以上のように，上記各行為を実施した者が有する情報と照合することにより，本件非公開部分の情報が，別件訴訟原告の情報であることが判明するから，本件非公開部分は，「特定の個人が識別され得るもの」に当たる。(3)ところで，開廷表をメモするといった上記各行為は，実施しようと思えば誰でも実施可能な行為であるから，本件非公開部分と対照して個人を識別できる情報を有している者が存在する一定程度の蓋然性があるといえ，また，このような者は，特殊な立場の者というよりは，一般人であるとの評価が妥当である可能性がある。
また，そもそも，民訴法上，何人でも訴訟記録の閲覧を請求することができるのであるから，別件訴訟の訴訟記録に記録されている情報は，一般人が通常入手し得る情報といえる。すなわち，民訴法上の閲覧制度を利用して別件訴訟の訴訟記録を閲覧すれば，誰でもその訴訟の概要や別件訴訟原告の氏名等を知ることが可能となり，このような者が有する情報と照合することにより，本件請求対象文書によって供覧された判決書が別件訴訟原告と被告との間の訴訟の判決書であることが判明する。
したがって，個人識別情報該当性の判断に当たり照合対象とすべき他の情報の範囲を，一般人が通常入手し得る情報に限ると解したとしても，本件非公開部分は，「特定の個人が識別され得るもの」に当たる。(4)なお，開廷表をメモする行為は誰でも実施できる行為ではあるが，開廷表に記録された情報は，法令等の規定により又は慣行として公にされているものではないし，訴訟記録の閲覧制度についても，事件番号や当事者名によって事件を特定しなければ，閲覧をすることはできないことからすれば，本件非公開部分は，本件条例６条１項２号ただし書ア所定の情報には当たらない。
（原告の主張）
(1)本件非公開部分それ自体からは，特定の個人を識別することはできない。また，いわゆるモザイク・アプローチ（他の情報と照合することにより特定の個人の識別可能性を判断する手法のこと。以下同じ。）による個人識別可能性もない。したがって，本件非公開部分は，本件条例６条１項２号所定の非公開情報に該当しないから，本件処分は違法である。(2)被告は，毎日開廷表をメモするような者を考慮した場合にモザイク・アプローチにより個人が識別可能であると主張するが，実際にそのような者がいることについての立証はない。また，開廷表は当日のみ閲覧の用に供されるものであるから，開廷表に記載された情報を知るためには，一日のうちに一般人が行わないような調査を行う必要があるところ，このような特別の調査をすれば入手し得るかもしれないような情報を，他の情報として，モザイク・アプローチを行うことは適切でない。
被告は，開廷表を見た者が本件非公開部分を見た場合には別件訴訟原告を識別する情報が得られる旨主張するが，この場合，その者は本件請求対象文書を見る前に既に別件訴訟原告を識別しているのであり，本件非公開部分を公開することによってそれまで識別不可能であった特定の個人が識別されるという関係にはない。モザイク・アプローチを適用することによって新たに公開される個人情報がない以上，モザイク・アプローチは不適切であるか，成立しないというべきである。
以上のとおり，被告の主張する特定人が存在することの立証，特定人基準を用いることの妥当性及び個人情報の公開につながる蓋然性の立証がなされていない以上，本件非公開部分についてモザイク・アプローチを適用する場合は一般人基準によることが相当である。そして，一般人が本件非公開部分に記された「公園課長」等の課長名等の文字列を見た場合において，他の情報とあいまって別件訴訟原告の氏名その他個人情報を知ることができないことは明らかである。
したがって，本件非公開部分は，他の情報と照合することにより特定の個人を識別し得る情報とはいえず，本件条例６条１項２号の非公開情報には当たらない。
(3)なお，仮に開廷表に記載された情報等が一般人の知るところであるとするならば，当該情報は，それ自体が公知の情報となり，事件番号や別件訴訟原告の氏名といった情報は本件条例６条１項２号ただし書アに該当するということになるから，モザイク・アプローチの成否を検討する余地はない。
第３当裁判所の判断
１本件処分のうち本件非公開部分を非公開とした部分の取消請求について(1)ア本件条例は，区民の公文書の公開を求める権利を保障することなどにより，区民と区政との信頼関係を深め，地方自治の本旨に即した区政を推進することを目的とし（１条），実施機関に対し，区政に関し区民に説明する責務を十分に果たすよう本件条令を解釈し，運用するものとし（３条前段），また，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をすることを義務付けている（３条後段）。その上で，本件条例は，実施機関は，公開請求があったときは，非公開情報に該当しない限り当該公文書を公開しなければならない旨定め（６条），６条１項２号において，個人識別情報については，除外事由に当たらない限り，非公開とするものとしている。その趣旨は，公文書の公開請求権と個人情報保護の権利利益は抵触する場合があり得ることから，情報公開によって得られる利益と公開されることにより私人が被る不利益との調整を図ろうとしたところにあると解される。
イ以上を前提に，本件条例６条１項２号についてみるに，同号が，特にいわゆるプライバシーに関する情報に限定することなく，個人に関する情報で特定の個人を識別し得るものについては，除外事由に当たらない限り非公開とするものと定めていること，３条後段が，個人に関する情報がみだりに公にされることがないよう最大限の配慮をすることを実施機関に義務付けていることに鑑みれば，「個人に関する情報」とは，氏名，住所，生年月日等の情報に限られず，心身の状況，親族関係，職歴，所得，財産の状況その他当該個人に関連性を有する一切の情報をいうと解するのが相当である。また，上記のように，３条後段が，実施機関は個人に関する情報がみだりに公にされないよう最大限の配慮をしなければならないとし，６条１項２号が，特定の個人が識別され得るか否かについて，当該公文書の記載のみから判断する等の限定文言を付していないことからすれば，同号にいう「特定の個人が識別され得る」情報とは，当該情報単独で特定の個人を識別することができるものに限られず，他の情報と照合することにより，特定の個人を識別することができることとなるものを含むと解するのが相当である。


そして，本件条例に基づく公文書の公開請求は何人でもできるとされていること（５条）からすると，当該個人と特定の関係にある者等ある特定の範疇に属する者からの公開請求が行われる可能性もあるから，個人情報の保護のためには，一般人が知り，あるいは知り得る情報を照合対象とするだけでは足りず，ある特定の範疇に属する者が通常入手し得る情報についても照合対象とすべき場合があることは否定できない。もっとも，前記のとおり，本件条例６条１項２号は，公文書の公開請求権と個人情報保護の権利利益の調整を図る規定であり，非公開情報に該当しない限り実施機関は当該公文書を公開しなければならないとされていることからすると，照合対象とすべき他の情報が無限定に広がることは相当でない（被告作成の手引きにおいて，非公開情報につき，「これを極めて限定的なものとして捉え，「原則公開」の精神に即して解釈・運用されなければならない」とされている（甲１７）のも，これと同趣旨のことをいうものと解される。）。
したがって，一般人が知り，あるいは知り得る情報を照合対象とすることにより，当該個人が識別される具体的可能性がある場合に加え，公開請求に係る当該情報の性質や内容に照らし，特定の範疇に属する者が通常入手可能である情報と照合することにより，当該個人が識別される具体的可能性がある場合にも，当該情報は，本件条例６条１項２号にいう「特定の個人が識別され得るもの」に当たると解するのが相当である。(2)アこれについて本件をみるに，本件非公開部分には，別件訴訟に係る判決書が供覧された被告区役所内の職員の肩書が記載されており，当該記載から判明する当該職員の部署名により，例えば租税関係の紛争とか生活保護関係の紛争といった，別件訴訟における別件訴訟原告と被告との間の法的紛争の抽象的な概要ないし類型を推知し得るといえる。そうすると，本件非公開部分の情報は，「個人に関する情報」に当たるといえる。イもっとも，本件非公開部分に記載された肩書やここから判明する当該職員の部署名という情報単独では，前記のとおり，法的紛争の抽象的な概要ないし類型を推知し得るにすぎず，特定の個人である別件訴訟原告を識別することはできない。そこで，他の情報と照合することによって別件訴訟原告を識別することが可能であるかについて，更に検討する。(ア)まず，本件非公開部分を含む本件請求対象文書の公開経過から判明するのは，別件訴訟が，東京地方裁判所に平成２６年に提訴され，平成２８年１月２６日に判決の言渡しのあった，被告を当事者とする「損害賠償請求事件」との事件名の付された行政事件のうち，ある一定の法的紛争の類型に該当するものということのみである。そして，本件において，被告との間で当該類型に分類される法的紛争を抱えていたのが，別件訴訟原告のみ，あるいは別件訴訟原告を含む極少数の者のみであるといった特殊性を示す事情は証拠上認められない。また，東京地方裁判所の事件であること，判決日，事件名，提訴時期，被告が一方当事者となっていること等の情報についても，これらを手掛かりとして別件訴訟そのものを特定し得るほどに別件訴訟に特有の情報とはいえないし，そうであれば，これらの情報と一般人が知り得る他の情報とを照合することによって別件訴訟原告が識別され得るともいい難い。以上からすると，本件非公開部分の情報は，一般人が知り，あるいは知り得る情報と照合したとしても，別件訴訟原告を識別し得るものということはできない。この点，被告は，東京地方裁判所構内の開廷表の情報は何人でも取得することができること，民訴法上，何人でも訴訟記録の閲覧を請求することができると規定されていることを根拠に，別件訴訟の訴訟記録に記録されている情報は，一般人が入手し得る情報に当たると主張する。しかしながら，開廷表は，一般に，当該事件の口頭弁論等の期日が開かれる当日に，裁判所庁舎の受付付近及び法廷付近等一定の場所に限って閲覧の用に供されるものにすぎず，一般人が入手可能な情報であるとはいえない。また，訴訟記録を民訴法上の閲覧制度を利用して閲覧するためには，被告も認めるとおり，通常は当事者名や事件番号等により当該事件を特定して閲覧請求をする必要があり，本件非公開部分に記録された情報は，訴訟記録の閲覧請求において，事件を特定するために用いられているものではなく，そして，このような特定のための情報を別件訴訟につき一般人が有していることをうかがわせる事情も認められないことからすると，別件訴訟の訴訟記録に記録されている情報が，一般人の入手し得る情報に当たるとの被告の主張は採用できない。(イ)そこで次に，公開請求に係る当該情報の性質や内容に照らし，特定の範疇に属する者が通常入手可能である情報と照合することにより，当該個人が識別される具体的可能性があるといえるか否かについて検討する。
この点，別件訴訟原告の同僚や近隣住民等別件訴訟原告と特定の関係にある者を想定してみても，別件訴訟原告から別件訴訟に関する情報を知らされない限り，通常は別件訴訟のことを知ることはできないのであるし，本件非公開部分に記載された情報が，法的紛争の抽象的な概要ないし類型を推知し得る程度の極めて概括的な情報にすぎないことからすれば，上記特定の関係にある者が別件訴訟原告に関して通常入手可能な一定の情報（例えば，別件訴訟原告の住所地，経歴等の情報）と照合したとしても，別件訴訟原告を識別し得る具体的可能性があるということはできない。
被告は，本件非公開部分に記録された情報と，ある者が東京地方裁判所構内の開廷表から得た情報との照合，又は，更にその者が別件訴訟の訴訟記録を閲覧して得た情報との照合により，別件訴訟原告を識別することができる旨主張する。しかしながら，開廷表や別件訴訟の訴訟記録の情報を得た特定の範疇に属する者にとっては，本件非公開部分に記録された別件訴訟原告に係る情報が特定人に係る情報であることを識別することができるとしても，飽くまで本件非公開部分に記録された情報からは，法的紛争の抽象的な概要ないし類型を推知し得るにとどまるのであって，既に別件訴訟につきより詳細な情報を知る又は知り得る立場にある上記のような特定の範疇に属する者にとっては，本件非公開部分に記録された情報により，特定の個人が識別され得る新規の有意な情報が付加されるものではない。そうであるとすると，前記(1)アで述べた本件条例の趣旨に照らし，上記のような特定の範疇に属する者の有する情報を，公文書に記録された個人に関する情報が特定の個人が識別されるものであるか否かを判断する際に照合すべき情報に含めるのは相当ではないというべきである。
その他，特定の範疇に属する者が通常入手可能である情報と照合することにより，当該個人が識別される具体的可能性があることを認めるに足りる証拠はない。


平成２９年３月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１６０８８号著作権侵害損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月３１日
判決
原告   株式会社鳳凰堂
同訴訟代理人弁護士岡崎士朗
鰺坂和浩
寺下雄介
栁本高廣
被告   株式会社箔一
同訴訟代理人弁護士古城春実
堀籠佳典
加治梓子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，２０００万円及びこれに対する平成２８年５月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告は別紙著作物目録記載の「ふるや紙」等の文字及び図柄からなるデザイン（以下「本件著作物」という。）の著作権者であるところ，被告が製造販売する別紙被告商品目録の記載の商品（以下「被告商品」という。）のデザイン（同目録「表」欄記載のもの。以下「被告デザイン」という。）は本件著作物に依拠して作成されたものであり，原告の著作権（複製権）の侵害に当たると主張して，民法７０９条，著作権法１１４条２項に基づき損害賠償金の一部２０００万円及びこれに対する不法行為の日の後（訴状送達の日の翌日）である平成２８年５月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴    当事者等
ア原告は，昭和５８年５月２４日に設立された健康食品等の製造及び販売をする株式会社であり，（所在地は省略）で土産物店を経営している。Aは原告の代表取締役，Bはその知人である。
イ被告は，（所在地は省略）において昭和５２年９月２８日に設立された箔加工品，美術工芸品等の製造及び販売をする株式会社である。（弁論の全趣旨）
⑵あぶらとり紙
アあぶらとり紙は顔の皮脂等を取るために用いる化粧用の紙であり，金箔を打つために用いる和紙を使い古したものが従前からあぶらとり紙として用いられていた。
イ被告（法人化前の被告元代表者による個人営業を含むことがある。以下同じ。）は，昭和５１年頃，従前と異なり金箔を打たないで製造するあぶらとり紙の製法を完成させ，同年１０月頃，「ふるや紙」という名称のあぶらとり紙（ただし，その表紙のデザインは「ふるや紙」の字体等が被告デザインと明らかに異なる。）の製造販売を開始した。被告が製造販売するあぶらとり紙には，上記のもの，被告デザインのもの（被告商品。その発売は遅くとも平成１２年である。）及び女性の図柄の右側に被告デザインの「ふるや紙」の文字に酷似した文字を配したもの（その発売は平成３年頃である。）がある。（甲３８，３９，４１，乙４，１６）ウ原告（法人化前の   Aによる個人営業を含むことがある。以下同じ。）は，昭和５１年１０月頃以降，被告から「ふるや紙」という名称のあぶらとり紙を仕入れ，その店舗で販売した。原告のあぶらとり紙（本件著作物を表紙に用いたもの。以下「原告商品」という。）は平成５年５月頃～平成６年６月頃に雑誌で紹介されるなどして広く販売されていたが，原告は，同年８月頃，商品の名称を「ゆとり紙」に改めた。原告と被告の取引は，平成１０年頃までに終了した。（甲１，２１，３０，３１）
２争点
被告は，本件著作物と被告デザインが同一又は類似であることを争わず，次の４点を争っている。
⑴本件著作物の著作物性
⑵本件著作物の著作者及び著作権者
⑶被告デザインの本件著作物への依拠性
⑷損害額
３争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（本件著作物の著作物性）について
（原告の主張）
本件著作物は，特に「紙」の文字の「氏」部の４画目が１画目の上に突き出ている点及び「糸」偏の形状，「る」の文字が小さく配置されている点，「や」の文字の３画目の先の部分をかすれさせている点などが特徴的で，全体として独創的かつ伝統的な雰囲気を醸し出している著作物であって，「ふるや紙」の文字の右上にある模様も同様であるから，これを見る一般人の審美感を満足させる程度の美的創作性を有する。本件著作物が商業上の目的で作成されたものであることから直ちに著作物性が否定されるという被告の主張は誤りである。
（被告の主張）
本件著作物は，あぶらとり紙を綴った商品「ふるや紙」の表紙のデザインであって，需要者の目を引くなど専ら商業上の目的のために作成されたものであり，美的鑑賞の対象とすることを意図したものでない。また，文字の配置も商品の表紙としてありふれたものである。
したがって，本件著作物に著作物性はない。
⑵争点⑵（本件著作物の著作者及び著作権者）について
（原告の主張）
原告は，昭和５１年２月頃，被告が開発した製法によるあぶらとり紙の製造を被告に委託するに当たり，「ふろや紙」と呼ばれていた従前のあぶらとり紙とは製法が異なることから，「ふるや紙」との名称を考案し，Bに対して商品の表紙デザインの作成を依頼した。Bはこれを受けて本件著作物を作成してその著作権をAに譲渡し，A   は原告に対し同著作権を譲渡した。原告は，Bから受領した本件著作物の原画を被告に交付して，これを表紙とするあぶらとり紙（原告商品）の製造を委託した。


本件著作物をBが作成したことは，本件著作物の「ふるや紙」の文字が   Bの筆跡であって，Bが作成した他のデザインである「ふろや紙」，「ゆとり紙」及び「かほり紙」の文字と類似しており，筆跡鑑定（甲２４）でもこれらが同一人の筆跡とされていること，Bは多数のデザイン経験から本件著作物を作成する能力を有していたこと，「ふるや紙」はAが命名したものであり，かつ，本件著作物は原告商品の表示であってその出所を示すものとして需要者に広く認識された原告の商標であるから，原告の依頼によって作成されるのが当然であることなどから明らかである。なお，原告は，他店が「ふるや紙」の名称を使用して混同が生じるようになったため，商品名を「ゆとり紙」に変更したが，これにも「旧ふるや紙」と記載している。これに対し，被告は，書家に依頼して書いてもらった色紙（乙１０）に基づいて被告デザインを作成したと主張するが，その作成者に関する主張を原告の反論を受けて改めるなどしていること，上記色紙は本件に係る紛争発生後に作成された疑いがあることから，被告が主張するような事実がないことは明らかである。被告は，Aが命名した「ふるや紙」の名称を自己の商品に付し，本件著作物を盗用したすぎない。
また，被告は，原告が著作権者であれば被告商品の販売に異議を唱えないのは不自然であると主張するが，被告商品の販売が昭和５０年代ではなく平成３年～１２年頃に開始されたものであることなどから，被告商品の存在を認識していなかったのであり，被告の主張は失当である。
（被告の主張）
被告は，昭和４８年の創業以来「ふるや紙」なる名称のあぶらとり紙の製造販売をしており，当初は現在と異なるデザインの商品を販売していたが，昭和５０年代の初め頃，当時の被告代表者の夫が，書家が色紙に書いた「ふるや紙」の文字を中央に，「金澤金箔」の文字及び図形を右上に，「高級手造化粧紙」の文字を左下に配した被告デザインを作成し，これを表紙とする被告商品を販売した。
以上のとおり，被告デザインは上記書家らによるものであり，原告の著作権が及ぶことはない。このことは，「ふるや（紙）」という言葉は昔から使われており，Aが命名したものでないこと，上記色紙と被告デザインの「ふるや紙」の文字の外観がほぼ同一である一方，Bが記載した「ふるや紙」の文字（甲１６，乙１３の１及び２）とは筆跡が異なること，被告は原告に対して「ふるや紙」という名称のあぶらとり紙を販売していたにすぎず，原告から製造委託を受けた事実はないこと，仮に原告が著作権者であるとすれば，原告が本件著作物の原画を保有しておらず，被告商品の販売を認識しながら異議を唱えないのは不自然であることから明らかである。⑶争点⑶（被告デザインの本件著作物への依拠性）について
（原告の主張）
被告デザインは本件著作物と同一であって，細部まで一致しているから，被告デザインが本件著作物に依拠して作成されたことは明らかである。
（被告の主張）
被告デザインと本件著作物がほぼ同一であることは認めるが，被告デザインを本件著作物に依拠して作成したことは否認する。
⑷争点⑷（損害額）について
（原告の主張）
被告商品（５０枚綴り）の価格は４８６円であり，年間１００万冊の売上げがあって，その利益率は５０％を下回らないから，被告は年間２億４３００万円の利益を得ている。これにつき被告デザインが寄与している割合は５％であって，上記利益の９５％につき著作権法１１４条２項に基づく推定が覆滅するとみられるから，同項に基づき，原告は年間１２１５万円，本件訴訟提起時に至るまで２０年間で２億４３００万円の損害を被った。また，原告は，弁護士費用として，１０００万円の損害を被った。したがって，原告は，これらの一部である２０００万円の損害賠償金及び遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑵（本件著作物の著作者及び著作権者）について⑴原告は，本件著作物は   Bが作成したものであり，原告はその著作権を譲り受けたと主張するが，これを裏付ける客観的な証拠はなく，専ら，①本件著作物の「ふるや紙」の文字がBの筆跡であること，すなわち，上記文字と   Bが書いた「ふろや紙」，「かほり紙」及び「ゆとり紙」の文字（甲２，１０～１３）が類似しており，筆跡鑑定（甲２４）においてこれらが同一人の筆跡とされている上，Bが上記「ふるや紙」の文字を再現できること（甲１６，１７，乙１３の１及び２），②「ふるや紙」という名称を考案したのがAであることをその主張の根拠とするものである。
そこで判断するに，上記①について，上記「ふるや紙」と「ふろや紙」等の文字は一見類似するといい得るものの，本件著作物の作成者以外の者が本件著作物をまねて後者を作成したとみる余地があり，類似すること自体は本件著作物の作成者がBであることの根拠となるものでない。B   による再現についてもこれと同様である。また，本件著作物と「かほり紙」及び「ゆとり紙」を子細に比較すると，「紙」の文字の「氏」部の２画目及び４画目の各下端のはねの形状及び方向といった点が相違しており，表現上の特徴的部分が一致するということもできない。さらに，原告の依頼による筆跡鑑定（甲２４）は，毛筆等の筆記具で記載された原画ではなく，単色で印刷されたデザイン画を比較したにとどまり，筆致等は不明であること，デザインの過程で加筆修正が施され得ることを考慮すると，その鑑定結果により本件著作物の作成者を判断することは相当でない。
また，上記②について，証拠（乙１，２）及び弁論の全趣旨によれば，昭和４０年代以前から，金の板を和紙に挟んで槌で打って延ばすという伝統的な金箔の製法に用いられる和紙につき，使用された後に箔打ちの用に供し得なくなったものが「ふるや」と呼ばれており，皮脂を取るための化粧紙に転用されていたことが認められる。そうすると，紙の一種である「ふるや」に「紙」を加えた「ふるや紙」という名称をAが新たに考案したと認めることはできない。
このほか，原告は，前記のとおり，Bにデザインの作成能力があること，本件著作物が広く知られた原告の商標であることなどを主張するが，いずれも原告が著作権者であることの根拠となるとは解し難い。⑵これに加え，本件においては，以下のとおり，原告が本件著作物の著作権者であることと相いれない事情があると認められる。


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年３月１８日
判決
原            告                株式会   社資生   堂訴訟代理人弁理士                岡      部              讓同                              田      中      尚      文被            告                ＰＵＩ   Ｇ   ＦＲＡ   ＮＣＥ
ピュイ   グ   フラン   セ
訴訟代理人弁理士                蔵   田     昌   俊同                              小   出     俊   實同                              幡         茂   良同                              橋   本     良   樹同                              潮   崎         宗
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－６８０００１号事件について平成２４年８月２２日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，別紙【１】記載の構成から成り，指定商品を「第３類洗濯用漂白剤その他の洗濯用剤，洗浄剤（煙突用化学洗浄剤を除く。），つや出し剤，擦り磨き剤及び研磨剤，せっけん，香料類及び香水類，精油，化粧品，ヘアローション，歯磨き」（以下「本件指定商品」という。）とする国際商標登録第１０４４０５７号の登録商標（平成２２年５月１８日国際商標登録出願，同年１２月１７日商標権の設定の登録。以下，この商標を「本件商標」といい，その商標登録を「本件商標登録」という。）の商標権者である。
原告は，別紙【２－１】記載の構成から成り，指定商品を「第３類化粧品，せっけん類，香料類，歯磨き」とする商標登録第４６７１４４０号の登録商標（平成１４年７月１５日商標登録出願，平成１５年５月１６日商標権の設定の登録。以下，この商標を「引用商標１」という。），別紙【２－２】記載の構成から成り，指定商品を「第３類せっけん類，歯磨き，化粧品，香料類」とする商標登録第１８２２１５０号の登録商標（昭和５７年３月２６日商標登録出願，昭和６０年１１月２９日商標権の設定の登録。以下，この商標を「引用商標２」という。），別紙【２－３】記載の構成から成り，指定商品を「第３類せっけん類，歯磨き，化粧品，植物性天然香料，動物性天然香料，合成香料，調合香料，精油からなる食品香料，薫料」とする商標登録第１８８１５００号（昭和５８年３月２日商標登録出願，昭和６１年８月２８日商標権設定の登録。以下，この商標を「引用商標３」といい，引用商標１ないし３を併せて「引用商標」という。）の商標権者である。原告は，平成２４年１月３０日，特許庁に対し，本件商標登録を無効にすることについて審判を請求した（無効２０１２－６８０００１号）。特許庁は，平成２４年８月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月２８日原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書写しのとおりである。すなわち，本件商標登録は商標法４条１項１１号及び１５号に違反してされたものではないから，同法４６条１項の規定により無効とすべきものではないというものであり，その要旨は次のとおりである。
(1)商標法４条１項１１号該当性について
本件商標は，「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」の構成全体がまとまりよく一体的に表されており，構成全体として一種の造語と理解されるものであり，「ニナレリクシール」の称呼を生じ，特段の観念を生じない。
引用商標は，「エリクシール」の称呼を生じ，「錬金薬，万能薬」の観念を生ずる。
本件商標と引用商標とは，外観上明らかに区別でき，本件商標から生ずる「ニナレリクシール」の称呼と引用商標から生ずる「エリクシール」の称呼とは，明確に聴別され，相紛れるおそれがなく，本件商標は格別の観念を生じないから，引用商標とは観念において比較することはできない。したがって，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれのない非類似の商標というべきであり，この判断を左右するような取引の実情も見当たらない。よって，本件商標は，引用商標とは類似しない。
(2)商標法４条１項１５号該当性について
本件商標と引用商標とが非類似の商標であることからすると，指定商品が共通し，取引者及び需要者が共通することを考慮しても，本件商標をその指定商品に使用した場合に，これに接する取引者，需要者がその出所について混同を生ずるおそれはない。
第３審決の取消事由に関する原告の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）(1)審決は，本件商標の構成全体がまとまりよく一体的に表されていると認定しているが，この認定は誤りである。


