(2)引用発明の意義
ア一方，引用例（甲１）には，以下の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】「タンタル酸リチウム単結晶の分極構造を周期的に反転させ，可視から近赤外域の波長を持った入射レーザの波長を短波長化あるいは長波長化させる光機能素子において，Ｌｉ過剰のストイキオメトリ組成に近いＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００～０．５０５であるタンタル酸リチウム単結晶を基板に用いたことを特徴とする光機能素子。」
・【請求項２】ないし【請求項６】省略
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明が解決しようとする課題】
「また，一致溶融組成ＬＴ結晶は，ＬＮ単結晶よりも耐光損傷性は大きいとされているが，使用する光の波長や強度によっては，それでも，まだ，耐光損傷性が十分ではない場合が多い。・・・」（段落【００２８】）・「このために，これまでに若干のＴａ過剰成分側（Ｌｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏのモル分率が０．４９５～０．５０)にある結晶では，安定して光損傷に強い結晶を提供するためには，Ｍｇなどの添加物を加えることが必要であった。しかし，Ｍｇを含んだＬＴ単結晶の生産において，Ｍｇ元素を結晶内に均一に分布させ，光学的品質を劣化させずに結晶を育成するためには，無添加結晶の場合に較べて結晶育成速度を遅くしなければならず，生産性が悪くなるという問題があった。また，ＭｇＯを添加した定比組成に近いＬＴ単結晶は，耐光損傷性に優れるものの，分極反転の制御性がＭｇＯ濃度に依存するため，無添加の定比組成に近いＬＴ単結晶よりも分極反転構造を持つ光機能素子を再現性よく作成するのが難しくなるという新たな問題もでてきた。」（段落【００２９】）・【課題を解決するための手段】
「本発明者は，前記従来の問題を解決するため，ストイキメトリ組成（判決注：「ストイキオメトリ組成」の誤記と解される。以下同じ。）のＬＴ結晶の特性究明を鋭意継続していたところ，Ｌｉ過剰のストイキメトリ組成のＬＴ結晶が分極反転構造の制御性を向上し，さらに耐光損傷性を向上するという光機能素子として優れた特性を有することを見出した。」（段落【００３３】）
・「すなわち，本発明の光機能素子は，タンタル酸リチウム単結晶の分極構造を周期的に反転させ，可視から近赤外域の波長を持った入射レーザの波長を短波長化あるいは長波長化させる光機能素子において，Ｌｉ過剰のストイキオメトリ組成に近いＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００～０．５０５であり，タンタル酸リチウム単結晶を基板に用いたことを特徴とする。」（段落【００３４】）・【発明の実施の形態】
「なお，これまでに若干のＴａ過剰成分側（Ｌｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏのモル分率が０．４９５～０．５０)にある結晶では，安定して光損傷に強い結晶を提供するためにはＭｇなどの添加物を加えることが必要であった。これに対して，Ｌｉ成分過剰なタンタル酸リチウム単結晶では，Ｍｇなどの添加物を加えなくても耐光損傷閾値が高いということは，実用上大きな利点である。」（段落【００７０】）・「この理由は，Ｍｇを含んだＬＴ単結晶の生産において，Ｍｇ元素を結晶内に均一に分布させ光学的品質を劣化させずに結晶を育成するためには，無添加結晶の場合に較べて結晶育成速度を遅くしなければならず，生産性が悪くなるという問題があった。さらに，Ｍｇを含んだ結晶では分極反転特性が無添加結晶とは異なるため，制御性が悪くなるという問題があったが，本発明によりこれらの問題を解決することが可能となった。」（段落【００７１】）
・【発明の効果】
「以上詳しく述べたように，本発明によれば，結晶基板にＬｉ過剰のストイキオメトリ組成に近いＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００～０．５０５であるタンタル酸リチウム単結晶を用いることで，分極反転制御性に優れた素子が実現できるため，光機能素子特性の大幅な向上が期待できる。」（段落【００９９】）
・「さらに，結晶基板にＬｉ過剰のストイキオメトリ組成に近いＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００～０．５０５であるタンタル酸リチウム単結晶を用いることで，耐光損傷性に優れ，光強度１０３ｋＷ／㎠以上の波長４０７ｎｍの連続発振レーザ照射に対して安定に動作させることができるため，優れた性能の光機能素子を提供することができる。・・・」（段落【０１００】）
イ以上の記載によれば，従来技術では，安定して光損傷に強い結晶を提供するためには，Ｍｇなどの添加物を加えることが必要であったが，Ｍｇを含むＬＴ単結晶は生産性が悪いことに加え，ＭｇＯを添加した定比組成に近いＬＴ単結晶は耐光損傷性に優れるものの，分極反転構造を持つ光機能素子を再現性よく作成するのが難しいという問題があったため，引用発明では，これらの問題を解決するため，結晶基板にＬｉ過剰のストイキオメトリ組成に近いＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００～０．５０５であるタンタル酸リチウム単結晶を用いることで，Ｍｇなどの添加物を加えなくても，耐光損傷閾値が高く，分極反転制御性に優れた素子を実現し，光機能素子特性の大幅な向上を可能としたものと認められる。
(3)周知例とされた文献の技術内容
ア甲３（特開平６－１６５００号公報）には以下の記載がある。・【請求項１】「Ｍｇを重量比で０．１ｗｔ％以上含有し，Ｆｅを重量比で１０ｐｐｍ以下にしたことを特徴とするタンタル酸リチウム単結晶。」


・【請求項２】「請求項１に規定されるタンタル酸リチウム単結晶に，結晶の分極方向を周期的に反転させた構造を作成したことを特徴とするタンタル酸リチウム単結晶基板。」
・【請求項４】「ＭｇＯを１モル％以上添加することにより２８０～４００ｎｍ帯における光透過率を向上させたことを特徴とするタンタル酸リチウム単結晶。」（特許請求の範囲）
イ甲４（特開２００１－２８７９９９号公報）には以下の記載がある。
・【課題を解決するための手段】
「本発明者らは，前記目的を達成すべく鋭意研究の結果，可視光域で実質的に吸収を持たないＭｇ，Ｚｎ，Ｓｃ，Ｉｎの何れかの元素をトータル量で０．１～３ｍｏｌ％の範囲で融液に添加することにより，非線形光学定数ｄ３３および電気光学特性ｒ３３を低下させないで小さな分極反転電圧が得られ，Ｌｉの欠陥部分を前記第三の元素により埋めることができ，定比組成に近いもののある程度の不定比欠陥を有するタンタル酸リチウム単結晶であっても，Ｌｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．５００の完全ＬＴ単結晶が持つ大きさと同じ非線形光学定数や周期的分極構造の作成に必要な印加電圧，および電気光学定数を実現することを発見，さらには，本手段がＬｉ２Ｏ／(Ｔａ２Ｏ５＋Ｌｉ２Ｏ）のモル分率が０．４９０以上０．５００未満という広い範囲のタンタル酸リチウム単結晶に対して有効であることを知見，ここに本発明をなしたものである。」（段落【００２１】）
ウ甲２（特開２００３－２９５２４２号公報）には以下の記載がある。・「次に，直流電源４のみを使用して，直流電圧のみを印加して分極反転領域の形成を試みた例を説明する。この場合には，図１(a)の構成で，直流電源４によって櫛形電極２を介してＬｉＴａＯ３基板１に直流電圧を印加する。パルス電源５は使用せずに，平面電極３は接地する。」
（段落【０１４０】）
・「厚さが０．２ｍｍの基板１に直流電圧を印加すると，基板１には直流電界が印加される。約２０ｋＶ／ｍｍ以上の電界強度に相当する電圧が印加された時点で，反転電流が流れて分極が反転した。さらに，基板１の厚さに対する分極反転特性を測定したところ，基板１の厚さが０．５ｍｍ以下では分極反転領域の形成が可能であったが，厚さが０．５ｍｍ以上になると基板１に割れが生じて，分極反転領域の形成が困難になった。これは，基板１の厚さが増加するとともに分極反転領域の形成に必要な電界強度を得るために印加すべき電圧レベルが増加するために，厚い基板に分極反転領域を形成しようとすると基板１の結晶の破壊電圧を越えた電圧が印加されることにより，基板１に割れが生じたと考えられる。」（段落【０１４１】）
エ甲５（特開平９－１２７５６４号公報）には以下の記載がある。・【請求項１】「光を伝搬させる強誘電体から成る基板に，自発分極を交互に反転させた周期構造を形成し，該周期構造の繰り返される方向と光の伝搬方向とが所定角度θ（０°＜θ＜９０°）を成すとともに，前記周期構造の反転周期Λが下記式（Ａ）を満足することを特徴とする光デバイス。
Λ＝２π×ＣＯＳθ／（β（２ω）－２β（ω））・・・    （Ａ）（ただし，ω，２ω：光の周波数，β：波数（周波数ωもしくは２ωの関数））」
・【請求項２】「請求項１の光デバイスであって，前記基板がニオブ酸リチウム，タンタル酸リチウム，もしくはチタン酸リン酸カリウムの単結晶であることを特徴とする光デバイス。」（特許請求の範囲）・「さらに，この疑似位相整合型のＳＨＧ素子の要素技術である周期分極反転構造の作製方法として，Ｔｉの拡散法，Ｌｉ２Ｏの外拡散法，ＳｉＯ２の装荷熱処理法等が提案されている。特に，強誘電体基板の両主面に所望の電極を形成し，直流電圧またはパルス状の電圧を印加することにより，局所的に基板の分極方向を反転させる直接電界印加法は，室温で微細かつ深い分極反転構造が作製できることから注目されている・・
・」（段落【０００３】）
オ甲６（特開平４－３３５６２０号公報）には以下の記載がある。・【請求項１】「単分域化された強誘電体材料に，その分極方向に第１及び第２の電極を配置し，少なくとも第１の電極は最終的に得る分極反転構造のパターンに対応するパターンに形成され，１５０℃未満の温度下において，上記第１及び第２の電極間に，上記強誘電体材料の自発分極の負側を負電位，正側を正電位となるように１ｋＶ／ｍｍ～１００ｋＶ／ｍｍの電圧を印加して，分極反転構造を形成するようにしたことを特徴とする分極反転制御方法。」
・「即ち，ＬＮ単結晶に対して分極反転領域を形成し得る印加電圧はほぼ１０ｋＶ／ｍｍ程度以上であることがわかる。しかしながら，ＬＮ単結晶以外の例えばＫＴＰ，ＬｉＴａＯ３等の電気伝導度が比較的大なる強誘電体材料を用いる場合は分極反転が比較的生じ易いため，１ｋＶ／ｍｍ以上程度の電圧印加によって良好な分極反転構造を得ることができる。」（段落【００５０】）
・「尚，１ｋＶ／ｍｍ未満の電圧印加によって分極反転領域が形成される場合はその後の安定度が低く，温度等の外部環境の変化に伴ってこの分極反転が元に戻ってしまう恐れがある。例えば分極反転構造によって位相整合をなし，かつ基板に電圧を印加して電気光学効果によって導波路の屈折率を部分的に変化させる電気光学装置等に本発明を適用する場合は，動作時の電圧印加によって分極反転領域が消滅する恐れがある。従って安定な分極反転構造を形成するために，印加電圧は１ｋＶ／ｍｍ以上とする。」（段落【００５１】）
(4)取消事由の検討


