平成２９年７月１１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ネ）第１００１３号特許権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２９００１号
口頭弁論終結日平成２９年６月６日
判     決
控    訴    人    デビオファーム・
インターナショナル・エス・アー
同訴訟代理人弁護士     大    野    聖    二
大    野    浩    之
木    村    広    行
多    田    宏    文
被控訴人     マイラ   ン製薬   株式会   社同訴訟代理人弁護士    村    田    真    一同       弁理士     大     門    良    仁
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を生産，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，原判決別紙被告製品目録１，２及び３記載の製剤を廃棄せよ。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
５第２ないし４項につき仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「オキサリプラチン溶液組成物ならびにその製造方法及び使用」とする発明に係る本件特許権（特許第４４３０２２９号）を有する控訴人が，被控訴人による原判決別紙被告製品目録１ないし３記載の各製剤（被告製品）の生産等は，特許請求の範囲の請求項１記載の発明（本件発明）の技術的範囲に属すると主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
２原判決は，被告製品はいずれも本件発明の技術的範囲に属するものとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
３そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴を提起した。４前提事実は，原判決「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決４頁９行目の末尾に下記を加え，１０行目と１１行目を削除する。「知的財産高等裁判所は，平成２９年３月８日，本件審決を取り消すとの判決をしたが（甲２２）。上告提起及び上告受理申立てがされ，現在，本件審決は確定していない。」
５争点は，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，下記２のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
〔控訴人の主張〕
本件発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」は，外部から添加されたシュウ酸に限定されるものではなく，解離シュウ酸も含まれる。
(1)特許請求の範囲の用語の解釈
特許請求の範囲の用語は，明細書中に明確に定義されている場合には，これによって解釈されなければならない。
ア本件明細書において，「緩衝剤」は，「緩衝剤という用語は，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】），「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０－５Ｍ～約１×
１０
－２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０－５Ｍ～５×１０
－３Ｍの範囲の
モル濃度で，さらに好ましくは約５×１０－５Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０－４Ｍ～約２×１０－３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約
１×１０
－４Ｍ～約５×１０－４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０－４Ｍ～約４×
１０
－４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である」（【００２３】）と具体的に定義されている。これらの定義によれば，「緩衝剤」は，本件発明の対象である「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で「存在」するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものであるから，外部から付加したシュウ酸と解離したシュウ酸は，「緩衝剤」の該当性において，区別されることはない。
イそもそも，本件発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，このような発明の課題，作用効果という観点からすると，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在する全てのシュウ酸によって，オキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされる。上記の定義規定はこれに対応した明確なものであるし，技術常識にもかなう。
(2)請求項の文言
ア本件発明は，解離シュウ酸のみを包含する態様に加えて，添加シュウ酸を加えた態様も含み，添加シュウ酸として「そのアルカリ金属塩」を外部から加える態様も技術的範囲に含んでおり，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」とを区別して記載することで，このことが明確になる。したがって，本件特許請求の範囲において，「シュウ酸」と「そのアルカリ金属塩」が区別されていることは，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸が含まれることと矛盾せず，「緩衝剤」が添加シュウ酸に限定されることの根拠にはならない。
イ明細書において用語が特定の意味に定義されている場合は，当該明細書において，その用語は，学術用語としての普通の意味にかかわらず，その定義に従って解釈されなければならないのであって，原判決が，「緩衝剤」や「剤」の語義を認定し，それを理由として「緩衝剤」を添加シュウ酸に限定したことは誤りである。ウ本件特許の特許請求の範囲請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」することが規定されているのに対し，請求項１では「包含」と規定され，意識的に書き分けられている。したがって，本件発明の「緩衝剤」は，「付加」等されたものに限定されない。
(3)乙１発明との関係


原判決は，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（【００３１】）は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むことを前提に，本件発明は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液と比較して，不純物を減少させる効果を有するべきであるとするが，誤りである。
ア本件明細書【００２２】の定義には，従来既知の水性組成物と比較して，不純物を減少させるとの効果を有するものとは記載されていない。イ本件明細書において問題とされているのは，オキサリプラチンが時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物であること（【００１３】～【００１７】）であり，【００１７】では，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供し，時間を追って分解する溶液組成物の欠点を克服することが本件発明の目的である旨が記載されている。
これに対し，乙１発明の実施品は既に製薬上安定であるから，時間を追って分解していく製薬上安定とはいえない溶液組成物に該当しない。仮に，本件発明が，乙１発明を前提として，更なる不純物の減少を問題としているのであれば，既に製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を前提に，更なる不純物の減少が望まれる旨記載されるはずであるが，そのように読み取れる記載は存在しない。乙１発明においては，凍結乾燥物質の欠点は既に解決済みであるから，乙１発明を前提として，凍結乾燥物質の欠点（【００１２】～【００１３】）を列挙した上で，これらの欠点を克服する（【００１７】）等と記載されるはずはない。ウ本件明細書の【００１２】（２段落）～【００１６】と，【００３０】～【００３２】とは対応した記載になっているところ，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」（【００３１】）との記載は，【００１３】（３段落）～【００１６】（１行目）の記載と対応している。
【００１３】（３段落）の前の【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）には，凍結乾燥物を利用する際の課題が記載されており，【００１６】（１行目）の後には，「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】），「前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。」（【００１７】）と記載されている。
【００１３】（３段落）～【００１６】（１行目）は，【００１２】（２段落）～【００１３】（２段落）と同様，凍結乾燥物に関する記載であり，【００１３】（３段落）で示された「水性溶液」とは，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液のことを意味しているから，【００１３】（３段落）～【００１６】（１行）に対応する【００３１】（２段落）で示された「従来既知の水性組成物」も，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味している。【００１２】（２段落）に対応する【００３０】（２段落）及び【００３１】（１段落）と，【００１３】（１段落「（ｂ）」）に対応する【００３２】（１段落）との間に，【００３１】（２段落）が記載されていることも，【００３１】（２段落）における「従来既知の水性組成物」が，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性組成物を意味していることを裏付けている。
エ本件明細書には，従来技術としての公報が多数列記されており（【０００２】～【００１２】），そのうちの一つとして乙１が挙げられているにすぎない。これら多数の従来技術の公報から乙１だけを抜き出して，その他の本件明細書の記載（【００１２】（２段落）～【００１６】及び【００３０】～【００３２】）に反して，本件発明は，乙１に開示されたオキサリプラチン水溶液よりも不純物を減少させなければならないと解釈することは，妥当性を欠く。オ緩衝剤を添加したものが，乙１発明と比較して「製造工程中に安定」であると考えると，乙１に記載されたオキサリプラチン水溶液を製造する工程と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した本件発明に係る水溶液を製造する工程という，別々の製造工程を比較する概念が突如として出てくることになる。しかし，本件明細書中には，乙１に関するオキサリプラチン水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液を製造する間（製造工程中）における安定性という，別々の製造工程を比較した結果は示されていないのであるから，このように理解することは不自然である。
本件明細書中には，凍結乾燥物質の再構築における不具合が記載されており（【００１２】（３段落「（ａ）」），【００１３】（２段落「（ｃ）」）），【００１３】（２段落「（ｃ）」）の直後で「オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式II）およびプラチナ（IV）種（式III   ）…を不純物として生成し得る，ということが示されている。」と記載されているから，凍結乾燥物質を溶解させて再構築させる工程が【００３１】の製造工程であると考えることが自然である。凍結乾燥物を再構築する際にはオキサリプラチンを水に溶かして水性組成物を製造するという工程が存在し，その工程が不安定であるという問題が当業者においては認識されていたのであり，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており」（【００３１】）という記載は，これを前提にされたものであって，このことからも，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」は，凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した組成物を意味していることは明らかである。
(4)解離シュウ酸に関する開示


ア本件特許優先日当時，オキサリプラチンは，水溶液中で分解して不純物としてシュウ酸を生じることが知られており（乙１），この解離シュウ酸も添加シュウ酸も同じ物質であるから，当業者は，両者が合わさって溶液が安定化することを理解する。本件明細書には，シュウ酸を添加しない場合の実施例として，実施例１８（ｂ）の記載が存在するから，当業者が，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定性に寄与しているとの技術的意義を理解する（【００２２】，【００２３】）。解離シュウ酸が溶液中に存在することで，オキサリプラチンがそれ以上分解しないのであって，解離シュウ酸は，まさにオキサリプラチン溶液を安定化し，不純物の生成を防止するか又は遅延させ得るものである。
本件明細書は，添加シュウ酸のみではなく，解離シュウ酸が存在することの技術的意義をも開示するものであり，本件発明は，乙１発明とは異なり，オキサリプラチンの濃度やｐＨを限定しなくとも，解離シュウ酸を含めたシュウ酸濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能にするという重要な技術的意義を有する発明である。
イ【００２３】において，組成物中に存在する緩衝剤のモル濃度の下限値として示されている５×１０－５Ｍという数値は，本件明細書の実施例１及び８の結果を表す各表に列記された，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度の数値の下限値である１×１０－５Ｍという数値よりも大きい値となっているが，これは，添加された緩衝剤のみならず，解離シュウ酸のモル濃度が加えられていることを示すものである。
ウ実施例１，８及び１８（ｂ）は，「実施例」と明記されている。技術常識に基づき，解離シュウ酸を含めた溶液組成物中のシュウ酸の総量は下記の表のように推計され，その下限は５×１０－５Ｍを超える値になるから，当業者であれば，本件発明の構成要件Ｇの下限値は，添加したシュウ酸のモル濃度を規定するものではなく，これに解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用していると理解するのであって，本件発明の緩衝剤であるシュウ酸は，組成物に包含される全てのシュウ酸であると認識する。
実施例No.ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン（Ａ）
ジアクオＤ
ＡＣＨプラ
チン二量体
（Ａ）及び
（Ｂ）量か
ら予想され
付加された
シュウ酸量
（Ｄ）
（Ｃ）   ＋
（Ｄ）の合
計値
（Ｂ）るシュウ酸
量（分解量）
（Ｃ）
（初期）
2.9×10-51.2×10-5    5.2×10-51×10-5    6.2×10-１
（１ヶ月）
3.0×10-51.2×10-5    5.3×10-51×10-5    6.3×10-８
（初期）
3.2×10-51.3×10-5    5.8×10-51×10-5    6.8×10-８
（１ヶ月）
3.9×10-51.5×10-5    6.8×10-51×10-5    7.8×10-
１８（ｂ）
（初期）
3.9×10-51.2×10-5    6.4×10-50    6.4×10-
１８（ｂ）
（１ヶ月）
3.3×10-51.2×10-5    5.8×10-50    5.8×10-このように，包含される全てのシュウ酸の量を算出することによって初めて，実施例のシュウ酸量は，本件発明のシュウ酸モル濃度の下限（５×１０－５Ｍ）を超えることとなり，【００２３】の記載や，実施例１，８，１８（ｂ）が「実施例」と記載されていることと整合的に理解される。
しかも，上記の表のように推計を行えば，実施例１，８及び１８（ｂ）では，包含されるシュウ酸量が近似することが分かり，効果の面でも差がないことが分かるから，当業者は，このことから，概ね同じ値になっている推計結果が妥当なものであると認識する。
以上のとおり，本件明細書を読んだ当業者は，緩衝剤であるシュウ酸は，本件明細書における定義のとおり，組成物に包含された全てのシュウ酸の量であると認識する。
エ「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれることになる。原判決は，実施例１及び８と実施例１８（ｂ）との間には有意な差が見られないとしているところ，本件発明の効果を奏しない実施例１及び８でも「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」の意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならないという原判決の前提は，論理的に矛盾している。
〔被控訴人の主張〕
本件発明の構成要件Ｂ，Ｆ及びＧに係る「緩衝剤」に，解離シュウ酸は含まれない。
(1)特許請求の範囲の用語の解釈
本件明細書においては，緩衝剤が添加シュウ酸と解離シュウ酸の両方を含むものとして定義されていない。
本件明細書において，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する」（【００２２】）と定義される。
本件優先日当時の従来技術として，オキサリプラチンと水からなる溶液（乙１発明等）において，オキサリプラチンがジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオン（解離シュウ酸）に分解され，可逆反応が進み，かつ化学平衡の状態（順反応と逆反応の速度がつり合い，反応物と生成物の組成比が巨視的に変化しない状態。）に達することは知られていた（乙１，２等）。
ここで，添加シュウ酸は，オキサリプラチンの再生成を促進するものであり，これにより，当該溶液中に存在する不純物（ジアクオＤＡＣＨプラチン）の量は上記再生成反応前よりも少なくなる。他方，解離シュウ酸（シュウ酸イオン）は，オキサリプラチンの分解によって不純物とともに生成され，平衡状態にある溶液中に当然含まれるものにすぎず，その存在によって平衡状態を変化させることはないから，「不純物…の生成を防止するか遅延させ得る」ものではなく，「緩衝剤」に当たらない。


「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する」（【００２３】）との記載は，添加されたシュウ酸（又はそのアルカリ金属塩）が有効安定化量で本件発明の組成物中に存在するという構成を述べていると解釈すべきであるから，「存在する」という文言を根拠に，「緩衝剤」は添加されたシュウ酸に限らないと解釈することはできない。
(2)請求項の文言
ア本件特許の請求項では，「緩衝剤」は「シュウ酸又はそのアルカリ金属塩」とされているところ，仮に，「シュウ酸」に解離シュウ酸（シュウ酸イオン）が含まれるとすると，シュウ酸のアルカリ金属塩を添加したときには，少なくともその一部は溶液中でシュウ酸イオンとして存在することになるから，「シュウ酸」を添加したとも，「そのアルカリ金属塩」を添加したとも解し得ることになり，請求項において「シュウ酸」とは別に「そのアルカリ金属塩」も「緩衝剤」であるとした意味が失われてしまい，不合理である。
イ上記【００２２】における「緩衝剤」の定義をみても，「剤」について，学術用語としての普通の意味とは異なる特定の意味を有するものとして定義されているわけではないから，「剤」の意味について，学術用語としての普通の意味を参酌することは当然である。
ウ請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると記載されている一方，請求項１では緩衝剤を「包含」すると書き分けられているのは，前者は方法の発明であって，オキサリプラチン溶液を安定化させる方法を特定・説明するために，「付加」「混合」という表現を使ったのに対し，物の発明である本件発明においては，調製の方法を請求項に記載する必要はないため，これらの用語が用いられなかったもので，「包含」という文言は，水溶液中に添加シュウ酸が含まれていることを意味するにすぎない。
(3)乙１発明との関係
ア本件明細書【００１０】には，乙１発明に対応する豪州国出願に係る発明が従来技術として記載され，【００３１】に，「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」と記載されており，本件発明の目的は，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物を全く生成させないか，乙１発明を含む従来既知の水性組成物より有意に少ない量の生成に抑えるために，より製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することにもある。したがって，【００２２】に定義される「緩衝剤」とは，乙１発明を含む従来既知の水性組成物を安定化し，不純物の生成を防止又は遅延させる効果を有するものであると解釈できる。
イ本件明細書には，「これまで知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】），「本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定である」（【００３１】）ことが記載され，本件発明は，乙１発明の欠点と，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンの欠点（【００１２】【００１３】）の両方を解決するものであるから，乙１発明よりも不純物を減少させることを目的とする発明であるからといって，凍結乾燥物質に関する記載が不要ということにはならない。
ウ凍結乾燥物質は，患者に投与する直前に再構築されるとされ（【００１２】），再構築後に保存することは想定されていないから，溶液においてオキサリプラチンの分解により不純物が発生するという課題は，「凍結乾燥物であるオキサリプラチンを水に溶かして再構築した水性溶液」の問題点として挙げられているとは考えられない。
また，以上の理解を前提とすれば，「従来既知の水性組成物」（【００３１】）との記載は，凍結乾燥物質の再構築溶液と解することはできず，乙１発明を意味するものである。
エ本件明細書において，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物として開示されているのは，乙１発明のみであり，本件発明において，乙１発明よりも不純物を減少させなければならないことは当然である。
オ控訴人は，本件明細書では，乙１に関するオキサリプラチン水溶液の製造工程における安定性と，オキサリプラチンに緩衝剤を添加した水溶液の製造工程における安定性の比較はされていないと主張するが，本件明細書の実施例では，初期及び１か月後において，いずれも，「緩衝剤」を「有効安定化量」含む実施例（２～７，９～１７）が，「緩衝剤」を含まない実施例１８（ｂ）（乙１発明）より不純物が少ないことが示されている（【００６４】）。
(4)解離シュウ酸に関する開示
ア控訴人は，請求項の「緩衝剤」のモル濃度が，構成要件Ｇの下限値（５×１０-５Ｍ）を下回るシュウ酸量（１．０×１０-５Ｍ）のみを添加した例も「実施例１」「実施例８」と記載されるところ，これらの例では，添加シュウ酸に解離シュウ酸を加えなければ，構成要件Ｇの下限値を超えることができないから，解離シュウ酸も「緩衝剤」と解されると主張する。
しかし，実施例か否かは，「実施例」と記載があることのみならず明細書の記載全体から判断されるところ，「緩衝剤」を構成要件Ｇの下限値（５．０×１０-５Ｍ）以上加えた実施例（２～７及び９～１７）に比べて，実施例１，８では多くの不純物が発生するのであるから，当業者としては，シュウ酸を一定量以上添加することによって，不純物の発生量が抑制された従来既知のオキサリプラチン溶液（乙１発明を含む。）より有意に少ない量の不純物のみを生成するオキサリプラチン水溶液を提供するとの目的が達成されたと理解することが明らかであり，実施例１，８は比較例である。


実施例１及び８が「実施例」と記載されているのは，出願当時の請求項１は「緩衝剤」のモル濃度を限定しておらず，当該発明との関係では，これらも「実施例」であったからである（乙６０の１）。出願当時の請求項１に係る発明は拒絶され，補正により特許請求の範囲から除外されたから（乙６０の４），実施例１及び８は，現在の請求項１（本件発明）との関係では，比較例と解すべきものである。イ控訴人は，シュウ酸が添加されていない「実施例１８」との記載があることをもって，「緩衝剤」は添加シュウ酸に限られず，解離シュウ酸も含むと主張する。しかしながら，「実施例１８」は，「比較のために」従来技術である乙１発明と同様に調製された「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」であって，「比較例１８」とも明記されているから（【００５０】，【００７３】），本件明細書の記載を総合すれば比較例とされていることは明らかである。また，実施例１８（ｂ）では，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体の総量０．４３％ｗ／ｗも存在する一方，１．０×１０-４Ｍとなるようシュウ酸を添加した実施例１０ではこれらが０．１６％ｗ／ｗ未満となり，１．０×１０-３Ｍとなるようシュウ酸を添加した実施例１３ではこれらが０．１４％ｗ／ｗ未満となっていることからしても（【００６４】以降），シュウ酸を一定量以上添加することによって本件発明の目的が達成されることが示されているから，「実施例１８」が比較例であることは明らかである。
ウ控訴人は，本件明細書の実施例１，８，１８（ｂ）について，解離シュウ酸のモル濃度は生成したジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体のモル濃度から推計でき，解離シュウ酸と添加シュウ酸のモル濃度を足したシュウ酸の全体量は，５×
１０
-５Ｍを超えるから，本件発明の構成要件Ｇを充足する実施例であると主張する。しかしながら，本件明細書の実施例及び比較例には，相当量の不特定不純物が含まれていることが示され（【００６４】以降），解離シュウ酸，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体が更なる分解や反応をして不特定不純物が発生した可能性があるから，ジアクオＤＡＣＨプラチン及び同二量体のモル濃度から解離シュウ酸の量が推算できるとは判断できない。
エ控訴人は，原判決によれば，実施例１及び８にも「緩衝剤」（添加シュウ酸）が含まれることとなるが，これらの不純物量と実施例１８の不純物量との間に有意な差がみられないから，本件発明の効果を奏さない実施例１及び８でも本件発明の「緩衝剤」を含むことになり，「緩衝剤」という意味を解釈する際に，乙１発明と比較しなければならないというのは，論理的に矛盾していると主張する。しかしながら，原判決は，実施例１及び８での添加シュウ酸が「緩衝剤」であることを否定しているわけではない。実施例１及び８に添加された「緩衝剤」量は，構成要件Ｇの下限値（５×１０-５Ｍ）未満の１．０×１０-５Ｍであって，「緩衝剤」の量が請求項に規定する有効安定化量未満であったために，安定化効果を奏さなかったということにすぎない。
よって，実施例１及び８の不純物量と実施例１８の不純物量が同等であることは，原判決の認定と矛盾するものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，争点１（被告製品が本件発明の技術的範囲に属するか）について，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，添加シュウ酸に限られ，解離シュウ酸を含まないものと解されるところ，解離シュウ酸を含むのみで，シュウ酸が添加されていない被告製品は，構成要件Ｂ，Ｆ及びＧを充足せず，本件特許発明の技術的範囲に属するものではないから，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件明細書の【発明の詳細な説明】には，次の各記載がある。ア本発明は，製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物，癌腫の治療におけるその使用方法，このような組成物の製造方法，およびオキサリプラチンの溶液の安定化方法に関する。（【０００１】）
イＩｂｒａｈｉｍ等（豪州国特許出願第２９８９６／９５号，１９９６年３月７日公開）（ＷＯ９６／０４９０４，１９９６年２月２２日公開の特許族成員）（判決注：乙１発明に対応する豪州国出願である［乙１の１・２］。）は，1～５ｍｇ／ｍＬの範囲の濃度のオキサリプラチン水溶液から成る非経口投与のためのオキサリプラチンの製薬上安定な製剤であって，４．５～６の範囲のｐＨを有する製剤を開示する。同様の開示は，米国特許第５，７１６，９８８号（１９９８年２月１０日発行）に見出される。（【００１０】後段）
ウオキサリプラチンは，注入用の水または５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築され，その後５％グルコース溶液で稀釈される凍結乾燥粉末として，前臨床および臨床試験の両方に一般に利用可能である。しかしながら，このような凍結乾燥物質は，いくつかの欠点を有する。中でも第一に，凍結乾燥工程は相対的に複雑になり，実施するのに経費が掛かる。さらに，凍結乾燥物質の使用は，生成物を使用時に再構築する必要があり，このことが，再構築のための適切な溶液を選択する際にそこにエラーが生じる機会を提供する。例えば，凍結乾燥オキサリプラチン生成物の再構築に際しての凍結乾燥物質の再構築用の，または液体製剤の稀釈用の非常に一般的な溶液である０．９％ＮａＣｌ溶液の誤使用は，迅速反応が起こる点で活性成分に有害であり，オキサリプラチンの損失だけでなく，生成種の沈澱を生じ得る。凍結乾燥物質のその他の欠点を以下に示す：（ａ）凍結乾燥物質の再構築は，再構築を必要としない滅菌物質より微生物汚染の危険性が増大する。
（ｂ）濾過または加熱（最終）滅菌により滅菌された溶液物質に比して，凍結乾燥物質には，より大きい滅菌性失敗の危険性が伴う。そして，（ｃ）凍結乾燥物質は，再構築時に不完全に溶解し，注射用物質として望ましくない粒子を生じる可能性がある。


