しかし，このような審決の判断が成り立つためには，最初の原出願の明細書の【請求項１】や【０００８】以外の箇所に，組成等につき何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」が記載されていることが必要であるというべきであるが，最初の原出願の明細書には，【請求項１】や【０００８】のみならず他の全ての部分において，組成等につき何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」は記載されていないから，審決の上記判断は，誤りである。
２被告の反論
本件出願時の技術常識に基づけば，最初の原出願の明細書には「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（但し０≦Ｘ≦１）」という特定の組成又は「発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある」という特定の発光波長に限定されない，青色の「窒化ガリウム系化合物半導体」の視感度を改善する発明が記載されていることが明らかであるから，審決の判断には誤りがない。
すなわち，最初の原出願の明細書【０００５】，【０００６】，【０００９】で用いられている「窒化ガリウム系化合物半導体」という用語は，窒素（Ｎ）とガリウム（Ｇａ）を必須の元素とする化合物半導体を意味する語である。ＧａＮ（窒化ガリウム）を基本組成として，化学周期表でIIIA族元素であるＧａの一部を同じ   IIIA族元素である元素（代表的には，ＡｌやＩｎ）で置換した半導体が「窒化ガリウム系化合物半導体」であり，その代表的な例が，ＧａＡｌＮ（窒化アルミニウムガリウム），ＩｎＧａＮ（窒化インジウムガリウム），ＩｎＡｌＧａＮ（窒化インジウムアルミニウムガリウム）であることは当業者の常識に属する。したがって，審決が正しく認定し，また，【０００５】，【０００６】，【０００９】の記載から明らかなとおり，最初の原出願には，「ＧａｘＡｌ１－ｘＮ（０≦Ｘ≦１）」に限定されない「窒化ガリウム系化合物半導体」について，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，当該蛍光染料又は蛍光顔料により前記発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，ＬＥＤの視感度を良くすることを内容とする発明が開示されている。
「視感度」の意義及び青色発光の視感度が悪いことは，技術常識として知られている。最初の原出願の【０００９】には，「蛍光染料，蛍光顔料は，一般に短波長の光によって励起され，励起波長よりも長波長光を発光する。」と記載され，続いて，窒化ガリウム系化合物半導体の波長が短波長であることが記載され，さらに「青色ＬＥＤの色補正はいうにおよばず，蛍光染料，蛍光顔料の種類によって数々の波長の光を変換することができる」と記載されている。当業者であれば，このような記載により，最初の原出願が，青色発光を励起源としてそれよりも長波長の光を発光する構成を開示していると理解する。このため審決は，最初の原出願に開示された「窒化ガリウム系化合物半導体」は，青色等の短波長の光を発光することに意義があるものとして把握でき，それ以上にその組成がどのようなものであり，また，その発光波長が具体的にどのような範囲にあるのかということを問うものではないと判断したのであるから，その判断には誤りはない。
第４当裁判所の判断
１最初の原出願に係る当初明細書には，次の記載がある（甲２）。「【０００５】ところで，現在，ＬＥＤとして実用化されているのは，赤外，赤，黄色，緑色発光のＬＥＤであり，青色または紫外のＬＥＤは未だ実用化されていない。青色，紫外発光の発光素子はＩＩ－ＶＩ族のＺｎＳｅ，ＩＶ－ＩＶ族のＳｉＣ，ＩＩＩ－Ｖ族のＧａＮ等の半導体材料を用いて研究が進められ，最近，その中でも一般式がＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但しＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体が，常温で，比較的優れた発光を示すことが発表され注目されている。また，窒化ガリウム系化合物半導体を用いて，初めてｐｎ接合を実現したＬＥＤが発表されている（応用物理，６０巻，２号，ｐ１６３～ｐ１６６，１９９１）。それによるとｐｎ接合の窒化ガリウム系化合物半導体を有するＬＥＤの発光波長は，主として４３０ｎｍ付近にあり，さらに３７０ｎｍ付近の紫外域にも発光ピークを有している。その波長は上記半導体材料の中で最も短い波長である。しかし，そのＬＥＤは発光波長が示すように紫色に近い発光色を有しているため視感度が悪いという欠点がある。
【０００６】本発明はこのような事情を鑑みなされたもので，その目的とするところは，発光ピークが４３０ｎｍ付近，および３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体材料よりなる発光素子を有するＬＥＤの視感度を良くし，またその輝度を向上させることにある。」
「【０００９】


平成２８年４月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官斎藤    芳隆平成２７年（ワ）第２１３０４号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月２３日
判決
原告                              AことX同訴訟   代理人   弁護士                                弓倉京   平同訴訟   復代理   人弁護   士                              倉   﨑   伸一朗同                                高崎   俊被告                              株式会社グラファイトデザイン同訴訟   代理人   弁護士                                古城春   実
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，５４００万円及びこれに対する平成１９年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，４２５万円及びこれに対する平成２７年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，別紙被告シャフト目録記載のゴルフシャフト（以下「被告シャフト」と総称し，うち同目録の番号５～８のものを「被告シャフト５～８」という。）を製造，販売，頒布してはならない。
４被告は，その住所地及び営業所に存する被告所有の被告シャフトを廃棄せよ。５被告は，別紙被告カタログ目録記載のカタログ（以下「被告カタログ」と総称する。）を製作，頒布してはならない。
６被告は，その住所地及び営業所に存する被告所有の被告カタログ及びそのデータを廃棄せよ。
７被告は，原告に対し，東京都千代田区大手町１－３－７所在の日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」全国版朝刊に，別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を，同２の掲載要領で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，別紙原告デザイン目録記載１のゴルフクラブのシャフトの外装デザイン（以下「本件シャフトデザイン」という。）及びその基となった同記載２の原画（以下「本件原画」という。）並びに同記載３のカタログの表紙デザイン（以下「本件カタログデザイン」という。）はいずれも原告の著作物であるところ，被告の販売する被告シャフトは本件シャフトデザインの特徴を全て踏襲した上で配色，パターンの位置等を変えたものであるから本件シャフトデザイン（予備的に本件原画）に係る原告の著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）及び同一性保持権を侵害し，また，被告の頒布する被告カタログは本件カタログデザインの特徴を全て踏襲した上で配色，パターンの位置等を変えたものであるから本件カタログデザインに係る原告の同一性保持権を侵害しているとして，①    被告シャフト５～８による著作権侵害につき民法７０３条，７０４条に基づく使用料相当額の不当利得金５４００万円及び利息の返還，②被告シャフト及び被告カタログによる同一性保持権侵害につき民法７０９条に基づく慰謝料（一部請求）４２５万円及び遅延損害金の支払，③被告シャフト及び被告カタログによる同一性保持権侵害につき著作権法１１２条１項に基づく製造ないし頒布等の差止め及び同条２項に基づく廃棄，④被告シャフトによる同一性保持権侵害につき同法１１５条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。
１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実を含む。）
当事者
原告は，「A」の屋号でグラフィックデザイン等を業として行うデザイナーである。
被告は，ゴルフ用品等スポーツ用品の製造，販売等を目的とする株式会社である。
本件シャフトデザイン及び本件カタログデザインの作成等ア被告は，平成１４年頃，広告業者である株式会社日本廣告社（以下「日本廣告社」という。）に対し，新たなゴルフクラブ用のシャフトの外装デザインを依頼し，同社は原告にこれを依頼した。原告は，立体であるシャフトを平面に展開したデザイン図である本件原画を作成して同社に納品し，同社から約定のデザイン料１０万円を受領した。（甲１）被告は，本件原画を基に，本件シャフトデザインを外装に用いたシャフト（モデル名「TourAD    I-65」。以下「本件シャフト」という。）を製造し，同年１１月頃販売を開始した。
イ被告は，その頃，日本廣告社に対し，被告が扱う製品のカタログの表紙デザインを依頼し，同社は原告にこれを依頼した。原告は，本件カタログデザインを作成して同社に納品し，同社から約定のデザイン料２０万円を受領した。（甲２の３）
被告は，本件カタログデザインを用いて平成１５年度の製品カタログ（以下「本件カタログ」という。）を製作し，平成１５年初旬頃から頒布した。
被告の行為
ア被告は，その後，本件シャフトの後継モデルとして８３種類のシャフト（被告シャフト）を製造販売している。
イ被告は，平成２６年及び平成２７年頃，被告カタログを製作し，頒布した。
２争点及び争点に対する当事者の主張
本件シャフトデザイン及び本件原画の著作物性
（原告の主張）
ア原告は，本件シャフトデザイン及び本件原画において，シャフト横方向に円状となるよう入れたラインと，幅を変化させつつ連続する２色のパターンを用いることで，グリップからヘッドにパワーが伝わるトルネードを意識しゴルフ界に嵐を巻き起こすという意味を込めた。これは単純な縞模様ではなく高度の創作性及び美的価値を有する。また，ロゴのうち「Ｔ」の横字画部の右側を鋭角に伸ばすことでボールの弾道やエネルギーの伸びと指向性を表現し，ロゴをトルネード模様の上に配置することでシャフト縦方向へのパワーを表現する工夫も凝らした。さらに，本件シャフトデザイン等に用いた配色は，人間のパワーの源である血液を表す赤，シャフトの素材であるカーボンを表す黒，カーボンのメッシュを表すグレーであり，原告の思想を表す。このように，本件シャフトデザイン等は，原告の意図の下，一見して他製品との区別が付くようにしつつ，外観に高い美観と個性を持たせるようにデザインされた美術の著作物である。
イ被告は，本件シャフトデザイン等が量産品ないし実用品のデザインであることを理由として著作物性を否定するが，シャフトの外装は機能による制約を受けることなく自由にデザインすることが可能である。また，原告が本件シャフトデザイン等をデザインするに当たり被告の担当者から受けた指示は，飽くまでも技術上の課題を解決するためのものにすぎず，原告のデザイン思想に新たな創造性を付加するものではない。さらに，応用美術であるからといって「美的鑑賞の対象となり得る程度の審美性」など高度の要件を課すべき根拠は見当たらず，他の著作物同様，思想・感情の創作的表現であれば足りる。仮に上記のような高度の要件が必要であるとしても，本件シャフトデザインは発売開始から１０年以上使い続けられ，ゴルフクラブユーザーからの評価も高く，高度の創造性や美的価値を有するから，著作物性が認められる。
（被告の主張）


本件シャフトデザイン及び本件原画はゴルフクラブという量産品のデザインであり，シャフトという物品の形態による制約を受ける上，専ら発注者の意を受けて制作されるもので，鑑賞の対象となるものではない。また，本件シャフトデザイン等の制作に当たり当初原告が提出したのはイメージ概観程度のものであり，これはその後，被告の製品であるシャフトをいかに目立たせユーザーに印象づけるかという観点からの被告担当者の指示によって，外装全体のレイアウト，配色，縞の本数など重要な部分が大きく変更された。上記概観の中で残っている赤，グレー及び黒の３色からなる縞模様のパターンも，その配色は被告の要望に基づくものであり，赤と黒の面積が徐々に変化していく態様はありふれた表現であって，そのようなありふれたパターンとロゴを組み合わせたデザインには著作物としての保護に値する創作性を認めることはできない。
したがって，本件シャフトデザイン等は著作物に当たらない。
本件カタログデザインの著作物性
（原告の主張）
本件カタログデザインは，本件シャフトデザインの特徴的部分を長方形の平面に表現しこれをカタログの表紙とすることで本件シャフトデザインをアピールすることを意図して制作された美術の著作物である。
（被告の主張）
本件カタログデザインは，本件シャフトデザインの縞模様を取り込み販売促進用カタログという実用品のデザインとしたものであり，実用を離れて鑑賞の対象となり得るものではないから，著作物に当たらない。
不当利得及び損害の額
（原告の主張）
ア被告は，平成１６年１２月頃以降，被告シャフトを１本当たり４万円で少なくとも１８４万本販売した。本件シャフトデザインの使用料は販売価格の３％が相当であるから，被告は原告に対し２２億０８００万円を支払う必要があったにもかかわらずこれを支払っておらず，民法７０３条に基づき同額の不当利得返還義務を負う。また，被告は，原告が本件シャフトデザインを作成したことを認識していたから，悪意の受益者として，民法７０４条に基づき利息の支払義務を負う。
したがって，原告は被告に対し，本件シャフトデザインに係る著作権侵害による不当利得金として，上記のうち平成１８年１２月頃～平成１９年６月３０日の間に販売した被告シャフト５～８（合計４万５０００本）についての５４００万円及びこれに対する上記販売期間の末日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を求める。イ被告シャフトが本件シャフトデザインに係る原告の同一性保持権を侵害したことによる慰謝料は８３種類の被告シャフトの１モデルにつき１０万円を下らず，被告カタログが本件カタログデザインに係る原告の同一性保持権を侵害したことによる慰謝料は２種類の被告カタログの１点につき１０万円を下らないから，慰謝料は合計８５０万円となる。
したがって，原告は被告に対し，その一部である４２５万円及びこれに対する不法行為の後の日（本訴状送達の日の翌日）である平成２７年８月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１著作権法２条１項１号は「著作物」とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨，同条２項は「この法律にいう『美術の著作物』には，美術工芸品を含むものとする」旨規定している。これらの規定に加え，同法が文化の発展に寄与することを目的とするものであること（１条），工業上利用することのできる意匠については所定の要件の下で意匠法による保護を受けることができることに照らせば，純粋な美術ではなくいわゆる応用美術の領域に属するもの，すなわち，ゴルフクラブのシャフトのように実用に供され，産業上利用される製品のデザイン等は，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えている場合を除き，著作権法上の著作物に含まれないものと解される。これを本件についてみると，前記争いのない事実等に加え，証拠（甲１１，１２，１４～１９，２８，乙１）及び弁論の全趣旨によれば以下の事実が認められる。
ア本件シャフトデザインは，ゴルフクラブのシャフト表面の外装に係るものであり，別紙原告デザイン目録記載１のとおり，シャフトのグリップ側は無地の赤，半ばよりヘッド側は無地の黒であり，両者の間にグレー，赤及び黒の３色で構成され徐々に赤色と黒色の幅が変わっていく縦縞が１０本配されている。中央には赤の地及び縦縞模様を横一直線に貫通する黒色線があり，その上にかぶせるように被告のブランド名「TourAD」のロゴ，被告の会社名等が白文字で描かれている。また，本件原画は本件シャフトデザインの制作過程で作成されたものであり，その構成は，別紙原告デザイン目録記載２のとおり，本件シャフトデザインとほぼ同様である。
イ原告は，日本廣告社から被告のシャフトの外装をデザインすることの依頼を受け，被告の担当者と打ち合わせて作業を進めていった。原告はテレビ写りがよく目立つこと等の被告の要望を受けて４種類のデザインイメージ概略図を作成し，同担当者はその中から最も希望に沿う案を選択し，これを基に，同担当者が種々の指示・要望を行い原告がそれらを全て反映した新たな案を作成するという作業を５，６回繰り返した後，本件原画が作成された。ウ本件シャフトデザインは，本件原画を無色透明のシート（転写箔）に印刷したものを黒色のシャフト本体の表面に貼り付け，更にロゴ等を印刷して完成されるものである。
以上認定した事実によれば，本件シャフトデザイン及び本件原画は，ゴルフクラブのユーザーの目を引くことなど専ら商業上の目的のため，発注者である被告の意向に沿って，実用品であるシャフトの外装デザインとして作成されたことが明らかである。一方，本件の関係各証拠上，本件シャフトデザイン及び本件原画が，シャフトの外装デザインという用途を離れて，それ自体として美的鑑賞の対象とされるものであることはうかがわれない。そうすると，原告の前記主張は採用できず，本件シャフトデザイン及び本件原画はいずれも著作権法上の著作物に当たらないと判断することが相当である。２原告は，本件カタログデザインは，本件シャフトデザインの特徴的部分を平面上に表現したものとして，著作権法上の著作物に当たる旨主張する。そこで判断するに，原告の主張は本件シャフトデザインに著作物性が認められることを前提とするものと解されるところ，これを認めることができないことは上記１のとおりである。
したがって，本件カタログデザインについても，本件シャフトデザインにつき判示したのと同様の理由により，著作権法上の著作物に当たらないと解すべきである。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川   浩   二
裁判官        藤原典   子
裁判官        萩原孝   基
（別紙）
被告    シャ    フト    目録


１   モデル名                TourADUT-5販売開始時期            平成１７年初旬頃販売価格                ２万３０００円（税別）２   モデル名              TourADUT-6販売開始時期            平成１７年初旬頃販売価格                ２万３０００円（税別）３   モデル名                TourADUT-8販売開始時期            平成１７年初旬頃販売価格                １万８０００円（税別）４   モデル名                TourADUT-9販売開始時期            平成１７年初旬頃販売価格                １万８０００円（税別）５   モデル名                TourADQUATTROTECH   5販売開始時期            平成１８年１２月頃販売価格                ４万円（税別）６   モデル名                TourADQUATTROTECH   6販売開始時期            平成１８年１２月頃販売価格                ４万円（税別）７   モデル名                TourADQUATTROTECH   7販売開始時期            平成１８年１２月頃販売価格                ４万円（税別）８   モデル名                TourADQUATTROTECH   8販売開始時期            平成１８年１２月頃販売価格                ４万円（税別）９   モデル名                TourADSL-4
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ３万円（税別）１０モデル名                  TourADSL-
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ３万円（税別）１１モデル名                  TourADSLⅡ-4
販売開始時期            不明
販売価格                ３万円（税別）１２モデル名                  TourADSLⅡ-
販売開始時期            不明
販売価格                ３万円（税別）１３モデル名                  TourAD9003
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ４万４０００円（税別）１４モデル名                  TourADP9003
販売開始時期            不明
販売価格                ４万４０００円（税別）１５モデル名                  TourADM9003
販売開始時期            不明
販売価格                ４万４０００円（税別）１６モデル名                  TourADQUATTROTECH   MD-
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ４万円（税別）１７モデル名                  TourADQUATTROTECH   MD-6
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ４万円（税別）１８モデル名                 TourADQUATTROTECH   MD-7
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ４万円（税別）１９モデル名                  TourADQUATTROTECH   MD-8
販売開始時期            平成１９年秋
販売価格                ４万円（税別）２０モデル名                  TourADEV-
販売開始時期            平成２０年
販売価格                ４万円（税別）２１モデル名                  TourADEV-6
販売開始時期            平成２０年
販売価格                ４万円（税別）２２モデル名                  TourADEV-7
販売開始時期            平成２０年
販売価格                ４万円（税別）２３モデル名                  TourADEV-8
販売開始時期            平成２０年
販売価格                ４万円（税別）２４モデル名                  TourADDI-販売開始時期            平成２１年１０月販売価格                ４万円（税別）２５モデル名                  TourADDI-6販売開始時期            平成２１年１０月販売価格                ４万円（税別）２６モデル名                  TourADDI-7販売開始時期            平成２１年１０月販売価格                ４万円（税別）２７モデル名                  TourADDI-8販売開始時期            平成２１年１０月販売価格                ４万円（税別）２８モデル名                 TourADDI-75   HYBRID
販売開始時期            不明
販売価格                ２万３０００円（税別）２９モデル名                  TourADDI-85   HYBRID
販売開始時期            不明
販売価格                ２万３０００円（税別）３０モデル名                  TourADDI-95   HYBRID
販売開始時期            不明
販売価格                ２万３０００円（税別）３１モデル名                  TourADDI-105   HYBRID
販売開始時期            不明
販売価格                ２万３０００円（税別）３２モデル名                  TourADSF-
販売開始時期            不明
販売価格                ２万８０００円（税別）３３モデル名                  TourADSF-6
販売開始時期            不明
販売価格                ２万８０００円（税別）３４モデル名                  TourADSF-7
販売開始時期            不明
販売価格                ２万８０００円（税別）３５モデル名                  TourADSF-8
販売開始時期            不明
販売価格                ２万８０００円（税別）３６モデル名                  TourADSF-9
販売開始時期            不明
販売価格                ２万８０００円（税別）３７モデル名                  TourADDJ-
販売開始時期            平成２２年
販売価格                ４万円（税別）３８モデル名                  TourADDJ-6
販売開始時期            平成２２年
販売価格                ４万円（税別）３９モデル名                  TourADDJ-7
販売開始時期            平成２２年
販売価格                ４万円（税別）４０モデル名                  TourADDJ-8
販売開始時期            平成２２年
販売価格                ４万円（税別）４１モデル名                  TourADAD-50
販売開始時期           不明
販売価格                ９０００円（税別）４２モデル名                  TourADAD-6
販売開始時期            不明
販売価格                ９０００円（税別）４３モデル名                  TourADAD-7
販売開始時期            不明
販売価格                ９０００円（税別）４４モデル名                  TourADAD-8
販売開始時期            不明
販売価格                ９０００円（税別）４５モデル名                  TourADAD-10
販売開始時期            不明
販売価格                ３万円（税別）４６モデル名                  TourADAD-1
販売開始時期            不明


販売価格                ３万円（税別）４７モデル名                  TourADBB-販売開始時期            平成２３年１１月販売価格                ４万円（税別）４８モデル名                  TourADBB-6販売開始時期            平成２３年１１月販売価格                ４万円（税別）４９モデル名                  TourADBB-7販売開始時期            平成２３年１１月販売価格                ４万円（税別）５０モデル名                  TourADBB-8販売開始時期            平成２３年１１月販売価格                ４万円（税別）５１モデル名                  TourADGT-販売開始時期            平成２４年１１月販売価格                ４万円（税別）５２モデル名                  TourADGT-6販売開始時期            平成２４年１１月販売価格                ４万円（税別）５３モデル名                  TourADGT-7販売開始時期            平成２４年１１月販売価格                ４万円（税別）５４モデル名                  TourADGT-8販売開始時期            平成２４年１１月販売価格                ４万円（税別）５５モデル名                  TourADGT-5販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）５６モデル名                  TourADGT-6販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）５７モデル名                  TourADGT-7販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）５８モデル名                  TourADGT-8販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）５９モデル名                  TourADGT-9販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）６０モデル名                  TourADGT-10販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）６１モデル名                  TourADMT-販売開始時期            平成２５年１１月販売価格                ４万円（税別）６２モデル名                  TourADMT-6販売開始時期            平成２５年１１月販売価格                ４万円（税別）６３モデル名                  TourADMT-7販売開始時期            平成２５年１１月販売価格                ４万円（税別）６４モデル名                  TourADMT-8販売開始時期            平成２５年１１月販売価格                ４万円（税別）６５モデル名                  TourADPT-販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）６６モデル名                  TourADPT-6販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）６７モデル名                  TourADPT-7販売開始時期            平成２６年４月販売価格                ４万円（税別）６８モデル名                  TourADPT-8販売開始時期            平成２６年４月販売価格               ４万円（税別）６９モデル名                  TourADMJ-販売開始時期            平成２６年１１月販売価格                ４万円（税別）７０モデル名                  TourADMJ-6販売開始時期            平成２６年１１月販売価格                ４万円（税別）７１モデル名                  TourADMJ-7販売開始時期            平成２６年１１月販売価格                ４万円（税別）７２モデル名                 TourADMJ-8販売開始時期            平成２６年１１月販売価格                ４万円（税別）７３モデル名                  TourADMJ石川遼シグネチャーモデル
販売開始時期            平成２７年
販売価格                ４万円（税別）７４モデル名                  TourADHY-6販売開始時期            平成２７年３月販売価格                １万８０００円（税別）７５モデル名                  TourADHY-7販売開始時期            平成２７年３月販売価格                １万８０００円（税別）７６モデル名                  TourADHY-8販売開始時期            平成２７年３月販売価格                １万８０００円（税別）７７モデル名                  TourADHY-9販売開始時期            平成２７年３月販売価格                １万８０００円（税別）７８モデル名                  TourADI-65C
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）７９モデル名                  TourADW-50
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）８０モデル名                  TourADW-60
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）８１モデル名                  TourADW-70
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）８２モデル名                  TourADLV
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）８３モデル名                  TourADLV-2
販売開始時期            不明
販売価格                ４万円（税別）
以上
（別紙）
被告カタログ目録
１カタログ名          2014SHAFT    CATALOG
発行時期          ２０１４年上旬
２カタログ名          2015SHAFT    CATALOG
発行時期          ２０１５年上旬
以上
（別紙）
謝罪広告目録
１掲載の内容
謝罪広告
AX    殿
弊社は，貴殿の外装デザインにかかる弊社のゴルフシャフトである「TourAD    I-65」の後継モデルを，貴殿に断りなく外装デザインに改変を加え製造してきました。弊社の行為は，著作権法に違反する行為であるため，貴殿に対しては陳謝し，また，今後は著作権法を遵守することを誓約します。
平成      年      月      日
埼玉県秩父市太田２４７４－１
株式会社グラファイトデザイン
２掲載の要領
⑴広告の大きさ
縦２段，    幅１８９．５ミリメートル
⑵使用活字
表          題    １３級（９ポイント）ゴシック体活字名義人・名宛人    １２級（８ポイント）明朝体活字
本          文    同上
日付・住    所    １０級（６ポイント）明朝体活字なお，広告中，空欄となっている年月日については，新聞掲載日を表示する。
以上


