以上によれば，本件明細書の【００２２】，【０１２４】及び【０１３５】の上記記載から，「セレコキシブのＤ９０粒子サイズが約２００μｍ以下」とした場合には，その数値範囲全体にわたり，セレコキシブの生物学的利用能が改善されると認識することはできない。(イ)この点に関し被告は，①本件発明１の課題解決のメカニズムは，セレコキシブの粒子の最大長におけるＤ９０が２００μｍ未満とされることにより，元来凝集しやすい性質のセレコキシブの凝集性が減少し，その結果セレコキシブ粒子の有効表面積が増大することにより溶解速度が速くなり，セレコキシブの生物学的利用能が改善するものである，②ピンミルを利用した場合には，セレコキシブは長い針状から微小化した均一な粒子になるのに対して，エアージェットミルを利用した場合には長い針状の結晶が残存するためピンミルを利用して粉砕した場合と比較して，液体エネルギーミルで粉砕した場合は凝集力が改善されにくいこと（本件明細書の【００２４】）から，単にセレコキシブの粒子を微細化して平均粒子径を小さくすればよいというのではなく，微細化した粒子中に残存する長い針状の結晶の割合こそが重要であり，その割合が限定されなければならないということを見出し，本件発明１では，微細化した粒子中に残存する粒子の最大長のＤ９０を基準として用いることとした，③セレコキシブ粒子の最大長におけるＤ９０が２００μｍ未満である場合に，生物学的利用能が改善されるメカニズムが，本件明細書の記載（【０１６７】，【０１７２】ないし【０１７７】，【０１８３】ないし【０１８６】，【０２０５】，表１１－２Ｃ，表１１－２Ｄ）から確認できる，④平均粒子サイズが１μｍや１０～２０μｍになるように調製された粒子のＤ９０が２００μｍ未満となることは，別紙２－１及び別紙２－２の粒子分布図から理解できる旨主張する。
しかしながら，被告が指摘する本件明細書の上記記載中には，粒子の最大長におけるセレコキシブ粒子の「Ｄ９０」の値を用いて粒子サイズの分布を規定することの技術的意義や「Ｄ９０」の値と生物学的利用能との関係について説明した記載はない。
また，前記(ア)で述べたように，本件発明１の「微粒子セレコキシブ」が「ピンミル」（「ピンミリング」）を利用して粉砕されたものに限定されるものではないから，「ピンミル」を利用することを前提として，セレコキシブ粒子の最大長におけるＤ９０が２００μｍ未満である場合に生物学的利用能が改善されるメカニズムを把握することはできない。さらに，被告は，別紙２－１及び別紙２－２について，Ｄ９０が２００μｍの平均粒子径は，別紙２－１の山型の分布図のおよそ中央の値（青線）となり，平均粒子サイズ（青線）はその中央値であるおよそ１００μｍとなる，平均粒子サイズが１μｍや１０～２０μｍの場合に，別紙２－２のとおり，山型の分布が全体的に粒子径の小さい（左）方向にスライドすることになるので，これらのＤ９０は２００μｍより小さい値となる旨述べるが，難溶性薬物の原薬の粒子径分布は，化合物によって様々な形態をとること（甲イ７２）は，前記(ア)のとおりであって，例えば，甲イ７２の図⑧（「Ｄ９０値●●●●●μｍ」。別紙３）のような粒子径分布をとる場合があることに照らすと，Ｄ９０が２００μｍ未満の場合の粒度分布は，必ずしも被告の主張するような粒度分布になるものとはいえない。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
(ウ)また，被告は，セレコキシブ粒子の最大長におけるＤ９０が２００μｍ未満である場合に生物学的利用能が改善されるメカニズムは，本件明細書の記載から理解できるものであり，この理解に誤りがないことは，未粉砕のセレコキシブと比較して，Ｄ９０が２００μｍのセレコキシブの生物学的利用能が改善することを示す追加の試験結果（乙１０）からも確認することができる旨主張する。
そこで検討するに，乙１０には，未粉砕のセレコキシブ(Ｄ９０＝６６９μｍ)を含有するセレコキシブカプセル（以下「未粉砕カプセル」という。）とピンミルにより粉砕されて微小化したセレコキシブ(Ｄ９０＝１９６μｍ)を含有するセレコキシブカプセル（セレコキシブ２５％，ラウリル硫酸ナトリウム２％，「アビセルＰＨ－１０１」７３％を含有するもの。以下「１９６μｍカプセル」という。）を「ビーグルイヌ」に投与して，生物学的利用能を測定したこと，その結果，生物学的利用能は，未粉砕カプセルが１６．１％であったのに対し，１９６μｍカプセルは３２．１％であり，１９６μｍカプセルが２．０倍に向上した旨の記載がある。
一方で，本件明細書には，「セレコキシブは水溶液にかなり溶解しにくい。したがって，本発明の製薬組成物は，任意であるが，好ましくは，キャリア材料として，一つ又はそれ以上の薬剤学的に許容な加湿剤を含む。かかる加湿剤は，水と親和性があるようにセレコキシブを維持させるように選択することが好ましく，その状態が製薬組成物の相対的生物学的利用能を改善させると考えられる。」（【００７５】），「ラウリル硫酸ナトリウムは好ましい加湿剤である。存在するならば，ラウリル硫酸ナトリウムは，組成物の全重量の対して，約０．２５％から約７％，好ましくは約０．４％から約６％，より好ましくは約０．５％から約５％の量を含む。」（【００７６】）との記載があること，疎水性の難溶性物質であっても，界面活性剤が存在すると，微粒子は凝集せずに均一に溶液中に分散され，粒子サイズが小さいほど溶出速度は大きくなることは，本件優先日当時，周知又は技術常識であったこと（前記２(2)）に照らすと，１９６μｍカプセルに加湿剤として含まれるラウリル硫酸ナトリウムが，１９６μｍカプセルの生物学的利用能の試験結果に影響した可能性が高いものと認められる。
また，１９６μｍカプセルを調合するに当たり，ピンミルで粉砕し微小化しているが，前記(ア)で述べたように，本件発明１の「微粒子セレコキシブ」が「ピンミル」を利用して粉砕されたものに限定されるものではない。
したがって，乙１の試験結果から，セレコキシブ粒子の最大長におけるＤ９０が２００μｍ未満である場合に生物学的利用能が改善されるメカニズムを認識することはできないから，被告の上記主張は採用することができない。


ウ(ア)本件明細書には，「例１１」として「犬モデルでの生物学的利用能」の実験結果及び「例１１－２」として「犬モデルでの調合の生物学的利用能」の実験結果の記載（【０１７０】ないし【０１７７】，表１１－１，１１－２Ａ，１１－２Ｂ，１１－２Ｃ，１１－２Ｄ）がある。例１１及び例１１－２には，メス犬及びオス犬をモデルとして，セレコキシブの静脈注射による投与，セレコキシブの経口溶液形態の投与，経口カプセルによる未粉砕，未調合のセレコキシブの投与により，それぞれの生物学的利用能を測定したこと，「組成物Ａ」ないし「組成物Ｆ」についての生物学的利用能について測定した結果，メス犬については，「組成物Ａ」（微粉化したセレコキシブ，ラウリル硫酸ナトリウム，「アビセル１０１」を含むカプセル）は３１．２％，「組成物Ｂ」（微粉化したセレコキシブ，ラウリル硫酸ナトリウム，「アビセル１０１」，リン酸三ナトリウム１２水和物（Ｎａ３ＰＯ４・１２Ｈ２Ｏ）を含むカプセル）は２４．９％，「組成物Ｆ」（未粉砕，未調合のセレコキシブ）は１６．９％であったこと（表１１－２Ｃ），オス犬については，「組成物Ａ」は４９．４％，「組成物Ｂ」は５４．２％，「組成物Ｆ」は１６．９％であったこと（表１１－２Ｄ）であることの記載がある。これらの記載は，微粉化したセレコキシブを含有する「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」の生物学的利用能は，未粉砕，未調合のセレコキシブである「組成物Ｆ」の生物学的利用能より高いことを示している。
しかるところ，本件明細書の【０１７２】には，「組成物Ａ」は，調合する前にセレコキシブを「微粉化（平均粒子サイズ１０乃至２０μｍ）」させたことが記載されているが，セレコキシブのＤ９０粒子サイズについての明示の記載はないところ，【０１２４】に「例えば，例１１に例示するように，出発材料のセレコキシブのＤ９０粒子サイズを約６０μｍから約３０μｍに減少させると，組成物の生物学的利用能は非常に改善される。」とのの記載があることを参酌すると，「組成物Ａ」に含まれるセレコキシブのＤ９０粒子サイズは，約３０μｍであると推認される。また，「組成物Ｂ」についても，これと同様である。
一方で，「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」は，乾燥重量を基礎とした重量割合で，それぞれ２％及び２５％のラウリル硫酸ナトリウムが含まれていること（表１１－２Ａ）からすると，前記イ(ウ)で述べたのと同様に，本件明細書の【００７５】及び【００７６】の記載及び本件優先日当時の技術常識（前記２(2)）に照らすと，「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」に加湿剤として含まれるラウリル硫酸ナトリウムが，生物学的利用能の実験結果に影響した可能性が高いものと認められる。
そうすると，セレコキシブ粒子のＤ９０が約３０μｍである「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」の生物学的利用能の実験結果から，本件発明１の「セレコキシブ粒子のＤ９０が２００μｍ未満」の数値範囲の全体にわたり，未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善するものと認識することはできない。
(イ)これに対し被告は，本件明細書には，表１１－２Ａの「組成物Ａ」にはラウリル硫酸ナトリウムが含まれているが，「組成物Ａ」で評価しているのはセレコキシブの微粉化の効果であり，「組成物Ｂ」で評価しているのはラウリル硫酸ナトリウムによる湿潤剤増加の効果であることが明記されていること（【０１７２】），２５％のラウリル硫酸ナトリウムを含む「組成物Ｂ」の生物学的利用能は，ラウリル硫酸ナトリウムを２％しか含まない「組成物Ａ」と比較して，低い（メス犬につき表１１－２Ｃ）か同程度（オス犬につき表１１－２Ｄ）であることからすると，生物学的利用能の改善効果は，ラウリル硫酸ナトリウムによるものではなく，セレコキシブの微粉化によりもたらされていることを理解できる旨主張する。
しかしながら，本件明細書には，好ましい加湿剤とされるラウリル硫酸ナトリウムは，組成物の全重量に対して，約０．２５％から約７％，好ましくは約０．４％から約６％，より好ましくは約０．５％から約５％の量を含むと記載されていること（【００７６】）に照らすと，「組成物Ａ」は，好ましい量とされる２％のラウリル硫酸ナトリウムを含むのに対し，「組成物Ｂ」には好ましいとされる量をはるかに超える２５％ものラウリル硫酸ナトリウムが含むものであるから，「組成物Ｂ」が「組成物Ａ」と比較して生物学的利用能が同等かやや低い結果であったからといって，生物学的利用能の改善効果は，ラウリル硫酸ナトリウムによるものではなく，セレコキシブの微粉化によりもたらされているものと認識することはできない。
したがって，被告の上記主張は，理由がない。
エ(ア)本件明細書には，「例１３」として，懸濁液と連続した小さなスクリーンサイズ（#１４，#２０，#４０）を備えた振動ミルを介して何回も粉砕したセレコキシブ粒子のＤ９０粒子サイズが３７μｍ以下のカプセルを用いた相対的生物学的利用能（ＡＵＣ（０－４８））の実験結果の記載（【０１８４】ないし【０１８６】，表１３Ｂ）がある。
例１３には，Ｄ９０粒子サイズが３７μｍ以下の粒子サイズのセレコキシブを含む１００ｍｇ単位投与量カプセルと１４Ｃ‐セレコキシブの懸濁液プロファイルを用いて，「健康なオス」を被験者として実験した結果，「ＡＵＣ（０－４８）にて測定した生物学的利用能」は，Ｄ９０の粒子サイズが約３７μｍ以下のセレコキシブ粒子を含む１００ｍｇ単位量のカプセルは，セレコキシブを含む懸濁液と同等であった旨の記載（【０１８５】，【０１８６】）がある。
しかしながら，例１３には，懸濁液に含まれるセレコキシブの粒子サイズの記載はなく，その粒子サイズは不明であることに照らすと，セレコキシブ粒子のＤ９０が約３７μｍ以下である上記実験結果から，本件発明１の「セレコキシブ粒子のＤ９０が２００μｍ未満」の数値範囲の全体にわたり，未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善するものと認識することはできない。


(イ)これに対し被告は，本件明細書の例１３において，同一の被験者に例１１－２と同様の方法で調製されたと考えられる懸濁液（粒子サイズは約１μｍ径）とＤ９０粒子サイズが約３７μｍ以下であるカプセル剤が投与されたときにそれぞれのＡＵＣ（０－４８）が同等であったことが確認されており，Ｄ９０の粒子サイズが３７μｍのときですら１μｍと同様の効果を奏することから，当業者は，Ｄ９０の粒子サイズが３７μｍ以上のセレコキシブであっても，４２０μｍより大きいサイズの粒子サイズが含まれる未粉砕のセレコキシブの生物学的利用能と比較すると改善された生物学的利用能を奏することは高い蓋然性をもって予測することができる旨主張する。
しかしながら，例１１の懸濁液は，「(2)粒子が顕微鏡で評価した際に約１μｍ径になるまで，ポリソルベート８０とポリビニルピロリドンのスラリーにて，薬をボールミルさせて，懸濁液として調製した」もの（【０１７３】）であるのに対し，例１３の懸濁液は，「５％のポリソルベート８０を含むエタノールにセレコキシブを溶解させて調製し」たもの（【０１８５】）であって，懸濁液の調製方法が異なるから，例１３の懸濁液の粒子サイズは「約１μｍ径」であるとの被告の主張は，その前提を欠くものである。
また，本件明細書には，例１３で調製されたカプセルのセレコキシブ粒子は，「セレコキシブ，ラクトース及びポリビニルピロリドンを遊星型ミキサーボールにて混合し，水を用いて湿式顆粒化させた」もの（【０１８４】）であるとの記載があること，「ポリビニルピロリドンは，セレコキシブ調合の顆粒化のため，セレコキシブパウダーブレンド及び他の賦形剤に凝集性を与えるために利用される，好ましい結着剤である。」，「ポリビニルピロリドンにより，パウダーブレンドに凝集力が付与され，必要な結合が容易に起こり，湿式顆粒化中に顆粒を形成させる。」，「ポリビニルピロリドンを含む本発明の組成物は，特に湿式顆粒化により調製され，他の組成物に対して相対的に改善された生物学的利用能を示すことが判明した。」（【００７４】）との記載があることに照らすと，例１３で調製されたカプセルのセレコキシブ粒子の生物学的利用能は，ポリビニルピロリドンを利用した湿式顆粒化により改善された蓋然性があるものと認識することができる。
したがって，被告の上記主張は理由がない。
オ次に，本件明細書の「例１５」には，「１００ｍｇ投与量のカプセルの調製」のための粉砕方法として，「粒子サイズを比較的狭い範囲（Ｄ９０が３０μｍ若しくはそれ以下）内で変化し」（【０１９０】）との記載があるが，この実験結果は，セレコキシブの生物学的利用能に関するものではない。
このほか，本件明細書には，セレコキシブ粒子のＤ９０の粒子サイズと生物学的利用能に関する実験結果の開示はない。
カ以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件優先日当時の技術常識から，当業者が，本件発明１に含まれる「粒子の最大長において，セレコキシブ粒子のＤ９０が２００μｍ未満」の数値範囲の全体にわたり本件発明１の課題を解決できると認識できるものと認められないから，本件発明１は，サポート要件に適合するものと認めることはできない。これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)本件発明２ないし４のサポート要件の適合性について本件発明２は，「前記粒子の最大長において，前記セレコキシブ粒子のＤ９０が１００μｍ未満であること」を，本件発明３は，「前記粒子の最大長において，前記セレコキシブ粒子のＤ９０が４０μｍ未満であること」を，本件発明４は，「前記粒子の最大長において，前記セレコキシブ粒子のＤ９０が２５μｍ未満であること」をそれぞれ発明特定事項とするものである。しかるところ，「粒子の最大長において，セレコキシブ粒子のＤ９０が２００μｍ未満」である本件発明１がサポート要件に適合するものと認めることができないことは，前記(1)のとおりである。
次に，前記(1)ウ認定のとおり，本件明細書には，例１１及び例１１－２として，セレコキシブ粒子のＤ９０が約３０μｍである「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」の生物学的利用能の実験結果の記載があるが，「組成物Ａ」及び「組成物Ｂ」に加湿剤として含まれるラウリル硫酸ナトリウムが生物学的利用能の実験結果に影響した可能性が高いものと認められることに照らすと，上記実験結果から，Ｄ９０が約３０μｍよりも小さい値とした場合において，未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善するものと認識することはできない。また，前記(1)エ認定のとおり，本件明細書には，例１３として，セレコキシブ粒子のＤ９０粒子サイズが３７μｍ以下のカプセルを用いた相対的生物学的利用能の実験結果の記載があるが，上記カプセルの生物学的利用能は，ポリビニルピロリドンを利用した湿式顆粒化により改善された蓋然性があることに照らすと，上記実験結果から，Ｄ９０が約３７μｍよりも小さい値とした場合において，未調合のセレコキシブに対して生物学的利用能が改善するものと認識することはできない。
そうすると，本件発明２ないし４は，「粒子の最大長において，セレコキシブ粒子のＤ９０」の値の上限値は，本件発明１より低いものではあるが，本件発明１と同様に，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び本件優先日当時の技術常識から，当業者が，本件発明２ないし４に含まれる「粒子の最大長において，セレコキシブ粒子のＤ９０」の値の数値範囲の全体にわたり本件発明１の課題を解決できると認識できるものと認められない。したがって，本件発明２ないし４は，サポート要件に適合するものと認めることはできない。
(3)本件発明５，７ないし１９のサポート要件の適合性について本件発明５，７ないし１９（請求項５，７ないし１９）は，請求項１記載の製薬組成物を発明特定事項に含むものであるところ，本件発明１がサポート要件に適合するものと認めることができないことは前記(1)のとおりであるから，本件発明５，本件発明７ないし１９についても，サポート要件に適合するものと認めることができない。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１ないし５，７ないし１９は，いずれもサポート要件にサポート要件に適合するものと認めることができないから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
４結論
以上によれば，原告ら主張の取消事由４は理由があるから，その余の取消事由について判断するまでもなく，本件審決は取り消されるべきである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２８年３月３０日判決言渡
平成２７年（ネ）第１０１３３号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第９４７６号）
口頭弁論終結日平成２８年２月１５日
判         決
控訴人   （原告   ）          Ｘ
控訴人   補助参   加人           株式会   社サン   ワード両名訴   訟代理   人弁護   士          笠原克   美被控訴   人（被   告）           キイワ   産業株   式会社被控訴   人（被   告）           株式会   社サン   ワード両名訴   訟代理   人弁護   士          下山和   也
同           岡井将   洋
同           福井春   菜
主         文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用のうち，補助参加によって生じた費用は控訴人補助参加人の負担とし，その余は控訴人の負担とする。
事実及び理由
控訴人補助参加人を「参加人」といい，控訴人と併せて「控訴人ら」と呼称し，被控訴人キイワ産業株式会社を「被控訴人キイワ」，被控訴人株式会社サンワードを「被控訴人サンワード」といい，併せて「被控訴人ら」と呼称する。用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人キイワは，控訴人に対し，２０５万円及びこれに対する平成２７年４月２３日（被控訴人キイワに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を（下記３記載の金員の限度で被控訴人サンワードと連帯して）支払え。
３被控訴人サンワードは，控訴人に対し，被控訴人キイワと連帯して，２０５万円及びこれに対する平成２７年４月２４日（被控訴人サンワードに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，①被控訴人キイワが，被控訴人サンワードから発注を受けて原判決別紙商標目録１，２記載の各登録商標（本件各商標）を付した洗剤を製造し，被控訴人サンワードに販売する行為，及び②被控訴人サンワードが，被控訴人キイワに発注して製造させた本件各商標を付した洗剤を代理店や一般消費者に販売する行為が，いずれも控訴人の本件各商標権を侵害すると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償金２０５万円及びこれに対する各訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。これに対し，控訴人は，控訴をした。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「１    前提事実」記載のとおりである。
３争点及びこれに対する当事者の主張
争点は，原判決「事実及び理由」の「第２事案の概要」，「２    争点」記載のとおりであり，争点についての当事者の主張は，以下において当審における当事者の主張を付加するほかは，「３争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
（控訴人らの主張）
原判決の争点１（本件請求が権利濫用として許されないか否か）の前提となる事実認定は，以下のとおり，誤りである。
(1)原判決は，被控訴人サンワードが，別件訴訟において，当初，本件契約書を同書面の作成日付のとおり，平成１９年８月３１日に作成したと述べていたのに，その後，本件営業譲渡契約に含まれていた本件負債を，本件覚書によって後から除外したとの参加人の指摘を受けて，本件契約書の作成日を同年９月下旬ころと主張を変更したことや，本件契約書のような重要な契約書が，契約当日に作成されなかったことなどに意を払わず，本件契約書を後日作成した理由や本件契約書を本件覚書と別途作成した理由について，Ａが，別件訴訟における証人尋問においてしどろもどろの証言をしているのに，Ａの証言の信用性を認めるなど，本件の事件関係者であるＡの同人に有利な証言のみに依拠し，客観的な事実，証拠に基づかず，本件契約書及び本件覚書の成立，本件営業譲渡契約及び本件負債の除外の合意を認めた点において，事実認定の誤りがある。
(2)また，本件覚書の作成日付である平成１９年９月２５日に，Ｂは，熊本県山鹿市の八千代座で芝居見物をしていたとのアリバイがあるにもかかわらず，このアリバイを無視し，原判決は，本件覚書の作成時期について「（本件営業譲渡契約書と）同時期ころ」と救済認定して，本件覚書の成立を認め，アリバイについて一言も言及しないのは，ずさんな事実認定である。
(3)さらに，本件覚書が偽造によるものであることは，同書面における参加人の住所，社判が本件契約書と相違していること，本件覚書では，Ｂが責任を負うとしているのに，Ｂ本人の署名押印がないこと，前文において「取り決めをし」と記載されているにもかかわらず被控訴人サンワードの記名押印がないことなど，本件契約書と比較して，体裁があまりに異なっていることは明らかである。また，原判決は，参加人が本件営業譲渡契約後も引き続き本件負債の返済を継続したことを，本件覚書の成立の根拠とするが，この弁済は，Ａが行ったものである。金融界の常識を前提とすれば，実際に債務引受があったとしても，その手続をとることなく，債務者名義のままにしておくのが常態であることに鑑みると，このことは，むしろ，被控訴人サンワードが，本件営業譲渡契約１条に基づいて営業全部の負債を引き継いで支払ってきたことを示すものである。
したがって，本件覚書の成立を認めた原判決の認定は誤りである。(4)また，原判決が，株主総会の「特別決議を経ていないことをうかがわせる証拠は全くない」としたことは，「ないことの証明」すなわち，「悪魔の証明」を求めるものであり，許されない。
（被控訴人らの主張）
(1)控訴人らがるる主張しているのは，結局のところ，Ａの証言が虚偽であり，信用できる同人の証言等から本件営業譲渡契約の有効な成立及び本件負債の除外を認めた原判決の誤りをいうものである。
しかし，Ａの証言は，原判決の述べるとおり，㋐供述に不自然な点がないことに加え，㋑参加人がＡに対し，本件営業譲渡を前提とする手紙を送っていること（乙７の１３）や㋒参加人が本件営業譲渡後も本件負債の返済を継続していること（甲７の４～６，甲８の３，４，甲１９の２）など，本件契約書及び本件覚書記載どおりの意思を参加人が有していたことを示す客観的事実があり，Ａの証言がこれに符合することから，信用性が認められるものである。


