本件審決は，甲１の図３（別紙甲１図面参照）に，「コンクリートブロックの左下方にも右上方の切り欠き棚（９）と同様に切り欠き棚が形成されており，その上面はコックリートブロックの内方向に下り勾配」（判決注・本件審決記載の「コックリートブロック」は「コンクリートブロック」の誤記と認める。以下，当該箇所は「コンクリートブロック」と表記する。）の構成を有するコンクリートブロックと車道の目地の構造が図示されていると認定し，その上で，甲１には，「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され，この切り欠き棚の左側及び右側に連接するコンクリートブロックの左側面は鉛直方向に対して右側に傾いた傾斜面として形成されており，当該切り欠き棚の上面及びこれに連接するコンクリートブロックの傾斜面の左側及び右側の連接部分が車道を形成するアスファルトまたはコンクリートにより被覆されているコンクリートブロックと車道の目地の構造」（甲１発明）が記載されていると認定した。
しかしながら，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造は，右上方の切り欠き棚（９）と同様の構造の切り欠き棚とはいえないし，左下方の構造の上面は，略水平方向に図示されているにすぎず，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものではない。すなわち，甲１の図３におけるコンクリートブロックの右上方の切り欠き棚（９）は，コンクリートブロックの内側に向けて下方に傾斜しているため，切り欠き棚（９）に集められた雨水が排水孔（６）に向けて流され，コンクリートブロックの外に排出されるので，アスファルト又はコンクリートとコンクリートブロックとの隙間から雨水が入り込むことで雑草が生えたり，クラッシャラン（４），アスファルト又はコンクリートが沈下したりすることを阻止する役割を果たしている（段落【０００２】，【０００３】，【００１１】）。
一方，図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造は，コンクリートブロック左側面から左側に突出している形状を有しているが，当該構造の上面で受けた雨水を排出するための排水孔（６）が近傍に設けられていないことから，雨水を外部に排出する役割を果たしておらず，アスファルト又はコンクリートとコンクリートブロックとの隙間から雨水が入り込むことを防止することはできず，雨水の蓄積による雑草の成長を防止していないことは明らかであるから，右上方の切り欠き棚（９）と同様の構造の切り欠き棚とはいえない。
また，甲１には，図３における左下方の構造の技術的な意味についての明示的な記載はなく，左下方の構造がコンクリートブロック（２）本体よりも突出していることが，いかなる技術的な役割を果たしているのか不明であるし，そもそも，図３における左下方の構造は，手書きで略水平方向に描かれたものであって，若干，コンクリートブロック（２）の内側に向かって下方に傾斜しているようにも見受けられるものの，その傾斜はごくわずかなものであり，甲１に係る特許出願の出願人が何らかの意図を持って描いたものとは認め難いから，左下方の構造の上面が「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成であるとはいえない。そうすると，甲１に記載されたコンクリートブロックと車道の目地の構造は，「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され」た構成を有するものといえないから，本件審決における甲１発明の認定は誤りである。
イ一致点の認定の誤り及び相違点の看過
本件審決は，甲１発明のコンクリートブロックに設けた「切り欠き棚」は，その上面がコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成されていることから，本件訂正発明１の「ブロックに設けた下向き傾斜面」に相当し，甲１発明の「切り欠き棚」及びその右側に連接する鉛直方向に対して右側に傾いた「コンクリートブロックの左側面」とからなる構成と本件訂正発明１の「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面」は，「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した連接傾斜面」である点で共通すると認定し，その上で，前記第２の３(2)イのとおり，本件訂正発明１と甲１発明の一致点を認定した。
しかしながら，前記アのとおり，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造の上面は，略水平方向に図示されているにすぎず，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものではないから，本件訂正発明１の「下向き傾斜面」に相当するものではない。したがって，本件審決が認定した一致点のうち，「下向き傾斜面」に関する部分は誤りであり，当該部分は，「下向き傾斜面」ではなく，「上面」と認定すべきであったものである。
そうすると，本件審決には，一致点の認定を誤った上，「上向き傾斜面と共にブロックの連接傾斜面を構成する面が，本件訂正発明１では「下向き傾斜面」であるのに対し，甲１発明ではそうではない点」を本件訂正発明１と甲１発明の相違点として認定すべきであったのに，この相違点を看過した誤りがある。
ウ小括
以上のとおり，本件審決には，甲１発明の認定の誤り，本件訂正発明１と甲１発明の一致点の認定の誤り及び相違点を看過した誤りがある。また，本件審決には，本件訂正発明２と甲１発明との間についても，本件訂正発明１の場合と同様の一致点の認定の誤り及び相違点を看過した誤りがある。
したがって，本件審決は取り消されるべきものである。
(2)取消事由２（相違点の判断の誤り）
ア相違点(ア)の判断の誤り
本件審決は，相違点(ア)に関し，①甲１発明においても，ブロックに「下向き傾斜面」が設けられていることは明らかであり，この下向き傾斜面に連接して設けた上向き傾斜面で構成した連接傾斜面の構成を有するから，甲１発明は，本件訂正発明１と同じく，実質的に「略Ｖ字形」の斜面を有している，②本件訂正発明１は，「下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面」で構成した「連設傾斜面」を「防草傾斜面」であると機能的に特定しているところ，甲１発明と本件訂正発明１の両者に共通する「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した連接傾斜面」においても植物の屈光性及び屈地性という周知な学術知識に基づいて植物の屈光性及び屈地性が阻害されて植物の成長が阻害されることは明らかであるから，甲１発明の「連設傾斜面」においても，本件訂正発明１でいう「防草」という機能を備えているとして，甲１発明における「連接傾斜面」は，実質的に本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」の構成に相当するから，相違点(ア)は実質的な相違点ではない旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
(ア)「略Ｖ字形」の構成について


本件審決は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造が実質的に「略Ｖ字形」の斜面を有していることを認定できる積極的な理由を示していない。
しかるところ，甲１の図３における左下方の構造は，略水平方向に形成された上面と，上面と連結されたブロックの左側面とのなす角がだいたい９０°程度となるよう構成されているから，このような角度を有する構造の形状をアルファベットで素直に表現するならば「略Ｌ字形」というべきである。
したがって，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造が実質的に本件訂正発明１の「略Ｖ字形」の斜面を有しているとの本件審決の認定は誤りである。
(イ)「防草傾斜面」の構成について
本件訂正明細書（甲２３の２）の記載事項（段落【００１２】，【００２７】，【００４９】）を参酌すると，本件訂正発明１の「防草傾斜面」は，単に防草が可能な傾斜面という程度の意味ではなく，雑草の自然の摂理を利用して，雑草の芽の屈光性及び／又は雑草の根の屈地性を阻害し，防草効果を奏する程度に傾いている傾斜面を意味するものと解される。
しかるところ，甲１の図３における左下方の構造は，単にコンクリートブロック（２）の左側壁より突出している構造にすぎず，当該構造の上面についても，左側壁に向けてごくわずかに傾斜するよう描かれているにすぎないから，特段の技術的意義を有しない。このことは，甲１の図３における右上方の切り欠き棚（９）の棚面については，水がクラッシャラン（４）に進入せずに，排水孔（６）に向けて流れるように意図的に傾斜させられていると考えられるのに対し（例えば，段落【００１１】，【００１４】，【００２３】），図３における左下方の構造については，その技術的意義について何ら記載されていないばかりか，その近傍に排水孔（６）が設けられておらず，排水を意図していないことからも明らかである。
また，仮に甲１の図３における左下方の構造が防草効果を奏するとしても，当該構造によりコンクリートブロック（２）とアスファルト又はコンクリート（３）との間の間隙の一部が略水平方向に形成されているため，雑草の芽が間隙から上方に向けて直線的に成長したり，雑草の根が直接下方に成長したりすることがないという程度の意味合いのものにすぎない。このことは，甲１には，雑草の芽の屈光性及び／又は雑草の根の屈地性について言及した記載がないのに対し，一方で，「コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）または突出棚（１０）は，クラッシャラン（４）からの雑草が生えるのを防止し」，（段落【００１１】），「コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）が，アスファルトまたはコンクリート（３）に接する部分に内方向に下り勾配の棚を付けたことにより，アスファルトまたはコンクリートが棚面を覆うので，クラッシャラン（４）からの直接の雑草が生えることを防止する。」（段落【００２２】）との記載があることから明らかである。
さらに，甲２の「根は，少なくとも略水平に伸びることは可能である」（段落【０００６】），「根と芽の水平方向への伸びは，突条３０と溝条３１により阻止される」（段落【０１６８】）等の記載からすれば，わずかな傾斜面では根と芽の成長を防止することができないのであるから，甲１の図３における左下方の構造に示される程度の傾斜面では，雑草の根や芽が容易に成長してしまい，雑草の屈光性及び屈地性を阻害することができない。
このように，本件訂正発明１の「防草傾斜面」は，雑草の芽の屈光性及び／又は雑草の根の屈地性を阻害する程度に水平面に対して傾斜している下方傾斜面を有することにより，雑草の芽の屈光性及び／又は雑草の根の屈地性を利用して防草効果を奏するのに対し，甲１の図３における左下方の構造は，単に直接の雑草が生えることを防止する程度の効果を奏するにすぎないから，本件訂正発明１の「防草傾斜面」と甲１の図３における左下方の構造の上面とは，防草効果を奏する点で共通しているといえるとしても，防草の機序，防草効果の程度が明らかに異なるものである。
したがって，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造（「連接傾斜面」）が実質的に本件訂正発明１の「防草傾斜面」であるとの本件審決の認定は誤りである。
(ウ)むすび
以上によれば，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造（「連接傾斜面」）は，実質的に本件訂正発明１の「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面」の構成に相当するものではないから，相違点(ア)は，本件訂正発明１と甲１発明の実質的な相違点ではないとした本件審決の判断は誤りである。
イ相違点(イ)の判断の誤り
本件審決は，相違点(イ)に関し，①本件訂正発明１のブロックの連接傾斜面に舗装面を舗装した際に，この舗装の下側に位置する「湾曲連結部」は，コンクリートブロックの連結部が曲面として構成されることによって，ブロックの欠損を回避し，舗装面の亀裂防止に有効であるとの作用効果をもたらすものであると認められる，②他方，甲２の図４５（別紙甲２図面参照）には，コンクリートブロックに設けた防草突部８２，８３が舗装材により地中に埋設され，その突部の形状は，略Ｖ字形の防草傾斜面の傾斜面８０と突部の先端を構成する鉛直面の連結部分が曲面化されている構成が開示されているとともに，コンクリートブロックの角部を曲面化することは当業者の常識に属する従来周知の技術である（甲２，３，７，８），③そして，舗装の下側に位置するブロックの連結箇所を，曲面化して「湾曲連結部」とすれば，一般的に，連結箇所による舗装への応力の集中が緩和されて，ブロックの欠損を回避し，舗装面の亀裂防止に有効であることは，当業者にとっては，力学における技術常識から，自明なことであるとして，甲１発明において，ブロックの下向き傾斜面と，ブロックの側面との連結箇所を連結部とし，ブロックの連接傾斜面に舗装面を舗装して，この連結部を舗装の下側に位置させるに当たり，その連結箇所を曲面化して「湾曲連結部」（相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成）とすることは，当業者であれば，甲１発明に甲２記載の技術的事項及び周知技術並びに技術常識を適用することにより容易に想到することができたものである旨判断した。
しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
(ア)甲２記載の技術的事項の認定の誤り
本件審決は，甲２には，コンクリートブロックに設けた防草突部８２，８３が舗装材により地中に埋設され，その突部の形状は，略Ｖ字形の防草傾斜面の傾斜面８０と突部の先端を構成する鉛直面の連結部分が曲面化されている構成が開示されている旨認定した。


しかしながら，甲２には，防草突部８２，８３の端部が曲面化されていることの技術的意義は何ら開示されていない。むしろ，甲２には，防草突部８２，８３が全体として特有の構成を有しているため，雑草の根が隙間４３の上方から進入した場合，上面８０において根の屈地性により根の成長が抑制されること，雑草の芽が隙間４３の下方から進入した場合，下面８１において芽の屈光性により芽の成長が抑制されることが開示されている。
したがって，甲２の防草突部８２，８３が全体として特有の構成を有していることにより，従来技術と異なる顕著な防草効果を奏することを考慮せずに，防草突部８２，８３の端部が曲面化されている点のみをあえて抽出することはできないというべきであるから，本件審決の上記認定は誤りである。
(イ)周知技術の認定の誤り
本件審決は，甲２，３，７及び８から，「コンクリートブロックの角部を曲面化すること」は当業者の常識に属する従来周知の技術である旨認定した。
しかしながら，甲２には，舗装材４に埋設された防草板４０，４１，４４，４５の端部が曲面化された境界ブロック１０（段落【０１６５】ないし【０１６９】，図２４，２５），舗装材４に埋設された防草突部８２，８３の端部が曲面化された境界ブロック１０（段落【０２５４】，【０２５５】，図４４，４５）が開示されているが，これらの防草板及び防草突部は，長手方向に突出した形状であり，その端部はコンクリートブロックの角部ではない。
また，甲３，７及び８には，それぞれ角部が曲面化された道路用の縁石が開示されているが，これらの角部は，道路の舗装面から露出した部分であり，本件訂正発明１のように，湾曲連結部が舗装面の下側に位置するものでない。
そうすると，甲２に記載された技術的事項と，甲３，７及び８に記載された技術的事項とは，全く異なる技術であるから，甲２，３，７及び８から，「コンクリートブロックの角部を曲面化すること」が周知技術であると認定することはできない。せいぜい，甲３，７及び８から，道路用の縁石において舗装の外部に露出した角部を湾曲することが周知であると認定できるにすぎない。
したがって，本件審決の周知技術の認定には誤りがある。
(ウ)相違点(イ)の容易想到性の判断の誤り
ａ甲１発明において，相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成を採用する動機付けはなく，当業者は，上記構成を容易に想到することができたものとはいえない。
かえって，甲１の図３における左下方の構造を甲２の防草突部８２，８３（図４５）で置き換えた場合，防草突部８２，８３の上面８０が外方に向かって上向きに傾斜しているため，アスファルト又はコンクリート（３）の上面から防草突部８２，８３の上面８０の一部が露出し，防草突部８２，８３の欠損を招くおそれがある。コンクリートブロックの破損を防止することは，当業者にとって自明な課題であるが，甲１の図３における左下方の構造を甲２の防草突部８２，８３で置き換えた場合，当該自明な課題に反する手段をあえて採用することになるから，甲１の図３における左下方の構造を甲２の防草突部８２，８３で置き換えることには，阻害要因がある。
ｂ前記(イ)のとおり，本件審決における周知技術の認定に誤りがあり，また，仮に甲１発明に甲３，７及び８から認められる周知技術を適用しても，甲１記載のコンクリートブロック（２）のうちアスファルト又はコンクリート（３）から露出した角部を湾曲化した構成となるにすぎないから，相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成とはならない。ｃ甲１ないし３，７，８には，舗装の下に埋設されたブロックの角部により発生する舗装の亀裂を防止するという課題の開示はないし，また，仮に当業者が上記課題を認識していたとしても，上記課題を解決する手段として，コンクリートブロックの角部を湾曲化することが技術常識であったことの証拠はないから，当業者は，本件審決にいう「力学における技術常識」を参酌しても，舗装の亀裂を防止するという課題を解決するために，甲１の図３における左下方の構造の角部を湾曲化する構成を採用することを容易に想到することができたものとはいえない。
ｄ以上によれば，甲１発明において，当業者が，甲１発明に甲２記載の技術的事項及び周知技術並びに技術常識を適用することにより，相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成を採用することを容易に想到することができたものとはいえないから，本件審決における相違点(イ)の判断には誤りがある。
ウ小括
以上のとおり，本件審決には，本件訂正発明１と甲１発明の相違点(ア)及び(イ)の判断に誤りがあり，その結果，本件訂正発明１は，甲１に記載された発明（甲１発明）に甲２，３，７及び８に記載された周知技術及び技術常識を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるとした判断の誤りがある。また，本件審決には，本件訂正発明２についても，本件訂正発明１と同様に，当業者が容易に発明をすることができたものであるとした判断の誤りがある。
したがって，本件審決は取り消されるべきものである。
２被告の主張
(1)取消事由１（甲１発明の認定の誤り等）に対し
ア甲１発明の認定の誤りに対し
原告訴訟引受人は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造は，右上方の切り欠き棚（９）と同様の構造の切り欠き棚とはいえないし，左下方の構造の上面は，略水平方向に図示されているにすぎず，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものではないから，「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され」た構成を有するものといえないとして，本件審決における甲１発明の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，本件審決は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造が右上方の「切り欠き棚（９）」そのものであると認定したわけではない。
そして，甲１の図３では，左下方の切り欠き棚の上面は明らかにコンクリートブロックの内方向に下り勾配となっており，その傾斜は右上方の切り欠き棚の上面のコンクリートブロックの内方向への下り勾配と同様であり，略水平方向ではないから，「当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され」た構成を有するとした本件審決の認定に誤りはない。


また，甲１の図３の左下方側の切り欠き棚の前面にも，右上方側の切り欠き棚（９）と同様にコンクリート（３）の下にクラッシャラン（４）が敷設されているところ，甲１には，左下方側の切り欠き棚の上面がコンクリートブロックの内方向に下り勾配となっていることから，「コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）が，アスファルトまたはコンクリート（３）に接する部分に内方向に下り勾配の棚を付けたことにより，アスファルトまたはコンクリートが棚面を覆うので，クラッシャラン（４）からの直接の雑草が生えることを防止する」（段落【００２２】）との作用効果を奏することが記載されている。植物の屈光性及び屈地性による性質は学術上周知であるから，上記段落【００２２】記載の作用効果は，切り欠き棚の上面（棚面）がコンクリートブロックの内方向に下り勾配とする構造による雑草の根の屈地性及び雑草の芽の屈光性を阻害する防草効果にほかならず，右上方側の切り欠き棚及び左下方側の切り欠き棚のいずれもが奏するものである。
したがって，本件審決における甲１発明の認定に誤りはないから，原告訴訟引受人の上記主張は理由がない。
イ一致点の認定の誤り及び相違点の看過に対し
前記アのとおり，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造（切り欠き棚）の上面は，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものであるから，本件訂正発明１の「下向き傾斜面」に相当するとした本件審決の認定に誤りはない。
したがって，本件審決における一致点の認定の誤り及び相違点の看過をいう原告訴訟引受人の主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
ウ小括
以上のとおり，本件審決における甲１発明の認定，本件訂正発明１と甲１発明の一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過も認められないから，原告訴訟引受人主張の取消事由１は理由がない。
(2)取消事由２（相違点の判断の誤り）に対し
ア相違点(ア)の判断の誤りに対し
(ア)「略Ｖ字形」の構成について
原告訴訟引受人は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造の上面は，「略Ｌ字形」であるから，左下方の構造が実質的に本件訂正発明１の「略Ｖ字形」の斜面を有しているとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記(1)アのとおり，甲１の図３の左下方の切り欠き棚の上面は，コンクリートブロックの内方向に下り勾配の傾斜面となっているから，これと連接して設けられた右側に傾いた上向き傾斜面とで形成される「連接傾斜面」は，「略Ｖ字形」の形状に形成されており，「略Ｌ字形」の形状ではない。
したがって，本件審決の上記認定に誤りはなく，原告訴訟引受人の上記主張は理由がない。
(イ)「防草傾斜面」の構成について
原告訴訟引受人は，本件訂正発明１の「防草傾斜面」と甲１の図３における左下の構造の上面とは，防草効果を奏する点で共通しているといえるとしても，防草の機序，防草効果の程度が明らかに異なるから，図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造（「連接傾斜面」）が実質的に本件訂正発明１の「防草傾斜面」であるとの本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記(1)アのとおり，甲１の図３の左下方の切り欠き棚の上面（棚面）は，コンクリートブロックの内方向に下り勾配の傾斜面の構造となっていることは明らかであり，上記構造による雑草の根の屈地性及び雑草の芽の屈光性を阻害する防草効果を奏するから，本件訂正発明１の「防草傾斜面」に相当するものといえる。
また，本件訂正明細書には，本件訂正発明１の「防草傾斜面」に関し，その開く向きや傾斜面の角度に応じて，植物の屈光性及び屈地性の阻害に起因して，どの程度に植物の茎や葉あるいは根の成長が阻害されて植物の成長が阻止されるのかについて，一切開示されていないから，本件訂正発明１の「防草傾斜面」と甲１の図３における左下の構造の上面とは，防草の機序，防草効果の程度が明らかに異なるとの原告訴訟引受人の主張は，明細書の記載に基づかないものである。
したがって，本件審決の上記認定に誤りはなく，原告訴訟引受人の上記主張は理由がない。
イ相違点(イ)の判断の誤りに対し
(ア)甲２記載の技術的事項及び周知技術について甲２記載の防草突部８２，８３を含む防草板４０は，境界ブロックと「一体に成形されている」（段落【０１５５】）のであるから，防草突部８２，８３も境界ブロックの一部であることに変わりはなく，甲２には，境界ブロックの「角部」を曲面化することが開示されているものといえる。
また，コンクリートブロックの欠損を防止し，取扱い・管理の容易化を図るために角部を曲面化すること自体は，周知技術である（例えば，甲２，３，７，８）。
したがって，本件審決における甲２記載の技術的事項及び周知技術の認定に誤りはない。
(イ)相違点(イ)の容易想到性について
ａ甲１と甲２は，いずれもコンクリートブロックとコンクリートやアスファルトとの境界部分の防草を図る技術である点で技術分野が共通しており，雑草の根の屈地性及び芽の屈光性を阻害して植物の成長を阻止するという防草効果のメカニズムも共通していることからすると，当業者は，甲１発明に甲２に開示された境界ブロックの「角部」を曲面化する技術（前記(ア)）を適用し，相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成とすることを容易に想到することができたものといえる。
この点に関し，原告訴訟引受人は，甲１の図３における左下方の構造を甲２の防草突部８２，８３で置き換えることには，阻害要因がある旨主張する。
しかしながら，本件訂正発明１と甲１発明の相違点(イ)は，ブロックの下向き傾斜面とブロックの側面との「連結部」が湾曲されているか否かであり，相違点(イ)の容易想到性については，甲１の連結部を角部から湾曲連結部へとすることが容易想到であるか否かを検討すれば足りるものであり，甲２の防草突部８２，８３の形状そのものを甲１の連結部へ置換可能であるか否かを検討する必要はないから，原告訴訟引受人の上記主張は失当である。
ｂまた，コンクリートブロックの欠損を防止し，取扱い・管理の容易化を図るために角部を曲面化することは，周知技術であり（前記(ア)），これを地中にあるブロックに適用することに格別の困難はないことからすると，当業者は，甲１発明に上記周知技術を適用して相違点(イ)に係る本件訂正発明１の構成とすることを容易に想到することができたものといえる。
ｃ以上によれば，本件審決における相違点(イ)の判断に誤りはない。
ウ小括


