被告製品は，本件特許発明１の方法により生産したものではない。また，後記２のとおり，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦは，優先日前に日本国内において公然知られた物であるから，特許法１０４条による推定は及ばない。
２争点２（本件特許発明２は，公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）であるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，公然実施をされた発明である。
（1）原告による公然実施
ア本件特許発明２に係る優先権主張の無効
(ア)化学物質の構造が明細書に特定して記載されていたとしても，現実に製造できなければ，架空の化学物質にすぎない。
したがって，当該物質の製造方法が優先権主張に係る先の明細書に記載されていない限り，当該物質は先の明細書に記載された発明ではない。(イ)本件基礎出願明細書には，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦについて，結晶の析出開始温度や粗精製物の純度に関する記載は全くない。
(ウ)原告は，審査官から，平成２０年４月１日付けで，特許法２９条１項３号及び同条２項を理由とする拒絶理由通知を受けており，本件明細書に記載されたＢＰＥＰの製造方法は，ほぼすべて公知文献に記載されていること，公知文献との相違点は本件明細書において析出開始温度が特定されている点のみであることを指摘された。
原告は，同年５月１５日，手続補正書及び意見書を提出し，新規な結晶多形体を見出して安定的に当該物質を得るには，結晶の析出開始温度と粗精製物の純度が重要な要因であるところ，公知文献には析出開始温度の記載がないと主張し，これにより本件特許について登録を受けることができた。
(エ)以上のとおり，原告の主張によれば，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを製造するには，析出開始温度と粗精製物の純度が重要であるにもかかわらず，本件基礎出願明細書には，これらに関する記載や示唆が全くない。
そうすると，本件特許発明２は，本件基礎出願明細書に記載された発明ではなく，本件特許発明２に係る優先権主張は無効であるから，特許法２９条の適用に当たっては，実際の出願日である平成２０年２月８日が基準日となる。
イ原告による公然実施
原告は，●●●●●●●●●●（以下「●●●●●●」という。）に対し，平成１２年ころ，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを譲渡した。
また，原告は，本件特許の出願日（平成２０年２月８日）より前の平成１９年４月から本件特許発明１の製造方法により製造した製品を譲渡していた。
したがって，本件特許発明２は，本件特許の出願日より前に原告によって公然実施をされたものである。
（2）東京化成工業株式会社による公然実施
ア本件特許発明２に係る優先権主張の無効
上記(１)アと同じ。
イ東京化成工業株式会社による公然実施
東京化成工業株式会社は，遅くとも平成１９年１０月１７日ころまでに，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦの試薬に関する譲渡の申込みをしていた。
したがって，本件特許発明２は，本件特許の出願日より前に東京化成工業株式会社によって公然実施をされたものである。
（3）大阪ガス及び被告による公然実施
ア被告の親会社である大阪瓦斯株式会社（以下「大阪ガス」という。）は，遅くとも平成８年６月ころまでに，ＢＰＥＦの精製過程における溶媒としてトルエン及び水を利用する方法（以下「トルエン加水分解法」という。）を開発し，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦの製造・販売事業を継続していたが，被告は，大阪ガスから平成１１年４月に本件特許発明２に係る発明を知得するなどしてＢＰＥＦの製造・販売事業を行うようになった。
イ被告製品の製造販売に関する具体的な状況は，以下のとおりである。(ア)大阪ガス及び被告は，平成１１年３月から４月までの間，Ｂ社に委託して合計１６６２.７６㎏の被告製品を製造した。
被告は，●●●●●●（●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●。以下「●●●●」という。）に対し，平成１１年６月，上記被告製品のうち３００㎏を譲渡し，同年１１月，残りの一部を譲渡した。(イ)大阪ガスは，Ｂ社に委託して３９５１㎏の被告製品を製造し，●●●●●●に対し，平成１４年３月２９日，このうち合計２７００㎏の被告製品を譲渡した。
(ウ)被告は，平成１４年３月６日から同年４月１３日までの間，Ａ社に委託して合計８３３０㎏の被告製品を製造した。
被告は，三菱ガス化学株式会社（以下「三菱ガス化学」という。）に対し，同年７月３０日，上記被告製品のうち１００㎏を譲渡した。また，●●●●●●に対し，同年８月１２日，上記被告製品のうち４５００㎏を譲渡した。
(エ)被告は，●●●●●●●●●●●●●（以下「●●●●●●●●●」という。）に対しても，平成１４年ころから被告製品を譲渡していた。(オ)被告は，平成１４年１０月ころ，Ａ社に委託して合計８４１３㎏の被告製品を製造し，●●●●●●に対し，平成１５年６月５日，このうち合計４１４０㎏の被告製品を譲渡した。
(カ)被告は，平成１５年２月２７日までに，Ａ社に委託して合計８０１９㎏の被告製品を製造し，●●●●●●に対し，同年８月１９日，上記被告製品を含む合計９９１０㎏のＢＰＥＦを譲渡した。
(キ)被告は，平成１６年以降，株式会社フルファイン（以下「フルファイン」という。）に委託して被告製品を製造し，化学メーカーに販売していた。


例えば，●●●●●●に対し，平成１７年５月１７日ころ，合計６７５０㎏の被告製品を譲渡し，●●●●●●●●●●●●●●●●●（●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●）に対し，平成１９年２月１日，合計５１００㎏の被告製品を譲渡した。ウ上記のとおり，大阪ガス及び被告は，累計１００トン以上の被告製品を製造して化学メーカーに譲渡しており，その出荷量は一回当たり約１０トンにも上っていた。そして，譲受人である化学メーカーが被告製品に関する秘密保持義務を負っていなかったことからすれば，本件特許発明２は本件特許の優先日前に被告によって公然実施をされたものである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，公然実施をされた発明ではない。
（1）原告による公然実施について
ア本件特許発明２に係る優先権主張の有効
析出開始温度や粗精製物の純度は，本件特許発明１に係るものである。本件特許発明２に係る製造方法については本件基礎出願明細書に具体的に記載されており，本件特許発明２の化合物に係る示差走査熱量測定曲線，融解吸熱最大値，粉末エックス線回折パターン及び嵩密度等の物性についても具体的に記載されている。
したがって，本件特許発明２は，本件基礎出願明細書に記載されたものであり，仮に本件特許発明１に係る基準日が実際の出願日となるとしても，本件特許発明２に係る基準日が実際の出願日となることはない。
イ原告による公然実施
ＢＰＥＦは，ポリマーの原料（モノマー）であり，ポリマーが合成された後は，ＢＰＥＦの結晶形を特定することは不可能であるから，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを譲渡したからといって，公然実施には当たらない。
また，原告がＢＰＥＦを譲渡した相手方は，信義則上，原告製品に関する秘密保持義務を負うから，原告が本件特許の出願日より前に本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを譲渡していたとしても，公然実施には当たらない。
（2）東京化成工業株式会社による公然実施について上記(１)イと同様に，同社がＢＰＥＦを譲渡した相手方は，ＢＰＥＦに関する秘密保持義務を負うことなどからすれば，同社による実施は公然実施に当たらない。
（3）大阪ガス及び被告による公然実施について
上記(１)イと同様に，被告が被告製品を譲渡した相手方は，ＢＰＥＦに関する秘密保持義務を負うことなどからすれば，被告による実施は公然実施には当たらない。
３争点２－２（本件特許発明２は，乙１発明又は乙２発明と同一のもの（特許法２９条１項３号）であるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，乙１公報又は乙２公報に記載された製造方法により製造されたＢＰＥＦについて，示差走査熱分析による融解吸熱最大という特性を特定したものにすぎない。
したがって，乙１発明又は乙２発明と同一のものである。
（1）乙１発明について
ア乙１公報の内容
乙１公報には，以下の発明（乙１発明）が記載されている。
「【００２４】
【実施例】
実施例１
攪拌機，冷却管及び滴下ロートを備えた内容積１０００ｍｌの４つ口フラスコに，純度９９.５重量％のフルオレノン（フルオレンを液相空気酸化して得たもの）４５ｇ（０.２５ｍｏｌ）とフェノキシエタノール（四日市合成株式会社製，ＰＨＥ－Ｇ）１３８ｇ（１.００ｍｏｌ），β－メルカプトプロピオン酸０.２ｍｌを仕込み，均一に溶解させてから９５％硫酸４５ｍｌを３０分かけて滴下した後，反応温度を６５℃で４時間保温し，反応を続けて完結させた。
【００２５】
次いで，反応液に水９０ｍｌ，トルエン４５０ｍｌを加え，８０～８５℃で３０分間攪拌，水洗後，３０分間静置して，下層の水層を分離した。更に２回同量の水を加えて水洗を繰り返し，硫酸を除去した。反応液を室温まで冷却して結晶を析出させ，濾過後，７０℃で１日間減圧乾燥した。得られた粗結晶（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの純度は９８.５％，収量は８２.３ｇ，収率７４.５％であった。また，結晶中の残存硫酸は６００ｐｐｍであった。【００２６】
得られた上記粗結晶５０ｇをトルエン４００ｍｌからなる混合溶媒に攪拌，加熱下に溶解させた後，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させる。該結晶を濾過し，７０℃で１日間減圧乾燥した。得られた結晶（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの純度は９９.５％，収量は４３.８ｇ，収率６５.９％であった。また，結晶中の残存硫酸は１５０ｐｐｍであった。」
イ本件特許発明２との対比
次のとおり，本件特許発明２は，乙１発明と同一のものである。
(ア)一致点
乙１発明は，ＢＰＥＦの製造方法に関する発明であり，本件特許発明２も，ＢＰＥＦに関する発明である。
(イ)形式上の相違点１
乙１公報にはＢＰＥＦの「結晶」は記載されているものの，「結晶多形体」は記載されていない。
しかし，本件明細書では，「結晶多形体」について，異なる結晶形が存在することを前提として，そのうちの特定の結晶をいうものとして用いられているから，本件特許発明２の「結晶多形体」は「結晶」と同義のものである。
(ウ)形式上の相違点２
乙１公報には，本件特許発明２に係るＢＰＥＦの特質である「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃である」については，記載されていない。
しかし，乙１公報に記載された製造方法（乙１発明）により製造したＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，１６０.９℃ないし１６１.０℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものである。
（2）乙２発明について
ア乙２公報の内容
乙２公報には，以下の発明（乙２発明）が記載されている。


「【００６１】
実施例１
攪拌機，冷却管及びビュレットを備えたガラス製反応器に，純度９９.５重量％のフルオレノン３５０ｇ（１.９４モル）とフェノキシエタノール１０７０ｇ（７.７８モル）を仕込み，β－メルカプトプロピオン酸２.３ｇを加えて撹拌した混合液に，反応温度を５０℃に保持しつつ，９８重量％の硫酸５７０ｇを６０分かけて滴下した。滴下終了後，反応温度を５０℃に保ち，さらに５時間撹拌することにより反応を完結させた。
【００６２】
反応終了後，反応混合液に４８重量％水酸化ナトリウム水溶液９２０ｇを温度８０℃を保持しつつ滴下した。滴下終了後のｐＨは約８であった。メタノール２.５㎏を加えて，１０℃まで冷却したところ，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンと硫酸ナトリウムの混合結晶が析出した。ろ過により混合結晶を取り出したのち，トルエン３.５㎏，水１.０㎏を加えて８５℃に加熱して硫酸ナトリウムを溶解させた。水相を除去したのち，有機相をさらに８５℃の水で２回洗浄した。トルエン相を１０℃に冷却することにより，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン７００ｇ（使用したフルオレノンに対する収率８２％）が得られた。生成物を１５０℃に溶融させて，着色度を測定したところ，ＡＰＨＡ値は１０であり，光学樹脂原料として使用できる高い透明性を有することを確認した。」
イ本件特許発明２との対比
次のとおり，本件特許発明２は，乙２発明と同一のものである。
(ア)一致点
乙２発明は，ＢＰＥＦの製造方法に関する発明であり，本件特許発明２も，ＢＰＥＦに関する発明である。
(イ)形式上の相違点１
乙２公報にはＢＰＥＦの「結晶」は記載されているものの，「結晶多形体」は記載されていない。
しかし，上記(１)イ(イ)のとおり，本件特許発明２の「結晶多形体」は「結晶」と同義のものである。
(ウ)形式上の相違点２
乙２公報には，本件特許発明２に係るＢＰＥＦの特質である「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃である」について，記載されていない。
しかし，乙２公報に記載された製造方法（乙２発明）により製造したＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，１６１.０℃ないし１６３.３℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，乙１発明又は乙２発明と同一のものではない。
（1）乙１発明について
ア相違点１について
「結晶多形体」とは，異なる結晶形が存在することを前提として，そのうちの特定の結晶をいうことについては認める。
イ相違点２について
乙１公報に記載された製造方法（乙１発明）により製造したＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，追試した結果によると，１０８.４℃ないし１０８.５℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものではない。
（2）乙２発明について
ア相違点１について
上記(１）アと同じ。
イ相違点２について
乙２公報に記載された製造方法（乙２発明）により製造したＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，追試した結果によると，１０７.１℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものではない。４争点２－３（本件特許発明２は，乙４１発明と，乙１発明又は周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，乙４１公報に記載された発明（乙４１発明）と，乙１発明又は周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものである。
（1）乙４１発明の内容
乙４１公報には，【発明の名称】を「フルオレン誘導体の製造方法」とする発明（乙４１発明）が記載されている。
乙４１発明の具体的内容は，ケイタングステン酸の存在下，フルオレノンとフェノキシエタノールを反応させて，ＢＰＥＦの粗結晶を得るというものである。
（2）本件特許発明２と乙４１発明の対比
ア本件明細書には以下の記載がある。
「【実施例４】
【００３８】
粗精製物の製造
攪拌機，窒素吹込管，温度計および冷却管を付けた水分離器を備えたガラス製反応器に，フルオレノン８６.４ｇ（０.４８モル），フェノキシエタノール６６３.２ｇ（４.８０モル），トルエン３５０ｇおよび１００℃で減圧乾燥し結晶水を除いたケイタングステン酸［（Ｈ４ＳｉＷ１２Ｏ４０）］４.３ｇを加え，トルエン還流下，生成水を反応系外に除去しながら８時間攪拌した。得られた反応液を高速液体クロマトグラフィ－で分析した結果，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンが２０１.５ｇ（０.４６モル）生成していた。この反応液にトルエン３００ｇを加え，水１００ｇを用いて８０℃で水洗をおこなった。得られた有機層を減圧濃縮してトルエンおよび過剰のフェノキシエタノールを除去した。得られた混合物にトルエン６００ｇを加え，８０℃で約１時間加熱攪拌して均一溶液とした後，徐々に冷却したところ，３８℃で結晶が析出し始め，そのまま室温まで冷却した。析出した結晶を濾過により取り出し，該結晶を乾燥させることにより，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの粗精製物の白色結晶１６２.１ｇ（収率９２.０％，ＬＣ純度９６.２％）を得た。得られた結晶の融点（示差走査熱分析による融解吸熱最大）は１０４℃，嵩密度は０.２３ｇ／㎝３であった。
【実施例５】
【００３９】
多形体Ｂの製造


実施例４で得た９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの粗精製物８０ｇとトルエン６４０ｇの懸濁液を９０℃に加熱し，同温度で１時間攪拌して均一な溶液とした。この溶液を徐々に冷却したところ，６５℃で結晶が析出し始め，そのまま３０℃まで冷却し，同温度で１時間保温攪拌した。析出した結晶を濾過により取り出し，該結晶を減圧乾燥させることにより，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの白色結晶７０.４ｇ（収率８８.０％，純度９８.２％）を得た。得られた結晶の融点（示差走査熱分析による融解吸熱最大）は１６３.５℃，嵩密度は０.７０ｇ／㎝３であった。」
イ一致点
上記アによれば，本件特許発明２と乙４１発明とは，ケイタングステン酸の存在下，フルオレノンとフェノキシエタノールを反応させて，ＢＰＥＦの粗結晶を得る点で一致する。
ウ相違点
上記アによれば，本件特許発明２では，粗結晶の析出開始温度が３８℃とされているのに対し，乙４１公報では粗結晶の析出開始温度が記載されていない（相違点１）。
また，本件特許発明２では，粗精製物をトルエンに溶解し，冷却してＢＰＥＦの結晶を析出させる工程が記載されているのに対し，乙４１公報には記載されていない（相違点２）。
（3）乙１発明及び周知技術
上記３【被告の主張】（１）のとおり，乙１公報には，トルエンにＢＰＥＦの粗精製物を溶解し，冷却してＢＰＥＦを精製する発明（乙１発明）が記載されている。また，トルエンをＢＰＥＦの結晶の析出溶媒として用いることは周知技術でもある。
（4）容易想到性
ア相違点１について
乙４１公報の記載と上記(２)アの本件特許発明２に係る実施例の記載とを対比すると，フルオレノンとフェノキシエタノールの仕込量から反応の諸条件及びＢＰＥＦの収量まで，すべての数値が完全に一致している。このことからすれば，乙４１公報には，粗結晶の析出開始温度が記載されていないものの，その温度が３８℃であることには疑いの余地がない。したがって，相違点１は実質的には相違点ではない。
イ相違点２について
当業者が乙４１発明によりＢＰＥＦの粗精製物を製造した上，これに前記(３)で述べた周知技術ないし乙１発明を組み合わせるなどして，周知の溶媒であるトルエンを用いてＢＰＥＦを精製することは，容易に発明することができたことである。
本件特許発明２は，このように容易に発明できた方法で製造されたＢＰＥＦについて，その物性値である示差走査熱分析による融解吸熱最大を測定し，特定しただけのものにすぎないから，当業者が容易に発明することができたものである。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明２は，乙４１発明と，乙１発明又は周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものではない。
（1）本件特許発明２と乙４１発明の対比について
本件基礎出願明細書には，粗精製物８０ｇとトルエン６４０ｇの懸濁液を９０℃に加熱し溶解させた後同温で１時間攪拌し，この液を３０℃まで徐冷して結晶を析出させ，同温度で１時間保温攪拌し，析出した結晶を濾過後減圧乾燥する工程が記載されている。これに対し，乙４１公報には，この工程が記載されていない。
被告は，上記相違点を抽象化して，再結晶化の溶媒のみを相違点として主張しているが，結晶多形の析出条件は様々な要素により異なりうるものであり，当業者の知見に反する主張である。
（2）乙１発明及び周知技術について
乙１公報や被告が周知技術に関するものとして引用する各文献には，トルエンをＢＰＥＦの再結晶化溶媒として用いる旨の記載はあるものの，上記(１)の相違点に係る溶解温度や，冷却工程において３０℃で１時間保温攪拌することなどに関する記載はない。
（3）容易想到性について
乙１公報や被告が周知技術に関するものとして引用する各文献には，上記(１)の相違点に係る記載や示唆がないから，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦは，当業者が乙４１発明に乙１発明ないし周知技術を組み合わせることにより容易に発明することができたものではない。５争点３（被告は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか）について
【被告の主張】
以下のとおり，被告は，本件特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して，優先権主張に係る先の出願の際現に日本国内において本件特許発明２の実施である事業をしていたから，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。（1）ＢＰＥＦを合成する過程は，原料となる化学物質からＢＰＥＦの粗結晶を合成する過程と，製造されたＢＰＥＦの粗結晶を基に純度の高いＢＰＥＦを精製する過程の２つに分けられる。
前記２【被告の主張】(３)アのとおり，被告の親会社である大阪ガスは，遅くとも平成８年６月ころまでに，トルエン加水分解法を開発した。本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦは，トルエン加水分解法により得ることができるものであるから，本件特許発明２は同月時点で完成していたものである。
大阪ガスは，同月，トルエン加水分解法を利用したＢＰＥＦの量産に向けた準備として，Ａ社に３種類の実験を行わせ，大規模製造が可能であるかを確認した。その後，同年７月及び１０月の２回にわたり，Ａ社に委託して製造のための予備試験を行った上，同年１２月から平成９年２月までの間，Ａ社に委託して合計約１４トンの被告製品を製造した。
したがって，大阪ガスは，遅くとも平成９年２月までに本件特許発明２の実施である事業をしていたものである。


その後も，大阪ガスは，ＢＰＥＦの製造・販売事業を継続しており，被告は，大阪ガスから平成１１年４月に本件特許発明２に係る発明を知得するなどしてＢＰＥＦの製造・販売事業を承継して行うようになったものである。（2）前記２【被告の主張】(３)イのとおり，大阪ガス及び被告は，本件特許の優先日前から本件特許発明２の実施である事業をしていた。したがって，被告は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。
【原告の主張】
（1）大阪ガス又は被告による本件特許発明２の実施について先使用が成立するには，優先日前に本件特許発明２に係る発明を完成したことが必要である。発明の完成とは，その技術的手段が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで，具体的・客観的なものとして構成されていることを要する。被告が本件特許の優先日前に本件特許発明２の技術的範囲に属さないＢＰＥＦも製造販売していたことからすれば，大阪ガス又は被告は，本件特許の優先日前に本件特許発明２に係る発明を完成してはいなかった。（2）先使用が成立するには，発明の実施である事業をし，又は事業の準備をしていた必要もある。
被告が本件特許の優先日前に「事業」に当たる程度まで，被告製品を製造，販売していたことは否認する。ＢＰＥＦを原材料とするポリマーの商業的製造には，年間１００ないし１０００トン以上のＢＰＥＦが必要であるところ，被告が主張する被告製品の製造・販売量は，これを下回るものである。また，被告はサンプルとして被告製品を販売していたものであり，これは事業には当たらない。
事業の準備とは，事業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていることをいうものであるところ，上記（１）のとおり，被告が優先日前に本件特許発明２の技術的範囲に属さないＢＰＥＦも製造販売していたことなどからすると，本件特許の優先日前には事業の準備の段階にも至っていなかったものである。
６争点４（損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２０年６月２１日から平成２２年６月２０日までの間に，少なくとも７３４トンの被告製品を製造し，１㎏当たり３０００円で販売しており，その利益率は５０％であったから，少なくとも１１億０１００万円の利益を受けている。
これにより，原告は，同額の損害を被った（特許法１０２条２項）。
【被告の主張】
否認し又は争う。
第４当裁判所の判断
１はじめに
本件事案の内容に鑑み，まず，争点３について検討すると，被告は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するものと認めることができる。
そうすると，本件特許発明１に係る本件特許権の侵害（争点１）を認めることもできない。
以下，詳述する。
２争点３（被告は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか）について
（1）前提事実に加え，弁論の全趣旨及び後掲各証拠によれば，以下の各事実が認められる。
アトルエン加水分解法の開発と量産計画
大阪ガスは，コールタールの有効利用をするため，コールタール中の成分であるフルオレンを使用してＢＰＥＦを製造していたところ，平成８年６月ころまでに，ＢＰＥＦの精製過程における溶媒としてトルエン及び水を利用する方法（トルエン加水分解法）を開発した。
大阪ガスは，トルエン加水分解法を利用したＢＰＥＦの量産を計画し，Ａ社に委託して，合計約１４トンのＢＰＥＦを試作した（乙１４）。
イＢ社への委託による製造
大阪ガスと被告は，複数会社にＢＰＥＦの製造を委託することが望ましいと考え，次のとおり，Ｂ社に対しても，ＢＰＥＦの製造を委託した。(ア)大阪ガスは，平成１１年３月ころ，Ｂ社に委託して合計１６６２.７６㎏のＢＰＥＦを製造した（乙１７）。
その際に行われた測定の結果（乙１５の２）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.５℃ないし１６３.８℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった（乙１６，４７）。
被告は，同年６月，上記ＢＰＥＦのうち３００㎏を大阪ガスから購入した上，●●●●に譲渡し（乙５１の１・２），同年１１月にも，上記ＢＰＥＦのうち５０㎏をサンプルとして譲渡した（乙５０の１～４）。(イ)大阪ガスは，平成１４年３月ころ，Ｂ社に委託して合計３９５１㎏のＢＰＥＦを製造した（乙５６の４）。
その際に行われた測定の結果（乙５６の３）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.８℃ないし１６３.２℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。被告は，平成１４年３月ころ，このうち合計２７００㎏を大阪ガスから購入した上，●●●●●●に譲渡した（乙５６の５）。
ウＡ社への委託による製造
被告は，次のとおり，再びＡ社にＢＰＥＦの製造を委託することとした。(ア)被告は，平成１４年３月６日から同年４月１３日までの間，Ａ社に委託して合計８３３０㎏のＢＰＥＦを製造した（乙２０）。その際に行われた測定の結果（乙２０）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.３℃ないし１６３.８℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。被告は，三菱ガス化学に対し，同年７月ころ，上記ＢＰＥＦのうち１００㎏を譲渡した（乙２１の１～５）。
また，被告は，●●●●●●に対し，同年８月ころ，上記ＢＰＥＦのうち４５００㎏を譲渡した（乙５２の１～３）。


