式（Ｉ），一般式（ＩＩ－１Ｂ），（ＩＩ－２Ａ）及び一般式（ＩＩＩ－Ａ）を同時に含有する請求項１から３のいずれか１項に記載の液晶組成物。
【請求項５】
式（Ｉ），一般式（ＩＩ－１Ａ），（ＩＩ－１Ｂ），（ＩＩ－２Ａ）及び一般式（ＩＩＩ－Ａ）を同時に含有する請求項１から４のいずれか１項に記載の液晶組成物。
【請求項７】
アルケニル基を有する液晶化合物の含有量が１０％未満である請求項１から５のいずれか１項に記載の液晶組成物。
【請求項８】
重合性化合物を含有する請求項１から５，７のいずれか１項に記載の液晶組成物。
【請求項９】
請求項１から５，７，８のいずれか１項に記載の液晶組成物を用いた液晶表示素子。
【請求項１０】
請求項１から５，７，８のいずれか１項に記載の液晶組成物を用いたアクティブマトリックス駆動用液晶表示素子。
【請求項１１】
請求項１から５，７，８のいずれか１項に記載の液晶組成物を用いたＶＡモード，ＰＳＡモード，ＰＳＶＡモード，ＩＰＳモード又はＥＣＢモード用液晶表示素子。」
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，要するに，本件発明は，いずれも甲１（国際公開第２０１１／０２４６６６号）に記載された発明（甲１発明１又は甲１発明２）と同一である（相違点は実質的な相違点ではない）か，同発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は，新規性欠如（特許法２９条１項３号）又は進歩性欠如（同条２項）により無効とすべきである，というものである。(2)本件審決が認定した引用発明，本件発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
(ア)甲１発明１
「液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合
物の５重量％から６０重量％，
第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少な
くとも１つの化合物の５重量％から４０重量％，及び
第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１
つの化合物の２０重量％から７０重量％，
をそれぞれ含有し，更に必要に応じて，重合可能な基を有する化合物を
含有する，
ネマチック相の上限温度が７０℃以上であり，波長５８９ｎｍにおける光学異方性（２５℃）が０．０８以上であり，そして周波数１ｋＨｚにおける誘電率異方性（２５℃）が－２以下である負の誘電率異方性を有する液晶組成物。
（ここで，Ｒ１およびＲ２は独立して，炭素数１から１２のアルキル又は炭素数１から１２のアルコキシであり；ｍは１または２である。）（ここで，Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ又は炭素数２から１２のアルケニルである。）」
(イ)甲１発明２
「甲１発明１の液晶組成物を含有し，液晶表示素子の動作モードが，ＶＡモード，ＩＰＳモード，またはＰＳＡモードであり，液晶表示素子の駆動方式がアクティブマトリックス方式であるアクティブマトリックス駆動方式の液晶ディスプレイ。」
イ本件発明１と甲１発明１の対比
（一致点）
「成分として，一般式（ＩＩ－１）及び（ＩＩ－２）
【化２】
（式中，Ｒ１及びＲ２はそれぞれ独立的に炭素原子数１から１０のアルキル基，炭素原子数１から１０のアルコキシル基を表し，環Ａはトランス－１，４－シクロへキシレン基，環Ｂは１，４－フェニレン基を表し，ｐは０又は１，ｑは１である。）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり，該第二成分として一般式（ＩＩ－１Ａ）及び（ＩＩ－２Ａ）（判決注：「一般式（ＩＩ－１Ａ），（ＩＩ－１Ｂ）及び（ＩＩ－２Ａ）」の誤記と認められる。）
【化３】
（Ｒ３及びＲ４はそれぞれ独立的に炭素原子数１から１０のアルキル基又は炭素原子数２から１０のアルケニル基を表す。）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，２５℃におけるΔεが－２．０から－６．０の範囲であり，２５℃における屈折率異方性（Δｎ）が０．０８から０．１２の範囲であり，ネマチック相－等方性液体相転移温度（Ｔｎｉ）が７０から１２０℃の範囲である液晶組成物」である点。
（相違点１）
本件発明１では，「第一成分として，式（Ｉ）（式は省略）で表される化合物を含有し，その含有量が５から２５％であ」るのに対して，甲１発明１では，「第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％…を含有」する点
（相違点２）
本件発明１では，「誘電率異方性（Δε）が負でその絶対値が３よりも大きい，一般式（ＩＩ－１）及び（ＩＩ－２）…で表される化合物」であるのに対して，甲１発明１では，「式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」及び「式（２－１）で表される化合物」であり，それら化合物の誘電率異方性につき特定
されていない点
（相違点３）


本件発明１では，「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲であ…ることを特徴とする液晶組成物」であるのに対して，甲１発明１では，液晶組成物の粘度につき特定されていない点
（相違点４）
本件発明１では，「第三成分としてさらに，一般式（ＩＩＩ－Ａ），（ＩＩＩ－Ｄ），（ＩＩＩ－Ｆ），（ＩＩＩ－Ｇ）及び（ＩＩＩ－Ｈ）
【化５】（式は省略）
（式中，Ｒ５は炭素原子数１から５のアルキル基又は炭素原子数２から５のアルケニル基を表し，Ｒ６は炭素原子数１から５のアルキル基又は炭素原子数２から５のアルケニル基を表すが，一般式（ＩＩＩ－Ｆ）においてＲ５がメチル基かつＲ
６がプロピル基及びＲ
５がプロピル基かつＲ
６がメチル基を表
すことはない。）で表される化合物群から選ばれる化合物を１種又は２種以上含有」するのに対して，甲１発明１では，「第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を…含有」する点（相違点５）
本件発明１では，「塩素原子で置換された液晶化合物を含有しない」のに対して，甲１発明１では，「塩素原子で置換された液晶化合物」を含有
するか否か特定されていない点
ウ本件発明２～５と甲１発明１の対比
（相違点１～５）
前記イと同じ
エ本件発明７と甲１発明１の対比
（相違点１～５）
前記イと同じ
（相違点６）
本件発明７では，「アルケニル基を有する液晶化合物の含有量が１０％未満である」のに対して，甲１発明１では，当該「アルケニル基を有する
液晶化合物の含有量」につき特定されていない点
オ本件発明８と甲１発明１の対比
（相違点１～５）
前記イと同じ
カ本件発明９～１１と甲１発明２の対比
（相違点７）
「液晶組成物」につき，本件発明９～１１では，それぞれ「請求項１から５，７，８のいずれか１項に記載の」ものであるのに対し，甲１発明２
では「甲１発明１の」ものである点
４取消事由
(1)引用発明の認定の誤り
(2)本件発明１についての一致点の認定の誤り・相違点の看過(3)本件発明１についての相違点に係る判断の誤り
ア特許法２９条１項の法令解釈の誤り
イ相違点は実質的な相違点ではないとした判断の誤りウ相違点は適宜なし得ることであるとした判断の誤り(4)本件発明２～５，７～１１についての認定・判断の誤り
第３取消事由に関する原告の主張
１引用発明の認定の誤り
(1)本件審決は，甲１発明１について，「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を含有」するものと認定する。しかるところ，上記構成が，「式（３－３－１）で表される化合物」が「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物」の例であることを意味するのであれば，結局のところ，上記構成は，「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を含有」することを意味することとなり，本件審決の上記認定に誤りはない。しかし，上記構成が，「式（３－３－１）で表される化合物」に限定されることを意味するのであるとすれば，甲１には，「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物」として好ましいのが「式（３－３－１）で表される化合物」であるとは記載されておらず，また，「式（３－３－１）で表される化合物」と「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」及び「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」との組合せについても記載がないから，本件審決の上記認定は誤りである。
(2)また，本件審決による甲１発明１の認定には，次のような不備もある。ア式（１－１），（１－２）及び（２－１）について，Ｒ１，Ｒ２及びｍを含む式がないにもかかわらず，これらの定義を認定している。他方，Ｒ５及びＲ６については，その定義が認定されていない。
イ式（３－１）ないし式（３－１０）及び式（３－３－１）について，「Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ又は炭素数２から１２のアルケニルである。」と認定するが，甲１（請求項４，段落[００４５]）には，Ｒ３及びＲ４について，「炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルである。」とされているから，上記認定は誤りである。
また，Ｒ５ないしＲ７については，その定義が認定されていない。(3)したがって，甲１発明１は，甲１の請求項１ないし４及び９を引用する請求項１６及び段落[００５５]の記載どおりに認定されるべきである。また，本件審決が認定した「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を含有」するとの構成が，「式（３－３－１）で表される化合物」に限定されることを意味するのであるとすれば，本件審決による甲１発明１の認定は誤りである。
２本件発明１についての一致点の認定の誤り・相違点の看過
(1)一致点の認定の誤り


本件審決は，本件発明１と甲１発明１との対比において，甲１発明１における「液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分として式（１－１）及び（式１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から６０重量％，第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から４０重量％…含有し」は，当該「第一成分」と「第二成分」とを総和として液晶組成物の全重量に基づき「１０重量％から１００重量％」含有することを意味するから，本件発明１における「一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」と組成比の点で一部重複するとして，「成分として，一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との点を本件発明１と甲１発明１の一致点と認定する。
しかし，甲１には，甲１発明１の液晶組成物の全重量に基づく，「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」と「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」の合計割合は記載されていない。そして，甲１発明１は，「第三成分として…の化合物の２０重量％から７０重量％」を含むものであるところ，「第一成分として…の化合物の５重量％から６０重量％」及び「第二成分として…の化合物の５重量％から４０重量％」の上限と下限を加算した「１０重量％から１００重量％」は，甲１発明１が「第三成分として…の化合物の２０重量％から７０重量％」を含有する余地のない範囲を明らかに含んでいるから，当業者は，甲１発明１における「第一成分として…の化合物」及び「第二成分として…の化合物」の合計割合が「１０重量％から１００重量％」であるとは理解しない。また，本件発明１の第二成分については，請求項１に「一般式…（ⅠⅠ－２）…（式中，…環Ｂはそれぞれ独立的にトランス－１，４－シクロヘキシレン基，…を表し，…ｑはそれぞれ独立的に０，１…を表す。）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」と記載されているとおり，「その含有量」は，「一般式（ⅠⅠ－１Ａ），（ⅠⅠ－１Ｂ）及び（ⅠⅠ－２Ａ）…で表される化合物」だけでなく，例えば，環Ｂがトランス－１，４－シクロヘキシレン基を表し，ｑが０，１を表す「一般式（ⅠⅠ－２）…で表される化合物」も含めた含有量を意味するものである。しかるところ，甲１に記載された式（４－１－１）及び式（４－１－２）で表される化合物も，本件発明１の「環Ｂがトランス－１，４－シクロヘキシレン基を表し，ｑが０，１を表す一般式（ⅠⅠ－２）で表される化合物」に相当するから，甲１発明１における「第一成分として…の化合物」，「第二成分として…の化合物」並びに式（４－１－１）及び式（４－１－２）で表される化合物の液晶組成物全量に基づく重量％が，本件発明１の上記「その含有量」に対応することになる。ところが，甲１発明１は，「第一成分として…の化合物」，「第二成分として…の化合物」並びに式（４－１－１）及び式（４－１－２）で表される化合物の液晶組成物全量に基づく重量％により特定されるものではない。
以上によれば，甲１発明１における「液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分として式（１－１）及び（式１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から６０重量％，第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から４０重量％…含有し」が，当該「第一成分」と「第二成分」とを総和として液晶組成物の全重量に基づき「１０重量％から１００重量％」含有することを意味するとした本件審決の判断は誤りであり，これを前提とした上記一致点の認定も誤りである。
(2)相違点の看過
ア上記(1)のとおり，「成分として，一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との点を本件発明１と甲１発明１の一致点とした本件審決の認定は誤りであり，その結果，本件審決は，本件発明１と甲１発明１の相違点を看過し，相違点２を誤って認定している。すなわち，相違点２は，正しくは，「本件発明１の「一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物」の「含有量が２０から８０質量％」であるのに対し，甲１発明１は，第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の「５重量％から６０重量％」，第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の「５重量％から４０重量％」を含有する点」（相違点α）と認定されるべきである。
イまた，本件発明１は，「第一成分として，式（Ⅰ）で表される化合物を含有し，その含有量が５から２５％であり」，「第三成分としてさらに，一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ），（ⅠⅠⅠ－Ｄ），（ⅠⅠⅠ－Ｆ），（ⅠⅠⅠ－Ｇ）及び（ⅠⅠⅠ－Ｈ）…で表される化合物群から選ばれる化合物を１種又は２種以上含有」するものであるが，甲１には，両者の組合せについての記載はない。


したがって，本件発明１と甲１発明１の相違点として，更に，「本件発明１では，「第一成分として，式（Ⅰ）表される化合物を含有し，その含有量が５から２５％であり」，「第三成分としてさらに，一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ），（ⅠⅠⅠ－Ｄ），（ⅠⅠⅠ－Ｆ），（ⅠⅠⅠ－Ｇ）及び（ⅠⅠⅠ－Ｈ）…で表される化合物群から選ばれる化合物を１種又は２種以上含有」するのに対して，甲１には，両者の組合せについて記載されていない点」（相違点β）が認定されるべきであり，本件審決には，当該相違点を看過している点において誤りがある。
(3)以上のとおり，本件審決には，本件発明１と甲１発明１との一致点の認定を誤り，ひいては，相違点を看過した誤りがあり，また，当該相違点はいずれも実質的な相違点であり，当業者が適宜なし得ることでもないから，この点は本件審決の結論に影響を及ぼすものである。
３本件発明１についての相違点に係る判断の誤り
(1)特許法２９条１項の法令解釈の誤り
ア本件審決は，本件発明１と甲１発明１の相違点１及び４について，「当該使用に格別な技術的意義が存するものとは認められ」ないことを，相違点３について，「「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲である」と規定した点に格別な技術的意義が存するものとは認められ」ないことを，相違点５について，「「塩素原子で置換された液晶化合物を含有しない」態様を選択した点に格別な技術的意義が存するものとは認められ」ないことをそれぞれ根拠として，いずれの相違点も「実質的な相違点であるものとはいえない」と判断する。
しかるところ，このような判断内容からすると，本件審決は，特許法２９条１項の「を除き」を，同項各号記載の発明を除くのみならず，「当該発明との相違点に格別な技術的意義がない発明」をも除くものと解釈し，「特許発明と刊行物に記載された発明との相違点に格別な技術的意義がなければ，当該相違点は実質的な相違点ではない」という前提に立つものと理解される。
しかしながら，以下に述べるとおり，審決が前提とする特許法２９条１項の解釈は誤りである。
(ア)特許法２９条１項には，「次に掲げる発明を除き」と規定されているが，この「を除き」の用語の通常の意味には，「当該発明との相違点に格別な技術的意義がない発明を除き」との意味はないから，本件審決の上記解釈は，特許法２９条１項の文理解釈からは導き出されない。(イ)特許法２９条２項は，「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは，その発明については，同項の規定にかかわらず，特許を受けることができない。」と規定するところ，これを換言すれば，「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができないときは，その発明については，同項の規定により，特許を受けることができる。」ということになる。
ところが，特許法２９条１項の「を除き」を「当該発明との相違点に格別な技術的意義がない発明」をも除くものと解釈すると，同法２９条２項の「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができない」発明であるにもかかわらず，同法２９条１項の「次に掲げる発明を除き」に該当するため，特許を受けることができない場合が生じることになる。例えば，引用発明との間で，その技術的意義を論ずるまでもなく当業者に容易想到でない相違点を有する発明であっても，当該相違点に格別な技術的意義がなければ同法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができなくなる。
してみると，特許法２９条１項の「を除き」に係る本件審決の上記解釈は，特許法２９条２項の規定と整合せず，特許を受けることができない発明の範囲を不当に拡張する解釈であって，誤りである。イ以上のとおり，「特許発明と刊行物に記載された発明との相違点に格別な技術的意義がなければ，当該相違点は実質的な相違点ではない」とする本件審決の前提は誤りであり，したがって，相違点１，３～５が「実質的な相違点であるものとはいえない」とする本件審決の判断も誤りであって，本件審決は取り消されるべきである。
(2)相違点は実質的な相違点ではないとした判断の誤り及び相違点は適宜なし
得ることであるとした判断の誤り
ア相違点１について
(ア)実質的な相違点ではないとした判断の誤り
本件審決は，「甲１には，ネマチック相の温度範囲，適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などの特性を達成しつつ，１０～１２ｍＰａ・ｓ（実施例１ないし８）及び１８～２０．５ｍＰａ・ｓ（比較例６など）なる低い粘度が達成された液晶組成物に係る具体例についても記載されている。それに対して，本件明細書の発明の詳細な説明を参酌しても，本件発明における「式（Ⅰ）」で表される化合物を特に選択して「５から２５（重量％）」なる含有量となるように使用することによって，甲１発明１のものとは異なる特異な効果を奏しているものと客観的に認識することができない。」とした上で，「甲１発明１の液晶組成物における「式（３－３－１）」で表される化合物として，Ｒ３がメチル基でＲ４がプロピル基である…化合物（判決注：本件審決の該当部分における「Ｒ３」は「Ｒ６」の，「Ｒ４」は「Ｒ７」の誤記と認められる。以下同じ。）を使用することは，選択肢中の一種の化合物を単に選択使用したものと認められ，当該使用に格別な技術的意義が存するものとは認められず，上記相違点１については，実質的な相違点であるものとはいえない。」と判断する。しかしながら，以下に述べるとおり，本件審決の上記判断は誤りである。
ａまず，甲１には，式（３－３－１）で表される化合物について，Ｒ６及びＲ７は「独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキル基または炭素数１から１２を有する直鎖のアルケニルである。」（段落［００５４］）との記載があるのみで，Ｒ６及びＲ７がメチル基及びプロピル基である組合せは記載されておらず，また，式（３－３－１）で表される化合物は極めて多数の化合物群であるから，式（３－３－１）の意味するものが，Ｒ６及びＲ７がメチル基及びプロピル基であるもののみであるといえないことも当然である。


したがって，甲１には，そもそも本件発明１の式（Ⅰ）で表される化合物は記載されておらず，本件発明１の内容を知らない当業者には，当該化合物は自明でもない。
ｂまた，本件発明１は，「Δｎ（屈折率異方性）が低下しない，Ｔｎｉ（ネマチック相－等方性液体相転移温度）が低下しない，η（粘度）が十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔε（誘電率異方性）が負の液晶組成物を提供することを課題とし，その解決のために，「式（Ⅰ）で表される化合物」を「５から２５％」含有させたものである。
これに対し，甲１には，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔεが負の液晶組成物を提供するという課題についての記載はなく，「式（３）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％」が「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」の両立という技術的意義を有することも読み取れない。すなわち，甲１の「発明が解決しようとする課題」の欄（段落［０００９］）には，「ネマチック相の高い上限温度，ネマチック相の低い下限温度，小さな粘度，適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などの特性において，少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物である。他の目的は，少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる液晶組成物である。」と記載されているのであるから，甲１の記載に接した当業者は，甲１発明１の解決課題を，上記各特性のうち，「少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物」あるいは「少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる液晶組成物」であると理解するものといえる。したがって，甲１の記載に接した当業者は，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔεが負の液晶組成物を提供するために，甲１発明１に着目することはそもそもないし，そのための成分化合物として，甲１に記載された発明の必須成分であって誘電率異方性（Δε）の絶対値を上げる「式（１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」や光学異方性（Δｎ）及び誘電率異方性（Δε）の絶対値を上げる「式（２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」ではなく，「式（３）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」に着目し，その中から式（３－３）で表される化合物であって，Ｒ３がメチル基でＲ４がプロピル基である化合物を採用して，当該化合物の割合を５から２５重量％とすることを思いつくことはない。
ｃ甲１の記載に接した当業者が，「第三成分の好ましい割合は，粘度を下げるためまたは上限温度を上げるために約２０重量％以上であり」（段落［００４３］）との記載に着目したとしても，甲１には，式（３）で表される化合物の環Ａ，環Ｂ及び環Ｃについて，「好ましい環Ａ，環Ｂ，または環Ｃは，粘度を下げるために１，４－シクロへキシレンである。」（段落［００５０］）と記載されているから，当業者であれば，粘度を下げるようとする際には，甲１発明１の「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」のうち，１，４－シクロへキシレンを有する式（３－１）で表される化合物等を含有させるのであって，１，４－シクロへキシレンを有しない式（３－３）で表される化合物を含有させることはない。


しかも，甲１には，Ｒ３及びＲ４について，「さらに好ましいアルキルは，粘度を下げるためにエチル，プロピル，ブチル，ペンチル，またはヘプチルである。」（段落［００４６］），「粘度を下げるために，さらに好ましいアルコキシは，メトキシまたはエトキシである」（段落［００４７］），「さらに好ましいアルケニルは，粘度を下げるためにビニル，１－プロペニル，３－ブテニル，または３－ペンテニルである。」（段落［００４８］），「さらに好ましい例は，粘度を下げるために２，２－ジフルオロビニル，および４，４－ジフルオロ－３－ブテニルである」（段落［００４９］）として，粘度を下げるために好ましい基が多数列挙されているのに，その中にメチル基は記載されていない。また，甲６（「トランス－ジフルオロスチルベン（ＤＦＳ）系液晶の物性と高速応答ＳＴＮ用液晶組成物への応用」と題する文献）には，表１記載のＲ１がＣ５Ｈ９である液晶化合物２ｅの粘度の値は，Ｒ１がＣ５Ｈ１１である液晶化合物２ｄの粘度の値よりも低いことが記載され，甲１６（特開平９－２０８５０３号公報）には，「粘度が小さいことを目的とする場合，アルケニル基を有する化合物を多用することが好ましく，特にＣＨ２＝ＣＨ－（ＣＨ２）ｕ（ｕ＝０，２）の化合物が好ましい」こと（段落【００５０】）が記載されているから，これらの記載内容を知る甲１の記載に接した当業者が，液晶組成物の粘度を下げようとするならば，Ｒ３，Ｒ４としてアルキル基，特にメチル基を採用することはない。ｄ環，とりわけシクロヘキサン環が増えると液晶相の熱安定性が高くなることは液晶分野の当業者によく知られていること（甲１７（液晶便覧）の３１２頁右欄２６～２８行，３１３頁右欄５～１４行，２３～２６行）からすれば，甲１の記載に接した当業者は，ネマチック相の上限温度を上げようとする際に，「式（３）…で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」として，まずは１，４－シクロヘキシレンを有する４環の化合物を含有させるのであって，１，４－シクロヘキシレンを有しない２環の式（３－３）で表される化合物を含有させることはない。また，甲６には，表１記載のＲ１がＣ５Ｈ９である液晶化合物２ｅのＴｎｉの値は，Ｒ１がＣ５Ｈ１１である液晶化合物２ｄのＴｎｉよりも大きいことが記載され，また，甲１６には，４－（３－ブテニル）－４’－プロピルビフェニルの液晶相上限温度は，４－ブチル－４’－プロピルビフェニルの液晶相上限温度よりも約３０℃高いこと（段落【００４０】～【００４３】）が記載されているから，これらの記載内容を知る甲１の記載に接した当業者が，ネマチック相の上限温度を上げようとするならば，Ｒ３，Ｒ４としてアルキル基を採用することはない。
ｅ甲１の記載に接した当業者が，「第三成分の好ましい割合は，…誘電率異方性の絶対値を上げるために約７０重量％以下であり」（段落［００４３］）との記載に着目したとしても，「式（３）…で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」は，そもそも誘電率異方性が「０」である（段落［００３８］）から，誘電率異方性の絶対値を上げようとする際に，当業者は，「式（３）…で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」の割合を減少させることはあっても，その増加を検討することはない。
ｆ以上によれば，「「式（３－３－１）」で表される化合物として，Ｒ３がメチル基でＲ４がプロピル基である…化合物を使用することは，選択肢中の一種の化合物を単に選択使用したもの」であるとする本件審決の判断は誤りである。
また，本件発明１の「式（Ⅰ）で表される化合物を含有し，その含有量が５から２５％であ」るとの構成は，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，十分に粘度が低い，かつ表示不良がない又は抑制された」の両立という技術的意義を有するのに対し，甲１発明１の「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％…を含有」する構成は，「粘度を下げる，上限温度を上げる，又は誘電率異方性の絶対値を上げる」というものにすぎないから，相違点１には格別な技術的意義があるといえるのであり，「当該使用に格別な技術的意義が存するものとは認められず，上記相違点１については，実質的な相違点であるものとはいえない。」とする本件審決の判断は誤りである。(イ)当業者が適宜なし得ることであるとした判断の誤り本件審決は，「仮に，上記相違点１に係る事項に何らかの技術的意義が存したとして検討すると，甲１には，甲１発明１における「第三成分として」の「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」は，液晶組成物の粘度を下げるまたは上限温度を上げるという特性を有することが記載されている…から，甲１発明１において，組成物の粘度を更に低下させる又はネマチック相の上限温度を更に高めることを意図して，組成物の２０～７０重量％を占める「第三成分」の少なくとも一部として「式（３－３－１）」で表されＲ３がメチル基でＲ４がプロピル基である化合物を一定以上，例えば５～２５質量％の組成比で使用することは，当業者が適宜なし得ることと認められ，特段の技術的相違が存するものとも認められない。また，…式（Ⅰ）で表される化合物を液晶組成物の総量に対して５～２５（質量）％としたことにより，有意な効果上の差異が存するものとも認められず，格別な技術的意義が存するものとも認められない。してみると，上記相違点１は，当業者が適宜なし得ることとも認められる。」と判断する。