すなわち，本件商標は，実際の取引において，「Ｎｉｎａ」と「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字を２段書きにするとともに，「ニナ」と「レリクシール」の文字との間に十分なスペースを配した「ニナレリクシール」なる態様を以て表示されており（甲５，４９～５３），「ニナ」と「レリクシール」との間に一拍置いた形で称呼されている。このことは，本件商標が「ニナ」に対応する「ＮＩＮＡ」の部分と「レリクシール」に対応する「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分とに分離され得ると，本件商標の商標権者又は使用権者自身が認識している事実を示すものである。また，特許庁は，「ＥＬＩＸＩＲ」と他の文字との間にスペースを配して構成されて成る商標について，引用商標と同一又は類似であり，特許法４条１項１１号に該当するとの判断をしている（「ＮＡＴＵＲＡＬＥＬＩＸＩＲ」の標準文字から成る商標について甲６の１～３，「ＡＰＩＶＩＴＡＷｉｎｅ    Ｅｌｉｘｉｒ」の標準文字から成る商標について甲７の１～３，「ＳＯＥＬＩＸＩＲ」の標準文字から成る商標について甲８の１～３，「ＥＬＩＸＩＲＤＥ    ＬＩＮＧＥＲＩＥ」の標準文字から成る商標について甲９の１～３）。このことは，欧文字を同書・同大を以て単に横一連に表して成る商標中にスペースが配されている場合，スペースの前後の各々の文字が分離独立して看取され得ると特許庁が判断している事実を示すものである。本件商標についても，これらの場合と同様に，その構成中に配されたスペースの前後の文字である「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」とに分離して認識されると認定するのが相当である。
(2)商標審査基準では，「需要者に広く認識された他人の登録商標と他の文字等が結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているものを含め，原則として，当該登録商標と類似するものとする」とされており，このような取扱いをしない例外的な場合として，当該登録商標の部分が既成の語の一部となっている場合が明示されている。
これを本件商標についてみると，引用商標は，原告の業務に係る商品を表示するものとして需要者に広く認識されているところ，本件商標は，引用商標に「ＮＩＮＡ」及び「Ｌ’」程度の文字を付加したにすぎないものであり，本件商標を構成する「ＥＬＩＸＩＲ」，「エリクシール」が既成の語の一部となっているという事実は存在しない。したがって，本件商標と引用商標とは類似するというべきである。(3)被告は，最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決（以下「最高裁平成２０年判決」という。）を引用して，本件商標は引用商標とは非類似であると主張する。
しかし，最高裁平成２０年判決は，本件商標のように複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについては，「その構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合」には，該構成部分の一部と他人の商標とを比較して特許法４条１項１１号該当性を判断することは当然に許される旨を判示しているところ，本件商標の構成中の「ＥＬＩＸＩＲ」の文字が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることは明らかである。したがって，本件商標と引用商標とは類似するというべきである。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）(1)審決は，引用商標を周知商標と認定し，この認定を前提として出所について混同のおそれを生ずることはないと判断している。しかし，引用商標は著名商標である（甲１４～４７（枝番を含む。））。したがって，本件商標が出所混同を生ずるおそれがあるか否かは，引用商標が著名商標であることを前提として判断する必要があるところ，審決はこのような判断をしていないから，審決には，判断遺脱の違法がある。
原告のＥＬＩＸＩＲ商標の著名性について述べると，これらが１９８３年から現在に至るまでＥＬＩＸＩＲブランドに係る「化粧品」を表示するものとして，我が国の需要者，取引者の間に広く認識されており，その認識の程度は非常に高いとともに，ＴＶコマーシャル等による宣伝広告等を介して，一般公衆にも十分な認知が図られていることから，著名商標と言い得るものである。(2)著名商標と出願商標との関係における商標法４条１項１５号の該当性については，商標審査基準では，「他人の著名な商標と他の文字等が結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものなどを含め，原則として，商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあるものと推認して，取り扱うものとする」とされており，このような取扱いをしない例外的な場合として，①当該著名商標の部分が既成の語の一部となっているもの，又は，②指定商品若しくは指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白なものが明示されている。
これを本件商標についてみると，①については，「ＥＬＩＸＩＲ」及び「エリクシール」が既成の語の一部となっているという事実が存在しないことは明らかである。


②については，本件商標「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」を構成する１２文字のうち，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列が占める割合は半分の６文字にも及ぶことから，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分が「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分の一部にすぎないものとして捉えられるとは考え難い。さらに，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列の前部に「’」の記号が配されていることも考慮すると，簡易迅速を尊ぶ取引の場においては，視覚的に「Ｌ」との結合性が否定され，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが印象付けられやすい。
また，本件商標の実際の使用態様をみると，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字とを分離して２段書きにするのに加え，下段の部分を「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の全て大文字ではなく，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」と表記している（甲５，甲４９～５３）。このことは，本件商標の商標権者及び使用権者においても，「ＥＬＩＸＩＲ（Ｅｌｉｘｉｒ）」を一つの独立した構成要素（単語）として捉え，本件商標中の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分は，「Ｌ」と「ＥＬＩＸＩＲ（Ｅｌｉｘｉｒ）」の２要素から成ると自覚していることを示すものである。このように，本件商標は，構成全体としてまとまりよく一体的に表されているとはいえず，実際の取引において，著名商標たる「ＥＬＩＸＩＲ」を構成中に含んでいると容易に把握されるものであり，また，本件商標の使用者もその事実を自覚しているものである以上，本件商標について，指定商品又は指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白であると認められる特段の事由が存在しないことは明らかである。
３取消事由３（本件商標登録の有効性判断の誤り）以上のとおり，本件商標登録は，商標法４条１項１１号又は１５号の規定に違反してされたものであり，同法４６条１項の規定により無効とされるべきものであるから，審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）に対し
(1)本件商標の一体不可分性について
本件商標は，「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」の英文字を書して成るものであるが，以下に述べるように，全体として一体的に認識されるものであって，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分とに分離して看取され得るものではない。まず，本件商標は，「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」の英文字を同一の書体，色彩かつ同一の大きさで，横書きにして成るものであって，各文字はほぼ同間隔に配されているものである。
したがって，上記の外観上の特徴から，本件商標は，全体としてまとまりよく見えるため，構成全体をもって一体の識別標識として認識されるものである。また，本件商標は，構成全体として一種の造語と認識されるものである。さらに，本件商標は，その文字に相応して，全体を一体に「ニナレリクシール」と称呼されるものである。
以上のとおり，本件商標は，外観，観念，称呼のいずれの点からも，一体不可分のものと認識されるものである。
(2)最高裁平成２０年判決は，結合商標の類否判断について，「複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，①その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，②それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべき」と判示している。
これを本件商標についてみると，①本件商標の構成中に，引用商標を構成する「ＥＬＩＸＩＲ」の文字が存在するとしても，この部分は，「レリクシール」とのみ称呼され，一体の語として認識される「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の一部に埋没しているものであるから，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分が取引者，需要者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものとは認められない。また，②本件商標における「ＮＩＮＡ」の文字は造語であり，指定商品との関係で特に品質等を意味するものではないから，本件商標における「ＮＩＮＡ」の部分が，指定商品との関係で識別力が弱く，出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められることはない。したがって，本件商標は，その構成部分の一部である「ＥＬＩＸＩＲ」を抽出し，この部分だけを引用商標と比較して類否判断することが許されるべき場合に当たらない。
そうすると，本件商標の類否判断は，構成全体としてすべきものであり，構成全体として引用商標と比較すると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれの点においても非類似である。
(3)原告は，商標審査基準に言及し，本件商標は引用商標と類似である旨主張する。
上記の商標審査基準の趣旨は，ある商標の構成中に，需要者の間に広く認識された他人の登録商標が結合されていると，広く認識された他人の登録商標の部分が要部的に機能し得ることから，原則として，その他人の登録商標と類似すると判断する趣旨と解される。
しかし，次のとおり，本件商標における「ＥＬＩＸＩＲ」の部分は，要部的に機能することはないものであるから，上記の商標審査基準は，本件の事案にそのまま当てはまるものではない。


すなわち，①本件商標においては，フランス語の表記におけるエリジオンにより，「Ｌｅ」と「ＥＬＩＸＩＲ」が別々に認識されることはなく，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」という一つの語として認識されるものであって，もはや「ＥＬＩＸＩＲ」は単体で独立して認識されることはない。また，称呼の点においても，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」は，「ルエリクシール」ではなく，「レリクシール」と一つの語として称呼されるものであって，「エリクシール」の称呼は生じない。したがって，本件商標から「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが取り出されて想起されることはない。②本件商標の前半部に「ＮＩＮＡ」の文字があるが，この文字は造語であり，指定商品との関係で，商品の品質等を表すものではない。したがって，本件商標においては，相対的に印象が薄い後半部に「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分が位置することも相まって，なおさら「ＮＩＮＡ」を省略してまで，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが取り出されて想起されることはない。
③「ＥＬＩＸＩＲ」の文字は，「霊薬，妙薬」を意味する既成の語（乙２）であって，原告による造語というわけではないから，造語の場合に比べて識別力が弱い。特に，化粧品の分野においては，当該化粧品の効果が優れていることを表現し，商品の品質を表現するものと考えられることから，識別力が弱いものである。したがって，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字は識別力が弱い点からも，本件商標から「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが取り出されて想起されることはない。２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）に対し(1)本件商標は，構成全体として一体不可分のものとして我が国の需要者に認識されるものであり，引用商標とは，外観，称呼，観念のいずれにおいても類似しないものであるから，たとえ，引用商標が，原告が製造販売する商品「化粧品」を表示する商標として需要者の間において周知，著名であったとしても，本件商標は引用商標とは十分に識別できる別異の商標である。したがって，本件商標を「化粧品」に使用しても，出所について混同を生じるおそれはない。また，本件商標の実際の取引の実情からも，商品の出所混同のおそれがないことは明らかである。すなわち，本件商標を使用した商品「香水」の我が国における宣伝広告，販売においては，「ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ」の表示や，その片仮名文字である「ニナリッチ」の表示がされている（甲５，甲４９～５３）。また，「ニナリッチからニナレリクシールを新発売いたします。」のように，本件商標を使用した商品「香水」が，ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社が販売する商品であることを表示している（甲５１）。このような実際の取引の実情と，ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社の社名から採った「ＮＩＮＡ」の文字が本件商標において最も印象が強く残る前半部に位置することと相まって，本件商標を付した商品は，ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社による商品であることが，需要者に容易に理解，認識されるものである。したがって，本件商標を「化粧品」に使用した場合，出所について混同を生じるおそれはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件商標「ＮＩＮＡ    Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」を構成する１２文字のうち，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列が占める割合は半分の６文字にも及ぶことから，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分が「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分の一部にすぎないものとして捉えられるとは考え難く，さらに，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列の前部に「’」の記号が配されていることも考慮すると，簡易迅速を尊ぶ取引の場においては，視覚的に「Ｌ」との結合性が否定され，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが印象付けられやすいと主張する。
しかし，本件商標における「ＥＬＩＸＩＲ」の文字は，エリジオンにより，一つの語として認識される「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の一部に埋没しているものであるから「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分の一部にすぎないし，「Ｌ」のアルファベットとの結合性が否定され「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが印象付けられるということもない。簡易迅速を尊ぶ取引の場においては，むしろ無理に分断することなく，１語として理解し一体に把握されるものである。


イ原告は，本件商標の実際の使用態様をみると，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字とを分離して２段書きにするのに加え，下段の部分を「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の全て大文字ではなく，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」と表記していることを根拠として，本件商標が「ＥＬＩＸＩＲ」を構成中に含んでいると実際の取引において容易に把握され，本件商標の使用者もその事実を自覚していると主張する。しかし，本件商標が実際の使用態様において，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字を２段書きにしているからといって，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」に分離して看取されるものではない。また，本件商標における「ＥＬＩＸＩＲ」の文字は，１つの語として認識される「Ｌ‘ＥＬＩＸＩＲ」の一部に埋没しているものであるから，本件商標が「ＥＬＩＸＩＲ」を構成中に含んでいると実際の取引において容易に把握されるなどということはなく，まして，本件商標の使用者がその事実を自覚しているなどということもない。このことは，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の全てを大文字ではなく，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」と表記していても同じことである。
３取消事由３（本件商標登録の有効性判断の誤り）に対し以上のとおり，本件商標登録は，商標法４条１項１１号及び１５号の規定に違反してされたものではなく，同法４６条１項の規定により無効とすることはできないから，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は以下のとおりである。１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について
(1)本件商標
ア本件商標は，別紙【１】記載のとおり，「ＮＩＮＡ」の文字部分と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分を横書きして成るものであり，複数の構成部分を組み合わせたいわゆる結合商標と解されるものである。このような結合商標について，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されない（最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決）。イこれを本件商標についてみると，外観上，本件商標を構成する各文字の大きさ及び書体は同一の全角で，等間隔でまとまりよく一体的に表されており，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の間に空白部分があるものの，その広さは，半角程度にすぎず，全体として横に一行でまとまりよく表されているものであり，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分だけが独立して見る者の注意をひくように構成されているということはできず，まして，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分だけが独立して見る者の注意をひくように構成されているということはできない。ウこれに対し，原告は，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分が識別標識として強く支配的な印象を与え，全体から独立して看取される旨主張するが，以下のとおり，いずれも採用することはできない。
(ア)原告は，本件商標「ＮＩＮＡ    Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」を構成する１２文字のうち，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列が占める割合は半分の６文字にも及ぶことから，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分が「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分の一部にすぎないものとして捉えられるとは考え難く，また，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字列の前部に「’」の記号が配されていることも考慮すると，簡易迅速を尊ぶ取引の場においては，視覚的に「Ｌ」との結合性が否定され，「ＥＬＩＸＩＲ」の部分のみが印象付けられやすいと主張する。
しかし，「Ｌ’」は，フランス語の表記により，冠詞「Ｌｅ」の母音字「ｅ」を省略して代わりに「’」（アポストロフ）を表示し，後ろに来る語と結びつけて１つの単語として称呼するもので，エリズィヨンと呼ばれるものである（乙７・５５頁，乙８・４２～４３頁）から，フランス語の文法を認識している者であれば，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」から「Ｌ’」を分離して「ＥＬＩＸＩＲ」のみを１つの単語として認識するということはない。また，フランス語の文法について知識のない者であっても，本件商標の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分を視覚的に捉えると，「Ｌ」と「’」，と「’」と「Ｅ」との間隔は，その後に続く「Ｅ」と「Ｌ」，「Ｌ」と「Ｉ」との間隔と同じであるから，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」を一体のものとして捉えるのが通常であると考えられる。


(イ)また，原告は，本件商標の実際の使用態様をみると，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字とを分離して２段書きにするのに加え，下段の部分を「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」」の全て大文字ではなく，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」と表記していることを根拠として，本件商標の商標権者及び使用権者においても，「ＥＬＩＸＩＲ（Ｅｌｉｘｉｒ）」を一つの独立した構成要素（単語）として捉え，本件商標中の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分は，「Ｌ」と「ＥＬＩＸＩＲ（Ｅｌｉｘｉｒ）」の２要素から成ると自覚していると主張する。
しかし，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字とを分離して２段書きにしているからといって，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の部分が「Ｌ」と「ＥＬＩＸＩＲ（Ｅｌｉｘｉｒ）」の２要素から成ると認識することの理由にはならない。このことは，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の全てを大文字ではなく，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」と表記していても同じことである。
エ以上のとおり，本件商標は，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分あるいは「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分だけが独立して看取されることはないから，本件商標の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分又は「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分が独立して，本件指定商品の取引者や需要者に対して，引用商標の商標権者である原告が本件指定商品の出所である旨を示す識別標識として強く支配的な印象を与えるものであったということはできず，他にこのようにいえるだけの事実は認められない。さらに，「ＮＩＮＡ」の文字は，本件商標の指定商品に関連する一般的，普遍的な文字であるとはいえないから，「ＮＩＮＡ」の文字部分に自他商品を識別する機能がないということはできない。
このほかに，本件商標について，その構成中の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分あるいは「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分を取り出して観察することを正当化するような事情を見いだすことはできないから，本件商標と引用商標の類否を判断するに当たっては，その構成部分全体を対比するのが相当であり，たとえ，引用商標が，本件指定商品の取引者や需要者の間で周知であったとしても，本件商標の「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分あるいは「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分だけを比較の対象として類否の判断をすることは許されないというべきである。オそうすると，本件商標は，構成全体として造語と解されるものであるから，特段の観念を生じないものといえる。もっとも，本件商標の称呼については，一般人であれば，我が国においてなじみのあるローマ字読みにするのが通常であると考えられるから，本件商標からは，「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」をローマ字読みにした「ニナレリクシール」の称呼を生じるものと認められる。
(2)引用商標
引用商標１及び３は，別紙【２－１】及び【２－３】記載のとおり，「ＥＬＩＸＩＲ」の欧文字から成るものであり，引用商標２は，別紙【２－２】記載のとおり，「エリクシール」と「ＥＬＩＸＩＲ」を上下２段に書いたものである。「ＥＬＩＸＩＲ」は，「錬金薬，万能薬」を意味する英語であるが，英単語として必ずしもなじみのある語ではなく，本件指定商品の取引者はさておき，本件指定商品の需要者において，「ＥＬＩＸＩＲ」が「錬金薬，万能薬」を意味するものとして一般的に認識されていることを認めるに足りる証拠はないから，引用商標は，特段の観念を生じないものといえる。もっとも，引用商標の称呼については，一般人であれば，我が国においてなじみのあるローマ字読みにするのが通常であると考えられるから，引用商標からは，「ＥＬＩＸＩＲ」をローマ字読みにした「エリクシール」の称呼を生じるものと認められる。
(3)本件商標と引用商標との類否
以上によれば，本件商標と引用商標は，いずれも特段の観念を生じないものであり，その外観，称呼において異なるものであることは明らかであるから，全体として類似する商標であるということはできない。
(4)原告の主張について
ア原告は，本件商標が実際の取引において，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分を２段書きにするとともに，「ニナ」と「レリクシール」の文字との間に十分なスペースを配した「ニナレリクシール」なる態様をもって表示されている（甲５，４９～５３）として，本件商標は，構成全体がまとまりよく一体的に表されているとはいえない旨主張する。
しかし，原告の主張する本件商標の使用態様（甲５，４９～５３）を見ると，本件商標は，ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社が販売する香水の名称として，香水を入れたボトルやパッケージに付されているほか，インターネットの宣伝広告やネットショッピングのサイトで使用されているところ，本件商標の構成全体から「Ｅｌｉｘｉｒ」の部分を取り出してこれと他の商標との類否観察をすることを正当化するような構成にはなっていない。


すなわち，香水のボトルやパッケージに付された本件商標（甲５，４９～５３）は，りんごに１枚の葉が付いた形を模した図形の中に，筆記体で「Ｎｉｎａ」と「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を２段書きにしたものから構成されているが，「Ｎｉｎａ」を構成する文字の大きさ（縦横の長さ）は，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」を構成する文字の大きさのほぼ２倍（面積にして約４倍）であり，「Ｎｉｎａ」の部分が占める割合が「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の部分が占める割合と比べてはるかに大きく（面積にしてほぼ４倍），中でも「Ｎｉｎａ」の「Ｎ」がひときわ大きく表されている。このような態様は，「Ｎｉｎａ」の部分が見る者の注意をひくものであるから，仮に，本件商標の構成部分を分離して他の商標との類否観察をするとすれば，「Ｎｉｎａ」の文字部分を取り出して観察することは正当化され得るとしても，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を取り出して観察することが正当化されるものではなく，まして，「Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を取り出して観察することが正当化されるものではない。
また，インターネットにおける宣伝広告においては，「《ニナリッチ》新しい愛の形ニナ   レリクシール新登場」，「ニナリッチからニナレリクシールを新発売いたします。」（甲５１）等と表され，ネットショッピングのサイトにおいては，「ニナリッチニナレリクシール」（甲５２），「ニナ    レリクシールオードパルファム３０ＭＬ」（甲５３）等と表されており，いずれも，「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」に対応する部分は，「レリクシール」という一体のものとして表示されており，「Ｅｌｉｘｉｒ」に対応する「エリクシール」を観察対象とすることを正当化するような構成にはなっていない。
イ原告は，「ＥＬＩＸＩＲ」と他の文字との間にスペースを配して構成されて成る商標について，特許庁は，商標法４条１項１１号に該当するとの判断をしている（甲６ないし９の各１～３）として，本件商標についてもこれと同様に，「ＮＩＮＡ」と「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」とに分離して認識されると認定すべきであると主張する。
しかし，原告の指摘する商標は，いずれも「ＥＬＩＸＩＲ」を構成部分とする結合商標であって，「Ｌ’ＥＬＩＸＩＲ」を構成部分とする本件商標とは異なるものである。また，前示のとおり，本件商標について，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分のみが独立して看取されるということはない。
したがって，上記のような特許庁の判断があるからといって，本件商標の構成全体から「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を取り出してこれと他の商標との類否観察をすることが正当化されるものではなく，まして，「Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を取り出して類否観察することが正当化されるものではない。ウ原告は，商標審査基準を指摘して，本件商標は引用商標と類似する旨主張する。
なるほど，商標審査基準改訂第７版（甲１０の１）によれば，商標法４条１項１１号について，「(6)指定商品又は指定役務について需要者の間に広く認識された他人の登録商標と他の文字又は図形等と結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものを含め，原則として，その他人の登録商標と類似するものとする。・・・」とされている。しかし，上記基準が「類似する例」として挙げているのは，テープレコーダについて「ＳＯＮＹＬＩＮＥ」，「ＳＯＮＹＬＩＮＥ」又は「ＳＯＮＹ／ＬＩＮＥ」と「ＳＯＮＹ」，化粧品について「ラブロレアル」と「Ｌ’ＯＲＥＡＬ」「ロレアル」，かばん類について「ＰＡＯＬＯＧＵＣＣＩ」と「ＧＵＣＣＩ」等であり，これらは，例えば「ＳＯＮＹＬＩＮＥ」であれば「ＳＯＮＹ」の部分は全体から独立して看取することができ，「ラブロレアル」であれば「ロレアル」の部分は全体から独立して看取することができるように，いずれも，「他人の登録商標」の部分が独立して看取することができるものである。これに対して，本件商標は，「ＮＩＮＡＬ’ＥＬＩＸＩＲ」の構成から成るものであり，「他人の登録商標」である引用商標の部分（「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分）が独立して看取することができるものではない。
そうすると，本件商標は，上記基準にいう「・・・他人の登録商標と他の文字又は図形等と結合した商標」には該当しないというべきであり，上記基準に基づいて類否判断をすべき場合には当たらないから，原告の上記主張は理由がない。
(5)小括
よって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について(1)前記１のとおり，本件商標と引用商標は，いずれも特段の観念を生じるものではなく，外観，称呼において異なるものであり，全体として類似する商標であるということはできないから，引用商標が，原告が製造販売する化粧品等を表示する商標として需要者の間において周知ないし著名であったとしても，本件商標は引用商標とは十分に識別できるものである。


また，前記１(4)のとおり，本件商標に係る取引の実情を見ると，前香水のボトルやパッケージに付された本件商標（甲５，４９～５３）は，りんごに１枚の葉が付いた形を模した図形の中に，筆記体で「Ｎｉｎａ」と「Ｌ’Ｅｌｉｘｉｒ」の文字部分を２段書きにしたものから構成されているところ，更にこの図形の下に「ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ」との表示がされており（甲５，４９，５０），当該香水がＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社の販売する商品であることが明示されている。また，インターネットにおける宣伝広告でも，「《ニナリッチ》新しい愛の形   ニナレリクシール新登場」，「ニナリッチからニナレリクシールを新発売いたします。」（甲５１）等と表され，ネットショッピングのサイトでも，「ニナリッチニナレリクシール」（甲５２），「ニナレリクシール    オードパルファム３０ＭＬ」（甲５３）等と表されており，当該商品がＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社の販売する商品であることが明示されている。
以上のような取引の実情を踏まえて本件商標を見れば，「ＮＩＮＡ」の部分は，ＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社の社名から採ったものであることが容易に理解でき，その「ＮＩＮＡ」の部分は，本件商標の構成全体の前半部分に配置されており，印象に残りやすいことから，本件商標を付した商品がＮＩＮＡＲＩＣＣＩ社の商品であることは，本件指定商品の取引者や需要者が容易に理解，認識し得るものである。したがって，本件商標を本件指定商品に使用した場合，原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあると認めることはできず，他に，本件商標が他人の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるといえるだけの事実は認められない。
(2)原告の主張について
原告は，商標審査基準を指摘して，本件商標は出所の混同を生ずるおそれがあるものである旨主張する。
すなわち，商標審査基準改訂第７版（甲１０の１）によれば，商標法４条１項１５号について，「５他人の著名な商標と他の文字又は図形等と結合した商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表されているもの又は観念上の繋がりがあるものなどを含め，原則として，商品又は役務の出所の混同を生ずるおそれがあるものと推認して，取り扱うものとする。ただし，その他人の著名な商標の部分が既成の語の一部となっているもの，又は，指定商品若しくは指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白なものを除く。」とされているところ，原告は，本件商標は，実際の取引において，著名商標たる「ＥＬＩＸＩＲ」を構成中に含んでいると容易に把握されるものであり，また，本件商標の使用者もその事実を自覚しているものであるとして，本件商標は，上記基準にいう「指定商品若しくは指定役務との関係において出所の混同のおそれのないことが明白なもの」には該当しないと主張する。
しかし，たとえ，引用商標が，本件指定商品の取引者や需要者の間において著名であったとしても，前記のとおり，「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分のみが全体から独立して看取されるということはなく，本件商標の「ＥＬＩＸＩＲ」の文字部分が独立して，本件指定商品の取引者や需要者に対して，引用商標の商標権者である原告が本件指定商品の出所である旨を示す識別標識として強く支配的な印象を与えるものであったということはできないから，原告の上記主張は，その前提において理由がなく，採用することはできない。前記１(4)で判示したところと同じ理由により，本件商標は，上記基準にいう「他人の・・・商標と他の文字又は図形等と結合した商標」には該当しないというべきであり，上記基準に基づいて類否判断をすべき場合には当たらない。
(3)小括
よって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件商標登録の有効性判断の誤り）について以上のとおり，本件商標登録は，商標法４条１項１１号及び１５号の規定に違反してされたものではないから，同法４６条１項の規定により無効とすることはできないとした審決の判断に誤りはない。
第６結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官知野明は，転補のため，署名押印することができない。
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
別紙
【１】本件商標
【２－１】引用商標１
ＥＬＩＸＩＲ（標準文字）
【２－２】引用商標２
【２－３】引用商標３


