(3)もっとも，本件発明「外」の制御として，第１の位相をシフトすることがクレーム上制限されるわけではない。したがって，本件発明において，前記第１の変位量の加減後も，第１のクロック信号の位相が，構成要件Ａ及びＣの「第１の位相」のまま固定されていなければならないということはない。この点に関して被告は，本件明細書等の実施例によれば，プロセッサ６０２からの送信時刻（「TX_INT_Xの位相」）のシフトとボコーダ６０４からの送信時刻（「出力クロック６２２で生成するクロック信号の位相」）のシフト，すなわち第２の位相のシフトと第１の位相のシフトが，実質的に同時に，かつ同一量にて行われるところ，結果として，第２の位相の第１の位相からの変位量は常に同じであり，本件明細書等には，TX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相からの変位量を加減する手段はないと主張する。すなわち被告は，本件発明が第１の位相のシフトという制御も内容として含むかのように解し，第１の位相と，それをシフトした後の位相のそれぞれの位相に対する第２の位相の変位量を比較して，クレームによれば変位量の「加減」があるはずのところ，本件明細書等においては，変位量は「常に同じ」という齟齬があると主張していると解される。
しかし，かかる被告の主張は，クレームに何ら記載も示唆もないにもかかわらず，第１の位相のシフトまで行うことが本件発明の内容に含まれるとの前提の上でされたものであって，その前提において誤りである。また「第１のユニット」，「第２のユニット」，「第３のユニット」がそれぞれ特定のユニットを指すものであるのと同様に，「第１の位相」も特定の位相を指すものであり，クレームに何ら記載も示唆もないのに，「第１の位相」が，構成要件Ａ及びＣにおける位相と異なる位相も指すと解することはできない。これは例えば，構成要件Ｅの最初の「第２のユニット」が「ユニットＡ」を指している場合に，構成要件Ｅの２番目の「第２のユニット」をそれとは異なる「ユニットＢ」を指すものと解することが不合理であるのと同様である。このように，「第１の位相」は，構成要件Ａ，Ｃ及びＦを通じて同じ特定の位相であると解すべきであり，本件発明が本件明細書等にサポートされ
ているかどうかの検討にあたっては，
①加減前の「第２の位相」の「第１の位相」からの変位量と，②加減後の「第２の位相」の①と同じ「第１の位相」からの変位量が異なるものとなる制御が本件明細書等に開示されているかどうかを検討すべきである。
(4)構成要件Ｃに係る本件明細書等の記載としては，本件明細書等の段落【００５５】，【００６２】及び【００６３】には，実施例におけるクロック回路６００は，ＴＤＭバス１３０を介して，ボコーダ回路６０４に２０ミリ秒のクロック信号を分配しており（これに同期する出力クロック６２２の位相が「第１の位相」に相当する），かつ適応同期回路６１１は，出力クロック６２２に同期しているがそれから位相が固定された一定の量変位しているようなクロック信号TX_INT_X（このTX_INT_Xの位相が「第２の位相」に相当する）を生成する。この変位量は，プロセッサ６０２によって制御されるものである。このように，本件明細書等には，構成要件Ｃの「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」という構成が記載されている。
(5)構成要件Ｆに係る本件明細書等の記載としては，本件明細書等の段落【００８１】及び【００８４】によれば，ＳＰＵ２６４からチャネル要素２４５へのパケットの送信は，適応同期回路６１１によってプロセッサ６０２に発行される送信割り込み信号TX_INT_Xによって誘発されるところ，チャネル要素２４５からの要求があった場合，プロセッサ６０２は適応同期回路６１１に指示して，TX_INT_Xをチャネル要素２４５によって指定された量１３１０だけ調節する。このようにしてプロセッサ６０２により，TX_INT_Xの位相がシフトされると，TX_INT_Xの位相の（TX_INT_Xの位相をシフトする前の）出力クロック６２２の位相に対する変位量，すなわち「第２の位相」の「第１の位相」からの変位量は変化する。したがって，構成要件Ｆの「第２の位相の第１の位相からの変位量を加減する第３の手段」も，本件明細書等に記載されている。
この点に関し被告は，TX_INT_Xの位相は，チャネル要素２４５から受信したパケットにおいて指定された量だけ，適応同期回路６１１に指示して，プロセッサ６０２からチャネル要素２４５へ送信する時刻（「TX_INT_Xの位相」）をシフトすることだけが開示されており，TX_INT_Xの位相を，出力クロック６２２で生成するクロック信号の位相を基準に，転位量を加減する構成についての開示はないとし，「TX_INT_Xの位相のシフト」と，「TX_INT_Xの位相の出力クロック６２２の位相からの変位量の加減」とが，異なる制御であるかのように主張する。
しかし，第２の位相を第１の位相から「第１の量」だけ転位した位相から，「第１の量±α」だけ転位した位相にすることは，第２の位相をシフトするのと同義であり，それと同様に，TX_INT_Xの位相の（TX_INT_Xの位相をシフトする前の）出力クロック６２２の位相に対する変位量を加減することは，TX_INT_Xの位相のシフトと同義である。
(6)以上のとおり，本件発明の「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」（構成要件Ｃ）及び「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する第３の手段」（構成要件Ｆ）という構成は，いずれも本件明細書等（段落【００５５】，【００６２】，【００６３】，【００８１】及び【００８４】など）に記載されている。そして，この事実が，本件明細書等に，例えば段落【００８６】，【００８７】などの「第１の位相のシフト」に係る記載が存在していることを理由に変わるということはあり得ない。
上記によれば，本件発明がサポート要件を欠くとの被告の主張は，失当である。
１１争点(3)エ（無効理由４〔ＧＳＭ企画書（乙３～６）を主引例とする進歩性欠如〕）について
〔被告の主張〕


(1)ＧＳＭ規格書（乙３～６）には，第１のユニット及び第３のユニットに相当する構成が開示されている。「音声符号化」と「伝送の制御」の二つの機能を有する本件明細書等に記載の音声処理ユニットが，ボコーダ６０２において「音声符号化」を行い，プロセッサ６０４において「伝送の制御」を行うのと同様，「音声符号化」と「伝送の制御」の二つの機能を有するＧＳＭ０８．６０記載のＴＲＡＵに，「音声符号化」を行う部分及び「伝送の制御」を行う部分が存在することは自明である。そのうち，前者が本件発明の「第１のユニット」，後者が「第３のユニット」に相当する。(2)すなわち，ＧＳＭ０８．６０（乙４）の「４．６．１．１   初期時間調節状態」には，ＴＲＡＵ内の（ボコーダ機能を有する）トランスコーダについて，「トランスコーダは，音声フレームの送信時間を１２５μＳ（１音声サンプル）単位で調整することができる。」こと，「ＣＣＵは要求される時間調整を計算し，ダウンリンク方向のフレームが遅延させられるべき２５０／５００μＳのステップの数（『時間調節』フィールドにおける２進数値）を含むフレームを返す。この情報を受信すると，ＴＲＡＵは『時間調節』フィールドを命令されたように次のダウンリンクフレームに設定し，そして，続くフレームをそれに応じて遅延させる。」ことが記載されている。また，「４．６．１．２．静的時間調節状態」には，「タイミングを調整するための命令を受信すると，トランスコーダは二つの音声サンプルをスキップするかまたは繰り返して，正しいタイミングを実現する。」ことが記載されている。さらに，「図ＧＳＭ０８．６０／４．１．    初期時間調節手段」には，ＢＴＳ内のＣＣＵ（ChannelCodecUnit）が「調節時間を計算」し，これをＴＲＡＵ（Transcorder/RAUnit）に送信し，当該情報を受け取ったＴＲＡＵが，直後の送信時刻を，当該「調節時間」だけ前後させることが記載されている。
つまり，ＧＳＭ０８．６０には，ＣＣＵにおいて計算された「調節時間」をＴＲＡＵが受信すると，ＴＲＡＵからＢＴＳへの送信時刻を当該時間だけ調節すると同時に，トランスコーダからＴＲＡＵ内の「伝送の制御」をする部分への送信時刻も当該時間だけ調節することが記載されている。ＧＳＭ０８．６０記載のシステムは，伝送の制御をするユニット（「第３のユニット」に相当）の位相を，トランスコーダ（「第１のユニット」に相当）の前の周期の位相と比較したときの「変位量」は，送信時刻の調節の前後で異なっている。したがって，同システムは，「伝送の制御をするユニットの位相の，トランスコーダの位相からの変位量を加減する手段」を有している。したがって，ＧＳＭ０８．６０には，「『伝送の制御』を担う箇所の位相は，『音声符号化』を担う箇所の位相から調節できるように固定された量だけ転位されていること」は記載されている。
(3)ＧＳＭ規格書には，出行通信トラヒックにかかる構成が開示されている。ＧＳＭ規格書においてＴＲＡＵからＣＣＵへ送信されるのはフレームであるところ，フレームは，２０ｍ秒分の音声を符号化したデータが含まれ，２０ｍ秒毎に送信される（乙４，４頁第２章，４．６章，乙５図１等）。したがって，ＧＳＭ規格書記載のフレーム送信は，その形式及び内容において，本件発明の「パケット」による伝送に対応させることができ，ＧＳＭ規格書には，出行通信トラヒックに相当する構成は記載されている。(4)ＧＳＭ規格書記載の構成において，ＴＲＡＵとＢＴＳ間に統計多重化されたパケットにより伝送する構成を組み合わせることで，本件発明を容易に想到できる。
ア携帯電話システムを含む音声通信システムにおいて，音声トラヒックを，統計的に多重化されたパケットにより送信することは，乙７ないし１２，２２の記載によれば，周知の技術である。
イこのうち，特に乙２２記載のパケット交換方式を，ＧＳＭ規格書記載の技術に組み合わせることは，容易である。すなわち，乙２２及び乙２３には，ＧＳＭを具体的に挙げ，ＧＳＭ方式にパケット伝送方式（セルラーパケットスイッチ）を導入することが具体的に記載されている。また，携帯電話システムにおけるパケット交換方式を記載した乙１２は，乙２２の著者であるグッドマンの発明であり，乙２２の図２～７，１１は，乙１２の図２～５，７，９，１２と同一ないし実質的に同一であるといえることに鑑みれば，乙２２のシステムをＧＳＭ方式に適用できるとの記載に基づき，当業者が，乙１２のシステムをＧＳＭ方式に適用することは容易である。ウそして，ＧＳＭ規格書（乙３～６）には，第３のユニットから第２のユニットへ送信される出行通信トラヒックを，「統計的に多重化されたパケットとして伝送」することは開示されていない。しかし，乙２２に，ＧＳＭ方式にパケット伝送方式を適用することが記載されているように，両者の組み合わせは容易であり，これにより相違点に想到できる。すなわち，音声のパケット伝送方式は，音声を符号化し，一定の長さ毎に一塊のデータ（パケット）として送信する方式であるところ，ＧＳＭ方式は，トランスコーダにおいて音声を符号化し，２０秒毎に一塊のデータ（フレーム）としてＴＲＡＵからＣＣＵに送信している。したがって，ＧＳＭ方式におけるＴＲＡＵとＣＣＵ間において，フレーム伝送に代えて，パケット伝送を行うことに想到することは容易である。
エよって，原告の本件発明の解釈に従えば，当業者が，ＧＳＭ規格書記載の構成に，乙２２記載の技術ないし周知技術を組み合わせて本件発明に至ることは容易であり，本件発明は特許法２９条２項に定める進歩性を欠く。
そうすると，本件特許は特許法１２３条１項２号に基づき特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項により原告は権利を行使することができない。
〔原告の主張〕


(1)ＧＳＭ規格書には，「第１のユニット」（構成要件Ａ）及び「第３のユニット」（構成要件Ｃ），「統計的に多重化されたパケット」（同Ｄ）及び「第１の所定の時間枠」（同Ｅ）に相当する構成が開示されていない。まず，構成要件Ａ及びＣについて，ＧＳＭ規格書には，第１のユニットに相当する構成は記載されていないが，その具体的な装置が記載されていないことにとどまらず，本件発明の「第１のユニット」と「第３のユニット」は，クレーム上，それぞれ異なるクロック信号により指示される時刻に出トラヒックを送信するものでなければならないところ，このような互いに異なるクロック信号により指示される時刻に出トラヒックを送信する二つのユニットがＢＳＣのＴＲＡＵに存在することは，ＧＳＭ規格書には記載されていない。被告は，本件明細書等の実施例のボコーダ６０４が「第１の位相」に相当するのであれば，ＴＲＡＵの音声エンコーダーが「第１のユニット」に相当するとのあてはめを行うのみで，互いに異なるクロック信号に基づきトラヒック送信を行う二つのユニットの存在については説明できていない。以上のとおり，ＧＳＭ規格書に，「第１のクロック信号により指示される時刻に・・・送信を行う第１のユニット」（構成要件Ａ）及び「第３のクロック信号によって指示される時刻に」送信を行う「第３のユニット」（構成要件Ｃ）は記載されていない。
(2)構成要件Ｅ及びＦについて，ＧＳＭ規格書には，「ダウンリンクの音声フレームのタイミングが調整されたとき，当該調整は，４．６．１．１及び４．６．１．２章に記載したように，Ｃ６－Ｃ１１のビットに表示される。これに応じて，フレーム同期ユニットは，そのフレーム同期ウィンドウを変更しなければならない。」（乙４，２４頁１６～１９行）としか記載されていない。ここにいう「フレーム同期ユニット」がどこにあるのかは，ＧＳＭ規格書を見ても不明であるし，「フレーム同期ウィンドウ」を使ってどのような制御が行われるのか，またその制御によってどのような機能が奏されるものであるのか，その具体的内容がまったく不明である。
もっとも，「フレーム同期ウィンドウ」が，少なくとも本件発明の構成要件Ｅにかかる「第１の所定の時間枠」とは異なるものであるということは，ＧＳＭ規格書の記載から明らかである。すなわち，本件発明の「第１の時間枠」は「所定の」ものであり，変更されることを前提としていない。第２のユニット（セル）による送信の時刻との関係において，その送信時刻に先立って予め決まっているものである。これに対し，ＧＳＭ規格書の「フレーム同期ウィンドウ」は，「・・・フレーム同期ユニットは，そのフレーム同期ウィンドウを変更しなければならない。」と記載されているとおり「変更」されるものである。「フレーム同期ウィンドウ」は「所定の」ものではない以上，本件発明の「第１の所定の時間枠」とは異なるものであることが明らかである。
したがって，ＧＳＭ規格書には，「第１の所定の時間枠」（構成要件Ｅ）が記載されていないし，その構成を前提とした，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断」する第１の手段（構成要件Ｅ）に相当する構成も，「枠の中に移すために」行われる「第１の変位量を加減」する第３の手段（構成要件Ｆ）に相当する構成も記載されていない。
(3)そして，被告が周知の技術を示すものとして提出する乙各号証には，「統計的に多重化されたパケット」が記載されておらず，ＧＳＭ規格書に記載された発明に，乙各号証に記載された発明を組み合わせることはできない。そうすると，本件発明は，ＧＳＭ規格書記載の構成に乙２２記載の技術ないし周知技術を組み合わせることで容易に想到し得るとは認められないから，進歩性欠如の被告の主張には理由がない。
１２争点(4)（訂正の対抗主張の成否）について
〔原告の主張〕
被告の提出する明確性要件違反，実施可能要件違反，サポート要件違反の各無効理由に対して，原告は，予備的に訂正による無効理由の回避を主張する。
本件訂正により，構成要件Ａの「第１の位相」が「後記第３の手段により変位量の加減を加減するための指示が行われる前に，第１のクロック信号が有する位相」であることを明確にし（構成要件Ａ’），かつ，構成要件Ｆの「第１の位相」の前に「前記」と記載する（構成要件Ｆ’）ことにより，「第１の位相」が構成要件Ａ’，Ｃ及びＦ’に共通して，変位量を加減するための指示が行われる前に第１のクロック信号が有する位相を指していること，したがって変位量の調節又は加減「後」も，「第２の位相」と比較すべき「第１の位相」は，当該調節又は加減「前」に比較したものと同じ位相であるということが明確となり，本件発明に無効理由がないことにつき疑義がなくなるというべきである。
本件特許については，無効審判事件（無効２０１４－８００１１０事件）が係属しており，現状で原告は訂正審判請求ができない状態にあるが，可能となった場合に，原告は本件訂正の内容での訂正請求を行う。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。原告は，「第１の位相」の技術的意義が不明確であると主張して訂正を予定しているとするが，「第１の位相」が，「第３の手段」により位相量を加減するための指示が行われる前の，特定の立ち上がりエッジのタイミングを表すための具体的な位相を指すものであることは，本件明細書等に開示されていないから，本件訂正は，訂正要件を満たさない。また，「第１の量」は，本件訂正前は，対応する（同一の出行通信トラヒックの送信にかかる）立ち上がりエッジのタイミングを比較するものであったのが，本件訂正により，対応しない（異なる出行通信トラヒックの送信にかかる）立ち上がりエッジのタイミングを比較するものとなり，実質上，特許請求の範囲を変更することになる。
したがって，本件訂正は認められない。
１３争点(5)ア（クロスライセンス契約上の地位の承継の有無）について
〔被告の主張〕
(1)本件発明に係る特許は１９９４年（平成６年）１月１日以前に出願されたものであるから，前記第２，２(7)記載の本件クロスライセンス契約にいう「発明」に該当する。よって，本件特許は「ＡＴ＆Ｔ特許」に該当するので，ＫＤＤは，本件特許につき，非独占的，譲渡不能かつ無償のライセンスを有している。


(2)被告は，第二電電，ＫＤＤ及び日本移動通信の合併により設立された会社であり，存続会社である第二電電（乙１９）は，合併により，他の２社の権利義務を包括的に承継した。したがって，被告は，当該合併により，本件クロスライセンス契約上の権利義務を当然に承継した。乙１３の２の「通知」（原文は「Notice」。以下「本件通知」という。）は，本件クロスライセンス契約の相手方であるＡＴ＆Ｔが組織再編により３社に分割された際に，ＡＴ＆ＴからＫＤＤに対してなされた通知である。●（省略）●
したがって，被告は，本件クロスライセンス契約をＫＤＤから承継したものであり，本件特許につき通常実施権を有している。(3)●（省略）●「本契約の発効日において従事している業務」との限定のほかは何らの限定も付されていない。「本契約の発効日において従事している業務」とは，ＫＤＤに関しては，「通信事業」という包括的なものと理解するのが相当である。
この点に関して原告は，実施許諾の範囲は「３ＧＣＤＭＡ携帯電話ネットワークの業務」と限定されると主張するが，そのように解することはできない。すなわち，本件クロスライセンス契約が締結された１９８８年（昭和６３年）当時，２Ｇ（ＧＳＭ）携帯電話システムですら規格が定まりつつある段階であり（乙３～６），運営開始前であった。●（省略）●本件クロスライセンス契約により実施権が許諾される範囲である「本契約の発効日において従事している業務」は，特定のシステムによる技術分野ないし事業分野に限定されるものではない。したがって，本件クロスライセンス契約による実施権の許諾は，その発効日である１９８８年（昭和６３年）１２月２３日に従事していた通信事業をその範囲とするものであって，将来開発されるシステム（例えば３Ｇ携帯電話システム）による通信事業を排除する趣旨でないことは明らかである。
(4)米国ニュージャージー連邦地方裁判所は，合併の効果についてはデラウェア会社法を適用し，合併により通常実施権を包括承継した場合には，当該承継は，特許権者の同意がなければ禁止される譲渡にあたらないと判断した（乙３３，２３頁１～１８行）。同様に，本件クロスライセンス契約において，合併の効果については，日本の会社法が適用されるべきであり，同法によれば，合併により契約が承継されるのは，譲渡等の特定承継と異なる一般承継であるから，特許権者の同意を要しないと解するのが相当である。
〔原告の主張〕
(1)本件クロスライセンス契約の「本契約の発効日において従事している業務」とは，その文言に素直に，本契約の発効日において現に従事している業務であると解すべきであり，本件クロスライセンス契約の発効日当時，被告が従事していなかった「第３世代ＣＤＭＡ携帯電話ネットワーク」の業務はこれに含まれない。
よって，本件ライセンス契約上の権利が被告システムに及ぶこともない。(2)被告は，本件クロスライセンス契約について，「限定的な契約」をすることは，全面的に紛争を防止するという趣旨に反すると主張するが，そもそも本件クロスライセンス契約が全面的に紛争を防止することを目的としたものとする理由はなく，被告の主張は前提において誤りである。原告は単に「本契約の発効日において従事している業務」をその文言に素直に解すべきであると主張しているのであり「限定的な契約」であると主張するものではない。
また，原告は，平成１２年１０月にＫＤＤが被告に吸収合併されたことにより，本件クロスライセンス契約は消滅したのみならず，被告が，「本契約の発効日において従事している業務」ではない業務を行うに至ったことをＡＴ＆Ｔが認識していなかったはずはなく，それにもかかわらず，ＡＴ＆Ｔから何らの通知等がなかったという事実は，本件クロスライセンス契約の両当事者が，「本契約の発効日において従事している業務」が携帯電話事業を含む電気通信事業を意味すると認識していたからにほかならないと主張する。
しかし，本件クロスライセンス契約においては，実施許諾分野を「本契約の発効日において従事している業務」と明示しているのであるから，本契約の発効日後に，一方当事者が「本契約の発効日において従事している業務」でない業務を行い，それを他方当事者が認識したとしても，当該業務は，当然に，実施許諾分野外なのであるから，他方当事者が何らかの通知等をする必要はない。まして，本件においては，消滅会社である被告はライセンシーでないことは明らかなのであるから，被告が「本契約の発効日において従事している業務」でない業務を行ったとして，仮にＡＴ＆Ｔがこれを認識したとしても，ＡＴ＆Ｔがこれを理由に何らかの通知をする必要はない。
(3)本件クロスライセンス契約の規定する実施許諾の範囲に「第３世代ＣＤＭＡ携帯電話ネットワーク」の業務が含まれると解釈される余地はないが，仮に，そのように解釈されたとしても，ＫＤＤの有するライセンスが被告に承継されることはない。
すなわち，消滅会社の有する債権債務について，日本の会社法に基づく合併により存続会社に当然承継されるためには，当該債権債務の準拠法により，当該準拠法のもとで有効な譲渡または承継とされるために要求される要件を具備することが必要となるところ（甲２８，２３４頁），本件クロスライセンス契約のライセンス承継の可否は，米国ニューヨーク州法が準拠法となる。そして，米国において，特許の移転の解釈に関しては各州法に対して連邦法が優越する関係にあり，連邦法によれば，合併によって消滅会社が有していたライセンスを，ライセンサーの同意なくして存続会社に承継させることは認められず，存続会社はライセンサーの同意がなければ，ライセンシーとはなり得ない。本件において，本件クロスライセンス契約の実施許諾範囲の点をひとまず措いたとしても，ＫＤＤが有するライセンスを被告に承継させることについてライセンサーは同意をしていないのであるから，ＫＤＤの有するライセンスは，日本の会社法に基づく合併によっても被告に承継されることはない。


また，被告は，この問題は日本国特許の通常実施権に関するものであるところ，米国法は日本国特許を規律するものではないから，この問題に米国連邦法が適用される余地はないとも主張する。しかし，ここでは，日本国特許の成立や効力を問題としているのではなく，ライセンス承継の可否を問題としており，知的財産権の譲渡や使用許諾に関しては，通則法７条以下により規律され，当事者間で準拠法の合意があればそれに従うのであるから（甲２９，２８６頁），日本国特許の通常実施権に関する限り，日本国特許法以外の法が適用される余地がないとするのは誤りである。なお，仮に，本件クロスライセンス契約上の債権債務の承継に関する準拠法が日本法であったとしても結論は同じである。すなわち，特許権者は，ライセンスを行う相手方がどのような会社であるかによって，ライセンスを行うか行わないかを選択する自由を有しているところ，相手方の属性に着目してライセンスを行ったにもかかわらず，特許権者の全く預り知らないところで行われるライセンシーの合併によって，特許権者が意図しない相手方がライセンスを必ず取得できるとなれば，極めて背理である。したがって，ライセンス契約上の債権債務が，契約当初の当事者にのみ一身専属的に帰属し，理由を問わずこれを他社に譲渡したり，拡大したりすることはできないということが契約上明確になっている場合には，そのような契約当事者の意思が合併の効果に優先されると解するべきである。●（省略）●本件において，本件クロスライセンス契約の当事者であるＫＤＤは合併によって消滅したのであるから，これに伴ってＫＤＤに専属する権利義務も消滅し，存続会社に承継されないと解すべきであり，被告が，ライセンサーの同意なくして，ＫＤＤのライセンスを承継すると解することは，本件クロスライセンス契約３．０３条に反し許されない。１４争点(5)イ（対抗要件欠缺の有無）について
〔原告の主張〕
仮に本件クロスライセンスに基づく何らかの実施権が存在していると解し得たとしても，被告は，当該ライセンス（通常実施権）について対抗要件を備えていなかったのであるから，平成２０年９月１日以降，それを原告に対して対抗することはできない。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
１５争点(5)ウ（原告が対抗要件なく実施権を主張できる背信的悪意者に当たるか）について
〔被告の主張〕
原告は背信的悪意者であるから，被告が実施権について登録を備えていないことを根拠に，被告の実施権を原告に対抗できないと主張することは許されない。すなわち，本件特許は，ＡＴ＆Ｔにより出願され，同社が特許を取得し，複数の企業を転々譲渡され，原告が取得するに至っている（甲１）。ＡＴ＆Ｔから本件特許を譲り受けたルーセント・テクノロジーズ，及び，ルーセント・テクノロジーズから本件特許を譲り受けたアバヤ・テクノロジーは，い   ずれも   ，その   譲渡契   約書に   ，「subject    toexisting    rightsandlicensesofthird   parties」（存在する第三者の権利及び実施権を条件として）と記載されており，本件クロスライセンス契約に基づく実施に対しては権利が及ばないものであった。また，ルーセント・テクノロジーズは，ＡＴ＆Ｔから分離して設立された会社，アバヤ・テクノロジーは，ルーセント・テクノロジーズから分離して設立された会社で，いずれも事業譲渡により本件特許を取得したものであり，本件クロスライセンス契約に関する限り，第三者というべき立場にない。
本件特許は，さらに，アバヤ・テクノロジーからウインドワード，ガーンジーを経て，原告に譲渡された。これらの譲渡契約書は，当事者を除くほか，いずれも同一であり，その譲渡契約日は，いずれも２００８年（平成２０年）３月１３日である。また，アバヤ・テクノロジー及びウインドワードの代表者は，Ａである。ガーンジーと原告が関連会社であることは，その商号（ガーンジーは英国領チャネル諸島ガーンジー島所在のハイポイントである）から明らかである。しかも，ウインドワードの所在するケイマン諸島及びガーンジーの所在するチャネル諸島は，いずれも，タックスヘイブン（租税回避地）であり，ペーパーカンパニーが多数登録されていることで有名である。また，原告の所在するルクセンブルグ大公国も，タックスヘイブンとして知られている。
さらに，米国では，実施権が許諾された特許権の譲受人は，譲り受け後も，実施権の登録等の有無にかかわらず，当然に，実施権の負担のある特許を譲り受けることしかできず，実施権者による実施に対して権利行使することは許されない。
かかる事実関係に鑑みれば，原告は，本件特許権の実施権者が存在し，本件特許権が実施権の負担のある権利であることを熟知しながら，本件特許権の譲渡を受けたものであって，背信的悪意者というべきである。したがって，原告は，被告の実施権について，その登録の欠缺を主張する正当な利益を有しない。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。原告は背信的悪意者ではない。
１６争点(5)エ（対抗要件を具備しないとの原告の主張は信義則に反するか）
について
〔被告の主張〕
ルーセント・テクノロジーズは，ＡＴ＆Ｔからその一部門を分離して設立された会社であり，それに伴い，本件特許を含む膨大な特許を譲り受けたものである。そして，アバヤ・テクノロジーは，ルーセント・テクノロジーズからその一部門を分離して設立された会社であり，それに伴い，本件特許を含む膨大な特許を譲り受けたものである。以上の事実関係に鑑みれば，アバヤ・テクノロジーが，被告に通常実施権の登録がないことを理由に，被告のアバヤ・テクノロジーに対するライセンスの抗弁が認められないと主張することは，信義則に反する。
原告は，アバヤ・テクノロジーから，ウインドワード，ガーンジーを経由して本件特許を含む複数の特許を取得したところ，ウインドワードはアバヤ・テクノロジーの子会社であり，ガーンジーは原告の子会社である。したがって，実質的には，アバヤ・テクノロジーから原告への直接の譲渡と解することができる。なお，原告は，ウインドワードからガーンジーへの表明保証について，その実質はアバヤ・テクノロジーの原告に対する表明保証であるとも主張するところである。
原告は，広範にライセンスされ，満了間近の特許であるにもかかわらず，本件特許を含む複数の特許を２００万ドル支払って取得し，かつ，原告が得た収入をアバヤ・テクノロジーと分配する合意を結んでいた（乙３８，３５頁１６～１７行）。つまり，アバヤ・テクノロジーと原告は，本件特許に関する限り経済的に一体とみるべきである。原告は，原告がアバヤ・テクノロジーから，被告が本件特許のライセンシーではないことの具体的な表明保証を受けて，本件特許を譲り受けていると主張するが，アバヤ・テクノロジーが本件特許からの収入について分配を受けるとすれば，かかる表明保証によりライセンスの抗弁が切断されるとするのは信義則に反する。したがって，被告は，本件特許の通常実施権を，原告に対抗することができる。
〔原告の主張〕