(イ)被告は，平成１４年１０月ころ，Ａ社に委託して合計８４１３㎏のＢＰＥＦを製造した。
その際に行われた測定結果（乙５７の３）によると，上記ＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６１.９℃ないし１６２.８℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった（乙５７の１～４）。
被告は，●●●●●●に対し，平成１５年５月ころ，上記ＢＰＥＦのうち合計４１４０㎏を譲渡した（乙５７の５～７）。
(ウ)被告は，平成１５年２月ころ，Ａ社に委託して合計８０１９㎏のＢＰＥＦを製造した（乙２３，２４）。
その際行われた測定結果（乙２５，２６）によると，上記ＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.１℃ないし１６４.６℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。被告は，●●●●●●に対し，同年８月１９日，上記ＢＰＥＦのうち１５１０㎏を含む合計９９１０㎏のＢＰＥＦを譲渡した（乙５３の１・２）。
エ●●●●●●●●●に販売したＢＰＥＦについて被告は，●●●●●●●●●に対し，ＢＰＥＦを譲渡していたが，平成１４年５月，同年１０月ころ，平成１５年３月ころ，ＢＰＥＦのサンプル（これらのＢＰＥＦの製造元は，その時期から考えて，Ａ社であると推定される。）をそれぞれ送付した（乙５９，乙６０の１，乙６１の１，乙６２）。上記送付されたサンプルのうち残っていたものを，平成２３年６月２８日，改めて測定したが，その測定結果（乙６３）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，１６０℃から１６６℃の範囲内であり，いずれも本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
オフルファインへの委託による製造
被告は，平成１６年ころ，ＪＦＥケミカル株式会社との合弁でフルファインを設立し，同社による量産をすることとなった。
被告は，フルファインに委託して合計６７５０㎏のＢＰＥＦを製造し，●●●●●●に対し，平成１７年５月１７日ころ譲渡した（乙５８の４）。これに先立って，●●●●●●に送付したサンプルの測定結果（乙５８の３）によると，上記サンプルの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.９℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
（2）測定結果の信用性
被告は，先使用の根拠である，優先日（平成１９年２月１５日）以前から，被告が，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを製造，販売していた証拠として，上記ＢＰＥＦの測定結果を提出したところ，当初提出した測定結果にかかる証拠は，乙１５の２と乙２０，２６のみであった。これらは，Ａ社，Ｂ社，またはこれらの業者から委託を受けて測定を行った業者が測定した結果を記載したものであるところ，被告は，業者の情報は，重要な営業秘密であるとして，作成名義を黒塗りにして提出した。原告は，上記各乙号証が真正に成立したことを争い，上記各乙号証には形式的証拠力がなく，上記先使用は立証されていないと主張していた。
たしかに，上記各乙号証（乙１５の２，乙２０，２６）は，いずれも作成名義が開示されていない。しかし，上記書証は，いわゆる処分証書とは異なり，被告が譲渡するＢＰＥＦについて，示差走査熱分析による融解吸熱最大を測定した結果を報告する文書であり，その文書の内容及び体裁自体から，その測定した者が作成した文書であることを十分に認めることができる。また，上記書証の作成者が特定されていないため，上記書証の作成者に対する反対尋問も実施することができない。しかし，これらの書証は，相互に内容を補強しているということができ，その後，提出された同様の測定結果（乙５６の３，乙５７の３，乙６３。いずれも作成者が明記されており，原告は，真正に成立したことを争っていない。また，その信用性を疑わせる事情も見あたらない。）とも符合する。さらに，上記(１)イ(ア)，同ウ(ア)及び(ウ)のとおり，上記各乙号証（乙１５の２，乙２０，２６）に係るＢＰＥＦについては，上記書証が提出されてから相当期間を経た後，譲渡先の了解を得られたことから譲渡に係る書証が提出されており，このような提出の経過等も考慮すれば，これらの測定結果は，いずれも，実質的証拠力を認めることができ，上記(１)において，大阪ガス又は被告が製造に関与したＢＰＥＦが，いずれも本件特許発明２の技術的範囲に属することを認めることができる。
他に，上記(１)の事実認定を左右する証拠はない。
（3）先使用の成否
上記(１)のとおり，大阪ガスは，遅くとも平成１１年３月からは本件特許発明２の技術的範囲に属する被告製品を製造していたこと，その後も，大阪ガス及びその事業を承継した被告は，複数の譲渡先に対し，反復，継続して被告製品を譲渡してきたこと，本件特許の優先日前に，被告らが委託するなどして製造した被告製品の数量は少なくとも合計約４０トンを超えており，譲渡した数量も少なくとも約２５トンを超えることが認められる。これらのことからすれば，被告は，本件特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者に当たると優に認めることができる。
なお，原告は，被告がこれまで本件特許発明２の技術的範囲に属しないＢＰＥＦも製造していたことからすれば，被告において本件特許の優先日前には本件特許発明２に係る発明を完成していなかったし，事業又は事業の準備の程度には至っていなかったなどと主張する。しかしながら，大阪ガス又は被告が，本件特許発明２の技術的範囲に属しないＢＰＥＦを，被告製品と平行して製造・販売していたとしても，そのことのみをもって，被告が本件特許発明２に係る発明を完成していなかったとか，被告製品について本件特許発明２に係る発明を反復実施することができなかったなどと推認するべき事情は見当たらない。むしろ，上記(１)のような被告製品の製造数量や譲渡数量からすれば，被告らは，本件特許発明２について反復・継続して実施してきたものというほかない。


平成２７年５月２９日判決言渡
平成２６年(行コ)第１８５号行政機関保有個人情報不開示決定処分取消等請求控
訴事件
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２金融庁長官が控訴人に対して平成２５年４月３０日付けでした行政機関保有個人情報一部不開示決定（以下「本件一部不開示決定」という。）のうち，原判決別紙２ないし３７の各文書について，原判決別紙１「不開示部分目録」の「不開示部分」欄記載の各部分に記載された情報（以下「本件不開示情報」という。）を不開示とした部分を取り消す。
３金融庁長官は，控訴人に対し，本件不開示情報を開示する旨の決定をせよ。
第２事案の概要
本判決の略語は原判決の例による。
１本件は，控訴人が，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（法）に基づき，金融庁長官に対し，Ａ株式会社（Ａ）等の保険会社に関する控訴人の苦情申出に係る個人情報の開示請求（本件開示請求）を行ったところ，金融庁長官から本件一部不開示決定を受けたため，本件一部不開示決定のうち本件不開示情報を不開示とした部分が違法であると主張してその取消しを求めるとともに，本件不開示情報を開示する旨の決定の義務付けを求める事案である。原審は，本件一部不開示決定のうち本件不開示情報を不開示とした部分の取消しを求める請求を棄却し，本件不開示情報を開示する旨の決定の義務付けを求める訴えを却下する旨の判決をした。控訴人は，これを不服として控訴した。２法の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，当審における控訴人の補充的主張を次項に付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の２項ないし４項（原判決２頁２３行目から９頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の補充的主張
(1)原判決別紙１０ないし１６及び２６の各文書の不開示部分について原判決別紙１０ないし１６及び２６の各文書の不開示部分は，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき控訴人に開示された情報であるから，控訴人を本人とする保有個人情報である。
(2)本件不開示部分２－①について
法１４条３号イにいう「当該法人等……の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」があるというためには，一般的抽象的な可能性では足りず，法的保護に値する蓋然性が必要である。そして，①Ａが苦情申出の内容は真実であると認めなければ，第三者が苦情申出の内容は真実であってＡに問題があると容易に推測するとは考えられず，仮にそのような推測が可能であったとしても，当該苦情申出があくまでクレームにすぎない旨を付記して公開すれば足りること，②インターネット上では企業に対する不平・不満等の苦情が氾濫しているから，苦情申出の具体的内容が開示されただけでは，Ａの信用に悪影響を与えることは考えられないことからすれば，本件不開示部分２－①が公開されることによって法１４条３号イにいう「当該法人等……の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」があるとはいえない。
(3)本件不開示部分２－②について
本件不開示部分２－②が開示されたとしても，上記⑵のとおりＡの信用に何らかの影響を与え，競争上の地位を害するおそれはない。また，控訴人の苦情の申出に対する具体的な対応の中にＡの認識，分析，対応方針等が記載されていたとしても，これらのみでは，競合他社は，Ａの企業経営上のノウハウを知ることはできない。さらに，同情報が開示されたとしても，Ａが将来において監督行政庁に対する適正迅速な報告に非協力的・消極的をとる可能性があるとはいえず，監督行政庁がＡ等の保険会社に対して有する強力な規制・監督権限をもってすれば監督業務に支障を生じることは考えられないから，かかる可能性を理由に法１４条７号柱書きにいう「国の機関……が行う事務又は事業に関する情報であって，開示することにより，……当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」があるということはできない。
(4)本件不開示部分３－①について
本件不開示部分３－①は，Ａ以外の保険会社をして監督行政庁の規制を免れるための対策を講じることを可能にするほどの具体的な内容を伴うものではなく，また，仮に規制を免れるための対策を講じたとしても，対策が不正なものでなければ何ら問題はなく，他方，対策が不正なものであれば，監督行政庁が当該保険会社に対して有する各種規制・監督権限を発動することで対応可能である。したがって，本件不開示部分３－①の開示によってＡ以外の保険会社が監督行政庁の規制を逃れるための対応策をとる可能性があることを理由に，法１４条７号柱書きにいう「国の機関……が行う事務又は事業に関する情報であって，開示することにより，……当該事務又は事業の適正な遂行に支障を及ぼすおそれ」があるということはできない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人の請求のうち，本件一部不開示決定のうち本件不開示情報を不開示とした部分の取消しを求める請求は理由がなく，本件不開示情報を開示する旨の決定の義務付けを求める訴えは不適法であると判断する。その理由は，当審における控訴人の補充的主張に対する判断を次項に付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３の１項ないし７項（原判決９頁１６行目から１７頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の補充的主張に対する判断
(1)上記第２の３(1)の主張について
法に基づく開示請求の対象は，自己を本人とする保有個人情報に限られている（法１２条１項）のに対し，情報公開法に基づく開示請求の対象は，「行政機関の保有する行政文書」であり（同法３条），自己以外の者を本人とする情報に係る文書も含まれている。そうすると，仮に，原判決別紙１０ないし１６及び２６の各文書が情報公開法に基づいて控訴人に開示されたとしても，これをもって，上記各文書の不開示部分が法においても開示されるべき「自己を本人とする保有個人情報」に当たると解することはできない。そして，原判決別紙１０ないし１６及び２６の各文書が，控訴人以外の者が行ったＡ等に関する苦情申出について，近畿財務局等が当該申出の内容等を記録した文書であることは，原判決を引用して認定したとおりであるから，上記各文書の不開示部分の情報は，控訴人を本人とする保有個人情報には当たらない。
したがって，控訴人の上記第２の３⑴の主張は採用することができない。


平成２７年６月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２６年(ワ)第９７３８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月２９日
判              決
アメリカ合衆国カリフォルニア州＜以下略＞
原告                              Ａ同訴訟   代理人   弁護士                                杉政静   夫
東京都練馬区＜以下略＞
被告                              東映ア   ニメー   ション   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士                                村下憲   司同                                福田純   一同                            山岸久   晃同                                木嶋   望
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，６６３５万円及びこれに対する平成２６年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告に対し，原告と被告とは，昭和６０年４月１０日付けで，原告が作曲し，原盤に録音した別紙著作物目録記載の４曲の楽曲（以下「本件楽曲」という。）について，被告がホームユースゲーム用ＶＨＤソフト「サンダーストーム」のバック・グラウンド・ミュージックとして使用することを許諾する旨の使用許諾契約（以下「本件契約」という。）を締結したが，(1)本件契約においては出庫枚数を３０００枚に限定して著作権使用料１５万円が支払われたところ，被告は，この枚数を７０００枚超えて販売し，その債務不履行に基づき原告に損害を与え，さらに，(2)ホームユース用でない，ゲームセンター用アーケード方式の「サンダーストーム」としても８０００台が販売され，(3)「サンダーストーム」の海外版である「CobraCommand」としての販売もされ，(4)さらにレーザーディスク用ゲームにも複製されて販売され，(5)「サンダーストーム」及び「CobraCommand」として多数の違法ダウンロードもされたところ，これら(2)ないし(5)につき，被告には原告との本件契約以外の契約関係に基づく債務不履行，あるいは，著作権ないし著作隣接権侵害行為等があるところ，これら(1)ないし(5)に基づく原告の損害につき，一部請求分を含む原告の請求額はそれぞれ，(1)３５万円，(2)２５００万円，(3)２５００万円，(4)１０００万円，(5)５００万円であり，これに弁護士費用１００万円を加えた合計６６３５万円及びこれに対する平成２６年５月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，作曲家である。〔弁論の全趣旨〕
被告（旧商号「東映動画株式会社」）は，各種アニメーション，コンピューターグラフィックス等の映画の製作，販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告らを当事者とする昭和５８年６月２４日付け原盤譲渡契約の締結原告は，原告を代表者とする訴外株式会社ミュージックメイカーズ（以下「ミュージックメイカーズ」という。），実演家として原告を代表者とするＴＡＯ，及び，訴外ワーナー・パイオニア株式会社（以下「ワーナー」という。）との間で，ＴＡＯの実演を録音等した原盤についてワーナーに譲渡することなどを内容とした昭和５８年６月２４日付け原盤譲渡契約（以下「本件原盤譲渡契約」という。）を締結した。〔甲１７〕
(3)被告と訴外データイースト株式会社との間での昭和５８年１２月１日付け
基本契約の締結
訴外データイースト株式会社（以下「データイースト」という。）と被告（当時の商号「東映動画株式会社」。以下，特に旧商号について注記しない。）との間で，昭和５８年１２月１日付けで，ビデオディスクゲームソフトの企画，製作，製造及び販売業務に関し基本条件を取り決める契約を締結した。〔乙４〕
(4)ワーナーと被告との間の昭和５９年２月１日付けの覚書原告を代表者とするミュージックメイカーズが同意し，ワーナーと被告との間で締結された被告の製作するアーケード用ボックス・ゲーム「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」のバック・グラウンド・ミュージックとして，ＴＡＯの演奏を録音して使用することについて，昭和５９年２月１日付けで覚書（以下「乙１覚書」という。）が締結された。〔乙１〕
(5)昭和５９年２月２８日付けミュージックメイカーズと被告との間の契約の
内容
被告とミュージックメイカーズは，昭和５９年２月２８日付けで，ミュージックメイカーズは，被告の指示に従いビデオディスクゲームソフト「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」の音楽の製作を担当することを承諾し，他方，被告は，契約にもとづく作曲，演奏及び録音の成果につきその使用が認められ，その製作費として７２万６６６６円を支払うことを約する内容の契約（以下「乙２契約」という。）を締結した。〔乙２〕
(6)データイーストと被告との間の昭和６０年２月９日付け覚書データイーストと被告は，昭和６０年２月９日付けで，データイーストが企画，製作，販売等するビデオディスクゲーム「サンダーストーム」に関し，覚書（以下「乙５覚書」という。）を締結した。〔乙５〕
(7)本件原盤譲渡契約の終了
原告は，昭和６０年２月２５日付けで，ミュージックメイカーズの代表者として，ワーナーに対し，昭和５８年６月２５日から継続されてきたＴＡＯに関する本件原盤譲渡契約は昭和６０年６月２４日をもって期間が満了するところ，契約を継続する意思がない旨を通知した。〔甲１８〕(8)原告と被告との昭和６０年４月１０日付け本件契約原告と被告は，昭和６０年４月１０日，ゲームソフト（「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」，決定題名「サンダーストーム」）のバック・グラウンド・ミュージックに本件楽曲を使用することに関する本件契約を締結した。〔甲１〕
(9)ミュージックメイカーズの解散
ミュージックメイカーズは，平成元年１２月３日に解散した。〔甲３８〕
(10)本件訴訟に至るまでの経過
ア原告は，２０１０年（平成２２年）１０月１２日，被告の法務部担当者に対し，本件楽曲がゲーム「サンダーストーム」ないし「CobraCommandThunderStorm」等として各メディアに移植されて販売されていること等に関し，問い合わせのメールを送付した。〔乙３〕
イ原告は，平成２６年４月１８日付けで，本件訴訟を提起した。
３争点
(1)被告に本件契約の債務不履行があるか
(2)被告に争点(1)以外の債務不履行ないし著作権法違反行為があるか(3)被告の過失の有無並びに損害の発生の有無及びその額
(4)消滅時効の成否


第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告に本件契約の債務不履行があるか）について
〔原告の主張〕
本件契約においては，本件楽曲の著作権使用料として，出庫枚数を３０００枚と限定した上で１５万円を支払うこと，出庫枚数が３０００枚を超えた場合には，被告は原告に速やかに通知し原被告改めて協議する，とされた。しかし，実際には，ホームユース用ゲームに使用された３０００枚を超える販売があり，その枚数は７０００枚であるところ，被告は原告に対し何ら通知もせず，使用料の支払もしないから，上記７０００枚の販売分の著作権使用料の支払についての債務不履行がある。
〔被告の主張〕
本件契約で定められた以上の枚数の販売はされておらず，その旨の証拠は何ら提出されていない。被告には本件契約の債務不履行はない。２争点２（被告に争点(1)以外の債務不履行ないし著作権法違反行為があるか）
について
〔原告の主張〕
(1)ワーナーとミュージックメイカーズとの契約関係を原告が承継したこと本件原盤譲渡契約は，ワーナーが原告のマネージングを専属的に担当するとの内容の契約である。そして，乙１覚書は，ワーナーと被告とのあいだで，原告が作曲した本件楽曲をアーケード用ボックス・ゲームのバック・グラウンド・ミュージックとして，原告の演奏を録音して使用する契約である。この契約は，被告が，ミュージックメイカーズの録音原盤をゲームのバック・グラウンド・ミュージックとして使用することを内容とする契約であり，本件楽曲に関する限り，ワーナーは，原告のアーケード用ボックスゲームのバック・グラウンド・ミュージックの専属的マネージングを解いて，本件楽曲についてのマネージングから撤退したことを意味し，ミュージックメイカーズと被告とが直接の契約関係にたったものといえる。
そして，昭和５９年２月２８日，被告とミュージックメイカーズは，ミュージックメイカーズが，ゲーム「サンダーストーム」のバック・グラウンド・ミュージックとして，本件楽曲を作曲・演奏・録音することを請負う乙２契約を締結したものである。
昭和６０年２月２５日，ミュージックメイカーズは，ワーナーに対し，ワーナーとの間の本件原盤譲渡契約は，契約期間が満了しても更新しない旨を通知した。ワーナーは，本件楽曲については，乙１覚書により本件原盤譲渡契約の契約上の地位を主張しないこととしていたところ，ミュージックメイカーズも，被告との間の，本件楽曲をめぐる一切の契約関係から脱退して，ミュージックメイカーズの地位を原告個人に承継させることにした。これにより，遅くとも昭和６０年４月１０日までに，被告が本件楽曲をアーケード用のゲーム・ソフトのバック・グラウンド・ミュージックに使用するとの乙２契約についても，当事者がミュージックメイカーズから原告に承継されたものである。
(2)被告とデータイーストとの共同行為
１９８５年（昭和６０年）１２月３１日に「ＴＯＥＩＡＮＩＭＡＴＩＯＮＣＯＭＰＡＮＹ，ＬＴＤ.」がカリフォルニア州において法人登録申請され，１９８６年（昭和６１年）１月２１日に正式に登録された。昭和６０年は原告と被告とのあいだで本件契約が締結された年であり，この年は，データイーストもアメリカに法人を設立しているもので，サンダーストームゲームのアメリカへの販売に向けた，データイーストと被告との共同行為が認められる。
(3)被告の責任原因
以上を前提とすると，被告には，以下の責任がある。
アアーケード方式の「サンダーストーム」については，８０００台が販売されている。
これらアーケード方式のゲームについて，被告は，本件楽曲についての著作権侵害，原盤の複製権侵害，複製物の譲渡権侵害，演奏・実演家権侵害（但し原盤に収録された場合原盤権に収斂されるとの考えをとればこの権利は消滅している），貸与権侵害を行っており，これらについて原告は損害賠償請求権を有する。
イ「サンダーストーム」の海外版名「Cobra   Command」の海外における販売があったことにつき，これらは，原告が作曲，演奏した本件楽曲の原盤を使用したゲームソフトが，ＬＤ，ＤＶＤ，ＣＤ－ＲＯＭに移植されて販売された分である。このような販売は，被告が，本件楽曲の原盤につき，ＬＤ等の製作販売者である，例えば訴外株式会社エグゼコ・デベロップメント（以下「エグゼコ」という。）にゲームソフトのバック・グラウンド・ミュージックに使用するとの原盤使用許可を与えて初めてエグゼコは本件ゲームソフトの製作及び販売が可能となるものである。そうすると，エグゼコが本件楽曲を使用したゲームソフトの製作，販売をしている行為は被告の許諾を得ていると考えられるところ，その場合，被告の行為は乙１覚書に違背する行為である。この場合の原告の請求権は，本件楽曲の著作権侵害，録音原盤の複製権侵害，複製物の譲渡権侵害，演奏・実演家権侵害，貸与権侵害による損害賠償請求権である。仮に，エグゼコによるゲームソフトの製作，販売が被告の許諾を得ていないというのであれば，ゲームソフトの著作権者である被告は，原告に対し，乙１覚書の３条(1)において，本件楽曲を録音した原盤を，アーケード方式用のゲームソフトのバック・グラウンド・ミュージックに限定して使用し，その他のいかなる名目・理由といえども当該録音物を一切使用しないことを約し，また同覚書３条(2)において，当該録音物をバック・グラウンド・ミュージックとした映像を商品化し，一般市場で販売しないことを約したのであるから，被告は，原告に対し，本件楽曲及び原盤を他の方式又は他の媒体に移植されたゲームソフトに収録して使用されないよう管理，把握，是正処置を施す義務を負っているというべきである。この場合の被告の責任は，上記義務違反（債務不履行）による損害賠償義務であり，原告の請求権は，本件楽曲の著作権侵害，原盤の複製権侵害，複製物の譲渡権侵害，演奏・実演家権侵害，貸与権侵害による損害賠償請求権と同じである。
ウホームユースゲーム用「サンダーストーム」ソフトは，レーザーディスク用ゲームに複製され，移植されており，その例示として一部を挙げうるのはＬＤゲーム「サンダーストーム」等である。
そのゲームソフトの著作権者である被告は，原告に対し，乙１覚書の契約３条(1)において，本件楽曲を録音した原盤を，アーケード方式用のゲームソフトのバック・グラウンド・ミュージックに限定して使用し，その他のいかなる名目・理由といえども当該録音物を一切使用しないことを約し，また乙１覚書３条(2)において，当該録音物をバック・グラウンド・ミュージックとした映像を商品化し，一般市場で販売しないことを約したのであるから，被告がＬＤゲームインターラクティブ配信業者に原盤使用許可を与えていた場合，乙１覚書の３条(1)及び(2)に違背する。被告が，ＬＤゲームインターラクティブ配信業者に対し，原盤を使用する許諾を与えていた場合，原告の請求権は，契約違反による本件楽曲の著作権侵害，原盤の複製権侵害，複製物の譲渡権侵害，演奏・実演家権侵害，貸与権侵害による損害賠償請求権である。


被告が許諾を与えていない場合は，被告は原告に対し，本件楽曲及び原盤を使用してＬＤゲームインターラクティブ配信用ゲームソフトに収録して使用されないよう管理，把握，是正処置を施す義務を負っているというべきであるから，被告の責任は，上記義務違反による損害賠償義務であり，原告の請求権は本件楽曲の著作権侵害，原盤の複製権侵害，複製物の譲渡権侵害，演奏・実演家権侵害，貸与権侵害による損害賠償請求権である。エ「サンダーストーム」及び「Cobra   Command」は，動画共有サイト「ニコニコ動画」や「YouTube」のようなインターネットサイトにアップロードされ，それらが違法にダウンロードされている。
そして，被告は原告に対し，本件楽曲及び原盤が使用されたゲームソフトを「ニコニコ動画」や「YouTube」のようなサイトにアップロードされ使用されないよう管理，把握，是正処置を施す義務を負っているというべきであるから，被告の責任は，上記義務違反による損害賠償義務である。
〔被告の主張〕
(1)原告の主張する著作権ないし著作隣接権侵害行為につき原告は，ワーナーがその専属実演家であった原告の実演を録音した録音物をアーケード方式用の「サンダーストーム」に使用することを被告に許諾した乙１覚書に記名捺印して自ら同意しているのであるから，この乙１覚書により，原告は，被告において，原告が楽曲を演奏し録音して制作した原盤をアーケード方式用の「サンダーストーム」に使用することを自ら許諾している。
したがって，アーケード方式用ゲームへの使用は原告自らが同意して許諾したものであり，原告の主張する著作権ないし著作隣接権侵害行為は存在しない。
(2)原告の主張する被告の債務不履行につき
被告は原告との間で，原告が主張する合意内容である，ビデオゲームソフトを使用する際に原告の事前の許諾を要すること，その許諾を得るにあたり使用料を定めること，著作物の第三者による違法使用を無限に「管理，把握，是正する義務」を被告が負うことを内容とする契約を締結していないから，原告に対しそのような債務を負っていない。
したがって，原告の主張する債務不履行は存在しないことが明らかである。(3)原告の主張する被告の訴外第三者の行為に関する責任につき原告は，エグゼコを含む原告において特定しない訴外第三者らが海賊版商品の販売を行い，アーケード方式用ゲームを日本国内で展示設置し米国で販売し，ＬＤゲームインターラクティブなる方法で配信し，ダウンロードに課金する方法にて公衆送信し販売する行為や，動画共有サイト「ニコニコ動画」，同「YouTube」，その他のインターネット上のサイトにおいてアップロードしダウンロードする行為につき，被告による著作権侵害・著作隣接権侵害であるとの主張をし，さらには被告の債務不履行責任を主張する。しかし，被告は原告の主張する訴外第三者らとは指揮命令関係にはなく，資本関係にもないから，これらの者の行為を把握し責任を負う立場にない。したがって，これらの者の行為につき被告が著作権ないし著作隣接権侵害，債務不履行責任を負うかのような原告の主張には根拠がなく，これをあえて被告に帰責させようとする原告の主張は，原告独自の理論に基づくものであり失当である。
(4)原告の主張する共同行為につき
原告は，「ＴＯＥＩＡＮＩＭＡＴＩＯＮ    ＣＯＭＰＡＮＹ，ＬＴＤ.」を挙げて，この「法人登録申請」が，データイーストの米国法人の設立の年と同じであるとして，サンダーストームゲームのアメリカでの販売に向けた共同行為であるとも主張する。
しかし，被告は，これら事実については不知であり，かかる記録も被告社内には存しない。また，原告の主張する共同行為との主張が，具体的にいかなる法律に基づくどのような法律構成に基づくものなのか，不明である。さらには，アニメーションの製作を業とする被告が，単に映像を提供したにすぎないゲームの販売のために海外に法人を設立したとの主張自体が，不自然かつ不合理なものである。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(5)原告の主張する被告の「管理，把握，是正する義務」につき原告は，被告が，被告及び被告以外の第三者が，原盤をバック・グラウンド・ミュージックとして使用した作品を製作，販売しないよう管理，把握，是正する義務を負っているなどと主張する。
しかし，いずれの契約書ないし覚書にも，「管理，把握，是正する義務」など規定されていないのであるから，原告の主張に根拠がないことは明らかである。
(6)原告が主張する原盤に関する権利につき
原告は，本件原盤譲渡契約（甲１７）とその継続意思のないことの通知（甲１８）を根拠に，原告がワーナーに対して本件原盤譲渡契約の３条に基づき譲渡していた権利や契約上の地位を，本件原盤譲渡契約の終了後に原告が承継した旨主張する。
しかし，本件原盤譲渡契約にはかかる原告への権利や契約上の地位の承継に係る条項は全く規定されておらず，継続意思のないことの通知（甲１８）は単に原告がミュージックメイカーズの代表者としてワーナーに対し本件原盤譲渡契約を更新しない意思を通知した書面にすぎず，権利や契約上の地位の承継については何らの規定もされていない。
むしろ，原告とミュージックメイカーズは，所有権，複製権，著作隣接権を含む原盤に係る一切の権利をワーナーに譲渡しているところ（甲１７，３条柱書及び(1)項），その譲渡には何らの特約も条件も付されておらず，ワーナーはその全部又は一部を自由に第三者に譲渡することができるのであるから（同(3)項），契約終了時に権利が戻ることを予定しているとは解釈できない。
また，本件原盤譲渡契約の契約上の地位についても，ワーナーは契約上の権利及び地位の一部又は全部を一時的のみならず永続的に実施許諾し，自身が指定する関連会社に譲渡することができると規定され，ミュージックメイカーズと原告はその指示に従うと規定されているのであるから（１５条），その契約上の地位や権利が契約終了時に戻ることを予定しているとは解釈できない。
したがって，原告はワーナーにその権利を譲り渡したことにより原盤に関する権利を喪失しており，その後，これを承継取得した事実もない。３争点(3)（被告の過失の有無並びに損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告の過失
被告は，サンダーストームのゲームソフトのＢＧＭを含む映像部分について，原告に対しアーケード方式用及びＶＨＤやＭＳＸコンピューターディスク用の使用料の支払義務とそれを前提とする各商品の販売状況の調査義務を負っており，本件楽曲等の移植を通じての販売状況を把握しソフトの映像著作権を管理すべき義務，さらに本件契約によりＶＨＤビデオディスクの販売状況の原告への報告義務を明示的に負っている。しかし，被告は，データイーストやエグゼコからＤＶＤやＬＤとしての販売がされているにもかかわらず，上記義務を果たしていない。被告のこの過失は，損害賠償責任の根拠と評価されるべきである。
(2)本件契約の債務不履行に基づく原告の損害