しかしながら，甲１に，甲１発明１における「第三成分として」の「…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」は液晶組成物の粘度を下げる，又は，上限温度を上げるという特性を有することが記載されているとしても，前記(ア)で述べたとおり，甲１発明１において，組成物の粘度を更に低下させる又はネマチック相の上限温度を更に高めることを意図して，組成物の２０～７０重量％を占める「第三成分」の少なくとも一部として，「式（３－３－１）」で表されＲ６がメチル基でＲ７がプロピル基である化合物を５～２５質量％の組成比で使用することは，当業者が適宜なし得ることではない。
また，前記(ア)ｂで述べたとおり，本件発明１において，式（Ⅰ）で表される化合物を液晶組成物の総量に対して５～２５（質量）％としたことには，格別な技術的意義が存する。
(ウ)小括
したがって，「相違点１は，実質的な相違点ではないか，当業者が適宜なし得ることである。」とした本件審決の判断は誤りである。
イ相違点３について
本件審決は，相違点３について，「甲１発明１は，解決課題として「小さな粘度」の液晶組成物の提供を意図するものであり…，甲１には，１０～１２ｍＰａ・ｓ（実施例１ないし８）及び１８～２０．５ｍＰａ・ｓ（比較例６など）が達成された液晶組成物に係る具体例についても記載されている。」とした上で，本件発明１において，「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲である」と規定した点に格別な技術的意義は認められないから，相違点３は実質的な相違点とはいえない旨判断する。しかし，上記ア(ア)ｂで述べたとおり，甲１発明１は，「ネマチック相の高い上限温度，…熱に対する高い安定性などの特性」において，「少なくとも１つの特性を充足」あるいは「少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる」ことができるというものであるところ，甲１には，上記「少なくとも１つの特性」が「小さな粘度」のみを意味する旨あるいは「少なくとも２つの特性」の１つが必ず「小さな粘度」である旨の記載はない。また，甲１には，甲１発明１自体の粘度の数値範囲の記載はなく，むしろ，段落［００３８］の表２によれば，粘度が中程度（Ｍ）あるいは大きな（Ｌ）成分化合物を含有していてもよいとされている。加えて，当業者が，甲１に列挙されている多くの特性の中から「小さな粘度」のみを抽出して切り出し，これを甲１発明１の解決しようとする課題であると推論する事情もない。
そうすると，甲１の実施例として，「小さな粘度を充足する液晶組成物」が記載されていたとしても，甲１の記載に接した当業者は，甲１発明１の解決しようとする課題を，当然に「小さな粘度を充足する」ことであるとは理解せず，甲１に記載された各特性の「少なくとも１つの特性を充足」あるいは「少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる」ことであると理解するというべきであるから，「甲１発明１は，解決課題として「小さな粘度」の液晶組成物の提供を意図するものであ」るとする本件審決の判断は誤りである。
また，本件審決は，本件発明１における「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲であ…ること」の技術的意義について，甲１発明１自体の技術的意義との対比ではなく，甲１発明１とは特定事項の異なる複数の発明である実施例１～８の液晶組成物の発明や比較例６などの液晶組成物の発明との対比に基づいて，本件発明１における上記構成に「格別な技術的意義が存するものとは認められない」旨判断するが，当該判断は，対比の対象を誤ったものであるから，これに基づく本件審決の判断も誤りである。
したがって，本件発明１において，「「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲である」と規定した点に格別な技術的意義が存するものとは認められず，上記相違点３については，実質的な相違点であるとはいえない。」とする本件審決の判断は誤りである。
ウ相違点５について
(ア)本件審決は，「甲１には，塩素原子を「Ｘ１」又は「Ｘ２」なる基として有する「式（４－１）」で表される液晶化合物が使用できることが記載されている…が，当該「式（４－１）」で表される液晶化合物につき，好適には，液晶組成物の粘度を下げるために「Ｘ１」及び「Ｘ２」なる基がいずれもフッ素であることも記載されている…から，甲１発明１において，小さな粘度の液晶組成物とすることを意図し，塩素原子を有する液晶化合物の含有量を実質的に０質量％に低減化する，すなわち塩素原子を有する液晶化合物を含有しないとすることは，当業者が適宜なし得ることである。」と判断する。
しかし，本件発明１において，「塩素原子を有する液晶化合物を含有しない」ものとすることには，「表示不良が抑制される」という技術的意義があるところ（本件明細書の段落【００５６】），甲１には，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔεが負の液晶組成物を提供するという課題についての記載がないのであるから，甲１の記載に接した当業者は，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔεが負の液晶組成物を提供するために甲１発明１に着目することはそもそもないし，甲１発明１の必須成分でもない「Ｘ１およびＸ２は，一方がフッ素であり，他方が塩素であ」る「式（４－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」が表示不良を生じる成分化合物であるなどと認識することもないのであって，当該化合物を含有させないようにすることは当業者には全く思いつかないことである。


したがって，甲１発明１において，「Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」を両立させたΔεが負の液晶組成物を提供するために，塩素原子を有する液晶化合物を含有しないとすることは，当業者が適宜なし得ることではない。また，甲１発明１は，誘電率異方性（Δε）の絶対値を上げる「式（１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」や光学異方性（Δｎ）及び誘電率異方性（Δε）の絶対値を上げる「式（２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」を必須成分とするものであるから，甲１の記載に接した当業者は，甲１発明１の解決しようとする課題に関する特性として列挙されたもののうち，まずは「適切な光学異方性」，「負に大きな誘電率異方性」に着目するのが自然であり，特に「小さな粘度」に着目すべき事情はない。そして，甲１には，「さらに好ましいアルキルは，粘度を下げるためにエチル，プロピル，ブチル，ペンチル，またはヘプチルである。」（段落［００４６］），「粘度を下げるために，さらに好ましいアルコキシは，メトキシまたはエトキシである。」（段落［００４７］），「さらに好ましいアルケニルは，粘度を下げるためにビニル，１－プロペニル，３－ブテニル，または３－ペンテニルである。」（段落［００４８］），「粘度を下げるために２，２－ジフルオロビニル，および４，４－ジフルオロ－３－ブテニルである。」（段落［００４９］），「粘度を下げるために１，４－シクロヘキシレンである。」（段落［００５０］），「好ましいＺ１は，粘度を下げるために単結合である。…。好ましいＺ２またはＺ３は，粘度を下げるために単結合，…である。」（段落［００５１］）といった記載があり，他方，３－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｃｌ）－Ｏ２を含有する実施例８の液晶組成物の粘度は，Ｘ１又はＸ２が塩素である「式（４－１）…で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」を含有しない実施例１～７の液晶組成物の粘度よりも小さいことからすると，当業者は，必ずしも「好ましいＸ１またはＸ２は，粘度を下げるためにフッ素である。」（段落［００５２］）とは認識しない。
したがって，甲１発明１において，当業者が，「小さな粘度の液晶組成物とすることを意図」することはなく，また，粘度を下げるために，塩素原子を有する液晶化合物を含有しないようにすることもない。(イ)また，本件審決は，「本件発明が「塩素原子で置換された液晶化合物を含有しない」ことにより，格別な効果を奏するものとも認めることができない」ことから，「甲１発明１において，「塩素原子で置換された液晶化合物を含有しない」態様を選択した点に格別な技術的意義が存するものとは認められ」ない旨判断する。
しかし，上記(ア)のとおり，本件発明１において，「塩素原子を有する液晶化合物を含有しない」ものとすることには，「表示不良が抑制される」という技術的意義があるのに対し，甲１には，これについて全く記載されていないから，相違点５には格別な技術的意義があるといえ，本件発明１は甲１発明１と比較して，「塩素原子を有する液晶化合物を含有しない」ことにより，格別な効果を奏しているといえる。
(ウ)したがって，相違点５について，実質的な相違点であるとはいえないか，当業者が適宜なし得ることであるとする本件審決の判断は誤りである。
エ本件発明１の効果について
本件審決は，「本件発明１の効果が，甲１発明の効果に比して，格別顕著なものであるということができないから，本件発明１が，甲１発明などの従来技術に対して選択的に有利な効果を奏する発明，いわゆる選択発明であるということができない。」と判断する。
しかし，本件発明１の効果と甲１発明１の効果を対比すると，前者の効果が，「Δεが負の液晶組成物において，Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，十分に粘度が低い，かつ表示不良が抑制される」の両立であるのに対し，後者の効果は，「少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物」あるいは「少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる液晶組成物」であるから，本件発明１の効果は，甲１発明１の効果に比して，特別顕著なものであるといえる。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
４本件発明２～５，７～１１についての認定・判断の誤り本件発明２～５，７～１１に係る請求項は，いずれも本件発明１に係る請求項１を引用するものであるから，本件発明１についての各取消事由は，上記各発明についても同様に当てはまる。
加えて，本件発明２～５，７及び８に係る本件審決の認定・判断には，次のような誤りもある。
(1)本件発明２～５について（相違点の看過）


本件審決は，「本件発明２ないし５と上記甲１発明１とをそれぞれ対比すると，上記甲１発明１では，第三成分として「式（３－５）」で表される化合物を更に使用することも開示されているところ，上記甲１発明１における「「式（３－５）」で表される化合物」は，それぞれ，本件発明２における「一般式（ⅠⅠⅠ－Ｇ）で表される化合物に相当することが当業者に自明である。また，甲１には，甲１発明１に係る具体例として，「式（１－１）」で表される化合物，「式（１－２）」で表される化合物，「式（２－１）」で表される化合物及び「式（３－１－１）」で表される化合物を併用含有してなる液晶組成物についても記載されている…から，本件発明３に係る「式（Ⅰ），一般式（ⅠⅠ－１Ａ），（ⅠⅠ－２Ａ）及び一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ）を同時に含有する」，本件発明４に係る「式（Ⅰ），一般式（ⅠⅠ－１Ｂ），（ⅠⅠ－２Ａ）及び一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ）を同時に含有する」及び本件発明５に係る「式（Ⅰ），一般式（ⅠⅠ－１Ａ），（ⅠⅠ－１Ｂ），（ⅠⅠ－２Ａ）及び一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ）を同時に含有する」は，いずれも甲１発明１との対比における新たな相違点となるものではない。してみると，甲１発明１と本件発明２ないし５のそれぞれとの間で，…相違点１ないし５を除く新たな相違点が存するものとは認められない。」と認定する。しかしながら，本件審決で認定される甲１発明１は「…第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％を…含有し，…負の誘電率異方性を有する液晶組成物。」というものであり，「「式（３－５）」で表される化合物を更に使用すること」を特定事項とはしていないし，「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」の意味が，「「式（３－５）」で表される化合物を更に使用すること」と当然に同じであるとはいえないから，「甲１発明１では，第三成分として「式（３－５）」で表される化合物を更に使用することも開示されている」とする本件審決の認定は誤りである。そうすると，本件発明２と甲１発明１は，前者が，「式（Ⅰ）で表される化合物を５から２５％含有する」とともに，「第三成分として，一般式（ⅠⅠⅠ－Ｇ）…で表される化合物群から選ばれる化合物を１種又は２種以上含有する」ものであるのに対し，後者は，「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％」を含有するものである点においても相違し，本件審決には，当該相違点を看過した誤りがある。また，甲１発明１は，３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４，３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２，５－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２，３ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２を含有する実施例８の液晶組成物の発明等とは異なる発明であるところ，本件審決の判断は，本件発明３～５と，実施例８の液晶組成物の発明等とを誤って対比し，本件発明３～５と甲１発明１との間に「相違点１ないし５を除く新たな相違点が存するものとは認められない。」とするものである。


したがって，本件発明３～５と甲１発明１は，前者が，「式（Ⅰ）で表される化合物を５から２５％含有する」とともに，「一般式（ⅠⅠⅠ－Ａ）を同時に含有する」ものであるのに対し，後者は，「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％」を含有するものである点においても相違し，本件審決には，当該相違点を看過した誤りがある。(2)本件発明７について（相違点６に係る判断の誤り）本件審決は，本件発明７と甲１発明１の相違点６について，「甲１発明１の誘電率異方性が負の液晶組成物において，モノマー化合物であることが当業者に自明なアルケニル基を有する液晶化合物につき，液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良を防止することを意図し，上記甲８に記載された当業者に知られた技術事項に基づいて，液晶組成物におけるアルケニル基を有する液晶化合物の含有量をある一定の上限値，例えば１０質量％未満に低減化することは，当業者が適宜なし得ることと認められる。」と判断する。しかしながら，甲１には，そもそも，「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良を防止すること」について全く記載がなく，「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良」が「液晶組成物におけるアルケニル基を有する液晶化合物」によることも記載されていないから，甲１の記載に接した当業者が，甲１発明１に着目して「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良を防止することを意図」することはないし，「液晶組成物におけるアルケニル基を有する液晶化合物の含有量をある一定の上限値，例えば１０質量％未満に低減化すること」を想到することもできない。また，甲８（国際公開第２０１０／１１９７７９号）は，液晶組成物において，残存する重合性化合物による焼き付き等の不具合という問題が生じていたことから，重合性化合物が残存しない重合性化合物含有液晶組成物を提供することを解決課題とし，その課題を，「第一成分として，一般式（Ⅰ）…で表される重合性化合物から選ばれる一種又は二種以上の化合物を含有…する…液晶組成物。」とする発明により解決することを開示するものであるが，甲８にも，「第一成分として，一般式（Ⅰ）…で表される重合性化合物から選ばれる一種又は二種以上の化合物」ではない，アルケニル基を有する「第二成分として，一般式（ⅠⅠ）…で表される化合物」，「第三成分として，一般式（ⅠⅠⅠａ），一般式（ⅠⅠⅠｂ）及び一般式（ⅠⅠⅠｃ）…で表される化合物からなる群から選ばれる化合物又は一般式（ⅠⅤａ），一般式（ⅠⅤｂ）及び一般式（ⅠⅤｃ）で表される化合物からなる群から選ばれる化合物」が焼き付き等の不具合を引き起こすことは記載されていない。そうすると，「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良を防止すること」について全く記載がない甲１の記載に接した当業者が，甲８の記載内容を想起することはそもそもないし，仮に想起し得たとしても，甲１に記載された重合可能な化合物（段落［００６６］）として，甲８に記載された「第一成分として，一般式（Ⅰ）…で表される重合性化合物から選ばれる一種又は二種以上の化合物」を採用することはあっても，重合可能な化合物（重合性化合物）ではないアルケニル基を有する化合物の含有量を低減することに思い至ることはない。
したがって，相違点６は，甲１発明１に甲８記載の当業者に知られた技術事項を組み合わせることにより，当業者が適宜なし得ることとはいえないから，本件審決の上記判断は誤りである。
(3)本件発明８について
本件審決は，「本件発明８と上記甲１発明１とを対比すると，上記甲１発明１における「重合可能な基を有する化合物」が，本件発明８における「重合性化合物」に相当するものと認められるから，甲１発明１と本件発明８との間で，…相違点１ないし５を除く新たな相違点が存するものとは認められない。」と認定する。
しかしながら，本件発明８と甲１発明１とを対比すると，前者が，必ず「重合性化合物を含有する」ものであるのに対し，甲１発明１は，「重合可能な基を有する化合物」を必ず含有するものではない点においても相違するものと認められる。
したがって，本件審決には，上記相違点を看過した誤りがある。
第４被告の反論
１「引用発明の認定の誤り」に対し
原告は，本件審決が，甲１発明１について，「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を含有」するものと認定したことについて，甲１には，「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物」として好ましいのが「式（３－３－１）で表される化合物」であるとは記載されておらず，また，「式（３－３－１）で表される化合物」と「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」及び「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」との組合せについても記載がないから，本件審決の上記認定が，「式（３－３－１）で表される化合物」に限定されることを意味するのであるとすれば，その認定は誤りである旨主張する。しかし，甲１の段落［００５５]には，「特に好ましい化合物（３）は，化合物（３－１－１），化合物（３－３－１），および化合物（３－１０－１）である。」と記載されているから，甲１の請求項３に係る「式（３）で表される化合物の群から選択された少なくとも一つの化合物」として，特に好ましい化合物（３）として例示された化合物（３－３－１）が選択されるのは当然である。


また，甲１の請求項の記載には，第一成分，第二成分，第三成分として，所定の式で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物が選択された組合せが記載されているから，上位の式であろうが，下位の式であろうが，その式で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の中から選択された組合せが記載されていることは明白である。そして，本件審決が認定する「…化合物を含む…化合物」とは，「○○を含む□□」という表現形式であって，文字どおりの意味に解釈をすればよく，「○○」が下位の式を，「□□」が上位の式を示すことは明らかであるから，「○○を含む□□」という表現形式の記載が，結局「□□」を意味するのか，あるいは「○○」を意味するのかを決めつける必要性は全くない。したがって，本件審決の甲１発明１に係る上記認定に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
２「本件発明１についての一致点の認定の誤り・相違点の看過」に対し原告は，甲１には，甲１発明１の液晶組成物の全重量に基づく，「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」と「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」の合計割合は記載されていないから，甲１発明１における「液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分として式（１－１）及び（式１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から６０重量％，第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から４０重量％…含有し」が，当該「第一成分」と「第二成分」とを総和として液晶組成物の全重量に基づき「１０重量％から１００重量％」含有することを意味するとした本件審決の判断は誤りであり，これを前提とした一致点の認定も誤りであって，その結果，本件審決は相違点を看過している旨主張する。しかし，甲１には，「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から６０重量％」，「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の５重量％から４０重量％」及び「第三成分として式（３－１－１）…で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の２０重量％から７０重量％」を含有することが記載されており，少なくとも第三成分を２０重量％含有するのであるから，甲１発明１の液晶組成物の全重量に基づく「第一成分として…選択された少なくとも１つの化合物」及び「第二成分として…選択された少なくとも１つの化合物」の合計割合が，「１０重量％から８０重量％」であることが理解できる。
したがって，本件発明１と甲１発明１とは，一般式（Ⅱ－１）及び（Ⅱ－２）で表される化合物の含有量が「２０から８０質量％であり」と組成比の点で一部重複するものであるから，本件審決が認定した一致点に誤りはなく，相違点の看過も認められない。
３「本件発明１について相違点に係る判断の誤り」に対し
⑴「特許法２９条１項の法令解釈の誤り」に対し
原告は，本件審決が，本件発明１と甲１発明１の相違点を「実質的な相違点ではない」と判断したことについて，特許法２９条１項の「を除き」を，同項各号記載の発明を除くのみならず，「当該発明との相違点に格別な技術的意義がない発明」をも除くものとする解釈を前提とする点において誤りである旨主張する。
しかし，本件審決は，甲１発明１として，甲１に記載されている事項及び甲１に記載されているに等しい事項から把握される発明を適正に認定し，本件発明１と甲１発明１とを対比して，一致点と一応の相違点（外形上の相違点）を認定し，一応の相違点が実質的な相違点であるか否かを判断したものであり，その結果，一応の相違点が実質的な相違点でないと判断できたことから，本件発明１は甲１に記載された発明（甲１発明１）であると結論付けたにすぎない（すなわち，本件審決は，本件発明１も甲１発明１も事実上の選択肢を有する発明であり，両者の構成を対比してみても全てが一致するものではないことから，当該選択肢中のいずれか一の選択肢を対比した結果を一応の相違点とし，その一応の相違点が実質上相違点でない旨判断したものである。）。
したがって，本件審決がその結論を導くに当たってした特許法２９条１項の解釈に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
⑵「相違点は実質的な相違点ではないとした判断の誤り及び相違点は適宜な
し得ることであるとした判断の誤り」に対し
ア相違点１について
(ア)「実質的な相違点ではないとした判断の誤り」に対しａ原告は，甲１には，そもそも本件発明１の式（Ｉ）で表される化合物は記載されておらず，本件発明１の内容を知らない当業者には，当該化合物は自明でもないことから，相違点１は実質的な相違点である旨主張する。
しかし，本件発明１の式（Ｉ）で表される化合物は，甲１３（中国特許公開第１０１３２３５９６号公報），甲４（国際公開第２０１２／０５３３２３号）及び甲１２（国際公開第２０１２／０４６５９０号）（優先日は２０１０年１０月４日）の実施例にも含有されており，本件特許の優先日前には，既に当業者に認識されていたものである。また，式（３－３－１）で表される化合物（以下「Ｒ６－ＢＢ－Ｒ７」とも表記する。）において，Ｒ６およびＲ７は独立して，「炭素数１から１２を有する直鎖のアルキル」であってもよく，現に，甲１には，記載された第三成分として特に好ましいとされた「式（３－３－１）で表される化合物」（甲１[００５５]）は，「５－ＢＢ－１」１０％（段落[００９６]），「Ｖ２－ＢＢ－１」５％（段落[０１０４]）及び「１Ｖ２－ＢＢ－１」４％（段落[０１０１]）を含有する組成物も例示されているから，「式（３－３－１）で表される化合物」の両端のＲ６及びＲ７が，炭素数１のアルキル及び炭素数３のアルキルである場合（すなわち，本件発明１の式（Ｉ）で表される化合物）が実質的に開示されているといえる。
そして，甲１発明１の「式（３－３－１）で表される化合物」は，式(３－１)から式(３－１０)で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物に含まれるから，その含有量も２０重量％から７０重量％としてもよいものである。


したがって，相違点１は実質的な相違点ではないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
ｂ原告は，甲１の記載に接した当業者が，本件発明１と同様の課題を解決するために甲１発明１に着目することはそもそもなく，そのための成分化合物として，「式（３）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」に着目し，その中から式（３－３）で表される化合物であって，Ｒ３がメチルでＲ４がプロピルである化合物を採用して，当該化合物の割合を５から２５重量％とすることを思いつくことはない旨主張する。
しかし，ここでは，新規性の有無の判断として，本件発明１と甲１発明１の相違点１が実質的な相違点であるか否かが検討されるべきであるのに，当業者が甲１発明１に着目することがないとか，当業者が式（３－３）で表される化合物であってＲ３がメチルでＲ４がプロピルである化合物を採用することを思いつくことはないなどと動機付けに係る主張をすることは，失当というべきである。
また，原告は，本件発明１の技術的意義が「Δｎが低下しない，Ｔｎiが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」の両立にあるのに対し，甲１発明１は同様の技術的意義を有しないことを，その主張の根拠とするが，本件明細書の記載からは，本件発明１のそのような技術的意義を認識することはできない。そして，本件審決が認定するとおり，甲１発明１は，「第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物２０重量％から７０重量％…を含有」し，式（３－３－１）において，「Ｒ６およびＲ７は独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである」ところ，当該「式（３－３－１）」の化合物において，Ｒ６及びＲ７が炭素数１のアルキル及び炭素数３のアルキルであるものが本件発明１の「式（Ｉ）で表される化合物」に相当し，その含有量も本件発明１と重複しているのであるから，相違点１が実質的な相違点ではないとした本件審決の判断に誤りはない。
ｃ原告は，甲１には，粘度を下げるために好ましい基としてメチル基は記載されていないことや甲６，１６及び１７の記載を根拠として，これらの証拠の記載内容を知る甲１の記載に接した当業者が，液晶組成物の粘度を下げようとするならば，Ｒ３，Ｒ４としてアルキル，特にメチル，を採用することはなく，また，ネマチック相の上限温度を上げようとするならば，Ｒ３，Ｒ４としてアルキルを採用することはない旨主張する。
しかし，甲６，１６及び１７の記載にかかわらず，甲１発明１の「式（３－３－１）」の化合物において，Ｒ６及びＲ７が炭素数１のアルキル及び炭素数３のアルキルであるものが本件発明１の「式（Ｉ）で表される化合物」に相当し，その含有量も本件発明１と重複している以上，相違点１が実質的な相違点ではないとした本件審決の判断に誤りはない。
(イ)「当業者が適宜なし得ることであるとした判断の誤り」に対し原告は，本件発明１において，式（Ⅰ）で表される化合物を液晶組成物の総量に対して５～２５（質量）％としたことには格別な技術的意義が存するから，相違点１は当業者が適宜なし得ることではない旨主張する。
しかし，原告が本件発明１の技術的意義であると主張する「Δｎが低下しない，Ｔｎiが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」の両立なるものは，本件明細書の記載からは認識できないことであり，本件発明１の上記構成に「格別な技術的意義が存する」とはいえないから，原告の上記主張は明細書の記載に基づくものではない。
また，甲１には，第三成分について，「化合物（３）は粘度を下げるまたは上限温度を上げる。」（段落[００３９]），「特に好ましい化合物（３）は，化合物（３－１－１），化合物（３－３－１），…化合物（３－１０－１）」（段落[００５５]）と記載され，化合物（３－３－１）において，「Ｒ６およびＲ７は独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキル…」（段落[００５４]）とされている。加えて，甲１には，１，４－シクロへキシレンのない化合物（３－３－１）の例として「５－ＢＢ－１」（段落[００９６]），「Ｖ２－ＢＢ－１」（段落[００９８]），「１Ｖ２－ＢＢ－１」（段落[０１０１]），「Ｖ２－ＢＢ－１」（段落[０１０４]）を用いることが具体的に示され，更に，「好ましいアルキルは，メチル，エチル，プロピル…。さらに好ましいアルキルは，粘度を下げるためにエチル，プロピル…」（段落[００４６]）との記載もあるのであるから，甲１には，化合物（３－３－１）において，粘度を下げるために好ましいメチル及びプロピルを選択することも実質的に開示されているに等しく，当業者ならば適宜なし得ることといえる。さらに，甲５（特開昭５９－２１９３８２号公報），甲６及び甲７（「PhysicalPropertiesof   Diarylalkanes」と題する論文）の記載によれば，液晶化合物において，アルキル鎖の炭素数の少ない方が粘度が低いことは，本件特許の優先日前に周知なことであるところ，甲１発明１は低粘度の液晶組成物を提供することを目的としており，甲１には，式（３－３），式（３－３－１）において「Ｒ３は好ましくは，メチル，エチル，プロピル，…オクチルである」とされていることからすると，甲１発明１において，粘度を低くするという観点からは，Ｒ３（Ｒ６）として炭素数の少ないものを選ぶはずであり，メチル，エチル，プロピルと炭素数の少ない順に検討した結果，メチル及びプロピルを選ぶこと，すなわち，式（３－３－１）で表される化合物のＲ６及びＲ７としてメチル及びプロピルを選択することは，当業者ならば適宜なし得ることといえる。特に，甲１には，上記のとおり，式（３－３－１）で表される化合物の具体例として，Ｒ７がメチルであるもの（「５－ＢＢ－１」及び「Ｖ２－ＢＢ－１」）が示されているから，更にＲ６としてプロピルを選択することは，当業者ならば適宜なし得ることである。
したがって，相違点１について，当業者が適宜なし得ることであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張には理由がない。
イ相違点３について