アバヤ・テクノロジーと原告は関連会社ではなく，アバヤ・テクノロジーから原告に本件特許が譲渡されるに至るまでにも，ウインドワード及びガーンジーの２社が介在しており，原告からアバヤ・テクノロジーに収入の分配がされるというだけで，アバヤ・テクノロジーと原告を経済的に一体と評価するには無理がある。また，原告からアバヤ・テクノロジーに収入の分配がされるという事実をもって，ライセンスの抗弁を切断することが信義則に反すると解すべき理由もない。
なお，訴外「SprintNextelCorporation」（以下，同訴訟における被告を単に「スプリント」という。）ほかと原告とのカンザス連邦地方裁判所における訴訟の略式判決（乙３８）は，本件とは異なる背景事情を考慮して，エクイティ上の禁反言により原告がスプリントに対して侵害訴訟を提起することは許されないと判示したものであって，本件に影響を与えるものではない。すなわち，乙３８は，原告がルーセント・テクノロジーズから譲り受けた特許権に基づいてスプリントに対して侵害訴訟を提起した事案であるが，カンザス連邦地方裁判所は，かつてルーセント・テクノロジーズがスプリントに対して何十億ドルものワイヤレスネットワーク装置を販売していたという事情を考慮し，今になって原告がスプリントによる同装置の使用は特許権侵害を構成すると主張することは，エクイティ上の禁反言により許されないと判断したものである。本件は，乙３８とは異なり，ルーセント・テクノロジーズが被告に対して被告システムを販売したといった事実はないのであるから，乙３８が米国の判決であり，かつ確定していない一審判決に過ぎない点を措いたとしても，本件に何らの影響を与えるものではない。１７争点(6)（被告による利得の発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告は，本件訴え提起の１０年前である平成１５年１２月２０日から本件特許権が消滅する平成２４年７月３日までの間，被告システムの利用者への提供を行っている。
被告が，平成１５年１２月２０日から平成２４年７月３日までの間に本件発明を実施して利用者にサービスを提供することによって得た売上高は，１５兆円を下らない。
特許権者は，本来支払うべき特許発明の実施についての実施料を支払わずに，当該特許権を実施した者に対し，法律上の原因なく利得した実施料相当額を不当利得の額としてその返還を求めることができるところ，被告は，特許権者に対して，少なくとも１０億円の不当利得返還債務を負う。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
１８争点(7)（原告による不当利得返還請求権の譲受けの事実の有無）について
〔原告の主張〕
前記第２，２(3)イ記載のとおり，ＡＴ＆Ｔは，ルーセント・テクノロジーズに対し，本件特許権を譲渡し，その後，本件特許権は，アバヤ・テクノロジー，ウインドワード，ガーンジー，原告に対し順次譲渡された。これら権利移転は，いずれも平成２０年８月１９日受付けで，同年９月１日に登録された。ＡＴ＆Ｔは，平成８年３月２９日にルーセント・テクノロジーズに対して，ルーセント・テクノロジーズは平成１２年９月２９日にアバヤ・テクノロジーに対して，アバヤ・テクノロジーは平成２０年３月１３日にウインドワード，ウインドワードは同日，ガーンジーに対して，ガーンジーも同日，原告に対して，それぞれ有した本件特許権侵害に基づく過去の全ての損害の賠償を請求する権利及びその他一切の救済を求める権利を譲渡した。よって，原告は被告に対して，少なくとも１０億円の不当利得返還請求権を有する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
(1)本件発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２，２(4)のとおりであるところ，本件明細書等には，以下の記載がある。
ア発明の詳細な説明（下線は判決で付記。）
・「【産業上の利用分野】本発明は，概して，通信ユニット間の伝送遅延が予め決められないような電気通信構造に関する。」（段落【０００１】）
・「【従来の技術】デジタル通信システムにおいては，顧客構内装置（ＣＰＥ）がこれらを相互接続する網通信装置（例えば，公衆交換電話網）と独立にタイミングがとられることが時々ある。特に，この重要な例は，デジタル・セルラ移動電話システムの重要な種類である符号分割多重アクセス（ＣＤＭＡ）無線電話システムである。ＣＤＭＡシステムでは，無線機を収容したノード，即ち，移動無線電話およびセル地域の基地局（略して「セル」と称する）が，全地球的測位システム（ＧＰＳ）の衛生（判決注；ママ）からセルによって受信されたクロック信号に同期されているのに対し，基地局どおし（判決注；ママ），および基地局と公衆電話網とをデジタル通信によって相互接続する無線電話交換システムは，同様にＧＰＳから受信されるが電話網によって分配されるクロック信号に同期されている。」（段落【０００２】）
・「この説明のために，２つの一連の事象，信号，または動作が，（ａ）同じ公称周波数で発生するか，またはこれらの一方が他方の周波数の整数倍の周波数で発生し，かつ（ｂ）互いに一定の位相関係で発生する場合，これらは，互いに同期されている，または同期していると考える。この説明では，同期していない動作は，非同期であると考える。」（段落【０００３】）
・「通信システムの異なるユニットの動作が独立したタイミングであると，それらのユニットが，所定の安定かつ不変の周波数で，時間的に安定かつ不変の点，即ち一定の位相で互いに呼トラヒックを与えるという仮定が崩れてしまう。それどころか，独立したタイミングにより，相互のユニットが，一定の周波数および位相を中心に変動する速度および時点で互いに呼トラヒックを与えることになる。この非同期性は何とかして補償しなければならない。」（段落【０００４】）・「独立した時間調整は，この非同期性の１つの原因に過ぎない。前記のＣＤＭＡ無線電話システムのような通信システムに存在しうるもう１つの原因は，通信ユニット間に所定かつ一定の伝送遅延の欠如である。発信ユニットおよび着信ユニットが共通のクロックまたは互いに同期された個となる（判決注；ママ）クロックの何れかによってタイミングがとられていると仮定すれば，ユニット間の伝送遅延が固定されていて予め判断できる場合，ユニットが互いに同期して動作できるように通信システムの設計において非同期性を補償することが可能である。しかし，遅延が予め決められずに可変的で変動する場合，実質的な影響は，ユニットが独立して時間調整されるようなものである。遅延の変動は，例えば，通信ユニット間を移動中の通信に伴う伝送路の偶発的変化，または通信ユニットの間を流れる通信トラヒックの負荷の可変性（これも通信ユニットによって扱うべきものである）の結果である。この非同期性も同様に補償しなければならない。」（段落【０００５】）


・「独立的な時間調整によって起こる問題に対する十分ではないが部分的な解決方法は，通信を行うユニット間の通信をデジタル形式でなくアナログ形式で処理することである。アナログ通信情報は，その伝送と非同期的に受信することができる。また，この非同期性のために，エラー，即ちグリッチが通信にもたらされるが，その問題は，音声のみの通信に対しては許容できる場合が多い。従って，ＣＤＭＡ無線電話システムにおいては，無線電話交換システムがアナログの音声のみの通信によって電話網にインタフェースがとられている場合，交換システムをＧＰＳ衛生（判決注；ママ）のクロック信号に同期させて，結果的に無線電話および基地局に同期して動作するようにしてもよい。勿論，このような構造は，アナログ通信に関係するあらゆる不都合---例えば，低品質，低容量，干渉に対する敏感さ，さらには構造をデータ通信には不向きにする非同期起因性のグリッチの問題など---を招く。」（段落【０００６】）
・「同様に，変動する伝送遅延によって生じる問題に対して十分ではないが部分的な解決方法は，回路交換通信トラヒックであり，これによって，伝送遅延の通信トラヒック負荷への依存性が避けられる。しかし，回路交換方式は，多くの用途において別の理由から非効率的であり望ましくない。さらに，回路交換方式では，一般にＣＤＭＡの呼の『ソフト渡し（チャネル切り替え）』中に発生するような伝送路の変更に起   因する   伝送遅   延の変   動は除   去され   ない。   」（段   落【０   ００７】）
・「【発明が解決しようとする課題】従って，本発明は，従来の技術の前記およびその他の不都合を解決することを目的とする。」（段落【０００８】）
・「【課題を解決するための手段】概して，本発明によれば，変動性の伝送遅延を与える伝送媒体（例えば，パケット交換通信媒体など）によって通信ユニットを相互に接続する通信システムにおいて，通信ユニットの幾つかと名目上は同期しているが，他のユニットの動作に対する位相関係の所定の枠（即ち，範囲）の中で動作し，かつ前記の幾つかのユニットの動作に対する放置すれば一定な位相関係を時々調節して前記の所定の枠の中の動作を実現し維持するようなインタフェースが，通信ユニット間に与えられる。これにより，種々のユニットの動作が，インタフェース構造の動作に同期するようになり，あたかもそれらが互いに同期し，かつ一定の伝送遅延を有する伝送媒体によって相互接続   されているか   のように   ，進行する   。」（   段落【０００９】）
・「さらに具体的には，ある公称周波数と第１の位相を有する第１のクロック信号によって指示される時刻に入来通信トラヒックの受信または出行通信トラヒックの送信を行う第１のユニット，前記の公称周波数を有するクロック信号によって指示される時刻に第１のユニットへの入来通信トラヒックの送信または第１のユニットから受信した出行通信トラヒックの送信を行う第２のユニット，第１および第２のユニット間の通信のインタフェースをとる第３のユニット，および第２のユニットと第３のユニットとの間で通信トラヒックを伝えるためにそれらを接続し，変動性の伝送遅延を有する通信媒体を備えた通信システムにおいて，インタフェース動作を次のように行う。第３のユニットが，前記の公称周波数を有するとともに前記第１の位相から調節できるように固定された量だけ変移（判決注；ママ）させた第２の位相を有するクロック信号によって指示される時刻に，第２のユニットから受信した入来通信トラヒックを第１のユニットに送ったり，第１のユニットから受信した出行通信トラヒックを第２のユニットに送ったりする。受信された出行通信トラヒックの第２のユニットによる送信の時刻より前の所定の時間枠の中で第２のユニットが出行通信トラヒックを第３のユニットから受信するか，または，受信された入来通信トラヒックの第３のユニットによる送信の時刻より前の所定の時間枠の中で第３のユニットが入来通信トラヒックを第２のユニットから受信するかに関する判断を行う。次に，何れかの通信トラヒック型の受信がそれぞれ所定の枠の外に当たると判断した場合，これに応じて，前記の受信をそれぞれの枠内に移すために，それに影響する第２の位相の第１の位相からの変移量（判決注；ママ）を必要に応じて加減する。」（段落【００１０】）
・「以下における説明用の実施例の説明では，水準３の『パケット』と水準２の『フレーム』を区別するが，分かりやすくするために，本文および特許請求の範囲において『パケット』（判決注；「］」は誤記により訂正）という用語を使用する場合，『パケット』および『フレーム』の何れか，または両方を含むものとする。」（段落【００１３】）
・「次に，図２は，本発明によって構成されたセルラ移動無線電話システムの説明に役立つ実施例である。図１および２の両システムに共通の要素は，図１において使用したものと同じ番号表記を用いて図２に示す。」（段落【００２９】）
・「図３において，図１のセル１０２と同様に，セル２０２は，コントローラ２４１の制御下で動作するＴＤＭバス１４０，およびＴＤＭバス１４０をトランク２０７に結合するＤＳ１インタフェース２４２を含む。コントローラ２４１は，例えば，ＡＴ＆ＴのAutoplexシリーズIIのセル局の制御複合装置である。これは，セル１０２のコントローラ１４１と機能的に全く同じであるが，セル２０２が複数のデジタル無線機２４３からなる事実を考慮して，新たに後述の付加的な機能も果たす。デジタル無線機の信号の入出力は，すべて，対応する１つ以上のチャネル要素およびクラスタ・コントローラ２４４によってＴＤＭバス１４０へとインタフェースがとられる。チャネル要素２４５は，個別の利用者にサービスを行うデジタル無線機２４３へのインタフェースである。チャネル要素２４５は，関係付けられた無線機２４３によって送受信されている個々のセルに対し，信号処理機能---この例では，基本波および拡散スペクトラム（ＣＤＭＡ）の信号処理機能---を与える。」（段落【００３５】）
・「説明用の音声処理ユニット（ＳＰＵ）２６４を図６に示す。各ＳＰＵ２６４は，ＬＡＮバス・インタフェース６０１を含む。インタフェース６０１は，所与の基板アドレス３１１を求めてＬＡＮバス２６０を進むフレーム３１０を監視し，求めるアドレス３１１を有するものを捕捉する。ＬＡＮバス・インタフェース６０１は，バッファ６２０を含む。ＬＡＮバス・インタフェース６０１は，フレーム３１０を捕捉すると直ちに，それにタイム・スタンプを追加し，それをバッファ６２０に格納してプロセッサ６０２に割り込み指示を出す。タイム・スタ   ンプは   ，さら   に後述   するカ   ウンタ   ６２３   の現在   の計数   である。」（段落【００５２】）


・「各サービス回路６１２は，独自のボコーダ６０４を有する。ボコーダ６０４は，音声の圧縮および伸張の機能を与える。各ボコーダは，プロセッサ６０２からバッファ６０３を介して圧縮された音声のトラヒック・フレームを規則的な間隔で（例えば，２０ミリ秒ごとに）受信し，そのトラヒック・フレームを所定数（例えば，１６０バイト）のパルス符号変調（ＰＣＭ）された音声標本へと伸張する。各バイトは，この例では１２５μ秒の期間（これを(『チックタック』の)『チック』と称する）を有する。逆方向の場合，ボコーダ６０４は，１６０バイトのＣＰＭ音声標本（判決注；ママ）を受信し，それに対し音声圧縮関数を実行して，圧縮された音声のトラヒック・フレームをバッファ６０３を介してプロセッサ６０２に規則的な間隔で（２０ミリ秒ごとに）出力する。ボコーダ６０４とプロセッサ６０２との間のトラヒック・フレームの交換は，ボコーダ６０４内部の入力クロック６２１および出力クロック６２２によって発生されるクロック信号によってタイミングをとる一方，ボコーダ６０４によるＣＰＭ標本（判決注；ママ）の送受信は，クロック回路６００によって発生されるクロック信号によってタイミングをとる。クロック６２１および６２２は，システムの初期化時およびサービス回路６１２のリセット時に，回路６００のクロック信号のエッジによって同期がとられる。ボコーダ６０４は，当分野において周知である。具体的には，各ボコーダ６０４は，カルコム社（QualcommInc.）のＱＣＥＬＰ低ビット・レート可変速音声符号化／復号アルゴリズムを実施するＡＴ＆Ｔの１６Ａデジタル信号プロセッサ（ＤＳＰ）を用いて実施される。ＱＣＥＬＰアルゴリズムは，音声活動が低いか無い期間には極力少ない情報を送るように対応する。この実施例のフレーム伝送機構は，時間的に変化するトラヒック負荷に理想的に適応する。」（段落【００５５】）・「適応同期回路６１１においては，クロック回路６００から得たクロック信号を用いて，クロック回路６００によって発生された２０ｍsecのクロック信号に周波数は同期しているがそれから位相が変位している（変位量はプロセッサ６０２によって制御される）ようなクロック信号が生成される。これらのオフセット・クロック信号は，プロセッサ６０２の動作の時間調整に使用される。これらのオフセット・クロック信号の生成および使用については，以下においてさらに説明する。物理的には，回路６１１および６００を１つの装置として実施してもよい。」（段落【００６３】）


・「既に述べたように，ＬＡＮバス・インタフェース６０１は，対応する音声処理ユニット（ＳＰＵ）２６４にアドレス指定されたフレームを受信すると直ちに，その受信したフレームにタイム・スタンプを追加し，それをバッファ６２０に格納して，プロセッサ６０２に割り込みを掛ける。ステップ９００において，プロセッサ６０２がＬＡＮバス・インタフェース６０１から受信割り込み信号によって呼び出されると，プロセッサ６０２は，ステップ９０２において，ＬＡＮバス・インタフェース６０１のバッファ６２０から受信されたフレームを取り出す。次に，ステップ９０４において，そのフレームに対し通常の水準２の処理，即ちＬＡＰＤプロトコル処理を実行する。この処理にフレーム受信の承認を含めてもよい。水準２の処理が終わりしだい，ステップ９０６において，制御フィールド３０３を調べて，これが水準２のみのフレーム（例えば，鉢巻検査フレーム）かどうかを調べる。そうならば，フレームの処理を終了し，ステップ９０８において，単に呼び出し点に戻る。しかし，このフレームが水準２のみのフレームでない場合，即ち，その利用者データ・フールド（判決注；ママ）３０４に水準３のプロトコルが入っている場合，ステップ９１０において，そのフレームのＤＬＣＩ３０２を用いて，そのメモリからフレームが関係する呼に関して格納されている呼の状態情報を選択する。次に，ステップ９１１において，受信した水準３のプロトコルのパケット・タイプ・フィールド３２１を調べて，そのパケットの種類---トラヒックか，信号か---を判断する。フィールド３２１が，パケットが信号パケットであることを示す場合，そのパケットがセルから交換機への信号情報，即ちＤＣＳ２０１向けの信号を伝えることを意味する。従って，プロセッサ６０２は，ステップ９７０において，信号により指示された関数を実行する。これは，３つの関数のうちの何れかである。即ち，呼の確立もしくは破棄またはソフト渡し中の第２の呼の追加もしくは削除の何れかによって呼の状態情報を更新する関数，呼の電話網に向かう部分にトーンを挿入する関数，または初期クロック同期化（図１７に関連して説明する）を行う関数の何れかである。次に，プロセッサ６０２は，ステップ９４６において，呼び出し点に戻る。音声／信号パケット３５０が，２０ｍsecの周期で送受信されるのに対し，信号のみのパケット３５１は，信号情報の送信要求に応じて何時でも送ることができる。」（段落【００６６】）・「パケットがトラヒック・パケットであることをフィールド３２１が示す場合，プロセッサ６０２は，ステップ９１２において，クロック調整および同期化の関数を実行して，回路６００によって発生されたクロック信号に対する回路６１１によって発生されたクロック信号のオフセットをプロセッサ６０２により決定された量または受信されたパケットのクロック調整フィールドにより指示された量だけ変化させる。これについては図１８に関連して説明する。次に，ステップ９１４において，受信された水準３のパケットの音声／信号タイプ・フィールド３２６を調べて，そのパケットによって伝えられる情報の種類---音声のみ，音声と信号，または信号のみの何れか---を特定する。そのトラヒック・パケットが音声のみのパケットであるならば，ステップ９１６において，取り出した呼の状態情報を調べて，その呼がソフト渡し中かどうかを判断する。ソフト渡し中でない場合，ステップ９１８において，フレームの空中ＣＲＣフィールド３２３（セル２０２と移動電話２０３との間のＣＤＭＡ伝送に関して算出されたチェック・サムの結果が収容されている）を検査する。空中ＣＲＣの検査結果が合わない場合，そのパケットは欠陥のある情報を伝えることになるので，ステップ９２３において，そのパケットを捨て，ステップ９４６において，戻る。このトラヒックの損失はボコーダ６０４により隠蔽される。ステップ９１８において空中ＣＲＣ検査の結果が一致した場合，ステップ９１９において，パケットの信号品質フィールド３２４を調べて，音声品質が所定のしきい値を満たすかどうかを判断する。音声品質がそのしきい値を確かに満たす場合，ステップ９２０において，パ   ケット   にコマ   ンドを   追加す   ること   により   ，その   パケッ   トに『可』の印を付け，ステップ９２２において，その音声情報パケットを適切なサービス回路６１２に割り当てられたバッファ６０３に格納した後，ステップ９４６において，呼び出し点に戻る。音声品質が最小のしきい値を満たさない場合，ステップ９２１において，パケットに『不可』の印を付け，ステップ９２２において，その音声情報パケットを適切なサービス回路６１２に割り当てられたバッファ６０３に格納し   た後，   ステッ   プ９４   ６にお   いて，   戻る。   」（段   落【０   ０６７】）
・「ボコーダ６０４から受信されたトラヒック・フレーム（音声情報の区分）についてプロセッサ６０２によって実行される関数を図１５に示す。これらの関数は，各サービス回路６１２に対して２０ｍsecごとに実行される。特定のサービス回路６１２に対する関数の実行も，適応同期回路６１１によって与えられる相応の送信割り込み信号の受信によって，割り込み駆動される。」（段落【００７４】）・「ここで，セル２０２および音声処理ユニット（ＳＰＵ）２６４の動作の同期化を図１６－２２に関係付けて詳細に説明する。」（段落【００７９】）
・「電話網１００から移動無線電話２０３へのトラヒックの流れに対する初期のタイミング調整の状況を図１９に示す。前述のように，すべての移動無線電話２０３およびすべてのセル２０２のすべてのチャネル要素２４５の動作は，全地球的測位衛星によって放送される信号などの共通のタイミング信号によって駆動され同期化される。これから，各セル２０２が２０ｍsecのセル・クロック１０００信号を獲得し，このクロック１０００が誘引となって，２０ｍsecごとに時刻１３００において，呼に関係する各チャネル要素２４５が，対応する移動電話２０３への送信を行う。所与の呼に対し，プログラムされた一定のオフセット（これはゼロの場合もある）が，存在することがある（即ち，セル・クロック１０００の立ち上がりと時刻Ｔｘ１３００との間のオフセット）。この一定のオフセットにより，信号１３０４，１３０７，１３０８および１３０９の相対位置が，このオフセット分だけ影響を受ける。」（段落【００８０】）