ＶＨＤ方式カートリッジ「サンダーストーム」の契約超過出庫枚数７０００枚について１枚当たりの損害は５０円であるから，その損害は３５万円である。
(3)その他の被告の債務不履行ないし著作権法違反の行為に基づく原告の損害原告は，著作権法１１４条１項，３項に基づき以下のとおり主張し，予備的に同条２項に基づく不当利得分を請求する。
アアーケード方式の「サンダーストーム」８０００台が国内で販売されたところ，この米国での販売価格は２９９５ドル（日本円で３０万５４９０円）であるから，これに著作物の使用料及び録音盤複製権の割合２％を乗じた金額である４８８７万８４００円が原告の損害となるが，その一部請求として２５００万円を請求する。
なお，被告はロイヤルティ相当額１５００万円を不当に利得しているから，これについては著作権法１１４条２項に基づいても請求できる。イ「サンダーストーム」の海外版名「CobraCommand」の海外における販売があったことにつき，販売価格米ドル２９９５ドル（日本円約３０万５４９０円）の８０００台（日本での販売実績を下回ることがないから）分，著作物の使用料及び複製権の割合２％を乗じた金額である４８８７万８４００円が損害となるところ，その一部請求として２５００万円を請求する。ウホームユースゲーム用「サンダーストーム」ソフトは，レーザーディスクゲームに複製され，移植されたところ，その例示として一部を挙げうるのはＬＤゲーム「サンダーストーム」等である。それらの販売数量は５０万枚であり，著作権及び複製権使用料は１枚当たり５０円であるから，原告の得べかりし利益は２５００万円となるところ，その一部として１０００万円を請求する。
エ「サンダーストーム」及び「CobraCommand」の「違法ダウンロード」は１００万回であるところ，その複製権侵害による使用料及び公衆送信権侵害による損害賠償請求権は１回当たり１０円であるから，原告の損害は１０００万円となるところ，その一部請求として５００万円を請求する。オ本件訴訟追行を弁護士に依頼せざるを得なかったことによる弁護士費用１００万円を請求する。
(4)著作権法１１４条の５の主張
なお，本件では，原告に損害が生じたことが明らかであるが，その損害額を立証するのは困難であるから，弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき相当な損害額が認定されるべきである。
〔被告の主張〕
いずれも否認ないし争う。
４争点(4)（消滅時効の成否）について
〔被告の主張〕
(1)原告は，乙１覚書（昭和５９年２月１日付け）に基づき行われたアーケード用ゲーム「サンダーストーム」への本件楽曲の使用行為と昭和６０年の米国法人の設立行為を根拠に，債務不履行及び著作権ないし著作隣接権侵害の主張をし，その後の訴外第三者による本件楽曲の使用行為についても，債務不履行及び著作権侵害，著作隣接権侵害の主張をしている。しかし，次のとおり，原告の上記主張の根拠の有無を問わず，原告の主張する請求権はいずれも時効により消滅している。
すなわち，債務不履行の主張については，株式会社である被告と原告が代表者を務めるミュージックメイカーズとの債権の消滅時効は５年で成立するところ，原告が主張する債務不履行行為は昭和５９年（１９８４年）及び昭和６０年（１９８５年）の行為なので，いずれも平成元年（１９８９年）と平成２年（１９９０年）に，消滅時効が成立している。また，その後の第三者による使用行為についても，本件訴え提起の日から５年以上前（２００９年）の行為については，消滅時効が成立している。
次に，著作権ないし著作隣接権侵害の主張については，２０１０年（平成２２年）１０月１２日に，原告が被告に送付したメールにて本件楽曲４曲を挙げて「私の書いた曲が使用されているゲーム“サンダーストーム”，別名“CobraCommandThunder   Storm”が各メディアに移植され，販売されていることを最近知りました」（乙３）などとして，インターネット上のＵＲＬを詳細に引用しており，損害及び加害者を知っていることを明らかにしている。このため，原告の著作権ないし著作隣接権侵害の主張も，遅くとも２０１３年（平成２５年）には消滅時効が成立している。
したがって，被告は上記消滅時効を予備的に援用する。
(2)原告の主張に対する反論
民法７２４条の損害を知った時とは，損害の程度・数額などを知る必要はない（最高裁平成８年（オ）第２６０７号同平１４年１月２９日第三小法廷判決・民集５６巻１号２１８頁）。原告が，「現在においても，損害額を覚知していない」ことは消滅時効の進行を妨げない。
〔原告の主張〕
原告は損害額を覚知していない。民法７２４条は損害を知らない限り消滅時効は開始しないと規定している。損害とは損害の発生とその明確な原因及び損害額を含むと考えられる。原告は，被告から販売額を初めとする販売状況を証明する資料を全く開示されていなかったのであるから，消滅時効は進行していない。また，被告が自ら報告義務を履行しないで消滅時効の主張をすることは信義則に反し，許されない。
第４当裁判所の判断
１証拠（各認定事実の末尾に摘示した。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を左右するに足る証拠はない。(1)原告らを当事者とする昭和５８年６月２４日付け本件原盤譲渡契約の内容原告を代表者とするミュージックメイカーズ，実演家として原告を代表者とするＴＡＯ，及びワーナーとの間で，昭和５８年６月２４日付けで本件原盤譲渡契約が締結された。その契約書である「原盤譲渡契約書」には，前文において，「ワーナー・パイオニア株式会社（以下甲という）と株式会社ミュージックメイカーズ（以下乙という）と，ＴＡＯ（以下「実演家」という）とは，次の通り契約を締結する。」とし，ミュージックメイカーズ及びＴＡＯ（実演家）は，ＴＡＯの実演を録音，録音録画した原盤を継続して制作した上で，その原盤をワーナーに独占的に譲渡し，ワーナーは原盤を用いてレコードを頒布する（第１条），ミュージックメイカーズ及びＴＡＯ（実演家）は，原盤が完成したときに，「当該原盤に係る一切の権利（乙及び『実演家』の著作隣接権を含む）」をワーナーに独占的に譲渡し，ワーナーはこれをいかなる国においても自由にかつ独占的に原盤を利用してレコードを複製し，これらに適宜のレーベルを付して頒布することができる，ワーナーは自由な判断によりレコードの種類，数量，価格，発売の時期，方法，その他一切の事項を決定することができる（第３条），ワーナーは原盤に関する権利譲渡の対価をミュージックメイカーズに支払う（第８条），ワーナーはミュージックメイカーズに対し不返還の前払印税１５０万円を支払う（第１９条），とする旨が約定されていた。〔甲１
７〕


(2)被告とデータイーストとの間の昭和５８年１２月１日締結の基本契約の内容データイーストと被告との間で，昭和５８年１２月１日に基本契約が締結された。
同契約は，データイーストと被告との間で，ビデオディスクゲームソフトの企画，製作，製造，販売業務に関し基本条件を取り決めるものである（前文，第１条）。〔乙４〕
(3)昭和５９年２月１日付けの乙１覚書の内容
ワーナー（下記覚書では「甲」。）と被告（下記覚書では「乙」。当時の商号「東映動画株式会社」）との間で締結された「覚書」（乙１覚書）の内容は，下記のとおりである。原告は，ワーナーの専属実演家（名称「ＴＡＯ」）であるミュージックメイカーズの代表者として，乙１覚書に同意した。
〔乙１〕
第１条（目的）
乙は，乙の製作するアーケード用ボックス・ゲーム「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」（以下本ゲームという）のバック・グラウンド・ミュージックとして，実演家の演奏を録音して使用する。
甲は実演家の当該演奏に関して，本覚書の範囲に限り，甲の実演家に対する権利を主張しないこととする。
第２条（用語の定義）
(1)アーケード用ボックス・ゲームとは，ゲーム・センター等でモニターに映像を表示してプレイをするゲームのことをいう。(2)録音物とは，実演家の実演を磁気テープ等に録音した末尾記載の固定物をいう。
第３条（約諾）
(1)乙は，本ゲームのバック・グラウンド・ミュージックとしての使用及び本ゲームの宣伝のための使用に限定して録音物を使用することとし，その他のいかなる名目，理由といえども当該録音物を一切使用しないことを甲に約諾する。
(2)乙は当該録音物をバック・グラウンド・ミュージックとして使用した映像を商品化し，一般市場で販売しないことを甲に約諾する。(3)万一，乙が本覚書に違反した場合は，当該録音物の原盤所有権は乙及び実演家の承諾を要せず甲に帰属することとする。
第４条（期間）
本覚書の有効期間は調印日より満２０年間とする。
第５条（別途協議）
(1)本覚書に定めのない事項または予期しない事態が生じた場合は，信義・誠実の原則に基き，甲・乙協議の上円満に解決する。(2)万一，協議の上解決できない紛争については東京地方裁判所を管轄裁判所とする。
以上，本覚書締結の証として本覚書２通を作成し，甲・乙記名捺印の上各１通を保有する。
(4)ミュージックメイカーズの設立登記
原告は，原告の住所地に本店を置いてミュージックメイカーズを設立したところ，昭和５９年２月２０日にその設立登記を経た。〔甲３８〕(5)昭和５９年２月２８日付けミュージックメイカーズと被告との間の乙２契
約の内容
被告（下記契約では「甲」。）とミュージックメイカーズ（下記契約では「乙」。）は，昭和５９年２月２８日付けで，下記内容の乙２契約を締結した。〔乙２〕
記第１条乙は，甲の指示に従い，甲の製作するビデオディスクゲームソフト「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」（以下本作品という）の音楽の製作を担当することを承諾する。
第２条乙の担当作業は，本作品の背景音楽の作曲，演奏並びに録音作業とする。
第３条この契約にもとづく作曲，演奏並びに録音の成果は，本作品及びその宣伝活動に限り甲のみにその使用が認められる。
第４条甲は乙に対し，前各条に対する製作費として金７２６，６６６円也を支払うことを承諾する。
支払方法については甲・乙別途協議するものとする。
第５条前各条に規定した以外の事情が生じた時は，甲・乙協議の上誠意をもってこれを解決するものとする。
上記契約締結の証として本書２通を作成し，甲・乙記名捺印の上各１通を保有するものとする。
(6)データイーストと被告との間の昭和６０年２月９日付け乙５覚書の内容データイーストと被告とは，昭和６０年２月９日付けで，乙５覚書を締結した。これは，テータイーストが企画，製作，販売等するビデオディスクゲーム「サンダーストーム」に関し，データイーストと被告との間ではビデオディスクゲームに関する前記(2)記載の基本契約が締結されているところ，データイーストが完成させたビデオディスクゲーム「サンダーストーム」につき，訴外日本ビクター株式会社に対して，ＭＳＸパーソナルコンピュータとＶＨＤビデオディスクの組み合わせによるビデオディスクゲームに変換して販売する事を許諾するものである。〔乙５〕
(7)本件原盤譲渡契約の終了
原告は，ミュージックメイカーズの代表者として，ワーナーに対し，昭和５８年６月２５日から継続されてきたＴＡＯに関する本件原盤譲渡契約は昭和６０年６月２４日をもって期間が満了するところ，その契約を継続する意思がない旨を通知した。〔甲１８〕
(8)原告と被告との昭和６０年４月１０日付け本件契約の内容原告（本件契約では「乙」。当時東京都港区在住，Ａ1〔本名Ａ〕と表記）と被告（本件契約では「甲」。当時の商号「東映動画株式会社」）は，昭和６０年４月１０日，ゲームソフトのバック・グラウンド・ミュージックに関する本件契約を締結した。その第１条ないし第４条の内容は，下記のとおりである。〔甲１〕
記第１条乙は甲の指示に従って製作したゲームソフト「（仮題）ＬＸ－Ⅲ」（決定題名「サンダーストーム」）のバックグラウンドミュージックを，甲がＶＨＤ方式のホームユースゲームに使用することを承諾する。
第２条前条のホームユースゲームとは，商品名を「サンダーストーム」（商品番号ＶＩＡ１００１）として，昭和６０年４月２１日に日本ビクター株式会社より発売されるものである。
第３条第１条のバックグラウンドミュージックとは「サンダーストーム」「ビル街」「ジャングル」「要塞」の計４曲とする。
第４条前条に定める楽曲の著作権使用料として甲は乙に対し，出庫枚数を３０００枚と限定した上で金１５００００円也を支払うことを承諾する。
(2)〔判決注；(1)はない〕出庫枚数が３０００枚を越〔注；ママ〕えた場合には，甲は乙に対してすみやかに通知し，甲乙改めて協議するものとする。
(3)支払方法については甲乙別途協議する。
第５条本契約書に規定した以外の事情が生じたときは，甲乙協議の上誠意をもってこれを解決するものとする。」
(9)データイーストの破産
データイーストは，平成１５年に破産宣告を受けて破産管財人が選任され，原告は，データイーストが保有していた知的財産権一式を破産管財人から取得した。〔弁論の全趣旨〕
(10)ミュージックメイカーズの解散
ミュージックメイカーズは，平成元年１２月３日に解散した。〔甲３８〕
(11)本件訴訟に至るまでの経過


原告は，２０１０年（平成２２年）１０月１２日，被告の法務部担当者に対し，本件楽曲が，ゲーム「サンダーストーム」ないし「CobraCommandThunderStorm」等として各メディアに移植されて販売されていること，「YouTube」でも紹介され，「iTunesStore」でも販売されていること，本件契約４条(2)で取り決められた出庫数につき，インターネット上では５０００台以上の販売とされているところ，実際の出庫数はどれだけであったのか，等を問い合わせるメールを送付した。〔乙３〕
これに対し被告は，２０１０年（平成２２年）１２月２４日付けの原告宛てメールで，原告が「出荷された筐体は５０００体」との部分を引用して被告に示したことからするとホームユースゲームの出庫枚数ではなく，アーケードゲームの出庫台数ではないかと推察すること，サンダーストームはゲームセンターで使用されるアーケード用ボックス・ゲームの映像として製作され，その製作には被告が関与したが，その後の移植や販売はデータイーストが主に進めたものと思われるが，被告は関与しておらず，収益配分を受けたような資料も見あたらないこと等を返信した。〔甲２０〕また，原告は，２０１２年（平成２４年）１月２０日付け被告宛て書面において，ＶＨＤ方式による「サンダーストーム」の販売が３０００枚を超えて販売されたこと自体も明らかであり，３０００枚を超えた場合に通知するとされているところ情報が通知されていないのは契約上の怠慢である，ＶＨＤ方式以外の媒体に楽曲を使用することを承諾していない等とした。〔甲１
２〕
原告は，さらに，同年８月２４日付けで，被告に対し，原告代理人を通じ，「ホームゲーム『サンダーストーム』は５０００枚以上販売されたとの情報があります。」等と通知した。〔甲１４〕
これに対し被告は，被告代理人を通じ，同年１０月２６日付けで，販売数量の根拠となる資料を呈示することを原告に求めた。〔甲１６〕原告は，平成２６年４月１８日付けで，本件訴訟を提起した。２争点(1)（被告に本件契約の債務不履行があるか）について原告は，被告が本件契約４条に定められた出庫枚数である３０００枚を超えて，さらに７０００枚を販売したことにつき被告には債務不履行が存すると主張する。
しかし，原告は，被告により３０００枚を超えて出庫されたことにつき，何らの証拠を提出せず，本件記録を精査しても，これを認めるべき証拠は見当たらない。
そうすると，原告の，被告による本件契約の債務不履行に係る主張には理由がない。
３争点(2)（被告に争点(1)以外の債務不履行ないし著作権法違反行為があるか）
について
(1)原告は，アーケード方式によるサンダーストームの販売，サンダーストームの海外版名「CobraCommand」としての販売，ホームユースゲーム用サンダーストームのレーザーディスクゲーム等への複製，移植，サンダーストームないし「CobraCommand」の違法なダウンロードにつき，被告には著作権ないし著作隣接権侵害の不法行為が存すると主張する。
しかし，これら原告の主張する行為につき，被告によりそれら著作権ないし著作隣接権侵害が行われたことを認めるに足る証拠は何ら提出されていない。
また，これら行為につき，被告には債務不履行が存する旨も主張するが，これら行為につき被告が原告との間で契約上の責任を負うとする何らの根拠もない。
そうすると，原告の主張する著作権ないし著作隣接権侵害行為，被告による債務不履行について，これを認めることはできないというべきである。
(2)原告の主張に対する判断
ア原告は，ワーナーとミュージックメイカーズとの間の本件原盤譲渡契約のほか，被告とミュージックメイカーズとの間の乙２契約等，本件楽曲に関する契約関係が原告に承継されたとし，これによれば被告は本件楽曲やその原盤につき，他の媒体等に使用されないように管理，把握，是正すべき義務を負う旨主張する。
しかし，上記１で認定した事実によれば，本件原盤譲渡契約，乙２契約等，本件楽曲に関する契約につき，これら契約上の地位が原告に承継されるとする根拠を欠くというほかない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イまた，原告は，「ＴＯＥＩ    ＡＮＩＭＡＴＩＯＮＣＯＭＰＡＮＹ，ＬＴＤ.」が登録されたことにつき，データイーストと被告とのサンダーストームゲームのアメリカへの販売に向けた共同行為である旨も主張する。原告の主張内容は定かではないが，データイーストの行った行為につき，被告が何らかの契約ないし不法行為に基づく責めを負うとすべき根拠は何ら示されておらず，また被告の責任を認めるべき証拠もない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
４結論
以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林       保
裁判官
今井弘晃
裁判官
勝   又   来未子
（別紙）
著作物目録
下記楽曲計４曲（作曲者名Ａ／別名＝Ａ1,   Ａ2）
①サンダーストーム
②ビル街
③ジャングル
④要塞


主        文
被告人は無罪。
理        由
第１公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，主位的訴因が，「被告人は，平成２７年１０月１２日頃から同月１４日頃までの間に，大阪市内の甲駐車場において，Ａから，同人らが窃取した絵画１枚（評価額約５０００万円相当）を，それが盗品であることを知りながら，代金の一部として４００万円を支払って買い受け，もって盗品を有償で譲り受けた」，予備的訴因が，「被告人は，平成２７年１０月１２日頃から平成２９年３月１５日までの間，Ｂらが窃取した乙鉄道株式会社代表取締役Ｅ管理の絵画１枚（評価額約５０００万円相当）を，それが盗品であることを知りながら，大阪市内のＣ方において保管するなどし，もって盗品を保管した」である。
第２本件の争点とそれに対する当事者の主張
１本件の争点
本件において，被告人が，本件公訴事実（主位的訴因）記載の日時・場所において，Ａから同記載の絵画（以下「本件絵画」という。）を譲り受け，代金の一部として４００万円をＡに交付したこと，及び，本件絵画譲受け後，本件公訴事実(予備的訴因)記載の期間，同記載のＣ方等において保管していたことは関係各証拠によって優に認められ，弁護人らも特に争わない。本件の争点は，①被告人の本件絵画譲受け時における盗品性の認識の有無，②①で被告人に上記認識があると認められなかった場合の盗品等保管罪の成否，③本件絵画の価額であるが，主要な争点は①で，被告人が本件絵画が盗品であることの認識をいつの時点で有するに至ったかが問題とされている。
２当事者の主張
検察官は，①被告人は本件絵画譲受け時点において本件絵画が盗品であることにつき少なくとも未必的な認識を有していたと認められ，盗品等有償譲受け罪が成立する，②仮に，被告人が同時点においては本件絵画が盗品であることを認識していなかったとしても，その後に盗品であることを認識し，更に本件絵画の保管を続けていたから，盗品等保管罪が成立する旨主張する。他方，弁護人は，①被告人が本件絵画譲受け時点で盗品であることを認識していたことは立証されておらず，盗品等有償譲受け罪は成立しない，②被告人は，本件絵画入手の際に委託を受けて本犯のために保管を開始したものではないから，盗品等保管罪も成立せず，いずれにせよ被告人は無罪である，また，③本件絵画の価額は，美術館学芸員作成の評価調書（甲６）により評価額５０００万円とするのは相当でなく，乙鉄道株式会社の時価調査（甲１による。）に基づき２００万円と評価すべきである旨主張している。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，以下で検討・説示したとおり，①Ａの公判供述（以下「Ａ供述」という。）に関係各証拠から認められる事実を総合しても，本件絵画譲受け時に被告人が盗品であることを未必的にせよ認識していた事実が立証されているとはいえないから，主位的訴因（盗品等有償譲受け罪）は認められず，②被告人が本件絵画の占有を開始した際に委託を受けた事実が立証されていないから，予備的訴因（盗品等保管罪）も認められないと判断した。以下，その理由を説明する。
１本件絵画に係る事実経過等
関係各証拠によれば，以下の各事実が認められる。
被告人は，３０年以上にわたり古物商，主に絵画等を扱う美術商を営んでいる。
被告人は，平成２７年３月中に，３回にわたり，乙鉄道株式会社（以下「乙電鉄」という。）丙駅（以下，単に「丙駅」という。）構内に展示されていた本件絵画（縦約１２０センチメートル，横約１００センチメートル）について，乙電鉄に対して購入希望申出をしたが，本件絵画は売却対象物ではないとして断られた。
被告人は，平成２７年（時期については争いがある。），岐阜の美術商を介してＡと知り合った。
その後，被告人は，Ａに対し，本件絵画の入手を依頼したが，Ａはこれを入手することができなかった。
Ａは，同年夏頃，知人のＤに対し，本件絵画を盗んで入手するよう依頼した。
Ｂは，同年１０月１０日午後１１時４９分頃，丙駅構内に掲示されていた本件絵画を額縁ごと壁面から引き剥がして持ち去り，窃取した。その後，Ａは，Ｄを介して本件絵画を受け取った。
被告人は，同月１３日夕方，大阪市内の甲駐車場（以下「本件駐車場」という。）において，Ａから本件絵画を受け取り，売買代金の一部としてＡに現金４００万円を交付した。
被告人は，同日，本件絵画を受け取った後，自車に本件絵画を積んだ状態で交際していたＣ方に赴いた。Ｃは，同日午後８時４０分，被告人に対し，ＬＩＮＥ（メッセージアプリケーション）で「無事帰れましたか。言ってくれてありがと！ｘは悪く無いから大丈夫だよ。でも，すべて収まる解決しないと。（後略）」というメッセージを送信した。
被告人は，同月１４日，Ｃから紹介された弁護士の事務所に赴き，法律相談を受けた。
被告人は，同月１７日，２１日及び２９日の３回にわたり，乙電鉄のお客様センター担当者と電話でやり取りし，いずれも氏名は明かさず，本件絵画を取り戻す協力ができる，買い戻すつもりはないか等の話を持ちかけたが，乙電鉄は応じなかった。
被告人は，平成２８年８月，Ａに対し，本件絵画譲渡の件における解決金として３００万円を交付し，Ａは，今後本件絵画譲渡の件において，いかなる請求等もないことを確約する趣旨の文言が印刷された念書を被告人に交付した。
平成２９年３月１５日，Ｃ方の捜索差押が実施され，同人方から本件絵画と窃取時に取り付けられていた額縁が発見され，差し押さえられた。
２Ａ供述について
概要
Ａは，本件絵画につき，Ｄに盗んで入手することを頼み，被告人に譲り渡すことになった経緯やその後の状況について，要旨，以下のような供述をする。
平成２７年７月頃，被告人から本件絵画の入手を頼まれ，人を使って頼みに行ったが入手できなかった。
同年８月か９月頃，被告人と直接会って，本件絵画を入手できなかったことを伝えた際，被告人に対し，本件絵画を盗んででも欲しいのか聞き，被告人はこれを肯定した。このときに，手の人差し指を曲げて「盗む」という動作をした。被告人は本件絵画が入手できた場合，Ａに３０００万円か４０００万円ぐらいの金を渡すと言ってきた。