水性溶液中では，オキサリプラチンは，時間を追って，分解して，種々の量のジアクオＤＡＣＨプラチン（式Ｉ），ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体（式Ⅱ）およびプラチナ（IV）種（式Ⅲ）：（中略）を不純物として生成し得る，ということが示されている。任意の製剤組成物中に存在する不純物のレベルは，多くの場合に，組成物の毒物学的プロフィールに影響し得るので，上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。（【００１２】～【００１６】）
エしたがって，前記の欠点を克服し，そして長期間の，即ち２年以上の保存期間中，製薬上安定である，すぐに使える（ＲＴＵ）形態のオキサリプラチンの溶液組成物が必要とされている。したがって，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することによりこれらの欠点を克服することが，本発明の目的である。（【００１７】）
オより具体的には，本発明は，オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関する。
（以下略）（【００１８】）
緩衝剤という用語は，本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。したがって，この用語は，シュウ酸またはシュウ酸のアルカリ金属塩（例えばリチウム，ナトリウム，カリウム等）等のような作用物質，あるいはそれらの混合物が挙げられる。緩衝剤は，好ましくは，シュウ酸またはシュウ酸ナトリウムであり，最も好ましくはシュウ酸である。（【００２２】後段）緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０-５Ｍ～約１×１０-２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０-５Ｍ～５×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０-５Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０-４Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０-４Ｍ～約５×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０-４Ｍ～約４×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。（【００２３】）カ前記の本発明のオキサリプラチン溶液組成物は，本明細書中でさらに詳細に後述するように，現在既知のオキサリプラチン組成物より優れたある利点を有することが判明している，ということも留意すべきである。凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンとは異なって，本発明のすぐに使える組成物は，低コストで且つさほど複雑ではない製造方法により製造される。（【００３０】）
さらに，本発明の組成物は，付加的調製または取扱い，例えば投与前の再構築を必要としない。したがって，凍結乾燥物質を用いる場合に存在するような，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がない。本発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定であることが判明しており，このことは，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも本発明の組成物中に生成される不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が少ないことを意味する。
（【００３１】）
(2)本件発明の意義等について
以上を総合すると，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物及びオキサリプラチン水溶液の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とする発明であり（【００１０】，【００１２】～【００１７】），オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤であるシュウ酸又はそのアルカリ金属塩及び製薬上許容可能な担体である水を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物に関するものである（【００１８】）。そして，この緩衝剤は，構成要件Ｇの範囲の量（モル濃度）で上記組成物中に存在することでジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物の生成を防止し，又は遅延させることができ（【００２２】，【００２３】），これによって，本件発明は，従来既知の前記オキサリプラチンと比較して優れた効果，すなわち，①凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチン生成物と比較すると，低コストで，かつさほど複雑でない製造方法により製造することができ，また，投与前の再構築を必要としないので，再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がなく，②乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである（【００３０】，【００３１】）。
２本件発明の「緩衝剤」としての「シュウ酸」の解釈(1)特許請求の範囲の記載及び本件明細書の記載ア本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物であって，製薬上許容可能な担体が水であり，緩衝剤がシュウ酸またはそのアルカリ金属塩であり，／緩衝剤の量が，以下の：／（ａ）５×１０－５Ｍ～１×１０
－２Ｍ，／（ｂ）５×１０
－５Ｍ～５×１０－３Ｍ，／（ｃ）５×１０－５Ｍ～２×１０－３Ｍ，／（ｄ）１×１０－４Ｍ～２×１０－３Ｍ，または／（ｅ）１×１０－４Ｍ～５×１０－４Ｍ／の範囲のモル濃度である，組成物。」（「／」は，原文の改行箇所を示す。）であり，「緩衝剤」である「シュウ酸又はアルカリ金属塩」（構成要件Ｂ，Ｆ）は，「オキサリプラチン」（構成要件Ａ）及び「担体」である「水」（構成要件Ｃ，Ｅ）とともに「オキサリプラチン溶液組成物」に包含され，有効安定化量（構成要件Ｇの範囲のモル濃度）のものである。


イそして，本件明細書において，「緩衝剤」は，「本明細書中で用いる場合，オキサリプラチン溶液を安定化し，それにより望ましくない不純物，例えばジアクオＤＡＣＨプラチンおよびジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止するかまたは遅延させ得るあらゆる酸性または塩基性剤を意味する。」（【００２２】）と定義され，「緩衝剤は，有効安定化量で本発明の組成物中に存在する。緩衝剤は，約５×１０-５Ｍ～約１×１０-２Ｍの範囲のモル濃度で，好ましくは約５×１０-５Ｍ～５×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，さらに好ましくは約５×１０-５Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，最も好ましくは約１×１０-４Ｍ～約２×１０-３Ｍの範囲のモル濃度で，特に約１×１０-４Ｍ～約５×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で，特に約２×１０-４Ｍ～約４×１０-４Ｍの範囲のモル濃度で存在するのが便利である。」（【００２３】）と記載されている。
控訴人は，上記定義によれば，「緩衝剤」は，「オキサリプラチン溶液組成物」において，一定のモル濃度で「存在」するものであり，不純物の生成を防止，遅延するあらゆる酸性又は塩基性剤を意味するものであるから，添加シュウ酸に限定されず，解離シュウ酸も含まれると主張し，被控訴人は，解離シュウ酸は，不純物の生成を防止，遅延するものではなく，「緩衝剤」に当たらないと主張するところ，本件特許の優先日以前において，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成され，その際，これとは逆に，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応してオキサリプラチンが生成される反応も同時に進行することになって，両反応（正反応と逆反応）の速度が等しい状態（化学平衡の状態）が生じ（下記化学反応式参照），オキサリプラチン，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の量が一定となること，また，上記反応に伴い，オキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンからジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成されることになるが，その際にもこれとは逆の反応が同時に進行し，同様に化学平衡の状態が生じることになることが，知られていた（乙２，１３，３７，３８）。
化学平衡状態に達したオキサリプラチン水溶液にシュウ酸を添加すると，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸が反応して，オキサリプラチンを再生成する反応（上記式の左向きの反応）が進み，新たな化学平衡状態に達する。当該溶液中に存在する不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの量は，上記再生成反応前よりも少なくなるから，シュウ酸を添加したことにより，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成が防止され，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成が防止され，オキサリプラチン水溶液が安定化されたといえる。したがって，添加シュウ酸は，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものといえる。他方，解離シュウ酸は，水溶液中のオキサリプラチンの一部が分解され，ジアクオＤＡＣＨプラチンと共に生成されるものであって，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンと水とが反応して自然に生じる上記平衡状態を構成する要素の一つにすぎないものであるから，このような解離シュウ酸が存在することをもって，当該平衡状態に至る反応の中でジアクオＤＡＣＨプラチンの生成を防止し，かつ，ジアクオＤＡＣＨプラチンから生成されるジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止する作用を果たすものとみることはできない。ウまた，本件明細書の実施例に関する記載をみると，実施例１～１７は，いずれも水に緩衝剤（実施例１～７においてはシュウ酸ナトリウム，実施例８～１７においてはシュウ酸）及びオキサリプラチンを混合することによって製造されており（【００３４】～【００４９】），緩衝剤は，外部から加えられるものとされている。これらの実施例に係る成分表（表１Ａ～表１Ｄ）には，製造時に加えられたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムの重量とこれに基づくモル濃度が記載され，これらの実施例に係る安定性試験の結果を示す表（表４～表７）においても，上記成分表と同一のモル濃度が記載されており，解離シュウ酸のモル濃度については，何ら記載されていない（【００６３】～【００７１】）。これらの実施例に関する記載によれば，本件明細書においては，「緩衝剤」の量に関し，専ら添加したシュウ酸の量が問題とされているといえる。
なお，本件明細書には，実施例１８（ｂ）として，シュウ酸を添加していないオキサリプラチン溶液組成物が記載されている。しかし，本件明細書には，「実施例１８比較のために，例えば豪州国特許出願第２９８９６／９５号（１９９６年３月７日公開）に記載されているような水性オキサリプラチン組成物を，以下のように調製した：」（【００５０】）と記載され，また，実施例１８の安定性試験の結果を示すに当たっては，「比較例１８の安定性」との表題が付された上で，実施例１８（ｂ）については，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物を…」（【００７３】）と記載されており，「豪州国特許出願第２９８９６／９５号」は，本件明細書で従来技術として挙げられているものである（【００１０】）。そうすると，実施例１８（ｂ）については，「実施例」という文言は用いられているものの，その実質は，本件発明と比較するために，「非緩衝化オキサリプラチン溶液組成物」，すなわち，緩衝剤が用いられていない従来既知の水性オキサリプラチン組成物を調整したものであると認めるのが相当であり，本件発明の実施例ではなく，比較例として記載されているものと認められる。


エさらに，前記１(2)で述べたとおり，本件明細書の記載によれば，本件発明は，従来からある凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンにおける欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定であるオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的とするものであり，乙１発明を含むオキサリプラチンの従来既知の水性組成物と比較すると，製造工程中に安定であり，生成されるジアクオＤＡＣＨプラチンやジアクオＤＡＣＨプラチン二量体といった不純物が少ないという効果を有するものである。
このような本件発明の目的・効果に鑑みると，本件発明の「緩衝剤」は，乙１発明において生成される上記不純物の量に比して少ない量の不純物しか生成されないように作用するものでなければならない。しかしながら，オキサリプラチン水溶液中のオキサリプラチンの分解により平衡状態に達するまで自然に生成される解離シュウ酸は，乙１発明において当然に存在するものであり，このような解離シュウ酸のみでは，乙１発明に比して少ない量の不純物しか生成し得ないように作用することは，通常考え難いことといえる。
仮に，本件発明の「緩衝剤」に解離シュウ酸を含むと解すると，乙１発明と同様の組成物が本件発明に含まれることになり，上記の本件発明の目的・効果と整合的に解釈することができないことになる。
オ以上のとおり，本件明細書における「緩衝剤」の定義及び実施例についての記載並びに本件発明の目的・効果との関係に照らし，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られると解すべきである。
カこのような解釈は，以下のとおり，特許請求の範囲の文言にも沿うものである。
(ア)前記(1)アによれば，「オキサリプラチン」，「緩衝剤」である「シュウ酸又はアルカリ金属塩」，「担体」である「水」の各要素は，当該組成物を組成するそれぞれ別個の要素として把握すべきものと理解するのが自然である。前記(1)イのとおり，オキサリプラチン水溶液においては，オキサリプラチンと水が反応し，オキサリプラチンの一部が分解されて，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸（解離シュウ酸）が生成されることは，本件特許の優先日以前の技術常識であるところ，解離シュウ酸は，オキサリプラチンの分解によって自然に生成されるものであり，「オキサリプラチン」と「水」が混合されなければそもそも存在しないものである（争いがない。）。このような「解離シュウ酸」をもって，「オキサリプラチン溶液組成物」を組成する「オキサリプラチン」及び「水」とは別個の要素として把握することは不合理であり，本件発明における「緩衝剤」としての「シュウ酸」は，解離シュウ酸を含むものではなく，添加シュウ酸に限られると解するのが自然である。
(イ)また，「緩衝剤」とは，「緩衝液をつくるために用いられる試薬の総称」とされ（乙１２「化学大辞典」），医薬品に関する文献には，「緩衝剤…そのほかの適当な添加剤を加える」（乙３９），「主薬の安定性を保つために緩衝剤が添加される」（乙４０），「医薬品の安定性を保つため緩衝剤…が添加される」（乙４１），「本剤（判決注：緩衝剤を指す。）を添加する」（乙４２）などの記載があり，「緩衝剤」は外部から添加されるものであることが前提とされているといえ，当業者も同旨の理解をしている（乙１３，３７，３８）。このことに照らしても，「緩衝剤」である「シュウ酸」は，添加シュウ酸を指すものと解するのが自然である。
(2)控訴人の主張について
ア控訴人は，本件発明に係る特許請求の範囲には，緩衝剤を「包含」する，すなわち，「つつみこみ，中に含んでいること」の意味の用語で規定されており，「緩衝剤」は添加されたものに限定されていないこと，また，請求項１０～１４には，緩衝剤を「付加」，「混合」すると規定され，請求項１の「包含」とは意識的に書き分けられていることを根拠に，本件発明の「緩衝剤」は，組成物中に存在すれば足り，「付加」等されたものに限定されない旨主張する。しかし，「包含」の意味が控訴人の主張のとおりであるとしても，「緩衝剤…を包含する…組成物」とは，「緩衝剤をつつみ込み，中に含む組成物」を意味するにすぎず，これによって，当該組成物中の「緩衝剤」の由来について，添加されるものに限らないと当然に解釈すべきことにはならない。
また，請求項１０は，「オキサリプラチンの溶液の安定化方法」，請求項１１～１４は，請求項１～９のいずれかの組成物の製造方法であって，「付加」との記載は，緩衝剤を水性溶液に付加すること，「混合」との記載は，緩衝剤を，担体及びオキサリプラチン，又は，担体のみと混合すること，という構成要件に含まれているのに対し，請求項１の「包含」という文言は，「有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という記載の一部で，組成物を構成する物を記載したものであるから，「包含」が，必ずしも外部からの添加を意味しないものとして，意識的に「付加」及び「混合」と書き分けられたと解することはできない。
イ控訴人は，本件発明は，オキサリプラチン溶液の安定化という課題を「緩衝剤」であるシュウ酸のモル濃度を一定範囲にすることにより達成するものであり，添加シュウ酸であろうと解離シュウ酸であろうと，オキサリプラチン溶液に存在する全てのシュウ酸によって，オキサリプラチン溶液の安定化という作用効果がもたらされると主張する。
しかし，オキサリプラチン水溶液において，オキサリプラチンの一部は，水と反応して分解し，ジアクオＤＡＣＨプラチンとシュウ酸イオン（解離シュウ酸）となるが，オキサリプラチンの分解に係る平衡状態が生じるよりも前の段階では，水溶液中のオキサリプラチンの量は減少し，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びこれの一部から生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体並びにシュウ酸の量は増加していく（乙２，３８）のであって，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチン等の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。


また，オキサリプラチン水溶液が，オキサリプラチンの分解に係る平衡状態に至った段階では，オキサリプラチンと水の反応によるオキサリプラチンの分解の速度と，ジアクオＤＡＣＨプラチン及びシュウ酸の反応によるオキサリプラチンの生成の速度が，等しくなる。なお，オキサリプラチン溶液中のオキサリプラチンの分解によって生じたジアクオＤＡＣＨプラチンの一部から，ジアクオＤＡＣＨプラチン二量体が生成される。その結果，水溶液中のオキサリプラチン及びシュウ酸の量は，いずれも一定の値となり，不変となる（乙２，３８）。この段階において，オキサリプラチンの量が減少しないのは，平衡状態に達したからであり，オキサリプラチンの分解により生成された解離シュウ酸の存在が，不純物であるジアクオＤＡＣＨプラチンや，これから生成されたジアクオＤＡＣＨプラチン二量体の生成を防止し又は遅延させているとは評価できない。
ウ控訴人は，本件発明は，解離シュウ酸を含めたシュウ酸のモル濃度によって製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物の提供を可能とするものであり，実施例の記載からも，当業者は，添加シュウ酸のみならず解離シュウ酸も含めた溶液組成物中のシュウ酸の存在が安定に寄与しており，本件発明においては，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度に，解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用していると理解する旨主張する。
しかし，本件明細書の実施例１８（ｂ）が本件発明の実施例といえないことは，前記(1)ウのとおりである。
実施例１～１７のうち，実施例１及び８を除く実施例の添加シュウ酸又は添加されたシュウ酸ナトリウムのモル濃度は，いずれも構成要件Ｇに係るモル濃度の数値の範囲内であるのに対し，実施例１及び８において添加された緩衝剤のモル濃度は，いずれも「０．００００１Ｍ」（１．０×１０-５Ｍ）であり（表１Ａ，表１Ｂ，表４，表５），構成要件Ｇに係るモル濃度の下限値（５×１０-５Ｍ）を下回っている。本件発明に係る特許出願の当時における特許請求の請求項１は，「オキサリプラチン，有効安定化量の緩衝剤および製薬上許容可能な担体を包含する安定オキサリプラチン溶液組成物」という数値限定のないものであったが（乙６０の１），その後の補正により「５×１０-５Ｍ」以上との数値限定がされた（乙６０の４）ものと認められるところ，実施例１及び８は，補正前の発明の実施例であったものの，補正により，本件発明の技術的範囲から除外されたものと解される。よって，実施例１及び８は，いずれも本件発明の実施例とはいえない。
そして，本件明細書に解離シュウ酸のモル濃度を推計することやその推計方法についての記載もないのであるから，本件発明が，添加されたシュウ酸又はシュウ酸ナトリウムのモル濃度に，解離シュウ酸のモル濃度を加えた値を採用しているとは解されない。
控訴人は，「緩衝剤」が添加したものに限定されるとすれば，実施例１及び８でも添加シュウ酸等が存在する以上，「緩衝剤」が含まれていることになる旨主張するが，実施例１及び８は，「緩衝剤」が含まれないから比較例になるのではなく，添加された「緩衝剤」量が，構成要件Ｇの下限値未満であって，本件発明の技術的範囲から除外されたと認められるからであり，控訴人の主張は採用できない。エ控訴人は，本件発明は，凍結乾燥粉末形態で利用可能であったオキサリプラチンにつき，凍結乾燥物質の欠点を克服し，すぐに使える形態の製薬上安定なオキサリプラチン溶液組成物を提供することを目的としており，乙１発明と比較して安定なオキサリプラチン溶液を提供することを目的とするものではなく，「オキサリプラチンの従来既知の水性組成物」（【００３１】）は，乙１記載のオキサリプラチン水溶液を含むものではない旨主張する。
しかしながら，本件明細書においては，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンのみならず，従来技術として乙１発明に対応する豪州国特許出願第２９８９６／９５号（ＷＯ９６／０４９０４）に係るオキサリプラチン水溶液が挙げられ（【００１０】），凍結乾燥物質の再構築における不具合だけではなく，オキサリプラチンの水溶液中において不純物が生成されるという問題についての説明がされ（【００１２】～【００１６】），「上記の不純物を全く生成しないか，あるいはこれまでに知られているより有意に少ない量でこのような不純物を生成するオキサリプラチンのより安定な溶液組成物を開発することが望ましい。」（【００１６】）と記載されている。また，【００３０】前段には，「現在既知のオキサリプラチン組成物」より優れた利点を有するとの記載があるところ，【００３０】後段では，凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンに対する本件発明の優れた利点が，【００３１】前段では，凍結乾燥物質を用いる場合に存在する再構築のための適切な溶媒の選択に際してエラーが生じる機会がないことが，それぞれ記載されているが，【００３１】後段で，本件発明の組成物は，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物よりも製造工程中に安定で，ジアクオＤＡＣＨプラチン等の不純物が少ないことが記載されており，凍結乾燥粉末形態及び従来既知の水性組成物の双方に対して利点があることが記載されている。
凍結乾燥粉末形態のオキサリプラチンは，注入用の水又は５％グルコース溶液を用いて患者への投与の直前に再構築されて利用されるものであり（【００１２】），凍結乾燥物質を適切な溶液に溶かして溶液組成物にした状態で，長期間保存した上で，患者への投与を行うことは予定されていなかったところ，乙１発明は，使用時の再構成操作における間違った操作のリスクを排除し，すぐに使用でき，医薬として容認できる期間貯蔵した後でも，オキサリプラチン含有量が最初の含有量の少なくとも９５％を占めるオキサリプラチン注射液を製造することを目的とするものである（乙１）。そして，本件明細書で，従来技術として挙げられたもののうち，オキサリプラチン水溶液であることが明示されているものは，乙１発明のみである（【０００７】～【００１２】）。
そうすると，本件発明は，乙１発明を含む従来既知のオキサリプラチン水性組成物における不純物生成の問題を克服することをも目的とする発明であり，乙１発明のオキサリプラチン水溶液より少ない量でしか不純物を生成しないオキサリプラチン水溶液に関するものといえる。
また，【００３１】において，「製造工程中に安定であること」とは，本件発明の組成物中に生成される不純物が，オキサリプラチンの従来既知の水性組成物の場合よりも少ないことを意味するものとして記載されているから，これについて凍結乾燥物を溶解させて再構築させる工程と限定して解釈することはできない。
(3)技術的範囲への属否


平成２   ７年９   月８日   判決言   渡平成２   ６年（   行ウ）   第４１   ０号    固定資   産税評   価額審   査決定   取消訴   訟請求
事件
主文
１   原告の   請求を   棄却す   る。２   訴訟費   用は原   告の負   担とす   る。
事実及   び理由
第１   請求
東京都   固定資   産評価   審査委   員会が   平成２   ６年２   月１７   日に原   告に対してした東京都葛飾区α×番地所在の家屋（家屋番号   ○）に係る平成２４年   度固定   資産課   税台帳   の登録   価格に   ついて   の審査   の申出   を棄却   する旨の   決定を   取り消   す。
第２   事案の概要
１   本件は   ，東京   都葛飾   区α×番   地所在   の家屋   （家屋   番号○   ）（以   下「本件   家屋」   という   。）の   所有者   である   原告が   ，東京   都知事   によっ   て決定さ   れ固定   資産課   税台帳   に登録   された   本件家   屋の基   準年度   である   平成２４   年度の   価格（   以下「   平成２   ４年度   価格」   という   。）を   不服と   して，東   京都固   定資産   評価審   査委員   会に対   して審   査の申   出をし   たとこ   ろ，同委員   会から   これを   棄却す   る旨の   決定（   以下「   本件決   定」と   いう。   ）を受け   たため   ，被告   に対し   ，上記   価格の   算定の   基礎と   なった   資料が   不存在で   ある以   上，本   件家屋   は非課   税とさ   れるべ   きであ   る旨主   張し，   本件決定   の全部   の取消   しを求   める事   案であ   る。
２   関係法   令等の   定め
(1)地方   税法（   昭和２   ５年法   律第２   ２６号   ）ア   家屋に   係る固   定資産   税の課   税標準   につい   て(ア)     地方税   法３４   １条は   ，５号   で固定   資産税   におけ   る「価   格」とは適   正な時   価をい   う旨，   ６号で   「基準   年度」   とは昭   和３１   年度及び   昭和３   ３年度   並びに   昭和３   ３年度   から起   算して   ３年度   又は３の   倍数の   年度を   経過し   たごと   の年度   をいう   旨，７   号で「   第二年度   」とは   基準年   度の翌   年度を   いう旨   ，８号   で「第   三年度   」とは第   二年度   の翌年   度（中   略）を   いう旨   それぞ   れ定め   ている   。(イ)     同法３   ４９条   は，１   項で，   家屋に   対して   課する   固定資   産税の課税   標準は   ，当該   家屋の   基準年   度に係   る賦課   期日（   当該年   度の初日   の属す   る年の   １月１   日。同   法３５   ９条）   におけ   る価格   で家屋課   税台帳   等に登   録され   たもの   とする   旨定め   ており   ，２項   及び３項   で，第   二年度   及び第   三年度   におけ   る家屋   の固定   資産税   の課税標   準は，   原則と   して，   いずれ   も当該   家屋の   基準年   度の固   定資産税   の課税   標準の   基礎と   なった   価格で   家屋課   税台帳   等に登   録された   ものと   する旨   それぞ   れ定め   ている   。(ウ)     同法３   ８８条   １項は   ，総務   大臣は   ，固定   資産の   評価の   基準並びに   評価の   実施の   方法及   び手続   （以下   「固定   資産評   価基準   」という   。）を   定め，   これを   告示し   なけれ   ばなら   ない旨   定め，   同法４０   ３条１   項は，   市町村   長（同   法７３   ４条１   項の規   定によ   り東京都の特別区の存する区域においては東京都知事。   以下同じ）は，同   法３８   ８条１   項の固   定資産   評価基   準によ   って，   固定資   産の価格   を決定   しなけ   ればな   らない   旨定め   ている   。イ   固定資   産の価   格に関   する不   服審査   等につ   いて(ア)     同法４   ３２条   １項本   文は，   固定資   産税の   納税者   は，そ   の納付すべ   き当該   年度の   固定資   産税に   係る固   定資産   につい   て固定   資産課税   台帳に   登録さ   れた価   格（以   下「登   録価格   」とい   う。）   について   不服が   ある場   合にお   いては   ，固定   資産課   税台帳   に登録   した価格   等の公   示の日   から納   税通知   書の交   付を受   けた日   後６０   日まで若   しくは   都道府   県知事   の勧告   を受け   て固定   資産課   税台帳   に登録さ   れた価   格を修   正した   場合の   公示の   日から   同日後   ６０日（同法   ４２０   条の更   正に基   づく納   税通知   書の交   付を受   けた者   にあって   は，当   該納税   通知書   の交付   を受け   た日後   ６０日   ）まで   の間にお   いて，   又は同   法４１   ７条１   項の通   知を受   けた日   から６   ０日以内   に，文   書をも   って，   固定資   産評価   審査委   員会に   審査の   申出をす   ること   ができ   る旨定   めてい   る。(イ)     同法４   ３２条   １項た   だし書   は，第   二年度   及び第   三年度   における家   屋の価   格につ   いては   ，当該   家屋に   ついて   同法３   ４９条   ２項１号   に掲げ   る事情   （地目   の変換   ，家屋   の改築   又は損   壊その   他これら   に類す   る特別   の事情   ）があ   るため   ，基準   年度の   固定資   産税の課   税標準   の基礎   となっ   た価格   による   ことが   不適当   である   などの事   情を申   し立て   る場合   を除い   ては，   審査の   申出を   するこ   とができ   ない旨   定めて   いる。