(ア)原告は，甲１には，甲１発明１において充足されるべきものとされる「少なくとも１つの特性」が「小さな粘度」のみを意味する旨あるいは「少なくとも２つの特性」の１つが必ず「小さな粘度」である旨の記載はなく，甲１発明１自体の粘度の数値範囲の記載もないことなどから，「甲１発明１は，解決課題として「小さな粘度」の液晶組成物の提供を意図するものであ」るとする本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかし，甲１には，実施例１～８の液晶組成物の粘度が，比較例１から６のそれと比べて小さいバルク粘度を有すること（段落［０１０５］）が記載され，実施例１～８では，１０．３ｍＰａ・ｓ（実施例８）～１２．６ｍＰａ・ｓ（実施例５）の粘度の数値範囲が具体的に記載されているのであるから，このような甲１の記載全体からすれば，甲１記載の発明と認められる液晶組成物について，「小さな粘度」を実現することが技術課題とされており，その粘度が，上記実施例の範囲と同程度のものであることは，当業者であれば理解することができる。したがって，本件審決の上記判断に誤りはない。
(イ)また，原告は，本件審決について，本件発明１における「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲であ…ること」の技術的意義について，甲１発明１自体の技術的意義との対比ではなく，甲１発明１とは特定事項の異なる複数の発明である実施例１～８の液晶組成物の発明や比較例６などの液晶組成物の発明との対比に基づいて，本件発明１における上記構成に「格別な技術的意義が存するものとは認められない」と判断した点に誤りがある旨主張する。
しかし，上記(ア)のとおり，甲１において「小さな粘度」を実現するという技術課題が把握され，甲１発明１の粘度が実施例や比較例の範囲と同程度であることが理解されることからすれば，本件発明１において，「２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲であ」るとする構成は，従来技術に係るものであって，格別な技術的意義が存するとは認められないから，本件審決の上記判断に誤りはない。
ウ相違点５について
原告は，本件発明１において，「塩素原子を有する液晶化合物を含有しない」ものとすることには，「表示不良が抑制される」という技術的意義があるのに対し，甲１には，これについての記載がないから，甲１発明１において，塩素原子を有する液晶化合物を含有しないものとすることは，当業者が適宜なし得ることではない旨主張する。
しかし，本件審決が認定するとおり，甲１発明１では，塩素原子を有する液晶化合物の使用につき，発明の構成に必要な技術事項として規定されているものではなく，また，甲１には，塩素原子を有する液晶化合物を使用しない液晶組成物に係る具体例も記載されている(…［実施例１］，［実施例２］及び［実施例４］ないし［実施例７］参照…)のであるから，甲１発明１には，塩素原子を有する液晶化合物を使用しない液晶組成物に係る態様，すなわち，塩素原子を有する液晶化合物の含有量が実質的に０％である液晶組成物に係る態様も包含されているものと認められる。したがって，甲１発明１は，本件発明１と同様に，塩素原子を有する液晶化合物を含有しないことによって「表示不良が抑制される」という技術的意義を有するものであるから，原告の上記主張は理由がない。
エ本件発明１の効果について
原告は，本件発明１の効果が，「Δεが負の液晶組成物において，Δｎが低下しない，Ｔｎｉが低下しない，十分に粘度が低い，かつ表示不良が抑制される」の両立であるのに対し，甲１発明１の効果は，「少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物」あるいは「少なくとも２つの特性に関して適切なバランスをとる液晶組成物」であるから，本件発明１の効果は，甲１発明１の効果に比して特別顕著なものである旨主張する。しかし，本件発明１の技術的意義が「Δｎが低下しない，Ｔｎiが低下しない，ηが十分に小さく，かつ表示不良がない又は抑制された」の両立にあることは，本件明細書の記載から認識することができないし，甲１発明１においては，従来技術に比べても小さいバルク粘度が得られているのであるから，本件発明１の効果は，甲１に実質的に開示されていることである。
したがって，本件発明１の効果が甲１発明１の効果に比して特別顕著なものであるとはいえず，原告の上記主張は理由がない。４「本件発明２～５，７～１１についての認定・判断の誤り」に対し(1)本件発明１に係る各取消事由にいずれも理由がないことは既に述べたとおりであるから，これらの取消事由が本件発明２～５，７～１１についても当てはまる旨の原告の主張には理由がない。
(2)本件発明２～５について
ア本件発明２について
原告は，本件審決で認定される甲１発明１は「「式（３－５）」で表される化合物を更に使用すること」を特定事項とはしておらず，「第三成分として…式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」の意味が「「式（３－５）」で表される化合物を更に使用すること」と当然に同じであるとはいえないから，「甲１発明１では，第三成分として「式（３－５）」で表される化合物を更に使用することも開示されている」とする本件審決の認定は誤りであり，その結果，本件審決には本件発明２と甲１発明１との相違点を看過した誤りがある旨主張する。


しかし，審決が認定した甲１発明１は「第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも1つの化合物…を…含有」するものであり，甲１には，「さらに好ましい化合物（３）は，…，化合物（３－３－１），化合物（３－５－１），…である。」（段落[００５５]）として，式（３－５）で表される化合物の下位である化合物（３－５－１）が示され，更に，実施例４では，化合物（３－５－１）として，「３－ＨＨＢ－３」（式（３－５－１）において，Ｒ６が炭素数３，Ｒ５が炭素数３であるもの）が，実施例６では，「３－ＨＨＢ－１」（式（３－５－１）において，Ｒ６が炭素数３，Ｒ５が炭素数１であるもの）が用いられている。そして，「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」は，式（３－３）及び式（３－５）の組合せをも含んでいるから，甲１発明１は，式（３－３）で表される化合物だけの場合のみならず，「式（３－５）」で表される化合物を更に使用することをも意味していることは明らかである。
したがって，本件審決の上記認定に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
イ本件発明３～５について
原告は，「甲１には，…「式（１－１）」で表される化合物，「式（１－２）」で表される化合物，「式（２－１）」で表される化合物及び「式（３－１－１）」で表される化合物を併用含有してなる液晶組成物についても記載されている」とする本件審決の認定は誤りであり，その結果，本件審決には本件発明３～５と甲１発明１との相違点を看過した誤りがある旨主張する。
しかし，本件発明３は，本件発明１において，①「式（Ｉ），一般式（Ⅱ－１Ａ），一般式（Ⅱ－２Ａ）」及び②「一般式（Ⅲ－Ａ）」を同時に含有する点を特定する発明であり，上記①については，本件発明１において検討された技術的事項であるから，本件発明１において，更に一般式（Ⅲ－Ａ）を含有する点が特定されたものと理解することができる。しかるところ，甲１発明１は，第三成分として式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物を含有するものであり，当該化合物は，式（３－１）及び式（３－３）の組合せをも含んでいるから，甲１発明１は，式（３－３－１）で表される化合物だけの場合のみならず，「式（３－１）」と「式（３－３－１）」で表される化合物を更に使用することをも意味していることは明らかである。そして，甲１発明１の式（１－１），式（２－１）のＲ５がアルコキシの場合，これらは順に本件発明３の一般式（Ⅱ－１Ａ），一般式（Ⅱ－２Ａ）に相当し，また，甲１発明１の式（３－１）は本件発明３の一般式（Ⅲ－Ａ）に相当するから，本件発明３と甲１発明１との間には相違点１ないし５以外の新たな相違点はないものといえる。なお，本件発明４及び５は，本件発明３の上記①が，それぞれ「式（Ｉ），一般式（Ⅱ－１Ｂ），一般式（Ⅱ－２Ａ）」及び「式（Ｉ），一般式（Ⅱ－１Ａ），一般式（Ⅱ－１Ｂ），一般式（Ⅱ－２Ａ）」に置き換わっただけであるから，本件発明３について述べたことが同様に当てはまる。
したがって，本件審決が，本件発明３～５と甲１発明１との相違点を看過しているとはいえず，原告の上記主張は理由がない。
ウ本件発明７について
原告は，甲１には，そもそも「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良を防止すること」や「液晶表示素子とした際の焼き付きなどの表示不良」が「液晶組成物におけるアルケニル基を有する液晶化合物」によることが記載されていないとした上で，本件発明７と甲１発明１の相違点６について，甲１発明１に甲８記載の当業者に知られた技術事項を組み合わせることにより当業者が適宜なし得るとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，甲１には，紫外線又は熱に対する安定性（ＶＨＲ－２，ＶＨＲ－３）の値，すなわち，液晶表示素子の寿命が長いこと及び正常な表示品位が長時間維持されることが示されているから，実質的には，液晶表示素子につき，「表示不良がない又は抑制する」ことが記載されていることは明らかである。
また，本件明細書の段落【００１４】には，アルケニル化合物を含む液晶組成物の表示不良への影響について，従来から検討されていたことが記載されており，この記載は，表示不良の原因となるアルケニル化合物を減らす，ないしは０とすることが検討されていたことを意味している。そして，本件特許の優先日前の周知技術を示す甲８（国際公開第２０１０／１１９７７９号）の実施例１２にも，誘電率異方性Δεが－３．３である液晶組成物ＬＣ－６として，アルケニル基を含んでいないもの（[０１１７]～[０１２０]）が記載されている。
このように，甲１の技術課題が，ＶＨＲが高く，表示不良を起こさない液晶表示素子の提供にあることが認められ，他方，甲８等に示されるとおり，液晶組成物において，表示不良の原因となるアルケニル化合物を減らす，ないし０とすることが本件特許の優先日前の周知技術であることからすれば，相違点６は，甲１発明１に甲８記載の周知技術を組み合わせることにより当業者が適宜なし得たことといえる。
したがって，本件審決の上記判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
エ本件発明８について
原告は，本件発明８と甲１発明１とを対比すると，前者が，必ず「重合性化合物を含有する」ものであるのに対し，甲１発明１は，「重合可能な基を有する化合物」を必ず含有するものではない点においても相違するから，本件審決には，当該相違点を看過した誤りがある旨主張する。しかし，本件審決は，甲１発明１につき，本件発明８との対比のために「重合可能な基を有する化合物を含有する」ことを「更に必要に応じて」として認定したものである。そうすると，「重合性化合物を含有する」点は，本件発明８と甲１発明１との相違点とはいえないから，本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載


本件明細書(甲２１)には，次の記載がある。
ア技術分野
【０００１】本発明は液晶表示材料として有用な誘電率異方性（Δε）が負の値を示すネマチック液晶組成物及びこれを用いた液晶表示素子に関する。
イ背景技術
【０００２】液晶表示素子は，時計，…テレビ等に用いられている。液晶表示方式としては，その代表的なものにＴＮ（捩れネマチック）型，ＳＴＮ（超捩れネマチック）型，ＤＳ（動的光散乱）型，ＧＨ（ゲスト・ホスト）型，ＩＰＳ（インプレーンスイッチング）型，ＯＣＢ（光学補償複屈折）型，ＥＣＢ（電圧制御複屈折）型，ＶＡ（垂直配向）型，ＣＳＨ（カラースーパーホメオトロピック）型，あるいはＦＬＣ（強誘電性液晶）等を挙げることができる。また駆動方式としてもスタティック駆動，マルチプレックス駆動，単純マトリックス方式，ＴＦＴ（薄膜トランジスタ）やＴＦＤ（薄膜ダイオード）等により駆動されるアクティブマトリックス（ＡＭ）方式を挙げることができる。
【０００３】これらの表示方式において，ＩＰＳ型，ＥＣＢ型，ＶＡ型，あるいはＣＳＨ型等は，Δεが負の値を示す液晶材料を用いるという特徴を有する。これらの中で特にＡＭ駆動によるＶＡ型表示方式は，高速で広視野角の要求される表示素子，例えばテレビ等の用途に使用されている。【０００４】ＶＡ型等の表示方式に用いられるネマチック液晶組成物には，低電圧駆動，高速応答及び広い動作温度範囲が要求される。すなわち，Δεが負で絶対値が大きく，低粘度であり，高いネマチック相－等方性液体相転移温度（Ｔｎｉ）が要求されている。また，屈折率異方性（Δｎ）とセルギャップ（ｄ）との積であるΔｎ×ｄの設定から，液晶材料のΔｎをセルギャップに合わせて適当な範囲に調節する必要がある。加えて液晶表示素子をテレビ等へ応用する場合においては高速応答性が重視されるため，粘度（η）の低い液晶材料が要求される。
【０００５】これまでは，Δεが負でその絶対値の大きな化合物を種々検討することにより液晶組成物の特性を改良してきた。【０００６】Δεが負の液晶材料として，以下のような２，３－ジフルオロフェニレン骨格を有する液晶化合物（Ａ）及び（Ｂ）…を用いた液晶組成物が開示されている。
【０００７】
【化１】
【０００８】この液晶組成物は，Δεがほぼ０である化合物として液晶化合物（Ｃ）及び（Ｄ）を用いているが，この液晶組成物は，液晶テレビ等の高速応答が要求される液晶組成物においては十分に低い粘性を実現するに至っていない。
【０００９】
【化２】
【００１０】一方，式（Ｅ）で表される化合物を用いた液晶組成物も既に開示されているが，上記の液晶化合物（Ｄ）を組み合わせたΔｎが小さい液晶組成物…や応答速度の改善のために液晶化合物（Ｆ）のようにアルケニル基を分子内に有する化合物（アルケニル化合物）を添加した液晶組成物…であり，高Δｎと高信頼性を両立させるには更なる検討が必要であった。
【００１１】
【化３】
【００１２】また，式（Ｇ）で表される化合物を用いた液晶組成物は既に開示されている…が，この液晶組成物も上記の液晶化合物（Ｆ）のようにアルケニル化合物を含む化合物を含有した液晶組成物であるため，焼き付きや表示ムラ等の表示不良が発生し易い弊害があった。
【００１３】
【化４】
【００１４】なお，アルケニル化合物を含む液晶組成物の表示不良への影響については既に開示されている…が，一般的にはアルケニル化合物の含有量が減少すると液晶組成物のηが上昇し，高速応答の達成が困難になるため，表示不良の抑制と高速応答の両立が困難であった。【００１５】このようにΔεが負の値を示す化合物と液晶化合物（Ｃ），（Ｄ）及び（Ｆ）を組み合わせるのみでは，高いΔnと低いηを両立させ，なおかつ，表示不良のない又は抑制されたΔεが負の液晶組成物の開発は困難であった。
【００１６】ここで，式（Ａ）及び式（Ｇ）にΔεがほぼゼロである式（Ｉ）を組み合わせた液晶組成物…が開示されている。しかし液晶表示素子の製造工程では液晶組成物を液晶セルに注入する際に極低圧とするため蒸気圧が低い化合物は揮発してしまうため，その含有量を増やすことが出来ないと考えられていた。このため，該液晶組成物は式（Ｉ）の含有量を限定してしまっており，大きなΔｎを示すものの，粘度が著しく高いという問題があった。従って，高Δｎと低粘度の両立が求められていた。
【００１７】
【化５】
ウ発明が解決しようとする課題
【００１９】本発明が解決しようとする課題は，ΔｎおよびＴｎｉを低下させることなく，ηが十分に小さく，Δεが負でその絶対値が大きな液晶組成物を提供し，更にこれを用いたＶＡ型等の表示不良がない又は抑制された液晶表示素子を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【００２０】～【００２３】本発明者は，種々のビフェニル誘導体及びフルオロベンゼン誘導体を検討し，特定の化合物を組み合わせることにより前記課題を解決することができることを見出し，本発明を完成するに至った。
本発明は，第一成分として，式（Ｉ）
【化６】
で表される化合物を含有し，その含有量は５から２５％であり，第二成分として，誘電率異方性（Δε）が負でその絶対値が３よりも大きな化合物を含有する液晶組成物を提供し，また，これを用いた液晶表示素子を提供する。
オ発明の効果
【００２４】本発明のΔεが負の液晶組成物は，Δｎ及びＴｎｉを低下させることなく，十分に粘度が低いため，これを用いたＶＡ型等の液晶表示素子は高速応答であり，表示不良が抑制されるため，非常に有用である。
カ発明を実施するための形態


【００５４】…式（Ｉ），一般式（ＩＩ－１Ａ），（ＩＩ－１Ｂ），（ＩＩ－２Ａ），一般式（ＩＩＩ－Ａ）及び一般式（ＩＶ）を同時に含有する重合性化合物含有液晶組成物は高Δnと低粘性を達成しており，これを用いてＰＳＡモード又はＰＳＶＡモードの液晶表示素子にした場合，高Δnに対応した狭ギャップと液晶組成物の低粘度から高速応答が実現でき，また，表示ムラが抑制されるか，又は，全く発生しないという優れた特徴がある。
【００５５】また，通常のネマチック液晶，スメクチック液晶として，アルケニル基を有する液晶化合物を含有した方が液晶組成物の粘度低下には効果があり，高速応答に有用であるが，ＶＨＲの低下を引き起こし，表示不良を誘発してしまうため，応答速度を重視するのか，信頼性を重視するのかで使い分ける必要がある。特に表示不良を抑制したい場合はアルケニル基を有する液晶化合物の含有量を減らすか，又は含有しないことが重要である。その含有量としては，１０％未満が好ましく，５％未満がより好ましく，含有しないことが特に好ましい。ここで含有しないとは積極的に添加しないことを意味し，製造時の不純物等不可避的に含有するものを含まないことを意味し，０．５％以下が好ましく，０．１％以下が好ましく，測定限界（ガスクロマトグラフィーによる測定では１０ｐｐｍ程度）以下が好ましい。
【００５６】また，塩素基を有する液晶化合物を含有した液晶組成物が開示されているが，信頼性を著しく損ない，表示不良を引き起こす。このため，塩素基を有する液晶化合物の含有量を減らすか，又は含有しないことが重要である。その含有量としては，１０％未満が好ましく，５％未満がより好ましく，含有しないことが特に好ましい。ここで含有しないとは積極的に添加しないことを意味し，製造時の不純物等不可避的に含有するものを含まないことを意味し，０．５％以下が好ましく，０．１％以下が好ましく，測定限界（ガスクロマトグラフィーによる測定では１０ｐｐｍ程度）以下が好ましい。
【００５７】本発明の液晶組成物を用いた液晶表示素子は高速応答と表示不良の抑制を両立させた有用なものであり，特に，アクティブマトリックス駆動用液晶表示素子に有用であり，ＶＡモード，ＰＳＶＡモード，ＰＳＡモード，ＩＰＳモード又はＥＣＢモード用に適用できる。
キ実施例
【００５８】～【００６０】…以下の実施例及び比較例の組成物における「％」は『質量％』を意味する。
実施例中，測定した特性は以下の通りである。
Ｔｎｉ：ネマチック相－等方性液体相転移温度（℃）
Δｎ：２５℃における屈折率異方性
Δε：２５℃における誘電率異方性
η   ：２０℃における粘度（ｍＰａ・ｓ）
【００６０】～【００６３】（実施例１）
以下に，調製した液晶組成物とその物性値を示す。
【化１３】
実施例１に示すネマチック液晶組成物の物性値は，Ｔｎｉ：７５．５℃，Δｎ：０．１０８，Δε：－３．０，η：１６．３ｍＰａ・ｓであった。また，本液晶組成物を使用した液晶表示素子の応答速度を測定したところ，９．３ｍｓｅｃであった。更に，電圧保持率（ＶＨＲ）を測定し，高いＶＨＲを有していることが確認された。なお，セル厚は３．５ｕｍ，配向膜はＪＡＬＳ２０９６であり，応答速度の測定条件は，Ｖｏｎは５．５Ｖ，Ｖｏｆｆは１．０Ｖ，測定温度は２０℃で，ＡＵＴＲＯＮＩＣ－ＭＥＬＣＨＥＲＳ社のＤＭＳ３０１を用いた。ＶＨＲの測定条件は電圧５Ｖ，周波数６０Ｈｚ，温度６０℃で，東陽テクニカ株式会社のＶＨＲ－１を用いた。また，液晶セル注入の条件（圧力及びＯＤＦ法）を変えても物性値に変化は見られなかった。
【００６３】～【００６５】（比較例１）
以下に，調製した液晶組成物とその物性値を示す。
【化１４】
比較例１に示すネマチック液晶組成物の物性値は，Ｔｎｉ：７４．７℃，Δｎ：０．１０９，Δε：－３．０，η：１７．３ｍＰａ・ｓであった。参考文献６に記載の実施例２のように式（Ｉ）で表される化合物が２％含有している場合，実施例１よりも粘度が高い。従って，本発明の請求範囲である式（Ｉ）を５から２０％含有することは，本発明の効果を得るために非常に重要であることがわかる。また，本液晶組成物を使用した液晶表示素子の応答速度を測定したところ，１０．５ｍｓｅｃであった。
【００６５】～【００６８】（比較例２）
比較例１では式（Ｉ）で表される化合物を２％含有する液晶表示組成物の例を示したが，この式（Ｉ）で表される化合物を使用せず，側鎖の炭素原子数が多い式（ＩＩＩ－Ｆ）のＲ５がペンチル基，Ｒ６がメチル基である化合物の含有量を１３％から１５％に増加させた液晶組成物を調製した。その物性値を示す。
【化１５】
比較例２に示すネマチック液晶組成物は本発明の式（Ｉ）を含まず，その物性値は，Ｔｎｉ：７５．０℃，Δｎ：０．１０９，Δε：－３．０，η：１７．６ｍＰａ・ｓであった。式（Ｉ）で表される化合物を２％含有する比較例１及び式（Ｉ）で表される化合物を含有しない比較例２の物性値を，実施例１と比較すると，Ｔｎｉ，Δｎ及びΔεはほぼ同等の値となったが，ηは比較例１で６％，比較例２で７％上昇した。


これにより本発明のように式（Ｉ）で表される化合物の含有量を増加させることによりΔεが負の化合物を含有する液晶組成物はΔｎとＴｎｉを低下させることなく，ηを改善できることがわかった。
【００６８】～【００７０】（実施例２）
以下に，調製した液晶組成物とその物性値を示す。
【化１６】
実施例２に示すネマチック液晶組成物の物性値は，Ｔｎｉ：７１．２℃，Δｎ：０．１１５，Δε：－２．７，η：１５．５ｍＰａ・ｓであった。
【００７０】～【００７２】（実施例３）
以下に，調製した液晶組成物とその物性値を示す。
【化１７】
実施例３に示すネマチック液晶組成物の物性値は，Ｔｎｉ：７５．３℃，Δｎ：０．０９５，Δε：－３．２，η：１５．３ｍＰａ・ｓであった。
【００７２】～【００７４】（実施例４）
実施例１に示すネマチック液晶組成物９９．７％に対して，式（ＩＶ－ａ）
【化１８】
で示される重合性化合物を０．３％添加し均一溶解することにより重合性液晶組成物ＣＬＣ－１を調製した。ＣＬＣ－１の物性は実施例１に示すネマチック液晶組成物の物性とほとんど違いはなかった。ＣＬＣ－１をセルギャップ３．５μｍでホメオトロピック配向を誘起するポリイミド配向膜を塗布したＩＴＯ付きセルに真空注入法で注入した。このセルのプレチルト角（クリスタルローテーション法）を測定した後，周波数１ｋＨｚで１．８Ｖの矩形波を印加しながら，３２０ｎｍ以下の紫外線をカットするフィルターを介して，高圧水銀灯により液晶セルに紫外線を照射した。セル表面の照射強度が１０ｍＷ／ｃｍ２となるように調整して６００秒間照射して，重合性液晶組成物中の重合性化合物を重合させた垂直配向性液晶表示素子を得た。重合性化合物が重合することにより，液晶化合物に対する配向規制力が生じていることが確認できた。また，垂直配向性液晶表示素子は優れた光学特性及び高速応答性を有していることを確認した。
【００７４】～【００７６】（実施例５）
実施例１に示すネマチック液晶組成物９９．７％に対して，式（ＩＶ－ｂ）
【化１９】
で示される重合性化合物を０．３％添加し均一溶解することにより重合性液晶組成物ＣＬＣ－２を調製した。ＣＬＣ－２の物性は実施例１に示すネマチック液晶組成物の物性とほとんど違いはなかった。ＣＬＣ－２をセルギャップ３．５μｍでホメオトロピック配向を誘起するポリイミド配向膜を塗布したＩＴＯ付きセルに真空注入法で注入した。このセルのプレチルト角（クリスタルローテーション法）を測定した後，周波数１ｋＨｚで１．８Ｖの矩形波を印加しながら，３２０ｎｍ以下の紫外線をカットするフィルターを介して，高圧水銀灯により液晶セルに紫外線を照射した。セル表面の照射強度が１０ｍＷ／ｃｍ２となるように調整して６００秒間照射して，重合性液晶組成物中の重合性化合物を重合させた垂直配向性液晶表示素子を得た。重合性化合物が重合することにより，液晶化合物に対する配向規制力が生じていることが確認できた。また，垂直配向性液晶表示素子は優れた光学特性及び高速応答性を有していることを確認した。
【００７６】～【００７８】（実施例６）
実施例１に示すネマチック液晶組成物９９．７％に対して，式（ＩＶ－ｃ）
【化２０】
で示される重合性化合物を０．３％添加し均一溶解することにより重合性液晶組成物ＣＬＣ－３を調製した。ＣＬＣ－３の物性は実施例１に示すネマチック液晶組成物の物性とほとんど違いはなかった。ＣＬＣ－３をセルギャップ３．５μｍでホメオトロピック配向を誘起するポリイミド配向膜を塗布したＩＴＯ付きセルに真空注入法で注入した。このセルのプレチルト角（クリスタルローテーション法）を測定した後，周波数１ｋＨｚで１．８Ｖの矩形波を印加しながら，３２０ｎｍ以下の紫外線をカットするフィルターを介して，高圧水銀灯により液晶セルに紫外線を照射した。セル表面の照射強度が１０ｍＷ／ｃｍ２となるように調整して６００秒間照射して，重合性液晶組成物中の重合性化合物を重合させた垂直配向性液晶表示素子を得た。重合性化合物が重合することにより，液晶化合物に対する配向規制力が生じていることが確認できた。また，垂直配向性液晶表示素子は優れた光学特性及び高速応答性を有していることを確認した。(2)本件訂正後の特許請求の範囲の記載（前記第２の２）及び本件明細書の上記記載によれば，本件発明は，次の特徴を有するものと認められる。
ア技術分野
本件発明は液晶表示材料として有用な誘電率異方性（Δε）が負の値を示すネマチック液晶組成物及びこれを用いた液晶表示素子に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術