知人のＤに本件絵画を取ってきたら金になるという趣旨のことを言い，本件絵画を盗むように頼んだ。
Ｄから，Ｄ以外の者が本件絵画を盗んできた旨を聞き，Ｄはその３日ぐらい後に本件絵画を車に積んで本件駐車場まで持ってきた。同年１０月１０日頃，被告人に電話で本件絵画が手に入ったことを連絡し，被告人が本件駐車場まで来た。被告人は，Ｄの車に積んであった本件絵画を調べてから，自分の車に積んだ。お金はどうするのか被告人に聞くと，被告人はちょっと待ってと言って車でその場を離れ，小１時間ほどして戻ってきた。被告人は４００万円を持ってきて，それをもらった。後日，本件絵画の件に関して更に６００万円を被告人から受け取った。
信用性の検討
Ａ供述は，本件絵画の入手を希望し，自らに依頼してきた被告人との合意の上で，Ｄに本件絵画を盗んで入手するように頼んだというもので，その概要は前記認定の事実経過と相応に整合している。しかし，本件絵画窃盗におけるＡの立場や役割からして，自己の責任を軽減又は転嫁するため，本件絵画の入手を依頼されていた被告人を関与者として引き込む危険があるといえるから，Ａ供述の信用性は慎重に検討する必要がある。Ａ供述の内容は全体的にあいまいで，具体的な記憶に基づかないと思われるところもある。特に，被告人と直接会って，本件絵画を盗んででも手に入れることに関するやり取りについて，Ａが何らかの動作をしたことは明確に述べるも，それが具体的には指を使った「盗む」という動作であることやそれに対する被告人の反応についての供述はあいまいなところがあり，盗んででも本件絵画を入手することについて被告人が合意又は了承したとＡが考えた理由についても具体的に述べていない。なお，検察官は，Ａにはあえて犯罪に及んでまで被告人のために本件絵画を入手する動機はない旨主張するが，Ａと被告人との間で，被告人が本件絵画を入手できれば被告人がＡに相応の金銭を支払う旨の合意があったことは争いなく，Ａとしても被告人に本件絵画を入手させることは自らの経済的利益獲得につながることになるから，Ａに固有の本件絵画入手の動機がなかったとは言い難い。また，Ａ供述には，細部についても動揺や変遷，関係証拠（信用性を特に疑うべき事情が見当たらないＤの公判供述を含む。）の内容と整合しない部分がみられる。Ａ供述は，本件から約２年半経過後になされ，高齢や時間の経過からくる一定の記憶の減退や混乱があっても不自然でないが，核心部分についての供述に具体性や迫真性を欠いたり，裏付け証拠がなかったりすることはその信用性を減殺する事情となる。また，Ａは，被告人以外の者らと共謀した上での本件絵画の窃盗の罪により既に執行猶予付き有罪判決を受けているが，供述内容や供述態度からして，自らが罪に問われたことや本件絵画に係る被告人との金銭トラブルに関して被告人に悪感情を持っているのは明らかであり，Ａが虚偽事実を述べて被告人を罪に陥れる動機があることは否定できない。更に，Ａは，自己に不利益とも思われる事項の一部について証言を避けるような態度も窺われる。
このような供述内容等を総合考慮すると，Ａ供述の信用性は高いとはいえない。
３Ｃの公判供述について
概要
平成２７年１０月当時，被告人と交際しており，不倫関係にあった。被告人が１０月１３日にＣ方に来たとき，それまでにない浮かない顔をしており，絵を買ってしまったが，その絵が後で見たら引きちぎったような何かがあるから盗まれた絵なのかもしれないと聞かされた。お金を返してもらって絵を返したらいいという話をして，被告人に頼まれ，知り合いの弁護士を紹介した。弁護士は対応してくれず，その後，絵を返しても多分Ａから金を返してもらえないだろうという話になった。
Ｃから，実家で本件絵画を預かるという話をし，被告人が本件絵画をＣの実家に置いていった。その後，Ｃの自宅で保管することにした。自宅で本件絵画を保管している間に，被告人が，本件絵画をＣが持っているものとしてオークションにかけようとしたことがあった。
信用性の検討
Ｃ供述に関し，被告人とのやり取りについては，ＬＩＮＥのチャットの内容等の客観的証拠と整合し，これに裏付けられている部分も多い。供述内容にあいまいな点や捜査段階から変遷していると思われる点もあるが，記憶がある部分とそうでないところを区別し，供述変遷の理由も不合理なものとはいえない。Ｃはかつて被告人と不倫関係にあったが，現在は解消されているほか，Ｃは本件絵画の保管により既に執行猶予付き有罪判決を受けており，殊更に被告人に有利又は不利な虚偽供述をする動機や必要性は見当たらない。このような供述内容等を考慮すると，Ｃ供述の信用性は基本的に高いといえる。
４小括
以上によれば，本件絵画を盗んで入手することにつき被告人との間に合意があったことを主要な内容とするＡ供述は全体的に信用性が高いとはいえず，これに依拠して，直ちに上記のような内容の合意があったことを認めることはできない。また，引渡し前に被告人が本件絵画を確認していた旨の供述はあるが，その確認状況は具体的に述べられていないことなどからして，Ａ供述によって，他に譲受けの時点で被告人が本件絵画を盗品であると未必的にせよ認識していたことが推認されるような事情は明らかに認められない。他方で，被告人が，本件絵画を譲り受けた当日に，Ｃに本件絵画が盗品であるかもしれない旨打ち明けていることは優に認められる。これは，被告人が本件絵画を譲り受けた時点でそれが盗品であると認識していたことを推認させる事実になりうる。もっとも，Ｃ供述から認められる被告人がそれを打ち明けたときの様子やその後の行動を併せ考慮すると，本件においては，同事情が本件絵画譲受け時点で被告人が盗品であることの認識を有していたことを推認させる力は必ずしも強くない。
５被告人の公判供述（以下「被告人供述」という。）
概要
平成２７年３月に本件絵画のことを知り，翌日見に行ってすぐに駅長室で購入の交渉を始めたがうまくいかなかった。同年７月に岐阜の美術商の紹介でＡと知り合い，同年８月初旬にＡから連絡を受けて会った際，本件絵画が購入できたら結構な利益になるという話をすると，Ａは興味を示し，自分の政治的な力を利用できるかもしれないという話をしていた。同年９月初旬頃，Ａから本件絵画が入手できるかもしれないと聞き，出せるのは３０００万円，乙電鉄側には代わりの絵も用意するということで交渉してほしいと伝えたが，同月後半頃に，やはり難しいという話を聞いた。


同年１０月１１日にＡから電話があり，いい話があるので早急に会えないかと言われ，１３日午後５時半に会うことになった。Ａとの約束の場所であるＦという丁の戊市場近くの喫茶店に向かい，その手前の路上で待っていたＡの誘導に従ってコインパーキング脇の路上に駐車した。Ａは同パーキング内の被告人の車の横に停まっていたワンボックスカーを指さし，ここに例の絵が入っていると言った。ワンボックスカーの鍵がかかっていない後ろのドアを開けて車内を見ると，後部の荷物室に寝かせた状態で毛布に包まれてガムテープが巻かれた四角い大きなものが置かれていた。ガムテープをとり，毛布をめくると，絵の右下のサインや年号，絵の部分が見え，本件絵画に間違いないと思った。自車の後ろのドアを開け，後部座席を倒し，毛布を元通りの状態に戻した本件絵画を積んだ。自車をいつも使っているチケットパーキングに移動させ，たまたま車内に積んでいた現金４００万円を持ってＡのところに戻り，残代金の額や支払方法は喫茶店で話をしようと思っていたが，Ａは，手付として４００万円を預かることは了承したが，急いでいてこの金も渡してやらないといけないなど言い，その場で別れた。Ｃ方に行く約束をしていたので，Ｃ方に向かうことにした。その途中，車内で本件絵画が動いたので，ファミリーレストランの駐車場で固定しようとした際，手に釘のようなものが当たったので毛布を開けると左下にビスのついた金具がそのままついており，更に額縁を確かめると固定金具の穴や額全体が変形しているのに気づいた。そのとき，Ａから連絡があり，残代金について聞かれたが，本件絵画は盗んできたものではないかと聞くと，口調を荒くして，おまえがどうしても欲しいと言うから取って来たったんやないか，約束だからもらうものはもらう等と言ってきた。
Ｃ方に行った後，本件絵画を丁のじいさん（Ａ）から買うことができたが，後から盗まれたものとわかった等をＡとのやりとりや盗品とわかった理由なども併せてＣに話した。その日は自宅に帰り，翌日，客と会う予定をキャンセルして，Ｃが紹介してくれた奈良の弁護士に相談しに行った。弁護士に，自分の代理人として乙電鉄と交渉して絵を返してほしいと依頼したが断られた。翌日，Ａと会った際は，本件絵画は弁護士を通じて乙電鉄に返すと嘘をつき，Ａに渡した金は諦めるから，Ａも諦めてくれという話をしたが，Ａは了承せず，結局，あと６００万支払うことになった。その後，警察沙汰にならないように絵を返そうと意図して，自分で名前を出さずに乙に何回か連絡したが，応じてもらえなかった。その後，Ａからの本件絵画の取り返しを防ぐために，本件絵画はＣの実家やＣ方で預かってもらった。平成２８年８月にＡに更に３００万円を支払い，念書を作成した。その後，海外のオークション会社に本件絵画の売却依頼をしたが，自分としては売る気はなく，乙電鉄に絵を返すとしても真贋や評価が気になっていたからである。
信用性の検討
被告人供述は，本件絵画入手に至る状況や入手時及びその後の状況について具体的に述べた上で譲受け時の本件絵画が盗品であることの認識を否定するものである。被告人がＡに３００万円を支払った後に本件絵画をオークションにかけようとした理由の説明等，不可解な部分や譲受け時に本件絵画が盗品であることを認識していなかったことと必ずしも整合的とはいえない部分はあるものの，全体として，相応に合理的で，Ａ供述を除く他の関係証拠から認められる事実と直ちに整合しない点があるとはいえない。本件絵画譲受け後にＣ方に行った後の状況，特にＣとのやり取りや翌日の行動等は信用できるＣ供述と整合し，これに裏付けられている。検察官は，本件絵画譲受け時の状況が被告人自身の述べる通常の美術品取引の状況と異なることや，それまでの経緯から本件絵画が売却対象とされていないことを知っていたことからすると真贋や盗品性について何ら疑問を持たなかったというのは不自然不合理である旨主張するが，本件絵画譲受け時点の被告人とＡの関係性等を考慮すると，残代金の支払方法決定については被告人の説明も一応合理的なものであるし，被告人は本件絵画の真贋は確認した旨述べており，それ以上に額縁も含めた本件絵画の状況を確認したと認めるに足りる証拠はなく，その場でそのような確認までしなかったことが不自然であると必ずしも断じ得るものでも，Ａが述べるような合意がなければ説明困難とまでいえるものでもない。その他，検察官が指摘する被告人の供述内容や供述経過も被告人として必ずしも合理性を欠くものとはいえず，この点を踏まえても，被告人の公判供述が盗品等有償譲受けの罪で起訴された後にこの罪責を免れるためにする弁解であるとしてその信用性を排斥することはできない。
６主位的訴因について
以上のとおり，Ａ供述と比して，被告人供述の信用性は容易に排斥できないところ，これに関係証拠を併せ考慮すると，本件絵画譲受け後の被告人の行動には，翌日に弁護士に相談に行ったこと等，直後から本件絵画を乙電鉄に返還しようとしていることや，Ａにも当初本件絵画入手の対価として提示していた３０００万円に至らない１０００万円（又は１３００万円）しか支払っていないなど，むしろ，譲受け時点で本件絵画が盗品であることを認識していたことと必ずしも整合しない事実が認められる。また，検察官が譲受け時点で本件絵画が盗品であることを認識していたことを推認させる事情の一つとして指摘する本件絵画譲受け直後にＣに本件絵画が盗品であるかもしれないことを打ち明けたことについても，本件の事実関係の下では被告人が本件絵画譲受け後に盗品であることを認識して善後策を考えるためになされた可能性を否定しきれないから，この事実をもって譲受け時点で本件絵画が盗品であると認識していたことが強く推認されるというものではない。そして，そのほかに本件絵画譲受けの時点でそれが盗品であることにつき未必的にしろ認識を有していたことを推認させるような事情は見当たらない。
したがって，被告人が，本件絵画譲受けの時点でそれが盗品であることにつき未必的にしろ認識を有していたことをＡ供述やその他の関係証拠から推認することはできず，被告人が，同時点において，本件絵画が盗品であることを未必的にでも確定的にでも認識していたことを認めるには合理的な疑いが残る。
７予備的訴因について


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２６年（ネ）第１００３６号損害賠償請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２５年（ワ）第１７２３号）
口頭弁論終結日平成２６年７月１７日
判         決
控訴人       有限会   社ビズ   ファ
訴訟代理人弁護士      児玉憲夫
同                 藤田道宏
同              辻   本   希世士
同              辻本良知
同             松   田   さとみ
補佐人弁理士        辻本一義
同             丸山英之
同             神吉   出
同             大本久美
同             金   澤   美奈子
同             松田裕史
被控訴   人        株式会社ドリーム・アーツ
訴訟代理人弁護士      大塚一郎
同             石井宏治
同             西岡志貴
補佐人弁理士       堀   明彦
同             原口尚子
主         文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
原判決を取り消す。
（当審において請求の減縮）被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２５年２月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は，第１審，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「データベースシステム」とする特許権を有する控訴人が，被控訴人が業として製造販売するソフトウェアをインストールしたシステムが上記特許権に係る発明の技術的範囲に属し，その製造等が上記特許権の間接侵害（特許法１０１条１号）に当たる旨主張して，控訴人に対し，不法行為に基づき，損害金５億５０００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２５年２月２７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審が控訴人の請求を棄却したので，控訴人が控訴した。なお，控訴人は，当審において，前記第１の１とおり請求を減縮した。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，後記３のとおり当審における当事者の補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の補充主張
控訴人の主張
構成要件Ｇにおけるデータ項目の「追加，削除又は変更」とは，先行技術に見受けられるように，データ項目をデータベース自体の情報として作成することではなく，ＳＱＬデータベースサーバを使用した本件各特許発明や被控訴人システムの構造を持つウェブデータベースにおいてデータ項目をデータベースに追加，変更，削除するために必要な特有の構成を意味する。しかるところ，被控訴人システムは，本件各特許発明と同様のウェブデータベースであり，先行技術のように専用プログラムではなく，汎用ソフトであるOracleを用いてデータベース設計を行っている。そして，Oracleの項目定義情報では，格納されるデータについて表示に関する情報や入力規制を設定できないため，Oracleに格納されたデータ項目をあるデータベースの情報として使用するには，別途，データ項目の定義情報を作成し格納する手段（項目定義手段）と，当該データ項目と当該データベースを関連付ける手段が必要である。この関連付けは，具体的には，データベースＩＤと項目ＩＤ等からなるデータベース・項目関連付け情報テーブル（表）のようなものを用いて行われるから，被控訴人システムも，同テーブル（表）のようなものを用いてデータ項目とデータベースの関連付けを行っていると考えられる。被控訴人システムは，以上のようなフローにより，項目定義手段によって定義されたデータ項目をデータベース・項目関連付け手段によってデータベースに追加している。また，当然のことであるが，被控訴人システムは，このようにしてデータベースに追加されたデータ項目を変更することも削除することも可能である。
以上のとおり，被控訴人システムは，先行技術には存在しないOracleを使用した本件各特許発明や被控訴人システムの構造を持つウェブデータベース特有の手段によって，データ項目をデータベースに任意に追加，変更，削除している。
被控訴人の反論
本件各特許発明の名称は「データベースシステム」であり，記憶装置及びサーバを備えたデータベースシステムとの構成を有する（構成要件Ａ）ものである。したがって，本件各特許発明は，いわばトータルとしてのデータベースシステムであり，Oracle等の別途のデータベース管理システムを必要としないと考えるのが自然な解釈である。
なお，控訴人は，従来，被控訴人製品による本件特許権の侵害は間接侵害である旨の主張をしており，本件の審理を通じて，本件各特許発明がアプリケーションプログラムであるとか，Oracleを使用するといった主張は全くしていなかった。補充主張は，本件各特許発明のデータベースシステムにおける位置付けについても従前の主張と矛盾するものである。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人システムは，本件各特許発明の技術的範囲に属せず，控訴人の請求には理由がないものと判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における当事者の補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるからこれを引用する。
１原判決の補正
原判決１８頁６行目の「データ項目定義手段」を「項目定義手段」と改める。
同２２頁２３行目の「データ項目定義手段」を「項目定義手段」と改め，同頁２４行目の「全ての」の前に「データベース・項目関連付け手段によって関連付けられた」を加える。
同２４頁２３行目の「これらの」から同行末尾までを，次のとおり改める。「そして，上記手続補正書（乙２の１４）にも上記ｂに掲記したのと同旨の以下の記載がある（なお，「引用文献１に記載された発明」及び「本願基本発明」が指す発明の内容もそれぞれ同所に記載のとおりである。）。「引用文献１に記載された発明では，最初の手順でまずデータベース（名）を定義し，次の手順でこのデータベースに専属するフィールドの構成を定義する。これに対して，本願基本発明では，手順は，各データ項目（フィールド）の作成（手順１）と，各データベースの作成（手順２）と，各データ項目と各データベースとの関連付け（手順３）とからなり，手順１と手順２との間には関連性はなく，手順１と手順２のどちらを先に行ってもよい。」「本願基本発明では，手順１と手順２とで，順不同で互いに独立して各データ項目（フィールド）と各データベースとを作成し，この後各データベースに定義済みのデータ項目を割り当ててゆく。」


判           決
主           文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２原告は，被告に対し，別紙物件目録記載の各仏像を引き渡せ。３訴訟費用は，本訴反訴を通じ，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１本訴
別紙物件目録記載の各仏像は，原告の所有であることを確認する。
２反訴
主文第２項同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，別紙物件目録記載の各仏像（以下「本件各仏像」という。）を所有していると主張して，これを争う被告に対し，本件各仏像の所有権が原告に存することの確認を求め（本訴事件），被告が，本件各仏像の所有者は被告であるところ，原告がこれらを占有していると主張して，原告に対し，所有権に基づく返還請求権として本件各仏像の引渡しを求める（反訴事件）事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，各項末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨等により容易に認められる事実）
⑴   原告は，肩書地に主たる事務所を置く宗教法人である。（弁論の全趣旨）⑵   被告は，肩書地に主たる事務所を置く宗教法人である。（弁論の全趣旨）⑶被告は，平成１８年６月９日，本件各仏像を所有していた。（争いのない事実）
⑷原告は，現在，本件各仏像を占有している。（甲２３）⑸本件各仏像は，昭和２５年８月２９日に重要文化財に指定されており，所有者として被告が登録されている。（甲１１，１２）
３争点
⑴   原告が本件各仏像を承継取得したか（被告は本件各仏像を平成１８年６月頃第三者に売却したか）
⑵原告が本件各仏像を即時取得したか
４争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（原告が本件各仏像を承継取得したか）について
【原告の主張】
以下の経緯により，原告は本件各仏像の所有権を承継取得により取得した。
ア被告は，平成１８年から平成１９年頃までに，訴外Ａ関係者（以下「訴外Ａら」という。）に対し，本件各仏像を譲渡した。その際，被告代表者自身が，譲渡書，委任状に署名捺印した上で，重要文化財指定書，印鑑証明書，代表者事項証明書，履歴事項全部証明書を訴外Ａらに交付した。この結果，被告は，本件各仏像の所有権を喪失した。イ訴外Ｂは，平成１８年から平成１９年頃，訴外Ａらに対し，数回に分けて合計約１億円を貸付け，かかる貸金債権の保全のために，本件各仏像及び重要文化財指定書，譲渡書など所有者変更手続に必要な書類一式を預かった。
その後，訴外Ｂは，訴外Ａらから上記貸付けに係る弁済がなされることがなく，最終的には同人らとの連絡が付かなくなったことから，平成２７年までに，本件各仏像についての譲渡担保権を実行し，本件各仏像の所有権を取得した。
ウ訴外Ｂは，平成２４年初頭，知人であった訴外Ｃから期間を３年と定めて１億円の融資を受けていたところ，弁済期である平成２７年１月が到来してもこれを弁済することができなかった。
そこで，訴外Ｂと訴外Ｃは，同月頃，本件各仏像をもって上記債務の弁済に代えることを合意し，その頃，訴外Ｃは，訴外Ｂから本件各仏像の引渡しを受けた。
エ訴外Ｃは，平成２７年１月２５日，原告に対し，本件各仏像を寄進という形で贈与し，引き渡した。
【被告の主張】
原告主張に係る承継取得の経緯のうちアは否認し，その余は知らない。本件各仏像は，被告が，本堂の改修工事のため訴外Ａらに預けていたところ，その預かり保管中の平成１３年１月２９日に何者かにより窃取され，行方不明になっていたものである。
被告代表者は，平成１８年６月９日頃，盗まれた本件各仏像を取り戻してくれるというので，数通の書類に署名押印したことがあったが，強度の弱視のため，その記載内容を確認できていない。また，被告代表者ないしその妻は，本件各仏像を取り戻すために印鑑証明書を取得したことがあった。
以上のとおり，本件各仏像の所有者は被告であり，原告がこれを承継取得する余地はない。
⑵争点⑵（原告が本件各仏像を即時取得したか）について
【原告の主張】
原告は，訴外Ｃから，平成２７年１月２５日，贈与契約に基づき，本件各仏像の引渡しを受けた。
その際，原告代表者は，文化庁文化財部美術学芸課調査指導係の訴外Ｄ係長及びＥ警察署に，本件各仏像についての被害届が出ていないことを確認しており，原告は，本件各仏像の所有者が訴外Ｃであると信じていたものである。
したがって，原告は，上記引渡しにより，本件各仏像を即時取得した。この結果，被告は，本件各仏像の所有権を喪失した。
【被告の主張】
原告が訴外Ｃから贈与契約に基づいて本件各仏像の引渡しを受けたことは否認し，原告が被害届の有無を確認したことは不知であり，本件各仏像を即時取得したとの主張は争う。
原告は，当初は平成１８年６月９日に被告自身から本件各仏像の無償譲渡・引渡しを受けたと主張していたのに，その後，前記⑴【被告の主張】のとおり，原告の本件各仏像の引渡しに係る主張が変遷したことからすれば，平成２７年１月２５日に原告が訴外Ｃから本件各仏像の引渡しを受けたとの事実があったとは思われない。
また，本件各仏像の状況からみて，どこかの寺社からの物であり，尋常のものではないことは容易に見て取れるところであって，被害届の有無を文化庁及び一つの警察署に確認しただけで，訴外Ｃが本件各仏像の所有者であることについて善意・無過失となるはずがない。
むしろ，警察へ確認に行くこと自体が，訴外Ｃの所有権を怪しいと疑っていたことを示すものである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，各項末尾掲記の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
⑴本件各仏像は，昭和２５年８月２９日に重要文化財に指定されており，所有者として被告が登録されている。（前提事実⑸）


⑵被告は，平成１３年５月９日，文化庁長官に対し，国宝・重要文化財の所在の場所変更の届出書（本件各仏像を訴外Ａにおいて保管することを内容とするもの）を提出しており，同書面のその他参考となるべき事項欄には，平成１３年１月２９日に，本件各仏像が保管先である訴外Ａから持ち出され，行方不明となっている旨が記載されている。（乙１）平成１８年６月９日における被告の代表役員は，Ｆであった。同人は，平成７年１２月２５日，白内障による（強度）近視による視力右０．００左０．０２との障害名による身体障害者等級２級の身体障害者手帳の交付を受けた。（甲７ないし９，乙２）
⑷原告は，被告代表役員としてのＦの署名押印がある本件各仏像の譲渡書，本件各仏像の譲渡に係る被告の責任役員会議事録及び本件各仏像の所有者の変更の届出に係る委任状を所持しているほか，平成１８年６月９日付けの被告（代表役員Ｆ）の印鑑証明書及び被告代表役員がＦである旨が記載された代表者事項証明書及び被告の履歴事項全部証明書を所持している。
（甲１ないし９，２０，弁論の全趣旨）
⑸原告が，平成２７年２月１６日及び同年８月２８日頃，文化庁長官に対し，
本件各仏像
に係る重要文化財の所有者の変更の届出を行ったところ，これらの届出は，本件各仏像の所有権が当事者間で整理されていないことを理由に不受理となった。なお，これらの届出に際して，当該届出についての原告代理人であった訴外Ｇ弁護士が，当時白紙であった譲渡書，議事録の譲受人欄，委任状の受任者欄に原告を書き入れた上，これらの書面の日付について，印鑑証明書等の日付に合わせて平成１８年６月９日と書き入れた。（甲１ないし１３，２０，弁論の全趣旨）
２争点⑴（原告が本件各仏像を承継取得したか）について原告は，被告が訴外Ａらに本件各仏像を譲渡した旨主張する。確かに，前記認定事実のとおり，原告が被告代表者の署名押印のある本件各仏像の譲渡書のほか，所有者を変更する手続のために必要な書類（以下「譲渡書等」という。）を所持していることから，被告が第三者に本件各仏像を譲渡する旨意思表示したことが一応推定されるが，他方で，被告がその意思に基づいて譲渡書を作成したことを否認しており，この点について，窃取された本件各仏像を取り戻すために必要であると求められるがまま署名押印したにすぎないと主張しているところ，前記認定事実のとおり，本件各仏像が窃取されたことが被告の文化庁長官宛の文書に記載されており，被告代表者が強度の近視であったというのであるから，被告の上記主張を不合理なものとして直ちに排斥することはできない。これに加え，譲渡書等の作成・交付の状況について，原告は，当初，自らの関係者の面前で被告代表者が直接これらの書類を作成して交付したと主張し変遷があったこと，譲渡書は，その作成時には，譲受人及び日付が空欄であり，この時点では譲渡の相手方が未だ決まっていなかったと考えるほかなく，被告の訴外Ａらへの本件各仏像の譲渡の事実を裏付けるものとはいい難いこと，窃取された本件各仏像がどのようにして被告の占有下に戻り，被告がこれをどのようにして訴外Ａ等に引渡しをしたのか不明であること等の事情を総合的に考慮すると，被告代表者の署名押印のある譲渡書等の存在をもっても，被告が訴外Ａらに本件各仏像を譲渡したと認めるには足りない。したがって，被告が本件各仏像の所有権を喪失し，原告がその所有権を承継取得したとは認めることができない。
３争点⑵（原告が本件各仏像を即時取得したか）について⑴   原告は，訴外Ｃから，平成２７年１月２５日，寄進という形で本件各仏像の贈与を受け，かかる贈与契約に基づき本件各仏像の引渡しを受けたところ，実際には訴外Ｃは本件各仏像の所有者でなかったとしても，即時取得により原告が本件各仏像の所有権を取得したものであると主張する（なお，本件各仏像は重要文化財であり（前記前提事実⑸），文化財保護法に基づいて所有者が登録されるものである（同法３１条，３２条）が，同法には当該登録をもって対抗要件とする旨の規定がないことから，民法１９２条の適用は排除されないものと解される。）。
もっとも，仮に原告の主張を前提としても，下記のとおり，原告の悪意有過失をいう被告の主張には理由があるというべきである。
⑵悪意有過失について
ア   原告の主張を前提とすれば，原告は，重要文化財である本件各仏像について，文化財保護法に基づく所有者としての登録がなされていない訴外Ｃから引渡しを受けたことになるが，同法は，重要文化財の所有者の変更があったときは，新所有者は文化庁長官に届け出なければならないと規定し（同法３２条），また，原則として重要文化財の有償譲渡を禁止し，まず国に対する売渡しの申出をしなければならず，文化庁長官により買い取らない旨の通知を受けてはじめて有償譲渡が可能となる旨規定していること（同法４６条）に加え，そもそも重要文化財である本件各仏像が正規の取引によって転々流通すること自体が考え難いことなどを踏まえると，重要文化財については実際の所有者と登録されている所有者が異なることは想定し難いものと認めるのが相当であって，原告も宗教法人である以上，上記のような重要文化財についての事情は当然認識していたものというべきである。
イ   また，本件各仏像と共に交付された本件各仏像の譲渡書，本件各仏像の譲渡に係る被告の責任役員会議事録及び本件各仏像の所有者変更届出に係る委任状については，譲受人及び受任者の欄，並びに日付が空欄であったこと（前記認定事実⑷）に加え，被告代表役員Ｆの印鑑証明書及び被告代表者役員がＦである旨が記載された代表者事項証明書及び履歴事項全部証明書は平成１８年６月９日付けのものであり（同），原告が訴外Ｃから寄進を受けたと主張する平成２７年１月２５日からおよそ１０年近くも前の日付のものであったことからすれば，本件各仏像の来歴について疑念が生じてしかるべきであったといえる。
ウ   以上によれば，重要文化財であるという本件各仏像の特殊性や，原告主張に係る贈与の態様などからして，原告においては，訴外Ｃが本件各仏像の所有者であることにつき，疑念を抱いているか，少なくとも抱くべきであったというべきである。なお，原告は，本件各仏像は訴外Ｃが金銭を貸付けていた相手から代物弁済として譲り受けたものであると主張しているが，上記のとおり，重要文化財である本件各仏像の有償譲渡は制限されているのであるから，かかる主張を前提とすれば，原告はより本件各仏像の来歴に注意を払う必要があったといえる。