(ウ)     同法４   ３４条   １項は   ，固定   資産税   の納税   者は，   固定資   産評価審査   委員会   の決定   に不服   がある   ときは   ，その   取消し   の訴え   を提起す   ること   ができ   ると定   めてお   り，同   条２項   は，同   法４３２条１項   の規定   により   固定資   産評価   審査委   員会に   審査を   申し出   ることが   できる   事項に   ついて   不服が   ある固   定資産   税の納   税者は   ，上記審   査の申   出又は   上記取   消しの   訴えに   よるこ   とによ   っての   み争うこ   とがで   きる旨   定めて   いる。(2)平成   ２４年   度に適   用され   る固定   資産評   価基準平成２   ４年度   におい   て適用   される   固定資   産評価   基準（   平成２   ４年総務省告示第２８６号による改正前の昭和３８年自治   省告示１５８号。以下「平成２４年度評価基準」という。）の第２   章（家屋）は，固定資   産であ   る家屋   の評価   につい   て次の   ように   定めて   いる。
ア   通則（   第１節   ）
(ア)   家屋の評価（第１節一）
家屋の   評価は   ，木造   家屋及   び木造   家屋以   外の家   屋（非   木造家屋）の   区分に   従い，   各個の   家屋に   ついて   評点数   を付設   し，当   該評点数   に評点   １点当   たりの   価額を   乗じて   各個の   家屋の   価額を   求める方   法によ   る。
(イ)   評点数の付設（第１節二）
各個の   家屋の   評点数   は，当   該家屋   の再建   築費評   点数を   基礎とし，こ   れに家   屋の損   耗の状   況によ   る減点   を行っ   て付設   する。   この場合において，家屋の状況に応じ必要があるものに   ついては，さらに   家屋の   需給事   情によ   る減点   を行う   。
イ   木造家   屋（第   ２節）
(ア)   評点数の算出方法（   第２節   一）ａ   木造家   屋の評   点数は   ，当該   家屋の   再建築   費評点   数を基   礎としてこ   れに損   耗の状   況によ   る減点   補正率   を乗じ   て付設   し，次の算式   によっ   て求め   る。こ   の場合   におい   て，当   該木造   家屋について   需給事   情によ   る減点   を行う   必要が   あると   認める   ときは   ，当該木   造家屋   の評点   数は，   次の算   式によ   って求   めた評   点数に需給事   情によ   る減点   補正率   を乗じ   て求め   る。〔算式   〕評点   数＝再   建築費   評点数   ×経過   年数に   応ずる   減点補   正率（経   過年数   に応ず   る減点   補正率   による   ことが   天災，   火災その他の   事由に   より当   該木造   家屋の   状況か   らみて   適当で   ないと認めら   れる場   合，評   点数＝   (部分別再建築費評点数   ×損耗の程度に応   ずる減   点補正   率)の合計）ｂ   市町村   長は，   当該市   町村に   所在す   る木造   家屋の   状況に   応じ，「二   部分別による再建築費評点数の算出方法」又は「三比準に   よる再   建築費   評点数   の算出   方法」   のいず   れかに   より再建築費   評点数   を求め   る。た   だし，   在来分   の木造   家屋に   係る再建築費   評点数   は「四     在来分   の木造   家屋に   係る再   建築費   評点数の算   出方法   」によ   り求め   る。なお，   上記の   「在来   分の木   造家屋   」とは   ，平成   ２４年   度において   新たに   課税の   対象と   なる木   造家屋   以外の   木造家   屋のことであ   る。
(イ)     在来分   の木造   家屋に   係る再   建築費   評点数   の算出   方法（   第２節四）
在来分   の木造   家屋に   係る再   建築費   評点数   は，次   の算式   によって求め   る。（   以下省   略）
〔算式   〕再建   築費評   点数＝   基準年   度の前   年度に   おける   再建築費評
点数×再   建築費   評点補   正率
ａ   基準年   度の前   年度に   おける   再建築   費評点   数は，   前基準   年度に適用   した固   定資産   評価基   準第２   章第１   節，第   ２節及   び第４節一に   よって   求めた   ものを   いう。ｂ   再建築   費評点   補正率   は，基   準年度   の賦課   期日の   属する   年の２年前   の７月   現在の   東京都   （特別   区の区   域）に   おける   物価水準によ   り算定   した工   事原価   に相当   する費   用の前   基準年   度の賦課期日   の属す   る年の   ２年前   の７月   現在の   当該費   用に対   する割合を基   礎とし   て定め   たもの   である   。
ウ   経過措   置（第   ４節）
(ア)     固定資   産税に   係る平   成２４   年度に   おける   在来分   の家屋   の評価に係   る再建   築費評   点補正   率は，   次のと   おりと   する。第２節   四に定   める再   建築費   評点補   正率（   木造家   屋）    ０．９   ９
（以下   省略）   （第４   節一）
(イ)     固定資   産税に   係る平   成２４   年度か   ら平成   ２６年   度まで   の各年度に   おける   家屋の   評価に   限り，   評点１   点当た   りの価   額は，   １円に「物価水準による補正率」と「設計管理費等によ   る補正率」とを相乗した率を乗じて得た額を基礎として市町村長   が定める。
（以下   省略）   （第４   節二）


なお，   平成２   ４年度   から平   成２６   年度ま   での各   年度に   ついて   ，東京都   の特別   区にお   いては   ，木造   家屋の   評点１   点当た   りの価   額は１．   ０５円   と定め   られて   いる。   （弁論   の全趣   旨）(ウ)     固定資   産税に   係る平   成２４   年度に   おける   在来分   の家屋   の評価に限   り，次   に掲げ   るいず   れかの   低い価   額によ   ってそ   の価額   を求める   。ただ   し，平   成２４   年１月   １日に   おいて   地方税   法３４   ９条２項   １号に   掲げる   事情（   損壊そ   の他こ   れに類   する特   別の事   情を除く   。）が   ある家   屋で，   当該事   情が平   成２３   年１月   ２日以   降に生じ   たもの   につい   ては次   のａに   よって   その価   額を求   める。
（第４   節三）
ａ   第１節   から本   節二ま   でによ   って求   めた家   屋の価   額（以   下「本則   評価額   」とい   う。）
ｂ   当該家   屋の平   成２３   年度の   価額（   平成２   ３年度   の家屋   課税台帳等   に価格   として   登録さ   れたも   のをい   う。）なお，   以上の   定めに   より，   本則評   価額よ   り前年   度の価   額が低いため   ，前年   度の価   額によ   り当該   年度の   価額を   求める   ことを「据置   措置」   という   。
３   前提事   実（当   事者間   に争い   がない   か，文   中記載   の証拠   及び弁   論の全趣旨に   より容   易に認   定する   ことが   できる   事実）
(1)本件   家屋
本件家   屋は，   昭和９   年に新   築され   た床面   積４２   ．９７   ㎡（１   ３．００坪）の部分（以下「新築部分」という。）及び昭   和３４年に増築された床面積８１．８１㎡（２４．   ７５坪   ）の部   分（以   下「増   築部分」という。）からなる木造家屋（木造トタン張り   スレート瓦トタン葺２階建）であるところ，原告は，平成２４年１   月１日現在，本件家   屋を所   有して   いた。   （乙１   ，５，   弁論の   全趣旨   ）(2)本件   家屋の   平成２   ４年度   家屋課   税台帳   への登   録東京都   知事は   ，平成   ２４年   ３月３   １日，   本件家   屋につ   いて平   成２４年度の固定資産税の課税標準価格（平成２４年度価   格）を６４万５０００円と決定し，家屋課税台帳に登録した。この   平成２４年度価格は，次のアないしオのとおり算出されたものであ   る。（乙１，弁論の   全趣旨   ）
ア   平成２４年度の在来分の家屋に係る単   位当たり再建築費評点数本件家   屋は，   平成２   ４年１   月１日   現在所   在する   在来分   の木造   家屋であ   るとこ   ろ，本   件家屋   の平成   ２３年   度の単   位当た   り再建   築費評点に   ，平成   ２４年   度（基   準年度   ）の再   建築費   評点補   正率で   ある０．９   ９を乗   じ，次   のとお   り，本   件家屋   の平成   ２４年   度の単   位当たり再   建築費   評点を   求めた   。
(ア)   新築部分
平成２   ３年度   の単位   当たり   再建築   費評点   である   ４万８   ６００点に，   平成２   ４年度   の再建   築費評   点補正   率０．   ９９を   乗じ，   同年度の   単位当   たり再   建築費   評点を   ４万８   １００   点と算   出した（１０   ０点未   満切り   捨て）   。
(イ)   増築部分
平成２   ３年度   の単位   当たり   再建築   費評点   である   ５万２   ８００点に，   平成２   ４年度   の再建   築費評   点補正   率０．   ９９を   乗じ，   同年度の   単位当   たり再   建築費   評点を   ５万２   ２００   点と算   出した（１０   ０点未   満切り   捨て）   。イ   経年減   点補正   率の適   用等に   よる総   評点の   算出上記ア   の平成   ２４年   度の単   位当た   り再建   築費評   点に損   耗の状   況による   減点補   正率を   乗じ（   １点未   満切り   捨て）   ，これ   に床面   積を乗じ（   １点未   満切り   捨て）   ，総評   点を算   出した   。損耗   の状況   による減点   補正率   は，本   件家屋   が住宅   として   使用さ   れてい   ること   から，平成２４   年度評   価基準   の「木   造家屋   経年減   点補正   率基準   表」か   ら建物の   用途に   応じ「   １   専用住   宅，共   同住宅   ，寄宿   舎及び   併用住宅用建   物」に   該当す   る経年   減点補   正率を   選択し   た。
(ア)   新築部分
経年減   点補正   率は０   ．２０   である   （「１     専用住   宅，共   同住宅，寄   宿舎及   び併用   住宅用   建物」   の延べ   床面積   １．０   ㎡当た   り再建築   費評点   数別区   分の「   ４７，   ０００   点以上   ７４，   ０００   点未満」   の経過   年数２   ０年以   上に対   応する   補正率   ）。ま   た，床   面積は４   ２．９   ７㎡で   ある。
４万８１００点×０．２０＝９６２０点（１点未満切   り捨て）９６２   ０点×   ４２．   ９７㎡   ＝４１   万３３   ７１点   （１点   未満切り捨て   ）
(イ)   増築部分
経年減   点補正   率は０   ．２０   である   （「１     専用住   宅，共   同住宅，寄   宿舎及   び併用   住宅用   建物」   の延べ   床面積   １．０   ㎡当た   り再建築   費評点   数別区   分の「   ４７，   ０００   点以上   ７４，   ０００   点未満」   の経過   年数２   ０年以   上に対   応する   補正率   ）。ま   た，床   面積は８   １．８   １㎡で   ある。
５万２２００点×０．２０＝１万０   ４４０点（１点未満切り捨て）
１万０４４０点×８１．８１㎡＝８   ５万４０９６点（１点未満切り   捨て）
ウ   本則評   価額の   算出


上記イ   の総評   点に評   点１点   当たり   の価額   である   １．０   ５円（   前記２(2)(イ   )）を乗じ（１００円未満切り捨て），本則評価額を算出し   た。
(ア)   新築部分
４１万   ３３７   １点×   １．０   ５円＝   ４３万   ４００   ０円（   １００円未満   切り捨   て）
(イ)   増築部分
８５万   ４０９   ６点×   １．０   ５円＝   ８９万   ６８０   ０円（   １００円未満   切り捨   て）
エ   据置措   置の適   用
据置措   置の適   用によ   り，上   記ウの   本則評   価額と   前年度   （平成   ２３年度   ）の評   価額と   を比較   し，低   い方の   価額で   ある前   年度の   価額をもっ   て本件   家屋の   平成２   ４年度   価格と   した。
(ア)   新築部分
本則評   価額（   ４３万   ４００   ０円）   は，平   成２３   年度評   価額（７万   ２００   ０円）   を超え   るから   ，平成   ２４年   度価格   を７万   ２０００   円とし   た。
(イ)   増築部分
本則評   価額（   ８９万   ６８０   ０円）   は，平   成２３   年度評   価額（５７   万３０   ００円   ）を超   えるか   ら，平   成２４   年度価   格を５   ７万３０   ００円   とした   。
オ   新築部   分と増   築部分   の評価   額の合   算本件家   屋につ   いて据   置措置   を適用   した後   の平成   ２４年   度価格を６４   万５０   ００円   （＝上   記エ(   ア)＋   上記エ   (イ)   ）と算   出した   。
(3)審査   の申出   等
ア   原告は   ，本件   家屋の   平成２   ４年度   価格を   不服と   し，同   年７月   ３０日，   東京都   固定資   産評価   審査委   員会に   対し，   地方税   法４３   ２条１項に   基づき   審査の   申出を   した。   不服の   理由は   ，原告   が葛飾   都税事務所   に確認   した結   果，本   件家屋   に係る   平成２   ４年度   価格の   根拠となる   資料が   不存在   である   ことが   判明し   たとし   て，課   税価格   の根拠が確   認でき   ない以   上，本   件家屋   は非課   税とす   るのが   妥当で   あるなどと   いうも   のであ   った。   （乙１   ，弁論   の全趣   旨）イ   東京都   固定資   産評価   審査委   員会は   ，平成   ２６年   ２月１   ７日，   上記アの   審査の   申出を   棄却す   る旨の   決定（   本件決   定）を   した。
(4)本件   訴訟の   提起
原告は   ，平成   ２６年   ８月２   ７日，   被告に   対し，   本件決   定の取   消しを求め   る本件   訴訟を   提起し   た。（   当裁判   所に顕   著な事   実）
４   争点
本件の   争点は   ，本件   家屋の   平成２   ４年度   価格の   当否で   あり，   具体的には，   本件家   屋の当   初評価   額（新   築部分   につき   昭和９   年，増   築部分   につき昭   和３４   年）を   明らか   にする   課税資   料が不   存在で   あるこ   とをも   って，本   件家屋   を非課   税とす   べきか   否かで   ある。５   争点に   ついて   の当事   者の主   張
（原告   の主張   ）
原告は   ，本件   家屋の   課税評   価額に   ついて   ，昭和   ５９年   度から   平成２６年度まで毎年度長期間   にわた   り不変   に６４   万５０   ００円   とされてきたことを疑問に感じ，葛飾都税事務所の担当者に   対し，上記の課税評価額の根拠説明を求めたところ，同担当者から   ，本件家屋が古く資   料が不   存在で   あり説   明は不   可能で   あると   断言さ   れた。原告は   ，根拠   のない   上記の   課税評   価額に   より本   件家屋   に課税   すべきでないと考えて，東京都固定資産評価審査委員会に   対し審査の申出をした。この審査手続において，葛飾都税事務所は   ，再建築費評価額を算出し説明したが，原告の指摘している課税評   価額（６４万５０００円）についての説明をしていない。また，東   京都固定資産評価審査委員会も，原告の指摘している課税評価額に   は触れることなく，原告の申出を棄却決定し，原告の求めている課   税評価額の中身・内   容の根   拠説明   をして   いない   。したが   って，   本件家   屋は無   税とす   べきで   あり，   本件決   定は違   法である。
（被告   の主張   ）


ア   原告は   ，本件   家屋の   建築時   等にお   ける評   価に係   る資料   がない   ことをもっ   て，課   税する   のは不   当であ   ると主   張する   ようで   ある。しかし   ，固定   資産税   の納税   者は，   固定資   産課税   台帳登   録価格   に不服があ   る場合   は，上   記２(1)   イ記載   の地方   税法の   規定す   る手続   によってしか争うことができないとされている。地方税法   は，固定資産税の賦課処分の前提問題である固定資産課税台帳登録   価格を早期に確定させることにより，固定資産税に係る法的安定性   を重視しているということができる。これを前提として本件を検討   すると，本件家屋について，平成２３年度の価格はすでに確定して   いるものであり，本件家屋の現行の据置価格は平成６年度から継続   していることに鑑みると，長期の期間が経過した後になって，当時   の価格の根拠を示さなければ現在の価格が不当であるというのでは   ，地方税法が実現し   ようと   した法   的安定   性を害   すると   いうべ   きであ   る。とすれ   ば，本   件家屋   につい   て，建   築当初   の評価   の根拠   資料が   保存されておらず，それを基にした説明が現在できないと   しても，これをもって現在の評価が違法であるとか，固定資産税の   課税をすべきでない   と主張   するこ   とはで   きない   という   べきで   ある。イ   なお，   本件家   屋の価   格につ   いては   ，現行   の固定   資産評   価基準   が適用された昭和３９年度以降，平成２４年度までの各年   度において，前年度の再建築費評点数に所定の再建築費評点補正率   及び経年減点補正率を乗じて単位当たり評点を算出し，これに   延べ床   面積を   乗じるなどして総評点を算出し，評点１点当たりの価額を   乗じて本則評価額を算出し，据置措置を適用して，別紙のとおり決   定されてきている。そして，昭和３９年度の価格は，当時の時価を   上回るものではない   と考え   られる   。
また，   昭和３   ９年度   より前   の税制   を勘案   して本   件家屋   の当初   評価額を推測したとしても，当時の適正な時価を超えるも   のであったとは考え   られな   い。
第３   当裁判所の判断
１   争点に   ついて
(1)昭   和３９   年度以   降にお   ける評   価（固   定資産   評価基   準適合   性）に   つ
いて
ア   証拠（   甲１）   及び弁   論の全   趣旨に   よれば   ，①    本件家   屋の登   録価格に   関して   は，昭   和５４   年度以   降の各   基準年   度につ   き，本   則評価額と   登録価   格に関   する資   料が残   存して   おり，   昭和５   ４年度   から平成２   ４年度   までの   間の各   基準年   度にお   いては   ，別紙   のとお   り，いずれ   も据置   措置を   適用し   て登録   価格を   決定し   ている   ことが   認められ，   また，   ②   昭和５   ４年度   より前   の年度   の分に   ついて   は，資料が残   存して   いない   が，現   行の固   定資産   評価基   準（昭   和３８   年自治省告   示１５   ８号）   が施行   された   昭和３   ９年度   から昭   和５１   年度までの   間につ   いて，   各基準   年度に   おいて   本件家   屋に適   用すべ   き乗率及び   経年減   点補正   率をも   とに逆   算して   試算し   てみる   と，各   基準年度の   本則評   価額と   登録価   格は，   別紙の   とおり   であり   ，いず   れも据置措   置を適   用して   登録価   格が決   定され   ている   ことが   推認さ   れる。なお，   証拠（   乙７）   によれ   ば，上   記のと   おり昭   和３９   年に現   行の固定   資産評   価基準   が施行   された   際，昭   和３８   年１月   １日ま   でに建築さ   れた家   屋につ   いても   ，同基   準によ   り評価   が行わ   れるこ   ととされた   が，新   しく求   めた評   価額が   従前の   基準に   よって   評価し   市町村長が   決定し   た当該   家屋の   価額を   超える   ものに   ついて   は，従   来の基準に   基づい   た価額   を昭和   ３９年   度の価   額とす   るとい   う，い   わゆる据置   措置が   設けら   れ，以   後の各   基準年   度にお   いても   ，据置   措置の制度   が継続   されて   いるこ   とが認   められ   る。イ   ところ   で，上   記２(1)   のとお   り，地   方税法   ４３２   条１項   本文は   ，固定資   産税の   納税者   は，そ   の納付   すべき   当該年   度の固   定資産   税に係る固   定資産   につい   て固定   資産課   税台帳   に登録   された   価格（   登録価格）   につい   て不服   がある   場合に   おいて   は，所   定の期   間内に   固定資産評   価審査   委員会   に審査   の申出   をする   ことが   できる   旨定め   ，同法４３   ４条は   ，同委   員会の   決定に   不服が   あると   きは，   その取   消しの訴え   を提起   するこ   とがで   き，登   録価格   につい   ての不   服は，   審査の申出   又は取   消しの   訴えに   よるこ   とによ   っての   み争う   ことが   できること   とし，   家屋に   ついて   は，第   二年度   及び第   三年度   の固定   資産税の課   税標準   は，原   則とし   て当該   家屋の   基準年   度の価   格とす   るものとし   （同法   ３４９   条２項   ，３項   ），第   二年度   及び第   三年度   における家   屋の価   格に不   服があ   る場合   には，   基準年   度の価   格によ   ることが不   適当と   なる特   段の事   情を主   張する   場合に   限り，   所定の   期間内に審査の申出ができるとしている（同法４３２条１   項ただし書）。


このよ   うに，   地方税   法が，   固定資   産税の   課税標   準であ   る登録   価格につ   いて不   服があ   るとき   は，原   則とし   て基準   年度の   価格に   ついて所定   の期間   内に固   定資産   評価審   査委員   会に対   して審   査の申   出をすべき   ものと   し，第   二年度   及び第   三年度   におけ   る価格   につい   ては審査の   申出を   するこ   とがで   きる場   合を限   定し，   これら   の審査   の申出によ   る方法   及び固   定資産   評価委   員会の   決定に   対する   取消訴   訟によらな   ければ   価格を   争うこ   とがで   きない   ことと   してい   るのは   ，固定資産   税の賦   課処分   の前提   問題と   なる課   税標準   である   登録価   格を早期に   確定さ   せるこ   とによ   り，固   定資産   税に関   連する   事項に   ついての法   的安定   性を確   保する   趣旨で   あると   解され   る。そして   ，前示   のとお   り，固   定資産   評価基   準は，   在来分   の木造   家屋につ   いて，   基準年   度の前   年度に   おける   再建築   費評点   数に再   建築費評点   補正率   を乗じ   るなど   して当   該基準   年度の   再建築   費評点   数を求め，   これを   基礎と   して本   則評価   額を算   出し，   この本   則評価   額と当該前   年度の   登録価   格とを   比較し   ，いず   れかの   低い額   をもっ   て当該基準   年度の   価額と   するも   のとし   ており   ，当該   基準年   度より   前の年度に   おいて   算定さ   れた再   建築費   評点等   を前提   として   当該基   準年度の価   額を定   めると   いう仕   組みを   採用し   ている   一方，   地方税   法において   は，上   記のと   おり，   登録価   格に対   する審   査の申   出をす   ることがで   きる場   合を限   定し，   登録価   格を早   期に確   定させ   ること   にしている   ことに   鑑みる   と，在   来分の   木造家   屋につ   いて，   累次に   わたり，あ   る基準   年度の   登録価   格が，   本則評   価額と   その前   年度の   登録価格と   の比較   により   決定さ   れてい   る場合   ，納税   者は，   当該基   準年度の登   録価格   を争う   訴訟に   おいて   ，当該   前年度   までに   行われ   た再建築費   評点数   等の算   定等が   その当   時の固   定資産   評価基   準に従   ったもの（   適合し   たもの   ）では   なかっ   たこと   を主張   立証し   て，当   該基準年度   の登録   価格を   争うこ   とがで   きるも   のの，   その主   張立証   が奏功しな   い限り   は，当   該前年   度まで   に行わ   れた再   建築費   評点数   等の算定等   がその   当時の   固定資   産評価   基準に   従った   もの（   適合し   たもの）で   あるこ   とが推   認され   ると解   するこ   とが相   当であ   る。ウ   これを   本件に   ついて   みると   ，上記   アのと   おり，   本件家   屋につ   いては，   現行の   固定資   産評価   基準が   適用さ   れた昭   和３９   年度か   ら平成２４   年度ま   での間   ，各基   準年度   におけ   る価格   は，い   ずれも   据置制度が   適用さ   れて決   定され   ている   ことが   認めら   れると   ころ，   原告は，平   成２４   年度の   登録価   格を争   うに当   たり，   本件家   屋の建   築時等にお   ける評   価に係   る資料   がない   ことを   主張す   るのみ   であり   ，平成２４   年度よ   り前の   基準年   度に行   われた   固定資   産評価   基準に   よる価格の   算出が   各年度   におけ   る固定   資産評   価基準   に従っ   たもの   （適合した   もの）   ではな   かった   ことに   ついて   ，具体   的に主   張立証   していない   。
そうす   ると，   昭和３   ９年度   から平   成２４   年度よ   り前の   基準年   度に行わ   れた固   定資産   評価基   準によ   る価格   の決定   が各年   度にお   ける固定資   産評価   基準に   従った   もの（   適合し   たもの   ）であ   ること   が推認され   るとい   うべき   である   。エ   なお，   上記の   アのと   おり，   本件家   屋につ   いては   ，昭和   ３９年   度に改め   て現行   の固定   資産評   価基準   により   評価が   行われ   た可能   性があると   ころ，   念のた   め，同   年度に   おいて   本件家   屋に付   された   単位（坪）   当たり   再建築   費評点   （新築   部分が   ３万５   ８００   点，増   築部分が３   万８６   ００点   ）の相   当性に   ついて   検討し   てみる   と，以   下のとおり   である   。
証拠（   乙４，   ５）及   び弁論   の全趣   旨によ   れば，   被告が   作成し   た「家屋   単位当   たり評   点比準   表」（   昭和４   １年度   ）によ   れば，   当時，本件家   屋と同   じ２階   建ての   専用住   宅に係   る標準   家屋の   単位（   坪）当たり   再建築   費評点   は，一   番低い   もので   １級２   万５０   ００点   ，一番高い   もので   １１級   １２万   ２００   ０点と   されて   おり，   １級が   「バラック   より多   少程度   がよい   が全体   的に施   工の程   度が悪   いもの   」，２級３   万００   ００点   が「造   作に多   少手が   加えら   れてい   るもの   施工の程度が   やや悪   いもの   」，３   級３万   ５００   ０点が   「造作   は一通   り揃って   いるも   の」，   ４級４   万２０   ００点   が「普   通小住   宅とし   て一応まと   まって   いるも   の」，   ５級４   万９０   ００点   が「普   通住宅   としては一   般的な   もの」   ，６級   ５万５   ０００   点が「   外装，   内装共   に施工の程   度がよ   いもの   」，７   級６万   ６００   ０点が   「中級   住宅と   して一般的   なもの   」，８   級７万   ５００   ０点が   「住宅   として   は上級   なもの外装   ，内装   共に施   工の程   度がよ   いもの   」など   とされ   ている   ことが認め   られる   。


