そうすると，本件ホームアプリの「ショートカットアイコン」は，出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示すデータ要素であり，「座標位置」を有するものであって，入力手段を用いてその位置を移動させることが可能であるものといえるから，本件発明１の「ポインタ」に相当するものと認められる。
したがって，本件ホームアプリは，本件発明１の「ポインタ」を用いているものといえるから，更に進んで，争点(1)オについて判断する。２争点(1)オ（本件ホームアプリにおいて「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）処理が実行されるか。）について
(1)控訴人は，本件発明１の「ポインタ」は，「座標位置を指定するという機能を満足する，手で操作されるひと固まりの装置及びプログラム」であり，また，本件ホームアプリにおいては，タッチパネルに指が触れることで入力される電気信号を元に算出され，記憶装置に記憶されている「タッチパネル上の指の座標位置」が，「ポインタの座標位置」であるという解釈を前提として，①本件ホームアプリにおけるロングタッチ操作では，まず，利用者の指がタッチパネルに触れるが，そのとき，タッチパネルから発せられた電気信号を元に，「タッチパネル上の指の座標位置」が算出されて，記憶手段に記憶されることになり，その結果，記憶手段においては，「タッチパネル上の指の座標位置」が，今回利用者の指が触れる前の直近に指が触れていた座標位置から，今回指が触れた座標位置に書き換えられることになるが，これは座標位置の移動にほかならず，本件ホームアプリにおけるロングタッチ操作によって発せられる電気信号は，「ポインタの座標位置」の移動命令を含んでいるなどとして，本件ホームアプリにおいて，タッチパネルを介して，タッチパネル上のショートカットアイコンを長押し（ロングタッチ）することは，構成要件Ｅの「前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令」に該当する，②そして，本件ホームアプリにおいては，上記のとおり，タッチパネル上のショートカットアイコンがロングタッチされると，その際のページ番号の情報を特定し，当該ページ番号の情報に関連付いて記憶手段に記憶されている操作情報を特定し，その特定した操作情報に応じて，右スクロールメニュー表示及び左スクロールメニュー表示を，それぞれ記憶手段から読み出して，出力手段である液晶パネルに表示しているから，本件ホームアプリにおいて「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）処理が実行される旨主張する。
しかしながら，前記１(2)イで説示したとおり，本件発明１の「ポインタ」は，「座標位置を指定するという機能を満足する，手で操作されるひと固まりの装置及びプログラム」であるものと解することはできないから，控訴人の上記主張は，その前提において理由がない。
(2)ア次に，控訴人は，予備的主張として，本件ホームアプリを実行した際に指に追従して移動するショートカットアイコン（ロングタッチをしたショートカットアイコン）が本件発明１の「ポインタ」に相当し，また，「指に追従して移動するショートカットアイコンの座標位置」が「ポインタの座標位置」（構成要件Ｂ）に相当する旨主張するが（前記１(3)イ），上記予備的主張を前提とした場合において，本件ホームアプリにおいて「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（構成要件Ｅ）処理が実行されることについての主張立証はない。
イなお，以下において，この点について念のため判断する。(ア)本件発明１の特許請求の範囲の請求項１の記載によれば，本件発明１は，処理手段に，「前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，当該受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示すること」（構成要件Ｅ）を実行させる構成を備えていることを理解することができる。
また，本件明細書は，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」との語について，「入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）を処理手段が受信することである。」（段落【００２０】）と定義し，さらに，本件明細書には，「ポインタの位置を移動させる命令」は，例えば，利用者がマウスにおける命令ボタンとしての左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させること（ドラッグ操作）や，キーボードにおける命令ボタンとしての特定のキーを押しつつマウスを移動させる行為等によって行われること（段落【００７９】）が記載されている。
以上の請求項１の記載及び本件明細書の記載事項によれば，本件発明１の「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，利用者が入力手段を介して画面上のポインタの位置を移動させる操作を行ったことを検知して，その操作をポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）に変換し，処理手段がその電気信号を受信することを意味するものと解される。
そして，本件発明１においては，処理手段が，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」ことによって，受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における「操作メニュー情報」を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示することを実行する構成（構成要件Ｅ）を備えている。
(イ)これを本件ホームアプリについてみるに，本件ホームアプリがインストールされた被告製品においては，利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指で長押し（ロングタッチ）すると，その際のホーム画面のページ番号に応じて，画面上に左右スクロールメニュー表示が表示され，当該ページが，左端ページであれば「右スクロールメニュー表示」のみが，右端ページであれば「左スクロールメニュー表示」のみが，それ以外のページであれば「左右スクロールメニュー表示」がいずれも表示されるものであり（前記１(3)イ(ア)），左右スクロールメニュー表示は，利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指で長押し（ロングタッチ）する操作を行うことによって表示されるものであって，利用者がタッチパネル上の指の位置を動かすことにより，当該ショートカットアイコンを移動させる操作によって表示されるものとはいえない。
このことは，①甲３２の１及び２（控訴人作成の「被告製品の映像及び映像説明書」）によれば，本件ホームアプリにおいて，タッチパネル上のポインタ（ショートカットアイコン）を指で長押し（ロングタッチ）すると，ショートカットアイコンは，ぶるぶる振動する振動状態に遷移し，振動状態になれば，ショートカットアイコンを移動させる操作（ドラッグ操作）を行わなくても，画面右端に右スクロールメニューが表示されることが認められること，②甲１７の２（被控訴人作成の「IS04取扱説明書」）によれば，「ロングタッチする」という項目に，「画面の項目やアイコンを指で押さえたままにします。」と記載されているから，本件ホームアプリにおける「ロングタッチ」とは，ショートカットアイコンを指で押さえたままにすること，すなわち，指を移動しないまま，ショートカットアイコンを押し続ける操作であり，指の移動を伴うドラッグ操作は含まれないことからも明らかである。


平成２８年３月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２８７０４号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１０日
判          決
原        告   一般社団法人日本音楽著作権協会同訴訟代理人弁護士   田    中        豊同           小    川    まゆ    み同           中    野    雅    也
被        告   Ａ
（以下「被告Ａ」という。）
被        告   Ｂ
（以下「被告Ｂ」といい，被告
Ａと併せて「被告ら」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士   鈴    木    仁    志同           神    村    大    輔同           海    宝    三    敬
主          文
１被告らは，別紙１店舗目録記載(1)の店舗において，別紙２「楽曲リスト（２００８年４月１日発行）」及び別紙３「楽曲リスト（追録）」記載の音楽著作物を，次の方法により営業のため使用してはならない。(1)楽器奏者にギター，ベース，ドラムセット，キーボード等の楽器を
演奏させる方法
(2)歌手に歌唱させる方法
２被告らは，原告に対し，連帯して２８３万１２７０円及びうち２４３万０５１３円に対する平成２７年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３後記請求の趣旨第３項に係る訴えのうち，平成２８年２月１１日以降に生ずべき損害賠償金又は不当利得金の支払を求める部分を却下する。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告らの連帯負担とする。
６この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
１主文第１項同旨
２被告らは，原告に対し，連帯して７０３万５５１９円及びうち６１６万３０６４円に対する平成２７年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告らは，原告に対し，連帯して，平成２７年１１月１日から別紙１店舗目録記載(1)の店舗において別紙２「楽曲リスト（２００８年４月１日発行）」及び別紙３「楽曲リスト（追録）」記載の音楽著作物の使用終了に至るまで，１か月６万３５０４円の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は被告らの負担とする。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，著作権等管理事業者である原告が，被告らに対し，別紙１店舗目録記載の店舗(以下「本件店舗」といい，同目録(1)の店舗を「本件店舗６階部分」といい，同目録(2)の店舗を「本件店舗５階部分」という。)を被告らが共同経営しているところ，被告らが原告との間で利用許諾契約を締結しないまま同店内でライブを開催し，原告が管理する著作物を演奏（歌唱を含む）させていることが，原告の有する著作権（演奏権）侵害に当たると主張して，①上記著作物の演奏・歌唱による使用の差止めを求め，②主位的に著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，予備的に悪意の受益者に対する不当利得返還請求として，連帯して，使用料相当額，弁護士費用及び使用料相当額について平成２７年１０月３１日までに生じた確定遅延損害金又は利息金合計７０３万５５１９円並びにうち６１６万３０６４円（使用料相当額及び弁護士費用）に対する同年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金又は利息金の支払を求めるとともに，③不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得に基づく返還請求として，平成２７年１１月１日から上記著作物の使用終了に至るまで，連帯して，使用料相当額月６万３５０４円の支払を求める事案である。
２争いのない事実等（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者等
ア原告及び管理著作物
原告は，著作権等管理事業法に基づき，文化庁長官の登録を受けた音楽著作権管理事業者であり，著作権者から著作権ないしその支分権（演奏権，録音権，上演権等）について信託を受け，音楽利用者に対して音楽著作物の利用を許諾してその対価を徴収し，これを国内外の著作権者に分配することを主たる目的とする一般社団法人である。
原告は，別紙２「楽曲リスト（２００８年４月１日発行）」及び別紙３「楽曲リスト（追録）」記載の音楽著作物（以下「原告管理著作物」という。）について，著作権者から著作権の信託を受け，著作権を管理している。
イ被告Ａ及び本件店舗
被告Ａは，平成２１年５月２３日，本件店舗５階部分において，「ＬｉｖｅＢａｒ    Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」という名称のライブハウスを開店し，平成２２年２月には，本件店舗６階部分にも同店舗を広げた。被告Ａは，本件店舗５階部分及び本件店舗６階部分のそれぞれについて，食品衛生法に基づく営業許可を受けている。
ウ被告Ｂ
被告Ｂは，芸名を「Ｃ」と称するミュージシャンである。被告Ｂは，ロックバンド「爆風スランプ」のドラマーとして人気を博し，現在は，ロックバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」のドラマーなどとして様々な音楽活動をしている。
被告Ｂは，本件店舗の固定電話の契約者である。（甲５の２，甲９）
(2)本件店舗の営業
ア本件店舗５階部分は，平成２１年５月２３日に営業を開始し，平成２７年１０月３１日をもって営業を終了した。
イ本件店舗６階部分は，平成２２年２月に営業を開始し，現在も営業している。
ウ本件店舗６階部分及び本件店舗５階部分の見取図は，別紙４「本件店舗６階見取図」及び別紙５「本件店舗５階見取図」のとおりであり，それぞれ，演奏ステージ，カウンター席及びテーブル席が設置されている。本件店舗は，客に対し，沖縄料理や焼酎などの飲食を提供している。エ本件店舗は，年末年始を除いて定休日なく営業しており，本件店舗６階部分の営業時間はおおむね午後６時３０分から午前０時まで，本件店舗５階部分の営業時間はおおむね午後７時３０分から午前０時までである。
(3)本件店舗におけるライブの開催
ア平成２２年７月から平成２５年９月までの間，本件店舗５階部分において月６回程度，本件店舗６階部分において月２８回程度，ライブが開催された。


イ本件店舗の客は，入店時に，ミュージックチャージ（ライブによって額が異なる。）及び飲食代金１０００円を支払い，１０００円分の本件店舗の食券を受領する。客は，本件店舗において，上記食券を利用して飲食物の提供を受けることができるが，飲食代が１０００円を超える場合には超過分を現金で支払い，１０００円に満たない場合は，おつりの額に応じた本件店舗の食券を受領する。
ウ被告らは，本件店舗におけるライブの開催に関し，本件店舗の営業が開始された平成２１年５月２３日から少なくとも平成２４年６月１０までの間，原告との間で，原告管理著作物の利用許諾契約を締結していなかった。
(4)本件調停
ア原告は，平成２４年２月７日，被告らを相手方として，本件店舗における原告管理著作物の利用について，使用料の支払を求めて，八王子簡易裁判所において民事調停（八王子簡易裁判所平成２４年（ノ）第１１号。以下「本件調停」という。）を申し立てた。（甲２４の１）イ本件調停は，平成２５年４月１５日，不成立で終了した。
(5)消滅時効の援用
被告らは，平成２６年２月２４日の本件における第１回弁論準備手続期日において陳述した同月１４日付け準備書面(1)により，原告に対し，本訴提起時（平成２５年１０月３１日）までに３年が経過している平成２２年１０月３０日以前の不法行為に基づく損害賠償請求について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。（顕著な事実）
３争点
(1)被告らの演奏主体性
(2)オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否
(3)被告らの故意又は過失の有無
(4)原告による許諾の有無
(5)権利濫用等の抗弁の成否
(6)差止請求の適法性及び差止めの必要性
(7)将来請求の可否
(8)損害ないし損失発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（被告らの演奏主体性）について
〔原告の主張〕
(1)最高裁判所昭和６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁（以下「クラブ・キャッツアイ事件判決」という。）は，①著作物の利用に対する管理・支配の帰属，②著作物の利用による利益の帰属の二つの要素を総合的に評価して，著作権法の規律の観点から著作物の利用主体性を決するという考え方（規範的利用主体論）を採用している。本件においては，後記アないしオ記載の事実を総合的に評価すると，被告らは，①本件店舗における原告管理著作物の演奏利用を管理・支配しており，また，②原告管理著作物の演奏利用による利益を得ているから，原告管理著作物の利用主体に当たるというべきである。
ア被告らは，共同して本件店舗を経営している。被告Ｂは，本件店舗のブッキングマネージャーを自称し，自らの人脈を活用して出演者（演奏者）を選定し，著名な又は実力のあるアーティストを，本件店舗におけるライブに出演させている。
被告Ｂが，本件店舗の営業用固定電話の契約当事者であること，本件店舗の賃貸借契約（借主は被告Ａ）の連帯保証人兼緊急連絡先になっていること，自らのブログで本店店舗の従業員を募集するなどしており，従業員の採用権限を有していること，本件訴訟に先立つ交渉及び本件調停において，本件店舗と原告との間の契約締結に係る決定権を有する旨明らかにしていたこと，本件訴訟係属後も，本件店舗を「私の店」であると紹介していたことなどから，被告Ｂは，本件店舗の共同経営者というべきである。イ被告らは，本件店舗に演奏ステージ，照明装置，マイク，スピーカー及びアンプなどの音響装置，ドラム等の楽器類を設置し，これを利用して出演者に生演奏を行わせている。
ウ被告らは，本件店舗におけるライブ等の催物を告知するため，月間スケジュールを記載したチラシを作成し，本件店舗の来客に配布している。また，被告らは，「ＬｉｖｅＢａｒ    Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ八王子    ライブバーＸ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」というホームページを開設し，本件店舗におけるライブ等の開催予定を告知している。
被告Ｂは，自らのブログ及びツィッター（アカウント名「ｌｉｖｅｂａｒｘｙｚ（Ｃ）」）により，本件店舗におけるライブの出演者や日程を告知するなどして，本件店舗の宣伝活動を行っている。
エ本件店舗の客のニーズに応え，客の増加を図るためには，世間に広く親しまれている原告管理著作物を演奏する必要がある。また，本件店舗に出演した演奏家の多くが，音楽著作物の著作者として，直接に又は音楽出版社を介して，原告との間で著作権信託契約を締結し，原告に対し，著作権を信託しているから，必然的に，本件店舗におけるライブにおいて，原告管理著作物が演奏されている。
オ被告らは，本件店舗において，連日，ライブを開催し，出演者が原告管理著作物を演奏することによって，本件店舗の集客を図り，ミュージックチャージ及び飲食代金を受領して営業上の利益を増大させることを意図しており，被告らに，原告管理著作物の演奏利用による利益が帰属している。ミュージックチャージの全額を出演者が取得していたとしても，それは被告らと出演者との間の契約による内部関係にすぎず，被告らに原告管理著作物の演奏利用による営業上の利益が帰属することに変わりはない。
(2)被告らの主張に対する反論
被告らは，原告の主張が，ライブの出演者と本件店舗の経営者のいずれもが演奏主体に当たると解するもので，二重取りを許すものであって相当ではないと主張する。
確かに，本件では，被告ら及び出演者という複数の著作権侵害の主体が生じるが，被告ら以外の出演者から，本件店舗におけるライブについて，原告に対する許諾申請がされたことは一度もないから，著作権使用料の二重取りのおそれはなく，被告らの批判は当たらない。
また，被告らは，場を提供しているだけである旨主張する。しかし，本件店舗はライブハウスであって，コンサートホール（貸しホール）ではなく，本件店舗の出演者は本件店舗の施設使用料を支払っていないし，原告に対し，原告管理著作物の演奏利用について利用許諾契約を申し込んだこともない。また，被告Ｂ自身，本件店舗以外のライブハウスで音楽著作物を演奏するに当たって，原告に対し，許諾の申し込みをしたことはないから，被告らの上記主張は失当である。
〔被告らの主張〕


(1)後記アないしキ記載の事実によれば，本件では，演奏主体が各演奏家であることは明らかであり，被告らは原告管理著作物の利用主体に当たらない。ア被告Ｂは，本件店舗を経営していないし，出演者の選定をしていない。被告Ｂは，本件店舗の開店当時はブッキングを担当していたが，平成２１年夏頃からその頻度は減少し，現在は完全に関与していない。被告Ｂは，本件店舗の開店当初，ブログで，店舗オープンの告知を行っていたが，開店から二，三か月すると出演希望者が増加したことから，その後は告知をしていない。
イ被告Ａは，本件店舗を経営しているが，本件店舗は出演者に場を提供しているにすぎない。本件店舗は，出演者から施設使用料を一切受領しないという運営方針をとっており，ライブの開催について，出演者の自主性にゆだねている。そのため，本件店舗は，空きがある限り，ジャンルを問わず，出演希望者からの申込みを受け付けており，出演者が，ライブのタイトルや告知文，演奏内容・曲目，ライブ開始時間及びミュージックチャージの額を決めている。そして，出演者が，ミュージックチャージの全額を受領している。
ウ本件店舗の従業員や被告Ｂが，本件店舗に空きの日が生じることを避けるために，過去の出演者や音楽仲間等にライブの開催を呼びかけることはあるが，これは，申込みの誘引・打診にすぎず，出演者を選定しているものではないし，ライブ企画等の管理・支配に当たらない。エ本件店舗５階部分及び本件店舗６階部分に，演奏ステージ，照明装置，マイク，スピーカー及びアンプなどの音響装置が設置されていること，本件店舗６階部分にドラム等の楽器類が設置されていることは認めるが，本件店舗５階部分にはドラムは設置されていない。また，被告らが，出演者に，生演奏を「行わせ」ているものでもない。
オ被告Ａがライブ等の催物の月間スケジュールを記載したチラシを配布したり，ホームページを開設していることは認めるが，被告Ｂについては否認する。
カ本件店舗で演奏された原告管理著作物の数は，ライブごとにばらつきがあり，一曲も演奏されていない日もある。
キ本件店舗の経営は，被告Ｂが，ミュージシャンが自由に活動できる場を作り，ポピュラー音楽界（特に日本のロック）を盛り上げたいと考え，これに共鳴した被告Ａが出資・経営を引き受けて始まったものであり，関係者の善意の支援・協力と被告らの情熱によってかろうじて維持されているものである。したがって，被告らは，本件店舗のオープン以来，本件店舗の経営ないし運営について，報酬又は利益配当その他の金銭を収受したことはない。
(2)この点に関して原告は，クラブ・キャッツアイ事件判決が，①管理・支配及び②利益帰属の２要素から侵害主体を判断するという一般的な規範を示したかのような主張をしているが，同判決は，カラオケの歌唱者（クラブの客）が侵害主体たり得ず，当時は，店によるカラオケ録音物の再生も著作権侵害に当たらなかったという特殊事情のもとにおける事例判決にすぎないし，本件とは基礎的な事情が異なるから，本件は上記判決の射程の範囲外である。仮にそうでないとしても，上記(1)アないしキ記載の事実によれば，被告らは，本件店舗における原告管理著作物の演奏利用を管理・支配していないし，また，原告管理著作物の演奏利用による利益は出演者が得ていることが明らかであるから，原告の主張は失当である。
また，原告の主張は，ライブの出演者と，本件店舗の経営者のいずれもが演奏主体に当たると解するもので，二重取りを許すものであって相当ではない。
２争点(2)（オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
原告と契約した委託者は，原告に対し，自らの有する著作権を著作権信託契約約款（甲２）に基づき信託譲渡している。同   約款３条は，「委託者は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を，本契約の期間中，信託財産として受託者に移転し，受託者は，委託者のためにその著作権を管理し，その管理によって得た著作物使用料等を受益者に分配する。」と定め，同約款１６条は，「受託者は，信託著作権に係る著作物が使用されるときは，次の各号に掲げる著作物使用料等を徴収し，又は受領する。(1)使用料規程に基づく著作物使用料」と定めている。
そうすると，信託された著作権に係る著作物である原告管理著作物の著作権者は原告であるから，原告の許諾を得ずに原告管理著作物を演奏した場合には，たとえ原告管理著作物の作者であったとしても，著作権侵害に当たる。そして，原告は，原告管理著作物の著作権が侵害された場合には，侵害者に対し，損害賠償を請求することができる。また，原告管理著作物が使用されるときは，原告は，使用料規程に基づく著作物使用料を徴収することになっており，これは，委託者（作者）が自ら制作したオリジナル曲を演奏する場合も同様である。
〔被告らの主張〕
出演者自身が制作したオリジナル曲の演奏は，不法行為を構成しない。作者自身が演奏する場合，真の権利者による許諾があるから，無許諾演奏に該当しない。
原告は，著作権等管理事業者として，真の権利者の経済的利益の保護のために原告管理著作物を利用する第三者から使用料を徴収し，それを真の権利者に正しく分配する責務を負う。原告は，委託者（兼受益者）の利益の実現のために，著作権者として権利行使できるが，権利の矛先を委託者本人に向けることは当該権利の性質に反し，信託の目的に適合しない。
また，原告は，著作権の行使についての経済的利益が帰属する主体ではないから，オリジナル曲の生演奏を行った委託者に対して著作権侵害を主張すべき固有の利益がない。それにもかかわらず，原告が，真の権利者の利益を犠牲にして，原告の運用上の便益の維持を図ることは許されない。３争点(3)（被告らの故意又は過失の有無）について
〔原告の主張〕
被告らは，本件店舗の開店当時から原告から許諾を得て著作権料を支払う必要があることを知っていた。被告Ｂが，平成２１年９月１２日付けブログ（乙２１の１）に「店のシステムとしてもちゃんと著作権料を納められるようにあれこれ考えていたところである。」などと記載していたことからも，被告らが，原告から許諾を受けた上で，原告管理著作物の演奏利用に係る使用料相当額を支払うべき義務を負っていることを認識していたことが明らかである。したがって，被告らには著作権侵害について故意があった。
〔被告らの主張〕
被告店舗では，ライブの直前に演奏曲目を決定する出演者も少なくないことから，被告ら及び本件店舗のスタッフは，原告管理著作物が演奏されるか否かを覚知していない。被告Ａは日常的に海外で活動しているし，被告Ｂは中華人民共和国（以下「中国」という。）を本拠地として世界や全国を飛び回っているのであるから，本件店舗の出演者の演奏曲目や，演奏に当たって権利者に許諾を得たかどうかを知りえない。
したがって，本件店舗において無許諾で原告管理著作物が演奏されたとしても，被告らには，故意がない。


そして，原告は，被告らにいかなる義務違反があったかを主張していないし，原告は，出演者自らが許諾を申請することは受け付けていないというのであるから，被告らには，出演者に対して許諾を受けるように促す注意義務があるということもできないので，被告らには過失もない。
４争点(4)（原告による許諾の有無）について
〔被告らの主張〕
被告らは，原告との間で，平成２４年６月１１日，本件調停の期日の席上において，本件店舗における原告管理著作物の演奏楽曲数に応じ，１曲当たり１４０円の使用料を支払う旨の合意をした。
そのため，被告Ｂは，同日中に，自らのブログ（乙８）に，出演者が演奏し楽曲報告書に記載した原告管理著作物について，「著作権料は１曲１４０円です。」「この著作権料は人の楽曲を演奏している出演者さまご自身でお支払いください。」「全部で１０曲すべて人の曲（１曲５分以内）を演奏した場合は１４００円をお支払いください。」「支払った著作権料はその書式で提出した著作権者に確実に分配されます。」と記載した。本件調停における原告代理人であった原告職員のＤ（以下「Ｄ」という。）が，同日中に，上記記載を確認したが，何ら異議を述べなかった。
被告Ａは，以後，出演者から原告管理著作物の使用料を受領し，当該使用料を，原告に対し，供託の方法により支払っている。
原告は，本件調停が不成立であり許諾がなかったことが明らか等と主張しているが，原告が明示又は黙示の許諾の意思表示をしたか否かが争点なのであって，調停が成立していないことや契約書が作成されていないことなどの許諾の意思表示後の事情は争点ではない。
〔原告の主張〕
本件調停が不成立になったために本件訴訟が係属しているのであって，調停中，原告と被告らとの間で合意が成立したことはなく，原告は，被告らに対し，原告管理著作物の利用を許諾していない。原告は，原告管理著作物の利用を許諾するときには，必ず書面によって行っており，口頭で音楽著作物利用許諾契約を締結することはない。
被告Ｂは，平成２４年６月１１日，本件調停の第２回調停期日の席上で，今後の原告との間の契約について，積算算定月額による包括許諾契約（１曲１回の使用料を積算する方式により著作物の利用頻度を参酌し，月額使用料または年額使用料を定めるもの）を希望し，過去分については被告らによる演奏楽曲の報告に基づいて支払をしたいが，報告ができない期間については包括許諾契約により使用料相当額を算定することもやむを得ないと述べた。原告が，正確に記載された「社交場利用楽曲報告書」が提出されれば，積算算定月額方式の包括的利用許諾契約を締結することも可能であると述べたところ，被告Ｂは，次回調停期日までに，「社交場利用楽曲報告書」により，本件店舗における利用楽曲を報告し直す旨約束した。したがって，同日段階においては，「月額使用料」も定まっておらず，許諾契約は成立しようがない。なお，被告らは，第３回調停期日において，「社交場利用楽曲報告書」を提出したが，不足や不備が多く，実態とかけ離れていたことから，これに基づいて使用料相当額を算出することはできなかった。その後，被告らは，第６回調停期日（平成２５年３月４日）において，「社交場利用楽曲報告書」を追加提出する旨約束したが，これを提出せず，第７回調停期日（同年４月１５日）において，突然，平成２４年６月１１日に合意が成立していたと主張するに至ったことから，調停は不成立となった。
５争点(5)（権利濫用等の抗弁の成否）について
〔被告らの主張〕
本件において原告は，実際に利用された楽曲の信託者に正しく使用料を分配するとの著作権等管理事業法の趣旨を逸脱し，著作者の権利の実現のために法技術的に著作者から付与された形式的な権利に仮託し，著作者の経済的利益とは別個の原告固有の「包括的権利」があるかのごとく，現実に利用された個々の楽曲の著作者には分配されない金銭（しかも実態から乖離した過大なもの）の支払を要求し，著作権等管理事業法上の「利用させる義務」に反し，すでに成立した申合せを一方的に反故にして，原告の要求・指示に従って被告らが行った膨大な作業を無に帰せしめる背信的な再提案を行い，原告のシステムや規程に関して誤った説明や不相当な誘導を行った上，契約の締結を求めながらその契約の効果（著作者に分配される割合・金額等）についての説明を拒み，原告の「言い値」による過剰請求に応じない限り原告管理著作物を利用させないとの不当な心理強制を用いて背信的な交渉を行い，「包括契約」について私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）上の問題があるにもかかわらず，「利用者の便宜のため」と称して被告らの望まない「包括契約」の締結を事実上強要し，これに応じることができなかった被告らの行為を「不法」「不当」と主張して金銭の支払を求め，被告らが支払を行おうとしてもこれに応じず，被告Ａが１曲１４０円の申合せに従って弁済供託を行ってもなお受領しないのであるから，原告の各請求は権利の濫用及び（又は）信義則違反（形式的権利の濫用，優越的地位の濫用，公序良俗違反，禁反言則違反，説明義務違反，誠実交渉義務違反等）に該当する。最高裁判所は，平成２７年４月２８日第三小法廷判決・民集６９巻３号５１８頁において，「ほとんど全ての放送事業者との間で本件包括徴収による利用許諾契約を締結しこれに基づく放送使用料の徴収をする行為」について，「放送事業者において，他の管理事業者の管理楽曲を有料で利用する場合には，本件包括徴収による利用許諾契約に基づき参加人に対して支払う放送使用料とは別に追加の放送使用料の負担が生ずることとなり，利用した楽曲全体につき支払うべき放送使用料の総額が増加することとなる」として，「他の管理事業者の本件市場への参入を著しく困難にする効果を有するものというべきである」とした上，「別異に解すべき特段の事情のない限り，自らの市場支配力の形成，維持ないし強化という観点からみて正常な競争手段の範囲を逸脱するような人為性を有するものと解するのが相当である」と判示した。原告はほとんど全てのライブハウスとの間でも「包括契約」を締結して使用料を包括徴収する運用をしており，上記判示は，ライブハウスにも当てはまる。そうすると，原告が，被告らに締結を求めていた「包括契約」は，独占禁止法に違反する違法なものであり，当該事実は，原告の交渉過程における不当性を基礎づけるといえる。なお，現在では，ＩＴ技術の進歩により，楽曲名を演奏の都度，報告させて使用料を徴収し，これを権利者に分配することは，技術的に不可能又は困難ではない。
〔原告の主張〕