・「時刻１３００に呼トラヒックを送ることができるためには，チャネル要素２４５が，時刻１３００の最低でもある最小の期間だけ前の時刻ｔmin１３０１には，呼トラヒックを受信しなければならない。チャネル要素２４５は，前の送信の時刻１３００のわずか後で現在の送信に関する前記の受信期限１３０１のわずか前に存在する時間枠１３０２の期間内に，送信情報を受信することが望ましい。このように，時間枠１３０２により，小さな時間的変動に対して余裕が与えられる。しかし，呼が確立されつつあるときは，その呼を扱うチャネル要素２４５が，送信するための呼トラヒックのパケットをＳＰＵ２６４から何時受信するかは不明である。これは，既に述べたように，移動電話交換機２０１の動作が，セル２０２のクロックとは異なるクロックによって制御され，このクロックが，セル・クロック１０００から独立していて，これに同期していないからである。さらに，その他の要因，即ち移動電話交換機２０１と異なるセル２０２との間の距離の相違，およびこれらの間で伝送される異なるトラヒック負荷---さらにこれらの間で結果的に異なる伝送遅延時間---なども，受信時刻を不明にする。従って，チャネル要素２４５とＳＰＵ２６４との間で呼の経路が最初に確立され，かつ空のトラヒックがこれらの間を流れ始めたとき，ＳＰＵ２６４からのパケットは，時間枠１３０２の外側にある時刻１３０３---さらに最悪の場合には，時刻ｔmin１３０１の後の時刻１３０３---に，チャネル要素２４５によって受信される可能性がある。このような場合，そのチャネル要素に対応するチャネル・コントローラ２４４が，信号パケットをＳＰＵ２６４に送って，ＳＰＵ２６４からのパケットの送信時間の調整の必要性を示すと共に，チャネル要素２４５におけるパケットの受信時間を時間枠１３０２内に安全に位置付けるために送信時間を調節しなければならない分の時間も示す。」（段落【００８１】）
・「セル２０２において実行されるクロック調整関数を図１６に示す。これらの関数によって，クラスタ・コントローラ２４４においてパケットの受信時に呼び出されプロセッサによって実行されるルーチンが構成される。ステップ１００１において，このルーチンが呼び出されると，ステップ１００２において，受信されたパケットが呼に対して受信された最初のトラヒック・パケットかどうかを調べる。最初のパケットである場合，ステップ１００４において，そのパケットが受信された時間を時間枠１３０２（この範囲はクラスタ・コントローラ２４４に記憶されている）と比較し，ステップ１００６において，時間枠１３０２との関連で何時，そのパケットが受信されたかを判断する。パケットが枠１３０２のほぼ中心で受信された場合，クロックの調整は必要ないので，ステップ１０２２において，ルーチンは，単にその呼び出し点に戻る。パケットの受信が早すぎた場合，ステップ１００８において，セル交換機タイプの信号パケットが呼を処理しているＳＰＵ２６４のプロセッサ６０２に送られるようにすることで，その呼に対するTX_INT_X割り込みの時間を同様にパケット中で指定された時間だけ遅らせるようにプロセッサ６０２に要求することにより，受信時間を枠１３０２のほぼ中央に移すようにする。逆に，パケットの受信が遅すぎた場合，ステップ１０１０において，セル交換機タイプの信号パケットがプロセッサ６０２に送られるようにすることで，その呼に対するTX_INT_X割り込みの時間を指定された時間だけ早めす（判決注；ママ）ように要求する。そして，ステップ１０２２において，ルーチンはその呼び出し点に戻る。」（段落【００８２】）・「チャネル要素２４５のパケット受信時間１３０３は，ＳＰＵ２６４におけるパケット送信時間に対応する。前述のように，ＳＰＵ２６４からチャネル要素２４５へのパケットの送信は，適応同期回路６１１によってプロセッサ６０２に発行される送信割り込み信号TX_INT_Xによって誘発される。結果的に，チャネル要素２４５におけるパケットの受信時間をある量だけ調節するためには，回路６１１のTX_INT_X信号を同じ量だけ調節する必要がある。従って，プロセッサ６０２は，前記の信号パケットをチャネル要素２４５から受信すると，これに応じて，図１１ステップの９７０において，適応同期回路６１１に指示して，対応するサービス回路６１２に対するTX_INT信号を指定された量だけ調節させる。回路６１１は，これに応じて，その送信割り込み信号を指定された期間（図１９において１３１０として示した）だけ変更する。このようにして，パケットの送信時間は，ＳＰＵ２６４において時刻１３０４から時刻１３０５へと変更される。時刻１３０５は，チャネル要素２４５において枠１３０２の中にあるパケット受信時刻１３０６に相当する。」（段落【００８４】）
・「しかし，パケットを所与の時刻に送信できるためには，プロセッサ６０２が，ボコーダ６０４からのそのパケットに含まれているトラヒック・フレーム（呼トラヒックの区分）を送信時刻よりある程度早い時刻に受信しなければならない。パケット送信時刻１３０４が，フレーム受信時刻１３０７に対応し，さらにこれが，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻１３０８に対応するのに対し，変更されたパケット送信時刻１３０５は，変更されたトラヒック・フレーム受信時刻１３１１に対応し，さらにこれが，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻１３０９に対応する。結果として，プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４がそのトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０８から時刻１３０９に変更するようにしなければならない。」（段落【００８５】）
・「ボコーダ６０４では，内部の出力クロック６２２を用いてトラヒック・フレームの送信時刻が調節される。Ｘ番目のサービス回路６１２のクロック６２２は，クロック回路６００から受信したクロック入力信号に最初に同期される。プロセッサ６０２は，ボコーダ６０４にコマンドを送り，回路６００のクロックの入力信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２信号のオフセットをプロセッサ６０２がチャネル要素２４５から受信した信号パケットにおいて指定された前記の期間だけ調節させる。ボコーダ６０４は，これを実行することにより，そのトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０８（判決注；「１３００８」は誤記）から時刻１３０９に変更する。最終的な結果として，チャネル要素２４５，サービス回路６１２，およびプロセッサ６０２の同期を要する動作が互いに同期化された。」（段落【００８６】）


・「セル２０２からのクロック調整制御パケットの受信に対するプロセッサ６０２の応答状況を図１７に示す。ステップ１０５０において，受信された信号パケットによりクロック調整の実行を要求していると判断すると，プロセッサ６０２は，ステップ１０５２において，パケットの内容を調べて，タイミング信号を移動させるべき方向を判断する。それを遅らせなければならない場合，ステップ１０５４において，適応同期回路６１１にコマンドを送り，後続のTX_INT_X割り込み信号をそのパケットで指定された量の時間だけ遅らせるようにする。また，ステップ１０５６において，ボコーダ６０４にもコマンドを送り，クロック６００信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２のオフセットを指定された同じ量の時間だけ増加させよう（判決注；ママ）にして，ステップ１０６２において，戻る。タイミング信号を時間的に進める場合，ステップ１０５８において，適応同期回路６１１にコマンドを送り，後続のTX_INT_X割り込み信号を受信した信号パケットで指定される量の時間だけ進めるようにする。また，ステップ１０６０において，ボコーダ６０４にもコマンドを送り，クロック６００信号に対するボコーダ６０４の出力クロック６２２のオフセットを同じ量の指定時間だけ小さくするようにして，ステップ１０６２において，戻る。」（段落【００８７】）
・「時刻１３０６の枠１３０２外へのドリフトは，チャネル要素の対応するクラスタ・コントローラ２４４によって検出される。これに対するその応答を図１６に示す。クラスタ・コントローラ２４４においてパケットが受信されると，ステップ１００１において図１６のルーチンが呼び出される。このルーチンは，ステップ１００２において，受信されたパケットがその呼に対して受信された最初のトラヒック・パケットかどうかを調べる。呼は進行するので，これが最初に受信されたトラヒック・パケットではないであろうから，ステップ１０１４に進む。ここで，ステップ１００４の場合と同様に，パケットが受信された時刻を枠１３０２と比較し，ステップ１０１６において，枠１３０２との関連において何時そのパケットが受信されたかを判断する。そのパケットが枠１３０２の中で受信された場合，クロック調整の必要はないので，ステップ１０２２において，戻るだけである。そのパケットが枠１３０２の発生の前に受信された場合，ステップ１０１８において，その呼を扱っているＳＰＵ２６４のプロセッサ６０２に送られるこの呼に対する次のトラヒック・パケットに，そのクロック調整フィールド３２２の中にこの呼に対するTX_INT_X割り込みの時刻を１チック（例えば，ＰＣＭ音声の１標本時間）だけ遅らせる要求を入れて運ばせる。逆に，パケットが枠１３０２の発生の後に受信された場合，ステップ１０２２において，この呼に対する次のトラヒック・パケットに，そのクロック調整フィールド３２２の中にこの呼に対するTX_INT_X割り込みの時刻を１チック（例えば，ＰＣＭ音声の１標本時間）だけ進める要求を入れて運ばせる。」（段落【００９４】）・「そのトラヒック・パケットを受信すると，プロセッサ６０２は，続いて図１１のステップ９１２において，その必要な調整を行う。時刻１４０４の枠１４０２から外れるドリフトは，プロセッサ６０２自体によって検出される。プロセッサ６０２は，調整の必要性および調整の方向を記録し，また図１１のステップ９１２において，引き続き，必要な調整をチックずつ行う。」（段落【００９５】）・   「回路６１１によって出力されるTX_INT_XおよびRX_INT_Xの変移（判決注；ママ）には，ボコーダ６０４のクロック６２１および６２２の出力信号に相応の変移（判決注；ママ）を起こさせることにより，図２１および２２の例において，ボコーダ６０４のトラヒック・フレーム送信時刻を時刻１３０９から時刻１５０９に変化させ，かつボコーダ６０４のトラヒック・フレーム受信時刻を時刻１４０９から時刻１６０９に変化させ，このようにしてボコーダ６０４の動作をプロセッサ６０２の時間変移（判決注；ママ）された動作に揃えることが必要となる。しかし，この揃える瞬間に，ボコーダ６０４は，割り込み信号を進めるべきかまたは遅らせるべきかの判断によって，２０ｍsecに相当する通常の１６０の標本の代わりに，それぞれ１５９または１６１のＰＣＭ標本を回路６０５から収集するだけの時間がたってから呼トラヒックのトラヒック・フレームをプロセッサ６０２に送らなければならず，さらに通常の１６０の代わりにそれぞれ１５９または１６１のＰＣＭ標本の期間内に呼トラヒックのフレームを回路６０５に出力しなければならない。この状態を補償するために，プロセッサ６０２は，回路６１１に命じて，図２１および２２にそれぞれ示したこのサービス回路６１２に対する信号TX_INT_XおよびRX_INT_Xに時間転移を起こさせるようにすると同時に，プロセッサ６０２は，この同じサービス回路６１２のボコーダ６０４に命じて，そのＰＣＭ出力から１つのＰＣＭ標本バイトを落とすようにさせ，さらにそのＰＣＭ入力において付加的に１つのＰＣＭ標本バイトを生成させる。ボコーダ６０４がこれらを行うと，この場合も結果として，ボコーダ６０４のトラヒック・フレームの入力および出力の動作が，ＰＣＭ標本の出力および入力の動作にそれぞれ揃うようになる。」（段落【００９７】）・「図２１および２２に示したものと反対のドリフトの場合，そのドリフトを補償するためにとるステップは，図２１および２２に対して説明したものと反対である。具体的には，プロセッサ６０２によって，回路６０１（判決注；ママ。回路６１１の誤記と解される。）に指示を与え，このサービス回路６１２に対する回路６０１（判決注；ママ。回路６１１の誤記と解される。）のTX_INT_XおよびRX_INT_Xの割り込み信号出力を１ＰＣＭ標本期間だけ遅らせる，さらにボコーダ６０４に命じて，そのＰＣＭ出力において１ＰＣＭ標本バイトを付加的に生成させ，かつそのＰＣＭ入力から１ＰＣＭ標本バイトだけ削除させる。」（段落【００９８】）


・「ソフト渡しの開始時に，その時まで単独で呼を処理してきたセル２０２のチャネル要素２４５と平行して，第２のセル２０２のチャネル要素２４５が，その呼の処理を開始する。正に呼が初めて確立されるときのように，第２のチャネル要素２４５におけるパケット受信時刻１３０２が，枠１３０２の中にあるか外にあるか（図１９参照）も，第２のチャネル要素２４５によって送られるパケットのパケット受信時刻１４０４が，プロセッサ６０２において枠１４０２の中にあるか外にあるか（図２０参照）も事前に知ることはできない。受信時刻１３０６および１４０４が，それぞれ第２のチャネル要素２４５に対する枠１３０２および１４０２の外側にある場合，呼が最初に確立されるときに使用された図１９および２０のクロック調整方式をここで使用することはできない。これは，その呼が既に確立された進行中の呼であるため，その方式を用いると，知覚できる混乱（聞こえるほどの『欠陥（グリッチ）』）が呼に発生するからである。従って，図２１および２２のさらに漸進的ではあるが事実上「無欠陥」のクロック調整方式を用いて，受信時刻１３０６および１４０４を第２のチャネル要素２４５に対する枠１３０２および１４０２の内側にそれぞれ移すように試みる。所望の効果を上げるためには，この調整を何度も繰り返す必要もありうる。」（段落【０１０３】）
・「プロセッサ６０２およびソフト渡しに関わる２つのチャネル要素２４５の間の伝播遅延時間の差が非常に大きいために，セル・クロック１０００の同じクロック周期に双方のチャネル要素２４５によって送られるパケットが，プロセッサ６０２において，そのチャネル要素２４５に対するプロセッサ６０２の受信割り込みクロックRX_INT_Xの異なるクロック周期に受信されると考えられる。また，プロセッサ６０２によって送信割り込みクロックTX_INT_Xの同じクロック周期にソフト渡しに関わる双方のチャネル要素２４５に送られる複製のパケットは，それらのチャネル要素２４５によってセル・クロック１０００の異なるクロック周期に受信されると考えられる。受信されたパケットを正しいクロック周期に関係付けることが，トラヒック・フレーム３５０のパケット番号フィールド３２０（図９参照）によって運ばれるパケット番号の目的である。この関係付けは図１１のステップ９３２－０３６（判決注；ママ）において行われる。」（段落【０１０６】）
イ図面の簡単な説明
・【図２】本発明の説明に役立つ実施例を取り入れたセルラ無線電話システムのブロック図である。
・【図３】図２のシステムの１つのセルのブロック図である。・【図６】図５のモジュールの音声処理ユニットのブロック図である。・【図１６】図３のセルのクラスタ・コントローラのクロック調整関数の流れ図である。
・【図１７】図１１のステップ９７０において実行される図６のユニットのプロセッサのクロック調整関数の流れ図である。
・【図１９】図６のユニットのサービス回路に対して呼の確立時に行われるパケット送信のクロック調整のタイミング図である。・【図２１】図６のユニットのサービス回路に対して，確立された呼の期間に行われるパケット送信のクロック調整のタイミング図である。
ウ図面
・図２
・図３
・図６
・図１６
・図１７
・図１９
・図２１
(2)上記記載によれば，本件発明の技術的意義については，以下のとおりと認められる。
すなわち，通信ユニット間の伝送遅延が予め決められないようなデジタル通信システムに関し（段落【０００１】，【０００２】），顧客構内装置（ＣＰＥ）がこれらを相互接続する網通信装置と独立にタイミングがとられることが時々あるところ，(1)移動無線電話及びセル地域の基地局が衛星から受信されたクロック信号に同期され，(2)基地局同士及び基地局と公衆電話網とをデジタル通信によって相互接続する無線電話交換システムは，同様にＧＰＳから受信されるが電話網によって分配されるクロック信号に同期されている。通信システムの異なるユニットの動作が独立したタイミングであると，それらのユニットが一定の位相で互いに呼トラヒックを与えるという仮定が崩れてしまう非同期性が発生するが，これは一つの非同期性の原因にすぎず（段落【０００４】，【０００５】），さらにもう一つの非同期性の原因として，通信ユニット間を移動中の通信に伴う伝送路の偶発的変化や通信ユニットの間を流れる通信トラヒックの負荷の可変性等の原因により，ユニット間の伝送遅延が予め決められずに可変的で変動する場合にも非同期性が発生し，これも前記の異なるユニットの動作が独立したタイミングであることによる非同期性の発生と同様に補償する必要があるところ（段落【０００４】，【０００５】），本件発明は，これら従来技術の課題及びその他の不都合を解決することを目的として（段落【０００８】），変動性の伝送遅延を与える伝送媒体によって通信ユニットを相互に接続する通信システムにおいて，通信ユニットの幾つかと名目上は同期しているが，他のユニットの動作に対する位相関係の所定の範囲を「枠」として設定し，その中で動作し，一定ではない位相関係を時々調節し，所定の枠の中の動作を実現し維持するインタフェースを通信ユニット間に与えることを目的として，種々のユニットの動作をそれらが互いに同期し，かつ一定の伝送遅延を有する伝送媒体によって相互接続されているかのように進行させるものである（段落【０００９】）。
このように，従来，複数のユニットを直列接続するとともに互いに同期させ，各ユニットにおいて一定時間ごとに送信処理を行うことを前提とする通信システムにおいては，ユニット間に不定量の伝送遅延や時刻のずれが存在ないし発生すると，同期が得られないとの技術的課題が存したところ，本件発明は，送信の下流側に相当するユニットで遅延を検出し，送信時点の調整を上流側に相当するユニットに指示することにより，伝送遅延や時刻のずれに起因する非同期状態から，自動的に同期を再確立できるとの作用効果を達成するものである。
２争点(1)ウ（構成要件Ｃの充足性）について
(1)事案に鑑み，争点(1)ウから判断する。
ア本件発明の特許請求の範囲には，「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」（構成要件Ｃ）と記載されているところ，この「第２の位相」は，第１の位相を基準としてそこからの転位量である固定された第１の量を決め，第１の位相からその第１の量だけ転位させて得られる位相であると解される。理由は以下のとおりである。


この点につき，構成要件Ａには，「第１の位相を有する第１のクロック信号」と，構成要件Ｆには，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」と記載されており，構成要件Ｃにいう「第２の位相」は，第１のクロック信号が有する第１の位相から，第１の量と同義である第１の変位量（この点につき当事者間に争いはない。）の分だけ転位された位相であることが明らかである。
その上で関連する本件明細書等の記載を検討すると，本件明細書等には，本件発明の各構成要件の記載と同内容の段落【００１０】を除き，本件発明の構成要件に記載された「第１のユニット」ないし「第３のユニット」，及び「第１の位相」及び「第２の位相」についての記載はなく，さらに「第１のクロック信号」，「第３のクロック信号」，「第１の位相」，「第２の位相」，「第１の量」及び「第１の変位量」に至っては，本件明細書等においても全く記載がなく，技術常識に照らせばそれらの意義が明らかになるものと認めるべき証拠もない。そうすると，これらの用語それ自体に加え，その「第１の量」が「固定された」ものであること（構成要件Ｃ）等の意義についても，本件明細書等に開示された内容に従い，その内容を理解するに当たっては，明細書に用いられる用語はその有する普通の意味で使用し，かつ明細書全体を通じて統一して使用すること，特定の意味で使用する場合はその意味を定義して使用する（特許法施行規則２４条様式第２９備考８参照）とされていることを前提として行うほかない。
このうち，「第１のクロック信号」ないし「第３のクロック信号」については，それぞれ，「クロック６２２」で生成したクロック信号，「セル・クロック１０００」で生成したクロック信号，「送信割り込み信号TX_INT_X」に該当するものと認められるところ，この点は当事者間に争いはなく（前記第２，２(10)），その理解は，本件明細書等の段落【００５５】，【００６３】，【００７４】，【００８０】，【００８６】，図１９等の記載に照らしても相当であると認められる。そして，「第１の位相」及び「第２の位相」が何を指すものかは本件明細書等に全く記載がないものの，前記のとおり第１の位相は第１のクロック信号の有する位相であるところ（構成要件Ａ），「第１のクロック信号」である「クロック６２２で生成したクロック信号」は，「出力クロック６２２によって発生されるクロック信号」（段落【００５５】）と同義と解される。そうすると，「第１のクロック信号」が有するとされる「第１の位相」は，本件明細書等の段落【００８６】の記載によれば，「クロック回路６００」によって発生されたクロック信号の位相そのもの（同段落記載の「最初の同期」及び段落【００６３】）であるか，あるいは，その後の調節により変更され得る（同段落記載の「指定された前記の期間だけ調節」）が，「クロック回路６００」によって発生された一定の周期での位相を持つクロック信号との変位量は一定であるものと解される。
そして，本件明細書等によれば，「第３のクロック信号」であって，「適応同期回路６１１」によって生成される「送信割り込みクロックTX_INT_X」（段落【０１０６】）は，クロック信号，すなわち信号値が周期的に変動する信号であるから位相を有し，その位相は「クロック回路６００」によって発生されたクロック信号に対して変位（オフセット）しており（段落【００６７】），その変位量は指定された量（段落【００８４】。同段落の「ある量だけ調節」とある「ある量」及び「同じ量だけ調節」の「同じ量」も同義と解される。）だけ調節可能（段落【００８４】）であるものの，調節されない限りは一定である（段落【００８４】の引用する図１９，図１９につき説明する段落【００８０】の記載）ものと解される。
そうすると，「送信割り込み信号TX_INT_X」の位相は，前記のとおりクロック信号であり「クロック回路６００」によって発生されたクロック信号の位相と同じか，あるいは変位量が一定である「第１の位相」に対し，一定量だけ変位された位相であって，その変位量が調節可能であり，かつ調節されない限り一定であるといえるから，「第２の位相」に該当するものと認められる。
イこのように「送信割り込み信号TX_INT_X」が有する位相が構成要件Ｃにおける「第２の位相」に該当するものとして，次に，構成要件Ｃにおいて「第１の量」は「固定された」ものとされているところ，この「固定された」との意義につき検討する。
本件明細書等には，前記ア記載のとおり，「第１の量」自体及び第１の量が「固定された」とされている点のいずれについても記載は全くないところ，第２の位相に相当するものと解される「送信割り込み信号TX_INT_X」の位相は，第１の位相に対して一定量だけ変位された位相であり，その変位量は調節されない限り一定であって，この一定の変位量が「第１の量」に相当するものである。そうすると，「第１の位相」からの変位量が調節されない限り一定であることが「固定された」ことに当たり，その変位量の調節が行われ得ることを「調節できるように」とするもの（構成要件Ｃ）ということができる。


この点に関して原告は，「『調節できるように固定された第１の量』という文言は，調節されるまでは構成要件Ｃの『第１の量』が『固定され』ていることを規定するものである。」（原告第５準備書面１７頁下３行～最終行）とし，同旨をいうものと解される。そして，構成要件Ｆには「第１の変位量を加減する」とも記載されているところ，この構成要件Ｆにおける第１の変位量（第１の量）の加減が行われる前に，第１の量が固定されることなく変更されるものは，本件発明の技術的範囲に属しないと解釈すべきことについて当事者間に争いがない。ここで，本件明細書等の段落【０００４】には，従来技術について「通信システムの異なるユニットの動作が独立したタイミングであると，それらのユニットが，・・・一定の位相で互いに呼トラヒックを与えるという仮定が崩れてしまう。・・・この非同期性は何とかして補償しなければならない。」と記載されており，同段落【０００５】ないし【０００８】には，独立した時間調整はこの非同期性の一つの原因に過ぎず，通信システムにおいて通信ユニット間の伝送遅延が変動することもまた，補償すべき非同期性の原因となること，そして「本発明は，従来の技術の前記およびその他の不都合を解決することを目的とする」ことがそれぞれ記載されているから，仮に構成要件Ｃにおける「第１の量」が固定されていないとすると，「第１のユニット」と「第３のユニット」が一定の位相で互いに呼トラヒックを与えるという仮定が崩れて補償すべき非同期性を生じ，従来技術と同じ不都合に陥ることは明らかである。したがって，「第１の位相」からの一定の変位量である「第１の量」が調整されるまで固定されていることは，ユニット間の非同期性という従来技術における不都合（段落【０００４】）を解決するために必要不可欠な構成であるということができる。
そうすると，構成要件Ｃに「前記第１の位相から調節できるように固定された第１の量だけ転位させた第２の位相」と記載されたその「第２の位相」は，「第１の位相」を基準としてそこからの転位量である固定された「第１の量」を決め，「第１の位相」からその「第１の量」だけ転位させて得られる位相であると解される。
ウこれを被告システムにおいてみると，被告システムにおいては「ＶＰＵが逆方向でＳＤＵから受信するＰＡＴＥ値は，ＳＤＵがＢＴＳから受信するＰＡＴＥ値と同一のものではありません。ＶＰＵから来るパケットがＳＤＵに到達する（順方向）ときに，到達時にタイムスタンプが保存されます。ＶＰＵに送られるＰＡＴＥ値は，順方向のパケット（ＳＤＵを離れＢＴＳに向うパケット）の処理時に計算されます。・・・次いで，ＰＡＴＥ値は，次にＶＰＵに送信されるパケットに入れられて送られます（入方向）。」（甲１０，９～１０頁，２６～２７項）とあるところ，ＶＰＵの送信時刻の調整がＳＤＵの送信時刻の調整の後に行われる点については当事者間に争いがない。実際，原告も「ＳＤＵにおける送信時刻の調節は，その後に，ＶＰＵにおける送信時刻の調節を必ずもたらすこととなる。」と主張しているところである（原告第６準備書面１７頁７～８行）。
これを前提とし，さらに被告システムにおいて，ＳＤＵにおける送信時刻の調整を実現する手段が「第３の手段」に該当するものと仮定して，被告システムにおけるＳＤＵ及びＶＰＵにおける各送信時刻に係る位相の調整について検討しても，被告システムにおけるＶＰＵの位相の変更は，ＳＤＵの位相の変更とは無関係に独立して行われるものであることが明らかである。すなわち，ＳＤＵにおける送信時刻の調整後，ＶＰＵにおいて，「第１の位相」に相当するとされるクロック信号の位相が変更されるところ，この変更（ＶＰＵの位相の変更）は，調整タイマーがｔ＝０となる毎に送信時刻の調整（時間調整）の要否を判断するものであり，その後，調整タイマーは８あるいは１２に再セットされることとなる（甲１０，１０頁，２８項）。一方，ＳＤＵの送信タイミングを指定するクロック信号の位相の変更（ＳＤＵの位相の変更）は，調整タイマーがｔ＝０となる毎に送信時刻の調整（時間調整）の要否を判断するだけでなく，調整タイマーがｔ＝５となる毎に，クロックの１周期を超え得る調整（フレーム調整）の要否をも判断し，その条件が満たされる場合には，フレーム調整を行うものである。このフレーム調整とは，「変位量を１周期以上の差として捉えても，技術的には何ら差支えない」（原告第３準備書面１３頁２～３行）との解釈を前提としても，１周期を超え得る変位量の調整に当たるから，ＳＤＵの位相の変更を伴うものとなる。さらにＳＤＵにおける調整タイマーは８あるいは１６に再セットされることとなる（甲１０，６～７頁，１５～２１項）。そうすると，ＳＤＵの位相が変更された後，ＶＰＵの位相が変更されるまでの時間は一定であるとはいえず，それぞれの位相が独立したタイミングで変更されることとなる。