上記の   比準表   の内容   に照ら   せば，   本件家   屋の上   記の再   建築費   評点は，   ５級の   「普通   住宅と   しては   一般的   な」標   準家屋   よりも   かなり低く   評価さ   れ，ま   た，４   級の標   準家屋   （普通   小住宅   として   一応まとま   ってい   るもの   ）より   も低く   評価さ   れてい   るもの   となる   ところ，本   件家屋   の現況   （乙５   ）から   しても   ，本件   家屋に   対する   上記のよう   な評点   の付設   が不当   であっ   たとま   では断   じるこ   とはで   きない。そ   して，   他に，   本件家   屋の昭   和３９   年度の   単位（   坪）当   たり再建築   費評点   の付設   が，固   定資産   評価基   準に適   合する   もので   はなかった   ことを   うかが   わせる   に足り   る証拠   はない   。(2)昭和   ３８年   度以前   におけ   る評価   につい   てア   証拠（   乙６，   ７）に   よれば   ，①    本件家   屋の昭   和９年   新築部   分が建築された当時，建物については，「地方税ニ関ス   ル法律」（大正   １５年   法律第   ２４号   ）に基   づき，   府県税   として   家屋税   （又は建物   税）が   賦課さ   れてい   たとこ   ろ，こ   の家屋   税は，   評定賃   貸価格を課   税標準   として   ，住宅   ・倉庫   ・工場   その他   の建物   に賦課   するもので   あった   こと，   ②   昭和１   ５年，   家屋税   法（昭   和１５   年法律第１０   ８号）   が制定   され，   家屋税   は，国   税とし   て昭和   １７年   度から賃貸   価格の   １．７   ５％を   賦課す   ること   とされ   ，家屋   台帳に   課税標準と   なる賃   貸価格   を登載   するこ   ととさ   れたこ   と，③     昭和２２年，家   屋税が   国税か   ら地方   税へと   委譲さ   れ，課   税標準   は，そ   れまでどお   り家屋   台帳に   登録さ   れた賃   貸価格   とし，   国にお   いて決   定されるこ   とにな   ったこ   と，④     昭和２   ４年８   月２６   日のシ   ャウプ   勧告を受   けて，   市町村   税とし   て固定   資産税   が創設   され，   その課   税標準が「   適正な   時価」   とされ   たが，   昭和２   ５年度   におい   ては，   すべての家   屋の時   価を評   価する   ことが   期間的   に困難   であっ   たこと   などから，   過渡的   な便法   として   家屋台   帳に登   録され   ていた   賃貸価   格の９００   倍に一   率に法   定して   課税標   準とさ   れたこ   と，⑤     昭和２６年，地   方財政   委員会   から市   町村に   対して   土地及   び家屋   の評価   基準が作成   され，   固定資   産税創   設後初   めて実   地調査   により   時価評   価が行われ   ，具体   的には   ，各市   町村に   おいて   標準家   屋を設   定して   当該家屋の   標準再   建築価   額を算   定し，   これに   比準し   て個々   の家屋   の再建築価   額を求   め，個   々の家   屋の損   耗度等   を考慮   して評   価額を   算出する再   建築価   額方法   が採用   された   こと，   ⑥   昭和２   ７年，   評価の均衡化   及び評   価方法   の実務   的適合   性が検   討され   た結果   ，家屋   について評   点式評   価方法   が採用   され，   再建築   価額を   基準と   し，こ   れに損耗度   ，立地   条件等   自然的   経済的   条件を   考慮し   て，評   価額を   求めるもの   とされ   たこと   ，⑦    昭和３０   年，基   準年度   の制度   が導入   され，土   地及び   家屋に   ついて   は，昭   和３１   年度及   び昭和   ３３年   度並びに昭   和３３   年度以   降３年   度ずつ   経過す   る年度   毎に評   価替え   が行われる   ことに   なった   こと，   ⑧   昭和３   ９年以   降，現   行の固   定資産評価基   準が導   入され   ，家屋   の評価   は自治   大臣の   定める   同基準   によって行   われな   ければ   ならな   いとさ   れたこ   とが認   められ   る。イ   本件家   屋は，   前提事   実(1)の   とおり   ，昭和   ９年に   新築さ   れ，昭和３４   年に増   築され   たとこ   ろ，上   記アの   ような   法制度   の変遷   の中におい   て，本   件家屋   に係る   賃貸価   格や再   建築価   額が具   体的に   どのように   算定さ   れ，課   税標準   がどの   ように   決定さ   れたか   につい   ては，本件記   録上，   不明と   いうほ   かない   。しかし   ながら   ，上記   (1)のと   おり，   本件家   屋につ   いては   ，昭和３９年   度につ   いても   ，固定   資産評   価基準   による   価格の   決定が   同基準に従   ったも   の（適   合した   もの）   である   ことが   推認さ   れるの   であり，そ   れによ   り，同   年度に   おける   本則評   価額の   みなら   ず，据   置措置によ   り適用   される   ことに   なった   登録価   格につ   いても   ，固定   資産評価基   準に適   合する   もので   あるこ   とが推   認され   ること   となる   。そして，   昭和３   ８年以   前にお   ける課   税標準   の具体   的な決   定過程   が不明であ   ること   それ自   体は，   上記の   推認を   直ちに   覆すも   のとは   いえず，他   に上記   推認を   覆すに   足りる   事情を   認める   に足り   る証拠   はない。
(3)小括
以上の   とおり   である   から，   本件家   屋につ   いては   ，その   建築時   等の評価に係る資料がないけれども，固定資産評価基準に   適合しない評価がされたことがあると認めることはできない。した   がって，原告のこの   点に関   する主   張は採   用する   ことが   できな   い。
２   本件処   分の適   法性


主            文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理            由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，金品窃取の目的で，平成２８年６月５日午前８時１５分頃から同日午前９時１４分頃までの間に，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号Ａ方に，無施錠の東側勝手口ドアから侵入し，その頃，同所において，同人所有の現金約１４０万円を窃取した。
第２被告人は，金品窃取の目的で，同月２８日午前４時４１分頃から同日午前７時４３分頃までの間に，前記Ａ方の塀等で囲まれた敷地内に侵入し，さらに，同人方の建物内に，無施錠の東側勝手口ドアから侵入し，１同建物内において，同人所有又は管理の現金約４０万円を窃取し，同建物から敷地内に出た際，同人に発見され，「誰か助けて。」などと叫ばれるや，逮捕を免れるため，同所において，同人（当時８４歳）に対し，殺意をもって，
その頸部を両手で絞め付け，窒息死させて殺害し，
２前記１の罪証を隠滅するため，同人の死体もろとも同建物（鉄筋コンクリート造陸屋根２階建，床面積合計約１５６．３６平方メートル）を焼損しようと決意し，同建物の１階東側居間兼台所において，同死体を置いた敷き布団様のもの，同死体の上に置いた布団及びその周囲に食用油を散布し，同死体の上に置いた布団にライターで点火して火を放ち，その火を同室内の敷居，柱，鴨居等に燃え移らせ，よって，現に人が住居に使用せず，かつ，現に人がいない同建物の前記居間兼台所（焼損表面積約３．７７平方メートル）を焼損するとともに，同死体の両下肢を炭化させて損壊した。
（争点に対する判断）
本件の争点は強盗殺人の犯行についての殺意の有無であり，当裁判所は，被告人が強い殺意（確定的殺意）を有していたと認めたので，以下その理由を補足して説明する。
被告人の供述によれば，犯行態様は，立って正対した状態で被害者の首を両手で絞め付けた上，被害者が倒れた後も，被害者の動きがなくなるまで絞め続けたというものと認められる。また，被害者の死体解剖を行ったＢ医師の証言によれば，死因は頸部圧迫による窒息死であり，被害者は舌骨及び甲状軟骨を骨折していたほか，眼瞼結膜，口腔粘膜，声門下粘膜に溢血点が存在していたことが認められる。なお，被告人は，首を絞めた時間について，倒れるまで二，三分程度，倒れた後も二，三分程度と述べているところ，Ｂ医師の証言を踏まえると，この時間的経過は医学的にみても矛盾がない。
相当時間かけて首を絞めるという行為自体，通常，人を殺すためにとる行動と考えられるところ，被告人は，５分前後の時間をかけ，しかも，被害者が倒れた後も継続して，被害者が窒息死するに至るまでその首を絞め続けたものである。前記のとおり，舌骨等に骨折がみられることや，前記場所に溢血点が生じていることは，頸部に強い外力が作用したことを示しているというＢ医師の証言にも照らすと，被告人が強い殺意を有していたことを優に認めることができる。これに対し，被告人は，被害者に発見され，大声を上げられたために，パニック状態になり，静かにしてほしいとの一心で被害者の首を絞めたなどと述べて殺意を否定する。しかし，被告人は，そのときの状況を詳しく記憶しており，状況に応じた行動をとっていたとみられることからして，静かにしてほしいという思い以外の意識や思考が働かなかったとは考えにくいし，そもそも被告人のいうような心理状態にある者が，首を強く絞め続けたばかりでなく，被害者が倒れた後も絞め続けるという行動をとるとは到底思えない。殺意を否定する被告人の主張は採用できず，その余の弁護人の主張を検討しても，上記殺意の認定は左右されない。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為のうち，住居侵入の点は刑法１３０条前段に，窃盗の点は同法２３５条に，判示第２の所為のうち，住居侵入の点は同法１３０条前段に，強盗殺人の点は同法２４０条後段に，非現住建造物等放火の点は同法１０９条１項に，死体損壊の点は同法１９０条にそれぞれ該当するところ，判示第１の住居侵入と窃盗との間には手段結果の関係があるので，同法５４条１項後段，１０条により１罪として重い窃盗罪の刑で処断し，判示第２の住居侵入と強盗殺人及び非現住建造物等放火との間にはそれぞれ手段結果の関係があり，非現住建造物等放火と死体損壊は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として最も重い強盗殺人罪の刑で処断することとし，各所定刑中，判示第１の罪については懲役刑を，判示第２の罪については無期懲役刑をそれぞれ選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるが，判示第２の罪につき無期懲役刑を選択したので，同法４６条２項本文により他の刑を科さないこととして，被告人を無期懲役に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中２５０日をその刑に算入することとする。
（量刑の理由）
被告人は，自堕落で無計画な生活を続けた末に，２回にわたって被害者方に窃盗に入り，合計約１８０万円の多額の現金を盗んだほか，２回目の窃盗後に被害者に発見されると，被害者を押しのけて逃走するなど他にとりうる手段もあったのに，逮捕を免れるために被害者を殺害し，それにとどまらずその罪証を隠滅するために火を放ち，被害者の遺体を損傷するとともに被害者方を焼損したものである。最も重く悪質な強盗殺人の態様をみると，高齢の女性である被害者の頸部を，途中被害者が倒れた後も，動かなくなるまで両手で強い力で絞め続けたというもので，強い殺意に基づく執拗な犯行といわねばならない。犯行動機はいずれも身勝手で酌量の余地はなく，悪質な犯罪行為を重ねた点も強い非難に値する。尊い人命が失われるなど取り返しのつかない結果が生じており，被害者遺族が極刑を望む心情も十分理解できる。
以上によれば，被告人の行為に対する責任は重大であり，強盗殺人の事案の中で特に重い部類に属するものではないが，当初は強盗目的がなく，事後強盗事案であることを踏まえても，軽い方の部類に属するとはいえない。よって，前科がないことや，被告人なりに反省の態度を示していることなど被告人に有利な事情を考慮しても，酌量減軽をする余地はなく，被告人に対しては，主文のとおり無期懲役刑をもって臨むのが相当である。
（求刑無期懲役刑，弁護人の意見    有期懲役刑）
平成２９年７月１１日
名古屋地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官      山   田   耕   司
裁判官      諸徳寺    聡   子


平成２３年１０月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年(行ケ)第１０３２９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２０日
判   決
原告             株式会   社コム   ラテッ   ク訴訟代理人弁理士          西   藤   征   彦
井   﨑   愛   佳
被            告          特許庁   長官指定代   理人           星野浩   一
長島和   子
新海    岳
田村正   明
主文
特許庁が不服２００９－５５４９号事件について平成２２年８月３１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定に係る不服の審判請求について，特許庁がした請求不成立の審決の取消訴訟である。争点は，審判の手続違背及び手続補正後の本願発明の進歩性の有無（補正却下決定の適否）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「樹脂凸版」とする発明について，平成１８年１１月３０日に特許出願をした（特願２００６－３２４０３２号，平成２０年６月１９日出願公開，特開２００８－１３７２０９号）が，平成２１年１月２９日付けで拒絶査定を受けたので，同年３月１２日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同年４月１３日付けで本件補正を行った。
特許庁は，上記審判請求を不服２００９－５５４９号事件として審理をし，平成２２年４月２日付けで審尋がなされ，原告が同年６月１０日付けで回答書を提出したが，同年８月３１日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年９月２１日原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正により補正される前後の特許請求の範囲の請求項３に係る本願発明は，以下のとおりである。
(1)補正前の【請求項３】「印刷部の表面に多数の凸部が形成された透明な凸版本体と，この凸版本体の裏面に接合され裏打ちされた透明なベースフィルムと，このベースフィルムの裏面に透明な接着剤層を介して積層された透明な合成樹脂板とを備えた樹脂凸版であって，上記合成樹脂板にバーコードが，上記凸版本体の印刷部とは別の個所の表面側から読み取り可能な状態で形成されていることを特徴とする樹脂凸版。」（以下「補正前発明」という。）
(2)補正後の【請求項３】「印刷部の表面に多数の凸部が形成された透明な凸版本体と，この凸版本体の裏面に接合され裏打ちされた透明なベースフィルムと，このベースフィルムの裏面に透明な接着剤層を介して積層された透明な合成樹脂板とを備えた樹脂凸版であって，上記合成樹脂板の裏面にバーコードが，上記凸版本体の印刷部とは別の個所の表面側から読み取り可能な状態で形成されていることを特徴とする樹脂凸版。」（補正部分に下線を付した。以下「補正発明」という。）
３審決の理由の要点
(1)補正発明は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「改正前特許法」という。）１７条の２第４項２号の特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するが，引用例（特開平１０－２３０５８１号公報，甲１）に記載された引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，出願の際独立して特許を受けることができない。したがって，本件補正は，改正前特許法１７条の２第５項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないものであり，同法１５９条１項で読み替えて準用する同法５３条１項の規定により，却下すべきである。そして，補正前発明は，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(2)引用発明の内容，補正発明と引用発明との一致点及び相違点並びに相違点についての判断は，次のとおりである。
【引用発明】
「印刷部の表面に多数の凸部が形成された樹脂凸版本体，ベースフィルム層，感圧型接着剤層，透明な合成樹脂板の順に積層されてなり，版胴に設けられた位置合わせマークの見える，低カッピング性樹脂凸版。」
【補正発明と引用発明との一致点】
「印刷部の表面に多数の凸部が形成された透明な凸版本体と，この凸版本体の裏面に接合され裏打ちされた透明なベースフィルムと，このベースフィルムの裏面に透明な接着剤層を介して積層された透明な合成樹脂板とを備えた樹脂凸版。」
【補正発明と引用発明との相違点】
透明な合成樹脂板に関し，補正発明が「合成樹脂板の裏面にバーコードが，上記凸版本体の印刷部とは別の個所の表面側から読み取り可能な状態で形成されている」と特定されるのに対して，引用発明では上記特定を有していない点。
【相違点についての判断】
刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて刷版を管理することは，本願の出願前に周知である（例えば，特開２００５－３１１１７号公報（甲２－１），特開平１０－１２８９５５号公報（甲２－２），特開平４－１６６９４８号公報（甲２－３）を参照。以下「周知技術１」という。）。また，透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることは，本願の出願前に周知である（例えば，特開２００２－１５０４７８号公報（甲３－１），特開２００２－４０９６０号公報（甲３－２），特開２０００－１２３１０６号公報（甲３－３），特開平１０－２６４９３４号公報（甲３－４），特開平４－７７７１５号公報（甲３－５），実願平４－４４１５０号（実開平６－２１０００号）のＣＤ－ＲＯＭ（甲３－６）を参照。以下「周知技術２」という。）。そうすると，引用発明の「樹脂凸版」を管理するため，樹脂凸版の一方の面（合成樹脂板側の表面）にバーコードを設けるとともに，他方の面（樹脂凸版本体側の表面）からバーコードを読み取るようにすることは，当業者が容易に着想し得たことである。


さらに，合成樹脂板側の表面にバーコードを設ける際に，凸版本体の印刷部と重ならない位置を選択することは，適宜なし得る設計事項である。以上のことから，引用発明において，上記相違点に係る補正発明の構成を採用することは，当業者が，周知技術１及び周知技術２に基づいて，容易になし得たことである。
第３原告主張の審決取消事由
（原告主張の取消事由の項目立てを，その内容に即して以下のとおり整理する。）
１取消事由１（審判の手続違背）
審決は，引用例及び審決で新たに採用した周知技術１（甲２－２を審決で新たに引用）及び周知技術２（甲３－１～甲３－６を審決で新たに引用）に基づいて補正発明の進歩性を否定した。しかし，周知技術１を裏付けるための公知技術である甲２－１及び甲２－３は，拒絶理由通知において引用文献４及び引用文献５として引用されており，公知技術としての位置付けが審決と相違する。また，甲２－２及び甲３－１～甲３－６は，審決において新たに周知技術を裏付ける公知文献として採用されたものである。
確かに，審判手続において拒絶理由通知に示されていない周知技術を加えて進歩性がないとする審決をしたとしても，原則的には新たな拒絶理由には当たらない。しかし，相違点に係る補正発明の構成は，技術的・機能的に密接に絡み合った構成であり，補正発明の重要な特徴的構成でもあることから，本来２つに分けることができない構成である。審決では，この分けることができない特徴的構成を２つの構成に分け，それぞれの構成を２つの周知技術（周知技術１及び周知技術２）により，上記相違点を補うよう論理を構築するという強引な手法が取られている。しかも，相違点に係る構成を，審査手続では実質的に示されていない周知技術に基づいて認定し，当該周知技術は，補正発明の技術分野において普遍的な原理や当業者にとって極めて常識的・基礎的な事項のように周知性の高いものであるとも認められない。
このような場合には，拒絶査定不服審判において拒絶査定の理由と異なる理由を発見した場合に当たるということができ，拒絶理由通知制度が要請する手続的適正の保障の観点からも，新たな拒絶理由通知を発し，出願人たる原告に意見を述べる機会及び補正の機会を与えることが必要であったというべきである（特許法１５９条２項，同法５０条）。そして，審決は，相違点の判断の基礎として上記周知技術を用いているのであるから，この手続の瑕疵が審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
２取消事由２（引用発明の認定の誤り）
審決は，引用例の段落〔００１２〕に「金属板や合成樹脂板が不透明なものである場合には，所定の位置に透孔を設けておくのが好ましい」等の記載があることを根拠に，引用例に「透明な」合成樹脂板が開示されているかのように認定した（４頁「（オ）」等）。
しかし，引用例には，引用発明の樹脂凸版本体，ベースフィルム層，金属板又は合成樹脂板のいずれにも，透明性を有する記載及び透明性を必要とする記載はない。むしろ，「金属板や合成樹脂板」が不透明である場合を想定して，位置合わせの際トンボが見えるように，透孔を設けるようにしておくことが好ましいとの記載（段落〔００１２〕）があるのみである。「金属板」は不透明であることが通常なのであり，引用例は「金属板や合成樹脂板」が不透明であることを前提として記載されているといえる。また，引用発明の課題は，凸部の周辺の厚さが凸部の中央部に比して厚くなるというカッピング現象の発生を低減することにあり（段落〔０００５〕～〔０００６〕），合成樹脂板等が透明であるか否かはその課題とも全く関係しない。
したがって，当業者の通常の理解としては，引用例には「合成樹脂板を採用した低カッピング性樹脂凸版」が開示されているにすぎず，「透明な」合成樹脂板を採用した低カッピング性樹脂凸版は開示されていないというべきである。そして，上記のように，引用例に「透明な合成樹脂板」の発明が記載されているとした認定は誤りであることから，補正発明と引用発明との一致点につき，「透明な」と記載した認定も誤りである。
３取消事由３（相違点についての認定の誤り）
相違点に係る補正発明の構成は，合成樹脂板の裏面にバーコードが設けられた後に，刷版が印刷ロールに取り付けられ，凸版本体の印刷部とは別の箇所の表面（透明刷版の表面）側から透明刷版裏面に設けられたバーコードを透して読み取るという，技術的に密接に絡み合った構成である。これらは，補正発明の特徴的構成でもあることから，本来分けることができない構成である。審決では，この分けることができない構成を，「刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて刷版を管理すること」及び「透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすること」という２つの構成に分け，それぞれの構成をそれぞれの周知技術により上記相違点を補うよう論理を構築しているが，この相違点の認定は，極めて恣意的で不適切な技術理解に基づくものであって，不合理であることが明らかである。
４取消事由４（周知技術１についての認定の誤り）(1)審決が，補正発明の技術分野において，刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて刷版を管理することが本件出願前に周知である（周知技術１）とした点は，以下に述べるように誤りである。
(2)審決が，周知技術１を認定するに際し，裏付けとして列挙した文献のうち，まず甲２－２は，刷版の誤装着等を防ぐ「装着方法」に関する発明であって，作業者が刷版裏面のインキで印刷された表示を見て刷版を版胴に装着することにより誤装着をなくすというものである。したがって，甲２－２の発明は，刷版と版胴との組合せ（装着）を管理するためのものであって，刷版を版胴に装着した後は，何も用をなさず刷版を管理するものではない。
これに対し，補正発明は，刷版を版胴（印刷ロール）に装着し，印刷に使用した後に刷版の使用頻度等を管理することが前提にある。すなわち，補正発明は，凸版本体を版胴に装着し，かつ，それを印刷に使用しながら使用管理するからこそ，表から裏面を読み取ることができるよう，凸版本体等が透明であり，また，凸版本体の印刷部とは別の箇所の表面側からバーコードを読み取るという構成をとっている。このことからすると，周知技術１は，刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて，「版胴に装着し印刷に使用した」刷版を管理するものでなければならない。
したがって，版胴に装着した後に何ら刷版を管理することはない甲２－２の発明は，周知技術１の裏付け文献として不適切である。


