イ被控訴人Ｃには，長女（平成▲年▲月▲日生）と二女（平成▲年▲月▲日生）があり，長女はＨ小学校に通っている。
ウ被控訴人Ｄには，長女（平成▲年▲月▲日生）と長男（平成▲年▲月▲日生）があり，長男はＨ小学校に通っている。
エ被控訴人Ｅには，長女（平成▲年▲月▲日生）と長男（平成▲年▲月▲日生）があり，長女及び長男はＨ小学校に通っている。オ被控訴人Ａには，長女（平成▲年▲月▲日生），長男（平成▲年▲月▲日生）及び二男（平成▲年▲月▲日生）があり，二男はＨ小学校に通っている。
(5)本件営業許可処分
Ｇ株式会社は，平成２１年８月１０日，大阪府公安委員会に対し，風営法５条１項に基づいて，本件建物の１階の一部でぱちんこ屋の営業を行うことについての許可申請を行った（甲３）。
大阪府公安委員会は，同年１０月２日，Ｇ株式会社に対し，本件建物１階の一部分で風営法２条１項７号の営業を営むことを許可した（甲４，本件営－5－
業許可処分）。
４争点
(1)被控訴人らに原告適格が認められるか（本案前の争点）(2)被控訴人らの主張する違法事由は，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）１０条１項による主張制限を受けるか（本案の争点その１）(3)本件営業許可処分について取消事由はあるか（本案の争点その２）
５争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被控訴人らに原告適格が認められるか）について
ア被控訴人ら
(ア)被控訴人らの原告適格は，行訴法９条２項に規定されているとおり，風営法等の文言だけにとらわれるのではなく，風営法並びにその関係法令及び条例（以下「風営法及び関連法令」という。）の趣旨及び目的や，本件営業許可処分がされることにより制約される権利・利益の内容及び性質を実質的に検討して判断されるべきであるところ，以下のとおり，本件において被控訴人らには，本件店舗の周辺に居住する近隣住民としての原告適格あるいはＨ小学校に子らを通学させ，または通学させる予定である保護者としての原告適格がある。
(イ)近隣住民としての原告適格について
風営法は，「善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずること」を目的とし（同法１条），ぱちんこ屋の営業時間，照度，騒音，振動及び広告宣伝等について規制しているほか（同法１３条ないし１６条），条例による善良の風俗若しくは清浄な風俗環境を害す
－6－
る行為を防止するために必要な制限をすることができるとする等（同法２１条），営業所周辺における善良で清浄な風俗環境を確保するための規定を具体的に規定しているし，同法４条２項，風営法施行令６条１号イ，大阪府風営法施行条例２条１号によって，住居集合地域における営業所の設置自体を禁止している。
これらの規定にかんがみれば，風営法及びその関係法令は，騒音・振動等を規制することにより，当該営業所の周辺に居住する近隣住民の静穏な生活環境を享受する権利を個別具体的な利益として保護しているといえる。
なお，風営法施行令６条１号ロが距離制限対象施設の敷地の周囲おおむね１００メートルの区域で営業所の設置を禁止しているのに対し，同号イは住居集合地域と営業所との距離を明示していないが，営業所が設置されることによって近隣住民が被る害悪と距離制限対象施設の被る害悪は異なるところはないから，同号イの地域も，同号ロとの均衡から，営業所からおおむね１００メートルの範囲に居住する近隣住民の権利・利益を保護しているものと解すべきである（営業所の設置により被る近隣住民の被害の性質・程度は都市計画の区割りとは無関係であるし，現状として，都市計画法の区割りと実態とは必ずしも一致していないから，被控訴人らのうち，被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの４名が近隣商業地域に居住していることは，被控訴人らの原告適格の判断に影響しない。）。
被控訴人らの静穏な生活環境を享受する権利は，生活を営む上での最も基本的な権利であり，人格権（憲法１３条）の一内容で重要であるところ，本件店舗でぱちんこ屋の営業をされると，本件店舗やその利用客が発する騒音が深夜に及ぶこと等によって，被控訴人らの権利が侵害されることになる。
－7－
被控訴人Ａを除くその余の被控訴人らは，本件店舗から１００メートルの範囲に居住しているため，原告適格が認められる。
(ウ)保護者としての原告適格について
風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，同条２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号は，距離制限対象施設の敷地の周囲からおおむね１００メートルの範囲内を営業制限地域とする旨定め，同範囲内における営業所の設置を禁止している。また，これら根拠法令は，風俗営業等について，営業時間，営業区域等を限定し，年少者を立ち入らせないようにしている。これら各規定は，教育施設の利用者たる児童（その保護者）が健全で静穏な風俗環境下で教育を受ける（受けさせる）権利を個別具体的に保護しているというべきである。被控訴人らは，いずれもＨ小学校に通う児童の保護者であることから，健全で静穏な風俗環境下で子女に教育を受けさせる権利を有しているといえ，原告適格を有する。
(エ)関連する最高裁判例について
ａ最高裁平成６年９月２７日第三小法廷判決（裁判集民事１７３号１１１頁，以下「平成６年最判」という。）は，距離制限対象施設である医療機関の設置者が，風営法４条２項２号，風営法施行令６条２号及び神奈川県の風営法施行条例３条１項３号所定の距離制限違反を主張して風俗営業許可の取消しを主張した事案であるが，最高裁は，上記各根拠法令は，同号所定の診療所等の施設につき善良で静穏な環境の下で円滑に業務を運営するという利益をも保護していると判示した。したがって，風営法４条２項２号，風営法施行令６条２号の距離制限規定は，医療機関のみならず，同じく距離制限対象施設とされている文教施設において善良で静穏な環境の下で円滑に業務を運営するという利益をも保護していると解すべ
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きである。そして，平成６年最判を演繹すれば，風営法は，文教施設利用者である児童生徒の保護者の利益も個別的に保護していると解される。
ｂ最高裁平成１０年１２月１７日第一小法廷判決（民集５２巻９号１８２１頁，以下「平成１０年最判」という。）は，ぱちんこ屋の営業許可取消訴訟であるが，第一種低層住居専用地域に住む原告らの原告適格を否定した。
しかし，平成１０年最判の原告らは，近隣住民の静穏な生活環境を享受する権利のみを主張していた点で本件とは異なるし，平成１６年に行訴法が改正されたことに伴い，平成１０年最判は判例変更される可能性が高い。したがって，平成１０年最判を本件に適用すべきではない。
ｃ最高裁平成２１年１０月１５日第一小法廷判決（民集６３巻８号１７１１頁，以下「平成２１年最判」という。）は，自転車競技法に基づき設置された場外車券発売施設の設置許可に関し，周辺住民について，その生活環境上の利益は個別的利益として保護されないとして原告適格を認めず，自転車競技法施行規則上のいわゆる位置基準を根拠として取消訴訟を提起する原告適格を有するのは，場外車券販売施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に文教施設または医療施設を開設する者に限られるとした。
しかし，平成２１年最判は行訴法９条２項の趣旨に反する特異な判決である上，自転車競技法及びその関連法令は，風営法及びその関連法令に比べて規定内容が不明確であり，騒音・振動等について個別的規制のある風営法とは異なるから，平成２１年最判の判断手法を本件に持ち込むのは相当ではない。
－9－
ｄ平成１０年最判と平成２１年最判があるにもかかわらず，第一種低層住居専用地域内の住民や距離制限対象施設である文教施設利用者の保護者に原告適格を認めた下級審判決が相次いでいることは，平成１０年最判と平成２１年最判が変更されるべきであることを示している。
イ控訴人
(ア)近隣住民としての原告適格について
平成１０年最判は，風営法４条２項２号について「良好な風俗環境の保全という公益的な見地から風俗営業の制限地域の指定を行うことを予定しているものと解されるのであって，同号自体が当該営業制限地域の居住者個々人の個別的利益をも保護することを目的としているものとは解し難い。」とした。このように，風営法４条２項２号は，近隣住民の個別的利益を保護する趣旨を含まず，近隣住民は処分取消訴訟についての原告適格を有しない。被控訴人らは，騒音規制等に関する規定が存することを処分取消に関する原告適格を基礎づける事情として主張するが，騒音規制違反等があれば，別途是正を図れば足りることであり，営業許可取消訴訟を提起させるまでの必要性はないから，これらを個別的利益保護に関する規定ということはできず，近隣住民に原告適格を認める理由とならない。
しかも，被控訴人らのうち，本件店舗の近隣に居住している被控訴人Ａ以外の４名の自宅は，いずれも営業制限地域に該当しない近隣商業地域に存し，この意味でも同人らに近隣住民としての原告適格は認められない。
(イ)保護者としての原告適格について
平成１０年最判は，風営法施行令６条１号ロ及び２号とこれを受けた東京都の風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例
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による特定の施設の周囲おおむね１００メートル以内の区域についての営業制限規定につき，「当該特定の施設の設置者の有する個別的利益を特に保護しようとするものと解され」「同号所定の施設につき善良で静穏な環境の下で円滑に業務をするという利益をも保護していると解すべきである。」とした。この規定による個別的利益保護の対象として原告適格を認められるのは，距離制限対象施設の設置者に限られる。善良で静穏な環境が害されることにより処分の取消まで求めるか否かの判断は施設設置者に委ねれば足り，不特定多数人であって間接的な利益を有するにすぎない距離制限対象施設の利用者にまで原告適格を認める必要はない。
大阪府風営法施行条例は，距離制限対象施設を学校，各種学校及び保育所並びに病院及び診療所（いずれも入院施設を有するもの）と定めており，これらの施設の間に保護対象として何らの差異を設けていない。そうすると，病院または診療所に短期間通院する患者や，通学期間の短い生徒等も距離制限対象施設の利用者ということになるから，通学期間が長いこと等を根拠に，施設利用者に対して原告適格を認めるという判断方法は，風営法の保護する利益に関する解釈を誤っている。(2)争点(2)（被控訴人らの主張する違法事由は，行訴法１０条１項による主張制限を受けるか）について
ア控訴人
被控訴人らが騒音及び振動による損害を受けるおそれがあることを理由に原告適格を認められたとしても，被控訴人らは，風営法４条２項１号及び風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行規則（以下「風営法施行規則」という。）８条が営業許可の基準として規定する営業所の騒音及び振動に関する具体的な違法についての主張を一切行っておらず，本件店舗またはその関連施設がＨ小学校の敷地から１００メートル以内
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に存することを違法事由として主張するにすぎない。かかる主張は，自己の法律上の利益に関係のない違法事由に関する主張として行訴法１０条１項による制限を受ける。
イ被控訴人ら
(ア)行訴法１０条１項は，取消訴訟の原告適格が認められる者であっても，その者が違法事由を主張することに何ら法的利益が認められない場合（その者とは全く無関係の者を専ら保護するために定められた規定の違法事由を主張する場合）には，その違法事由の主張は制限される旨を確認的に規定したにすぎない。
したがって，被控訴人らは，当該違法事由を主張することについて法的利益が認められる限り主張制限を受けず，原告適格を基礎付ける違法事由以外の違法事由も本案において主張しうるというべきである。仮にそうでないとしても，行訴法９条２項の趣旨にかんがみれば，違法な営業許可によって被る不利益の内容が原告適格を基礎付ける違法事由と関連する場合は，主張制限を受けないというべきである。(イ)風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，大阪府風営法施行条例２条１項２号に違反した本件営業許可処分がされたことにより，風営法により保護された被控訴人ら近隣住民の平穏な生活を営む権利ないし利益が侵害された。距離制限違反に関する法的利益（距離制限対象施設において善良で静穏な環境の下で円滑に業務を遂行する利益）は，近隣住民の平穏な生活を営む権利と関連するから，距離制限違反に関する違法は，近隣住民であることを根拠としてのみ原告適格が認められる被控訴人らにとっても「自己の法律上の利益に関係のない違法」の主張ではない。


(3)争点(3)（本件営業許可処分について取消事由はあるか）について
ア被控訴人ら
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(ア)ぱちんこ屋に関連する施設が「営業所」に当たるか否かの判断は，周辺の静穏，清浄な環境等を確保し，もって，周辺住民の具体的な生活環境や教育環境などを保護するという風営法の趣旨・目的を踏まえ，物理的・客観的に１個の建物であるか否かのほか，当該施設とぱちんこ屋との相互の近接性，機能的連続性，目的，営業の維持発展に及ぼす影響の程度，管理方法等を総合考慮して，一般人の社会通念上，風俗営業のため一体として機能していると評価することが相当であると認められるか否かで判断すべきである。
本件では，以下の各施設が本件店舗の「営業所」に含まれるところ，以下の各施設はＨ小学校から１００メートル以内に所在するから，本件営業許可処分は風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ，２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号の定める距離制限に違反し，違法である。
(イ)本件建物１階全体
物理的・客観的にみて一つの建物に客室・洗面所等の営業施設が所在しているのであれば，その建物は全体として一つの営業所というべきであるところ，本件建物１階全体は，一つの建物として構造計算や建築確認がされ，基礎も同一の建物の１階部分であり，外観上も連続した１つの建築物であるから，物理的にも客観的にも，１階全体が一つの建物であるし，本件建物内には本件店舗の客室・洗面所等の営業施設が存在しているから，本件建物の１階部分は，全体として，本件店舗の営業所である。
(ウ)本件駐車場
本件駐車場は，本件建物から約５メートルの近接した位置にあり，本件駐車場には，本件店舗の専用駐車場である旨の看板が掲げられている。また，本件駐車場は本件店舗の営業に不可欠なものであるし，
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本件店舗を利用する客のうち相当数が車で来店し，本件駐車場を使用しており，警備員や客，従業員が，本件店舗の営業時間に行き交っている。
これらのことからすると，本件駐車場は，本件店舗との距離が極めて近く，営業への寄与度も高く，管理者も同一であり，設置目的もぱちんこ屋の営業のためであるといえ，本件店舗と一体として機能・運営されているということができるから，営業所に該当する。
(エ)本件景品交換所
本件景品交換所は，本件店舗の景品を現金に交換する業務を営んでおり，本件建物の１階部分に存し，本件店舗とは壁１枚で区切られているだけで隣接しているから，客観的・物理的に全体として１つの営業所とみるべきである。また，本件景品交換所は，本件店舗の客がぱちんこ屋で得た利益を換金等するためだけの目的で設置されているし，本件建物の外壁に設置された本件防犯カメラのうち一つは，本件景品交換所の出入り口を撮影できるよう設置されており，本件店舗事務所内で，同カメラが撮影した映像を確認できることとなっている。したがって，本件景品交換所は，本件店舗と同一主体が管理しているとみるべきである。
控訴人は，本件店舗と本件景品交換所の経営主体は異なると主張する。しかし，ぱちんこ屋が直接客に現金を渡さず，その代わりに特殊景品を出玉と交換し，客は特殊景品をぱちんこ屋とは経営主体の異なる景品交換所に持参して現金で買い取らせることにより現金化し，景品交換所は特殊景品をぱちんこ屋に戻すという「３店方式」は，賭博罪等の刑罰法規に違反しないように出玉を換金する目的で採用されている方式であるから，景品交換所の経営主体が形式的にはぱちんこ屋と異なる者とされているのは当然である。しかし，３店方式の目的に
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もかんがみれば，実態においてはぱちんこ屋と景品交換所は同一の経営者が運営していると評価すべきである。風営法上の営業所の範囲の解釈は，刑罰法規とは別に，風営法の趣旨・目的を踏まえて行われるべきであるから，経営主体が異なるとしても，上記の各点に鑑みれば，なお本件景品交換所が本件店舗の営業所に当たるということができる。
したがって，本件景品交換所は風営法上の「営業所」に該当する。
(オ)本件景品交換所周辺部分
別紙５の詳細図記載のコ，サ，シ，コを順次直線で結んだ範囲内の部分（以下「本件景品交換所周辺部分１」という。）及びカ，オ，エ，ウ，ケ，ク，カの各点を順次直線で結んだ範囲内の部分（以下「本件景品交換所周辺部分２」といい，本件景品交換所周辺部分１と併せて「本件景品交換所周辺部分」という。）のうち，本件景品交換所周辺部分２は，本件建物内のマンション住民専用ごみ置き場として利用することとされているようであるが，実際に住民のごみ置き場として利用されている実態はない。また，本件景品交換所周辺部分２の外壁側は本件店舗が排出する事業系ごみの指定集積場として使用されていること，本件景品交換所周辺部分２の外壁には本件防犯カメラが設置されており，(エ)のとおり撮影された映像は本件店舗事務所内で確認できるようになっていること等，本件景品交換所周辺部分２の外側の利用実態が本件店舗の営業と密接に関連していることからすれば，その内側である本件景品交換所周辺部分についても，本件店舗の経営主体がぱちんこ営業のために専属的に使用していると推認できる。また，本件景品交換所周辺部分は，いずれも本件店舗と同じく本件建物内にあるから，物理的に一体であるといえる。したがって，本件景品交換所周辺部分は風営法上の「営業所」に該当する。
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(カ)本件建物敷地部分（及び自動販売機）
別紙５の詳細図記載ア，イ，ウ，オ，カ，キ，アの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（以下「本件建物敷地部分」という。）は，本件建物の２階以上に存するマンション住民が立ち入ることはほとんどなく，専ら，本件店舗の客が本件景品交換所に行き来する目的で立ち入っているから，本件店舗と機能的一体性を有する。また，本件建物敷地部分は本件店舗の敷地と接着しているから，本件店舗の営業と一体をなしているといえる。したがって，本件建物敷地部分は風営法上の「営業所」に該当する。
また，本件建物敷地部分には，本件店舗の客を対象とした飲料の自動販売機が設置され，自動販売機横のゴミの回収は本件店舗の店員が行って（甲４９の１～３），本件店舗が運営管理している。このことは，本件建物敷地部分が本件店舗と一体性を有することを示すし，上記自動販売機は本件店舗の「営業所」の一部に該当する。
(キ)本件更衣室


本件店舗の従業員は，毎日，勤務前及び勤務後に本件更衣室で着替えをしており，本件更衣室を利用しているのは本件店舗の従業員のみである。また，本件店舗と本件更衣室の管理者は本件店舗の営業主体ないし従業員であるから，管理上の一体性も認められる。したがって，本件更衣室は，本件店舗と社会通念上一体とみられる施設といえ，営業所に該当する。このことは，風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律等の解釈運用基準に，営業所とは，客室のほか，専ら当該営業の用に供する調理室，クローク，廊下，洗面所，従業員の更衣室等を構成する建物その他の施設のことをいう旨規定され，更衣室が列挙されていることからも明らかである。
イ控訴人
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(ア)風営法の営業所の解釈は，憲法上保障された営業の自由に深く関わることから，営業所の範囲についてむやみに拡大解釈することは許されない。本件建物は，１階部分のうち一部がＨ小学校の敷地から計測して１００メートルの範囲内にあるものの，本件建物内部には，この１００メートルラインに沿って壁が設けられており，１００メートルの範囲内と範囲外とが明確に区分され，１００メートルの範囲外の部分のみが本件店舗とされている。したがって，当該壁の外側（西側）のみが風営法にいう「営業所」であるとみるべきであるし，被控訴人らが営業所と評価できる旨主張する各施設（被控訴人らの主張(イ)ないし(キ)の各施設）は，いずれも営業所とは評価できない。
(イ)本件建物１階全体
本件店舗で客が主に使用する，遊技台等の存する客室や洗面所等の部分は，本件建物の内部に設置された壁によって，本件景品交換所等の部分とは明確に区分されているから，本件建物１階全体が営業所であるとは認められない。そして，本件店舗の客室や洗面所等の存する部分は，Ｈ小学校から１００メートルを超えていることが明らかであるから，被控訴人らの主張は理由がない。
被控訴人らの主張によれば，同一の建物に風営法の許認可の対象となるものとならないものとが混在する，いわゆる複合施設においても，当該複合施設の一部が教育施設等の距離制限の範囲内にあれば，当該複合施設内では風俗営業の許可を得ることができなくなり，憲法上保障された職業選択の自由の一つである営業の自由を著しく制限することになってしまう。したがって，被控訴人らの主張は，風営法の適用についてその解釈を誤ったものである。
(ウ)本件駐車場
本件駐車場は，幅員４メートルの本件道路により本件店舗と隔てら
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れた離れた場所にあり，本件店舗と構造上一体であるとは認められないから，風営法上の「営業所」とは評価できない。
(エ)本件景品交換所
本件景品交換所の事業主体は一般財団法人Ｍであって，本件店舗の経営主体とは異なる。また，本件景品交換所は風営法の営業許可の対象ではないことをも踏まえると，本件景品交換所は風営法上の「営業所」には含まれない。仮に，被控訴人らが主張するように，本件店舗と本件景品交換所において特殊景品のやりとりがあったとしても，それは通常の商取引であると考えられ，何ら風営法の規制を受けるものではない。したがって，本件景品交換所は，風営法上の「営業所」とは評価できない。
(オ)本件景品交換所周辺部分
本件景品交換所周辺部分は本件店舗の営業所として使用されていないから，被控訴人らの主張は理由がない。防犯カメラは，犯罪の予防等を目的として事業者が独自に設置するものであり，防犯カメラの設置自体は風営法の許可要件でもないので，本件防犯カメラの存在は，風営法上の規制とは関係がなく，本件景品交換所周辺部分を営業所と評価する根拠にはならないから，本件景品交換所周辺部分は営業所とはいえない。
(カ)本件建物敷地部分（及び自動販売機）
本件建物の共同住宅部分の住民が本件建物敷地部分を利用しなかったとしても，そのことから直ちに本件建物敷地部分が営業所と評価され得るものではないし，本件店舗の従業員等がごみ収集のために一時的に本件店舗のごみを置くことをもって営業所に当たるともいえない。本件建物敷地部分に存する自動販売機の管理者は不明である上，道路に面して設置されており，本件店舗の客のみを対象としたもので
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ないことは明らかである。したがって，自動販売機の存在を根拠に本件建物敷地部分が風営法上の「営業所」とみなされることはない。なお，自動販売機に関する被控訴人らの主張は，控訴審で新たに提出されたものであり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
(キ)本件更衣室
本件更衣室は，本件店舗から約３０メートル離れた位置にあり，社会通念上，本件店舗と一体とは認められないので，営業所とはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被控訴人らに原告適格が認められるか（本案前の争点））について(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令がある
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ときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）（最高裁平成１７年１２月７日大法廷判決，民集５９巻１０号２６４５頁）。
上記の見地に立って，まず，被控訴人らが本件営業許可処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて検討する。
(2)近隣住民としての原告適格について
ア風営法及び関連法令の規定について
(ア)目的について


