イ原判決６１頁２４行目の「同病院の主治医の」を「同病院に多数在籍していた同校の児童生徒の主治医から」と改める。
ウ原判決６２頁２６行目の「並びに」を「及び」と改める。エ原判決６６頁１８行目の「もちろん」を削除する。オ原判決７２頁２５行目の「大阪市内の病弱教育機能のセンター的機能」を「大阪市内の病弱教育のセンター的機能」と改める。カ原判決７５頁２１行目から２２行目にかけての「また，寄宿舎の生活指導員にはＡ養護学校の寄宿舎指導員の半数程度が配置され」を「同寄宿舎には，Ａ養護学校の寄宿舎指導員であった者の半数程度が配置され」と改める。
キ原判決７６頁８行目の「行われていたというのである。」の次に，「そして，上記各保護者説明会においては，教育委員会職員から，Ａ養護学校の病弱教育の機能をＧ特別支援学校に移管することについての説明が行われるとともに，保護者らからの種々の質問に対する応答がされたことに加え，大阪市教育委員会においては，これらの機会に出された保護者の意見や要望を踏まえた上での更なる対応等が，随時，行われたことが窺われるのである。」を加える。
ク原判決７７頁９行目の「範囲を超えるものではなく」を「範囲から逸脱するようなものではなく」と改める。
ケ原判決７７頁２３行目から２４行目にかけての「Ａ養護学校の寄宿舎においては，生活指導を通じて」を「Ａ養護学校の寄宿舎における生活指導は」と改める。
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コ原判決７８頁７行目の「前記のとおり，」を削除する。サ原判決７８頁８行目から９行目にかけての「特別支援学校の設置義務を市町村ではなく都道府県に課しているのであって」を「特別支援学校の設置義務を都道府県に課していることから（同法８０条）」と改める。シ原判決７８頁２３行目の「寄宿舎への入舎が維持されないとしても」を「寄宿舎への入舎が認められていないとしても」と改める。ス原判決８０頁１１行目の「児童生徒の主観に基づくものにとどまるのであって」から１３行目の「認めることはできない。」までを「児童生徒の主観に基づくものに止まっている。そうすると，控訴人らの主張する諸事情に基づき，Ｇ特別支援学校への病弱教育機能の移管によって，病弱児童生徒の教育を受ける権利が妨げられたと認めることはできない。」と改める。
(5)原判決８０頁１９行目から８１頁１９行目までの「(5)    まとめ」部分の各記載については，後記(6)のとおり訂正するほかは，同部分のとおりであるから，これを引用する。
(6)ア原判決８０頁２５行目の「著しく侵害するということもできないことに加えて，」から８１頁１行目の「都道府県であることにも鑑みると」までの部分を削除し，同部分を「著しく侵害するということもできないのであるから」と改める。
イ原判決８１頁１８行目から１９行目にかけての「原告らの国家賠償請求はいずれも理由がない。」を「控訴人らの，Ａ養護学校の廃止及び病弱教育機能の移管についての違法性を主張する国家賠償請求は，いずれも理由がない。」と改める。
(7)当審における補充主張についての判断
ア控訴人らは，被控訴人は，本件改正条例の制定によって，従前，Ａ養護学校が担っていた，入院を必要としない病弱児童生徒を対象とする教育の
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機能を廃止する(移管先への受入れを行わない）予定であったのであり，病弱教育のＧ特別支援学校への移管は形式的・名目的なものにすぎず，現在においても，本当の意味でのＡ養護学校からの「移管」は実現されていないとして，本件改正条例によるＡ養護学校の廃止における，被控訴人の裁量権の逸脱・濫用は明らかである旨主張する。
そこで検討するに，前記認定事実(本判決による付加，訂正後のものを指す。以下同様。）のとおり，平成１８年にＡ養護学校の学校指定の停止に際して行われた報道機関への発表や大阪府教育委員会委員長等への通知においては，Ａ養護学校の閉校後は，大阪市内にある特別支援学校を病弱教育の拠点校として位置づけ，医療機関との連携のもと，Ａ養護学校の機能を移管することとされながらも，従前Ａ養護学校で受け入れていたような，入院を必要としない病弱の児童生徒については，家庭・地域における生活を基盤とし，小中学校の通常学級や病弱養護学級において，指導・支援を行うこととされていたというのであるから，少なくとも平成１８年１１月頃の時点においては，大阪市内にある特別支援学校にＡ養護学校の機能を移管するに際して，移管すべき機能を限定的にとらえていたことが窺われないではない。しかしながら，平成２０年６月に，大阪市教育委員会事務局指導部特別支援教育担当において作成された「Ａ養護学校の病弱教育の移管について」と題する文書においては，移管の方針として，Ｇ特別支援学校で十分な医療との連携のもと，市内在住で心身症等により地元の小中学校に通えない児童生徒を通学生として受入れることとし，病弱教育部門として３学級程度を設けることが明記されていたのであるから，少なくとも，本件改正条例制定の時点においては，従前Ａ養護学校で受け入れていたような，入院を必要としない病弱の児童生徒に対する教育の機能をも，Ｇ特別支援学校への移管の対象とすることが確定していたことは明らかである。
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そして，前記認定事実によれば，Ａ養護学校において従前行われていた，入院を必要としない病弱の児童生徒に対する教育の機能がＧ特別支援学校に実質的に引き継がれていることはもとより，これに加えて，Ｇ特別支援学校においては，従前と比較して医療機関との連携の充実が図られ，病弱教育に関するセンター的機能の拡充が図られたことも，また明らかであるから，病弱教育のＧ特別支援学校への移管は形式的・名目的なものにすぎないとの控訴人らの主張は，客観的な根拠を欠くものであるというほかはない。
したがって，この点についての控訴人らの主張は，採用することができない。
イまた，控訴人らは，Ｇ特別支援学校が，Ａ養護学校とは異なり，寄宿舎を病弱教育において重要なものと位置づけておらず，Ａ養護学校が果たしてきた病弱教育の機能を承継できていないことが明らかであるとも主張し，主にこの点及び複数の障害種別の学校の併置化(本件においては，病弱児童生徒は，学校生活においては肢体不自由者との，寄宿舎生活においては視覚障害者との共同生活をすることになることが問題となる。）に関する問題点等を指摘した専門家の意見書及びこれに関連する資料等（甲１６０ないし１７４）を提出する。


しかしながら，先に説示したとおり，学校教育法７８条が特別支援学校において寄宿舎を設置することとしている本来の趣旨は，児童生徒の通学を保障することにあると解するのが相当である上，寄宿舎における生活指導を，特別支援学校における特別支援教育の一環として位置づける教育施策があり得ることは否めないものの，それが，唯一必然的なものであるということもできない以上，そのような施策を採用するか否か自体も，教育施策の実施者である被控訴人の裁量に委ねられているというべきである。また，複数の障害種別の学校の併置化の問題点についても，前記認定事実
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のとおり，平成１８年法律第８０号による改正後の学校教育法は，様々な教育的ニーズに適切に対応するために，従前，障害の種別に応じて盲学校，聾学校及び養護学校に区分されていた特殊教育諸学校の統一を図り，障害種別を超えた学校制度の構築を目指しているところであり，このような教育施策が，今後，検証の対象とされる余地があるとはいえ，少なくとも，本件改正条例の制定時点においては，上記のような学校教育法の趣旨に反するものであるとはいえず，このような教育施策に関する判断が社会通念上合理性を欠くものであるということもできない。さらに，被控訴人において，上記のような施策を採用したことにより，現実に，Ｇ特別支援学校に在籍する病弱児童生徒の教育を受ける権利が損なわれたことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，この点についての控訴人らの主張も，採用できない。ウさらに，前記認定事実のとおり，Ｇ特別支援学校の病弱部門の在籍児童生徒数は，平成２１年度以降，一桁台に止まっているというのであるが，その一方で，弁論の全趣旨によれば，小学校，中学校ともに，病弱・身体虚弱学級の設置校，生徒数の大幅な増加が窺われることに照らすと，Ｇ特別支援学校における在籍児童生徒数の増加がみられないことだけから，Ｇ特別支援学校が病弱教育のニーズを充たしていないと即断することはできないし，また，この事実のみをもって，被控訴人の本件改正条例の制定に際しての裁量権の逸脱，濫用を基礎づけることもできないというべきである。
エその他，控訴人らは，当審においても，入院を必要としない病弱児童生徒を受け入れる学校においては，日常的な医療との連携は不要であるとか，Ｇ特別支援学校は，病弱教育のセンター的機能を十分に果たしていないとの主張を繰り返すが，これらについては，原判決が既に説示したところに尽きており，控訴人らの主張は，採用できない。
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３争点③の２（Ａ養護学校への就学拒否の国家賠償法上の違法性）について
(1)訴えの追加的変更の可否について
ア控訴人Ｂを除く控訴人らは，当審において，控訴人Ｃ及び同Ｄについて，その保護者である控訴人Ｅ及び同Ｆが，病弱者を対象とする養護学校であるＡ養護学校への就学を希望したにもかかわらず，被控訴人（大阪市教育委員会）が，Ａ養護学校への就学指定をしなかったことは，同控訴人らの学習権や教育を受けさせる権利を侵害するものであるとして，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人Ｂを除く控訴人らが，被控訴人に対し，それぞれ慰謝料１００万円及びこれに対する請求の日の翌日からの遅延損害金の支払を求める請求(以下，この請求を「新請求」といい，Ａ養護学校の廃止及び病弱教育機能の移管について国家賠償法上の違法性を主張して，控訴人らが被控訴人に対し，同法１条１項に基づく慰謝料等の支払を求める請求(前記２においてその当否を検討したもの）を「旧請求」という。）について，訴えの追加的変更の申立てを行ったところ，同申立てに対し，被控訴人は，異議を述べた。
訴えの変更は，①請求の基礎に変更がないこと，②    著しく訴訟手続を遅滞させないこと，③事実審の口頭弁論終結前に行われることの要件を満たす場合に許されるものとされている(民事訴訟法１４３条１項）ので，控訴人Ｂを除く控訴人らによる上記訴えの追加的変更について，上記①及び②の要件を充たすか否かについて検討する。
イ請求の基礎に変更がないことについて
請求の基礎に変更がないこととは，訴訟物たる権利関係を基礎づける事実が同一の社会生活関係に起因する場合のみならず，これに密接に関連する社会生活関係に起因する場合も含まれると解すべきであり，具体的には，主要事実や主要争点に共通性がある場合や，証拠資料が共通であることをいうと解される。
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そこで検討するに，原審段階における控訴人らの国家賠償法１条１項に基づく請求（旧請求）は，(ｱ)本件改正条例の制定によるＡ養護学校の廃止及び病弱教育機能のＧ特別支援学校への移管について，被控訴人に裁量権の逸脱，濫用があったか否かを主たる争点とするものであるのに対し，当審で追加した新請求は，(ｲ)被控訴人（大阪市教育委員会）が，控訴人Ｃ及び同Ｄについて，Ａ養護学校への就学指定をしなかったことについて，被控訴人に裁量権の逸脱，濫用があったか否かを主たる争点とするものであり，その判断の前提として，ａ同控訴人らが，学校教育法７５条及び同法施行令２２条の３に定める障害の程度に該当したか否か(病弱者該当性），並びにｂ同控訴人らが，市町村の教育委員会が，その者の障害の状態に照らして，当該市町村の設置する小学校又は中学校において適切な教育を受けることができる特別の事情があると認める者（認定就学者，同法施行令５条１項２号）に該当したか否かも問題となることになる。まず，旧請求における主たる争点（上記(ｱ)）と，新請求における主たる争点（上記(ｲ)）を構成する事実関係は，前者が，大阪市議会における本件改正条例の制定の経緯等を問題にするものであるのに対し，後者は，大阪市教育委員会が，控訴人Ｃ及び同ＤについてＡ養護学校への就学指定をしなかったことに関する経緯等を問題にするものであるから，本件における一連の事実経過の中で生じた事情であるとはいえ，同一の社会生活関係に起因するものであるとも，密接に関連する社会生活関係に起因するものであるともいうことができないのは明らかである。
もっとも，控訴人らが指摘するとおり，大阪市教育委員会が，控訴人Ｃ及び同ＤについてＡ養護学校への就学指定をしなかったとの事実それ自体については，原審においても主張されてはいたものではあるが，それは，あくまでも，Ａ養護学校が廃校に至るまでの事情の一つとして主張されたものにすぎず，上記行為についての違法性に関わる事実関係が，当事者双
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平成２７年２月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３３４３３号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年１月２７日
判決
東京都文京区＜以下略＞
原告     株式会   社建築   ピボッ   ト同訴訟代理人弁護士     野   村   吉太郎
茨城県筑西市＜以下略＞
被告     Ａ
主文
１被告は，原告に対し，５５８万６０００円及びこれに対する平成２６年１２月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１１７万２０００円及びこれに対する平成２６年１２月２８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２当事者の主張及び当裁判所の判断
１原告は，別紙「請求の原因」記載のとおり主張する。被告は，適式の呼出を受けながら，本件口頭弁論期日に出頭せず，答弁書その他の準備書面も提出しない。したがって，被告において，原告の主張する請求原因事実を争うことを明らかにしないものと認め，これを自白したものとみなす。
２よって，原告は，被告に対し，原告のプログラムの著作物であるＤＲＡ－ＣＡＤ１０（以下「本件ソフトウェア」という。）の複製権，送信可能化権，著作者人格権（同一性保持権）侵害に基づき，その被った損害の賠償を請求することができる。
３原告は，著作権法１１４条３項に基づく損害のみを主張し，被告が本件ソフトウェアの違法複製版をダウンロードサイトに記録，蔵置し，インターネットオークションサイトを経由してダウンロード販売を行ったことにより，原告は，本件ソフトウェアを正規に販売する機会を５６回分失ったなどとして，本件ソフトウェアに係る商品の標準小売価格である１９万９５００円の５６回分である１１１７万２０００円を原告が受けた損害の額であるとする。そこで検討するに，著作権法１１４条３項は，著作権の侵害行為があった場合に，著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額である使用料相当額については，権利者に，最低限の損害額として損害賠償請求を認める趣旨の規定である。そして，本件のように，被告が本件ソフトウェアの違法複製版をダウンロード販売したという事案においては，本件ソフトウェアを複製した商品を販売する者から原告が受けるべき使用料相当額を算定すべきであるところ，本件においては，著作権者の標準小売価格を前提としてこれに相当な実施料率を乗じて使用料相当額を算定するのが相当であると解される。４この点，原告は，自己の請求額が相当である理由として，原告が本件ソフトウェアの商品を販売する場合に購入者が通常支払う金額は１本当たり１９万９５００円であるから違法行為を行った被告にも同額を負担させることが正義にかなうこと，著作権法１１４条４項が同条３項に「規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない」としていること，標準小売価格をもって使用料相当額であると認めた裁判例があること等を主張する。しかしながら，少なくとも，被告の販売価格（インターネットオークションへの出品価格は４９８０円）ではなく著作権者の標準小売価格を前提として相当な実施料率を乗じて使用料相当額を算定することは，違法行為を助長し正義に反するということには何らならない。また，著作権法１１４条４項の規定は同条３項の規定する損害を超える損害の賠償を別途請求することを認める規定であり，原告の主張するような同条３項の解釈を支えるものではない。さらに，原告が挙げる裁判例は，被告が原告の著作物であるプログラムを末端ユーザーとして違法に使用したと認定された事案であって，本件ソフトウェアの違法複製版をダウンロード販売した本件とは事案が異なる。原告の主張は，いずれも採用することができない。
５実施料率の認定については，本件において原告が第三者に本件ソフトウェアの使用許諾をしているか否かが明らかでないため，実施料率の一般的水準を一応の目安として算定すべきところ，顕著な事実である社団法人発明協会研究センター編集の「実施料率【第５版】」（社団法人発明協会発行）及び経済産業省知的財産政策室編「ロイヤルティ料率データハンドブック」（財団法人経済産業調査会発行）記載のソフトウェア等の技術分野における実施料率に関する統計データ（特に，上記「実施料率【第５版】」中のソフトウェアを含む「電子計算機・その他の電子応用装置」の技術分野における外国技術導入契約の実施料率に関する統計データによれば，平成４年度から平成１０年度までのイニシャル・ペイメント条件がない契約における実施料率の平均は３３．２パーセントとされていること）に加えて，被告による侵害行為の態様が本件ソフトウェアのアクティベーションを無効化して実質的に同一のプログラムを販売したという悪質なものであることなど本件に現れた一切の事情を考慮すれば，実施料率を５０パーセントと認めるのが相当である。６以上によれば，原告の請求は，５５８万６０００円（１９万９５００円×５６×０．５）及びこれに対する平成２６年１２月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余の請求には理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖    中    康    人
裁判官      藤    田        壮
裁判官      宇    野    遥    子
（別紙）
請求    の原    因
第１当事者等
１原告は，建築設計関連のプログラム開発及びこれらに関連するインターネットの技術開発を業とする会社である。原告は，いわゆる建築CADソフトウェアであり，建築設計図面の作成，編集，印刷ならびに建築３次元モデル作成，レンダリングを行う機能を有するプログラムであるDRA-CADシリーズの著作権を有する。
２被告は   ，訴外ヤフー株式会社（以下「訴外ヤフー」という。）が運営する「ヤフオク！」（以下「ヤフオク」という。）という名称でのインターネットサイトにおいて，原告製品であるDRA-CAD１０（以下「本件ソフトウェア」という。）を販売すると宣伝し，一部改変した違法複製品である本件ソフトウェアの商品（以下「本件商品」という。）をいわゆるダウンロード販売して対価を得た個人である。


第２原告が本件ソフトウェアの著作権及び著作者人格権を有すること１本件ソフトウェアは，いわゆる建築   CADソフトウェアであり，建築設計図面の作成，編集，印刷ならびに建築３次元モデル作成，レンダリングを行う機能を有するプログラムによって構成されているから，著作権法第２条１項１０号の２，同第１０条１項９号のプログラムの著作物にあたる。２本件ソフトウェアは，原告がその製作を発意し，原告の従業員を使用して製作させたものである。なお，原告は，本件ソフトウェア起動時のバージョン情報及びCDレーベルに著作権表示を行っている。
３よって，著作権法第１５条２項に基づき，本件ソフトウェアの著作権及び著作者人格権は，原告に帰属する。
第３被告の特定
１原告は，平成２６年２月２４日，訴外ヤフーに対し，ヤフオクに原告商品である本件ソフトウェアの著作権を侵害された情報が掲載されていることを理由として，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律」（以下「法」という。）第４条1項に基づき，発信者情報開示請求書を送付し，任意の開示を要請した。しかし，訴外ヤフーは開示を拒否したため，原告は訴外ヤフーを被告として，発信者情報開示請求訴訟を提起した。その結果，平成２６年１０月１５日，原告と訴外ヤフーは訴訟の和解をし，訴外ヤフーは，同日，被告を当該発信者として開示した。２原告は，被告に対し，平成２６年１０月３１日付けの内容証明郵便により，被告が本件商品を違法に販売した本件ソフトウェアの標準小売価格を基準にした損害賠償請求を行い，当該書面は平成２６年１１月１日に被告に到達した。ところが，被告からは何の連絡もなく，損害金の支払いもない。第４本件商品は原告の著作権及び著作者人格権を侵害していること
１複製権侵害
原告の担当者は，２０１４（平成２６）年１月１４日，同１３日に出品された本件商品が本件ソフトウェアの違法コピーかどうか確認するため，ヤフオクサイトにおいて，被告から本件商品を落札した。そして，同担当者は，発信者の作成したインストールマニュアルに従って，本件商品のファイルを被告の指示したサイトからダウンロードした。本件商品のプログラムと本件ソフトウェアのプログラムを対比した結果，後述の改変部分以外は，すべて同一であった。これらのことから，被告は，落札者に対し著作物を販売譲渡する目的で，本件ソフトウェアのファイルを，原告に無断で，上記ダウンロードサイトに記録・蔵置する行為を行ったことが確認できた。
同サイト上に記録・蔵置された本件商品のプログラムは，本件ソフトウェアと実質的同一性が認められるから，被告の記録・蔵置行為は，本件ソフトウェアの複製にあたり，原告の複製権を侵害した。
２送信可能化権侵害
被告は，上記のとおり，インターネットを使用して，本件商品のプログラムファイルを同サイトにアップロードした。
被告の上記行為は，公衆の用に供されている電気通信回線に接続している自動公衆送信装置の公衆送信用記録媒体に著作物の情報を記録する行為であるから，著作物の送信可能化(著作権法第２条１項９号の５イ)にあたる。よって，被告の行為は送信可能化にあたり，原告の送信可能化権を侵害した。３著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）及び翻案権侵害本件ソフトウェアの正規製品には，いわゆるアクティベーションが設定されており，シリアルナンバーを入力しないと本件ソフトウェアが起動しない設定がなされている。
しかし，本件商品の落札者が，被告の作成したインストールマニュアルに従って実行ファイル＜以下略＞.exeをコピー，貼り付けすると，本件ソフトウェアのファイルが上書きされ，アクティベーションが無効化されて，シリアルナンバーを入力しなくても本件ソフトウェアが起動するように変更が加えられる。
本件ソフトウェア正規版と，本件商品のプログラム実行ファイル＜以下略＞.exeが上書きされた後のプログラムを対比すると下記のような違いがある。アドレス＜以下略＞.exe（Ver.10.0.1.8）   ＜以下略＞.exe
（本件ソフトウェア正規版）    （本件商品）
003A13C4:E8          B8
003A13C5:C7          01
003A13C6:2C          00
003A13C7:C6          00
003A13C8:    FF        00003A13CB:    0F        90003A13CC:    85        E9上記ソフトウェアの＜以下略＞.exeファイルの改変はプログラム実行ファイルをコピー，貼り付けすることにより行われ，その操作は被告ではなく落札者が行う。しかし，落札者は，被告の作成したインストールマニュアルの指示に従って操作するのであるから，実質的には，被告が落札者を利用して改変行為を行ったといえる。
よって，被告は本件ソフトウェアの改変行為を行い，原告の著作者人格権（同一性保持権）及び翻案権を侵害した。
第５原告の損害
１被告は，Yahoo!   JAPANID「＜以下略＞」の名称で，２０１３（平成２５）年１２月１７日から２０１４（平成２６）年２月２５日の間に５６回にわたって，「建築設計・製図CADDRA-CAD１０」という商品名を掲載して本件サイトに本件商品を４,９８０円で出品し，その出品情報が本件サイトに掲載された。また，５６回すべての出品について入札があり，本件商品が落札された。なお，この５６回のうち，２０１４（平成２６）年１月１３日に出品された本件商品は，上述の通り，本件ソフトウェアと実質的に同一のプログラム（いわゆるデッドコピー）であったし，被告による販売形態は全く同一であったから，残り５５回分についてもいわゆるデッドコピーであることは明らかである。したがって，原告は被告の不法行為により本件商品を正規に販売する機会を５６回分（５６本分）失ったというべきである。
２本件商品の標準小売価格は１９万９５００円（消費税込み）であり，その５６本分は合計１１１７万２０００円である。
３著作権法１１４条３項では，著作権者が「著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる」とし，さらに同条４項では同条３項に「規定する金額を超える損害の賠償を妨げない」としている。
４本件においては，原告が本件商品を販売する場合に購入者が通常支払う金額は１本あたり１９万９５００円（消費税込み）であるのだから，上記のような違法行為を行った被告に同額を負担させることが正義にかなうというべきである。なぜなら，被告が販売手数料などの中間利益を控除した残額を支払えば良いことになると，違法行為をした方がかえって得になり，違法行為を助長してしまうからである。また，著作権法１１４条４項の規定も原告の主張を支えるために新設されたものというべきである。
第６まとめ
よって，原告は，被告に対し，不法行為（著作権侵害）を理由として，金１１１７万２０００円，及び本訴状送達日の翌日から支払い済みまで民事法定利率である年５分の割合による金員の支払を求めるものである。
以上


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００１８号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地裁平成２４年（ワ）第１３０８４号事件）
口頭弁論終結日平成２６年７月１７日
判              決
控訴人      京セラ   株式会   社
訴訟代理人弁護士    松    本        司同                    田    上    洋    平同                    井    上    裕    史同                    佐    合    俊    彦被控訴人      株式会   社ＭＡ   ＲＵＷ   Ａ訴訟代理人弁護士    後    藤    昌    弘同                 鈴    木    智    子同                 古    谷        渉訴訟代理人弁理士     松    原        等補佐人   弁理士      北      濵    壮太    郎
主               文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，金１億円及びこれに対する平成２４年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。４仮執行宣言。
第２事案の概要
１原判決で用いられた略語は，断りのない限り，当審でもそのまま用いる。原判決を引用する部分では，「原告」とあるのは「控訴人」と，「被告」とあるのは「被控訴人」と読み替えるものとする。
２本件は，本件特許の特許権者である控訴人が，業として被告製品の販売をしている被控訴人に対し，被控訴人による被告製品の販売によって本件特許権を侵害されたと主張して，不法行為に基づく損害賠償請求として，金１億円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２４年１２月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。原判決は，本件訂正発明は，当業者が乙９発明に基づいて容易に発明することができたから，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるなどとして，控訴人の請求を全部棄却したため，これを不服とする控訴人が，本件控訴を提起した。
３前提事実等及び争点は，次のとおり改めるほかは，原判決の「第２    事案の概要」の「１前提事実」及び「３    争点」（原判決２頁７行目から５頁１行目まで及び５頁６行目から２１行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。(1)原判決２頁９行目ないし１１行目を次のとおり改める。「原告は，以下の特許（請求項の数は５。以下「本件特許」といい，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書等」という。）に係る特許権を有する。」(2)原判決３頁８行目から１３行目までを次のとおり改める。「被控訴人は，平成２２年８月４日，本件特許について無効審判請求（無効２０１０－８００１３７号事件）をした。平成２３年５月２７日，当該無効審判請求について無効成立審決がされたため，控訴人は，当該審決について知財高裁に審決取消訴訟（当庁平成２３年（行ケ）第１０２１０号事件）を提起するとともに，同年９月３０日，特許庁に訂正審判請求（訂正２０１１－３９０１１３号事件）をした。これを受けて，知財高裁は，同年１１月１１日，平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１８１条２項の規定により無効２０１０－８００１３７号事件についての平成２３年５月２７日付けの審決を取り消す旨の決定をし，当該決定は後に確定した。訂正２０１１－３９０１１３号事件による訂正審判請求は，後に，同改正前の特許法１３４条の３第５項の規定により，訂正請求（以下「本件訂正」という。）とみなされた。審理が再開された無効２０１０－８００１３７号事件については，平成２４年４月１８日，訂正を認め，審判請求を不成立とする審決がされたため，被控訴人は，知財高裁に審決取消訴訟を提起した（当庁平成２４年（行ケ）第１０１８０号事件）。知財高裁は，平成２５年７月１７日，無効２０１０－８００１３７号事件についての平成２４年４月１８日付けの審決を取り消す旨の判決をし，当該判決は後に確定した。審理が再開された無効２０１０－８００１３７号事件については，平成２５年１０月２５日，訂正を認め，本件特許の請求項１ないし５に係る発明についての特許を無効とする旨の審決がされたため，控訴人は，知財高裁に審決取消訴訟を提起した（当庁平成２５年（行ケ）第１０３２４号）。本件訂正による訂正は，本件口頭弁論終結時点において，未確定である。（乙４４，４７，当裁判所に顕著な事実）
本件訂正による訂正後の本件特許の請求項１は次のとおりである（以下，本件訂正後の同請求項に記載の発明を「本件訂正発明」という。）。」
第３争点に関する当事者の主張
１当事者の主張は，次のとおり付加訂正する他は，原判決の「第３    争点に関する当事者の主張」（原判決５頁２３行目から２４頁１９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２原判決１９頁１１行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「エ控訴人は，後記のとおり，実験報告書（甲１４）を提出し，本件訂正発明がβ－Ａｌ２Ｏ３等を所定量含有（生成）させることにより，高Ｑ値を実現するとの作用効果を有することは自明であるとする。しかし，同実験報告書で比較対象とされたものの組成は，本件明細書のいずれの実施例とも異なっており，いずれの実施例についても，β－Ａｌ２Ｏ３を１／１０００００～３体積％含むことでＱ値が向上するとの効果が奏されていることを確認することはできない。」３原判決２０頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「実験報告書（甲１４）のとおり，乙９公報の試料３５の配合組成で，第二相としてβ－Ａｌ２Ｏ３を０．８５体積％含有する本件訂正発明の実施品と，第二相としてβ－Ａｌ２Ｏ３を含まない比較対象品の二種類の誘電体磁器を作製したところ，その誘電特性は次のとおりであった。


