ア原告論文は，平成１９年９月に被告学会の研究報告として初めて公表され（当時の表題は「ＩＰマルチキャスト放送をめぐる著作権法上の問題」。），その後，公益社団法人電気通信普及財団発行の研究調査報告書第２２号（同年１２月発行）に掲載されたほか，同財団のウェブサイト上でも公開されている（表題は「通信と放送の融合に伴う著作権問題の研究」）。原告論文の中には，別紙著作物対照表の「原告論文」欄記載の二つの記述（以下，「表現１」欄の記述を「原告表現１」，「表現２」欄の記述を「原告表現２」といい，これらを併せて「原告各表現」という。）がある。イ原告は，原告論文を被告学会の研究報告として公表するに先立ち，平成１９年８月２２日付け著作権譲渡契約書を作成し，被告学会の著作権規程（以下「本件著作権規程」という。）第２条１項に基づいて，原告論文の著作権を被告学会に譲渡した（以下「本件著作権譲渡契約」という。）。なお，本件著作権規程第２条１項は，「本学会に投稿される論文等に関する国内外の一切の著作権（日本国著作権法第２１条から第２８条までに規定するすべての権利を含む。以下同じ。）は本学会に最終原稿が投稿された時点から原則として本学会に帰属する。」と定めている。ウ原告は，被告Ａらの論文等により原告論文の著作権が侵害されていると考え，被告学会に対し，平成２４年４月２４付け書面で，本件著作権規程の前文及び第７条１項に基づく被告学会の義務の履行を催告し，その後平成２５年８月６日付け文書により，被告学会の同義務に係る債務不履行を理由として本件著作権譲渡契約を解除する旨の意思表示をした。本件訴訟において，原告は，上記解除を前提に，原告論文の著作権が原告に帰属すると主張し，一方，被告学会は，債務不履行が存在しないとして同解除の有効性を争い，同著作権が被告学会に帰属すると主張している。
(3)Ｃ論文
Ｃは，平成２３年３月，本件大学院＊＊研究科の専門職学位課程を修了し，専門職学位を取得した。Ｃは，遅くとも同月までに，同課程において，必修科目の単位認定のために，「通信と放送の融合に向けた知的財産および関係法整備の研究」と題する特別研究論文（Ｃ論文）を執筆した。Ｃ論文は，被告Ａが主査となって審査された。
(4)被告Ｂ及び被告Ａの論文
ア被告Ｂは，遅くとも平成２４年３月までに，本件大学院＊＊研究科の専門職学位課程の必修科目の単位認定のために，別紙論文目録記載４の特別研究論文（以下「被告Ｂ論文」という。）を執筆した。被告Ｂ論文は，被告Ａが主査となって審査された。
被告Ｂ論文には，別紙著作物対照表の「被告ら共著論文」・「表現２」欄の記述（以下「被告表現２」という。）と同じ記述が含まれている。なお，被告Ｂ論文は，本件大学院に提出されたものであるが，その後，公表はされていない。
イ被告Ａ及び被告Ｂは，別紙論文目録記載２の研究報告（以下「被告ら共著論文１」という。）を共著として執筆し，平成２４年３月発行の「信学技報」（一般社団法人電子情報通信学会発行）に掲載する方法で公表した。被告ら共著論文１には，別紙著作物対照表のとおり，被告表現２に当たる記述が含まれている。
ウ被告Ａ及び被告Ｂは，別紙論文目録記載３の研究報告（以下「被告ら共著論文２」という。また，被告ら共著論文１及び２を併せて「被告ら各共著論文」ということがあり，被告Ｂ論文及び被告ら各共著論文を併せて「被告ら論文」ということがある。）を共著として執筆した。被告ら共著論文２は，平成２４年５月発行の「信学技報」に掲載されて公表された。被告ら共著論文２には，別紙著作物対照表の「被告ら共著論文」・「表現１」欄の記述（以下，同記述を「被告表現１」といい，被告表現１及び２を併せて「被告各表現」という。）が含まれている。また，被告学会が運営する「電子図書館」のウェブサイト上では，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトに，被告ら共著論文２の「著作者」として，被告Ａ及び被告Ｂの氏名（英字表記を含む。）が表示されており，同目録記載２のウェブサイトに，被告ら共著論文２の本文が掲載されている。
３争点
(1)本件著作権譲渡契約の解除の可否
(2)被告ら論文につき
ア複製権又は翻案権の侵害の成否
イ同一性保持権侵害の成否
ウ氏名表示権侵害の成否
エ被告Ｂの損害賠償義務の有無及びその額
オ被告Ａの損害賠償義務の有無及びその額
カ被告ら共著論文２に係る削除請求の可否
キ謝罪広告の要否
(3)Ｃ論文による著作権及び著作者人格権の侵害に基づく被告Ａの損害賠償義
務の有無及びその額
(4)学術論文を盗用・剽窃されない利益の侵害に係る一般不法行為の成否
(5)被告学園の使用者責任の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件著作権譲渡契約の解除の可否）について
〔原告の主張〕
(1)原告論文の著作権は，本件著作権譲渡契約により原告から被告学会に移転したが，被告学会の以下の債務不履行により本件著作権譲渡契約を解除したため，原告がその著作権を有している。
被告学会は，本件著作権規程の前文及び第７条１項に基づき，原告論文の著作権について第三者による侵害があった場合には，著作者である原告と協議の上，原告が損害を被らないよう対処する義務，具体的には，当該第三者と協議を行う義務及び同協議により侵害状態が解消されない場合には当該第三者に対して訴訟を提起するなどして法的に侵害状態を解消する義務を負っていた。


それにもかかわらず，被告学会は，被告Ａに対し，適切な対処をしなかった。すなわち，被告学会は，平成２４年７月において，被告ら各共著論文が原告の著作権を侵害するものであると認めたにもかかわらず，被告ら共著論文２の掲載部分に「Ｒｅｔｒａｃｔｅｄ」（撤回）との透かしを入れる対応を検討するというのみで，被告学会や被告Ａによる撤回理由及び謝罪文の掲載については一貫して消極的な姿勢を示していた。そこで，原告は，このような被告学会の対応では著作権侵害に対する是正措置として不適切・不十分であると判断し，本件著作権譲渡契約を解除して，原告自ら被告Ａらに対して権利侵害の是正を求めていくことにしたものである。被告学会は，平成２５年８月６日までの時点で，被告Ａらの行為について特に問題として取り上げるつもりがない旨回答したから，被告学会が上記義務を履行していなかったのは明らかである。
(2)なお，本件著作権規程第２条１項は，被告学会に投稿された論文の著作者から著作権を強制的に奪う内容となっているから，かかる規程が有効であるとされるためには，被告学会が上記義務を負っていると解さなければ，論文の著作者が十分保護されない結果となり，著しく不合理である。また，被告学会が被告Ａらに対して何ら法的手段をとらない姿勢を示している以上，本件著作権譲渡契約を解除して，原告が自ら権利行使することを認める必要がある。
〔被告らの主張〕
(1)原告が債務不履行を理由に本件著作権譲渡契約を解除する旨の意思表示をしたことは認めるが，被告学会には何ら債務不履行がないから，原告による解除は無効である。
よって，原告論文の著作権は，被告学会に帰属する。
(2)そもそも被告学会は，原告に対して，著作権侵害があった場合に原告が損害を被らないよう対処するとの法的義務を負っていない。被告学会は，本件著作権規程前文にあるように，投稿者，他の会員及び社会全体の期待に応えるために本件著作権規程を設け，著作物の管理を行う立場にある。もちろん著作者に対してもできる限り不便がないように「配慮する」ものとはされているが，被告学会は上記の公的な利益を担う立場にあることから，一方的に投稿者（著作者）の損害防止に関して法的な責任を負担し，行動すべき立場にはない。
本件著作権譲渡契約においては，被告学会が法的手段をとらない場合に譲渡契約を解除できるなどとの規定は存在しないし，被告学会は，著作権を保有して自らの事業を行い，その判断で著作権の管理を行っているのであるから，被告学会が原告の意向に従って訴訟提起しなければならない理由はない。なお，交渉段階でも指摘したとおり，原告は，著作権の再譲渡を受けなくても，著作者として著作者人格権に基づく権利行使が可能である。(3)原告論文の著作権侵害問題の発覚後，被告学会は，直ちに事態の確認を行い，平成２４年７月頃には，侵害者とされた被告Ａから，必要な是正措置（具体的には，被告学会誌への謝罪広告の掲載，被告学会が運営する電子図書館掲載の論文の取下げ，原告論文が掲載された配布済みＣＤ－ＲＯＭの再製作・回収）を同被告において履行することにつき全面的な了解を得た上で，本件著作権規程第７条に基づき，原告と協議すべく，上記是正措置の履行を打診した。このように平成２４年７月には，原告，被告Ａら及び被告学会の間で，必要な是正措置を行う方向で話が進んでいたにもかかわらず，平成２５年２月頃，原告が被告Ｂ論文の開示を強く求めたことから原告と被告Ａらとの間の交渉が決裂し，その後原告が被告学会に対して原告論文の著作権の再譲渡を要請するようになったが，被告学会は，再譲渡を行わないとの結論を伝えた。この交渉過程で，原告から被告Ｂ論文の開示についても対応するよう求められた際，被告学会は，同論文が公開を予定したものでないことなどから特段の対応をしないと回答したことはあるものの，被告Ａらの行為全般について問題として取り上げるつもりがないと回答した事実はない。以上のとおり，被告学会は，平成２４年７月頃までには必要な対応を終えており，早期に是正を実行したいという立場にあったが，原告と被告Ａらとの間で合意が成立せず，その後原告からも是正の実行についての留保を求められたために，現在まで是正措置を履行することができなかったにすぎない。よって，被告学会の対応が不十分であったとはいえない。２争点(2)ア（複製権又は翻案権の侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)原告論文は，原告が独自に調査，考察した結果を踏まえて，通信と放送の融合の進展に伴って新たに生まれた放送形態であるＩＰマルチキャスト放送に焦点を合わせ，著作権法上の扱いをめぐる問題や平成１８年著作権法改正後の課題について検討した研究論文であるところ，同論文は，思想を創作的に表現したものであって，学術の範囲に属するものであるから，「言語の著作物」に該当する。
原告論文の中の原告各表現は，原告論文の重要な部分であり，原告自らの調査・研究成果そのものを表現した箇所であるから，いずれも創作性を有する。
そして，別紙著作物対照表のとおり，被告各表現が原告各表現とほぼ同一であることは一見して明白であり，誤字まで同一であることからして，被告Ａらが原告論文に依拠したことも明らかである。
よって，被告各表現は，原告各表現の表現上の本質的な特徴を直接感得させるものといえる。
なお，被告Ｂ論文の内容は不明であるが，その表題が被告ら共著論文１と同一であり，執筆時期もそれと同時期であることから，被告Ｂ論文でも，被告ら共著論文１と同一の表現が用いられていることが強く疑われる。以上によれば，被告Ｂが被告Ｂ論文を執筆し，被告Ａ及び被告Ｂが被告ら各共著論文を執筆したことは，原告論文に係る複製権又は翻案権を侵害する。
(2)被告らの主張に対する反論
ア創作性につき
被告らは，原告表現１が，平成１８年８月に情報通信審議会が総務省に答申した「地上デジタル放送の利活用の在り方と普及に向けて行政の果たすべき役割補完措置に係る同意条件に関する基本的な考え方（素案）」（以下「丁１文献」という。）と同じ内容のものであるから創作性がないと主張する。


しかし，原告表現１は，９頁にわたる丁１文献の内容から，原告なりに取捨選択をし，重要箇所をまとめて，重要な部分が浮かび上がるように創意工夫を施して，要約したものである。原告は，丁１文献のエッセンスを抽出し，これを「再送信同意の基本原則」，「具体的な技術要件」，「再送信同意の手続き」の３部に分けて簡潔に要約したのであり，そこには表現の選択，順序，運びにおいて原告の個性が発揮されているのであるから，創作性がないとするのは誤りである。
また，原告表現２は，２００３年改正後の英国著作権法６条の内容を前提に，各種調査・検討の結果，我が国のコンテンツ伝送経路の多様化に対応した包括的規定の導入を検討する際に，英国著作権法における「放送」に関する規定が参考になると判断し，原告独自の表現で記述したものである。この点，原告表現２の中の「有線番組サービス」といった用語は，英国著作権法６条には一切登場しないものであるから，原告表現２が同条から当然に導かれる内容であるなどといえないことは明らかである。このように，原告表現２は，単に英国著作権法の条文を紹介したものではなく，英国の現地調査を行った原告が，自己の問題意識に沿う形で，英国著作権法における解釈を分かりやすく分析したものであり，原告の個性が発揮された表現である。
なお，原告表現１及び２は，「事実」，すなわち著作権法が保護の対象としない，人間の思想，感情といった主観的要素を含まない客観的な存在として社会的に取り扱われるものには該当しない。
イ引用につき
被告らは，被告ら共著論文１の中の被告表現２についてのみ引用の抗弁を主張しているところ，被告表現２のうち１０４頁の記述については，引用箇所を特定する注釈すらなく，１０５頁の記述についても，本文中に注釈「５」を表すかのような記載があるものの，同頁の脚注には「５５」しかないから，これをもって出所を明示したものとはいうことができない。また，論文の末尾に引用した文献を掲載するのみでは，被引用文献との結びつきが明らかでなく，明瞭区別性の要件を満たさないから，「引用」が成立する余地はない。
〔被告らの主張〕
(1)被告ら論文の記述について
被告ら各共著論文に，別紙著作物対照表の被告表現１及び２の各記述があることは認める。また，被告Ｂ論文に，別紙著作物対照表の被告表現２と同じ記述があることは認める。
(2)原告各表現の創作性につき
原告表現１は，既存の著作物である丁１文献に同一表現があり，その丁１文献の各部分の冒頭ないしその関連部分を数行にわたって書き抜く方法により要約されたものであるが，このような要約は誰がしても同じ要約になることが一般的であるため，そこに原告の個性は発揮されていない。よって，原告表現１は，原告が思想又は感情を創作的に表現したものとは到底いえず，創作性がない。
また，原告表現２は，法令ないし法令によって当然に導かれる事項を内容とするものであって，被告表現２が原告表現２と同一性を有する部分は，２００３年に改正された英国著作権法６条の内容を紹介し，あるいは同条から当然に導かれる事項を説明しているにすぎない。しかも，原告表現２は，「有線番組サービス」の用語以外に原告独自の表現であると特定できる部分は存在せず，このようなワンフレーズのみによって著作物となり得る創作性が認められることはあり得ない。よって，原告表現２も原告の思想又は感情を創作的に表現したものとはいえず，創作性が認められない。なお，原告各表現はいずれも客観的な事実を素材とするものであり，何ら著作者の思想又は感情が表現されていないから，この点でも，創作性が認められない。
(3)引用の抗弁（被告表現２につき）
被告ら共著論文１においては，脚注を用いて筆者名及び題号を記載した上で，さらに末尾では筆者名，発表年，題号及び引用した文章の所在を示すＵＲＬを記載しており，公正な慣行に合致する引用を行っている。なお，被告ら共著論文１の１０５頁の脚注「５５」が「５」の誤記であることは誰の目にも明らかである。
また，本件は，原告論文の全体（本文が１１３８０文字）の複製ではなく，原告表現１（４２２文字）及び原告表現２（２７１文字）の部分的な複製が問題となっているにすぎず，原告表現１及び２を合わせても，原告論文全体のわずか６％を占めるにすぎない。さらに，被告ら共著論文１の１０５頁では，原告論文の引用部分にカギ括弧を用いて，明瞭に区別して認識できるようにしている。
よって，被告表現２は適法な引用であり，著作権侵害は成立しない。３争点(2)イ（同一性保持権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
(1)被告ら各共著論文は，以下のとおり原告論文の内容を改変するものであり，被告Ｂ論文も同様であるから，これによって原告論文に係る同一性保持権が侵害された。
(2)被告ら論文は，原告表現１又は２のデッドコピー（複製）を含むものであるところ，被告ら論文における原告表現１又は２以外の部分では，被告Ａらの執筆により，原告の意に反して原告論文の内容が「変更」されている。そうすると，全体としてみれば，原告の意に反する改変行為に当たるということができるから，被告ら論文は，原告論文についての同一性保持権を侵害する。
(3)また，被告ら共著論文２においては，原告表現１における「総務省の情報通信審議会は，ＩＰマルチキャスト放送事業者が放送事業者に対して地上デジタル放送の再送信同意を求めた場合の，同意条件に関する基本的な考え方を示している」との重要な一文を安易に切除してしまったことにより，地上デジタル放送における再送信同意の条件という限定された文脈ではなく，単に放送事業者の再送信許諾条件としての記述になってしまっている。したがって，被告ら共著論文２において，原告表現１の上記重要部分を「切除」した上で，残りの部分をデッドコピーしたことにより，全く誤った文脈で原告表現１が引用される結果となっており，明らかに原告の同一性保持権を侵害する。
〔被告らの主張〕
(1)被告ら論文は，原告論文とは別の表現を用いて構成されているから完全に別個独立の表現物であって，同一性保持権侵害が問題となる余地がない。原告は，原告表現１及び２以外の部分が改変されたと主張するが，被告ら論文と原告論文は，大多数で全く異なる表現が用いられており，一致する箇所はごく僅かであって，原告表現１及び２以外の部分については，一致するどころかその痕跡すら全くないのであるから，同一性保持権が対象とする「改変」の範疇を完全に逸脱している。
(2)また，被告ら共著論文２において原告表現１の重要部分が切除されたと主張する点についても，「切除」したとされる１文は，表現において共通する部分とは別個の箇所の記述であるから，被告表現１に当該１文に該当する記述がないからといって，被告Ａらが原告表現１の一部を「切除」したとは評価できない。


よって，「切除」したとされる１文は原告の主張とは無関係であり，その「切除」に基づく原告表現１の同一性保持権侵害も成立し得ない。４争点(2)ウ（氏名表示権侵害の成否）について
〔原告の主張〕
被告Ａらが執筆・公表した被告ら各共著論文には，別紙著作物対照表のとおり，原告論文における表現の一部が含まれているにもかかわらず，原告の氏名が表示されておらず，被告Ｂ論文においても，同様に，原告の氏名が表示されていないことが強く疑われる。
被告ら論文は，いずれも被告Ａらのみをその著作者名として表示しており，原告を「著作者名として表示」していないのであるから，原告の氏名表示権を侵害するものであることが明らかである。
なお，原告各表現に創作性が認められることは，前記２〔原告の主張〕のとおりである。
〔被告らの主張〕
原告各表現には創作性がせず，被告ら論文の中には原告の氏名表示権の対象となるべき表現が存在しないから，氏名表示権侵害に関する原告の主張は失当である。
また，被告ら共著論文１においては，脚注を用いて，又は文末に，原告の氏名を表示しているから，氏名表示権の侵害はない。
被告ら論文の著作者は，原告ではなく，被告Ａらであるから，そこに原告を著作者名として表示するなどとすれば，事実に反することになってしまう。氏名表示権は，厳格な形式で著作者として表記されることまで要求しておらず，脚注又は文末における表示で十分である。
５争点(2)エ（被告Ｂの損害賠償義務の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告Ｂは，被告Ｂ論文及び被告ら各共著論文における著作権侵害及び著作者人格権侵害の不法行為に基づいて，損害賠償義務を負う。
(2)慰謝料
原告論文の一部が無断で被告ら論文として掲載されたことにより，原告は，多大な精神的苦痛を被った。
本件は，知的財産法（著作権法）を専門とする大学教授及び同法を専門に研究する大学院生が３回にわたって共同で他人の学術論文を盗用して著作権・著作者人格権を侵害した悪質で違法性の高い事案である。また，被告Ｂ論文は，公表されていないものの，本件大学院の特別研究論文として執筆され，弁理士試験の一部免除が認められるという特別な役割を有しており，一般の修士論文と比較してより公的な役割が認められているのであるから，特別研究論文で他人の著作権・著作者人格権を侵害する点で，違法性が極めて高い。
このような違法性の高さに鑑みて，原告の精神的損害を金銭に換算すると，被告ら共著論文１の執筆・公表につき１００万円（うち著作権侵害による損害が５０万円，著作者人格権侵害による損害が５０万円。），被告ら共著論文２の執筆・公表につき１００万円（内訳は同上。），被告Ｂ論文の執筆につき１００万円（内訳は同上。）となり，その合計は３００万円を下らない。
(3)弁護士費用
原告は，原告訴訟代理人に対し本件訴訟の遂行を委任したところ，上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，少なくとも３０万円を下らない。
(4)遅延損害金の起算点
被告Ｂ論文及び被告ら共著論文１は遅くとも平成２４年３月３１日に，被告ら共著論文２は遅くとも同年５月３１日にそれぞれ執筆・公表されたから，前二者に係る慰謝料及び弁護士費用２２０万円については，同年３月３１日を，後者に係る慰謝料及び弁護士費用１１０万円については同年５月３１日を，それぞれ遅延損害金の起算点とする。
〔被告Ａら及び被告学園の主張〕
原告の主張は，否認ないし争う。
なお，本件大学院においては，特別研究論文を外部に開示することは基本的に予定していない。弁理士試験の一部免除を希望する者は，特許庁内の工業所有権審議会に申請して免除資格認定を受ける必要があるが，その際，専門職大学院は，論文そのものを提出することはなく，論文の内容を１０００字程度にまとめた学位論文概要証明書を作成するだけである。
６争点(2)オ（被告Ａの損害賠償義務の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告ら論文に関し，被告Ａは，被告Ｂが被告Ｂ論文を執筆するのを指導し，また，被告Ｂと共同で被告ら各共著論文を執筆・公表したのであるから，被告Ｂとの共同不法行為（民法７１９条１項）に基づいて，被告Ｂと同じ損害賠償義務を負う。
なお，被告Ｂが執筆した特別研究論文は，本件大学院の専門職学位課程の必修科目であり，その単位の履修が修了要件となる「特別研究」の単位認定のために執筆が求められているものであるから，被告Ａは，本件大学院の教員として，「特別研究」の科目において，被告Ｂに対し，論文の執筆を通して指導を行う職務を担っていたといえる。
〔被告Ａ及び被告学園の主張〕
被告Ｂ論文は，専門職大学院の修了要件である単位の修得のための授業科目である「特別研究」において課された特別研究論文であり，これは，学生が取り組む特定の課題研究に対して，教員が成績評価をするための手段の一つとして論文を作成させているものであって，いわゆる「修士論文」とは異なるものである。
このような特別研究論文である被告Ｂ論文の執筆に当たっては，教官である被告Ａが，必要な範囲で助言をすることは予定されているが，あくまで論文は，単位認定のための評価の対象となるものであって，その内容の全てを教官が指導して作成されたと評価し得るものではない。
特に被告Ａは技術等の標準化に関する研究者であるから，被告Ｂが被告Ａから指導を受けたのも，技術等の標準化に関するものであった。７争点(2)カ（被告ら共著論文２に係る削除請求の可否）について
〔原告の主張〕
被告学会が運営するウェブサイト上の「電子図書館」には，現在も，原告の著作権及び著作者人格権を侵害する被告ら共著論文２が，被告Ａ及び被告Ｂの名義で掲載されたままである。かかる被告学会の行為は，原告の公衆送信権及び氏名表示権を侵害する。
よって，原告は，被告学会に対し，著作権法１１２条１項に基づき，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトから被告ら共著論文２の著作者名の表示（「著者名」及び「著者名（英）」の各記載）を，同目録記載２のウェブサイトから被告ら共著論文２の本文を，それぞれ削除することを求める。
〔被告学会の主張〕
被告学会が運営するウェブサイト上の「電子図書館」に被告ら共著論文２が現在も掲載されていることは認めるが，その余は否認ないし争う。
８争点(2)キ（謝罪広告の要否）について


〔原告の主張〕
著作者人格権を侵害された著作者は，著作者であることを確保するため，又は，著作者の名誉若しくは声望を回復するために，適当な措置を求めることができる（著作権法１１５条）。原告は，被告Ａ及び被告Ｂの行為により同一性保持権及び氏名表示権を侵害されたから，両被告に対し，別紙謝罪広告目録記載第２の要領で，同目録記載第１の謝罪広告を各１回掲載することを求める。
〔被告Ａらの主張〕
否認ないし争う。
９争点(3)（Ｃ論文による著作権及び著作者人格権の侵害に基づく被告Ａの損害賠償義務の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)Ｃは，被告Ｂ論文が執筆・提出された前年である平成２２年度において，被告Ａの研究室に所属する修士課程の学生であったが，特別研究論文であるＣ論文を執筆し，これによって，平成２３年３月に本件大学院の専門職学位課程を修了した。
Ｃ論文と被告Ｂ論文は，通信の融合及びそれに関する法の在り方をテーマにしているという点，及び，いずれも被告Ａの指導の下で執筆されたという点で共通しているから，Ｃ論文においても，原告各表現が用いられており，それが原告の著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害していることが強く推認される。(2)本件大学院の教員は，特別研究の科目において，学生に対し，論文の執筆を通して指導を行う職務を担っているところ，Ｃ論文は，被告Ａの指導の下で，特別研究論文として執筆されたものであるから，Ｃ論文による著作権侵害及び著作者人格権侵害について，被告Ａは，Ｃとともに共同不法行為責任を負う(民法７１９条）。
(3)Ｃ論文の執筆によって原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，１００万円（著作権侵害による損害が５０万円，著作者人格権侵害による損害が５０万円。）を下らない。また，これについての弁護士費用は，少なくとも１０万円を下らない。
〔被告Ａ及び被告学園の主張〕
(1)Ｃが特別研究論文としてＣ論文を執筆し，専門職学位課程を修了したことは認める。
しかし，Ｃ論文と被告Ｂ論文は内容において大きく異なっており，Ｃ論文は，被告各表現と同じ記述を含んでいない。
なお，そもそも原告論文に係る著作権・著作者人格権の侵害についての原告の主張に理由がないことは，前記２ないし４の〔被告らの主張〕と同様である。
(2)被告Ａが職務としてＣ論文を評価，採点したことは認める。しかし，Ｃ論文の執筆者ではなく指導教授にすぎない被告Ａにおいて，Ｃ論文の全ての表現について，既存のあらゆる著作物における創作的表現を複製していないことまで確認することは，およそ不可能である。ましてや原告論文自体が広く知られているわけでもなく，原告各表現はその原告論文のごく一部にすぎないから，被告ＡがＣ論文を指導する際に原告各表現が複製されているか否かを確認するなど，あまりに非現実的にすぎる。したがって，Ｃ論文の内容のいかんにかかわらず，被告Ａに過失を観念することは不可能であり，被告Ａは，この意味においても，Ｃの行為について共同して責任を負うことはない。
１０争点(4)（学術論文を盗用・剽窃されない利益の侵害に係る一般不法行為の成否）について
〔原告の主張〕
(1)研究者が研究を行い，その成果を学術論文としてまとめ，広く第三者に公表することは，憲法２３条が保障する学問の自由の根幹をなす権利である。そして，学術論文は，それを執筆した研究者の能力や専門性を客観的に示すものであることから，研究者は，自身が執筆した学術論文の内容をもって，第三者によりその能力，専門性ないし業績を評価されるという関係にある。さらに，学術論文を執筆するためには多大な時間と労力を費やす必要があるほか，必要な調査・研究を進めるに当たっては，出張費や取材費の支出が不可欠である。
このような学術研究における実態に鑑みれば，研究者自身が多大な時間，労力及び費用をかけて調査・研究の成果をまとめ，第三者による業績等の評価対象となる学術論文を完成させた場合，その内容の全部又は一部を他人に盗用・剽窃されないことは，法的に保護された利益であるといわなければならず，かかる利益は，著作権法によっては必ずしも保護されないことから，一般不法行為による保護を与えるのが相当である。
本件においては，別紙著作物対照表から明らかなように，被告各表現は，いわゆるデッドコピーといえる程度にまで，原告各表現に酷似している。被告Ａは，被告ら各共著論文において，自らは何らの調査・研究を行うことなく，原告各表現を盗用・剽窃し，原告の業績等にいわばフリーライドしたものである。これにより，被告Ａは，「通信と放送の融合」に係る著作権問題の原告の研究を妨害するとともに，同分野における専門家の一人としての地位を不当に得ようとしたのである。
よって，被告Ａの行為は，原告の上記法的に保護された利益を侵害するものにほかならない。
また，原告各表現と被告各表現が酷似していることからすれば，原告各表現の盗用・剽窃につき，被告Ａにおいて故意又は過失が認められることは明らかである。
よって，被告Ａによる被告ら各共著論文の執筆・公表は，法的に保護された原告の利益を侵害するものとして，民法７０９条の一般不法行為に該当する。
(2)原告論文の一部が無断で被告ら各共著論文として掲載されたことにより，原告は，多大な精神的苦痛を被った。特に，被告Ａは知的財産権の研究者であるにもかかわらず，極めて安直に原告各表現のデッドコピーというべき被告各表現を学術論文に用いて，原告の業績等にフリーライドした点で，その違法性は極めて高い。これに鑑みると，原告が被った精神的損害は，金銭に換算して，被告ら共著論文１につき５０万円，被告ら共著論文２につき５０万円，合計１００万円を下らない。
また，この不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，少なくとも１０万円を下らない。
〔被告Ａ及び被告学園の主張〕
原告の主張は，否認ないし争う。