平成２９年１０月２６日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第６１号品種登録調査等の義務付け請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月２５日
判決
原        告       Ｐ１
被        告       国
同代表者法務大臣         Ｐ２
同指定代理人            平   尾   鉄   兵同                馬   田   雅   行同                 竹   原   友   深同                 沼   口   憲   治同                 川   口       藍同                田   中   岳   夫同                筒   浦   良   昌
同               中川雅   之
処分行政庁      農林水産大臣Ｐ３
主     文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁は，種苗法４７条１項に基づき，品種登録第１５８６６号の調査を行え。
２処分行政庁は，種苗法４９条１項に基づき，品種登録第１５８６６号の登録取消しの審査を行え。
第２事案の概要等
１本件は，原告が，登録番号第１５８６６号の品種（以下「本件登録品種」といい，その登録を「本件品種登録」という。）について，種苗法４７条１項に基づく本件登録品種の調査（以下「本件調査」という。）及び同法４９条1項に基づく本件登録品種の品種登録の取消しの審査（以下「本件審査」という。）を行うことの各義務付けを求める行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項１号の非申請型の義務付けの訴えである。
２判断の前提となる事実（当事者間に争いがない事実又は後掲の各証拠により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は，緑化事業の設計，施工維持管理及び植物の栽培，販売などを個人事業で営んでいる者である。原告の現在の主要な業務は，「屋上緑化事業」（甲７）であり，常緑性のタケシマキリンソウや匍匐性のエゾノキリンソウ等の多様なキリンソウ類を使用した屋上緑化システム「トキワキリンソウ緑化工法」の施工や屋上緑化に適した植物の栽培を行っている。
(2)本件品種登録に至る処分行政庁における手続の経緯アＰ４（本件登録品種の育成者権者）は，平成１６年２月１０日，処分行政庁に対し，願書の記載上，農林水産植物の種類を「ベンケイソウ科（キリンソウ）」，学名を「SedumkamtschaticumFischer」とし，育成者を「Ｐ５」とする品種登録出願をした（甲３４。以下「本件品種登録出願」という。）。この出願品種の名称は「常緑キリンソウフジタ１号」であったが，処分行政庁から平成１６年５月２１日付けで品種名称の変更を命ぜられ，出願人から平成１７年１月２０日付けで「出願品種の名称変更届出書」が提出されたことにより，「トットリフジタ１号」との名称に変更された。イ処分行政庁は，審査の結果，下記のとおり登録を認め，平成１９年１２月１７日付けで種苗法１８条１項に基づく品種登録の処分をした（甲１）。なお，同登録後の種苗法施行規則の改正により，農林水産植物の種類は「和名：エゾノキリンソウ種」，学名は「Phedimuskamtschaticus   (Fisch.)'tHart」となっている。記
出願番号             第１６６４６号
出願年月日            平成１６年２月１０日
出願者              Ｐ４
農林水産植物の種類（出願時）ベンケイソウ科（キリンソウ）学名               SedumkamtschaticumFischer出願品種の名称（出願時）     常緑キリンソウフジタ１号
品種登録の番号          第１５８６６号
登録年月日            平成１９年１２月１７日農林水産植物の種類（登録時）Phedimus   aizoon(L.)'tHart
（和名：きりんそう種）
登録品種の名称           トットリフジタ１号農林水産植物の種類（改正後）Phedimus   kamtschaticus(Fisch.)'t   Hart
（和名：エゾノキリンソウ種）
育成者権者            Ｐ４
(3)本件訴えの提起
原告は，平成２９年３月２８日，本件訴えを提起した。
３争点
(1)本件調査及び本件審査の処分性
（原告の主張）
ア義務付けの訴えにいう「処分」が，行政庁の行為全てを意味するものではなく，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいうことは争わない。
イ本件調査及び本件審査は，登録品種の特性が保持されているか否かの調査や品種登録の取消しを行うか否かに関する審査にすぎないわけではない。本件調査ないし本件審査それ自体が国民の権利義務に対して直接何らかの影響を及ぼさないわけではなく，他種を親と偽った登録品種の場合でも，育成者権は品種登録の日から２５年間（種苗法１９条２項），登録品種等を業として利用する権利を専有する（種苗法２０条1ないし３項）とされる。常緑性が公然と知られていた植物（タケシマキリンソウ）を使用した者が種苗法違反として中傷され，タケシマキリンソウを使用していた関係者が逮捕，起訴されている異常な状況であり，本件登録品種の調査及び審査が行われることは，国民の権利義務に対して直接何らかの影響を及ぼすものである。この本件調査及び本件審査は，原告のみならず，屋上緑化を営む多くの関係者に直接大きな影響を及ぼすから，処分性があるというべきである。
(被告の主張)
ア義務付けの訴えにおいて，義務付けを求める行政庁の「処分」とは，行政庁の行為全てを意味するものではなく，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。
イ原告が義務付けを求めている本件調査及び本件審査は，登録品種の特性が保持されているか否かの調査や品種登録の取消しを行うか否かに関する審査であるにすぎず，本件調査ないし本件審査それ自体が国民の権利義務に対して直接何らかの影響を及ぼすものではないから，本件調査又は本件審査によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものといえないことは明らかであり，本件調査及び本件審査には，いずれも処分性が認められない。(2)原告に本件調査及び本件審査がされないことにより「重大な損害が生ずるおそれ」（行訴法３７条の２第1項）があるか。
（原告の主張）


ア原告は，常緑性のタケシマキリンソウの栽培及び同種を使用した屋上緑化の施工を個人で行っているが，本件登録品種の育成者権者グループは自身のウエブの中で，常緑性のキリンソウは本件登録品種のみであり，本件登録品種以外の常緑性のキリンソウは種苗法違反に問われ，元請にも責任が及び，屋上緑化の納入品の撤去が命じられる場合がある等と主張し，そのため常緑性のキリンソウの市場が独占されており，現状ではタケシマキリンソウの普及は全く見込めない。実際に，タケシマキリンソウを使用していた●（省略）●と●（省略）●が逮捕，勾留され，●（省略）●は現在●（省略）●で刑事裁判中であり，●（省略）●は●（省略）●の有罪判決を受けた。また，本件登録品種の育成者権者は，原告が●（省略）●で使用したタケシマキリンソウは，本件登録品種を増殖したものであるとする電子メールを関西の緑化関係者に送付し，普及の大きな妨げになっている。
さらに，原告は，屋上緑化の植物として有用なタケシマキリンソウの匍匐性の系統を平成２６年３月２７日に品種登録出願を行っており，出願品種のＤＮＡはタケシマキリンソウのＤＮＡ（国際データベース）と一致するが，本件登録品種もほぼ同じＤＮＡを持つため，本件登録品種の育成者権者から本件登録品種を増殖したと主張されることが懸念される。
以上のことから，原告が処分行政庁に上記事情を通知し始めた平成２２年から７年間にわたり，本件登録品種の登録が維持されていることにより「重大な損害」を受けている。
イ本件においては，処分行政庁が本件調査や本件審査等の行政行為を行うことにより，他種を親と偽った本件登録品種の不当な独占状態が解消できることとなり，「品種の育成の振興と種苗の流通の適正化を図り，もって農林水産業の発展に寄与することを目的とする」との，種苗法１条の考えに適合する。行政庁の第一次判断権は尊重されるべきであるが，偽って出願された本件登録品種は審査をし直す必要があり，他種であるキリンソウを親と偽った登録である可能性を処分行政庁が指摘されながら放置しているため，裁判所において一定の処分がなされないことが違法であると判断されるべきである。
ウ被告は，本件調査あるいは本件審査が行われたとしても，本件登録品種の品種登録が取り消されるか否かは不確定であるとするが，本件登録品種は親とされるキリンソウとＤＮＡが大きく異なること，本件登録品種の区別性が常緑性であるにもかかわらず，本件品種登録出願の４年前に「常緑キリンソウ」と名前付けられた植物が分譲されていること，落葉のキリンソウの短期の自然交配で常緑性のキリンソウが突然出現することは植物学的にあり得ないこと等を客観的に判断すると，本件登録品種が他種を親と偽った登録であることは明白で本件品種登録は取り消されるべきある。本来行うべき調査及び審査を行っていない処分行政庁が本件登録品種の品種登録が取り消されるか否かは不確定であるとするのは余りにも無責任で遺憾である。
（被告の主張）
ア行訴法３７条の２第１項の立法趣旨に加え，同項に「一定の処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれ」と明確に規定されていることを併せ考慮すると，重大な損害の要件を満たすためには，まず，「一定の処分」と「重大な損害を生ずるおそれ」との間に，一定の処分がされなければ重大な損害を生ずるおそれがある一方，その処分がされればそのおそれが解消されるという因果関係があることを要するというべきである。
また，非申請型の義務付けの訴えの訴訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，「一定の処分」がされないことにより生ずるおそれのある損害が，事後的な回復を受けることにより容易に救済を受けることができるものではなく，行政庁が第一次的判断権を行使する前に当該処分をすべきことを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。
イ本件調査及び本件審査は「一定の処分」ではないから，「一定の処分がされないことにより」，「重大な損害を生ずるおそれ」があるとはいえない。この点を措いたとしても，本件調査及び本件審査は，飽くまで，本件登録品種の特性が保持されているか否かを調査し，あるいは，本件登録品種の品種登録を取り消すか否かを審査するという性質にとどまるものであって，本件調査あるいは本件審査が行われたとしても，本件登録品種の品種登録が取り消されるか否かは不確定である。原告の主張は，本件調査及び本件審査が行われないことにより，本件登録品種の品種登録が存在し，そのために，原告に損害が生じるおそれがあることをいうものと解されるが，本件調査又は本件審査が行われたとしても，本件登録品種の品種登録が取り消されるか否かが不確定である以上，本件調査又は本件審査が行われれば，原告の主張する損害が生じるおそれが解消されるという因果関係があるともいえないのであって，いずれにしても，原告に「重大な損害を生ずるおそれ」があるとはいえない。(3)原告は，「一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者」（行訴法３７条の２第３項）であるか。
(原告の主張)
ア原告は，処分行政庁が種苗法４７条に基づく調査を実施していないため，育成者権者に２５年間に及ぶ本件登録品種の専有権が与えられ，育成者権を持たない者の業が大きく制限されており，「新品種の保護のための品種登録に関する制度，指定種苗の表示に関する規制等について定めることにより，品種の育成の振興と種苗の流通の適正化を図り，もって農林水産業の発展に寄与することを目的とする」という種苗法１条の目的に適合しない状況になっている。
すなわち，原告は，国内外のキリンソウ類の研究や登録出願による多様な緑化の推進に努めているが，種苗法４７条に基づく適正な調査がなされず，不正な登録が維持されていることにより多大な制限を受けており，本来得られるべき法的利益を侵害されていることから，処分行政庁に調査を実施すべき旨を命ずることを求めることは，本件登録品種の真実が明白になることに法律上の利益を有する者として，本件の義務付けを求める原告適格を有する。
なお，原告は，平成２５年１１月１１日に処分行政庁に対し異議申立て（２５食産第３２０４号－３），平成２６年１０月２１日に大阪地方裁判所に不服申立て（平成２６年（行ウ）第２１２号），平成２７年１０月１日に大阪高等裁判所に控訴（平成２７年（行コ）第１４８号）を行い，いずれも棄却されているが，原告の資格があるとして審理されている。


イ本件登録品種が常緑性のキリンソウの市場を独占し，育成者権者グループは他の常緑性のキリンソウは本件登録品種が増殖されたものとする中傷を行っている現状は，原告だけでなく，多くの緑化関係者の「品種登録出願前に日本国内又は外国において公然知られた他の品種」であるタケシマキリンソウや他の常緑性のキリンソウを使用することを制限させている。
特に原告は，常緑性のタケシマキリンソウの匍匐性種を平成２６年３月に登録出願し，常緑性のエゾノキリンソウの品種が平成２６年７月に登録されているが，落葉性のキリンソウからタケシマキリンソウに酷似した常緑性種を育種したとする本件登録品種の影響を強く受けている。
平成１６年に法改正され，追加された行訴法９条２項には処分の相手方以外の第三者の原告適格についての「法律上の利益」の解釈規定がおかれ，虚偽登録の可能性の高い本件品種登録に「法律上の利益」が与えられ，不特定多数の者の利益に影響している現状に鑑みると，該当処分の相手方以外の第三者である原告にも大きな実質上の利益があり，「法律上の利益」が認められると解釈されるべきである。ウ種苗法は特許法と同じ知的財産権法であるが，訴訟の裁判例が少なく，具体的な規定がない場合も多く，規定がないからこそ，処分行政庁は「不確定な利益を個別的利益として保護すべき趣旨」にかかわらず，より積極的に調査や審査を行う責務があると考えられる。
原告は本件登録品種が区別性を具備せず，他種を親と偽った登録であることを確信して異議申立てを行ったが，客観的な調査がなされないまま棄却され，その後の不服申立てや控訴も本件品種登録の正当性が全く検討されないまま棄却された。処分行政庁は原告の通知から６年間以上も調査を実施せず，本件訴訟の答弁書にも原告の本件品種登録に関する主張や調査を行わない理由には一切触れず，本件調査又は本件審査をしても，登録取消がされるか否かが不確定であると，訴訟要件を欠くことのみを主張していることは，品種登録の認可機関として正しい対応ではない。
（被告の主張）
本件調査及び本件審査には処分性がないが，それを措くとしても，本件調査又は本件審査が行われても，それにより，本件品種登録が取り消されるか否かは不確定である以上，本件調査又は本件審査がされないことにより原告の権利若しくは法律上保護された利益が侵害され，又は必然的に侵害されるおそれがあるとはいえない。そして，かかる不確定な利益を個別的利益として保護すべき趣旨を含むような具体的な規定は，種苗法及びその関連法において見当たらない。
なお，原告は，処分行政庁が異議申立てを棄却し，これを不服としてした訴訟を提起し，原告の資格があることを前提に審理された旨述べるが，異議申立て及び同訴訟は，農林水産大臣がした本件登録品種の品種登録処分及び異議申立棄却決定の取消という直接的な効果を求めるものであり，本件調査又は本件審査をしても，登録取消がされるか否かが不確定である本件訴訟とその内容を異にするから，本件訴訟について原告適格が認められることの理由にはならない。
したがって，原告は，処分行政庁が「一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者」といえない。
(4)本件品種登録が種苗法に違反し，処分行政庁は本件調査及び本件審査をすべき義務を負うか。
(原告の主張)
ア本件登録品種は落葉性のキリンソウから常緑性の品種を育成したとするものであり，別種であるタケシマキリンソウが常緑性であることを平成２３年５月に処分行政庁は認めながら，種苗法４７条に基づく登録品種の調査が現在まで行われていない。
また，他種を親と偽った登録であることは，育成者権者が地元の鳥取大学乾燥地研究センターにＤＮＡ解析を依頼し，本件登録品種と親であるはずのキリンソウのＤＮＡが全く異なることで自らの虚偽が証明されている。
本件登録品種は新潟県柏崎市鯨波鶴ケ鼻産のキリンソウの自然交配で生じたとされるが，生物の遺伝は正しく遺伝子を複製することが基本であり，落葉性のキリンソウから登録出願の４年前に分譲された常緑性のタケシマキリンソウに酷似した植物が１，２年の短期間で生じることはあり得ない。
イタケシマキリンソウは竹島の固有種であり，日本と韓国との間に領土問題を持つ竹島の名前を持った植物の日本在来種としての登録は外交問題になる懸念がある（韓国山林庁で審議中）。
原告は韓国の慶北大学校鬱陵島・独島研究所等からキリンソウ属に関する情報を得て，キリンソウ属の分類やタケシマキリンソウがいかに生まれたかの検討を行い，キリンソウ属は落葉性で草本タイプ（キリンソウ，ホソバノキリンソウ等），常緑性で茎が木質化するタイプ（タケシマキリンソウ），中間タイプ（ヤナギバキリンソウ，エゾノキリンソウ）に分類され，タケシマキリンソウはヤナギバキリンソウを先祖とし，同島で独自に常緑性や茎の木質化を進化させたと推測され，性状やＤＮＡが全く異なるキリンソウから育成されることはあり得ない。
ウ処分行政庁は登録審査時にはタケシマキリンソウの存在や常緑性を認識せず，他種であるキリンソウを親とされる不正登録を正確に判断できなかったが，常緑性以外の性状や形状にも多くの差異があり，本件品種登録後にタケシマキリンソウの存在や常緑性を認識した時点で，他種を親と偽った登録の可能性を考慮し，調査及び審査をし直すべきであった。


平成２９年合（わ）第９０号
殺人未遂，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
平成３０年３月１３日宣告東京地方裁判所刑事第４部
主      文
被告人を懲役７年に処する。
未決勾留日数中１３０日をその刑に算入する。
東京地方検察庁で保管中の牛刀１本（平成２９年東地領第２２０９号符号１），ペティナイフ１本（同領号符号２）及び金属片１個（同領号符号３）を没収する。
理      由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１その婚約者がＡと性的関係を持ったことを知って同人に対する憎しみを抱き，平成２９年５月９日午前１０時３６分頃，東京都〔以下省略〕の病院において，同人（当時４１歳）に対し，殺意をもって，その左側胸部を牛刀（刃体の長さ約２０センチメートル，平成２９年東地領第２２０９号符号１）で１回突き刺し，その右頸部等をペティナイフ（刃体の長さ約１３センチメートル，同領号符号２及び３）で数回突き刺すなどしたが，同人に全治まで約３週間を要する左側胸部刺創等の傷害を負わせたにとどまり，死亡させるに至らなかった第２業務その他正当な理由による場合でないのに，前記日時場所において，前記
牛刀１本及び前記ペティナイフ１本を携帯した
ものである。
(事実認定の補足説明)
１本件の争点は，判示第１の殺意の有無である。弁護人は，被告人の加害行為はいずれも被害者の顔に傷をつける目的のためのものにすぎず，被告人に殺意は認められない旨主張するが，当裁判所は，被告人には殺意が認められると判断したので，以下その理由を説明する。
２関係各証拠によれば，次の事実が認められる。
被告人が本件犯行に使用した凶器は，いずれもステンレス製で鋭利な，刃体の長さ約２０センチメートルの牛刀と刃体の長さ約１３センチメートルのペティナイフであり，いずれも十分な殺傷能力を有する刃物である。被告人は当時の自宅でこれらを使用しており，その性状については十分理解していた。被告人は，犯行前日に被害者を判示の病院で襲撃することを決意し，刃物を収納して身体に装着する用具を購入するなどの準備をした上，前記の牛刀及びペティナイフを含む３本の刃物を携えて判示の病院内に向かい，同所で丸椅子に座って事務作業中の被害者を見つけると，そのすぐ左横まで接近して被害者の名前を呼ぶや，やや左を向いた被害者の左側胸部（ほぼ左脇腹といって差し支えない部位）をいきなり前記牛刀で１回突き刺し，さらに床に仰向けに倒れ込んだ被害者の右頸部等を前記ペティナイフで複数回突き刺すなどした。その結果，被害者は，左側胸部に１か所，右頸部等に合計９か所の刺切創を負った。このうち左側胸部の刺創は，体表から前方及び上方に向かって体内に向かい，左第９肋骨が完全に離断して左胸腔を横断し，横隔膜，横行結腸，胃及び肝臓を貫通して前胸壁に至る長さ約１８センチメートルのもので，肋間動脈や胃大網動脈をも損傷しており，適切な処置がなされなければ，失血等により被害者を死亡させる可能性が高いものであった。そして，成人男性の肋骨を離断するにはかなり強い力が必要であり，犯行により前記牛刀が湾曲していることからすれば，被告人は被害者の左側胸部に相当に強い力をもって前記牛刀を突き刺したものと認められる。また，合計９か所に及ぶ右頸部等の刺切創は，４か所が右頸部付近にあり，このうち右耳後部下の刺創は，側頭骨を削って外耳道に至る長さ約４センチメートルの創傷であって，右頸部等への攻撃中に前記ペティナイフが床に何度も音を立てて当たり，湾曲して刃先が折れたことも併せ考えると，被告人は，右頸部等にも強い力をもって前記ペティナイフを繰り返し突き刺すなどしたものと認められる。
以上のように，被告人は，十分な殺傷能力を有する牛刀とペティナイフを，それらの性状を十分認識した上で本件犯行の凶器として使用し，これらを人体の枢要部である左側胸部や右頸部等に強い力で複数回にわたって突き刺すなどしたものである。このような行為が，重要な臓器や血管を傷つけるなどして人を死亡させる危険性が高いものであることは明らかであり，前日から犯行の準備を整え，攻撃する部位も決めた上で犯行に及んだという被告人が，そのような危険性に考えが及ばなかったとは到底考え難く，被告人は当然にその危険性を認識していたものと認められる。
３これに対し，被告人は，腹部の大動脈を避けて脇腹を狙えば，被害者を死亡させる危険はないと考えたなどと供述する。しかしながら，被告人は，当時医学部の４年生で，腹部には大動脈以外にも重要な臓器や血管があることは十分に分かっていたはずである上，白衣を着用していた被害者の身体は狙いがつけにくく，その上ふいに予期せぬ動きをするかもしれないのであるから，被害者を死亡させる危険性をおよそ認識しなかったなどとは到底考えられない。また，弁護人は，右頸部等への攻撃について，被告人が狙ったのは被害者の首ではなく顔であった旨主張する。しかし，仮に狙いが顔であったとしても，被害者が抵抗し，防御するなどして身動きすれば，狙いが逸れて首に当たることは容易に想定できることであって，現に右頸部付近に複数の創傷が生じていることからすれば，いずれにしろ危険な行為であることに変わりはなく，被告人が自らの行為の危険性を認識していたとの認定を妨げることにはならなない。さらに，弁護人は，左側胸部の刺突行為が１回にとどまることや被告人が犯行後に大人しくしていたことなどを理由に，被告人には殺意が認められない旨主張する。しかしながら，いずれも被告人に積極的あるいは強固な殺意まではなかったということには結びつくものの，被告人が人の死ぬ危険性のある行為をそれと分かった上で行ったことを否定し，あるいはこれと矛盾する事情とはならないのであって，被告人に被害者に対する殺意があったことについて，合理的な疑いを生じさせるものとはいえない。
４結局，被告人は人が死ぬ危険性の高い行為をそのような行為と分かって行ったのであるから，被告人には被害者に対する殺意があったものと認められる。
（量刑の理由）


平成２４年１０月１１日判決言渡
平成２０年（ネ）第１８５７号各雇用関係存在確認等請求控訴事件
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人の当審における追加請求を棄却する。
３当審における訴訟費用は全て控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決中控訴人に関する部分を取り消す。
(2)主位的請求
ア控訴人と被控訴人との間に雇用関係の存在することを確認する。イ被控訴人は，控訴人に対し，６７６６万６３００円及びうち各２５万４９００円に対する平成２年５月から平成１７年１２月までの毎月２１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ被控訴人は，控訴人に対し，平成１８年１月から，毎月２０日限り，２５万４９００円を支払え。
エ被控訴人は，控訴人に対し，原判決別紙１記載の謝罪文を交付するとともに，横１．５メートル，縦２メートルの用紙に見やすく記載して，被控訴人本部所在地入口の見やすい場所に１か月間掲示せよ。オ被控訴人は，控訴人について，東京都渋谷区＜以下略＞所在のＰ１株式会社に対して，原判決別紙２記載の要請文を交付して，控訴人の採用を要請せよ。
(3)予備的請求
被控訴人は，控訴人に対し，１億５４８６万５０８２円及びこれに対する昭和６２年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(4)当審における追加請求
控訴人と被控訴人との間で，日本国有鉄道が控訴人に対し昭和６１年５月２８日付けでした停職３か月の懲戒処分及び昭和６２年１月２４日付けでした停職５か月の懲戒処分がいずれも無効であることを確認する。(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)控訴について
主文第１項と同旨
(2)控訴人の当審における追加請求について
ア本案前の答弁
控訴人の当審における追加請求に係る訴えを却下する。
イ本案の答弁
主文第２項と同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
控訴人は，かつて日本国有鉄道（以下「国鉄」という。）に勤務し，Ｐ２労働組合（以下「Ｐ２」という。）に所属していた者であり，国鉄の分割民営化の際，Ｐ１株式会社（以下「Ｐ１」という。）への採用を希望したが，昭和６２年４月１日，同社に採用されなかった。控訴人は，日本国有鉄道改革法（以下「改革法」という。）１５条により国鉄から移行した日本国有鉄道清算事業団（以下「事業団」という。）の職員となった後，平成２年４月１日，日本国有鉄道退職希望職員及び日本国有鉄道清算事業団職員の再就職の促進に関する特別措置法（以下「再就職促進法」という。）附則２条により同法が失効した際，日本国有鉄道清算事業団就業規則（以下「事業団就業規則」という。）２２条４号に基づき事業団から解雇された（以下「本件解雇」という。）。
本件は，控訴人が，国鉄及び事業団を承継した被控訴人に対し，
(1)主位的請求として，
ア事業団が行った本件解雇は無効であるとして，雇用契約に基づき，雇用関係存在確認と平成２年５月以降の賃金等の支払（前記第１の１(2)ア，イの一部，ウ）を，
イ国鉄，事業団又は被控訴人は，控訴人に対し，Ｐ２に所属することを理由として，不当な処分をするなど不利益取扱いをし，Ｐ１の採用候補者名簿に記載しないことによって同社に採用させず，再就職を妨害し，本件解雇をし，今日まで放置するなどしたとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，慰謝料及び弁護士費用の支払（前記第１の１(2)イの一部），名誉回復のための謝罪文の交付及び掲示（同エ），Ｐ１に対する採用要請
（同オ）を，
(2)予備的請求として，
本件解雇が無効ではないとしても，国鉄は，控訴人について，Ｐ２に所属することを理由として，Ｐ１の採用候補者名簿に記載せず，これにより同社に採用させなかったとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，賃金相当額等の逸失利益，慰謝料及び弁護士費用（慰謝料及び弁護士費用の請求は主位的請求と共通である。）の支払（前記第１の１(3)）を，求める事案である。
原審は，控訴人の請求のうち，判決確定の日の翌日以降の賃金の支払を求める部分の訴えを却下し，その余の請求をいずれも棄却したため，控訴人が前記第１の１(1)ないし(3)の裁判を求めて控訴し，当審において，国鉄が控訴人に対してした２度にわたる停職処分が無効であるとして，前記第１の１(4)の無効確認請求を追加した。
なお，本件は，控訴人と同様に，かつて国鉄に勤務し，国鉄の分割民営化の際，Ｐ１，Ｐ３株式会社（以下「Ｐ３」という。），Ｐ４株式会社（以下「Ｐ４」という。），Ｐ５株式会社（以下「Ｐ５」という。）への採用を希望したものの採用されず，事業団の職員となった後，平成２年４月１日，事業団から解雇された者及びその相続人らとともに提訴され，原判決を不服として控訴されたものであったが，控訴人を除く者は，別件の訴訟において成立した和解に利害関係人として参加し，同和解に従って，平成２２年６月３０日，本件訴えを取り下げた。
２前提事実
前提事実は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の２に摘示されたとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，個別に補正するものを除いて，「原告ら」及び「原告等」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と読み替える。）。
（原判決の補正）
(1)原判決４頁５行目冒頭から同頁１３行目の「事業団において，」までを次のとおり改め，同頁１７行目の「同人らの再就職は」を「同人の再就職は」と改め，同頁２１行目冒頭から同頁２３行目末尾までを削る。「控訴人は，昭和４２年５月，国鉄に採用され，昭和６２年３月３１日まで，国鉄との間で雇用関係にあった者であり，かつ，Ｐ２の組合員であって，昭和５７年秋からＰ２Ｐ６本部（以下「Ｐ２Ｐ６」という。）Ｐ７分会書記長であったところ，国鉄の分割民営化に伴い，Ｐ１への採用を希望したものの採用されず，昭和６２年４月１日，事業団の職員となり，平成２年４月１日，事業団を解雇されたものである。
控訴人は，事業団において，」