これによれば，被告システムにおいては，「第１の変位量」の加減が行われる前に，「第１の位相」とＳＤＵの送信タイミングを指定するクロック信号の位相との間の転位（変位）量である「第１の量」を固定するべく制御がなされているとはいえず，むしろ，「第１の変位量」の加減が行われる前であっても，「第１の位相」が変更されうる構成を採用しているということができる。したがって，被告システムにおいては「第１の変位量」の加減が行われる前に「第１の位相」が変更されており，ＳＤＵの送信タイミングを指示するクロック信号の位相との転位（変位）量である「第１の量」も固定されているものとはいえないから，被告システムは構成要件Ｃを充足しないものというべきである。(2)この点に関して原告は，構成要件Ｃの「固定された第１の量」につき，「第１の量」は，加減前の「第１の位相」と「第２の位相」の位相差であると解するほかないとし，本件発明のシステムは，「第１の位相」が，本件発明外の制御により調節されたならば，その新たに特定された「第１の位相」に基づいて，構成要件ＡないしＥの制御を前提とした構成要件Ｆの制御を行い得るものであり，この調節後の「第１の位相」と「第２の位相」の間の変位量が，次の変位量の「加減」まで「固定されている」ことが，構成要件Ｃの要請するところである旨主張する。
しかし，本件発明は，構成要件Ｆによる「第１の変位量」の加減，すなわち「第１の位相」を変更しない調節のみによって構成要件Ｆ記載の「外れている受信を対応する枠の中に移す」ことを実現するものであるところ，後記３で検討するとおり，構成要件Ｆによる第１の変位量の加減に加えて，第１の位相を変更して第１の変位量を更に加減することは，「外れている受信を対応する枠の中に移すために」（構成要件Ｆ）行われるものとはいえないというべきである。構成要件Ｆにおける第１の変位量の加減は，「第１の位相」と「第２の位相」の間における「一定の位相」（段落【０００４】）関係を崩すことにはなるものの，構成要件Ｃにおける「調節できるように固定された第１の量」とは，このような変位量の変更を，構成要件Ｆにより加減がなされる場合に限り許容することで，従来技術における課題である，独立した時間調整による非同期性と，伝送遅延の変動による非同期性をともに（段落【０００８】）解決するための構成を特定したものと認められるものである。そうすると，原告の上記主張は，独立した時間調整による非同期性を解決すべき課題の一つとする本件発明の技術思想に反するものというべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。３争点(1)オ，カ（構成要件Ｅ及びＦの充足性）について(1)ア構成要件Ｆには，「第２のユニットにおける出行通信トラヒックの受信が第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために，第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する第３の手段とを備えた」ものと記載されているところ，この「第３の手段」についても，本件明細書等には全く記載がない。また，「第１の変位量」については構成要件Ｃにおける「第１の量」と同義であるところ，構成要件Ｆにおける「第１の変位量を加減する」ことについて，本件明細書等には，「第１の位相」に該当する「出力クロック６２２」の位相について，これを調節することに関する記載（段落【００８６】）があるが，構成要件Ｆにおける「第１の変位量を加減する」ことについては，「第１の位相」を変更しない処理を意味すると解される点につき，当事者間に争いがない。
これを前提として，構成要件Ｆにおける「第３の手段」につき検討すると，この「第３の手段」について，「第２の位相の第１の位相からの第１の変位量を加減する」ものとされているから，「第３の手段」は「第１の量」と同義である「第１の変位量」を加減するものであることが明らかである。
さらに，構成要件Ｆにおける「第３の手段」は，「第１の枠から外れていると判断した場合，これに応じて，前記の対応する枠から外れている受信を対応する枠の中に移すために」行われるものをいうものであるところ，この「第１の枠」について，本件明細書等には全くこれに関する記載がない。この点に関し，本件明細書等においては，「電話システムの動作とのその位相関係」（段落【００１１】。段落【００１０】に記載された「第２の位相の第１の位相からの変移量」に相当すると解される。）は，「放置すれば一定な位相関係」（段落【０００９】）にあり，これを「時々調整」（段落【０００９】，【００１１】）すること，具体的には「必要に応じて加減する」（段落【００１０】）ことによって，「他のユニットの動作に対する位相関係の所定の枠（即ち，範囲）の中」（段落【００１０】）の動作を実現し維持することができ，「媒体によって受ける伝送遅延の変動を，所定の枠内での動作が実現・維持するように補償する」（段落【００１１】）との課題が解決されることが開示されている。そうすると，構成要件Ｆにおける「第３の手段」は，所定の枠内での動作を実現・維持するに足りる量だけ第１の変位量を加減することによって，媒体による伝送遅延の変動を原因とする非同期性を補償し，従来技術における不都合を解決する（段落【０００５】，【０００８】）ものと解することができる。


イこれを被告システムにおいてみると，被告システムでは「時間制御は，BearerPayloadProcessorのCell   ProcessingElement内で行われます。」（甲１０，５頁，１３項）とされ，この点につき甲１０の２頁の図１も参照すると，原告の主張するとおりＳＤＵ内の「ＣＰＥ（CellProcessingElement）」が「第３の手段」に該当する可能性が高いとみられるものの，「ＳＤＵは，・・・出方向のパケットがＩＰスイッチに向けて返送される送信時間を変更し，次のパケットの処理時間を変更します。」（甲１０，５～６頁，１４項）との記載によれば，被告システムにおけるＳＤＵ内の前記ＣＰＥが行う時間制御は，ＳＤＵからの送信タイミングを変更するものであって，「第１の位相」を基準としてそこからの転位量である「第１の量」と同義である「第１の変位量」について，これを所定の枠内での動作を実現・維持するに足りる量だけ「加減する」ものとはいえないというべきである。そうすると，被告システムは構成要件Ｆを充足しない。(2)この点に関して原告は，構成要件Ｆにおける「外れている受信を対応する枠の中に移すために」とは，単に時間枠から外れている受信時刻があるとの判断を前提に，その受信時刻を時間枠の中に移すことが調節の目的であると述べているにすぎず，調節時の「調節量」について限定を行うものではない旨主張する。
しかし，「調節」とは，「ほどよくととのえること。ととのえてほどよくなること。つりあいのとれるようにすること。」（広辞苑第六版，１８３１頁）を意味するところ，本件明細書等の記載によれば「所定の枠内での動作が実現・維持」（段落【００１１】）するに足りる量の調整がされるべきことが明らかである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)また，原告は，「第１の位相」の調節に関して，「第１の位相」が本件発明外の制御により調節されたならば，その新たに特定された「第１の位相」に基づいて，構成要件ＡないしＥの制御を前提とした構成要件Ｆの制御を行い得るものであり，構成要件Ｃについても，この調節後の「第１の位相」と「第２の位相」の間の変位量が，次の変位量の「加減」まで「固定されている」ことが，構成要件Ｃの要請するところである旨主張する。しかし，原告も「第１の位相」の調節は本件発明の要件でないと主張するとおり，本件発明は，「第１の位相」が調節されることを前提とすることなく，構成要件Ｆによる「第１の変位量」の加減，すなわち「第１の位相」を変更しない調節のみによって「外れている受信を対応する枠の中に移す」（構成要件Ｆ）ことを実現するものと解されることについては，既に検討したとおりである。
そうすると，構成要件Ｆによる第１の変位量の加減に加えて，「第１の位相」を変更して「第１の変位量」を更に加減することは「外れている受信を対応する枠の中に移すために」（構成要件Ｆ）行われるものとはいえないから，独立した時間調整による非同期性を解決すべき課題の一つとする本件発明の技術思想に反するものというほかない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
４結語
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今井弘晃
裁判官
勝    又    来未    子
（別紙）
イ号物件目録
ａ５０Ｈｚの公称周波数およびＶＰＵ位相（位相①）を有するＶＰＵクロック信号（クロック信号①）により指示される時刻に，出トラヒックを運ぶパケットを
送信するＶＰＵと，
ｂ５０Ｈｚの公称周波数を有するクロック（クロック信号②）によって指示される時刻に，受信されたパケットをＭＳに送信するＢＴＳユニットと，ｃ５０Ｈｚの公称周波数を有し，位相①から調節できるように固定された量だけ転位させたＳＤＵ位相（位相②）を有するＳＤＵクロック信号（クロック信号③）によって指示された時刻に，ＶＰＵから受信したパケットをＢＴＳユニットに送ることによって，ＶＰＵとＢＴＳユニット間の通信を両者の間に入って接続
するＳＤＵと，
ｄＢＴＳユニットをＳＤＵと接続し，ＳＤＵによって，受信のためにＢＴＳユニットに送られる統計的に多重化されたパケットを伝送し，通過するパケットの伝
送遅延が一定でなく変動する通信媒体と，
ｅ前記の受信されたパケットのＢＴＳユニットによる送信予定時刻に先立つ，①パケットの到着時刻の変動が小さいとき，すなわち八つの連続するパケットのＰＡＴＥ値について，連続する２パケット間の差分値（八つのパケットに対して七つ）を平均し，当該平均値（「平均ＰＡＴＥ差分値」）が５ミリ秒未満の
場合には，１０ミリ秒の範囲，又は
②パケットの到着時刻の変動が大きいとき，すなわち平均ＰＡＴＥ差分値が５ミ
リ秒以上の場合には，１６ミリ秒の範囲
の時間枠（パケットの受信が期待される時間の範囲）の中に，八つの連続するパケットの到着時刻の平均があるかどうかを判断するＳＤＵ内の手段と，ｆ八つの連続するパケットの平均受信時刻が，上記①または②のそれぞれの場合に対応する時間枠から外れていると判断した場合，これに応じて，後続するパケットが，対応する時間枠の中で受信されるように，位相②の位相①からの変位量
を加減するＳＤＵ内の手段とを備えた
ｇことを特徴とする通信システム。
特許公報省略


平成２５年９月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（行ケ）第１００４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２２日
判        決
原              告                  X被              告      特許庁   長官指定代   理人       堀      川      一      郎
槙      原              進
田      部      元      史
守      屋      友      宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－２７３４７号事件について平成２４年１２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１７年３月１３日，発明の名称を「ベクトル量の性質が応用される電力消費装置」とする特許出願（特願２００５－１１３８５５号。請求項の数特許庁は，平成２３年９月９日付けで拒絶査定をしたため，原告は，同年１２月１９日，これに対する不服の審判を請求した。
(2)特許庁は，これを不服２０１１－２７３４７号事件として審理し，平成２４年１２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２５年１月２０日，原告に送達された。(3)原告は，平成２５年２月１９日，本件審決の取消しを求める訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載（平成２４年１１月２７日付け手続補正書（甲４）による補正後のもの）は，次のとおりである。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲２，４，４６）を，図面を含めて「本願明細書」という。なお，文中の「／」は，静的な閉路状の磁性芯材と，／前記磁性芯材に密着させられる磁石と，／前記磁石からの磁束によって，介される前記磁性芯材に分岐し，前記磁性芯材を経由して形成される動的磁気回路と，／相互インダクタンスが負にされる様に作用する前記磁束が分岐させられる前記磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かれる各電源コイル
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明は，下記引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）と同一と認められるから，特許法２９条１項３号の
引用例：実公昭５３－３３６２号公報（甲１）
(2)本件審決が認定した引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明：ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路と，前記ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路に固着されるマグネットと，前記マグネットの一方より出た磁束が，ポールピース，空隙，ロータ，空隙，反対側のポールピース，マグネットを経てヨーク２，３に到って磁束は２分し，半分は右側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，前記各コイルと鎖交した磁束は他方のヨーク２，３に到って一に合しマグネットへ戻ることにより形成される磁路と，前記磁束が２分させられる前記右側のコアと前記左側のコアのそれぞれに巻回される各コイルと，中央部が内燃機関の回転軸に挿入されて固着イ一致点：静的な閉路状の磁性芯材と，前記磁性芯材に密着させられる磁石と，前記磁石からの磁束によって，介される前記磁性芯材に分岐し，前記磁性芯材を経由して形成される動的磁気回路と，前記磁束が分岐させられる前記磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かれる各電源コイルと，前記動的磁気回路が動的にされる手段ウ相違点：本願発明は，各電源コイルは相互インダクタンスが負にされる様に作用するのに対し，引用発明は，このような限定がない点
(3)審決の要旨
本願発明において，電源コイルには，第１の磁束を打ち消すような磁束が発生する方向に電流が流れているが，誘導起電力によって発生する磁束の向きは，引用発明の発電コイルも同様であり，誘導起電力によって発生する電流により発生する磁束は互いに打ち消す方向に発生するから，本願発明も引用発明も，各電源コイルは相互インダクタンスが負にされるように作用することとなり，両者の差異は認めら
４取消事由
第３当事者の主張
１一致点の認定について


(1)引用例の考案の名称は「マグネト」であるが，マグネト（マグネット）は，一般に，永久磁石を用いて高電圧の交流電気を発電する機構であり，内燃機関の点火装置を構成する部品の１つとして，点火プラグへの点火電圧を供給するために用いられるものである。引用例において，マグネットとは，１つの磁気回路上に発電コイルとマグネットを交互に配置し，誘導子形ロータの回転によりコイルに鎖交する磁束を変化せしめて電圧を発生する形式のものであると記載されているとおり，電圧を発生するものであるが，イオンが空気中を流れるだけであり，コイルに電流(2)変圧器において，鉄芯の両脚部と継鉄（ヨーク）部との接合は，励磁電流と鉄損を増大させないようにするため，できるだけ密着させる必要があるところ，本願発明の「静的な閉路状の磁性芯材」はロ状に構成されているのに対し，引用発明のヨーク２，３はいずれもコ状であり，コアは棒状であって，空隙を含んでおり，このように，引用発明は，本願発明と比較して漏れ磁束が多いから，引用発明の「ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路」は，本願発明の静的な閉路状の磁性芯材に(3)引用例には，ヨーク２，３を，それぞれ積層方向に関係なく積層状にしても，一枚の磁極板にしても形成することができる旨の記載がある。このような場合，積層方向と平行に磁石の磁束が磁性芯材を貫通し，変化すると，磁性芯材に誘導される渦電流によってその磁束の変化が相殺されるから，動的磁気回路が形成されるもしたがって，引用発明の「マグネットの一方より出た磁束が，ポールピース，空隙，ロータ，空隙，反対側のポールピース，マグネットを経てヨーク２，３に到って磁束は２分し，半分は右側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，前記各コイルと鎖交した磁束は他方のヨーク２，３に到って一に合しマグネットへ戻ることにより形成される磁路」は，本願発明の「磁石からの磁束によって，介される磁性芯材に分岐し，前記(4)同一鉄芯上に巻いた２つのコイルは，互いに相互インダクタンスを有し，一方のコイルの作る磁束は他方を貫通するので，両者は電磁的に結合している。本願発明では，ほぼ理想的な結合状態でコイルを結合させることが可能であって，結合係数は限りなく１に近い。これに対し，引用発明のコアは棒状であって，各コイルは同一鉄芯上に巻いた２つのコイルではなく，ヨーク２，３やコアを用いても閉磁路を形成することができず，漏れ磁束が増加するから，引用発明の「磁束が２分させられる右側のコアと左側のコアのそれぞれに巻回される各コイル」は，本願発明の「磁束が分岐させられる磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かれる各電源コイ(5)以上のとおり，本件審決の一致点の認定は誤りである。
２相違点の判断について
(1)本願発明は，コイルをほぼ理想的な結合状態で結合させることが可能であって，結合係数は限りなく１に近く，コイルからの磁束の漏れは無視できる程度に減少する。これに対し，引用発明の結合係数は限りなく０に近いため，磁束は互いに打ち消す方向に小さく発生するのみで，他方のコアまでにはほとんどが届かないも相互誘導によって，もう一方の巻線に逆起電力が生じるか否かは，もう一方の巻線の自己誘導による逆起電力との兼ね合いで定まり，引用発明のような結合係数の低い結合の場合，相互誘導は方向には全く影響せず，大きさも無視できる程度の作したがって，引用発明の一方の巻線の電流を変化させても，相互誘導によりもう一方の巻線に誘導起電力が生じるとした本件審決の判断は誤りである。(2)本願発明では，双方で自己誘導を生じさせる磁束を減らし合うために，互いの自己誘導が減少するが，磁束の向きを正負の係数によって示さなければ相互誘導によって生じる異なる結果を特定できないため，相互インダクタンスが負にされるまた，相互インダクタンスとは，一般の定義を有する係数であるのに対し，相互誘導は現象である。
したがって，相互インダクタンスが負とは，正の相互インダクタンスにマイナスがつくことを意味するものと定義し，本願発明の「各電源コイルは相互インダクタンスが負にされる様に作用する」とは，「２つのコイル間の相互誘導を記載しただ(3)本願発明は，誘導電流からの磁界の影響を最適にして，誘導される逆起電力を阻止するのに適する新規な電力装置を提供することを目的としているのに対し，引用発明は，マグネットを改良し，製造が簡単であり，簡潔な構造で安価なマグネットを提供することを目的とするものであるから，両発明は，目的及び課題が異なまた，本願発明は，誘導電流が流されるための電源を別途必須とすることなく，変圧器起電力が電源コイルに誘導され，誘導電流が電源コイルに流れているのに対(4)したがって，本件審決の相違点に係る判断は誤りである。３以上のとおりであるから，本願発明は，引用発明と同一であるということは
１一致点の認定について
(1)引用発明のマグネットとは，磁束変化によってコイルに電圧を発生させるものであるから，起電力を生じさせるもの，すなわち電力装置に相当するということ(2)引用発明のヨーク２，３とコアは磁性芯材であって，ロータのように動く部分を有しておらず，一体の閉磁路を形成しているから，本願発明の「静的な閉路状(3)引用発明の「マグネット」「ロータ」「ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路」は，本願発明の「磁石」「磁気回路のうちの動的な部分」「静的な閉路状の磁性芯材」にそれぞれ相当するところ，引用発明は，ヨーク２，３に到って磁束が２分し，半分は右側のコアを，残り半分は左側のコアを通って他方のヨーク２，３に到り，一に合しているから，引用発明の「磁束」は，本願発明の「介される磁性芯(4)引用発明の「磁束が２分させられる」「右側のコアと左側のコアのそれぞれに巻回される各コイル」は，本願発明の「磁束が分岐させられる」「磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かれる各電源コイル」に，それぞれ相当することは明らかで(5)以上のとおり，本件審決の一致点の認定に誤りはない。
２相違点の判断について


(1)引用発明の各コイルは磁気的に結合された２つの巻線であり，本願発明と同様に，一方の巻線の電流に変化が生じると，相互誘導により，ヨーク２，３とコアからなる閉磁路を通じてもう一方の巻線に磁束の変化が生じて誘導起電力が生じ，その磁束の向きは一方の巻線において電流の変化により発生する磁束の向きとは逆したがって，本願発明の各電源コイル同様，当然，各コイルは相互インダクタンスが負にされる様に作用し，磁束が分岐させられる磁性芯材のそれぞれの枝路部分引用発明の各電源コイルは，空隙等非磁性体を一切有さない「ヨーク２，３，とコアの一体の閉磁路」の左右のコアに巻回されているものであって，各電源コイルと鎖交する磁束は本願発明と同様に閉磁路を戻るものである。すなわち，引用発明は，本願発明と同様に磁気的に結合されており，一方のコイルの電流が変化すれば，もう一方の巻線に誘導起電力が生じるから，各電源コイルは「相互インダクタンス(2)したがって，本件審決の相違点に係る判断に誤りはない。３以上のとおりであるから，本願発明は引用発明と同一であるというべきである。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲２，４，４６）には，おおむね次の記載がある。
(1)技術分野
本願発明は，変圧器起電力が誘導される電力装置に関する（【０００１】）。
(2)背景技術
アンペールの法則及びファラデーの電磁誘導法則を応用した発電機や変圧器がある。発電機に流される誘導電流は元々の磁界の変化を打ち消す方向に流れるので，誘導電流によって生じる磁界と元々の磁石による磁界には反発する力が働き，外からトルクを加えてコイルを回し続けるためには，トルクを加え続けなければならなその結果，電気的仕事が，発電機に外部より与えられた機械的仕事に等しいと考えられてしまっている。これらは，見掛け上現れるベクトル量を主として，見掛け上現れないベクトル量を従とした技術的思想によってもたらされる（【０００(3)発明が解決しようとする課題
本願発明は，誘導電流からの磁界の影響を最適にして，磁界を特に変圧器起電力が誘導される電源コイルに誘導される逆起電力を阻止するのに適するようにする新
(4)発明の効果
本願発明は，誘導電流からの複数の磁束群によって負の相互インダクタンスが電源コイルに働く構成としたので，電源コイルに誘導される逆起電力が誘導電流自身
(5)発明を実施するための最良の形態
電力装置は，静的な閉路状の第１の磁性芯材と，磁性芯材に密着させられる磁石と，磁石からの第１の磁束によって介される磁性芯材に分岐し，磁性芯材を経由して形成される動的磁気回路と，第１の磁束が分岐させられる磁性芯材のそれぞれの枝路部分に互いに相互インダクタンスを等しくされて電磁的に結合される電源コイルと，回転させられると動的磁気回路を動的にし，第１の磁束が規則的に変動させられる形状の第２の磁性心材と，第２の磁性心材に嵌め合わされて，外部からのトルクを第２の磁性芯材に伝える働きをさせられる軸部からなり，これらの部材が保外部から軸部に一定のトルクが継続して加えられると，第２の磁性芯材も継続して一定の回転をさせられる。動的磁気回路を通る第１の磁束が規則的に変動させられ，各電源コイルには第１の磁束の変化を妨げる方向に変圧器起電力が誘導される。この時，各第１の磁束は互いに遠ざかろうとする性質を有するために，各電源コイル内を互いに反対方向に貫通している。したがって，変圧器起電力も互いに反対方向に誘導され，各電源コイル同士の相互インダクタンスは負にされる。さらに，各電源コイル同士が接続されることが好ましい。同時に，導線を介して開閉器と負荷に接続され，誘導電流が流されると，各電源コイルに流される誘導電流からの磁界によって大きさが同じで，互いに反対方向の各第２の磁束が磁性芯材に閉路状に誘導される。すると，相互インダクタンスが負にされているため，各磁束からの相互インダクタンスによって誘導電流からの逆起電力がほぼ阻止される。すなわち，誘導電流が流される電源コイル同士によって，他の電源コイルに誘導される誘導電流
２引用発明について
引用例（甲１）には，おおむね次の記載がある。
(1)実用新案登録請求の範囲
コ字状内側ヨークとコ字状外側ヨークとを積層すると共に前記内側ヨークの角部を内側に折曲して前記外側ヨークの角部との間に取付部材嵌挿用空間を形成してなる２重構造のヨーク，該ヨークにポールピースと共に固着されるマグネットからなる界磁と，コアに発電コイルを巻装した発電子とを交互に連結して固定子とし，か
(2)考案の詳細な説明


ア本考案は，マグネットの改良に関するものであって，その目的とするところは，一つの磁気回路上に発電コイルとマグネットとを交互に配置し，誘導子形ロータの回転によりコイルに鎖交する磁束を変化せしめて電圧を発生する形式を有し，イ本考案は，マグネット式界磁，複数のヨーク２，３，マグネット，ポールピース及びセットビスとから構成される。ヨークは磁性材よりなり，外側ヨーク及び内側ヨークで構成され，外側ヨークはコ字状に，内側ヨークはコ字状の角の部分を内側に曲げ，外側ヨークと組み合わされた際にコ字の角部に略々円形状の取付部材ウ内側ヨークの内側には，マグネット，ポールピースが取り付けられ，セットビスにより外側ヨーク，内側ヨーク，マグネット及びポールピースが一体に固着され，マグネット式界磁を形成している。マグネット式界磁は円形の空間に取付部材（ビス等）を通して内燃機関に固定する。発電子は，磁性材よりなるコア及び発電コイルにより構成され，発電コイルはコアの上に直接巻回するか，あらかじめ巻回してある発電コイルをコアに挿入する。発電子は，マグネット式界磁と交互になるよう組み合わされた上，ビスにより相互に固着されて固定子を形成し，ヨーク２，３とコアは一体の閉磁路を形成する。ポールピースの相対する空間には磁性材よりなる誘導子形ロータが設けられている。ロータはその中央部が内燃機関の回転軸に挿入され，ワッシャ及びナットにより固着され，ポールピースとは空隙を介して相エ本考案において，一方のマグネットより出た磁束はポールピース→空隙→ロータ→空隙→反対側のポールピース→マグネットを経てヨーク２，３に到り，ここで磁束は２分し，半分は右側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交する。各コイルと鎖交した磁束は，他方ロータが右又は左へ９０°回転すると，ポールピースとロータとの間の空隙が最大となり，磁気抵抗が極めて大となるため，磁路を通ってコイルと鎖交する磁束は著しく減少し，ほとんど零となる。このようにロータの回転に伴ってコイルに鎖交オ本考案においては，マグネットを固定子側に設け，ロータは磁性材のみよりなる単一構成を採用しているから，高速運転時の遠心力に対する機械的強度は極め
３一致点の認定について
(1)原告は，マグネットとは，引用例に記載されているとおり，電圧を発生するものであるが，コイルに電流は流れないから，引用発明のマグネットは本願発明のしかしながら，前記１によれば，本願発明は，変圧器起電力が誘導される電力装置に関する発明であり，第２の磁性芯材を回転させると，第１の磁束が規則的に変動させられ，各電源コイルには変圧器起電力が誘導されるものである。これに対し，引用発明のマグネットも，ロータ（本願明細書【図１】の「第２の磁性芯材」に相当する。）の回転によって，コイル（本願明細書【図１】の「電源コイル」に相当する。）に鎖交する磁束を変化させて，電圧（本願明細書【図１】の「変圧器起電力」に相当する。）を発生させるものであり，そのような場合，各電源コイルに電したがって，引用発明の「マグネット」が本願発明の「電力装置」に相当するとした本件審決の認定に誤りはない。