(2)また，控訴人らは，本件契約書及び本件覚書の偽造の主張に終始し，本件営業譲渡契約の追認の事実を覆し得ない以上，本件営業譲渡契約の有効な成立等を否定する控訴人らの主張は，失当である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人による本件請求は，実質的には参加人及びＢが主導する本件各商標権の行使に名を借りた不当な請求とみるほかなく，権利濫用として許されないから，控訴人の請求をいずれも理由がないとして棄却した原判決は相当であると判断する。その理由は，以下の１において原判決を付加訂正するほかは，原判決「第３当裁判所の判断」に示すとおりであり，当審における当事者の主張に対する判断は，以下の２のとおりである。
１原判決の付加訂正
原判決１０頁５行目「Ｂは，」の次に，「後日の紛争を避けるため，かねてからの合意に基づいて」を加える。
２当審における当事者の主張について
(1)控訴人らの主張(1)について
まず，本件営業譲渡契約の成立に関する事実認定の誤りを主張する部分については，控訴人らは，原審における原告準備書面（２）４頁において，本件契約書の文書としての成立及び本件営業譲渡契約の成立を追認していることに加え，参加人が本件営業譲渡契約を追認したこと（乙４～６）が認められるから，いずれにしても，本件営業譲渡契約は契約時にさかのぼって成立していると解され，控訴人らの上記主張部分は，採用できない。
次に，本件契約書及び本件覚書の成立，並びに本件契約書を後日作成した理由や本件契約書を本件覚書と別途作成した理由等に関するＡの証言が信用できることについては，原判決第３，１，(2)アにおいて述べるとおりである。Ａの上記部分の証言の信用性については，原判決が指摘するＢのＡ宛の平成２４年１月８日付けの書簡（乙７の１３）に，「『ハイベック』という商標は法律上はＣ君のものとなっています。そのことに対して私は異議を称えるつもりはありません。」「『ハイベック』に関する権利関係を全て貴女に譲った事に不満はありません。」として，本件営業譲渡契約が有効であることを前提とする記載があることや，控訴人ら代理人弁護士の被控訴人ら代理人弁護士に対する同年３月２１日付け回答書（甲１６の１，２）において，「平成１９年８月３１日に営業譲渡契約書に基付いて，・・・営業の全部を貴社に譲り受けて戴いたのは正にその通りなのです」と記載されていることからも裏付けられる。控訴人らが，るる主張する点は，いずれもＡの証言の信用性を減殺するものとはいえず，控訴人らの上記主張は採用できない。
(2)控訴人らの主張(2)について
控訴人らは，原判決が，Ｂのアリバイについて一言も言及しないことが，ずさんな事実認定である旨主張する。
しかし，Ａは，別件訴訟における証人尋問の際に，本件覚書の作成について「１９年の９月の末くらいだと思います。」と述べ，平成１９年９月２５日という日付が入っているが，このころと理解してよいかとの代理人の質問に対し，「はい」と回答していることから（甲１８の２，７頁），原判決は，本件覚書の成立日について，本件契約書の作成と「同時期ころ」と認定したものであり，これは，証拠に基づく相当な認定といえる。
そして，Ｂがその場に居合わせる可能性がないとの控訴人らの主張及び立証は，本件覚書の作成日が平成１９年９月２５日と特定して初めて成り立つものであるところ，原判決は，作成日を厳密に特定するものではないから，同日のＢのアリバイに言及しなかったことが事実認定上の問題となるものではない。控訴人らの上記主張は採用できない。
(3)控訴人らの主張(3)について
控訴人らは，本件覚書と本件契約書の体裁が異なる点や，誤った記載が含まれている点などを指摘して，本件覚書の成立の真正を争う。しかし，Ａの別件訴訟の証人尋問調書（甲１８の２）によれば，本件覚書について，参加人とＡとの間で，以前から参加人が本件負債の責任を持つとの口約束が成立していたのを，Ａがそれでは不安に思い，はっきりさせておくためにＢに持ちかけ書面化した（７，８頁）というのであるから，本件覚書は，それ以前になされた合意を後日の紛争防止のために書面化したものと認められる。そのような経緯に照らせば，本件覚書と本件契約書とが体裁や記載内容を異にすることもあり得る上，同調書（１６頁）によれば，本件覚書と本件契約書とは別々の日に作成されたのであるから，両書面の体裁等が相違しても不自然ではなく，これらのことを理由に本件覚書の成立の真正を直ちに否定できるものではない。そして，原判決の述べるとおり，本件覚書の内容は，参加人が本件営業譲渡後も本件負債の返済を継続してきた事実にも沿うものであることに照らすと，書面の体裁等は，本件覚書に基づく合意の成立を左右するものとはいえない。
この点，控訴人らは，参加人による上記の本件負債の返済について，Ａが行ってきたものであり，金融界の常識を前提とすれば，実際に債務引受があったとしても，その手続をとることなく，債務者の名義のままにしておくのが常態であることに鑑みると，むしろ，被控訴人サンワードが本件負債を引き継いで支払ってきたことを示す旨主張する。
しかし，一般の債務引受において，仮に，控訴人らの指摘するような方法が採られる場合があるとしても，本件において，本件負債は，参加人名義で返済がなされているのに対し，それ以外の負債は，被控訴人サンワードの名義で行われている（甲４ないし８，１７～１９。枝番号を含む。）ことからすれば，返済名義は実際の債務者を示すものと考えるのが自然である。また，Ｂは，陳述書（甲１９の１）において，本件負債のうち，さわやか信金分は，参加人の運転資金の累積赤字ではなく，Ｂの「放漫というか浪費によるもの」であり，残りの三菱ＵＦＪ分は，「洗濯機の製造に手を出して失敗したもの」で，参加人の「本業である洗剤事業の不振によるものではありません。」と述べており，本件営業譲渡の対象から本件負債を除外する合理性も認められる。したがって，控訴人らの上記主張は採用できない。
(4)控訴人らの主張(4)について
控訴人らは，原判決が，株主総会の「特別決議を経ていないことをうかがわせる証拠は全くない」と判示したのは，悪魔の証明を求めるものであって，誤りである旨主張する。


平成３０年６月２７日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００２１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月２８日
判決
原       告      シーシーエス株式会社訴訟代理人弁理士      西    村    竜    平同             齊    藤    真    大同             上    村    喜    永被       告      株式会   社イマ   ック訴訟代理人弁護士      伊    原    友    己同             加    古    尊    温訴訟代理人弁理士      藤    河    恒    生
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８８０００５号事件について平成２９年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の部分意匠（意匠登録第１５６８３１４号。以下「本件登録意匠」という。）の意匠権者である。
部分意匠      別紙審決書（写し）記載の別紙第１のとおり（別紙第１の「図面」は別紙１のとおりである。）
出願日       平成２８年９月２６日
設定登録日     平成２８年１２月２２日
意匠に係る物品   「放熱フィン付き検査用照明器具」(2)原告は，平成２９年５月８日，本件登録意匠について，意匠登録無効審判（以下「本件審判」という。）を請求した。
特許庁は，本件審判の請求を無効２０１７－８８０００５号事件として審理し，同年１２月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成３０年１月１１日，原告に送達された。
(3)原告は，平成３０年２月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本件登録意匠は，その意匠登録出願前に頒布された刊行物である甲１（意匠登録第１２２４７８０号公報）に記載された部分意匠（別紙審決書（写し）記載の別紙第３のとおり。以下「甲１意匠」という。）又は甲２（意匠登録第１２２４６１５号公報）に記載された部分意匠（別紙審決書（写し）記載の別紙第４のとおり。以下「甲２意匠」という。）に類似しないから，意匠法３条１項３号に掲げる意匠に該当せず，本件登録意匠の登録は同法４８条１項の規定により無効とすることはできない，というものである（なお，別紙審決書（写し）記載の別紙第３の「図面」は別紙３のとおりであり，別紙第４の「図面」は別紙４のとおりである。）。
(2)本件審決が認定した本件登録意匠，甲１意匠及び甲２意匠の各形態，本件登録意匠と甲１意匠との対比，本件登録意匠と甲２意匠との対比は，以下のとおりである。
ア本件登録意匠
本件登録意匠（別紙１の各図面の実線で表した部分。以下「本件実線部分」という場合がある。）の形態は，以下のとおりである。
(ア)全体の構成態様
正面から見て，横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい６つのフィン部が等間隔に設けられて一体になったものであり，中間のフィン部は同形同大であり，最後部のフィン部（以下「後フィン部」という。）は，中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている。
(イ)各フィン部の右側面形状
右側面（又は右側面斜め方向）から見た各フィン部の外周は，「下部を切り欠いた円形状」であり，後フィン部の後端面において，切り欠き部の両端の点が後フィン部の中心（正確には仮想円の中心）と結んで成す角度は約４８°であり，すなわち，切り欠き部を除いた円弧の内角が３１２°（＝３６０°－４８°）となっている。底面から見て，各フィン部の下部に表された切り欠き部の最大縦幅は，各フィン部の最大縦幅の約１／２である。
(ウ)各フィン部の平面形状
各フィン部は，左側面側外周寄りに傾斜面が形成されており，平面から見た傾斜面の幅（厚み）は，中間フィン部においては傾斜していない周面の幅（厚み）よりも大きく，傾斜面幅：周面幅は約５：３であり，後フィン部においては両者がほぼ同幅であり，傾斜面幅：周面幅：面取り幅が約５：５：１．５となっている。また，平面から見た中間フィン部の最大横幅：最大縦幅は約１：９であり，後フィン部のそれは約１：６である。すなわち，後フィン部の厚みは中間フィン部の約１．５倍である。
(エ)軸体と各フィン部の構成比
平面から見た軸体の縦幅と各フィン部の最大縦幅の比は，約５：１３である。また，軸体の横幅（＝各フィン部の間隔）：中間フィン部の最大横幅の比は，約３：２である。
(オ)ねじ穴部
右側面から見て，後フィン部の後端面には，左端寄り，中央部及び右端寄りに，３つの同大の円形状ねじ穴部が設けられており，ねじ穴部の径は後フィン部の最大横幅の約１／７である。
イ甲１意匠
甲１意匠（別紙３の各図面の実線で表した部分。以下「甲１相当部分」という場合がある。）の形態は，以下のとおりである。
(ア)全体の構成態様
正面から見て，横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい６つのフィン部が等間隔に設けられて一体になったものであり，中間のフィン部は同形同大であり，最後部のフィン部（後フィン部）は，中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている。
(イ)各フィン部の右側面形状
右側面（又は右側面斜め方向）から見た各フィン部の外周は円形状である。
(ウ)各フィン部の平面形状
平面から見た中間フィン部の横幅：縦幅は約１：２４であり，後フィン部のそれは約１：１２である。すなわち，後フィン部の厚みは中間フィン部の約２倍である。
(エ)軸体と各フィン部の構成比
平面から見た軸体の縦幅と各フィン部の最大縦幅の比は，約１：５である。また，軸体の横幅（＝各フィン部の間隔）：中間フィン部の最大横幅の比は，約３：１である。
ウ甲２意匠
甲２意匠（別紙４の図面の実線で表した部分。以下「甲２相当部分」という場合がある。）の形態は，以下のとおりである。
(ア)全体の構成態様


正面から見て，横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい３つのフィン部が等間隔に設けられて一体になったものであり，中間のフィン部は同形同大であり，最後部のフィン部（後フィン部）は，中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている。
(イ)各フィン部の右側面形状
右側面（又は右側面斜め方向）から見た各フィン部の外周は円形状である。
(ウ)各フィン部の平面形状
平面から見た中間フィン部の横幅：縦幅は約１：２４であり，後フィン部のそれは約１：１２である。すなわち，後フィン部の厚みは中間フィン部の約２倍である。
(エ)軸体と各フィン部の構成比
平面から見た軸体の縦幅と各フィン部の最大縦幅の比は，約１：５である。また，軸体の横幅（＝各フィン部の間隔）：中間フィン部の最大横幅の比は，約３：１である。
エ本件登録意匠と甲１意匠との対比
本件登録意匠（本件実線部分）と甲１意匠（甲１相当部分）の共通点及び差異点は，以下のとおりである。
(ア)共通点
ａ全体の構成態様についての共通点
正面から見て，横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい複数のフィン部が等間隔に設けられて一体になったものであり，中間のフィン部は同形同大であり，最後部のフィン部（後フィン部）は，中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている（以下「共通点Ａ」という。）。
ｂフィン部の数についての共通点
フィン部の数は６つであり，そのうち，中間フィン部は５つである（以下「共通点Ｂ」という。）。
(イ)差異点
ａ各フィン部の右側面形状
本件実線部分の右側面から見た各フィン部の外周は，「下部を切り欠いた円形状」であり，切り欠き部を除いた円弧の内角が３１２°となっており，底面から見た切り欠き部の最大縦幅が各フィン部の最大縦幅の約１／２であるが，甲１相当部分では，右側面から見た各フィン部の外周は円形状である（以下「差異点ａ」という。）。
ｂ各フィン部の平面形状
本件実線部分の各フィン部は，左側面側外周寄りに傾斜面が形成されており，平面から見た傾斜面幅：周面幅は，中間フィン部においては約５：３であり，後フィン部においては両者がほぼ同幅であるが，甲１相当部分にはそのような傾斜面は形成されていない（以下「差異点ｂ」という。）。
ｃねじ穴部の有無
本件実線部分の後フィン部の後端面には，左端寄り，中央部及び右端寄りに，３つの同大の円形状ねじ穴部（径が後フィン部の約１／７）が設けられているが，甲１相当部分には，そのようなねじ穴部はない（以下「差異点ｃ」という。）。
ｄ軸体と各フィン部の構成比
平面から見た軸体の縦幅と各フィン部の最大縦幅の比が，本件実線部分では約５：１３であるが，甲１相当部分では約１：５である。また，軸体の横幅（＝各フィン部の間隔）：中間フィン部の最大横幅の比は，本件実線部分では約３：２であるが，甲１相当部分では約３：１である（以下「差異点ｄ」という。）。
ｅ中間フィン部に対する後フィン部の厚みの程度
平面から見た後フィン部の厚みは，本件実線部分では中間フィン部の約１．５倍であるが，甲１相当部分では約２倍である（以下「差異点ｅ」という。）。
オ本件登録意匠と甲２意匠との対比
本件登録意匠（本件実線部分）と甲２意匠（甲２相当部分）の共通点及び差異点は，以下のとおりである。
(ア)共通点
前記エ(ア)の共通点Ａと同じ
(イ)差異点
ａ前記エ(イ)の差異点ａないしｅと同じ
ｂフィン部の数
本件実線部分のフィン部の数は６つ（中間フィン部が５つ）であるが，甲２相当部分のそれは３つ（中間フィン部が２つ）である。
第３当事者の主張
１取消事由⑴（本件登録意匠と甲１意匠との類否判断の誤り）について
⑴原告の主張
ア本件登録意匠（本件実線部分）は，別紙審決書（写し）記載の別紙第２（以下「別紙２」という。）のとおり，前端面に発光面が設けられ，側周面から電源ケーブルが引き出された「ケーシング」（破線部分）の「後方部材」であり，この「後方部材」の形態は，電源ケーブルが貫通せず，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有している。
一方，甲１意匠においても，別紙３のとおり，電源ケーブルが「ケーシング」（破線部分）の側周面から引き出されており，甲１相当部分（実線部分）の「後方部材」は，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有しているから，この形態は，本件登録意匠と甲１意匠の共通点であるといえる。
そうすると，本件登録意匠（本件実線部分）と甲１意匠（甲１相当部分）は，本件審決認定の共通点Ａ及びＢのほかに，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有している点で共通するにもかかわらず，本件審決には，上記共通点（以下「原告主張共通点」という場合がある。）の認定を看過した誤りがある。
イそして，原告主張共通点の形態は，電源ケーブルが「後方部材」の軸方向に貫通して，後フィン部の後端面から出ており，「後方部材」が電源ケーブルを収容しているケーシングの一部とも看取できるような従来の形態（例えば，審判乙２・本訴甲１８の２（意匠登録第１１７５７１２号公報。以下「甲１８の２」という。）に対し，「後方部材」が機能的にケーシングから完全に独立し，放熱機能に特化しているというイメージを需要者，取引者に抱かせ，圧倒的な高放熱性とそれに基づく高輝度性を視覚を通じて印象付けたものであるから，本件登録意匠と甲１意匠の類否判断に重大な影響を及ぼすというべきである。
したがって，本件審決は，本件登録意匠と甲１意匠との共通点の認定を誤った結果，本件登録意匠と甲１意匠とが類似しないとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
⑵被告の主張


ア部分意匠である本件登録意匠においては，別紙１の破線部分の形態は，あくまで例示であり，それが確定したものとして議論することは相当ではない。また，部分意匠の形態的特徴として，物理的に存在しないものを，存在しないと積極的に認定しないことが不適切であるとはいえない。したがって，原告主張共通点は本件登録意匠（本件実線部分）と甲１意匠（甲１相当部分）の共通点とはいえないから，本件審決の共通点の認定の誤りをいう原告の主張は，その前提において失当である。イ本件登録意匠と甲１意匠とは，①本件登録意匠では，太い軸体に，肉厚で左側面側外周寄りに傾斜面（テーパー部）が設けられ，かつ下部に切り欠き部が存在するフィンが等間隔で数枚連設されているのに対し，甲１意匠では，細い軸体に，薄い円盤が等間隔で数枚連設されている点，②後フィン部において，本件登録意匠では，貫通孔が３穴設けられているのに対し，甲１意匠では，それが存在せず，フラットになっている点で差異（差異点ａないしｄ）がある。
これらの差異点によって，本件登録意匠と甲１意匠とでは，看者が受け取る美感が全く異なることは明らかであるから，本件登録意匠と甲１意匠とが類似しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由(1)は理由がない。２取消事由(2)（本件登録意匠と甲２意匠との類否判断の誤り）について
(1)原告の主張
甲２意匠においては，別紙４のとおり，電源ケーブルがケーシング（破線部分）の側周面から引き出されており，甲２相当部分（実線部分）の「後方部材」は，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有している。そうすると，本件登録意匠（本件実線部分）と甲２意匠（甲２相当部分）は，本件審決認定の共通点Ａのほかに，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有している点で共通するにもかかわらず，本件審決には，上記共通点（原告主張共通点）の認定を看過した誤りがあり，その結果，本件登録意匠と甲２意匠とが類似しないとの誤った判断をしたものであるから，違法として取り消されるべきである。
(2)被告の主張
前記１(2)と同様の理由により，本件登録意匠と甲２意匠とが類似しないとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，原告主張の取消事由(2)は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由⑴（本件登録意匠と甲１意匠との類否判断の誤り）について
⑴本件登録意匠と甲１意匠との共通点について
ア①部分意匠制度は，「物品」に係る意匠とは別に，独立の取引の対象とならない「物品の部分」に係る意匠を保護する制度であり，部分意匠は，「物品の部分」の「形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの」（意匠法２条１項）であること，②部分意匠の意匠登録を受けようとする場合には，「意匠に係る物品のうち，意匠登録を受けようとする部分を実線で描き，その他の部分を破線で描く等により意匠登録を受けようとする部分を特定し，かつ，意匠登録を受けようとする部分を特定する方法を願書の「【意匠の説明】」の欄に記載すること」（意匠法施行規則様式第６の「備考１１」）とされていることに照らすと，類否判断の対象となる部分意匠の形態は，意匠登録出願の願書に「部分意匠として意匠登録を受けようとする部分」として特定された範囲から，視覚を通じて具体的に認識できる形態でなければならないものと解される。
そして，本件登録意匠においては，別紙１の各図面の実線で表した部分（本件実線部分）が，「部分意匠として意匠登録を受けようとする部分」として特定された部分であり，一方，別紙１の各図面の破線で表した部分は「意匠に係る物品」の物品全体の形態を示すために付加された部分であるから，本件登録意匠の形態の認定に当たっては，本件実線部分から，視覚を通じて具体的に認識できる形態を認定すべきである。これと同様に，甲１意匠の形態の認定に当たっては，「部分意匠として意匠登録を受けようとする部分」として特定された，別紙３の各図面の実線で表した部分（甲１相当部分）から，視覚を通じて具体的に認識できる形態を認定すべきである。
イ本件登録意匠は，「放熱フィン付き検査用照明器具」の物品に係る部分意匠であり，その形態は，別紙１の各図面の実線で表した部分（本件実線部分）のとおりである。そして,別紙１の各図面によれば，本件登録意匠（本件実線部分）の構成態様は，前記第２の２(2)アのとおりであることが認められる。
次に，甲１意匠は，「検査用照明器具」の物品に係る部分意匠であり，その形態は，別紙３の各図面の実線で表した部分（甲１相当部分）のとおりである。そして,別紙３の各図面によれば，甲１意匠（甲１相当部分）の構成態様は，前記第２の２(2)イのとおりであることが認められる。そして，本件登録意匠と甲１意匠を対比すると，両意匠は，本件審決認定のとおり，前記第２の２(2)エのとおりの共通点（共通点Ａ及びＢ）及び差異点を有することが認められる。
すなわち，本件登録意匠と甲１意匠は，全体の構成態様が，「正面から見て，横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい複数のフィン部が等間隔に設けられて一体になったものであり，中間のフィン部は同形同大であり，最後部のフィン部（後フィン部）は，中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている点」（共通点Ａ）及びフィン部の数が６つであり，そのうち中間フィン部が５つである点（共通点Ｂ）で共通し，各フィン部の右側面形状，各フィン部の平面形状，ねじ穴部の有無，軸体と各フィン部の構成比，中間フィン部に対する後フィン部の厚みの程度の点（差異点ａないしｅ）において差異がある。


ウ原告は，本件登録意匠（本件実線部分）と甲１意匠（甲１相当部分）は，共通点Ａ及びＢのほかに，後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態を有している点（原告主張共通点）で共通するにもかかわらず，本件審決には，原告主張共通点の認定を看過した誤りがある旨主張する。そこで検討するに，本件審決は，本件登録意匠と甲１意匠の後フィン部の構成態様について，後フィン部が中間フィン部とほぼ同形であるが，幅（厚み）が中間フィン部に比べて大きく，後端面の外周角部が面取りされている点で共通し（別紙１及び３の各「正面図」），本件実線部分では，右側面から見た各フィン部（後フィン部）の外周は，「下部を切り欠いた円形状」であり，後フィン部の後端面には，左端寄り，中央部及び右端寄りに，３つの同大の円形状ねじ穴部（径が後フィン部の約１／７）が設けられている（別紙１の「右側面図」）のに対し，甲１相当部分では，右側面から見た各フィン部（後フィン部）の外周は「円形状」であり，ねじ穴部がない点（別紙３の「右側面図」）で差異がある旨認定しており（差異点ａ及びｃ），本件審決認定の後フィン部の上記構成態様は，別紙１及び３の各図面の実線で表した部分（本件実線部分及び甲１相当部分）から，視覚を通じて具体的に認識できる形態であるといえる。
一方，原告主張共通点に係る「後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない形態」は，本件実線部分及び甲１相当部分から視覚を通じて具体的に認識できる形態ではなく，別紙１及び３の各図面の破線で表した部分において，各軸体及び各フィン部の前方の部材の側周面から配線ケーブル又は電源ケーブルが引き出されていることから，「後フィン部の後端面には電源ケーブルの引き出し口が存在しない，あるいは電源ケーブルが引き出されていない」ことを間接的に把握できるにとどまるものである。
そうすると，原告主張共通点は，意匠登録出願の願書に「部分意匠として意匠登録を受けようとする部分」として特定された範囲（本件実線部分及び甲１相当部分）から，視覚を通じて具体的に認識できる形態とはいえないから，本件登録意匠（本件実線部分）と甲１意匠（甲１相当部分）の共通点と認めることができない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)本件登録意匠と甲１意匠との類否について
ア本件登録意匠と甲１意匠とは，本件審決が認定するとおり，意匠に係る物品が「検査用照明器具」である点で共通し，共に検査用照明器具の放熱に係る用途及び機能を有し，正面視全幅の約１／３以上の横幅を占める大きさ及び範囲を占め，正面視右上に位置する点で，物品の部分の用途及び機能並びに位置，大きさ及び範囲の点で共通する（争いがない。）。そこで，本件登録意匠と甲１意匠との類否について検討するに，甲１８の２（各図面は別紙５参照）及び弁論の全趣旨によれば，「横向き円柱状の軸体に，それよりも径が大きい複数のフィン部を等間隔に設けて，最後部のフィン部の形状について，中間フィン部とほぼ同形として幅（厚み）を中間フィン部に比べて大きくし，後端面の外周角部を面取りした」構成態様（共通点Ａに係る構成態様）は，検査用照明機器の物品分野の意匠において，本件登録意匠の意匠登録出願前に広く知られた形態であることが認められる。
そうすると，共通点Ａに係る構成態様（全体の構成態様）は，需要者の注意を強く惹くものとはいえず，本件登録意匠と甲１意匠との類否判断に及ぼす影響は小さいものといえる。また，共通点Ｂに係る構成態様（フィン部の数が６つであること）についても，需要者が特に注目するとは認められず，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さいものといえる。一方で，本件登録意匠と甲１意匠とは，各フィン部の形状について，本件登録意匠では，各フィン部の右側面形状が「下部を切り欠いた円形状」であって，その切り欠き部は底面から見た最大縦幅が各フィン部の最大縦幅の約２分の１を占める大きさであり，かつ，平面から見た各フィン部の左側面側外周寄りに傾斜面が形成されているのに対し，甲１意匠では，各フィン部の右側面形状が「円形状」であって，切り欠き部が存在せず，平面から見た各フィン部に傾斜面が形成されていないという差異（差異点ａ及びｂ）があるところ，各フィン部の形状の上記差異は，需要者が一見して気付く差異であって，本件登録意匠は甲１意匠と比べて別異の視覚的印象を与えるものと認められる。
以上のとおり，本件登録意匠と甲１意匠は，共通点Ａに係る構成態様（全体の構成態様）及び共通点Ｂに係る構成態様（フィン部の数）は，需要者の注意を強く惹くものとはいえないのに対し，差異点ａ及びｂに係る各フィン部の形状の差異は，需要者が一見して気付く差異であって，本件登録意匠と甲１意匠を別異のものと印象付けるものであること，本件登録意匠と甲１意匠には，上記差異のほかに，差異点ｃないしｅに係る差異もあることを総合すると，本件登録意匠と甲１意匠は，視覚を通じて起こさせる美観が異なるものと認められるから，本件登録意匠は甲１意匠に類似するということはできない。
イ原告は，本件審決は，本件登録意匠と甲１意匠との共通点の認定を誤った結果，本件登録意匠と甲１意匠とが類似しないとの誤った判断をした旨主張する。
しかしながら，本件審決の共通点の認定に誤りがないことは，前記⑴で説示したとおりであるから，原告の上記主張は，その前提において，採用することができない。
(3)小括
以上によれば，本件登録意匠が甲１意匠に類似しないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由(1)は理由がない。２取消事由(2)（本件登録意匠と甲２意匠との類否判断の誤り）について
⑴本件登録意匠と甲２意匠との共通点について