被告らのほうこそ，本件店舗における利用実態を著しく過小に申告したり，前記４〔原告の主張〕のとおり，本件調停において唐突に主張の変更をしたり，約束した「社交場利用楽曲報告書」の追加提出をしない等の信義則違反の行動をしていたのであって，権利濫用等の抗弁が成り立つ余地はない。最高裁判所平成２７年４月２８日判決は，包括契約という契約方式一般について，特段の事情がない限り独占禁止法に違反すると判示したものではなく，被告らの主張は失当である。
６争点(6)（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について
〔原告の主張〕
(1)被告らは，本件店舗を開店した平成２１年５月から現在に至るまで，原告との間で利用許諾契約を締結しないまま，原告管理著作物の演奏利用を継続しており，著作権侵害の主体性を争っている。そうすると，被告らが，今後も原告管理著作物を無許諾で利用するという著作権侵害行為を繰り返すことが明らかであるから，差止めの必要性がある。
(2)被告らの主張に対する反論
被告らは，請求の趣旨第１項の「演奏させる方法」「歌唱させる方法」における「～させる」という文言は過度に広汎かつあいまいな口語的概念であって，不特定であるから却下すべきであるなどと主張する。しかし，本件の訴訟物は，請求の趣旨第１項(1)(2)並びに別紙２及び３により十分特定されており，差止請求は適法である。
また，被告らは，著作権等管理事業法１６条を根拠として，原告が「正当な理由」があることを主張立証しなければならないと主張するが，同条は，著作権等管理事業者が，利用者の許諾の申し込みに対し，正当な理由がなければ拒否できないとしたものであって，著作権侵害者に対して著作権侵害行為の差止めを求める要件を定めたものではない。
〔被告らの主張〕
(1)原告は，請求の趣旨第１項で，「演奏させる方法」「歌唱させる方法」による原告管理著作物の使用の差止めを求めているが，「～させる」という文言は，①強要（無理やりやらせる），②指示・命令（命じて従わせる），③管理・支配（管理下で積極的に仕向ける），④黙認・放置（消極的にやらせておく），⑤不干渉・無関心（関知しない）等の様々な態様・程度の行為を含むものであり，過度に広汎かつあいまいな口語的概念であって，不特定であるから，却下すべきである。
(2)また，「使用する」という文言は，著作権法上の支分権該当行為（複製，演奏，上映，翻案等）を意味する「利用」とは別個の概念であるから，被告らが原告管理著作物を「利用」していることを請求原因として，「使用」の差止めを求めることはできない。そうすると，本件の差止請求は，請求原因が主張されていないから，理由を欠くものとして棄却されるべきである。(3)さらに，被告らは，「侵害する者又は侵害するおそれがある者」（著作権法１１２条１項）に当たらない。被告らが，過去の未払分について原告との間で和解協議をした上，平成２４年６月１１日以降の利用分については，１曲１４０円の使用料を供託の方法によって支払っている事実を勘案すれば，差止めの必要性がないことは明らかである。そして，原告は，著作権等管理事業者であり，「正当な理由がなければ取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならない」（著作権等管理事業法１６条）ところ，本件では許諾を拒む「正当な理由」はないから，利用許諾の拒否を前提とする差止請求には理由がない。
７争点(7)（将来請求の可否）について
〔原告の主張〕
被告らは，平成２１年５月２３日以降現在に至るまで，本件店舗において，原告の著作権を侵害し続けている上，自らが原告管理著作物の利用主体ではないとして争っているから，今後も，同一態様の著作権侵害の不法行為が継続されることは確実である。
ところで，上記不法行為について，被告らに有利な影響を及ぼす将来における事情の変動事由としては，①被告らが原告管理著作物の利用をやめる，②被告らが原告から利用権原を取得する，といった明確に予測できるものに限られる。そして，これらの事情が生じた場合に，被告らに，請求異議の訴えを提起する負担を課したとしても，何ら問題がない。仮に，被告らが，本件店舗の営業を継続しながら原告管理著作物の利用を著しく縮小したような場合であっても，被告らに当該事実の主張・立証責任を負わせることは不公平ではない。そうすると，本件の将来給付の訴えには，あらかじめその請求をする必要がある。
〔被告らの主張〕
争う。原告は，一般論を述べるにとどまり，各要件について具体的な事情を主張していない。
継続的不法行為に基づく将来の損害の賠償請求は，将来の損害賠償請求権の成否及びその額があらかじめ一義的に明確に認定できる必要がある。本件で，原告は，利用主体について諸事情を総合的に評価して規範的に判断すると被告らが演奏主体に当たると主張しているところ，このような規範的要件は，その成否や内容が一義的に定まるものではない。また，ライブごとに出演者と店舗との関係性に各個別の事情が認められるライブハウスの演奏について，過去の特定のライブについて主張された事実が将来についても存在すると推認することはできないのであって，本件において，将来の侵害の成否や損害額を一義的に明確に認定することはできない。
８争点(8)（損害ないし損失発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)著作権侵害行為の特定について
原告は下記(2)のとおり，平成２１年５月２３日から平成２５年９月３０日までの本件店舗における原告管理著作物の演奏回数を特定し，また，原告管理著作物については別紙２及び３により特定しており，被告らの著作権侵害行為は十分特定されている。
被告らは，被侵害楽曲を特定しなければならないと主張するが，本件のように著作権侵害者が継続的に著作権侵害行為を繰り返している場合に，実際に侵害された著作物の全てをひとつずつ特定して主張・立証することは事実上不可能である。判例（最高裁判所平成１３年３月２日第二小法廷判決・民集５５巻２号１８５頁「ビデオメイツ事件」等）も，一月当たりの使用料相当額に著作権の侵害月数を乗じて損害額を算出するなどしており，被告らの主張する見解を採用していないことは明らかである。
(2)演奏楽曲数について


被告らは，平成２２年７月から平成２５年９月までの間，本件店舗５階部分において，一月当たり６回のライブを開催し，本件店舗６階部分において，一月当たり２８回のライブを開催した。原告の調査担当者が，平成２２年９月２４日から平成２５年９月２０日までの間に，本件店舗６階部分において２２回，同５階部分において３回の実態調査を実施した。調査担当者は，演奏を録音機器に収録しており，調査結果は正確である。上記調査の結果，本件店舗６階部分では平均１９曲（小数点以下切捨て），同５階部分では平均１７曲（小数点以下切捨て）の原告管理著作物が演奏されていた。なお，使用料規程に基づき，５分を超えて演奏された楽曲については，使用料相当額の算定に当たって２曲と算定した。
被告らは，本件店舗６階部分を開設するまでは，本件店舗５階部分のみで営業をしていたが，営業方針に変化はないことから，平成２１年５月から平成２２年１月までの間，被告らは，本件店舗５階部分において，一月当たり２８回のライブを開催し，１回当たり１９曲の原告管理著作物を利用したと推認することが相当である。
そして，原告は，上記平均数の約８割が現実の演奏楽曲数であるものとして，損害額を算定した。
なお，被告らが依拠する出演者の作成に係る社交場利用楽曲報告書は，そもそも作成されていないライブがあったり，過小な記載がされたり，原告管理著作物を除外するために演奏された楽曲とは異なる楽曲名が記載されたり，楽曲名が全く記載されていないものがあるなどしており，演奏実態を反映したものとはいえない。
(3)使用料規程に基づく算定
原告は，被告らの本件店舗における著作権侵害行為により，少なくとも原告管理著作物使用料相当額の損害を被っている（著作権法１１４条３項）。原告管理著作物の使用料は，文化庁長官に届け出た（著作権等管理事業法１３条１項，２項）使用料規程（甲３）に定められているところ，本件店舗はライブハウスであり，本件店舗６階部分及び同５階部分には，それぞれ，座席が４０席ある。ライブハウスなどの社交場における演奏の使用料は，標準単位料金３０００円まで，座席数４０席までの場合，１曲１４０円である。(4)平成２７年１０月までに生じた不法行為に基づく損害額被告らは，本件店舗において，平成２５年１０月から平成２７年１０月までの間も，平成２５年９月までと同様の原告管理著作物の利用を継続した。そうすると，平成２１年５月から平成２７年１０月までの間の被告らの著作権侵害行為により生じた使用料相当損害金は，別紙６「損害金請求一覧表」記載のとおり，５６０万２７８７円である。
加えて，原告は，本訴提起のため弁護士に依頼せざるを得なかったから，被告らの不法行為により弁護士費用５６万０２７７円の損害が生じた。これらを合計すると，平成２７年１０月３１日までに原告が被った損害額（使用料相当損害金に対して，原告管理著作物を利用した日の翌月１日から平成２７年１０月３１日までに生じた遅延損害金を含む。）は，別紙６「損害金請求一覧表」記載のとおり，７０３万５５１９円である。(5)平成２７年１１月以降の不法行為に基づく損害額被告らは，平成２７年１０月３１日をもって本件店舗５階部分での営業を廃止したが，同年１１月１日以降も，本件店舗６階部分における原告管理著作物の無断利用を継続しており，今後も，同一の態様で著作権侵害行為を継続することが確実に予測される。これによる原告の損害は，別紙６「損害金請求一覧表」の「平成２７年１１月１日以降の損害金月額合計（税込）」欄記載のとおり，一月当たり６万３５０４円である。
(6)不当利得に基づく利得額（損失額）
被告らは，原告の許諾を受けず，使用料の支払をしないままに原告管理著作物を利用した悪意の受益者である。被告らの不当利得により，原告は，平成２７年１０月３１日まで，別紙６「損害金請求一覧表」記載の額と同額の７０３万５５１９円の損失を被った（法定利息及び弁護士費用を含む。）。また，同年１１月１日以後も，将来にわたって，一月当たり６万３５０４円の損失を被る。
なお，原告は，被告らが使用料を支払っていないから，同額の利得を得ていると主張しているのであって，来客から受け取った金員そのものが利得であると主張しているものではない。被告らは，演奏の対価を得ていないから利得がない旨主張するが，本件店舗は，ミュージックチャージと飲食代金をまとめて徴収しており，前提が異なる。
〔被告らの主張〕
(1)不法行為に基づく損害賠償請求権の訴訟物は著作物（楽曲）ごとに異なるから，原告は，著作権侵害の対象となる被侵害楽曲をできる限り特定すべきである。そして，原告は，被侵害楽曲を特定することが可能であるにかかわらず，まったく特定をしようとしておらず，失当である。(2)原告のサンプリング調査（甲１５）は，請求期間全体の１％程度のライブのみを対象としたものである上，原告管理著作物の演奏が多数演奏されるライブばかりに不自然に集中している。そもそも，オリジナル楽曲を披露することを原則とするライブハウスにおいて，毎日平均１５曲もの原告管理著作物が演奏されるはずがない。さらに，調査結果をみると，記入漏れや誤りもあり，正確性が担保されていない。
(3)本件店舗の出演者が作成した社交場利用楽曲報告書（乙１８）によれば，平成２４年６月１１日から平成２５年９月３０日までの間，本件店舗で演奏された原告管理著作物の楽曲数は，１ライブ当たり平均５．３２曲であった。平成２４年７月から平成２５年２月までの間の本件店舗における演奏実績を集計し，１曲の使用料を１４０円として，一月当たりの平均使用料を算定すると２万３４７３円であるから，これと同等の利用をしていたとすると，平成２１年５月から平成２４年６月１０日までの使用料相当額（遅延損害金を含まない。）は，別紙７のとおり，８７万６３０７円であり，原告の請求は過大である。


(4)また，原告は，本件店舗５階部分及び本件店舗６階部分のいずれについても，設置座席数を根拠として，使用料が１曲当たり１４０円であると主張するが，本件店舗５階部分については，不相当である。本件店舗５階部分において，平成２４年１０月から平成２５年９月までの間に開催されたライブで，３０席以上の集客があったものはわずか２回であり，１ライブ当たりの平均客数は１１．８人にすぎない。本件店舗５階部分に物理的に設置された椅子の数が３８席であることをもって，１曲当たり１４０円であるとするのは，客観的に相当でない。またこの単価は，「１曲９０円」であるという本件調停以前の原告の説明とも異なる。
さらに，原告は，ミュージックチャージに飲食代を加えた客単価３０００円を標準単位料金として，１曲当たりの使用料が１４０円であると主張しているが，被告らは，ミュージックチャージを自ら決定していないし，１円も受け取っていないのであるから，ミュージックチャージを標準単位料金の判断に組み込むことは相当でない。
(5)本件店舗での演奏楽曲には，出演者自身が著作者であるオリジナル曲が多数含まれているところ，オリジナル曲の演奏については，原告の損害は観念しえない。原告が，著作者兼出演者から使用料を徴収し，それを本人に返すことは，原告にとっておよそ無意味であるし，事務手数料名目でその一部を原告が取得する行為は，信託者である著作者の利益に反する。(6)原告は，５分を超えた演奏を２曲と換算する旨主張するが，相当でない。原告は，５分を超える曲を演奏したのか，それとも，原曲は５分以内であるが原曲に依拠した演奏が５分を超えて行われたのか等，原告管理著作物の創作性のある部分が５分を超えて演奏されたことの具体的な主張立証をしていない。ライブハウスの演奏においては，アドリブの部分が長くなったり，曲の途中でＭＣやメンバー紹介等をすることも頻繁にあり，このような場合に２曲と算定することは客観的に相当でない。
(7)被告らは，真の権利者に正しく分配されることが担保されるよう，真の権利者に渡すべき金銭を原告に引き渡すことを留保する正当な権利があるから，遅延損害金は生じない。少なくとも，信義則上，違法性があると評価することはできない。また，平成２４年６月１１日以降の分については，申合せに基づく金員を弁済供託しているから，遅延損害金が発生しない。(8)原告は，被告らに不当利得がある旨の主張もしているが，本件店舗では，出演者が，演奏に対する対価であるミュージックチャージの全額を受領しているから，音楽著作物の演奏について被告らに利得がない。また，被告らは，前記(7)のとおり，正当な理由に基づいて支払を留保していたのであるから，悪意の受益者ではなく，少なくとも信義則上，悪意の受益者と評価することはできない。そして，被告らは，平成２４年６月１１日以降の分については，原告の受領拒否が明確になった本訴提起後に，全額の弁済（供託）を行っているから，被告らに利得は存在せず，まして，悪意の受益者には当たらない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
本件に係る事実経緯について，前記第２，２の争いのない事実等に加え後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)本件店舗開店の経緯
ア被告Ｂは，著名なミュージシャンであり，近年，中国を主な活動拠点とし，中国におけるロック音楽の普及と発展に尽力していたが，日本にはミュージシャンが自分の音楽を知ってもらったり，稼いだりできる場所が少ない，日本のロックを盛り上げるために，ミュージシャンが自由に金銭的負担なく音楽を披露できる場を提供したい，などと考えていた。（乙１ないし４，５８，被告Ｂ）
イ被告Ａは，中国を主な活動拠点とし，国内外で飲食店をチェーン展開する経営者であるが，アマチュアとして音楽活動をしていた経験を有しており，被告Ｂとは３０年来の知り合いである。（乙５，５９，被告Ａ）ウ被告Ｂは，平成２０年末頃，飲食店経営のプロである被告Ａに対し，ミュージシャンたちが自由に演奏できるライブバーを作りたいという話を持ちかけ，被告Ａはこれに賛同した。（乙５８，５９，被告Ｂ，被告Ａ）エそこで，被告Ａは，被告Ｂを連帯保証人として，本件店舗５階部分の不動産を賃借し，内装工事の手配，飲食物のメニューの決定，仕入れ先の選定など，本件店舗の開店に向けた準備をした。（甲２０の５，乙５８，５９，被告Ｂ，被告Ａ）
オ被告Ｂは，自らが所属するロックバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ．→Ａ」の名称を本件店舗の名前に使用しようと考え，被告Ａ及び上記バンドのメンバーから了承を得た。被告Ｂやそのミュージシャン仲間らが，本件店舗に，無償で，中古のアンプ，スピーカー，ドラムセットなどの音響設備等を提供（貸与）した。被告Ｂは，本件店舗の開店前，２０組ほどのバンドやグループなどミュージシャン仲間に，ライブバーが開店することを伝えて，出演するよう声をかけた。また，被告Ｂは，知人であるＥ（以下「Ｅ」という。）を店長として本件店舗を任せようと考え，Ｅを被告Ａに紹介した。Ｅは，東京都八王子市所在の被告Ｂ所有の住居を賃借して転居し，本件店舗の開店時から店長として勤務している。被告Ｂは，本件店舗に，自らを契約者とする固定電話を設置した。（甲５の２，甲６１の１・５，乙５７，５８，証人Ｅ，被告Ｂ）
カ本件店舗の開店資金は，被告Ａ及び被告Ｂが支出し，特に被告Ｂは，運転資金も含め，本件店舗のために少なくとも３８０万円を支出した。（被告Ｂ，被告Ａ）
(2)本件店舗の運営
ア本件店舗は，平成２１年５月２３日，本件店舗５階部分において営業を開始した。その後，本件店舗が入居するビルの４階部分で営業していたスナックからドラムセットの振動に対する苦情が来たことから，被告Ａは，被告Ｂを連帯保証人として，同ビル６階も賃借することとし，平成２２年２月，本件店舗６階部分においても営業を開始した。なお，本件店舗５階部分は，平成２７年１０月３１日をもって営業を終了しており，現在は，本件店舗６階部分のみで営業をしている。（甲２０の７，乙５８，５９，被告Ｂ，被告Ａ）


イ本件店舗の営業に係る金銭的な管理は被告Ａが行っており，運転資金は被告Ａ名義の口座に入金されている。（被告Ｂ，被告Ａ）ウ本件店舗には，店長のＥが常駐しており，そのほかにＦ（以下「Ｆ」という。）などのスタッフやアルバイトが稼働している。（証人Ｅ）エ被告Ｂは，「＠ｌｉｖｅｂａｒｘｙｚ」というツイッターのアカウントを有しており，本件店舗で開かれるライブの宣伝をしたり，当日券の有無に関する問い合わせに応じたりしたことがある。また，被告Ｂは，「ＣＢＬＯＧ～Ｃとその仲間たちのひとりごと～」と題するブログを開設しており，同ブログにおいて，「Ｘ．Ｙ．Ｚ→Ａの店がオープンする！」などと本件店舗の宣伝をする記事や，本件店舗のアルバイト募集の記事，本件店舗におけるライブの様子を紹介する記事等を掲載したことがある。（甲１８，１９〔いずれも枝番を含む。〕）
(3)ライブの開催等
ア本件店舗では，スケジュールが空いている限り，出演を希望する者には，その内容を問わず出演を認めており，落語などの音楽演奏以外のライブが行われることもある。ミュージックチャージの額の決定，演奏曲目なども含めたライブの内容の決定，ライブの名称の決定，宣伝文の作成は出演者が行っており，被告ら及び本件店舗のスタッフが，その内容について指示をすることはない。本件店舗のスタッフは，出演者からライブの名称や宣伝文，写真等のデータを受領すると，それを本件店舗のホームページに掲載し，また，本件店舗のライブスケジュールが印刷されたチラシを本件店舗に置いたり，配布したりしている。本件店舗のチラシは，ロックバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ→Ａ」が所属する事務所である株式会社ブラスティーが印刷している。（甲７〔枝番を含む〕，９，乙１２ないし１６，３９ないし４５，５７，５８，証人Ｅ，被告Ｂ）
イ被告Ｂは，本件店舗開店当初は，単独でブッキング（電子メール等で出演申し込みを受け付ける業務）を行っていた。平成２１年夏ごろには，Ｆもブッキングを担当するようになった。平成２４ないし２５年頃からは，Ｅの夫であり，ベーシストであるＧがブッキングを一人で担当している。
（乙５７，５８，証人Ｅ，被告Ｂ）
ウ本件店舗では，開店当初は週末のみライブを開催していたが，ライブがない日には客が一人も来ないことがあったことから，被告らは，ライブの開催日を増やそうと考え，被告Ｂが，知り合いに声をかけたり，自らライブに出演するなどした。本件店舗では，他の一般的なライブハウスとは異なり，出演者に会場使用料の支払やチケット販売のノルマといった負担が課されることがなく，ミュージックチャージが全額出演者に渡されることもあって出演希望者が増え，開店数か月後には，連日，ライブが開催されるようになった。
本件店舗６階部分での営業を開始した平成２２年２月以降は，本件店舗６階部分においては，ほぼ連日，ライブが開催されているが，本件店舗５階部分については，ドラムを使用しない出演者に限り，週末などにライブをすることがあるのみであり，本件店舗５階部分でのライブは月に数回程度であった。（乙３９，４１ないし４６，５８，証人Ｅ，被告Ｂ）エ本件店舗でライブが開催されるときには，客は，入店時に，ミュージックチャージに加え，飲食チケット代として１０００円を支払う。飲食チケットは，当日のみ使用することができ，飲食物を注文して飲食チケットを使い切る客が多い。ミュージックチャージの受領は，本件店舗のスタッフが行うこともあるが，出演者が自ら行うこともある。
なお，本件店舗は，開店当初は，入店時に飲食チケットを購入する制度を導入していなかったため，ライブの客は，ミュージックチャージのみを支払うことで入店することができたが，飲食の注文が少なく売上げが増えなかったことから，被告Ａの発案により，平成２２年後半頃，上記制度を導入した。（甲６０，乙３９，４５，５６，５７，５９，証人Ｅ，被告Ａ）オ本件店舗のスタッフは，現在，ライブ終了後，客から受領したミュージックチャージから，ライブで演奏された原告管理著作物１曲当たり１４０円を控除した残額のすべてを，出演者に交付している。本件店舗のスタッフは，ライブで演奏された原告管理著作物の楽曲数を，出演者自らが記入した「社交場利用楽曲報告書」の記載に基づいて計算している。（乙４５，５７，証人Ｅ）
カ本件店舗におけるライブの出演者は，本件店舗に設置されているアンプ，キーボード，ドラムなどの機材・設備を使用することができるが，本件店舗には音響や照明等に係るスタッフはおらず，出演者が音響設備等のセッティングを行っている。（乙３９，４３，４４，４６，５６ないし５９，証人Ｅ）
(4)原告と被告らとの間の交渉
ア被告らは，本件店舗の開店当時，原告に対する著作権料の支払が必要であると認識していたものの，許諾を得るための手続を自発的に取ることはせずに，原告からの連絡を待っていた。被告Ｂは，自ら制作した楽曲について，原告との間で著作権信託契約を締結しており，原告から著作権料を受領したことはあったが，著作物を利用する者として著作権料を支払うための手続きをしたことはなかった。（甲６９，７０，乙２２，５８，被告Ｂ）
イ原告は，平成２１年９月１０日，本件店舗宛に，「著作権手続はお早めに」と題する文書（乙２０）及び「音楽著作物利用許諾契約申込書」（甲２５）を郵送した。「著作権手続はお早めに」と題する文書は，同封の「音楽著作物利用許諾契約申込書」を１週間以内に提出するよう依頼するものであったが，同申込書は，座席数，月間演奏時間，標準単位料金（客一人当たりが通常支払う料金）に基づいて，一定額の月額使用料を決定する方式の利用許諾契約の申込書であった。（甲２５，５８，５９，乙２０，２１の１，被告Ｂ）
ウ被告Ｂは，被告Ａよりも著作権に詳しいことから，本件店舗のブッキングマネージャーを称して原告との間の交渉を担当することとし，被告Ａは，被告Ｂに交渉を任せることとした。被告Ｂは，被告Ａと協議し，原告との話し合いがついた場合に著作権料の支払がすぐにできるよう，平成２１年９月１５日から，出演者に，演奏楽曲名を報告してもらうとともに，著作権料の引当金をプールしておくこととした。
被告Ｂは，上記イの各文書を見て，原告が，ライブハウスでどの楽曲が演奏されているかを把握することもなく著作権料を徴収していたことを知り，これでは，楽曲が演奏されても著作権者に分配がされないと認識して，原告のやり方に不信感を抱いた。（甲２５，乙２０，２１の１，乙５８，被告Ｂ）