ア取消事由１（相違点１についての判断の誤り）について(ｱ)前記(2)によれば，引用発明は，タンタル酸リチウム単結晶（以下「ＬＴ単結晶」という。）のうち，Ｔａ過剰で定比組成に近いモル分率０．４９５～０．５０のもの（以下「Ｔａ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶」という。）を基板に用いた周期的分極反転構造を持つ光機能素子において，Ｍｇ又はＭｇＯを添加すると，以下の①，②の問題点があることを開示している。
①安定して光損傷に強い結晶を提供するためにＭｇを添加すると，Ｍｇ元素を結晶内に均一に分布させ光学的品質を劣化させずに結晶を育成するために，無添加結晶の場合に比べて結晶育成速度を遅くしな
ければならず，生産性が悪くなること
②ＭｇＯを添加した定比組成に近いＬＴ単結晶は，耐光損傷性に優れるものの，分極反転の制御性がＭｇＯ濃度に依存するため，無添加の定比組成に近いＬＴ単結晶よりも分極反転構造を持つ光機能素子を
再現性よく作成するのが難しくなること
そして，引用発明は，上記問題点の解決を課題とし，Ｌｉ過剰で定比組成に近いモル分率０．５００～０．５０５のＬＴ単結晶（以下「Ｌｉ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶」という。）で周期的分極反転構造を持つ基板を形成することにより，上記の課題を解決し，「Ｍｇなどの添加物を加えなくても耐光損傷閾値が高い」ことや，「分極反転制御性に優れた素子が実現できる」ことという作用効果を奏するものである。このように，引用発明は，定比組成に近いＬＴ単結晶を基板に用いた（周期的分極反転構造を持つ）光機能素子において，定比組成に近いＬＴ単結晶へのＭｇ又はＭｇＯの添加により生じる上記問題点①及び②を解決すべき課題とし，Ｌｉ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶を用いることで，Ｍｇ又はＭｇＯを添加せずとも耐光損傷閾値が高く，分極反転制御性に優れた素子を実現したものである。
(ｲ)ところで，前記(3)ア，イによれば，ＬＴ単結晶からなる周期的分極反転構造を持つ基板を製造するに際し，ＭｇＯを添加して光透過率を向上させることや，Ｍｇを添加して，非線形光学定数及び電気光学特性を低下させずに小さな分極反転電圧を得ることは，甲３及び甲４にみられるように周知技術といえる。
そして，審決は，引用発明において，本願補正発明の相違点１に係る構成を備えることは，上記の周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものと判断した。
しかし，前記(ｱ)のとおり，引用発明は，Ｔａ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶へのＭｇ又はＭｇＯの添加により生じる前記問題点①及び②を解決すべき課題とし，Ｌｉ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶を用いることで，Ｍｇ又はＭｇＯを添加せずに済むようにし，上記問題点を解決したものである。
このように，引用発明が，Ｍｇ又はＭｇＯの添加によって発生する問題点の解決を課題としていることからすれば，ＬＴ単結晶がＴａ過剰の組成かＬｉ過剰の組成かにかかわらず，定比組成に近いＬＴ単結晶にＭｇ又はＭｇＯを添加することは，上記課題解決の阻害要因になると解するのが自然であって，被告が主張するように，Ｔａ過剰の組成かＬｉ過剰の組成かによって区別して阻害要因を検討するのは不自然である。また，甲３及び甲４には，定比組成に近いＬＴ単結晶からなる周期的分極反転構造を持つ基板を製造するに際し，Ｍｇ又はＭｇＯを添加することが記載されているにとどまり，それにより前記問題点①，②が生じ得ること及びその解決方法については，記載も示唆もされていない。そうすると，引用発明において，上記の周知技術を適用し，Ｔａ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶又はＬｉ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶にＭｇ又はＭｇＯを添加することには，阻害要因があるといわざるを得ず，引用発明において，相違点１に係る構成とすることが，上記の周知技術に基づいて，当業者が容易に想到し得たものであると認めることはできない。
(ｳ)なお，被告は，審決の「引用例全体の記載をみても，引用例にはＭｇを添加してはならない旨の記載はない。」との記載について，「引用例にはＭｇを添加してはならない旨の記載の事実がないことを指摘するとともに，引用発明として認定したタンタル酸リチウム単結晶全体についてＭｇ添加が除外されているわけではないことを示した」旨主張する。
しかし，前記(2)アの記載からすれば，引用例の記載に接した当業者は，Ｔａ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶へのＭｇ又はＭｇＯの添加により生じる問題点①及び②を解決するために，Ｌｉ過剰で定比組成に近いＬＴ単結晶を用いることで，Ｍｇ又はＭｇＯを添加せずに済むことに想到するものと解するのが自然かつ合理的であるから，引用例の記載から「引用発明として認定したタンタル酸リチウム単結晶全体についてＭｇ添加が除外されているわけではない」とする被告の主張は合理的でなく，採用することができない。
(ｴ)以上のとおり，審決における相違点１の判断には誤りがあり，原告主張の取消事由１は理由がある。
なお，念のため，取消事由２以下についても併せて検討する。イ取消事由２ないし４（相違点２についての判断の誤り）について前記(3)ウないしオのとおり，甲２及び甲５には，ＬＴ単結晶のような強誘電体材料からなる周期的分極反転領域（構造）を持つ基板を製造するに際し，直流電界を印加する方法が開示され，また，甲６には，強誘電体材料に１ｋＶ／ｍｍ～１００ｋＶ／ｍｍの電圧を印加して，分極反転構造を形成するようにしたことが開示されている。


平成３０年６月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０３０６号損害賠償請求事件（以下「本件本訴事件」という。）
平成２８年（ワ）第１１９８１号損害賠償請求反訴事件（以下「本件反訴事件１」という。）
平成２９年（ワ）第３４６８号損害賠償請求反訴事件（以下「本件反訴事件２」という。）
口頭弁論終結日平成３０年２月１４日
判     決
本件本訴事件原告       株式会社シィー・クェンス
（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）
本件本訴事件原告       Ｐ１
（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）
上記両名訴訟代理人弁護士      千葉直愛
本件本訴事件被告      株式会   社丸清   ニット
（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）
同訴訟   代理人   弁護士        山下桂司
主     文
１本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスの主位的請求を棄却する。
２本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）は，本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスに対し，２１万８１６０円及びこれに対する平成２８年１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスのその余の予備的請求を棄却する。
４本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）Ｐ１の請求を棄却する。
５本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じ，本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスに生じた費用の５分の３及び本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）に生じた費用の１０分の５を本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスの負担とし，本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）Ｐ１に生じた費用の１０分の１及び本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）に生じた費用の１０分の１を本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）Ｐ１の負担とし，本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンスに生じた費用の５分の２，本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）Ｐ１に生じた費用の１０分の９及び本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）に生じた費用の１０分の４を本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告）の負担とする。７この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１本件本訴事件
(1)本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）株式会社シィー・クェンス（以下，単に「原告会社」という。）による請求ア本件本訴事件被告（本件反訴事件１・本件反訴事件２原告。以下，単に「被告」という。）は，原告会社に対し，３６３万９０３６円及びこれに対する平成２８年１月２１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。イ被告は，原告会社に対し，３００万円及びこれに対する平成２８年１２月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)本件本訴事件原告（本件反訴事件１・本件反訴事件２被告）Ｐ１（以下，単に「原告Ｐ１」といい，原告会社と併せて「原告ら」という。）による請求被告は，原告Ｐ１に対し，３４万円及びこれに対する平成２７年８月１１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２本件反訴事件１
原告らは，被告に対し，連帯して，１５１万７３７３円及びこれに対する平成２８年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３本件反訴事件２
原告らは，被告に対し，連帯して，３００万円及びこれに対する平成２９年１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
(1)本件本訴事件
本件本訴事件は，ニット製品の卸売業者である原告会社及びその代表取締役である原告Ｐ１が，ニット製品の製造販売業者である被告に対し，それぞれ以下の請求をする事案である。
ア原告会社による請求
(ｱ)第１の１(1)ア項に係る請求（以下「原告会社請求１」という。）
ａ主位的請求
(a)被告が，自ら製造するニット製品（品番１６０－９８４９９，１６０－９８５０２，１６０－９８５２３，１６０－９８５２４の各商品〔以下，これら４つの商品を総称して「本件４品番の商品」という。〕）を三澤株式会社（以下「三澤」という。）に販売することを原告会社に委託した（準問屋契約の成立）にもかかわらず，被告が本件４品番の商品を製造しなかったことに関して，①民法５３６条２項前段に基づく履行請求（手数料報酬相当額１７万６７５２円及びこれに対する支払期日の翌日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）
②被告に代わって製造せざるを得なくなったことに伴って無用な支払を余儀なくされたり，三澤が振替製造先に支払った単価の上乗せ分を負担することを余儀なくされたりするとともに，三澤からの信頼を失ったために被告から委託を受けて三澤に販売することができなくなって，得られるはずであった利益が得られなくなったとして，民法６５０条３項に基づく損害賠償請求（積極損害８８万０４３３円及び消極損害２３３万７５５５円の合計損害金３２１万７９８８円並びにこれに対する支払期日の翌日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）をするとともに


(b)被告がニット製品（品番Ｚ９４６７及び品番Ｚ９４６８の各商品〔以下，これら２つの商品を総称して「本件２品番の商品」という。〕）を製造して原告会社に供給することになっていた（製造物供給契約の成立）にもかかわらず本件２品番の商品を製造しなかったために，株式会社ザンパ（以下「ザンパ」という。）に転売することができなくなったとして，製造物供給契約の債務不履行に基づく損害賠償請求（損害金２４万４２９６円及びこれに対する支払期日の翌日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）をする。
ｂ予備的請求
(a)仮に，原告会社と被告との間で上記ａ(a)の準問屋契約が成立す
るに至っていたとはいえないとしても，
①原告会社が被告のために三澤との間の調整等を行ったことに変わりはないとして，商法５１２条に基づく報酬請求（手数料報酬１７万６７５２円及びこれに対する支払期日の翌日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。上記ａ(a)①との関係で予備的請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）
②被告に代わって製造せざるを得なくなったことに伴って無用な支払を余儀なくされたり，三澤が振替製造先に支払った単価の上乗せ分を負担することを余儀なくされたりしたことや，三澤からの信頼を失ったために被告から委託を受けて三澤に販売することができなくなって，得られるはずであった利益が得られなくなったことにも変わりはないとして，不法行為（契約締結上の過失）に基づく損害賠償請求（積極損害８８万０４３３円及び消極損害２３３万７５５５円の合計損害金３２１万７９８８円並びにこれに対する不法行為の後の日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。上記ａ(a)②との関係で予備的請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）を
するとともに
(b)仮に，原告会社と被告との間で製造物供給契約が成立するに至っていたとはいえないとしても，原告会社がザンパにニット製品を転売することができなくなったことに変わりはないとして，不法行為（契約締結上の過失）に基づく損害賠償請求（損害金２４万４２９６円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年１月２１日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払請求。上記ａ(b)との関係で予備的請求。第１の１(1)ア項に係る請求の一部）をする。
(ｲ)第１の１(1)イ項に係る請求（以下「原告会社請求２」という。）被告が本件反訴事件１及び２に係る反訴を提起したことが不法行為を構成するとして，不法行為に基づく損害賠償請求（損害金３００万円及びこれに対する本件反訴事件１に係る不法行為の日，すなわち反訴提起日である平成２８年１２月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の１(1)イ項に係る請求）をする。
イ原告Ｐ１による請求（以下「原告Ｐ１請求」という。）平成２７年８月８日及び同月１１日における被告の取締役であるＰ２専務（以下「被告専務」という。）の原告Ｐ１に対する言動が不法行為を構成するとして，使用者責任に基づく損害賠償請求（３４万円及び不法行為の日又はそれより後の日である同月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の１(2)項に係る請求）をする。
(2)本件反訴事件１（以下「被告請求１」という。）本件反訴事件１は，原告らが被告から開示された別紙「営業秘密目録」記載のニット製品の製造方法を利用してニット製品を製造したとして，これが①主位的には，営業秘密の不正使用行為に該当するとして不正競争防止法４条に基づき，②予備的には，原告会社の代表取締役である原告Ｐ１による被告との委託信任関係に基づく義務違反行為に該当するとして，民法７０９条及び会社法３５０条に基づき，損害賠償請求（損害金１５１万７３７３円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年１０月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の２項に係る請求）をする。
(3)本件反訴事件２（以下「被告請求２」という。）本件反訴事件２は，被告が本件反訴事件１及び２に係る訴えを提起したことを理由に原告らが本件本訴事件に係る訴えの請求を拡張したことが，不法行為を構成するとして，不法行為に基づく損害賠償請求（損害金３００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２９年１月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求。第１の３項に係る請求）をする。２前提事実（当事者間に争いがない事実，証拠〔なお，この判決では，書証の枝番号の全てを含むときは，その記載を省略することがある。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実，裁判所に顕著な事実）
(1)当事者等