平成２９年９月２７日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００４７号特許法違反請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３５８３８号）
口頭弁論終結日平成２９年７月２４日
判決
控訴人   Ｘ
被控訴人   Ｙ
訴訟代理人弁護士土肥尚   子
川戸万葉
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，第１請求及び第２請求に係る部分を取り消す。２被控訴人は，控訴人に対し，４００万円を支払え。３被控訴人が文書の内容「反論は難しい」を補正は行わなくてもよいという証拠として挙げるのなら特許庁公認の内容証明の提出を求める。４訴訟費用は，一審，二審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要（以下，略称等の表記は原判決に従う。）１本件は，弁理士である被控訴人に対して特許出願に関する出願書類作成及び手続の代理を委任した控訴人が，被控訴人が控訴人の求める内容を出願書類に記載せず，上記特許出願に関する拒絶理由通知に対して控訴人の意向に応じた補正を行わないなど，特許法及び応答ないし補正義務に違反した，詐欺を行った，ねつ造ないし文書管理義務違反を行ったなどと主張して，被控訴人に対し，①不法行為又は債務不履行に基づき損害賠償金４００万円の支払（第１請求），②上記拒絶理由通知に対する反論が難しいという被控訴人の見解についての特許庁公認の内容証明の提出（第２請求），③上記出願書類において控訴人の発明の内容を記載した文章ないし図面の場所の特定（第３請求）をそれぞれ求める事案である。
原判決は，控訴人の請求をいずれも理由がないとして棄却した。控訴人は，原判決のうち，第１請求及び第２請求に係る部分のみを不服として，本件控訴をした。なお，控訴人は，当審の第１回口頭弁論期日において，第１請求につき，「Ａの評価を含めた類似のみの削除の補正に応じなかった事に対しての損害賠償請求権」を請求原因に追加すると述べた。２前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，原判決「事実及び理由」第２の１ないし３（原判決２頁８行目から５頁９行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，後記１のとおり補正し，後記２のとおり当審における判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１及び２（原判決５頁１１行目から８頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決６頁３行目に「右折レーンレール移動式」とあるのを，「道路レーンレール移動式」と改める。
(2)原判決８頁４行目に「本件拒絶理由は」とあるのを，「本件拒絶理由通知は」と改める。
２当審における付加判断（第１請求及び第２請求に関し）控訴理由に鑑み，必要な限度で判断を加える。
控訴人は，控訴理由書その他当審における提出書面において，①特許請求の範囲（請求項）に「進行方向別通行区分の切り替え式」なる発明の記載がない（請求項１０はこれに当たらない。同発明を請求項に記載するよう補正を求めたが行われていない。），②同発明について特許庁から拒絶されていたことの証明がない（したがって，同発明が特許庁から拒絶されているというのは虚偽である。），③発明の名称の変更が正しく行われていない（控訴人が要求したとおりに補正が行われていない。）などと出願人代理人としての被控訴人の行為につき不満を述べて，被控訴人に対する損害賠償請求等が認められるべき旨主張する（また，控訴人は，第１請求の請求原因事実として，「（被控訴人が）Ａの評価を含めた類似のみの削除の補正に応じなかった事」を追加するとも主張する。）。
しかしながら，控訴人の主張はいずれも失当である。
すなわち，前記認定の事実関係（原判決「事実及び理由」第３の１(1)ア(ｱ)ないし(ｶ)に掲記の各事実）によれば，本件特許出願の出願経過において特許庁に提出された書面は，いずれも控訴人と被控訴人との間で事前に記載すべき内容を確認し，記載内容につき合意をした上で，被控訴人が出願人代理人として提出したものと認められるから，同書面に記載のない（反映されていない）事項は，もとより当事者間の合意内容に含まれなかったとみるのが相当である。したがって，仮に控訴人の思い描く発明の内容や名称が結果的には本件特許出願に反映されなかったとしても（また，たとえ控訴人の思いどおりに補正が行われなかったとしても），それは控訴人も同意した上での結果であったといわざるを得ないのであって，被控訴人に何ら法律上又は契約上の義務違反があるとは認められない。
また，前記のとおり，被控訴人は，出願人代理人として，控訴人と事前に確認して合意した内容に基づき本件特許出願を行い，その結果，特許庁から，請求項全部につき拒絶理由がある旨の通知（甲２の２）を受けているのであるから，仮に請求項１０の記載内容が控訴人の考える「進行方向別通行区分の切り替え式」なる発明とは相違していた（すなわち，同発明の内容に関する控訴人と被控訴人の認識にそごがあった）としても，被控訴人が，同発明が請求項１０に記載したものであるとの前提（認識）の下に，控訴人に対し，平成２８年６月１３日付け文書（甲４の２）をもって，特許庁から特許出願を拒絶すべきものとされている旨伝えたことが直ちに事実に反するとはいえないし，ましてや詐欺その他の不法行為に当たるということはできない（被控訴人としては，上記のとおり当事者間の合意に基づいて本件特許出願を行っている以上，控訴人が権利の取得を希望する発明については，全て請求項に反映されていると認識するのが当然である。そうである以上，被控訴人にあえて虚偽の事実を伝える意図があったとは到底認められないし，上記のように伝えたことに瑕疵があるともいえない。）。
よって，これと同旨をいう原判決の認定判断は相当であり，上記控訴人の主張（追加的主張を含む。）はいずれも当たらない。
その他，控訴人が控訴理由書等で種々指摘し，あるいは被控訴人ないし裁判所に対し要求を述べる点は，いずれも原判決を覆して第１請求及び第２請求を認容すべき理由に結び付くものとは認められない。
第４結論
以上の次第であるから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，控訴人の本件控訴は理由がない。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
大    西    勝    滋
裁判官
寺    田    利    彦


平成２４年１１月１５日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００６４号審決取消請求事件
平成２４年８月２８日口頭弁論終結
判                決
原告         株式会   社オー   ク
訴訟代理人弁護士        佐      藤      歳      二同                      菱      田      健      次同                      菱      田      基和    代同                      松      村      信      夫同                      塩      田      千恵    子同                      坂      本              優同                      藤      原      正      樹同                      永      田      貴      久被            告        財団法人日本漢字能力検定協会訴訟代理人弁護士        中      務      尚      子同                      山      田      威一    郎
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８９００２２号事件について平成２４年１月１９日にした審決を取り消す。
第２当事者間において争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，別紙商標目録記載のとおり，「日本漢字能力検定協会」の文字を横書きに表してなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判（無効２０１０－８９００２２号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月１９日，「登録第３０７４１９０号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本件商標は，商標法４条１項７号に違反して設定登録されたものとは認められないが，原告から審判請求時の商標権者であるＡ，Ｂ及びＣ（以下，３名を併せて「Ａら」ということがある。）に対し，移転登録がされた平成２１年１１月１６日，同条項に該当するものとなったものであり，同法４６条１項５号により無効とすべきものである，というものである。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に関する原告の主張
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反は存在せず，審決は取り消されるべきである。
(1)商標法４条１項７号は，社会公共の利益又は一般的道徳観念を害するおそれのある商標の登録を阻止することを目的としているところ，商標の構成自体に公序良俗違反のない商標が同条項に該当するのは，その登録出願の経緯に著しく社会的妥当性を欠くものがあり，登録を認めることが商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合に限られるものというべきである。また，商標法４６条１項５号は，商標登録後といえども，当該商標が同法４条１項７号に掲げる事由に該当する場合には，当該商標を無効とすることができると規定しているところ，商標法４条１項６号，１９号が後発的無効事由とされていないことに照らすと，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであり，同法４条１項１９号の「不正の目的」（不正の利益を得る目的，他人に損害を加える目的，その他の不正の目的）より高い悪性が商標権者に存し，登録を維持することが著しく社会的妥当性を欠き，商標法の予定する秩序に反するものとして到底容認し得ないような場合，又は，新たな法令や条約に基づく規制等ないしこれと同視できる社会状況の変化により，公益に反することとなった場合に限られるというべきである。
なお，商標法４６条１項５号については，過去の一時期において当該無効事由に該当する事実が存在したとしても，審判手続における審理終結通知までに当該無効事由が消滅した場合には，当該商標を無効とすることはできないというべきである。(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情の不存在審決は，原告が，①被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受け，公的資格を利用する受検者やその受け入れ先となる学校や企業などに対し，社会的混乱を生じさせたこと，②本件商標を被告と無関係の第三者に譲渡し，被告の漢字能力検定に係る円滑な事業の遂行に支障を来すおそれを誘発させたこと，③被告に対し，本件商標の使用の差止めを求めたこと，④将来的に本件商標を使用する意思があるとして，被告への譲渡を考えていないことなどは，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると認定，判断する。しかし，審決には，以下のとおり，事実誤認ないし評価の誤りがある。
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱
漢字能力検定事業に関して被告に多額の利益が生じていること，これに関して被告に対して文部科学省から改善指導があったこと，漢字能力検定に関する商標を原告が有することなどの報道はあったが，原告が漢字能力検定に関する商標を有することを非難するような報道はなされていない。また，原告とＤ及びＥとは別人格であり，同人らが起訴されたことにより被告に悪印象が生じたとしても，原告はその責めを負わない。
したがって，被告の運営に関し，マスコミからの指摘や文部科学省からの行政指導などを受けたことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，被告による仮差押え，賃料や売掛金の不払い，損害賠償請求訴訟の提起により，資金繰りに窮して，Ａらから合計１０００万円を借り入れ，その債務を担保するため，本件商標等を再売買の予約付きで譲渡したものであるが，上記譲渡は報道がされていない上，原告とＡらとの間では，弁済の有無にかかわらず，本件商標等を買戻し（再売買）することができるとの特約がされていた。したがって，原告が本件商標等をＡらへ譲渡したことは，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
仮に，上記譲渡が後発的無効事由に当たるとしても，本件商標は，平成２２年７月２６日，Ａらから原告に対し再度移転登録がされており，審理終結通知時には，無効事由が消滅していたといえる。
ウ本件商標の使用差止請求訴訟の提起


原告は，本件商標について，被告に対し，平成１７年９月２９日まで専用使用権を設定し，その後も黙示の使用許諾契約を締結していたところ，被告から上記仮差押え，損害賠償請求訴訟の提起，本件商標等の無効審判請求を受けたため，上記使用許諾契約を解除して，本件商標の使用差止請求訴訟を提起したものであるが，商標権者が侵害者に対して権利行使ができることは当然である。したがって，原告の被告に対する本件商標の使用差止請求訴訟の提起は，後発的無効事由としての公序良俗違反の理由とはならない。
エ被告に対する商標権譲渡の意思
被告は，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡を申し入れた。しかし，被告から原告に対し，本件商標等の譲渡の申入れがされた当時，原告の当時の代表取締役Ｄ及び当時の取締役Ｅは，逮捕勾留中であった。また，被告は，原告やＤらの財産に対して仮差押えをし，原告に賃料及び書籍の売掛金を支払わず，原告らに対して合計２７億円の損害賠償請求訴訟を提起した。このような状況において，原告は，上記譲渡金額の算定根拠が不明確であることから，本件商標等の被告への譲渡を拒絶したものである。
さらに，原告は，本件訴訟を含む原被告間で係属する紛争全体の解決の中で，被告に対し，本件商標を含む漢字検定事業に関連する商標権を譲渡することも検討する意思があり，被告に対する本件商標の譲渡を一切拒絶するものではない。なお，原告が本件商標の登録を有していることによって，被告が行っている漢字検定事業に影響を与えたり，当該事業の同一性等に多少の誤認混同が生ずるおそれがあるとしても，参加者から対価を得て行っている検定事業や出版教育事業は，私的な経済活動にすぎず，商標法４条１項７号所定の公序良俗違反には当たらない。(3)以上のとおり，審決には，後発的無効事由としての公序良俗違反の認定，判断に誤りがあり，商標法４６条１項５号の適用を誤った違法がある。
２被告の反論
本件商標には，以下のとおり，後発的無効事由としての公序良俗違反が存在する。(1)商標登録後に周知著名となった商標について，その登録後の事情いかんにより，特定の者に独占させることが好ましくなくなった商標は，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，国家・社会の利益，すなわち公益を害すると評価し得る場合に限り，商標法４条１項７号に該当する後発的無効事由が存在するというべきである。
また，商標法４条１項６号は，悪意なく商標の使用を開始した商標権者を保護するため，同項１９号は，商標登録時の不正目的を対象にした規定であることから，それぞれ後発的無効事由とされなかったにすぎず，又，登録主義と後発的無効事由の適用範囲の問題は無関係であるから，後発的無効事由としての公序良俗違反は，商標の構成自体に公序良俗違反がある場合に限られるか，少なくとも査定時の判断基準より限定して解釈すべきであるとの原告の主張には理由がない。本件商標は，以下のとおり，その登録を維持することが，社会通念に照らして著しく妥当性を欠き，公益を害すると評価し得るから，これを無効とすべきとした審決の認定，判断に誤りはない。
(2)本件商標の後発的無効を基礎付ける事情
ア信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱について
被告は，税制上の優遇措置を受ける公益法人であり，文部科学省が漢字能力検定に認定試験として公的な資格を与えたことにより，受検者数が飛躍的に伸びたのであり，被告の行っている検定事業や出版教育事業は，公益性を有する。また，本件商標等は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったといえる。
ところが，本件商標を被告が保有していないことが，文部科学省からの行政指導やマスコミなどの批判報道により，全国に知れ渡った。本件商標の帰属の問題は，Ｄ及びＥによる公益法人である被告の私物化の象徴的存在であり，両名による不透明な利益の還流の問題と相俟って，社会的な批判を浴びることとなった。これに伴って，公的資格である漢字検定を利用する受検者やその受け入れ先となる学校ないし企業などにおいて，社会的混乱が生じている上，文部科学省は，被告の検定事業に対する社会的な信用を損なう事態が生じているとして，「日本漢字能力検定」に対する後援を取り消した。なお，本件商標が原告名義で登録されたのは，原告が，被告と関連会社とを峻別していなかったことによるものであり，被告が適切な手段を怠っていたからではない。
以上のとおり，本件商標に関して，被告の信用の失墜及びこれに伴う社会的混乱が生じている。
イ本件商標の第三者への譲渡
原告は，本件商標等について，仮差押え等を免れる目的で，第三者であるＡらに譲渡した。原告の上記行為は，本件商標を保有することを奇貨として，被告による円滑な業務遂行を妨げる意図，あるいは，自らの責任を免れようとする権利濫用的な意図によるものである。
なお，審決は，上記のとおり，原告が被告からの商標権の譲渡申入れに応じず，これをＡらに譲渡した一連の行為等をもって，本件商標が公序良俗違反に当たると判断したものであり，原告が被告からの強い要請によって本件商標をＡらから取り戻したとしても，上記判断が覆るものではない。
ウ本件商標の使用差止請求訴訟の提起
上記のとおり，本件商標は，被告の設立後の活動によって，取引者・需要者に広く知られるようになったところ，原告が被告に対して本件商標の使用差止請求をすることは，被告の円滑な事業の展開を阻むこととなり，本件商標から被告の事業を認識してきた社会に対しても重大な影響を与えることとなる。なお，被告が本件商標について無効審判請求をしたのは，原告が商標権の譲渡に応じようとしないところ，被告自身の名称や検定試験の名称等に関する商標権を十分に確保できないという不安定な地位を是正するためであり，何ら非難されるものではない。
エ被告に対する商標権譲渡の意思について


被告は，文部科学省から厳正な行政指導を受けたことから，原告に対し，本件商標を含む４５件の商標について，原告が要した実費相当額での譲渡を申し入れ，その算定根拠を表にして送付したが，原告はこれを拒絶した。のみならず，本件審判の口頭審尋期日において，当時原告の取締役であったＥは，本件商標を今後原告自ら使用することも計画しており，被告に譲渡する意思はない旨述べていた。このことからすれば，原告が，被告の業務にとって極めて重要な本件商標について，被告と競合するか，あるいは被告の業務遂行を妨げるように濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。
また，Ｄ及びＥは，利益相反取引がマスコミに取り上げられ，文部科学省から厳しい追及を受けている最中にも，被告名義の他の商標権を原告に移転することを画策していたのであり，このことからも，原告が本件商標を被告に譲渡する意思はなく，濫用的に行使する意図を有していることは明らかである。(3)以上のとおり，本件商標の登録を維持することが公序良俗を害するとした審決の認定，判断には誤りがない。
第４当裁判所の判断
１商標法４条１項７号は，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」について，不登録事由としているところ，「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」とは，当該商標の構成に，非道徳的，卑わい，差別的，矯激若しくは他人に不快な印象を与えるような文字，図形等を含む場合のほか，そうでない場合であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，法律によって禁止されていたり，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反していたり，特定の国若しくはその国民を侮辱したり，国際信義に反することになるなど特段の事情が存在するときには，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地がある。そして，商標法４６条１項５号は，商標登録がされた後，当該登録商標が同法４条１項７号に掲げる商標に該当するものとなったことを登録無効事由として規定しているところ，商標登録後であっても，当該商標を指定商品又は指定役務について使用することが，社会公共の利益に反し，社会の一般的道徳的観念に反するなどの特段の事情が生じた場合には，当該商標は同法４条１項７号に該当すると解すべき余地があるといえる。
上記観点から，以下，本件商標が，登録後に商標法４条１項７号に該当するものとなったか否かについて検討する。
２事実認定
当事者間において争いのない事実，証拠（主要なものは各項末尾に掲記）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告等
ア原告は，昭和４６年１月２０日に設立された，教材の開発，製作，出版及び販売等を目的とする会社であり，設立から平成２４年４月１５日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。
イ株式会社オーク・フードは，昭和４６年１２月１７日に設立された会社であり，設立から平成７年１２月１日まではＤが，その後はＥが代表取締役を務めている。株式会社オーク・フードは，平成７年１２月１日，株式会社日本統計事務センター（以下「日本統計事務センター」という。）に商号変更した。ウ株式会社大久保商事は，Ｄの父が昭和２０年代に設立した，新聞販売業，広告代理業務等を目的とする会社であり，現在は，Ｄが代表取締役を務めている。株式会社大久保商事は，平成１０年１月１４日，株式会社メディアボックス（以下「メディアボックス」という。）に商号変更した。
エＤは，平成１０年ころ，株式会社文章工学研究所（以下「文章工学研究所」といい，原告，日本統計事務センター，メディアボックス及び文章工学研究所を併せて「原告関連４社」ということがある。）を買い取り，代表取締役に就任した。
（甲４～７，８１）
(2)原告による漢字検定試験創設の経緯
原告は，設立後，不動産賃貸業を営むと共に，学習塾「オーク学習教室」を開設していたところ，昭和４７年ころ，漢字教室を開設し，漢字学習に特化した授業を始めた。その後，原告は，「ステップ式漢字学習法」と称する，学習難易度別に級を設定するなどした学習法及び「級別ステップ式漢字学習シート」と称する教材を開発した。原告は，上記教材を利用する漢字教室をフランチャイズ展開し，昭和４９年に「漢字教室チェーン」を全国に組織し，昭和６０年代には，その教室数が約１１００箇所となった。
また，原告は，上記漢字教室で行っていた漢字テストについて，教室外部からも受験希望があったため，これを教室外部でも実施することとし，昭和５０年ころから「日本漢字能力検定」と称して，漢字検定試験を始めた。原告は，昭和５０年４月ころ，漢字能力検定試験等を行う内部組織である「日本漢字能力検定協会」（以下「旧協会」という。）と，漢字教室の運営，教材開発・運営，図書出版等を行う内部組織である「日本漢字教育振興会」（以下「振興会」という。）を設立した。
（甲８１，１０４）
(3)被告設立の経緯等
ア被告は，漢字に関する検定試験の実施，技能度の登録及びその証明書の発行等を業とする，一般社団法人及び一般財団法人に関する法律に基づく特例財団法人である。被告は，平成４年５月１４日，Ｄが設立代表者となって，文部大臣（当時）に対する設立許可申請がされ，同年６月１６日に，平成１６年法律第１４７号による改正前の民法３４条に基づき，公益法人として設立された。イＤは，被告設立に当たり，１億円を寄付し，被告設立当初から理事長を務めていたが，後述のとおり，平成２１年４月１６日に理事長を辞任した。ウ被告は，「日本漢字能力検定」について，文部省（現・文部科学省）から民間技能審査事業認定制度に基づく認定を受け，平成４年１１月以降，これを実施するようになった。なお，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定については，平成１８年ころまで，「児童漢検」と称して振興会が主催者とされていた。また，被告は，「日本漢字能力検定」について，民間技能審査事業認定制度の廃止に伴い，平成１７年８月以降，文部科学省から同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を受けていたが，後述のとおり，平成２１年４月２０日に同許可を取り消された。
エ「日本漢字能力検定」の志願者の推移は，以下のとおりである。
昭和５０年度            ６７２人
昭和５１年度          １２３８人
昭和５２年度          ２３３１人
昭和５３年度          ５０４４人
昭和５４年度      １万１４２１人
昭和５５年度      １万８６５４人
昭和５６年度      ２万５８８２人
昭和５７年度      ３万０８８０人
昭和５８年度      ３万８５６５人