エ被告Ｂは，実際の演奏実績に基づいて著作権者に著作権料が支払われているのではないことは問題であると考え，原告に対し，電話をかけるなどして，分配方法や分配する額に関する説明を求めたり，公開討論会を開くことを提案したり，サンプリング調査に基づいた分配の問題点を指摘するなどした。これに対し，原告の職員は，本件店舗に，原告の契約方式を説明する文書（甲１１）を送付したり，被告らと面談をして，原告の使用料規程に基づく契約申込みを求めるなどしたものの，公開討論会の開催，分配額やサンプリングデータの開示についてはいずれも拒否したことから，被告Ｂと原告との間の議論はかみ合わなかった。
原告の職員は，その後，平成２２年８月２０日までの間，本件店舗に出向くなどして交渉をしたが，利用許諾契約の締結には至らなかった。（甲１１ないし１４，１７，４５，５８，５９，乙２１の１ないし４，乙２２，５８，５９，証人Ｄ，被告Ｂ）
(5)本件調停の経緯
ア原告は，平成２４年２月７日，八王子簡易裁判所において，被告らを相手方として，本件店舗における平成２２年２月から平成２４年１月までの原告管理著作物の生演奏の使用料相当額１３２万２４７０円及びこれに対する遅延損害金並びに同年２月１日から，本件店舗５階部分について月１万１０２０円，本件店舗６階部分について月３万２５５０円の使用料の支払を求めて，本件調停を申し立てた。（甲２４の１・２，甲４５）イ被告らは，同年４月１６日の第１回調停期日に出頭し，過去の使用料として２００万円を持参したが，金銭の授受はされなかった。被告らは，本件店舗において過去に開催されたライブで演奏された楽曲リストを持参し，原告代理人として出頭していた原告の職員であるＨ（以下「Ｈ」という。）及びＤに交付した。被告Ｂは，原告がライブハウスとの間で包括的な利用許諾契約をした際，サンプリング調査に基づいて著作権料が権利者に分配されているというが，そのような方式は適切ではないこと，現に，被告Ｂの所属するバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ→Ｚ」が，過去１０年にわたり全国のライブハウスで多数のライブを行い，同バンドのメンバーが制作した楽曲を演奏しているが，同楽曲の出版権を有する「有限会社Ｃ」に対して支払われた著作権料からすると，２２０公演中４公演分の著作権料のみが支払われたと推測されること等を記載した「調停委員さま」と題する文書（乙２２）を持参し，提出した。被告Ｂは，原告に支払った使用料は，演奏した作品に分配してほしいと述べた。（甲４５，乙２２，２３，証人Ｄ）ウ上記イの期日後，原告の職員が，受領した楽曲リストを確認したところ，楽曲リストが存在しないライブがある，原告管理著作物が演奏されているのに「全曲オリジナル（編曲）」と記載されているものがある，作詞・作曲者名の記載がない，演奏時間，演奏回数の記載がないといった不備があった。
そこで，原告は，平成２４年６月１１日の第２回調停期日において，上記不備を指摘する準備書面（甲２８）を提出し，被告らに対し，「社交場利用楽曲報告書（用紙）」を交付して，同報告書を用いて過去の利用楽曲を改めて報告することを求めた。原告は，上記準備書面において，利用許諾には，①包括的利用許諾契約を締結する方法と，②包括的利用許諾契約によらずに１曲１回の使用料を支払う方式があること，包括的利用許諾契約には，㋐座席数，標準単位料金，演奏の方法，演奏時間等から使用料額を定める包括許諾契約と，㋑利用頻度を参酌して，１曲１回の使用料を積算して月額使用料を定める積算算定額による包括許諾契約がある旨を説明した。
被告Ｂは，平成２４年６月１１日以降の使用料については，演奏した作品に分配される仕組みをとりたいと述べ，「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって支払をする旨述べた。被告Ｂは，「社交場利用楽曲報告書」を用いて報告し，報告した楽曲数に応じた使用料を支払うことで，著作権者に確実に著作権料が分配されるものと理解した。
原告の職員は，被告Ｂに対し，本件店舗における１曲１回当たりの使用料は１４０円である旨述べた。
（甲４５，５８，５９，乙７，８，証人Ｄ，被告Ｂ）
エ上記ウの後，被告Ｂは，原告のＤに電話をかけ，過去の利用楽曲について，「社交場利用楽曲報告書」に記入し直す作業を原告に手伝ってもらえないかと聞いたが，Ｄは，それはできないと返答し，被告Ｂに対し，報告書の様式のエクセルファイルを電子メールで送付した。被告Ｂは，平成２４年６月１１日の第２回調停期日の後，自らのブログ（乙８）に，原告から交付を受けた「社交場利用楽曲報告書」に自ら記入例を記載したものを掲載し，「出演者の皆様へ」と題して，原告との間の本件調停は継続しているが，本件店舗は，原告に対し，「積算算定額による包括許諾契約」によって使用料を支払うことを裁判所に対し宣言したこと，出演者には原告の報告書の様式に，毎回，演奏曲目を，原告管理著作物であるか否かを問わず，作詞者名，作曲者名とともに記入してもらうこと，原告管理著作物については出演者自身が制作した楽曲も含めて，１曲当たり１４０円（５分を越えると２曲分，１０分を越えると３曲分）を出演者自身に支払ってもらうこと，過去の著作権料（使用料）は本件店舗が支払うこと，上記報告書様式に記入して本件店舗から支払った著作権料（使用料）は，著作権者に確実に分配されることなどを記載した。Ｄは，上記被告Ｂのブログを確認し，被告Ｂに電話をかけ，記入例のうち，「Ｂｌｕｅｉｎ    Ｇｒｅｅｎ」という楽曲の作曲者について「マイルス・デイビスかビル・エバンスかどちらか選べ」という記載は不正確であり，どちらのバージョンを演奏したかによって記入すべきであると指摘した。被告Ｂは，どちらも生前，自らが作曲者であると主張しており，どちらが作曲者かわからないので，出演者の思い入れによって記入してもらう意図で書いたと説明したが，議論は平行線となり，被告Ｂは上記楽曲を記入例から削除することとした。


その後，再び，Ｄが，被告Ｂのブログを確認し，被告Ｂに対し，訂正すべきところはない旨電話連絡した。また，原告は，数日後，被告Ｂに対し，「社交場利用楽曲報告書」の用紙１０００枚を送付した。本件店舗では，以後，出演者に「社交場利用楽曲報告書」に記入してもらうとともに，出演者から１曲当たり１４０円の使用料を受領している。また，被告らは，本件店舗において過去に開催されたライブの演奏楽曲を，「社交場利用楽曲報告書」の用紙に記入する作業に着手し，過去のライブの出演者に連絡を取るなどした。
（甲４５，乙７，８，１８，２３，２４，５８，証人Ｄ，被告Ｂ）オ被告Ｂは，本件調停手続について，代理人として鈴木仁志弁護士（以下「鈴木弁護士」という。）を選任し，平成２４年９月１２日の第３回調停期日以後は，鈴木弁護士が出頭した。鈴木弁護士は，第３回調停期日において，本件店舗は演奏主体ではない，オリジナル曲を著作者自身が演奏する場合には不法行為が成立しないといった法的主張をし，また，過去分の和解金については原告管理著作物のうち出演者以外が著作者であるものの演奏楽曲数に単価を乗じて算出した額を上限とすること，将来分については，包括的な許諾をした上で，演奏後に実統計による曲別の事後清算をすることを骨子とする調停案を提出した。被告らは，上記イで楽曲リストを提出しなかった過去のライブに関する「社交場利用楽曲報告書」の一部と，平成２４年６月１１日から同年８月２６日までに本件店舗で開催されたライブにおける演奏楽曲を記載した「社交場利用楽曲報告書」を提出した。また，被告らは，上記期日後，原告に対し，上記「社交場利用楽曲報告書」のデータを記録したＣＤ－Ｒを送付した。（甲１７，３０，４５，乙１８，乙２１の５，乙２５，５８，証人Ｄ）
カ平成２４年１１月１９日，第４回調停期日が開かれ，原告のＨ及びＤは，被告らが第１回調停期日で提出した楽曲リスト及び第３回調停期日で提出した「社交場利用楽曲報告書」について，不備を指摘する内容の「利用楽曲報告の不備について」と題する書面（乙２６）及び包括的利用許諾契約を前提とした本件店舗の開店時（平成２１年５月２３日）から平成２４年１０月３１日までの使用料相当額及び遅延損害金を記載した「無許諾利用期間使用料明細書」（乙２７の１・２）を提出した。上記「無許諾利用期間使用料明細書」によれば，本件店舗５階部分について，使用料相当損害金が６４万０５００円，遅延損害金が６万６７３６円，本件店舗６階部分について，使用料相当損害金が１０７万４１５０円，遅延損害金が７万１８０３円であった。
被告Ｂは，原告が，本件店舗がライブの出演者に「社交場利用楽曲報告書」を作成させるようになった平成２４年６月１１日以降の報告書について検証をせずに，被告らが十分な情報を有しておらず，正確な記載をすることが困難な過去のライブの報告書についてのみ検証して不備を指摘したことについて，嫌がらせであると思い，また，原告が，被告らを包括的利用許諾契約の締結に誘導しようとしていると感じた。
（甲４５，乙２６，２７の１・２，乙５８，被告Ｂ）
キ平成２５年１月２１日，第５回調停期日が開かれ，鈴木弁護士は，準備書面（甲３１）を提出し，原告が立証資料の収集をすべきにもかかわらず，被告らが演奏曲目リスト（社交場利用楽曲報告書）を任意に作成して自発的に協力していたところ，挙げ足を取るような不備の指摘をし，包括的利用許諾契約の締結を迫ったことは信義に反する旨主張した。鈴木弁護士は，同準備書面において，原告の書式（社交場利用楽曲報告書）を用いた本件店舗からの報告に基づいた清算・分配を行う旨の平成２４年６月１１日の事実上の申合せ（調停手続内における信義に基づく協議）に従って，本件店舗において，「社交場利用楽曲報告書」への記入が逐次行われていることを説明し，まずは同日以後の契約条件について詰めの作業を行い，同日より前の過去分については，可能な限り双方協力して利用楽曲の再調査・特定を行ったうえで，正しく分配を行い，グレー部分については別途解決方法を柔軟に考えることが相当である旨主張した。また，被告Ｂは，原告作成の「利用楽曲報告の不備について」と題する書面（乙２６）において指摘された不備について，出演者らに確認をしてもらった結果，原告が記載の誤りであるとする根拠となったファンのブログの記載は正確ではないことや，即興的なオリジナル曲であるために曲目を記載することができない場合があること，演奏時間が５分を超えた場合に２曲と算定することは，間奏部分もそのまま演奏する昭和の歌謡曲のためのシステムであって，楽曲の中間部分で出演者が即興でメロディーを作曲して演奏するジャズや，出演者がソロ部分を即興で作曲して演奏することが多いロックが演奏される現代のライブハウスには合わないことなどを，書面（乙２８）に記載して提出した。
原告は，上記期日において調停条項案（乙２９）を提出したが，これは，原告と被告Ａが，本件店舗５階部分につき月１万０５００円（税抜），本件店舗６階部分につき月３万１０００円（税抜）で包括的利用許諾契約を締結することを内容とするものであった。
（甲３１，４５，乙２８，２９，５８）
ク平成２５年３月４日，第６回調停期日が開かれ，被告らは，調停条項案（乙３０）を提出した。被告らの調停条項案は，①原告が，原告管理著作物の利用をあらかじめ許諾すること，②本件店舗において，出演者が原告管理著作物を演奏する都度，１曲（５分まで）当たり１４０円を被告Ａが出演者から徴収し，原告に対し，原告の指定する書式（社交場利用楽曲報告書）に出演者が利用楽曲を記載したものを添付の上支払うこと及び③原告が，被告Ａから提出された「社交場利用楽曲報告書」に基づいて著作権者に利用料を分配することを内容とする合意が，平成２４年６月１１日に成立したことを確認すること並びに同月１０日までの原告管理著作物の利用について，被告Ａが原告に対して，解決金を支払うことを内容とするものであった。
被告らは，平成２４年６月１０日までの原告管理著作物の利用に係る使用料について，８７万６３０７円と試算していた。他方，原告は，同年１２月までの原告管理著作物の利用に関する和解金の額として１４５万円を考えていた。
（甲４５，乙３０，３１）


ケ平成２５年４月１５日，第７回調停期日が開かれ，鈴木弁護士は準備書面（乙６）を提出し，平成２４年６月１１日に原告と被告らとの間で「１曲１４０円にて被告らが出演者から使用料を徴収してその積算額を原告に支払い，原告がこれを正当な著作権者に正しく分配する」という合意が成立している旨主張し，本件調停において，上記合意を確認した上で，過去分については利用楽曲のさらなる特定に向けて双方努力すること，それができない場合は和解金額の算定について協議することを求めた。原告は，「調停条項について」と題する書面（甲３２）を提出し，被告Ｂの提案による調停条項は，原告の使用料規程に定められていない独自の方法によるものであり，受諾できないことや，平成２４年６月１１日に原告と被告らとの間で契約方式について合意した事実はないことなどを述べ，原告が提出した調停条項案の検討を求めた。また，原告は，過去分の和解金は１３５万円まで譲歩可能であると述べた。
本件調停は，第７回調停期日をもって不成立で終了した。
（甲３２，４５，５８，５９，乙６，５８，証人Ｄ）
(6)被告Ａによる供託
被告Ａは，別紙８のとおり，平成２５年１１月２６日から平成２８年１月１９日までの間，供託の原因たる事実について，要旨「平成２４年６月１１日に，原告と被告Ａとの間で，原告管理著作物１曲の利用につき１４０円の使用料を被告Ａが本件店舗におけるライブの出演者（演奏者）から徴収してその積算額を原告に支払い，原告がこれを正当な著作権者に分配する旨の合意が成立したが，原告が使用料の受領を拒否している」などと供託書に記載し，同合意に基づく同日から平成２７年１０月３１日までの使用料として，合計１０６万９２２０円を供託した。（乙９，１７，６０，６８，８２ないし８４〔乙９，１７，６０，８２，８３は枝番を含む。〕）
(7)原告による原告管理著作物の管理等
ア原告は，著作権等管理事業法２条３項に規定される著作権等管理事業者である。著作権等管理事業とは，①委託者が受託者に著作権又は著作隣接権を移転し，著作物等の利用の許諾その他の当該著作権等の管理を行わせることを目的とする信託契約，もしくは②委託者が受託者に著作物等の利用の許諾の取次ぎ又は代理をさせ，併せて当該取次ぎ又は代理に伴う著作権等の管理を行わせることを目的とする委託契約のうち，受託者による著作物等の利用の許諾に際して委託者が使用料の額を決定することとされているもの以外のものをいう（同法２条１項）。著作権等管理事業を行おうとする者は，文化庁長官の登録を受けなければならず（同法３条），また，管理委託契約の種別，収受した著作物等の使用料の分配の方法，著作権等管理事業者の報酬等を記載した管理委託契約約款及び利用区分ごとの著作物等の使用料の額等を記載した使用料規程をあらかじめ定め，文化庁長官に届け出なければならない（同法１１条１項，１３条１項）。イ原告の「著作権信託契約約款」（平成２１年６月１９日一部変更・届出。甲２）には，次の各規定がある。
（第３条２項）「委託者は，その有するすべての著作権及び将来取得するすべての著作権を，本契約の期間中，信託財産として受託者に移転し，受託者は，委託者のためにその著作権を管理し，その管理によって得た著作物使用料等を受益者に分配する。この場合において，委託者が受益者に移転する著作権には，著作権法第２８条に規定する権利を含むものとする。」
（第１５条）「受託者は，信託著作権及びこれに属する著作物使用料等の管理に関し，告訴し，訴訟を提起することができる。」（第１６条１項）「受託者は，信託著作権に係る著作物が使用されるときは，次の各号に掲げる著作物使用料等を徴収し，又は受領する。
(1)使用料規程に基づく著作物使用料」
ウ原告の「使用料規程」（平成２５年２月１８日一部変更・届出。甲３）には，次の各規定がある。
（第２章第１節「演奏」８社交場における演奏等）
「ライブハウス，キャバレー，ディスコ，バー，スナック，旅館その他設備を設け客に飲食又はダンスをさせる営業を行う施設（以下「社交場」という。）において，当該営業とともに演奏等する場合の使用料は，本節１，２，３及び９の規定にかかわらず（３の(9)及び(10)に該当するものは除く。），次により算出した金額に，消費税相当額を加算した額とする。
(1)使用料の種類
社交場における演奏等の使用料の種類は，次のとおりとする。
①包括的利用許諾契約を結ぶ場合
（ア）年間をとおして毎月音楽を利用する場合の月額利用料
（年間利用月額）
（イ）１年に満たない一定期間音楽を利用する場合の月額使用料
（期間利用月額）
（ウ）１日１回あたりの使用料
②①によらない場合
１曲１回の使用料
(2)使用料の適用区分
社交場における演奏等の使用料は，原則として１演奏場所又は１上映場所を単位とし，次のとおりとする。
区分１主として不特定の客を対象とする営業
①ライブハウスなど，主として客に音楽を聞かせることを目的として，音楽を利用する場合   ・・・別表１，別表７又は別表８」
「（１曲１回あたりの使用料）
１曲１回あたりの使用料とは，著作物の全部又は一部を１回利用するごとの使用料をいう。
⑰１曲１回の利用時間が５分を超える場合の使用料は，５分を超えるごとに，利用時間が５分までの場合の金額に，その同額を加算した額とする。」
「（使用料の計算の特例）
⑲区分１①，②及び④において演奏が行われる場合で，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の使用料の額が別表に定める月額使用料により難い場合は，各別表に定める１曲１回の使用料を積算する方式により著作物の利用頻度を参酌し，月額使用料または年額使用料を定めることができる。」
ライブハウスにおける演奏に対応する使用料を示す表は，包括的利用許諾契約を結ぶ場合について別紙９「別表１（区分１①）」，それによらない場合で１曲１回の使用料について別紙１０「別表８の１」のとおりである。
（甲３）
エ前記ウの使用料規程所定の「１曲１回の使用料」を支払う方式は，利用のたびに単発契約を締結するもので，原告管理著作物の利用者は，利用前にあるいは利用後５日以内に原告に報告し，１回の使用料に利用楽曲数を乗じて使用料を算定するというものである。（甲２８）


(8)原告による実態調査
原告は，平成２２年９月２４日以降，職員を本件店舗のライブに客として派遣し，実態調査を行っている。原告の職員は，実態調査時，ＩＣレコーダー等の録音機器を携帯し，演奏を収録して，演奏曲目や演奏時間を調査する。本件店舗における実態調査の対象は，同一ライブ名で，同一出演者が継続して出演しているライブである。原告は，本件店舗５階部分について３回，本件店舗６階部分において２２回の実態調査を行っており，その結果によれば，１ライブあたりの利用楽曲数（演奏時間が５分までの楽曲は１曲，５分を超え１０分までの楽曲は２曲と算定）は，本件店舗５階部分について１７．３曲，本件店舗６階部分について１９．０曲であった。原告は，本件店舗の月間スケジュールのチラシやホームページにおいて公表されている催物の回数から，「落語」や「食のイベント」，「Ｂａｒ・Ｃａｆｅ営業」等の音楽著作物が利用されない催物を除き，音楽著作物が利用される音楽ライブの回数を調査したところ，平成２２年７月から平成２５年９月までの３９か月間における音楽ライブの一月当たりの開催回数は，本件店舗５階部分について６．１回，本件店舗６階部分について２８．１回であった。
（甲１５，３６，３７の１，甲３８の１，甲３９の１，甲４０の２，甲４１の２，甲４２の１，甲４３の１，甲５５，５６の１，甲６０，証人Ｄ）
(9)使用料規程に基づく使用料
ア原告の使用料規程によると，本件店舗における１曲１回５分までの演奏の使用料は，１４０円（税抜）である。（甲３，弁論の全趣旨。なお，同額が相当であることは，後記９(3)のとおりである。）イ本件店舗５階部分及び本件店舗６階部分には，それぞれ，演奏場所があり，また，３０席を超えて４０席までの座席数を有している。それぞれの場所について，原告の使用料規程所定の年間利用の包括的利用許諾契約を締結した場合，使用料は，月間１０時間までの演奏時間であれば月１万０５００円（税抜），月間３０時間までの演奏時間であれば月２万１０００円（税抜），月間３０時間を超え６０時間までの演奏時間であれば月３万１０００円（税抜）である。（甲３，１６，２４の２，証人Ｄ）
２争点(1)（被告らの演奏主体性）について
(1)本件店舗において，原告管理著作物を演奏（楽器を用いて行う演奏，歌唱）をしているのは，その多くの場合出演者であることから，このような場合誰が著作物の利用主体に当たるかを判断するにあたっては，利用される著作物の対象，方法，著作物の利用への関与の内容，程度等の諸要素を考慮し，仮に著作物を直接演奏する者でなくても，ライブハウスを経営するに際して，単に第三者の演奏を容易にするための環境等を整備しているにとどまらず，その管理，支配下において，演奏の実現における枢要な行為をしているか否かによって判断するのが相当である（最高裁判所昭和６３年３月１５日第三小法廷判決・民集４２巻３号１９９頁，最高裁判所平成２３年１月２０日第一小法廷判決・民集６５巻１号３９９頁等参照）。
(2)本件についてみると，前記１(1)ないし(3)のとおり，被告らが共同して，ミュージシャンが自由に演奏する機会を提供するために本件店舗を設置，開店したこと，本件店舗は，ライブの開催を伴わずにバーとして営業する場合もあるものの，ライブの開催を主な目的として開設されたライブハウスであり，ステージや演奏用機材等が設置されており，出演者が希望すればドラムセットやアンプなどの設置された機材等を使用することができること，本件店舗が，出演者から会場使用料を徴収しておらず，ライブを開催することで集客をはかり，ライブを聴くために来場した客から飲食代として最低１０００円を徴収していること，本件店舗の出演者は，被告Ｂも含め，原告管理著作物を演奏することが相当程度あること，被告Ａは，本件店舗の経営者であること，被告Ｂは，自らを本件店舗の経営者と認識しているものではないものの，本件店舗の開店・運営のための資金を提供し，本件店舗に自らを契約者とする固定電話を設置し，自らのバンド名を本件店舗の名称として使用することを決定し，本件店舗の開店前には２０組ほどのバンドやグループなどのミュージシャン仲間にライブバーが開店することを伝えて出演するよう声をかけ，本件店舗開店当初は単独でブッキング（電子メール等で出演申し込みを受け付ける業務）を行っていたこともあり，さらに，自らのブログ等において本件店舗や本件店舗のライブの宣伝活動をし，本件店舗のアルバイト募集の記事，本件店舗におけるライブの様子を紹介する記事等を掲載するなどしており，本件店舗の経営に積極的に関与していること及び本件店舗が，出演者に自由に演奏させるという被告Ｂの意思に沿った運営をしていること，さらには，前記１(5)のとおり，本件調停において，被告Ｂは，平成２４年６月１１日以降の使用料については演奏した作品に分配される仕組みをとりたいと述べ，「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって支払をする旨述べるなど，自ら本件店舗のライブを主催する者として振る舞ってしていたことなどを総合すると，被告らは，いずれも，本件店舗における原告管理著作物の演奏を管理・支配し，演奏の実現における枢要な行為を行い，それによって利益を得ていると認められるから，原告管理著作物の演奏主体（著作権侵害主体）に当たると認めるのが相当である。
(3)被告らの主張に対する判断
被告らは，単にライブの場を提供しているのみであって，演奏曲目やミュージックチャージの額を決定していないから，演奏主体に当たらないと主張する。
しかし，前記１(1)ないし(3)のとおり，そもそも本件店舗が，原告管理著作物の演奏が想定されるライブハウスであり，本件店舗のスタッフは，出演者からライブの名称や宣伝文，写真等のデータを受領すると，それを本件店舗のホームページに掲載し，また，本件店舗のライブスケジュールが印刷されたチラシを本件店舗に置いたり，配布していること，本件店舗のチラシは，被告Ｂのロックバンド「Ｘ．Ｙ．Ｚ→Ａ」が所属する事務所が印刷していること，本件店舗では，出演者から会場使用料を徴収しておらず，ライブを開催することで集客をはかり，ライブを聴くために来場した客から飲食代を徴収していることからすると，たとえ各ライブに出演する者や演奏曲目，ミュージックチャージの額などを，被告ら又は本件店舗のスタッフではなく出演者自らが決定していたとしても，そのような事実は上記(2)の認定を妨げるものとはいえない。


この点に関して被告らは，大阪高等裁判所平成２０年９月１７日判決（判例時報２０３１号１３２頁）を引用して，本件では同事件同様，本件店舗におけるライブの主催者は，本件店舗以外の第三者であるから，被告らは演奏主体に当たらないとも主張するが，上記裁判例の事案は，月１回程度ライブが行われているレストランカフェの店舗において，第三者が企画して店舗に開催の申込みをし，当該第三者がライブのチケットを作成して前売り販売を行うなどしており，店舗にはライブ開催による収益の増加があると認められなかったという場合に，店舗が演奏主体に当たらないと判断したものであって，客に対して原告管理著作物を含む楽曲の演奏及び飲食物を提供することを目的とするライブハウスである本件店舗とは事案を異にするものであるから，被告らの上記主張は採用することができない。
また，被告らは，被告らを演奏主体と認めると，出演者と被告らのいずれもが演奏主体に当たることになるから，二重取りを許すことになって相当でない旨の主張もしているところ，利用許諾を得ることなく出演者が本件店舗において楽器の演奏や歌唱をした場合，出演者と被告らは，原告に対し，共同不法行為者として不真正連帯債務を負うと考えられるから，原告管理著作物の使用料相当額の賠償金が二重に徴収されることにはならないので，被告らの上記主張も採用することができない。
３争点(2)（オリジナル曲の演奏による著作権侵害の成否）について被告らは，自ら制作したオリジナル曲を演奏することは，原告に著作権管理を信託している著作者自身が許諾しているのであるから，不法行為に当たらないと主張する。
しかし，前記１(7)イのとおり，原告と著作権信託契約を締結した委託者は，その契約期間中，全ての著作権及び将来取得する全ての著作権を，信託財産として原告に移転しているから，原告管理著作物の著作権者は，原告である。そうすると，利用者が誰であっても，原告の許諾を得ずに原告管理著作物を利用した場合には，当該利用行為は著作権侵害に当たるといわざるを得ない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。４争点(3)（被告らの故意又は過失の有無）について前記１(4)アのとおり，被告らは，本件店舗を開いた後は，原告に著作権料を支払わなければならないことを認識していたのであるから，著作権侵害行為の認識があったことは明らかであり，被告らには著作権侵害の故意があったというほかない。
この点に関して被告らは，本件店舗における演奏曲目や出演者が権利者から許諾を得たかどうかを知らないから故意がない旨の主張をしているが，著作権侵害の故意の有無の判断に当たっては，他人が権利を有する楽曲を利用していることの認識があれば足り，具体的な楽曲名や権利者の認識までは要しないと考えられること，本件店舗における多くのライブにおいて，具体的な数はともかく，原告管理著作物が演奏されていることについては当事者間に争いがないこと及びライブハウスの出演者自らが原告から許諾を得ることは一般的ではなく，前記１(4)アのとおり，被告Ｂも，本件店舗以外のライブハウスに出演したことがありながら，原告から許諾を得たことはなかったことに照らすと，本件店舗における演奏曲目や出演者が権利者から許諾を得たかどうかの認識は本件における被告らの主観的要件の判断を左右するものではない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。
５争点(4)（原告による許諾の有無）について
(1)被告らは，平成２４年６月１１日の本件調停の第２回調停期日において，原告と被告らとの間で，被告らないし被告Ａが，原告に対し，１曲当たり１４０円の使用料を支払うという内容で合意が成立したとか，原告が被告らに対し，原告管理著作物の利用を許諾する旨の意思表示をしたなどと主張する。しかし，前記１(5)のとおり，第２回調停期日において，被告Ｂが，将来分については，「社交場利用楽曲報告書」に記載をして演奏楽曲を報告すること及び「積算算定額による包括許諾契約」によって使用料を支払う旨述べたこと並びに原告の職員が，１曲当たりの使用料は１４０円である旨述べたことが認められるものの，その後の第３回調停期日において，被告Ｂ代理人の鈴木弁護士が，将来の原告管理著作物の利用については，包括的な許諾をした上で使用料については曲別の事後清算をするという方式の利用許諾契約を提案したこと，第５回調停期日において，原告が，包括的利用許諾契約の締結を内容とする調停案を提出し，鈴木弁護士が，第２回調停期日における事実上の申し合わせを踏まえて契約条件について詰めの作業を行う必要がある旨記載した準備書面を提出したこと，第６回調停期日において，鈴木弁護士が，「社交場利用楽曲報告書」に基づいて原告が使用料を分配する旨の合意が平成２４年６月１１日に成立したことを当事者双方が確認するという内容の調停条項案を提出したものの，原告はこれに同意しなかったこと，第７回調停期日において，本件調停が不成立に終わったことなどを総合すると，本件調停の過程のいずれの時点においても，原告と被告ら又は被告Ａとの間で，原告管理著作物の利用に関し，利用条件等の契約の重要部分について意思が合致したとはいえず，また，原告及び被告らが，平成２４年６月１１日当時，契約が成立した旨認識していたと認めることもできないから，原告と被告ら又は被告Ａとの間で，同日に原告管理著作物に係る利用許諾契約が成立したと認めることはできない。
(2)この点に関して被告らは，本件では，原告の単独行為である許諾の意思表示の有無が問題であるなどとも主張する。
しかし，原告による原告管理著作物の利用許諾は無条件ではなく，許諾を受けた者は少なくとも使用料を支払う義務を負う。そうすると，原告による利用許諾は，被告との間の双務契約によりされるものであって，その成立には双方の意思の合致を要するというべきであるから，被告らの上記主張は理由がない。
６争点(5)（権利濫用等の抗弁の成否）について(1)被告らは，原告が，独占禁止法に反する違法な包括的契約を強要し，背信的な交渉を行い，被告Ａから使用料を受領しないこと等を理由として，原告の各請求は権利の濫用及び（又は）信義則違反（形式的権利の濫用，優越的地位の濫用，公序良俗違反，禁反言則違反，説明義務違反，誠実交渉義務違反等）に該当するなどとるる主張する。