原告Ｐ１が代表取締役を務める原告会社は，ニット製品の卸売業者であり，取引先として三澤やザンパがある（争いのない事実，甲７６）。他方，被告はニット製品の製造販売業者であるところ，Ｐ３がその社長（以下，Ｐ３を「被告社長」という。），その息子が被告専務である（争いのない事実，証人被告専務４２ページ）。被告は，糸商である株式会社イシハラ（以下「イシハラ」という。）のＰ４（乙７）から強度の耐水性及び耐洗濯性を有する和紙糸である別紙「営業秘密目録」記載第１の１(1)及び(2)の原糸（以下「本件和紙糸」という。）の存在を教えられ，撚糸業者である同記載第１の３(1)の業者（以下「本件撚糸業者」という。乙３５，３６）と協力しながら，本件和紙糸を用いた高度の耐洗濯性及び低い寸法変化率の品質基準に適合したニット製品の製造方法（以下「本件製造方法」という。）を開発し，こうしたニット製品の製造方法の情報に相当する別紙「営業秘密目録」記載の情報（以下「本件製造方法の情報」という。）を保有するとともに，本件製造方法を用いたニット製品を製造販売していた（甲７２の２，８５，乙３０，証人被告専務１５ないし１８ページ，弁論の全趣旨）。(2)原告会社と被告との間の商談（争いのない事実）従前取引関係になかった原告会社と被告は，平成２７年４月頃から，被告がニット製品を製造し，これを原告会社の取引先である三澤に販売することに関する商談を始め，この商談を進める中で，いずれも本件製造方法によらずに製造する商品として，三澤向け商品として本件４品番の商品を製造することやザンパ向け商品として本件２品番の商品を製造することが話に上り，三澤やザンパからは発注書が発行された。ところが，同年８月１１日の原告Ｐ１と被告との協議以後，本件製造方法によらずに製造する商品である本件４品番の商品について被告が製造することはなくなり，本件製造方法によらずに製造する商品である本件２品番の商品についても，被告が製造することはなくなった。
(3)原告会社による本件和紙糸を用いたニット製品の製造原告会社は，平成２８年，三澤との間で，原告会社が和紙糸を使用したニット製品を製造して三澤に供給するという製造物供給契約を締結した（原告Ｐ１本人４３ページ，弁論の全趣旨）。原告会社は，その製造を下請けに出す形で行うとともに，和紙糸にはイシハラが調達した本件和紙糸を使用させた（甲２２，原告Ｐ１本人５０，５１ページ，弁論の全趣旨）。
(4)本件訴訟の経過（裁判所に顕著な事実）
原告会社は，被告が本件４品番の商品及び本件２品番の商品を製造しなかったことにより積極損害を被ったなどとして，被告に対する１０５万７１８５円及び遅延損害金の支払請求（原告会社請求１）に係る訴えを，原告Ｐ１は，被告の被用者である被告専務の言動により精神的苦痛を被ったなどとして，被告に対する損害賠償金及び遅延損害金の支払請求（原告Ｐ１請求）に係る訴えを，それぞれ平成２８年６月１３日に東大阪簡易裁判所に提起した（本件本訴事件）ところ，上記訴訟は，同年１０月７日に大阪地方裁判所に移送された。他方，被告は，原告らが被告から開示を受けた本件製造方法の情報を使用したことにより損害を被ったなどとして，同年１２月８日，原告らに対する損害賠償金及び遅延損害金の支払請求に係る訴えを提起した（本件反訴事件１）。
原告会社は，平成２９年１月２５日，被告が本件４品番の商品及び本件２品番の商品を製造しなかったことにより消極損害も被ったなどとして，原告会社請求１の損害賠償請求額を３６３万９０３６円に拡張（以下「本件請求拡張」という。）した。これに対し，被告は，同年４月１０日，本件請求拡張が不法行為を構成するとして，損害賠償金及び遅延損害金の支払請求に係る訴えを提起した（本件反訴事件２）。
原告会社は，同年５月１６日，被告が本件反訴事件１及び２に係る反訴を提起したことが不法行為を構成するとして，損害賠償金及び遅延損害金の支払請求（原告会社請求２）に係る訴えを本件本訴事件の追加的変更により提起した。
３争点
(1)原告会社請求１関係
ア本件４品番の商品関係
(ｱ)準問屋契約の成否（争点１）
(ｲ)契約締結上の過失の有無（争点２）
(ｳ)原告会社の損害額等（争点３）
イ本件２品番の商品関係
(ｱ)製造物供給契約の成否（争点４）
(ｲ)契約締結上の過失の有無（争点５）
(ｳ)原告会社の損害額（争点６）
(2)原告Ｐ１請求関係
ア被告専務の言動の不法行為性の有無（争点７）
イ原告Ｐ１の損害額（争点８）
(3)被告請求１関係
ア本件製造方法の情報の営業秘密該当性の有無（争点９）
イ不正使用行為等の有無（争点１０）
ウ被告の損害額（争点１１）
(4)訴え提起等に関する損害賠償請求関係
ア被告請求２関係
(ｱ)本件請求拡張の不法行為性の有無（争点１２）
(ｲ)被告の損害額（争点１３）
イ原告会社請求２関係
(ｱ)本件反訴事件１及び本件反訴事件２の提起の不法行為性の有無（争点１４）
(ｲ)原告会社の損害額（争点１５）
４争点に関する当事者の主張
(1)本件４品番の商品関係
ア争点１（準問屋契約の成否）について
（原告会社の主張）
三澤との間で自己が製造したニット製品を供給する関係を築きたかった被告は，三澤と長年取引関係にあった原告会社から三澤を紹介してもらうなどした結果，三澤から本件４品番の商品についての製造供給を依頼されることになった。もっとも，被告が従前三澤と取引関係になかったことから，従前から三澤と取引関係にあった原告会社が発注書の名宛人となり，原告会社が被告にその発注書を転送するという形で取引が行われることとなった（現に，三澤が原告会社に発注書を送付し，原告会社が被告にこれを転送していたところ，被告は，原告会社ないし三澤に対し，受注しないなどという連絡をすることはなかった。）。したがって，遅くとも本件４品番の商品についての全ての発注書の転送が完了した平成２７年６月２４日には，原告会社と被告との間には，被告を委託者，原告会社を準問屋として，被告が製造した本件４品番の商品を原告会社が三澤に供給するという準問屋契約が成立した。
（被告の主張）


被告と三澤との間に立って，三澤の利益を優先させるべく対応していた原告会社が，被告の利益を優先させることになる準問屋契約を締結するとは考え難いこと，原告会社と被告との間で手数料報酬に関する話合いがされておらず，代表者である原告Ｐ１も三澤に対して履行義務を負う立場にあるとは認識していなかったこと，被告が，平成２７年７月２日には原告会社に対し，原告会社との全ての商談を決裂させる内容のメールを送信していることなどに照らせば，原告会社と被告との間で，原告会社が主張するような準問屋契約は成立していない。
イ争点２（契約締結上の過失の有無）について
（原告会社の主張）
被告は，本件４品番の商品についての発注書を受領したにもかかわらず受注を拒絶する態度を１か月半以上にわたって明確に示さないなどした。したがって，仮に，原告会社と被告との間で準問屋契約が成立するに至っていなかったとしても，被告は，原告会社に被告が受注したとか受注するものであるなどという誤解を抱かせたのであるから，原告会社にこうした誤解により不測の損害を被らせないようにする義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったというべきである。
（被告の主張）
ニット製品を製造して供給する契約は，型見本の作成・寸法の調整・色編地の作成・色見本の作成の各過程を経た後，単価が決定され，発注書が作成されて締結に至る。ところが，本件４品番の商品のうち品番１６０－９８４９９（以下，本件４品番の商品の中の個別の商品のことをいう場合には，各商品の下三桁の品番に従って「品番４９９の商品」などという。）及び品番５０２の商品については，寸法さえも決定していなかったことから，契約締結の準備段階にすら入っていなかった。また，本件４品番の商品のうち品番５２３の商品及び品番５２４の商品については，単価を決定するために最も重要な要素である色編地及び色見本の作成に至っていなかったことから，契約締結の準備段階には入っておらず，仮に入っていたとしても，被告が平成２７年７月２日には受注を拒絶する態度を明確に示した以上，原告会社に被告が受注するものだという誤解を抱かせていない。したがって，被告には，原告会社が主張するような契約締結上の過失はない。
ウ争点３（原告会社の損害額等）について
（原告会社の主張）
原告会社は，被告が本件４品番の商品を製造しなかったことにより，準問屋契約の成否にかかわらず，以下のとおりの損害等を被った。
(ｱ)手数料報酬関係   １７万６７５２円
商人である原告会社は，本件４品番の商品に関する手数料報酬を受領できるはずであったにもかかわらず被告が本件４品番の商品を製造しなかったことによりこれを受領していない。これは損害として見ることもできるし，５３６条２項により手数料報酬請求権をなお有していると見ることもできる。また，問屋契約が成立していなくても，商人である原告会社が被告のために行為をしたのであるから，商法５１２条により報酬請求権を有している。(ｲ)代替生産費用の支払及び単価の上乗せ分の負担   ８８万０４３３円原告会社は，被告が本件４品番の商品を製造しなかったことにより，別紙「三澤関係代替生産費用の支払及び単価の上乗せ分の負担一覧表（原告会社主張）」記載のとおり，品番５０２の商品を代替生産するために本来支出する必要のなかった支払を余儀なくされたり，三澤が品番４９９の商品，品番５２３の商品及び品番５２４の商品について振替製造先に支払った単価の上乗せ分の負担を余儀なくされたりした。
(ｳ)逸失利益   ２３３万７５５５円
原告会社は，被告が本件４品番の商品を製造しなかったことにより，三澤からの信頼を失ったために被告から委託を受けて三澤に販売することができなくなって，別紙「三澤関係逸失利益一覧表（原告会社主張）」記載のとおり，得られるはずであった利益が得られなくなった。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(2)本件２品番の商品関係
ア争点４（製造物供給契約の成否）について
（原告会社の主張）
長年取引関係にあったザンパからフレア調ニットの製造供給の発注を受けた原告会社が平成２７年６月６日に被告に下請発注したことを契機に，原告会社と被告との間で本件２品番の商品についての製造物供給契約に関する交渉が始まった。その後双方の間で単価の額を中心に交渉が行われた結果，原告会社が同年７月１７日に被告が同年６月２８日に提示した単価の額で発注するに至った。したがって，同日には，原告会社と被告との間には，原告会社を発注者，被告を受注者として，被告が製造した本件２品番の商品を原告会社に供給するという製造物供給契約が成立した。
（被告の主張）
ニット製品を製造して供給する契約は，型見本の作成・寸法の調整・色編地の作成・色見本の作成の各過程を経た後，単価が決定され，発注書が作成されて締結に至る。ところが，本件２品番の商品については，単価が決定していなかったことはもとより，寸法さえも決定していなかった。したがって，原告会社と被告との間で，原告会社が主張するような製造物供給契約は成立していない。
イ争点５（契約締結上の過失の有無）について
（原告会社の主張）
被告は，三澤関係と同様にザンパの関係でも，受注を拒絶する態度を明確に示さないなどしたから，仮に，原告会社と被告との間で本件２品番の商品に関する製造物供給契約が成立するに至っていなかったとしても，被告は，原告会社に被告が受注したとか受注するものであるなどという誤解により不測の損害を被らせないようにする義務を負っていたにもかかわらず，これを怠ったというべきである。
（被告の主張）
ニット製品を製造して供給する契約は，型見本の作成・寸法の調整・色編地の作成・色見本の作成の各過程を経た後，単価が決定され，発注書が作成されて締結に至る。ところが，本件２品番の商品については寸法さえも決定していなかったことから，契約締結の準備段階にすら入っていなかった。また，単価が決定していなかったことはもとより，仮に契約締結の準備段階に入っていたとしても，被告が平成２７年７月２日には受注を拒絶する態度を明確に示した以上，原告会社に被告が受注するものだという誤解を抱かせていない。
したがって，被告には，原告会社が主張するような契約締結上の過失はない。
ウ争点６（原告会社の損害額）について
（原告会社の主張）
原告会社は，被告が本件２品番の商品を製造しなかったことにより，これをザンパに転売して得られた利益を得られなかったことから，製造物供給契約の成否にかかわらず，転売利益２１万８１６０円の損害を被った。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(3)原告Ｐ１請求関係
ア争点７（被告専務の言動の不法行為性の有無）について
（原告Ｐ１の主張）