平成２８年１０月２７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００９０号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年９月６日
判          決
原            告        有限会社クーインターナショナル
訴訟代理人弁理士       岩堀邦男
同                          高橋一哉被            告        特    許    庁    長    官指定代理人         中   束   としえ同                         田中亨子同                          田中敬規
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１４－９００３３５号事件について平成２８年２月２９日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，別紙１記載の構成からなる商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を第３類「コラーゲンを配合したゲル状の化粧品，コラーゲンを配合したゲル状のせっけん類」として商標登録（登録出願日平成２６年５月２０日，登録査定日同年９月８日，設定登録日    同年１０月３日。登録第５７０７３６２号。）を受けた商標権者である。
株式会社ドクターシーラボ（平成２７年１２月に「株式会社シーズ・ホールディングス」に商号を変更。以下「申立人」という。）は，平成２６年１１月２９日，本件商標につき，商標法４条１項１０号及び１１号に該当することを理由として登録異議の申立てをした。
特許庁は，上記申立てを異議２０１４－９００３３５号事件として審理し，平成２８年２月２９日，本件商標の商標登録を取り消す旨の決定（以下「本件決定」という。）をして，同年３月１０日，その謄本が原告に送達された。原告は，平成２８年４月１１日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件決定の理由
本件決定の理由は，別紙異議の決定書写しに記載のとおりであるが，要するに，本件商標と別紙２記載の引用商標１ないし３は，「アクアコラーゲンゲル」の称呼を共通にすることなどから類似する商標と認められ，また，両者の指定商品は，ともに「せっけん類」や「化粧品」であって，同一又は類似の商品といえるから，本件商標の登録は商標法４条１項１１号に違反してされた，というものである。
３取消事由
本件商標の商標法４条１項１１号該当性判断（商標の類否判断）の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
本件決定は，上段の「Dr.Coo」の文字部分と下段の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分からなる本件商標について，「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし，これから「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるとした上で，その称呼において引用商標１ないし３と共通することを理由に，本件商標と引用商標１ないし３とは類似する商標である旨判断するが，以下のとおり，本件決定の上記判断は誤りである。本件商標の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分は自他商品の識別力を有し
ないこと
本件商標の下段に書された「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分は，「AQUA」の文字がラテン語で「水」の意味を有し，他の語と結合して複合語を作ることで知られているものであり，「COLLAGEN」の文字が「膠原，コラーゲン(硬たんぱく質の一つ)」を意味し，「GEL」の文字が「ゲル，膠化体(コロイド溶液がゼリー状に固化したもの：たとえば固まったゼラチン・寒天など)」を意味する語として，いずれもよく知られているものである。他方，本件商標の指定商品が「コラーゲンを配合したゲル状の化粧品，コラーゲンを配合したゲル状のせっけん類」であることからすると，本件商標の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分は，全体として商品の品質，原材料を表示したものと認識されるのが自然であるから，自他商品の識別力を有さないものである。
したがって，本件商標からは，上記「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分のみをとらえて，単に「アクアコラーゲンゲル」なる称呼を生ずることはなく，全体から「ドクタークーアクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるものといえる。
類否
ア本件商標と引用商標１の類否
引用商標１は，上部の「Dr.Ci:Labo」の文字を含む図形とその下の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分からなるところ，その指定商品が「コラーゲンを配合してなるゼリー状のせっけん，コラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品」であることからすると，本件商標の場合と同様に，引用商標１の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，全体として商品の品質，原材料を表示したものと認識されるのが自然であり，自他商品の識別力を有さないものであるから，引用商標１からは，「アクアコラーゲンゲル」なる称呼を生ずることはなく，全体から「ドクターシーラボアクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるものといえる。
そうすると，本件商標と引用商標１は，「ドクタークーアクアコラーゲンゲル」と「ドクターシーラボアクアコラーゲンゲル」という称呼において確実に相違し，また，観念的にも，外観的にも相違するものであるから，両者は非類似の商標である。
イ本件商標と引用商標２及び３の類否
引用商標２及び３は，いずれも「Aqua-Collagen-Gel」の文字とこれを囲むようにした逆Ω状に形成されたリボンデザイン部とが一体化した商標であるところ，これらから生ずる称呼は，「アクアコラーゲンゲル」であり，本件商標の称呼である「ドクタークーアクアコラーゲンゲル」とは明らかに相違する。
そして，本件商標と引用商標２及び３は，観念的にも，外観的にも相違するものであるから，非類似の商標である。
被告の主張について


被告は，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）には，片仮名による「アクアコラーゲンゲル」の標章及びその欧文字表記である「Aqua-Collagen-Gel」の標章は，ドクターズコスメの取引者，需要者の間において，申立人の商品を表示する商標として広く認識されるに至っていたから，引用商標１及び２の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，単独で自他商品の識別標識としての機能を有していた旨主張する。しかし，被告が提出した，申立人による上記商品の宣伝，広告に係る証拠（各乙号証）をみても，これらに示されているのは，上部の「Dr.Ci:Labo」の文字を含む図形とその下の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分とが不離一体化した，引用商標１と実質的に同一の商標（引用商標１の下に，「薬用」，「SuperMoisture」等の文字が付されたもの）であり，「アクアコラーゲンゲル」又は「Aqua-Collagen-Gel」が独立して表示されているものはない。したがって，被告提出の証拠からは，上部の「Dr.Ci:Labo」の文字を含む図形とその下の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分とが不離一体化した引用商標１が広く認識されたことが認められるとしても，「アクアコラーゲンゲル」又は「Aqua-Collagen-Gel」の標章が独立して広く認識されたとは認められないから，被告の上記主張は理由がない。
２被告の主張
以下に述べるとおり，本件決定が，本件商標について，引用商標１及び２と類似する商標であるとして商標法４条１項１１号に該当すると判断したことに誤りはない。
なお，本件決定は，本件商標が商標法４条１項１１号に該当することの根拠として引用商標３も挙げるが，引用商標３は，本件商標の登録出願前に登録出願がされた商標ではあるものの，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）にはいまだ設定登録がされていなかった商標であるから，本件商標が商標法４条１項１１号に該当することを根拠付ける引用商標となり得るものではなく，この部分に関する本件決定の判断は不適切である。
引用商標１及び２の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分が自他商
品の識別標識としての機能を有していること
ア引用商標１及び２の権利者である申立人は，平成１１年２月に設立され，主として，「ドクターズコスメ」あるいは「メディカルコスメ」などといわれる医師が商品の開発に関与した化粧品（以下「ドクターズコスメ」という。）の製造，販売を行ってきた会社であり，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）には，ドクターズコスメについての大手，先駆者として知られていた。
イ申立人は，平成１１年２月の設立以来，自己の業務に係る商品であることを示すものとして，別紙３記載の標章（以下「ドクターシーラボ標章」という。ただし，色彩のみを異にする場合がある。）を継続して使用している。
そして，自己の業務に係る個別の商品については，以下に例示するように，ドクターシーラボ標章に当該個別の商品を示す標章を組み合わせて使用している。
申立人は，平成１１年２月の設立当初から，ドクターズコスメの一つとして，「アクアコラーゲンゲル」の名称を付した，コラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品（以下「アクアコラーゲンゲル化粧品」という。）の通信販売を始めた。
アクアコラーゲンゲル化粧品には，以下に示すとおり，ドクターシーラボ標章に「Aqua-Collagen-Gel」の文字を組み合わせてなる標章が用いられており，その構成態様は，色彩が相違する点を除き，引用商標１と実質的に同一といえるものである。
そして，アクアコラーゲンゲル化粧品は，その後，以下に例示するように，薬用化や多機能化が進められるとともに，シリーズ商品として様々な用途に応じた商品バリエーションが展開され，継続して販売されている。
ａ薬用アクアコラーゲンゲル
平成１３年１１月発売
ｂアクアコラーゲンゲル    スーパーモイスチャー
平成１７年９月発売
ｃアクアコラーゲンゲル    スーパーセンシティブ
平成１８年２月発売
ｄアクアコラーゲンゲル    エンリッチリフト
平成１９年１１月発売
ｅ薬用アクアコラーゲンゲル
スーパーモイスチャー
平成２０年９月発売
ｆアクアコラーゲンゲル    エンリッチリフトＥＸ
平成２１年１月発売
ｇ薬用アクアコラーゲンゲル    美白
平成２２年８月発売
ｈアクアコラーゲンゲル
スーパーモイスチャーＥＸ
平成２５年１月発売
申立人は，アクアコラーゲンゲル化粧品について，ニュースリリースを発し，「商品カタログ」や「商品ポスター」等を制作しているほか，テレビ，新聞，雑誌，会報誌等の様々な媒体を通じて，宣伝及び広告を積極的に行っている。そして，これらの宣伝及び広告においては，引用商標１と実質的に同一といえる標章を用いた化粧品の画像とともに，アクアコラーゲンゲル化粧品が，申立人のヒット商品であって，シリーズ化されて商品展開している旨などが示されている。
そして，アクアコラーゲンゲル化粧品の累計販売個数は，平成１４年に１００万個を超えたのち，平成１７年には５００万個，平成２０年には１０００万個，平成２３年には２０００万個を超え，平成２６年７月には３０００万個に達している。また，売上高では，平成１７年２月から平成１８年１月までで約５２億５９００万円であったものが，平成２４年８月から平成２５年７月まででは約１２１億５１００万円に達しており，申立人の売上全体に占める割合で約３５．８パーセントとなっている。
さらに，アクアコラーゲンゲル化粧品は，平成１７年から平成２６年までの間に，通信販売サイト等における様々な賞も受賞している。エ以上によれば，申立人は，平成１１年２月の設立当初から，引用商標１と実質的に同一といえる標章を用いて，自己の業務に係るドクターズコスメであるアクアコラーゲンゲル化粧品を継続して販売しているところ，当該化粧品は，「アクアコラーゲンゲルスーパーモイスチャー」，「アクアコラーゲンゲルエンリッチリフトＥＸ」等のシリーズ化が進んだこととあいまって，ドクターズコスメの商品分野におけるヒット商品となり，ドクターズコスメの大手などとして知られる申立人の主力商品になっているといえ，需要者においても高く評価され，様々な賞も受賞している。また，申立人は，アクアコラーゲンゲル化粧品の宣伝及び広告をするに当たり，引用商標１と実質的に同一といえる標章を用いた化粧品の画像を掲げつつ，「アクアコラーゲンゲル」及び「Aqua-Collagen-Gel」の標章を継続的に使用している（上記シリーズ化されたアクアコラーゲンゲル化粧品に係る個々の商品についてのものを含む。）。


そうすると，引用商標１はもとより，片仮名による「アクアコラーゲンゲル」の標章及びその欧文字表記である「Aqua-Collagen-Gel」の標章は，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）には，化粧品，とりわけドクターズコスメの取引者，需要者の間において，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を表示する商標として広く認識されるに至っていたといえる。また，引用商標１は，ドクターシーラボ標章に「Aqua-Collagen-Gel」の文字からなる標章を組み合わせてなるものと看取，把握されるものであり，引用商標２は，特定の事物を表したものと看取され難い図形中に白抜きで「Aqua-Collagen-Gel」の文字を表してなるものであるところ，これらに共通する「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，上記のとおり，本件商標の登録査定時には，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を表示するものとして広く認識されていたものであるから，引用商標１及び２に接する取引者，需要者は，その構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分を分離，抽出して観察し，当該文字部分をもって取引に当たる場合があるといえる。
してみれば，引用商標１及び２の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，本件商標の登録査定時には，単独で自他商品の識別標識としての機能を有していたものと認められる。
本件商標と引用商標１及び２の類否について
ア本件商標は，「Dr.Coo」の文字と「AQUA   COLLAGENGEL」の文字とを上下２段に横書きしてなるところ，上段の「Dr.Coo」の文字部分と下段の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分とは，前者が大文字と小文字との組合せからなるのに対し，後者は全て大文字からなるものであり，また，文字の大きさも，前者の方が後者に比して大きく表されており，さらに，両者は書体も異にすることから，視覚上，「Dr.Coo   」の文字と「AQUACOLLAGENGEL」の文字とを組み合わせてなるものと看取，把握される。また，本件商標は，その指定商品の分野において，構成全体をもってまとまりある意味を表すものとして，取引者，需要者間に認識されているという実情はないから，一つのまとまった観念を生じるものということはできず，上段の「Dr.Coo」の文字部分と下段の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分とを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものということもできない。
さらに，本件商標の下段部分を構成する「AQUA」，「COLLAGEN」及び「GEL」の各文字は，それぞれ特定の意味を有する既成の語であるものの，これらを「AQUACOLLAGENGEL」と一連に組み合わせて表したときは，前本件商標の登録査定時において，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を表示する商標として，化粧品，とりわけドクターズコスメの取引者，需要者の間に広く認識されるに至っていた「Aqua-Collagen-Gel」の標章と，ハイフンの有無及び全て大文字で表されているか否かという点を除き，同一の綴りからなる近似する標章である。このように，本件商標は，その外観及び観念によれば，上段部分と下段部分とが分離して観察されるものであり，また，その下段部分は，申立人の化粧品を表示するものとして取引者，需要者の間に広く認識されている標章に近似する標章であるから，本件商標に接する取引者，需要者は，当該下段部分から，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を連想，想起するといえる。
そうすると，本件商標については，その構成中「AQUACOLLAGENGEL」の文字からなる下段部分を要部として取り出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである。したがって，本件商標は，その構成中の要部である下段部分から「アクアコラーゲンゲル」の称呼及び申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品の観念を生じるものと認められる。
イ   引用商標１は，述べたとお   り，ドクターシーラボ標章に「Aqua-Collagen-Gel」の文字からなる標章を組み合わせてなるものと看取，把握されるものであり，本件商標の登録査定時において，その構成全体はもとより，その構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の標章部分も，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を表示する商標として，広く認識されているものであり，単独で自他商品の識別標識としての機能を有するものであるから，当該標章部分から「アクアコラーゲンゲル」の称呼及び申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品の観念を生じるものである。また，引用商標２は，特定の事物を表したものと看取され難い図形中に白抜きで「Aqua-Collagen-Gel」の文字を表してなるものであるところ，当該「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，本件商標の登録査定時において，申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品を表示する商標として，広く認識されているものであり，単独で自他商品の識別標識としての機能を有するものであるから，当該文字部分から「アクアコラーゲンゲル」の称呼及び申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品の観念を生じるものである。ウそこで，本件商標と引用商標１及び２とを対比するに，本件商標の要部である「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分と引用商標１及び２の各構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分とを比較すると，両者は，ハイフン（－）の有無及び全て大文字で表されているか否かという点を除き，同一の綴りからなるものであるから，外観上，近似した印象を与える。また，本件商標の要部である「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分と引用商標１及び２の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分とは，いずれも「アクアコラーゲンゲル」の称呼及び申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品の観念を生じるものであるから，称呼上及び観念上，相紛れるおそれがある。
このように，本件商標と引用商標１及び２とは，外観において近似した印象を与える上，称呼及び観念においても相紛れるおそれがあるから，これらが取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に観察した場合，両商標は，その商品の出所について混同を生ずるおそれのある，類似する商標というべきである。
以上によれば，本件商標について，引用商標１及び２と類似する商標であり，商標法４条１項１１号に該当するとした本件決定の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件決定が本件商標と引用商標１及び２が類似する商標であるとしたことに誤りはなく，したがって，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件決定の判断にも誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１引用商標１及びその構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の部分等に対する取引
者，需要者らの認識状況について


本件商標と引用商標１及び２の類否を判断するに当たっては，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）において，引用商標１及びその構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の部分等に対する取引者，需要者らの認識状況がどのようなものであったかという点を踏まえる必要があるので，以下，この点について検討する。
認定事実
ア申立人及びドクターシーラボ標章について
申立人は，平成１１年２月の設立以来，スキンケア化粧品の製造，販売を行っている会社であり，特に，ドクターズコスメ（主として皮膚科医や美容外科医が開発に携わっている，若しくはそれらの研究データを基に作られた化粧品・医薬部外品）の分野において，パイオニア的な存在として急成長を遂げた企業である（甲２６，２７，乙５，６の１ないし６）。
申立人は，通信販売を主たる販路としてその商品を販売しているが，国内の通信販売に係る登録会員数は，平成２６年７月時点において約１０４５万人に達している。そのほかに，申立人は，国内においては，直営店や百貨店等における店舗販売（平成２６年７月時点において，１６４店舗）やドラッグストア等への卸売販売を行い，また，香港，台湾等のアジア地域での店舗販売，卸売販売（平成２６年７月時点において，直営店舗２０店舗）も行っている。（乙７）
そして，これらの販売による申立人の売上高は，平成１７年２月から平成１８年１月までの時点では年間約１７０億円だったものが，その後徐々に売上げを伸ばし，平成２５年８月から平成２６年７月までの時点では年間約３６０億円に達している（甲２３，乙８）。また，申立人は，平成２３年度のスキンケア市場のメーカーシェアにおいて，資生堂，花王，カネボウ化粧品等の大手メーカーの中で，第９位（シェア２．７％。第１位の資生堂がシェア１２．２％）に位置している。さらに，ドクターズコスメの分野でみれば，申立人は，平成２４年度の企業別シェアで，４５％のシェアを占め，他を大きく引き離して第１位（第２位のロート製薬のシェアが７．５％）に位置している。
（甲２６，２７）
申立人は，平成２７年１２月にその商号を変更するまでは，その製造，販売に係る商品に関する広告やカタログ，自社のウェブサイト等において，ドクターシーラボ標章（別紙３参照）を表示してきた（証拠上確認できる最も古いものは，平成１７年７月の発行の会報誌中の広告である。）。
また，申立人は，その製造，販売に係る個々の商品の容器には，ドクターシーラボ標章の下に，当該個別の商品の商品名を表す文字を組み合わせた標章を表示しているの画像参照）。
（甲８ないし２２，２５，乙９ないし１１，１３，１６ないし３３，３８（枝番を含む。））
イアクアコラーゲンゲル化粧品について
発売の経過等
申立人は，平成１１年２月の設立当初から，ドクターズコスメに属する商品の１つとして，「アクアコラーゲンゲル」の名称を付した，コラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品（アクアコラーゲンゲル化粧品）を製造，販売している。
その後，申立人は，アクアコラーゲンゲル化粧品について，それぞれ特定の効能を追求した複数の種類の商品を販売するようになった。すなわち，例えば，平成１３年１１月には，薬用化を図った「薬用アクアコラーゲンゲル」を，平成１７年９月には，保湿力を重視した「アクアコラーゲンゲルスーパーモイスチャー（Super   Moisture）」を，平成１８年２月には，敏感肌用の「アクアコラーゲンゲルスーパーセンシティブ（SuperSensitive）」を，平成１９年１１月には，リフトケアに特化した「アクアコラーゲンゲルエンリッチリフト（Enrich-Lift）」を，平成２２年８月には，美白ケアを重視した「薬用アクアコラーゲンゲル美白」をそれぞれ発売し，これらの商品をアクアコラーゲンゲル化粧品に属するシリーズ商品として販売するようになり，現在に至るまで継続して販売している（以下，「アクアコラーゲンゲル化粧品」という場合は，このような複数の種類の商品からなるシリーズ商品全体を意味する。）。
そして，これらのアクアコラーゲンゲル化粧品の容器には，いずれもドクターシーラボ標章の下に「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字が組み合わされた標章（色彩が異なるものもあるが，いずれも引用商標１と実質的に同一といえるもの）が表示され，更に，その下に，各種の商品ごとに付加された名称（例えば，上記「SuperMoisture」など）が欧文字や。（甲８ないし２２，乙５，９ないし１１（枝番を含む。））
販売実績
ａ申立人におけるアクアコラーゲンゲル化粧品の累計販売個数は，平成１４年１１月に１００万個を超え，その後，平成２０年４月に１０００万個，平成２３年６月に２０００万個を超えて，平成２６年７月には３０００万個に達している（乙５，乙９の４，乙３５）。ｂまた，アクアコラーゲンゲル化粧品の近年における売上高をみると，平成１７年２月から平成１８年１月までの時点では年間約５２億円であったものが，その後，平成２１年８月から平成２２年７月までの時点では約１１９億円に達し，その後も年間１００億円以上の水準を維持して，平成２４年８月から平成２５年７月までの時点では約１２１億円となっている。
そして，申立人が製造，販売する商品の売上高全体に占めるアクアコラーゲンゲル化粧品の売上高の割合をみると，平成１７年２月から平成２５年７月までの間において，常に３０％を上回っており，直近の平成２４年８月から平成２５年７月までの時点では約３６％となっている。
（乙３６の１ないし７）
宣伝・広告の状況
申立人は，アクアコラーゲンゲル化粧品について，そのシリーズ商品の１つが発売されるごとに，「NewsRelease」（乙９の１ないし１０，乙１１の２及び３）を発したり，「商品カタログ」（乙１０の１ないし４）や「商品ポスター」（乙１３の１ないし３）を制作して，これらを配布，掲示しているほか，以下のとおりの宣伝，広告を行っている。そして，これらの宣伝，広告の多くにおいては，「ドクターシーラボ」という企業名やドクターシーラボ標章が表記され，また，「アクアコラーゲンゲル○○」（○○は，「スーパーモイスチャー」など，アクアコラーゲンゲル化粧品に属する各種の商品ごとに付加された名称）の商品
名が片仮名等で表記されるとともに，ドクター
シーラボ標章の下に「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字が組み合わされ，更に，その下に，各種の商品ごとに付加された名称が表示されたもの）が付されたアクアコラーゲンゲル化粧品の容器の画像が表示されている。ａテレビＣＭ


申立人は，全国各地の放送局において，アクアコラーゲンゲル化粧品についてのテレビＣＭを繰り返し放映している。そして，その放映回数は，例えば，平成２０年８月から平成２１年７月までの１年間で２万８０９３回，平成２５年８月から平成２６年７月までの１年間で１万６１４５回に及んでいる（乙１４）。
また，申立人は，２４時間テレビショッピングを放送する専門チャンネルである「ＱＶＣ」において，アクアコラーゲンゲル化粧品を紹介する放映を繰り返し行っている。そして，その放映回数は，平成１８年２月から平成２６年７月までの間において，年間３９回から８０回（合計５１４回）となっている（乙１５）。
ｂ新聞広告
申立人は，朝日新聞，読売新聞，産経新聞及び毎日新聞において，アクアコラーゲンゲル化粧品についての広告を繰り返し掲載している。そして，その掲載回数は，平成２０年から平成２６年までの間において，年間７回から２９回（合計１１８回）となっている（乙１６の１ないし乙２２の１３）。
ｃ雑誌広告
申立人は，「ＣａｎＣａｍ」，「オレンジページ」，「クロワッサン」，「女性セブン」，「女性自身」などの主に女性向けの雑誌において，アクアコラーゲンゲル化粧品についての広告を繰り返し掲載している。そして，その掲載回数は，平成１７年から平成２６年までの間において，年間２回から２８回（合計１２５回）となっている（乙２３の１ないし乙３２の１４）。
ｄ会報誌の広告
申立人は，「Ｃｉ：Ｌｏｖｅｒ」，「シーラバー倶楽部」等の会報誌を定期的に発行しており，その中に，アクアコラーゲンゲル化粧品についての広告を繰り返し掲載している。これらの会報誌の年間の総発行部数は，平成１７年には約５９０万部であったものが，その後徐々に部数を増やし，平成２５年には約１７００万部に達している。
（乙３３の１ないし１６）
ｅその他
そのほかに，申立人は，サンリオ，日本航空等の企業と共同して，コラボレーション商品を販売するなどの企画も行っており，それらが専門紙で取り上げられるなどしている（乙３４の１ないし６）。
ｆ申立人の広告宣伝費
申立人は，その製造，販売に係る商品について，平成１７年２月から平成２６年７月までの間において，毎年約１５億円から約６０億円に上る広告宣伝費を支出しており，直近の平成２５年８月から平成２６年７月までの１年間では，約５８億円の広告宣伝費を支出している（乙１２）。
これらの広告宣伝費は，申立人の全ての商品に関する額ではあるが，申立人の商品の売上高全体に占めるアクアコラーゲンゲル化粧品の売上高の割合が，平成１７年以降常に３０％を上回っていることからすると，上記広告宣伝費の相当部分がアクアコラーゲンゲル化粧品に係るものであると推認される。
人気投票等における受賞歴等
申立人のアクアコラーゲンゲル化粧品は，次のとおり，通販サイトの人気投票等において，様々な賞を受賞している（乙３８の１ないし８）。
ａ平成１７年
「’０５Ｙａｈｏｏ！ビューティーあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「乳液・クリーム・ジェル部門」でグランプリ
ｂ平成１９年
「’０７Ｙａｈｏｏ！ビューティーあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「スペシャルケア部門」で第１位
ｃ平成２０年
「’０８Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」の「総合グランプリ」を獲得し，「ジェル・美容液・スペシャルケア
部門」で第１位
ｄ平成２１年
「’０９Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「ジェル・美容液・スペシャルケア部門」で第１位
ｅ平成２２年
「’１０Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「ジェル・美容液・スペシャルケア部門」で第１位
⒝「オリコン２０１０年度顧客満足度ランキング（オリコン調べ）」の「通販コスメ」の「保湿商品」及び「化粧水」の各部門で第１位
ｆ平成２３年
「’１１Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「ジェル・美容液・スペシャルケア部門」で第１位
⒝「２０１１    ＩＭＡＧＥＮＥＴベストコスメ大賞」の「総合」
及び「保湿」の各部門で第１位
⒞「マキアオンライン    クチコミ件数月間ランキング」（２０１１年４月）の「総合部門」で第１位
⒟「ＧＬＯＷ」（２０１２年１月号）の「Ｇ－１“実感コスメ”グ
ランプリ２０１１」の「クリーム」分野で第１位
ｇ平成２４年
「’１２Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「ジェル・美容液・スペシャルケア部門」で第２位
⒝「Ａｌｌ    Ａｂｏｕｔベスト通販コスメ２０１２」の「ジェル・
美容液」部門で第２位
⒞「ウィメンズ・ウエア・デイリー・ジャパン    ビューティ」（２０１２年３月２２日発行）による「都内バラエティストアで売れている「敏感肌用コスメ」ＴＯＰ５」の「ＰＬＡＺＡＧＩＮＺＡ」
で第１位及び「渋谷ロフト店」で第２位
ｈ平成２５年
「’１３Ｙａｈｏｏ！ＢＥＡＵＴＹあなたが選ぶ通販コスメ大賞」
の「ジェル・美容液・スペシャルケア部門」で第１位
⒝「ＭＯＲＥ」（２０１３年６月号）の「コスメ大賞」で「肌の奥
までうるおうで賞」を受賞
ｉ平成２６年