風営法は，善良の風俗と清浄な風俗環境を保持し，及び少年の健全な育成に障害を及ぼす行為を防止するため，風俗営業及び性風俗関連特殊営業等について，営業時間，営業区域等を制限し，及び年少者をこれらの営業所に立ち入らせること等を規制するとともに，風俗営業の健全化に資するため，その業務の適正化を促進する等の措置を講ずることを目的としている（１条）。
(イ)騒音・振動規制について
風営法４条２項１号は，公安委員会は，営業所の構造又は設備が風俗営業の種別に応じて国家公安委員会規則で定める技術上の基準に適合しないときは，営業許可をしてはならないと定め，これを受けた風営法施行規則８条は，風営法２条１項７号のぱちんこ屋営業について，風営法施行規則３１条所定の騒音計及び計測方法により計測した騒音及び振動の数値が風営法１５条の規定に基づく条例で定める数値に満たないように維持されるため必要な構造及び設備を有することを技術上の基準として定めている。
風営法１５条は，風俗営業者は，営業所周辺において，政令で定める
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ところにより，都道府県の条例で定める数値以上の騒音又は振動（人声その他その営業活動に伴う騒音又は振動に限る。）が生じないように，その営業を営まなければならないと定めている。これを受けた風営法施行令９条は，住居集合地域，商店の集合している地域，その他の地域等に地域を区分した上で，昼間，夜間，深夜の騒音規制値を定め，さらにこれを受けた大阪府風営法施行条例６条及び別表第１は，都市計画法上の地域区分に基づき，昼間，夜間，深夜の騒音規制値をそれぞれ具体的に定めている。
なお，風営法は，風俗営業者等が風俗営業に関し法令若しくは風営法に基づく条例の規定に違反したときは，公安委員会において一定の要件の下に風俗営業許可を取り消し，あるいは６か月を超えない期間内で期間を定めて営業の全部または一部の停止を命ずることができる旨定めている（風営法２６条）。
(ウ)地域制限について
風営法４条２項２号は，営業所が，良好な風俗環境を保全するため特にその設置を制限する必要があるものとして政令で定める基準に従い都道府県の条例で定める地域内にあるときは，営業許可をしてはならないと定め，これを受けた風営法施行令６条と大阪府風営法施行条例２条１項１号は，都市計画法上の地域区分を基礎に，住居集合地域（住居専用地域及び住居地域（一部の例外を除く。））を営業制限地域とする旨の定めを置いている。
イ風営法及び関連法令は，前記ア(イ)のとおり，風俗営業に伴って発生する騒音及び振動について，その測定方法を含む具体的かつ詳細な規制を設けており，規制に違反した場合は営業許可をしてはならないこととし，営業許可後に規制に違反した場合には，事後的に風俗営業許可を取消しまたは停止することを可能としている。このことと，前記ア(ア)の風営法の目
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的及び(ウ)の営業制限地域に関する規定の内容を勘案すると，このような騒音・振動規制が設けられた趣旨は，風俗営業がその営業活動に伴い，人声，遊技器具から発生する騒音，営業所内で流される音楽その他の騒音又は振動を生じやすい類型のものであり，一定の基準に適合しない施設において風俗営業がされたときは，当該施設周辺の住民が騒音・振動によって静穏な生活を営む権利を侵害されることから，住民の静穏な生活を営む権利を確保する必要性の大きい住居集合地域における風俗営業を禁止するとともに，それ以外の地域においても，基準に適合しない騒音や振動を発生させる風俗営業施設の営業を禁止し，当該施設周辺の住民の静穏な生活を営む権利を保護しようとするものであると解される。そうすると，風営法及び関連法令の騒音・振動規制は，風俗営業施設の周辺に居住する住民の静穏な生活を営む権利を個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきであるから，風俗営業施設の営業に伴い，基準を超えた騒音・振動の発生によって静穏な生活を害されるおそれのある地域に居住している者は，騒音・振動規制を根拠として風俗営業許可の取消しを求める原告適格を有すると解される。
風俗営業施設の周辺に居住する住民が上記の原告適格を有するか否かについては，基準を超過する騒音・振動が発生した場合に被害が及ぶと予想される範囲を，風営法及び関連法令の他の規定をも斟酌して，主として当該住民の自宅と風俗営業施設の距離や位置関係を基礎に合理的に判断すべきところ，風営法及び関連法令は，各種学校及び入院施設を有する医療施設等の距離制限対象施設と風俗営業施設との間に設けることを必要とする距離について，商業地域においてはおおむね５０メートル，その他の地域においてはおおむね１００メートルと規制していることにもかんがみれば，風俗営業施設から５０メートル以内に居住する住民は，地域を問うまでもなく，上記の原告適格を有すると解される。
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ウ被控訴人らの原告適格
被控訴人らのうち，被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，前記第２の３の前提事実のとおり，いずれも本件店舗の周辺５０メートル以内の場所に居住しているから，前記イの騒音・振動被害を受けず静穏に生活する権利に関する近隣住民としての原告適格を有する。一方，被控訴人Ａの自宅は，本件店舗から数百メートル離れているから，上記の近隣住民としての原告適格は認められない。
(3)保護者としての原告適格について
ア風営法及び関連法令の距離制限規定について
風営法４条２項２号，風営法施行令６条１号ロ及び２号，大阪府風営法施行条例２条１項２号は，①学校教育法１条に規定する学校（幼稚園，小学校，中学校，高等学校，中等教育学校，特別支援学校，大学及び高等専門学校），②同法１３４条１項に規定する各種学校のうち主として外国人の幼児，児童，生徒等に対して教育を行うもの，③児童福祉法７条１項に規定する保育所，④患者を入院させるための施設を有する病院または診療所を距離制限対象施設と定め，商業地域では距離制限対象施設の敷地またはその用に供するものと決定した土地の周囲おおむね５０メートル，その他の地域ではおおむね１００メートルの区域を営業制限区域としている。
イ距離制限規定の趣旨について
(ア)上記アのとおり，風営法及び関連法令は，距離制限に関する規定において，教育施設については主として未成年者及びこれに準ずる未成熟子を対象とする学校教育施設に限定し，医療機関については入院施設を有するものに限定して距離制限対象施設と定めている。また，距離制限対象施設の周辺において風俗営業施設の設置を制限する距離に関し，商業地域についてはその他の地域の半分であるおおむね５０メートルと定めている。さらに，制限距離計測の始点については，距離制限対象施
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設の敷地及び距離制限対象施設の用に供するものと決定した土地の境界をその基準としている。


(イ)上記(ア)のとおり，風営法及び関連法令は，距離制限対象施設から入院施設を有しない医療施設並びに未成年者及びこれに準ずる者等を対象としない社会人教育施設等を除外し，さらに，もともと繁華で喧噪を伴う地域である商業地域における制限距離をその他の地域の半分としている。このことからすれば，風営法及び関連法令の距離制限規定は，施設の内部において特に静穏さを必要とする特定の教育施設及び医療施設を保護の対象として，これら施設に風俗営業施設が一定の距離以上接近することを制限することにより，上記教育施設及び医療施設の施設内における善良で静穏な環境を保持し，良好な環境下で円滑に業務が運営されるようにすることを目的としていると解される。したがって，距離制限対象施設の設置者は，距離制限規定に違反して風俗営業が許可された場合には，当該許可処分の取消しを求める訴えを提起するにつき原告適格を有する（平成６年最判）。
(ウ)しかし，上記規定の趣旨，内容にかんがみれば，風営法及び関連法令が距離制限規定により達成しようとしているのは，あくまでも距離制限対象施設の施設内部における静穏さ等の利益に限られるのであって，その結果，反射的に当該施設に赴く途中の道路等についてもある程度静穏な環境と良好な風俗が維持されることとなるが，距離制限規定が距離制限対象施設の周辺地域における風俗・環境の維持をも直接の目的としているとは認められない。
距離制限対象施設の利用者としては，医療施設の場合入院患者と通院患者，教育施設の場合は幼稚園児から大学生まで種々の者が想定できるが，通院患者のみを扱う医療機関が風営法及び関連法令上距離制限対象施設とされていないことからすると，通院患者の利益は風営法及び関連
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法令上，反射的にせよ保護の対象とされていないことが明らかである。入院が数年以上の長期に及ぶことは比較的少なく，教育施設についてもその利用期間は数年から長くて６年程度であって，施設選択の自由もある程度は認められている。また，距離制限対象施設の施設内部において善良で静穏な環境の下で円滑に業務を運営する利益が害されたか否かを最も的確に判断できるのは当該施設の運営者である。以上からすれば，不特定多数者にすぎない距離制限対象施設の利用者は，風営法及び関連法令の距離制限規定について一般的公益に属する利益を有するにすぎず，風営法及び関連法令がこれを超えて各利用者の個別的利益を保護する趣旨までも含むと解することはできない。そうすると，距離制限対象施設の利用者である児童及びその保護者は，距離制限違反を根拠として風俗営業許可の取消しを求める原告適格を有しないと解される。
(エ)被控訴人らは，風営法が，風俗営業の営業時間，営業区域等を限定したり，年少者の立ち入りを禁じたりしていること等を理由に，風営法が教育施設の利用者たる児童及びその保護者に対して，健全な風俗環境下で教育を受ける権利をも個別的に保護していると主張する。しかしながら，これらの規制はいずれも風俗営業施設周辺の風紀等，広い意味での生活環境の保持という公益に属する利益を保護するものであって，これに違反した場合に生命・身体の安全や健康が害されるというものではないから，個別的利益保護の趣旨を含むとは解し難い。そして，前記(ウ)のとおり，距離制限規定が施設内部における静穏さ等の維持を目的とするものであると解されることにも照らせば，被控訴人らの主張は採用できない。
ウ被控訴人らの原告適格
以上のとおり，距離制限対象施設の利用者は，距離制限違反を根拠とし
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て営業許可処分の取消しを求める原告適格を有しないから，被控訴人らについては，Ｈ小学校の児童の保護者であることを理由に原告適格を認めることはできない。
(4)原告適格に関するまとめ
以上によれば，被控訴人らのうち，被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅは，騒音・振動被害を受けず静穏に生活する権利に関する近隣住民としての原告適格を有するが，距離制限規定に基づく原告適格はなく，被控訴人Ａにはいずれの原告適格も認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，被控訴人Ａの本件訴えは不適法であるから，これを却下することとする。２争点(2)（被控訴人らの主張する違法事由は，行訴法１０条１項による主張制限を受けるか（本案の争点その１））について
(1)行訴法１０条１項が，取消訴訟においては自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができないとしているのは，取消訴訟が行政庁による違法な公権力の行使による侵害から原告の権利利益を救済することを目的とする主観訴訟であることから，取消訴訟における違法事由の主張を原告の個人的利益に関係のある事項に限って認めることとし，これと関係のない事項の主張は許さないとの趣旨による。これは，取消訴訟について，法律上保護された利益，すなわち法律により個別的に保護された利益が侵害されることを要件に原告適格を認めるとの行訴法９条の規定に対応するものである。
(2)被控訴人らが本件営業許可処分の違法性に関して主張する違法事由は，Ｈ小学校からの距離制限違反に関するものである。しかしながら，被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅらが本件営業許可処分の取消しを求める訴えについて原告適格を有するのは，前記争点(1)について判断したとおり，同人らが本件店舗について，風営法及び関連法令による規制を超える値の騒音・振動等の
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被害を受けないという具体的利益を有することによるのであって，本件店舗がＨ小学校から１００メートルの範囲内に存するかという点は，上記原告適格の基礎となった騒音・振動被害の点とは関連性がない。したがって，本件において，上記４名の被控訴人らが距離制限違反に関する違法事由を主張することは，行訴法１０条１項に違反して許されないから，距離制限違反に関する被控訴人らの主張は，その余の点について判断するまでもなく理由がない。


平成２６年１０月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７６８号商標権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１１日
判決
名古屋市中区＜以下略＞
原告                              興和株式会社同訴訟代理人弁護士                               北原潤   一
江幡奈歩
梶   並   彰一郎
同訴訟代理人弁理士                               高   野   登志雄
大阪市淀川区＜以下略＞
被告                              沢井製   薬株式   会社同訴訟代理人弁護士                               小   松   陽一郎
川   端   さとみ
森本   純
山崎道雄
辻   淳子
藤野睦子
大住   洋
中原明子
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告標章目録記載１～３の各標章（以下「被告各標章」と総称し，それぞれを「被告標章１」などという。）を付した薬剤を販売してはならない。
２被告は，前項記載の薬剤を廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が原告の商標権を侵害していると主張して，商標法３６条１項及び２項に基づき，被告各標章の使用の差止め及び被告各標章を付した薬剤の廃棄を求めた事案である。
１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。以下，証拠の枝番号の記載は省略する。）
(1)当事者
原告及び被告は，医薬品等の製造，販売等を業とする会社である。
(2)原告の商標権
原告は，以下の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件商標」という。）を有している。
登録番   号            第４９４２８３３号
出願年月日平成１７年８月３０日
登録年月日平成１８年４月７日
商品の区分            第５類
指定商   品            薬剤
登録商   標            ＰＩＴＡＶＡ（標準文字）
(3)被告の行為
ア被告は，別紙被告商品目録記載１～３の薬剤（以下「被告各商品」と総称し，それぞれを「被告商品１」などという。）を販売している。イ被告各商品の錠剤の外観はそれぞれ別紙被告全体標章目録記載１～３のとおりであり（以下，これらを「被告各全体標章」と総称する。），被告商品１の錠剤の中央には被告標章１が，被告商品２の錠剤の中央には被告標章２が，被告商品３の錠剤の中央には被告標章３がそれぞれ付されている。
ウ被告各商品の有効成分はＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬である物質で，その医薬品一般的名称（ＪＡＮ）は「ピタバスタチンカルシウム」，国際一般名（ＩＮＮ）は「pitavastatin」である（乙１，２，５。以下，この化学物質を「本件物質」ということがある。）。
エ原告は，本件物質を有効成分とする先発医薬品を製造販売しており，被告各商品はその後発医薬品である。
(4)不使用取消審判請求
被告は，平成２６年１月２１日，本件商標について不使用を理由とする取消審判請求（取消２０１４－３０００４１。以下「本件審判請求」という。）をした（乙５０）。
２争点に関する当事者の主張
(1)被告の使用する標章（被告各標章ないし被告各全体標章）と本件商標
の類否（争点１）について
（原告の主張）
ア本件商標について
本件商標の外観は「ＰＩＴＡＶＡ」の欧文字（標準文字）を横一段に配置したものであり，「ピタバ」の称呼を有し，特段の観念を生じない。
イ被告の使用する標章について
(ア)被告各標章は被告各全体標章の中段の「ピタバ」の部分であるところ，被告各全体標章は一体に表記されているとはいえないから，本件商標との類否を判断するに際しては，被告各標章と本件商標とを対比すべきである。
被告各標章は，「ピタバ」の片仮名を横一段に配置したもので，その外観は別紙被告各標章目録記載のとおりであり，「ピタバ」の称呼を有し，特段の観念を生じない。
(イ)仮に，被告各全体標章と本件商標を対比すべきであるとしても，被告各全体標章の構成からすれば，「ピタバ」の部分が要部であり識別力を有することが明らかである。
すなわち，需要者ないし取引者のうち特に患者が，被告各全体標章の「ＳＷ」の部分を被告の会社名を示すものとして認識することはないし，「ピタバ」の部分から本件物質を示すものと理解することもないから，「ＳＷ」の部分が「ピタバ」の部分より出所識別力を有するとは到底いえない。
ウ対比
以上のとおり，本件商標と被告各標章ないし被告各全体標章は称呼が同一であり，特段の観念を生じない点も同一である。また，原告は「ピタバ」の商標の通常使用権をキョーリンリメディオ株式会社（以下「キョーリンリメディオ」という。）に許諾しており，出所の混同を生ずるおそれがある。したがって，被告の使用する標章は本件商標に類似する。
（被告の主張）


ア被告が被告各商品に付しているのは被告各全体標章である。イ被告各全体標章のうち，「ＳＷ／ピタバ」の部分は小さな錠剤の表面に一体的に表示され，「ピタバ」は本件物質を意味するから出所識別機能を有しないのに対し，「ＳＷ」は医療従事者の間でよく知られている医薬品メーカーである被告を示す薬剤識別コードの一種であり，代表的出所標識として機能する。よって，全体観察によれば，「ピタバ」の部分より「ＳＷ」の部分が出所識別力を有し，「沢井製薬のピタバスタチン」との観念が生ずるから，被告各全体標章は本件商標と類似しない。ウ①    被告各全体標章が「沢井製薬のピタバスタチン」を想起させること，②先発医薬品メーカーである原告は本件商標を使用しておらず，本件商標に原告の信用は化体していないこと，③後発医薬品の錠剤の表面に一般的名称の接頭語のみを略称として印字する例は多いこと，④薬剤師も患者も，被告各商品の包装箱，ＰＴＰシート，薬袋や説明書によって，被告各全体標章に接する前の段階で繰り返し被告各商品の商品名（別紙被告商品目録記載１～３の商品名）から成る標章に接していること，⑤医薬品の購買システム，値段，販売名の違い等から，医療従事者も患者も医薬品の購入に当たり先発医薬品と後発医薬品を明確に区別しており，通常同一成分の医薬品について先発医薬品と後発医薬品は別の会社により製造及び販売されると受け止めることなどの取引の実情に照らせば，本件商標と被告各全体標章について出所の混同のおそれはない。
(2)商標的使用の有無（争点２）について
（被告の主張）
ア商標の出所表示機能は取引の時点でその機能を発揮するものであり，取引の時点で出所表示機能を発揮しない使用態様の場合には商標的使用に当たらない。
被告各商品（錠剤）に付された標章は，着色が施されたＰＴＰシートに梱包された状態では判読し難い。そして，被告各商品の取引は医療機関等において包装箱に梱包された状態のまま行われるから，被告各商品の購買決定を行う段階では錠剤に付された標章を視認することはない。また，一包化調剤の場合に患者が錠剤に付された標章を認識するのも服用時であって取引時点ではない。
したがって，被告各商品（錠剤）に付された標章は，商標の出所表示機能が発揮される取引の段階では需要者に認識されないものであり，被告各標章ないし被告各全体標章は商標的に使用されたものとはいえない。イ被告は，被告各商品（錠剤）に被告各全体標章を付している。このうち「ＳＷ」は被告の会社名を，「ピタバ」は医薬品業界において本件物質を，数字（「１」，「２」又は「４」）は有効成分の含有量（mg）を示すもので，被告各全体標章は一体として被告各商品の販売名の略称を示し，これにより調剤ミスの防止や服用時の誤飲防止を図るものである。このように被告各全体標章は，出所表示機能ではなく記述的機能を果たすものである。
また，被告各全体標章のうち原告が着目する被告各標章（ピタバ）の部分を   取り出   したと   しても   ，近接   して表   示され   る「Ｓ   Ｗ」や   数字（「１」，「２」又は「４」）と同時に認識され，被告各商品が本件物質を含む薬剤であることを示す記述的機能を果たすことに変わりはない。ウ以上によれば，被告各全体標章ないし被告各標章の使用は商標的使用とはいえないから，これらの標章の使用は商標権侵害に当たらない。
（原告の主張）
被告各商品の需要者である患者は，被告各商品を服用する際に錠剤に付された標章に接するところ，被告各商品は長期間服用される薬剤であり，患者は，反復して処方を受ける際に，医師や薬剤師等に処方薬についての希望を伝えるなどして購入決定過程に影響を及ぼすから，錠剤に付された標章であっても出所識別機能を有している。
また，医師，薬剤師等が医薬品の取引を行う場合には，錠剤の拡大写真が掲載されたパンフレット等の資料や錠剤のサンプル等を事前に入手して購入を決定するのが通例であり，その際に錠剤を目にするから，錠剤に付された標章であっても出所識別機能を有する。
したがって，被告各商品（錠剤）における被告各標章ないし被告各全体標章の使用は，商標的使用に当たる。
(3)権利行使制限の可否（争点３）について
（被告の主張）
以下のとおり，本件商標の商標登録は無効審判により無効にされるべきものであるから，原告は本件商標権を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
ア商標法４条１項７号
(ア)医薬品一般的名称及び国際一般名は医薬品をめぐる医療事故を防止するために特に定められたものであり，社会公共の利益の見地及び国際信義から，これらに類似し混同を生ずるおそれのある商標について独占を認めることは許されない。
(イ)国際一般名「pitavastatin」のうち「statin」はＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として周知の普通名称であるスタチンを示すウィークな接尾語であり，造語である「pitava」の部分に識別力が認められる。そして，「pitava」は「pitavastatin」及び「ピタバスタチンカルシウム」の略称として普通に用いられている。
したがって，本件商標と本件物質の医薬品一般的名称及び国際一般名は，称呼及び外観において類似し，混同を生ずるおそれがある。(ウ)以上によれば，指定商品を薬剤として本件商標の商標登録が認められるとすれば，公序良俗を害するおそれがある。
イ商標法４条１項１６号
「pitava」は本件物質の略称であり，本件商標は需要者に本件物質を想起させるところ，本件物質を含有しない医薬品その他の薬剤に本件商標を使用した場合には，商品の品質の誤認を生ずるおそれがある。ウ商標法３条１項１号，同項３号，同項６号，同項柱書き(ア)「pitava」は本件物質の略称であるから，原告が本件商標を本件物質を有効成分とする医薬品に用いた場合には，商品の普通名称の略称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項１号），あるいは，商品の原材料の略称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（同項３号）に当たる。(イ)本件商標が想起させる本件物質を含有する医薬品は数多くのメーカーが製造販売するものであるから，本件物質の略称である本件商標は，特定の出所を表示する機能を欠いており，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標（同項６号）に当たる。


(ウ)後記(4)（被告の主張）イ記載のとおり，原告は本件商標を使用しておらず，第三者に本件商標権の専用権に基づく使用を許諾しているとも認められないから，本件商標は原告が自己の業務に係る商品に使用する意思のある商標（同項柱書き）とはいえない。
(エ)なお，上記(ア)～(ウ)については無効審判請求の除斥期間（商標法４７条１項）が経過しているが，その後であっても，「無効審判により無効にされるべきもの」に当たり，原告の権利行使は制限されると解すべきである。
（原告の主張）
ア「pitava」は本件物質の略称ではなく，本件商標に触れた需要者が本件物質を想起することはない。「statin」ないし「スタチン」がＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として周知の普通名称であるとはいえないし，被告の提出する文献における「pitava」等の表記は，本件物質の一般名等と併記されており，スペースの関係上本件物質の名称の略記として用いられているにすぎない。したがって，本件商標は被告の主張する無効理由に該当しない。
イ原告はキョーリンリメディオに対し本件商標の通常使用権を許諾しており，同社が「ピタバ」を使用しているから，商標法３条１項柱書きに反することはない。
ウ除斥期間が経過し無効審判請求をすることができない場合には，商標法３９条が準用する特許法１０４条の３第１項の場合に当たらず，権利行使は制限されない。
(4)権利の濫用の成否（争点４）について
（被告の主張）
ア商標登録に無効理由があること
前記(3)（被告の主張）ウ記載のとおり本件商標の商標登録には無効理由があるところ，除斥期間経過後であっても無効理由のある商標登録に係る商標権の行使は権利の濫用として許されない。
イ商標法５０条２項により取り消されるべき商標であること(ア)原告は本件商標を使用したことがない。
(イ)原告とキョーリンリメディオとの間の商標使用許諾契約（以下「本件契約」という。）は，キョーリンリメディオが「ピタバ」の表示の使用を中止して「ピタバスタチン」の表示に切り替えるまでの短期間に限り，本件商標権の禁止権に係る権利不行使の猶予を得させるために締結されたものと解される。したがって，本件商標の専用権に基づきその出所表示機能を発揮する使用を許諾したものではないから，キョーリンリメディオは本件商標の「通常使用権者」には当たらない。また，キョーリンリメディオが使用する標章は「ピタバ」であって本件商標と「社会通念上同一と認められる商標」（同条１項）とはいえないし，キョーリンリメディオは「ピタバ」の標章を錠剤の表面に印字しているところ，前記(2)（被告の主張）のとおり，このような使用の態様は商標的使用ではないから同項の「使用」に当たらない。(ウ)以上のとおり，本件商標の商標登録には取消事由があり，被告は本件取消審判請求をしているから，本件商標権の行使は権利の濫用として許されない。
ウ本件商標は医薬品一般的名称又は国際一般名の略称に該当すること後発医薬品の販売に際しては，販売名を一般的名称としなければならない。先発医薬品メーカーである原告に本件商標権の行使を認めることは，不当に後発医薬品メーカーの競争力を損なうばかりか，判読しやすい錠剤上の印字によって恩恵を受けることができるはずの医療従事者及び患者の利益及び安全を害する。
エ被告各標章の使用の差止めは被告に甚大な損害をもたらすこと被告は，平成２５年１２月から被告各商品の販売を開始しているが，医薬品の販売は種々の規制に基づいた許可ないし届出のもとに厳格に行われているところ，現段階で錠剤の印字を変更する場合には，在庫の廃棄，錠剤のデザイン変更，錠剤製造工程の検討及び変更，添付文書及びパンフレット類の変更及び再配布等が必要となり，供給に空白期間が生じ，取引先を失う可能性もあるなど，被告に甚大な損害をもたらす。これに対し，原告は，本件物質を含有する薬剤の先発医薬品メーカーであり，先発医薬品商品には「リバロ」というブランド名を使用しており，後発医薬品メーカーである被告が服用時にのみ視認できる被告各標章を被告各商品（錠剤）に印字することにより何ら不利益は生じない。以上によれば，原告による被告各標章の使用の差止めを認めることは当事者間の公平を著しく害する。
オ権利行使の経過の不当性
被告は，平成２５年８月１５日付けで被告各商品の製造販売承認を得て，同年９月にはパンフレット及び被告ホームページ上で錠剤の写真を発表した。先発医薬品メーカーである原告と後発医薬品メーカーである被告との間で知的財産権に関し双方の情報を開示する事前調整が行われたのであるから，原告は上記発表を確認して本件商標権侵害について警告を発することができたはずであるのにこれをせず，被告が充分な在庫を準備し後発医薬品としてのシェアを獲得するための販売営業活動を開始した矢先に本件訴訟を提起した。このような経過に照らせば，原告による本件商標権の行使は，不当に後発医薬品の販売を抑制するためにされたものであり，信義則に反し，正当な権利行使とは認め難い。カ以上によれば，原告による本件商標権の行使は権利の濫用に当たり，許されない。
（原告の主張）
ア本件商標には被告の主張する無効理由はない。
イ(ア)商標法が不使用を理由に商標登録の有効性を失わせる手続を不使用取消審判手続に一元化している趣旨に照らせば，商標権者が登録商標を使用していないことをもって商標権の行使が権利の濫用となることはない。
(イ)本件契約に係る契約書には本件商標についての通常使用権を許諾することが記載されている。また，キョーリンリメディオから在庫の販売完了の通知はなく本件契約は継続しているから，本件契約の有効期間はごく短期間ではない。本件契約は，キョーリンリメディオに本件商標の使用を許諾するものであって，キョーリンリメディオは「通常使用権者」（商標法５０条１項）に当たる。
キョーリンリメディオは，その販売する薬剤の錠剤に「ピタバ」の標章を使用しているところ，同標章は本件商標と社会通念上同一であり，錠剤に「ピタバ」と付することが商標的使用でないとはいえない。したがって，通常使用権者が指定商品に登録商標を使用しているといえるので，本件商標に取消事由はない。
ウ「pitava」が本件物質の名称の略称であるとはいえないから，これを前提とする権利の濫用の主張は失当である。
エ錠剤に付された「ピタバ」の表示を「ピタバスタチン」に変更することは可能であり，被告の主張するような甚大な損害は発生しない。オ事前調整開始時には被告各商品の表示は未確定であったし，事前調整はもっぱら特許権に係るものであったことから本件商標権に言及しなかっただけであって，後発医薬品の抑制を目的とした不当な権利行使ではない。