平成２９年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１０１３９号地位確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月７日
判決
主文
１原告が，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
２被告は，原告に対し，平成２６年２月から本判決確定の日まで，毎月２５日限り，３１万２５００円及びこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３被告は，原告に対し，平成２６年６月から本判決確定の日まで，毎年６月１５日及び１２月１０日限り，各６８万８５００円並びにこれらに対する各支払期日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告の負担とする。
５この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
主文第１項ないし第３項と同旨。
２予備的請求
被告は，原告に対し，５９７２万６８４３円及びこれに対する平成２６年１月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被告が会社法上の会社分割（新設分割）の方法によって自社工場を分社化した際に，同会社分割により設立された会社（新設会社）において被告から労働契約を承継するとされた原告が，被告に対し，①主位的に，上記労働契約の承継は，原告との関係で手続に瑕疵があるので，原告はその効力を争うことができる旨を主張して，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と，同契約に基づく賃金及び賞与の支払を求め，②予備的に，上記新設会社の一人株主であった被告が，会社分割前の説明に反して，同会社分割の１年半後に同新設会社の解散決議をして，同会社の従業員であった原告を失職させるに至った旨やこの失職を回避するために必要な措置を講じることを怠った旨等を主張して，故意又は過失による不法行為に基づく損害賠償の支払を求める事案である。
２前提事実（争いのない事実又は後掲の証拠（枝番のあるものは枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
当事者
ア被告は，昭和４８年９月２０日に設立され，化粧品類及びその関連製品の製造，加工，輸出入及び売買等を目的とする株式会社である。イ原告は，昭和６１年１月１３日，アルバイトとして被告で稼働し，昭和６２年１月１日以降，被告との間で正規雇用に係る労働契約を締結した者である。
（甲１，２５，乙１，弁論の全趣旨）
関係法令等の定め（いずれも後記の本件会社分割当時に適用されるもの）ア会社法（平成１７年法律第８６号。平成２３年法律第５３号による改正前のもの。）
７６２条１項
一又は二以上の株式会社又は合同会社は，新設分割をすることができる。この場合においては，新設分割計画を作成しなければならない。
７６４条１項
新設分割設立株式会社（判決注・一又は二以上の株式会社が新設分割をする場合において，新設分割により設立する株式会社。同法７６３条柱書，同条１号参照。）は，その成立の日に，新設分割計画の定めに従い，新設分割会社（判決注・新設分割設立株式会社が新設分割により新設分割をする株式会社。同条５号参照。）の権利義務を承継する。イ会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律（平成１２年法律第１０３号。平成１７年法律第８７号による改正後のもの。以下「承継法」という。）
２条１項
会社（株式会社及び合同会社をいう。以下同じ。）は，会社法第五編第三章及び第五章の規定による分割（吸収分割又は新設分割をいう。以下同じ。）をするときは，次に掲げる労働者に対し，通知期限日までに，当該分割に関し，当該会社が当該労働者との間で締結している労働契約を当該分割に係る承継会社等（・・・（中略）・・・新設分割にあっては同法第７６３条に規定する新設分割設立会社をいう。以下同じ。）が承継する旨の分割契約等（・・・（中略）・・・新設分割にあっては新設分割計画（同法第７６２条第１項の新設分割計画をいう。以下同じ。）をいう。以下同じ。）における定めの有無，第４条第３項に規定する異議申出期限日その他厚生労働省令で定める事項を書面により通知しなければならない。
一当該会社が雇用する労働者であって，承継会社等に承継される事業に主として従事するものとして厚生労働省令で定めるもの
・・・（以下略）
２条３項
前二項・・・（中略）・・・の「通知期限日」とは，次の各号に掲げる場合に応じ，当該各号に定める日をいう。
一株式会社が分割をする場合であって当該分割に係る分割契約等について株主総会の決議による承認を要するとき当該株主総会・・
・（中略）・・・の日の二週間前の日の前日
・・・（以下略）
３条
前条第１項第１号に掲げる労働者が分割会社（判決注・２条１項の分割をする会社をいう。２条２項参照。）との間で締結している労働契約であって，分割契約等に承継会社等が承継する旨の定めがあるものは，当該分割契約等に係る分割の効力が生じた日に，当該承継会社等に承継されるものとする。
４条１項
第２条第１項第１号に掲げる労働者であって，分割契約等にその者が分割会社との間で締結している労働契約を承継会社等が承継する旨の定めがないものは，同項の通知がされた日から異議申出期限日までの間に，当該分割会社に対し，当該労働契約が当該承継会社等に承継されないことについて，書面により，異議を申し出ることができる。
７条
分割会社は，当該分割に当たり，厚生労働大臣の定めるところにより，その雇用する労働者の理解と協力を得るよう努めるものとする。（以下，これを「７条措置」という。）
８条
厚生労働大臣は，この法律に定めるもののほか，分割会社及び承継会社等が講ずべき当該分割会社が締結している労働契約及び労働協約の承継に関する措置に関し，その適切な実施を図るために必要な指針を定めることができる。
ウ商法等の一部を改正する法律（平成１２年法律第９０号。平成１７年法律第８７号による改正後のもの。以下「商法等改正法」という。）附則５
条１項


会社法の規定に基づく会社分割に伴う労働契約の承継等に関しては，会社分割をする会社は，会社分割に伴う労働契約の承継等に関する法律第２条第１項の規定による通知をすべき日までに，労働者と協議をするものとする。（以下，この協議を「５条協議」という。）
エ分割会社及び承継会社等が講ずべき当該分割会社が締結している労働契約及び労働協約の承継に関する措置の適切な実施を図るための指針（平成１２年労働省告示第１２７号。平成２４年厚生労働省告示第５１８号による改正前のもの。以下「本件指針」という。）
第２「分割会社及び承継会社等が講ずべき措置等」の１項「労働者及
び労働組合に対する通知に関する事項通知の時期」
「法（判決注・本件指針の引用部分における「法」とは「承継法」のことをいう。）第２条第１項及び第２項の労働者又は労働組合への通知は，次に掲げる会社法（平成１７年法律第８６号）に規定する日のうち，株式会社にあっては，イ又はロのいずれか早い日と同じ日に・・・（中略）・・・行われることが望ましいこと。
イ吸収分割契約等の内容その他法務省令で定める事項を記載し，又は記録した書面又は電磁的記録をその本店に備え置く日
ロ株主総会を招集する通知を発する日
・・・（以下略）」
第２の４項「労働者の理解と協力に関する事項」
商法等改正法附則第５条の協議
イ労働者との事前の協議
商法等改正法附則第５条の規定により，分割会社は，法第２条第１項の規定による通知をすべき日（以下「通知期限日」という。）までに，承継される事業に従事している労働者と，会社分割に伴う労働契約の承継に関して協議をするものとされていること。
分割会社は，当該労働者に対し，当該効力発生日以後当該労働者が勤務することとなる会社の概要，当該労働者が法第２条第１項第１号に掲げる労働者に該当するか否かの考え方等を十分説明し，本人の希望を聴取した上で，当該労働者に係る労働契約の承継の有無，承継するとした場合又は承継しないとした場合の当該労働者が従事することを予定する業務の内容，就業場所その他の就業形態等について協議をするものとされていること。
ロ法第７条の労働者の理解と協力を得る努力との関係当該協議は，承継される事業に従事する個別労働者の保護のための手続であるのに対し，法第７条の労働者の理解と協力を得る努力は，下記のとおり，会社分割に際し分割会社に勤務する労働者全体の理解と協力を得るためのものであって，実施時期，対象労働者の範囲，対象事項の範囲，手続等に違いがあるものであること。
・・・（中略）・・・
ホ協議開始時期
分割会社は，通知期限日までに十分な協議ができるよう，時間的余裕をみて協議を開始するものとされていること。
ヘ会社分割の無効の原因となる協議義務違反
商法等改正法附則第５条で義務付けられた協議を全く行わなかった場合又は実質的にこれと同視し得る場合における会社分割については，会社分割の無効の原因となり得るとされていることに留意すべきであること。
法第７条の労働者の理解と協力を得る努力
イ内容
分割会社は，法第７条の規定に基づき，当該会社分割に当たり，そのすべての事業場において，当該事業場に，労働者の過半数で組織する労働組合がある場合においてはその労働組合，労働者の過半数で組織する労働組合がない場合においては労働者の過半数を代表する者との協議その他これに準ずる方法によって，その雇用する労働者の理解と協力を得るよう努めるものとすること。
「その他これに準ずる方法」としては，名称のいかんを問わず，労働者の理解と協力を得るために，労使対等の立場に立ち誠意をもって協議が行われることが確保される場において協議することが含まれるものであること。
ロ対象事項
分割会社がその雇用する労働者の理解と協力を得るよう努める事項としては，次のようなものがあること。
会社分割をする背景及び理由
効力発生日以後における分割会社及び承継会社等の債務の
履行に関する事項
労働者が法第２条第１項第１号に掲げる労働者に該当する
か否かの判断基準
法第６条の労働協約の承継に関する事項
会社分割に当たり，分割会社又は承継会社等と関係労働組合又は労働者との間に生じた労働関係上の問題を解決するた
めの手続
・・・（中略）・・・
ニ開始時期等
法第７条の手続は，遅くとも商法等改正法附則第５条の規定に基づく協議の開始までに開始され，その後も必要に応じて適宜行われるものであること。」
工場の分社化とそれに伴う原告の労働契約等
ア被告は，昭和５１年２月に厚木工場を完成させ，同所で自社ブランドの化粧品等の製造を行っていたが，平成２４年７月２日，会社法上の新設分割の方法によって厚木工場につき会社の分割（以下「本件会社分割」という。）をして，被告の１００パーセント子会社であるオアスグローバルマニュファクチュアリング株式会社（以下「オアス」という。）を設立した。イ原告は，平成２４年当時，被告の厚木工場の製造ラインで勤務していたところ，前記アのとおり，同年７月２日に同工場が被告から分社化されることに伴って，同年６月１０日付けで被告とオアスに対して秘密保持に関する誓約書をそれぞれ提出した上，同年７月２日までにオアスとの間の雇用契約書に署名押印し，その労働契約が被告からオアスへ承継される取扱いとなった。
（甲１，５～７，乙２，弁論の全趣旨）
ウ平成２４年５月当時，被告の厚木工場のＡ工場長（なお，同工場長は，オアス設立後，その代表取締役に就任した。）からは，原告を含む同工場の従業員らに対し，同工場が被告から分社化されるのに際して，同従業員らの労働契約関係は従前と同じ条件のまま新設会社に移行する旨の説明がされたところ（この点は争いがない。），オアスにおける原告の給与は，月額合計３１万２５００円（基本給月額３０万６０００円，家族手当月額６５００円）であり，当月末日締め，当月２５日払とされていた。
（甲７，９の１～４，１２，弁論の全趣旨）
オアスによる原告の解雇等
アオアスは，原告に対し，平成２６年１月２０日付け解雇通知書をもって，オアスの一人株主である被告が同月３１日にオアスの解散決議をすることを踏まえ，それを理由に同日付けでオアスを解雇する旨の意思表示をした。イオアスは，平成２６年１月３１日，株主総会の決議により解散した。
（甲８，乙２）
３争点


主位的請求（地位確認請求，賃金請求及び賞与請求）に関してア本件会社分割に伴う原告の労働契約の承継に関する手続が５条協議の趣
旨に違反するかどうか（争点１）
イ原告が被告に対して退職の意思表示をしたかどうか（争点２）ウ原被告間の労働契約が黙示に合意解除されたかどうか（争点３）エ原告の主位的請求が信義則に反する訴権の行使といえるかどうか（争点４）
オ賃金請求権の額（争点５）
カ賞与請求権の有無（争点６）
予備的請求（不法行為に基づく損害賠償請求）に関して
ア不法行為の成否（争点７）
イ損害額（争点８）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件会社分割に伴う原告の労働契約の承継に関する手続が５条協議の趣旨に違反するかどうか）
原告の主張
ア会社分割においては，労働者保護の見地から，分割会社は労働者との間で株式会社の新設分割において，新設会社への労働契約の承継の有無，分割後の業務の内容・就業場所・就業形態等について会社の考え方を説明し，本人の希望を聴取し，協議をしなければならないところ，承継法３条によれば分割をする会社との労働契約が分割によって設立される会社に承継されるものとされている労働者と，当該分割をする会社との間で，商法等改正法附則５条１項に基づく労働契約の承継に関する協議（５条協議）が全く行われなかった場合，又は，上記協議が行われたものの，その際の当該会社からの説明や協議の内容が著しく不十分であるため法が上記協議を求めた趣旨に反することが明らかな場合には，当該労働者は当該承継の効力を争うことができるものとされている（最高裁平成２０年（受）第１７０４号同２２年７月１２日第二小法廷判決・民集６４巻５号１３３３頁参照）。
イ上記判旨を踏まえれば，５条協議は，分割会社からの一方的な説明や，それに対する質問の受付を行っていたということでもって「協議」を代替できるものではないことはいうまでもなく，分割会社と個々の労働者（労働組合が個々の労働者の意向を代理して特定して述べる場合を含む。）との間で，実際かつ個別に行われるべき必要があるし，個別労働者が協議において自らの労働契約の承継に係る意向等を明らかにすることができるものでなくてはならず，分割会社のなす説明が，特に雇用継続や将来の見通しについて，根拠のないもの又は虚偽のものであれば，個々の労働者の労働契約の承継の是非についての意向を誤らせるものであるから，協議として不十分であるといわざるを得ない。
また，５条協議の労働者保護の趣旨に鑑みれば，その実施時期は，分割会社が分割計画書を作成し，これを公表して，個々の労働者が労働契約のびロに鑑みて，分割計画書を本店に据え置く日又は株主総会の招集通知を発する日のいずれか早い日までに相当の期間を置いて行われなければならないというべきである。
ウ５条協議の実施時期に関して，仮に被告の主張する平成２４年６月１２日を期限とすることを前提としたとして，被告は，それまでに，平成２４年５月の厚木工場での朝礼におけるＡ工場長による説明，同年６月７日のカフェテリア（社員食堂）での被告の人事部担当者による説明会等を実施し，個別の質問を受け付けたこと等でもって，５条協議を個別に実施したと推認できるとか，商法等改正法や承継法が５条協議の実施を求めた趣旨に反するものではない旨を主張する。
は，分割会社が，労働者に対し，新設される会社の概要，当該労働者が承継法２条１項１号に掲げる労働者に該当するか否かの考え方等を十分説明することを前提に，「本人の希望を聴取した上で，当該労働者に係る労働契約の承継の有無，承継するとした場合又は承継しないとした場合の当該労働者が従事することを予定する業務の内容，就業場所その他の就業形態等について協議をするもの」であるところ，本件では，上記説明会等でそもそも本件分割に伴う労働契約の承継に関して被告から原告を含む従業員らに対して十分な説明がされていない上，上記内容に沿った協議が全く行われておらず，それどころか，特に平成２４年６月７日のカフェテリアでの説明会では，契約が承継されると被告が決定した従業員に対して，雇用関係の承継についての異議を聴取しない旨を繰り返し述べることに終始し，労働契約の承継に係る意向を従業員らの側で明らかにする機会は全く与えられなかった。また，新設される会社についても「社名が変わるだけで他に変わりはないから安心するように」という旨の明るい見通しを述べるだけで，本件指針に沿った説明や協議は果たされていない。以上のような事情を踏まえれば，本件では，本件会社分割に伴い原告の労働契約が被告からオアスに承継されるに当たって，５条協議は全く行われなかった，あるいは会社からの説明や協議の内容が著しく不十分であるため法が上記協議を求めた趣旨に反することが明らかであり，そうすると，原告は，前記判例に従って，同承継の効力を争うことができ，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と，同契約に基づく賃金及び賞与の支払を求めることができるというべきである。
被告の主張


ア本件会社分割当時における被告の人事部担当者や，オアスの人事労務手続の担当者等が全員退職し，当時のやり取りに係るメール等のデータが削除されていること，被告がオアス解散後の平成２６年６月に本社オフィスを移転したことで資料等が整理されたために従前の状況について詳細を確認することが難しい状況に置かれていること等の事情があるものの，そのような限定された状況の中から明らかとなる事実からでも，被告が，原告を含む従業員らに対し，本件会社分割に伴う労働契約の承継に関して，個別協議を実施していたことを合理的に推認することができる。つまり，被告においては，平成２３年末頃までに厚木工場を分社化する方針を決定したところ，①被告が本件会社分割について相談していた弁護士が平成２４年４月１１日付けで「労働者との個別協議（商法改正附則§５）」の実施を求めた日程表を人事労務手続担当者に送付していること，②被告が，原告を含む従業員らに対し，平成２４年５月の厚木工場での朝礼におけるＡ工場長による説明，同年６月７日のカフェテリアでの被告の人事労務手続担当者による説明会等において，多数回にわたり，本件会社分割に伴う労働契約の承継に係る説明を実施していること，③退職に係る被告に宛てた誓約書及び入社に係るオアスへの誓約書を原告が上司から手交されていること，④前記②の同月７日実施に係るカフェテリアでの説明会で被告の人事部担当者が不明な点についての質問を受け付ける旨を明らかにしたところ（甲１８），同月１２日の段階で，被告の下に個々の従業員から一定数の質問が寄せられていたこと（乙１２），⑤原告が，おそらく本件会社分割に伴う労働契約の承継を争うために同年５月２４日付けで外部労働組合に一時加入したにもかかわらず，わずか１週間後に同組合を脱退し（乙１３，１４），同年６月以降，上記の各誓約書及びオアスとの間の雇用契約書への署名捺印及びその提出に唯々諾々と応じ，労働契約の承継に何ら異議を述べていなかったことに照らせば，被告が原告に対して個別協議を適切に実施していたことが合理的に推認できる。なお，被告が本訴において上記のように本件に関わる詳細を確認するこよる本訴提起が後れてなされたことも影響しているものといえ，５条協議違反の有無を検討するに当たって，この点を看過すべきではない。特に，原告が，本訴における従前の主張に反し，当事者尋問において初めて，上司であるＢスーパーバイザーとの間で個別面談を実施して自身の希望を述べる機会があったことを明言するに至ったことに照らせば，被告の５条協議違反の有無を検討するに当たって，Ｂスーパーバイザー及びその上司であったＣの証人尋問が必要不可欠であり，原告の上記のような本訴提起の後れと本訴手続内における供述の変遷をさて措いて，被告の正当な主張立証の機会を奪うことは許されない。
イまた，そもそも原告が引用する判例も，労働契約の承継に同意した社員についてまでも，個別に面談を実施しなければならない旨を判示したものではなく，本件において，前記アのとおり，被告が平成２４年５月以降多数回の説明会を実施し，質問を受け付けたところ，被告の下に個々の従業員から一定数の質問が寄せられていることに鑑みれば，仮に原告との間で個別協議がなされていなかったとしても，それは，原告が各誓約書やオアスとの雇用契約書に署名捺印した上でこれらを提出し，労働契約の承継に同意しており，もはや個別面談の実施が必須の状況になかったからにほかならず，そのような事情を踏まえれば，被告において，承継法が５条協議を求めた趣旨に反するものと評価されるいわれはない。本件において被告が行った手続，すなわち，会社分割の計画及び会社分割が社員の労働条件に与える影響の有無や内容等について社員全体への説明会を開催し，個別の質問等がある社員に対しては会社の人事担当者や上司に個別に相談をするよう呼びかけ，その上で質問や自己の希望に関する相談をしてきた社員については個別に面談を行うという手続は，会社分割時の５条協議義務履践の方法として実務上極めて一般的かつ広く行われている方法であり，これでもって５条協議違反を問われるならば，会社分割手続の法的安定性は著しく損なわれ，将来において企業再編等を検討する会社は，会社分割に伴う労働契約承継の効力が否定されるリスクを恐れ，会社分割手続を選択すること自体を避けざるを得なくなり，企業組織再編の実務に与える影響は計り知れない。
ウちなみに，原告は，５条協議の実施時期について，分割会社が分割計画書を作成し，これを公表するまでに（本件でいえば平成２４年５月１６日までに），あるいは，分割計画書を本店に据え置く日又は株主総会の招集通知を発する日のいずれか早い日までに相当の期間を置いてなされるべき旨を主張するが，本件会社分割は，株主総会の決議による承認を要するもので，同決議が平成２４年６月２７日付けでなされたことからすると，協議を行う期限は同月１２日であり（商法等改正法附則５条，承継法２条３項１号），原告の上記主張は理由がないものといわざるを得ない。いずれにせよ，被告は，その期限までに，多数回にわたる説明を実施し，質問も受け付けていたのであるから，何ら違反を問われるいわれはない。２争点２（原告が被告に対して退職の意思表示をしたかどうか）
被告の主張
仮に本件会社分割に伴う原告の労働契約の承継が５条協議の趣旨に違反するものであったとしても，原告は，被告に対し，「今般私は，２０１２年（判決注・平成２４年）７月１日付をもって，貴社を退職することになりました」と記入された誓約書を署名捺印の上で提出して退職の意思表示を明らかにし，被告はこれを受領して承認しているから，原被告間の退職合意が有効に成立している。
原告の主張
上記誓約書の文言上，その趣旨が退職の意思表示ではなく，会社分割後の守秘約束にあることは明白で，事実経過を記載したにすぎない前段部分をもって，原告が被告を退職する旨の意思表示をしたとはいえない。３争点３（原被告間の労働契約が黙示に合意解除されたかどうか）
被告の主張
原告が被告からの退職に言及した誓約書を差し入れたこと，そして，その後，被告とは別会社であるオアスで勤務を開始し，その時点から約２年９か月，オアスを解雇されてから１年２か月もの間，原告が被告からの退職を何ら争ってこなかったことを踏まえると，原被告間の労働契約は，少なくとも黙示的に合意解除されたものと解すべきである。
原告の主張
被告は，平成２４年当時，本件会社分割に伴う労働契約承継の手続を原告に対して取っていたものであるところ，同契約の承継とは，同契約の一方当事者が変更するのみで，同契約自体はそのまま存続することを意味するから，これに伴う手続に同契約を退職する旨の意思表示が含まれると考える余地はなく，原被告間に退職の意思表示に関するやり取りがない以上，「原告が被告からの退職を争ってこなかった」という被告の主張は前提を欠くものというほかない。


４争点４（原告の主位的請求が信義則に反する訴権の行使といえるかどうか）
被告の主張
原告が本件会社分割に伴いオアスで勤務を開始してから約２年９か月，オアスを解雇されてから１年２か月もの間，労働契約の承継の効力を全く問題としてこなかったにもかかわらず，そのような状況を前提とする被告やオアスの企業活動が長期間にわたって継続してきたことに鑑みると，原告が，本訴において，突如としてこれを争うことは，信義則に反する訴権の行使に当たり，不適法であることは明らかである。
原告の主張
かつて被告の従業員であって本件会社分割に伴ってオアスで勤務するようになった原告は，被告によるオアスの解散のため失職するまで，オアスが被告の子会社として従前と変わらず営業を続ける旨の被告の説明を信じていたし，上記解散のため失職して初めて不利益を生じたのであるから，提訴が遅いという趣旨の被告の主張が当を得ないことは明らかである。原告は，上記解雇の前後を通じて，裁判で被告の責任を追及する可能性がある旨を予告しており，被告の代理人弁護士もその点は了知していたもので（甲２４），法的構成の検討などのために，解雇から本訴提起までにやや時間を要したことはあるものの，不法行為に基づく請求権の消滅時効が３年であることとの均衡を実質的に考えても，原告が本訴において労働契約の承継の効力を争うことが，信義則に反する訴権の行使に当たるなどといえないことは明らかである。
５争点５（賃金請求権の額）
原告の主張
原告の給与は，少なくとも月額合計３１万２５００円（基本給３０万６０００円，家族手当６５００円）を下らず，その支払方法は，当月末日締め，当月２５日払とされていた。
被告の主張
原告の主張する給与は，オアス在職当時のものにすぎず，被告在職当時のものではない。
６争点６（賞与請求権の有無）
原告の主張
原告の賞与は，平成２５年の実績についてみれば，同年６月１４日に６８万８５００円，同年１２月１０日に６８万８５００円が支給されたもので，平成２６年以降の支給額がこれを下回る理由はないというべきである。
被告の主張
被告の給与規定には，「会社は，毎年６月および１２月に会社の業績を考慮した上で，賞与を支給することがあります。」とあるにすぎず，賞与の支給の有無は被告の裁量に委ねられており，無条件に賞与の支払義務を負担するものではない。
７争点７（不法行為の成否）
原告の主張
仮に原告の労働契約のオアスへの承継が無効でなかったとしても，被告は，確たる根拠もないままに明るい見通しを適当に述べて，原告を含む自社従業員との労働契約をオアスに承継させておきながら，短期間のうちにオアスへの発注を打ち切り，一人株主としてオアスの解散決議を行って，原告を含む従業員らを失職させ，さらにその際に失職回避のために必要な措置を講ずることなく，故意又は過失によって，その労働契約上の権利を侵害した。
被告の主張
被告が平成２５年８月以降にオアスへの発注を取りやめて外注に切り替えたことや，平成２６年１月にオアスの解散決議を行ったことは，オアスの赤字状態が改善せず，事業としての継続性が見込めなかったことに起因するものであり，いずれの行為にも違法性はなく，不法行為として評価されることはあり得ない。まして，被告が当初からオアスの解散を計画していたようなことは全くない。オアスの株主である被告が具体的な法律上の根拠なくオアスの従業員の失職を回避するために必要な措置を講ずる根拠もない。
８争点８（損害額）
原告の主張
ア賃金に係る逸失利益    ５３７２万１９９３円
失職直前の平成２５年の年収・５４２万６４６４円×ライプニッツ係数９．９（失職時５０歳から再雇用後の定年である６５歳までの１４年１月に対するもの）
イ退職金に係る逸失利益    ５７万５１３７円
退職年金規定に基づき，被告から得られたであろう退職金７３１万３０８１円から，オアスから受領した退職金６７３万７９４４円を控除した金額。
ウ弁護士費用相当損害    上記ア及びイの合計額の１０パーセントである５
４２万９７１３円
エ以上によれば，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償として合計５９７２万６８４３円及びこれに対する不法行為の日（被告がオアスの解散決議をして原告を失職させるに至った日）である平成２６年１月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
被告の主張
争う。原告の主張する利益は実質的に未就労状態における将来分の賃金を請求することにほかならず，不法行為との関係で法律上保護に値する利益とは評価し得ない。
第４当裁判所の判断
１主位的請求（地位確認請求，賃金請求及び賞与請求）に関して，争点１（本件会社分割に伴う原告の労働契約の承継に関する手続が５条協議の趣旨に違反するかどうか）について
はじめに
原告は，本件会社分割に伴い原告の労働契約が被告からオアスに承継されるに当たって，５条協議が全く行われなかった，あるいは会社からの説明や協議の内容が著しく不十分であるため法が上記協議を求めた趣旨に反することが明らかであるので，原告において上記承継の効力を争うことができ，したがって，被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認と，同契約に基づく賃金及び賞与の支払を求めることができる旨を主張するのに対し，被告は，被告が原告に対して労働契約の承継に当たって個別協議を実施したことが合理的に推認できることや，本件の事情に鑑みて，被告において承継法が５条協議を求めた趣旨に反するものと評価されるいわれはない旨等を主張するので，以下，検討する。
認定事実
前記前提事実に加え，後掲の証拠（枝番のあるものは特に断らない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，次のような事実が認められる。ア   被告は，化粧品類及びその関連製品の製造，加工，輸出入及び売買等を目的とする株式会社であるところ，厚木工場（昭和５１年２月完成）で自社ブランドの化粧品等の製造を行っていた。
（前記前提事実ア，同ア）


