被告製品は，リクライニングアームと，座部及び背もたれ部等の椅子部分とを一緒に販売しており，リクライニングアーム部分がなければ椅子部分も販売することができなかったという関係にあるから，本件発明の被告製品に対する寄与は１００％である。
また，本件明細書によれば，本件発明３の技術的範囲には，電動リクライニング機構の構成が含まれるから，被告製品における電動リクライニング機構の存在は，本件発明について寄与率を減じる根拠とはならない。
価格差等について
被告製品と原告の実施品との価格差は６万４０００円に過ぎず，アイメイクサロンを開設する際の投資額からすれば微々たるものにすぎない。また，被告らの主張する高田ベッド製作所の知名度についても，サロン向けベッドとしては低いといわざるを得ない。
したがって，上記の事情はいずれも被告製品に対する本件発明の寄与率を減じる根拠とはならない。
⑹被告らに対する請求のまとめ
ア被告らは，平成２８年５月１８日から平成３０年７月３１日までの間に，被告製品を単価１１万８０００円で少なくとも４００台ずつ販売し，それぞれ１６００万円ずつの利益を得たと算定されるから（利益率約３３．７％），原告は，被告らそれぞれに対し，特許法１０２条２項により，弁護士費用１６０万円を加え，消費税相当額を加算した１９００万８０００円（１７６０万円×１．０８）の支払を求め，うち１７８万２０００円については訴状送達の日の翌日である平成２９年５月１９日からの，うち１７２２万６０００円については平成３０年８月１日からの遅延損害金の支払を求める。
イ上記⑴ないし⑷によれば，平成２８年５月１８日から平成３０年８月３１日までの間の被告製品の販売により，被告らの得た利益の合計額は９６１万８６６０円，弁護士費用相当額は１９２万３７３２円であるから，原告の損害額は，合計１１５４万２３９２円となるところ，同損害を被告ら主張の台数の割合に基づき各被告に割り振ると，被告ビューティにつき６８２万０５０４円，被告アイラッシュにつき４７２万１８８８円となるが，原告は，上記アの請求を維持する。
【被告らの主張】
⑴被告製品の販売台数
被告アイラッシュが，平成２８年５月１８日から平成３０年８月３１日までの間に販売した被告製品は合計９０台（新品８８台，展示品２台）であり，被告ビューティが，上記期間に販売した被告製品は合計１３０台（新品１２７台，展示品１台，中古品２台）である。
⑵控除すべき費用
被告製品の売上には，原価の他に，以下のとおり，控除されるべき変動費及び個別固定費が存在する。
ア広告宣伝費用
被告らは，被告製品を販売するために，ウェブサイト（甲３，４）をはじめとする広告宣伝を行ったところ，ウェブサイトの作成代金は２１万６０００円（税込）を下らない。
イ保証制度に基づく修理スタッフの人件費及び新品との交換費用被告らは，販売した被告製品の保証期間（購入から２年間）内であれば，販売先にスタッフを派遣し，故障した被告製品を無償修理し，修理が不可能な場合は無償で新品と交換していた。この保証制度に基づき，被告らは，合計６件の対応を行い，修理スタッフの人件費及び新品との交換費用として合計１４万８５２０円（税込）の費用を支出した。
⑶消費税に関する問題について
ア利益の算定について
特許法１０２条２項による損害賠償金が消費税法上の課税取引に当たるかを論ずる以前の問題として，同項における被告らの得た利益を算定する際には，以下のとおり行うべきである。
（主位的主張）「利益」の算定に当たり，支出する「費用」は税込みで計算し，「売上」は税抜きで計算すべきである。
侵害者は，消費税相当額（仮払消費税）を含めた金員を現実に支出しなければ，侵害品の販売には至れない。一方，侵害品を売り上げた際に侵害者が受領する消費税相当額は，預り金の一種（預かり消費税）であり，侵害者の利益を構成するものではない。また，侵害者が最終的に支払うべき消費税額は，申告上の調整が行われる中で確定するものであって，預かり消費税と仮払消費税との相殺差額が当然に侵害者の支払う確定消費税額となるわけではないから，この差額をもって侵害者の「利益」とみることもできない。
（予備的主張）「利益」の算定に当たり，「費用」及び「売上」は，いずれも税抜きで計算すべきである。
仮に上記の主張が認められないとしても，原告や被告らといったある程度の事業規模の会社では，法人税の所得計算に当たり，税抜経理方式（売上と消費税等を区別する経理）が採用されているところ，会計上は，売上・仕入共に，消費税相当額を考慮しない税別で認識されることとなる。
したがって，「利益」の算定にあたっては，上記のように預かり消費税を排除した税別で考えるべきであって，売上げ時の仮受消費税，仕入れ時の仮払消費税のいずれも計算に含めずに，費用も売上げも税抜きで計算するのが相当である。
イ課税取引か否かについて
前記アにより，特許法１０２条２項による損害賠償額の推定がなされても，これは消費税法が定める課税取引ではないから，消費税相当額を加算すべきではない。
総論
消費税基本通達５－１－２，５－５－２等によれば，課税取引に当たるためには，対価性，すなわち，資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供に対して反対給付を受けることが必要とされるところ，特許権の侵害を受けた場合に権利者が収受する損害賠償金は，その実質からみて，資産の譲渡又は貸付の対価と評価される場合に限り，課税の対象となる。そして，課税の対象となるかどうかの判断は，取引や損害賠償金の性質を個別に検討して判断する必要がある。
（主位的主張）特許法１０２条２項が推定する損害の額は逸失利益と解されており，一般的に消費税の課税の対象とはならない。
特許法１０２条２項は，不法行為における「損害」の考え方に従った損害（侵害品が市場に存在しなかったとすれば特許権者が特許製品を販売することで得られた利益と，侵害品が市場に存在する中で特許権者が特許製品を販売することで得られた利益との差額，すなわち特許権者の逸失利益。）の立証が困難であることに配慮して，侵害者が特許発明を用いて侵害品を販売したことで実際に生じている財産状態と，侵害者が特許発明を用いなければ得たであろう財産状態との差額を，侵害者の得た「利益」ととらえ，これを権利者が受けた損害の額であると推定する旨の規定である。


そうだとすれば，同項において推定された損害の額の性質は，特許権者の逸失利益に他ならないから，損害賠償金には消費税の課税の前提となる対価性が認められず，また，その実質において権利の利用料とみることもできないため，一律に，消費税の課税の対象とはならない。
（予備的主張）本件の個別事情に照らすと，特許法１０２条２項にいう「利益」から推定された損害金を原告が収受する場合に課税の対象とならない。仮に，特許法１０２条２項で推定された損害の額の性質が，一律に，特許権者の逸失利益であるとはいえなくても，本件発明の実施品と被告製品は，被告らが被告製品を販売することにより得た利益が，そのまま，特許権者に移転するという関係になり，被告らが本件発明を実施して実施料を支払うのと類似の関係を想定できないから，消費税の課税の前提となる「対価性」が認められない。
消費税基本通達５－２－５について
上記通達は，特許権侵害の場合の損害賠償金を，対価性が認められる場合の例示とするが，これは特許法１０２条３項により実施料相当額を権利者の損害とみなす場合を想定したものであり，本件のように，同条２項により損害賠償額を想定する場合は，これには当たらない。
まとめ
したがって，特許法１０２条２項による損害額の推定に基づき原告が収受する損害賠償金は，消費税の課税の対象とならない。
ウ仮に課税対象となる場合の処理について
内税方式によるべきこと
仮に特許法１０２条２項による損害額の推定に基づき原告が収受する損害賠償金が課税の対象となるとしても，その損害賠償金について内税方式，外税方式のいずれを採用するかについては，当事者間の合意によるべきであるが，明示の合意がない場合においては，内税方式を採用するとの黙示の合意が存すると考えるべきである。
したがって，本件においては原告と被告らとの間で明示の合意が存在しないから，内税方式によるべきであって，原告が被告らから受け取るべき損害賠償金に新たに消費税分の８％の額を加算する必要はない。
消費税相当額部分の遅延損害金の起算日
消費税基本通達９－１－２１によれば，工業所有権等の使用料の額を対価とする資産の譲渡等の時期は，その額が確定した日とされるから，損害賠償金について仮に課税取引とされた場合に生じる消費税相当額は，その額が確定した日，すなわち判決の場合は判決の確定日に発生するのであり，不法行為時に発生するのではない。
⑷寄与率について
ア被告らが被告製品を販売して得た利益のうち，本件発明の寄与により得られたわけではないものについては，特許法１０２条２項の推定が覆滅される。本件明細書の段落【０００１】，【０００５】ないし【０００７】の記載からすれば，本件発明の本質は，施術部と肘置き部との連結部分ではなく，長時間になる施術であっても姿勢を安定させて身体への負担を軽減し，かつ，一台で数多くの施術が可能となるように，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けた点である。そこで，被告製品にリクライニングアーム（肘置き部）が設けられた点が，被告製品にどの程度寄与したかについて検討する。
イ技術的な寄与
被告製品は，高田ベッド製作所が製作・販売する「電動リクティー」（乙２８）を基礎に，リクライニングアームを設置する単純な機構を付加したものであるが，これにより製品の原価率には影響を与えない。
また，被告製品は，本件発明の実施品にはないワイヤレスリモコン付き電動リクライニング機構を内蔵しており，肘置き部以外の機能にも技術的利点が認められる。したがって，本件発明の，被告製品に対する技術的な寄与の割合は小さい。
ウ顧客の購買への寄与
本件発明の実施品である「リーチェ」の販売価額は１８万２０００円（税抜）（乙２９）であるところ，被告製品の価格は１１万８０００円（税抜）である。被告製品は，類似のサロン器具と比べて適正価額であること，上記イのとおりワイヤレスリモコン付き電動リクライニング機構を内蔵していること，日本を代表するサロン向けベッドメーカーである高田ベッド製作所で製作された施術台を基礎としていること等の特長を有しており，これらに着目して被告製品を選択・購入した顧客も多数存在する。
エ以上より，被告製品の価額，他の機能及び品質・ブランド力からすると，被告製品における本件発明の顧客の購買への寄与の要素は極めて小さく，寄与率は５０％にとどまるというべきである。
⑸特許法１０２条４項について
本件訴訟は，本件特許の特許公報の内容が不明確であり，「施術部の上方部」の意義を解釈できる資料としては本件明細書における【図２】及び【図３】以外になかったことに起因しているのであり，被告らが，施術部と肘置き部とが左右側面で連結するような構成は権利範囲外であると考えたとしてもやむを得ないというべきであるから，被告らに過失が認められるとしても，軽過失にとどまる。また，日本における特許権のロイヤルティ率の平均値は正味販売高の３．７％であり，器械分野では同３．５％であるから，本件特許の実施料相当額は，被告製品の正味販売高の４％を超えることはない。
そのため，特許法１０２条２項の推定の結果，原告の被ったとされる損害の額が上記の額を超えるのであれば，損害賠償の額が裁量減額されるべきである。
⑹弁護士費用について
争う。被告らは，平成３０年７月１９日付け連絡文により，原告に対し，特許権侵害に伴う損害額を填補する趣旨での和解を申し出たが，原告はこれに応じず，訴えの変更を申立て，引き続き本件についての審理を続行することを求めたのであるから，少なくとも訴えの変更申立書により請求を増額した部分に対応する弁護士費用（各１４５万円）とこれに対する遅延損害金の支払の請求は，被告らの行為と相当因果関係のある損害とは認められない。
⑺まとめ
以上より被告製品の売上（税抜），原価（税込），保証対応費及び広告宣伝費（税込み）は，それぞれ，別紙被告計算表のとおりであり，①上記売上から原価と経費を控除し，寄与度５０％を考慮すると，被告らの得た利益は，３５６万４３３２円（被告ビューティガレージが得た利益は２１０万６１９６円，被告アイラッシュガレージが得た利益は１４５万８１３６円）となり，②費用も売上も税抜きで算定して寄与度５０％を考慮すれば，４２３万１７７３円（被告ビューティガレージが得た利益は２５０万０５９３円，被告アイラッシュガレージが得た利益は１７３万１１８０円）となる。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書には，以下の記載がある。
（発明が解決しようとする課題）


従来のアイメイク施術では，施術者が脇を閉めることで肘を固定して施術するため，長時間の安定した施術が難しかった。また，不安定な姿勢で施術するため，施術者の身体への負担が大きいという問題があった。また，様々な施術方法が存在する一方，一台で数多くの施術方法を実施可能とする機器（施術台）が開発されていないという現状もあった。本発明は上記実情に鑑み提案され，施術者が肘を固定することができ，施術が安定する肘置き部を設け，これにより長時間になる施術であっても，その姿勢を安定させて身体への負担を軽減し，かつ，一台で数多くの施術が可能となるアイメイク施術台及びアイメイク施術方法を提供することを目的とする（【０００５】，【０００６】）。
（課題を解決するための手段）
上記目的を達成するため，本発明は，被施術者の頭部を載置する施術部が形成されているアイメイク施術台において，前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けたことを特徴とする。前記肘置き部は，水平を軸にして回動可能であることが好ましい（【０００７】，【０００８】）。
（発明の効果）
本発明は，被施術者の頭部を載置する施術部が形成されているアイメイク施術台において，施術部の周囲であって，載置される被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を構成している。したがって，施術者は，自ら脇を閉める必要がなく，肘置き部により肘を固定させてアイメイク等の施術することができるので，施術が安定するとともに，施術効率を向上させることができる。さらに，施術時の姿勢が安定するから，施術者の身体への負担を軽減することもできる。
本発明において，肘置き部が水平を軸にして回動可能である構成とすれば，肘置き部を回動させることで，施術者の好みにあった角度での肘の固定が実現する。さらに，目じり部の施術を行うとき等，やや特殊な施術パターン（施術者の手の動き）が必要となる際にも，これに対応した肘の固定が可能となって，一台で様々な施術を実施することができる（【００１０】，【００１１】）。
（発明を実施するための形態）
本発明は，被施術者の頭部を載置する施術部が形成され，この施術部の周囲に，一台で数多くの施術が可能となるとともに，施術者の身体的負担が軽減されて，施術の安定，施術効率の向上等が実現されるための特徴を備えさせて構成されたアイメイク施術台に係る。本発明に係るアイメイク施術台１は，具体的には図１に示すように，被施術者の下半身が載置される座部１１と，この座部１１に連続し，被施術者の背中が載置される背もたれ部１２と，この背もたれ部１２の座部１１の側と逆側に連続し，被施術者の頭部が載置される施術部１３とを含んで構成される。施術部１３の周囲であって，載置される被施術者の頭部の左右位置及び上方位置には，施術者の肘を固定可能な肘置き部１４が設けられている。肘置き部１４は，本実施形態において，施術部１３の周囲であって，載置される被施術者の頭部の左右位置１４１，１４２から上方位置１４３に連続し，一体化された略逆Ｕ字形状を有している。上方位置１４３の表面よりも，左右位置１４１，１４２の表面の面積を大きくすることで，施術者の肘を，時と場合に応じて左右位置１４１，１４２の適切な位置に固定することができる形状としている。上方位置１４３の表面の面積が少ないことにより，施術者は被施術者により接近することが可能で，施術しやすいという利点もある。
また，本発明に係るアイメイク施術台１は，図２に示すように，肘置き部１４の背面に水平方向に設けられた水平軸１４５を有し，この水平軸１４５を中心（軸）に回動可能な構成であることが好ましい。すなわち，本発明は，図２（ａ）に示すように，背もたれ部１２の被施術者がもたれる面と，肘置き部１４の左右位置１４１，１４２の表面及び上方位置１４３の表面とが平行面又はほぼ平行面である状態から，図２（ｂ）に示すように，水平軸１４５を中心（軸）に肘置き部１４を回動させることで，背もたれ部１２の被施術者がもたれる面に対し，肘置き部１４の左右位置１４１，１４２の表面及び上方位置１４３の表面が約９０度の角度を最大で有する状態にすることができる。
肘置き部１４を回動させることにより，施術者の好みにあった角度での肘の固定が実現する。さらに，目じり部の施術を行うとき（図５等参照）等をはじめ，様々な手の動きが必要となる際に，これに対応した.肘の固定を図るために必要な角度に，肘置き部１４を回動させることができ，肘置き部１４上の適切な位置に，常に肘を決めることが可能となる。したがって，施術の安定性が増し，効率も向上するほか，一台で様々な施術方法を実施可能になる（【００１６】ないし【００１９】）。２争点⑴（被告製品のリクライニングアームが本件発明の構成要件Ｃを充足するか。）
⑴構成要件Ｃの「施術部の上方部」の意義についてア本件明細書の記載について（構成要件Ｂの「上方位置」との対比）本件明細書には，「上方部」又は「上方位置」について定義はなく，字義的には，「施術部の上方部」は，施術部自体の上半分を含む「施術部における上方部」と，施術部は含まず，施術部に対して上の方を指す「施術部よりも上方部」の両方が考えられる。
そこで，構成要件Ｂについて検討するに，構成要件Ｂでは，肘置き部の位置は施術部の周囲とされており，肘置き部が施術部に載置された被施術者の頭部を含まないことは明らかであるから，構成要件Ｂにおける「施術部の上方位置」は，施術部に対する上方位置，すなわち施術部を含まない位置を指すと解される。他方，構成要件Ｃの「この肘置き部が前記施術部の上方部に連結され」との文言は，「施術部の上方部」という場所的限定の前提として，肘置き部が施術部に連結されていることを文言上含んでいると解されるから，肘置き部と施術部とが位置的に離れてしまい，肘置き部が施術部に連結されているとはいえないような状態は予定していないと考えられる。


また，本件明細書には，発明の効果として，「肘置き部を回転させることで，施術者の好みにあった角度での肘の固定が実現する。さらに，目じり部の施術を行うとき等，やや特殊な施術パターン（施術者の手の動き）が必要となる際に，これに対応した肘の固定が可能となって，一台で様々な施術を実施することができる（【００１１】）」と記載されており，本件発明はアイメイク施術台の発明であるから，本件発明の肘置き部は，施術部に載置された被施術者の頭部のうち，目の部分（一般的には，施術部における上方部に位置すると思われる。）に対し，様々な施術を行いやすいように回動することが予定されているということができる。後記検討する【図２】及び【図３】の問題を除けば，上記検討した本件明細書の記載には，肘置き部が，施術部よりも上方部で施術部に連結していなければならないことを積極的に示すような内容は存しないと思われるのに対し，本件発明の効果の観点では，肘置き部は，施術の対象である被施術者の目の部分に近接する位置で，施術部に連結されると解するのが合理的である。そして，本件発明１の文言において，「上方位置」と「施術者の上方部」とは近接する位置で使用されており，本件補正により追加された際にも，当然両者を認識の上，別異の意味を有するものとして使用されたと解されるところ，前述のとおり，「上方位置」が施術部よりも上方部の意味である以上，「施術部の上方部」はこれとは異なる意味であると解され，このことに，上記検討した本件明細書の記載内容を総合すると，構成要件Ｃの「施術部の上方部」は，施術部における上方部，すなわち，施術部の上下方向における略中心を想定し，それよりも上方の部分を指すと解するのが相当である。
被告らは，構成要件Ｃが本件補正により追加された要件であるところ，特許請求の範囲の補正に当たって新たな技術的事項の導入は許されないとして，本件明細書の【図２】及び【図３】においては，肘置き部の上方位置の背面に連結部である水平軸が設けられていることから，本件発明における「上方部」は，構成要件Ｂの「上方位置」と同様，「施術部の，それより上の部分」（施術部を含まず，施術部に対して上）と解釈せざるを得ないと主張する。
確かに，本件明細書の【図３】では，肘受け部の回転軸が，施術部の上縁より少し上方に存するように見えるが，これが実施例にすぎないことは本件明細書にも明示されているし（【００１５】），回転軸が，施術部の上縁に接する状態であれば，これも，施術部における上方部に，肘置き部が連結されているといえなくもない。その他の【図】で開示されている実施例では，肘置き部がどの位置で施術部に連結され，回転軸がどの位置に存在するかは全く不明といわざるを得ないが，少なくとも，施術部における上方部に肘置き部を連結する構成と，明らかに矛盾するような内容は存しない。
イ出願経過及び本件意見書の記載について
本件意見書には，「４．特許法第２９条第２項の拒絶の理由がないことの説明」という表題の下，「（ａ）本願第１発明の説明」として，本件発明１につき，アイメイクの施術部位は被施術者の目尻，目頭，瞼，まつ毛，眉毛等であるため，この施術部位の周辺に施術者の手を配置すれば，必然的に肘の位置は手の位置を基点とした範囲内（被施術者の頭部周辺）になるところ，その範囲で肘を支える部材として肘置き部を備えたのが本件発明１であること，肘置き部が施術部の上方部を基点として，これを軸に施術部に対して回動することで施術部に対する角度が変化するが，肘置き部がどのような角度に調整された場合であっても，回動する範囲は施術部の周囲（頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置）において一定であるため，肘置き部が回動する範囲は，施術部位周辺に施術者が手を配置した際にその施術者の肘が配置される範囲と常に一致すること，これにより，施術者は肘置き部により肘を固定させて施術することができるため，施術が安定するとともに施術効率を向上させることができる旨が記載されている。また，原告は，上記に続く「（ｂ）本件拒絶理由通知書における認定」において，本件拒絶理由通知の概略を，①「被施術者の頭部を載置する施術部が形成されている施術台において，前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けることで施術者の施術における負担の軽減を図るものは，例えば，引用文献２の第１図における肘掛け３４ａ，３４ｂ（中略）にみられるように周知技術（以下「周知技術１」という。）であり，引用発明１において上記周知技術１を適用し，前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けたものとする（中略）ことは当業者が容易になし得たものである。」，及び②「さらに，施術者の肘を固定可能な肘置き部を水平を軸にして回動可能なものとすることも，例えば，引用文献３（中略），引用文献４（中略）にみられるように周知技術（以下「周知技術２」という。）であり，引用発明１において上記周知技術２を適用し，前記肘置き部は水平を軸にして回動可能であるものとすることも当業者が容易になし得たものである。」とまとめた上で，それに続く「（ｃ）本願第１発明と引用発明との対比」において，引用発明２について，「ヘッドレスト３３が傾倒するものであり，肘掛け３４ａ，３４ｂは個別に回動するものではありません。また，肘掛け３４ａ，３４ｂの取り付け位置は，ヘッドレスト３３の左右方向です。」「したがって，引用発明１に，上記した各引用発明のいずれを適用したとしても，本件発明１のように，『肘置き部が前記施術部の上方部に連結され，水平を軸にして前記施術部に対して回動可能』な構成とはならない」と記載した。被告らは，上記原告の引用発明２に関する文章（「肘掛け３４ａ，３４ｂの取り付け位置は，ヘッドレスト３３の左右方向です。」）を理由に，本件意見書において，原告は，肘置き部の取付け位置が施術部の左右である構成を排除した旨を主張する。
しかしながら，本件意見書の上記文章は，引用発明２について，肘掛けの取付け位置がヘッドレストの左右であるものの，肘掛けが回動しない点で本件発明とは異なる旨を指摘したものと解することができ，被告の主張は採用できない。
ウまとめ
以上検討したところを総合すると，構成要件Ｃの「施術部の上方部」とは，施術部における上方部の意味に解すべきであるが，肘置き部の回転軸が施術部の上縁に接するよう連結する構成も含み得るとすると，その範囲については，別紙原告図面のうち，赤で示された部分を指すと解すべきこととなる。
⑵構成要件Ｃの「連結」の意義について


ア「連結」の字義的意味は，「つらねむすぶこと。むすびあわせること。」であるところ，本件明細書には，特に「連結」についての定義や，具体的な連結方法についての記載はない。
本件明細書の【図２】及び【図３】には，肘置き部と施術部が，それぞれ支持部材と背面部材を介して，水平軸の位置でつながっている形態が示されており，段落【００１８】も上記形態について説明する。
また，本件意見書には，肘置き部が，施術部の上方部を基点として，これを軸に施術部に対して回動すること，引用発明３及び引用発明４においては，枕Ｆ（またはheadrest   2）と肘受２４（またはheadrest   4）とが連動せず別々に動作することが望ましいと考えられるため，引用発明１にこれらの発明を適用したとしても本件発明１の構成要件Ｃのような構成にはならないことが記載されている。そうすると，構成要件Ｃにおける「連結」とは，施術部と肘置き部が別々に動作することができない形態でつながっていることを意味し，それ以上具体的な連結方法について定めるものではないと解するのが相当である。イ被告らは，本件明細書の【図１】及び【図６】に示される実施形態から，構成要件Ｃの「連結」とは，「肘置き部が，その上方位置の背面において，前記施術部の上方部に連結され」と解釈すべきであると主張するが，同図は，１つの実施形態にすぎないから，そこから具体的な連結部位についてまで定められていると解すべきではない。
⑶被告製品の構成
ア別紙被告製品写真１ないし４及び別紙「被告製品の説明書」によれば，構成要件Ｃに対応する被告製品の構成ｃは，施術部の左右側面のうち，上下方向における中央線よりも上の部分において，回動部材を介して施術部とリクライニングアームとがつながる構成をとり，施術部を左右方向に横切るような仮想の回転軸を中心にリクライニングアームが回動するものであると認められる。イ被告らは，被告製品の肘置き部が施術部の「左右位置」において回転自在に支持されていることから，本件発明の構成要件Ｃを充足しないと主張するが，構成要件Ｃの「施術部の上方部」が施術部の左右側面を排除しない概念であることは前述のとおりであり，また，構成要件Ｃの「連結」が具体的な連結方法や連結部位を定めるものではないことも前述のとおりであるから，上記被告らの主張を採用することはできない。
ウまた，被告らは，被告製品について，仮想の回転軸が施術部を貫通していることから，回転軸が施術部の背面にあり，また施術部よりも上方にある本件発明と比較して，肘置き部を回転させた時に肘置き部の左右位置と施術部との間の距離が比較的短く施術しやすい，という本件明細書から記載された発明からは導き出せない技術的事項を有すると主張するが，本件発明の回転軸が施術部よりも上方にあるとの主張は採用できず，被告らの主張は理由がない。
⑷まとめ
以上より，被告製品のリクライニングアームは，施術部の上方部に連結され，水平を軸として施術部に対して回動可能であると認められるから，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
被告製品の構成ａ，ｂ，ｄないしｆが，それぞれ本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，ＤないしＦを充足することは前提事実で述べたとおりであるから，被告製品は，本件発明の構成要件をすべて充足し，本件発明の技術的範囲に属する。
３争点⑵（差止め・廃棄請求の必要性）
被告らは，既に被告製品の販売を中止しており，在庫も有していないので，今後も販売することはない，と主張する。しかし，被告ビューティは，平成３１年１月７日時点において，自社のウェブサイト上において被告製品の販売を申し出ており，同月２４日には同製品につき売切れの表示をしていたこと，同年４月１日にも，中古の被告製品の販売を申し出ていたことが認められる（甲１９ないし２１。書証は枝番号を含む。以下同じ。）。
したがって，被告らには，被告製品を販売し，又は販売の申出を継続するおそれがあるといわざるを得ない。
また，被告らは，被告製品は受注生産方式を採用していたため在庫を有していないと主張するが，これを裏付ける客観的な証拠はなく，上記事実によれば，在庫を有しているものと推認することができる。
よって，差止め及び廃棄請求の必要性が認められる。
４争点⑶（原告の損害額）
⑴被告製品の販売台数及び売上高
被告らが，平成２８年５月１８日から平成３０年８月３１日までの間に販売した被告製品は，別紙被告計算表の各「注文番号」，「出荷日」，「品目コード」，「数量」欄のとおりであり，合計２２０台（被告ビューティの販売台数１３０台，被告アイラッシュの販売台数９０台）である（未出荷，返品，データ上の重複，未請求の分について除外。乙２２，２３）。
上記被告製品の売上合計は，２７４５万０４７２円（税込）となる。
⑵控除すべき費用について
ア仕入れ
上記被告製品の原価は，別紙被告計算表のとおり，１７９３万３４４０円（税込）となり，これは上記売上合計から控除されるべき費用である。
イその他
被告らは，原価の他に控除すべき変動費及び個別固定費として，広告宣伝費用及び被告らの保証制度に基づく修理スタッフの人件費及び新品との交換費用を挙げる。しかし，被告らは，ウェブサイトの制作費の具体的な額について客観的な証拠を提出せず，また，保証制度を設けていることや支出額についても具体的な主張立証をしないので，これらの費用について売上から控除すべきものと認めることはできない。
⑶被告らの利益の額（消費税の処理）について
ア計算方法
上記⑴及び⑵によると，被告製品の売上高（税込）から原価（税込）を控除した額は，９５１万７０３２円（別紙被告計算表の「粗利（総計売上税込－総計原価税込）」欄参照。）であり，同額を被告らの利益の額と認め，原告の損害額を算定する基礎とするのが相当である。
なお，消費税基本通達５－２－５に鑑みれば，知的財産権の侵害に基づく損害賠償金は，消費税法上の資産の譲渡等の対価に該当し，消費税の課税対象となると解するのが相当であり（消費税法２条１項８号，同法４条１項），本件における損害賠償金も，特許権の侵害に基づく損害賠償金として消費税の課税対象となると解されるところ，上記被告らの利益の額は，税込売上高から税込原価を控除したものであり，消費税相当額を含む額であるから，原告の損害額を算定する際に，さらに消費税相当額８％を加算する必要はない。
イ被告らの主張について