本件は，原告論文の全体的な複製ではなく，原告論文（本文が１１３８０文字。）のうちの原告表現１（４２２文字）及び原告表現２（２７１文字）というわずかな部分の複製が問題となっている事案である。そして，原告各表現の内容は過去の丁１文献や制度を踏襲するものにとどまっており，原告が請求の基礎として主張する調査・研究活動内容に基づくものではない。このため，原告表現は，量的にも質的にも法的保護に値する程度の利益を有するものではなく，かかる僅かな部分について共通するにとどまる被告ら各共著論文（なお，原告表現２については適切な引用もされている。）を発行したからといって，原告の研究が妨害されることはないし，被告Ａにおいてある分野における専門家としての地位を不当に得ることにもならない。
１１争点(5)（被告学園の使用者責任の有無）について
〔原告の主張〕
(1)大学の主な事業は，①学術研究，②学生への教授・指導の２点であり，被告Ａは，被告学園に雇用されている専任教授として，①②の業務をその職務として行っている。
そして，被告Ａは，被告Ｂが本件大学院在学中に，被告Ｂ論文の執筆を指導するとともに，被告Ｂと共同で被告ら共著論文１を執筆・公表し，被告Ｂの本件大学院修了後に，被告Ｂと共同で被告ら共著論文２を執筆・公表したのであるから，上記②として被告Ｂ論文の執筆を指導し，上記①②として，被告ら共著論文１を執筆・公表し，上記①として，被告ら共著論文２を執筆・公表したということができる。
なお，本件大学院の特別研究論文は，「特別研究」という必修科目の単位認定のために執筆が求められているものであり，本件大学院の教員は，特別研究の科目において，学生に対し，論文の執筆を通して指導を行う職務を担っている。被告Ａは，かかる必修科目の履践として，Ｃ及び被告Ｂに対する論文の執筆指導を行ったのであるから，かかる執筆指導が被告学園の事業の執行として行われたものであることは明らかである。
よって，被告Ａのこれらの行為は，被告学園の事業の執行について行われたものであるから，被告学園は，被告Ａの不法行為について使用者責任（民法７１５条１項本文）を負う。
(2)また，被告Ａが被告ら各共著論文を執筆・公表して，原告の学術論文を盗用・剽窃されない利益を侵害したことは一般不法行為に当たるところ，これも被告学園の事業の執行について行われたものであるから，被告学園は，被告Ａの上記一般不法行為について，使用者責任を負う。
〔被告学園の主張〕
大学の主な事業が学術研究と学生への教授・指導の２点であり，被告Ａが被告学園に雇用されている専任教授として，これらの業務をその職務として行ったことは認めるが，その余の主張は否認ないし争う。
被告Ｂ論文及びＣ論文は，専門職大学院の修了要件である単位の修得のための授業科目である「特別研究」において課された特別研究論文であり，これは，学生が取り組む特定の課題研究に対して，教員が成績評価をするための手段の一つとして論文を作成させているものである。この特別研究論文の執筆に当たっては，教官が必要な範囲で助言をすることが予定されているが，あくまで論文は，単位認定のための評価の対象となるものであるから，その内容の全てを教官が指導して作成されたと評価し得るものではない。また，被告ら各共著論文は，本件大学院の研究・教育課程で発表されたものではないのであるから，被告Ａは，本件大学院の職務として被告ら各共著論文を執筆したものではない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件著作権譲渡契約の解除の可否）について(1)証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，原告が被告学会に対して，本件著作権譲渡契約の解除の意思表示をするに至った事情について，以下の事実が認められる。
すなわち，原告は，平成２４年６月，被告Ａらに対し，被告ら各共著論文による原告論文についての著作権の侵害を主張して，電子情報通信学会誌上での謝罪文の掲載，論文採録取消しの手続及び慰謝料の支払を求め，被告Ａらがこれらの要求を承諾したこと，被告学会では，原告からの申出に基づき，同年７月，被告ら各共著論文による著作権侵害を認定し，その後，被告Ａと協議して，論文取下げや謝罪文の掲載についての意思を確認した上，是正措置を進める準備をしていたこと，その頃，原告は，被告学園との間で被告Ｂ論文の開示を求める交渉をし，同年８月には被告Ａに対して，被告Ｂ論文の開示とそれについての本件大学院での処分を求める意向を示し，また，同年１２月には被告Ａに対して，Ｃ論文についても開示を求める意向を示したことから，原告と被告Ａとの間の交渉が決裂したこと，平成２５年２月から同年４月の間に，原告が被告学会に対して，被告Ａとの交渉が決裂したため被告Ａらに対する法的措置を講じるとして原告論文の著作権の再譲渡を求めたところ，被告学会が，このような場合に著作権を再譲渡すべき旨の規定が存在しないことや原告による著作者人格権に基づく法的措置が可能であることから著作権の再譲渡を認める必要がないとの見解を示し，これに対して，原告が，再譲渡がされない場合は本件著作権譲渡契約を解除する意向があることを伝えたこと，同年５月以降，双方の代理人間で協議が行われ，その際，被告学会は，被告Ａに対して謝罪文の掲載及び論文取下げ等の是正の意思があることを改めて確認した上，この是正措置を進めることの可否を原告に問い合わせるとともに，被告Ｂ論文については被告学会として独自の対応を行わない旨を原告に伝えたこと，これに対して，原告は，同年８月６日付けで，被告学会に対し，是正措置を進めないことを求めるとともに，被告Ｂ論文について問題として取り上げないとの被告学会の対応が本件著作権規程の前文及び第７条に違反するとして，債務不履行に基づき本件著作権譲渡契約を解除するとの意思表示をしたことが，それぞれ認められる。(2)本件著作権譲渡契約の解除の理由について，原告は，被告学会が本件著作権規程の前文及び第７条１項に基づき，原告論文の著作権に対する第三者による侵害があった場合には，原告と協議の上，原告が損害を被らないように対処する義務を負っているにもかかわらず，この義務の履行を怠ったことが被告学会の債務不履行であると主張する。


この点，本件著作権規程は，その前文で「この規程ではかかる著作物の著作権を情報処理学会に譲渡してもらうことを原則とするものの，それによって著者ができるだけ不便を被らないよう配慮する。」，第７条１項で「本学会が著作権を有する論文等に対して第三者による著作権侵害（あるいは侵害の疑い）があった場合，本学会と著作者が対応について協議し，解決を図るものとする。」とそれぞれ規定している。これらの規定によれば，被告学会は，譲渡を受けた著作権が第三者により侵害された場合又はその疑いがある場合に，著作者と協議し，その解決を図るべきことが定められていると認められるが，その協議の内容や解決の方法は何ら具体的に定められていないことからすれば，これらの規定に基づいて，被告学会が著作者に対して，当該第三者に対して訴訟を提起するなどして侵害状態を解消すべき義務や，著作者自身による訴訟提起を可能にするために著作権を再譲渡すべき義務を負っているとまでは認めることができない。
そして，前記(1)のとおり，被告学会は，被告ら各共著論文による原告論文に係る著作権侵害を認定した後，被告Ａに対して是正の意思を確認し，原告との間でも対応を協議し，原告と被告Ａとの合意に基づいて是正措置を進める準備をしていたと認められるから，被告学会としては，著作者である原告に配慮し，原告と協議して，問題の解決に向けた相応の努力をしていたものと認められる。
そうすると，被告学会が，本件著作権規程に基づく上記義務を果たしていなかったとはいえず，また，本件全証拠を精査しても，被告学会が本件著作権規程に基づく原告に対する義務を履行しなかったと認めるべき事情を認めるに足りる証拠はない。
(3)この点に関して原告は，被告学会が本件著作権規程に基づいて，第三者との協議により侵害状態が解消されない場合には，当該第三者に対して訴訟を提起するなどして法的に侵害状態を解消する義務を負っていたと主張する。しかし，被告学会が，本件著作権規程に基づいて，著作者のために被疑侵害者に対して訴訟を提起するまでの義務を負っていたと認められないことは，上記のとおりである。また，被告学会が原告に回答したとおり，原告は，原告論文の著作者として著作者人格権を有し，その権利の侵害に対する救済を求めることができるのであるから，これとは別に，被告学会が原告に代わって，原告論文に係る著作権を行使すべき義務を負うものとは解されない。なお，原告は，被告学会との交渉の中で，被告Ａらの行為について，著作者人格権侵害のほかに，著作権（著作財産権）侵害を問題とすることで，原告が被った損害の填補を受ける必要があると主張しており，本件訴訟においても，被告学会が法的手段をとらないために原告が自ら権利行使する必要があると主張しているが，原告論文の著作権が本件著作権譲渡契約に基づいて原告から被告学会に移転している以上，仮に被告ら論文による著作権侵害が成立したとしても，その損害は，原告ではなく，被告学会に生じているというべきであり，したがって，原告の権利が侵害され，原告がその損害の填補を受ける必要があるとの原告の上記主張は，その前提において失当といわざるを得ない（本件著作権規程においては，被告学会が第三者に対して著作物の利用許諾をすることができ，その対価も被告学会が収受できるとされており（第４条），著作者は，あくまで本件著作権規程に定められた範囲で自ら著作物を利用することができるにすぎない（第５条）とされていることから，被告学会に投稿された著作物に係る著作財産権は，その著作者が自ら当該著作物を利用することを除いては，実質的にも被告学会に帰属しているといえる。）。また，原告は，被告学会が予定していた論文撤回措置の内容が不十分であり，被告学会が撤回理由及び謝罪文の掲載に消極的な姿勢であったと主張する。
しかし，本件著作権規程は，被疑侵害論文についてどのような撤回措置を取るべきかを何ら具体的に規定していないから，被告学会が原告の望む内容の措置をとらなかったとしても，それが直ちに債務不履行に当たるということはできない。また，被告学会が，被告Ａと協議し，論文取下げや謝罪文の掲載の意思を確認した上，その是正措置の準備を進め，原告に対しても是正の可否を問い合わせていたことは，前記(1)のとおりであるから，被告学会が是正措置に消極的であったとは認めることができないし，撤回理由や謝罪文言を定めるのは論文を撤回し謝罪する被告Ａらであるから，その謝罪文言や撤回理由が原告の意に沿わないものであったとしても，そのことをもって，被告学会が本件著作権規程で定められた義務に違反したということもできない。
さらに，原告は，被告学会が被告Ａらの行為について問題として取り上げるつもりがないと回答したことが義務の不履行であると主張するが，被告学会が是正措置の準備を進めていたことは，前記(1)のとおりであるから，被告学会が被告Ａらの行為を問題として取り上げなかったものとは認められない。加えて，原告は，本件著作権規程第２条１項が著作者から著作権を強制的に奪うものとなっているとも主張するが，原告は著作権譲渡契約書を作成して，自らの意思で原告論文の著作権を被告学会に譲渡したのであるから，原告がその著作権を強制的に奪われたとの原告の主張は採用することができない。(4)以上のとおり，被告学会が本件著作権規程に基づく義務を履行しなかったとは認められないから，被告学会の債務不履行を理由とする原告の本件著作権譲渡契約の解除の意思表示は，その効力を認めることはできない。よって，同解除が有効であり，それによって原告論文に係る著作権が原告に復帰したことを前提として，原告が同著作権を有することの確認を求める原告の請求は理由がない。
２争点(2)ア（被告ら論文－複製権又は翻案権の侵害の成否）について原告論文の著作権（複製権及び翻案権を含む。）は，本件著作権譲渡契約によって被告学会に移転しており，前記１のとおり，その解除に係る原告の主張は採用することができないから，仮に被告ら論文が原告論文を複製し，又は翻案したものであるとしても，それが原告の複製権又は翻案権を侵害したものといえないことは明らかである。
よって，その余の点について検討するまでもなく，複製権又は翻案権の侵害を根拠とする原告の請求はいずれも理由がない。
３争点(2)イ（被告ら論文－同一性保持権侵害の成否）について(1)原告は，被告ら論文について，原告各表現のデッドコピーを含むが，その原告各表現以外の部分では原告論文の内容が「変更」されているから，全体としてみれば，原告の意に反する原告論文の改変行為に当たり，同一性保持権を侵害すると主張する。
ア被告ら共著論文２につき


別紙著作物対照表記載のとおり，被告ら共著論文２の被告表現１のうち「の基本原則として」以下の記述は，原告論文の原告表現１のうち「の基本原則として」以下の記述と共通しており，ほぼ同一の表現ということができる。一方，その余の部分では，被告ら共著論文２の記述は，原告論文の記述と共通しておらず，原告もその共通性を何ら主張していないのであるから，被告ら共著論文２の上記共通部分以外の記述が，原告論文の記述を基にして，それを「変更」したものであるということはできない。しかも，原告論文は表題，本文，図・表，注などを含めて９頁の論文であり，その本文がおよそ１万１３８０文字から成っているが，このうち原告表現１の部分は１頁の３分の１足らずの分量であり，被告表現１と共通する「の基本原則として」以下の文字数は４２０文字程度にすぎない。他方，被告ら共著論文２は表題，本文，図・表，文献の表示などを含めて６頁の論文であるところ，このうち原告論文と共通する被告表現１の部分は１頁の４分の１にも満たない分量である。このことからすれば，被告ら共著論文２と原告論文を全体として観察した場合でも，被告ら共著論文２は，原告論文とは別個の著作物というべきであり，それが原告論文の表現に対して「改変」を加えたものであるということはできない。したがって，被告ら共著論文２によって，原告論文についての同一性保持権が侵害されたものとは認められない。
イ被告ら共著論文１及び被告Ｂ論文につき
原告論文は，別紙著作物対照表記載の原告表現２を含み，被告ら共著論文１は，同対照表記載の被告表現２を含むものと認められるところ，被告表現２の２箇所（１０４頁及び１０５頁）の各記述は，いずれも原告表現２に含まれる記述とほぼ共通しており，実質的に同一の表現ということができる。一方，その余の部分では，被告ら共著論文１の記述は，原告論文の記述とは共通しておらず，原告もその共通性を何ら主張していないのであるから，被告ら共著論文１の上記共通部分以外の記述が，原告論文の記述を基にして，それを「変更」したものであるということはできない。しかも，原告論文は表題，本文，図・表，注などを含めて９頁の論文であり，その本文がおよそ１万１３８０文字から成っているが，このうち原告表現２の部分は，１頁の６分の１程度の分量であり，被告表現２の２箇所の各記述と共通する部分の文字数は２５０文字程度にすぎない。他方，被告ら共著論文１は表題，本文，図，文献の表示などを含めて６頁の文献であるところ，このうち原告論文と共通する２か所の記述を合計しても１頁の６分の１程度の分量にすぎない。このことからすれば，被告ら共著論文１と原告論文を全体として観察した場合でも，被告ら共著論文１は，原告論文とは別個の著作物というべきであり，それが原告論文の表現に対して「改変」を加えたものであるということはできない。また，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，被告表現２を含む被告Ｂ論文は，被告ら共著論文１とほぼ同様の記述であるか，あるいは，被告ら共著論文１が被告Ｂ論文を要約したものであると認められるところ，被告Ｂ論文についても，被告ら共著論文１と同様に，原告論文と共通しない部分をもって，原告論文の表現が「変更」されているということはできないし，全体として観察したとしても，被告Ｂ論文が原告論文の表現に対して「改変」を加えたものであるということはできない。
したがって，被告ら共著論文１及び被告Ｂ論文によって，原告論文についての同一性保持権が侵害されたものとは認められない。(2)このほか，原告は，被告ら共著論文２においては，原告表現１の中の重要な一文が切除されたことにより，原告表現１が誤った文脈で引用されており，その結果，原告論文の同一性保持権が侵害されたとも主張する。この点，原告論文には，別紙著作物対照表の原告表現１で「（中略）」とされた部分に，「総務省の情報通信審議会は，ＩＰマルチキャスト放送事業者が放送事業者に対して地上デジタル放送の再送信同意を求めた場合の，同意条件に関する基本的な考え方を示している。」との１文が記されており，他方，被告ら共著論文２（被告表現１）には，この１文が存在しない。しかし，上記１文は，原告表現１のうち，被告表現１と共通する部分（「の基本原則として」以下の部分）に含まれる文ではなく，共通する部分の前に置かれた１文であるから，被告表現１は，原告表現１の記述を抜き出して利用する際に，その抜き出した記述から上記１文を切除したというのではなく，単に上記１文を含まない部分を抜き出したにすぎない。そして，前記(1)アのとおり，被告ら共著論文２は，原告論文の一部を利用したものであるが，原告論文とは別個の著作物であるから，その中に原告論文の上記１文が存在しないとしても，それは単に，被告ら共著論文２が上記１文を利用しなかったというにすぎず，このことが原告論文の表現に対して「切除」という改変を加えたものであるといえないことは明らかである。しかも，被告ら共著論文２においては，原告論文との共通部分がその他の部分と何ら区別されることなく記述されているから，客観的には，当該共通部分の記述は，その前後の記述を含めて，あくまで被告Ａらが執筆した論文の一部として認識されるものと認められるのであり，それゆえ，そこに原告論文の１文が含まれていないとしても，それによって原告論文の表現が一部「切除」され，改変されていると認められることはないというべきである。
したがって，そのような被告ら共著論文２の記述によって，原告論文の文脈や趣旨が誤解されるということにはならないし，また，原告の人格的利益が害されるということもできない。
よって，この点に関する原告の上記主張も理由がない。４争点(2)ウ（氏名表示権侵害の成否）について
(1)被告表現１につき
ア別紙著作物対照表のとおり，被告表現１と原告表現１のうちそれぞれ「の基本原則として」以下の部分の記述は，接続詞の「次に」が「さらに」となっている点で異なる以外は，誤字（「地域姓」）を含めて，全く同一の文章といえるものであるから，被告表現１が原告表現１に依拠して，その記述を複製したものであることは明らかである。


この点に関して被告らは，原告表現１は丁１文献を要約して引用したものにすぎず，創作性がないと主張する。しかし，著作権法２条１項１号所定の「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作者の何らかの個性が表れたものであれば足りるというべきであるところ，証拠（略）によれば，原告表現１は，９頁にわたる丁１文献を，「再送信同意の基本原則」，「具体的な技術要件」，「再送信同意の手続き」の３部に分けて簡潔に要約したものであり，各部において丁１文献の該当項の冒頭部分を中心に抜き出してはいるものの，必ずしも冒頭部分をそのまま抜き出したものでないことが認められるから，そこには選択の範囲，記述の順序，文章の運び及び具体的な文章表現等の点において原告なりの工夫がされていると認めることができ，その限度で作者の個性が表れていると認められるのであり，表現上の創作性がないということはできない。そして，被告表現１は，原告表現１との共通部分において，単に素材となる事実が同一であるというだけでなく，具体的表現を含めた記述のデッドコピーというべきものであるから，原告表現１の複製に当たると認めるのが相当である。
イこのように，被告ら共著論文２の被告表現１の記述は，原告論文の一部の記述を複製したものであるところ，そこには原告論文の著作者である原告の氏名が表示されていないから，このことは，原告の氏名表示権（著作権法１９条１項）を侵害するものといわざるを得ない。
(2)被告表現２につき
ア被告ら共著論文１・１０５頁の記述
別紙著作物対照表記載のとおり，被告ら共著論文１の１０５頁には，原告表現２の一部をほぼそのまま引用して利用した箇所があるが，証拠（略）によれば，当該引用部分には「５」との脚注番号が付されており，同頁の下部には，脚注「５５」として，原告の氏名及び被引用文献（原告論文）の題名が記載されていることが認められる。
そうすると，ここでは，原告論文の一部が公衆に提示されるに際して，その著作者である原告の氏名が表示されているということができるから，氏名表示権の侵害があるものと認めることはできない。この点に関して原告は，同頁の本文中に付された脚注番号「５」と下部の脚注部分の番号「５５」とが異なると主張する。
しかし，同頁の本文中には脚注番号として「４」及び「５」のみが使用されており，その下部の脚注部分には「４」及び「５５」のみが記載されているのであるから，脚注部分の「５５」が「５」の誤記であることは，これらの記載に接した者にとって一目瞭然であって，かかる番号の誤記を理由に，上記引用部分について原告の氏名が表示されていないということはできない。
また，原告は，被告ら共著論文１には被告Ａらの氏名のみがその著作者名として表示されており，原告を「著作者名として表示」していないから，原告の氏名表示権を侵害すると主張する。
しかし，被告ら共著論文１は，その一部において，原告論文の記述を利用したものであるが，前記３(1)イのとおり，全体としては原告論文とは別個の著作物であり，原告は被告ら共著論文１の著作者ではないのであるから，原告の氏名を被告ら共著論文１の著作者名として表示しなければならないというべき理由はない。著作権法１９条１項は，著作物の公衆への提示に際し，当該著作物の著作者名を表示すべきことを規定していると解されるところ，上記引用部分においては原告論文の題名とその著作者である原告の氏名が明記されているのであるから，原告の氏名が原告の著作物（原告論文）の著作者名として表示されているといえることは明らかである。よって，被告ら共著論文１のうち１０５頁の記述に関する氏名表示権侵害の主張は理由がない。
イ被告ら共著論文１・１０４頁の記述
別紙著作物対照表のとおり，被告ら共著論文１の１０４頁における被告表現２と原告表現２のうち，それぞれ「2003年の改正」から「『放送』に該当し，」までの部分は，「含めることとした。つまり，」と「含めることとし，」の違い，「ため」と「為」の違い及び「規定されて」と「規定して」の違いを除いて，全く同一の文章といってよいものであるから，被告表現２の同記述は，原告表現２の記述に依拠して，これを複製したものであると認められる。
それにもかかわらず，当該複製部分には，原告の氏名が原告論文の著作者名として表示されていないのであるから，それによって原告の氏名表示権が侵害されているというべきである。
この点に関して被告らは，原告表現２には創作性がないから，原告の氏名表示権の対象となるべき表現が存在しないと主張する。しかし，証拠（略）によれば，原告表現２のうち上記共通部分は，２００３年改正後の英国著作権法６条の規定について説明するものではあるものの，単に同条の規定をそのまま引用したものではなく，「有線番組サービス」等の独自の訳語を用いながら，記述の順序，文章の運び及び具体的な文章表現等の点において原告なりの工夫をしながら，同条の改正内容を分かりやすく解説した文章であると認めることができ，その限度で作者の個性が表れていると認められるから，全体としては表現上の創作性がないということはできない。そして，被告表現２は，原告表現２との上記共通部分において，単に素材となる事実が同一であるというだけでなく，具体的表現を含めた記述のデッドコピーというべきものであるから，創作性のある原告表現２を複製したものということができる。
また，被告らは，被告ら共著論文１のうち１０５頁の引用部分ではその脚注に原告の氏名を表示し，さらに被告ら共著論文１の末尾では原告論文の筆者名，発表年，題号及び引用した文章の所在を示すＵＲＬを記載していると主張する。
確かに，前記アのとおり，被告ら共著論文１の１０５頁の引用部分には，原告論文の著作者名として原告の氏名が表示されており，当該部分については，原告の氏名表示権が侵害されているとはいえないが，１０４頁においては，原告の氏名は全く表示されておらず，１０４頁の記述と１０５頁の記述は，その一部ではほぼ同一であるものの，全体としては異なる文章であるから，１０５頁の記述に原告の氏名が表示されているからといって，１０４頁の記述において原告の氏名を表示しなくてよいということはできない。また，被告ら共著論文１の末尾には，「文献」との標題の下に，原告論文を含む１３の文献の著作者名や題名等が表示されているが，その体裁からすれば，これらの表示は単に被告ら共著論文１における参考文献を列挙したものであると認められ，そこでは個々の文献と本文中における引用又は参考とした箇所との繋がりは何ら明示されていないのであるから，このような表示をもって，被告ら共著論文１の１０４頁の記述について，原告の氏名が表示されているということはできない。
ウ被告Ｂ論文
被告Ｂ論文は，被告ら共著論文１と同様に，原告論文の原告表現２を複製した記述を含むものと認められる。