(3)また，甲２－１及び甲２－３についても，ともに平面性が要求される平版印刷方式であり，凸版印刷方式で用いられる樹脂凸版とは技術分野が異なる。すなわち，「（印刷用）平版」と「（印刷用）凸版」との違いについて，平版とは，「印刷版の一。版面はほとんど平らで，画線部は親油性，非画線部は親水性になっている。版面を水で湿してからインクを与え，画線部だけにインクを付着させ，印刷する。オフセット方式の印刷機を用いるのが普通。」（広辞苑第４版，甲１５）と説明され，凸版とは，「印刷版式の一。版面の凸起した文字・線画・網点にインクをつけて印刷する印刷版の総称。」（同）と説明されており，平版は平面性が必要であるのに対し，凸版は凸部が必要であることから構造が異なり，また，平版は親水性・親油性という化学的性質を利用して印刷するのに対し，凸版は凸部にインクを付けて印刷することから印刷方法も異なっている。このように全く異なる印刷方法をとる印刷用平版の公知文献２件をもって，補正発明の樹脂凸版の技術分野における周知技術と認定することは，「周知技術」の意義からして，明らかに不適切である。
５取消事由５（周知技術２についての認定の誤り）(1)審決は，補正発明の技術分野において，透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが本件出願前に周知である（周知技術２）と認定したが，当該認定をするに際して列挙した文献である甲３－１～甲３－６は，いずれも補正発明の樹脂凸版の技術分野とは全く異なる発明である。
(2)補正発明は，凸版印刷方式の印刷用凸版の技術分野における発明であるところ，補正発明の樹脂凸版は透明であるが，そもそも樹脂凸版は印刷ロールに取り付けて印刷に供する印刷版にすぎないため，本来，透明性の概念は不要である。また，樹脂凸版の凸部にインク等を載せ印刷に用いるため，通常であれば，凸版表面にはインクがついており，樹脂凸版表面から裏面にあるバーコードを読み取ることは想定しないものである。さらに，樹脂凸版は印刷ロール等のドラム曲面部分に取り付けて印刷に供するものであるため，樹脂凸版自体の柔軟性が要求される。これに対し，甲３－１の発明は，車両情報を認識するシステムであって，バーコードを貼る透明板は，車両のフロントガラスである。フロントガラスは硬質なものであり，もともと透明であるため透明性について何の疑問も生じないものである。甲３－２の発明は，薄膜トランジスタを形成したＴＦＴアレイ基板などの薄膜装置等であって，バーコードを貼る透明板は，薄膜トランジスタ用の石英ガラスと絶縁膜と半導体膜の積層体である。この積層体も，甲第３－１と同様，硬質なものであり，もともと透明であるため透明性については何の疑問も生じない。甲３－３の発明は，コード読み取り装置であって，バーコードを貼る透明板は，レクチル，ウエハ等の透明板状物に代表される基板である。この基板も，上記発明と同様，硬質なものであり，もともと透明であるため透明性については何の疑問も生じない。
甲第３－４の発明は，ディスク等の物品貸出装置等に関するものであり，貸出物品にバーコードを付設し，透明な収納ケースに入れ，そのケースから取り出すことなく，ケースの外側からバーコードを読み取るという技術に関するものである。また，バーコードの貼付先が硬質であるという点も上記と同様である。甲３－５の発明は，ガラス基板上に認識マーク（バーコード含む。）が設けられた液晶表示素子に関するものである。この液晶表示素子も，もともと透明性が必要とされ，また基材が硬質なものである。
甲３－６の発明は，容器本体のバルブの肩部に所望の情報を記録した表示片を取り付けるためのガス容器用表示装置に関するものである。この技術は，ガス容器の特殊性に対応した表示装置であって，バーコードを含む表示装置自体は，ガス容器にワンタッチで取り付けられるドーナツ状である。
以上のとおり，甲３－１～甲３－６は，補正発明の技術分野とは明らかに異なる技術である。
６取消事由６（引用発明と周知技術との組合せの非容易性）仮に，審決のいう周知技術１及び周知技術２が「周知技術」であるとしても，審決は，引用発明とそれら周知技術との組合せの容易性について何ら検討を行うことなく，漫然と引用発明と周知技術１及び周知技術２との組合せが「当業者が容易に着想し得たことである」と述べており（６頁「（４）エ」），この点に審理不尽の違法がある。しかも，引用発明と周知技術１及び周知技術２との組合せは極めて困難であるから，これを容易とした審決の判断は誤りである。すなわち，引用発明は，低カッピング性樹脂凸版であるのに対し，周知技術１として挙げられる甲２－１は水なし平版印刷版であり，甲２－２は刷版の誤装着等を防ぐ装着方法であり，甲２－３は感光性平版印刷版の処理方法である。したがって，引用発明と周知技術１とは，いずれも技術分野の関連性は乏しく，課題の共通性もなく，作用・機能の共通性もないことが明らかである。また，周知技術２として挙げられる甲３－１～甲３－６は，前記５記載のとおりの技術に関するものであり，引用発明と周知技術２とは，いずれも技術分野の関連性は乏しく，課題の共通性もなく，作用・機能の共通性もないことが明らかである。
さらに，引用発明に周知技術２を適用することについては，透明板の材質面又は構造面の点から，適用を阻害する要因がある。すなわち，甲３－１～甲３－５の透明板はいずれも硬質なものであることから，引用発明の樹脂凸版のように，樹脂凸版を曲げて印刷ロールの曲面に取り付けることは材質的に不可能である。甲３－６の透明板は，柔軟性樹脂からなるが，その特殊形状から構造的に印刷用凸版と関係付けることは不可能である。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)審決で引用した甲２－２は，バーコードを設ける位置が「合成樹脂板の裏面に」限定されたことに伴い，先の拒絶理由通知において，刷版にバーコード等の識別情報を付設することが周知技術であることを示すために提示された引用文献の中から，刷版の裏面にバーコードを設けることが明記された甲２－１及び甲２－３とともに，バーコードを設ける位置を刷版の裏面とすることも周知であることを示すために追加して提示したにすぎず，原告の「公知技術としての位置づけが審決と相違する」との主張は失当である。
(2)また，甲２－１～甲２－３及び甲３－１～甲３－６は，本件補正によりバーコードを設ける位置が「合成樹脂板の裏面に」限定されたことに伴い，独立特許要件を判断することが必要になったために提示したものである。そして，原告の指摘する特許法５０条のただし書には，「第５３条第１項の規定により却下の決定をするときは，この限りでない。」と規定され，独立特許要件の判断に際して，出願人に意見を述べる機会や補正の機会を与えなければならない旨は規定されていない。


しかも，周知技術１及び周知技術２は，当業者にとってよく知られている技術であり，当業者が出願当時，当然認識している事項であるから，この点からも，周知技術１及び周知技術２につき，改めて反論する機会を与える必要はない。
２取消事由２に対し
引用例の段落【００１２】の「金属板や合成樹脂板が不透明なものである場合には，・・・版胴のトンボに対応する金属板や合成樹脂板の所定の位置に透孔を設けて，トンボが見えるようにしておくのが好ましいのである。」とは，合成樹脂板としてポリエステルフィルム等の透明フィルムを採用した樹脂凸版では，樹脂凸版の表面から刷版を通して位置合わせマークを見ながら取付け作業が行えることを前提として，金属板や合成樹脂板として不透明なものを採用した場合には，位置合わせマークを見ながらの刷版の取付け作業が行えなくなることから，位置合わせマークが見えるように，不透明な金属板や合成樹脂板に透孔を設けて位置合わせマークが見えるようにすることが好ましいという趣旨であることは，引用例の文脈からして明らかである。
また，引用例の段落【０００９】及び【００２０】の記載からみても，「樹脂凸版本体」，「ベースフィルム層」及び「感圧型接着剤」を透明とした樹脂凸版を把握できる。
したがって，引用例には，凸版本体，ベースフィルム，接着剤層，合成樹脂板のいずれもが「透明」であることが開示されており，審決の一致点において「透明な」と記載した認定に誤りはない。
３取消事由３に対し
補正発明は，「樹脂凸版」という物に関する発明であり，相違点に係る補正発明の構成は「合成樹脂板の裏面にバーコードが，上記凸版本体の印刷部とは別の個所の表面側から読み取り可能な状態で形成されている」である。原告の主張する「合成樹脂板の裏面にバーコードが設けられた後に，刷版が印刷ロールに取り付けられ，凸版本体の印刷部とは別の箇所の表面（透明刷版の表面）側から透明刷版裏面に設けられたバーコードを透して読み取る」は，相違点に係る補正発明の構成ではなく，また，本願明細書にも一切記載されていない事項であるから，原告の主張は前提において誤りである。
しかも，審決は，相違点に係る補正発明の構成を「合成樹脂板の裏面にバーコードが，上記凸版本体の印刷部とは別の個所の表面側から読み取り可能な状態で形成されている」（６頁１行～４行）と一体的に把握している。審決では，この構成の進歩性を否定する周知技術として，「刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて刷版を管理すること」及び「透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすること」を提示したのであって，相違点に係る補正発明の構成を恣意的に２つに分けて検討したわけではない。
４取消事由４に対し
甲２－１～甲２－３は，補正発明の技術分野に属する文献であって，「刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて刷版を管理すること」（周知技術１）が開示されている。具体的には，補正発明は，バーコードを採用することで，パソコンへの入力作業の手間を省くことを目的とするものであり，バーコードの情報が特定の情報に限定されるものではないから，「周知技術１は，刷版の裏面にバーコード等の識別情報を設けて，版胴に装着し印刷に使用した刷版を管理するものでなければならない」旨の原告の主張は理由がない。
また，補正発明のバーコードの情報として甲２－２に記載の「装着胴位置情報」が排除されているかのような原告の主張も，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，妥当でない。
さらに，原告は，甲２－１～甲２－３について，印刷方式が異なることを理由に周知技術と認定することは不適切である旨主張するが，印刷作業に際しては，印刷方式に関係なく多数の刷版を取り扱うことになることから，刻印等の識別情報を刷版に持たせて刷版を区別しなければならないという点では共通しており，「平版」において，識別情報を簡単にパソコンに入力できる手法を，同じ刷版である「凸版」において採用できないとする原告の主張には理由がない。
５取消事由５に対し
原告は，補正発明の樹脂凸版は透明であることを主張するが，前記２のとおり，補正発明と引用発明とは，光硬化性樹脂により製造された「透明な樹脂凸版」である点で一致し，相違点ではない。
また，原告は，凸版表面にインキが付くことを理由に，樹脂凸版表面から裏面にあるバーコードを読み取ることは通常想定していない旨主張するが，甲６－１に，凸版に設けた「版データ７」（バーコードデータ）を凸版の表面側に位置する「読取センサ６」で読み取ることが開示されているように，凸版の表面側からバーコードを読み取ることは，普通になされていることである。さらに，刷版の表面側に設けるバーコードの位置を，インキの付着しない領域とすることも，甲２－３及び甲６－３に記載されていように，通常なされていることである。一方，刷版の裏面にバーコードを設けることは，周知であり，裏面に設けることにより，バーコードへのインキの付着を避けられることは明らかである。そして，バーコードを読み取る際に，透明基材を通してバーコードを読み取ることも，印刷技術に携わる当業者であれば，周知技術として十分に認識していたことである。そうすると，「刷版の裏面に設けたバーコード」の読み取りを，「刷版の表面側に設けたバーコード」を読み取るのと同様に，インキの付着しない領域において行うことは，当業者が適宜なし得たことである。
さらに，原告は，甲３－１～甲３－６の適用性について縷々主張しているが，審決は，上記各甲号証を「透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすること」が，様々な技術分野で広く知られていることを示す周知例として提示しているのであり，これらに基づいて周知技術２を認定した点に誤りはない。また，引用発明の「透明な合成樹脂板」に代えて，甲３－１～甲３－６の「透明板」を採用することの容易想到性を判断したわけではないから，この点に関する原告の主張も失当である。
なお，透明な材質に設けられたバーコードは，「シンボルの方向に関係なく両面から機械読み取り可能な情報担体」である（乙９～乙１３，甲３－５）。また，バーコードを読み取る際に，「透明基材を通してバーコードを読み取る」ことは，様々な技術分野で広く知られていることであるが，それは印刷の技術分野においても当てはまる技術的事項である（乙１７～２４）。
６取消事由６に対し
引用発明において，相違点に係る構成を採用することは，当業者が周知技術１及び周知技術２に基づいて容易になし得たことであり，その旨の審決の判断に誤りはない。
また，審決は，引用発明の「透明な合成樹脂板」に代えて，甲３－１～甲３－６の「透明板」を採用することの容易想到性を判断したわけではないから，この点に関する原告の主張も失当である。
第５当裁判所の判断


１まず，取消事由５（周知技術２についての認定の誤り）について判断する。原告は，審決が，甲３－１～甲３－６を例示して，補正発明の技術分野において，透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが本件出願前に周知である（周知技術２）と認定した点が誤りであると主張する。
そこで検討するに，補正発明は，印刷に用いる樹脂凸版に関するものであるから，いわゆる「刷版」の技術分野に属するものと認められる（当事者間に争いがない。）また，甲３－１（段落【００１９】，【００２０】，【００２４】及び図１参照）には，車両フロントガラスに貼り付ける車検ステッカーの接着面側に，発光物質がバーコード状又はブロックコード（２次元バーコード）状に塗布されることと，蛍光観察用カメラによって車外から車検ステッカーに塗布されたバーコードを撮像し，バーコードの情報を読み取ることが記載されているところ，車検ステッカーは，通常，車内からフロントガラスに貼り付けるものであるから，フロントガラス（透明基板）の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。
しかし，甲３－１は，車両の車番等の車両情報を認識するシステムに関するものであって（段落【０００１】参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。
甲３－２（段落【００１３】）には，「二次元コードは，透明基板の表面側に形成されているので，透明基板の裏面側から読み取ることができる」と記載されているから，透明基板の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。
しかし，甲３－２は，基板上に形成した半導体膜から薄膜トランジスタを形成したＴＦＴアレイ基板などの薄膜装置に関するものであって（段落【０００１】参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。甲３－３（段落【０００８】，【０００９】，【００１５】～【００１７】及び図２参照）には，レチクル１周縁部の一方の面にパターン部とガラス部からなるバーコード２が刻印され，レチクル１周縁部の他方の面からバーコード２に照射された照明光は，パターン部では一旦パターンを透過してからミラー部で反射し，再度パターン部を透過したものがバーコードリーダー３に内蔵された検出部に受光されることが記載されているから，ガラス部を有するレチクル（透明基板）の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。
しかし，甲３－３は，フォトマスク，レチクル，ウエハ，ガラスプレート等の基板に刻印されたコードを読み取るコード読取り装置に関するものであって（段落【０００１】参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。
甲３－４（段落【００４５】～【００４７】，図１７及び１８参照）には，バーコードＭが表裏両面に印刷されているドーナツ形のラベルＭ１を，ディスク本体Ｐ１の回転中心Ｘと同芯状に透明板部Ｐ４の一側面に張り付けて，バーコードリーダ１０１でディスク本体Ｐ１の表裏いずれからでも読み取れるように付設することが記載されているから，透明板（透明基板）の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。しかし，甲３－４は，貸出を管理するための情報を読み取り可能に表示する情報表示部が物品本体に付設されている貸出用物品に関するものであって（段落【０００１】参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。
甲３－５（３頁左下欄１１行～４頁左上欄６行，４頁左上欄１８行～同頁右上欄１１行，４頁左下欄１７行～同頁右下欄５行及び第１～４図参照）には，ガラス基板１上に文字列６を形成し裏面又は表面から直視することと，人間目視用の文字列６だけでなく，センサ機器としてバーコードリーダを用いるためにバーコード１６を設けることが記載されており，文字列６と同様にバーコードリーダ１６も裏面又は表面から読み取れると解するのが相当であるから，ガラス基板（透明基板）の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。
しかし，甲３－５は，液晶表示素子に利用される認識マークに関するものであって（１頁右下欄７～１０行参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。
甲３－６（段落【００１１】，【００１２】，図３～図５参照）には，基盤５の裏面に，記録手段としてバーコードが付されている表示片３を貼付し，その表示片３を外面から透視することが記載されており，基盤５の外面から表示片３を透視している以上，基盤が透明な部材であって，その外面からバーコードを読み取っていることは明らかであるから，透明基板の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすることが記載されているといえる。しかし，甲３－６は，容器本体のバルブが取り付けられた肩部に所望の情報を記録した表示片を取り付けるためのガス容器用表示装置に関するものであって（段落【０００１】参照），刷版に関するものではないから，補正発明とは技術分野が異なるものである。
以上によれば，甲３－１～甲３－６には，「透明基板の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすること」が記載されているものの，いずれの証拠も刷版に関するものではなく，補正発明の技術分野とは異なる技術分野に関するものであるから，これらの証拠からから，「透明基材の一方の面にバーコードを設け，他方の面からバーコードを読み取るようにすること」が，補正発明の技術分野において一般的に知られている技術であるということはできない。２被告は，本訴において，乙９～乙１３（及び甲３－５）を提示し，透明な材質に設けられたバーコードは，「シンボルの方向に関係なく両面から機械読み取り可能な情報担体」である旨主張する。
そこで検討するに，乙９（２頁１～５行，７８頁９行～７９頁３行，２３６頁１３～２７行及び図３．６－８参照）には，ガラスなどの透明な材質に印字された２次元シンボルが，表からも裏からでも２次元シンボルリーダで読み取れることが記載されており，乙１２（段落【００２４】～【００３０】参照）には，光情報記録媒体の透明な領域の片面に形成されたバーコードが，両面から読み取り可能であることが記載されており，乙１３（段落【００１３】，【００１４】及び図２参照）には，透明なプレート（８）に埋め込まれたバーコード（７）が，裏表両側から読み込み可能であることが記載されており，甲３－５（４頁左下欄１行～同頁右下欄１７行）には，ガラス基板１に設けたバーコード１６が，表面及び裏面から読み取れることが記載されている。


平成２６年２月７日決定名古屋高等裁判所
平成２５年（ラ）第３９２号面会禁止等仮処分命令申立却下決定に対する即時抗告事件（原審・岐阜地方裁判所平成２５年（ヨ）第４５号）
主                  文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は抗告人の負担とする。
理                  由
第１抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２相手方は，抗告人に対し，自ら又は第三者をして，原決定別紙場所目録記載の場所に侵入したり又は電話したりするなどの方法で面接，連絡し，又はさせてはならない。
第２事案の概要
１本件は，抗告人の任意後見人が，抗告人を代理して弁護士に委任して，抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として，相手方に対し，抗告人との面会等を禁止する仮処分命令の申立て（以下「本件仮処分命令申立て」という。）をした事案である。
原審が，本件仮処分命令申立てについて，保全の必要が認められないとの理由で，これを却下したため，抗告人が即時抗告した。
２抗告人の主張
別紙即時抗告申立書，準備書面(4)及び準備書面(5)（ただし，同準備書面中，「１１項」とあるのは，いずれも「１２項」と訂正する。）のとおり
３相手方の主張
別紙第４準備書面及び第５準備書面のとおり
第３当裁判所の判断
１本件仮処分命令申立ては，抗告人の任意後見人であるＡが，抗告人の代理人として抗告人代理人弁護士らに委任して，抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として申し立てた仮処分命令申立てであるが，当裁判所は，抗告人の任意後見人に授与されている代理権限には，抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権は含まれていないため，本件仮処分命令申立ては，代理権限のない者が提起した仮処分命令申立てとして不適法であり，これを却下すべきものと判断する。
その理由は，次の２以下のとおりである。
２事実関係
次のとおり補正するほかは，原決定「理由」の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原決定の補正）
原決定２頁１行目の「任意後見契約を締結した（甲８）。」を，次のとおり改める。
「抗告人を委任者，Ａ及びＢを受任者として，抗告人の生活，療養看護及び財産の管理に関する別紙「代理権目録（委任契約）」記載の事務について委任し，代理権を与える旨の契約（以下「本件委任契約」という。）と，抗告人が精神上の病気等により判断能力が不十分となった場合の抗告人の生活，療養看護及び財産に関する事務に関する別紙「代理権目録（任意後見契約）」（以下「本件目録」という。）記載の後見事務をＡ及びＢに委任し，代理権を与える旨の任意後見契約（以下「本件任意後見契約」という。）を，公正証書を作成する方法で締結した（甲８）。」
３抗告人の任意後見人の代理権限の範囲について
(1)Ａが抗告人の任意後見人として有する代理権限の範囲が本件目録記載のとおりであることは，上記２で認定したとおりである。(2)抗告人は，Ａに与えられた代理権には，「不動産，動産等すべての財産の保存，管理，変更及び処分に関する一切の事項」（本件目録１項）及び「以上の各事項に関連する一切の事項」（同目録１２項）に関する権限が含まれていることから，Ａは，抗告人の任意後見人として，抗告人のすべての財産の保存，管理，変更及び処分に関する一切の権限についての代理権を有するとともに，抗告人の財産を保存，管理すべき権利を有し，義務を負うため，抗告人の財産についての保存，管理等に現実的な危険が存在する場合，Ａが抗告人を代理してそのような危険の発生を予防すべき必要性は高いから，Ａには，抗告人を代理して，抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権により，相手方に対して抗告人との面会等を禁止することを請求する権限がある旨主張する。
しかし，本件目録１項は，抗告人がその所有する不動産等の財産の管理及び処分をＡに授与することを内容とするものであることは，その文言から明らかであるから，本件目録１２項と相まって，Ａが，これにより，抗告人から，抗告人所有の不動産等の管理処分権限及びそのために必要な法律行為（所有権に基づく妨害排除請求権等の物権的請求権を含む。）の代理権限を授与されているものとはいえるが，本件目録１項及び１２項により，抗告人がＡに対し，本件仮処分命令申立ての被保全権利とされている抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権のような抗告人の人格的な諸利益に関する非財産的な権利の管理処分権を授与し，又はそのための代理権を授与しているものと解することはできない。
(3)抗告人は，Ａに与えられた代理権には，「日常生活関連取引に関する事項」（本件目録４項），「医療契約や福祉関係施設入所契約に関する一切の事項」（同６項）及び「以上の各事項に関する一切の事項」（同１２項）に関する権限が含まれているから，Ａは，抗告人の生活及び療養看護に関する事務について代理権を有するとともに，抗告人の身上を配慮すべき責務も負っているところ，抗告人が相手方と面会等することは，抗告人の平穏な生活を害するおそれがあり，Ａが抗告人の医療に関する事務を適切に行うことが不可能になるから，Ａにはそれを差し止めることができる代理権がある旨主張する。
しかし，本件目録４項，６項及び１２項は，Ａに対し，日常生活関連取引，医療契約や福祉関係施設入所契約に関し，その締結等の法律行為の代理権限を授与する旨の内容であり，これらがＡに対し，抗告人の人格的な諸利益に関する非財産的な権利の管理処分権やそのための代理権限を授与しているも   のと解する   ことはでき   ない。この   ことは，本   件任意後見   契約（甲８）が，その１項において，抗告人は，任意後見人に対し，抗告人の生活，療養看護及び財産の管理に関する事務（任意後見契約に関する法律２条１号に規定している事務）をお願いするとしているものの，４条において，「後見事務の範囲」として，本件目録記載の後見事務を委任し，任意後見人にその事務処理のための代理権を与えるとして，委任する事務につき本件目録記載の範囲に限定している上，抗告人の身上看護について，その５条において，「任意後見人は，本件後見事務を行うに当たっては，抗告人の意思を尊重し，かつ，抗告人の身上に配慮するものとし，その事務処理のため，必要に応じて抗告人と面接し，ヘルパーその他日常生活援助者から抗告人の生活状況について報告を求め，主治医その他医療関係者から抗告人の心身の状態について説明を受けることなどにより，抗告人の生活状況及び健康状態の把握に努めるものとする。」と定めているにとどまることからも窺えるものというべきである。