被告らは，消費税に関し，特許法１０２条２項の「利益」の算定方法について主張するほか，そもそも，同項により推定される損害賠償金は逸失利益であるから，一般的に消費税の課税の対象とならないか，本件の個別事情に照らし，損害賠償金は対価性がないため消費税の課税の対象とならないこと，仮に本件における損害賠償金が消費税の課税の対象になるとしても，原告と被告との間において内税方式，外税方式のいずれを採用するかについての合意がない以上，内税方式によるべきであることを主張する。
しかしながら，特許権侵害に対する損害賠償請求訴訟では，典型的には，特許権者のみが発明の実施品を製造，販売している状態を想定し，侵害品の販売により特許権者側の売上等が減少したことを損害と捉え，認定又は推定の方法により算定した損害賠償額金を得させることで，権利侵害のなかった原状に可及的に復させようとするものであるところ，その回復の対象となる原状において，特許権者が発明の実施品を製造，販売すれば，売上，経費いずれの面でも消費税は考慮されるはずである。
そうすると，本件のように，回復の対象である原状において，消費税が考慮される事案においては，その回復の手段として逸失利益の損害賠償を算定する際においても消費税の負担は考慮すべきことになり，これに反する被告らの主張は採用できない。
そして，その計算としては，前述のとおり，消費税相当額を考慮した売上額から，消費税相当額を考慮した経費額を控除すれば足りると解され，これによって算定した損害額に，さらに消費税相当額を加算する必要はないし，当事者間に特段の合意がなければ内税方式により計算すべきであるとの被告らの主張も理由がない。また，被告らは，消費税相当額分の遅延損害金の起算日は，その額が確定した日，すなわち判決確定日であって不法行為時ではないと主張するが，上記アのとおり，原告に支払われるべき損害賠償金は，消費税相当額を含むものの，全体としては特許法１０２条２項により原告の損害と推定される額であるから，全部につき不法行為の日から遅滞に陥ると解するのが相当である。
⑷推定覆滅又は寄与率について
ア被告らは，本件発明の被告製品に対する技術的寄与及び顧客吸引力は小さく，寄与率は５０％程度であると主張する。
しかし，本件発明３の構成要件Ｆは，リクライニング機構が付与されていることとされており，本件明細書の段落【００２０】及び【００２１】にも，電動式を含むリクライニング機構が付与されていることにより，異なるアイメイク施術を１台で済ませることができたり，被施術者が仰向けになったときの下半身の負担を軽減したりすることができる旨の記載がある。また，本件発明はアイメイク用施術台全体に関するものであって，リクライニングアームのみに関する発明ではない。よって，本件発明の，被告製品に対する技術的寄与が少ないという上記被告らの主張を採用することはできない。
イまた，被告製品の価格（１１万８０００円（税抜））と本件発明の実施品の価格（１８万２０００円（税抜））との差は６万４０００円であるところ（乙２９），これが直ちに顧客吸引力に大きな差が生じるまでの金額ということはできない。また，被告らは，高田ベッド製作所がアイメイク用施術台の分野において特別なブランド力を有することや，被告製品の広告宣伝において，高田ベッド製作所のブランド力を使用していること等の主張立証をせず，リクライニング機構が本件発明３の構成要件となっていることは，上記アのとおりである。よって，本件発明が，顧客の購買に寄与する要素が極めて小さいという上記被告らの主張を採用することはできない。
ウしたがって，本件において特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事情は認められない。
⑸特許法１０２条４項後段に関する主張
原告は，平成２８年１０月３１日付け及び同年１２月５日付けで，被告アイラッシュに対し，本件特許権の侵害について２回にわたり警告し，被告アイラッシュもこれに回答していることから（甲５ないし８），被告らにおいて被告製品が本件特許の権利範囲外であると考えたことについて，故意または重過失がなかったとして損害賠償の額を定めるにつきこれを参酌すべき場合であるとは認められない。したがって，上記被告らの主張を採用することはできない。
⑹弁護士費用
本件訴訟の弁護士費用は，差止請求及び損害賠償の双方を考慮して，１２０万円とするのが相当であり，消費税を考慮した損害賠償額との関係で弁護士費用を算定する以上，これにさらに消費税相当額を加算する必要はない。なお，被告らは，原告が，本件訴訟において被告らからの和解の申出に応じなかったことを理由として，弁護士費用の一部は原告の損害と認められるべきではないと主張するが，和解に応じるか否かは原則として訴訟当事者が自由に判断すべき事項であるから，本件において弁護士費用相当額を減額すべき事情はなく，上記被告らの主張は認められない。
⑺まとめ
以上より，被告らの利益の額及び弁護士費用相当額の合計は，１０７１万７０３２円であるところ，これを各被告の販売台数（１３０台と９０台）で按分すると，被告ビューティと被告アイラッシュが負うべき損害賠償金の元金は，それぞれ，６３３万２７９２円と４３８万４２４０円となる。
５結論
以上によれば，原告の請求は，被告製品の販売等の差止め及び廃棄を求め，被告ビューティに対し６３３万２７９２円及びうち１７８万２０００円に対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から，うち４５５万０７９２円に対する平成３０年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，被告アイラッシュに対し４３８万４２４０円及びうち１７８万２０００円に対する不法行為の後である訴状送達の日の翌日から，うち２６０万２２４０円に対する平成３０年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余の請求については理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
谷         有   恒
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
島   村   陽   子


平成２４年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月１日
判        決
原              告        マウナケア    テクノロジーズ同訴訟代理人弁理士        森      田      憲      一
山      口      健次    郎
伊      藤              宏
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          岡      田      孝      博
信      田      昌      男
田      部      元      史
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１２９４３号事件について平成２３年５月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，発明の名称を「光ファイバによる特に共焦点式の高解像度蛍光イメージング方法および装置」とする発明につき，平成１５年７月１１日に国際出願（出願番号：特願２００４－５２２２３４。パリ条約による優先権主張：平成１４年（２００２年）７月１８日，平成１５年（２００３年）３月１１日，フランス。請求項の数は２５である。）を行った。
(2)原告は，平成２２年１月２６日付けで拒絶査定を受け，同年６月１５日，不服の審判を請求するとともに（甲８，９），手続補正書を提出した（甲１０。以下「本件補正」という。請求項の数は２５である。）。(3)特許庁は，上記請求を不服２０１０－１２９４３号として審理し，平成２３年５月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は同年６月２５日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件特許に係る本件補正後の特許請求の範囲請求項１及び請求項１３の記載は，以下のとおりである。本件補正後の明細書（甲２，１０）を「本願明細書」という。
【請求項１】生体内その場式共焦点蛍光画像を形成するための方法であって，該方法は数千本の光ファイバからなるイメージガイドを備えた共焦点蛍光イメージング
装置により実施され，前記方法は：
－光源により励起信号を発射することと，
－走査手段により表面下の平面内で組織を点から点へとする走査であって，各点が前記励起信号に対応し，点から点へとする前記走査が前記励起信号を偏向させる工程と前記ガイドのいづれかの光ファイバに導入させる工程とを包含するものと，－次いで光学ヘッドにより前記励起信号を前記ファイバの出口において前記平面内
に集束させることと，
－各点が戻りに発射し前記光ファイバによって回収された蛍光信号を，次いで画素を形成するべく検出されしかつディジタル化することからなり，この方法の特徴は，リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で前記走査手段により励起信号を偏向させること，および，ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で検出手段に
より蛍光信号を検出することからなる方法
【請求項１３】請求項１，２，４～１１のいづれかに基づく方法を実施するための，ファイバ利用の生体内式その場式共焦点式蛍光イメージング装置であって：－数千本の光ファイバからなるイメージガイド（6）と；－標的とされた少なくとも１つの蛍光体の励起波長で連続的に発光する光源（1）
と；
－光源（1）によって生成された励起ビームをイメージガイド（6）の入口断面に対応するＸＹ面内で横列と縦列に沿ってファイバからファイバへと時間にわたり迅速
に走査する手段（4）および導入する手段（5）と；
－励起波長と蛍光波長を分離する手段（3）と；
－蛍光信号を検出する手段（11）と；
－検出された信号を処理して画像形成を可能にする手段（12）；とを備え，遠位端には観察される組織（13）に接触せられる励起ビーム集束用光
学ヘッド（7）が設けてあり，
その特徴は：
－前記走査手段はリアルタイムで画像を得るのに対応する速度で励起信号を変位さ
せるようになっていること；および，
－前記検出手段はファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有することからなる装置(2)本件審決が対象とした請求項１を引用した請求項１３の発明（以下「本願発明」という。）は，以下のとおりである。
生体内その場式共焦点蛍光画像を形成するための方法であって，該方法は数千本の光ファイバからなるイメージガイドを備えた共焦点蛍光イメージング装置により
実施され，前記方法は：
－光源により励起信号を発射することと，
－走査手段により表面下の平面内で組織を点から点へとする走査であって，各点が前記励起信号に対応し，点から点へとする前記走査が前記励起信号を偏向させる工程と前記ガイドのいづれかの光ファイバに導入させる工程とを包含するものと，－次いで光学ヘッドにより前記励起信号を前記ファイバの出口において前記平面内
に集束させることと，
－各点が戻りに発射し前記光ファイバによって回収された蛍光信号を，次いで画素を形成するべく検出されしかつディジタル化することからなり，この方法の特徴は，リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で前記走査手段により励起信号を偏向させること，および，ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で検出手段により蛍光信号を検出することからなる方法を実施するための，ファイバ利用の生体内式その場式共焦点式蛍光イメージング装置であって：－数千本の光ファイバからなるイメージガイド（6）と；－標的とされた少なくとも１つの蛍光体の励起波長で連続的に発光する光源（1）
と；
－光源（1）によって生成された励起ビームをイメージガイド（6）の入口断面に対応するＸＹ面内で横列と縦列に沿ってファイバからファイバへと時間にわたり迅速
に走査する手段（4）および導入する手段（5）と；


－励起波長と蛍光波長を分離する手段（3）と；
－蛍光信号を検出する手段（11）と；
－検出された信号を処理して画像形成を可能にする手段（12）；とを備え，遠位端には観察される組織（13）に接触せられる励起ビーム集束用光学
ヘッド（7）が設けてあり，
その特徴は：
－前記走査手段はリアルタイムで画像を得るのに対応する速度で励起信号を変位さ
せるようになっていること；および，
－前記検出手段はファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有することからなる装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，後記引用例１及び２に記載された発明並びに後記周知例１ないし３に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：Arthur    F.Gmitro（外２名）,"In    situOptical    Biopsywith    aConfocalMicroendoscope",Engineeringin   MedicineandBiology   Society,2000.Proceedings   ofthe22ndAnnualInternational   Conferenceofthe   IEEE,Vol.2,pp.1040-1042,   2000（平成１２年。甲５）
イ引用例２：Tom    Collier（外４名）,"Near    Real-TimeConfocal    MicroscopyofAmelanoticTissue"，   AcademicRadiology,Vol.9,   No.5,pp.504-512,May   2002（平成１４年５月。甲６）
ウ周知例１：RALPH    SDACOSTA（外２名）,    "Newoptical    technologiesforearlierendoscopic    diagnosisof    premalignantgastrointestinal    lesions",Journal    ofGastroenterologyandHepatology,   Vol.17,Supplement1,   pp.85-104,February2002（平成１４年２月。甲１２）
エ   周知例   ２：Yashvinder    S.Sabharwal（外   ４名）   ,"Slit-scanning    confocalmicroendoscopefor   high-resolutioninvivo   imaging",APPLIEDOPTICS,   Vol.38,No.34,pp.7133-7144,1999（平成１１年。甲１５）オ周知例３：国際公開第００／１６１５１号（平成１２年公開。甲１６）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明：組織のリアルタイムによる微視的な視覚化方法を実施する共焦点マイクロ内視鏡であって，前記方法は，レーザー照明が，アナモフィック光学系によって，線状光に変換される工程と，前記線状光が，スキャンミラーにより反射され，光ファイバーのファイバー束の入力面上に投射される工程と，前記線状光が，カテーテル遠位端で組織を照らすために，前記ファイバー束を通って伝達される工程と，小型の対物系及び焦点メカニズムを介して，カテーテル遠位端で，前記線状光により，組織を照らす工程と，組織からの蛍光放射が，前記ファイバー束を通って反対方向に中継され，スキャンミラーによって反射され，ダイクロイック・ビームスプリッターにより反射されて固定式のスリットに導かれる工程と，前記スリットを通過した光が，後方に中継され，スキャンミラーによって反射され，２次元ＣＣＤカメラ上に投射される工程と，を含み，前記スキャンミラーは，回転するにつれて，組織中への照明を走査し，組織の２次元共焦点イメージを構築する，方法であり，前記共焦点マイクロ内視鏡は，３万本の光ファイバーの前記ファイバー束と，レーザー光源と，前記アナモフィック光学系によって，線状光に変換されたレーザー照明を，前記ファイバー束の入力面上に投射する前記スキャンミラーと，前記レーザー光源からのレーザー照明を透過して，前記スキャンミラーに導くとともに，前記スキャンミラーで反射された蛍光放射を反射して，前記固定式のスリットに導く前記ダイクロイック・ビームスプリッタと，組織の２次元共焦点イメージを構築する前記ＣＣＤと，前記ファイバー束の遠位端に設けられた小型の対物系及び焦点メカニズムと，を備え，組織のリアルタイムによる微視的な視覚化は，４フレーム
／秒で実施される，前記共焦点マイクロ内視鏡
イ一致点：生体内その場式共焦点蛍光画像を形成するための方法であって，該方法は多数の光ファイバからなるイメージガイドを備えた共焦点蛍光イメージング
装置により実施され，前記方法は：
－光源により励起信号を発射することと，
－走査手段により表面下の平面内で組織を走査するものであって，前記走査が前記励起信号を偏向させる工程と前記ガイドのいずれかの光ファイバに導入させる工程
とを包含するものと，
－次いで光学ヘッドにより前記励起信号を前記ファイバの出口において前記平面内
に集束させることと，
－戻りに発射し前記光ファイバによって回収された蛍光信号を，次いで画素を形成
するべく検出しかつディジタル化することからなり，
前記走査手段により励起信号を偏向させること，及び検出手段により蛍光信号を検出することからなる方法を実施するための，ファイバ利用の生体内式その場式共
焦点式蛍光イメージング装置であって：
－多数の光ファイバからなるイメージガイドと；
－標的とされた少なくとも１つの蛍光体の励起波長で発光する光源と；－光源によって生成された励起ビームをイメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面内でファイバからファイバへと時間にわたり迅速に走査する手段及び導入する手
段と；
－励起波長と蛍光波長を分離する手段と；
－蛍光信号を検出する手段と；
－検出された信号を処理して画像形成を可能にする手段；とを備え，遠位端には観察される組織に接触せられる励起ビーム集束用光学ヘッド
が設けてあり，
－前記走査手段は励起信号を変位させるようになっていることからなる装置ウ相違点１：多数の光ファイバからなるイメージガイドに関し，光ファイバの本数が，本願発明では，「数千本」であるのに対し，引用発明では，「３万本」で
ある点
エ相違点２：標的とされた少なくとも１つの蛍光体の励起波長で発光する光源に関し，光源の発光が，本願発明では「連続的」であるのに対し，引用発明では，
連続的であるかが不明な点


オ相違点３：走査手段による走査が，本願発明では，表面下の平面内で組織を「点から点へとする走査」であって，入口断面に対応するＸＹ面内で「横列と縦列に沿って」の走査であり，「各点が前記励起信号に対応」するものであるのに対し，引用発明では，線による走査であって，各線が線状光に対応するものである点カ相違点４：前記走査手段により励起信号を偏向させること，及び，検出手段により蛍光信号を検出することが，本願発明では，「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で」前記走査手段により励起信号を偏向させること及び「ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で」検出手段により蛍光信号を検出することであるのに対し，引用発明では，組織のリアルタイムによる微視的な視覚化は，４フレーム／秒で実施され，ファイバをサンプリングしているものの，当該サンプリングはファイバを１本づつサンプリングするものではなく，また，検出周波数が不明であり，検出手段が，本願発明では，「ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」のに対し，引用発明では，パス
バンドに関し何ら特定されていない点
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
(1)引用発明及び一致点の認定の誤り
(2)相違点３及び４を分断した判断の誤り
(3)相違点４に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)引用発明及び一致点の認定の誤り
本件審決は，本願発明と引用発明との一致点として，「光源によって生成された励起ビームをイメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面内でファイバからファイバへと時間にわたり迅速に走査する手段及び導入する手段」を挙げるが，かかる認定は，以下の点において誤りである。
ア上記認定は，「ファイバ束の入力面を「ＸＹ面」と定義すれば」との仮定に基づくが，その妥当性や根拠について全く触れておらず，本願発明と引用発明との重要な差異を無視するものである。
引用発明は「光源によって生成された励起ビームをイメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面内でファイバからファイバへと時間にわたり導入する手段」は備えておらず，本件審決は，本願発明との対比において，引用発明の認定を誤っている。イ本件審決は，引用発明の「スキャンミラー」と本願発明の「走査手段」とを同一視しているが，前者は，１本の横列（ライン）を構成する複数の光ファイバの全てが同時に一斉に照射されるのに対し，後者は，各横列内の光ファイバにおいて，ファイバからファイバへと走査するものであるから，両者は異なる。ウ本願発明は，２つのスキャンミラーが必要であるのに対して，引用発明は，ミラーを１つだけ備えるものであるから，この点でも，引用発明の「スキャンミラー」は本願発明の「走査手段」とは異なり，決して同一視することのできるものではない。
(2)相違点３及び４を分断した判断の誤り
ア本件審決は，本願発明の特徴を，以下のとおり認定した。特徴Ａ：走査が「点から点へとする走査」（ポイント・バイ・ポイント走査）で
あること
特徴Ｂ：「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度
で」走査手段により励起信号を偏向させること
特徴Ｃ：検出手段がファイバを１本ずつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有することイ本件審決は，特徴Ａないし特徴Ｃに対して，それぞれ別々の先行文献を引用している。しかしながら，本願発明においては，特徴Ａないし特徴Ｃは相互に密接に相関しており，それらを組み合わせた効果も相乗的なものである。したがって，本願発明の進歩性を判断するに際しては，特に相違点３（特徴Ａ）と相違点４（特徴Ｂ及び特徴Ｃ）は基本的に全体として把握するべきであり，それらの特徴Ａないし特徴Ｃがそれぞれ個別に公知あるいは自明であるから，発明全体として容易に想到可能であったと認定することは，その手法自体が不適切である。ウ例えば，フレーム・レートに関していえば，甲２０と周知例１及び周知例３とは相互に相容れない内容を開示しており，当業者であれば，特徴Ｂ及び特徴Ｃ（１本ずつサンプリング）の解決手段として，上記文献と周知例１又は周知例３との組合せを考慮することなど，現実にはあり得ないことである。以上のように，本件審決における先行文献の組合せは，事後的評価にすぎないものである。エ本願発明の特徴は，リアルタイムで「高品質」の画像形成を可能にするために，「解像度」と「フレーム・レート（リアルタイム）」と「感度」という互いに相反する３つのパラメータの間に適切なバランスを新たに提供するものであり，リアルタイム・イメージングを実現するための迅速サンプリングと，良好な解像度を得るための長い積算時間との間の賢明なバランスを定めるものである。本件審決における引用文献の組合せは，本願発明の特徴Ａないし特徴Ｃの組合せの困難性を完全に無視し，単に個々の特徴を個別に開示する先行文献の単なる寄せ集めをもって進歩性欠如の根拠としており，進歩性判断の誤った手法による結論であることが明らかである。
オまた，「検出手段」に関し，本願発明では，できるだけ多くの光子を捕捉することを目的としており，励起信号は移動しているので，蛍光光子は異なるタイミングでフォトセンサーに達する。多くの蛍光を捉えるためには，蛍光の統合時間（積算時間）はできるだけ長くする必要があり，これは，パスバンド（バンド幅）が狭いことを意味するから，当該「検出手段」は，「フォトセンサー」を意味するものである。
(3)相違点４に係る判断の誤り
本願発明は，検出手段（フォトセンサー）とファイバ束との間の新規で進歩的な基準（すなわち，「検出手段の周波数はファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定める」というファイバ束のシャノン基準）を定めたものである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明及び一致点の認定の誤りについて
ア引用例１の図１には，線状光が，レンズにより集束されて，光ファイバのファイバ束に導入される様子が記載されている。本件審決は，上記記載に基づいて，引用発明を認定したものである。


そして，引用発明の「光ファイバのイメージング束の入力面」は，２次元的な広がりをもつ，直径が７２０μｍの円形面であることは明らかであるから，ファイバ束の入力面を「ＸＹ面」と定義することに，誤りはない。イ引用発明は，「点から点へとする走査」ではないものの，当該円形面上を「線状光」が一方向（光の長手方向に対し垂直）に走査される，すなわち，列単位に「ファイバからファイバへ」と走査することとなる。本件審決は，上位概念で表現することにより，引用発明と本願発明とは「光源によって生成された励起ビームをイメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面内でファイバからファイバへと時間にわたり迅速に走査する手段及び導入する手段」を備える点で共通すると判断したものである。
また，引用発明の「スキャンミラー」による走査は一方向のみであるのに対し，本願発明の走査はＸＹ二方向であるものの，両走査とも２次元の面走査を行っているのであるから，この点で，両者の「走査手段」は同一視することができる。なお，「点から点へとする走査」と「列から列へとする走査」との相違は，本件審決においては，相違点３として明確に認定されている。
(2)相違点３及び４を分断した判断の誤り
ア相違点３は，平面内の走査の態様に関するもの，相違点４は，検出手段の検出周波数に関するもので，これらの事項は，技術的観点が異なり，本来，相互に独立して定め得る事項であるから，相違点３と４を別々に判断したことに何ら誤りはない。
また，本願明細書（【００１２】【００１３】）の記載のとおり，本願発明の目的は，「リアルタイム表示」すると同時に「画像の品質を最適化」，特に「高解像度化」することであり，本願発明は，その目的を実現するために，発明を特定しているものの，リアルタイム性を表す「フレームレート」，画像の品質を表す「解像度」及び「サンプリング周波数」が具体的な高い値として得られる発明として特定されてはいない。
本件審決は，本願発明の特定に合わせて相違点３及び４をそれぞれ認定し，文理上，それぞれ個別に相違点３及び４の進歩性を判断した。しかしながら，相違点４の判断において，本件審決においては，相違点３及び４をあわせ，全体として総合的に効果の点も含めて，容易想到性を判断しているのである。イ本願発明は，リアルタイムで「高品質」の画像形成を可能にするための「解像度」と「フレームレート（リアルタイム）」と「感度」の間の適切なバランスを特定するものではなく，リアルタイム性を表す「フレームレート」，画像の品質を表す「解像度」，「スポットサイズ」及び「サンプリング周波数」が具体的な高い値で得られる発明として特定されてはいない。すなわち，「数千本の光ファイバ」及び「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度」のみの特定では，従来実現していなかった，あるいは，従来知られていなかった，「解像度」と「フレーム・レート（リアルタイム）」と「感度」の組合せが実現できる発明として特定されているとはいえない。
ウ「（光）検出手段」なる用語は，必ずしも受光素子である「フォトセンサー」を意味するものではなく，一般的には，受光素子の出力信号を処理（増幅あるいはフィルタリング）する素子を有する実施態様も含まれる（乙１）。また，「パスバンド」（すなわち通過帯域）なる用語は，一般的には，「フィルターの減衰が，事実上ゼロとなっている周波数帯域のこと」を意味し（乙２），フィルターの特性を表すものであって，必ずしも原告が主張するような，「フォトセンサー」の特性のみを表すものではない。
このように，本願発明の「検出手段」は，技術常識及び本願明細書の記載からみて，「フォトセンサー」だけではなく，所定の「パスバンド（通過帯域）」をもつ「フィルター」が含まれる。
仮に，「検出手段」を「フォトセンサー」と限定解釈できるとしても，「検出手段（フォトセンサー）」の「パスバンド」に関して，本願明細書には，【００１７】【００１８】【００３９】の記載があるのみであって，当業者といえども，原告がいうような積算時間の関数で定義されるものであると理解することはできない。よって，原告の主張は，特許請求の範囲及び本願明細書の記載に基づかない主張であり，その前提において失当である。
(3)相違点４に係る判断の誤りについて
本願発明及び引用発明では，「検出手段」と「検体」との間に「ファイバ束」が存在するから，直接「検体」の表面あるいは内部の画像を連続的に走査し検出された信号をサンプリングするのではなく，「イメージガイド，ファイバ束」を介して点から点あるいはラインからラインに不連続に走査し検出された信号をサンプリングすることになる。
一方，サンプリングの周波数とそれから復元される画像の最高周波数との関係を明らかにした標本化定理と呼ばれる技術常識（甲２１～２６）を，本願発明及び引用発明に当てはめれば，上記技術常識の「復元される画像の最高周波数」としては，前記点から点あるいはラインからラインの間隔から求められる周波数が「復元される画像の最高周波数」となることは当業者に明らかである。そうすると，原告が主張する「ファイバ束のシャノン基準」は，光ファイバのサイズを考慮し，光ファイバの配置と走査速度に基づいて定められたファイバ束の最高周波数に対してシャノン基準（標本化定理）を適用することをいうにすぎないのであるから，上記技術常識を，「検出手段」と「検体」との間に「ファイバ束」を有する引用発明に適用する場合には，必然的に採用できる基準にすぎず，当業者ならば当然考慮しなければならない事項である。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書の記載
本願発明の特許請求の範囲の記載は前記第２の２のとおりであり，本願明細書には，本願発明について，概要，以下の記載がある（甲２，１０）。
ア技術分野
本願発明は，ファイバ利用の高解像度の，特に共焦点式の，蛍光イメージング方法及び装置に関する。目的とする応用分野はより詳しくは生体内式（in-vivo）かつその場式（in-situ）イメージングの分野である（【０００１】）。
イ従来技術