(2)そこで検討するに，そもそも本件全証拠を精査しても，原告が被告らに対し包括的契約の締結を強要した事実を認めるに足りない。確かに，前記１(4)及び(5)の経緯に照らすと，被告らが，使用料が権利者に正確に分配されるものではない包括的契約が不適切であると考えたり，原告が被告らに包括的契約の締結を強要していると感じたり，過去の演奏楽曲についておよそ困難な「社交場利用楽曲報告書」の作成を強いられた上に，揚げ足を取るような指摘をされたと感じて，原告に対し不信感を抱くことは理解できないわけではないものの，原告は，被告らに対し，本件調停前の交渉過程及び本件調停において，包括的契約以外の契約方法があることも説明しているし，包括的契約以外の方法で契約する場合に必要となる「社交場楽曲利用報告書」の書式を交付するなどしているのであるから，原告が，被告らに対し，包括的契約の締結を強要したとは到底認めることはできない。そして，原告は，著作権等管理事業法により，文化庁長官に届出をした使用料規程に基づいて使用料の徴収をするものとされているのであるから，原告管理著作物の利用者に対し，使用料規程に記載された方法での契約を促すことは決して不当なことではない。
(3)次に，仮に，原告が被告らに対し締結を求めていた包括的契約が違法なものであると認められたとしても，これをもって被告らの無許諾での原告管理著作物の利用行為が適法な行為に転化するということはできず，無許諾での利用に対する使用料相当損害金の請求や差止請求を制限すべき理由に当たるということもできない。
この点に関して被告らは，最高裁判所平成２７年４月２８日第三小法廷判決を引用して，上記判示は，ライブハウスにも当てはまるものであり，原告が，被告らに締結を求めていた包括的契約は独占禁止法に違反する違法なものであるから，本件各請求は権利濫用に当たり許されないと主張する。しかし，上記判決は，原告が，ほとんど全ての放送事業者との間で，音楽著作物について包括許諾による利用許諾契約を締結し，その金額の算定に放送利用割合が反映されない徴収方法により放送使用料を徴収する行為が，他の著作権等管理事業者の事業活動を排除するものであると認めたものであって，同判決は，ライブハウスに対する利用許諾がおよそ違法であると判断したものではないから，本件とはおよそ事案を異にし，上記判決の判旨が本件に影響するものでないことは明らかである。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。(4)また，原告が，本件店舗における過去の演奏利用に対する使用料の受領を拒否したという事実が認められたとしても，原告と被告らとの間で，過去の使用料相当損害金の額について争いがある以上，原告が，被告Ａによる弁済が本旨弁済に当たらないと考えて受領を拒否したとしても，原告の態度が極めて不誠実であり本件請求が信義則違反に当たるとまでいうことはできない。(5)そして，原告が，委託者に対する分配額や分配率を回答しなかったことは，原告と委託者との間の著作権信託契約関係においては不相当といえる可能性が仮にあるとしても，これをもって，利用許諾契約を締結しようとする権利者である原告と利用者である被告らとの間の関係において，原告の態度が被告らに対する信義則違反に当たるということはできない。(6)以上のとおり，被告らの権利濫用等の抗弁に係る主張はいずれも理由がない。
７争点(6)（差止請求の適法性及び差止めの必要性）について(1)差止請求の適法性及び差止の必要性について被告らは，請求の趣旨に「～させる」とか「使用する」などの文言が使用されていることを理由として差止請求の対象が特定されていないと主張するが，原告が，請求の趣旨第１項により，本件店舗における現在の原告管理著作物の利用態様を前提として，被告らによる原告管理著作物の利用の差止めを求めていることは原告の請求原因事実の主張から明らかであるから，差止請求の対象が特定されていないということはできず，また，請求原因の主張が欠けているともいえない。被告らの主張は独自の見解に基づくものであって採用の限りではない。
そして，前記２及び５で判示したとおり，被告らは著作権侵害主体に当たり，かつ，原告と被告らとの間で，原告管理著作物に係る利用許諾契約が締結されていないにもかかわらず，前記１(2)及び(3)のとおり，被告らは，本件店舗６階部分において，現在も，原告管理著作物を利用している。そうすると，被告らは，原告の著作権を侵害する行為を現にしているというほかないから，差止めの必要性があるといえる。
(2)その他の被告らの主張について
被告らは，原告による利用許諾の拒否を前提とする差止請求には理由がない旨の主張をしているが，本件の差止請求は，原告と被告らとの間で原告管理著作物に係る利用許諾契約が締結されていないことを前提としており（なお，原告による利用許諾が双務契約によりされるものであり，契約の成立には当事者双方の意思の合致を要することは，前記５に判示したとおりである。），原告による利用許諾の拒否を前提としているものではない。もっとも，著作権等管理事業法１６条には「著作権等管理事業者は，正当な理由がなければ，取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではならない」と規定されていることからすると，原告は，利用者からの利用許諾の申し入れを正当な理由なく拒否できないから，被告らが，使用料規程に定められた方法において許諾の申し込みをした場合には原告はこれを拒否することができないというべきであって，被告らは，原告との間で，容易に，原告管理著作物に係る利用許諾契約を締結することができ，契約締結後は，同契約に従って原告管理著作物を利用できるはずである。


ところで，被告らは，原告が，「原告管理著作物１曲の使用につき１４０円を被告Ａが本件店舗におけるライブの出演者から徴収してその積算額を原告に支払い，原告がこれを正当な著作権者に分配する」という内容の許諾の申し入れに応じなかったことをもって，原告が利用許諾を拒否していると主張しているものと解されるが，上記方法は，使用料規程に定められていない方法であるところ，原告が，文化庁長官に届け出た使用料規程に定められた方法以外の方法による契約の締結に応じないことは，事務処理の煩雑性を回避して手数料を低廉に保つために必要な合理的な措置であると考えられるから，原告には，許諾の申し入れを拒否する正当な理由があるといえる。被告らは，使用料規程に「社交場における演奏等のうち，利用の態様に鑑み本規定により難い場合の使用料は，利用者と協議のうえ，本規定の額の範囲内で決定する。」（甲３・４２頁）という記載があることから，原告は，使用料規程によらない方法での申し込みも受諾すべきである旨の主張もしているが，上記規定の文言に照らすと，同規定は，原告管理著作物の「利用の態様」が，通常の社交場等における利用の態様とは異なるために，使用料規程に定められた方法を適用することが相当ではない場合に対応するための例外的な規定であると考えられるから，同規定が存在することをもって，原告が利用者に対し，当該利用者が希望する使用料規程に規定される方法以外の方法において，利用許諾をすべき義務があるということはできない。(3)そして，前記６のとおり，原告の差止請求は権利濫用に当たるとはいえず，また，そのほかに差止請求を制限すべき理由はないから，原告の差止請求には理由がある。
８争点(7)（将来請求の可否）について
(1)原告は，本件口頭弁論終結以後も，被告らの不法行為が継続することが確実であると主張して，将来の不法行為に基づく損害賠償請求をしている。将来の給付を求める訴えは，あらかじめその請求をする必要がある場合に限り認められるところ（民事訴訟法１３５条），継続的不法行為に基づき将来発生すべき損害賠償請求権については，たとえ同一態様の行為が将来も継続されることが予測される場合であっても，損害賠償請求権の成否及びその額をあらかじめ一義的に明確に認定することができず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができ，かつ，その場合における権利の成立要件の具備については債権者においてこれを立証すべく，事情の変動を専ら債務者の立証すべき新たな権利成立阻却事由の発生としてとらえてその負担を債務者に課するのは不当であると考えられるようなものは，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有しないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集第３５巻１０号１３６９頁，最高裁判所平成１９年５月２９日第三小法廷判決・裁判集民事２２４号３９１頁等参照）。(2)本件についてみると，本件店舗においては，ライブの出演者自らが演奏曲目を決定しており，被告らによる原告著作物の利用楽曲数は毎日変動するものであり，その損害賠償請求権の成否及びその額を一義的に明確に認定することはできず，具体的に請求権が成立したとされる時点において初めてこれを認定することができるものであるし，かつ，権利の成立要件の具備については権利者である原告が主張立証責任を負うべきものである。そうすると，本件の損害賠償請求権は，将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格を有さないから，請求の趣旨第３項に係る訴えのうち，口頭弁論終結日の翌日である平成２８年２月１１日以降に生ずべき損害賠償金の支払いを求める部分は不適法であるといわざるを得ない。そして，このことは，原告の請求が，将来の不当利得返還請求であると解した場合も同様である。したがって，上記部分に関する訴えはいずれも却下を免れない。９争点(8)（損害ないし損失発生の有無及びその額）について(1)原告は，被告らが，①平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までは本件店舗５階部分において，一月当たり２８日，一日当たり１５曲の原告管理著作物を利用し，②平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日までは，本件店舗５階部分において，一月当たり６日，一日当たり１３曲の原告管理著作物を利用し，本件店舗６階部分において，一月当たり２８日，一日当たり１５曲の原告管理著作物を利用し，③平成２７年１１月１日から平成２８年２月１０日（本件口頭弁論終結日）までは，本件店舗６階部分において，一月当たり２８日，一日当たり１５曲の原告管理著作物を利用したと主張し，使用料相当損害金の額については，別紙６のとおり，①の期間について，平成２１年５月分が１万７９２４円，同年６月から平成２２年１月までの分が月６万１７４０円で，合計５１万１８４４円，②の期間について，平成２２年２月から平成２６年３月までの分が月７万３２０６円（本件店舗６階部分につき月６万１７４０円，本件店舗５階部分につき月１万１４６６円），同年４月から平成２７年１０月までの分が月７万５２９７円（本件店舗６階部分につき月６万３５０４円，本件店舗５階部分につき月１万１７９３円）で，合計５０９万０９４３円（本件店舗６階部分につき合計４２９万３５７６円，本件店舗５階部分につき合計７９万７３６７円），③の期間について，月６万３５０４円と主張している。以下，上記各期間における損害額を検討する。
(2)①平成２１年５月２３日から平成２２年１月３１日までの期間被告らは，別紙７のとおり，平成２１年５月から平成２２年１月までの使用料相当額を月２万３４７３円と推測している。
そして，原告は上記期間について，本件店舗における演奏曲目や利用された原告管理著作物の楽曲数についての調査を行っておらず，本件店舗において，原告の主張する数の原告管理著作物の演奏がされていた事実を認めるに足りる証拠がない。また，前記１(3)ウのとおり，本件店舗の開店当初は，週末のみライブを開催していたという事実に照らしても，一月当たり２８日，一日当たり１５曲の原告管理著作物が演奏されたことを前提とする原告の主張は，上記期間における本件店舗の原告管理著作物の利用状況と整合していないことがうかがわれるから，原告の上記期間の損害額に係る主張は採用できない。


そうすると，使用料相当損害額は被告らが推測する限度において認めるほかなく，平成２１年５月２３日から同月３１日までの使用料相当額は原告の主張する１万７９２４円（別紙６の「遅延損害金計算書（施設番号１）」参照）であり，同年６月から平成２２年１月までの使用料相当額は月２万３４７３円であると認めることが相当である。
(3)②平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日までの期間ア被告らは，別紙７のとおり，上記期間のうち平成２２年２月１日から平成２４年６月１０日までの使用料相当額について，平成２２年２月から平成２４年５月までの分が月２万３４７３円，同年６月１日から１０日までの分が７８２４円であると推測している。次に，被告らは，出演者が演奏曲目等を記入した「社交場利用楽曲報告書」に基づいて，平成２４年６月１１日から平成２５年９月３０日までの原告管理著作物の演奏楽曲数が，別紙１２のとおり，合計２５７４曲であると主張している。また，前記１(6)のとおり，被告Ａは，平成２４年６月１１日から平成２７年１０月３１日までの原告管理著作物の利用について１曲当たり１４０円として計算した使用料であるものとして供託をしているから，別紙８の「供託金額」欄記載の供託金額を１４０円で除すことによって，被告らが認識している平成２５年１０月以降の原告管理著作物の利用楽曲数を推定すると，別紙８の「推定演奏楽曲数」欄記載のとおりである（１４０円で割り切れない場合には，四捨五入した。）。これによると，被告らは，平成２５年１０月１日から平成２７年１０月３１日までの原告管理著作物の利用楽曲数が，合計５０７７曲であると認識していることが認められる。イ原告は，本件店舗において実態調査をしたライブにおける原告管理著作物の演奏楽曲数の平均から，一月当たりの本件店舗における原告管理著作物の演奏楽曲数を推測して損害額を主張しており，証拠（甲１５）によれば，原告は，平成２２年９月２４日から同年１２月１４日までの間に１０回，平成２３年６月９日から同年８月１１日までの間に８回，平成２５年２月２０日から同年９月２０日までの間に７回の本件店舗の実態調査を実施していることが認められる。もっとも，別紙１２記載のとおり，被告らの主張によると本件店舗においては平均月３０回程度，原告管理著作物の利用を伴うライブが開催されているところ，原告の実態調査の回数は，上記のとおり約３か月に１０回，約２か月に８回，約７か月に７回であり，実態調査が行われたのは，平成２２年２月１日から平成２７年１０月３１日までの５年１０か月間において，２５回にすぎないこと及び前記１(2)及び(3)のとおり，本件店舗では，出演者がライブの内容を自由に決めることができ，演奏時間やジャンルが一定ないし類似しているとはいえない上，原告による実態調査の結果をみても，算定曲数（演奏された原告管理著作物について，演奏時間が５分から１０分までのものを２曲，１０分を超えるものを３曲と算定したもの）が，１１曲のものから３２曲のものまであることからして，本件店舗のライブにおいて，一般的に，同程度の数の原告管理著作物が演奏されているとは言い難いこと，本件店舗においては，来客がなかったことからライブを行わなかったこともあったこと（弁論の全趣旨）などを総合すると，上記期間において，原告の主張する利用楽曲数が，本件店舗において演奏されたと認めるに足りる証拠がないといわざるを得ない。
ウもっとも，平成２５年７月２９日に開催されたライブについては，被告らは，原告管理著作物の利用楽曲数が０曲であると主張している（被告準備書面(3)別紙２の３）ものの，証拠（甲３６，甲４０の１・２，被告Ｂ）によれば，原告管理著作物が１０曲演奏されたと認められる。そのほかにも，証拠（甲３６，６６，被告Ｂ）によれば，平成２４年７月７日のライブ（被告らは１１曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の２）において１７曲，同年８月１７日のライブ（被告らは１０曲と主張・同別紙１の３）において１６曲，同年９月１日のライブ（被告らは１６曲と主張・同別紙１の４）において１８曲，同年１０月８日のライブ（被告らは４曲と主張・同別紙１の５）において１１曲，平成２５年３月２日のライブ（被告らは１５曲と主張・被告準備書面(3)別紙２の２）において１９曲，同年５月１７日のライブ（被告らは０曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の１０）において１０曲，同年６月１４日のライブ（被告らは１３曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の１１）において１４曲，同年７月２８日のライブ（演題等「アニソン」。被告らは８曲と主張・被告準備書面(3)別紙２の３）において１６曲，同年８月２４日のライブ（被告らは１０曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の１２）において２７曲，同月２８日のライブ（被告らは６曲と主張・同別紙）において１３曲，同年９月８日のライブ（被告らは０曲と+主張・被告準備書面(3)別紙２の４）において１０曲の原告管理著作物が演奏されたと認められる。
さらに，証拠（甲６８の１・２，乙１８，被告Ｂ）によれば，平成２４年７月１７日のライブ（被告らは１曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の２）において７曲，同年８月９日のライブ（被告らは０曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の３）において７曲，同年１０月３０日のライブ（演題等「I」。被告らは３曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の５）において９曲，平成２５年３月１１日のライブ（被告らは２曲と主張・被告準備書面(3)別紙２の２）において８曲，同年５月２７日のライブ（被告らは２曲と主張・被告準備書面(9)別紙１の１０）において８曲，同年７月２４日のライブ（被告らは０曲と主張・被告準備書面(3)別紙２の３）において８曲の原告管理著作物が演奏されたと認められる。


これらを考慮すると，本件店舗における平成２４年６月１１日から平成２５年９月３０日までの原告管理著作物の演奏楽曲数は，別紙１２の「認定演奏楽曲数」欄のとおりと認めることが相当である。エところで，原告は，被告らが出演者に作成させた「社交場利用楽曲報告書」は，記載の不備や楽曲記載漏れが多く，信用できないと主張しているが，そもそも，損害額については原告が主張立証責任を負うものであるから，被告らの提出した書証に不備があるからといって原告の主張を直ちに採用できるものではない。
そして，被告らが本訴において主張している利用楽曲数（別紙１２）は，出演者の記載した「社交場利用楽曲報告書」に基づいて被告らが算定した利用楽曲数よりも原告の実態調査の結果が多い場合には，原告の実態調査の結果を採用して計算しているものの，原告が，実態調査の結果，演奏時間が５分以上であったとして２曲以上と算定しているものについても，１曲と算定しているので，この点において原告の主張する利用楽曲数と合致していない場合があるが，ライブハウスにおける演奏においては，各楽器奏者が，もともとの楽曲には依拠せずにアドリブ演奏を挟むなどして，演奏時間が延長されることも想定されるところであるから，ある楽曲の演奏時間が５分以上であったからといって，直ちに原告管理著作物を５分以上利用したと認めることはできない。そうすると，実態調査時に演奏時間が５分以上であった楽曲を，使用料規程に従って２曲以上であると算定するには，これを裏付ける証拠がなお足りないというほかない。オそこで，上記ウで認定したもののほかは，被告らが認めている原告管理著作物の利用楽曲数に基づいて損害額を算定するよりほかなく，その数は別紙８の「推定演奏楽曲数」欄記載のとおりと認めるのが相当である。そして，これらの利用楽曲数に１曲当たり１４０円を積算し，さらに消費税を加算して計算される各月の使用料相当損害金の額は，別紙１１の「使用料相当損害金」欄記載のとおりである。
カところで，被告らは，１曲当たり１４０円（税抜）とする使用料額についても争っているが，この額が，原告の使用料規程に従って本件店舗の客観的な座席数及び平均的な標準単位料金をもとに算定された金額であること，ミュージックチャージ及び飲食代を加算した額を標準単位料金とすることは，被告らと出演者のいずれもが原告管理著作物の利用主体に当たる本件においては，実態を反映したものであって合理的といえることなどに照らし，１曲当たりの使用料を１４０円（税抜）と認めることが相当である。
(4)③平成２７年１１月１日から平成２８年２月１０日までの期間原告の主張する利用楽曲数を採用することができないことは上記(3)と同様であるところ，上記(3)において認めた直近１年間（平成２６年１１月から平成２７年１０月までの１年間）の使用料相当損害金の平均額を算定すると，一月当たり２万８０７３円であるから，これをもって上記期間の使用料相当損害額と認めることが相当である。また，平成２８年２月１日から同月１０日までの使用料相当損害金は，上記一月当たりの額を日割り計算して，９６８０円である。
(5)ところで，前記第２，２(5)のとおり，被告らは，原告に対し，平成２６年２月２４日の本件弁論準備手続期日において，平成２１年５月２３日（本件店舗開店日）から平成２２年１０月３０日までに生じた不法行為に基づく損害賠償請求権について，消滅時効を援用したので，上記請求権は時効により消滅したものと認められる。
もっとも，前記２及び４のとおり，被告らは，原告管理著作物の演奏主体として，原告に対し使用料を支払う義務を負っており，当該義務を認識していたにもかかわらず，その支払をしていないから，被告らには使用料相当額の不当利得があり，かつ，これについて悪意であるというべきである。そうすると，被告らは，原告に対し，平成２１年５月２３日から平成２２年１０月３０日までの原告管理著作物の利用に関し，不法行為に基づく損害賠償債務と同額の不当利得返還債務を負い，不当利得返還金に対する原告管理著作物を利用した日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息金の支払義務を負うと認めるのが相当である。
なお，被告らは，ミュージックチャージを受領していないから利得がない旨の主張をしているが，被告らの利得は，上記のとおり原告管理著作物の利用に係る使用料の支払をしていないことにあるから，ミュージックチャージの全額を出演者が得ているという事実は，上記判断を左右しない。
(6)供託について
被告Ａは，前記１(6)のとおり，合計１０６万９２２０円を供託しているが，その原因は，原告と被告Ａとの間での平成２４年６月１１日付け合意に基づく支払の受領を原告が拒否したこと，というのであるから，上記供託をもって本件の損害賠償債務の履行に当たるということはできず，上記供託の事実は，不法行為に基づく損害賠償金に対する遅延損害金の発生を妨げない。さらに，被告らは，真の権利者に正しく分配されることが担保されるよう，真の権利者に渡すべき金銭を原告に引き渡すことを留保する正当な権利があるから遅延損害金が発生しない旨の主張もしているが，原告による委託者に対する分配方法が極めて不合理であるために権利行使が違法というほかないような場合であればともかく，本件において，原告は，文化庁長官に届け出た著作権信託契約約款及び使用料規程に基づいて原告管理著作物の利用者である被告らに対して権利行使をしようとしているにすぎず，その余の事情を考慮しても，被告らが原告に対する使用料の支払を留保する正当な理由があると認めることはできない。
(7)合計
ア使用料相当損害金又は不当利得金
以上を合計すると，平成２１年５月２３日から平成２８年２月１０日までの原告管理著作物の利用に係る使用料相当損害金又は不当利得金の合計額は２１２万４４１２円であり，そのうち，平成２７年１０月３１日までに生じた使用料相当損害金又は不当利得金の合計額は２０３万０５１３円である。
イ原告は，使用料相当損害金又は不当利得金について，原告管理著作物を利用した日の属する月の翌月１日から平成２７年１０月３１日までに生じた遅延損害金又は利息金を請求しており，これを計算すると，別紙１１の「遅延損害金又は利息金」欄記載のとおりであり，合計額は３０万６８５８円である。
ウ弁護士費用等
本件の著作権侵害による不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，本件の事実経緯等を考慮すると，これを４０万円と認めることが相当である。
エ合計額


主          文
本件上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は量刑不当の主張であり，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
所論に鑑み，被告人の量刑につき，職権により判断する。本件は，被告人が，いずれも内縁の夫であるＡと共謀の上，(1)自宅内で自由を制約していた男性（当時３４歳）が適切な治療を要する状態に陥っていたのに，種々の暴行，虐待を加え続けて，多臓器不全により死亡させて殺害し（殺人），(2)その約２年後の約半年間に，①被告人の父親（当時６１歳）に対し，身体に通電する暴行を加えて電撃死させ（傷害致死），②被告人の妹夫婦とも共謀して，被告人の母親（当時５８歳）を絞殺し（殺人），③被告人の妹の夫とも共謀し，意思を抑圧された年少者も関与させて，被告人の妹（当時３３歳）を絞殺し（殺人），④被告人の妹の夫（当時３８歳）が，それまでの被告人らによる種々の暴行，虐待によって衰弱し，放置すれば死亡する状態にあることを認識しながら，治療を受けさせずに放置して，病死させて殺害し（殺人），⑤意思を抑圧された年少者２名を関与させて，被告人の妹夫婦の長男（当時５歳）を絞殺し（殺人），⑥意思を抑圧された年少者を関与させて，同夫婦の長女（当時１０歳）を絞殺し又は電撃死させ（殺人），そのほか，(3)詐欺，強盗，監禁致傷（２件）を行ったという事案である。
取り分け重大な事犯である各殺人と傷害致死の犯行を中心にその情状についてみると，まず，(1)の犯行は，共に詐欺等の嫌疑により指名手配を受けて警察から隠れて生活していた被告人とＡが，生活資金を得ようとする意図で，たまたま知り合った男性を言葉巧みに取り込み同居させて，長期間にわたり，身体への通電や理不尽な食事制限等の暴行，虐待を日常的に加えて，反抗できない状態に追い込み，多額の現金を工面させて受領した挙げ句，自分たちの悪行の発覚をおそれ，上記のとおり，同人を殺害するに至ったものである。殺意が未必的なものにとどまるとはいえ，その犯行態様は残虐である。
次に，(2)の一連の犯行は，Ａが，(1)の犯行と同様の意図で，被告人の両親や妹に対し，被告人が重罪を犯したと信じ込ませた上，被告人を警察からかくまって面倒を見ることの対価として金を支払わせ，自分たち一家の生活の世話もすることなどを約束させて，被告人の妹の夫や子供２人を含む一家６人を同居させ，身体への通電等の暴行，虐待を駆使するなどして，徐々に支配を強め，多額の金を工面させて受領するなどの経緯を経て敢行されたものである。このうち①の犯行は，Ａが，被告人の父親が発した言葉に立腹し，その指示を受けた被告人が上記暴行を加えて死亡させたものであり，その態様も残虐である。そして，②から⑥までの各犯行は，被告人の父親の死亡によって一家に金を工面させることが難しくなったものの，それまでの犯行の発覚を避けるために残された一家を引き続き留め置き，身体に通電するなどの暴行，虐待を加えて，その自由を著しく制約しつつ同居生活を続ける中で，そのままでは足手まといであるということから，５人全員を順次殺害したものであり，人を利用した上で，邪魔になれば殺すという，誠に理不尽な動機によるものである。殺害の方法も，被害者の頸部を電気コード等のひも状のもので締め付けて窒息死させたなどというものであって，いずれの態様も残虐極まりない。被害者らには何の落ち度もないのであり，６人を殺害し，１人を死亡させたという結果は誠に重大である。また，被告人は，７人の遺体を，被害者の家族らと共に解体し，煮込んで肉と骨を分離するなどした上で，各所に遺棄しており，各犯行後の行動も非道である。各遺族の処罰感情も厳しく，連続監禁殺人等事件として地域社会に与えた衝撃も大きい。
被告人は，Ａから指示を受けてのこととはいえ，(1)及び(2)④の各犯行では，暴行，虐待を加え，浴室内に閉じ込めるなどの行為を分担し，(2)①の犯行では，通電行為をし，(2)②及び③の各犯行では，他の者が犯行を決意するよう働きかけ，(2)⑤及び⑥の各犯行では，殺害の実行行為を担当しており，いずれの犯行でも重要な役割を果たしている。被害者らのうち６人は，自分の両親・幼いおいめいを含む親族であり，非情な行為というほかない。
そうすると，被告人の罪責は誠に重大であり，本件は，被告人に対して死刑を選択することも十分考慮しなければならない事案というべきである。しかしながら，他方において，本件一連の犯行を首謀し，主導したのは，Ａであり，被告人は，Ａにより他者との交流を制約された生活の中で，身体への通電による電気ショックの使用を含め，異常な暴行，虐待を長期間にわたって繰り返し加えられるなどして，正常な判断能力が低下し，特に(2)の各犯行の前には，同人からの離脱を図ったことで，激しくかつ頻繁な通電を受けてその程度も強まり，その指示に従わないことが難しい心理状態にあった中で，同人に追従して一連の犯行に加担したものである。さらに，捜査段階の途中から，証拠が極めて乏しい事件を含めて各犯行を積極的に自白し，事案解明に大きく寄与したこと，真摯な反省悔悟の情を示していること，前科はなく，Ａと関わりを持つ以前はまじめな生活を送っていたことなどの事情も認められる。これらの点を考慮すると，被告人を極刑に処するほかないものとは断定し難く，被告人を無期懲役に処した原判決について，その刑の量定が甚だしく不当でこれを破棄しなければ著しく正義に反するとまでは認められない。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官横田尤孝の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官宮川光治の補足意見がある。
裁判官宮川光治の補足意見は，次のとおりである。