被告専務が原告Ｐ１に対し，平成２７年８月８日に顔を近付けて「帰れやー」と怒鳴り散らしたこと，同月１１日に怒鳴ったり，手を上げて威嚇してきたりしたことなどは，不法行為を構成する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
イ争点８（原告Ｐ１の損害額）について
（原告Ｐ１の主張）
原告Ｐ１は，被告専務から怒鳴り散らされたり，威嚇されたりしたことなどにより精神的苦痛を被ったところ，これを慰藉するための金額は３４万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(4)被告請求１関係
ア争点９（本件製造方法の情報の営業秘密該当性の有無）について
（被告の主張）
(ｱ)有用性・非公知性
和紙糸を使用したニット製品は，手洗いすると激しい収縮が生じるといった問題を抱えており，耐水性に優れて洗濯強度の高い性質を有するとされる本件和紙糸を単に使用したとしても通常のクリーニングまで可能となるものではないところ，本件製造方法によれば通常のクリーニングが可能になるものであるから，本件製造方法の情報は，ニット製品を販売するに当たって競争上優位に立てる有用な情報である。
そして，本件製造方法により製造されたニット製品は，市場に流通しているものの，少なくとも，本件製造方法の情報のうち別紙「営業秘密目録」記載第１の一部，第２及び第６の情報については製品を解析するなどしても特定できない情報であるから，本件製造方法の情報は非公知な情報である。
(ｲ)秘密管理性
被告が，原告Ｐ１に別紙「営業秘密目録」記載第１の１及び２，第７の情報が記載された品質検査報告書（甲２５の１及び２）を交付した際，原告Ｐ１に対し，上記報告書を厳重に管理するよう求めたことなどに照らせば，本件製造方法の情報には秘密管理性が認められる。
（原告らの主張）
(ｱ)有用性・非公知性
本件製造方法の情報は，公知であり有用性を欠くものである。例えば，被告が特定できない情報であると主張する本件和紙糸の製造元に関する情報（別紙「営業秘密目録」記載第１の１及び２）については，イシハラのＰ４が原告Ｐ１に伝えていることに照らせば，公知である。被告が特定できない情報であると主張する本件製造方法のうち別紙「営業秘密目録」記載第２の工程については，ニット製品の製造に当たって一般的に行われている工程であることに照らせば，公知である。
(ｲ)秘密管理性
本件製造方法の情報には秘密管理性が認められない。例えば，被告が原告Ｐ１に交付した際にその内容について守秘義務を掛けたと主張する品質検査報告書（甲２５の１及び２）は，被告が製造した商品が本件製造方法の情報のうちの一部の品質を備えていることを明らかにするための資料であるところ，当該品質は市場に流通している商品の下げ札から判明するものであることに照らせば，被告が品質検査報告書を交付する際にその内容について守秘義務を掛けるはずなどなく，現に原告Ｐ１は守秘義務を掛けられていない。
イ争点１０（不正使用行為等の有無）について
（被告の主張）
原告Ｐ１は，被告から，本件製造方法の情報のうち別紙「営業秘密目録」記載第１の１及び２，第２並びに第４ないし第７の情報の開示を受けるなど，本件製造方法の情報の開示を受けていた。そして，原告Ｐ１が代表者を務める原告会社は，三澤からの製造委託を受け，同第１の１及び２並びに第４及び第５の情報を利用するなど，本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造した。また，仮に，本件製造方法の情報に営業秘密該当性が認められなかったとしても，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことは，これを利用してニット製品を製造してはならないという原告Ｐ１と被告との間の委託信任関係に背くものであるから，原告Ｐ１との関係では一般不法行為を構成する。
（原告らの主張）
原告Ｐ１は，本件製造方法の情報のうち別紙「営業秘密目録」記載第１の１及び２についてはイシハラのＰ４から聞き及んでいるなど，そもそも被告から本件製造方法の情報の開示を受けていない。他方，確かに，原告会社は，三澤から製造委託を受けた和紙糸を使用したニット製品を製造するに当たって，本件製造方法の情報のうち別紙「営業秘密目録」記載第２及び第３の情報を利用したが，同記載のその余の情報は利用していない。例えば，原告会社は，三澤から製造委託を受けたニット製品を製造するに当たり本件和紙糸を使用しているところ，これが三澤がイシハラから調達済みのものであったことに照らせば，同記載第１の情報は利用していない。
また，仮に，本件製造方法の情報に営業秘密該当性が認められなかったとしても，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことが，原告Ｐ１との関係で一般不法行為を構成するという被告の主張は争う。上記アの（原告らの主張）のとおり，被告は原告Ｐ１に守秘義務を掛けていないなどに照らせば，原告Ｐ１と被告との間には被告が主張するような委託信任関係はない。
ウ争点１１（被告の損害額）について
（被告の主張）
原告らが本件製造方法の情報を利用して製造したニット製品が被告の取引先の競合店で販売されることになると，本件製造方法の情報を利用して製造したニット製品を消費者に販売する被告の取引先だけでなく，その取引先に販売する被告自身も損害を被るおそれがあることから，被告はこれを阻止すべくイシハラから本件和紙糸を代金１５１万７３７３円で買い取った。
（原告らの主張）
否認ないし争う。被告は，イシハラから買い取った本件和紙糸を使用してニット製品を製造販売することができるから，買取費用は損害にはならない。
(4)被告請求２関係
ア争点１２（本件請求拡張の不法行為性の有無）について
（被告の主張）
原告会社と被告との間に本件４品番の商品及び本件２品番の商品に関する売買契約がそれぞれ成立しているとして請求の拡張（本件請求拡張）を行った本件本訴事件における原告会社の主張は事実的，法律的根拠を欠くものであるところ，原告会社も容易にこのことを知り得たことに照らせば，本件請求拡張は不法行為を構成する。
（原告会社の主張）
否認ないし争う。
イ争点１３（被告の損害額）について
（被告の主張）
本件請求拡張により強いられた被告の負担を金銭で評価すると，３００万円が相当である。
（原告会社の主張）
否認ないし争う。
(5)原告会社請求２関係
ア争点１４（本件反訴事件１及び本件反訴事件２の提起の不法行為性の有無）について
（原告会社の主張）


本件反訴事件１の提訴は，被告が原告Ｐ１に開示した営業秘密を原告会社が不正使用してニット製品を製造したという主張が事実的，法律的根拠を欠くものであるなど，反対意見を抑え込むためのものであることに照らせば，不法行為を構成するものであり，本件反訴事件２の提訴も，同様の理由から，不法行為を構成するものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
イ争点１５（原告会社の損害額）について
（原告会社の主張）
本件反訴事件１及び本件反訴事件２の提訴により強いられた原告会社の負担等を金銭で評価すると，３００万円が相当である。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１事実経過（前提事実，証拠〔特に掲記した書証のほかは，甲８０，乙５７，原告Ｐ１本人及び証人被告専務〕及び弁論の全趣旨）
本件４品番の商品は三澤向けの商品である一方，本件２品番の商品はザンパ向けの商品であるところ，原告会社及び被告は，それらの商談を同時並行で進めており，その過程で本件製造方法に関わるやりとりがされていることから，争点の検討に先立ち，関係する事実関係をまとめて時系列に従って認定することとした。以下，詳述する。
(1)原告会社と被告との間の商談開始
被告は，株式会社イトーヨーカ堂（以下「イトーヨーカ堂」という。）から，和紙を使用しつつ通常のクリーニングで洗えるニットトップスの開発依頼を受け，前提事実記載のように，糸商であるイシハラのＰ４から教えられた本件和紙糸を使用し，本件撚糸業者とも協力して，本件製造方法によるニット製品を開発し，平成２７年頃，イトーヨーカ堂向けに販売していた（乙３０，証人被告専務１５，１６ページ。）
原告Ｐ１は，平成２７年４月１７日，Ｐ４から，抄繊糸（和紙糸）を使った衣類を製造している被告を紹介されたことから，同月２０日，三澤にその話を持ち込んだところ，三澤が，抄繊糸を使った衣類を取り扱うことに興味を示したことから，被告に三澤を紹介することとした（甲８０，原告Ｐ１本人２０ページ）。原告Ｐ１は，同月２３日，被告社長及び被告専務と面談し，三澤を紹介する旨伝えた。これを受けて，被告側は，原告Ｐ１に対し，抄繊糸を使った商品のサンプルとしてイトーヨーカ堂で販売されている商品を交付するとともに，イトーヨーカ堂基準による耐洗濯性等の品質検査報告書の写し（甲２５の１及び２）を交付した（原告Ｐ１本人２，３，２０，２１，３８ページ，証人被告専務１，２ページ）。これ以降，原告会社と被告との間における商談を被告側で実質的に担当したのは，被告専務であった。
(2)三澤に関する取引関係１
原告Ｐ１は，同年５月２１日，三澤の担当者２名と共に，被告社長及び被告専務と面談した（乙４，５。原告Ｐ１本人４ページ，証人被告専務４ページ）。被告側は，三澤側に対し，抄繊糸を使った商品の取引をすることを希望したが，抄繊糸を使った商品である春夏物を企画する時季が既に終了していたことから，抄繊糸を使わない商品である秋冬物を先行して企画することとなった。そこで，被告側は，三澤側との間で，抄繊糸を使わない商品である品番４９９の商品，品番５００の商品，品番５０１の商品及び品番５０２の商品について，サンプルとして既存商品を示すなどしながら協議したところ，その場で単価に関する話は出たが，発注数に関する話は出なかった（乙１０，１１，原告Ｐ１本人５，２５，２８ページ，証人被告専務５，６ページ）。
三澤が，同月２２日，原告会社に対し，上記４商品に関するデザイン指示書に加えて，同月２１日の協議では話に出ていなかった品番５０３の商品に関するデザイン指示書を送付して，同年６月５日までに６月展示会見本を納品するよう指示したことから，原告会社は，同年５月２２日，被告に対し，上記５商品に関するデザイン指示書を送付した（乙１０ないし１２，甲３０の２，原告Ｐ１本人６ページ）。また，三澤は，同月２８日，被告に対し，平和堂向け別注品として，同月２１日の協議では話に出ていなかった，抄繊糸を使用しない商品である品番５２３の商品及び品番５２４の商品に関するデザイン指示書を送付し，サンプルを納品するよう指示した（乙９，１３，１４，原告Ｐ１本人２９ないし３１ページ，証人被告専務６ページ）。
(3)ザンパに関する取引関係１
原告会社は，同年６月５日に，ザンパから，フレア調のニット製品の製造供給の依頼を受けたことから，同月６日，被告に対し，これを製造供給することが可能であるかを尋ねた。これに対し，被告は，同日，原告会社に対し，可能である旨とともに，単価は２０００円までであれば対応できる旨を回答した（甲４２）。
(4)三澤に関する取引関係２
被告は，同日頃，三澤に対し，品番４９９の商品，品番５００の商品，品番５０２の商品及び品番５０３の商品の６月展示会見本をいずれも納品者を被告，単価を２０００円として納品した（甲１４，乙１０ないし１２，１４。なお，被告は，この頃，三澤に対し，品番５０１の商品の６月展示会見本についても納品した。）。これに対し，三澤は，同月８日，原告会社に対し，取引は被告名義で行うのか，単価は品番４９９の商品及び品番５００の商品については１３００円程度，品番５０２の商品及び品番５０３の商品については１８００円程度とするという話ではなかったかと尋ねた（甲１４）。そこで，原告会社（原告Ｐ１）は，同日，被告に対し，三澤からの問い合わせを取り次ぐとともに，単価に関して，「６月展示会見本の，見積もりを大至急お願いいたします」とのメールを送信した（甲１４，２８）。これに対し，被告は，同日，原告会社に対し，それぞれ見本の単価として，品番４９９の商品は１５００円（絣糸を使用しないのであれば１３５０円），品番５００の商品は１３５０円，品番５０１の商品は２０００円，品番５０２の商品及び品番５０３の商品は１９００円であるとのメールを返信した（甲１５，証人被告専務３２，３３ページ）。なお，ここで被告が提示した単価が見本用の単価であると認められることについては，後に補足説明する。
また，被告は，同月１１日，三澤に対し，品番５２３の商品及び品番５２４の商品のサンプルを納品した（乙１７，１８）。
(5)ザンパに関する取引関係２