しかし，被告Ｂ論文は，そもそも公表されておらず（前記第２，２(4)ア），公衆に提供ないし提示されたものではないから，そこに原告論文の著作者名が表示されていないとしても，それによって原告の氏名表示権が侵害されたということはできない。
５争点(2)エ（被告Ｂの損害賠償義務の有無及びその額）について(1)被告Ｂは，被告Ａと共同で被告ら各共著論文を執筆した者であるところ，前記４のとおり，被告ら共著論文１の被告表現２のうち１０４頁の記述及び被告ら共著論文２の被告表現１の記述において，それぞれ原告論文の著作者名として原告の氏名を表示しなかったことが，原告の氏名表示権の侵害に当たると認められるから，この点について，被告Ｂは，被告Ａとの共同不法行為に基づく損害賠償義務を負うものと認められる。
なお，被告Ｂ論文については，前記２ないし４のとおり，原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものとは認められないから，これについて，被告Ｂが不法行為に基づく損害賠償義務を負うことはない。(2)そして，原告論文の性質，被告ら各共著論文において複製された原告論文の分量，複製された部分の創作性の程度，被告ら各共著論文の性質とその公衆への提示の態様，被告ら共著論文１についてはその末尾に参考文献として原告論文の題名及び原告の氏名が表示されていること，その他前記１(1)の認定事実を含む不法行為後の諸事情などを総合考慮すると，上記２件の氏名表示権侵害の不法行為による原告の精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，被告ら共著論文１及び２につきそれぞれ１０万円，合計２０万円と認めるのが相当である。
また，原告は，本件訴訟の提起・追行を原告訴訟代理人弁護士に委任し，その弁護士費用を支出していると認められるところ，上記不法行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は，被告ら共著論文１及び２につきそれぞれ１万円，合計２万円と認めるのが相当である。
よって，被告Ｂは，被告Ａと連帯して，共同不法行為に基づく損害賠償として２２万円及びうち１１万円に対する被告ら共著論文１が遅くとも執筆・公表された平成２４年３月３１日（不法行為日）から，うち１１万円に対する被告ら共著論文２が遅くとも執筆・公表された同年５月３１日（不法行為日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。
６争点(2)オ（被告Ａの損害賠償義務の有無及びその額）について(1)被告Ａは，被告Ｂと共同で被告ら各共著論文を執筆した者であるから，そこでの氏名表示権侵害について，前記５の被告Ｂの損害賠償義務と同じ義務を連帯して負担するものと認められる（民法７１９条１項）。なお，被告Ｂ論文については，前記２ないし４のとおり，原告の著作権及び著作者人格権を侵害するものとは認められないから，被告Ａが被告Ｂに対して同論文の執筆の指導をしたことを理由として，被告Ａが被告Ｂと共同不法行為責任を負うとの原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。(2)よって，被告Ａは，被告ら各共著論文に係る被告Ｂとの共同不法行為に基づき，被告Ｂと連帯して，前記５(2)と同様に，２２万円及びうち１１万円に対する平成２４年３月３１日から，うち１１万円に対する同年５月３１日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。
７争点(2)カ（被告ら共著論文２に係る削除請求の可否）について前記４(1)のとおり，被告ら共著論文２については，被告表現１の部分に原告の氏名が表示されていないため，同論文をそのまま公衆に提示した場合は，原告の氏名表示権を侵害することになる。
そして，前記第２，２(4)ウのとおり，被告学会は，その運営する「電子図書館」の別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイト上に，被告ら共著論文２の本文を掲載しているから，原告は，著作権法１１２条１項に基づき，氏名表示権侵害行為の差止めとして，同ウェブサイトからの被告ら共著論文２の本文の削除を求めることができる。
他方，被告学会は，「電子図書館」の別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイト上に，被告ら共著論文２の「著作者」として，被告Ａ及び被告Ｂの氏名（英字表記を含む。）を表示しているが，被告ら共著論文２の著作者は，あくまで被告Ａ及び被告Ｂであって，原告ではないから，かかる著作者名の表示自体が原告の氏名表示権を侵害するものであるとはいえない。また，その点を措くとしても，同ウェブサイトから単に被告Ａらの氏名を削除しただけでは，それによって原告の氏名が表示されて，氏名表示権の侵害状態が解消されることにはならないのであるから，被告Ａらの氏名の削除を求める請求は，侵害の停止とは無関係な行為を求めるものであって，著作権法１１２条１項に基づく請求に当たらないというべきである。
よって，別紙ウェブサイト目録記載１のウェブサイトからの被告Ａ及び被告Ｂの氏名の削除を求める原告の請求は，いずれにせよ理由がない。
８争点(2)キ（謝罪広告の要否）について
原告は，被告Ａらによる同一性保持権及び氏名表示権の侵害に関して，著作権法１１５条に基づく名誉回復措置として，謝罪広告の掲載を求めているところ，前記３及び４のとおり，被告ら共著論文１（被告表現２のうち１０４頁の部分）及び被告ら共著論文２（被告表現１の部分）による氏名表示権の侵害は認めることができるが，その余の侵害は認めることができない。そして，この氏名表示権侵害を構成する被告ら共著論文１及び２における原告論文の複製部分は，９頁から成る原告論文，それぞれ６頁から成る被告ら各共著論文の中で，いずれも５００文字にも満たない記述にすぎないことに加え，原告論文の性質，上記複製された部分における原告論文の創作性の程度，被告ら各共著論文の性質とその公衆への提示の態様，被告ら共著論文１についてはその末尾に参考文献として原告論文の題名及び原告の氏名が表示されていること，その他前記１(1)の認定事実を含む不法行為後の諸事情などに照らすと，被告ら各共著論文による氏名表示権侵害が，原告に対する悪質な権利侵害であるとまではいえず，また，それによって，原告の社会的評価としての名誉及び声望が大きく損なわれたものとも認めることができない。そうすると，本件において，上記氏名表示権侵害の不法行為について，被告Ａらに対して，前記５及び６のとおりの損害賠償を命ずるほかに，原告の名誉又は声望を回復するために謝罪広告の掲載を命ずるまでの必要性があるものとはいえない。


よって，謝罪広告についての原告の請求は理由がない。９争点(3)（Ｃ論文による著作権及び著作者人格権の侵害に基づく被告Ａの損害賠償義務の有無及びその額）について
(1)原告は，Ｃ論文と被告Ｂ論文がいずれも通信の融合及びそれに関する法の在り方をテーマにしており，被告Ａの指導の下で執筆されたという点で共通しているから，Ｃ論文も，原告各表現を用いて，原告の著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害していることが強く推認されるとして，Ｃ論文による著作権及び著作者人格権の侵害が認められることを前提としつつ，被告Ａに対して，Ｃ論文が被告Ａの指導の下で特別研究論文として執筆されたのであるから，被告ＡがＣとともに共同不法行為責任を負うと主張する。
(2)アしかし，まず，Ｃ論文と被告Ｂ論文がいずれも通信の融合及びそれに関する法の在り方をテーマにしており，被告Ａの指導の下で執筆されたという点で共通しているからＣ論文においても原告各表現が用いられているとの原告の主張は，単なる憶測にすぎないというべきである。イまた，仮にＣ論文において原告各表現が用いられているとしても，前記２ないし４記載の説示と同様の理由により，原告はそもそも原告論文の著作権を有しないから著作権侵害の主張は失当であり，Ｃ論文が公表されているとは認められないから氏名表示権侵害に当たるともいえず，同一性保持権侵害の主張も前記３のとおり理由がない。
ウさらに，被告Ａの責任に関して検討すると，前記第２，２(1)イ及び(3)の認定事実，証拠（略）並びに弁論の全趣旨によれば，本件大学院＊＊研究科の専門職学位課程では，合否決定の審査に付される論文の作成（特別研究）が必修科目とされており，同科目の６単位のほか，必修科目１４単位及びその他の授業科目３２単位を含む合計５２単位を修得することで，その課程を修了し，専門職学位を取得することができること（本件大学院学則・２５条３項，２６条５項，３１条６項，３２条３項），本件大学院においては，専門職学位課程の教育は，修士課程や博士課程と異なり，学位論文の作成に対する指導は含まれておらず，必要な授業科目の授業によって行うこととされており（同・２１条１項，２項），特別研究で課される論文（特別研究論文）は，当該科目において，学生が取り組む特定の課題研究に対する成績評価をするための手段の一つとされていること，Ｃは，平成２３年３月までに，本件大学院＊＊研究科の専門職学位課程において特別研究論文としてＣ論文を執筆し，Ｃの指導教授であった被告Ａは，主査としてＣ論文を審査し，評価・採点したこと，Ｃは，これにより特別研究を含む必要な単位を取得し，同月，同課程を修了して専門職学位を得たことが，それぞれ認められる。
上記のとおり，Ｃ論文は，本件大学院知的財産研究科の専門職学位課程における必修科目の課題としてＣが執筆したものであり，被告Ａは，そもそもＣ論文を執筆した者ではなく，単にＣから提出されたＣ論文を主査として審査し，評価・採点したにすぎないのであるから，仮にＣ論文に第三者の著作権又は著作者人格権を侵害する記述が含まれていたとしても，それが被告Ａによる侵害行為であるということはできない。また，被告Ａは，本件大学院を設置・運営する被告学園との関係及び本件大学院の学生であったＣとの関係では，Ｃの指導教授として，その課題研究について適切な教授・指導を行い，また，必修科目の課題として提出されたＣ論文を適切に審査し，評価する義務を負っていたとはいい得るものの，第三者との関係では，上記事実関係及び本件全証拠を斟酌しても，被告Ａが，Ｃ論文によって第三者の著作権又は著作者人格権が侵害されることを阻止して，第三者の権利を保護すべき積極的な作為義務を負っていたと解すべき根拠を見出すことはできない。実際にも，本件大学院＊＊研究科の毎年の定員は３０名である上，特別研究論文は，学生が年明け頃から執筆し始めるにもかかわらず，その年の３月中には審査及び評価を完了させて，単位取得及びそれに基づく課程の修了に至るべきものであること（前記(1)）に照らしても，指導教授らが，学生が執筆して提出する全ての特別研究論文に含まれる個々の表現について，それらが第三者の著作権等を侵害するものでないか否かを逐一確認し，仮にそこに侵害に当たる可能性のある表現があった場合にそれを指摘して是正させるということは，およそ容易になし得るものとは思われないから，指導教授らに，第三者に対する関係でそのような過重な義務を負わせることは相当でない。この点に関して原告は，本件大学院の教員は，特別研究の科目において，学生に対し論文の執筆を通して指導を行う職務を担っていると主張するが，そのような職務は，上記のとおり，本件大学院の教員としての学生及び被告学園に対する義務であるとはいい得るものの，そこから直ちに，教員が，第三者との関係で，学生による当該第三者の著作権等への侵害行為を防止すべき作為義務を負うものと解することはできない。
(3)以上のとおり，いずれにしても，Ｃ論文に関して，被告Ａが著作権等侵害に係る共同不法行為責任を負うものと認めることはできない。１０争点(4)（学術論文を盗用・剽窃されない利益の侵害に係る一般不法行為の成否）について
(1)原告は，被告Ａによる被告ら各共著論文の執筆・公表が，著作権等の侵害に係る不法行為とは別に，一般不法行為（民法７０９条）に該当すると主張する。


しかし，著作権法は，著作物の利用について，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に独占的な権利を認めるとともに，その独占的な権利と国民の文化的生活の自由との調和を図る趣旨で，著作権の発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，独占的な権利の及ぶ範囲，限界を明らかにしているのであるから，同法により保護される権利の範囲に含まれないものについては，法的保護の対象とはならないものと解される。したがって，著作物を利用する行為について，著作権法に規律された著作物を独占的に利用する権利を侵害するか否かが問われるのとは別に，著作者の権利を侵害し一般不法行為が成立すると認められるのは，当該利用行為によって，著作権法の規律の対象とする著作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がある場合に限られるというべきである。(2)この点に関して原告は，研究者が研究成果を学術論文としてまとめ，広く第三者に公表することが憲法２３条の学問の自由の根幹をなす権利であること，研究者は，執筆した学術論文の内容により第三者からその能力，専門性ないし業績を評価されること，学術論文を執筆するためには多大な時間と労力を費やす必要があり，金銭的な支出も不可欠であることを挙げて，学術論文の内容を他人に盗用・剽窃されないことが，著作権法とは別に，法的に保護された利益であって，被告Ａが自ら調査・研究を行うことなく原告各表現を盗用・剽窃し，原告の業績等にいわばフリーライドしたことにより，原告の研究を妨害するとともに専門家の一人としての地位を不当に得ようとしたことが，原告の上記利益を侵害する一般不法行為であると主張する。しかし，研究者の執筆・公表した学術論文を第三者が複製等によって利用したからといって，それにより研究者の学問の自由が侵されるものとは認められないし，当該研究者の能力，専門性ないし業績に対する評価が低下するものとも解されない。
本件においては，それぞれ６頁から成る被告ら各共著論文において複製された原告論文の２箇所の記述は，いずれも９頁に及ぶ原告論文の中のわずか数行の文章にすぎず，しかも，その内容も丁１文献を要約したものであるか，英国著作権法の規定を解説したものであって，その表現の選択の幅は極めて狭く，その限度でかろうじて作者の個性が表れているにすぎないものであるから，被告Ａが，これらの記述を利用することによって，原告の費やした時間，労力及び金銭，あるいはそれらにより得られた原告の業績等にフリーライドしたとか，専門家の一人としての地位を不当に得ようとしたなどと評価することはできないというべきである。
また，被告Ａが原告論文の一部を被告ら各共著論文において複製したことによって，原告の研究活動が妨害されたものとも認められない。(3)以上によれば，被告ら各共著論文の執筆・公表が著作権等とは別の原告の法的利益を侵害し，それが一般不法行為に該当するとの原告の上記主張は採用することができない。
１１争点(5)（被告学園の使用者責任の有無）について前記６，９及び１０のとおり，被告Ａは，被告ら各共著論文による氏名表示権侵害についてのみ，被告Ｂと連帯して損害賠償義務を負うものと認められるところ，原告は，被告Ａによる被告ら各共著論文の執筆・公表が被告学園の事業の執行について行われたものであるとして，被告学園がその使用者責任（民法７１５条１項本文）を負うと主張する。
しかし，被告ら各共著論文は，いずれも被告Ａ及び被告Ｂが共同で執筆して発表したものであるが，それらはいずれも一般社団法人電子情報通信学会発行の「信学技報」に，両被告の個人名で掲載されて公表されたものであって（前記第２，２(4)イ，ウ），本件大学院の研究・教育課程において発表されたものではなく，本件大学院ないし被告学園の名義で公表されたものでもないのであるから，被告Ａが本件大学院の教員の職務として被告ら各共著論文を執筆し，公表したものと認めることはできない。
このほか，本件全証拠によっても，被告Ａによる被告ら各共著論文の執筆・公表が被告学園の事業の執行に当たり，それについて被告学園が使用者責任を負うと解すべき事情を認めるに足りる証拠はない。
よって，被告学園の使用者責任に関する原告の上記主張は採用することができず，原告の被告学園に対する損害賠償請求は理由がない。
１２結論
以上のとおり，原告の請求は，被告Ａ及び被告Ｂに対し，被告ら各共著論文に係る氏名表示権侵害の不法行為に基づいて，２２万円の損害賠償金及びこれに対する年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め，被告学会に対し，被告ら共著論文２に係る氏名表示権侵害について，著作権法１１２条１項に基づき，別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトからの被告ら共著論文２の本文の削除を求める限度で理由があるが，その余はいずれも理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官      東海    林        保裁判官      今    井    弘    晃
裁判官     足    立    拓    人
別紙
当事者目録
東京都国立市〈以下略〉
原         告    Ｘ
同訴訟代理人弁護士    弘    中    惇一    郎同            弘    中    絵    里同             大    木        勇同            品    川        潤同            山    縣    敦    彦
大阪市〈以下略〉
被        告    Ａ
名古屋市〈以下略〉
被        告    Ｂ
両名訴訟代理人弁護士    辻    本    希世    士同            辻    本    良    知同            松    田    さと    み
大阪市〈以下略〉
被         告    学校法   人常翔   学園（以下「被告学園」という。）
同訴訟代理人弁護士    俵        正    市同            小    川    洋    一
東京都千代田区〈以下略〉
被        告    一般社団法人情報処理学会（以下「被告学会」という。）
同訴訟代理人弁護士    山    本    純    一同            村    松    宏    樹
別紙
論文    目録
１表      題   通信と放送の融合に伴う著作権問題の研究
執筆    者   Ｘ
発表年月日   平成１９年１２月
掲載媒体    公益社団法人電気通信普及財団発行の研究調査報告書第２２号２表      題   通信・放送融合における著著作権問題－裁判例と各国の比較か
ら導く日本著作権法のあり方－
執筆    者   Ｂ，Ａ
発表年月日   平成２４年３月
掲載媒体    一般社団法人電子情報通信学会発行の「信学技報」３表      題   ＩＰＴＶサービスにおける著作権問題－デジタル映像コンテン
ツの流通促進に向けて－
執筆    者   Ｂ，Ａ
発表年月日   平成２４年５月
掲載媒体    ①一般社団法人電子情報通信学会発行の「信学技報」


②一般社団法人情報処理学会発行のＣＤ－ＲＯＭ
③同学会が運営するウェブサイト「電子図書館」
４表      題   通信・放送融合の著作権問題について－裁判例と各国の比較か
ら導く日本の著作権法の有り方－
執筆    者   Ｂ
発表年月日   平成２４年３月頃
別紙
著作物対照表
原告論文被告ら共著論文
表現１
【甲３の１・７５頁】
IPマルチキャスト放送事業者が放送の同時
再送信を行う場合には，まず放送事業者の
再送信同意を得る必要がある（電気通信役
務利用放送法第12条）。
（中略）
まず，再送信同意の基本原則として，①編
成面及び技術面における「同一性保持」が
維持されていること，②放送事業者の放送
の意図としての地域姓の担保が可能である
ことが挙げられている。次に，具体的な技
術要件として，①地域限定性の確保（再送
信サービスのエリアが，当該地域で地上デ
ジタル放送を行っている地上放送事業者の
放送対象地域に限定することが可能である
こと等），②著作権の保護（地上デジタル
放送と同等のコンテンツ保護機能を有する
こと等），③同一性の確保（サービス･編成
の同一性が保たれること，地上デジタル放
送と同等の品質が保たれること，データ放
送の機能が地上デジタル放送と同等に確保
されること等）といった項目が挙げられて
いる。さらに，再送信同意の手続きについ
て，放送の再送信を希望する役務利用放送
事業者は，同意主体である地上放送事業者
から構成される審議機関に対し，所定の資
料を提出し，審議機関は，当該資料をもと
に再送信同意に関する判断を行うとされて
いる。
【被告ら共著論文２，甲７・４～５頁】
まず，電気通信役務利用放送法第12条に基づ
き，IPマルチキャスト放送事業者は放送事業者
の許諾を得る必要がある．
また，この場合の許諾の基本原則として，①編
成面及び技術面における「同一性保持」が維持
されていること，②放送事業者の放送の意図と
しての地域姓の担保が可能であることが挙げら
れている．さらに，具体的な技術要件として，
①地域限定性の確保（再送信サービスのエリア
が，当該地域で地上デジタル放送を行っている
地上放送事業者の放送対象地域に限定すること
が可能であること等），②著作権の保護（地上
デジタル放送と同等のコンテンツ保護機能を有
すること等），③同一性の確保（サービス･編成
の同一性が保たれること，地上デジタル放送と
同等の品質が保たれること，データ放送の機能
が地上   デジタ   ル放送   と同等   に確保   される   こと
等）といった項目が挙げられている．さらに，
再送信同意の手続きについて，放送の再送信を
希望する役務利用放送事業者は，同意主体であ
る地上放送事業者から構成される審議機関に対
し，所定の資料を提出し，審議機関は，当該資
料をもとに再送信同意に関する判断を行うとさ
れている．
表現２
【甲３の１・７７頁】
伝送路の多様化に対応した包括的規定を検
討する際には，英国著作権法が参考になる
ものと思われる。英国著作権法は，2003年
の改正により，放送の定義に関する規定（第
6条）を改め「有線番組サービス（cablep
rogrammeservice）」を「放送」の概念の中に含めることとした。つまり，放送と有
線放送の区別を廃し，両者を「放送」とい
う概念に統合している。また，第6条の中
にインターネット送信に関する項目である
(1A)が盛り込まれたため，インターネット
送信の   うち第   6条(1A)に   規定さ   れてい   る
(a)，(b)，(c)に当てはまるものだけが「放
送」に該当し，それ以外のインターネット
送信は「放送」ではないとされている（下
記条文参照）。
【被告ら共著論文１，甲６】
【１０５頁】
「伝送路の多様化に対応した包括的規定を検討
する際には，英国著作権法が参考になるものと
思われる。英国著作権法は，2003年の改正によ
り，放送の定義に関する規定（第6条）を改め
「有線番組サービス（cableprogrammedservice）を「放送」の概念に含める。」こととした。
つまり，放送と有線放送の区別を廃し，両者を
「放送」という概念に統合するとなっている。
【１０４頁】
イギリス著作権法での「放送」の扱いは，2003
年の改正により，放送の定義に関する規定（第
6条）を改め「有線番組サービス（cableprogramservice）」を「放送」の概念の中に含めることとし，放送と有線放送の区別を廃し，両者
を「放送」という概念に統合している。また，
第6条中にインターネット送信に関する項目の
(1A)が盛り込まれた為，インターネット送信の
うち第6条(1A)に規定している(a)，(b)，(c)
に当てはまるものだけが「放送」に該当し，有
線放送やIPマルチキャスト放送であっても「放
送」と位置付けされている。


平成２７年１０月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０２７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月９日
判        決
原             告      三菱マテリアル株式会社訴訟代   理人弁   護士       松   村       啓同                 森   本    晃   生同                 三   縄       隆訴訟代   理人弁   理士       小   椋    正   幸同                 大   浪    一   徳同                 一   宮    夏   樹同                 檜   山    典   子被             告      特許庁長官指定代理人        三    澤     哲   也同                 長    屋     陽二郎同                 平   岩    正   一同                 井   上    茂   夫同                 田   中    敬   規
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－２２０４号事件について平成２６年１１月４日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実又は文中掲記の証拠により容易に認定できる事実）
原告は，発明の名称を「ラジアスエンドミル」とする発明について，平成２２年６月７日を出願日とする特許出願（特願２０１０－１３０４３５号。平成１５年１２月２２日を国際出願日とする特願２００４－５６２８９０号〔優先権主張平成１４年１２月２６日，平成１４年１２月２６日〕の一部を，新たな特許出願としたもの。以下「本件出願」という。）をしたが，平成２５年１０月３１日付で拒絶査定を受けたため，平成２６年２月５日付で，これに対する不服の審判を請求し，同日付手続補正書（甲２０）により特許請求の範囲等の補正（以下「本件補正」という。）をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－２２０４号事件として審理をした結果，平成２６年１１月４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月１８日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
(1)本件出願に係る本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数２）のうち，請求項１の記載は，以下のとおりである（以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「補正発明」といい，本件補正後の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。本件補正による補正部分には，下線を付した。）。
「【請求項１】
軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成された
ラジアスエンドミルであって，
上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連
続する一つの凸曲線として形成され，
上記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，上記工具本体の直径Ｄと心厚ｄと
に対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定され，
上記曲率半径ｒと上記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上に設定さ
れている
ラジアスエンドミル。」
(2)本件補正前の特許請求の範囲（請求項の数２）のうち，請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１３。以下，本件補正前の請求項１に係る発明を「本願発明」という。）。
「【請求項１】
軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成された
ラジアスエンドミルであって，
上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連
続する一つの凸曲線として形成され，
上記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，上記工具本体の直径Ｄと心厚ｄと
に対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定されている
ラジアスエンドミル。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①補正発明は，実願昭５９－２７９３７号（実開昭６０－１４２０１２号）のマイクロフィルム（甲１。以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。），特開２０００－５２１２７号公報（甲２。以下「刊行物２」という。）に記載された事項及び特開平６－３１５２０号公報（甲３。以下「刊行物３」という。）に記載された事項並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正は却下するべきである，②本願発明は，補正発明から「上記曲率半径ｒと上記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上に設定されている」との限定を除いたものであるから，補正発明と同様に，引用発明，刊行物２に記載された事項及び刊行物３に記載された事項並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。審決が認定した引用発明及び補正発明と引用発明との一致点・相違点は，以下のとおりである。
(1)引用発明
「軸線回りに回転される工具本体に，コーナ部を含む先端切刃が形成されたコー
ナラジアスエンドミルであって，
先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成されるコーナラジアスエンドミル。」
(2)補正発明と引用発明との一致点
「軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成された
ラジアスエンドミルであって，
上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されているラジアスエンドミル。」
(3)補正発明と引用発明との相違点
補正発明では「上記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，上記工具本体の直径Ｄと心厚ｄとに対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定され，上記曲率半径ｒと上記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上に設定されている」のに対して，引用発明ではその点が不明である点。
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り並びに一致点の認定の誤り及び相違点の看過）
(1)引用発明の認定の誤り


刊行物１には，「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成されるコーナラジアスエンドミル」は記載されておらず，刊行物１の記載から審決の認定した引用発明を把握することはできない。
刊行物１の第６図は，ギャシュの底面と同図に示されるコーナラジアスエンドミルの断面との交線（第６図において「５’」で指示されている線）が円弧であることを意味するにすぎないのであるから，ギャシュの底面を含む当該交線のごく近傍の領域が「滑らかに連続する一つの凸曲面」であったとしても，ギャシュの底面全域の形状が「滑らかに連続する一つの凸曲面」であるか否かは，何ら明らかではない。また，刊行物１の第４図については，同図においてギャシュの底面５’とすくい面４とを隔てるように描かれた線は単なる輪郭線であり，ギャシュの底面全域が図に現れていない可能性がある。
したがって，引用発明において，「ギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」としても，ギャシュの底面全域の形状が「滑らかに連続する一つの凸曲面」であるか否かについては，何ら明らかではなく，審決の引用発明の認定には誤りがある。
(2)一致点の認定の誤り及び相違点の看過
補正発明と引用発明では，以下のとおり，審決の認定した相違点に加え，①補正発明では「軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成され」ているのに対して，引用発明ではその点が不明である点，②補正発明では「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成され」ているのに対して，引用発明ではその点が不明である点も，相違点であるのに，審決はこの点を看過し，一致点を認定した点で誤っている。
ア審決は，刊行物１の「被加工物のコーナ部にアールをつけるために使用される」からみて，引用発明の「コーナ部を含む先端切刃」が，「底刃」と「略円弧状のコーナ刃」とから構成されているといえるから，引用発明の「軸線回りに回転される工具本体に，コーナ部を含む先端切刃が形成されたコーナラジアスエンドミル」は，補正発明の「軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成されたラジアスエンドミル」に相当する，と認定した。しかし，刊行物１には，「先端切刃」が「底刃」と「略円弧状のコーナ刃」とから構成されるとの記載はない。すなわち，刊行物１には，引用発明の「先端切刃コーナ部ｂ」は，「先端切刃」の一部であって，補正発明のように，「底刃」とは別個の「コーナ刃」を備えていることについては何ら記載されていない。審決の上記認定は，補正発明を見た上での後付けの認定であり，上記認定は誤っている。また，引用発明の「先端切刃コーナ部」と補正発明の「コーナ刃」とは同一の技術的意義を有するものではない。すなわち，引用発明はエンドミルを軸心方向に移動させ，先端切刃の底刃で切削するのに対し，補正発明は大きな円弧状のコーナ刃を備えたラジアスエンドミルを半径方向に移動させて切削するから，両発明は構成も利用形態も全く異なるものである。
イ審決は，「引用発明においては「先端切刃」が「底刃」と「コーナ刃」とから構成されるのであるから，同様に「先端切刃のすくい面」は「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とから構成されることとなり，該両「すくい面」が同一の面を形成するとともに，引用発明の「ギャシュの底面」と接（交差）することとなる。」と認定し，そうすると，「該「ギャシュの底面」が「滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」場合には，該両「すくい面」にて形成する面が平面であるか曲面であるかに関係なく，該両「すくい面」と該「ギャシュの底面」とが接（交差）することにより形成する線，すなわち，両「すくい面」の内縁は，「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成することとなる。」，「してみると，引用発明の「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」は，補正発明の「底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」に相当するといえる。」と認定した。
(ｱ)ギャシュ底面と先端切刃のすくい面が接（交差）するとの審決の認定につ
いて
aしかし，刊行物１には，「ギャシュの底面」と「先端切刃のすくい面」についての記載はあるが，「ギャシュの底面」と「先端切刃のすくい面」がどのように接しているのか，あるいはどのように交差しているのかについては，何ら記載がない。また，刊行物１の第４図ないし第６図を見ても，「ギャシュの底面」と「先端切刃のすくい面」がどのように接して，あるいはどのように交差して，補正発明の「底刃のすくい面の内縁」と「コーナ刃のすくい面の内縁」に相当するものが形成されるのか記載されていない。
「すくい面」と「ギャシュの底面」とが接する場合，これら二つの面の境界を観念的に把握することは可能であっても，切屑排出性の向上という効果を導くような具体的な境界は示されていないため，刊行物１には，発明の構成要素として意味のある「内縁」は記載されているとはいえない。
すくい面とギャッシュ底面とが，抽象的位置関係として，直接，または，境界部を介して間接的に，「隣接する」という技術常識があるとしても，特開平１０－２１７０２４号公報（乙７）の図１のように，ギャッシュ底面とすくい面との境界部にＲが付いており，この境界部を介して，ギャッシュ底面とすくい面とが滑らかに連続している場合もあり，この場合，内縁は形成されない。すなわち，すくい面とギャッシュ底面とが，「隣接する」という前記技術常識があったとしても，両者が内縁を形成するか否かは明らかではない。