(2)原告は，本願発明の「静的な閉路状の磁性芯材」はロ状に構成されている一方，引用発明のヨーク２，３はいずれもコ状であり，コアは棒状であるし，本願発明は引用発明と比較して漏れ磁束が少ないから，引用発明の「ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路は，本願発明の静的な閉路状の磁性芯材に相当しないなどと主張すしかしながら，本願発明の特許請求の範囲には，「静的な閉路状の磁性芯材」と記載されているだけであって，その形状について，原告の主張するような具体的な構成は特定されていない。そうすると，原告の上記主張は特許請求の範囲に基づくまた，前記２(2)ウによれば，引用例には，ヨーク２，３とコアとは一体の閉磁路を形成する旨が記載されており，この閉磁路には，空隙や，ロータの回転動作のように動的な部分を含むものではないから，引用発明の「ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路」が本願発明の「静的な閉路状の磁性芯材」に相当するとした本件審決の(3)原告は，引用発明では，積層方向と平行に磁石の磁束が磁性芯材を貫通し，変化すると，磁性芯材に誘導される渦電流によってその磁束の変化が相殺されるものであるから，引用発明の「マグネットの一方より出た磁束が，ポールピース，空隙，ロータ，空隙，反対側のポールピース，マグネットを経てヨーク２，３に到って磁束は２分し，半分は右側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，前記各コイルと鎖交した磁束は他方のヨーク２，３に到って一に合しマグネットへ戻ることにより形成される磁路」は，本願発明の「磁石からの磁束によって，介される磁性芯材に分岐し，前記しかしながら，前記(2)記載のとおり，本願発明の特許請求の範囲には，「静的な閉路状の磁性芯材」と記載されているだけであって，「閉路状の磁性芯材」の具体そして，前記２(2)エによれば，引用例には，一方のマグネットより出た磁束はポールピース→空隙→ロータ→空隙→反対側のポールピース→マグネットを経てヨーク２，３に到り，磁束が２分され，半分は右側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交する旨の記載がある。そうすると，引用発明においても，その形状からすれば，磁束が本願発明と同様の経路を経て鎖交することが想定されるのであり，引用発明において，渦電流によって磁束の変化が相殺されているか否かは，一致点の認定を左右するものとはいえしたがって，引用発明の「マグネットの一方より出た磁束が，ポールピース，空隙，ロータ，空隙，反対側のポールピース，マグネットを経てヨーク２，３に到って磁束は２分し，半分は右側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通って該コア上のコイルと鎖交し，前記各コイルと鎖交した磁束は他方のヨーク２，３に到って一に合しマグネットへ戻ることにより形成される磁路」は，本願発明の「磁石からの磁束によって，介される磁性芯材に分岐し，前記磁性芯材を経由して形成される動的磁気回路」に相当するとした本件審決の認定に(4)原告は，本願発明では，ほぼ理想的な結合状態でコイルを結合させることが可能であって，結合係数は限りなく１に近いところ，引用発明のコアは棒状であって，各コイルは同一鉄芯上に巻いた２つのコイルではなく，ヨーク２，３やコアを用いても閉磁路を形成することができず，漏れ磁束が増加するから，引用発明の「磁束が２分させられる右側のコアと左側のコアのそれぞれに巻回される各コイル」は，本願発明の「磁束が分岐させられる磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かしかしながら，前記(2)のとおり，引用発明の「ヨーク２，３とコアの一体の閉磁路」が本願発明の「静的な閉路状の磁性芯材」に相当するものであるから，引用発そして，結合係数は，「磁性芯材」「磁石」「動的磁気回路」「各電源コイル」の形状，構造，材質，漏れ磁束の程度等の構成によって変化するものであるが，前記(2)のとおり，本願発明の特許請求の範囲の記載において，これらの構成は具体的に特定されていないから，原告の上記主張は特許請求の範囲に基づくものとはいえしたがって，引用発明の「磁束が２分させられる右側のコアと左側のコアのそれぞれに巻回される各コイル」は，本願発明の「磁束が分岐させられる磁性芯材のそれぞれの枝路部分に巻かれる各電源コイル」に相当するとした本件審決の認定に誤(5)以上のとおり，原告の上記主張はいずれも採用することができず，本件審決
４相違点の判断について
(1)検討
前記１(4)によれば，本願発明では，誘導電流が流される電源コイル同士によって，他の電源コイルに誘導される誘導電流からの逆起電力が阻止されるものである。すなわち，本願明細書【図１】において，電源コイルには第１の磁束を打ち消すような磁束が発生する方向に電流が流れており，当該電流は，第１の磁束を打ち消すよこれに対し，前記２(2)エによれば，引用発明では，一方のマグネットより出た磁束はポールピース→空隙→ロータ→空隙→反対側のポールピース→マグネットを経てヨーク２，３に到り，磁束が２分され，半分は右側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交し，残り半分は左側のコアを通ってコア上のコイルと鎖交するところ，各コイルと鎖交した磁束は他方のヨーク２，３に到って一に合し，マグネットへ戻るしたがって，誘導起電力によって発生する電流により発生する２つの磁束の向きは，本願発明及び引用発明の各電源コイルにおいて，いずれも同様であり，誘導起電力によって発生する電流により発生する磁束は互いに打ち消す方向に発生するも以上によれば，引用発明も，本願発明と同様に，各電源コイルは相互インダクタンスが負にされる様に作用するということができ，本願発明と引用発明の相違点は，
(2)原告の主張について


平成２７年第４１１号   再審請求棄却決定に対する即時抗告申立事件
決            定
主            文
原決定を取り消す。
本件について再審を開始する。
理            由
第１即時抗告の趣旨及び理由の概要等
本件即時抗告の趣旨及び理由は，原審弁護人井戸謙一，同池田良太，同井上正人，同清水寛和連名作成の即時抗告申立書，当審弁護人６名連名作
ないし）５通に記載のとおりであるが，要する
に，請求人（申立人）に対する殺人被告事件（大津地方裁判所平成１６年７１号）に対して平成１７年１１月２９日同庁が言い渡した有罪の確定判決に対する本件再審請求について，刑訴法４３５条６号に規定する証拠には該当しないとして請求を棄却した原決定は，証拠開示の勧告等の真実発見に向けた努力に欠けている点で審理不尽の違法がある上，新証拠の明白性判断の手法を誤り，新証拠の明白性を認めなかった事実の誤認があるから，これを取り消した上で，再審を開始する裁判を求めるというものである。
検察官の主張は，検察官北作成の意見書２通（平成２９年６月２９日付け，同年８月４日付け）のとおりである。
以下，確定1審，確定控訴審，原審の記録に，当裁判所の事実取調べの結果を併せて検討する。
なお，略称及び証拠の表記方法は，基本的に原決定の例による。当審において取り調べた証拠については，原審の続き番号を用いることとし，弁護人提出分を新弁５６以下，検察官提出分を新検４２以下と表記する。また，姓を付記した証拠の作成者又は供述者は，いずれも医師である。
第２原決定までの経緯
１確定までの経緯，認定された犯罪事実等
確定判決が確定するに至る経緯，これに対する本件再審請求に先立つ再審請求が認められなかった経緯は，原決定がその第１で説示するとおりである。
確定判決が認定した犯罪事実の要旨は，看護助手として病院に勤務していた請求人が，入院患者を事故に見せかけて殺害しようと決意し，平成１５年５月２２日午前４時すぎ頃，本件病院の本件病棟の病室において，慢性呼吸不全等による重篤な症状で入院中であったＡ（当時７２歳）に対し，のど元に装着された人工呼吸器の呼吸回路中にあるＬ字管からこれに接続するフレックスチューブ（以下「管」という。）を引き抜いて酸素供給を遮断し，呼吸停止の状態に陥らせ，よって，そのころ，Ａを急性低酸素状態により死亡させたというものである。
２確定判決の理由の骨子とそれを支える主要証拠
確定判決が前記犯罪事実を認定した理由の骨子と，そのうち本件で問題となる部分を支える主な証拠は，その証拠の標目の記載内容や事実認定の補足説明によれば，以下のとおりである。
死因
確定判決は，まず，Ａの死因が酸素供給途絶による低酸素状態による急性の心停止であることを認定した。すなわち，Ａは，意識はなく自発呼吸は極めて微弱で人工呼吸器からの酸素供給に依存して生存していたことや，本件病棟で勤務していたＢ看護師により，本件当日の午前４時３０分頃，病室ベッド上で死亡しているのが発見されたことなどを認定し，遺体を解剖したＣ医師の鑑定書（以下「Ｃ鑑定」という。）及び同医師の確定１審における証言（以下｢Ｃ供述｣という，これとＣ鑑定を併せて｢Ｃ鑑定等｣という。）によって，Ａは急性の心停止によって死亡したと認定した。また，Ｃ鑑定等によれば，遺体に損傷や絞頸痕跡等，急性の心停止を引き起こすような疾病の痕跡，痰等の異物により気道が閉塞されて窒息した痕跡がなかったことが認められるとした。そして，以上によれば，Ａは，人工呼吸器からの酸素供給が何らかの理由により途絶したことにより急性の低酸素状態に陥り，これにより急性の心停止に至って死亡したと認定した。
酸素供給途絶の原因
確定判決は，次に，人工呼吸器からの酸素供給途絶の原因を認定した。すなわち，この原因として考えられるのは，①機械の誤作動，②何者かの過失，③故意による殺害，である。そもそも，本件人工呼吸器には，酸素供給が途絶するとアラームが鳴る機能があるところ，①について，本件当時アラームは鳴っていなかった(ただし，最初に１回鳴るアラーム音は別と考えられる。)と認定した上で，誤作動が原因だとすればアラーム機能にも誤作動が生じていたと考えられるところ，後に行われた本件人工呼吸器の機能等の検査結果が記載された鑑定報告書（地甲１７）や，第４回公判調書中の本件当夜本件病棟で勤務していたＤ看護師の供述部分及び同人の検察官調書（地甲３３）等により，本件当日午前２時３０分頃に本件人工呼吸器のＬ字管が外れて酸素供給が途絶する事故があったときと，Ａの異常が発見された後の同日午前４時３０分頃に救命のために痰の吸引を行おうとしてＬ字管を外したときにアラームが鳴った事実を認定して，機械の誤作動の可能性を否定した。そして，②について，Ａが死亡したのは，前記アラーム鳴動のうち生存が確認されていた方の本件当日午前２時３０分頃から，午前４時３０分頃までの間であると認定した上，その当時本件病棟で勤務していた３人の職員（請求人，Ｂ，Ｄ）の供述に基づき，前記時間帯にアラームは鳴っていなかったと認定して，何者かの過失により酸素供給が途絶した可能性も否定した。さらに，前記①ないし③のうち①及び②の可能性を否定した結果，酸素供給が途絶したのは，何者かが故意にＡを殺害しようとして，管を外し，かつ，アラームが鳴らないような作為を加えたものと推認した。
管を外した犯人
確定判決は，前記，を認定し，これらを前提とした上で，その犯人が誰かについて検討を進めた。そして，請求人は，犯行の機会や人工呼吸器の知識の面から犯行が可能な立場にあったと判断し，これを前提にして，請求人は，Ｌ字管から接続されていた管を抜き，最初に鳴るアラームが鳴り始めるや消音ボタンを押して直ぐに止め，その後，時間を数えて１分たった頃に２度目の消音ボタンを押してアラームが鳴らないようにし，同じことを繰り返して３度目（地乙１５の１７項，地乙１９の場合）又は４度目（地乙１５の２ないし６項の場合）の消音ボタンを押したところで，Ａの様子を見て死んだと思い，外していた管を元通りにした旨の請求人の捜査段階の自白（主として検察官調書地乙１９，警察官調書地乙１４，１５）に信用性を認め，請求人を有罪とした。
３原決定の内容


平成２４年９月２８日に再審請求が申し立てられると，原決定は，要旨次のように説示してこれを棄却した。すなわち，原決定は，弁護人が①確定判決の事実認定に用いられた請求人の捜査段階の自白調書はいずれも信用性ないし任意性を欠く，②急性心停止により死亡した旨認定した確定判決の根拠であるＣ鑑定等は，いずれも信用できず，Ａは自然死した可能性がある，③仮にＡが急性の心停止により死亡したとしても，痰の詰まりによる気道閉塞や人工呼吸器の故障等他の要因によって死亡した可能性があるなどと主張し，以上を明らかにするとして提出した各証拠（新弁１ないし５５）に関して，確定審に表れた証拠を総合しても，請求人に無罪を言い渡すべき合理的な疑いを生ぜしめるものとはいえず，いずれも刑訴法４３５条６号に規定する証拠に該当しないとして，再審請求を棄却した。
第３即時抗告の理由に対する判断
１抗告理由に対する判断順序等
本件即時抗告申立ての理由は，前記第１のとおりであるが，これは，原決定の明白性に関する判断手法に違法があることや，疑問点を解明しないまま証拠資料に偏った解釈を加えて判断をした原決定の手続に審理不尽の違法があることといった総論的な主張部分と，前記第２，２の確定判決の判断の各論点におおむね対応した各新証拠の明白性についての事実認定の誤りに関する各論的な部分とからなる。これらの所論は，前記第２，２の確定判決の各論点に関する原決定の認定，判断に対して，異なる視点からその違法，誤認を主張するものと解される。そこで，以下では，前記第２，２の確定判決の認定の順に従って，主として所論との関係で，それぞれの論点に関する弁護人提出証拠が刑訴法４３５条６号に規定する証拠に該当しないとした原決定の当否を検討する。
なお，「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に該当するかについては，当の証拠が確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとすれば，確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかという観点から，当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して，確定判決における事実認定につき合理的な疑いが生じたか否かを判断すべきである。このことを前提に，新証拠との関係で必要な限度で旧証拠を再評価して，明白性等に関する原決定の判断の当否を検討する。ついては，急死であるという判断と，その原因が酸素供給途絶による急性低酸素状態にあるという判断とに分けて，それぞれについての原決定の当否を個別に検討する。
２急死といえるか
Ａが急性の心停止により死亡したとの確定判決の認定部分に関する弁護人提出証拠に明白性を認めなかった原決定（第３，５，のアないしオ）の当否をまず検討するに，そこに誤りは見出せない。所論は，Ｃ鑑定等が急死であると判断した根拠となる遺体の所見は，Ｃ鑑定添付の写真等に反する内容である旨主張する。しかし，Ｃ医師は，解剖経験や能力，立場等の信用性に関する一般的な問題がないだけではなく，実際にＡの遺体の状況を直接観察等した医師であり，その所見が尊重に値するとした原決定に誤りはない。
所論は，Ｃ鑑定に「軽度のショック腎の所見が見られ」とある点に関して，Ｃ意見書（新検４）が「ショック腎というのは，腎臓の髄質に血液が多く貯留している一方で，皮質ではそうでもないという腎臓内の血気分布に差異が生じている状態のことをいいます。」と説明している点に対して，医学書と正反対の説明であり，鑑定書添付の写真とも矛盾する旨主張する。そして，Ｅ追加鑑定書（新弁２５）には，「（ショック腎についての）前記のような説明を聞いたことはない」などの記載がある。しかし，①所論が鑑定書添付のどの写真と矛盾すると主張するのか不明である，②Ｃ（新検５）によれば，Ｃ意見書のショック腎の説明は，ショック腎について視覚的に分かりやすく説明したもので，ショック腎の医学的な定義を述べたものではない，③このＥ追加鑑定書には，「Ｃ医師の説明は，ショック時の血液の皮質髄質の分布差に依拠しているとも考えられる。」とも記載していて，ショック腎の場合に皮質と髄質とで血液分布に差があることを肯定している，④このＥ追加鑑定書には，前記に続けて「しかしながら，Ｃ鑑定は，皮質髄質の境界は明瞭，と記載するだけで，皮質の性状の記載もなく，また，皮髄の境界を示した写真もない。」と記載されていて，結局，Ｃ鑑定にショック腎であることが分かる基礎所見の記載や写真の添付がないと述べているに過ぎないことに帰する。そうすると，直接遺体を解剖した上で軽度のショック腎の所見が見られるとしたＣ鑑定の信用性が揺らぐことはない。所論は採用できない。
なお，Ｃ鑑定等の結論は，Ａの死は急死であるという部分と，その直接の原因は酸素供給途絶にあるという部分に分けることができる。そして，このうち急死であるという部分は，解剖結果のみから導かれた結論である。これに対し急死の原因が酸素供給途絶にあるとする部分に関して，後記のような問題点があるが，これらが，解剖結果のみから導かれた急死であるという判断の信用性に影響することはない。
３急死の原因について
弁護人の原審での主張と新証拠等
弁護人   は，原審   におい   て，Ａ   の死因   が低酸   素状態   以外の   致死的（性）不整脈等である可能性がある旨主張し，その裏付けとなり得る証拠として，死因となるような病変が解剖によって認められない場合の死因の判定に関するもので，解剖所見から心機能不全が死亡に関与した可能性は否定しきれないとするＥ鑑定書(新弁２０)，Ｅ追加鑑定書（新弁２５）を提出していた。
すなわち，Ｅ追加鑑定書には，「死因となり得るような病変が解剖によっても認められない場合，死因は，通常，心臓に求められねばならない。」との記載があり，Ｅ鑑定書には，「肺に酸素が送られていなかったという前提に立って考える。」との項の中ではあるが，「一般的に言って，死因となりうるような病変が，解剖によっても，心臓や肺を   含む諸臓器に認め   られなかった場合   ，死因は通常，心臓に求められる。」との一般論としての記載がある。なお，当審提出のＥ鑑定書（新弁６０）によれば，Ｅ医師がいう通常心臓に求められるという死因（直接死因）には，確定判決の認定した酸素供給途絶による心臓の停止だけではなく，致死的不整脈により心臓が機能しなくなった場合が含まれる（新弁７２Ｆ鑑定意見書も同趣旨）。また，検察官が原審に提出した証拠にも，不整脈死は心電図が記録されていない限り解剖しても診断がつかず死因が不明となることを指摘する論文（新検１５）や，Ａがたまたま致死的不整脈を起こした可能性がないとするのであればその根拠を提示する必要があることを指摘するＧ意見書２（新検２２）がある。


要するに，解剖結果のみから死因が判定できない場合は，致死的不整脈を含む心機能不全が疑われるという証拠が原審に提出されていた。
原決定の判断（結論とその理由）
こうした弁護人の主張，提出証拠に対して，原決定は，弁護人が新たに提出した証拠は死因に合理的疑いを生じさせるものではなく，いずれも刑訴法４３５条６号に規定する証拠に該当しないと判断した。前記新弁２０，２５はいずれも確定判決後に作成された証拠であるので，原決定は，弁護人が原審に提出した証拠のうちの前記致死的不整脈による死亡の主張に関するものについて，明白性がないと判断したものと解される（なお，原決定は，その第３，５，において，慢性心機能不全死との関係で新弁２０，２５のＥ意見書の明白性を否定し，その第３，５，において，痰による窒息死との関係で新弁２０，２５のＥ意見書の新規性を否定しているが，ここで問題とするのは，致死的不整   脈による急死   の問題であり   ，これら   の問題ではない。）。そして，原決定が前記明白性について判断した具体的な理由は，その決定書からは明らかではないものの，確定判決の認定根拠と照らし合わせると次のように解される。
すなわち，確定判決が人工呼吸器からの酸素供給が何らかの理由により途絶したことにより急性の低酸素状態に陥り，これにより急性の心停止に至って死亡したと認定した根拠は，①Ａが人工呼吸器からの酸素供給に依存して生存していたことなどのＡの身体状況を前提に，②Ｃ鑑定等により，Ａは急性の心停止により死亡したと認められること，③Ｃ鑑定等により，遺体に外傷や，急性の心停止を引き起こすような疾病の痕跡，痰等の異物による窒息の痕跡がなかったと認められることにあった。ただし，前記①ないし③の事実のみでは急死の原因が酸素供給途絶にあるとまではいえないから，その判断の根底には，④急死の原因は酸素供給途絶にあると結論するＣ鑑定等があったものと推認される。
そうすると，原決定が弁護人提出証拠のうち前記の致死的不整脈の主張に関するものに関して明白性がないとした理由は，請求人提出証拠等の内容を加えて判断しても，①ないし③の事実及び④Ｃ鑑定等から導かれた，急死の原因は酸素供給途絶にあるとする確定審の判断が揺らがないと判断したことにあると考えられる。
請求人の供述を除いた証拠関係の下における検討
当審において，弁護人はＡが致死的不整脈により死亡した旨の主張を補充し，検察官はこれを否定する主張をした。
そこで検討すると，確かに，前記①ないし③の事実は，原審及び当審提出の証拠を加えて判断しても確定審の判断は揺らがない。しかし，原審の証拠に当審提出証拠を加えて検討すると，請求人の酸素供給途絶状態を生じさせた旨の供述を除くそれ以外の証拠の下では，Ａの死因が機能性の致死的不整脈であった可能性はいまだ排除されておらず，④の急死の原因が酸素供給途絶によるものであるということがどの程度いえるのかという点，すなわち，急死の原因が酸素供給途絶にあるとするＣ鑑定等の証明力は揺らぎ，その原因が酸素供給途絶にあることは証明されていないことが明らかとなった。以下に，項を改めてその理由を説明する。
４明白性に関する当審判断理由その１(死因)
Ｃ鑑定等の内容等
アＣ鑑定等の内容
Ｃ鑑定（平成１５年６月９日付け）の「検査成績」欄には，解剖時に心臓内から採取した血液中の｢カリウムイオン１．５ＭＭＯｌ/Ｌ（不整脈を生じ得る）｣で，カリウムイオンが低く，高カリウムに基づく心臓停止はない旨記載され，その「本件事歴」欄に，遺体発見時の状況として，平成１５年５月２２日午前４時３０分頃看護師らが人工呼吸器の管が外れ，心肺停止の状態になっていることに気付き，当直医師，勤務医師が救急蘇生を行い，心拍動が再開したが５時３０分に再び停止，７時３１分まで蘇生を継続，死亡確認されたと記載されている。また，は，「死体解剖所見に基づいて，本件事歴を参考として」説明するとある上で，「その他の臓器にも，急死を生じさせる疾病は見いだせれていない事から，本件事歴に記載の人工呼吸器の管が外れ酸素供給低下状態で心臓が停止したと判断される。」などと記載されている。
以上のとおり，Ｃ鑑定は，解剖結果のみではなく「本件事歴」中で意味のある事情，すなわち死亡前に本件人工呼吸器の管が外れた状態が生じていたという事情を併せて死因を判断していると読める記載をしているものである。
そして，確定１審におけるＣ供述（平成１６年１１月１９日実施）も，筋弛緩剤，インシュリン，塩化カリウムなど病院に存在するものによる急死の可能性を除外した旨が付加されたほか，Ｃ鑑定同様，「外れてたのを発見したということでしたら，その可能性が非常に大きいというふうに私の方は判断しました。」などと，解剖結果に本件人工呼吸器の管が外れた状態が生じていたという事情を加えて死因を判断した旨述べるものである。
イ｢本件事歴｣欄の記載について
ところで，｢本件事歴｣欄の記載事項のうち，Ａの異常発見時に，看護師らが人工呼吸器の管が外れていたのに気づいたという事実は，確定判決により否定された。すなわち，本件当日，本件病棟の看護師のリーダーであるＢは，Ａの異常発見後，直ちに医師らを要請し，救命活動に従事したが，その際，人工呼吸器の管が外れていた，しかし，アラームは鳴っていなかった旨を述べていた。そのため，医療事故を見据えて，警察による捜査が進められた。その中で，請求人が故意にＡの管を外したと自白するようになり，最終的には故意にＡの管を外したが，死亡したと思われた後に管をつないだとの自白がされた。なお，Ｂは異常発見直後に管をつないだのは覚えているが，外れていたかどうかははっきりしないと供述を変遷させたが，アラームは鳴っていなかったと一貫して供述した。そして，確定判決は，請求人の前記最終的な自白に信用性を認めた。したがって，確定判決は，Ｂが異常を発見した際，人工呼吸器の管はつながっていたことを前提としており，Ｃ鑑定の｢本件事歴｣欄記載のこの部分は否定されている。
そうすると，Ｃ鑑定等による急死の原因は酸素供給途絶によるとの推論部分については，さらに慎重に検討する必要がある。なお，弁護人は，Ｃ鑑定等の前提事実が否定されている以上，その信用性は失われている旨主張する。しかし，死因の考察との関係においては，「本件事歴」欄の事情は，Ａが死亡する前に本件人工呼吸器の管が外れた状態が生じていたと仮定できた場合，その限度ではなお意味があり，異常発見時に外れていたか否か自体に意味があるわけではない。弁護人の前記主張は採用できない。
ウ死因の判別について


前記アは，解剖所見のみからは，酸素供給途絶により死亡した場合にその判定ができないことをも示していることになる。また，弁護人が当審に提出したＥ鑑定書（新弁６０）も「血中の酸素濃度が減少し，酸素欠乏が心筋のエネルギー不足に導いた（中略）場合も，心筋の急性酸素欠乏所見を解剖で検出することは不可能である。」とし，Ｆ鑑定意見書（新弁７２）も同旨であり，検察官が当審に提出したＨ意見書（新検４２）も，「法医学的に死因を診断する際は，死亡直前の状況なども考慮して判断しなければなりません。特に，窒息死等の急性低酸素状態を死因とする場合ではなおさらです。」として解剖所見のみから酸素供給途絶による低酸素状態による死亡と断定できないことを前提にしている。
また，前記原審提出証拠（新検１５）のみならず，当審に検察官側，弁護人側からそれぞれ提出された証拠（Ｈ意見書（新検４２），Ｉ・Ｊ鑑定意見書（新弁５９），Ｅ鑑定書（新弁６０），Ｆ鑑定意見書（新弁６１），Ｆ鑑定意見書（新弁７２），「突然死の原因研究」（新弁８４），｢不整脈と突然死｣（新弁８７），電話聴取書（新弁８９））は，いずれも，心電図モニターが使用されていなければ，死因が致死的不整脈（機能性異常の場合）であったとしても，解剖結果のみからは鑑別できない趣旨を示している。なお，Ａには，平成１４年１１月１９日以降異常発見時まで，心電図モニターは使用されていなかった（地甲２１，地甲３３）。
以上を要するに，Ａの死亡の直接の原因が，酸素供給途絶による低酸素状態であるのか，致死的不整脈（機能性異常）が生じたことにあるのかは，解剖所見のみから判定することはできないと認められる。
エＣ意見書（新検４）について
ところで，原審に提出されたＣ意見書（新検４）には，「心臓やその他の諸臓器に，死亡の原因となるような疾患は認められませんでした。そうすると，心停止の原因は，酸素不足による心臓全体のエネルギー不足にあったことが強く疑われることになります。これに加えて，Ａさんの遺体に急死の所見が認められたことからすれば，Ａさんは，何らかの原因で酸素供給が絶たれて急性の低酸素状態に陥り死亡したと考えられます。これは，解剖所見から認められるものであり，発見時に人工呼吸器の管が外れていたかどうかによって違いは生じません。」との記載があり，Ｃ鑑定等の前記結論が解剖所見のみからの帰結であり，血中カリウムイオン濃度が不整脈死を生じ得るものだとしても，その余の解剖結果から，不整脈死が死因である可能性は否定できると述べるものと解される。
しかし，前記ウに照らして，Ｃ意見書（新検４）のうち解剖結果のみから酸素供給途絶が死因であることが導かれるとする部分は信用できないといわざるを得ない。
オ酸素供給途絶により請求人の自白内容の時間内で死亡するまでの機
序に関するＣ医師の説明に関する問題点
Ｃ医師は，鑑定書（地甲１２）に「酸素供給低下状態で心臓が停止した」と記載し，その機序を，確定１審において，酸素の欠乏に基づくエネルギーの減少により，心臓よりも先に脳神経細胞がダメージを受け，それをもとに心臓が停止した旨証言している。そして，この機序に関して，Ｃ医師は，前記証言に先立つ平成１６年７月１７日付け警察官調書において，Ａは二，三分酸素供給が途絶えれば１００パーセント死亡すると述べ，それを説明するに当たって，首を吊って自殺する様子を自殺者自ら撮影した例を挙げ，その例と呼吸器の管が外れるなどした場合のＡの例とは，脳への血流，酸素の供給が断たれる点で同じである旨述べている（新検１）。このことからすると，酸素供給低下状態で心臓が停止したとのＣ医師の判断は，酸素供給が途絶した場合と，脳への血流が断たれた場合とは同じであるとの考えが前提になったものと疑われる。しかし，本件では，仮に人工呼吸器の管が外されても，直ちに心拍が停止するわけでも，物理的に脳への血管が閉塞されるわけでもないから，しばらくの間は脳に血中酸素の供給が続くものと考えられ（Ｋ総合病院の心臓内科医師の検察官調書写し（新弁４１の４）には，｢呼吸が先に止まっても，心臓が動いていれば，５分から７，８分の間，血中に残った   酸素に   よって   ，酸素   が脳に   供給さ   れます   。｣と   されて   いる。），脳への血流が断たれた場合と同じではない。すなわち，警察官調書の記載どおりにＣ医師が供述したのだとすると，Ｃ医師には少なくとも誤解があることになる。しかし，前記記載は，警察官が聞き取って録取した供述録取書の内容でありＣ医師自身が記した供述書ではないこと，Ｃ医師は前記録取よりも後に実施された公判以降では，脳への血流が止まるとは述べていないことからすると，録取書の記載内容はＣ医師の見解を正確に記載したものでない可能性も残る。
そうすると，Ｃ医師の供述録取書上の前記判断は，誤解に基づくものであると断定まではできないものの，少なくとも，Ｃ鑑定等が死因を酸素供給途絶にあるとする点の信用性をいささか低くするものである。
カＣ鑑定等の内容についての結論
以上からすると，Ｃ鑑定等の結論は，解剖結果のみから導かれたものではなく，これに警察官から得た人工呼吸器の管が外れていたという｢本件事歴｣を加えて導かれたものと解される。すなわち，Ｃ鑑定等は，カリウムイオン濃度が低いことから不整脈死の可能性があるとしながら，その可能性についての検討にあたり，人工呼吸器の管が外れた状態で発見されたという事情を加えていることになる。
解剖時の血中カリウムイオン濃度に関する事情
ア遺体の血中カリウムイオン濃度の異常値
当審に提出されたＨ意見書（新検４２），Ｉ・Ｊ鑑定意見書（新弁５９），Ｅ鑑定書（新弁６０），Ｆ鑑定意見書（新弁６１），循環器最新情報（新弁６５の一部），新臨床内科学（新弁６７），Ｉ考察書面（新弁７０）によれば，致死的不整脈は，血中カリウムイオン濃度が低い場合にも起き得るところ，解剖時の血中カリウムイオン濃度は，生前の値であれば，異常に低いものであり，致死的不整脈を生じさせ得る値であること，低カリウム血症の重症度が増すにつれて不整脈も重症化することが明らかとなった。
これらは，Ｃ鑑定が不整脈の可能性があると指摘した血中カリウムイオン濃度との関係で，Ａが低カリウムにより生じた致死的不整脈により死亡した可能性があることも意味するものである。
イ検察官のカリウムイオン濃度に関する主張