ザンパは，同月１２日，原告会社に対し，品番Ｚ９４６７ないしＺ９４７０の各商品に関するデザイン指示書を送付して，同月２５日までに７月展示会見本を納品するよう指示した。そこで，原告会社は，同月１２日，被告に対し，上記４商品に関するデザイン指示書を送付した（甲４３の１，７３の１ないし４）。
(6)三澤に関する取引関係３
ア三澤は，同月１５日，原告会社及び被告に対し，被告から納品されたサンプルを踏まえて，品番５２３の商品及び品番５２４の商品のデザインを決定したとしてデザイン指示書（決定したとされる色の構成は，当初指示のとおりであった。他方，決定したとされる寸法は，当初指示のあった寸法やそれに沿って作製されたサンプルの寸法と異なっているだけでなく，当初はなかったＭ寸とＬ寸の区別もあった。）を送付した（甲８２）上，原告会社に対し，それぞれ単価を１４００円，納期を同年８月２５日とし，総発注数については，品番５２３の商品がＭ寸１８０着，Ｌ寸１８０着の合計３６０着，品番５２４の商品がＭ寸１６０着，Ｌ寸１６０着の合計３２０着とする発注書を送付した（甲１の３及び４）。そして，原告会社は，被告に対し，同年６月１５日，上記２商品の発注書を送付し，同月１８日，三澤との取引を被告名義で行うのであれば三澤に新規取引申請書を提出する必要があるとのメールを送信した（甲１６，乙２４）。
これに対し，被告は，三澤や原告会社が一方的な取引条件を押し付けてくると感じていたことから，三澤に対し，新規取引申請書は提出しなかった。イ原告Ｐ１は，同月５日，イシハラのＰ４と共に，三澤と抄繊糸を使った商品の商談を行った（原告Ｐ１本人４０ページ）。その席に被告は同席していなかったが，これを受けて三澤は，原告会社を介して，被告に対し，抄繊糸を使った商品のデザイン指示書を送付した（乙２５）。これに対し，被告が，原告会社に対し，同品については，ロングコートのような丈の長い形態であることから，技術上，製造することができない旨説明した（乙２５，証人被告専務１９ページ）ところ，原告Ｐ１は，同月１８日，被告専務に対し，被告が製造できないのであれば他社で製造する旨の発言をした（原告Ｐ１本人１０，４１ページ，証人被告専務１１ページ）。被告専務は，この発言について，本件製造方法が他社に漏洩する危険を感じた。原告Ｐ１は，上記の発言が被告専務の感情を害したと考えたことから，同月１９日，被告に対し，同月１８日の発言を詫びるとともに，どのような条件であれば製造できるのかについて建設的な意見を出してもらい旨のメールを送信した（乙１９，原告Ｐ１本人１０ページ）。
ウ三澤は，原告会社に対し，被告から納品された６月展示会見本を踏まえて，品番４９９の商品，品番５０１の商品及び品番５０２の商品のデザインが決定したとしてデザイン指示書（決定したとされる色の構成は，当初指示のとおりであった。他方，決定したとされる寸法は，当初指示のあった寸法やそれに沿って作製されたサンプルの寸法と異なっていた。）を，品番４９９の商品及び品番５０２の商品のものについては同月２３日に，品番５０１の商品のものについては同月２４日にそれぞれ送付した（甲１７，１８，２９，３０の１及び２，乙１６）上，同月２４日，原告会社に対し，単価については，品番４９９の商品が１５００円，品番５０１の商品が２０００円及び品番５０２の商品が１９００円，総発注数については，品番４９９の商品が３３０着，品番５０１の商品が１８０着，及び品番５０２の商品が４６０着，納期についてはいずれも同年１０月５日とする発注書を送付した（甲１の１，２及び５）。原告会社は，上記３商品に関するデザイン指示書及び発注書を，それぞれ三澤から送付された日に被告に送付した（甲２９，３０，原告Ｐ１本人１０ページ）。
エ三澤は，同年６月２５日，原告会社に対し，再びロングコートのような丈の長い形態の抄繊糸を使った２つの商品に関するデザイン指示書を送付し（乙２６，２７），原告会社は，同日，被告に対し，これらを送付した（甲３２）。
(7)ザンパに関する取引関係３
原告会社は，同月２６日，被告に対し，品番Ｚ９４６７の商品及び品番Ｚ９４６８の商品（本件２品番の商品）の見積りを出すよう求めた（甲４４）。これを受けて被告は，同月２８日，原告会社に対し，品番Ｚ９４６７の商品及び品番Ｚ９４６８の商品（本件２品番の商品）のサンプルを納品する中で，単価について，品番Ｚ９４６７の商品については１７００円，品番Ｚ９４６８の商品については１８００円とする提示をした（甲４５の２）。これに対し，原告会社は，同月２９日，被告に対し，単価について，ザンパからの希望回答として，品番Ｚ９４６７の商品については１５８０円，品番Ｚ９４６８の商品については１６７０円とする対案を提示し，この企画の経緯は在庫糸があり，糸値も安くとの協力を求める中での企画であると述べた（甲４５の２，４６）。しかし，被告は，同月３０日，原告会社に対し，単価について，品番Ｚ９４６７の商品については１７００円，品番Ｚ９４６８の商品については１８００円とする当初の提示から下げることはできないと伝えた（甲４６）。
(8)三澤に関する取引関係４
ア被告は，原告会社に対し，品番５０１の商品について，製造のミニマムロットを超える発注数にするよう求めていたが，三澤が発注数を増やすことができなかったことから，同月３０日までに発注中止となった（甲１の５，３３）。この点について，原告Ｐ１は，被告に対し，発注中止は大変なロスなので，被告の立場での問題点等を事前に指示書の到達時点で連絡するよう依頼した（甲３３）。イ被告は，同日，原告会社に対し，抄繊糸を使った商品の単価について三澤に伝えたか否かを確認するメールを送信した（甲３４，６９）。
(9)ザンパに関する取引関係４
原告会社は，同年７月１日，被告に対し，品番Ｚ９４６７の商品及び品番Ｚ９４６８の商品（本件２品番の商品）の単価については「貴社提案単価で進行して」いることを伝える旨のメールを送信した（甲３５）。
(10)原告会社と被告との間の協議１


被告は，原告会社が三澤等の一方的な取引条件を押し付けてくると感じていたことから，同月２日，原告会社に対し，「当社とＰ１様との商談に毎回ずれがでております」とした上，①品番５２３の商品及び品番５２４の商品についてはＬ寸の単価が決まっていないので受注できない，②「それ以外に関しては生産枠がないので」受注できない，③全てのサンプルの返却を求める旨のメールを送信した（甲２）。被告がサンプルの返却を求めたのは，本件製造方法が他社に漏洩する危険を感じたためであった。
これに対し，原告会社は，同日，被告に対し，「全てストップは解決致しません」とした上で，①品番５２３の商品及び品番５２４の商品についてはＬ寸の希望単価を知らせるとともにＭ寸の単価は１４００円で良いか，②ⅰ品番４９９の商品の単価は１５００円で良いか，品番５０２の商品の単価は１９００円で良いか，それとも枚数調整や単価調整が必要か，ⅱ「和紙の件は，如何なるのでしょうか？大変困惑していますが」と回答した（甲１９）。
その上で，原告Ｐ１は，同月４日，被告社長及び被告専務と面談した（甲１９）。この席で，被告社長は，被告専務に対し，受けた商売は損をしても生産納品しなければならない旨述べ，交渉決裂の事態は回避されたが，単価等の取引条件の詳細が詰められるにまでは至らなかった。なお，この日の面談の有無及び内容の認定については，後に補足説明する。
(11)三澤に関する取引関係５
ア原告会社は，同月８日，被告に対し，品番４９９の商品，品番５０２の商品，品番５２３の商品及び品番５２４の商品（本件４品番の商品）の修正見本を本日に三澤に直送するよう依頼した（甲３７）。
イ被告は，同月１０日，原告会社に対し，全てのサンプルを返却するよう依頼した（乙２０）。これに対し，原告会社は，同月１１日，被告に対し，三澤が使用中のものもあることから，翌週に全てのサンプルが手元に揃い次第返却すると回答した（甲２０，乙２１）。
ウ被告は，同月１３日，上記アの見本送付依頼に対して，修正見本を三澤に送付した（乙１７，１８）。これに対し，原告会社は，同日，被告に対し，修正見本の送付に礼を述べるとともに，品番５２３の商品及び品番５２４の商品に関する三澤のデザイン指示書を送付して，納品された品番５２３の商品及び品番５２４の商品の修正見本（それぞれＭ寸とＬ寸があった。）を三澤で検寸したところ，決定寸法と差異があったことから，決定寸法に従って納期前完成品を提出するよう指示した（甲３８，乙１７，１８）。
原告会社は，同月１７日，被告に対し，三澤関係の修正見本を返したが，Ｃ／＃２５以外の３色×２型を三澤に直送手配するよう求め（甲４９の３，甲７５の１），翌１８日にも，上記の見本の送付について問題があれば連絡するよう求めた（甲７５の１）。
(12)ザンパに関する取引関係５
原告会社は，被告に対し，同月１７日に，被告から納品されたサンプルを踏まえて，品番Ｚ９４６７の商品及び品番Ｚ９４６８の商品（本件２品番の商品）のデザインを決定したとして，本件２品番の商品に関するザンパによるデザイン指示書（決定したとされる色の構成は，当初指示のとおりであった。他方，決定したとされる寸法は，当初指示のあった寸法やそれに沿って作製されたサンプルの寸法と異なっていた。）を送付するとともに，７月展示会での発注数と単価（品番Ｚ９４６７の商品については総発注数が１９１着，単価が１７００円，品番Ｚ９４６８の商品については総発注数が３９５着，単価が１８００円）が記載された「ＳａｌｅｓＣｏｎｆｉｒｍａｔｉｏｎ」を送付して，納期の最終期限は同年９月４日であり，展示会での発注であるため応じないわけにはいかないとしつつ，納期等についての回答を求めた（甲４９，７４。なお，この連絡の有無の認定については，後に補足説明する。）。原告会社は，同月１８日にも，被告に対し，品番Ｚ９４６７の商品については発注数に変更があるものの，納期，単価等についての回答を改めて求めた（甲７５）。
(13)原告会社と被告との間の協議２
原告会社は，同年８月７日，被告に対し，品番５２３の商品及び品番５２４の商品の納期が近づいてきているが問題ないかとして，上記各商品に加え，品番４９９の商品及び品番５０２の商品を含めた本件４品番の商品の進捗状況を尋ね，「納期チェックシート」の確認回答を求めるとともに，「付属類は全て手配は，完了致しているのでしょうか，恐縮ですが，弊社は此の件に関しタッチしておりません，もし貴社が必要とお考えで有れば弊社は協力致しますが，納期が気に成り，一報連絡させて頂きました。」という連絡をした（甲３，４）。これに対し，被告は，同日，原告会社に対し，「納期チェックシート」に手書きで修正を加え，①「ＡＬＬ付属等手配願います。ＡＬＬサンプル早急に返却して下さい。サンプル返却なければ本生産できません。」との記載，②品番５２３の商品及び品番５２４の商品については，納期を８月２４日から９月１０日とする記載，単価をＭ寸は１４００円，Ｌ寸は１４５０円とする記載，材料混率を変更する記載，③品番４９９の商品及び品番５０２の商品については，納期を１０月２日から１０月３０日とする記載，単価を品番４９９の商品は１５００円，品番５０２の商品は１９００円とする記載，④「納期厳守！」等の記載を抹消して，「了承できません」と付記する記載をして回答した（甲５）。