(2)原判決５頁２４行目冒頭から同６頁４行目までを次のとおり改める。「国鉄には，Ｐ２のほか，Ｐ８労働組合（以下「Ｐ８」という。），Ｐ９労働組合（以下「Ｐ９」という。），Ｐ１０労働組合（以下「Ｐ１０」という。）等の労働組合が存在していたが，Ｐ８，Ｐ９，Ｐ１０等は，昭和６１年７月にＰ１１協議会（以下「Ｐ１１」という。）を組織するなどした後，昭和６２年２月２日，全日本Ｐ１２総連合会（以下「Ｐ１２」という。）を結成した。」
(3)原判決７頁２２行目の「再雇用促進法」を「再就職促進法及び日本国有鉄道法」と改める。
(4)原判決８頁１２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する計画「１９条運輸大臣は，日本国有鉄道の事業等の承継法人への適正かつ円滑な引継ぎを図るため，閣議の決定を経て，その事業等の引継ぎ並びに権利及び義務の承継等に関する基本計画（以下「基本計画」という。）を定めなければならない。
同条２項基本計画は，次に掲げる事項について定めるものとする。三日本国有鉄道の職員のうち承継法人の職員となるものの総数及び
承継法人ごとの数」」
(5)原判決１０頁２２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(エ)日本国有鉄道法
懲戒
「３１条１項職員が左の各号の一に該当する場合においては，総裁は，これに対し懲戒処分として免職，停職，減給又は戒告の処分をすることができる。
一この法律又は日本国有鉄道の定める業務上の規程に違反した
場合
二職務上の義務に違反し，又は職務を怠った場合
同条２項停職の期間は，１月以上１年以下とする。」」(6)原判決１１頁９行目冒頭から同頁１５行目末尾までを次のとおり改める。「Ｐ１３各社が決定し，国鉄に通知した採用基準には，年齢，健康状態に関するもののほか，「日本国有鉄道在職中の勤務の状況からみて，当社（判決注・Ｐ１３各社）の業務にふさわしい者であること。なお，勤務の状況については，職務に関する知識技能及び適性，日常の勤務に関する実績等を，日本国有鉄道における既存の資料に基づき，総合的かつ公正に判断すること。」という基準（以下「本件採用基準」という。）が含まれていた。
（乙２０，２１）」
(7)原判決１１頁１８行目の「基本計画」」の次に「（以下「基本計画」という。）」を加える。
(8)原判決１２頁４行目冒頭から同頁７行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人は，Ｐ１への採用を希望した。」
(9)原判決１２頁１５行目の「原告等の多くは，」を「控訴人は，」と改める。(10)原判決１２頁１６行目冒頭から同１３頁１行目末尾までを次のとおり改める。
「(4)控訴人に対する停職処分
国鉄総裁代理秋田鉄道管理局長は，昭和６１年５月２８日付けで，控訴人に対し，「昭和６０年１２月１０日から昭和６１年４月２５日までの間において，管理者の注意・指導にもかかわらず，遅刻事由の申告拒否，体操の拒否，勤務時間内の組合活動，職場離脱及び管理者に対する度重なる暴言行為を惹起する職員として著しく不都合な行為があった」として，日本国有鉄道法３１条により３月間停職するとの懲戒処分をした（以下，この懲戒処分を「本件停職処分１」という。）。さらに，国鉄総裁代理秋田鉄道管理局長は，昭和６２年１月２４日付けで，控訴人に対し，「昭和６１年８月２８日から昭和６１年１２月１２日までの間において，昭和６１年５月懲戒により反省を促したにもかかわらず，管理者の注意・指導を軽視し，度重なる体操の拒否，職場離脱及び管理者に対する暴言を継続するという職員として著しく不都合な行為があった」として，同条により５月間停職するとの懲戒処分をした（以下，この懲戒処分を「本件停職処分２」といい，本件停職処分１と併せて「本件各停職処分」という。）。
（甲２４８，２４９）
(5)承継法人における職員の採用と控訴人の不採用ア国鉄は，本件採用基準の「Ｐ１３各社の業務にふさわしい者」に関し，「（昭和）５８年４月１日以降の行為に対する懲戒処分として停職６月以上の処分を受けた者及び停職処分を２回以上受けた者。ただし，勤務の状況や業務に対する取り組みにおいて特段のプラス要素がみられる等，新事業体（判決注・Ｐ１３各社）に採用しても良いと判断される者を除く。」という基準（以下「本件運用基準」という。）に該当する者については，Ｐ１３各社の業務にふさわしくない者として，採用候補者名簿に記載しないこととした。
その上で，国鉄は，Ｐ１３各社の職員となるべき者の具体的な選定作業を行い，Ｐ１３各社の採用候補者名簿を作成した。（甲８９９の１及び２，９６８，９７４，乙２０，７１）イ国鉄は，昭和６２年２月７日，Ｐ１３各社の設立委員会に対し，それぞれ採用候補者名簿を提出したが，控訴人は，本件停職処分１及び本件停職処分２の２回の停職処分を受けていることから，本件運用基準に該当するとして，Ｐ１の採用候補者名簿に記載されなかった。」(11)原判決１３頁１８行目から１９行目にかけての「原告等の中の相当数も」を「一審原告Ｐ１４，同Ｐ１５及び同Ｐ１６を除く一審原告ら及び亡Ｐ１７（以下，これらの者を併せて「一審原告等」という。なお，亡Ｐ１７は，一審原告Ｐ１４，同Ｐ１５及び同Ｐ１６の被相続人である。）の中の相当数も」と改める。
(12)原判決１３頁２５行目及び同１４頁４行目の「原告等」を「一審原告等」と改める。


(13)原判決１４頁７行目の「(5)」を「(6)」と，同１５頁３行目の「(6)」を「(7)」と，同１８頁５行目の「(7)」を「(8)」と，それぞれ改める。(14)原判決１５頁８行目の「原告２７を除く原告等を含むＰ２組合員」を「控訴人を除く一審原告等を含むＰ２組合員」と，同頁１８行目から１９行目にかけての「原告２７については，救済申立てがされなかった。」を「控訴人については，救済申立てがされなかった。」と，それぞれ改める。(15)原判決１６頁３行目の「原告２２を除く原告等（原告２７を除く。）」から同頁５行目の「棄却された」までを「一審原告Ｐ１８及び救済申立てがされなかった控訴人を除く一審原告等については，救済方法がいずれも採用取扱いから再選考手続の実施に変更され，一審原告Ｐ１８の救済申立ては棄却された」と改める。
(16)原判決１６頁１２行目から１３行目にかけての「同東京地方裁判所平成７年」を「同平成７年」と改める。
(17)原判決１６頁２３行目冒頭から同頁２６行目末尾までを次のとおり改める。
「一審原告Ｐ１８に関する不当労働行為救済申立てを棄却した命令に対しても，同様に取消訴訟が提起されたが，東京地方裁判所及び東京高等裁判所は，いずれもＰ１には使用者性がないとして，請求を却下すべきものとした。」
(18)原判決１８頁６行目の「原告番号１」から同頁１０行目の「提起した。」までを「控訴人は，平成１７年１２月２２日，本件訴訟を提起した。」と改める。
３争点
争点は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の３に摘示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決１９頁３行目冒頭から同頁５行目末尾までを次のとおり改める。「(イ)国鉄は，昭和６２年，控訴人を，本件各停職処分，あるいはＰ２に所属していることを理由に，Ｐ１の採用候補者名簿に記載せず，事業団に振り分けた。」
(2)原判決１９頁１８行目冒頭から同頁２０行目末尾までを次のとおり改める。
「ア国鉄は，昭和６２年，控訴人を，本件各停職処分，あるいはＰ２に所属していることを理由に，Ｐ１の採用候補者名簿に記載せず，事業団に振り分けたか。また，その行為は不法行為に当たるか（主位的請求ウ(イ)と同じ。）。」
(3)原判決１９頁２６行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「(3)控訴人の当審における追加請求
本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更が許されるか。これが許されるとして，確認の利益が認められるか。これが認められるとして，本件各停職処分は無効か。」
４争点に対する当事者の主張の要旨
争点に対する当事者の主張の要旨は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の４に摘示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２０頁１２行目の「そのため，」から同頁１５行目末尾までを次のとおり改め，同頁１６行目の「改革法や再就職促進法は，」を「改革法を含む国鉄改革関連８法は，」と改める。
「中曽根元総理ら政府は，「国鉄赤字」を強調し，その解消のためには国鉄を分割・民営化する以外にないとしたが，国鉄赤字の真の原因は「余剰人員」にあったわけではなく，膨大な設備投資とそれによる巨額の利子負担にあったのであり，また，現場においては業務に必要な「職場規律」は十分に保たれていたのに，政府とＰ１９党は「職場規律の乱れが赤字を膨らませた」と言い立てて，攻撃の矛先をＰ２などの労働組合に向けて，国鉄赤字の責任の所在を隠蔽した。そして，政府とＰ１９党は，Ｐ２などの闘う労働組合の組合員を排除するため，改革法１９条２項３号によって，国鉄職員の身分保障を外して職員数を削減することを可能にし，また，同法２３条によって，Ｐ１３職員の採用手続を，国鉄による採用候補者名簿の作成と設立委員による採用者の決定という２段階に切断してＰ１３に不当労働行為の責任を負わせないようにしつつ，本件採用基準，職員管理調書，本件運用基準を運用して控訴人らＰ２組合員を採用候補者名簿に記載せず，Ｐ２組合員を排除するという不当労働行為を貫徹したのであるから，改革法は，控訴人らＰ２組合員の勤労の権利，勤労の自由（憲法２７条１項）を侵害し，憲法２８条に反するものである。さらに，このようにして採用候補者名簿に記載されなかったＰ２組合員は，事業団に収容され，同所で再就職斡旋を受けることもなく，結局，本件解雇に至ったのである。」(2)原判決２０頁１８行目冒頭から同２１頁１７行目末尾までを次のとおり改める。
「ウ適用違憲等
仮に，国鉄改革関連８法自体が法令違憲でないとしても，それを控訴人の採用候補者名簿不記載，清算事業団への振り分け，本件解雇へと適用することは，明らかに違憲である。
すなわち，既に述べたとおり，控訴人に対し，改革法を含む国鉄改革関連８法を適用し，本件解雇をすることは，控訴人の勤労の権利，勤労の自由（憲法２７条１項）を侵害するものである。
そして，Ｐ１３各社への採用・不採用の振り分けは，客観的かつ公正に行われなければならないし，国会の審議の過程で取り上げられたように，所属組合を理由とする差別がされてはならなかった。ところが，国鉄は，組合所属や組合の指示に従って正当な組合活動をしたことを嫌悪して，控訴人らＰ２組合員を採用候補者名簿に記載せず，同名簿に記載されなかった者は，事業団理事長によりそのまま特別対策対象者に指定された。国鉄が控訴人らＰ２組合員を採用候補者名簿に記載しなかったことは不当労働行為であり，その違法性を承継した事業団理事長による特別対策対象者への指定も無効となり，解雇の前提となる特別対策対象者への指定の要件を欠くことになるから，本件解雇は無効である。国鉄は，Ｐ２などの闘う労働組合を敵視し，その組合員を排除することを一貫して目的とし，その手段として，控訴人らＰ２組合員を採用候補者名簿に記載せず，事業団へ収容し，同所で再就職の斡旋をすることなく，本件解雇に至ったのであるから，違法性の承継が認められるのは明らかである。被控訴人は，不当労働行為をした張本人であるから，原状回復義務を果たすことなく，再就職促進事業も十分に行わないまま，再就職促進法附則２条が定める３年の期限が来たからといって，控訴人を解雇することができないのは当然である。


憲法２７条１項，２８条は，最高法規として，再就職促進法の時限立法性をも拘束しているのであるから，これを無視して再就職促進法附則２条を適用して行われた本件解雇は，違憲無効である。」(3)原判決２２頁１２行目の「解雇権を濫用したものである。」を「社会通念上相当として是認することができない解雇権の濫用であるから，無効であることは明らかである。」と改める。
(4)原判決２３頁１７行目の「主張するが，」の次に「控訴人については，労働委員会に対する救済申立てはされておらず，また，」を加え，同頁２２行目から２３行目にかけての「原告等特別対策対象者」を「控訴人を含む特別対策対象者」と改める。
(5)原判決２４頁４行目冒頭から同頁１８行目末尾までを次のとおり改める。「控訴人の毎月の賃金は，２５万４９００円であり，毎月末日締め，翌月２０日払いとされていた。事業団がした本件解雇は無効であるから，事業団を承継した被控訴人は，雇用契約に基づき，控訴人に対し，解雇日以降の未払賃金を支払う義務を負う。控訴人の受け取るべき賃金の月額は，２５万４９００円であり，控訴人が本件訴訟を提起した平成１７年１２月までの未払賃金の総額は，４７６６万６３００円である。よって，控訴人は，被控訴人に対し，雇用契約に基づき，本件訴訟提起前の未払賃金として，４７６６万６３００円及びうち毎月の賃金である２５万４９００円に対する毎月の支払日の翌日（毎月２１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，また，本件訴訟提起後に支払われるべき賃金として，本件訴訟を提起した月の翌月である平成１８年１月以降，毎月２０日限り，２５万４９００円の支払を求める。」
(6)原判決２４頁２４行目の「これらの不法行為は，」から同頁２６行目末尾までを次のとおり改める。
「これらの不法行為は，国鉄分割・民営化に至るまでの政治・行政の動き，国鉄当局の対応，Ｐ８の方針転換など労働組合の動き，改革法の制定，採用候補者名簿の作成の経緯，事業団における再就職斡旋の実態等から明らかなように，国鉄労働運動の壊滅を目的に強行された国鉄・分割民営化の中で生起した一体の不当労働行為であって，まさに計画的・一体的に行われたものであり，その中核を成すものこそ，採用候補者名簿への不記載と本件解雇なのである。すなわち，国鉄及び事業団は，不当労働行為意思に基づき，本件運用基準を策定し，控訴人をＰ１の採用候補者名簿から削除し，それを前提に控訴人を特別対策対象者に指定した上，更にそれを前提として本件解雇をしたのである。これら一連の不法行為から控訴人を救済する方法は，本件解雇を無効とすること以外にあり得ないが，仮に本件解雇が有効であるとしても，上記不法行為の結果として控訴人はＰ１に不採用となったのであるから，Ｐ１に採用されたならば得られたはずの賃金相当損害金等の損害賠償請求は認容されるべきである。」(7)原判決２５頁９行目から１０行目にかけての「原告等Ｐ２所属組合員」及び同頁１２行目の「原告等Ｐ２組合員」を「控訴人を含むＰ２組合員」と改める。
(8)原判決２５頁２２行目冒頭から同２６頁１８行目末尾までを次のとおり改める。
「(イ)国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載せず，事業団に振り分けた行為（以下「不法行為②」という。）
国鉄は，Ｐ１３各社の採用候補者名簿完成の日の僅か５日前である昭和６２年２月２日頃，設立委員が示した抽象的な本件採用基準の運用基準と称して，本件運用基準を策定した。そして，控訴人は，本件運用基準を適用された結果，Ｐ１に採用されなかった。この本件運用基準の策定と適用は，国鉄と国鉄分割・民営化に翼賛する労働組合によって，国鉄分割・民営化に反対する労働組合員を排除するために合作されたものであり，不当労働行為にほかならない。
すなわち，国鉄は，昭和６１年１２月２４日，職員に対し，承継法人の労働条件等を記載した書面とともに，承継法人の職員となる意思を確認するための意思確認書を，昭和６２年１月７日を提出期限として配布した。国鉄は，同月１０日前後に集約を行い，同月中旬には本州３社（Ｐ１，Ｐ２０，Ｐ２１）とＰ２２が定員割れであることを認識した。そこで，国鉄は，上記４社について，全員を採用した上で，配属で差別するという方針を一旦は固めた。ところが，国鉄分割・民営化に協力すべく路線転換をしたＰ８等から成るＰ１１及びＰ１２は，この方針に強く抗議して方針の変更を迫った。その結果，国鉄は，同年２月２日頃，急遽，本件運用基準を策定し，同基準に基づいて採用候補者名簿を作成した。本件運用基準は，本件採用基準から当然に導かれるわけではなく，一定数の積極的な組合活動家だけを不採用とするために設けられた恣意的基準にほかならない。それゆえに，本件運用基準には，ただし書として，「勤務の状況や業務に対する取り組みにおいて特段のプラス要素がみられる等，新事業体に採用しても良いと判断される者を除く。」が入れられ，それを恣意的に運用することによって，Ｐ２などの積極的な組合活動家以外の職員は採用候補者名簿に記載できるようにされていた。また，Ｐ８は，当初，国鉄分割・民営化に反対していたが，昭和５７年頃から方針転換が顕著となっていたところ，昭和５８年４月以降の処分を対象とする本件運用基準は，Ｐ８組合員を採用し，Ｐ８の方針転換以降も国鉄・分割民営化に反対し，闘争を継続して労働処分を受けたＰ２等の組合員を排除するために策定された基準にほかならない。
控訴人には，本件停職処分１と本件停職処分２の処分歴があるが，これらの処分は，控訴人がＰ２Ｐ６Ｐ７分会書記長として組合活動を原則的に行い，強固な組織を誇っていたＰ２Ｐ６に対するすさまじい組織破壊攻撃に対して組合員の先頭で闘ったがゆえにかけられた報復的な処分であり，組織破壊攻撃の一環としてされたものであった。後述するとおり，いずれの処分についても理由がなく，処分自体が不当労働行為に該当する違法・無効な処分であるから，その処分を理由に，本件運用基準を適用して，控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことは，違法である。
また，控訴人は，本件各停職処分の対象となった行為については，既に国鉄において処分を受けており，これをＰ１３採用の際に不利益に取り扱うことは，二重処分にほかならない。


国鉄は，本件運用基準をＰ２に対しても職員に対しても一切明らかにしてこなかった。これは，整理解雇の４要件における「説明義務」に違反するとともに，国鉄自身，本件運用基準自体に正当性・合理性がないことを自認していたことを推定させ，不当労働行為意思の存在を推認させる。
以上のとおり，国鉄が行った本件運用基準の策定及びその適用は，Ｐ２の組合活動家を排除するためにした不当労働行為であり，控訴人に対する適用もその一環であるから，国鉄は，控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかった行為について，不法行為責任を免れない。」(9)原判決２６頁２１行目冒頭から同２７頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「事業団秋田雇用対策支部秋田雇用対策支所に配属された控訴人の「業務内容」は，毎週月曜日の朝に３０分程度のビデオを見せられ，金曜日と土曜日の朝に３０分程度の教養テストを受けさせられるか，感想文の作成を命じられるほかは，外出を禁じられたままただ一日中座り続けているだけというものであった。支所長との面談は，月１回にすぎず，「様子はどうですか。」という質問に，控訴人が「別に変わりはありません。」と答えるだけであり，３年間に数度ほどあった雇用対策課長との面談は，「Ｐ１３採用はない。」と伝えられるだけのもので，「いつまでこだわっているのか。方向転換しろ。いつまでも未練たらしくするな。」と怒鳴られたことさえあった。また，控訴人が「危険物取扱資格の講習会に参加させてほしい。」と申し入れたところ，雇用対策課長らから「あなたはＰ１３を希望しているからだめだ。」と断られた。事業団が債務保証をして銀行から融資を受け，自営を始めてはどうかなどという話にも，具体性は全くなかった。回覧された求人票は，給与等の労働条件が記載されていないなど，ずさんなものであった。なお，Ｐ１は，昭和６２年６月以降本件解雇に至るまでの間に，４次にわたり追加採用を行ったが，控訴人など本州においてＰ１３不採用とされた者は募集の対象とされなかった。
事業団は，再就職の指導・斡旋をするはずでありながら，このような対応に終始したことについて，不法行為責任を免れない。」(10)原判決２７頁１６行目の「原告等」を「一審原告等」と改める。(11)原判決２８頁５行目冒頭から同頁１６行目末尾までを次のとおり改める。
「イ不法行為②について
国鉄は，Ｐ１３各社の採用候補者名簿を作成するに際して，本件採用基準の運用に当たり，本件運用基準を設けた。控訴人は，本件各停職処分を受けたことにより，本件運用基準に該当するものとして，Ｐ１の採用候補者名簿に記載されなかった。このような措置は，以下に述べるとおり，不法行為を構成する余地はない。
すなわち，国鉄の分割・民営化によって設立されるＰ１３においては，国鉄改革の趣旨を理解し，民間企業としての経営基盤を確立し得るよう，規律の維持に努めるとともに業務に意欲的に取り組む企業意識を持った社員が必要とされていたのであり，本件採用基準は，このような期待に沿う者を確保しようという趣旨のものである。国鉄は，本件採用基準を具体的に適用するに当たって，新たに設立されるＰ１３においては，ことのほか職場規律の確立，維持が求められていることに鑑み，Ｐ１３の採用予定人員枠に余裕があるか否かにかかわらず，職場規律の確立，維持の観点から明らかに不適当な者はＰ１３各社の業務にふさわしくない者に当たるとし，客観的，合理的考慮の基準として，従前国鉄において重い懲戒処分を受けるような非違行為のあった者は，採用候補者名簿に記載しないことにしたのである。停職処分は，国鉄の懲戒処分の中では免職に次いで重いものであり，停職の期間は１月から１年とされているのであるから，停職６月以上に値する勤務成績不良は著しいものであることは明らかであるし，停職処分を２回以上受ける者はその成績不良の常習性が認められるのであるから，これらはＰ１３の業務にふさわしい者といえず，本件運用基準の妥当性は明らかである。そして，控訴人の本件各停職処分の処分事由は，後述するとおり，いずれも業務命令違反及び職場規律紊乱に係るものであり，その非違性は明白であるから，これらの停職処分の効力が否定される余地はない。このように，停職処分を２回も受けた控訴人は，「Ｐ１３各社の業務にふさわしい者」といえないことは明白であり，国鉄が本件採用基準に従い控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことは何ら不当ではなく，このような国鉄の措置が不法行為を構成する余地はない。」
(12)原判決２９頁１０行目の「各原告が」を「控訴人が」と，同頁１２行目の「したがって，」から同頁１５行目末尾までを「したがって，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償の内金請求として，２０００万円の支払を求める。」と，それぞれ改める。
(13)原判決２９頁２３行目から２４行目にかけての「（原告２８ないし３０を除く。）」を削る。
(14)原判決３０頁１１行目の「年金相当額」から同頁１３行目末尾までを「年金相当額であり，その詳細は，原判決別紙原告別損害賠償請求額一覧表⑥及び同表添付の別表２ないし４の「原告番号２７」の欄に記載されたとおりである。」と改める。
(15)原判決３０頁１５行目の「慰謝料及び」から同頁１７行目の「内金請求である。）」までを「慰謝料及び弁護士費用も含めて，２０００万円（慰謝料及び弁護士費用は内金請求である。）」と改める。


(16)原判決３２頁１０行目の「原告らは，」を「一審原告らは，」と改め，同頁１３行目の「困難であった。」を次のとおり改める。「困難であった（このことは，当然，控訴人においても同様である。）。控訴人は，労働委員会に対する救済申立ての対象者となっていなかったが，その所属するＰ２Ｐ６の執行部による妨害により，自ら望んだにもかかわらず，それが実現できなかったものである。すなわち，控訴人は，昭和６２年のＰ２全国大会でＰ１３不採用問題に関して労働委員会闘争を取り組む方針が決定されたことから，その方針に従って，何度となくＰ２Ｐ２３支部やＰ２Ｐ６に対し労働委員会への申立てを要望したが，実質的決定権を持っているＰ２Ｐ６の書記長は一向に動かなかった。控訴人は，個人申立ての道をとるべく出身分会のＰ２Ｐ６Ｐ７分会に相談したが，多くの組合員からの声を受けて，個人申立ての道は断念せざるを得なかった。Ｐ２は，平成２年４月の本件解雇後，被解雇者の存在する地方本部ごとに「解雇撤回・Ｐ１３復帰を求めるＰ２闘争団」を組織する決定をしたので，控訴人は，同年５月のＰ２Ｐ６・Ｐ２３支部代表者会議において，組織決定どおりにお願いしたい旨要請したが，ここでも執行部は言を左右にして動かなかった。このように，一部幹部役員の妨害という事情のため実現できなかったが，控訴人としては，労働委員会への申立てを希望していたのであり，その場合の被申立人は飽くまでＰ１であって，それ以外に国鉄に対して責任を追及することはそれと矛盾するという認識であったし，他の組合員の闘争にマイナスになる行為をすることは組合員としてあり得ないことであった。なお，労働委員会に対する救済申立ての対象者でなかったとしても，労働委員会の救済命令が実行された場合，救済命令の前提となる事情を共通にする組合員についても，相応の不利益が回復されることになるものである。」
(17)原判決３２頁２４行目の「原告等が所属するＰ２の各地方本部は，前提事実(6)アのとおり，」を「一審原告等が所属するＰ２の各地方本部は，前提事実(7)アのとおり」と，同３３頁５行目及び同頁７行目の「原告等」を「一審原告等」と，それぞれ改める。
(18)原判決３３頁１２行目冒頭から同頁２２行目末尾までを次のとおり改める。
「仮に，控訴人の損害賠償請求権に係る消滅時効の起算点が，不法行為時とされるとしても，国鉄当局は改革法２３条というＰ１３各社の使用者責任を問うことを困難にする法律を意図的に作成し，Ｐ１３各社に対する採用差別に係る責任追及を困難にしたこと，国鉄も事業団も控訴人の不採用の理由を一切明らかにしなかったことなどもあって，不当労働行為の責任を負う主体が判然とせず，控訴人が採用差別に係る責任追及先を判断することは困難であったこと，国営企業労働委員会では採用差別に係る国鉄の責任が否定される一方，労働委員会ではＰ１３各社の責任が肯定されたため，控訴人の損害賠償請求権の行使は事実上制約されてきたこと，控訴人は，本件訴訟提起に至るまで一貫して不当労働行為救済を求めて闘争し続けており，権利の上に眠る者ではないこと，控訴人は憲法２８条及び労働組合法が保障する労働者の団結権という重大な権利を侵害され，この不当労働行為は２０万人の国鉄労働者から職場を奪い，２００人を自殺に追い込むという戦後最大・最悪の労働組合攻撃であったこと，平成１２月５月３０日に調印されたＰ１９党，Ｐ２４党，Ｐ２５党及びＰ２６党間の「Ｐ１３不採用問題の打開について」との合意（いわゆる「４党合意」）の成立過程において，鉄建公団は和解金を支払うこととされていたこと，平成２２年４月９日のＰ２７党，Ｐ２６党，Ｐ２８党及びＰ２４党の４党から国土交通大臣に対する解決案の提案を契機として，同年６月２８日に控訴人を除く一審原告らや関連事件の多数の原告と被控訴人との間で成立した和解は，政治和解といわれるものの，法的にいえば，被控訴人が損害賠償請求権が発生していることを前提に，その損害を塡補するために金銭の支払義務があることを認める「承認」に該当し，この承認行為は控訴人に対しても向けられたものであること，国策による国営企業である国鉄がした採用差別に係る救済は，国鉄や被控訴人の責務であり，単に時間が経過したとの一事をもって被控訴人がその責任を免れるとするのは著しく正義に反すること，国鉄や事業団がした不当労働行為に係る証拠も散逸していないこと，以上の事情に照らせば，被控訴人が消滅時効を援用することは，権利の濫用に当たり許されない。」
(19)原判決３４頁１９行目の「原告らが」を「一審原告らが」と改める。(20)原判決３５頁５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「特に，不法行為②については，控訴人は，自己がＰ１の採用候補者名簿に記載されなかったことを知った昭和６２年２月１６日頃の時点で，既に，Ｐ１に採用された者との間に，将来的には取得賃金，退職金，年金等の点で，格段の相違が存することになることは，明確に認識していたものである。そして，控訴人がＰ１に対する不当労働行為責任を追及することを望んでいたとしても，実際には，救済申立ての対象者とされず，１年の期間徒過により救済申立ての対象者として追加されることもあり得なくなり，その間，個人として申立てをすることもなかった以上，遅くともその時点までには，控訴人としては，事業団に対する損害賠償請求の方策しか残されていないことを明確に認識し得たはずである。控訴人が，Ｐ１３の不当労働行為責任を認める救済命令が発出されるであろうことを想定ないし期待していたとしても，事業団に対する損害賠償請求を行うことについて何らの障害にもなり得ず，Ｐ２Ｐ６の執行部の妨害等のために控訴人が労働委員会への申立てができなかったという事情があったとしても，当該事情は，事業団及び被控訴人の何ら関知しないところである。」(21)原判決３５頁１１行目の「原告等が」を「一審原告等が所属するＰ２の各地方本部が」と改める。