検察官は，血中カリウムイオン濃度は死後変動するため，遺体発見時から１日以上経過した解剖時点のカリウムイオン濃度からＡの死亡当時のカリウムイオン濃度を推認することはできない旨主張し，同旨のＨ意見書（新検４２），電話聴取書（新検４５）を提出した。
確かに，解剖までの遺体の安置状況次第との指摘もあり（Ｆ鑑定意見書新弁７２），解剖時のカリウムイオン濃度から死亡時のカリウムイオン濃度を正確に推測することはできないとのＨ意見書の指摘は正しい面を持つ。しかし，死因の判定との関係では，遺体の血中カリウムイオン濃度はなお意味を持つと考えられる。検察官は，血液中のカリウムは，死後，溶血に伴い血球から放出されるため，血液中のカリウムイオン濃度が上昇することが多いといわれているとしつつも，必ず上昇するとはいえないとも主張する。しかし，通常は，死亡時よりも上昇する可能性が高い解剖時のカリウムイオン濃度の値が，致死的不整脈を生じ得るほどに低い値であったということは，Ａの死亡時のカリウムイオン濃度の値がそれよりも低かった可能性が十分にあることを示すことに変わりはない。この点に関して，検察官は，さらに，生きている人では電解質に恒常性が認められるところ，Ａは死亡の１５日前である平成１５年５月７日の血液検査における血中カリウムイオン濃度が正常値で，それ以前に行われていた月１回の血液検査でもほぼ正常値を継続していたから，Ａの死亡以前に薬剤を使用したり腎臓に病気があるなど急激に血中カリウムイオン濃度を低下させる特別な原因が認められない本件では，解剖時のカリウムイオン濃度に意味はなく低カリウム血症による致死的不整脈が死因であると考えることは相当ではないと主張する。しかし，死後約１日経過した時点で行われたＣ医師による解剖時の血中カリウムイオン濃度が前述のとおり異常に低い値であったことは証拠上動かない事実である。そうすると，生前の血液検査結果が検察官主張のとおりであっても，致死的不整脈が原因である疑いは払拭されない。
加えて，検察官は，恒常性のあるカリウムイオン濃度が解剖時に低かったのは，心肺蘇生（ＣＰＲ）の一環として，ボスミン６アンプル及びメイロン２５０ｍｇが静脈注射で投与されたためであるとし，ボスミンが投与されると血中カリウムイオン濃度が低下するし，メイロンも副作用として低カリウム血症が報告されており，解剖時の血中カリウムイオン濃度はこれら薬剤の投与により急激に低下した可能性があり死因とは関係がないとも主張し，同旨のＨ意見書（新検４２），電話聴取書（新検４５）や，メイロンとボスミンの添付文書（新検４３，４４，ただし，ボスミンのものは静脈注射用のものではない。）を提出した。しかし，ボスミンについては，その成分であるアドレナリン投与により血中カリウムイオン濃度が低下することはあるもののその程度は不明である（電話聴取書（新検４５））し，吸入に用いられた場合のことであるが，不整脈が現れることがあるのは過度に使用を続けた場合であるなどとされ（新検４４），重篤なカリウム値の低下が報告されているのはβ２刺激薬と併用された場合であるところ，ＣＰＲ中にこれは投与されていないとの趣旨の指摘がある（新弁７０Ｉ書面）。また，メイロンについても，検察官主張の副作用が生じるのは過剰に投与された場合である（新検４３，Ｉ書面（新弁７０））ところ，Ａへの投与量は過剰とはいえないと指摘されている（Ｉ書面（新弁７０））し，低カリウム血症の副作用が生じる頻度について同薬剤の添付文書（新検４３）には「頻度不明」と記載されているところ，「頻度不明」というのは極めてまれな発生頻度（０．１％以下）と同義であり，発生はゼロではないという程度との指摘がある（Ｆ鑑定意見書（新弁７２））。そうすると，恒常性があることを踏まえても，解剖時の血中カリウムイオン濃度が致死的不整脈を生じさせ得るほどに低かったのは，ＣＰＲ時に投与された薬剤が原因である可能性が高いともいえない。
結局，検察官の前記各主張は，前記アの結論を左右しない。低カリウム以外の原因による不整脈により死亡した可能性について低カリウム以外が原因の機能性不整脈で死亡した場合にも，解剖結果のみからは死因の判定がつかない。本件について，低カリウム以外が原因の不整脈死の可能性について，次のような指摘がある。当審に提出されたＦ鑑定意見書（新弁６１，新弁７２）は，致死的不整脈により死亡した可能性に関して，次の二つの指摘をしている。すなわち，７０代という年齢や，高ＣＯ２血症が入院当初から存在し，何度人工呼吸器から離脱を試みても成功しなかった点，何回も下顎呼吸を看護師に観察されている点，入院３日後の胸部ＣＴ所見で肺気腫ありと診断されている点，さらに入院時心電図で右室肥大を認め，肺性心と考えられる点からすると，Ａが慢性Ⅱ型呼吸不全であったことはほぼ確定的であり，かつ，胸水貯留，心嚢水貯留，肺水腫など慢性の心機能不全兆候を示す解剖所見があって，Ａは慢性閉塞性肺疾患状態に陥っていたとした上で，慢性閉塞性肺疾患と心不全とが高頻度に併存する結果，致死的不整脈の発生リスクが高まること，Ⓑ脳波からすると，Ａの延髄機能が極度低下していたことが推測され，延髄の自動能調節障害が生じ，致死的不整脈に関与する可能性があることを指摘している。また，Ｅ追加意見書（新弁７１）も，低カリウム血症以外の原因によって致死的不整脈が生じた可能性は排斥できないと指摘している。
以上からすると，，Ⓑという低カリウム以外の原因等で致死的不整脈が生じた可能性も残ることになる。
検察官は，前記の指摘は，カルテの記載だけを見て考えられる可能性を指摘したにとどまり，机上の空論であって，本件の死因を特定する根拠は含まれていないなどと論難する。しかし，前記指摘は，カルテ類（地甲１４，新検３）の記載のみならず，Ｃ鑑定の，胸腔内貯留液や心膜内腔の貯留液（「心臓機能の幾分の低下が持続していたと判断される」との記載がある）の記載や，肺水腫状などの記載，主治医の警察官調書（地甲２１）によって認められる事実を根拠とするもので，意味がない指摘とまではいえない。
死因が致死的不整脈である可能性の程度について
急死のうち，不整脈による死亡の可能性の程度を検討すると，以下のような資料がある。


ア瞬間死した老年者において不整脈が死因であった割合検察官提出証拠で，その要旨が第２１回日本老年医学会で発表された「老年者における急死例の検討」（新検１５）という論文には，昭和４７年８月から昭和５４年５月までに６０歳以上の遺体１５６４例の剖検をしたところ，このうち５６例が瞬間死（急変から５分以内の死亡）であり，その死因の判定を主要病理所見に臨床経過を加味して行った結果，Ⓐそのうち６例は不整脈によるものであること（同論文の表６の「心死」中の「不整脈」の症例数「６」から。「心死」中の「不整脈」の意味は，当審に提出されたＩ・Ｊ鑑定意見書（新弁５９）によれば，例えば，特発性心室細動などの「突然の致死性不整脈で明らかな器質的心疾患を認めないもの」をいうとされている。），Ⓑ５６例のうち別の６例は原因が不明で，死亡するほどの病理学的変化が認められない症例であること（同表の「不明」の症例数「６」から。）などの記載がある。同論文から，その当時，瞬間死５６例のうち，不整脈（急性心筋梗塞に分類されたものの中の不整脈を除く）による死亡が６例あり，また，原因不明（その中に心電図の記録がないため不整脈が死因であってもそうと判明しないものが含まれ得る。）も６例あり，６０歳以上の高齢者の瞬間死全体の中では，解剖しても原因が判明しない不整脈による死亡は，決してまれではない割合で起きていたといえる。なお，検察官は，当審に，前記論文（新検１５）に関して，現在では前記論文が用いている「急性心死」という分類は存在しないし，前記論文は臨床診断によるもので解剖結果に基づかないから正確性に欠ける旨記載したＨ意見書（新検４２）を提出している。しかし，論文執筆当時までと現在とで死因の分類が変わっているとしても，Ｈ意見書は，不整脈という分類の死因に含まれる死因の範囲に変動があったとまで記載しているものではない。また，前記論文は，いずれも剖検が実施された事例を対象とし，臨床経過が判明するものについては解剖結果にその臨床経過も加えて死因の判定を行なったものであるから，解剖結果に基づいていないというＨ意見書部分は誤解である。Ｈ意見書のうち同論文の信用性を否定する部分は信用できない。
イ死因中に心臓性のものが占める割合等
死因中に心臓性のものが占める割合について，次のような資料が提出されている。すなわち，救急隊が蘇生に関わった病院外心停止症例中，心臓に心停止の原因があると考えられたものの人数（新弁７６），院内突然死のうち，死因が心臓死であったものの症例数（新弁７９），さらに，共同研究施設の救急部等に搬入され，発症後２４時間以内に死亡した症例のうち，突発した内因性要因によるもののうち心疾患の割合（新弁８４）である。
そして，心臓死の死因中に占める不整脈の割合についても，「心臓突然死の予知と予防法のガイドライン（２０１０年改訂版）」（新弁８０）に，突然死の多くは不整脈死である旨，｢突然死の原因研究｣（新弁８４）に，心臓突然死のほとんどが臨床的に頻拍型心室不整脈を呈するといわれる旨，Ｈ意見書（新検４２）に，「心臓性の突然死の場合，不整脈が一番多いと思われ」る旨，Ｆ鑑定意見書（新弁７２）に添付された国立循環器病研究センター作成の「循環器病情報サービス」に，心臓や大血管の破裂を除けば，ごく短時間（たとえば数分以内）で死亡する原因のほとんどが不整脈と考えてよい旨の，それぞれ記載がある。
これらによれば，心臓に由来する突然死はそれなりの割合であり，その原因が不整脈である可能性もそれなり以上にあるといえる。
ウ以上からの結論
解剖のみでは機能性の致死的不整脈が死因であってもそうと断定できない以上，解剖によって直接死因が特定できない急死例中において，死因が不整脈であった割合を明確に数値化することはできない。しかし，解剖しても臓器に急死を生じさせる疾病を見出せない場合に，直接の死因が致死的不整脈である割合は，一般的には，少なくとも，死因として無視できるほどに少なくはない，といえるものと判断する。
本件における考察
Ａの死亡直前の身体状況に，急死の原因となるような疾患はなく，不整脈死しにくい状況や，解剖により判明しない不整脈以外の死因による死亡が起きやすかった事情があることを示し得る証拠はない。そうしてみると，Ａの死因が機能性の致死的不整脈であった可能性は，前記と同じか若しくはより高いといえる。結局，Ａの死因が致死的不整脈である可能性の程度は，明確ではないものの，無視できるほどに低い程度ではないといえる。
酸素供給を途絶させた趣旨を含む請求人の捜査段階における供述の
証明力を検討する必要性
そうすると，酸素供給を途絶させた趣旨を含む請求人の捜査段階における供述を除くと，Ｃ鑑定等の証拠により，Ａの死因が，酸素供給途絶による低酸素状態にあったと合理的疑いなく認定するには至らない。
しかし，異常発見時に人工呼吸器の管が外れていたというＣ鑑定の事歴欄に記載された事情は，前記のとおりＡが死亡するまでの間に人工呼吸器の管が外れた状態が生じていたことがあれば，これが死因に結びつくものであるという限りでは意味がある。そして，請求人の捜査段階における供述には，その状態を生じさせた趣旨を含むものがある。もし，請求人のこの趣旨を含む供述の信用性が高ければ，急死の原因が酸素供給途絶であるというＣ鑑定等の結論，ひいては確定判決の判断は揺らがないことになる。
そこで項を改めて，新弁２０，２５等の新証拠の明白性の有無の判断のために，前記状態を生じさせた趣旨を含む請求人の捜査段階における供述の信用性を検討する。
５明白性に関する当審の判断理由その２(請求人供述の信用性)
前提
本件人工呼吸器は，異常発生時に，アラームが鳴り続け，その際に消音ボタンを押すと，その後１分間はアラームが鳴らないようになっており，次のアラームが鳴る前に消音ボタンを押せば原決定にいうアラーム無効期間を延長できる仕様になっている。また，消音ボタンを押してアラームを消音すると，アラームと共に発光して異常を知らせる赤ランプが，点滅から点灯に変わる。
死因に関する新証拠の明白性判断のために検討対象となる請求人供
述の範囲
信用性検討の対象は，アラームが鳴り続けていないことを前提として酸素供給途絶状態の発生を招いた旨の請求人供述，すなわち，後記の供述のうち平成１６年７月１０日以降の供述である。以下，この請求人供述をＣ鑑定等に併せることで，Ａの死因が酸素供給途絶にあったとの確定判決の判断に疑いが生じていないかを検討する。


なお，確定１審判決及び確定控訴審判決においては，Ａの死因が酸素供給途絶にあり，かつ，その状態が何者かにより故意に作出されたこと等の事実が請求人の供述を除いたその余の証拠から認定されたため，自白の信用性については，その原因を作出した者が，事実上それが可能であった当時の病棟勤務者３人のうち請求人と断定できるかという観点から問題となるのみであったと思われる。しかし，死因が酸素供給途絶と断定できるか否かをも検討すべきここでは，酸素供給途絶状態発生のありようなども供述の核心部分となり，その信用性が問題となる。
請求人の供述経過等
そこで，請求人の供述録取書及び請求人が自ら作成した供述書に記載された供述の主なものを捜査状況等と絡めて概観すると，以下のとおりである。
ア本件人工呼吸器に異常がないことが確認されるまでの供述経過等Ａが死亡した平成１５年５月２２日，Ｂは，病院関係者及び警察官に，発見時に管が外れていたがアラームは鳴っていなかった，本件人工呼吸器は消音ボタンを押すとアラームが止まるが数十秒で再び鳴り出す旨を供述していた（新検２５，控訴審Ｂ証言）。このＢ供述等も資料として，同年６月９日付けで死因が酸素供給途絶状態によるものとするＣ鑑定が作成された。前記事件発生日からしばらくの間に発付された令状や捜査書類の被疑罪名は殺人とされているが，警察は，発見時に管が外れていたことを前提とし，アラームが鳴っていたことも想定して，業務上過失致死事件として捜査を進めたものと考えられる。
平成１６年２月３日付けで，本件人工呼吸器には異常がなかった旨の鑑定結果がまとめられ（地甲１９），管が外れていたのであればアラームが鳴っていたことがほぼ確定的となったが，それ以前である平成１５年７月８日に，請求人は，後に自白した警察官（Ｌ）とは別の警察官から約６時間の取調べを受け，発見時に管が外れているのを見た，アラームは鳴っていなかったが，赤ランプが点灯していたのはよく覚えている，その意味は分からない旨供述し（地甲４９，地弁１０），その翌日である同月９日には，前日と同じ警察官から８時間以上の取調べを受け，発見時に管が外れていたのは見ていない，発見当時アラームは鳴っていなかったが，赤ランプが点灯しており，抜けた管をつないだことが表示されていたのを見た，と供述し(地甲４９，地弁１１)，発見時の管の状態の目撃有無の点，赤ランプ点灯の意味の知情の点について，供述を変更した。なお，請求人に係る診療録（新弁１４，１５）によると，請求人は，同月１１日，精神科を受診し，医師に対し，｢同月８日の警察の取調べで，機械は問題なかった，アラームに気付かなかっただけだろう，遺族の気持ちになったらアラームが鳴っていないとは言えないだろうなどと詰め寄られ，その翌日も同様であったため，もうどうでもよい，よく覚えていないと答え，一緒に発見した看護師を裏切ったと後悔するなどして，不安，焦燥，不眠，まとまりのない行動などが生じ，本件病院の医師に勧められて受診した｣旨を述べ，不安神経症などと診断され，その後逮捕の４日前の平成１６年７月２日までに数回通院し，同日，改めて不安神経症と診断された。
イ前記確認後の供述経過等
本件人工呼吸器に異常がなかった旨の鑑定結果が出た後の平成１６年５月１０日頃は，Ｂを第１の，請求人を第２の容疑者として前記捜査が行われていた（確定１審Ｌ証言）。また，この頃以降，警察での請求人に対する取調べは，Ｌ警察官が全て行った。当時，Ｂに対して，アラームが鳴っていたのかどうかの点を含む事件当時の状況について，聴取が繰り返されており，Ｂは，発見時にアラームは鳴っていなかった旨供述していた。こうした経緯等を請求人は，電話やメールでＢからも聞いていた。
請求人は，同月１１日及び同月２２日には，Ｂが発見する直前にアラームが鳴っていた旨のＢの責任に結びつく供述をしたが(地弁１２，２６，１３)，同年６月１９日に，実はアラームは鳴っていなかった旨を供述(地弁２７)して事件当初の供述に戻り，さらに，同月２１日，アラームは鳴っていた旨を供述して(地弁１４)，アラームが鳴っていたか否かの点について再び供述を変遷させた。そのような経過の後である同月２９日と翌３０日頃には，請求人は，おむつ交換で布団を掛けた際に管が外れたように思ったが確認しなかった，アラームが鳴っていた，消音ボタンを押し，Ｂを呼びに行った旨を供述し(地弁２９，３０)，同年７月２日には，事故ではなく管を外して殺した，アラームは鳴り続け，これに気付いたＢとＡのもとに赴くと死んでいた旨を供述し(地弁１５，３１)，同月５日には，管を外しアラームが鳴り続けた，Ｂが起きてこないので管をつないだがＡは死んでいた旨を供述して（地弁１６，３３），いずれもＢの責任を残しつつ，請求人に責任がある旨を認めた。他方，Ｂは，同月６日，管が外れていたか否かははっきりしない旨に供述を変更した（新検３４）。
請求人は，同日，殺人容疑で逮捕されて，管を故意に外し，その後でまたつないだ旨供述し(地弁１７，３５)，同月７日には，検察官の弁解録取時に，管を外したまま病室を出た，アラームが鳴り続けていたがＢが気付いてくれると思って放置し，５分後くらいに戻ると死んでいたので，管をつないだ旨供述し(地乙２５)，翌８日の勾留質問時にも被疑事実を認めた（地乙２６）。
そして，請求人は，同月１０日には，Ｂらに気付かれないように消音ボタンを押し続けてＡが死んでいくのを待っていた，アラームは鳴っていない旨(地乙３)，同月１１日には，消音ボタンを１分ごとに押し続けて死んでいくのを待った旨(地乙４)，同月１２日には，アラームが鳴る１分経過前に消音ボタンを押して死んでいく様子を見届けた，Ａは目を大きく見開いて瞳が上の方に行って白目をむき，口を縦に大きく開いて本当に苦しそうに死んだ旨供述した(地乙５)。


その後，請求人は，同月２０日には，おむつ交換時に管が外れてアラームが鳴っても消音ボタンを押せば消え，外れたままであったため１分後に再び鳴り出すことがあって，このアラームの仕組みは自然と覚えていた，事故に見せかけて殺すにはどうしたらよいか考えた上，管を外しピッと１回鳴ったアラーム音を消音ボタンで消し，時間を数えて１分になる前に消音ボタンを押した，Ａは前同様の顔の動きをさせて死んでいった旨（地乙９，１０），同月２２日には，別の患者を車椅子に乗せる際，管を外せばアラームが鳴り，消音ボタンで消すと１分後にまたアラームが鳴るが，１分経過前に消音ボタンを押せばアラームが鳴らない仕組みになっていることを自然に覚えた，Ａの管を外して最初のアラームが鳴った後１，２，３と数え続けて１分になる前に消音ボタンを押し，Ａが前同様の顔の動きをさせた後表情もなくなり青白い顔になって死んだのを確認した旨供述し（地乙１１），同月２３日には，Ｌ警察官に対して，１分経過前に消音ボタンを押すとアラームが鳴らない仕組みで，それは自然に覚えた旨(地乙１３)，同月２４日には，Ｌ警察官に対して，管を外して最初のアラームを消し，１，２，３と指折り数えて時間を数え続け，１分経過する前に消音ボタンを押すことを繰り返した，Ａが前同様の顔の動きをさせ，３回目の消音ボタンを押したころ，Ａは死んでいた旨(地乙１４，１５)，同月２５日には，検察官に対して，１分経過した頃に再びアラームが鳴り，その後消音ボタンを押せば消えることは知っていた，頭の中で１秒，２秒と時間を数え，１分たった頃に再び消音ボタンを押した，そうしたところ，アラームが鳴らない状態が続いた，１分経過前に消音ボタンを押すとアラームが鳴らない状態が続くことは知らなかった，２回目の消音ボタンを押した後で，Ａは前同様の顔の動きをさせた後，目を上向きにして白目をむいた状態で，青白い顔になり，目も口も動かなくなって死んだと思った，管をつないで赤ランプを消した旨(地乙１９)，それぞれ供述した。
前記供述経過の評価
ア概観
そこで，請求人の前記の供述をみると，Ａの死亡への請求人の関与の有無程度，アラームが鳴り続けたのかどうか，本件人工呼吸器の管を外したのか外れたのかなど多数の点でめまぐるしく変遷している。この変遷状況のみを取り上げても，その中から真の体験に基づく供述を選別するのは困難である。ただし，死亡への関与を認めるようになった後の変遷のうち当初は過失であるとしていた点は，自らの責任を軽減したいという心理が働いた結果に過ぎないとみることもできるし，また，アラームを鳴らさずに故意に酸素供給途絶状態を作出した旨の平成１６年７月１０日以降の前記供述は，Ａが死亡するまで，アラームが鳴り続かないように作為をしつつ殺害したという限りでは一貫している。
しかし，その一貫した部分のある自白のうちでも，次の点の変遷は，自らの体験を供述しているかを疑わせ得るものである。イ確定判決の犯人性認定の根拠となった自白の変遷確定判決が罪となるべき事実を認定する根拠とした自白（地乙１２ないし１５，１９）中の２回目以降のアラーム無効期間の延長方法をいつ知ったのかという部分について，請求人の供述は，わずか１日で，供述録取者がＬ警察官から検察官に変わっただけで，大きくその供述内容を変遷させている。すなわち，平成１６年７月２３日と２４日にＬ警察官により録取された調書（地乙１３ないし１５）は，アラームが鳴る前に消音ボタンを押せばアラーム無効期間を延長できることを犯行以前から知っていたとする趣旨であったものが，同月２５日に検察官により録取された調書（地乙１９）では，消音ボタンを押しても１分経つとまたアラームが鳴ることは事前に知っていたが，鳴る前に押すと鳴らない状態が続くことは事前には知らなかった，犯行時はたまたま鳴る前に押したら鳴らない状態が続いたとする趣旨になった。
ところで，請求人がＡを殺害しようとする場合，発覚しにくくするためには，本件人工呼吸器のアラームを鳴らし続けないことに思い至るはずである。したがって，アラームが鳴る前にアラーム無効期間を延長する方法を事件前から知っていたかどうかの点は，作為的に管を外したという自白の信用性を判断する上で枢要な部分と考えられる。この点は，確定控訴審判決が，請求人の確定１審，控訴審の法廷供述の信用性を否定するに当たり，消音ボタンを押すことによる消音時間が１分間であることを事件前から知っていたかどうかは供述の枢要部分となると評価し，その変遷の合理性を検討しているのと同様である。
さらに，管を外して殺害したことを認めているにもかかわらず，アラーム無効期間の延長方法を事前に知っていたのか犯行時に初めて，たまたま知ったのかについて虚偽を述べる必要性はないから，この点に自らの責任を軽減したいという意図が働いた可能性は低い。何より，Ｌ字管から管を外して殺害したことを体験に基づいて供述しているのであれば，この点が変遷する理由も考え難い。そうすると，前記枢要部分が変遷する前記自白に対しては，その点のみならず，管を外したとする点も含めて，体験に基づく供述ではないとの疑いが生じざるを得ない。
ウ自白変遷の理由として取調官の誘導が考えられることそして，前記イのような変遷が生じた理由を検討する際，次のような事情に留意する必要がある。
すなわち，犯行以前にアラーム無効期間の延長方法を知っていないと，短時間ずつではあってもアラームを何度か鳴らすことを前提に殺害を決意したことになり，発覚の危険性が高まるため，やや不自然な自白となる。しかし，Ｌ警察官録取の調書で述べられているように，事前に知っていたとすればこの不自然さは回避できる。ただし，その場合には，信用性に関する別の問題が生じる。つまり，本件人工呼吸器の保守，点検，操作業務を担当していた臨床工学技士のＭは，平成１６年７月１３日に，そのような消音方法を医療現場で使用することはない旨供述している上（地甲２０），痰の吸引等をしない看護助手にすぎない請求人が，看護師等からそのような操作方法を教示される可能性は低いし，教示される必要性もないことから，請求人が何故に事前にアラーム無効期間の延長方法を知り得たかが不可解となる。これに対し，検察官調書で述べられているように，犯行時にたまたま２回目以降のアラームが鳴る前に消音ボタンを押したところ，アラーム無効期間が延長したということであれば，アラームが鳴る前にアラーム無効期間を延長する方法をどのようにして事前に知ったのかについての疑問は生じなくなる。ただし，その場合には，さらに次のような疑問が生じる。すなわち，アラームが鳴る前にアラーム無効期間を延長する方法を事前に知らないのであるから，アラームが鳴った後にすぐ消音しようとしていたことになるはずであるが，その場合には数を数えて１分の経過を計る理由が見当たらないことになる。しかるに，検察官調書にその説明は録取されていない。