これを受けて，原告会社は，同年８月７日，付属品の商品タグの手配をした（甲２１，２４）。また，三澤と協議した原告会社は，同日，被告に対し，品番４９９の商品及び品番５０２の商品については，納期を１０月１５日にすることに了承できるが，品番５２３の商品及び品番５２４の商品については，納期を９月１０日にすることに了承できず，伸ばせても同年８月３１日が限度である旨伝える（甲６）とともに，翌日に被告事務所を訪問した際に見本として保有している抄繊糸を使った商品２枚，その他の商品１枚を返却するつもりである旨などを伝えた（甲４１）。その上で，原告Ｐ１は，同月８日，被告事務所を訪問し，見本として保有している抄繊糸を使った商品２枚，その他の商品２枚を返却した（乙２２）上，被告専務に対し，品番５２３の商品及び品番５２４の商品の納期に関する話をした。原告Ｐ１は，同月１１日，被告事務所を改めて訪問し，被告社長及び被告専務と共に対応を協議した（甲７）。
(14)三澤と原告会社による代替生産
これらの協議の結果，原告会社は，被告から本件４品番の商品の供給を受けることを断念したが，同月１４日，被告に対し，本件４品番の商品について原告会社は生産を続行せざるを得ないとして，それらの原糸手配先とビーカー色出し染め工場先を教えるよう求め（甲８，乙２３），同日，イシハラと小林繊維晒工業に対して本件４品番の商品について染色ビーカーと糸染めを発注した（甲２６）。以降，被告が，本件４品番の商品及び本件２品番の商品を製造することはなかった（争いのない事実）。そこで，本件４品番のうち品番４９９の商品，品番５２３の商品及び品番５２４の商品については，三澤が自社の協力工場を手配して代替生産を行ったが，急な発注であったため上乗せ単価が必要となり，品番５０２の商品については原告会社が中国において代替生産を行い，原告会社がこれらの費用を負担した（甲１０の２ないし１３及び１５ないし１７，甲１１の２，甲１２の２及び３）。
(15)原告会社による和紙商品の製造
三澤では，イシハラに対し，同年７月２８日の時点で抄繊糸（和紙糸）１０００ｋｇを発注していた（甲２２）が，原告会社は，三澤との間で，それを用いたニット製品の製造物供給契約を締結した。そして，イシハラのＰ４は，もともと被告が用いていた抄繊糸を本件撚糸業者に依頼して試作してもらった経緯があったことから，撚糸を本件撚糸業者に発注し，その糸を用いて原告会社が手配した下請工場で編み立てした（原告Ｐ１本人４９ないし５１ページ）。また，Ｐ４は，被告に対し，染色方法の相談をしたが，被告は，染めむらが起こるのは糸の構造上の問題によるのではないかとの指摘はしたが，それ以上に染色方法の教示はしなかった（証人被告専務１９ページ，４２ページ）。
こうして原告会社が製造した生地は，平成２８年３月２８日，平和堂品質基準による耐洗濯性等の品質検査報告書において「合格」とされた（甲６３）。被告は，このようにして製造販売されたニット製品について，自社の営業秘密である本件製造方法が使用されていると考え，それ以上の製造を防止するため，同年１０月３１日，イシハラから，抄繊糸の残量を１５１万７３７３円で買い取った（乙３４）。
(16)事実認定の補足説明
ア被告が平成２７年６月８日に提示した単価について前記(4)のとおり，被告は，原告会社に対し，品番４９９，５００，５０１，５０２及び５０３の各商品の単価を提示している。この単価について，原告Ｐ１は，本生産時の値段であると供述する（原告Ｐ１本人９ページ）のに対し，被告専務は，展示会用の１点サンプルの値段であると証言する（証人被告専務３３ページ）。この点については，上記の単価の提示は，原告会社からの「６月展示会見本の，見積もりを大至急お願いいたします」との求めに対してされたものであることや，被告では，通常，サンプルごとの単価を出していること（被告専務４１ページ）から，被告専務の証言のとおり，見本用の値段として提示したものであると認めるのが相当である。
イ平成２７年７月４日の面談について
まず，被告は，同日の原告Ｐ１との面談を否認する。しかし，原告Ｐ１は，被告が同月２日に進行中の商品を全て受注できないとする連絡をしたのを受けて，同日中に，各商品の単価を確認し，枚数調整や単価調整の要否を尋ねるメールを送信して，事態を解決する行動をとっているのであり，それまでにも頻繁に被告側と連絡をとってきた原告Ｐ１が，メールを送信しただけで事態を放置しておいたとは考え難いところである。そして，この後の同月８日には，原告会社は再び被告に対して本件４品番の商品の修正見本を三澤に送付するよう依頼し，被告はそれに応じて修正見本を提出するという再び納品に向けた行動をとっていることからすると，原告Ｐ１が供述するとおり，同月４日に面談が行われ，少なくともそこで交渉決裂の事態は回避されたと認めるのが相当である。


また，同日の面談で，被告社長が，被告専務に対し，受けた商売は損をしても生産納品しなければならない旨述べたことは原告Ｐ１の陳述書（甲９）によるものであるところ，それまで原告会社との交渉を担当していた被告専務が一方的な取引条件の押しつけと感じて取引を中止しようとしたのに対し，上記のとおり，同日の面談で交渉決裂が回避されていることからすると，被告内においてそれまで原告会社との交渉を担当していた被告専務以外の力が働いたというのは合理的なことである。また，上記の陳述書は本件本訴事件提起前に作成されたものであり，被告専務の父親である被告社長の発言として迫真性に富むことに照らせば，上記陳述書の内容は信用することができ，前記のとおり認定するのが相当である。もっとも，この面談で，単価等の取引条件の詳細が詰められるにまでは至ったと認めることはできない。この点について原告Ｐ１は，この面談時に被告専務と単価を合意したと述べ，後の同年８月７日の被告からの「納期チェックシート」の回答に被告側が原告会社が提示した単価を記載してきたのはそれを裏付けるものであると述べる（原告Ｐ１本人１３ページ，１６ページ）。確かに，原告Ｐ１が面談前のメールで単価の確認を求めていたことからすると，同年７月４日の面談で単価の話がされることは自然なことである。しかし，同年７月４日の面談では，交渉決裂になりかけていた事態が被告社長の発言もあって回避されるという方向転換が行われたのであるところ，その際に単価等の取引条件まで合意に至ったと認めるのは，この面談後にそこでの合意内容を確認するメールのやりとり等も残されていないことを考慮すると困難である。また，同年８月７日の被告からの「納期チェックシート」の回答に被告が訂正追加記載した部分は，被告が生産を受注する場合の条件を記載したものとは認められるが，同日時点で被告が原告会社からの提示額を受け入れるに至ったとはいえても，そこから同年７月４日の時点において，既にその単価で合意に至っていたと認めることはできない。
ウザンパ関係での「Ｓａｌｅｓ    Ｃｏｎｆｉｒｍａｔｉｏｎ」の送付に
ついて
被告は，この電子メールによる送付を受けていないと主張する趣旨に見受けられるが，同年７月１７日午後２時１１分に原告会社から被告宛てに送信されたメール（甲３９，甲４９の３）に，「オーダー枚数を…添付致しました」という記載があることに照らせば，原告会社は，「Ｓａｌｅｓ   Ｃｏｎｆｉｒｍａｔｉｏｎ」（甲４９の１及び２）を被告に送付したと認めるのが相当である。
２争点１（準問屋契約の成否）について
(1)原告会社は，三澤に関する取引について，取引条件（商品の寸法，色）が確定し，これを踏まえて確定した数量・単価が記載された発注書が発行されたところ，被告から受注しないなどといった意向が示されていないことに照らせば，原告会社と被告との間には，被告を委託者，原告会社を準問屋として，被告が製造した本件４品番の商品を原告会社が三澤に供給するという準問屋契約が成立したと主張する。
(2)まず，上記１で認定した事実経過及び弁論の全趣旨によれば，ニット製品の製造供給に関する契約は，取引対象となる商品のサンプルを作製したり，これを展示会に出してそこから得られる情報を参考にしたりするなどして取引条件（商品の寸法，色等）を確定させていくのと並行して，数量・納期・単価についても確定させていくための交渉が行われた後，発注者側として確定したと考える内容の発注書が発行され，これについて受注者側から応諾がされたり，特に異議が出されずに発注書に沿った行動が取られたりすれば，発行された発注書の内容に従って契約が成立したといえるものの，受注者側から異議が出されれば，発注書の内容に沿った合意があることにはならないから，契約は成立したとはいえないと解すべきである。この点，本件４品番の商品のうち，品番５２３の商品及び品番５２４の商品については平成２７年６月１５日に，品番４９９の商品及び品番５０２の商品については同月２４日に発注書が発行されているものの，被告は同年７月２日に受注しない意向を明確に示している。したがって，原告会社が被告との間に上記準問屋契約が成立したと主張する本件４品番の商品に関する発注書が全て発行されるに至った平成２７年６月２４日の時点はもとより，同年７月２日の時点においても，原告会社と被告との間で原告会社が主張するような準問屋契約が成立したとは認められない。もっとも，原告会社は，契約の成立時期として考えられる時点の一つとして，被告が受注しない意向を明確に示した同月２日の後であり，原告会社と被告との間で協議が行われた同月４日を指摘し，原告Ｐ１も同日の時点で契約が成立したと考えているふしがある（原告Ｐ１本人３２，３３，５３ページ）。しかし，前記認定のとおり，同日の面談では，契約交渉の決裂自体は回避されているとしても，単価等の取引条件の合意に至ったとまで認めることはできない。そして，被告は，同年８月７日には単価だけでなく，原告会社が契約内容として確定したと考えていた納期等についても異議を明確に唱えている。そうすると，原告会社と被告との間では，同年７月４日の時点はもとより，最後の最後まで原告会社が主張するような準問屋契約は成立しなかったと認められる。
(3)これに対し，原告会社は，取引条件（商品の寸法，色）についてはデザイン指示書のとおりに，数量については発注書のとおりにそれぞれ確定していたし，単価についても発注書の内容がそれまでに被告が提示したとおりのものになっていたことから確定していたとして，同年６月２４日の時点で原告会社と被告との間に準問屋契約が成立したと主張する。しかし，前記１の認定のとおり，同月８日に被告が提示した単価は見本用として提示されたものであるし，品番５２３の商品及び品番５２４の商品については見積りが提示された証拠もないから，本生産用の単価について合意に至っていたとは認められないし，その点を措くとしても，被告が発注書の発行から１ないし２週間程度の間に受注しない明確に意向を示している以上は，原告会社が確定したと考える契約内容について合意があったとはいえず，契約が成立したとはいえないから，原告会社の上記主張は採用できない。
３争点２（契約締結上の過失の有無）について