このように，本件訂正発明の実施品（第二相としてβ－Ａｌ２Ｏ３を０．８５体積％含有）が，β－Ａｌ２Ｏ３を含有しない同一の配合組成の比較対象品よりＱ値において９０００も高い値が出ていることから，本件訂正発明がβ－Ａｌ２Ｏ３等を所定量含有（生成）させることにより，高Ｑ値を実現するとの作用効果を有することは自明である。」
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原判決と同じく控訴人の請求は棄却されるべきものと判断する。その理由は，原判決の理由とは異なり，本件訂正発明は乙１発明と同一である（争点２－１に対する判断）から，本件特許は無効審判により無効にされるべきものであると判断するところによる。
その詳細は次のとおりである。
β-Al2O3誘電率    Qfτf    (ppm/℃)実施品0.85   体積%46.5    450009.0比較対象品0   体積%46.9    3600013.２争点２－１（本件訂正発明は乙１発明と同一であるか）について
(1)乙１発明の内容
ア乙１公報には，次のとおりの記載がある（図１は別紙のとおり。）。「【請求項１】一般式が，ｗ（Ｍ１Ｏ）－ｘ（Ｍ２Ｏ）－ｙ１（Ｍ３Ｏ）－ｙ２（Ｍ４Ｏ）－ｚ（Ｍ５Ｏ）
但し，Ｍ１ＯはＣａＯ，ＣａＣＯ３などのカルシウム酸化物
Ｍ２ＯはＴｉＯ２などのチタン酸化物
Ｍ３ＯはＬａ２Ｏ３，Ｌａ２（ＣＯ３）３などのランタン酸化物
Ｍ４ＯはＳｍ２Ｏ３などのサマリウム酸化物
Ｍ５ＯはＡｌ２Ｏ３などのアルミニウム酸化物
で表され，モル比ｗ，ｘ，ｙ１，ｙ２，ｚが百分比でそれぞれ
３６．５４≦ｗ≦４２．５３
３７．５０≦ｘ≦４３．２４
０≦ｙ１≦１２．５０
０≦ｙ２≦９．５２
７．４７≦ｚ≦１２．５０
であって，かつ
ｗ＋ｘ＋ｙ１＋ｙ２＋ｚ＝１００
７５．０≦ｗ＋ｘ   ≦８５．０６
９０．４７≦ｗ／ｘ≦１００
７．４７≦ｙ１＋ｙ２≦１２．５
であることを特徴とする誘電体磁器組成物。」
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，共振素子や誘電体フィルタそれにセラミックコンデンサなどを作製するに好適な誘電体磁器組成物に関する。
【０００２】
【従来の技術】マイクロ波やミリ波を取り扱う高周波回路に使用される共振素子として，誘電体磁器を用いた誘電体共振素子がある。誘電体共振素子用の誘電体磁器には，一般に，①比誘電率（εｒ）が適度であること，②Ｑ値が高いこと，③共振周波数の温度係数（Ｔｆｏ；共振周波数の温度変化の傾きΔＦ／ΔＴ）が０付近で任意の値に設定でき，かつ共振周波数の温度変化の直線性が良いこと，④高精度かつ安定な共振素子が安価に作製できること等が要求される。さらに近年に至っては，通信又は放送技術の発達に伴い，例えばＢＳ用又はＣＳ用のダウンコンバータ・オシレータ・ブロックに使用される誘電体共振素子等として，より小型にして高性能の素子が求められている。かかる要請に対処するため，誘電体共振素子材料用の誘電体磁器には，上記③，④の条件を満たし，かつεｒ≧４０，Ｑ≧３０００，｜Ｔｆｏ｜≦２０ｐｐｍ／℃，－５０℃～＋７０℃の範囲の周波数偏差が２ＭＨｚ以下（但し，２０℃を基準とする）という諸条件を全て満たすことが求められる。」「【０００６】本発明は，かかる技術的課題を解決するためになされたものであって，その目的は，上記③，④の条件を満たし，かつεｒ≧４０，Ｑ≧３０００，｜Ｔｆｏ｜≦２０ｐｐｍ／℃，－５０℃～＋７０℃の範囲の周波数偏差が２ＭＨｚ以下（但し，２０℃を基準とする）という諸条件を全て満たす誘電体磁器組成物を提供することにある。」
「【０００８】


【作用】前記一般式で表される誘電体磁器組成物を用いて作製された誘電体磁器の比誘電率εｒ，材料Ｑ，共振周波数の温度係数Ｔｆｏ，それに２０℃を基準とする－５０℃～＋７０℃の範囲の周波数偏差を誘電体共振器法によって測定したところ，いずれもεｒ≧４０，Ｑ≧３０００，｜Ｔｆｏ｜≦２０ｐｐｍ／℃，偏差＜２ＭＨｚ以下という諸条件を満たすことがわかった。但し，比誘電率εｒ及び材料Ｑの評価に当っては，誘電体共振器法のＴＥ０１１モード（約１０ＧＨｚ）を適用し，共振周波数の温度係数Ｔｆｏの評価に当っては，誘電体共振器法のＴＥ０１δモード（約１０ＧＨｚ）を適用した。本発明の誘電体磁器組成物は，従来より知られたＣａＴｉＯ３セラミックをベースにした材料に，Ｌａ２Ｏ３やＳｍ２Ｏ３などのランタン系材料とＡｌ２Ｏ３などのアルミニウム系材料を固溶させたので，高い比誘電率εｒ及び高い材料Ｑを保ちながら，安定性に優れ，かつ共振周波数の温度変化の直線性が良好で共振周波数の温度係数Ｔｆｏを任意の値に設定できる誘電体磁器とすることができる。また，製造に当って特別な工程を必要としないので，前記の諸特性を有する誘電体磁器組成物を安価に提供できる。
【０００９】
【実施例】一般式が，ｗ（ＣａＯ）－ｘ（ＴｉＯ２）－ｙ１（Ｌａ２Ｏ３）－ｙ２（Ｓｍ２Ｏ３）－ｚ（Ａｌ２Ｏ３）で表される誘電体磁器組成物について，組成が異なる２７種類の誘電体磁器を作製し，それらを用いて作製した誘電体磁気について夫々比誘電率εｒと，材料Ｑと，共振周波数の温度係数Ｔｆｏと，２０℃を基準とする－５０℃～＋７０℃の範囲の周波数偏差とを測定した。図１に，試料２７種の誘電体磁器組成物の組成と特性試験結果とを示す。２７種の誘電体磁器組成物のうち，試料１～８はＳｍ２Ｏ３を含まない第１のグループであり，試料９～１８はＬａ２Ｏ３及びＳｍ２Ｏ３を含む第２のグループであり，試料１９～２７はＬａ２Ｏ３を含まない第３のグループである。
【００１０】但し，各誘電体磁器は，①湿式混合→②仮焼成→③湿式粉砕→④バインダ合わせ→⑤造粒→⑥プレス→⑦本焼成という，この種の誘電体磁器を作製する際の一般的な工程を経て作製した。①の湿式混合は，遊星式ボールミル（モノボール）を備えたポリアミド製ボールミル型粉砕容器を用いて行った。処理時間は１時間である。②の仮焼成は，仮焼成プロファイルを用いて行った。処理雰囲気は，大気中，Ｏ２雰囲気中，Ｎ２雰囲気中のいずれにしても，同一の製品特性が得られた。また処理温度及び時間は，（１０００～１２００）℃×（１～１０）時間の範囲で適宜調整した。③の湿式粉砕は，湿式混合に用いたと同様のボールミル型粉砕容器を用いて行った。処理時間は１．５時間である。④のバインダ合わせは，湿式粉砕された組成物基体に，ポリビニルアルコールを混練することで行った。⑤の造粒は，５０メッシュをパスする粒径に調製した。⑥のプレスは，成形圧力１．５トン／ｃｍ２で行い，直径が７ｍｍ，厚さが５ｍｍの円板状成形物を作製した。⑦の本焼成は，本焼成プロファイルを用いて行った。処理雰囲気は，大気中，Ｏ２雰囲気中，Ｎ２雰囲気中のいずれにしても，同一の製品特性が得られた。また処理温度及び時間は，（１５００～１６００）℃×（１～６０）時間の範囲で適宜調整した。さらに，昇温・昇圧速度は，３００℃／Ｈとした。
【００１１】また比誘電率εｒ及び材料Ｑの評価に当っては，誘電体共振器法のＴＥ０１１モード（約１０ＧＨｚ）を適用し，共振周波数の温度係数Ｔｆｏの評価に当っては，誘電体共振器法のＴＥ０１δモード（約１０ＧＨｚ）を適用した。」
「【００２３】
【発明の効果】以上説明したように本発明によると，εｒ≧４０，Ｑ≧３０００，｜Ｔｆｏ｜≦２０ｐｐｍ／℃，偏差＜２ＭＨｚ以下という諸条件を満たし，かつ安価にして温度特性が安定な誘電体磁器を作製できる。よって，小型にして高性能の誘電体共振素子が実現できると共に，この誘電体磁器に銅Ｃｕや銀Ａｇ等をメタライズすることによって，移動体通信機等で使用される高性能な誘電体フィルタやセラミックコンデンサ等を実現できる。」
イ以上の乙１公報の記載によれば，乙１発明の内容は，次のとおりであると認められる（なお，乙１公報のＱ値は１０ＧＨｚでの数値が記載されているので，１ＧＨｚでの数値に換算した。）
「Ａ金属元素としてＬａ，Ａｌ，Ｃａ及びＴｉを含有し，Ｂ組成式をｙ１（Ｌａ２Ｏ３）・ｚ（Ａｌ２Ｏ３）・ｗ（ＣａＯ）・ｘ（ＴｉＯ２）と表
したときｙ１，ｚ，ｗ，ｘが，
ｙ１＝０．１０６１
ｚ＝０．１０６１
ｗ＝０．３９３９
ｘ＝０．３９３９
であって，かつ
ｙ１＋ｚ＋ｗ＋ｘ＝１
を満足し，


Ｅ１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が５７２００であるＦ誘電体磁器」（乙１公報の図１の試料４の実施例）
又は
「Ａ金属元素としてＬａ，Ａｌ，Ｃａ及びＴｉを含有し，Ｂ組成式をｙ１（Ｌａ２Ｏ３）・ｚ（Ａｌ２Ｏ３）・ｗ（ＣａＯ）・ｘ（ＴｉＯ２）と表
したときｙ１，ｚ，ｗ，ｘが，
ｙ１＝０．１０７７
ｚ＝０．１２３１
ｗ＝０．３８４６
ｘ＝０．３８４６
であって，かつ
ｙ１＋ｚ＋ｗ＋ｘ＝１
を満足し，
Ｅ１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が５８７００であるＦ誘電体磁器。」（乙１公報の図１の試料５の実施例。以下，両者を併せて「乙１発明」という。）
(2)対比
ア一致点
本件訂正発明と乙１発明とを対比すると，両者の一致点は次のとおりである。「Ａ金属元素として少なくとも稀土類元素（Ｌｎ：但し，Ｌａを稀土類元素のうちモル比で９０％以上含有するもの），Ａｌ，Ｍ（ＭはＣａおよび／またはＳｒ），
及びＴｉを含有し，
Ｂ組成式をａＬｎ2ＯX・ｂＡｌ2Ｏ3・ｃＭＯ・ｄＴｉＯ2（但し，３≦ｘ≦４）と表
したときａ，ｂ，ｃ，ｄが，
０．０５６≦ａ≦０．２１４
０．０５６≦ｂ≦０．２１４
０．２８６≦ｃ≦０．５００
０．２３０＜ｄ＜０．４７０
ａ＋ｂ＋ｃ＋ｄ＝１
を満足し，
Ｅ１ＧＨｚでのＱ値に換算した時のＱ値が４００００以上であるＦ誘電体磁器。」
イ相違点
本件訂正発明と乙１発明との相違点は，次のとおりである。「誘電体磁器が，本件訂正発明では，「結晶系が六方晶および／または斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなり」（構成要件Ｃ），「前記Ａｌの酸化物の少なくとも一部がβ－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相として存在するとともに，前記β－Ａｌ2Ｏ3および／またはθ－Ａｌ2Ｏ3の結晶相を１／１０００００～３体積％含有」する（構成要件Ｄ）のに対して，乙１発明では，このような結
晶に関する構成を備えているか不明である点」
(3)相違点についての検討
ア被控訴人による「特開平７－５７５３７号公報記載の実施例検証試験報告書」（乙３。以下「乙３報告書」という。）は，乙１発明（乙１公報の図１の試料４，５の実施例）を，その実施例に示された方法（【０００９】～【００１１】）に従って，再現したとする実験の報告書である。
乙３報告書の実験で作製された試料の誘電特性（Ｑ値）は，乙１公報の図１に記載のものとほぼ一致していることから，乙３報告書の実験は，乙１発明の上記実施例を再現した実験と認めることができる。この点，乙３報告書には，①Ｘ線回折の結果及びＳＥＭ写真によれば，作製した試料は，斜方晶のＣａＴｉＯ３結晶を有しており，その面積比率は９５％以上であること，②ＳＥＭ写真によれば，作製した試料には柱状結晶が存在し，その面積比は，乙１公報の図１の試料４に相当する試料で０．３４％，同試料５に相当する試料で２．８４％であること，③ＥＰＭＡ分析の結果によれば，上記の柱状結晶は，マトリックスに比較して，Ａｌ2Ｏ3を多く含有するＡｌリッチの化合物であり，マトリックスの影響を除去したところ，柱状結晶には，Ａｌ以外にＣａ及びＬａを含むことが分かったことが記載されている。
イ愛知工業大学の教授による「依頼実験報告書（２）」（乙４。以下「乙４報告書」という。）も，乙３報告書と同様に，乙１発明の前記実施例を再現した実験の報告書である。


乙４報告書には，①走査型電子顕微鏡写真（ＳＥＭ写真）によれば，作製した試料は，均一なマトリックスに板状又は柱状の第二相結晶が存在するものであり，第二相結晶の面積比は，乙１公報の図１の試料４に相当する試料で０．１５％，同試料５に相当する試料で２．７１％であること，②局部Ｘ線元素分析（ＥＰＭＡ組成分析）の結果によれば，マトリックスは均一な酸化物であり，第二相結晶はＡｌの酸化物が主成分で，Ｃａ及びＬａを少量含む化合物であること，③粉末Ｘ線回折の結果によれば，主要構成相は，結晶系が斜方晶であり，第二相は，試料４に相当する試料では明瞭に現れなかったが，試料５に相当する試料ではβ－Ａｌ2Ｏ3構造を有する化合物の存在が確認できたことが記載されている。被控訴人による「第二相結晶の回折像の同定について」（乙３７。以下「乙３７報告書」という。）には，上記の乙４報告書の試料４に相当する試料について，①透過型電子顕微鏡観察によれば，マトリックス中に柱状の第二相微結晶が確認されたこと，②制限視野電子回折の結果の解析によれば，上記の第二相は，β－Ａｌ2Ｏ3の結晶構造を有する結晶相であることが分かったことが記載されている。ウ以上によれば，乙１発明の実施品を作製したところ，いずれも，結晶系が斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物からなるものであり，また，板状又は柱状の第二相結晶が存在し，その面積比（すなわち，体積比）は，１／１０００００～３体積％を満たすものが生成したことが認められる。そして，この第二相結晶は，ＥＰＭＡ分析の結果（乙３報告書，乙４報告書），粉末Ｘ線回折の結果（乙４報告書），制限視野電子回折の結果の解析（乙３７報告書）によれば，β－Ａｌ2Ｏ3と認められるものである。
したがって，乙１発明の前記実施例（乙１公報の図１の試料４及び試料５）は，いずれも本件訂正発明の構成要件Ｃ及び構成要件Ｄを備えていると認められる。エ特許法２９条１項３号は，「特許出願前に日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明・・・」については，特許を受けることができない旨規定している。同号の「刊行物に記載された発明」とは，刊行物に明示的に記載されている発明であるが，このほかに，当業者の技術常識を参酌することにより，刊行物の記載事項から当業者が理解し得る事項も，刊行物に記載されているに等しい事項として，「刊行物に記載された発明」の認定の基礎とすることができる。もっとも，本件訂正発明や乙１発明のような複数の成分を含む組成物発明の分野においては，乙１発明のように，本件訂正発明を特定する構成の相当部分が乙１公報に記載され，その発明を特定する一部の構成（結晶構造等の属性）が明示的には記載されておらず，また，当業者の技術常識を参酌しても，その特定の構成（結晶構造等の属性）まで明らかではない場合においても，当業者が乙１公報記載の実施例を再現実験して当該物質を作成すれば，その特定の構成を確認し得るときには，当該物質のその特定の構成については，当業者は，いつでもこの刊行物記載の実施例と，その再現実験により容易にこれを知り得るのであるから，このような場合は，刊行物の記載と，当該実施例の再現実験により確認される当該属性も含めて，同号の「刊行物に記載された発明」と評価し得るものと解される（以下，これを「広義の刊行物記載発明」ともいう。）。
これに対し，刊行物記載の実施例の再現実験ではない場合，例えば，刊行物記載の実施例を参考として，その組成配合割合を変えるなど，一部異なる条件で実験をしたときに，初めて本件訂正発明の特定の構成を確認し得るような場合は，本件訂正発明に導かれて当該実験をしたと解さざるを得ず，このような場合については，この刊行物記載の実施例と，上記実験により，その発明の構成のすべてを知り得る場合に当たるということはできず，同号の「刊行物に記載された発明」に該当するものと解することはできない。
オ乙１公報には，上記実施例（乙１公報の図１の試料４及び試料５）である誘電体磁器について，その結晶構造（本件訂正発明の構成要件Ｃ及びＤ）に関する明示的な記載はない。しかし，乙１発明の上記実施例を再現実験して，誘電体磁器を作成すれば，その結晶構造については，当業者が確認し得る属性であり，また，その具体的な結晶構造は前記アないしウ認定のとおりであるから，当業者は，いつでもこの乙１公報記載の実施例と，その再現実験により，本件訂正発明の構成のすべてを知り得るのであり，このような発明は，同号の「刊行物に記載された発明」（広義の刊行物記載発明）に当たると解するのが相当である。すなわち，上記アないしウに認定したとおり，乙１発明の上記実施例を再現実験して得られた試料は，結晶系が斜方晶の結晶を８０体積％以上有する酸化物であり，また，板状又は柱状の第２相結晶が存在し，その面積比（すなわち体積比）は，１／１０００００～３体積％を満たすものが生成されており，そして，この第２相結晶は，β―Ａｌ２Ｏ３であることが認められるのであるから，当業者は，乙１公報記載の上記実施例と，その再現実験により，本件訂正発明の構成のすべてを知り得るものと認められる。以上によれば，乙１公報の上記実施例の記載中には，本件訂正発明の構成要件Ｃ及びＤに係る構成（結晶構造）が明示的に記載されてはいないものの，その結晶構造は，当業者が乙１発明の上記実施例を再現実験して誘電体磁器を作成すれば，確認し得る属性であるから，当業者からみれば，本件訂正発明は，乙１公報に「記載された発明」であると解するのが相当である。
(4)控訴人の主張について
ア以上に関し，控訴人は，乙１公報に記載されたＱ値と，乙３報告書，乙４報告書で作成された試料のＱ値との間には，５０００～１０５００もの差があり，誤差とはいえず，乙３報告書及び乙４報告書は，乙１発明を再現したものとはいえないと主張する。


しかし，Ｑ値は，誘電正接ｔａｎδの逆数であり，実際の測定ではｔａｎδを測定するものであるところ，「誘電体円柱試料のマイクロ波測定用ソフト」のカタログ（乙１７）には，誘電正接が１０－３～１０－７（すなわち，Ｑ値が１０００～１０００００００）では，測定精度が±５～２０％となることが記載されている。また，乙１公報には，図１の試料４，５を実際に作製した際に採用された条件については，明記されていない。乙３報告書及び，乙４報告書の実験は，乙１公報に示された「（１５００～１６００）℃×（１～６０）時間」との条件を満たすものであるが，乙１公報の図１の試料４，５が作成された際に採用された条件との異同は明らかでない。そして，本焼成の条件が異なれば，作製される誘電体磁器の誘電特性が異なることは，当業者において周知の事項である（乙３８，３９）から，本焼成の条件が両者の間で完全には一致しないことによっても，Ｑ値に一定程度の差が生じることになる。
以上よりすると，この点に関する控訴人の主張は採用の限りではない。イまた，控訴人は，乙１公報の図１の試料５は，Ａｌ2Ｏ3   のモル比が「０．１２３１」であるのに対して，乙３報告書の試料５に相当する試料では「０．１２７１」であるから，乙３報告書は，乙１公報の図１の試料５を再現したものではないと主張する。しかし，乙３報告書の「０．１２７１」は「０．１２３１」の誤記であると認められ（乙３５），この点に関する控訴人の主張も採用の限りではない。ウ控訴人は，乙３報告書には，湿式混合及び湿式粉砕において，どのようなボールミルを使用したかや処理時間について記載がなく，乙４報告書には，ボールミルの詳細及び処理時間の記載がないのみならず，仮焼成後の湿式粉砕の工程が存在しないから，乙３報告書及び乙４報告書は，乙１発明を再現したものとはいえないと主張する。
しかし，乙４報告書に，仮焼成後の湿式粉砕の工程が記載されていない点は誤記であると認められる（乙３６）。
また，乙１公報と乙３報告書・乙４報告書の実験とは，ボールミルの方式及びその処理時間が異なるものである。しかし，遊星式ボールミルを用いるにしろ，通常のボールミルを用いるにしろ，原料粉末が十分に混合されるとともに，所定の粒径に粉砕されることに変わりはない。また，乙１公報には，誘電体磁器の「製造に当って特別な工程を必要としない」（【０００８】），「各誘電体磁器は，①湿式混合→②仮焼成→③湿式粉砕→④バインダ合わせ→⑤造粒→⑥プレス→⑦本焼成という，この種の誘電体磁器を作製する際の一般的な工程を経て作製した。」（【００１０】）と記載されている。そうすると，乙１公報においても，乙３報告書，乙４報告書のいずれにおいても，湿式混合及び湿式粉砕は，通常の条件で行われたものであり，それにより，原料粉末は十分に混合されているとともに，誘電体磁器の作製において通常用いられる所定の粒径に粉砕されているものであるから，乙３報告書，乙４報告書の実験における湿式混合及び湿式粉砕は，乙１公報における湿式混合及び湿式粉砕と同等のものということができる。
そうすると，この点に関する控訴人の主張も採用の限りではない。エ控訴人は，乙３報告書及び乙４報告書は，透過型電子顕微鏡による制限視野電子回折像による解析を行っておらず，第二相がβ－Ａｌ2Ｏ3であるか否か定かではない，乙４報告書のＥＰＭＡ分析の結果によれば，第二相結晶のスペクトルにおけるＡｌのピークとＣａのピークの差が小さいから，乙４報告書における試料４に相当する試料の第二相はβ－Ａｌ2Ｏ3ではないと主張する。しかし，上記のとおり，ＥＰＭＡ分析の結果（乙３報告書，乙４報告書），粉末Ｘ線回折の結果（乙４報告書），制限視野電子回折の結果の解析（乙３７報告書）によれば，第二相はβ－Ａｌ2Ｏ3と認められるもので，この点に関する控訴人の主張も採用の限りではない。
(5)小括
以上によれば，本件訂正発明に係る特許権は特許無効審判により無効にされるべきものと認められる（特許法１０４条の３第１項）。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がなく，その請求は全部棄却されるべきところ（なお，本件訂正による訂正は未確定であるが，本件訂正発明に係る本件特許が特許無効審判により無効にされるべきものである以上，本件訂正前の請求項１の発明に係る本件特許についても，同様に特許無効審判により無効にされるべきと認められる。したがって，本件訂正前の本件特許の請求項１の発明について，構成要件充足性が認められる場合であっても，控訴人の請求を棄却するべきとの結論には変わりがない。），これと結論を同じくする原判決は正当であるから，控訴人の本件控訴は棄却されるべきことになる。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官        設      樂    隆    一裁判官大須賀滋は転補のため，裁判官小田真治は差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官         設      樂    隆    一
（別紙）
乙１公報の【図１】