ｂ被告は，刊行物１の第４図を参照すると，ギャシュの底面５，５’と，先端切刃のすくい面４とが接していることが看取できると主張する。しかし，第４図では，ギャシュ底面５’とすくい面４とを隔てるように描かれた線が，現実に（物理的に）存在する稜線（３次元的に見たとき，隣り合う二つの面の境界をなす線）であるか，それとも単なる輪郭線であるかが不明であるため，如何なる立体形状であるのかを把握することはできない。単なる輪郭線であるとすれば，第４図においてギャシュ底面５’は一部しか現れておらず，輪郭線を経由して，裏側に回り込んでいる部分が存在することとなるから，「ギャシュ底面５’」と「先端切刃のすくい面４」は，第４図においてギャシュ底面５’とすくい面４とを隔てるように描かれた「線」においては交差しておらず，ましてや，接してもいない。また，上記のとおり，ギャシュ底面５’には裏側に回り込んでいる部分が存在するから，仮に「ギャシュ底面５’」と「先端切刃のすくい面４」とがどこかで交差するか，または接しているとしても，その位置関係は第４図からは看取できない。仮に，刊行物１の第５図及び第６図を参照して第４図を理解しようとしても，第４～６図を整合的に解釈して，一つの立体を構成することはできない。仮に構成できたとしても，ギャシュの底面５，５’と先端切刃のすくい面４との位置関係は不明であるし，むしろこれら二つの面は，少なくとも第４図（及び第５，第６図）に現れた部分では，交差したり接したりしていないと解するのが合理的である。被告は平面図に基づいて立体を把握する過程で過誤を犯しており，被告の主張は根拠を欠いている。
(ｲ)「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とが同一の面を形成し，これらのすくい面の内縁が，「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成するとの審決
の認定について
「先端切刃のすくい面」が「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とから構成されるとは，これらの面が互いに「観念上」の包含関係を有していることを意味しているにすぎないのであり，そのことから直ちに，該両「すくい面」が「同一の面」を形成することが論理必然的に導かれるわけではない。さらに，「ギャシュの底面」が「滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」場合であっても，例えば，二つの「すくい面」の一方が平面で他方が曲面である場合や，二つの「すくい面」が異なるすくい角からなる場合など，物理的に「同一の面」を形成しないような場合は，両「すくい面」の内縁が両「すくい面」同士が接（交差）するところで滑らかに連続しない角の箇所を有する曲線になる場合もあるから，常に「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成するとはいえない。したがって，両「すくい面」の内縁は，「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成することとなるとの上記認定には，誤りがある。また，そのように認定できる理由及び根拠が示されていない。
(ｳ)引用発明の「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面」が，補正発明の「底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁」に相当する
との審決の認定について
引用発明の「ギャシュの底面」は「底面」であり，補正発明の「すくい面の内縁」は「内縁」であるから，それぞれ存在する箇所が異なる。そして，引用発明のギャシュの底面は，「滑らかに連続する一つの凸曲面」であるが，補正発明の「すくい面の内縁」は，「滑らかに連続する一つの凸曲線」であるから，「曲面」と「曲線」とはその対象も異なるものであり，相当するとはいえない。したがって，引用発明の「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面」は，補正発明の「底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁」に相当するものとした審決の上記認定は誤りである。
(3)補正発明の「滑らかに連続する一つの凸曲線として形成」された「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁」と，刊行物１記載の「１つの曲面で形成」された「ギャシュの底面」の目的及び構成の違いについてア補正発明の「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁」が「滑らかに連続する一つの凸曲線として形成」されていることの効果は，「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されていて，これらすくい面上に従来のような内縁同士が交差する角部が存在しないことから，この角部が存在しない分だけ，底刃及びコーナ刃とこれらのすくい面の内縁との間隔を大きくとることができる，つまり，切屑を排出するための空間を大きく確保することができて，切屑排出性を良好に維持することが可能となる」点にある。
これに対し，刊行物１記載の「ギャシュの底面」が「１つの曲面で形成」されていることの効果は，「ギャシュ底面を１つの曲面で形成しているため，ギャシュ底面と各先端切刃コーナ部間の距離（切り込み深さ）が従来例に較べて浅くなり，各先端切刃のコーナ部付近におけるすくい角は適正な正角０～２０°に形成することができる」点にある。
したがって，補正発明における「すくい面の内縁」は，「コーナ刃」との距離を大きくするように形成されるのに対し，引用発明における「ギャシュ底面」は，「先端切刃コーナ部」との距離を小さくするように形成されるのであり，両者は，全く逆方向の目的を有し，その結果，工具全体における構成も異なる。したがって，補正発明と引用発明とが，「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」点で一致するとした審決の認定は誤りである。
イ被告は，補正発明と引用発明のいずれも，切削時の切屑の排出性を向上させることを目的とし，その目的のために，切屑が排出されていく途中で当たる部分を，滑らかに連続する一つの凸状の部分として対処したことで同じである旨主張する。しかし，引用発明は，仮に刊行物１第４～６図から認定できたとしても，平面であったギャシュ底面を，より外側に湾曲した円弧面とすることにより，先端切刃により切削されエンドミル軸方向に沿って移動するチップを，エンドミルの軸直角方向より軸心方向に変位した方向（軸に沿って先端と反対側）に向けて排出させることで，被加工物との接触抵抗を低減し，チップ排出性を向上させるものである。このような手段では，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削された切屑については，ギャシュ底面が平面であれ円弧面であれ，略同じ方向に反射されることとなるため，排出性の向上は期待できない（参考図参照。オレンジ色の矢印が切屑の移動を示す。）。
（参考図）


（刊行物１の従来例）      （刊行物１の実施例）しかも，このようにギャシュ底面を外側に湾曲させると，切屑を排出するための空間を形成する，「先端切刃」（コーナ部ｂを含む）と「先端切刃」のすくい面の内縁との間の領域はむしろ狭くなることから，排出性は悪くなるおそれがある。特に，切刃の枚数が多い場合，切刃同士の間隔がより狭くなり，切屑を排出するための空間のエンドミルの回転方向の広がりが確保しづらくなるため，顕著な問題となる。
これに対し，補正発明では，底刃及びコーナ刃各々のすくい面の内縁を一つの凸曲線とすることにより，引用発明とは逆に上記空間を広げ，切屑排出性を向上させている。しかも，上記内縁を凸曲線とすることで，切屑とすくい面との摩擦を低減し，より排出性を高めているのである。そして，引用発明と異なり，底刃からの切屑にも，コーナ刃からの切屑にも，かかる効果は奏功する。このように，仮に引用発明が認定できたとしても，補正発明では，引用発明とは異なる，むしろ全く逆方向の発想で切屑排出性を向上させている上，作用効果も異なる。
(4)以上のとおり，審決は，一致点の認定を誤り，相違点を看過した点で誤っており，同誤りが審決の結論に影響することは明らかであるから，審決は取り消されるべきである。
２取消事由２（進歩性の判断の誤り）
(1)審決は，「引用発明において，その「先端切刃のコーナ部の曲率半径」を，上記刊行物２の記載事項，あるいは，上記従来周知の技術事項を適用して「０．３以上に設定する」，すなわち，相違点に係る構成とすることは，当業者において十分動機付けが存在し，また，何ら困難性・阻害要因が存在せず，当業者ならば容易に想到し得るものである。」と判断した。
アしかし，前記１(3)アのとおり，補正発明の「滑らかに連続する一つの凸曲線として形成」された「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁」は，「コーナ刃」との距離を大きくするように形成する目的で設けられるのに対し，刊行物１記載の「１つの曲面で形成」された「ギャシュの底面」は，「先端切刃コーナ部」との距離を小さくする目的で形成される。したがって，引用発明において「先端切刃のコーナ部の曲率半径」を「０．３以上に設定」したとしても，その工具全体における位置は，補正発明とは異なるものとならざるを得ない。審決は，補正発明の相違点に係る構成を単なるパラメタの値であるとし，補正発明の目的や効果を考慮に入れることなく，他の構成と分断して進歩性を判断しており，当業者において十分動機付けが存在するか否か，また，周知技術の適用における困難性・阻害要因が存在するか否かを何ら説示することなく結論付けたものであり，重大な誤りがある。
イ審決が従来技術を認定する根拠とした特開平１１－７０４０５号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）の記載によれば，同公報記載の技術は，特に底刃とコーナ刃とを分けた構成が念頭に置かれているわけではなく，また，Ｒはむしろ小さい方が良いとされている。また，特開２００３－３３４７１５号公報（甲５）記載の技術は，リブ溝の加工に使用されるリブ溝加工用テーパエンドミルの発明であり，これらの刊行物には，審決で掲げる，「底刃とコーナ刃とを備えた」ラジアスエンドミルに係る技術的事項は見当たらない。さらに，刊行物３記載の「コーナーＲ」の数値範囲は，「通常０．２Ｒ～０．３Ｄ（Ｄ：刃径）Ｒ程度まで［ママ］様々なサイズ」（甲３の段落【０００２】）である。この記載は，「コーナーＲ」の範囲が「０．２Ｄ～０．３Ｄ程度」であることを意味するところ，ここでＲ＝０．３Ｄ（補正発明ではｒ／Ｄ＝０．３）の値そのものが開示されているか否かは明らかでない。したがって，刊行物３の記載事項を適用して「０．３以上に設定する」ことの動機付けが存在したとはいえない。
かかる従来技術に照らせば，切削抵抗を低減するためにｒ／Ｄの値を０．３「以上」に設定することは，従来技術と逆方向の設計思想であるのだから，かかる値の設定にはむしろ困難性や阻害要因が存在したというべきであり，引用文献の中に，あえて逆方向の設計を行わせるような強い動機付けが開示されてない以上，相違点に係る構成とすることは，当業者であれば容易に想到したとは到底いえない。(2)被告は，①ラジアスエンドミルの心厚等として，工具の機械的強度等を考慮して，刊行物２に記載されるような通常選択される数値を採用することには，十分な動機付けが存在する，②被加工物の加工に用いられるコーナー刃の曲率半径は，「被加工物のコーナー部等の形状に対応して適宜設定される数値」である，③引用発明に対して周知技術を適用することに，困難性や阻害要因も存在しない，と主張するが，以下のとおり，いずれも誤りである。
ア心厚ｄの直径Ｄに対する比ｄ／Ｄは，機械的強度を高くするためには大きくする方が好ましい一方，切屑の排出性を高めるべく切屑の排出空間を確保するためには小さくする方が好ましく，ｄ／Ｄの値の決定に関し，これらの考慮事項はトレードオフの関係に立つ。そして，補正発明の解決すべき課題が，正に切屑の排出性を高める点にあることに鑑みれば，かかる課題の解決のために，あえてｄ／Ｄの値を「通常選択される数値」よりも小さくする（機械的強度は，何らかの別の手段により維持する）ことも考えられるのである。この場合には，「ｒ／Ｄが０．３以上に設定される」からといって，「ｒが（Ｄ－ｄ）／２以上」を満足するとは限らないことになる。


イまた，コーナー刃の曲率半径の設定に際し，「被加工物のコーナー部等の形状」が一考慮要素となるにしても，考慮要素はこれに限られるものではない。特に，補正発明の解決すべき課題である，切屑排出性の改善との関係においては，ラジアスエンドミルのコーナー刃の曲率半径を変化させると，回転軸に垂直な平面に投影した切れ刃の形状が変化するため，コーナー刃の曲率半径に依存して，被加工物から切屑を切削するために必要な工具回転角，最大切削面積，切屑の形状が変化する結果，切屑排出性も影響を受けることとなる。したがって，補正発明の解決すべき課題に鑑みれば，コーナー刃の曲率半径は，かかる課題と独立に，「被加工物のコーナー部等の形状」のみ考慮して，「適宜設計」すればよいとはいえない。ウさらに，仮に引用発明の「先端切刃コーナ部ｂ」，「先端切刃先端部」が補正発明の「コーナー刃」，「底刃」に相当したとしても，引用発明において，被加工物の形状に合わせて，コーナー刃の曲率半径を大きく設定，例えば，「曲率半径ｒと工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上」となるようにするのであれば，先端切刃の全体に占める「先端切刃先端部」の割合は減る一方，「先端切刃コーナ部ｂ」の割合は増えることとなる。前記のとおり，引用発明の上記作用効果は，「先端切刃先端部」で切削されたチップの排出にしか奏功せず，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップの排出には奏功しないのであるから，「コーナー刃の曲率半径を大きく設定」するなら，全体として，引用発明の上記作用効果は減じられることとなる。
したがって，引用発明に対して周知技術を適用して，「その被加工物の形状に合わせて，コーナー刃の曲率半径を大きく設定」し，「ｒ／Ｄが，０．３以上」とすることには，阻害要因が存在する。
(3)以上のとおり，審決は，容易想到性の判断を誤っており，同誤りは，審決の結果に影響を及ぼす著しい瑕疵であるから，審決は取り消されるべきである。
３取消事由３（手続違背）
(1)刊行物１に「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線」に形成することが開示されている，という点は，審決において初めて認定された事項であり，審判請求人（原告）には，何ら反論の機会が与えられなかった。
かかる手続は原告にとって不意打ちであり，反論の機会が与えられぬまま行われた審決には，原告の手続保障を欠く著しい瑕疵があり，審決の結論を左右する重大な違法性がある。
なお，被告は，原告が審査ないし審判手続において提出した書面（甲１５，１９）の記載を指摘するが，同記載は，審判における争点を整理して審理の迅速化を図るべく，仮定的な主張を行ったものである。
(2)前記(1)のとおり，刊行物１に「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成することが開示されているとの認定は審決において初めてされ，これに基づいて，補正発明は容易に発明されたものであると判断されているのであるから，審判体は，原告に対し，反論の機会の提供と併せ，同認定を維持する場合であれば，拒絶理由通知を行って，補正の機会を与えるべきであった。そうであるにもかかわらず，審判体は，原告に補正の機会も与えないまま，漫然と審決を行っているのであるから，本件においては，原告にとって過酷な事情が存在した。
したがって，審決には，適正手続違反による違法の瑕疵があり，原告が補正を行えば特許査定の可能性があったから，審決の結論を左右する重大な違法性がある。(3)したがって，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り並びに一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
(1)引用発明の認定の誤りについて
刊行物１には，「図に示すように，ギャシュ底面５’はエンドミル先端中央部から各チップ排出溝に向って凸湾曲状に形成しており」（６頁１０～１２行），「ギャシュ底面を１つの曲面で形成している」（７頁１１～１２行）との記載があり，これらの記載及び図面から，刊行物１に「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」との事項が記載されているといえるから，この事項を含む引用発明を認定した審決に誤りはない。(2)一致点の認定の誤り及び相違点の看過についてア刊行物１に記載された「先端切刃コーナ部」は，刊行物１の第４～６図及びエンドミルに係る技術常識をふまえると，「略円弧状のコーナ刃」に相当するといえる。また，エンドミルの先端切刃の底の部分には，「底刃」を備えることが通常である（甲２，甲３）。
これらのことから，審決では，「引用発明の『コーナ部を含む先端切刃』は，『底刃』と『略円弧状のコーナ刃』とから構成されているといえる」と認定したのであり，この認定に誤りはない。
イ(ｱ)ギャシュ底面と先端切刃のすくい面が接（交差）するとの認定について刊行物１の第４図（エンドミルの側面図）を参照すると，「ギャシュの底面５，５’」と「先端切刃のすくい面４」は接していることが看取できる。このことは，エンドミルにおいて，ギャッシュは，すくい面を形成するとともにチップ（切屑）を排出するために設けられるものであり，その役割からみても，ギャッシュが，すくい面に接していることが明らかである（乙１）。ギャッシュは，そもそも「底刃又は側刃の溝」（乙４），「底刃を形成する溝」（乙５）をいい，ギャッシュによりエンドミルに「すくい面を構成」（乙６）するものであって，すくい面とギャッシュ底面が接して位置すること（乙７）が技術常識といえる。(ｲ)「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とが同一の面を形成すると
の認定について


刊行物１には，課題として，「ギャシュ底面５および先端切刃のためのすくい面４と，チップ排出溝３の底面および側切刃１のためのすくい面６との境界稜線７が各先端切刃２のコーナ部付近に形成されることである。このため，先端切刃２により切削されたチップはこの境界稜線７に引掛りやすく，従って排出性が悪い」（３頁７～１３行），その解決手段として，「該底面および先端切刃のすくい面と，チップ排出溝および側切刃のすくい面との境界稜線を先端切刃コーナ部より反先端側に位置せしめた」（実用新案登録請求の範囲）と記載されている。ここで，先端切刃コーナ部より反先端側に位置させたすくい面の境界稜線７’よりも，さらに先端側にもう一つの境界稜線があったのでは，上記の課題を解決できないから，先端切刃コーナ部より反先端側に位置させたすくい面の境界稜線７’より先端側は，境界稜線がない同一の面となるはずである。
したがって，「引用発明においては『先端切刃』が『底刃』と『コーナ刃』とから構成されるのであるから，同様に『先端切刃のすくい面』は『底刃のすくい面』と『コーナ刃のすくい面』とから構成されることとなり，該両『すくい面』が同一の面を形成する」とした審決の認定に誤りはない。
(ｳ)底刃及びコーナー刃のすくい面の内縁が，「滑らかに連続する一つの凸曲
線」を形成するとの認定について
上記(ｱ)，(ｲ)のとおり，刊行物１の底刃のすくい面とコーナ刃のすくい面は同一の面を形成し，その両すくい面からなる同一の面は，「滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」「ギャシュの底面」と接（交差）することになる。その際に，「ギャシュの底面」と「底刃のすくい面とコーナ刃のすくい面からなる同一の面」の間の境界線（本願明細書の段落【００１４】の説明によれば，すくい面の「内縁」に相当する。）は，「滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」「ギャシュの底面」に沿って，「滑らかに連続する一つの凸曲線」となることは明らかである。このことは，上記(ｲ)のとおりの刊行物１の課題の記載からみて，切削により生じたチップ（切屑）が引っ掛かるような角部が，ギャシュの底面に形成されないようにするはずであることからも明らかである。したがって，審決の認定に誤りはない。
(3)補正発明の「滑らかに連続する一つの凸曲線として形成」された「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁」と，刊行物１記載の「１つの曲面で形成」された「ギャシュの底面」の目的及び構成の違いについて本願明細書の段落【０００６】の記載からすれば，補正発明は，すくい面の内縁同士が交差する角部が存在せずに「連続する一つの凸曲線として形成」されていることによって，切屑排出性を向上させるものである。一方，引用発明は，「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」ことにより，「ギャシュ底面は湾曲面に形成しているため，各先端切刃により切削されたチップはこのギャシュ底面に当ってエンドミルの軸直角方向より軸心側に変位した方向にすべりを生じ，その結果チップの排出性が良くなる」（刊行物１の５頁５～９行）とするものである。
上記のとおり，補正発明と引用発明のいずれも，切削時の切屑の排出性を向上させることを目的とし，その目的のために，切屑が排出されていく途中で当たる部分を，滑らかに連続する一つの凸状の部分として対処したことで同じであり，補正発明と引用発明とで，全く逆方向の目的を有し，工具全体における構成も異なるというようなことはなく，原告の主張は失当である。
２取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
(1)補正発明と引用発明のいずれも，切削時の切屑排出性の向上を目的や効果とすることで変わりがないことは，前記１(3)のとおりである。(2)アエンドミルの心厚は，工具としての機械的強度を維持するため，ある程度の太さが必要であるとともに，加工性（切屑の排出性等）の確保も考慮して設定されるものであることが技術常識であり（乙１，２），心厚と刃径との比としては，６０％程度とすることが知られている（甲２，乙２）。また，ラジアスエンドミルは，被加工物のコーナー部に曲面を形成するために用いられる工具であって（甲４の段落【０００２】），加工後の金型等には工具の曲率半径がそのまま残るため，その加工の仕様に合わせて工具を選択するものである（同段落【０００７】）ことから，被加工物の加工に用いられるコーナー刃の曲率半径は，「被加工物のコーナー部等の形状に対応して適宜設定される数値」である。そのため，審決は，ラジアスエンドミルに係る引用発明において，曲率半径の大きなコーナー部の加工が必要であれば，その被加工物の形状に合わせて，コーナー刃の曲率半径を大きく設定，例えば，「曲率半径ｒと工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上」となるようにし，併せて，ラジアスエンドミルの心厚等として，工具の機械的強度等を考慮して，刊行物２に記載されるような通常選択される数値を採用することには，十分な動機付けが存在すると判断したのであり，この審決の判断に誤りはない。
イ(ｱ)また，引用発明に対して周知技術を適用することに，困難性や阻害要因も存在しない。
(ｲ)原告は，引用発明が，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削された切屑については，ギャシュ底面が平面であれ円弧面であれ，略同じ方向に反射されることとなり，排出性の向上に奏功しない旨主張する。
しかし，原告が参考図を示して主張する「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップの流れ方向の説明は，技術常識に基づくものではなく，ギャシュの底面が「滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」引用発明においては，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップは，「底刃」で切削されたチップとともに支障なく排出されるから，引用発明は，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削された切屑には奏功しないことを前提として，引用発明において「ｒ／Ｄが，０．３以上」とすることに阻害要因がある旨の原告の主張は失当である。
そもそも，本件出願の出願当初の特許請求の範囲においては「上記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒと上記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．２以上に設定」とされていたものであって，「ｒ／Ｄ」の数値自体は，被加工物のコーナ部等の形状に対応して適宜設定できるものである。


そして，「ｒ／Ｄ」の数値を大きくする，すなわち「先端切刃」の全体に占める「先端切刃コーナ部ｂ」の割合が大きくなっても，「先端切刃」で切削されたチップの排出性を良くするという刊行物１記載の課題からすれば，必要により，ギャシュ底面の凸曲線の曲率半径を調整する等により対応しうるものである。したがって，引用発明のラジアスエンドミルにおいて，「コーナ刃の曲率半径を大きく設定」して「ｒ／Ｄが，０．３以上」とすることにより，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップが，円滑に排出されなくなるというようなことはなく，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップを含め，「先端切刃」で切削されたチップの排出性に支障が生じることになるとはいえず，阻害要因があるとの原告の主張は失当である。
ウしたがって，審決の進歩性にかかる判断には誤りはない。(3)原告は，審決で周知技術を示すために引用された甲４文献に，曲率半径Ｒは小さいほうが良い旨の記載があり，引用文献の中に，あえて逆方向の設計を行わせるような強い動機付けが開示されていない以上，引用発明と組み合わせることは容易ではない旨主張する。
しかし，原告が主張する甲４文献の記載箇所は，スパイラル切削の場合には，Ｒの小さいほうが良いとしているのであり，その場合でも，１／３程度とすることを排除していない。ましてや，その他の切削について，「０．３以上」とすることを妨げる記載はなく，被加工物の形状に合わせて円弧状切刃のＲを設定し得るものといえる。
そして，コーナー刃の曲率半径は，被加工物の加工に必要であれば，それに応じて大きくすることが可能であるところ，刊行物３に「０．３Ｄ（Ｄ：刃径）Ｒ程度」，甲４文献に刃径の「１／３程度」と記載され，「曲率半径ｒと工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄ」が「０．３以上」のエンドミルも知られているのだから，引用発明で「曲率半径ｒと工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄ」について「０．３以上」の数値を選択することは，当業者が容易に想到し得たものである。(4)したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（手続違背）について
原告は，平成２５年５月１５日付け意見書（甲１５）及び審判請求書（甲１９）において，刊行物１には，「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線」が記載されていることを認めており，原告は，刊行物１に当該事項が記載されていることを既に認識していたといえるから，この点について，初めて審決において認定した事項であり，何ら反論の機会を与えられていない旨の原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１補正発明について
(1)本願明細書（甲８，１０，２０）には，以下の記載がある（図３１，３２は，引用文中の適宜の位置に挿入した。）。
「【技術分野】【０００１】本発明は，例えば金型等のワークを切削するのに用いられるラジアスエンドミルに関する。
【背景技術】【０００２】底刃と外周刃とが交差するコーナ刃が凸円弧状に形成されてワークの切削加工に用いられるラジアスエンドミルの一例として，特開昭５９－１７５９１５号公報に開示されたようなものがある。このラジアスエンドミルは，図３１に示すように工具本体１の先端に底刃２を，またその外周には所定の捩れ角θ１の外周刃３を配したエンドミルにおいて，刃先コーナ付近のコーナ刃４の捩れ角θ２がこのコーナ刃４に接続している外周刃３の捩れ角θ１より弱くしてあるものであり，上記コーナ刃４にはコーナーＲが付けられている。このようなラジアスエンドミルでは，コーナ刃４先端近傍では弱い捩れ角θ２を有するから刃先コーナが極端な鋭角になることなく，コーナアールの加工が容易でかつ精度も維持でき刃先コーナ部が薄くなって刃が欠損することがなく，しかも切削の中心となる外周刃３部分では切削性のよい強い捩れ角θ１をもつためにチタン合金やステンレス鋼のごとき切削しにくい材料を容易かつ精度よく切削することができ，工具費の節減及びフライス加工の作業能率を著しく向上させることができるとされている。」
【図３１】
「【発明の概要】
【発明が解決しようとする課題】【０００４】ところが，このラジアスエンドミルでは，・・・（略）。
さらに，図３２は，この従来のラジアスエンドミルの要部拡大図であり，底刃２のすくい面２Ａの内縁２Ｂ（すくい面２Ａと，このすくい面２Ａから工具回転方向Ｔ前方側に屹立する壁面との境界線）と，コーナ刃４のすくい面４Ａの内縁４Ｂ（すくい面４Ａと，このすくい面４Ａから工具回転方向Ｔ前方側に屹立する壁面との境界線）とが鈍角に交差することによって，これらすくい面２Ａ，４Ａ上には，コーナ刃４側に凸となる角部６が形成されている。」
【図３２】
「しかしながら，このようなラジアスエンドミルでは，底刃２のすくい面２Ａの内縁２Ｂとコーナ刃４のすくい面４Ａの内縁４Ｂとの交差部分である角部６が存在している分だけ，底刃２およびコーナ刃４から内縁２Ｂ，４Ｂまでの間隔が小さくならざるを得ず，これに伴い切屑を排出するための空間も大きく確保できなくなってしまうので，切屑排出性を悪化させるという問題があった。特に，外周刃３と底刃２との交差部分（コーナ部）を構成するコーナ刃４がなす略円弧の曲率半径ｒと工具本体１の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．２以上に設定されたようなラジアスエンドミルや，コーナ刃４がなす略円弧の曲率半径ｒが，工具本体１の直径Ｄと心厚ｄとに対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定されたようなラジアスエンドミルでは，コーナ刃４が大きくなって，底刃２およびコーナ刃４から内縁２Ｂ，４Ｂまでの間隔が小さくなりがちであるので，上記のような切屑排出性の悪化の傾向が顕著になっていた。
また，このような内縁２Ｂ，４Ｂ同士が交差してできる角部６には，切屑が引っかかりやすくなっており，この角部６の存在が，さらなる切屑排出性の悪化を招いてしまう。