横田裁判官は，反対意見において，本件事案取り分け冷酷・残虐極まりない一連のいわゆるＢ一家事件をみるとき，被告人には極刑をもって臨むほかないとされ，要旨，被告人がＡから虐待を受けていたことを過度に斟酌することは相当ではなく，被告人はＡに対し断ち難い未練とでもいうべき特別の感情を抱いていたのであり，Ｂ一家を殺害した動機は何よりも被告人及びＡが刑事責任を免れようとすることにあったと述べられている。私は，このように，いわば被告人が主体的に，かつ積極的に犯罪を遂行したという見方には同意できない。(2)の各犯行を具体的にみると，被告人がその父親に通電する暴行を加えて電撃死させた行為は，被告人の母親と妹夫婦の面前で行われており，父親の死体の解体等は，被告人，被告人の母親，妹夫婦及び同夫婦の長女が行っている。被告人の母親の殺害は，被告人の妹が足を押さえ，妹の夫が頸部を電気コードで絞め付けて窒息させるという方法で実行され，その死体の解体等は，被告人，妹夫婦及び同夫婦の長女が行っている。被告人の妹の殺害は，妹の夫が同夫婦の長女に足を押さえさせて頸部を電気コードで絞め付けて窒息させるという方法で実行され，その死体の解体等は，被告人，妹の夫及び同長女が行っている。Ｂ一家は，農業にも従事しながら，それぞれ土地改良区や歯科医師会館に勤務していた幸福な一家であったが，Ａの巧緻極まりない人心操縦により，勤務先に出勤しなくなり，親戚，知人との連絡も絶ち，マンションの一室等に移住し，さらに，Ａによる通電や待遇の差別化等により次第に相互不信や疑心暗鬼に陥り，短期間に，子が親を，夫が妻を殺害する等という戦慄すべき行為を行うに至っている。この過程をみるとき，Ｂ一家全員がＡの虐待等により正常な判断能力を低下させ，逃げようという考えすら思い浮かばない心理状態となり，Ａの指示に従わないことが困難な状況にあったというほかないのであって，特に，元警察官で律儀な意思を貫く性格であったといえる被告人の妹の夫までもが，健康と人間性を喪失していったことをみると（(1)事件の男性も同じであった。），Ａの虐待と心理操縦が想像を絶して激しくかつ強いものであったと認めることができると思われる。被告人にＡに対する特別の感情があり，共に刑事責任を逃れたいという思いがあったとしても，それによりＡが登場するまでは良き関係にあった家族を全員殺害するまでに至る動機や心情を説明することは到底できないというべきであり，本件は，不可解・不条理な被告人の心と行動の闇を見つめ，可能な限りこれを解明し，そのことが量刑評価において有する意味を検討しなければならない事案であると思われる。
司法精神医学者であるＣ証人は，被告人は，Ａによる暴力，特に電気ショックを使っての濃厚で侵襲性の強い虐待に長期間暴露された経験と異様に洗脳的な手法により，長期反復性トラウマに起因する人格変化と解離症状を示す精神状態（複雑性ＰＴＳＤ）にあったと分析している。この分析ですべてが解明されているとは思えないが（Ｃ証人も結局のところは「分からないものは，分からない」とも証言している。），専門的知見に基づく分析として，原審がこれを一つの参考としたことは首肯できるといえよう。
原判決は，被告人は，Ａの強い支配及び影響を受けつつも自らの意思を全く失っていたとまでは認められないとしている。その上で，原判決は，被告人がＡから受けた虐待の経緯，取り分け被告人が二度にわたり逃亡を図った際における通電による激しい制裁をつぶさに認定し，家族もＡの口車に乗って被告人を責めるという特殊事情の下では，被告人については，適法行為の期待可能性は相当程度限定的なものであったと考えられるとし，被告人は長年にわたってＡの手足として汚れ役を強いられてきたものであると評価している。そして，原判決は，再犯の可能性が高くないこと，記憶に基づいて積極的に犯行を自白し事案解明に寄与したこと，真摯に反省しており，人間性を回復している様子がうかがわれること等を総合すると，Ａとは情状に格段の差があり，罪刑の均衡・一般予防的見地等を考慮しても，極刑をもって臨むことにはなお躊躇せざるを得ないとして，終生，贖罪の生活を送らせるのが相当であるとした。被告人の罪責は誠に重大であり，本件は，被告人に対して死刑を選択することもあり得る事案ではあるが，原審が，審理を尽くし，精神医学の見地からの判断をも踏まえ重要な量刑事情をすべて考慮した上で下した上記判断を，私は尊重したいと思うのである。
裁判官横田尤孝の反対意見は，次のとおりである。
私は，本件事案取り分け冷酷・残虐極まりない一連のいわゆるＢ一家事件をみるとき，被告人には極刑をもって臨むほかないものと思料する。以下，理由を述べる。
１被告人の罪責が極めて重大であることは，多数意見が簡潔に摘示している事実のみをもってしても明白であるが，なおＢ一家事件について，以下の点を特に指摘したい。
Ｂ一家事件は，被告人が内縁の夫であるＡと共謀の上，被告人の実妹夫婦及びその娘をも実行行為に加担させ，子が親を，夫が妻を，姉が弟を，狭いマンション内において次々殺害するなどの陰惨極まる態様により，僅か６か月半の間に，被告人の両親，実妹夫婦及び同夫婦の子二人の合計６人もの多数人を殺害するなどした，戦慄すべき事案である。


その犯行動機や犯行の手段方法をみると，被告人は，Ａと共に詐欺事件等により警察の指名手配を受けたことから，その逮捕を免れるため，偽名を用い，他人名義で住居を借り受けて転々としながら逃亡生活を送っていたところ，その生活資金を得るためにＡにおいて被告人の両親らＢ一家の者たちを次々言葉巧みに取り込んだ上，その身体に電気コードや金属クリップを用いて通電をするなどの暴行，虐待を加えつつ，多額の資金を捻出させてこれを巻き上げるなどすることに加担した挙げ句，その過程で父親を通電により死に至らしめたことによりその資金入手が困難となるや，逃亡生活貫徹の足手まといになるだけの存在となったＢ一家の者たちを，電気コード等による絞頸，粗末な食事により極度に衰弱させるなどの手段方法で順次殺害していったものであって，肉親に対する情愛の一片すらない利欲，打算，自己保身に満ちた犯行動機による残虐な犯行といわざるを得ず，酌量の余地はない。被告人は，これらの殺害のうち，幼い甥と姪の殺害については直接実行行為に及んだばかりか，各殺害等の後，犯跡を完全に隠蔽するため，全ての被害者の遺体を，包丁，のこぎり等を用いて解体し，大鍋で煮込んで肉片と骨に分離した上，海中や公衆便所等に投棄するという，およそ死者に対する尊崇・畏敬の念が微塵も感じられない残忍極まりないことさえ行っている。血のつながった娘の，姉の，そして伯母の手によって理不尽な死を遂げさせられた上，一片の遺骨すら残してもらえなかった被害者らの無念は察するに余りある。
わけても悲惨であるのは，幼い甥と姪の死である。両名の殺害は，この二人が，いつか各殺害事件について他人に告げ口をするのではないか，その両親殺害の復讐をしてくるのではないかとのいわれなき疑心によるものであった。しかも，その殺害状況をみると，当時僅か５歳の甥については，同人を，先に死亡（殺害）した母親（被告人の妹）に会えると思わせて台所の床に仰向けに寝かせて殺害し，姪についても，度々通電等の暴行，虐待を受けた上，両親を殺害され，さらには幼い弟の殺害に加担させられるなどし，もはや頼るべき者もない境遇にされた挙げ句，僅か１０歳でその命を絶たれたのである。当時，被告人は既に２児の母親であった。しかも，甥と被告人の長男は同い年であった。被告人は，その甥にさえ手を掛けたのである。抵抗する力も言葉も持たないまま，これからの長い人生を閉ざされた幼い姉弟のことを思うと，冷酷，非情，無惨その他いかなる言葉をもってしても言い尽くせるものではない。
以上述べたことのほか，１審判決が詳細に認定し，原判決もまた基本的にそれを是認する本件各犯行の経緯，動機，犯行及び犯行後の状況等に鑑みれば，被告人の刑事責任はこの上なく重く，極刑以外の選択はあり得ないものと思料する。２これに対し，多数意見は，被告人の罪責は誠に重大であり，本件は，被告人に対して死刑を選択することも十分考慮しなければならない事案というべきであるとしながら，他方において，①本件一連の犯行を首謀し，主導したのは，Ａであり，被告人は，同人により他者との交流を制約された生活の中で，同人から通電等の異常な暴行，虐待を受けたことにより，正常な判断能力が低下し，その指示に従わないことが難しい心理状態にあった中で，Ａに追従して一連の犯行に加担したものであること，②捜査段階の途中から，証拠が極めて乏しい事件を含めて各犯行を自白し，事案解明に大きく寄与したこと，③真摯な反省悔悟の情を示していること，④前科はなく，Ａと関わりを持つ以前はまじめな生活を送っていたこと，などの事情を考慮すると，被告人を極刑に処するほかないものとは断定し難いとする。確かに，被告人に有利に斟酌し得る事情が全くないではない。しかし，多数意見が挙示する上記の事情を全て是認し，これを被告人のために最大限考慮するとしても，なお極刑を免れるべきではないほどに被告人の罪責は重いといわざるを得ないばかりか，以下のとおり，一見被告人に有利な情状のように見えるものも，子細に検討すると必ずしもそうとはいえず，あるいは，極刑回避の理由の一つとなるほどの意味をもつ情状とは考え難い。
(1)上記①の点について
本件一連の犯行の首謀・主導者がＡであることは，多数意見が指摘するとおりである。しかし，その余の点については，賛同できない。多数意見の趣旨とするところは，端的にいえば，被告人は，Ａから暴行，虐待を受けたいわゆるドメスティック・バイオレンス（以下「ＤＶ」という。）の被害者であり，そのことが被告人の本件各犯行に極めて大きく影響しているので，その点を刑の量定に当たって重視すべきであるというものと解される。確かに，その回数，頻度，程度が被告人の供述するとおりであったかどうかはさておくとしても，被告人がＡから異常ともいうべき通電等の暴行，虐待を受けたことは事実と認められる。
しかし，そうであるからといって，暴行，虐待の苦痛を免れるために第三者の生命を奪った者の刑事責任が軽減されるとするのは，いかにも不当であるし，そもそも被告人が，Ａと共に，Ｂ一家を全滅させるまでの徹底した殺害等に及んだのは，Ａから通電等の激しい暴行，虐待を受けることを恐れてやむなくその指示に従ったからではなく，Ｂ一家の者たちを殺害することが，何よりも被告人自身及びＡの刑事責任を免れるという両名に共通の利益となるものであったからである。すなわち，Ｂ一家事件の経緯や犯行動機等は上記のとおりであるところ，被告人は，公判廷において，繰り返し，時効完成まで逃げ切るつもりであった旨供述している。Ｂ一家事件は，刑事責任を免れるという被告人及びＡの利益の維持・確保を第一義として行われたのである。殺害行為が重なれば重なるほど罪は重くなり，一層逃亡生活から逃れられなくなるという悪循環に陥るが，その中において，被告人は，Ａといわば運命共同体としての絆を一層強め合いながら，Ａの意図を的確に読み取り，主体的に，各犯行に及んだのである。
もう一点本件において重要な意味を持つのは，被告人が終始Ａに対して抱いていた，断ち難い未練とでも呼ぶべき特別の感情である。


被告人は長年Ａと内縁関係にあり，二人の間には２児を得ていた。被告人にとって，Ａは，その激しい性格や通電等の異常な虐待行為をする者である点において恐れの対象であるとともに，自己にはない優れた人格，能力を持つ者として尊敬，献身の対象でもあった。特に，２度目の脱走であるＤ事件に失敗してＡのもとに連れ戻された後，被告人は，以後はＡについていこうと深く心に決め，以後その気持ちが揺らぐことはなかった。そのため，その後，客観的にはその機会は限りなくといってよいほどあり（被告人は，一時期を除いて，買物やコインランドリーでの洗濯などのために近隣に外出する機会は数多くあり，また，時には，遺体の処分のため遠方に出かけることもあった。また，外出時は，常に携帯電話を所持していた。そればかりか，Ａが不在のことも少なくなかった。），かつ，その機会を利用することは十分可能であったのに，再び脱走を試みたり，直接あるいは携帯電話を使用するなどしてＢ一家以外の親族や警察等に相談したり，保護を求めたり，事件の申告をしたりすることが一切なかったのも，Ａに対する深い未練，恋情から，同人が刑事責任を問われる事態は何があっても回避したいとの被告人の強い意志によるものであった。つまり，被告人は，Ａから逃れることができなかった，というのではなく，Ａを守り抜くため，自己の自由な意思で，Ａのもとに居続ける道を選択したのであり，他者との交流を絶ったのも，結局はＡとの生活の継続を最優先させたいとの被告人の思いがあったからこそとみるべきなのである（被告人は，公判廷において，「Ａがヘルペスを患ったとき，入院して万一身元が割れたにしても，（事件は）全部私がやりましたと言えばいいのだから，Ａが命を落とすことのないよう，病院に行けば，と言った。」「警察に助けを求めることはＡを警察に引き渡すことになるから，警察に出頭することは考えられなかった。」「自分の意思でＡと一緒に居た。それは自分の意思での自分の間違いだった。」などと供述している。）。被告人は，自らの意思でＡと共に生きる道を選択し，その継続のために障害となる肉親らの生命を次々と奪ったのである。
なお，ＤＶ被害者が，加害者に反撃し，あるいは，以後の虐待を恐れて加害者に対する抵抗意志を失ってその意のままになるという事態は容易に推察し得るところであるが，虐待の被害者であるが故に加害者以外の第三者を攻撃し，殺害までするということは通常考えにくい。長年にわたって多数のＤＶ被害者から相談を受けてきたＥも，ＤＶの被害者が加害者に反撃した例は多数あるが，加害者以外の第三者に対する加害行為としては，当該被害者の子供を加害の対象にした事例しか知らない旨証言している。人を殺してはならないという行為規範は極めて簡明・明白であるのに，これに従わず，かくも理不尽で冷酷残忍な殺害行為に及んだ被告人について，ＤＶ被害者であることを過度に斟酌することは相当ではないと思料する。上記のように，被告人は，Ａから通電をされるなどの暴行，虐待を受けることはあっても，日常はＡの内妻，Ａとの間に生まれた２児の母親としての家庭生活があった。そうした生活基盤に立つ被告人は，Ａとは同格ではなかったものの，両親の名を呼び捨てにしたり，怒鳴りつけたりもするなど，Ｂ一家の者に対する関係では明らかにＡに次ぐ位にある者として振る舞っていた（長い年月にわたって被告人らと同居し，間近に，Ａ，被告人及びＢ一家の者たちの人間関係を見ていた甲女は，ＡとＢ一家の者との関係は，王様と奴隷であったが，被告人は奴隷ではなかった，と供述している。）。本件Ｂ一家事件は，そうした位置にあった被告人が，自らは実行行為に出ないＡの意を受け，それを了とし，直接あるいは妹夫婦や姪らに加担させるなどして各実行行為に及んだものであった。そこにおいて被告人は，被害者であるＢ一家側とは一線を画した加害者（側）そのものであって，Ｂ一家事件に不可欠なその被告人の行為は，明らかに「追従」の域を超えている。被告人がＡから繰り返し強度の暴行等を受けていたことは事実であるが，その一面のみを強調・重視する余り，他に類例を見ないほどの凄惨な犯行に及んだ者の刑事責任さえ軽減されるべきであるとする考え方には，大きな違和感を覚える。被告人はＤＶ被害者であるとして，これを過度に強調することは，事案の実態を外れることになろう。被告人は，Ａとの関係ではＤＶ被害者ということもできようが，Ｂ一家事件を含む一連の殺人等事件においては，あくまでも加害者なのである。ところで，司法精神医学者の立場から，被告人がＡの暴行，虐待によるいわゆるＤＶ被害者であり，このことが被告人の本件犯行に大きく影響していたとの見解を強く打ち出すものとして，Ｃ教授の「鑑定意見書」２通及び原審における同人の証言（これらを，以下「Ｃ意見」という。）があるが，同意見の基礎となった資料は，僅か２回（１回目の「面接及び心理検査」に要した時間は，記載無く不明。２回目は２時間。）の面接と弁護人が選択してＣ教授に提供した供述調書，尋問速記録，接見記録，被告人の弁護人宛の手紙，メモ等のみであった。これは結局のところ，被告人がＡから受けた暴行，虐待の頻度，程度等判断の基礎となる重要な事実をほとんど被告人の言い分のみで認定したに等しい。しかも，被告人は，Ｃ教授の面接を受ける前に，虐待に関する精神医学書の差し入れを受けて読んでいたことが明らかであり，これが，同面接結果ひいてはＣ意見に何ら影響を及ぼさなかったとは考え難い。
(2)上記②の点について
この点は，被告人にとって有利に斟酌すべき事情といえる。しかし，本件事案の内容をみるとき，これが極刑を免れるほど大きな意味を持つ情状事実であるとは考えられない。
(3)上記③の点について


平成２９年（受）第２１７７号執行判決請求事件
平成３１年１月１８日第二小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人金子憲康の上告受理申立て理由第２について１本件は，上告人らが，被上告人に対して損害賠償を命じた米国カリフォルニア州の裁判所の判決について，民事執行法２４条に基づいて提起した執行判決を求める訴えである。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)カリフォルニア州の民事訴訟制度の下においては，判決は裁判所において登録され，原則として当事者の一方が他方に対し判決登録通知を送達することとされ，判決に対する控訴期間は遅くとも判決登録の日から１８０日を経過することにより満了するものとされている。
(2)上告人らは，平成２５年（２０１３年）３月，米国カリフォルニア州オレンジ郡上位裁判所（以下「本件外国裁判所」という。）に対し，被上告人外数名を被告として損害賠償を求める訴えを提起した。
(3)被上告人は，弁護士を代理人に選任して応訴したが，訴訟手続の途中で同弁護士が本件外国裁判所の許可を得て辞任した。被上告人がその後の期日に出頭しなかったため，上告人らの申立てにより，手続の進行を怠ったことを理由とする欠席（デフォルト）の登録がされた。
(4)本件外国裁判所は，上告人らの申立てにより，平成２７年（２０１５年）３月，被上告人に対し，約２７万５５００米国ドルの支払を命ずる，カリフォルニア州民事訴訟法上の欠席判決（デフォルト・ジャッジメント。以下「本件外国判決」という。）を言い渡し，本件外国判決は，同月，本件外国裁判所において登録された。
(5)上告人らの代理人弁護士は，平成２７年（２０１５年）３月，被上告人に対し，本件外国判決に関し，判決書の写しを添付した判決登録通知を，誤った住所を宛先として普通郵便で発送した。上記通知が被上告人に届いたとはいえない。(6)被上告人は，本件外国判決の登録の日から１８０日の控訴期間内に控訴せず，その他の不服申立ても所定期間内にしなかったことから，本件外国判決は確定した。
３原審は，要旨次のとおり判断し，上告人らの請求を棄却すべきものとした。敗訴当事者に対する判決の送達は，裁判所の判断に対して不服を申し立てる権利を手続的に保障するものとして，我が国の裁判制度を規律する法規範の内容となっており，民訴法１１８条３号にいう公の秩序の内容を成している。本件外国判決は被上告人に対する判決の送達がされないまま確定したから，その訴訟手続は同号にいう公の秩序に反する。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)外国裁判所の判決（以下「外国判決」という。）が民訴法１１８条により我が国においてその効力を認められるためには，判決の内容及び訴訟手続が日本における公の秩序又は善良の風俗に反しないことが要件とされているところ，外国判決に係る訴訟手続が我が国の採用していない制度に基づくものを含むからといって，その一事をもって直ちに上記要件を満たさないということはできないが，それが我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものと認められる場合には，その外国判決に係る訴訟手続は，同条３号にいう公の秩序に反するというべきである（最高裁平成５年（オ）第１７６２号同９年７月１１日第二小法廷判決・民集５１巻６号２５７３頁参照）。
(2)我が国の民訴法においては，判決書は当事者に送達しなければならないこととされ（２５５条），判決に対する不服申立ては判決書の送達を受けた日から所定の不変期間内に提起しなければならず，判決は上記期間の満了前には確定しないこととされている（１１６条，２８５条，３１３条）。そして，送達は，裁判所の職権によって，送達すべき書類を受送達者に交付するか，少なくとも所定の同居者等に交付し又は送達すべき場所に差し置くことが原則とされ，当事者の住所，居所その他送達をすべき場所が知れないなど上記の送達方法によることのできない事情のある場合に限り，公示送達等が例外的に許容されている（９８条，１０１条，１０６条，１０７条，１１０条）。他方，外国判決が同法１１８条により我が国においてその効力を認められる要件としては，「訴訟の開始に必要な呼出し若しくは命令の送達」を受けたことが掲げられている（同条２号）のに対し，判決の送達についてはそのような明示的な規定が置かれていない。
さらに，以上のような判決書の送達に関する手続規範は国ないし法域ごとに異なることが明らかであることを考え合わせると，外国判決に係る訴訟手続において，判決書の送達がされていないことの一事をもって直ちに民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反するものと解することはできない。
もっとも，我が国の民訴法は，上記の原則的な送達方法によることのできない事情のある場合を除き，訴訟当事者に判決の内容を了知させ又は了知する機会を実質的に与えることにより，当該判決に対する不服申立ての機会を与えることを訴訟法秩序の根幹を成す重要な手続として保障しているものと解される。したがって，外国判決に係る訴訟手続において，当該外国判決の内容を了知させることが可能であったにもかかわらず，実際には訴訟当事者にこれが了知されず又は了知する機会も実質的に与えられなかったことにより，不服申立ての機会が与えられないまま当該外国判決が確定した場合，その訴訟手続は，我が国の法秩序の基本原則ないし基本理念と相いれないものとして，民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反するということができる。
５以上と異なる見解の下，本件外国判決の内容を被上告人に了知させることが可能であったことがうかがわれる事情の下で，被上告人がその内容を了知し又は了知する機会が実質的に与えられることにより不服申立ての機会を与えられていたか否かについて検討することなく，その訴訟手続が民訴法１１８条３号にいう公の秩序に反するとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな違法がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記４に説示したところにより更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官鬼丸かおる    裁判官   山本庸幸裁判官     菅野博之裁判官
三浦守)