平成２４年４月９日，当時の被告代表者であるＤ元社長は，被告の従業員のうちマネージャー以上の役職にある者に対し，国内外への自社以外の企業やベンダーとのビジネス拡大（ＯＥＭ市場への参入，海外顧客への販売，海外ベンダーからの購入等）を実現するために，同年７月２日に「製造並びに物流部門を独立した法人格として，分社化すること」（本件会社分割）を決定した旨等を公表した。また，この発表内容は，その後，同年４月２５日に，メールでもって，他の一般従業員にも周知された。
（甲３，乙３）
Ｄ元社長の上記発表を踏まえて，被告から委任を受けた弁護士（本訴の被告訴訟代理人弁護士らではない。）は，遅くとも平成２４年４月１１日までに，本件会社分割に係る日程表を作成し，これを被告の人事労務手続担当者であるＥらに送付した。その日程表には，予定事項として，同年５月中旬頃に「労働者との個別協議（商法改正附則§５）」を行う旨が記載されていた。
（乙６，弁論の全趣旨）
イ   原告は，平成２４年当時，被告の厚木工場の製造ラインで勤務していたところ，同年５月上旬頃の同工場における朝礼の場で，他の従業員とともに，Ａ工場長から本件会社分割に関する説明を受けた。その内容について，原告は，Ａ工場長から，厚木工場を分社化する目的として，被告の製品に加えて他の化粧品会社の製品を作ること（ＯＥＭ市場への参入），分社化した後の従業員の労働条件について，何も変わらず，同じ職場（厚木工場）で同じ賃金で働いてもらうという説明があったものと認識している。
（前記前提事実ア，原告２，３，８頁）
他方で，被告の人事・総務本部は，Ａ工場長を通じて，原告に対し，平成２４年５月７日から同月２２日頃にかけて，本件会社分割（厚木工場の分社化）による組織再編成という名目の下，退職勧奨を行い，同年５月２４日までにこれを受け入れるかどうか，その意向を明らかにするよう要請した。ちなみにその内容は，仮に同年６月３０日付けで退職した場合，退職一時金（確定給付年金及び特別退職加算金）として合計約１３５０万円が支払われ，再就職支援サービスを受けることができるというものであった。
原告は，その当時，高校に就学中の子を二人抱え，住宅ローンも残っていたこともあり，上記退職勧奨を受け入れ難かったため，同月２３日，全国一般労働組合全国協議会神奈川（以下，単に「労働組合」という。）に加入し，同月２４日に労働組合を通じてその旨を被告に通告した。それを踏まえて，Ａ工場長は，同月３１日，原告と面談し，労働組合に加入したことで想定される不利益等，具体的には，労働組合に加入したところで，団体交渉の期日設定等に時間を要するだけで，早期に問題が解決するものではないとか，原告及び原告と同様に当時被告で勤務する原告の配偶者が陰口を叩かれ他の従業員が距離を置くようになる，労働組合に入ったから被告に残って仕事を続けられると思ったかもしれないがそのようなことは絶対にない，被告に残っても出社したところで仕事が割り当てられずに放置されるだけで辛い思いをする等の事情を様々に述べた上で，労働組合が原告の雇用を守ってくれることはないが，他方で，原告自らの考えで労働組合を脱退したことにすれば，一緒に野球部で活動している仲であることも踏まえ，被告による原告への上記退職勧奨をなかったものとしてリストラの対象から外すとともに，業績評価の良くない原告の今後の努力にもよるが，本件会社分割によって新設される会社（オアス）の最高責任者（代表取締役）として原告の雇用を守る旨を約束した。
これを受けて，原告は，同日，労働組合を脱退した。
（甲１６，２６，２７，乙１３，１４，原告３～７，２２頁，弁論の全趣旨）
ウ   被告は，平成２４年５月１６日，本件会社分割に係る新設分割計画書を作成し，同月２２日にこれを本店に据え置いた。
（乙８，弁論の全趣旨）
被告は，原告に対し，平成２４年６月４日付け「会社分割に伴う労働契約の承継に関する通知書」（以下「本件通知書」という。）を交付し，本件会社分割に係る新設分割計画を作成したことを踏まえ，承継法２条１項に基づき，承継会社（オアス）に承継される事業の概要（被告の「生産物流本部及び人事・総務部門の一部に関する事業」），会社分割が効力を生ずる日以後における商号・住所所在地・事業内容・雇用予定者員数（被告が「７１３人」，オアスが「２１０人」），効力発生日（「平成２４年７月２日」），効力発生日以後における債務の履行の見込みに関して特段の問題がないこと，労働契約を承継する旨の新設分割計画における定めがあること，原告が承継法２条１項１号に定める承継会社（オアス）に承継される事業に主として従事する社員に該当すること，原告の承継会社（オアス）における就業場所・業務内容・就業形態（厚木工場の製造に関する部門でこれに関する業務を行うこと），承継法４条１項等に定める異議申し出の期間が平成２４年６月１１日から同月２５日までであること等を通知した。
（甲４）
エ   Ａ工場長は，平成２４年６月７日，厚木工場の朝礼で，原告を含む被告の同工場における従業員に対し，本件会社分割の概要（目的，新会社の名称や役員の構成等）について説明をした。
（甲１７）
また，同日夕方には，厚木工場内のカフェテリアで，被告の人事労務手続担当者であるＥが，原告を含む被告の同工場における従業員に対し，再度，本件会社分割の概要について説明をした。
Ｅは，具体的に，被告の生産・物流本部に属している従業員が全員オアスに労働契約を承継されること，平成２４年６月４日付けの本件通知書は合意書の類ではなくて飽くまで会社からの通知書であるので中身をよく読むこと，同通知書には平成２４年６月１１日から同月２５日までの異議申立期間が案内されているが，ここにいう異議申立ては，被告からオアスに労働契約が承継されないとされた者が行うことができるものであって，同契約を承継されるとされた者が被告からオアスに行きたくない旨を申し立てることができることを意味するものではないこと等を説明した上，何か不明な点があれば職場の上司や人事労務手続担当者の方に質問をして構わない旨を伝えた。
そして，引き続きＡ工場長も，Ｅと同様の説明をし，「会社分割に伴う労働契約の承継に関する通知書」には従業員にとって不利益になるようなことは一切書かれていないから，安心して被告からオアスに移り，オアスにおいて被告で行ってきたとおりの仕事をするよう伝えた。
（甲１８，原告９，１０頁）
Ｅが質問を受け付ける旨を伝えたことを受けて，厚木


工場において勤務する被告の従業員からは，平成２４年６月１２日までに，被告の人事労務手続担当者に対し，本件会社分割に関して，これによる利点又は欠点は何か，またそもそもその必要性があるのか等の質問が寄せられた。なお，原告自身は，被告の人事労務手続担当者に対して，本件会社分割に関して特段の質問を寄せてはいない。
（乙１２，弁論の全趣旨）
オ原告は，平成２４年６月１０日付けで，被告とオアスに対して，退社あるいは入社に当たって秘密保持を約束する旨の誓約書に署名押印してこれらを提出するとともに，被告から平成２４年６月１１日頃にオアスとの間の雇用契約書の配布を受け，遅くとも同年７月２日までにこれに署名押印をした。
（前記前提事実イ，ウ，甲５～７，乙１１，原告１０，２０，２１頁，弁論の全趣旨）
カ被告は，平成２４年６月２７日，株主総会において，本件会社分割に係る新設分割計画を承認した。
そして，同年７月２日，本件会社分割によって，オアスが設立され，原告の労働契約は，同日以降，被告からオアスに承継される取扱いとなった。
（前記前提事実ア，乙８，弁論の全趣旨）
検討
ア法は，会社の分割における個々の労働者の労働契約の承継について，分割会社が作成する新設分割計画の定めに従うものとする（会社法７６４条１項）一方で，労働契約の承継のいかんが労働者の地位に重大な変更をもたらし得るものであることから，分割会社が個々の労働者の労働契約の承継について決定するに先立ち，承継される営業に従事する個々の労働者との間で協議（５条協議）を行わせることとし（商法等改正法附則５条１項），当該労働者の希望等をも踏まえつつ分割会社に承継の判断をさせることによって，労働者の保護を図ろうとする趣旨に出たものと解されるところ，承継法３条所定の場合には労働者はその労働契約の承継に係る分割会社の決定に対して異議を申し出ることができない立場にあるが，上記のような５条協議の趣旨からすると，承継法３条は適正に５条協議が行われて当該労働者の保護が図られていることを当然の前提とするものといえる。そうすると，株式会社の新設分割において，承継法３条によれば分割をする会社との労働契約が分割によって設立される会社に承継されるものとされている労働者と，当該分割をする会社との間で，商法等改正法附則５条１項に基づく労働契約の承継に関する協議（５条協議）が全く行われなかった場合，又は，上記協議が行われたものの，その際の当該会社からの説明や協議の内容が著しく不十分であるため法が上記協議を求めた趣旨に反することが明らかな場合には，当該労働者は当該承継の効力を争うことができ，分割会社との労働契約上の地位確認の訴えを提起することができるものと解される（最高裁平成２０年（受）第１７０４号同２２年７月１２日第二小法廷判決・民集６４巻５号１３３３頁参照）。そして，５条協議等において分割会社が説明等すべき内容等については，本件指針（平成１２年労働省告示第１２７号「分割会社及び承継会社等が講ずべき当該分割会社が締結している労働契約及び労働協約の承継に関する措置の適切な実施を図るための指針
継される営業に従事する労働者に対し，当該分割後に当該労働者が勤務する会社の概要や当該労働者が上記営業に主として従事する労働者に該当するか否かを説明し，その希望を聴取した上で，当該労働者に係る労働契約の承継の有無や就業形態等につき協議すべき旨を定めているが，その定めるところは合理性を有するといえるから，本件において５条協議が法の求める趣旨に沿って行われたかどうかを判断するに当たっては，それが本件指針に沿って行われたものであるか否かも十分に考慮されるべきである。イ   これを本件についてみると，まずもって，本件会社分割に関して５条協議を実施すべき期限は，通知期限日である平成２４年６月１２日（本件会社分割に係る事項について承認した同月２７日開催の株主総会の二週間前の日の前日。承継法２条１項，同条３項１号及び本件指針第２の）と想定されるところ，前記前提事実及び認定事実によれば，被告は，上記期限までに，本件会社分割に関して，①Ｄ元社長が平成２４年４月９日から同月２５日にかけて，一定の役職にある者や，その他の一般従業員に対し，ＯＥＭ市場への参入等によるビジネス拡大を実現するために本件会社分割を実施することを決定した旨を公表したほか，②Ａ工場長が，同年５月上旬頃，厚木工場での朝礼で，原告の含む従業員に対し，ＯＥＭ市場への参入等を目的として同工場が分社化されるが，従業員の労働条件（勤務場所，業務内容及び賃金の額等）には特段変更がない旨を説明し，③さらに，同年６月４日に，同日付けの本件通知書で，原告について，その労働契約が被告からオアスに承継されることが決定された旨を通知した後であるが，同月７日，被告の人事労務担当者であるＥが，原告を含む厚木工場の従業員に対し，被告の生産・物流本部に属する従業員全員の労働契約がオアスに承継されること，労働契約を承継されない者については一定の期間異議申立てをすることができるが，労働契約を承継されると決定された者については承継されたくない旨を申し立てることはできないこと，何か不明な点があれば個別の質問を受け付ける旨を説明したことが認められる。
これらの事実を総合すれば，被告は，本件会社分割に係る事項について承認する株主総会の開催日から逆算して当初想定される通知期限日までに，原告に対して，少なくとも，本件会社分割の目的（ＯＥＭ市場への参入等によるビジネス拡大等）や，それによる労働条件（勤務場所，業務内容及び賃金の額等）の変更が特段ない旨を大まかに説明していたものといえる。


その上で，分割後の会社（オアス）の概要等に関する上記のような大まかな説明を踏まえて，原告が労働契約をオアスに承継されることに関する希望を被告から聴取されたかどうか，さらにそのような希望聴取の上で原告の労働契約の承継の有無や就業形態等につき協議がされたかどうかについてみるに，前記認定事実によれば，①５条協議に係る個別協議の実施が当初予定されていた平成２４年５月中旬と同時期頃（同月７日から同月２２日頃）に，被告は，Ａ工場長を通じて，原告に対し，退職勧奨を行っており，②しかも，Ａ工場長は，そのような退職勧奨に対抗すべく労働組合に加入した原告に対し，同月３１日，労働組合に加入したところで原告の雇用が守られることはなく，解決に時間を要するばかりか，かえって仕事を割り当てられないというような形でもって冷遇されるにすぎず，他方で，原告自らの考えで労働組合を脱退したことにすれば，被告からの退職勧奨をなかったものとして原告をリストラの対象から外すとともに，同工場長がオアスの最高責任者（代表取締役）としてオアスにおいて原告の雇用を守る旨を約束し，③これを受けて，原告は，同日のうちに労働組合を脱退して，その４日後である同年６月４日に，本件通知書にあるとおり，原告の労働契約が被告からオアスに承継されることが決定した旨が原告に通知されたという事実経過がある。これら一連の経過に鑑みれば，原告は，自身の労働契約について，Ａ工場長との上記面談等を通じて，本件会社分割に伴う労働契約の承継に関する希望を聴取されたのではなく，むしろ，労働組合に加入したまま，冷遇されつつも，被告に対してリストラの不当性を訴えて争い続けるか，それとも，労働組合を脱退してオアスの代表取締役に就任する予定であるＡ工場長の庇護の下でオアスの従業員として勤務するかの選択を迫られる中で，後者の道を選ばざるを得ないと考えるに至ったにすぎないものといえる。
そうすると，原告は，被告から本件会社分割の目的や，それによる労働条件の変更が特段ない旨を他の従業員と一緒に大まかに説明されてはいたものの，結局のところ，原告とＡ工場長との間の個別の話合いにおいては，リストラや，労働組合に加入してリストラに抗うことでもって不利益を被る蓋然性が高いことを示唆される中で，労働組合を脱退することと引替えに労働契約のオアスへの承継の選択を迫られたにすぎず，そのような話合いの内容は，原告が労働契約をオアスに承継されることに関する希望の聴取とは程遠く，これをもって５条協議というに値するか甚だ疑問であるし，少なくとも，法が同協議を求めた趣旨に反することが明らかであると認められる。
これに対し，被告は，間接的な事情を様々に挙げて（前記第３の１ア①ないし⑤参照），被告が原告に対して個別協議を適切に実施していたことが合理的に推認できる旨を主張する。
しかしながら，これら被告が挙げる事情をもってしても，原被告間で具体的にどのような個別の話合いがされたかは明らかではなく，むしろ，前記のとおり，少なくとも原告とＡ工場長との個別の話合いの内容を踏まえれば，これが５条協議を求めた法の趣旨に反することは明らかであるから，被告の上記各主張を採用することはできない。なお，原告は，本訴の当事者尋問において，突如として，平成２４年６月４日付けの本件通知書を受け取った後に，Ｂスーパーバイザーと二人で話し合う機会を持ち，被告に残りたいという原告の希望を伝える機会があった旨を供述するが（原告１６，２５，２６頁等），前記のとおり，同年５月の時点で，Ａ工場長から被告でのリストラの対象となっていることや，リストラに抗っても仕事が割り当てられずに冷遇される旨を告げられ，他方で，労働組合から脱退することと引替えにオアスでの雇用を守ることを約束されたにもかかわらず，その後にオアスに行かずに被告に残りたいなどと希望することは不自然かつ不合理であるし，いずれの当事者からも原告の上記供述内容に係る主張立証がされたことがこれまでに一切なく，本訴の終盤である当事者尋問において突如として原告がこれを供述したこと等に鑑みれば，原告の上記供述をにわかに信用することはできない。また，仮に，上記供述のとおり，同年６月４日に本件通知書を受け取った後に，原告がＢスーパーバイザーに対し，労働契約をオアスに承継されることを望まず，被告に残りたいという希望を伝える機会が実際にあったのだとしても，原告とＢスーパーバイザーとの話合いの内容が客観的かつ具体的に定かでないことはもちろんのこと，そもそも，株主総会の開催日から逆算して想定される当初の通知期限日（同月１２日）には至っていないものの，既に同月４日には本件通知書にあるとおり原告の労働契約がオアスに承継されることが正式に決定されており，その後に承継に係る原告の希望を聴取したところで，そのような決定に先立って５条協議を尽くすという法の趣旨がもはや維持されているものではなく，その聴取内容が同決定に何らの影響も与えて
いないと考えられることからすると，これで
の判断が左右されるものではない。
次に，被告は，必ずしも５条協議について個別の協議が必須とされるものではなく，仮に原被告間で個別の協議がされていなかったとしても，本件の場合，原告が各誓約書やオアスとの雇用契約書に署名捺印の上でこれらを提出し，労働契約の承継に同意しており，もはや個別面談の実施が必須の状況になかったと考えられることからすると，被告において，承継法が５条協議を求めた趣旨に反するものと評価されるいわれはない旨を主張する。
しかしながら，本件指針は，５条協議につき，承継される営業に従事する労働者に対し，当該分割後に当該労働者が勤務する会社の概要や当該労働者が上記営業に主として従事する労働者に該当するか否かを説明し，その希望を聴取した上で，当該労働者に係る労働契約の承継の有無や就業形態等につき協議すべきであるとして，その協議の内容及びプロセスを重視するものであるところ，被告の上記主張は，その点を看過して，要するに承継に関する同意さえあるならば，承継に係る協議は，個別のものであろうが，そうでなかろうが，その内容や存在を重視する必要はないというに等しく，本末転倒であって，上記のとおり，協議の内容及びプロセスを重視し，他方で，承継の有効要件として労働者の同意まで求めるものではない法の趣旨目的を蔑ろにするもので，失当というほかない。
なお，この点に関連して，被告は，被告が実践した「会社分割時の５条協議義務履践の方法として実務上極めて一般的かつ広く行われている方法」でもって５条協議違反が問われた場合の実務上の影響を様々に主
張するが，，原告とＡ工場長と
の間の個別の話合いの内容についてみれば，原告が労働契約をオアスに承継されることに関する希望の聴取とは程遠く，少なくとも法が同協議を求めた趣旨に反することが明らかであると認められるというものであって，被告がいうところの「会社分割時の５条協議義務履践の方法として実務上極めて一般的かつ広く行われている方法」それ自体の妥当性を論ずるものではないことを念のため付言する。


さらに，被告は，被告が本件に関わる詳細を確認することが難しい状況に陥ったのは，原告による本訴提起が後れてなされたことも影響しており，５条協議違反の有無を検討するに当たって，この点を看過すべきではない旨を主張するものの，消滅時効にかかる請求でもないのに，自己の証拠の散逸等の責任を原告に転嫁するものにすぎず，失当である。この点に関連して，被告は，原告が，本訴における従前の主張に反し，当事者尋問において初めて，Ｂスーパーバイザーとの間で個別面談を実施して自身の希望を述べる機会があったことを明言するに至ったことに照らせば，被告の５条協議違反の有無を検討するに当たって，Ｂスーパーバイザー及びその上司であったＣの証人尋問が必要不可欠である旨を照），証人Ｂスーパーバイザー及び証人Ｃの証拠申出（平成２９年２月２７日付け証拠申出書参照）をするが，その証拠申出がされたのが，弁論準備手続の終結（平成２８年１１月２２日の第６回弁論準備手続期日）及び人証の証拠調べ（平成２８年１２月２０日の第７回口頭弁論期日）の後であり，口頭弁論の終結が予定されていた第８回口頭弁論期日であるところ，本件会社分割に伴う原告の労働契約の承継が５条協議の趣旨に違反するかどうかが争点となることは，訴状及び答弁書が陳述された平成２７年６月４日の第１回口頭弁論期日の時点で既に明らかとなっており，その争点に関連して，原告と被告との間の５条協議の有無や内容が具体的に問題とされることも自明であるから，被告において事実関係の確認（第１回口頭弁論調書参照）をするに当たって，原告の供述の変遷を待つまでもなく，早期に原告の上司であるＢスーパーバイザーやＣから事情聴取をして，その内容に基づく立証を検討すべきことは容易に予測できるのであって，被告において，口頭弁論の終結間際にならなければ上記証拠申出をできなかった合理的な理由があるとは認め難く，上記のとおり自己の証拠の散逸等の責任を原告に転嫁する姿勢に終始したことに鑑みても，上記証拠申出は，時機に後れてなされたものというべきであり，かつ，その点について，被告には少なくとも重過失があるというべきである。そして，被告の上記証拠申出を許すことになれば，それら証人が体験したであろう事実をまず陳述書とともに主張上で明らかにさせ，これに対する原告の反論の機会を与える必要が生じ，その上で人証調べを行うこととなるもので，これにより訴訟の完結を遅延させることとなるものと認められる。したがって，被告の上記証拠申出は，民事訴訟法１５７条１項により却下するのが相当である。なお，仮に，原告が当事者尋問で供述するとおり，平成２４年６月４日に本件通知書を受け取った以降に，原告がＢスーパーバイザーに対して，労働契約をオアスに承継されることを望まず，被告に残りたいという希望を伝える機会が実際にあったのだとしても，既にその時点では本件通知書にあるとおり原告の労働契約がオアスに承継されることが正式に決定されており，Ｂスーパーバイザーによる原告からの聴取内容が同決定に何らの影響も与えていないと考えられ，そのような決定に先立って５条協議を尽くすという法の趣旨がもはや維持されているものではないから，それでもっとおりである。
小括
以上によれば，本件会社分割に伴って原被告間でもたれた話合いの内容は，少なくとも，法が５条協議を求めた趣旨に反することが明らかであるから，原告は，本件会社分割による被告からオアスへの労働契約承継の効力を争うことができるものといえる。
２主位的請求（地位確認請求，賃金請求及び賞与請求）に関して，争点２（原告が被告に対して退職の意思表示をしたかどうか），争点３（原被告間の労働契約が黙示に合意解除されたかどうか）及び争点４（原告の主位的請求が信義則に反する訴権の行使といえるかどうか）について
検討
ア前記前提事実に加え，前記１   の認定事実及び証拠（甲５）並びに弁論の全趣旨によれば，本件会社分割に伴って原告の労働関係が平成２４年７月２日に被告からオアスに承継されることを前提に，原告が平成２４年６月１０日付けで，被告に対し，「今般私は，２０１２年（判決注・平成２４年）７月１日付をもって，貴社を退職することになりましたが，業務上知り得た会社，関係会社，顧客または，他の社員に関する秘密事項，在職中知り得た機密事項及び貴社の不利益となる事項の保全に留意するとともに，退社後もこれを他に漏らさない事を確約いたします。」と印字された誓約書に署名押印の上，これを提出したことが認められる。被告は，上記誓約書の文言のうち，「貴社を退職することになりました」等の部分を踏まえて，原告が被告に対して退職の意思表示をした旨を主張するほか，これに加えて，原告が被告からの退職を長期にわたって争ってこなかったことから，原被告間の労働契約が黙示的に合意解除された旨を主張する。
しかしながら，上記誓約書の記載を全体としてみれば，これは，退職の意思表示をするというよりも，秘密保持を誓約する内容のものであることは明らかである。また，そもそも，原被告間の労働契約は，本件会社分割当時，それに伴ってオアスに承継する取扱いとされていたのであるから，そのような状況下において，被告を「退職」するという言い回しが例えば上記誓約書等で用いられたことがあったとしても，それが「退社」という事実上の意味を超えて原被告間の労働契約を将来に向けて合意解約するというような法的意味合いを持って用いられたものとはいえないし，原告が同労働契約を将来に向けて合意解約する意味合いでの「退職」の法的効力を争うことも観念し難いと言わざるを得ない。
イまた，本訴の提起自体は，原告が本件会社分割に伴いオアスで勤務を開始した平成２４年７月２日から約２年９か月後，オアスを解雇された平成２６年１月３１日から約１年２か月後の平成２７年４月１１日になされたものであるものの，本件の全証拠及び弁論の全趣旨からうかがわれる本件の経過に鑑みると，また，本訴の請求が消滅時効にかかるものでもないことからすると，これが信義則に反する訴権の行使に当たるとはいえない。
小括
以上によれば，争点２（原告が被告に対して退職の意思表示をしたかどうか），争点３（原被告間の労働契約が黙示に合意解除されたかどうか）及び争点４（原告の主位的請求が信義則に反する訴権の行使といえるかどうか）に関する被告の主張は，いずれも理由がない。
したがって，争点１ないし４についての以上の検討結果から，原告の被告に対する労働契約上の権利を有する地位にあることの確認請求は理由がある。３主位的請求に関して，争点５（賃金請求の額）及び争点６（賞与請求権の有無）について
賃金請求の額（争点５）


平成２５年１月１７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１０１６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１９日
判        決
原              告        グリン   デン    ロック
ジー    エム    ビー    エイチ
同訴訟代理人弁護士        赤      尾      直      人同          弁理士        岩      﨑      孝      治
七      條      耕      司
鈴      木      康      裕
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          田      合      弘      幸
石      川      好      文
守      屋      友      宏
横      林      秀治    郎
主        文
１特許庁が不服２０１０－８０６号事件について
平成２３年１２月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとお
り）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１５年６月５日，発明の名称を「表底」とする特許を出願（特願２００４－５１０５６５号。パリ条約による優先権主張日：平成１４年（２００２年）６月６日及び平成１５年（２００３年）３月１０日，いずれもスイス連邦）したが（甲３の１），平成２１年９月９日付けで拒絶査定を受けたので，平成２２年１月１４日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，前記請求を不服２０１０－８０６号事件として審理し，平成２３年１２月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，平成２４年１月１０日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１は，平成２１年３月２６日付けの手続補正（甲３の２）後の次のとおりのものである。以下，そこに記載の発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲３の１）を「本願明細書」という。
接線方向において弾性変形できる運動靴用表底であって，前記運動靴用表底は，弾性可変部材と，該弾性可変部材に隔てられた上層と下層とを含み，前記弾性可変部材の変形臨界点に達したとき，前記上層と前記下層の相互接触に伴い，前記上層と前記下層の接線方向の平行変形に対して剛性を示すことを特徴とする運動靴用表
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，要するに，本願発明が，後記アの引用例１に記載の発明（以下「引用発明１」という。）及び後記イの引用例２に記載の発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。

ア引用例１：特開昭５６－６０５０３号公報（甲１）イ引用例２：実願昭６０－１３９０５号（実開昭６１－１２９５０６号）のマ
イクロフィルム（甲２）
本件審決が認定した引用発明１，本願発明１と引用発明１との一致点及び相違点（以下「本件相違点」という。）並びに引用発明２は，以下のとおりである。ア引用発明１：長手方向において弾性変形できるスパイク付運動靴用靴底であって，スパイク付運動靴用靴底は，弾性変形可能な柱部と，弾性変形可能な柱部に隔てられたチャンネル部に面した上部分とチャンネル部に面したスパイク装着部と
を含むスパイク付運動靴用靴底
イ一致点：接線方向において弾性変形できる運動靴用表底であって，運動靴用表底は，弾性可変部材と，弾性可変部材に隔てられた上層と下層とを含む運動靴用
表底
ウ本件相違点：本願発明は，弾性可変部材の変形臨界点に達したとき，上層と下層の相互接触に伴い，上層と下層の接線方向の平行変形に対して剛性を示すのに対して，引用発明１は，そのような構成を備えない点エ引用発明２：本底，ミッドソール及びヒールウェッジが積層された履物用積層底であって，ヒールウェッジは，弾性変形可能な内胛側壁及び外胛側壁と，内胛側壁及び外胛側壁により隔てられた上壁を含み，着地時に加わる体重の３倍の荷重によるヒールウェッジの圧縮により上壁の突起が直ちにミッドソールの上面に接して更に左右方向へのローリング現象を防止する履物用積層底
４取消事由
本件相違点の容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
１本件審決は，①本願発明の「弾性可変部材の変形臨界点に達したとき」とは，「前記上層と前記下層の相互接触に伴い，前記上層と前記下層の接線方向の平行変