「２０１４年＠ｃｏｓｍｅ上半期ベストコスメ」の「乳液・クリー
ム部門」で第１位
検討
認定事実によれば，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）において，申立人は，我が国のスキンケア市場における有力メーカーの一つであり，とりわけドクターズコスメの分野では，パイオニア的な存在であるとともに，圧倒的なシェアを誇るトップメーカーであって，スキンケア化粧品やドクターズコスメの取引者，需要者らに広く知られる存在であったこと，申立人が製造，販売する商品の中でも，アクアコラーゲンゲル化粧品は，申立人の設立当初から１５年以上にわたって継続的に販売される主力商品であり，全国でのテレビＣＭをはじめとする大規模かつ長年に及ぶ宣伝・広告等により，近年においては，年間１００億円を超える売上高を維持し，各種の人気投票等でも常に上位にランクされるなど，人気商品としての地位を確立し，スキンケア化粧品やドクターズコスメの取引者，需要者らに広く知られていたこと，アクアコラーゲンゲル化粧品に係る上記宣伝・広告等の多くにおいては，「アクアコラーゲンゲル」という商品名の片仮名表記とともに，当該化粧品容器の画像が表記され，その中には，ドクターシーラボ標章の下に「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字が組み合わされた標章（引用商標１と実質的に同一の標章）が表示され，更に，その下に，各種の商品ごとに付加された名称（「SuperMoisture」など）が表示されていることが認められる。そして，これらの事実を総合すると，アクアコラーゲンゲル化粧品の商品名を片仮名で表記した「アクアコラーゲンゲル」の標章及び引用商標１は，本件商標の登録査定時（平成２６年９月８日）において，申立人が製造，販売するアクアコラーゲンゲル化粧品を表示する商標として，全国のスキンケア化粧品やドクターズコスメの取引者，需要者らの間において広く認識されていたものと認めることができる。
また，商品の製造，販売を行う企業においては，その企業自体の営業標識となるロゴやマーク（いわゆるハウスマーク）を用いるほかに，商品のブランド名を表す商標を用いる場合があり，その中でも，シリーズ商品や一定のカテゴリーに属する複数の商品群に統一的な商標（いわゆるファミリーマーク）を使用した上で，その中の個々の商品について，ファミリーマークに付加して個別の商品を識別するための標章（いわゆるペットマーク）を使用することが一般的に行われており，また，これらのマークを組み合わせて使用することも一般的に行われている（当裁判所に顕著な事実）。そこで，このような取引の実情を踏まえて考察すれば，前記宣伝・広告等におけるアクアコラーゲンゲル化粧品の容器の画像中の標章に接した取引者，需要者らにおいては，その構成中のドクターシーラボ標章については，企業名である「ドクターシーラボ」の欧文字表記に相当する「Dr.Ci:Labo」の文字を含む図形であり，申立人の広告等の中で単独でも用いられていることから，申立人のハウス   マーク   に相当   するも   のとし   て認識   し，ま   た，そ   の下の   「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字については，アクアコラーゲンゲル化粧品に共通して用いられる「アクアコラーゲンゲル」の商品名を欧文字表記したファミリーマークに相当するものとして認識し，更に，その下の「SuperMoisture」などの表示については，アクアコラーゲンゲル化粧品のシリーズにおける個別の商品を識別するためのペットマークに相当するものとして認識し，全体として，これらのマークが組み合わされた商標であると自然に理解するものと考えられる。してみると，引用商標１は，その全体が，申立人の製造，販売するアクアコラーゲンゲル化粧品を表示するというのみならず，その構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分のみをとらえても，アクアコラーゲンゲル化粧品を示すファミリーマークに相当するものとして独立の商品識別機能を果たして   いるというべき   であり，引用商標１及びそ   の構成   中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分は，全国のスキンケア化粧品やドクターズコスメの取引者，需要者らの間において，そのようなものとして認識され，広く知られていたということができる。
２本件商標と引用商標１及び２の類否について
そこで，以上を踏まえた上で，本件商標と引用商標１及び２との類否について判断する。
本件商標について
原告は，本件商標の構成中，「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分が独立して自他商品の識別標識としての機能を果たし，これから「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるとした本件決定の判断は誤りである旨主張するので，以下検討する。
ア本件商標は，別紙１記載のとおり，上段に欧文字の「Dr.Coo」を，下段に欧文字の「AQUACOLLAGENGEL」を，それぞれ横書きしてなる結合商標である。
しかるところ，上記「Dr.Coo」の文字と上記「AQUACOLLAGENGEL」の文字とは，上下二段に分けて表記されている上，前者の文字が後者よりやや大きいこと，前者が大文字と小文字の組合せであるのに対し，後者は大文字のみからなること，両者の文字数の違いにより，両者の文字列全体の幅が大きく異なることといった相違があることからすると，両者は，外観上明瞭に区別して認識されるものといえる。
また，本件商標から生じる観念についてみても，「Dr.Coo」の文字からは，直ちに特定の観念が生じるとは認められず，他方，「AQUACOLLAGENGEL」の文字については，「AQUA」は「水」を，「COLLAGEN」は「コラーゲン（硬たんぱく質の一種）」を，「GEL」は「コロイド溶液がゼリー状に固化したもの」をそれぞれ意味する外国語として一般的に知られていることから，これらを組み合わせた観念が生じることが考えられるが，「Dr.Coo」の文字と結びついた観念が生じるものではないから，両者は，観念の点においても特段の結びつきがあるものではなく，明瞭に区別して認識されるものといえる。
加えて，前記１で述べたとおり，「アクアコラーゲンゲル」の標章及び引用商標１の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分が，申立人の製造，販売するアクアコラーゲンゲル化粧品を示すものとして，スキンケア化粧品やドクターズコスメに係る全国の取引者，需要者らに広く認識されている事実からすれば，本件商標がその指定商品である「コラーゲンを配合したゲル状の化粧品，コラーゲンを配合したゲル状のせっけん類」に使用された場合，これに接した取引者，需要者が，スキンケア化粧品等の分野において周知な「アクアコラーゲンゲル」の標章や「Aqua-Collagen-Gel」の文字と称呼や欧文字の綴りを共通にする下段の「AQUACOLLAGENGEL」の部分に特に注目することは，自然にあり得ることであるといえる。以上を総合すれば，本件商標においては，その構成のうち下段の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分が，取引者，需要者に対し商品の識別標識として強く支配的な印象を与える部分として認識されることがあるというべきであるから，当該部分を本件商標の要部として把握することが可能であり，そこから，「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるとともに，申立人の製造，販売する人気のシリーズ商品であるアクアコラーゲンゲル化粧品の観念が生じるものと認めることができる。


イこれに対し，原告は，本件商標の構成のうち，下段の「AQUA   COLLAGENGEL」の文字部分は，「AQUA」，「COLLAGEN」，「GEL」の各用語の意味からして，全体として指定商品である「コラーゲンを配合したゲル状の化粧品，コラーゲンを配合したゲル状のせっけん類」の品質，原材料を表示したものと認識されるのが自然であるから，自他商品の識別力を有さない旨主張する。
しかしながら，上記アで述べたとおり，本件商標の「AQUACOLLAGENGEL」の文字部分が，スキンケア化粧品等の分野において周知な「アクアコラーゲンゲル」の標章や「Aqua-Collagen-Gel」の文字と称呼や欧文字の綴りを共通にすることからすると，本件商標の当該文字部分に接した取引者，需要者らは，これらの周知な標章等をまずもって想起，連想し，商品の識別標識として当該部分に注目すると考えるのが自然であり，このような想起，連想に至ることなく，「AQUA」，「COLLAGEN」，「GEL」の各用語を分解し，それらの意味の組合せから商品の品質や原材料を表したにすぎないものと理解するようなことは考え難いというべきである。したがって，原告の上記主張は理由がない。
本件商標と引用商標１及び２の対比
アにおいては，下段の「AQUA   COLLAGENGEL」の文字部分を要部として把握することが可能であり，そこから，「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるとともに，申立人の製造，販売する人気のシリーズ商品であるアクアコラーゲンゲル化粧品の観念が生じるものと認められる。
イ他方，引用商標１は，上段に，リボン状の図形の中に「Dr.Ci:Labo」の欧文字を白抜きで表記したもの（すなわち，ドクターシーラボ標章）を配し，下段に「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字を配した結合商標であるところ，このうち下段の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分が，申立人の製造，販売するアクアコラーゲンゲル化粧品を示すファミリーマークに相当するものとして独立の商品識別機能を果たし，そのようなものとして全国の取
引者，需要者らの間において広く認識されてい
たとおりである。したがって，引用商標１においても，下段の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分を要部として把握することが可能であり，そこから，「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じるとともに，申立人の製造，販売する人気のシリーズ商品であるアクアコラーゲンゲル化粧品の観念が生じるものと認められる。
ウ次に，引用商標２は，リボン状の図形の中に「Aqua-Collagen-Gel」の欧文字を白抜きで配した商標であるところ，これから，上記欧文字部分に対応した「アクアコラーゲンゲル」の称呼が生じることは明らかである。また，「アクアコラーゲンゲル」の標章及び引用商標１の構成中の「Aqua-Collagen-Gel」の文字部分が，申立人の製造，販売するアクアコラーゲンゲル化粧品を示すものとして，スキンケア化粧品やドクターズコスメに係る全国の取引者，需要者らに広く認識されている事実からすれば，引用商標２からは，申立人の製造，販売する人気のシリーズ商品であるアクアコラーゲンゲル化粧品の観念が生じるものと認められる。エそうすると，本件商標と引用商標１及び２とは，いずれも，商標全体の外観においては異なるものの，そこから生ずる称呼及び観念をいずれも共通にする商標であり，取引者，需要者にとって，互いに紛らわしく，その出所について混同を生ずるおそれがあるものといえるから，両商標は，類似する商標というべきである。
３結論
以上によれば，本件決定が本件商標と引用商標１及び２が類似する商標であると判断したことに誤りはなく，したがって，引用商標１及び２との関係において，本件商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件決定にも誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官        鶴岡稔彦
裁判官        大西勝滋
裁判官        杉浦正樹
（別紙１）
本件商標
（別紙２）
引用商標１（登録第４５５９８１４号）
指定商品   第３類「コラーゲンを配合してなるゼリー状のせっけん，コ
ラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品」
登録出願日平成１３年２月２６日
設定登録日平成１４年４月１２日
引用商標２（登録第５６９０４５２号）
指定商品   第３類「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，コラーゲンを配合してなるゼリー状のせっけん，コラーゲンを配合してなるゼリー状の歯磨き，コラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品，香料，薫料，つけづめ，つけまつ毛」
登録出願日平成２６年３月７日
設定登録日平成２６年８月１日
引用商標３（登録第５７０９６９４号）
指定商品   第３類「家庭用帯電防止剤，家庭用脱脂剤，さび除去剤，染み抜きベンジン，洗濯用柔軟剤，洗濯用漂白剤，コラーゲンを配合してなるゼリー状のせっけん，コラーゲンを配合してなるゼリー状の歯磨き，コラーゲンを配合してなるゼリー状の化粧品，香料，薫料，つけづめ，つけまつ毛」
登録出願日平成２６年５月１５日
設定登録日平成２６年１０月１０日
（別紙３）
ドクターシーラボ標章


平成２７年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００９８号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２４年（ワ）第３２７６号
口頭弁論終結日平成２６年１２月１日
判     決
控訴人      向陽技   研株式   会社
訴訟代理人弁護士      室谷和彦
補佐人弁理士      中谷武嗣
被控訴   人     株式会社ヒカリ
訴訟代理人弁護士       本渡諒一
同                宮原秀隆
訴訟代理人弁理士      清水義仁
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙１のイ－１号物件目録，イ－２号物件目録，イ－３号物件目録及びイ－４号物件目録記載の各製品を製造し，販売し，輸出し，輸入し又は譲渡のための展示，インターネットへの掲載その他の販売の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項記載の製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，原判決別紙１のイ－１号物件目録２（１），（２），イ－２号物件目録２（２），イ－３号物件目録２（２）及びイ－４号物件目録２（１）に記載の各部品並びにそれらの製造用金型を廃棄せよ。５被控訴人は，控訴人に対し，３０００万円及びこれに対する平成２４年１０月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「角度調整金具」とする特許権（特許番号第４８９５２３６号。本件特許権）について専用実施権を有する控訴人が，原判決別紙１のイ－１号物件目録，イ－２号物件目録，イ－３号物件目録及びイ－４号物件目録記載の製品（被告製品）は，本件特許権の特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件特許発明）の技術的範囲に属し，被控訴人による被告製品の製造，販売等は本件特許権を侵害する行為であると主張し，被控訴人に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造及び販売等の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，被告製品及びその部品等の廃棄を求め，併せて，本件特許権の侵害による損害賠償請求権（民法７０９条）に基づき，損害賠償金３０００万円（特許法１０２条２項に基づく損害額２５００万円及び弁護士等費用５００万円）の支払を求めた事案である。
なお，附帯請求は，損害賠償金に対する訴えの変更申立書（平成２４年１０月１９日付け）の送達の日の翌日である平成２４年１０月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求である。２原判決は，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足せず，また，被告製品が本件特許発明の均等の範囲にあるということもできないから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の被控訴人に対する本件特許権についての専用実施権の侵害を理由とする請求はいずれも理由がない，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものである。３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記４のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
原判決２頁２０行目の「専用実施」から同頁２１行目末尾までを次のとおり改める。
「専用実施権の設定を受けた者である（専用実施権の設定登録受付年月日平成２４年２月２８日，専用実施権者向陽技研株式会社，範囲全部）。」原判決４頁２１行目の「うち少なくとも製品１，２，６及び９」を「うち少なくとも製品１，３，６及び９」と改める。
原判決５頁６行目から７行目及び１５頁２２行目から２３行目の各件特許が，原出願に包含されない発明を内容とするものであるかどうか（分割要件違反の有無）」をそれぞれ   本件特許が，特許無効審判により無効にされるべきものであるか否か」と改める。
４当審における当事者の主張
発明の構成要件Ｃを充足するか）について
〔控訴人の主張〕
ア構成要件Ｃについて
構成要件Ｃは，「さらに，上記第１軸心（Ｃ１）を中心側とした場合に上記ギア部（４）の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面（８）を，上記第１アーム（１）側に於て形成し，」と特定されるものであり，くさび面の形成については，①第１軸心を中心側とした場合にギア部の外周歯面より外方側位置に形成するものであること，②ギア部の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するものであること，③第１アーム側に形成するものであること，という３つの要素以外は，何ら限定のないものである。
これに対し，原判決は，構成要件Ｃについて，特許請求の範囲の記載を離れ，第１アームのケース部自体にくさび形空間部を設けることを意味するものと限定的な解釈をしたが，当該判断は，次のとおり誤りである。
実施例の形態について
ａ実施例の「くさび形窓部」
原判決は，本件明細書の実施例に記載された「くさび形窓部５」はケース部３の壁部１７，１７に形成された２個の切欠きであると誤解し，その結果，実施例における空間部は当該切欠きの内側の部分を意味するものであると，いわば平面的に捉えて，本件特許発明の構成要件を解釈している。
しかし，実施例に記載された「くさび形窓部５」は，ケース部３を貫通する１個の貫通孔であって，２個の切欠きではない。
ｂ実施例の「くさび面８」
本件明細書（段落【００１８】，【００１９】）には，実施例に記載されたくさび面８について，「この貫通孔の外方側の面には…くさび面８が形成され」と記載されており，くさび面８は，貫通孔の外方側の面に形成される面であって，ケース部３の壁部１７,１７に設けられた切欠きの外方部分のみに限定される概念ではない。
ｃ実施例の「くさび形の空間部」


さらに，本件明細書（段落【００１９】，図４）の記載からすると，実施例に記載された「空間部」は，①外方側のくさび面８とギア部４の外周歯面との間において形成され，②浮動くさび部材６が配設されるものである。
そして，「くさび面８がギア部４に接近していく」形状と説明されており，当該空間部が「くさび形」であることが記載されている。したがって，実施例に記載された空間部は，横倒柱状の立体空間である。
本件明細書に基づく解釈
実施例のくさび形窓部５の構成は，本件特許発明が解決しようとする課題である角度切換段数が多くできないこと及び金具全体の大型化（段落【０００５】）や，本件発明の効果である第１アームと第２アームとが展開方向へ揺動しようとする際に，浮動くさび部材の外方側の当接面が第１アーム側のくさび面に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材によってギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用すること（以下「くさび作用」という。）（段落【０００７】）とは無関係である。
そして，本件明細書には，構成要件Ｃの「くさび形の空間部」及び「くさび面」が，実施例のくさび形窓部５を設ける態様に限定されるとの記載はない。
以上のとおり，本件明細書には，浮動くさび部材を配設することによってくさび作用を発揮させる「くさび形の空間部」を形成するという技術的事項が開示されている。
これに対し，実施例のくさび形窓部５を設ける態様は，製品具体化の一例にすぎず，本件明細書に開示された技術的事項がこの具体化された製品形態に限定される理由はない。
分割要件との関係について
原判決は，構成要件Ｃについて，第１アームのケース部自体にくさび形空間部を設けることを意味するものと解する限りにおいて，本件特許に係る特許出願（以下「本件出願」という。）が適法な分割出願と認められるとし，そのような限定的な解釈をしなければ，本件出願は新規事項の追加に当たり，分割要件を満たさない旨判断した。分割出願の適法性については，当業者において，明細書又は図面の全てを総合することによって認識できる技術的事項との関係で，新たな技術的事項を導入するものであるか否かを基準に判断するのが相当であるところ，原出願の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下，図面を含め「原出願明細書」という。甲１１）の段落【０００４】，【００１１】，【００２１】，【００２２】及び図４には，本件明細書と同内容の記載が存在し，本件明細書と同様に，浮動くさび部材を配設してくさび作用を発揮する「くさび形の空間部」を形成するという技術的事項が開示されている。そして，当該技術的事項について，原出願明細書に記載された実施例のくさび形窓部５の態様に限定される理由はない。本件特許の出願経緯をみても，審査官は，原出願明細書にはくさび形窓部を設けずにくさび面とギア部との間に空間部を形成する技術的思想は開示されていないとして，本件出願が分割要件に違反することを前提として拒絶査定をしたが，その不服審判において，控訴人が原出願明細書にはくさび形窓部を設けずにくさび面とギア部との間に空間部を形成する技術的思想が開示されており，適法な分割出願である旨主張すると，かかる主張が採用され，本件特許が認められた。本件特許が認められた後にも，原出願からの分割出願に係る，実施例のくさび形窓部を構成要件としない発明（甲２０ないし２３）が，特許査定されている。以上のとおり，原出願明細書には，浮動くさび部材を配設することによってくさび作用を発揮させる「くさび形の空間部」を形成するという技術的事項が開示されているのであるから，本件出願は，新規事項を追加するものではなく，分割要件を満たしている。
出願過程における控訴人の主張について
原判決は，本件特許の審査過程において，原出願明細書にはくさび形窓部５を設けずにくさび面８とギア部４との間に空間部を形成するという技術思想は開示されていないという審査官からの指摘に対し，控訴人が，意見書（甲４の６）において，「くさび形窓部５を設けない構成は，奇異なる仮定であり，当業者は，くさび形窓部を設けることによってくさび形空間部も形成されていると当然に理解する」旨主張したと指摘し，これを構成要件Ｃを限定的に解釈する根拠の一つに挙げている。しかし，上記意見書の全体をみれば，控訴人の主張するところは，要するに，「原出願明細書にはくさび形窓部５を設けずにくさび面８とギア部４との間に空間部を形成するという技術思想は開示されていない」という審査官の判断は誤りであること，そして，窓部を有する実施例を開示することによって，くさび形空間部を形成するという技術思想も開示していることを内容とするものであって，控訴人が，一貫して，本件特許発明は実施例のくさび形窓部の態様に限定されないと主張していることは明らかである。
原判決の指摘は，明らかな誤読であり，失当である。
以上によれば，構成要件Ｃは，その文言のとおり，①第１軸心を中心側とした場合にギア部の外周歯面より外方側位置に形成するものであること，②ギア部の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するものであること，③第１アーム側に形成するものであること，を満たす「くさび面」を形成することを要件としているのであり，実施例のくさび形窓部に形成されることを要件とはしていない。
イ被告製品の構成要件Ｃの充足性について
被告製品の構成を本件特許発明の構成Ｃと対比すると，「中本体Ａ（受け部材１ｂ）の受圧部Ａ１（受け板部８）」は，①回転軸心Ｃ１を中心側とした場合にギア部４の外周歯面より外方側位置に形成されており，②ギア部４の外周歯面との間でくさび形の空間部Ｓ（Ｚ）を形成している。そして，このくさび形の空間部Ｓ（Ｚ）に，浮動くさび部材が移動可能に配設される。
また，中本体Ａ（受け部材１ｂ）は，中板Ｂ（保持板１ｃ）とともに，２本のピンで第１アーム１（箱型アーム１）本体内に完全に固定されて一体化されている。つまり，製造上の理由で，第１アーム１（箱型アーム１）と別部品とされているだけであり，完全に固定され一体化された中本体Ａ（受け部材１ｂ）は第１アーム１（箱型アーム１）の一部である。したがって，「中本体Ａ（受け部材１ｂ）の受圧部Ａ１（受け板部８）」は③第１アーム側に形成されている。


よって，「中本体Ａ（受け部材１ｂ）の受圧部Ａ１（受け板部８）」は，本件特許発明の「くさび面」に相当し，被告製品は，本件特許発明の構成要件Ｃを充足する。
〔被控訴人の主張〕
ア構成要件Ｃについて
本件明細書に基づく解釈について
控訴人は，「くさび形の空間部」とこれを形成する「くさび面」が実施例のくさび形窓部５の態様に限定されるとの解釈は，特許請求の範囲の記載から乖離し，本件明細書の記載にも反する旨主張する。しかし，特許発明の技術的範囲は，願書に添付した特許請求の範囲の記載に基づいて定められなければならないものの，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮して，特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するものとすると規定されている（特許法７０条２項）のであって，構成要件Ｃの「くさび面」の意義を解釈するについて本件明細書の記載を考慮することは当然のことである。
特許請求の範囲の記載からは，くさび面８が第１アーム側のどのような位置に，どのような形状で形成されるものであるのかについて一義的に明らかであるとはいえない。そこで，本件明細書（段落【００１８】）の記載を参酌すれば，くさび形窓部５に軸心Ｃ１側に凹となる弧状の貫通孔があり，この貫通孔の外方側の面に円弧状のくさび面８が形成されるものであることが明らかとなる。
したがって，構成要件Ｃのくさび面８は，第１アームの先端部に設けられているケース部３の平行な壁１７，１７に配設される貫通孔に設けられるものであり，くさび形窓部５に設けられた貫通孔の外方側の凹状部位に限定されるものであると解すべきことになる。
控訴人は，くさび面８は，貫通孔の外方側の面に形成される面であって，ケース部３の壁部１７，１７に設けられた切欠きの外方側部分のみに限定される概念ではない旨主張するが，本件明細書には控訴人の主張を示唆する記載は存在せず，上記主張は控訴人独自の見解にすぎない。なお，控訴人は，原判決が「くさび形窓部５」はケース部３の壁部１７，１７に形成された２個の切欠きであると誤解し，認定判断を誤った旨主張するが，原判決のどこにもそのような認定判断は記載されておらず，控訴人の主張は失当である。
分割要件との関係について
原出願の特許請求の範囲請求項１及び原出願明細書の記載（段落【０００５】，【０００６】，【００１１】，【００２１】，【００２２】，【００２３】，【００２５】，【００５１】，図４）からは，くさび面はくさび形窓部の外方側の面に形成されるものであることが理解され，くさび面はくさび形窓部の外方側の面以外の位置に形成されることの説明や示唆は原出願明細書のどこにもない。
そして，当業者において，原出願明細書から，くさび面がくさび形窓部以外の部位に配設されるとの思想やその構成に想到することはできない。
したがって，原判決が，控訴人が主張するように，構成要件Ｃについて，第１アーム側にくさび形空間部が形成されていればよく，その具体的構成は問わない（あらゆるくさび形の空間部の形成方法が包含される）との意義であるとすると，原出願との関係において新たな技術的事項を導入するものというべきであって，分割出願である本件特許発明の構成要件Ｃの解釈として取り得ないところであると判断したことは正当である。
出願過程における控訴人の主張について
ａ前記意見書（甲４の６）における控訴人の「くさび形窓部５が存在することによって，くさび形空間部が形成されているという技術が，図面（略）及び明細書に記載されていることが明白であると共に，「空間部」とは当然に「窓部」を包含した上位概念であります。“くさび形窓部５を設けず”とは奇異なる仮定であり，当然に，くさび形窓部を設けることによってくさび形空間部も形成されていると，当業者は理解致します。」との主張によれば，控訴人が「くさび形窓部５が存在することによって，くさび形空間部が形成されている」と認識し，「くさび形窓部」の存在を前提としての「くさび面」と「くさび形空間部」であって，それ以外の「くさび形窓部のくさび面８」，「くさび形空間部」は認識していないことは明らかである。
本件特許発明について特許査定がされたのは，くさび形窓部に限定された「くさび面８」と「くさび形空間」が認定されたからであり，くさび形窓部に限定されない「くさび面８」と「くさび形空間」が認定されたものではない。
ｂ控訴人は，本件特許の他にも，原出願から分割出願された，実施例のくさび形窓部を構成要件としない発明（甲２０ないし２３）が特許査定されている旨主張する。
しかし，いずれの発明も，くさび形窓部とくさび面の関係は，原出願明細書を超えるものではなく，各発明の明細書にも，くさび形窓部にくさび面が形成されるものであるとの記載はあっても，くさび形窓部以外の箇所にくさび面が形成されるとの記載やこれを示唆するような記載はない。
したがって，甲２０ないし２３に記載された発明について特許が認められたことは，くさび形窓部を構成要件としない発明が原出願からの分割出願として特許されたことを示すものではない。
イ被告製品の構成要件Ｃの充足性について
被告製品は，くさび形窓部が存在しない構成であり，本件特許発明のくさび形窓部との関係で空間部が形成される構成とは基本的技術思想が異なることは明らかである。
したがって，被告製品は，くさび形窓部における「くさび面」を有しないから，構成要件Ｃを充足しない。
〔控訴人の主張〕