昭和５９年度      ４万４１８２人
昭和６０年度      ４万９３７５人
昭和６１年度      ５万３３４１人
昭和６２年度      ５万７６９３人
昭和６３年度      ６万２８３４人
平成元年度        ６万９７９９人
平成２年度        ８万７２１１人
平成３年度        ９万３０２１人
平成４年度      １２万１９２４人（このうち被告設立後の志願者は約８万人）
平成５年度      ２４万００３６人
平成６年度      ４２万５９７４人
平成７年度      ５９万２５１２人
平成８年度      ８５万４６０７人
平成９年度    １０５万５７１０人
平成１０年度１１７万８２２８人
平成１１年度１３０万００５２人
平成１２年度１５７万６９５９人
平成１３年度１７９万７６０８人
平成１４年度２０４万４１７０人
平成１５年度２１９万５２０８人
平成２０年度約２８９万人
平成２２年度約２３２万人
平成２３年度約２２９万人
（甲３，３８，４３，４４，４８～５０，８１，９０，１０２，１０４，乙３【３，４，２７～２９頁】，乙５～９）
(4)原告による商標出願
Ｄは，被告設立から平成１２年ころまでの間，本件商標のほか，「漢検」，「漢検日本漢字検定協会」，「漢検漢字検定」等の，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標登録を，被告理事会の承認等を得ることなく原告名義で出願し，原告が上記商標の商標権者となっていた。被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標について，原告名義で出願することは，特許庁の査定審査において問題となったため，平成１３年ころから，それ以降の商標の出願については被告が出願人となり，商標登録されるようになった。なお，被告名義で平成１３年２月２８日に出願された「」（商願２００１－１７６０３号），「」（商願２００１－１７６０４号），「」（商願２００１－１７６０５号）については，平成１４年５月１日出願人名義が原告に変更された後，登録されている。
（甲１７，１９，乙３【９～１１頁】）
(5)被告に対する行政指導等
ア被告は，公益法人でありながら多額の利益が生じていることが問題となり，文部科学省から数回にわたり，検定料の引下げを含めた公益事業における利益削減の改善指導を受けていたところ，平成２１年２月９日，文部科学省生涯学習政策局による実地検査を受けた。文部科学省生涯学習政策局は，上記実地検査に基づき，平成２１年３月１０日，被告に対し，多額の利益が生じていること，理事が役員である企業との取引の必要性等が不明瞭であること，適切な使用がされていない土地建物が存在することなどについて，管理運営・チェック体制の抜本的改善策を検討し，文書で報告するよう行政指導を行った。
イ文部科学省生涯学習政策局は，上記行政指導に基づき，平成２１年４月１５日付けで，被告（当時の理事長Ｄ）から報告書の提出を受けたが，その内容が不十分であるとして，同月２４日，被告に対し，役員人事の刷新等を求めるとともに，利益相反取引について，メディアボックス及び文章工学研究所に対する損害賠償請求，原告及び日本統計事務センターとの取引解消等を検討するよう通知した。ウ平成２１年４月１６日，Ｄが被告の理事長を，Ｅが被告の理事をそれぞれ辞任し，Ｆ弁護士が被告の理事長に就任した。
エ文部科学省は，平成２１年４月２０日，「日本漢字能力検定」について同省後援名義の使用及び文部科学大臣賞の交付の許可を取り消した。
（甲３，９の１～３，甲３４，３５，乙９）
(6)新聞報道等
被告の運営については，平成２１年１月２２日ころから，公益法人には認められていない多額の利益が生じている，ＤやＥらの関連企業との間で利益相反取引や実態のない取引が行われている，公益事業に不要な不動産を購入しているなどの新聞報道等がされた。また，平成２１年３月１１日，被告が文部科学省から上記行政指導を受けたことが新聞報道され，このような状況の下，漢字検定を活用している学校や漢字検定取得者の間に，戸惑いや怒りが広がっているとの記事が掲載された。さらに，平成２１年５月から６月にかけて，「日本漢字能力検定」の通称「漢検」の主たる商標権を，被告の前理事長であるＤが代表を務める原告が所有していることが判明したとの報道がされた。一連の報道においては，被告が原告に対して商標権の一括譲渡を求めていく考えであること，商標権の譲渡交渉が難航すれば，これまで親しまれてきた「漢検」の語が使用できなくなる可能性があることなどが報道された。
（甲８，１０，乙３【１２～１３頁】）
(7)Ｄらの起訴及び同人らに対する損害賠償請求訴訟京都地方検察庁は，被告に対する背任罪（「自らの利得を図り，協会に損害を与える目的をもって，任務に背き，財産上の損害を与えた」旨の公訴事実）で，Ｄ及びＥを平成２１年６月８日に起訴し，同月２９日に追起訴した。また，被告は，平成２１年８月３１日，Ｄ及びＥが，被告理事会の承認を経ないまま，原告関連４社との間で利益相反取引を行ったなどと主張して，Ｄ，Ｅ及び原告関連４社に対して，約２７億４３３３万円の損害賠償等請求訴訟を提起した（京都地方裁判所平成２１年（ワ）第３１６６号）。
（甲１１，１２）
(8)本件商標及び本件無効審判請求に至る経緯


ア本件商標は，別紙商標目録記載のとおり，「日本漢字能力検定協会」の文字を横書きに表してなる商標であり，その指定役務は，第４１類「漢字についての読み・書き・使用その他の知識又は能力に関する検定」である。原告は，平成４年９月３０日に本件商標の登録出願をし，平成７年９月２９日に設定登録を受け，平成１７年５月２４日に存続期間の更新登録を受けた。本件商標は，平成１２年８月２５日から平成１７年９月２９日までの間，専用使用権者を被告とする専用使用権（対価の額・無償）の設定登録がされた。イＤは，平成２１年３月１７日ころ，被告が所有する「漢検」に係る商標権を原告に移転登録することが可能か否かについて，弁理士に相談していた。他方，被告は，平成２１年６月１日付け「申入書」により，原告に対し，原告が所有する本件商標を含む４５件の商標を，権利の取得・維持に要した実費相当額として，１３４６万３７９９円で譲渡するよう申し入れたが，拒否された。ウ本件商標を含む，「日本漢字能力検定協会」や「漢検」に係わる商標９件について，平成２１年１１月１６日，原告からＡらに移転登録された。その後，平成２２年７月９日，原告と被告間の賃料仮払い仮処分命令申立事件（京都地裁平成２２年（ヨ）第１９４号）において和解が成立し，本件商標を含む上記９件の商標は，同和解に基づき，同月２６日にＡらから原告に再度移転登録がされた。なお，Ｂ（甲３０，７５では「Ｂ」となっている。）は，上記新聞報道等がされた後に結成された「Ｄを支援する会」の創設者であり，Ａは同会の設立趣旨に賛同する者である。エ被告は，平成２２年３月３１日，特許庁に対し，本件商標登録の無効審判を請求した。
オ原告は，平成２３年１月１７日付け内容証明郵便により，被告に対し，原告が著作権を有する書籍の販売中止，及び原告が所有する本件商標を含む３件の商標の使用中止を求める通知をした。さらに，原告は，平成２３年３月１７日，被告に対し，原告が所有する本件商標を含む３件の商標の使用差止請求訴訟を提起した（大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第３４６０号）。
カ原告は，本件無効審判請求に係る第１回口頭審尋（平成２３年１０月１１日実施）において，Ａらからは１０００万円を借り入れただけであり，平成２２年６月３０日付け答弁書において主張した「株式会社オークに対する共同出資者であり」との主張は撤回すること，被告が譲渡を申し入れている商標権については，今後，漢字検定事業を再開する構想もあるので，被告への譲渡は考えていないこと，などを陳述した。
（甲１，２，１８～２０，３０，６２，６３，７５，７６，８６，９７，乙３【９～１２頁】，乙１０，１４）
３判断
(1)上記認定事実によれば，「日本漢字能力検定」は，もともと原告によって創設され，その内部機関である旧協会によって実施されていたものであるが，原告の代表取締役であったＤ自身が設立代表者となって，公益法人である被告が設立され，その後，被告が「日本漢字能力検定」の実施の主体となったこと，「日本漢字能力検定」は，被告設立と共に，文部省（現・文部科学省）の認定（民間技能審査事業認定制度廃止後は後援）を受け，公的資格と見なされるようになったことなどから，志願者数が急増し，平成５年度には約２４万人，平成９年度には約１０６万人，平成１４年度には約２０４万人，平成２０年度には約２８９万人に達し，我が国有数の検定試験になったことが認められる。また，「日本漢字能力検定」の志願者が増加するのに伴い，被告の名称の一部である「日本漢字能力検定協会」や，「日本漢字能力検定」の略称である「漢検」は，被告ないし被告の提供する役務を表すものとして，社会一般に広く知れ渡っているものと認められる。他方，原告は，被告設立後，「日本漢字能力検定」の主体ではなくなっていたにもかかわらず，平成１２年ころまで，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標（本件商標を含む。）を出願し，その後も，被告名義で出願した商標について出願人名義を原告に変更するなどして，商標権者となっていたことが認められる（なお，平成１８年ころまで，原告の内部組織である振興会が，小学校１年ないし３年生を対象とした漢字能力検定の主催者とされていたことは認められるものの，乙１，３【６，７頁】，１１によれば，実際に上記検定に係る業務を行っていたのは被告の職員であり，振興会は名目上の主催者にすぎなかったものといえる。）。上記のとおり，被告は，文部大臣（当時）による許可を受けて設立された公益法人であり，文部省（現・文部科学省）の認定ないし後援を受けて「日本漢字能力検定」を実施していたのであるから，これに係わる商標の登録出願も自ら行うべきものであったといえる。にもかかわらず，当時原告の代表取締役であり，被告の理事長でもあったＤは，被告理事会の承認等を得ることなく，本件商標を含む，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を，原告名義で出願したり，出願人名義を被告から原告に変更するなどしていたものであって，そのこと自体，著しく妥当性を欠き，社会公共の利益を害すると評価する余地もある（この点，原告は，被告の資産が乏しかったため，原告名義で上記商標登録出願をしたと主張するが，上記のとおり，被告設立当時，既に「日本漢字能力検定」は相当数の受検者がおり，受検料等による収入が見込まれていたこと，Ｄは，被告設立直後のみならず，平成１２年ころまで，被告の名称ないし「日本漢字能力検定」に係わる商標を原告名義で出願し続けていたことなどからすれば，上記主張は採用することができない。また，被告の名称や「日本漢字能力検定」に係わる商標権自体が，相当な財産的価値を有するものといえるから，原告が被告に対して無償の商標使用を許諾していたことや，商標権の取得・維持費用を負担していたことがあるとしても，そのことをもって，上記行為を正当化することはできない。）。


平成３０年１１月９日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成３０年(ネ)第１６０５号販売差止等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２８年(ワ)第５３７４号）
口頭弁論終結日平成３０年９月１２日
判         決
控訴人（一審原告）           株式会社千鳥   屋宗家（以下「控訴人会社」という。）
同代表者代表取締役
控訴人（一審原告）          Ｐ１
（以下「控訴人Ｐ１」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士       近藤正昭
同                    野間督司同                    林   一弘同                    伊藤芳晃同                    新藤勇介同                    大谷俊彦被控訴人（一審被告）          株式会社千鳥饅頭総本舗（以下「被控訴人会社」という。）
同代表者代表取締役
被控訴人（一審被告）         Ｐ３
（以下「被控訴人Ｐ３」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士       吉岡隆典
主        文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人Ｐ３及び被控訴人会社は，大阪府内，兵庫県内，京都府内，滋賀県内及び和歌山県内において，千鳥屋という名称を使用して菓子類を販売してはならない。
３控訴人Ｐ１と被控訴人らとの間において，原判決別紙商標権目録記載の商標権について，控訴人Ｐ１が４分の１の持分権を有することを確認する。４被控訴人Ｐ３及び被控訴人会社は，連帯して控訴人会社に対し，１０００万円及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
以下で使用する略称は，特に断らない限り，原判決の例による。１   前提事実（証拠等により認定した事実は証拠番号等を付す。）
(1)当事者等
Ｐ４とＰ５は夫婦であったが，Ｐ４は，昭和２９年に死亡した。Ｐ４とＰ５の間には，長男Ｐ６，二男Ｐ７，三男控訴人Ｐ１，五男Ｐ８の子らがいた。
Ｐ７は，被控訴人Ｐ３と婚姻し，両名の間には，息子Ｐ２がいる。(2)Ｐ５及び兄弟によるそれぞれの営業（会社の設立の経緯）
アＰ５の営業（九州：創業地）
Ｐ５は，Ｐ４の死亡後，福岡県飯塚市及び福岡市で「千鳥屋」の屋号で営んでいた家業の菓子製造販売業の事業主となった。その後，北九州市にも事業（千鳥屋事業）を拡大した。
イＰ６の営業（東京）
Ｐ６は，千鳥屋事業の東京支店が昭和３９年に設けられた後，東京地域で「千鳥屋」の屋号を用いて菓子製造販売業を行った。
ウ控訴人Ｐ１の営業（大阪），控訴人会社の設立
控訴人Ｐ１は，千鳥屋事業の大阪支店が昭和４８年に設けられた後，関西地域における「千鳥屋」の屋号を用いた菓子製造販売業の差配を任された。控訴人Ｐ１は，昭和６１年，控訴人会社を設立して代表取締役に就任し，以後，控訴人会社において関西地域で「千鳥屋」の屋号を用いて菓子製造販売業を営むようになった。
エ千鳥屋事業の菓子製造部門と菓子販売部門の法人化Ｐ５は，福岡地域の千鳥屋事業につき，昭和６１年８月５日に菓子製造部門を法人化して，本店所在地を福岡市Ｐ９区とする株式会社チロリアンを設立し，平成７年３月１６日に菓子販売部門を法人化して本店所在地を福岡県飯塚市とする千鳥屋販売株式会社を設立し，いずれも代表取締役に就任した（甲２８の１，甲３８，乙１６）。
オＰ５の死亡，チロリアンと千鳥屋販売の代表者の交代Ｐ５は，平成７年１２月１日に死亡し，Ｐ６が，平成８年１月２７日にチロリアンの代表取締役に就任し（乙１６），Ｐ７及びＰ８が，同年１１月５日に共に千鳥屋販売の代表取締役に就任した（甲２８の２）。その後，Ｐ７は，平成１０年４月２２日，千鳥屋販売の代表取締役を解任され，以後，Ｐ８のみが同社の代表取締役となった（甲２８の２）。
カ被控訴人会社の設立とＰ７の死亡
Ｐ７は，平成９年８月１日に被控訴人会社（当時の商号は「株式会社千鳥屋ファクトリー」。以下商号変更の前後を問わず「被控訴人会社」という。）を設立した（乙４）。
Ｐ７は，平成２０年６月６日に死亡し，その財産は，妻である被控訴人Ｐ３が相続により取得した（乙５，弁論の全趣旨）。また，被控訴人Ｐ３は，Ｐ７が死亡する直前に被控訴人会社の代表取締役に就任した。両名の息子であるＰ２は，平成２３年１２月１３日に被控訴人会社の代表取締役に就任し，平成２５年９月２８日，被控訴人Ｐ３は代表取締役を退任した（乙４）。
(3)本件商標権
本件商標権は，片仮名で「チロリアン」と表記してなる登録商標に係るものであり，昭和３８年５月２３日に和泉製菓株式会社名義で登録されたが，昭和３９年４月２日にＰ６名義に移転登録され，その後，平成２２年４月１９日にＰ１０（Ｐ６の孫）名義に移転登録され，平成２６年３月１７日に被控訴人会社名義に移転登録された（甲１３，１６，弁論の全趣旨）。
２   控訴人らの請求と裁判の経過
本件は，Ｐ５の三男である控訴人Ｐ１と控訴人会社が，Ｐ５の二男であるＰ７が設立した被控訴人会社と，Ｐ７の妻であった被控訴人Ｐ３に対し，以下の請求をしている事案である。
(1)販売行為差止請求（原判決の請求１）
控訴人らは，被控訴人らが控訴人らに対して大阪府，兵庫県，京都府，滋賀県及び和歌山県（関西地域）で「千鳥屋」の屋号を使用して菓子類を販売しない旨の競業避止義務を負っているにもかかわらず，これに違反していると主張して，被控訴人らに対し，関西地域で千鳥屋という名称を使用して菓子類を販売することの差止めを請求する。
(2)商標権持分権確認請求（原判決の請求２）


控訴人Ｐ１は，被控訴人会社が名義人となっている原判決別紙商標権目録記載の商標権（本件商標権）につき，自己が４分の１の持分権を有していると主張して，被控訴人らに対し，その旨の確認を請求する。
(3)損害賠償請求（原判決の請求３）
控訴人会社が，被控訴人らが上記競業避止義務に違反して関西地域で千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売している行為が債務不履行又は共同不法行為を構成すると主張して，被控訴人らに対し，１０００万円の損害賠償及びこれに対する平成２７年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する。
原判決は，①控訴人Ｐ１の被控訴人Ｐ３に対する商標権持分権確認請求に係る訴えについては，そもそも，被控訴人Ｐ３が本件商標権の登録名義人でも登録商標の使用者でもなく，個人として本件商標権に法律上の利害関係を有しておらず，確認の利益ないし被告適格を欠き，不適法であるとして却下し，②控訴人らのその余の請求については，いずれも理由がないとして棄却した。控訴人らは，これを不服として，控訴を申し立てた。
３   争点
(1)販売行為差止請求（原判決の請求１）関係
被控訴人らが控訴人らに対して関西地域において千鳥屋の名称を使用して菓子類を販売しない義務を負い，被控訴人らが同義務に違反する行為をして
いるか（争点１）
(2)商標権持分権確認請求（原判決の請求２）関係ア控訴人Ｐ１の被控訴人Ｐ３に対する商標権持分権確認請求に係る訴え
につき確認の利益又は被告適格があるか（争点２）
イ控訴人Ｐ１が本件商標権の持分権を有するか（争点３）
(3)損害賠償請求（原判決の請求３）関係
被控訴人らが関西地域において菓子類を販売する行為が，控訴人会社に対する債務不履行又は不法行為を構成するか（構成するとして，その損害額）
（争点４）
４   争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，後記５のとおり，当審における控訴人らの主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３（５頁５行目から１０頁５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，文中に「競合避止」とあるのは「競業避止」と読み替える（以下，同じ。）。
５   当審における控訴人らの主張
(1)控訴人Ｐ１の「独立」の意味（争点１）について控訴人Ｐ１は，昭和４９年１２月１日から，関西地域での千鳥屋事業について担当し，関西地域で３４店舗を開店し，昭和６０年１月１日，Ｐ５から関西地域での独立が認められた。当時，Ｐ５の千鳥屋事業は，販売部門についてはＰ５の個人事業として経営されてきており，昭和６０年１月１日より前の関西地域における千鳥屋事業の事業主はＰ５であった。このような関西地域における千鳥屋事業の営業につき，Ｐ５が控訴人Ｐ１の独立を認めたのである。これは，Ｐ５の控訴人Ｐ１に対する営業譲渡にほかならない。そうすると，控訴人Ｐ１の独立は，平成１７年法律第８７号改正前の商法（以下「旧商法」という。）２４条以下が規定する営業譲渡に該当し，競業避止義務について定める旧商法２５条が適用され，Ｐ５側に競業避止義務が生じる譲渡である。
控訴人Ｐ１は，独立当時，個人事業として千鳥屋事業を経営していたが，その後法人成りして控訴人会社がその権利義務を承継した。一方，Ｐ５は，平成７年３月１６日法人成りさせて，千鳥屋販売を設立し，個人事業としての千鳥屋事業の権利義務を承継させた。Ｐ５は，Ｐ６に対して東京地域での千鳥屋事業を，控訴人Ｐ１に対して大阪地域での千鳥屋事業をそれぞれ譲渡し，その残りの，福岡，九州地域での千鳥屋事業を千鳥屋販売に承継させた。したがって，上記競業避止義務は，千鳥屋販売に承継されている。
以上のことは，Ｐ５が，本件確約書（甲３）で，控訴人Ｐ１に，他の兄弟には関西地域で「千鳥屋」等の屋号で千鳥屋の商品を売ることはさせない，兄弟で争うことは絶対に許さないとしたことからも明らかである。(2)「千鳥饅頭」の登録商標の使用権の登録内容（争点１）についてＰ６，Ｐ７，控訴人Ｐ１及びＰ８の間で販売地域限定の合意が成立していることは，千鳥屋事業のメイン商品である「千鳥饅頭」の登録商標に関して上記４名が，それぞれ地域を限定した使用権の設定を受け，その旨登録している事実からも明らかである。
「千鳥饅頭」の登録商標権者は，三重県津市所在の有限会社清観堂である。これを，Ｐ６は，平成１５年１２月２２日，関東地方における専用使用権の設定を受け，Ｐ７は，同日，九州地方及び山口県における通常使用権の設定を受け，Ｐ８は，同日，九州地方及び山口県における通常使用権の設定を受け，控訴人Ｐ１は，平成１８年４月２４日，大阪府，京都府，兵庫県，和歌山県，岡山県及び徳島県における専用使用権の設定を受けている。そして，上記４名は，個人の立場で合意するとともに，それぞれが千鳥屋事業を営む会社の代表者の立場でも合意をしたのであって，それぞれの会社も上記合意に拘束される。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人Ｐ１の被控訴人Ｐ３に対する本件商標権の持分権の確認の訴えは確認の利益ないし被告適格がなく，不適法であり，その余の控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。
その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり，当審における控訴人らの主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４（１０頁７行目から１９頁１２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決１７頁１５行目の「母親としての強い心情」から１８行目末尾までを，次のとおり改める。
「母親としての強い希望を表明したものと解され，このことは『兄弟で地域を争う事は絶対に許しません。』等の文面からもうかがわれる。そうすると，Ｐ５が本件確約書に記載した文言は，Ｐ５が千鳥屋事業の代表者個人として競業避止義務を負ったり，他の第三者に競業避止義務を課したりすることを約束するものとはいえず，相続の対象となる債務がこれにより発生するとは認められない。」
２当審における控訴人らの主張に対する判断


平成２４年８月２７日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０３４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月６日
判                決
原            告        染矢電   線株式   会社訴訟代理人弁理士        千      葉      茂      雄
堀      家      和      博
被            告        特許庁   長官指定代   理人         岡      本      昌      直
長      浜      義      憲
氏      原      康      宏
田      村      正      明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－１６３５７号事件について平成２３年９月５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１９年７月１３日，名称を「電線接続構造」とする発明につき特許出願（特願２００７－１８３９３９，甲１１）をし，平成２２年２月１５日付けで手続補正をしたが（甲１４），同年６月１８日付けで拒絶査定を受けたので（甲１２），同年７月２１日に不服の審判（不服２０１０－１６３５７号）を請求するとともに，本件補正（甲１３）をした。特許庁は，平成２３年９月５日付けで，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年９月２８日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)本件補正による請求項１（補正発明，甲１３）リン青銅の薄板状金属部材を塑性変形させた接続圧着端子（１）を備え，かつ，一対の第１かしめ片（２ａ）（２ａ）を有すると共に内面側に突出する帯状の凸部を有する導体かしめ部（２Ａ）を軸心方向（Ｌ）の一方端に形成し，一対の第２かしめ片（２ｂ）（２ｂ）を有すると共に内面側へ突出する帯状の凸部を有する導通線かしめ部（２Ｂ）を上記軸心方向（Ｌ）の中間部に形成し，一対の第３かしめ片（２ｃ）（２ｃ）を有する被覆かしめ部（２Ｃ）を上記軸心方向（Ｌ）の他方端に形成した上記接続圧着端子（１）に，小型電子部品から突設される針金状の単線である導体（Ａ）の導体端面（ａ）と，電線（Ｄ）の電線端面（ｂ）と，を対面状に接近乃至当接させて配設し，上記第１かしめ片（２ａ）（２ａ）にて上記導体（Ａ）を抱き込み状にかしめ固着し，上記第２かしめ片（２ｂ）（２ｂ）にて上記電線（Ｄ）の導通線（Ｂ）を抱き込み状にかしめ固着し，上記第３かしめ片（２ｃ）にて上記電線（Ｄ）の絶縁被覆部（Ｃ）を抱き込み状にかしめ固着し，さらに，上記導体かしめ部（２Ａ）の上記小型電子部品側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導体切断防止縁部（10）を形成し，上記導通線かしめ部（２Ｂ）の上記絶縁被覆部（Ｃ）側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導通線切断防止縁部（11）を形成して，上記小型電子部品の導体（Ａ）と上記電線（Ｄ）とを連結したことを特徴とする電線接続構造。（下線は補正箇所を示す。）(2)本件補正前の請求項１（補正前発明。平成２２年２月１５日付け手続補正書（甲１４）により補正されたもの）
一対の第１かしめ片（２ａ）（２ａ）を有する導体かしめ部（２Ａ）を軸心方向（Ｌ）の一方端に形成し，一対の第２かしめ片（２ｂ）（２ｂ）を有する導通線かしめ部（２Ｂ）を上記軸心方向（Ｌ）の中間部に形成し，一対の第３かしめ片（２ｃ）（２ｃ）を有する被覆かしめ部（２Ｃ）を上記軸心方向（Ｌ）の他方端に形成した接続圧着端子（１）に，導体（Ａ）の導体端面（ａ）と，電線（Ｄ）の電線端面（ｂ）と，を対面状に接近乃至当接させて配設し，上記第１かしめ片（２ａ）（２ａ）にて上記導体（Ａ）を抱き込み状にかしめ固着し，上記第２かしめ片（２ｂ）（２ｂ）にて上記電線（Ｄ）の導通線（Ｂ）を抱き込み状にかしめ固着し，上記第３かしめ片（２ｃ）にて上記電線（Ｄ）の絶縁被覆部（Ｃ）を抱き込み状にかしめ
固着し，
さらに，上記導体かしめ部（２Ａ）の一方端側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導体切断防止縁部（10）を形成し，上記導通線かしめ部（２Ｂ）の上記絶縁被覆部（Ｃ）側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導通線切断防止縁部（11）を形成して，上記導体（Ａ）と上記電線（Ｄ）とを連結したことを特徴とする電線接続構造。
３審決の理由の要点
(1)審決は，「補正発明は，引用発明及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたので独立特許要件を欠く」，「補正前発明も，同様に，引用発明及び周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた」と判断した。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用例（実願昭６３－２７６８４号（実開平１－１３２０６４号）のマイクロフィルム，甲１）記載の発明（引用発明），補正発明と引用発明との対比・判断，補正前発明と引用発明との対比・判断は，以下のとおりである。
ア引用発明