第３当裁判所の判断
１被告の使用する標章と本件商標の類否（争点１）について(1)原告は本件商標と被告の使用する標章が類似すると主張するので，以下，検討する。
ア本件商標
(ア)本件商標は，「ＰＩＴＡＶＡ」の欧文字の標準文字から成り，「ピタバ」の称呼を生ずる。
(イ)次に，本件商標から生ずる観念について検討する。ａ証拠（乙１７～２１，２３，２４，４７，４９，７４）及び弁論の全趣旨によれば，平成２０年ないし平成２４年に公開された公開特許公報や再公表特許公報，平成２２年３月付けの医療関係誌に掲載された学会報告に関する記事及び米国食品医薬品局の安全性通信（平成２６年３月にアクセスしたもの）において，本件物質につき「ピタバ」ないし「Pitava」と表記する例があること，これらの文献等の一部のほか，平成１０年から平成２６年に発表された英語の論文等においても，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬であるプラバスタチンを「Prava」，シンバスタチンを「Simva」，アトルバスタチンを「Atorva」又は「アトルバ」，ロスバスタチンを「ロスバ」と表記する例があること，さらに，「statin」，「statins」，「スタチン」又は「スタチン類」がＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の総称として用いられていることが認められる。
ｂそして，本件商標の指定商品である薬剤の需要者ないし取引者は，指定商品の性質上，患者及び医師，薬剤師，看護師等の医療従事者であると認められるところ，上記認定事実によれば，本件物質等のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬が「スタチン」と総称されている上，論文等においてＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害薬の薬剤名を略記する際に「statin」ないし「スタチン」の前の部分のみを記載する方法が用いられていることからすれば，需要者ないし取引者のうち一般に医療従事者においては，医薬品に付された「PITAVA」の記載から本件物質を想起するものと認められる。
他方，需要者等のうち患者において，一般に「PITAVA」の記載から本件物質を想起すると認めるに足りる証拠はない。ｃこれに対し，原告は，医薬品関連分野の文献における「pitava」ないし「ピタバ」の語の使用頻度は極めて低いとして使用頻度を調査した報告書（甲１９）を提出するが，同調査は，論文の標題及び抄録についての検索に基づくものにとどまり，本文を検索したものではないから，上記認定を左右するには足りない。
ｄ以上によれば，本件商標は，需要者等のうち患者に対しては特段の観念を生じさせないが，医療従事者に対しては本件物質を想起させるものと認められる。
イ被告各標章
(ア)被告は，被告各標章は被告各全体標章の一部であるから，類否の判断に際しては，被告各全体標章と本件商標を対比すべきであると主張する。
しかし，被告各商品に付された標章は別紙被告全体標章目録記載１～３のとおりであり，一段目の「SW」の文字，二段目の「ピタバ」の文字（被告各標章），三段目の数字（１，２又は４）が，等間隔にやや離れて配置されており，被告各標章は他の部分と独立した標章と解することができるから，本件商標と被告各標章を対比するのが相当である。
なお，①「SW」は医療従事者の間でよく知られている医薬品メーカーである被告を示す薬剤識別コードの一種であり（乙３７，３８），また，②医療従事者は「ピタバ」からは本件物質を想起するといえる（前記ア(イ)ｂ参照）が，これらの点は，本件商標と被告各標章の類否を検討する際の取引の実情として考慮すれば足りる。(イ)そこで被告各標章について検討するに，被告各標章は「ピタバ」のゴシック調の片仮名文字から成り，別紙被告標章目録記載１～３のとおりの外観であって，「ピタバ」の称呼を生ずる。また，その観念については，前記ア(イ)に判示したところによれば，医療従事者に対しては本件物質を想起させるが，患者に対しては特段の観念を生じさせないものと解し得る。
ウ対比
以上によれば，本件商標と被告各標章は，「ピタバ」という同一の称呼を生ずるものであり，外観は「PITAVA」又は「ピタバ」という欧文字であるか片仮名であるかの相違にとどまる。そして，需要者等のうち医療従事者においては同一の観念を生じさせること，患者においてはいずれに関しても特段の観念を想起することがないことを考慮すると，被告各商品に付された被告各標章に接した需要者等は，特に上記称呼の同一性により，本件商標との間で商品の出所に混同を来すおそれがあるということができる。
(2)これに対し，被告は，①    被告各標章は，被告各商品（錠剤）に「ＳＷ」及び数字と共に付されているので「沢井製薬のピタバスタチン」を想起させること，②原告は本件商標を使用しておらず，本件商標に原告の信用は化体していないこと，③後発医薬品の錠剤の表面に一般的名称の接頭語のみを略称として印字する例は多いこと，④薬剤師も患者も，被告各商品の包装箱，ＰＴＰシート，薬袋や説明書によって，被告各全体標章に接する前の段階で繰り返し被告各商品の商品名から成る標章に接していること，⑤医薬品の購買システム，値段，販売名の違い等から，医療従事者も患者も医薬品の購入に当たり先発医薬品と後発医薬品を明確に区別していることといった取引の実情等を考慮すれば，出所の混同は生じないと主張する。


そこで判断するに，①については，被告各商品において，「ピタバ」の文字（被告各標章）は中央部分に，「ＳＷ」の文字より目立つ態様で表示されているので，「ＳＷ」の文字が被告主張のような意味を有するとしても，被告各標章が出所識別機能を有しないとはいえない。②については，商標の不使用取消しをいう後記被告の主張に関する判断において考慮すべき事柄である。③については，錠剤の表面に印字された文字が有効成分の一般的名称ないしその略称と認識されていると認めるに足りる証拠はない。④及び⑤については，需要者等のうち医療従事者に関しては出所の混同を否定する事情になり得るとしても，被告各商品は主に中高年以上の患者が服用する薬剤であり（乙２７，２８），患者の注意力，薬剤に対する意識及び知識は様々であるところ，被告各商品の商品名は視覚的にも長く一息では発音できないものであること，患者は服用時に錠剤に付された被告各標章を目にする機会が多いことからすれば，患者が本件商標と被告各標章につき出所の混同を来たすおそれがあることは否定できない。したがって，被告の主張を採用することはできない。
２権利行使制限の可否（争点３）について
(1)上記１によれば，被告各標章は本件商標に類似すると解されるところ，被告各商品への使用がいわゆる商標的使用に当たるとすれば本件商標権を侵害するとみる余地があることから，本件商標の商標登録が審判により無効にされるべきか否かについて検討することとする。
(2)まず，本件商標が商標法４条１項１６号所定の「商品の品質…の誤認を生ずるおそれのある商標」に当たるかどうかについてみるに，前記１(1)ア(イ)ｂのとおり，需要者ないし取引者のうち一般に医療従事者においては，医薬品に付された「PITAVA」の記載から本件物質を想起すると認められる。そうすると，本件商標の指定商品のうち本件物質を含有しない薬剤に本件商標を使用した場合には，需要者等が当該薬剤に本件物質が含まれると誤認するおそれがあるので，本件商標は「商品の品質…の誤認を生ずるおそれがある商標」（商標法４条１項１６号）に当たると判断するのが相当である。
したがって，本件商標の商標登録は無効審判により無効にされるべきものであり，原告は本件商標権を行使することができない（同法３９条，特許法１０４条の３第１項）。
(3)これに対し，原告は，とりわけ患者は本件商標から本件物質を想起することはないから，本件商標が「商品の品質…の誤認を生ずるおそれがある商標」に当たるとはいえないと主張する。
そこで判断するに，商標法４条１項１６号において，品質等の誤認を生じさせるおそれのある商標を不登録事由とした趣旨は，商標が表す観念と使用される商品等が符合しないために需要者等が誤った商品を購入するなどの錯誤を防止し，需要者等の保護を図る点にあると解される。本件商標の指定商品である薬剤の需要者等には患者のみならず医療従事者が含まれるところ，医療従事者は薬剤の取引において患者と同様に主要な地位を占めるものであり，しかも，本件物質を有効成分とする薬剤が一般に店頭で市販されるものでなく医師の処方箋を要するものであること（弁論の全趣旨）を考慮すると，医療従事者において品質の誤認を生ずるおそれがある以上，本件商標は同号所定の商標に当たると解すべきである。そうすると，患者において一般に「PITAVA」の語が本件物質を想起させるものでないとしても，上記判断を左右するものでないから，原告の主張を採用することはできない。
３権利の濫用の成否（争点４）について
(1)被告は，本件商標の商標登録には商標法５０条１項所定の取消事由があり，本件審判請求により取り消されるべきものであるから，原告による本件商標権の行使は権利の濫用に当たると主張するので，この点についても念のため検討する。
ア原告が継続して３年以上本件商標を自ら使用していないことは当事者間に争いがないところ，原告は，通常使用権者であるキョーリンリメディオが指定商品である薬剤につき「ピタバ」の商標を使用していることから，同条１項の取消事由は存在しないと主張する。
そこで判断するに，証拠（甲３，１０，乙５７）によれば，①原告とキョーリンリメディオは平成２５年１２月１９日に「商標使用許諾契約書」と題する契約書を取り交わしたこと，②同契約書によれば，通常使用権の許諾範囲は，(ａ)地域は日本全国，(ｂ)    製品は医療用医薬品であるピタバスタチンＣａ錠１ｍｇ「杏林」及び同２ｍｇ「杏林」，(ｃ)表示は錠剤への刻印表示「ピタバ」及びＰＴＰ包装表示「ピタバ」，(ｄ)期間は契約の有効期間中とされていること（２条），③同契約の有効期間は平成２５年１２月１３日からキョーリンリメディオが契約日現在在庫として保有している数量の「ピタバ」の表示を付した製品の販売完了時までであること（９条），④キョーリンリメディオは「ピタバ」の標章を使用していたが，平成２６年１月には「ピタバ」の表示の使用を中止することを発表し，同年３月以降順次「ピタバスタチン」の表示に切り替えて出荷していることが認められる。以上の事実によれば，本件契約は本件商標の積極的な使用を許諾する契約ではなく，キョーリンリメディオが本件商標と類似する「ピタバ」の表示の使用を速やかに中止することを前提に，既に製造し在庫を保有している製品の限度内でその販売等に対する本件商標権侵害に基づく差止め等を行わないという，禁止権行使の猶予を合意したものであると解される。一方，商標法５０条１項は，実際に使用される商標の保護を通じて商標に化体されている商標権者の業務上の信用を保護するという商標制度の目的にそぐわない商標を整理するという点にあるから，商標権者から禁止権行使の猶予を受けたにすぎない者は同項所定の「通常使用権者」に当たらないと解すべきである。そうすると，キョーリンリメディオによる「ピタバ」の使用をもって同項にいう通常使用権者による本件商標又はこれと社会通念上同一と認められる商標の使用があるということはできないから，本件商標の商標登録は不使用取消審判により取り消されるべきことが明らかであると考えられる。


平成２６年１月２９日判決言渡
平成２５年（行コ）第１２号法人税並びに消費税の更正処分等取消請求控訴事件
主       文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年３月３１日付けでした平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで，平成１６年９月１日から平成１７年３月３１日まで，平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日まで及び平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの各事業年度の法人税の重加算税の各賦課決定処分（ただし，平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日まで及び平成１６年９月１日から平成１７年３月３１日までの各事業年度については，平成２２年２月８日付けでされた法人税の重加算税の各変更決定処分後のもの）をいずれも取り消す。
(3)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額９７００万７３７７円及び納付すべき税額２９３５万３０００円を超える部分並びに同事業年度の法人税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(4)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち，所得金額５８５３万８２１９円及び納付すべき税額１６９７万３６００円を超える部分並びに同事業年度の法人税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(5)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年３月３１日付けでした平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日まで及び平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの各課税期間の消費税及び地方消費税の重加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
(6)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１３年９月１日から平成１４年８月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分のうち，納付すべき消費税の額７５５１万４０００円及び納付すべき地方消費税の額１８８７万８５００円を超える部分並びに同課税期間の消費税及び地方消費税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(7)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１４年９月１日から平成１５年８月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分のうち，納付すべき消費税の額７２０３万２６００円及び納付すべき地方消費税の額１８００万８１００円を超える部分並びに同課税期間の消費税及び地方消費税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(8)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１５年９月１日から平成１６年８月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分のうち，納付すべき消費税の額７３２８万４３００円及び納付すべき地方消費税の額１８３２万１０００円を超える部分並びに同課税期間の消費税及び地方消費税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(9)広島南税務署長が控訴人に対して平成２１年７月３日付けでした平成１６年９月１日から平成１７年３月３１日までの課税期間の消費税及び地方消費税の各更正処分のうち，納付すべき消費税の額４２０１万３７００円及び納付すべき地方消費税の額１０５０万３４００円を超える部分並びに同課税期間の消費税及び地方消費税の重加算税の賦課決定処分をいずれも取り消す。
(10)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文と同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
(1)本件は，控訴人が，被控訴人に対し，広島南税務署長が控訴人に対してした法人税並びに消費税及び地方消費税に係る更正処分及び重加算税の賦課決定処分が違法であるとして，その取消しを求める事案である。上記処分の対象となったのは，平成１３年９月１日から平成１９年３月３１日までの各事業年度の法人税並びに各課税期間の消費税及び地方消費税（以下，両税を合わせて「消費税等」ということがある。）であり，その処分理由は，当該年度ないし期間において，架空の取引に基づく架空外注費や架空売上が計上され，申告が過少であるというものであった。なお，上記処分には，国税通則法（平成２３年法律第１１４号による改正前のもの。以下「通則法」という。）７０条１項及び４項所定の期間を経過した後になされたものも含まれていた。
(2)本件の主たる争点は，控訴人の代表権を有しない役員が主導して架空取引を行い，これに基づいて架空外注費や架空売上が計上された場合，①通則法６８条１項所定の重加算税の賦課要件に該当するか，②通則法７０条５項所定の更正，決定等の期間制限の例外規定が適用されるかという点である。(3)原審は，上記(2)①②の争点についていずれもこれを肯定し，上記の各処分は適法であると判断して控訴人の請求を棄却した。これを不服として，控訴人が本件控訴を提起した。
２前提事実（争いのない事実，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
以下のとおり付加・訂正するほか，原判決４頁１０行目から１１頁２行目までのとおりであるから，これを引用する（以下，略称については，特に明示するもののほか，引用する原判決の例による。）。
(1)原判決５   頁２行目の末尾に「   （以下，総称   して「本件   架空取引」という。）」を加える。
(2)１１頁２行目の末尾の次に，行を改めて，下記のとおり付加する。
「(7)Ａ元常務に対する告訴と刑事処分


控訴人は，平成２５年１月，本件架空取引のうちＢに関する取引について，Ａ元常務を業務上横領罪で告訴した。Ａ元常務は，同罪の容疑で身柄を拘束された上，東京地方裁判所に同罪で起訴され（被害額は約２２３０万円），同裁判所は，同年７月２３日，Ａ元常務に対して有罪の実刑判決をした。同判決は，同年８月７日確定した（甲１４２）。」
３争点
(1)控訴人は，法人税及び消費税等の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を仮装したか（通則法６８条１項該当の有無）(2)控訴人は，偽りその他不正の行為によりその全部又は一部の税額を免れ
たか（通則法７０条５項適用の可否）
(3)本件各処分の適法性
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（控訴人は，法人税及び消費税等の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を仮装したか）について
（被控訴人）
原判決１１頁１８行目から，１４頁２０行目までのとおりであるから，これを引用する。
（控訴人）
ア通則法６８条１項は，同項所定の国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装する行為（以下，単に「仮装行為」という。）の主体を「納税者」と限定しており，これを安易に拡大することは許されない。同項の合理的解釈としては，仮装行為を行った者が，本人の代理人，補助者等の立場にある者で，納税者本人の身代わりたる地位にある者，会社の場合でいえば，実質的に代表者に準ずるとみられる相当な権限を有する者である場合に限って，納税者自身の行為と同視し得るというべきである。
Ａ元常務は控訴人の取締役ではあるが，代表権がないことはもちろん，実質的にはＣ支店長としての権限しか有しておらず，控訴人の本社においては，ナンバー２であるＤ専務が指揮命令を発していたから，Ａ元常務は，本件において実質的に代表者に準ずる地位にあったとはいえない。イ納税者の家族や従業員等が本人のために仮装行為を行ったような場合，すなわち利害関係を同一にする集団に属する者の行為については，納税者本人の知不知にかかわらず，本人の行為と同一視できるとの見解もあるが，Ａ元常務は，Ｅ社長の実弟であるものの，自らの私的利益を図るために本件架空取引を行ったものであって，上記見解を前提としても，Ａ元常務の行為を控訴人の行為と同視することはできない。
本件のような場合，納税者本人（Ｅ社長）がその仮装行為に通謀加担し，又は少なくとも事情を知っていることが必要であると解すべきである。
本件においては，以下のとおり，本件架空取引は，徹頭徹尾Ａ元常務が独断で行っていたものであり，Ｅ社長は全く事実を知らず，架空取引の事実について悪意も重過失もなかった上，Ａ元常務に対する監督義務の懈怠も認められない。
(ア)平成１８年８月，控訴人のＦ相談役がＣ支店の外注費について不審な点を発見し，Ａ元常務に確認したが，明確な返答がなかったため，控訴人は，必要な調査を尽くした上，平成１９年１月の会議でＡ元常務を追求した。これに対し，Ａ元常務は，同月１７日付けの弁明書で，Ｅ社長はじめ控訴人の役員やＣ支店幹部にも知らせず，独断で架空取引を行っていたことを認め，謝罪した。
(イ)Ｅ社長は，これを受けて，翌日，直ちに取引相手への支払の凍結，Ａ元常務（Ｃ支店長）に対する報酬減額の懲戒処分という措置を取った。
(ウ)Ａ元常務は，架空取引の相手方担当者等の協力を得て，架空の領収書をＣ支店の経理担当者に示し，取引先を装った口座に振り込ませて環流させるという巧妙な手口で着服行為をしていたものであり，控訴人の本社において容易にこれを認識することはできなかった。ウまた，法人の事業活動として行われている場合には，たとえ末端の従業員の行為であっても法人の行為と同視すべきとの見解もあるが，本件のように，行為者が自己の私的利益を図る目的で行った行為まで法人の行為と同視して法人に重加算税を課することは極めて不合理であり，採用できない見解というべきである。
エ以上のとおり，Ａ元常務の行った本件架空取引については，控訴人自身が仮装行為を行った場合と同視することはできず，これを前提とする重加算税賦課処分は違法となる。
(2)争点(2)（控訴人は，偽りその他不正の行為によりその全部又は一部の税額を免れたか）について
（被控訴人）
原判決１５頁１０行目から１７頁２行目までのとおりであるから，これを引用する。
（控訴人）
上記(1)のとおり，通則法６８条１項は，仮装行為の主体を納税者に限定しており，同法７０条５項は６８条１項を受けての条文であるから，同法７０条５項所定の偽りその他不正の行為（以下「不正行為」という。）の主体も納税者に限定されていると解すべきである。
Ａ元常務のした不正行為が納税者たる控訴人の行為と同視されるためには，控訴人代表者であるＥ社長に悪意・重過失のある場合に限られるところ，上記(1)で主張するとおり，Ｅ社長に悪意・重過失が認められないことは明らかである。
したがって，本件各処分のうち同法７０条１項及び４項の期間経過後になされたものは違法となる。
(3)争点(3)（本件各処分の適法性）について
（被控訴人）
原判決１７頁１１行目から４８頁１０行目までのとおりであるから，これを引用する。
（控訴人）
ア上記(2)のとおり，控訴人について通則法７０条５項は適用されないから，本件各処分のうち次の各処分は，同条所定の期間を徒過したものであり，違法である。
(ア)平成１４年８月期及び平成１５年８月期に係る法人税の法定申告期限から５年（同条１項１号）を経過した後に行われた本件各法人税更正
処分
(イ)平成１４年８月課税期間ないし平成１７年３月課税期間に係る消費税等の法定申告期限から３年（同条１項１号）を経過した後に行われた
本件各消費税等更正処分


(ウ)平成１４年８月期及び平成１５年８月期に係る法人税の重加算税の納税義務の成立の日（法人税の法定申告期限の経過の時）から５年（同条４項２号）を経過した後に行われた第二次法人税賦課決定処分(エ)平成１４年８月課税期間及び平成１５年８月課税期間に係る消費税等の重加算税の納税義務の成立の日（法人税の法定申告期限の経過の時）から５年（同条４項２号）を経過した後に行われた第二次法人税賦課決定処分（ただし，平成１４年８月課税期間及び平成１５年８月課税期間に係る消費税等の重加算税に関する部分）
イ上記(1)のとおり，控訴人は通則法６８条１項の重加算税賦課要件に該当しないので，本件各処分のうち本件各法人税賦課決定処分及び本件各消費税等賦課決定処分はその要件を欠くものとして違法である。ウよって，本件各処分は，上記第１の１(2)～(9)のとおり，取り消されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（控訴人は，法人税及び消費税等の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を仮装したか－通則法６８条１項該当の有無）について
(1)通則法６８条（以下，この項において「本条」という。）は，納税者が仮装行為を行った場合，本来納付すべき税額に対して１００分の３５を乗じた額の重加算税を課する旨を定めている。
通則法は，法の趣旨に従った納税手続が行われなかった場合や所定の納期限までに国税が完納されなかった場合に，過少申告加算税（６５条），無申告加算税（６６条），不納付加算税（６７条）を課することを定めているところ，重加算税の税率（１００分の３５）は，他の加算税の税率（１００分の１０ないし１５）より２倍以上高いこと，本条１項は，他の加算税の規定（６５条ないし６７条）と異なり，その課税要件である仮装行為の主体を「納税者」と明示していること（本条１項の重加算税は，過少申告加算税の賦課要件がある場合において，納税者が仮装行為を行った場合に，同加算税に代えて賦課されるものであるが，通則法６５条は，過少申告の主体については特に明示していない。）などからすれば，重加算税は，納税義務違反の発生を防止し，納税の実を上げようとする趣旨のものであることは当然として，納税に関して仮装行為という反社会的，反道徳的な不正行為を行い，納税を免れようとした者に対する一種の制裁的規定の性質も有するものといえる。したがって，本条１項に定める「納税者」は，基本的に納税者本人（法人の場合は，その代表者）を指すものと解される。
(2)しかしながら，現代における事業活動，経済活動は，組織的活動として行われ，その活動に複数の人間が有機的に関与することが多いことは周知のとおりであり，特に相応の規模を有する法人の事業活動の場合，その代表者が事業活動の細部にわたるまで逐一把握して，直接にこれを管理することはほとんど不可能に近いといえ，現実には，組織に所属する複数の者がそれぞれの部署において一定の権限を与えられ，その権限と裁量に基づき，法人としての有機的な事業活動を担っているのが常態であるといえる。法人が納税義務者である場合，その「納税者」とは，いうまでもなく代表者個人ではなく，代表者を頂点とする有機的な組織体としての法人そのものであるから，法人の意思決定機関である代表者自身が仮装行為を行った場合に限らず，法人内部において相応の地位と権限を有する者が，その権限に基づき，法人の業務として行った仮装行為であって，全体として，納税者たる法人の行為と評価できるものについては，納税者自身が行った行為と同視され，本条１項の重加算税の対象となるものと解するのが相当である。そして，その場合，少なくとも法人の事業活動において代表者に準ずるような包括的な権限を有する者が，その権限内において行った行為については，その仮装行為について，代表者自身がこれを認識し，あるいは認識する可能性があったか否かにかかわらず，法人自身の行為と評価されるものというべきである。なぜなら，上記のとおり，相応の規模の法人の事業活動においては，代表者自身がその細部にわたって逐一把握することが不可能である場合が多く，納税の対象となる法人の事業活動に関して本条１項所定の仮装行為が行われた事実がありながら，代表者自身がこれを現実に把握することが不可能であったことを理由に重加算税の賦課を免れるとすれば，規模が大きく，事業内容が多岐にわたるような大規模法人ほど重加算税の賦課を免れる可能性が大きくなるといえ，課税の公平性に反する不合理な結果となるからである。
なお，これに関し，最高裁平成１８年４月２０日第１小法廷判決・民集６０巻４号１６１１頁は，納税申告事務を委任された税理士が仮装行為を行って過少申告をした場合，納税者自身が，当該税理士がそのような行為を行うことを認識し，又は容易に認識することができ，法定申告期限までにその是正や防止の措置を講ずることができたのに，そのようにしなかった結果，過少申告がなされた場合に限り，上記税理士の行為を納税者本人の行為と同視することができ，重加算税を賦課することができるが，当該税理士の選任又は監督について，納税者に何らかの落ち度があったというだけでは足りない旨判示する。
しかしながら，上記判決の事例は，税務事務の専門家であり，納税者本人から納税事務処理の委任を受けた税理士の行為に関するものであり，このような場合，税務手続を依頼した納税者本人としては，専門家である税理士の行為を信頼するのが普通であると解されるのに対し，法人内部の者の行為の場合には，その行為者自身が法人を構成する要素であり，その者の行為が対外的には法人自身の行為と評価されるわけであるから，法人の代表機関である代表者と，法人に属し，法人内において一定の地位・権限を有する行為者との関係を，納税者本人と受任者である税理士との関係と同列に考えることはできないというべきである。
(3)これを本件についてみるに，前記前提事実(2)のとおり，Ａ元常務が，控訴人Ｃ支店の業務として，本件各事業年度ないし本件各課税期間において本件架空取引を行い，控訴人は，本件架空取引にかかる架空外注費及び架空売上が計上された控訴人の総勘定元帳の記載に基づき，法人税及び消費税等の納付すべき税額をそれぞれ計算して，法定申告期限内に，その計算に基づく確定申告書を広島南税務署長へ提出し，これにより本件各事業年度にかかる法人税及び本件各課税期間にかかる消費税等について，過少申告がなされたものである（当事者間に争いがない。）。したがって，本条１項所定の仮装行為の行為者は，Ａ元常務であるところ，Ａ元常務の上記行為が，同項の「納税者」の行為と同視できるかについて，以下検討する。
(4)本件各架空取引についての具体的検討