主          文
原判決中被上告人の請求を認容した部分を破棄する。
前項の部分につき，第１審判決を取り消し，被上告人の訴えを却下する。
その余の本件上告を棄却する。
訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
１本件は，長野県南安曇郡三郷村及び合併により同村を承継した同県安曇野市（以下「市」という。）が，同村が過半を出資して設立された株式会社に融資した複数の金融機関等との間で，上記融資によって上記金融機関等に生ずべき損失を補償する旨の契約（以下「本件各契約」という。）を締結したことにつき，市の住民である被上告人が，本件各契約は「法人に対する政府の財政援助の制限に関する法律」（以下「財政援助制限法」という。）３条に違反して無効であると主張して，上告人に対し，地方自治法２４２条の２第１項１号等に基づき，本件各契約に基づく上記金融機関等への公金の支出の差止め等を求める事案である。なお，上記金融機関等のうちＡ農業協同組合は，当審において上告人を補助するため訴訟に参加する旨の申出をするとともに上告をしたが，後に上記申出を取り下げた。２上告補助参加代理人赤羽啓，同宮坂希の上告理由について民事事件について最高裁判所に上告をすることが許されるのは，民訴法３１２条１項又は２項所定の場合に限られるところ，本件上告理由は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反を主張するものであって，上記各項に規定する事由に該当しない。
３職権による検討
記録によれば，上記株式会社は原判決言渡し後に清算手続に移行しており，当該手続において，同社の債務のうち市が本件各契約によって損失の補償を約していた部分については，既に上記金融機関等に全額弁済されたことが認められるから，市が将来において本件各契約に基づき上記金融機関等に対し公金を支出することとなる蓋然性は存しない。そうすると，本件においては，地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく差止めの対象となる行為が行われることが相当の確実さをもって予測されるとはいえないことが明らかである。
したがって，被上告人が上告人に対し本件各契約に基づく上記金融機関等への公金の支出の差止めを求める訴えは，不適法というべきである。上記訴えに係る請求につき本案の判断をした原判決は失当であることに帰するから，原判決中同請求に係る部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取り消し，上記訴えを却下すべきである。そして，上記訴えは，不適法でその不備を補正することができないものであるから，当裁判所は，口頭弁論を経ないで上記の判決をすることとする。他方，その余の本件上告は上記２の理由により棄却すべきである。４なお，付言するに，地方公共団体が法人の事業に関して当該法人の債権者との間で締結した損失補償契約について，財政援助制限法３条の規定の類推適用によって直ちに違法，無効となる場合があると解することは，公法上の規制法規としての当該規定の性質，地方自治法等における保証と損失補償の法文上の区別を踏まえた当該規定の文言の文理，保証と損失補償を各別に規律の対象とする財政援助制限法及び地方財政法など関係法律の立法又は改正の経緯，地方自治の本旨に沿った議会による公益性の審査の意義及び性格，同条ただし書所定の総務大臣の指定の要否を含む当該規定の適用範囲の明確性の要請等に照らすと，相当ではないというべきである。上記損失補償契約の適法性及び有効性は，地方自治法２３２条の２の規定の趣旨等に鑑み，当該契約の締結に係る公益上の必要性に関する当該地方公共団体の執行機関の判断にその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったか否かによって決せられるべきものと解するのが相当である。
５よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官宮川光治の補足意見がある。
裁判官宮川光治の補足意見は，次のとおりである。
財政援助制限法３条は，戦前の特殊会社に対する債務保証により国庫が膨大な負担を招いたという反省から，「未必の債務」や「不確定の債務」の負担を制限するため，保証（民法４４６条以下）という契約類型に限って，政府又は地方公共団体が会社その他の法人の債務を負うことを禁止する規定と理解すべきものである。立法者が保証と損失補償を区別していたことは，財政援助制限法制定の翌年である昭和２２年に制定された地方自治法１９９条７項が監査委員の監査権限の対象として前段で損失補償を掲げ，後段で保証を掲げ，同法２２１条３項では普通地方公共団体の長が調査等をすることができる債務を負担している法人について保証と損失補償を掲げていること等からも明瞭である。そして，両規定は，地方公共団体が会社その他法人のために損失補償契約を締結し債務を負担することを予定しているとみることができる。確かに，損失補償契約は，附従性や補充性がないばかりか当然には求償や代位ができないのであるから，かえって保証責任よりも責任が過重になるという場合があり得るが，他方，保証債務は主債務と同一性を有するので利息・違約金・損害賠償債務等を含むが，損失補償契約では損失負担の範囲を限定することが可能である。そもそも，財政援助制限法３条はＧＨＱの指令に基づいて緊急的に立法されたものであるところ，その後，国及び地方公共団体について個別の立法により保証契約の禁止が少なからず解除されてきており，後述の行政手法が一般化したこともあって，同条の存在意義は薄らいでいる。このような立法の経緯とその後の状況の下で，今日，公法上の規制法規（法人の経済的行為に対する禁止規範）である同条の適用範囲を類推解釈によって拡大することには相当に疑問があるといえよう。以上のとおり，損失補償契約について同条の規定を類推適用することは，同条本文による禁止の有無に係る実体的観点からの問題があるのみならず，同条ただし書所定の総務大臣の指定の要否に係る手続的観点からも，同条の適用範囲について明確性を欠くこととなるという問題があると思われる。基本的には，地域における政策決定とそこにおける経済的活動に関する事柄は，地方議会によって個別にチェックされるべきものであり，金融機関もそれを信頼して行動しているものと考えられる。保証以外の債務負担行為をどこまで規制するかは，そうした地方自治の本旨を踏まえた立法政策の問題であるというべきであろう。


平成２６年４月１６日判決言渡同日原本交付
平成２４年（ワ）第２４３１７号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月２１日
判                  決
埼玉県本庄市＜以下略＞
原                    告          株式会   社エイ   ワイシ   ー同訴訟   代理人   弁護士            林   康司同                           友村明   弘同補佐   人弁理   士          小林徳   夫
東京都中央区＜以下略＞
被                   告          株式会   社グロ   ービア同訴訟   代理人   弁護士            木下慎   也同                                加藤丈   晴
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録１ないし７記載の各製品を製造し，譲渡し，輸出し，又はその譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，前項記載の各製品又はその半製品を廃棄せよ。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，健康食品，食品添加物，化粧品，化粧品原料，健康器具の輸入及び販売等を目的とする株式会社である。
被告は，健康食品事業，サプリメントの研究，開発，販売等を目的とする株式会社である。
(2)特許権及び専用実施権の内容〔甲１，２〕
ア韓国の法人である訴外サイジェニック・カンパニー・リミテッド及びバイオシナジェン・インコーポレイテッド（以下「本件特許権者」という。）は，次の内容の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲請求項１記載の特許発明を「本件発明」という。なお，本件発明に係る明細書及び図面を「本件明細書等」という。）を共有している。発明の名称ハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれを含むトウキ抽出物
を含有する痴呆予防及び治療用の組成物
特許番号    第４３５０９１０号
出願日      平成１２年４月１２日
出願番号    特願２０００－６１０４６４
登録日      平成２１年７月３１日
特許請求の範囲
別紙特許公報写し（甲２）の特許請求の範囲請求項１記載のとおり。イ原告は，本件特許権者から，地域を日本全国，期間を本件特許権の存続期間中，内容を全部とする専用実施権の設定を受け，平成２４年３月５日，その旨の設定登録がされた（以下「本件専用実施権」という。）。
(3)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａフェルラ酸又はイソフェルラ酸であるハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの薬学的に許容される塩を痴呆の予防及び治療に有効量で含有
する
Ｂ痴呆予防及び治療用の
Ｃ組成物
(4)被告の行為
別紙物件目録１ないし７記載の各製品（以下，同目録記載の番号に従って「被告製品１」などといい，これらの製品を総称して「被告各製品」という。）は栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であり，そのうち被告製品６は粒状のものであり，その余の製品はいずれも粉末状のものである。被告は，被告各製品を業として，製造し，譲渡し，輸出し，及びその譲渡の申出を行っている。〔甲３の１ないし４，９の１及び２，乙６の１ないし
４，１９，２０〕
２本件は，本件特許権につき本件専用実施権を有する原告が，被告に対し，被告が業として製造し，譲渡し，輸出し，及びその譲渡の申出を行っている被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属しており，本件専用実施権を侵害するとして，被告各製品の製造・販売等の差止め並びに被告各製品及びその半製品の廃棄を求める事案である。
３本件の争点
被告各製品は本件発明の技術的範囲に属するか
(1)構成要件Ａの充足性
(2)構成要件Ｂの充足性
(3)構成要件Ｃの充足性
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（構成要件Ａの充足性）
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は，その主成分としてフェルラ酸を含有しており，当該フェルラ酸の働きにより，アルツハイマー型認知症等の発症原因であるβアミロイドの凝縮を抑制する効果を有する。上記「認知症」とは，本件発明に係る特許出願当時に「痴呆」と呼ばれていたものが，「認知症」と言い換えられたものであり，「認知症」と本件発明の構成要件Ａの「痴呆」は同義である。そして，認知症（痴呆）の発症原因を抑制することは，認知症（痴呆）の予防及び治療に相当し，特定の症状の発症原因を抑制することは，当該症状の予防及び治療に有効であることに相当する。
したがって，被告各製品は，本件発明の構成要件Ａを充足する。(2)これに対して被告は，本件発明がアルツハイマー型認知症の中核症状のみを対象とするものであると主張するが，本件発明の構成要件Ａは「痴呆」をその構成としており，かかる限定はされていない。
その点をおくとしても，被告は自身が行った特許出願（特開２０１２－６８７７。甲７）において，被告各製品が上記症状についても治療効果を有すると述べていたところである。
また，被告は，構成要件Ａの「有効量」がいかなる量をもってそれに当たるかを原告が明らかにしていないと主張するが，「有効量」とは，認知症すなわち痴呆の予防及び治療との関係で薬理学的に効能を発揮すれば足りる量という意味であり，さらに下位概念である具体的な量をもって限定されるべき理由はない。
よって，被告の上記主張は理由がない。
〔被告の主張〕
(1)被告各製品がフェルラ酸を含有すること，一般論としてフェルラ酸にβアミロイドの凝縮を抑制する効果があることは認め，その余は否認する。(2)フェルラ酸により予防及び治療の効果があるのはアルツハイマー型認知症の中核症状である短期記憶障害についてであるから，本件発明は，認知症の症状のうち，アルツハイマー型認知症の中核症状である短期記憶障害のみを対象としているというべきである。また，認知症の中核症状と周辺症状には直接の因果関係がなく，その治療方法も異なるのであり，中核症状を治せば周辺症状も消えるはずという考え方は誤りであり，このことは認知症診療の専門家が断定するところである。


したがって，本件発明の構成要件Ａの「痴呆」は，アルツハイマー型認知症の中核症状である短期記憶障害をいうものと解されるべきである。これに対して，被告各製品のうち被告製品１ないし６は，フェルラ酸のほかにガーデンアンゼリカも主成分としており，その効能は，フェルラ酸に含まれるポリフェノールの抗酸化作用とガーデンアンゼリカによる精神的安定作用が期待されるものにすぎず，アルツハイマー型認知症の中核症状に対する実証的効果はない。また，被告製品７はフェルラ酸とバコパモニエラを主要成分としており，その有効成分であるパコサイド類が新しいニューロン形成のためのキナーゼに影響を与えて，結果として損傷したニューロンの修復を助けるなどの作用があるといわれているものであるが，βアミロイドの凝縮を抑制する効果を有するかは不明なものである。
したがって，この点において，被告各製品は，本件発明の構成要件Ａを充足しない。
(3)また，原告は，構成要件Ａの「痴呆の予防及び治療に有効量で含有する」のうち「有効量」について，いかなる量をもってそれに当たるのかを明らかにしていないし，被告各製品が「有効量」を含有することを立証していない。仮に被告各製品に妄想や幻覚，興奮，うつといった症状に対する効果が認められるとしても，それらの症状は認知症の周辺症状にすぎず，本件発明が対象とするものではない。
したがって，この点においても，被告各製品は，本件発明の構成要件Ａを充足しない。
２争点(2)（構成要件Ｂの充足性）
〔原告の主張〕
被告各製品は，認知症を対象とする栄養補助食品（健康食品・サプリメント）として開発，製造，販売等されているものであり，上記１のとおり，「認知症」と「痴呆」は同義であるから，被告各製品が本件発明の構成要件Ｂを充足することは明らかである。
この点に関して被告は，本件発明がアルツハイマー型認知症の中核症状のみを対象とするものであるから，構成要件Ｂを充足しない旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記１〔原告の主張〕(2)のとおりである。
〔被告の主張〕
被告各製品は，栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であって，特定の疾患を対象とする医薬品ではなく，認知症を対象とするものではない。前記１〔被告の主張〕のとおり，本件発明は，アルツハイマー型認知症の中核症状である短期記憶障害のみを対象とするものであるから，本件発明の構成要件Ｂ「痴呆及び治療用の」とは，「アルツハイマー型認知症の中核症状の予防及び治療用の」と解されるべきであるところ，被告各製品は，当該症状を対象とするものではない。
したがって，被告各製品は，本件発明の構成要件Ｂを充足しない。
３争点(3)（構成要件Ｃの充足性）
〔原告の主張〕
(1)被告各製品は，栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であるところ，本件明細書等の段落【００２５】には，本件発明がフェルラ酸を含む痴呆予防又は治療の効果を示す食品組成物を提供し，当該食品には健康食品が含まれる旨の記載があるから，上記栄養補助食品が構成要件Ｃの「組成物」に該当することは明らかである。
したがって，被告各製品は本件発明の構成要件Ｃを充足する。(2)これに対して被告は，本件発明の構成要件Ｃの「組成物」から「食品」は除外されるべきであり，仮にそうでないとしても，被告が，上記「組成物」に「食品」が含まれると主張することは，包袋禁反言の原則に反すると主張する。
しかし，まず，上記「組成物」は食品の構成を含む上位概念であって，当然に「食品」を含むものであるから，被告が主張するように，それを薬事法上の医薬品に限る理由はない。
次に，包袋禁反言との主張について，原告が拒絶査定を受けて削除したのは平成１８年１２月１３日提出の手続補正書による補正後の請求項７ないし１２であるが，そのうち，請求項７は独立請求項で，請求項８ないし１２は上記請求項７の従属項であり，上記補正後の請求項２は，上記請求項７ないし１２と何ら従属関係がなく，上記拒絶査定において拒絶の対象とされたものではなかったし，原告は，上記請求項の削除をした「手続補正書（方式）」（乙１６）においても，本件発明の内容から食品の構成を除外するかのような主張はしていない。この点，上記のとおり請求項の削除をしたのは，上記補正後の請求項２に係る「フェルラ酸又はイソフェルラ酸である」との限定を加えることで，より広い請求項１で権利化できることが見込まれたからである。以上のとおり，本件において，栄養補助食品が構成要件Ｃの「組成物」に該当するとの原告の主張に包袋禁反言の原則が適用されることはない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
〔被告の主張〕
被告各製品が栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であることは認め，その余は否認する。
構成要件Ｃの「組成物」とは，本件明細書等の段落【００２５】の記載によれば，「痴呆予防又は治療の効果を示す食品組成物」を指すが，かかる効果を示すものであれば，それは薬事法上の医薬品でなければならないから，上記「組成物」から「食品」は除外されると解すべきである。また，本件特許出願の審査過程をみると，原告は，本件特許権の出願当初明細書において，「組成物」に関する請求項とは別途に「食品組成物」に関する請求項を記載し，本件特許を食品の発明としても出願していたが，特許庁から，本願発明に係る食品は食品として新たな用途を提供するものとはいえないとして拒絶査定を受けたことから，当該請求項を全て削除して特許査定を得ている。この点，原告が，あえて「食品組成物」に関する請求項を立てたことや，平成１８年１２月１３日付け「手続補正書」（乙１２）による補正後の請求項７について「請求項１の組成物を食品の形態にしたもの」と主張したこと（乙１１）に照らせば，原告が本件発明から「食品」の構成を除外していたことは明らかである。また，特許庁審査官も本件発明の「組成物」を医薬組成物と捉えて特許査定をしたものである。このように，原告は，本件発明には「食品」は含まれないとして特許査定を得たのであるから，構成要件Ｃの「組成物」に「食品」を含むと主張することは，包袋禁反言の原則に反する。
したがって，被告各製品は，本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
(1)本件明細書等には，次の記載がある。
（発明の背景）


・「本願発明者らは，痴呆予防の薬剤の開発に努めた結果，韓国において心臓，肝臓，脾臓の疾患の治療に使用されてきたトウキの抽出物が，痴呆予防や治療についての予期しない高い活性を有することを見出した。」（段落【０００５】）
（発明の要旨）
・「本発明の目的は，痴呆予防及び治療用の薬学組成物を提供することである。本発明のさらに他の目的は，痴呆予防及び治療の効果が有る機能性食品組成物を提供することである。」（段落【０００６】）
（発明の詳細な説明）
・「即ち，本発明のハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール又はこれらを含むトウキ抽出物は，ベータアミロイドによる神経毒性の誘発に重要な役割をする小膠細胞の活性を抑制することで脳組織を保護することができ，かつベータアミロイドによるChATの減少を防止して脳保護作用を示すことで痴呆予防及び治療の効果を示す。」（段落【００２１】）・「化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール及びこれらを含むトウキ抽出物を通常の方法により適切の担体又は賦形剤と混合するか，又は稀釈剤で稀釈して痴呆治療用の薬学組成物を製造することができる。・・・製剤の形状は錠剤，丸薬，粉末，におい袋(sachet)，エリキシル(elixir),懸濁液，エマルジョン，溶液，シロップ，エアロゾール，軟質又は硬質のゼラチンカプセル，滅菌注射溶液，滅菌粉末等の形態でも良い。」（段落【００２３】）
・「本発明の薬学組成物は，経口，経皮，皮下,静脈又は筋肉を含む複数の経路を通じて投与されることができる。化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール，トウキ抽出物の通常の１日投与量はそれぞれ０.５乃至５０mg/kg体重，０.３乃至３０mg/kg体重，５乃至５００mg/kg体重の範囲である。それらは一度に投与されてもよく，また，分割して投与されてもよい。しかし，活性成分の実際の投与量は投与経路，患者の年齢，性別及び体重，及び患者の重症度等の様々な関連因子に鑑みて決定されるべきであり，よって，前記の投与量が本発明の範囲を限定するものではない。」（段落【００２４】）
・「一方，化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール又はトウキ抽出物は，痴呆予防又は治療の目的から食品に添加されることができる。従って，本発明はさらに有効量の化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール又はトウキ抽出物を含む，痴呆予防又は治療の効果を示す食品組成物を提供する。食品は様々な食料品，飲料品，ガム類，茶類，ビタミン複合体，及び健康食品を含む。」（段落【００２５】）・「痴呆予防食品の開発のために，化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール又はトウキ抽出物を食品の製造時に原料物質に添加するか，又は調理した食品に適宜混合して痴呆予防又は治療の効果が有る食品を製造することができる。この場合，最終的に製造された食品や飲料中における化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体，デクルシノール，トウキ抽出物の含量はそれぞれ０.０５乃至１０％，０.０５乃至１０％，１乃至４０％の範囲でも良い。」（段落【００２６】）
・「実施例３：フェルラ酸の痴呆予防の効果
トウキ抽出物中の一成分であるフェルラ酸の痴呆予防の効果を次のように確認した。」（段落【００３８】）
・「４-５週齢のマウス(体重２０-２５ｇ)５０匹を各群ごとに１０匹づつ５つの群に分けた。フェルラ酸を０.００２％(ｗ/ｖ)，０.００４％(ｗ/ｖ)及び０.００６％(ｗ/ｖ)の濃度で各々水に溶解した。その溶液を３つの群のマウスに水の代わりに４週間摂取させており，その結果，１匹当り毎日約８mlが投与された。他の２つの群のマウスには普通の水を４週間供給した。その後，参考例１の方法により，フェルラ酸を投与していない群中の一群(対照群)のマウスにはベータアミロイド(４２-１)を，残りの４つの群のマウスにはベータアミロイド(１-４２)を各々１.８５μgづつ脳室内へ投与した。脳室内への注射後に参考例２と同様に受動回避実験を実施した。１０匹から平均値を求めており，その結果は図３ａに示されている。」（段落【００３９】）
・「図３ａに示すように，ベータアミロイド(１-４２)のみを投与した群は対照群に比べて受動回避反応時間が有意に減少した。しかし，フェルラ酸を予防的に４週間投与した実験群では，投与したフェルラ酸に容量依存的に受動回避反応時間の減少が防止された。」（段落【００４０】）・「一方，フェルラ酸溶液を０.００６％(ｗ/ｖ)の濃度で１，２，３，４週間投与することを除いては前記と同一の実験を繰り返して図３ｂと同じ結果を得ており，投与期間が増加するにつれて受動回避反応に対するフェルラ酸の効果が増加した。」（段落【００４１】）
・「同一の動物を使用して参考例３と同様にＹ－迷路実験を行った結果，ベータアミロイド(１-４２)のみを投与した群に比べて，フェルラ酸を投与した群で交叉行動量が投与期間に比例して増加した(図４ａ)。しかし，この時の自発性運動量を示す通路通過の全回数は各群でほぼ同じであった(図４ｂ)。このような結果は，フェルラ酸溶液の効果が運動に影響を与えるのではなく，記憶に影響を与えて示されるのである。」（段落【００４２】）
・「一方，フェルラ酸とその異性質体であるイソフェルラ酸を各々０.００６％(ｗ/ｖ)の濃度で４週間投与したことを除いては前記と同様に実施した結果，イソフェルラ酸投与群の受動回避反応時間がフェルラ酸投与群とほぼ同じに増加しているので，イソフェルラ酸がフェルラ酸と同一の痴呆予防の効果を示すことが図５から確認できた。」（段落【００４３】）
・「実施例５：フェルラ酸の脳細胞保護作用の確認
(１)ベータアミロイド注射１日後のＯＸ-４２の免疫細胞化学染色４-５週齢のマウス(体重２０-２５ｇ)を３つの群に分けてその中の一群にフェルラ酸を飲水に０.００６％(ｗ/ｖ)の濃度で混合して４週間投与した。他の２つの群のマウスには普通の水を４週間供給した。その後，参考例１の方法により，フェルラ酸を投与していない一群(対照群)のマウスにはベータアミロイド(４２-１)を，他の２つの群のマウスにはベータアミロイド(１-４２)を各々１.８５μgづつ脳室内へ投与した。」（段落【００４９】）


・「・・・ベータアミロイド(１-４２)のみを注射した群(図８ｂ及び図８ｅ)ではＯＸ-４２が対照群(図８ａ及び図８ｄ)に比べて格段に増加したが，フェルラ酸の投与後にベータアミロイド(１-４２)を注射した群(図８ｃ及び図８ｆ)では格段に減少した。」（段落【００５２】）・「(２)ベータアミロイド投与５日後のChATの免疫細胞化学染色マウスを前記(１)と同様に３つの群に分けてフェルラ酸及び/又はベータアミロイドを投与し，５日が経過した後にコリンアセチルトランスフェラーゼ(ChAT)に対する抗体(Chemicon社)の１：７５０稀釈液を使用することを除いては前記(１)の方法と同一に実施してアセチルコリン神経細胞が分布する中隔核(septalnucleus)でアセチルコリン合成酵素であるChATを免疫細胞化学染色法により染色した。」（段落【００５３】）・「その結果，ベータアミロイド(１-４２)のみを投与した群(図９ｂ)ではChATが対照群(図９ａ)に比べて減少したが，フェルラ酸の投与後にベータアミロイド(１-４２)を注射した群(図９ｃ)では減少が抑制された。」
（段落【００５４】）
・「実施例６：フェルラ酸の神経細胞損傷防止の効果
Wie等の方法(Neurosci.Lett.,225:   93-96(1997))により，マウスの大脳皮質細胞から神経膠細胞を培養した後，これを基質としてマウスの大脳神経細胞を培養した。」（段落【００５５】）
・「前記のように製造された神経細胞培養物を３つの群に分けた後，一群には何の処理をせず(対照群)，他の２つの群にはベータアミロイド(１-４２)を２５μMの濃度で処理し，この中の一群にはベータアミロイドを投与する３０分前にフェルラ酸を１００μMの濃度で処理した。」（段落【００５６】）
・「神経細胞の損傷の程度は，前記Wie等の方法により，損傷及び破壊された培養細胞から細胞外の培養液中に放出乳酸脱水素酵素(LDH)の濃度を測定することで確認した。ベータアミロイドの投与後の２４時間及び４８時間の時点で各々細胞培養液のサンプルを取ってマイクロプレートリーダ(microplatereader)   でＬＤ   Ｈの濃   度を測   定した   。」（   段落【   ００５７】）
・「図１０に示すように，ベータアミロイド投与群は対照群に比べてＬＤＨの分泌が格段に増加したが，ベータアミロイドとフェルラ酸を投与した群ではＬＤＨの分泌が格段に減少した。この結果から，フェルラ酸がベータアミロイド(１-４２)による神経細胞の損傷を抑制することが確認できる。」（段落【００５８】）
(2)上記各記載によれば，本件発明は，従来は心臓，肝臓，脾臓の疾患の治療に使用されてきたトウキの抽出物中に存在するフェルラ酸について，in-vivo試験（受動回避検査及びＹ－迷路試験），及びin-vitro試験（ＯＸ－４２及びChATの免疫細胞化学染色，神経細胞培養）により，痴呆予防及び治療の効果があることを確認し，痴呆予防及び治療用という新たな用途に適用すべく，当該フェルラ酸，又はその異性体であるイソフェルラ酸を含有させた組成物について，特許請求の範囲請求項１に記載された構成とした発明である，と認められる。
２争点(3)（構成要件Ｃの充足性）について
本件の事案に鑑み，まず，被告各製品が，本件発明の構成要件Ｃを充足するか否かについて検討する。
(1)「組成物」の意義
構成要件Ｃの「組成物」とは，そのうち「組成」が，「複数の要素・成分をくみたてて成ること。また，その各要素・成分。」（広辞苑第５版）を意味することから，複数の要素・成分から組み立てて成った物と解するのが相当と認められるから，本件発明に関していえば，医薬組成物のみならず，食品組成物をも含む，これらの上位概念であると認められる。したがって，構成要件Ｃの「組成物」は，その用語の意義としては，食品組成物が含まれると解される。
(2)被告の包袋禁反言の主張について
アこの点に関して被告は，本件発明の出願経過に鑑みると，構成要件Ｃの「組成物」から食品組成物は除外されるべきであり，原告が上記「組成物」に食品を含むと主張することは包袋禁反言の原則に反して許されないところ，被告各製品は栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であるから，構成要件Ｃの「組成物」に該当しないと主張する。そこで，以下，この点について検討する。
イ本件特許の出願経過
証拠（甲，乙４，９ないし１６）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めるができ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。(ｱ)本件特許権者が平成１３年１０月１５日付けで提出した本件特許に係る国内書面における出願当初の請求項１，２及び８に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりであった。〔乙９〕
【請求項１】下記の化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの薬学的に許容される塩を含有する痴呆予防及び治療用の組成物であって，
【化１】
前記の式において，Ｒ1はＨ又はＣＨ3であり，Ｒ2   は－ＣＨ＝ＣＨＣＯＯＨ又は
【化２】
である前記組成物。
【請求項２】前記化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体がフェルラ酸又はイソフェルラ酸である請求項１に記載の組成物。
【請求項８】下記の化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの食品学的に許容される塩を含有する痴呆予防及び治療用の食品組成物であって，
【化３】
前記の式において，Ｒ1はＨ又はＣＨ3であり，Ｒ2   は－ＣＨ＝ＣＨＣＯＯＨ又は
【化４】
である前記食品組成物。