軸心方向の先端から順に，一対のかしめ片４ａからなり接触子用素材１を抱き込み状にかしめ付ける接触子用素材かしめ部，一対のかしめ片４ｂからなり接触子用素材１のつぶし部５を抱き込み状にかしめ付ける接触子抜け止めかしめ部，一対のかしめ片４ｃからなり電線２の電線芯線６を抱き込み状にかしめ付ける電線芯線かしめ部及び一対のかしめ片４ｄからなり電線２の被覆７を抱き込み状にかしめ付ける電線被覆かしめ部とを有する圧着部３に，接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃの間に設け，接触子用素材１を前方に突出させて圧着すると共に接触子用素材１とは独立して電線芯線６をかしめ付け，圧着部３において電線芯線６と接触子用素材１とを重ねてかしめ付けないモジュラーコネクタ用接触子。
イ補正発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「接続圧着端子を備え，かつ，一対の第１かしめ片を有する導体かしめ部を軸心方向の一方端に形成し，一対の第２かしめ片を有する導通線かしめ部を上記軸心方向の中間部に形成し，一対の第３かしめ片を有する被覆かしめ部を上記軸心方向の他方端側に形成した上記接続圧着端子に，針金状の単線である導体の導体端面と，電線の電線端面と，を対面状に接近乃至当接させて配設し，上記第１かしめ片にて上記導体を抱き込み状にかしめ固着し，上記第２かしめ片にて上記電線の導通線を抱き込み状にかしめ固着し，上記第３かしめ片にて上記電線の絶縁被覆部を抱き込み
状にかしめ固着し，
導体と上記電線とを連結した電線接続構造。」である点。
(ｲ)相違点１
接続圧着端子について，補正発明では，リン青銅の薄板状金属部材を塑性変形させたものであるのに対して，引用発明では，どのような材料でどのように形成したものであるのか不明である点。
(ｳ)相違点２
導体かしめ部及び導通線かしめ部について，補正発明では，内面側に突出する帯状の凸部を有するのに対して，引用発明では，そのような凸部を有していない点。
(ｴ)相違点３
被覆かしめ部について，補正発明では，接続圧着端子の軸心方向の他方端に形成されているのに対して，引用発明では，引用例の第２図及び第３図に示されているように，かしめ片４ｄはかしめ片４ａ～４ｃよりも左側（すなわち，軸心方向の他方端側）に形成されているものの，圧着部３の左端部（すなわち，軸心方向の他方端）には形成されていない点。
(ｵ)相違点４
導体について，補正発明では，小型電子部品から突設されるのに対して，引用発明では，モジュラーコネクタの接触子用素材であり小型電子部品から突設されたものではない点。
(ｶ)相違点５
補正発明では，上記導体かしめ部の上記小型電子部品側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導体切断防止縁部を形成し，上記導通線かしめ部の上記絶縁被覆部側の端縁部を，上記かしめ固着状態で拡径状にして導通線切断防止縁部を形成しているのに対して，引用発明では，そのような導体切断防止縁部及び導通線切断防止縁部を形成していない点。
ウ相違点の判断
(ｱ)相違点１について
接続圧着端子の材料をリン青銅とすることは，例えば特開平５－３２６１０９号公報（甲２，段落【００１５】参照。）に記載されているように本件出願前周知であり，リン青銅の薄板状金属部材を塑性変形させて端子を形成することは，例えば特開２００３－２７２７２５号公報（甲３，段落【００２４】参照。），特開２００６－４９０８９号公報（甲４，段落【００２２】参照。）に記載されているように本件出願前周知である。
一方，引用例における圧着部３（接続圧着端子）は，接触子用素材１と電線２とを電気的並びに機構的に一体連結できるものであれば，どのような材料でどのように形成するかは当業者が適宜選択し得る設計的な事項である。
したがって，引用発明の接続圧着端子を，リン青銅の薄板状金属部材を塑性変形させたものとすることは，上記周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｲ)相違点２について
かしめ部において接続強度を高めることは当業者にとって本件出願前周知の課題であり，その課題を解決するために，かしめ部の内面側に突出する帯状の凸部を有するようにすることは，例えば上記特開平５－３２６１０９号公報（段落【００１５】参照。），特開２００２－３１３３１３号公報（甲５，段落【００１６】及び図１２参照。）に記載されているように本件出願前周知である。
したがって，引用発明の導体かしめ部及び導通線かしめ部に，内面側に突出する帯状の凸部を有するようにすることは，上記周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｳ)相違点３について
被覆かしめ部を接続圧着端子の軸心方向の端部に形成しているものは，例えば上記特開平５－３２６１０９号公報（図２参照。），特開平３－８８２８３号公報（甲６，１頁右下欄７～８行及び第４図参照。）に記載されているように本件出願前周知である。一方，引用例の第２図及び第３図における，圧着部３のうちかしめ片４ｄ（被覆かしめ部）より左側の部位について検討すると，引用例には該部位の機能に関する記載がないので，引用発明において該部位を設けるか否か（すなわち，該部位を除いてかしめ片４ｄを圧着部３の他方端に形成するか否か）は，当業者が適宜選択し得る設計的な事項である。
したがって，引用発明の被覆かしめ部を接続圧着端子の軸心方向の他方端に形成するようにすることは，上記周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｴ)相違点４について
引用例の「このように，本考案接触子は，・・・電話器用コネクタに限ることなくその他一般のコネクタ用接触子として用いることが可能である等，本考案接触子は構成簡単にしてその効果が極めて顕著なるものであり，即実用に供し得るものである。」（６頁８行～７頁２行）との記載より，引用例は，接触子が電話器用コネクタ以外の分野に用いることが可能であることを示唆している。


また，接続圧着端子が小型電子部品であるヒューズから突設される導体をかしめ固着するものは，例えば上記特開平３－８８２８３号公報（１頁右下欄８～１２行及び第４図参照。），発明協会公開技報公技番号９１－３２８８号（甲７，１頁左欄及び第１図参照。）に記載されているように本件出願前周知である。したがって，引用発明の接続圧着端子にかしめ固着される導体を小型電子部品から突設されたものとすることは，上記周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｵ)相違点５について
かしめ部において接続の安定性を高めることは当業者にとって本件出願前周知の課題であり，その課題を解決するために，圧着時に導体が切断されるのを防止するべく圧着部分の端部の径を拡径に形成した，いわゆるベルマウスを設けることは，例えば上記特開２００２－３１３３１３号公報（段落【００１６】，【００２４】及び図１２参照。），特開２００３－１００４１３号公報（甲８，段落【００１３】参照。），実願昭５７－１９６３１４号（実開昭５９－１０１３５８号）のマイクロフィルム（甲９，２頁２～９行及び第１図参照。），特開昭５３－１０４８８３号公報（甲１０，２頁左下欄１３行～右下欄８行及び第４図参照。）に記載されているように本件出願前周知である。そして，引用発明の接触子用素材かしめ部及び電線芯線かしめ部（導体かしめ部及び導通線かしめ部）にかしめ固着状態で拡径状にして導体切断防止縁部及び導通線切断防止縁部を形成する際に，接触子用素材１及び電線芯線６（導体及び導通線）の先端側に導体切断防止縁部及び導通線切断防止縁部を形成しても切断の影響が小さい点を考慮すると，導体切断防止縁部及び導通線切断防止縁部を導体かしめ部及び導通線かしめ部のうち導体及び導通線の根本側のみに設けることは格別なことではない。また，上記（相違点４について）で述べたのと同様に，導体を小型電子部品から突設されたものとすると，導体かしめ部のうち導体の根本側は小型電子部品側の端縁部となり，導通線かしめ部のうち導通線の根本側は絶縁被覆部側の端縁部となる。したがって，引用発明の導体かしめ部の小型電子部品側の端縁部に，かしめ固着状態で拡径状にして導体切断防止縁部を形成し，導通線かしめ部の絶縁被覆部側の端縁部に，かしめ固着状態で拡径状にして導通線切断防止縁部を形成するようにすることは，上記周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たことである。
(ｶ)補正発明による効果・結論
補正発明による効果も，引用発明及び上記周知の事項から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。
したがって，補正発明は，引用発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
エ補正前発明と引用発明との対比・判断
補正前発明は，補正発明から，電線接続構造，導体かしめ部（２Ａ），導通線かしめ部（２Ｂ），導体（Ａ）及び導体かしめ部（２Ａ）の端縁部についての限定事項を省いたものである。
そうすると，補正前発明の発明特定事項をすべて含み，さらに，他の発明特定事項を付加したものに相当する補正発明が，引用発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様に，引用発明及び上記周知の事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（補正発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）(1)審決は，引用発明を，「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃの間に設け，」と認定した点，「モジュラーコネクタ用接触子」と認定した点で誤っている。
引用例には，接触子用素材１と電線芯線６の各「端面」における位置や向きについての記載はなく，「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃの間に設け」との技術事項は，第３図のみを根拠として認定している。したがって，審決が引用発明において認定した「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃとの間に設け」との文言は，削除したものとすべきである。
また，「モジュラーコネクタ用接触子」との文言は，引用例の考案の名称，実用新案登録請求の範囲にはないことから，認定すべきではなく，「コネクタ用接触子」と認定すべきである。
(2)引用例では，モジュラーコネクタ内部の構成について，「電話器等におけるモジュラーコネクタは，モジュラーコネクタソケット内に折り曲げた接触子の数本を並置しておき，該ソケットに挿入するモジュラーコネクタプラグにおける同じく並置した数本の接片と夫々接触するように構成されておる。そして，この場合の前記ソケットにおける接触子は圧接片の介在下に電線と接続されている。」（１頁１７行～２頁４行）と記載されている。引用例で例示された刊行物である特開昭６０－１７０１７９号公報（甲１５）の第１，２図には，ソケット１０内で圧着部４２に電線４３と接続された接触子４０が，圧着部４２の前方で折れ曲がることの他に，接触子４０の前端付近で，プラグ２０を抜き差しする空間がある。このような折れ曲がりや空間は，例示された刊行物１の出願人であるヒロセ電機株式会社のホームページや，引用例の出願人である日本連続端子株式会社のホームページでも確認できる。


したがって，引用発明がコネクタに関するものに限定されることから，折れ曲がった接触子用素材１の前端付近に空間が必要であり，かつ，プラグの抜き差しごとに接触子用素材１が変形することが，引用例における技術的思想の前提となる。(3)引用例には，「このように，本考案接触子は，接触子用素材と電線との接続に際して，これ等をかしめ付ける圧着部を，先端から順に接触子用素材かしめ部，接触子抜け止めかしめ部，電線芯線かしめ部及び電線被覆かしめ部との四部分で行うようにし，しかも，この構成によって，接触子用素材のかしめ部分と芯線のかしめ部分とを独立させることが出来るから，これ等素材と芯線との重なりによる芯線切断の惧れが全くないと共に，この部分に限られたクリンプ高さに適応する芯線の幅も充分に広いものを使用することが出来るので，電話器用コネクタに限ることなくその他一般のコネクタ用接触子として用いることが可能である等，本考案接触子は構成簡単にしてその効果が極めて顕著なるものであり，即実用に供し得るものである。」との記載がある。これによれば，引用発明は，「四部分」でかしめを行う構成だからこそ，クリンプ高さに適応する芯線の幅も充分に広いものを使用することが出来ることが記載されている。また，引用発明はコネクタに関するものに限定されることから，折れ曲がった接触子用素材１の前端付近に空間が必要であり，且つ，プラグの抜き差しごとに接触子用素材１が変形することが，引用例における技術的思想の前提となる。
一方，補正発明は，「一対の第１かしめ片（２ａ）（２ａ）」を有する「導体かしめ部（２Ａ）」，「一対の第２かしめ片（２ｂ）（２ｂ）」を有する「導通線かしめ部（２Ｂ）」，「一対の第３かしめ片（２ｃ）（２ｃ）」を有する「被覆かしめ部（２Ｃ）」を有している。
審決は，引用発明の「一対のかしめ片４ａ」は補正発明の「一対の第１かしめ片２ａ，２ａ」に，引用発明の「一対のかしめ片４ｃ」は補正発明の「一対の第２かしめ片２ｂ，２ｂ」に，引用発明の「一対のかしめ片４ｄ」は補正発明の「一対の第３かしめ片２ｃ，２ｃ」に，それぞれ相当すると認定した。しかし，補正発明の「第１かしめ片２ａ」に相当するものとしては，審決で言及された引用発明の「かしめ片４ａ」だけでなく，「かしめ片４ｂ」も有り得る。にもかかわらず，審決には，引用発明の「一対のかしめ片４ａ」が補正発明の「一対の第１かしめ片２ａ，２ａ」に相当する根拠や妥当性が示されておらず，引用発明の「一対のかしめ片４ｂ」の補正発明に対する当てはめがされていない。正しくは，補正発明の「一対の第１かしめ片２ａ，２ａ」に相当するものとしては，引用発明の「一対のかしめ片４ａ」でなく，「一対のかしめ片４ｂ」が当て嵌まる。審決では，補正発明と引用発明の対比が十分に検討されていない。
(4)その結果，審決は，引用発明と補正発明の以下の相違点３点の認定を遺脱した。
（相違点６）
導体かしめ部について，補正発明では，接続圧着端子の軸心方向の一方端に形成されているのに対して，引用発明では，引用例の第２図及び第３図に示されているように，かしめ片４ｂはかしめ片４ｃ，４ｄよりも右側（すなわち，軸心方向の一方端側）に形成されているものの，圧着部３の右端部（すなわち，軸心方向の一方端）に形成されていない点。
（相違点７）
かしめ部の数について，補正発明では，接続圧着端子に，導体かしめ部，導通線かしめ部，被覆かしめ部の合計３つが形成されているのに対して，引用発明では，圧着部に，接触子抜け止めかしめ部，電線芯線かしめ部，電線被覆かしめ部の他に，接触子用素材かしめ部の合計４つが形成されている点。
（相違点８）
接続圧着端子について，補正発明では，導体の導体端面と，電線の電線端面と，を対面状に接近乃至当接させて配設しているのに対して，引用発明では，導体の導体端面と，電線の電線端面と，を対面状には接近乃至当接させて配設しているか不明な点。
２取消事由２（相違点の判断の遺脱）
上記相違点６～８の認定を遺脱した結果，審決は，相違点６～８の判断も遺脱した。
特に，相違点８についていうと，審決が引用した周知文献のうち，導体かしめ部について，接続圧着端子の軸心方向の一方端に形成されている旨が開示されているのは，甲２及び甲６だけである。このうち，甲２の第２図（ｂ）には，「温度ヒューズ１の単線のリード端子２」と「撚線であるリード線３」とが，圧着端子５を介して接続されているが，リード線３の端面が圧着端子５の影に隠れて，「リード端子２の端面と，リード線３の端面と，を対面状に接近乃至当接させて配設し」ているか否か不明である。つまり，「導体の導体端面と，電線の電線端面と，が対面状に接近乃至当接させて配設し」ていることは，引用例，各周知文献のいずれにも開示されておらず，全く開示されていない事項を，引用発明や各周知文献から想到することは不可能である。
相違点６，７は，かしめ片が３つであるが故に，引用発明と相違点を有しているものの，引用例及び各周知文献は，かしめ片の数が，１，２，４のいずれかしかなく，かしめ片の数が３であるものは，一切開示されておらず，開示されていない相違点６，７を，引用例や周知文献（甲２～１０）に基いて想到したとはいえない。３取消事由３（審決における相違点１～５の判断の誤り）
(1)相違点３の判断の誤り
審決は，「圧着部３のうちかしめ片４ｄ（被覆かしめ部）より左側の部位について検討すると，引用例には該部位の機能に関する記載がないとの理由で，引用発明において該部位を設けるか否か（すなわち，該部位を除いてかしめ片４ｄを圧着部３の他方端に形成するか否か）は，当業者が適宜選択し得る設計的な事項である」と判断した（７頁２２～２６行）。
しかし，引用例の第３図の縦断側面図において，「かしめ片４ｄ」及び「電線２」より左方側の部位（部位Ａ）には，断面を現す「平行斜線（ハッチング）」部分以外に，「ハッチング」されていない部分が開示されており，そこに上下に貫通している孔（孔Ｂ）があることが明らかである。


ここで，部位Ａにおける機能が問題となる。甲２の段落００１５では，「２０は同様にコードヒータを保持する保持部でさらに引抜き強度を上げるため切り欠き溝部２１を有している。」旨が記載されている。したがって，引用例の第３図において，わざわざ一部だけ「ハッチング」しなかったのは，部位Ａに何か意味があったことを示しており，その意味は，例えば，審決で挙げられた周知文献（甲２）のように「電線２を保持する」ためであることは，否定できない。更に，孔Ｂも，引抜強度の向上のために設けられていたり，電線２を通すものでないとはいえない。したがって，「引用例には該部位の機能に関する記載がない」ことは，相違点３の差異を，当業者が適宜選択し得る設計的な事項で，埋めることが出来たとはいい切れない。
(2)相違点４の判断の誤り
審決は，「引用例は，接触子が電話器用コネクタ以外の分野に用いることが可能であることを示唆している。」と認定するものの，厳密には「電話器用コネクタに限ることなくその他一般のコネクタ用接触子として用いることが可能であ」り，引用発明は，電話器以外に用いても，結局，コネクタ用に限られる。更に，コネクタの分野において，引用発明のように，接触子用素材１，電線２，圧着部３の３つ部材を必須とするものは，モジュラジャックコネクタしか存在しない。モジュラジャックコネクタ技術における接触子用素材を，ヒューズのような小型電子部品から突設される導体にしたとすれば，ジャック（メス型）コネクタのプラグ受入開口部の中に，小型電子部品が存在することになる。
写真１～５（甲１９の１～５）で示された「補正発明に係る製品」を，引用例に開示されたモジュラーコネクタや，ヒロセ電機株式会社や日本連続端子株式会社のホームページでも確認できるモジュラーコネクタに適用した場合，「接触子の先端に小型電子部品」を付けたものが，プラグを抜差しする空間内に位置することになる。プラグを抜差しする空間に，小型電子部品が位置すれば，コネクタがコネクタとしての役割を果せなくなることから，モジュラジャックコネクタの技術分野における当業者であれば，このような適用は絶対行わない。したがって，コネクタに係る引用例に，審決（７頁３１行～８頁２行）が指摘した小型電子部品の接続に係る周知文献（甲６，７）を組み合わせることに対して，阻害要因がある。このような阻害要因を踏まえても，あえて，引用例に周知文献（甲６，７）を組み合わせる動機は，引用例，周知文献（甲２～１０），及び，審決のいずれにもない。
したがって，補正発明は，引用例，甲２～１０から自明ではなく，引用発明の接続圧着端子にかしめ固着される導体を小型電子部品から突設されたものとすることは，甲６，７に倣っても，当業者は，容易に想到することはできない。
(3)その他の相違点の判断の誤り
ア相違点１
リン青銅が，青銅に対する錫，リンの割合によって，その弾性，耐摩耗性，耐食性などの特性が変化するため，補正発明のように，小型電子部品の針金状の単線である導体と，電線を接続する場合の特性と，周知文献（甲２～４）のように，ヒータ線とリード線の接続や，蛍光管の単線と電線を略十字に重ね合わせて固着させる場合とは，求められる特性が異なる。
したがって，周知文献（甲２～４）でリン青銅が使用されているからといって，引用発明に適用できるとは，一概にいえない。
イ相違点２，５
これら各相違点について，審決において引用された周知文献（甲２，５，８～１０）は，いずれもコネクタの分野ではなく，引用例の３頁１０，１１行に記載されているように，「コネクタソケットに配置するために予め設定されている」接触子配列穴が決まっていることから，引用例に，周知文献（甲２，５，８～１０）記載の事項を適用することで，かえって接触子が嵩張り，接触子配列穴に挿入できなくなる可能性がある。
したがって，相違点２，５は，いずれも，引用発明と周知の事項に倣って，当業者が容易に想到し得たとは，いい切れない。
４まとめ
よって，本件補正は，独立特許要件に違反せず，却下されるべきものではない。審決の，上記の各誤りは，いずれも結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（補正発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）に対して(1)原告は，審決がした引用発明の認定のうち，「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃとの間に設け，」及び「モジュラーコネクタ用接触子」との認定に誤りがある旨主張する。しかし，引用例には，「第３図及び第４図の各かしめ部断面図から理解出来るように，接触子用素材かしめ部と電線芯線かしめ部とが独立しており，圧着部３において該芯線６と該素材１とが重なりかしめ付けられることはない。」，「本考案接触子は，・・・これ等素材と芯線との重なりによる芯線切断の惧れが全くない」と記載されている。また，第３図には，「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面とが，かしめ片４ｂとかしめ片４ｃの間に設けられて，対面状に当接させて配設していること」が示され，言い換えれば，接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面とが，かしめ片４ｂとかしめ片４ｃの間に設けられて，重なりかしめ付けられていない，すなわち，対面状に当接させていると理解できる。してみると，これらの事項から，引用発明の「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃとの間に設け」との認定に誤りはない。
また，引用例には，「モジュラーコネクタに用いて最適な接触子に関する。」と記載されているから，引用発明の「モジュラーコネクタ用接触子」との認定に誤りはない。
(2)原告は，引用例では，モジュラーコネクタの構成につき，甲１５から接触子が前方で折れ曲がること，前端付近にそのための空間を備えることが確認でき，引用発明もそのようなことを前提とした技術思想であると主張する。しかし，引用例に記載されたコネクタ用接触子は，一般のコネクタ用接触子（モジュラーコネクタに限定されることはない。）において，接触子用素材のかしめ部分と芯線のかしめ部分とを独立させて，これ等素材と芯線との重なりによる芯線切断の惧れが全くないようにすることを課題とするものであるから，原告が主張するような前提のものではない。


(3)原告は，「引用発明は，「四部分」でかしめを行う構成だからこそ，クリンプ高さに適応する芯線の幅も充分に広いものを使用することが出来る」旨主張するが，引用例の記載（６頁１３行～１６行）をみれば，「クリンプ高さに適応する芯線の幅も充分に広いものを使用することが出来る」ことは，「接触子用素材のかしめ部分と芯線のかしめ部分とを独立させる」ことによって奏されるものであるから，「四部分」でかしめを行うことを必須の条件としていない。原告は，審決は，引用発明の「一対のかしめ片４ａ」は本件発明の「一対の第１かしめ片」に，引用発明の「一対のかしめ片４ｃ」は補正発明の「一対の第２かしめ片」に相当するとしているが，本件発明の「第１かしめ片２ａ」に相当するのは，「かしめ片４ａ」だけでなく，「かしめ片４ｂ」も有し得るが，審決には上記認定の根拠や妥当性が示されておらず，引用発明の「一対のかしめ片４ｂ」が本件発明に対する当てはめがされていないと主張する。
しかし，引用発明の「一対のかしめ片４ａ」と補正発明の「一対の第１かしめ片」とは，その形成された位置，かしめ固着した部材，及び固着手段が共通するものであるから，両者が相当するとした審決に誤りはない。
また，補正発明の電線接続構造は，第１～３かしめ片以外の第４かしめ片を備えることを除外しておらず，引用発明の「一対のかしめ片４ｂ」に相当する部材が補正発明に特定されていないことをもって，審決における補正発明と引用発明との相当関係及び一致点の認定に誤りがあるということはできない。(4)ア引用発明の「一対のかしめ片４ａ」は，補正発明の「一対の第１かしめ片」に相当するから，原告の相違点６の遺脱の主張は理由はない。イ補正発明の電線接続構造は，第１～３かしめ片以外の第４かしめ片を備えることを除外しておらず，引用発明の「一対のかしめ片４ｂ」に相当する部材が補正発明に特定されていないことをもって，原告主張の相違点７があるとはいえない。
ウ引用発明の「接触子用素材１とは独立して電線芯線６をかしめ付け，圧着部３において電線芯線６と接触子用素材１とを重ねてかしめ付けない」ことは，補正発明の「導体の導体端面と，電線の電線端面と，を対面状に接近乃至当接させて配設」することに相当し，相違点８に関する原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の遺脱）
審決における引用発明の認定，補正発明と引用発明との対比，並びに，一致点及び相違点の認定に誤りはないから，原告主張の相違点の判断遺脱はない。３取消事由３（審決における相違点１～５の判断の誤り）
(1)相違点３の判断の誤りに対して
引用例には，部位Ａや孔Ｂについて，何の記載や示唆もなく，部位Ａの構造や機能は技術常識を考慮しても不明であるから，部位Ａや孔Ｂが，格別の技術的意義を有するものではないことは明らかである。そして，被覆かしめ部を接続圧着端子の軸心方向の端部に形成しているものは，周知の事項である。してみると，引用発明において該部位を設けるか否か，すなわち，該部位を除いてかしめ片４ｄを圧着部３の他方端に形成するか否かは，当業者が適宜選択し得る設計的な事項であるといえる。
また，甲２に記載の「切り欠き溝部２１」は，保持部２０に形成されているものであって，引用例に記載の部位Ａに形成された孔Ｂとは，その形成された位置等が異なり，引抜き強度を上げるものでないこと，及び両者の関係も不明であって相当するものではないことは，明らかである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)相違点４の判断の誤りに対して
引用例には，「電話器用コネクタに限ることなくその他一般のコネクタ用接触子として用いることが可能である」と記載され，分野を広く応用可能なものとすることが示唆されている。また，引用発明の「圧着部３」や補正発明の「接続圧着端子（１）」を「コネクタ」と称することは，技術常識（乙１，２）である。また，一般に，接続用圧着端子に固着された導体や電線に連結する部材をどのようなものにするかは，当業者が所望により適宜選択をなし得る程度の設計的事項である。そして，補正発明において，導体（Ａ）を突設するものとして小型電子部品とすることに格別の技術的意義はなく，接続圧着端子が小型電子部品であるヒューズから突設される導体をかしめ固着するものは，周知の事項である。したがって，引用発明に，上記の事項に照らし，上記周知の事項を適用することは，当業者が容易に想到し得たことである。
また，引用発明に上記周知の事項を適用することが技術的に絶対不可能であるとか，あるいは適用することが引用発明の技術思想に反する等といったことはないから，阻害要因は存在しない。また,適用の際に多少の解決すべき問題点があったとしても，当業者は，適宜，創意工夫をなして問題点を解決することは通常期待される創作活動の範囲のことといえ，阻害要因にはならない。
(3)その他の相違点の判断の誤りに対して
ア相違点１
補正明細書や請求項１には，補正発明の接続圧着端子の材料として用いられるリン青銅について，求められる特性についての記載や示唆はない。
イ相違点２，５
甲２，５は，かしめ部の内面側に突出する帯状の凸部を有するようにすることが周知の事項であることを裏付けるための周知例であり，甲５，８～１０は，圧着時に導体が切断されるのを防止するべく圧着部分の端部の径を拡径に形成した，いわゆるベルマウスを設けることが周知の事項であることを裏付けるための周知例である。そして，これらの周知の事項は，補正発明の「接続圧着端子」と共通する引用発明の「圧着部」の技術分野に属する。
かしめ部において接続強度を高めること，及びかしめ部において接続の安定性を高めることは周知の課題であるから，引用発明においても内在する自明の課題である。してみると，引用発明において，上記の課題を解決するために，これらの周知の事項を適用することに格別の困難性はない。
第５当裁判所の判断