本発明は，このような背景の下になされたもので，切屑排出性を良好に維持することができるラジアスエンドミルを提供することを目的とする。
【課題を解決するための手段】
【０００５】このような目的を達成するために，本発明は，軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成されたラジアスエンドミルにおいて，前記底刃のすくい面の内縁と前記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成され，上記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，上記工具本体の直径Ｄと心厚ｄとに対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定され，上記曲率半径ｒと上記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上に設定されていることを特徴とするものである。
【発明の効果】
【０００６】このような構成とされた本発明では，底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されていて，これらすくい面上に従来のような内縁同士が交差する角部が存在しないことから，この角部が存在しない分だけ，底刃及びコーナ刃とこれらのすくい面の内縁との間隔を大きくとることができる，つまり，切屑を排出するための空間を大きく確保することができて，切屑排出性を良好に維持することが可能となるのである。さらに，同じく，底刃及びコーナ刃のすくい面の内縁同士が連続する一つの凸曲線として形成されていることから，生成された切屑が排出されていく際には，この切屑の引っかかりが生じにくくなって，スムーズな切屑排出を行うことができるので，これによっても，良好な切屑排出性の維持につながる。また，前記底刃のすくい面と前記コーナ刃のすくい面とが，滑らかに連続する一つの曲面として形成されていることが好ましく，このように，底刃及びコーナ刃のすくい面が段差なく連続して連なることによって，これらのすくい面上を，生成された切屑がスムーズに通過していくので，さらなる切屑排出性の向上を図ることができる。
このような本発明は，前記コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，前記工具本体の直径Ｄと心厚ｄとに対して，（Ｄ－ｄ）／２以上に設定され，前記曲率半径ｒと前記工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが，０．３以上に設定されており，すなわち，コーナ刃が大きくなって，コーナ刃及び底刃とこれらのすくい面の内縁との間隔が小さくならざるを得ないから，大きい効果を期待することができる。」(2)上記(1)の本願明細書の記載によれば，補正発明の内容は，次のとおりである。
補正発明は，底刃と外周刃との交差部分（コーナ部）を構成するコーナ刃が凸円弧状に形成されて金型等のワークの切削加工に用いられるラジアスエンドミルに関する（【０００１】，【０００２】，【０００４】）。従来のラジアスエンドミルは，工具本体１の先端に底刃２を，外周に外周刃３を，それぞれ配し，コーナ刃４にコーナーＲを付けたものであるところ（【０００２】，図３１），底刃２のすくい面２Ａの内縁２Ｂ（すくい面２Ａと，すくい面２Ａから工具回転方向Ｔ前方側に屹立する壁面との境界線）と，コーナ刃４のすくい面４Ａの内縁４Ｂ（すくい面４Ａと，すくい面４Ａから工具回転方向Ｔ前方側に屹立する壁面との境界線）とが鈍角に交差することにより，すくい面２Ａ及びすくい面４Ａ上に，コーナ刃４側に凸となる角部６が形成されていたので，底刃２から内縁２Ｂまでの間隔及びコーナ刃４から内縁４Ｂまでの間隔が小さくなり，切屑排出のための空間が大きく確保できないので，切屑排出性が悪化するという問題があった（【０００４】，図３２）。特に，略円弧をなすコーナ刃４の曲率半径ｒと工具本体１の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが０．２以上に設定されたラジアスエンドミルや，略円弧をなすコーナ刃４の曲率半径ｒが工具本体１の直径Ｄ及び心厚ｄに対して（Ｄ－ｄ）／２以上に設定されたラジアスエンドミルでは，コーナ刃４が大きくなって底刃２から内縁２Ｂまでの間隔及びコーナ刃４から内縁４Ｂまでの間隔が小さくなるので，切屑排出性の悪化が顕著であった（【０００４】）。また，角部６は，切屑がひっかかりやすいので，切屑排出性がさらに悪化しているという問題があった（【０００４】）。
補正発明に係るラジアスエンドミルは，底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されることを特徴の一つとし，そのため，同各すくい面上に内縁同士が交差する角部が存在しないので，①底刃から底刃のすくい面の内縁までの間隔及びコーナ刃からコーナ刃のすくい面の内縁までの間隔が大きくなり，切屑排出のための空間が大きく確保できて，良好な切屑排出性を維持できる，②切屑がひっかかりにくくなり，スムーズな切屑排出を行うことができて，良好な切屑排出性を維持できる，という効果を奏する（【０００６】）。
そして，補正発明は，コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒが，工具本体の直径Ｄ及び心厚ｄに対して（Ｄ－ｄ）／２以上に設定され，曲率半径ｒと工具本体の直径Ｄとの比ｒ／Ｄが０．３以上に設定されているため，コーナ刃が大きくなり，コーナ刃及び底刃とこれらのすくい面の内縁との間隔が小さいから，大きい効果が期待できるというものである（【０００６】）。
２引用発明について
(1)刊行物１（甲１）には，以下の記載がある（第１図ないし第６図は，引用文中の適宜の位置に挿入した。）。
ア「２．実用新案登録請求の範囲
(1)先端切刃のすくい面を形成するためのギャッシュの底面をエンドミル先端中央部からチップ排出溝に向って凸湾曲状に形成するとともに，該底面および先端切刃のすくい面と，チップ排出溝および側切刃のすくい面との境界稜線を先端切刃コーナ部より反先端側に位置せしめたことを特徴とするコーナラジアスエンドミル。」（１頁４行ないし１１行）
イ「技術分野
本考案は，被加工物のコーナ部にアールをつけるために使用されるコーナラジアスエンドミルに関し，さらに詳しくは該エンドミルの先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュ（研削切除部）の改良に関する。」（１頁１３行ないし１８行）


ウ「従来技術
第１～３図に従来のコーナラジアスエンドミルを示している。第１図はエンドミルの側面図，第２図は第１図の先端端面図，第３図は第１図において一部を破断して示す断面図である。
（第１図）
（第２図）              （第３図）
各図において，１は側切刃，２は先端切刃，３はチップ排出溝である。図示のエンドミルは２条の切刃を有しており，エンドミル先端部に２つのギャシュを形成し，これにより各先端切刃２，２のすくい面４，４を形成している。図において，５はこのギャシュの底面を示している。ギャシュは図示しない回転砥石で研削・形成される。尚，Ｒはエンドミルの切削回転方向を示す。
上記構成の従来のエンドミルにおいては，上記ギャシュ底面５が曲面でない平面により形成している点に特徴がある。ところが，この特徴を有するが故に以下の問題がある。
すなわち，１つの問題はチップ（切屑）の排出性が悪いことである。その理由の１つは，第３図によく示すように，ギャシュ底面５が平面であるため，各先端切刃２により切削されたチップは矢印Ｐ１方向すなわちエンドミルの軸直角方向に流動しようとすることである。矢印Ｐ１方向にチップが流れると，被加工物の側面との間で抵抗を受け，従ってこのチップの排出性は悪くなるのである。チップの排出性をよくするためには，なるべく，エンドミルの軸心Ｏに沿う方向に近付くことが好ましいのである。また，チップの排出性が悪い第２の理由は，ギャシュ底面５および先端切刃のためのすくい面４と，チップ排出溝３の底面および側切刃１のためのすくい面６との境界稜線７が各先端切刃２のコーナ部付近に形成されることである。このため，先端切刃２により切削されたチップはこの境界稜線７に引掛りやすく，従って排出性が悪いのである。」（１頁１９行ないし３頁１３行）
エ「本考案の目的
従って，本考案の目的は，上記ギャシュの底面の形状を改良することにより，チップの排出性を改善するとともに各先端切刃のコーナ部付近のすくい角を均等でかつ適正な正のすくい角にすることである。」（４頁９行ないし１４行）
オ「本考案の要旨
上記目的を達成するため本考案は以下の如く構成した。すなわち，先端切刃のすくい面を形成するためのギャッシュの底面をエンドミル先端中央部からチップ排出溝に向って凸湾曲状に形成するとともに，該底面および先端切刃のすくい面と，チップ排出溝および側切刃のすくい面との境界稜線を先端切刃コーナ部より反先端側に位置せしめるように構成した。上記構成によれば，ギャシュ底面は湾曲面に形成しているため，各先端切刃により切削されたチップはこのギャシュ底面に当ってエンドミルの軸直角方向より軸心側に変位した方向にすべりを生じ，その結果チップの排出性が良くなる。また上記の如く，境界稜線を各先端切刃コーナ部より反先端側に位置せしめた構成より，該境界稜線に対するチップの引掛り現象が緩和され，この点よりもチップの排出性が良くなるのである。
さらに上記構成によれば，ギャシュ底面を１つの曲面で形成しているため，ギャシュ底面と各先端切刃コーナ部間の距離（切り込み深さ）が従来例に較べて浅くなり，各先端切刃のコーナ部付近におけるすくい角は適正な正角０～２０°に形成することができるのである。」（４頁１５行ないし５頁１９行）
カ「実施例
第４～６図に本考案の実施例を示しており，各図は第１～３図に対応している。すなわち第４図はエンドミルの側面図，第５図は第４図における先端端面図，第６図は第４図において一部を破断して示す断面図である。」
（第４図）
（第５図）          （第６図）
「各図において，５’は本実施例におけるギャシュ底面を示し，また７’は本実施例における境界稜線を示している。図に示すように，ギャシュ底面５’はエンドミル先端中央部から各チップ排出溝に向って凸湾曲状に形成しており，また，該底面５’および先端切刃のすくい面４と，チップ排出溝３および側切刃のすくい面６との上記境界稜線７’を先端切刃コーナ部ｂより反先端側に変位させている。尚，各ギャシュ底面５’は適当な中心Ｏ１を中心とし半径ｒを有する円弧面により形成している。」（５貢２０行ないし６頁１８行）
キ「従って，上記構成によれば，各先端切刃２により切削されたチップは各ギヤシュ底面５’に当って矢印Ｐ２方向に流される。この矢印Ｐ２がエンドミルの軸心Ｏ側に若干傾いていることは第３図の矢印Ｐ１と比較すれば明らかであろう。このようにチップ流れ方向が軸心Ｏの方向に傾斜しているとその傾斜分だけチップの排出性が良くなるのである。
そしてさらに，境界稜線７’がコーナ部ｂより反先端側に変位しているため各コーナ部ｂにおけるチップの引掛りが生じにくく，これによってもチップの排出性が良くなるのである。
また，上記構成によれば，ギャシュ底面を１つの曲面で形成しているので，各コーナ部ｂにおける全てのすくい角を適正な正角０～２０°に形成することができる。」（６頁１９行ないし７頁１４行）
(2)上記(1)の刊行物１の記載によれば，引用発明は，次のとおりのものである。引用発明は，被加工物のコーナ部にアールをつけるために使用されるコーナラジアスエンドミルに関するものである（(1)イ）。
従来のエンドミルにおいては，エンドミルの先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュ（研削切除部）の底面であるギャシュ底面５が，曲面でない平面により形成されているため，①各先端切刃２により切削されたチップ（切屑）がエンドミルの軸直角方向に流動しようとして，被加工物の側面との間で抵抗を受ける，また，②ギャシュ底面５及び先端切刃のためのすくい面４と，チップ排出溝３の底面および側切刃１のためのすくい面６との境界稜線７が各先端切刃２のコーナ部付近に形成され，先端切刃２により切削されたチップがこの境界稜線７に引掛りやすい，という問題などが存在した（(1)ウ）。


引用発明は，この問題を解決するため，ギャシュの底面の形状を改良することにより，チップの排出性を改善するとともに各先端切刃のコーナ部付近のすくい角を均等でかつ適正な正のすくい角にすることを目的とするものであり（(1)エ），具体的には，①先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面をエンドミル先端中央部からチップ排出溝に向って凸湾曲状に形成するという構成とすることにより，各先端切刃により切削されたチップがギャシュ底面に当たってエンドミルの軸直角方向より軸心側に変位した方向にすべりを生じ，チップの排出性を良くするという効果を奏するととともに，②該底面および先端切刃のすくい面と，チップ排出溝および側切刃のすくい面との境界稜線を先端切刃コーナ部より反先端側に位置せしめるように構成することにより，該境界稜線に対するチップの引掛り現象が緩和され，この点からもチップの排出性を良くするという効果を奏するものである（(1)オないしキ）。
３取消事由１（引用発明の認定の誤り並びに一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
(1)引用発明の認定の誤りについて
ア前記２(1)アないしウ，第４図によれば，引用発明は，「軸線回りに回転される工具本体に，コーナ部を含む先端切刃が形成されたコーナラジアスエンドミル」である（争いがない）。
そして，コーナラジアスエンドミルには，先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュが形成されるところ（前記２(1)アないしウ，オ)，引用発明のギャシュ底面５’は，「ラジアスエンドミル先端中央部からチップ排出溝３に向かって凸湾曲状に形成」され（前記２(1)ア，オ，カ），しかも，ギャシュ底面は「一つの曲面」（前記２(1)オ，キ），具体的には，「適当な中心Ｏ１を中心とし半径ｒを有する円弧面により形成」される（前記２(1)カ）というのであるから，引用発明は，審決の認定するとおり，「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成されるコーナラジアスエンドミル」であると認められる。
したがって，審決の引用発明の認定に誤りがあるとは認められない。イこれに対し，原告は，刊行物１の第４図や第６図からは，ギャシュの底面全域の形状が「滑らかに連続する一つの凸曲面」であるか否かは明らかではなく，刊行物１からは，審決の認定した引用発明を把握することはできないなどと主張する。確かに，刊行物１の第４図及び第６図は，側面図及び断面図であるから，これらのみをもってギャシュ底面全体の形状を認定できるものではない。しかし，前記アのとおり，刊行物１には，ギャシュ底面５’が，「一つの曲面」で形成され，具体的には，適当な中心Ｏ１を中心とし半径ｒを有する「円弧面」により形成される旨の記載があるのであるから，引用発明においては，第４図及び第６図において円弧として示されているギャシュの底面領域部分だけではなく，ギャシュの底面全域の形状が，同じ円弧面（滑らかに連続する一つの凸曲面）によって形成されていることを刊行物１の記載から認定することができる。
したがって，原告の主張は理由がなく，採用することができない。(2)一致点の認定の誤り及び相違点の看過についてア原告は，審決が，引用発明の「軸線回りに回転される工具本体に，コーナ部を含む先端切刃が形成されたコーナラジアスエンドミル」は，補正発明の「軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成されたラジアスエンドミル」に相当すると認定したことは誤りであり，補正発明は「軸線回りに回転される工具本体に，底刃と略円弧状のコーナ刃とが形成され」るのに対し，引用発明はその点が不明である点を，相違点と認定するべきである旨主張する。(ｱ)まず，補正発明の「底刃」及び「略円弧状のコーナ刃」について検討する。前記１(1)の本願明細書の記載によれば，従来のラジアスエンドミルは，工具本体の先端に配された底刃と，工具本体の外周に配された外周刃とが交差するコーナ刃が凸円弧状に形成されたものであり，刃先コーナ付近のコーナ刃４にコーナーアールを付けたものである（【０００２】，図３１）。外周刃３は外周刃３先端側のコーナ刃４に接続し，底刃２はコーナ刃４に連なって内周側に延びており，コーナ刃４は，略円弧をなして，外周刃３と底刃２との交差部分（コーナ部）を構成する（【０００４】）。そして，補正発明に係るラジアスエンドミルは，従来のラジアスエンドミルと同様に，底刃と外周刃との交差部分に，略円弧状のコーナー刃が形成されている構成を備えることを前提として，すくい面の内縁の形状及びコーナー刃の略円弧の曲率半径が一定の範囲のものに設定されていることを特徴とするものである（【０００５】）。
そうすると，補正発明の「略円弧状のコーナ刃」は，工具本体に配した底刃と外周刃との交差部分（コーナ部）を構成する略円弧状の切刃であり，「底刃」と「略円弧状のコーナー刃」とは，一連のものとして連なっている切刃であると認められる。
(ｲ)一方，刊行物１に記載されたコーナラジアスエンドミルの「先端切刃コーナ部ｂ」は，「先端切刃２」の一部をなすものであるから，それ自体が切刃であることは明らかであるし，先端切刃２には，先端切刃コーナ部ｂ以外の部分が存することも明らかである。そして，「コーナ部」という名称及び刊行物１の第４図及び第６図によれば，先端切刃コーナ部ｂは，先端切刃２のうち，先端切刃コーナ部ｂ以外の部分と，側切刃１との交差部分（コーナ部）を構成する略円弧状の切刃であることが理解される。
そして，その位置関係からすれば，先端切刃２のうち，先端切刃コーナ部ｂ以外の部分は，工具本体に配した「底刃」に相当し，側切刃１は工具本体に配した「外周刃」に相当することが明らかであるから，先端切刃コーナ部ｂは，底刃と外周刃との交差部分（コーナ部）を構成する補正発明の「略円弧状のコーナ刃」に相当すると認められる。
(ｳ)以上によれば，審決の上記一致点の認定に誤り又は相違点の看過があるとは認められない。


(ｴ)これに対し，原告は，刊行物１には，引用発明が，補正発明のように，「底刃」とは別個の「コーナ刃」を備えていることについては何ら記載されていない旨主張する。しかし，そもそも，補正発明における「底刃」と「コーナ刃」とは，別のものとして把握されているものの，一連の切刃として連なっているものである。そして，前記(ｲ)のとおり，刊行物１においても，「先端切刃」（先端切刃２）の一部が「コーナ部」（先端切刃コーナ部ｂ）とされているのであり，先端切刃のうち，「コーナ部」（先端切刃コーナ部ｂ）以外の部分（底刃）が存することが明らかであるから，先端切刃コーナ部ｂは，「コーナ部」（先端切刃コーナ部ｂ）以外の部分とは一連の切刃として連なっているものの，同部分とは別のもので，コーナ部を形成する略円弧状の切刃として把握することができ，補正発明と一致する。したがって，原告の主張は理由がない。
また，原告は，引用発明と補正発明は，エンドミルを軸心方向に移動させて切削するか，半径方向に移動させて切削するかで利用形態も構成も異なるものであり，引用発明の「先端切刃コーナ部」と補正発明の「コーナ刃」とは同一の技術的意義を有するものではない旨主張する。しかし，仮に引用発明と補正発明の利用形態が異なるとしても，そのことは，前記(ｲ)で認定した構成の一致を左右するものではないから，原告の主張は，一致点を否定する理由となるとは認められない。また，その点を措くとしても，引用発明は，「被加工物のコーナ部にアールをつけるために使用される」切削工具であり（前記２(1)イ），エンドミルを軸心方向に移動させて切削した場合にのみコーナ部にアールをつけることが可能なものとは理解されず，引用発明の略円弧状の先端切刃コーナ部ｂが，ラジアスエンドミルを半径方向に移動させた場合であっても被加工物を切削できることは明らかであり，その点で，補正発明の「コーナ刃」と同じであるから，原告の主張は理由がない。イ原告は，審決が，引用発明の「先端切刃のすくい面を形成するためのギャシュの底面が，滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される」は，補正発明の「底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」に相当すると認定したことは誤りであり，補正発明は「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成され」るのに対し，引用発明はその点が不明である点が，相違点と認定されるべきであると主張する。(ｱ)確かに，刊行物１には，引用発明の「コーナ部を含む先端切刃」のすくい面の内縁がどのようになっているかを直接に特定する記載はない。しかし，以下のとおり，引用発明の「コーナ部を含む先端切刃」のすくい面の内縁は，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されるものと認められる。a前記２(2)のとおり，引用発明は，従来のラジアスエンドミルにおいては，ギャシュ底面５及び先端切刃２のすくい面４と，チップ排出溝３及び側切刃１のすくい面６との境界稜線７が先端切刃コーナ部ｂ付近に形成されるため，先端切刃２で切削されたチップが境界稜線７に引掛りやすく，チップの排出性が悪いことを解決課題とし，チップの引掛かりを生じにくくし，チップの排出性を良くするために，従来，先端切刃コーナ部ｂ付近に形成される境界稜線７を，先端切刃コーナ部ｂより反先端側に形成される境界稜線７’とする構成としたものである。このような解決課題及び解決方法を採用したことからすれば，境界稜線７’より先端側に別の境界稜線が存在しては，その別の境界稜線にチップが引掛かってしまうこととなり，上記課題を解決できないことが明らかであるから，引用発明においては，先端切刃２のすくい面４と側切刃１のすくい面６との境界稜線７’より先端側に境界稜線は存在せず，すなわち，先端切刃２のすくい面４自体に境界稜線が存在せず，先端切刃２のすくい面４は，チップの排出性が良い，一つの面であるものであると理解される。そして，先端切刃コーナ部ｂは先端切刃２の一部であり，先端切刃２のすくい面４の一部は先端切刃コーナ部ｂのすくい面に当たるから，すくい面４が一つの面であることとは，先端切刃コーナ部ｂのすくい面と，先端切刃２の先端切刃コーナ部ｂ以外の部分のすくい面とが，一つの面になっていることを意味するものと認められる。
ｂところで，エンドミルのギャッシュとは，一般に，底刃のすくい面を形成するために設けられる溝（乙１，６）又は底刃を形成する溝（乙５）を意味し，ギャッシュは，底刃のすくい面とギャッシュの底面，という二つの面によって画定される溝であるから，両面は互いに接続されることが技術常識であるといえる。そして，平成９年２月７日出願の特開平１０－２１７０２４号公報（乙７。以下「乙７文献」という。）には，従来の技術として，「従来多く採用されてきたエンドミルの刃先形状として「エンドミルのすべて」（大河出版，１９８８年６月１日発行，p１０）に示されたものがある。・・・このエンドミルの形状的な特徴を見ると，・・・ギャッシュ部２は，・・・更に底刃すくい面４との境界部３は直角に形成されている。」との記載及び，そのような構成によると切削抵抗が大きくなるという課題を解決する発明として，「（ギャッシュ部と）底刃すくい面との境界部のつなぎ方を，従来は直角であったものをＲ（丸み）を以ってつなぐ」ものが開示されている。このことからすれば，乙７文献の出願当時は，ギャッシュの底面（ギャッシュ部２）と底刃のすくい面（底刃すくい面４）との接続は，Ｒ（丸み）を介さずに，接続部が角をもって直接交差していること，すなわち内縁を形成していることが技術常識であったことが認められる。


そして，上記技術常識に加え，一般的に，二つの面が溝を画定するように接続するときには，各面が角を以て交差する構成の方が，Ｒを以て接続するという構成よりも簡易な構成であるから，意図的にＲを設けるという特段の記載がない限り，各面は交差すると理解する方が自然であること，当業者である原告自身，本件訴訟を提起するまでの審査及び審判手続においては，刊行物１記載の発明には，底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁とが，「一つの凸曲線」ないし「滑らかに連続する一つの凸曲線」として形成されていることを認めていたこと（甲１５，１９。なお，原告は，審査及び審判手続において提出した書面の記載は，仮定的な主張を行ったものにすぎないと主張するが，上記各書面全体の記載内容に照らし，採用できない。）に照らせば，乙７文献の出願日よりも１１年以上前に発行された刊行物１を見た当業者は，「先端切刃のすくい面」と「ギャシュの底面」の接続部の形状について格別の言及がない引用発明についても，同様の技術常識に従って，当該各面は，互いに接続部に角を以て交差しており，すなわち，内縁が形成されているものと理解するものと認められる。
ｃそうすると，引用発明のギャシュの一方の面を形成する「ギャシュ底面」が滑らかに連続する一つの凸曲面であり，ギャシュの他方の面を形成する「先端切刃のすくい面」が境界稜線の存在しない一つの面であること（前記a），「先端切刃のすくい面」と「ギャシュの底面」とが互いに接続部に角を以て交差しており，内縁が形成されていることからすれば，同接続部の内縁（境界稜線が存在しない一つの面と，滑らかに連続する一つの凸曲面とが交差する交線）は，滑らかに連続する一つの凸曲線を形成するものと認められる。
以上によれば，上記審決の一致点の認定に誤り又は相違点の看過があるとは認められない。
(ｲ)ギャシュ底面と先端切刃のすくい面が接（交差）するとの審決の認定につ
いて
これに対し，原告は，①刊行物１には，「ギャシュの底面」と「先端切刃のすくい面」がどのように接しているのか，あるいはどのように交差しているのかについては何ら記載がない，②「すくい面」と「ギャシュの底面」の境界を観念的に把握することは可能であっても，切屑排出性の向上という効果を導くような具体的な境界は示されていないため，刊行物１には，発明の構成要素として意味のある「内縁」は記載されているとはいえない，③すくい面とギャッシュ底面とが，抽象的位置関係として，直接，または，境界部を介して間接的に，「隣接する」という技術常識があるとしても，乙７公報の図１のように，ギャッシュ底面とすくい面との境界部にＲが付いており，この境界部を介して，ギャッシュ底面とすくい面とが滑らかに連続している場合もあり，この場合，内縁は形成されないから，技術常識に照らしても，すくい面とギャッシュ底面とが，内縁を形成するか否かは明らかではない，④刊行物１の第４図又は第６図からも，ギャシュ底面とすくい面との位置関係は把握することができず，むしろ図面に現れた部分では，交差したり接したりしていないと解するのが合理的である，したがって，ギャシュ底面と先端切刃のすくい面が接（交差）するとの審決の認定は誤りである旨主張する。しかし，上記①及び④の主張を前提としても，刊行物１の記載を，技術常識を踏まえて総合すれば，引用発明は審決のとおりと認定されることは前記(ｱ)のとおりであり，原告の主張は理由がない。
上記②についても，引用発明の「すくい面」と「ギャシュの底面」の境界（内縁）の構成が，刊行物１に具体的に記載されておらず，同境界が切屑排出性の向上という効果を有することも記載されていないのは原告の主張するとおりであるものの，前記１(2)のとおり，補正発明は，「底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成され」，すくい面上に内縁同士が交差する角部が存在しないという構成を備えることにより，良好な切屑排出性を維持できるという効果を奏するものであり，引用発明は，同じ構成を備えているのであるから，客観的には補正発明と同様の効果を奏するものと認められるのであり，上記主張は，両発明の当該構成が一致することを否定する理由とはならない。
上記③の主張については，乙７文献は，平成９年２月７日出願のものであり，同文献記載の発明として，すくい面とギャッシュ底面の間の境界部にＲがついているものが記載されているからといって，同出願時よりも１１年以上前の刊行物１の出願当時，そのようなギャッシュの構成が存在したと認めることはできず，他にそのような事実を裏付ける証拠は提出されていない。かえって，前記のとおり，乙７文献においては，境界部にＲがついているものは新規な発明とされていることからすれば，前記(ｱ)ｂのとおり，引用発明の出願当時の技術常識によれば，引用発明のすくい面とギャシュ底面とは内縁を形成するものと理解されると認めるのが相当である。したがって，原告の主張は，採用することができない。(ｳ)「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とが同一の面を形成し，これらのすくい面の内縁が，「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成するとの審決
の認定について
原告は，①「先端切刃のすくい面」が「底刃のすくい面」と「コーナ刃のすくい面」とから構成されることから直ちに該両「すくい面」が「同一の面」を形成することが論理必然的に導かれるわけではなく，また，②該両「すくい面」が物理的に同一の面を形成しないような場合には，その内縁が，常に「滑らかに連続する一つの凸曲線」を形成するとはいえないと主張する。
しかし，前記(ｱ)aのとおり，引用発明の「先端切刃のすくい面」は，境界稜線が存在しない一つの面であると認められるから，原告の上記①②の主張は，いずれも理由がなく，採用することができない。