(4)なお，抗告人は，本件委任契約では，抗告人の生活，療養看護及び財産の管理に関する事務がＡ及びＢに依頼されており，本件任意後見契約もそれを引き継いでいるから，人格権に基づく妨害排除請求権も，Ａの権限として与えられている旨主張する。
しかし，証拠（甲８）によると，本件委任契約においては，任意後見監督人が選任され，効力が生じたときに本件委任契約は終了する旨が明記されていることが認められるから（３条②），仮に本件委任契約において，人格権に基づく妨害排除請求権の行使も委任されていたとしても，そのことから，本件任意後見契約においても，Ａに同様の委任がされているものと解することはできない。
(5)その他，本件任意後見契約によりＡに与えられた代理権の内容を精査しても，抗告人の人格権に基づく差止め請求権を行使する代理権がＡに授与されていると認めることはできない。
４抗告人は，抗告人がすでに後見相当の診断を受けており，事理を弁識する能力を欠く状態にあり，意思能力及び訴訟能力がないことから，自ら人格権を行使して侵害行為の排除や予防を請求しうる能力はないし，別途任意後見人にその差止めの代理権を与えたり，直接代理人に委任することもできないから，人格権に基づく妨害排除請求権の行使を任意後見人が代理できないと解することは，被後見人には人格権がないというに等しい旨主張し，また，一般に，後見人に被後見人の一身専属的権利を代理する権限がないと解されているのは，一身専属的な身分行為等は，本人の意思を極めて重視すべきものであると考えられているのであるが，人格権に基づく妨害排除請求権は，その行使において，身分行為のように本人の意思が尊重されるべきものではないし，人格権が侵害されていれば，それを排除したり予防したりすることを望むのは当然である旨主張する。
(1)しかし，任意後見制度は，本人（任意後見契約の委任者）が，任意契約締結時に契約の締結に必要な判断能力を有している時点において，将来，精神上の障害により事理を弁識する能力が不十分な状態となった場合に備えて，自らの意思で自己の後見内容を決するという自己決定の尊重の理念に基づくものであるから，任意後見人の権限の範囲は，本人が締結した任意後見契約の内容によって定まるのであり，その結果として，任意後見人に代理権が授与されない事項が生じることがあったとしても，やむを得ないというほかない。
なお，成年後見人は，成年被後見人の生活及び療養看護に関する事務を処理する権限，いわゆる身上監護権を有する（民法８５８条）から，その有する身上監護権の行使を妨害する者に対し，妨害排除を請求することができると解されるし，また，成年被後見人の介護施設入所契約において，民法８５８条所定の配慮義務を踏まえた上で，成年被後見人と面会等できる者を制限することができないものではない。したがって，任意後見契約における権限の制約により任意後見人が成年後見人と同様の権限を行使できず，本人の身上監護に支障が生じる場合には，任意後見契約に関する法律１０条１項により，成年後見への移行が検討されるべきである。(2)また，抗告人が子や家族等のうち誰と面会し，何を話し，何を聞くことを望み，また，好み，そのことを実行するか否かなどのことは，極めて個人的で内面的な事柄であり，抗告人の自由な意思決定にまかされるべき人格的な利益又は権利というべきものであるから，他人が抗告人に代わって決定することになじまない性質の事柄というほかない。したがって，仮に抗告人がその人格権に基づき相手方に対し，面会等の禁止を請求できる権利を有するとしても，同権利は，抗告人自らがこれを行使することを要する権利であって，いわゆる行使上の一審専属的権利であると解される。
そうすると，本件任意後見契約において，抗告人がＡに対し，上記権利の行使の代理権限を明示的に授与している場合は格別，そのような場合でない本件においては，Ａについて，上記権利行使の代理権授与を肯定することはできない。
そして，上記２の事実及び証拠（甲１６，１７，２０，２１，２４ないし２６）によれば，抗告人は，平成２５年２月に入院したＣ病院では，Ｂがいつ来院するかをしきりに看護師らに尋ね，家族が面会にくると落ち着くということを繰り返し，「私は悪いことをしていないのになんでこんなことされるの」と発言することがあったこと，また，抗告人は，同年４月２日にＤに入居した後，相手方が頻繁に夜間に面会したり，宿泊するなどするようになったため，家族への依存が少しずつ強くなり，相手方の夜間面会後，深夜まで興奮して眠れなくなったり，娘であるＢを探して他の入居者に迷惑をかけたり，Ｂと一緒に家に帰りたいと述べるなどのことがあり，相手方の夜間の面会や宿泊がなくなってから，抗告人は夜間に眠りにつく時間が早くなり，平穏な共同生活を送っていることは認められる。このような抗告人の状況からすると，抗告人は，一人で病院あるいは施設に入居することに不安を覚え，相手方を含む家族とのつながりを求めていたものと推認されるから，抗告人が相手方との面会等を嫌悪し，これを拒絶するものとも考えられず，抗告人にとって，相手方との面会等が抗告人の人格権を侵害するものとなっているとまでは認められない。(3)したがって，抗告人の主張はいずれも採用できない。５以上によれば，Ａは，抗告人から，本件仮処分命令申立ての被保全権利である抗告人の人格権に基づく妨害排除請求権の代理権を授与されていないから，本件仮処分命令申立ては，代理権限のない者が抗告人の代理人として提起した仮処分命令申立てというほかない（なお，上記２の事実によって認められる抗告人の判断能力からすると，代理権欠缺を追認する余地もない。）。したがって，本件仮処分命令申立ては不適法として，これを却下すべきである。
よって，原決定は，結論において正当であって，本件抗告は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり決定する。
平成２６年２月７日
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官      長      門      栄      吉裁判官      眞      鍋      美穂    子裁判官      片      山      博      仁
（別紙）
代理権目録（委任契約）
１委任者の有する一切の財産の管理，保存，処分に関する事項２金融機関，郵便局，証券会社とのすべての取引に関する事項３年金その他の定期的な収入の受領，公共料金等定期的な支出を要する費用の
支払並びにこれらに関する諸手続等一切の事項
４生活に必要な送金及び物品の購入等に関する一切の事項５保険契約の締結，変更，解除，保険料の支払，保険金の受領等保険契約に関
する一切の事項
６登記の申請，供託の申請，住民票，戸籍謄本抄本，登記事項証明書の請求，税金の申告・納付等行政機関に対する一切の申請，請求，申告，支払等７医療契約，入院契約，介護契約，施設入所契約その他の福祉サービス利用契約等，委任者の身上監護に関する一切の契約の締結，変更，解除，費用の支払
等一切の事項


（別紙）
代理権目録（任意後見契約）
１不動産，動産等すべての財産の保存，管理，変更及び処分に関する一切の事項２金融機関，郵便局，証券会社とのすべての取引に関する一切の事項３年金その他の定期的な収入の受領，定期的な支出を要する費用の支払に関す
る一切の事項
４生活費の送金，生活に必要な財産の取得，物品の購入その他の日常生活関連
取引に関する事項
５保険契約の締結，変更，解除，保険料の支払，保険金の受領等保険契約に関
する一切の事項
６医療契約，入院契約，介護契約その他の福祉サービス契約，福祉関係施設入
所契約に関する事項
７要介護認定の申請及び認定に関する承認又は異議申立て８登記済権利証，印鑑，印鑑登録カード，住基カード，各種カード，預貯金通帳，株券等有価証券，その他預り証，重要な契約書類その他重要書類の保管及び各事項処理に必要な範囲内の使用に関する一切の事項９登記及び供託の申請，税務申告，各種証明書の請求に関する一切の事項１０以上の各事項に関する行政機関等への申請，その処分に対する不服申立て，紛争の処理（弁護士に対する民訴法５５条２項の特別授権事項の授権を含む訴訟行為の委任，公正証書の作成嘱託を含む。）に関する一切の事項１１復代理人の選任，事務代行者の指定に関する事項
１２以上の各事項に関連する一切の事項
○別紙の即時抗告申立書，準備書面(4)，準備書面(5)，第４準備書面及び第５
準備書面－添付書略
○「理由」の第３の２で引用した原決定の「理由」第２の１
第２当裁判所の判断
１本件疎明資料及び審尋の結果によれば，次の各事実を一応認めることができる。
(1)当事者等
ア債権者は，大正ａ年ｂ月ｃ日生まれの女性である。債権者は，平成２２年９月２９日，長女であるＢ及びその夫であるＡとの間で任意後見契約を締結した（甲８）。平成２５年５月９日，債権者の任意後見人Ａの任意後見監督人として弁護士であるＥを選任する裁判が確定し，同月１３日その旨が登記された（甲１）。Ａは，同年６月２４日，債権者を代理して，本件債権者代理人弁護士らに対し，本件申立てを委任した。
イ債務者は，債権者の長男であり，歯科医師である。(2)本件に至るまでの事実経過（証拠を掲げたものを除き争いなし）ア債権者の夫であるＦ（以下「亡Ｆ」という。）は，平成２１年１１月２４日死亡した。
亡Ｆは，平成１８年５月１日付けで自筆証書遺言を作成しており，その内容は，概ね，亡Ｆの遺産のうち，亡Ｆ名義の預貯金又は有価証券を長女であるＢに，債権者名義の預貯金又は有価証券を債権者に，不動産のうち債権者の肩書住所地のマンションの区分所有権を債権者に，Ｇ所在の建物（以下「Ｇ建物」という。）の１階部分を債務者に，２階部分を債権者とＢに相続させるというものであった。
イ平成２２年６月１日，亡Ｆの遺言執行者として弁護士であるＨが選任された。
亡Ｆの遺産の評価額は合計で２億６０２６万６１２６円であり，そのうち債権者の相続した遺産（Ｇ建物を除く）の評価額合計が１億６１１７万６５９８円，Ｂの相続した遺産（Ｇ建物を除く）の評価額合計が９５６７万９０６６円であった（甲５）。
ウ債権者及びＢは，平成２３年９月５日，債務者を相手方として，名古屋家庭裁判所に対し，Ｇ建物について遺産分割を求める調停を申し立てた。
エ債務者は，平成２４年１月１３日，債権者及びＢを相手方として，名古屋家庭裁判所に対し，遺留分減殺を求める調停を申し立てた。オ債務者は，平成２４年６月１５日，債権者及びＢを相手方として，名古屋家庭裁判所に対し，寄   与分を定める処分を求め   る審判を申し立てた。カ上記各調停等のうち，ウ及びオの事件については，平成２４年１１月２７日，債務者がＧ建物を取得するがその建物の評価額について合意していないことを確認する旨の内容の調停が成立したが，その余については合意に至らなかった。
(3)債権者の介護施設への入所経緯（争いなし）債権者は，平成２５年１月１８日，肺炎球菌肺炎によりＩ病院に緊急入院し，同年２月６日，Ｃ病院に   転院した。債権者は，平成２５   年４月２日，介護施設Ｄ（以下「Ｄ」という。）に入所した。
(4)債権者に関する所見等
ア債権者に関する平成２４年７月１３日の所見（甲２３）債権者は，平成２４年７月１３日，Ｊ病院を受診した。同日実施された長谷川式スケールの検査結果は１５点であり，ＭＭＳＥ検査の結果は１２点であった。
イ債権者に関する平成２５年２月の所見（甲９，２４）Ｃ病院内科の担当医であるＫ医師は，平成２５年２月２８日，債権者の成年後見用診断書を作成   した。同医師は，同診断   書に，診断名として，「肺炎球菌肺炎，腰痛症，廃用症候群」と記載した上，判断能力についての意見として，「自己の財産を管理・処分することができない（後見相当）」の欄にチェックし，その判定の根拠として，「認知機能の低下を認める」と記載した。また，同医師は，診断書附票に，日常生活の状況について「自力で可能」   の欄に，他人との意思疎   通について「できる」の欄に，見当識障害について「見られるときが多い」の欄に，記憶障害について「程度は重い」の欄に，脳の萎縮または損傷について「部分的に見られる」の欄に，現在の状態の継続状態について「３か月未満」の欄にチェックをした上，同月９日に実施された長谷川式スケールの検査結果が９点である旨を記載した。
Ｋ医師は，平成２５年８月２９日付けの証明書において，同年２月９日ころの債権者の状態について，身の回りのことを行うことはある程度可能であり，意思疎通，意思表示は可能であるも，廊下を徘徊することが多く，自身の部屋が分からず看護師に部屋まで連れて行ってもらうことが頻回にあったとの所見を示している。
ウ債権者に関する平成２５年３月２日の所見（乙１，２，４，６，７）Ｌクリニック脳神経外科のＭ医師は，平成２５年３月２日，債務者の依頼により債権者を診察したところ，その際の債権者の様子について次のような所見を示した。


平成３０年３月２２日判決言渡
平成２９年(行ケ)第１０１７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２５日
判決
原告   エフイートレード株式会社
同訴訟   代理人   弁護士    鮫島正洋
高瀬亜富
森下    梓
丸山真幸
同訴訟   代理人   弁理士    泉   通博
被告   株式会社クレフ
主文
１特許庁が無効２０１６－８９００５８号事件について平成２９年７月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２前提となる事実（証拠を掲記した以外の事実は，弁論の全趣旨により認められるか，当裁判所に顕著な事実である。）
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。(甲４
２，４３)
登録商標            ＰＰＦ（標準文字）登録番号            第５８４０１２５号出願日              平成２７年１０月２３日査定日              平成２８年３月８日登録日              平成２８年４月８日
商品及び役務の区分第１７類
指定商品            熱可塑性ポリウレタンフィルム，自動車本体の保護
用プラスティックフィルム，自動車本体の保護用熱可
塑性ポリウレタンフィルム，自動車本体の保護用塩化
ビニル樹脂フィルム，プラスティック基礎製品（以下
「本件指定商品」という。）
(2)原告は，平成２８年９月２９日，本件商標について，商標登録無効審判を請求した（無効２０１６－８９００５８号。甲４０，４２）。特許庁は，上記請求について審理した上，平成２９年７月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年８月２５日，審決の取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
２審決
(1)審判手続における原告（請求人）の主張の要旨ア本件商標は，自動車分野において，「Paint   ProtectionFilm」の頭文字を組み合わせた略語であって，本件商標の登録査定日よりも前に，その商品の内容である自動車本体の保護フィルムを普通に用いられる方法で表示するものとして一般的に認識されていた。
「ＰＰＦ」の語は，自動車の傷を修復するフィルムを意味する用語としてウェブサイトやブログで使用されているし，原告も，本件商標の登録出願前に，「ＰＰＦ」の語を上記フィルムを意味する用語として普通に用いられる方法で使用していた。さらに，動画においても，「ＰＰＦ」の語は，自動車の車体を保護するフィルムを意味する用語として普通に使用されている。
このように，本件商標は，自動車関連の分野において，その商品の原材料，品質を普通に用いられる方法で表示するものとして認識されるものであり，商標の機能である自他商品の識別標識として認識され得ない。また，「ＰＰＦ」の語は，取引一般において，取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから，誰もが自由に使用できるようにしておく必要があり，特定人の独占的使用を認めると，円滑な取引を阻害するなど公益上の問題が生じるおそれがある。
したがって，本件商標は，商標法３条１項３号に該当する。イ仮に，本件商標が商標法３条１項３号に該当しないとしても，「ＰＰＦ」の語は，多数の業者が取引に際して用いているものであるから，「ＰＰＦ」の語を使用しても，何人の業務に係る商品であるのか認識することができず，商標の機能である出所識別機能を有しない。
したがって，本件商標は，商標法３条１項６号に該当する。ウ本件商標は，自動車関連の分野において，「Paint   ProtectionFilm」の略語として一般的に用いられている。そうすると，本件商標を自動車関連商品以外の指定商品である「熱可塑性ポリウレタンフィルム」及び「プラスティック基礎製品」について使用すると，商品の品質について誤認を生ずるおそれがある。
したがって，本件商標は，商標法４条１項１６号に該当する。エよって，本件商標の登録は，無効とすべきである。
(2)審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その概要は，本件商標は，商標法３条１項３号，同項６号及び同法４条１項１６号のいずれにも該当しないというものである。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（商標法３条１項３号該当性についての判断の誤り）(1)「ＰＰＦ」の語は，「PaintProtection   Film」の各単語の頭文字を組み合わせた略称であるところ，本件商標の登録査定日前において，「自動車の車体表面を保護するためのフィルム全般」という商品（以下「本件商品」という。）の普通名称として，日本国内の取引者及び需要者の間で広く知られていた。また，本件商品が，「塗装の保護」という効能及び用途を有し，かつ「フィルム（膜）状」の形状を有するという品質の商品であるという点についても，その取引者及び需要者の間で共通認識となっていた。
(2)本件商品の商流
本件商品は，主として米国勢を中心とした海外メーカーによって製造され，遅くとも平成２０年ころから，当該メーカーの日本法人，輸入代理店及び施工業者等を通じて日本に輸入されている。また，原告，リンテック株式会社など，日本国内で独自に本件商品の開発・製造を手掛けているメーカーもある。
本件商品の大半は，メーカーから直接又は流通業者を通じて施工業者に販売され，当該施工業者によって車体へ貼り付ける施工が行われた後，需要者であるユーザーに供給される。本件商品のユーザーには，高級車や外国車の所有者が多いが，これは，車の価格帯や希少価値が高くなるほど，車体表面を傷付けずきれいに保ちたいというニーズが高まるからである。ユーザーは，メーカーや施工業者のウェブサイト，車雑誌の記事及び広告，他のユーザーのブログ等を通じて本件商品の存在を知り，施工業者へ問い合わせることが多い。


なお，海外メーカー製の本件商品は，日本国内の流通業者・施工業者によって海外から輸入され，ユーザーに提供されている。特に，本件商品は，①米国発祥の商品で，当初は日本製の本件商品が存在しなかったため，取引者の間でも「海外の物」という認識が定着していること，②比較的高価格帯の商品であることから，日本国内での流通価格が妥当なものであるかを確認するため，製造元である海外メーカーのウェブサイトで販売価格を確認する必要があること，③施工に技術を要するため，施工方法について説明した動画を参照する必要があること，などの理由から，日本国内の流通業者・施工業者において，英語で記載された海外のウェブサイトを閲覧する必要性が高い。また，本件商品の需要者も，各メーカーの製品を比較し，施工すべきフィルムを検討するのに際し，外国語で書かれた文献を参酌する必要がある。(3)「ＰＰＦ」の語には，その語義からして自他商品識別力がないことア「ペイントプロテクションフィルム」及び「Paint   ProtectionFilm」の語は，本件商品の普通名称であるところ，この語は，「塗料」を意味する「ペイント（paint）」，「保護」を意味する「プロテクション（protection）」及び「膜」を意味する「フィルム（film）」を順に並べたものにすぎないし，用いられている英単語もせいぜい高校生レベルのものであるから，本件商品の主たる取引者及び需要者として想定される１８歳以上の者（自動車の運転が法令上認められている者）は，容易にその意味を理解することができる。
そうすると，「ペイントプロテクションフィルム」及び「PaintProtectionFilm」の語に接した取引者及び需要者は，この語が示す商品が「塗装面」を「保護」する機能を有することや，当該商品が「膜」状に成型された形状を有することなどを容易に推測することができる。すなわち，「ペイントプロテクションフィルム」及び「PaintProtectionFilm」の語自体は，単に商品の効能，用途，形状及び品質等を説明する文言にすぎず，識別力を有しない。
イそして「ＰＰＦ」の語についても，「ペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）」のように，「ペイントプロテクションフィルム」の略称であることが一見して分かるような態様で使用されている例が相当数ある。さらに，「ペイントプロテクションフィルム」及び「PaintProtectionFilm」という表記が冗長であることから，取引者及び需要者の間には，「ＰＰＦ」と短縮して表記・呼称したいというニーズがある。例えば取引の現場において，「ペイントプロテクションフィルム」の語を併記せず，「ＰＰＦ」の語のみで，本件商品の一般的な名称として，又はその効能，用途，形状及び品質等を示すものとして用いている例が多数ある。ユーザーの間では，本件商品を示すものとして「ＰＰＦ」の語の方が広く使用されているし，「ＰＰＦ」の語が本件商品の用途，効能，形状及び品質を意味することも広く知られていた。
(4)「ＰＰＦ」の語は本件商品の一般的名称又はその効能，用途，形状及び品
質等を示すものとして実際に使用されていること
ア本件商品の海外メーカーのウェブサイト等では，次のように，「PaintProtectionFilm」及び「ＰＰＦ」の語が，単に本件商品の一般的名称又はその効能，用途，形状及び品質等を示すものとして使用されている。(ア)３Ｍ社のウェブサイト（平成２６年５月２６日時点）では，「ＰＰＦ」の語を，単に自動車用保護フィルムという商品の一般的名称又はその効能，用途，形状及び品質等を示すものとして使用し，自他商品を識別するために「ＳＣＯＴＣＨＧＡＲＤ」との文字を構成要素とする標章を付している。
(イ)ＬＬｕｍａｒ社は，平成２７年７月２７日に「LLumar   PPF-FullHood」という見出しを付した公式動画を公開しているほか，同社のウェブサイト（同月１日時点）には，「LLumarPaintProtection   FilmSeries」などといった記載がある。これらの記載から，同社が「ＰＰＦ」の語を本件商品の一般的名称又はその効能，用途，形状及び品質等を意味するものとして用いていること，同業他社も「PaintProtectionFilm」の語を用いているため，「ＬＬｕｍａｒ」という社名を付して自社商品と他社商品とを区別していることが明らかである。
(ウ)ＸＰＥＬ社のウェブサイト（平成２８年３月３日時点）では，「PaintProtectionFilm」の見出しの下，様々な本件商品が紹介されている。商品名に「ＰＰＦ」の語は使われていないが，「PaintProtectionFilm」の語が各商品の上位概念としての一般的名称，又は本件商品の効能，用途，形状，品質等を意味するものとして使用されている。(エ)Ａｖｅｒｙ    Ｄｅｎｎｉｓｏｎ社が平成２７年に作成したパンフレットには，「PaintProtectionFilm」，「ＰＰＦ」の各語が記載されている。一方，本件商品の商品名は「１５００ＰＵ    Ｇｌｏｓｓ」などとされているから，「PaintProtectionFilm」，「ＰＰＦ」の各語は，本件商品の一般的名称又はその効能，用途，形状及び品質等を示すものとして用いられているというべきである。
イ本件商品の国内メーカーである原告及びリンテック株式会社も，遅くとも平成２５年以降，ウェブサイトやカタログ，パンフレット，雑誌記事・広告において，「ＰＰＦ」，「PaintProtectionFilm」，「ペイントプロテクションフィルム」及び「プロテクションフィルム」の各語を本件商品の一般的名称，又はその効能，用途，形状及び品質等を表示するものとして用いている。このことは，原告が「ＵＮＩＧＬＯＢＥ」又は「ユニグローブ」というブランド名を用いて自社商品と他社商品とを区別していることからも明らかである。
ウわが国における本件商品の流通業者・施工業者の間でも，次のとおり，「ＰＰＦ」の語は，「ペイントプロテクションフィルム」又は「PaintProtectionFilm」の略語として，また，本件商品の効能，用途，形状及び品質等を示すものとして広く認識・使用されていた。
(ア)被告自身，次のとおり，「ＰＰＦ」の語を，本件商品の効能，用途，形状及び品質等を意味するものとして，自他商品識別力を有しない態様で用いている。


ａ被告は，ウェブサイトにおいて，「ボディに貼る透明フィルム『ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）』が登場。…Ｙｅｓ！ＰＰＦは日本で最も多くの施工実績を持ち，…高い施工技術と商品知識を持つＰＰＦのプロ集団です。」（平成２５年６月２１日時点）や，「ペイント・プロテクション・フィルム（以下：ＰＰＦ）とは，透明のポリウレタン製フィルムを自動車やバイクなどのボディ表面に貼ることで，外的な要素からボディを保護し，傷がつくことを防ぐ製品のことを指します。ほかにも『ヌードブラ』や『クリアーブラ』，『スクラッチガード』など様々な名称がありますが透明フィルムで塗装面を保護するという点で同じ『プロテクション・フィルム』と総称されています。」（平成２３年１１月１１日時点）と記載している。ｂ平成２０年１２月１日発行の「ゲンロク１２月号」及び平成２１年３月２４日発行の「Ｓｐｅｃｉａｌｃａｒｓ（モーターファン別冊）」に，被告を紹介する特集記事が掲載されているところ，この中で，被告は，「ペイントプロテクションフィルム」の語を本件商品の一般的名称，又は効能，用途，形状，品質等を表示するものとして用いており，特定の商品を指し示すときには「ルーマー」等の企業名で区別している。
また，平成２４年６月２６日発売の「ゲンロク８月号」には，「さらに進化したＰＰＦ」の見出しの下，「北米・テキサス州に本拠を構えるＸＰＥＬ社が取り扱うペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）。専門メーカーである強みを活かし，さまざまなモデルに対応したＰＰＦを世界中に販売する。」との記載がある。
さらに，「ａｆｉｍｐ．２０１２年（平成２４年）１１月号」には，「最高峰の『ＰＰＦ』技術を求めて，アメリカＸＰＥＬ社で武者修行！ボディを柔軟性のある透明フィルムで保護するペイントプロテクションフィルムが今，新しい。」，「ボディ保護に効く新技，ＰＰＦの存在に注目を！」，「日本のスタイルアップシーンでは，ヘッドライトへのカラード施工でまずは注目を集めたペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）。ラッピングに使われるフィルムとは違って，ＰＰＦは透明のポリウレタン製で非常に柔軟性が高い。」との記載がある。
ｃ平成２５年５月２５日発売の「ゲンロク７月号」に被告が掲載した広告には「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）」と記載されており，このほかにも，本件商標の登録査定日前に，ゲンロク誌に同様の広告が定期的に掲載されていた。
(イ)被告以外の流通業者・施工業者も，被告と同様に，「ＰＰＦ」の語を本件商品の一般的名称又は効能，用途，形状，品質等を表示するものとして使用している。
エ複数のユーザーが執筆したブログにおいても，「ＰＰＦ」の語は，「ペイントプロテクションフィルム」や「PaintProtectionFilm」と同様に，本件商品の一般的名称，又はその効能，用途，形状，品質等を意味するものとして使用されている。
オインターネット上の辞書ともいうべきウィキペディア（英語版）の平成２２年９月１６日付けのアーカイブでは，「PaintProtectionFilm（ＰＰＦ）」が「熱可塑性ウレタン製フィルムを新車や中古車の塗装された表面に貼り付けることで，飛び石，虫，小さな擦り傷等の外的要因から保護するためのフィルム」と定義されている。
また，平成２８年２月２１日に発行された市場調査レポートの表題に「ペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）市場」と記載されているとおり，「ＰＰＦ」の語が本件商品全般及びその効能，用途，形状及び品質等を意味するものとして用いられており，特定のメーカーの製品等を示すものとして用いられていないことは明らかである。
(5)以上のとおり，「ＰＰＦ」の語は，本件商標の登録査定日である平成２８年３月８日より前の時点で，本件商品の効能，用途，形状及び品質等を示すものとして用いられており，インターネット上の辞書においても，自動車の車体表面を保護するためのフィルム全般を意味するものとして定義されている上，そもそも，その語義からしても自他商品識別力がなく，商標としての機能を果たし得ない。
したがって，本件商標は，本件指定商品のうち，「自動車本体の保護用プラスティックフィルム，自動車本体の保護用熱可塑性ポリウレタンフィルム，自動車本体の保護用塩化ビニル樹脂フィルム」との関係で，その商品の効能，用途，形状，品質等を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって，商標法３条１項３号に該当し，無効とされるべきものである。(6)なお，審決は，「ＰＰＦ」の語の使用状況についての認定において，「本件商標の登録出願日前の情報といい得るものは，…僅か３件のみである」（同１２頁）と判断したが，商標法３条１項３号該当性の有無は商標の登録査定時又は審決時を基準として判断すべきであり，審決の判断にはその前提において誤りがある。
また，審決は，本件商標の登録出願日前の情報であると認定した甲１０号証，甲１１号証及び甲１５号証の３件の証拠につき，作成日付との関係では証明力を有すると判断したにもかかわらず，その内容に触れずに原告に不利な判断を行っており，審理不尽の違法がある。
さらに，甲８号証，甲９号証及び甲１２号証については，本件商標の登録査定日前に同じ内容がウェブサイトに掲載されていたことが明らかとなったので，審決の判断は結果として誤りである。