以上のとおり，本件審決における相違点(ア)及び(イ)の判断に誤りはないから，原告訴訟引受人主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（甲１発明の認定の誤り等）について
(1)本件訂正明細書の記載事項等について
ア本件訂正発明１及び２の特許請求の範囲（請求項１及び２）の記載は，前記第２の２(2)のとおりである。
イ本件訂正明細書の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（甲２３の２。下記記載中に引用する図面については別紙明細書図面を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本発明は防草等を意図した各種の構造物（構築物，舗装面，護岸舗装面，法面舗装面又は護岸ブロック，法面ブロック等の各種のブロック「コンクリート二次製品」と道路舗装構造と舗装面等，又は前記これら同士等）の目地の構造に関する。
【背景技術】
【０００２】
従来，例えば，道路における車道と歩道，又は車道と中央分離帯等において，その境界を仕切るコンクリート製の境界ブロック，例えば，縁石（一方の構造物とする）が設置されている。このような道路の施工は，養生，乾燥されたコンクリート製の境界ブロックの側面（壁面）に，現場打ち（打設）のコンクリートやアスファルトコンクリート等の流動体の舗装構造物（他方の構造物とする）を打設した後に乾燥硬化させて車道等を形成することから，経年により上記のコンクリートやアスファルトコンクリート等の舗装構造物が乾燥収縮及び／又は接着剤の経年変化等によって，このコンクリート製の境界ブロックと舗装構造物との境目に隙間が発生する。即ち，境界ブロックの壁面と舗装構造物との間に縦方向（鉛直方向）の段差隙間（段差目地）が発生する。
【０００３】
また同じような状況は，コンクリートの建物，駆体等（ブロックの一種とみなす）と，隣接する打設コンクリート路面，同床面等の舗装構造物（他方の構造物とする）においても，同様に縦方向の目地（面一目地）が発生する。
【０００４】
さらに同じ状況は，側溝，水路，フェンスブロック（ガードウォール）等のコンクリート構造物（ブロック）と，隣接する打設コンクリート路面，同床面等（他方の構造物とする）においても同様な状況となり，縦方向に目地（段差目地）が発生する。
【０００５】
この目地が垂直方向（鉛直方向）に発生した場合には，この垂直目地（鉛直目地）内に在留及び／又は飛来する種子，又はこの目地内に雨水等で流れ込む種子がある状況では，光及び／又は水分が確保されることで，発芽し，光合成を基にしてすくすくと生育し，この目地外に成長することが判明している。このように雑草の繁殖を許すことは，草刈を要することによる各種の問題の発生と，雑草の影響による見通し悪化等の交通事故の発生の要因となることが懸念されている。従って，主として平坦地に設置されるブロックを対象とする雑草の繁殖を防止する（防草）対策が重要である。
【０００６】
そして，また河川，土手，溜池等の法面に設置される傾斜地に対するブロック同士においても，前述のような目地の状況は発生する。殊に，このコンクリート同士をモルタル等の流動体で連繋する場合，下地としてモルタル及び／又はグリ石等を施工後に設置する場合等においては，前述のような状況になり易く，この種の防草対策が重要になる。そして，この法面における草刈，その後の処理の危険性と，作業の困難性は極めて大変である故，一層の配慮が要求される。
【０００７】
このような構造物の目地の構造として，従来，次のような文献（１）～（４）の発明が知られている。以下，その概要を説明する。
【０００８】
文献（１）として，特開平８－１１３９０６号の「コンクリートブロックとコンクリート壁およびコンクリート壁の製造のための部材」がある。この発明は，コンクリートブロックの略垂直な前面及び背面の下部に切り欠き棚を形成し，この切り欠き棚で防草を図る構成である。
【０００９】
また文献（２）として，特開平１０－８２０１２号の「雑草防止型歩車道境界ブロック」がある。この発明は，歩車道境界ブロックの歩道側の側面上端角部に切り込みを設け，歩道のアスファルト舗装との接合部の隙間の発生を回避し，この接合部からの雑草の発生を防止することを意図する。
【００１０】
さらに文献（３）として，特開２００４－１６９５４４の「防草等を意図した構造物の構造と構造物と構造物の防草等の工法」がある。この発明は，構造物等に形成された目地が存在しても，防草用凹部の形状が，雑草の根の屈地性及び／又は雑草の芽の屈光性を阻害する機能があり，この機能を利用した画期的な防草等を意図した構造物の構造，構造物と構造物の防草等の工法を提供する。
(イ)【発明が解決しようとする課題】
【００１２】
文献（１）の発明は，単純な切欠き棚による防草では，雑草の屈光性及び／又は屈地性を阻害するまでの角度はなく，望むような防草効果は期待できない。そして，この発明は，傾斜面の横の目地となる部分に隙間ができると，防草効果を図るためには，傾斜面に対し物理的に遮断する手段が必要となり，その手段が，明細書の[００２２]に記載されている。棚面をコンクリートで覆う手段として転圧をすることから，経年的に，この棚面と，コンクリート面との間には隙間が形成されるので，防草効果が期待できない。
【００１３】
また文献（２）の発明は，単純な接合部の隙間の発生の回避による防草では，雑草の屈光性及び／又は屈地性を阻害するまでには到らず，望むような防草効果は期待できない。また雑草は，僅かな隙間でも発芽及び／又は成長することから，これによる防草効果も単に願望の域に留まるものと思料される。
【００１４】
文献（３）の発明は，防草用凹部の形状が，雑草の根の屈地性及び／又は雑草の芽の屈光性を阻害する機能があり，この機能を利用した画期的な防草効果が図れることは確かであり，有益な発明である。しかし，この発明は，鉛直面と防草用凹部とが，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えない構造であるので，欠損の虞があること，又は成形時の型抜きに手間と熟練とを有すること等の改良点がある。そして，また，この防草用凹部に，コンクリート舗装の流動はよいが，アスファルト舗装を図る際に，転圧を要すること，又は押込み手段・施工を要すること等の問題的を，一部に含んでいる。
【００１５】


上記に鑑み本発明は，［１］目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造とすることで，ブロック及び／又は舗装面の欠損と，舗装面の亀裂とを回避すること，［２］目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，雑草の屈光性及び／又は屈地性を阻害し，防草効果が図れる目地の構造を提供すること，［３］またブロック成形の容易化，簡略化等を介して経済性の向上と，工期の短縮化等の如く，現実に即した防草効果が発揮できる目地用のブロックを提供すること，［４］またブロックに，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，このブロックの運搬時，取扱い時の容易化，簡略化等を図ること，［５］前記の如し，ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填される逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される構造物の目地であり，この下向き傾斜面及び／又は上向き傾斜面に経年で隙間が生じても，自然の摂理で防草を図ること，等を意図する。
(ウ)【課題を解決するための手段】
【００１６】
請求項１・２の発明は，前述の［１］～［５］の目的を達成することを意図する。
【００１７】
請求項１は，ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の
防草傾斜面とで構成される構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）とし，この湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置する構成とし，この舗装又は他の構造物の下側に位置する湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記下向き傾斜面と，前記側面鉛直面との連設箇所に形成した構造物の目地の構造である。
【００１８】
請求項２は，ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の
防草傾斜面とで構成される構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）とするとともに，この下向き傾斜面と，上向き傾斜面との連結箇所を連結凹部とし，この湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）と連結凹部は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置す
る構成とし，
この舗装又は他の構造物の下側に位置する湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記下向き傾斜面と，前記側面鉛直面との連設箇所に形成した構造物の目地の構造である。
(エ)【発明の効果】
【００２６】
従って，請求項１・２は，下記の［１］～［５］の特徴を有する。
【００２７】
［１］目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造とすることで，ブロック及び／又は舗装面の欠損と，舗装面の亀裂との回避が図れること，［２］目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，雑草の屈光性及び／又は屈地性を阻害し，防草効果が図れる目地の構造を提供できること，［３］またブロック成形の容易化，簡略化等を介して経済性の向上と，工期の短縮化等の如く，現実に即した防草効果が発揮できる目地用のブロックを提供できること，［４］またブロックに，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，このブロックの運搬時，取扱い時の容易化，簡略化等が図れること，［５］前記の如し，ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填される逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される構造物の目地であり，この下向き傾斜面及び／又は上向き傾斜面に経年で隙間が生じても，自然の摂理で防草が図れること，等である。
(オ)【発明を実施するための最良の形態】
【００４６】
先ず，図１－１に示した第一実施例を説明すると，境界ブロック等のブロック１（コンクリート二次製品の一例である）とコンクリート及び／又はアスファルトコンクリート等の舗装面２との関係による目地の一例を示した断面図において，１は工場において成形，養生，硬化されたプレキャストコンクリート製，アスファルトコンクリート製，或いは樹脂入りコンクリート製等による境界ブロック等のブロックで，このブロック１（一方の構造物となる）の上縁片側１ａと舗装面２（他方の構造物）で形成される目地３には，所定角度の下向き傾斜面５と，この下向き傾斜面５に連設して上向き傾斜面４で略Ｖ字形の防草傾斜面１３を形成する。そして，この下向き傾斜面５と上縁片側１ａの鉛直面６との連結箇所を湾曲連結部９とする。この略Ｖ字形の防草傾斜面１３は，充填された舗装（他方の構造物）で形成される逆略Ｖ字形の防草傾斜面１５で隠蔽される。
【００４７】


また下向き傾斜面５と上向き傾斜面４との連結箇所を連結凹部１０（湾曲連結凹部か，又は鋭角連結凹部とする）とする。さらにブロック１の表面１ｃと上向き傾斜面４との連結箇所を湾曲表面連結部１２とする。尚，連結凹部１０を湾曲連結凹部とすれば，欠損に有効であり，又は連結凹部１０を鋭角連結凹部とすれば，防草効果が期待できる。また前記湾曲表面連結部１２は，アスファルト等の流動体の充填材に有効である（他の各実施例も同じ）。さらにこの湾曲表面連結部１２を鋭角表面連結部（図示せず）とし，コンクリートの充填材に対応することが望ましい（他の各実施例も同じ）。
【００４８】
従って，このブロック１の略Ｖ字形の防草傾斜面１３は，全ての連結部（湾曲連結部９，連結凹部１０，又は湾曲表面連結部１２）を曲面形状とすることで，当該ブロック１の欠損を回避できること，取扱い・管理の容易化が図れること，又は舗装面２の亀裂防止に有効であること等の特徴がある。
【００４９】
また前述した鉛直面６は，この鉛直面６の上端に形成された湾曲連結部９を介して下向き傾斜面５に連設され，この下向き傾斜面５は連結凹部１０を介して上向き傾斜面４に連設され，さらにこの上向き傾斜面４の上端に形成された湾曲表面連結部１２を経由してブロック１の表面１ｃに至る構成である。尚，この鉛直面６は，略鉛直面を含む構造である（以下，同じであり省略する）。そして，この所定角度の下向き傾斜面５を利用して雑草の根の屈地性及び／又は雑草の芽の屈光性を阻害できる下向きの経年による間隙１４（下向き経年隙間）が，略Ｖ字形の防草傾斜面１３と逆略Ｖ字形の防草傾斜面１５との間に形成されても防草効果が図れる。この下向き経年隙間１４は，ブロック１と舗装面２との伸縮差に起因するものであり，通常は二～三年を経過することで発生する。しかし，本発明では，前述の如く，下向き傾斜面５を有する限り防草効果が図れる構造である。
【００５０】
またこのブロック１の下縁片側１ｂの下縁１ｂ－１には，舗装面２とで形成される目地３には，鉛直面６の下縁片側１ｂを欠截して設けた略倒Ｌ字形となる所定角度の下向き傾斜面５に連設して鉛直面６ａ又は傾斜面（図示せず。以下同じ）を設ける。この例においても，湾曲連結部９と，連結凹部１０が形成される。そして，この例における構成及び／又は効果は，前記上縁片側１ａに準ずる。
【００５１】
そして，図１－１－３は，下向き経年隙間１４の理解を容易にするために，幾分，誇張して示した断面図である。
ウ前記ア及びイの記載を総合すれば，本件訂正明細書（甲２３の２）には，本件訂正発明１及び２に関し，次の点が開示されていることが認められる。
(ア)従来から，道路における車道と歩道，又は車道と中央分離帯等の境界を仕切るコンクリート製の境界ブロック（例えば，縁石）とコンクリートやアスファルトコンクリート等の舗装構造物との境目に，舗装構造物の乾燥収縮，接着剤の経年変化等によって縦方向（鉛直方向）の隙間（目地）が発生し，この目地内に種子が在留し，飛来し又は雨水等で流れ込むと，光及び水分が確保されることで，発芽し，光合成により目地外に成長して雑草が繁殖し，草刈を要することによる各種の問題が発生し，雑草の影響による見通し悪化等の交通事故の発生の要因となっていたため，主として平坦地に設置されるブロックを対象とする雑草の繁殖を防止する（防草）対策が重要とされていた（段落【０００２】，【０００５】）。


このような防草を図ることを目的とした従来の技術としては，コンクリートブロックの略垂直な前面及び背面の下部に切り欠き棚を形成し，この切り欠き棚で防草を図る構成（特開平８－１１３９０６号公報。甲１）が知られているが，単純な切り欠き棚による防草では，雑草の屈光性及び屈地性を阻害するまでの角度がなく，望むような防草効果は期待できず，また，棚面をコンクリートで覆う手段として転圧をすることから，経年的に棚面とコンクリート面との間に隙間が形成され，防草効果が期待できないという問題があった（段落【０００８】，【００１２】）。同様に，歩車道境界ブロックの歩道側の側面上端角部に切り込みを設け，歩道のアスファルト舗装との接合部の隙間の発生を回避することで，接合部からの雑草の発生の防止を図る構成（特開平１０－８２０１２号公報。甲８）も，雑草の屈光性及び屈地性を阻害するまでの角度がなく，望むような防草効果は期待できない（段落【０００９】，【００１３】）。また，防草用凹部の形状が，雑草の根の屈地性及び芽の屈光性を阻害する機能を利用して防草等を意図した構造物の構造（特開２００４－１６９５４４号公報。甲２）も知られているが，鉛直面と防草用凹部とが，湾曲連結部又は連結凹部を備えない構造であるので，欠損のおそれがあり，成形時の型抜きに手間と熟練とを要すること，防草用凹部にアスファルト舗装を図る際に，転圧を要すること，押込み手段・施工を要することなどの問題があった（段落【００１０】，【００１４】）。(イ)「本発明」（請求項１及び２）は，［１］目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造とすることで，ブロック及び／又は舗装面の欠損と，舗装面の亀裂とを回避すること，[２]目地の境界部に，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，雑草の屈光性及び／又は屈地性を阻害し，防草効果が図れる目地の構造を提供すること，［３］ブロック成形の容易化，簡略化等を介して経済性の向上と，工期の短縮化等の如く，現実に即した防草効果が発揮できる目地用のブロックを提供すること，［４］ブロックに，湾曲連結部及び／又は連結凹部を備えた構造を採用して，このブロックの運搬時，取扱い時の容易化，簡略化等を図ること，[５]ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填される逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される構造物の目地であり，この下向き傾斜面及び／又は上向き傾斜面に経年で隙間が生じても，自然の摂理で防草を図ること等の目的を達成することを課題とし，その課題を解決するための手段として，本件訂正発明１及び２の構成を採用した（段落【００１５】，【００１６】）。［５］に関しては，図１－１－３（別紙明細書図面参照）に示すように，略Ｖ字形の防草傾斜面１３と逆略Ｖ字形の防草傾斜面１５との間に下向きの経年による間隙１４（下向き経年隙間１４）が形成されても，所定角度の下向き傾斜面５を利用して雑草の根の屈地性及び／又は雑草の芽の屈光性を阻害できるので，防草効果が図れる（段落【００４９】）。
(2)甲１の記載事項について
甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙甲１図面を参照）。
ア【特許請求の範囲】
【請求項１】背面の上縁部に切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設け，それらの棚（９）または（１０）の棚面を前面方向に下り勾配としたコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）。【請求項２】背面の上縁に切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設け，それらの切り欠き棚（９）または突出棚（１０）の棚面を，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の内部方向に下り勾配とし，棚面の奥側と，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の前面とに開口（７），（８）を有する排水孔（６）を設けたコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）。
イ【０００１】
【産業上の利用分野】この発明は，コンクリートブロックおよびコンクリート壁およびそれらの製造のための部材に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】従来のコンクリートブロック（１）またはコンクリート壁（１２）の，アスファルトまたはコンクリート（３）が接する面に水切りまたは排水孔が設けられていない。
ウ【０００３】
【発明が解決しようとする課題】アスファルトまたはコンクリート（３）が収縮し，コンクリートブロック（１）またはコンクリート壁（１２）との接する面に，隙間ができ，その隙間から，雨水が入り込むため，雑草が生える。雑草が生えることにより，より多くの雨水が入り込むため，クラッシャラン（４）が沈下し，それに伴いアスファルトまたはコンクリート（３）も沈下またはひび割れが生じ，多量に雑草が生え，危険を伴う問題点がある。
【０００４】図２に示すように，従来のコンクリートブロック（１）の場合，天場（５）にアスファルトまたはコンクリート（３）が被さっているため水が入り込みにくいが，天場（５）に土が溜まる。また，アスファルトまたはコンクリート（３）が，薄いためアスファルトまたはコンクリート（３）が削れ，車道の残骸になり，車や二輪車のスリップ事故が発生する問題点がある。
【０００５】この発明は，アスファルトまたはコンクリート（３）に接するコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の面に雨水が流れるのを防止し，従って，雑草が生えにくく，クラッシャラン（４）やアスファルトまたはコンクリート（３）も沈下したりひび割れしたりすることがない，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）および，コンクリート壁（１１）の製造のための部材（１４）を提供することを目的とする。
エ【０００６】
【課題を解決するための手段】コンクリートブロックまたはコンクリート壁の背面の上縁部に，切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設け，それらの棚（９）または（１０）の棚面を前面方向に下り勾配とする。【０００７】コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の背面の上縁に，切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設け，それらの切り欠き棚（９）または突出棚（１０）の棚面を，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の内部方向の下り勾配とし，棚面の奥側と，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の前面とに開口（７），（８）を有する排水孔（６）を設ける。【０００８】コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の前面の下縁部に，上面で背面方向に下り勾配を設けた突出棚（１０）を設ける。


【０００９】コンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）を形成するための部材として，上方が開口し，背面板（１５）が前面板（１７）よりも高く，かつ，多数の釘穴（１６）を有し，前面板（１７）は完成後のコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（九）の垂直壁と同一またはそれ以上の高さとし，底板は完成後のコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）の棚面とほぼ同一とした角形容器を用いる。
【００１０】コンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）および排水孔（６）を形成するため，コンクリートを流し込む際に，上方が開口し，背面板（１５）が前面板（１７）よりも高く，かつ，多数の釘穴（１６）を有し，前面板（１７）は完成後のコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）の垂直壁と同一またはそれ以上の高さとし，底板は完成後のコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）の棚面とほぼ同一とした角形容器と，その容器の前面板（１７）の下端または底板の前方端に複数の開口を設け，それら開口にコンクリート壁１１の厚みと同一かまたは長い排水パイプ（１３）の一端を着脱自在に取り付けた部材（１４）を用いる。
オ【００１１】
【作用】コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）または突出棚（１０）は，クラッシャラン（４）からの雑草が生えるのを防止し，かつ，排水孔（６）は，雨水を前面に流し，雨水がコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の背面を伝わって流下するのを防止し，クラッシャラン（４）への直接の雨水の進入を防ぐため，クラッシャラン（４）の沈下，かつ，アスファルト又はコンクリート（３）の沈下，ひび割れを防止する。
【００１２】コンクリート壁（１２）の切り欠き棚（９）を形成するための部材（１４）の，容器部分はコンクリート打ち込みのときにコンクリートの流入を防ぎ，容器部分の容積の切り欠き棚（９）を形成する。【００１３】上記容器の前面板（１７）の下端または底板の前方端の複数の開口に一端を着脱自在に取り付けたコンクリート壁（１１）の厚みよりも長い排水パイプ（１３）は，完成したコンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）の雨水をコンクリート壁（１１）の前面に流す排水孔（６）を形成する。
カ【００１４】
【実施例】コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の，アスファルトまたはコンクリート（３）が接する背面の上縁部に，切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設ける。その際，棚面にコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の内部方向に下り勾配を付ける。
【００１５】コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の背面の上縁部に，切り欠き棚（９）または突出棚（１０）を設け，その棚の奥すなわち棚の垂直面の下端とコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の前面とに開口７，８を有する排水孔（６）を設ける。その際，排水孔（６）はコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の前面方向に下り勾配とする。
【００１７】図５は，ブロック（２）の背面，すなち，アスファルトまたはコンクリート（３）に接する部分に，突出する棚１０を設けたものである。ブロック（２）は，角型，Ｌ字型，またはＵ字型のいずれのブロックであってもよい。
【００１８】図６に示すように，Ｌ字型ブロックにおいては，Ｌ字の垂直部の背面の上縁部に切り欠き棚（９）を設け，その棚の垂直面の下端開口（７）とブロック前面に開口（８）を有する排水孔（６）を設ける。Ｌ字の水平部の前面の上縁部に切り欠き棚（９）を設けるのが好ましい。それら切り欠き棚（９）の代わりに，突出棚（１０）を設けてもよい。【００１９】図７は，図８で示すように，アスファルトまたはコンクリート（３）が接するコンクリート壁（１１）の背面の上縁部に切り欠き棚（９）を設け，切り欠き棚（９）の垂直面の下端と，コンクリート壁（１１）の前面側に開口を設けるための部材（１４）である。
【００２０】その部材（１４）は，図７で示すように，上方が開口する角形容器の背面板（１５）を前面板（１７）よりも高くし，背面板（１５）に，部材（１４）をコンクリート型枠（１８）に取り付けるための釘穴（１７）を多数設ける。前面板（１７）の高さは，コンクリート壁（１１）の切り欠き棚（９）の切り欠き棚（９）の垂直壁の高さと同一またはそれ以上の高さとする。部材（１４）の底板は，切り欠き棚（９）の棚面とほぼ同一とし，切り欠き棚（９）の棚面の下り勾配と一致させる。部材（１４）の前面板下端または底板の前方端に多数の開口を設け，コンクリート壁（１１）の前面に開口する排水孔（６）を設けるための排水パイプ（１３）を設ける。その際に長さの異なる排水孔（６）に適合できるように，排水パイプ（１３）は，スライド式の伸縮可能なものとするのが好ましい。
【００２１】この部材（１４）を使用するためには，コンクリート壁（１１）を施工する際のコンクリート型枠（１８）に背面板（１５）を当接させ，その釘穴（１６）に釘（１９）等を打ち込んで部材（１４）を固定し，コンクリート型枠（１８）内にコンクリートを流し込む際に，コンクリートが部材（１４）の角形容器内に流入しないようにし，かつ，コンクリートが前面板（１７）と底面に接するようにし，排水パイプ（１３）の先端開口をコンクリート枠の面と同一にするか，または，コンクリート型枠（１８）に孔を開けて突出させ，開口がコンクリートで埋まらないようにする。コンクリートが固化した後に排水パイプ（１３）をコンクリートに埋もれたままとして部材（１４）の角形容器を外し，取り除くと，コンクリート壁（１１）の上縁部に切り欠き棚（９）が形成される。排水パイプ（１３）の先端開口がコンクリート壁（１１）の面より突出している場合には，その突出部を切り取り除去するのが好ましい。
キ【００２２】
【発明の効果】本発明は，以上説明したように構造されているので，以下に記載されているような効果を有する。コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）が，アスファルトまたはコンクリート（３）に接する部分に内方向に下り勾配の棚を付けたことにより，アスファルトまたはコンクリートが棚面を覆うので，クラッシャラン（４）からの直接の雑草が生えることを防止する。
【００２３】そして，棚を設け，排水孔（６）を設けることにより，水はブロックの背面を伝わらず，ブロックの前方へ流出するので，背面側のアスファルトまたはコンクリート（３），または，クラッシャラン（４）の沈下またはひび割れを防げる。そのため，歩車道の通行が安全であり，事故等の防止ができる。アスファルトまたはコンクリート（３）の残骸が車道に散らばらないため，車や二輪車の事故が防げる。