(ｴ)補正発明の「滑らかに連続する一つの凸曲線として形成」された「底刃のすくい面の内縁とコーナ刃のすくい面の内縁」と，刊行物１記載の「１つの曲面で形成」された「ギャシュの底面」の目的及び構成の違いについて原告は，①補正発明の「すくい面の内縁」は「コーナ刃」との距離を大きくするように形成されるのに対し，引用発明の「ギャシュの底面」は「先端切刃」の「コーナ部」との距離を小さくするように形成されるから，補正発明と引用発明は，全く逆方向の目的を有し，その結果，工具全体における構成も異なる，②補正発明と引用発明とでは，切屑を排出するための構造や機序が異なり，その結果，底刃で切削された切屑及びコーナ刃で切削された切屑の排出に対して期待し得る効果が異なるから，「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」点で一致するとした審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，上記①の主張については，補正発明の「すくい面の内縁」と引用発明の「ギャシュの底面」とで形成の目的が異なるとしても，発明特定事項が一致するかどうかは，客観的な構成が同一であるかどうかによって判断されるべきであり，発明の目的の違いは，一致点であるかどうかの認定を左右するものではない。また，工具全体における構成が異なるとしても，補正発明の「すくい面の内縁」ないし「略円弧状のコーナ刃」の工具全体における位置は特許請求の範囲において特定されておらず，引用発明は，前記のとおり，「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」構成を有する点で補正発明と一致するのであるから，当該構成の引用発明の工具全体における位置が補正発明と異なるとしても，そのことは当該一致点を否定する理由とはならず，原告の主張は理由がない（なお，そもそも，補正発明において，「すくい面の内縁」と「コーナ刃」との距離が大きくなるのは，内縁同士が交差する角部が存在する従来例と比較したときであるのに対し（本願明細書【０００６】），引用発明において，「ギャシュの底面」と「先端切刃」の「コーナ部」との距離が小さくなるのは，「ギャシュの底面」が平面として形成される従来例と比較したときであり（刊行物１の２頁１２行ないし１５行），比較の基準となる従来例が全く異なるから，距離の大小という文言だけを取り出して，両者は全く逆方向の目的を有するということもできない。）。
また，上記②の主張については，ギャシュの底面が滑らかに連続する一つの凸曲面として形成される引用発明が，この点が特定されない補正発明とは異なる機序により異なる作用効果を奏するとしても，そのことは，補正発明と引用発明とが「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」点で一致するとの前記(ｱ)の認定を左右しない。
(ｵ)その他の原告が主張する点も，いずれも前記(ｱ)の認定を左右するものではなく，審決を取り消すべき理由に当たるとは認められない。(3)したがって，取消事由１は理由がない。
４取消事由２（進歩性の判断の誤り）について
原告は，引用発明において，「先端切刃のコーナ部の曲率半径」を，「０．３以上に設定する」ことが容易想到であるとの審決の判断は誤りであると主張する。(1)ア甲４文献（特開平１１－７０４０５号公報。甲４）には，以下の記載がある。
「【０００２】【従来の技術】ラジアスエンドミルは、直角肩削りを行うスクエアエンドミルと、曲面加工を行うボールエンドミルの中間に位置するエンドミル工具として用いられている。ラジアスエンドミルは上記両者の中間的な形状をしているため、金型等のＲ面取り加工用の工具として用いられていたが、スクエアエンドミルの欠点である曲面加工を行うことができ、また、ボールエンドミルの欠点である回転中心付近の低速な領域がなく、曲面加工にも用いられるようになってきている。」
「【０００７】【作用】本願発明は，まず，外周側に円弧状切刃を有するラジアスエンドミルを用いることにより曲面加工，平面加工，傾斜切削を含むコンタリング加工等に用いることが可能となり，１種の工具で多様な使い方が可能となる。更に，円弧状切刃のＲを刃径の半分より小さなＲとしたのは，金型等においてはＲ部がそのまま残るため，その仕様に合わせて選択し，また，スパイラル切削の場合には，Ｒが大きいと切削抵抗が大きくなるため，Ｒの小さいほうが良い。好ましくは刃径の１／１０～１／３程度である。次に，円弧状切刃から回転中心に向かい中低勾配を有する内周刃を設けることにより，従来のスクエアエンドミルのように送り方向が横軸（Ⅹ軸，Y軸）の場合には内周刃として全く切削しないようにした。従来のでは軸方向に送る傾斜切削（スパイラル切削）の場合，の傾斜〔ママ〕させる角度に対応した中低勾配としたものである。」
イ上記アによれば，外周側に円弧状切刃を有するラジアスエンドミルは，金型等のＲ面取り加工用の工具として用いられており，円弧状切刃のＲ部が金型等にそのまま残るため，円弧状切刃のＲは，金型等の仕様に合わせて選択されることが技術常識であり，また，特にＲが小さい方が良いとされるスパイラル切削（ラジアスエンドミルを軸方向に送る傾斜切削）をする場合であっても，Ｒの大きさは刃径の１／１０から１／３程度は好適値として通常選択され得るものであると認められる。ウ以上によれば，「被加工物のコーナ部にアールをつけるために使用されるコーナラジアスエンドミル」（前記２(1)イ）である引用発明において，アールをつけるための先端切刃のコーナ部の曲率半径ｒ（円弧状切刃のＲ）は，被加工物の仕様に合わせて適宜選択される事項であり，円弧状切刃のＲを金型等の仕様に合わせて刃径の０．３又はそれより大きくすることには困難性はなく，曲率半径ｒを工具本体の直径Ｄ（刃径）の０．３以上とすることは，当業者が適宜行い得ることであると認められる。


また，心厚ｄは，一般に，工具の機械的強度等を考慮して，本体の直径Ｄの６０％ないし７５％とされているものと認められるから（甲２，乙２），引用発明においても，心厚ｄを一般的に選択されている工具本体の直径Ｄの６０％ないし７５％とすることは容易であるというべきであるところ，その場合の（Ｄ－ｄ）／２は０．２Ｄないし０．１２５Ｄとなるから，引用発明の先端切刃のコーナ部の曲率半径ｒを工具本体の直径Ｄの０．３以上とした場合，曲率半径ｒが（Ｄ－ｄ）／２以上となることは明らかである。
したがって，引用発明に，審決が認定した相違点にかかる構成を適用することは容易であるとの審決の判断に誤りがあるとは認められない。(2)これに対し，原告は，①刊行物１記載の「１つの曲面で形成」された「ギヤシュの底面」は，補正発明とは反対に，「先端切刃コーナ部」との距離を小さくする目的で形成されるから，引用発明において「先端切刃のコーナ部の曲率半径」を「０．３以上に設定」したとしても，その工具全体における位置は，補正発明とは異なるものとならざるを得ない，②甲４文献記載の技術は，特に底刃とコーナ刃とを分けた構成が念頭に置かれているわけではなく，また，Ｒはむしろ小さい方が良いとされているから，刊行物３の記載事項を適用して「０．３以上に設定する」ことの動機付けが存在したとはいえない，③従来技術に照らせば，切削抵抗を低減するためにｒ／Ｄの値を０．３「以上」に設定することは，従来技術と逆方向の設計思想であるから，かかる値の設定にはむしろ困難性や阻害要因が存在したというべきである，などと主張する。
しかし，上記①の主張については，補正発明は，特許請求の範囲において，「略円弧状のコーナ刃」の工具全体における位置を特定することなく，単に「コーナ刃がなす略円弧の曲率半径ｒ」を「工具本体の直径Ｄ」の０．３倍以上に設定することを特定するものである。そして，刊行物１記載の「ギャシュの底面」が，補正発明とは反対に，「先端切刃コーナ部」との距離を小さくする目的で形成されるとしても，引用発明は，前記のとおり，「上記底刃のすくい面の内縁と上記コーナ刃のすくい面の内縁とが，滑らかに連続する一つの凸曲線として形成されている」構成を有する点で補正発明と一致するものであり，前記(1)のとおり，その「コーナ部」の曲率半径を，被加工物の仕様に合わせて工具本体の直径の０．３以上とすることが容易であるのであるから，当該構成の引用発明の工具全体における位置が補正発明と異なるとしても，そのことは前記(1)の判断を左右しない。また，上記②，③の主張については，甲４文献に，「底刃」と「コーナ刃」という用語がないとしても，甲４文献には，円弧状切刃は金型等のＲ面取り加工を行う部位であること及び円弧状切刃以外に，円弧状切刃から回転中心に向かい中低勾配を有する「内周刃」を設ける旨の記載（前記(1)ア）があることからすれば，甲４文献記載の円弧状切刃及び内周刃がそれぞれ「コーナ刃」及び「底刃」と同じものであることは明らかである。また，前記(1)アのとおり，甲４文献で，「Ｒは小さい方が良い」との記載は，スパイラル切削の場合についてのものであって，刊行物１においては，引用発明が，スパイラル切削の場合に使用するものと限定されているものではないから，スパイラル切削についての記載が引用発明の曲率半径を設定する上での妨げとなるものではない上，スパイラル切削の場合であっても，刃径の１／３程度という値は，Ｒの好適値とされているのであるから，少なくともＲを刃径の「１／３に設定する」（補正発明の特定する０．３以上である。）ことは容易である。したがって，原告の主張をもって，引用発明の刃径を０．３以上に設定することを阻害する要因があるとは認められない。
(3)また，原告は，①補正発明の解決すべき課題に鑑みれば，あえてｄ／Ｄの値を「通常選択される数値」よりも小さくすることも考えられ，この場合には，「ｒ／Ｄが０．３以上に設定される」としても「ｒが（Ｄ－ｄ）／２以上」となるとは限らない，②補正発明の解決すべき課題に鑑みれば，コーナー刃の曲率半径は，かかる課題と独立に，「被加工物のコーナー部等の形状」のみ考慮して，「適宜設計」すればよいとはいえない，③引用発明の作用効果は，「先端切刃先端部」で切削されたチップの排出にしか奏功せず，「先端切刃コーナ部ｂ」で切削されたチップの排出には奏功しないのであり，「コーナー刃の曲率半径を大きく設定」すると全体として引用発明の上記作用効果は減じられることとなるから，引用発明に対して周知技術を適用して，「その被加工物の形状に合わせて，コーナー刃の曲率半径を大きく設定」し，「ｒ／Ｄが，０．３以上」とすることには，阻害要因が存在するなどと主張する。


平成２４年（ワ）第２９５０号損害賠償請求事件
平成２６年９月３０日千葉地方裁判所民事第３部判決
口頭弁論終結日平成２６年６月１７日
主文
１被告らは，連帯して，原告Ａに対し，９３６万５６１２円及びこれに対する平成２３年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，９３６万５６１２円及びこれに対する平成２３年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを３分し，その１を原告らの，その２を被告らの負担とする。５この判決は１項及び２項に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，連帯して，原告Ａに対し，２７３９万３５８３円及びこれに対する平成２３年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，連帯して，原告Ｂに対し，２７３９万３５８３円及びこれに対する平成２３年１０月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，外国人技能実習生として，被告Ｄ株式会社（以下「被告会社」という。）において就労していた亡Ｃが，被告会社の従業員であった被告Ｅから暴行を受けて傷害を負い，外傷性くも膜下出血により死亡したことから，亡Ｃの父である原告Ａと母である原告Ｂ（なお，原告Ａと原告Ｂをあわせて「原告ら」という。）が，被告Ｅに対しては民法７０９条ないし７１１条に基づき，被告会社に対しては民法７１５条に基づき，損害賠償を求めている事案である。
１前提事実
当事者間に争いがない事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により，容易に認められる事実は，以下のとおりである。
亡Ｃ（１９８８年〔昭和６３年〕●月●●日生）は，中華人民共和国（以下「中国」という。）国籍の男性であり，平成２１年３月１８日，外国人技能実習生として，日本に入国した。日本に入国後，亡Ｃは，被告会社において就労を開始し，平成２３年２月２８日には，亡Ｃが在留資格変更許可を受けるにあたり，被告会社との間で労働契約を更新した。（甲１，３の１・２）被告Ｅ（昭和４８年●月●●日生）も被告会社に勤務していた。被告Ｅと亡Ｃとは折り合いが悪く，平成２２年３月頃，亡Ｃと被告Ｅが被告会社の倉庫内で作業中，口論となり，もみ合いとなるというトラブルが発生した（以下「平成２２年トラブル」という。なお，その具体的な状況については争いがある。）。これをきっかけに，被告会社の代表取締役であるＦは，亡Ｃの就労場所を倉庫から加工場に変更した。
平成２３年１０月２９日，倉庫内で，被告Ｅがフォークリフトの荷台（パレット）の整理作業のために，フォークリフトを運転していたところ，被告Ｅが運転するフォークリフトと亡Ｃが運転するフォークリフトが接触する事故が発生した（以下「フォークリフト事故」という。）。フォークリフト事故後，被告Ｅは，パレットの整理作業を終えて，同じ倉庫内の貯氷庫内で，Ｆの作業を手伝うため，通称「つき」と呼ばれる鉄製の砕氷器具（以下「つき」という。）を持って，貯氷庫に向かっていたところ，亡Ｃに声をかけられた。その後，亡Ｃと被告Ｅとの間で言い合いになり，被告Ｅは，持っていた「つき」で，亡Ｃの左頸部を殴り，転倒した亡Ｃの左頸部等を数回足で踏みつけるなどの暴行を加えた（以下，当該暴行を「本件暴行」という。）。
亡Ｃは，本件暴行により左椎骨動脈断裂の傷害を負い，病院に搬送されたが，外傷性くも膜下出血により，同日，搬送先の病院で死亡した。法の適用に関する通則法３６条によれば，相続には，被相続人の本国法が適用されることから，亡Ｃの本国法である中華人民共和国継承法１０条及び１３条により，亡Ｃの相続人は父である原告Ａ及び母である原告Ｂの２人であり，それぞれの相続分は２分の１ずつとなる。
また，不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は，法の適用に関する通則法１７条により，亡Ｃの死亡という結果が発生した地である我が国の民法が適用される。
２争点
被告会社の責任（「事業の執行について」の有無）
過失相殺（民法７２２条２項）の可否
損害額（滞在期間が限定されている外国人に対する損害賠償額の算定方法等）
第３争点に関する当事者の主張
１争点   （被告会社の責任（「事業の執行について」の有無））について
【原告らの主張】
本件暴行は，職場内において，業務時間中に行われたものであること，業務時間中に発生したフォークリフト事故に端を発していること，本件暴行に使用された「つき」は砕氷作業に必要不可欠な器具であるところ，砕氷作業は，被告会社の業務であること，被告Ｅは砕氷作業に向かう途中で本件暴行に至ったものであることからすると，被告Ｅの行為は，民法７１５条１項の「事業の執行について」されたものといえる。
【被告会社の主張】
本件暴行は，フォークリフト事故に端を発しているが，時間をおいて発生しており，直後に発生したものではないこと，亡Ｃは，自身の作業場を離れて，あえて被告Ｅに接近し，自ら被告Ｅに声をかけ，口論となった末，本件暴行を受けるに至ったものであり，自ら呼び込んだ危難というべきであること，もともと亡Ｃと被告Ｅは互いに悪感情を持っており，これが発展したものであることから，本件暴行は民法７１５条１項の「事業の執行について」されたものと評価することはできない。
２争点   （過失相殺（民法７２２条２項）の可否）
【被告らの主張】
被告Ｅと亡Ｃとの関係は，両名がもみあいになったという平成２２年トラブルがきっかけで悪化していたこと，フォークリフト事故は，亡Ｃの無謀な運転に原因があったこと，にもかかわらず，亡Ｃは，被告Ｅを待ち伏せし，被告Ｅに対して暴言を浴びせ，両名は口論となったことから，亡Ｃが被告Ｅに接近した際，被告Ｅはもっていた「つき」を奪われて攻撃されるのではないかという強い恐怖感を覚え，とっさに「つき」を振り上げたところ，亡Ｃに命中したものである。被告Ｅは，自らの生命・身体に対する重大な危険が存在するものと思い，防衛すべく本件暴行に至った。


一方，亡Ｃは，平成２２年トラブルの結果，亡Ｃが暴言を浴びせながら被告Ｅに接近すれば，被告Ｅが再び攻撃を加えられると危惧して反撃に至るであろうことは当然に予想できたのであるから，そのような行動を避けるべきであった。亡Ｃは，本件暴行を誘発する状態を作り出した。
したがって，公平の見地から，損害賠償額を定めるにあたっては，亡Ｃの過失を考慮し，過失相殺がなされるべきである。
【原告らの主張】
被告らの主張は争う。
亡Ｃと被告Ｅとの関係が悪化したのは，日頃から，被告Ｅが亡Ｃら中国人実習生を見下す態度を取り，あるいは無視をするなど数々の嫌がらせを行っていたことに原因がある。亡Ｃは，いじめられているような感じがすると悩んでいた。勤続年数の長い日本人の上司と，本国から離れ低賃金の実習生として来日した亡Ｃとの立場の違いからすると，被告Ｅと亡Ｃとの間に圧倒的な優劣関係があったことは明らかである。平成２２年トラブルの後，亡Ｃと被告Ｅとは異なる職場に配置されたが，その後も，被告Ｅは，亡Ｃに嫌がらせを行っていたもので，被告Ｅが亡Ｃを恐れていたとはいえない。
また，本件暴行の直前，亡Ｃは，被告Ｅにゆっくりと近づいており，襲いかかるわけでもなく，凶器となりうるものも所持していなかった。そばではＦが作業をしており，亡Ｃが被告Ｅに，暴力をふるう意思はなかったと考えられるし，暴力をふるう様子もなかった。このように，そもそも急迫不正の侵害・危険などないのであるから，被告Ｅの行為は防衛行為と評価できないものであるし，一方，亡Ｃには過失と評価し得る行為はないから，公平ないしは信義則の見地から，過失相殺がなされる理由はない。
３争点   （損害額）について
【原告らの主張】
以下のとおり，原告Ａ及び原告Ｂに対して，被告らは，連帯して各２７３９万３５８３円（主張ママ）を支払う義務がある。
ア亡Ｃの損害
逸失利益               ２５１８万７１５６円亡Ｃは，被告会社で当時就労しており，実収入は２０３万７１２０円（本俸（時給７６０円×所定労働時間７．５時間）月額１３万１０００円，残業代手当（時給７６０円×月３０時間）月額２万８５００円，休日出勤手当（時給７６０円×１０時間）月額１万０２６０円の合計）であること，死亡当時２３歳であるから，就労可能年齢である６７歳まで就労可能期間は４４年間，一家の支柱として原告らに生活費を送金していたことから生活費控除率３０％が相当である。
よって，死亡による逸失利益は以下のとおり算定される。２０３万７１２０円×（１－０．３）×１７．６６３（年５分の割合による４４年間のライプニッツ係数）＝２５１８万７１５６円死亡慰謝料                ２５００万円亡Ｃは，収入を両親である原告らに生活費として送金しており，一家の支柱といえること，被告Ｅは以前から亡Ｃに対して嫌悪の感情をもち，亡Ｃにつらくあたり，フォークリフト事故に関しても侮蔑的な言動をしていること，これに抗議しようとした亡Ｃに対し真摯に対応しないばかりか，本件暴行に及んでいること，暴行態様も執拗であり，悪質であること，亡Ｃの年齢，将来は日本と中国でビジネスに従事したいという夢を絶ったこと，婚約者がいたことなどの事情を考慮すると，慰謝するには２５００万円が相当である。
イ原告らの固有の損害             各３００万円中国においては，一人っ子政策がとられていたところ，原告らは，男児を切望し，すでに長女をもうけていたが，政府に対して罰金を支払い，亡Ｃをもうけ，養育してきたにもかかわらず，突然，本件暴行により亡Ｃを失ったものである。特に，原告Ｂは，精神的ショックが大きく，重度のうつ状態にある。これらの事情から，原告らが受けた精神的苦痛を慰謝するには，それぞれにつき３００万円が相当である。
ウ既払額
原告らは，死亡保険金として各３５０万円，計７００万円の支払を受けている。
エ弁護士費用
原告らは，本件訴訟の遂行につき，本件訴訟代理人と委任契約を締結し，報酬を支払う旨約しており，本件と相当因果関係がある損害は，各人の損害額の１０パーセントにあたる２８０万円である。
確かに，亡Ｃは，在留期間が平成２４年３月までであり，被告会社との雇用契約期間も同期間であるが，その後，亡Ｃが日本で就労する可能性が全くないものではない。
また，中国の経済成長に伴う物価水準及び賃金水準の上昇，日本における亡Ｃの実収入である２０３万７１２０円は，日本の賃金センサスに比し極めて低い水準であり，亡Ｃの中国帰国後の基礎収入が前記２０３万７１２０円を下回るとは言い難い。したがって，死亡逸失利益の算定にあたっては，基礎収入を２０３万７１２０円とすべきである。
仮にそうでないとしても，中国の物価水準や賃金水準の上昇傾向，亡Ｃが日本で技能実習制度により日本の高度な技術を習得し，その技術・経歴は，中国における就職にあたっても相当に高い評価を受け，応分の収入を得ることが推測されるから，収入は賃金センサス（産業計・企業規模計・学歴計・全年齢・男子）の３分の１を下らないといえるところ，平成２０年における賃金センサス（産業計・企業規模計・学歴計・全年齢・男子）は５５０万３９００円であるから，その３分の１である１８３万４６３３円を下回るものではない。
また，精神的苦痛の程度は外国人と日本人で相違しない。所得水準や物価水準により慰謝料額を減額することは，損害の公平な分担の観点からも認めるべきではない。
【被告らの主張】
原告らが主張する損害額につき争う。
亡Ｃは，外国人技能実習制度に基づき来日して就労していたもので，日本での滞在期間は平成２４年３月までであり，以後は，中国に帰国せざるを得なかった。したがって，死亡逸失利益を算定するにあたり，基礎収入は平成２４年３月までは日本における収入を，それ以降は，帰国後の本国において得られたであろう収入を基礎として算定すべきである。また，亡Ｃが，原告らに対して，仮に生活費等を送金していたとしても，亡Ｃが帰国する平成２４年３月までであったこと，原告Ａは１９６０年生まれであり，働き盛りであって，特別高齢とはいえず，亡Ｃに頼らず自立して生活を維持できない事情はうかがわれないのであるから，亡Ｃを一家の支柱と評価することはできない。したがって，生活費控除率は，独身男性として５０パーセントとすべきである。