(ｲ)特許庁審査官は，平成１８年６月２日付け（起案日）で拒絶理由通知をした。その内容は，①引用文献（特開平４－２１０６４３号公報。以下「引用文献１」という。）には，クロロゲン酸が神経成長因子生合成促進作用を有し，アルツハイマー病の治療に有用である旨記載され，また，上記クロロゲン酸は食品に添加する旨記載されており，上記請求項１及び８に係る発明は上記引用文献に記載された発明である，②引用文献（乙２８。特開平１０－２９５３２５号公報。以下「引用文献２」という。）の請求項１には，トウキのアルコール抽出物を含有する食品が記載されており，トウキのアルコール抽出物はフェルラ酸及びデクルシノールを含有するものと認められるところ，上記請求項８ないし１０及び同１２ないし１４に係る発明の食品は，「痴呆予防及び治療用」の食品であって，引用文献２にはこの点について記載がないとはいえ，「痴呆予防及び治療用」なる記載を付加したことをもって，本願発明の食品と上記引用文献記載の食品を区別することはできない，などというものであった。〔乙１０〕
なお，引用文献２は，発明の名称を「健康食品」とするものであり，上記公開特許公報の特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである。〔乙２８〕
「せり科のニホントウキ，ミヤマトウキ，アシタバ，ゆり科のキダチアロエ，おとぎりそう科のオトギリソウ，どくだみ科のドクダミ，くわ科クワ，つりふねそう科のホウセンカ，さといも科のセキショウ，ばら科のビワの１種類または２種類以上をアルコールで抽出した後，糖分を加え生成した沈殿物と上清とに分離することを特微とする多機能性物質（ＳＯＤ）を含有する健康食品。」
(ｳ)本件特許権者は，平成１８年１２月１３日付け手続補正書（乙１２）により，上記請求項１及び８（同手続補正書による補正後の請求項１及び７）等に係る特許請求の範囲を次のとおり補正した。【請求項１】下記の化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの薬学的に許容される塩を痴呆の予防及び治療に有効量で含有する痴呆予防及び治療用の組成
物であって，
【化１】
前記の式において，Ｒ1はＨ又はＣＨ3であり，Ｒ2   は－ＣＨ＝ＣＨＣＯＯＨ又は
【化２】
である前記組成物。
【請求項７】下記の化学式Ｉのハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの食品学的に許容される塩を痴呆の予防及び治療に有効量で含有する痴呆予防及び治療用の食
品組成物であって，
【化３】
前記の式において，Ｒ1はＨ又はＣＨ3であり，Ｒ2   は－ＣＨ＝ＣＨＣＯＯＨ又は
【化４】
である前記食品組成物。
この点に関して本件特許権者は，平成１８年１２月１３日付け意見書（乙４）において，上記補正後の請求項１及び７について，記載成分が「痴呆の予防及び治療に有効量で」含有されていることを明確にしたと主張した。ほかに，本件特許権者は，上記補正後の請求項１及び７に関して，引用文献１等がそれらの請求項におけるハイドロキシシンナム酸誘導体等の「痴呆の予防及び治療における有効量」について開示も示唆もしていない旨や，引用文献２が上記補正後の請求項７におけるハイドロキシシンナム酸誘導体等の「痴呆の予防及び治療における有効量」について開示も示唆もしていない旨等を主張した。
なお，本件特許権者は，上記補正後の請求項７について，同請求項は，上記補正後の請求項１の組成物を食品の形態にしたものであると述べた。
〔乙４〕
(ｴ)特許庁審査官は，平成２０年７月１日付けで拒絶理由を覆すに足りる根拠が見いだせないとして拒絶査定をした。その際，特許庁審査官は，拒絶査定の備考として，①引用文献１にクロロゲン酸がアルツハイマーの治療に有用であることが記載されているに等しく，上記補正後の請求項１及び７に係る発明は，上記引用文献に記載された発明である，②引用文献２も上記補正後の請求項７ないし１２に係る発明も，ともに食品として利用されるものであり，「痴呆の治療及び予防」なる記載を付加したことをもって本願発明の食品が食品として新たな用途を提供するものとはいえない旨述べた。〔乙１３〕
(ｵ)本件特許権者は，平成２０年９月２９日付け（乙１４）及び同年１０月２９日付け（乙１５）各手続補正書により，上記補正後の請求項２に記載した限定事項を上記補正後の請求項１に追加し，もって，請求項１に係る特許請求の範囲の記載を，「フェルラ酸又はイソフェルラ酸であるハイドロキシシンナム酸誘導体又はこれの薬学的に許容される塩を痴呆の予防及び治療に有効量で含有する痴呆予防及び治療用の組成物。」（本件発明）と補正するとともに，上記補正後の請求項７ないし１２等を削除した。
この点に関して本件特許権者は，同年１２月１０日付け手続補正書（乙１６）において，①引用文献１には，フェルラ酸又はイソフェルラ酸がアルツハイマーの治療に有用であることは記載されておらず，本件発明は引用文献１に記載された発明ではないと主張し，また，②上記請求項の削除により，上記補正後の請求項７ないし１２に係る発明が引用文献２に記載された発明であるとの拒絶理由は解消された，などと主張した。その一方で本件特許権者は，上記請求項の削除をしたとはいえ，本件明細書等の段落【０００６】，【００２５】及び【００２６】の記載を出願当初のままとし，また，本件発明の「組成物」の意義に関して何ら主張しなかった。〔乙１６〕
(ｶ)特許庁審査官は，上記(ｵ)の補正に対して，平成２１年５月２６日付けで本件特許出願につき特許査定をした。〔乙１７〕


ウ上記イで認定した本件特許の出願経過，特に，本件特許権者が，前記イ(ｴ)の拒絶査定における拒絶理由を受けて，前記イ(ｵ)においていわゆる「食品組成物」クレームである出願当初の請求項８ないし１３（前記イ(ｳ)における補正後の請求項７ないし１２）を削除した補正の経過に鑑みると，本件特許権者は，上記の「食品組成物」クレームである出願当初の請求項８ないし１３（前記イ(ｳ)における補正後の請求項７ないし１２）を，いわゆる「組成物」クレームである前同請求項１ないし７（前同請求項１ないし６）とは別途に，かつ，この「組成物」クレームの用途である「痴呆予防及び治療用」と同じ用途の発明として出願し，前者の請求項（「食品組成物」クレーム）には「食品学的に許容される塩」と，後者の請求項（「組成物」クレーム）には「薬学的に許容される塩」と記載していたこと，本件特許権者は，出願当初の請求項８ないし１３（前記イ(ｳ)における補正後の請求項７ないし１２）について，特許庁審査官から，当該請求項に係る発明は，食品として新たな用途を提供するものではなく，健康食品の発明である引用文献２に対して新規性を有しないとして拒絶査定がされたことを受け，その対応として当該請求項を全て削除し，その結果，特許査定がされたものであること，以上の出願経過に鑑みると，特許庁審査官は，出願当初の請求項１ないし７（前記イ(ｳ)における補正後の請求項１ないし６）記載の発明は，その文言が単なる「組成物」であってもそれが医薬組成物に係る発明であることを前提とし，また，前同請求項８ないし１３（前同請求項７ないし１２）記載の発明は食品組成物に係る発明であることを前提とした上で審査し，前同請求項１ないし７に係る発明について引用文献２を適用して新規性を有しないとはしない一方で，前同請求項８ないし１３に係る発明については，引用文献２との関係で新規性を有しないとして拒絶査定をすると，本件特許権者が当該請求項を全て削除する補正をしたことから，本件発明がもはや食品組成物に係る発明を含まない医薬組成物に係る発明であることが明らかになり，さらに，前記イ(ｵ)の「フェルラ酸又はイソフェルラ酸である」との記載を追加する補正により，引用文献１との関係でも新規性が肯定できるとして，本件発明について特許査定をしたものと認められ，本件特許権者においては，かかる特許庁審査官の認識を前提に対応して，前記イの補正を経て本件発明の特許査定に至ったものと認められる。
また，本件発明は，痴呆「予防『及び』治療用の」組成物であると記載されるところ，食品は治療の用途で用いられるものではないから，痴呆の予防のみならず「治療用の」組成物でもあるとした上記記載の組成物は，食品組成物ではなく，医薬組成物であると解するのが自然である。そうすると，上記出願経過を経て，特許査定がされた本件発明において，原告が，構成要件Ｃの「組成物」になお，食品組成物が含まれると解されるとして，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属すると主張することは，禁反言の原則により許されないと解するのが相当である。したがって，被告の前記包袋禁反言の主張は理由がある。
エ原告の主張について
これに対して原告は，本件発明は削除した請求項と何ら従属関係がなく，拒絶査定において拒絶の対象とされたものではなく，原告が本件発明の内容から食品の構成を除外するかのような主張をしたことはないから，被告各製品のような食品であっても，構成要件Ｃの「組成物」に含まれると主張する。
しかし，前記ウの認定判断のとおり，本件特許権者は「組成物」クレームの他に，同じ用途の「食品組成物」クレームを出願していたところ，前記イで認定した拒絶理由及び拒絶査定における特許庁審査官の判断の内容からすれば，特許庁審査官は前者を医薬組成物に係る発明として，後者を食品組成物に係る発明として認識した上で各引用文献との対比を行って審査し，本件特許権者はかかる特許庁審査官の認識を前提に補正をし，その結果，本件発明につき特許査定を受けたものと認められるから，本件発明が削除した請求項と何ら従属関係がなくとも，原告が本件発明の内容には食品組成物は含まれないことを当然の前提として補正したことは明らかというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。そして，原告のその余の主張も上記認定判断を左右しない。
(3)被告各製品の「組成物」充足性について
以上を前提に，被告各製品が構成要件Ｃの「組成物」に該当するかについて検討すると，証拠（甲３の１ないし４，５，６，８，９の１及び２，乙６の１ないし４，１９，２０）及び弁論の全趣旨によれば，被告各製品は，いずれも栄養補助食品（健康食品・サプリメント）であり，食品組成物に当たることは明らかであるから，本件発明の構成要件Ｃの「組成物」に該当しないと認めるのが相当である。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｃを充足しない。
３まとめ
よって，被告各製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。
４結論
以上のとおり，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林              保
裁判官
実      本              滋
裁判官
足      立      拓      人
（別紙）
物件    目録
以下の各製品
１商品名    「Ｎｅｗフェルガード」
２商品名    「フェルガード１００」
３商品名    「フェルガード１００Ｍ包接体」
４商品名    「フェルガード１００Ｍ包接体ハーフ」
５商品名    「ＮｅｗフェルガードＬＡ包接体」
６商品名    「ＮｅｗフェルガードＴ」
７商品名    「フェルガードＢ包接体」


平成２５年１１月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２４年（ワ）第９９００号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月１６日
判                  決
東京都渋谷区＜以下略＞
原                    告          Ｘ同訴訟   代理人   弁護士                                    浦   川   道太郎同                                    外山太   士
東京都新宿区＜以下略＞
被                   告                                  株式会社デジタルパブリッシングサービス同訴訟   代理人   弁護士                                    小野孝   明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１６１万９３５６円及びこれに対する平成２４年７月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。なお，書証の枝番号は特に記載しない限り省略する。）
(1)当事者
原告は，「Ｘ１」の名称を使用して，発明関連書籍の著作を行っている（以下，Ｘ１が名宛人になっているものについても，原告を指すものとして扱う。）。被告は，デジタルコンテンツデータに基づく書籍等の製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原被告間の出版会員契約の締結
原告と被告は，平成１３年７月１１日に，「デジタルパブリッシングサービス出版社会員規約」に係る契約（以下「本件契約」という。）を締結し，原告は被告の会員となった。
本件契約の「第３章データ管理サービス」には，第１１条（データ登録）として，「当社は，データ登録として，前条に基づき会員から提供されたコンテンツデータを，当社所定の手続に従い，自らの費用と責任でコンテンツデータベースに複製します。」と規定されている。
また，「第４章データ運用サービス」には，第１５条（データ運用）として，「会員が預託しデータ登録されたコンテンツデータに関し，当社は，本規約に従いオンデマンド出版及び電子書籍により第三者にその複製物を提供することでデータ運用を行うものとします。」「２．当社は，自らの責任と費用において，第１６条に定める範囲内に限り，オンデマンド出版のための在庫を持つことができるものとします。」と規定されている。また，本件契約の第１７条（運用収益の還元）には，「当社は，当社が受領したデータ運用の対価に所定の料率を乗じた金員を，データ運用の収益還元として会員に支払うものとします。」と規定されている。
本件契約の「第６章複製物製作サービス」中の第２６条（複製物製作の委託）には，「会員は，当社に対し，会員が預託しデータ登録されたコンテンツデータについてオンデマンド出版及び電子書籍による複製物（以下「委託複製物」といいます）の製作を委託することができます。…」と規定されている。
〔甲１の１〕
(3)被告の行う個別の印刷物製作請負
被告は，本件契約に基づく出版のほか，印刷の対象となる原稿と印刷部数を特定した上で個別の印刷の申込みがされ，これに対して被告が承諾をした場合に成立する個別の印刷物製作請負契約に基づく印刷を「ショートラン印刷」と称して行っており，これは上記本件契約に基づくオンデマンド出版とは区別されている。
ショートラン印刷に適用される規約等は存在しない。〔甲１７の１，弁論の
全趣旨〕
(4)原告の調停申立て
原告は，被告を相手方として，東京簡易裁判所に民事調停（平成２３年(ﾉ)第５０５８２号）を申し立てたが，平成２４年３月２２日に調停不成立となり，本件訴訟を提起した。〔弁論の全趣旨〕
２本件は，本件契約によって被告の会員となった原告が，本件契約の第１７条によれば，被告は原告から預託を受けたデジタルコンテンツデータを運用した場合，データ運用の対価に所定の料率を乗じた金員（以下「収益還元金」という。）を原告に支払うべき収益還元義務を負うところ，原告は，被告に対し，本件契約に基づき，平成２１年３月末頃までに，別紙書籍目録記載の各書籍（以下「本件各書籍」といい，同目録記載の番号に従って順に「本件書籍１」などという。）を預託したが，被告は，平成２２年初め頃から平成２３年１０月頃までの間に，原告から預かったデータを用いて本件各書籍につき各１００冊の複製物を第三者に提供するなどして運用し，対価を得ているにもかかわらず，その収益を原告に還元していないと主張して，本件契約が定める収益還元義務の履行請求として，別紙書籍目録末尾収益還元料金計算結果記載の収益還元金１９１万３６００円の内金１６１万９３５６円及び平成２４年７月７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
３争点
(1)被告による本件各書籍のデータの無断運用の有無
(2)収益還元金発生の有無及びその額
第３当事者の主張
１争点(1)（被告による本件各書籍のデータの無断運用の有無）について
〔原告の主張〕
(1)本件契約において被告がデータ運用をした場合にはその対価の収益を原告に還元すべきこととされているところ，そのデータ運用は，本件契約の第１５条において，「第三者にその複製物を提供すること」と定義されている。原告は被告に対し，平成２１年３月末頃までに，本件契約に基づき，本件各書籍を預託し，被告はこれを製版データ化して保有していた。(2)ところが，被告は，平成２２年初め頃から平成２３年１０月頃までの間に，原告に収益を還元することなく，原告から預かったデータを用いて本件各書籍につき，各１００冊の複製物を第三者に提供することにより対価を得た。(3)上記(2)の事実は，平成２２年１月以降，被告から，本件各書籍のいずれについても，その複製を作成して第三者に提供したとの報告を受けていないのにもかかわらず，以下の事実が認められることから推認されるものである。ア日本出版販売株式会社（以下「日販」という。）からの返品平成２２年８月２日，書籍取次業者である日販から書籍の返品がされた。在庫管理の関係からスペース確保のため在庫本については順次返品がされるところから，それと近い時期に納品がされたものと推認されるところ，原告はその頃，被告に対し返品依頼に係る書籍の印刷を依頼していないから，被告による原告に無断でのデータ運用がされたものである。イ株式会社ブックライナー（以下「ブックライナー」という。）在庫更新
契約解約後の在庫増加
(ｱ)ブックライナーから原告に対して送付された平成２３年（２０１１年）７月５日付け「在庫商品についてのお願い」と題する書面（甲２５）において，書籍取次業者であるブックライナー所有の在庫が平成１９年当時より増えていた。


(ｲ)同様に，ブックライナーから原告に対して送付された平成２３年（２０１１年）１０月付け「ブックライナー『基本在庫更新』及び『基本在庫商品の追加出品』のお願い」と題する書面（甲２８の１）の中で，ブックライナー所有の在庫が同年７月５日送付文書に比べさらに増えていた。
(ｳ)ネット書店における書籍在庫の存在
原告が，平成２３年７月，株式会社トーハン（以下「トーハン」という。）系列のインターネット書店の在庫をインターネット検索（甲１２～１５）によって確認したところ，在庫が存在することが判明した。そこにおいて，短期間で発送可能と表示されているものは，当該書店が在庫を保有しているものと解される。
(ｴ)被告が，本件各書籍につき，最低でも各１００冊の複製物を第三者に提供し対価を得たことは，被告から原告に対する平成２２年（２０１０年）８月２４日付けファクシミリ文書（甲７）などの原告とのやり取りの中で被告も暗に認めているものである。
(4)被告提出の記録にない，被告によるデータ運用の疑いについての更なる主張原告は，トーハンより，平成２３年６月から平成２４年３月にかけて，本件書籍８につき，合計６冊，返品受諾の打診を受けた。この６冊の書籍には，いずれも１３桁のＩＳＢＮコードが付されていたが，流通する全ての書籍に付されるＩＳＢＮコードが１３桁に変更されたのは平成１９年１月であるから，上記返品受諾の打診を受けた６冊の書籍は，いずれも平成１９年１月以降に流通に置かれたものと推認される。
ところで，本件書籍８の被告における商品ＩＤは「ＡＢ５８９」であるところ，平成１７年（２００５年）２月２８日から平成２１年（２００９年）１２月３１日までの被告の原告に対する各請求書（乙１の１～３１。以下「本件各請求書」といい，書証の各枝番号に従って順に「本件請求書１」などという。ただし，乙１の５の正確な内容は乙９であり，乙１の１０の正確な内容は乙１０である。）を精査すると，平成１９年１月以降に流通におかれた本件書籍８は，被告の記録上は本件請求書１５に記載された２冊のみとなっている。よって，この２冊がいずれもトーハンから返品受諾打診がされた６冊に含まれていると解したとしても，少なくとも４冊については，被告の記録にないデータ運用がされていた疑いが濃い。
(5)被告の主張に対する反論
被告の主張は，要するに，被告の記録には，データ登録が行われた本件各書籍についてデータ運用した記録は見つからなかったというだけであって，それ以上ではない。また，被告は，原告が平成１８年２月期における被告の原告に対する請求書につき，特段の異議なく処理していることをもって，被告が登録コンテンツのデータ運用をしていないことを原告も認めている旨の主張をしているが，原告が被告による原告への報告のないデータ運用の事実を疑い始めたのは，平成２２年８月の日販からの返品の頃からであるから，平成１８年２月頃に原告が特段の異議を述べていないことをもって，被告がデータ運用をしていないことを原告が認めたということはできない。
(6)トーハンに対する調査嘱託の結果について
なお，調査嘱託の結果によれば，トーハンが平成１９年１月以降に受領した本件書籍２は１冊のみとされている。しかし，株式会社セブンネットショッピングの発行に係る平成２４年（２０１２年）１２月４日付け納品書兼領収書（甲３２の２）及びトーハンの発行に係る商品明細書（甲３３の２）によって，本件書籍２が，平成２４年１２月と平成２５年３月に，各１冊ずつ，合計２冊市販されたことが判明した（いずれも１３桁のＩＳＢＮコードが付されている。）。これは，トーハンの記録と合致せず，少なくとも１冊については被告が記録外のデータ運用を行ったものと推認される。なお，本件書籍２は，上記市販元以外でも，広くインターネットを通じて販売されている。また，本件書籍８（「ＲＣ１５７－１７３」）については，本件各請求書を精査すると，平成１９年１月以降に流通におかれた本件書籍８は，被告の記録上は本件請求書１５に記載された２冊のみとされているが，調査嘱託の結果によれば，トーハンの記録上もそのようになっており，また同書籍のうち１冊は東日本大震災により汚損したものとされている。しかし，上記平成２４年（２０１２年）１２月４日付け納品書兼領収書（甲３２の２）及び商品明細書（甲３３の２）によって，本件書籍８が，平成２４年１１月と平成２５年３月に，各１冊ずつ，合計２冊市販されたことが判明した（いずれも１３桁のＩＳＢＮコードが付されている。）。そうすると，記録上は合計２冊のはずであるのに，汚損分を加えると３冊になってしまうことから，少なくとも１冊については被告が記録外のデータ運用を行ったものと推認される。なお，本件書籍８は，上記市販元以外でも，広くインターネットを通じて販売されている。
〔被告の主張〕
(1)本件書籍１０，１１，２９ないし３３の七つの書籍については，原告からのショートラン印刷の依頼に応じたものであって，そもそも本件契約の第１１条に基づくデータ登録（以下「本件データ登録」という。）が行われておらず，被告はデータをそもそも保有していない。ショートラン印刷の印刷代金については，平成１３年１月期ないし平成２１年４月期の本件請求書８，９，１４，１７ないし１９，２６及び２７のとおり，被告は，原告に対し請求を行い，原告からその支払を受けている。
本件各書籍のうち，ショートラン印刷に係るものは，いずれも本件契約の第１１条に基づくデータ登録がされておらず，データ運用自体がされる余地がないものである。
(2)また，本件各書籍のうち，その余の２６の書籍についても，データ登録は行われているが（以下「登録コンテンツ」という。），本件契約の第１５条１項に基づくデータ運用はされていない。
登録コンテンツについては，いずれの登録コンテンツについても，本件契約の第６章に定める複製物製作サービスとして，原告が被告に対して本件契約の第２６条１項に基づきオンデマンド出版による複製物の製作を委託したものである。
本件契約に基づく登録コンテンツの取扱いとしては，本件契約の第４章に定めるデータ運用サービスとして，登録コンテンツの複製物を第三者である読者に販売する場合（以下「読者直販の場合」という。）と，本件契約の第６章に定める複製物製作サービスとして，登録コンテンツの複製物を，当該登録コンテンツを登録した会員（本件契約の第１条において定義される「会員」）である出版社のために製作し，これを納入する場合（以下「出版社納品の場合」という。）の２種類がある。


このうち，出版社納品の場合においては，会員である出版社（本件契約であれば原告）から直接被告に対して複製物製作の発注がされる場合（以下「直接発注の場合」という。）と，取引先書店からの注文などに応じて取次会社から被告に対して複製物製作の発注がされる場合（以下「取次経由発注の場合」という。）があるが，このうち，まず直接発注の場合においては，当該発注に係る複製物については出版社に納入され，その製作代金については，被告は出版社に対して請求することになる。
他方，取次経由発注の場合も，取次会社を介した出版物の流通は版元である出版社が取次会社に販売し，取次会社が書店等に販売するという流れになるため，当該発注に係る複製物については取次会社に直接納入されることになり，取次会社への納入により版元である出版社に対して当該複製物が提供されたことになるものの，当該発注は版元である出版社から被告に対して行われたものとして取り扱われ，その製作代金については，直接発注の場合と同様に，被告は版元である出版社に対して請求することになる。(3)本件各請求書は，平成１７年以降にされた原告と被告との間の取引に関して，被告が原告に対して送付した請求書のうち，被告のコンピュータ上にデータが残っていたものである。当該各請求書の「集計明細表」の欄には「ショートラン印刷」「オンデマンド／取次・出版社納品分」「オンデマンド／読者直販」という欄があるが，このうち「ショートラン印刷」の欄に記載される内容は，登録外コンテンツに係るショートラン印刷分の請求内容であり，当該請求内容に係る具体的な印刷明細は，同請求書の「ショートラン印刷納品明細表」欄に記載されたとおりである。
次に，「オンデマンド／取次・出版社納品分」の欄に記載される内容は，出版社納品の場合に該当する請求内容（本件契約の第２６条１項に基づく委託複製物の製作の対価としての請求内容）である。なお，当該請求内容に係る具体的な製作物の明細は，同請求書の「オンデマンド出版明細表」欄に記載される（同明細表の「納品先」欄に「出版社」と記載されているものは「直接発注の場合」に該当するものであり，「書店」と記載されているものは「取次経由発注の場合」に該当するものである。）。また，「オンデマンド／読者直販」の欄に記載される内容は，「読者直販の場合」に該当する支払内容（本件契約の第１７条１項に基づくデータ運用の収益還元として支払う内容）である。なお，仮に「読者直販の場合」に該当する支払が実際にある場合には，請求書の「オンデマンド／読者直販」の欄の「出版社収入」欄に支払金額がマイナスの金額で表示されるとともに，「オンデマンド出版明細表」欄の「納品先」欄には「読者」と記載される。そして，本件各請求書によれば，「オンデマンド／読者直販」の欄に記載されている金額は全て０円であり，マイナスの金額が表示されているものは存在せず，また「オンデマンド出版明細表」欄の「納品先」欄に「読者」と記載されているものも存在しない。
(4)以上により，いずれの登録コンテンツについても，本件契約の第６章に定める複製物製作サービスとして，原告が被告に対して本件契約の第２６条１項に基づきオンデマンド出版による複製物の製作を委託したものであって，本件契約の第１５条１項に基づくデータ運用はされていない。したがって，本件契約の第１７条１項に基づくデータ運用の収益還元として被告が原告に対して支払うべき金員が存しないことが，証拠上も明らかである。(5)原告からは，被告から受領した請求書の原本として甲１７の１が提出されているが，その内容は本件請求書７（乙１の７）の内容と一致していることからすれば，被告は原告に対して，本件各請求書を送付し，原告はこれをいずれも受領していることが強く推認される。
甲１７の１の請求書の「集計明細表」によれば，同請求書で被告が原告に対して請求しているのは「取次・出版社納品分」及び小口配送料金の３万２５１３円であり，「出版社収入」欄には０円と記載されているところ，「オンデマンド出版明細表」欄の「品名」欄には登録コンテンツの一部が記載されており，三菱東京ＵＦＪ銀行の「ご利用明細」（甲１７の２）によれば，この請求金額については，その全額について，原告から被告に対して異議なく支払がされていることが認められる。
すなわち，原告は，少なくとも甲１７の１の請求書の「オンデマンド出版明細表」欄の「品名」欄に記載の各登録コンテンツについては，本件契約の第１５条１項に基づくデータ運用はされていないことを認めた上で，甲１７の１の請求書に記載の金額の全額を支払っているのであり，このことからも，登録コンテンツについてデータ運用の収益還元が行われるべきであるとの原告の主張は不合理なものであることが明らかである。(6)トーハンに対する調査嘱託の結果によれば，「平成２３年６月に第一回目の要請文を発信いたしましたが，同社から諾否の回答がないため，平成２４年３月までの期間，同一内容の文書を複数回継続的に発信したものであります。」「以上のとおり，別紙２乃至７の文書は，本件商品１冊のみの当社在庫品につき発行した文書であり…」とされていることからすれば，トーハンが原告に対して返品受諾を打診した本件各書籍は１冊であることが認められる。
したがって，本件請求書１５において記録されている印刷部数である「２冊」を超える部数について，トーハンから原告に対する返品受諾の打診が行われていることを前提とした，被告の記録にないデータ運用の事実が認められるとの主張は，単なる原告の勘違いである。
調査嘱託への回答添付の書籍納品書（Ａ）の記載内容と本件請求書１５の記載内容からすれば，当該請求書に対応する本件各書籍に係る取引内容は，まず，取次経由発注の場合として，平成１９年１０月頃にトーハンから被告に対して複製物２部の製作の発注がされ，当該発注に従い，被告は同月にその印刷を行い，当該印刷に係る複製物をトーハンに対して平成１９年１１月１４日に直接納入し（なお，トーハンへの納入により版元である原告に対して当該複製物が提供されたことになる。），当該発注は版元である原告から被告に対して行われたものとして取り扱われるため，その複製物２部の製作代金については，被告は，本件請求書１５により原告に対して請求したということになる。なお，本件請求書１５に係る請求代金についても，他の請求書に係る請求代金と同様に，原告は被告に対して，特段の異議を述べることなく，その全額の支払を行っている。