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２６２号審決取消請求事件
平成２４年３月６日口頭弁論終結
判                決
原                    告      Ｘ１原                    告      Ｘ２上記両名訴訟代理人弁理士      長谷    部      善太    郎同                            山      田      泰      之被                    告      特許庁   長官指定代   理人       亀      丸      広      司同                            寺      澤      忠      司同                            新      海              岳同                            芦      葉      松      美
主                文
１原告らの請求を棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２０９０９号事件について平成２３年３月２８日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
平成１６年５月１１日（パリ条約による優先権主張平成１５年６月９日，韓国），名称を「歯ブラシの製造方法」とする発明について，特許出願（特願２００６－５１６９０８号。以下「本願」という。）がされ，平成２１年６月２５日付けで拒絶査定を受けた。これに対し，原告らは，平成２１年１０月２９日，上記拒絶査定に対する不服審判請求（不服２００９－２０９０９号）をするとともに，同日付けで特許請求の範囲について手続補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２３年３月２８日，本件補正を却下し，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（付加期間９０日），その謄本は同年４月１２日に原告らに送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は補正個所を表す。以下，同請求項に記載された発明を「本願補正発明」という。）。「歯ブラシ毛（ｈ）をヘッドインサート（１０）と結合させた状態で歯ブラシ柄製造用金型に装着させた後，樹脂を金型の内部に注入して射出成形して，歯ブラシ毛（ｈ）と歯ブラシ柄を一体化させる歯ブラシの製造方法であって，射出成形機から分離された植毛機によって歯ブラシ毛（ｈ）を通孔（１１）が形成された厚さ１．５～３．０㎜のプラスチック材のヘッドインサート（１０）の裏面に１～３㎜突出するように植え込んだ後，該突出した歯ブラシ毛（ｈ）を熱融着させることで歯ブラシ毛（ｈ）が固定されたヘッドインサート（１０）を製造する工程，射出成型機によって歯ブラシ毛ｈが射出機に付着された金型の外部に位置するように，歯ブラシ毛（ｈ）が固定されたヘッドインサート（１０）を自動移動挿入装置により歯ブラシ柄製造用金型に装着させ，樹脂を金型の内部に注入して射出成形する工程よりなることを特徴とする歯ブラシの製造方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，①本願補正発明は，欧州特許出願公開第０９７２４６５号明細書（以下「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明」という。なお，引用例１の図１，１０，１１，１４，２３～２６は別紙のとおりである。），特開２０００－２８７７５５号公報（以下「引用例２」という。），特開平４－２９８３１２号公報記載の技術事項及び周知技術に基づき，容易に発明をすることができたものであり，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項により，なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項に違反し，却下すべきものである，②本件補正前の請求項１（平成２１年６月１１日付けの手続補正書により補正された請求項１）記載の発明（以下「本願発明」という。）は，引用発明，引用例２記載の技術事項及び周知技術に基づき，容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明の内容，引用発明と本願補正発明との一致点，相違点について，次のとおり認定した。
(1)引用発明の内容
「繊維束４をホルダー１０と結合させた状態でブラシボディ５を成形する金型に装着させた後，合成材料を金型の内部に注入して，繊維束４とブラシボディ５を一体化させる歯ブラシの製造方法であって，ガイダンスプレート２５を有する器具２４及びキャリア２によって繊維束４を開口部２７が形成されたホルダー１０の裏面に突出するように植え込んだ後，該突出した繊維束４を熱融着させることで繊維束４が固定されたホルダー１０を製造する工程，射出成形機によって繊維束４が射出機に付された金型の外部に位置するように，繊維束４が固定されたホルダー１０をブラシボディ５を製造する金型に装着させ，合成材料を金型の内部に注入して射出成形する工程よりなる歯ブラシの製造方法。」
(2)一致点
「歯ブラシ毛をヘッドインサートと結合させた状態で歯ブラシ柄製造用金型に装着させた後，樹脂を金型の内部に注入して射出成形して，歯ブラシ毛と歯ブラシ柄を一体化させる歯ブラシの製造方法であって，植毛機によって歯ブラシ毛を通孔が形成されたヘッドインサートの裏面に突出するように植え込んだ後，該突出した歯ブラシ毛を熱融着させることで歯ブラシ毛が固定されたヘッドインサートを製造する工程，射出成型機によって歯ブラシ毛が射出機に付着された金型の外部に位置するように，歯ブラシ毛が固定されたヘッドインサートを歯ブラシ柄製造用金型に装着させ，樹脂を金型の内部に注入して射出成形する工程よりなる歯ブラシの製造方法。」
(3)相違点
ア相違点１
本願補正発明の植毛機は，射出成形機から分離されたものであるのに対し，引用発明の植毛機（ガイダンスプレート２５を有する器具２４及びキャリア２）には，射出成形機から分離されたものとすることの記載がない点。
イ相違点２
本願補正発明のヘッドインサートは，厚さ１．５～３．０㎜のプラスチック材であり，その裏面に歯ブラシ毛が１～３㎜突出するのに対し，引用発明のヘッドインサート（ホルダー１０）の厚さ及び材質については特段の記載はなく，裏面に歯ブラシ毛（繊維束４）が突出するものの突出長さは定かでない点。
ウ相違点３


本願補正発明は，ヘッドインサートを自動移動挿入装置により歯ブラシ柄製造用金型に装着させるのに対し，引用発明は，ヘッドインサート（ホルダー１０）を歯ブラシ柄製造用金型（ブラシボディ５を成形する金型）に装着させるものの自動移動挿入装置を用いることの記載はない点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告らの主張
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り）
審決の引用発明の認定には，以下のとおり誤りがある。すなわち，引用例１の段落【００４１】，【００４２】，【００４７】及び図１，１０，１１，２３等によれば，引用例１におけるホルダー１０は，金型や成形溝の一部を形成する部材であって，製造されたブラシの一部になるものではない。また，引用発明は，植毛機とこれに対応する金型とが一つの装置内に設けられて複合した装置となっており，植毛・熱融着工程及び射出成形工程が同一の装置内において行われるものである。さらに，引用例１には，繊維束４をホルダー１０と結合させた状態でブラシボディ５を形成する金型に装着させることは，記載も示唆もされていない。なお，引用例１の図２６に示す方法は，図２４に示す方法から金型の一部１０Ｂの使用を省略したものであり，その他の構成を変えるものではないところ，図２４に示す方法は，射出成形機とは別の装置によりホルダー１０に繊維束４を挿入し固定する方法ではなく，射出成形機においてホルダー１０に繊維束４を挿入し固定する方法であるから，図２６に示す方法も射出成形機においてホルダー１０に設けた孔に繊維束４を挿入し固定するものである。
したがって，審決の引用発明の認定には誤りがある。
(2)取消事由２（相違点１の認定の誤り）
審決の相違点１の認定には，以下のとおり誤りがある。すなわち，引用発明は，射出成形機に付いている多数の金型又は金型内に設けたホルダーに歯ブラシ毛を供給した後，金型又はホルダーの内部に突出した歯ブラシ毛を熱融着して歯ブラシ毛を供給するため，いわゆるインプラントモールディングアンカーレス植毛機を用いて，金型に設けられた歯ブラシ毛挿入孔を塞いだ状態で樹脂を金型の内部に射出して，歯ブラシ毛と歯ブラシ柄とが一体化された歯ブラシを製造する方法である。このため，引用発明においては，ブラシ本体の一部１０Ａ（本願補正発明のヘッドインサート（１０）に相当）が使用される場合でも，本願補正発明のように射出成形機とは別の装置としての一般植毛機において歯ブラシ毛と結合されるのではなく，インプラントモールディングアンカーレス植毛機に付いている金型内で歯ブラシ毛と熱融着によって結合されるように構成されている。以上のとおり，本願補正発明は，射出成形機が植毛機から分離された装置による歯ブラシの製造方法であるのに対し，引用発明は，射出成形機と植毛機が一体となった装置による歯ブラシの製造方法である点で相違しており，審決の相違点１の認定には誤りがある。
(3)取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）審決の相違点１に係る容易想到性判断には，以下のとおり誤りがある。すなわち，ア引用例１の図２４によれば，引用発明は，金型であるホルダー内にブラシ本体の一部１０Ａを設け，その後に繊維束４をホルダー１０とブラシ本体の一部１０Ａに設けた孔に挿入させるものであるところ，このような構成において，ブラシ本体の一部１０Ａの孔に予め挿入した繊維束４の固定されていない先端をホルダー１０に形成されている孔に挿入することは極めて困難である。したがって，引用発明に引用例２記載の発明及び周知技術を適用しても，本願補正発明の相違点１に係る構成に想到することは容易とはいえない。
イ本願補正発明は，以下のとおり，引用発明に比して顕著な作用効果を奏する。すなわち，引用発明は，使用される装置の構成上，植毛工程，熱融着工程及び射出成形工程を同時に行うことができず，高価なインプラントモールディングアンカーレス植毛機の稼働率が低いとの問題があったのに対し，本願補正発明では，一般植毛機を使用し，生産された半製品について，連続的に一般射出成形機で射出成形工程を行うことができる。また，引用発明においては，植毛工程，熱融着工程及び射出成形工程が一つの装置内で行われるので，いずれか一つに問題が生ずると全工程を中断しなければならないとの問題があったのに対し，本願補正発明では，多数の一般植毛機で植毛工程及び熱融着工程が行われるので，いずれか一つの植毛機に問題が発生しても全工程に及ぼす影響が小さい。さらに，本願補正発明では，歯ブラシ毛が固定されたヘッドインサートを予め生産して備蓄することや，かかる半製品を人件費の安い国へ輸出し，射出成形工程を行うこともできる。そして，本願補正発明は，安価な一般植毛機及び射出成形機を使用するため，製品の仕様変更や生産量の調整を容易にすることができる。
なお，引用発明は，植毛工程と射出成形工程が別の工程で行われるとしても，これらの工程は同一の装置において行われる。また，引用例２は，ブラシ製品製造工程と射出成形工程が別工程で行われるとしても，ブラシ製品製造工程と射出成形工程が別の装置によりなされることは記載も示唆もされていない。ウ以上のとおり，本願補正発明は，引用発明とはその構成が異なり，その構成上の相違により，顕著な作用効果を奏するものであって，引用発明に引用例２記載の技術事項及び周知技術を適用することにより，容易に想到できたとはいえない。(4)取消事由４（本願発明に係る容易想到性判断の誤り）上記(1)ないし(3)と同様に，審決の本願発明に係る容易想到性判断には誤りがある。
２被告の反論
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り）について引用例１の段落【００４４】によれば，引用例１において，ホルダー１０が，ブラシボディ５の事前に形作られた箇所となり，製造されたブラシの一部となることが開示されている。また，引用例１の図１０及び図１４においては，上方に一点鎖線でブラシボディ５を形成する金型が示され，その下方に離れて繊維束４をホルダー１０と結合させる機構が示されおり，ブラシボディ５を形成する金型と繊維束４をホルダー１０と結合させる機構とが分離していること，図１０の植毛工程の後，ホルダー１０が上方の一点鎖線で示される金型にセットされて射出成形されるものであることが示されている。さらに，引用例１の図２３には，植毛工程に引き続き熱融着工程が行われることが記載ないし示唆されており，ホルダー１０に植毛した繊維束４を熱融着しなければ，ホルダー１０をハンドリングすることは困難であるから，射出成形の工程に先立って植毛工程や熱融着工程が行われることも記載ないし示唆されている。
以上のとおり，引用例１には，ホルダー１０が製造されたブラシの一部になるインサート部材である実施例が記載されており，審決が引用発明について，「繊維束４をホルダー１０と結合させた状態でブラシボディ５を成形する金型に装着させた」と認定した点に誤りはない。


(2)取消事由２（相違点１の認定の誤り）について審決の相違点１の認定には，以下のとおり誤りはない。すなわち，本願の特許請求の範囲及び明細書には，「一般植毛機」，「インプラントモールディングアンカーレス植毛機」との記載はなく，原告らの主張は本願及び引用例１に基づかない主張であって失当である。また，審決は，射出成形機と植毛機が別装置であるとは認定しておらず，植毛及び熱融着を行う工程と射出成形の工程とが別工程であるとの限度で認定したものである。さらに，引用例１には，植毛機と射出成形機が一体であるとの記載はないから，審決が「本願補正発明の植毛機は，射出成形機から分離されたものであるのに対し，引用発明の植毛機（ガイダンスプレート２５を有する器具２４及びキャリア２）には，射出成形機から分離されたものとすることの記載がない点。」と認定した点に誤りはない。(3)取消事由３（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について審決の相違点１に係る容易想到性判断には，以下のとおり誤りはない。すなわち，ア引用例１の図２６の実施例は，隣接する繊維束４が互いに接続される方法ではなく，図２３のように個々の繊維束４の先端部が熔解されることによりホルダー１０に結合されるものであり，この繊維束４を結合させたホルダー１０がその後ブラシボディ５を成形する金型に装着されることが示されている。また，引用例１においては，射出成形の工程の前に植毛工程や熱融着工程があることが記載ないし示唆されており，引用発明において，別工程として示される植毛及び熱融着を行う工程と射出成形の工程に対し，引用例２に記載ないし示唆されている，それぞれの工程を別装置で行う技術を適用しても，原告らが主張するような困難な工程が発生するものではなく，植毛機を射出成形機から分離されたものとすることは容易に想到し得たものである。
イ原告らが主張する本願補正発明の作用効果は，植毛及び熱融着を行う工程と射出成形の工程とを分離して別の装置で行うことによる作用効果であり，かかる作用効果は引用例２に記載ないし示唆されている。
ウしたがって，審決の相違点１に係る容易想到性判断に誤りはない。(4)取消事由４（本願発明に係る容易想到性判断の誤り）について上記(1)ないし(3)と同様に，審決の本願発明に係る容易想到性判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件補正は独立特許要件を満たさないとして，これを却下し，本願発明は，引用発明，引用例２記載の技術事項及び周知技術に基づき，容易想到であるとした審決の判断に誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりであるが，事案に鑑み，取消事由１ないし３については併せて検討する。
１事実認定
(1)本願補正発明に係る特許請求の範囲について本願補正発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。すなわち，本願補正発明は，歯ブラシ毛をヘッドインサートと結合させた状態で歯ブラシ柄製造用金型に装着させた後，樹脂を金型の内部に注入して射出成形して，歯ブラシ毛と歯ブラシ柄を一体化させる歯ブラシの製造方法であって，射出成形機から分離された植毛機によって歯ブラシ毛をプラスチック材のヘッドインサートに植え込んだ後，熱融着させることで歯ブラシ毛が固定されたヘッドインサートを製造する工程と，上記ヘッドインサートを自動移動挿入装置により歯ブラシ柄製造用金型に装着させ，樹脂を金型の内部に注入して射出成形する工程とからなることを特徴とする歯ブラシの製造方法に係る発明である。
(2)引用例１の記載
引用例１（甲８の１ないし３）には，以下の記載がある（なお，段落【００４７】以外は訳文のみを示す）。
【０００１】本発明は，ブラシを製造する方法とその装置，特にこの方法の適用に適したブラシ製造装置に関する。
【０００２】ブラシ，特に歯ブラシの製造のために，本質的に２つの技術が知られている。
【００３０】図１０，１１は実施例を図式的に示したものだが，そこでは，繊維束４が充填されたキャリア２が図示されない搬送手段によってホルダー１０に向かって運ばれており，前記キャリア２のもう一方の側において，繊維束４を前記キャリア２からホルダー１０の中に動かすように，器具２４が提供されている。【００３１】上記目的のために，器具２４は，前記キャリア２内の開口部３のパターン（このパターンは，ホルダー１０内に設けられた孔や通路２７のパターンである）に各々対応するパターンに従って，その上に排出ピン２６が設けられたガイダンスプレート２５からなっており，例えばこれらの排出ピン２６は共通の支持部材２８の上に取り付けられている。
【００３２】図１１に示しているように，これらの繊維束４の自由な先端部が適切な長さを持った上記開口部２７から突出するように繊維束４をホルダー１０の中に移動させるためには，キャリア２の開口部３の中の排出ピン２６を移動させるだけで充分である。
【００４０】上記のような状態で繊維束４がホルダー１０の中に提供される場合，図２３に示されているように当該繊維の自由な先端部は例えば熱の影響によって一緒に熔解することが好ましく，その結果，同時に当該繊維束はホルダー内に保持される。
【００４１】図２４に表される実施例によると，金型に事前に形成されたブラシ本体の一部１０Ａを用いることも可能であり，その場合，金型の一部１０Ｂと一緒に固定されたホルダー１０を形成する。
【００４２】これは，圧縮した状態，好ましくは加熱された状態で，一つの孔を得るように，突出したホルダー１０の繊維束を単繊維束の繊維が一緒に熔解されるだけでなく，同時に，隣接する繊維束の繊維が相互に接続されているような長さから選択することができる。
【００４４】図２６は図２５の実施例の一つを示しているが，上記の１０Ｂが削除され，その結果としてホルダー１０はブラシボディ５の事前に形作られた箇所だけからなっている。
【００４５】完全なブラシボディ５用の金型を用いる代わりに，ブラシボディ５の一部分３４だけのための金型を用いることもまた可能であるのは，自明である。図２７で矢印Ｐ１として図式的に示しているが，製造業者と消費者のいずれもが，例えばクリッキングや溶接などの適切な技術により，事前形成された部分３４を当該ブラシボディ５の残余部分に固定できる。
【００４７】Itisclear   thatinall   embodimentsofthe   figures10to   17,23,24and26to   28,theholder   10alwaysforms   partofthe   mouldorborders   thecavityofthemould,   whereby,accordingto   thisinvention,it   isalwaysintended   byreference35,is   filledupby   injectingsyntheticmaterial   initby   injection
moulding.


図１０～１７，２３，２４，２６～２８の全ての実施例においてホルダー１０は常に金型の一部を構成し又は金型空間の境界を画成しており（判決注・甲８の２における「常に金型や成形溝の境界の一部を形成しており」は誤訳と認める。），本発明では符号３５よって示しているが，射出成形によって，その中に合成材料が注入されていることは明らかである。
(3)引用例２の記載
引用例２（甲９）には，以下の記載がある。
【請求項１】合成樹脂製モノフィラメントからなる用毛または用毛束を用毛支持体に１つまたは複数埋設したブラシ製品を製造するための方法であって，前記用毛または用毛束を挿通するための挿通孔を射出成形用金型の表裏を貫いて形
成し，
該挿通孔に所定長さからなる用毛または用毛束を挿通した後，金型のキャビティ内に合成樹脂の融液を充填して用毛支持体を射出成形し，前記挿通孔に挿通された用毛または用毛束を用毛支持体の表裏両面から所定の長さだけ外部へ突出させた状態で固設することを特徴とするブラシ製品の製造方法。【請求項２】請求項１記載のブラシ製品の製造方法において，前記用毛支持体の表裏両面から外部に突出する用毛または用毛束のうち，用毛支持体の裏面側から突出する用毛または用毛束の端部を加熱溶融し，用毛支持体の裏面に溶融肥大部を形成することを特徴とするブラシ製品の製造方法。【００１６】(2)キャビティの形成工程（図１（ｂ）参照）次に，可動側金型２を，図示しない移動機構によって，用毛支持体１０の厚さＬ（図１（ｆ）参照）に相当する距離だけ移動する。これによって，固定側金型１と可動側金型２との間に，用毛支持体１０を形づくるためのキャビティ５が形成される。なお，用毛支持体１０の厚さＬは特に制限はないが，例えば歯ブラシの場合，１～５㎜，より好ましくは２～４㎜がよい。
【００２１】(6)完成品（図１（ｆ）参照）
上記のようにして溶融肥大部８を形成した後，用毛３を埋設された用毛支持体１０を固定側金型１から取り出す。これによって，図１（ｆ）に示すようなブラシ製品１１が完成する。
【００４１】本発明方法で製造された前記ブラシ製品をさらに二次加工することによって，柄付きの歯ブラシを製造した場合の例を図４および図５に示す。【００４２】図４は，本発明方法で製造された前記ブラシ製品１１を，さらに，ヘッド部４１およびこれに続く首部４２，ハンドル部４３を形どった二次成形用の別の金型に装填して射出成形し，ブラシ製品１１をヘッド部４１に埋め込んだ一体型歯ブラシとした場合の例である。
２判断
(1)取消事由１ないし３（引用発明及び相違点１の認定の誤り，相違点１に係る容易想到性判断の誤り）について
ア引用例１の段落【００４１】，【００４４】，【００４５】，【００４７】の記載及び図２４，２６によれば，①図２４には，図１，１０，１１，１４に記載された実施例とは異なり，ホルダー１０を金型として使用すること以外の実施例が示されていること，②図２４を前提とした図２６には，ブラシ本体の一部１０Ａとともにホルダー１０を形成した金型の一部１０Ｂが取り除かれた結果，ホルダー１０がブラシボディ５の事前に形作られた箇所だけからなるものとして示されていること，③図２６においては，ホルダー１０（図２４における１０Ａに相当）が，金型とともに合成材料３５を取り囲み，金型空間の境界を画成していること，④図２６は，図２４のように１０Ａ及び１０Ｂからなるホルダー１０が形成された後，何らかの工程により１０Ｂが取り除かれ，図２４とは異なる別の金型及び金型空間を画成することが示されていることが認められる。
また，引用例１の図２４の実施例においては，金型及び金型空間の境界を画成する構成からみて，ホルダー１０に繊維束を結合した後，そのままブラシボディ５の他の部分を成形する金型を組み合わせてブラシボディ全体の成形を行うものと解されるのに対し，図２６の実施例は，図２４の実施例とは金型及び金型空間を画成する構成が異なり，天地が逆に図示されていることからすれば，植毛・熱融着工程と射出成形工程が別工程で行われているものと解される。以上によれば，引用発明においては，必ずしも植毛を含む前工程と，ブラシボディ全体を成形する射出成形工程が一体的に実施されているとはいえず，両工程が分離される場合も含まれているものと解される。
他方，甲９の上記記載によれば，引用例２には，合成樹脂製の用毛支持体１０に用毛３を溶融肥大部８により固定したブラシ製品１１を，更にヘッド部４１及びこれに続く首部４２，ハンドル部４３を形取った二次成形用の別の金型に装填し射出成形してヘッド部４１，首部４２，ハンドル部４３からなる歯ブラシとすることが記載されているところ，二次成形用の別の金型に装填して射出成形する工程は，合成樹脂製の用毛支持体１０に用毛３を溶融肥大部８により固定してブラシ製品１１を作る工程とは別の工程として説明されている。そして，引用例２において，用毛支持体１０に用毛３を溶融肥大部８により固定して，ブラシ製品１１とする工程は植毛機が行う工程であり，ブラシ製品を二次成形用の別の金型に装填して射出成形することにより歯ブラシを作る工程は，植毛機とは別の射出成形装置が行う工程と解され，両工程を一体の装置で行うことは記載も示唆もされていないから，両工程は別装置で行うことが前提とされているものといえる。以上によれば，事前に繊維束４と結合されたホルダー１０が製造されたブラシの一部となる引用発明に，引用例２に記載された植毛・熱融着工程と射出成形工程を別装置で行う技術を適用すれば，本願補正発明の相違点１に係る構成に想到することは容易といえる。また，相違点１に係る構成により奏する生産性の向上等の効果は，植毛・熱融着工程と射出成形工程を別工程とすることにより奏する効果であり，引用例１，２の記載から予測可能なものであり，格別顕著なものとはいえない。したがって，審決の引用発明及び相違点１の認定，相違点１に係る容易想到性判断に誤りはない。
イ原告らの主張について


平成２９年（許）第１９号再生計画認可決定に対する抗告審の取消決定に対す
る許可抗告事件
平成２９年１２月１９日第三小法廷決定
主      文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理      由
抗告代理人村上誠，同今朝丸一，同赤尾さやかの抗告理由について１本件は，抗告人を再生債務者とする小規模個人再生（以下「本件再生手続」という。）における住宅資金特別条項を定めた再生計画について，民事再生法（以下「法」という。）２０２条２項４号の不認可事由の有無が争われた事案である。２記録によれば，本件の経緯等は，次のとおりである。(1)税理士である抗告人は，平成２５年２月，顧客である相手方から債務不履行に基づく損害賠償請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起された。(2)抗告人は，平成２５年１２月，その所有する土地建物について，抗告人の実弟であるＡの抗告人に対する平成１１年１０月１０日付け金銭消費貸借契約に基づく２０００万円の貸付債権（以下「本件貸付債権」という。）を被担保債権とする抵当権を設定した旨の仮登記（以下「本件仮登記」という。）を経由した。なお，上記土地建物には，同土地建物についての住宅ローン債権（以下「本件住宅ローン債権」という。）を被担保債権とする順位１番の抵当権が設定され，その旨の登記が経由されていた。
(3)別件訴訟の控訴審において，平成２８年４月，抗告人に対し，相手方に約１１６０万円及び遅延損害金を支払うよう命ずる判決が言い渡され，同判決はその頃確定した（以下，同判決によって確定した損害賠償債権を「本件損害賠償債権」という。）。
(4)抗告人は，平成２８年８月２６日，本件仮登記の抹消登記を経由した。(5)抗告人は，平成２８年９月７日，東京地方裁判所に対し，本件再生手続に係る再生手続開始の申立てをし，同月２０日，再生手続開始の決定を受けた。上記申立てに当たり抗告人が提出した債権者一覧表には，本件住宅ローン債権以外に，本件貸付債権及び本件損害賠償債権を含め，再生債権の額又は担保不足見込額の合計が約４０２７万円となる債権が記載されていた。
(6)相手方は，債権届出期間内に，再生債権の額を約１３４５万円として本件損害賠償債権の届出をした。Ａは，上記届出期間内に本件貸付債権の届出及びこれを有しない旨の届出をせず，法２２５条により，上記債権者一覧表の記載内容と同一の内容で再生債権の届出をしたものとみなされた。
(7)本件貸付債権及び本件損害賠償債権について一般異議申述期間を経過するまでに抗告人及び届出再生債権者から異議が述べられなかったことから，Ａ及び相手方は，法２３０条８項により，届出再生債権の額に応じてそれぞれ議決権を行使することができることとされた。
本件再生手続における議決権者は相手方及びＡを含む１０名であり，議決権者の議決権の総額は約３７０５万円であった。
(8)抗告人は，平成２８年１２月１９日，再生裁判所に対し，本件住宅ローン債権につき住宅資金特別条項を定めた上で，本件住宅ローン債権を除く再生債権につき９０％の免除を受け，これを分割返済する旨の再生計画案（以下「本件再生計画案」という。）を提出した。
(9)再生裁判所は，平成２８年１２月２７日，本件再生計画案を決議に付する決定をし，相手方のみが同裁判所が定めた期間内に本件再生計画案に同意しない旨の回答をした。本件再生計画案は，同意しない旨を回答した議決権者の数が議決権者総数の半数に満たず，かつ，当該議決権の額が議決権者の議決権の総額の２分の１を超えないとして，法２３０条６項により可決されたものとみなされた。(10)原々審は，平成２９年１月１９日，上記(9)のとおり本件再生計画案が可決された再生計画（以下「本件再生計画」という。）につき認可の決定（原々決定）をした。相手方は，原々決定に対し，即時抗告をした。(11)抗告人は，原審において本件貸付債権の裏付けとなる資料の提出を求められたが，借用証や金銭の交付を裏付ける客観的な資料を提出しなかった。３原審は，抗告人が実際には存在しない本件貸付債権を意図的に債権者一覧表に記載するなどの信義則に反する行為により本件再生計画案を可決させた疑いが存するので，本件貸付債権の存否を含め信義則に反する行為の有無につき調査を尽くす必要があるとして，原々決定を取り消し，本件を原々審に差し戻した。４所論は，本件貸付債権は法２３０条８項にいう無異議債権であるから，本件再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かの判断に当たっては本件貸付債権が存在することを前提に判断することを要し，本件の事実関係の下において，本件貸付債権の存否について調査をする必要があるとして原々決定を取り消した原審の判断には，法令の解釈適用を誤った違法がある旨をいうものである。
５法２３１条が，小規模個人再生において，再生計画案が可決された場合になお，再生裁判所の認可の決定を要するものとし，再生裁判所は一定の場合に不認可の決定をすることとした趣旨は，再生計画が，再生債務者とその債権者との間の民事上の権利関係を適切に調整し，もって当該債務者の事業又は経済生活の再生を図るという法の目的（法１条）を達成するに適しているかどうかを，再生裁判所に改めて審査させ，その際，後見的な見地から少数債権者の保護を図り，ひいては再生債権者の一般の利益を保護しようとするものであると解される。そうすると，小規模個人再生における再生計画案が住宅資金特別条項を定めたものである場合に適用される法２０２条２項４号所定の不認可事由である「再生計画の決議が不正の方法によって成立するに至ったとき」には，議決権を行使した再生債権者が詐欺，強迫又は不正な利益の供与等を受けたことにより再生計画案が可決された場合はもとより，再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合も含まれるものと解するのが相当である（最高裁平成１９年（許）第２４号同２０年３月１３日第一小法廷決定・民集第６２巻３号８６０頁参照）。