形に対して剛性を示す」なる記載により特定される事項以上の技術的事項を含むものではない，②引用発明１において着地に伴い接線方向におけるずれ変形（せん断変形）が生じた場合には，弾性可変部材及びチャンネル部の鉛直方向の高さ，すなわち上層と下層との間の距離が幾分か減少することは，材料力学における技術常識によって明らかである，③引用発明２において，着地時に加わる体重の３倍の荷重によるヒールウェッジの圧縮により上壁の突起が，直ちにミッドソールの上面に接することによって，ヒールウェッジの左右方向及び前後方向への変形に対する抗力を示しており，当該変形は，接線方向の平行変形に相当し，かつ，当該抗力は，本願発明の「剛性」に相当している，④上記①を前提とした場合には，接線方向におけるずれ変形（せん断変形）が生じている引用発明１に対し，技術分野及び課題において共通している引用発明２を適用して，上記②に基づいて引用発明１の上層と下層との距離の幾分かの減少を原因として，下層と直ちに接触し，かつ上層と下層の接線方向への変形に対し上記③による剛性を示す突起を設けることは，当業者が容易に想到可能であって，しかも本願発明の効果は，引用発明１及び２から当業者が予測し得る範囲のものにすぎないとする。
２ところで，本願発明は，弾性可変部材が「変形臨界点」に達した時点にて，上層と下層との相互接触に伴い，双方の接線方向の平行変形に対して剛性を示すという特徴点（本件相違点に係る構成）によって，ランナーは，微小な推進力にて接触する場合には，走行上の衝撃を十分吸収されるだけでなく，衝撃又は荷重を伴う場合には走行距離の損失なく再推進することも可能であるという作用効果（本願明細書【０００８】）を発揮し得る点に基本的技術思想が存在する。すなわち，運動靴を着用して走行する場合に運動靴にかかる走行力には，身体を前進させるための前後方向（接線方向。【０００４】【０００９】）の力と，体重を支えるために必要な鉛直方向成分の力とがあるところ，本願発明の弾性可変部材は，変形臨界点に達する前段階において，自ら有している弾性のみを原因として，これらの２つの力に基づき，変形を継続している。そして，本願発明の本件相違点に係

る構成は，上記弾性可変部材が変形臨界点に至ってから，相互に接触している上層と下層との間に前後（接線）方向の平行変形が作用して上層と下層とが接線方向に沿った面状を呈することを規定しており（上記作用効果を重視した結果，当該平行変形のみを規定しており，鉛直方向成分の力による変形は，特許請求の範囲の記載に規定していない。），このように面状の上層と下層に対して接線方向の平行変形が生じるように作用する力は，「せん断力」に該当する（甲４）。そして，上層及び下層が相互に接触した段階以降は，接線方向及び鉛直方向における変形は，主として相互に接触した上層及び下層によって左右され，弾性可変部材が自ら有している弾性のみを原因として変形を継続することが不可能であり，「変形臨界点」とは，このような変形を継続することが不可能となった状態のことにほかならない。また，「剛性」とは，「こわさ」ないし荷重に対する材料の変形抵抗であるから，本願発明の弾性可変部材も，ある程度の剛性を備えているところ，本願発明の特許請求の範囲の記載には変形臨界点に達する前の剛性について規定していないのは，変形臨界点以後の上層と下層との相互接触に伴う剛性に比較して，それが無視し得る程度のものであるからにほかならない。
３前記②についてみると，弾性可変部材において接線方向への平行変形（せん断変形）が生じた場合には，鉛直方向の応力が加えられていない以上，弾性可変部材の鉛直方向の高さを減少させるような要因は，存在しないし（引用例１の第２図Ⅱにおいても，当該減少状態は，生じていない。），材料力学の基礎理論に即しても，当該②を裏付けるような技術常識は，見当たらない。したがって，上記②は，技術常識からみて明らかな誤りである。
そして，引用発明１において，接線方向へのせん断変形の場合に，鉛直方向幅が不変であることを考慮するならば，引用発明２の突起を上層及び下層の間に設けたとしても，当該突起は，下層との間で隙間を形成した状態が継続するというにすぎず，剛性を示すことができないから，当業者は，当該突起によって剛性を発揮させることを想到することが客観的に不可能である。仮に，上記②のように，上層と下

層との間の距離の減少を想定したとしても，当該減少量は，極めて微量にすぎないから，上記突起を設けたとしても，当該突起が下層と直ちに接触するという保障はない。
また，仮に，引用発明１の上層に設けられた引用発明２の上記突起が下層に接触する場合を想定したとしても，当該突起の存在によって上層と下層との相互接触が不可能となり，本願発明の本件相違点に係る構成は，実現しないし，本願発明にいう「剛性」は，上層と下層との相互接触を前提とした上での双方の平行変形（せん断変形）に由来しているから，下層と突起との接触による剛性は，本願発明の「剛性」ではない。
以上のとおり，上記②及びこれを前提とする前記④は，いずれも技術的に成立しない。
４引用発明１の弾性可変部材は，「幾分ずれ変形をおこしながら徐々に停止する」という作用効果を得ることを目的として，前後方向に複数個設けられているものであって，鉛直方向及び水平（接線）方向のクッション性を対象としているのに対し，引用発明２の第２図に示す突起は，踵との接触領域の下部にて発生する左右方向へのローリング現象（左右方向における回転現象。甲７～９）を，ミッドソールとの接触部位及びその近傍において防止することを目的として設置されており，鉛直方向のクッション性のみを対象としているから，双方は，設置される部位及び目的において明らかに相違ないし矛盾している。しかも，引用発明１の弾性可変部材は，走行においては前後方向のローリング現象を生じないから，左右方向へのローリング現象の防止機能を発揮している引用発明２の突起を前後方向に沿って設けることは，技術的に無意味であり，本来不要である。また，引用発明１の実施例は，空洞又はチャンネル部に柱部よりも柔軟な充填物を挿入することによって，鉛直方向及び水平方向の衝撃に対する強度不足の改善を技術的趣旨としているのに対し，引用発明２の突起は，左右方向のローリング発生に対処するために下層の上面に当接するというにすぎず，少なくとも水平方向の衝

撃に対する強度不足の改善とはならない。
このように，引用発明１及び２の結合は，不可能かつ不要であって，両者の結合が容易であることを当然の前提としている本件審決の前記④は，明らかに誤っている。


５前記③についてみると，本件審決は，接線方向の平行変形に対する「抗力」が「剛性」に相当すると認定判断した上で，引用発明２の左右方向へのローリング現象について，接線方向におけるせん断変形と見なした上で，前記突起が当該せん断変形を防止し得ると評価している。
しかしながら，「抗力」が「剛性」に相当するとの判断は，双方の物理的単位の把握において誤っているし，上記突起は，左右方向への回転現象に対する防止作用にすぎないから，これをせん断変形に対する防止作用と混同することはできない。しかも，引用発明１に引用発明２の上記突起を設置し，これが下層と接したとしても，引用発明１の各チャンネル部において両側の２個の弾性可変部材による鉛直方向の支持状態が３個の弾性可変部材による支持状態に変化したというにすぎず，チャンネル部による空洞は，相変わらず残存しており，上層と下層との相互接触は，実現していない。このような場合，３個の弾性可変部材による変形抵抗は，無視し得るから，本願発明にいう「剛性」が示されることは，あり得ない。また，前記①についてみると，本願発明の特許請求の範囲の記載からも明らかなように，「剛性を示す」ことは，あくまでも運動靴用表底全体に関する技術的評価であって，弾性可変部材自体に関する技術的評価ではない。むしろ，上記①を貫いた場合，弾性可変部材は，変形臨界点に達したとき以降も相互に接触している上層及び下層とともに剛性を示すことが可能となるが，これは，不合理である。他方，引用発明２の突起が引用発明１の下層に接触したとしても，引用発明１の弾性可変部材すなわち柱部及び当該突起は，いずれも自ら有している弾性のみを原因として，走行に伴う接線方向及び鉛直方向における変形を依然として継続することが可能である。

被告は，そもそもどうして引用発明２の突起が上壁（上層）の一部であるのかについて何ら根拠を示していない。
したがって，上記①及び③を前提として，引用発明１及び２の結合によって本願発明にいう変形臨界点が成立し，かつ，剛性が示されるという本件審決の前記④の判断は，明らかに誤っており，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
１足裏は，体重を支える身体部位であることから，靴底に足裏から鉛直方向の荷重が作用しているが，運動時には，他の方向の力が合わさった合力が作用することになり（乙１），この合力は，鉛直方向の力とこれに直交する水平方向の力とに分力して表現できる。引用例１には，スパイク付き運動靴用靴底をゴム状弾性体で成形することが記載されているが，ゴム状弾性体の上面に対して鉛直方向の力（圧縮力）及び水平方向の力（せん断力）が作用する場合，圧縮力による圧縮変形（高さの減少）とせん断力によるせん断変形（せん断ひずみ）とが複合された変形が発生することは，材料力学における基本的な変形様式であるから，材料力学に基づく技術常識からみて明らかである（乙２）。
したがって，前記〔原告の主張〕１②に係る本件審決の判断に誤りはない。また，引用発明２における突起は，着地時に上層（上壁）と下層（ミッドソール）との間の距離が減少する際に，直ちに下層の上面に接触させるために上層に設けられた部材というべきである。そうすると，引用発明１及び２は，ともに接地時に上層と下層との間の距離が幾分か減少する点で共通しており，引用発明２の上記突起の設置目的に照らせば，引用発明１に引用発明２を適用する際，突起が直ちに下層と接触するように構成すべきことは，明らかである。したがって，前記〔原告の主張〕１④に係る本件審決の判断に誤りはない。なお，引用例２の記載からみて，引用発明２における突起は，上層の一部であり，引用発明２において「突起がミッドソールの上面に接」するとは，「上層が直ちに下層の上面に接」することと同義であるから，本件審決が，引用発明１に引用発明２

を適用した際の突起と下層（チャンネル部に面したスパイク装着部）との接触を，本願発明における「上層と下層の相互接触」と同義であるとみなした点に誤りはない。
２引用例１には，クッション性を確保したスパイク付き運動靴が記載されている一方，引用例２には，クッション性を確保しつつ横揺れ等の防止等を図る履物用積層底が記載されているから，引用発明１及び２は，クッション性を確保した靴底である点で共通している。
引用例１には，実施例の１つとして複数のチャンネル部に充填材を挿入して靴底の強度不足の改善を図ることが記載されている一方，引用例２の記載によれば，引用発明２における突起は，リブ（強度を付与する横方向の強度部材。乙３）としての役目を果たすもので，履物用積層底に強度を付与して左右方向へのローリング現象（振れ）を防止する部材ということができる。したがって，引用発明１において，強度不足の改善を図るために，共通の技術分野に属する引用発明２を適用して，運動靴用表底に強度を付与する突起を上層に設けることは，当業者が容易に想到し得ることである。
また，引用例２の記載によれば，引用発明２においては，着地時に加わる荷重により弾性変形可能な内胛側壁及び外胛側壁が膨張して衝撃を速やかに吸収し，該膨張によって上層と下層との間の距離が減少し，その結果，突起は，下層の上面に接触することで，着地時の衝撃が所定量吸収された（所定のクッション性が確保された）後に，下層の上面に接触するものであるから，引用発明１において，引用発明２の突起を採用することは，引用発明１が備えるクッション性の確保という機能を何ら阻害しない。
以上のとおり，引用発明１及び２は，クッション性を確保した靴底という共通の技術分野に属するものであって，引用発明１には，強度不足の改善を図るという技術課題，すなわち引用発明２における突起を採用する動機付けがあり，しかも，これを採用することは，引用例１が備えるクッション性の確保という機能を阻害しな

いから，これに反する原告の主張は当たらない。


３引用発明２における突起は，下層の上面との接触により両者の間に生じた摩擦力により，突起の下面の下層の上面に対する左右方向への変位が抑制され，それによりヒールウェッジの左右方向への変形に対する対抗力を生じさせていることが明らかである。また，引用発明２は，高弾性素材から形成され，内部に大きな空間部が形成されたヒールウェッジを有する構造とされている。他方，走行や歩行は，両足の相互の前後方向の体重移動により実現されること及び走行や歩行中に屈伸や進展といった踝関節の矢状面内の運動（水平軸周りの縦方向運動）が生じること（乙４，５）から，靴底には，走行中の着地及び体重の移動時に，体重に起因する鉛直方向の荷重のほか，踝関節等の身体部位の動きに起因する前後方向の力や水平方向の力が作用しており，また，内部に空間部を有する構造においては外力による変形が生じやすいことに留意すれば，引用発明２において，走行中の着地及び体重の移動時に，前後方向及び左右方向の変形，すなわち前後方向の縦揺れ及び左右方向の横揺れが生じることは，明らかである。そして，引用発明２における突起の作用に照らせば，当該突起と下層の上面に対する接触により，下層の上面に対する前後方向への変位を抑制し，それによりヒールウェッジの前後方向への変形に対する抗力が生じることにより，前後方向の縦揺れを抑制する作用も備えることは，自明である。そうすると，引用発明２は，突起と下層の上面との接触により，ヒールウェッジの左右方向及び前後方向への変形（接線方向の平行変形）に対する抗力を示すものであるといえる。なお，「剛性」は，荷重に対する材料の変形のし難さであるのに対し，「抗力」は，一般に，「物体表面に働いて，その運動を妨げる力。運動に垂直な成分は垂直抗力，平行な成分は多くの場合摩擦力である。」（乙６）とされるから，引用発明２において，「抗力」が接触面という微視的な視点からその力の作用を表現したものであり，「剛性」がヒールウェッジという巨視的な視点からその性質を表現したものであるということができる。なお，「剛性」を備えるか否か，すなわち荷重に対する材料の変形がし難いか否か

は，基準とされる変形量や荷重，あるいは比較対象物等との関係において判断され得るものであるところ，本願明細書等には，「剛性」の判断基準が何ら記載されていないし，引用発明１の上層と下層との間に引用発明２の突起を介在させ，これが下層と接した場合，引用発明１のチャンネル部において，両側の２個の弾性可変部材による鉛直方向の支持状態が３個の部材による支持状態に変化するのであるから上層と下層の左右方向及び前後方向への変形に対する抗力及び剛性が，接触前に比較して高まることは，明らかである。
よって，前記〔原告の主張〕１③に係る本件審決の判断に誤りはない。４本願明細書の記載（【請求項１】【請求項３】【請求項４】【００１１】）によれば，本願発明における「弾性可変部材」とは，「上層と下層とが相互接触する変形臨界点まで一応変形可能な部材」であり，変形臨界点に達した後は，運動靴用表底全体（上層，下層及び弾性可変部材を含む。）として，上層と下層の接線方向の平行変形に対して剛性を示すものであることが理解できる。そして，本願発明にいう「弾性可変部材の変形臨界点」とは，「弾性可変部材の変形が不連続的に変わる境界点」と解される（甲５参照）。また，本願発明の記載（【００１５】図３ａ及びｂ）には，管状部が垂直及び水平変形して荷重を初期弾性吸収し，更に管状部の変形量が増大して上部シェルと下部シェルとを相互接触させるものになったとき，垂直及び水平変形が残余弾性により許容される微少な変形のみとなり，上部シェルと下部シェルとの相互接触に伴い，両者の垂直方向の押圧変形及び水平方向の平行変形に対し高い抵抗性を示す運動靴用表底の実施例が記載されているといえるから，管状部（弾性可変部材）の変形の態様が大きく変わる，上部シェルと下部シェルとを相互接触させる状態となった点を変形の境界点，すなわち「変形臨界点」としているものであり，これは，本願発明の「弾性可変部材の変形臨界点」に関する上記解釈と整合する。
そして，上記実施例の上部シェル（上層）と下部シェル（下層）とを相互接触させて弾性可変部材の変形臨界点に達したとき，上部シェル（上層）と下部シェル（下
層）の水平方向の平行変形（接線方向の変形）に対して高い抵抗性（剛性）を示すものといえるから，前記〔原告の主張〕１①に係る本件審決の認定判断に誤りはなく，また，前記〔原告の主張〕１④に係る本件審決の判断に誤りはない。なお，「臨界」とは，日本語として「①さかい。境界。②〔理〕物理的性質が不連続的に変わる境界。」を意味する（甲５）ことを考慮しても，本願明細書には，原告が主張するような「変形臨界点」とは弾性可変部材が自ら有している弾性のみを原因として，走行に伴う接線方向及び鉛直方向における変形を継続することが不可能となった状態を表していると解すべき理由はない。
第４当裁判所の判断
１本願発明及び引用発明１について
本願明細書の記載について
本願発明は，前記第２の２に記載のとおりであるが，本願明細書には，本願発明について，おおむね次の記載がある。
ア本発明は，表底，特に接線方向に弾性変形される運動靴用表底に関する（【０００１】）。
イ本願明細書において，接線方向の変形は，例えば，せん断により引き起こされる表底の面又はその外面に平行又はその接線方向における変形をいう。そのような変形は，表底の，例えば圧縮により引き起こされる表底の面又はその外面に垂直な方向における変形とは異なる。水平面において，接線方向は，水平方向と略一致し，法線方向は，垂直方向と略一致する（【０００２】）。ウクッション等により弾性を備える表底は，公知であり，このようなクッションは，ランニング中に発生する衝撃を弾性的に吸収し，特にランナーの関節を保護すると同時に快適なランニング経験を提供するためのものである（【０００３】）。市場で入手可能な運動靴は，垂直方向又はランニング面の法線方向においてスプリング効果をソールの圧縮形態として優先的に提供するスプリング特性を有する。しかし，そのような表底は，水平又は接線方向において相対的に剛性を有してランナー


の足が地面に傾いて接触する場合，十分なスプリング効果を提供できず，推進力が低い。水平方向における相当な変形力により浮遊効果が必然的に誘発されるため，水平方向又は接線方向におけるそのような剛性が求められる。また，ランナーがランニング方向における推進時にソールが反対方向に微妙に変形されるため，各ステップにおいて少なくとも特定距離が損失される。このような浮遊効果は，公知の運動靴で，ある程度みられる（【０００４】）。
エ本発明は，前記浮遊効果をなくすことができ，接線方向において十分に柔らかく，かつ，弾力的なシンプルなデザインの表底を開示することを目的とする（【０００５】）。
オ本発明の目的は，接線方向に変形可能な表底により達成され，表底は，臨界点まで変形される領域における少なくとも１つの変形臨界点以上の接線変形に対してのみ実質的に剛性であることを特徴とする（【０００６】）。このような変形臨界点まで到達するのに必要な表底に掛かる荷重及び少なくとも１つの変形臨界点が表底の硬度及び弾力を調節することから，適切に選択されれば広い範囲の変形に対して接線方向に柔らかく，かつ，弾力的であり，変形臨界点がランニング中に局部的に限定された限度においてのみ，すなわちこのような最大荷重が適用されるソールの領域においてのみ，及びそのような最大荷重が発生する時点近傍においてのみ，到達する表底が実現できる（【０００７】）。ランナーの足が地面に傾いて及び／又は微少な推進力で接触する場合，衝撃が十分に吸収されるだけでなく，それぞれの衝撃又は荷重適用地点において優れた安定性が確保され，このような点から，ランナーは，距離の損失なく再推進できるようになり，前記浮遊効果は，このようにして防止される（【０００８】）。
カ弾性変形できる摩擦係数が高いゴム材料でできた断面管状の複数の中空部材（管状部）を底部に横向きに備えたランニングシューズが，このシューズに傾いた前方荷重が掛かった状態で地面と接触すると，当該管状部は，荷重を初期弾性吸収した後に完全に圧着され，これにより，管状部内部において上部シェルと下部シェ

ルとの間で摩擦結合が起きる。この摩擦結合は，管状部の他の変形に対する高い抵抗性を誘発する。管状部は，材料の残余弾性により無視可能な程度でさらに変形できる。表底のこのような位置及び状態において，ランナーは，水平シフトが実質的にこれ以上起こらない方式で地面と接触するため，優れた安定性を有する（【００１４】【００１５】）。また，ランナーは，ランニングシューズを前傾させて接地させ，後上方に力を加えるステップで走る際に，距離の損失なく推進できる。すなわち，管状部の上記摩擦結合は，推進時に発生する荷重（力）の方向（後上方）に，管状部が著しい程度に水平変形されないようにする（【００１６】）。上記ランニングシューズにより，ランナーは，不安感を持たずに地面と正しく堅固に接触する（【００１７】）。
キゴム材料からなる管状中空部材が，表底の全表面にかけて延長された上部層及び下部層の間に配置され，それぞれの層に堅固に連結された表底の機能は，前記カに記載のランニングシューズの表底の機能と本質的に同一であり，管状中空部材が圧着される場合，管状中空部材内部において上部シェルと下部シェルとの間で摩擦結合が形成される。しかし，荷重下における管状中空部材の変形は，下部層により適用された推力効果に起因して大きな領域にかけて分布する（【００２０】）。また，このような摩擦結合を形成する代わりに，択一的又は付加的に，上部層及び下部層の間に相互に対応した歯形部を配置し，これによりポジティブ結合を形成することもできる（【００２２】）。
本願発明について
ア「変形臨界点」及び「剛性」の意義について
ア本願発明の特許請求の範囲の記載は，「前記運動靴用表底は，…前記弾性可変部材の変形臨界点に達したとき，前記上層と前記下層の相互接触に伴い，前記上層と前記下層の接線方向の平行変形に対して剛性を示す」としているが，ここにいう「変形臨界点」及び「剛性」との文言は，その意義が一義的に明らかとはいい難い。

そこで，本願明細書の記載を参酌すると，そこには，弾性可変部材の「変形臨界点」について，それ以上の接線変形に対してのみ実質的に「剛性」であり，このような「剛性」を示す「変形臨界点」まで到達するために表底に対する荷重が必要とされるものであるとの記載（前記オ）があるから，「変形臨界点」とは，表底に接線方向に向けた荷重が掛かった場合に「剛性」を示すこととなる限界点であると理解することができる。さらに，本願明細書には，表底に設けられた弾性可変部材である管状部が，接地により完全に圧着されて管状部内部において上部シェルと下部シェルとの間で摩擦結合が生じる際に，材料の残余弾性により無視可能な程度にさらに変形できるものの，水平シフトが実質的にこれ以上起こらない方式で地面と接触するため，優れた安定性を有することとなるばかりか，当該摩擦結合の結果，管状部が著しい程度に水平変形（平行変形）されなくなり，ランナーも地面と堅固に接触することが可能になる旨の記載がある（前記カ）ほか，当該摩擦結合の代わりに歯形部によるポジティブ結合でもよい旨の記載がある（前記キ）。そして，本願明細書のこれらの記載は，上記「変形臨界点」及び「剛性」に関する本願発明の特許請求の範囲の記載部分に対応して，本願発明の作用機序を明らかにしているものであるから，これらの記載を参酌すると，本願発明の「変形臨界点」とは，弾性変形体を備える表底に荷重が掛かった場合に，無視可能な程度を除けば，荷重により圧着した（上層と下層とが相互接触した）弾性可変部材が当該荷重によりそれ以上変形できない状態となる限界を意味しており，「剛性」とは，弾性可変部材が「変形臨界点」に達したことにより，本願発明（表底）が，やはり無視可能な程度を除き，接線方向にそれ以上平行変形できない状態となることを意味しているものと解するのが相当である。
イこの点について，被告は，本願発明の「変形臨界点」が，管状部の上部シェルと下部シェルとが相互接触される状態となった点であると主張する。しかしながら，本願明細書においては，もっぱら弾性可変部材が荷重によって完全に圧着されて管状部の上部シェルと下部シェルとの間に摩擦結合が生じている場


合を想定しており，当該摩擦結合の結果として，管状部が著しい程度に水平変形されなくなり，ランナーも地面と堅固に接触することが可能になることが想定されている（前記カ）ばかりか，本願発明は，弾性可変部材が「変形臨界点」に達したときに，平行変形に対して「剛性」を示すとされているのであるから，そのような強固な接触及びこれに伴う部材の強固な緊張をもたらす限界点である「変形臨界点」が，単に管状部の上部シェルと下部シェルとが相互接触される状態となっただけで達成されるものとは解されない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
イ本願発明の技術的思想について
以上によれば，本願発明は，既存の運動靴の表底が接地の際に弾性を備えていることを前提として，当該弾性が接線方向に対してスプリング効果を提供できず，浮遊効果が誘発されるために推進力が弱いばかりか，前方に対する推進時にソールが後方に変形されるために各ステップで特定の距離が損失されるという課題を解決するため（前記ウ），表底の上層と下層との間に弾性変形できる摩擦係数が高い材料でできた部材（弾性可変部材）を配置し，あるいはこれに加えて上層と下層に相互に対応した歯形部を配置するという構成を採用することで，運動靴の使用者による走行に伴い前方荷重が掛かった状態で表底が接地した場合に，荷重により圧着した弾性変形部材が（無視可能な程度を除けば）それ以上変形できない状態となり，これによりそれ以上接線方向に平行変形できなくなった表底が摩擦結合を生じさせ，あるいは歯形部にポジティブ結合を生じさせる（前記カ及びキ）ことで，接地による衝撃が吸収されるだけでなく，接地した荷重適用地点において優れた安定性が確保され，浮遊効果を防いで使用者が距離の損失なく再推進できるようになるという作用効果を有する（前記オ）ものであるといえる。
引用発明１について
ア引用例１の記載について
本件審決が認定した引用発明１は，前記第２の３アに記載のとおりであるが，

引用例１は，「スパイク付運動靴」という名称の発明に係る公開特許公報であって，そこには，おおむね次の記載がある。
アスパイクを装着したスパイク装着部を持った下部辺と，複数個の柱部と空洞若しくはチャンネル部を設けた上部辺からなることを特徴とする靴底を備えたス
パイク付き運動靴（特許請求の範囲）
イ本発明のスパイク付き運動靴は，その靴底の改良に関するものであって，靴着用者が着地したときにその靴底の接地面が地面と接したときに，その上部辺がわずかに前方へずれ，変形して幾分揺れるようにして徐々に停止するような構成にすることにより，いわゆるガツンと急速に停止することをなくし，地面からの強い反力を減殺して靴着用者の足に疲労や傷害をもたらすおそれを未然に防止しようとするものである。
ウ本発明は，上記課題を克服するために，反復して生ずる屈折力に耐える強靱さを持つ材料で厚い層の靴底を形成し，その靴底の下部辺に対して，上部辺がずれ変形しやすいようにした空洞又はチャンネル部と，鉛直方向に加わる荷重（着地圧力）を受ける柱部を形成し，着地したとき，足裏が急速に停止することがないようにし，地面からの強い反力を緩和減殺して靴着用者の足の疲労や傷害発生を未然に防止しようとするものである。
エ本発明は，その構成により，靴底がまずその下部辺のスパイク等によって地面等を捕らえるが，上部に形成した空洞又はチャンネル部が前方に幾分ずれ，変形した後に停止するため，急速に停止したときのように地面からの強い反力をそのまま受けないで，緩和し減殺された反力を受けることになる。靴底は，合成ゴム等のゴム状弾性体で成形すれば，屈折力が反復して作用する状態の下であっても，容易に破損することがない。靴底のスパイクの上部に設ける柱部を，その長手方向の中間部辺を大径部とし，その上下両部辺又はその一方を中間部辺より狭小の小径部に形成することで，柱部がスパイクに加わる鉛直方向の荷重に耐えることができるとともに，靴底の上部分とスパイク装着部との間のずれ変形を生じやすくすること