“AppliedOptics”３８巻３４号（１９９９年１２月。７１３３～７１４４頁）には，可撓性光ファイバの束の遠位端に集束用のミニチュア型の光学ヘッドを設けた共焦点式のマイクロ内視鏡が提案されている。これは光ファイバの束をライン状に走査するようになっており，この装置は検出スリット及び電荷トランスファー型のＣＣＤリニアーセンサーを備えている。この種の装置は毎秒４画像を得るのを可能にするもので，これは主体とオペレータの動きに従属するその場式（in-situ）イメージングのためには遅すぎる。さらに，点毎にではなくてライン状に走査することは共焦点特性を悪化させると共に，画像の解像度の低下を招く（【００１０】）。“OpticsCommunications”１８８（２００１年。２６７～２７３頁）には，レーザ走査式の共焦点式卓上型顕微鏡と，遠位端にミニチュア型の光学ヘッドを備えた可撓性光ファイバの束とを結合することが提案されている。その目的は顕微鏡と内視鏡とを相容的にすることである。走査はファイバ毎に行われるが，使用する卓上型顕微鏡は，画像を得るための時間を配慮することなく固定サンプルを表示するように設計された従来思想のものである。この記事には２秒の露出時間が提案してあり，その場式（in-situ）のリアルタイムのイメージングのためには余りにも長すぎる（【００１１】）。
ウ発明の開示
本願発明の目的は，連続的に発射される励起ビームによって１本ずつ走査される光ファイバで形成されたイメージガイドを用いるタイプの，高解像度で，特に共焦点式の，ファイバ式の蛍光イメージング方法及び装置であって，部位をリアルタイムで生体内式（in-vivo）その場式（in-situ）に表示することを可能にする（すなわち，主体と施術者の動きに従属されることなく，点毎に毎秒当たり充分な数の画像を提供することが可能で，特に充分に迅速な検査を可能にする）方法及び装置を提供することにある（【００１２】）。
本願発明の目的は，また，一般的に，それぞれの画像の品質を最適化して，特に，優れた横方向及び軸方向解像度を得ることの可能な方法及び装置を提供することにある（【００１３】）。
本願発明の第１の観点によれば，本願発明は生体内その場式共焦点蛍光画像を形成するための方法を提供するもので，該方法は数千本の光ファイバからなるイメージガイドを備えた共焦点蛍光イメージング装置により実施され，前記方法は：
－光源により励起信号を発射することと，
－走査手段により表面下の平面内で組織を点から点へとする走査であって，各点が前記励起信号に対応し，点から点へとする前記走査が前記励起信号を偏向させる工程と前記ガイドのいずれかの光ファイバに導入させる工程とを包含するものと，－次いで光学ヘッドにより前記励起信号を前記ファイバの出口において前記平面内
に集束させることと，
－各点が戻りに発射し前記光ファイバによって回収された蛍光信号を，次いで画素を形成するべく検出しかつディジタル化することからなり，この方法の特徴は，リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で前記走査手段により励起信号を偏向させること，及び，ファイバを一本ずつサンプリングする最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で検出手段により蛍光信号を検出することからなる（【００１４】）。本願発明は，ファイバの出口に集束させる方法であるかさせない方法であるかを問わず，生体内式（in-vivo）その場式（in-situ）リアルタイムで画像を形成するための解決を提案する。本願発明は，それぞれのファイバに良く対応する画像を点から点へと得て再構成することを可能にするファイバ・サンプリング（シャノンの基準による）を尊重することに立脚するものである。これは毎秒当たりの最小平均画像数（すなわち，最大６４０×６４０ピクセルのモードの場合に実際には最小でも毎秒１２画像）を尊重しながら全てのファイバを１本ずつサンプリングする際に情報を失わないことを可能にする。この最小サンプリングに応じて検出周波数（検出センサーのパスバンド）を選定すれば各ファイバについて可能な最大数の蛍光光子を検出するのが可能になる（【００１７】）。
したがって，約３万の可撓性光ファイバからなるイメージガイドを用いた可能な実施例では，サンプリング周波数と検出系のパスバンドはほぼ１．５ＭＨｚに設定され，最大６４０×６４０ピクセルのモードで最小１２画像／秒を得るのを可能にする（【００１８】）。
エ発明を実施するための最良の形態
励起ビームはやはり円形の断面のファイバに導入できるように円形である（【００３１】）。
この手段は，レーザビームの直径を修正することを可能にする２つのレンズＬ１及びＬ２からなる，１以外の倍率の無焦点の光学系で構成されている。倍率はビームの直径がファイバへの導入手段に適合するように計算される（【００３２】）。走査手段は次いで励起ビームをピックアップする。図１に示した実施例では，この走査手段は，ビームを水平に偏向し，したがって画像の横列を形成するための，４ｋＨｚで共鳴するミラーＭ１と，ビームを垂直に偏向し，したがって画像の枠を形成するための１５Ｈｚ型の検流式ミラーＭ２と，統一された倍率の２つの無焦点系（２つのミラーの間に位置するＡＦ１と，ミラーＭ２の後に位置するＡＦ２）とを備え，これらの無焦点系は２つのミラーの回転面をファイバへの導入面に共役させるために使用される。本願発明によれば，走査速度は組織の生体内式（in-vivo）その場式（in-situ）リアルタイムの観察を可能にするべく決定される。このため，走査は，最も遅いモードに対応する６４０×６４０ピクセルの表示モード用のスクリーン上に少なくとも１２画像／秒が表示されるように，充分速くなければならない。より少ないピクセルを有する表示モードのためには，毎秒当たりの取得画像数は従って常に１２画像／秒以上である。変化形では，走査手段は特に回転ミラー，ＭＥＭｓ型（ＸＹ走査ミラー）の一体化構成，又は音響光学系を有することができる（【００３４】）。


走査手段の出口で偏向された励起ビームは，イメージガイドのいずれか１本のファイバへ導入するべく光学手段の方へ向けられる。これらの手段はこの実施例では２つの光学アッセンブリで構成されている。第１の光学アッセンブリは走査手段の視野の縁における光学収差を部分的に補正するのを可能にするもので，したがって，導入は光学視野の全体について最適化される。第２の光学アッセンブリは実際の導入を行うことを目的としている。その焦点距離と開口係数はガイドの光ファイバへの導入率を最適化するように選ばれる。色消し性の基準を得るのを可能にする実施例によれば，第１のアッセンブリは１つの無色の二枚玉レンズからなり，第２のアッセンブリは２つの無色の二枚玉レンズからなり，後者の後にはイメージガイドの近くに位置するレンズがある。変化形として，この導入用光学系は，例えば２つの三枚玉レンズのような他の任意のタイプの標準的光学系や，屈折率分布レンズや，あるいは顕微鏡の対物レンズで構成することができる（【００３５】）。イメージガイドは非常に多数（数万）の可撓性光ファイバ，例えば直径２μｍの３万本のファイバ，で構成されている。実際には，イメージガイドのファイバの組立体を使用するか，あるいは，これらのファイバの特定のサブアッセンブリを使用することができる（【００３６】）。
検出手段は検討中の蛍光作用の波長に対して最大の感度を有する。例えばアバランシュ型フォトダイオード（ＡＰＤ）やフォトマルチプリケータを使用することができる。さらに，本願発明によれば，パスバンドは蛍光信号の統合時間を最適化するように選ばれる。パスバンドは１．５ＭＨｚであり，これは各ピクセルに対する最適化された統合時間を有するイメージガイドの最小サンプリング周波数に対応する（【００３９】）。
この装置の作動は以下のとおりである。光源は４８８ｎｍの波長の励起用の円形平行ビームを生成し，このビームは次いでファイバのコア内への可能な最良の導入をするに充分なサイズを与えるべく無焦点系内で成形される。このビームは次いで励起波長を反射する二色性分離装置の方へ送られる。入射ビームは次いで光学機械式ミラー走査装置によって時間にわたり空間の２方向へ角度偏向され，光学的導入手段によってイメージガイドのいずれかのファイバに導入される。電子手段は，所与のラインにつき点から点へと，かつ，ラインからラインへと，画像を構成するべくミラーを用いてビームを角度方向に偏向しながら，所与の瞬間にイメージガイドのいずれか一本の光ファイバへの導入を制御する役割を果たす。ガイドの出口では，導入されたファイバから現れた光線は光学ヘッドによって検体内においてほぼ数拾μｍから百μｍの所与の深さに位置する点に集束される。走査により，検体は点から点へと照射される。各瞬間に，組織を照射するスポットは蛍光信号を発光し，この蛍光信号はより大きな波長の方へシフトされようとする特性を有する。この蛍光信号は光学ヘッドによって捕捉され，次いで二色フィルターまで励起信号とは逆の光路を辿り，同フィルターは蛍光信号を検出路の方へ伝達する。励起波長で起こるノイズ反射は次いで拒絶フィルターによって拒絶されるであろう。最後に，蛍光信号は，励起されたファイバから来る光線しか選択しないように，かつ，光子がアバランシュ型フォトダイオードによって検出されるように，濾過用穴内に集束される。検出された信号は次に数値化され補正される。検出された信号は，リアルタイムで画像を再構築しスクリーンに表示するべく，前述した画像処理によって次から次へとリアルタイムで処理される（【００４６】）。
(2)本願発明において，検出手段は「ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」ものであるところ，発明の詳細な説明に「検出周波数（検出センサーのパスバンド）」と記載されていることを参酌すると（【００１７】），検出手段のパスバンドは，検出周波数を意味するものと解される。
そうすると，本願発明は，共焦点式蛍光イメージング装置において，ファイバからファイバへの走査を点単位で迅速に行うとともに，検出手段が「ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」こと，すなわち，最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で蛍光信号を検出することによって，高解像度かつリアルタイムのイメージ形成を可能にするものであって，特に，ファイバ・サンプリング（シャノンの基準による）を尊重すべく，検出周波数を最小サンプリング周波数に対応させることで，サンプリング時の情報の損失を抑制し，ファイバ毎に最大数の蛍光光子の検出を可能にするものであると認められる。
なお，上記シャノンの基準とは，正確には「ナイキスト・シャノンの標本化定理」と呼ばれ，原画像を復元することが可能となる，サンプリング周波数と画像の最高周波数との関係を表したものであって，具体的には，ある原画像を構成する周波数のうちの最高周波数がｆの場合，最高周波数ｆの２倍以上のサンプリング周波数でサンプリングすれば，原画像を復元できるというものである（甲２１～２６）。(3)このことは，原告が審判請求書において，本願発明の特徴として主張しているところにも沿うものである（甲９）。
なお，原告は，検出手段の「パスバンド」とは，蛍光信号の変化に出力信号が追従可能な周波数の範囲（ｆ１≦ｆ≦ｆ２）であると主張しており，上記のように検出周波数（１値）と同視した解釈とは異なるように見受けられる。しかしながら，本願明細書を参酌しても，そのような解釈を裏付ける記載は存在しないから，当業者といえども，それを読み取ることはできず，また，原告の主張を採用したとしても，結局のところ，ファイバ束にシャノンの基準（標本化定理）を遵守することの困難性が争点になることに変わりはない。
２引用発明について
(1)引用例１の記載
引用例１には，要旨，以下の記載がある（甲５）。
ア要約
その場式の光学生検用の共焦点マイクロ内視鏡が開発された。システムは，コヒーレントな光ファイバイメージング束，あるいは，小型の対物系及び油圧式の焦点メカニズムを備えたファイバ束から構成された光学カテーテルに，スリットスキャンの共焦点蛍光顕微鏡が結合されたものである。共焦点マイクロ内視鏡は，個々の細胞及びサブ－セル構造を視覚化するために，適切な画像を提供する。強力な蛍光染料が，疾病の組織病理学的評価のための選択染色法として，上記システムに用いられる。
イイントロダクション


疾病の診断は，組織生検サンプルの評価によって，しばしば遂行される。しかし，しばしば，組織の不適切な選択により，誤診あるいは診断不能に遭遇する。セルのレベル（光学生検）において，組織のリアルタイムによる微視的な視覚化は，組織抽出生検に対する代替になり得る。少なくとも，この能力は，生検のための組織選択の問題を改善し，診断の正確さを増加させる。その場での光学的微視的なイメージングのためのイメージ・コントラストは，組織による反射の本質的な違いに由来するが，コントラストは，生体染色によって大きく向上させることができる。蛍光材料による染色は，ターゲットとされた疾病に対し，非常に高い感度と特定性を確約する。しかし，厚い組織の蛍光画像は，非焦点平面からの光のオーバーラップによる寄与のために，通常，貧弱である。幸運にも，共焦点の微視的イメージングの使用により，非焦点光が除去され，生体組織のハイコントラスト蛍光画像が生成される。
ここでは，リアルタイムでの，生体組織の蛍光共焦点微視的イメージングのための装置及び当該装置を用いて得られた生体内イメージングの結果が，簡潔に記述される。共焦点マイクロ内視鏡と命名された装置は，光学カテーテルに結合されたスリットスキャン共焦点顕微鏡に基づいている。カテーテルは，光ファイバのイメージング束，小型の対物系，及び油圧駆動の焦点メカニズムで構成される。マイクロ内視鏡は，体腔を通って，組織表面まで導かれる。
ウ装置
図１は，光ファイバのイメージング束に結合されたスリットスキャン共焦点顕微鏡のレイアウトを示す。レーザーが，光源として使用される。レーザー照明が，アナモフィック光学系によって，線状光に変換され，スキャンミラーにより反射され，光ファイバのイメージング束の入力面上に投射される。線状光は，カテーテル遠位端で組織を照らすために，ファイバ束を通って伝達される。組織からの蛍光放射は，前記ファイバ束を通って反対方向に中継され，スキャンミラーによって反射され，ダイクロイック・ビームスプリッターにより反射されて固定式のスリット孔に導かれる。当該スリットは，アナモルフィック光学系によって変換された線状光，及び，組織に投射された線状光に対し，共焦点の関係にある。スキャンミラーの１つの位置において，スリット平面における像は，組織の１次元の画像を表す。スリットを通過した光は，後方に中継され，スキャンミラーによって反射され，２次元ＣＣＤカメラ上に投射される。ミラーが回転するにつれて，当該ミラーは，組織中への照明を走査し，蛍光放射を逆走査して固定スリット上に導き，次に，当該画像を再走査して，組織の２次元共焦点イメージを構築するＣＣＤに導く。最大イメージフレーム・レートは４フレーム／秒であり，当該レートは，装置中で使用されるＣＣＤの最大の読み出しレートによって決定される。システム中で使用される光ファイバのイメージング束は，中心間隔が３μｍで，開口数が０．３５である個々の光ファイバを３万本備える。ファイバ束の直径は７２０μｍである。ファイバ束の最小の屈曲半径は１５ｃｍである。代替として，ファイバの遠位端に，小型の対物系及び焦点メカニズムを備えたマイクロ内視鏡カテーテルを使用することができる。システム中で使用される小型の対物系は，ほぼ回折限界性能を備えた特注設計である。対物系の拡大率は，組織からファイバまで１．６７である。視野は４３０μｍであり，ファイバにより制約される組織中の横方向分解能は約２μｍである。焦点合わせは，組織に接するレンズ系に対してファイバの遠心端を移動させる，油圧作動メカニズムによって実施される。
エ図１
線状光が，レンズにより集束されて，光ファイバのファイバ束イメージング束に導入される様子，レーザー光源からのレーザー照明が，ダイクロイック・ビームスプリッターを透過して，スキャンミラーに導かれる様子，及びスキャンミラーで反射された蛍光放射が，ダイクロイック・ビームスプリッターで反射されて，固定式のスリットに導かれる様子が記載されている。
(2)引用例１に記載された発明
ア上記の記載によれば，引用例１には，以下の発明が記載されているということができる。


組織のリアルタイムによる微視的な視覚化方法を実施する共焦点マイクロ内視鏡であって，前記方法は，①レーザー照明が，アナモフィック光学系によって，線状光に変換される工程と，②前記線状光が，スキャンミラーにより反射され，光ファイバのファイバ束イメージング束の入力面上の一部であるファイバ束に投射される工程と，③前記線状光が，カテーテル遠位端で組織を照らすために，前記ファイバ束を通って伝達される工程と，④小型の対物系及び焦点メカニズムを介して，カテーテル遠位端で，前記線状光により，組織を照らす工程と，⑤組織からの蛍光放射が，前記ファイバ束を通って反対方向に中継され，スキャンミラーによって反射され，ダイクロイック・ビームスプリッターにより反射されて固定式のスリットに導かれる工程と，⑥前記スリットを通過した光が，後方に中継され，スキャンミラーによって反射され，２次元ＣＣＤカメラ上に投射される工程と，を含み，前記スキャンミラーは，回転するにつれて，組織中への照明を走査し，組織の２次元共焦点イメージを構築する方法であること，前記共焦点マイクロ内視鏡は，①３万本の光ファイバの前記ファイバ束イメージング束と，②レーザー光源と，③前記アナモフィック光学系によって，線状光に変換されたレーザー照明を，前記ファイバ束イメージング束の入力面上の一部であるファイバ束に投射する前記スキャンミラーと，④前記レーザー光源からのレーザー照明を透過して，前記スキャンミラーに導くとともに，前記スキャンミラーで反射された蛍光放射を反射して，前記固定式のスリットに導く前記ダイクロイック・ビームスプリッタと，⑤組織の２次元共焦点イメージを構築する前記ＣＣＤと，⑥前記ファイバ束の遠位端に設けられた小型の対物系及び焦点メカニズムと，を備え，組織のリアルタイムによる微視的な視覚化は，４フレーム／秒で実施される，前記共焦点マイクロ内視鏡イなお，本件審決が認定した引用発明では，引用例１の「イメージング束」（afiber-optic    imagingbundle）と「ファイバ束」（a    fiberbundle）という２つの用語が混同して用いられている点で正確さに欠ける。すなわち，引用例１の記載から，「イメージング束」は，光ファイバの束全体を指すのに対して，「ファイバ束」は，イメージング束の一部である線状光が導入される光ファイバの列を指すものと解される。本願発明の「イメージガイド」が数千本の光ファイバからなる束全体を指すことは明らかであるから，「イメージガイド」に相当する部材は，「ファイバ束」ではなく「イメージング束」とすべきであって，「ＸＹ面」も「ファイバ束」の入力面ではなく「イメージング束」の入力面として定義されるべきである。もっとも，上記の点は，「ファイバ束」を適宜「イメージング束」に読み替えればすむ程度のもので，本件審決の結論を左右するものではなく，引用発明の認定に誤りがあるとまではいえない。
(3)原告の主張について
ア原告は，ファイバ束の入力面を「ＸＹ面」と定義すればとの仮定について，本件審決は，その妥当性や根拠について全く触れておらず，本願発明と引用発明との重要な差異を無視するものであると主張する。
しかし，本願発明の「イメージガイド」及び引用例１に記載された「イメージング束」は，所定の径を有する光ファイバを多数集合させたものであるという点で共通し，これらを束ねた集合体の入力断面（入力面）も，当然，光ファイバの本数に応じた２次元方向の広がりを有するものとなる。一般に，「ＸＹ面」とは，Ｘ軸及びＹ軸の二方向に広がった面を意味するところ，本願明細書等を参酌しても，「イメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面」（【０００５】【００２６】【００２８】）としか記載されていないから，上記一般的な意味を超えて，走査方法との具体的な関係を加味した限定的な意味に解すべき理由はない。そうすると，引用例１の「イメージング束」の入力面を，上記一般的な意味どおり，「ＸＹ面」と定義することに何ら不合理な点はなく，原告の上記主張は，理由がない。
イ原告は，引用発明の「スキャンミラー」は，１本の横列（ライン）を構成する複数の光ファイバの全てが同時に一斉に照射されるのに対し，本願発明の「走査手段」は，各横列内の光ファイバにおいて，ファイバからファイバへと走査するものであるから，両者は異なると主張する。
本願発明は，「ファイバからファイバへ」の走査を，点から点へと点単位で行うのに対し，引用例１に記載された発明は，それを線単位で行う点で相違する。しかしながら，どちらも「ファイバからファイバへ」の走査を行うものである点においては共通する。本件審決は，「光源によって生成された励起ビームをイメージガイドの入口断面に対応するＸＹ面内でファイバからファイバへと時間にわたり迅速に走査する手段及び導入する手段」を上位概念的な一致点とした上で，点単位及び列単位という具体的な走査方法の違いについては，相違点３として明確に認定しているものである。したがって，具体的な走査方法を相違点とした上で，一致点を認定したことに，誤りがあるとまではいえない。
ウ原告は，本願発明は，２つのスキャンミラーが必要であるのに対して，引用発明は，ミラーを１つだけ備えるものであるから，この点でも，引用発明の「スキャンミラー」は本願発明の「走査手段」とは異なると主張する。しかしながら，走査方向の自由度と，スキャンミラーの個数とは，密接に関連するものである。引用発明のような線順次走査では，線状光を一方向に移動させればよいので，線状光を偏向させるためのミラーは１つで足りるのに対して，本願発明のような点順次走査では，ポイント光（点状光）を二方向に移動させなければならないために，ポイント光を偏向させるためのミラーが２つ必要になる。スキャンミラーの個数の違いは，線順次走査及び点順次走査という走査方法の違いに内包されるべき事項にすぎず，走査方法の違いの認定をもって足りるというべきであるから，個数の相違についてまで認定しなかったとしても，誤りとまではいえない。
(4)一致点及び相違点について
以上によれば，本願発明と引用例１に記載された発明とは，本件審決が認定した一致点において一致し，相違点１ないし４の点で相違する。
３本願発明の容易想到性について
(1)相違点３に係る判断について
ア点順次走査について
相違点３のうち，まず，光ファイバの走査に関して，本願発明が「点から点へとする走査」であるのに対し，引用発明が線状光による線による走査である点について検討する。


一般に，「走査」とは，「ある範囲，空間内の領域，あるいは電磁波スペクトルの一部分を，一定順序で一点一点調べること」（マグローヒル科学技術用語大辞典〔改訂第３版〕）を意味するところ，２次元的な平面（領域）を走査する具体的な手法としては，当該２次元平面を点単位（スポット単位）で２つの方向に順次選択していく方法（点順次走査）と，当該２次元平面線単位（ライン単位）で１つの方向に順次選択していく手法（線順次走査）とが存在する。例えば，甲７には，３次元形状計測装置の従来技術として，「被写体全体を計測するためには，スポット光で被写体全体を２次元走査していた。また，レーザ光をスポット光ではなく，線状のスリット光とし，これを被写体に投影してスリット光の変形によって，スリット光が投影されている線状部分の凹凸を算出していた。被写体全体を計測するためには，スリット光で被写体を１次元走査していた」（【０００３】【０００４】）と記載されており，この記載からも，点順次走査及び線順次走査がいずれも既に知られていたものであることが認められる。また，これらの具体的な走査手法は，甲７のような３次元形状計測装置に限定されるものではなく，点順次走査（ポイント－バイ－ポイント）を行う共焦点式蛍光顕微鏡（甲１２），線順次走査（スリットの１次元スキャン）を行うスリットスキャン・システム（甲１５），点順次走査（ファイバを順次に照明する手段は一度に１本のファイバを照明する）を行う内視装置（甲１６），点順次走査を飛越し走査により行うテレビジョン（甲２２）といったように，各種の画像形成装置において汎用されている。引用例２には，「ダイオードレーザーは，ビームスプリッタを通って，ｘ－ｙ走査装置に，ビームを送る。ｘ－ｙ走査装置のラスターは，走査レンズを横切ってビームを走査する。このレンズは，対物系（物側開口数）の後方焦点距離上に，ビームを集中させる。光は，組織から後方に反射され，走査装置を通り，当該走査装置は，ビームを逆走査する。その後，この信号光は，ビームスプリッタで反射され，ピンホール孔を通過し，アバランシェフォトダイオード（ＡＰＤ）によって検知される。」と記載されており，また，このｘ－ｙ走査装置（走査ミラー）は，「１組のガルバノメーターによって駆動される」と記載されている（甲６）。ここで，走査レンズを横切って走査される「ビーム」が点状及び線状のいずれであるかは直接記載されてはいないものの，アバランシェフォトダイオードによって検知される信号光（逆走査される光）は，ビンホール孔，すなわち，点状の孔を通過したものであると解されるので，走査される「ビーム」も，逆走査される光と同様，点状光であると解される。また，「ｘ－ｙ走査装置」は，１組のガルバノメーターによって，ｘ方向及びｙ方向の二方向に走査を行うものであると解される。よって，引用例２には，光ファイバ共焦点内視鏡において，２次元平面を点単位で２つの方向に順次選択していく点順次走査が行われることが記載されているものと認められる。前記のとおり，引用例１に記載された発明は，線順次走査を行うものであるところ，２次元の平面を走査する具体的方法として，線順次走査と点順次走査が既に知られ，点順次走査に関しては，光ファイバ共焦点内視鏡に関する引用例２に記載されているほか，画像形成装置一般における汎用的な手法にすぎないことに照らすと，引用例１に記載された発明における線順次走査に，汎用的な手法である点順次走査を適用することは，当業者であれば容易に想到することができる。
イ横列と縦列について
そして，２次元平面の走査を点状光によって行う場合，点状光を２方向（横方向及び縦方向）に移動させなければ，平面全体を走査することができない。よって，本願発明のように「点から点へとする走査」の場合は，必然的に，入口断面に対応するＸＹ面内で「横列と縦列に沿って」の走査が行われることになる。
ウ励起信号への対応について
また，相違点３のうち，「各点が前記励起信号に対応し」に関して，「各点」は個々の光ファイバの断面に相当するものである。また，本件明細書の記載（【００３１】【００３２】）に照らせば，「各点が前記励起信号に対応し」とは，光ファイバの断面が前記励起信号のビーム直径にサイズ的に対応することと解するのが相当である。前記のとおり，点順次走査は点単位で順次選択する手法であるところ，点に相当する１本の光ファイバの断面にレーザを導入する場合には，光ファイバの断面がレーザのビーム直径にサイズ的に対応させることは当然であり，また，そのようにしなければ，１つの点の選択ができず，１本の光ファイバのみにレーザを導入することはできない。
そうすると，本願発明が点順次走査に関するものである以上，「各点が前記励起信号に対応」することは，点順次走査の採用に伴い，当然に行われることにすぎない。
エ小括
よって，引用例１に記載された発明の線順次走査について，イメージング束の入口断面に対応するＸＹ面内で「横列と縦列に沿って」走査するとともに，「各点が前記励起信号に対応」する点順次走査にすることにより，相違点３に係る本願発明の構成に至ることは，当業者にとって容易に想到することができ，本件審決の相違点３に係る判断に違法はない。
(2)相違点４に係る判断について
ア検出手段について
原告は，本願発明は，「前記検出手段はファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」ことが，新規で進歩的であると主張する。
前記１のとおり，本願発明の「前記検出手段はファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」とは，最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で蛍光信号を検出することと解され，このようにして，ファイバ・サンプリング（シャノンの基準による）を尊重することで，サンプリング時の情報の損失を抑制し，ファイバ毎に最大数の蛍光光子の検出を可能にするという作用効果を奏するものである。上記シャノンの基準に係る標本化定理自体は，画像処理分野における技術常識であり，画像の復元性の保証は画像形成装置における基本的課題である（甲２１～２６）。よって，画像形成装置を設計する上で，標本化定理は，当然考慮されるべき事項ということができる。