そして，上記の趣旨によれば，小規模個人再生において，再生債権の届出がされ（法２２５条により届出がされたものとみなされる場合を含む。），一般異議申述期間又は特別異議申述期間を経過するまでに異議が述べられなかったとしても，住宅資金特別条項を定めた再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かの判断に当たっては，当該再生債権の存否を含め，当該再生債権の届出等に係る諸般の事情を考慮することができると解するのが相当である。６これを本件についてみると，抗告人は，本件再生手続に係る再生手続開始の申立てに当たり，債権者一覧表に本件貸付債権を記載して提出し，本件貸付債権は再生債権の届出をしたとみなされたものである。しかしながら，本件貸付債権は，抗告人が本件再生手続に係る再生手続開始の申立てより１６年以上前にその実弟であるＡから２０００万円の貸付けを受けたことにより発生したというものであり，本件仮登記が経由されたのは，別件訴訟の提起後で上記貸付けの時から１４年以上を経過した平成２５年１２月であって，抗告人は，原審において本件貸付債権の裏付けとなる資料の提出を求められながら，借用証や金銭の交付を裏付ける客観的な資料を提出していないなど，本件貸付債権が実際には存在しないことをうかがわせる事情がある。そして，本件貸付債権については一般異議申述期間内に異議が述べられなかったため，Ａは議決権の総額の２分の１を超える議決権を行使することができることとなり，本件再生計画案が可決されるに至っている。以上の事情によれば，本件においては，抗告人が，実際には存在しない本件貸付債権を意図的に債権者一覧表に記載するなどして本件再生計画案を可決に至らしめた疑いがあるというべきであって，抗告人が再生債務者として債権者に対し公平かつ誠実に再生手続を追行する義務を負う立場にあることに照らすと（法３８条２項参照），本件再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた疑いが存するといえる。しかるに，本件再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされた場合に当たるか否かについて，本件貸付債権の存否を含めた調査は尽くされていない。
７以上によれば，本件再生計画を認可した原々審の判断は不当であるとして，原々決定を取り消し，更に審理を尽くさせるため本件を原々審に差し戻した原審の判断は是認することができる。論旨は採用することができない。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官木内道祥の補足意見がある。
裁判官木内道祥の補足意見は，次のとおりである。
１信義則に反する行為の主体
本件の争点は，再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてなされたか否かであるが，法廷意見が再生債務者である抗告人に債権者に対する公平誠実義務があることを指摘しているように，信義則に反する行為の主体が債務者であることが本件の要素であり，一般的に，実体法上存在しない債権によって議決権を行使されて再生計画案が可決されたことをもって信義則違反とするものではない。小規模個人再生においては，債務者による債権者一覧表への再生債権の記載が債権者による債権届出とみなされ（法２２５条），債権者が再生計画案に不同意を表明しなければ同意として扱われる（法２３０条６項）ため，債権者の関与がなくても債務者の行為だけによって再生計画案の可決がもたらされることがあり得る。本件はそのような事案であり，抗告人がＡの債権を債権者一覧表に記載し，議決権の過半数を占めることとなったＡから不同意の表明がなかった結果，本件再生計画案が可決されるに至った。本件は，この点について，抗告人に信義則に反する行為があるといえるか否かを問題とするものである。
２手続内確定と信義則違反
抗告人の主張は，本件貸付債権は，相手方が異議を述べず手続内において確定しているのであるから，再生計画案の可決が信義則に反する行為に基づいてされたか否かは，本件貸付債権が存在することを前提に判断するべきであるというものである。しかし，手続内で確定していることは，抗告人の債権者一覧表への本件貸付債権の記載などの行為が信義則に反する行為と判定することの妨げとなるものではない。
以下，その理由を述べる。
(1)手続内確定の意味
通常再生手続では，再生計画の認可，不認可，再生手続の廃止，再生計画の取消しの各場合を通じ，再生債権者表への記載が実体的確定であって，確定判決と同一の効力を持ち，その記載により強制執行をすることができる（法１８０条，１８５条，１９５条６項，７項，１８９条８項）。これに対して，個人再生手続においてはそのような効力がないために，再生債権の手続内確定といわれているが，手続内確定とされることに積極的な意味が付与されているわけではなく，債権届出（みなし届出も含む），異議申述，評価という手続が設けられており，基準債権（議決権を含む）はその手続によって定まり，それ以上の不服申立手続が設けられていないことをいうにすぎない。抗告人の信義則に反する行為による再生計画案の可決という不認可事由を主張することの可否についてまで，その効力を及ぼすものではない。
(2)再生計画取消しの事由との関係
再生計画が確定した後に問題となる再生計画取消しの事由として「再生計画が不正の方法により成立したこと」が規定されており（法１８９条１項１号），これは，再生計画の不認可事由である「再生計画の決議が不正の方法によって成立するに至ったとき」（法１７４条２項３号，２０２条２項４号）と同義である。債務者の行為により存在しない債権による議決権行使がされ，それが不正の方法による再生計画の成立に該当することを事由として再生計画取消しの申立てがされた場合，申立てをした再生債権者がその事由を再生計画認可の決定に対する即時抗告で主張していたり，知りながら主張しなかったりした場合には，その申立ては許されないが，そうでない限り，知った時から１月以内で，かつ，認可決定の確定後２年以内であれば，その事由による再生計画取消しの申立てをすることができる（法１８９条２項）。ここでは，再生債権者が債権の不存在を知らなかった以上，債権調査で異議を述べなかったことは問題とされない。再生計画の取消しによって再生計画によって変更された債権は原状に復する（法１８９条７項）のであるから，再生計画の取消しは「後れてなされた再生計画の不認可」ということができる。債権調査で異議を述べなかった再生債権者も，再生計画取消しの申立てにおいて，債務者の行為による議決権行使が不正の方法に該当することを主張できるのであるから，再生債権者の再生計画の不認可事由があるとの主張を，債権調査で異議を述べなかったことを理由として制限することは相当でない。
(3)破産手続との関係


平成３０年３月２６日宣告
平成２９１３６号   関税法違反(変更後の訴因・関税法違反，消費税法違反，
地方税法違反)被告事件
主              文
被告人を懲役２年６月及び罰金１５０万円に処する。
未決勾留日数中２２０日を上記懲役刑に算入する。
上記罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
この裁判が確定した日から５年間上記懲役刑の執行を猶予する。佐賀地方検察庁で保管中の金地金２０６塊(平成２９年佐賀地領第３８３号の１の１ないし２０，５の１ないし２０，９の１ないし２０，１３の１ないし２０，１７の１ないし２０，２１の１ないし２０，２５の１ないし２０，２９の１ないし２０，３２の１ないし２６及び３６の１ないし２０)を没収する。
被告人に対し，仮に上記罰金に相当する金額を納付すべきことを命ずる。
理              由
（犯罪事実）
被告人は，Ｊ，Ｇ，Ｈ，Ｂ，Ｉ，Ｅ，Ｆ，Ａ，Ｃ及び氏名不詳者と共謀の上，不正に金地金を日本国内に輸入し，これに対する消費税や地方消費税を免れようと企て，平成２９年５月３０日午後４時４２分頃，東シナ海公海上において，国籍不明の船舶から日本国外で積載された金地金２０６塊(重量合計２０５．５０７６５㎏〔平成２９年佐賀地領第３８３号の１の１ないし２０，５の１ないし２０，９の１ないし２０，１３の１ないし２０，１７の１ないし２０，２１の１ないし２０，２５の１ないし２０，２９の１ないし２０，３２の１ないし２６及び３６の１ないし２０〕)をＥ他４名が乗船する汽船Ｄに積み替え，同月３１日午後３時頃，同船を佐賀県唐津市ａ町ｂ番地ｃ所在のＬ協同組合ａ町統括支所地先岸壁に接岸させて上記金地金を陸揚げし，もって，税関長の許可を受けないで，貨物を輸入すると共に，上記不正の行為により上記金地金(課税価格９億３０１６万８７２７円相当)に対する消費税５８６０万０５００円及び地方消費税１５８１万２８００円を免れたものである。
（適条）
１罰     条
判示行為のうち，
関税法違反の点
刑法６０条，関税法１１１条１項１号，６７条
消費税法違反の点
刑法６０条，消費税法６４条１項１号
地方税法違反の点
刑法６０条，地方税法７２条の１０９第１項
２科刑上一罪(観念的競合)の処理
刑法５４条１項前段，１０条(刑及び犯情の最も重い消費税法違反の罪の刑で
処断)
３刑種の選択
所定刑中懲役刑及び罰金刑を併科
４宣告刑の決定
懲役２年６月及び罰金１５０万円
５未決勾留日数の算入
同法２１条(未決勾留日数中２２０日を上記懲役刑に算入)
６労役場留置
同法１８条(上記罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日
に換算した期間被告人を労役場に留置)
７刑の執行猶予
同法２５条１項(この裁判が確定した日から５年間上記懲役刑の執行を猶予)
８没     収
同法１９条１項１号，２項本文(佐賀地方検察庁で保管中の判示関税法違反の犯罪行為を組成した物で犯人以外の者に属しない金地金２０６塊〔平成２９年佐賀地領第３８３号の１の１ないし２０，５の１ないし２０，９の１ないし２０，１３の１ないし２０，１７の１ないし２０，２１の１ないし２０，２５の１ないし２０，２９の１ないし２０，３２の１ないし２６及び３６の１ないし２０〕に
つき)
９仮納付
刑訴法３４８条１項
訴訟費用の不負担
刑訴法１８１条１項ただし書
（没収に対する判断）
１参加人代理人は，本件金塊の所有権は参加人にあることは明らかであり，これを没収することは許されない旨主張するので，当裁判所が本件金塊を没収した理由について説明する。


２まず，本件金塊が刑法１９条１項１号所定の「犯罪組成物件」に該当することや被告人が本件金塊の所有者ではないことは明らかである。そこで，本件金塊が同条２項本文所定の「犯人以外の者に属しない物」であるか否かについて検討する。関係各証拠によれば，本件金塊は国籍不明の船に積載されて海上輸送され，平成２９年５月３０日に東シナ海公海上までこれを受け取りに来た汽船Ｄに積み替えられ，同月３１日に佐賀県唐津市に陸揚げされたことが認められるところ，被告人の供述によれば，本件金塊が中国から国外に持ち出されるまでの経緯について次の事実が認められる。すなわち，被告人は，本件金塊の国外持ち出しに関与するなどしたものであるが，平成２９年５月２０日前後頃，中国人共犯者Ｊの指示を受けて中華人民共和国深圳にあるＰ会社まで赴き，本件金塊が２０６塊あることを確認した後，これを袋に入れて深圳の空港まで搬送し，運搬会社に委託して本件金塊を南通まで輸送させ，同月２６日頃，南通まで移動して同所に届けられた本件金塊をホテルまで運び，翌日，Ｊの指示に従って指定された海辺まで本件金塊を搬送し，本件金塊を受け取りに来たＪが手配した氏名不詳者にこれを引き渡したことなどが認められる。このような事実経過によれば，本件金塊は，何らかの理由によって正常な取引過程から逸脱して本邦に密輸されたものではなく，当初から本邦に密輸するために中国から運び出されたものであることは明らかである。そして，本件密輸は，Ｊが被告人やＧ，Ｈを配下の者として指揮命令すると共に，本邦内に在住している知人を介して日本人共犯者の主犯格であるＩに本件密輸に協力するよう要請し，これを了承したＩや同人が手配するなどした他の日本人共犯者らとが意思を相通じて実行されたものである。その中で，Ｊは，Ｉとの間で本件密輸に関する利益分配方法等について紛議が生じ，Ｉが犯行関与に難色を示した際には，Ｊ自らが本邦に入国し，共犯者Ｂを通訳としてＩと直接交渉し，相当額の報酬額を提示するなどしてＩを納得させ，その協力を維持させたばかりか，本件密輸の実行に先立って長崎県壱岐に赴き，共犯者Ｆらに本件密輸に用いるＤが金塊を陸揚げするために接岸する場所を探すように指示したり，その場所を下見をするなど，本件密輸の中核的ないし重要部分に積極的に関与している。このような事実関係に照らせば，Ｊが本件密輸の首謀者の１人であることは明らかである。参加人は，本件金塊は参加人が所有するものであり，これをＪの経営する会社に貸し出したものであるなどとして「黄金出借合同」と題する書面(参第４号証)を提出している。しかしながら，参加人の営業実態，Ｊの経営するという会社の内実は判然とせず，参加人がいかなる経緯・理由で数量膨大な本件金塊を貸し出したのかも不明である上，上記参第４号証が仮に真正なものであるとした場合，これに付随する各種文書，すなわち，連帯責任保証人，動産抵当，質抵当及び不動産抵当に関する契約書(同号証第三条４．１ないし４．４)，確認書(同号証第６条６．１)等が作成されていると考えられるにもかかわらず，これらの書面が一切提出されていないことなどを考慮すると，上記参第４号証が正規ないし正当な契約書であるとは認め難く，他に参加人が本件金塊の所有者であることを認めるに足りる証拠は存しない。
以上のとおり，本件金塊は当初から本邦に密輸するために中国から運び出されたものである上，Ｊは本件密輸の首謀者の１人であり，本件密輸に係る利益の分配方法等について，日本人側共犯者の主犯格であるＩと直接交渉し，分配する金額の提示を行うなど，重要な財産処分的な言動をしていることに加え，参加人は本件金塊の所有者と認められず，他に本件に関わっていない本件金塊の所有者がいる様子も窺われないことに徴すると，Ｊあるいはその背後にいると考えられる氏名不詳の共犯者らが本件金塊を所有していると認めるのが相当である。以上の検討結果によれば，本件金塊は刑法１９条２項本文所定の「犯人以外の者に属しない物」であると認められ，本件密輸の悪質性等に鑑みると，本件金塊はこれを全て没収するのが相当である。
（量刑の理由）
被告人は共犯者らと共謀し，重量合計２０５㎏余りの金塊２０６塊を本邦に密輸すると共に，これに対する消費税５８６０万０５００円及び地方消費税１５８１万２８００円，合計７４４１万３３００円を免れたものである。本件は被告人を含む日本人と中国人が緊密に連絡を取り合い，周到な準備や役割分担をするなどして実行された高度の組織性・計画性を有する犯行である上，密輸に係る金塊の価格は９億３０００万円余りであり，逋脱税額も多額に上っている上，被告人は，本件金塊を中国から国外に持ち出すための搬送行為を行い，本件金塊の本邦内への陸揚げ時にも付近で待機していた上，本件を遂行するに当たっても各種連絡調整事務を担当するなど，本件の重要部分に関与したものである。本件の犯情は芳しくないが，被告人は本件の首謀者ではなく上位者にいわば手足として利用されたという面がある上，本邦内での前科・前歴を有しておらず，被告人なりに一応反省の態度を示していることなどを考慮し，主文掲記の刑を定めた上で，懲役刑についてはその執行を猶予するのが相当と判断した。（求刑・懲役２年６月及び罰金１５０万円，金地金の没収）
平成３０年３月２６日
佐賀地方裁判所刑事部
裁判官     幸


平成２６年１１月１３日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第８３２１号貸金等請求事件（甲事件）平成２５年（ワ）第８３６５号弁済金等請求事件（乙事件）
口頭弁論終結日平成２６年９月３０日
判決
甲事件原告             Ｐ       １（以下「原告Ｐ１」という。）
乙事件原告            株式会社ラジカルオプティ（以下「原告会社」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士     浦川     典之甲事件・乙事件被告         株式会社コバシステム（以下「被告会社」という。）
甲事件・乙事件被告        Ｐ       ２（以下「被告Ｐ２」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士       冨宅        惠同                西村       啓
主文
１被告会社及び被告Ｐ２は，原告Ｐ１に対し，連帯して，金２１０万６３０１円及びうち金２００万円に対する平成２５年８月１３日から支払済みまで年１割の割合による金員を支払え。
２被告会社及び被告Ｐ２は，原告会社に対し，連帯して，金２３８万７０００円及びこれに対する平成２５年７月１日から支払済みまで年１割５分の割合による金員を支払え。
３原告会社のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，甲事件については被告会社及び被告Ｐ２の負担とし，乙事件についてはこれを１０分し，その３を原告会社の負担とし，その余を被告会社及び被告Ｐ２の負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１甲事件
主文第１項同旨
２乙事件
被告会社及び被告Ｐ２（以下「被告ら」という。）は，原告会社に対し，連帯して，金３４４万３５２５円及びうち金３３８万１０００円に対する平成２５年８月１５日から支払済みまで年１割５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告Ｐ１が，被告会社に対し，消費貸借契約に基づく貸金の返還を，被告Ｐ２に対し，保証契約に基づく保証債務の履行（甲事件）を求め，原告会社が，被告会社に対し，請負代金債権を原債権とする債務弁済契約（準消費貸借契約）に基づく弁済金の支払を，被告Ｐ２に対し，保証契約に基づく保証債務の履行（乙事件）をそれぞれ求めている事案である。被告らは，①甲事件，乙事件双方の請求に対し，被告会社のプログラム著作権の侵害による損害賠償請求を，②乙事件の請求に対し，被告会社の業務委託契約に基づく委託金請求権を，それぞれ自働債権とする相殺の抗弁を主張している。
２前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告会社は，コンピューターシステム及びソフトウェアの設計，開発等を目的とする株式会社であり，原告Ｐ１はその代表者である。イ被告会社は，コンピューターソフトウェアの企画，開発等を目的とする株式会社であり，被告Ｐ２はその代表者である。
(2)消費貸借契約等（甲事件）
ア消費貸借契約の締結
原告Ｐ１は，平成２５年１月３１日，被告会社に対し，金２００万円を次の約定で貸し付けた。
(ｱ)弁済期   同年３月３１日までに１００万円
同年５月３１日までに１００万円
(ｲ)利息     年１０パーセント
イ連帯保証契約
被告Ｐ２は，同年１月３１日，原告Ｐ１に対し，前記アの債務につき，書面をもって連帯保証をした。
(3)債務弁済契約（準消費貸借契約）等（乙事件）
ア原債権
被告会社は，原告会社に対し，平成２４年１月ころ締結した「デジサロ」なるインターネット予約システムプログラム開発に関する契約に基づき，３３８万１０００円の支払義務を負った（契約の法的性質については争いがある。）。原告会社は，同年５月末までに，被告会社に対し，上記契約に基づく成果物を引き渡した。
イ債務弁済契約
原告会社は，平成２５年３月１日，被告会社との間で，前記アの被告会社の原告会社に対する３３８万１０００円の支払債務につき，弁済期を同年６月３０日，遅延損害金年１５％とする債務弁済契約を締結した。
ウ連帯保証契約
被告Ｐ２は，同年３月１日，原告に対し，前記イの債務につき書面をもって連帯保証した。
(4)相殺の意思表示（当裁判所に顕著）
ア被告会社は，平成２５年１０月２８日に原告会社に対し，同年１１月６日に原告Ｐ１に対し，被告会社の著作物の複製権，自動公衆送信権等侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権（少なくとも原告Ｐ１及び原告会社（以下単に「原告ら」という，）の請求額を超える額）を自働債権として，原告Ｐ１の被告会社に対する貸金請求権及び原告会社の被告会社に対する弁済金等請求権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。イ被告会社は，平成２６年６月２日，原告会社に対し，業務委託未払金１９８万８０００円の支払請求権を自働債権として，原告会社が被告会社に対して有する弁済金等請求権と対当額で相殺する旨の意思表示をした。
第３争点及び争点に対する当事者の主張
１争点
(1)被告会社の原告らに対する複製権侵害等の不法行為に基づく損害賠償請
求権の有無及びその額
(2)被告会社と原告会社との間の業務委託契約に基づく未払委託料請求権の
有無及びその額
２争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（不法行為に基づく損害賠償請求権の有無及びその額）について
【被告の主張】
ア被告会社の著作物


被告会社は，平成２４年３月５日，株式会社楽天（以下「楽天」という。）から，楽天が運営する美容院予約・店舗管理システムである「楽天サロン」の制作の発注を受けた。楽天は，当初，予約システムのみを予定していたが，被告会社が，多くの美容院において店舗管理のデジタル化が行われていないことを指摘し，店舗管理システム「デジサロ」（以下「本件システム」という。）を加えるべきと提案したことから，前記発注となった。被告会社及び株式会社ナディアが美容院予約システムの制作を分担し，本件システムについては，被告会社が，画面デザイン，ＨＴＭＬ及びシステムの全てを制作することになり，同年５月に本件システムを完成した。被告会社は，本件システムを制作するにあたり純粋な制作費として少なくとも２４６６万８３２６円を支払い，さらに顕在化していない開発費用，テレフォンセンター等の開設費等を加えると５０００万円を超える費用を支払った。
このように，被告会社は，本件システムを主体的に制作し，制作費を負担したもので，本件システムの著作物は，原始的に被告会社に帰属するものである。
原告会社が，乙事件において請求するのは，システム制作に関係したＰ３の派遣費用であって，Ｐ３は，そもそも被告会社の指揮監督のもと，定められた作業を行っていただけであり，創作には一切関与しておらず，本件システムが被告会社に帰属することに何ら影響はない。
イ侵害行為
本件システムを前提とする楽天サロンの運営は，一旦開始されたものの短期間で頓挫してしまい，被告会社は，同運営に多額の資金を注ぎ込んでいたため資金繰りが厳しい状態となった。そこで，原告会社が，被告会社に対し，本件システムを使用した美容院店舗管理システムの事業化を提案したことから，原告会社と被告会社は，平成２４年１０月，「ＫＯＢＡさんを救え！！プロジェクト」と銘打って，本件システムの事業化に着手した。原告会社と被告会社は，本件システムの名称を「ｖｉｅｗ＋ｐｏｉｎｔ」（以下「ビューティーポイント」という。）とし，レイアウト等の変更を行い，原告会社が求める機能を実現するために改良を行うなどしたが，結局，被告会社が金銭的に継続困難となり，事業化計画を終了する旨を原告会社に伝えて終了した。これら改良を加えたシステムは，そもそも二次的著作物と評価されるようなものではなく，本件システムを複製あるいは翻案したものである。
それにもかかわらず，原告会社は，被告会社が制作した本件システムを使用して顧客を集め，収益を得ており，かかる行為は，被告会社が有する本件システムの複製権，公衆送信権（公衆送信可能化権を含む）を侵害する不法行為であり，原告らの共同不法行為である。原告会社は，本件システムの複製を保有する権限がないにもかかわらず，平成２６年１月３１日までビューティーポイントを送信可能な状態に置いていただけでなく，現在においてもビューティーポイントを廃棄しておらず，これによる被告会社の損害が発生している。その損害は，著作権法１１４条３項に基づいて算定されるべきである。仮に，本件システムが著作物に該当しない場合，本件システム及びこれを改良したシステムは，被告会社が多額の費用を負担し時間を費やして完成させたシステムであり，他人に無断使用されないという法律上保護される利益を有するところ，原告らは，これを侵害している。
ウ損害額
イの不法行為により，被告会社が被った損害は，甲事件で原告Ｐ１が支払を求める２００万円及びこれに対する年１０％の割合の利息金，並びに乙事件で原告会社が支払を求める３３８万１０００円及びこれに対する年１５％の遅延損害金の額を遙かに上回る。
【原告の主張】
ア被告会社の著作物
原告会社は，平成２４年１月ころ，被告会社から，「デジサロ」なるインターネット予約システムプログラム開発の発注を受け，納期を同年５月末日，代金を３３８万１０００円（消費税込み）として，これを請け負った。原告会社の従業員であるＰ３が職務上開発し，原告が被告会社に納品した本件システムは，原告会社の創作によるものであり，その著作権は原告会社に帰属する。
被告会社は，人材派遣を依頼しただけである旨主張するが，原告会社と被告会社とは，見積書，秘密保持契約書を作成するなどして請負契約を締結したものである。同契約に基づき，Ｐ３が自宅で本件システムを開発し，被告会社でテストや打合せ等を行うなどしていた。被告会社にＰ３専用の机はなく，勤怠管理も行われていなかった。
イ侵害行為
ビューティーポイントが，本件システムに改良を加えたものであるとの主張は否認する。
原告会社は，被告会社と「ＫＯＢＡさんを救え！！プロジェクト」と名付けた共同事業を立ち上げ，ビューティーポイントというクラウドコンピューティングで実現する美容室予約・店舗管理システムの開発を行った。ビューティーポイントとは，①クラウドコンピューティングによる美容室予約・店舗管理システムの提供，及び②同システムから収集した膨大な顧客データを利用した広告・マーケティング事業である。ビューティーポイントは，原告Ｐ１が平成２４年６月に在籍中のベンチャービジネスのクラスで共同発表し高い評価を得た「ＩＩＮＡ」なる事業計画を基礎とした事業であり，その内容は，ＩＩＮＡとほぼ同様であり，原告Ｐ１のアイデアである。
ビューティーポイントの特徴は，多数ある予約サイトからの予約を店舗側で一括管理できるところにあるが，本件システムは，楽天専用の予約管理システムであり，このような特徴は備えていない。ただ，原告Ｐ１は，本件システムの楽天依存部分を改良すれば，ビューティーポイントに転用できる部分があると考え，被告会社から本件システムの提供を受け，共同事業としてビューティーポイントを開発しようと計画した。原告Ｐ１は，ビューティーポイント開発資金として１５００万円を用意し，原告Ｐ１主導で開発を進め，被告会社に発注した部分については報酬として３９７万６０００円を支払った。
以上のとおり，ビューティーポイントは，デジサロの一部コードが残っているものの，デジサロとはシステムの構成が異なる全く別のシステムであり，デジサロの複製物や二次的著作物ではなく，原告会社と被告会社が共同で開発した共同著作物である（著作権法２条１項１２号）。したがって，仮に原告らにおいてビューティーポイントを使用等したとしても，被告会社の著作物の複製権侵害等は成立しない。
ウ損害について
ビューティーポイントについては，契約実績はゼロであり，収益はゼロである。原告会社は，平成２５年１１月１日をもって，ビューティーポイントにつき開発及び営業その他一切の事業を中止した。したがって，被告会社に損害は発生しておらず，被告らが主張する不法行為に基づく損害賠償請求権は，存在しない。
(2)争点(2)（業務委託契約に基づく委託料請求権の有無）について
【被告の主張】