(22)原判決３６頁７行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「被控訴人は，平成２２年６月２８日，本件に先行する同種事案に係る最高裁判所第三小法廷における手続において，関係の一審原告らに対して一定の解決金を支払うことを内容とする和解に応じたが，この和解は，Ｐ２７党，Ｐ２６党，国鉄Ｐ２８党及びＰ２４党からの申入れを踏まえた国土交通大臣から，被控訴人に対して，高度の政治判断に基づく指示がされた結果であって，被控訴人に法的責任があることを前提としたものではない。この和解により，被控訴人が関係の一審原告らに対して損害賠償義務を承認したなどという経緯は一切存しなかったのであり，まして，上記和解に応じない姿勢を明確に示していた控訴人に対しては，いかなる意味においても，時効利益の放棄と受け取られるような言動を執ったことはない。」(23)原判決３６頁１４行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(7)本件各停職処分の無効確認請求（争点(3)）について
（被控訴人の主張）
ア本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更は，民訴法１４３条１項ただし書，４項により許されないものというべきである。控訴人は，平成１７年１２月２２日に本訴を提起し，原審で提出された平成１８年４月２４日付け準備書面(13)において，本件各停職処分が不当労働行為であり，違法不当である旨主張するとともに，原審で提出された同年１１月２４日付け陳述書（甲３３２）及び控訴人本人尋問（原審）において，本件各停職処分の不当性等について陳述していたのに，本件各停職処分の無効確認を求めて訴えの追加的変更をすることはなかった。ところが，本訴提起から約５年を経過し，本件控訴の提起から２年８か月余りを経過した時点になって，突如，平成２２年１２月２日付け準備書面（控訴審１０）によって本件各停職処分の無効確認を求めるに至ったものである。このように，本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更は，時機に後れたものであることが明らかであり，これを審理すれば，訴訟手続を遅滞させることとなることが明らかである。
イ本件各停職処分の無効確認の訴えは，単なる過去の事実の確認を求めるものであって，確認の利益を欠くものであるから，却下すべきである。
控訴人は，本件各停職処分が無効であることを確認することをもって，国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことの違法性を明らかにすることを目的としているようであるが，ここで本件各停職処分が無効であったか否かは，国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことが違法であったか否かを判断する過程における過去の前提事実にすぎず，仮に，本件各停職処分が無効であるために国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことが違法であったとしても，既に述べてきたとおり，本件解雇の効力が否定されるものではないし，また，不法行為に基づく損害賠償請求権については既に消滅時効が完成しているから，国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことの違法性を論じる法的意味はない。そうすると，本件各停職処分が無効であることを確認したところで，控訴人と被控訴人との間に存する法的紛争の解決に資するところは何もなく，本件各停職処分の無効確認の訴えは確認の利益を欠くものである。
ウ本件各停職処分に係る処分事由は，その非違性が明白であるから，本件各停職処分の効力が否定される余地はない。
控訴人は，昭和６０年１２月１０日から昭和６１年４月２５日までの間において，再三遅刻を繰り返しながら，管理者にその理由を申告しないために否認扱いとされることを拒否し，勤務時間中に行うことが指示されていた体操を繰り返し拒否して行わず，勤務時間中に組合情宣ビラ等の作成，鉄道電話による組合関係の連絡を行う等の組合活動を繰り返したのみならず，業務と関係なく職場を離脱し，これらを注意，指導した管理者に暴言を重ねる等の非違行為を行ったことを理由として，本件停職処分１が発令されたものである。また，控訴人は，昭和６１年８月２８日から同年１２月２１日までの間において，管理者の再三にわたる注意，警告を無視して，本件停職処分１と同様の非違行為を繰り返したため，本件停職処分２が発令されたものである。
（控訴人の主張）
ア本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更は，許されるものである。
そもそも，本件運用基準は秘密裏に策定されたものであって，控訴人が本件運用基準を適用されてＰ１の採用候補者名簿から削除されたことが明らかになったのは，被控訴人が平成２２年９月２８日の当審第８回口頭弁論期日における更新意見においてその旨を認めた時であり，その後に控訴人が本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更を行うことになったのは，被控訴人の訴訟態度に起因するものである。また，本件各停職処分の効力に関する主要な証拠調べは，原審において終了しており，当審においては補充的な立証で足りるから，訴訟を著しく遅滞させるものではない。
イ本件各停職処分の無効確認の訴えには，確認の利益が認められる。控訴人は，本件停職処分１及び本件停職処分２の各懲戒処分という事実が存在するか否かという事実の確認を求めているのではなく，この２回の停職処分が有効か無効かという現在の法律関係の確認を求めているものである。
控訴人は，この２回の停職処分が有効であることを前提として，Ｐ１の採用候補者名簿から削除され，Ｐ１に不採用とされ，事業団の職員となり，事業団から本件解雇を受けた。しかるに，この２回の停職処分が無効であれば，控訴人はＰ１の採用候補者名簿から削除されず，Ｐ１に採用されていたのであるから，違法に採用候補者名簿から削除した国鉄，次いで事業団，それを最終的に承継した被控訴人は，控訴人をＰ１に採用させる法的責任がある。それにもかかわらず，事業団がこの責任を怠って控訴人を解雇したことは極めて違法な行為であり，当然に本件解雇は無効である。仮に本件解雇が無効とはいえないとしても，控訴人は，２回の停職処分が無効であるにもかかわらず有効とされて，上記のような経緯をたどって事業団から本件解雇を受けた一連の国家的不当労働行為の不法行為による損害賠償を請求しているのである。
よって，本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更は，控訴人の現在の法律関係の確認を求めるものであり，それは現在の種々の法律関係の大前提となる法律関係であるから，確認の利益が認められる。ウ本件各停職処分は，違法・無効である。


国鉄が控訴人に対して行った本件停職処分１及び本件停職処分２の処分事由とされた事実は，いずれも存在しないか不当なものであり，本件各停職処分は違法・無効である。また，これらの事実を理由とする控訴人に対する停職処分は，処分事由の内容からして前例のない重い処分であり，強固な団結を維持していたＰ２Ｐ６Ｐ７分会の書記長として，その中心にいた控訴人を他の組合員に対する見せしめとして処分したものであって，処分権の濫用としても違法・無効である。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は，主位的請求のうち判決確定の日以降の賃金の支払を求める部分は訴えの利益を欠くから訴えを却下すべきであり，その余の主位的請求及び予備的請求はいずれも理由がないから棄却すべきであり，当審における追加請求については訴えの追加的変更は許され，確認の利益も認められるが，当該請求も理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３に説示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決３６頁２６行目から同３７頁１行目にかけての「本件解雇には合理性や相当性もないなどとして，」を「本件解雇はそれ自体が不当労働行為であり，また，解雇権を濫用するものであるなどとして，」と改める。(2)原判決３７頁７行目から８行目にかけての「政治的義務を課したものにすぎないことに照らせば，」を「政治的義務を課したものであって，国民が具体的な勤労の場の提供を国家に対して請求することができるなど具体的権利を保障したものではないと解されることに照らせば，」と，同頁１７行目の「このことは，」から同頁１９行目の「左右されるものではない。」までを「このことは，特別対策対象者の労働条件がＰ１３各社に採用された者と同等のものでなかったり，特別対策対象者に対する再就職先の斡旋が特別対策対象者の意向に沿うものばかりでなかったとしても，左右されるものではない。」と，それぞれ改める。
(3)原判決３８頁５行目の「これらの発言に照らせば，」から同頁６行目の「明らかである。」までを「これらの発言を文字どおりに理解すれば，中曽根元総理が，国鉄改革の当時において，国鉄改革がＰ２崩壊につながることを意識していたということができる。」と，同頁２２行目から２３行目にかけての「附帯決議が」から同頁２５行目の「明らかである。」までを「附帯決議がされていることが認められるのであって，国会審議や法案成立の段階においては，国鉄改革関連８法が，Ｐ２組合員を始め，いかなる労働組合員に対しても，所属組合等によって不利益取扱いをされることがないものとして制定されたことは明らかであるというべきである。」と，それぞれ改める。(4)原判決３９頁７行目の「侵害する法律であると認めることはできない。」を「侵害する目的で制定された法律であると認めることはできない。なお，控訴人は，政府とＰ１９党は，国鉄赤字の責任の所在を隠蔽するため，攻撃の矛先をＰ２などの労働組合に向けて国鉄改革を行った（国鉄改革関連８法を制定した）などとも主張するが，国鉄改革の経緯は既に説示したとおりであり，本件全証拠によっても，控訴人の当該主張を採用することはできない。」と改める。
(5)原判決３９頁１４行目冒頭から同４０頁２２行目末尾までを次のとおり改める。
「ア控訴人は，国鉄が控訴人らＰ２組合員を採用候補者名簿に記載しなかったことは不当労働行為であり，その違法性を承継した事業団理事長による特別対策対象者への指定も無効となり，解雇の前提となる特別対策対象者への指定の要件を欠くことになるから，本件解雇は無効である（本件において違法性の承継が認められるのは明らかである。），また，被控訴人が原状回復義務を果たすことなく，再就職促進事業も十分に行わないまま，３年の期限が来たからといって，控訴人を解雇することはできないなどとして，平成２年４月１日に再就職促進法が失効することを定める同法附則２条を控訴人に適用して行われた本件解雇は，憲法２７条１項，２８条に反し，適用違憲である旨主張する。
イしかしながら，国鉄改革関連８法につき憲法２７条１項違反が問題となる余地がないことは既に説示のとおりである。


ウそして，再建監理委員会の最終答申及びこれを受けた改革法，事業団法，再就職促進法の各規定（前提事実(2)イないしエ）によれば，承継法人に採用されなかった者は，段階的な措置として，臨時に，国鉄から移行する事業団の職員となるが，この措置は国鉄改革の日から３年間とし，３年以内に再就職を図るものとして，その間は地位を保障した上で再就職の支援をすることにし，３年後に再就職促進法は失効するものとされたのであって，Ｐ１３各社への採用を希望したものの採用候補者名簿に記載されずＰ１３各社に採用されなかった者は，例外なく事業団の職員となって特別対策対象者に指定され，３年間にわたって再就職の支援を受け，それにもかかわらずその間に再就職が実現されなかった場合には，期限の到来により一律に再就職促進法が失効するというように，事業団の職員に移行して特別対策対象者に指定される段階，３年後に再就職促進法の効力が失われる段階という各段階で，個々の職員につき個別の要件充足性を吟味して特別対策対象者への指定や解雇が行われるという仕組みにはなっておらず，また，使用者である事業団側の恣意的な判断や行為が介入し得る余地はなく，したがって，上記各段階において所属組合等によって差別的取扱いがされる可能性は考えられないといえる。すなわち，再就職促進法附則２条について，個別的な適用をもって適用違憲を論ずることは，性質上なじまず，それを論ずる前提に欠けるものというべきである。控訴人は，国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことが不当労働行為であるとし，その違法性が特別対策対象者への指定に承継される旨主張し，更には，本件解雇にまでその違法性が承継されていく旨主張するようにも解されるけれども，採用候補者名簿への不記載，特別対策対象者への指定，本件解雇は，順次行われたという意味で全く関連性がないとはいえないものの，採用候補者名簿への不記載が，特別対策対象者への指定，ひいては本件解雇を目的として行われたものとは本件全証拠によっても認めることができず，これらが互いに目的・手段，あるいは手段・結果の関係をもって連続して行われたものとはいえないから，上記主張を採用することはできず，これが認められることを前提として，再就職促進法附則２条の適用違憲をいう主張は，その前提を欠くものといわなければならない。控訴人の主張は，尽きるところ，国鉄が控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことや事業団において再就職の斡旋が十分に行われなかったことが，いずれも控訴人がＰ２組合員であることを理由とする不当労働行為であるというものと解され，これについては，当該行為自体を直截に問題にして，労働委員会に対して救済申立てをして不当労働行為の是正措置を求めるなり，当該行為が不法行為であるとして損害賠償を請求するなりするのが本筋というべきである。したがって，控訴人に対する関係で再就職促進法附則２条を適用することが憲法２８条に違反し，適用違憲となると解する余地はない。」
(6)原判決４１頁６行目冒頭から同頁１０行目末尾まで及び同頁１３行目冒頭から同頁１８行目末尾までを削り，同頁１９行目の「オ」を「エ」と改める。
(7)原判決４３頁３行目の「原告等に対する救済命令」を「労働委員会による救済命令」と改める。
(8)原判決４７頁３行目から４行目にかけての「主位的請求の請求の趣旨１項，２項（不法行為に基づく損害賠償請求を除く。），３項」を「前記第１の１(2)（主位的請求）のア，イ（不法行為に基づく損害賠償請求を除く。），ウ」と，同頁５行目から６行目にかけての「原告ら（原告２８ないし３０を除く。）は，請求の趣旨３項において，」を「控訴人は，前記第１の１(2)（主位的請求）のウにおいて，」と，それぞれ改める。
(9)原判決４７頁１１行目冒頭から同頁１２行目末尾までを次のとおり改める。
「２不法行為の存否（争点(1)ウ，(2)ア），消滅時効（争点(1)オ，(2)ウ）
及び本件各停職処分の効力（争点(3)）について」
(10)原判決４７頁２３行目冒頭から同４８頁１１行目末尾までを次のとおり改める。
「(2)不法行為②（国鉄による採用候補者名簿不記載等）について
ア本件運用基準の策定の不当労働行為性
控訴人は，①本件運用基準の策定自体が不当労働行為であり，また，②本件各停職処分は無効であるから，この処分を理由に本件運用基準を適用して，控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことは違法であるなどと主張する。そこで，まず，本件運用基準の策定自体の不当労働行為性について検討する。


前提事実並びに証拠（甲８１７，８９９の１及び２，９６８，９７４，乙２０，２１，７１）及び弁論の全趣旨によれば，国鉄は，昭和６１年１２月２４日，職員に対し，昭和６２年１月７日を提出期限として，承継法人（Ｐ１３各社）の職員となる意思を確認するための意思確認書の提出を求めたが，これを集計した結果，同月中旬頃までには，Ｐ１などにおいて，基本計画（前提事実(3)イ）における採用予定数に採用希望者が達しないという事態が現実化してきたこと，そうしたことから，昭和６１年１２月頃から漠然と想定されていた，そのような場合に「国鉄在職中の勤務の状況からみて，Ｐ１３各社の業務にふさわしい者」という本件採用基準との関係をどのように考えるのかという点が本格的に検討されるべき課題として顕在化し，①採用希望者が基本計画における採用予定数を下回る以上は全員を採用候補者名簿に記載するという案，②Ｐ１などについては基本計画における採用予定数が２割の余剰人員を含むものであることを理由に基本計画における採用予定数を２割下回る人数（鉄道事業の運営に最低限必要な人数）まで候補者の選定を行い，その人数での採用候補者名簿を作成するという案，③両者の中間的な案（一定の基準に該当する者だけは採用候補者名簿に記載しないこととする案）が選択肢として検討され，中間的な案となる本件運用基準が，昭和６２年１月末から２月初め頃に最終的に決定され，同月７日までに，本件運用基準に該当した者（合計１１７人）が抹消された上で採用候補者名簿が完成されるに至ったことが認められる。一方，証拠（甲１５６の１，９６０，乙２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件運用基準が策定された時期には，国鉄の分割民営化に協力する方針をとるＰ１１が，「国鉄改革に敵対している者までも新事業体に移行せざるを得ない状況が生み出されている。」とし，国鉄当局に対し，「正直者が馬鹿を見ない対処方を要求して」申入れをすることとしたり，Ｐ１２が，その結成大会において，「職員の採用にあたっては，改革に努力している職員と努力せず妨害している職員とを区別するのは当然であり，われわれはこのことを強く主張し，具体的な処置を求め，全力をあげて闘う。」などとする，「新会社の採用・配属に関する特別決議」をしたりするという動きがあったことが認められ，また，本件運用基準に該当する者の中には，国鉄の分割民営化に反対する方針を堅持していたＰ２に所属する組合員が多数含まれていたことがうかがわれる。このようなことからすれば，控訴人が，国鉄がＰ１１やＰ１２からの要求を受け入れるなどして，Ｐ２組合員の採用差別を行うために本件運用基準を策定したと考えることも無理からぬことといえなくもない。
しかしながら，そもそも，本件採用基準には，「国鉄在職中の勤務の状況からみて，Ｐ１３各社の業務にふさわしい者」という基準が定められていたのであって，採用希望者が採用予定数を上回れば，候補者の選定が行われる過程でこの基準に該当しない者が採用候補者名簿に記載されないこととなるべきところ，意思確認書を集計した結果，採用希望者が採用予定数を下回るといういわば想定外の事態が現実化したために，採用候補者名簿の確定までの間に，本件採用基準に明らかに該当しない者を除外するための具体的な基準を策定する必要性に迫られたことは，それ自体理解できなくはない。そして，本件運用基準の「（昭和）５８年４月１日以降の行為に対する懲戒処分として停職６月以上の処分を受けた者及び停職処分を２回以上受けた者」という本文部分は基準として客観的かつ明確なものであるし，国鉄において停職処分は免職に次いで重い懲戒処分であり，停職の期間は１月以上１年以下とされていたことからすれば，停職６月というのは極めて重大な非違行為に対する処分であるということができ，また，停職処分を２回以上受けるということは重い非違行為を繰り返しているといえるのであるから，これらに該当する者を原則として採用に適さない者とする判断は常識にかなっており，この基準は，本件採用基準を具体化するものとして，合理性を有するということができる。対象となる懲戒処分を昭和５８年４月１日以降の行為に対するものに限ったことについても，昭和５７年３月から運輸大臣からの指示で行った職場規律の総点検の開始から１年を経て新しい職場管理体制が定着した時期以降の行為を対象とすることとし，３年間の勤務成績を勘案して物事を決めるという面をも考慮したと認められる（甲８９９の１及び２，９６８，９７４）ことからすれば相応の合理性があるといえ，その後も国鉄の分割民営化に反対する方針を堅持し，闘争を継続するなどしていたＰ２所属の組合員らが，結果的にその対象に多数含まれることになったことを考慮しても，この時期の限定の仕方をもって不相当なものということはできない。また，控訴人は，本件運用基準のただし書が恣意的に運用される可能性を指摘するけれども，懲戒処分を受けた後で，問題点を改め，勤務の状況や業務に対する取組み等の面で著しい向上が見られた者を新会社に採用する余地を残すという考え方自体は妥当なものといえ，これが適正かつ公平に運用される限りは，本件運用基準は全体として合理的な基準であるというべきである。そして，証拠（乙７１）及び弁論の全趣旨によれば，本件運用基準の本文に該当しながらただし書の適用によってＰ１の採用候補者名簿に記載された者は，少なくとも９人いたが，そのうち３人はＰ２組合員であったことが認められ，このことからすれば，本件運用基準のただし書を適用することによって，Ｐ２組合員以外の者を例外扱いし，その反面としてＰ２組合員のみを殊更に採用候補者名簿から排除するような運用がされたとも認められない。
以上によれば，本件運用基準の策定自体が不当労働行為に該当するとまで認めることはできず，本件運用基準に該当した者を採用候補者名簿に記載しないことは，本件運用基準への該当性を検討するに当たって考慮された停職処分が無効又は取り消されたなどの特段の事情がない限り，適法なものというべきである。
イ本件各停職処分の無効確認の訴えの適否
そこで，次に，本件各停職処分の適法性を検討することとなるが，その前提として，控訴人は，当審において，本件各停職処分の無効確認の訴えを追加し，これに対し，被控訴人は，第一次的に，民訴法１４３条１項ただし書，４項により訴えの追加的変更を許さない決定を求め，第二次的に，確認の利益を欠くとして訴え却下を求めるので，この点について検討する。


本件訴訟の経過をみると，控訴人は，原審段階から，本件解雇の無効又は不法行為の前提問題として，本件各停職処分の無効を主張し，それに沿う証拠も提出していたものであり，本件各停職処分の無効確認を独立の訴えとして定立したのは当審に至ってからであるものの，上記の経過からすれば，本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更を行った時点で，その新請求のために新たに主張・立証を行わなくても判断が可能な状況にあったといえる。このように，訴えの変更を認めることによって著しく訴訟手続を遅滞させることとなるとは認められないことから，本件各停職処分の無効確認の訴えの追加的変更自体は許されるものである。
次に，本件各停職処分の無効確認の訴えは，過去の法律関係の効力の確認を求めるものではあるが，控訴人がＰ１の採用候補者名簿に記載されなかったのは，本件各停職処分が有効であることが前提となっているからであり，本件各停職処分の効力を確定することが，現在の控訴人と被控訴人との権利関係（不法行為責任の存否）の抜本的な解決に適切かつ有用であると認められるから，確認の利益を肯定することができる。なお，被控訴人が主張するように，不法行為②に基づく損害賠償請求権が時効消滅していれば，不法行為の成否自体を確定する必要もなく，したがって，その前提となる本件各停職処分の効力の確定も不要であるということになるが，消滅時効の抗弁が成立し得る場合であるからといって，請求原因（不法行為の成否）を先に判断することが許されないわけではないから，不法行為の成否を先に判断する前提で，本件各停職処分の無効確認の訴えにつき訴えの利益を肯定することが妨げられることはないというべきである。よって，本件各停職処分の無効確認の訴え自体は適法なものと認められる。
ウ本件各停職処分の効力
(ア)前提事実並びに証拠（甲２４６，２４８ないし２５０，３３２，乙２０，２１，１０３，控訴人本人（原審・当審））及び弁論の全趣旨によれば，本件各停職処分に関して，次のとおりの事実が認められる。
ａ国鉄に関しては，昭和５６年１１月頃から国会やマスコミ報道等によって職場規律の乱れが顕著であるとの問題が指摘されるようになり，職場規律の是正・確立に向けた注意喚起が行われていたが，昭和５７年３月には運輸大臣の指示を受けて約６０項目にわたる職場規律の総点検が実施され，これ以降も，昭和６０年９月までに８回にわたって職場規律の総点検が実施されるなど，職場規律の是正・確立が繰り返し求められている状況にあった。また，臨時行政調査会は，昭和５７年７月３０日の第三次答申において，国鉄を分割民営化するまでの間，緊急にとるべき措置として，職場規律の確立を図るため，職場におけるヤミ協定及び悪慣行を全面的に是正し，現場協議制度は本来の趣旨にのっとった制度に改めること，また，違法行為に対しての厳正な処分，職務専念義務の徹底等人事管理の強化を図ること等を提言し，政府は，これを受けて，同年９月２４日，「日本国有鉄道の事業の再建を図るために当面緊急に講ずべき対策について」を閣議決定し，職場規律の確立等に関しては，現場におけるヤミ協定及び悪慣行については，総点検等によりその実体を把握し，直ちに是正措置を講ずる，職員の信賞必罰体制を確立し，人事管理の一層の強化を図るなどとした。
そうした中，控訴人が勤務する国鉄Ｐ７でも，従前は自主参加であった始業時の体操が勤務時間内に義務として実施されるようになるなど職場規律の是正・確立に向けた対応がとられていた。ｂ控訴人は，昭和６０年１２月１０日に１９分，同月１７日に１２分，同月２７日に１４分，同月２９日に２分の遅刻をしたが，いずれも雪による渋滞以外の理由を申告しなかった。なお，控訴人は，原則的に自動車では通勤しないこと，自動車で通勤する場合には時間に十分な余裕を持つことといった注意を事前に受けていた。
ｃ控訴人は，体操は勤務時間内に行うものであり，参加するようにとの注意を受けていたにもかかわらず，以前は自主参加であったこと，出勤前に子供とラジオ体操をしていることなどを理由に，参加しなかった。
ｄ控訴人は，「点検・摘発メモ」という小冊子を制服の胸の外のポケットに差していたところ，同冊子の上の部分がポケットからはみ出すことが勤務時間中の組合活動になるからやめるよう上司から注意されていたにもかかわらず，これをやめなかった。また，勤務時間中に，鉄道電話を使って組合関係の連絡をしたり，組合の機関紙を読んだりした。
ｅ控訴人は，昭和６１年３月３１日午後０時４５分から午後２時４５分までの間，職場を離れ，仕事以外の打合せを行うなどした。そして，控訴人は，帰室後，上司にどこに行っていたのか尋ねられたが，理由を言っても同じである旨述べて，これに回答しなかった（この点について，控訴人は本人尋問（原審）においては上司に具体的に説明をした旨述べているが，甲３３２（資料５の③）の記載によれば，上記のとおり認められる。）。
ｆ控訴人は，上司が組合関係の掲示物をはがしたことに対し，「盗んだ物は組合財産であり，すぐに返せ」などと激しく要求した。また，朝の点呼（朝礼）において，上司が国鉄の分割民営化の方針が決まったので，意識改革をしなければ新会社に残れないなどと発言したことに対し，激しく抗議した。
ｇ控訴人は，昭和６１年５月７日，処分通告を受け，弁明・弁護を経た上，同月２８日付けで，「昭和６０年１２月１０日から昭和６１年４月２５日までの間において，管理者の注意・指導にもかかわらず，遅刻事由の申告拒否，体操の拒否，勤務時間内の組合活動，職場離脱及び管理者に対する度重なる暴言行為を惹起する職員として著しく不都合な行為があった」として，３月間停職するという本件停職処分１を受けた。
ｈ控訴人は，同年８月２８日，本件停職処分１が解けて出勤したところ，停職中の同年７月１日に人材活用センターへの異動が発令されたため，以前の職場から机が撤去されていたことについて，上司に対して激しく抗議した。その間に，点呼後の体操の時間が経過したため，体操もしなかった。
ｉ控訴人は，同年９月９日，上司がロッカーや机を勝手に物色し，組合関係の掲示物を無断で持ち去ったとした上，それが不当労働行為であるとして，事前に不当労働行為に対する抗議方法として決めていた方針に従って，点呼後の体操を拒否し，上司に対して激しく抗議した。
ｊ控訴人は，同月１０日，上司の不当労働行為に抗議するとして，上記ｉと同様に，事前に決めていた方針に従って，体操を拒否し，上司に対して激しく抗議した。
ｋ控訴人は，同月１２日，上司が朝の点呼（朝礼）の際にした発言に対し，激しく抗議した。