液晶表示方式の代表的なものにＩＰＳ型，ＥＣＢ型，ＶＡ型等があり，駆動方式としてアクティブマトリックス（ＡＭ）方式等があるが（【０００２】），これらの表示方式は，Δεが負の値を示す液晶材料を用いるという特徴を有し，特にＡＭ駆動によるＶＡ型表示方式は，高速で広視野角の要求される表示素子の用途に使用されているところ(【０００３】)，ＶＡ型等の表示方式に用いられるネマチック液晶組成物には，低電圧駆動，高速応答及び広い動作温度範囲，すなわち，Δεが負で絶対値が大きく，粘度（η）が低く，高いネマチック相－等方性液体相転移温度（Ｔｎｉ）が要求されており，また，屈折率異方性（Δｎ）とセルギャップ（ｄ）との積であるΔｎ×ｄの設定から，液晶材料のΔｎをセルギャップに合わせて適当な範囲に調節する必要もある（【０００４】）。
これまでは，Δεが負でその絶対値の大きな化合物を種々検討することにより液晶組成物の特性を改良してきたが（【０００５】），高いΔnと低いηを両立させ，なおかつ，表示不良のない又は抑制されたΔεが負の液晶組成物の開発は困難であった（【００１５】）。また，Δεがほぼゼロである式（Ｉ）を組み合わせた液晶組成物が開示されているが，該液晶組成物は式（Ｉ）の含有量を増やすことができず，大きなΔｎを示すものの，粘度が著しく高いという問題があり，高Δｎと低粘度の両立が求められていた（【００１６】，【００１７】）。
ウ発明が解決しようとする課題
本件発明が解決しようとする課題は，ΔｎおよびＴｎｉを低下させることなく，ηが十分に小さく，Δεが負でその絶対値が大きな液晶組成物を提供し，更にこれを用いたＶＡ型等の表示不良がない又は抑制された液晶表示素子を提供することにある（【００１９】）。
エ課題を解決するための手段
本件発明の発明者は，特定の化合物を組み合わせることにより前記課題を解決することができることを見出し，本件発明を完成するに至った。すなわち，本件発明は，第一成分として，式（Ｉ）で表される化合物を含有し，その含有量が５から２５％であり，第二成分として，誘電率異方性（Δε）が負でその絶対値が３よりも大きい，一般式（ＩＩ－１）及び（ＩＩ－２）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり，該第二成分として一般式（ＩＩ－１Ａ），（ＩＩ－１Ｂ）及び（ＩＩ－２Ａ）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，２５℃におけるΔεが－２．０から－６．０の範囲であり，２５℃における屈折率異方性（Δｎ）が０．０８から０．１２の範囲であり，２０℃における粘度（η）が１０から３０ｍＰａ・ｓの範囲であり，ネマチック相－等方性液体相転移温度（Ｔｎｉ）が６０から１２０℃の範囲であることを特徴とする液晶組成物であって，第三成分としてさらに，一般式（ＩＩＩ－Ａ），（ＩＩＩ－Ｄ），（ＩＩＩ－Ｆ），（ＩＩＩ－Ｇ）及び（ＩＩＩ－Ｈ）で表される化合物群から選ばれる化合物を１種又は２種以上含有し，塩素原子で置換された液晶化合物を含有しない液晶組成物を提供し，また，これを用いた液晶表示素子を提供するものである(各式の内容は，前記第２の２の【請求項１】記載のとおり)。（【請求項１】，【００２０】～【００２３】）
オ発明の効果
本件発明のΔεが負の液晶組成物は，Δｎ及びＴｎｉを低下させることなく，十分に粘度が低いため，これを用いたＶＡ型等の液晶表示素子は高速応答であり，表示不良が抑制されるため，非常に有用である（【００２４】）。
２引用発明（甲１発明１)の認定の誤りについて
(1)甲１の記載
甲１には，次の記載がある。
ア請求の範囲
［請求項１］第一成分として式（１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物，および第二成分として式（２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物を含有し，そして負の誘電率異方性を有する液晶組成物。
ここで，Ｒ１およびＲ２は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルであり；ｍは１または２である。
［請求項２］液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分の割合が５重量％から６０重量％の範囲であり，そして第二成分の割合が５重量％から４０重量％の範囲である請求項１に記載の液晶組成物。
［請求項３］第三成分として式（３）で表される化合物の群から選択された少なくとも一つの化合物をさらに含有する，請求項１または２に記載の液晶組成物。
ここで，Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルであり；環Ａ，環Ｂ，および環Ｃは独立して，１，４－シクロへキシレン，１，４－フェニレン，２－フルオロ－１，４－フェニレン，３－フルオロ－１，４－フェニレン，または２，５－ジフルオロ－１，４－フェニレンであり；Ｚ１は独立して，単結合，エチレン，またはカルボニルオキシであり；ｊは，０，１，または２である。
［請求項４］第三成分が式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項３に記載の液晶組成物。


ここで，Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルである。［請求項５］第三成分が式（３－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項４に記載の液晶組成物。［請求項６］第三成分が式（３－５）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項４に記載の液晶組成物。［請求項７］第三成分が式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項４に記載の液晶組成物。［請求項８］第三成分が，式（３－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物，および式（３－５）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物の混合物である請求項４に記載の液晶組成物。
［請求項９］液晶組成物の全重量に基づいて，第三成分の割合が２０重量％から７０重量％の範囲である請求項３から８のいずれか１項に記載の液晶組成物。
［請求項１０］第四成分として式（４－１）および式（４－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物をさらに含有する，請求項１から９のいずれか１項に記載の液晶組成物。
ここで，Ｒ１およびＲ２は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルであり；環Ｄおよび環Ｅは独立して，１，４－シクロへキシレン，または１，４－フェニレンであり；Ｚ２およびＺ３は独立して，単結合，エチレン，メチレンオキシ，またはカルボニルオキシであり；Ｘ１およびＸ２は独立して，フッ素または塩素であり；ｋは，１，２，または３であり；ｐおよびｑは独立して，０，１，２，または３であり，そしてｐとｑとの和が３以下である。［請求項１１］第四成分が，式（４－１－１）から式（４－１－２），および式（４－２－１）から式（４－２－４）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項１０に記載の液晶組成物。ここで，Ｒ１およびＲ２は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルであり；環Ｄ１，環Ｄ２，環Ｅ１，および環Ｅ２は独立して，１，４－シクロへキシレンまたは１，４－フェニレンであり；Ｚ２およびＺ３は独立して，単結合，エチレン，メチレンオキシ，またはカルボニルオキシである。［請求項１２］第四成分が式（４－１－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項１１に記載の液晶組成物。
［請求項１３］第四成分が式（４－１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項１１に記載の液晶組成物。
［請求項１４］第四成分が式（４－２－３）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物である請求項１１に記載の液晶組成物。
［請求項１５］液晶組成物の全重量に基づいて，第四成分の割合が５重量％から４０重量％の範囲である請求項１０から１４のいずれか１項に記載の液晶組成物。
［請求項１６］ネマチック相の上限温度が７０℃以上であり，波長５８９ｎｍにおける光学異方性（２５℃）が０．０８以上であり，そして周波数１ｋＨｚにおける誘電率異方性（２５℃）が－２以下である請求項１から１５のいずれか１項に記載の液晶組成物。
［請求項１７］請求項１から１６のいずれか１項に記載の液晶組成物を含有する液晶表示素子。
［請求項１８］液晶表示素子の動作モードが，ＶＡモード，ＩＰＳモード，またはＰＳＡモードであり，液晶表示素子の駆動方式がアクティブマトリックス方式である請求項１７に記載の液晶表示素子。
イ技術分野
［０００１］本発明は，主としてＡＭ（active   matrix）素子などに適する液晶組成物およびこの組成物を含有するＡＭ素子などに関する。特に，誘電率異方性が負の液晶組成物に関し，この組成物を含有するＩＰＳ（in-planeswitching）モード，ＶＡ（verticalalignment）モードまたはＰＳＡ（polymersustainedalignment）モードの素子に関する。
ウ背景技術
［０００２］～［０００４］液晶表示素子…は適切な特性を有する液晶組成物を含有する。この液晶組成物はネマチック相を有する。良好な一般的特性を有するＡＭ素子を得るには組成物の一般的特性を向上させる。２つの一般的特性における関連を下記の表１にまとめる。組成物の一般的特性を市販されているＡＭ素子に基づいてさらに説明する。ネマチック相の温度範囲は，素子の使用できる温度範囲に関連する。ネマチック相の好ましい上限温度は約７０℃以上であり，そしてネマチック相の好ましい下限温度は約－１０℃以下である。組成物の粘度は素子の応答時間に関連する。素子で動画を表示するためには短い応答時間が好ましい。したがって，組成物における小さな粘度が好ましい。低い温度における小さな粘度はより好ましい。


［０００５］組成物の光学異方性は，素子のコントラスト比に関連する。組成物の光学異方性（Δｎ）と素子のセルギャップ（ｄ）との積（Δｎ×ｄ）は，コントラスト比を最大にするように設計される。適切な積の値は動作モードの種類に依存する。ＶＡモードの素子では約０．３０μｍから約０．４０μｍの範囲，ＩＰＳモードの素子では約０．２０μｍから約０．３０μｍの範囲である。この場合，小さなセルギャップの素子には大きな光学異方性を有する組成物が好ましい。組成物における絶対値の大きな誘電率異方性は素子における低いしきい値電圧，小さな消費電力と大きなコントラスト比に寄与する。したがって，絶対値の大きな誘電率異方性が好ましい。組成物における大きな比抵抗は，素子における大きな電圧保持率と大きなコントラスト比に寄与する。したがって，初期段階において室温だけでなく高い温度でも大きな比抵抗を有する組成物が好ましい。長時間使用したあと，室温だけでなく高い温度でも大きな比抵抗を有する組成物が好ましい。紫外線および熱に対する組成物の安定性は，液晶表示素子の寿命に関連する。これらの安定性が高いとき，この素子の寿命は長い。このような特性は，液晶プロジェクター，液晶テレビなどに用いるＡＭ素子に好ましい。
［０００６］…ＶＡモードを有するＡＭ素子においては負の誘電率異方性を有する組成物が用いられる。…負の誘電率異方性を有する液晶組成物の例は…特許文献１から６に開示されている。
［０００８］望ましいＡＭ素子は，使用できる温度範囲が広い，応答時間が短い，コントラスト比が大きい，しきい値電圧が低い，電圧保持率が大きい，寿命が長い，などの特性を有する。１ミリ秒でもより短い応答時間が望ましい。したがって，組成物の望ましい特性は，ネマチック相の高い上限温度，ネマチック相の低い下限温度，小さな粘度，適切な光学異方性，正または負に大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などである。
エ発明が解決しようとする課題
［０００９］本発明の１つの目的は，ネマチック相の高い上限温度，ネマチック相の低い下限温度，小さな粘度，適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などの特性において，少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物である。他の目的は，少なくとも２つの特性に関して適切なバランスを有する液晶組成物である。別の目的は，このような組成物を含有する液晶表示素子である。別の目的は，小さな光学異方性，または大きな光学異方性である適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，紫外線に対する高い安定性などを有する組成物であり，そして短い応答時間，大きな電圧保持率，大きなコントラスト比，長い寿命などを有するＡＭ素子である。
オ発明の効果
［００１１］本発明の長所は，ネマチック相の高い上限温度，ネマチック相の低い下限温度，小さな粘度，適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などの特性において，少なくとも１つの特性を充足する液晶組成物である。本発明の１つの側面は，少なくとも２つの特性に関して適切なバランスを有する液晶組成物である。別の側面は，このような組成物を含有する液晶表示素子である。他の側面は，適切な光学異方性，負に大きな誘電率異方性，紫外線に対する高い安定性などを有する組成物であり，そして短い応答時間，大きな電圧保持率，大きなコントラスト比，長い寿命などを有するＡＭ素子である。
カ発明を実施するための形態
［００１２］この明細書における用語の使い方は次のとおりである。本発明の液晶組成物または本発明の液晶表示素子をそれぞれ「組成物」または「素子」と略すことがある。…「液晶性化合物」は，ネマチック相，スメクチック相などの液晶相を有する化合物または液晶相を有さないが組成物の成分として有用な化合物を意味する。…光学活性な化合物および重合可能な化合物は組成物に添加されることがある。…
［００３５］第一に，組成物における成分化合物の構成を説明する。本発明の組成物は組成物Ａと組成物Ｂに分類される。組成物Ａはその他の液晶性化合物，添加物，不純物などをさらに含有してもよい。「その他の液晶性化合物」は，化合物（１），化合物（２），化合物（３），化合物（４－１），および化合物（４－２）とは異なる液晶性化合物である。このような化合物は，特性をさらに調整する目的で組成物に混合される。…添加物は，光学活性な化合物，酸化防止剤，紫外線吸収剤，色素，消泡剤，重合可能な化合物，重合開始剤などである。…
［００３７］第二に，成分化合物の主要な特性，およびこの化合物が組成物の特性に及ぼす主要な効果を説明する。成分化合物の主要な特性を本発明の効果に基づいて表２にまとめる。表２の記号において，Ｌは大きいまたは高い，Ｍは中程度の，Ｓは小さいまたは低い，を意味する。記号Ｌ，Ｍ，Ｓは，成分化合物のあいだの定性的な比較に基づいた分類であり，０（ゼロ）は，値がほぼゼロであることを意味する。
［００３８］
［００３９］成分化合物を組成物に混合したとき，成分化合物が組成物の特性に及ぼす主要な効果は次のとおりである。化合物（１）は誘電率異方性の絶対値を上げる。化合物（２）は光学異方性を上げ，そして誘電率異方性の絶対値を上げる。化合物（３）は粘度を下げるまたは上限温度を上げる。化合物（４－１）および化合物（４－２）は誘電率異方性の絶対値を上げ，そして下限温度を下げる。


［００４０］第三に，組成物における成分の組み合わせ，成分化合物の好ましい割合およびその根拠を説明する。組成物における成分の組み合わせは，第一成分＋第二成分，第一成分＋第二成分＋第三成分，第一成分＋第二成分＋第四成分，および第一成分＋第二成分＋第三成分＋第四成分である。組成物における成分の好ましい組み合わせは，第一成分＋第二成分＋第三成分および第一成分＋第二成分＋第三成分＋第四成分である。［００４１］第一成分の好ましい割合は，誘電率異方性の絶対値を上げるために約５重量％以上であり，下限温度を下げるために約６０重量％以下である。さらに好ましい割合は約５重量％から約４０重量％の範囲である。特に好ましい割合は約８重量％から約３５重量％の範囲である。［００４２］第二成分の好ましい割合は，光学異方性および誘電率異方性の絶対値を上げるために約５重量％以上であり，下限温度を下げるために約４０重量％以下である。さらに好ましい割合は約５重量％から約３０重量％の範囲である。特に好ましい割合は約１０重量％から約２５重量％の範囲である。
［００４３］第三成分の好ましい割合は，粘度を下げるためまたは上限温度を上げるために約２０重量％以上であり，誘電率異方性の絶対値を上げるために約７０重量％以下である。さらに好ましい割合は約２５重量％から約６５重量％の範囲である。特に好ましい割合は約３０重量％から約６０重量％の範囲である。
［００４４］第四成分の好ましい割合は，誘電率異方性の絶対値を上げるために約５重量％以上であり，粘度を下げるため約４０重量％以下である。さらに好ましい割合は約５重量％から約３５重量％の範囲である。特に好ましい割合は約５重量％から約３０重量％の範囲である。［００４５］第四に，成分化合物の好ましい形態を説明する。Ｒ１，Ｒ２，Ｒ３，およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルである。好ましいＲ１およびＲ２はそれぞれ，紫外線または熱に対する安定性などを上げるために炭素数１から１２のアルキル，または誘電率異方性の絶対値を上げるために炭素数１から１２のアルコキシである。好ましいＲ３およびＲ４はそれぞれ，紫外線または熱に対する安定性などを上げるために炭素数１から１２のアルキル，または下限温度を下げるために炭素数２から１２のアルケニルである。
［００４６］好ましいアルキルは，メチル，エチル，プロピル，ブチル，ペンチル，ヘキシル，ヘプチル，またはオクチルである。さらに好ましいアルキルは，粘度を下げるためにエチル，プロピル，ブチル，ペンチル，またはヘプチルである。
［００４７］好ましいアルコキシは，メトキシ，エトキシ，プロポキシ，ブトキシ，ペンチルオキシ，ヘキシルオキシ，またはヘプチルオキシである。粘度を下げるために，さらに好ましいアルコキシは，メトキシまたはエトキシである。
［００４８］好ましいアルケニルは，ビニル，１－プロペニル，２－プロペニル，１－ブテニル，２－ブテニル，３－ブテニル，１－ペンテニル，２－ペンテニル，３－ペンテニル，４－ペンテニル，１－ヘキセニル，２－ヘキセニル，３－ヘキセニル，４－ヘキセニル，または５－ヘキセニルである。さらに好ましいアルケニルは，粘度を下げるためにビニル，１－プロペニル，３－ブテニル，または３－ペンテニルである。これらのアルケニルにおける－ＣＨ＝ＣＨ－の好ましい立体配置は，二重結合の位置に依存する。粘度を下げるためなどから１－プロペニル，１－ブテニル，１－ペンテニル，１－ヘキセニル，３－ペンテニル，３－ヘキセニルのようなアルケニルにおいてはトランスが好ましい。２－ブテニル，２－ペンテニル，２－ヘキセニルのようなアルケニルにおいてはシスが好ましい。これらのアルケニルにおいては，分岐よりも直鎖のアルケニルが好ましい。［００４９］任意の水素がフッ素で置き換えられたアルケニルの好ましい例は，２，２－ジフルオロビニル，３，３－ジフルオロ－２－プロペニル，４，４－ジフルオロ－３－ブテニル，５，５－ジフルオロ－４－ペンテニル，および６，６－ジフルオロ－５－ヘキセニルである。さらに好ましい例は，粘度を下げるために２，２－ジフルオロビニル，および４，４－ジフルオロ－３－ブテニルである。
［００５０］環Ａ，環Ｂ，および環Ｃは独立して，１，４－シクロへキシレン，１，４－フェニレン，２－フルオロ－１，４－フェニレン，３－フルオロ－１，４－フェニレン，または２，５－ジフルオロ－１，４－フェニレンであり，ｊが２である時，２つの環Ｃは同じであっても，異なってもよい。好ましい環Ａ，環Ｂ，または環Ｃは，粘度を下げるために１，４－シクロへキシレンである。環Ｄ，環Ｄ１，環Ｄ２，環Ｅ，環Ｅ１，および環Ｅ２は独立して，１，４－シクロへキシレンまたは１，４－フェニレンであり，ｐが２または３である時，任意の２つの環Ｄは同じであっても，異なってもよく，ｑが２または３である時，任意の２つの環Ｅは同じであっても，異なってもよい。環Ｄ，環Ｄ１，環Ｄ２，環Ｅ，環Ｅ１，または環Ｅ２は，光学異方性を下げるために１，４－シクロへキシレンである。１，４－シクロヘキシレンに関する立体配置は，上限温度を上げるためにシスよりもトランスが好ましい。


［００５１］Ｚ１は独立して，単結合，エチレン，またはカルボニルオキシであり，ｊが２である時，２つのＺ１は同じであっても，異なってもよい。好ましいＺ１は，粘度を下げるために単結合である。Ｚ２およびＺ３は独立して，単結合，エチレン，メチレンオキシ，またはカルボニルオキシであり，ｐが２または３である時，任意の２つのＺ２は同じであっても，異なってもよく，ｑが２または３である時，任意の２つのＺ３は同じであっても，異なってもよい。好ましいＺ２またはＺ３は，粘度を下げるために単結合，または誘電率異方性の絶対値を上げるためにメチレンオキシである。［００５２］Ｘ１およびＸ２は独立して，フッ素または塩素である。好ましいＸ１またはＸ２は，粘度を下げるためにフッ素である。［００５３］ｍは，１または２である。好ましいｍは，上限温度を上げるために２である。ｊは０，１，または２である。好ましいｊは，下限温度を下げるために１である。ｋは，１，２または３である。好ましいｋは，下限温度を下げるために２である。ｐおよびｑは独立して，０，１，２，または３であり，そしてｐとｑの和が３以下である。好ましいｐは，上限温度を上げるために２である。好ましいｑは，下限温度を下げるために０である。
［００５４］第五に，成分化合物の具体的な例を示す。下記の好ましい化合物において，Ｒ５は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数１から１２を有する直鎖のアルコキシである。Ｒ６およびＲ７は独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである。Ｒ８は，炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである。
［００５５］好ましい化合物（１）は，化合物（１－１）および化合物（１－２）である。さらに好ましい化合物（１）は，化合物（１－１）である。好ましい化合物（２）は，化合物（２－１）である。好ましい化合物（３）は，化合物（３－１－１）から化合物（３－１０－１）である。さらに好ましい化合物（３）は，化合物（３－１－１），化合物（３－３－１），化合物（３－５－１），および化合物（３－１０－１）である。特に好ましい化合物（３）は，化合物（３－１－１），化合物（３－３－１），および化合物化合物（３－１０－１）である。…
［００５６］
［００５７］
［００５８］
［００６０］第六に，組成物に混合してもよい添加物を説明する。このような添加物は，光学活性な化合物，酸化防止剤，紫外線吸収剤，色素，消泡剤，重合可能な化合物，重合開始剤などである。…［００６６］ＰＳＡ（polymer   sustainedalignment）モードの素子に適合させるために重合可能な化合物が組成物に混合される。重合可能な化合物の好ましい例はアクリレート，メタクリレート，ビニル化合物，ビニルオキシ化合物，プロペニルエーテル，エポキシ化合物（オキシラン，オキセタン），ビニルケトンなどの重合可能な基を有する化合物である。特に好ましい例は，アクリレート，またはメタクリレートの誘導体である。重合可能な化合物の好ましい割合は，その効果を得るために，約０．０５重量％以上であり，表示不良を防ぐために１０重量％以下である。さらに好ましい割合は，約０．１重量％から２重量％の範囲である。…［００６９］最後に，組成物の用途を説明する。本発明の組成物は主として，約－１０℃以下の下限温度，約７０℃以上の上限温度，そして約０．０７から約０．２０の範囲の光学異方性を有する。この組成物を含有する素子は大きな電圧保持率を有する。この組成物はＡＭ素子に適する。この組成物は透過型のＡＭ素子に特に適する。成分化合物の割合を制御することによって，またはその他の液晶性化合物を混合することによって，約０．０８から約０．２５の範囲の光学異方性を有する組成物，さらには約０．１０から約０．３０の範囲の光学異方性を有する組成物を調製してもよい。この組成物は，ネマチック相を有する組成物としての使用，光学活性な化合物を添加することによって光学活性な組成物としての使用が可能である。［００７０］この組成物はＡＭ素子への使用が可能である。さらにＰＭ素子への使用も可能である。この組成物は，ＰＣ，ＴＮ，ＳＴＮ，ＥＣＢ，ＯＣＢ，ＩＰＳ，ＶＡ，ＰＳＡなどのモードを有するＡＭ素子およびＰＭ素子への使用が可能である。ＩＰＳまたはＶＡモードを有するＡＭ素子への使用は特に好ましい。これらの素子が反射型，透過型または半透過型であってもよい。透過型の素子への使用は好ましい。非結晶シリコン－ＴＦＴ素子または多結晶シリコン－ＴＦＴ素子への使用も可能である。この組成物をマイクロカプセル化して作製したＮＣＡＰ（nematiccurvilinearalignedphase）型の素子や，組成物中に三次元の網目状高分子を形成させたＰＤ（polymerdispersed）型の素子にも使用できる。
キ実施例
［００７４］ネマチック相の上限温度（ＮＩ；℃）：偏光顕微鏡を備えた融点測定装置のホットプレートに試料を置き，１℃／分の速度で加熱した。試料の一部がネマチック相から等方性液体に変化したときの温度を測定した。ネマチック相の上限温度を「上限温度」と略すことがある。［００７５］ネマチック相の下限温度（ＴＣ；℃）：ネマチック相を有する試料をガラス瓶に入れ，０℃，－１０℃，－２０℃，－３０℃，および－４０℃のフリーザー中に１０日間保管したあと，液晶相を観察した。例えば，試料が－２０℃ではネマチック相のままであり，－３０℃では結晶またはスメクチック相に変化したとき，ＴＣを≦－２０℃と記載した。ネマチック相の下限温度を「下限温度」と略すことがある。［００７６］粘度（バルク粘度；η；２０℃で測定；ｍＰａ・ｓ）：測定にはＥ型回転粘度計を用いた。