ア業務委託契約（以下「本件業務委託契約」という。）原告会社は，平成２５年１月，被告会社に対し，ビューティーポイントの端末において視認可能な画面デザインを変更するなどの業務を，業務量とは関係なく，月額９９万４０００円（１５日締め，当月末日払い。内訳：Ｐ２３６万円，Ｐ４    ２４万円，Ｐ５１４万４０００円，Ｐ６２８万円。ただし，合計額と月額とは異なる。）の委託料にて，期間の定めなく委託し，被告会社はこれを受けた。
イ未払委託料
被告会社は，平成２５年１月１２日から同年７月１０日まで，原告会社が求める作業を行った。
原告会社は，平成２５年２月から同年５月までの委託料を支払ったが，被告会社が同年５月１５日から同年７月１０日まで作業を行っているにもかかわらず，被告会社に対して同年６月及び７月末日に支払うべき業務委託費の支払いをしない。
したがって，被告会社は，原告会社に対し，２か月分の未払委託料１９８万８０００円の支払請求権を有する。
【原告の主張】
ア本件業務委託契約について
原告会社が，被告会社にビューティーポイントの開発を依頼した部分については報酬を支払うことになったことは，認める。ただし，報酬金額は，被告Ｐ２を含めた被告会社の従業員が１日８時間毎月１５日間作業するという条件で月９９万４０００円（内訳：①被告Ｐ２２５万円（固定），②Ｐ４２０００円×８時間×１５日間＝２４万円，③Ｐ６３０００円×８時間×１５日間＝３６万円，④Ｐ５１２００円×８時間×１５日間＝１４万４０００円）と定めた。
イ未払委託料について
原告Ｐ１は，平成２５年５月，被告Ｐ２に対し，被告会社が原告Ｐ１の指示通りの開発ができないこと等から，開発依頼を中止し，今後は報酬を支払わない旨通知した。被告Ｐ２は，そうであればこの事業に参加する意味がないとして，被告会社は，同月，共同事業から脱退した。原告会社と被告会社との間で，報酬支払が，同月分までであることについての合意が成立している。被告会社は，乙事件で相殺を主張するまで，原告らに対し報酬を請求したことは一度もない。
被告会社は，ソースコード反映ログにより作業を行った旨主張するが，平成２５年６月は５日しか作業を行っておらず，既に原告からの開発指示が止まっていたことを推認させる。
原告会社は，被告会社に対し，平成２５年２月から同年５月まで月９９万４０００円，合計３９７万６０００円の報酬を支払っており，未払委託料は存在しない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる（以下，証拠は，特に記載の限り，併合前の甲事件及び併合後に提出された証拠番号を示す。）。
(1)被告会社の楽天との契約等
被告会社は，原告会社に対し，平成２３年１２月３０日付けの秘密保持契約書を締結し，平成２４年１月ころ，美容室の予約管理システムである「デジサロ」の「予約表」及び「顧客管理機能」部分のシステム開発を依頼し，原告会社は，同年２月９日，被告会社に対し，予約管理システムの構築等を１０３万円と８４万円で受ける旨の見積書を交付し，被告会社の都合で費用が増大した場合は別途請求する旨の文書を付した。その後，原告会社の従業員であるＰ３がこれに従事し，原告会社は，同年５月末までに，被告会社に対し，成果物を引き渡した（甲７，１４ないし１７，２１）。
被告会社は，平成２４年３月５日，楽天との間で，「楽天サロン」（楽天が運営する美容室予約・店舗管理システム）に関する業務を，楽天が被告会社に継続して委託することについての，委託基本契約を締結した（乙１）。
原告会社は，被告会社に対し，同年５月３１日付けで，同年２月から５月分の「デジサロ」構築作業の第１回請求分として１３６万５０００円，同年７月３１日付けで，同作業第２回分として１３６万５０００円，同年６月分の「デジサロ」改修作業として６３万円，同年７月分の「デジサロ」改修作業として２万１０００円の請求書（いずれも消費税込み，翌々月末日払の請求）を発行した（甲１の１ないし４）。
被告会社は，楽天サロンの運営のため，コールセンター等を設置したものの，楽天が，数か月で楽天サロンの運営を中止したため，被告会社は，資金難に陥り，原告会社が請求した上記代金が支払えなかった（乙４，１７）。
(2)原告会社と被告会社との共同事業等
ア原告Ｐ１は，被告Ｐ２から資金難についての相談を受け，被告会社の資金難を克服させることにより，上記代金を回収することを期待して，平成２４年１０月ころ，「ＫＯＢＡさんを救え！！プロジェクト」と題する原告会社と被告会社との共同事業を計画し，「デジサロ」を利用して，ビューティーポイントというクラウド型サロン管理システムを共同して制作することとした（甲１３，２１，乙５，６）。ビューティーポイントの制作にあたり，原告会社と被告会社は，システムを導入した美容室が，複数のサイトからの予約を店舗側で一括管理できるという特徴を持つビューティーポイントのビジネスモデルについての機密保持につき合意した（甲７，２１）。
イ原告Ｐ１は，被告会社から本件システムの提供を受け，これに機能を追加することで，ビューティーポイントのサービスを平成２５年内に開始しようと考え，このころ，被告会社に対し，ビューティーポイントの追加機能の開発を依頼し，毎月の１６日から当月の１５日まで行った作業につき，原告会社は，毎月月末に９９万４０００円を支払う旨の本件業務委託契約を締結した（甲２１，乙１７）。
原告Ｐ１は，被告Ｐ２の依頼により，前記第２の２(2)記載のとおり，平成２５年１月３１日，被告会社に金２００万円を貸し付け，被告Ｐ２は，被告会社のために連帯保証した。
被告会社は，平成２５年１月１２日以降，ビューティーポイント開発のための作業を行い，原告Ｐ１は，その費用として１５００万円を調達して，同年２月２８日，ビューティーポイント事業のために新たに開設した原告会社名義の銀行口座に入金し，原告会社は，同日，前記口座より，被告会社に９９万４０００円を支払った（甲８，２１，乙９）。被告会社は，平成２５年３月１日，前記第２の２(3)記載のとおり，原告会社との間で，前記(1)記載の請求額合計３３８万１０００円についての債務弁済契約を締結し，被告Ｐ２は，被告会社のために連帯保証した。


原告会社は，本件業務委託契約に基づく報酬として，被告会社に対し，平成２５年３月２９日，４月３０日及び５月３１日に各９９万４０００円（同年２月２８日からの合計３９７万６０００円）を支払った（甲８）。
ウ原告Ｐ１は，ビューティーポイントの開発や営業が順調でない等の理由で，平成２５年５月ころ，被告Ｐ２に対し，今後，本件業務委託契約に基づく報酬は支払わない旨を述べた。被告会社は，ビューティーポイントについてレイアウトの変更や連携の調整等の作業を行い，これをソースコードに反映させていたが，同年６月７日以降一旦作業を中断し，その後同年７月１日に１度更新するまで作業はなく，同月４日に２回，及び１０日に３回，ファイルを削除するなどの作業を行うにとどまった（甲８，１３，乙９，１７）。
エ被告Ｐ２は，同年６月２６日，自身の顧問弁護士に対し，被告会社との共同事業から抜けることとし，原告Ｐ１から，ビューティーポイントのビジネスモデルを真似しないように求められ，それに同意したこと，また，同趣旨の同意書案を送付されたので，その内容を確認して欲しいことを内容とするメールを送信し，原告Ｐ１にも同文を送信した（甲９，１８）。
オ原告会社は，ビューティーポイントについて，平成２５年１１月１日ころ，開発及び営業その他の一切の事業を中止した（甲１９ないし２１）。
２判断
(1)争点(1)（被告会社の原告らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の有無及びその額）について
被告会社は，本件システムが被告会社の著作物であることを前提に，本件システムを複製あるいは翻案したビューティーポイントを，原告らが被告会社の同意なく使用しているとして不法行為が成立する旨主張する。前記認定事実に加え，被告会社が，本件システムの開発のために，原告会社以外にも８８０万円以上の支払を行った事実が認められること（甲２２，乙１８）を考慮すると，本件システムの開発の主体は被告会社であり，特段の事情のない限り，その権利は被告会社に帰属すると考えられる反面，前記第２の２(3)アの原債権は，請負報酬であると考えられる。他方，本件システムとビューティーポイントとの関係は，本件証拠上明らかではないが，前記認定事実によれば，ビューティーポイントの開発主体は原告会社と認められるものの，その開発が，本件システムに機能を追加する形で行われたこと，原告らが，ビューティーポイントは被告会社と原告会社との共同著作物である旨を陳述していることからすると，ビューティーポイントに関しては，被告会社の同意なしに，原告会社がこれを単独で行使することはできないと解する余地がある（著作権法６５条２項）。前記認定事実によれば，原告会社との共同事業としてのビューティーポイントの事業から被告会社が脱退を表明した平成２５年６月以降も，原告会社はその営業活動を継続していたようであるが，原告会社が，美容院等にビューティーポイントの使用を許諾して，何らかの利益を得たと認めるに足る証拠はないことから，ビューティーポイントの著作権の帰属にかかわりなく，原告らの共同不法行為により，被告会社が何らかの損害を被ったと認めることはできない。
そうすると，被告会社が，原告らに対し，複製権侵害等の共同不法行為に基づく損害賠償請求権を有するとは認められず，これを理由とする相殺の主張は失当であり，原告Ｐ１の甲事件における請求は理由があることになる。
(2)争点(2)（被告会社と原告会社との間の本件業務委託契約に基づく未払委託料の有無及びその額）について
前記認定事実によれば，被告会社と原告会社との間において，ビューティーポイントに関する作業のために，本件業務委託契約が締結され，前月の１６日から当月の１５日までの作業につき，毎月末日に９９万４０００円の定額の報酬を支払うという合意が成立したと認められる。原告らは，毎日８時間１月１５日間の作業に対する作業者ごとの時給等から算出された報酬額が合意された旨主張するが，被告の従業員等に対する支払額と異なる部分があること（甲２２，２３），実際の作業日が１５日に達せずとも報酬が支払われている期間もあること（乙９）等からすれば，採用できない。
前記認定事実によれば，被告Ｐ２が顧問弁護士に連絡した平成２５年６月２６日ころには，既に被告会社が共同事業から抜けることは確定していたと解され，被告会社も，同月７日の作業の後，同年７月１日に更新されるまで何の作業も行っていなかったことからすれば，本件業務委託契約は，同年６月７日の作業以降には終了していたものと推認される。同年７月にソースコードに多少の変更が加えられているが，同年６月に被告Ｐ２が共同事業からの脱退を決めた後であること，またその回数がわずかであることから，同年６月７日以降の作業については，本件業務委託契約による報酬を発生させるには足りない。
原告らは，被告会社が本件訴訟に至るまで委託料の請求をしておらず，同年６月ころに作成し提出した資金計画表によれば，従前作成した計画表に入っていた原告会社からの業務委託料の収入予定がなくなっている旨を指摘するが（甲２２，２３），同月７日までの前記作業が行われる以前に，本件業務委託契約が終了していたと認めるに足りる証拠はない。結局のところ，同年５月３１日の９９万４０００円の前記支払は，同月１５日までの被告会社の作業に対するものである以上，被告会社が同年５月２０日から同年６月７日に行った作業については（乙９），本件業務委託契約に基づき，１か月分の委託料請求権が発生するものというべきであり，原告会社と被告会社において，その支払が不要である旨の合意が成立したと認めるべき証拠は存在しない。
そうすると，被告会社は，原告会社に対し，６月末を支払期とする９９万４０００円の委託料請求権を有するというべきである。
(3)乙事件の請求について
被告会社の原告会社に対する未払委託料９９万４０００円の請求権は平成２５年６月３０日を支払日とするもので，同じく同日を支払日とする原告会社の被告会社に対する債務弁済契約に基づく３３８万１０００円の支払請求権につき同日の経過により相殺適状となる。したがって，被告会社の原告会社に対する相殺の意思表示により，原告会社の被告会社に対する支払請求権元本は，未払委託料９９万４０００円を差し引いた２３８万７０００円となる。
第５結論


平成２４年（あ）第７２４号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件
平成２５年１０月２１日第一小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中４５０日を原判決の懲役刑に算入する。
理          由
弁護人野中篤の上告趣意のうち，最高裁平成１９年（あ）第８０号同２２年４月２７日第三小法廷判決・刑集６４巻３号２３３頁を引用して判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，判例違反をいう点を含め，実質は単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
なお，所論に鑑み，職権で判断する。
１公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，営利の目的で，平成２２年６月２日（現地時間），ベナン共和国所在のカルディナル・ベルナディン・ガンティン国際空港において，航空機に搭乗する際，粘着テープ等で２包に小分けされた覚せい剤２４８１．９ｇ（以下「本件覚せい剤」という。）を隠し入れたスーツケース（茶色のソフトスーツケースであり，以下「本件スーツケース」という。）を機内預託手荷物として預けて同航空機に積み込ませ，同月３日（現地時間），フランス共和国所在のシャルル・ド・ゴール国際空港において，本件スーツケースを別の航空機に積み替えさせて出発させ，同月４日，成田国際空港内において，本件スーツケースを同航空機から搬出させ，もって覚せい剤取締法違反である覚せい剤の輸入を行うとともに，同日，同空港内の税関の旅具検査場において，税関職員の検査を受けた際，前記覚せい剤を携帯している事実を申告しないまま同検査場を通過して輸入しようとしたが，同職員に覚せい剤を発見されたため，遂げられなかった。」というものである。
２審理経過及び１，２審判決
(1)当事者の主張
被告人が日本に持ち込んだ本件スーツケースの中から本件覚せい剤が発見されたことに争いはなく，本件の争点は，本件スーツケースの中に覚せい剤を含む違法薬物が収納されていることを被告人が認識していたかどうか（以下，この認識を単に「知情性」という。）にある。
検察官は，①被告人が本件スーツケースに隠匿された本件覚せい剤を日本に持ち込んだという事実自体から被告人の知情性が強く推認される（本件に薬物密輸組織が関与していることは明らかであるところ，同組織は確実な回収方法をとるはずであって，運搬者が知らないうちに荷物の中に紛れ込ませるような方法をとるはずがない。本件スーツケースの重量や手触りも異常であって，被告人が何も知らなかったというのは考えられない。特別の事情がなければ通常中身を知っているといえる。），②被告人の渡航経路や渡航目的が不自然である，③税関検査時の被告人の言動にも不自然な点がある，④被告人の弁解は信用性に欠けるなどと主張し，以上を総合すれば，被告人に知情性があったことは明らかであると主張した。これに対し，被告人は，居住するウガンダ共和国を出国し，仕事の関係等でケニア共和国及びベナン共和国に立ち寄った後，仕事で使用する自動車やパソコン等の購入を主な目的として来日した，本件スーツケースは，ウガンダ共和国を出発する前にメイドであるＡに購入と衣類等の詰め込みを依頼し，そのまま携帯してきたもので，日本に入国するまでその内容物に手を触れていないなどと弁解し，本件スーツケースに本件覚せい剤が隠匿された事情として思い当たるのは，Ａ以外にはなく，ベナン共和国でガイド兼運転手をしてもらう予定であったＢがこれを回収する役であった可能性があるなどと主張した。
(2)第   1審判決
裁判員の参加する合議体で審理された第１審判決は，以下のとおり判示して，被告人の知情性についてはなお疑いの余地が残るとして，被告人に無罪を言い渡した。
（検察官主張の①について）隠匿された覚せい剤の量の多さや隠匿の巧妙さから，本件密輸には覚せい剤密輸組織が関与していると推認され，このような犯行においては，覚せい剤密輸組織は，目的地到着後に運搬者から覚せい剤を回収するために必要な措置をあらかじめ講じているはずであると考えられるが，そのような措置としては様々なものが考えられ，運搬者に事情を知らせないまま同人から回収する方法がないとまではいえない。また，本件スーツケースの外観等から被告人において本件スーツケース内に隠匿物が存在することに気付いたはずであるとは認められない。そうすると，被告人が本件覚せい剤が隠匿された本件スーツケースを自己の手荷物として持ち込んだという事実から，特別の事情がなければ通常中身を知っているとまで推認することはできない。（同②について）被告人の渡航経路及び被告人の供述する渡航目的が不自然であるともいえない。（同③について）税関検査時の被告人の態度は色々な意味に解釈することができるものであって，直ちに知情性と結び付くものではない。（同④について）被告人供述には不自然な点も散見されるが，被告人供述の中核部分は税関検査の初期の段階から一貫しているし，本件スーツケースに関連して，虚偽の内容が含まれている可能性はあるものの，同時に，明らかにされていない事情が存在する可能性等もあるから，直ちにこれを虚偽の供述として排斥するだけの証拠はない。結局，被告人が本件覚せい剤の隠匿された本件スーツケースを自己の荷物として持ち込んだという事実に，被告人供述の不自然さを併せて考慮しても，被告人の知情性が常識に従って間違いなくあるとはいえない。
これに対し，検察官が控訴した。
(3)原判決
原判決は，知情性を否定した第１審判決の説示は，事実認定の方法自体において誤っているし，知情性を否定した結論も是認できないとして，事実誤認を理由に第１審判決を破棄し，公訴事実どおりの事実を認定して，被告人を懲役１０年及び罰金５００万円に処し，覚せい剤を没収した。
これに対し，被告人が上告した。
３当裁判所の判断
(1)所論は，事実誤認を理由に第１審判決を破棄して自判した原判決は，事実誤認につき論理則，経験則等に照らして不合理であることを具体的に示しておらず，刑訴法３８２条の解釈適用を誤った違法があり，ひいては事実誤認があるという。


(2)原判決は，知情性を否定した第   1審判決の結論について，次のとおり説示して，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認があるという。すなわち，覚せい剤密輸組織によるこの種の犯罪において，運搬者が，覚せい剤密輸組織の者からにしろ，一般人を装った者からにしろ，誰からも何らの委託も受けていないとか，受託物の回収方法について何らの指示も依頼も受けていないということは，現実にはあり得ないというべきである。この経験則と被告人が大量の覚せい剤が隠匿された本件スーツケースを携帯して来日したことなどからは，被告人は本件スーツケースを日本に運ぶよう指示又は依頼を受けて来日したと認定でき，渡航費用等の経費は覚せい剤密輸組織が負担したと考えられることなども併せ考えれば，被告人において，少なくとも，本件スーツケースの中に覚せい剤等の違法薬物が隠匿されているかもしれないことを認識していたと推認できる。
(3)１，２審判決が前提とするとおり，本件覚せい剤の量や隠匿態様等に照らし，本件密輸には覚せい剤密輸組織が関与していると認められるところ，原判決が説示するとおり，密輸組織が多額の費用を掛け，摘発される危険を冒してまで密輸を敢行するのは，それによって多額の利益が得られるからに他ならず，同組織は，上記利益を実際に取得するべく，目的地到着後に運搬者から覚せい剤を確実に回収することができるような措置を講じるなどして密輸を敢行するものである。そして，同組織にとってみれば，引き受け手を見付けられる限り，報酬の支払を条件にするなどしながら，運搬者に対して，荷物を引き渡すべき相手や場所等を伝えたり，入国後に特定の連絡先に連絡するよう指示したりするなど，荷物の回収方法について必要な指示等をした上，覚せい剤が入った荷物の運搬を委託するという方法が，回収の確実性が高く，かつ，準備や回収の手間も少ないという点で採用しやすい密輸方法であることは明らかである。これに対し，そのような荷物の運搬委託を伴わない密輸方法は，目的地に確実に到着する運搬者となる人物を見付け出した上，同人の知らない間に覚せい剤をその手荷物の中に忍ばせたりする一方，目的地到着後に密かに，あるいは，同人の意思に反してでもそれを回収しなければならないなどという点で，準備や実行の手間が多く，確実性も低い密輸方法といえる。そうすると，密輸組織としては，荷物の中身が覚せい剤であることまで打ち明けるかどうかはともかく，運搬者に対し，荷物の回収方法について必要な指示等をした上で覚せい剤が入った荷物の運搬を委託するという密輸方法を採用するのが通常であるといえ，荷物の運搬の委託自体をせず，運搬者の知らない間に覚せい剤をその手荷物の中に忍ばせるなどして運搬させるとか，覚せい剤が入った荷物の運搬の委託はするものの，その回収方法について何らの指示等もしないというのは，密輸組織において目的地到着後に運搬者から覚せい剤を確実に回収することができるような特別な事情があるか，あるいは確実に回収することができる措置を別途講じているといった事情がある場合に限られるといえる。したがって，この種事案については，上記のような特段の事情がない限り，運搬者は，密輸組織の関係者等から，回収方法について必要な指示等を受けた上，覚せい剤が入った荷物の運搬の委託を受けていたものと認定するのが相当である。
これを本件についてみると，被告人の来日前の渡航先であるケニア共和国及びベナン共和国については，これらの国が密輸組織の目指していた本件覚せい剤の密輸の目的地であり，同国内で密輸組織が本件覚せい剤を確実に回収できるようになっていたなどの事情はうかがわれない。所論は，ベナン共和国で被告人のガイド兼運転手をする予定であったＢが密輸組織の回収役であった可能性があるというが，第１審判決も指摘するとおり，本件覚せい剤は，実際には日本に運ばれている上，被告人が供述するＢの行動等は，ベナン共和国への飛行機の到着時刻が予定よりも３時間ほど遅れたところ，到着時には空港におらず，その後も同国滞在中に電話を３，４回かけてきたにとどまるというのであって，密輸組織の回収役の行動として不自然といわざるを得ず，回収役とみる余地はない。日本における確実な回収措置等の有無について見ても，被告人に同行者がいなかったことや，日本到着時に宿泊先のホテルの予約がされておらず，被告人自身，日本において誰かと会う約束もなく，日本における旅程も決めていなかったと述べていることなどに照らすと，密輸組織がそのような被告人から本件覚せい剤の回収を図ることは容易なことではなく，日本到着後に被告人から本件覚せい剤を確実に回収できるような特別な事情があるとか，確実に回収することができる措置が別途講じられていたとはいえない。そうすると，本件では，上記の特段の事情はなく，被告人は，密輸組織の関係者等から，回収方法について必要な指示等を受けた上，本件スーツケースを日本に運搬することの委託を受けていたものと認定するのが相当である。原判決が，この種事案に適用されるべき経験則等について「この種の犯罪において，運搬者が，誰からも何らの委託も受けていないとか，受託物の回収方法について何らの指示も依頼も受けていないということは，現実にはあり得ない」などと説示している点は，例外を認める余地がないという趣旨であるとすれば，経験則等の理解として適切なものとはいえないが，密輸組織が関与した犯行であることや，被告人が本件スーツケースを携帯して来日したことなどから，被告人は本件スーツケースを日本に運ぶよう指示又は依頼を受けて来日したと認定した原判断は，上記したところに照らし正当である。
原判決は，そのほか，被告人の来日目的は本件スーツケースを日本に持ち込むことにあり，また，被告人の渡航費用等の経費は密輸組織において負担したものと考えられるとし，さらに，そのような費用を掛け，かつ，発覚の危険を冒してまで秘密裏に日本に持ち込もうとする物で，本件スーツケースに隠匿し得る物として想定されるのは，覚せい剤等の違法薬物であるから，被告人において，少なくとも，本件スーツケースの中に覚せい剤等の違法薬物が隠匿されているかもしれないことを認識していたと推認できるとし，このような推認を妨げる事情もないとしているが，この推認過程や認定内容は合理的で，誤りは認められない。以上に対し，第１審判決は，「（密輸組織による回収のための措置としては）様々なものが考えられ，運搬者に事情を知らせないまま同人から回収する方法がないとまではいえない」という前提の下，「被告人が本件覚せい剤が隠匿された本件スーツケースを自己の手荷物として持ち込んだという事実から，特別の事情がなければ通常中身を知っているとまで推認することはできない」と説示し，最終的に被告人の知情性は認定できないという結論を導いている。この点は，この種事案に適用されるべき経験則等の内容を誤認したか，あるいは，抽象的な可能性のみを理由として経験則等に基づく合理的な推認を否定した点において経験則等の適用を誤ったものといえ，原判決のとおり，知情性を否定した結論が誤っているといわざるを得ない。