ｌ控訴人は，同年１０月４日午前１０時から午前１０時１５分までの間，同日午前１０時２３分から午前１０時４０分までの間及び同月２１日午後２時４０分から午後３時２０分までの間，職場を離脱した（控訴人は，公衆電話や自動販売機を利用するためであったというが（甲３３２，控訴人本人（原審）），緊急の用件があったことなどは認められない。）。
ｍ控訴人は，同年１１月１７日，Ｐ２組合員が，上司からＰ２脱退用紙を配布され，勤務時間中に持参することについても許可を得たとして，人材活用センター所属の組合役員にこれを持参するという出来事があったことから，勤務終了時の点呼の際に，上司に対して激しく抗議した。
ｎ控訴人は，同月２１日，机の引出しにワッペンが貼ってあると注意されたが，身に覚えがなかったため，「何でも自分のせいにするな」などと抗議した。
ｏ控訴人は，同年１２月１２日，人材活用センター所属の職員全員が年末手当をカットされたことについて，勤務終了時の点呼の際に，激しく抗議した。
ｐ控訴人は，昭和６２年１月９日，処分通告を受け，弁明・弁護を経た上，同月２４日付けで，「昭和６１年８月２８日から昭和６１年１２月１２日までの間において，昭和６１年５月懲戒により反省を促したにもかかわらず，管理者の注意・指導を軽視し，度重なる体操の拒否，職場離脱及び管理者に対する暴言を継続するという職員として著しく不都合な行為があった」として，５月間停職するという本件停職処分２を受けた。
ｑ控訴人の本件停職処分１以前の懲戒処分歴は，昭和５９年７月２８日付け戒告，昭和６０年９月４日付け戒告（２回），昭和６１年３月２８日付け戒告であった。
(イ)日本国有鉄道法３１条１項に定める懲戒処分の選択については，懲戒処分権者たる国鉄総裁に裁量が認められるのであって，当該懲戒処分が，その原因となった行為との対比において甚だしく均衡を失し，社会通念に照らして合理性を欠く等裁量の範囲を超えてされたものでない限り，その効力を否定することができないものである（最高裁昭和４５年（オ）第１１９６号同４９年２月２８日第一小法廷判決・民集２８巻１号６６頁参照）。そこで，以上の事実関係に基づき，上記判断枠組みに従って，本件各停職処分の効力を検討する。
まず，本件停職処分１は，前記２(2)ウ(ア)ｂないしｆの事実を処分事由としてされたものである。これらの処分事由を個別に分断して見れば，一見比較的軽微な非違行為と見られなくもないけれども，これらの非違行為が行われた当時の国鉄及びその職場を取り巻く状況をみると，職場規律の乱れがつとに指摘され，その是正を図るために数次にわたる職場規律の総点検が実施されるようになってから相当の期間が経ち，その間，臨時行政調査会の答申や閣議決定においても職場規律の確立等が強く求められており，国鉄改革の方向性が示されるなど，規律の遵守が厳しく求められる状況にあったといえる。控訴人は，このような中で，合理的な理由もないのに遅刻を繰り返し（雪による渋滞は当然予測されるものであり，そうであるからこそ事前に注意がされていたのであって，こうした中での雪による渋滞を理由とする遅刻は合理的な理由があるものとはいえない。），勤務時間内に行うこととなった体操を独自の見解に立って拒否し，勤務時間内に組合活動を繰り返し行い（しかも公用の鉄道電話まで使用している。），長時間にわたって職場を離れ，その理由の申告すらしない（理由を言っても同じである旨の発言は居直りと見られても仕方がない。）という職場規律を公然と乱す行為を行ったものである（なお，これらの行為は，Ｐ２の上部機関の具体的な闘争方針に従って行われたとは認められないものがほとんどである。）。しかも，控訴人は，これら様々な非違行為を繰り返し行ったばかりでなく，上司が組合関係の掲示物をはがした行為をもって「盗んだ」と言い立て，見解の相違が背景にあるにせよ，上司が朝の点呼（朝礼）の際にした発言（その内容自体は当時の国鉄等を取り巻く客観的情勢からして不適切なものとまではいい切れない。）に対して激しく抗議するなどしているのであって，控訴人の職場規律軽視の態度は相当に根深いものといわざるを得ず，非違行為を反省して態度を改めることや上司の指導に素直に従うことは容易に期待し難い状況にあったといわざるを得ない。他方，臨時行政調査会の答申や閣議決定など国鉄外部からも，職員の非違行為に対しては，厳正な処分が求められている状況にあった。このような状況の中で，繰り返し行われた非違行為やそれに対する控訴人の対応を総合的にみれば，控訴人の過去の処分歴や，当該非違行為によって列車の運行に支障が生じたことは認められないことなどを考慮してもなお，控訴人を停職３月としたことが，処分事由との対比において甚だしく均衡を失し，社会通念に照らして合理性を欠くなど，処分権者の裁量の範囲を逸脱したものであるとまでいうことはできない。
この点に関し，控訴人は，前例のない重い処分である旨主張するけれども，他の処分例などを具体的に立証するものではないから，採用の限りではない。また，控訴人は，本件各停職処分が見せしめとして行われた旨主張するけれども，個々の処分事由の存在等は前記認定のとおりであり，既に説示した当時の国鉄及びその職場を取り巻く状況等からすれば，厳しく対処することとされてもやむを得ないものというべきであって，他にこれを上回る非違行為をしながら処分を免れた者がいるなどの事情が認められるわけでもないから，単なる見せしめの意図で不当な処分が行われたとまで認めることはできない。
なお，控訴人は，遅刻（前記ｂ）や職場離脱（前記ｅ）については賃金カットとの二重処分であり不当である旨述べ，また，本件各停職処分の対象となった行為をＰ１３採用の際に不利益に取り扱うことは二重処分にほかならない旨主張するなどしているけれども，賃金の減額は勤務を欠いたことに対応する措置であって制裁を目的とするものではなく，これを受けたからといって，遅刻や職場離脱等の非違行為性が解消されるわけでもないから，これを処分事由として懲戒処分を行うことが許されないわけではないし，Ｐ１３各社の採用候補者名簿への記載の可否を決定する際に懲戒処分歴を考慮することは，当該職員がＰ１３各社の業務にふさわしい者といえるかを徴表する要素として取り上げるものであって，対象となった行為に対して重ねて制裁を加えようとするものではないから，それが許されないわけではない。また，控訴人は，国鉄が本件運用基準をＰ２や職員に明らかにしなかったことを問題にするけれども，本件解雇が整理解雇に該当しないことは既に説示したとおりであるから，整理解雇の４要件との関係をいう論旨は前提を欠くものというべきであるし，国鉄が本件運用基準を明らかにしなかったことから本件運用基準に正当性や合理性がないことを自認していたと推定したり，不当労働行為意思が存在したことを推認することもできない。


次に，本件停職処分２は，前記２(2)ウ(ア)ｈないしoの事実を処分事由としてされたものである（証拠（甲２５０）によれば，上記のほか，昭和６１年１１月２８日の体操拒否，同年９月４日及び同年１０月３１日の管理者に対する暴言も処分事由として考慮されたことが認められるが，処分事由たり得るほどの事実を認めるに足る証拠はない。）。これらの処分事由も，個別に分断して見れば，一見比較的軽微なものと見られなくはないけれども，控訴人は，昭和６１年５月２８日付けで停職３月という重い懲戒処分（本件停職処分１）を受けたにもかかわらず，その停職処分が解けた初日から，異動のため机がなくなったことについて上司に激しい抗議をし，その間に勤務時間内に行われた体操を行わないままに時間を経過するという行為に及んでいるものであり，その後も，上司の言動を不当労働行為であると決め付け，これに対する抗議と称して，意図的に体操を拒否し，激しい抗議を繰り返すなどしたものであり（ただし，上記ｍ，ｎについては前提となる事実関係が真実であるならば，控訴人の対応を正当化することまではできないにしても，非難の程度は低下するものとはいえる。），合理的な理由のない職場離脱も繰り返しているものである（これらの行為についても，Ｐ２の上部機関の闘争方針に従ったものとは認められない。）。これらの事実は，それ自体が非違行為性を有するものであるばかりでなく，本件停職処分１において処分事由とされたのと同種の行為を停職処分が解けた初日から反復するものであるから，重い懲戒処分を課されたことを真摯に受け止め，改善をする意識が皆無であることを示すものと評価されてもやむを得ないものであり，処分権者が厳しい処分をもって臨むほかないと判断することも当然のことというべきである。したがって，前記のとおりの国鉄及びその職場を取り巻く状況等や，個々の処分事由の内容，それが停職３月の処分が解けた直後から反復して行われたことなどを総合的に考慮すれば，処分事由として考慮することが相当でないものが一部あること（上記昭和６１年１１月２８日の体操拒否，同年９月４日及び同年１０月３１日の管理者に対する暴言）を差し引くなどしても，控訴人を停職５月としたことが，社会通念に照らして合理性を欠くなど，処分権者の裁量の範囲を逸脱した違法なものであるとまではいえない。(ウ)以上のとおり，本件停職処分１及び本件停職処分２は，いずれも処分権者の裁量の範囲を超えてされたものとは認められないから，その効力を否定することができないものというべきであり，本件各停職処分の無効確認を求める控訴人の請求は理由がない。そして，本件各停職処分が有効であることを前提として，本件運用基準に該当するものとして，控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかった国鉄の措置には違法な点は存在せず（なお，控訴人は，本件停職処分２による停職期間中に，昭和６２年４月１日のＰ１の発足及び事業団への移行を迎えているから，停職後の事情を考慮する本件運用基準のただし書の適用の余地はなかったものである。そもそも，控訴人も，同ただし書が適用されるべきであったと主張するものではないと解される。），不法行為②はその成立が認められないものといわなければならない。
エ不法行為②の時効期間の経過
(ア)このように，不法行為②はそもそも成立が認められないものであるが，以下に述べるとおり，これに基づく損害賠償請求権は時効により消滅したともいえるものである。
(イ)まず，時効期間の経過についてみると，民法７２４条にいう「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において，加害者に対する賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度においてこれらを知った時を意味するものと解するのが相当である（最高裁昭和４５年（オ）第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照）。そして，同条にいう被害者が損害を知った時とは，被害者が損害の発生を現実に認識した時をいうと解すべきである（最高裁平成８年（オ）第２６０７号同１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁参照）。証拠（甲３３２，控訴人本人（当審））及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，昭和６２年２月１４日頃，同日付けの新聞記事によって，国鉄秋田鉄道管理局管内ではＰ１に採用を希望しながら不採用となった者がただ１人であり，それが停職処分を２回受けた者であることを知り，自分のことではないかと思ったこと，控訴人は，そのことに非常にショックを受けるとともに，本件各停職処分をした国鉄に対する怒りの気持ちを持ったことが認められる。こうしたことからすれば，控訴人は，同日頃以降遅くとも同年４月１日までにＰ１に採用される旨の通知がなかったことによって，控訴人が本件各停職処分を受けたことを理由にＰ１の採用候補者名簿に記載されず，Ｐ１に採用されなかったことを認識し，そのことによって，精神的苦痛による損害はもちろん，正確な金額まではともかくとして，賃金相当額，退職金相当額，年金相当額等の財産的損害についても，その発生を現実に認識したものというべきであり，また，控訴人をＰ１の採用候補者名簿に記載しなかったことについての責任の主体は国鉄であることを認識したものと認めることができ，更に改革法１５条により「承継法人に承継されない資産，債務等」の一切を承継した事業団が加害者の承継人として損害賠償責任を負うことについても認識したものと認めることができる。(ウ)この点，控訴人は，改革法の規定上，不当労働行為の責任主体が明確でなく，労働委員会や裁判所の判断も分かれていたから，本件最高裁判決までは，国鉄とＰ１３各社のいずれが採用差別の責任を負うのかが不明であり，また，事業団への配属自体が無効であるなどと本件とは両立困難な主張をしていたのであるから，事業団や被控訴人に対して責任追及をするのは困難であったとして，控訴人が損害及び加害者を認識し，被控訴人に対して損害賠償を求めることが可能となったのは，本件最高裁判決時（平成１５年１２月２２日）であるなどと主張する。


確かに，Ｐ２においては，Ｐ２組合員のＰ１３各社への不採用問題に対する対応策として，労働委員会に対する救済申立てによることを選択し，それに従って，労働委員会における手続や，それに引き続く裁判所における手続がとられていたものであり，労働委員会においては多くの救済申立ての対象者について救済命令が発せられていたこと，これが維持されればその救済申立ての対象者はＰ１３各社に採用される可能性があったこと，労働委員会が設けられた趣旨やその権限等に鑑みれば，その救済申立ての対象者となっていた者については，労働委員会やそれに引き続く裁判所における手続の係属中は，国鉄を承継した事業団に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害及び加害者を知ったものとはいえないなどとして，本件最高裁判決時まで消滅時効の進行が制限されると解する余地もある。しかしながら，控訴人は，Ｐ２が労働委員会に対して申し立てた救済申立ての対象者となっておらず，個人申立ても含めて何らの手続（訴訟も含む。）もとっていなかったのであって，本件と両立困難な主張をしていたとはいえないものであり，労働委員会に対する救済申立ての対象者となっていた控訴人を除く一審原告等とは前提が大きく異なるから，同様に取り扱うことはできないといわざるを得ない。控訴人は，他のＰ２組合員を救済申立ての対象者とする救済命令が発令されれば，団体交渉によって，救済申立ての対象者とされていなかった控訴人についても救済が得られるものと期待していたことが認められる（甲３３２，控訴人本人（原審））けれども，そうした形で救済が得られるのは飽くまでも事実上の可能性にすぎないのであり，そうした期待をもって，法的効力を有する者の場合と同等に取り扱うことはできない。また，控訴人は，その陳述書（甲３３２）及び本人尋問（原審・当審）において，控訴人はＰ２Ｐ６などに対しＰ２本部の決定に沿って労働委員会への救済申立てをするよう何度も申入れをしたものの，結局取り上げてもらえず，個人申立てをすることについて，出身分会であるＰ２Ｐ６Ｐ７分会に相談した際にも，その組合員から「組織として取り組むのが当然だ，個人でというのはおかしい。」，「１人で申立てするということだけはやめてくれ，これは団結の問題なのだ。」，「もし最悪，地本が動かなくても俺たちが何とかする。」，「闘って必ず職場に取り戻すから。」などと言われて結局断念した旨供述し，このように，控訴人がＰ２の関係者の支援を得られず，あるいは組合員らの上記のような発言を受けて，労働委員会に対する救済申立てを断念したという経緯は，Ｐ２内部での混乱や意見対立等をうかがわせるものではあるけれども（なお，昭和６２年７月２２日付けＰ２Ｐ２３支部執行委員長名義の「回答」文書においては，本件各停職処分があったことにも言及しつつ，控訴人の「「不採用」問題に関する支部，地本全体としての闘いについては，全組合員の支援体制が必要不可欠である関係からすると無理がある。」などとされている（甲３３２（資料５の⑱））。），そうした中で，控訴人が，Ｐ２の支援等にこだわらないことも含めて他の対応策をとることが困難であったとまでは認められないから，上記の経緯をもって，権利行使の障害事由と認めることはできない。そして，控訴人が上記のように労働委員会に対する救済申立ての可能性を探っていた期間は，実際に救済申立ての対象者となった者と同様の状況にあったものとみなして，損害及び加害者を知ったとはいえないと認めるとしても，不当労働行為から１年を経過した時点では労働委員会に対する救済申立てが不可能となり（労働組合法２７条２項），その他にＰ１等に対して解雇撤回や復職を求めるなどの権利行使を具体的に行っていたわけでもないから，控訴人がＰ１の採用候補者名簿に記載されなかったことによって受けた権利侵害に対する救済（権利行使）の手段は，不法行為②に基づく損害賠償請求にほぼ絞られたといえ，控訴人は，前記のとおり，昭和６２年４月１日頃までに不法行為②による損害及び加害者を正しく認識していたと認められる（なお，控訴人は，本件最高裁判決までは，Ｐ１が責任主体であると認識していた旨主張するようでもあるけれども，当審における本人尋問の結果や結局Ｐ１に対して何らの権利行使をしていないことに照らして採用することはできない。）のであるから，控訴人に最も有利になるように考えてみても，控訴人は，昭和６３年４月１日までには，損害の発生を現実に認識し，国鉄を承継した事業団に対する損害賠償請求が事実上可能な状況の下に，その可能な程度に損害及び加害者を知ったものといわなければならない。
(エ)以上によれば，遅くとも昭和６３年４月１日には，不法行為②に基づく損害賠償請求権の消滅時効の進行が開始し，平成３年４月までには，消滅時効期間が経過したものといわなければならない。
(3)不法行為①及び③の時効期間の経過
不法行為①（国鉄による不当処分等）については，その行為の完了時は遅くとも昭和６２年３月３１日であり，不法行為③（事業団による就職妨害等）については，その行為の完了時は遅くとも平成２年４月１日であるから，本件訴訟提起時に既に３年以上が経過している。被控訴人は，これらの不法行為について消滅時効を援用しているので，以下，不法行為①及び③についても時効期間が経過したといえるか検討する。なお，控訴人は，不法行為①ないし⑤は，国鉄労働運動の壊滅を目的に強行された国鉄・分割民営化の中で生起した一体の不当労働行為であって，計画的・一体的になされた不法行為である旨主張し，消滅時効も一括して進行する旨主張するものと解されるけれども，これらの不法行為は，加害行為の時期や態様が異なる上，加害者も異なっているのであって，これらが統一された方針に従うなどして計画的・一体的に行われたものと認めるに足る証拠もないから，当該主張を採用することはできない。」(11)原判決４９頁６行目の「原告らは，」から同頁１６行目の「とおりである。」まで及び同頁２０行目冒頭から同５７頁１１行目末尾までを削る。(12)原判決５７頁１４行目の「原告等が」を「一審原告等が」と改める。(13)原判決５７頁２１行目の「不法行為①」から同頁２２行目の「ともいえない。」までを「不法行為①ないし③に基づく損害賠償請求権の消滅時効は，不法行為①については遅くとも昭和６２年３月３１日から，不法行為②については遅くとも昭和６３年４月１日から，不法行為③については遅くとも平成２年４月１日から，それぞれ進行し，時効が中断したともいえない。」と改める。
(14)原判決５７頁２６行目冒頭から同６３頁５行目末尾までを次のとおり改める。


「      これに対し，控訴人は，①国鉄当局が改革法２３条を作成し，Ｐ１３各社に対する採用差別に係る責任追及を困難にした，②控訴人が採用差別に係る責任追及先を判断することは困難であった，③国営企業労働委員会では採用差別に係る国鉄の責任が否定される一方，労働委員会ではＰ１３各社の責任が肯定されたため，控訴人の損害賠償請求権の行使は事実上制約されてきた，④控訴人は，本件訴訟提起に至るまで一貫して不当労働行為救済を求めて闘争し続けており，権利の上に眠る者ではない，⑤控訴人らの受けた被害は極めて大きい，⑥いわゆる「４党合意」の成立過程において鉄建公団は和解金を支払うこととされていた，⑦平成２２年６月２８日に控訴人を除く一審原告らや関連事件の多数の原告と被控訴人との間で和解が成立した際，控訴人は損害賠償請求権について承認をしている，⑧国策による国営企業である国鉄がした採用差別に係る救済は，国鉄や被控訴人の責務であり，単に時間が経過したとの一事をもって被控訴人がその責任を免れるとするのは著しく正義に反する，⑨国鉄や事業団がした不当労働行為に係る証拠も散逸していないなどとして，被控訴人による消滅時効の援用は権利の濫用に当たり許されない旨主張する。そこで，以下，被控訴人による消滅時効の援用が権利の濫用に当たるかについて検討する。
イまず，上記①ないし③は，要するに，控訴人が事業団や被控訴人に対して，損害賠償請求権を行使することが困難であった旨主張するものである。しかしながら，既に説示したとおり，不法行為①及び不法行為③については，損害の発生やその加害責任主体は明確であり，この認識が困難であったとはいえない。不法行為②についても，控訴人に関する限りは，損害の発生もその加害責任主体も不法行為の直後に認識することができていたと認められるのであって，他の一審原告等のように労働委員会に対する救済申立ての対象者となっていたわけではなく，この手続やそれに続く裁判所における手続の係属が，事実上，事業団や被控訴人に対する権利行使を困難にしていたとも認め難いものである。したがって，これらの事情を，被控訴人による消滅時効の援用を権利の濫用であると評価すべき事情として考慮することはできない。


次に，上記④については，Ｐ２及びＰ２が労働委員会に申し立てた救済申立ての対象者となっていた者に関しては，不法行為に基づく損害賠償請求権を直接行使していなかった場合でも，それに準ずる方法によって権利を行使していたと評価する余地があるとしても，控訴人は，労働委員会に対する救済申立ての対象者になっていなかった者であり，何らかの方法でＰ２ないしＰ２組合員を支援していたことがあったとしても，それをもって自らの権利を行使していたと評価することはできない。なお，既に説示したとおり，控訴人は，自ら希望したにもかかわらず，Ｐ２の関係者の支援が得られず，あるいは組合員らの発言を受けて，労働委員会への救済申立てを断念したという事情がうかがわれ，また，控訴人は，平成２年４月の本件解雇後も，Ｐ２Ｐ６などに対し，Ｐ２本部の方針どおり，「解雇撤回・Ｐ１３復帰を求めるＰ２Ｐ２３闘争団」を組織することなどを求めたのに，これに応じてもらえなかったこともうかがわれる（甲３３２，９７３，控訴人本人（原審・当審））ものの，これらのことは控訴人とＰ２の間での問題であるから，このことをもって，被控訴人に何らかの責めを負わせることはできないし，このような経緯を考慮しても，控訴人が，本件訴訟に至るまで，訴えの提起はもちろん，労働委員会に対する救済申立てその他の権利行使をしなかったことが，やむを得ないということは困難である。したがって，この点も，被控訴人による消滅時効の援用を権利の濫用であると評価すべき事情として考慮することはできない。そして，上記⑥及び⑦は，鉄建公団及び被控訴人が，いわゆる４党合意及び平成２２年６月２８日の和解に関連して，損害賠償請求権の存在を認めたことを前提とする主張である。しかしながら，まず，上記⑥については，証拠（甲２４，８４）及び弁論の全趣旨によれば，平成１２年５月３０日調印の「Ｐ１３不採用問題の打開について」（いわゆる４党合意。甲８４）の成立過程において，Ｐ２がＰ１３不採用問題についてＰ１３各社に法的責任がないことを認め，Ｐ１３各社発足時における国鉄改革関連の訴訟を取り下げることなどを前提として，別途，Ｐ２と鉄建公団との間の裁判上の金銭和解も考えるとする「Ｐ２とＰ１３各社の話合い開始について」と題する書面（甲２４）が作成されたことが認められるけれども，同文書は作成名義人の記載もなく，明確な合意文書として作成されたものではない上，鉄建公団が行うとされる金銭和解も，上記の前提条件が整った場合に検討すべきものとして記載されているものにすぎないのであり，最終的に調印された４党合意においては，「与党とＰ２６党の間で，和解金の位置づけ，額，支払手法等について検討を行う。」とされ，和解金の支払主体すら明示されておらず，和解金支払に関する内容も何ら確定していないものであるから，これによって，鉄建公団が，国鉄が行った何らかの不当労働行為等について法的な損害賠償義務があることを認めたとみることは困難である。また，上記⑦についても，証拠（乙１８０）及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年６月２８日の和解は，同年４月９日，Ｐ２７党，Ｐ２６党，Ｐ２８党及びＰ２４党の４党からの提案を受けて，政府が，本件訴訟を含む関連訴訟の原告団が「裁判上の和解を行い，すべての訴訟を取り下げること」，「不当労働行為や雇用の存在を二度と争わないこと。」とする一方で，「政府はＰ１３への雇用について努力する。」などとの条件を付した上で受入れを決め，被控訴人に和解を指示したものであることが認められ，和解成立に至るまでの間に，被控訴人が，国鉄が行った何らかの不当労働行為等について損害賠償義務があることを認めたことはもちろん，これを認めたと見られるような対応をとったことすら認められず，かえって，証拠（乙１８１）によれば，被控訴人は，同年６月２８日，最高裁判所第三小法廷に対し，「この和解は，Ｐ２７党，Ｐ２６党，Ｐ２８党及びＰ２４党からの「国鉄改革１０４７名問題の政治的解決に向けて（申し入れ）」を踏まえた政府から，一審被告（判決注・被控訴人）に対し，高度の政治的判断に基づく指示がなされた結果であります。もとより，一審被告は，既に貴裁判所に提出した上告理由書及び上告受理申立書における従前の主張を撤回する意思のないことはいうまでもありません。」などと記載した上申書を提出し，上記のような損害賠償義務があることを認めたものでないことを明確にする対応をとっているものである。したがって，鉄建公団及び被控訴人が，４党合意及び平成２２年６月２８日の和解に関連して，損害賠償請求権の存在を認めたとはいえないから，これを認めたことを前提とする上記⑥及び⑦も，被控訴人による消滅時効の援用を権利の濫用であると評価すべき事情として考慮することはできない。
さらに，上記⑨については，不法行為①ないし③は，遅くとも平成２年４月までには完了しているところ，証拠（乙９４）によれば，事業団における再就職促進業務に係る雇用対策関係資料は，人事関係，経理関係の永久保存の書類を除き，既に保存期間を経過して廃棄されていることが認められ，本件解雇が平成２年４月に行われたことも併せ考えると，控訴人の請求に関連する客観的資料の多くが廃棄されるなどして散逸している可能性が高いものと推認され，特に控訴人については，平成１７年１２月に本件訴訟を提起するまでの間は，司法手続はもちろん，それに準ずる手続もとっていなかったのであるから，その間に客観的資料が処分されてしまったとしてもやむを得ないことといわざるを得ない。よって，証拠資料が散逸していないといい切ることもできないから，これが散逸していないことを前提とする上記⑨も，被控訴人による消滅時効の援用を権利の濫用であると評価すべき事情として考慮することはできない。
ウ以上によれば，控訴人が本件訴訟に至るまで損害賠償請求権あるいはそれに準ずる権利を行使しなかったことをやむを得ないとする事情は認められず，他方，被控訴人が，損害賠償請求権の存在を承認するような行為をしたことや，被控訴人において，控訴人の権利行使を妨げたような事情も認められない（控訴人は，Ｐ２Ｐ６の執行部等が控訴人の権利行使を妨害したなどと主張し，それに沿う供述もしているけれども，既に説示したとおり，そのようなことがあったとしても，Ｐ２Ｐ６の執行部等の対応についての責任を被控訴人が問われるべきものではない。）。それに加えて，証拠の散逸も否定できないことを考慮すると，控訴人らが受けた被害が極めて大きいと控訴人が認識していること（上記⑤）や，国鉄や被控訴人の社会的地位やそれに伴う社会的責任（上記⑧）を考慮しても，被控訴人が消滅時効を援用することが権利の濫用に当たるということはできないものといわなければならない。