加えて，原告が審判請求書とともに提出した証拠は，「ＰＰＦ」の語の代表的な使用態様を示すものにすぎないのに，審決は，審判手続で提出された証拠の件数及び作成日付に拘泥し，原告に有利な証拠には一切言及せず，結果として「ＰＰＦ」の語がわずかな需要者によって用いられていたにすぎないとの誤った判断をしたものであって，この判断が結論に影響を及ぼすことは明らかであるから，審決はこの一事をもって取り消されるべきである。２取消事由２（商標法３条１項１号該当性についての判断の誤り）(1)「ペイントプロテクションフィルム」及び「ＰＰＦ」の語は，本件商品が日本に導入された平成２０年ころ以降，「自動車の塗装面を飛び石から保護するためのフィルム」を表すものとして，メーカーの別を問わず，各社の製品に共通の意味で使用されてきた。本件商品の施工業者においても，それぞれ取り扱う製品の製造元や種類に違いはあるものの，当初から上記の意味で用いられてきた。需要者であるユーザーにおいても，「ペイントプロテクションフィルム」及び「ＰＰＦ」の語は，「自動車の塗装面を保護するためのフィルム」の意味で広く浸透している。
このように，「ペイントプロテクションフィルム」及び「ＰＰＦ」の語は，本件商標の登録査定日より前の時点で，「自動車の塗装面を保護するためのフィルム全般」を意味するものとして，日本国内の取引者及び需要者の間で広く知られていた。
(2)そして，本件商標の登録査定日より前の時点で，「ＰＰＦ」の語が自動車の塗装面を保護するためのフィルム全般を意味する「ペイントプロテクションフィルム」の略称として，日本国内の取引者及び需要者の間で広く使用されていたことは，上記１(4)イからエにおいて主張したとおりである。(3)したがって，本件商標は，本件商品，すなわち「自動車の塗装面を保護するためのフィルム全般」を意味する普通名称として，日本国内で広く使用されていた商標であるから，本件指定商品のうち，「自動車本体の保護用プラスティックフィルム，自動車本体の保護用熱可塑性ポリウレタンフィルム，自動車本体の保護用塩化ビニル樹脂フィルム」との関係で，商標法３条１項１号に該当し，無効とされるべきである。
(4)なお，原告は，審判手続において，商標法３条１条１号を明示して主張していなかったが，同条３号該当性に関連して，「ＰＰＦ」の語は自動車本体を保護するフィルムを意味する用語として普通に使用されている，と実質的には同条１号に違反するとの主張をしていたものである。３取消事由３（商標法３条１項６号該当性についての判断の誤り）仮に，本件商標が，商標法３条１項１号又は３号に該当しないとしても，「ＰＰＦ」の語は，本件商標の登録査定時において，本件商品を意味する「ペイントプロテクションフィルム」の略称，又は「塗装面」を「保護」する「膜」状の製品であることについて，日本国内の取引者及び需要者の間で広く知られており，更に，本件商品を製造するほぼすべてのメーカー，流通業者・施工業者，ユーザーが，特定のメーカーの製品を指すものではなく，様々なメーカーの商品を全て包含する態様で「ＰＰＦ」との商標を用いていたことを踏まえると，本件商標は，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるといえる。
したがって，本件商標は，本件指定商品のうち，「自動車本体の保護用プラスティックフィルム，自動車本体の保護用熱可塑性ポリウレタンフィルム，自動車本体の保護用塩化ビニル樹脂フィルム」との関係で，商標法３条１項６号に該当し，無効とされるべきである。
４取消事由４（商標法４条１項１６号該当性についての判断の誤り）本件商標は，本件指定商品のうち，「熱可塑性ポリウレタンフィルム」及び「プラスティック基礎製品」との関係で，「自動車の車体表面を保護するためのフィルム」以外の商品（例えば，対象物の表面を保護するという用途・効能を有しない商品や，形状がフィルム状でない商品）について使用される場合には，商品の品質の誤認を生ずるおそれがある商標に当たるから，商標法４条１項１６号に該当し，無効とされるべきである。
第４被告の反論
原告の主張は，いずれも争う。
第５当裁判所の判断
１当裁判所は，審決の判断は誤りであり，原告主張の取消事由２及び取消事由４はいずれも理由があるから，その余の点について判断するまでもなく，審決は取り消されるべきであると判断する。
その理由は以下のとおりである。なお，事案に鑑み，取消事由２，取消事由４の順に検討する。
２取消事由２（商標法３条１項１号該当性についての判断の誤り）について(1)原告は，審判手続において，商標法３条１項１号該当性について明示的には主張していないものの，上記第２の２(1)のとおり，「その商品の内容である自動車本体の保護フィルムを普通に用いられる方法で表示するものとして一般的に認識されていた。」と主張し，審判請求書（甲４０）には，より直接的に「以下の動画においても，『ＰＰＦ』は，自動車本体を保護するフィルムを意味する用語として普通に使用されている。」（１８頁から１９頁）と記載していたのであるから，実質的には本件商標が商標法３条１項１号に該当する旨を主張していたと認めるのが相当である。
したがって，審決が本件商標の商標法３条１項１号該当性の判断を誤ったかどうかについても，本件訴訟の審理の対象になるというべきである。(2)後掲各証拠によれば，本件商標の登録査定前の本件商品に関連する「ＰＰＦ」等の語の使用状況について，以下の事実が認められる。
ア海外メーカーのウェブサイト等
(ア)３Ｍ社のウェブサイト（平成２６年５月２６日時点。甲４７）「PaintProtectionFilm   ofthefuture   isherenow.   IntroducingNEW3MTMScotchgardPaint   ProtectionFilmPro   Series」（訳：PaintProtectionFilmの未来は，今，ここにあります。３Ｍ（商標）の新しいスコッチガードPaintProtectionFilmプロシリーズを紹介。）の見出しの下，「Therearemany   choicesinthe   markettodayfor   paintprotectionfilms(PPF）,…」（訳：paintprotection   films（ＰＰＦ）の市場にはたくさんの選択肢があります。）との記載がある。


また，「WherecanI   putPaintProtection   Filmonmy   vehicle?」（訳：PaintProtectionFilmを車のどこに貼ることができますか。）の見出しの下，「PaintProtectionFilm   canbeprofessionally   installedanywhereyouwant   toprotectyour   vehiclefinishfrom   scratches,chips,stainsand   otherdamagingelements.」（訳：Paint   ProtectionFilmは，あなたが傷，切粉，汚れなどの損傷から車の仕上げを保護したいと考えるあらゆる場所に，専門家の手により施工することができます。）との記載がある。
(イ)ＬＬｕｍａｒ社作成の公式動画（平成２７年７月２７日公開。甲４９の１）
「LLumarPPF-   FullHood」の見出しの下，「Thisvideo   demonstrateshowtoinstall   LLumarpaintprotection   filmtothe   fullhoodof   avehicle.」（訳：このビデオは，車両のフルフードにＬＬｕｍａｒのpaintprotectionfilmを施工する方法を示します。）との記載と共に，ある人物がフィルム状の物を自動車の車体に貼り付けようとしているサムネイル画像が表示されている。
(ウ)Ａｖｅｒｙ   Ｄｅｎｎｉｓｏｎ社のパンフレット（平成２７年作成。甲５０）
自動車の画像及びフィルム状の物を自動車の車体に貼り付けようとしている画像と共に，「AveryDennisonAWF   1500SeriesPaint   ProtectionFilmoffersprotection   againststonechips,   roaddebris,insectstainsandweathering,   withoutdegradingthe   originalpaintcolour.」（訳：ＡｖｅｒｙＤｅｎｎｉｓｏｎのＡＷＦ１５００シリーズのPaintProtectionFilmは，元の塗料の色を損なうことなく，飛び石，道路の破片，虫による汚れ及び風化を防ぎます。）との記載があるほか，「1500PUGloss」，「1502PUMatte」との商品名を付した本件商品の諸元が記載されている。
(エ)ＸＰＥＬ社のウェブサイト（平成２８年３月３日時点。甲４８）「PAINTPROTECTIONFILMS」の見出しの下，「XPEL   paintprotectionfilmworksas   aninvisiblelayer   ofarmorover   yourcar’sfinish」（訳：ＸＰＥＬのpaintprotectionfilmは，あなたの車の仕上げの上に，目に見えない装甲の層として機能します。）との記載と共に，「XPELULTIMATE」，「XPELSTEALTH」，「XPELTRACWRAP」，「XPEL   XTREME」及び「XPELARMOR」との商品名を付した本件商品が紹介されている。
イ国内メーカー，業者のウェブサイト等
(ア)カーコーティング業者のブログ（甲７８の１，７８の２）平成２３年９月３日のエントリに，「『ペイントプロテクション・フィルム』施工致します」，「『ペイントプロテクション・フィルム』は１枚の透明な特殊フィルムで塗装面をコーティングすることで飛び石やキズから愛車を守る新しい発想のボディー保護アイテムです。」との記載，同年１１月２２日のエントリに，「ＧＲＡＮＤＳＬＡＭからＰＰＦまで，新車施工でずっとキレイを保っていただきます！」，「とりあえずＰＰＦを施工しました！」，「良い事ばかりのＰＰＦ…」との記載がある。
(イ)被告のウェブサイト
ａ平成２３年１１月１５日時点（甲５４の２）
「Ｗｈａｔ’ｓＰＰＦ？」の見出しの下，「ペイント・プロテクション・フィルム（以下：ＰＰＦ）とは，透明のポリウレタン製フィルムを自動車やバイクなどのボディ表面に貼ることで，外的な要素からボディを保護し，傷がつくことを防ぐ製品のことを指します。ほかにも『ヌードブラ』や『クリアーブラ』，『スクラッチガード』など様々な名称がありますが透明フィルムで塗装面を保護するという点で同じ『プロテクション・フィルム』と総称されています。」，「ＰＰＦはアメリカで誕生しました。その起源はカーナビゲーションや携帯電話と同様に軍用で，ヘリコプターや戦闘機のキャノピー（搭乗座席窓）やプロペラなどの保護が目的でした。…２０００年代に入り，自動車用のマーケット拡大のために自動車用としての製品開発が始まり，今ではアメリカを中心に１０社程度のフィルム製造メーカーがビジネスを行っています。」との記載がある。
ｂ平成２５年６月２１日時点（甲５４の１）
「透明フィルムでボディを守る愛車保護の新しいスタンダード」の見出しの下，「そこでボディに貼る透明フィルム『ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）』が登場。…Ｙｅｓ！ＰＰＦは日本で最も多くの施工実績を持ち，限られた施工店にて取り扱いをすることで高い施工技術と商品知識を持つＰＰＦのプロ集団です。」との記載がある。
(ウ)原告のウェブサイト（平成２５年２月２２日時点。甲５１の１）「PaintProtectionFilm    透明なフィルムが愛車を守る」の表題，「ＰＰＦ－Ｍｏｖｉｅ」の見出しの下，自動車のボンネット部分が透明な素材で覆われているかのような画像と共に，「…初公開したプロテクションフィルム（開発編）のプロモーションムービーを公開致します。」，「車を所有していると色々な原因でキズついてしまいます。ユニグローブペイントプロテクションフィルムは，そんなキズからボディを透明なフィルムで保護する画期的な製品です。貼って，剝がせて，元通りになる…」との記載がある。
(エ)３Ｍジャパン社のウェブサイト（平成２７年３月１２日時点。甲５８）「スクラッチガード」の見出しの下，「車体を傷やサビから守ったり，摩耗・異音の発生などを効果的に防止したりなど，様々な用途に使える透明ペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）です。」，「スクラッチガードは，厚さ０．２１ｍｍの透明ペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）です。愛車の様々な箇所に貼ることで，ボディをキズから守ることが出来ます。」との記載がある。
ウ国内雑誌の記事，広告等
(ア)ゲンロク平成２０年１２月号（同月１日発行。甲５５の１）被告を紹介する記事中に，「すでにボディコーティングを施行（判決注・原文のまま）しているＸＫですが，いま注目のペイントプロテクションフィルムを装着してみました。」，「…私の目的は，飛び石などによるキズ防止フィルム“ルーマー”の施行（判決注・原文のまま）である。もともとルーマーは，ビルの窓に貼る飛散防止フィルムとか，サッシに貼る盗難防止フィルムなど建材用フィルムを扱うアメリカの会社で，クルマ用のプロテクションフィルムを新たに開発したという。」との記載がある。


(イ)スペシャルカーズ（モーターファン別冊）（平成２１年３月２４日発行。甲５５の２）
「貼るだけで飛び石の被害を低減！ボディを守る透明の鎧」，「ＬＬｕｍａｒＰＡＩＮＴ    ＰＲＯＴＥＣＴＩＯＮＦＩＬＭ    ルーマー・ペイントプロテクションフィルム」，「…透明な保護フィルムを塗装の上に貼ってしまう“ルーマー”のペイントプロテクションフィルムだ。このルーマーペイントプロテクションフィルムは，高分子，高透過ポリウレタンでできた厚さ１５０μの無色透明なフィルム」，「愛車を飛び石から守りたい人にとって，要注目のアイテムとなりそうだ。」との記載がある。
(ウ)ゲンロク平成２４年８月号（同年６月２６日発売。甲５５の３）被告を紹介する記事中に，「ＰＰＦ，施工しました」の表題，「さらに進化したＰＰＦ」の見出しの下，「北米・テキサス州に本拠を構えるＸＰＥＬ社が取り扱うペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）。専門メーカーである強みを活かし，さまざまなモデルに対応したＰＰＦを世界中に販売する。」，「…今月は以前から気になっていたボディチューニング，ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）を施行（判決注・原文のまま）した。」，「ＰＰＦは柔軟性が高くて硬化しにくいポリウレタンを基本素材としています。例えば走行中のクルマの場合，ボディ面にとっての最大の敵は飛び石になります…。…ＰＰＦで保護しておけば，安心だと思います」，「さてＰＰＦの仕上がりのほどは，次号詳しく報告するつもりだ。」との記載がある。
(エ)ａｆ   ｉｍｐ．平成２４年１１月号（甲２８）「最高峰の『ＰＰＦ』技術を求めて，アメリカＸＰＥＬ社で武者修行！ボディを柔軟性のある透明フィルムで保護するペイントプロテクションフィルムが今，新しい。」，「ボディ保護に効く新技，ＰＰＦの存在に注目を！」，「日本のスタイルアップシーンでは，ヘッドライトへのカラード施工でまずは注目を集めたペイントプロテクションフィルム（ＰＰＦ）。ラッピングに使われるフィルムとは違って，ＰＰＦは透明のポリウレタン製で非常に柔軟性が高い。」との記載がある。(オ)アメ車マガジン平成２４年１２月号（甲２７）「PAINTPROTECTIONFILM」の見出しの下，「アメリカで人気爆発の注目アイテム『ＰＰＦ』」,「今，アメリカで話題のプロダクツがある…その名も『ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）』」，「ペイント・プロテクション・フィルム（以下ＰＰＦ）というものを聞いたことがあるだろうか？読んで字のごとくだが，愛車の塗装面を飛び石やイタズラ，鳥のフンや虫の体液，荷物の積み降ろしなどで発生するキズから守ってくれるフィルムだ。」との記載がある。
(カ)ゲンロク平成２５年７月号（同年５月２５日発売。甲５７の１）に，被告が取り扱うＸＰＥＬ社製の本件商品の広告が掲載されており，「Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎｆｉｌｍ＝Ｙｅｓ！ＰＰＦ」の見出しの下，「ＸＰＥＬ『フィルム』で守る，愛車保護の新しいスタンダード」，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）をご体感いただく…」との記載がある。
また，同誌平成２６年４月号（同年２月２６日発売）から平成２８年３月号（同年１月２６日発売）にかけての少なくとも８号に掲載された被告の広告に，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）」との記載がある。（甲５７の４，５７の５，５７の７から５７の１２）
(キ)各雑誌の購読者及び発行部数
上記各雑誌の購読者は，主に高級車及び外国車の愛好家であり，発行部数は次のとおりである。（甲１０１，１０３から１０４の２，１１１）ゲンロク        １５万部（平成２８年１０月時点）
アメ車マガジン１５万部（平成２５年４月時点）
ａｆｉｍｐ．    １５万部
エユーザーのブログ等


平成２２年から平成２８年１月にかけて執筆された本件商品に関する投稿記事（本件商品を施工した，少なくとも異なる１３名のユーザーによるもの。）において，本件商品を指すものとして「ＰＰＦ」の語が単独で，又は「ペイントプロテクションフィルム」，「PaintProtectionFilm」の語と共に使用されている。（甲１５，８６から９７）。オウィキペディア（英語版。平成２２年９月１６日時点。甲４５の１）「Paintprotectionfilm」の項目に，「Paint   ProtectionFilm(PPF)   AKAClearBrais   athermoplasticurethane   filmthatis   appliedtotheleadingpaintedsurfaces   ofanew   orusedcar   inorderto   protectthepaintfromstone   chips,bugsplatter   andminorabrasions.」（訳：PaintProtectionFilm（ＰＰＦ），別名ClearBraは，新車や中古車の塗装面を飛び石や虫，軽度な擦り傷から守るために塗装面に施工される熱可塑性ウレタンフィルムです。），「Thefilmis   manufacturedbythese   majorcompanies3M,Llumar,   Bekaert,AveryDennison   –nanofusion,   XPEL–value,standardand   premium,Sharpline-   DuraShield+,VentureShieldandothers.」（訳：フィルムは次の主要メーカーによって製造されています：３Ｍ，Ｌｌｕｍａｒ，Ｂｅｋａｅｒｔ，ＡｖｅｒｙＤｅｎｎｉｓｏｎ－ｎａｎｏｆｕｓｉｏｎ，ＸＰＥＬ－ｖａｌｕｅ，ｓｔａｎｄａｒｄ及びｐｒｅｍｉｕｍ，Ｓｈａｒｐｌｉｎｅ－ＤｕｒａＳｈｉｅｌｄ＋，ＶｅｎｔｕｒｅＳｈｉｅｌｄほか）との記載がある。
(3)上記(2)の認定事実を前提として，「ＰＰＦ」の語が本件商品の普通名称に当たるか否かを検討する。
ア本件商品は，軍用ヘリコプターの回転翼の損傷を防ぐためのフィルムを起源とするもので，その技術が自動車の塗装面を保護するためのフィルムとして転用されたものである。（甲２，５４の２）
本件商品は，飛び石や虫などによる自動車の車体の傷や汚れを防ぐための保護フィルムであるから，主な需要者は，自動車の車体にそのような傷や汚れが付くことを特に厭うような高級車や外国車の所有者であり，主な取引者は，本件商品の製造者，輸入者などのほか，本件商品を自動車の車体に施工する業者と認めるのが相当である。（甲７６，９８）イ上記(2)ア及びオによれば，外国における本件商品の主要メーカーのウェブサイトでは，本件商品を指す用語として「paintprotectionfilm」及び「ＰＰＦ」の語が特段の注記もなく使用されており，自社商品を識別するために，３Ｍ社は「Scotchgard」，ＡｖｅｒｙＤｅｎｎｉｓｏｎ社は「AWF1500シリーズ」，ＸＰＥＬ社は「XPELULTIMATE」等といった独自の商標を用いていることが認められる。さらに，インターネット上の百科事典といえるウィキペディア（英語版）には，「Paintprotectionfilm」の項目に，「ＰＰＦ」の語と共に本件商品の説明が記載されている（なお，ウィキペディアは，誰もが自由に記事を執筆できるものであるが，正確性を担保するための一定の仕組みが構築されているし（甲４５の２から４５の４），本件において問題となっている項目の記載内容は，本件商品の主要メーカー等のウェブサイトにおける記載と整合しているから，信用するに足りるものというべきである。）。これらの事実によれば，英語圏においては，本件商標の登録査定当時，「paintprotectionfilm」の語は本件商品の一般的名称として，「ＰＰＦ」の語はその略称（「paintprotectionfilm」の各単語の頭文字を組み合わせたものであることは明らかである。）として，それぞれ使用されていたと認めるのが相当である。ウそして，上記(2)イからエにおいて認定したとおり，本件商品の国内メーカーや施工業者のウェブサイト，雑誌の記事及び広告，ブログの投稿記事において，本件商品が，アメリカ発の先端的商品としてしばしば紹介され，かつ，その記事の中で，本件商品を指す用語として，「ペイントプロテクションフィルム」，「ＰＰＦ」，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ）」の各語が繰り返し使用されていたことも明らかである。そうすると，本件商品の取引者や需要者は，本件商標登録査定当時，(2)イからエに認定したような国内の記事を通じて，あるいは，(2)アに認定した国外の商品紹介記事等に直接接することによって（アにおいて認定したとおり，本件商品の需要者は，高級車や外国車を保有する消費者であるから，車やその美観の維持等について関心や意識が高いことが予想され，また，取引者は，そのような需要者を相手とする業者であることを考えると，国内の記事に関心を持った需要者や取引者が，国外の情報をも得ようとすることは十分に考えられるところであるし，現に，そのようなことが起こっていたことがうかがわれる。），「ペイントプロテクションフィルム」は，車の保護フィルムである本件商品一般を指す言葉であり，「ＰＰＦ」はその略称であると認識していたものと認められる。
エこの点，ゲンロク平成２７年９月号から平成２８年３月号にかけて掲載された被告の広告には，いわゆるチェックマークと「Ｙｅｓ！ＰＰＦＰＡＩＮＴＰＲＯＴＥＣＴＩＯＮ    ＦＩＬＭ」を組み合わせて意匠化したロゴと，「ペイント・プロテクション・フィルム（ＰＰＦ：ピーピーエフ）」の語が記載されているところ（甲５７の１０から５７の１２），これらの広告のみを見る限りにおいては，「ＰＰＦ」の語が，被告の販売・施工する自動車用車体・ガラス保護フィルムの出所識別標識として使用されているとみる余地もある。