本願発明及び引用例１に記載された発明では，検出手段と検体との間にファイバ束が存在するため，蛍光信号よりなる原画像を直接かつ連続的にサンプリングすることはできず，ファイバ束を介して間接的かつ不連続にサンプリングすることになるところ，標本化定理において，画像の最高周波数の２倍以上をサンプリング周波数に定めることは，原画像の直接的なサンプリングを前提とするから，ファイバ束を介して間接的かつ不連続にサンプリングする場合には，そのままでは原画像の復元性を保証することができない。そして，画像の復元性を保証することは画像形成装置全般に共通する基本的課題であるから，ファイバ束を介して間接的かつ不連続にサンプリングする場合において標本化定理の適用を検討する際には，最高周波数ｆとして，画像の最高周波数そのものではなく，線順次走査の場合には，走査速度と，隣接した線の間隔とに基づき決定されるサンプリング周波数を考慮すべきこと，また，点順次走査の場合には，走査速度と，隣接した点の間隔とに基づき決定されるサンプリング周波数を考慮すべきことは，当業者にとって自明のことというべきものである。
そうすると，原画像の復元性を保証する標本化定理を尊重して，蛍光信号の検出を「最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で」行うことは，当業者であれば容易に想到することができる事項にすぎない。
イリアルタイム速度の励起信号の偏向について
本願発明は，「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で」前記走査手段により励起信号を偏向させるものであるが，そのようなリアルタイムでの速度を具体的にどのようにして達成するかという点については，本願発明の発明特定事項として何ら特定されていない。他方，引用例１に記載された発明は，「リアルタイムによる微視的な視覚化方法を実施する共焦点マイクロ内視鏡」であって，「組織のリアルタイムによる微視的な視覚化は，４フレーム／秒で実施される」ものであるから，当業者が通常認識するリアルタイム性よりもフレームレートが低いものと認められる。
しかし，共焦点内視鏡においても，一般的な画像形成装置と同様，「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得」するようにすることは自明の課題であり，また，本願明細書において，リアルタイムでの速度の一例として記載されている「最小でも毎秒１２画像」（【００１７】）のフレームレートを達成するようにすることも，周知であった（周知例１，３）。
したがって，引用例１に記載された発明において，上記自明の課題を解決するために，単に「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度で」前記走査手段により励起信号を偏向させるようにするといった程度のことは，当業者が必要に応じて適宜なし得る範囲の事項にすぎない。ウまた，本願発明の作用効果，特に，ファイバ・サンプリング（シャノンの基準による）を尊重すれば，サンプリング時の情報の損失を抑制でき，ファイバ毎に最大数の蛍光光子の検出が可能になるという作用効果は，引用例１に記載された発明及び引用例２に記載の事項及び周知技術から，当業者であれば予測することができる程度のものにすぎない。
エ相違点４に係る本件審決の判断に違法があるとはいえない。
(3)原告の主張について
ア原告は，相違点３及び４は，相互に密接に関連しており，それらを組み合わせた効果も相乗的なものであるから，これを分断して判断したことは，進歩性判断の誤った手法によるものであると主張する。
相違点３は，本願発明の走査方法が点順次走査であることに関し，相違点４は，点順次走査を前提とした上で，標本化定理を尊重した検出周波数の選定に関するものであることから，両者は，点順次走査という点で一定の関連性を有するものである。しかしながら，標本化定理は，本来，画像の復元性の保証という観点から走査方法の如何を問わず考慮されるべき基本的事項であって，走査方法とは技術的観点が異なるから，相違点３及び４を別々に判断したとしても，誤りがあるとはいえない。
また，本件審決は，相違点４の判断において，相違点３及び４をあわせ，全体として総合的に効果の点も含めて，容易想到性を判断したのであるから，原告の上記主張には理由がない。
イ原告は，本願発明の特徴は，リアルタイムで「高品質」の画像形成を可能にするために，「解像度」と「フレーム・レート（リアルタイム）」と「感度」という互いに相反する３つのパラメータの間に適切なバランスを新たに提供するものであると主張する。
本願発明は，本願明細書に記載されたとおり，「リアルタイム表示」すると同時に「画像の品質を最適化」，特に「高解像度化」することを目的とし，その目的を達成するために，本願発明の構成を採用し，特定したものである。しかしながら，本願発明の特許請求の範囲には，リアルタイムで「高品質」の画像形成を可能にするための「解像度」と「フレームレート（リアルタイム）」と「感度」の間の適切なバランスを特定することについても，リアルタイム性を表す「フレームレート」，画像の品質を表す「解像度」及び「サンプリング周波数」が具体的な高い値として得られることについても，何ら特定されてはいない。本願発明は，「数千本の光ファイバ」及び「リアルタイムで使用するに充分な毎秒画像数の取得に対応する速度」という発明特定事項を有するものの，上記発明特定事項だけからでは，従来実現していなかった，あるいは，従来知られていなかった，「解像度」と「フレーム・レート（リアルタイム）」と「感度」の組合せが実現できる発明が特定されているとはいえない。
そうすると，原告の上記主張は，特許請求の範囲に基づくものではなく，失当である。
ウ原告は，相違点４の判断について，本願発明は，検出手段（フォトセンサー）とファイバ束との間の新規で進歩的なシャノン基準を定めたものであると主張する。
前記のとおり，原画像の復元性を保証するための標本化定理を尊重して，検出手段が「ファイバを１本づつサンプリングする最小サンプリング周波数に応じて定まる周波数を有するパスバンドを有する」ようにすること，すなわち，蛍光信号の検出を「最小サンプリング周波数に対応する検出周波数で」行うことは，当業者であれば当然に想到し得る事項にすぎない。
(4)小括
原告は，本件審決の相違点１及び２に係る判断を認めているのであるから，本願発明は，引用例１に記載された発明，引用例２に記載された事項及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものというべきである。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２７年６月１０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年４月１３日
判決
原告      Ｘ
被告   特許庁長官
指定代理人    中村達   之
同槙原     進
同窪   田治彦
同内山     進
主文
１特許庁が不服２０１３－２２３５４号事件について平成２６年９月１６日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「シュレッダ－補助器」とする発明について，平成１８年８月２４日に出願した実願２００６－８０２９号に係る実用新案登録第３１４３５５６号（平成２０年７月９日登録）に基づき，平成２０年１０月１０日に特許出願（特願２００８－２８５９１７号。以下「本願」という。本願の特許請求の範囲における請求項の数は１である。）をしたが，平成２３年１１月２２日付けで拒絶理由通知を受けたため，平成２４年１月２７日付け手続補正書（これに係る補正を「本件補正１」という。）を提出し，さらに，同年１０月２６日付けで拒絶理由通知〈最後〉を受けたため，平成２５年１月４日付け手続補正書（これに係る補正を「本件補正２」という。）を提出した。しかるに，特許庁審査官は，同年７月２２日付けで，本件補正２を却下した（以下「本件却下決定」という。）上，本願につき拒絶査定をした（以下「本件拒絶査定」という。）ので，原告は，同年１０月２９日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判請求を，不服２０１３－２２３５４号事件として審理した上，平成２６年９月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年１０月９日，審決の謄本を原告に送達した。原告は，同年１１月７日，審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
(1)本願出願当初の特許請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（甲１４。以下「当初請求項１」といい，同出願当初の本願の特許請求の範囲，明細書及び図面を，以下「当初明細書等」という。）。
【請求項１】
・シュレッダ－機による幼児の指切断等の事故防止用補助的部品である「シ
ュレッダ－補助器」
・シュレッダ－補助器において，
形状：(1)シュレッダ－機本体に取り付け，
(2)ラッパ状の形状を有し，
(3)シュレッダ－補助器の下部は，シュレッダ－機本体の刃部分にシュレッダ－補助器の落ち込み防止の為，プラスチック製の部分が，ストッパ－の役割を果たす形状を有しており，(4)シュレッダ－補助器に埋め込まれた金属製爪部分は，ストッパ－底部の外側からストッパ－上部に向かって伸び，ストッパ－と対になり，両側からシュレッダ－機本体を挟み込み，
バネ状で，内側へ押し戻そうとする力が働き，
(5)金属製爪部分は，上部が，蛇の鎌首状に反り返った形状を有
しており，
(6)金属製爪部分は蛇の鎌首状から，シュレッダ－補助器の下部へ向かって，ストッパ－底部を包むが如く，カ－ブを描きながら，シュレッダ－補助器内部へ到達する形状を有する，(7)金属製爪部分の一部は，約１ｃｍ，シュレッダ－補助器の下
部に，埋め込まれた形状を有しており，
(8)シュレッダ－補助器の横幅は，約３５ｃｍであるが，これはメ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる為，約３５ｃｍとしたが，Ａ３用紙が余裕を持って
縦に入る位の横幅であり，
材質：(9)シュレッダ－補助器の全体はプラスチック製であり，(10)シュレッダ－補助器に埋め込まれた爪部分は金属製であり，色：(11)    シュレッダ－補助器の全体の色は，透明であり，(12)シュレッダ－補助器に埋め込まれた，金属製爪部分の色は黒
であり，
構造又は組み合わせ：(13)金属製爪部分が，バネ状に，押し戻そうとす
る力が働くことにより，
(14)シュレッダ－機本体を，挟み込む状態になり，(15)シュレッダ－機本体から，着脱式に，取り付
け取り外しが可能，
以上からなるシュレッダ－補助器。
(2)当初請求項１は，「(8)    シュレッダ－補助器の横幅は，約３５ｃｍであるが，これはメ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる為，約３５ｃｍとしたが，Ａ３用紙が余裕を持って縦に入る位の横幅であり，」との記載部分が，本件補正１により下記アのとおり改められ，本件補正２により，さらに下記イのとおり改められた（甲１６の２，３１，乙２）。
ア本件補正１
「(8)シュレッダ－補助器の横幅は，メ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる為，大型機では，Ａ３用紙が縦に入る位の横幅ではあるが，刃部分（用紙挿入口）の横幅より若干狭く約２８ｃｍとし，（中型機で約１８ｃｍ，小型機では約１４ｃｍとし，）」
イ本件補正２
「(8)シュレッダ－補助器の横幅は，メ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる為，各メ－カ－の各機種の刃部分の横幅に入る様に対応させた横幅の長さとする。」
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件補正１及び２は，いずれも当初明細書等に記載された事項の範囲内においてしたものではなく，特許法１７条の２第３項の規定に反するから，同法５３条１項の規定により本件補正２を却下した本件却下決定は妥当であり，本件補正１による補正後の本願について拒絶をすべきとした本件拒絶査定の判断に誤りはない，というものである。
第３原告の主張する取消事由
１本願について，特許請求の範囲を詳細に書くように指示しておきながら，詳細に記述すると，今度は，当初の内容と異なるため，当初の明細書等の範囲内ではないとして却下するのは，不当である。


特に，本件補正１は，出願当初の技術常識に照らして，当時販売されていた多くのシュレッダー機種の横幅が，各メーカーによっても違いがあり，また，大型機，中型機，小型機によっても違いがあり，大型機の「横幅３５ｃｍ」の表現だけでは対応しきれないと思ったため，それをより明確にするために，大型機の約２８ｃｍ，中型機の約１８ｃｍ，小型機の約１４ｃｍとしたものである。
２なお，数々の手続補正指令書に従って手続補正をし，その結果，実用新案登録になったにもかかわらず，平成２３年１１月２２日付け拒絶理由通知は，実用新案登録出願当初にまで遡及して，本願が当初の明細書等の範囲内ではないとするのは，不当である。
第４被告の反論
１当初明細書等においては，シュレッダー補助器の横幅は，Ａ３用紙が余裕を持って縦に入る位の横幅である約３５ｃｍのみが想定されていた。これに対し，当初明細書等には，シュレッダー補助器の横幅を大型機で約２８ｃｍ，中型機で約１８ｃｍ，小型機で約１４ｃｍとすることや，各メーカーの各機種の刃部分の横幅に入るように対応させた横幅の長さとすることは，何ら記載されていないし，これらのことが当該技術分野における技術常識であるとはいえず，技術常識に照らして自明な事項であるということもできない。よって，本件補正１及び２は，いずれも当初明細書等の範囲内においてしたものではなく，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
２なお，本願の手続において，被告から原告に対し，詳細に書くようにとの通知又は指示を行った事実はない。また，拒絶理由通知において，当初明細書等に記載した事項が，実用新案登録出願当初の明細書等に記載した事項の範囲内にあることという要件を満たしていないと指摘したことは，本願の拒絶査定の理由とは直接関係がなく，審決における判断事項ではない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本件補正２は当初明細書等に記載された事項の範囲内においてしたものではないとした本件却下決定が妥当であるとの審決の判断には誤りがあり，この判断の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取消しを免れないと判断する。その理由は，次のとおりである。
１当初明細書等の記載内容
当初明細書等（甲１４）には，次のとおり記載された明細書と，別紙【図１】ないし【図４】のとおりの図面がある。
「【技術分野】
【０００１】
シュレッダ－機による幼児の指切断等の怪我を防ぐ為の補助的部品。
【背景技術】
【０００２】
近年，情報漏洩を防ぐ為，シュレッダ－機が個人の家庭でも普及するようになり，それに伴い幼児の指切断等の事故も多発してきているが，それを防ぐ手段として，補助的な器具を取り付けることにより，幼児の怪我等を未然に防止しようとするもので，再度製作し直すより安価。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
幼児の指挟み事故を未然に防ぐ。
【課題を解決する為の手段】
【０００４】
シュレッダ－機本体にシュレッダ－補助器を取り付ける。
【発明の効果】
【０００５】
シュレッダ－補助器を取り付けることにより，シュレッダ－機本体の刃部分に幼児の指が届かなくなり，指切断等の怪我を未然に防ぐことができる。
【図面の簡単な説明】
【０００６】
【図１】シュレッダ－補助器の横断面図
シュレッダ－機本体の作動しているシュレッダ－機の刃部分の５ｃｍ位上方から紙を差し込む為の補助器であり，本考案「図１」は横断面図であるが，シュレッダ－補助器が徐々に狭くなり幼児の指が入り難くなることを表している。
【０００７】
【図２】シュレッダ－補助器の正面図
本考案の正面図であるが，シュレッダ－機本体の刃部分の上方にシュレッダ－補助器の下方を取り付ける。
【０００８】
【図３】シュレッダ－補助器を接続した全体の横断面図
【０００９】
【図４】シュレッダ－補助器を接続した全体の正面図
【符号の説明】
【００１０】
（略）
「図２」において
（略）
(ネ)シュレッダ－補助器の横幅約３５ｃｍ
（略）
(ヘ)金属製のバネ状でシュレッダ－機本体紙差込口を挟み込む，金属製爪部分の一部１ｃｍは，プラスチック製のシュレッダ－補助器に埋め込まれており，其処とバネのように押し戻し挟み込む，
（略）
「図４」シュレッダ－補助器を接続した全体の正面図において
（略）
(ヨ)シュレッダ－補助器の横幅約３５ｃｍ，
（略）
以上からなるシュレッダ－補助器。」
２本件補正１及び２の内容
本件補正１及び２は，当初請求項１の(8)の記載を，前記第２の２(2)ア及びイのとおり改めるとともに，当初明細書等の明細書【００１０】の「(ネ)シュレッダ－補助器の横幅約３５ｃｍ」及び「(ヨ)シュレッダ－補助器の横幅約３５ｃｍ，」との記載部分を，本件補正１によって下記(1)のとおり改め，さらにこれを本件補正２によって下記(2)のとおり改めるものである（甲１６の２，３１，乙２）。
(1)本件補正１
「(ネ)シュレッダ－補助器の横幅が大型機で約２８ｃｍ，（中型機で約１８ｃｍ，小型機では約１４ｃｍ，）」
「(ヨ)シュレッダ－補助器の横幅，大型機で約２８ｃｍ，（中型機で約１８ｃｍ，小型機では約１４ｃｍ，）」
(2)本件補正２
「(ネ)シュレッダ－補助器の横幅は，各メ－カ－の各機種の刃部分の横幅に，
入るように対応した横幅の長さとし，」
「(ヨ)シュレッダ－補助器の横幅は，各メ－カ－の，各機種の刃部分の横幅
に入るように対応した横幅の長さとし，」
３本件補正２は当初明細書等に記載された事項の範囲内においてしたものであ
るか否か


前記第２の２(1)のとおりの当初請求項１の内容及び前記１のとおりの明細書及び図面の内容によれば，当初明細書等には，シュレッダー機本体の刃部分による幼児の指切断等の怪我を未然に防ぐために，シュレッダー機本体の刃部分の上方に取り付けて，幼児の指がシュレッダー機本体の刃部分に届かないようにするシュレッダー補助器が開示されており，その具体的な構成は，シュレッダー補助器本体，ストッパー及び金属製爪部分から成り，シュレッダー機本体紙差込口を金属製爪部分で挟み込むことによって，シュレッダー補助器本体がストッパーによって同差込口を覆うように取り付けられ，これによって，シュレッダー機本体の刃部分に幼児の指が届かなくなるというものであると認められる。
そして，当初請求項１の(8)にも「メ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる」と記載されているとおり，シュレッダーは，処理する紙の大きさ，メーカーや機種により，刃部分の横幅が異なることは明らかであるが，仮に，本願に係るシュレッダー補助器の横幅がシュレッダー機本体の紙差込口の横幅に満たないものであるとすれば，シュレッダー補助器によってシュレッダー機本体の紙差込口を覆うことのできない領域が生じることとなり，同領域において，幼児の指がシュレッダー機本体の当該刃部分に届くことを許し，幼児の指切断等の怪我が生じ得ることとなる。他方，上記のとおりのシュレッダー補助器の具体的な構成や，図１及び２に開示されたその具体的な形状，さらに図４に開示されたシュレッダー機本体への装着状況に照らすと，本願に係るシュレッダー補助器は，シュレッダー機本体の紙差込口が凹んだ溝状となっているものを対象とし，その凹んだ溝状の部分にストッパーを配置し，ストッパー底部と金属製爪部分とで紙差込口の凹みを形成する壁状の部分を挟み込むように装着するものであると認められるが，仮に，シュレッダー補助器の横幅がシュレッダー機本体の紙差込口の横幅を超えた長さであるとすれば，シュレッダー機本体の紙差込口の横幅に合わせて伸縮可能であるような構造とするなど，補助器の横幅とシュレッダー機本体の紙差込口の横幅に違いがあっても（場合によっては大きな違いが生じても），補助器の装着が可能なように調整する工夫が当然に要求されるはずであるにもかかわらず，その点に関する示唆は何らされていないことから，ストッパーが引っ掛かるなどして凹んだ溝状の部分に配置することができなくなり，シュレッダー補助器を装着することができず，発明の技術的課題を解決することができないこととなる。
このような当初明細書等に開示された発明の技術的課題及び作用効果，さらにはこれらに開示されたシュレッダー補助器の具体的な形状等に照らすと，当初明細書等に開示されたシュレッダー補助器の横幅が１つのものに固定されていたと理解するのは困難であり，むしろ，シュレッダー機本体の紙差込口の横幅，すなわち，これに相応する刃部分の横幅に対応するものとすることが想定されていたものと理解すべきことは明らかであるから，本件補正２における補正事項，すなわち，請求項１の「(8)シュレッダ－補助器の横幅は，メ－カ－や機種により，シュレッダ－機本体の刃部分の横幅が異なる為，各メ－カ－の各機種の刃部分の横幅に入る様に対応させた横幅の長さとする。」との事項，並びに，明細書【００１０】の「「(ネ)シュレッダ－補助器の横幅は，各メ－カ－の各機種の刃部分の横幅に，入るように対応した横幅の長さとし，」及び「(ヨ)シュレッダ－補助器の横幅は，各メ－カ－の，各機種の刃部分の横幅に入るように対応した横幅の長さとし，」との事項は，いずれも，当初明細書等の記載から自明な事項であるというべきである。
そうすると，本件補正２は，当初明細書等に記載された事項の範囲内においてされたものということができ，特許法１７条の２第３項の要件を充足しているから，同項の規定に違反するとして，同法５３条１項により本件補正２を却下した本件却下決定は誤りである。よって，これを妥当であるとした審決の判断も誤りであり，このような判断の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすといわざるを得ないから，審決は，取消しを免れない。
４被告の主張について
被告は，当初明細書等においては，シュレッダー補助器の横幅は，Ａ３用紙が余裕を持って縦に入る位の横幅である約３５ｃｍのみが想定されており，各メーカーの各機種の刃部分の横幅に入るように対応させた横幅の長さとすることは何ら記載されていないし，このことは技術常識でもなく，技術常識に照らして自明でもないと主張する。
しかるに，当初明細書等に開示された発明の技術的課題及び作用効果，さらにはこれらに開示されたシュレッダー補助器の具体的な形状等に照らすと，シュレッダー機本体の刃部分の横幅に対応する横幅のシュレッダー補助器が開示されていることは，前記３で説示したとおり自明である。そうすると，被告の指摘する当初請求項１の(8)や明細書【００１０】における，シュレッダー補助器の横幅は約３５ｃｍであるとの記載は，シュレッダー補助器の横幅の代表例として記載されているにすぎないものと解され，当初明細書等に開示された技術的思想としての発明におけるシュレッダー補助器の横幅を，約３５ｃｍに限定するものとは解されない。
よって，被告の上記主張は，採用することができない。
５結論
以上によれば，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴    岡    稔    彦裁判官      田    中    正    哉裁判官      神    谷    厚    毅
（別紙）
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】


平成２８年７月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ワ)第１７０２１号損害賠償請求事件（甲事件）平成２６年(ワ)第３２２２３号損害賠償請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成２８年４月２８日
判      決
甲事件   原告       Ａ
（以下「原告Ａ」という。）
乙事件   原告       有限会   社ナビ   スポー   ツアカ   デミー（以下「原告ナビスポーツ」という。）
上記二名訴訟代理人弁護士       長尾愛女
同           宮口麻衣
同           黒石啓介
甲・乙   事件被   告      Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
神奈川県伊勢原市子易１２３４
甲・乙   事件被   告      Ｃ
（以下「被告Ｃ」という。）
甲・乙   事件被   告      Ｄ
（以下「被告Ｄ」という。）
上記三名訴訟代理人弁護士      田中雅大
主      文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，甲事件，乙事件を通じて，これを３分
し，その２を原告Ａの負担，その余を原告ナビスポ
ーツの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)被告らは，原告Ａに対し，連帯して３５０万円及びこれに対する平成２６年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告らは，原告Ａに対し，連帯して１００万円及びこれに対する平成２６年８月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)被告らは，原告ナビスポーツに対し，連帯して１５０万円及びこれに対する平成２６年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)被告らは，原告ナビスポーツに対し，連帯して１００万円及びこれに対する平成２６年１２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１甲事件は，原告Ａが，
(1)被告Ｂが，その経営するサロンにおいて，平成２６年１月から同年６月までの間，被告Ｃ及び被告Ｄとともに「脱がないリンパケア講座」と題する講座を提供した行為は，被告Ｂが原告Ａ及び原告ナビスポーツ（以下，併せて「原告ら」という。）から示された原告らの営業秘密を不正の利益を得る目的で使用する不正競争行為（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項７号）に当たり，被告Ｃ及び被告Ｄも同不正競争行為を共同して行った者として連帯責任を負うほか，被告Ｃ及び被告Ｄの行為は，被告Ｂが不正の利益を得る目的で開示した上記営業秘密をそれと知りながら使用する不正競争行為（同項８号）に当たると主張して，不正競争行為の不法行為による損害賠償請求権（同法４条）に基づき，被告らに対し，損害賠償金３５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年８月７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（前記第１の１(1)），
(2)被告Ｂが上記(1)のとおり「脱がないリンパケア講座」を提供した行為は，原告Ａと被告Ｂとの間の準委任契約に付随して被告Ｂが負う秘密保持義務に違反する債務不履行行為に当たると主張して，債務不履行による損害賠償請求権（民法４１５条）に基づき，被告Ｂに対し，損害賠償金３５０万円及びこれに対する請求後の日である平成２６年８月７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め（なお，この請求と，上記(1)の請求のうち被告Ｂに対する請求とは，選択的請求の関係にある。前記第１の１(1)），(3)被告らが，被告Ｂの経営するサロンにおいて，平成２６年１月から同年６月までの間，原告Ａが原告ナビスポーツとともに保有する技術である「リンパコンディショニング技術」を他の技術と融合して顧客に提供する行為は，顧客にもみ返し等の悪影響を生じさせ，原告Ａの「リンパコンディショニング技術」を低水準のものと誤認させるものであるから，原告Ａに対する一般不法行為（民法７０９条）を構成すると主張して，共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告らに対し，損害賠償金１００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年８月７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（前記第１の１(2)），
(4)被告Ｂが上記(3)のとおり「リンパコンディショニング技術」を他の技術と融合して顧客に提供する行為は，上記(2)の秘密保持義務に違反する債務不履行行為に当たると主張して，債務不履行による損害賠償請求権（民法４１５条）に基づき，被告Ｂに対し，損害賠償金１００万円及びこれに対する請求後の日である平成２６年８月７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（なお，この請求と，上記(3)の請求のうち被告Ｂに対する請求とは，選択的請求の関係にある。前記第１の１(2)）事案である。
２乙事件は，原告ナビスポーツが，
(1)上記１(1)のとおり，被告らが，被告Ｂの経営するサロンにおいて，「脱がないリンパケア講座」を提供した行為は，被告Ｂが原告らから示された原告らの営業秘密を不正の利益を得る目的で使用する不正競争行為（不競法２条１項７号）に当たり，被告Ｃ及び被告Ｄも同不正競争行為を共同して行った者として連帯責任を負うほか，被告Ｃ及び被告Ｄの行為は，被告Ｂが不正の利益を得る目的で開示した上記営業秘密をそれと知りながら使用する不正競争行為（同項８号）に当たると主張して，不正競争行為の不法行為による損害賠償請求権（同法４条）に基づき，被告らに対し，損害賠償金１５０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年１２月２７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯
支払を求め（前記第１の２(1)），