［００７７］光学異方性（屈折率異方性；Δｎ；２５℃で測定）：測定は，波長５８９ｎｍの光を用い，接眼鏡に偏光板を取り付けたアッベ屈折計により行なった。主プリズムの表面を一方向にラビングしたあと，試料を主プリズムに滴下した。屈折率ｎ∥は偏光の方向がラビングの方向と平行であるときに測定した。屈折率ｎ⊥は偏光の方向がラビングの方向と垂直であるときに測定した。光学異方性の値は，Δｎ＝ｎ∥－ｎ⊥，の式から計算した。
［００７８］誘電率異方性（Δε；２５℃で測定）：誘電率異方性の値は，Δε＝ε∥－ε⊥，の式から計算した。誘電率（ε∥およびε⊥）は次のように測定した。
１）誘電率（ε∥）の測定：よく洗浄したガラス基板にオクタデシルトリエトキシシラン（０．１６ｍＬ）のエタノール（２０ｍＬ）溶液を塗布した。ガラス基板をスピンナーで回転させたあと，１５０℃で１時間加熱した。２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）が４μｍであるＶＡ素子に試料を入れ，この素子を紫外線で硬化する接着剤で密閉した。この素子にサイン波（０．５Ｖ，１ｋＨｚ）を印加し，２秒後に液晶分子の長軸方向における誘電率（ε∥）を測定した。
２）誘電率（ε⊥）の測定：よく洗浄したガラス基板にポリイミド溶液を塗布した。このガラス基板を焼成した後，得られた配向膜にラビング処理をした。２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）が９μｍであり，ツイスト角が８０度であるＴＮ素子に試料を入れた。この素子にサイン波（０．５Ｖ，１ｋＨｚ）を印加し，２秒後に液晶分子の短軸方向における誘電率（ε⊥）を測定した。
［００７９］しきい値電圧（Ｖｔｈ；２５℃で測定；Ｖ）：測定には大塚電子株式会社製のＬＣＤ５１００型輝度計を用いた。光源はハロゲンランプである。２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）が４μｍであり，ラビング方向がアンチパラレルであるノーマリーブラックモード（normallyblackmode）のＶＡ素子に試料を入れ，この素子を紫外線で硬化する接着剤を用いて密閉した。この素子に印加する電圧（６０Ｈｚ，矩形波）は０Ｖから２０Ｖまで０．０２Ｖずつ段階的に増加させた。この際に，素子に垂直方向から光を照射し，素子を透過した光量を測定した。この光量が最大になったときが透過率１００％であり，この光量が最小であったときが透過率０％である電圧－透過率曲線を作成した。しきい値電圧は透過率が１０％になったときの電圧である。
［００８０］電圧保持率（ＶＨＲ－１；２５℃；％）：測定に用いたＴＮ素子はポリイミド配向膜を有し，そして２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）は５μｍである。この素子は試料を入れたあと紫外線で硬化する接着剤で密閉した。このＴＮ素子にパルス電圧（５Ｖで６０マイクロ秒）を印加して充電した。減衰する電圧を高速電圧計で１６．７ミリ秒のあいだ測定し，単位周期における電圧曲線と横軸との間の面積Ａを求めた。面積Ｂは減衰しなかったときの面積である。電圧保持率は面積Ｂに対する面積Ａの百分率である。
［００８１］電圧保持率（ＶＨＲ－２；８０℃；％）：測定に用いたＴＮ素子はポリイミド配向膜を有し，そして２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）は５μｍである。この素子は試料を入れたあと紫外線で硬化する接着剤で密閉した。このＴＮ素子にパルス電圧（５Ｖで６０マイクロ秒）を印加して充電した。減衰する電圧を高速電圧計で１６．７ミリ秒のあいだ測定し，単位周期における電圧曲線と横軸との間の面積Ａを求めた。面積Ｂは減衰しなかったときの面積である。電圧保持率は面積Ｂに対する面積Ａの百分率である。
［００８２］電圧保持率（ＶＨＲ－３；２５℃；％）：紫外線を照射したあと，電圧保持率を測定し，紫外線に対する安定性を評価した。測定に用いたＴＮ素子はポリイミド配向膜を有し，そしてセルギャップは５μｍである。この素子に試料を注入し，光を２０分間照射した。光源は超高圧水銀ランプＵＳＨ－５００Ｄ（ウシオ電機製）であり，素子と光源の間隔は２０ｃｍである。ＶＨＲ－３の測定では，減衰する電圧を１６．７ミリ秒のあいだ測定した。大きなＶＨＲ－３を有する組成物は紫外線に対して大きな安定性を有する。ＶＨＲ－３は９０％以上が好ましく，９５％以上がより好ましい。
［００８３］電圧保持率（ＶＨＲ－４；２５℃；％）：試料を注入したＴＮ素子を８０℃の恒温槽内で５００時間加熱したあと，電圧保持率を測定し，熱に対する安定性を評価した。ＶＨＲ－４の測定では，減衰する電圧を１６．７ミリ秒のあいだ測定した。大きなＶＨＲ－４を有する組成物は熱に対して大きな安定性を有する。


［００８４］応答時間（τ；２５℃で測定；ｍｓ）：測定には大塚電子株式会社製のＬＣＤ５１００型輝度計を用いた。光源はハロゲンランプである。ローパス・フィルター（Low-passfilter）は５ｋＨｚに設定した。２枚のガラス基板の間隔（セルギャップ）が３．２μｍであり，ラビング方向がアンチパラレルであるノーマリーブラックモード（normallyblackmode）のＰＶＡ素子に試料を入れ，この素子を紫外線で硬化する接着剤を用いて密閉した。この素子にしきい値電圧を若干超える程度の電圧を約１分間印加し，次に５．６Ｖの電圧を印加しながら２３．５ｍＷ／ｃｍ２の紫外線を約８分間照射した。この素子に矩形波（６０Ｈｚ，１０Ｖ，０．５秒）を印加した。この際に，素子に垂直方向から光を照射し，素子を透過した光量を測定した。この光量が最大になったときが透過率１００％であり，この光量が最小であったときが透過率０％である。応答時間は透過率０％から９０％に変化するのに要した時間立ち上がり時間（risetime；ミリ秒）である。
［００８９］実施例により本発明を詳細に説明する。本発明は下記の実施例によって限定されない。比較例および実施例における化合物は，下記の表３の定義に基づいて記号により表した。
表３において，１，４－シクロヘキシレンに関する立体配置はトランスである。実施例において記号の後にあるかっこ内の番号は化合物の番号に対応する。（－）の記号はその他の液晶性化合物を意味する。液晶性化合物の割合（百分率）は，液晶組成物の全重量に基づいた重量百分率（重量％）であり，液晶組成物には不純物が含まれている。最後に，組成物の特性値をまとめた。
［００９０］
［００９６］［比較例６］
特開２００８－３０８５８１号公報に開示された組成物の中から実施例１を選んだ。根拠はこの組成物が，化合物（１－２），化合物（３－１－１），化合物（３－３－１），化合物（３－５－１），化合物（４－１－２－１），および化合物（４－２－１－２）を含有しているからである。この組成物の成分および特性は下記のとおりである。
Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ３０％３－ＨＨ２Ｂ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （－）            １０％３－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （４－１－２－１）１０％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ１      （１－２）          ４％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ９％４－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ１      （１－２）          ４％３－Ｈ１ＯＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５      （４－２－１－２）７％５－Ｈ１ＯＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５      （４－２－１－２）７％Ｖ－ＨＨＢ－１                          （３－５－１）      ９％５－ＢＢ－１                            （３－３－１）    １０％ＮＩ＝８２．７℃；Δｎ＝０．０８７；η＝１９．４ｍＰａ・ｓ；Δε
＝－３．１．
［００９７］［実施例１］
３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ６％５－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ６％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）        １０％５－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）        １０％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ３３％１Ｖ－ＨＨ－３                          （３－１－１）      ７％３－ＨＢ－Ｏ２                          （３－２－１）      ３％１Ｖ－ＨＢＢ－２                        （３－６－１）      ４％Ｖ－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）６％Ｖ－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４            （４－１－１－１）５％３－Ｈ２Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－１－１）３％３－Ｈ１ＯＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５      （４－２－１－２）４％３－ＨＨＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－３－１）３％ＮＩ＝７７．２℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８７；η＝１０．９ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．８；τ＝８．６ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．０％；ＶＨＲ－２＝９８．１％；ＶＨＲ－３＝９８．１％．
［００９８］［実施例２］


３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ４％５－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ４％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ７％５－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ８％２－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ４％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ８％３－ＨＨ－５                            （３－１）          ４％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ２８％１Ｖ－ＨＨ－３                          （３－１－１）      ８％Ｖ２－ＢＢ－１                          （３－３－１）      ３％Ｖ２－ＨＨＢ－１                        （３－５－１）      ５％３－ＨＢＢ－２                          （３－６－１）      ３％５－ＨＢＢ（Ｆ）Ｂ－３                  （３－１０－１）    ３％２－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）２Ｈ－３        （４－２－２－１）３％２Ｏ－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）２Ｈ－３      （４－２－２－１）３％３－ＨＨ１ＯＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５    （４－２－３－３）５％ＮＩ＝８７．１℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８９；η＝１０．８ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．６；τ＝８．６ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．２％；ＶＨＲ－２＝９８．２％；ＶＨＲ－３＝９８．１％．
［００９９］［実施例３］
３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ５％５－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ５％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ４％５－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ４％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）        １０％３－ＨＨ－Ｏ１                          （３－１）          ３％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ２５％Ｖ－ＨＨ－５                            （３－１－１）    １０％Ｖ－ＨＨＢ－１                          （３－５－１）      ７％５－ＨＢＢＨ－３                        （３－８－１）      ３％５－ＨＢ（Ｆ）ＢＨ－３                  （３－９－１）      ３％３－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｃｌ）－Ｏ２        （４－１）          ４％３－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）６％Ｖ－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （４－１－２－１）６％３－Ｈ２Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－１－１）５％ＮＩ＝８４．９℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８３；η＝１０．９ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．５；τ＝８．６ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．１％；ＶＨＲ－２＝９８．１％；ＶＨＲ－３＝９８．２％．
［０１００］［実施例４］
３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ５％５－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ５％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ７％４－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ６％５－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ７％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ４０％３－ＨＨＢ－３                          （３－５－１）      ４％３－ＨＨＥＢＨ－５                      （３－７－１）      ４％３－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）５％５－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）５％３－Ｈ２Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－３        （４－２－１－１）３％３－Ｈ２Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－１－１）３％２Ｏ－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）ＨＨ－５      （４－２－４－１）３％３－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）２ＨＨ－５      （４－２－４－２）３％ＮＩ＝７３．７℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８２；η＝１１．４ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．８；τ＝８．６ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．１％；ＶＨＲ－２＝９８．０％；ＶＨＲ－３＝９８．０％．
［０１０１］［実施例５］


３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ６％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ５％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４      （１－２）          ５％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ７％５－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ７％３－ＨＨ－ＶＦＦ                        （３－１）          ５％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ２８％１Ｖ２－ＢＢ－１                        （３－３－１）      ４％Ｖ－ＨＨＢ－１                          （３－５－１）      ６％３－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）５％３－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４            （４－１－１－１）５％３－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （４－１－２－１）６％２－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）２Ｈ－３        （４－２－２－１）３％２Ｏ－Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）２Ｈ－３      （４－２－２－１）３％３－ＨＨ１ＯＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５    （４－２－３－３）５％ＮＩ＝７７．４℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８８；η＝１２．６ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．３；τ＝８．８ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．１％；ＶＨＲ－２＝９８．０％；ＶＨＲ－３＝９８．１％．
［０１０２］［実施例６］
Ｖ－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４        （１－１）          ７％３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ７％５－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ７％Ｖ－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４      （１－２）          ６％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ６％Ｖ－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ４％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ６％２－ＨＨ－３                            （３－１）          ３％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ３０％７－ＨＢ－１                            （３－２－１）      ３％３－ＨＨＥＨ－３                        （３－４－１）      ３％３－ＨＨＢ－１                          （３－５－１）      ３％Ｖ２－ＨＨＢ－１                        （３－５－１）      ３％Ｖ－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （４－１－２－１）９％１Ｏ１－ＨＢＢＨ－５                    （－）              ３％ＮＩ＝８５．２℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０８１；η＝１１．２ｍＰａ・ｓ；Δε＝－３．１；τ＝８．６ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．１％；ＶＨＲ－２＝９８．１％；ＶＨＲ－３＝９８．１％．
［０１０３］［実施例７］
３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ６％４－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ６％５－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （１－１）          ６％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ９％４－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ３％５－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ９％Ｖ－ＨＨ－３                            （３－１－１）    ３０％Ｖ－ＨＨ－５                            （３－１－１）      ５％１Ｖ－ＨＨ－３                          （３－１－１）      ７％ＶＦＦ－ＨＨＢ－１                      （３－５）          ３％ＶＦＦ２－ＨＨＢ－１                    （３－５）          ３％５－ＨＢＢ（Ｆ）Ｂ－２                  （３－１０－１）    ２％５－ＨＢＢ（Ｆ）Ｂ－３                  （３－１０－１）    ２％３－ＨＨ２Ｃｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５      （４－２－３－２）３％３－ＨＢＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－３－４）３％３－ＢＢＣｒｏ（７Ｆ，８Ｆ）－５        （４－２－３－５）３％ＮＩ＝８９．５℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．１０２；η＝１１．７ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．８；τ＝８．７ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．２％；ＶＨＲ－２＝９８．１％；ＶＨＲ－３＝９８．１％．
［０１０４］［実施例８］


３－Ｈ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４        （１－１）          ５％３－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ６％５－ＨＨ１ＯＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２      （１－２）          ６％３－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）        １０％５－ＨＢＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２          （２－１）          ９％２－ＨＨ－３                            （３－１）        ２８％５－ＨＢ－Ｏ２                          （３－２－１）      ５％Ｖ２－ＢＢ－１                          （３－３－１）      ５％３－ＨＨＢ－Ｏ１                        （３－５－１）      ４％３－ＨＢＢ－２                          （３－６－１）      ４％Ｖ－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２            （４－１－１－１）５％Ｖ－ＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ４            （４－１－１－１）５％Ｖ２－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｆ）－Ｏ２        （４－１－２－１）５％３－ＨＨＢ（２Ｆ，３Ｃｌ）－Ｏ２        （４－１）          ３％ＮＩ＝７９．９℃；Ｔｃ≦－２０℃；Δｎ＝０．０９３；η＝１０．３ｍＰａ・ｓ；Δε＝－２．７；Ｖｔｈ＝２．６３Ｖ；τ＝８．５ｍｓ；ＶＨＲ－１＝９９．０％；ＶＨＲ－２＝９８．０％；ＶＨＲ－３＝９８．
２％．
［０１０５］実施例１から実施例８の組成物は，比較例１から比較例６のそれと比べて小さいバルク粘度を有する。よって，本発明による液晶組成物は，特許文献１から特許文献６に示された液晶組成物よりも，さらに優れた特性を有する。
ク産業上の利用可能性
［０１０６］ネマチック相の高い上限温度，ネマチック相の低い下限温度，小さな粘度，大きな光学異方性，大きな誘電率異方性，大きな比抵抗，紫外線に対する高い安定性，熱に対する高い安定性などの特性において，少なくとも１つの特性を充足する，または少なくとも２つの特性に関して適切なバランスを有する液晶組成物である。このような組成物を含有する液晶表示素子は，短い応答時間，大きな電圧保持率，大きなコントラスト比，長い寿命などを有するＡＭ素子となるので，液晶プロジェクター，液晶テレビなどに用いることができる。
(2)検討
原告は，本件審決による甲１発明１の認定について，①「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物…を含有」するとの構成が，「式（３－３－１）で表される化合物」に限定されることを意味するのであるとすれば，当該認定は誤りであり，②そのほかにも，各式中の置換基（Ｒ）等の定義の認定に不備がある旨主張するので，以下検討する。
ア上記②の主張について
まず，甲１の記載によれば，本件審決による甲１発明１の認定に次のような不備あることは明らかであり，この点に関する原告の指摘は正当である。
(ア)本件審決は，式（１－１），式（１－２）及び式（２－１）におけるＲ等の定義について，「（ここで，Ｒ１およびＲ２は独立して，炭素数１から１２のアルキル又は炭素数１から１２のアルコキシであり；ｍは１または２である。）」と認定する。
しかし，式（１－１），式（１－２）及び式（２－１）には，Ｒ１，Ｒ２及びｍの記載はない一方，Ｒ５及びＲ６の記載があるから，本件審決の上記認定は，不必要な「Ｒ１，Ｒ２及びｍ」の定義を認定し，必要な「Ｒ５及びＲ６」の定義を認定していない点において不備があるものといえる。
そして，式（１－１），式（１－２）及び式（２－１）における「Ｒ５及びＲ６」については，甲１の段落[００５４]に，「Ｒ５は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数１から１２を有する直鎖のアルコキシである。Ｒ６およびＲ７は独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである。」との記載があるから，これに従った認定がされるべきである。
(イ)本件審決は，式（３－１）ないし式（３－１０）及び式（３－３－１）におけるＲの定義について，「（ここで，Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ又は炭素数２から１２のアルケニルである。）」と認定する。
しかし，式（３－１）から式（３－１０）における「Ｒ３及びＲ４」についての甲１の記載をみると，[請求項４]に，「Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルである。」との記載があり，更に，段落[００４５]には，「好ましいＲ３およびＲ４はそれぞれ，紫外線または熱に対する安定性などを上げるために炭素数１から１２のアルキル，または下限温度を下げるために炭素数２から１２のアルケニルである。」との記載もあるが，上記[請求項４]記載のものから「任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニル」のみを除外したものについての記載や示唆は認められないから，本件審決の上記認定は誤りであって，上記[請求項４]の記載に従った認定がされるべきである。また，本件審決には，式（３－３－１）に記載された「Ｒ６及びＲ７」の定義を認定していない点においても不備があるところ，当該「Ｒ６及びＲ７」については，甲１の段落[００５４]に，上記(ア)のとおりの記載があるから，これに従った認定がされるべきである。


(ウ)そこで，以上の不備を改めて甲１発明１を認定すると，次のとおりである。
「液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合
物の５重量％から６０重量％，
第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少な
くとも１つの化合物の５重量％から４０重量％，及び
第三成分として式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１
つの化合物の２０重量％から７０重量％，
をそれぞれ含有し，更に必要に応じて，重合可能な基を有する化合物を
含有する，
ネマチック相の上限温度が７０℃以上であり，波長５８９ｎｍにおける光学異方性（２５℃）が０．０８以上であり，そして周波数１ｋＨｚにおける誘電率異方性（２５℃）が－２以下である負の誘電率異方性を有する液晶組成物。
（ここで，Ｒ５は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数１から１２を有する直鎖のアルコキシであり，Ｒ６は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである。）
（ここで，Ｒ３およびＲ４は独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニルであり，Ｒ６およびＲ７は独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである。）」（下線は，本件審決認定の「甲１発明１」を改めた部分を示す。）
イ上記①の主張について
本件審決は，甲１発明１の液晶組成物が含有する第三成分について，「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」と認定する。しかるところ，ここで，式（３－３－１）で表される化合物は，式（３－３）で表される化合物の「Ｒ３及びＲ４」（独立して，炭素数１から１２のアルキル，炭素数１から１２のアルコキシ，炭素数２から１２のアルケニル，または任意の水素がフッ素で置き換えられた炭素数２から１２のアルケニル）を「Ｒ６及びＲ７」（独立して，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニル）に限定するものであることが明らかであり，これを踏まえて，「式（３－３－１）で表される化合物を含む式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」との文言を自然に解釈すれば，本件審決は，甲１発明１の液晶組成物が含有する第三成分を「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」として特定した上で，「式（３－３－１）で表される化合物」が「式（３－１）から式（３－１０）で表される化合物」に含まれる例であることを注意的に示したものと理解するのが相当である。してみると，本件審決の上記認定は，甲１発明１の液晶組成物が含有する第三成分を「式（３－３－１）で表される化合物」に限定して認定するものではなから，そのような限定があることを前提とする原告の上記①の主張には理由がない。
ウ以上によれば，本件審決には，甲１に記載された発明について，上記ア(ウ)のとおりに認定すべきところを，前記第２の３(2)ア(ア)の「甲１発明１」のとおりに認定した点において誤りがあるものといえるが，その誤りは，いずれも甲１の記載についての明らかな誤認や認定漏れにすぎず，本件審決の結論に実質的な影響を及ぼすものではないから，これをもって本件審決に取り消すべき違法があるとはいえない。
したがって，原告主張の「引用発明の認定の誤り」に係る取消事由には理由がない。
３本件発明１についての一致点の認定の誤り・相違点の看過について原告は，本件審決が，甲１発明１は，「第一成分」と「第二成分」とを総和として液晶組成物の全重量に基づき「１０重量％から１００重量％」含有するものであるとした上で，「成分として，一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との構成を本件発明１と甲１発明１の一致点と認定したのは誤りであり，その結果，本件審決は相違点を看過している旨主張するので，以下検討する（ただし，本件審決の「甲１発明１」の認定に不備があることは上記２のとおりであるから，以下の判断においては，甲１発明１が上記２(2)ア(ウ)のとおりのものであることを前提に検討を進める。）。(1)本件審決は，甲１発明１における「第一成分として式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」が，本件発明１における「第二成分として，…一般式（ＩＩ－１）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物」を包含すること，及び甲１発明１における「第二成分として式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」が，本件発明１における「第二成分として，…一般式…（ＩＩ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物」を包含することを前提として，甲１発明１において，液晶組成物の全重量に基づいて，第一成分の重量が「５重量％から６０重量％」であり，第二成分の重量が「５重量％から４０重量％」であることは，第一成分と第二成分の総和としての重量が「１０重量％から１００重量％」であることを意味するから，本件発明１と甲１発明１は，「一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との点において一致する旨認定する（別紙審決書４８，４９頁）。


しかしながら，①甲１発明１における「式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物」と②本件発明１における「一般式（ＩＩ－１）で表される化合物」とを対比すると，②のＲ１及びＲ２は，「それぞれ独立的に炭素原子数１から１０のアルキル基，炭素原子数１から１０のアルコキシル基，炭素原子数２から１０のアルケニル基又は炭素原子数２から１０のアルケニルオキシ基」であるのに対し，①のＲ６及びＲ５は，「Ｒ５は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数１から１２を有する直鎖のアルコキシであり，Ｒ６は，炭素数１から１２を有する直鎖のアルキルまたは炭素数２から１２を有する直鎖のアルケニルである」ことから明らかなとおり，両者の関係は，本件審決がいうように①の化合物が②の化合物を包含するという関係にあるものではなく，①の化合物の一部と②の化合物の一部が一致するという関係にあるものにすぎない（例えば，式（１－１）又は式（１－２）においてＲ６が炭素数１１を有する直鎖のアルキルである①の化合物は，②の化合物には含まれないし，他方，一般式（ＩＩ－１）においてＲ１がアルコキシル基である②の化合物は，①の化合物には含まれない。）。そして，このことは，甲１発明１における「式（２－１）で表される化合物」と，本件発明１における「一般式（ＩＩ－２）で表される化合物」の関係にも同様に当てはまることである。
してみると，甲１発明１が，「式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」及び「式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」を含有することをもって，本件発明１における「一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有」することと一致するということはできないのであって，この点について，本件審決が本件発明１と甲１発明１の一致点と認定したことは誤りである。(2)また，仮に，甲１発明１における「式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」(以下「化合物（１－１，２）」という。)が，本件発明１における「一般式（ＩＩ－１）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物」に対応し，甲１発明１における「式（２－１）で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物」(以下「化合物（２－１）」という。)が，本件発明１における「一般式（ＩＩ－２）で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物」に対応するものであることを前提としても，甲１の記載からは，甲１発明１における化合物（１－１，２）及び化合物（２－１）の総和としての重量が「１０重量％から１００重量％」であることが理解できるものとはいえないから，「一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との点を本件発明１と甲１発明１の一致点とすることはできないというべきである。
すなわち，甲１の［請求項１］では，式（１－１）及び式（１－２）の上位概念である「式（１）」で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物（以下「化合物（１）」という。）は「第一成分」とされ，また，式（２－１）の上位概念である「式（２）」で表される化合物の群から選択された少なくとも１つの化合物（以下「化合物（２）」という。）は「第二成分」とされており，両者は別々の成分であることが規定されている。そして，甲１の［請求項２］では，両者が別々の成分であることを前提に，液晶組成物の全重量に基づく，それぞれの含有割合が個別に規定されている。また，甲１の段落［００３８］の表２（化合物の特性）の記載によれば，化合物（１）と化合物（２）とは，成分化合物としての主要な特性のうち，上限温度，光学異方性及び誘電率異方性において差異があるものとされ，更に，段落［００３９］には，成分化合物を組成物に混合したときに，当該成分化合物が組成物の特性に及ぼす影響についても，「化合物（１）は誘電率異方性の絶対値を上げる。化合物（２）は光学異方性を上げ，そして誘電率異方性の絶対値を上げる。」として，やはり両者に差異がある旨が記載されているのであるから，以上のような甲１の記載に接した当業者は，甲１記載の発明において，化合物（１）と化合物（２）とは，それぞれ異なる特性を有する別成分であると認識するものといえる。