原判決は，本件特許発明と被告製品の相違点は，本件特許発明は，くさび形の空間部を，第１アームのケース部自体に形成して構成しており，その結果，くさび形金具が第１アームから脱落するのを防止するためのカバー（橋絡壁をもって橋絡される左右側壁（３４）（３４））を必要とするのに対し，被告製品は，これを，連結壁Ａ２，Ａ２を付属させた中本体Ａと，中板Ｂ（保持板１ｃ）によって構成し，かつ同構成によってくさび形金具の脱落防止も達成している点にあるとした上で，本件特許発明が，くさび形空間部を第１アームに設けられたくさび形窓部に形成することに主眼を置いた説明をしているのに対し，被告製品は，その構成から解放され，中本体（受け部材）と中板をもってくさび作用をもたらすくさび形空間部を具体的に形成するという別の技術的構成を採用し，これによって，くさび形金具とくさび面の当接面積が増大する，あるいは，構造材である中本体がくさび形金具の動きを案内し，脱落防止のための部材も別途要しなくなるといった付加的な作用効果も生じているから，このような構成に想到することが，被告製品の製造当初において，当業者にとって容易であったとは認められないと判断した。このように，原判決は，均等第３要件（置換容易性）が非充足であると判断し，その理由として，被告製品について，①くさび面の当接面積が増大している点，②脱落防止部材が不要である点の２点を挙げ，これらが付加的な作用効果であると指摘した。
しかし，次のとおり，原判決の上記判断は誤りであり，被告製品は，均等第３要件を充足する。
アくさび面の当接面積の増大について
くさび形金具とくさび面の当接面積が増大する構成が，技術的観点から，具体的にいかなる作用効果があるのかについて何ら示されていない。仮に，くさび形金具とくさび面の当接面積が増大する構成が，当接面積の増大による補強を意味していると善解しても，当該補強は，技術的観点からは全く不要であり，不要な補強を技術的な作用効果と評価することはできない。
イ脱落防止部材が不要であることについて
脱落防止部材（構成Ｆ，Ｇ，Ｉ）については，被告製品の中本体Ａ（受け部材１ｂ）がこれに相当する部材であり，部品点数が減少していると評価することはできない。
脱落防止部材が不要であるというのは，原判決の事実誤認である。ウ以上のとおり，被告製品には，本件特許発明と比較した新たな作用効果は存在せず，本件特許発明を基に退歩的な設計変更をした製品にすぎない。すなわち，被告製品は，本件特許発明における「くさび形窓部」と「脱落防止カバー」の構成を，中本体（受け部材）と中板（保持板）に置き換えたものであるが，これら２つの部品は，２つのピンによって，第１アーム（箱型アーム）内に完全に固定されて一体化しており，全く動かない部材である。
つまり，被告製品では，実施例のくさび形窓部を形成すればシンプルに実現できる機能を，わざわざ複数の部材に分割し，それらをアーム内に固定して実現しているだけである。かかる行為は，退歩的な設計変更であって，技術的に無意味である。
そして，当業者にとって，特許発明ないしその実施品の構造を詳細に検討・観察した上で，特許発明における特定の構成について，単に当該構成を複数の部材に分割して置換する行為は，容易というほかないから，被告製品の製造時，当業者において，異なる部分に置き換えることは容易に想到することができたものである。
〔被控訴人の主張〕
アくさび面の当接面積の増大について
くさび面と浮動くさび部材の接触面積が大きければくさび効果（摩擦力による滑り止め効果）が大きいことは自明である。
本件特許発明では，２枚のくさび形窓部の板厚の長さの合計長さにおいて浮動くさび部材と接触する。これに対し，被告製品では中本体の内側に配設される受圧部の幅の長さにおいて浮動くさび部材と接触するから，くさび効果を発生させるための接触長さは，本件特許発明の２枚のくさび形窓部の板厚の合計長さよりも大きく，当接面積も大きくなる。座椅子用の角度調整金具には座る人の体重がかかるから，この荷重を支えるには，本件特許発明では，第１アーム側において浮動くさび部材から伝達される当該荷重に応じる第１アームの壁１７，１７の板厚を厚くしなければならないが，被告製品にあっては，浮動くさび部材と接触する中本体の連結板の受圧部の幅がギア部４，４に跨る幅であるので浮動くさび部材から伝達される荷重を幅広く受けて一点への負荷が小さいという技術効果があり，故障が少なくなるのである。
イ脱落防止部材が不要であることについて
本件特許発明の脱落防止カバーは，くさび形窓部から浮動くさび部材が左右方向に脱落することを防止する目的のものである。これに対し，被告製品の第１アームの壁１７，１７には貫通孔（くさび形窓部）が存在しないから，浮動くさび部材が第１アームの壁１７，１７の外方に脱落することはない。
したがって，脱落防止部材は不要であり，また，中本体自体は浮動くさび部材の外方への脱落防止機能を目的とするものではない。ウ控訴人は，被告製品がくさび形窓部を形成すればシンプルに実現できる機能をわざわざ複数の部材に分割し，それらをアーム内に固定して実現したものであり，かかる行為は退歩的な設計であって，技術的に全く無意味であると主張する。
しかし，被告製品の中本体は，本件特許発明の壁１７のくさび形窓部よりも人の体重を力強く受け止めるための技術効果をもつ部材である。すなわち，本件特許発明の壁１７のくさび形窓部は，浮動くさび部材から伝達される人の荷重を支えるために，板厚を厚くし，あるいは，焼き入れして強度を高める必要があるが，被告製品ではこのような必要がない。また，くさび形窓部を設けると浮動くさび部材の脱落防止が必要となるが，くさび形窓部を設けない被告製品では脱落防止部材は不要である。さらに，本件特許発明では，くさび形窓部がギア部の斜め上方に位置するから，ギア部から浮動くさび部材へと伝達される荷重により，浮動くさび部材に対してせん断力が作用するのに対し，被告製品では，ギア部の真上に中本体の受圧部が位置するので，浮動くさび部材に対して圧縮力が作用する。圧縮力の方が，せん断力よりも部品に求められる強度が低くすむため，被告製品は小型化が可能であり，本件特許発明よりも被告製品では故障が少ない。被告製品には，これらの技術効果があり，特許庁もその構成について進歩性を認めている（乙１２，１３）。
控訴人の主張は，被告製品の構成から発生する技術効果を理解しないものであり，失当である。


（本件特許が，特許無効審判により無効にされるべきものであるか否か）について
〔被控訴人の主張〕
ア分割要件違反による新規性又は進歩性の欠如
原出願明細書の記載（段落【００２１】，【００２２】）からは，くさび面８はくさび形窓部５を構成する一部位であり，空間部はくさび形窓部５を設けることにより形成される空間であると認められる。これに対し，原出願明細書には，くさび形窓部５を設けずに，くさび面８とギア部４との間に空間部を形成するという技術的思想は開示されておらず，また，空間部がくさび形であるという記載もない。すなわち，原出願明細書には，「空間部」及び「くさび面」を「くさび形窓部」によって形成する以外の構成について記載がなく，また，「空間部」がくさび形であるという構成についての記載もない。そして，本件特許発明の「くさび形窓部」を前提としない「くさび形の空間部」及び「くさび面（８）」（構成要件Ｃ）は，原出願明細書に記載されておらず，かつ，これらは，原出願明細書の記載から自明なものともいえないから，本件出願は，分割要件に違反してされたものである。
そうすると，本件特許の出願日は，原出願の出願日に遡及しないから，本件特許の出願日は平成２１年８月５日となるところ，原出願の公開特許公報（特開２００６－２３０７２０号公報。以下「原出願公開公報」という。甲５）が公知文献となる。
本件特許発明の「くさび形の空間部」との構成は，原出願明細書に記載された「くさび形窓部」によって形成される「空間部」を一例として含み，これを上位概念化したものであるから，本件特許発明は，その出願前に日本国内において頒布された刊行物である原出願公開公報に記載された発明と同一である（特許法２９条１項３号）。
よって，本件特許発明は新規性を欠くものとして，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
仮に，原出願公開公報に記載された発明と同一でないとしても，本件特許発明は，原出願公開公報に記載された発明に基づいて容易に想到することができたものである（特許法２９条２項）。
よって，本件特許発明は進歩性を欠くものとして，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである。
イ特許法３６条６項違反
本件明細書には，くさび形窓部によって形成されたくさび面以外の「くさび面」についての記載がないから，本件出願は，特許法３６条６項１号に違反してされたものであり，本件特許は特許無効審判において無効にされるべきものである。
本件明細書の記載からは，くさび形窓部によって形成されたくさび面以外の「くさび面」がいかなるものであるか明確でないから，本件出願は，特許法３６条６項２号に違反してされたものであり，本件特許は特許無効審判において無効にされるべきものである。
ウ控訴人の主張について
控訴人は，原出願明細書には，くさび形の空間部を形成し，当該空間に浮動くさび部材を配設することによって，くさび作用を発揮させるという技術的事項が記載されている旨主張する。
しかし，原出願明細書には「くさび形の空間部」との記載は存しない。「空間部」との記載は見られるものの（段落【００２２】），当該空間部はくさび形窓部の存在を前提としており，くさび形窓部のくさび面とギア部の外周歯面との間に生ずる空間部を指すにすぎず，それ以外の状態での空間部に関する記載は一切なく，上記「空間部」がくさび形であることの記載も一切ない。
控訴人は，原出願明細書に接した当業者であれば，空間部の技術的事項が記載されている以上，実施例以外の態様であってもくさび形の空間部を形成して浮動くさび部材を配設すれば，くさび作用を発揮することが可能と当然に理解する旨主張する。
しかし，当業者が原出願明細書の記載を参酌した場合，くさび作用を発揮させるためには，ある特定の面又は点が，他の面又は点と当接して摩擦を生じさせなければならないことを理解し，空間に浮動くさび部材を配設するだけでくさび作用を発揮させることはできないと理解する。そして，原出願明細書には，「くさび形窓部」にくさび面を形成する技術思想のみが開示されており，その他の構成によってくさび面を形成する技術思想は何ら記載されておらず，かつ「くさび形の空間部」なる文言並びに概念の記載は一切存在しないのであるから，当業者において，「くさび形窓部」にくさび面を設ける技術思想を理解することはできても，「くさび形窓部」を設けずにくさび面を構成する技術思想は自明ではなく，これに想到することは不可能である。
〔控訴人の主張〕
ア分割要件違反による新規性又は進歩性の欠如   に
ついて
本件特許発明と原出願の特許請求の範囲に記載された発明との関係本件特許発明は，「上記第１軸心（Ｃ1）を中心側とした場合に上記ギア部（４）の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面（８）を，上記第１アーム（１）側に於て形成し」（構成要件Ｃ），「該くさび形の空間部内に…浮動くさび部材（６）」を備えること（構成要件Ｄ）を構成要件とする。すなわち，本件特許発明は，上記請求項の記載から明らかなように，ギア部の外周歯面の外方側位置にくさび形の空間部を形成して，当該空間部に浮動くさび部材を配設するという，「くさび形の空間部」の観点から把握した発明である。
これに対し，原出願の特許請求の範囲に記載された発明（甲１１）は，「くさび形窓部」を構成要件とし，原出願明細書に記載された実施例の具体的態様と同内容のもので，「くさび形窓部」の観点から把握した発明である。
このように，原出願の特許請求の範囲に記載された発明が，「くさび形窓部」という製品化段階の具体的形態の観点から把握しているのに対し，本件特許発明は，実施例の具体的態様から離れて，「くさび形の空間部」の観点から把握したものであって，両者は，同一の解決原理を全く別次元から把握したものである。
その結果として，本件特許発明の「くさび面」は，くさび形窓部の一部位に形成される態様に限定されないこととなり，この点からみると，上位概念化されたものとも評価し得るにすぎない。


本件出願の分割出願としての適法性に関しては，「くさび形窓部」という観点ではなく，「くさび形の空間部」という観点から発明を把握することが，原出願明細書との関係で新たな技術的事項の導入にあたるかが検討されなければならない。
原出願明細書の記載
原出願明細書には，発明が解決しようとする課題（段落【０００４】）は，角度の切り換え段数を多くできない点と構成部品が大きいため金具全体が大きくなってしまう点であると記載されている。また，発明の効果（段落【００１１】）は，発明に係る角度調整金具は，第１アームと第２アームとが展開方向へ揺動しようとする際，浮動くさび部材の外方側の当接面がくさび形窓部のくさび面に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材により，ギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用するため，第１アームと第２アームの双方は展開方向へ揺動することが決してないこと，ギア部の引っ掛かりのみにて揺動を抑止するのではなく，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力とギア部との噛合と上記圧迫力とにより揺動を抑止するため，ギア部の歯が小さくても，大きな荷重を受け持つことができ，ギア部の歯を小さくすることで，ギア部の歯数を増やし，角度の切り換え段数を多くすることが可能となることが記載されている。
そして，発明を実施するための最良の形態として，段落【００２２】には，「つまり，外方側のくさび面８とギア部４の外周歯面との間において空間部が形成され，その空間部に後述する浮動くさび部材６が配設される。」と記載されており，「くさび形の空間部」については，「くさび面８とギア部４の外周歯面との間において」形成されるものであって，「浮動くさび部材６が配設される」ことが明確に説明されており，発明の作用効果として，原出願明細書を通じて，浮動くさび部材がくさび形の空間部内でくさび作用を発揮して，角度調整金具の機能を発揮することが説明されている（段落【００３４】，図１２，図１３）。
原出願明細書に記載された技術的事項
以上の記載によれば，原出願明細書には，浮動くさび部材を配設することによってくさび作用を発揮させる「くさび形の空間部」を形成する，という技術的事項（空間部の技術的事項）が明確に記載されているといえる。
原出願明細書に記載された上記技術的事項は，くさび形の空間部の中に浮動くさび部材を配設し，くさび作用を奏させることによって，角度調整金具の機能を発揮することを主眼としているのであって，くさび形窓部はその具体化手段（製品化手段）にすぎない。原出願明細書に接した当業者であれば，上記のとおり，空間部の技術的事項が記載されている以上，実施例以外の態様であっても，くさび形の空間部を形成して浮動くさび部材を配設すれば，明細書等で説明されているくさび作用を発揮することが可能であると理解するのは当然である。
本件出願は新たな技術的事項を導入するものではないこと原出願明細書における従来技術の構成（段落【０００２】，【０００３】，甲１２），作用効果の記載（段落【００１１】）から，記載された発明の特徴的構成は，くさび形の空間部の中に浮動くさび部材を配設し，くさび作用を奏させることによって，角度調整金具の機能を発揮するという点にあると解するのが妥当であり，くさび形窓部を形成すること自体は特徴的構成ではないから，本件出願において，「くさび形窓部」の観点ではなく，「くさび形の空間部」という別次元の観点から発明を把握したことは，発明の特徴的構成を変更したものではないし，くさび作用の効果についても何ら変化はない。
以上のとおり，本件出願は，原出願明細書に開示された発明を新たな出願とするものであって，発明の特徴的構成を変更するものでも，その作用効果について変化をもたらすものでもなく，第三者に不測の不利益を与えるものではない。
したがって，本件出願は，新たな技術的事項を導入するものではなく，分割出願として適法である。
イ特許法３６条６項違反   について
特許法３６条６項１号について
原出願明細書の発明の詳細な説明には本件特許発明が記載されている。そして，これと記載内容を共通にする本件明細書における発明の詳細な説明にも，当然に本件特許発明が記載されている（段落【０００６】）。よって，本件出願が特許法３６条６項１号に違反してされたものである旨の被控訴人の主張は失当である。
特許法３６条６項２号について
本件特許発明は，構成要件Ｃとして，「上記第１軸心（Ｃ1）を中心側とした場合に上記ギア部（４）の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面（８）を，上記第１アーム（１）側に於て形成し，」と特定しており，明確である。よって，本件出願が特許法３６条６項２号に違反してされたものである旨の被控訴人の主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件出願は分割要件に違反するものであるから，本件特許に係る出願日は原出願の時まで遡及せず，本件特許発明は，その出願前に頒布された刊行物である原出願公開公報に記載された発明と同一であり，本件特許は特許法１２３条１項２号，２９条１項３号に基づき，特許無効審判により無効にされるべきものであると認められるから，控訴人は，被控訴人に対し，本件特許権についての専用実施権を行使することができず（同法１０４条の３第１項），控訴人の本訴請求はいずれも理由がないと判断する。
その理由は以下のとおりである。
２－１（分割要件違反による新規性又は進歩性の欠如）について被控訴人は，本件特許発明の「くさび形窓部」を前提としない「くさび形の空間部」及び「くさび面（８）」（構成要件Ｃ）は，原出願明細書に記載されておらず，かつ，これらの記載から自明なものでもないから，本件出願は，分割要件に違反してされたものであり，本件特許の出願日は原出願の出願日に遡及しないから，本件特許発明は，原出願公開公報（甲５）に記載された発明と同一であり新規性を欠くか（特許法２９条１項３号），又は原出願公開公報に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものである（同条２項）から進歩性を欠くものであり，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものである旨主張する。


これに対し，控訴人は，原出願明細書には，浮動くさび部材を配設することによってくさび作用を発揮させる「くさび形の空間部」を形成する，という技術的事項が記載されており，原出願明細書に接した当業者であれば，「くさび形窓部」に「くさび面」を形成する実施例以外の態様であっても，くさび形の空間部を形成して浮動くさび部材を配設すれば，明細書等で説明されているくさび作用を発揮することが可能であると当然に理解するから，本件出願は分割要件に違反してされたものではない旨主張する。そこで，本件出願の分割出願としての適法性について，以下検討する。
原出願明細書等の記載（甲１１）
ア特許請求の範囲
「【請求項１】
ケース部（３）を備える第１アーム（１）と，該ケース部（３）にて該第１アーム（１）と第１軸心（Ｃ1）廻りに揺動可能に枢結されると共に相互に平行な２枚のギア板部（45)(45）から成るギア部（４）を備える第２アーム（２）と，該第１アーム（１）の該ケース部（３）に形成されるくさび形窓部（５）と，該くさび形窓部（５）内にて移動可能に配設されかつ一面側が上記ギア部（４）に噛合可能な歯面（７）とされ他面側が上記くさび形窓部（５）の外方側のくさび面（８）に当接する当接面（９）とされて該歯面（７）が該ギア部（４）に噛合しかつ該当接面（９）が該くさび面（８）に当接し上記第２アーム（２）が上記第１アーム（１）に対して展開方向へ揺動するのを抑制する浮動くさび部材（６）と，を具備することを特徴とする角度調整金具。」
「【請求項５】
上記ケース部（３）を左右外側から包囲するように配設され，上記浮動くさび部材（６）が上記くさび形窓部（５）から脱落するのを防止する脱落防止カバー（33）を，具備する請求項１，２，３又は４記載の角度調整金具。」
「【請求項７】
上記第２アーム（２）は，上記第１アーム（１）に対して所定折り畳み角度を越えて揺動すると上記浮動くさび部材（６）を折り畳み方向に押圧する押し返し突部（10）を有し，上記くさび形窓部（５）は，該押し返し突部（10）にて押し返された該浮動くさび部材（６）を収容して上記歯面（７）と上記ギア部（４）との噛合状態を解除させる退避空間部（11）を有し，さらに，上記第２アーム（２）は，上記第１アーム（１）に対して展開揺動させると該退避空間部（11）に収容された該浮動くさび部材（６）を押し出して該歯面（７）と該ギア部（４）とを噛合状態とさせる押し出し突部（12）を有する請求項１，２，３，４，５又は６記載の角度調整金具。」
「【請求項８】
上記ギア部（４）は，上記第１軸心（Ｃ1）を中心として形成され，上記くさび形窓部（５）の上記くさび面（８）は，該第１軸心（Ｃ1）と偏心する第２軸心（Ｃ2）を中心とした円弧形状に形成されている請求項１，２，３，４，５，６又は７記載の角度調整金具。」
イ原出願明細書の記載
原出願明細書（甲１１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙の図面目録を参照。）。
技術分野
「本発明は，一方側の部材と他方側の部材との成す角度を任意に設定できる関節部材となる角度調整金具に関するものである。」（段落【０００１】）
背景技術
「例えば，図１の斜視図に示すような背部15と座部   16とを有する座いすは，背部15の傾斜角度を調整できるよう背部   15と座部16   との間に角度調整機能を有する金具───角度調整金具Ａ───を備えている。従来のこの金具は，一方側（座部16側）と連結させた第１アームのケース部内に，他方側（背部15側）の第２アームが有するギアと，爪片とを枢支させ，この爪片のギアへの噛合により第１アームに対する第２アームの展開方向（背部15の倒れ方向）への揺動を抑止するよう構成されている（例えば，特許文献１（判決注・実公昭５９－２０１１８号公報）参照）。」（段落【０００２】）
「第１アームと第２アームとの間に作用する力（揺動を抑止するために必要な力）は，人間の体重を支えることとなり，非常に大きいため，従来の金具は，爪片，ギアの歯が大きくなり，そのため，ギアの歯ピッチも荒くなる。つまり，必要強度の関係で，爪片，ギアを小さくすることができなかった。
従って，爪片，ギアを収納するケース部が大きくなり，また，ギアの歯数は少なく（ピッチが大きく）角度切り換えの段数が少なく，微調整ができないというものであった。」（段落【０００３】）
発明が解決しようとする課題
「解決しようとする課題は，角度の切り換え段数を多くできない点である。また，構成部品が大きいため金具全体が大きくなってしまう点である。」（段落【０００４】）
課題を解決するための手段
「本発明に係る角度調整金具は，ケース部を備える第１アームと，該ケース部にて該第１アームと第１軸心廻りに揺動可能に枢結されると共に相互に平行な２枚のギア板部から成るギア部を備える第２アームと，該第１アームの該ケース部に形成されるくさび形窓部と，該くさび形窓部内にて移動可能に配設されかつ一面側が上記ギア部に噛合可能な歯面とされ他面側が上記くさび形窓部の外方側のくさび面に当接する当接面とされて該歯面が該ギア部に噛合しかつ該当接面が該くさび面に当接し上記第２アームが上記第１アームに対して展開方向へ揺動するのを抑制する浮動くさび部材と，を具備するものである。」（段落【０００５】）「また，上記ケース部を左右外側から包囲するように配設され，上記浮動くさび部材が上記くさび形窓部から脱落するのを防止する脱落防止カバーを，具備する。」（段落【０００７】）


「また，上記第２アームは，上記第１アームに対して所定折り畳み角度を越えて揺動すると上記浮動くさび部材を折り畳み方向に押圧する押し返し突部を有し，上記くさび形窓部は，該押し返し突部にて押し返された該浮動くさび部材を収容して上記歯面と上記ギア部との噛合状態を解除させる退避空間部を有し，さらに，上記第２アームは，上記第１アームに対して展開揺動させると該退避空間部に収容された該浮動くさび部材を押し出して該歯面と該ギア部とを噛合状態とさせる押し出し突部を有するものである。」（段落【０００９】）
「また，上記ギア部は，上記第１軸心を中心として形成され，上記くさび形窓部の上記くさび面は，該第１軸心と偏心する第２軸心を中心とした円弧形状に形成されている。」（段落【００１０】）
発明の効果
「本発明の角度調整金具は，第１アームと第２アームとが展開方向へ揺動しようとする際，浮動くさび部材の外方側の当接面がくさび形窓部のくさび面に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材により，ギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用するため，第１アームと第２アームの双方は展開方向へ揺動することが決してない。また，ギア部の引っ掛かりのみにて揺動を抑止するのではなく，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力とギア部との噛合と上記圧迫力とにより揺動を抑止するため，ギア部の歯が小さくても，大きな荷重を受け持つことができる。また，ギア部の歯を小さくすることで，ギア部の歯数を増やすことができ，角度の切り換え段数を多くすることが可能となる。従って，折り畳み角度の微調整が可能となる。」（段落【００１１】）
「また，ケース部は，脱落防止カバーによって左右外側から包囲されるので，浮動くさび部材がくさび形窓部から脱落するのを，確実に防止でき，浮動くさび部材の誤動作や，故障の発生を防ぐことができる。」
（段落【００１３】）
発明を実施するための最良の形態
「第１アーム１は，一対の対面する壁部17，17を有するケース部３と，ケース部３から延伸する第１取付部18と，を有し，第１取付部   18は，図１では差し込み固定ができるよう円筒形状とされている。また，第２アーム２は，相互に平行な２枚のギア板部45，45から成り上記ケース部３の内部に収容状態とされるギア部４と，ギア部４から延伸する第２取付部19と，を有し，第２取付部   19は，図１では差し込み固定ができるよう円筒形状とされている。」（段落【００１６】）「また，図２と図３に示したように，第１アーム１のケース部３が有する壁部17，17夫々の中央部に，貫通孔   21，21が設けられている。そして，第１アーム１と第２アーム２は，軸部材20により枢結される。即ち，第２アーム２のギア部４を，第１アーム１の壁部17，17に挟んだ状態として，軸部材20を，第１アーム１の貫通孔   21，21・第２アーム２の貫通孔22，22に挿通させてかしめ加工することで，第２アーム２が，第１アーム１に対し第１軸心Ｃ1廻りに揺動可能となる。」（段落【００２０】）
「さらに，図３，図４及び図５に示したように，角度調整金具Ａは，第１アーム１のケース部３に形成されるくさび形窓部５を備えている。くさび形窓部５は，ケース部３の壁部17，17に夫々同一形状で形成されており，ケース部３を貫通状としている。
くさび形窓部５は，第１軸心Ｃ1側に向かって凹となるよう弧状に形成された貫通孔であり，第１軸心Ｃ1を中心側とした場合のこの貫通孔の外方側の面にはギア部４より外方側位置となる円弧状のくさび面８が形成され，内方側位置の面には第１軸心Ｃ1を中心としギア部４よりも小径の円弧面23が形成されている。従って，ギア部４の歯は，くさび形窓部５から見える状態となる。」（段落【００２１】）「くさび面８は，第１軸心Ｃ1と偏心する第２軸心Ｃ2を中心とした円弧形状に形成されており，図４に示すように，第１アーム１を左手側とし第２アーム２を右手側とした場合に，くさび形窓部５は時計廻り方向に縮小する───くさび面８がギア部４に接近していく───くさび形の孔となる。
つまり，外方側のくさび面８とギア部４の外周歯面との間において空間部が形成され，その空間部に後述する浮動くさび部材６が配設される。」（段落【００２２】）
「さらに，角度調整金具Ａは浮動くさび部材６を備えており，この部材６は，くさび形窓部５内にて移動可能に配設され，かつ，一面側（内方側の面）がギア部４に噛合可能な歯面７とされ，他面側（外方側の面）がくさび形窓部５の外方側のくさび面８に当接する当接面９とされている。
当接面９は，くさび形窓部５のくさび面８の曲率半径と（略）同一とされている。歯面７はギア部４のピッチ円の曲率半径と同一となる面に複数の歯が形成されており，これら歯が同時に全てギア部４と噛み合うようされている。」（段落【００２３】）
「くさび形窓部５は，第２アーム２にて下方に押し返された浮動くさび部材６を収容して歯面７とギア部４との噛合状態を解除させる退避空間部11を，有する。
かつ，第２アーム２は，浮動くさび部材６を折り畳み方向に押圧する押し返し突部10を，ギア部４の一端側（上部側）に有し，かつ，くさび形窓部５の退避空間部11に収容された浮動くさび部材６を押し出す押し出し突部12を，ギア部４の他端側（下部側）に，有する。」（段落【００２４】）
「また，浮動くさび部材６の幅寸法はケース部３の幅寸法と略同一とされている。つまり，浮動くさび部材６の当接面９の両側縁部の面がくさび形窓部５（壁部17，17）のくさび面８に当接可能となる。」（段落【００２５】）