(2)上記１(3)のとおり，被告らが，被告Ｂの経営するサロンにおいて，原告ナビスポーツが原告Ａとともに保有する技術である「リンパコンディショニング技術」を他の技術と融合して顧客に提供する行為は，顧客にもみ返し等の悪影響を生じさせ，原告ナビスポーツの「リンパコンディショニング技術」を低水準のものと誤認させるものであるから，原告ナビスポーツに対する一般不法行為（民法７０９条）を構成すると主張して，共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，被告らに対し，損害賠償金１００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年１２月２７日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた（前記第１の２(2)）事案である。
３前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠〔本判決において，書証番号は，特に断りのない限り，甲事件の書証番号を表記し，枝番号を省略する。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
原告Ａは，リンパアクティベーション協会（平成２５年７月１日以前の名称はリンパコンディショニング協会。以下，単に「協会」という。）と称する会員組織の代表であり，セラピスト養成事業を営むほか，自らもセラピストとしてサロンを経営している。
原告ナビスポーツは，運動療法，健康療法に関する指導，スポーツマッサージに関する教育指導等を目的とするいわゆる特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律２条１項）である。原告ナビスポーツの代表者であるＥ（以下「Ｅ」という。）は，スポーツトレーナーであり，協会の顧問を務めている。被告Ｂは，神奈川県厚木市内においてリンパケアサロン「木もれ陽サロン」（以下「本件店舗」という。）を経営している。被告Ｃは，平成２５年９月頃から現在に至るまで，本件店舗の従業員として稼働しており，被告Ｄは，平成２５年９月頃から平成２７年３月まで，本件店舗の従業員として稼働していた。（以上につき，甲１６，２３，４０，乙１，１３，１４）(2)小顔リンパアクティベーションセラピスト養成講座協会は，遅くとも平成２２年までに，「小顔リンパアクティベーションセラピスト養成講座」と題する講座（以下「本件養成講座」という。）の提供を開始した。本件養成講座は，全身の筋肉をほぐし，リンパの流れを促し，更に顔周辺をマッサージすることにより小顔効果を実現するという「小顔リンパアクティベーション」技術を習得することを目的とし，１回につき６時間の講義・実技を計５回，隔週受講することにより，２か月から３か月程度で講座を終えることが予定されていた。被告Ｂは，平成２２年１２月５日，本件養成講座を受講するための受講申込書に必要事項を記入し，押印の上（甲３。以下，被告Ｂの記入・押印後の「受講申込書」を「本件受講申込書」という。），協会に差し入れ，同日から平成２３年３月にかけて，本件養成講座を受講した。
（以上につき，甲２，３）
(3)本件店舗の開店
被告Ｂは，平成２３年４月頃，当時の自宅において，「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」（本件店舗の前身）を開店した（乙１２）。
(4)被告Ｂの協会への入会と退会
被告Ｂは，平成２３年５月頃協会から送られてきた「リンパコンディショニング協会入会申込書」に同年６月２１日付けで必要事項を記入し，押印の上（甲５。以下，被告Ｂによる記入・押印後の「リンパコンディショニング協会入会申込書」を「本件入会申込書」という。），返送することにより，協会に入会した。被告Ｂは，原告Ａから送付された平成２５年５月１５日付け「退会届」に同年６月１３日付けで署名・押印の上（甲７。以下，被告Ｂによる署名・押印後の「退会届」を「本件退会届」という。），原告Ａに返送した。本件退会届には，「私は，このたびリンパコンディショニング協会・・・を退会いたしますので，ここに通知します。」「私は，退会後において，協会から得た技術情報や協会の知的財産の使用等に関して，以下の事項を守ることを約束します。」「（１）協会から提供された技術情報又はこれを記録した媒体を第三者に開示し，又は複製することはしません。」「（２）（１）において，技術情報の開示には，その技術を第三者に使用すること及び教示することを含みます。」との文字が印刷されていた。
（以上につき，甲５，７，乙１２）
(5)「脱がないリンパケア講座」の実施
被告Ｂは，平成２５年６月頃，「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」の名称を「サロン木もれ陽」に改め，店舗を移転したところ（本件店舗），平成２６年１月頃から，本件店舗において，「脱がないリンパケア講座」と題する講座の提供を始めた（甲１０，乙１，１２）。
４争点
(1)不競法に基づく損害賠償請求に関する争点（争点１）ア被告Ｂが本件養成講座で取得したリンパコンディショニング技術は，原告らが共同管理する「営業秘密」（不競法２条６項）に当たるか（争点１－１）イ被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為が，「不正の利益を得る目的で，又はその保有者に損害を加える目的で，その営業秘密を使用し，又は開示する行為」（不競法２条１項７号）に当たるか（争点１－２）ウ被告Ｃ及び被告Ｄは，「不正開示行為であることを知って取得した営業秘密を使用し，若しくは開示」（不競法２条１項８号）し，又は，被告Ｂとの共同不法
行為による責任を負うか（争点１－３）
(2)債務不履行による損害賠償請求に関する争点（争点２）ア被告Ｂは，原告Ａに対し，準委任契約に付随する義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を第三者に使用又は開示しない義務を負うか（争点２－１）
イ被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為は，リンパコンディショニング技術に関する情報を第三者に使用又は開示しない義務に違反するものか
（争点２－２）
ウ被告Ｂがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して本件店舗で提供する行為は，協会から提供された技術情報を第三者に使用又は開示しない義務に
違反するものか（争点２－３）
(3)一般不法行為による損害賠償請求に関する争点（争点３）被告らがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して本件店舗で提供す
る行為が，原告らに対する一般不法行為を構成するか
(4)原告らの受けた損害の額（争点４）
５争点に対する当事者の主張
(1)争点１－１（被告Ｂが本件養成講座で取得したリンパコンディショニング技術は，原告らが共同管理する「営業秘密」〔不競法２条６項〕に当たるか）について


【原告らの主張】
リンパコンディショニング技術は，スポーツトレーナーや大学講師の経歴を持つＥが独自に開発した，全身の大きなリンパ節をつなぐ筋肉を柔軟にし，リンパの流れを促す技術であり，次のとおり，原告らが共同して有する「営業秘密」（不競法２条６項）である。なお，リンパコンディショニング技術のうち，原告らが営業秘密として主張する具体的な内容は，別紙「本件営業秘密の具体的内容」に記載のとおりである。
ア有用性
リンパコンディショニング技術は，リンパの流れの促進や基礎代謝の向上などの効果が即日現れ，かつ長期間持続するなど，心身のコンディショニングに効用の大きい技術であり，事業活動に有用な技術上の情報である。
イ秘密管理性
原告Ａ及びＥは，本件養成講座を開講した当初から，受講生に対し，リンパコンディショニング技術の情報を第三者に使用，開示してはならない旨を繰り返し伝えていた。
本件養成講座のマニュアル（甲８の１）には，「この冊子のいかなる部分も，手法の如何によらず，著作権所有者の書面による許可を得ずに，いかなる形であれコピー・再生・複製・転写を禁じるものであり，日本国著作権法によって保護されています。」と記載されている。また，被告Ｂに交付したものではないが，小顔リンパアクティベーションセラピスト資格の規約（甲４）及び協会の会員規約（甲６）では，いずれも，協会から得た情報を無断で利用等する行為を禁じているところである。
以上のとおり，リンパコンディショニング技術の情報は，秘密として管理されていたものである。
ウ非公知性
リンパコンディショニング技術の情報は，書籍やホームページ等では一切開示されておらず，原告Ａ及びＥから直接指導を受けなければ習得できないものであるから，公然と知られていない情報である。
なお，本件受講申込書に「受講終了後，各自が行う施術に関する全ての事項は個々の責任で運営してください。本スクールサロンには一切の責任は負いません。」とあるのは，受講者が本件養成講座の受講後に行う施術の結果として被施術者の身体にトラブル等が生じても，原告ナビスポーツは責任を負わない旨を表明したにすぎず，秘密管理性や非公知性を左右するものではない。
【被告らの主張】
原告らは，営業秘密と主張するところの「リンパコンディショニング技術」の内容を具体的に特定して主張しておらず，いかなる技術を指すか不明であるし，他の団体やサロンにおいて提供されているいわゆるリンパマッサージと区別することもできない。
そもそも，原告らは，リンパコンディショニング技術を広めるとの目的で，本件養成講座等を開講していたのであるし，本件受講申込書に記載されているように，本件養成講座の受講者は，各自のサロン等において習得した技術を自らの顧客に施術することが予定されていたものである。
したがって，原告らの主張するリンパコンディショニング技術に，営業秘密としての有用性，秘密管理性，非公知性は認められないというべきである。また，原告らが営業秘密を共同して有するとの点も，原告ナビスポーツが当初訴えを提起していなかったことからして信用できない。
(2)争点１－２（被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為が，「不正の利益を得る目的で，又はその保有者に損害を加える目的で，その営業秘密を使用し，又は開示する行為」〔不競法２条１項７号〕に当たるか）について
【原告らの主張】
ア被告Ｂが平成２６年１月以降提供した「脱がないリンパケア講座」の具体的内容は，被告Ｂが平成２４年頃自らインターネットに公開した動画（甲１８。その一部を静止画として抜粋したものが甲１３）のとおりであり，原告らの営業秘密であるリンパコンディショニング技術（甲８，１２，１７）と同一である（なお，別紙「本件営業秘密の具体的内容」内において，両技術の同一性を補足して説明する。）。この点について，被告らは，「脱がないリンパケア講座」の内容として乙第８，第９号証を提出するが，これらの証拠に現れている技術ではリンパが流れる効果が実現しないこと，証拠の提出が遅れたこと，分量が著しく少ないこと，被告らの技術の独自性は何ら主張，立証されていないことなどからして信用できず，被告らが本件店舗で提供している技術が変化したことをうかがわせるような事情が見あたらないことからすれば，平成２４年にインターネットに公開した動画の内容が，「脱がないリンパケア講座」においても引き継がれていると考えるのが自然である。なお，被告Ｂが本件店舗において原告らのリンパコンディショニング技術を用いていることは，被告Ｂが，協会のプレス資料で自ら説明していること（甲１９），自身のブログにおいて，被告の技術はＥから教えてもらったことを示唆する記載をしていること（甲１５，２８），原告Ａに対して，リンパコンディショニング技術を指導することの許可を求めていたこと，被告Ｂが自らの技術の特徴，効果としてうたうものがリンパコンディショニング技術の特徴，効果と同一であること（甲１，１０，１９，２２，２３，２７，３３ないし３７）などからもうかがい知ることができる。
イ被告Ｂは，原告らのリンパコンディショニング技術に魅力を感じ，これを自ら第三者に指導しようとしたが，原告Ａ及びＥが直ちにはこれに応じなかったことから，協会を退会し，原告らに無断で原告らの営業秘密であるリンパコンディショニング技術を第三者に教示し，これにより利益を得たのであるから，不正の利益を得る目的を持って，原告らの営業秘密を使用したものというべきである。
【被告らの主張】
甲第１８号証の動画は，被告Ｂがまだ協会の会員であった平成２４年７月頃，知人に頼んで撮影したもらったものであり，平成２６年１月以降に提供した「脱がないリンパケア講座」とは関係がない。
「脱がないリンパケア講座」の内容は，乙第８，第９号証のとおりであり，原告らがいうところのリンパコンディショニング技術とは全く異なっているのであって，同技術を使用，指導，開示するものではない。
(3)争点１－３（被告Ｃ及び被告Ｄは，「不正開示行為であることを知って取得した営業秘密を使用し，若しくは開示」〔不競法２条１項８号〕し，又は，被告Ｂとの共同不法行為による責任を負うか）について
【原告らの主張】
被告Ｃ及び被告Ｄは，被告Ｂから，「脱がないリンパケア講座」の技術内容が原告らの営業秘密であることを聞いていながら，同講座にアシスタントとして加わったのであるから，営業秘密の不正開示行為があったことを知って取得した営業秘密を使用したものといえるし，被告Ｂによる営業秘密の不正使用の不法行為に荷担したものとして，共同不法行為による責任を負うというべきである。
【被告らの主張】
否認し，争う。
(4)争点２－１（被告Ｂは，原告Ａに対し，準委任契約に付随する義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を第三者に使用又は開示しない義務を負うか）について
【原告Ａの主張】


被告Ｂは，平成２３年６月２１日，本件入会申込書により，原告Ａに対して，協会への入会を申し込み，原告Ａはこれを承諾した。これにより，原告Ａと被告Ｂとの間には，原告Ａが代表を務める協会が，ホームページ上でのサロンの紹介，会員用メーリングリストの提供，主催セミナーの受講料割引，化粧品等の割引，原告Ａのサロンの施術料割引などの事実行為を提供し，被告Ｂがその対価を支払うことを内容とする準委任契約が成立した。
ところが，リンパコンディショニング技術を他者に指導したいと考えた被告Ｂは，原告ＡやＥがこれに消極的であったことなどから，協会から退会しようとして，原告Ａに申し出た。原告Ａ及びＥは，被告Ｂが誤った内容の指導をすることを危惧し，急遽，インストラクター養成講座を開講して被告Ｂに受講を勧めたが，被告Ｂはこれを拒否した。このため，原告Ａ及びＥは，被告Ｂがリンパコンディショニング技術を誤って他者に指導し，これにより被施術者の身体に危害が及ぶことがないように，協会から提供された技術情報及びその媒体を第三者に開示（第三者に使用し，教示することも含む。）又は複製しないことを約する旨の記載のある退会届を作成して被告Ｂに送付した。
被告Ｂは，上記退会届に上記記載があることを確認し，理解した上，署名押印して原告Ａに返送したものである（本件退会届）。これをもって，原告Ａと被告Ｂとの間の準委任契約は終了したが，被告Ｂは，同契約の終了後も，同契約に付随する義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を秘密として保持し，第三者に使用，開示，教示しない義務を負うに至ったものである。
【被告Ｂの主張】
被告Ｂは，平成２４年１０月頃には，原告Ａに対し，協会から退会したい旨の意思を伝えたところ，同告知により，原告Ａと被告Ｂとの間の準委任契約は，既に解除されたというべきである（民法６５６条，６５１条１項）。したがって，その後に作成した本件退会届により，被告Ｂが原告Ａに対して契約責任を負うことはない。仮に，準委任契約の終了後も，同契約に付随する義務として，協会から提供された技術情報を第三者に使用又は開示しない義務を負うことがあるとしても，本件退会届には，「協会から提供された技術情報又はこれを記録した媒体を第三者に開示し，又は複製することはしません」と記載されるにとどまり，秘密として保持すべき情報の内容や範囲が特定されておらず曖昧である。このような不明確な文言により，被告Ｂに一方的に義務を課す合意は，公序良俗に反し，無効というべきである。(5)争点２－２（被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為は，リンパコンディショニング技術に関する情報を第三者に使用又は開示しない義務に違反するものか）について
【原告Ａの主張】
被告Ｂが本件店舗において提供した「脱がないリンパケア講座」の内容が，原告Ａが保有するリンパコンディショニング技術の内容と一致することは，前記(2)【原告らの主張】のとおりである。
被告Ｂは，原告Ａに対し，準委任契約の付随的義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を秘密として保持し，第三者に使用，開示，教示しない義務を負っていたにもかかわらず，上記のとおり，リンパコンディショニング技術と同一の内容である「脱がないリンパケア講座」を提供して，第三者に教示（開示）したのであるから，上記付随的義務に違反したものであり，債務不履行による損害賠償責任を免れないというべきである。
【被告Ｂの主張】
「脱がないリンパケア講座」の内容が，原告が主張するところのリンパコンディショニング技術と一致しないことは，前記(2)【被告らの主張】のとおりである。(6)争点２－３（被告Ｂがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して本件店舗で提供する行為は，協会から提供された技術情報を第三者に使用又は開示しない義務に違反するものか）について
【原告Ａの主張】
被告Ｂは，平成２３年４月に本件店舗の前身である「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」を開店したのち，少なくとも平成２６年１月から同年６月までの間，原告らの技術であるところのリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して顧客に提供した。
被告Ｂは，原告Ａに対し，準委任契約の付随的義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を秘密として保持し，第三者に使用，開示，教示しない義務を負っていたにもかかわらず，上記のとおり，リンパコンディショニング技術を他の技術と融合して顧客に提供（使用）したのであるから，上記付随的義務に違反したものであり，債務不履行による損害賠償責任を免れないというべきである。
【被告Ｂの主張】
否認し，争う。
(7)争点３（被告らがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して本件店舗で提供する行為が，原告らに対する不法行為を構成するか）について
【原告らの主張】
被告らは，被告Ｂが平成２３年４月に本件店舗の前身である「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」を開店したのち，少なくとも平成２６年１月から同年６月までの間，原告らの技術であるところのリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して顧客に提供し，これによって顧客にもみ返しを生じさせ，リンパコンディショニング技術が低水準の技術であるとの誤解を与えた。被告らの上記行為は，原告らの信用を毀損する行為であり，不法行為を構成するというべきである。
【被告らの主張】
否認し，争う。
(8)争点４（原告らの受けた損害の額）について
【原告らの主張】
ア被告らが「脱がないリンパケア講座」を提供したことによる原告らの損害(ｱ)被告らが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為は，原告らの営業秘密を使用，開示する不正競争行為であるところ，不競法５条２項の規定により，被告らが同行為により受けた利益の額は，同行為により営業上の利益を侵害された原告らが受けた損害の額と推定される。
被告Ｂは，「脱がないリンパケア講座」を提供することにより，平成２６年１月から同年６月までの間に，５００万円を超える受講料を得たと考えられ，同額が，原告らが受けた損害の額と推定される。そして，原告Ａは，受講料収入の３０パーセントを，原告ナビスポーツに分配する旨合意しているから，被告らの不正競争行為により原告Ａが受けた損害の額は３５０万円，原告ナビスポーツが受けた損害の額は１５０万円である。


(ｲ)被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供する行為は，原告Ａに対する債務不履行にも当たるところ，同債務不履行により原告Ａが受けた損害の額も，上記と同様に３５０万円を下ることはない。
イリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して提供したことによる原
告らの損害
(ｱ)被告Ｂがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して提供する行為は，原告Ａに対する債務不履行に当たるところ，同債務不履行により原告Ａが受けた損害は，原告Ａの信用が毀損されたことによる損害であり，これを金銭に評価すると１００万円を下らない。
(ｲ)被告らがリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して提供する行為は，原告らに対する一般不法行為を構成するところ，同行為により原告らが受けた損害は，原告らの信用がそれぞれ毀損されたことによる損害であり，これを金銭に評価すると，各１００万円を下らない。
【被告らの主張】
否認し，争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，各項目末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)リンパコンディショニング技術と協会の設立等Ｅは，もともとスキー選手であったが，転倒して負傷したことを機に，米国で救急法のトレーナー技術を学び，自らが受けたリンパ節にアプローチするリハビリストレッチ技術や解剖学の知見も取り入れるなどして，スポーツ選手向けのストレッチ技術を考案し，自ら設立した原告ナビスポーツを通じるなどして，同技術を用いたスポーツトレーナーとしての活動を行っている。さらに，Ｅは，原告Ａから要請を受け，上記ストレッチ技術を一般の女性向けに，かつ腕力のない女性であっても施術ができるように改良し，これを原告Ａと共に「リンパコンディショニング技術」と名付けた。
原告Ａは，平成２２年頃，リンパコンディショニング技術を施術するセラピストを育成し，また，セラピストの技術相談等や交流を深めることを主たる目的として「リンパコンディショニング協会」（協会）を設立してその代表となり，Ｅが顧問となった。協会の会員は，協会から技術の相談，サポート，会員間の交流の機会，オプションセミナー等の提供を受けることができ，その対価として年会費（１万５０００円）を支払うこととなっている。
なお，協会の名称は，平成２５年７月１日，「リンパアクティベーション協会」に改められた。
（以上につき，甲１，４０ないし４２，原告Ａ本人，原告ナビスポーツ代表者）
(2)本件養成講座の開講等
協会は，遅くとも平成２２年までに，リンパコンディショニング技術を習得するための講座として，「小顔リンパアクティベーションセラピスト養成講座」と題する本件養成講座の提供を開始した。
本件養成講座の参加者に配布するマニュアル（甲１２。以下「本件マニュアル」という。）には，「この冊子のいかなる部分も，手法の如何によらず，著作権所有者の書面による許可を得ずに，いかなる形であれコピー・再生・複製・複写・転写を禁じるものであり，日本国著作権法によって保護されています。登録商標NaviSportsAcademy（ナビスポーツアカデミー）通称ＮＡＶＩの名称と関連ロゴマークはＮＡＶＩが所有する商標です。」との記載がある。
（以上につき，甲２，１２，４０ないし４２，
原告Ａ本人，原告ナビスポーツ代表者）
(3)被告Ｂによる本件養成講座の受講と店舗の開店被告Ｂは，平成２２年１２月５日，本件受講申込書（甲３）を協会に差し入れ，同日から平成２３年３月にかけて，本件養成講座を受講した。本件受講申込書に印刷された「受講約款」には，「入学決定者・・・は，ナビスポーツアカデミー・・・が定めたこの受講約款を承諾の上，受講申込みの締結となります。」「Ｂ．講習会場内の録音，撮影は禁止しております。」「Ｈ．受講終了後，各自が行う施術に関する全ての事項は個々の責任で運営してください。本スクールサロンには一切の責任は負いません。」との各記載があった。
被告Ｂは，平成２３年４月頃，当時の自宅において，「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」（本件店舗の前身）を開店した。
（以上につき，甲３，乙１２，被告Ｂ本人）
(4)被告Ｂの協会への入会
被告Ｂは，平成２３年６月頃，協会から送付されてきた「入会申込書」に記入・押印したもの（甲５。本件入会申込書）を返送し，協会に入会した。本件入会申込書には，「私は，リンパコンディショニング協会の規約に同意し，会員になることを申し込みいたします。」と印刷されているが，被告Ｂに送付された当時の協会の規約は，本件に証拠として提出されていない（甲第６号証として提出されている規約は，「リンパアクティベーション協会（旧リンパコンディショニング協会）会員規約」と記載されており，協会の名称が変更された平成２５年７月１日以降に作成されたものであることが明らかである。）。
(5)被告Ｂによる施術動画のアップロード等
被告Ｂは，平成２４年８月頃，自らによるリンパマッサージの施術の様子を撮影し，その動画（以下「本件施術動画」という。）をインターネット上のウェブサイトにアップロードして公開した（なお，原告らは，被告らが実施した「脱がないリンパケア講座」の具体的内容は，本件施術動画のとおりであり，原告らのリンパコンディショニング技術と同一であると主張している。）。本件施術動画を見た協会の会員が，原告Ａに対し，本件施術動画の施術手法は正しいのか，施術動画を公開しても問題ないのかとの趣旨の指摘をし，被告Ｂに対しても批判する趣旨のメールを送信したことなどから，被告Ｂが原告Ａに電話して本件施術動画がおかしいと言われたなどと告げ，両名の間で話合いがもたれたことがあったが，このとき，原告Ａが，リンパコンディショニング技術を公開することを禁じたり，本件施術動画の削除を求めたりすることはなかった。（以上につき，甲１３，１８，４１，乙１２，原告Ａ本人，被告Ｂ本人）
(6)被告Ｂの協会からの退会