平成２８１０１０号   危険運転致傷（予備的訴因過失運転致傷）（原審認定罪名過失運転致傷）被告事件
平成２９年３月１６日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主            文
原判決を破棄する。
本件を大阪地方裁判所に差し戻す。
理            由
本件控訴の趣意は，弁護人足立毅作成の控訴趣意書及び「答弁書に対する反論書」と題する書面に各記載のとおりであり（なお，弁護人は，控訴趣意書中，理由不備をいう点は事実誤認の一環としての主張であり，本件控訴の趣意は事実誤認に尽おりであるから，これらを引用する。
原判決が認定した被告人の罪となるべき事実の要旨は，「被告人は，平成２６年６月３０日（以下「本件当日」という。また，日時については，原則として，平成２６年中については月日だけで，本件当日については時刻だけで表記する。）午後２時３６分頃，普通乗用自動車（以下「自車」という。）を運転し，ｘ市ａ区にあるコインパーキング（以下，単に「コインパーキング」という。）から発進し，同市ｂ区（以下，ｘ市内については区名以下で表記する。），ｃ区，ｄ区，ｅ区等を順次経由した後，国道ｙ号線（通称ｆ筋）を南進し，ｇ区ｈ（通称ｈ交差点のある場所であり，以下同交差点名で表記する。）付近道路に至るまでの間，自車を発進，走行させるに当たり，かねてより，罹患している不安定型１型糖尿病治療のため血糖降下作用のあるインスリンを常用して血糖値を調節していたものの，前兆なく低血糖症による意識障害に陥ったことがあった上，数時間で血糖値が大きく降下し，意識レベルの低下等の中枢神経症状が出始める医学上の目安である血液１デシリットル当たり５０ミリグラム（以下「５０mg/dl」のように表記する。）以下の低血糖になったこともあり，さらに，同日は，常日頃の摂取時間帯に昼食を摂取していないため，血糖値が不安定となるおそれがあったのであるから，自車を発進，走行させるのであれば，低血糖症による意識障害に陥る可能性を予見し，適宜，携帯していた簡易血糖測定器により血糖値を測定し，自己の血糖値を正確に把握し，血糖値が安定するのを確認するなどの措置を講じて発進，走行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，午後１時３９分頃に測定した血糖値が２２４mg/dlであったことや，前記発進直前に菓子，ジュース等を飲食したことのみから，にわかに低血糖症になることはないものと軽信し，血糖値を測定せず，これが安定していることを十分に確認しないまま自車を発進，走行させた過失により，午後３時４４分頃，ｈ交差点付近道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態に陥り，午後３時５９分頃，ｇ区ｉ先の信号機により交通整理の行われているｊ交差点付近道路において，その意識低下状態のまま，自車を暴走させるなどして人や車両に衝突させる事故（以下「本件事故」という。）を発生させ，被害者３名に傷害を負わせた。」というものである。
論旨は，被告人は，自車を発進，走行させるにあたり，低血糖症により意識障害に陥ることを予見することができなかった（以下，低血糖症により意識障害に陥ることの予見可能性を指して「本件予見可能性」という。）から，被告人には原判示の過失はなく，被告人は無罪であり，それにもかかわらず，被告人に本件予見可能性があったと認定し，被告人を本件過失運転致傷につき有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実の誤認がある，というものである。そこで，原審記録を調査して検討する。
１原判決の事実認定
原判決の事実認定の経過（原審検察官の主位的訴因（危険運転致傷）を排斥した点を含む。）は次のとおりである。
前提となる事実
ア被告人の病状等
被告人は，本件当時，１型糖尿病に罹患しており，血糖値の増減が不規則な不安定型（ブリットル型）に近い病態であった。
被告人は，本件当時，１日３回の朝昼夕（おおむね午前７時頃，午前１１時半から午後０時半頃の間及び午後７時から午後７時半頃の間）の毎食事前に，（超）速効型インスリンのノボラピッド５ないし６単位，持効型インスリンのトレシーバ５単位をそれぞれ注射して，自己の血糖値を調節していた。
イ過去の低血糖症による意識障害経験
被告人は，平成２２年１０月２４日及び平成２３年１月２７日に，低血糖症による意識障害に陥り，救急搬送されたことがあった。
ウ本件事故前約３か月間の血糖値の測定結果等
被告人は，本件事故前の約３か月間に，５０mg/dl以下の血糖値を測定したことが１６回，５１ないし５５mg/dlの血糖値を測定したことが１８回あり，本件事故前の最終通院日である６月１９日より前の１か月間に５５mg/dl以下の血糖値を測定したことが１４回あった。また，血糖値が数時間のうちに１００mg/dlを超えて大幅に降下することも経験していた。
エ本件当日の行動等
被告人は，午前６時１７分頃血糖値を測定したところ８４mg/dlであった。被告人は，その後，ノボラピッド６単位，トレシーバ５単位を注射し，朝食をとった。被告人は，午前７時４５分頃ｄ区内の自宅を出て，午前８時頃同区内にある勤務先に出社した。
被告人は，午前中，商品配達のため勤務先を自車で出発し，午前１１時３０分頃，ａ区の物流センターで商品を車に積み込み，午後１時前頃，ｋ市内の取引先に商品を届けた。
被告人は，午後１時３９分頃，血糖値を測ったところ，２２４mg/dlであった。被告人は，午後１時４４分頃，一旦帰社し，昼食をとらず（なお，原判決は，通常であれば昼食時に行うインスリンを注射していなかった事実も認定している。），午後１時５２分頃，自車で出発し，午後２時２０分頃，コインパーキングに自車を止め，同所付近にある取引先に商品を配達した。
被告人は，その後，コインパーキングに戻った後，どら焼き１個（糖質約３５．１７グラム）を食べ，缶ジュース１本（糖質３０．８０グラム）を飲んだ。被告人は，午後２時３６分頃，コインパーキングを出発し，午後３時４４分頃，ｈ交差点付近道路において，低血糖症による著しい意識低下の状態に陥り，午後３時５９分頃，本件事故に至った。
オ本件事故後の状況
被告人は，本件事故後の午後４時４５分にＡ病院に救急搬送されたが，その際，血糖値は３２mg/dlまで低下していた。


被告人は，７月４日までＡ病院に入院したが，同病院のカルテには，同入院期間中，５４mg/dl，５５mg/dl，３５mg/dl，４３mg/dlの各血糖値を測定された際，低血糖症状はなかった旨記載されている。また，同日から７月２５日まで逮捕勾留されていたところ，留置中の記録には，血糖値３４mg/dlを記録したときには被告人から低血糖の訴えがあった旨記載されているものの，血糖値２０mg/dlを記録したときにはその旨の記載はされていない。
被告人が自車の発進時に低血糖症の前兆を感じていたかどうか原審検察官は，被告人が捜査開始当初段階においてコインパーキングから出発する前に体が熱くなるという低血糖症の前兆を感じていた旨供述していたことや，その際どら焼きとジュースを摂取していることを根拠に，被告人は午後２時３６分頃コインパーキングから出発する際に低血糖症の前兆を感じていたと主張しているが，被告人の上記捜査開始当初段階の供述は警察官の誘導の可能性が否定できず，また，どら焼きとジュースを摂取したという事実から前兆の存在が直ちに推認されることにはならないから，被告人が上記出発時点で低血糖症の前兆を感じていたということはできない。
被告人が無自覚性低血糖症を発症していたかどうか
被告人が，本件事故前約３か月間において，低血糖状態の一応の目安となる５５mg/dl以下の血糖値を頻繁に記録していること，本件事故前の最終通院日である６月１９日より前の１か月間に１４回低血糖状態になっているのに主治医に対してはその間前兆（動悸）があったのは３回であると報告していること，本件事故後７月２５日までの間，搬送先の病院や留置施設において少なくとも６回低血糖状態にあり，そのうちの５回は自覚できていなかったこと，平成２２年及び平成２３年に意識障害に陥って救急搬送されているところ，被告人の捜査段階供述によれば，少なくとも平成２３年の意識障害については前兆を感じずに意識障害に陥ったものとみるのが自然であることから，被告人は本件当時，無自覚性低血糖症を発症していたと認められる。
無自覚性低血糖症を認識していたかどうか
被告人は，糖尿病の治療歴が長く，糖尿病に関する知識が豊富であったこと，本件事故までに，主治医から，無自覚性低血糖症を発症する危険性があることについての説明を受けていたこと，平成２３年に前兆を感じることなく低血糖状態に起因する意識障害になって救急搬送された経験もあること，自ら血糖値を毎日測定しており，本件事故前には測定値が頻繁に５５mg/dl以下を計測していたことなどに照らせば，自らが無自覚性低血糖症を発症していること（少なくともこれを基礎づける事実）を認識していたと認められる。
被告人が低血糖症の影響により意識障害となるおそれを認識していたかど
うか
上記の事実のほか，被告人は通常であれば午前１１時半から午後０時半頃までの間に昼食をとるのに，本件当日は午後２時３６分頃までとることができなかったことは，上記認識を一定程度基礎づける事情となるが，午後１時３９分頃の時点で血糖値が２２４gm/dlあったこと，コインパーキングを出発する前にどら焼きとジュースを摂取していること，通常であれば昼食時に行うインスリンを注射していなかったこと，平成２３年に意識障害となって救急搬送されてから本件事故までの約３年半の間，低血糖症による意識障害に陥ったことはなかったことなどからすると，被告人が，コインパーキングから出発して運転中に低血糖症の影響による意識障害になる具体的なおそれを認識していたというにはなお合理的な疑いが残る。
本件予見可能性の有無
ア被告人はそもそも血糖値が不安定なタイプの１型糖尿病であって，本件当時，無自覚性低血糖症を発症していること（少なくともこれを基礎づける事実）を認識していたこと，本件事故の前には，血糖値が不安定で，頻繁に低血糖状態になるほか，血糖値が数時間のうちに１００mg/dlを超えて大幅に降下することも経験していたことからすれば，被告人において，自動車を長時間運転することは基本的に避けるべきで，仮に運転するのであれば，低血糖状態にならないよう，細心の注意を払って血糖値の状態を把握する必要があり，その把握は比較的容易であった。イ弁護人は，被告人がコインパーキングを出発する約１時間前の午後１時３９分頃の時点で血糖値が２２４mg/dlあり，出発直前にどら焼きとジュースを摂取しているから，それなりの注意義務を果たしている旨主張するが，被告人の血糖値が不安定な状態であることに鑑みると，極めて短距離の運転であればともかく，相当程度の時間運転をする（被告人は，１時間程度は運転するつもりであったと自認する。）のであれば，上記の程度の措置では不十分であり，運転開始時点における血糖値を測定し，仮にこれが低血糖に近い状態にまで低下しているのであれば，直ちに運転することを控え，どら焼きやジュースの吸収により血糖値が上がるのを待つなどし，また，低血糖状態まで至っていないものの，約１時間前の測定値よりかなりの程度血糖値が低下しているのであれば，走行後の適宜の時点でこまめに休憩をとり，血糖値を測定する必要があり，そのような措置をとっていれば，本件事故を防ぐことができたと認められる。
ウ弁護人は，被告人は，午後２時３６分頃コインパーキングを出発する時点で血糖値が１８０mg/dlくらいあったにもかかわらず，出発直後から意識低下になっているので，そのような急降下を予測することは不可能であると主張するが，コインパーキングを出発する時点で血糖値が１８０mg/dlくらいあったというのは被告人の推測にすぎず合理的な根拠があるとはいい難い。また，被告人は，コインパーキングを出発した午後２時３６分頃から異常運転が見られるようになった午後３時４４分頃までの間は，順次道なりに交通規制に従って道路を進行していたと認められ，道路状況等も合わせ考えると，そのような運転を低血糖の影響による著しい意識低下の状態で被告人が行っていたとはおよそ考え難く，被告人は，運転開始時は意識が比較的はっきりしていたが，その後低血糖状態が出現，進行するのに比例して，意識が低下していったとみるのが自然である。エしたがって，被告人には本件予見可能性があったと認められ，午後２時３６分頃コインパーキングから運転を開始した時点，あるいは運転中にも適宜血糖値を測定してこれが安定していることを確認するなどの措置をしてから発進，走行すべき自動車運転上の注意義務があったのにこれを怠ったといえ，これらの措置を講じていれば本件事故は回避できたといえる。
２弁護人の主張に対する判断


弁護人は，原判決の上記事実認定に対し，①被告人の本件事故前の血糖値の測定結果等は，被告人が低血糖状態であることについて無自覚であったことの根拠とはならない，②被告人が平成２３年に低血糖症による意識障害に陥った際の救急搬送記録には，被告人が気分不良を訴えていた旨の記載があり，前兆なく意識障害に陥った旨の原判決の認定は不合理である，③被告人が，血糖値が数時間のうちに１００mg/dlを超えて降下するようなことを経験していたとしても，それはインスリン注射の効果に他ならないから，本件予見可能性を裏付ける根拠とはならない，④午後１時３９分頃の被告人の血糖値は２２４mg/dlあり，その後，被告人はインスリンを注射することなく，どら焼きとジュースを摂取しているから，運転を開始した午後２時３６分頃の血糖値は高血糖状態であった可能性が高く，自車の運転中に，血糖値が急激に低下して意識障害に陥ることを被告人が予見することは不可能である，⑤原判決が，被告人が感覚的に供述した「１時間程度」という言葉のみを捉え，被告人が相当程度の時間運転する予定であったと認定したのは不合理である，⑥原判決は，運転開始時点における被告人の血糖値が低血糖に近い状態にまで低下しているか，または，約１時間前の測定値よりかなりの程度血糖値が低下していることを前提に被告人に結果回避義務を負わせているが，運転開始時の血糖値が上記のいずれかの状態であった事実については何ら根拠を示しておらず，論理の飛躍がある，と主張するので，以下，これらの主張について検討する。血糖値の測定結果等は，被告人が低血糖状態であることに無自覚であった
ことの根拠とはならないとの主張（①）について
原判決は，被告人が，本件事故前約３か月間において５５mg/dl以下の血糖値を頻繁に記録していることや，６月１９日より前の１か月間に１４回低血糖状態になっているのに主治医に対してはその間前兆（動悸）があったのは３回であると報告していることなどを根拠に，被告人は本件当時，無自覚性低血糖症を発症していたと認定している。
確かに，被告人の本件事故前約３か月間の血糖値の測定記録（原審甲２７）によれば，原判示のとおり，被告人は，本件事故前の約３か月間に，５５mg/dl以下の血糖値が測定されたことが多数回あることが認められるものの，他方で，被告人も日々自身の血糖値を見て低い数値が測定されていることを認識していたはずであるから，そのことから直ちに被告人において自身が低血糖状態にあることについて無自覚であったことにはならない。そして，弁護人が主張するとおり，５５mg/dl以下の血糖値が測定されているのは，朝昼夕の食事前の定期的な測定の際である場合が多いこと，食事前以外の時間帯に低い血糖値が測定されている際は，その数時間後に再測定され，おおむね血糖値が相当程度上昇していること，また，５５mg/dl以下の血糖値が連続して計測されているのは６月１５日の１回だけであり，その際もその後血糖値が上昇していることが認められ，これらの測定値の記録は，被告人において，自身が低血糖状態であることを感覚的に自覚し，その都度，食事の量や注射するインスリンの単位を調整し，あるいは糖分を補食するなどして，血糖値を上昇させる措置を採っていたことを推認させる。また，主治医の診察時に，１か月間で１４回低血糖状態になっているのに動悸があったのは３回と報告しているとの点についても，必ずしもその時以外に低血糖状態であることの自覚がなかったことを意味するとはいえない。したがって，弁護人の上記主張はおおむね正当なものと認められる。
加えて，関係証拠によれば，被告人は，血糖値の測定を頻繁に行っており，測定値に応じて自己の判断でインスリンの量を増減させていたこと，通常１日１回注射する基礎インスリンのトレシーバを３回に分けて注射していたこと，上記血糖値の測定記録においても，１８０mg/dlを超えるような高い血糖値が連続して記録されていることは少なく，そのような場合を含め，高い血糖値が記録された際は数時間のうちに通常又は低い血糖値が記録されていることが認められ，被告人が血糖値の管理に相当熱心に取り組んでいたことがうかがわれる一方で，糖尿病を専門とする医師である証人Ｂ及び同Ｃは，いずれも被告人の血糖値の記録には低血糖の数値が多く，その血糖コントロールには問題がある旨供述していること（Ａ病院の診療記録にも同旨の記載がある。），被告人は，本件事故後７月４日までＡ病院に入院していた間，高血糖時に投与されるインスリンの量を気にしたり，食事を残したりしており，診療記録には，「高血糖に対する意識は高いが，低血糖については知識が乏しく，指導が必要である。」などと記載されているほか，被告人本人の発言として「高血糖ばかり気にしていたが，低血糖も怖いと看護師に言われた。」などとも記録されていること，また，被告人は，７月２５日までの勾留期間中も，血糖値が高い値の際は，インスリンの増量を申し出たり，食事を残したりしていた一方で，血糖値が相当低い値を示しているのに体調不良等を訴えようとしないことがあったことが認められ，これらの事実によれば，被告人は，本件事故前において，自己が低血糖の状態にあることについては，多くの場合，そのこと自体は感覚的に自覚していたものの，体調不良等の具体的な症状まで発症していたわけではなく，そのような症状を感じたとしても，血糖値を低い数値に保つことを優先させてそれをよしとしていたこと，また，このように血糖値を殊更に低い数値にするような血糖値管理の在り方に問題があることについての認識が乏しかったことが認められる。なお，この点に関し，被告人は，平成２７年７月１４日付けの検察官調書（原審乙１２）において，「事故後も現在も変わりないが，自分なりに目安にしていた正常血糖値は，早朝空腹時は１００から１３０未満くらい，ブドウ糖負荷後２時間値は１８０未満ぐらいであった。」と供述しており，原判決も，前提事実の一つとして同旨の事実を認定しているが，上記供述は，本件事故後約１年経過した後にされたものである上，上記血糖値の測定記録と齟齬しており，これをそのまま信用することはできない。


平成２３年に救急搬送された際に被告人が低血糖症の前兆を感じていなかったとした原判決の認定は不合理であるとの主張（②）について原判決は，被告人の捜査初期段階供述ないし供述経過を根拠に，被告人は，平成２３年に救急搬送された際に低血糖症の前兆を感じていなかったと認定している。そこで，この点について，被告人の供述状況をみると，被告人は，７月１０日付けの検察官調書（原審乙１０）では，「平成２２年と平成２３年のいずれについても前兆は感じなかった。」旨供述し，７月２０日付け検察官調書（原審乙１１）では，「平成２２年の意識障害の際は動悸を感じたが，平成２３年の意識障害の際は全く前兆を感じなかった。」旨供述し，平成２７年７月１４日付けの検察官調書（原審乙１２）では，「平成２２年の意識障害の際は心臓の鼓動が早くなったり，意識がもうろうとなるような前兆症状があり，平成２３年の意識障害の際も，けだるさのような前兆があった。」旨供述し，原審公判においては，「いずれの際も動悸が起こった。」旨供述しており，この点に関する被告人の供述は変遷が著しい。被告人の供述は，上記の点以外にも変遷が多いが，そのほとんどは自己に有利な方向に変遷しているのであって，本件事故について責任を免れようとする態度がうかがわれ，全体として信用性が乏しいといわざるを得ない。上記の点に関しても，被告人は，捜査の初期段階では，低血糖症の影響により自動車の運転に必要な能力を欠くおそれのある状態であることの認識の有無が問題となる危険運転致傷の被疑事実で逮捕勾留されており，その認識がなかった旨弁解するために平成２２年及び平成２３年の意識障害の際も前兆はなかった旨供述したものの，上記７月２０日付けの検察官調書では，平成２２年の意識障害の際にブドウ糖を摂取しようとしていた旨記載された救急搬送時の外来診療録（原審甲３５）を示されたことから，その際には前兆を感じたことを自認しつつも，平成２３年の意識障害については上記弁解を維持し（ちなみに，同供述時点では後記原審甲３０はまだ作成されていない。），一方，その後約１年経過した平成２７年７月１４日付けの検察官調書（原審乙１２）では，意識障害に陥ることを予見できたかどうか等も問題となったことから，平成２２年及び平成２３年の意識障害の際にはその前兆があったが本件事故時にはそれがなかった旨の供述をするに至ったと考えられるのであって，これらの被告人供述からはおよそ真実を語ろうとする姿勢をうかがうことができない。また，このような供述経過に鑑みると，平成２３年の意識障害時にその前兆がなかった旨の前記捜査初期段階の供述は，自らに有利な事実を述べようとしているものであり，不利益事実の承認にも当たらないと考えられる。
そして，Ｄ消防署長作成の「照会事項について（回答）」と題する書面（原審甲３０）には，平成２３年の意識障害の際の事故概要として「気分不良を訴えていた本人が，意識朦朧状態でトイレ内にて発見されたため，救急要請した（同僚聴取）。」と記載されているところ，この記載は，当時の救急搬送記録に基づくものと考えられ，その正確性等に問題は見当たらないことからすると，同記載内容が，低血糖症による意識障害と無関係であるとは考えられない。それにもかかわらず，原判決は，同記載だけからは，被告人が低血糖症の前兆を感じていたとは認め難いと判示するだけで，同証拠を排斥した具体的な理由を示していない。以上によれば，本件証拠上，平成２３年に救急搬送された際に被告人が低血糖症の前兆を感じていなかったという認定はできないというべきである。血糖値が数時間のうちに大幅に降下したことがあったことは，本件予見可
能性の根拠とならないとの主張（③）について
弁護人は，被告人が，数時間のうちに血糖値が大幅に降下することを経験していたとしても，被告人は，午後１時３９分頃２２４mg/dlの血糖値を測定した後にインスリンを注射していないから，インスリンを注射していないのに血糖値が数時間のうちに大幅に降下したことがあったとの事実が立証されない限り，本件予見可能性を裏付ける事実とはなり得ない，と主張する。
そこで，検討すると，前記血糖値の測定記録によれば，被告人の血糖値が数時間のうちに１００mg/dlを超えて降下したことがあったこと自体は明らかである。しかしながら，弁護人が主張するとおり，被告人の血糖値が１００mg/dlを超えて降下しているのは，その多くが，１８０mg/dlを超えるような高い血糖値が測定された数時間後に再計測されている場合であり，前記認定のとおり，被告人が相当熱心に血糖値の管理をしていたことも併せ考慮すると，これらは，血糖値の計測等により自身が高血糖状態にあることを知った被告人が，インスリンを通常よりも多く注射するなどして血糖値を調整したことによると考えられるのであって，異常又は不明の原因によって血糖値が低下したものとは考えられない。そして，原判決は，被告人が本件当日通常であれば昼食時に行うインスリンを注射していなかったとの事実を認定しており，本件事故時には，インスリン注射以外の何らかの原因で血糖値が大幅に低下したことを前提にしていると解されるところ，被告人にインスリン注射以外の原因で血糖値が大幅に低下した経験があったことの立証はないから，弁護人の上記主張も，正当なものと認めることができる。本件予見可能性は認定できないとの主張（④）について前記のとおり，原判決は，罪となるべき事実において，本件予見可能性の前提として，「前兆なく低血糖症による意識障害に陥ったことがあった上，数時間で血糖値が大きく降下し，意識レベルの低下等の中枢神経症状が出始める医学上の目安である５０mg/dl以下の低血糖になったこともあり，さらに，同日は，常日頃の摂取時間帯に昼食を摂取していないため，血糖値が不安定となるおそれがあった」と認定判示している。
る意識障害に陥ったことがあったとの事実は認定することができず，また，被告人が数時間で血糖値が大きく降下し，５０mg/dl以下の低血糖になったことがあったとの点についても，被告人が高血糖状態に対処するためにインスリンを注射するなどしたことにより，意図的に低血糖状態になることはあったものの，異常または不明の原因により低血糖状態に陥った経験があったとまでは認定できないのであって，これらの点は，本件予見可能性の前提とすることはできない。また，原判決が前提としたその余の事実，すなわち，被告人が不安定型に近い１型糖尿病に罹患していたことや，本件当日，常日頃の摂取時間帯に昼食を摂取していないことから，なお被告人が自車の運転中に低血糖状態に陥る可能性を予見できたといえるかを検討するに，原判決は，被告人の午後１時３９分頃の血糖値が２２４mg/dlであったこと，その後，被告人は，インスリンを注射していないこと，コインパーキングから運転を開始する前にどら焼きとジュースを摂取していることをそ
れぞれ認定して


発進させる時点で被告人が低血糖症の前兆を感じていたということはできないと認定判断し，更には，平成２３年に救急搬送されて以降約３年半の間低血糖症による意識障害に陥ったことはなく，過去に自動車を運転中に意識障害に起因する事故等を起こしたこともなかったとも認定している。
そしてまた，前記証人Ｂの原審公判供述等によれば，被告人の午後１時３９分頃の血糖値が２２４mg/dlであり，その後，被告人がインスリンを追加投与していないにもかかわらず，本件事故時に血糖値が大幅に低下したことは通常は考えにくいことであり，その原因として，被告人が継続して使用していた持効型のインスリン（トレシーバ）の効果のほか，本件当日被告人が多忙であったことや，当日の気温が高かったことなどが一応想定できるものの，その原因を特定することは不可能であるとされている。
以上の事実，殊に，被告人の午後１時３９分頃の血糖値が２２４mg/dlであり，その後，被告人が，どら焼きやジュースを摂取していること，また，インスリンを追加投与しておらず，コインパーキングからの運転開始時に低血糖症の前兆を感じたこともなかったことなど，原判決が認定した事実を前提とするならば，同運転開始時には，血糖値が通常よりもむしろ高い状態にあったと考えるのが自然であり，自車の運転開始時点または同運転中に低血糖状態に陥ることを具体的に予見することは実際上困難であったと認めざるを得ない。
そうすると，原判決が認定した事実関係を前提とする限り，被告人に本件予見可能性を認めることはできず，これを肯認した原判断は是認することができない。被告人が相当程度の時間運転する予定であったと認定するのは不当である
との主張（⑤）について
た旨自認しているとして，被告人が相当程度の時間運転することを前提に，その過失を認定している。
しかしながら，弁護人が主張するとおり，被告人は，原審公判において，「どれくらいの時間，運転しようと思っていたか。」という裁判官の質問に対し「時間で言えば，１時間程度かなあとは思います。以内だと思います。」と供述しており，この供述自体，単なる言い間違いともとれる曖昧なものである上，被告人は，コインパーキング出発後，ｌ市内の取引先に向かう予定であったが，その途中ｍ付近で昼食をとる予定であったとも供述している。そうすると，被告人の上記供述部分に基づいて，被告人が相当時間運転する予定であったと認定するのは不当であるとの弁護人の指摘は，それ自体としては正当なものと認めることができる。もっとも，前記のとおり，被告人の供述は，全体として信用性に乏しいところ，ｍ付近において昼食をとる予定であったという点についても，高速道路を使わなかったということ以外に特段の裏付けはなく，確実に認定できるわけではない。そして，被告人の実際の走行経路や走行状況をみると，コインパーキング出発後，次の取引先のあるｌ方面または被告人の自宅や勤務先会社のあるｄ区方面に向かうには合理的と思われるｎ筋を道なりに北上し，ｄ区内に入ってから，狭い範囲で左折を繰り返してほぼ１周するように走行した後，特段の用務があるとは思われないｏ駅方面に向かい，同駅付近からｆ筋を南下し，本件事故現場に至っている。また，ｆ筋を南下し始める頃までは，交通量の比較的多い道路を走行しながら特段異常な運転をした形跡は見当たらないものの，ｈ交差点付近からは，明らかに異常な運転操作をするに至っている。
以上のような被告人の運転経過は，ｍ付近で食事する予定であったとの被告人の上記供述と整合するものとはいえず，むしろ運転開始からしばらくの間は自らの判断で運転を継続していたことを推認させる。そうすると，被告人が相当程度の時間運転する予定であったとした原判決の認定判断は，結論においては正当なものと認められる。
運転開始時に血糖値が低下していたことを前提に結果回避義務を負わせる
のは不当であるとの主張（⑥）について
ける血糖値が低血糖に近い状態にまで低下しているか，または，約１時間前の測定値よりかなりの程度血糖値が低下していることを前提に被告人に結果回避義務を負わせているが，運転開始時の血糖値が上記のいずれかの状態であった事実については何ら根拠を示していない，と主張する。
そこで，検討するに，原判決の上記説示部分を素直に読めば，被告人が，コインパーキング出発時に血糖値を測定しても，その際の血糖値が上記のいずれかの状態でなかったのであれば，直ちに運転することを控えたり，運転中にこまめに休憩をとって血糖値を測定したりする義務までは想定されず，本件事故が避けられたとはいえないこととなるところ，前記のとおり，午後１時３９分頃の被告人の血糖値が２２４mg/dlであったことや，その後，被告人がどら焼きやジュースを摂取したこと，インスリンを追加投与していないことなどの原判決が認定した事実を前提とすると，コインパーキングからの運転開始時には被告人の血糖値はむしろ通常よりも高い状態にあった可能性の方が高いこととなり，少なくとも，被告人においてそのように考えるのが自然であると考えられる。原判決は，コインパーキングを出発する時点で血糖値が１８０mg/dlぐらいあったとの弁護人の主張は排斥しているものの，同出発時において被告人の血糖値が上記のいずれかの状態であったかどうかについては特段の認定判断をしておらず，かえって，前記のとおり，被告人がコインパーキング出発前の時点で低血糖症の前兆は感じていたといえないとしているほか，被告人が，運転中に低血糖状態になることはないだろうと考えたとしても不自然でないとか，運転開始時は意識が比較的はっきりしており，その後低血糖状態が出現，進行するのに比例して意識が低下していったとみるのが自然であるとも判示しており，原判決の説示には首尾一貫しないものがあるといわざるを得ない。この点に関する弁護人の指摘も，それ自体としては正当なものと認めることができる。
３原判決に事実の誤認があることについて