原告らが主張する死亡慰謝料は高額である。死亡慰謝料の算定にあたっては，日本人と外国人とを問わず，その支払をうける遺族の生活の基盤がどこにあり，支払われた慰謝料がいずれの国で費消されるのか，当該外国と日本との賃金水準，物価水準，生活水準など経済的事情の相違を考慮して算定すべきである。本件において，亡Ｃの日本の滞在期間は，平成２４年３月までであり，その後は帰国予定であったこと，原告らもその生活基盤は中国にあり，今後も中国で生活をしていくことが予定されていること，このため，支払われる慰謝料も中国において費消されるものと推測されることから，中国の所得水準，物価水準などを考慮して決するべきである。原告ら固有の損害である慰謝料についても前記と同様であり，原告らが主張する額は高額である。
第４当裁判所の判断
１前提事実，証拠（甲１，２，３の１・２，５ないし１７，乙イ１，乙ロ６ないし９，１０の１ないし１３，証人Ｇ，原告Ａ本人，被告会社代表者本人）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。亡Ｃは，平成２１年３月１８日，外国人技能実習生として，日本に入国し，平成２４年３月まで，被告会社で就労することとなった。亡Ｃは，就労当初，倉庫内で，梱包済の製品をフォークリフトで運ぶためのパレットに種類に分けて積む作業に従事した。
被告Ｅは，自動車整備会社での勤務を経て，被告会社に入社した。被告Ｅは，倉庫内で，パレットに積まれた製品を，フォークリフトを使って冷蔵庫に運ぶ作業に従事するようになった。被告Ｅは，製品をパレットに積んだ際の積み方のチェック，数量の確認なども行うため，亡Ｃと被告Ｅが一緒に作業をし，このとき，被告Ｅが，亡Ｃに対して，作業内容等につき注意をすることもあった。
Ｆは，被告Ｅからは，亡Ｃが被告Ｅの指示に従わない旨の相談を受け，亡Ｃからは，被告Ｅからの注意を受けることについて，被告Ｅにいじめられているような気がするという相談を受けた。
平成２２年３月頃，亡Ｃと被告Ｅが，倉庫内で作業中に口論となり，もみ合うという事態が起きた（平成２２年トラブル）。この際，亡Ｃは，倒れた被告Ｅを殴ろうとしたが，騒ぎに気づいた従業員が駆けつけて，亡Ｃをとめた。
Ｆは，この騒ぎを他の従業員から聞き，亡Ｃと被告Ｅとが接触しないですむように，亡Ｃを魚の解体作業を行う部署に配置転換し，倉庫から離れた加工場で就労させることにした。
平成２３年１０月２９日，倉庫内で，被告Ｅがパレット整理のため，フォークリフトを使って作業をしていたところ，亡Ｃがフォークリフトを運転して倉庫内に現れ，バックしていた被告Ｅが運転するフォークリフトと亡Ｃが運転するフォークリフトが接触する事故（フォークリフト事故）が発生した。このとき，被告Ｅは，亡Ｃに向かって「ホーンを鳴らせ」と言った。フォークリフト事故によるフォークリフトの損傷などはなく，亡Ｃ及び被告Ｅにけがもなかった。被告Ｅは，同事故後も，そのままパレットの整理作業を続けた。整理作業が終わった後，被告Ｅは，Ｆが貯氷庫で氷の出し入れの作業をしていたことから，これを補佐するために，いわゆる「つき」をもって貯氷庫に向かった。
ところが，途中で，被告Ｅは，亡Ｃに呼び止められた（フォークリフト事故から十数分後）。亡Ｃは，被告Ｅに対して，フォークリフト事故の際，何と言ったのか問いただすとともに，被告Ｅの方に近づいてきた。被告Ｅは「ホーンを鳴らせ」と言ったと答えたが，さらに，亡Ｃが「あなたに言われることはない。」などと言いながら，被告Ｅに近づいてきたことから，被告Ｅは，持っていた「つき」で亡Ｃの左頸部を殴り，転倒した亡Ｃを足で踏みつけた。近くにいたＦは，被告Ｅのそばへ駆け寄り，被告Ｅを押さえるとともに殴るんじゃないと声をかけた。
Ｆに声をかけられ，冷静になった被告Ｅは，自ら救急車を手配し，亡Ｃを病院に搬送した。しかし，亡Ｃは，本件暴行により左椎骨動脈断裂の傷害を負い，同日，搬送先の病院で外傷性くも膜下出血により死亡した。
２争点   について
前記認定した事実関係からすると，本件暴行は，被告会社の事業所内において，業務時間内に発生したものであること，本件暴行のきっかけは，被告Ｅの運転するフォークリフトと亡Ｃが運転するフォークリフトが接触した事故にあること，被告Ｅは，その業務として，フォークリフトを運転して，パレットを積む，冷蔵庫に運ぶなどの作業に従事しており，フォークリフト事故当時，被告Ｅはフォークリフトを使ってパレットを整理していたものであること，フォークリフト事故から本件暴行まで，十数分しか時間が空いていないこと，本件暴行の直前，被告Ｅは，Ｆの作業を補佐するために貯氷庫に向かっていたことが認められる。
これらの事実関係からすると，本件暴行は，被告Ｅの職務執行中に起きたフォークリフト事故を契機として，これと密接な関連を有すると認められる行為といえるから，民法７１５条１項の「事業の執行について」加えられたものというべきである。
この点，被告会社は，本件暴行は，被告Ｅと亡Ｃが互いに悪感情を持っており，これが発展したものであると主張する。確かに，前記認定事実からは，被告Ｅと亡Ｃは，従前から関係が良好でなかったこと認められる。しかし，そもそも両者の関係は，被告会社の従業員であることを前提にしており，また，関係が良好ではないのは，従前，被告Ｅの作業と亡Ｃが一緒に作業をした際などに，被告Ｅが亡Ｃの作業内容に注意をし，これに亡Ｃが反発して，従わないことが繰り返されたためであることが認められる上に，本件暴行は，このような悪感情を素地としつつ，直接的には，フォークリフト事故を契機として行われたものであるから，本件暴行は「事業の執行について」されたものというべきである。
３争点   について


前記で認定した事実関係からは，本件暴行は，その直前に発生したフォークリフト事故が契機となっているところ，亡Ｃは，別の作業に向かう途中の被告Ｅを待ち受けていて，呼び止め，自ら被告Ｅに近づいていき，前記事故について不満をぶつけようとしたことがうかがわれる。そして，従前から，亡Ｃと被告Ｅとの関係は良好でなく，現に，亡Ｃと被告Ｅは，平成２２年トラブルを起こしていることからすれば，フォークリフト事故後の亡Ｃの行動は，被告Ｅとの間で新たなトラブルを引き起こす危険を伴うものであったといえる。しかし，一方で，亡Ｃが被告Ｅを呼び止めた際，亡Ｃは素手であったこと，呼び止めた後，亡Ｃが被告Ｅに対して近づいていったものの，暴行を加える意思がうかがわれるような態様であったことを認めるに足りる証拠はないことからすると，被告Ｅが，平成２２年トラブルの経験から，亡Ｃと対峙した際に恐怖心を感じたとしても，当時，被告Ｅが亡Ｃから危害を加えられるような客観的な状況にあったとはいえない。
もともと民法７２２条２項は，公平の見地から設けられた規定であるところ，前記のとおり，本件暴行が亡Ｃを死亡させる結果を招いた重大なものであること，上記のとおり，亡Ｃの行動にトラブルを引き起こす要素が含まれていたとしても，これにより被告Ｅが亡Ｃから危害が加えられるような客観的状況をもたらしたとはいえないことからすれば，上記亡Ｃの行動をもって，過失相殺すべき事情に当たるとはいえず，慰謝料を算定するに当たって考慮される諸般の事情の１つとして斟酌すれば足りると解するのが相当である。したがって，過失相殺に関する被告らの主張は採用できない。
４争点   について
亡Ｃの損害
ア逸失利益
前記で認定したとおり，亡Ｃは，外国人実習生として，平成２４年３月までに期間を限定して日本に入国した外国人である。一時的に我が国に滞在し将来出国が予定される外国人の逸失利益を算定するにあたっては，当該外国人がいつまで我が国に居住して就労するか，その後はどこの国に出国してどこに生活の本拠を置いて就労することになるか等の点を証拠資料に基づき相当程度の蓋然性が認められる程度に予測し，将来のあり得べき収入状況を推定すべきこととなり，予測される我が国での就労可能期間ないし滞在可能期間内は，我が国での収入等を基礎とし，その後は想定される出国先（多くは母国）での収入等を基礎として逸失利益を算定するのが合理的である（最高裁判所平成９年１月２８日判決・民集５１巻１号７８頁）。
これを本件についてみるに，亡Ｃは，外国人実習生として平成２４年３月までの予定で我が国に入国し，実習期間終了後は，母国である中国に帰国し，帰国後就職することが予定されていたものである。そうすると，亡Ｃが死亡した平成２３年１０月２９日から出国予定であった平成２４年３月１８日までの期間の逸失利益については，我が国における亡Ｃの収入をもって，逸失利益算定の基礎収入とし，平成２４年３月１９日以降，就労可能期間である６７歳までは，中国に帰国し，就職した際に予想される収入をもって，逸失利益の基礎収入とするのが相当である。本件の場合，前記認定したとおり，亡Ｃと被告会社は，平成２３年２月に労働契約を更新しており，これに基づくと平成２３年４月から平成２３年１０月までの総支給額は１０５万０６３４円であることが認められ（乙ロ４），そうすると，年収は１８０万１０８０円（１０５万０６３４円÷７か月×１２か月）と認められ，これをもって亡Ｃの我が国における収入と考えるのが合理的である。
次に，亡Ｃが実習終了後，母国である中国に帰国し，中国で就職した際に得られるであろう収入について検討する。
甲３１の１（Ｈ有限公司による証明書）には，亡Ｃが，中国で就労していた際の収入は，２００８年（平成２０年）２月５３００元，同年３月５５３０元，同年４月５６５０元であった旨の記載がある。他方で，亡Ｃが自ら記載した履歴書（乙ロ６，原告Ａ本人）には，職歴として別の会社が記載されており，その翻訳書面（乙ロ７）には，手書きで１０００元という記載がされている。そして，Ｆは，この記載について，亡Ｃを含む中国人研修生の受入機関であるＩ協同組合の担当者が，亡Ｃとの面接をした際，亡Ｃから中国での収入が１０００元であったと聞いたため，その旨を記載したものであると供述している。しかし，上記履歴書は，その職歴欄を見ると，就職先の記載に訂正がされ，しかも訂正前の会社名と訂正後の会社名は全く異なり，仕事内容も全く異なるものとなっている。また，上記履歴書には，亡Ｃの学歴は中学卒業と記載されているが，亡Ｃについて，職業中等専門学校の卒業証書が証拠として提出されており（甲３２），これとも矛盾する内容になっている。このように，上記履歴書は，その信用性に疑問を生じさせるものであり，亡Ｃが何らかの理由で，虚偽の記載をしたものと考えられる。そして，面接において，収入が月額１０００元であった旨答えたという点についても，虚偽の学歴，職歴につじつまの合う収入を答えた可能性もあり，上記のＨ有限公司による証明書（甲３１の１）の証拠力を減殺するには至らないと考える。
もっとも，上記証明書は，３か月分の給与証明にとどまり，継続的に同程度の給与を得ていたか否か，その後も同程度の給与を得る見込みがあったのか否かは明らかとはいえない。また，同証明書には，その金額は基本給に歩合を加えたものであると記載されており，その給与額は当該月の成績に左右されることが前提となっている。しかも，上記就業先は，製薬会社であり，亡Ｃが営業職であったことが，その給与額が高かった一因のようであるが（原告Ａ本人。中国における平成２４年の平均賃金は，都市部民間企業労働者でさえも４６万００３２円〔乙イ４〕であり，当時の為替レート１元＝約１３円〔公知の事実〕によれば月額２９４８元である。），亡Ｃが利用した外国人実習生の制度の趣旨に照らせば，亡Ｃは，中国に帰国した後は，日本で習得した水産加工業の技術を活かし，水産加工業の仕事に就くことが予想されるところ（Ｆ），中国における水産加工職の給与は高くないという実態もある（乙ロ１１。この中で，一企業の実例として，月額７００～８００元という記載がある。）。


そして，この点を重視すれば，中国の水産加工職の給与を基準とすることも考えられるが，亡Ｃが，中国に帰国後，低い給与水準を嫌い，別の業種の仕事に就く可能性や別の業種に転職する可能性も相当程度あると思われ，今回の研修によって，日本語を一定程度習得しており，これが中国における就職に有利な条件になり得ることや，中国において賃金水準の上昇が見込まれることも考え併せれば，少なくとも，現在の中国の水産加工職の給与を基準とすることは相当でない。
このように，亡Ｃが，中国に帰国した後，中国で就職した場合の収入については，不確定要素が多いが，本件における上記各事情を踏まえて考えれば，亡Ｃの来日前の前記収入を基準として，中国に帰国した後の予想収入（長期的なもの）を算定するのが最も適切と考える。そして，来日前の収入は，月額５４９３元（年収６万５９１６元）であるから，口頭弁論終結時である平成２６年６月の平均為替レート（１元＝１７円〔公知の事実〕）を乗じると，その金額は１１２万０５７２（年収）となる。
この点，原告らは，亡Ｃが日本で就労する可能性が全くないわけではないこと，中国の経済成長に伴う物価水準及び賃金水準の上昇，亡Ｃの実収入は，日本における賃金センサスに比し極めて低い水準であることから，帰国後の期間も含めて，日本での実収入を基礎収入として逸失利益を算定すべきであると主張する。しかしながら，前記のとおり，逸失利益の算定にあたっては，蓋然性が認められる必要があるところ，本件記録上，亡Ｃが日本で就労する蓋然性があったと認めるに足りる証拠はない。また，中国の経済成長に伴う物価水準及び賃金水準が上昇していること自体は認められるものの，今後，どの程度物価水準及び賃金水準が上昇するかは不確定であること，このことをもって直ちに我が国における実収入あるいは原告らが主張する賃金センサスによって，逸失利益の算定基礎収入とする理由とはならない。よって，原告らの主張は採用できない。
そして，次に，前記認定したとおり，亡Ｃは，日本において単身で生活しており，配偶者もいなかったのであるから，生活費控除率は５０パーセントとするのが相当である。
以上より，逸失利益は，以下のとおり計算され，合計である１００７万８０５４円をもって，逸失利益とする。
死亡時（平成２３年１０月２９日）から平成２４年３月１８日まで１８０万１０８０円×（１－０．５）×０．９５２３（１年間のライプニッツ）×５か月÷１２か月＝３５万７３２６円
平成２４年３月１９日から６７歳まで
１１２万０５７２円×（１－０．５）×１７．２６６０（１７．６６２７－０．３９６７）（４４年のライプニッツ－５か月のライプニッツ）
＝９６７万３８９８円
イ死亡慰謝料
死亡慰謝料は，死亡により被害者が被った精神的苦痛を慰謝するために認められものであり，精神的苦痛の程度等は日本人であろうと，外国人であろうと何ら異なるところはない。しかしながら，精神的苦痛を慰謝するための賠償金として算定するにあたっては，支払を受けることになる遺族の生活の基盤がある国，支払われた慰謝料が主に費消される国，当該国と日本の物価水準や生活水準等によって，貨幣価値が異なるのであるから，これらの要素も考慮して算定するのが相当である。
そして，本件暴行の態様やそれに至る経緯，亡Ｃの年齢，家族構成に加え，亡Ｃの遺族である原告らはいずれも中国国内に生活の基盤があること，亡Ｃ自身，実習期間が終了すれば，中国に帰国する予定であったこと，日本と中国とでは物価水準及び賃金水準に差があることを含む諸事情を総合して考慮すると，亡Ｃの死亡慰謝料は１３００万円が相当である。
原告らの固有の損害
本件暴行により，亡Ｃは死亡するに至ったもので，突然，原告らは子を亡くしたものであること，とくに，原告Ｂは，精神的衝撃が大きく，抑鬱症と診断されていること（甲３５），原告Ｂに付き添うため，原告Ａは退職せざるを得なかったこと（甲３３），原告らは，中国に生活の基盤があること，中国と日本では物価水準等に違いがあることなどを考慮すると，原告らが被った精神的苦痛を慰謝するには，各５０万円が相当である。
損害の填補と損害額（弁護士費用）
以上のとおりであり，前記(1)(2)の各損害を合計すると２４０３万１２２４円となる。
ところで，原告らは，外国人技能実習生総合保険から死亡保険金として各３５０万円（合計７００万円）を受け取っている（甲１４）ことから，同額を控除すると，１７０３万１２２４円となる。
そして，原告らは，本件訴訟の遂行のため，代理人弁護士を委任しており，前記損害額の１０パーセントをもって，本件と相当因果関係がある損害とするのが相当であるから，１７０万円となる。
以上によれば，本件における損害額総額は１８７３万１２２４円（うち原告ら固有の損害額は１１０万円）となり，原告らは亡Ｃの損害賠償債権を各２分の１ずつ相続するから，原告らの損害賠償債権は，各９３６万５６１２円（うち原告ら固有の損害賠償債権は５５万円）となる。
第５結論
原告らの請求は各９３６万５６１２円の支払いを求める限度で理由があり，その余の請求は理由がない。
よって，主文のとおり，判決する。


平成２９年５月２４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第９７８０号著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月２２日
判      決
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        石   塚   健一郎被告       セント   ラルレ   コード   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        深山   徹
同         小林貞五
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告に対し，別紙作品目録記載１(1)ないし２(2)の各作品について，原告が著作権（著作権法上の著作者としての複製権，演奏権，公衆送信権等，譲渡権，貸与権，編曲権及び二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）を有することを確認する。
２予備的請求１
被告は，原告に対し，５８０万９６５０円及びこれに対する平成２８年４月１５日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３予備的請求２
被告は，原告に対し，５８０万９６５０円及びこれに対する平成２８年４月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙作品目録記載１(1)ないし２(2)の各作品（作品名及び作詞者により特定される歌詞並びに作品名及び作曲者により特定される曲。以下，個別には同目録の番号に応じて「本件作品１(1)」などといい，本件作品１(1)及び同(2)を併せて「本件作品１」，本件作品２(1)及び同(2)を併せて「本件作品２」という。また，本件作品１及び同２を併せて「本件各作品」という。）について，本件各作品の実演を収録したＣＤの制作を被告に依頼した原告が，原被告間には，被告が原告に対して本件各作品の著作権（著作権法上の著作者としての複製権，演奏権，公衆送信権等，譲渡権，貸与権，編曲権及び二次的著作物の利用に関する原著作者の権利。以下，これらを併せて「本件著作権」という。）を帰属させる旨の合意が成立していたと主張して，被告に対し，次の請求をする事案である。(1)主位的請求として，原告が本件著作権を有することの確認を求めた。(2)予備的請求１として，被告の責めに帰すべき事由により，本件著作権を原告に帰属させる債務が履行不能になったと主張して，債務不履行による損害賠償金５８０万９６５０円及びこれに対する請求後の日である平成２８年４月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
(3)予備的請求２として，①被告が，本件著作権を取得することができると原告に誤信させてＣＤの制作に関する契約を締結したことが詐欺の不法行為に当たる，②被告が，原告に対して，著作権信託契約の仕組みを説明することなく，一般社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）への申請費用を支払わせたことは，信義則上の説明義務に違反する不法行為に当たる，③被告が，本件各作品についてＪＡＳＲＡＣに作品届を提出し，この事実を原告に秘していたことは，原告に対する不法行為に当たる，と主張して，不法行為による損害賠償金５８０万９６５０円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年４月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
原告は，平成２４年頃，東京都杉並区内で「姉妹」という名称のカラオケクラブを営んでいた者である（甲１，１５）。
被告は，音楽著作物の利用の開発，ＤＶＤ，ＣＤなどの原盤の企画・製作，作詞，作曲及び編曲の仲介及び斡旋業務，各種イベントの企画，販売，各付帯業務等を目的とする株式会社である。
(2)本件各作品
本件各作品は，いずれもＢ（以下「Ｂ」という。）が作詞・作曲したものである。(3)被告による見積書の交付と原告による金員の支払原告は，平成２４年４月２７日，被告に対し，１５７万９５００円を支払った。上記金額は，被告が同日に先立って原告に交付した平成２３年５月１８日付け見積書（以下「本件見積書」という。被告が本件見積書をいつ原告に交付したかについては，当事者間に争いがある。）に記載された金額である。本件見積書には，１５７万９５００円の内訳として，次の記載がある。
品名数量    単価金額    備考
ＣＤ制作（２曲）
制作費（スリムケース，ジャケト２ツ
折れ，帯，盤面は４色，歌詞カードＡ
４表・裏１色，バーコード付き    1000枚550    550,000Ｂ先生作詞・作曲・編曲    2曲400,000    800,000特価
録音スタジオ（２曲），Ｂ先生他立会
マスタリング迄4時間      140,000中野ＶＯＸ
ＪＡＳＵＲＡＣ申請（１枚1,200の販
売価格の予定）1式      90,000
ＵＳＥＮ・キャン・ラッツパック（全
国販売）手続き1式      90,000
写真撮影プロスタジオ（スタジオＫＵ
ＭＵ）二人の場合1回      100,000予約必要当社ホームペイジ掲載初回金1回      20,000消費税5％      89,500
特別値引き1式      -300,000
合計      1,579,500
原告は，その後も，被告に対し，平成２４年５月１６日に「６／２０Ａ＆Ｆ新曲発表会記念島ゆたかＳＨＯＷの代金」として２１万円を，同年７月２５日に「ＵＧＡ・ＪＯＹ通信カラオケ入曲２曲    代金」として３１万５０００円を，同年１０月２５日に「ＣＤ再版制作（Ａ＆Ｆ）ＪＡＳＲＡＣ申請含む３０００枚の代金」及び「よみうりホールチケット代金」として合計１１７万７０００円を，それぞれ支払った。


なお，上記のとおり，被告が平成２４年４月２７日及び同年１０月２５日に受領した金員のうちには，見積書中に「ＪＡＳＲＡＣ申請」のための費用と記載されたものがあったが，被告は，原告に対し，著作権信託契約の仕組みを説明しなかった。
（以上につき，甲３ないし１１，乙２４）
(4)ＣＤの制作と販売
被告は，平成２４年４月頃，本件作品１(2)及び同２(2)をＣが編曲した音源に合わせて，本件作品１を原告及びＦ（以下「Ｆ」という。）が，本件作品２をＦが，それぞれ歌唱して実演した音源並びにこれらから歌唱部分の音源を除いたカラオケ音源を併せて収録し，さらに，本件各作品についてＪＡＳＲＡＣから録音利用許諾及び出版利用許諾を取得して各許諾番号を取得し，これをＣＤのジャケットに印刷した音楽ＣＤ（以下「本件ＣＤ」という。）を１０００枚制作して，同年６月２０日に販売を開始した。また，被告は，同年１０月頃，本件ＣＤを更に３０００枚制作した。
（以上につき，甲２，乙６，７）
(5)著作権譲渡契約の締結
被告とＢは，平成２４年９月１６日付け著作権契約書により，Ｂが，本件各作品の著作権（同契約書では，「複製権（出版権，録音権，映画録音権等），上演権，演奏権，上映権，公衆送信権，伝達権，口述権，譲渡権，貸与権，著作権法第２７条及び第２８条に規定する権利，その他有形的複製あるいは無形的複製のいずれかにかかわらず，現在及び将来において甲（判決注：Ｂを指す。）が有する一切の支分権及び著作権に基づき発生するいかなる権利をも含むものとします。」とされている。）を被告に譲渡し（契約期間の始期は，平成２４年６月２０日とされた。），被告は，本件各作品の著作権のうち演奏権等，録音権等，貸与権及び出版権等について，ＪＡＳＲＡＣに管理を委託する旨を約した。
被告は，同年９月２４日，ＪＡＳＲＡＣに対し，本件ＣＤに収録された本件各作品につき，「著作者」欄のうち「作詞」欄及び「作曲」欄にＢを，「公表時編曲」欄にＣを，音楽出版社欄に被告をそれぞれ記載した「作品届（音楽出版者用）」（以下併せて「本件作品届」という。）を提出した。
（以上につき，甲１２ないし１４）
３争点
(1)被告は，原告との間で，本件ＣＤの制作を内容とする契約（以下「本件ＣＤ制作契約」という。）を締結するに際して，本件著作権を原告に取得させる旨を約
したか（争点１）
(2)被告が本件著作権を原告に取得させる義務は，被告の責めに帰すべき事由に
より履行不能となったか（争点２）
(3)被告が，原告に本件著作権を取得できると誤信させた上で本件ＣＤ制作契約を締結したことが，原告に対する不法行為に当たるか（争点３）(4)被告が，著作権信託契約の仕組みを説明しなかったことが，原告に対する不
法行為に当たるか（争点４）
(5)被告が，ＪＡＳＲＡＣに本件作品届を提出し，この事実を原告に秘していた
ことが，原告に対する不法行為に当たるか（争点５）
(6)原告が受けた損害の額（争点６）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告は，原告との間で，本件ＣＤ制作契約を締結するに際して，本件著作権を原告に取得させる旨を約したか）について
【原告の主張】
原告は，平成２３年頃，Ｄ音楽事務所のＤ（以下「Ｄ」という。）から，原告が経営する「姉妹」の宣伝用ＣＤの制作を勧められた。Ｄによれば，２曲を収録したＣＤの制作費用は３０万円であり，加えて登録料６万円を払えば，原告が同作品について著作権を取得することができるということであった。もっとも，原告は，Ｄが提供してきた２曲が好みではなかったので，その旨を被告代表者のＥ（以下「Ｅ」という。）に相談したところ，Ｅは，レコード会社である被告であれば同様に宣伝用ＣＤを制作することができる，既に作曲等を終えたためにＤに支払うべき費用である３０万円は，被告によるＣＤ制作費用から値引きするなどと述べた。Ｅは，平成２４年４月頃，原告に対して本件見積書を示し，これに記載された金額を支払うことにより，Ｄとの話と同様に，ＣＤに収録する作品の著作権を原告が取得することができると説明し，「全部，１００パーセント，ママのものです。」と述べた。本件見積書には「ＪＡＳＵＲＡＣ申請１式    ９万円」との記載があり，また，本件ＣＤを再版した際の平成２４年１０月１０日付け見積書（甲１０）にも「ジャスラック申請含む」との記載があるが，これは，原告に本件各作品の著作権が帰属する旨の登録をＪＡＳＲＡＣにすることを内容とする費用と解される。原告は，Ｅの説明を受けて，同年４月２７日，被告に対し，本件見積書に記載されていた１５７万９５００円を全額支払った。
以上の経緯からすれば，原被告間には，平成２４年４月２７日，本件ＣＤの制作を内容とする本件ＣＤ制作契約が成立したというべきであり，さらに，同契約には，被告が，その責任において，本件著作権を原告に取得させる義務を負う旨の約定が含まれていたというべきである。
【被告の主張】
原告の主張は否認する。
Ｅは，原告に対し，原告が本件著作権を取得できるとか，「全部，１００パーセント，ママのものです。」などとは述べていない。本件各作品は，いずれもＢが作詞・作曲したものであるから，著作者であるＢが本件著作権を有するのであって，本件作品１を実演したにすぎない原告が本件各作品の全ての著作権を取得するような契約を締結することはあり得ない。