ができる。また，空洞又はチャンネル部に柔軟な充填材を挿入することで，強度が不足する場合等の調節をすることができる。
オ靴着用者が着地したときに生じる斜め上方から地面に加わる運動量を，着地と同時に停止させようとすれば，この運動量に相当する力積となる反力を地面から受けることになる。このようなとき，本発明に掛かるスパイク付き運動靴の靴底は，その上部辺が前方に屈折（傾斜）し，あるいは下部辺のスパイク装着部のスパイク等が後方に移動し若しくはスパイク等の先端が後方に傾斜することにより，靴底の下部辺が地面を捕まえてから上部辺が完全に停止するまでにわずかな時間ずれ変形が生じた後に静止することになる。このとき加わる力積の大きさは，（力）×（時間）で表され，そのときの力積は，着地寸前の運動量であるから，靴の構造にかかわらず一定である。したがって，力と時間の大きさは，互いに反比例する。このため，静止までの時間が長くかかると反力が小さくなる。このように，着地してから完全に静止するまでの時間が長くなれば，必然的に地面からの反力の大きさも小さくなり，靴着用者の足に及ぼす反力も小さくなって，足の疲労はもちろん，傷害をもたらすおそれが少なくなる。
イ引用発明１の技術的思想について
以上によれば，引用発明１は，スパイク付き運動靴が，接地の際に急速に停止する機能を有していることを前提として，その機能のために着用者に足の疲労や傷害をもたらすおそれがあるという課題を解決するため，反復して生ずる屈折力に耐える強靱さを持つ材料（ゴム状弾性体等）で作られた靴底について，下部辺の上方に柱部を設けて上部辺との間に空洞部又はチャンネル部を設ける構成を採用することで，靴底が接地して停止したときに，柱部の弾性変形によって，まずその上部辺がわずかに前方へずれ，次いで後方に戻ることで接地による衝撃を吸収し，幾分揺れるようにして徐々に停止するようにして，急速に停止することをなくし，地面からの強い反力を減殺して靴着用者の足に疲労や傷害をもたらすおそれを未然に防止するという作用効果を有するものであるといえる。

２本件相違点の容易想到性について
技術分野，解決課題及び作用効果について引用発明１と本願発明とは，いずれも運動靴の靴底（表底）に関するものであって，技術分野を同一にする。


しかしながら，引用発明１は，前記１イに説示のとおり，スパイク付き運動靴が，接地の際に急速に停止する機能を有していることを前提として，その機能に起因する課題を解決し，靴底の上部辺が幾分揺れるようにして徐々に停止するという作用効果を有するものであるに対し，本願発明は，前記１イに説示のとおり，既存の運動靴の表底が接地の際に弾性を備えていることを前提として，その機能に起因する課題を解決し，表底をそれ以上変形しない状態にして摩擦結合等を生じさせ，運動靴が接地した地点に堅固に安定させるという作用効果を有するものである。このように，引用発明１は，運動靴の接地に伴う急速な安定性を解消して弾性をもたらそうとするものであるのに対し，本願発明は，運動靴の接地に伴う弾性を解消して安定性をもたそうとするものであって，その解決課題及び作用効果が相反している。したがって，引用例１には，本願発明の本件相違点に係る構成を採用することについての示唆も動機付けもない。
むしろ，引用発明１は，接地による荷重が掛かった際に上部辺が前後に揺れるように構成されているものであるから，引用例１には，これとは相反する本願発明の本件相違点に係る構成を採用することについて阻害事由があるということができる。
引用発明２について
ア引用例２の記載について
引用発明２は，前記第２の３エに記載のとおりであるが，引用例２は，「履物用積層底」という名称の考案に係るものであって，そこには，おおむね次の記載がある。
ア複数層の高分子弾性体よりなる履物用積層底において，本底の上面に略本底に倣う大きさの高分子弾性体のミッドソールが積層され，ミッドソールの上面に

その踵部からふまず部にかける範囲の形状に倣う大きさで空間部を有するヒールウェッジが積層され，上記ヒールウェッジの内胛側壁の厚みが外胛側壁の厚みより大きいように構成され，少なくともヒールウェッジの上壁内面に側壁の高さ以下の高さである突起が突設されていることを特徴とする履物用積層底（実用新案登録請求の範囲）
イ本考案は，走行中のクッション性を保持し，かつ，横振れを防止し，衝撃吸収性と安定性とを兼ね備え，軽量化を図り得る履物用積層底に関する。ウ走行中における下肢の動きは，身体の中心線上で着地するように内側へ巻き込むようになる。この動きは，着地後も足の内側へのローリング現象となって作用する。殊に長距離走やジョギングにおいては，多くの場合，踵より着地が行われるが，着地に際しては，体重の２．５ないし３倍の衝撃が加わり，また，着地後足部に加わる圧力は，足部外胛側から外胛弓状彎曲を経て内胛側に移動し，巨骨・踵骨間の関節の構造も加味されて，踵内側へ力がかかることになる。近年，高品質の発泡体がランニングシューズのミッドソールやヒールウェッジ等に使用され，着地時の衝撃は，大幅に緩和されるに至ったが，クッション性の向上は，着地及び体重の移動時にある程度のローリングを助長し，走行を不安定にするとともに，この状態で走行を続けるとさらにローリングが過剰（過回内）となり，その結果，踝や膝部に不自然な力が加わり，膝痛などのランニング障害が起こる。エ本考案は，かかる障害を克復するために，履物用底の踵部上面にその輪郭に倣うよう形成され空間部を有するヒールウェッジを積層してなり，軽量化をはかり，走行中の安定性の向上，クッション性と衝撃吸収性との向上，横振れ防止，過回内防止等を同時に満足することを目的とする。
オ本考案は，ヒールウェッジとミッドソールとの間に空気が密閉され，少なくともヒールウェッジの上壁の内面には側壁と略等高なる柱状の突起が突設されているように構成されており，着地時に加わる体重の３倍の荷重が加えられた際に，ヒールウェッジの圧縮により上壁の突起が直ちにミッドソールの上面に接して，左

右方向へのローリング現象を防止し得る。
イ引用発明２の技術的思想について
以上によれば，引用発明２は，ランニングシューズの靴底が接地の際にクッション性（弾性）を備えていることを前提として，当該弾性により足の内側へのローリング現象が過剰となり，踝や膝部に不自然な力が加わってランニング障害を生じるという課題を解決するため，踵部の下部に当たる靴底に弾性変形可能な側壁により隔てられた上層（上壁）及び下層（ミッドソールの上面）からなる空間部を設け，上層から側壁とほぼ同じ高さの柱状の突起を設けるという構成を採用することにより，接地の際に突起が直ちに下層に接することでローリング現象を防止するという作用効果を有するものであるといえる。
引用発明１に引用発明２を組み合わせることについてア引用発明１及び２は，いずれも運動靴の靴底（表底）に関するものであって，技術分野を同一にする。
しかしながら，引用発明１は，前記１イに説示のとおり，スパイク付き運動靴が，接地の際に急速に停止する機能を有していることを前提として，その機能に起因する課題を解決し，靴底の上部辺が幾分揺れるようにして徐々に停止するという作用効果を有するものであるのに対し，引用発明２は，前記イに説示のとおり，ランニングシューズの靴底が接地の際に弾性を備えていることを前提として，その機能に起因する課題を解決し，上層に設けられた突起が直ちに下層に接することで足を内側に巻き込むローリング現象を防止するという作用効果を有するものである。このように，引用発明１は，運動靴の接地に伴う急速な安定性を解消して弾性をもたらそうとするものであるのに対し，引用発明２は，運動靴の接地に伴う弾性を解消して安定性をもたそうとするものであって，その解決課題及び作用効果が相反している。したがって，引用例１には，引用発明１に引用発明２を組み合わせることについての示唆も動機付けもない。
イまた，前記１アア及びイに説示のとおり，本願発明の「変形臨界点」と


は，弾性変形体を備える表底に荷重が掛かった場合に，無視可能な程度を除けば，荷重により圧着した（上層と下層とが相互接触した）弾性可変部材が当該荷重によりそれ以上変形できない状態となる限界を意味しており，「剛性」とは，弾性可変部材が「変形臨界点」に達したことにより，本願発明（表底）が，やはり無視可能な程度を除き，それ以上接線方向に平行変形できない状態となることを意味しているものと解され，本願発明は，このようにして得られる「剛性」によって，靴底の弾性を解消するものである。他方，引用発明２は，前記イに説示のとおり，上層に設けられた突起が直ちに下層に接することで靴底の弾性を解消するものであって，本願発明とは弾性を解消する作用機序が異なるから，引用例２の記載（前記アウ）によれば，突起を含む各部材は，いずれも弾性可変材料で構成されているものと認められるものの，それが荷重により下層に接した場合に，当該突起及びこれを含む靴底が，当該荷重によりそれ以上変形できない状態となっているか否かは，不明であるというほかない。したがって，仮に引用発明１に引用発明２を組み合わせたとしても，それによって本願発明の本件相違点に係る構成が実現されるものではない。
被告の主張について
ア被告は，引用発明１及び２が，接地の際に鉛直方向の荷重がかかり，空洞部の上層と下層との間の距離が減少する点で共通しているから，引用発明１に引用発明２を適用することができると主張する。
しかしながら，引用発明１は，スパイク付き運動靴が接地の際に急速に停止するため，接線方向への力が着用者の足の疲労や傷害をもたらすことを解決課題としているから，接線方向への力により強く着目したものであるのに対し，引用発明２は，ランニングシューズが接地する際に，足の内側に鉛直方向の力がかかり，これによりローリング現象が生じることを解決課題としているから，鉛直方向への力により強く着目したものである。したがって，運動靴が接地する際に，接線方向に力がかかるほかに，重力に従って鉛直方向にも荷重がかかることは，それ自体否定できないものの，引用発明１は，鉛直方向の力を必ずしも重視した発明ではないから，そ

のことによって，引用発明１及び２を組み合わせることが動機付けられるというものではない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
イ被告は，引用発明２の突起が上層の一部を構成し，これが下層に接することで生じる抗力が本願発明の「剛性」と一致するから，突起が下層に接触することが本願発明における「上層と下層の相互接触」に当たると主張する。しかしながら，引用発明２の上層（上壁）は，それによって下層（ミッドソールの上面）との間に空洞部を形成する部材であって，本願発明のように荷重による圧着により下層と相互接触することが想定されていないし，引用発明２の突起は，接地の際にそれが直ちに下層に接することでローリング現象を防止するものであって，本願発明の上層のように弾性可変部材が変形臨界点に達した際の下層との相互接触に伴って接線方向の平行変形に対する剛性を示すというものではない。このように，引用発明２の上層及び突起並びに本願発明の上層は，いずれもその機能を異にしているから，異なる部材であるというほかない。したがって，引用発明２の突起が下層に接することは，本願発明の「上層と下層の相互接触」には相当しないというべきである。
また，引用発明２において，接地の際に突起が下層に接する場合には，鉛直方向の力のほかに，接線方向の力も突起に加わっていることを否定できないから，突起が下層に接することで生じる力であって，当該接線方向の力に抵抗を示す力（抗力）は，それによって靴底の弾性を解消するという点で，本願発明の「剛性」と機能を共通にしているといえる。しかしながら，本願発明の「剛性」は，前記イに説示のとおり，荷重により圧着した（上層と下層とが相互接触した）弾性可変部材が荷重によりそれ以上変形できない状態となる限界（変形臨界点）に達したことにより得られるものであるのに対し，引用発明２は，突起が荷重により下層に接した場合に，それ以上変形できない状態となっているか否かが不明であるというほかないから，仮に突起の下層への接触が本願発明における「上層と下層の相互接触」に該当

するとしても，それによって本願発明の弾性可変部材が「変形臨界点」に達したことにより得られる「剛性」を示すものではない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
ウ被告は，引用発明１及び２が，クッション性を確保した靴底である点で共通していると主張する。
しかしながら，引用発明１は，それによる作用効果として運動靴の接地に伴う急速な安定性を解消して弾性がもたらされるものであるのに対し，引用発明２は，運動靴の接地に伴う弾性を解消して安定性をもたらすことを解決すべき課題としているから，両者がクッション性（弾性）を確保した靴底である点で共通していると評価することはできない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
エ被告は，引用発明１が強度不足の改善を図るものであり，引用発明２が突起により強度不足を改善するものであるから，当業者が両者を組み合わせることを容易に想到し得たと主張する。
しかしながら，引用例１には，空洞部に柔軟な充填材を挿入することで強度不足を調節する旨の記載があるものの，引用発明２の突起は，接地の際にそれが直ちに下層に接することでローリング現象を防止するものであって，その機能を異にしているから，両者は，異なる部材であるというほかなく，引用例１に強度不足の改善に関する記載があるからといって，引用発明２を組み合わせることを動機付けることにはならない。
よって，被告の上記主張は，採用できない。
小括
以上のとおり，引用発明１及び２と本願発明とは，いずれも運動靴の靴底（表底）に関するものであって，技術分野を同一にするが，引用発明１は，運動靴の接地に伴う急速な安定性を解消して弾性をもたらそうとするものであるのに対し，引用発明２及び本願発明は，運動靴の接地に伴う弾性を解消して安定性をもたらそうとす


平成２４年９月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０００５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月１０日
判                決
原                告        帝國製   薬株式   会社訴訟代   理人弁   理士         草間    攻
被告         特許庁   長官
指定代   理人         平井裕   彰
星野紹   英
田部元   史
田村正   明
主                文
特許庁が不服２００９－５０３７号事件について平成２３年１１月２２日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易推考性の存否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１３年１０月１６日，名称を「グルコサミン含有パップ剤」とする発明について特許出願（特願２００１－３１７９３０号，請求項の数２）をしたが，
２本願発明の要旨
る本願発明は，次のとおりである。
【請求項１】
少なくとも水溶性高分子化合物２～３０重量部，水２０～８０重量部，架橋剤０．０１～５重量部，およびｐＨ調整剤０．５～１０重量部を必須成分とする架橋型含
前記架橋型含水ゲルのｐＨを５以下とし，
他の高分子化合物を併用するものであり，かつ，ポリアクリル酸および／またはその塩類と他の水溶性高分子化合物との配合比が，ポリアクリル酸および／またはそことを特徴とするグルコサミン含有パップ剤。
３審決の理由の要点
(1)特開２００１－６４１７５号公報（引用例Ａ，甲１，出願人・原告）には次のとおりの引用発明Ａが記載されていると認められる。
【引用発明Ａ】
合計１００重量部中に，
水溶性高分子化合物        １３（４＋４＋１＋４）重量部水                                    ３６．９５重量部架橋剤                              ４（１＋３）重量部ｐＨ調整剤                                ０．５重量部美白作用成分Ｌ－アスコルビン酸                ３重量部を含み，ポリアクリル酸及びその塩類（計８（４＋４）重量部）と他の水溶性高分１としたときに，０．６２５（５÷８）であり，ｐＨが５．５の架橋型含水ゲルを，(2)本願発明と引用発明Ａとの間には，次のとおりの一致点，相違点がある。
【一致点】
少なくとも水溶性高分子化合物１３重量部，水３６．９５重量部，架橋剤４重量部，及びｐＨ調整剤０．５重量部を必須成分とする架橋型含水ゲルに，有効成分を前記水溶性高分子化合物がポリアクリル酸及び／又はその塩類とそれ以外に他の高分子化合物を併用するものであり，かつ，ポリアクリル酸及び／又はその塩類とことを特徴とする有効成分含有パップ剤。
おける有効成分は，美白作用として機能するＬ－アスコルビン酸である点。
【相違点２】
本願発明における架橋型含水ゲルのｐＨは，「５以下」であるのに対し，引用発明Ａでは，ｐＨが５．５である点。
(3）相違点等に関する審決の判断
ア相違点１について
特開平１１－２４６３３９号公報（引用例Ｂ，甲２）には，美白用皮膚外用剤に関して，グルコサミンはＬ－アスコルビン酸と同様に美白作用剤として機能するこしたがって，引用発明Ａについて，美白作用成分として，Ｌ－アスコルビン酸のみならず，Ｌ－アスコルビン酸と同様に美白作用効果を発揮し，また，Ｌ－アスコルビン酸とともに美白剤として従来から公知でもあるグルコサミンを使用してみる
イ相違点２について
引用例Ａには，パップ剤のｐＨの範囲について，パップ剤の保形性，粘着性及び長期保存下における安定性の観点から範囲を定めることが具体的に記載されているから，引用発明Ａにおいて，有効成分をグルコサミンに変更するのに伴って，パップ剤の保形性，粘着性の観点及びグルコサミンの長期保存下における安定性の観点そして，グルコサミンの保存安定性に優れ，基剤の変色がないという本願発明の効果についても，引用例Ａには，ｐＨの範囲を調整することによって有効成分の安以上のとおり，本願発明は，引用例Ａ及びＢに記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（一致点認定の誤り）
(1)審決は，本願発明と引用発明Ａとの一致点として，「ｐＨ調整剤０．５重量部を必須成分とする」点を認定した。
しかしながら，本願発明は，含有する有効成分であるグルコサミンの特性により，架橋型含水ゲル膏体のｐＨを５以下にしなければならず，そのため，ｐＨ調整剤の配合を必須とするのに対し，引用発明Ａでは，ｐＨ調整剤は必要に応じて適宜配合することができる（引用例Ａの段落【００２１】）のであって，その添加は必須要(2)審決は，「架橋剤４重量部」を本願発明と引用発明Ａとの一致点として認定した。
しかしながら，本願発明の架橋剤としては，本願明細書の段落【００１７】に記載されるような種々のものを使用することができる。これに対し，引用例Ａに開示されているのは，「メタケイ酸アルミン酸マグネシウム，乾燥水酸化アルミニウム徴がある発明であり，審決が，そのような「架橋剤の限定」という引用例Ａに開示(3)本願発明のパップ剤は，グルコサミンを含有する炎症性疾患に適用するためのパップ剤，すなわち，医療用のグルコサミン含有パップ剤であるのに対し，引用例Ａに記載されているのは，グルコサミンの美容に対する効果を期待した美容（美白）を目的としたパップ剤であって，目的が異なる。また，「パップ剤」は，日本薬局方の「製剤総則」に規定される外用剤の一種であり，化粧料をも包含するものではない。よって，審決が，本願発明のパップ剤について，原告が意図しない美容のための使用も含むものと認定し，引用発明Ａと「パップ剤」である点が一致する
２取消事由２（相違点１に関する判断の誤り）


本件出願当時，グルコサミンをパップ剤等の貼付剤として製剤化するに当たっては，グルコサミンを基剤中に添加すると基剤の顕著な変色を引き起こしてしまうという問題や，含有されたグルコサミンの安定性が悪いという問題があり，グルコサた結果，基剤として，水溶性高分子化合物，水，架橋剤及びｐＨ調整剤を必須成分とし，それらの配合量，水溶性高分子化合物の種類と配合比，ゲルのｐＨが，それこれに対し，引用例Ａは，Ｌ－アスコルビン酸を有効成分とするものであって，グルコサミンを有効成分とする場合の問題点，すなわち，本願発明の課題や効果はまた，引用例Ｂには，Ｌ－アスコルビン酸及びグルコサミンは美白剤として従来から公知である旨の記載はあるものの，美白効果試験の結果である表１（実施例）したがって，引用発明Ａの美白作用成分としてのＬ－アスコルビン酸をグルコサミンに置き換えること（使用してみること）が，当業者にとって容易になし得るとなお，被告は，特開昭５７－１８５２９７号公報（乙８），特開平１０－８７６８３号公報（乙９）には，安定し，変色しないグルコサミンが製造されていたことが記載されている旨主張する。しかしながら，乙８公報に記載されているグルコサミンは，正確には，グルコサミンサルフェートと塩化ナトリウムとの混合塩を形成させ，安定化を図った「グルコサミンサルフェート・塩化ナトリウム混合塩」であれたグルコサミンも同様である。したがって，そのような物質が存在するからとい
３取消事由３（相違点２に関する判断の誤り）
ることが記載されているから，引用発明Ａの有効成分をグルコサミンに変更するにしかしながら，本願発明におけるｐＨの調整は，有効成分であるグルコサミンに起因する基剤の変色防止のために重要なのである。有効成分がビタミンＣ（Ｌ－アスコルビン酸）又はその誘導体である引用例Ａからは，このような架橋型含水ゲル
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)審決は，引用発明Ａについて，引用例Ａの特許請求の範囲のみに基づいて認定したものではなく，具体的な配合例である実施例１の記載を中心としつつ，引用例Ａ全体の記載に基づいて認定したものである。そして，実施例１において実際に「リンゴ酸」が配合されていることなどから，ｐＨ調整剤が配合されている引用また，引用例Ａには，「…本発明のパップ剤は…。ｐＨ５．５～８．５において使用すると，パップ剤の保形性および粘着性はよく，長期保存下における安定性がよい。…」（段落【００２２】）として，ｐＨの重要性について記載されているし，すべての実施例において，ｐＨ調整剤が配合され，各ｐＨに調整されているから（段落【００２８】（表１）），ｐＨ調整剤について「必須成分」であるといえるまで(2)引用例Ａに記載される，「メタケイ酸アルミン酸マグネシウム」，「乾燥水酸化アルミニウムゲル」及び「塩化アルミニウム」は，「架橋剤」に他ならない。これに対し，本願発明の特許請求の範囲には「架橋剤０．０１～５重量部」と記載されており，架橋剤の種類は何ら特定されていないし，さらに，本願明細書には，「塩化アルミニウム」，「乾燥水酸化アルミニウムゲル」，「メタケイ酸アルミン酸マグネシウム」等を２種以上組み合わせて使用することができる旨記載されている（段落【００１７】）。したがって，引用発明Ａは本願発明に包含されるのであ(3)本願発明について，請求項１の「パップ剤」という用語のみでは，必ずしも医薬用途に限定されるものとは解されない。また，本願明細書によっても，本願発明の「パップ剤」が「炎症性疾患」のみに限定して適用される旨の記載は見いだせないし，本願発明の「パップ剤」に関する定義もなく，従来技術としてグルコサミンの化粧用途に言及している（段落【０００４】）ことも考慮すると，本願発明
２取消事由２に対し
９），特開平１１－９２３８５号公報（甲１９）の記載によれば，「グルコサミンこしてしまうこと」は周知であるし，乙８公報及び乙９公報の記載によれば，本件出願時において，安定し，変色を起こさないグルコサミンは製造されていた。そし安定性をも考慮しつつ，至適ｐＨを設定することが技術常識であることを考慮すれば，パップ剤等の貼付剤として製剤化するに当たって上記のグルコサミンを基剤中また，特開平５－１８６３２４号公報（乙１），特開２００１－２７８７７４号公報（乙２），特開平８－２３１３４３号公報（乙３）において，グルコサミンは，アスコルビン酸とともに代表的な美白剤として言及され，周知であるから，グルコ３取消事由３に対し
パップ剤の有効成分の安定性と製品の変色とが相関することは，特開平１１－１８０８８７号公報（乙６），特開平８－８１３７０号公報（乙７）に記載されるように，当業者に認識されている事項である。また，グルコサミンについても，安定性と変色とが相関することは，乙８公報に記載されるように周知であるし，そのこしたがって，パップ剤の有効成分の安定性の観点から至適ｐＨを再検討することは，製品の変色の観点から再検討することになるといえるのであって，有効成分のそして，パップ剤におけるｐＨ値の設定においては，有効成分に応じて必ずしも同様なｐＨ値が至適となるものではないことから，経時的な変色を含む有効成分の安定性をも考慮しつつ，有効成分に応じた至適ｐＨを設定することは，乙４の文献（岩倉泰一郎ほか「成形パップ剤の抱水量の薬物放出能および粘着性に及ぼす影響」，TherapeuticResearch,vol.3,   no.6），特開平１０－１５８１６５号公報（乙５），乙６公報，乙７公報に記載されるように，当技術分野における技術常識であまた，グルコサミンは，アスコルビン酸（ビタミンＣ）とともに，代表的な美白剤として並び称されるものであって，周知である。
以上のとおりで，相違点２に関する審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（一致点認定の当否）について