被告人を懲役１９年に処する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１（傷害事件）
被告人は，Ｄ１と共謀の上，平成２０年８月２３日午後３時４０分頃，北九州市a1区   b1c1丁目d1   番Ｄ２駐車場内において，被告人が，Ｃ（当時４６歳）に対し，その左大腿部，右側腹部等を鉄パイプ様の物で殴る暴行を加え，よって，同人に加療約４８日間を要する左大腿打撲，右第１０肋骨骨折等の傷害を負わせた。
第２（甲事件）
被告人は，Ｄ３，Ｄ４，Ｄ５，Ｄ６，Ｄ７，Ｄ８及びＤ９と共謀の上，法定
の除外事由がないのに，
１平成２３年１１月２６日午後９時頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である北九州市a1区   e1f1番g1   号のＤ１０方前路上付近において，Ｄ７が，Ｄ１０方敷地内にいたＤ１０（当時７２歳）に対し，殺意をもって，所携の回転弾倉式けん銃で，同人の身体を目掛けて弾丸２発を発射し，うち１発を同人の頚部に命中させ，よって，同日午後１０時３分頃，同市h1区   i1j1丁目k1番   l1号のＤ１１病院において，同人を右内頚静脈及び右鎖骨下動脈の離
開に基づく失血により死亡させて殺害し，
２同日午後９時頃，Ｄ１０方前路上付近において，前記けん銃１丁を，これに適合するけん銃実包２発と共に携帯して所持した。
第３（元警察官事件）
平成２４年４月１９日当時，被告人は指定暴力団五代目Ｄ１２會（以下，その前身となる暴力団組織を含め「Ｄ１２會」という。）五代目Ｄ１３組（以下，前同様「Ｄ１３組」という。）組員，Ｄ１４はＤ１２會総裁，Ｄ１５はＤ１２會会長，Ｄ１６はＤ１２會理事長兼Ｄ１３組組長，Ｄ４はＤ１３組若頭，Ｄ７はＤ１３組若頭補佐，Ｄ５はＤ１３組筆頭若頭補佐，Ｄ１７はＤ１３組組長付，Ｄ１８，Ｄ１９，Ｄ２０はいずれもＤ１３組組員であったものであるが，被告人は，Ｄ１４，Ｄ１５，Ｄ１６，Ｄ４，Ｄ７，Ｄ５，Ｄ１７，Ｄ１８，Ｄ１９及びＤ２０と共謀の上，組織により，元福岡県警察警察官Ｄ２１（当時６１歳）を殺害することになってもやむを得ないと考え，Ｄ１２會の活動として，Ｄ１４の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，いずれも，
法定の除外事由がないのに，
１同日午前７時５分頃，不特定若しくは多数の者の用に供される場所である北九州市h1区   m1n1丁目o1   番p1号付近路上において，Ｄ１７が，Ｄ２１に対し，殺意をもって，所携の自動装てん式けん銃で，Ｄ２１の身体を目掛けて弾丸２発を発射し，同人の左腰部及び左大腿部に１発ずつ命中させ，もって団体の活動として組織により人を殺害しようとしたが，同人に約１か月間の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負わせるにとどまり，殺害するに至らず，さらに，引き続き，同所において，Ｄ１７が，所携の
前記けん銃で，地面に向けて弾丸１発を発射し，
２前記第３の１記載の日時場所において，同記載のけん銃１丁を，これに適合するけん銃実包３発と共に携帯して所持した。
第４（窃盗事件）
被告人は，Ｄ２２と共謀の上，平成２４年７月中旬頃から同年８月上旬頃までの間，北九州市a1区   q1r1番Ｄ２３団地s1   棟北側駐輪場において，同所に駐輪中の普通自動二輪車からＤ２４管理に係るナンバープレート１枚を取り外して窃取した。
第５（乙事件）
平成２４年９月７日当時，被告人はＤ１３組組員，Ｄ１６はＤ１３組組長，Ｄ４はＤ１３組若頭，Ｄ６はＤ１３組組織委員長，Ｄ５はＤ１３組風紀委員長，Ｄ７はＤ１３組筆頭若頭補佐，Ｄ２５はＤ１３組組織委員であったものであるが，被告人は，Ｄ１３組の不正権益を維持・拡大する目的を有していたＤ１６，Ｄ４，Ｄ６，Ｄ５，Ｄ７のほか，Ｄ２５及び氏名不詳者と共謀の上，組織により，Ａを殺害することになってもやむを得ないと考え，Ｄ１３組の活動として，Ｄ１６の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って，１同日午前零時５８分頃，北九州市   a1区s1t1   丁目u1番   v1号Ｄ２６w1棟東側駐車場において，タクシーを降車したＡ（当時３５歳）に対し，氏名不詳者が，殺意をもって，持っていた刃物でその左顔面を１回切り付け，その臀部を１回突き刺したが，同人に入院加療約１１４日間を要する左顔面切創，左顔面神経損傷，右臀部刺創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らず，２前記第５の１記載の日時場所において，前記第５の１の犯行を制止しようとした前記タクシーの運転手Ｂ（当時４０歳）に対し，氏名不詳者が，殺意をもって，前記刃物でその左側頭部等を切り付けたが，同人に入院加療約１４日間を要する左側頭部・左耳介・左頚部・手背部切創等の傷害を負わせたにとどまり，殺害するに至らなかった。
第６（丙事件）
被告人は，Ｄ１６，Ｄ４，Ｄ６，Ｄ７，Ｄ１８，Ｄ２７及びＤ２８と共謀の上，平成２４年９月２６日午前零時３８分頃，北九州市a1区   x1y1丁目z1   番a2号Ｄ２９出入口前において，Ｄ２８が，Ｄ３０（当時５４歳）に対し，持っていた刃物でその左臀部及び右大腿部を３回突き刺すなどし，よって，同人に入院加療１５日間を要する臀部・大腿部刺創，頭部挫創の傷害を負わせた。
（事実認定の補足説明）
第１弁護人らの主張及び争点


弁護人らは，被告人の供述に依拠して，傷害事件については争わず，甲事件，丙事件，乙事件については，各犯行への被告人の関与は認めつつも，被告人と共犯者らとの間の共謀を争い，元警察官事件については，被告人と共犯者らとの間の共謀及び実行犯の殺意を争い，いずれの事件についても無罪である旨主張しており，また，窃盗事件については，被害者の占有及びそれに対する被告人の認識を争い，窃盗罪は成立せず占有離脱物横領罪が成立するにとどまる旨主張している。そこで，以下，証拠上容易に認められる前提事実を認定した後，発生日の順，すなわち，甲事件，元警察官事件，窃盗事件，乙事件，丙事件の順に各事件を検討する。
第２前提事実
証拠によれば以下の事実が容易に認められる。
１Ｄ１２會
Ｄ１２會は，北九州市内に拠点を置き，同市を中心にその周辺地域を縄張りとして主張する暴力団組織である。Ｄ１２會は，平成１２年１月に四代目Ｄ１２會となり，平成２３年７月には，Ｄ１４を総裁，Ｄ１５を会長，Ｄ１６を理事長とする五代目Ｄ１２會が発足した。その組織内の序列は，総裁，会長，理事長と続き，理事長以下理事長補佐までを執行部と称している。
平成４年６月，Ｄ１２會（当時の名称は，二代目Ｄ３１連合Ｄ３２一家）は，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律に基づき，福岡県公安委員会から指定暴力団として指定され，また，平成２４年１２月には特定危険指定暴力団にも指定され，現在まで，いずれの指定も続いている。
Ｄ１３組は，Ｄ１２會傘下の二次団体の一つであり，平成２３年６月には，Ｄ１６を組長，Ｄ４を若頭として五代目Ｄ１３組が発足した。Ｄ１３組内の序列は，トップの組長の下，若頭以下筆頭若頭補佐までを執行部，執行部の下の若頭補佐，組長秘書，組長付などを役付と称していた。
２被告人とＤ１２會との関係
被告人は，平成１７年１２月頃，当時の四代目Ｄ１２會の二次団体の一つであるＤ３３組に関わるようになり，平成１９年頃に正式にＤ１２會Ｄ３３組の組員となった。平成２０年６月にＤ３３組組長が死亡し，Ｄ３３組が消滅したため，被告人は，当時の四代目Ｄ１３組内Ｄ３４組に所属し，平成２３年３月にＤ３４組組長のＤ１が逮捕されて以後は，Ｄ１３組内Ｄ３５組の配下組員として活動していた。被告人は，平成２７年７月にＤ１２會を脱退した。
３Ｄ１２會の組員による犯罪についての被告人の認識被告人は，前記のように平成１９年頃以降，Ｄ１２會の組員として活動していたが，その活動の中で，当時のＤ３３組の複数の組員がけん銃発砲事件を起こして服役していることや，Ｄ１２會の他の二次団体の組長を始めとする複数のＤ１２會の組員がけん銃使用の殺人事件で検挙され，有罪判決を受けるなどしていることを見聞きしており，これらの犯罪が組員の個人的な動機によるものではなく，Ｄ１２會という組織のために実行されたものであることも認識していた。
第３甲事件について
１甲事件の概要
平成２３年１１月２６日午後９時頃，Ｄ１３組若頭補佐のＤ７（Ｄ１２會内の地位は事件当時のものを指す。以下同様）は，Ｄ３６株式会社会長のＤ１０方前路上付近において，Ｄ１０に対し，回転弾倉式けん銃で２発の弾丸を発射し，うち１発をＤ１０の頚部に命中させ，Ｄ１０を殺害した。関係各証拠によれば，この甲事件は，当時福岡市内のＤ３７センターで開催されていた大相撲九州場所を観戦するため，北九州市a1区（以下，北九州市の地名は市の記載を省略する。）にある自宅とＤ３７センターを連日のように車で往復していたＤ１０の行動状況を，複数のＤ１２會組員が犯行当日まで数日間にわたり確認した上で実行したものであった。２被告人と共犯者らとの間の殺人，けん銃発射，けん銃加重所持の共謀の有無
について
⑴認定事実
関係各証拠によれば，被告人の甲事件への関与等について以下の事実が認められる。
ア平成２３年１１月２１日，被告人は，Ｄ１３組若頭のＤ４の指示で，被告人が代車として使用していた車を運転してＤ４と共に福岡市内に赴いた。イ翌２２日，被告人は，Ｄ４から指示を受け，Ｄ１３組組員のＤ２０から借りていた車を運転してＤ４と共にＤ１０方へ行き，同所に停まっていた白色の車の車種（ホンダフリード）やナンバー等を覚えさせられた。その後，被告人は，Ｄ４の指示により，Ｄ１０方周辺にあるＤ３８公園付近で待機していたところ，前記フリードが通過したため，Ｄ４からこれを追尾するよう指示を受けた。そこで，被告人は，車を運転し，h1区のＤ３９インターチェンジ（以下「Ｄ３９インター」という。）から福岡市b2区内のＤ４０インターチェンジ（以下「Ｄ４０インター」という。）まで前記フリードを追尾し，Ｄ４０インター周辺（Ｄ３７センター周辺）でいったんＤ４を降ろし，間もなく戻ってきたＤ４と合流して，北九州市内へ戻った。ウ翌２３日，被告人は，Ｄ４から指示を受け，Ｄ１３組組員のＤ１８から借りた車を運転してＤ４と共にＤ１０の自宅周辺を回った後，Ｄ３９インター，Ｄ４０インターを経由してＤ３７センター付近へ行った。同センターでは大相撲九州場所が開催されていた。Ｄ４は，同センター正面で車を降りて同センターの中に入り，間もなくして戻ってきて，被告人の運転する車に乗り北九州市内へ戻った。エ同月２２日又は２３日，被告人は，Ｄ１０方付近の路上にＤ１２會Ｄ４１組組長のＤ３が使用している車（三菱ランサー）が停車しているのを目撃し，同月２４日には，Ｄ４の指示でＤ３に対し被告人が使用している前記代車を貸した。オ同月２５日夜，被告人は，Ｄ４の指示を受け，Ｄ１３組組員と共にＤ３９インター付近まで車で行き，同所で待機していたが，同日午後８時頃これを解除された。


カ被告人は，同月２３日頃までには，Ｄ４がＤ１３組組員のＤ１８及びＤ２０と共に大相撲九州場所の観戦に行ったことを知った。キ甲事件当日である同月２６日午後，被告人は，Ｄ４に指示され，Ｄ１３組組員と共に車でＤ３８公園に行き，付近を通過する車を見張った。さらに，被告人は，Ｄ４から，連絡用の携帯電話を渡された上，これからＤ３９インターの出口付近まで行って，特定の車がＤ３９インターから流出したら，その携帯電話を使って，リダイヤルで電話してその旨伝えるよう指示され，その車の特徴とナンバーを教えられた。被告人は，Ｄ４の指示に従って，同日午後７時前後頃までにはＤ３９インター出口付近に到着し，一般道に流出する車を見張っていたが，その間，何度かＤ１８から当該車の走行状況を教えられた。同日午後８時５０分頃，被告人は，伝えられていた特徴の車がＤ３９インターから一般道に流出するのを確認したため，Ｄ４から受け取っていた前記携帯電話のリダイヤル先に電話をかけて，通話の相手にその旨を伝えた。
その後，被告人は，Ｄ４から指示され，前記携帯電話を川に投棄して処分した。ク被告人は，甲事件発生の翌日頃，報道により事件の発生を知り，これに自身が関与していたことを認識した。
⑵検討
以上の事実関係を前提に，被告人と共犯者らとの間の殺人，けん銃発射，けん銃加重所持の共謀の有無について検討する。
被告人は，甲事件発生の５日前から事件当日までの間，連日のようにＤ４からの指示を受けて行動し，Ｄ１０の自宅周辺に複数回赴き，Ｄ１０が使用する車の車種やナンバーを教えられ，その車を福岡市内まで追尾し，あるいは，Ｄ３７センター付近でＤ４を車から降ろすことを繰り返すなどし，一方で，甲事件発生の３日くらい前までにはＤ４がＤ１３組組員２名と共に大相撲九州場所の会場であるＤ３７センターに行ったことも知っていたのであるから，Ｄ１０の名前を始めその素性等は知らされていないとしても，北九州市内の自宅から車でＤ３７センターに大相撲観戦に行っている人物（Ｄ１０）の行動を確認していることを認識するに至ったと認められる。さらに，遅くとも事件当日，Ｄ４から携帯電話を受け取り，特定の車がＤ３９インターから降りたらその携帯電話を使って連絡するように指示を受けた時点において，被告人は，行動確認をしている人物が自宅に向かっている状況を誰かに連絡するという段取りを把握したのであるから，Ｄ１２會の組員が行動確認をしている人物に対して何らかの危害を加えようとしていることを理解したものと考えられる。
そして，前記のように，被告人らが行ったＤ１０に対する行動確認が綿密なものであったことや，行動確認にはＤ１３組若頭のＤ４やＤ４１組組長のＤ３といった組織の上位の組員が関わっているということを被告人が認識していたことに加え，被告人は，これまでＤ１２會組員として活動する中で，Ｄ１２會の複数の組員がけん銃を使用した殺人事件等を起こし，服役するなどしたことを見聞きしており，それらの犯罪がＤ１２會のために実行されたものであることも認識していたのであるから，Ｄ１２會組員が，行動確認をしている当該人物（Ｄ１０）に対し，けん銃を含む凶器を使用するなどして襲撃し，最悪の場合殺害するような事態が起こり得ることも当然想定することができたといえる。
それにもかかわらず，被告人は，Ｄ４らに事件の詳細を尋ねることなく，Ｄ１０の乗る車の動きを携帯電話で何者かに伝えるなどしているのであり，結局のところ，前記のような事態をも容認した上で，自らの役割を果たしたものというべきであるから，被告人には，けん銃を使用した殺人の少なくとも未必的な故意があったものと認められ，これにつき共犯者らとの共謀も認められる。
３結論
以上のとおり，被告人には，判示第２の殺人罪，けん銃発射罪，けん銃加重所持罪の共同正犯が成立する。
第４元警察官事件について
１元警察官事件の概要
平成２４年４月１９日，Ｄ１３組組長付のＤ１７が，元福岡県警察警察官であるＤ２１方付近の路上で，Ｄ２１を銃撃した。この元警察官事件においては，行動確認役，実行役，実行役の送迎役，犯行使用車両の入手役と投棄役等，細分化された役割を多数のＤ１３組組員が分担しており，想定される犯行動機や，Ｄ１２會内の指揮命令系統の実態など，関係各証拠から認められる事実を総合すれば，元警察官事件は，Ｄ１４，Ｄ１５，Ｄ１６らが共謀の上，組織により，Ｄ１２會の活動として，Ｄ１２會総裁のＤ１４の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って遂行されたものと認められる。
２実行犯であるＤ１７の殺意の有無について
⑴認定事実
関係各証拠によれば，元警察官事件におけるＤ２１に対する銃撃について以下の事実が認められる。


平成２４年４月１９日午前７時頃，Ｄ２１は，通勤のため自宅を出て，最寄り駅に徒歩で向かい，犯行現場に差し掛かった。一方，犯行現場周辺の待機場所で原動機付自転車（以下「本件原付」という。）に乗り待機していたＤ１７は，Ｄ１３組組員のＤ１８からの携帯電話による合図を受けて本件原付を発進させ，自分の方に向かって歩いてくるＤ２１の姿を認めると，減速しながらゆっくりと進み，Ｄ２１の左斜め前に至ったところでブレーキをかけ，本件原付を停めたが，付近の道路はＤ１７の進行方向に向かって約２パーセントの下り勾配になっていたので，Ｄ１７は，本件原付にまたがったまま両足を地面につけて踏ん張る体勢になった。そして，Ｄ２１がちょうどＤ１７の左側に位置する地点まで来たときに，Ｄ１７は，左側に９０度ぐらい体をひねり，上着の右ポケットから２５口径の自動装てん式けん銃（タンホグリオＧＴ２７型というイタリア製の真正けん銃）を取り出し，左手を添えて右手に持ち，すぐさま至近距離にいるＤ２１の左大腿部付近を狙って続けざまに２回引き金を引いた。その結果，弾丸２発が連続して発射され，発射された銃弾は，Ｄ２１の左腰部と左大腿部に１発ずつ命中した。Ｄ１７は，本件原付を二，三メートルほど進ませて，Ｄ２１の後方の地面に向けて更に１回引き金を引き，弾丸１発を発射すると，スピードを上げてその場から走り去った。Ｄ１７がＤ２１を狙って撃った２発の弾丸のうち，１発は左大腿部からやや下向きに射入して大腿骨大転子部に当たって跳ね返り体外に排出されたが，もう１発は左腰部からやや下向きに射入して左大腿骨骨頭の背中側部分の大腿動脈から約７センチメートルの位置で体内に残留した。
Ｄ２１は，前記銃撃を受け，約１か月間の入院及び通院加療を要する左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。
⑵検討
以上の事実関係を前提に，Ｄ１７の殺意の有無について検討する。Ｄ１７は，２５口径と比較的小型ではあるが人を殺傷する能力を十分に備えていると認められる真正けん銃を用いて，Ｄ２１の左腰部及び左大腿部という身体の枢要部に近い部分に２発の弾丸を撃ち込んでいる。弾丸はＤ１７のほぼ狙いどおりに命中しているが，そのうちの１発が大腿動脈から約７センチメートルの位置に遺留されていたことからも明らかなように，銃口の向きがほんのわずかそれていたり，Ｄ２１が今少し体を動かしていたら，弾丸が大腿動脈を損傷して短時間のうちに大量出血したり，あるいは，心臓，肝臓等の重要な臓器を損傷したりする可能性は十分にあったのであり，Ｄ１７による銃撃は，Ｄ２１が死亡する危険性が高い行為であったことに疑いの余地はない。本件原付にまたがり，両足で本件原付が動かないよう足を踏ん張るという不安定な体勢で動く標的を狙うという非常に難易度の高い狙撃方法であったことも併せ考えれば，その危険性は一層高いものであったといえ，Ｄ１７自身もそうした危険性を基礎づける諸事情について十分認識していた。以上によれば，Ｄ１７にはＤ２１に対する少なくとも未必的な殺意があったと認められる。
この点，弁護人らは，Ｄ１７が，Ｄ１３組若頭のＤ４の指示どおりにＤ２１の足を銃撃しており，Ｄ１７自身，左太もも以外の箇所に当たる可能性は考えていなかったなどとして，Ｄ１７にはＤ２１に対する殺意はなかったと主張するが，前記のとおり，Ｄ１７は，Ｄ２１死亡の危険性を基礎付ける諸事情を十分認識しており，Ｄ４の指示もそうした事情を前提としたものであることなどに照らし，採用できず，その他の弁護人らの主張を検討しても，未必的殺意が認められるとの前記判断は揺らがない。
３被告人と共犯者らとの間の組織的殺人，組織的けん銃発射，組織的けん銃加
重所持の共謀の有無について
⑴認定事実
関係各証拠によれば，被告人の元警察官事件への関与等について以下の事実が認められる。
ア平成２４年４月１８日の夕方頃，被告人は，Ｄ１３組若頭のＤ４から，Ｄ１３組組員のＤ１９やＤ１８らと共に，h1区内のホテル付近道路，用水路，歯科医院の駐車場に案内され，前記ホテル付近道路にバイクがやってくるのでその運転を代わり，前記用水路にそのバイクを捨てること，前記歯科医院の駐車場にバイクを停めておくことなどを指示された。
イ翌１９日午前零時頃，被告人は，Ｄ１８及びＤ１９と合流し，路地に停められていた本件原付からハンドルカバーやかごを外した。本件原付は，Ｄ４の指示により，Ｄ１９とＤ１８が盗んだものであるが，鍵がなく，いわゆる直結された状態となっており，被告人も本件原付を盗品であると認識していた。被告人は，本件原付を前記歯科医院の駐車場まで運転して運んだ後，h1区内のＤ１３組内Ｄ４２組の事務所（以下「Ｄ４２組事務所」という。）に行き，泊まった。同日早朝，被告人とＤ１９は，Ｄ４２組事務所の敷地に停まっていた車（スズキワゴンＲ）の前後２枚のナンバープレートを別のナンバープレートと付け替えた後，Ｄ１９が運転する別の車でＤ１７を迎えに行き，Ｄ１７を車に乗せて，前記歯科医院の駐車場へ送り届けた。
そして，被告人とＤ１９は，前記ホテル付近道路へ移動し，待機していたところ，Ｄ２１に対する銃撃を終えたＤ１７が本件原付に乗ってやって来たので，被告人は，Ｄ１７から本件原付とヘルメットを受け取り，本件原付を運転して前記用水路へ行き，本件原付からナンバープレートを取り外して，前記用水路に本件原付を投棄した。被告人は，ヘルメットとナンバープレートを持って，Ｄ１８の運転する前記ワゴンＲに乗り，a1区内のＤ１３組内Ｄ３５組の事務所へ行き，同所で前記ワゴンＲのナンバープレートを元に戻した。
その後，被告人は，a1区内の海岸へ行き，前記ワゴンＲと本件原付から取り外したナンバープレートを海中に投棄した。被告人は，Ｄ１７から受け取ったヘルメットを前記Ｄ３５組事務所に忘れてきたことに気が付き，Ｄ１８と相談の上でＤ１３組筆頭若頭補佐のＤ５にその処分を依頼した。
ウ被告人は，元警察官事件発生の当日，報道により事件の発生を知り，これに自身が関与していたことを認識した。
⑵検討