アＧ及びＨとの架空取引について
本件架空取引のうち上記２社との取引については，Ｅ社長自身が，事後的にせよこの取引の事実を認識し，これを了承していたことが認められ（甲６４，乙９，弁論の全趣旨），これを納税者である控訴人自身の行為と同視できることは明らかである。
イＢ，Ｉ及びＪとの架空取引について
(ア)一方，上記３社との架空取引については，Ａ元常務が自分自身の判断で行ったものであり，控訴人代表者であるＥ社長自身がその事実を把握していた事実は認められない。
(イ)しかしながら，証拠（甲１４，２０，２８，２９，４３の１・２，４４，４６，４７，７７，８３，１０６の１～３，１４３の１，１４４，１５１，１５２，乙３の１～６，１２，１３，１４の１・２，１９の１～６９，２０の１～７，２１の１～６４，２２の１～２４，２３の１～２０）及び弁論の全趣旨によれば，本件において，前記前提事実のほか，以下の事実が認められる。
ａＡ元常務は，当時控訴人の代表権は有していなかったものの，常務取締役Ｃ支店長の地位にあり，Ｃ支店の業務全般について，Ｅ社長から一任されていた。
また，控訴人の定款には，常務取締役の職務権限として「社長を補佐し会社の業務を処理する」と定められており，Ａ元常務は，当時定期的に控訴人の取締役会にも出席していた。
ｂ控訴人のＣ支店は，従業員の人数構成としては比較的小規模な組織であったが，その売上高は，本件各事業年度（本件各課税期間）において，控訴人全体の売上高の約２割を占めていた。
ｃ控訴人は，Ｅ社長の一族が支配する同族会社であるところ，Ａ元常務は，控訴人の創業者一族でＥ社長の実弟という身分関係にあり，控訴人の発行済株式の１１．５％（Ｅ社長の２８．５％に次ぐ同族中２番目）を保有していた。
(ウ)上記(イ)のとおり，Ａ元常務は，控訴人の代表権は有していなかったものの，社長，専務に次ぐ有力役員として，また，同族企業の創業者一族の一員として，控訴人の経営に大きな影響力を有していたものと認められ，特に控訴人の有力事業部門の一角であるＣ支店の業務については，Ｅ社長から包括的に一任されていたものであるから，Ａ元常務がＣ支店の業務として行った本件架空取引については，本条１項の重加算税の課税要件に関して，納税者である控訴人自身の行為と同視し得るものというべきである。そして，Ｅ社長は，Ｃ支店の業務全般に関してＡ元常務に一任していたのであるから，Ａ元常務による仮装行為について，Ｅ社長自身が具体的にこれを認識し，又は認識し得たか否かは，上記の判断に影響しないものというべきである。
また，本件架空取引は，Ａ元常務が私的な利益を図るためにその権限を濫用して行ったものであることがうかがわれるが，これは外部的にはその権限内の行為といえるから，Ａ元常務の内心的な意図がその私的利益を図るためであったとしても，本条１項適用の有無に影響するものとはいえない。
(5)以上によれば，Ａ元常務による本件架空取引は，いずれも本条１項所定の納税者（控訴人）による仮装行為と評価でき，重加算税の課税要件を充足すると認められるから，これにかかる本件各法人税賦課決定処分及び本件各消費税等賦課決定処分には違法性は認められない。
２争点(2)（控訴人は，偽りその他不正の行為によりその全部又は一部の税額を免れたか－通則法７０条５項適用の可否）について
(1)通則法７０条（以下，この項において「本条」という。）は，国税の更正，決定等につき，原則として３年ないし５年の期限を経過した場合にはすることができない旨定めるとともに（本条１項ないし４項），不正行為によりその全部若しくは一部の税額を免れた場合などにおいては，法定申告期限等所定の日から７年を経過するまで更正，決定等をすることができる旨規定している（本条５項）。
本条の規定は，国税の申告，納税等に関する法律関係を迅速に確定させ，税務事務処理の安定・円滑化と納税者の利益を図る目的で，課税庁による国税の更正，決定等に一定の期間制限をもうけたものと解され，本条５項が，不正行為による場合にはその期間を通常よりも長い７年と定めているのは，国税の申告手続等に不正行為があった場合，課税庁が不正行為を調査してこれを把握し，本来納付すべき正しい税額を確定するため，適切な更正，決定等を行うには通常の場合よりも長期間を要すること及び不正行為があった場合には，納税義務者側に帰責事由があり，納税義務者としても，通常よりも更正，決定等に要する期間が長くなったとしても，これを甘受すべきであると考えられることによると解される。


平成２３年１０月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３１１９０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２４日
判              決
東京都江戸川区＜以下略＞
原                    告        Ｘ
東京都世田谷区＜以下略＞
原                    告        Ｙ原告ら   訴訟代   理人弁   護士                                    蓮      見      和      也同                              光      岡      健      介同                              高      橋      ひろ    み原告ら訴訟復代理人弁護士        花      井      ゆう    子
札幌市＜以下略＞
被                    告        Ｚ
主              文
１被告は，原告Ｘに対し，４４万９９００円及びこれに対する平成２１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｙに対し，３万４０１３円及びこれに対する平成２１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求を，いずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告Ｘと被告間に生じた費用については，これを２分し，その１を同原告の，その余を被告の各負担とし，原告Ｙと被告間に生じた費用については，これを５０分し，その４９を同原告の，その余を被告の各負担とする。
５この判決は，１，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｘに対し，９４万９９００円及びこれに対する平成２１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｙに対し，１９７万０９００円及びこれに対する平成２１年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，ロックバンドのライブ等を収録したビデオ及びＤＶＤの映画の著作物３点について，内２点の著作権を有する原告Ｘ（以下「Ｘ」という。）と，内１点の著作権及び著作者人格権を有すると主張する原告Ｙ（以下「Ｙ」という。）が，被告に対し，被告が各原告の許諾を得ずに上記著作物を複製・頒布し，もって各原告の著作権（複製権，頒布権，著作権法２１条，２６条）を侵害したと主張するとともに，Ｙについては，予備的に著作者人格権（公表権，同法１８条）を侵害したと主張して，損害賠償請求（民法７０９条，７１０条，著作権法１１４条１項又は３項）として，Ｘについて９４万９９００円，Ｙについて１９７万０９００円及び各金員に対する訴状送達日の翌日である平成２１年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠を項目の末尾に記載する。ただし，書証は，枝番を含む。）
(1)当事者等
アＸは，ロックバンド「ＣＯＯＬＳ」のリーダーであるとともに，改造オートバイ等の販売，「ＣＯＯＬＳ」のライブ映像やオートバイ走行映像を収録したＤＶＤ等を販売する者である。
イＹは，ロックバンド「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」のリーダーである。ウ被告は，勤務の傍ら，ロックバンド「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」のライブ公演の前座として出演する等の音楽活動も行う者である。(2)原告らが著作権を主張する著作物は，次のとおりであり，いずれも映画の著作物（著作権法１０条１項７号）である（甲１，８～１０）。ア「ＣＯＯＬＳ」クリスマスライブビデオ（以下「著作物１」という。甲８）
(ア)著作物１は，平成６年１２月２５日にライブハウスのＧＩＢＳＯＮＨＯＵＳＥにおいて開催された「ＣＯＯＬＳ」のクリスマスライブ映像を収録した商品名「ＴＨＥＣＯＯＬＳ    Ｘ’ｍａｓＲｏｃｋ’ｎＲｏｌｌＰＡＲＴＹ」，副題「キリストのＢｉｒｔｈ    ＤａｙにＧＩＢＳＯＮＨＯＵＳＥ    で・・・・」のビデオである。(イ)著作物１は，「ＣＯＯＬＳ」のリーダーであるＸの発意により製作され，同原告は，収録された上記ライブにドラム奏者として参加するとともに，収録の際には，ライブの臨場感を表現するためにカメラワークや照明等の演出に工夫を凝らし，映像の編集についても指揮を執るなどしており，著作物性が認められ，著作物１の著作権が同原告に帰属することについては，被告においても積極的に争うものではない。イ「ＴＨＥ    ＢＩＧＢＡＤ    ＢＩＫＥＲ」Ｎｏ１～３のＤＶＤ（以下「著作物２」という。甲１，９）
(ア)著作物２は，Ｘのオートバイ走行映像とライブ映像等を収録した商品名「ＴＨＥＢＩＧ    ＢＡＤＢＩＫＥＲ」Ｎｏ１～３のＤＶＤである。
(イ)著作物２は，Ｘの発意により製作され，同原告は，収録されたオートバイ走行映像に出演するとともに，収録の際には，バイクの疾走感やライブの臨場感を見る者に伝達するため，出演者らの動きを指揮し，カメラワークや照明等の演出に工夫を凝らし，映像の編集についても指揮を執るなどしており，著作物性が認められ，著作物２の著作権が同原告に帰属することについては，当事者間において争いがない。ウ「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」ライブのＤＶＤ（以下「著作物３」という。甲１０）
(ア)著作物３は，「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」の活動初期のライブ映像を収録したＤＶＤである。


(イ)著作物３は，「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」のリーダーであるＹの発意により製作された（著作権３の著作物性，著作権の帰属については，当事者間において争いがある。）。
(3)被告の行為等（甲２，６，弁論の全趣旨）
ア著作物１の販売
被告は，平成２０年６月４日ころから同年７月３０日ころまでの間，インターネットを通じて，不特定人に対し，著作物１の複製物を７本販売した（被告が著作物１の複製物を７本販売したことは争いのない事実である。ただし，上記７本が著作物１の正規の複製品であるのか，無断複製品であるのかについて，当事者間に争いがある。）。
イ著作物２の複製，販売
(ア)被告は，Ｘの許諾を得ることなく著作物２を複製し，平成１９年３月８日ころから平成２０年６月１８日ころまでの間，インターネットを通じて，不特定人に対し，上記複製物であるＤＶＤ１３７枚を販売した（被告が，Ｘの許諾を得ることなく著作物２を複製，頒布したことは争いのない事実である。）。
(イ)被告は，著作物２を自ら複製，頒布しており，Ｘの著作権を侵害することを認識していた（争いのない事実である。）。
ウ著作物３
被告は，著作物３（ただし，著作物性について争いがある。）を複製し，平成１９年１月５日ころから平成２０年６月１５日ころまでの間，インターネットを通じて，不特定人に対し，上記複製物であるＤＶＤ６３枚をポマードの景品として頒布した（被告が著作物３とされるＤＶＤの複製物をポマードの景品として頒布したことは争いのない事実である。）。Ｙは，被告による頒布行為の前に，ライブハウスの関係者にのみ記念として配布する趣旨で，同関係者らに，著作物３を複製頒布した（弁論の全趣旨）。
(4)本件訴訟に至る経緯（甲２，５，６，１１，１４，１５）ア被告は，(3)のとおり，不特定人に対し，平成１９年３月８日ころから平成２０年６月１８日ころまでの間，著作物２の複製品であるＤＶＤを販売し，平成１９年１月５日ころから平成２０年６月１５日ころまでの間，著作物３の複製品であるＤＶＤを頒布し，同年６月４日ころから同年７月３０日ころまでの間，著作物１（正規品か複製品かについては，争いがある。）を販売していた。
イ原告らは，被告の上記複製・頒布の事実を知り，平成２０年６月ころ，被告に対し，誓約書の提出や取引履歴の開示等を求めた。ウ被告は，Ｙの関係者に対し，平成２０年７月２６日付け「お詫び状」（甲１１）を提出し，著作物３の頒布について謝罪した。エ原告らの各所属事務所担当者は，原告訴訟代理人を通じて，被告に対し，平成２０年９月２９日付け「警告書」（甲５）を送付した。オ被告は，原告らの各所属事務所担当者に対し，平成２０年１０月６日付け各「お詫び状」（甲６）を提出し，「ＣＯＯＬＳ」のビデオ及び著作物３の各複製・頒布について謝罪した。
カ原告らは，当裁判所に対し，平成２１年９月２日，本件訴訟を提起した。
３争点
(1)Ｘについて
(1)－１著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害の成否(1)－２著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害についての故意過失(1)－３著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）侵害等による損害
(2)Ｙについて
(2)－１著作物３の著作物性，著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権
（公表権）の帰属
(2)－２著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害の成否(2)－３著作物３の著作者人格権（公表権）侵害の成否(2)－４著作物３の著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）
侵害についての故意過失
(2)－５著作物３の著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）
侵害等による損害
４争点に対する当事者の主張
(1)Ｘについて
(1)－１著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害の成否
（Ｘ）
ア被告は，著作物１について，著作権者であるＸの許諾を得ることなく複製し，Ｘの複製権を侵害した。
イ被告は，著作物１について，前提となる事実(3)アのとおり，上記複製物７本を不特定人に販売し，Ｘの頒布権を侵害した。
ウ被告は，被告は，Ｘの所属する事務所担当者に対し送付した平成２０年１０月６日付けお詫び状（甲６）において，「ビデオの複製（無許可）」と「販売」を認めている。
（被告）
アＸの主張する事実はいずれも否認し，法的主張は争う。イ被告が販売した著作物１のビデオは，正規品である。被告は，著作物１を１０本セットで購入し，このうち７本を販売した。お詫び状（甲６）の「ビデオ」の記載は，被告の誤認である。
(1)－２著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害についての故意過失
（Ｘ）
ア被告は，Ｘの許諾を得ることなく，著作物１を複製・頒布したから，同原告の著作権を侵害することについて故意又は過失がある。イ被告は，音楽活動を行う経歴を有しており，ライブ映像にかかるＤＶＤ等の著作物を著作権者に無断で複製・頒布してはいけないことは容易に認識し得たにもかかわらず，著作権者であるＸの許諾を得ずに著作物１を複製・頒布したから，少なくとも過失がある。
（被告）
Ｘの主張は争う。
(1)－３著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）侵害等による損害
（Ｘ）
ア著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）侵害により，Ｘには，次のとおりの損害が発生した。


(ア)民法７０９条，著作権法１１４条１項に基づく損害（主位的主張）①著作物１は，定価４０００円で販売されており（甲８），製造原価は，媒体（ビデオ）の原価及びパッケージ費用の合計４００円を超えないから，単位数量当たりの利益は３６００円を下らない。②著作物２は，定価３５００円で販売されており（甲１），製造原価は，媒体（ＤＶＤ）の原価及びパッケージ費用の合計４００円を超えないから，単位数量当たりの利益は３１００円を下らない。③したがって，損害は，著作物１について，２万５２００円（＝単位数量あたりの利益額３６００円×譲渡数量７本），著作物２について，４２万４７００円（＝単位数量あたりの利益額３１００円×譲渡数量１３７枚）である。
(イ)民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づく損害（予備的主張）①上記のとおり，販売価格は，著作物１が４０００円，著作物２が３５００円である。
②使用料については，著作権利用許諾契約における一般的な利用料率は概ね１０％程度であり，大手製作会社に所属して製作販売を行う場合，著作権者へ支払われる著作物使用料（印税）は，１３～１５％程度に設定されることが一般的であるが，大手製作会社に所属しないで独自に製作販売を行う場合には，映像等の製作費用をすべて自主負担するため，著作権者へ支払われる著作物使用料は，５０～６０％と高く設定されることが一般的である。
そして，大手製作会社に所属しないで独自に製作販売を行う「ＣＯＯＬＳ」の作品の流通販売においては，流通業者は，税抜き小売価格の６０％相当額を，実質的な著作権使用料（印税）として著作権者の委託業者に支払い，同委託業者は，税抜き小売価格の５０％相当額を著作権者側に支払っていたから，使用料率６０％が算定基準となるものである。
③したがって，Ｘの損害は，著作物１について，１万６８００円（＝相当販売価格４０００円×使用料率６０％×販売数７本），著作物２について，２８万７７００円（＝相当販売価格３５００円×６０％×販売数１３７枚）である。
イ精神的損害（民法７０９条，７１０条）
(ア)平成２０年２月，被告による著作権侵害が発覚したため，Ｘは，被告に対し，販売の中止，販売数量等の申告，謝罪を求めた。しかし，被告は，誠実に対応せず，２か月余り後，同原告側の再三の督促を受けてようやく謝罪文や販売数量についてのメモを提出した（甲６）。ところが，当該申告には，著作物２についての言及がないなど，不誠実な対応であったため，当事者の関係は悪化した。
(イ)Ｘは，多大なる時間，労力，費用の負担を余儀なくされ，多大な精神的負担を被っている。また，同じ音楽業界にある被告の著作権を軽視する態度に対する，同原告の感情的衝撃は大きい。
(ウ)Ｘの被った精神的損害を金銭的に評価すると，５０万円を下らない。
（被告）
Ｘの主張する事実はいずれも否認し，法的主張は争う。
(2)Ｙについて
(2)－１   著作物３   の著作物性   ，著作権   （複製権・   頒布権）   ・著作者人   格権
（公表権）の帰属
（Ｙ）
ア著作物３は，著作物性を有する映画の著作物であり，Ｙに著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）が帰属している。
イ著作物性（創作性）
著作物３は，次のとおり，著作者の個性が表現されており，著作物性（創作性）を有する。
(ア)著作物３は，「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」のライブ映像を収録したＤＶＤであり，映像は，関係者への配布を目的として収録された。映像の内容は，同バンドがライブにおいて楽曲を演奏している連続映像であり，ライブの臨場感を表現するためのカメラ配置や照明が施されている。
(イ)カメラについては，固定されているが，ステージの全体像を捉えることができる位置及び角度に設置されており，ステージ上のライブ演奏の様子を，観客の目線からくまなく収録しており，そのような位置にカメラを配置することに，ライブの臨場感を伝達する表現としての創作性が認められる。ライブの撮影を目的としない防犯カメラ等の定点カメラに，偶然ライブの様子が撮影されたような場合とは異なる。(ウ)編集については，一般に，コンサートやライブ等を収録したＤＶＤには，全編ノーカットの商品が多数販売されているように，編集を施さないことは，一続きのライブの臨場感を忠実に伝えることができる表現方法の一つといえる。著作物３は，あえて編集を施す必要性が乏しいため，特段の編集をしていないが，収録対象がロックバンドのライブであるという特殊性に鑑みれば，編集作業が施されていないことのみをもって，創作性を欠くということはできない。
ウ著作権（複製権，頒布権）・著作者人格権（公表権）の帰属(ア)著作物３の撮影は，ライブハウスに設置されたカメラによって行われたが，同撮影行為は，「ＴＨＥＭＡＣＫＳＨＯＷ」のリーダーであるＹの意思に基づき，ライブハウスをして撮影させたものである。同原告は，同バンドのリーダーとして，ライブの音響や照明等について指揮をとり，同バンドならではの音楽性を表現した演奏とパフォーマンスを演出して，臨場感のある独自のライブ映像を収録させた。(イ)したがって，著作物３は，映画の著作物であるところ，Ｙが主体的に製作を指揮し，同原告の創作的な表現を具現化したものであるから，Ｙは著作物３の全体的形成に創作的に寄与したものであり，その著作者である（著作権法１６条）。そして，その著作権（複製権，頒布権）・著作者人格権（公表権）は，同原告に帰属する。
（被告）
アＹの主張は，いずれも争う。
イ著作物３は，ライブハウスが撮影した映像であり，カメラワーク及び編集に著作物性（創作性）はない。カメラを複数台用意してターンさせて撮影し，編集する程度のことは，複数のライブハウスで行われており，著作物３は，ありふれた映像である。
(2)－２著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害の成否
（Ｙ）
ア被告は，著作物３について，著作権者であるＹの許諾を得ることなく複製し，Ｙの複製権を侵害した。
イ被告は，著作物３について，前提となる事実(3)ウのとおり，上記複製物６３枚を不特定人に販売し，Ｙの頒布権を侵害した。
（被告）
Ｙの主張は争う。
(2)－３著作物３の著作者人格権（公表権）侵害の成否
（Ｙ）


ア被告は，未公表の著作物３について，著作者人格権者であるＹの許諾を得ることなく，複製し不特定人に頒布して，公衆に提供し，Ｙの公表権を侵害した。
イロックバンドのライブ映像を収録したＤＶＤ等については，購買層であるファンの要求を満たしうる程度の相当部数の複製物が作成頒布されなければ，公表されたと解することができないところ（著作権法３条１項，４条１項），著作物３は，ライブハウス関係者にのみ記念として配布する趣旨で提供され，ファン等の一般向けには提供されていないことからすると，未公表である（同法１８条１項）。
（被告）
Ｙの主張は争う。
(2)－４著作物３の著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）侵
害についての故意過失
（Ｙ）
ア被告は，Ｙの許諾を得ることなく著作物３を複製・頒布したから，同原告の著作権・著作者人格権を侵害することについて故意又は過失がある。イ被告は，音楽活動を行う経歴を有しており，ライブ映像にかかるＤＶＤ等の著作物を著作権者・著作者人格権者に無断で複製・頒布してはいけないことは容易に認識し得たにもかかわらず，著作権者・著作者人格権者であるＹの許諾を得ずに著作物３を複製・頒布したから，少なくとも過失がある。
（被告）
Ｙの主張は争う。
(2)－５著作物３の著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）侵
害等による損害
（Ｙ）
ア著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害により，Ｙには，次のとおりの損害が発生した。
(ア)民法７０９条，著作権法１１４条１項に基づく損害（主位的主張）①「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」のライブを収録したＤＶＤは，いずれも定価４０００円～５０００円前後で販売されており（甲１２），Ｙが著作物３を販売した場合の販売価格は４５００円を下らないところ，製造原価は，媒体（ＤＶＤ）の原価及びパッケージ費用の合計２００円を超えないから，単位数量当たりの利益は４３００円を下らない。
②したがって，損害は，２７万０９００円（＝単位数量あたりの利益額４３００円×譲渡数量６３枚）である。
(イ)民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づく損害（予備的主張）①上記のとおり，著作物３の相当販売価格は４５００円である。②使用料については，「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」の作品の流通販売においては，流通業者側は，税抜き小売価格の６０％相当額を，著作権者側に支払うものとされているから（甲１３），使用料率６０％が算定基準となるものである。③したがって，Ｙの損害は，１７万０１００円（＝相当販売価格４５００円×使用料率６０％×販売数６３枚）である。
イ逸失利益（民法７０９条）
(ア)Ｙは，被告の行為により，①平成２０年１０月３１日「名寄ＢＵＲＳＴ」，②同年１１月１日「北見夕焼け祭り」，③同月２日「札幌ＳＵＳＵＫＩＮＯ８１０」，④同月３日「苫小牧さいとう楽器」における各公演を中止することを余儀なくされた。
(イ)著作物３は，札幌のライブハウスで撮影され，関係者に配布されたＤＶＤだったため，Ｙが，本件が解決しない段階で，北海道地区で公演を行うことは，更なる侵害が予想されるため，回避せざるを得ないものであった。また，被告は，北海道地区でバンド活動を行う音楽業界関係者であるから，同業界の問題として，本件が解決されるまでの間，同地域でのライブ活動が中断されるおそれがあることは，予想しうることであった。したがって，公演中止により発生した出演料相当額の損害は，被告の行為に基づく損害である。
(ウ)Ｙの被った生じた損害は，出演料相当額である１２０万円（＝１公演当たりの出演料３０万円×４公演）である。
ウ精神的損害（民法７０９条，７１０条）
(ア)著作権侵害等による損害（主位的主張）
①Ｙは，著作権侵害について，被告の不誠実な対応に起因して事態が長期化したことにより，時間，労力，費用の負担を余儀なくされ，多大な精神的負担を被っている。また，同じ音楽業界にある被告の著作権を軽視する態度に対する，同原告の感情的衝撃は大きい。②Ｙの被った精神的損害を金銭的に評価すると，５０万円を下らない。(イ)著作者人格権侵害による損害（予備的主張）Ｙが，著作者人格権（公表権）侵害により被った精神的損害を金銭的に評価すると，５０万円を下らない。
（被告）
アＹの主張する事実はいずれも否認し，法的主張は争う。イ北海道公演を中止したのは，「ＴＨＥ    ＭＡＣＫＳＨＯＷ」ではなく，Ｙが在籍する「ＴＨＥＢＩＧ    ＢＡＮＤ」である。上記公演中止は，被告が原告らに対し，お詫び状（甲６）を送付し，商品の販売及び景品の添付を中止した後である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)    Ｘについて(1)－１    著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害
の成否について
(1)前提となる事実に加え，証拠（甲２，６，８，１４）及び弁論の全趣旨によると，被告は，平成２０年６月４日ころから同年７月３０日ころまでの間，インターネットを通じて，不特定人に対し，著作物１を７本販売したこと，被告は，被告作成の同年１０月６日付け「お詫び状」（甲６）において，著作物１である「ＣＯＯＬＳ」のクリスマスライブビデオについて，「当方がビデオの複製（無許可）…販売し…」と記載し，著作権者であるＸの許諾を得ることなく複製して販売したことを認めていたことがそれぞれ認められる。
したがって，被告は，著作物１について，著作権者であるＸの許諾を得ることなく複製・頒布したものであり，同原告の著作権（複製権・頒布権）を侵害したと認めるのが相当である。