「また，第１アーム１のケース部３は，浮動くさび部材６を第２アーム２のギア部４へ押し付ける方向に弾発付勢する弾発部材13を，有している。弾発部材13は，鋼線材をＵ字状に折り返して形成したバネ部材であり，両端部が壁部17，17間のケース部３に固定され中央部が浮動くさび部材６の当接面９の中央領域に当接する。そして，浮動くさび部材６をギア部４へ弾発付勢している（図５参照）。」（段落【００２６】）「次に，図２，図３，図６及び図15に示したように，角度調整金具Ａは，浮動くさび部材６がくさび形窓部５から脱落するのを防止する脱落防止カバー33を，具備する。この脱落防止カバー33は，ケース部３を左右外側から包囲するように配設されるものであり，正面視に於て，上方開口状横倒略コの字状の薄板体である。」（段落【００２７】）「さらに，各側壁34は，ケース部３のくさび形窓部５に対応する位置に，ケース部３の壁部17の外面との間に僅かな隙間を形成する離間面部34ａが，小段差部をもって形成される。この離間面部34ａにより，浮動くさび部材６の左右端面と，左右側壁34，34との間の摩擦力が低く，浮動くさび部材６はくさび形窓部５内をスムースに移動可能となる。また，各側壁34は，上記貫通孔   21，22に対応する位置に，軸部材20を通すための孔部37が，設けられている。」（段落【００２８】）「次に，折り畳み・展開揺動動作する第１アーム１と第２アーム２の角度調整機能について説明する。
図７～図11は，その動作を説明する角度調整金具Ａの正面図であり，説明のためにケース部３の一方側（手前側）の壁部17を途中から無くした（省略した）図としている。
また，図12と図   13は，ギア部４とくさび形窓部５内の浮動くさび部材６の動作を説明する要部正面図である。」（段落【００３０】）「第１アーム１と第２アーム２とは，相互が離れた最大展開状態（図７）───第１アーム１と第２アーム２とが直線状（１８０°の位相）となる状態───から徐々に第２アーム２が第１軸心Ｃ1廻りに揺動し，第１アーム１との間で任意の折り畳み角度で折り畳み状（傾斜状）となり（図８），相互が略直角となる所定の最大折り畳み状態となる（図９）。」
（段落【００３１】）
「図12と図   13と共に説明すると，図12（ａ）は図７の状態に対応し，浮動くさび部材６はギア部４に噛み合うと共にくさび面８に当接し，第２アーム２は図７において時計廻りにこれ以上揺動しない（ロックがかかる）。
この状態から図８に示すように第２アーム２を起立させる方向へ揺動させると，図12（ｂ）に示すように，弾発部材13（図５参照）にてギア部４へ弾発付勢され噛合する浮動くさび部材６の当接面９は，窓部５のくさび面８から離れて，くさび面８との間にわずかな隙間ｄが生じる。そして，第２アーム２の起立動作により図12（ｃ）に示すように，浮動くさび部材６の誘導勾配面（段付き面）27がくさび形窓部５の当り用段付部28と当接状となって，隙間ｄにより浮動くさび部材６の歯面７がギア部４から離れることができ，浮動くさび部材６の歯面７がギア部４をカチカチと音をたて乗り越えることができる。」（段落【００３２】）「この浮動くさび部材６の誘導勾配面27は，浮動くさび部材６の歯面７の後縁部に形成され，くさび形窓部５の段付部28は，くさび形窓部５の内方側の円弧面23に上記勾配面   27と当接可能となるよう形成されている。」（段落【００３３】）
「したがって，浮動くさび部材６は，歯面７がギア部４に噛合し，かつ，当接面９がくさび面８に当接し，ギア部４とくさび面８との間に挟まれる浮動くさび部材６のくさび作用により，第２アーム２が第１アーム１に対して展開方向へ揺動するのを抑制している。
つまり，任意の折り畳み角度（傾斜角度）に第１アーム１と第２アーム２とを維持させることができる。」（段落【００３４】）「そして，図13（ｄ）に示すように，第２アーム２は，第１アーム１に対して所定折り畳み角度を越えて最大折り畳み状態（図９）まで揺動すると，押し返し突部10が浮動くさび部材６を折り畳み方向に押圧する。つまり，ギア部４（歯形成部）の一端部側に押し返し突部10が形成されており，この状態で，押し返し突部10が浮動くさび部材６の歯面７の前縁部に当接する。」（段落【００３５】）
「そして，図10と図   13（ｅ）に示すように，第２アーム２を最大折り畳み状態からさらに折り畳み方向へ揺動させると，押し返し突部10にて押し返された浮動くさび部材６（誘導勾配面27）が，上記段付部28を乗り越え，くさび形窓部５が有する退避空間部11に収容され，浮動くさび部材６の歯面７とギア部４との噛合状態を解除させる。つまり，退避空間部11に収容された浮動くさび部材６はギア部４から離れた状態にある。」（段落【００３６】）
「従って，第２アーム２は，第１アーム１に対してフリー（揺動自在）となり図11のように，展開方向へ揺動自在となり，図７の最大展開状態へと戻すことができる。
そして，第２アーム２は，第１アーム１に対して所定角度（１８０°）の最大展開状態まで展開揺動させると，図13（ｆ）に示すように，退避空間部11に収容された浮動くさび部材６を押し出して歯面７とギア部４とを噛合状態とさせる押し出し突部12を有する。」（段落【００３７】）「押し出し突部12は，ギア部４の（押し返し突部   10が形成された一端部側と反対側の）他端部側に形成されており，最大展開状態を得ると，突部12が浮動くさび部材６の誘導勾配面   27を押圧して，浮動くさび部材６を退避空間部11から押出し，図   12（ａ）の状態へと戻すことができる。」（段落【００３８】）


「つまり，くさび形窓部５内における浮動くさび部材６の動作は，最大展開状態から最大折り畳み状態までは，浮動くさび部材６は，ギア部４とくさび面８とに挟まれてくさび作用により，くさび面８側の第１アーム１とギア部４側の第２アーム２とを任意の折り畳み角度（傾斜角度）に調整可能でその角度を維持させることができ，最大折り畳み状態を越えると，浮動くさび部材６は押し返し突部10により押圧されてくさび形窓部５の退避空間部11内に収容され，第１アーム１と第２アーム２とは揺動自由状態となる。
そして，最大展開状態に戻されると，浮動くさび部材６は押し出し突部12により押圧されて退避空間部   11から押し出され，ギア部４と再び噛合状態となる。」（段落【００３９】）
「以上のように，本発明に係る角度調整金具は，ケース部３を備える第１アーム１と，ケース部３にて第１アーム１と第１軸心Ｃ1廻りに揺動可能に枢結されると共に相互に平行な２枚のギア板部45，45から成るギア部４を備える第２アーム２と，第１アーム１のケース部３に形成されるくさび形窓部５と，くさび形窓部５内にて移動可能に配設されかつ一面側がギア部４に噛合可能な歯面７とされ他面側がくさび形窓部５の外方側のくさび面８に当接する当接面９とされて歯面７がギア部４に噛合しかつ当接面９がくさび面８に当接し第２アーム２が第１アーム１に対して展開方向へ揺動するのを抑制する浮動くさび部材６と，を具備するので，第１アーム１と第２アーム２とが展開方向へ揺動しようとする際，浮動くさび部材６の外方側の当接面９がくさび形窓部５のくさび面８に当接し，かつ，第２アーム２のギア部４に噛合する浮動くさび部材６によりギア部４の中心に向かう圧迫力として作用するため，第１アーム１と第２アーム２の双方は展開方向へ揺動することが決してない。」
（段落【００４１】）
「また，ギア部４の引っ掛かりのみにて揺動を抑止するのではなく，浮動くさび部材６におけるくさび面８との当接力と，ギア部４との噛合と，上記圧迫力と，により揺動を抑止するため，ギア部４の歯（モジュール）は小さくても，大きな荷重を受け持つことができ，十分な強度を有するものとできる。また，ギア部４の歯を小さくすることで，ギア部４の歯数を増やすことができ，角度の切り換え段数を多くすることが可能となる。従って，折り畳み角度のピッチが小さくなって微調整が行なえる。つまり，座いすやソファーに適用した場合，快適な傾斜角度の背部15が得られる。
しかも，ギア部４が，相互に平行な２枚のギア板部45，45から成るので，浮動くさび部材６は，左右にがたつくことなく安定してギア部４に噛合して，スムースにくさび形窓部５内を移動し，誤作動が起こる虞れがない。
さらに，ケース部３を小さく構成させることができ金具全体の小型化が図れ，座いすやソファーに使用し，カバー内に金具Ａを配設した場合に，カバーが破れるおそれがない。」（段落【００４２】）「また，ケース部３を左右外側から包囲するように配設され，浮動くさび部材６がくさび形窓部５から脱落するのを防止する脱落防止カバー33を，具備するので，使用に際し，浮動くさび部材６がくさび形窓部５から脱落するのが確実に防がれ，浮動くさび部材６の誤動作や，故障の発生を防ぐことができる。」（段落【００４６】）
「また，第２アーム２は，第１アーム１に対して所定折り畳み角度を越えて揺動すると浮動くさび部材６を折り畳み方向に押圧する押し返し突部10を有し，くさび形窓部５は，押し返し突部   10にて押し返された浮動くさび部材６を収容して歯面７とギア部４との噛合状態を解除させる退避空間部11を有し，さらに，第２アーム２は，第１アーム１に対して展開揺動させると退避空間部11に収容された浮動くさび部材６を押し出して歯面７とギア部４とを噛合状態とさせる押し出し突部12を有するので，浮動くさび部材６のくさび形窓部５内における移動により，ギア部４との噛合を解除させたり，再び噛合可能状態とさせることができ，第２アーム２と第１アーム１との角度調整動作が極めて簡単である。」（段落【００４８】）
「また，ギア部４は，第１軸心Ｃ1を中心として形成され，くさび形窓部５のくさび面８は，第１軸心Ｃ1と偏心する第２軸心Ｃ2を中心とした円弧形状に形成されているので，効果的なくさび作用を発揮させ，また，浮動くさび部材６の移動，ギア部４との噛合・噛合解除動作がスムーズとなる。」（段落【００４９】）
ウ原出願明細書により開示されている事項
前記ア及びイの記載によれば，原出願明細書には以下の事項が開示されているものと認められる。
「本発明」は，一方側の部材と他方側の部材との成す角度を任意に設定できる関節部材となる角度調整金具に関する。
従来の角度調整金具は，一方側と連結させた第１アームのケース部内に，他方側の第２アームが有するギアと爪片とを枢支させ，この爪片のギアへの噛合により，第１アームに対する第２アームの展開方向への揺動を抑止するよう構成されていた。
このような従来の角度調整金具では，第１アームと第２アームとの間に作用する力が非常に大きいため，必要強度との関係で，爪片及びギアを小さくすることができないことから，ギアの歯数が少なく，角度の切り換え段数を多くすることができない，構成部品が大きいため金具全体が大きくなってしまうという問題点があった。
「本発明」は，
て，角度調整金具において，ケース部を備える第１アームと，該ケース部にて該第１アームと第１軸心廻りに揺動可能に枢結されると共に相互に平行な２枚のギア板部から成るギア部を備える第２アームと，該第１アームの該ケース部に形成されるくさび形窓部と，該くさび形窓部内にて移動可能に配設されかつ一面側が上記ギア部に噛合可能な歯面とされ他面側が上記くさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接する当接面とされて該歯面が該ギア部に噛合しかつ該当接面が該くさび面に当接し上記第２アームが上記第１アームに対して展開方向へ揺動するのを抑制する浮動くさび部材と，を具備するという構成を採用した。
また，「本発明」は，第１アームのケース部を左右外側から包囲するように配設され，浮動くさび部材が該ケース部に形成されるくさび形窓部から脱落するのを防止する脱落防止カバーを，具備するという構成を採用した。
「本発明」によれば，第１アー


ムと第２アームとが展開方向へ揺動しようとする際，浮動くさび部材の外方側の当接面がくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材により，ギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用するため，第１アームと第２アームの双方は展開方向へ揺動することがなく，ギア部の引っ掛かりのみで揺動を抑止するのではなく，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力とギア部との噛合と上記圧迫力とにより揺動を抑止し，ギア部の歯が小さくても，大きな荷重を受け持つことができるため，ギア部の歯を小さくすることで，ギア部の歯数を増やすことができ，角度の切り換え段数を多くすることが可能となり，折り畳み角度の微調整が可能となるという効果を奏する。
また，第１アームのケース部は，脱落防止カバーによって左右外側から包囲されるので，浮動くさび部材が該ケース部に形成されるくさび形窓部から脱落するのを，確実に防止でき，浮動くさび部材の誤動作や，故障の発生を防ぐことができるという効果を奏する。
エ原出願明細書に開示されている技術的思想について原出願明細書における上記ウの開示事項によれば，原出願明細書には，一面側が第２アームのギア部に噛合可能な歯面とされ他面側が当接面とされた浮動くさび部材の当接面を第１アームのケース部に形成されるくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接させ，かつ，浮動くさび部材の歯面をギア部に噛合させるという構成を採用することにより，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力，浮動くさび部材とギア部との噛合及びこれらにより作用するギア部の中心に向かう圧迫力を利用して，第１アームに対する第２アームの展開方向への揺動を抑止するという技術思想が開示されているものと認められる。
本件明細書の記載事項等（甲１の２）
ア特許請求の範囲の記載
本件特許発明の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，「第１軸心（Ｃ1）を中心として相互揺動可能に枢結された第１アーム（１）
と第２アーム（２）とを備えた角度調整金具に於て，
上記第２アーム（２）は，上記第１軸心（Ｃ1）を中心とした円弧線に沿って形成されたギア部（４）を備え，かつ，該ギア部（４）は一枚の板体（40）を所定間隔をもって平行となるように折曲加工して成る２枚のギア板部
（45)(45）をもって構成され，
さらに，上記第１軸心（Ｃ1）を中心側とした場合に上記ギア部（４）の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面（８）を，上記第１アーム（１）側に於て形成し，しかも，該くさび形の空間部内に移動可能であって，かつ，一面側が上記ギア部（４）の外周歯面に噛合可能な歯面（７）とされ，他面側が上記くさび面（８）に当接する当接面（９）とされた浮動くさび部材（６）を，
備え，
上記浮動くさび部材（６）の上記当接面（９）が上記くさび面（８）に当接し，かつ，上記歯面（７）が上記ギア部（４）に噛合し，上記ギア部（４）とくさび面（８）との間に挟まれた浮動くさび部材（６）のくさび作用により，上記第２アーム（２）が上記第１アーム（１）に対して展開
方向へ揺動するのを抑制するように構成し，
さらに，上記浮動くさび部材（６）の左右端面が対応して該浮動くさび部材（６）の左右方向への脱落を防止するための左右側壁（34)(34）を，上記第１アーム（１）側に備え，かつ，上記左右側壁(34)(34)が橋絡壁をもって橋絡されて横倒略コの字状として，上記左右側壁(34)(34)と橋
絡壁は薄板体から一体ものに形成され，
上記２枚のギア板部(45)(45)を有する上記ギア部（４）に上記浮動くさび部材（６）は，左右幅方向の２箇所で，噛合し，かつ，上記浮動くさび部材（６）の左右方向への移動による脱落を，上記左右側壁(34)(34)を上記浮動くさび部材（６）の左右端面に対応させて防止するように構成したことを特徴とする角度調整金具。」
というものである。
イ本件明細書の「発明の詳細な説明」の記載
本件明細書中の「背景技術」，「発明が解決しようとする課題」に関する記載は，原出願の当初明細書等におけるのと同旨である。本件明細書では，上記課題を解決するための手段として，角度調整金具において，第２アームが備えるギア部，第１アーム側において形成された第１軸心を中心側とした場合にギア部の外周歯面より外方側位置に上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面，上記くさび形の空間部内に移動可能に配設された，一面側が上記ギア部の外周歯面に噛合可能な歯面とされ，他面側が上記くさび面に当接する当接面とされた浮動くさび部材等を備える，特許請求の範囲請求項１に記載した構成を採用したことが記載されている（段落【０００６】）。
さらに，本件明細書では，上記構成を採用したことにより，第１アームと第２アームとが展開方向へ揺動しようとする際，浮動くさび部材の外方側の当接面が「第１アーム側のくさび面」に当接し，かつ，第２アームのギア部に噛合する浮動くさび部材により，ギア部の中心に向かう圧迫力として力が作用するため，第１アームと第２アームの双方は展開方向へ揺動することがなく，ギア部の引っ掛かりのみで揺動を抑止するのではなく，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力とギア部との噛合と上記圧迫力とにより揺動を抑止するため，ギア部の歯が小さくても，大きな荷重を受け持つことができるため，ギア部の歯を小さくすることで，ギア部の歯数を増やすことができ，角度の切り換え段数を多くすることが可能となり，折り畳み角度の微調整が可能となるという効果を奏すること（段落【０００７】）及び左右側壁３４，３４によって，浮動くさび部材がその左右方向へ脱落するのを，確実に防止でき，浮動くさび部材の誤動作や，故障の発生を防ぐことができるという効果を奏すること（段落【０００９】）が記載されている。


本件明細書には，「発明を実施するための形態」として，原出願明細書に記載された実施例と同じ実施形態である，第１アームのケース部３が有する壁部１７，１７にそれぞれ同一形状で形成されるくさび形窓部５を備え，くさび形窓部５は，第１軸心Ｃ１側に向かって凹となるよう弧状に形成された貫通孔であり，該貫通孔の第１軸心Ｃ１を中心側とした場合の外方側の面にギア部４より外方側位置となる円弧状のくさび面８が形成される例のみが記載されている（段落【００１１】～【００２６】）。これに対し，本件明細書中には，本件特許発明における「くさび面（８）」を定義したり，限定したりする記載はない。
ウ前記ア及びイによれば，本件特許発明の構成要件Ｃ（「さらに，上記第１軸心（Ｃ1）を中心側とした場合に上記ギア部（４）の外周歯面より外方側位置に，上記外周歯面との間にくさび形の空間部を形成するくさび面（８）を，上記第１アーム（１）側に於て形成し，」）の「くさび面（８）」について，本件明細書に開示された実施例の態様のものに限られるとすべき記載や示唆はないから，特許請求の範囲（請求項１）に記載されたとお
り，本件特許発明における「くさび面（８）」は，
①第１軸心を中心側とした場合にギア部の外周歯面より外方側位置に形
成され，
②ギア部の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成し，
かつ，
③第１アーム側に形成される
ものを意味するというべきである。
エそうすると，本件特許発明は，「くさび面（８）」を第１アームのケース部にくさび形窓部を形成することにより設けるという形態のみならず，これを第１アームとは異なる部材により形成する等の他の形態をも含むものと解される。
本件出願の分割要件の充足性について
ア部に噛合可能な歯面とされ他面側が当接面とされた浮動くさび部材の当接面を第１アームに形成されるくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接させ，かつ，浮動くさび部材の歯面をギア部に噛合させるという構成により，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力，浮動くさび部材とギア部との噛合及びこれらにより作用するギア部の中心に向かう圧迫力を利用して，第１アームに対する第２アームの展開方向への揺動を抑止するという技術思想が開示されているものと認められるが，「くさび面」を「第１アームに形成されるくさび形窓部によってその外方側に形成される面」とする構成以外の構成については，記載も示唆もない。したがって，原出願明細書の記載に接した当業者であれば，原出願明細書記載の課題を解決する手段として，第１アーム，第２アーム及び浮動くさび部材を具備する角度調整金具において，一面側が第２アームのギア部に噛合可能な歯面とされ他面側が当接面とされた浮動くさび部材の当接面を第１アームに形成されるくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接させ，かつ，浮動くさび部材の歯面をギア部に噛合させるという構成が開示されており，これにより，浮動くさび部材におけるくさび面との当接力，浮動くさび部材とギア部との噛合及びこれらにより作用するギア部の中心に向かう圧迫力を利用することができるものと認識，理解するのが自然であるといる。そうすると，当業者が，原出願明細書の記載から，浮動くさび部材の当接面が当接する「くさび面」を，第１アームのケース部にくさび形窓部を形成しないで，異なる構成や部材により形成することで課題を解決することを理解し，かかる解決手段の構成を想定することができたとまでは認められない。
以上によれば，原出願明細書には，浮動くさび部材の当接面を第１アームのケース部に形成されたくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接させ，かつ，浮動くさび部材の歯面をギア部に噛合させるという構成により，くさび作用を利用するという技術思想が開示されているにとどまり，浮動くさび部材の当接面を，第１アームのケース部に形成されたくさび形窓部によってその外方側に形成されるくさび面に当接させる以外の構成によって，くさび作用を利用するという技術思想が開示されているとは認められない。
イそして，   本件特許発明の「くさび面（８）」は，①第１軸心を中心側とした場合にギア部の外周歯面より外方側位置に形成され，②ギア部の外周歯面との間にくさび形の空間部を形成し，かつ，③第１アーム側に形成されるものを意味し，本件特許発明は，第１アームのケース部にくさび形窓部を形成することによりくさび面を設けるという形態のみならず，これを設けずに第１アームとは異なる部材により形成する等の他の形態をも含むものと解されるから，原出願明細書に開示された技術的事項を上位概念化するものであって，上位概念化された上記技術的事項が原出願明細書に実質的にも記載されているということはできない。ウ以上によれば，本件出願は，原出願との関係で，特許法４４条１項の「二以上の発明を包含する特許出願」から分割した「新たな出願」に該当しない不適法なものというべきである。そうすると，本件特許に係る出願日は，原出願の時まで遡及することはなく，現実の出願日である平成２１年８月５日となる。
控訴人の主張について
ア控訴人は，原出願明細書の段落【００２２】には，「つまり，外方側のくさび面８とギア部４の外周歯面との間において空間部が形成され，その空間部に後述する浮動くさび部材６が配設される。」と記載されており，「くさび形の空間部」については，「くさび面８とギア部４の外周歯面との間において」形成されるものであって，「浮動くさび部材６が配設される」ことが明確に説明されている，段落【００３４】，図１２及び図１３には，浮動くさび部材がくさび形の空間部内でくさび作用を発揮して，角度調整金具の機能を発揮することが説明されているから，原出願明細書には，浮動くさび部材を配設することによってくさび作用を発揮させる「くさび形の空間部」を形成する，という技術的事項が記載されている旨主張する。