【００２４】部材（１４）は，コンクリート壁（１１）に切り欠き棚（９）及び排水孔（６）を設けるのを容易にする。部材（１４）の排水パイプ（１３）を，スライド式とすることにより，コンクリート壁の厚みに対応することができる。
ク【図面の簡単な説明】
【図１】従来のコンクリートブロックの敷設説明図である。【図２】従来のコンクリートブロックの敷設説明図である。【図３】この発明に係るコンクリートブロックの敷設説明図である。【図５】この発明に係るコンクリートブロックの敷設説明図である。【図６】この発明に係るＬ字型コンクリートブロックの敷設説明図である。【図７】この発明に係るコンクリート壁の切り欠き棚または、排水孔を設けるための部材の斜断面図である。
【図８】この発明に係るコンクリート壁の施工断面図である。【図９】この発明に係るコンクリート壁の敷設断面図である。【図１０】従来のコンクリート壁の敷設断面図である。
(3)甲１発明の認定の誤りの有無について
原告訴訟引受人は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造は，右上方の切り欠き棚（９）と同様の構造の切り欠き棚とはいえないし，左下方の構造の上面は，略水平方向に図示されているにすぎず，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものではないから，甲１に記載されたコンクリートブロックと車道の目地の構造は，「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され」た構成を有するものではなく，本件審決がした甲１発明の認定に誤りがある旨主張する。
しかしながら，甲１の図３（別紙甲１図面参照）には，コンクリートブロックの左側面の一部を切り欠いた構成が記載されており，その切り欠いた構成の上面はコンクリートブロックの内方向に向かって下側に傾斜していることを読み取ることができる。
加えて，①甲１の請求項１及び２の文言，②甲１の図６（別紙甲１図面参照）には，Ｌ字形のコンクリートブロックの背面の上縁部及び前面の上縁部にそれぞれ切り欠き棚（９）を設けた構成が図示されているが（段落【００１８】），背面の上縁部の切り欠き棚（９）にはその上面（棚面）に開口（７）を有する排水孔（６）が設けられているのに対し，前面の上縁部の切り欠き棚（９）にはそのような排水孔（６）が設けられていることの記載がないことに照らすと，甲１においては，切り欠き棚（９）と排水孔（６）とは別の部材として区別し，排水孔（６）を伴わない構成のものも，切り欠き棚（９）に含まれることの開示があるものといえるから，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左側面の一部を切り欠いた構成は，右上方の切り欠き棚（９）と同様の構造の切り欠き棚と認めて差し支えないものといえる。なお，甲１には，図３におけるコンクリートブロックの左側面の一部を切り欠いた構成としたことについて言及した記載はなく，その構成の技術的意義についての明示的な記載もないが，そのことは，図３から，コンクリートブロックの左側面に上面（棚面）が内方向に向かって下側に傾斜した切り欠き棚が記載されていることを読み取ることができることを否定する根拠となるものではない。
以上によれば，甲１に記載されたコンクリートブロックと車道の目地の構造は，「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され」た構成を有するものと認められるから，本件審決における甲１発明の認定に誤りはなく，原告訴訟引受人の上記主張は，理由がない。
(4)一致点の認定の誤り及び相違点の看過の有無について原告訴訟引受人は，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左下方の構造の上面は，略水平方向に図示されているにすぎず，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものではなく，本件訂正発明１の「下向き傾斜面」に相当するものではないから，本件審決が認定した一致点のうち，「下向き傾斜面」に関する部分は誤りであり，また，本件審決には，「上向き傾斜面と共にブロックの連接傾斜面を構成する面が，本件訂正発明１では「下向き傾斜面」であるのに対し，甲１発明ではそうではない点」を本件訂正発明１と甲１発明の相違点として認定すべきであったのに，この相違点を看過した誤りがある旨主張する。
しかしながら，前記(3)のとおり，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左側面の切り欠き棚（原告訴訟引受人主張の「左下方の構造」）の上面は，「コンクリートブロックの内方向に下り勾配」の構成のものであるから，本件訂正発明１の「下向き傾斜面」に相当するとした本件審決の認定に誤りはない。
したがって，原告訴訟引受人の上記主張は，その前提を欠くものであり，理由がない。
(5)小括
以上のとおり，本件審決における甲１発明の認定，本件訂正発明１と甲１発明の一致点の認定に誤りはなく，相違点の看過も認められないから，原告訴訟引受人主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)相違点(ア)の判断の誤りについて
原告訴訟引受人は，本件審決は，相違点(ア)に関し，甲１発明における「連接傾斜面」は，実質的に本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」の構成に相当するから，相違点(ア)は実質的な相違点ではない旨判断したのは誤りである旨主張するので，以下において判断する。
ア本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」の意義について(ア)本件訂正発明１の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）には，「略Ｖ字形の防草傾斜面」は，「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面」で構成されるとの記載があるが，「略Ｖ字形の防草傾斜面」にいう「略Ｖ字形」について定義した記載はなく，「下向き傾斜面」及び「上向き傾斜面」の水平面に対するそれぞれの角度や，「下向き傾斜面」及び「上向き傾斜面」とで形成される連接傾斜面の角度について特定した記載もない。また，本件訂正後の請求項１には，「この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される構造物の目地」との記載があるが，「略Ｖ字形の防草傾斜面」にいう「防草傾斜面」について定義した記載はなく，「防草」の具体的な機能を特定した記載はない。
(イ)次に，本件訂正明細書には，本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」にいう「略Ｖ字形」に関し，「下向き傾斜面」及び「上向き傾斜面」の水平面に対するそれぞれの角度や，「下向き傾斜面」及び「上向き傾斜面」とで形成される連接傾斜面の角度について特定した記載はない。


一方で，本件訂正明細書には，本件訂正発明１及び２は，「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填される逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される構造物の目地であり，この下向き傾斜面及び／又は上向き傾斜面に経年で隙間が生じても，自然の摂理で防草を図ること」を課題とし，その効果を奏すること（段落【００１５】，【００２６】，【００２７】），略Ｖ字形の防草傾斜面１３と逆略Ｖ字形の防草傾斜面１５との間に下向きの経年による間隙１４（図１－１－３の下向き経年隙間１４）が形成されても，所定角度の下向き傾斜面５を利用して雑草の根の屈地性及び／又は雑草の芽の屈光性を阻害できるので，防草効果が図れること（段落【００４９】）が記載されている。上記記載によれば，本件訂正明細書には，本件訂正発明１は，ブロックと舗装構造物との境目に，経年による隙間の発生が避けられないことを想定して，隙間が発生しても，「略Ｖ字形の防草傾斜面」を構成する所定角度の下向き傾斜面５を利用して，雑草の根の屈地性及び芽の屈光性を阻害することによって，「防草効果」が図れることが開示されていることが認められる。
もっとも，本件訂正明細書には，雑草の根の屈地性及び芽の屈光性の阻害の意味について述べた記載はないが，屈地性とは，発芽した植物を水平に保っておくと，根の先端は下方に，茎の上部は上方に向かって屈曲する性質をいい，屈光性とは，茎・葉が光に向かって屈曲する性質をいい，この屈地性及び屈光性により，植物の茎・葉は上方へ成長するが，下方へ成長せず，根は下方へ成長するが，上方へ成長しない性質を有することは，一般に知られていたこと（甲９，１０，１４，弁論の全趣旨）に照らすと，本件訂正明細書記載の屈地性及び屈光性の阻害による「防草効果」とは，所定角度の下向き傾斜面を利用して，茎・葉や根を本来の成長方向とは逆方向（茎・葉については「下方向」，根については「上方向」）へ誘導することにより，その成長を阻止することを意味するものと理解することができる。
(ウ)以上の本件訂正発明１の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）の記載及び本件訂正明細書の記載によれば，本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」とは，「略Ｖ字形」の連接傾斜面を構成する「下向き傾斜面」を利用して，植物の屈地性及び屈光性の特性を阻害することにより雑草の成長を阻止する「防草機能」を有する「傾斜面」を意味するものと解される。
イ甲１発明の「連接傾斜面」について
甲１発明は，甲１の図３のコンクリートブロックの左側面に示すように，「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した連接傾斜面」を有することは，前記１(3)認定のとおりである。
前記１(2)の甲１の記載事項によれば，甲１には，①従来のコンクリートブロック（１）又はコンクリート壁（１２）とアスファルト又はコンクリート（３）が接する面に，水切り又は排水孔が設けられていないため，アスファルト又はコンクリート（３）の収縮により，上記接する面に隙間ができ，その隙間から，雨水が入り込み，雑草が生え，更に雑草が生えることにより，より多くの雨水が入り込むため，クラッシャラン（４）が沈下し，それに伴いアスファルト又はコンクリート（３）も沈下又はひび割れが生じ，多量に雑草が生え，危険を伴うといった問題点があること（段落【０００３】），②「この発明は，アスファルトまたはコンクリート（３）に接するコンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）の面に雨水が流れるのを防止し，従って，雑草が生えにくく，クラッシャラン（４）やアスファルトまたはコンクリート（３）も沈下したりひび割れしたりすることがない，コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）および，コンクリート壁（１１）の製造のための部材（１４）を提供することを目的とする」こと（段落【０００５】），③「発明の効果」として，「コンクリートブロック（２）またはコンクリート壁（１１）が，アスファルトまたはコンクリート（３）に接する部分に内方向に下り勾配の棚を付けたことにより，アスファルトまたはコンクリートが棚面を覆うので，クラッシャラン（４）からの直接の雑草が生えることを防止する」こと（段落【００２２】），「そして，棚を設け，排水孔（６）を設けることにより，水はブロックの背面を伝わらず，ブロックの前方へ流出するので，背面側のアスファルトまたはコンクリート（３），または，クラッシャラン（４）の沈下またはひび割れを防げる」こと（段落【００２３】）が記載されていることが認められる。上記記載によれば，甲１記載のコンクリートブロック又はコンクリート壁は，コンクリートブロック又はコンクリート壁がアスファルト又はコンクリートに接する部分に内方向に下り勾配の棚を付ける構成とし，アスファルト又はコンクリートが棚面を覆うことにより，クラッシャランからの直接の雑草が生えることを防止し，さらに，その棚に排水孔を設けることにより，水はブロックの背面を伝わらず，ブロックの前方へ流出するので，クラッシャランに水が入り込むことがなく，背面側のアスファルト若しくはコンクリート又はクラッシャランの沈下又はひび割れを防げる効果を奏することを理解することができる。このように甲１には，コンクリートブロック又はコンクリート壁がアスファルト又はコンクリートに接する部分に内方向に下り勾配の棚を付ける構成とし，アスファルト又はコンクリートが棚面を覆い，さらには，その棚に排水孔を設けることにより，クラッシャランからの直接の雑草が生えることやクラッシャランの沈下を防止する発明を開示するものであり，その技術的意義は，コンクリートブロック又はコンクリート壁とアスファルト又はコンクリートとの接合面に隙間を発生させないようにし，さらには，排水孔を設けることで，クラッシャランに水が流れ込まないようにすることにより，クラッシャランからの直接の雑草が生えることやクラッシャランの沈下を防止することにあるものと理解することができる。他方で，前記１(3)のとおり，甲１には，図３におけるコンクリートブロックの左側面の切り欠き棚について言及した記載はなく，その構成の技術的意義についての明示的な記載もない。
また，甲１の記載事項（図面を含む。）を全体としてみても，コンクリートブロック又はコンクリート壁がアスファルト又はコンクリートに接する部分に内方向に下り勾配の棚を付ける構成は，このような棚を設けてもコンクリートブロック又はコンクリート壁とアスファルト又はコンクリートとの接合面に隙間が発生することを想定して，所定角度の下向き傾斜面を利用して，植物の屈地性及び屈光性の特性を阻害することにより雑草の成長を阻止するものであることについての記載や示唆はない。さらに，本件訂正明細書には，甲１を従来技術として挙げて，単純な切り欠き棚による防草では，雑草の屈光性及び屈地性を阻害するまでの角度がなく，望むような防草効果は期待できない旨の記載（段落【０００８】，【００１２】）がある。


以上を総合すると，植物の屈地性及び屈光性により，植物の茎・葉は上方へ成長するが，下方へ成長せず，根は下方へ成長するが，上方へ成長しない性質を有することは，一般に知られていたことを勘案しても，甲１から，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左側面の切り欠き棚の上面（棚面）が，植物の屈地性及び屈光性の特性を阻害することにより雑草の成長を阻止する「防草機能」を有することが開示されているとまで認めることはできない。
したがって，本件審決認定の甲１発明の「連接傾斜面」は，本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」にいう「防草傾斜面」に相当するものとは認められないから，甲１発明の「連接傾斜面」は，実質的に本件訂正発明１の「略Ｖ字形の防草傾斜面」の構成に相当するとして，相違点(ア)は実質的な相違点であるとは認められないとした本件審決の判断は誤りである。
ウ被告の主張について
被告は，①植物の屈光性及び屈地性による性質は学術上周知であるから，甲１の段落【００２２】記載の作用効果は，切り欠き棚の上面（棚面）がコンクリートブロックの内方向に下り勾配とする構造による雑草の根の屈地性及び雑草の芽の屈光性を阻害する防草効果にほかならず，甲１の図３の左下方の切り欠き棚の上面（棚面）は，コンクリートブロックの内方向に下り勾配の傾斜面の構造となっているから，上記構造による雑草の根の屈地性及び雑草の芽の屈光性を阻害する防草効果を奏する，②本件訂正明細書には，本件訂正発明１の「防草傾斜面」に関し，その開く向きや傾斜面の角度に応じて，植物の屈光性及び屈地性の阻害に起因して，どの程度に植物の茎や葉あるいは根の成長が阻害されて植物の成長が阻止されるのかについて，一切開示されていないから，上記下り勾配の傾斜面の構造を有する図３の左下方の切り欠き棚の上面（棚面）は，本件訂正発明１の「防草傾斜面」に該当するなどと主張する。
しかしながら，前記イ認定のとおり，甲１の段落【００２２】の記載は，コンクリートブロック又はコンクリート壁がアスファルト又はコンクリートに接する部分に内方向に下り勾配の棚を付ける構成とし，アスファルト又はコンクリートが棚面を覆うことにより，コンクリートブロック又はコンクリート壁とアスファルト又はコンクリートとの接合面に隙間を発生させないようにすることで，クラッシャランからの直接の雑草が生えることを防止する効果を奏することを開示したものであって，このような棚を設けてもコンクリートブロック又はコンクリート壁とアスファルト又はコンクリートとの接合面に隙間が発生することを想定して，所定角度の下向き傾斜面を利用して，植物の屈地性及び屈光性の特性を阻害することにより雑草の成長を阻止することができることを開示したものとはいえない。また，本件訂正発明１の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）の記載及び本件訂正明細書に，本件訂正発明１の「防草傾斜面」の開く向きや傾斜面の角度に応じて，植物の屈光性及び屈地性の阻害に起因して，どの程度に植物の茎や葉あるいは根の成長が阻害されて植物の成長が阻止されるのかについての具体的な開示がないからといって，当然には，甲１の図３におけるコンクリートブロックの左側面の切り欠き棚の上面（棚面）が，植物の屈地性及び屈光性の特性を阻害することにより雑草の成長を阻止する「防草機能」を有することが開示されているという論理的帰結になるものではない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。
(2)まとめ
以上のとおり，本件審決には，本件訂正発明１と甲１発明の相違点(ア)は実質的な相違点であるとはいえないとした判断の誤りがあり，その結果，相違点(ア)に係る本件訂正発明１の構成の容易想到性についての判断がされていない。また，本件訂正後の請求項１（本件訂正発明１）を引用する本件訂正発明２（本件訂正後の請求項２）についても，同様の判断の誤りがある。この判断の誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。したがって，相違点(イ)について判断するまでもなく，原告訴訟引受人主張の取消事由２は理由がある。
３結論
以上のとおり，原告訴訟引受人主張の取消事由１は理由がないが，取消事由２は理由があるから，本件審決は取消しを免れない。
よって，原告訴訟引受人の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。なお，付言するに，本件審決は，審決の主文に相当する「結論」において，「請求のとおり訂正を認める。特許第３９００５００号の請求項に記載された発明についての特許を無効とする。」と記載したが（別紙審決書（写し）参照），無効審判請求は，請求項ごとに請求することができること（特許法１２３条１項柱書後段），本件の無効審判請求は，本件特許の請求項１ないし５のうち，請求項１及び２に係る発明についての特許のみを無効にすることを請求するものであることに鑑みると，請求項の番号を特定しない本件審決の上記「結論」の記載は不適切であるといわざるを得ない。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      大鷹一   郎
裁判官      田    中      正    哉裁判官      神    谷      厚    毅
（別紙）
明細    書図    面
【図１－   １－２   】
（別紙）
甲１    図面
（別紙）
甲２    図面
【図４５】


平成２９年４月１２日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月１３日
判決
原告      株式会社   ノーリ   ツ
訴訟代理人弁理士     深      見    久    郎
木    原    美    武
堀    井              豊
山    田      裕    文
土    谷      和    之
溝    口      正    信
荒    川      伸    夫
被告      株式会   社テー   ジーケ   ー訴訟代理人弁護士     横      井    康    真弁理士        森    下      賢    樹
三    木    友    由
松    尾    卓    哉
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８００１８２号事件について平成２７年１１月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟であり，争点は，新規性の判断の当否（相違点１及び２の認定判断の誤り），進歩性の判断の当否（相違点１及び２の容易想到性の判断の誤り）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１４年２月２８日，名称を「逆流防止装置」とする発明につき，特許出願をし，平成１８年８月２５日，設定登録を受けた（特許第３８４５０３１号。請求項の数２。以下「本件特許」という。甲５。）。
原告は，平成２６年１１月１１日，本件特許の請求項１に係る発明について特許無効審判請求（無効２０１４－８００１８２号）をしたところ，被告は，平成２７年２月２日，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明につき，訂正請求をした（甲２２。以下，この訂正を「本件訂正」という。）。なお，本件訂正は，本件特許についての別件無効審判請求（無効２０１２－８００１１５号）における手続でされた平成２５年１２月２５日付け訂正請求（甲６）と同内容のものであり，この訂正は，これを認容する平成２６年５月３０日付けの審決の確定により，既に確定している。特許庁は，平成２７年１１月２５日，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１２月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載（甲５，６，２２）
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲のうち請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１に記載された発明を「本件訂正発明」という。また，本件訂正後の本件特許の明細書及び図面をまとめて「本件訂正明細書」という。）。
「【請求項１】
給湯管から浴槽への配管の途中に設けられて前記浴槽から上水道への汚水の逆流
を防止する逆流防止装置であって，
前記給湯管から前記浴槽へ向かう水の流れを開放または遮断する電磁弁と，開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ大気開放弁と，
を備えた逆流防止装置において，
前記大気開放弁から前記浴槽へ向かう前記配管内に一つのみ配置されて前記浴槽から前記大気開放弁の方向への流れを阻止する第１の逆止弁と，前記電磁弁と前記大気開放弁との間に一つのみ配置され，前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁
の方向に流れてしまうのを阻止する第２の逆止弁と，
を備えていることを特徴とする逆流防止装置。」
３審決の理由の要点
⑴原告が主張した無効理由
ア無効理由１（甲１号証に記載された発明又は甲２号証に記載された発明に基づく新規性の欠如）
本件訂正発明は，特開２０００－３０４１４４号公報（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）又は実願昭５９－１９７３０２号（実開昭６１－１１２１６６号）のマイクロフィルム（甲２。以下「甲２文献」という。）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）であるから，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は，同法１２３条１項２号に該当し無効とされるべきものである。イ無効理由２（甲１発明又は甲２発明に基づく進歩性欠如）本件訂正発明は，甲１発明若しくは甲２発明，又は，甲１発明及び甲２発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，その特許は同法１２３条１項２号に該当し無効とされるべきでものである。
⑵審決の判断
ア引用発明の認定
甲１発明
「給水源の水圧と縁切りしたい水である逆流水の水圧との圧力バランスにより前記逆流水を排水し縁切りする縁切り装置を給湯機に取り付け，上記縁切り装置には，開弁付勢処置であるバネ７が配置され，給湯部２１側からふろへのお湯はり経路を分岐し，電磁弁２２後に上記縁切り装置２３を取り付けその後に２個の逆止弁２４を取り付けたものであるが，縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い逆流防止装置。」
甲２発明
「水路（５）は市水道等の給水源（４）と高位置に設置された浴槽（１）とを接続するものであり，又水路（５）には給湯加熱器（６）及び該水路（５）を開閉する水電磁弁（７）が装着され，更に水路（５）には遮断装置（１６）及び該遮断装置（１６）の下流側において逆止弁（１５）が装着され，遮断装置（１６）内には，水路（５）に装着され該水路（５）を上流側水路（５ａ）と下流側水路（５ｂ）とに分離する逆止弁（２０）が装着され，次に前記下流側水路（５ｂ）から分岐し，弁（２３）が装着されたドレン路（１８）が設けられ，
一方前記上流側水路（５ａ）に連通してパイロット室（２６）が形成され，該パイロット室（２６）にはダイヤフラム（２１）が張られ，該ダイヤフラム（２１）はばね（２２）によりパイロット室（２６）側への力を受け，一方ダイヤフラム（２１）は軸（２４）により，前記弁（２３）に連結される逆流防止装置であっ


て，
正常な運転状態では，浴槽（１）に給湯する場合，開始スイッチを閉じて水電磁弁（７）を開き，水路（５）に湯を流し，これにより湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれ，ダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力に抗して押込められ，これにより弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））から遮断され，この結果，水路（５）を流れる湯は逆止弁（２０）及び逆止弁（１５）を通って浴槽（１）に流れ込むことになり，例えば運転時（水電磁弁（７）が開いている時）において給水源（４）としての上水道が断水する場合，給水源（４）の水圧が低下して浴槽（１）の湯が水路（５）を逆流しようとすると，この逆流は逆止弁（１５）が正常に作動する場合は該逆止弁（１５）において防止され，一方給水源（４）の水圧が低下することにより，パイロット室（２６）に導かれている圧力も低下し，これによりダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力により押出され，弁（２３）が開かれ，この結果ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））に接続され，従って逆止弁（１５）が故障した場合等において，該逆止弁（１５）を通過してしまう逆流はドレン路（１８）に排出されて上流側水路（５ａ）に到ることはない逆流防止装置。」イ甲１発明に基づく新規性又は進歩性の欠如について
本件訂正発明と甲１発明との対比
ａ一致点
「給湯管から浴槽への配管の途中に設けられて前記浴槽から上水道への汚水の逆
流を防止する逆流防止装置であって，
前記給湯管から前記浴槽へ向かう水の流れを開放または遮断する電磁弁と，開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ大気開放弁と，を備えた逆流防止装置。」
ｂ相違点（相違点１）
「本件訂正発明では，大気開放弁から浴槽へ向かう配管内に一つのみ配置されて前記浴槽から前記大気開放弁の方向への流れを阻止する第１の逆止弁と，電磁弁と前記大気開放弁との間に一つのみ配置され，前記大気開放弁が上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する第２の逆止弁とを備えているのに対し，甲１発明では，給湯部２１側からふろへのお湯はり経路において，電磁弁２２後に縁切り装置２３を取り付けその後に２個の逆止弁２４が取り付けたものであるが，縁切り装置２３は逆止弁の後でも良いとされている点。」
相違点１についての判断
ａ新規性について
甲１発明において，「縁切り装置２３」を「２個の逆止弁２４」の間に配置したものは，相違点１に係る本件訂正発明の構成に相当する。しかし，甲１発明において，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い」とされているものの，上記のような特定はなく，また，甲１文献には，上記のように特定し得る記載又は示唆はない。そして，本件訂正発明は，相違点１に係る本件訂正発明の構成を備えることにより，本件訂正明細書に記載の効果を奏することから，相違点１は，単なる設計事項ともいえない。
よって，本件訂正発明は，甲１発明であるとはいえない。
ｂ進歩性について
逆止弁２４が２個であることは，甲１文献の図１４に隣接して示されているにすぎず，その隣接した「２個の逆止弁２４」の間に何らかの装置を配置することを当業者が想到し得るものではないことから，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い」との事項からは，「縁切り装置２３」の配置は，「２個の逆止弁２４」の後と理解するのが普通である。また，甲１文献は，縁切り装置自体の構造に係るものであって，段落【００３３】は，本件訂正発明の一実施例としての縁切り装置を給湯機に取り付けた例を構成図とともに示したものにすぎず，甲１文献に接した当業者が「縁切り装置２３」の配置を工夫しようとする動機付けはない。さらに，甲２発明において，甲１発明の「縁切り装置２３」に相当する「遮断装置（１６）」における「弁（２３）」は，下流側の「弁（１５）」と上流側の「弁（２０）」との間に配置されているが，「弁（２０）」は「遮断装置（１６）」内に装着，すなわち，「遮断装置（１６）」と一体をなすものであり，また，甲１発明と甲２発明とは弁の作動において違いがあるものと認められることから，甲２発明の弁の配置のみを甲１発明に適用する動機付けはない。
よって，甲１発明において，相違点１に係る本件訂正発明の構成のようになすことが容易であるということはできない。本件訂正発明は，甲１発明に基づき，又は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものということはできない。
ウ甲２発明に基づく新規性又は進歩性の欠如について
本件訂正発明と甲２発明との対比
ａ一致点
「給湯管から浴槽への配管の途中に設けられて前記浴槽から上水道への汚水の逆
流を防止する逆流防止装置であって，
前記給湯管から前記浴槽へ向かう水の流れを開放または遮断する電磁弁と，開弁方向に付勢するためのスプリングを有する大気開放弁と，
を備えた逆流防止装置において，
前記大気開放弁から前記浴槽へ向かう前記配管内に一つのみ配置されて前記浴槽から前記大気開放弁の方向への流れを阻止する第１の逆止弁と，前記電磁弁と前記大気開放弁との間に一つのみ配置された第２の逆止弁と，を備えている逆流防止装置。」
ｂ相違点（相違点２）
「本件訂正発明では，大気開放弁は，上水道の圧力低下に応動して電磁弁より浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保ち，前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流
れてしまうのを阻止するとされているのに対し，