平成２９年１２月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２７３５２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１１月２１日
判           決
原告           株式会   社コロ   プラ同訴訟代理人弁護士           鎌   田   真理雄
小西智志
被告           エキサ   イト株   式会社同訴訟代理人弁護士           藤井康弘
主           文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が被告に対し，氏名不詳者が被告の提供するインターネット接続サービスを経由して，インターネット上のブログに原告が著作権を有するイラスト画像を複製して作成したイラスト画像を含む記事を投稿した行為により，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
１前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，国内及び海外向けのモバイルゲームサービスの提供等を業とする株式会社である（甲１の２）。
イ被告は，電気通信事業を営む株式会社である。
インターネット上のブログへの記事の投稿
ア平成２９年５月１６日，インターネット上の「しろそく！白猫まとめ！攻略速報！」と題するブログ（以下「本件ブログ」という。）に，別紙情報目録記載１の記事（以下「本件記事１」という。）が投稿された（甲８の１）。本件記事１の投稿に係る情報の発信は，同日午後７時００分２０秒頃及び同日午後７時２７分４６秒頃に行われており，各発信の発信者は，上記各日時頃，いずれも被告から割当てを受けたＩＰアドレス「（省略）」を使用してインターネットに接続していた（甲６，甲７の１及び２）。本件記事１には，別紙イラスト画像目録１記載の各イラスト画像（以下，「本件イラスト画像１」と総称し，目録記載の番号に応じて「本件イラスト画像１－１」などという。）が掲載されていた（甲８の１）。イ平成２９年５月３０日，本件ブログに別紙情報目録記載２の記事（以下「本件記事２」という。）が投稿された（甲９の１）。本件記事２の投稿に係る情報の発信は，同日午後９時３３分１４秒頃及び同日午後９時３６分３８秒頃に行われており，各発信の発信者は，上記各日時頃，いずれも被告から割当てを受けたＩＰアドレス「（省略）」を使用してインターネットに接続していた（甲６，甲７の１及び２）。本件記事２には，別紙イラスト画像目録２記載の各イラスト画像（以下，「本件イラスト画像２」と総称し，目録記載の番号に応じて「本件イラスト画像２－１」などという。）が掲載されていた（甲９の１）。ウ本件記事１及び本件記事２の投稿に係る各発信の発信者（以下「本件氏名不詳者ら」という。）が本件ブログの管理会社に登録している電子メールアドレスは，同一のものである（甲６）。
被告による情報の保有
被告は，本件氏名不詳者らの氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの各情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
２争点及びこれに関する当事者の主張
争点１（権利侵害の明白性）について
（原告の主張）
ア原告は，ソーシャルゲームである「白猫プロジェクト」（以下「本件ゲーム」という。）の開発及び運営を行っている。原告は，本件ゲームに係るキャラクタのイラスト画像の作成をイラスト制作会社に委託し，イラスト制作会社から，別紙原告イラスト画像目録１及び別紙原告イラスト画像目録２記載の各画像（以下，目録の番号に従い，それぞれ「原告イラスト画像１」，「原告イラスト画像２」と総称し，各目録記載の番号に応じて「原告イラスト画像１－１」などという。）の原画（以下，原告イラスト画像１の原画を「本件原画１」，原告イラスト画像２の原画を「本件原画２」と総称する。）の著作権を譲り受けた。
原告の従業員は，原告の指示を受けて，本件原画１及び本件原画２にレタッチや合成を加えるなどして原告イラスト画像１及び原告イラスト画像２を作成した。原告イラスト画像１及び原告イラスト画像２は，原告の発意に基づき，原告の業務に従事する従業員が原告の職務上作成したものであり，原告名義で公表するものであるから，職務著作に該当し，原告が著作権を有する（著作権法１５条１項）。
イ本件イラスト画像１は，本件原画１及び原告イラスト画像１を複製したものであるから，本件イラスト画像１を含む本件記事１の投稿により，少なくとも，本件原画１及び原告イラスト画像１に係る原告の複製権及び公衆送信権が侵害されたことは明らかである。
本件イラスト画像２は，本件原画２及び原告イラスト画像２を複製したものであるから，本件イラスト画像２を含む本件記事２の投稿により，少なくとも，本件原画２及び原告イラスト画像２に係る原告の複製権及び公衆送信権が侵害されたことは明らかである。
（被告の主張）
事実はいずれも不知。なお，本件では，本件原画１及び本件原画２並びに原告イラスト画像１及び原告イラスト画像２につき原告が著作権を有することの主張立証が不十分である。法的評価については争う。争点２（被告の「開示関係役務提供者」（プロバイダ責任制限法４条１項）該当性）について
（原告の主張）
本件記事１及び本件記事２の投稿は不特定の者に受信されることを目的とする電気通信であり，被告は本件氏名不詳者らにインターネット接続サービスを提供しているから，被告はプロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。
（被告の主張）
本件記事１及び本件記事２の投稿が同法２条１号に定める「特定電気通信」に該当することは不知。特定電気通信の用に供される限りにおいて，被告の用いる電気通信設備が特定電気通信設備（同法２条１号）に該当すること及び被告が特定電気通信役務提供者に該当すること（同条３号）は認める。被告が同法４条１項の「開示役務提供者」に該当することは争う。争点３（本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について
（原告の主張）


－1－
平成２５年６月２０日判決言渡
平成２５年(行コ)第５７号政務調査費返還命令処分取消請求控訴事件
主                  文
１目黒区長が被控訴人に対し平成１９年５月１日付けでした平成１７年度分政務調査費の一部の返還を命ずる処分を取り消した原判決のうち，１０万７３７５円を超える金員の返還を命ずる部分を取り消した部分を取り消す。
２前項により取り消した部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３訴訟の総費用は，これを５分し，その４を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件事案の概要
(1)被控訴人は目黒区の区議会議員であり，地方自治法（平成２０年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。）１００条１３項の規定に基づく条例である目黒区政務調査費の交付に関する条例（平成１３年目黒区条例第５号。平成１８年目黒区条例第６２号による改正前のもの。以下「本件条例」という。）の規定により，平成１７年度に２０４万円の政務調査費の交付を受けたところ，その中から被控訴人が提起した住民訴訟に関する費用を支出し，これを含めた収支報告書を目黒区議会議長に提出した。上記収支報告書中には，被控訴人が，①「住民訴訟テープ反訳」として３万１７７５円（以下「本件支出１」という。），②「住民訴訟証人尋問速記反訳」として７万５６００円（以下「本件支出２」という。），③「住民訴訟控訴印紙代及高裁提出用切手」として２万８３５０円（以下「本件支出３」という。）の各支出に
－2－
政務調査費を用いた旨の記載がなされていた（以下，上記各支出を併せて「本件各支出」という。）。
(2)地方自治法１００条１３項は，普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができ，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は条例で定めなければならないと定めており，これを受けて本件条例１０条は，政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，当該政務調査費を別に定める使途基準に従って使用しなければならないと定めている。
これを受けた目黒区政務調査費の交付に関する規程（平成１３年目黒区議会告示第１号。平成１８年目黒区議会告示第１号による改正前のもの。）５条及び別表により定められた政務調査費使途基準（本件使途基準）は，調査研究費，資料作成費，広報費等９つの項目を挙げてその内容を定めている。このうち，調査研究費については「会派又は議員が行う目黒区の事務及び地方行財政に関する調査研究並びに調査・・・委託に要する経費」（調査委託費，交通費，宿泊費等）である旨，資料作成費の内容については，「会派又は議員が議会審議に必要な資料を作成するために要する経費」（印刷・製本代，原稿料等）である旨，広報費の内容について，「会派又は議員が行う議会活動及び目黒区政に関する政策等の広報活動に要する経費」（広報紙・報告書等印刷費，送料，交通費等）である旨を定めている。(3)目黒区監査委員は，控訴人の住民による住民監査請求に基づき，本件各支出は，地方自治法，本件条例，本件使途基準等に照らし，政務調査費の使途として認められないものであるとして，目黒区長に対し，被控訴人に対して本件各支出の合計額である１３万５７２５円を不当利得として返還するよう勧告した。目黒区長は，上記の監査結果を受けて，被控訴人に対し，目黒区政務調査費の交付に関する条例（平成１９年目黒区条例第２２号による改正－3－
前のもの。）１４条に基づき，平成１９年５月１日付け「平成１７年度分政務調査費の返還命令」と題する書面に，返還理由を「平成１９年４月２７日付けで目黒区監査委員から違法・不当な支出であるとされたため」と記載して，被控訴人に対する平成１７年度分の政務調査費のうち１３万５７２５円の返還を命ずる処分をした（以下「本件処分」という。）。２本件訴訟の経過
(1)被控訴人は，本件各支出が地方自治法，本件条例，本件使途基準等にのっとって適正になされたものであるから，本件処分は違法であるとして，その取消しを求めて東京地方裁判所に本件訴えを提起した。原審は，本件各支出は本件使途基準の調査研究費に該当するものというべきであるから，被控訴人が本件各支出に政務調査費を用いたことが違法又は不当であるということはできないものであり，本件各支出が違法又は不当であるとしてなされた本件処分は違法であり取り消されるべきであるとして，被控訴人の請求を認容したため，控訴人がこれを不服として控訴した。(2)差戻前控訴審も，本件各支出は，被控訴人の事務及び地方行財政に関する調査研究に要する経費として，いずれも本件使途基準の調査研究費に該当するものであり，違法又は不当な支出であるということはできないとして控訴人の控訴を棄却したため，控訴人が上告した。
(3)上告審は，議員による住民訴訟の提起及び追行それ自体のために費用が支出された場合には，当該支出は，本件使途基準の調査研究費の支出に該当しないが，住民訴訟を提起し追行する議員が，当該訴訟の提起及び追行を端緒として，その過程でその結果として取得した情報や資料を，当該訴訟の追行とは別途に，議会活動に関して，その基礎となる調査研究又は議会審議に必要な資料の作成や議会活動の広報等に用いるために費用が支出された場合には本件使途基準に適合しない支出であるとまではいえないと判断した。その上で，本件各支出のうち，本件支出３は，議員による住民訴訟の提起
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及び追行それ自体のための費用であって，本件使途基準の調査研究費その他の支出に該当しないものであるとし，本件支出３に係る政務調査費の返還を命ずる部分につき，実体上の違法があるとして，これを取り消すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，原判決中，本件処分のうち本件支出１及び本件支出２の合計額１０万７３７５円を超える部分の取消請求に係る部分は破棄を免れないものであり，被控訴人が処分の手続上の違法事由として，本件処分の理由提示の不備も主張しているところ，この点に関して更に審理を尽くさせるため，上記破棄部分につき本件を原審に差し戻すとした。一方，本件支出１及び本件支出２については，被控訴人の議員としての議会活動に関して，被控訴人の参加する質疑等の議会審議の参考に供する資料又はその議会活動の広報に供する資料を作成するために支出された費用として，本件使途基準の資料作成費又は広報費の項目に該当するとして，本件処分のうち本件支出１及び本件支出２に係る政務調査費の返還を命ずる部分につき，実体上の違法があるとして，同部分を取り消すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができるとした。
そして，本件請求のうち，本件支出１及び本件支出２の合計額相当の１０万７３７５円を超える金員の返還を命ずる部分の取消しを求める部分について原判決を破棄した上，上記破棄部分につき，本件を当庁に差し戻した。
３本件の争点
本件処分のうち，本件支出１及び本件支出２に係る部分は，上告が棄却されたことによって原審の判断が確定している。また，本件支出３に係る部分については，実体上の違法事由がないことについて上告審の判断が示されているため，本件の争点は，本件支出３に係る部分について，本件処分の手続上の違法（理由提示の不備）があるか否かである。
４争点に対する当事者の主張
－5－
(1)被控訴人の主張
目黒区行政手続条例１４条は，行政庁は，不利益処分をする場合には，その名宛人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければならないと定めている。しかるに，本件処分書（甲３）には，処分の理由として，「平成１７年度に交付した政務調査費について，平成１９年４月２７日付けで目黒区監査委員から返還を請求することの勧告を受けたので，下記により平成１７年度分の政務調査費の返還を命じます。」として，返還理由として「平成１９年４月２７日付けで目黒区監査委員から違法・不当な支出であるとされたため。」との記載があるだけで，不利益処分の理由を示したものとはいえず，根拠法令の記載もないから，目黒区行政手続条例１４条に違反するものであり，違法である。
(2)控訴人の主張
本件処分について根拠となる法令及び条文を明示すべき義務を定めた明文はないから，根拠条文を示していないことが直ちに本件処分の違法をもたらすものではない。理由提示を求める趣旨・目的は，①処分庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制すること，②不服申立てに便宜を与えることにあるとするのが判例である。本件処分の理由提示は，上記①，②の趣旨に照らし相当であり，違法たりえない。
第３当裁判所の判断
１実体上の違法事由の有無について
住民訴訟の提起及び追行は，地方議会の制度とは別個独立の自己完結的な争訟制度を通じて地方公共団体の執行機関又は職員の財務会計上の違法な行為又は怠る事実を是正し又は予防することを目的とし，裁判所に対し法令と証拠に基づく法的判断を求めて請求の実現を図り攻撃防御を行う司法手続上の争訟活動を内容とする行為であり，客観的に見て，議会の審議能力の強化を図るために議会の議員活動の基礎となるものとして情報や資料を収集する調査や研究の
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活動とは，本来の目的や性質を異にするものである。したがって，住民訴訟の提起及び追行は，それ自体としては，議員の議会活動の基礎となる調査研究活動との間に合理的な関連性が認められないものであり，議員による住民訴訟の提起及び追行それ自体のために費用が支出された場合には，当該支出は，本件使途基準の調査研究費の支出に該当しないものである。本件支出３が，被控訴人において控訴を提起した住民訴訟に係る訴訟費用の支出であることは，原判決の「事実及び理由」第３の１(1)エに記載のとおりであり，そうすると，本件支出３は，議員による住民訴訟の提起及び追行それ自体のための費用の支出であって，本件使途基準の調査研究費その他の項目の支出に該当せず，本件使途基準に適合しない支出である。したがって，本件処分のうち，本件支出３に係る政務調査費の返還を命ずる部分については，実体上の違法事由が存しないものであり，上記部分について，実体上の違法があるとした原審の判断は相当でない。
２手続上の違法事由（理由提示）の有無について
本件訴えに至る経緯は，原判決の「事実及び理由」第２の３(2)に記載のとおりであり，上記事実によれば，目黒区監査委員は，控訴人の住民からの監査請求に基づき，目黒区長に対し，被控訴人に対して本件各支出の合計額である１３万５７２５円を不当利得として返還請求することを勧告するとともに，この監査結果を公表したこと，目黒区長は，上記監査結果に基づき，被控訴人に対して，平成１９年５月１日付け「平成１７年度分政務調査費の返還命令」と題する書面に，返還理由を「平成１９年４月２７日付けで目黒区監査委員から違法・不当な支出であるとされたため」と記載して，１３万５７２５円の返還を命ずる本件処分をしたことが認められる。また，証拠（甲２）によれば，被控訴人は，上記監査請求の手続において，監査委員から監査対象事項について説明を求められ，本件各支出が本件使途基準に該当する旨の回答をしていること，上記監査結果において，本件使途基準に照らし，被控訴人が政務調査費を目的
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外に使用した理由を詳細に検討し，本件各支出が違法・不当な支出であるとして，不当利得を返還する義務があると記載されていることが認められる。このような事実からすると，本件支出３に係る本件処分は，本件支出３が本件使途基準に照らし，被控訴人が政務調査費を目的外に使用したものであり，違法・不当なものであるとの理由でなされたものと認められるのであり，上記の経緯からすると，「平成１９年４月２７日付けで目黒区監査委員から違法・不当な支出であるとされたため」との記載によって，被控訴人において，本件支出３に係る本件処分の基礎となった事実関係及び適用法令を知ることができるものと認められる。したがって，本件支出３に係る本件処分は，理由の提示について違法なものということはできない。


平成２６年８月７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１８３号審決取消請求事件平成２６年（行ケ）第１００１９号承継参加申立事件
口頭弁論終結日平成２６年６月２４日
判              決
原告キューエルティーインク．訴訟承継参加人
バリアントファーマシューティカルズ
インターナショナルインク．
脱退前の原   告    キューエル    ティーインク．原            告    ノバル   ティス     アーゲー（以下，原告ノバルティスアーゲーと原告キューエルティーインク．訴訟承継参加人バリアントファーマシューティカルズインターナショナルインク．を併せて「原告ら」という。）
上記３名訴訟代理人弁理士
加    藤    朝    道
同                    内    田    潔    人同                    青    木        充被            告     特許庁   長官指定代   理人     前      田    佳与    子同                    村    上    騎見    高同                    板    谷    一    弘同                    堀    内    仁    子
主              文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２２６１号事件について平成２５年２月１８日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１手続の経緯等
脱退前の原告キューエルティーインク．（以下「ＱＬＴ」という。）と原告ノバルティスアーゲー（以下「ノバルティス」という。）は，発明の名称を「眼の光力学的治療による視力改善用組成物」とする発明について特許出願（特願２００６－６４１１９号。パリ条約による優先権主張１９９６年３月１１日，米国。国際出願日１９９７年２月２５日。特願平９－５３２１３２号の一部を平成１８年３月９日に新たな特許出願としたもの。以下「本願」という。）をしたが，拒絶査定されたため，平成２４年２月６日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１２－２２６１号事件）をした。これに対して，特許庁は，平成２５年２月１８日，本件審判の請求は成り立たない旨の審決をし，審決の謄本は，同年３月５日，ＱＬＴとノバルティスに送達された。
ＱＬＴの訴訟承継参加人バリアントファーマシューティカルズインターナショナルインク．（以下「バリアント」という。）は，ノバルティスの同意を得て，ＱＬＴから，本願に係る特許を受ける権利のうちＱＬＴの持分の譲渡を受け，同年１１月６日，特許庁長官に名義変更届けを提出して，特許を受ける権利を承継した。バリアントは，本件訴訟に承継参加し，ＱＬＴは本件訴訟から脱退した。
２審決の概要
(1)審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。審決は，要するに，本願の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）は，U.Schmidt-Erfurth,   etal.,InvestigativeOphthalmology&   VisualScience,37(3),   1996,p.S122（要旨番号580-B492）（甲１。以下「引用例１」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）と，特表平６－５０８８３４号公報（甲２。以下「引用例２」という。）に記載の発明から当業者が容易に想到することができたから，進歩性を欠くとするものである。
(2)本願発明の内容
「【請求項１】
下記処置を含む反復ホトダイナミックセラピーにより，眼に不所望の血管新生を含有する人の視力を改善するための組成物であって，薬理学的に許容可能な賦形剤と光活性化合物を含有し，該光活性化合物がグリーンポルフィリンである薬剤組成
物：
ａ）該光活性化合物により吸収される少なくとも１つの波長の光を，その治療を必要とする人の眼に対し，該組成物を投与して該眼中に該化合物の有効量が局在化した後に照射する第１回の処置（但し，該光活性化合物の投与用量は，２～８ｍｇ
／Ｍ２体表面積の範囲とする），並びに
ｂ）該第１回の処置が反復される第１回の反復処置（但し，該平均視力は，該第１回の反復処置により，平均視力の維持のレベルを超えて，増大する）。」(3)審決が認定した引用発明の内容と本願発明との一致点･相違点ア引用発明の内容
「下記処置を含むホトダイナミックセラピーにより，中心窩下脈絡膜血管新生を含有する患者の平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめるための組成物であって，薬理学的に許容可能な賦形剤とリポソーム化されたベルテポ
ルフィンを含有する組成物：
６９２ｎｍの光を，その治療を必要とする人に対し，該組成物を投与後２０または３０分に照射する処置（但し，ベルテポルフィンの投与用量は，６ｍｇ／ｍ２とする。）。」
イ本願発明と引用発明の一致点
「下記処置を含むホトダイナミックセラピーにより，眼に不所望の血管新生を含有する人の視力を改善するための組成物であって，薬理学的に許容可能な賦形剤と光活性化合物を含有し，該光活性化合物がグリーンポルフィリンである薬剤組成物：ａ）６９２ｎｍの波長の光を，その治療を必要とする人の眼に対し，該組成物を投与して該眼中に該化合物の有効量が局在化した後に照射する第１回の処置（但し，該光活性化合物の投与用量は，６ｍｇ／Ｍ２体表面積とする）。」である点ウ本願発明と引用発明の相違点
本願発明では，上記ａ）と，「ｂ）該第１回の処置が反復される第１回の反復処置（但し，該平均視力は，該第１回の反復処置により，平均視力の維持のレベルを超えて，増大する）」を含む「反復」ホトダイナミックセラピーに用いるものであるのに対し，引用発明では，ｂ）を含む「反復」ホトダイナミックセラピーに用いるものであることが記載されていない点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告らの主張
(1)引用発明の認定誤り（取消事由１）
引用発明の課題は，脈絡膜新生血管の処置に当たって，従来法であるレーザー光凝固法に必然的に伴う付加的な網膜ダメージを回避し，脈絡膜新生血管のみに選択的にダメージを与えることにより，（平均）視力をベースラインに安定的に維持すること，すなわち視力の保存を図ることである。引用発明は，治療処置自体によって視力の改善を図ることを目的とした発明ではない。


そして，引用例１の結果欄に「変視症及び漏出は全ての患者において顕著に減少したが，平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された」と記載されているが，これは，実際に行った臨床試験では＋０．４２のラインだけベースラインからずれていたことを意味し，文字どおり「維持された」と解すべきものである。結論欄に「パイロット研究において，ホトダイナミックセラピーにより，大多数の患者において少なくとも部分的に脈絡膜新生血管の選択的閉止が，視力を保存しつつ達成された。」と記載されているように，視力は「保存」，すなわち改善も悪化もしていない。
審決は，引用発明の用途を「下記処置を含むホトダイナミックセラピーにより，中心窩下脈絡膜血管新生を含有する患者の平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめるための」と，あたかもホトダイナミックセラピーの作用によって平均視力が維持されたかのように認定した。
しかし，上記のとおり，引用例１では，ホトダイナミックセラピーが平均視力の変動に影響を及ぼさなかった結果，平均視力が保存されたのであって，ホトダイナミックセラピーの作用により平均視力が保存されたのではない。審決の引用発明の認定には，誤りがある。
(2)一致点の認定誤り（取消事由２）
本願発明は，特許請求の範囲に「視力を改善するための組成物」と記載されているとおり，腫瘍等の目の疾患の治療自体ではなく，視力の改善という課題を，所定のホトダイナミックセラピー処置を目に対して反復的に適用することにより解決するものである。視力が改善したと評価できるためには，標準的なアイチャートにおいて少なくとも線１本分，すなわち少なくとも＋１．０の変化が必要であるところ，本願の実施例３では，２回のホトダイナミックセラピー処置後に平均視力は＋２．０以上増大している。
審決は，本願発明と引用発明の対比において，「引用発明の「『平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめる』は，６３名の試験対象患者の視力の平均値が処置前に比べて増加したことを意味するから，本願発明の『視力を改善する』にあたる」と認定し，両発明の一致点として「下記処置を含むホトダイナミックセラピーにより，眼に不所望の血管新生を含有する人の視力を改善するための組成物」との点を挙げた。
しかし，引用発明の課題ないし目的は，治療処置によって引き起こされる視力低下を回避することにより視力の保存を図ることであって，治療処置によって視力の改善を図ることではない。また，「平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された」という試験結果は，ホトダイナミックセラピー処置では平均視力が低下しなかった結果，治療処置の適用後の早期段階から平均視力がベースラインに安定に維持されたことを示し，＋０．４２程度のベースラインからの僅かなずれは，視力測定の際の通常の変動誤差の範囲の無意味な値であることを示唆している。
審決は，無意味な値にすぎない＋０．４２という数値のみをもって，課題や目的を考慮することなく，引用発明も視力を改善するものであると認定判断した点で誤りである。
(3)進歩性判断の誤り（取消事由３）
ア容易想到性判断の誤り
引用発明においてホトダイナミックセラピー処置を反復する動機づけはないから，本願発明の視力を改善するための組成物は当業者が容易に想到し得たものではない。(ｱ)本願発明は視力の改善を図る発明であるのに対して，引用発明は治療処置自体により引き起こされる視力低下を回避することにより視力の保存を図るものであって，両発明は異質な方向及び結果を志向している。引用発明の処置を繰り返す動機付けはないし，何度繰り返しても，視力の保存という効果しか得られない。(ｲ)引用例２には，治療の時期と期間，照射処理の回数は治療者（医者あるいは放射線専門医）によって，公知の光力学的治療の基準に基づいて選択されることが記載されているが，視力を改善するためにホトダイナミックセラピーを利用するという技術思想は本願発明において初めて明らかにされたものであるから，視力を改善するための公知の光力学的治療の基準は存在しない。(ｳ)引用例１の「目的」の項には，「ホトダイナミックセラピーは，付加的な網膜ダメージを引き起こすことなく選択的に脈絡膜新生血管を処置する新たなアプローチの潜在的可能性を提示する」と記載されているが，「結論」の項には，「ホトダイナミックセラピーにより，大多数の患者において少なくとも部分的に脈絡膜新生血管の選択的閉止が，視力を保存しつつ達成された」と記載されているだけで，網膜ダメージがなかったことは報告されていない。ホトダイナミックセラピーは，理論的ないし理想的には，標的組織である脈絡膜新生血管のみを選択的に損傷するが，実際には，その周辺の正常組織にも損傷を与えることが明らかにされていた（甲１１）。
また，引用例１の「結果」の項に「平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された」と記載されているが，複数のデータの平均値を記載する場合，平均値からのばらつきの程度を示す標準偏差が±の記号を伴って付記されるのが通常であるから，「＋０．４２（＋１．５７）」は「＋０．４２（±１．５７）」の誤記と解すべきである。そうすると，複数の患者の視力の平均値は一応プラスの値になっているものの，個別データの半数近くはマイナスの値になっていると合理的に認められ，これらの患者の視力の低下はホトダイナミックセラピーによる網膜へのダメージである可能性が高い。
したがって，引用例１は単回ホトダイナミックセラピーが網膜ダメージを引き起こす危険性を示唆しているといえ，引用発明においてホトダイナミックセラピー処置を反復することには阻害要因がある。
イ効果の顕著性の看過
加齢黄斑変性は，加齢により網膜の中心部である黄斑に障害が生じ，変視症，視力低下，中心暗点，色覚異常等の症状が発生する疾患であり，本願優先日当時，治癒はもちろん，各症状の改善も困難であった。本願発明は，その症状の一つである低下した視力の患者の平均視力を著しく増大し，改善したという格別な効果を奏する。具体的には，本願明細書（審決時点での本願に係る明細書をいうものとする。以下同じ。）の実施例３には，２回目のホトダイナミックセラピー処置後にいずれの患者グループにおいても，平均視力が＋２．０以上増大したことが記載されている。それに対して，引用発明は，加齢黄斑変性の治療に適用しても，治療処置自体により引き起こされる視力低下を回避して平均視力を保存するという効果しか得られないものである。上述のとおり，結果の項に記載された「平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された」は，視力の改善ではなく，文言どおり「維持された」と評価すべきものにすぎない。
このとおり，本願発明は，反復処理後に平均視力が改善するという，当業者が引用発明から予測し得る範囲を超える格別顕著かつ異質な効果を奏するものである。審決は，この格別な効果を考慮しなかった点で誤りである。
２被告の反論