被告Ｂは，遅くとも平成２５年初頭頃までには，原告Ａに対し，協会から退会したい旨を話していたところ，原告Ａは，同年５月１５日頃，被告Ｂに対して「退会届」（Ｅが司法書士に相談するなどしてその文面を作成したもの。）を送付し，被告Ｂは，同年６月１３日頃，これに署名・押印したもの（本件退会届）を返送した。本件退会届には，「私は，このたびリンパコンディショニング協会・・・を退会いたしますので，ここに通知します。」「私は，退会後において，協会から得た技術情報や協会の知的財産の使用等に関して，以下の事項を守ることを約束します。」「（１）協会から提供された技術情報又はこれを記録した媒体を第三者に開示し，又は複製することはしません。」「（２）（１）において，技術情報の開示には，その技術を第三者に使用すること及び教示することを含みます。」と印刷されているが，「協会から提供された技術情報」が具体的にいかなる情報を指すのかを定義又は例示する記載はなく，また，原告Ａ又はＥが，被告Ｂに対し，本件退会届の差入れにより同被告が負うべき義務の具体的内容について説明したこともなかった。被告Ｂは，同月頃，本件店舗の名称を「リンパコンディショニングサロン木もれ陽」から「木もれ陽サロン」に変更し，店舗の場所も移転した。（以上につき，甲７，２６，４１，乙１２，原告Ａ本人，原告ナビスポーツ代表者，被告Ｂ本人）
(7)「脱がないリンパケア講座」の実施等
被告Ｂは，平成２４年頃から，本件店舗において「黄土よもぎ蒸し」「腸楽セラピー」などと題する施術の提供を始め，また，同施術のセラピスト養成講座を開講するなどしていたところ，平成２５年１２月，上記講座の受講生に対して，ＬＩＮＥメッセージを通じて，平成２６年から「脱がないリンパケア講座」と題する講座を提供する旨を告知した。同告知には，「脱がないリンパケア講座は，私が積み上げてきた技術の集大成となります！お洋服を着たまま・・・効果は，肩こり，腰痛，骨盤調整，むくみ等等。深リンパを流すため効果が続き，お客様の満足度が高いのが特徴です。」との記載があった。
被告Ｂが「脱がないリンパケア講座」を提供しようとしていることを知った協会の会員は，被告Ｂによる上記ＬＩＮＥメッセージを原告Ａに転送した。また，協会の別の会員は，平成２６年１月頃，原告Ａに対し，要旨，被告Ｂの講座を受講した人物が開店したサロンでリンパマッサージが提供されており，写真や説明文だけみると誰が見てもリンパコンディショニング技術であった，被告Ｂの講座の説明を見た自分の顧客からは，リンパコンディショニング技術について「ずいぶん簡単に覚えられるのね。」と言われたとの趣旨のメールを送信した。
（以上につき，甲１０，４１，乙１２，１５）
２不競法に基づく損害賠償請求について（争点１）(1)争点１－１（被告Ｂが本件養成講座で取得したリンパコンディショニング技術は，原告らが共同管理する「営業秘密」〔不競法２条６項〕に当たるか）についてア原告らは，別紙「本件営業秘密の具体的内容」に記載の「リンパコンディショニング技術」は，原告らが共同で管理する営業秘密（不競法２条６項）に当たると主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，原告Ａは，リンパコンディショニング技術を施術するセラピストを育成するなどの目的で協会を設立し，同技術を習得するための講座として本件養成講座等を提供しているところ，本件養成講座の参加者に配布する本件マニュアルには，本件マニュアルが著作権及び商標権により保護されている旨及び複製等を禁ずる旨が記載されているにとどまり，その内容を第三者に使用又は開示してはならない旨は記載されていないし，本件受講申込書に印刷された「受講約款」にも，講習の録音，撮影を禁ずる旨の記載はあるが，受講により習得した技術を第三者に使用又は開示してはならない旨の記載はない。また，原告らは，被告Ｂによるリンパマッサージの施術の様子を撮影した本件施術動画について，原告らの営業秘密たるリンパコンディショニング技術と同一である旨主張しているところ，原告Ａは，平成２４年８月頃，被告Ｂが本件施術動画をインターネット上のウェブサイトにアップロードしていることを協会の会員から指摘され，これを機に被告Ｂと話合いをもっているところ，（原告らの主張を前提とすれば）リンパコンディショニング技術が公開されていることを十分に認識していながら，同技術の公開を禁止したり，本件施術動画の削除を求めたりしなかったというのである。
以上の事情からすれば，原告らが，原告らが主張するところのリンパコンディショニング技術を，情報の利用者である（被告Ｂを含む）講座受講者において秘密であると認識し得る程度に管理していたと認めることは困難というほかはないし，同技術は，平成２４年８月頃には非公知性を喪失しており，原告らが損害賠償の対象とする被告らの行為が行われた時点（平成２６年１月から同年６月まで）では，およそ営業秘密たり得ないものであったことが明らかである。イこの点について，原告らは，原告Ａ及びＥは，本件養成講座を開講した当初から，リンパコンディショニング技術の情報を第三者に使用，開示してはならない旨を繰り返し伝えていたと主張し，Ｅは，その尋問において，「口頭で，これを人に伝えることはやめてくださいということを授業中，２４時間の授業中でしたか，何度も，まねしちゃ駄目よというふうには伝えてあります。」（本人調書〔原告ナビスポーツ代表者〕別紙速記録５頁）などと同旨の供述をする。しかしながら，そもそも本件養成講座は，リンパコンディショニング技術を施術するセラピストを養成するため，同技術を習得するための講座として提供されているものであるから，リンパコンディショニング技術の情報を第三者に「使用」することを禁じていたというのは，本件養成講座の目的からして考え難いというべきであるし，第三者への「開示」の点についても，既に述べたとおり，本件養成講座への申込みに際して受講者が負担すべき義務等が記載された本件受講申込書中の「受講約款」には，習得した技術を第三者に開示してはならない旨が記載されていないのであるから，仮に，原告らの主張するように口頭で第三者への開示を禁ずるように伝えていたとしても，そのことをもって，原告らが，リンパコンディショニング技術について，情報の利用者である講座受講者において第三者に開示することにより法律上の責任を負い得ることを認識し得る程度に管理していたと認めることはできない。
ウしたがって，「リンパコンディショニング技術」が原告らの営業秘密に当たるとの原告らの主張は採用することができない。
(2)不競法に基づく損害賠償請求に関する小括


以上のとおり，リンパコンディショニング技術が原告らの営業秘密に当たるとは認められないから，リンパコンディショニング技術が営業秘密に当たることを前提とした不競法に基づく原告らの被告らに対する損害賠償請求は，その余の争点（争点１－２及び同１－３）について検討するまでもなく，全て理由がない。３債務不履行による損害賠償請求について（争点２）(1)原告Ａは，原告Ａと被告Ｂとの間には準委任契約が成立していたところ，その後，被告Ｂが本件退会届を原告Ａに送付したことにより，同準委任契約は終了したものの，本件退会届には，協会から提供された技術情報及びその媒体を第三者に開示（第三者に使用し，教示することも含む。）又は複製しないことを約する旨の記載があるから，被告Ｂは，原告Ａに対し，上記準委任契約の終了後にも存続する付随的義務として，リンパコンディショニング技術に関する情報を秘密として保持し，第三者に使用，開示，教示しない義務を負うに至ったと主張し，これを前提に，被告Ｂが本件店舗において「脱がないリンパケア講座」を第三者に提供すること及びリンパコンディショニング技術を他の技術と融合して顧客に提供することは，いずれも上記義務に違反するものと主張する。
(2)ア前記認定事実によれば，協会の会員となった者は，協会から技術の相談，サポート，会員間の交流の機会，オプションセミナー等の提供を受けることができ，その対価として年会費を支払うというのであるから，協会の会員であった被告Ｂと，協会こと原告Ａとの法律関係は，準委任契約としての性質を有していたとみることができる（以下，単に「本件契約」という。）。そして，本件契約は，平成２５年６月１３日頃，被告Ｂの原告Ａに対する本件退会届による解除の意思表示により終了したというべきである（この点について，被告Ｂは，同人が，平成２４年１０月頃，原告Ａに対し，協会から退会したい意思を伝えたから，この頃に契約が解除されたと主張するが，本件退会届の送付より前に，被告Ｂが，原告Ａとの法律関係を確定的に解消する旨を表示したとまでは認め難い。）。イところで，一般に，継続的な契約関係の終了に伴い，契約期間中に一方当事者が知り得た他方当事者の秘密情報（必ずしも不競法上の「営業秘密」に限られない。）につき，これを保有する者の正当な利益を保護するため，契約終了後にその使用や開示等を禁ずる旨の個別の契約を締結することが全く許されないというものではない。もっとも，本件契約は，協会こと原告Ａが，原告らが提供した本件養成講座を受講して本件店舗を開店し，セラピストとして営業を開始した被告Ｂに対して技術のサポート等を提供することを内容とするものであるから，同契約期間中に知り得た情報の使用等を過度に広範に制限することは，被告Ｂの職業選択の自由及び営業の自由をおびやかすことともなりかねない。そこで，本件契約の終了後も，個別の合意により同契約期間中に知り得た情報を秘密として保持すべき義務を課することができるとしても，その義務の範囲については，対象となる情報の性質や範囲等に照らして合理性が認められる内容に限定して解釈するのが相当である。しかるところ，前記認定事実によれば，本件退会届には，確かに「私は，退会後において，協会から得た技術情報や協会の知的財産の使用等に関して，以下の事項を守ることを約束します。」「（１）協会から提供された技術情報又はこれを記録した媒体を第三者に開示し，又は複製することはしません。」「（２）（１）において，技術情報の開示には，その技術を第三者に使用すること及び教示することを含みます。」と印刷されているが，「協会から提供された技術情報」が具体的にいかなる情報を指すのかを定義又は例示する記載はなく，本件退会届の記載上，保護の対象となる情報がいかなる情報であるのかは判然としない。また，仮に，原告Ａにおいて，本件退会届にいう「協会から提供された技術情報」は，原告らが本件訴訟において営業秘密であるとして特定した別紙「本件営業秘密の具体的内容」に記載された具体的施術方法を指すものと認識していたとして，併せて，本件退会届が作成された具体的状況を斟酌するとしても，原告Ａ及びＥは被告Ｂに対して本件退会届により負う義務の具体的内容について説明していないほか，前記２において認定説示したとおり，原告らが営業秘密として主張する「リンパコンディショニング技術」は，情報の利用者である講座受講者において，第三者に開示することにより法律上の責任を負い得ることを認識し得る程度に管理されていたとは認め難いこと，そもそも，原告らですら，本件訴訟において営業秘密として保護の対象とされるべき情報を特定して主張するのに数回の期日を要していたことなどからすれば，ましてや被告Ｂにおいて本件退会届により保護の対象となる情報がいかなる情報であるかを認識することは困難であったといわざるを得ない。ウ以上の事情からすれば，単に「（１）協会から提供された技術情報又はこれを記録した媒体を第三者に開示し，又は複製することはしません。」「（２）（１）において，技術情報の開示には，その技術を第三者に使用すること及び教示することを含みます。」との抽象的かつ広範な文言が印刷されているにとどまり，これが作成された具体的状況を考慮しても，被告Ｂにおいて，保護の対象とされる情報がいかなる情報であるかを認識できない「退会届」に署名押印し，本件退会届を完成させたことをもって，被告Ｂに，協会こと原告Ａから提供された何らかの具体的な情報について秘密として保持し，第三者に使用又は開示を禁ずる法的義務を負わせることは困難というべきであるから，同義務の存在を前提に債務不履行をいう原告Ａの主張を採用することはできない。
(3)なお，上記の点をひとまず措くとしても，原告Ａは，被告Ｂが本件店舗で提供した「脱がないリンパケア講座」の具体的内容について立証できていないというほかはないし（原告Ａは，被告Ｂによるブログの記載等を縷々挙げた上，本件施術動画の内容が「脱がないリンパケア講座」に引き継がれているなどと主張するが，被告Ｂが協会の会員であった平成２４年８月頃に撮影された本件施術動画の内容をもって，平成２６年１月に実施された「脱がないリンパケア講座」の内容までもを推認することは困難である。），「リンパコンディショニング技術を他の技術と融合して顧客に提供すること」に至っては，それが具体的にいかなる行為を指すかすら，特定して主張できていない。さらに，「脱がないリンパケア講座」と「リンパコンディショニング技術」（そもそも「リンパコンディショニング技術」という語により特定される技術が具体的に何を指すのかは判然としないから，結局は原告が特定した別紙「本件営業秘密の具体的内容」に記載された具体的施術方法をいうものと解するほかはない。）とが一致することを認めるに足りる的確な証拠もない。これらの点からしても，債務不履行による損害賠償請求に理由がないことは明らかである。


平成２２年４月２７日判決言渡
平成２１年(行ケ)第１０３２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２２年２月２３日
判決
原告Ｘ
訴訟代   理人弁   護士中村誠一
同千川   原公一
訴訟復代理人弁護士近藤誠一
被告有限会社ハーベイ・ボール
・スマイル・リミテッド
訴訟代   理人弁   護士仲村晋一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２００７－３０１５３４号事件について平成２１年６月２５日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
。），原告は，指定商品を第３４類「たばこ，喫煙用具（貴金属製のものを除くマッチ」とし，別紙「本件商標」のとおり，人の笑顔様図形を上部に「SMILE，Y」の文字を下部に，それぞれ配した構成よりなる登録第４３８３２２３号商標(以下｢本件商標｣という｡平成８年１２月１７日登録出願。平成１２年５月１９日設定登録）の商標権者である（甲２１の1及び２。）被告は，平成１９年１１月２８日，本件商標について，商標法５０条１項に基づく不使用を理由とする商標登録取消審判（取消２００７－３０１５３４号）を請求し，同年１２月１８日，商標権取消審判の予告登録(以下｢本件予告登録｣という｡)がされた。
特許庁は，平成２１年６月２５日，本件商標の商標登録を取り消す旨の審決(以下｢審決｣という｡)をし，その謄本は，平成２１年７月７日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由を要約すると，以下のとおりである（別紙審決書写し参照。）(1)被告が本件商標の使用の事実を証明するために提出した，株式会社ライテック（以下「ライテック社」という）作成のインターネットホームペー。ジ上の商品「スマイリーＬＥＤ」に係るカタログ図形部分（別紙「スマイリーＬＥＤ。甲１２）は，不鮮明であるため，本件商標と社会通念上同一の」商標であると認めることはできない。その他に，本件予告登録前３年内に本件商標が使用された事実を認めるに足りる証拠もない。(2)そして，本件商標の不使用について正当な理由があるとはいえない。すなわち，被請求人（原告）は，①株式会社Ｚ(以下｢Ｚ社｣という｡)が，被請求人の代理人スマイリー・ライセンシング・コーポレーション(以下｢ＳＬＣ社｣という｡）との間で本件商標に係る専用使用権設定契約(以下｢本件専用使用権設定契約｣という｡)を締結していたから，その間は本件商標を自ら使用することができず，また，本件専用使用権設定契約が平成１６年１０月３０日に終了した後にも，Ｚ社がその登録抹消に直ちに応じなかった，②そして，実際にその専用使用権の登録抹消がされた平成１９年５月９日から本件予告登録日（平成１９年１２月１８日）までのわずかな期間内に，外国在住の被請求人（原告）が日本国内において新たにサブライセンス契約を締結して本-2--3-


件商標を使用することは，不可能であった，③よって，本件商標の不使用については正当な理由がある，と主張する。しかし，商標法５０条２項所定の正当な理由があることとは，地震，水害等の不可抗力によって生じた事由，放火，破壊等の第三者の故意又は過失によって生じた事由，法令による禁止等の公権力の発動に係る事由等，商標権者等の責めに帰すことができない真にやむを得ないと認められる特別の事情が発生したために，商標権者等において，登録商標をその指定商品又は指定役務について使用することができなかった場合をいうものと解される。そうすると，被請求人が主張する前記理由は，被請求人（原告）が自らの自由な意思に基づく選択によって締結した契約に起因していることであるから，このような当事者間における契約を原因とする事情は，商標権者等の責めに帰すことができない真にやむを得ない特別の事情に当たると認めることはできず，正当な理由があるとはいえない。(3)請求人（被告）による本件取消審判請求は，信義則違反・権利濫用には当たらない。この点について，被請求人（原告）は，本件商標の不使用状態はＺ社により意図的に作り出されたものであり，そのＺ社と請求人とは役員構成からみても実質的に同一であるから，請求人による本件取消審判請求は，信義則に反し，権利の濫用である旨主張する。しかし，商標法５０条１項が何人も登録商標の不使用取消審判を請求することができる旨を規定していることからすると，請求人による本件取消審判請求が専ら被請求人を害することを目的としていると認められる特段の事情がない限り，当該審判請求を違法なものとすることはできない。本件取消審判請求は，請求人が，アメリカで発足したハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の日本支部として，「スマイル・マーク」に係る事業を行う上でその障害となる本件商標を排除するためにしたものであると推認されるが，そのような動機による請求は，不使用取消審判請求として想定される主要なものの１つであるから，被請求人を害することを目的とする違法なものであるとは認められない。また，被請求人及びその当時の独占的総合代理店であった株式会社イングラムによる「ＳＭＩＬＥＹＦＡＣＥ（スマイリー・フェイス」事業については，東）京高等裁判所平成１１年（ネ）第５０２７号平成１２年１月１９日判決において「本件放送（ＦＭ東京のラジオ番組）の核心的部分である『被控訴人，（株式会社イングラム）のビジネスが国際的詐欺ビジネスの様相を見せ始めた』との摘示事実は・・・その主要部分が真実であるから，本件放送は・，・・違法性を阻却される」などと判示され，そのことが新聞報道されていたから，Ｚ社において被請求人の本件商標を前面に打ち出して事業を行うことには困難が伴ったものと推測される。それにもかかわらずＺ社が被請求人との間で本件専用使用権設定契約を締結したのは，本件商標を使用するためではなく，被請求人からの苦情を防ぐためであり，それにはやむを得ない側面があったといえる。そうだとすれば，Ｚ社が被請求人との間で専用使用権設定契約を締結しておきながら本件商標を使用しなかったことが被請求人を害する目的に基づくものであったとは認め難い。また，Ｚ社に契約違反があったのならば，被請求人（代理人ＳＬＣ社）がより早い段階で所要の措置を講ずることが可能であった。以上によれば，仮にＺ社と請求人が実質的に同一であるとしても，請求人による本件取消審判請求が信義則違反・権利濫用に当たるものとはいえない。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，(1)使用の事実を認めなかった誤り（取消事由１，(2)不使用に）係る正当な理由を認めなかった判断の誤り（取消事由２，(3)本件取消審判請）求が信義則違反，権利濫用に当たらないとした判断の誤り（取消事由３）がある。
(1)取消事由１（使用の事実を認めなかった誤り）原告は，平成１２年１０月３０日，本件商標の管理権を与えていたＳＬＣ社を代理人として，Ｚ社との間で，本件商標について契約期間４年の約定で再許諾権を含む本件専用使用権設定契約を締結し（甲１，Ｚ社は，ライテ）ック社（旧商号株式会社廣田）との間で，契約期間を平成２０年１月３１日までとする約定で，本件商標についての通常使用権許諾（再許諾）契約を締結した。本件専用使用権設定契約は，平成１６年１０月３０日に契約期間満了により終了したが，その設定登録が平成１９年５月９日まで抹消されずに残っていたので，その抹消登録時までは本件専用使用権も有効に存続し，ライテック社の通常使用権も有効に存続していた。
ライテック社は，平成１９年５月９日まで，本件商標と社会通念上同一のＳＭＩＬＥＹ関連の商標を使用して喫煙具（ライター，携帯灰皿）の製造・販売をし，インターネットのホームページにおいて通信販売のために本件商標と社会通念上同一の図形部分（別紙「スマイリーＬＥＤ）を付した商品」のカタログを展示していた（甲１２～１５。甲１２の３枚目の商品「スマ）イリー／シルバーカラビナ付（ＳＯＬＤＯＵＴ）のカタログ図形が本件商」標と社会通念上同一であることから，同じ甲１２の１枚目の商品「スマイリーＬＥＤ」の図形が本件商標と社会通念上同一であると認められる。(2)取消事由２(不使用に係る正当な理由を認めなかった判断の誤り)本件商標の不使用については，以下のとおり，正当な理由がある。ア前記のとおり，原告は，平成１２年１０月３０日，Ｚ社との間で契約期間を４年とする本件専用使用権設定契約を締結したが，Ｚ社は，その契約期間４年を上回る１０年を存続期間とする専用使用権設定登録の同意書をＳＬＣ社に対して送付し，契約期間を４年とする登録の同意書であるとＳＬＣ社を誤信させてその同意書に署名をさせ，契約期間を１０年とする専用使用権の登録を行い，もって公正証書原本不実記載の罪に当たる違法な行為をした。


イそして，本件専用使用権設定契約は，平成１６年１０月の契約期間満了時に更新契約がされなかった上，再三にわたる原告からの専用使用権登録抹消要求にもかかわらず，Ｚ社は平成１９年１月９日（甲１９）までその登録抹消に同意せず，抹消登録が経由されたのは，同年５月９日であった。ウその間，原告は，Ｚ社のための本件専用使用権の登録が残っていたために，使用許諾契約をしようとしても，相手方から本件商標の通常使用権許諾契約の締結を拒絶された。また，本件専用使用権の登録抹消がされた平成１９年５月以降においても，本件取消審判請求がされた同年１１月まではわずかな期間しかなかったことから，外国在住の原告が新たに日本における代理人を選定してサブライセンス契約を締結する段階にまで至ることは，不可能となった。
エ以上のとおり，原告が本件予告登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用することができなかったのは，Ｚ社が，公正証書原本等不実記載の違法行為及び専用使用権登録抹消の拒否による使用妨害行為をしたことに原因があるから，その不使用については商標法５０条２項にいう正当な理由がある。その正当理由を認めなかった審決の判断は誤りである。(3)取消事由３(本件取消審判請求が信義則違反，権利濫用に当たらないとし
た判断の誤り)
本件取消審判請求が信義則違反，権利濫用に当たらないとした審決の判断は，次のとおり誤りである。
ア被告とＺ社は，取締役Ｔが共通しているほか，被告取締役のＭの父（Ｌ）がＺ社の取締役であり（甲４～６，実質的に同一である。）イ被告（甲４）とハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の日本支部の住所は，同一であるが，その住所とされているマンションには，被告らの表示がなく，被告らあての郵便物は９２６号室の「Ｎ会計事務所」に届くようになっており，いずれもその活動の実体がうかがわれない（甲１０の１及び２。）
ウ他方，被告が平成１５年に会社の目的をスマイル関連事業に変更する前から（甲４，Ｚ社は，ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団の代）理人として活動していたが，平成１５年以降は，被告名義で，同財団日本支部の「ワールド・スマイル・デイ」活動を実質的に行い（甲８，９，）被告名義を利用して原告の営業活動を妨害する形態を取っている。エそして，そのＺ社は，前記のとおり，公正証書原本等不実記載の違法行為及び専用使用権登録抹消の拒否による使用妨害行為をした上で，本件専用使用権設定契約の更新をすることができなかったことから，原告の利益を害することを目的として，実質的には被告名義を利用して本件取消審判請求をした。したがって，被告による本件取消審判請求は，信義則に違反し，権利濫用に当たる。
オなお，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標に関する商標法４条１項７号の適用に関しては「特定の商標の使用者と一定の取引関係，その他特別の関係にある者が，その関係を通じて知り得た相手方使用の当該商標を剽窃したと認めるべき事情があるなど，当該商標の登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，その商標登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない場合も，この規定に該当すると解するのが相当である」とされている（東京高等裁判所。平成１６年（行ケ）第７号平成１６年１２月２１日判決参照。この法理は，）商標法５０条による商標取消審判請求にも適用されるべきであり，本件取消審判請求は，商標権者である原告と本件専用使用権設定契約を締結していたＺ社が，前記のとおり公正証書原本等不実記載罪を構成する違法行為及び信義則違反並びに権利濫用による行為により２年６か月余にわたって原告による本件商標の使用を妨害した上で，不使用期間３年の経過を待って商標法５０条１項により被告名義で本件商標の登録取消審判請求をしたものであり，被告はそのＺ社と実質的に同一である。よって，被告による本件取消審判請求は，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ない場合に該当するから，信義則違反又は権利濫用として，許されない。
カまた，被告が前提事情ないし背景事情として述べる事実関係は，否認又は争う。本件商標は，原告が１９７１年に創作したものである（乙１２の１及び２。米国人ハーベイ・ボールがスマイル・マークの著作者である）と認めるに足りる証拠はない。さらに，仮に米国人ハーベイ・ボールがスマイル・マークの著作者であったと仮定しても，原告が本件商標の商標権者であることに何らの影響を及ぼすものではない。また，原告が詐欺的ビジネスをしたという事実は全くない。
２被告の反論
(1)取消事由１（使用の事実を認めなかった誤り）に対し原告提出の商品「スマイリーＬＥＤ」のカタログ図形部分（別紙「スマイリーＬＥＤ）は，不鮮明であるため，本件商標と社会通念上同一の商標で」あるかどうか不明である。のみならず，被告の登録商標（第４５２３７２２号，第５１６３７３７号，５１８７４３３号）を使用したものであると推測される。
また，ライテック社は，原告とＺ社との間の本件専用使用権設定契約が平成１６年１０月３０日に期間満了により終了したことに伴い，通常使用権者としての地位を当然に喪失したから，その後に本件商標を使用したとしても，「通常使用権者」としての使用には当たらない（知的財産高等裁判所平成２１（行ケ）第１０１２２号平成２１年１１月３０日判決・乙７１参照。）(2)取消事由２(不使用に係る正当な理由を認めなかった判断の誤り)に対し
ア前提となる背景事情
(ア)原告は，スマイル・マークの著作者ではないこと原告は，１９７１年にスマイル・マークを自ら創作，著作したと主張する。しかし，原告は，仏国の「フランス・ソワール」紙が１９７０年当時に「スマイル・キャンペーン」を行った際のスマイル・マークを盗用して，その商標登録をした者にすぎず，著作権者ではない（乙１０，１１。なお，１９６８年ころ原告を含む３人のフランス人が，アメリ）カ旅行をした際にスマイル・マークを見て，帰国後に３人の名前でフランスでの商標登録の出願をしようと約束したが，原告が単独でスマイル・マークの商標登録出願をした旨の記載がある（乙１７，４９頁。）また，原告は，すべての「スマイル」関連商標について，米国特許庁により「拒絶」されている。