甲２発明では，遮断装置（１６）は，正常な運転状態では，湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれ，ダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力に抗して押込められ，これにより弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））から遮断され，例えば運転時（水電磁弁（７）が開いている時）において給水源（４）としての上水道が断水する場合，給水源（４）の水圧が低下することにより，パイロット室（２６）に導かれている圧力も低下し，これによりダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力により押出され，弁（２３）が開かれ，この結果ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））に接続され，従って逆止弁（１５）が故障した場合等において，該逆止弁（１５）を通過してしまう逆流はドレン路（１８）に排出されて上流側水路（５ａ）に到ることはないとされている点。」
相違点２についての判断
ａ新規性について
本件訂正明細書の段落【０００８】の記載を参酌すると，本件訂正発明において，大気開放弁は，「上水道の圧力低下」，すなわち，上水道の元圧の低下がない状態においては閉じた状態を保つものである。
これに対し，甲２発明においては，「上流側水路（５ａ）に連通してパイロット室（２６）が形成され」，「水電磁弁（７）」が開いた後に，上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれること，また，甲２文献の第２図にはパイロット室（２６）への流路は，「水電磁弁（７）」の下流側から分岐されていることが記載されていることからみて，「弁（２３）」は「水電磁弁（７）」の下流側の圧力により開閉動作がなされるものといえ，本件訂正発明のように上水道の元圧により開閉動作するものではない。
そして，本件訂正発明の大気開放弁と甲２発明の遮断装置（１６）とは，電磁弁の開閉による影響の有無により，弁の作動においても違いが生じるものと認められることから，相違点２は，単なる設計変更ともいえない。よって，本件訂正発明は，甲２発明であるとはいえない。
ｂ進歩性について
甲２発明において，遮断装置（１６）は，パイロット室（２６）への流路を含めて一体の装置として形成されているものであり，これをあえて配管等を別途設けて，給水源（４）の元圧により作動されるように変更する動機付けはない。また，甲１発明のように給水源の水圧により弁を作動させるものが公知であるとしても，本件訂正発明と同様に甲２発明とは弁の作動において違いがあると認められることから，パイロット室（２６）への流路の構成のみを甲２発明に適用する動機付けはない。よって，甲２発明において，相違点２に係る本件訂正発明の構成のようになすことが容易であるということはできない。本件訂正発明は，甲２発明に基づいて，又は，甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点１に関する新規性判断の誤り）
引用発明の認定について
引用発明である甲１発明の認定においては，当該刊行物に記載されている事項から導き出せる事項（刊行物に記載されているに等しい事項）も，引用発明の基礎とすることができる。甲１文献の「逆止弁の後でも良い。」との記載は，１個の逆止弁の後と２個の逆止弁の後とのいずれかを示唆していることは明白であり，甲１文献には「２個の逆止弁の後」ではなく，単に「逆止弁の後」と記載されているから，逆止弁が複数個存在すれば，縁切り装置２３は個々の逆止弁の後でもよいと解され，最後の逆止弁の後と限定的に解釈する理由は存在しない（なお，上記「後」とは逆流防止装置おける下流側（ふろ側）を指す。以下同じ。）。よって，次の変形例１又は変形例２は甲１文献に記載されているに等しいものであるといえる。また，引用発明の認定の際には当業者の技術常識を参酌することができるところ，大気開放口を有する逆流防止装置に関する公知の特許文献１６０件（重複を含む。）のうち，「２個の逆止弁間に大気開放口を有する構成」が記載された文献は１１５件（６３％）に及ぶことから（甲２６），この構成は本件特許の出願前に周知であり，当業者の技術常識であることは明らかであるし，この構成が記載された文献の数（１１５件）は「大気開放口の下流に逆止弁を設けない構成」が記載された文献の数（２２件）の５倍以上であるから（甲２６），甲１発明において縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置したものは，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載から本件特許の出願時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である。そして，特開平１－１６９００９号公報（甲２７。以下「甲２７文献」という。），実願平２－２５３２７号（実開平３－１１９０６１号）のマイクロフィルム（甲２９。以下「甲２９文献」という。），実願平２－６０８４１号（実開平４－１８７７７号）のマイクロフィルム（甲３０。以下「甲３０文献」という。），特開平９－２６４６０６号公報（甲３１。以下「甲３１文献」という。），特開平１０－２０５８８２号公報（甲３２。以下「甲３２文献」という。），及び実願平２－８３１７０号（実開平４－４１１７７号）のマイクロフィルム（甲４０。以下「甲４０文献」という。）などには，２個の逆止弁間に大気開放口を有する構成を備えた逆流防止装置が記載されている。
本件訂正発明と甲１発明の対比について
審決は，本件訂正発明と甲１発明の相違点として，相違点１を認定した。しかし，前記のとおり，甲１文献には，２個の逆止弁間に大気開放口を有する構成を備えた逆流防止装置が記載されているものと認められるから，審決が認定した相違点１は相違点とはならない。
したがって，本件訂正発明は甲１発明であると認められる。相違点１についての審決の新規性の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（相違点２の認定の誤り）


審決は，相違点２について，前記第２，３ウｂのとおり認定した。しかし，審決の認定は，「逆止弁」と「大気開放弁」を混同したものであるから誤りである。審決は，本件訂正発明について，「大気開放弁は，・・・水及び大気が・・・電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する」と認定し，甲２発明について，「遮断装置（１６）は，・・・逆流は，・・・至ることはない」と認定しており，本件訂正発明の「大気開放弁」と甲２発明の「遮断装置（１６）の弁（２３）」は，流れを阻止するという点において同じ機能を有しているから，この点は，相違点ではなく一致点と認定されるべきである。
したがって，相違点２を認定した審決には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，違法なものとして取り消されるべきである。３取消事由３（相違点２に関する新規性判断の誤り）審決は，本件訂正発明は甲２発明であるとはいえないと判断したが，この判断は誤りであり，相違点２の認定も誤っているから，このような誤った相違点を前提として新規性を判断することは違法である。
審決は，本件訂正発明において，大気開放弁は，上水道の元圧の低下がない状態においては，閉じた状態を保つものであるのに対し，甲２発明においては，「弁（２３）は，水電磁弁（７）の下流側圧力により開閉動作がなされるものといえ，本件訂正発明のように上水道の元圧により開閉動作するものではない」と認定した。しかし，甲２文献には，「弁（２３）」について，「これより弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））から遮断される。・・・これによりダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力により押出され，弁（２３）が開かれる。」との記載がある。この記載によると，パイロット室（２６）の圧力上昇により弁（２３）が閉じ，その圧力低下により弁（２３）が開くものと理解することができる。仮に，甲２発明の弁（２３）の開弁圧が逆止弁（２０）の開弁圧より高いとすると，水電磁弁（７）が開いたときに逆止弁（２０）が開いた後で弁（２３）が閉じることになり，甲２文献に記載された動作順序と矛盾するし，給湯を行うたびに逆止弁（２０）が開いてから弁（２３）が閉じるまでの間は湯がドレン路（１８）から流れ出してしまうから，甲２発明において弁（２３）の開弁圧を逆止弁（２０）の開弁圧より低く設定することは技術常識である。このことを前提とすれば，通水後に水電磁弁（７）を閉じると上流側水路（５ａ）内の水圧が低下し，逆止弁（２０）の開弁圧より低くなると逆止弁（２０）が閉じるが，このときの上流側水路（５ａ）内の水圧は弁（２３）の閉弁圧よりは高いため，弁（２３）は閉じたままであり，水圧はそれ以上低下せずに弁（２３）が閉じた状態が維持される結果，甲２発明の弁（２３）は「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであると認められる。このことは，実験報告書（甲３８の１）と，実験の様子を撮影したビデオを収録したＣＤ－Ｒ（甲３８の２）によっても裏付けられている。
本件訂正発明は，「元圧」でなくても，「上水道の圧力」であれば十分に成り立つものであるところ，甲２発明の弁（２３）は水電磁弁（７）の下流側の圧力により開閉動作がなされるものといえるから，本件訂正発明のように上水道の元圧により開閉動作するものではないとの審決の認定は誤りである。また，そもそも甲２発明の「弁（２３）」は，上水道の元圧（給水源４）により開閉動作するものである。甲２文献の記載によれば，弁（２３）が閉じられるのは，水電磁弁（７）が開いているときである。そして，「水電磁弁（７）が開いているので，上流側水路（５ａ）は給水源（４）に連通することになり」，弁（２３）は，給水源（４）の圧力によって閉じられる。また，弁（２３）が開かれるときも，「運転時（水電磁弁（７）が開いている時）における断水状態」であるから，同様に，「水電磁弁（７）が開いているので，上流側水路（５ａ）は給水源（４）に連通することになり」，弁（２３）は給水源（４）の圧力によって開かれるといえる。審決は，本件訂正発明と甲２発明の相違点として，相違点２を認定したけれども，上記のとおり，甲２文献の記載によれば，甲２発明の弁（２３）は「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであると認められるから，審決が認定した相違点２は相違点とはならない。
したがって，本件訂正発明は甲２発明であると認められる。相違点２についての審決の新規性の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。


４取消事由４（相違点１に関する容易想到性の判断の誤り）審決は，本件訂正発明は，甲１発明に基づいて，又は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものということはできないと判断した。しかし，以下のとおり，審決の判断は誤りである。甲１発明が，本件訂正発明の従来技術であること，また，本件特許の出願当時，この従来技術において，逆流事故が発生していたという課題があったことは，周知であったから（甲２３），甲１文献の段落【００３３】の「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載に接した当業者であれば，その具体的構成を考えるのはごく自然なことであるし，２つの逆止弁間に大気開放口を設けることが技術常識であることを参酌すれば，「逆止弁の後でも良い。」とは，大気開放口を２個ある逆止弁の間に設けることを意味すると理解するのが自然である。また，特開平２－２２５９４６号公報（甲３３。以下「甲３３文献」という。）の第１図ないし第３図には，２つの逆止弁の間に負圧破壊弁を配置する，負圧破壊弁の下流側に２つの逆止弁を配置する，及び負圧破壊弁の上流側に２つの逆止弁を配置するという３通りの配置が全て記載されていることから，２個ある逆止弁の間に大気開放弁などの大気開放口を有する縁切り装置を配置することは他の配置と比べて特別なものではなく，当業者が適宜選択する配置であると認められる。さらに，甲１文献の段落【００３３】の記載から「縁切り装置２３」及び逆止弁の配置の変更は二者択一であるといえる。そして，甲４０文献には「逆止弁－大気開放口－逆止弁」の配置を採用すると逆止弁の漏洩（水密不良）が生じても逆流を確実に防止できることが記載されているから，甲１発明において「逆止弁－大気開放口－逆止弁」の配置を採用する動機付けは十分にある。したがって，相違点１に係る本件訂正発明の構成は，甲１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
甲２発明は，大気開放弁から浴槽へ向かう配管内に１つのみ配置されて浴槽から大気開放弁の方向への流れを阻止する第１の逆止弁と，電磁弁と大気開放弁の間に１つのみ配置された第２の逆止弁とを備えている逆流防止装置である。甲２文献には「特に遮断装置内の逆止弁と遮断装置の下流側において水路に装着された逆止弁との両逆止弁を有するため，逆流防止は極めて確実である。」（５頁１８行ないし６頁２行）との記載がある。ここでいう「逆流防止」とは「上流側水路５ａ」への逆流防止であると認められる。そして，甲１発明と甲２発明は，共に給湯システム等に用いられる逆流防止装置に関するものであるから，甲１発明において，逆流防止をより確実にするために，甲２発明の「逆止弁－大気開放弁－逆止弁」の配置順を適用する動機付けは十分に存在する。
したがって，相違点１に係る本件訂正発明の構成は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものである。
審決は，甲１発明と甲２発明は弁の作動において違いがあるものと認められるから，弁の配置のみを甲１発明に適用する動機付けはないというが，甲１発明と甲２発明とで弁の動作に違いはないし，また，本件訂正発明は，大気開放弁の構造に全く関係がない発明であるから，弁の動作に違いがあるとしても，このことは甲１発明に甲２発明を適用する動機付けにとって何の関係もないといえる。したがって，甲１発明に甲２発明の弁の配置を適用する動機付けがないとの審決の判断には誤りがある。
審決は，相違点１に係る本件訂正発明の構成を備えることにより，本件訂正明細書に記載の効果を奏することから，相違点１は単なる設計的事項ともいえないと認定した。しかし，変形例１の構成は周知であり，本件訂正発明の効果は，その周知の構成から得られる効果であって格別顕著なものではない。５取消事由５（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）審決は，本件訂正発明は，甲２発明に基づいて，又は，甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものということはできないと判断した。しかし，以下のとおり，審決の判断は誤りである。まず，審決は，甲２発明において，遮断装置（１６）は，第１図にあるように，パイロット室（２６）への流路を含めて一体の装置として形成されているものであり，これをあえて配管等を別途設けて，給水源（４）の元圧により作動されるように変更する動機付けはないと判断する。しかし，大気開放弁を給水源の元圧によって作動するように構成することは，周知技術であるから，甲２発明の弁（２３）について，給水源の元圧によって作動するような構成を採用することは，当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎない。
したがって，相違点２に係る本件訂正発明の構成は，甲２発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであるから，審決の上記認定は誤りである。また，甲２発明のパイロット室（２６）を上流側水路（５ａ）に連通させることと，上流側水路（５ａ）を甲１発明の給水源配管に置換して給水源に接続することとは技術的に等価であり，給水源に接続すると差圧が大きくなって大気開放弁の弁動作の安定性を向上できるという利点が存在するのであるから，甲２発明のパイロット室（２６）への流路の構成を甲１発明の給水源配管に置換する動機付けはあるといえる。
したがって，相違点２に係る本件訂正発明の構成は，甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであるから，本件訂正発明は，甲２発明及び１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものということはできないとの審決の判断にも誤りがある。
以上のとおり，審決は，相違点２に関する判断を誤っており（そもそも相違点２の認定も誤っている。），この誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（相違点１に関する新規性判断の誤り）について本件特許の出願がされた平成１４年２月２８日より以前には，給湯装置と風呂釜等の間に設ける逆流防止装置としては，①複数の逆止弁を設け，併せて負圧破壊弁（給水側から浴槽に至る水路の途中に設置され，水路中に大気を導入する機構。以下「バキュームブレーカ」ともいう。）を設けるもの（甲２８，３１，３３），②複数の逆止弁を設け，併せて中間室（給水側から浴槽に至る水路中に設けられる空間）を設け，非通水時には中間室の排水を行うもの（甲２，２７，２９，３０），③本件訂正発明と同様の大気開放弁とその下流に逆止弁を複数個設けるもの（甲１，３５）などが主に使用されていた。なお，③に属する逆流防止装置の構成は，「電磁弁－大気開放弁－逆止弁－逆止弁」というものである。


上水道側において負圧が発生した時に，逆止弁が全て故障するという最悪の事態で，風呂釜等からの汚水の逆流を防止するためには，負圧を破壊し排水をするための装置（バキュームブレーカ，大気開放弁，中間室等。以下，併せて「負圧破壊・排水装置」という。）の種類を含め，種々の選択肢があり，これらの組合せ，配列により，格段に効果が異なる。そして，本件訂正発明の技術分野では，逆止弁等の配置や負圧破壊・排水装置の選択にこそ特許性があるのであって，単にタイプの異なる装置の既存の配列等を切り貼りのように組み合わせたり，変更したりし得るものではないし，そうした変更への動機付けが容易に生じるものではない。本件訂正発明は，種々の配列，負圧破壊・排水装置の中から最適なものを，最小限のパーツにより実現することを可能とした発明なのである。
甲１文献の記載によれば，甲１発明においては，２つセットで「逆止弁２４」とされていることから，２つセットで記載されている逆止弁をあえて分断して，その中間に縁切り装置２３を配置することは，本件訂正発明を知っているからこその後知恵というほかない。そもそも，原告のいうように，縁切り装置２３を逆止弁２４と逆止弁２４の間に設置するとすれば，縁切り装置の後ろに更に逆止弁があることになるから，「縁切り装置２３は逆止弁の後」とはいえない。よって，甲１文献においては，むしろ，変形例２だけが想定されていることは明白である。原告は，逆流防止装置において，２つの逆止弁間に大気開放口を設けるというのは当業者の技術常識であるとして，原告がいう「大気開放口」を有する逆流防止装置に関する公知文献を数多く挙げる。しかし，原告が列挙する公知文献に記載された逆流防止装置は，いずれも中間室タイプか負圧破壊弁タイプである。本件訂正発明とは別の負圧破壊・排水装置を有する逆流防止装置の配列を多数挙げて，短絡的に「２つの逆止弁間に大気開放口を有する構成」は当業者の技術常識であるとすることはできない。
したがって，審決の相違点１の認定に誤りはなく，本件訂正発明は甲１発明であるとはいえないとの判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（相違点２の認定の誤り）について
甲２文献には，そもそも相違点２に係る「大気開放弁は，上水道の圧力低下に応動して・・・開閉動作する」，「上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保ち」という構成が記載されていなから，仮に，審決の相違点２の認定について原告の主張するような誤りがあったとしても，本件訂正発明は甲２文献に記載されたものではないことに変わりはない。
したがって，原告主張の取消事由２は，審決の結論に影響を及ぼすものではない。３取消事由３（相違点２に関する新規性判断の誤り）について原告は，甲２発明について，弁（２３）は上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つものであると主張する。しかし，原告が指摘する甲２文献の記載からは，原告が主張するような「弁（２３）の閉弁圧」＜「逆止弁（２０）の開弁圧」という関係，ひいては，逆止弁（２０）の開弁タイミングは導き出せない。したがって，甲２発明の弁（２３）が上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つとの原告の主張は，その前提を欠くものである。甲２発明が実際にどのようなものであるのかについては，甲２文献に記載された内容自体に基づいて判断すべきところ，甲２文献の記載によれば，甲２発明の弁（２３）は，水電磁弁（７）が開かれ，湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれると，当該圧力によって弁（２３）が閉じられる構造となっている。以上のとおり，甲２発明の弁（２３）は，水電磁弁（７）を閉じるたびに開くもので，「上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものではなく，また，甲２発明は，通水停止時には大気が導入される「中間室」を有する逆流防止装置であり，本件訂正発明とは全く異なるものである。よって，この点に関する審決の判断に何らの誤りはない。さらに，原告は，弁（２３）は水電磁弁（７）の下流側の圧力により開閉動作がなされるものといえ，本件訂正発明のように上水道の元圧により開閉動作するものではないとの審決の認定が誤りである旨主張する。しかし，本件訂正発明において，「上水道の圧力」とは，少なくとも「電磁弁より上流側の１次圧」を指すものである。本件訂正発明は，甲２発明のように，電磁弁の下流側の圧力により開閉動作がなされるものではないから，審決の判断に誤りはないこととなる。原告の上記主張は理由がない。
さらに，原告は，甲２発明においては，弁（２３）は，上水道の元圧（供給源４）により開閉動作するとも主張する。しかし，甲２発明は，水電磁弁の閉動作の際にも，弁（２３）は開状態になり，また，水電磁弁が閉状態の場合（通水停止時）には，既に弁（２３）は開いており，この時に上水道で圧力低下が生じたとしても，かかる圧力低下に対応して弁（２３）は開かれない。甲２発明の弁（２３）は，本件訂正発明のように，必ずしも，上水道で圧力低下が生じたときに開動作するものではないのである。
よって，仮に原告が主張するとおり，甲２発明の弁（２３）が，上水道の元圧により開閉動作するとしても，それは通水時のみの場合である。本件訂正発明との対比という観点からすれば，甲２発明においては，弁（２３）は，上水道の元圧（供給源４）により開閉動作するとの原告の主張は誤りであるといわざるを得ない。以上によれば，審決の相違点２についての新規性の判断に誤りはなく，本件訂正発明は甲２発明であるとはいえないから，原告主張の取消事由３は理由がない。
４取消事由４（相違点１に関する容易想到性の判断の誤り）について原告は，甲１文献の段落【００３３】に記載された「逆止弁の後でも良い」との記載に接した当事者であれば，その具体的構成を考えるのはごく自然であるから，本件訂正発明は，甲１発明に基づいて容易に想到し得る旨主張する。しかし，本件訂正発明の技術分野（逆流防止装置）においては，逆止弁等の配置や負圧破壊・排水装置の選択にこそ特許性があるのであって，単にタイプの異なる装置の既存の配列等を切り貼りのように組み合わせたり，変更したりし得るものではないし，そうした変更への動機付けが容易に生じるものではない。そもそも，甲１文献においては，本件訂正発明のような，浴槽が上階にあって給湯路に浴槽側から水頭圧がかかり，かつ給水側で負圧が発生したような場合に，逆止弁が故障していても給水側（１次側）に浴槽の水が逆流しないようにしなければならないという課題について，全く認識もされていない。
したがって，原告の上記主張は，本件訂正発明の構成を知った上での後知恵といわざるを得ない。


また，原告は，２つの逆止弁間に大気開放口を設けることは当業者の技術常識であるとも主張する。しかし，前記１のとおり，原告の上記主張は誤りである。負圧破壊弁を用いた逆流防止装置（甲３３）において，本件訂正発明と同様の逆止弁の配置が記載されているからといって，本件訂正発明において，その構成を採用することについては，当業者が適宜選択できるようなものではないから，原告の上記主張は誤りである。
原告は，審決の判断に対し，甲１発明は「給湯器のふろ配管」に関するものであるから，甲１文献に接した当業者が「縁切り装置２３」の配置を工夫しようとする動機付けは十分にあると主張する。しかし，甲１文献には，縁切り装置の構造に関する発明が記載されているのみで，本件訂正発明のような課題は一切記載されていない。
したがって，甲１発明において，本件訂正発明における逆止弁等の配置と同様に変更しようという動機付けは何らないから，審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
以上のとおり，本件訂正発明は甲１発明に基づいて容易に発明することができたものではない旨の審決の判断に誤りはない。
原告は，甲２発明の弁の配置を甲１発明に適用する動機付けはあるから，審決の判断には誤りがある旨主張する。しかし，全くタイプの異なる甲１発明と甲２発明について，「逆流防止を確実にする」などという大雑把な課題が一致するからといって，単純に組み合わせることなどできない。したがって，甲１発明に甲２発明を結び付ける動機付けがあるとする原告の上記主張は誤りである。原告は，本件訂正発明の効果は格別なものではないと主張する。しかし，甲１発明の変形例１の構成は周知ではないし，そもそも，本件訂正発明は，本件訂正明細書（甲２２）の段落【００１０】等にも記載されているとおり，せいぜい逆止弁が異物を噛みこんで，空隙ができ，完全な水密状態とならない程度の場合を想定しているのであり，そのような場合には逆止弁のオリフィス効果により，従前の逆流防止装置に比して格段に逆流防止効果が上がるのである。原告の上記主張は，本件訂正明細書の記載に基づかないものであるから，明らかに誤りである。以上のとおり，本件訂正発明は甲１発明及び甲２発明に基づいて容易に発明することができたものではない旨の審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由４は理由がない。
５取消事由５（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）について原告は，大気開放弁を「給水源の元圧」によって作動するように構成することは周知技術であると主張する。しかし，甲２発明は，水電磁弁が閉じているときに弁（２３）を開く，いわゆる「中間室タイプ」のものであり，このような，縁切りをすることにより確実な逆流防止を志向する逆流防止装置において，本件訂正発明と同様の大気開放弁を用いて，電磁弁が閉じられたとき弁（２３）を閉じた状態を保つように設計することはあり得ず，適宜選択し得る設計事項とはいえない。甲２文献には，本件訂正発明のような，浴槽が上階にあって給湯路に浴槽側から水頭圧がかかり，かつ給水側で負圧が発生したような場合に，逆止弁が故障していても給水側（１次側）に浴槽の水が逆流しないようにしなければならないという課題について記載されていないし，示唆もされていない。したがって，甲２発明において，タイプの異なる大気開放弁をパズルのごとく組み合わせられると主張する原告の上記主張は理由がなく，本件訂正発明は，甲２発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえないから，審決の判断に誤りはない。また，原告は，甲２発明のパイロット室（２６）への流路の構成を甲１発明の給水源配管に置換する動機付けはあるといえる旨主張する。しかし，甲２発明において，パイロット室（２６）に連通している水路を水電磁弁より上流とすれば，いわゆる「中間室タイプ」とは異なる逆流防止装置となってしまうのであり，このような置換は全く容易になし得るものではない。
したがって，本件訂正発明は，甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものということはできないとの審決の判断にも誤りはない。以上のとおり，原告主張の取消事由５は理由がない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
本件訂正発明は，給湯装置からの温水を浴槽に導く配管の途中に設けられて，浴槽の汚水が上水道へ逆流するのを防ぐ逆流防止装置に関するものであるところ，本件訂正明細書（甲５，６，２６）には，従来の技術，本件訂正発明が解決しようとする課題及び本件訂正発明の内容について，以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は逆流防止装置に関し，特に給湯装置からの温水を浴槽に導く配管の途中に設けられて浴槽の汚水が上水道へ逆流してしまうのを防止する逆流防止装置に関する。
【０００２】
【従来の技術】
図４は従来の給湯システムの構成例を示す図である。
従来の給湯システムにおいて，上水道の給水管１０１は，流量センサ１０２を介して熱交換器１０３および水バイパス弁１０４の上流側に接続されており，熱交換器１０３および水バイパス弁１０４の下流側は合流した後，水比例弁１０５に接続されている。この水比例弁１０５の下流側は，たとえば台所の蛇口などへ出湯する給湯管１０６に接続される。
【図４】
【０００３】
また，水比例弁１０５の下流側は，流量センサ１０７，電磁弁１０８，および直列に２つ配置した逆止弁１０９を介して風呂の浴槽１１０に配管されており，電磁弁１０８と逆止弁１０９との間の配管には大気開放弁１１１が配置されている。
【０００４】