前記２のとおり，弁護人の当審における主張は，多くの点で正当であると認められる。特に，原判決は，被告人が前兆なく低血糖症による意識障害に陥ったことや，数時間で血糖値が大きく降下したことがあったとの事実を本件予見可能性の前提としているが，被告人が前兆なく低血糖症による意識障害に陥った事実はそれ自体認定することができず，数時間で血糖値が大きく降下したことがあった事実についても，インスリン注射以外の原因によって血糖値が大きく降下したことがあったと認めるのは困難であるから，いずれも本件予見可能性を認める前提とすることはできない。また，午後１時３９分頃の被告人の血糖値が２２４mg/dlであったこと，その後，被告人はインスリンを注射していないこと，午後２時３６分頃にコインパーキングから運転を開始する前にどら焼きとジュースを摂取していること，その時点において被告人が低血糖症の前兆を感じていなかったことなど，原判決が認定した事実を前提とすると，被告人が，自車の運転を開始する時点，または少なくとも運転開始当初の時点において，運転中に低血糖症による意識障害に陥る可能性を具体的に予見することは実際上困難であったといわざるを得ず，原判示のように運転開始時点において，血糖値を測定するなどの注意義務があったとはいえないし，仮に血糖値を測定していたとしても，上記事実を前提にすると，むしろ血糖値は高い状態にあったと考えるのが自然であり，本件事故を避けることができたということもできない。
以上によれば，上記の各事実を認定した上で，それを前提に本件予見可能性を肯認した原判決には事実の誤認があるといわざるを得ず，この事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかである。論旨は理由がある。
４本件を原審に差し戻すべきことについて
原判決が本件予見可能性の判断の前提とした事実の認定も不合理であること以上に加え，原判決が本件予見可能性の有無を判断するに当たり前提とした前記各事実の認定そのものも不合理であると認められる。
すなわち，午後１時３９分頃の被告人の血糖値が２２４mg/dlであったことについては客観的証拠があり，また，被告人の自動車内にどら焼きの空袋やジュースの空き缶が残されていたことから，被告人が本件当日中にどら焼き等を摂取したことも確実な事実と認められるが，被告人が本件当日の昼以降インスリンを注射していないことや，どら焼き等を摂取したのがコインパーキングから出発する直前であったこと，その時点において低血糖症の前兆を感じていなかったことについては被告人供述以外に直接的な証拠は存しない。
そして，前記のとおり，被告人の供述は全体として信用性に乏しいと認められるところ，特に，午後１時３９分頃の血糖値が２２４mg/dlというかなり高い値であったにもかかわらず，インスリンを注射するなどの対処をしていないことや，その後１時間足らずしか経過しておらず，血糖値が高い状態であったはずであるのに，糖分が多く含まれていることが常識的にも明らかなどら焼き等を摂取したことは，前記のとおり，被告人が本件当時血糖値の管理に相当熱心に取り組み，血糖値を低い数値に保とうとしていたことなどからすると，極めて不自然といわなければならない。
また，コインパーキングから出発する時点において低血糖症の前兆を感じていな
かったとの点について，原判決は，
の供述は警察官の誘導の可能性が否定できないなどとして，被告人の原審公判供述に沿った認定をしている。しかし，たとえ原判示のように，警察官が低血糖症の前兆に当たる内容を意識的に調書化しようとしていたとしても，糖尿病に関する知識がなく，体が熱くなることが低血糖症の前兆の一つであることも知らなかった警察官が，被告人が供述していないのに，そのような調書を作成するとは考えにくいし，外気温が高い旨述べたことを体が熱くなるという症状と取り違えて調書に記載されたなどとする被告人の弁解も明らかに不自然，不合理である。原判決はまた，被告人がどら焼きとジュースを摂取したことについては，小腹を満たすためとか，念のために摂取しておいた可能性があるとして，低血糖症の前兆を感じていたとは直ちに推認できないとも説示しているが，前記のとおり，血糖値の管理に熱心に取り組んでいた被告人が，特段の必要がなく，小腹を満たすなどの理由だけで，糖分が多く含まれていることが明らかなどら焼き等を摂取するとは考えられず，被告人がコインパーキングを出発する前にどら焼き等を摂取した事実があったとすれば，その時点において低血糖状態にあること，少なくともその可能性を自覚していたと考えなければ，その行動を合理的に説明することは困難である。そして，被告人の捜査開始当初段階における上記供述は，本件事故時に意識障害に陥るおそれがあることを認識していなかった旨の弁解の前提として供述されたもので，不利益事実の承認に当たることは明らかであり，その任意性には問題がなく，自発的に供述したものと認められるのであるから，他に特段の事情のない限り，信用に値するというべきである。この点に関する原判決の認定判断も不合理というほかない。
被告人が低血糖症の前兆を感じていたことを前提に被告人を過失運転致傷
の罪に問うべきか否かを審理判断すべきこと


ところで，原審記録によれば，検察官の本件主位的訴因（危険運転致傷）の骨子は，「被告人は，低血糖症の影響により，その走行中に自動車の安全な運転に必要な認知，予測，判断及び操作の能力を欠くこととなるおそれのある状態で自動車を運転し，もって，自動車の運転に支障を及ぼすおそれのある病気の影響により，その走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で自動車を運転し，よって，低血糖症による著しい意識低下の状態に陥り，本件交通事故を発生させて，被害者３名に傷害を負わせた。」というものであり，本件予備的訴因（過失運転致傷）は，原判決が認定した罪となるべき事実と基本的に同旨であるところ，両者の関係について，原審検察官は，「危険運転致傷における『自身が走行中に意識低下状態に陥り，正常な運転に支障が生じるおそれがあることの認識』を基礎づける事実と，予備的訴因のうち『低血糖症による意識障害に陥る可能性を予見して運転を差し控えるべき』自動車運転上の注意義務についての予見可能性を基礎づける事実とで，何か異なる点はあるのか。」との原審裁判所の求釈明（平成２８年４月１５日付け書面）に対し，「本件当日午後２時３６分頃の発進直前に，被告人が低血糖症の前兆である体が熱くなるような感覚を覚えた点が異なる。同事実は，もっぱら危険運転致傷における『自身が走行中に意識低下状態に陥り，正常な運転に支障が生じるおそれがあることの認識』を基礎づける事実であって，これが認められる場合は，被告人の前記認識は当然認められるとの理解である。」旨釈明しており（同月２１日付け書面），原判決も，その認定判断の過程からみて，被告人がコインパーキングから自車の運転を再開した際に低血糖症の前兆を感じていたと認められるのであれば，本件主位的訴因が肯認されるものと解していたと考えられる。しかしながら，前記認定のとおり，被告人は，自分自身が低血糖の状態にあることについては，多くの場合，そのこと自体は感覚的に自覚していたものの，体調不良等の具体的な症状まで発症していたわけではなかったこと，血糖値の管理に相当熱心に取り組み，これを低い値に保とうとしていたものの，平成２３年以降本件事故までの約３年半は低血糖症による意識障害に陥ったことはなかったこと，前記２
コインパーキングか
ら運転を再開した直後から低血糖症による具体的症状を生じたわけではなく，むしろ当初は正常な運転操作をしていたものの，その後徐々に症状が悪化し，運転開始から約１時間経過した頃から意識障害に陥るに至ったと認められることなどからすると，被告人が，運転を再開する時点で低血糖症の前兆を感じていた（すなわち，自分自身が低血糖の状態にあることを感覚的に自覚していた）という事実だけから，被告人が自車の運転中に意識障害に陥るおそれを具体的に認識していたと認めることはできないというべきである。
一方，予備的訴因である過失運転致傷の成否に関しても，前記のとおり，糖尿病の一般的症状や被告人の過去の経験だけを基礎として，本件予見可能性を肯定することはできず，コインパーキングから自車の運転を再開した際またはその運転中に低血糖症の前兆を感じていたのでなければ，被告人に本件予見可能性を認めることは困難といわざるを得ない。
そして，被告人がコインパーキングを出発する時点あるいは自車の運転中に自己が低血糖の状態であったことを認識していた事実が認定されるのであれば，特段の事情のない限り本件予見可能性は肯定されると考えられる。加えて，上記のとおり，被告人は，コインパーキングから自車の運転を始めた後，突然意識障害の状態に陥ったわけではなく，低血糖症の症状は運転していた約１時間の間に徐々に悪化したものと認められるから，その間に被告人において自己が低血糖により意識障害に陥る可能性のあることを自覚し，運転を直ちに中止するなどすることができた可能性も十分に考えられる。
そうすると，本件主位的訴因と予備的訴因の関係についての原審検察官の理解や，本件予備的訴因の構成は適切なものではなく，本件においては，被告人がコインパーキングから自車の運転を再開する際あるいはその運転中に低血糖症の前兆を感じていた（自分自身が低血糖状態であることを自覚していた）と認められる場合において，被告人を過失運転致傷の罪責に問うべきか否かについても審理判断すべきであったというべきであるし，原審裁判所としても，遅くとも証拠調べを終えた時点においては，改めて釈明権を適切に行使するなどして，上記の点を争点として顕在化し，当事者に主張立証を促すことはできたものと考えられる。原判決の前記事実の誤認は，究極的にはこのような当事者間の争点整理の不十分さに起因すると解される。
本件を原審裁判所に差し戻し，事案を解明すべき必要性が高いこと以上に説示してきたような原審の審理経過や原判決の内容等に照らすと，原判決は，被告人がコインパーキングから自車の運転を再開する際に低血糖症の前兆を感じていたか否かが本件主位的訴因（危険運転致傷）と予備的訴因（過失運転致傷）の成否を分ける分岐点になるとの不適切な理解に立った上で，本件主位的訴因を排斥し，予備的訴因を肯認するという結論を導き出すために，前記のとおり，被告人が自車の運転再開時に低血糖症の前兆を感じていなかった等の不合理な事実認定を重ねたものとも考えられる。そうであるとするならば，原判決の事実認定は，証拠及び論理則・経験則に基づいて事実を適正に認定評価したものとはいえず，このような事実認定のままでは，いまだ本件事案の解明はなされていないといわざるを得ない。本件においては，被告人が自車の運転開始時または運転中に低血糖症の前兆を感じていたことを前提とした場合の過失責任の有無を争点として顕在化させた上で，被告人・弁護人の側にも防御の機会を与え，更に審理を尽くすべきものと考えられる。


平成２６年１２月１５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ﾜ)第２５２９１号特許権侵害差止等請求事件
（口頭弁論終結の日平成２６年９月１７日）
判          決
金沢市旭町＜以下略＞
原               告     甲
同訴訟   代理人   弁護士       影   山   光太郎同                  園   山   佐和子同                  島岡雅   之
金沢市広坂＜以下略＞
被               告     金沢市同訴訟   代理人   弁護士       坂   井   美紀夫同                  長澤裕   子同訴訟   復代理   人弁護   士     松本   司
同指定   代理人       関本哲   夫
同                  武田丈   八同                  石野圭   祐同                  木越龍   雄同                  佐藤孝   一
金沢市高畠＜以下略＞
被告補   助参加   人     株式会   社土田   工建（以下「参加人土田工建」という。）
金沢市笠舞本町＜以下略＞
被告補   助参加   人     株式会   社平本   組（以下「参加人平本組」という。）
主          文
１被告は，原告に対し，３３万６０００円及び，うち１６万８０００円に対する平成２４年９月１０日から，うち１６万８０００円に対する平成２６年５月２日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用（補助参加によって生じた費用を除く。）は，これを３分し，その２を原告の負担，その余を被告の負担とし，参加人土田工建の補助参加によって生じた費用は同参加人の負担とし，参加人平本組の補助参加によって生じた費用は同参加人の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙１被告物件目録記載１ないし４のマンホール用インバートを使用してはならない。
２被告は，原告に対し，５６万円及びこれに対する平成２４年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，発明の名称を「マンホール用のインバート」とする特許権を有する原告が，被告に対し，被告の管理に係る別紙１被告物件目録記載１ないし４のマンホール用インバート（以下，同目録記載順に「被告物件１」などといい，その設置場所のマンホール〔人孔ともいう。〕を「被告物件１のマンホール」などという。）は上記発明の技術的範囲に含まれ，被告による被告物件１ないし４の使用は上記特許権の侵害を構成する旨主張して，①特許法１００条１項に基づき，被告物件１ないし４の使用禁止を求めるとともに，②不法行為（特許権侵害）に基づき，損害賠償金５６万円及びこれに対する平成２４年９月１０日（本件訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，原告は，被告及び関係業者から信用・名誉を毀損され，工事から排除されるなど種々経済的及び精神的な不利益を受けたことによる損害の額が１５０万円を下らない旨述べたが〔平成，請求の拡張はしておらず，上記②の請求
が一部請求である旨の主張もしないので，上記１５０万円は単なる事情として主張されたものと解される。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠等により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，左官工事，土木工事，下水・インバート工事等を業務内容とする有限会社倉工業の代表取締役である（甲１１）。
イ被告は，マンホール用インバートの施行・管理等を含む下水道事業を行う地方公共団体であり，被告物件１ないし４は，いずれも被告の施行・管理等に係るマンホール用インバートである。なお，被告における下水道管渠の維持管理に関する事項は，被告の企業局建設部維持管理課（以下「被告企業局建設部維持管理課」という。なお，被告の他の部局や機関についても同様の表現を用いることがある。）の分掌である（乙４６，４７）。被告は，平成２５年４月２７日，同月２６日付け訴訟告知書を当庁に提出して，参加人土田工建及び参加人平本組に訴訟告知をした。参加人土田工建及び参加人平本組（以下，両者を併せて「参加人ら」という。）は，それぞれ同年５月４日，上記訴訟告知書の副本の送達を受け，参加人土田工建は，平成２６年８月２２日，参加人平本組は，同月２７日，それぞれ被告を補助するため，補助参加の申出をした（当裁判所に顕著）。ウ参加人土田工建は，土木一式工事の設計・監理・請負・施工等を目的とする株式会社であり，被告の公共下水道管渠工事として，被告物件１のインバートの施工工事を被告企業局から請け負ったとする業者である（丙１）。
エ参加人平本組は，土木工事一式業，造園工事業，管工事業等を目的とする株式会社であり，被告の公共下水道管渠工事として，被告物件２のインバートの施工工事を被告企業局から請け負ったとする業者である（丁１）。オなお，社団法人日本下水道協会作成の「下水道施設計画・設計指針と解説前編    －２００９年版－」（乙３２）の２５２頁では，「マンホール底部には，下水の円滑な流下を図るため，管きょの接合や会合の状況に応じたインバートを設ける」とされ，同協会作成の「下水道用設計積算要領－管路施設（開削工法）編－２００８年版」（乙３３）の２３３頁では，「インバートは，管径の１／２を越えない高さを標準とする」とされている。
(2)原告の有する特許権
ア原告は，次の特許権を有している（以下「本件特許権」という。）。
発明の名称マンホール用のインバート
特許番号   第２９４９２７６号
出願日   平成８年８月２１日
登録日   平成１１年７月９日
イ本件特許権に係る明細書（以下，図面と併せて，「本件明細書」という。参照の便宜のため，本件特許権に係る特許公報の写し（甲１）を本判決末尾に別添として添付する。）の特許請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同項に記載された発明を「本件発明」といい，本件発明についての特許を「本件特許」という。）。
「断面半円形の導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成してなるマンホール用のインバート。」
(3)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，それぞれの記号に従い，「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ断面半円形の導流溝の
Ｂ最下部に


Ｃ跳返り防止用の凹溝を
Ｄ長手方向に形成してなる
Ｅマンホール用のインバート
３争点
(1)被告物件１ないし４は本件発明の技術的範囲に含まれるか（争点１）(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点２）
ア実施可能要件違反の有無（争点２－ア）
イサポート要件違反の有無（争点２－イ）
(3)差止請求の可否（争点３）
(4)被告は無過失か（争点４）
(5)損害の額（争点５）
４争点に関する当事者等の主張
(1)争点１（被告物件１ないし４は本件発明の技術的範囲に含まれるか）に
ついて
（原告の主張）
ア被告物件１ないし４の構成について
被告物件１ないし４の各構成は，それぞれ別紙「原告主張の被告物件目録１」ないし「原告主張の被告物件目録４」記載のとおりである（予備的に，被告及び参加人ら〔以下「被告ら」という。〕主張のとおりであることを主張する。）。
イ構成要件充足性について
被告物件１ないし４の各構成を本件発明の構成要件と対応させて記載すると，いずれも次のとおりとなり，これらは本件発明の構成要件と同一であり，同一の作用効果を奏するから，被告物件１ないし４は，いずれも本件発明の技術的範囲に含まれる。
ａ断面半円形の導流溝の
ｂ最下部に
ｃ跳返り防止用の凹溝を
ｄ長手方向に形成されている
ｅマンホール用のインバート
ウ被告らの主張に対する原告の反論
(ｱ)被告らは，本件発明が「インバート成形時に一体形成されたもの」に限られる旨主張する。
しかし，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めるべきところ（特許法７０条１項），本件明細書の特許請求の範囲には「一体（形成）」なる文言はなく，本件発明の技術的範囲を「インバート成形時に一体形成されたもの」に限定解釈すべき理由はない。(ｲ)被告らは，被告物件１ないし４が本件発明の作用効果を奏しない旨主張する。
しかし，本件発明は物の発明であるところ，本件明細書に記載された実施態様等を参酌すれば，本件発明の構成要件を充足する被告物件１ないし４が「汚物の付着を防止」する効果を奏することは，明らかである。
（被告らの主張）
ア被告物件１ないし４の構成について
被告物件１ないし４の各構成は，それぞれ別紙２－１ないし２－４記載のとおりである。
イ構成要件充足性について
被告物件１ないし４が本件発明の構成要件を充足する旨の原告主張は，争う。
本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，「断面半円形の導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成」とあるところ，同記載は，インバート成形時の一体形成を意味するものというべきであり，同明細書の発明の詳細な説明の段落【００３１】に，「インバート１０は，セメントによって一体成形する他，塩化ビニルのような硬質樹脂材料により一体成形してもよい。」と記載されていることからすれば，本件発明は，凹溝が「インバート成形時に一体形成されたもの」に限られることが明らかである。
しかるところ，被告物件１ないし４は，争点３及び４で詳述するとおり，被告が引渡しを受けた後に，第三者によりインバートの形状が凹溝に加工されたものであって，断面半円形の導流溝の最下部に凹溝が長手方向に形成されているとしても，それはインバート成形後にされたものであるから，本件発明の構成要件を充足しない。
ウ被告物件１ないし４が本件発明の作用効果を奏しないこと(ｱ)被告物件１ないし４は，以下のとおり本件発明の作用効果を有しないから，本件発明の技術的範囲に含まれない。
(ｲ)そもそも直径１５０ｍｍ，２００ｍｍ，２５０ｍｍの断面半円形の導流溝に対し，たかだか１ないし５ｍｍ程度の段差（１１ａ，１１ａ）を付けた「凹溝」を設定しても，「汚物の付着を防止」という本件発明の効果を奏するかは，技術常識からしても極めて疑わしい（乙４８）。(ｳ)被告物件２とほぼ同じ条件（段差，マンホールの設置位置等）のインバートと従来技術のインバート（モルタルの塗布されていない上部開放の断面半円形の導流溝のインバート）の比較実験（以下「比較実験１」という。乙４８参照）の結果によれば，被告物件２とほぼ同じ条件のインバートと従来技術のインバートとの間で，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等の汚物付着状況に有意な差はなかった。さらに，原告が主張するような「流路の段差の存否・程度，流量」を考慮した上で，再度被告が行った実験（以下「比較実験２」という。乙５２の１・２参照）の結果からも，従来技術との間で「汚物の付着を防止」する効果について有意な差異は認められなかった。(ｴ)したがって，被告物件１ないし４は，いずれも本件発明の作用効果を奏しない。
(ｵ)なお，原告が平成２０年２月１４日に出願した実用新案登録第３１４１２０５号に係る明細書（乙５１参照）には，「従来のインバートは，・・・上流側，下流側の管渠を段差接合するとき，上流側の管渠から落下する汚水に汚物が含まれていると，汚物が上方に跳ね返り，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等に付着する不都合があるため，出願人は，導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を形成することを先きに提案した（特許文献１）。」「【特許文献１】特許第２９４９２７６号公報（判決注：本件特許に係る特許公報）」「かかる従来技術によるときは，導流溝の最下部の凹溝は，導流溝の全体断面形状を複雑にするにも拘らず，汚物の跳返り防止効果が必ずしも十分でないという問題があった。」との記載がある（段落【０００３】ないし【０００４】）。これらの記載によれば，原告自身が，本件発明の構成を採用しても，その作用効果である「汚物の跳返り防止効果が必ずしも十分でない」と述べており，本件発明の作用効果に疑問をもっていることがわかる。(2)争点２（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）につ
いて
（被告らの主張）
ア争点２－ア（実施可能要件違反の有無）について(ｱ)平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項   （以下，単に「特許法３６条４項」という。）の要件に適合した記載とは，特許を受けようとする発明の作用効果を奏する構成を開示する記載であるところ，本件明細書の発明の詳細な説明には，跳返り防止作用を発揮する構成を開示する記載がないから，実施可能要件（特許法３６条４項）違反である。


すなわち，特許法３６条４項の「明確かつ十分」な記載とは，当業者がさしたる負担もなく，再現可能な記載を意味するところ，以下のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，このような記載はない。本件明細書によれば，本件発明は，「断面半円形の導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成してなるマンホール用のインバート。」とされ（特許請求の範囲の請求項１），この構成を採用することにより，発明の詳細な説明の段落【００１０】及び【００３２】の作用効果を奏すると説明されており，導流溝の最下部に凹溝を設ければ，どのような大きさの凹溝であっても，上流側の管渠から落下する汚水の跳返りを導流溝内に小さく抑えることができるとされている。しかし，発明の詳細な説明には，「凹溝１１は，直径１５０ｍｍ，２００ｍｍ，２５０ｍｍの導流溝１０ａに対して段部１１ａ，１１ａの段差が１～５ｍｍ程度に設定されており，導流溝１０ａの断面形状は，たとえば，正半円より約１０ｍｍ程度上方に高く延長して形成されている。」（段落【００１８】）との説明のほか，凹溝の断面形状に係る説明（段落【００２５】ないし【００２８】）があるものの，具体的に大きさ等を明記した凹溝を形成した場合と形成していない従来技術との比較試験結果等は，一切説明されていない。
また，「直径１５０ｍｍ，２００ｍｍ，２５０ｍｍの断面半円形の導流溝」に対して，たかだか「１～５ｍｍ」程度の段差を設けても，「跳返り防止」や「汚物付着防止」の効果はないから，当業者は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を踏まえても，跳返り防止作用を発揮するようなインバートを再現製作することができない。したがって，当業者にとって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載に基づいて本件発明を実施することは，不可能である。(ｲ)実際にも，比較実験１の結果によれば，被告物件２とほぼ同じ条件のインバートと従来技術のインバートとの比較において，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等の汚物付着状況に有意な差は存在しなかった（乙４８）。
また，被告の行った比較実験２では，本件発明の明細書の記載を参酌し，本件発明の実施品である，導流溝の最下部に「凹溝」を施したインバート（直径２００ｍｍ・長さ９００ｍｍで，本件明細書の【図６】を参酌し，幅約１５０ｍｍの「凹溝」を【００１８】の記載から「５ｍｍ」の段差をつけることにより設けたもの。以下「調査物件Ａ」という。）と，従来技術である「上部開放の断面半円形」で直径２００ｍｍ・長さ９００ｍｍの導流溝のインバート（以下「従来物件Ｂ」という。）について，本件明細書の【図４】にあるように，調査物件Ａ及び従来物件Ｂをやや傾斜させ，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００２０】ないし【００２２】の記載を参照し，調査物件Ａ及び従来物件Ｂの上流側端の上方「０ｃｍ」，「３０ｃｍ」及び「５８ｃｍ」の高さから実験用の汚水を落下させるようにした。しかし，この比較実験２の結果によっても，汚物の跳返り防止効果に差異は認められなかった（乙５２の１・２）。
これらのことは，言い換えれば，本件発明の跳返り防止作用を発揮するインバートを当業者が本件明細書の発明の詳細な説明の記載により再現製造できなかったということであり，発明の詳細な説明には，本件発明の作用を発揮する構成を開示した記載は存在しないことになる。仮に，当業者が跳返り防止作用を発揮する構成を得ようとしたら，種々の条件を変えた試作品を多数製作して実験する必要があるが，これは，当業者がさしたる負担もなく再現可能にする記載が発明の詳細な説明にはないことを意味する。
(ｳ)以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，跳返り防止作用を発揮する構成を開示する記載がなく，したがって，本件特許には，実施可能要件違反の無効事由が存在する。
イ争点２－イ（サポート要件違反の有無）について(ｱ)本件明細書の特許請求の範囲の請求項１の「断面半円形の導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成してなるマンホール用のインバート。」との記載によれば，凹溝の巾や段差がどの程度であっても，また，流量，流速等の諸条件が異なっても，「凹溝」を「断面半円形の導流溝の最下部に」かつ「長手方向に形成」しさえすればよいことになる。
ここで，本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件発明は「汚物付着を防止」する効果があるとされ，特に，段落【００１８】において，「凹溝１１は，直径１５０ｍｍ，２００ｍｍ，２５０ｍｍの導流溝１０ａに対して段部１１ａ，１１ａの段差が１～５ｍｍ程度に設定されており，導流溝１０ａの断面形状は，たとえば，正半円より約１０ｍｍ程度上方に高く延長して形成されている。」とされているところ，本件発明は，段差がたとえ０．５ｍｍであっても，逆に１０ｍｍ，２０ｍｍであってもよいことになる。さらに，同段落では，導流溝の断面形状は，特許請求の範囲の請求項１でいう「半円形」（正半円）ではなく，「正半円より約１０ｍｍ程度上方に高く延長して形成されている。」と説明しているのである。
このように，本件明細書の発明の詳細な説明によりサポートされていない構成も，特許請求の範囲の請求項１に記載された発明（本件発明）の要旨に含まれていることになる。
(ｲ)仮に，「汚物の付着を防止」する効果が流路の段差の存否・程度，流量，流速等によって変わるなら，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，「汚物の付着を防止」する流路の段差の存否・程度，流量，流速等の諸条件が記載されなければならないはずであり，これらが規定されていないのであれば，請求項１の記載は「汚物の付着を防止」の効果を奏しない構成をも含む記載となっている。
(ｳ)また，本件発明の凹溝を説明した実施態様は，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１８】の説明と【図６】で示されるものしか存在しない。【図１】の凹溝は同【請求項４】の，同【図７】及び【図８】は同【請求項２】の，同【図１０】は同【請求項３】の実施態様であり，同【請求項１】の実施態様でない。