平成３０年６月１９日判決言渡
平成３０年（ネ）第１０００１号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２３８４３号）
口頭弁論終結の日平成３０年４月１２日
判                決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１１審原告の控訴に基づき原判決主文第５項，及び第１６項中金銭請求に関する部分を次のとおり変更する。
(1)１審被告白石は，１審原告に対し，６１８１万７０４８円及びこれに対する平成２７年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員（うち３５１万０４００円及びこれに対する平成２７年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員については１審被告Ａと連帯支払）を支払え。
(2)１審被告Ａは，１審原告に対し，１審被告白石と連帯して，３５１万０４００円及びこれに対する平成２７年１１月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)１審原告の１審被告白石，１審被告Ａ及び１審被告Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。
２１審被告白石，１審被告Ｂ及び１審被告共立の控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，１審原告と１審被告白石との間では，これを２分し，その１を１審原告の負担とし，その余は１審被告白石の負担とし，１審原告と１審被告Ａとの間では，これを５０分し，その４９を１審原告の負担とし，その余は１審被告Ａの負担とし，１審原告と１審被告Ｂとの間では１審被告Ｂの負担とし，１審原告と１審被告共立の間では１審被告共立の負担とする。
４この判決は，第１項(1)，(2)に限り，仮に執行することができる。５なお，原判決主文１～４項，６～９項，１１～１４項は，１審原告の訴えの取下げにより失効している。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告の控訴関係
(1)原判決主文第５項を次のとおり変更する。
(2)１審被告白石及び１審被告Ａは，１審原告に対し，連帯して６１８１万７０４８円及びこれに対する平成２７年５月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２１審被告白石，１審被告Ｂ及び１審被告共立の控訴関係(1)原判決中，１審被告白石，１審被告Ｂ及び１審被告共立敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る１審原告の請求をいずれも棄却する。第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，名称を「生海苔異物分離除去装置における生海苔の共回り防止装置」とする発明に係る特許権（「本件特許権」又は「本件特許」）を有する１審原告が，①原判決別紙物件目録１記載の生海苔異物除去機（本件装置（ＷＫ型））及び同目録２記載の生海苔異物除去機（被告装置（ＬＳ型））が本件各発明の技術的範囲に属すること，②    同目録３記載の固定リング（本件固定リング）及び同目録４記載の板状部材又はステンチップ（本件板状部材）は被告装置（被告装置（ＷＫ型）と被告装置（ＬＳ型）を併せたもの）の「生産にのみ用いる物」（特許法（以下「法」という。）１０１条１号）に当たることを主張して，１審被告らに対し，以下の各請求をした事案である。
(1)１審被告白石及び１審被告Ａに対する差止め及び廃棄請求ア法１００条１項に基づく被告製品（被告装置，本件固定リング及び本件板状部材を併せたもの）の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出
の差止め
イ同条２項に基づく被告製品の廃棄
(2)１審被告白石及び１審被告Ａに対する損害賠償請求ア主位的に，１審被告白石及び１審被告Ａに対し，平成１９年６月８日から平成２７年４月１日までの特許権侵害の共同不法行為（１審被告Ａに対しては予備的に会社法４２９条１項の責任）による損害賠償請求権に基づき６１８１万７０４８円及びこれに対する不法行為の日以後である同年５月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の連帯支払
イ予備的に，１審被告白石のみに対し，特許権侵害の不法行為による損害
賠償請求権に基づき上記アと同額の支払
(3)１審被告Ｂに対する差止め及び廃棄請求
ア法１００条１項に基づく被告製品の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出（被告装置については輸出も含む。）の差止め
イ同条２項に基づく被告製品の廃棄
(4)１審被告白石，１審被告Ａ及び１審被告Ｂに対する損害賠償請求ア主位的に，１審被告白石，１審被告Ａ及び１審被告Ｂに対し，平成１９年６月８日から平成２７年１０月１４日までの特許権侵害の共同不法行為による損害賠償請求権に基づき５１４６万０９２０円及びこれに対する不法行為の日以後である同年１１月２０日から支払済みまで民法所定
の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払
イ予備的に，１審被告Ｂのみに対し，特許権侵害の不法行為による損害賠
償請求権に基づき上記アと同額の支払
(5)１審被告共立に対する差止め及び廃棄請求
ア法１００条１項に基づく被告製品の譲渡，貸渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出（被告装置については輸出も含む。）の差止め
イ同条２項に基づく被告製品の廃棄
(6)１審被告白石，１審被告Ａ及び１審被告共立に対する損害賠償請求ア主位的に，１審被告白石，１審被告Ａ及び１審被告共立に対し，平成１９年６月８日から平成２７年８月２５日までの特許権侵害の共同不法行為による損害賠償請求権に基づき３４６４万１５４８円及びこれに対する不法行為の日以後である同年１１月２０日から支払済みまで民法所定
の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払
イ予備的に，１審被告共立のみに対し，特許権侵害の不法行為による損害
賠償請求権に基づき上記アと同額の支払


２原判決は，上記１記載の各請求のうち，(1)の各請求のうち１審被告白石に対する各請求，(2)イの請求，(3)の各請求，(4)イの請求の一部，(5)の各請求，(6)イの請求を認容し，その余を棄却した。
１審原告は，原判決中上記１(2)アの請求を棄却した部分を不服として控訴し，１審被告白石，１審被告Ｂ及び１審被告共立はその敗訴部分を不服として控訴した。
なお，１審原告は，当審において，上記１(1),(3)及び(5)記載の各請求の訴えを取り下げ，１審被告らはこれに同意した。また，上記１(4)アの請求及びイの請求の一部を棄却した部分及び同(6)アの請求を棄却した部分については不服申立てがないから，当審における審理の対象ではない。
３前提事実
前提事実は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「２    前提事実」（原判決７頁２０行目から１４頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決８頁１行目の「被告Ａは」から同行目末尾までを，「被告Ａは，平成１９年６月８日当時から現在までの間，被告白石の代表取締役を務める者である。」と改める。
(2)原判決８頁７行目の「有している」を「有していたが，平成３０年６月１２日の経過をもって同特許権は消滅する」と改める。(3)原判決１３頁５行目の「申し立てた」の後に，「（以下「本件仮処分申立事件」という。）」を加える。
(4)原判決１３頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり付加する。「同支部裁判官は，同日，被告白石の本店において被告白石が保有する装置等の検証   を行っ   た（甲   １６，   甲１７   の１。   以下「   本件検   証」という。）。」
４争点及び争点に対する当事者の主張
本件における当事者の主張は，原判決４４頁２３行目「複数が」を「複数」と改めるとともに後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」「第２事案の概要」「３    争点」（原判決１４頁５行目から２１行目まで）（ただし，争点(6)に係る記載部分を除く。）及び「第３争点に関する当事者の主張」（原判決１４頁２２行目から４５頁１４行目まで）（ただし，原判決１５頁８行目から１０行目まで，３０頁２２行目から３１頁１９行目まで及び３２頁１３行目から同頁２２行目までを除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における補充主張
(1)争点(1)（被告装置（ＬＳ型）の製造，販売の有無）について
（１審被告らの主張）
ア原判決は，被告装置（ＬＳ型）は被告装置（ＷＫ型）の型名を変更したにすぎず，その構成は被告装置（ＷＫ型）と同一であるとするが，以下のとおりその判断は誤りである。
イ被告装置（ＷＫ型）と被告装置（ＬＳ型）は装置の内部の構成が異なるだけで外観は同一であるから，被告装置（ＬＳ型）のパンフレットにおいて被告装置（ＷＫ型）と同じ外観写真を型名だけを変えて使用するのは自然であり，パンフレットの写真は被告装置（ＷＫ型）と被告装置（ＬＳ型）の構成が同一であることを根拠づけるものではない。ウ原判決は「ＬＳ－Ｇ」及び「ＬＳ－Ｓ」の型名の装置が被告装置（ＷＫ型）と同一の構成を有すると認定した上で，「ＬＳ－Ｒ」及び「ＬＳ－Ｌ」の型名の装置についても被告装置（ＷＫ型）と同一の構成を有すると判断するが，証拠に基づかない不当な判断である。
（１審原告の主張）
争点(1)に関する原判決の判断に誤りはない。
(2)争点(7)（共同不法行為等の成否）について
（１審原告の主張）
ア１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為について(ｱ)原判決は，１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為の成立を否定したが，次のとおりその判断は誤りである。
(ｲ)１審被告白石と１審被告Ａは実質的に一体であり，１審被告白石の不法行為は１審被告Ａの不法行為と同視することができる。そのことは，以下のような点からも裏付けることができる。
ａ１審被告Ａは個人事業を法人化して１審被告白石を設立した。１審被告白石の取締役は１審被告Ａと娘であるＣの２名であり，１審被告Ａが代表者として事業全般を統括し，株式の約９割を保有している。
ｂ１審被告白石の本店事務所の建物（所有者は１審被告Ａ），１審被告白石が使用する倉庫（所有者は１審被告白石）及び１審被告Ａ及びＣの居宅（所有者は１審被告Ａ）は１審被告Ａの所有する土地上に存在し，また，１審被告Ａは１審被告白石のために物上保証人となっている。さらに，１審被告白石と１審被告Ａが所有する２筆の土地は一体として第三者に賃貸されている。このように，１審被告Ａは土地の所有及び利用関係において１審被告白石と１審被告Ａを峻別する意識を欠いている。
ｃ１審被告白石の広告には「海苔機械の専門家」との記載があり，これは１審被告白石と１審被告Ａが一体であることを示している。ｄ１審被告白石における被告製品の取引態様は販売店からの注文をメーカーに伝えメーカーが販売店に納品するだけの単純なものであり会社組織でなければできないようなものではない。
(ｳ)１審被告Ａは，渡邊機開と共謀し，本件仮処分申立事件において侵害の心証開示がされた後，平成２６年１０月３１日の本件仮処分決定までの間に渡邊機開から大量の侵害品を購入し，また，本件仮処分決定後，被告装置（ＷＫ型）を「ＬＳ－Ｓ」及び「ＬＳ－Ｇ」の型名で販売した。１審被告白石が容易にこのような違法行為に及ぶことができたのは，１審被告白石が会社としての実体を有しないからである。イ１審被告Ａの会社法４２９条１項に基づく責任について(ｱ)原判決は１審被告Ａの同項に基づく責任を否定するがその判断は誤りである。


１審被告Ａは，平成２２年６月４日，親和製作所の装置の販売が本件特許権を侵害する旨の警告書を受領したから，同日には本件特許権の存在及び内容を知っていたところ，次のとおり，１審被告Ａがその職務を行うにつき悪意ないし重過失となった時期は，①主位的に平成２２年６月４日，②予備的に平成２４年１月１２日，③    さらに予備的に平成２６年１１月1日である。
(ｲ)平成２２年６月４日時点での悪意又は重過失（①）１審被告Ａは海苔機械の専門家を自認していたのであるから，平成２２年６月４日に警告書を受領したことにより，被告装置が本件特許権を侵害することを理解したはずである。また，仮に悪意でないとしても，専門家の意見を求めれば本件特許権の侵害について容易に判断が得られたはずであり，１審被告Ａがこれを怠ったことは重大な過失に当たる。
(ｳ)平成２４年１月１２日時点での重過失（②）１審被告Ａは，平成２４年１月１２日，親和製作所と１審原告が本件特許権侵害について暫定的な和解をしたことが記載された警告書を受領したのであるから，専門家の意見を求めれば本件特許権の侵害について容易に判断が得られたはずであり，１審被告Ａがこれを怠ったことは重大な過失に当たる。
(ｴ)平成２６年１１月１日時点での悪意又は重過失（③）仮に上記(ｲ)又は(ｳ)が認められないとしても，前記ア(ｳ)記載の事実によれば，平成２６年１１月１日以降の被告装置の販売による本件特許権の侵害については１審被告Ａに悪意又は重大な過失が認められる。
（１審被告らの主張）
ア１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為について(ｱ)１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為に関する原判決の判断に誤りはない。
(ｲ)渡邊機開が本件仮処分決定前に被告装置を販売することは違法ではないし，本件仮処分決定発令後であっても本件仮処分申立事件の当事者ではない１審被告白石が被告装置を販売することは違法ではない。１審被告白石は，「ＷＫ－５５０」型及び「ＷＫ－６００」型を「ＬＳ－Ｓ」型及び「ＬＳ－Ｇ」として販売したわけではない。イ１審被告Ａの会社法４２９条１項に基づく責任について(ｱ)１審被告Ａは，本件特許権の存在を知った平成２２年６月以降も被告装置の販売は本件特許権を侵害するものではないと認識しており，悪意ではない。
(ｲ)１審被告Ａは，親和製作所の装置についての通知を受けた後，及び，１審原告が渡邊機開に対する特許権侵害訴訟を提起した後，渡邊機開から被告装置の販売は本件特許権を侵害しない旨の弁理士の見解を踏まえた説明を受け，被告装置の販売を継続しても問題はないと判断したのであり，職務を行うにつき重過失があったとはいえない。(3)争点(9)（損害発生の有無及びその額）について
（１審被告らの主張）
ア１審被告Ｂの販売に係る損害について
原判決は，１審被告Ｂの利益を算定するに際し，①セット販売に係る「ＴＭ－６」，「ＡＢ塔」及びタンクの時価相当額，②タンク整備代，③下取り評価額と時価額との差額，④    被告装置の設置費用の控除をいずれも否定したが，以下のとおり，その判断は誤りである。(ｱ)１審被告Ｂが「ＴＭ－６」，「ＡＢ塔」及びタンクを被告装置とセットで販売したことは，購入者の陳述書からも明らかである。セット販売とは，被告装置を購入してもらうために値引きに代えて商品現物を無償で提供するものであるから，被告装置の販売価額からセット販売に係る商品の時価相当額を控除すべきである。
(ｲ)１審被告Ｂがタンクの整備を行ったことは，購入者の陳述書からも明らかである。タンクの整備を無償で行うことが被告装置の販売につながるのであるから，被告装置の販売価額からタンク整備代を控除すべきである。
(ｳ)原判決別紙「被告Ｂの販売数及び販売利益」の番号（０６）の取引について，乙３６の４にある「下取り機」の「－９５００００」の記載は，下取り機の時価３５万円程度と値引き分６０万円を一括して記載したものであるから，値引き分６０万円を控除すべきである。(ｴ)１審被告Ｂは，手持ちの資材及び部品を用いて被告装置を設置したところ，可能な限り部品の仕入れ単価に関する証拠を提出しているのであるから，これに基づいて設置費用を控除すべきである。「夜間，早朝時間外手当」を計上したのは設置の時間帯は夜間や早朝が多いためであり，不当ではない。
イ１審被告共立の販売に係る損害について
(ｱ)原判決は，１審被告共立の利益を算定するに際し，値引き分や費用等の控除を否定したが，以下のとおり，その判断は誤りである。(ｲ)１審被告共立は平成２４年１１月１０日に被告装置を販売した後，顧客に代金の一部の２５万円を値引き分として返金した。(ｳ)１審被告共立は，平成２５年１１月２日に被告装置を「値引き・据付材料費及び消費税込み」で６７５万円として販売したが，被告装置そのものの販売価格は５２５万円である。
(ｴ)中古品の販売利益を算出するに際しては，点検，整備費及び据付け材料・工事費（１５万円）ないし固定，選別プレート交換他整備費用（４０万）を販売価格から控除すべきである。
ウ寄与度について
(ｱ)原判決は，本件各発明の寄与度による減額を否定したが，以下のとおりその判断は誤りであり，本件各発明の寄与度は被告装置につき１０％，本件固定リングにつき２５％，本件板状部材につき１００％である。
(ｲ)本件各発明は，生海苔異物除去装置において付加的なものであり，また，被告装置の価格が２５０万円～５００万円であるのに対し，本件板状部材及び本件固定リングの単価は合計４万５０００円程度であることからしても，本件各発明が生海苔異物分離除去装置の中心的部分に関するものであるとする原判決の判断は誤りである。(ｳ)需要者が被告装置を購入する際に着目したのは異物分離除去機能であり共回り防止機能ではないから，本件各発明が「需要者の購買行動に強い影響を及ぼすものと推察される」との原判決の判断は，誤りである。


(ｴ)被告装置における異物分離除去に関する構成は，無効が確定した親和製作所の特許権（特許番号第２６６２５３８号。以下「親和特許」という。）に係る発明の技術的範囲に属するから，特許権侵害の損害賠償額を決する際には，親和特許と本件各発明の寄与度に応じ賠償額が按分される。このことは親和特許の無効が確定しても変わらないはずであり，何らの正当な理由もなく親和特許の権利を１審原告に帰属させることと同じ結果となる原判決の判断は不合理である。(ｵ)渡邊機開は平成２９年度には，板状部材を有しない「ＭＸ型」装置を製造販売し，平成２９年秋から平成３０年春まで支障なく稼働されているから，本件各発明の実施は需要者にとって必須ではない。(ｶ)原判決は，従来の装置の現在における販売実績等の主張立証がないと判示するが，このような主張立証を要するのであれば釈明権を行使すべきであった。また，原判決は，本件各発明が被告製品に寄与する割合を減ずべきである旨の１審被告らの主張は具体性を欠く旨判示するが，具体性を欠くというのであればその旨の釈明を行うべきであった。原審の審理には釈明権不行使の違法がある。
（１審原告の主張）
ア１審被告らの主張について
１審被告Ｂ及び１審被告共立の被告製品の販売による利益の額の算定並びに寄与度に関する原判決の判断に誤りはない。
イ会社法４２９条１項に基づく損害賠償額
上記(2)（１審原告の主張）イ(ｲ)～(ｴ)記載の各時点以降の１審被告白石による被告装置の販売による１審原告の損害額は次のとおりである。(ｱ)平成２２年６月４日以降    ３７５７万６９２５円
ａ販売利益    ３４１６万０９２５円
ｂ弁護士費用    ３４１万６０００円
(ｲ)平成２４年１月１２日以降    １８６３万６５００円
ａ販売利益    １６９４万２５００円
ｂ弁護士費用    １６９万４０００円
(ｳ)平成２６年１１月   1日以降   ３５１万０４００円
ａ販売利益    ３１９万１４００円
ｂ弁護士費用    ３１万９０００円
(4)争点(10)（消滅時効の成否）について
（１審被告の主張）
ア原判決は，１審被告らの消滅時効の主張を排斥したが，次のとおり，その判断は誤りである。
イ１審原告による調査
(ｱ)１審原告は，平成１９年６月頃に被告装置の販売状況についての調査を開始したが，１審原告が被告装置の販売業者を正確に把握していたことは，渡邊機開に対する特許権侵害差止等請求訴訟（東京地裁平成２５年(ワ)第３２５５５号事件）における１審原告の主張中の「海苔生産現場毎の実数調査」（乙８２－５頁。以下「本件実数調査」という。）の数値が正確であったことからも裏付けられる。
(ｲ)海苔生産業界は狭い業界であるから業界関係者の間では具体的な販売店名を含む流通経路は周知であり，１審原告も平成１９年６月頃には，1審被告らが渡邊機開の製品を扱っていることを知っていた。
ウフルテックによる調査
(ｱ)フルテック柳川営業所の責任者のＤは，平成１９年６月以降の早い時期に，被告装置の販売状況に関する調査を開始し，調査結果を１審原告代表者及び１審原告の担当部署に報告していた。Ｄは，１審被告Ｂが平成２１年１２月１５日に海苔生産者であるＥの作業所に被告装置を納入した事実を認識し，直ちに１審原告に報告した。Ｄは，１審原告による親和製作所の装置及び被告装置の調査を知ったのは平成２７年８月以降である旨証言するが，これは１審原告が親和製作所及び渡邊機開を提訴した時期（順に平成２２年６月３０日及び平成２５年１２月１１日）からして信用できず，Ｄがこのように虚偽の証言をしたのは，自身が１審原告の調査に関与し結果を１審原告に報告していたことを隠蔽するためであることは明らかである。(ｲ)フルテックの従業員であったＦは，平成２１年７月１５日の時点で，１審被告白石及び１審被告Ｂが被告装置を販売していることを認識していた。
(ｳ)１審原告とフルテックは組織上も業務遂行上も一体であり，フルテックが認識した情報は，１審原告が即時に認識したものと推認するのが合理的である。
エ展示会の開催
１審被告白石は，平成１９年から平成２１年にかけての毎年４月の展示会に出展ブースを設けて被告装置を展示し，また，平成２０年及び平成２１年には，１審被告Ｂの従業員が被告装置の説明や対応のため１審被告白石のブースに参加した。他方，１審原告及びフルテックは，上記展示会で１審被告白石のブースと近接した場所に，１審原告及びフルテックの協賛で出展ブースを設けていた。
以上によれば，１審原告ないしフルテックは，上記展示会が行われた①平成１９年４月２３日ないし２４日，②平成２０年４月４日ないし５日，又は③平成２１年４月３日ないし４日には，１審被告白石及び１審被告Ｂが被告装置を販売していたことを認識したはずである。
オ１審被告白石について
(ｱ)上記イ～エ及び以下の事情によれば，１審原告は，遅くとも１審原告が親和製作所に対する訴訟を提起した平成２２年６月３０日までには１審被告白石が被告装置を販売していたことを現実に了知したといえる。(ｲ)１審被告白石は，平成１９年から平成２４年８月２５日までの間に合計１５８台の被告装置を販売した。
(ｳ)フルテックは，平成１２年９月に１審被告白石から「渡辺機開工業価格表」（乙６４の１）を入手しており，１審原告は同月には１審被告白石が渡邊機開の製造する生海苔異物除去装置を取り扱っていることを認識したはずである。また，１審原告は，平成２１年中に，永松工業を通じて１審被告白石が永松工業に被告装置を販売したことを認識したはずである。
カ１審被告Ｂについて
上記イ～エに加え，１審被告Ｂは，平成１９年から平成２４年８月２５日までの間に合計７２台の被告装置を販売したことからすれば，１審原告は，遅くとも１審原告が親和製作所に対する訴訟を提起した平成２２年６月３０日までには１審被告Ｂが被告装置を販売していたことを現実に了知したといえる。


キ１審被告共立について
(ｱ)上記イ及び以下の事情によれば，１審原告は，遅くとも１審原告が親和製作所に対する訴訟を提起した平成２２年６月３０日までには１審被告共立が被告装置を販売していたことを現実に了知したといえる。(ｲ)１審被告共立は，平成１９年から平成２４年８月２５日までの間に合計２７台の被告装置を販売した。
(ｳ)１審原告は，平成２４年４月１７日に，甲市のアポロ水産において被告装置（「ＷＫ－７００」型）の写真（甲８の３）を撮影したが，アポロ水産は１審被告共立と取引がある事業所であるから，１審原告は，上記写真を撮影した時点で，１審被告共立が被告装置を販売した事実を知ったはずである。
（１審原告の主張）
ア消滅時効の成否に関する原判決の判断に誤りはない。イ１審原告は，平成１９年６月頃から平成２１年３月よりも後の時点で，親和製作所の装置と本件各発明の対比及び本件特許の有効性の調査を開始したが，平成１９年６月から被告装置の販売経路や販売業者の調査を開始したわけではない。また，本件実数調査は，平成２６年の夏ごろから開始した調査の結果であり，各地域の海苔生産者数から推測したもので，どの販売店がどの生産者に販売したかを逐一調査したわけではない。
第３当裁判所の判断
１本件各発明の意義
本件訂正明細書等の記載及び本件各発明の意義については，原判決「第４当裁判所の判断」「１本件各発明の意義」（原判決４５頁１６行目から５２頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)（被告装置（ＬＳ型）の製造，販売の有無）について(1)争点(1)（被告装置（ＬＳ型）の製造，販売の有無）についての判断は，次のとおり訂正し，下記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「２争点(1)（被告装置（ＬＳ型）の製造，販売の有無）について」（原判決５２頁２４行目から５４頁１６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決５３頁１５行目の「残り１台は」から同頁２３行目末尾までを次のとおり改める。
「残り１台は被告白石により保管され，本件検証において「機械３」として検証の対象とされた。被告Ａは，本件検証の際，「機械３」に関し，仕入れたＷＫ－６００型の機械につき板状部材を使用しない仕様にし，「ＬＳ－Ｇ」型という型名にして展示会に出品したものである旨説明したが，本件検証の検証調書（甲１７の１。以下「本件検証調書」という。）によれば，「機械３」の表面には「ＬＳ－Ｇ」という型番が表示され，内部には環状固定板に板状部材が取り付けられており，その構成は被告装置（ＷＫ型）と同一であった（本件検証調書添付写真７～９丁）。また，型名を「ＬＳ－Ｓ」とするものに関し，被告白石は，平成２７年２月２６日，鶴商に対し，被告装置（「ＷＫ－５５０」）を「ＬＳ－Ｓ」型として販売した（甲１２の３の資料１，甲１７の２添付請求書９丁）。」イ原判決５４頁１４行目の「のであって，」から同頁１６行目「である」までを削除する。
(2)当審における１審被告らの主張について
ア１審被告らは，被告装置（ＷＫ型）と被告装置（ＬＳ型）の外観は同一であるから，被告装置（ＬＳ型）のパンフレットに被告装置（ＷＫ型）の外観写真を使用することは自然であると主張する。
しかし，渡邊機開の平成２７年２月１３日付けパンフレット（甲１９）は本件仮処分決定の後に作製されたものであるところ，仮処分決定において侵害品であると判断された製品について構成を変更したのであれば，構成を変更した旨を明らかにするのが通常であり，構成を変更したにもかかわらずこれを明らかにせずに被告製品（ＷＫ型）の写真をそのまま使用するのが自然であるとはいい難い。
イ１審被告らは，「ＬＳ－Ｒ」及び「ＬＳ－Ｌ」の型名の装置が被告装置（ＷＫ型）と同一の構成を有する旨の原判決の判断は証拠に基づかない不当なものであると主張する。しかし，１審被告白石が被告装置（ＷＫ型）を「ＬＳ－Ｇ」ないし「ＬＳ－Ｓ」の型名として取り扱っていたことは上記引用に係る原判決に認定したとおりであり，これに加え，渡邊機開等のパンフレットにおいて「ＬＳ－Ｒ」及び「ＬＳ－Ｌ」の型名の装置がそれぞれ「ＷＫ－５００」及び「ＷＫ－７００」に対応していること（上記引用に係る原判決第４の２(2)）からすれば，たとえ具体的に構成を比較した証拠がなくとも，被告装置（ＷＫ型）が被告装置（「ＬＳ－Ｒ」及び「ＬＳ－Ｌ」）と構成を同じくすることは十分に認定することが可能であるというべきであり，原判決の認定判断に誤りはない。ウ以上より，１審被告らの主張はいずれも採用し得ない。３争点(2)～争点(5)については，次のとおり訂正するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「３争点(2)    ア（構成要件Ｂ２等の充足性）について」から「９争点(5)イ（乙１６の２発明の実施である事業の準備に基づく渡邊機開の先使用権）について」まで（原判決５４頁１７行目から９０頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決６４頁２行目の「本件発明」を「本件発明１」と改める。(2)原判決７７頁６行目の「が押し出される」を「が排出され，隙間を通過できなかった」と改める。
４争点(7)（共同不法行為等の成否）について
(1)１審被告白石の販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第５項）
ア１審被告白石の不法行為について
１審被告白石の不法行為についての判断は，原判決「第４当裁判所の判断」「１１   争点(7)（共同不法行為等の成否）について」「(1)被告白石の販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第５項）」「ア被告白石の不法行為について」（原判決９０頁２６行目から９１頁３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ１審被告Ａの共同不法行為等について