大気開放弁１１１は，配管の中継部を構成するボディ１１２を有し，このボディ１１２は，電磁弁１０８からの配管に接続される接続部１１３と，逆止弁１０が装着された配管に接続される接続部１１４と，オーバフロー口１１５とを有している。接続部１１４の開口中心と同軸上に，ピストン１１６が軸線方向に進退自在に配置され，その進退移動によってピストン１１６に嵌着された環状の弁体１１７がピストン１１６の接続部１１３，１１４側の空間とオーバフロー口１１５との間の通路を開閉するよう構成されている。ピストン１１６の接続部１１３，１１４側と反対側には，ダイヤフラム１１８の中心部がリテーナ１１９およびねじ１２０によって固定され，ダイヤフラム１１８の外周部は，ボディ１２１，１２２によって挾持固定されている。ボディ１２２には，検圧管１２３を介して給水管１０１に接続される接続部１２４を有し，ダイヤフラム１１８とボディ１２２とによって形成される空間は，給水管１０１の元圧を検知する部屋を構成している。また，ピストン１１６は，スプリング１２５によって，接続部１１３，１１４側の空間とオーバフロー口１１５との間の通路を開く方向に付勢するように構成されている。
【０００５】
以上の構成要素の中で，電磁弁１０８，大気開放弁１１１および逆止弁１０９が浴槽１１０から上水道への逆流を防止する逆流防止装置を構成している。ここに例示した浴槽１１０は，図の左上に示しているが，これは浴槽１１０が給水管１０１の導入位置よりも高い位置，たとえば一戸建の住宅であれば，２階あるいは３階にあったり，集合住宅であれば，２階以上の高層階にある場合をイメージしている。
【０００６】
このような給湯システムにおいて，給水管１０１から給水された上水は，流量センサ１０２を通り，一部が熱交換器１０３にて加熱されて湯になり，一部は水バイパス弁１０４を通って熱交換器１０３から出てきた湯と混合される。このとき，水バイパス弁１０４により熱交換器１０３をバイパスする流量を制御することにより，湯水の混合比が変えられて出湯温度が制御される。所望の温度に制御された湯は，さらに，水比例弁１０５により出湯流量が制御されて給湯管１０６より給湯される。
【０００７】
また，浴槽１１０に湯張りを行う時には，電磁弁１０８を開けることにより，水比例弁１０５を出た湯が流量センサ１０７，電磁弁１０８および逆止弁１０９を介して風呂の浴槽１１０へ供給される。
【０００８】
このとき大気開放弁１１１は，検圧管１２３を介して上水道の元圧（１次圧）が導入されている。この１次圧は，電磁弁１０８から逆止弁１０９へ通過する配管内の通水圧（２次圧）より大きいため，ピストン１１６は弁体１１７を着座させる方向に付勢しているため，オーバフロー口１１５への通路は閉じた状態にある。
【０００９】
停電により上水を汲み上げているポンプが停止したり，断水が発生するなどして給水管１０１内に負圧が発生した場合には，大気開放弁１１１は，１次圧の低下を感知したダイヤフラム１１８がピストン１１６を弁開方向に付勢し，電磁弁１０８から逆止弁１０９へ至る配管をオーバフロー口１１５と連通させて，配管内の水を大気に放出する。
【００１０】
もし，逆止弁１０９が異物の噛み込みなどにより水密不良となっていた場合には，高所にある浴槽１１０内の汚水がその水頭圧により逆止弁１０９を介して大気開放弁１１１まで逆流してくるが，その汚水は大気開放弁１１１により大気に放出されるため，浴槽内の汚水が給湯管１０６の方まで逆流することはない。
【００１１】
【発明が解決しようとする課題】
しかしながら，従来の給湯システムでは，大気開放弁の上流側にある電磁弁が給湯管側から通水圧を受けている状態で使用している場合には，その配管を通水圧によって有効に全閉状態に維持することができるが，給湯管側が負圧になっている状態では全閉状態を維持できない特性を有していることから，給湯管側が負圧になった場合には，大気開放弁のオーバフロー口から勢いよく大気を吸い込むことになり，このとき，浴槽に近い側に安全のために２個直列に配置してある逆止弁がいずれも水密不良になっていると，浴槽の汚水が大気開放弁まで逆流してオーバフロー口から大気に放出されるが，その一部は吸い込まれてきた大気とともに電磁弁を通って給湯管の方へ逆流してしまうことがあるという問題点があった。
【００１２】
本発明はこのような点に鑑みてなされたものであり，逆止弁が異物の噛み込みなどで水密不良になっても浴槽内の汚水が上水道の側へ逆流するのを完全に防止することができる逆流防止装置を提供することを目的とする。
【００１３】
【課題を解決するための手段】
本発明では上記問題を解決するために，給湯管から浴槽への配管の途中に設けられて前記浴槽から上水道への汚水の逆流を防止する逆流防止装置であって，前記給湯管から前記浴槽へ向かう水の流れを開放または遮断する電磁弁と，開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前期上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ大気開放弁と，を備えた逆流防止装置において，前記大気開放弁から前記浴槽へ向かう前記配管内に一つのみ配置されて前記浴槽から前記大気開放弁の方向への流れを阻止する第１の逆止弁と，前記電磁弁と前記大気開放弁との間に一つのみ配置され，前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する第２の逆止弁と，を備えていることを特徴とする逆流防止装置が提供される。
【００１４】


このような逆流防止装置によれば，第１の逆止弁および第２の逆止弁が異物の噛み込みなどで水密不良になっているときに，断水などで上水道が負圧になると，浴槽の汚水がその水頭圧により第１の逆止弁を介して大気開放弁まで逆流し，その汚水は上水道の負圧を受けて開弁した大気開放弁を介して大気に放出される。このとき，異物を噛み込んだ第２の逆止弁は，流れ絞り装置あるいはオリフィスとして働き，上水道の負圧によって大気開放弁まで逆流してきた汚水に対して給湯管側の方へ吸引するだけの吸引力は発生せず，実質的に，浴槽の汚水が上水道まで逆流することはない。このように，電磁弁と大気開放弁との間に第２の逆止弁を配置するだけで，給湯管側への汚水の逆流を実質的に完全に防止することができ，この逆流防止装置を適用した給湯システムの信頼性を大幅に向上させることができる。
【００１５】
【発明の実施の形態】
以下，本発明の実施の形態を，給湯システムに適用した場合を例に図面を参照して詳細に説明する。
【００１６】
図１は第１の実施の形態に係る給湯システムの構成例を示す図である。本発明による逆流防止装置を適用した給湯システムにおいて，上水道の給水管１は，流量センサ２を介して熱交換器３および水バイパス弁４の上流側に接続されており，熱交換器３および水バイパス弁４の下流側は合流した後，水比例弁５に接続されている。この水比例弁５の下流側は，たとえば台所の蛇口などへ出湯する給湯管６に接続される。
【図１】
【００１７】
水比例弁５の下流側は，また，流量センサ７，電磁弁８，２つの逆止弁９，１０を介して風呂の浴槽１１に配管されており，逆止弁９と逆止弁１０との間の配管には，大気開放弁１２が配置されている。この大気開放弁１２は，検圧管１３を介して流量センサ２の下流側の給水管１に接続されている。この逆流防止装置の特徴的なところは，電磁弁８と大気開放弁１２との間に逆止弁９を配置したことであり，この逆止弁９は，従来，浴槽１１側に安全のために２個直列に配置した１個を利用することができ，これにより，この逆流防止装置を使用したことによるコスト上昇はない。なお，大気開放弁１２の構成および動作原理は，図４を参照して詳述した大気開放弁と同じであるため，ここでは，その詳細な説明を省略する。
【００１８】
給水管１から給水された上水は，流量センサ２を通り，一部が熱交換器３にて加熱されて湯になり，一部は水バイパス弁４を通って熱交換器３から出てきた湯と混合される。このとき，水バイパス弁４により熱交換器３をバイパスする流量を制御することにより，湯水の混合比が変えられて出湯温度が制御される。所望の温度に制御された湯は，さらに，水比例弁５により出湯流量が制御されて給湯管６より給湯される。
【００１９】
また，浴槽１１に湯張りを行う時には，電磁弁８を開けることにより，水比例弁５を出た湯が流量センサ７，電磁弁８，逆止弁９，１０を介して風呂の浴槽１１へ供給される。このとき，大気開放弁１２は，検圧管１３を介して上水道の１次圧が導入されているため，そのオーバフロー口は閉じていて，単なる配管として機能しているだけである。
【００２０】
断水などが発生して給水管１内に負圧が発生したときには，大気開放弁１２は，上水道の１次圧の低下を感知して大気開放し，逆止弁９と逆止弁１０との間の配管内の水を大気に放出する。
【００２１】
もし，浴槽１１が高所にあり，逆止弁１０が異物の噛み込みなどにより水密不良となっていた場合には，浴槽１１内の汚水がその水頭圧により逆止弁１０を介して大気開放弁１２まで逆流してくるが，その汚水は大気開放弁１２により大気に放出されるため，浴槽内の汚水が給湯管６の方まで逆流することはない。また，たとえ逆止弁９についても異物の噛み込みなどによる水密不良が発生していたとしても，この場合，逆止弁９は開口面積の小さなオリフィスとして機能するため，給湯管６の側の負圧によって大気開放弁１２から大気を吸い込もうとしてもその空気の流量は少ないため，オーバフロー口へ流れる汚水を吸引するまでには至らず，浴槽内の汚水が給湯管６まで逆流してしまうことはない。」
「【００３１】
【発明の効果】
以上説明したように，本発明では，電磁弁と大気開放弁との間に逆止弁を配置する構成にした。これにより，たとえ，浴槽側に設けた逆止弁および電磁弁と大気開放弁との間に設けた逆止弁がともに水密不良になって，給水側の水圧が負圧になることで浴槽の汚水がその水頭圧により大気開放弁まで逆流してきたとしても，電磁弁と大気開放弁との間に設けた逆止弁がオリフィスのように機能するため，給水側の負圧が汚水を大気開放弁から給水側へ吸引する力が非常に弱くなり，汚水が給水側の方まで逆流することがなくなり，この逆流防止装置を適用した給湯システムの信頼性を向上させることができる。
【００３２】
また，従来，浴槽側にて安全のために２個設けていた逆止弁の１個を電磁弁と大気開放弁との間に配置するようにすれば，コスト上昇を伴わずに，逆流防止装置を実現することができる。」


上記によれば，本件訂正発明は，前記第２の２【請求項１】のとおりであり，給湯装置からの温水を浴槽に導く配管の途中に設けられて浴槽の汚水が上水道へ逆流するのを防止する逆流防止装置に関する（【０００１】）。従来の給湯システムでは，水比例弁の下流側が，電磁弁と，直列に配置した２つの逆止弁とを介して風呂の浴槽に配管されており，電磁弁と２つの逆止弁との間の配管には，オーバフロー口を有する大気開放弁が配置されている（【０００２】ないし【０００４】）。大気開放弁には，検圧管を介して上水道の元圧（１次圧）が導入されており，この１次圧は電磁弁から逆止弁へ通過する配管内の通水圧（２次圧）より大きいので，オーバフロー口への通路は閉じた状態にある（【０００８】）。そして，停電により上水を汲み上げているポンプが停止したり，断水が発生したりすることで給水管内に負圧が発生すると，大気開放弁は，１次圧の低下を感知して電磁弁から２つの逆止弁へ至る配管をオーバフロー口と連通させ，配管内の水を大気に放出する（【０００９】）。もし，２つの逆止弁が異物の噛み込みなどにより水密不良になっていた場合には，高所にある浴槽内の汚水が２つの逆止弁を介して大気開放弁まで逆流してくるところ，その汚水は，大気開放弁により大気に放出されるため，給湯管の方まで逆流することはない（【００１０】）。しかしながら，従来の給湯システムでは，大気開放弁の上流側にある電磁弁が，給湯管側が負圧の状態では全閉状態を維持できない特性を有している一方，給湯管側が負圧になると，大気開放弁のオーバフロー口から勢いよく大気を吸い込むため，このとき，浴槽に近い側に安全のために直列に配置した２つの逆止弁がいずれも水密不良になっていると，浴槽から大気開放弁まで逆流してきた汚水の一部が，オーバフロー口から吸い込まれてきた大気と共に電磁弁を通って給湯管の方へ逆流することがあるという問題点があった（【００１１】）。
本件訂正発明は，大気開放弁から浴槽へ向かう配管内に第１の逆止弁を１つのみ配置し，電磁弁と大気開放弁との間に第２の逆止弁を１つのみ配置した逆流防止装置であって，これによれば，第１の逆止弁及び第２の逆止弁が共に水密不良になっているときに断水などで上水道が負圧になっても，水密不良になった第２の逆止弁がオリフィスとして働き，上水道の負圧によって大気開放弁まで逆流してきた汚水を給湯管側の方へ吸引するだけの吸引力は発生せず，給湯管側への汚水の逆流を防止することができ（【００１４】，【００３１】），また，従来，浴槽側に安全のために２個設けていた逆止弁の１個を電磁弁と大気開放弁との間に配置することになり，コスト上昇を伴わずに逆流防止装置を実現することができるという効果を奏するものである（【００３２】）。
したがって，本件訂正発明は，オーバフロー口を有する大気開放弁が配置されている逆流防止装置において，電磁弁と大気開放弁との間に逆止弁（第２の逆止弁）を配置することを特徴とするものであり，第２の逆止弁が果たす上記のオリフィスとしての逆流防止機能は，通常の逆止弁の機能とは異なるもので，逆止弁の機能として一般的なものとはいえないものである。また，上記の問題点が本件特許の出願前に当業者に知られていたと認めるに足りる証拠はないから，本件訂正発明は，新たな課題を発見し，これを解決したものであるということができる。なお，請求項１の「上水道の圧力（低下）」は，上水道の元圧（１次圧），すなわち電磁弁の上流側の水圧を指すものと解される。
２取消事由１（相違点１に関する新規性判断の誤り）について
⑴甲１発明の認定
ア甲１発明は，給湯器に使用する縁切り装置に関するものであるところ，甲１文献（甲１）には，以下の記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】給水源の水圧と縁切りしたい水である逆流水との圧力バランスにより前記逆流水を排水し縁切りする縁切り装置において，前記逆流水を解放する弁をピストンの片端に配置し，他の片端に給水圧を受け力に変換させる受圧部を固定し，前記受圧部により変換された給水圧の力ベクトルと前記逆流水を解放する弁にかかるふろ側圧逆圧の力ベクトルを同軸上に設け，かつ，給水源配管の接続部と逆流水配管の接続部を同軸上に設けたことを特徴とする縁切り装置。」
「【発明の詳細な説明】
【０００１】本発明は給湯機に使用する縁切り装置に関するものである。【０００２】従来，上記を目的とした縁切り装置として特開平７－１０３３５８号公報に記載の逆流防止装置があり図１５に示す構造を有する。前記逆流防止装置においては，上流側水路と下流側水路間に装着した逆流防止室を大気に連通させる大気連通口１００を備え，上流側水路と逆流防止室内の圧力差に基づき，大気連通口１００を開閉する逆流防止装置において，一面を前記上流側水路の圧力に面し，他面を逆流防止室内の圧力に面する密閉面を設け，この密閉面の移動によって大気連通口１００を開閉せしめ，また，前記大気連通口よりも大径で逆流防止室を大気に連通させる大気開放口１０１とを設け，逆流防止室内と大気の圧力差に基づき，前記大気開放口１０１を開閉せしめていた。
【０００３】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，従来の形状では，部品点数が増え，又，形状が大きくなっていた。さらには，取付形状を特定していたためにふろの配管接続方法が単一化し，相手接続部の形状が複雑化していてしまい，コストも割高となり，また，給湯機に搭載したとき給湯機自体が大きくなったりするという問題があった。従って，本発明の目的は，部品点数を少なくし，形状も小さく，低コストな縁切り装置を提供することにある。
【０００４】
【課題を解決するための手段及びその作用・効果】上記目的を達成するために請求項１は，給水源の水圧と縁切りした水である逆流水の水圧との圧力バランスにより前記逆流水を排水し縁切りする縁切り装置において，前記逆流水を開放する弁をピストンの片端に配置し，他の片端に給水圧を受け力に変換させる受圧部を固定し，前記受圧部により変換された給水圧の力ベクトルと前記逆流水を開放する弁にかかるふろ側逆圧の力ベクトルを同軸上に設け，かつ，給水源配管の接続部と逆流水配管の接続部を同軸上に設けたので，部品点数が少なく，形状も小さく，低コストにできる。」
「【００１７】


【発明の実施の形態】以下，本発明の実施の形態を，図面により詳細に説明する。図１は，本発明の一実施形態に係る縁切り装置の第１の実施例を示す構成図であり，開弁状態を図示している。上記縁切り装置は，図示のように，縁切り装置逆流水側のボディ１と給水源側のボディ３を固定し，縁切りしたい水の配管位置を給水源配管に対し同軸上に配置し，又，排水口を給水源配管に対し直行する様に配置し，内部にピストン５を配置構成している。そのピストン５のボディ１側にパッキン８をボディ３側に受圧部６をリテーナー４とネジ９とで固定配置し，パッキン８側に受ける力ベクトルと受圧部６側に受ける力ベクトルが，対向するように配置され，かつ開弁付勢処置であるバネ７が受圧部側に受ける力ベクトルに対向するように配置されている。図では開弁不勢処置をバネ７にしているが受圧部の復元力やゴム製品のように復元力を持つものを使用しても良い。ピストン５に取り付けられているパッキン８の外周には壁を設けている。又，ピストン５のボディ１側先端及びボディ１側には縁切り装置が水平方向に使われた場合でも大きな傾きを持たないようにガイドを設けている。」
【図１】
「【００３３】図１４は，本発明の一実施例としての縁切り装置を給湯機に取り付けたときの構成図である。給湯２１側からお湯はり経路を分岐し，電磁弁２２後に本発明の縁切り装置２３を取り付けその後に逆止弁２４が取り付く。尚，縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。又本図はお湯はり機能付きのみの給湯機を図示しているが，お湯はり機能付きの遠隔追焚給湯機でも対応できる。」
【図１４】
イ上記アによれば，甲１発明は，審決が認定したとおり（前記第２の３⑵）であると認められる。
本件訂正発明と甲１発明との一致点及び相違点
いずれも，審決が，「一致点」及び「相違点１」として認定したとおり（前記第２の３⑵イであると認められる。
相違点１について
ア検討
本件訂正発明は，電磁弁と大気開放弁との間に第２の逆止弁を設け，同逆止弁が，①通常の逆止弁の機能により，第１の逆止弁が水密不良の状態にある場合，汚水の一部が電磁弁の方向に流れるのを阻止するのみならず，②第２の逆止弁が水密不良の状態にあるときも，オリフィスとしての機能により，オーバーフロー口から吸い込まれる大気の流量を減少させることによって，上水道の圧力低下に応動して大気開放弁を大気開放した場合に，放出される水の一部及び吸い込まれた大気が逆流する事態が生じるという本件特許の出願前に当業者に知られていなかった前記１の課題を解決するものである。そして，第２の逆止弁がこれらの逆流防止機能を果たすためには，電磁弁と大気開放弁との間に配置されることを要するものといえる。他方で，甲１発明においては，「電磁弁２２後に本発明の縁切り装置２３を取り付けその後に逆止弁２４が取り付く。」（【００３３】）とされ，縁切り装置の後に逆止弁が配置されることが開示されている。
原告は，甲１発明において縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置すると，本件訂正発明の構成になると主張するので，甲１文献の「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載が，縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置することを示唆するものであって，甲１文献に，縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置するとの構成が記載されているといえるか否かを検討する。まず，前記アのとおり，甲１文献には，「図１４は，本発明の一実施例としての縁切り装置を給湯機に取り付けたときの構成図である。給湯２１側からお湯はり経路を分岐し，電磁弁２２後に本発明の縁切り装置２３を取り付けその後に逆止弁２４が取り付く。」（【００３３】）との記載があり，図１４には，縁切り装置２３の後（縁切り装置２３とふろとの間）に２個の逆止弁２４を連続して配置する構成が記載されている。そうすると，甲１文献には，縁切り装置２３の後（縁切り装置２３とふろとの間）に２個の逆止弁を連続して配置したものが記載されており，図１４で「逆止弁２４」として示されているものは，縁切り装置２３の後（縁切り装置２３とふろとの間）に連続して配置された２個の逆止弁の全体であると認められる（２個の逆止弁に対して１つの符号「２４」が付されていることも上記の認定を示唆するものと解される。）。
次に，甲１文献には，「尚，縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」（【００３３】）との記載がある。この記載における「逆止弁」は，「逆止弁２４」を指すことが明らかであるから，甲１文献の上記記載は，縁切り装置２３を「逆止弁２４」の後に配置することを示唆するものであると認められる。そして，「逆止弁２４」は，前記のとおり，縁切り装置２３の後に連続して配置された２個の逆止弁の全体を指すと認められるから，「逆止弁の後でも良い。」との示唆に従うと，縁切り装置２３の前（縁切り装置２３と電磁弁２２との間）に２個の逆止弁の全体が配置されることになる。甲１文献には，段落【００３３】及び図１４の他に「逆止弁２４」に関する記載はなく，「逆止弁の後でも良い。」との示唆に従ったとしても，縁切り装置２３の前後に逆止弁を１個ずつ配置する構成とはならない。
以上によれば，甲１文献には，縁切り装置の後に２個の逆止弁を連続して配置したもの，及び縁切り装置の前に２個の逆止弁を連続して配置したものは記載されているといえるものの，当業者が，甲１文献の上記記載から，縁切り装置２３の前後に逆止弁を１個ずつ配置するとの構成を読み取ることはできないから，縁切り装置の前後に逆止弁を１個ずつ配置したものが甲１文献の記載から自明であって記載されているに等しいということはできない。
したがって，甲１発明において，縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置したものは，甲１文献に記載されているに等しいものということはできず，本件訂正発明と甲１発明とは，審決が認定したとおり，相違点１で相違するものと認められる。
イ原告の主張について