(2)被告は，自ら販売した著作物１のビデオは正規品であり，１０本セットで購入したと主張するが，裏付けとなる客観的な証拠は提出されていないから，被告の上記主張を採用することはできない。被告は，上記書面（甲６）で無断複製等を認めたのは，著作物２であるとするが，同書面（甲６）には，「ビデオの複製（無許可）…販売」，「クールス・クリスマスビデオ…販売数７本売上げ３１，４６０円」等と記載されていることからすると，被告の上記主張をにわかに信用することもできない。
２争点(1)    Ｘについて(1)－２    著作物１の著作権（複製権・頒布権）侵害
についての故意過失について
(1)前提となる事実及び第３，１(1)の認定事実に加え，証拠（甲６，８，１４）及び弁論の全趣旨によると，被告は，著作物１について，著作権者であるＸの許諾を得ることなく複製・頒布したことが認められるから，被告には，同原告の著作権を侵害することについて，少なくとも過失があったと認めるのが相当である。
(2)被告は，故意過失を争い，陳述書において，平成１９年１月，Ｘの経営する店舗の姉妹店（札幌）で行われた開店パーティの際，店長の依頼を受けてＣＤ／ＤＶＤを複製し販売したことがあり，同所にはＸも参加していた旨を記載するが（乙１），かかる事実をもって，被告において，著作権者の許諾を得るべく注意を尽くしたということはできないから，被告の上記主張を採用することはできない。
３争点(1)    Ｘについて(1)－３    著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）
侵害等による損害について
(1)前提となる事実に加え，証拠（甲１，８，９，１４）及び弁論の全趣旨によると，Ｘは，東京都江東区所在の実店舗及びインタネット・ショップにおいて「ＣＨＯＰＰＥＲ」という店を経営し，改造オートバイやその部品などを販売するほか，「ＣＯＯＬＳ」関連商品であるポスター，Ｔシャツ，帽子，ＣＯＯＬＳのコンサートライブ映像を収録したビデオ・ＣＤ・ＤＶＤ等や，自らオートバイに乗っている映像を収録したＤＶＤ「チョッパーオリジナルＤＶＤ」等を販売していること，「ＣＯＯＬＳ」関連商品である著作物１の定価は１本当たり４０００円であり，著作物２の定価は１枚当たり３５００円であることがそれぞれ認められる。そして，上記販売形態においては，変動費が多額のものとはならないことが窺われることや，同原告は，著作物１・２の製造原価が単位数量当たり４００円を超えない旨を主張していること等に照らすと，被告による著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）侵害により原告が被った損害（著作権法１１４条１項）は，著作物１について２万５２００円（＝３６００円×７本），著作物２について４２万４７００円（＝３１００円×１３７枚）と認めるのが相当である。(2)Ｘは，被告による著作物１・２の著作権（複製権・頒布権）侵害に基づく精神的損害を主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。(3)Ｘは，被告の不誠実な対応等により精神的苦痛を被った旨を主張し，これと同旨の陳述書（甲１４）を提出するが，前提となる事実(4)のとおり，被告は，原告らによる警告等に対して「お詫び状」（甲６，１１）を提出するなどして対応してきたものであり，平成２０年７月２６日付け「お詫び状」（甲１１）の提出と概ね同時期である同月３０日より後には，複製品の頒布を行っていた事実が認められないこと等からすると，同原告において，被告の対応が不適切・不十分と感じる点があったとしても，被告の対応等を違法と認めるには足りず，同原告の主張する精神的損害についても，これを認めるに足りる証拠はない。
４争点(2)    Ｙについて(2)－１    著作物３の著作物性，著作権（複製権・頒布権）・著作者人格権（公表権）の帰属について
(1)著作物３の著作物性（創作性）について
ア前提となる事実に加え，証拠（甲１０，１５）及び弁論の全趣旨によると，著作物３は，「ＴＨＥＭＡＣＫＳＨＯＷ」の活動初期のライブの映像を収録したＤＶＤであり，Ｙの発意・方針に基づき，関係者への配布を目的として製作されたこと，映像は，ライブハウスに設置された固定カメラにより撮影されているが，同カメラは，ステージ全体を捉えることのできる位置及び角度に設置されており，ステージ全体を正面から撮影したり，ステージ上の人物の移動に合わせて左右に角度を変えて撮影したり，望遠によりステージ上の人物を中心に撮影することができるものであること，著作物３は，上記バンドがライブにおいて楽曲を演奏する様子を撮影したライブ全体の映像で構成され，ライブの進行に応じて，ステージ全体を正面から撮影したり，特定のメンバーを中心に撮影したり，メンバーのステージ上の移動に伴いカメラの角度を変えて撮影するなどした映像から成っていること，著作物３の映像には，ライブの臨場感を損なわないため，特段の編集作業を施していないことがそれぞれ認められる。したがって，著作物３の映像は，上記バンドのライブにおける演奏の様子が記録され，カメラワークや編集方針により，ライブ全体の流れやその臨場感が忠実に表現されたものとなっており，著作者であるＹの個性が現れているということができるから，著作物性（創作性）を認めるのが相当である。
イ被告は，著作物３のカメラワーク等から，その著作物性（創作性）を争うが，上記のとおり，著作物３は，ライブの進行に応じた撮影を行っていることからすると，著作者の個性が表現されているということができる。したがって，被告の上記主張を採用することはできない。(2)著作物３の著作権（複製権，頒布権）・著作者人格権（公表権）の帰属上記のとおり，著作物３は，「ＴＨＥＭＡＣＫＳＨＯＷ」のリーダーであるＹの発意及び編集方針に基づき製作されたものであり，同原告が主体的に製作を指揮し，その創作的な表現を具現化したものであるから，著作物３の著作者は同原告であり（著作権法１６条），その著作権（複製権，頒布権）・著作者人格権（公表権）は，同原告に帰属すると認めるのが相当である（同法１８条，２１条，２６条）。


５争点(2)－２    著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害の成否について前提となる事実に加え，証拠（甲２，６，１０，１１，１５）及び弁論の全趣旨によると，被告は，Ｙの許諾を得ることなく，著作物性（創作性）の認められる著作物３を複製し，平成１９年１月５日ころから平成２０年６月１５日ころまでの間，インターネットを通じて，不特定人に対し，上記複製物であるＤＶＤ６３枚をポマードの景品として頒布したことがそれぞれ認められる。したがって，被告は，著作物３について，著作権者であるＹの許諾を得ることなく複製・頒布したものであり，同原告の著作権（複製権・頒布権）を侵害したと認めるのが相当である。
６争点(2)－３    著作物３の著作者人格権（公表権）侵害の成否についてＹは，著作物３は，ロックバンドのライブ映像を収録したＤＶＤの映画の著作物であるところ，ライブハウスの関係者のみに配布する趣旨で提供され，ファン等の一般向けに相当部数が提供されたものではないから，未公表の著作物に該当し，被告が，著作者人格権者である同原告の許諾を得ることなく，著作物３を複製し不特定人に頒布することにより，公衆に提供したことは，同原告の公表権（著作権法１８条）を侵害すると主張する。
そこで，検討するに，著作権法１８条は，「著作者は，その著作物でまだ公表されていないもの（その同意を得ないで公表された著作物を含む。・・・）を公衆に提供し，又は提示する権利を有する」と定めている。他方，著作物は，発行された場合において「公表」されたものとされ（同法４条１項），著作物の「発行」については，著作物の性質に応じ公衆の要求を満たすことができる相当程度の部数の複製物が，複製権（同法２１条）を有する者によって作成され頒布された場合において，「発行」されたものとされる（同法３条１項）。著作物３については，著作者であるＹが複製頒布したものであるから，複製権者が著作者の同意を得て複製頒布したものであり，その複製頒布がその性質に応じ公衆の要求を満たすことができる相当程度の部数に達している限り，公表されたものといえることになる。
前提となる事実(3)ウのとおり，著作物３は，同原告が，被告による頒布行為の前に，ライブハウスの関係者にのみ記念として配布する趣旨で，同関係者らに複製頒布したものであり，その数量は少数であることが窺われるが，本件の著作物３のようなＤＶＤに収録された「映画の著作物」については，作成頒布された複製物の数量が少数であったとしても，著作物の性質上，かかる場合においても，公衆の要求を満たすことができる相当程度の部数の複製物が複製頒布されたものと認められるから，同原告は，被告による頒布行為以前に，当該著作物を公表したと解するのが相当である。
したがって，著作物３について，被告が，同原告の許諾を得ることなく，著作物３を複製し不特定人に頒布したとしても，同原告の著作者人格権（公表権，同法１８条）の侵害は成立しない。
７争点(2)－４    著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害についての故意過
失について
(1)著作物３の著作権（複製権・頒布権）については，前提となる事実に加え，証拠（甲６，１０，１１，１５）及び弁論の全趣旨によると，被告は，著作物３について，著作権者であるＹの許諾を得ることなく複製・頒布したことが認められるから，被告には，同原告の著作権を侵害することについて，少なくとも過失があったと認めるのが相当である。
(2)被告は，故意過失を争うが，特段，具体的な主張や証拠を提出していないから，被告の上記主張を採用することはできない。
８争点(2)－５    著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害等による損害につ
いて
(1)前提となる事実に加え，証拠（甲１５）及び弁論の全趣旨によると，Ｙは，著作物３については，ライブハウス関係者にのみ記念として配布する目的で複製頒布したものであり，販売していないことが認められるから，著作物３の著作権侵害による損害額の算定においては，著作権法１１４条１項による推定の前提を欠くというべきであり，同条項を適用することはできない。(2)前提となる事実，証拠（甲１２，１５）及び弁論の全趣旨によると，Ｙは，「ＴＨＥＭＡＣＫＳＨＯＷ」関連商品であるＤＶＤ等については，大手製作会社の関与しない方法により製作しており，従前販売してきたＤＶＤの価格は，３８００円～５０００円（平均価格４１５３円）であること，著作物の利用に関しては，使用料率は概ね１３～１５％であることが窺われることがそれぞれ認められるから，被告による著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害により原告が被った損害（著作権法１１４条３項）は，３万４０１３円（＝４１５３円×１３％×６３枚）と認めるのが相当である。同原告は，使用料率は６０％を基準に算定すべきであると主張し，流通業者との間の取引に関する資料（甲１３）を提出して，流通業者に販売委託する場合は，税抜き小売価格の６０％相当額及び手数料を控除した金額の入金を受けることを主張するが，かかる入金額は，同原告の流通業者に対する販売の売上と解されることからすると，上記率を基準として，著作権の使用料を算定することはできないというべきである。したがって，同原告の上記主張を採用することはできない。
(3)Ｙは，被告による著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害による損害として，北海道地区の公演を中止したことによる逸失利益を主張するが，公演の中止は，被告の行為が契機になった可能性はあるものの，同原告の判断によるものであり，同公演についても，被告を参加させない等により対応することが可能であったと考えられることからすると，同原告に上記逸失利益の損害があったとしても，被告の行為との間に相当因果関係を認めることはできず，その他，これを認めるに足りる証拠はない。
(4)Ｙは，被告による著作物３の著作権（複製権・頒布権）侵害に基づく精神的損害を主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。(5)Ｙは，被告の不誠実な対応等により精神的苦痛を被った旨を主張し，これと同旨の陳述書（甲１５）を提出するが，前提となる事実(4)及び第３，３(3)のとおり，被告は，原告らによる警告等に対して「お詫び状」（甲６，１１）を提出するなどして対応してきたものであり，平成２０年７月２６日付け「お詫び状」（甲１１）の提出後においては，著作物３の複製品の頒布を行った事実が認められないこと等からすると，同原告において，被告の対応等が不適切・不十分と感じる点があったとしても，違法と認めるには足りず，同原告の主張する精神的損害についても，これを認めるに足りる証拠はない。
第４結論


平成２４年１１月１３日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０００４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年９月２５日
判決
原            告                ヤマウ   チ株式   会社訴訟代理人弁理士                深      見      久      郎同                              森      田      俊      雄同                              仲      村      義      平同                              吉      田      昌      司同                              赤      木      信      行被            告                イチカ   ワ株式   会社訴訟代理人弁護士                鳥      海      哲      郎同                              加      藤      はる    か訴訟復代理人弁護士              小      林              亮訴訟代理人弁理士                廣      中              健同                              船      越      巧      子補佐人   弁理士                  内      藤      和      彦同                              山      田              拓
主文
１特許庁が無効２０１１－８０００５９号事件について平成２３年１１月３０日にした審決のうち，「特許第３６９８９８４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
特許庁は，原告の有する後記本件特許（請求項の数５）の請求項１，２に係る発明についての特許について，被告から無効審判の請求を受け，請求項１に係る発明（以下「本件発明１」という。）についての特許を無効とし，請求項２に係る発明についての審判請求は成り立たないとの審決をした。本件は，原告が同審決のうち，本件発明１についての特許を無効とした部分の取消しを求めた訴訟であり，争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「シュープレス用ベルト」とする特許第３６９８９８４号（平成１２年１１月１０日出願，平成１７年７月１５日設定登録。以下「本件特許」といい，その明細書を「本件明細書」という。）の特許権者である。被告は，平成２３年４月１４日，本件特許について無効審判（無効２０１１－８０００５９号事件）を請求した。
特許庁は，平成２３年１１月３０日，「特許第３６９８９８４号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第３６９８９８４号の請求項２に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１２月８日に原告に送達された。
２特許請求の範囲の請求項１の記載（甲１０）
【請求項１】
「補強基材と熱硬化性ポリウレタンとが一体化してなり，前記補強基材が前記ポ
リウレタン中に埋設され，
外周面および内周面が前記ポリウレタンで構成されたシュープレス用ベルトにお
いて，
外周面を構成するポリウレタンは，末端にイソシアネート基を有するウレタンプレポリマーと，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤と，を含む組成物
から形成されている，
シュープレス用ベルト。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書記載のとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)結論
本件発明１は，甲第１号証に記載された発明（以下「引用発明１」という。）と甲第２号証に記載された発明（以下「引用発明２」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，無効とすべきである。
(2)引用発明１の内容等
審決が上記結論を導くに当たって認定した引用発明１，２の内容，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１の内容（甲１）
「磨かれた表面を持つ回転可能なマンドレル表面にて形成されたエンドレスの第一樹脂層と，少なくとも交差する一方の糸に高強度糸を用いた織物片を，該高強度糸が前記マンドレルの軸方向に沿うように前記第一樹脂層の外周に全周的に配置してなる基布層と，該基布層の外周に高強度糸を円周方向に螺旋状に巻き込んでなる糸巻層と，該糸巻層の外周にて形成されたエンドレスの第二樹脂層とからなり，該第二樹脂層は前記基布層及び糸巻層を通して前記第一樹脂層に接しているシュープレス用ベルトにおいて，前記第一樹脂層及び前記第二樹脂層の樹脂が，熱硬化性ウレタン樹脂（プレポリマー：タケネートＬ２３９５〔武田製薬製〕，硬化剤：３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン）からなる，シュープレ
ス用ベルト」
イ本件発明１と引用発明１との一致点
「補強基材と熱硬化性ポリウレタンとが一体化してなり，前記補強基材が前記ポ
リウレタン中に埋設され，
外周面および内周面が前記ポリウレタンで構成されたシュープレス用ベルトに
おいて，
外周面を構成するポリウレタンは，末端にイソシアネート基を有するウレタンプレポリマーと硬化剤と，を含む組成物から形成されている，シュープレス用ベルト。」
ウ本件発明１と引用発明１との相違点
硬化剤につき，本件発明１が「ジメチルチオトルエンジアミンを含有する」ものであるのに対し，引用発明１は「３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン」である点（以下「相違点Ａ」という。）。
エ相違点Ａに係る判断の要点


引用発明１においては，「３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン」，言い換えればＭＯＣＡ（４，４メチレン‐ビス‐(２‐クロロアニリン）)が，熱硬化性ウレタン樹脂のための硬化剤として使用されているが，甲第２号証には，引用発明２，すなわち「熱硬化性ポリウレタンの硬化剤であって，少なくとも，３，５－ジメチルチオ－２，６－トルエンジアミン又は３，５－ジメチルチオ－２，４－トルエンジアミンを有効成分としているＥＴＨＡＣＵＲＥ３００」が「ＭＯＣＡ代替の新硬化剤」として紹介され，しかも，引用発明２は，発ガン性が指摘されていたＭＯＣＡに代わる新しい硬化剤として開発されたものであると記載されており，本件特許の出願当時において，その取り扱う対象が，身体健康上，悪い影響を与えるものよりは与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったと認められることを考え合わせると，甲第２号証は，熱硬化性ポリウレタンの硬化剤としてＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることを強く動機づける刊行物といえ，引用発明１において，その硬化剤であるＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることは，格別な創作力を発揮することなくなし得るものである。そうである以上，仮に，本件発明１に予測できない効果が認められるとしても，その効果は，単に確認したにすぎないものといわざるを得ず，相違点Ａは，容易に想到し得るものである。
第３審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，本件発明１及び引用発明１，２の認定の誤り（取消事由１），本件発明１と引用発明１との相違点の看過（取消事由２），本件発明１の容易想到性判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
１本件発明１及び引用発明１，２の認定の誤り（取消事由１）審決は，本件発明１及び引用発明１，２について，発明の構成のみを認定しているが，容易想到性の判断においては，発明の構成だけでなく，課題及び効果等も考慮した「発明の意義」を認定すべきである。このような観点からすると，本件発明１及び引用発明１，２は，以下のように認定されるべきであり（下線はいずれも原告），審決の認定は誤りである。
(1)本件発明１
「補強基材と熱硬化性ポリウレタンとが一体化してなり，前記補強基材が前記ポ
リウレタン中に埋設され，
外周面および内周面が前記ポリウレタンで構成されたシュープレス用ベルトに関
して，
シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するの
を防止することを目的として，
外周面を構成するポリウレタンは，末端にイソシアネート基を有するウレタンプレポリマーと，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤とを含む組成物か
ら形成されている，
シュープレス用ベルト。」
(2)引用発明１
「特に，マシン（ＭＤ）方向と共にＣＭＤ方向の強さと，ＣＭＤ方向の寸法安定
性を有することを目的として，
磨かれた表面を持つ回転可能なマンドレル表面にて形成されたエンドレスの第一樹脂層と，少なくとも交差する一方の糸に高強度糸を用いた織物片を，該高強度糸が前記マンドレルの軸方向に沿うように前記第一樹脂層の外周に全周的に配置してなる基布層と，該基布層の外周に高強度糸を円周方向に螺旋状に巻き込んでなる糸巻層と，該糸巻層の外周にて形成されたエンドレスの第二樹脂層とからなり，該第二樹脂層は前記基布層及び糸巻層を通して前記第一樹脂層に接しているシュープレス用ベルトであって，前記第一樹脂層及び前記第二樹脂層の樹脂が，熱硬化性ウレタン樹脂（プレポリマー：タケネートＬ２３９５〔武田製薬製〕，硬化剤：３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン）からなる，シュープレス
用ベルト」
(3)引用発明２
「ポリウレタンやエポキシ樹脂等の熱硬化樹脂の硬化剤であって，急性毒性の心配がなく，発ガン性も，突然変異性もない安全な硬化剤とすることを目的として開発された，少なくとも３，５－ジメチルチオ－２，６－トルエンジアミン又は３，５－ジメチルチオ－２，４－トルエンジアミンを有効成分としているＥＴＨＡＣＵ
ＴＲＥ３００」
２本件発明１と引用発明１との相違点の看過（取消事由２）上記１によれば，本件発明１と引用発明１とは，相違点Ａに加えて，次の点でも相違しているというべきであり（以下，この点を「相違点Ｂ」という。），審決は，相違点Ｂを看過している。
本件発明１は，「シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止することを目的」としているのに対し，引用発明１は，「特に，マシン（ＭＤ）方向と共にＣＭＤ方向の強さと，ＣＭＤ方向の寸法安定性を有することを目的」としている点。
３本件発明１の容易想到性判断の誤り（取消事由３）
(1)相違点Ｂの看過による容易想到性判断の誤り
上記２のとおり，本件発明１と引用発明１との間には，相違点Ａだけでなく，相違点Ｂも存在するのであるから，容易想到性判断においては，相違点Ｂについても容易に想到し得るものであるかどうか判断すべきところ，審決はこれをしていないので，審決の容易想到性判断には誤りがある。
(2)動機付けについて
ア審決は，本件特許の出願当時において，その取り扱う対象が，身体健康上，悪い影響を与えるものよりは与えないものを採用することは，優先的に考慮されるべき事柄であったと認定している。しかし，審決は，その根拠となる証拠を示していないから，上記認定は根拠がなく，失当である。


被告は，乙１１～１４及び乙１６の様々な法律を遵守することは当然であり，これらの法律にはＭＯＣＡよりもＥＴＨＡＣＵＲＥ３００の方が健康障害が低いことが定められていることは，当業者に当然知られていたため，証拠を示すまでもないと主張する。なるほど，乙１１～１４及び乙１６によれば，ＭＯＣＡは特別管理物質として指定されており，取り扱う作業場にその名称，人体に及ぼす作用，取扱い上の注意事項及び使用すべき保護具を，作業に従事する労働者がみやすい場所に掲示しなければならないものとされていることは認められる。労働安全衛生法等の法令を遵守して，危険性を表示したり，細心の注意を払いながら取り扱うことは当業者であれば当然である。しかし，だからといって，ＭＯＣＡは使用が禁止されていたわけではないため，証拠を示すまでもなく，「この出願当時において，その取り扱う対象が，身体健康上，悪い影響を与えるものよりは与えないものを採用することが，まずは，優先的に考慮されるべき事柄であったと認められる」ということにはならない。
また，いくら身体健康上良い硬化剤であっても，シュープレス用ベルトを製造販売する当業者にとっては，耐クラック性その他の製品としての性能が悪くなってしまっては販売することができないため，そのような硬化剤は採用を控えるものである。当業者にとっては，「身体健康上，悪い影響を与えるものよりも与えないものを採用すること」は，シュープレス用ベルトの耐クラック性その他の性能を差し置いてでも，まずは，優先的に考慮されるべき事柄であったとはいえない。イ審決は，甲第２号証は、熱硬化性ポリウレタンの硬化剤としてＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることを強く動機づける刊行物といえると認定している。しかし，甲第２号証には、シュープレス用ベルトの技術分野については記載も示唆もされていないのであるから，甲第２号証に記載の事項が，シュープレス用ベルトの技術分野にも共通する事項であるとは直ちに認めることはできないし，仮に，技術分野が共通するといえたとしても，それだけでは当該技術分野において、引用発明１のシュープレス用ベルトの第二樹脂層の硬化剤である「ＭＯＣＡ」を引用発明２の「ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００」に変更する動機付けとしては十分とはいえない。
引用発明１は，特に，マシン（ＭＤ）方向と共にＣＭＤ方向の強さと，ＣＭＤ方向の寸法安定性を有することを目的としているのに対し，本件発明１は，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止することを目的としており，引用発明１と本件発明１の技術思想は必ずしも一致するものではない上，甲第１号証には，本件発明１の効果（シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止する効果）との関係で，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤を用いて外周面を構成するポリウレタンを形成することの技術的意義については教示も示唆もなく，また，甲第２号証をみても，上記のような観点でジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤という特定の硬化剤に着目した教示も示唆も見当たらない。そうすると，甲第１号証及び甲第２号証の記載を前提とすれば，引用発明１のシュープレス用ベルトの第二樹脂層の硬化剤である「ＭＯＣＡ」に代えて引用発明２の「ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００」を採用することは，当業者が容易に想到できるものではない。
被告は，本件発明１においても，引用発明１においても，シュープレス用ベルトを長持ちさせるという点では技術思想は共通していると主張するが，引用発明１に記載された「耐久性」や被告が主張するところの「シュープレス用ベルトを長持ちさせる」というのは，寸法安定性の向上を指しており，本件発明１の課題である「シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止すること」と共通しないことは明らかである。
ウ仮に，何らかの理由から，その取り扱う対象が，身体健康上，悪い影響を与えるものよりは与えないものを採用することを考慮したとしても，ＭＯＣＡよりも安全性が高く，ＭＯＣＡの代替となり得る熱硬化性ポリウレタンの硬化剤は，引用発明２（ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００）以外にも数多く存在しており（甲１３～１６），これらの数多くの硬化剤の選択肢の中から，当業者がＭＯＣＡの代替として引用発明２（ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００）を択一的に選択する理由は見当たらない。かえって，甲第１３号証ないし第１６号証の記載によれば，安全性の観点からは，ＭＯＣＡの代替としては，引用発明２（ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００）よりは，ＬｏｎｚａｃｕｒｅＭ-ＣＤＥＡ，Ｃｙａｎａｃｕｒｅ又はＰｏｌａｃｕｒｅ   ７４０Ｍなどを選択するものと考えるのが妥当である。
エ甲第６号証には，Ｅｔｈａｃｕｒｅ    Ｅ３００で硬化したポリウレタンが，ＭＢＯＣＡ（メチレン－ビス－オルソクロロアニリン）で硬化したポリウレタンよりも低い歪でクラックの成長が起きることが記載されている（甲６の７７１頁右欄下から３行～７７２頁上から７行，７７０頁のＦｉｇｕｒｅ６及び７７１頁のＦｉｇｕｒｅ７）。このような記載は，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止することを目的とする当業者が，引用発明１のシュープレス用ベルトの第二樹脂層の硬化剤である「ＭＯＣＡ」に代えて引用発明２の「ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００」を採用することの阻害要因となる。被告は，甲６は，硬化ポリウレタンの伸びの点に関しては，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使うことをむしろ動機付ける文献である旨を主張するが，本件で問題となっているのは，「シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止することができるか否か」であって，「硬化ポリウレタンの伸び」ではないため，当該主張は失当である。
(3)効果について