してみると，甲１発明１においては，式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物は，「第一成分」に係る一群のものとして，また，式（２－１）で表される化合物は，「第一成分」とは別の「第二成分」に係る一群のものとして，それぞれ当業者に認識されるものといえるのであり，これを前提とすれば，当業者は，甲１発明１の液晶組成物において，化合物（１－１，２）を，液晶組成物の全重量に基づいて「５重量％から６０重量％」の範囲で含有されるべき一つの成分として認識し，また，化合物（２－１）を，液晶組成物の全重量に基づいて「５重量％から４０重量％」の範囲で含有されるべき別の成分として認識するのであって，これらの各成分を合わせた含有量を特定の範囲のものとすることを認識するとはいえない。したがって，甲１の記載からは，甲１発明１における化合物（１－１，２）及び化合物（２－１）の総和としての重量が，上記「５重量％から６０重量％」及び「５重量％から４０重量％」の上限と下限を単純に加算した「１０重量％から１００重量％」であることが理解できるものではないから，このような理解が可能であることを前提として，「成分として，一般式（ⅠⅠ－１）及び（ⅠⅠ－２）…で表される化合物群から選ばれる１種又は２種以上の化合物を含有し，その含有量が２０から８０質量％であり」との点を本件発明１と甲１発明１の一致点であるとした本件審決の認定は誤りというべきである。(3)さらに，甲１発明１の液晶組成物は，全体として，「周波数１ｋＨｚにおける誘電率異方性（２５℃）が－２以下である負の誘電率異方性を有する」とされており，また，甲１の［００３８］には，化合物（１）及び化合物（２）の誘電率異方性の概略が，それぞれ「Ｌ」及び「Ｍ～Ｌ」であること（誘電率異方性の値は負であり，記号は絶対値の大小を示す。）が記載されているものの，甲１発明１の第一成分である式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物自体，並びに第二成分である式（２－１）で表される化合物自体の誘電率異方性の数値が記載されているわけではないから，甲１の記載及び本件特許の優先日当時の技術常識を参酌しても，上記各化合物の誘電率異方性を具体的に把握することはできない。そうすると，甲１発明１の液晶組成物において，第一成分である式（１－１）及び式（１－２）で表される化合物，並びに第二成分である式（２－１）で表される化合物の誘電率異方性が，本件発明１の第二成分の誘電率異方性に相当する「負でその絶対値が３よりも大きい」ものであることを当業者が把握できるとはいえないのであって，甲１発明１と本件発明１とでは，この点においても実質的な相違があるものといわなければならない。
⑷以上によれば，本件審決は，上記(1)及び(2)の点において本件発明１と甲１発明１の一致点の認定を誤っており，その結果，これに対応する相違点を看過したものといえる（看過した相違点として，原告主張の「相違点α」（前記第３の２(2)ア）を認めることができる。）。
そして，上記(1)及び(2)の説示によれば，当該相違点が実質的な相違点であることは明らかであり，他方，当該相違点に係る容易想到性については，本件審決の判断対象とはされておらず，本件に顕れた証拠や技術常識等から自明であるということもできない。
さらに，上記(3)の点が，本件発明１と甲１発明１の実質的相違点であることは上記(3)で説示したとおりであるから，本件審決は，これを実質的相違点ではないとした点においても誤っているものというべきである。してみると，本件審決における上記一致点の認定の誤り・相違点の看過は，本件発明１について，甲１に記載された発明と同一であるか，又は，同発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとした本件審決の結論に影響を及ぼすものといえる。
したがって，原告主張の「本件発明１についての一致点の認定の誤り・相違点の看過」に係る取消事由には理由がある。
４本件発明２～５，７～１１についての認定・判断の誤りについて上記３のとおり，本件審決の本件発明１についての認定・判断には結論に影響を及ぼす誤りがある。そうである以上，いずれも本件発明１に係る請求項１を引用し，更にこれを限定する発明である本件発明２～５，７～１１についても，本件審決の認定・判断には結論に影響を及ぼす誤りがあるものといえる。したがって，原告主張の「本件発明２～５，７～１１についての認定・判断の誤り」に係る取消事由にも理由がある。
５結論
以上の次第であるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件審決のうち，「特許第５２３４２２７号の請求項１ないし５，７ないし１１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分は取り消すべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴       岡       稔       彦
裁判官
大       西       勝       滋
裁判官
杉浦正樹


平成２８年６月１日宣告広島高等裁判所岡山支部判決平成２８年(う)第１２号廃棄物の処理及び清掃に関する法律違反原審岡山地方裁判所倉敷支部（平成２７年(わ)第１１９号）
主           文
本件控訴を棄却する。
理           由
１本件控訴の趣意は，弁護人清水善朗作成の控訴趣意書（訂正の申立書の別紙とされているもの）に記載のとおりである。
論旨は，原判決は，被告人を産業廃棄物無許可収集運搬の事実について有罪としたが，被告人の収集運搬した廃墓石は産業廃棄物に当たらず，被告人は専ら再生利用の目的となる産業廃棄物のみの収集又は運搬を業として行う者であり，本件公訴にかかる行為には可罰的違法性がなく，被告人には故意もなく被告人は無罪であるから，原判決には，判決に影響を及ぼすべき法令適用の誤り及び事実の誤認があるというのである。２本件台石等の産業廃棄物該当性（法令適用の誤りの主張について）所論は，本件廃墓石（本件では，廃墓石のうち，棹石を除く台石等についてのみ産業廃棄物無許可収集運搬罪の対象として起訴しているから，本件の対象物については，以下「本件台石等」という。）は，廃棄物処理法施行令（以下「施行令」という。）２条９号の「工作物の新築、改築又は除去に伴って生じたコンクリートの破片その他これに類する不要物」に当たらないから，これにあたるとした原判決には，法令適用の誤りがあると主張する。
(１)所論   の要旨
施行令２条９号は「コンクリートの破片」と例示している。また，最高裁昭和６０年２月２２日決定は，「コンクリートの破片その他これに類する」「物」につき「コンクリートの破片，これに類するレンガ片，鉄筋片等の不燃物」である旨判示している。このようなコンクリートやレンガ等は，複数の原料の調合や加熱・冷却・乾燥などの原料の性質を変化させる人為的な処理を施すことによって生成した物である。このような人工物は，元来自然界には存在しないことから，これを投棄することにより生活環境及び公衆衛生に悪影響を及ぼす可能性がある。このことから同号の規制対象とされたものである。他方，自然石は元来土に帰ることで環境等に悪影響を及ぼさない。そうすると，同号の「その他これに類する」「物」とは人工物を指すものであって，自然石は含まれ   ないと   解され   ，自然   石である本件台石等は   含まれ   ない。自   然石が   同号の   産業廃   棄物に   当たる   とした原判決には法令の解釈適用に誤りがある。
(２)そこで検討するに，以下のとおり「コンクリートの破片」「に類する」「物」は人工物に限られると解さなければならない理由を見出すことはできず，上記「物」には自然石も含まれると解される。まず，所論の掲げる上記最高裁決定は，「木片」が施行令２条９号の「物」にあたるかについて，不燃物に限定されると判示した事案であり，「レンガ片，鉄筋片等」というのは不燃物の例示であって，人工物であることを要するとしたものではない。
施行令２条９号のいう「工作物」の典型例は，家屋，ビル，橋などの建造物であるが，これらの組成物に自然石が含まれていることがあるのは周知の事実である。建造物の組成物ともなる自然石を同号の規定する「物」から除外する旨の規定は存在しない。かえって，同６条３号イ(５)は，同２条９号を「がれき類」と読み替えることにしているところ，通常，がれき類に自然石は含まれる。また，同２条２号は，工作物の新築，改築又は除去に伴って生じた木くずは産業廃棄物にあたると定め，工作物から生じる産業廃棄物は人工物に限らないことを示している。
そして，施行令２条９号が「コンクリートの破片」しか例示していないことは，廃棄物処理法の趣旨からすれば，以下のように理解できる。すなわち，工作物の典型である建造物には，ビルや港湾施設，橋梁など巨大な建造物が多くあり，その大半がコンクリートを用いているため，除去等の際には大量のコンクリート破片が生じる。これを無秩序に投棄することが環境に与える影響は大きい。コンクリート破片は，現代においては，工作物に関する廃棄物として最も一般的な物であって，このことから典型例として例示されているとみられ，このことは合理的かつ自然である。結局，上記のような廃棄物を規制する法の趣旨からすれば，施行令２条９号の「コンクリートの破片」の例示から，これに類する廃棄物が人工物に限られると解さなければならない理由を見出すことはできない。所論は，自然界には存在しない人工物の投棄が生活環境及び公衆衛生に悪影響を及ぼすが自然石はこのような悪影響を及ぼさないという。しかし，廃棄物処理法が保護法益とする「生活環境」は，直ちに住民の生活や健康に影響を及ぼさない場合でも，無法な投棄が「環境破壊」をもたらすことから広くその危険行為を処罰するという趣旨のものであることは明らかである。このような側面から見てコンクリートと自然石とを区別する理由はない。所論のいうような悪影響という点も，原料や安定性という面からみてコンクリート破片と自然石を区別しなければならない理由もない。したがって，廃棄物処理法の保護法益や趣旨から，施行令２条９号に自然石が含まれないとはいえない。
以上によれば，施行令２条９号の工作物の除去等から生じる「コンクリート破片その他これに類する」「物」には，自然石も含まれ，本件台石等もこれに該当する。
(３)なお，所論は，本件廃墓石は石垣の材料や埋立て等に使用する計画であったから「不要物」に当たらないのに，原判決は，被告人が石材業者から料金を受け取って本件台石等を取得したことから，不要物にあたるとしており，これは誤りであると主張する。
しかし，他人に有償譲渡できない物は不要物というべきであって，石材業者が金銭的支出をしてまで本件台石等を処分したことから，本件台石等が一般的に有償譲渡できない不要物であると認定したと解される原判決の判断に不合理な点はない。
(４)以上によれば，本件台石等が施行令２条９号の「物」に該当するとした原判決は正当であり，この点の所論は採用できない。３専ら再生利用の目的となる産業廃棄物のみの収集又は運搬を業として行う者にあたるか（法令適用の誤り及び事実誤認の主張について）所論は，被告人は，廃棄物処理法１４条１項ただし書の「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物のみの収集又は運搬を業として行う者」にあたり，本件台石等は，専ら再生利用の目的となる物であるのに，これに当たらないとした原判決には法律の解釈適用に誤りがあるとともに，事実の誤認があると主張する。


しかし，廃棄物は不要物であるが故にぞんざいに扱われ不法投棄される危険が高く，規制の必要があるから，廃棄物処理法１４条１項ただし書の「再生利用」というのも，このような危険のない状況すなわち産業廃棄物の再生利用が事業として確立されたものであり，かつ継続して行われている状況にあることが必要であると解すべきである。いかに有用な利用方法が発見開発されて実際に利用され始めているとしても，事業としての確立性と継続性がない場合は，将来，不法投棄される可能性が残されており，危険性はなくなったとはいえない。したがって，このような状況が明らかでない場合には，上記の「再生利用」と認めることはできないというべきである。本件では，記録を検討しても，本件台石等について，再生利用事業が確立されていたり，継続して行われたりしていることは窺われない。本件台石等が「専ら再生利用の目的となる産業廃棄物」に当たらないとした原判決の判断は正当である。
この点の所論は採用できない。
４可罰的違法性（法令適用の誤り及び事実誤認の主張について）所論は，本件収集運搬先での処理には危険な点がなく，可罰的違法性がないのに，危険があるとした原判決の判断には法令適用の誤り及び事実誤認があると主張する。
しかし，産業廃棄物の無許可処理を処罰する規定は，産業廃棄物の不法投棄が環境等に影響を及ぼすことから，これを防止するため，処理を許可制とし，無許可の者に処理の禁止を命じ，その禁止命令を順守させるため，その命令違反にあまねく刑事罰を科すことによりその立法目的を達成しようとするいわゆる形式犯であるから，禁止命令に反する行為がある以上，当然に処罰の対象となるものであり，法益侵害やその危険の有無及び大小を理由に可罰的違法性の有無を論ずる余地はないというべきである。したがって，この点の所論は採用できない。
５故意（事実誤認の主張について）
(１)所論は，被告人は，廃墓石は廃棄物ではないと信じていたものであり，本件無許可収集運搬罪について違法性の意識を持つ可能性がなく故意がないと主張する。
すなわち，原判決は，被告人がＡ県Ｂ県民局（以下「県民局」という。）から再三にわたり本件台石等は産業廃棄物に当たるから無許可でその運搬等をするのを止めるよう指導を受けていたこと，その際，施行令２条９号に規定する産業廃棄物である旨指導を受けていたことから，被告人は違法性の意識の可能性を有していたとして被告人の本件故意を肯定した。しかし，本件台石等を含む廃墓石を扱う石材業者は，長年にわたって廃墓石を廃棄物として扱わないことを習慣としており，同様にＡ県も廃墓石を廃棄物として扱って来ておらず，事業者である石材業者に管理指導も行っていなかった。被告人は，本件の前に県民局から廃墓石は産業廃棄物に当たるという指導を受けていたが，これは本来宗教的意味合いの違いから棹石と台石等を区別すべきであるのに，これをしないで全体を産業廃棄物にあたると告げたり，法律上の根拠を示したりもしない明確性の欠くものであった。このようなことからすると，被告人は，本件台石等は廃棄物ではないと信じており，違法性を意識する可能性がなかったと主張する。
(２)検討
関係証拠によれば，昭和５７年，厚生省（当時）は，廃墓石について，「墓は祖先の霊を埋葬・供養等してきた宗教的感情の対象であるので，宗教行為の一部として墓を除去し廃棄する場合，廃棄物として取り扱うことは適当でない。」と通知したこと（以下「昭和５７年通知」という。），Ａ県は，平成１６年に文書を発出し（以下「平成１６年通知」という。），「石材業者等が」「墓石所有者から古い墓石を下取り後，自社敷地内において供養と称し長期間に渡り保管する行為が行われることがあるが，当該墓石が廃棄物に該当するか否かの判断については，墓石所有者の意思，墓石所有者との供養にかかる契約の状況やその後の実際の供養状況等から客観的に判断」し，「宗教的感情の対象物として取扱っていないと認められる場合は，その時点において廃棄物に該当」するとする一方，「明らかな不法投棄」の場合には「廃棄物」にあたるとし，結局，廃墓石については，「その時点で」「宗教的感情の対象物」と取り扱っているかを認定した上で「廃棄物」に当たるか否かを判断するという行政処分の基本方針を示したこと，他方で，廃棄物処理法１２条の３により排出事業者が作成し処理受託者に交付すること等が要求されている産業廃棄物処理票（いわゆるマニフェスト）について（同条第７号では都道府県への報告書の提出も必要であるから，都道府県の管理が必要となる。），県民局では，少なくとも原審証人Ｃが同局環境課に在籍していた平成２４年４月から平成２７年３月までの間は，石材業者等の廃墓石の排出事業者に対し，廃墓石の処理委託をする際に上記マニフェストを作成するよう指導していなかったこと，また，本件廃墓石を排出した事業者であるＤも，上記マニフェストが必要であることは，今回警察から指摘を受けて知ったこと（甲３３）が認められる。


そして，被告人は，平成２３年８月頃から，石材業者から廃墓石を収集して運搬することを開始したが，この仕事を被告人に提案し，廃墓石についての法律や取り扱いに詳しいというＥから「墓石は産業廃棄物の２３品目の中に入っていないから，産業廃棄物に当たらない。」「産業廃棄物にあたらないから，産業廃棄物の許可はいらない。」と言われていたこと，処理を依頼してくる石材業者からも廃墓石について廃棄物処理の許可が必要と言われたこともなく，石材業者の従業員に，廃墓石は廃棄物にあたらないから許可が必要ないと言っても，特に問題にならなかったこと，本件のＦ石材やＧ石材工務店では，廃墓石がきれいに整理され，大切に扱われている様子であったこと，その上で石材業者から継続的に廃墓石の処理の依頼を受けていたこと，平成２５年８月ころまでは，Ａ県や警察から墓石の回収について指導を受けたことがなかったが，当初，県民局から受けた指導も，本件現場は墓石を置く場所になっていないから墓石を置かないことというものであり，その後，Ｈ市Ｉ町Ｊの土地に埋めていた廃墓石を掘り起こすように言われて掘り起こしたが，その廃墓石はそこに置いておくよう指示されたこと，被告人は県民局から廃棄物に当たるとの指導を受けた際，産業廃棄物をかかげてあるという資料には墓石が入っていないとか，「廃墓石は廃棄物に当たらない」とか反論をしていたことが認められる。以上に加え，平成１６年通知による運用では，行政が廃墓石を「廃棄物」と判断するには，各時点で，個別的事後的な調査が必要になり，そうであれば，一般的に当該石材業者等を産業廃棄物排出業者と取り扱うことは，事実上困難となることも併せ考えれば，Ａ県は，石材業者等に対し，廃墓石排出時までにマニフェストを作成して受託業者に交付し，処理確認後に県に報告させるという管理指導をすることができていなかったものと認められる。そうすると，Ａ県が事業者である石材業者に管理指導を行っていなかったとするのは所論の指摘のとおりであるし，また，石材業者等との関係でいえば，Ａ県は廃墓石を廃棄物として扱ってこなかったという指摘も直ちに誤りとまでは断じ難い。
また，本件故意の対象となるべき「廃棄物」について，「宗教的感情の対象物」として取り扱っているかどうかという基準によることや，これを各時点で行政が判断するというのでは，「廃棄物」となる範囲があいまいとなることを考えれば，石材業者等を中心にして，業者側が「宗教的感情の対象物」のように廃墓石を取り扱ってさえすれば，廃墓石はおよそ廃棄物として扱われないという誤解を生じさせたとしても不思議はなく，このような運用の故に故意を阻却するという場合もないとはいえない。しかしながら，関係証拠によれば，被告人は，県民局からの下記の指導を受けるようになる前から，Ｅから，石材業者から「廃墓石を引き取って，埋めたり並べたりしたらいいお金になる。」などと言われて，廃墓石を山中に埋めるなどしていたこと，墓石を不法投棄して捕まったというニュースを聞き及び，墓石の回収をしても大丈夫だろうかと思ったこと，廃墓石を置いていた土地の所有者から複数回撤去を求められたこと，石材業者は資材置場に廃墓石を山積みしており，その中には廃墓石をぞんざいに扱っている業者がいることも知っていたこと，被告人は，収集運搬等の際，棹石と台石等を分けていたこと，その後，県民局は，本件の約１年前である，平成２５年７月，本件投棄現場であるＨ市Ｉ町Ｋの山中に赴き，付近に大量の廃墓石が投棄されているのを確認し，この場所に廃墓石を持ち込んでいるのが，被告人らであることを確認したことから，事情聴取や撤去の指導などを開始し，同年１１月７日に被告人を県民局に呼び出した際には，口頭で，廃墓石の投棄は不法投棄に当たるので撤去するよう指導するなどし，被告人は片付けると述べたこと，その後，同年１２月２日付けで，県民局は，被告人（代表者名義，以下代表者名義の記載は省略する。）宛てに，本件投棄現場に「大量のがれき類（廃墓石）が搬入されている」とし，不法投棄とみられる状況を具体的に記載し，法に違反する蓋然性が高いと指摘した文書を作成して，被告人に報告を求めたが，被告人は回答しなかったこと，さらに，県民局は，平成２６年２月２１日付けで，被告人宛てに，同旨の報告要求の文書とともに，同日付「産業廃棄物の収集運搬について（指導）」と題する書面を作成し，同年３月５日に被告人に交付したこと，同書面及び添付の別紙注意事項には，廃墓石が産業廃棄物であり収集運搬には許可が必要である旨が明記されていたこと，その後，被告人は，廃墓石に関係した土地の所有者から一緒に産業廃棄物の処理の許可を取りに行こうと勧められたことが認められる。
(３)廃墓石は廃棄物処理法２条９号の「物」であり，廃棄物処理法が広く不法投棄を防止しようとしているものであることは明らかであるところ，上記のとおり，被告人は，石材業者の資材置場に山積みされたり，ぞんざいにも扱われたりしていた廃墓石を，料金を受け取って不要物として受け取り，これを山中に埋めるなど投棄をしたのであり，被告人自身も不法投棄に当たるのではないかと危惧したこともあることなどからすれば，被告人は自分がやっていることが，不法投棄であると認識し，あるいは未必的に認識しながら，これを行っていたことは明らかであり，廃墓石を「廃棄物」として扱っていたものと認められる。特に，台石や墓を構成する周辺の石材等については，棹石に比べれば，「宗教的感情の対象物」として取り扱われないのが一般的であると考えられ（被告人も棹石は供養する旨述べている。），上記の行政解釈によったとしても，通常廃棄物に当たると認めるのが相当であり，このような台石等について廃棄物性を認識できないような事情はみあたらない。
その上で，被告人は，平成２５年１２月ころから平成２６年２月にかけて，廃墓石が産業廃棄物に当たるとの指摘や指導を受けていたのであるから，その時点で，廃墓石が産業廃棄物に当たることを具体的にも認識できたといえる。県民局から指導を受けた際，被告人は，県民局に対し，「廃墓石は廃棄物ではない」などと反論していたとはいえ，その最たる根拠は，上記昭和５７年通知でも行政措置でもなく，廃墓石の廃棄物性について詳しいという人物の発言であり，その発言内容も廃墓石が廃棄物から除外される理由を示したものではなく，通常，廃墓石が廃棄物ではないと確信できるとか，十分信用できるとかの事情となるとは言い難いものである。上記の行政の運用状態を考慮に入れても，被告人において，上記指導の内容が誤りであると判断しても致し方がないような事情があったとはいえない。


平成３１年１月２９日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００５７号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１２０５８号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月５日
判                決
控訴人                  ジー・エス・エフ・ケー・シ
ー・ピー株式会社
被控訴人                 株式会   社国際   建機販   売被控訴人                            Ｙ上記両名訴訟代理人弁護士           小    林    幸    夫
弓削    田        博
河    部    康    弘
藤    沼    光    太
神    田    秀    斗
平    田    慎    二
同補佐人弁理士                      葦    原    エ    ミ
角    田    智香    子
吉    田    麻実    子
関    原    亜希    子
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原判決のうち損害賠償請求に係る部分を取り消す。２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２１４０万円及びこれに対する平成２９年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１(1)本件は，原判決別紙「商標権目録」記載の商標（以下「本件商標」という。）につき商標権を有する控訴人が，被控訴人らが，原判決別紙「被告標章目録１～５」記載の標章（以下「被告標章」と総称し，各目録の標章を示すときは，同目録の番号を付して「被告標章１」などという。）を使用しているとして，被控訴人らに対し，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金２１４０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年６月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。原審は，控訴人の請求を棄却したところ，控訴人が控訴を提起した。(2)なお，控訴人は，原審において，上記の請求の他に，①商標法３６条１項及び同２項に基づき，被告標章を付したコンクリートポンプ車等の販売及び同販売に係る営業活動等の差止め並びにコンクリートポンプ車等の廃棄，②同条１項に基づき，ウェブページ上の本件商標及びこれに類似する商標の削除，③同法３９条で準用する特許法１０６条に基づき，新聞及びウェブページにおける謝罪広告の掲載を求め，また，上記の損害賠償請求における遅延損害金の起算日を，被控訴人Ｙ（以下「被控訴人Ｙ」という。）につき平成２９年４月３０日，被控訴人株式会社国際建機販売（以下「被控訴人会社」という。）につき同年５月２日としていたが，前記(1)の請求の限度で不服を申し立てた。
２前提事実（争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実），争点及び争点に対する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第２事案の概要」２～４に記載のとおりであるから，これを引用する。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と改める。(1)原判決３頁２０行目の「英語での表記」から２２行目の「１１３」までを次のとおり改める。
「以下「ＫＣＰ社」という。なお，ＫＣＰ社の英語表記が「ＫＣＰＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」であるか，「ＫＣＥＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」であるかについては当事者間に争いがある。」
(2)原判決４頁１行目の「商標登録出願をし，」の後に「同年６月１日，商標登録の査定を受け，」を加える。
(3)原判決４頁６行目の「別紙被告標章」から８行目の「特定する。」までを「被告標章１」と改める。
(4)原判決６頁５行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「アＫＣＰ社の英語表記は，「ＫＣＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」（以下「ＫＣＰ」ということがある。）であること(ｱ)社団法人韓国貿易協会（以下「韓国貿易協会」という。）の会員証の「ＣｏｍｐａｎｙＮａｍｅ」欄には，「ＫＣＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」と記載されている（乙９３）。なお，上記会員証におけるＫＣＰ社の英語表記が，平成３０年５月２９日頃に，「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」から「ＫＣＥＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」に一時的に訂正されたが，これは，控訴人による異議（乙１２９）を契機としたものである。ＫＣＰ社は，韓国貿易協会に対し，商号の英語表記を正しい表記に戻すよう連絡したため，現在では，「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」という正しい表記に戻っている（乙１３０）。
(ｲ)ＫＣＰ社の英語表記がＫＣＰとなることは明らかである（乙９４，９５，１１２，１１３）。