(ｴ)以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明に開示された技術内容は，特許請求の範囲の請求項１記載の構成をサポートするといえず，本件特許には，サポート要件（平成１４年法律第２４号による改正前の特許法   ３６条   ６項１   号〔以   下，単   に「特   許法３   ６条６   項１号   」という。〕）違反の無効事由が存在する。
ウなお，実施可能要件及びサポート要件を具備することは，特許権の発生要件であるから，出願人・特許権者である原告が立証責任を負担するものである（知財高裁平成２０年（行ケ）第１０４８３号同２１年１１月１１日判決参照）。このことは，特許法１０４条の３第１項が「特許権・・・侵害に係る訴訟において，当該特許が特許無効審判により・・・無効にされるべきものと認められるときは，特許権者・・・は，相手方に対しその権利を行使することができない。」と規定し，「無効事由が存するときは」とは規定していないことからも，明らかである。実質的にみても，追試等をしなければならない第三者と比較して，出願人ないし特許権者は出願発明につき知悉しているのであるから，サポート要件及び実施可能要件が存在することにつき立証責任を負担させても酷とはいえない。加えて，特許庁の審判と侵害裁判所の無効の主張との立証責任の分配を異に解するときは，両者の判断が齟齬することを制度上も認める結果となり妥当ではない。したがって，特許法１０４条の３第１項の無効の主張の場合の立証責任の分配は，無効審判における立証責任の分配と同様に考えるべきである。
（原告の主張）
ア争点２－ア（実施可能要件違反の有無）について明細書の発明の詳細な説明は，特許請求の範囲に記載された発明を実施するための具体的個別的な設計図である必要はない。課題を解決するための技術的思想を具体的にどのように実施するかが，当業者の視点に立って出願時の技術水準を考慮して可能な程度に記載されていればよい。本件明細書の発明な詳細な説明についてみると，８つの実施   の形態（【図１】及び【図４】ないし【図１０】参照）が記載されており，第１の実施の形態では，導流溝，段部の段差等について具体的な数値が記載されており（段落【００１８】），したがって，当業者は，特許請求の範囲の請求項１に係る発明（本件発明）を実施することができる。他の実施の形態についても，これを教示として，当業者が出願時の技術水準に基づき，現場の状況に合うように適宜寸法設計すれば，実施することができる。なお，明細書の発明の詳細な説明の記載においては，従来例との比較試験データがすべての発明について要求されるわけではない。比較試験データを示さない限り，発明の作用効果を明らかにできない場合（特に化学系の発明等）には必須の記載となるが，本件発明のように物の構造に関する発明では，明細書に記載された実施の形態及び他の記載内容を参照することにより，発明の作用効果を奏することが当業者にとって技術的に明らかであれば，従来例との比較試験データは必要ない。本件発明は，そうした比較試験データを要求する類の発明ではないと判断されたからこそ，特許査定に至ったものである。
本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明の実験値は明示されていないが，凹溝の壁面に沿った流れが凹溝の段部にあたって勢いが弱まり，凹溝外に跳ね上げることが減ずることは，流体力学的に明解であり，当業者にとって自明である。
また，凹溝等の構成部材，「跳返り」「跳返り防止」等の用語は，当業者に理解可能な用語であり，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１５】ないし【００２１】に記載された第１の実施の態様を読んで理解し，インバートを製造することは，当業者には容易である。当業者が経験と知識並びに具体的な実施の態様に基づき，マンホールの環境に応じて，本件発明の構成を備えたインバートを製作できることは，明らかである。しかも，被告は，現に比較実験２のように本件発明の再現を行っているのであり，その結果は，本件発明が実施可能であって，その効果が顕著であることを示すものである。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載が特許法３６条４項の規定に違反するとは，いえない。
イ争点２－イ（サポート要件違反の有無）について本件明細書の特許請求の範囲の請求項１は，①発明の詳細な説明に記載された８つの実施の形態に記載された事項と対応する事項によって記載されており，②発明の詳細な説明と用語も統一され，③発明の詳細な説明に記載された内容を拡張又は一般化して記載されたものではなく，④発明の課題を解決する手段を反映した内容になっていることから，特許法３６条６項１号違反に当たらないことは，明白である（特許・実用新案審査基準第Ⅰ部第１章明細書及び特許請求の範囲の記載要件２．２．１．３参照）。ウ実施可能要件違反及びサポート要件違反の立証責任について本件発明が特許されているということは，審査過程で特許法３６条４項や特許法３６条６項１号に違反していないと特許庁が判断したということであって，被告が本件発明についての特許がこれらに反してされたことを抗弁として主張するのであれば，その立証責任は，被告が負うべきである。
(3)争点３（差止請求の可否）について
（原告の主張）
現時点において，被告らの主張するように被告物件１ないし４に施された加工がすべて修復されているとしても，被告が自らの責任を否定し，本件特許権を侵害したことを争っている以上，差止めの必要性はあるというべきである。
（被告らの主張）
被告は，被告物件１については本件訴訟が提起される前に，被告物件２ないし４については平成２６年５月２日に，それぞれ凹溝のない断面半円形の導流溝に戻している（乙５４，５５）。被告物件１ないし４にモルタルによる上塗りや切削が施されていたのは，争点４で詳述するとおり，被告の意思に基づくものではなく，被告の知らないうちに第三者が行ったもので，被告発注の施工工事によるものではない。被告は，今後，特に必要性も認められないモルタルをインバートに塗布する等の加工を行う予定はなく，差止めの必要性はない。
(4)争点４（被告は無過失か）について
（被告らの主張）
ア(ｱ)被告は，下水道事業を統括する立場から金沢市内における管渠築造工事を実施しているが，各工事の完了に際し，一般的な形状のインバートであることを確認の上，引渡しを受けており，被告物件１ないし４の各施工時に，本件特許権を侵害するような施工方法は，用いられていない。


被告における公共下水道事業管渠築造工事は，管渠築造工事発注設計業務委託の成果に基づき発注されるが，発注設計業務委託の要件を定めた「下水管渠実施設計業務委託標準仕様書」（乙３１）は，その第８章(3)において，「下水道施設計画・設計指針と解説（日本下水道協会）」などを参考図書として示しているだけであり，インバートの形状については一切特別の定めがないこと（乙３０）からすれば，インバートの一般的形状とは，「管渠の形に合わせて整形された断面半円形とし，円滑に流水がはかれるもの」といえる。
(ｲ)被告物件１及び２におけるモルタルで上塗りされた部分，並びに被告物件３及び４における削られた部分は，いずれも極めて粗雑であり，左官工事として施工され，被告の検査を通過した内容でないことは一目瞭然である。
さらに，仮に，第三者による加工後の状態である被告物件１ないし４の各構成が本件発明の技術的範囲に含まれ，被告がこれらを使用していると認められるとしても，被告は，本件で問題とされているインバートを含めて適切な管理を実施してきている。
イ被告は，被告物件１ないし４における上記ア   (ｲ)の加工を施した者は，原告又は原告の関係者であると考えている。金沢市内にはマンホールが約７万か所も存在するにもかかわらず，被告物件１ないし４を発見し，本件において指定してきたのは原告だからである。
原告は，知らない者からいきなり特許権侵害の可能性があるとの電話連絡を受け，田上本町地内にあるマンホールから一つを特定・把握し，自らそのマンホールを確認したところ，被告物件２のマンホールであった旨主張するが，原告と関係のない者が本件発明の内容を知っており，しかも，田上本町土地区画整理事業地内に存在するおよそ５００個のマンホールのうちの一つの内部に位置するインバートを発見し，当該インバートが原告の施工に係るものではないと考えたため，原告の電話番号を調べて電話してきたなどという原告の説明は，不自然極まりなく，到底信用できない。むしろ，原告又はその関係者が，被告物件１ないし４において，従来技術である「上部開放の断面半円形の導流溝」にモルタルを塗布したり，切削を施したものと考えるのが自然である。
ウ以上のとおり，被告物件１ないし４の各構成は，何者かがマンホール内に侵入し，インバートに後付けの状態を形成したことによりもたらされたものであって，その使用が本件特許権を侵害するものであるとしても，そのことについて，被告に過失はない。
（参加人らの主張）
参加人土田工建及び参加人平本組がそれぞれ受注したインバート底部の左官工事については，いずれも，すべて有限会社目川工業（以下「目川工業」という。）に下請工事として発注している。
（原告の主張）
本件発明の技術的範囲に属する被告物件１ないし４が現実に存在し，被告は，これらを使用していたのであるから，被告の管理の過失の有無は問題とならない。また，第三者がマンホールへ侵入したかどうかは不明であるが，被告の管理に過失がないとはいえない。
(5)争点５（損害の額）について
（原告の主張）
ア被告物件１及び２について
インバート底部の導流溝の凹溝の製造費用（インバートの価額）は４万円を下らない。
したがって，原告の損害額（被告の得た利益）は，８万円（＝４万円×２）となる。
イ被告物件３及び４について
インバート底部の導流溝の壁面を削ったように見える形状は凹溝と解しうる。この形状により導流溝の水流の壁面に沿っての跳ね上がりを防止するという点で，本件発明と同様の効果が得られ，製造費用（インバートの価額）は４万円を下らない。
したがって，原告の損害額（被告の得た利益）は，８万円（＝４万円×２）となる。
ウ弁護士費用
本件特許権侵害と相当因果関係にある弁護士費用の額は，少なくとも４０万円である。
エ合計
上記アないしウを合計すると，原告の被った損害は５６万円を下らない。
（被告らの主張）
ア原告の主張について
争う。
特許法１０２条２項の推定による損害額は，「利益の額」であって，代金全額ではない。
なお，被告は，平成１９年の時点で，原告による特許権侵害の申出に対し，真摯な対応を行っている。被告が原告を仕事から締め出したり，原告の名誉を毀損するような行為に及んだ事実もない。
イ被告物件１及び２について
被告物件１及び２は，共に同じ下請業者によって施工されている。インバート底部施工にかかる代金額は，被告物件１及び２とも１万８０００円であり，その内訳は①モルタル（材料費）１８３２円，②左官（マンホール内に１人）９２００円，③普通作業員（マンホール外で補助として１人）６８００円，④諸雑費１６８円である。上記インバート底部施工にかかる代金額を１万８０００円としたのは，インバートの具体的形状等を考慮したものでなく，人孔一つ当たりの平均額として算出したものである。
被告の利益の額は，代金額から①モルタル（材料費）及び④諸雑費を控除した金額となり，被告物件１及び２の使用による損害額は，それぞれ１万６０００円となり，合計３万２０００円である。
（参加人土田工建の主張）
インバート底部施工にかかる代金は，形状にかかわらず，一律１万８０００円で請求している。
（参加人平本組の主張）
インバート底部施工にかかる代金は，形状によって変わる。水路が（上流一つと下流一つの）２方向の場合は１万８０００円，同様に水路が３方向になる場合は２万円，４方向になる場合は２万２０００円として，それぞれ請求している。
（参加人らの主張）
参加人らが，いずれもインバート底部の左官工事の下請を目川工業に発注していることは，前述のとおりであるが，目川工業からそれぞれに請求される請求書については，発注者ごとに異なっている。
第３当裁判所の判断
１争点１（被告物件１ないし４は本件発明の技術的範囲に含まれるか）ついて
(1)被告物件１ないし４の構成について
被告物件１ないし４の構成については，原告の主位的主張（別紙「原告主張の被告物件目録１」ないし「原告主張の被告物件目録４」の記載のうち，客観的な構成に係る部分）のとおりであると認めるに足りる証拠がないことから，原告の予備的主張（被告ら主張を援用するもの）に従い，別紙２－１ないし２－４記載のとおりと認め，これらが本件発明の技術的範囲に含まれるか否かについて，以下検討する。


(2)被告物件１及び２の構成要件充足性についてア被告物件１及び２は，   別紙２－１及び２－２に示されるとおり，いずれも断面半円形の導流溝１からなるマンホール用のインバートであるところ，導流溝１の両側面にモルタル２が塗布されていることにより，導流溝１のうち該両側面より下の部分が凹状となっており，この凹状の部分は，導流溝１の最下部に位置し，その長手方向に形成されているものと認められる。
ここで，被告物件１及び２は，いずれも「マンホール用のインバート」（構成要件Ｅ）であって，その導流溝１が「断面半円形の導流溝」（構成要件Ａ）に該当するところ，その最下部に上記凹状の部分が形成されており，同部分が「凹溝」に該当するといえるから（「跳返り防止用」であるか否かについては，後記イで検討する。），「最下部に・・・凹溝を長手方向に形成してなる」（構成要件ＢないしＤ）ものと認められる。イ(ｱ)被告らは，被告物件１及び２について，本件発明の作用効果を奏しないから，本件発明の技術的範囲に属しない旨主張するところ，その趣旨は，被告物件１及び２に形成された凹状の部分が「跳返り防止用」（構成要件Ｃ）であることを争う趣旨と解されるので，以下，検討する。
(ｲ)本件明細書の発明の詳細な説明には，【作用】につき，「かかる発明の構成によるときは，導流溝は，最下部に跳返り防止用の凹溝が形成されているから，上流側の管渠から落下する汚水に汚物が含まれていても，汚物の跳返りを導流溝内に小さく抑えることができ，汚物がマンホールの底面や壁面にまで跳ね飛ぶことを防止することができる。」（段落【００１０】）との記載，【発明の効果】につき，「以上説明したように，この発明によれば，導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を形成することによって，凹溝は，上流側の管渠から落下する汚物の跳返りを小さく抑えることができるから，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等に汚物が付着することに起因して発生する下流側の管渠の詰りや，汚水処理場における処理負担の増大の問題を最少にすることができるという優れた効果がある。」（段落【   ００３２】）との記載がある。
また，段差のある管渠から汚水が導流溝に落下した場合，汚水の跳返りが断面半円形の導流溝の側壁に沿って遡上することは，流体力学上自明であり，導流溝最下部に凹溝を設けること，つまり導流溝最下部と導流溝側壁に段差を設けることで，導流溝側壁を遡上する汚水に対する抵抗が増し，汚水の跳返りが抑制されることも，容易に理解されるところである。
確かに，汚水量が少ないとか，上流側の管渠と導流溝を段差接合する際に落下高が低い場合には，導流溝壁面を遡上する汚水に対する抵抗も小さいため，汚物の跳返りを抑制するという効果もさほど大きくないと考えられるが，本件明細書の発明の詳細な説明には，【発明が解決しようとする   課題】   につき，「   かかる   従来技術   によると   きは，イ   ンバートは，断面半円形の導流溝が形成されているから，上流側，下流側の管渠を段差接合するとき，上流側の管渠から落下する汚水に汚物が含まれていると，汚物が導流溝の内面に沿って上方に跳ね返り，マンホールの底面や壁面   ，管渠   の開口端   等に付   着して乾   燥し，そ   の後マ   ンホールの   底面，壁面等から剥落して下流側の管渠に流入することにより，下流側の管渠を詰らせたり，汚水処理場における浄化処理負担を過大に増大させたりする   ことが   あるという   問題が   あった。   」（段落   【０００   ４】），「そこで，この発明の目的は，かかる従来技術の問題に鑑み，導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を形成することによって，下流側の管渠の詰りや，汚水処理場における処理負担の増大を有効に防止することができるマンホール用のインバートを提供することにある。」（段落【０００５】）と記載されており，段差接合する際の跳返り等の課題を解決することが本件発明の目的であるから，本件発明は，この限りにおいて作用効果を奏すれば足りるというべきである。


この点，被告らは，原告が主張するような「流路の段差の存   否・程度，流量」を考慮した上で行った比較実験２の結果から，本件発明と従来技術との間で「汚物の付着を防止」する効果について有意な差異は認められなかった旨主張するが，同実験（被告らは，調査物件Ａが本件明細書記載の条件の加工を施した直線状インバートであり，比較物件Ｂが加工を   施さない   直線状   インバー   トであ   るとし   ている。   ）の結果   （甲１６，乙５２の１・２）によれば，インバート外のマンホール床面への汚水跳ね出し量の違いの定量的な差異は必ずしも明確でないものの，段差が３０ｃｍ，５８ｃｍの各例において，インバート内での落下汚水の動態に少なくとも定性的な差がみられるところであって（乙５２号証の１の写真１８〔調査物件Ａ〕と写真２６〔比較物件Ｂ〕を比較すると，段差３０ｃ   ｍにお   ける落下水   は，比   較物件Ｂ   では断面   円形の導   流溝壁に沿って膜状に遡上して導流溝壁上端で垂直上方へ跳返っていることが認められるのに対し，調査物件Ａでは，導流溝壁上端での落下水が遡上して上昇する程度   は小さく，   垂直上   方への跳   返りも小   さいこと   が認められ，「凹溝」の段差により落下水の遡上速度が抑制されているものと考えられる。また，同号証の写真２０〔調査物件Ａ〕と写真２８〔比較物件Ｂ〕を比較すると，段差５８ｃｍにおける落下水の状態は，段差３０ｃｍの場合よりも更に顕著に異なっている。このように，比較物件Ｂの方が，落下水は断面円形の導流溝壁に沿って膜状に高く遡上して導流溝壁上端で垂直上方へ跳ね返っており，逆に，調査物件Ａにおいては，導流溝壁上端での落下水が遡上して上昇する程度は小さく，垂直上方への跳返りがより小さくなっていることが認められ，「凹溝」の段差により落下水の遡上速度が更に抑制されていることが推認される。），本件発明の加工を施したインバートには，加工を施していないインバートに比べ，一定の汚水跳返り抑制効果が認められるというべきである。そうすると，本件発明の他の構成要件（「跳返り防止用」以外の構成要件）を充足するようなインバートであれば，汚物の跳返りを抑制するという本件発明の作用効果を奏すると考えられ，被告製品１及び２においても，汚水の跳返りの程度によってその効果は一定ではないものの，凹状の部分により跳返りの程度に応じた作用効果がもたらされるものというべきであって，本件発明の作用効果が奏されるものと考えられる。(ｳ)被告らは，比較実験１の結果によれば，被告物件２とほぼ同じ条件のインバートと従来技術のインバートとの間で，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等の汚物付着状況には有意な差は存在しなかった旨主張するが，同実験は，「上流側の管渠との段差０ｃｍ」という段差接合していない条件下，すなわち，汚物の跳返りを抑制する効果が小さい条件下でされたものであり（乙４８），前記認定判断を左右するものではない（なお，上記条件が被告物件２のマンホールにおける具体的な状況に近いものであるとしても，被告物件１及び２が本件発明の作用効果をおよそ奏しないことを示す目的でされた比較実験１の条件設定としては，適切とはいえないというべきである。）。(ｴ)したがって，被告物件１及び２は，断面半円形の導流溝１の最下部に凹状の部分が長手方向に形成されていることにより，本件発明の作用効果を奏するものと合理的に推認することができ，上記凹状の部分は，「跳返り防止用」（構成要件Ｃ）のものと認められる。ウ以上より，被告物件１及び２の構成は，断面半円形の導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成してなるマンホール用のインバートであるという，本件発明の構成要件ＡないしＥをすべて充足し，本件発明の技術的範囲に含まれるというべきである。
エ被告らは，本件発明は，凹溝が「インバート成形時に一体形成されたもの」に限られるから，被告に引き渡した後に，何者かによって凹溝の形状にモルタルで上塗りされた被告物件１及び２は，本件発明の構成要件を充足しない旨の主張もする。
しかし，本件明細書の特許請求の範囲の請求項１には，単に「跳返り防止用の凹溝を長手方向に形成してなる」との記載があるのみで（構成要件Ｃ及びＤ），凹溝の形成時期や手順を限定する記載は見当たらないし，発明の詳細な説明の段落【００３１】にも，「一体成形してもよい」と例示的に記載されているにすぎず，本件発明における凹溝が「インバート成形時に一体形成されたもの」に限定されると解釈すべき根拠はない。したがって，被告らの上記主張は，採用することができない。(3)被告物件３及び４の構成要件充足性について被告物件３及び４は，別紙２－３及び２－４に示されるとおり，いずれも断面半円形の導流溝１からなるマンホール用のインバートであるところ，導流溝１の両側面が断面略三角形状に削り取られていることにより，溝（上記各別紙における図中の灰色部分）が形成されているものと認められる。上記溝は，導流溝１の下部の両側面に位置しているが，導流溝１の「最下部」に位置しているとは認められない。また，同溝に挟まれた導流溝１の最下部を含む領域は，半円形断面そのものであり，同溝との関係では凸状の部分を形成しているものと認められる。
したがって，被告物件３及び４は，「最下部」（構成要件Ｂ）に「凹溝」（構成要件Ｃ）を形成しているとは認められない。
なお，同溝とこれに挟まれた導流溝１の最下部を含む領域を併せて，導流溝１の最下部を構成するものととらえ，本件発明にいう「凹溝」に該当するとみることは，相当でない。


以上から，被告物件３及び４は，本件発明の構成要件Ｂ及びＣを充足せず，本件発明の技術的範囲に含まれないというべきである。２争点２（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか）について(1)争点２－ア（実施可能要件違反の有無）についてア特許制度は，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであるから，明細書には，当該発明の技術的内容を一般に開示する内容を記載しなければならない。特許法３６条４項が上記のとおり規定する趣旨は，明細書の発明の詳細な説明に，当業者が容易にその実施をすることができる程度に発明の構成等が記載されていない場合には，発明が公開されていないことに帰し，発明者に対して特許法の規定する独占的権利を付与する前提を欠くことになるからであると解される。そして，物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等をすることをいうから（特許法２条３項１号），物の発明については，明細書にその物を製造する方法についての具体的な記載が必要があるが，そのような記載がなくても明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき当業者がその物を製造することができるのであれば，上記の実施可能要件を満たすということができる（知財高裁平成２２年第１００９１号同２３年１２月２２日判決・判例タイムズ１３９９号１８１頁，知財高裁平成２３年（行ケ）第１０４４５号同２４年１２月５日判決・判例タイムズ１４０３号２５７頁参照）。
すなわち，実施可能要件を具備するか否かは，当業者が，明細書及び図面の内容等を参照し，発明を実施できるか否かであって，当該発明の種類によって，要求される記載内容も自ずと異なるものと解される。イ本件発明は，インバート底部の構造に関するものであるから，実施可能要件違反となるか否かは，当業者であるインバート施工業者にとって実施可能な記載といえるかどうかである。
前記１(2)イ(ｲ)で説示したとおり，段差のある管渠から汚水が導流溝に落下した場合，汚水の跳返りが断面半円形の導流溝の側壁に沿って遡上することは，流体力学上自明であり，導流溝最下部に凹溝を設けること，つまり導流溝最下部と導流溝側壁に段差を設けることで，導流溝側壁を遡上する汚水に対する抵抗が増し，汚水の跳返りが抑制されることは，容易に理解されるところである。
また，本件明細書の発明の詳細な説明の段落【００１８】によれば，「凹溝１１は，直径１５０ｍｍ，２００ｍｍ，２５０ｍｍの導流溝１０ａに対して段部１１ａ，１１ａの段差が１～５ｍｍ程度に設定されており，導流溝１０ａの断面形状は，たとえば，正半円より約１０ｍｍ程度上方に高く延長して形成されている」などの記載があり，インバート底部に跳返り防止用の凹溝を施すにあたっての一応の目安が提示されているのであって，当業者は，これをもとにインバート採用箇所の流量等の変化の予測等に応じて，適宜のインバートを施工することができるというべきであり，この際，多少の試行錯誤を要求されるとしても，これを過度の負担とまでいうことはできない。
また，本件発明のように比較的複雑でない構造の発明の場合に，汚水の流量，管渠の構造等による条件の違いにより，インバート底部にどのような凹溝を設けることが適切かについて，すべて実験して明細書の発明の詳細な説明に記載しなければならないというものではない。現に，被告は，比較実験２において，本件明細書の記載を元に実験を行うことができているのである（この比較実験２の結果について，被告は本件発明の作用効果がないことを明らかにしている旨主張するが，前記認定のとおり，比較実験２の結果により，本件発明が所望の作用効果を奏することは，明らかである。）。
以上によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，当業者が実施可能な程度に明確かつ十分な記載がされていると認めることができ，本件特許に実施可能要件違反の無効事由があるとの被告ら主張は，採用することができない。
(2)争点２－イ（サポート要件違反の有無）についてア特許制度は，発明を公開させることを前提に，当該発明に特許を付与して，一定期間その発明を業として独占的，排他的に実施することを保障し，もって，発明を奨励し，産業の発達に寄与することを趣旨とするものである。そして，ある発明について特許を受けようとする者が願書に添付すべき明細書は，本来，当該発明の技術内容を一般に開示するとともに，特許権として成立した後にその効力の及ぶ範囲（特許発明の技術的範囲）を明らかにするという役割を有するものであるから，特許請求の範囲に発明として記載して特許を受けるためには，明細書の発明の詳細な説明に，当該発明の課題が解決できることを当業者において認識できるように記載しなければならないというべきである。特許法３６条６項１号の規定する明細書のサポート要件が，特許請求の範囲の記載を上記のように限定したのは，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利が発生することになり，一般公衆からその自由利用の利益を奪い，ひいては産業の発達を阻害するおそれを生じ，上記の特許制度の趣旨に反することになるからである。そして，特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである（知財高裁平成１７年（行ケ）第１００４２号同年１１月１１日特別部判決・判例タイムズ１１９２号１６４頁参照）。
イ本件明細書の発明の詳細な説明は，【発明が解決しようとする課題】として，「インバートは，断面半円形の導流溝が形成されているから，上流側，下流側の管渠を段差接合するとき，上流側の管渠から落下する汚水に汚物が含まれていると，汚物が導流溝の内面に沿って上方に跳ね返り，マンホールの底面や壁面，管渠の開口端等に付着して乾燥し，その後マンホールの底面，壁面から剥落して下流側の管渠に流入することにより，下流側の管渠を詰まらせたり，汚水処理場における浄化処理負担を過大に増大させたりすることがあるという問題があった。」（段落【０００４】）とした上，「そこで，この発明の目的は，かかる従来技術の問題にかんがみ，導流溝の最下部に跳返り防止用の凹溝を形成することによって，下流側の管渠の詰りや，汚水処理場における処理費用の増大を有効に防止することができるマンホール用のインバートを提供することにある。」（段落【０００５】）とするものである。