本件見積書等にＪＡＳＲＡＣ申請費用とあるのは，本件各作品がＪＡＳＲＡＣ管理曲であったことから，録音及び出版の許諾を受けるために要する費用であって，原告を著作者として登録するための費用ではない。
以上のことからして，被告が，本件著作権を原告に取得させる義務を負うということはない。
(2)争点２（被告が本件著作権を原告に取得させる義務は，被告の責めに帰すべき事由により履行不能となったか）について
【原告の主張】
前記(1)【原告の主張】において主張したとおり，被告は，本件ＣＤ制作契約の内容として，原告に対し，本件著作権を原告に帰属させるべき義務を負っていたところ，前記前提事実(5)のとおり，被告は，平成２４年９月１６日付けで，Ｂから本件各作品の著作権の譲渡を受け，本件各作品の著作権のうち演奏権等，録音権等，貸与権及び出版権等について，ＪＡＳＲＡＣに管理を委託する旨の著作権契約書を締結した。
これにより，被告が，本件著作権を原告に帰属させることは社会通念上不可能となった。したがって，被告の上記債務は，被告の責めに帰すべき事由により履行不能になったというべきである。
【被告の主張】
被告が，Ｂとの間で，平成２４年９月１６日付け著作権契約書を締結したことは認めるが，原告の主張は争う。前記(1)【被告の主張】において主張したとおり，そもそも，被告は，原告に対して，本件著作権を取得させる義務を負っていない。(3)争点３（被告が，原告に本件著作権を取得できると誤信させた上で本件ＣＤ制作契約を締結したことが，原告に対する不法行為に当たるか）について
【原告の主張】
仮に，被告が本件著作権を原告に取得させることができないとすれば，被告は，これを知りながら，原告に対し，「全部，１００パーセント，ママのものです。」などと発言し，本件著作権を取得できる旨述べて，原告をその旨誤信させた上，原告からＣＤ制作等の対価名目で合計３２８万１５００円の支払を受けたのであるから，原告に対する詐欺の不法行為が成立するものである。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，争う。
Ｅが，原告に対し，原告が本件著作権を取得できるとか，「全部，１００パーセント，ママのものです。」などと述べた事実はない。
(4)争点４（被告が，著作権信託契約の仕組みを説明しなかったことが，原告に対する不法行為に当たるか）について
【原告の主張】
被告は，原告から「ＪＡＳＲＡＣ申請」費用等を含む対価を取得して本件ＣＤ制作契約を締結するに際し，著作権信託契約の仕組みについて説明しなかった。被告が，音楽著作物の利用の開発，ＤＶＤ，ＣＤなどの原盤の企画・製作，作詞，作曲及び編曲の仲介及び斡旋業務等を業とする株式会社であり，他方で，原告は，ＪＡＳＲＡＣという名前を聞いたことがある程度で，著作権信託契約の仕組みなど全く知らなかったことからすれば，被告が，著作権信託契約の仕組みについて原告に説明しなかったことは，原告に対する説明義務違反の不法行為を構成するというべきである。
【被告の主張】
本件各作品は，プロの作詞作曲家でありＪＡＳＲＡＣと著作権信託契約を締結しているＢが作詞し，作曲したものであるから，これらを実演した音源を収録したＣＤを制作し，販売するには，ＪＡＳＲＡＣに対して録音利用許諾及び出版利用許諾の各申請をしなくてはならない。そして，その費用は，ＣＤ制作を依頼する者が負担するのが合理的であり，レコード業界において一般的なことである。このため，被告は，本件見積書に，ＪＡＳＲＡＣ申請費用として９万円を要する旨を記載して原告に提示したものである（なお，本件ＣＤを再版する際にも，「ジャスラック申請含む」との記載のある見積書を提示している。）。原告は，このＪＡＳＲＡＣ申請費用のほか，本件ＣＤを制作するのに必要な他の費用が具体的に記載された本件見積書を確認した上で，本件見積書に記載された金額を支払ったが，被告に対し，ＪＡＳＲＡＣ申請費用について説明を求めなかった。なお，原告は，事業用建物を所有して収益を上げているほか，カラオケクラブを経営する実業家であり，無知で無理解であるなどということもない。かかる状況において，被告がすすんで著作権信託契約の仕組みやＪＡＳＲＡＣ申請費用が必要となる理由等を詳細に説明すべき法的義務は生じないというべきである。
したがって，被告に説明義務違反の不法行為は成立しない。(5)争点５（被告が，ＪＡＳＲＡＣに本件作品届を提出し，この事実を原告に秘していたことが，原告に対する不法行為に当たるか）について
【原告の主張】
本件ＣＤは，原告が経営する「姉妹」の宣伝のために制作されるものであるから，本件各作品の著作権の管理をＪＡＳＲＡＣに委託する必要はないというべきである。そうであるのに，被告は，原告が著作権を有しない旨の本件作品届をＪＡＳＲＡＣに提出し，平成２６年９月に至るまで，原告にその事実を伝えなかった。被告の上記行為は，原告に対する不法行為を構成するというべきである。
【被告の主張】
Ｂ及び被告は，いずれもＪＡＳＲＡＣとの間で著作権信託契約を締結している。そして，本件各作品の著作者はＢであり，被告は，本件各作品を実演した音源を収録した本件ＣＤのレコード製作者（著作権法２条１項６号，８９条２項）であるから，所定の様式に従ってＪＡＳＲＡＣに本件作品届を提出したものである。これらの事実を被告が殊更に原告に秘匿していたということはなく，被告に不法行為が成立するということはない。
(6)争点６（原告が受けた損害の額）について
【原告の主張】


ア原告が被告に対して支払った費用の総額（３２８万１５００円）原告は，本件著作権を取得できることを前提に，被告に対して，合計３２８万１５００円の費用を支払ったのであるから，本件著作権を取得できないのであれば，これらの費用の支払は全て意味がないものである。したがって，被告の債務不履行又は不法行為により，原告は，上記のとおり支払った費用の総額に相当する３２８万１５００円の損害を受けたというべきである。
イ慰謝料（２００万円）
原告は，被告の債務不履行又は不法行為により精神的苦痛を受け，「姉妹」の営業を休止せざるを得ない状況にまで陥った。原告が受けた精神的苦痛を慰謝するには，慰謝料２００万円の支払を受ける必要がある。
ウ弁護士費用（５２万８１５０円）
原告は，被告の債務不履行又は不法行為により受けた損害を回復するため，原告訴訟代理人弁護士に委任する必要があった。被告の債務不履行又は不法行為と相当因果関係のある弁護士費用として，５２万８１５０円が認められるべきである。
【被告の主張】
原告の主張は否認し，又は争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
(1)前記前提事実，各項目末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告は，平成２０年頃から「姉妹」を開店して経営するほか，複数の不動産を所有し，これを賃貸する業を営むなどしている。
（甲１，１５，１６，原告本人）
イ原告は，Ｄから勧誘を受けて，「姉妹」でマスターをしていたＦとのデュエット曲とソロ曲とを収録したＣＤを制作することとし，これを受けて，Ｄは，作曲家に依頼して「恋する高円寺」及び「街角」と題する曲を制作させた上，これに自ら歌詞を付けて第三者に編曲させ，原告に提示した。
他方，被告も，原告に対してＣＤの制作を勧誘していたところ，被告が紹介できる作曲家としてＢがおり，ＦがＢのファンであったことなどから，原告は，Ｄからの申出を断り，被告にＣＤ制作を依頼しようと考えた。これに対し，Ｄは，既に作曲家から曲の提供を受け，また編曲もしていたことから，原告に対して２曲分の作曲・編曲料として３０万円を支払って欲しい旨を述べた。原告がＥに相談したところ，Ｅは，Ｄに支払うべき３０万円については，被告がＣＤ制作費用から値引きすることができるとして，この値引きが反映された平成２３年５月１８日付け見積書（本件見積書）を作成して，同日頃，これを原告に交付した。
（以上につき，甲４，１７ないし１９の１，２１，２２，被告代表者）ウ原告は，平成２４年２月１日，Ｄに３０万円を支払い，Ｄとの間でのＣＤ制作の話を正式に断った。
そして，原告は，被告との間でＣＤ制作を進めることとし，Ｆと共に，同年３月２２日にＢから歌唱レッスンを受け，同年４月２６日にレコーディング（本件各作品の実演）を実施し，同年５月１０日にＣＤジャケットの撮影を行った。原告は，上記のとおり制作が進んでいく同年４月２７日，被告に対し，本件見積書に記載された金額である１５７万９５００円を支払った。また，被告は，同月２５日，本件各作品についてＪＡＳＲＡＣに録音利用許諾及び出版利用許諾の各申請を行い，その後各許諾番号を取得し，許諾料合計７万０３２０円を支払った。本件各作品の実演及びこれらから歌唱部分の音源を抜いたカラオケ音源を収録した本件ＣＤは，１０００枚制作され，同年６月２０日に一般発売された。原告は，ブログを利用して本件ＣＤの発売を告知したほか，「姉妹」の店舗にて新曲発売記念パーティを実施した。
被告は，前記前提事実（第２，２(5)）のとおり，同年９月１６日，本件ＣＤについてＢとの間で著作権譲渡契約を締結し，本件ＣＤの音楽出版者として，同月２４日，ＪＡＳＲＡＣに対して本件作品届を提出した。
（以上につき，甲２ないし６，１２ないし１４，１９の１，乙６，７，１２，１５，１６，原告本人，被告代表者）エ原告は，平成２４年９月から１０月にかけて，被告との間で本件ＣＤの追加制作について協議を行い，原告からは１万枚を制作したいとの申出があったが，Ｅの助言等により最終的に３０００枚を追加制作することとし，原告はその費用として被告に８６万１０００円を支払った。なお，被告は，この際，「ジャスラック申請含む」と明記した見積書を原告に提示し，本件ＣＤの制作後，ＪＡＳＲＡＣに対して録音利用許諾料２０万５２８７円を支払った。
（甲９，１０，乙９，１０，１８，１９）
オ原告は，その後Ｆと連絡がとれなくなったところ，Ｆが本件作品２を実演した音源（本件ＣＤに収録されたものとは異なるもの）を収録したＣＤを原告に断りなく販売していたことが判明した。このため，原告は，ＪＡＳＲＡＣや被告に確認したところ，本件各作品の著作権者がＢとされていること，被告が本件ＣＤについて本件作品届をＪＡＳＲＡＣに提出していたことなどが分かった。
（甲１５，乙２２，原告本人，被告代表者）


(2)なお，上記認定事実について，事実認定の理由を次に補足説明する。ア原告は，被告が原告に対して本件見積書を原告に交付した時期は平成２４年４月頃であり，同月２７日に原告が被告に対して１５７万９５００円を支払う前であったと主張する（例えば，原告第１準備書面１頁等）。しかしながら，他方で，原告は，本人尋問において，本件見積書の交付を受けたのは平成２４年４月２７日に１５７万９５００円を支払った後であると供述し（速記録４頁，２１頁等），主張と供述が符合しない。また，原告は，本人尋問において，被告代表者からは本件見積書の交付を受けないまま，口頭で１５７万９５００円を送金するよう指示されたとも供述するが（速記録２１頁，２６頁等），原告は，被告に対する他の送金については，その金額の根拠となる請求書や手書きのメモまで，事前に被告から交付を受けた書面を全て証拠として提出するなど手元に残しているのであって（甲３ないし１１），こと１５７万９５００円に限ってのみ，口頭で金額のみを告げられてこれを被告に送金したとは考えにくい。一方，本件見積書には「平成２３年５月１８日」と日付が明記され，被告が原告に交付した他の請求書類も概ね日付と交付日とが一致するものとうかがわれること（甲５ないし１１），被告代表者は，その尋問において，本件見積書を原告に対して平成２３年５月１８日頃交付したと供述しており（速記録１頁ないし２頁），同供述の信用性に疑いを差し挟むべき事情もうかがわれないことからして，前記(1)イのとおり，被告が原告に対して本件見積書を交付したのは，平成２３年５月１８日頃であったと認定するのが相当である。
イ原告は，Ｅが，平成２４年４月頃，原告に対し，「全部，１００パーセント，ママのものです。」と述べたと主張し（例えば，訴状４頁），本人尋問においても同旨の供述をする（速記録４頁に「まあ，ママの１００％で，ＪＡＳＲＡＣ払いますと言ってたんですけど。」と，同２２頁には「いや，聞いたんです。全部ママのもの，ママの１００％です，聞いたんです。」とある。）。しかしながら，他方で，原告は，本人尋問において，「全てＡのものです」などと述べたのはＤであると供述したり（速記録２頁，２２頁），Ｅが「全部ママ，ママ１００％ですよ」と平成２６年９月に述べたと供述したり（速記録８頁），Ｅの妻が「原盤権は１００％ママですよ」と述べたと供述するなど（速記録９頁），供述が一定せず，Ｅが具体的に述べた言葉やその状況等についてもあいまいな供述をするにとどまっていることに照らすと，原告の上記供述のみをもっては，原告の主張する上記事実を認定するには至らないというほかない。２争点１（被告は，原告との間で，本件ＣＤ制作契約を締結するに際して，本件著作権を原告に取得させる旨を約したか）について
原告は，Ｅが，平成２４年４月頃，原告に対し，本件見積書に記載されている金額を支払うことにより，Ｄが従前原告と約束していたように，ＣＤに収録する作品の著作権を原告が取得することができると説明し，「全部，１００パーセント，ママのものです。」と述べたこと，本件見積書には「ＪＡＳＵＲＡＣ申請１式    ９万円」との記載があることなどからして，原告と被告との間には，同月２７日，本件ＣＤ制作契約が成立し，同契約には，被告が，その責任において，本件著作権を原告に取得させる義務を負う旨の約定が含まれていたなどと主張する。しかしながら，前記１(2)イにおいて説示したとおり，Ｅが原告に対して「全部，１００パーセント，ママのものです。」と述べたとの事実は認められないほか，Ｄが原告に交付したとされるメモ（甲１７）にも，原告がＣＤに収録される作品の著作権を取得する旨の記載は一切なく，原告とＤとの間にも原告に著作権を取得させる旨の合意があったとは認められない。また，被告が原告に交付した本件見積書には，前記前提事実（第２，２(3)）のとおり，費目が具体的に記載されているが，本件ＣＤに収録される作品の著作権を原告が取得することを示す費目は何ら記載されていない。
以上によれば，原告と被告との間で締結された本件ＣＤ制作契約に際して，被告が，本件著作権を原告に取得させる旨を約したと認めることはできない。原告は，本件見積書に記載された「ＪＡＳＵＲＡＣ申請１式    ９万円」との記載は，原告に本件各作品の著作権が帰属する旨の登録をＪＡＳＲＡＣにすることを内容とする費用と解されるなどと主張するが，前記認定事実（１(1)ウ）に照らせば，「ＪＡＳＵＲＡＣ申請１式    ９万円」との記載は，被告が本件ＣＤを制作するに際してした録音利用許諾及び出版利用許諾の各申請に係る費用及び許諾料を指すものと認めるのが合理的であるから，原告の主張は採用することができない。したがって，原告と被告との間に本件著作権を原告に取得させる旨の合意があったことを前提とする原告の主位的請求及び予備的請求１は，その余の争点（争点２及び争点６）について検討するまでもなく，理由がない。３争点３（被告が，原告に本件著作権を取得できると誤信させた上で本件ＣＤ制作契約を締結したことが，原告に対する不法行為に当たるか）について原告は，被告が，原告が本件著作権を取得することができないことを知りながら「全部，１００パーセント，ママのものです。」などと発言し，本件著作権を取得できる旨述べて，原告をその旨誤信させた上，原告からＣＤ制作等の対価名目で合計３２８万１５００円を支払わせたことが，原告に対する詐欺の不法行為を構成するなどと主張する。
しかしながら，Ｅが原告に対して「全部，１００パーセント，ママのものです。」と述べたとの事実が認められないことは既に説示したとおりであるし，本件見積書には，本件ＣＤに収録される作品の著作権を原告が取得することを示すような記載がないことからすれば，Ｅの言動は，客観的にみて原告をして本件著作権を取得できる旨誤信させるような行為とは認め難いから，これを違法性ある欺罔行為ということは困難というほかない。
したがって，被告について詐欺の不法行為が成立するとする原告の主張は理由がない。


平成３０年７月２０日宣告平成３０   １９６号
過失運転致死アルコール等影響発覚免脱，道路交通法違反被告事件
主         文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
理         由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成３０年３月５日午前０時５７分頃，普通乗用自動車を運転し，札幌市ａ区内の信号機により交通整理の行われている交差点を対面信号機の表示する青色信号に従ってｂ区方面からｃ区方面に向かい時速約６０ｋｍで直進するに当たり，運転開始前に飲んだ酒の影響により，前方注視及び運転操作に支障が生じるおそれがある状態で同車を運転し，もってアルコールの影響により正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で自動車を運転し，その際，同交差点直進方向出口には横断歩道が設けられていたのであるから，前方左右を注視し，同横断歩道上を横断する歩行者等の有無及びその安全を確認しつつ進行すべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，前方左右を注視せず，同横断歩道上を横断する歩行者等の有無及びその安全確認不十分のまま漫然前記速度で進行した過失により，折から同横断歩道上を信号に従わないで右方から左方に向かい歩行してきたＡ（当時４０歳）に気付かず，同人に自車左前部を衝突させて路上に転倒させ，よって，同人に頭蓋骨骨折等の傷害を負わせ，その頃，同所において，同人を前記傷害に基づく外傷性ショックにより死亡させ，さらに，同日午前０時５７分頃から同日午前７時５２分頃までの間の約６時間５５分間にわたり，その運転の時のアルコールの影響の有無又は程度が発覚することを免れる目的で，事故現場から逃走して同市ｂ区内のＢ方等で過ごすなどした上，その間，同市ａ区内の被告人方において，更にアルコールを摂取し，もってアルコールの影響の有無又は程度が発覚
することを免れるべき行為をし，
第２同日午前０時５７分頃，前記交差点において，前記車両を運転中，前記のとおり，Ａに傷害を負わせる交通事故を起こし，もって自己の運転に起因して人に傷害を負わせたのに，直ちに車両の運転を停止して，同人を救護する等必要な措置を講じず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警察署の警察官に報告しなかった。
（事実認定の補足説明）
１判示第１の事実に関し，被告人は，事故後に自宅でアルコール飲料を飲んだのは，アルコールの影響の有無又は程度が発覚することを免れる目的によるものではないと供述している。また，弁護人も，帰宅後の被告人の行為は，アルコールの影響の有無等に影響を与えるものではないなどとして，過失運転致死アルコール等影響発覚免脱罪の実行行為には該当しない旨を主張している。そこで，判示のとおり認定した理由を補足して説明する。
２関係証拠によれば，以下の事実が認められる（以下，月日の記載は平成３０年のそれを指す。）。
被告人は，３月４日午後８時４８分頃，自宅（同市ａ区内）から車で付近のコンビニエンスストアＣ（同市ａ区内）に赴き，空のチューハイ１缶を携えて入店し，これをごみ箱に捨てた後，午後８時４９分頃，５００ミリリットルのチューハイ１缶を購入した。その後，友人のＢ宅に車で向かい，午後９時２４分頃，同人宅付近のコンビニエンスストアＤ（同市ｂ区内）に立ち寄って３５０ミリリットルの発泡酒４缶と５００ミリリットルのチューハイ１缶等を購入した。Ｂ宅（同市ｂ区内）付近に到着した被告人は，マンションの駐車場に車をとめ，手にしたチューハイ（５００ミリリットル缶）を飲みながらエレベーターに乗り，同日午後９時３０分頃同人宅に着いた。被告人は，同人宅で，少なくとも，エレベーター内で飲んでいた５００ミリリットルのチューハイのほかに別のチューハイ１缶（５００ミリリットル）を飲んだ。
被告人は，同日午後１０時３０分過ぎ頃からしばらく眠った後，同人宅を後にし，車で自宅に向かう途中である翌５日午前０時５７分頃，本件事故を引き起こした。被告人は，被害者との衝突後いったん車両を停止させたがすぐに発進させた。被告人は，Ｂに電話をかけ，事故を起こしたかもしれないと言うと，同人から家に来るよう言われた。被告人は帰宅した後，同日午前１時６分頃，自宅付近のコンビニエンスストアＣに行き，タクシーを呼んでほしい旨店員に頼んだが断られ，タクシー会社の電話番号を教えてもらって，電話でタクシーを呼び，午前１時３５分頃，Ｂ宅を再び訪れてほどなく寝入った。被告人は，午前６時５４分頃，同人宅からタクシーで帰宅した。
その後被告人は，自宅で５００ミリリットルのチューハイ１缶と３５０ミリリットルのチューハイ１缶を飲んだ上，被疑者及び被疑車両が浮上しておらずその捜査が行われていた同日午前７時５２分頃，ａ警察署に電話をかけ，本件事故を起こしたのは自分かもしれない旨通報し，午前８時１４分頃，自宅に臨場した警察官に対し，あいまいながらも，自身が犯人である旨述べた。なお，同日午前８時５７分頃，飲酒検知の結果，被告人の身体から呼気１リットル当たり０．５３ミリグラムのアルコールが検出された。被告人は，午後１０時２３分頃逮捕されたが，午後１１時４８分頃，飲酒検知の結果，呼気１リットル当たり０．６７ミリグラムのアルコールが検出された。３帰宅後の飲酒行為がアルコールの影響の有無等の発覚免脱行為に当たるかど
うかについて
本件事故では，被告人は，歩行していた被害者の存在に気付くことなく，時速約６０ｋｍで進行して自車を衝突させ，それにより被害者を約２４．５ｍにわたり跳ね飛ばしたものである。こういった事故状況から認められる被告人の注意力の低さに加え，後に検討するような事故以前の被告人の飲酒や酒酔いの状況等からすると，被告人が，相当酒に酔い，アルコールの影響によりその走行中に正常な運転に支障が生じるおそれがある状態で自動車を運転して本件事故を引き起こしたことは間違いないというべきである。そうすると，被告人が，３月５日午前６時５４分頃に帰宅してから午前７時５２分頃に警察官に通報するまでの間に，更に飲酒するなどし事故からの経過時間が最長７時間程度の範囲にあることなどからして，事故当時のアルコールの影響に関する証拠の収集・保全を妨げる危険性があるものとして，本罪の発覚免脱行為に当たると解される。ア弁護人は，被告人が３月４日午後９時３０分頃から遅くとも午後１１時頃まで飲酒をし，かつその量は５００ミリリットルのチューハイ２缶であったという前提に立った場合，ウィドマーク計算法によると，翌５日午前５時１０分頃の時点で被告人の血中アルコール濃度が０になっていた可能性があるから，その後の時間帯となる帰宅後の被告人の飲酒行為は，本罪の実行行為には当たらない旨主張している。


イしかし，弁護人指摘のような計算法による推定の結果，特定の時点でアルコールが体内に残存しなくなっていた可能性があるといった事情だけで，その後の行為が本罪の発覚免脱行為に当たる余地がなくなると解するのは，本罪が，アルコール等の影響の有無等が発覚することを現実に免れたことではなく，あくまで，その発覚を困難にするような行為をしたことを成立要件としていて，いわゆる結果犯ではなく抽象的危険犯であると解されることと整合しない。このような本罪の性質からすると，例えば，特定の時点で体内にアルコールが残存しており，その証拠を収集・保全して事故当時のアルコールの有無又は程度を明らかにしようとする捜査が可能である相応の蓋然性があるような状況下で行われた行為については，なお本罪の発覚免脱行為に当たり得ると解すべきである。
弁護人の主張は，本罪の解釈に関わる部分について賛同することができず，採用できない。
ウ以上のような点を措くとしても，被告人は，３月４日午後８時４９分頃にコ
ンビニエンスストアＣでチュ
酔った状態にあって，それより前の段階から飲酒をしていたものと認められる。そうすると，弁護人の主張は，同日の被告人の飲酒時間や量に関する前提が過少なものとなっていることとなるから，そうした点でも採用できない。付言すると，関係証拠によれば，被告人は，３月４日午後８時４９分頃にコンビニエンスストアＣでチューハイを購入した際，足元がふらついたり代金支払の際に小銭を床に落としたりするなどし，また，Ｂ宅マンションを訪れてエレベーターに乗った際も，足元をふらつかせて壁にもたれかかり，終始落ち着きなく体を前後左右に動かすなどしていたことが認められる。また，Ｂの供述によれば，被告人は，Ｂ宅に来た同日午後９時３０分頃，体を縦に揺らし，テンションが高く，若干ろれつが回らず，だるそうに会話をするなど酔っ払っている状態であったというのであり，こういった事故前の被告人の挙動等には，これらの時間帯の前からの飲酒による酔いの影響があらわれていたものと認められる。特に，コンビニエンスストアＣでチューハイを購入した頃すでに，被告人に酒に酔った挙動等が見られたことは，同店を訪れる前にすでに相応の量の飲酒をしていたことの証左にほかならない。さらには，被告人は，５００ミリリットルのチューハイ１缶を手に持ってコンビニエンスストアＣに入店しごみ箱にこれを捨てたことが認められるが，この点も，被告人がそれ以前から飲酒をして酒に酔っていたという認定に無理なく符合する行動といえる（被告人の公判供述には，上記チューハイ１缶は，直前に飲んでいたものではない旨述べるところがあるが，次に検討するとおり，被告人は，３月４日の行動等に関しては広い範囲で記憶を有していないことなどからして，その供述は信用できない。）。次に，関係証拠によれば，被告人は，３月４日夜にコンビニエンスストアＣに立ち寄る以前の行動については，広い範囲で記憶を有していないことが認められる（捜査段階でも，Ｂ宅マンションのエレベーター内で飲酒をしていたこと，本件事故の状況・原因や衝突直後にいったん停車したことなど，記憶や印象にとどまりやすいと考えられる行動の多くについても，あいまいな供述をしていた上，当初は事故前には飲酒をしていないと述べていたなど，飲酒の量や時間帯に関する部分も変遷が大きく，かなり不安定な内容となっていて，こういった時間帯の行動等について記憶を有してなかったことを強くうかがわせている。）。このような記憶の大幅な欠落の仕方それ自体も，被告人が３月４日夜コンビニエンスストアＣに来店した頃までに相当程度酒に酔っていたことを指し示しているというべきである。なお，被告人は，公判廷では，３月４日午後８時頃までの間に飲酒していたことを否定する一方，改めて問われると，その点は覚えていないとも述べるに至っており，その供述は全体として，先の認定を妨げるものではないと考えられる。このように，被告人は，３月４日夜コンビニエンスストアＣに来店した頃までに，それまでの飲酒の影響ですでに酒に酔っていたものと認められる。弁護人の上記主張は，このような事情が前提として考慮されていないという点でも，採用できない。以上から，被告人の帰宅後の飲酒行為は，アルコールの影響の有無等の発覚免脱行為に当たると認められる。
４アルコールの影響の有無等が発覚することを免れる目的が認められるかどう
かについて
本罪が，アルコール等の影響の有無又は程度が発覚することを免れる目的という行為者の主観的事情を犯罪成立要件として定めているのは，本罪の成立を，そのような意図や動機を特に確定的又は積極的に有しているような場合に限定する趣旨ではないと解することができる。この点，被告人は，相当酒に酔い，アルコールの影響により正常な運転に支障が生じるおそれのある状態で自動車を運転して本件事故を引き起こした後，遅くとも約７時間のうちに５００ミリリットルのチューハ
という以上，
その行為のもつ性質・意味にも照らせば，特段の事情のない限り，被告人には，本罪がいうアルコールの影響の有無等が発覚することを免れる目的があったものと十分推認されるというべきである。
被告人は，現実を受け入れられず，あるいは，自首しようとする気持ちを強くするために飲酒に及んだと供述している。しかし，被告人がしたように相当量のアルコールを摂取すれば，事故当時のアルコールの保有量等の特定に困難を来たすおそれがあることは常識に照らして容易に想定可能である以上，そういった意図等がなかったとは考え難い。また，被告人が述べる自宅で飲酒に及んだ際の心境は，本罪がいう発覚免脱目的と特に矛盾するわけではなく，両立するような関係にあると考えられるから，その供述は先の推認を妨げるわけではないということができる。以上から，被告人には，アルコールの影響の有無等が発覚することを免れる目的があったものと認められる。
なお本件公訴事実は，本罪が成立するアルコールの影響の有無等の発覚免脱行為の時間を，被告人が本件事故を起こした３月５日午前０時５７分頃から警察官が自宅に臨場した午前８時１４分頃までの間（約７時間１７分間）として特定している。しかし，被告人は，同日午前７時５２分頃には，自ら警察署に電話をかけて本件の犯人は自分かもしれない旨通報しており），それ以後は，ほどなく警察官が被告人宅を訪れるなど被告人に対する捜査が開始されることが当然見込まれたのであるから（現に警察官は，通報から約２２分後に被告人宅に臨場している。），そのような状況にあった被告人が単に自宅にとどまっていたにすぎないことについても，本罪が予定する発覚免脱目的を認めるのは困難というべきである。そうすると，被告人について本罪が成立する発覚免脱行為の終期は，公訴事実にあるような警察官が被告人宅に臨場した時刻（３月５日午前８時１４分頃）ではなく，それに先立ち，被告人が，自身が犯人かもしれない旨通報した同日午前７時５２分頃と認定するにとどめるのが相当である。
５結    論
以上から，判示第１のとおり過失運転致死アルコール等影響発覚免脱の事実を認定した。
（累犯前科）
１前科等
平成２３年１１月４日札幌地方裁判所宣告覚せい剤取締法違反の罪により
懲役２年平成２５年１０月１４日刑執行終了