(1)契約交渉の当事者には契約を締結しない自由があり，契約が締結に至らなかった場合でも，それによる不利益や契約交渉のコストは各当事者が自己負担するのが原則である。しかし，①一方当事者が相手方の信頼を誘発する一定の態度を示し，相手方がその態度を信頼することにより準備行動をするなどした場合には，信頼を誘発した当事者は，相手方に対し，自己の先行行為に基づき，相手方の行動を是正する信義則上の義務を負うべきであり，さらに，②契約締結交渉が大詰めに至り，相手方が契約の成立についての期待権を有するに至ったと評価してもよいほどに形式的作業を残すだけになった場合には，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしない信義則上の義務を負うべきである。
(2)この点，原告会社は，被告が本件４品番の商品に関する発注書が発行された以降受注しない意向を示さなかったとして，契約が締結されるものであると誤認した原告会社の期待を保護すべきであると主張する。しかし，被告は発注書が発行された１ないし２週間程度後の同月２日に受注しない意向を明確に示しているから，原告会社の上記主張は前提を誤るものであり採用できない。もっとも，前記１の認定のとおり契約交渉は決裂しかけたものの，同月４日の協議において決裂は回避されたことから，事態は再び契約交渉に向けて動き出したといえる。しかし，前記１の認定のとおり，単価等の取引条件について合意に至ったとは認められないから，被告は条件が折り合わない場合に契約を締結しない自由をなお有するというべきであり，その時点でも原告会社が契約の成立についての期待権を有するに至ったと評価することはできない。
そうすると，被告が，交渉破談までの間に，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしない信義則上の義務を負ったと認めることはできない。
(3)もっとも，被告は，このように三澤が納期を指定した発注書が発行された後に，一度は受注を拒絶する対応をしながら，同年７月４日の面談において交渉破談を回避し，再び契約交渉に向けて動き出したのであるから，被告としては契約成立のためには同年８月７日の態度からもうかがえるように納期，単価等について更に交渉を進める必要があると考えていたとしても，品番５２３の商品及び品番５２４の商品については従前発注書において指定されていた納期が迫っており，品番４９９の商品及び品番５０２の商品についてもそれほど猶予がなかった以上，被告は，原告会社から納期，単価等についての更なる交渉を求められない場合でも，契約成立に至ることができるか否かを早期に確定させるための交渉を自ら行う信義則上の義務があったというべきである。ところが，被告は，原告会社から同月８日に本件４品番の修正見本を三澤に送付するよう依頼され，それを同月１３日に提出しているものの，それ以降は，契約の成否を確定させるための行動を何らとらないまま時日を経過させているのであって，被告が品番５２３の商品及び品番５２４の商品についても必要であると考えていたビーカーと呼ばれる試験染色の工程を経るなどした場合に納品するための期間として約１か月程度を要する状態であったこと（甲５，弁論の全趣旨〔被告の準備書面(1)１７，１８ページ〕）に鑑みると，遅くとも同日から１週間が経過した同月２１日の時点では，上記義務を怠ったと評価すべきである。
これに対し，被告は，①品番４９９の商品及び品番５０２の商品については，商品の寸法が確定していなかったばかりか，数量等については具体的な交渉が行われていなかったことなどに照らせば，契約締結の準備段階にすら入っておらず信義則上の義務を負うことはない，②品番５２３の商品及び品番５２４の商品についても，契約締結の準備段階に入っていたといえるとしてもまだ契約交渉の初期の段階にあり，被告が同月２日に受注しない意向を明確に示し，それ以降も原告会社に契約が成立すると誤認させるような行動を取っていないことなどに照らせば，信義則上の義務を負わないと主張する。
しかし，前記１で認定した本件４品番の商品に関する契約交渉過程に照らせば，被告に信義則上の義務違反があるか否かは契約成立に向けた方向で仕切り直された同月４日の協議以後の事情を問題にすべきであるところ，被告が上記①に関して指摘する事情は，同月４日の協議以前のものばかりであるから，これをもって信義則上の義務違反がないかのようにいう被告の主張①は採用できない。次に，確かに，被告が，同年８月７日の時点で，単価だけでなく，材料混率や納期についても異議を唱えていることに照らせば，契約成立に向けて詰めるべき点が多々あったことは確かであり，被告の主張②のとおり，被告は条件が折り合わない場合に契約を締結しない自由をなお有するというべきである。しかし，被告は，三澤が納期を指定した発注書までが発行された後に，一度は受注を拒絶する対応をしながら，同年７月４日の面談において交渉破談を回避し，再び契約交渉に向けて動き出したのであり，納期までの期間が短かったことに照らせば，契約成立に至ることができるか否かを早期に確定させなかったことから生じたリスクを原告会社のみに負わせるのは相当ではないから，被告は，契約成立に至ることができるか否かを早期に確定させるための交渉を自ら行う信義則上の義務があったというべきである。(4)以上からすれば，被告は，原告会社に対し，信義則上の義務に違反して，契約成立に至ることができるか否かを早期に確定させるための交渉を自ら行わなかったことにより生じた相当因果関係ある損害を賠償する責任を負うというべきである。
４争点３（原告会社の損害額等）について
(1)代替生産費用の支払及び単価の上乗せ分の負担原告会社は損害として，①品番５０２の商品を代替生産するための支払，②三澤が品番４９９の商品，品番５２３の商品及び品番５２４の商品について振替製造先に支払った単価の上乗せ分の負担を損害として主張している。この点，原告会社の主張によれば，上記②の３品番の商品についてはいずれも納期まで時間がなかったために単価の上乗せが生じたとされるところ，仮に，被告が同年７月１３日以降速やかに原告会社に対して契約成立に至ることができるか否かを早期に確定させるための交渉を自ら持ち掛け，それから数日間で交渉が決裂するに至り，三澤が直ちに上記３品番の商品の製造を被告以外の業者に発注していたとしても，品番５２３の商品及び品番５２４の商品の納期が僅か約１か月後（平成２７年８月２４日）に迫っていたことに照らせば，いずれにせよ単価の上乗せが求められたのではないかという疑問を抱かざるを得ず，その疑問を払拭できるだけの証拠もない。品番４９９の商品については，上記２品番の商品と比較すればタイトではなかった（納期は同年１０月２日）とはいえ，まだ納期まで約２か月間あった段階で単価の上乗せが現に求められていることに照らせば，交渉決裂が約２ないし３週間程度早まっただけで単価の上乗せが生じることが回避できたとまではやはり認められない。


次に，原告会社の主張によれば，品番５０２の商品については，「国内スペースが無く，単価も高く合わ」なかったために代替生産をしたとされており，交渉決裂が約２週間早まっていれば「国内スペースが無」いという状況が生じていなかったり，単価の上乗せが生じることはなかったりしたと認めるに足りる証拠はない。したがって，上記３で認定した義務違反行為と原告会社が主張する損害として主張する代替生産費用の支払及び単価の上乗せ分の負担との間には相当因果関係を認めることができない。
(2)逸失利益
ア原告会社は，本件４品番の商品を被告が製造していた場合に原告会社が得られたはずの手数料報酬相当額を損害として主張する（別紙「三澤関係逸失利益一覧表（原告会社主張）」の「原告会社の名において被告が受注したにもかかわらず，被告が製造供給をしなかったもの」項参照）。しかし，前記３(2)のとおり，被告は本件４品番の商品について契約を締結しない自由をなお有しており，被告が，交渉破談までの間に，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしない信義則上の義務を負ったと認めることはできないから，上記の手数料報酬相当額が上記３で認定した被告の信義則上の義務違反と相当因果関係ある損害とは認められない。
イ次に原告会社は，中止になった品番５０１の商品（前記１(8)ア）及び三澤がデザイン指示書を送付した抄繊糸を使った２つの商品（前記１(6)エ）について，被告が製造していた場合に原告会社が得られたはずの手数料報酬相当額を損害として主張する（別紙「三澤関係逸失利益一覧表（原告会社主張））の「原告会社の名において被告が受注した後，三澤，原告会社の合意のもと，製造を中止したもの」項参照）。
しかし，品番５０１の商品は，三澤から発注書が発行された後，発注枚数の関係で中止となったのであるから，これが上記３で認定した被告の信義則上の義務違反と相当因果関係ある損害とは認められない。
また，抄繊糸を使った２つの商品（前記１(6)エ）については，そもそも何らの取引条件の協議に至らないまま立ち消えになったのであるから，これが被告の信義則上の義務違反と相当因果関係ある損害とは認められない。ウ次に原告会社は，三澤からの信頼を失ったことにより，被告とは別に三澤関係で進行中であった商品（甲４０）の受注を逸したとして，それにより得られたはずの手数料報酬相当額を損害として主張する（別紙「三澤関係逸失利益一覧表（原告会社主張）」の「三澤から被告に発注予定であったが発注を中止したもの」項参照）。
しかし，交渉決裂が約２ないし３週間早まっていたとしても，いずれにせよ納期は迫っている段階であり，製造供給を拒絶した被告を紹介したのが原告会社である以上，三澤からの信頼を失うことを回避できたとまでは認められないから，上記３で認定した義務違反行為と原告会社が主張する損害として主張する逸失利益との間にも相当因果関係を認めることができない。
エ次に原告会社は，三澤からの信頼を失ったことにより，残余の抄繊糸を在庫を使った商品の受注を逸したとして，それにより得られたはずの手数料報酬相当額を損害として主張する（別紙「三澤関係逸失利益一覧表（原告会社主張）」の「残余の抄繊糸和紙在庫を使えば製造できたであろう製品」項参照）。しかし，これについては上記ウと同様のことが妥当するほか，そもそも抄繊糸を使用した商品については原告会社が平成２８年に商品化しているのであるから，それ以前の平成２７年７月頃の上記３で認定した被告の信義則上の義務違反と相当因果関係ある損害とは認められない。
(3)手数料報酬
原告会社は，被告を三澤に紹介し，三澤から原告会社を経由して本件４品番の商品が発注されるように段取りを行い，さらにその後の各種連絡を行ったとして，商法５１２条を根拠として手数料報酬を請求する。しかし，原告会社のこれらの行為は，実質的には仲立営業としての性質を有するものであるから，商法５５０条の趣旨に照らして，契約締結に至って初めて報酬を請求し得ると解するのが相当である。したがって，契約締結に至ったと認められない本件においては，原告会社は上記の報酬を請求することはできない。
５争点４（製造物供給契約の成否）について
原告会社は，ザンパに関する取引について，被告の提示どおり確定した単価等が記載された発注書が発行されたところ，被告から受注しないなどといった意向が示されていないことに照らせば，原告会社と被告との間には，原告会社を発注者，原告会社を受注者として，被告が製造した本件２品番の商品を原告会社に供給するという製造物供給契約が成立したと主張する。
確かに，原告会社が，一旦は被告が同年６月２８日に提示した単価より低額の単価としたい意向を示したものの，同年７月１日には被告の提示額どおりの単価で進める意向を示し，その後同月１７日に発行した発注書でも被告の提示額どおりの単価を設定したことに照らせば，上記発注書の発行書をもって単価については実質的に確定した形にはなったと認められる。しかし，被告が同月２日に原告会社に連絡した内容は，品番５２３と品番５２４の商品について受注を拒絶するとともに，「それ以外に関しては生産枠がないので」受注できないというものであり（前記１(10)），ザンパに関する取引が三澤に関する取引と同時並行で行われていたことに照らせば，この受注拒絶は，三澤に関する取引だけでなくザンパに関する取引もその対象とするものであり，契約交渉が決裂しかけたといえるところ，被告は，上記発注書を受け取った以降，受注しない意向を明確に示したわけではないものの，さりとて，受注する意向を明確に示したわけではなく，受注することを前提とした行動を取っていたわけでもない。そして，被告が同年８月７日に三澤に関する取引に関して異議を唱えているところ，原告会社と被告との間で三澤に関する取引と同時並行で商談が進められていたザンパに関する取引に関してだけはこれを進めるといった話が出ていたわけでもない。したがって，上記発注書が発行された平成２７年７月１７日の時点はもとより，それ以降の時点においても，原告会社と被告との間で原告会社が主張するような製造物供給契約が成立したと認めることはできない。
６争点５（契約締結上の過失の有無）について