以上の事情は，結局，アラーム無効期間の延長方法を犯行前から知っていたのか犯行時にたまたま知ったのかの点に関して，警察官又は検察官若しくはその両者の誘導があり，請求人はそれに迎合して供述したにすぎない可能性を示唆するものである。
自白の信用性について（その１）
確定判決が信用性を認めた捜査段階の自白は，要するに，せいぜい３分の間酸素供給を途絶させ，その後に人工呼吸器による酸素供給を再開するなどしても結局死に至らざるを得ない不可逆的な状態をＡに生じさせた，という内容であるところ，弁護人は，請求人が自白した方法では時間的にＡが死に至る可能性はないとして，自白の信用性がない旨主張する。
しかし，この点に関する原決定の判断に誤りはない。そもそも，弁護人の主張は，消音ボタンを押した回数が自白どおりであることを前提にした主張であるが，次の事情を考慮すれば，前記自白におけるその回数の点に重要な意味は見出せない。すなわち，前記自白は，事件後１年以上経過した時点におけるものであり，消音ボタンを押した回数の点は，Ａの表情の変化等により死亡したと思うまで消音ボタンを押すことを繰り返したという点に比べてあやふやになっても不思議ではない。また，この自白の時間内に死亡することがないとしても，自白内容のうち消音ボタンを押した回数の部分に，少なすぎるとの疑問を生じさせ得るものの，それ以外の部分にまで直ちに疑問が生じ得るわけではない。
また，弁護人は，原決定が，Ａの中脳は機能しておらず，そこから出る動眼神経が機能することはないから眼球が動くことはないとの主張の当否を判断するに際して，Ｃ鑑定及びＣ医師の警察官調書（新検１）は，中脳を含めた脳幹の機能が一定程度残っていたことを前提にしていると解釈した点を論難し，Ｃ鑑定によれば，Ａの中脳は機能していないことになるという。
しかしながら，Ｃ医師は，Ａの遺体を解剖した者であり，その上で請求人の自白にあるような顔の動きをすることはあり得るとの判断をしている。そうすると，その判断の前提となるＡの身体の状態について，弁護人が主張するような判断をしているとは考えられず，中脳の機能が一定程度残っているとの原決定の解釈に誤りがあるとはいえない。自白にあるようなＡの表情等の変化は，あり得ないことである旨のその余の弁護人の主張を検討しても，請求人が供述する内容は，あり得ないこととはいえない旨の原決定の判断に誤りがあるとはいえない。
弁護人のこれらの点に関する主張は，いずれも請求人の自白の信用性を否定する決め手にまではならない。
自白の信用性について（その２）
ア自白の具体性等
前記自白内容にある，眉間にしわを寄せて苦しそうにし，口をハグハグさせ，口を縦に大きく開け目を上向きにして白目になったなどという表現について，確定１審判決は，「その場にいた者しか語れない迫真性に富んでいる。」とし，確定控訴審判決は「実際に経験した者でなければ供述できないような迫真性に富む内容を有しており」とする。
確かに，Ａの死因が酸素供給途絶にありそれが何者かの故意によって発生したことが請求人供述以外の証拠で確定しているのであれば，前記供述をそのように見る余地は多分にある。しかし，その前提に立つことができない場合に，目や口の動き自体は，想像できないほどのものではないといえるし，Ａの異常発見時の状態を現認している   請求人であればよ   り容易に想像可能   ともいえる。また，植物状態のＡでも臨終時に動く可能性のある部位の動きについてのみ述べ，動く可能性がないその他の部位が動いたとは供述していないという点についても，顔で動きを想定できる部位としては，目付近と口程度であるから，前記自白内容は，例えば秘密の暴露のように自白の信用性を決定づけるものではない。
イ自白の自発性等
請求人が殺害を最初に自供したのは，業務上過失致死事件として捜査が行われていた時期であり，捜査官において故意に殺害した旨の自白を得るために誘導等をすることが考え難い時期のものであって，自白の自発性が極めて高いといえる。しかも，請求人は，逮捕後間もなく選任された弁護人と頻繁に面会を重ね，殺人で有罪になると重い責任を問われることを教えられていながら，自白を維持している。これらの事情は，請求人の殺害自白の信用性を高める事情である。


これに対して，請求人は，自   白した理由として   ，アラー   ムが鳴っていないと言ったことにつじつまが合わなくなり，Ｂを追い詰めてはいけないと思いつつも，鳴っていたと言うと取調べを担当していたＬ警察官が優しくなり，同警察官に好意を抱き，同警察官に好きになって欲しいなどと思ったからであるとか，遺族のために死亡の原因を確定させてやりたかったとか，不安を取り除いてやる，大丈夫だ，殺人でも執行猶予が付いて刑務所に入らなくてよいことがあるなどの不安を取り除いてくれる同警察官の言葉を，長期間刑務所に入ることになるなどと不安を与える弁護人の言葉以上に信じ   たからだなどと供   述している。そし   て，これは，殺人という重大な事柄について虚偽の自白をし，それを維持した理由としては，いささか説得力が弱いともいえる。ただし，請求人は，前記のとおり，事件直後の時点で，発見時にアラームが鳴っていなかったとしながら異常発生の履歴を示す赤ランプが点灯していた旨を述べており，つじつまが合わなくなりアラームが鳴っていたと言ってしまったという供述部分には裏付けがあるともいえる。また，請求人を取り調べたＬ警察官は，確定１審において，事情聴取のための呼出しをしていないのに請求人の方から警察署に来たこと，取調べの終了段階になってＬ警察官と離れるのが寂しいと言って請求人が手に触れてきたことや抱きついてきたこと，逮捕前から請求人から信頼されていることは少なくとも薄々は分かっていたことなど，請求人が同人に抱いたという前記感情を裏付け得る供述や，請求人がその両親の本当の子ではないとの嘘や負傷していないのに包帯を巻いて事情聴取に現れて自殺しようとしたとの嘘を述べたこと，すなわち請求人が同警察官の関心を引こうとしたとも考え得る行動をしたことを認める供述をしている。そうしてみると，請求人が同警察官に好意を抱き信頼していたことも間違いがないといえる。また，同警察官は，請求人がＢのことを気にしていたことや，そのＢと連絡が取れなくなっていたことも認めており，アラームが鳴っていたと述べたことによりＢを追い詰めているとの思いがあった旨の請求人供述も，荒唐無稽とまではいえない。さらに同警察官は，故意に管を外したと自白した後弁護人が初めて接見するまでの間に，請求人が電話で死んで無実を晴らすと述べていたことや，消音ボタンを押したと話し始めた平成１６年７月１０日までは，否認に転じることが繰り返されたこと，請求人が大津署において何度か自傷行為をしたこと，請求人が弁護人と同警察官のどちらを信用していいのか分からないと述べたことや，起訴後に請求人が自傷行為をした後のこととしてではあるものの，執行猶予についての一般的な説明をし，決めるのは裁判官であると話したことも認めるなど，請求人の前記供述を程度は別としても裏付け得る証言もしている。その上，同警察官は，確定１審の第１回公判の直前に余罪取調べの目的がないのに拘置所に赴いて，通常の面会の場合とは異なり取調室を使って話を聞いていること，確定１審における第１回公判期日を傍聴したこと，請求人が迎合的な性格であることなども認めている。
そうすると，この自発性の点も，Ａの死因として自然死の可能性が排除されていない証拠関係の下では，請求人が，まず，赤ランプが点灯していたと述べていた関係でアラームが鳴っていなかったという供述を維持できなくなって，鳴っていたというＢの責任に結びつく供述をしてしまい，そのことによって前記通院状況等からもうかがえる心理的な圧力もある中で，最終的に処分の重大性に思い至らないまま取調べ担当のＬ警察官との関係を維持しようとして，故意の殺害という重大事ではあるが虚偽の自白をし，その後も弁護人を信用しきることができないままこれを維持したとも考えられなくはない。結局，自発性の点も，自白に信用性があることを決定づけ得る事情とまでは評価できない。
ウ確定審における公判供述
なお，請求人は，確定控訴審の法廷において，殺害を自認するかのような口ぶりも示している。すなわち，取り調べた刑事に分かってもらえると思った気持ちについて，どんな気持ち，と質問されて，すぐ後に訂正しているが，「Ａさんを，・・・泣く泣く殺してしまったということです」と答えている。
しかし，確定控訴審判決も指摘する請求人の迎合的な性格，理解・表現能力という事情に照らせば，この点を重視して自白の信用性を判断することはできない。
自白の信用性について（その３）
以上に，確定判決，確定控訴審判決が自白の信用性を肯定したその余の理由を踏まえて検討しても，確定判決が基礎とした請求人の自白を含む酸素供給途絶状態作出供述（アラームが鳴り続けないことを前提としたもの）は，相当程度信用できるものの，それ単独でＡが酸素供給途絶状態により死亡したと認めうるほどに信用性が高いものとはいえない。そして，これに，Ａの遺体の状況は酸素供給途絶状態が生じたために死亡した場合と矛盾しないという限度では自白を裏付け得るＣ鑑定等を併せてみても，Ａは死因として無視できるほどに少ない割合ではない不整脈により死亡したのではなく，酸素供給途絶状態が生じたために死亡したのであることが合理的疑いなく認められるとまで評価することはできない。
６結論
そうすると，酸素供給途絶状態を生じさせた趣旨を含む請求人の捜査段階における供述を加えて検討しても，前記第３，３の結論は，変わらないと判断できる。すなわち，弁護人提出の前記新証拠により，Ａの死因が酸素供給途絶にあるとする確定判決が依拠したＣ鑑定等の証明力は減殺され，Ａが自然死した合理的な疑いが生じたというべきである。原決定は，Ｃ鑑定等の証明力の程度に関する判断を誤り，その結果，新証拠等の証明力の評価を誤って事実を誤認したものといわざるを得ない。弁護人が原審に提出した新証拠のうち死因（致死的不整脈）に関する前記証拠に明白性を認めなかった原決定の判断を是認することはできない。
そして，当審に提出された証拠も併せて検討すると，請求人が本件の犯人であると認めるには合理的な疑いが残っているといわざるを得ない。結局，本件は刑訴法４３５条６号の｢無罪を言い渡すべき明らかな証拠をあらたに発見したとき｣に該当するといえる。
よって，本件即時抗告は理由があるので，原決定を取り消し，本件について再審を開始することとする。
第４適用した法令
刑訴法４２６条２項，４４８条１項
平成２９年１２月２０日
大阪高等裁判所第２刑事部


平成２５年１１月１４日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１００８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月３１日
判              決
原            告            マイクロソフトコーポレーション訴訟代理人弁理士            阿      部      豊      隆
谷              義      一
阿      部      和      夫
梅      田      幸      秀
新      開      正      史
窪      田      郁      大
稲              綾      子
被            告            特許庁   長官指定代   理人             仲      間              晃
田      中      秀      人
樋      口      信      宏
堀      内      仁      子
主            文
特許庁が不服２０１１－６８９０号事件について平成２４年１１月１３日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，拒絶査定不服審判不成立審決の取消訴訟である。争点は，①本願発明と引用発明との相違点認定の誤り（[1]引用発明認定の誤り，[2]本願発明と引用発明との対比の誤り，[3]本願発明と引用発明との一致点認定の誤り，[4]本願発明と引用発明との相違点認定の誤り），②本願発明の容易想到性判断の誤り（[1]相違点判断の誤り，[2]発明の効果判断の誤り）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「階段化されたオブジェクト関連の信用決定」とする発明について，平成１６年７月２２日を国際出願日として特許出願（パリ条約による優先権主張の優先日・平成１６年２月１７日，優先権主張国・米国，国際公開・ＷＯ２００５/０８１６６６，国内公表・特表２００７－５２２５８２〔甲５〕，請求項の数６６）をしたが，平成２２年３月２日付けで拒絶理由通知を受け（甲６），同年６月８日付けで手続補正をし（甲８），同年７月１２日付けで拒絶理由通知を受け（甲９），同年１０月２０日付けで手続補正をし（甲１１，請求項の数５２），平成２２年１１月３０日付けで拒絶査定を受けたので（甲１２），平成２３年４月１日，不服の審判請求をした（不服２０１１－６８９０号〔甲１３〕）。特許庁は，平成２４年１１月１３日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴のための附加期間９０日），その謄本は同年１１月２７日原告に送達された。
２本願発明の要旨
上記平成２２年１０月２０日付け手続補正書による補正後の請求項１の発明（本願発明）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲５，１１，段落符号は本判決で付した。）。
【Ａ】ウェブページに関連付けられたオブジェクトを検出することと，【Ｂ】前記オブジェクトがユーザによって開始されたかどうかを判定することと，【Ｃ】前記オブジェクトがユーザによって開始されていないと判定された場合，複数の信用レベルのうちのどのレベルが前記オブジェクトに与えられるかを査定し，前記与えられた信用レベルに基づいて前記オブジェクトを抑制することと，【Ｄ】前記オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提
供するためのモードレスプロンプトを表示することと
【Ｅ】を備えることを特徴とする方法。
３審決の理由の要点
(1)刊行物１発明
園田道夫，「基礎から固めるWindowsセキュリティ    第１回ActiveXコントロールとスクリプトの危険性悪用されやすいＩＥの標準機能    実行条件を制限し安全を確保」，日経Windowsプロ，第７３号，第９８～１０２頁，日経ＢＰ社，２００３年４月１日（刊行物１〔甲１〕）には，次の発明（刊行物１発明）が記載されていることが認められる（段落符号は本判決で付した。）。
【Ⅰ】Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールを検出することと，【Ⅱ】前記Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって
登録されたかどうかを判定することと，
【Ⅲ】複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別が前記Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制することと，【Ⅳ】前記ActiveXコントロールが抑制された場合，前記   ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示することと【Ⅴ】を備える方法。
(2)一致点
本願発明と刊行物１発明との一致点は，次のとおりである。【ア】ウェブページに関連付けられたオブジェクトを検出することと，【イ】前記オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかを判定することと，【ウ】複数の信用レベルのうちのどのレベルが前記オブジェクトに与えられるかを査定し，前記与えられた信用レベルに基づいて前記オブジェクトを抑制することと，【エ】前記オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提
供するための表示を表示することと
【オ】を備える方法。
(3)相違点
本願発明と刊行物１発明との相違点は，次のとおりである。
ア相違点１
本願発明の構成【Ｂ】は，オブジェクトがユーザによって「開始」されたかどうかの判定を行っているのに対し，刊行物１発明の構成【Ⅱ】は，オブジェクトがユーザによって「開始」されたかどうかの判定を行うことについて，明確には記載されていない点。
イ相違点２
本願発明の構成【Ｃ】は，まず判定を行い，判定の結果オブジェクトがユーザによって操作されていないと判定された場合に，複数の信用レベルによる査定を行っているのに対し，刊行物１発明の構成【Ⅲ】は，判定と複数の信用レベルによる査定をどのような条件及び順番で行うかについて，明確には記載されていない点。
ウ相違点３
本願発明の構成【Ｄ】は，「プロンプト」であるのに対し，刊行物１発明の構成【Ⅳ】は，「ダイアログ」である点。
エ相違点４
本願発明の構成【Ｄ】は，「モードレス」であるのに対し，刊行物１発明の構成【Ⅳ】は，そのように構成されているか不明である点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
審決は，次のとおり，サイトの開始はユーザによる当該サイト登録操作に先立つので，ユーザによる当該サイト登録操作に基づく刊行物１発明の安全性の判定を当該サイト開始の有無に基づく本願発明の安全性の判定に置き換えることは設計事項であって，相違点１は格別のものではないとした。


「刊行物１の･････登録とは，オブジェクトの実行が抑制されないようにするために，利用などを通して安全性を確かめたサイトに対してユーザが行う操作であり，その結果操作が行われたサイトにおけるオブジェクトは実行可能であるとの判定がなされることになるものである。そして，サイトの利用は通常サイトの開始によりなされるものであるから，開始がなされていないものは，安全性について確認されていないということができる。したがって，開始されたかどうかにより安全性の確認を行う，すなわち『開始』されたかどうかの判定を行うことは，当業者が適宜なし得る事項である。」
イ相違点２について
審決は，次のとおり，刊行物１発明においても，ユーザによる[信頼済みサイト]へのサイト登録操作の有無の判定が，オブジェクトのユーザによる操作（開始）がされたかどうかの判定であり，また，査定の内容は設計事項であって，相違点２は格別のものではないとした。
「刊行物１･････（には）ActiveXコントロールの種類に関して『信頼済みサイト』の区別における設定が他の区別のそれよりActiveXコントロールの実行に対する許可の度合いが高い（･････）ことが示されていることから，そのために，４種類のアクセス先の区別のうち少なくとも『信頼済みサイト』の区別による設定については『インターネット』『イントラネット』『制限付きサイト』の区別による設定よりも先に，区分による設定がされているかの判定を行っているものであり，よって［信頼済みサイト］へ登録が行われていない場合には，まず『信頼済みサイト』の区別による設定をもとに，オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかの判定を行い，判定の結果オブジェクトがユーザによって操作されていないと判定された場合に，『インターネット』『イントラネット』『制限付きサイト』の複数の区別のうちどの区分が与えられるかの査定を行うものと解される。
してみれば，オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかの判定を行い，判定の結果オブジェクトがユーザによって操作されていないと判定された場合に，複数の信用レベルのうちのどのレベルが与えられるかの査定を行うようにすることは，当業者が適宜になし得ることである。」
なお，上記記述の参考として，甲１の１００頁表１（全体）を掲記する。
ウ相違点３について
審決は，次のとおり，プロンプトの表示は周知技術であって，相違点３は格別のものではないとした。
「一般にインターネット等の情報技術分野において，情報提示のためにプロンプトを表示することは本出願前周知であるから･････，刊行物１発明の表示において上記周知の技術であるプロンプトを用いることは，当業者が容易になし得ることである。」
エ相違点４について
審決は，次のとおり，「GoogleToolbar   OptionsHelp,[online],   December4,2003,Retrievedfromthe   Internet:URL:http://toolbar.google.com/popup_help.html,[retrieved   onNovember7,   2005]」（刊行物２〔甲２の１〕）から表示をモードレスとすることは容易になし得るので，相違点４は格別のものではないとした。「刊行物２には，インターネットブラウザ内で用いられるGoogleツールバーの一機能であり，Webサイトにアクセスしたときに自動的に開く新しいウィンドウを防ぐ『ポップアップブロッカー』において，当該ポップアップブロッカーが新たなウィンドウによる広告表示を防ぐと，ツールバー上のポップアップブロッカーボタンのアイコンの表示によってユーザに知らせること，及び，所定の操作によりポップアップの表示を許可できることが記載されている。また，刊行物２に記載のツールバーは，ブロックしたポップアップの数などの情報を表示したり，表示しているサイトのポップアップを見たい場合やホワイトリストに追加したい場合に操作を行うものであり，情報表示を確認のみしたり，ポップアップの表示やホワイトリストへの追加を行わないのであれば何ら操作する必要がなく，よってその表示によりユーザの操作が中断することのないようになされているものであり，これはモードレスに相当するものである。してみれば，刊行物１発明において，前記事項を参酌することにより，オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示をモードレスにすることは，当業者が容易になし得ることである。」
オ発明の効果
本願発明の構成により奏する効果も，刊行物１発明，刊行物２に記載された発明（刊行物２発明）及び周知技術から当然予測される範囲内のもので，格別顕著なものとは認められない。
(5)審決判断のまとめ
本願発明は，刊行物１発明，刊行物２発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
したがって，本願は，他の請求項について検討するまでもなく，拒絶されるべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点認定の誤り）
(1)刊行物１発明認定の誤り
ア構成【Ⅱ】について
審決は，刊行物１の記載（１０１頁左欄４～２３行目）から，「Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること」が読み取れるとした（審決５頁８～２０行目）。
しかしながら，刊行物１において[信頼済みサイト
]に登録されるのはActiveXコ
ントロールを実行してもよいＷｅｂページであってActiveXコントロールではないから，ActiveXコントロールが[信頼済みサイト]に登録されることはなく，刊行物１発明の構成【Ⅱ】の判定は，あくまでＷｅｂページがユーザによって［信頼済みサイト］に登録されたかどうかである。
そうすると，刊行物１発明の構成【Ⅱ】を，「Ｗｅｂページに関連付けられたActiveＸコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること」と認定することはできない。
したがって，審決には誤りがある。
イ構成【Ⅲ】について
審決は，刊行物１の記載（９９頁右欄２行目～１００頁右欄１行目）から，「複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制すること」が読み取れるとした（審決５頁２１行～６頁１１行目）。
①しかしながら，刊行物１における   ActiveXコントロールの実行可否の判断は，ActiveXコントロールが検出されたＷｅｂページが属するアクセス先の区別を判定し，それに加え，判定された区別ごとに設定される複数の実行条件のうちどの実行条件がActiveXコントロールに与えられるかを査定すること（アクセス先の区別と当該区別ごとの設定される実行条件との組合せ）によって行われるのである。そうすると，刊行物１発明の構成【Ⅲ】を，「複数の実行条件に関する区別のうちどの区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定」すると認定することはできない。


②刊行物１において，ActiveX   コントロールは，設定内容により，実行されるか又は実行されないのであり，[ダイアログを表示する]が設定されダイアログが表示される場合は，むしろActiveXコントロールを実行することを前提に万が一のために備えてダイアログの表示をする場合であるから，[ダイアログを表示する]が設定され，かつ，ActiveXコントロールが実行されない場面をとらえて，ActiveXコントロールの実行が抑制されていると読み取ることはできない。そうすると，刊行物１発明の構成【Ⅲ】を，「与えられた実行条件に関する区別に基づいてActiveXコントロールを抑制すること」と認定することはできない。③以上のとおり，審決には誤りがある。
ウ構成【Ⅳ】について
審決は，刊行物１の記載（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目）から，「設定によって[ダイアログを表示する]が選ばれるとActiveXコントロールを実行しようとする場合に確認を求めるダイアログが表示され･････当該ダイアログはActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに表示している」とした（審決６頁１２～３２行目）。
しかしながら，刊行物１において，[1]ActiveXコントロールの実行が抑制されるのは[無効にする]が選択されている場合であるが，この場合にはダイアログがそもそも表示されないのであり（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目），当然ながらActiveXコントロールが抑制されたことを通知することはなく，また，[2]ダイアログの表示は，ActiveXコントロールが実行はされていないことを表示するものの，ActiveXコントロールが抑制されたことは通知していないのであり，[3]ダイアログの表示は，ActiveXコントロールに対する実行条件が[ダイアログを表示する]（実行許否の機会を提供すること）であることをユーザに通知するものであって，ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知するものではない。そうすると，刊行物１発明の構成【Ⅳ】を「ActiveXコントロールが抑制された場合，前記ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知する」と認定することができない。
したがって，審決には誤りがある。
(2)本願発明と刊行物１発明との対比の誤り及び一致点認定の誤り
ア構成【Ⅱ】と構成【Ｂ】との対比
審決は，刊行物１発明の構成【Ⅱ】「Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること」が，本願発明の構成【Ｂ】「オブジェクトがユーザによって開始されたかどうかを判定すること」と，上位概念において，「オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかを判定すること」（【イ】）である点で共通すると判断した（審決８頁２２～２８行）。しかしながら，上記対比は，前記(1)アのとおり誤った刊行物１発明の認定を前提にされている。
前記(1)アによれば，刊行物１発明の構成【Ⅱ】は，「Ｗｅｂページが複数のアクセス先の区別のうちのどの区別に属するかを判定すること」となり，この刊行物１発明の認定によれば，刊行物１発明と本願発明とが，Activexコントロールに相応する「オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかを判定すること」（【イ】）で一致するものとはいえない。
したがって，審決には誤りがある。
イ構成【Ⅲ】と構成【Ｃ】との対比
審決は，刊行物１発明の構成【Ⅲ】「複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別が前記Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制すること」は，本願発明の構成【Ｃ】「複数の信用レベルのうちのどのレベルが前記オブジェクトに与えられるかを査定し，前記与えられた信用レベルに基づいて前記オブジェクトを抑制すること」に相当すると判断した（審決８頁２９行～９頁３行目）。
しかしながら，上記対比は，前記(1)イのとおり誤った刊行物１発明の認定を前提にされている。
前記(1)イによれば，刊行物１発明の構成【Ⅲ】は，「（Ｗｅｂページが属すると）判定された（アクセス先の）区別における設定内容により複数の実行条件のうちのどの実行条件がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，与えられた実行条件に基づいてActiveXコントロールを実行するかまたは実行しないこと」となり，この刊行物１発明の認定によれば，刊行物１発明と本願発明とが，「複数の信用レベルのうちのどのレベルが前記オブジェクトに与えられるかを査定し，前記与えられた信用レベルに基づいて前記オブジェクトを抑制すること」（【ウ】）で一致するものとはいえない。
したがって，審決には誤りがある。
ウ構成【Ⅳ】と構成【Ｄ】との対比
審決は，刊行物１発明の構成【Ⅳ】「ActiveXコントロールが抑制された場合，前記ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること」は，本願発明の構成【Ｄ】「オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するためのモードレスプロンプトを表示すること」と，上位概念において，「オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示を表示すること」（【エ】）である点で共通すると判断した（審決９頁４～１４行目）。
しかしながら，上記対比は，前記(1)ウのとおり誤った刊行物１発明の認定を前提にされている。
前記(1)ウによれば，刊行物１発明の構成【Ⅳ】は，「実行条件が［ダイアログを表示する］であり，ActiveXコントロールが実行されない場合，ActiveXコントロールに対する実行条件が［ダイアログを表示する］であることをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること」となり，この刊行物１発明の認定によれば，刊行物１発明と本願発明とが，「オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示を表示すること」（【エ】）で一致するものとはいえない。したがって，審決には誤りがある。
(3)本願発明と刊行物１発明との相違点認定の誤り
ア相違点１について
審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点を「オブジェクトの抑制のための判定の方法として，本願発明は，オブジェクトがユーザによって『開始』されたかどうかの判定を行っているのに対し，刊行物１発明は，オブジェクトがユーザによって『開始』されたかどうかの判定を行うことについて，明確には記載されていない点。」（相違点１）とした（審決９頁２８～３２行目）。しかしながら，この相違点１の認定は，誤った刊行物１発明の認定を前提にされた本願発明と刊行物１発明との対比から導出されたものである。前記(1)アによれば，本願発明と刊行物１発明とは，「オブジェクトについての判定が，本願発明においては，前記オブジェクトがユーザによって開始されたかどうかを判定することであるのに対し，刊行物１発明においては，前記Ｗｅｂページが複数のアクセス先の区別のうちのどの区別に属するかを判定すること」との点で相違するものである。
イ相違点２について