審決は，引用発明１において，その硬化剤であるＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることは，格別な創作力を発揮することなくなし得るものである以上，仮に，本件発明１に予測できない効果が認められるとしても，その効果は，単に確認したにすぎないものといわざるを得ず，相違点Ａは，容易に想到し得るものであると判断している。
しかし，発明の容易想到性判断において，発明の作用・効果が顕著又は特異である場合には，作用・効果が顕著又は特異である点は，当該発明が容易想到ではなかったとの結論を導く重要な判断要素となり得るものである。本件明細書の【表１】によれば，サンプル１～３（本件発明１）と，サンプル４～６（比較例）とを対比すると，試験片３７の表面にクラックが発生するまでの往復回数に少なくとも１６０万回以上の差があるため，本件発明１には，クラック発生防止の予測できない格別顕著又は特異な効果が認められる。したがって，上記のような本件発明１の作用・効果は，顕著又は特異な効果として，本件発明１が容易想到ではなかったとの結論を導く重要な判断要素となるべきであり，審決が，これを，「単に確認したにすぎない」として，本件発明１の容易想到性判断において判断要素とすらしていないのは誤りである。
(4)課題について
審決は，要旨，特許法２９条２項は，特許を受けられない要件として，本件発明１と引用発明１や２との課題の異同を要件としているわけではないと判断している。しかし，特許法２９条２項には，文言上，「課題」という用語こそ明記されていないが，同項の「前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができた」かどうかを判断するに当たっては，本件発明１が目的とする課題を考慮すべきであることは明らかである。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（本件発明１及び引用発明１，２の認定の誤り）に対し本件発明の認定は，請求項（特許請求の範囲）の記載によりなされるべきである。原告は，本件発明１を認定するに当たり，請求項１に記載されていない内容を追加しており，本件発明１を，請求項１の記載により認定していないから，原告主張の認定は誤りである。審決は，本件発明１を，請求項１の記載により認定しているから，審決の認定は正当であり，誤りはない。
引用発明の認定は，本件発明との対比に必要な範囲において認定されればよい。審決は，本件発明１を，請求項１の記載により認定した上で，引用発明１及び２を，本件発明１との対比に必要な範囲において認定しているのであるから，審決の認定は正当であり，誤りはない。
よって，取消事由１には理由がない。
２取消事由２（本件発明１と引用発明１との相違点の看過）に対し進歩性を判断するために相違点を認定するに当たっては，請求項の記載により認定された本件発明と，本件発明との対比に必要な範囲において認定された引用発明とを対比すべきである。
原告は，請求項１に記載されていない内容を追加した本件発明１の認定を前提として，本件発明１と引用発明１との相違点として，相違点Ｂがあると主張するが，かかる主張は，本件発明１に関する誤った認定を前提とするものであり，失当である。本件発明１と引用発明１との相違点は，相違点Ａのみであり，相違点Ｂは存在しない。
よって，取消事由２には理由がない。
３取消事由３（本件発明１の容易想到性判断の誤り）に対し(1)審決に相違点Ｂの看過による容易想到性判断の誤りはないこと原告は，審決に相違点Ｂの看過があることを前提として，審決の容易想到性判断に誤りがあると主張するが，審決に相違点Ｂの看過はないから，かかる主張は，その前提を誤っており，失当である。
(2)動機付けについて
ア甲１と甲２の記載，及び，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が，熱硬化性ウレタン樹脂に用いられる硬化剤としてＭＯＣＡの代替の硬化剤であったことが本件発明の出願時において周知であったことからすれば，当業者であれば，甲１と甲２を結びつ
けることは容易に想到できること
(ア)甲１と甲２の記載からすれば，当業者であれば，甲１と甲２を結びつける
ことは容易に想到できること
ａ原告は，シュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるもの（ＭＯＣＡ）よりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったかどうかを問題にしているが，そもそも，甲２は，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂の硬化剤であるＭＯＣＡ及びＥＴＨＡＣＵＲＥ３００についての文献であり，かつ，その当時，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂がシュープレス用ベルトに用いられることは主流であり，かつその事実は周知といえるほどに知られていた。そして，引用発明１においてはＭＯＣＡが熱硬化性ウレタン樹脂のための硬化剤として使用されているが，甲２においては，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が熱硬化性ポリウレタンにおける「ＭＯＣＡ代替の新硬化剤」として紹介されている。したがって，甲１及び２の記載からすれば，甲１と甲２を結びつける動機付けは十分にあり，当業者であれば，甲１と甲２を結びつけることは容易に想到できる。ｂ原告は，甲２には，シュープレス用ベルトの技術分野について記載も示唆もされていないと主張する。
しかし，甲２は，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂の硬化剤であるＭＯＣＡ及びＥＴＨＡＣＵＲＥ３００についての文献であり，かつ，本件出願当時において，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂がシュープレス用ベルトに用いられることは主流であり，かつその事実は周知といえるほどに知られていたから，甲２は，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂の硬化剤の技術分野に関する文献であって，シュープレス用ベルトをも包含する技術分野に関する文献であるといえる。そして，甲２には，ポリウレタン等の熱硬化性樹脂の硬化剤として，ＭＯＣＡに替えて，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いることが直接的に記載されている。
ｃ原告は，引用発明１と本件発明１の技術思想は必ずしも一致するものではない上に，甲２を見ても，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止する効果のような観点でジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤という特定の硬化剤に着目した教示も示唆も見当たらないと主張する。


しかし，本件明細書（甲１０）には，従来の技術として，「クラックの発生および進展は，ベルトの寿命低下の原因となる。このため，シュープレスなどで使用される製紙用ベルトにおいては，クラックの発生およびクラックの進展を抑えることが強く要望されていた。」（【０００４】），引用発明１（甲１）には，「ユーザーからベルトの耐久性向上が強く求められている。」と記載され（【０００３】），また「本発明は，上述のような種々の内在する欠点を改善し」とも記載されていることから（【００１０】），本件発明１においても，引用発明１においても，シュープレス用ベルトを長持ちさせるという点では技術思想は共通している。(イ)ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が，熱硬化性ウレタン樹脂に用いられる硬化剤としてＭＯＣＡの代替の硬化剤であったことが本件発明１の出願時において周知であったことからすれば，当業者であれば，甲１と甲２を結びつけることは容易に想到
できること
ａＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が，熱硬化性ウレタン樹脂に用いられる硬化剤としてＭＯＣＡの代替の硬化剤であったことが本件発明１の出願時において周知であったことは，甲２に加え，乙６及び乙７からも明らかである。原告は，ＭＯＣＡよりも安全性が高く，ＭＯＣＡの代替となり得る熱硬化性ポリウレタンの硬化剤は，引用発明２以外にも数多く存在しているとして，甲１３ないし１６を引用するが，これらは，当業者がＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を採用しないことを動機付ける刊行物ではなく，逆に，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が，熱硬化性ウレタン樹脂に用いられる硬化剤としてＭＯＣＡの代替の硬化剤であったことが本件発明の出願時において周知であったことを示すものである。ｂ原告は，甲６が，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を採用することの阻害要因になると主張するが，失当である。
甲６（訳乙１０）には，ショアー硬度Ａ８３の硬化ポリウレタンにおいては，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００硬化ポリウレタンに比して，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンの方が低ひずみ領域ではより硬く，より大きなひずみ領域でクラック生長が始まるものの，ショアー硬度Ａ９０の硬化ポリウレタンにおいては，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンはクラック生長することなく破損することが記載されている〔甲６の７７０頁左欄下から７行ないし同頁右欄３行（乙１０の７頁下から１１行ないし５行），甲６の７７０頁右欄９行ないし１５行（乙１０の７頁末行ないし８頁３行），甲６の７７０頁右欄１９行ないし２３行（乙１０の８頁６行ないし８行），甲６の７７２頁左欄３行ないし７行（乙１０の９頁下から７行ないし５行）〕。すなわち，甲６は，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンでは伸びずに割れる特性を有するのに対し，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００硬化ポリウレタンでは伸びるので割れないという特性を有する，ということが記載された文献であり，硬化ポリウレタンの伸びの点に関しては，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使うことをむしろ動機付ける文献である。
イシュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるものよりは与えないものを採用するこが優先的に考慮されるべき事柄であったこと(ア)シュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるもの（ＭＯＣＡ）よりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったことは，本件発明の出願時，証拠を示すまでもなく当業者には自明ないし当然であった。
すなわち，シュープレス用ベルトはポリウレタン製のものが主流であるところ，労働安全衛生法，製造物責任法，その他環境汚染防止に関連する法令は，会社役員，製造業者，危険物取扱責任者，品質管理責任者が，毒性化合物又は危険化合物を扱う労働者・作業者や，ユーザー，環境汚染を受ける民間人の身体や環境を守るために当然知っておくべきものであり，ポリウレタンを使用する技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるもの（ＭＯＣＡ）よりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったことは，これらの法律を遵守する観点から当然のことである。
しかも，本件発明の出願当時の労働安全衛生法及びその関連法令によれば，ＭＯＣＡは特定化学物質第二類物質（労働安全衛生法施行令別表第三の二１９，乙１１）及び特別管理物質（特定化学物質障害予防規則３８条の３，乙１６）に指定されているのに対し，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００は名称公表化学物質（既存化学物質の一種。労働安全衛生法第５７条の３第１項柱文，乙１２）に指定されているにすぎない（乙１３）。そして，特定化学物質は，労働者に健康障害を発生させる可能性が高い化学物質として，化学物質による労働者のがん，皮膚炎，神経障害その他の健康障害を予防するため，特定化学物質障害予防規則による規制の対象となっており（同規則１条，乙１６），中でも特別管理物質は，特に健康障害を発生させる可能性が高い特定化学物質として，その名称，人体に及ぼす作用，取扱い上の注意事項及び使用すべき保護具を，作業に従事する労働者が見やすい場所に掲示しなければならないものとされている（同規則３８条の３，乙１６）。これに対し，政令で定める既存化学物質及び厚生労働大臣が名称を公表した新規化学物質（名称公表化学物質）は，併せて既存化学物質とされており（乙１４），労働安全衛生法５７条の３に基づく厚生労働大臣への届出の対象外とされている（乙１２，乙１４）。
したがって，特定化学物質及び特別管理物質とされているＭＯＣＡに比べれば，名称公表化学物質に指定されているにすぎないＥＴＨＡＣＵＲＥ３００の方が，健康障害が低い化学物質とされていることは，労働安全衛生法及びその関連法令における規制からも自明であり，かかる事実もまた，本件発明の出願時，当業者には当然に知られていたことであった。


(イ)シュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるもの（ＭＯＣＡ）よりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったことは，種々の文献（甲２，乙６，１５）からも明らかである。(ウ)甲２においては，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が「ＭＯＣＡ代替の新硬化剤」として紹介され，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００は，発ガン性が指摘されていたＭＯＣＡに代わる新しい硬化剤として開発されたものであって，急性毒性の心配がなく，発ガン性も，突然変異性もない安全な硬化剤であることを特徴としていることが記載されている。
したがって，シュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるもの（ＭＯＣＡ）よりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったことを考え併せれば，甲２は，熱硬化性ポリウレタンの硬化剤としてＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いることを強く動機付ける刊行物である。
よって，引用発明１において，その硬化剤であるＭＯＣＡに変えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使用することは，甲２から容易になし得るものである。ウ上記ア，イによれば，甲２に接した当業者であれば，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＣＵＲＥ３００を用いることを強く動機付けられ，引用発明１において，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いてみることは当業者にとって極めて容易なのであるから，引用発明１において，その硬化剤であるＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることは，格別の創作能力を発揮することなく，相違点Ａは容易に想到し得るとした審決の容易想到性の判断に何ら誤りはない。
(3)効果について
前記１，２のとおり，原告は，本件発明１の認定を誤り，したがって，本件発明１と引用発明１との相違点の認定も誤っている。原告は，かかる誤った主張を前提に，効果に関する主張をしており，前提自体が誤りであるから，かかる主張は失当である。
(4)課題について
原告は，発明の課題に係る審決の判断は誤りであると主張するが，課題を考慮するためには，前提として，本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点が適切に認定されていることが不可欠である。ところが，原告は，本件発明１の認定を誤り，したがって，本件発明１と引用発明１の相違点の認定も誤っている。原告は，かかる誤った主張を前提に，課題に関する上記主張をしており，前提自体が誤りであるから，かかる主張は失当である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，取消事由１，２に係る原告の主張は理由がないが，取消事由３に係る原告の主張は理由があり，請求を認容すべきものと判断する。１取消事由１（本件発明１及び引用発明１，２の認定の誤り）について原告は，容易想到性の判断における発明の認定については，発明の構成だけでなく，課題及び効果等も考慮した「発明の意義」を認定すべきであるとして，本件発明１及び引用発明１，２について，いずれも各々の発明の目的を含めて認定すべきである旨主張する。
しかし，まず，容易想到性判断のための本願発明の認定（発明の要旨認定）は，特許請求の範囲の記載に基づいてすべきであるところ，本件特許の特許請求の範囲の請求項１には，原告が認定すべきであるとする目的（「シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止すること」）は記載されていないから，原告の主張に係る本件発明１の認定は誤りであり，審決の認定に誤りはない。
また，容易想到性判断のための引用発明の認定は，本願発明との対比に必要な限度においてすれば足りるから，引用発明１，２について原告が主張するように認定する必要はなく，審決の認定に誤りはない。
したがって，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。２取消事由２（本件発明１と引用発明１との相違点の看過）について原告は，審決は相違点Ｂを看過していると主張する。
しかし，相違点Ｂは，原告の主張に係る本件発明１の誤った認定を前提とするものであるから，原告の上記主張は，その前提に誤りがあり，失当である。したがって，取消事由２に係る原告の主張は理由がない。３取消事由３（本件発明１の容易想到性判断の誤り）について
(1)認定事項
ア本件発明１の概要
本件明細書（甲１０）によれば，本件発明１は，概要次のとおりの発明であることが認められる。
本件発明１は，補強基材と熱硬化性ポリウレタンとが一体化してなるシュープレス用ベルトにおける，ポリウレタンの改良に関するもので，特に製紙工業に使用されるシュープレス用ベルトに関するものである（【０００１】）。従来，製紙用ベルトの弾性材料としては，ウレタンプレポリマーと，４，４’－メチレン－ビス－（２－クロロアニリン）（ＭＯＣＡ）からなる硬化剤とを混合し，硬化させてなる熱硬化性ポリウレタンが一般的に使用されていたが（【０００３】），シュープレスにおいては，プレスロールと加圧シューとの間でベルトに対して苛酷な屈曲および加圧が繰り返されるため，ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するという問題があった（【０００４】）。本件発明１は，このようなクラックの発生を防止できるシュープレス用ベルトを提供することを目的とするもので（【０００５】），この目的のために，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンを形成する際に用いる硬化剤として，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤を用いるものであり，これにより，ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止できるという効果を奏するものである（【００４３】，【表１】，【０１０２】）。
イ引用発明１の概要
甲第１号証によれば，引用発明１は，概要次のとおりの発明であることが認められる。


引用発明１は，クローズドタイプのシュープレス用ベルトに関するものである（【０００１】）。従来の，２本のロール間に張設した無端織物をベースにする製造方法により得たベルトは，クロスマシン（ＣＭＤ）方向に張力を掛けて使用されるため，ＣＭＤ方向の寸法変化が生じ易く，ベルト寿命を低減させる大きな原因の一つとなっていた（【０００９】）。引用発明１は，上記のような欠点を改善し，マシン（ＭＤ）方向と共にＣＭＤ方向の強さと，ＣＭＤ方向の寸法安定性を有する生産性の良好なシュープレス用ベルトを提供することを目的とするもので（【００１０】），この目的のために，磨かれた表面を持つ回転可能なマンドレル表面にて形成されたエンドレスの第一樹脂層と，少なくとも交差する一方の糸に高強度糸を用いた織物片を，該高強度糸が前記マンドレルの軸方向に沿うように前記第一樹脂層の外周に全周的に配置してなる基布層と，該基布層の外周に高強度糸を円周方向に螺旋状に巻き込んでなる糸巻層と，該糸巻層の外周にて形成されたエンドレスの第二樹脂層とからなり，該第二樹脂層は前記基布層及び糸巻層を通して前記第一樹脂層に接しているというものであり，これにより，ＣＭＤ方向に充分な強さが発揮できるため，寸法精度の極めて高い安定した走行状態を長時間維持でき，また，ＭＤ方向にも充分な強さが発揮できるという効果を奏するものである（【００１１】，【００３９】）。第一樹脂層及び第二樹脂層の樹脂は，物性面からすると熱硬化性ウレタン樹脂が好ましいとされており（【００２２】），実施例では，熱硬化性ウレタン樹脂（プレポリマー：タケネートＬ２３９５〔武田製薬製〕，硬化剤：３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン）が用いられている（【００３０】）。
ウ甲第２号証の記載事項
甲第２号証には，熱硬化性樹脂であるポリウレタンの硬化剤に関し，①代表的ウレタン硬化剤であるＭＯＣＡ（４，４メチレン－ビス－（２－クロロアニリン））は，発ガン性が指摘されており，より安全性の高い材料が求められてきたこと，②ＭＯＣＡに代わる新しい硬化剤としてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が開発されたこと，③ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００は，３，５－ジメチルチオ－２，６－トルエンジアミンと３，５－ジメチルチオ－２，４－トルエンジアミンを含むものであり，急性毒性の心配がなく，発ガン性も，突然変異性もない安全な硬化剤であることを特徴としていること，が記載されていることが認められる。
(2)判断
ア上記(1)によれば，引用発明１における第一樹脂層及び第二樹脂層を構成する熱硬化性ウレタン樹脂は，硬化剤として，３，３′－ジクロロ－４，４′－ジアミノジフェニールメタン，すなわち，ＭＯＣＡ（４，４メチレン－ビス－(２－クロロアニリン））を用いて形成したものであること，そのＭＯＣＡは，発ガン性が指摘されていたものであり，より安全性の高い材料が求められていたこと，甲第２号証には，ＭＯＣＡに代わる安全な新しい硬化剤として，３，５－ジメチルチオ－２，６－トルエンジアミンと３，５－ジメチルチオ－２，４－トルエンジアミンを含むＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が開発されたことが記載されていること，以上の事実が認められる。
そうすると，一見すると，審決が判断するように，甲第２号証に接した当業者が，安全性の点からＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いることにより本件発明の構成を想到することは容易であるようにも見える。イしかしながら，前記のとおり，引用発明１は，従来技術において，ＣＭＤ方向の寸法変化が生じ易く，ベルト寿命が低減するという欠点を改善するため，ＭＤ方向と共にＣＭＤ方向の強度を高め，寸法精度の高い安定した走行状態を長時間維持できる等の効果を奏する良好なシュープレス用ベルトを提供するというものであり，また，引用発明２は，発ガン性等がない安全な硬化剤を提供するというものである。これに対し，本件発明１は，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンを形成する際に用いる硬化剤として，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤を用いることにより，ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生することを防止できるという効果を奏するものであり，特に，以下のとおり，本件特許出願時の技術水準から，当業者といえども予測することができない顕著な効果を奏するものと認められる。
すなわち，本件明細書（甲１０）によると，実施例において，幅２０ｍｍ，長さ４２０ｍｍの試験片の長さ方向両端部を把持部材で把持し，中間部内側に直径２５ｍｍの表面が滑らかな金属製丸棒を当てて張力をかけ，試験片の内面と丸棒との間にノズルから潤滑油を供給しながら，試験片を１０ｃｍの幅で往復運動させ，試験片の内面と丸棒との間で摺動を繰り返す試験を行い，試験片の表面にクラックが発生するまでの往復回数（耐久回数）を測定したことが記載されており（【００８９】），同試験は，試験片の内面と丸棒との間で摺動を繰り返すものであり，シュープレスを模したものと解されるところ，同試験の結果は，硬化剤として，ＤＭＴＤＡ（ジメチルチオトルエンジアミン（ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００））を用いたサンプル１～３と，ＭＯＣＡを用いたサンプル４～６とを比較すると，耐久回数について，後者が１０万回～９０万回であるのに対して，前者は２５０万回～２２５０万回であったことが記載されており（【表１】），その差は顕著である。上記記載によれば，硬化剤として，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤を用いることにより，クラックの発生が顕著に抑制されることが認められる。そして，このような効果について，甲第１号証及び同第２号証には何らの記載も示唆もなく，ほかに，このような効果について，本件特許出願当時の当業者が予測し得たものであることをうかがわせる証拠はない。そうすると，硬化剤として，ジメチルチオトルエンジアミンを含有する硬化剤を用いることにより，クラックの発生が顕著に抑制されるという効果は，甲第１号証及び同第２号証からも，また，本件特許出願時の技術水準からも，当業者といえども予測することができない顕著なものというべきである。


ウ(ア)この点に関し，審決は，「甲第２号証は，熱硬化性ポリウレタンの硬化剤としてＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることを強く動機づける刊行物といえ」るとした上，「仮に被請求人（判決注・原告）主張の効果が認められるとしても，引用発明１において，その硬化剤であるＭＯＣＡに代えて引用発明２を用いることは，格別な創作力を発揮することなく，なし得るのであるから，前記効果は，単に，確認したに過ぎないものといわざるを得」ないとの見解を示している。また，被告は，容易想到性の判断における「動機付け」について詳細な主張を展開しているので，以下，この点について検討する。
(イ)まず，甲第２号証には，単に，安全性に問題のあるＭＯＣＡに代わる新しい硬化剤としてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が開発されたこと等，前記認定事項が記載されているにとどまり，シュープレス用ベルトについては何ら記載がないから，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００をシュープレス用ベルトの硬化剤として使用した場合に，安全性以外の点（例えば耐久性）についてどのような効果を奏するかは不明である。また，証拠（甲１３～１６）によれば，安全性の点からＭＯＣＡの代替となる硬化剤は，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００のほかにも数多く開発されていることが認められ，その中から特にＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を選択すべき理由は見当たらない。そうすると，ＭＯＣＡに代えてより安全な硬化剤を使用するとしても，上記のように不明な点があり，かつ，安全性の点からＭＯＣＡの代替となる硬化剤はＥＴＨＡＣＵＲＥ３００のほかにも数多く開発されていることからすれば，当業者がＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いることを強く動機付けられるとまでいえるかどうかは疑問である。


(ウ)かえって，証拠（甲１３～１６）の記載を子細に検討すれば，当業者であれば，安全性の点からは，ＭＯＣＡの代替としては，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００よりも他の代替品を選択する可能性が高いとの推測が可能である。すなわち，甲第１３号証には，熱硬化性ポリウレタンの硬化剤の芳香族ポリアミン成分が数多く列挙されているところ，「好ましい芳香族ポリアミンはＭＣＤＥＡ，ＭＢＯＣＡ，ＤＥＴＤＡおよびＤＭＴＤＡ，特にＭＣＤＥＡである。」と記載されている（【００１８】）。この記載は，ＤＭＴＤＡ（ジメチルチオトルエンジアミン）よりも，ＭＣＤＥＡ（４，４’－メチレン－ビス－（３－クロロ－２，６－ジエチルアニリン））の方が，より好ましいことを示すものと認められる。また，甲第１４号証には，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を含め，ＭＯＣＡの代替品が複数挙げられているところ，その中で，「Ｐｏｌａｒｏｉｄ社開発ＰｏｌａｃｕｒｅＮｏ．７４０Ｍは，安全性のより大きなジアミンといわれている。」と記載されている（３４２頁８行～３４３頁１９行目）。なお，甲第１４号証において，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００については，「また，近年，Ｅｔｈｙｌ社からＴＤＩプレポリマーの硬化剤としてＥｔｈａｃｕｒｅ３００が上市された。これは…室温でも低粘度液であるために使用しやすい。…ＭＯＣＡと比較して低ＮＣＯ含有プレポリマーとの反応性は大きいが，高ＮＣＯ含有ポリマーとは逆に小さくなる。」と記載されているのみであり（３４３頁１２行～１７行），ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００がＭＯＣＡの代替品として，他の代替品よりも有力であることを示す記載はない。甲第１５号証には，「ＴＤＩ系ポリウレタンエラストマー用の硬化剤として興味のある他の芳香族ジアミンは４－４’－メチレン－ビス－（３－クロロ－２，６－ジエチルアニリン）である。この材料は，ＬｏｎｚａｃｕｒｅＭ-ＣＤＥＡの商標名で，Ｌｏｎｚａによって製造されている。ＭＢＣＡに対するこの材料の注目される鍵となる利点は，潜在的に低い毒性と，そのエラストマーの優れた動的挙動にある。Ｌｏｎｚａは，ＭＢＣＡと異なり，Ｍ-ＣＤＥＡはエームズ試験で陰性を示すことに注目している。」と記載されている（８頁第１段落）。ここで，ＭＢＣＡは，４，４’-メチレン‐ビス‐オルトクロロアニリンのことであり（甲１５の７頁左欄９行～１０行目），ＭＯＣＡと同義である。他方，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００の毒性については，甲第１５号証には何ら記載されていない。甲第１６号証には，ＭＯＣＡ（４，４’－メチレンビス（２－クロロアニリン））の代替として，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００，Ｃｙａｎａｃｕｒｅ及びＰｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍが挙げられており，これらの変異原性試験を行なった結果について，「…Ｅｔｈａｃｕｒｅ３００は，明らかに，ＴＡ１００およびＴＡ９８の双方のバクテリア菌種において陽性であったが，Ｃｙａｎａｃｕｒｅは，ＴＡ１００のみが陽性であった。Ｐｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍは，すべての菌種において，陰性であった。Ｅｔｈａｃｕｒｅ３００は，２８倍のＥＲＯＤ誘発を引き起こしたが，Ｃｙａｎａｃｕｒｅは，２倍であった。Ｐｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍは，効果を示さなかった。…したがって，変異とＥＲＯＤ誘発との間には優れた相関関係があった。類似の相関関係が，ＥＲＯＤを誘発する能力がその発ガン性の潜在能力に関連があるという議論を支持する６つの他の構造的に関連する化合物にも見られた。」（２１１９頁要約），「結論において，我々は，ＭＯＣＡの代替となり得る化学物質の中では，Ｐｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍのみがエームズ試験で陰性であることを示した。」（２１２１頁右欄１８行～２０行）と記載されている。このような記載は，ＭＯＣＡの代替品であるＥＴＨＡＣＵＲＥ３００，Ｃｙａｎａｃｕｒｅ及びＰｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍの中では，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が最も発ガン性が高く，Ｐｏｌａｃｕｒｅ７４０Ｍが最も健康上安全であることを示すものと認められる。