原告は，甲１文献の「逆止弁の後でも良い。」との記載が１個の逆止弁の後と２個の逆止弁の後とのいずれかを示唆していることは明白であると主張する。しかしながら，甲１文献の図１４において「逆止弁２４」として示されているものは，縁切り装置２３の後に連続して配置された２個の逆止弁の全体であると認められるから，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載は，連続して配置された２個の逆止弁の全体の後でも良いという意味に解するのが相当である。そもそも，縁切り装置２３を２個の逆止弁の間に配置した場合，縁切り装置２３の後にはなお１個の逆止弁が存在することとなり，「縁切り装置２３は逆止弁の後」にあるということはできないから，「逆止弁の後でも良い。」との記載が連続して配置された２個の逆止弁のうちの１個の逆止弁の後でもよいと解釈することは，自然な解釈であるとはいい難い。また，縁切り装置２３を１個の逆止弁の後に配置することを示唆する場合には，端的に「縁切り装置２３は（２個の）逆止弁の間でも良い。」などと記載すれば足りるにもかかわらず，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」と記載されていることからすると，甲１発明において縁切り装置２３を２個の逆止弁の間に配置することは想定されていないといえる。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，引用発明の認定の際には当業者の技術常識を参酌することができるところ，大気開放口を有する逆流防止装置に関する公知の特許文献１６０件のうち，「２個の逆止弁間に大気開放口を有する構成」が記載された文献は１１５件（６３％）に及ぶことから，この構成は本件特許の出願前に周知であり，当業者の技術常識であることは明らかであるし，この構成が記載された文献の数（１１５件）は「大気開放口の下流に逆止弁を設けない構成」が記載された文献の数（２２件）の５倍以上であるから，甲１発明において縁切り装置２３を２個の逆止弁２４の間に配置したものは，「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載から本件特許の出願時における技術常識を参酌することにより当業者が導き出せる事項である旨主張する。
しかしながら，多くの公知文献に記載された逆流防止装置において，本件訂正発明の「第１の逆止弁」及び「第２の逆止弁」に相当する位置に逆止弁が配置されているとしても（２個の逆止弁の間に大気開放口を有する構成），各配置位置に関する技術的意義はそれぞれに異なるものというべきであるから，これらを捨象して形式的に同配置位置のみを技術上の共通点として抽出することは相当ではない。また，仮に，このような形式的配置位置のみを抽出して甲１発明に適用したとしても，本件訂正発明のように，上水道の圧力低下に応動して大気開放弁を大気開放した場合に，放出される水の一部及び吸い込まれた大気が逆流する事態が生じるという課題があることが知られていない以上，直ちに，この課題が解決されることを認識することができるわけではなく，したがって，これらの水及び大気の逆流を阻止する（第２の）逆止弁の構成を具備しているものと認定することはできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，２個の逆止弁の間に大気開放口を有する構成を備えた逆流防止装置は，甲２７文献等に記載されている旨主張する。
しかしながら，甲２７文献，甲２９文献ないし甲３２文献及び甲４０文献のそれぞれに記載された逆流防止装置における２個の逆止弁（特に，大気開放口の前に配置された逆止弁）の機能は，以下のとおり，それぞれ異なるものであり，これらの逆流防止装置に設けられた２個の逆止弁が同じ技術的意義を有するということはできないから，２個の逆止弁間に大気開放口を有する構成だけを技術上の共通点として形式的に抽出することは相当でない。また，仮に，このような形式的配置位置のみを抽出して甲１発明に適用したとしても，本件訂正発明のように，上水道の圧力低下に応動して大気開放弁を大気開放した場合に，放出される水の一部及び吸い込まれた大気が逆流する事態が生じるという課題があることが知られていない以上，直ちに，この課題が解決されることを認識することができるわけではなく，したがって，これらの水及び大気の逆流を阻止する（第２の）逆止弁の構成を具備しているものと認定することはできない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。ａ甲２７文献の記載（２頁左上欄１３行ないし左下欄５行，第１図ないし第３図）によれば，甲２７文献に記載された逆流防止装置においては，大気開放口（大気開放弁Ｇの空気口７）の前に配置された逆止弁（逆止弁Ｅ）は，大気開放口の後に配置された逆止弁（逆止弁Ｆ）との間に空気で満たされた空間（空気室８）を形成する機能を有するとともに，その弁体１が弁軸１０及び弁杆１１を介して弁体３を動かし，大気開放口（大気開放弁Ｇの空気口７）を開放する機能を有することが認められる。
ｂ甲２９文献の記載（５頁５行ないし１６行，第１図，第３図）によれば，甲２９文献に記載された逆流防止装置においては，バキュームブレーカ１０の空気流入孔１４を開けるには排水用電磁開閉弁３６を開く必要があり，また，空気で満たされた空間となるのは給湯用電磁開閉弁６と大気開放口の後に配置された逆止弁（第２の逆止弁３０）との間であるから，大気開放口（バキュームブレーカ１０）の前に配置された逆止弁（第１の逆止弁８）は，空気で満たされた空間を形成する機能を有しないし，大気開放口（バキュームブレーカ１０）を開放する機能も有しないことが認められる。
ｃ甲３０文献の記載（１１頁１行ないし１０行，第１図）によれば，甲３０文献に記載された逆流防止装置においては，第３逆止弁４２を開いて大気開放通路４１を開放するには第２電磁弁３６への通電を遮断してドレン通路３５を開放する必要があることから，大気開放口（ドレン通路３５，大気開放通路４１）の前に配置された逆止弁（第１逆止弁２２）は，大気開放口の後に配置された逆止弁（第２逆止弁２３）との間に空気で満たされた空間（内部の湯がドレン通路３５から外部へ排出された後のメイン通路２０）を形成する機能を有するものの，大気開放口（ドレン通路３５，大気開放通路４１）を開放する機能を有しないことが認められる。


ｄ甲３１文献の記載（段落【００１９】，【００２０】，図２）によれば，甲３１文献に記載された逆流防止装置においては，空気が通路５３内に入り込めるようにするためにはコントローラによりエアチャージ弁５４を開く必要があり，また，エアチャージ弁５４を開いても通路５３内の水は通常排水されないから，大気開放口（エアチャージ弁５４）の前に配置された逆止弁（逆止弁５２）は，空気で満たされた空間を形成する機能を有しないし，大気開放口（エアチャージ弁５４）を開放する機能も有しないことが認められる。
ｅ甲３２文献の図７によれば，甲３２文献に記載された逆流防止装置においては，大気開放口を有すると認められる縁切弁２１の前後に逆止弁が１個ずつ配置されていることが読み取れるものの，縁切弁２１の構造も動作も明らかではないから，２個の逆止弁の機能は，一方向にのみ水を通すという自明なものを除けば，不明であるといわざるを得ない。
ｆ甲４０文献の記載（１０頁１１行ないし１９行，１１頁６行ないし１８行，第１図）によれば，甲４０文献に記載された逆流防止装置においては，バキュームブレーカ８の弁体３１が離坐して大気が吸入されるのは，第１の逆止弁機構４の漏洩とサイホン現象とが同時に発生して中間流路６内が負圧になった場合であり（第１の逆止弁機構４の動作との間に直接の関係はない。），バキュームブレーカ８の弁体３１が離坐しても中間流路６内の水は排水されないから，大気開放口（バキュームブレーカ８）の前に配置された逆止弁（第１の逆止弁機構４）は，空気で満たされた空間を形成する機能を有しないし，大気開放口（バキュームブレーカ８）を開放する機能も有しないことが認められる。
ウまとめ
以上によれば，本件訂正発明は甲１発明であるということはできず，これと同旨の審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
３取消事由２（相違点２の認定の誤り）について
⑴甲２発明の認定
ア甲２発明は，高位置に設置された浴槽等から上水道等への逆流を防止する水路の逆流防止装置に関するものであるところ，甲２文献（甲２）には，以下の記載がある。
「水路に装着され該水路を上流側水路と下流側水路とに分離する遮断装置内の逆止弁と，前記下流側水路から分岐し弁が装着されたドレン路と，前記上流側水路に連通するパイロツト室と，該パイロツト室に張られ前記弁に連結されたダイヤフラムと，該ダイヤフラムにパイロツト室側への力を作用するばねとからなる水路の逆流防止装置。」（２．実用新案登録請求の範囲）
「（産業上の利用分野)
本考案は高位置に設置された浴槽等から上水道等への逆流を防止する水路の逆流防止装置に関するものであり，特に高所あるいは遠隔地にある浴槽に給湯する場合に有用な装置に関する。」（明細書１頁１４～１８行）
「（実施例）
以下本考案の水路の逆流防止装置（以下本考案の装置という）を図面に示す実施例に従い説明する。
第１図は本考案の装置が用いられた水路の一例を示し，該水路（５）は市水道等の給水源（４）と高位置に設置された浴槽（１）とを接続するものである。又水路（５）には給湯加熱器（６）及び該水路（５）を開閉する水電磁弁（７）が装着される。
更に水路（５）には遮断装置（１６）及び該遮断装置（１６）の下流側において逆止弁（１５）が装着される。
遮断装置（１６）内には第２図に詳細を示す様に，水路（５）に装着され該水路（５）を上流側水路（５ａ）と下流側水路（５ｂ）とに分離する逆止弁（２０）が装着される。
次に前記下流側水路（５ｂ）から分岐し，弁（２３）が装着されたドレン路（１８）が設けられる。
一方前記上流側水路（５ａ）に連通してパイロット室（２６）が形成される。該パイロット室（２６）にはダイヤフラム（２１）が張られ，該ダイヤフラム（２１）はばね（２２）によりパイロット室（２６）側への力を受けている。一方ダイヤフラム（２１）は軸（２４）により，前記弁（２３）に連結される。」
（明細書２頁９行～３頁１４行）
【第１図】
【第２図】
「以上の実施例に示した本考案の装置の作用を次に説明する。すなわち浴槽（１）に給湯する場合，開始スイッチ（図示せず）を閉じて水電磁弁（７）を開き，水路（５）に湯（給湯加熱器（６）により加熱される）を流す。これにより湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれ，ダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力に抗して押込められる。
これにより弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））から遮断される。
この結果，水路（５）を流れる湯は逆止弁（２０）及び逆止弁（１５）を通って浴槽（１）に流れ込むことになる。
以上は正常な運転状態であるが，例えば運転時（水電磁弁（７）が開いている時）において給水源（４）としての上水道が断水することがある。この場合給水源（４）の水圧が低下して浴槽（１）の湯が水路（５）を逆流しようとする。
この逆流は逆止弁（１５）が正常に作動する場合は該逆止弁（１５）において防止される。
一方給水源（４）の水圧が低下することにより，パイロット室（２６）に導かれている圧力も低下する。
これによりダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力により押出され，弁（２３）が開かれる。
この結果ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））に接続される。従って逆止弁（１５）が故障した場合等において，該逆止弁（１５）を通過してしまう逆流はドレン路（１８）に排出されて上流側水路（５ａ）に到ることはない。すなわち水路（５）における逆流は確実に防止されることになる。」（明細書３頁１５行～５頁８行）
イ上記アによれば，甲２発明は，審決が認定したとおり（前記第２の３⑵いて当事者間に争いはない。
本件訂正発明と甲２発明との一致点及び相違点
ア一致点について
審決が，本件訂正発明と甲２発明の「一致点」として認定したとおり（前記第２イ相違点２について


本件訂正明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載によれば，本件訂正発明は，「開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ大気開放弁」を備え，また，「前記電磁弁と前記大気開放弁との間に一つのみ配置され，前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する第２の逆止弁」を備える逆流防止装置であると認められる。
そうすると，本件訂正発明において，「前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」のは「大気開放弁」であり，また，「前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する」のは「第２の逆止弁」であると認められる。
したがって，本件訂正発明と甲２発明との相違点２は，「本件訂正発明では，大気開放弁は，上水道の圧力低下に応動して電磁弁より浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保ち，第２の逆止弁は，前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止するとされているのに対し，甲２発明では，遮断装置（１６）は，正常な運転状態では，湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれ，ダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力に抗して押込められ，これにより弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））から遮断され，例えば運転時（水電磁弁（７）が開いている時）において給水源（４）としての上水道が断水する場合，給水源（４）の水圧が低下することにより，パイロット室（２６）に導かれている圧力も低下し，これによりダイヤフラム（２１）はばね（２２）の力により押出され，弁（２３）が開かれ，この結果ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））に接続され，従って逆止弁（１５）が故障した場合等において，該逆止弁（１５）を通過してしまう逆流はドレン路（１８）に排出されて上流側水路（５ａ）に到ることはないとされている点」であると認められる（なお，審決が認定した相違点２と異なる部分には下線を付した。）。
これに対し，審決が認定した相違点２は，前記第２ののとおりであり，本件訂正発明において「前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものは，「大気開放弁」であることが認定されているものの，「前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する」ものは，何であるかは認定されていない。
以上によれば，審決には，相違点２の認定に際し，「前記大気開放弁が前記上水道の圧力低下に応動して大気開放したときに，前記大気開放弁を介して大気に放出される水および吸い込まれた大気が前記上水道の圧力低下によって前記電磁弁の方向に流れてしまうのを阻止する」ものが「第２の逆止弁」であることを認定しなかった誤りがあるといわざるを得ない。
もっとも，審決は，相違点２に関する判断において，本件訂正発明の「大気開放弁」が「前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであることに着目し，相違点２のうち正しく認定された部分に関して新規性，容易想到性を検討し，本件訂正発明は甲２発明ではなく，甲２発明の「弁（２３）」は本件訂正発明の「大気開放弁」とは異なり，上水道の元圧により開閉動作するものではないところ，これを上水道の元圧により開閉動作するように変更する動機付けはないから，相違点２に係る本件訂正発明の構成は容易に想到し得たものとはいえないと判断しており，相違点２の認定の誤りが直ちに相違点２に関する判断に影響を及ぼすものであるとはいえない。相違点２の認定の誤りが審決の結論に影響を及ぼすかどうかについては，さらに，取消事由４及び５（相違点２に関する判断の誤り）において検討を要することとなる。
４取消事由３（相違点２に関する新規性判断の誤り）について
⑴甲２発明について


前記３アによれば，甲２発明の作動状況は，甲２発明の遮断装置（１６）が正常な運転状態にあるときは，浴槽１に給湯するために水電磁弁（７）を開いて水路（５）に湯を流すと，湯の上流側圧力がパイロット室（２６）に導かれ，ダイヤフラム（２１）がばね（２２）の力に抗して押込められ，弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）が水路５（下流側水路５ｂ）から遮断される結果，水路（５）を流れる湯が逆止弁（２０）及び逆止弁（１５）を通って浴槽（１）に流れ込む，というものであることが認められる。すなわち，甲２発明においては，水電磁弁（７）を開いて水路（５）に湯を流すと，弁（２３）が閉じられる。そして，水電磁弁（７）を開いて水路（５）に湯を流す操作は，浴槽への給湯を目的とするものである以上，１回限りではなく，必要に応じて繰り返されることが明らかであり，また，前記３アの記載は，甲２発明の遮断装置（１６）の作用に関するものであるから，上記のように繰り返される操作のいずれについても当てはまるものと認められる。そうすると，遮断装置（１６）が正常な運転状態にあるときは，水電磁弁（７）を開いて水路（５）に湯を流すと，そのたびに弁（２３）が閉じられることとなるから，水電磁弁（７）を開いて水路（５）に湯を流す前，すなわち水電磁弁（７）を閉じているときは，弁（２３）が開いていると解される。そして，遮断装置（１６）が正常な運転状態にあるときとは，給水源としての上水道が断水していないときであるから，遮断装置（１６）の弁（２３）は，上水道の圧力低下がない状態においても（上水道の元圧の低下は，断水時には生じるが，給湯停止時には生じないといえる。），水電磁弁（７）を閉じるとそのたびに開き，また，水電磁弁（７）を開くとそのたびに閉じるものであると認められる。
本件訂正発明と甲２発明との対比
前記認定のとおり，本件訂正発明の「大気開放弁」は，「開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，前記上水道の圧力低下に応動して前記電磁弁より前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する一方，前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものである。他方，甲２発明の「弁（２３）」は，「ばね（２２）によりパイロット室（２６）側への力を受け」る「ダイヤフラム（２１）」に連結されており，それが開かれると「ドレン路（１８）は水路（５）（下流側水路（５ｂ））に接続され」るから，甲２発明の「弁（２３）」と本件訂正発明の「大気開放弁」とは，少なくとも，「開弁方向に付勢するためのスプリングを有し，」「前記浴槽の側の前記配管内の水を大気に放出するよう開閉動作する」「大気開放弁」である点で共通すると認められる。しかしながら，甲２発明の「弁（２３）」は，上水道の圧力低下がない状態においても，「水電磁弁（７）」を閉じるたびに開き，「水電磁弁（７）」を開くたびに閉じ
るものである，本件訂正発明のように「前記
上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ大気開放弁」であるとはいえない。
したがって，本件訂正発明と甲２発明は，少なくとも，本件訂正発明の「大気開放弁」が「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであるのに対し，甲２発明の「弁（２３）」は，上水道の圧力低下がない状態においても，「水電磁弁（７）」を閉じるたびに開き，「水電磁弁（７）」を開くたびに閉じるものである点で相違するから，本件訂正発明は，甲２発明であるということはできない。
原告の主張について
ア原告は，仮に，甲２発明の弁（２３）の開弁圧が逆止弁（２０）の開弁圧より高いとすると，水電磁弁（７）が開いたときに逆止弁（２０）が開いた後で弁（２３）が閉じることになり，甲２文献に記載された動作順序と矛盾するし，給湯を行うたびに逆止弁（２０）が開いてから弁（２３）が閉じるまでの間は湯がドレン路（１８）から流れ出してしまうから，甲２発明において弁（２３）の開弁圧を逆止弁（２０）の開弁圧より低く設定することは技術常識である，このことを前提とすれば，通水後に水電磁弁（７）を閉じると上流側水路（５ａ）内の水圧が低下し，逆止弁（２０）の開弁圧より低くなると逆止弁（２０）が閉じるが，このときの上流側水路（５ａ）内の水圧は弁（２３）の閉弁圧よりは高いため，弁（２３）は閉じたままであり，水圧はそれ以上低下せずに弁（２３）が閉じた状態が維持される結果，甲２発明の弁（２３）は「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであると主張する。
まず，甲２発明の弁（２３）の開弁圧が逆止弁（２０）の開弁圧より高いとすると甲２文献に記載された動作順序と矛盾するとの原告の上記主張は，甲２文献に弁の動作順序が記載されていることを前提とするものであると解される。しかしながら，甲２発明の作動状況に関する甲２文献の前記記載は，電磁弁７を開くと弁（２３）が閉じられ，ドレン路（１８）が水路（５）から遮断される結果，水路５を流れる湯は，ドレン路（１８）から排出されることなく，逆止弁（２０）及び逆止弁（１５）を通って浴槽（１）に流れ込むことを説明するにすぎないものであり，電磁弁（７）を開いたときに逆止弁（２０）が開いた後で弁（２３）が閉じるといった，逆止弁（２０）及び弁（２３）の動作順序を説明するものではない。したがって，仮に甲２発明の弁（２３）の開弁圧が逆止弁（２０）の開弁圧より高いとすると甲２文献に記載された動作順序と矛盾するとの原告の上記主張は，その前提を欠くものである。
また，甲２文献には，給湯を行うたびに湯がドレン路（１８）から流れ出ることが問題であることを窺わせるような記載はなく，むしろ，甲２文献（昭和６１年７月１６日公開）と同時期の公知文献である実願昭５９－１９７３１２号（実開昭６１－１１６８６８号）のマイクロフィルム（昭和６１年７月２３日公開。甲１６）に記載された逆流防止装置（流体縁切り装置）においては，電磁弁５を開いて通水すると，その通水圧によって弁体Ａ（１２）が移動して最終的には大気連通口２５を塞ぐけれども，水は，通水と同時に連通管２２を通って切換室１７に流れ込んでいるから，弁体Ａ（１２）が大気連通口２５を塞ぐまではそこから流れ出ていることが認められ，給湯を行うたびに湯が流れ出ることは，当然の前提とされていたことが窺われる。


したがって，甲２発明において弁（２３）の開弁圧を逆止弁（２０）の開弁圧より低く設定することは技術常識であるとの原告の上記主張は，採用することができない。
さらに，前記認定のとおり，甲２文献の記載によれば，甲２発明の遮断装置（１６）の弁（２３）は，上水道の圧力低下がない状態においても，水電磁弁（７）を閉じれば開き，水電磁弁（７）を開けば閉じるものであると認められるのであるから，上水道の圧力低下がない状態においては通水後に水電磁弁（７）を閉じると弁（２３）は閉じた状態を維持するということが甲２文献に記載されているということはできない。
以上によれば，甲２発明の弁（２３）は「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであるとの原告の上記主張は，採用することができない。
イ原告は，甲２発明の弁（２３）は「前記上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つ」ものであるとの主張を裏付ける証拠として，実験報告書（甲３８の１）を，実験の様子を撮影したビデオを収録したＣＤ－Ｒ（甲３８の２）と共に提出している。
しかしながら，上記実験報告書（甲３８の１）は，甲２文献の図２に記載されたものと同様の構造の逆流防止装置について，上水道の圧力低下がない状態においては水電磁弁（７）を閉じても弁（２３）が開弁しないというような動作をさせることが可能であることを意味するにとどまるものであり，上記実験報告書によって，甲２発明の遮断装置（１６）が上記動作をすることが甲２文献に記載されているとまでは認められない。
まとめ
以上によれば，本件訂正発明は甲２発明であるということはできず，これと同旨の審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は理由がない。５取消事由４（相違点１に関する容易想到性の判断の誤り）について
相違点１の検討
載（【００３３】）は，甲１発明において，縁切り装置２３を「逆止弁２４」の後に配置することを示唆するものであると認められる。しかしながら，甲１文献の上記記載は，縁切り装置２３の前（縁切り装置２３と電磁弁２２との間）に２個の逆止弁を連続して配置することを示唆するにとどまるものであって，縁切り装置２３の前後に逆止弁を１個ずつ配置すること（本件訂正発明の「第１の逆止弁」及び「第２の逆止弁」に相当する位置に逆止弁を配置すること）までを示唆するものということはできない。
また，前記のとおり，本件訂正発明は，電磁弁と大気開放弁との間に第２の逆止弁を設け，同逆止弁が，通常の逆止弁の機能に加え，水密不良の状態にあるときも，オリフィスとしての機能により，オーバーフロー口から吸い込まれる大気の流量を減少させることによって，上水道の圧力低下に応動して大気開放弁を大気開放した場合に，放出される水の一部及び吸い込まれた大気が逆流する事態が生じるという
課題を解決するもので
あるところ，甲１文献において，第２の逆止弁の構成を想到する動機付けとなる記載や示唆があるとは認められない。
そして，甲１発明に係る逆流防止装置の「給水源の水圧と縁切りしたい水である逆流水の水圧との圧力バランスにより前記逆流水を排水し縁切りする縁切り装置」の前後に逆止弁を１個ずつ配置することが周知技術又は技術常識であると認めることはできないから，甲１発明において，相違点１に係る本件訂正発明の構成を備えるようにすることが，周知技術の単なる適用であるなどということはできない。そうすると，相違点１に係る本件訂正発明の構成は，甲１発明に基づいて容易に想到し得るものであるということはできない。
さらに，甲１発明に係る逆流防止装置は，「給水源の水圧と縁切りしたい水である逆流水の水圧との圧力バランスにより前記逆流水を排水し縁切りする縁切り装置」を用いるものであるから，給水源の水圧が低下すると縁切りが行われることが認められる。これに対し，甲２発明に係る逆流防止装置は，水電磁弁（７）を閉じるたびに弁（２３）が開き，水電磁弁（７）を開くたびに弁（２３）が閉じるものであるから，上水道の圧力低下がない状態においても縁切りが行われるものであり，甲２発明の遮断装置（１６）はパイロット室への流路を含めて一体の装置として形成されていることが認められる。このように，甲１発明と甲２発明とは縁切り動作等の仕組の異なるものであるから，甲２発明の構成の一部である逆止弁の配置のみを甲１発明に適用する動機付けがあるということはできない。したがって，相違点１に係る本件訂正発明の構成は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。
原告の主張について
ア原告は，甲１文献の段落【００３３】の「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載に接した当業者がその具体的構成を考えるのはごく自然であり，２つの逆止弁間に大気開放口を設けることが技術常識であることを参酌すれば，「逆止弁の後でも良い。」とは２個ある逆止弁の間に設けることを意味すると理解するのが自然である旨主張する。