平成２７年７月２３日判決言渡
平成２６年(ネ)第１０１３８号商標権侵害差止請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年(ワ)第７７２号）
口頭弁論終結日平成２７年５月２８日
判決
控訴人(一審原告)      興和株   式会社訴訟代理人弁護士     北    原    潤    一
江    幡    奈    歩
梶     並     彰一    郎
弁理士      高     野     登志    雄被控訴人(一審被告)       東和薬   品株式   会社訴訟代理人弁護士      新    保    克    芳
髙    﨑         仁
西    村    龍    一
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における予備的請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は，すべて控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主位的請求
(1)被控訴人は，原判決別紙被告標章目録記載１から５までのいずれかの標章を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。(2)被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
３予備的請求（当審における追加請求）
(1)被控訴人は，本判決別紙被控訴人標章目録記載６から１０までのいずれかの標章を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤を販売してはならない。(2)被控訴人は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
４訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。５仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人の有する後記本件商標権に基づいて，主位的には，原判決別紙被告標章目録記載１～５までの各標章（「ピタバ」を横書きにした標章。以下「被控訴人標章１」などのようにいう。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を，予備的には，本判決別紙被控訴人標章目録記載６～１０までの各標章（「ピタバ」と「スタチンＣａ」を横書きに上下二段に配して成る標章。以下「被控訴人標章６」などのようにいう。）を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄をそれぞれ求める事案である。控訴人は，原審においては，後記分割前商標権に基づいて，被控訴人標章１～５を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を求めていたが，当審において，分割前商標権から原審口頭弁論終結後に分割された本件商標権に基づく請求に減縮し，分割前商標権のうち本件商標権を除く部分に係る請求部分を取り下げたほか，予備的請求として，被控訴人標章６～１０を付したＰＴＰシートを包装とする薬剤の販売差止めとその廃棄を求める請求を追加した。
【本件商標権】
ＰＩＴＡＶＡ          （標準文字）
登録番号    第４９４２８３３号の２
出願日     平成１７年８月３０日
登録日     平成１８年４月    ７日
商品及び役務の区分   第５類
指定商品    ピタバスタチンカルシウムを含有する薬剤
【分割前商標権】
ＰＩＴＡＶＡ          （標準文字）
登録番号    第４９４２８３３号
出願日     平成１７年８月３０日
登録日     平成１８年４月    ７日
商品及び役務の区分    第５類
指定商品    薬剤
(2)    原審の判断
原判決は，被控訴人は，被控訴人標章１～５に係る商標的使用をしておらず（予備的主張である被控訴人標章６～１０に係る商標的使用も否定した。），商標権の侵害行為又はみなし侵害行為のいずれも認められないとして，控訴人の原審請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「１前提事実」に記載のとおりである。原判決２頁５行目から同２６行目までを次のとおり改める。
「(2)控訴人の有する商標権
控訴人は，原判決別紙商標権目録記載の商標権（分割前商標権）を有していたが，平成２６年１２月２日，分割前商標権から本件商標権を分割した（甲２７の１・２。以下，本件商標権に係る商標を「本件商標」という。）。
(3)被控訴人の行為等
ア被控訴人は，以下の薬剤を，平成２５年１２月から販売している。（甲９の１～５，乙５）


①本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品１」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載１の標章（被控訴人標章１）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載６の標章（被控訴人標章６）を付した，販売名を「ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠１ｍｇ「トーワ」」とする薬剤（被控訴人商品１）。②本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品２」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載２の標章（被控訴人標章２）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載７の標章（被控訴人標章７）付した，販売名を「ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠２ｍｇ「トーワ」」とする薬剤（被控訴人商品２）。③本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品３」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載３の標章（被控訴人標章３）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載８の標章（被控訴人標章８）付した，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「トーワ」」とする薬剤（被控訴人商品３）。④   本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品４」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載４の標章（被控訴人標章４）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載９の標章（被控訴人標章９）付した，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠２ｍｇ「トーワ」」とする薬剤（被控訴人商品４）。⑤   本判決別紙被控訴人商品目録の「被控訴人商品５」のとおり，ＰＴＰシート包装の各個別の錠剤収容部分（表裏）に，原判決別紙被告標章目録記載５の標章（被控訴人標章５）を含む本判決別紙被控訴人標章目録記載１０の標章（被控訴人標章１０）付した，販売名を「ピタバスタチンＣａ錠４ｍｇ「トーワ」」とする薬剤（被控訴人商品５）。以下，被控訴人商品１～５を併せて，「被控訴人各商品」という。」
３争点
本件の争点は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「３争点」に記載のとおりである。原判決３頁１４行目冒頭の「ア」と同１６・１７行目を削る。
第３当事者の主張
当事者の主張は，下記１のとおり原判決を補正し，同２に争点(2)（被控訴人各標章の表示が商標的使用に該当するか）についての当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおりである。
１原判決の補正
①原判決６頁５ないし６行目の「各錠剤につき」を「各個別の錠剤収容部分につき」に改める。
②原判決１２頁９行目の「争点(4)ア」を「争点(4)」に改める。③原判決１３頁１３行目から同２２行目までを削り，同２３行目冒頭の「６」を「５」に改める。
２当審における当事者の補充主張（争点(2)）
(1)控訴人
患者が薬剤を服用するのは，自らの症状を治すためであるから，薬剤の効果や副作用について興味を持っていても，よほど特殊な事情がない限り，当該薬剤の有効成分の名称には興味や知識を持っていないのが通常である。また，医師・薬剤師も，患者に対して薬剤を処方するに際し，薬剤の効果や副作用についての説明することはあっても，通常，当該薬剤の有効成分の名称を説明することはない。このことは，医師・薬剤師から薬剤の処方を受けたことのある者にとって常識である。そして，薬剤提供情報にも有効成分の名称は記載されていない。そうすると，患者は，「ピタバスタチンカルシウム」という語が有効成分の名称であると認識していない。むしろ，医療用後発医薬品の販売名には一般的名称を付さなければならないと定められていることを知らない患者は，「ピタバスタチンCa（カルシウム）」を被控訴人商品の販売名としてのみ認識する。
そうすると，患者が「ピタバ」との表示に接したときには，患者は，「ピタバ」を販売名の略称と認識することがあっても，有効成分の略称として認識することはない。そして，販売者の名称の併記の有無にかかわらず，販売名に独自の出所識別機能があることは，いうまでもない。
したがって，被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０（被控訴人横二段標章）の表示は，商標的使用に該当する。
(2)被控訴人
薬剤師が患者に医療用医薬品を調剤する際，薬剤師には，患者に対して当該医薬品に関する情報提供及び指導を行う薬事法及び薬剤師法上の義務があるほか，薬剤名称（有効成分又は商品名）等が記載された薬剤情報提供文書を患者に交付する。また，患者は，薬剤師から渡されて初めて当該医薬品のＰＴＰシートを目にするが，被控訴人各商品のような慢性疾患に対する医薬品は，一度に１か月以上の薬剤が処方される実態があり，患者には，通常，「ピタバスタチンＣａ」という記載のある耳付きのＰＴＰシートが渡される。
以上のような，薬剤師による説明，薬剤情報提供文書，ＰＴＰシートの全体的観察から，患者は，「ピタバスタチンＣａ」が有効成分の名称であると認識することができる。その上，ＰＴＰシートには，別途，「トーワ」や「東和薬品」の文字やロゴマークという被控訴人各商品の出所を積極的に示す表示が存在する。そうすると，患者が「ピタバ」との表示に接したときには，患者は，「ピタバ」を有効成分の名称の頭文字であるにすぎないと認識する。したがって，被控訴人標章１～５又は被控訴人標章６～１０（被控訴人横二段標章）のいずれについても，商標的使用はされていない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，当審における控訴人の主張を踏まえても，控訴人の請求は，いずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，下記１のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第４（当裁判所の判断）の１に記載のとおりである。
１原判決の補正


①原判決１６頁１６行目の「８，」の次に「９の１ないし５，」を，同行目の「１３，」の次に１８，」をそれぞれ加え，同１７行目の「１９」を「１５，１７ないし１９」に，同２３行目の「８種を有効成分とする医薬品」を「８種の医薬品」に，同２５行目の「別紙被告商品目録」を「本判決別紙被控訴人商品目録」にそれぞれ改める。
②原判決１７頁４行目の「約１文字分横に」を「『ピタバ』の『ピ』の文字分横に」に，同７行目の「『スタチン』」を「『スタチンＣａ』」にそれぞれ改め，同１８行目の次に次のとおり加える。
「被控訴人商品１の錠剤は，片面には，『ピタバスチン』『ＯＤ』『１』『トーワ』の順に４段に剤形に合わせるように印字され，もう片面には，『ピタバス１』が上下逆に剤形に合わせて印字されている。被控訴人商品２の錠剤は，片面には，『ピタバスタチン』『ＯＤ』『２』『トーワ』の順に４段に剤形に合わせるように印字され，もう片面には，『ピタバス２』が上下逆に剤形に合わせて印字されている。被控訴人商品３の錠剤は，片面には，『１』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０５』（識別コード）が２段に印字されている。被控訴人商品４の錠剤は，片面には，『２』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０７』（識別コード）が２段に印字されている。被控訴人商品５の錠剤は，片面には，『４』が中央に印字され，もう片面には，『ＴＷ』『２０９』（識別コード）が２段に印字されている。〔甲９の１ないし５〕」
③原判決１８頁１２行目から同１５行目までを次のとおり改める。「キ処方せん医薬品は，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律（昭和３５年法律第１４５号。薬事法）４９条１項により，薬剤師，薬局開設者，医師，病院，診療所などの「薬剤師等」（同法３６条の３第２項参照）に販売又は授与する場合を除き，医師等からの処方せんの交付を受けた者以外の者に対して，正当な理由なく，販売又は授与をしてはならないとされている。被控訴人各商品は，処方せん医薬品に指定されている（平成１７年２月号外厚生労働省告示２４号の８号の（６８１））。」④原判決１８頁２３行目の「なお，」から同２４行目の「場合がある。」までを次のとおり改める。
「なお，薬剤師は，医師等が後発医薬品に変更することに差支えがあると判断した場合を除き，患者の選択に基づき，処方せんに記載されている先発医薬品に代えて後発医薬品を調剤することができる。」
⑤原判決１９頁８行目の「その際，」から同９行目の「こともない。」までを削る。
⑥原判決１９頁２２行目から同２１頁１２行目までを次のとおり改める。「(ｱ)   『２型糖尿病患者におけるピタバスタチンの血清脂質と糖代謝に及ぼす影響』（臨床医薬２２巻７号。乙１１）
『ピタバスタチン２mg/日』を服用する患者群が，『ピタバ群』と略記されている。


(ｲ)   『Ｉｎｄｕｃｔｉｏｎｏｆ    ＥｎｄｏｔｈｅｌｉａｌＮｉｔｒｉｃ    ＯｘｉｄｅＳｙｎｔｈａｓｅ，ＳＩＲＴＩ，ａｎｄ    Ｃａｔａｌａｓｅｂｙ    ＳｔａｔｉｎＩｎｈｉｂｉｔｓ    ＥｎｄｏｔｈｅｌｉａｌＳｅｎｅｓｃｅｎｃｅ    Ｔｈｒｏｕｇｈｔｈｅ    ＡｋｔＰａｔｈｗａｙ（Ａｋｔ経路を通して内皮老化を抑制するスタチンによる内皮―酸化窒素シンターゼ，ＳＩＲＴ１およびカタラーゼの誘導）』（Ｊｏｕｒｎａｌof    theＡｍｅｒｉｃａｎＨｅａｒｔ    Ａｓｓｏｃｉａｔｉｏｎ。乙１３）図１から図３までにおいて，ピタバスタチン，アトルバスタチン及びプラバスタチンが，それぞれ，『Ｐｉｔａｖａ』『Ａｔｏｒｖａ』『Ｐｒａｖａ』と略記されている。(ｳ)『ＭＣＰ－１－ｉｎｄｕｃｅｄ    ｅｎｈａｎｃｅｍｅｎｔｏｆ    ＴＨＰ－１ａｄｈｅｎｓｉｏｎ    ｔｏｖａｓｃｕｌａｒｅｎｄｏｔｈｅｌｉｕｍ    ｗａｓｍｏｄｕｌａｔｅｄ    ｂｙＨＭＧ－ＣｏＡ    ｒｅｄｕｃｔａｓｅｉｎｈｉｂｉｔｏｒｔｈｒｏｕｇｈ    ＲｈｏＡＧＴＰｐａｓｅ－，ｂｕｔ    ｎｏｔＥＲＫ１/２－ｄｅｐｅｎｄｅｎｔ    ｐａｔｈｗａｙ（血管内皮へのTHP－１細胞接着のＭＣＰ－１誘発促進は，ＲｈｏＡ   ＧＴＰアーゼ依存経路を介しHMG－CoAレダクターゼ阻害剤により調節を受けるが，ＥＲＫ１/２依存経路を介しない）』（ＬｉｆｅＳｃｉｅｎｃｅｓ    ７５。乙１４）図において，ピタバスタチンが，『Ｐｉｔａｖａ』と略記されている。(ｴ)『Ｅｆｆｅｃｔｓ    ｏｆＰｉｔａｖａｓｔａｔｉｎ    ｏｎＰｒｅｓｓｕｒｅ    Ｏｖｅｒｌｏａｄ－ＩｎｄｕｃｅｄＨｅａｒｔＦａｉｌｕｒｅｉｎ    Ｍｉｃｅ（マウスにおける圧負荷誘発性心不全に対するピタバスタチンの効果）』（ＣｉｒｃｕｌａｔｉｏｎＪｏｕｒｎａｌ。乙１５）図１から図７までにおいて，ピタバスタチンが，『Ｐｉｔａｖａ』と略記されている。
(ｵ)『高脂血症・動脈硬化臨床研究の動向』（ｈｔｔｐ：//ｗｗｗ.ｌｉｆｅｓｃｉｅｎｃｅ.ｃｏ.ｊｐ。乙１８）
表１において，シンバスタチンとプラバスタチンが，それぞれ，『Ｓｉｍｖａ』，『Ｐｒａｖａ』と略記されている。


(ｶ)『３－Ｈｙｄｒｏｘｙ－３－Ｍｅｔｈｙ１ｇｌｕｔａｒｙ１－ＣｏＡ    ＲｅｄｕｃｔａｓｅＩｎｈｉｂｉｔｏｒｓ    ａｎｄＰｈｏｓｐｈｏｄｉｅｓｔｅｒａｓｅ    ＴｙｐｅＶ    ＩｎｈｉｂｉｔｏｒｓＡｔｔｅｎｕａｔｅ    ＲｉｇｈｔＶｅｎｔｒｉｃｕｌａｒＰｒｅｓｓｕｒｅ    ａｎｄＲｅｍｏｄｅｌｉｎｇ    ｉｎａ    ＲａｔＭｏｄｅｌ    ｏｆＰｕｌｍｏｎａｒｙ    Ｈｙｐｅｒｔｅｎｓｉｏｎ（３―ヒドロキシ―３―メチルグリタリルＣｏＡレダクターゼ及びホスホジエステラーゼ５型阻害剤は，肺高血圧症のラットモデルの右心室圧及びリモデリングを抑制する）』（Ｊ    ＰｈａｒｍＰｈａｒｍａｃｅｕｔ    Ｓｃｉ１１（２）。乙１９）図１，図２，表１及び表２において，アトルバスタチン，シンバスタチン及びプラバスタチンが，それぞれ，『Ａｔｏｒｖａ』『Ｓｉｍｖａ』『Ｐｒａｖａ』と略記されている。
サ特開２００６－３２５５８２号公報（乙１７）
図１１～図１３，図１７において，アトルバスタチン，シンバスタチン，プラバスタチン，フルバスタチン及びローバスタチンが，それぞれ，『Ａｔｏｒｖａ』『Ｓｉｍｖａ』『Ｐｒａｖａ』『Ｆｌｕｖａ』『Ｌｏｖａ』と略記されている。」⑦原判決２１頁１３行目から同２５頁１０行目までを次のとおり改める。
「(2)検討
前記第２，１及び上記(1)の認定事実によれば，①慢性疾患薬である被控訴人各商品は，通常，ＰＴＰシートごと患者に交付されること，②被控訴人各商品のＰＴＰシート及び錠剤には，『ピタバ』が単独で用いられたといえる部分はなく（被控訴人商品１・２の錠剤に印字された『ピタバス１』又は『ピタバス２』が，印字面積の制限から『ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠１ｍｇ』又は『ピタバスタチンＣａ・ＯＤ錠２ｍｇ』とのＰＴＰシートの記載を略記したことは，一見して明らかである。），個別の錠剤収容部分の表面及び裏面の『ピタバスタチンＣａ』の『ピタバ』部分が，同『スタチンＣａ』と対比した限りにおいて相対的に強調されている一方，被控訴人各商品のＰＴＰシートの耳部分の表面及び裏面には，『トーワ』『東和薬品』などの明瞭な出所表示が付されていること，③医薬品販売市場には，末尾に『スタチン』を称するスタチン系医薬品がほかにも存在すること，④ピタバスタチンカルシウムは，被控訴人各商品の有効成分の一般的名称であること，⑤医療事故防止のために，ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする控訴人商品『リバロ』の後発医薬品の名称には，必ず『ピタバスタチンＣａ（カルシウム）』が含まれ，被控訴人各商品の販売名も，その定めに従っていること，⑥ピタバスタチンが『ピタバ』と略記される例があり，それにより医療関係者が『ピタバ』をピタバスタチンの意味であると理解すること，⑦ピタバスタチンカルシウムを有効成分とする医薬品は，処方せん医薬品であり，医師等又は薬剤師を通じてしか入手できないこと，そして，上記③～⑥からみれば，『ピタバスタチン（カルシウム）』又は『ピタバ』だけからでは，医師等又は薬剤師は，ピタバスタチン（カルシウム）を含む薬剤であるとしか認識できないから，どの販売者又は製造者のピタバスタチンカルシウム剤であるか全く判別できないこと，以上の事実を導くことができる。そうであれば，被控訴人各商品において『ピタバ』の文字部分が強調されているのは，有効成分の語の特徴的部分を強調することによって，他種の薬剤との混同を可及的に防止するという意義を有するにすぎず，被控訴人各商品の販売名の一部であることを超えて，独立の標章ととらえられるものではない。そして，医師等又は薬剤師などの医療関係者にとって，『ピタバスタチン』又は『ピタバスタチンカルシウム』，あるいはこれを略記した『ピタバ』は，いずれも，出所識別機能又は自他商品識別機能を有しておらず（なお，他の製剤との混同を招かないと判断される場合に，塩，エステル及び水和物等に関する記載を省略することが可能となっている〔乙４〕。），また，患者にとっても，『ピタバスタチン』又は『ピタバスタチンカルシウム』，あるいはこれを略記した『ピタバ』は，いずれも，出所識別機能又は自他商品識別機能を有しておらず，結局，被控訴人各商品において出所識別機能又は自他商品識別機能を果たし得るのは，被控訴人各商品のＰＴＰシートの耳部分に表示された『トーワ』又は『東和薬品』の文字やロゴマークであると認められる。被控訴人標章１～１０が，患者との関係において，有効成分と理解されているのか，あるいは，販売名と理解されているかはさておいて，これらの標章は，他種の薬剤との混同を防止するという識別のために用いられているのであり（患者にとってみれば，その表示の意義を知らないでも，自分が飲むべき薬か否かの区別がつけば十分である。），他社の同種薬剤との混同の防止，すなわち，出所識別又は自他商品識別のために用いられているのではなく，かつ，そのような機能も果たし得ない。したがって，被控訴人標章１～１０が，本件商標の使用に該当すると認めることはできない。


平成２９年（あ）第８３７号強盗殺人被告事件
平成３０年７月１３日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理      由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。１本件の訴因変更後の公訴事実の要旨は，以下のとおりである。被告人は，平成２１年９月２９日午後９時４０分頃，鳥取県米子市所在のホテル（以下「本件ホテル」という。）新館２階事務所（以下「本件事務所」という。）において，金品を物色するなどしていたところ，同ホテル支配人Ａ（当時５４歳）に発見されたことから，金品を強取しようと考え，同人に対し，殺意をもって，その頭部を壁面に衝突させ，頸部をひも様のもので絞め付けるなどしてその反抗を抑圧し，同所にあった同人管理の現金約４３万２９１０円を強取し，その際，前記暴行により，同人に遷延性意識障害を伴う右側頭骨骨折，脳挫傷，硬膜下血腫等の傷害を負わせ，よって，平成２７年９月２９日，前記遷延性意識障害による敗血症に起因する多臓器不全により同人を入院中の病院で死亡させて殺害した。２被告人は犯人性を争ったが，第１審判決は，要旨，以下の理由により被告人を本件の犯人と認定した上で，強盗の故意を否定して殺人罪及び現金約２６万８０００円の窃盗罪を認定し，被告人を懲役１８年に処した。(1)本件の犯人は，本件事務所から少なくとも二百数十枚の千円札を含む約２６万８０００円の現金を奪取したと認められるところ，被告人は，本件発生から約１２時間後，ＡＴＭから自己名義の預金口座に２３０枚の千円札を入金している。日常生活において，このような大量の千円札を持ち合わせることは通常ないと考えられることも併せると，被告人が，偶然に，本件とごく近接した時間帯にこれらの千円札を所持し，入金したとは考え難く，この事実は，特段の事情がない限り，被告人が本件の犯人であることを強く推認させる。被告人は，本件の約２週間前まで店長として本件ホテルで勤務し，本件当時は休職中であったところ，「入金した千円札は，集金等の際にドロワー現金（客室の自動精算機の不具合・釣銭不足に備えてフロントのレジで保管されていた千円札約４０枚を含む５万円程度の現金）の千円札が不足することに備え，自分の一万円札を本件ホテルのスロット機の売上げで得た千円札と両替するなどして貯めたものである」旨供述するが，種々の不合理な点があって信用できない。
(2)本件は，当日午後９時３４分頃から午後１０時１２分頃の数分前までの間に発生したと認められるところ，被告人は，午後８時頃，本件ホテルの従業員であるＢから電話で「客室のスロット機の売上回収方法等を教えてほしい」旨依頼を受け，午後９時１３分頃，本件ホテル周辺に到着し，午後１０時頃，本件ホテルの従業員用出入口付近で本件ホテルの従業員であるＣと出会ったと認められる。したがって，被告人には本件犯行に及ぶ機会があった。
(3)本件事務所は，１階部分に客室専用駐車場が設けられていないほかは，建物の外側から見て他の客室と特段の違いはない上，その位置関係や本件ホテルの施錠状況等に照らし，本件ホテルの内部構造を知らない者にとっては，本件ホテルの建物内で最もアクセスしにくい場所であったといえるところ，本件ホテルの内部構造や施錠状況等に関する知識があった被告人は，これらの間接事実等から推認される犯人像に合致する。
(4)以上に加え，①被告人が本件直後に県外へ移動し，妻や交際相手との音信を絶ち，警察官からの出頭要請を無視していたという一連の行動は，本件による検挙を恐れての逃走と評価でき，②被告人以外の本件ホテルの従業員が本件犯行を行った可能性は認められないという事実関係が同時に存在することについては，被告人が犯人であると考えなければ合理的な説明がつかない。よって，被告人が本件の犯人である。
３第１審判決に対し，検察官は強盗殺人罪の成立を否定して殺人罪及び窃盗罪を認定した点の事実誤認を理由に，弁護人は被告人を殺人罪及び窃盗罪の犯人と認定した点の事実誤認等を理由に，それぞれ控訴したところ，原判決は，被告人を犯人と認定した第１審判決には事実誤認があるとして弁護人の控訴趣意をいれ，検察官の控訴趣意について検討することなく第１審判決を破棄し，被告人に対し無罪の言渡しをした。
４当裁判所の判断
刑訴法３８２条の事実誤認とは，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることをいうものと解するのが相当であり，控訴審が第１審判決に事実誤認があるというためには，第１審判決の事実認定が論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示すことが必要である（最高裁平成２３年（あ）第７５７号同２４年２月１３日第一小法廷判決・刑集６６巻４号４８２頁）が，原判決は，第１審判決の事実認定について，論理則，経験則等に照らして不合理な点があることを十分に示したものとは評価できない。(1)第１審判決は，前記２(1)から(3)までの事情を中心に，同(4)の諸事情も総合考慮して，被告人が本件の犯人であると結論付けたものと解される。これに対し，原判決は，以下に詳述するとおり，全体として，第１審判決の説示を分断して個別に検討するのみで，情況証拠によって認められる一定の推認力を有する間接事実の総合評価という観点からの検討を欠いている。