甲第１３号証ないし同第１６号証の上記記載によれば，当業者であれば，安全性の点からは，ＭＯＣＡの代替として，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００よりも他の代替品を選択する可能性が高いものと推測される。
(エ)さらに，甲第６号証（訳同号証の２）には，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００で硬化したポリウレタンが，ＭＢＯＣＡ（メチレン－ビス－オルソクロロアニリン）で硬化したポリウレタンよりも低い歪でクラックの成長が開始することが記載されており（７７１頁右欄下から３行～７７２頁上から７行，７７０頁のＦｉｇｕｒｅ６及び７７１頁のＦｉｇｕｒｅ７），このような記載は，シュープレス用ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生するのを防止することを目的とする当業者が，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使用することを躊躇させる要因となり得る。
また，甲第６号証に記載されている破壊試験（乙１０の７頁１６行～８頁３行）は，通常の引張試験機によるものであり（乙１０の４頁１７行～５頁６行），シュープレス用ベルトの使用環境（本件明細書【０００２】，【０００４】）とは異なるものであるから，甲第６号証の破壊試験の結果が直ちにシュープレス用ベルトにおけるクラックの発生・生長状況を反映するものとみることはできない（そのため，上記記載が，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を採用することの阻害要因となるとまでいうことはできない）ものの，当業者が上記のような記載に接すれば，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を採用することに消極的になるものと考えられる。
なお，被告は，甲第６号証には，ショアー硬度Ａ８３の硬化ポリウレタンにおいては，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００硬化ポリウレタンに比して，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンの方が低ひずみ領域ではより硬く，より大きなひずみ領域でクラック生長が始まるものの，ショアー硬度Ａ９０の硬化ポリウレタンにおいては，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンはクラック生長することなく破損することが記載されている〔甲６の７７０頁左欄下から７行ないし同頁右欄３行（乙１０の７頁下から１１行ないし５行），甲６の７７０頁右欄９行ないし１５行（乙１０の７頁末行ないし８頁３行），甲６の７７０頁右欄１９行ないし２３行（乙１０の８頁６行ないし８行），甲６の７７２頁左欄３行ないし７行（乙１０の９頁下から７行ないし５行）〕として，甲第６号証は，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンでは伸びずに割れる特性を有するのに対し，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００硬化ポリウレタンでは伸びるので割れないという特性を有する，ということが記載された文献であり，硬化ポリウレタンの伸びの点に関しては，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使うことをむしろ動機付ける文献であると主張する。しかし，甲第６号証中の被告の指摘箇所を見ても，被告の主張するような事項，すなわち，ＭＯＣＡ硬化ポリウレタンでは伸びずに割れる特性を有するのに対し，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００硬化ポリウレタンでは伸びるので割れないという特性を有するという，上位概念化された事項が記載されているとは認められない。したがって，被告の上記主張は，その前提において失当である。(オ)以上によれば，甲第２号証に接した当業者が安全性の点からＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を用いることを動機付けられることがあるとしても，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００をシュープレス用ベルトの硬化剤として使用した場合に，安全性以外の点（例えば耐久性）についてどのような効果を奏するかは不明である上，安全性の点からみても他にも選択肢は多数あり，その中から特にＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を選択する理由はなく，かえって，他の代替品を選択する可能性が高いといえるため，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００の使用を強く動機付けられるとまでいうことはできない。
(カ)なお，顕著な効果については，被告は，原告の主張の誤りを指摘するのみで，具体的な反論をしていない。
エ上記アないしウのとおり，甲第２号証に接した当業者が，安全性の点からＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使用することを動機付けられることがあるとしても，本件発明１が，ベルトの外周面を構成するポリウレタンにクラックが発生することを防止できるという，当業者といえども予測することができない顕著な効果を奏するものであることに照らせば，本件発明１は，当業者が容易に想到するものであるとはいえず，進歩性があると認められるから，これを無効とすることはできない。
(3)被告の主張について
被告は，シュープレス用ベルトの技術分野において，身体健康上，悪い影響を与えるものよりも与えないものを採用することが，優先的に考慮されるべき事柄であったことは，本件特許出願時，当業者には自明ないし当然であり，熱硬化性ウレタン樹脂に用いられる硬化剤として，ＥＴＨＡＣＵＲＥ３００が，引用発明１において使用されているＭＯＣＡの代替の硬化剤であったことは，甲第２号証に記載されているほか，本件特許出願時において周知であったから，甲第２号証に接した当業者であれば，引用発明１において，ＭＯＣＡに代えてＥＴＨＡＣＵＲＥ３００を使用することは，容易に想到できると主張する。


平成２４年１０月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１日
判決
原告         エボニックレーム    ゲゼルシャフト
ミットベシュレンクテル    ハフツング
訴訟代   理人弁   護士         木      村      育      代
松      永      章      吾
原      澤      敦      美
弁理士          来      間      清      志
住      吉      秀      一
篠              良      一
宮      城      康      史
被告         特許庁   長官
指定代   理人         大      島      祥      吾
松      浦      新      司
田      口      昌      浩
中      島      庸      子
田      村      正      明
主文
特許庁が不服２００９－１０８５５号事件について平成２３年９月２０日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許出願の拒絶審決の取消訴訟である。争点は，明確性及び手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，１９９７年（平成９年）１２月５日，１９９８年（平成１０年）３月２５日の優先権（いずれもドイツ連邦共和国）を主張して，平成１０年１２月２日，名称を「フィルムインサート成形方法において取り扱い可能な，両面高光沢の，ゲル体不含の，表面硬化したＰＭＭＡフィルムの製造方法」とする発明について国際特許出願（ＰＣＴ／ＥＰ９８／０７７４９，日本における出願番号は特願２０００－５２４３５０号）をし，平成１２年６月５日日本国特許庁に翻訳文（甲２）を提出し（国内公表公報は特表２００１‐５２５２７７号公報，甲１），平成２０年６月３日付けで特許請求の範囲の変更等を内容とする補正をしたが(請求項の数１１，甲７)，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした（不服２００９－１０８５５号）。
その中で原告は平成２１年６月９日付けで特許請求の範囲等の変更の補正（甲１１）をしたが，特許庁は，平成２３年９月２０日，この補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日附加），その謄本は平成２３年１０月４日原告に送達された。
２本願発明の要旨
（平成２０年６月３日付け補正後の請求項。原告は平成２１年６月９日付け補正却下の結論については争っていない。）
【請求項１】
「つや出し機がロールギャップ内の１５００Ｎ／ｍ以下の型締圧力のために構成されていることを特徴とする，つや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面光沢フィルムを製造する方法。」
【請求項２】
「最適な熱成形のためのプラスチックの温度範囲が少なくとも１５Ｋであることを特徴とする，請求項１記載のつや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面光沢フィルムを製造する方法。」
【請求項３】
「凍結温度と最適な熱成形温度範囲の間の温度差が最高５０Ｋであることを特徴とする，請求項１記載のつや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面高光沢フィルムを製造する方法。」
【請求項４】
「熱可塑性プラスチックがポリメチルメタクリレート又はポリカーボネートであることを特徴とする，つや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面高光沢フィルムを製造する方法。」
【請求項５】
「ロール（１１０）が反らされていることを特徴とする請求項１記載の製造方法。
【請求項６】
「請求項１から５までのいずれか１項記載の方法に基づき製造されたフィルムの，射出成形された成形品のための装飾フィルムとしての使用。」
【請求項７】
「請求項１から５までのいずれか１項記載の方法に基づき製造されたフィルムで装飾されていることを特徴とする，射出成形された熱可塑性成形材料からなる対象物。」
【請求項８】
「熱可塑性成形材料が透明な成形材料であることを特徴とする請求項７記載の対象物。」
【請求項９】
「請求項１から５までのいずれか１項記載に基づき製造されたフィルムを射出成形された成形品のための装飾フィルムとして使用する前に熱可塑性支持材料と積層することを特徴とする請求項６から８までのいずれか１項記載の対象物。」
【請求項１０】
「請求項１から５までのいずれか１項記載の製造方法に基づき製造されたフィルムの，押出成形された成形品のための装飾フィルムとしての使用。」
【請求項１１】
「請求項１から５までのいずれか１項記載の製造方法に基づき製造されたフィルムの，押出成形され再変形される成形品のための装飾フィルムとしての使用。」
３審決の理由の要点（補正却下の判断は省略）
【請求項５】（判決注：審決は【請求項６】としているが，誤記である。）における「ロールが反らされている」との記載は，どのような形状を意味しているか分からず，明確ではない。したがって，本件出願に係る特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性の判断の誤り）
審決のいうとおり，確かに特許請求の範囲の記載のみからはロールがどのように反らされているかは不明であるが，発明の詳細な説明の記載を参酌すれば，「反り」がどのような形状をいうのかは，明確に把握することができる。
(1)本願発明の特徴
本願発明は，０．３ｍｍ（３００μｍ）以下の厚さを有するフィルム，特にＰＭＭＡフィルムを製造する場合において，良好な物性を実現するために，従来技術と比較して高い型締め圧力をロールギャップ内に発生させることを特徴的な構成としている。
(2)ロールの形状
ロールはプラスチックの成形に慣用に使用される部材であって，通常，略円柱状の形状を有する。
(3)ロールの「反り」の方向
本願明細書の発明の段落【００３７】，【００３９】，【００６９】の記載から，発明の詳細な説明に記載されるつや出し機に用いられるロールは，以下の条件を満たすものであることが特定される。


・所定のロールギャップを形成可能に配置されたものであること。すなわち，２個のロール（ロール対）を構成する少なくとも１個のロールであること。・    反りを有していることにより，フィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布を実現するものであること。
本願発明により製造されるフィルムは，ロール対の間をフィルムの材料たる溶融物が通過し，その際，高い型締め圧力を加えることにより成形される。上記のとおり，ロールはロール対の少なくとも１個であって，ロールの反りはフィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布のために必要であることから，ロールの反りは，ロールの長さ方向に持たせるものであると解釈するのが自然である。
(4)ロールの反りの形状
ア明細書記載の文献の内容
本願明細書【００４０】には，反りに関する参考文献として，「Hensen,Knappe,Patente,Kunststoff-ExtrusionstechnikII」（Hanser-Verlag,   1986）が掲載されている。当該文献の内容に基づいて，当業者であれば，「反り」を有するロールが，ロールの長さ方向に凸面に成形されたロールであることが明確に把握できる。
(ｱ)文献に用いられている用語
「反り」のドイツ語に対応する「bombage」「bombieren」（動詞，なお，bombiertはその   活用形   であり   同じ単   語であ   る。）の   名詞形   である   ところ   ，「bombage｣   ，「bombieren」という用語は英語の「convex」と同義語として，当業界において周知であり，かつ慣用的に使用されている。そして，「convex」には，「凸状の」，「凸面の」という意味がある。よって，当業者であれば，当該文献に用いられている用語の本質的な意味内容に基づいて，「反り」が，凸面の形状をいうことを明確に把握することができる。
(ｲ)文献に記載された定義
上記文献には，反りに関し，「ロールの反り，すなわちロールの縁部から中央に向かっての放物線状の直径増加」という記載がある（甲１８）。かかる記載を文言どおりに解釈すれば，ロールの縁部（両端）から中央に向かって放物線状に直径が増加していること，すなわち反りを有するロールとは下図に示されるロールであるといえる。
イ本願発明の特徴的構成から想定されるロールの形状本願明細書の段落【００６９】の記載から，型締め圧力は，ロールの軸受を介して溶融物にもたらされるものであることがわかる。とすれば，本願発明のような高い型締め圧力がかけられる場合，ロールの軸受を介してもたらされる型締め圧力及び溶融物によってロールギャップに惹起される圧力（反力）により，ロールの湾曲（たわみ）が生じることが当然に予測される。そして，このような場合に，ロールの中心が凸面に成形された形状を有するロールを用いれば，ロールの変形によりロールギャップの形状が線状となる（下図参照）。これにより，フィルムに対してその全幅にわたって均一な線圧をかけることができ，その結果，フィルムの均一な厚さ分布を実現できることがわかる。
一方で，ロールが上記の様な形状を有しておらず，通常の円柱状の形状を有している場合，即ちロールの縁部から中心までの直径が同一の形状の場合には，ロールの変形が生じるとロールギャップ内の形状は線状とはならず（下図参照），フィルムの全幅に亘る均一な厚さ分布が実現できない。当然のことながら，縁部から中心までの直径が減少している形状のロール，すなわち，長さ方向が凹面に成形された形状のロールの場合はなおさらである。
なお，ロールの湾曲を補償するためにロールの反りという技術的手段がとられることは，前記文献にも言及されている。
ウ上記ア，イから読み取れるロールの「反り」
本願発明にかかる技術常識を有する当業者は，前記文献の内容及び明細書の記載を総合的に考慮することにより，本願発明にかかるロールの「反り」とは，長さ方向が凸面に形成された形状，すなわちロールの直径が中心に向かって増大することであると明確に特定することができる。
エ「反り」の定義に誤りがあること
本願明細書の詳細な説明の記載全体から読み取れるロールの「反り」の形状と，「反り」の定義である「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」（段落【００４０】。却下された補正より前のもの）に従ったロールの形状は矛盾することになる。この定義に従ったロールの形状は，ロールの長さ方向が凹面に成形された形状を指すことになるからである。
しかし，前記のとおり，発明の詳細な説明の記載，文献の内容を始めとする当業者の技術常識からすれば，本願発明にかかる「反り」は「ロール縁部から中心に向かってロールの直径が放物線状に増大すること」であり，当該「反り」を持つロールは，ロールの長さ方向が凸面形状に成形されたロールであることは明らかである。特に，本願発明において，ロールの反りは，ロールに型締め圧力をかけたときに，フィルムに対してその全幅にわたって均一な線圧をかけてフィルムの均一な厚さ分布を実現する機能を果たすことに鑑みると，ロールの長さ方向が凹面に成形された形状では当該機能を全く果たせないことは技術的に明らかであるから，本願発明にかかる技術常識を有する当業者が，本願明細書の段落【００４０】の「反り」を「中央に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義のみに引きずられて，ロールの長さ方向が凹面に成形されることと考えるとは到底考えられない。原告は，補正手続の一体性に鑑みて，審決がした補正却下の結論自体は争わない。しかし，却下された補正は，段落【００４０】の上記定義を「ロール縁部から中心に向かっての放物線状の直径増大」と補正する事項を含むところ，「反り」の定義を本願発明の詳細な説明の記載から読み取れる「反り」の形状に合わせて訂正するものであって，新たな技術的事項の導入ではなく，したがって，この補正事項が新たな技術的事項を導入するものとした審決の判断部分については誤りであると考える。
(5)小括
本願明細書【００４０】に挙げられた文献の内容を始めとする技術常識及び本願発明にかかる詳細な説明の記載から，当業者はロールの「反り」がいかなる形状かを明確に把握することができる。したがって，「ロールが反らされている」との文言が，明確性を有することは明らかである。よって，請求項５（出願当初翻訳文の請求項６）における「ロールが反らされている。」との記載について，これをどのような形状を意味しているのか分からず明確でない，とした審決の判断は誤りである。
２取消事由２（手続上の瑕疵）
原告は，平成２３年７月８日付で提出した回答書において，本願発明の記載不備を解消することを目的とした補正案を添付した上で，被告に対して面接による釈明の機会を与えるよう要請した（甲１３）。それにもかかわらず，審判体は，一切の面接の機会を与えることなく審決をした。


特許庁が公表している面接ガイドライン【審判編】によると，代理人等から面接を要請された場合，例外的な場合を除き，審理期間中，少なくとも一度は面接を行うこととされている（甲１９，４頁１．２(1)(c)）。したがって，請求人又は代理人等は，例外的な場合を除き，少なくとも一度は面接を受ける機会を保証されているものといえる。よって，それにもかかわらず，面接の機会が与えられないことで，出願人の利益が著しく侵害される場合には，審決を取り消すべき違法事由となるものである。
本件において，「ロールが反らされている」に関する技術的な説明は，簡単な釈明で説明可能であり，面接における説明によって，十分解消可能であったものである。また，本件は，特許庁の面接ガイドライン【審判編】５．に記載されている面接等の要請に応じることができない事例のいずれにも該当しない。原告は，少なくとも一度は行うことが保証されている面接を拒絶されたことによって，本件における拒絶理由を解消する機会を失った。このような手続上の瑕疵により，原告の利益は著しく侵害されたものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)「本願発明の特徴」につき
「良好な物性を実現するために従来技術と比較して高い型締め圧力をロールギャップ内に発生させること」は，本願明細書の特許請求の範囲には記載されていない事項であるから，本願発明の特徴的な構成であるとは認められない。
(2)「ロールの形状」につき
「ロールの形状」に関する原告の主張は，争わない。
(3)「ロールの『反り』の方向」につき
本願明細書の段落【００３６】には，「本発明によるフィルムの製造は，特殊な型締装置及び特殊に反らされ，鏡面高光沢研磨され，かつロールギャップ内で本発明によるフィルムの成形が実施されるスチールロール対を使用して，つや出し技術を基礎とする特殊な成形法で行う。」との記載があり，当該「反らされ」ているとの事項が，一般的な形状ではなく特殊なものであることが強調されており，それに続く段落【００４０】に，わざわざ「”反り”の定義」として，「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義が記載されている。そして，その他の本願明細書の記載をみても，具体的にどのように反らされているかを明示する記載は一切存在していない。してみると，「本発明によるフィルムの製造は，特殊な型締装置及び特殊に反らされ，・・・特殊な成形法で行う。」（段落【００３６】）とされている以上，通常の技術常識をもって「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義を解釈することはできないし，審決のいうとおり「中心とはロールのどの分部（被告注：「分部」は「部分」の誤記。）をいうのかわからないし，『ロール縁部の放物線状直径増大』の意味も明確でないことから，『中心に対するロール縁部の放物線状直径増大』により定義される『反り』がどのような形状をいうのか明確には把握できない。」（１０頁２～６行）といわざるを得ない。したがって，「ロールの反りは，ロールの長さ方向に持たせるものであると解釈するのが自然である。」との原告の主張は誤りである。
(4)「ロールの反りの形状」につき
ア「明細書記載の文献の内容」につき
(ｱ)特許請求の範囲の文言が一義的に明確とはいえない場合には明細書の記載を参酌することが必要であるとしても，本願明細書には，「文献：Hensen,Knappe,Patente,Kunststoff-Extrusionstechnik   II,Hanser-Verlag,1986」（段落【００４０】）と記載されているだけで，当該文献にどのような技術事項が記載されているのかについては全く記載も示唆もされていないので，当該文献の記載事項に基づいて，特許請求の範囲における「ロールが反らされていること」の意義を解釈することはできない。
(ｲ)当該文献の記載事項に基づいて特許請求の範囲における「ロールが反らされていること」の意義を解釈することができるとしても，当該文献から「ロールが反らされていること」の意義を解釈することはできない。前記のとおり，「本発明によるフィルムの製造は，特殊な型締装置及び特殊に反らされ，・・・特殊な成形法で行う。」（段落【００３６】）とされている以上，通常の技術常識をもって「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義を解釈することはできない。しかも，審決のとおり，「中心とはロールのどの分部をいうのかわからないし，『ロール縁部の放物線状直径増大』の意味も明確でない」のであるから，「『中心に対するロール縁部の放物線状直径増大』により定義される『反り』がどのような形状をいうのか明確には把握できない。」（１０頁２行～６行）といわざるを得ない。
(ｳ)原告が本願明細書の段落【００４０】に記載された「Hensen,   Knappe,Patente,Kunststoff-Extrusionstechnik    II，Hanser-Verlag,1986」であるとして提示している   甲１８   の１は   ，「Ｈandbuch    derＫ   unststoff-Ｅxtrusionstechnik    IIＥxtrusionsanlagen」であって，本願明細書の段落【００４０】に記載の文献名とは異なっている。
仮にローマ数字「ＩＩ」に続く「Ｅxtrusionsanlagen」は副題であって，本の表題に含める必要のないものであるとしても，「Ｈandbuchder」がなく，表題が異なっている。
また，本願明細書の段落【００４０】における「Hensen,Knappe,Patente，」が３人の著者としても，甲１８の１の著者は，「Prof.Dr.F.HensenProf.Dr.W.Knappe    undProf.Dr.H.Potente」であって，3人目の著者が「Patente」と「Potente」で異なっている。


そうす   ると，   本願明   細書の   段落【   ００４   ０】の   「Hensen,   Knappe,Patente,Kunststoff-ExtrusionstechnikII，Hanser-Verlag,1986」の記載から，本件出願時に当業者が当該文献を甲１８の１であると特定することは不可能である。しかも，本願明細書の段落【００４０】に記載の文献が甲１８の１として提示されている文献名の本であるとしても，本願明細書の段落【００４０】には，その文献名のみが記載されているのであり，引用頁について記載がない上に，原告が提示している甲１８の１は，当該文献名の本の１９５頁のみであるところ，当該文献名の本は，少なくとも１９５頁以上もの膨大な頁数を有していることは明らかであって，しかも他の頁にどのような内容が記載されているのか不明であるから，甲１８の１の１９５頁に記載されている内容が，本願明細書の段落【００４０】における「反り」についての定義であると当業者が理解することは不可能である。そして，甲１８の１として原告が提示している１９５頁の記載が，本願明細書の段落【００４０】における「反り」の定義を示す部分であると当業者であれば当然に考えると解すべき技術的根拠も見いだせない。
そうすると，甲１８の１の１９５頁の記載部分が「反り」の定義を示すものであることに基づく原告の主張は，その根拠を欠き，失当である。(ｴ)そもそも，「bombage」なる文言は本願明細書に記載されていないのであるから，かかる文言に基いて，本願明細書における「反り」が凸面の形状を言うことを明確に把握することができると結論づけることはできない。また，技術独英辞典である甲１５には「bombiert-curved,cambered,convex」と記載されており，「bombiert」は必ずしも「convex」を意味するものではなく，基本的には単に「curved」（湾曲した）を意味するものともいえるのであるから，この点からも，「反り」が凸面の形状を言うことを明確に把握することができると結論づけることはできない。
そうすると，甲１８の１に記載された単語である「bombage」に基づく原告の主張も，本願明細書の記載に基づくものではなく，その根拠を欠き，失当である。イ「本願発明の特徴的構成から想定されるロールの形状」につき原告は，本願明細書の段落【００６９】の記載を根拠に，本願発明のような高い型締め圧力がかけられる場合，ロールの軸受を介してもたらされる型締め圧力及び溶融物によってロールギャップに惹起される圧力（反力）により，ロールの湾曲（たわみ）が生じることが当然に予測されると主張しているが，当該実施例の記載箇所である段落【００６８】及び【００６９】を含め，本願明細書には，ロールに湾曲（たわみ）が生じることに関する言及は一切ないし，当該事項が予測されることを確認することができる証拠もない。
また，原告は，ロールの中心が凸面に成形された形状を有するロールを用いれば，ロールの変形によりロールギャップの形状が線状となり，フィルムに対してその全幅にわたって均一な線圧をかけることができ，その結果，フィルムの均一な厚さ分布を実現できることがわかると主張するが，２つの「ロールの一方又は両者は反って・・・いる」（段落【００３９】及び【００６９】参照）ところ，本願明細書の段落【００６８】に記載のフィルムは，押出機により製造された樹脂は高温で柔らかい溶融物であって，厚みはわずかに０．１２５ｍｍにすぎないものである（段落【００６９】参照）から，ロールの一方をロールの中心が凸面に成形された形状を有するロールを用いた場合，下図のような状況となるのが通常であり，フィルムの中央部分が薄く端部が厚くなって，その全幅にわたって「均一な厚さ分布」（段落【００３９】）を実現できなくなる。
さらに，実施例のロールは，押出機により製造された溶融物（当然に高温である。）を押圧するものであることから，押し出された高温の溶融物と接触するロールの押圧部分は高温となり，フィルムの接触していない縁部に比べてフィルムの接触するロールの押圧部分がより熱膨張することとなるはずである。そうすると，原告が主張するように「ロールの縁部（両端）から中央に向かって放物線状に直径が増加している」形状であるとすると，冷えているロールの縁部（両端）より，ロールの中央部分がより熱膨張するために「反り」が増大し，ロールの形状は以下のような形状となることが予想され，所期の「均一な厚さ分布」（段落【００３９】）のフィルムが得られなくなることは明らかである。
してみると，原告の主張とは逆に，「ロールの中央部からロールの縁部（両端）に向かって放物線状に直径が増加している」ような，ロールの中央部分がわずかに凹状に形成されたロールを用いることにより，均一な厚さ分布のフィルムが実現できることとなると解すべきである。
加えて，本願明細書の段落【００６９】に記載の「反らされている」ロールとして，通常の円柱状のロールの一方が曲げられた以下の図面のようなロールが想定可能である。
そうすると，本願発明が，「特殊な型締装置及び特殊に反らされ，・・・特殊な成形法で行う。」（段落【００３６】）ものであることをも考慮すると，本願明細書の段落【００６９】の記載から，反らされているロールの形状が「長さ方向が凸面に形成された形状，即ちロールの直径が中心に向かって増大すること」であるとはいえない。
なお，甲１８の１は，その前後の内容について不明であるから，記載内容について具体的に検討することができず，また，本願明細書の段落【００６９】に記載の実施例との関係も不明であるから，原告の主張の根拠とはなり得ない。
ウ「『反り』の定義に誤りがあること」につき
前記のとおり，「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義を解釈することはできないので，審決のとおり，「中心とはロールのどの分部をいうのかわからないし，『ロール縁部の放物線状直径増大』の意味も明確でないことから，『中心に対するロール縁部の放物線状直径増大』により定義される『反り』がどのような形状をいうのか明確には把握できない。」（１０頁２行～６行）といわざるを得ない。