確かに，甲１文献の記載に合致する具体的構成を考えることは当業者にとって自然なことであると認められるものの，２個の逆止弁間に大気開放口を設けることが技術常識であるといえないのは前記認定のとおりであるから，甲１文献の段落【００３３】の「縁切り装置２３は逆止弁の後でも良い。」との記載に接した当業者が，「逆止弁の後でも良い。」との記載について，２個ある逆止弁間に大気開放口を設けることを意味すると理解するのが自然であるということはできない。また，原告は，特開平２－２２５９４６号公報（甲３３。以下「甲３３文献」という。）の第１図ないし第３図には，２つの逆止弁の間に負圧破壊弁を配置する，負圧破壊弁の下流側に２つの逆止弁を配置する，及び負圧破壊弁の上流側に２つの逆止弁を配置するという３通りの配置がすべて記載されていることから，２個ある逆止弁の間に大気開放弁などの大気開放口を有する縁切り装置を配置することは他の配置と比べて特別なものではなく，当業者が適宜選択する配置であると主張する。しかしながら，２個の逆止弁の間に大気開放口を有する構成を備えた逆流防止装置が数多く知られているとしても，それぞれの逆流防止装置において，大気開放口の前後に逆止弁が１個ずつ配置されている技術的意義はそれぞれに異なるものというべきであるから，甲３３文献に負圧破壊弁及び２個の逆止弁の３通りの配置が記載されているからといって，一般に，２個ある逆止弁の間に大気開放弁などの大気開放口を有する縁切り装置を配置することが他の配置と比べて特別なものでないなどということはできない。また，仮に，このような形式的配置位置のみを抽出して甲１発明に適用したとしても，本件訂正発明のように，上水道の圧力低下に応動して大気開放弁を大気開放した場合に，放出される水の一部及び吸い込まれた大気が逆流する事態が生じるという課題があることが知られていない以上，直ちに，この課題が解決されることを認識することができるわけではなく，したがって，これらの水及び大気の逆流を阻止する（第２の）逆止弁の構成を具備しているものと認定することはできない。
よって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，甲１文献の段落【００３３】の記載から「縁切り装置２３」及び逆止弁の配置の変更は二者択一である，２個の逆止弁間に大気開放口を設けることは周知技術である，甲４０文献には「逆止弁－大気開放口－逆止弁」の配置を採用すると逆止弁の漏洩（水密不良）が生じても逆流を確実に防止できることが記載されているから甲１発明において「逆止弁－大気開放口－逆止弁」の配置を採用する動機付けがある，などと主張する。
しかしながら，前記のとおり，甲１文献の段落【００３３】の記載は，縁切り装置２３の前（縁切り装置２３と電磁弁２２との間）に２個の逆止弁を連続して配置することを示唆するにとどまるものであるから，「縁切り装置２３」及び逆止弁の配置の変更は二者択一であるということはできない。また，甲１発明に係る逆流防止装置において，２個の逆止弁間に大気開放口を設けることが周知技術であるということができないのは，前記認定のとおりである。
さらに，甲１発明に係る逆流防止装置は，オーバフロー口を有する大気開放弁が配置されているものであるのに対し，甲４０文献に記載された逆流防止装置は，そもそも汚水を大気に放出する構成のものではない。甲４０文献に，２個の逆止弁を配置することにより逆止弁の漏洩（水密不良）が生じても逆流を確実に防止できる旨の記載があるとしても，この記載は，オーバフロー口を有する大気開放弁が配置されている甲１発明に係る逆流防止装置において，大気開放弁により大気に放出される汚水が大気開放弁のオーバフロー口から勢いよく吸い込まれる大気とともに逆流することを防止する機能を有する逆止弁（本件訂正発明の第２の逆止弁）を，電磁弁と大気開放弁との間に配置することについて示唆するものとはいえない。したがって，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。ウ原告は，甲１発明と甲２発明とで弁の動作に違いはないし，また，本件訂正発明は大気開放弁の構造に全く関係がない発明であるから，弁の動作に違いがあるとしても，このことは甲１発明に甲２発明を適用する動機付けにとって何の関係もない旨主張する。
しかしながら，前記のとおり，甲１発明と甲２発明とは縁切り動作が異なるものであり，弁の動作に違いがあることは明らかである。また，甲１発明に甲２発明を適用する動機付けの有無を判断するに当たって，本件訂正発明の大気開放弁の構造を考慮することは相当ではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。エ原告は，甲２文献には「特に遮断装置内の逆止弁と遮断装置の下流側において水路に装着された逆止弁との両逆止弁を有するため，逆流防止は極めて確実である。」（５頁１８行ないし６頁２行）と記載されているところ，甲２発明と甲１発明とはいずれも給湯システム等に用いられる逆流防止装置に関するものであるから，甲１発明において，逆流防止をより確実にするために，甲２発明の逆止弁の配置順を適用する動機付けがあると主張する。
しかしながら，甲１発明と甲２発明がいずれも給湯システム等に用いられる逆流防止装置に関するものであるとしても，甲１発明と甲２発明とは縁切り動作等の仕組が異なるものであるから，甲２発明の構成の一部である逆止弁の配置のみを甲１発明に適用する動機付けがあるということはできない。また，甲２発明の遮断装置内の逆止弁（２０）は，上流側流路と下流側流路との圧力差を生じさせて，弁（２３）を確実に動作させる機能を有するものであり，遮断装置と一体をなすものであると解されるから，甲２文献の上記記載事項は，オーバフロー口を有する大気開放弁が配置されている甲１発明に係る逆流防止装置について，遮断装置の上流側水路に逆止弁を配置することを示唆するものということもできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。オ原告は，本件訂正発明の効果は格別顕著なものではないなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，相違点１に係る本件訂正発明の構成は当業者が容易に想到し得るものであるということはできないから，本件訂正発明の効果が顕著か否かを検討するまでもなく，本件訂正発明は，甲１発明に基づいて容易に発明をすることができたものということはできない。


したがって，原告の上記主張は，採用することができない。なお，本件訂正発明は，大気開放弁から浴槽へ向かう配管内に第１の逆止弁を配置し，電磁弁と大気開放弁との間に第２の逆止弁を配置したことによって，第１の逆止弁及び第２の逆止弁がともに水密不良になっているときに断水などで上水道が負圧になっても，水密不良になった第２の逆止弁がオリフィスとして働き，上水道の負圧によって大気開放弁まで逆流してきた汚水を給湯管側の方へ吸引するだけの吸引力は発生せず，給湯管側への汚水の逆流を防止することができるという効果を奏する。この効果は，従来の給湯システムでは，大気開放弁の上流側にある電磁弁が，給湯管側が負圧の状態では全閉状態を維持できない特性を有している一方，給湯管側が負圧になると，大気開放弁のオーバフロー口から勢いよく大気を吸い込むため，このとき，浴槽に近い側に安全のために直列に配置した２つの逆止弁がいずれも水密不良になっていると，浴槽から大気開放弁まで逆流してきた汚水の一部が，オーバフロー口から吸い込まれてきた大気とともに電磁弁を通って給湯管の方へ逆流することがあるという課題に対応するものである。そして，この課題が本件特許の出願前に当業者に知られていたと認めるに足りる証拠はないから，本件訂正発明は解決すべき課題を新たに発見し，それを解決したものといえる。
まとめ
以上によれば，本件訂正発明は，甲１発明に基づいて，又は甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできないから，これと同旨の審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由４は理由がない。６取消事由５（相違点２に関する容易想到性の判断の誤り）について
検討
相違点２は，前記のとおりであり，本件訂正発明と甲２発明は，少なくとも，本件訂正発明において，大気開放弁は，上水道の圧力低下があるときは開閉動作し，同低下がないときは閉じた状態を保つものであるのに対し，甲２発明の弁（２３）は，上水道の圧力低下がない状態においても，水電磁弁（７）を閉じるたびに開き，水電磁弁（７）を開くたびに閉じるものであるという点で相違する。甲２発明のパイロット室（２６）を上流側水路（５ａ）に連通させる代わりに給水源に接続すると，甲２発明の弁（２３）は，上水道の圧力低下がない状態においても水電磁弁（７）を閉じるたびに開き，水電磁弁（７）を開くたびに閉じていたものが，上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つものに変更されることとなる。
しかしながら，甲２発明に係る逆流防止装置において，パイロット室（２６）を上流側水路（５ａ）に連通させる代わりに給水源に接続することが周知技術であることを認めるに足りる証拠はない。
また，甲２発明は，水電磁弁（７）を閉じているときに弁（２３）を開いて縁切りし，さらに断水時において弁（２３）を開き逆流をドレン路に排出することにより逆流防止を確実なものとすることを目的としたものであり，甲２発明の遮断装置（１６）は，パイロット室への流路を含めて一体の装置として形成されているものであると認められるから，甲２発明を上水道の圧力が低下したときだけ弁（２３）が開閉動作し縁切りが行われるものに変更することは，上水道の圧力低下の有無にかかわらず縁切りが行われるものであるという甲２発明の主要な部分に反するものといえる。甲２発明において，弁（２３）が上水道の圧力低下がない状態においても水電磁弁（７）を閉じるたびに開き，水電磁弁（７）を開くたびに閉じるものであることについて，当業者において，何らかの不都合（解決すべき課題）があると認識されていたと認めるに足りる証拠もないから，当業者にとって，甲２発明の弁（２３）を，上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つものに変更する動機付けは認め難い。
したがって，相違点２に係る本件訂正発明の構成は，甲２発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。また，甲１発明と甲２発明とは縁切り動作等の仕組が異なるものであることは前記認定のとおりであり，甲２発明の構成の一部を，甲１発明の構成の一部と置き換えることについての動機付けは乏しい。
したがって，相違点２に係る本件訂正発明の構成は，甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るものであるということはできない。
原告の主張について
ア原告は，大気開放弁を給水源の元圧によって作動するように構成することは周知技術であるから，甲２発明の弁（２３）を給水源の元圧によって作動するような構成を採用することは当業者が適宜選択し得る設計事項にすぎないと主張する。
確かに，甲２発明において，大気開放弁を給水源の元圧によって作動するように構成することにより，甲２発明の弁（２３）は，上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つものとなるといえる。
しかしながら，甲２発明に係る逆流防止装置において，大気開放弁を給水源の元圧によって作動するように構成することが周知技術であることを認めるに足りる証拠はない。また，甲２発明において，弁（２３）が上水道の圧力低下がない状態においても水電磁弁（７）を閉じるたびに開き，水電磁弁（７）を開くたびに閉じるものであることについては，何ら不都合なことであるとは認識されておらず，甲２発明の遮断装置（１６）は，パイロット室への流路を含めて一体の装置として形成されているものであると認められるから，当業者が，そもそも，甲２発明の弁（２３）を上水道の圧力低下がない状態においては閉じた状態を保つものに変更しようと試みるものとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，甲２発明のパイロット室（２６）を上流側水路（５ａ）に連通させることと，上流側水路（５ａ）を甲１発明の給水源配管に置換して給水源に接続することとは技術的に等価であり，給水源に接続すると差圧が大きくなって大気開放弁の弁動作の安定性を向上できるという利点が存在するのであるから，甲２発明のパイロット室（２６）への流路の構成を甲１発明の給水源配管に置換する動機付けはあると主張する。
しかしながら，甲２発明のパイロット室（２６）を上流側水路（５ａ）に連通させる代わりに給水源に接続すると，その縁切り動作は，上水道の圧力低下と関係なく，水電磁弁（７）が閉じるたびに行われるものから，上水道の圧力が低下したときだけ行われるものへと変更されることになるから，技術的に等価であるということはできない。また，甲２発明の弁（２３）の動作が不安定であることが，解決すべき課題として当業者に認識されていたということもできない。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
まとめ
以上によれば，本件訂正発明は，甲２発明に基づいて，又は甲２発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできないから，これと同旨の審決の判断に誤りはない。


平成２９年９月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第３２０５５号専用使用権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月３０日
判          決
原        告           有限会社ＦＵＮＡＺＡＷＡ同訴訟代理人弁護士          平    尾    正    樹同補佐人弁理士             児    玉    道    一被        告          株式会   社ロイ   ヤル同訴訟代理人弁護士          小    島    秀    樹同                  雨    宮    弘    和同                  赤    塚    洋    信
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１   被告は，乳幼児   用首浮   き輪に   別紙被告標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した乳幼児   用首浮   き輪を   輸入し   ，販売   し，販   売のた   めに展   示し，   輸出し，又   は乳幼   児用首   浮き輪   の広告   若しく   は取引   書類に   同標章   を付し   て展示   し，頒布し   ，これ   らを内   容とす   る情報   に同標   章を付   して電   磁的方   法によ   り提供   してはならない。
２被告は，別紙被告標章目録記載の標章を付した乳幼児用首浮き輪を廃   棄せよ。
３被告は，原告に対し，２０１０万円及びこれに対する平成２７年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「本件商標権」という。）につき専用使用権（以下「本件専用使用権」という。）を有する原告が，被告による別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）が付された「スイマーバ」という商品名の乳幼児用首浮き輪（以下，同商品を「本件商品」といい，被告が輸入，販売する本件商品を「被告商品」という。）の輸入，販売その他の前記第１の１記載の行為が本件専用使用権を侵害し，また，原告の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一の商品等表示を使用したものであって不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当すると主張して，被告に対し，商標法３６条１項，２項又は不正競争防止法３条１項，２項に基づき，上記各行為の差止め及び被告標章を付した乳幼児用首浮き輪の廃棄を求めるとともに，民法７０９条又は不正競争防止法４条に基づき（対象期間は，平成２６年１２月１日から平成２７年３月３日まで及び同年５月１９日から同年１０月３１日までである。），被告が被告商品を販売したことによる損害賠償として，２０１０万円（商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により算定される損害額）及びこれに対する不法行為後の日である平成２７年１１月１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実[なお，書証の枝番号の記載は省略することがある。以下，同じ。]）
(1)当事者
ア原告は，玩具・ベビー用品の輸入販売等を業とする特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律３条２項）である（弁論の全趣旨）。イ被告は，輸入品のインターネット販売等を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)本件商標権
カナダ法人モントリー・エンタープライセス・リミテッド（以下「モントリー社」という。）は，別紙商標権目録記載の登録商標（以下「本件商標」という。）につき商標権（本件商標権）を有している（甲２１の１及び２）。
(3)本件専用使用権
原告は，本件商標権について，地域を日本全国，期間を本件商標権の存続期間中（平成３４年３月１６日まで），内容を第２１類，第２５類及び第２８類の指定商品の全てとして，専用使用権の設定を受け，その登録（平成２４年３月３０日受付）がされた（甲２１の２）。
(4)本件商品
本件商品は，乳幼児がプールや風呂でスイミングを体験するために首に付ける浮き輪であり，透明なビニール袋の中に，浮き輪本体，使用ガイド書，空気入れ等を収納した状態で，販売されている。
なお，本件商品を製造しているのは香港法人スイマーバ・インターナショナル・リミテッド（以下「スイマーバインターナショナル社」といい，同社又はモントリー社を指して「モントリー社等」という。）であり，スイマーバインターナショナル社は，モントリー社と代表者が同一であり，同社から本件商品のビジネスを請け負っている会社であり，モントリー社と法律的に又は経済的に一体的な関係にある。（以上につき，甲２７，２８，５３，６５から６７まで，弁論の全趣旨）
(5)被告の行為
被告は，本件商標と同一の被告標章が付された被告商品を輸入し，遅くとも平成２６年１２月から（ただし，平成２７年３月４日から同年５月１８日までの期間を除く。），日本国内において，被告商品を販売している。なお，被告商品は，本件商標権の指定商品に含まれている。
３争点
(1)被告の行為が不正競争（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか（争点１）
ア本件商標は原告の商品等表示として周知か（争点１－１）
イ混同のおそれがあるか（争点１－２）
(2)並行輸入の抗弁が認められるか（争点２）
(3)原告の損害額（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告の行為が不正競争[不正競争防止法２条１項１号]に該当するか）
について
(1)争点１－１（本件商標は原告の商品等表示として周知か）について
【原告の主張】


原告は，日本   で乳幼   児用首   浮き輪   が一般的   に認知   されて   いなか   った時   期に，日本で   全く無   名の会   社であ   ったモ   ントリ   ー社等   の最初   の海外   代理店   となり   ，平成２１年９月（とりわけ，平成２２年３月）から大量に本件商標を付した本件商品（以下，原告が輸   入，販売する本件商品   を「原   告商品   」という。）を販売し，平成２４年３月以降は本件商標権の専用使用権者として，多額の   費用を   投下し   て原告商   品を宣   伝し，   その販   売網を   開拓し   て原告   商品を   浸透さ   せてき   た。そ   の結果，乳   幼児用   首浮き   輪が日   本で広   く一般   に認知   される   ように   なると   ともに   ，原告商品   が日本   で販売   されて   いる乳   幼児用   首浮き   輪の９   ３％以   上を占   めて乳   幼児用首浮き輪の代名詞といえる存在になって   いる。したがって，本   件商標   は，原   告の商   品等表   示として需要者の間に広く認識されている。
【被告の主張】
否認ないし争う。そもそも，乳幼児用首浮き輪が日本の一般消費者に浸透しているとはいえない。また，本件商標は，商品の製造元及び販売元（モントリー社等）の出所を示すものであり，販売代理店にすぎない原告の商品等表示であるとはいえない。
(2)争点１－２（混同のおそれがあるか）について
【原告の主張】
被告商品は，原告商品と同様にモントリー社等が製造して出荷したものであるから，原告商品と同一の商品であって，原告商品と同じ位置に同一の商品等表示が付されたものであるから，被告商品を販売することにより，原告商品と混同を生じるおそれがある。
【被告の主張】
否認ないし争う。本件商標が原告の商品等表示であると仮定しても，被告は被告商品が並行輸入品であることを表示して販売しているから，購入者において，被告商品を正規代理店である原告が販売する商品であると誤解することはない。２争点２（並行輸入の抗弁が認められるか）について
【被告の主張】
被告による被告商品の輸入，販売及びこれらに付随する行為（以下「輸入販売等」という。）は，いわゆる真正商品の並行輸入として，実質的違法性を欠く。その理由は，次のとおりである。
(1)最高裁平成１４年（受）第１１００号同１５年２月２７日第一小法廷判決・民集５７巻２号１２５頁（以下「フレッドペリー最高裁判決」という。）のとおり，我が国の登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為であっても，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり，②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって，③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合には，真正商品の並行輸入として，商標権侵害の実質的違法性を欠くと解される。なお，原告は，フレッドペリー最高裁判決の各要件（以下，番号順に，「要件①」などということがある。）は専用使用権侵害の事案に適用されるものではないなどと主張するが，専用使用権者は，商標権者が有する商標権に係る登録商標を指定商品ないし指定役務について使用できるにとどまり（商標法３０条２項），商標権者を超える権利や商標権者と異なる権利を有するものではないこと等から，上記の各要件を満たすときには，専用使用権侵害についても実質的違法性を欠くと解すべきである。
(2)これを本件について見ると，以下のとおり，被告による被告商品の輸入販売等は，真正商品の並行輸入として，実質的違法性を欠く。
ア要件①について
モントリー社は，我が国における本件商標に係る商標権者であるとともに，被告商品の製造国である中国を含む世界各国においても本件商標と同一の商標に係る商標権を有する外国における商標権者である。そして，被告商品に付された本件商標と同一の被告標章は，モントリー社等が適法に付したものであるから，要件①を満たす。
イ要件②について
上記のとおり，本件では，外国における商標権者と我が国の商標権者とがいずれもモントリー社であって同一人であり，被告標章は本件商標と同一の出所を表示するものであるから，要件②を満たす。
原告は，本件商標は原告の出所を表示する旨主張するが，そもそも，商品に付された商標が製造元や販売元ではなく，販売代理店の出所を表示することは通常は考え難い。また，本件商標が世界的に無名であり，原告商品の広告等に，販売代理店として原告の名称等が表示されているというだけで，本件商標が販売代理店にすぎない原告の出所を表示するということはない。
ウ要件③について
(ｱ)被告商品と原告商品とは，いずれも我が国の商標権者であるモントリー社等による品質管理の下で製造され，同社らによって流通に置かれたものであり，本件商標が保証する品質において実質的に差異がないと評価することができるから，要件③を満たす。
(ｲ)原告は，浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されていないことなどから，被告製品は原告製品より安全性が各段に劣る旨主張するが，商標の品質保証機能における品質とは，材質，強度，構造等の商品それ自体の品質を意味するものであり，被告商品と原告商品とは，その意味での品質は同一であって，商標の品質保証機能における品質に差異はない。浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されていることは，商標の品質保証機能における品質とは無関係である。なお，本件商品は非常に簡単な作りをしており，説明書を読まなくても使用方法は簡単に理解することができる上，被告商品には，日本語の使用ガイド書が同封されており，浮き輪本体にも，英語ではあるが，注意事項が記載されているから，安全性は確保されている。加えて，被告は，並行輸入品であることを明示して被告商品を販売しており，消費者は被告商品に日本語の説明があること等は期待していないから，消費者の期待を裏切るものでもない。


(ｳ)原告が主張するクレーム対応力も，販売活動に付随するサービスであり，商品それ自体の品質ではないから，商標の品質保証機能における品質とは無関係である。なお，被告も，不良品の返品には応じている（乙２２）。(ｴ)原告は，モントリー社等が各国の販売代理店との契約に販売地域制限条項を設け，いわゆるテリトリー制を採っている理由は，各国のユーザーに対して必ず母国語が記載された商品を届けること等にあると主張するが，販売地域制限条項は，商標権者の販売戦略上の目的で設けられるのが通常であり，代理店契約の内容も，消費者の安全を守ることではなく，各国代理店の利益を守ることを主眼とするものであるから，必ず母国語が記載された商品を届けること等のためにテリトリー制が採られているとはいえない。
モントリー社等が，浮き輪本体に母国語が記載されていることを品質の一部と認識して十分な管理体制をとっているとはいえないことについては，モントリー社等が販売代理店のない国等も含めて９５もの国等に本件商品を出荷しており（乙５），母国語の記載がない場合にも，本件商品を販売する意思を有していることは明らかであること等によっても裏付けられている。
(3)以上のとおり，被告による被告商品の輸入販売等は，真正商品の並行輸入として商標権侵害及び専用使用権侵害の実質的違法性を有さないものであり，そうである以上，不正競争防止法に基づく請求との関係でも，実質的違法性を欠くと解すべきである。
【原告の主張】
被告による被告商品の輸入販売等は，実質的違法性を欠くとはいえず，並行輸入の抗弁は認められない。その理由は，次のとおりである。(1)専用使用権は，設定行為で定められた範囲内では商標権と同等の権利であり，商標権に従属する権利ではないから（商標法２５条ただし書，３０条２項，３６条，３７条参照），フレッドペリー最高裁判決によって並行輸入品が商標権侵害の違法性を欠く場合であっても，専用使用権者が商標権者と別個独立の存在であって独自の利益を有するとき，又は，専用使用権者の商品が並行輸入品と品質において実質的な差異があるときは，専用使用権侵害の違法性を有するものと解するのが相当である。本件では，(3)イで後述す   るとおり，本件商標   は，商標権者であるモントリー社   等では   なく，   原告の   出所を   表示す   るに至   ってお   り，原   告は，   モント   リー社等とは   別個独   立の信   用を有   してい   ること   ，(3)ウで後述するとおり，原告   商品は，並行輸入品である被告商品と品質において実質的な差異があることから，専用使用権侵害の違法性を欠くとはいえない。
(2)フレッドペリー最高裁判決の各要件が専用使用権侵害の事案に類推適用されると解したとしても，同判決における「我が国の商標権者」は，実際に商標を使用する「我が国の専用使用権者」と読み替えて適用する必要があり，本件では，日本で実際に商標を使用するのは，専用使用権者である原告だけであるから，上記の読み替えをすると，要件②及び③を満たさないことは明らかである。(3)また，フレッドペリー最高裁判決の各要件を直接適用しても，以下のとおり，専用使用権侵害の違法性を欠くとはいえない。
ア要件①について
被告商品に付されている本件商標（被告商標）が，モントリー社等が外国で付したものであることは認める。
モントリー社が外国における商標権者であることは不知。
イ要件②について
上記のとおり，日本で本件商標を使用できるのは専用使用権者である原告だけであり，商標権者であるモントリー社もこ   れを使用でき   ないか   ら（商標法２５条ただし   書），   本件商   標が同   社の出   所を表   示して   いると   はいえ   ない。全くの   無名商標で   あった   本件商   標に対   し，資   金を投   入し，   日本の   市場を   開拓し   て周知   商標に育て   たのは   専用使   用権者   である   原告で   あり，   しかも   ，原告   商品（   使用ガ   イド書等）   ，広告   ，ウェ   ブサイ   トのど   れを見   ても，   原告商   品の提   供者は   原告で   あるとしか理解し   ようが   ないも   のであ   るから   ，本件   商標は   原告の   出所を   表示し   ている。
したが   って，   本件商   標は，   我が国   におい   て，モ   ントリ   ー社等   ではな   く，原   告の出所   を表示   してお   り，被   告商品   に付さ   れた被   告標章   （本件   商標）   と我が   国の登録商   標であ   る本件   商標と   は表示   する出   所が同   一では   ないか   ら，要   件②を   満たさない。
ウ要件③について
(ｱ)被告商品は，材質や強度，構造等は原告商品と同じであるものの，(ｲ)で後述するとおり，安全性やクレーム対応力等が原告商品より劣り，品質が同一ではないから，要件③を満たさない。
なお，品質は，商品の実質的性能や消費に役立つ一定の機能を指すのが一般的であり，材質や強度，構造等に限定されるものではない。商品の安全性やクレーム対応力は，事業者の信用及び需要者の利益に直結するから，これらが商標の品質保証機能における品質に含まれることは当然である。また，家庭用品品質表示法において，本件商品の関連商品であるベビーバスについて，「取扱い上の注意」を商品の見やすい箇所に分かりやすく記載し，本体から容易に離れない方法で表示することや，輸入商品については日本語で表示することが義務付けられていること等からすると，本件商品の浮き輪本体に使用上の注意事項を日本語で記載することは，品質に該当すると解すべきである。