さらに，原告は，米国「Ｐｅｏｐｌｅ」誌及び仏国「Ｃａｐｉｔａｌ」誌において「自分はスマイルを創作・著作した事はない。商標登，録をしただけだ」と告白している（乙２０，４３。。）(イ)米国人ハーベイ・ボールがスマイル・マークの著作者であることスマイル・マークは，１９６３年に米国人ハーベイ・ボールが創作，著作したものである。スマイル・マークが創作・著作された経緯は，ハーベイ・ボールの故郷である米国マサチューセッツ州ウスター市の２つの保険会社「ステート生命保険」と「ウスター火災保険」が合併する際，両社の社員の融合を図るために「ステート生命保険」の副会長であった「Ｊ」が，当時ウスター州でグラフィック・デザイナーをしていたハーベイ・ボールにバッジやカード，ポスター等に使える小さなシンボルマークの制作を依頼した。ハーベイ・ボールは，同依頼に基づきスマイリー・フェイスを制作した（乙２４。当初，同保険会社は「バッジ」を），顧客に配布していたが「バッジ」の人気が全米に広まり，米国民１億，人の胸に「スマイル・バッジ」が着けられた（乙２５。２００１年４）月１２日，ハーベイ・ボールが死去したときには，全世界の新聞で「スマイルの生みの親」の死去として紹介された（乙３５～３７。）ハーベイ・ボールは，スマイル・マークの基本マーク（DESIGNEDBY「HARVEYR.BALL   USA1963」と一体となったもの）を米国で商標登録し（乙３９，我が国でも「著作権登録」している（乙４０，４１。））
(ウ)日本でのスマイリー・フェイスの登場
日本では，１９７０年（昭和４５年「ニコニコ・マーク「ラブ・），」，ピース」の大流行とともに，スマイリー・フェイスの人気が高まった。文具メーカーが，スマイル・マークを使用して，文具等の企業２６社は「ラブ・ピース・アソシエーション」を作って，大規模な共同宣伝を行った（乙３８。その結果，人気が高まり，スマイル・マークは，知ら）ない者がいないほど著名になった（乙３８「ニコニコ・マーク」の大）。流行は，当時のアメリカを訪問した文具メーカーの担当者がアメリカの大流行を真似したものであり，それもハーベイ・ボールの功績であるといえる。
(エ)原告の日本での権利主張
他方，原告は，平成９年ころ，来日し，当時の代理人であった株式会社イングラム（以下「イングラム社」という）と共同で「記者会見」。を行い「スマイルは自分が『著作権』と商標権を有している「無断，。」，使用者には断固たる処置を行う」旨宣言し，同時に平成９年２月１１。日付け及び同年４月１０日付けの日本経済新聞において「私を勝手に，使わないで！」などとする全面広告による警告を行った（乙１３の１及び２。）
そのため，スマイル商標を使用していた日本の企業約３０社は，原告に対して，合計約１億円の金額を支払った（乙８。）イングラム社は，平成１０年，株式会社エフエム東京に対し「原告，及びイングラム社が，詐欺ビジネスを行っている」旨の放送が営業妨。害又は信用棄損に当たると主張して，損害賠償等を求める訴訟を提起した。二審の東京高等裁判所は，平成１２年１月１９日，原告はスマイル・マークの創作者でも著作権者でもなく，スマイル・マークの商標権を有しておらず「国際的詐欺ビジネスの様相を見せ始めている』と形容，『することも，あながち不当ではない」などと指摘して，イングラム社敗訴判決を言い渡し（東京高等裁判所平成１１年(ネ)第５０２７号事件，乙９の１及び２，これは広く新聞報道された（乙１５。））同訴訟が契機となり，イングラム社は，平成１１年１２月３１日，被告との代理人契約を終了させた。
(オ)Ｚ社と原告との本件専用使用権設定契約の締結Ｚ社は，既にハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団とのライセンス契約に基づく「スマイル商品化事業」を「文房具」等を中心として行っていた（乙５３の１。しかし，Ｚ社は，イングラム社と原告との）前記代理人契約終了により困窮したライセンシーの混乱を収拾し，ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団をライセンス元とする前記「スマイル商品化事業」に対する原告からの妨害を排除して「スマイル商，品化事業」を維持発展させるため，平成１２年１０月３０日，被告との間で，契約期間を４年間とする独占的使用権（再許諾を含む）を設定。する契約（本件専用使用権設定契約）を締結した。
イ公正証書原本等不実記載の違法行為及び専用使用権設定登録抹消の拒否
による使用妨害行為が存在しないこと
(ア)Ｚ社は，専用使用権設定登録における存続期間については「１０年」とすることについて，原告に説明して，その同意を得ていた。すなわち，専用使用権設定登録については，その手続の煩雑さ，費用負担その他を考えて，商標権の存続期間１０年にするのが業界の常識であり，それに従ったにすぎない。よって，公正証書原本等不実記載の違法行為はない。
(イ)しかし，Ｚ社は，本件専用使用権設定契約の更新を懇願したにもかかわらず，原告から一方的に更新を拒絶され，平成１６年１０月３０日の期間満了により終了した。なお，その「専用使用権」の登録抹消が遅れたのは，原告から平成１９年まで要請がなかったため失念していたものにすぎない。
(ウ)なお，専用使用権設定登録がされたままでも，通常使用権許諾契約を締結することは可能である。実際にも，原告は，本件専用使用権設定契約が平成１６年１０月３０日の期間満了により終了した後「ＬＩＣ，ＥＮＳＩＮＧＡＳＩＡ２００６・２００７」に出展し，本件商標を使用するライセンシーを探していた。したがって，専用使用権設定登録が抹消されなかったことと，本件商標が使用されなかったこととの間に因果関係は存在しない。
(3)取消事由３(本件取消審判請求が信義則違反，権利濫用に当たらないとし
た判断の誤り)に対し
ア被告とＺ社は実質的にも同一ではないこと
被告の代表者は，Ｏであり，Ｚ社と実質的に同一ではない（乙７の１及び２。すなわち，Ｚ社は，被告の親会社である「ハーベイ・ボール・ワ）ールド・スマイル財団」の日本における「商品化事業」の代理人であり，日本の事情を良く知っていることから，被告が依頼をしたことがあるにすぎない。事務所も経費削減の観点から会計事務所の一室を借用しているのであって，不自然なことではない。
イ信義則違反・権利濫用に当たらないこと


前記のとおり，原告は，スマイル・マークの創作者ではなく，著作権者でもなく，スマイル・マークの商標権を有しておらず「国際的詐欺ビジ，『ネスの様相を見せ始めている』と形容することも，あながち不当ではない」などとする東京高等裁判所の判決言渡しを受けた経緯がある。原告が，スマイル・マークのライセンス事業を拡大できないのは，そのような事情のあることが原因である。商標不使用取消請求は，何人も請求することができるとされている制度の下で，そのような事情によって使用されていない商標に対して，商標の不使用取消請求をすることについて，信義則違反や権利濫用が成立する余地はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（使用の事実を認めなかった誤り）について当裁判所は，ライテック社が，平成１９年５月９日まで，本件商標と社会通念上同一のＳＭＩＬＥＹ関連の商標を使用して喫煙具（ライター，携帯灰皿）の製造・販売等をしたとしても，そのことが，通常使用権者による使用に該当するとはいえず，結局，原告は，商標法５０条２項所定の通常使用権者等が登録商標を使用していることを証明していないものと判断する。すなわち，ライテック社は，専用使用権者であるＺ社から本件商標の使用の再許諾を受けていたが，Ｚ社と商標権者である原告との間の本件専用使用権設定契約は，平成１６年１０月３０日に契約期間満了により終了したこと（当事。，者間に争いがない）によって，ライテック社の通常使用権者としての地位は当然に消滅した。したがって，その後の平成９年７月１１日に，ライテック社が，指定商品「スマイリーＬＥＤ」に，本件商標と社会通念上同一の商標を付してインターネットのホームページにおいて販売目的で展示していたとしても（甲１２，商標法５０条２項にいう「通常使用権者」としての使用に該当し）ない。
これに対して，原告は，本件のように商標の専用使用権の設定が期間満了により消滅したとしても，その抹消登録をしなければその効力を生じないことになる（商標法３０条４項，特許法９８条１項２号参照，Ｚ社の専用使用権も存）続し，ライテック社の通常使用権者としての地位も存続すると主張する。しかし，原告の主張は，理由がない。すなわち，専用使用権の設定，消滅等は「登，録しなければ，その効力を生じない（商標法３０条，特許法９８条１項２号）。」とされているとおり，商標法は，登録を，対抗要件としてではなく，効力要件と定めたが，同規定は，実体上，専用使用権が存在しないにもかかわらず，登録されてさえいれば，その効力が生ずるものと扱われる趣旨を定めたものでないことは明らかである。したがって，原告とＺ社との間において専用使用権設定契約が期間満了により終了した以上，Ｚ社の専用使用権は，当然に消滅し，その再許諾を受けていたライテック社の通常使用権者としての地位も当然に消滅する。その他，本件において，平成１９年１２月１８日の本件予告登録前３年以内に本件商標の商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが本件商標と社会通念上同一の商標を使用していたことを認めるに足りる証拠はない。よって，商標法５０条２項の使用の事実の証明がないとした審決の判断は，結論において，誤りがない。
２取消事由２(不使用に係る正当な理由を認めなかった判断の誤り)について原告は，本件予告登録前３年以内に日本国内において本件商標を使用することができなかったのは，Ｚ社が公正証書原本等不実記載の違法行為及び専用使用権登録抹消の拒否による使用妨害行為をしたためであるから，本件商標の不使用については商標法５０条２項にいう正当な理由がある旨主張する。しかし，原告の主張は，理由がない。以下，その理由を述べる。
(1)当裁判所が認定した事実経過
ア日本においては，昭和４５年ころから，アメリカで既に大流行していたスマイル・マークに似た「ニコニコ・マーク「ラブ・ピース」が流行し」，た（乙３８。）
イその後，同マークの流行は収まったが，Ｚ社は，米国では米国人ハーベイ・ボールが「スマイリー・フェイス」の創作者であるとされていたことから，平成１０年以降，米国のハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団をライセンス元とする「スマイリー・フェイス」のライセンス契約を締結し，許諾されたスマイリー・フェイスに関するサブ・ライセンス契約を締結し，現在まで，日本における同マークの商品化事業を継続してきた（乙５３の１及び２，甲８，９。そして，被告は，米国のハーベイ・ボ）ール・ワールド・スマイル財団の日本支部として「スマイル・マーク」，に係る事業を行っているが，Ｚ社の支援を受けている（乙４４の１～乙４７の１，乙６２。）
ウ他方，フランス人である原告は，平成９年ころ，来日し，当時の代理人であったイングラム社と共同で記者会見を行い，イングラム社は，平成９年２月１１日付け及び同年４月１０日付けの日本経済新聞において「ス，マイルマークは登録商標です「私を勝手に使わないで！「日本におい。」」てスマイルマークを使用される場合は，Ｘ氏及び弊社の事前承認が必要となります」などとする全面広告による警告を行った（乙１３の１及び。２。）


その後，当時のイングラム社について「詐欺ビジネスを行っている」。旨放送した「エフエム東京」に対し，イングラム社は，営業妨害又は信用棄損に当たるとして東京地方裁判所に提訴したが，２審（東京高等裁判所平成１１年(ネ)第５０２７号事件）において，平成１２年１月１９日，敗訴判決の言渡しを受けた。同判決は，①原告は日本においてスマイル・マークの出願をしている者にすぎず，第三者に対して差止請求をし得る商標権者ではなく，スマイル・マークの創作者でも著作権者でもない，②原告がスマイル・マークの創作者，著作権者であり，スマイル・マークが登録商標であるなどとする広告内容は虚偽であり，イングラム社の許諾なしにスマイル・マークを使用することができないことを前提として，イングラム社が，同人との間でライセンス契約を締結するよう宣伝することは，原告の詐欺的商法に加担したと言われてもやむを得ない，③原告又はイングラム社の商法について「国際的詐欺ビジネスの様相を見せ始めている」と形容することも，あながち不当ではないというべきであるなどと認定して，イングラム社の請求を棄却した（乙９の１及び２。同判決が日本国内に）おいて広く新聞報道されたことなどから（乙１５，イングラム社は，原）告との間の代理人契約を終了させた（弁論の全趣旨。）エそこで，Ｚ社は，イングラム社と原告との前記代理人契約終了により困窮した数多くのメーカーを，ハーベイ・ボール・ワールド・スマイル財団をライセンス元とする前記「スマイル商品化事業」に取り込み，併せて同事業に対する原告からの妨害を排除するため（甲３，平成１２年１０月）３０日，本件商標を含む原告名義の本件商標権の管理を委託されていたＳＬＣ社（代表者原告）との間で，契約書添付の一覧に示す原告名義のスマイル・マーク商標について「添付の一覧に記載のない現存の商標，およ，びＳＬＣが本契約の調印後に登録する商標は，いずれも自動的に同一覧に含まれる」との特約の下に，契約の有効期間を契約執行の日付けから４。年間とし，許諾地域を日本とし，対象商品を商標権の全指定商品として，Ｚ社に対して独占的権利（再許諾権を含む）を設定する旨の本件専用使。用権設定契約を締結した（甲１，弁論の全趣旨。）
オ本件専用使用権の設定登録
本件商標については，平成１３年２月８日，期間満了日を平成２２年５月１９日とする専用使用権の設定登録がされた（甲２。）カ本件専用使用権設定契約は，Ｚ社が契約更新を希望したにもかかわらず，原告がこれを受け入れなかったため，４年の契約期間の満了により平成１６年１０月３０日に終了した。
キ本件専用使用権設定契約の終了から約２年半後である平成１９年５月９日に，本件専用使用権の設定登録が抹消された（甲２。）ク他方，原告は，平成１８年と平成１９年に，日本国内外の企業が著作物や商標権を展示して商談を行う「ＬＩＣＥＮＳＩＮＧＡＳＩＡ２００６」又は「ＬＩＣＥＮＳＩＮＧＡＳＩＡ２００７」に，それぞれ権利者として出展し，本件商標の「商品化事業」を行う相手先の日本企業を探す等の営業活動をした（乙６０。）
(2)当裁判所の判断
ア公正証書原本等不実記載の違法行為について
以上の認定事実を踏まえて検討するに，原告主張のようにＺ社が公正証書原本等不実記載の違法行為をしたと認めることはできない。すなわち，①Ｚ社と原告との間の専用使用権の登録における満了日が，当初の契約期間満了日より遅い期限とされていることについては当然に原告（代理人ＳＬＣ社）が知り得る事項であったにもかかわらず，特に異議を留めずに原告が各登録手続に協力して登録が完了していること，②本件専用使用権の設定登録の抹消を合意したＺ社と被告との間の平成１９年１月９日付け和解契約書（乙５９）及びそれに先立つ「専用使用権抹消登録申請のご協力のお願い」と題するＺ社あての書面（乙８２）においても，Ｚ社が原告を欺罔して無断で存続期間１０年の長い設定登録をしたことをうかがわせるに足りる記載がないことに照らせば，原告は，当初の契約期間である４年よりも長い存続期間を想定した登録を了解していたと推認するのが合理的であるから，登録満了日が実際の契約期間満了日より後の日付とされたことをもって，Ｚ社が原告を欺罔して公正証書原本等不実記載の違法行為をしたと認めることはできず，他に前記原告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
イ本件専用使用権設定登録抹消拒否による使用妨害行為についてまた，前記認定の事実経過を踏まえて検討するに，Ｚ社が本件専用使用権設定登録抹消を拒否し，本件商標の使用妨害行為をしたとの原告主張事実を認めることはできない。すなわち，本件専用使用権の設定登録の抹消を合意した前記和解契約書（乙５９）及びそれに先立つ「専用使用権抹消登録申請のご協力のお願い」と題するＺ社あての前記書面（乙８２）においても，専用使用権の登録抹消が平成１６年１０月３０日の契約終了時から約２年半遅れたことについて，Ｚ社に原因があることをうかがわせるに足りる記載はないから，単に登録抹消が遅れた事実をもって，Ｚ社が本件専用使用権設定登録抹消を拒否して本件商標の使用妨害行為をしたと認めることはできない。また，その他に前記原告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
ウ不使用に係る正当な理由の存否について
そうすると，Ｚ社が公正証書原本等不実記載の違法行為及び専用使用権登録抹消を拒否して使用妨害行為をしたために，原告が本件商標を使用しなかったことについて正当な理由があったとする原告の主張は，採用の限りでない。かえって，前記認定のとおり，原告は，平成１８年と平成１９年に，日本国内外の企業が著作物や商標権を出展して商談を行う「ＬＩＣＥＮＳＩＮＧＡＳＩＡ２００６」及び「ＬＩＣＥＮＳＩＮＧ   ＡＳＩＡ２００７」に，それぞれ権利者として参加し，本件商標の「商品化事業」を行う相手先の日本企業を探していたと認められるから，平成１９年１２月１８日の本件予告登録前３年以内に本件商標を使用しないことについて「正当な理由」が存在したと認めることはできない。
３取消事由３(本件取消審判請求が信義則違反，権利濫用に当たらないとした
判断の誤り)について


平成２７年１０月２７日判決言渡
平成２６年（行ウ）第１４７号下水道使用料納入通知処分取消等請求事件
主                  文
１原告株式会社Ａの訴えのうち別紙１記載の下水道使用料納入通知処分の取消しを求めるもの及び原告Ｂの訴えのうち平成１６年５月から平成２３年９月までに行った別紙２記載の下水道使用料納入通知処分の取消しを求めるものをいずれも却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
(1)主位的請求
ア処分行政庁が，原告株式会社Ａに対し，平成４年１２月から平成１６年３月までに行った別紙１記載の下水道使用料納入通知処分を，いずれも取り消す。イ処分行政庁が，原告Ｂに対し，平成１６年５月から平成２４年１月までに行った別紙２記載の下水道使用料納入通知処分を，いずれも取り消す。
(2)予備的請求
ア処分行政庁が，原告株式会社Ａに対し，平成４年１２月から平成１６年３月までに行った別紙１記載の下水道使用料納入通知処分が，いずれも無効であることを確認する。
イ処分行政庁が，原告Ｂに対し，平成１６年５月から平成２４年１月までに行った別紙２記載の下水道使用料納入通知処分が，いずれも無効であることを確認する。
第２事案の概要
本件は，原告株式会社Ａが処分行政庁から平成４年１２月から平成１６年３月までの間に受けた下水道使用料納入通知処分（以下「本件通知処分１」という。）及び原告Ｂが処分行政庁から同年４月から平成２４年１月までの間に受けた下水道使用料納入通知処分（以下「本件通知処分２」という。これと本件通知処分１と併せて「本件各通知処分」というが，単に「本件各通知」とのみいうこともある。）について，原告らが，下水道使用料徴収の対象は「汚水」であるところ，本件各通知処分は「汚水」でない湧き水を対象としたものであり，重大かつ明白な違法事由があるとして，処分行政庁の属する被告に対して，主位的にその取消しを，予備的にその無効確認を求める事案である。
１前提となる法律関係
(1)下水の定義
下水道法２条１号及び東京都下水道条例（昭和３４年東京都条例第８９号（以下「本件条例」という。））２条１号は，下水の定義について，生活若しくは事業（耕作の事業を除く。）に起因し，若しくは付随する廃水（以下「汚水」という。）又は雨水をいうとしている。
(2)東京都における下水道使用料の徴収の仕組みア地方公営企業法４条は，地方公共団体は，地方公営企業の設置及びその経営の基本に関する事項は，条例で定めなければならないとしているところ，東京都は，同条に基づき制定した東京都地方公営企業の設置等に関する条例（昭和４１年年東京都条例第１４７号）において，地方公営企業法の規定が全部適用される事業として，水道事業（１条１項１号）及び下水道事業（１条１項７号）を設置している。
イ地方公営企業法１４条は，地方公営企業を経営する地方公共団体に，管理者の権限に属する事務を処理させるため，条例で必要な組織を設けるとしているところ，東京都は，同条に基づき制定した東京都公営企業組織条例（昭和２７年東京都条例第８１号）において，水道事業等を所管する組織として水道局（１条２号）を，下水道事業を所管する組織として下水道局（１条３号）を設置し，それぞれの管理者として，水道局長，下水道局長を設置している（２条２項）。
ウ地方公営企業法１３条の２は，管理者は，その権限に属する事務の一部を，当該地方公共団体の経営する他の地方公営企業の管理者に委任することができるとしているところ，同条に基づき，東京都下水道局長は，東京都水道局長との間で，下水道料金の徴収業務の委託に関する協定を締結し，同局長に対し，下水道料金の徴収業務等の執行を委任している。
(3)下水道使用料納入通知の処分性
ア地方自治法２２５条は，「公の施設」すなわち「住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設」（同法２４４条１項）の利用について，地方公共団体がその「使用料」を徴収することができる旨定めているところ，同法２２９条１項ないし３項は，「使用料」の徴収に関する処分について不服がある者は，当該普通地方公共団体の長に対して，当該処分を受けた日の翌日から起算して３０日以内に審査請求をしなければならない旨規定している。そして，同条６項は，上記「使用料」の徴収に関する処分については，審査請求又は異議申立てに対する裁決又は決定を受けた後でなければ，裁判所に出訴できない旨定めている。
イ公共下水道は，一般に，市町村又は都道府県が，都市の健全な発達及び公衆衛生の向上に寄与し，併せて公共用水域の水質の保全に資することを目的として，主として市街地における下水を排除し，又は処理するために設けた施設である（下水道法１条，２条３号，３条）から，「公の施設」に当たると解される。また，本件各通知処分に係る下水道使用料は，下水道法２０条１項に基づいて制定された本件条例１４条１項，２項の規定に従って算定されたものであり，下水道法２０条の規定に基づく公共下水道の使用料と認められるところ，地方自治法附則６条３号は，同条の規定により徴収すべき使用料については，同法２３１条の３第１項の規定に基づき，地方税の滞納処分の例により処分することができる「使用料」に該当する旨定めているのであるが，これは，同法２２５条に定める「使用料」の徴収方法について定めた規定にほかならない。
ウ以上によれば，本件各通知に係る下水道使用料は，地方自治法２２５条によって普通地方公共団体が徴収できる「公の施設」についての使用料であるということができる。そして，本件各通知は，使用料等を含む歳入を収入するときの納入の通知について定めた地方自治法２３１条に基づくものと解され，本件各通知により，納入すべき下水道使用料の具体額が明らかにされるとともに，これに応じて納入をしない場合には，同法２３１条の３所定の督促・滞納処分の手続がされることになるのだから，本件各通知をもって取消訴訟の対象となるものと解するのが相当である。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実及び掲記の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等


ア有限会社Ｃ（平成１４年１月２４日，株式会社Ｄに組織変更し，同年１２月１６日，株式会社Ａに商号変更した。以下「原告会社」という。）は，昭和４６年１２月１８日，別紙３物件目録の土地（以下「本件土地」という。）上に同目録記載の建物（以下「本件建物」という。）を建築し，平成４年１２月から平成１６年３月までの間，本件土地から湧き出る水（以下「本件湧水」という。）について，本件通知処分１を受けた者である（甲１，２，３の１～３）。
イ原告Ｂは，原告会社の代表者代表取締役であり，平成１６年１２月２８日，原告会社から本件建物を購入し，平成１６年５月から平成２４年１月までの間，本件湧水について，本件通知処分２を受けた者である（甲２）。なお，本件建物は，本件各通知処分がされた当時，第三者に賃貸され，ボウリング場（以下「本件ボウリング場」という。）として使用されていた。ウ東京都水道局長は，地方公営企業法８条１項，東京都地方公営企業の設置等に関する条例１条１項１号及び東京都公営企業組織条例１条２号，２条１項，２項に基づき，水道事業に関する業務の執行に関し，被告Ｅを代表するとともに，同法１３条の２に基づき，東京都下水道局長との間で，下水道料金の徴収業務等の委託に関する協定を締結し，同局長から下水道料金の徴収業務等の執行の委任を受け，原告会社及び原告Ｂに対して，本件各通知処分を行った者である。
エ東京都下水道局長は，地方公営企業法８条１項，東京都地方公営企業の設置等に関する条例１条１項７号及び東京都公営企業組織条例１条３号，２条１項，２項に基づき，下水道事業に関する業務の執行に関し，被告Ｅを代表する者である（本件では，上記ウの委任に係る原告らに対する下水道使用料金の徴収義務は終了していることから，東京都下水道局が被告を代表しているものである。）。
(2)本件各通知処分に至る経緯
ア東京都下水道局は，平成４年２月，本件建物の近隣住民から，大雨が降ると本件建物から水が湧き出しているとの情報提供を受け，同年９月１０日頃，本件湧水の水量を査定し（以下「本件水量査定」という。），原告会社に対して，本件土地から１時間当たり１．４㎥，１日当たり３３㎥の水が湧き出していることが判明した旨の査定結果通知書を送付した（乙４）。イ東京都水道局長は，平成４年１２月から平成１６年３月まで，原告会社に対し，同年５月から平成２４年１月まで，原告Ｂに対し，本件湧水について本件各通知処分を行った。なお，東京都水道局長は，本件各通知処分をするに際し，原告らに対して，本件各通知が行政処分であり，これに対して取消訴訟を提起できること，取消訴訟を提起する場合の被告，出訴期間及び審査請求前置主義が採られていることについて一切教示を行わなかった。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア原告Ｂは，平成２３年１２月２７日，東京都下水道局の担当者に電話をして本件各通知処分に基づき支払った下水道使用料の返還を求めたところ，同担当者から，下水道使用料を課金されたことについて異議があるのであれば，裁判を起こしてもらうほかなく，東京都が同訴訟に敗訴した場合には既に支払った下水道使用料を全額返還するなどとする回答を受け，平成２４年１月１１日にも，東京都の職員から同様の説明を受けた（甲５の３，４）。イ原告らは，平成２４年８月２０日，弁護士を訴訟代理人とし，東京都を被告として，本件各通知処分に基づき東京都に支払った下水道使用料の返還を求める不当利得返還等請求訴訟を提起した（東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２３８０６号。以下「本件別訴」という。）が，被告は，同訴訟において，本件各通知は行政処分であるから，取り消されるか無効でない限り不当利得返還請求は認められない旨主張してこれを争った（甲２２，乙１４～１８）。ウ原告らは，平成２５年７月２２日付けで，東京都知事に対して，本件各通知処分について審査請求を行った（以下「本件審査請求」という。）が，東京都知事は，同年１０月３日，本件審査請求は行政不服審査法（以下「行審法」という。）１４条１項に規定する不服申立期間を経過した後にされた不適法なものであるとして却下した。
エ原告らは，平成２６年２月１３日，本件別訴を取り下げ，同年４月２日，本件訴訟を提起した（甲２５，顕著な事実）。
４争点
(1)本件訴えは，適法な審査請求を経ておらず不適法であるか否か（以下「争点(1)」という。）。
(2)本件湧水は，下水道使用料徴収の対象となる「汚水」であるか否か（以下「争点(2)」という。）。
５争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件訴えは適法な審査請求を経ておらず不適法か否か）につ
いて
（原告らの主張の要旨）
ア本件各通知処分に際し，東京都下水道局から原告らに対し，平成４年から平成２４年に掛けて納入通知が届いたが，同通知書においては，下水道使用料の徴収が行政処分であることや不服がある場合には審査請求ができる旨の教示が一切されなかった。何らの教示がないにもかかわらず，下水道使用料の納入通知が行政処分であること，その処分に不服がある場合には審査請求を行わなければならないこと，審査請求先が東京都知事であることを原告らが認識するのは困難というべきである。また，原告Ｂが平成２３年１２月２７日，東京都下水道局の担当者に電話をして本件各通知処分に基づき支払った下水道使用料の返還を求めたところ，同担当者から，下水道使用料を課金されたことについて異議があるのであれば，裁判を起こしてもらうほかなく，東京都が同訴訟に敗訴した場合には既に支払った下水道使用料を全額返還するなどとする回答を受け，平成２４年１月１１日にも，東京都の職員から同様の説明を受けた。このように，原告Ｂにおいては，審査請求をできる旨の教示を受けなかったばかりでなく，誤った内容の教示を受けたのであるから，原告らが審査請求期間内に審査請求をしなかったことにつき，行審法１４条１項ただし書の「やむをえない理由」が存在する。