また，本願明細書の「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」（段落【００４０】）において，「中心」がロールの長さ方向の中央を意味し，全体として，「中心からロール縁部（端部）に向かって放物線状にロール直径が増大すること」と解釈できるとしても，原告の平成２０年６月３日付け意見書（甲６）における「請求項６（新しい請求項５）の『ロールが反らされている』，ドイツ語で『Walzebombiertist.』とは，『ロールの縁が丸くなっている』ことを意味します」との主張，及び審判請求書（甲１１）における「請求項５（新しい請求項１）の『ロールが反らされている』という意味は，実際には，放物線状のロールがロール縁部からロール中心部に向かって放物線上の直径が増大していることを意味します」との主張とが矛盾することとなり，結局，「反り」がどのような形状をいうのか明確には把握できないものである。
２取消事由２（手続上の瑕疵）について
(1)    拒絶査定不服審判は，書面審理により行われるものである（特許法１４５条２項）ところ，審判手続において，審判合議体と請求人側との密な意思疎通を図り，それにより審理の促進に役立てるために面接が実務上行われているとしても（ガイドライン１.１（甲１９）参照），それは，特許法上規定された手続ではなく，請求人に対するいわゆる行政サービスの性質を持つものである。そうすると，拒絶査定不服審判の審理に際して面接を行うか否かは，個々の事案において審判合議体の裁量に属する事項であり，特段の事情のない限り，面接を行わなかったことが審判手続上の違法となるものではないところ（知財高裁平成２２年(行ケ)第１０２６３号判決参照），本件においては，以下のとおり，特段の事情はない。原告は，平成２３年４月１４日付け審尋に対する平成２３年７月８日提出の回答書（甲１３）において，以下の補正案を提示するとともに，補正する機会及び口頭の釈明の機会を要請した。
「[補正案]
【請求項１】つや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面光沢フィルムを製造する方法において，熱可塑性プラスチックの溶融物を，つや出し機内の２つのロールの間に形成され，かつ，型締め圧力がかけられたロールギャップに供給し，該型締め圧力により，溶融物により惹起される圧力によるロールギャップの開きが阻止されることを特徴とする方法。」
上記補正案は，特許請求の範囲の内容を補正前の特許請求の範囲の内容から大きく変更するものであった。具体的には，方法の発明において，補正前の特許請求の範囲に存在した「ロールが反らされている」との事項を削除するとともに，まったく存在していなかった「該型締め圧力により，溶融物により惹起される圧力によるロールギャップの開きが阻止される」点をあらたに追加していることから，補正案について進歩性及び新規性の判断を，これまでの審査経緯を踏まえて直ちには行うことができないものとなっており，当該補正案の補正を行ったとしても，特許法１７条の２第４項に違反することとなる不適法なものである。そうすると，当該補正案に基いても，本件審判請求が直ちに成立することにならないことは明らかである。出願人が明細書の記載不備に関して補正によりその不備を解消するための手続については，特許法１７条の２に規定されており，本件出願については，以下の（ａ）～（ｃ）の期間に，原文に基いて適正な誤訳の訂正を行う機会があった。（ａ）拒絶理由通知を受ける前（特許法１７条の２第１項柱書）（ｂ）拒絶理由通知を受けた後の指定された期間内（同項１号）（ｃ）拒絶査定不服審判を請求する場合において，その審判の請求の日から３０日
以内（同項４号）
そして，その機会に補正（誤訳の訂正）を行うかどうかは，出願人（原告）の自由な判断に委ねられたものである。そうすると，本件出願について度重なる補正（誤訳の訂正）の機会があり，拒絶理由通知書及び拒絶査定において「反り」の意味について不備を指摘され，再三自らその不備を正すことができたにもかかわらず，適切な補正（誤訳の訂正）を行わなかったのであるから，審決に際して改めて補正（又は，誤訳の訂正）を行う機会を与えなかったことをもって直ちに手続上の瑕疵が存することにはならない。
(2)審査・審判の経緯
平成１９年１２月２５日付け拒絶理由通知書（甲５）において，審査官は本願発明（請求項６）の「反らされている」に関し，「ロールが反らされている」とは，どの方向に反っているのか不明であり，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないとの指摘をした。
この指摘に対し，原告は，請求項の該当箇所については補正することなく（甲７参照），平成２０年６月３日付け意見書（甲６）において，「請求項６（新しい請求項５）の『ロールが反らされている』，ドイツ語で『Walzebombiertist.』とは，『ロールの縁が丸くなっている』ことを意味します。」と回答した。平成２１年３月６日付け拒絶査定（甲８）において，審査官は，本願発明６の「反らされている」に関して，「請求項６の『ロールが反らされている』の意味が不明である。意見書では『ロールの縁が丸くなっている』としているが，日本語で『反らされている』と『縁が丸くなっている』とは全く別の意味である。」との指摘をした。この指摘に対して，原告は，審判請求後の指定期間内になされた平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１１）において，「ロール（１１０）が反らされている」を「ロール（１１０）の縁が丸くなっている」と補正するとともに，発明の詳細な説明につき，「“反り”の定義中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」を「“反り”の定義ロール縁部から中心に向かっての放物線上直径の増大」と補正し，平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１０）により補正された審判請求書において，「請求項５（新しい請求項１）の『ロールが反らされている』という意味は，実際には，放物線状のロールがロール縁部からロール中心部に向かって放物線上の直径が増大していることを意味します。」と主張している。なお，前記審判請求書において，前記補正の根拠については全く言及されていない。平成２３年４月１４日付け審尋（甲１２）において，審判長は，平成２１年８月１８日付け前置報告の下記の内容を原告に通知した。
「（１）新規事項について
（１－１）請求項１の『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』は外国語書面の翻訳文（以下『翻訳文』）に記載した事項ではない。
『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』については文言上翻訳文には記載されていない。


そして，関連すると考えられる記載として，補正前の請求項５では『ロール（１１０）が反らされている』とあり，また，【００３９】，【００４０】にも『反り』について記載されている。
しかし，これらの『反り』と『縁が丸い』とは明らかに異なる意味であり，しかも，『反り』は【００３９】にあるようにフィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布を与えるための形状として記載されていたのに対し，『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』には，ロールの縁部のみが丸くなっているようなものも含まれ，そのようなものは，フィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布を与えるという機能を果たさないことは明らかであるから，『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』は『ロール（１１０）が反らされている』に含まれない範囲を含むものといえる。」上記の指摘に対して，原告は，平成２３年７月８日付け回答書（甲１３）において，原告主張のとおりの補正案を提示すると共に，補正する機会及び口頭の釈明の機会を要請した。
以上の審査・審判経緯からみるに，本願発明５の「反らされている」に関して，本願発明にかかる「反り」は「ロール縁部から中心に向かってロールの直径が放物線状に増大すること」であり，当該「反り」を持つロールは，ロールの長さ方向が凸面形状に成形されたロールであるとの主張が正しいとしても，原告は，平成１９年１２月２５日付け拒絶理由通知書（甲５）における「『ロールが反らされている』とはどの方向に反っているか不明である」との拒絶理由の対応時，及び，平成２１年３月６日付け拒絶査定（甲８）において「『ロールが反らされている』の意味が不明である」との指摘を受けた後の審判請求時において，当初翻訳文における“反りの定義”について，原文に基づいて誤訳訂正書を提出することで不備を解消する機会が２度にわたり存在していたにもかかわらず，原告はこれを行わず，適切な対応を怠った。
さらに，審判長からの平成２３年４月１４日付け審尋において，「請求項１の『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』は外国語書面の翻訳文（以下『翻訳文』）に記載した事項ではない。」との指摘を受けているのであるから，当該指摘事項につき誤訳訂正書を提出し，原文に基いて補正を行うことで治癒可能であることを理解できたはずであるが，当該審尋に対する回答書において，誤訳訂正書を提出したい旨は全く言及されることなく，特許法第１７条の２第４項の規定を満足しない補正案を提示したものである。
翻訳文ではなく原文に基づいて誤訳を訂正する補正を行う場合には，特許法１７条の２第２項において「誤訳訂正書」で行うとの規定がなされている以上，手続補正書ではなく誤訳訂正書をもって行う必要があり，このことは，原告の代理人たる弁理士は熟知している事項である。それにもかかわらず，上記拒絶理由通知時及び審判請求時において，誤訳訂正書を提出して適切な対応をとることにより不備を是正しなかったのであるから，これらの手続に従い特許庁が審決をしたことに何ら違法性はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由１（明確性判断の誤り）には理由があると判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願発明の請求項の記載から明らかなとおり，本願発明は，つや出し圧延法を用いて厚さ１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面光沢フィルムを製造する方法等に関する発明である。
本願明細書（甲２，７）の発明の詳細な説明には，両面光沢フィルムを製造する方法について，①原料である溶融物は，フィルム押出のために構成されたダイを介して成形工程に供給され，溶融物は，規定されたロールギャップ内で寸法規制され，かつ温度調節される鏡面高光沢研磨されたロールの表面によりつや出しされ，冷却されること（段落【００３９】），②ロールの一方又は両者は反って研磨されているが，その反り（ロールの直径に対して０．１～０．２ｍｍ）は，フィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布のために決定的に重要であること（段落【００３９】），③従来の厚さ（ｄ＞０．３ｍｍ）に対して，厚さ１０５～２５０μｍのフィルムを製造するためには，従来の型締装置では実現することができなかったロールギャップ内の極端に高い型締圧力を必要とするが，そのような高い型締圧力は，以下のような構造，すなわち，ロールのうちの一つは，フレーム内に移動不能に固定され，第２の可動ロールは，ロールの軸受け位置で連接棒と結合されたスクリューギヤを有する平行配置された２つの駆動装置により位置決めされた構造により達成され，そのような高い型締圧力により，放冷する溶融物により惹起される圧力によるロールギャップの開きが阻止されることが記載されている（段落【００３６】，【００３７】，【００６９】）。
また，本願明細書には，「“反り”の定義」に関して，文献「Hensen,Knappe,Patente,Kunststoff-ExtrusionstechnikII,Hanser-Verlag,   1986」が挙げられているところ（段落【００４０】），この文献（甲１８の１，１８の２）には，「カレンダスタックにおけるロールの比較的低い負荷変形により，通常，補償措置は必要とされない。しかしながら，カレンダの場合には，シートプロフィールを，限度を超えて変形するロールの湾曲を構造上の調整によって補償せねばならない。
それには３つの手法がある：
－ロールの反り，すなわちロールの縁から中央に向かっての放物線状直径増加－ロールの対向曲げ（しばしばロールベンディングとも呼ばれる）－ロールの軸の交差（軸交差としても知られる）」（１９５頁）との記載がある。この記載によれば，圧延法を用いるフィルムの製造において，均一な厚さのフィルムを製造するためにロールを反らせるとは，通常，ロールの縁から中央に向かって放物線上に直径が増加させることを意味すると当業者に理解されていたと認めることができる。
２上記③の記載によれば，ロールギャップ内には高い型締圧力がかけられるが，その際，型締装置として，可動ロールがロールの軸受け位置で連接棒と結合されたスクリューギヤを有する平行配置された２つの駆動装置により位置決めされたものを用いるため，型締圧力は，ロールの軸受けを介してロールギャップ内の溶融物にもたらされることは明らかである。そうすると，そのようにして溶融物にもたらされる高い型締圧力と，放冷する溶融物により惹起される圧力とにより，ロールに湾曲が生じることは，当業者であれば容易に予測しうるところである。そして，ロールは，上記のとおり，フィルムの全幅にわたって均一な厚さ分布とするために反らされているものである。


段落【００４０】には「“反り”の定義」として，「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」であるとの記載があるが，その「反らされている」の意味を，段落【００４０】の「“反り”の定義」のとおり，中心に対してロール縁部が放物線状に直径が増大すると解したとすると，ロールが湾曲した状態では，ロールギャップ内の形状は下記の【図１】に示すように線状とはならないため，フィルムの中央部分の厚さが大きくなり，全幅にわたって均一な厚さ分布とすることができず，ロールが「フィルムの全幅にわたって均一な厚さ分布とするために」反らされていることと矛盾する。よって，「反らされている」の意味を，段落【００４０】の「“反り”の定義」のとおり解することは，不自然である。一方，「反らされている」の意味を，上記技術常識のとおり，ロールの縁から中央に向かって放物線状に直径が増加すると解したとすると，ロールが湾曲した状態では，ロールギャップ内の形状は下記の【図２】に示すように線状となり，フィルムの全幅にわたって均一な厚さ分布とすることができ，上記のような矛盾を生じることがない。
【図１】
【図２】
３発明の詳細な説明を理解するに際しては，特定の段落の表現のみにこだわるべきではなく，全体を通読して吟味する必要がある。「反らされている」との請求項の文言において，これが技術的意味においてどのような限定をしているのかを特定するに際しても，同様である。
上記２で分析したところによれば，請求項５における「ロール（１１０）が反らされている」について，特許請求の範囲の記載のみでは，具体的にどのように反らされているのか明らかでないものの，発明の詳細な説明の記載及び技術常識を考慮すれば，その意味は明確であるというべきである。発明の詳細な説明に記載された「“反り”の定義」が誤りであるとしても，当業者は，上記「“反り”の定義」が誤りであることを理解し，その上で，本願発明５における「ロール（１１０）が反らされている」の意味を正しく理解すると解することができるというべきである。上記「“反り”の定義」が誤りであるからといって，請求項５が明確でないということはできない。
４被告は，本願明細書の段落【００３６】では，ロールが反らされているとの事項に関し，一般的な形状ではなく特殊なものであることが強調され，それに続く段落【００４０】に，わざわざ「”反り”の定義」として，「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義が記載されているから，通常の技術常識をもって「中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」という定義を解釈することはできないし，しかも，中心とはロールのどの部分をいうのかわからないなどと主張する。
しかし，「特殊に反らされ」と記載されているとしても，ロールの形状が，必ずしも，技術常識にも反するような特殊なものであるとまではいえない。その記載もない。また，本願明細書における「反り」の定義が誤りであることは，前記のとおり，技術常識に照らせば，当業者にとって容易に理解できることである。また，ロールは，通常，円柱状であるから，その直径はロールの軸方向のいずれの箇所でも一定の値となることは自明であるが，その直径が放物線状に増大するというのであるから，その増大（変化）の方向がロールの軸方向であり，「中心」がロールの軸方向の中心であり，「縁部」がロールの軸方向の端を意味することは，当業者にとって明らかというべきである。
また，被告は，本願明細書には，ロールに湾曲（たわみ）が生じることに関する言及は一切なく，当該事項が予測されることを確認することができる証拠は一切提示されていないと主張するが，上記のとおり，ロールに湾曲が生じることは，当業者であれば容易に予測しうることである。
さらに，被告は，フィルムは，押出機により製造された樹脂の高温で柔らかい溶融物であって，厚みはわずかに０．１２５ｍｍにすぎないものであるから，ロールの一方をロールの中心が凸面に成形された形状を有するロールを用いた場合，フィルムの中央部分が薄く端部が厚くなって，その全幅にわたって均一な厚さ分布を実現できなくなると主張するが，被告の主張は，ロールに湾曲が生じないことを前提とするものであるから，採用することができない。
加えて，被告は，原告が主張するようなロール形状であるとすると，冷えているロールの縁部（両端）より，高温の溶融物と接触するロールの中央部分がより熱膨張するために「反り」が増大することが予想され，所期の「均一な厚さ分布」のフィルムが得られなくなることは明らかであり，原告の主張とは逆に，「ロールの中央部からロールの縁部（両端）に向かって放物線状に直径が増加している」ような，ロールの中央部分がわずかに凹状に形成されたロールを用いることにより，均一な厚さ分布のフィルムが実現できることとなると解すべきと主張する。しかし，被告の主張は，ロールに湾曲が生じないことを前提とするものであるから，採用することができない。
被告は，「反らされている」ロールとして，通常の円柱状のロールの一方が曲げられたロールが想定可能であるとも主張するが，そのような形状のロールでは，そもそもロールの回転自体が困難であるから，被告の上記主張を採用することはできない。
５(1)なお，審査，審判の過程において，出願代理人が本願発明の技術的意味を理解していなかったために，段落【００４０】を正確に日本語化しなかった事情がある。
(2)すなわち，本件出願の審査・審判の過程につき，以下の事実を認めることができる。
ア平成１９年１２月２５日付け拒絶理由通知書（甲５）において，審査官から本願発明（請求項６）の「反らされている」に関し，「ロールが反らされている」とは，どの方向に反っているのか不明であり，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないとの指摘がなされたのに対し，原告は，請求項の該当箇所については補正することなく（甲７），平成２０年６月３日付け意見書（甲６）において，「請求項６（新しい請求項５）の『ロールが反らされている』，ドイツ語で『Walzebombiertist.』とは，『ロールの縁が丸くなっている』ことを意味します。」と回答した。


イ平成２１年３月６日付け拒絶査定（甲８）において，「本願発明６の「反らされている」に関して，「請求項６の『ロールが反らされている』の意味が不明である。意見書では『ロールの縁が丸くなっている』としているが，日本語で『反らされている』と『縁が丸くなっている』とは全く別の意味である。」との指摘がなされたのに対し，原告は，審判請求後の指定期間内になされた平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１１）において，請求項の「ロール（１１０）が反らされている」を「ロール（１１０）の縁が丸くなっている」と補正するとともに，発明の詳細な説明において「“反り”の定義中心に対するロール縁部の放物線状直径増大」を「“反り”の定義ロール縁部から中心に向かっての放物線上直径の増大」と補正し，平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１０）により補正された審判請求書において，「請求項５（新しい請求項１）の『ロールが反らされている』という意味は，実際には，放物線状のロールがロール縁部からロール中心部に向かって放物線上の直径が増大していることを意味します。」と主張した。なお，審判請求書（甲９）において，補正の根拠については言及されていない。
ウ平成２３年４月１４日付け審尋（甲１２）において，審判長は，平成２１年８月１８日付け前置報告書の下記の内容を原告に通知した。
「（１）新規事項について
（１－１）請求項１の『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』は外国語書面の翻訳文（以下『翻訳文』）に記載した事項ではない。『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』については文言上翻訳文には記載されていない。そして，関連すると考えられる記載として，補正前の請求項５では『ロール（１１０）が反らされている』とあり，また，【００３９】，【００４０】にも『反り』について記載されている。しかし，これらの『反り』と『縁が丸い』とは明らかに異なる意味であり，しかも，『反り』は【００３９】にあるようにフィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布を与えるための形状として記載されていたのに対し，『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』には，ロールの縁部のみが丸くなっているようなものも含まれ，そのようなものは，フィルムの全幅にわたり均一な厚さ分布を与えるという機能を果たさないことは明らかであるから，『ロール（１１０）の縁が丸くなっている』は『ロール（１１０）が反らされている』に含まれない範囲を含むものといえる。」上記の指摘に対して，原告は，平成２３年７月８日付け回答書（甲１３）におい
て，請求項１を
「つや出し圧延法を用いて１０５～２５０μｍの厚さ範囲の熱可塑性プラスチックからなる両面光沢フィルムを製造する方法において，熱可塑性プラスチックの溶融物を，つや出し機内の２つのロールの間に形成され，かつ，型締め圧力がかけられたロールギャップに供給し，該型締め圧力により，溶融物により惹起される圧力によるロールギャップの開きが阻止されることを特徴とする方法。」
とする補正案を提示した。
(3)上記の経緯によれば，原告は，平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１１）及び平成２１年７月９日付け手続補正書（甲１０）により補正された審判請求書においてようやく，「ロールが反らされている」の意味は，実際には，放物線状のロールがロール縁部からロール中心部に向かって放物線上の直径が増大していることを意味する旨を主張するに至ったものである。それまでにおいて，原告は，「ロールが反らされている」の意味を平成２０年６月３日付け意見書（甲６）において，「ロールが反らされている」（ドイツ語で『Walzebombiert    ist.』）とは，「ロールの縁が丸くなっている」ことを意味すると主張していたなど，その主張は一貫していなかった。
(4)このような出願代理人の対応の稚拙さが審査官，審判官の判断を正しい方向に導かず，審決の判断を誤ったものと理解される。平成２１年７月９日付けの補正（甲１１）に至って段落【００４０】の記載を「“反り”の定義ロール縁部から中心に向かっての放物線上直径の増大」とすることによって，明細書の記載が文言上においても矛盾のないものとなったものである。このように出願代理人の対応の稚拙さはあるにしても，請求項５における「ロール（１１０）が反らされている」の技術的意味については上記２のとおりに解釈すべきであって，上記補正の前にあっても不明確な点はないというべきである。
被告は，原文に基づいて誤訳を訂正するには特許法１７条の２第２項の誤訳訂正書によらなければならないと主張するが，明細書における発明の詳細な説明を通読して理解される技術的内容が前記３のとおりである以上，誤訳訂正がなくとも，請求項５における「ロール１０が反らされている」についての解釈が上記のとおりとなることに変わりはない。被告の上記主張は理由がない。
第６結論
以上より，原告の主張する取消事由１（明確性の判断の誤り）には理由があり審決は取消しを免れないから，原告主張のその余の点を判断するまでもなく，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２７年１月２８日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００５８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１８日
判決
原告      Ｘ
訴訟代   理人弁   理士   富崎元   成
同吉   田淳一
被告   特許庁長官
指定代理人    須田勝   巳
同手   島聖治
同西山     昇
同稲   葉和生
同小田     浩
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－４８０１号事件について平成２６年１月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「電気自動車の蓄電池管理の表示方法」とする発明について，平成２１年７月９日に国際出願（特願２０１０－５１９８１６号（パリ条約による優先権主張平成２０年７月１０日）。以下「本願」という。平成２４年８月２７日付け手続補正後の請求項の数は４である。）をしたが，平成２４年１２月１２日付けで拒絶査定を受けたので，平成２５年３月１２日，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，この審判請求を，不服２０１３－４８０１号事件として審理した結果，平成２６年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年２月４日，原告に送達した。原告は，同年３月４日，審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
平成２４年８月２７日付け手続補正後の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（甲７の４。この請求項に係る発明を，以下「本願発明」という。また，同手続補正後の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。）。
【請求項１】
規格化され，着脱自在に交換可能な蓄電池が搭載された電気自動車における
蓄電池の管理のための表示方法であって，
前記蓄電池及び／又は前記電気自動車には，前記蓄電池の制御を行う電池制
御部が具備され，
前記蓄電池制御部は，前記電気自動車が使用した使用電力量を演算するための使用電力量演算部，及び／又は，前記蓄電池に充電されている充電量で走行可能な距離を演算するための走行可能距離演算部を有し，前記電気自動車は，ＧＰＳから位置情報を取得し，前記位置情報に基づいて目的地を検索して，地図上に表示するためのカーナビゲーションシステムを有
し，
前記カーナビゲーションシステムは，
前記ＧＰＳから前記位置情報を取得するための位置測位部，前記位置情報に基づいて，地図データを検索して，前記目的地までのルート
を検索するルート検索部，及び，
前記位置情報，前記地図，及び，前記ルート検索部で検索した結果の前記ル
ートを表示する表示部
からなり，
前記ルート検索部は，
前記走行可能距離演算部から，前記走行可能な距離を示す距離データを取得
し，
前記位置測位部から，前記電気自動車の現在位置を示す前記位置情報を取得
し，
前記電気自動車の前記現在位置から，前記走行可能な距離の範囲以内に位置する，充電量が残り少ない使用済の前記蓄電池と満充電若しくはほぼ満充電に充電された充電済の前記蓄電池とを交換するための蓄電池交換所，及び／又は，蓄電池交換棚装置までの１以上の前記ルートを検索し，
前記表示部は，
前記ルート検索部で該検索した前記蓄電池交換所，及び／又は，前記蓄電池
交換棚装置までの１以上の該ルートを表示し，及び，
前記電気自動車の前記走行可能な距離の範囲を示す距離マークを，前記距離データに基づいて，前記表示部の画面に表示される前記地図の上に表示し，前記距離マークは，前記電気自動車の前記現在位置を中心点とし，前記走行
可能な距離が半径とする円形で表示され，
前記距離マークの線の太さは，前記走行可能な距離が短くなるにつれて，太
くする
ことを特徴とする電気自動車における蓄電池管理の表示方法。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開２００２－２０２０１３号公報（以下「引用例１」という。）に記載の発明，特開昭６０－２３００１３号公報（以下「引用例２」という。）等の記載事項及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができず，本願は，他の請求項について検討するまでもなく拒絶されるべきであるというものである。審決が，上記結論を導くに当たり認定した，引用例１に記載の発明（以下「引用例１発明」という。）の内容，本願発明と引用例１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用例１発明の内容
「燃料補給表示システムは，低公害車において，その車両１０に備えられた燃料タンク１１内に蓄えられている低公害車用の燃料の残量を検知して運転者に低公害車用の燃料を補給する時期を知らせるもので，車両位置測定部１２と，燃料検知部１３と，速度計測部１４と，電子制御ユニット
（ＥＣＵ）１５と，表示部１６と，を備えて成り，
車両位置測定部１２は，多数の移動衛星から送信された電波を利用して地上における任意の三次元位置を計測するグローバル・ポジショニング・
システム（ＧＰＳ）から成り，
燃料検知部１３は，上記車両１０に備えられた燃料タンク１１内に蓄えられている低公害車用の燃料の残量を検知する燃料検知手段となるもので
あり，
速度計測部１４は，車両１０の現時点における走行速度を計測し，該走
行速度に基づいて速度信号を生成するものであり，
ＥＣＵ１５は，上記車両位置測定部１２からの現在位置信号と，燃料検知部１３からの残燃料の検知信号と，速度計測部１４からの速度信号とを入力し，これらの信号に基づいて生成された制御信号を後述の表示部１６に出力するもので，その内部に中央演算処理部（ＣＰＵ）１７と，検索部
１８とを含んで構成されており，