(7)調査嘱託の結果については，平成１９年（２００７年）１１月１５日以降，被告からトーハンに対して本件書籍８が納入された事実を確認することはできなかった旨の説明が記載されているだけであり，本件書籍２については，そもそも何らの説明もされていないため，調査嘱託の結果から，原告が主張の前提とする，平成１９年（２００７年）１月以降にトーハンが受領した本件書籍２は１冊のみである，との事実が導かれるものではない。(8)書籍に関するコード表示としては，国際標準図書番号であるＩＳＢＮコードのほかに，ＩＳＢＮコードに分類と価格表記を付加した日本独自の日本図書コード，日本図書コードをＪＡＮコード体系に組み入れた２段のバーコードで構成される書籍ＪＡＮコードがある。
ＩＳＢＮコードの規格は，平成１８年（２００６年）までは１０桁であったが，平成１９年（２００７年）１月以降は１３桁に変更されたため，平成１９年１月以降に刊行する新刊本・重版本については改定１３桁が表示されることになり，既刊本についても，可及的に速やかに改定１３桁に書き換えることとされた。
ＩＳＢＮコードの１０桁から１３桁への書き換えは，書籍ＪＡＮコードの冒頭３桁のプリフィックスの番号である「９７８」を１０桁のＩＳＢＮコードの冒頭に付加した上で，末尾のチェックデジットの番号を変更するという至って簡便なものであって，日本図書コード管理センターのホームページにおいても，１０桁から１３桁への書き換えのための検算ツールが用意されている。
したがって，１０桁のＩＳＢＮコードが付された既刊本（平成１８年〔２００６年〕１２月以前に発行された本）について，１３桁表示に書き換えることは極めて簡単に行える作業であり，日々大量の書籍を取扱う取次業者・小売業者において，販売する書籍の管理のために，既刊本についても全て１３桁に書き換えた上で，管理を行っていることは容易に想定される。以上により，本件書籍２及び本件書籍８の納品書兼領収書（甲３１の２，甲３２の２）及び商品明細書（甲３３の２）に商品コードとして１３桁のＩＳＢＮコードが記載されていたとしても，これに対応する書籍が平成１９年（２００７年）１月以降に発行されたものとは限らない。(9)ところで，本件各請求書に記載されている本件書籍２の冊数は合計で８冊（本件請求書３，６，７，８及び１５）であり，また，本件各請求書に記載されている本件書籍８の冊数は合計で１５冊（本件請求書３，４，６，７，１０及び１５）である。
以上からすれば，平成１８年（２００６年）１２月以前に製作されたものも含めれば，本件書籍２については少なくとも８冊，本件書籍８については少なくとも１５冊が製作されているのであるから，仮に原告主張のとおり本件書籍２について２冊，本件書籍８（汚損分を含む）について３冊が市場で流通していたとしても不合理ではなく，原告主張の事実は，それが仮に真実であったとしても，そもそも被告が記録外のデータ運用を行ったことを何ら推認するものではない。
２争点(2)（収益還元金発生の有無及びその額）
〔原告の主張〕
本件契約の第１５条において，データ運用とは，「第三者にその複製物を提供すること」と定義され，「データ運用の対価に所定の料率を乗じた金員」（収益還元金）とは，原告と被告との商慣習上，書籍の定価に６７％を掛けたものから，その製作費を引いたものとなっている。
そうすると，被告は，本件各書籍につき，各１００冊，原告に無断で第三者に複製物を提供するデータ運用を行ったものであるから，上記料率を乗じた収益還元金につき，原告に対して，本件契約に基づく収益還元義務として支払うべきところ，その金額は，別紙書籍目録末尾収益還元料金計算結果記載のとおり１９１万３６００円となるから，原告は，被告に対し，内金として１６１万９３５６円及びこれに対する平成２４年７月７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲２～８，１４，１６，２５，４０，乙１，９，１０〔書証の枝番号省略〕）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足る的確な証拠はない（なお，主要な証拠を末尾に掲げた。）。(1)原告は，平成１３年７月１１日付けで被告の会員となったところ，被告は，原告から，少なくとも平成１７年（２００５年）２月ないし平成２１年（２００９年）１２月に係る分として，原告から本件各書籍の印刷の依頼を受けてオンデマンド出版及びショートラン印刷を行い，原告に本件各請求書を送付して，その代金を受領した。〔乙１の１～３１，乙９，１０。なお，これらは平成２４年９月時点において，被告のコンピュータ上にデータとして残っていたものについて，プリントアウトしたものである。〕
(2)その後，原告は，日販から，平成２２年８月２日付け「取次別版元返品伝票」と題する書面（甲２の１）により，本件書籍３３について１冊，本件書籍８について５部，本件書籍５について２９部，本件書籍６について２７部，本件書籍７について２８部，本件書籍２３について１９部，本件書籍２８について１７部の合計１２６部について，在庫メンテナンスを理由として，返品依頼を受けた。日販ネット事業部は，上記につき，原告に対し，返品の承諾を求めるべく，さらに同年９月１５日にも，了解を記載する欄を設けた「返品了解承諾書」と題するファクシミリ文書（甲２の２）を送信した。〔甲２の１，２〕(3)原告は，平成２２年８月２日付け簡易書留郵便（甲３の１）において，被告取締役のＡ（以下「Ａ」という。）に対し，上記返品依頼のあった書籍につき，被告から納品したものか等についての問い合わせをした。原告は，同月１７日付け簡易書留郵便（甲４の１）においてもＡに対し同旨の問い合わせをしたが，その際，上記「取次別版元返品伝票」（甲２の１）の２ないし７項に記載の，本件書籍３３を除く本件書籍５ないし８，２３，２８がオンデマンド版である旨を伝えた。


これに対しＡは，同月１８日付けファクシミリ文書（甲５）において，上記伝票の記載について，「貴社からお預かりしているコンテンツにつきまして当社の製造販売状況を確認しました。が，ここ数年間，日販さんへの納品はゼロでした。トーハンからの出向者に相談したところ，現在でしたら返品を受けた取次サイドでどの書店から帰ってきたものか把握できているはずなのでそれを取次に対し問い合わせして元を遡っていくのが筋であろう，との見解を得ました。今回の件，まず，日販さんに対し，どこからの返品か？と問い合わせ突き詰められてはいかがでしょう？」等と回答した。
また，Ａは，原告から同月２３日付け郵便（甲６の１）によって更なる問い合わせを受けたので，これに対し，同月２４日付けファクシミリ文書（甲７）において，「１８日のＦＡＸに書いた通り各流通に対しどの書店からの返品かを明示してもらい突き詰めていくのがいいのではないでしょうか？」等と回答した。
これに対し原告は，同月２６日付け簡易書留郵便（甲８の１）において，Ａに対し，上記返品依頼に係る本件書籍３３を除く本件書籍５ないし８，２３，２８につき，被告に対するオンデマンド版としての注文冊数を詳細に明記した上，再度，回答を求めた。〔甲３の１，２，甲４の１，２，甲５，６の１，２，
甲７，甲８の１，２〕
(4)原告は，平成２３年に至り，被告に対し，民事調停を申し立てた。被告は，同調停手続において，原告に対し，本件各書籍のうちオンデマンド版にかかる２６種の書籍につき，「実績明細データ」と題する書面（甲１６）を作成して交付した。ただし，このうち，平成１７年（２００５年）８月分，平成１９年（２００７年）５月分の各伝票（請求書）については，既に被告のコンピュータ上にデータが存しない。
上記民事調停は，平成２４年３月２２日，不成立で終了した。〔弁論の全趣
旨〕
(5)原告は，日販ネット事業部に対し，日販の平成２２年８月２日付け返品について問い合わせをした。同事業部は，原告に対し，平成２４年３月１９日付けファクシミリ文書（甲２９）において，先程の電話での件についての回答として，同社の平成２２年８月２日付け返品について，どこで発生したものか明確に押さえられていないのが現状であると回答した。〔甲２９，弁論の全趣旨〕(6)ブックライナーは，原告に対し，平成１９年（２００７年）１０月付け「ブックライナー『基本在庫更新』及び『基本在庫商品の追加出品』のお願い」と題する書面（甲２３の１）に添付した「ブックライナー基本在庫商品更新リスト」（甲２３の２）において，基本在庫商品の更新及び追加出品を依頼した際におけるブックライナーの基本在庫商品については３０点であること，その在庫の内訳は，本件書籍１が２冊，本件書籍２が１冊，本件書籍３が１冊，本件書籍４が２冊，本件書籍５が２冊，本件書籍６が２冊，本件書籍７が２冊，本件書籍８が記載なし，本件書籍９が２冊，本件書籍１０が２冊，本件書籍１１が２冊，本件書籍１２が２冊，本件書籍１３が２冊，本件書籍１４が２冊，本件書籍１５が２冊，本件書籍１６が２冊，本件書籍１７が２冊，本件書籍１８が２冊，本件書籍１９が２冊，本件書籍２０が２冊，本件書籍２１が２冊，本件書籍２２が１冊，本件書籍２３が２冊，本件書籍２４が２冊，本件書籍２５が２冊，本件書籍２６が２冊，本件書籍２７が２冊，本件書籍２８が２冊，本件書籍２９が記載なし，本件書籍３０が２冊，本件書籍３１が２冊，本件書籍３２が記載なし，本件書籍３３が記載なしとなっている旨回答した。なお，在庫書籍のうち，「世界の先端技術著作権表現＆オール総合版」２冊とされているものは，本件各書籍との対応関係はない。〔甲２３の１，２〕(7)その後，ブックライナーは，平成２３年（２０１１年）７月５日付け「在庫商品についてのお願い」と題する書面（甲２５）において，原告に対し，在庫商品の返品依頼をした。その返品を依頼する書籍のブックライナーの在庫数は，本件書籍２が１冊，本件書籍３が２冊，本件書籍４が１冊，本件書籍５が１冊，本件書籍６が２冊，本件書籍１９が２冊，本件書籍２０が２冊，本件書籍２１が２冊，本件書籍２９が４冊となっており，上記平成１９年１０月時点と比べると，本件書籍３について１冊，本件書籍２９について４冊が増えていた。なお，この間の平成１９年（２００７年）１０月３０日及び同年１１月２２日に，オンデマンド出版（ブックライナー扱い）で，本件書籍３が各１冊納品されており，平成２０年（２００８年）３月２４日には，原告は，本件書籍２９につき，１５０冊ショートラン印刷を行って被告から納品を受けた。〔乙１
の１５～１７〕
(8)ブックライナーは，原告に対し，平成２３年（２０１１年）１０月付け「ブックライナー『基本在庫更新』及び『基本在庫商品の追加出品』のお願い」と題する書面（甲２８の１）において，基本在庫更新伝票切替処理についての依頼を行った際，同年９月末のブックライナーにおける本件各書籍に係る全在庫としては，本件書籍１が１冊，本件書籍２が２冊，本件書籍３が３冊，本件書籍４が２冊，本件書籍５が２冊，本件書籍６が２冊，本件書籍７が２冊，本件書籍８が２冊，本件書籍９が２冊，本件書籍１０が２冊，本件書籍１１が２冊，本件書籍１２が２冊，本件書籍１３が２冊，本件書籍１４が２冊，本件書籍１５が２冊，本件書籍１６が２冊，本件書籍１７が２冊，本件書籍１８が２冊，本件書籍１９が２冊，本件書籍２０が２冊，本件書籍２１が２冊，本件書籍２２が３冊，本件書籍２３が２冊，本件書籍２４が２冊，本件書籍２５が２冊，本件書籍２６が２冊，本件書籍２７が２冊，本件書籍２８が１冊，本件書籍２９が４冊，本件書籍３０が２冊，本件書籍３１が２冊，本件書籍３２が２冊，本件書籍３３が２冊である旨記載されている「ブックライナー基本在庫商品更新リスト」（甲２８の３）を送付した。なお，原告は，平成２０年（２００８年）８月に本件書籍３２を１５０冊，平成２１年（２００９年）３月ないし４月に本件書籍３３を合計１６０冊，被告にそれぞれショートラン印刷を依頼している。〔乙１の１８，２６，２７〕


２争点(1)（被告による本件各書籍のデータの無断運用の有無）について(1)原告は，被告により，本件各書籍について，原告に無断で，被告の記録にないデータ運用がされているところ，原告にその収益が還元されていないと主張して，本件契約で定められた収益還元義務に基づき，原告に無断でデータ運用した本件各書籍につき，各１００冊分の収益還元金の支払を求めるとする。しかし，原告は，そもそも，本件各書籍について被告による無断データ運用がされたか否かの前提として，いつの時点で何冊を印刷し，そのうち何冊をいかなる経路で流通に置き，このうち販売された部数が何部であるか，それに比して，現在までに流通した部数が何部多いか等について，何ら主張立証を行っていない。
そうすると，原告の了解のもとで流通に置かれた本件各書籍の総数と，そうでない書籍の数とを比較しようがなく，被告による原告に対する無断データ運用の総数を検討する以前の問題として，そもそも原告の意思に基づかない書籍の流通自体があったのか否か不明というほかないから，原告の請求は，この点からして理由がないというべきである。
(2)この点に関して原告は，被告が原告から預かったデータを用いて本件各書籍につき各１００冊の複製物を第三者に提供することにより対価を得たことを推認させる事実があると主張するが，同主張についての判断は，以下のとおりである。
ア原告は，平成２２年８月に，日販から多数の返品依頼があったが，それらはその近い時期に被告に印刷を依頼した事実がない書籍であるから，この事実により，被告による無断データ運用がされたものと推認されると主張する。しかし，日販からの返品依頼があった書籍のうち，本件書籍３３については平成２１年３月ないし４月にショートラン印刷を行っているほか，本件書籍５ないし７については３４ないし３９部（仮に平成１９年〔２００７年〕５月期の伝票〔請求書〕分を除いたとしても少なくとも３０ないし３７部），本件書籍８については１７部（仮に平成１７年〔２００５年〕８月期の伝票〔請求書〕分を除いたとしても少なくとも１５部），本件書籍２３については２６部（仮に平成１９年〔２００７年〕５月期の伝票〔請求書〕分を除いたとしても少なくとも２３部），本件書籍２８については２４部，それぞれ原告の依頼に基づき被告により印刷がされていたものであるから，これらにつき，日販からそれまで返品依頼がされず，あるいはされたとしても原告が承諾しなければ，日販にそのまま在庫として残っていたとしても何ら不自然ではないものである（甲１６，乙１の１～３１，乙９，１０）。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，ブックライナーの在庫が，平成１９年及び平成２３年７月当時と比べ，平成２３年９月末時点で増えており，これは被告による無断データ運用がされた事実を推認させると主張する。
しかし，平成１９年１０月当時に在庫として記載された書籍（甲２３の２）と比して，平成２３年７月当時において増加したものとされる本件書籍３，２９，平成２３年７月当時と比べ平成２３年９月末当時において増加したものとされる本件書籍３２，３３については，前記１で認定したとおり，それぞれ，この間に原告においてオンデマンド出版ないしショートラン印刷を行っているものである。そして，ブックライナーの平成２３年（２０１１年）７月５日付け「在庫商品についてのお願い」と題する書面（甲２５）における在庫商品の記載については，これらにつき返品を依頼する趣旨の記載であって，必ずしも在庫商品全てが記載されているとは認め難いところ，平成１９年１０月当時の在庫として記載された書籍と平成２３年９月末当時の全在庫として記載された書籍を比較すると，上記検討済みの本件書籍２９，３２，３３を除き，在庫商品が増加しているのは本件書籍２の１冊，本件書籍３，８，２２の各２冊であり，これらについては，平成１９年１０月３０日に１冊（本件書籍２，３，２２）ないし２冊（本件書籍８）が，平成１９年１１月２２日に１冊（本件書籍３，２２）が，それぞれトーハンに納入されている（乙１の１５，１６）ものであるから，平成１９年１０月１９日以前に作成された（甲２３の１に１０月１９日必着の記載がある）ブックライナーの在庫リスト（甲２３の２）に，増加分に相当する冊数の本件書籍２，３，８，２２，２８が記載されておらず，その後に在庫が生じても不自然とはいえないものである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウまた，原告は，被告にはＩＳＢＮコードが１３桁になった平成１９年（２００７年）以降には２冊しか発注していない本件書籍８につき，トーハンから６冊の返品打診を受けるなどしているから（調査嘱託申出書），被告による無断データ運用がされた事実が推認されるとも主張する。しかし，調査嘱託の結果によれば，本件書籍８について，１冊のみ在庫があったものについて，平成２３年３月の東日本大震災により汚損したため，返品をＸ１こと原告に要請したものであり，同年６月に第１回の返品要請文を原告に発信したが，諾否の応答がないため，その後平成２４年３月まで同一内容の文書を５回にわたり継続して送信したものであり，また，上記書籍（本件書籍８）は，被告から納品されたものと考えられるが，平成１９年１１月１５日以降に納入された事実は確認できなかったことが認められる。そして，証拠（乙１の３，４，６，７，１５，乙９）によれば，本件書籍８は，平成１９年までに，請求書が被告のコンピュータ上にデータとして残されている分だけでも，少なくとも１５冊が原告に直接ないし書店に納入され，その代金についても原告に請求がされており，ＩＳＢＮコードが１３桁に変更される以前の在庫本に関しても，可及的に１３桁に変更の手続がされ，しかもそれは容易であったことが認められるから，本件各書籍につき，ＩＳＢＮコードが１３桁であることから，直ちに平成１９年（２００７年）以降に印刷されたものであると認めることもできない。


平成２９年１２月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１０７４２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月２５日
判      決
原告       アイリ   スオー   ヤマ株式会   社
同訴訟代理人弁護士       生田哲郎
同       名越秀夫
同         高橋隆二
同       佐野辰巳
同         中所昌司
同       吉浦洋一
被告       日立ア   プライ   アンス   株式会社
同訴訟代理人弁護士        古城春実
同       牧野知彦
同         加治梓子
同訴訟代理人弁   理士       井上   学
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙１被告製品目録Ａ記載の各製品を製造し，又は販売してはならない。
２被告は，別紙１被告製品目録Ａ記載の各製品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，６億６０００万円及びこれに対する平成２９年４月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「加熱処理システム，加熱調理器および換気ファン装置」とする特許第３７９７９００号（以下「本件特許１」といい，その願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書等１」という。）に係る特許権（以下「本件特許権１」という。）及び発明の名称を「加熱調理器」とする特許第３７９７９０４号（以下「本件特許２」といい，その願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書等２」という。）に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，本件特許権１と併せて「本件各特許権」という。）並びに本件各特許権に基づく被告に対する一切の請求権の譲渡を受けたと主張する原告が，被告が製造し，販売する別紙１被告製品目録Ａ記載の各製品（以下，併せて「被告製品Ａ」という。）及び被告が過去に製造し，販売していた別紙２被告製品目録Ｂ記載の各製品（以下，併せて「被告製品Ｂ」といい，被告製品Ａと併せて「被告各製品」という。）につき，①被告各製品は，本件明細書等１の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明１－１」といい，本件特許１のうち本件発明１－１についての特許を「本件発明１－１についての特許」という。）又は同５記載の発明（以下「本件発明１－２」といい，本件特許１のうち本件発明１－２についての特許を「本件発明１－２についての特許」という。）の技術的範囲に含まれる物の生産にのみ用いる物であるから，被告が被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権１を侵害するものとみなされる行為である（特許法１０１条１号），②被告各製品は，本件発明１－１又は同１－２の技術的範囲に含まれる物の生産に用いる物であってこれらの発明の課題の解決に不可欠なものであるから，被告が本件発明１－１及び同１－２が特許発明であることを知りながら被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権１を侵害するものとみなされる行為である（特許法１０１条２号），③被告各製品と別紙３被告製品目録Ｃ記載の各レンジフードファン（以下「対応レンジフードファン」という。）とを併せた加熱調理システムは，本件発明１－１又は同１－２の技術的範囲に属するから，被告各製品と対応レンジフードファンを併せて販売する行為は本件特許権１を侵害する行為である，④被告各製品は，本件明細書等２の特許請求の範囲の請求項２記載の発明（以下「本件発明２－１」といい，本件特許２のうち本件発明２－１についての特許を「本件発明２－１についての特許」という。）又は同４記載の発明（以下「本件発明２－２」といい，本件特許２のうち本件発明２－２についての特許を「本件発明２－２についての特許」という。）の技術的範囲に属するから，被告が被告各製品を製造し，販売する行為は本件特許権２を侵害する行為である，と主張して，特許法１００条１項に基づき被告製品Ａの製造及び販売の差止めを求め，同条２項に基づき被告製品Ａの廃棄を求めると共に，特許権侵害の不法行為による損害賠償請求権（対象期間は，平成１９年１月１日から平成２８年１２月３１日までである。また，本件特許権１の侵害を原因とする損害賠償請求と，本件特許権２の侵害を原因とする損害賠償請求とは，選択的併合の関係にある。）に基づき，損害賠償金６億６０００万円（逸失利益８億８５００万円の一部である６億円及び弁護士費用６０００万円）及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年４月１２日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠〔この判決において，特に断りのない限り，証拠番号のうち枝番号の標記は省略する。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
⑴当事者
原告は，電磁調理器等の各種家電，ＬＥＤ照明，各種日用品等の製造販売業務を営むことを目的とする株式会社である。
被告は，家庭用電気機械器具の設計，製造及び販売等の業務を営むことを目的とする株式会社である。
⑵本件各特許権
ア株式会社東芝（以下「東芝」という。）は，次の内容の本件特許権１の特許権者であったが，本件特許権１については，平成２７年９月２８日を受付日として，特定承継による本権の移転を原因として，原告を特許権者とする特許権移転登録がされた。
登録番号    特許第３７９７９００号
登録日   平成１８年４月２８日
出願番号   特願２００１－２７０５１４
出願日   平成１３年９月６日（以下「本件出願日１」という。）発明の   名称   加熱調理システム，加熱調理器および換気ファン装置
特許請求の範囲別紙４のとおり
（以上につき，甲１，２）
イ東芝，東芝がその後吸収合併した東芝コンシューマエレクトロニクス・ホールディングス株式会社（商号変更前の名称は東芝コンシューママーケティング株式会社）及び東芝ライフスタイル株式会社（商号変更前の名称は東芝家電製造株式会社ないし東芝ホームアプライアンス株式会社。以下，東芝及び東芝ライフスタイル株式会社を併せて「東芝ら」という。）は，次の内容の本件特許権２の特許権者であったが，本件特許権２については，平成２７年９月２８日を受付日として，特定承継による本権の移転を原因として，原告を特許権者とする特許権移転登録がされた。


登録番号    特許第３７９７９０４号
登録日   平成１８年４月２８日
出願番号   特願２００１－３０６４９４
出願日   平成１３年１０月２日（以下「本件出願日２」という。）
発明の   名称   加熱調理器
特許請求の範囲別紙５のとおり
（以上につき，甲３，４，弁論の全趣旨）
⑶本件発明１－１，同１－２，同２－１及び同２－２ア本件発明１－１（本件特許１の請求項１記載の発明）は，次のとおり分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件Ａ１」などという。）。
Ａ１：被加熱媒体を載置するためのトッププレートと，Ｂ１：このトッププレートに覆設された電気駆動式の加熱手段と，Ｃ１：火力設定手段により設定された火力に基づいて前記加熱手段への通電制
御を行う通電制御手段と，
Ｄ１：所定の駆動信号を赤外線によりワイヤレス送信する送信手段とを備えた
加熱調理器と，
Ｅ１：この加熱調理器の周囲に設置された換気ファンと，前記駆動信号を受信する受信手段と，この受信手段にて受信した前記駆動信号に基づいて換気ファンの駆動制御を行う駆動制御手段とを備えた換気ファン装置とに
より構成され，
Ｆ１：前記トッププレートは前記赤外線の波長が透過する性質を有する耐熱ガ
ラス製で構成され，
Ｇ１：前記送信手段は前記トッププレートに覆設されるようにして調理器本体に収容され，前記トッププレートを介して前記駆動信号を赤外線により
ワイヤレス送信すること
Ｈ１：を特徴とする加熱調理システム。
イ本件発明１－２（本件特許１の請求項５記載の発明）のうち請求項１を引用する態様は，構成要件Ａ１，同Ｂ１，同Ｃ１，同Ｄ１，同Ｅ１，同Ｆ１，同Ｇ１及び同Ｈ１と，次の構成要件Ｉ１に分説することができる。Ｉ１：送信手段は，加熱調理器に複数設けられていることウ本件発明２－１（本件特許２の請求項２記載の発明）は，次のとおり分説することができる。
Ａ２：鍋などの調理容器が載置されるトッププレートと，Ｂ２：このトッププレートの下方に配設された調理用の加熱手段と，
Ｃ２：この加熱手段を制御する通電制御手段と，
Ｄ２：前記トッププレートの下方に配設され，当該トッププレートを通して光
信号を上方に向けて発する通信用投光部とを具備し，
Ｅ２：前記通電制御手段は，前記通信用投光部を介して，前記トッププレート
の上方に配設される換気装置を制御する機能を有し，
Ｆ２：前記トッププレートを，前記光信号の波長が透過する光透過性を有する
耐熱強化ガラスから構成したこと
Ｇ２：前記トッププレートの下方に，前記加熱手段の火力を表示する表示手段を備え，前記通信用投光部を，前記表示手段の近傍に配置したことＨ２：を特徴とする加熱調理器。
エ本件発明２－２（本件特許２の請求項４記載の発明）のうち請求項２を引用する態様は，構成要件Ａ２，同Ｂ２，同Ｃ２，同Ｄ２，同Ｅ２，同Ｆ２，同Ｇ２及び同Ｈ２と，次の構成要件Ｉ２に分説することができる。Ｉ２：前記通信用投光部は，前記トッププレートの下方に複数個配設されてい
ること
⑷被告の行為
被告は，業として，被告製品Ａを製造し，販売している（甲７，８，弁論の全趣旨）。
被告製品Ａは，構成要件Ａ１，Ｂ１，Ｃ１，Ｅ１，Ｆ１，Ｈ１及びＩ１を充足し，また，構成要件Ａ２，Ｂ２，Ｃ２，Ｄ２，Ｆ２，Ｈ２及びＩ２を充足する（甲７ないし９，弁論の全趣旨。原告は，被告製品Ａの構成につき別紙６のとおり主張しているところ，被告は，別紙７に反しない限度でこれを認めており，上記各構成要件と対比すべき部分については争いがない。そして，被告は，上記各構成要件の充足性について争っていない。）。
３争点
⑴被告製品Ａと，これに組み合わせられるレンジフードファンからなる加熱調理システム（以下「被告システム」という。）は，本件発明１－１又は同１－２の
技術的範囲に含まれるか（争点１）
ア被告システムは構成要件Ｄ１を充足するか（争点１－１）イ被告システムは構成要件Ｇ１を充足するか（争点１－２）⑵被告製品Ａは，本件発明１－１又は同１－２の実施品の生産にのみ用いる物
に当たるか（争点２）
⑶被告製品Ａは，本件発明１－１又は同１－２の実施品の生産に用いる物であってこれらの発明による課題の解決に不可欠なものに当たるか。また，被告は，本件発明１－１又は同１－２が特許発明であること及び被告製品Ａがこれらの発明の
実施に用いられることを知っていたか（争点３）
⑷被告製品Ａは，本件発明２－１又は同２－２の技術的範囲に含まれるか（争点４）
ア被告製品Ａは構成要件Ｅ２を充足するか（争点４－１）イ被告製品Ａは構成要件Ｇ２を充足するか（争点４－２）⑸本件発明１－１についての特許及び本件発明１－２についての特許は，無効理由１（乙第４号証を主引例とする進歩性欠如）をもって特許無効審判により無効
にされるべきものと認められるか（争点５）
⑹本件発明２－１についての特許及び本件発明２－２についての特許は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるか（争点６）ア無効理由２－１（明確性要件違反）は認められるか（争点６－１）イ無効理由２－２（サポート要件違反）は認められるか（争点６－２）ウ無効理由２－３（補正要件違反）は認められるか（争点６－３）エ無効理由２－４（乙第４号証を主引例とする進歩性欠如）は認められるか（争点６－４）
⑺東芝ら及び原告が受けた損害の額（争点７）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１－１（被告システムは構成要件Ｄ１を充足するか）について
【原告の主張】
ア「所定の駆動信号」の意義