以上の事実関係を前提に，被告人と共犯者らとの間の組織的殺人，組織的けん銃発射，組織的けん銃加重所持の共謀の有無について検討する。被告人は，本件犯行の前日から当日にかけて，Ｄ１９やＤ１８らと共に，Ｄ４から，本件犯行当日の行動に関する具体的な指示を受けており，これにより，本件犯行当日に，盗品である本件原付を使って誰かが何らかの用事を済ませて戻ってくること，被告人は，戻ってきたその人物から本件原付を受け取り，これを別の場所に投棄すること，この件には少なくともＤ４，Ｄ１９及びＤ１８が関与していることなどを認識するに至ったものであり，この段階で，被告人は，本件原付を使用してＤ１２會（若しくはＤ１３組）のために何らかの犯罪行為が遂行されることを理解したはずである。
そして，被告人は，本件の約５か月前には，Ｄ４の指示によりけん銃を用いた殺人事件である甲事件に関与させられていたのであり，被告人自身，当公判廷において，甲事件と同じような事件が起きるのではないかと不安に思った旨供述していることからすれば，Ｄ１２會（若しくはＤ１３組）が，組織として，けん銃を含む凶器を使用して人を襲撃し，殺害するような事態が起こり得ることも当然想定することができたといえる。
それにもかかわらず，被告人は，Ｄ４を始め，立場の近いＤ１９やＤ１８らに事件の詳細を尋ねることなく，本件原付の投棄等を行っているのであり，前記のような事態をも容認した上で，自らの役割を果たしたものというべきであるから，被告人には，Ｄ１２會によるけん銃を使用した組織的殺人の少なくとも未必的な故意があったものと認められ，これにつき共犯者らとの共謀も認められる。
４結論
以上のとおり，被告人には，判示第３の組織的殺人未遂罪，組織的けん銃発射罪，組織的けん銃加重所持罪の共同正犯が成立する。
第５窃盗事件について
関係各証拠によれば，窃盗事件の被害者Ｄ２４（以下この項においては「被害者」という。）は，所有していた普通自動二輪車（スズキＳＷ１。以下「本件バイク」という。）に被害品のナンバープレートを付けていたこと，本件バイクは平成９年頃にエンジンキーやガソリン給油口の鍵穴が壊されて以降動かなくなったので，被害者は，本件バイクをその前輪にＵ字ロックをかけた状態で，自身が居住していた団地の駐輪場に置いて保管しており，被告人も本件バイクが同所に長期間置かれているのを認識していたこと，平成２４年７月中旬頃から８月上旬頃までの間，被告人は，Ｄ４からバイクのナンバープレートを用意するよう指示され，共犯者と共に前記駐輪場に赴き，共犯者に見張りをさせた上，被告人自身が本件バイクからナンバープレートを取り外して持ち去ったこと，被害者は，平成２７年度分まで本件バイクの軽自動車税を支払い続けていたことが認められる。
そうすると，窃盗事件の犯行が行われた平成２４年７月中旬頃から８月上旬頃までの間の時点において，被害者は，本件バイクを管理支配し，その意思も有していたといえるから，本件バイクのナンバープレートを占有していたと認められる。そして，被告人は，本件バイクが路上等ではなく団地の駐輪場に長期間置かれていることを認識しており，犯行の発覚を防ぐために共犯者に見張りまでさせているのであるから，被告人が犯行時点でＵ字ロックの存在に気が付かなかったと供述していることを踏まえても，被告人は，本件バイクが団地に居住する者の支配管理下にあることについて，少なくとも未必的に認識していたと認められる。したがって，被告人には判示第４の窃盗罪が成立する。占有離脱物横領罪が成立するにとどまる旨の弁護人らの主張は採用できない。
第６乙事件について
１乙事件の概要
平成２４年９月７日午前零時５８分頃，a1区内の繁華街でラウンジ「Ｄ４３」を経営するＡが，自宅マンション駐車場において何者かに刃物で襲われ，さらに，これを制止しようとしたタクシー運転手Ｂも同様に刃物で襲われるという事件が発生した。この乙事件に関しては，事件発生時刻頃，前記マンション付近で不審な動きをする車（スズキワゴンＲ）が目撃されていること，複数のＤ１３組組員がＡの行動確認や前記犯行使用車両等の入手及び投棄等に関与していたことなどが判明しており，想定される犯行動機やＤ１２會Ｄ１３組の指揮命令系統の実態など，関係各証拠から認められる事実を総合すれば，乙事件は，Ｄ１３組がその縄張りとする繁華街の飲食店等からのみかじめ料収入を確保するなどのために威力を誇示し，Ｄ１３組の不正権益を維持・拡大する目的で，組織により，Ｄ１３組の活動として，Ｄ１３組組長のＤ１６の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って遂行されたものと認められる。
２被告人と共犯者らとの間の組織的殺人，不正権益・維持拡大目的殺人の共謀
の有無について
⑴認定事実
関係各証拠によれば，被告人の乙事件への関与等について以下の事実が認められる。
ア平成２４年８月中旬頃，被告人は，Ｄ１３組若頭のＤ４から，軽自動車のナンバープレートを用意するよう指示され，同月２３日頃，Ｄ１２會親交者と共に，a1区内の路上に放置されていた軽自動車からナンバープレートを取り外して別の場所に保管した。
イ同年９月６日，被告人は，Ｄ４から，Ｄ４２組事務所の裏の倉庫に停めてある車に，用意した前記ナンバープレートを取り付けた上で，その車をa1区内の団地の駐車場に運ぶよう指示されたほか，プリペイド式の携帯電話を渡されて，到着したらその電話で指定された番号に連絡をすることや，車から取り外したナンバープレートとその携帯電話は処分しておくことを指示された。被告人は，Ｄ４２組事務所に行き，同倉庫に停まっていた車（スズキワゴンＲ）の前後２枚のナンバープレートをあらかじめ用意しておいた前記ナンバープレートと付け替えた後，前記ワゴンＲを運転して，Ｄ４に指示された前記団地の駐車場に向かったが，その途中で，Ｄ４から渡されていた携帯電話に電話がかかり，相手の人物（Ｄ１３組組織委員のＤ２５）から到着を催促された。被告人は，前記ワゴンＲを前記団地の駐車場に停めた後，前記ワゴンＲにもともと付いていたナンバープレートと前記携帯電話をc2区内の海中に投棄した。ウ被告人は，乙事件発生の当日，報道により事件の発生を知り，これに自身が関与したことを認識した。
エ同月７日から８日にかけての夜，被告人は，Ｄ４から指示を受け，Ｄ１３組組員のＤ１８と共に，前記ワゴンＲをc2区内の海の岸壁に運搬し，車内に消火剤をまいた上で海中に投棄した。
⑵検討


以上の事実関係を前提に，被告人と共犯者らとの間の組織的殺人，不正権益維持・拡大目的殺人の共謀の有無について検討する。
被告人は，本件犯行の前にＤ４から指示を受けて，軽自動車のナンバープレートを用意していたところ，さらに，犯行前日には，Ｄ４から，Ｄ４２組事務所の倉庫に保管されている車に前記ナンバープレートを付け替えた上で，その車を指定された場所まで運び，その車から取り外したナンバープレート等を処分するように指示されているのである。被告人は，これまで認定したように，乙事件の約１０か月前には甲事件に，約５か月前には元警察官事件にそれぞれ関与させられている上，被告人自身，当公判廷において，何らかの犯罪行為をしようとしていると思った旨供述していることにも照らすと，被告人は，甲事件や元警察官事件などと同様に，Ｄ１２會若しくはＤ１３組組員が複数人関与して組織のために人を襲撃し，殺害するような事態があり得ることを当然に想定することができたといえる。それにもかかわらず，被告人は，Ｄ４らに事件の詳細を尋ねることなく，犯行使用車両の運搬等を行っているのであり，前記のような事態をも容認した上で，自らの役割を果たしたものというべきであるから，被告人には，Ｄ１３組による組織的殺人の少なくとも未必的な故意があったものと認められ，これにつき共犯者らとの共謀も認められる。
一方で，前記認定のように，乙事件は，Ｄ１３組がその縄張りとする繁華街の飲食店等からのみかじめ料収入を確保するなどのために威力を誇示し，Ｄ１３組の不正権益を維持・拡大する目的で，組織により，Ｄ１３組の活動として，Ｄ１６の指揮命令に基づき，あらかじめ定められた任務分担に従って遂行されたものと認められるところ，本件証拠上認定できる事件への関与の在り方，Ｄ１２會若しくはＤ１３組内における地位，Ｄ１３組内の指揮命令系統の実態等からすれば，Ｄ１６，Ｄ４，Ｄ７に加え，少なくともＤ６，Ｄ５も前記目的を有していたと認められる。しかしながら，被告人についてみると，被告人のＤ１３組内における序列は高くなく，本件犯行の目的や襲う相手なども具体的に知らされていない上，被告人は，Ｄ１３組のみかじめ料収入の実態等についても詳しく知っていたとは認め難く，また，これまで関与した甲事件，元警察官事件等についてもＤ１２會若しくはＤ１３組の不正権益維持・拡大が目的であることが明らかとまではいえないのであり，そうすると，被告人が，本件犯行に関与した際，これがＤ１２會若しくはＤ１３組の不正権益の維持・拡大のためになされるものであったと認識していたとはいえず，被告人がＤ１３組の不正権益を維持・拡大する目的を有していたとは認められない（なお，不正権益維持・拡大目的殺人の罪における不正権益維持・拡大目的は刑法６５条にいう「身分」に当たると解されるから，被告人については，不正権益維持・拡大目的殺人未遂罪の共同正犯が成立するが，刑法６５条２項により殺人未遂罪の刑を科すことになる。）。
ところで，本件においてはＡのみならずＡをタクシーで送迎していたＢも襲撃されているところ，Ｂは，Ａが実行犯により襲撃された際に，それを制止しようとしたために襲われたものであって，団体の活動として，かつ，団体の不正権益維持・拡大目的の犯行の一環として被害を受けたというべきであり，被告人にとってもＢが攻撃されたことがおよそ想定の範囲外の事態とまではいえないから，被告人にはＢに対する組織的殺人未遂，不正権益維持・拡大目的殺人未遂罪も成立する（Ａに対する犯罪と同様，不正権益維持・拡大目的殺人未遂罪については刑法６５条２項により殺人未遂罪の刑を科すことになる。）。
３結論
以上のとおり，被告人には，判示第５の組織的殺人未遂罪，不正権益維持・拡大目的殺人未遂罪の共同正犯が成立する。
第７丙事件について
１丙事件の概要
平成２４年９月２６日午前零時３８分頃，Ｄ１３組組長付のＤ２８が，a1区の繁華街で営業する「クラブＤ４４」の営業部長を務めるＤ３０を，その自宅マンション１階出入口前において，刃物で襲う事件が発生した。関係各証拠によれば，丙事件に関しては，Ｄ１３組組員やその知人がＤ３０の自宅マンション周辺の状況を調べるなどしたこと，Ｄ１３組組織委員長のＤ６，Ｄ１３組組織委員のＤ２７及びＤ２８は，Ｄ１３組若頭のＤ４が用意し，盗難ナンバープレートが取り付けられた車（スズキエブリイ。以下「エブリイ」という。）でＤ３０の自宅マンション周辺に赴き，Ｄ２８とＤ２７が前記マンションに隣接するマンションの駐車場でＤ３０の帰宅を待ち伏せた上で，Ｄ２８が犯行に及んだことが認められる。２被告人と共犯者らとの傷害の共謀の有無について
⑴認定事実
関係各証拠によれば，被告人の丙事件への関与等について以下の事実が認められる。
ア平成２４年９月中旬頃，被告人は，Ｄ４から指示を受け，Ｄ１３組組員のＤ１８と共にc2区内に放置されていた軽自動車からナンバープレートを取り外し，別の場所に保管した。
イ同年９月２５日夕方頃，被告人は，Ｄ４及びＤ１８と共に   a1区内のスーパーマーケットの駐車場に行き，あらかじめＤ４が親交者に用意させていたエブリイを受け取った。引き続き，被告人及びＤ１８は，Ｄ４から，a1区内の砂利の駐車場とＤ４５港の岸壁を案内され，その日の夜にエブリイを前記砂利の駐車場に運び，同所に来る人にエブリイを渡すこと，その引渡し前にエブリイのナンバープレートを用意したナンバープレートに付け替え，車体に貼られているステッカーを剥がすこと，その後エブリイが戻ってきたら，車内の荷物を前記Ｄ４５港の岸壁から海に捨て，エブリイのナンバープレートを元のナンバープレートに戻した上で，前記スーパーマーケットの駐車場に返しておくことなどを指示された。その後，被告人は，Ｄ１８と共にエブリイに貼ってあるステッカーを剥がした上，エブリイを前記砂利の駐車場に移動させ，あらかじめ用意しておいた前記ナンバープレートをエブリイに付け替えた。
被告人及びＤ１８は，前記砂利の駐車場で待機していると，Ｄ６と目出し帽をかぶったＤ２７及びＤ２８が黒色軽自動車に乗ってやって来たため，Ｄ６らにエブリイを渡し，前記黒色軽自動車に乗って待機した。


しばらくすると，Ｄ６らがエブリイに乗って戻ってきたため，被告人とＤ１８は，Ｄ６らから，服や包丁等が入ったバッグが積まれたエブリイを受け取り，そのナンバープレートを元のナンバープレートに戻した上で，エブリイに乗って前記Ｄ４５港の岸壁へ行った。被告人は，エブリイに積まれていたバッグ及びバッグ内の包丁，エブリイに付けてあったナンバープレートを海中に投棄した。
⑵検討
被告人は，丙事件の前日から当日にかけて，Ｄ４から，エブリイを運んでナンバープレートを付け替えるといった指示を受けた時点で，被告人自身，当公判廷において，また何をするのか不安だったと述べているように，過去の複数の襲撃事件に関与した経験等から，Ｄ１２會若しくはＤ１３組の組員が人を襲撃し，負傷させるような事態が起こり得ることも当然想定することができたといえる。それにもかかわらず，被告人は，Ｄ４やＤ１８に事件の詳細を尋ねることなく，犯行使用車両を実行役に引き渡すなどしているのであり，前記のような事態をも容認した上で，自らの役割を果たしたものというべきであるから，被告人には傷害の少なくとも未必的な故意が認められ，これにつき共犯者らとの間で共謀も認められる。
３結論
以上のとおり，被告人には，判示第６の傷害罪の共同正犯が成立する。
第８弁護人らの主張に対する判断
弁護人らは，甲事件，元警察官事件，乙事件及び丙事件について，被告人は，Ｄ４から具体的な犯行に関する指示等を受けておらず，各犯行を予見することはできなかったとか，Ｄ１２會の中でも末端の構成員にすぎない自分の行動と過去にＤ１２會が起こした組織的犯罪とを関連付けて想像することはできなかったなどとして，共犯者らとの共謀は認められないと主張している。
しかしながら，Ｄ４から具体的な犯行に関する指示等がなかったとしても，被告人が，Ｄ１２會組員が行動確認をしていた人物に危害を加える事件を起こすことにつながる種々の事情を認識していたことは，それぞれの事件の判断の中で認定，説示したとおりであり，そうした認識は，Ｄ４の指示で実際に数々の襲撃事件に関与させられるたびに強くなっていったことが優に推察される。また，前記のとおり，被告人は，Ｄ１２會の複数の組員がＤ１２會という組織のためにけん銃を使用した事件を起こしていることを見聞きしていた上，被告人の認識によっても，組織のために事件を起こして服役していた者は，必ずしも組長や若頭といった組織の上位の者に限られなかったというのであるから，被告人が，自らの行動とＤ１２會組員による組織的犯罪とを結び付けることができなかったとはいえない。したがって，弁護人らの主張は採用できない。
第９結語
以上の次第で，判示第２ないし第６の各犯罪事実を認定した。
（量刑の理由）
第１本件の概要
本件は，Ｄ１２會の組員である被告人が，Ｄ１２會の複数の組員らと共謀して４件の襲撃事件（甲事件・判示第２，元警察官事件・判示第３，乙事件・判示第５，丙事件・判示第６）を敢行したほか，Ｄ１２會の組員と共謀して女性を鉄パイプ様の物で殴り怪我をさせ（判示第１），Ｄ１２會親交者と共謀して普通自動二輪車のナンバープレート１枚を盗んだ（判示第４）という事案である。
第２個別の犯行の犯情について
１量刑上重視すべき甲事件，元警察官事件，乙事件，丙事件についてみると，いずれの犯行もＤ１２會の幹部組員やＤ１３組の複数の組員らが，組織の指揮命令系統に従い，細分化された役割に沿って，あらかじめ被害者らの行動を綿密に確認するなどして襲撃計画を練り上げた上，犯行に使用する車両等を盗むなどして調達したり，凶器や犯行時に着用する着替え用の衣類等を用意したりするなどの周到な準備を重ねて実行に及んだという，組織性・計画性が際立った犯行である。２甲事件の犯行態様は，３８口径の真正けん銃により，近距離から被害者を目掛けて弾丸２発を発射するという凶悪なものである。
この犯行により，１発の弾丸が被害者の頚部に命中し，被害者を絶命させており，結果は余りに悲惨かつ重大なものというほかない。このような形で命を奪われた被害者の無念さは察するに余りあり，突然被害者を失った家族や知人らの悲しみや憤りは計り知れない。
甲事件の犯行動機は必ずしも明らかではない面があるものの，Ｄ１２會やその組員の意に沿わない人物を排除するという卑劣で反社会的な目的からの犯行と推察され，およそ酌量の余地はない。
被告人は，犯行前に複数回にわたり被害者方やその周辺に赴いて，被害者の使用車両を追跡するなどし，犯行当日には被害者が乗る車が被害者方近くのインターを通過するや，その旨共犯者に連絡して知らせるなど，犯行遂行のために重要な役割を果たしている。
３元警察官事件の犯行態様は，２５口径の真正けん銃により，至近距離から被害者の左腰部及び左大腿部に弾丸２発を撃ち込むという凶悪なものである。この犯行により，被害者は，約１か月間の入院及び通院加療を要する傷害を負い，現在でも足の可動域に制限が生じるなど，日常生活に支障をきたしている。多大な精神的苦痛を与えている点も含め，被害結果は重大といえる。元警察官事件は，長年Ｄ１２會に関係する事件の捜査に従事してきた被害者に対して報復し，Ｄ１２會の威力を見せつけるために敢行されたものと推察され，警察権力への挑戦という意味合いを含む極めて反社会性の強い犯行である。被告人は，犯行使用車両である原動機付自転車の運搬や処分を担っており，相応に重要な役割を果たしている。


平成２４年９月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（行ケ）第１００２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月５日
判        決
原              告      株式会   社伸晃同訴訟代理人弁理士      濱      田      俊      明被              告      株式会   社タダ   プラ同訴訟代理人弁護士      石      井      義      人
岡      田      健      一
石      田      大      輔
白      井      一      成
同訴訟代理人弁理士      杉      本      勝      徳
内      山      邦      彦
岡      田      充      浩
主        文
１特許庁が無効２０１１－４００００７号事件につい
て平成２３年１２月２８日にした審決中，実用新案
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，被告の後記２の本件考案に係る実用新案登録に対する原告の無効審判の請求について，特許庁が同請求のうち請求項３に係る考案についての請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４のとおりの取消事由がある
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１９年８月２４日，考案の名称を「靴収納庫用棚板及び靴収納庫」とする実用新案登録出願（実願２００７－６５８５号。請求項の数５）をし，同年１０月１０日，設定の登録（実用新案登録第３１３６６５６号）を受けた（以下「本件実用新案登録」といい，本件実用新案登録に係る明細書（甲９）を「本件(2)原告は，平成２３年５月２６日，本件実用新案登録の請求項１ないし３に係る考案について，実用新案登録無効審判を請求し（甲６），無効２０１１－４００(3)特許庁は，平成２３年１２月２８日，「実用新案登録第３１３６６５６号の請求項１及び２に係る考案についての実用新案登録を無効とする。実用新案登録第３１３６６５６号の請求項３に係る考案についての審判請求は，成り立たない。」２実用新案登録請求の範囲の記載
本件実用新案登録の請求項３は，請求項１又は２のいずれかの項を引用するものであるところ，本件実用新案登録の請求項３，１及び２の記載は，以下のとおりである。以下，同請求項３に係る考案を「本件考案」といい，同請求項１及び２に係【請求項３】靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成したこ【請求項１】上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，他端に靴止め部とを形成し，靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能で且つ掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能に構成したことを特徴とする靴載【請求項２】横桟部材に掛合する掛合部が，靴収納用棚板の側面視においてフックもしくは下向きＵ字形に掛合部を形成されていることを特徴とする請求項１に記載
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件考案は，後記アの引用例に記載された考案（以下「引用考案」という。）及び後記イないしエの周知例１ないし３に記載された周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものア引用例：意匠登録第１１３１９１５号公報（甲１）イ周知例１：登録実用新案第３０７２７４０号公報（甲３）ウ周知例２：意匠登録第１１６４５５０号公報（甲４）エ周知例３：意匠登録第１３０３２６０号公報（甲５）(2)また，本件審決が認定した引用考案並びに本件考案と引用考案との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用考案：上面に靴載せ部が形成されたパレット状棚部材の一端及び他端に靴整理棚の左右側板間に懸架された前後の棚パイプに着脱可能に掛けることができる部分と，パレット状棚部材の他端に靴止め部が形成されており，靴載せ部の上面と，靴載せ部の下方に靴を収納でき，棚パイプに着脱可能に掛けることができる部イ一致点：上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納部に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，他端に靴止め部とを形成し，靴載せ部ウ相違点１：本件考案は，「掛合部」が，板状部材の一端に設けられているものであるのに対して，引用考案は，「掛合部」が，板状部材の一端及び他端に設けエ相違点２：本件考案は，「掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能」であるのに対して，引用考案は，靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢に回動可能であオ相違点３：本件考案は，「掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能」であるのに対して，引用考案は，掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能であるか否か明カ相違点４：本件考案は，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成」しているのに対して，引用考案は，靴載せ部が形成されたパレット(3)本件審決は，相違点４に係る構成，すなわち，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成」するという構成は周知技術であることを前用考案のパレット状棚部材の他端に対して，さらに，板材の高さを保持するための構成として脚部の構成を適用することは，横桟部材と脚部との両立に無理があることから阻害要因があるし，引用考案から，横桟部材に掛合する「掛合部」を省いて件考案は，脚部を形成することにより，他端に横桟部材等の部材がなく，靴を前側転中心として回動する際に脚部の隙間から手を差し入れて行うことができるとい基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたものということはできななお，本件審決は，請求項１考案につき，同考案と引用考案との相違点は前記相違点１ないし３であるとした上で，請求項１考案及び請求項２考案は，いずれも当
４取消事由
第３当事者の主張
(1)相違点４に係る判断の誤りについて


ア本件審決は，本件考案のうち，脚部を除いた構成を有する請求項１考案及び請求項２考案について，いずれも引用考案のみに基づいて当業者がきわめて容易にまた，本件審決は，周知例１ないし３によると，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成」する構成は，周知技術であるとするものである。そうすると，本件考案は，当業者が引用考案からきわめて容易に考案し得るものであると本件審決が判断した請求項１考案又は請求項２考案に，本件審決が周知技術であるとした「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部」を形成したものにすぎず，請求項１考案及び請求項２考案と同様に，当業者がきわめて容イ本件審決は，本件明細書【００１２】の記載から，本件考案の脚部の効果は，「脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことができる利点」であるとする。しかし，本件考案において，脚部がなければ，棚板は下方に収納した靴（特に靴先）に接触してしまい，下方に靴を収納することができないから，これを回避して棚板の他端を浮かすために脚部が設けられたものであって，当業者も，この効果について，脚部の本来的な効果（機能）として認識するもので上下に靴を収納する靴収納装置において，下方に収納した靴の先端に棚板が当たらないように脚部で浮かす技術は，周知技術でも同様に採用されているものである。引用考案においても，パレット状棚部材（本件考案の棚板に相当）の他端は棚パイプ（本件考案の横桟部材に相当）にしっかりと固定されずに載せられているものであるから，「隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行う」ことは可能である。すなわち，引用考案においても，斜めに靴を収納する場合，２本の棚パイプのうち，他端側に設けられた棚パイプが同様の機能を発揮するものというこウ本件考案は，既存の靴収納庫（靴箱）にも適合するように，第１の効果として棚板の下方に収納した靴に棚板が干渉しないように脚部を設けたものであって，その結果として，あるいは２次的な効果として，被告が主張する跳ね上げ操作を楽に行うという第２の効果を奏するものにすぎない。本件明細書には，より重要な第１の効果が記載されていないが，靴収納庫用棚板において，このような課題及び効果は自明である。被告が強調する第２の効果は，引用考案も有するものにすぎない。本件考案において採用された「脚部」は，下方に収納した靴の靴先が棚板と接触しないように棚板の他端を浮かせるという周知の課題について，周知の解決手段のうち，周知例１ないし３により開示されている脚部を採用したものであって，本件考案は，容易想到性が否定された請求項１考案又は請求項２考案に，単に周知技術エ周知例１ないし３には，他端側のみならず，一端側にも脚部が存在する構成が開示されており，一端側の脚部は下方に収納した靴のかかと側が棚板に接触しないように他端よりも高く設計されているものである。これは，収納の対象物である靴は靴先よりもかかと側が高いことが通常であるから，棚板に傾斜を設ける必要性る必要性から，少なくとも一端側には脚部が必要であるが，棚板を長くすれば他端板を長くすることなく，靴先が棚板に接触しないように設計することが通常である。周知例１ないし３に開示された高さの低い脚部と，本件考案の脚部の作用効果本件審決は，引用考案から横桟部材に掛合する掛合部を省いてまで，下方に延びる脚部を形成することに動機付けはないとするが，引用考案の他端側の横桟部材が本来的に本件考案の脚部と同様の機能を発揮するものである以上，周知例１ないし３に記載された周知技術である脚部に置き換えることに動機付けが認められること
(2)小括
以上からすると，本件考案は，引用考案及び周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたものというべきである。
(1)相違点４に係る判断の誤りについて
ア本件考案は，「靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能な靴載置用棚板」の構成に加え，「靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部」の構成を有することにより，本件明細書【００１２】に記載された隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うという効果を奏するものである。本件考案は，請求項１考案又は請求項２考案の構成に，脚部の構成を有機的に組み合わせた構成を採用する点に特徴があり，本件考案における脚部は，隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うという本件明細書に記載された格別の効果を奏するための重要な意義を有するものであって，当該効果は２次的なものにすぎないなどという原告の主張は，独原告は，周知例１ないし３に開示された脚部と，本件考案の脚部との作用効果が同一であることを前提として，本件考案は，靴先が接触しないように棚板の他端を浮かせるという周知の課題について，周知の解決手段のうち，「脚部」を採用したイ周知例１ないし３は，いずれもそれ自体の上下に靴を収納する機能を有する考案（靴受け台，靴整理棚及び靴収納具）に係る文献であり，引用考案において，他端側の棚パイプを脚部に代えるよりも，むしろ，引用考案に代えて，周知例１ないし３により開示された靴受け台等を複数設置すれば足りるものであるから，引用考案の他端側の棚パイプと周知例１ないし３により開示された脚部とを置き換えるなお，引用考案は，前後の棚パイプをいずれも左右側板の中段に懸架してパレット状棚部材を水平に掛け渡し，同棚部材の上下に靴を収納することも予定しているから，１対の前後の棚パイプは同考案に必須の構成であって，前方の棚パイプを脚
(2)小括
以上からすると，本件考案は，引用考案及び周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案することができたものということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件考案について
(1)本件考案は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲９）には，おおむね次の記載がある。
ア技術分野
イ背景技術
多くの靴を効率よく収納できる。従来，上部空間に傾斜棚を設け，靴を上下に収納傾斜棚の下方の水平の棚板にブーツ等の丈の長いものを１足でも載せた場合，靴収定されている場合，水平棚を傾斜棚とともに収納庫外に引き出して下方に収納した
ウ考案が解決しようとする課題
本件考案は，ブーツのような丈の長い靴を収納した場合でも，丈の短い靴の上部空間を有効に利用することができるとともに，上下に収納された靴を簡単に取り出すことができる靴収納庫用棚板及び靴収納庫用棚板を設けてなる靴収納庫を提供す
エ課題を解決するための手段