韓国地方国税庁が発行した事業者登録証明（乙１１２）の英語表記ＫＣＰは，ＫＣＰ社が自身で入力した英文表記を反映したものである。ＫＣＰ社は，事業者登録証明という公的書類に掲載する自らの商号の英文表記としてＫＣＰを採用したのであるから，ＫＣＰ社の商号の英文表記はＫＣＰ以外にあり得ない。」(5)原判決６頁６行目の「ア」を「イ」に，同頁２１行目の「イ」を「ウ」に，７頁１１行目の「ウ」を「エ」に，１６行目の「エ」を「オ」に，それぞれ改める。(6)原判決７頁２６行目の末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「ア以下のとおり，ＫＣＰ社の英語表記は，「ＫＣＥＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」（以下「ＫＣＥＰ」ということがある。）である。
(ｱ)登記事項全部証明書（乙３）の商号の翻訳である「株式会社ケーシーピー重工業」は間違いであり，正しくは「株式会社ケーシーイーピー重工業」であることは明らかである（甲２４，３６）。
(ｲ)韓国貿易協会は，会員らが会費を出して営む民間団体であり，会員証は，会員加入申請書に従って記載されるから，その会員証の記載（乙９３）に証明力はない。
韓国貿易協会においても，ＫＣＰ社の英語表記が「ＫＣＰＨＥＡＶＹ    ＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」から「ＫＣＥＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」に訂正された（甲６３）。また，ＫＣＰ社が，韓国貿易協会に加入したのは，本件訴訟の提起後の平成２７年９月４日であり，ＫＣＰ社は，英文表記の証明を得るために韓国貿易協会に加入したのである。
(ｳ)大韓貿易投資振興公社（ＫＯＴＲＡ）は，中小企業や個人が加入できる団体であり，同団体のホームページ（乙９４）から名称などを確認することはできない。また，求人求職広告サイト（乙９５）の記載は利用者が提出した資料に基づいているから証明力はない。
韓国の税務署は事業者登録証明に書き込んでいる英文（乙１１２）に対して保証しない（甲５９，６５）。また，ＳＧＳは，各種認証をする私的企業であり，ＳＧＳが発行した証明書（乙１１３）の記載も，申請者の申請のとおりに記載したものである。
(ｴ)韓国では，法人定款に英文表記は可能であるが，商業登記をする際，国語基本法の公文書のハングル表記の原則を遵守していない場合には英文表記は登録できない。ＫＣＰ社をハングル表記の原則に従って表記すると，ＫＣＥＰとなるから，ＫＣＰ社は意図的に英文登録をしていないのである。」(7)原判決８頁１行目冒頭に「イ」を，同頁８行目冒頭に「ウ」をそれぞれ加える。
(8)原判決８頁７行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「さらに，平成２８年以降は，ＫＣＰ社の売上げはほとんどなくなった。」(9)原判決１０頁２３行目「下らない。」から１１頁３行目末尾までを次のとおり改める。
「下らないから，控訴人の受けた損害の額は１５００万円となる（商標法３８条２項）。
また，控訴人は，被控訴人らによる商標権侵害行為により精神的苦痛を被ったが，そのうち平成２７年７月から平成３０年２月までの間に受けた精神的苦痛を慰謝するに足る額は６４０万円である。
したがって，被控訴人らによる商標権侵害によって控訴人が受けた損害額は２１４０万円である。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の被控訴人らに対する損害賠償請求は，いずれも理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり補正するほかは，原判決の事実及び理由欄の「第３当裁判所の判断」の２に記載のとおりであるから，これを引用する。控訴人代表者尋問は，原審において行われたものである。(1)原判決１２頁２６行目の「販売している」を「販売し，また，同社製品の型番の一部として使用している」に改める。
(2)原判決１４頁１０行目の「ヴォンジン産業」を「ウォンジン産業」に改め，１２行目の「原告代表者」から１４行目末尾までを次のとおり改める。「同面会において，控訴人代表者，Ａ及びＫＣＰ社の理事は，日本における販売代理店契約締結についての話合いをしたが，合意に至らず，当面の間，控訴人代表者（ＧＳＦＩｎｃ．）が，ウォンジン産業を通して，ＫＣＰ社からＫＣＰ社の製品を購入し，これを日本国内において販売していくことになった（乙６５，６６，６９，７３，控訴人代表者）。」
(3)原判決１６頁２１行目の末尾の次に「控訴人代表者は，本件商標出願のときに，ＫＣＰ社がＫＣＰ社商標を使用していることを認識していた。」を加える。(4)原判決１６頁２３行目の末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「(ｳ)なお，本件商標については，商標登録無効審判請求（無効２０１７－８９００１９号）がされ，特許庁は，平成３０年１０月２９日，本件商標登録を無効とする旨の審決をした（乙１２８）。」
(5)原判決１７頁６行目から７行目にかけての「ヴォンジン産業」を「ウォンジン産業」に改める。


平成２６年１２月１７日判決言渡
平成２６年(ネ)第１０００５号商標権侵害行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第２４０４０号）
口頭弁論終結日平成２６年１０月２９日
判       決
控訴人    株式会社アールインターナショナル
（旧商号株式会社ロエン）
被控訴人     有限会社マスターマインド・ジャパン（以下「被控訴人会社」という。）
被控訴人      Ｙ
（以下「被控訴人Ｙ」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士   森    田    太    三
須      見    健    矢
補佐人   弁理士     山    田      和      明
主       文
１控訴人の被控訴人会社に対する控訴に基づき，原判決主文第５項を次のとおり変更する。
(1)控訴人は，被控訴人会社に対し，金３０００万円及びこれに対する平成２５年１０月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)被控訴人会社のその余の請求を棄却する。
２控訴人の被控訴人Ｙに対する控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２分し，その１を被控訴人会社の負担とし，その余を控訴人の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１訴訟の概要
(1)原審請求の要旨
被控訴人Ｙは，後掲被控訴人商標１及び２の商標権を有する者であり，被控訴人会社は，これらの商標の独占的通常使用権を有する者である。本件は，被控訴人らが，控訴人は，被控訴人商標１及び２に類似する後掲控訴人標章１から６を付した洋服等を販売するなどしてこれらの標章を使用し，その行為によって，被控訴人Ｙの前記商標権を侵害し（商標法３７条１号，２条３項１号，２号，８号），また，被控訴人会社の前記独占的通常使用権を侵害する不正競争行為に及んでいる（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項１号）として，控訴人に対し，①被控訴人Ｙにおいて，商標法３６条１項及び２項に基づき，上記侵害行為の差止め及び控訴人標章１から６を付した洋服等の廃棄など侵害の予防に必要な行為を求め，②被控訴人会社において，不競法４条，５条２項，民法７０９条に基づき（なお，訴状には，商標法３８条２項も根拠条文の１つとして掲げられているが，被控訴人会社の控訴人に対する損害賠償請求は，同項の適用対象である商標権又は専用使用権の侵害に係るものではなく，控訴人による上記不正競争行為によって営業上の利益を侵害されたことを理由とするものであるから，商標法３８条２項は，上記損害賠償請求の根拠にならない。），平成２３年１０月１日から平成２５年７月末日まで（以下「本件損害賠償請求期間」という。）に発生した損害等に係る損害賠償金１億６５００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２５年１０月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原審の経過
控訴人は，原審の口頭弁論期日に出頭せず，また，答弁書その他の準備書面を提出することもなかったことから，被控訴人らの主張する請求原因事実を争うことを明らかにしないものとして，自白したものとみなされ（民訴法１５９条３項本文，１項本文），被控訴人らの請求をすべて認容する内容の，いわゆる欠席判決（以下「原審欠席判決」という。）が言い渡された（調書判決，同法２５４条１項１号，２項）。
控訴人は，原審欠席判決を不服として，本件控訴を提起した。２前提事実（当事者間に争いのない事実及び証拠により容易に認定できる事実。弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
(1)当事者
ア控訴人は，その現在事項全部証明書によれば，既製洋服の輸出入，製造，加工及び販売，鞄，靴，帽子，ネクタイ等衣料雑貨品の輸出入，製造，加工及び販売などを目的とする株式会社である。控訴人の旧商号は，「株式会社ロエン」（以下「ロエン」という。）であり，平成２６年６月１日，現在の商号に変更した。控訴人の本店は，平成２４年８月頃から上記商号変更までは東京都港区六本木に所在していたが，その後間もなく，現在の東京都目黒区中目黒に移転した。イ被控訴人会社は，服飾デザインの製作及び販売，服飾品，装身具，アクセサリー等の製造並びに委託販売等を目的とする有限会社である。被控訴人Ｙは，ファッションデザイナーであり，被控訴人会社の代表取締役を務めている。
なお，被控訴人らは，平成２５年の春夏コレクションを最後に活動を休止する旨を内外に伝えた（甲６の２，３，乙１１３）。
(2)被控訴人らの商標
被控訴人Ｙは，別紙１記載の被控訴人商標１及び２（以下，併せて「被控訴人商標」ともいう。）の商標権者であり，これらの商標につき，被控訴人会社が日本国内において独占的通常使用権を有することを認めることなどを内容とする「登録商標の使用に関する契約」を，被控訴人会社との間で締結した（甲５）。
(3)控訴人使用の標章
控訴人は，別紙２記載の控訴人標章１の商標権者である。控訴人は，控訴人標章１から６（以下，併せて「控訴人標章」ともいう。）又はこれらに類似する標章を使用している（甲９の１，２，甲２０，甲２１，乙４４から乙４９〔なお，甲８の１から３は，それぞれ乙４５から乙４７の抜粋である。〕，乙１０５から乙１０９）。
⑷控訴人運営のウェブサイト
控訴人は，①URLhttp://www.roen.jp/（甲９の１）及び②URLhttp://roenshop.jp/（甲９の２）の２つのウェブサイト（以下，併せて「控訴人ウェブサイト」という。）を運営している。
⑸控訴人標章１と被控訴人商標１に関する係争の経緯（甲１０，甲１１，甲２３，裁判所に顕著な事実）
ア被控訴人Ｙは，平成２４年，控訴人標章１の指定商品中，第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物」（以下「控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品」という。）についての登録無効審判請求をした（無効２０１２－８９００６７号。以下「控訴人標章１についての別件無効審判請求事件」という。）。


特許庁は，同年１２月３日，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似していることなどを理由に，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とする旨の審決（以下「控訴人標章１についての別件審決」という。）をした。
控訴人は，控訴人標章１についての別件審決の取消しを求めて審決取消訴訟（平成２５年（行ケ）第１０００８号。以下「控訴人標章１についての別件審決取消訴訟」という。）を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２５年６月２７日，請求棄却の判決を言い渡した（以下「控訴人標章１についての別件判決」という。）。控訴人は，控訴人標章１についての別件判決を不服として，上告及び上告受理申立てをしたが（平成２５年（行ツ）第３９１号，同年（行ヒ）第４１１号），最高裁判所は，同年１１月８日，上告棄却及び上告不受理の決定をし，控訴人標章１についての別件判決及び控訴人標章１についての別件審決が確定した。イ被控訴人Ｙは，平成２５年８月５日，控訴人標章１の指定商品中，第１４類「身飾品（「カフスボタン」を除く。），キーホルダー，宝玉及びその模造品，貴金属性靴飾り，時計」及び第１８類「かばん類，袋物，傘，革ひも，毛皮」（以下「控訴人標章１についての後行別件審判の請求に係る指定商品」という。）についての登録無効審判請求をした（無効２０１３－８９００５３号。以下「控訴人標章１についての後行別件無効審判請求事件」という。）。特許庁は，平成２６年４月１０日，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似していることなどを理由に，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての後行別件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とする旨の審決（以下「控訴人標章１についての後行別件審決」という。）をした。
控訴人は，控訴人標章１についての後行別件審決の取消しを求めて審決取消訴訟（平成２６年（行ケ）第１０１２７号。以下「控訴人標章１についての後行別件審決取消訴訟」という。）を提起したが，知的財産高等裁判所は，同年１１月２６日，控訴人の訴えを却下する判決を言い渡した（裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)商標権侵害（商標法３７条１号，２条３項１号，２号，８号）について
ア控訴人標章と被控訴人商標との類否
イ侵害行為の有無
ウ無効の抗弁の当否
エ権利濫用の抗弁の当否
オ権利制限の抗弁の当否
カ先使用の抗弁の当否
⑵不正競争行為（不競法２条１項１号）について
ア不正競争行為該当性の有無
(ｱ)控訴人標章と被控訴人商標との類否
(ｲ)被控訴人商標の周知性の有無
(ｳ)控訴人による混同惹起行為の有無
イ損害額
４争点についての当事者の主張
(1)争点(1)    商標権侵害（商標法３７条１号，２条３項１号，２号，８号）
について
ア控訴人標章と被控訴人商標との類否
(ｱ)被控訴人らの主張
控訴人標章と被控訴人商標とは，以下のとおり，特定の称呼の有無という相違はあるものの，外観が類似していることから，類似性が認められる。
ａ控訴人標章１から３と被控訴人商標
⒜外観
①被控訴人商標は，いずれも「正面を向いた頭蓋骨と偏平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りに表した構図」（以下「被控訴人商標図形」ともいう。）として看者の記憶に強く印象付けられるものであるから，類否判断に当たり，被控訴人商標図形が要部となるというべきである。そして，控訴人標章１から３と被控訴人商標図形とは，外観において類似している。
②控訴人標章１と被控訴人商標１については，両者が類似しているという判断が，控訴人標章１についての別件判決に対する上告棄却及び上告不受理の最高裁決定によって確定している。
控訴人標章２及び３は，構成中，頭蓋骨部分と交差した２本の骨片との位置関係において，控訴人標章１にもまして，外観が被控訴人商標１に類似している。
⒝称呼及び観念
控訴人標章１から３は，いずれも特定の称呼及び観念を生じない。被控訴人商標１は，特定の称呼及び観念を生じない。被控訴人商標２は，「マスターマインド」「ジャパン」との称呼を生じるが，特定の観念を生じない。
ｂ控訴人標章４から６と被控訴人商標
⒜外観
控訴人標章４から６は，いずれも「正面を向いた頭蓋骨と偏平に交差させた２本の骨からなる黒塗りの図形」（以下，「控訴人標章図形」ともいう。）とその下部の「Ｒｏｅｎ」の文字（以下「控訴人標章文字」ともいう。）からなるところ，その全体を常に一体不可分のものとして観察しなければならない特段の事情はないから，控訴人標章図形及び控訴人標章文字は，それぞれが独立して自他商品の識別機能を果たし得るものといえる。そして，控訴人標章４から６は，いずれも控訴人標章図形として看者の記憶に強く印象付けられることから，これをもって要部とすべきである。
控訴人標章４から６の要部である控訴人標章図形と，前述したとおり被控訴人商標の要部である被控訴人商標図形とを比較すると，これらは類似しており，したがって，控訴人標章４から６と被控訴人商標とは，外観上類似するものといえる。
⒝称呼及び観念
控訴人標章４から６は，「ロエン」との称呼を生じ，特定の観念を生じない。他方，被控訴人商標の称呼及び観念は，前述したとおりである。
ｃ控訴人の主張に対する反論
(a)控訴人のいう後記基本的構図を基本的構成態様とする標章が多数存在することをもって，直ちに基本的構図からなる標章が慣用標章であるということはできない。被控訴人商標図形は，基本的構成態様に創意工夫（アレンジ）を施したものであり，同アレンジに係る具体的構成態様によって，出所識別機能を十分に果たすことができる。


(b)前記のとおり，控訴人標章１と被控訴人商標１については，両者が類似している旨の判断をした控訴人標章１についての別件判決が確定しており，両者の類似性を争う控訴人の主張は，実質において控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものといえ，訴訟上の信義則に反し，許されない。⒞①控訴人標章の観念に関し，いわゆるスカルデザインが被服や装飾品など多種多様な商品に使用されている現状においては，必ずしも基本的構図から「海賊（旗）」や「危険物又は毒物」が連想されるとはいえない。②控訴人標章の構成中，控訴人が｢牙｣と称する犬歯の部分は，頭蓋骨部分全体に占める割合が小さいことから，狼の牙をイメージすることは困難といえる。通常，人間や野生動物の頭蓋骨を直接目にすることのない一般人において，頭蓋骨部分の印象から野生動物である狼又は架空の生物をイメージすることは，難しい。また，「ミステリアス」は，単なる見た目の「印象」にすぎず，特定の「観念」とはいえない。
③後記のとおり，控訴人標章が需要者に周知された著名なものであるという事実は，認められない。また，一般人において，「Ｒｏｅｎ」の表記から，「狼煙」を想起し，さらに「のろし」を連想するに至ることは，困難である。以上によれば，控訴人標章が控訴人主張に係る特定の観念を生じるとはいえない。(d)取引の実情に関し，控訴人標章がロエンブランドを示す標章として需要者に周知された著名なものであるという事実は，認められない。すなわち，控訴人は，控訴人標章を付した商品がファッションショーや雑誌等によって発表，紹介されていることなどを挙げて，控訴人標章の周知性及び著名性を主張するが，いわゆるスカルデザインが広く親しまれている状況下において，控訴人の商品の購入者は，ファッションに精通した需要者に限られないところ，一般の需要者の多くが，上記ファッションショー等に常時留意しているとは考え難い。この点に鑑みれば，控訴人標章の周知性及び著名性は認め難く，控訴人標章が商品の出所についての誤認混同を招くおそれは，多分に存在する。また，控訴人は，控訴人標章が遅くとも平成１７年７月頃までにはロエンブランドを示す標章として周知され，著名なものとなっていた旨主張するが，平成１７年当時，控訴人が使用していた複数の標章は，いずれも創作途中のものであって特定の標章とはいえず，また，外観において控訴人標章と全く異なるものであった。控訴人が控訴人標章を使用するようになったのは，控訴人標章の商標登録出願をした平成２０年１１月前後の頃である。
(ｲ)控訴人の主張
控訴人標章はすべて，被控訴人商標のいずれにも類似していない。
ａ外観，称呼及び観念の対比
⒜商標の類否の検討に当たり，比較対象とされる各商標の構成中に出所識別力を備えた部分とこれを欠く部分とがある場合には，後者のみが共通することをもって上記各商標全体の類似性を肯定することは許されず，前者を対比して類否を判断すべきである。
⒝この点に関し，被控訴人らは，「正面を向いた頭蓋骨と頭蓋骨の下あるいは頭蓋骨の下部に２本の交差した骨を表した図形」（以下「基本的構図」という。）をもって被控訴人商標の外観とし，これを前提として控訴人標章との類似性を主張しているが，基本的構図は，出所識別力を有しないものである。すなわち，基本的構図は，一般に広く知られている「頭蓋骨と，交差した２本の大腿骨」という海賊旗の標章（通称「ジョリー・ロジャー」）又は，これから派生した，危険物や毒薬の標識として使用される「正面に頭蓋骨を設置し，その後ろ又は下に大腿骨を交差させたデザイン」（以下「頭蓋骨と骨のハザードシンボル」という。）に由来するものであり，被控訴人商標１の査定日である平成２０年７月９日よりもはるかに以前から現在に至るまで長年にわたり，被控訴人商標の指定商品に係る業界を含むファッション業界において，広く，多数の事業者によって慣用的に使用され続けてきたことから，既に出所識別力を有しないものとなっている。したがって，控訴人商標と被控訴人商標との類否判断に当たっては，基本的構図以外の部分を対比すべきである。
⒞①以下のとおり，控訴人標章と被控訴人商標との間には，外観において，基本的構図以外の部分につき，顕著な相違がある。すなわち，控訴人標章の外観は，「ジョリー・ロジャー」の基本デザインに，狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨をモチーフとした様々なアレンジ（眼窩部，鼻孔部，上顎骨部及びこれらの配置等）を加え，これによってミステリアスな印象を与えるものとなっている。他方，被控訴人商標図形の外観は，上記基本デザインにおける人の頭蓋骨を写実的に描き，下顎部を取り除いた以外は，格別の特徴を有しない。
②称呼及び観念についてみると，控訴人標章１から３は，特定の称呼を生じないが，「ジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念，上記のとおり狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨という外観による「ミステリアスな観念」及び狼煙（ＮＯＲＯＳＨＩ・ＲＯＥＮ）をあげるという強いメッセージを伴った「ロエンブランドの観念」を生じる。控訴人標章４から６は，控訴人標章図形の称呼及び観念は，控訴人標章１から３と同様であり，控訴人標章文字は，「ロエン」の称呼及び「株式会社ロエンの英文表示の略称」との観念を生じる。控訴人標章４から６の全体からは，「株式会社ロエンのジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念，「ミステリアスな観念」及び狼煙をあげるという強いメッセージを伴った「ロエンブランドの観念」が生ずる。
他方，被控訴人商標１は，特定の称呼を生じず，基本的構図に相応した「ジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念を生じる。被控訴人商標２は，被控訴人商標図形部分の称呼及び観念は，被控訴人商標１と同様であり，文字部分については，「マスターマインドジャパン」の称呼を生じ，「有限会社マスターマインド・ジャパンの英文表示の略称」との観念を生じる。そして，全体としては，「有限会社マスターマインド・ジャパンのジョリー・ロジャーないし頭蓋骨と骨のハザードシンボル」との観念を生じる。
以上によれば，控訴人標章と被控訴人商標とは，観念においても大きく相違している。
ｂ取引の実情
⒜前述したとおり，基本的構図は出所識別力を有しないことから，需要者は，基本的構図以外の特徴等により，商品の出所を識別することになる。特に，ファッション性の高いデザイナーブランドであるロエンブランドの需要者は，ファッション愛好家であり，「ジョリー・ロジャー」の基本的構図のみによって商品の出所を判断することはあり得ない。


そして，控訴人標章は，基本的構図に狼をイメージした牙など種々のアレンジが加えられており，同アレンジによって出所識別力を備えている。特に，控訴人標章４から６については，アレンジの一環として，交差した骨の下部に控訴人標章文字，すなわち，「Ｒｏｅｎ」の欧文字が大きく配されており，これが，控訴人の略称を指し，商品の出所が控訴人であることを直截に表すものであることについては，疑問の余地がない。
⒝さらに，以下のとおり，控訴人標章は，日本から海外にも狼煙（のろし・ろうえん）をあげるというロエンブランドのメッセージに強く結び付いたものとして需要者に周知されており，この点にも鑑みると，出所混同のおそれは存在しないといえる。
①すなわち，控訴人代表者は，平成１３年頃に洋服や小物等の販売等を取り扱う店舗「Ｒｏｅｎ」を開業してロエンブランドを立ち上げた際，「自分なりの生き方を楽しみ狼煙（ろうえん）をあげろ」などのコンセプトを表現するために，基本的構図に，狼をイメージした牙及び広大な額部を有する架空の生物の頭蓋骨をモチーフにするというアレンジを加えて控訴人標章を創作した。以後，現在に至るまで，控訴人標章は，若干の修正を加えられながら，ファッション業界において，ファッションショーや雑誌等によって紹介されるロエンブランドの商品に付されるなど，ロエンブランドを示す標章として使用されてきた。結果として，控訴人標章は，遅くとも平成１７年７月頃までには，ロエンブランドを示す標章として，需要者に周知され，著名なものとなっていた。
②類否判断の際に取引の実情として考慮されるのは，侵害が問題となる時点における控訴人標章の周知性及び著名性であるところ，控訴人標章は，少なくとも本件損害賠償請求期間においては，ロエンブランドを示す標章として周知され，著名なものであったことは明らかである。
ｃ以下の理由により，控訴人標章１と被控訴人商標１との類似性を争う控訴人の主張は，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものとはいえない。
すなわち，審決取消訴訟と侵害訴訟は，各別の制度目的を有する別個の訴訟であり，両者は，商標の類否に関しても，判断の基準時や判断要素，取引の実情に基づく解釈を異にするので，主張，立証の内容が異なれば，判断も異なるものになり得ることは，当然に予定されている。そして，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟においては，基本的構図が指定商品及びその類似商品の分野において慣用されたものであること及び控訴人標章の周知性等の取引の実情については，ほとんど主張，立証されていなかった。
イ侵害行為の有無
(ｱ)被控訴人らの主張
ａ控訴人は，本件損害賠償請求期間中，以下のとおり，控訴人標章を使用した。
すなわち，控訴人は，控訴人標章を付した商品を販売し，また，販売のために展示した。控訴人ウェブサイトにも，控訴人標章を付した商品を掲載して，宣伝及び通信販売を実施した。加えて，控訴人は，控訴人標章をポスターや商品カタログ等の広告にも付した。
ｂ控訴人の主張に対する反論
リレーション株式会社（以下「リレーション社」という。）及びＲｏｅｎｂｌｕｅ株式会社（以下「ロエンブルー社」という。）は，①いずれも控訴人が入居するビルの同じフロアに所在すること，②リレーション社は，登記上の本店所在地を控訴人と同じくし，また，以前に控訴人の監査役を務めた者が監査役に就任し，さらに，控訴人の取締役を兼任するなど，役員構成においても，控訴人と相互に関係を有することから，リレーション社及びロエンブルー社は，資本上又は業務上，控訴人と密接な関係を有するものと考えられ，控訴人との間において，控訴人標章の使用につき，使用許諾契約又はこれに類する権利関係の設定と使用の対価に関する契約を締結しているものと推認できる。
以上によれば，控訴人は，仮に，その主張のとおり，平成２２年６月１８日頃から商品の製造，販売業務に従事していなかったとしても，リレーション社及びロエンブルー社を通じて，控訴人標章を使用していたものというべきである。
(ｲ)控訴人の主張
控訴人は，平成２２年６月１８日以降，被服の輸出入，製造，加工及び販売の業務に従事しておらず，したがって，本件損害賠償請求期間において，侵害行為に及んだことはない。
ａ欧州のブランドにおいては，通常，商品のデザインと製造販売をそれぞれ別個の事業主体が担い，両者は独立の取引関係にあることが多いところ，控訴人は，以前から，このような経営を目指しており，商品の製造販売業務を他社に移転し，自社は商品のデザイン及び商標権管理業務に特化することを検討していた。平成２２年６月１８日，当時の控訴人の従業員が独立してリレーション社及びロエンブルー社を設立した。控訴人は，商品の在庫をロエンブルー社に譲渡し，以後，商品の製造，販売業務には従事せず，デザイン及び商標権管理業務に特化した。ｂ控訴人標章を付した商品は，平成２２年６月１８日以降も製造，販売されていたが，これは，リレーション社又はロエンブルー社によるものである。オンラインショップのサイトは，別会社によって運営されており，商品が発注されると，同社がリレーション社から商品を取り寄せて販売していた。また，「直営店」においても，リレーション社が運営主体として商品を仕入れて販売していた。この点に関し，控訴人は，リレーション社及びロエンブルー社に対して，控訴人標章１を含むロエンブランドの商標の通常使用を包括的かつ非独占的に許諾し，その対価として両社が製造又は販売する商品の販売額に応じた一定率のロイヤルティを受領していた。なお，控訴人標章２から６は未登録であることから，これらの標章の使用は，上記許諾の対象とされていなかった。
控訴人は，リレーション社及びロエンブルー社の製造，販売業務には一切関与しなかった。すなわち，控訴人が両社に対して経営方針を指示したことはなく，商品の製造及び販売を指揮監督したこともなかった。両社のいずれにおいても，販売義務を負う最低販売数量などは定められておらず，また，控訴人に商品を納入することもなかった。
ｃ以上に加え，控訴人及び控訴人代表者は，リレーション社及びロエンブルー社のいずれとの間においても，株式保有などの資本関係は一切なく，また，両社と控訴人とは，控訴人代表者がリレーション社の設立者に対して当時の控訴人の監査役を紹介した他は，共通の役員はいないことにも鑑みれば，控訴人は，リレーション社及びロエンブルー社を通じて控訴人標章１を使用していたとはいえない。
控訴人標章２から６については，前述したとおり，リレーション社及びロエンブルー社に対する控訴人による通常使用の許諾の対象とされていなかったことから，控訴人が両社を通じて控訴人標章２から６を使用していたということはできない。
ウ無効の抗弁の当否
(ｱ)控訴人の主張