審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点を「オブジェクトの抑制のための判定と複数の信用レベルによる査定の関係として，本願発明は，まず判定を行い，判定の結果オブジェクトがユーザによって操作されていないと判定された場合に，複数の信用レベルによる査定を行っているのに対し，刊行物１発明は，判定と複数の信用レベルによる査定をどのような条件及び順番で行うかについて，明確には記載されていない点。」（相違点２）とした（審決９頁３３行～１０頁５行目）。しかしながら，この相違点２の認定は，誤った刊行物１発明の認定を前提にされた本願発明と刊行物１発明との対比から導出されたものである。前記(1)イによれば，本願発明と刊行物１発明とは，「オブジェクトの抑制のための判定と複数の信用レベルによる査定の関係として，本願発明においては，前記オブジェクトがユーザによって開始されていないと判定された場合，複数の信用レベルのうちのどのレベルが前記オブジェクトに与えられるかを査定し，前記与えられた信用レベルに基づいて前記オブジェクトを抑制することであるのに対し，刊行物１発明においては，Ｗｅｂページが複数のアクセス先の区別のうちのどの区別に属するかを判定することと，判定された区別における設定内容により複数の実行条件のうちのどの実行条件がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，与えられた実行条件に基づいてActiveXコントロールを実行するかまたは実行しないこと」との点で相違する。
ウ相違点３及び相違点４について
審決は，本願発明と刊行物１発明との相違点を「オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示について，本願発明は，『プロンプト』であるのに対し，刊行物１発明は，『ダイアログ』である点。」（相違点３）及び「〈相違点３〉と同じくアクティブ化の機会を提供するための表示について，本願発明は，『モードレス』であるのに対し，刊行物１発明は，そのように構成されているか不明である点。」（相違点４）と認定した（審決１０頁６～１４行目）。
しかしながら，これら相違点３及び相違点４の認定は，誤った刊行物１発明の認定を前提にされた本願発明と刊行物１発明との対比から導出されたものである。また，審決は，本願発明にかかるモードレスプロンプトに関して，これをプロンプトとモードレスとに分離して，それぞれを相違点３と相違点４と認定している。しかしながら，本願発明は，モードレスプロンプトを表示するものであって，プロンプトとモードレスとが分離して表示されるわけではないから，審決の相違点３及び相違点４の認定は誤りである。
上記によれば，本願発明と刊行物１発明とは，「ユーザに対する表示が，本願発明においては，前記オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するためのモードレスプロンプトを表示することであるのに対し，刊行物１発明においては，実行条件が［ダイアログを表示する］であり，ActiveXコントロールが実行されない場合，ActiveXコントロールに対する実行条件が［ダイアログを表示する］であることをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示することである点」で相違する。
２取消事由２（本願発明の容易想到性判断の誤り）
(1)相違点１について
①刊行物１発明における[信頼済みサイト
]へのサイトの登録操作は，サイトの
開始や利用を必要としておらず，その運用に応じて，ユーザの判断と意思によって行われるから，登録操作にサイトの開始や利用が先立つわけではなく，[信頼済みサイト]に登録されているサイトと開始されているサイトとは同一ではない。そうすると，[信頼済みサイト]にサイトが登録されているかどうかの判定が，サイトが開始されたかどうかを判定したことになるわけではないから，刊行物１発明の「登録」を本願発明の「開始」に置き換えることはできない。②ユーザによってサイトが開始されたとしても，そのサイトに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって開始されていたとは限らない。そうすると，サイトがユーザによって登録されているかどうかの刊行物１発明の判定を，開始されたサイトに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって開始されたかどうかの本願発明の判定に変えることはできない。③刊行物１には，安全性の確保のために[信頼済みサイト]への登録を最も有効な手段とする記載がある（１０１頁左欄４～２３行）。そうすると，当業者が，刊行物１発明のこの最も有効とされる手段を廃止して，オブジェクト（ActiveXコントロール）がユーザによって開始されたかどうかという本願発明の判定に変更する動機付けはない。
④[信頼済みサイト]にサイトを登録した場合でも，[信頼済みサイト]におけるActiveXコントロールの種類に対する実行条件の設定次第ではActiveX   コントロールが実行されないことになり，また，サイトの登録は，[制限付きサイト]のように危険と指定したサイトに対しても行われるものである。そうすると，刊行物１発明におけるサイトの登録は，ActiveXコントロール（オブジェクト）の実行を抑制するためのものといえないし，サイトの安全性を確認するためにされるものともいえず，審決の説示は妥当でない。⑤刊行物１発明において，Ｗｅｂページを[信頼済みサイト]に登録することでActiveXコントロールが実行可能であると判定できるのであれば，Ｗｅｂページが[信頼済みサイト]に登録されているかどうかだけを判定するだけでよく，ActiveXコントロールの開始がされたかどうかの判定を行う必要はない。そうすると，刊行物１には，本願発明のようにオブジェクト（ActiveXコントロール）が開始されたことがあるかどうかを判定する構成とする動機付けがない。⑥刊行物１発明を，ActiveX   コントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定するものとみた場合，ActiveXコントロールが登録されたとの判定結果が得られた場合には必ずActiveXコントロールが実行されることになる。刊行物１発明を，オブジェクト（ActiveXコントロール）がユーザによって開始されたかどうかの判定を行うように変更した場合でも，上記同様になる。ところで，刊行物１には，サイト（アクセス先）が登録されているとの判定結果が得られても，アクセス先の区別におけるActiveXコントロールの種類に対する実行条件の設定によってはActiveXコントロールが実行されない（ダイアログが表示される）ケースが存在する（１０１頁左欄４～２３行目）。そうすると，いずれにせよ，刊行物１発明の判定をオブジェクト（ActiveXコントロール）がユーザによって開始されたかどうかの判定にした場合には，ActiveXコントロールの実行に関連する設定（例えば［ダイアログを表示する］）など，安全性をより高めるためのユーザの設定が意味をなさなくなるから，当業者が，刊行物発明１に上記の変更を行うことはない。
⑦以上のとおり，審決には誤りがある。
(2)相違点２について
①審決の認定するように，刊行物１発明が，まず[信頼済みサイト]の区別による設定をもとにオブジェクトがユーザによって操作されたかどうかの判定を行っているとすれば，[信頼済みサイト]へ登録が行われていない場合には，オブジェクトがユーザによって操作されたかどうかの判定を行うことはなく，また，行うこともできないことになる。
そうすると，審決の認定は妥当ではない。


②審決の認定するように，刊行物１発明の   ActiveXコントロールの実行条件に関する区別が，本願発明の複数の信用レベルに相当するとすれば，[信頼済みサイト]にサイトが登録されている場合には，[信頼済みサイト]への登録は判定であるから，[信頼済みサイト]に登録されたサイトに関連付けられたActiveXコントロールには，更に上記の複数の実行条件に関する区別の査定が行われないことになってしまう。しかしながら，刊行物１発明では，[信頼済みサイト]にサイトが登録されている場合でも，ActiveXコントロールの種類に対する設定内容に基づく実行条件を査定する必要がある。
そうすると，審決の認定は整合していない。
③刊行物１には，[インターネット][イントラネット][制限付きサイト]の３つの区別による設定よりも［信頼済みサイト］の区別による設定についての判定を先に行うことを示す記載はないし，刊行物１発明においてActiveXコントロールを実行するかどうかは，アクセス先の区別ではなく，アクセス先の区別における各設定内容に基づいて判断されるものである。
そうすると，[インターネット][イントラネット][制限付きサイト]［信頼済みサイト］のどの区別について先に判定しても，ActiveXコントロールの実行を許可するかどうかの判断に影響はない。
以上のとおり，審決には誤りがある。
(3)相違点３及び相違点４について
審決は，本願発明のモードレスプロンプトをモードレスとプロンプトを分離したため，刊行物１発明のダイアログに代えてモードレスプロンプトを採用することが容易想到であることの判断をしていない。
したがって，審決には誤りがある。
(4)相違点３について
①プロンプトは，ユーザに対して何らかの行為を求めるメッセージを表示するものにすぎず，アクティブ化の機会を提供するものとはなり得ない。そうすると，当業者が，ダイアログをアクティブ化の機会を提供するプロンプトに変更するようなことは想定されないし，このようなプロンプトを刊行物１発明のダイアログに代えて用いても，本願発明のプロンプトに至らない。②プロンプトに刊行物１発明のダイアログと同等以上のセキュリティ確保を求めるのであれば，プロンプトを表示する場合においても，実行する又は実行しないなどの選択的な入力手段が付設されると解するのが自然である。そうすると，プロンプトは，ダイアログとは何ら変わらないこととなり，当業者が，敢えてダイアログをプロンプトに変更する積極的な動機付けがない。③以上のとおり，審決には誤りがある。
(5)相違点４について
①刊行物１発明のダイアログは，対話式に，   ActiveXコントロールの実行を有効にするか又は無効にするかを選択させるものであり，この刊行物１発明のダイアログをモードレスに変更するならば，ActiveXコントロールの実行についてのユーザの選択とは無関係に，次のステップに移行してしまうことになる。そうすると，刊行物１発明のダイアログをモードレスとすることは当業者が容易になし得ることではない。
②刊行物２のツールバーの表示は，ユーザに何らオブジェクトのアクティブ化の機会を提供するものでない。したがって，刊行物１発明に，刊行物２に記載された発明を組み合わせたとしても，本願発明には至らない。③以上のとおり，審決には誤りがある。
(6)本願発明の効果について
本願発明は，刊行物１発明と異なり，①Ｗｅｂページを［信頼済みサイト］などに登録する必要がなく，②また，ユーザが何の気なしにアクションをアクティブ化してしまう可能性を減少する（本願明細書【００２０】）という顕著な作用効果を奏する。なお，①の効果は刊行物１の記載と本願明細書とを対比すれば自明である。したがって，審決には誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点認定の誤り）に対して
(1)刊行物１発明認定の誤り
ア構成【Ⅱ】について
刊行物１の記載からは，安全性を確かめたサイトのActiveXコントロールに実行を許可するとの設定がされているかどうかの判定を行うことが読み取れるところ，ActiveXコントロールはＷｅｂページに一体に埋め込まれたものであり，［信頼済みサイト］へのＷｅｂページの登録は，当該Ｗｅｂページに関連付けられたそれらActiveXコントロールに対する実行許可のために行うものであり，[信頼済みサイト]への登録から，Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールの実行を許可するものかどうかの判定をすることが読み取れる。
したがって，審決に誤りはない。
イ構成【Ⅲ】について
①刊行物１には，複数の実行条件に関する区別のうち，どの区別で，どのような場合にActiveXコントロールを実行してよいかが記載されており，どのような場合にActiveXコントロールを実行してよいかの設定がされているかを判断していることは読み取れるので，これをもって，審決では「複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定」することと認定している。これは，ActiveXコントロールに対してアクセス先の区別自体が設定されていることを意味せず，また，アクセス先の区別とその区別におけるActiveXコントロールの実行に関連する設定内容との双方の組合せによって，ActiveXコントロールの実行が決定されることに相反するものではない。
②コンピュータ装置において判定結果によって異なった処理を選択的に実施することは常套手段であるところ，この前提によれば，審決が，ActiveXコントロールの実行を抑制し又は抑制しなかった場合の一方の場合だけが存在するとしていないことは十分に理解できる。審決は，ActiveXコントロールを抑制するために[ダイアログを表示する]が設定されている場合以外を否定したものではない。③以上から，審決に誤りはない。
ウ構成【Ⅳ】について
刊行物１において，[1][無効にする]が選択されダイアログが表示されないならば，ダイアログがActiveXコントロールを抑制したことを通知していることが否定されているともいえないわけであり，[2]ダイアログが表示され，ActiveXコントロールを実行するか又は実行しないかを確認することは，その確認まではActiveXコントロールは実行されていないのであるから，ActiveXコントロールが抑制されているといえ，[3]ダイアログは表示のための機能であり，ダイアログに表示された情報がユーザに通知されていると解するのが自然であるから，[ダイアログを表示する]が選択されていることをダイアログがユーザに通知することはなく，上記のとおりダイアログが表示されることがActiveXコントロールが抑制されていることを意味するとすれば，ユーザはダイアログの表示によりActiveXコントロールが抑制されたことを通知されているといえる。
したがって，審決に誤りはない。
(2)本願発明と刊行物１発明との対比の誤り及び一致点認定の誤りに対して
ア構成【Ⅱ】と構成【Ｂ】との対比
審決がした刊行物１発明の構成【Ⅱ】の認定に誤りはないから，これに基づき本願発明の構成【Ｂ】との間でした対比判断にも誤りはなく，一致点の認定にも誤りはない。
イ構成【Ⅲ】と構成【Ｃ】との対比
審決がした刊行物１発明の構成【Ⅲ】の認定に誤りはないから，これに基づき本願発明の構成【Ｃ】との間でした対比判断にも誤りはなく，一致点の認定にも誤りはない。
ウ構成【Ⅳ】と構成【Ｄ】との対比


審決がした刊行物１発明の構成【Ⅳ】の認定に誤りはないから，これに基づき本願発明の構成【Ｄ】との間でした対比判断にも誤りはなく，一致点の認定にも誤りはない。
(3)本願発明と刊行物１発明との相違点認定の誤り
ア相違点１について
審決のした一致点の認定に誤りはないから，相違点１の認定にも誤りはない。
イ相違点２について
審決のした一致点の認定に誤りはないから，相違点２の認定にも誤りはない。
ウ相違点３及び相違点４について
審決のした一致点の認定に誤りはない。
モードレスとプロンプトとを必ずしも一体的な表示の特徴として捉える必要性はないから，相違点３及び相違点４の認定に誤りがあったとはいえない。また，モードレスとプロンプトとに分けて容易想到性判断を行ったことで，その判断に遺脱が生じたともいえない。
２取消事由２（本願発明の容易想到性判断の誤り）に対して
(1)相違点１について
①刊行物１から読み取れる[信頼済みサイト
]へのサイトの登録は，「何度も利用
して安全性を確かめたサイト」（１０１頁左欄４～２３行目）に対してするものであり，これは，[1]サイトを開いてActiveXコントロールの安全な実行を確認した状態のものを登録することや，[2]以前の利用により安全性を確かめたサイトをそのアドレスだけを後に指定して登録することを含んでいると解されることから，いずれにしてもサイトの利用を通してサイトの登録を行っているものと解される。したがって，このようなユーザによる利用を通して登録がされたかどうかを判定することを，サイトの利用がされたかどうかを判定すること，すなわち，利用に係る開始がされたかどうかを判定するようにすることは，当業者が適宜なし得ることである。②審決は，刊行物１発明の登録がされたかどうかの判定を，Ｗｅｂページに一体に埋め込まれたActiveXコントロールに対して行われているものとしているのであり，この審決の前提の下においては，サイトの開始とActiveXコントロールの開始との相違を区別する必要がない。
③審決は，サイトの登録が利用を通して行われるという点にかんがみて，オブジェクトの利用に基づいてされた操作がなされているといえる刊行物１発明の判定を，オブジェクトの利用によるものである開始がなされているかどうかという本願発明の判定にすることは適宜なし得たとしたまでであり，この判定の変更が，サイトの利用の結果であるサイトの登録の機能までをも代替できるとはしていないのであるから，判定の変更によって刊行物１発明の［信頼済みサイト］への登録の構成が廃されることにはならない。
④審決は，刊行物１の記載をもとに，オブジェクトの実行を許可する方向の運用に当たっての刊行物１発明におけるサイトの登録の意義に基づき判断したのであって，この前提の下にあっては，アクセス先の区別の中での設定内容は実行を許可する内容である場合に基づくものとなり，また，審決は，[制限付きサイト]に対する登録の場合までを含めて説示を加えているのでもない。⑤サイトの登録は，通常，利用を通して行われるから，刊行物１発明のサイトの登録の判定は，利用の判定に関連するものであり，これを本願発明のように利用によるものである開始がされたかどうかを判定するようにすることは，当業者が適宜なし得ることといえる。
⑥審決は，刊行物１発明を，ActiveX   コントロールが登録されたとの判定結果が得られた場合には必ずActiveXコントロールが実行されることになるものであるとは認定していない。
⑦以上のとおり，審決に誤りはない。
(2)相違点２について
①［信頼済みサイト］への登録が行われていないサイトの場合には，判定結果が否となるだけあって，逆に否と判定される以上，実質的に判定は行われているといえる。
②審決は，本願発明の複数の信用レベルに対応するものとして，   刊行物１の[インターネット][イントラネット][制限付きサイト]の３つの区別のみを取り出したものであり，この部分に関しては，査定よりも先にオブジェクトがユーザによって操作されたかどうかの判定がされている。
オブジェクトがユーザによって操作されたと判定される場合以外の場合には，単に［信頼済みサイト］の区分においてActiveXコントロールをどのような場合に実行してよいかが設定されているかによるにすぎない。
③刊行物１発明に係る   InternetExplorerのセキュリティ設定においては，［信頼済みサイト］におけるアドレス指定によって指定されたサイトについては，他の[インターネット][イントラネット][制限付きサイト]の設定に関わらず，［信頼済みサイト］の設定によりActiveXコンポーネントの実行許可をするかどうかの判断がされるのであるから，少なくとも，[インターネット][イントラネット][制限付きサイト]の３つの区別における設定での判断より先に，［信頼済みサイト］の区別におおける判断を行うようにすることは自明のことである。④以上のとおり，審決に誤りはない。
(3)相違点３及び相違点４について
ユーザに対して入力（クリック）可能な状態であることを表示すること（プロンプト）とその表示の具体的形式をどのようにするか（モーダルにするかモードレスにするか）は，分けて検討可能な事項であり，モードレスとプロンプトとを必ずしも一体的な表示の特徴として捉える必要性はない。審決は，周知例から，ダイアログが果たしている表示としてプロンプトを用いることは容易とし，その上で，刊行物２に記載の事項を参酌して，ダイアログが果たしている表示の機能をモードレスにすることは容易としたものである。
また，モードレスプロンプトに当たる技術自体もよく知られたものであり，相違点３と相違点４に分けて判断を行ったことで，判断遺脱が生じたものとはいえない。したがって，審決に誤りはない。
(4)相違点３について
①審決が周知としたのは，情報提示一般においてプロンプトを表示することであり，プロンプトにアクティブ化の機会を提供する機能を持たせることは当業者が適宜なし得ることであるし，アクティブ化の機会を提供する機能を持たせたプロンプト表示は周知である。
②原告の主張するようにプロンプトとダイアログとが表示手段として共通するのであれば，なおさらのこと両者を適宜変更することに困難性はなく，動機付けを損なうこともない。
③以上のとおり，審決に誤りはない。
(5)相違点４について
①ユーザに対する表示として，ダイアログとモードレスとは技術が相反するものではなく，ユーザの利便性のために，ダイアログを刊行物２記載の方法で表示する構成に変更することは当業者が容易にできることである。したがって，審決に誤りはない。
②刊行物２には「あなたが見たいと思うポップアップ画面を有するサイトを見つけたら，ポップアップブロッカーボタンをクリックして，あなたのホワイトリストにそのサイトを追加します。」と記載されており，「ホワイトリストにそのサイトを追加」することは，後に見たいと思うポップアップ画面を見ることを可能とするものであるから，刊行物２のツールバーは，オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するものに当たる。
③以上のとおり，審決に誤りはない。
(6)本願発明の効果について


Ｗｅｂページを［信頼済みサイト］などに登録する必要がないとの原告主張の本願発明の効果は，特許請求の範囲の記載に基づかないものであり，明細書にもその旨の記載はない。また，ユーザが何の気なしにアクションをアクティブ化してしまう可能性を減少するとの原告主張の効果も，最初はすべてのActiveXコントロールの実行を禁止する設定から始める刊行物１発明の効果よりも小さい。したがって，審決に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願発明について
ア本願明細書の記載
平成２２年１０月２０日付け手続補正書による補正後の明細書（本願明細書〔甲１１〕）には，次の記載がある。
「【技術分野】【０００１】本発明は，ウェブページに関連付けられたアクティブ化可能なオブジェクトの信用分析を実施するための技術を対象とする。」「【背景技術】【０００２】インターネット上またはイントラネット上でのブラウジング体験の質は，ウェブマスター，ウェブ管理者，およびウェブサイトをコーディングできるその他の人に左右されることが多い。すなわち，このような人は，ウェブページにオブジェクトを関連付けて，インターネット用またはイントラネット用のブラウザにウェブページがロードされるとオブジェクトのアクションがアクティブ化されるようにすることができる。このようなオブジェクトは，ウェブページのコードに埋め込むことができ，あるいはウェブページにリンクさせることもできる。このようなオブジェクトの例には，広告ソフトウェア（「アドウェア」）およびウイルスプログラム（「ウイルス」）が含まれる。アドウェアおよびウイルスのオブジェクトは，ダウンロード可能なコード，リンク，ＵＲＬ，ポップアップウィンドウ，データファイル（例えばグラフィック，ビデオ，オーディオおよび／またはテキスト）を含むことがある。このようなオブジェクトのアクションがアクティブ化されると，ユーザのコンピューティングデバイスが，有害な，望ましくない，不要な，そして／または気付かれない要注意ソフトウェアにさらされることが多い。」
「【発明の開示】【発明が解決しようとする課題】【０００３】前述のように，このようなオブジェクトのアクションは，オブジェクトが関連付けられているウェブページをインターネットまたはイントラネットブラウザがロードしたときに，自動的にアクティブ化されることがある。あるいは，ブラウザがウェブページをロードしたときにモーダルダイアログを表示して，ユーザがアクションをアクティブ化することを受諾または拒否することができるようにすることもある。このようなダイアログを表示する意図は，アクティブ化を拒否するオプションを隠蔽したり，除去したりすることによって，ユーザをだましてアクションをアクティブ化させることである場合がある。結果として，ダイアログとのどんなユーザ対話（interaction）も，アクティブ化を受諾する結果になる。さらに，アクティブ化を拒否しようとするユーザの試みの度にモーダルダイアログを再表示することによって，ユーザにアクティブ化を受諾させる意図がある場合もある。この場合，ユーザがモーダルダイアログをブラウザから除去しようと無駄な試みによるフラストレーションのせいで，ユーザがアクティブ化を何の気なしにまたは意図的に受諾してしまうことがある。」
「【発明を実施するための最良の形態】【０００７】･････【００１６】図３に関して，ウェブページ２０７がコンピューティングデバイス１０５上のインターネット用またはイントラネット用のブラウザ上にロードされると，オブジェクト２０８はウェブページ２０７に関連付けられていることが検出される（３１０）。オブジェクト２０８の検出３１０は，オブジェクト２０８のコードを査定して，オブジェクト２０８のコンテンツ，ソース，アクションのうちの少なくとも１つを判定することを含む。本明細書に述べる実施形態は，インターネット用またはイントラネット用のブラウザに決して限定されるものではないことに留意されたい。例えば，マルチメディアドキュメントの任意のリーダまたはプレーヤを組み込むこともできる。しかし，この例示的な実施形態は，このような例が限定的なものではないという理解とともに，インターネットおよびイントラネットブラウザに関して述べる。」
「【図３】
」「【００１７】オブジェクト２０８のアクションがユーザによって開始されたか否かについてのさらなる判定を任意選択で行うことができる（３１５）。すなわち，ブラウザ設定を査定して，ウェブページ２０７がブラウザにロードされるのに先立ってまたはその間に，オブジェクト２０８のアクションがコンピューティングデバイス１０５のユーザによって以前に要求されたか，そうでなければ開始されたかどうかを判定することができる。例えば，オブジェクト２０８に対応する証明書がコンピューティングデバイス１０５上の既存のプログラムの証明書と同じであるとみなされる場合にコンピューティングデバイス１０５上の既存のプログラムをアップグレードするためのファイルをオブジェクト２０８が含むと検出されるものとすることができる。」
「【００１８】アクティブ化の機会３２０は，オブジェクト２０８のアクションを自動的にアクティブ化することとしてもよい。代替の実施形態では，モーダルプロンプトを表示してオブジェクト２０８のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否する機会をユーザに提供することができ，またはモードレスプロンプトを表示して，行われようとしているアクションについてユーザに通知することができる。アクティブ化の機会３２０に対するこれらのオプションのいずれかに対応するように，コンピューティングデバイス１０５のセキュリティ設定および／またはブラウザ設定を構成することができる。」「【００１９】図３のこの例では，オブジェクト２０８のアクションがユーザによって開始されたと判定されたとき（３１５），そのアクションを自動的にアクティブ化することができる。しかし，ますます多くの要注意ソフトウェアがネットワーク１１０の間で流通することに鑑みて，オブジェクト２０８のアクションのアクティブ化が行われようとしていることをユーザに通知するためのプロンプト，および／またはこのようなアクティブ化をキャンセルする最後の機会をユーザに提供するためのプロンプトを表示することによって，追加の警戒措置を講じることができる。プロンプトは，モーダルプロンプトであってもモードレスプロンプトであってもよい。」
「【００２０】モーダルプロンプトは，ユーザがオブジェクト２０８のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否することを要求する。一方，モードレスプロンプトは，アクションについてユーザに単に通知し，それによりユーザが何の気なしにアクションをアクティブ化してしまう可能性を低減する。モードレスプロンプトは，オブジェクト２０８のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否する機会をユーザに提供しないが，オブジェクト２０８の説明を表示することができ，これにより，ユーザがアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否するためのさらなる機会を促す。このようなモードレスプロンプトの詳細は，さらに図８Ａ，８Ｂ，９に関して提供する。」