１取消事由１（補正発明と引用発明の一致点及び相違点の認定の誤り）について(1)原告は，審決がした引用発明の認定のうち，「接触子用素材１の端面と電線芯線６の端面をかしめ片４ｂとかしめ片４ｃとの間に設け，」及び「モジュラーコネクタ用接触子」との認定に誤りがある旨主張するが，引用例の明細書及び図面の記載を総合してみると，引用例には，審決が引用発明として認定したとおりの発明が記載されていることが明らかである。審決の引用発明の認定に誤りはない。(2)取消事由１の(2)～(4)の原告の主張は，引用発明は「四部分」でかしめを行う構成であって，「かしめ片４ｂ」を有するものであるが，補正発明と引用発明との一致点及び相違点１ないし５では，引用発明の上記かしめ片４ｂについて言及していないことを前提とし，この点についての相違点看過，判断の遺脱をいうものである。
しかし，まず，補正明細書（甲１３）には，以下の記載があり，この記載によれば，補正発明の電線接続構造であっても，第１～３かしめ片以外の第４かしめ片を備えることを除外するものではないことが明らかである。
【００２０】
なお，本発明は，設計変更可能であって，例えば，導体かしめ部２Ａ，導通線かしめ部２Ｂ，被覆かしめ部２Ｃの大きさや長さは，導通接続する各種の電線やリード線に応じて設計変更自由である。また，電子部品からの導体Ａ（リード線）に，絶縁部材が被覆されている際に，導体かしめ部２Ａの電子部品側（一方端）に，導体Ａ用の被覆かしめ部を連結するように一体状に形成しても良い。
・・・・・・
【００２５】
以上のように，本発明は，少なくとも２つの第１・第２かしめ片２ａ，２ｂを有する接続圧
着端子１に・・・・・・
次に，引用例には，従来技術として，「その一例として特開昭６０－１７０１７９号公報に開示されている如く，圧接片の一方端に前記接触子の基部をかしめ付けし，該圧接片の他方端に電線被覆部をかしめ付けると共に，該圧接片の中央部で前記接触子の基部先端上に電線芯線を載せた状態でこれ等を同時にかしめ付ける手段が多く採用されている。」と記載され，一例として示された特開昭６０－１７０１７９号公報（甲１５）には，「コネクタ用接触子１４０は，前端に接触かしめ部１４２Ａ，中央部に心線かしめ部１４２Ｂ，後端に被覆かしめ部１４２Ｃを有した圧着部１４２と，・・・・・・とを備えており，圧着部１４２の接触かしめ部１４２Ａは，接触部１４１に対して圧着されており」（５頁左上欄１１～１９行）と記載され，第１２図には３つのかしめ部からなる圧着部１４２が，第１３図（Ｃ）には接触かしめ部１４２Ａが接触部１４１を圧着している断面が，それぞれ図示されている。
上記記載によれば，かしめ部を３つ設け，その１つのかしめ部で接触子をかしめ付けることは，引用発明の出願時以前から周知であり，引用発明はそのような周知の技術を前提とした考案といえる。
また，以上の検討に基づけば，引用発明は，接触子用素材１をかしめ付けるかしめ片４ａの他に，接触子抜け止めかしめ部としての接触子用素材１のつぶし部５をかしめ付けるかしめ片４ｂを備えるが，基本的な機能からみると，接触子用素材１を圧着保持するかしめ片４ａがあれば足り，抜け止めの機能を有するかしめ片４ｂは必須のものではなく付加的なものと解釈することができる。そして，一般的に，基本的な機能を有する装置や器具に，付加的な機能を有する要素を加えた装置や器具において，コスト削減や小型軽量化を目的として，付加的な要素を省いて基本的な機能を有するだけの装置や器具とすることは，単なる設計事項にすぎないものである。
(3)したがって，引用例において「かしめ片４ｂ」が備わっていることは補正発明との相違点となるものではなく，これが相違点であるとする相違点看過及びその判断遺脱の原告主張は理由がない。
なお，原告は，引用発明と補正発明は，接触子用素材（単線）の端面と電線の端面は接近乃至当接させて対面しているか否かで相違する（相違点８），と主張するが，被告が主張するとおり，引用発明の「接触子用素材１とは独立して電線芯線６をかしめ付け，圧着部３において電線芯線６と接触子用素材１とを重ねてかしめ付けない」ことは，補正発明の「導体の導体端面と，電線の電線端面と，を対面状に接近乃至当接させて配設」することに相当することは明らかであって，原告の主張は理由がない。
(4)以上によれば，取消事由１に関する原告の主張は理由がない。
２取消事由２（相違点の判断の遺脱）について
上記のとおり，審決における補正発明と引用発明との対比に審決の結論に影響を及ぼすような誤りはなく，また原告が言及されていないとする相違点６～８があるとは認められないから，取消事由２に関する原告の主張は理由がない。３取消事由３（審決における相違点１～５の判断の誤り）について
(1)相違点１について
原告は，補正発明のように，小型電子部品の針金状の単線である導体と，電線を接続する場合の特性と，周知文献（甲２～４）のように，ヒータ線とリード線の接続や，蛍光管の単線と電線を略十字に重ね合わせて固着させる場合とは，求められる特性が異なるので，周知文献にてリン青銅が使用されているからといって，引用発明に適用できるとはいえず，相違点１についての容易想到性の判断には誤りがある，と主張する。
しかし，補正明細書（甲１３）や請求項１には，補正発明の接続圧着端子の材料として用いられるリン青銅について，求められる特性についての限定はないから，原告の主張は理由がない。
したがって，相違点１についての審決の判断に，原告主張の誤りはない。
(2)相違点２，５について
原告は，周知文献（甲２，５，８～１０）は，いずれもコネクタの分野ではなく，引用例に周知文献記載の事項を適用することで，却って接触子が嵩張り，接触子配列穴に挿入できなくなる可能性があるから，相違点２，５についての容易想到性の判断には誤りがあると主張する。


平成２７年１０月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第２７２７７号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１０日
判          決
東京都中央区＜以下略＞
原告          Ａｄａ   ＺＥＲ   Ｏ株式   会社同訴訟   代理人   弁護士         岩瀬吉   和同訴訟   代理人   弁理士         金山賢   教同訴訟   代理人   弁護士         山内真   之
同          﨑地康   文
同          並木重   伸
東京都北区＜以下略＞
被告         株式会   社カク   ヤス同訴訟   代理人   弁護士         大野聖   二
同          小林英   了
同訴訟   代理人   弁理士         津田   理
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年１０月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式」とする特許第５０９７２４６号の特許（以下「本件特許」といい，その願書に添付した明細書を「本件明細書」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告に対し，被告がインターネット上で運営するＥＣ（電子商取引）サイトを管理するために使用している制御方法（以下「被告方法」という。）が，本件特許の願書に添付した特許請求の範囲（以下「本件特許請求の範囲」という。）の請求項１（以下「本件請求項１」という。）記載の発明（以下「本件特許発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，不法行為（特許権侵害）による損害賠償金１億円（特許法１０２条３項により算定される損害額６億円の一部である９０００万円と，弁護士費用６０００万円の一部である１０００万円の合計）及びこれに対する平成２６年１０月２６日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（証拠等を付記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，インターネットや電話等の通信手段を利用した情報提供サービスシステムの企画，開発，販売及び管理等を目的とする株式会社である（記録上明らかである。）。
イ被告は，インターネットによる通信販売業等を営む株式会社である。
(2)本件特許権
原告が有する本件特許権は，次の内容の本件特許に係るものである（甲１，２）。
特許番号   第５０９７２４６号
発明の   名称   Ｗｅｂ－ＰＯＳ方式
原出願日   平成１０年１月９日
出願日   平成２２年７月１１日
出願番号   特願２０１０－１５７３８２号
公開日   平成２２年１２月２４日
公開番号   特開２０１０－２８７２４３号
登録日   平成２４年９月２８日
特許請求の範囲別紙特許公報の【特許請求の範囲】欄に記載のとおり
(3)本件特許発明の構成要件の分説
本件特許発明（本件請求項１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成要件Ａ」などという。また，構成要件Ｆ１ないしＦ４を併せて「構成要件Ｆ」という。）。Ａ：汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づくＨＴＭＬリソースの通信が行われるＷｅｂサーバ・クライアント・システムにおいて，Ｂ：商品の販売時点における情報を管理するためのＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク
・システムの制御方法であって，
Ｃ：上記Ｗｅｂサーバ・システムが，取扱商品に関する基礎情報を管理する商品（ＰＬＵ）マスタＤＢを備え，該商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの管理，ＨＴＴＰメッセージに基づくプログラムの実行及び，ＨＴＭＬリソースの生成及び供給を行うサーバ装置からなる，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムであり，Ｄ：上記Ｗｅｂクライアント装置が，タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段を有する表示装置とＷｅｂブラウザを備えた，Ｗｅｂ－
ＰＯＳクライアント装置であって，


Ｅ：上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置から，Ｗｅｂブラウザを介し，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにアクセスすることにより，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に対し，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置における商品の選択や発注に係るユーザ操作を受け付けるＨＴＭＬリソースが供給されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品の売上情報が，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムによって管理されるＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムにおいて，Ｆ１：上記Ｗｅｂブラウザによる処理が，少なくとも，Ｆ２：１）カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報に含まれたカテゴリーに対応するカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが供給され，該供給されたカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが上記Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に該カテゴリーリストが表示され，ユーザが，該入力手段により，該表示されたカテゴリーリストからカテゴリーを変更または入力（選択）するごとに，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースを要求するＨＴＴＰメッセージが上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに送信され，該要求のＨＴＴＰメッセージに基づき，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報から該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報が抽出され，該抽出された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが生成されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に送信され，該送信された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが該Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該変更または入力（選択）されたカテゴリーに対応する商品基礎情報からなる商品リストが該入力手段を有する表示装置に表示される，ユーザが所望するカテゴリーの商品（ＰＬＵ）リストが表示される，カテゴリーの変更または入力（選択）に関する表示制御過程，
Ｆ３：２）商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記カテゴリーに対応する上記商品（ＰＬＵ）リストにおいて，ユーザが，該入力手段により，商品を特定するための商品識別情報を入力（選択）するごとに，該入力（選択）された商品識別情報に対応する商品基礎情報が上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムに問い合わされて取得され，該取得された商品基礎情報に基づく商品の情報が該入力手段を有する表示装置に表示される，ユーザが所望する商品の情報が表示される，商品識別情報の入力（選択）のための表示制御過程，
Ｆ４：３）商品注文内容の表示制御過程，すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に表示された上記商品の情報について，ユーザが，該入力手段により数量を入力（選択）すると，概数量に基づく計算が行われると共に，前記入力（選択）された商品識別情報と該商品識別情報に対応して取得された上記商品基礎情報に基づく商品の注文明細情報が該入力手段を有する表示装置に表示されると共に，ユーザが，該入力手段によりオーダ操作（オーダ・ボタンをクリック）を行うと，該商品の注文明細情報に対する該数量入力（選択）に基づく計算結果の注文情報が該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得（受信）されることになる，ユーザが所望する商品の注文のための表示制御過程，を含み，
Ｇ：更に，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの１レコードが１商品に対応し，該レコードに上記商品識別情報に対応するフィールドが含まれることで，取扱商品に関する商品ごとの基礎情報が，該商品識別情報に対応するフィールドを含むレコードによって管理されることで，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザ操作に基づく商品選択時点のＰＬＵ情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから供給されると共に，該ＰＬＵ情報に基づく商品ごとの注文情報が，Ｗｅｂブラウザを介して，該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいてリアルタイムに取得される，Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムによるＰＯＳ管理（商品の販売時点における情報の管理）が実現され，Ｈ：更にまた，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置からリアルタイムで取得（受信）した上記商品の注文情報を売上管理ＤＢに反映する売上管理ＤＢへの登録過程を含むことで，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置におけるユーザによる商品の注文操作が，Ｗｅｂブラウザを介するだけで，該商品ごとの注文情報として上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムにおいて取得され，該取得された商品ごとの注文情報に基づ
く売上管理が実現されることを特徴とする
Ｉ：Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システムの制御方法。
(4)被告の行為等


被告は，業として，インターネット上に「なんでも酒やカクヤス」と題するＥＣ（電子商取引）サイト（以下「本件ＥＣサイト」という。）を設置して，様々な商品を販売している。被告が本件ＥＣサイトを管理運営するシステム（以下「被告システム」という。）において使用している制御方法（被告方法）の具体的構成については，当事者間に一部争いがある。
３争点
(1)被告システム及び被告方法の具体的構成（争点１）(2)被告方法が文言上，本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点２）(3)被告方法が本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか（争点３）
(4)損害額（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告システム及び被告方法の具体的構成）について
（原告の主張）
被告システムの具体的構成及びこれを前提とした被告方法の具体的内容は，別紙「イ号方法説明書」の第１に記載のとおりである。
（被告の主張）
被告システムの具体的構成及びこれを前提とした被告方法の具体的内容は，別紙「被告システム説明書」に記載のとおりであり，原告の主張中，これに反する部分は，否認する。
(2)争点２（被告方法が文言上，本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
（原告の主張）
ア被告システムを制御する方法である被告方法は，以下の理由により，文言上，本件特許発明の構成要件をすべて充足するから，本件特許発明の技術的範囲に属する。
(ｱ)構成要件Ａ
構成要件Ａにいう「Ｗｅｂサーバ・クライアント・システム」とは，インターネット上でウェブサイトの公開，閲覧を実現するシステム（本件明細書の段落【００２８】），すなわち，ウェブサイトを提供する側（サーバ）と閲覧する側（クライアント）とをインターネットで接続したシステムである（同システムのうち，ウェブサイトを公開して提供する側のシステムを「Ｗｅｂサーバ・システム」と呼び，ウェブサイトを閲覧する側の装置を「クライアント装置」と呼ぶ。）。被告システムは，インターネット上で本件ＥＣサイトの公開，閲覧を実現するシステムであるから，構成要件Ａにいう「Ｗｅｂサーバ・クライアント・システム」に該当する（ここで，本件ＥＣサイトを利用する顧客〔以下「ユーザ」という。〕が使用する端末〔以下「ユーザ端末」という。〕は，汎用のコンピュータであって，「クライアント装置」に該当し，被告が管理するコンピュータによって構成される本件ＥＣサイトの公開，提供を行うシステム〔以下「被告サーバ・システム」という。〕は，「Ｗｅｂサーバ・システム」に該当する。）。そして，被告システムは，汎用のコンピュータであるユーザ端末，被告が管理するコンピュータである被告サーバ・システム及びインターネットを用いたシステムであって，ユーザ端末に対し，本件ＥＣサイトを構成する各種ウェブページを表示するためのＨＴＭＬデータをＨＴＴＰ（ハイパーテキスト転送プロトコル）を用いて送信，供給しているから，構成要件Ａにいう「汎用のコンピュータとインターネットを用い，ＨＴＴＰに基づくＨＴＭＬリソースの通信が行われるＷｅｂサーバ・クライアント・システム」に該当する。
(ｲ)構成要件Ｂ
構成要件Ｂにいう「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」とは，Ｗｅｂサーバ・クライアント・システムを用いてＰＯＳ（販売時点情報管理。以下，単に「ＰＯＳ」という。）を実現するシステム，すなわち，ＰＯＳを実現するために必要な情報を送信する側（クライアント）とＰＯＳを実行する側（サーバ）をインターネットで接続したシステムである（同システムのうち，ＰＯＳを実現するために必要な情報を送信する装置を「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」と呼び，ＰＯＳを実行するシステムを「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」と呼ぶ。）。被告システムは，下記(ｺ)及び(ｻ)のとおり，Ｗｅｂサーバ・クライアント・システムを用いて商品が販売された時点における情報を管理する仕組みを採用しているから（ユーザ端末は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に，被告サーバ・システムは，「Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」にそれぞれ該当する。），構成要件Ｂにいう「商品の販売時点における情報を管理するためのＷｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」に該当する。
(ｳ)構成要件Ｃ
構成要件Ｃにいう「商品（ＰＬＵ）マスタＤＢ」とは，取扱商品に関する基礎情報（例えば，商品のカテゴリー，商品名，価格等の情報）を管理するデータベースをいい，「Ｗｅｂサーバ・システム」に該当する被告サーバ・システムが備える商品データベース（以下「商品ＤＢ」という。）は，「商品（ＰＬＵ）マスタＤＢ」に該当するところ，被告サーバ・システムは，上記データベースの管理，ユーザ端末からのＨＴＴＰリクエスト（「ＨＴＴＰメッセージ」に該当する。）に応じたプログラムの実行並びにＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）の生成及び共有を行うサーバ装置を備えているから，構成要件Ｃにいう「取扱商品に関する基礎情報を管理する商品（ＰＬＵ）マスタＤＢを備え，該商品（ＰＬＵ）マスタＤＢの管理，ＨＴＴＰメッセージに基づくプログラムの実行及び，ＨＴＭＬリソースの生成及び供給を行うサーバ装置からなる，Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システム」に該当する。
(ｴ)構成要件Ｄ
被告システムにおけるユーザ端末は，「Ｗｅｂクライアント装置」に該当するところ，入力装置（接触操作型入力装置，文字入力装置，ポインティングデバイス又はペン型入力装置），ディスプレイ及びウェブ閲覧機能を備えており，接触操作型入力装置が構成要件Ｄにいう「タッチパネル」に，文字入力装置が同「キーボード」に，ポインティングデバイスが同「マウス」に，ディスプレイが同「表示装置」に，入力装置が同「入力手段」に，ウェブページ閲覧機能が同「Ｗｅｂブラウザ」に，それぞれ該当するから，構成要件Ｄにいう「タッチパネル，キーボード，マウス，電子ペンからなる入力手段を有する表示装置とＷｅｂブラウザを備えた，Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置」に該当する。
(ｵ)構成要件Ｅ


被告システムでは，ユーザ端末が備えるウェブページ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）を介して被告サーバ・システムにアクセスすることにより，被告サーバ・システムからユーザ端末に対し，ユーザ端末における商品の選択や発注に係るユーザ操作を受け付けるウェブページを表示するためのＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）が供給される。
被告システムでは，下記(ｺ)及び(ｻ)のとおり，ユーザ端末におけるユーザの操作に基づいて，商品の売上げに関する情報が，被告サーバ・システムにおいて管理されている。
そうすると，被告システムは，構成要件Ｅにいう「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」の要件をすべて備えている。
(ｶ)構成要件Ｆ１
被告システムでは，ユーザ端末において，ウェブページ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）による処理が行われている。
(ｷ)構成要件Ｆ２
ａ被告システムでは，本件ＥＣサイトでの取扱商品に関する情報は，商品ＤＢにおいて管理されているところ，同情報の中には，商品の分類に関する情報（例えば，「ノンアルコール飲料」「ビール」のような情報）が含まれている（別紙「イ号方法説明書」の第２の画面①〔以下，①，②等の番号に応じて「画面表示例①」「画面表示例②」などという。〕参照）。
ｂ被告システムにおいて，ユーザが，ユーザ端末を用いて本件ＥＣサイトにアクセスすると，被告サーバ・システムからユーザ端末に，例えば，画面表示例①を表示するためのＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）が供給され，当該ＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）がユーザ端末のウェブ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）により処理されると，ユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）には，商品ＤＢにおいて管理されている情報に含まれる分類に対応する分類リストが表示される。ここで，被告方法によりユーザ端末に表示される分類リストは，構成要件Ｆ２にいう「該Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムの商品（ＰＬＵ）マスタＤＢにおいて管理されている取扱商品に関する基礎情報に含まれたカテゴリーに対応するカテゴリーリスト」に該当する。
そうすると，被告サーバ・システムからユーザ端末に同画面を表示するためのＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）が供給される上記過程は，構成要件Ｆ２にいう「すなわち，上記Ｗｅｂ－ＰＯＳサーバ・システムから上記Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に…カテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが供給され」「該供給されたカテゴリーリストを含むＨＴＭＬリソースが上記Ｗｅｂブラウザにおいて処理されることで，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置の入力手段を有する表示装置に該カテゴリーリストが表示され，」に該当する。ｃ次に，ユーザが，ユーザ端末の入力装置（「入力手段」に該当する。）を用いて，ユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）に表示された分類リスト（「カテゴリーリスト」に該当する。）から分類（「カテゴリー」に該当する。）を変更又は入力（選択）するごとに，変更又は入力（選択）された分類（「カテゴリー」に該当する。）に対応する商品に関する情報（例えば，商品名，価格等の情報）を含むウェブページを表示するためのＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）を要求するＨＴＴＰリクエスト（「ＨＴＴＰメッセージ」に該当する。）がユーザ端末から被告サーバ・システムに送信される。当該ＨＴＴＰリクエスト（「ＨＴＴＰメッセージ」に該当する。）に基づき，商品ＤＢ（「商品（ＰＬＵ）マスタＤＢ」に該当する。）において管理されている商品に関する情報から変更又は入力（選択）された分類に対応する情報が抽出され，当該情報を含むＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）が生成されると共に，被告サーバ・システムからユーザ端末に送信され，当該ＨＴＭＬデータ（「ＨＴＭＬリソース」に該当する。）がユーザ端末のウェブ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）により処理されると，ユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）には，ユーザが変更又は入力（選択）した分類（「カテゴリー」に該当する。）に対応する商品に関する情報を含む商品のリストが表示される（例えば，画面表示例①において選択した「ノンアルコール飲料」というカテゴリーに対応する商品に関する情報を含む商品のリストが，画面表示例②において表示される。）。ここで，商品に関する情報（例えば，商品名，価格等の情報）が，構成要件Ｆ２にいう「取扱商品に関する基礎情報」及び「商品基礎情報」に該当する。そうすると，上記過程は，構成要件Ｆ２にいう「ユーザが，該入力手段により，該表示されたカテゴリーリストからカテゴリーを変更または入力（選択）するごとに，…該抽出された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが生成されると共に，該Ｗｅｂ－ＰＯＳクライアント装置に送信され」「該送信された商品基礎情報を含むＨＴＭＬリソースが…商品リストが該入力手段を有する表示装置に表示される」に該当する。
ｄ以上より，被告システムにおける上記ｂ及びｃ記載の表示制御過程は，構成要件Ｆ２の「表示制御過程」に該当する。
(ｸ)構成要件Ｆ３


被告システムにおいて，ユーザが，上記(ｷ)ｃのとおりユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）に表示された商品のリストにおいて，入力装置（「入力手段」）を用いて商品を特定するための情報（この，特定の商品に紐付けられた情報が，構成要件Ｆ３にいう「商品識別情報」に該当する。）を入力（選択）すると，その都度，入力（選択）された商品に関する情報（「商品基礎情報」に該当する。）が被告サーバ・システムに問い合わされて取得される。その後，取得された商品の情報が，ユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）に表示される（例えば，画面表示例②において，ユーザが，特定の商品に紐付けられた画像やリンクをクリックするなどの方法により商品を選択すると，その都度，選択された商品に関する情報が被告サーバに問い合わせられて取得され，同商品の情報が，画面表示例③において表示される。）。
そうすると，被告システムにおける上記表示制御過程は，構成要件Ｆ３の「表示制御過程」に該当する。
(ｹ)構成要件Ｆ４
被告システムにおいて，ユーザが，上記(ｸ)のとおり，ユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）に表示された商品の情報について，入力装置（「入力手段」に該当する。）により数量を入力（選択）すると，入力（選択）した数量に基づく計算が行われ，被告サーバ・システムから取得された商品に関する価格等の情報（「商品基礎情報」に該当する。）に基づく注文に関する情報がユーザ端末のディスプレイ（「表示装置」に該当する。）に表示される（例えば，画面表示例③において，ユーザが，数量を変更して「カートに追加」ボタンをクリックすると，画面表示例④が表示される。）。
次に，ユーザが，「ご注文手続へ進む」ボタンをクリックし，その後，ログインＩＤ及びパスワード，お届け日，連絡先，お届け時間帯並びに支払方法等の入力を経ると，「ご注文内容の確認」という画面（画面表示例⑨）が表示される。ここで，ユーザが，「この内容で注文する」ボタンをクリックすると，当該商品の注文明細情報に対する上記数量入力（選択）に従った計算結果に基づき，最終的な注文に関する情報が被告サーバ・システムにおいて取得（受信）され，「ご注文の完了」という画面（画面表示例⑩）が表示される。ここで，「この内容で注文する」ボタンをクリックする操作が構成要件Ｆ４にいう「オーダ操作」に，最終的な注文に関する情報が同「注文情報」に該当する。
そうすると，被告システムにおける上記表示制御過程は，構成要件Ｆ４の「表示制御過程」に該当する。
(ｺ)構成要件Ｇ
被告サーバ・システムにおいては，商品ＤＢ内のデータが各取扱商品に対して１件ずつ割り当てられ，当該データには商品を識別するための情報（「商品識別情報」に該当する。）に対応する項目が含まれる。これにより，本件ＥＣサイトにおいて取り扱われている各商品に関する価格等の情報（「商品基礎情報」に該当する。）が，商品を識別する情報（「商品識別情報」に該当する。）に対応する項目を含むデータによって管理されている。ここで，データが構成要件Ｇにいう「レコード」に，項目が同「フィールド」にそれぞれ該当する。
また，ユーザがユーザ端末を操作して特定の商品を選択すると，選択した時点における当該商品に関する売上管理のための情報（例えば，商品名，価格等の情報）が，ウェブ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）を介して，被告サーバ・システムからユーザ端末に供給されると共に，当該情報に基づく商品ごとの最終的な注文に関する情報が，ウェブ閲覧機能を介して，被告サーバ・システムによってユーザ端末からリアルタイムに取得され，被告システムによるＰＯＳ管理（商品の販売時点における情報の管理）が実現される。ここで，最終的な注文に至る過程でユーザに提供される，価格を含む商品基礎情報が，構成要件Ｇにいう「ＰＬＵ情報」に該当する。
(ｻ)構成要件Ｈ
被告サーバ・システムにおいては，ユーザ端末からリアルタイムで取得した注文に関する情報を，売上を管理するためのデータベースに登録している。これにより，ユーザ端末におけるユーザによる商品の注文に関する操作が，ウェブ閲覧機能（「Ｗｅｂブラウザ」に該当する。）を介するだけで，商品ごとの最終的な注文に関する情報（「注文情報」に該当する。）として被告サーバ・システムにおいて取得され，取得された商品ごとの最終的な注文に関する情報（「注文情報」に該当する。）に基づく売上管理が実現されている。
(ｼ)構成要件Ｉ
被告方法は，「Ｗｅｂ－ＰＯＳネットワーク・システム」である被告システムの制御方法であるから，構成要件Ｉを充足する。
イ被告の主張に対する反論
(ｱ)「ＰＯＳ」に該当しないとの点について（構成要件ＢないしＩ）被告は，ＰＯＳシステムが，実店舗において小売業者がレジスター等のクライアント装置を操作するシステムに限られるとの解釈を前提としているが，ＰＯＳとはＰｏｉｎｔＯｆ    Ｓａｌｅｓの略であって「販売時点情報管理」を意味するところ（本件明細書の段落【０００２】），ＰＯＳシステムとは，ＰＯＳを実現するシステム，すなわち，販売時点において商品の販売管理に必要な情報を取得するシステムであれば足り，小売店舗等において販売管理を行う場合に限定されるものではない（甲７ないし９）。