(1)引用発明の認定誤り（取消事由１）に対して原告らは，引用例１は，治療処置により引き起こされる網膜ダメージが視力低下等の副作用を発生させるためそれを回避することを目的としており，治療処置により視力の改善を図ることを目的とした発明ではない旨主張する。しかし，当業者であれば，引用例１の目的の項から，引用例１のホトダイナミックセラピー処置を中心窩下の脈絡膜新生血管を有する患者に適用した場合，副作用である付加的な網膜ダメージを引き起こさずに選択的に脈絡膜新生血管の処置ができることを，結果の項及び結論の項から，処置後の患者の視力が±０のラインよりも＋０．４２程度増大した状態で安定に維持されたことを，それぞれ理解する。本願明細書でも，＋０．５３や＋０．７が平均視力が増大したという治療の有効性を示す意味のある値として記載されているとおり，＋０．４２も，±０よりも増大した，治療の有効性を示す結果である。したがって，審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)一致点の認定誤り（取消事由２）に対して
引用発明の課題ないし目的は，引用例１のホトダイナミックセラピー処置が，付加的な網膜ダメージを引き起こさずに選択的な脈絡膜新生血管の処置ができ，中心窩下の脈絡膜新生血管を有する患者の治療に有用である，新たなホトダイナミックセラピー処置となる潜在的可能性を提示することである。引用例１の「結果」の項における「＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された」との記載は「±０のラインよりも＋０．４２程度増大した状態で安定に維持された」ことを意味し，引用例１のホトダイナミックセラピー処置による治療の有用性を示す記載であるから，当業者は，引用発明のホトダイナミックセラピー処置によって，患者の視力の値が治療前よりも増大することを期待するはずである。そして，本願発明における「視力の改善」は，本願発明の反復ホトダイナミックセラピーにより治療された患者の視力の値が，治療前よりも「増大」することであるから，引用発明のホトダイナミックセラピー処置による患者の「視力の値の増大」は，本願発明における「視力の改善」に相当するといえる。したがって，審決の一致点の認定に誤りはない。
原告らの主張は，引用例１の「目的」の項の記載から，付加的な網膜ダメージという副作用を回避する部分だけを抽出し，選択的な脈絡膜新生血管（脈絡膜新生血管）の処置ができることによる治療の有用性を看過しており，失当である。
(3)進歩性判断の誤り（取消事由３）に対して
ア容易想到性判断の誤りに対して
原告らは，引用発明のホトダイナミックセラピー処置を反復する動機付けはない旨主張する。しかし，これは，引用発明の目的は視力の保存であるという誤った解釈に基づくものであるから失当である。引用発明のホトダイナミックセラピー処置を反復することに動機付けがあることは，次のとおり明らかであり，審決の容易想到性判断に誤りはない。
(ｱ)引用例２
引用例２に記載されているとおり，本願優先日当時，治療者がホトダイナミックセラピーを適用する回数等の諸条件を適宜選択することは通常行われていた。
(ｲ)眼科領域の光力学的治療
日本眼科紀要，１９９１年，第４２巻第５－２号，第１２０７～１２１２頁（乙２）には，網膜芽細胞腫に対してホトダイナミックセラピー処置を反復して治療したことが，また，あたらしい眼科，１９９２年，第９巻第５号，第７７９～７８０頁（乙３）には，脈絡膜悪性黒色腫による視力低下をホトダイナミックセラピー処置により改善したことが，それぞれ記載されている。このとおり，本願優先日当時，眼科領域の光力学的治療において，治療の有用性を重視し，必要に応じて反復することは通常行われており，病巣を処置して視力を改善するためにホトダイナミックセラピーを利用するという技術思想も知られていた。
(ｳ)レーザー光凝固治療
臨床眼科，１９８８年，第４２巻第２号，第１２１～１２５頁（乙４）及び臨床眼科，１９８９年，第４３巻第４号，第４９９～５０５頁（乙５）に，加齢黄斑変性に対してレーザー光凝固治療を反復することで視力が改善したことが記載されているように，本願優先日当時，加齢黄斑変性の治療（新生血管の閉塞）にレーザー光凝固治療を行うに際して，治療の有用性を重視し，必要に応じて反復することが通常行われており，処置後の視力改善は治療の有用性を示す指標の一つであった。
(ｴ)引用例１の記載内容
引用例１の「結果」の項には「脈絡膜新生血管の局所的存続ないし再発の領域はフォローアップの間，ゆっくりとのみ拡大した。」と記載されており，これは，引用発明のホトダイナミックセラピー処置による治療が有用で，副作用が回避できることも示すから，当業者は，１回目の処置で脈絡膜新生血管が閉止せずに残存した部位や１回目の処置後に再発した部位を再度治療することで視力がさらに増大することを期待して，引用発明のホトダイナミックセラピー処置を反復することを，当然検討する。そして，「＋０．４２（＋１．５７）」の＋０．４２は平均視力が増大，少なくとも半数近くの患者の視力が増大したことを意味するから，反復を阻害する要因には当たらない。
(ｵ)甲１１及び乙６の記載内容
ArchOphthalmol.1995;113;   810-818（甲１１。乙６と同一文献であるが翻訳部分が異なる。以下，「甲１１文献」という。）には，ホトダイナミックセラピーは脈絡膜新生血管のための潜在的に新しい治療法であること，色素投与量を減らすと周辺組織の損傷が減少すること，及び照射に最適な時期を選択することで最適化できること，サルの実験によりさらなる改良が研究し続けられていることが記載されている。これに接した当業者であれば，サルの実験で治療の有用性が示されたホトダイナミックセラピー処置をさらに人の臨床試験に進めるために，副作用を回避し得る適切な色素投与量や照射時期等の諸条件を決定することを当然試みる。
イ効果の顕著性の看過に対して
原告らは，審決は本願発明の効果の顕著性を看過した旨主張する。しかし，次のとおり，効果の顕著性を認めることはできない。
(ｱ)実施例３の「基線からの変化の平均」の算出方法は不適切である。原告らは，実施例３で用いられた視力表は甲９号証として提出された視力表であると主張する。しかし，本願明細書でいう「標準的な手段」が一義的に甲９号証の視力表を意味すると認めることはできない。
ホトダイナミックセラピー処置後の時間経過に伴って，視力は変化するから，反復による効果を正確に評価するためには，処置の回数及び処置後の時間経過を同一にすべきであるにもかかわらず，実施例３ではそうなっていない。(ｲ)本願優先日当時，加齢黄斑変性の治療成績には，病型や，新生血管の位置や直径に違いが影響することが知られていた。治療の有用性を評価するには，ある程度多数の症例を対象とすべきところ，実施例３では，実質的に最大５例と少ないから，反復による効果を正確に評価することはできない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明の認定誤り）について
(1)引用発明の認定について


ア引用例１には，次のとおりの記載がある（邦訳による。）。「ベンゾポルフィリン誘導体を用いた中心窩下の脈絡膜新生血管のホトダイナミッ
クセラピー：マルチセンター試行の第１結果」
「目的：ホトダイナミックセラピー（ＰＤＴ）は，付加的な網膜ダメージを引き起こすことなく選択的に脈絡膜新生血管（ＣＮＶ）を処置する新たなアプローチの潜在的可能性を提示する。ＰＤＴは中心窩下ＣＮＶ患者のマルチセンター・フェーズI／II臨床試験において評価される。視力，臨床上の及び血管造影法上の所見が分析され，異なったグループの結果が分析される。
方法：リポソーマルベンゾポルフィリン誘導体モノアシッドＡ（ＢＰＤ，ベルテポルフィン）が６または１２ｍｇ／ｍ２の投与量で静脈内投与された。投与後２０または３０分後，５０，７５，１００，１５０Ｊ／ｃｍ２の光照射が施された。光活性化は，ダイオードレーザー／スリットランプシステムにより，６９２ｎｍ，６００ｍＷ／ｃｍ２の放射でなされた。ＰＤＴ効果は，眼底撮影，血管造影，及び，標準ＭＰＳ基準に従い，ＰＤＴ処置前，ＰＤＴ処置後１週間，１ヶ月，３ヶ月の視力のモニタリングによって記録された。
結果：６３名の中心窩下ＣＮＶ患者が単回のＢＰＤ－ＰＤＴ処置を受けた。ＰＤＴ後，ＣＮＶの部分的閉止が全ての損傷（ないし損傷部位）において示された。投与後２０分後の照射は，１週間後に６６～１００％の割合で完全な閉止を生じた。変視症及び漏出は全ての患者において顕著に減少したが，平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定に維持された。ＣＮＶの局所的存続ないし再発の領域はフォローアップの間，ゆっくりとのみ拡大した。閉止は古典的なＣＮＶの領域及び潜在出血ＣＮＶの領域に認められた。
結論：パイロット研究において，ＰＤＴにより，大多数の患者において少なくとも部分的にＣＮＶの選択的閉止が，視力を保存しつつ達成された。ＣＮＶの寛解を得るために適したパラメータが臨床試験の以降のフェーズにおいて定義されなければならない。」
イ以上のとおりの，引用例１の記載によれば，引用例１には，６３名の中心窩下脈絡膜新生血管を有する患者に対して（「結果」の項），リポソーム化されたベルテポルフィリンを６又は１２ｍｇ／ｍ２で投与した２０分または３０分後に，６９２ｎｍ，６００ｍＷ／ｃｍ２のダイオードレーザー／スリットランプシステムで光照射したこと（「方法」の項），変視症及び漏出は全ての患者において顕著に減少した一方，平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどまったこと（「結果」の項）が記載されていると認められる。審決が認定した引用発明は，これらの記載内容を，用途や用法により特定した組成物の形式で書き表したものであるから，審決の引用発明の認定に誤りはない。
(2)原告らの主張について
以上に関して，原告らは，引用例１では，ホトダイナミックセラピー処置が平均視力の変動に影響を及ぼさなかったことが記載されているにもかかわらず，審決は，あたかもホトダイナミックセラピーの作用により平均視力が維持されたかのように引用発明を認定した点で誤りである旨主張する。
しかし，引用例１には，ホトダイナミックセラピー処置の後に，患者の平均視力が「＋０．４２（＋１．５７）」のラインで安定にとどまったという結果が記載されているのであるから，審決が認定した引用発明の「下記処置を含むホトダイナミックセラピーにより，中心窩下脈絡膜血管新生を含有する患者の平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめる」が，誤りであるとはいえない。(3)以上のとおりであるから，原告ら主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（一致点の認定誤り）について
(1)一致点の認定
本願発明は，上記第２，２(2)のとおり，「眼に不所望の血管新生を含有する人の視力を改善するための組成物」である。
それに対して，引用発明は，前記１で検討のとおり，「中心窩下脈絡膜新生血管を含有する患者の平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめるための組成物」である。
ここで引用発明の「平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめる」との内容について検討する。
引用例１には，前記１のとおり，マルチセンター・フェーズI／II臨床試験として，６３名の中心窩下脈絡膜新生血管の患者に対して単回のホトダイナミックセラピー処置を行い，その効果について処置前，処置後１週間，１ヶ月及び３ヶ月モニタリングしたことが記載されている。効果のうち平均視力については「平均視力は＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどまった。」と記載されているので，処置により平均視力は「＋０．４２（＋１．５７）」となり，モニタリング期間中その値が保たれたと解釈すべきである。そして，「＋０．４２（＋１．５７）」という平均視力の変化は「０」よりも高い数値であるから，処置により視力が改善したということができ，引用発明の「患者の平均視力を＋０．４２（＋１．５７）のラインで安定にとどめるための組成物」は，患者の平均視力を「＋０．４２（＋１．５７）」まで改善し，（少なくともモニタリングした３ヶ月は）安定に保つための組成物であると認められる。
したがって，本願発明と引用発明とは，ホトダイナミックセラピーの処置内容のみならず，「視力を改善するための」という目的の点でも一致するということができ，審決の一致点の認定に誤りはない。
(2)原告らの主張について


これに対して，原告らは，引用発明の課題は視力の保存を図ることである，引用発明の平均視力の変化「＋０．４２（＋１．５７）」は，視力測定の際の通常の変動誤差の範囲の無意味な値で，審決が本願発明と引用発明の一致点として，「視力を改善するための組成物」の点を挙げたのは誤りである旨主張する。そこで，引用例１における平均視力の変化「＋０．４２（＋１．５７）」について検討する。引用例１の共同著者であるＡの宣誓書（甲１６）によれば，引用例１において視力は標準的なアイチャートであるスネレン視力表の一種のＥＴＤＲＳ視力表を用いて測定したものであって，「＋０．４２」とは，ラインに並ぶ５文字において２文字多く読めるようになることを意味し，Ａの見解では視力測定における通常の変動誤差と比較して有意に差のあるものではない。しかし，引用例１と同様の標準的なアイチャートで視力を測定した本願明細書の実施例においては，「平均して＋０．５３の視力の増大」，「平均して－０．４０の視力の低下」，「＋０．７の視力の回復」，「－０．３低下」，「－０．２低下」（本願明細書の【００４４】など）のように，「＋０．４２」と同程度あるいはそれよりも小さな変動についても意味のある数値として評価していることを考慮すると，６３名の患者について測定された結果の平均値である引用例１の「＋０．４２（＋１．５７）」は，本願発明との対比においては，改善として意味のある数値と解釈することが妥当である。(3)以上のとおりであるから，原告ら主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（進歩性判断の誤り）について
(1)容易想到性について
ア本願優先日当時のホトダイナミックセラピーの技術水準(ｱ)引用例２には次のとおりの記載がある（甲２）。
「明細書」
「種々の光治療や照射の方法論は当業者に公知であり，本発明の新規ポルフィセン化合物を用いて行うことができる。治療の時期と期間，照射処理の回数は治療者（医者あるいは放射線専門医）によって，公知の光力学的治療の基準に基づいて選択される。ポルフィセン化合物の用量は破壊されるべき標的組織の大きさや場所，及び投与方法によって異なる。」（８頁左上欄下から６行～下から２行）(ｲ)   日本眼科紀要，１９９１年，第４２巻第５－２号，第１２０７～１２１２頁（乙２），あたらしい眼科，１９９２年，第９巻第５号，第７７９～７８０頁(乙３），臨床眼科，１９８８年，第４２巻第２号，第１２１～１２５頁（乙４），臨床眼科，１９８９年，第４３巻第４号，第４９９～５０５頁（乙５）や甲１１文献には，治療対象に応じて，用いる光活性化合物の種類や量，光照射条件等についての試行錯誤がされている事実が記載されている。
(ｳ)以上の記載を前提に検討する。ホトダイナミックセラピーとは，標的組織に光活性化合物を到達させた後，特定波長の光を照射して，光活性化合物を活性化させ，標的組織を損傷するという治療処置である。理論上，光活性化合物が標的組織のみに選択的に蓄積し，光がそれを適切に活性化すれば，標的組織を特異的に損傷することができるものである。しかしながら，例えば，上記各証拠にも記載されているとおり，本願出願日当時の技術水準では，光活性化合物の標的組織への蓄積の選択性，光活性化合物自体の毒性，及び標的組織への光の到達率などの問題により，必ずしも理論どおりの結果が得られるわけではなく，治療対象に応じて，用いる光活性化合物の種類や量，光照射条件等についての試行錯誤が必要であった。
イ引用例１の記載内容
引用例１は，脈絡膜新生血管に対して，光活性化合物としてベンゾポルフィリン誘導体を用いたホトダイナミックセラピーの臨床試験結果を報告するものである。この臨床試験では，中心窩下脈絡膜新生血管患者６３名に対して単回のホトダイナミックセラピーを実施した。その結果の平均視力「＋０．４２（＋１．５７）」とは，前記２のとおり，＋０．４２（＋１．５７）の改善が見られ，３か月のモニタリング期間中その値が保たれたと解釈すべきである。また，新生血管については，部分的な閉止が観察された一方，局所的な存続や，ゆっくりとではあるが再発領域の拡大も観察されたことが記載され，寛解を得るのに適した条件を決定することが，以降の臨床試験の課題とされている。
ウ判断
このとおり，引用例１の単回のホトダイナミックセラピー臨床試験では，部分的な新生血管の閉止とある程度の視力の改善という目的に沿った結果が得られたものの，閉止されずに残存する新生血管や再発も観察されたのであるから，それらを閉止して視力をさらに改善するよう再度のホトダイナミックセラピー処置を試みることは，前記アの技術水準からみても，医療従事者にとってごく自然な発想である。したがって，引用発明のホトダイナミックセラピー処置を反復して本願発明に至ることは，当業者が容易に想到し得たことである。
エ原告らの主張について
(ｱ)原告らは，本願発明は視力の改善を図るのに対して，引用発明は治療処置により引き起こされる視力低下を回避して視力の保存を図るものであって，両者の志向は異なる，視力の保存しか期待できない引用発明に反復する動機付けはない旨主張する。
しかし，脈絡膜新生血管が視力低下という病状をもたらすことは従来から広く知られており（例えば，本願明細書の段落【０００２】には，「脉絡膜の血管新生は，出血及び線維症をもたらし，その結果として，・・・多くの認識された眼の疾患による，視力の低下がもたらされる。」とある。），また，引用例１に記載の臨床試験における評価項目が新生血管の閉止状態と視力であることからみても，引用例１の新生血管閉止に関する臨床試験も視力の改善を念頭に置いたものであると認められる。そして，ホトダイナミックセラピー処置自体により引き起こされる「付加的な網膜ダメージ」等を抑制することと，新生血管を閉止して新生血管により低下した視力の回復を図ることとは矛盾せず，実際に平均視力が＋０．４２（＋１．５７）改善したことからも，引用発明が視力の保存のみを目的とするとは認められない。したがって，原告らの上記主張は採用できない。
(ｲ)原告らは，引用例２には眼組織に対するホトダイナミックセラピー処置に関する記載はないから，引用例２の処置を反復するという技術思想を引用発明に組み合わせることはできない旨主張する。
しかしながら，上記イのとおり，引用例１には，単回の処置により視力がある程度改善したこと及び処置後もなお新生血管の残存や再発が観察されたという，処置を再度行うことの動機付けとなる記載があるうえ，ある処置により期待通りの治療効果が得られなかった場合に再度同様の処置を繰り返してみることは，公知文献を引用するまでもなく医療従事者が通常行うことと認められる。したがって，原告らの上記主張は採用の限りでない。


(ｳ)原告らは，引用例１には，ホトダイナミックセラピー処置による網膜ダメージがなかったことは記載されておらず，平均視力の「＋０．４２（＋１．５７）」（これが「＋０．４２（±１．５７）」の誤記である点は，当事者間に争いがない。）は，個別データの半数近くがマイナスの値，すなわち視力が低下したことを示すから，引用例１はホトダイナミックセラピー処置の眼組織に対する危険性を示唆しているといえ，反復することには阻害要因がある旨主張する。しかし，上記(ｲ)のとおり，引用例１のホトダイナミックセラピー処置は網膜ダメージを引き起こすことなく視力を改善することを目的としていること，個別データにばらつきがあるとはいえ，平均値は視力の改善を示すプラスの値であることからすると，反復を阻害するほどの危険性を示唆するとはいえない。したがって，原告らの上記主張は失当である。
(2)効果の顕著性について
ア引用発明のホトダイナミックセラピー処置を反復することで，残存あるいは再発した新生血管を閉止でき，その結果，単回の処置に比べて視力がさらに改善するであろうことは，上記(1)のとおり，引用例１の記載から当業者が予測し得ることである。そこで，本願発明の効果の顕著性を判断するために，本願明細書に開示された反復処理による効果について検討する。
イ本願明細書の実施例３には，次のとおりの記載がある（甲３，甲８の１ないし４。図は別紙のとおり。）。
「【実施例３】
【００５２】
［反復処置による効果］
個々の患者（患者９０１～９０５を除く）について，実施例１に示した処方Ｂの処置を行い，最初の処置から２週間及び６週間後に，再処置を行った。患者９０１～９０５については，図２に示したように，訓練Ｂの処置及び再処置を行った。処置を反復すると，視力の改善の度合が高められるよう認められた。結果を図３に示す。
図３の値に基づいてその平均値を計算すると次表のとおりになる。表７図３の視力測定結果（２，６週間後の再処置）による変化の平均値--スネレン当量（SNELLENEQUIVALENT）（スネレン視力表で基線からの変化分）によ
る--
T1W1T1W2    T1W3T2W1    T2W2T2W4    T3W1T3W4
基線からの
変化の平均
+1.67+1.20    +1+2.17    +3.75+3.25    +3.33+3.40患者数６例    ５例１例    ６例４例    ４例６例    ５例Ｔ１，Ｔ２，Ｔ３＝ＰＤＴ処置回数；Ｗ１，Ｗ２，Ｗ４＝各処置後の週数即ち，次表のとおりにまとめられる。
表８図３の平均値のまとめ
１回目の値   Ｔ１Ｗ１＋１．６７（６例）
Ｔ１Ｗ２＋１．２０（５例）    Ｔ１＝１回目の処置
Ｔ１Ｗ３＋１      （１例）
２回目の値   Ｔ２Ｗ１＋２．１７（６例）
Ｔ２Ｗ２＋３．７５（４例）    Ｔ２＝Ｔ１からＷ２後
Ｔ２Ｗ４＋３．２５（４例）        の処置
３回目の値   Ｔ３Ｗ１＋３．３３（６例）    Ｔ３＝Ｔ１から６Ｗ後Ｔ３Ｗ４＋３．４０（５例）        の処置」ウ以上のとおり，本願明細書には，１回目のホトダイナミックセラピー処置の２週間後に処置を反復した場合（患者Ｎｏ．９０７～９１０の４例），及び，２週間後と６週間後に処置を反復した場合（患者Ｎｏ．９０１～９０６の６例）の視力の変化の結果が記載されている。これによれば，１回の処置では平均視力が＋１ないし＋１．６７改善したのに対して，２回反復処置では＋２．１７ないし＋３．７５，３回反復処置では＋３．３３ないし＋３．４０と，反復による改善が認められる。しかし，視力の改善は１回の処置でも得られていることに加えて，複数回の処置を繰り返すことによる改善の程度は相加的というべき範囲内のものにすぎず，反復することで予測される範囲を超えた視力の改善が得られたとまでは認められない。まして，本願発明は，処置の間隔や回数について何らの限定もないから，そのような発明の全体にわたって格別顕著な効果が奏されるということはできない。エしたがって，本願発明の効果が引用例１の記載から当業者が予測し得る範囲を超えた格別顕著なものとは認めることができない。
(3)以上のとおりであるから，原告らが主張する取消事由３は理由がない。
４結論
以上のとおり，原告らの主張に係る取消事由はいずれも理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はない。よって，原告らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官         設      樂        一裁判官         大須    賀        滋裁判官小田真治は，転補のため署名押印することができない。裁判長裁判官         設      樂        一
（別紙）図面
本願明細書の【図２】
本願明細書の【図３】


平成２３年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１６９０５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１日
判決
東京都渋谷区〈以下略〉
原告       一般社団法人日本音楽著作権協会
訴訟代   理人弁   護士       藤原    浩
同         市村直   也
同         河   野   申二郎
住居所不明
最後の住所（住民票上の住所）兵庫県加東市〈以下略〉
被告       Ａ１
主文
１被告は，原告に対し，１億７０８９万５７００円及びこれに対する平成２０年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを３０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億７６９８万５２７０円及びこれに対する平成２０年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，著作権等管理事業者である原告が，原告が著作権を管理する音楽著作物のデータをレンタルサーバのハードディスクに蔵置し，携帯電話を使用してインターネットを利用する不特定多数の者の求めに応じて上記データをダウンロードさせた被告の行為が上記音楽著作物の複製権及び公衆送信権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
２請求原因
別紙「請求の原因」記載のとおり。
第３当裁判所の判断
１被告は，公示送達による呼出しを受けたが，本件口頭弁論期日に出頭しない。証拠（甲１ないし１９（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，別紙「請求の原因」記載の第１ないし第４の事実が認められる。そこで，被告の著作権侵害行為により原告が被った損害額について判断する。
(1)使用料相当損害金
前掲証拠によれば，別紙「請求の原因」記載の第５の１(1)及び(2)の事実が認められる。
そうすると，原告の使用料相当損害金（著作権法１１４条３項の「著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」）は，原告主張の別紙「請求の原因」の第５の１(3)のとおり，１億６０８９万５７００円と認められる。
(2)弁護士費用
本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経過，本件審理の経過等諸般の事情に鑑みれば，被告の著作権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用相当の原告の損害額は，１０００万円と認めるのが相当である。
(3)小括
以上によれば，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償として１億７０８９万５７００円（上記(1)及び(2)の合計額）及びこれに対する不法行為の後である平成２０年１０月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。２よって，原告の請求は，１億７０８９万５７００円及びこれに対する平成２０年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからその限度で認容することとし，その余は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        上田真   史
裁判官        石神有   吾
別紙                            請求の原因第第第第１１１１     当事者当事者当事者当事者
１原告
原告は，著作権等管理事業法（平成１２年法律第１３１号）に基づき著作権等管理事業者登録簿に登録された音楽著作権等管理事業者であり，内国著作物については管理委託契約により国内の多くの作詞者，作曲者，音楽出版者等の著作権者から著作権ないしその支分権につき信託を受け，外国著作物については我が国が締結した著作権条約に加盟する諸外国の音楽著作権管理団体との相互管理契約によるなどしてこれを管理し，国内の公衆送信事業者をはじめ，レコード，映画，出版，興行，社交場等各種の分野における音楽の利用者に対して，音楽著作物の利用を許諾し，その対価として利用者から使用料を徴収するとともに，これを内外国の著作権者に分配することを主たる目的とする一般社団法人である。
２被告ら
(1)被告は，インターネット上に「第③世界」という名称の携帯電話向けのウェブサイト（以下「本件サイト」という。）を開設し，これを管理するとともに，原告が著作権を管理する音楽著作物（以下「管理著作物」という。）を本件サイト上に大量にアップロードしていた者である。(2)分離前の相被告株式会社エーウォーカー（以下「エーウォーカー」という。）は，ホームページの制作・管理やインターネットを利用した広告事業等を目的として設立された株式会社であり，その事業としてインターネット上に「モバイルスペース」という名称の携帯電話用のホームページ作成サービス（以下，「エーウォーカーサービス」といい，エーウォーカーサービスによりインターネット上に提供されるホームページ作成用のスペースを「モバイルスペース」という。）を提供している。
(3)分離前の相被告Ｂ１（以下「Ｂ１」という。）は，平成１９年３月１日から平成２０年１２月３日まで，エーウォーカーの取締役を務めていた者であり，在任中，エーウォーカーサービスを利用する顧客の管理・運営等の責任者をしていた。
第第第第２２２２本件本件本件本件サイトサイトサイトサイトのののの内容内容内容内容・・・・仕組仕組仕組仕組みみみみ
１本件サイト
本件サイトは，いわゆる「着うた」及び「着うたフル」の違法配信サイトである。
「着うた」及び「着うたフル」とは，いずれも携帯電話向けに音楽ＣＤを音源とする音楽データを配信するサービスをいう。「着うた」は，楽曲のいわゆる「サビ」の部分のみの音楽データを配信するのに対し，「着うたフル」は，その楽曲の最初から最後までの全部の音楽データを配信するという点で両者は異なる。しかし，いずれもその音源である音楽ＣＤに収録された音楽著作物が複製された電子ファイルをインターネット回線を経由して配信するサービスである（以下，「着うた」のサービスと「着うたフル」のサービスを併せて「着うた等サービス」といい，着うた等の音楽データで構成される電子ファイルを「着うたファイル等」という。）。
２本件サイトの仕組み
本件サイトは，エーウォーカーサービスと，訴外さくらインターネット株式会社（以下「訴外さくらインターネット」という。）がインターネット上で提供しているレンタルサーバサービスとの２つのサービスを利用して運営されていた。