イ仮に原告らが審査請求期間内に審査請求をしなかったことにつき，行審法１４条１項ただし書にいう「やむをえない理由」が存在しなかったとしても，本件訴えには，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）８条２項３号の「正当な理由」が存在する。すなわち，本件審査請求が審査請求期間を徒過したものとして許されないということになれば，本件訴訟は，本件各通知処分についての審査請求に対する裁決を経ないで提起されたことになる。しかしながら，原告らが審査請求期間内に本件審査請求を行うことができなかったのは，上記アのとおり，審査請求に関する教示がなく，誤った教示がされたことに起因するものである。したがって，原告らにおいて，審査請求期間内に審査請求を行うことができず，その後に本訴請求に及んだことについては，上記「正当な理由」が存在するというべきである。
ウ平成１６年の行訴法の改正により，取消訴訟等の提起に関する事項の教示義務が定められた（同法４６条）にもかかわらず，その施行日である平成１７年４月１日以降も本件各通知処分に際して何ら教示が行われていないから，同日以降の本件各通知処分は，同条に反するものであり，行審法１４条１項ただし書の「やむをえない理由」，行訴法８条２項３号の「正当な理由」が存在する。
（被告の主張の要旨）
ア下水道使用料は，地方自治法２２５条によって普通地方公共団体が徴収することができる「公の施設」の使用料に当たる。被告は，同法２３１条，同法施行令１５４条２項に基づき，下水道使用料を収入するときには，使用者に対し，納入の通知をしているところ，下水道使用料の納入通知は，同法２２９条２項にいう「使用料」の徴収に関する処分である。同法２２９条１項ないし３項は，「使用料」の徴収に関する処分について不服がある者は，当該普通地方公共団体の長に対し，当該処分を受けた日の翌日から起算して３０日以内に審査請求又は異議申立てをしなければならない旨規定し，同条６項は，「使用料」の徴収に関する処分については，審査請求又は異議申立てを受けた後でなければ裁判所に出訴できない旨定めている。したがって，裁判所に出訴して下水道使用料の納入通知の取消しを求めるには，その前に適法な審査請求又は異議申立てをして，裁決又は決定を受けなければならない。
原告らは，平成２５年７月２２日付けで，東京都知事に対し，本件各通知処分の取消しを求めて審査請求をしたが，同年１０月３日，審査請求期間の徒過を理由に却下された。したがって，本件訴えは，適法な審査請求を前置しておらず，不適法である。
イこの点，原告らは，本件各通知処分に当たり教示を受けていない旨主張する。しかしながら，行審法１４条１項ただし書にいう「やむをえない理由」とは，同条項がその事由として「天災その他」を例示していること，また，同条項が審査請求期間徒過に対する行政救済につきこのような基準を定めたのは，とかく行政庁の恣意に流れる傾向にあった旧訴願法８条３項の宥恕の制度を改め，その救済を可及的に画一化するものであることからすれば，審査請求人が審査請求をするにつき通常用いられると期待される注意をもってしても避けることのできない客観的な事由を意味するものと解するのが相当である。行政庁の不教示は，行政庁が誤った教示をした場合と異なり，審査請求人に対し積極的に誤信の原因を与えるものではないから，行政庁が教示義務に違反して審査請求期間を教示しなかったところから審査請求人が審査請求期間を誤信したとしても，それは，法の不知に起因するものというべきであり，かかる場合を行政庁が誤った審査請求期間を教示したことにより審査請求人がその旨誤信した場合と同一に取り扱うことはできない（東京地方裁判所昭和４５年５月２７日・行政事件裁判例集２１巻５号８３６頁）。
原告らが本件審査請求を行ったのは，平成２５年７月２２日付けであるところ，原告らは，それより約１１か月前の平成２４年８月２０日には，法律専門家である弁護士を訴訟代理人として，被告に対し，本件別訴を提起している。そうすると，仮に原告らが，本件各通知処分についての不服申立手続に関する教示が行われなかったために，地方自治法２２９条３項及び行審法１４条３項が定める審査請求期間内に審査請求をすることができなかったとしても，原告らは，遅くとも平成２４年８月２０日の時点においては，審査請求期間を徒過したことにつき，「やむをえない理由」（同条１項ただし書）又は「正当な理由」（同条３項ただし書）があることを主張して審査請求すべきであった。しかるに原告らが本件審査請求を行ったのは平成２５年７月２２日付けであるから，原告らには，審査請求期間を徒過したことについて，上記「やむをえない理由」や「正当な理由」があるとはいえない。また，東京都下水道局の職員が原告らから下水道料金の返還を求められた際，異議があれば裁判を起こしてもらうほかない旨を述べたとしても，訴訟手続の具体的な教示を行ったものではない。ウ原告らは，上記イのとおり，平成２４年８月２０日には，法律専門家である弁護士を代理人として，被告に対して，本件別訴を提起している。そうすると，原告らは，教示がなかったとしても，遅くとも本件別訴提起の時点においては，審査請求期間徒過につき上記「やむをえない理由」又は「正当な理由」を主張して審査請求をするか，「裁決を経ないことにつき正当な理由」（行訴法８条２項３号）を主張して本件各通知処分の取消訴訟を提起することができた。当時，原告らの代理人弁護士がこの点を理解しつつ，本件各通知処分が行政処分に該当するかどうかについて疑問をもっていたため，本件各通知処分に基づき支払った下水道使用料の不当利得返還請求訴訟を提起したのだとしても，少なくとも本件別訴において予備的に本件各通知処分の取消しを求めておくべきであったにもかかわらず，これを怠った。原告らは，本件別訴係属中に本件各通知処分が行政処分に該当すると判断し，本件別訴提起から約１１か月後の平成２５年７月２２日付けで初めて本件審査請求を行い，同年１０月３日に本件審査請求が審査請求期間徒過を理由に却下されると，その６か月後の平成２６年４月２日に本件訴訟を提起したというものである。以上の経過に鑑みれば，「裁決を経ないことにつき正当な理由」（行訴法８条２項３号）は存在しないというべきである。


エ東京都下水道局が所管する下水道の使用件数は，平成２６年３月末現在，約５３０万件に上る。下水道使用料の支払方法は，①納入通知書によって金融機関に払い込む方法，②口座振替払い，③クレジットカード払いの３つの方法があり，現在，その利用割合は，それぞれ約２７％，約６２％，約１１％となっている。下水道使用料の徴収は，東京都水道局長が隔月ごとに水道料金と下水道料金を合わせて使用者に納入通知をしている。納入通知書による払込みの場合には，納入通知書を使用者に送付しているので，納入通知書に教示文を記載することは可能である。しかし，口座振替，クレジットカード払いの場合には，金融機関や信販会社に対し，電子データで納入通知をしていることから，紙媒体に教示文を記載することはできない。仮に電子データと合わせて紙媒体を利用して教示文を記載したとしても金融機関や信販会社に対して教示することとなり，教示の効果がない。東京都水道局は，料金を徴収するに当たり，水道メータを検針し，その際に使用者に対し，「水道・下水道使用料等のお知らせ」を交付しているが，このお知らせを発行した後にその使用量を基に下水道料金を調定し，金融機関又は信販会社宛てに納入通知することになっており，このお知らせの発行時点では，未だ納入通知されていない。教示は，処分をする場合にするものであり（行審法５７条，行訴法４６条），納入通知処分がされる前にその処分についての教示をすることはできないから，このお知らせに教示文を記載することは妥当でない。
口座振替払い，クレジットカード払いの場合に，金融機関や信販会社への納入通知に合わせて，別途，使用者に対し，教示文を文書で郵送するとした場合，葉書で送るとしても郵送料だけで，年間１２億０７００万円も掛かってしまう（５３０万件×７３％×５２円×６か月）。以上に述べたような理由から，東京都下水道局は，現在，納入通知処分について，行審法５７条，行訴法４６条の定める教示を行っていない。下水道使用料の納入通知処分について教示をすることについては，以上に述べたような課題があり，ほとんどの地方公共団体において教示されていない現状にある。
(2)争点(2)（本件湧水は「汚水」であるか否か）について
（被告の主張の要旨）
ア下水道法２条１号は，下水とは「生活若しくは事業（耕作の事業を除く。）に起因し，若しくは付随する廃水（以下「汚水」という。）又は雨水をいう。」としており，このうち，下水道料金は，汚水に対して課される（本件条例１４条）。ここに「汚水」とは，人間の消費生活又は生産活動に伴って生じる全ての不要な水を指すものとされている。これに対し，「雨水」とは，単なる雨水の集まりのみならず，雪解け水，湧水等いわゆる自然水をいうとされている。雨水の処理に係る経費は，雨水の処理により社会全体が便益を受けることから，税を財源とする一般会計が負担するのに対して，汚水の処理に係る経費は，汚水の処理により特定の汚水の排出者が便益を受けることから，私費（下水道使用料）により賄うこととしている（雨水公費・汚水私費の原則）。そして，雨水を利用した後の水（雨水利用水）を公共下水道に排出している場合やビルに地下階等を設置するために地面を掘削したことで地下部分から湧き水が発生し，その湧き水を公共下水道に排出している場合（以下「ビル湧水」という。）には，人間の消費生活又は生産活動に伴って生ずる不要な水であるから，下水道法にいう「汚水」であり，これを公共下水道に排出すれば，下水道料金の対象になる。イ本件湧水は，ボウリング場である本件建物の地下駐車場に至る舗装された斜路の地下から湧き出し，排水槽に入った後，排水ポンプでポンプアップされて汚水升に入り，公共下水道管へと排出されている。葛飾区の標高は高いところで３ｍにすぎず，河川が集中していることから，地下水位が高く，場所によっては１ｍも掘れば水が湧き出すとされている。本件湧水の発生箇所は，中川と約４６６ｍしか離れておらず，本件建物の建設によって地下水が流出した可能性が高い。原告らは，本件建物が建築されたのは，本件湧水の発生が確認される２０年近く前であるから本件建物の建築と本件湧水の発生は関係ない旨主張するが，本件湧水の発生が確認されたのが原告らのいう平成４年２月４日であったとしても，それ以前に本件湧水が発生していなかったとはいえない。


ウ本件水量査定を行った平成４年９月１０日以前の直近で降雨があったのは８日前の同月２日であるが，１７mmと少量であり，３０mm以上のまとまった降雨があったのは２０日前の同年８月２１日まで遡る。それにもかかわらず，本件水量査定を行った当日，１時間当たり１．４㎥，１日当たり３３㎥という大量の湧き水が生じていたことが確認されている。そうすると，本件湧水は，「雨水」や自然に湧き出ている湧き水ではなく，ボウリング場である本件建物に土地を掘削して地下駐車場に至る斜路を設けたことから，斜路の地下部分から発生して舗装表面から湧き出ている湧き水であり，本件ボウリング場の設置・運営という事業に伴って発生した不要な水であるから，下水道法２条１号にいう「汚水」である。エ本件建物の所有者が変更になるということから，平成２３年９月１６日，本件建物の管理会社の社員３名の立会の下，本件湧水の再査定を行った（以下「本件再査定」という。）。本件再査定以前の降雨状況は，５日前の同月１１日に１日当たり０．５mmとごく少量の降水があったものの，１日当たり１０mm以上の降水は，２週間前の同月２日に記録しているだけであった。被告職員は，本件再査定日以前に雨が降っていないこと，本件湧水が公道面から約１．５ｍ～２ｍほど下がった本件建物の地下構造物から発生していることなどから，本件湧水をビル湧水と認定した。被告職員が立会人に依頼して側溝の終点である地下駐車場入口付近に設置されていたマンホールを開けさせたところ，側溝を伝わって流れていたビル湧水が地下駐車場下部に設置されている地下湧水槽に流入していることが確認された。湧水量について，側溝に流れているビル湧水を計測したところ，本件水量査定のときと同じく，１時間当たり１．４㎥であった。以上によれば，本件湧水は，雨水が流れ出ているものではなく，土地を掘削して地下駐車場に進入するための斜路を設けたことから，地下水位に至るミズミチ（水が流れる道）が遮断され，地下に浸透して滞留すべき地下水の流動阻害が起こり，斜路の地下部分から舗装表面に湧き出ている湧き水であり，本件ボウリング場の設置・運営という事業に伴って発生した不要な水であるから，下水道法２条１号にいう「汚水」である。オ原告らが平成２７年５月１１日に行ったボーリング調査の掘削箇所は，本件建物の地下駐車場入り口付近であり，本件湧水の発生箇所とは少なくとも数ｍ離れているから，本件湧水の発生箇所の地下水位が－１．６９ｍであることは確認されていない。また，上記ボーリング調査による地下水位と本件湧水の発生箇所の高低差は僅か０．１４ｍしかなく，本件湧水の発生箇所の地下水位が公道面から－１．５５ｍよりも高い可能性も高い。また，本件水量査定が行われた平成４年９月１０日頃の地下水位が上記ボーリング調査時よりも低かったことを裏付ける証拠は存在しない。カ被告は，本件建物付近の雨水対策として，昭和６０年１０月に本件建物の街区周辺の道路に下水道管の敷設，整備を行っており，少なくともそれ以降現在に至るまで，本件建物周辺において浸水被害は発生していない。
（原告らの主張の要旨）
ア本件湧水が「雨水」ということであれば，下水道使用料の徴収の対象となる「汚水」でないことになるところ，水質検査の結果によれば，本件湧水は，雨水が地表にしみ込んで地下水になる前に地表付近を環流している水であり，「雨水」であると考えられる。すなわち，原告らにおいて本件土地のボーリング調査を行ったところ，本件土地の地下水位は，公道面から－１．７２ｍ～－１．６９ｍであった。他方，本件湧水は，公道面から－１．５５ｍの地点から湧き出ており，地下水位に比して地表に約０．１４ｍ近い場所から湧き出ているものであり，地下水付近に帯水した地下水が湧き出るものとは異なる。また，本件湧水は，雨天時には大量に流出し，雨天時以外には少量になっていることが確認されている。したがって，本件湧水は，「雨水」であることが強く推認される。
イ水が上へ流れる原因として毛細管現象（細い管状物体の内側の液体が間の中を上昇する現象）があるが，本件湧水については，この地下水位と本件湧水が生じている地点との高低差及び１日当たり３３㎥との本件湧水の水量に照らし，地下水が上へ流れて湧き出したものではないと考えられる。また，本件湧水は，被圧地下水（上下を不透水層に挟まれ，圧力を受けている地下水。扇状地の深層部の地下水や盆地中の地下水，平野部の深層の地下水などの大部分はこれに属する。圧力を受けているので，不透水層を打ち抜いて井戸を掘った場合には，圧力の大小に応じて水位が上昇し，地下水が地表面から自噴することがある。）ではないため，自然噴出したとも考え難い。したがって，本件湧水は，本件建物を建築したことにより地下水が上へ流れて湧き出したものではなく，下水道法２条１号にいう「事業…に起因し」に該当しない。
ウ原告らが依頼した業者が，平成２３年１０月，本件湧水が生じている地点の現地調査を行ったところ，本件建物の地下駐車場に至る斜路が本件湧水の経路であり，その主たる通水層は，同斜路のコンクリート舗装下の路盤（道路の舗装表面と路床との間に設ける砕石・砂利・砂などの地盤）の空隙と判断された。そのため，同業者は，平成２３年１２月１６日，砕石路盤の空隙を不透水性の薬液により充填するポリウレタン注入工法による止水工事を施工し，止水に成功している。このように，本件湧水は，本件建物周辺に滞留した雨水が本件建物西側の公道の路盤を経て，本件建物の地下駐車場に至る斜路コンクリート舗装面下の路盤の砕石の空隙をミズミチとして湧き出したものであり，下水道法２条１号にいう「雨水」に該当する。
エ本件水量査定を行ったのは，平成４年９月１０日であり，近隣住民からの連絡を契機としたものであるから，本件湧水が発生したのは，本件水量査定に近接した時期であったと考えられる。本件建物が新築されてボウリング場として使用されてから本件湧水が発生するまで２０年近くが経過しているのであるから，本件建物の建築及び使用と本件湧水の発生との間に関係はない。そして，原告らにおいて，本件土地及び本件建物につき本件湧水の原因となり得るような工事を行った事実もないから，原告らの事業と本件湧水とは何らの関係もない。
オ下水道の漏水があった場合，大腸菌が１ml当たり４０００～１万個以上検出されるのが通常であるし，流出する水量も大量にはならないのが通常である。しかしながら，水質検査の結果によれば，本件湧水の大腸菌は１ml当たり３０個未満であるし，水量も１日当たり３３㎥と極めて大量である。したがって，本件湧水は，下水等生活排水の漏水ではないと考えられる。


また，上記水質検査の結果によれば，本件湧水は，大腸菌群を含む上，鉄，マンガン及び色度が飲料水基準を大きく上回る。また，上水道管には水圧があるため，上水道管が破裂して水道水が漏水した場合には，ミズミチの砂が流され，空洞が生じる結果，土地の陥没が生じやすいところ，本件湧水が生じている箇所には，土地の陥没は認められない。したがって，本件湧水は，水道管の破裂，損傷により生じたものとも考えられない。カ雨水公費・汚水私費の原則からすれば，仮にビルに地下階等を設置したことにより，ビル湧水が発生したとしても，これを事業に起因する排水として下水道使用料の負担を求めることが可能となるのは，広く一般の公費で負担すべき雨水対策が当該ビルの周辺で適切に行われていることが必要である。本件建物が建築された昭和４６年１２月１８日から約２０年間本件湧水が生じていなかったこと，本件建物付近の平成４年２月上旬の降水量は，同月１日に１６mm，同月４日に２mm程度であったにもかかわらず，本件土地北側のマンホールにおいて本件湧水があふれ出していたことに照らせば，本件建物付近において雨水対策が必ずしも適正に行われていたとはいえない。したがって，本件湧水は，「事業…に起因」する排水に該当しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件訴えは適法な審査請求を経ておらず不適法か否か）について
(1)認定事実
前提事実及び関係各証拠によれば，本件訴えの適法性に関連するものとして，以下の事実が認められる。
ア原告らは，本件各通知処分に基づき，平成４年以降，下水道料を支払ってきたが，平成２３年１０月５日，本件湧水を採取し，その後，その水質の分析結果や，湧水がわき出ている場所などから，本件湧水は，雨水が地表にしみこんで地下水になる前に地表付近を環流している水であり，その性質は雨水であって，汚水ではないから，被告が原告に対して下水道使用料を徴収する前提を欠くと考えるに至った（甲９の１～甲９の３）。イ原告Ｂは，平成２３年１２月２７日，東京都下水道局の担当者に電話をして本件各通知処分に基づき支払った下水道使用料の返還を求めたところ，同担当者から，下水道使用料を課金されたことについて異議があるのであれば，裁判を起こしてもらうほかなく，東京都が同訴訟に敗訴した場合には既に支払った下水道使用料を全額返還するなどとする返答を受け，平成２４年１月１１日にも，東京都の職員から同様の説明を受けた（甲５の３，４）。なお，東京都水道局長は，本件各通知処分をするに際して，原告らに対して，本件各通知が行政処分であり，これに対して取消訴訟を提起できること，取消訴訟を提起する場合の被告，出訴期間及び審査請求前置主義が採られていることについて一切教示を行っていなかった。
ウ原告らは，平成２４年８月２０日，弁護士を訴訟代理人とし，本件各通知処分に基づき被告に支払った下水道使用料の返還を求める不当利得返還請求訴訟である本件別訴を提起した。
被告は，同訴訟に提出した答弁書では，本件湧水が汚水であると主張して請求棄却を求め，本件各通知が行政処分であるとの主張はしていなかったが，平成２４年１１月２７日付けの準備書面で，本件各通知は行政処分であるから無効事由がない限り請求は棄却されるべきであるとの主張をするに至った。これに対して，原告は，平成２５年１月２４日付けの準備書面で，本件各通知にそれが行政処分であることを前提とする教示が付されていなかったのは，それが行政処分であるという主張と整合しない旨を主張したが，被告は，同年３月１５日付け準備書面で，教示の有無と行政処分性は関係しない旨主張した。そこで，原告は，同年４月２２日付け準備書面において，下水道使用料の納入通知の行政処分性を否定した東京地裁昭和６０年６月２８日判決（判例時報１１６６号５５頁）を引用して，本件各通知は行政処分に当たらないと主張し，これに対し，被告は，平成２５年６月１１日付け準備書面において，法令や条例の定めを引用しつつ，再度，本件各通知が行政処分である旨主張した。
エ原告らは，平成２５年７月２２日付けで，東京都知事に対して，本件各通知処分について本件審査請求を行ったが，東京都知事は，同年１０月３日，本件審査請求は行審法１４条１項に規定する不服申立期間を経過した後にされた不適法なものであるとして，これを却下した。
オ原告らは，平成２６年２月１３日，本件別訴を取り下げ，同年４月２日，本件訴訟を提起した。
(2)「やむをえない理由」の有無について
ア先に見たとおり，原告らは，平成２５年７月２２日付けで，本件各通知処分について本件審査請求を行っているところ，本件の経緯に照らせば，同請求がされたのは本件各通知処分があったことを原告らが知った日の翌日から６０日を経過した後と認められ，行審法１４条１項所定の審査請求期間を経過した後にされたものである。したがって，同項ただし書に定める「やむをえない理由」が原告にない限り，本件審査請求は不適法なものとなり，その場合，本件訴訟も，適法な審査請求に対する裁決を経ない不適法なものとなる。そこで，以下，本件における「やむをえない理由」の有無について検討する。
イ処分行政庁の教示義務懈怠と「やむをえない理由」について行審法５７条は，行政庁は，不服申立てをすることができる処分をする場合には，処分の相手方に対し，不服申立てをすることができること，不服申立てをすべき行政庁及び不服申立期間を書面で教示しなければならない旨規定し，また，行訴法４６条は，行政庁は，取消訴訟を提起することができる処分をする場合には，当該処分の相手方に対し，取消訴訟の被告，出訴期間及び審査請求前置主義が採られている場合にはその旨を書面で教示しなければならない旨規定している。
しかしながら，東京都水道局長は，前提事実(2)イのとおり，平成４年１２月から平成２４年１月までの間に行った本件各通知処分をするに際して，原告らに対して，本件各通知処分が行政処分であり，これに対して取消訴訟を提起することができること，取消訴訟を提起する場合の被告，出訴期間及び審査請求前置主義が採られていることについて一切教示を行わなかったものである。被告の主張するところによれば，東京都水道局長は，下水道使用料に係る通知が行政処分であって，当該通知をする際には上記の教示をしなければならないことを認識しつつ，財政上の理由等から，かかる教示をこれまで全く行ってきていないものと認められる。


この点，被告は，上記のような事情を認めつつも，行審法１４条１項ただし書にいう「やむをえない理由」とは，天災その他の事情がある場合に限られるのであって，行政庁の不教示は，誤教示の場合と異なり，積極的に誤信の原因を与えるものではなく，原告が審査請求期間を徒過したのは法の不知に起因するものであるから，本件において「やむをえない理由」があるとはいえない旨主張する。
そこで検討すると，行審法１４条１項が審査請求期間を定め，同期間経過後の審査請求を原則として不適法としたのは，行政法律関係を早期に安定させ，行政の円滑な運営に資するようにする趣旨のものと解されるから，同期間経過後の審査請求が例外的に許容される「やむをえない理由」とは，行政法律関係の早期安定確保という同項の目的を犠牲にしてまで審査請求者の保護を図るべき必要があるだけの事情をいうものと解される。そして，同項が，「やむをえない理由」の例として「天災その他」を挙げるのは，かかる程度の特別な事情がない限りは「やむえない理由」があるとはいえないことを示したものといえるのであるが，他方において，行政庁が出訴期間等につき誤教示をするなどし，そのために審査請求者が請求期間を徒過したような場合には，行政法律関係の早期安定確保という要請も審査請求者の保護の要請に譲歩すべき事情があるといえるから，「やむをえない理由」があると評価され得るものと解される。
ところで，先に見たとおり，被告は，教示義務の懈怠は，誤教示の場合と異なり，積極的に誤信の原因を与えるものではないと主張する。しかしながら，行審法で従来から教示義務が定められていたのに加えて，国民の権利利益の救済を得る機会のより十全な確保を図るべく，行政事件訴訟法の一部を改正する法律（平成１６年法律第８４号）により行訴法４６条において行政庁の教示義務が定められたという状況下にあって，行政処分を受ける者においては，行政庁が行政処分をした場合には当然に教示義務を遵守しているものとの信頼があるものというべきであるから，逆にいえば，行政庁からの通知があった場合において当該通知が行政処分であるとの教示がされていないときには，当該通知は行政処分ではないと理解する事態が生じ得るものである。そうすると，誤教示により生じる誤信と，教示義務が懈怠されたことにより生じる誤信とを峻別することは相当でないものというべきである。本件においても，一連の経緯に照らせば，処分行政庁が教示をしていれば原告らの誤信が生じることがなかったのは明らかであり，誤教示がされた場合とさして変わりのない事情があるものといわざるを得ない。また，行政処分にも様々なものがあり，ある行政処分を前提に第三者の権利関係等が形成されていくような場合には，行政法律関係の早期安定の要請も強いものというべきであるが，本件通知処分のような場合には，処分当事者以外には処分に関わる個別的利害関係を持つ者はおらず，処分により利益を得るのは行政庁側であり，不利益を受けるのは処分を受ける側であるという関係にある。そうすると，両者間のかかる行政法律関係の安定を早期に確保することは，行政庁の利益を保護することに帰結するものであるところ，先にも見たとおり，行訴法４６条において行政庁の教示義務が更に強化されたという状況下にあって，行政庁が本来教示を行うべきことを認識しながら，敢えてこれを行わなかったためにかかる結果をもたらしたにもかかわらず，法的安定の名の下にその利益を保護する結果となることは，いかにも不合理といわざるを得ない。特に，本件通知処分の取消訴訟のように審査請求前置主義が採られている場合には，審査請求が不適法となれば取消訴訟を提起する機会までもが失われることを考慮すると，不合理の程度は無視できないところであり，かかる場合において行政法律関係の早期安定の要請を当然に優先させるべきものとは解されない。この点，被告は，教示をしていなかった理由として財政上の理由等を挙げるが，これは被告側の内部事情にすぎず，長年にわたり教示を懈怠してきていることが行訴法等の定めに反することは明らかであって，これにより生じ得る不利益を審査請求者側に負担させることを正当化し得るものはではない。
以上検討したところによれば，処分行政庁が審査請求につき誤教示をした場合に限らず，本件のような形で教示を懈怠した場合も，それが原因となって審査請求期間の徒過が生じた場合には，行審法１４条１項にいう「やむをえない理由」があると解する余地があるものというべきである。そこで，さらに進んで本件の事実関係を検討する。
ウ本件別訴の経緯について
前記(1)の認定事実でも見たとおり，原告らは，法律の専門家である弁護士を訴訟代理人として本件別訴を提起し，平成２４年１１月末頃には，本件別訴における被告の主張により，本件各通知が行政処分であるとの指摘を受けているところ，それから８か月近く経って本件審査請求をしたものであり，かかる経緯に照らすと，上記イのような事情があるとしても，上記時期になって本件審査請求をしたことには，もはや「やむをえない理由」がないと考える余地もないではない。