(ｱ)１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為について１審原告は，①１審被告白石の設立の経緯や役員及び株主の構成，②１審被告白石と１審被告Ａにおける土地の所有及び利用関係，③１審被告白石が「海苔機械の専門家」との広告をしていること，④１審被告白石における取引は会社組織でなければできないものではないこと，⑤１審被告白石が，本件仮処分申立事件における裁判所の心証開示後，渡邊機開から大量の侵害品を購入したことなどから，上記アの１審被告白石の不法行為は１審被告Ａの不法行為と同視でき，１審被告白石の販売について１審被告白石と１審被告Ａの共同不法行為が成立すると主張する。
しかし，１審被告白石は，昭和５３年６月１２日に設立され，海苔機械の販売及びコインランドリーの経営の事業を行い，複数の従業員を雇用し，不動産を所有し，金融機関から借入れをし，その売上げを１審被告Ａの収入と別に記帳・管理するなど，１審被告Ａとは別個の法人格を有し，独自に事業活動の主体となっていることが認められ（甲１２，甲１７の１及び２，乙７３並びに弁論の全趣旨），１審原告の主張する点を考慮しても，１審被告白石と１審被告Ａが実質的に一体であるとはいえず，上記アに認定した１審被告白石の不法行為を１審被告Ａの不法行為と同視すべきであるとの１審原告の主張を採用することはできない。また，１審被告Ａが１審被告白石の代表者としての行為を超えて別個に，個人として不法行為に及んだことを認めるに足りる的確な証拠もない。
(ｲ)会社法４２９条１項の責任について
ａ１審原告は，１審被告Ａは，①    平成２２年６月４日から，②平成２４年１月１２日から，又は少なくとも③平成２６年１１月１日から，１審被告白石の被告装置の販売による特許権侵害に関し，その職務を行うにつき悪意ないし重過失である旨の主張をする。ｂ証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(a)１審被告Ａは，１審被告白石の代表取締役であり，１審被告白石の事業全般を統括していたが，平成２２年６月４日，１審被告白石宛ての１審原告の通知書（親和製作所の装置の販売が本件特許権侵害である旨を指摘するもの）を受領し，本件特許権の存在を知るに至った。さらに，１審被告Ａは，平成２４年１月１２日，１審被告白石宛ての１審原告の通知書（親和製作所と１審原告の和解に関するもの）を受領した。（甲１５の資料５，資料９，乙７３）(b)東京地方裁判所は，本件仮処分申立事件についての平成２６年１０月８日の審尋期日において，被告装置（ＷＫ型）が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属する旨の心証開示をした。（甲１８）(c)１審被告白石は，平成２６年１０月２４日から同月２８日までの間に，渡邊機開から，被告装置（ＷＫ型）を合計１４台，本件板状部材１５３個及び本件固定リング１２３個を購入した。１審被告白石の平成２３年から平成２５年にかけての本件固定リングの購入数は合計２０個未満であり，平成２６年１０月２４日から同月２８日までの本件固定リングの購入量はこれまでの取引状況に比して突出して多い。（甲１７の１，２）
(d)東京地方裁判所は，平成２６年１０月３１日，渡邊機開による被告製品（ＷＫ型），本件固定リング及び本件板状部材の販売等を差し止める旨の本件仮処分決定をし，１審原告は，同年１１月４日付け通知により１審被告白石に対しその旨を通知した。（甲１５の資料１０）
(e)１審被告白石は，本件仮処分決定後は，平成２６年１１月１４日頃から平成２７年４月１日にかけて被告装置を販売した。(f)１審被告白石は，平成２７年２月２６日，鶴商に型式名を「ＬＳ－Ｓ」とする被告装置（実質は「ＷＫ－５５０」）を販売し，また，同年５月までには，渡邊機開からＷＫ型として仕入れた被告装置（「ＷＫ－６００」）に，構成の変更がないのに「ＬＳ－Ｇ」型の表示を付したものを取り扱っていた。（上記２(1)，甲２２）ｃ１審被告Ａは，１審被告白石の事業全般を統括していたのであるから，１審被告白石の取引実施に当たっては，第三者の特許権を侵害しないよう配慮すべき義務を負っていたというべきである。この観点から１審被告Ａの責任について検討してみると，まず，平成２２年６月４日及び平成２４年１月１２日の時点で，１審被告Ａにおいて，被告装置が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属することを知っていたことを認めるに足りる証拠はない。なお，平成２４年１月１２日頃に１審被告白石が１審原告から通知書を受領したことは上記ｂ(a)のとおりであるが，その通知書の内容は親和製作所の装置に関するものであり，渡邊機開製の被告装置とは直接関わるものではなかったのであるから，１審被告Ａが上記時点において被告装置につき専門家に問い合わせるなどの調査等をせず，被告装置の販売を中止しなかったからといって，１審被告Ａに重過失があったとすることはできない。これに対し，上記ｂ(d)によれば，１審被告Ａは平成２６年１１月初旬には本件仮処分決定について知ったものと認められるから，これによって被告装置が本件特許権を侵害するおそれが高いことを十分に認識することができたと認められる。ところが，１審被告Ａは，本件仮処分決定を踏まえて，中立的な専門家の意見を聴取するなどの検討をした形跡もないまま，取引を継続し，さらに被告装置の型式名について工作をするなどしているのであり，これら上記ｂに認定した本件仮処分決定前後の経過に照らせば，同月以降の１審被告白石による被告装置の販売を中止するなどの措置をとらなかった１審被告Ａには，１審被告白石による本件特許権侵害について悪意又は少なくとも重大な過失があったというべきである。
よって１審被告Ａは，１審被告白石による被告装置の販売に係る同月以降の本件特許権侵害について，会社法４２９条１項の責任を負う。


(2)１審被告Ｂの販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第１０項）及び１審被告共立の販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第１５項）の判断は，原判決「第４当裁判所の判断」「１１    争点(7)（共同不法行為等の成否）について」「(2)被告Ｂの販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第１０項）」「ア被告Ｂの不法行為について」（原判決９１頁１４行目から同頁１７行目まで）及び「(3)被告共立の販売に係る損害賠償請求について（請求の趣旨第１５項）」（原判決９２頁１行目から同頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５争点(8)（過失推定の覆滅の有無）について
争点(8)（過失推定の覆滅の有無）についての判断は，原判決「第４当裁判所の判断」「１２争点(8)（過失推定の覆滅の有無）について」（原判決９２頁７行目から同頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
６争点(9)（損害の発生の有無及びその額）について(1)争点(9)（損害の発生の有無及びその額）については，次のとおり付加訂正し，また，下記(2)及び(3)のとおり付加するほかは，原判決「第４当裁判所の判断」「１３争点(9)（損害の発生の有無及びその額）について」（原判決９２頁１５行目から１０２頁４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ア原判決９２頁１８行目，同９３頁１１行目の各「以降における」を，それぞれ「から平成２７年４月１日までの」と改める。
イ原判決９３頁２６行目，及び同９４頁１０行目の各「以降における」を，それぞれ「から平成２７年１０月１４日までの」と改める。ウ原判決９４頁２０行目の「による」の後に，「平成１９年６月８日から平成２７年１０月１４日までの」を加える。
エ原判決９５頁１６行目の「（０６）」を「（２６）」と改める。オ原判決９６頁２４行目の「この点に関して」から同頁２６行目末尾までを次のとおり改める。
「被告Ｂがタンク整備を行っていたとしても，被告装置の販売に伴い無償で行ったものというべきであり，また，タンク整備に係る費用を被告装置の販売に伴う費用であるということもできないから，タンク整備費用相当額を控除すべきであるとはいえない。」
カ原判決９７頁７行目の「乙７４」の後に，「，乙８７－１－１」を加える。
キ原判決９８頁１３行目の「上記」から同頁１５行目の「実際に」までを，「上記設置費用は，被告装置の設置場所に関わらず機種及び年度毎に一律に算出されたものであり，「夜間，早朝時間外手当」など常に必要とまでは認められない上に計算根拠が不明な費目も含まれており，販売された各被告装置の設置場所ごとに実際に」と改める。
ク原判決９９頁４行目，同９９頁１０行目の各「による」の後に，それぞれ「平成１９年６月８日から平成２７年８月２５日までの」を加える。ケ原判決９９頁２２行目の「主張する。」を，「主張し，同旨の陳述書（乙７５，乙９１－６－１）を提出する。」と改める。コ原判決１００頁１から２行目にかけての「これをもって」を，「上記領収証及び上記陳述書から」と改める。
サ原判決１０１頁１６行目の冒頭から１０２頁４行目の末尾までを次のとおり改める。
「本件各発明は，生海苔異物分離除去装置のそのものの発明ではないが，生海苔異物分離除去装置において生海苔が異物分離機構のクリアランスに導かれる際の共回りを防止する共回り防止装置の発明であり，共回り現象の発生を回避してクリアランスの目詰まりをなくし，効率的・連続的な異物分離を実現するものであって（上記１(1)イ，ウ，オ，キ参照），装置の稼働効率に大きな影響を及ぼすものであると考えられることからすれば，生海苔異物分離除去装置の中心的部分に関する発明ということができる。
また，証拠（甲１３の１，甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告が本件訴訟において損害賠償を求める被告製品の販売期間（平成１９年６月８日から同年１０月１４日まで）における生海苔異物分離除去装置の主たる製造者は，原告，渡邊機開及び親和製作所のみであったところ，上記期間において，回転盤とクリアランスを利用する生海苔異物分離除去装置で本件各発明の構成を備えていない製品が，本件各発明の実施品に匹敵する規模で販売された事実はうかがわれず，上記期間においては本件各発明の構成を有する生海苔異物分離除去装置が市場において主流を占めていたものと推認される。
そうすると，原告が本件訴訟において損害賠償を求める被告製品の販売期間において，従来技術に係る装置が抱える共回り防止という課題の解決が需要者にとって非常に重要であったことがうかがわれ，本件各発明が需要者の購買行動に強い影響を及ぼすものであったものということができる。
なお，本件各発明の構成が有用となるのが海苔の収穫期全体から見て一時期にとどまるとしても，時期に応じて回転円盤を交換する煩雑さ等を考慮すると，需要者としては共回りに対応し得る構成の機種を購入し，収穫期を通じて使用するのが通常であるといえるから，本件各発明の構成が有用となる期間の長短により需要者の購入動機に占める重要性が減ずるものではない。また，被告らが指摘する被告装置のクリアランスの隙間を調整する機能は，海苔の収穫期を通じてクリアランスの目詰まりを防止する作用を有するものではないから，本件各発明の代替技術とはなり得ないところ，このような機能を有することにより，本件各発明が需要者の購入動機に占める重要性が減ずることを認めるに足りる証拠もなく，本件各発明の実施品の顧客吸引力に関わらず原告がその販売の機会を持ち得なかったと見るべき事情ということはできない。以上によれば，原告の損害額を算定するに当たり，被告製品の販売により被告らが受けた利益につき，本件各発明の寄与度を考慮して減額すべきであるとは認められない。」
(2)当審における１審被告らの主張について
ア１審被告Ｂの販売に係る損害について
１審被告らは，１審被告Ｂの利益を算定するに際し，①セット販売に係る「ＴＭ－６」，「ＡＢ塔」及びタンクの時価相当額，②タンク整備代，③下取り評価額と時価額との差額，④    被告装置の設置費用の控除をいずれも否定した原判決の判断は誤りであると指摘するが，この点についての判断は，上記引用に係る原判決に判示するとおりであり，その認定判断に誤りはない。
イ１審被告共立の販売に係る損害について


１審被告らは，１審被告共立の利益を算定するに際し，値引き分や費用等の控除を否定した原判決の判断は誤りであると指摘するが，この点についての判断は，上記引用に係る原判決に判示するとおりであり，その認定判断に誤りはない。
ウ寄与度について
上記引用にかかる原判決に判示したとおり，本件各発明は生海苔異物分離除去装置の中心的部分に関する発明であると評価すべきであり，この点は，本件各発明に係る構成の部品の単価により左右されるものではないから，本件各発明は付加的なものに過ぎないとの１審被告らの主張は採用できない。
１審被告らは，共回り防止ではなく異物分離除去機能が被告製品の購入動機である旨の被告製品の購入者の陳述書（乙８６～９８の各枝番１－１）を提出するが，これらの陳述は本件各発明の構成を有しない異物分離除去機能を想定したものとはうかがわれず，上記判断を左右するものではない。
１審被告らは，親和特許と本件特許権の寄与度を考慮して本件特許権侵害による損害額を算出すべきであると主張するが，親和特許の無効が確定していることからすれば（争いのない事実），親和特許と本件特許権の寄与度を考慮する前提を欠き，１審被告らの主張は採用できない。１審被告らは，渡邊機開が，平成２９年３月以降，本件板状部材の構成を有しない生海苔異物分離除去装置を発売した旨主張するが，これは，１審原告が本件訴訟において損害賠償を求める被告製品の販売期間後の事情であり，上記判断を左右するものではない。
さらに，１審被告らは，原審の審理には釈明権行使の違法があると主張するが，審理経過に照らせば，釈明権を行使すべき義務があったとは認められない。
(3)当審における１審原告の主張について
上記４(1)イ(ｲ)のとおり，１審被告Ａは，平成２６年１１月以降の１審被告白石による被告装置の販売に係る１審原告の損害につき会社法４２９条１項に基づく損害賠償責任を負うところ，同月以降平成２７年４月１日までの被告装置の販売による１審原告の損害は３１９万１４００円であり（弁論の全趣旨），相当因果関係ある弁護士費用は３１万９０００円と認めるのが相当である。また，同項の責任に係る損害賠償債務は期限の定めのない債務であるから，遅延損害金の起算日は請求の日の翌日である同年１１月２０日（訴状送達日の翌日）と認める。
７争点(10)（消滅時効の成否）について
(1)争点(10)（消滅時効の成否）については，次のとおり訂正し，また，下記(2)のとおり付加するほかは，原判決「第４   当裁判所の判断」「１４争点(10)（消滅時効の成否）について」（原判決１０２頁５行目から１０５頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決１０２頁２１行目の「被告装置が」から同頁２４行目「上記当時，」までを，「親和製作所の装置及び被告装置が特許侵害品であると判断して調査を開始していた旨の記載があるが，調査の具体的内容や個別の調査の着手及び完了の時期は不明であり，この記載から，原告が，同月に被告装置の販売経路や販売業者の具体的な調査を開始したと認めることはできない。また，原告が親和製作所に対する訴訟を提起したのは平成２２年６月３０日，渡邊機開に対する訴訟を提起したのは平成２５年１１月１１日であるところ（弁論の全趣旨），被告らの販売地域における被告装置の販売状況に関する調査が，被告らが消滅時効の起算点として主張する平成２４年５月２５日ないし同年８月２５日までに完了したことを裏付ける的確な証拠はない。そして，平成１９年６月頃の当時，」と改める。
イ原判決１０３頁１８行目の「原告が」から同頁１９行目「時点において，」までを，「被告が消滅時効の起算点として主張する平成２４年５月２５日ないし同年８月２５日までの間において，」と改める。
(2)当審における１審被告らの主張について
ア１審被告らは，１審原告が渡邊機開との間の訴訟で主張した本件実数調査の内容が正確であることから，１審原告は１審被告らが被告製品を販売していることを現実に了知していた旨主張するが，１審原告が上記訴訟において本件実数調査に基づく主張をしたのは平成２６年１０月２９日であり（弁論の全趣旨），本件実数調査の正確性は平成２４年５月２５日ないし同年８月２５日の時点の１審原告の認識を裏付けるものではない。また，１審被告らは，１審原告が，平成１９年には１審被告らが渡邊機開の製品を取り扱っていることを知っていたと主張するが，渡邊機開の製品は被告製品に限られるものではないから，被告製品の販売を現実に了知していたことにはならない。
イ１審被告らは，①    Ｄが，平成１９年６月以降の早い時期から被告装置の販売状況の調査を開始し，また，１審被告Ｂが平成２１年１２月にＥの作業所に被告装置を納入した事実をその頃に認識したこと，②フルテックのＦは同年７月１５日時点において１審被告白石及び１審被告Ｂが被告装置を販売していることを認識していたことを主張するが，Ｄ及びＦが１審原告に上記各事実を報告したことや，報告した時期が平成２４年５月２５日ないし同年８月２５日以前であることを認めるに足りる的確な証拠はない。なお，１審被告らは，フルテックが認識した情報は１審原告が即時に認識したものと推認できると主張するが，１審原告の本社とフルテックは，別個の法人である上，両者の営業所の所在地も異なるところ（弁論の全趣旨），このように推認するに足りる事情は見当たらない。１審被告らは，１審原告による親和製作所及び渡邊機開に対する訴訟の提起より後に，１審原告が被告装置の調査をしていることを知った旨のＤの証言が虚偽であると主張するが，１審原告が上記訴訟を提起するために被告装置の販売経路をすべて把握する必要があるとはいえないから，Ｄの証言が虚偽であると断ずることはできない。ウ１審被告らは，１審原告と１審被告白石及び１審被告Ｂが同一の展示会に参加していたことから１審原告は１審被告白石及び１審被告Ｂが被告装置を販売していたことを認識していた旨主張するが，１審原告の具体的な認識内容を認めるに足りる的確な証拠はない。
エ１審被告らが主張するその余の点も推測に過ぎず，１審被告らの主張する消滅時効の起算点である平成２４年５月２５日ないし同年８月２５日以前に，１審原告が１審被告らによる被告製品の販売を現実に了知したと認めることはできず，１審被告らの主張はいずれも採用できない。


主     文
被告人を懲役１年６月に処する。
この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。被告人から９５万６０００円を追徴する。
理     由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２３年４月から奈良県磯城郡Ａ町（以下「Ａ町」という。）の副町長として，同町の町長を補佐し，同町長の命を受け政策及び企画をつかさどり，保育所に対する補助金交付の前提となる予算編成業務並びに要綱の改正及び制定等の業務を指揮監督する等の職務に従事していたものであるが第１Ａ町内でＢ保育園等の３園の保育所を運営する社会福祉法人Ｃ（以下「Ｃ」という。）の理事長であったＤから，Ｂ保育園の増改築事業に関し，平成２４年４月１日付けで施行されたＡ町保育所運営費補助金交付要綱を改正し，平成２５年４月１日付けで施行されたＢ保育園増改築補助金交付要綱を制定するなどして，前記法人に交付する補助金額を増額させるなど，有利かつ便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，同年５月１３日頃，同町大字ａｂ番地所在のＢ保育園において，軽四輪乗用自動車１台（時価５５万６０００円相当）の引き渡しを受け，その代金として，前記Ｄに対し，その頃，同所において，１万円を，同年６月１７日頃，同町ｃ番地ｄＡ町役場２階副町長室において，１万円を各支払って，前記Ｄから前記軽四輪乗用自動車を代金２万円で譲り受け，その差額である５３万６０００円相当の財産上の利益の供与
を受け
第２前記Ｄから，平成２７年度に実施予定の特別支援保育事業及び２歳未満児保育事業に関する補助金の予算編成等に関し，前記法人に交付する補助金額を前年度よりも増額させるなど，有利かつ便宜な取り計らいを受けたことに対する謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨の下に供与されるものであることを知りながら，平成２７年５月１１日頃，前記Ａ町役場２階副町長室において，平成２６年６月５日頃に借り受けていた現金１２０万円のうち４２万円の債務免除を受けて同金額相当の財産上の利益を受けもって，それぞれ自己の職務に関して賄賂を収受したものである。
（事実認定の補足説明）
第１弁護人の主張
１判示第１及び第２の事実について，被告人がＤが理事長を務めていたＣへ有利かつ便宜な取り計らいをした事実は存しないし，そのような内心の意思を有していたこともないから，被告人には収賄罪が成立しない。２判示第１で譲り受けた軽四輪自動車の価格が判示のような高額で市場に流通するとは考えられず，この価格をもって追徴額を決めるのは法の趣旨に反する。
第２当裁判所の判断
１判示第１の事実について
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
①Ａ町は，かねてＣから，町立保育園でＣに運営を委託していたＢ保育園の増改築を要望されていたところ，その費用負担の軽減を図るため，同保育園をＣに移管して民営化を図り，国の保育所緊急整備事業に基づく奈良県安心こども基金特別対策事業補助金の制度を利用しようとした。
②前記補助金の制度は，平成２５年４月頃に補助金の負担率が変更されるまでは，上限を３億円とし，国および県がその２分の１，市町村が４分の１，保育所を運営する社会福祉法人が４分の１の負担割合であったところ，Ａ町では，被告人が副町長に就任した平成２３年４月頃から，Ｅ住民福祉部長やＦ健康福祉課長らがＣのＧ事務長と費用負担の交渉をしていたが，Ｇ事務長がＤの意向を受けて増改築費用の半額をＡ町が負担するよう強く要求していたため，折り合いがつかなかった。
③平成２３年１１月４日頃，ＣがＢ保育園の増改築費用を５億円に抑えることは納得したものの，依然として増改築費用の半額の２億５０００万円をＡ町が負担するよう要求したことから，Ｅ部長やＦ課長は，被告人と相談しその了承を得て，総事業費の５億円から，前記制度に基づく国・県やＡ町の補助金額を差し引いた２億７５００万円をＡ町とＣが折半し，Ａ町が補助金額の７５００万円と折半した１億３７５０万円の合計２億１２５０万円を負担することを決め，Ｃに提案したが，Ｃはこの提案も拒否した。
④そこで，被告人は，平成２３年１１月１１日頃，Ｄと直接会って交渉し，ＣがＡ町に負担を求める２億５０００万円とＡ町が提案した負担額２億１２５０万円との差額の３７５０万円のうち，その半額の２０００万円程度をＡ町でさらに負担するようＤから求められた。そこで，被告人は，この要求をＥ部長やＦ課長に伝え，これを踏まえてＣと交渉するよう指示したところ，Ｅ部長やＦ課長は，同月１５日頃，ＣのＧ事務長と協議し，Ｂ保育園の増改築費用について，すでに提案している２億１５００万円に前記差額３７５０万円の半額に相当する１８７５万円を上乗せした２億３１２５万円をＡ町が負担することを最終的に合意した。


⑤しかし，前記２億３１２５万円全額を建設時の補助金としてＣに交付することにすると，Ｂ保育園の増改築費に関し，Ｃの負担よりもＡ町の負担の方がかなり多くなっていることが明らかになってしまい，議会の承認を得ることが難しいと考えられたことから，被告人は，Ｈ町長，Ｅ部長やＦ課長らと協議し，被告人がかねて考えて事務方に示していた手法に沿い，議会に対しては，国や県が１億５０００万円，Ａ町及びＣが同額の１億７５００万円ずつ負担すると説明した上で，Ｃと約束した残りの５６２５万円については，数年間に分けて，保育所運営費補助金の中に新たな項目を設けて補助していくこととした。そして，被告人は，平成２４年になり，Ｂ保育園の増改築費の前記差額分について，Ｂ保育園のほか，ＣがＡ町内で運営するＩ保育園やＪ保育園にも床面積当たり１０００円の維持管理費を保育所運営費補助金として出すことなどをＦ課長らに指示し，その後，その単価を１５００円に増額して平成３３年まで支払い，その後はその支払を止めるよう健康福祉課長が後任者に引き継ぐことなどの手法を考え，この手法がＡ町の方針として決定された。
⑥そして，前記補助金交付の根拠となる要綱が必要であったことから，Ａ町は，被告人の決裁等を経て，保育所運営費補助金交付要綱に延べ床面積に１５００円を乗じた金額を維持管理費として交付することを加えるなどの改正を行い，Ｂ保育園が民営化された平成２４年４月１日からこの要綱を施行した。他方，Ａ町は，Ｂ保育園の増改築に伴う補助金を交付するため，前同様の決裁を経てＢ保育園増改築補助金交付要綱を制定し，平成２５年４月１日から施行し，同月１２日にＣに上記補助金の内示をしたところ，Ｃから国の基金を利用した補助金額及びＡ町が表向き負担する金額の合計に相当する３億２５００万円余りの交付申請がなされ，同年８月８日，Ｃに対し，申請どおり交付する旨の決定を通知した。
⑦ところが，前記Ｂ保育園増改築補助金交付要綱の施行直後，奈良県安心こども基金特別対策事業補助金制度の国・県の負担割合が３分の２，市町村が１２分の１に変更されたため，Ａ町は，この制度を利用することとし，その交付する補助金額を５０００万円ほど減額できることとなった。しかし，これを聞きつけたＣのＧ事務長は，Ａ町の負担が減った分を別の補助金にしてＣに交付するよう要求し，Ｅ部長らは，これを断ったものの，被告人から検討するよう指示されて話し合った結果，平成２５年１０月頃，前記維持管理補助金の交付を平成３５年まで２年間延長することとなった。
⑧被告人は，平成２４年末頃から，娘が使用するための軽四輪自動車を探していたが，平成２５年５月頃，Ｄに対して手ごろな軽四輪自動車がないか相談したところ，Ｄから交通事故を起こして修理中の同人所有の軽四輪自動車を譲渡する旨持ち掛けられてこれを承諾し，同年５月１３日頃，前記Ｂ保育園で同車の引渡しを受けて代金として１万円を支払った。そして，被告人は，前記軽四輪自動車の代金として１０万円程度支払おうと考え，同年６月１７日頃，判示のＡ町役場の副町長室において，Ｄに対し，その旨告げたところ，Ｄから「１万円でいい。」といわれたことから，用意していた９万円の中から１万円を取り出してＤに支払った。
前記認定のとおり，民営化されるＢ保育園の増改築費用に係るＡ町の補助金の負担額は，理事長であったＤの意向を受けたＣの要求を概ね受け入れたもので，国の保育所緊急整備事業に基づく奈良県安心こども基金特別対策事業補助金の制度による負担割合を大幅に超過するばかりか，Ｃよりも負担額が多くなっているのであって，Ａ町が前記補助金を負担することは，客観的にみてＣに対する有利かつ便宜な取り計らいであったことは明らかである。そして，判示のとおり，被告人がＡ町の副町長として町長を補佐し，同町長の命を受けて政策及び企画をつかさどり，保育所に関する補助金交付の前提となる要綱の改正及び制定等の業務を指揮監督する等の職務権限を有していたことは，関係証拠上争いなく認められるところ，前記認定事実によれば，本件で問題となるＢ保育園の増改築に係る補助金についても，Ｄと折衝するなどしてＡ町が負担する補助金の額の決定に大きな影響を与え，その交付方法についても，表向きはＡ町及びＣが同額を負担するように見せかけて，不足分を運営補助費で補助するなどの具体的な手法を考案し，被告人の考案した手法どおりにＡ町の方針が決定されて，Ｂ保育園の増改築に係る補助金交付の根拠となるＡ町保育所運営費補助金交付要綱の改正やＢ保育園増改築補助金交付要綱の制定がなされているのである。これらの事情に照らせば，前記のＣに対する有利かつ便宜な取り計らいは，被告人の要綱の改正及び制定等の職務権限に基づく行為やこれに密接に関連する補助金の増額等に係る行為によりなされたとみるのが相当である。