(ｲ)まず，本件商品は，運動能力の極めて乏しい乳幼児を水に浮かべて使用するもので，誤使用があると重大事故が発生する危険性を伴う商品であるのに，油断して誤使用をする例が多く，これを防止するためには，浮き輪本体に，目立つように，一目で分かるように母国語で警告文を表示することが極めて重要である。被告商品については，原告商品のように，浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されておらず，日本語の使用ガイド書も貧弱であって理解しづらいものであるから，安全性が格段に劣るものであり，この点で品質に実質的な差異がある。また，原告商品の使用ガイド書には，必ず商品提供者である原告の商号及び問合せ先の記載があるから，購入者は原告に問合せをすることができ，購入後６０日以内は保証が及ぶから，不良品については交換を求めることもできる。これに対し，被告商品には，被告の商号及び問合せ先の記載がなく，保証も及ばないなど，原告製品と被告製品とは，クレーム対応力の点でも品質に実質的な差異がある。さらに，原告商品は，工場のある中国から四，五日で日本に輸送されるのに対し，スペイン等の西欧諸国を経由して日本に輸入される被告商品は，輸送に２か月程度かかるから，熱に弱いＰＶＣ（浮き輪原料）が劣化して品質不良を来す可能性がある。
(ｳ)また，モントリー社等が各国の販売代理店との契約   に必ず販売地域制限条項を設けてテリトリー制を採用しているのは，乳幼児の安全を確保するために，必ず販売国の母国語で注意事項等が記載された商品を届ける必要があること等によるものであり（甲５３），モントリー社等は，浮き輪本体に日本語が記載されていない商品を日本で販売することは許容していない。
被告商品は，スペインの販売代理店が契約に違反して日本に輸出したものであり，同社との契約は事実上解除の状態にあるから，モントリー社の品質管理は及んでいない。
モントリー社等が，母国語が記載された商品を各国に届けるために，言語を区別して本件商品の品質を管理していることについては，スイマーバインターナショナル社が，製造工場の従業員に，言語の区別を明記した発注書（甲７３）を交付して言語別に商品の製造を指示し，言語別の版（甲７４，７５）を用いて商品を製造していること，全体の約１.８％と出荷数の少ない湾岸諸国，トルコ及びタイ   向けの商品   を除い   て，浮   き輪本   体に，   注意事   項等を英語   及び各国   の言語   で記載   した商品（甲   ２７，   ２８，   ６７）   を製造   して，   各国に   出荷し   ている   こと，   使用ガイド書に   ついて   も，各   国の言   語（甲   ６６）   で記載   したも   のを作   成して   ，各国   に届けていること等によって，裏付けられている。
なお，スイマーバインターナショナル社が，販売代理店のない国等にも本件商品を販売していること（乙５）は認めるが，それ自体まれなことである上，英語のウェブサイトを見て英語で注文をするような英語に堪能な注文者に対して販売するものであるから，商品に英語で説明が記載されていれば内容を理解できる。(4)仮に，被告商品の輸入販売等が商標権侵害及び専用使用権侵害の実質的違法性を欠いていたとしても，上記のとおり，本件商標は，海外において全くの無名商標であり，日本においては原告の提供する商品を示すものとして広く知られているのであるから，被告の行為は，原告が資本を投下して築いた業務上の信用にただ乗りする不正競争防止法２条１項１号の不正競争にほかならない。
３争点３（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告商品の平成２７年６月１７日から同年８月３１日までの７６日間の販売数（甲２６）を基に計算すると，平成２６年１２月１日から平成２７年３月３日まで及び同年５月１９日から同年１０月３１日までの２５９日間の販売数は１万１０００個と推認できる。また，被告商品の１個当たりの粗利益額は１６００円を下ることはないから，被告が被告商品の販売によって得た利益額は１７６０万円（１万１０００個×１６００円）であると推認できる。
したがって，商標法３８条２項又は不正競争防止法５条２項により，原告が受けた損害の額は１７６０万円と推定できる。
加えて，原告が本訴訟の提起に要した訴訟代理人弁護士又は補佐人弁理士の費用のうち２５０万円は相当因果関係のある損害である。
以上より，原告の損害額は合計２０１０万円である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(1)本件商標の商標権者であるモントリー社は，中国ほか複数の国においても，本件商標と同一の商標につき商標権を有している。そして，原告商品及び被告商品は，いずれも，前記前提事実(4)のとおりモントリー社と法律的に又は経済的に一体的な関係にあるスイマーバインターナショナル社が中国で製造したものである。
（以上につき，乙２３から２７まで，弁論の全趣旨）
(2)他方で，原告は，前記前提事実(3)のとおり，日本における本件商標権についての専用使用権者であって，モントリー社等から，本件商標の使用を許諾されるとともに，本件商品について日本国における販売代理店に指定されている。原告がスイマーバインターナショナル社と平成２５年４月３０日に締結した販売代理店契約には，原告の販売代理権は日本に限定される旨の規定（第Ⅰ編１項，添付文書Ａ）があり，また，「並行輸入の規制」として，原告及びスイマーバインターナショナル社は，領域（日本）外の国及び地域で既に本件商品の販売者が存在する場合に現行の販売者の市場を守る法的義務があること，原告は，領域（日本）外の団体に在庫を販売してはならず，販売した商品が領域（日本）外で売られることを承知の上，又は，そのように考える理由のある場合に，商品を販売してはならないこと，スイマーバインターナショナル社は，そのような手法で商品が販売されたことが判明した場合には，即座に同契約を終了すること等が規定されている。また，同契約には，浮き輪本体に記載されるべき内容に関する規定はないものの，使用説明書に関し，スイマーバインターナショナル社は，原告に対し，スイマーバガイドと称する安全と取扱いに関する説明書を，販売する国の言語で，明確に，かつ，正確に翻訳することを義務付けること（第Ⅳ編４項），原告は，全ての購入者に対して，使用説明書を製品と共に提供しなければならないこと（第Ⅴ編２項）が規定されている。（以上につき，甲２１，２３）


(3)平成２８年４月当時，スイマーバインターナショナル社が運営するウェブサイト（乙５）には，本件商品の現地販売代理店が所在する国等として，日本，スペイン等を含めて合計２３の国等が記載されていた一方で，それ以外の国等も含めて合計９５の国等に，本件商品を発送する旨記載されていた。(4)被告商品は，透明なビニール袋の中に，浮き輪本体，英語の使用ガイド書，日本語の使用ガイド書，空気入れを収納した状態で，販売されている。このうち，ビニール袋，浮き輪本体，英語の使用ガイド書には，それぞれ被告標章（本件商標）が付され，さらに，ビニール袋には，英語で，スイマーバとスイマーバのロゴはスイマーバインターナショナル社の登録商標である旨記載されている。また，ビニール袋，浮き輪本体，英語の使用ガイド書には，それぞれ，英語で使用方法や使用上の注意事項等が記載されているほか，浮き輪本体には，スペイン語でも，それらが記載されている（なお，被告が輸入した商品の中には，ビニール袋及び浮き輪本体に日本語の記載があるもの[乙１９]も含まれているようであるが，全体に占める割合は多くないと認められる。）。
さらに，日本語の使用ガイド書は被告が作成して被告商品に同封したものであり，平成２７年３月までのもの（甲２８・１５，１６頁）と比べると，同年５月以降のもの（甲５５）は，挿絵が減少するなどの変更が見られるものの，変更の前後を通じて，使用方法や使用上の注意事項については，一通り記載されている。（以上につき，甲２８，５５，弁論の全趣旨）
(5)楽天市場における被告商品の販売サイトには，「【並行輸入商品】スイマーバＳＷＩＭＡＶＡ」うきわ首リング…」，「当社のスイマーバ製品は，並行輸入品です。」などと被告商品が並行輸入品であることを記載して販売されており，併せて，「衛生上の理由により，交換・返品は一切お受けすることができません。」，「コチラの商品は，並行輸入により，海外から輸入しております。その為，保証書は付属しておりません。」などと記載されているものもある（甲４９，５７，６３，乙９）。
(6)他方で，原告商品は，本件商標を付した透明なビニール袋の中に，浮き輪本体，使用ガイド書，バスステッカー（浴室の壁に貼付して使用するもの），空気入れを収納した状態で，販売されている。
このうち，ビニール袋，浮き輪本体，使用ガイド書，バスステッカーには，それぞれ本件商標が付されており，ビニール袋には，英語で，スイマーバとスイマーバのロゴは，スイマーバインターナショナル社の登録商標である旨記載されている。また，ビニール袋，浮き輪本体には，それぞれ，英語及び日本語で使用方法や使用上の注意事項等が記載されており（ただし，ビニール袋には，使用方法や使用上の注意事項の記載ないもの[乙６]も存在する。），使用ガイド書，バスステッカーには，使用方法や使用上の注意事項等が日本語で記載されている。なお，使用ガイド書には，保証内容や保証条件，保証番号等の商品の保証に関する事項，日本では原告が正規輸入代理店であること，原告のメールアドレスやウェブサイト，「ＦＵＮＡＺＡＷＡ」のロゴ等が記載されている。（以上につき，甲２７，４６，６４，弁論の全趣旨）
(7)原告商品の広告（甲５）には，大半のものに，原告が営業名称として用いている「ＳｗｉｍａｖａＪａｐａｎ」，「スイマーバジャパン」といった名称が記載されているほか，多くのものに，原告の電話番号，メールアドレス，ウェブサイトが記載されており，また，「スイマーバ日本総代理店」などと記載した上で，原告の商号，住所が記載しているものも見られる。
２争点２（並行輸入の抗弁が認められるか）について(1)商標権者又は専用使用権者以外の者が，我が国における商標権又は専用使用権の指定商品と同一の商品につき，その登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為は，許諾を受けない限り，商標権又は専用使用権を侵害する（商標法２条３項，２５条）。しかし，我が国の登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為であっても，①当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり，②当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって，③我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合には，真正商品の並行輸入として，商標権侵害の実質的違法性を欠くと解すべきである（フレッドペリー最高裁判決参照）。
これを本件について見ると，上記のとおり，被告商品は，モントリー社と法律的に又は経済的に一体的な関係にあると認められるスイマーバインターナショナル社により中国において製造されたものであり，モントリー社は，我が国の登録商標である本件商標の商標権者であるとともに，中国を含む外国における商標権者であるから，本件商標と同一のものである被告標章は，スイマーバインターナショナル社によって適法に付されたものであり，本件商標と同一の出所を表示すると認められる。また，被告商品は，モントリー社等の品質管理の下に製造され，モントリー社等によって流通に置かれたものであるから，モントリー社等が直接的に品質管理を行い得る立場にあると認められ，被告商品と原告商品とが本件商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価することができる。なお，本件商標権については，原告に専用使用権が設定されているが，前記認定事実によれば，原告は，本件商品についての日本国における総販売代理店というべき地位にあるから，商標権者であるモントリー社と法律的に同一人と同視し得るような関係（代理人的地位）にあるものというべきである。したがって，被告商品の輸入販売等は，真正商品の並行輸入として，商標権侵害及び専用使用権侵害の実質的違法性を欠く。また，仮に不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当すると解したとしても，同様に，その実質的違法性を欠くと解すべきである。


(2)原告は，日本で本件商標を使用できるのは専用使用権者である原告だけであり，モントリー社もこれを使用できないこと（商標法   ２５条   ただし   書）から，本件商標はモントリー社の出所を表示しておらず，また，無名商標であった本件商標に対して資金を投入するなどして周知商標に育てたのは原告であり，原告商品，広告，   ウェブ   サイト   におけ   る各表   示も，   原告商   品の提   供者は   原告で   あるこ   とを示すも   のであ   ること   等から   ，本件   商標は   原告の   出所を   表示し   ており   ，被告   商品に付された被告商標と同一の出所を表示するものではない旨主張する。しかしながら，商標権は，登録商標を指定商品又は指定役務に独占的に使用する権利であり，その一環として当該登録商標について専用使用権が設定されていたとしても，専用使用権者に当該登録商標を使用させることを通じて，自己の出所に係る商品又は役務の品質が維持され，それを通じて商標権者自身の業務上の信用の維持が図られるものであるから，専用使用権を設定した結果として，商標権者自身による当該登録商標の使用が制限されているというだけで，その表示する出所が商標権者でないということはできない。
また，本件では，モントリー社は，我が国及び外国の商標権者であるというだけでなく，同社と法律的に又は経済的に一体的な関係にあるスイマーバインターナショナル社をして，本件商品を中国で製造させた上，各国の販売代理店に輸出させているというべきであり，原告は，我が国における同社の販売代理店として，原告商品を輸入し，その状態で販売しているにすぎないから，直接的に商品の品質管理をしているのは，モントリー社であるといわざるを得ない。原告商品（使用ガイド書）や広告等においても，原告が日本の正規輸入代理店であると記載されている一方で，原告の営業名称としてスイマーバジャパン等の名称が記載されているが，同名称は，モントリー社と法律的に又は経済的に一体的な関係にあるスイマーバインターナショナル社との関係を連想させるものであり，原告独自の出所を基礎付けるものとはいえない。
そうすると，原告とモントリー社等とが共同で商品を改良し，宣伝，広告等に資金を投入してきたという原告の主張を踏まえたとしても，本件商標が販売代理店である原告独自の出所を表示するものとはいい難く，原告の上記主張は採用することができない。
(3)また，原告は，被告商品について，①浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されておらず，日本語の使用ガイド書も貧弱であって理解しづらいものであるから，原告商品より安全性が格段に劣る，②被告の商号及び問合せ先の記載がなく，保証も及ばないから，原告商品よりクレーム対応力が劣る，③長期間をかけて輸送されていることから，ＰＶＣ（浮き輪原料）が劣化している可能性があるなどと主張し，原告商品と品質が同一でない旨主張する。
しかしながら，以下のとおり，原告の上記各主張は，いずれも採用できないものである。
アまず，上記①の主張について，本件商品は，乳幼児の首に付ける浮き輪であり，浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されていなかったとしても，浮き輪の通常の使用方法に従って使用することは可能であると考えられ，また，使用上の注意事項等の具体的内容についても，使用ガイド書等によって確認できるから，指定商品である「空気注入式浮き輪おもちゃ」としての安全性を欠いているとはいえない。
そして，被告商品については，前記認定事実(4)のとおり，浮き輪本体に日本語で注意事項等が記載されていないものの，被告商品に同封された日本語の使用ガイド書において，使用方法や使用上の注意事項が一通り記載されており，これを貧弱であって理解しづらいものとはいえない上，浮き輪本体にも，英語ではあるが，使用上の注意事項が記載されていることからすると，使用者において，これらを確認することで使用上の注意事項等を認識することはできるものといえる。また，前記認定事実(5)のとおり，被告商品の販売サイトにおいて，被告商品が，海外からの並行輸入品であることを明記した上で販売されていることからすると，被告商品の購入者は，正規代理店である原告が販売する商品でないことを理解した上で購入しており，使用上の注意事項等が日本語で記載されていることを期待して購入するものとはいえないから，浮き輪本体に日本語の記載がないことによって，購入者の期待が裏切られ，その利益が害されるとはいえない。したがって，浮き輪本体に日本語の記載がされていることが，本件商標によって保証された商品の品質に該当するということはできない。なお，原告は，家庭用品品質表示法の規定等から，浮き輪本体への日本語の表示は品質に該当する旨主張するが，そもそも，本件商品は，同法の対象となる「一般消費者がその購入に際し品質を認識することが著しく困難」な商品（同法２条１項１号）ではなく，政令で指定される商品にも当たらないから，本件商品に付された商標によって保証される品質の解釈において直ちに考慮されるべきものとはいえない。
イまた，原告が上記②で主張するクレーム対応力の差異についても，商品に問合せ先を記載し，保証の対象とすることは直接的には販売活動に付随するサービスであり，商品に付された商標によって保証される品質であるとはいえないから，本件商標によって保証される品質には当たらない。
加えて，上記の被告商品の販売サイトにおいても，被告商品は並行輸入品であると記載されており，保証書が付属していないことを明示して販売されているものもあることからすると，被告商品に保証が及ばないことによって，購入者の期待が裏切られ，その利益が害されるものともいえない。


平成２６年１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月１７日
判        決
原              告        ファミリーイ   ナダ株式会社
（旧商号ファミリー株式会社）
訴訟代   理人弁   護士         藤      川      義      人訴訟代   理人弁   理士         濵      野              孝同                        沖      中              仁被              告        日立マ   クセル   株式会   社被              告        株式会   社フジ   医療器上記両名訴訟代理人弁護士辻        本      希世    士同                        辻      本      良      知同                        松      田      さと    み上記両名訴訟代理人弁理士辻        本      一      義同                        丸      山      英      之同                        神      吉              出同                        大      本      久      美同                        金      澤      美奈    子同                        松      田      裕      史
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８０００７４号事件について平成２５年２月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告株式会社フジ医療器及び九州日立マクセル株式会社は，平成１９年６月１日，発明の名称を「マッサージ機」とする特許出願（特願２００７－１４７３１９号）をし，平成２３年１２月９日，設定の登録（特許第４８７９８２４号。請求項の数４）を受けた（甲８。以下，この特許を「本件特許」という。）。(2)被告日立マクセル株式会社は，平成２４年４月２６日，九州日立マクセル株式会社から一般承継による本権の持分移転により，本件特許に係る九州日立マクセル株式会社の持分全部を承継した（甲１７）。
(3)原告は，平成２４年５月２日，本件特許の請求項１ないし４に係る発明について，特許無効審判を請求し，無効２０１２－８０００７４号事件として係属した。(4)被告らは，平成２４年７月２７日，訂正請求をした（甲１２。以下「本件訂正」といい，その訂正明細書（甲８，１２）を「本件明細書」という。）。(5)特許庁は，平成２５年２月２０日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年３月６日，原告に送達された。
(6)原告は，平成２５年４月４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし４に記載の発明は，次のとおりである。以下，請求項１ないし４に係る発明を，請求項の番号に応じて「本件発明１」ないし「本件発明４」といい，これらを併せて「本件発明」という（別紙１参照）。
【請求項１】
被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマ
ッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え，当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療することを特徴とするマッサージ機。
【請求項２】
請求項１に記載のマッサージ機において，
前記第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段の外周における対向する内側を前記座部に支持されて固定され，外側を昇降させることを特徴とするマッサージ機。
【請求項３】
請求項１または２に記載のマッサージ機において，
前記被施療者の大腿部と接触して当該被施療者の大腿部を昇降させる大腿部昇降手段を備え，前記第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段と前記大腿部昇降手段が連係して当該被施療者の身体を昇降させることを特徴とするマッサージ機。
【請求項４】
請求項１ないし３のいずれかに記載のマッサージ機において，前記身体昇降手段がエアバッグで形成され，当該エアバッグの給排気により被施療者を昇降させることを特徴とするマッサージ機。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，要するに，本件発明は，引用例である下記アないしキの甲１ないし７に記載された発明（以下，下記アないしキに記載された発明を，順次，「甲１発明」ないし「甲７発明   」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから，特許法２９条２項の規定により無効とすることはできない，などというものである。
ア甲１：特開２００５－１３４６３号公報
イ甲２：特開平１０－２６３０３７号公報
ウ甲３：特開２０００－３２５４１６号公報
エ甲４：特開２００４－３４４５３４号公報
オ甲５：特開２００１－２９４１３号公報
カ甲６：特開２００６－２３０７０８号公報
キ甲７：特開２００４－２８３２６６号公報
(2)対比
ア本件審決が認定した甲１発明並びに本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点１は，次のとおりである。
(ア)甲１発明（別紙２参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
揉み玉５，６を備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部及び左臀部を押圧して当該施療者の右臀部及び左臀部を昇降さ
せる横長の臀部用エアバッグａ３を備え，
強いマッサージを行うために，揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への進
退移動の範囲を大きくすることができ，


横長の臀部用エアバッグａ３により当該被施療者の身体を上昇させた状態で，被施療者における臀部の下部側をも揉み玉５，６で施療するマッサージ機。」
(イ)一致点
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体
昇降手段を備え，
前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることがで
き，
当該身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」
(ウ)相違点１
本件発明１では，「前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体昇降手段」が「前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え」たものであって，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」のに対して，甲１発明では，「前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体昇降手段」が「被施療者の右臀部及び左臀部を押圧して施療者の右臀部及び左臀部を昇降させる横長の臀部用エアバッグａ３」であって，「強いマッサージを行うために，揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への進退移動の範囲を大きくすることができ，横長の臀部用エアバッグａ３により被施療者の身体を上昇させて，被施療者における臀部の下部側をも揉み玉５，６で施療する」点。イ本件審決が認定した甲２発明ないし甲６発明は，次のとおりである。
(ア)甲２発明（別紙３参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
動作子４を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の右臀部を指圧可能に設けられたアクチュエータ３５と当該被施療者の左臀部を指圧可能に設けられたアクチュエータ３５とを所定の距離を空けて備えたマッサージ機。」
(イ)甲３発明（別紙４参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
施療子９を備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部を押圧する空気式のマッサージ具４５と当該被施療者の左臀部を押圧する空気式のマッサージ具４５とを所定の距離を空けて備えたマッサージ機。」
(ウ)甲４発明（別紙５参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
施療子３５２ａを備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部を押圧する施療袋８ａと当該被施療者の左臀部を押圧する施療袋８ａとを所定の距離を空けて備えたマッサージ機。」
(エ)甲５発明（別紙６参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部を押圧するマッサージ用の空気袋３と当該被施療者の左臀部を押圧するマッサージ用の空気袋３とを所定の距離を空けて備えたマッサージ機。」
(オ)甲６発明（別紙７参照）
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
もみ玉７，７を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の右臀部及び左臀部を押圧してマッサージを施す横長の臀下部用エ
アバッグａ４を備え，
もみ玉７，７の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，被施療者における臀部の深部のみならず大腿部をももみ玉７，７で施療するマッ   サージ機。」
ウ本件審決が認定した甲７発明並びに本件発明１と甲７発明との一致点及び相違点２は，次のとおりである。
(ア)甲７発明（別紙８参照）
「背凭れ部と座部とを夫々湾曲部を介して一体的に形成した椅子本体に，これら背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールを内装すると共に該ロングガイドレールに沿って施療子２８１を移動可能に設けたマッ
サージ機であって，
被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施
療を施す空気袋７１とを所定の距離を空けて備え，
施療子２８１を座部に沿うよう移動させることにより，被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１とに挟まれた領域を含めて，被施療者における臀部の下方から大腿部に亘る領域を施療子２８１で施療するマッサージ機。」
(イ)一致点
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，


前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」
(ウ)相違点２
本件発明１では，「当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段を備える」とともに，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」のに対して，甲７発明では，「施療子２８１」が，「当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段」といえるものの，「背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールに沿って移動可能に設け」られたものであって，「背もたれ部に備え」られたものではなく，「被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１」が，「被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段」といえるものの，マッサージするために被施療者の身体を押圧して昇降するものであり，「施療子２８１」（マッサージ手段）の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることなく，「施療子２８１を座部に沿うよう移動させることにより，被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１とに挟まれた領域を含めて，被施療者における臀部の下方から大腿部に亘る領域を施療子２８１で施療する」ものである点。
４取消事由
(1)甲１発明ないし甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り（取消事由１）
(2)甲１発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）
(3)甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判
断の誤り（取消事由３）
(4)甲７発明及び甲１発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り（取消事由４）
(5)本件発明２ないし本件発明４の容易想到性の判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲１発明ないし甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)甲１発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，前記第２の３(2)ア(ア)のとおり甲１発明を認定するが，同認定は，甲１の【図２３】におけるステップＳ１４０ないしＳ１４２の臀部用エアバッグａ３の動きについては認定しているものの，その後に一連に続く【図２３】におけるステップＳ１４３の「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる」動きを看過している。