本件考案に係る靴収納庫用棚板は，上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，他端に靴止め部とを形成し，靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ，靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能で，かつ，掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能に構成したことを最も主要な特徴とするものである。また，フック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成したことや，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延び
オ考案の効果
本件考案に係る靴収納庫用棚板では，上面に靴載せ部が形成された板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部が，他端には靴止め部が形成されているので，既存の靴収納庫にも必要に応じて所望する箇所に取り付けて使用することができるのみならず，フック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成した場合，着脱操作を一層簡単に行うことができる。また，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成していることから，脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことができるものである（【０カ考案を実施するための最良の形態
本件考案では，所望する位置に棚板を設けるようにしてあるので，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることにより，棚板を設置する場所を，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に設けることが可能であるし，丈の異なる靴が混在して収納される場合でも，丈の短い(2)前記(1)の記載からすると，本件考案は，靴収納庫用棚板及び靴収納庫において，靴を上下に収納するための傾斜棚を設ける場合，水平の棚板と同様に１枚の大きな傾斜棚を設けると，傾斜棚下方の水平の棚板に丈の長い靴を１足でも収納しただけで，靴収納庫の空間部分を十分有効利用できないという問題が生じるのみならず，下方に収納した靴を取り出す場合，傾斜棚の靴を全部取り出して傾斜棚を跳ね上げる必要があり，また，傾斜棚が水平棚と一体に固定されている場合，水平棚を傾斜棚とともに収納庫外に引き出して下方に収納した靴を取り出す必要があると本件考案は，上記課題を解決するため，靴載せ部を有する板状部材の一端に靴収納庫に設けられた横桟部材に着脱可能に掛合する掛合部と，靴載せ部の上面と靴載せ部の下方とに靴を収納した収納姿勢と，掛合部を回転中心として靴止め部側端部を跳ね上げ，靴載せ部の下方に靴を出し入れする跳ね上げ姿勢とに回動可能で，かつ，掛合部で横桟部材の長手方向に摺動可能にする構成を採用している。本件考案は，当該構成により，棚板を跳ね上げて靴を容易に取り出すことができるほか，棚板が必要に応じて着脱可能で，希望する位置に設置することが可能であるのみならず，棚板を横桟部材に取り付けたまま横にスライドさせたり，棚板を横桟部材に付け替えたりすることによって，ブーツのような丈の長いものを避けた場所に棚板を設けることが可能であるし，丈の異なる靴が混在して収納される場合でも，丈の短い靴の上方の空間を無駄なく利用することを可能とする点に，技術的特徴を有するものである。そして，フック若しくは下向きＵ字形に掛合部を形成した場合，着脱操作を一層簡単に行うことができ，また，靴載せ部の靴止め部側端部の両隅部に下方に延びる脚部を形成した場合，脚部間の隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことができるものである。さらに，本件考案は，既存の靴収納庫にも必要に応じて取り付けて使用することができるという技術的特徴も有するも
２相違点４に係る判断の誤りについて
(1)引用考案及び周知技術について
ア引用考案について
引用例（甲１）は，靴整理棚に係る意匠公報であるところ，本件審決は，引用考案と請求項１考案との相違点は，前記第２の３(2)ウないしオに記載の相違点１ないし３であるとした上で，請求項１考案及び請求項２考案は，いずれも当業者が引用本件審決の引用考案の認定，本件考案と引用考案との一致点及び相違点の認定並
イ周知技術について
周知例１（甲３）は，靴受け台に係る登録実用新案公報，周知例２（甲４）は，靴整理棚に係る意匠公報，周知例３（甲５）は，靴収納具に係る意匠公報であるところ，周知例１ないし３には，靴載置用板材の高さを保持するために，靴載せ部の一端及び他端の両隅部に下方に延びる脚部を形成した靴載置用板材が開示されている。そして，周知例１ないし３により開示された靴載置用板材において，前方の脚部間には床面との間に隙間が存在するものであるから，本件考案と同様に，隙間にウ本件考案は，靴収納庫用棚板に係る考案であり，引用考案は，靴整理棚に係る考案であるから，両考案の技術分野は共通する。周知例１ないし３についても同
(2)本件審決の相違点４に係る判断の是非


ア引用例（甲１）によると，引用考案は，靴を載せるパレット状棚部材の前後に棚パイプが懸架されている構成を有しているところ，当該構成は，収納する靴の寸法や形状に応じて棚パイプの位置を変更するとともに，パレット状棚部材を載置することによりこれを支持するものである。なお，引用考案は，２本の棚パイプが左右側板に懸架されたものであるところ，本件考案は，靴収納庫用棚板に係る考案であり，横桟部材を保持するための具体的構成に係る考案特定事項は存在しないから，引用考案において横桟部材に相当する棚パイプと左右側板との懸架について，また，引用考案においては，前方の棚パイプに掛合しているパレット状棚部材と下方に収納した靴の靴底が接触している床面（引用考案の実施品の設置場所として想定される玄関などの床面）との間に隙間が存在しているところ，下方に収納した靴を取り出す場合，パレット状棚部材を掴み，同部材を跳ね上げた上で下方に収納そうすると，引用考案においても，前方の棚パイプは，本件考案と同様に，パレット状棚部材を支持し，床面とパレット状棚部材との間に隙間を生じさせているものであるということができるから，引用考案において，上記効果を奏する構成として，前後２つの棚パイプを採用するか，一方の棚パイプについて，周知例１ないし３において開示されており，しかも，棚板の支持体の構成として一般的な構成ともいうべき固定脚の構成を採用することは，当業者にとってきわめて容易であるものイこの点について，被告は，本件考案は，請求項１考案又は請求項２考案の構成に，脚部の構成を有機的に組み合わせた構成を採用する点に特徴を有するものであって，単に周知技術を組み合わせたものではない，本件考案における脚部は，隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うという本件明細書に記載しかしながら，周知例１ないし３により開示された靴載置用板材においても，本件考案と同様に，床面との間の隙間に手を入れて靴載置用板材の跳ね上げ操作を楽に行うことができるものであることは，先に述べたとおりであって，周知技術における脚部においても同様の効果を奏するものということができる。したがって，被告が強調する「脚部間の隙間に手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ姿勢を楽に行う」との効果は，脚部を採用したことに伴う格別の作用効果といえるものではないのみならず，仮に，周知例１ないし３が脚部を採用した目的と本件考案が脚部を採用した目的とが異なるとしても，靴載せ部を支持する構成として，「脚部」の構成が周知技術である以上，その適用が必ずしも困難であるということはできない。すなわち，靴収納庫用棚板に限らず，一般的に棚板の一端をパイプ状の部材に載置し，当該棚板の上下に目的物を収納する場合，他端にも同様のパイプ状の部材を設けるか，脚部を設けるかによって棚板と床面との間に隙間を生じさせなければ，下方に収納した目的物と棚板とが接触し，棚板及び上方に収納した目的物の重量により下方に収納した目的物が破損又は変形するおそれがあるのみならず，下方に収納した目的物を取り出すことが困難であることは明らかである。本件明細書には，脚部を採用した効果について，隙間から手を入れて靴収納用棚板の跳ね上げ操作を楽に行うことのみしか記載されていないが，本件考案において，脚部を設けなければ，靴載せ部を形成した板状部材が下方に収納した靴に接触することにより，下方に収納した靴が破損したり変形したりするおそれがあることは明らかであって，当業者が，そのような課題を認識し，これを解決すべき手段を検討することは，むしろ当そうすると，脚部を採用することにより生じる効果は，上下に目的物を収納する棚板における普遍的な効果（目的物の取り出し時に棚板を跳ね上げやすくするため及び下方に収納した目的物と棚板との接触を防止するために棚板と床面との間に隙ウまた，被告は，周知例１ないし３は，いずれもそれ自体の上下に靴を収納する機能を有する考案に係る文献であり，引用考案の他端側の棚パイプと周知例１ないし３により開示された脚部とを置き換える動機付けは存在しない，引用考案は，前後の棚パイプをいずれも左右側板の中段に懸架してパレット状棚部材を水平に掛け渡し，同棚部材の上下に靴を収納することも予定しているから，１対の前後の棚しかしながら，上記のとおり，靴収納庫用棚板において，目的物の取り出し時に棚板を跳ね上げやすくするため及び下方に収納した目的物と棚板との接触を防止するために棚板と床面との間に隙間を生じさせることは，引用考案及び周知例１ないし３により開示された靴載置用板材のいずれにおいても存在する課題であって，その解決手段として一般的な構成で，普遍的な効果を奏するにすぎない脚部の構成をもちろん，脚部を設けなくても，板状部材を長くすれば，少なくとも下方に収納した靴と板状部材との接触を回避することは可能ではあるが，本件明細書が，請求項１考案及び請求項２考案並びに本件考案の技術的特徴の１つとして，「既存の靴収納庫にも必要に応じて取り付けて使用することができる」ことを指摘しているとおり，靴収納庫用棚板や靴収納庫は，通常，既存の靴箱の中や玄関先等において使用することが想定されているものであるところ，当業者は，板状部材の長さを含め，通常想定される靴箱の寸法等による制約を前提として，課題を解決するための手段を選択するものと解されるから，当業者が脚部の構成を採用することは，むしろ自また，引用考案が，パレット状棚部材を水平に掛け渡す態様をも予定しているとしても，本件考案も，棚板の傾斜角度や脚部の寸法などを限定するものではなく，靴収納庫用棚板が水平となる構成を排除するものではない。引用考案において，パレット状棚部材を水平に掛け渡す態様は，棚パイプと脚部との高さを一致させて設置すれば実現可能であって，１対の前後の棚パイプを有する構成を採用しなければ実現できないものではないから，当該構成が必須であるとまでいうことはできない。エ以上のとおり，被告の主張は，いずれも採用できず，本件考案は，引用考案及び周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものと３結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由には理由があり，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


－1－
平成２５年８月８日判決言渡
平成２５年（行コ）第６０号損害賠償等（住民訴訟）請求控訴事件
主                  文
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，一，二審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文と同旨
２被控訴人ら
(1)本件控訴を棄却する。
(2)控訴費用は控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件事案の要旨
本件は，まず，東京都西多摩郡のα村の住民であり，α村議会の議員でもある被控訴人Ａがα村のＢ村長に対して提起した先行の住民訴訟の控訴審判決（平成２０年１２月２４日）において，その請求の一部が認容され，α村が平成１７年４月から平成１９年３月までの２年間に嘱託員のＣ（以下「本件嘱託員」という。）に対して支給した総額１９３２万０１１２円の賃金及び諸手当のうち諸手当分７５６万３８００円が違法とされ，α村長はこれを支出した村長のＢ個人に対して損害賠償を請求すべきことが命じられたところ，α村長は平成２０年１２月２６日に上記控訴審判決に対して上告受理の申立てをし，その後，平成２１年３月２７日にはα村議会がＢ個人に対する上記損害賠償債権を放棄する旨の議案を可決した（以下「本件議決」という。）ため，平成２２年１１月１日にα村の住民である被控訴人らが，本件議決は違法であるとして，
－2－
地方自治法２４２条の３第５項により，控訴人に対し，①控訴人がα村を代表してＢ個人に対して上記損害賠償債権の支払を求める訴訟を提起すること及び②その訴訟を提起することを怠っていることが違法であることの確認とを求めた事案である。
原審は，①の控訴人に対して訴訟提起を義務付けることを求める訴えは，同法２４２条の２第１項４号が認めている義務付け訴訟の類型には該当しないとして却下したものの，②の違法確認請求については，α村が本件嘱託員に対して支給した諸手当分７５６万３８００円の支出は同法に違反するもので正当化することは困難であり，α村の財政への影響も否定しがたいなどとした上，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てをした直後に，これに対する最高裁の判断を待たないでα村議会がＢ個人に対する損害賠償債権の放棄を議決することは，十分に合理的な理由があったとはいえず，その後，最高裁で上告受理申立てを受理しないとの決定がされて先行訴訟の控訴審判決が確定したことから，本件議決は重要な事実の基礎を欠くことになったなどの理由により，本件議決は違法であり，本件債権の放棄は無効であると判断したものである。
そこで，これを不服とする控訴人が，平成１５年５月に就任したＢ村長は，補助機関たる村の職員が準備したところを適法なものと信じていただけで，過失の程度は重大なものではないこと，本件で違法とされた支出の額は単年度では３７８万円余で，村の財政に与える影響は小さなものであること，Ｂ村長は村の財政の健全化に大きな功績があること，村の債権の放棄については，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，基本的には村議会の裁量に委ねられており，本件議決に裁量権の逸脱や濫用はないなどと主張して，控訴したものである。
２法令の定め
原判決の「事実及び理由」第２の１に摘示されたとおりであるから，これを
－3－
引用する。
３前提となる事実
(1)α村は，東京都の西部に位置する面積約１０５平方キロメートル，平成２１年（本件議決）当時の人口約２８３０人の村であり，α村には，村営の公共施設としてα村郷土資料館（以下「郷土資料館」という。）及びα村立図書館（以下「図書館」という。）が設置されている。郷土資料館には，「α村嘱託員の雇用に関する内規」（平成１０年４月１日施行。以下「本件内規」という。）に基づいて雇用された嘱託員１名が郷土資料館長として勤務し，その外に２名のパート職員が勤務していた。また，図書館には，同じく本件内規に基づいて雇用された嘱託員１名が図書館長代理として勤務し，その外に３名のパート職員（うち１名は図書館司書の資格を有する者）が勤務していた。両館の嘱託員は，いずれもα村の職員を定年退職した者であったが，図書館長代理の嘱託員は平成１６年３月３１日をもって退職し，後任者の補充がなかったため，同年４月１日以降は，教育委員会教育課長（以下「教育課長」という。）及び教育委員会教育課社会教育係長（以下「社会教育係長」という。）がその管理運営事務を担当していた。ちなみに，平成１３年度から平成１６年度までの間，郷土資料館長の嘱託員に支払われた賃金は年額２５０万円又は３００万円（平成１６年度は２５０万円）であり，図書館長代理の嘱託員に支払われた賃金は年額２００万円又は３００万円（同年度は０円）であった（甲８，乙５）。
(2)本件で諸手当を支給された本件嘱託員（Ｃ）は，昭和４０年にα村職員として採用され，その後，住民課国保係員，教育委員会教育課学校給食係長，同学校教育係長，住民課福祉係長，議会事務局議事係長，Ｄ管理事務所管理係長，社会教育課主幹，総合窓口課長，議会事務局長などを歴任し，平成１７年３月３１日，ふれあい課長を最後にα村を勧奨退職した。そして，α村は，本件内規に基づき，同年４月１日付けで本件嘱託員との間で社会教育嘱
－4－


託員雇用契約を締結し，本件嘱託員は，従前の嘱託員と同様に郷土資料館長及び図書館長代理として勤務していた（甲１，６，乙５）。α村は，平成１７年４月以降，本件嘱託員に対し，原判決別紙１記載のとおりの賃金及び諸手当（平成１７年４月から平成１８年３月までの合計額は９６８万８４７７円であり，同年４月から平成１９年３月までの合計額は９６３万１６３５円である。以下「賃金等」ということがある。）を支給した。(3)被控訴人Ａは，平成１７年８月１日，α村監査委員に対し，本件嘱託員に支給された賃金等の額は，従前の郷土資料館長や図書館長代理に支給されていた額の約４倍に当たり，本件嘱託員にこのような多額の賃金等を支給するのは違法又は不当な財務会計行為に当たるとし，本件嘱託員に支払われた賃金等のうち，労働の対価として合理性を欠く部分について村が損害を受けたとして，これを執行したＢ村長に対し同額の損害賠償の支払を請求することなどを求める住民監査請求を行った。これに対し，α村監査委員は，同年９月３０日付けで，本件嘱託員の事務量や職責等を考慮すると，本件嘱託員の賃金等の額は合理的かつ相当なものであり，これを支給したことに違法又は不当性はないとして，上記住民監査請求を却下し，その旨を被控訴人Ａに通知した（甲１，乙５）。
(4)そこで，被控訴人Ａは，平成１７年１０月２５日，Ｂ村長を被告として，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，東京地方裁判所に住民訴訟を提起し，口頭弁論終結時までにα村が本件嘱託員に支給した賃金等のうち，相当な額である合計５２５万円を超える１１５６万６６２５円を含む損害１６９６万６２５０円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めた（以下「先行訴訟」という。）ところ，同裁判所は，平成１９年４月２７日，被控訴人Ａの請求を棄却するとの判決（以下「先行訴訟の第一審判決」という。）をしたため，被控訴人Ａは，同年５月７日，先行訴訟の第一審判決に対して控訴を提起した（乙５，弁論の全趣旨）。
－5－
(5)その控訴審において，控訴人である被控訴人Ａは，請求を，平成１７年４月から平成１９年３月までの２年間に支給された賃金等のうち相当な額である合計６００万円を超える損害１３３２万０１１２円及びこれに対する遅延損害金の支払を請求することを求めるものに変更し，新たに，①地方自治法２０３条５項及び２０４条の２（いずれも平成２０年法律第６９号による改正前のもの。以下同じ。）は，普通地方公共団体は，法律又はこれに基づく条例によらなければ，職員に対していかなる給与その他の給付もしてはならない旨を定めているところ，本件嘱託員に対する賃金及び諸手当の支給は，本件内規に基づくだけで，法律及び条例上の根拠を欠くものであるから，給与条例主義に反して違法である，②同法２０３条は，議員以外の非常勤職員に対する給付を報酬の支給及び費用の弁償に限定しており，非常勤の職員である本件嘱託員に対して報酬及び費用弁償以外の手当等を支給することは許されないから，違法であるなどの主張を追加した。(6)当庁は，平成２０年１２月２４日，α村から本件嘱託員に対して支給された合計１９３２万０１１２円のうち，諸手当として支給された合計７５６万３８００円は同法に違反するものであったとして，先行訴訟の第一審判決を変更し，「被控訴人（Ｂ村長）は，Ｂ個人に対し，７５６万３８００円及びこれに対する平成１７年１１月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員の請求をせよ。」と命じて，被控訴人Ａの請求を一部認容する判決（以下「先行訴訟の控訴審判決」といい，同判決で認容されたα村のＢ個人に対する損害賠償債権を「本件債権」という。）を言い渡した（甲１）。(7)α村は，平成２０年１２月２６日のα村議会の臨時会における議決を経た上，同日，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てをした。その後，α村議会のＥ議員は，平成２１年３月２７日，α村議会の定例会において，本件債権を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）を提出し，α村議会は，同日，午後３時３９分から午後４時４６分まで審査した上で採
－6－
決し，同議案を可決する旨の本件議決をした（甲２５，２８，乙１，２，弁論の全趣旨）。そして，Ｂ村長は，同年４月１０日，Ｂ個人に対し，本件債権の放棄を執行する旨を通知し，同通知は，同月１１日，Ｂ個人に到達した（乙３，６の１，２）。その後，最高裁判所は，平成２２年２月１６日，先行訴訟の控訴審判決の上告受理の申立てにつき，これを受理しないとの決定をし，同判決が確定した（甲２。以下，確定後の先行訴訟の控訴審判決を「前訴確定判決」という。）。
(8)控訴人であるα村代表監査委員は，地方自治法２４２条の３第２項及び第５項に基づき，平成２２年４月１９日，前訴確定判決に係る損害賠償金につき同日までにα村からＢ個人に対して請求したり，Ｂ個人から同村への支払がないことを確認した上，α村を代表して，Ｂ個人に対し，当該損害賠償の請求を目的とする訴訟を提起することはしない旨の判断をした。そこで，α村の住民である被控訴人らは，同年８月１６日，α村監査委員に対し，控訴人がα村を代表してＢ個人に対して損害賠償請求を目的とする訴訟を提起していないことが違法に財産の管理を怠る事実に当たると主張して，そのような怠る事実を改め，上記のＢ個人に対する損害賠償請求訴訟を提起するために必要な措置を講ずべきことを請求する住民監査請求をした。これに対し，α村監査委員は，同年１０月１２日付けで，本件債権は適法かつ有効に放棄されて消滅しているから，控訴人がα村を代表して上記訴訟を提起していないことが違法に財産の管理を怠ったことにはならないなどとして，上記の住民監査請求には理由がないと判断し，被控訴人らに対し，その旨を通知した（甲３，乙４）。
(9)これを受けて，被控訴人らは，平成２２年１１月１日，α村の代表監査委員である控訴人を被告として，①地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，α村を代表してＢ個人に対し前訴確定判決に係る損害賠償金の請求を目的とする訴訟を提起するよう求めるとともに，②同項３号の規定に基づき，
－7－


控訴人がα村を代表して上記訴訟を提起することをしないことは財産の管理を怠る事実に該当し違法であると主張して，その旨の確認を求める本件訴えを提起したものである。これに対し，原審は，①の訴訟提起を求める義務付けの訴えは，いわゆる４号請求に係る訴訟類型には該当しないとして，同請求に係る訴えを不適法として却下したが，②の確認請求については認容したため，これを不服とする控訴人が上記裁判を求めて控訴したのが本件である（当裁判所に顕著な事実）。
４争点及び当事者の主張の要点
次項に当審における当事者の主張を加え，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第２の３(3)に摘示されたとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「被控訴人」と，「被告」を「控訴人」と，「別紙」を「原判決別紙」とそれぞれ読み替える。）。
（原判決の補正）
原判決１２頁１６行目の「(ア)」を「(ア)    最高裁判所平成２１年(行ヒ)第２３５号同２４年４月２０日第二小法廷判決・裁判集民事２４０号１８５頁，」と改める。
５当審における当事者の主張
(1)控訴人
アＢ村長は，平成１５年５月にα村の村長に就任したが，それまで地方行政に関与したことはなく，地方自治法の規定に関しても十分な知識を有していなかった。本件嘱託員に対する賃金額を決定した当時，Ｂ村長は，村長として意思決定をする事項については補助機関たる村の職員が専門的知識に基づき適法に実行するものと信じていたため，自らその適法性の有無を逐一チェックすることが必要だとは考えていなかった。仮に，Ｂ村長が給与条例主義に容易に配意することができたのであれば，従前からの取扱いに従って本件内規に基づいて嘱託員を雇用するという決定自体を行
－8－
っていなかったはずであり，容易に配意ができる状況になかったからこそ，本件内規に基づき本件嘱託員を雇用したのである。したがって，Ｂ村長の過失の程度は，α村議会においてα村のＢ個人に対する損害賠償請求権を放棄する旨の議決をすることが村議会の裁量権の濫用とされなければならないほど重大なものではない。しかも，本件嘱託員を雇用するとの決定が，本件嘱託員はもとより，Ｂ個人においても，何ら不法な利得を得るなどの目的によるものではなかったことは，原判決も認定し説示するとおりである。
イまた，本件嘱託員に平成１７年４月から平成１９年３月までの間に支払われた諸手当の額は合計７５６万３８００円であるが，これは２年分であるから，１年度では３７８万１９００円に過ぎない。Ｂ村長がα村の村長に就任してからのα村の財政状況は，直接の税収入は基準財政需要に比して少ないが，極めて健全な状態にあり，３７８万１９００円の債権放棄がα村の財政に与える影響は小さなものである。α村は，地方公共団体の財政の健全化に関する法律２条所定の実質赤字比率（１号），連結実質赤字比率（２号），実質公債費比率（３号）及び将来負担比率（４号）のどれをとっても健全な状態にある上，積立金もＢ村長の就任後に増大し，住民１人当たりの積立金額は，平成１６年度に２０万５８８７円であったものが，平成２３年度は１０６万３３１９円と大幅に増加しており，このような財政改善は，Ｂ村長の功績によるところが大きい。
ウしかも，本件議案の提案理由（原判決別紙４の「３    理由」）中の「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」との表現は，司法判断を軽視するものではなく，裁判所の判断とは別の政治的判断により，行財政改革に尽力するＢ村長の功績を評価しようとする趣旨に出たものである。また，上記提案理由中，本件嘱託員に支給された諸手当相当分の報酬は，勤務に対する対価であり，それに対応する労働力の提供を受けて
－9－
いる以上，α村に実質上の損害は生じていないとの説明があるが，これは，法律の専門家ではない村議会議員が，労働しているからこそ諸手当も支給されるとの常識的理解を前提として，諸手当も含めて実質的に労働の対価であるとの個人的理解を述べたにすぎないもので，先行訴訟の控訴審判決を否定しようとしたものではない。
エそして，地方自治法２４３条の２が，会計管理者等の職員に係る損害賠償責任を故意又は重大な過失がある場合に限定していることや，国家賠償法１条２項が，違法な公権力の行使をした公務員に対する求償権の行使の要件として，当該公務員に故意又は重大な過失がある場合に限定していることなどと対比すれば，住民訴訟制度において，地方公共団体の首長個人に賠償責任を負担させることにつき，その制度的欠陥を補完するのが議会による権利放棄の議決であり，その当否はもちろん，適否の実体的判断についても，基本的に議会の裁量に委ねられているから，権利放棄の議決が，主として住民訴訟制度における地方公共団体の財務会計行為の適否等の審査を回避し，制度の機能を否定する目的で行われたと認められるような例外的な場合を除き，その裁量権を狭く解することは，最高裁平成２４年判決に違背するものである。
(2)被控訴人ら
ア給与条例主義は，原判決が説示するとおり，地方公共団体の組織の構成における原則として最も基礎的なものであるから，地方自治法が非常勤の職員に対して諸手当を支給することを認めていないことを，首長たる者が知らないということは許されないのであって，違法な諸手当を支給したＢ村長の過失の程度は，決して小さくはない。
イ控訴人は，Ｂが村長に就任してからα村の行財政改革が功を奏し，財政が黒字であることや債務が少ないことなどを主張するが，α村が財源に余裕のないことは明らかであり，平成２３年度の収入に占める村税の割合は
－10－
６．２％，金額にして２億２０００万円しかなく，自主財源の確保はいまだ大きな課題である。地方公共団体にはそれぞれの事情があるから，積立金の多寡などの財政状態を他の地方公共団体と比較するのは妥当ではない。そもそも，上記のような事情があるからといって，違法な手当支給行為が正当化されるものではない。