被控訴人商標１は，前述したとおり，長年にわたり慣用的に使用されてきた基本的構図に微細な変更を加えたものにすぎず，商標法３条１項２号所定の慣用商標に該当する。たとえ同該当性が認められなくても，基本的構図が出所識別力を有しないことに鑑みると，同項６号所定の「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」に該当するというべきである。したがって，被控訴人商標１は，無効とされるべきものであるから（商標法４６条１項１号），被控訴人らは，被控訴人商標１に基づいて権利行使をすることはできない（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
(ｲ)被控訴人らの主張
前記のとおり，被控訴人商標は，出所識別機能を十分に果たしており，慣用化したものとはいえず，したがって，無効とされるべきものに当たらない。
エ権利濫用の抗弁の当否
(ｱ)控訴人の主張
前記のとおり被控訴人商標１が無効とされるべきものであることに加え，以下の経緯によれば，被控訴人らは，活動休止に当たり，本来であれば登録されるべきではない被控訴人商標１が商標登録を受けたことを利用して，多数のブランドが使用している基本的構図を根拠にロエンブランドをいわば狙い撃ちしているものと解され，これらのことに鑑みると，被控訴人らの権利行使は，権利の濫用に当たり，許されない。
すなわち，被控訴人らは，被控訴人商標が登録された当時，既に控訴人標章がロエンブランドを示すものとして幅広く使用されていたにもかかわらず，直ちに権利行使をすることなく，被控訴人Ｙにおいて，被控訴人商標のうち後に登録された被控訴人商標１の登録日である平成２０年８月１日から３年９か月以上が経過した平成２４年５月に至って突然，控訴人に対して警告書（甲１４）を送付し，さらに，同年，控訴人標章１ほか２件の控訴人の登録商標について登録無効審判請求をした。加えて，被控訴人Ｙは，平成２５年２月，控訴人標章２及び３に酷似する２件の商標の登録出願をした。
被控訴人らは，平成２５年にブランドの活動を休止したにもかかわらず，その直前に，上記のとおり，商標登録無効審判請求をするなどし，さらに，原審欠席判決がいまだ確定していないにもかかわらず，権利行使とは無関係に，控訴人の取引先に対し，「ロエンに対し判決に基づく誠実な履行を促すために」などと記載された書面を送付して不当な通知をするという，控訴人の業務に過大な悪影響を及ぼす行為に及んだ。
(ｲ)被控訴人らの主張
前記のとおり，被控訴人商標１が無効とされるべきものではないことに加え，以下の点によれば，被控訴人らの権利行使は，権利の濫用に当たらない。ａ被控訴人Ｙは，平成２０年５月２１日付けで，控訴人に対し，控訴人の商品の販売行為が被控訴人商標２の商標権を侵害する旨の警告書を，内容証明郵便によって送付している（甲２９）。
ｂ被控訴人Ｙが平成２５年２月に行った商標登録出願は，控訴人標章２及び３が被控訴人商標に類似していることを確認するためのものにすぎない。ｃ原審欠席判決によって控訴人標章の使用等差止請求が認められた以上，その旨を速やかに関係各所に通知することは，被控訴人らの権利行使として当然のことである。
ｄ被控訴人らは，控訴人以外の者が被控訴人商標類似の商標を使用していることを察知したときも，当該商標使用者に対して警告書を送付しており，控訴人のみを狙い撃ちにしたわけではない。
オ権利制限の抗弁の当否
(ｱ)控訴人の主張
被控訴人商標１は，少なくとも現在においては，慣用商標に該当する。したがって，控訴人標章が被控訴人商標に類似している旨評価された場合，控訴人標章は，慣用商標である被控訴人商標１に類似していることになるから，同様に慣用商標に該当し，したがって，商標法２６条１項４号により，被控訴人商標１の効力は，控訴人標章に及ばない。
(ｲ)被控訴人らの主張
前記のとおり，被控訴人商標は，現在においても，いまだ慣用商標化していない。
カ先使用の抗弁の当否
(ｱ)控訴人の主張
控訴人は，被控訴人商標の出願日の以前から，控訴人標章の使用を開始しており，控訴人標章は，上記出願日当時において，控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，広く需要者の間に認識されていた。
したがって，控訴人標章の使用が被控訴人商標の商標権を侵害するとしても，控訴人は，控訴人標章の先使用権（商標法３２条１項）を有する。
(ｲ)被控訴人らの主張
前記のとおり，控訴人が控訴人標章を使用するようになったのは，平成２０年１１月前後の頃であり，それよりも以前に控訴人が使用していた標章は，控訴人標章とは異なるものである。
したがって，控訴人標章が，被控訴人商標の登録出願日当時において，控訴人の業務に係る商品を表示するものとして，広く需要者の間に認識されていたとはいえない。
⑵争点⑵    不正競争行為（不競法２条１項１号）について
ア不正競争行為該当性の有無
(ｱ)被控訴人らの主張
ａ控訴人標章と被控訴人商標との類否
前記(1)ア(ｱ)のとおり，控訴人標章は，被控訴人商標に類似するものである。
ｂ被控訴人商標の周知性の有無
以下の事実によれば，被控訴人商標は，遅くとも，被控訴人商標１の登録日である平成２０年８月１日の時点において，既に被控訴人会社の商品を表示する商品等表示として，消費者やファッション関係者である需要者に周知されていた。すなわち，遅くとも，平成１５年７月には，被控訴人商標に類似する標章を付したティーシャツが，同年１０月には，被控訴人商標に類似する標章を付したブルゾンが，それぞれファッション雑誌に掲載され，以後，被控訴人商標と同一又は類似の標章を付した被控訴人会社の商品（以下「被控訴人商品」という。）が多数の雑誌に掲載されている。また，被控訴人会社は，被控訴人商品につき，雑誌やインターネット等による広告，ファッションショーへの出品など積極的な宣伝活動を実施し，さらに，テレビ等のマスメディアにおいても，著名な芸能人が被控訴人商品を衣装として着用している様子が多数報道されている。
ｃ控訴人による混同惹起行為の有無
控訴人は，前記(1)イ(ｱ)のとおり，商品の出所につき，被控訴人商品と混同を生じさせる行為に及んでいる。
(ｲ)控訴人の主張


①前記(1)ア(ｲ)のとおり，控訴人標章は被控訴人商標に類似しておらず，混同のおそれは存在しないこと，②被控訴人商標の周知性が立証されているとはいえないこと，③前記(1)イ(ｲ)のとおり，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，被控訴人ら主張に係る侵害行為に及んでいないことから，不正競争行為該当性は認められない。
イ損害額
(ｱ)被控訴人らの主張
ａ控訴人は，本件損害賠償請求期間中，直営店及びオンラインショップにおいて控訴人標章を付した商品を販売し，また，北海道から九州に至るまで全国４８店舗に控訴人標章を付した商品を卸売りしており，それらの商品，すなわち，控訴人の標章を付した衣類を少なくとも１万着販売した。控訴人の商品１着当たりの利益額は，平均して１万５０００円であるから，控訴人は，本件損害賠償請求期間中，控訴人標章を付した商品の販売によって，少なくとも合計１億５０００万円の利益を得たものといえる。
したがって，不競法５条２項により，本件損害賠償請求期間中に被控訴人会社が被った損害の額は，１億５０００万円と推定される。
ｂ弁護士費用及び弁理士費用相当の損害額は，１５００万円が相当である。
(ｲ)控訴人の主張
前述のとおり，控訴人標章に関して商品の出所混同のおそれは存在せず，控訴人標章を付した商品の販売によってリレーション社及びロエンブルー社が得た利益は，控訴人標章及びロエンブランドの周知性及び信頼，上記商品の品質並びに両社の営業努力によるものであるから，上記利益をもって被控訴人会社の損害が推定されるということはできない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)    商標権侵害（商標法３７条１号，２条３項１号，２号，８号）につ
いて
(1)控訴人標章と被控訴人商標との類否
ア控訴人標章１と被控訴人商標１との類否
(ｱ)ａ前記第２の２⑸において認定した事実及び証拠（甲１０，甲１１）によれば，①控訴人と被控訴人Ｙとの間における控訴人標章１についての別件無効審判請求事件において，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否（商標法４条１項１１号）が主要な争点となったこと，②控訴人標章１についての別件審決は，請求人である被控訴人Ｙ及び被請求人である控訴人の各主張を踏まえながら上記争点について検討した上で，控訴人標章１は，被控訴人商標１に類似する商標であり，商標法４条１項１１号に該当するものである旨認定し，控訴人標章１の指定商品中，控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品についての登録を無効とするという結論を導いたこと，③控訴人と被控訴人Ｙとの間における控訴人標章１についての別件審決取消訴訟においても，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否が争点となり，控訴人標章１についての別件判決は，控訴人標章１についての別件審決の類否判断の誤りを指摘する控訴人主張の審決取消事由及び被控訴人Ｙの反論を踏まえつつ，控訴人標章１についての別件審決の前記認定の当否を検討した上で，同認定に誤りはなく，控訴人主張の審決取消事由はすべて理由がない旨判断し，控訴人の請求を棄却したこと（なお，控訴人標章１が被控訴人商標１に類似するとの判断において，控訴人標章１についての別件審判の請求に係る指定商品のみに限定されるような事情は認められない。），④控訴人標章１についての別件判決及び控訴人標章１についての別件審決は，いずれも確定したことが認められる。他方，本件訴訟は，被控訴人Ｙが，自ら代表取締役を務める被控訴人会社と共に，控訴人に対し，控訴人は，被控訴人商標に類似する控訴人標章を付した洋服等を販売するなどして控訴人標章を使用したとして，そのような行為の差止め等を求めるものであり，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否は，争点の１つとなっている。ｂ⒜本件訴訟は，いわゆる侵害訴訟であり，民事訴訟であるから，特許庁による審決の取消しを求める行政訴訟である控訴人標章１についての別件審決取消訴訟とは，明らかに訴訟物が異なる。
⒝①もっとも，前記ａのとおり，本件訴訟及び控訴人標章１についての別件審決取消訴訟は，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否という争点を共通にしている。
②訴訟の当事者についてみると，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟が被控訴人Ｙと控訴人との間の訴訟であったのに対し，本件訴訟は，被控訴人ら，すなわち，被控訴人Ｙ及び被控訴人会社と，控訴人との間の訴訟である。しかしながら，被控訴人会社は，被控訴人Ｙが代表取締役を務める有限会社であり，また，被控訴人Ｙを商標権者とする被控訴人商標１の独占的通常使用権者であることから，被控訴人商標１に関する利害関係については，被控訴人Ｙと一致しており，現に，本件訴訟においても，被控訴人Ｙの共同訴訟人として訴訟を追行しており，同じ内容の訴訟行為に及んでいる。
上記の点に鑑みれば，本件訴訟も，実質においては，被控訴人Ｙと控訴人との間の訴訟と同視できるというべきである。
⒞以上によれば，本件訴訟及び控訴人標章１についての別件審決取消訴訟のいずれも，実質上，被控訴人Ｙと控訴人が，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否を争ったものといえる。
ｃこの点に関し，本件訴訟における控訴人の主張の骨子は，前述したとおり，控訴人標章１及び被控訴人商標１の外観につき，「ジョリー・ロジャー」又は「頭蓋骨と骨のハザードシンボル」から由来する「基本的構図」という概念を掲げ，「基本的構図」が既に出所識別力を有しないものとなっているとして，それ以外の構成要素によって類否を決すべきであるというものであるのに対し，控訴人商標１についての別件審決取消訴訟における控訴人の主張の骨子は，そのような概念を用いず，頭蓋骨及び骨片の位置，眼窩部の形状などといった両商標間の９つの相違点を個別に挙げるというものであり（甲１１），両主張の内容に差異があることは，明らかである。


しかしながら，上記差異は，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否について異なる観点から検討したことによるものにすぎず，控訴人が，いずれの訴訟においても，控訴人標章１と被控訴人商標１との非類似を主張している点に変わりはない。そして，本件訴訟と控訴人標章１についての別件審決取消訴訟との間に，控訴人標章１及び被控訴人商標１の外観など類否判断の前提となる主要な事実関係について相違があるとは，認められない（前述したとおり，特定の指定商品についてのみ妥当するような判断もない。）。
(ｲ)ａ以上によれば，控訴人標章１と被控訴人商標１とが非類似であるという控訴人の本件における主張は，実質において，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否判断につき，既に判決確定に至った控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものといえ，訴訟上の信義則に反し，許されないものというべきである（最高裁昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８号７９９頁，同昭和５２年３月２４日第一小法廷判決・集民１２０号２９９頁，同平成１０年６月１２日第二小法廷判決・民集５２巻４号１１４７頁参照。）。ｂ控訴人は，①審決取消訴訟と侵害訴訟は，各自の制度目的を有する別個の訴訟であり，主張，立証の内容が異なれば，判断も異なるものになり得ることは，当然に予定されている，②控訴人標章１についての別件審決取消訴訟においては，基本的構図の慣用化及び控訴人標章の周知性等の取引の実情については，ほとんど主張，立証されていなかったとして，控訴人による前記非類似の主張は，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟を蒸し返すものとはいえない旨主張する。しかしながら，前述したとおり，①両訴訟は，訴訟物を異にする別個のものではあるが，いずれも，実質上，被控訴人Ｙと控訴人が，控訴人標章１と被控訴人商標１との類否を争ったものといえる。また，②控訴人は，本件訴訟において，控訴人標章１についての別件審決取消訴訟における主張とは異なる観点から，控訴人標章１と被控訴人商標１との非類似を主張しているにすぎず，両訴訟の間に，類否判断の前提となる主要な事実関係について相違があるとは，認められない。以上によれば，控訴人の前記主張は，採用できない。
イ控訴人標章２から６と被控訴人商標１との類否
(ｱ)被控訴人商標１
被控訴人商標１の外観は，別紙１記載のとおりであり，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からなり，特定の称呼を生じないが，その図形の形状に応じて「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。
(ｲ)控訴人標章２及び３
控訴人標章２及び３の外観は，別紙２記載のとおりであり，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形からなり，特定の称呼を生じないが，その図形の形状に応じて「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。
(ｳ)控訴人標章４から６
ａ(a)控訴人標章４から６の外観は，別紙２記載のとおりであり，①控訴人標章４は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその背後に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形及びその下方に配置されている控訴人標章文字，すなわち，筆記体のアルファベット４文字「Ｒｏｅｎ」からなる結合商標であり，②控訴人標章５及び６は，概略，正面を向いた頭蓋骨とその下に扁平に交差させた２本の骨を組み合わせた黒塗りの図形及び控訴人標章文字からなる結合商標である。(b)控訴人標章４から６のいずれにおいても，図形部分と控訴人標章文字部分は，互いに接するところはなく，明確に分けられている。そして，図形部分は，控訴人標章文字部分に比べてかなり大きく，標章全体の面積の大半を占めており，しかも，目鼻立ちの主要な部分である両眼窩部及び鼻孔部が地色とは別の色で表現されていることから，全体的に比較的目立つ形状といえる。また，図形部分は，特定の称呼を生じるものではないが，図形自体及び「頭蓋骨と骨」との観念から，後記のとおり，不気味なイメージを与え，人の死などの凶事を連想させるものである。
他方，控訴人標章文字部分は，筆記体のアルファベットの大文字「Ｒ」，小文字「ｏ」，「ｅ」及び「ｎ」からなる。冒頭の「Ｒ」は，二筆目が文字の中央付近から始まり，上部の弧の部分が楕円形様をなすというデフォルメを施されているが，字体を大幅に変形させたとまではいえず，普通に見られる飾り文字の域を出るものではない。その余の３文字には，格別特徴的な点は見られない。また，控訴人標章文字部分は，構成文字に相応した「アールオーイーエヌ」及び構成文字をローマ字読みした「ロエン」の称呼を生じるが，特定の意味合いを生じるものではない。ｂ以上によれば，結合商標である控訴人標章４から６のいずれにおいても，図形部分と控訴人標章文字部分とは，外観上，常に一体不可分のものとして認識されるものとはいえず，また，称呼及び意味合い上の関連性も認められない。したがって，図形部分と控訴人標章文字部分とは，分離して看取し得るものといえ，特に図形部分が，控訴人標章文字部分よりも，相当に強く看者の注意を引くものといえるから，要部と認められる。なお，控訴人標章４から６の各要部である各図形部分は，外観においてそれぞれ控訴人標章１から３に酷似している。(ｴ)控訴人標章２から６と被控訴人商標１との比較－外観
ａ共通点
控訴人標章２及び３並びに控訴人標章４から６の各要部である図形部分（以下，併せて「控訴人標章に係る図形」という。）と，被控訴人商標１との主な共通点は，①正面を向いた頭蓋骨と，扁平に交差させた２本の骨とによって構成されている点，②両眼窩部は，楕円形であり，左右それぞれ輪郭に近い方の端が下がっている点，③両側頭部に，曲線状の切れ込みがあり，立体感を醸し出している点，④鼻孔部の下方が二股に分かれている点，⑤両眼窩部，両側頭部の切れ込み及び鼻孔部は，地色とは別の色で表現されている点である。
ｂ相違点


他方，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との主な相違点は，①頭蓋骨部の輪郭（控訴人標章に係る図形は，被控訴人商標１と比べると，頭蓋骨部の幅に対して前頭部，すなわち，頭頂部から眼窩部までが相対的に長めであり，やや縦長の印象を与える。），②両眼窩部の輪郭，③両側頭部につき，控訴人標章に係る図形は，曲線状の切れ込みの幅が，被控訴人商標１よりも狭いこと，④控訴人標章に係る図形の鼻孔部は，被控訴人商標１の鼻孔部よりも全体的に細長いこと，⑤両頬骨部の形状，⑥上顎部につき，控訴人標章に係る図形においては，長い２本の犬歯及びこれらに挟まれた６本の歯が描かれているのに対し，被控訴人商標１においては，歯部が全く描かれていない点，⑦２本の骨の形状である。さらに，頭蓋骨と２本の骨との位置関係につき，控訴人標章３及び控訴人標章６の要部である図形部分と，被控訴人商標１との間には，前者においては犬歯及び他の歯の一部が２本の骨の交差部分に接しているのに対し，後者においては，頭蓋骨と２本の骨とは，完全に離れているという相違が，控訴人標章４の要部である図形部分と被控訴人商標１との間には，前者においては，頭蓋骨の背後に２本の骨が配置されているのに対し，後者においては，頭蓋骨の下方に２本の骨が配置されているという相違が，それぞれ存在する。
ｃ検討
(a)控訴人標章に係る図形及び被控訴人商標１は，いずれも正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨がくっきりと描かれている。そして，①頭蓋骨及び骨は，一般人が日常生活において直接目にする機会はほとんどないこと，②特に，頭蓋骨は，一般に，白骨化した人の頭蓋骨を指す「どくろ」又は「晒された頭（こうべ）」を意味する「されこうべ」という不気味なイメージを与え，人の死などの凶事を連想させるものであること（乙１の１，３，乙１２の１）に鑑みると，控訴人標章に係る図形及び被控訴人商標１のいずれも，その外観に接した看者にとっては，一見して，正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とを組み合わせた図形として強く印象付けられ，その旨の観念も生じるものと認められる。さらに，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とのその他の共通点，すなわち，①両眼窩部が楕円形であり，左右それぞれ輪郭に近い方の端が下がっている点，②両側頭部に，曲線状の切れ込みがあり，立体感を醸し出している点，③鼻孔部の下方が二股に分かれている点，④両眼窩部，両側頭部の切れ込み及び鼻孔部は，地色とは別の色で表現されている点も，頭蓋骨部の特徴として強い印象を看者に与えるものといえる。
(b)他方，前述した控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との相違点のうち，頭蓋骨部及び両眼窩部の輪郭，両側頭部の切れ込みの幅並びに鼻孔部，両頬骨部及び２本の骨の形状に係る相違は，いずれも細部にわたるもので，微差の範囲にとどまるものである。
また，確かに，上顎部の歯部の有無は，明確な相違といえるものの，控訴人標章に係る図形の歯部のうち最も大きい犬歯でさえ，頭蓋骨部全体から見れば小さなものにすぎず，左右の犬歯間の歯はそれよりも更に小さい。歯部全体をみても，その頭蓋骨部に占める面積の割合は，少ないものである。これらの点によれば，歯部は，控訴人標章に係る図形においてさほど目立つものとはいい難く，したがって，歯部の有無は，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１との相違を際立たせるものとはいえず，看者にとっても，上記相違を印象付けるものということはできない。⒞頭蓋骨と２本の骨との位置関係に関しても，控訴人標章３及び控訴人標章６の要部である図形部分と，被控訴人商標１との間の前記相違については，被控訴人商標１において，頭蓋骨と２本の骨とは完全に離れているとはいえ，かなり近接しており，その間隔はわずかなものである。このことから，上記位置関係の相違も，看者にとって，控訴人標章３及び控訴人標章６の要部である図形部分と，被控訴人商標１との相違を印象付けるものとはいい難い。控訴人標章４の要部である図形部分と被控訴人商標１との間の前記相違についても，前者においては，２本の骨の交差部は，頭蓋骨の陰に隠れる位置にあるために描かれていないものの，頭蓋骨と２本の骨は，上記交差部の上に頭蓋骨の下部が重なるような位置関係に配置されており，後者においては，２本の骨の交差部が頭蓋骨のすぐ下に近接して配置されている。この点にかんがみると，控訴人標章４の要部である図形部分と被控訴人商標１との前記相違も，看者にとって，両者の相違を印象付けるものまではいえない。
(d)小括
以上によれば，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とは，外観上，看者にとって，一見して，正面を向いた頭蓋骨と扁平に交差させた２本の骨とを組み合わせた図形として強く印象付けられるものであるという点において共通し，さらに，前述のとおり，両眼窩部，両側頭部及び鼻孔部の形状が看者に強い印象を与えるという点においても，共通している。
これに対し，前述した相違点は，そのすべてを併せてもなお，上記共通点に凌駕されるものというべきである。
したがって，控訴人標章に係る図形と被控訴人商標１とは，外観において類似しているものと認められる。
(ｵ)控訴人標章２から６と被控訴人商標１との比較－称呼及び観念ａ控訴人標章２及び３は，いずれも特定の称呼を生じないが，「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。控訴人標章４から６は，「アールオーイーエヌ」及び「ロエン」の称呼並びに「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。他方，被控訴人商標１は，特定の称呼を生じないが，「頭蓋骨と骨」との観念を生じる。
ｂ以上によれば，控訴人標章２及び３と，被控訴人商標１とは，いずれも特定の称呼を生じない点及び「頭蓋骨と骨」との観念を生じる点において共通している。
控訴人標章４から６と，被控訴人商標１とは，いずれも「頭蓋骨と骨」との観念を生じる点において共通しており，称呼については，控訴人標章４から６は，「アールオーイーエヌ」及び「ロエン」の称呼を生じる点において，特定の称呼を生じない被控訴人商標１と相違するが，同相違は，外観上の共通点及び観念の同一性を凌駕するものとはいえない。
(ｶ)小括
以上によれば，控訴人標章２から６は，被控訴人商標１に類似するものと認められる。