(1)上記３のとおり，契約交渉の当事者は，契約締結交渉が大詰めに至り，相手方が契約の成立についての期待権を有するに至ったと評価してもよいほどに形式的作業を残すだけになった場合には，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしない信義則上の義務を負う。この点，被告が平成２７年７月２日に原告会社に連絡した内容に照らせば，三澤に関する取引だけでなくザンパに関する取引もその契約交渉が決裂しかけたとはいえ，主として問題になっていたのは三澤に関する取引である。また，原告会社が，同月１日に被告に対して単価については被告の提示を受け入れる形で進める旨連絡した以降，被告から異議が明確に唱えられていたわけではなかった。こうした状況下で，原告会社が同月１７日に発行した発注書では被告の提示額どおりの単価を設定し，原告会社が決定したと連絡したデザインも，色の構成は当初の指示のとおりであり，寸法も当初の指示のあった寸法やそれに沿って作製されたサンプルの寸法を微修正するにとどまるものであったこと（甲７４）に照らせば，原告会社としては契約成立への期待が確実なものと評価できる段階に至ったといえるから，被告は，正当な理由なく契約の成立を阻害する行為をしたり，契約交渉を一方的に打ち切ったりしてはならない信義則上の義務があったというべきである。ところが，被告は，発注書の発行による契約の申込みに応じず，三澤に関する取引が決裂に至る中でザンパに関する取引も決裂に至らせているところ，そこに正当な理由があるとは認められず正に一方的に契約交渉を打ち切ったといえるから，上記義務を怠ったといえる。
(2)これに対し，被告は，①商品の寸法が決定しておらず，契約締結の準備段階に至っていない，②仮に，契約締結の準備段階に至っていたとしても，同年７月２日に交渉が決裂した以降，同月１７日の原告会社からのメールには回答しておらず，原告会社が提示した単価で了承する意向を示したわけでもないなど，原告会社に契約が成立すると誤認させるような行動を取っていないことなどに照らせば，信義則上の義務を負わないと主張する。
しかし，被告が商品の寸法が決定していなかった根拠として指摘する甲１７，１８は三澤に関する取引のデザイン指示書であるから，被告の主張は根拠を欠く主張である上，被告は，ザンパに関する取引のデザイン指示書の内容について，異議を述べることなくサンプルを作製しており，その最終的に原告会社が指示した寸法はそのサンプルを踏まえて微修正するにとどまるものであるから，商品の寸法も実質的には確定していたと見るべきである。また，被告は，原告会社からの同年７月１日における単価については被告の提示を受け入れる形で進める旨の連絡について特段の反応を示していないものの，先に被告からの提示があって原告会社がこれを了承するという経緯をたどっている以上，被告が特段の反応を示していないからといって，単価について実質的に合意が整ったと見ることができないことにはならない。そして，その後一旦は契約交渉が決裂しかけたものの，改めて被告の提示を受け入れる形での発注書が発行されており，被告がこれについても特段の反応を示していないからといって，やはり単価について実質的に合意が整ったと見ることができないことにはならない。したがって，被告が指摘する①及び②の事情は，原告会社が契約成立についての期待権を有するに至ったと評価できるとの上記(1)の認定を左右するものではない。
７争点６（原告会社の損害額）について
契約成立への期待を侵害しないようにすべき義務の違反が認められた場合における契約成立への期待の下で被害者が自己の財産を運用することにより得たであろう財産的利益については，上記義務違反行為と相当因果関係のある損害というべきである。この点，上記６のとおり，被告は，本件２品番の商品に関して，原告会社の契約成立への期待を侵害しないようにすべき義務を負っていたにもかかわらずこれを怠っているところ，原告会社は，被告から供給を受けた本件２品番の商品をザンパに転売することにより，合計２１万８１６０円（品番Ｚ９４６７の商品については，被告からの仕入予定単価１７００円とザンパへの転売予定単価２０５０円〔甲４７〕の差額は３５０円，仕入予定枚数は２００枚であり，品番Ｚ９４６８の商品については，被告からの仕入予定単価１８００円とザンパへの転売予定単価２１３０円〔甲４７〕の差額は３３０円，仕入予定枚数は４００枚であった。）を得たであろうから，同額が被告の義務違反行為と相当因果関係のある損害額である。８争点７（被告専務の言動の不法行為性の有無）について原告Ｐ１の証言（原告Ｐ１本人１８，１９ページ）によれば，被告専務は，原告Ｐ１に対し，平成２７年８月８日には，顔を近付けて怒鳴ったり，「もう帰れや」と言ったりし，同月１１日には，手を上げて襲い掛かるような態度を取ったという。これに対し，被告専務の証言によれば，そのような言動を取ったことはないことはもとより，そのように受け取られる言動も取っていないという（証人被告専務１３，１４，４０ページ）。このように両名の証言は真っ向から対立しているところ，原告Ｐ１の証言を的確に裏付ける証拠があるわけではないなど，被告専務の証言に反する原告Ｐ１の証言を自然かつ合理的なものとして信用できるといえるだけの事情はない。
そして，仮に，原告Ｐ１の証言どおりの言動を被告専務が取っていたとしても，原告Ｐ１の証言（原告Ｐ１本人１７，１８ページ）によれば，同月８日の被告専務の発言は，「社長に聞いたら専務に聞けと言うし，専務に聞いたら社長に聞けと言うのは，どういうふうになってるんですか」，「ちょっといい加減だなあ」という原告Ｐ１自身のやや不用意な発言に端を発したものであるし，同月１１日についても，被告専務が原告Ｐ１に対し直接有形力を行使したわけではない。また，被告専務の同月８日及び同月１１日の言動は，原告Ｐ１が三澤に関する取引の契約交渉のために被告事務所を訪れた際のものであるところ，原告会社と被告との間の取引がスムーズに進展しなかった原因の一端には，原告会社が被告の意思を十分に確認しなかったこともあると見受けられ，その原告会社の代表者である原告Ｐ１が協議にやって来た際に，発言が過激になったり態度が荒々しいものになったりすることも致し方ない面があるといえる。以上の事情に照らせば，仮に，原告Ｐ１の証言どおりの言動を被告専務が取っていたとしても，被告専務の言動はやや不穏当ではあるとしても社会的相当性を欠くとまではいえないから，その言動が不法行為を構成するとは認められない。
９争点９（本件製造方法の情報の営業秘密該当性の有無）及び争点１０（不正使用行為等の有無）について


被告が営業秘密であると主張する本件製造方法の情報は，①使用する抄繊糸に関する情報（別紙「営業秘密目録」第１記載の情報），②編み方・洗い方・染め方といった具体的な製造工程に関する情報（別紙「営業秘密目録」第２ないし第６記載の情報），③製造された製品の取扱方法に関する情報（別紙「営業秘密目録」第７記載の情報）に大別されるところ，これらの情報は，そもそも営業秘密該当性が認められない情報であるか，又は営業秘密該当性はともかくとして原告らが被告から示されたり使用したりしたとは認められない情報であると判断した。以下，詳述する。
(1)別紙「営業秘密目録」第１記載の情報についてア「１    原糸」の「(3)性能」，「２   組成内容等」（原糸を除く）及び
「４効果」の情報について
これらの情報は，被告が製造した和紙混ニット製品（甲７２の２，８５，乙３０）の商品下げ札に表示されている組成内容及び性能（甲７２の２，乙３０の２及び３）であるから，被告の管理下以外では一般的に入手することができない状態にあるとはいえない。したがって，非公知性を欠く。
イ「３    撚糸」の「(2)撚糸方法」及び「(3)撚糸構成」の情報についてこれらのうち「(2)撚糸方法」の情報については，一般的な撚糸の方法であるところ（甲７７及び７８），撚糸企業において被告が製造した和紙混ニット製品を分析すれば，その製品が「(2)撚糸方法」の撚糸方法により，「(3)撚糸構成」の撚糸構成をとったものであることが判明すると認められる（証人被告専務４１ページ）。したがって，これらの情報は，被告の管理下以外では一般的に入手することができない状態にあるとはいえないから，非公知性を欠く。ウ「１    原糸」の「(1)メーカー」及び「(2)商品名」並びに「３    撚
糸」の「(1)撚糸企業」の情報）
原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品には，同情報のうち「１原糸」の「(1)メーカー」製の「(2)商品名」のものを用いて「３    撚糸」の「(1)撚糸企業」が撚糸したものが使用されていることについては当事者間に争いがない。もっとも，その和紙糸を調達したのが，被告が上記和紙糸を開発する際に「１原糸」の「(1)メーカー」製の「(2)商品名」の存在を教えたＰ４が取締役を務めるイシハラであることについても当事者間に争いがない。また，前記１(15)のとおり，イシハラのＰ４は，その和紙糸が「３撚糸」の「(1)   撚糸企業」が撚糸したものであるという情報も知っていたと認められる。そして，前記１(15)のとおり，原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品に用いた糸は，イシハラに調達を依頼したものである。そうすると，原告会社が下請けに製造させた和紙混ニット製品に，イシハラが調達した「１原糸」の「(1)   メーカー」製の「(2)商品名」のものを用いて「３撚糸」の「(1)   撚糸企業」が撚糸したものが使用されているからといって，原告会社において，被告から示された上記情報が使用されたとは認められない。したがって，仮に，上記情報に営業秘密該当性が認められたとしても，その不正使用行為があったとは認められない。
(2)別紙「営業秘密目録」第２記載の情報について被告は原告らにこれを開示したと主張する。しかし，その旨供述する被告専務の供述は具体性を欠く（証人被告専務１８ページ）上，被告が本件の営業秘密の秘密管理性や開示の根拠とする原告Ｐ１に交付した品質検査報告書の写し（甲２５）に記載されている情報でもないから，原告らが同記載の情報を被告から示されたとは認められないし，仮に開示されていたとしても，原告Ｐ１に守秘義務を課すなど，同情報が営業秘密であることを認識できるようにしていたと認めるに足りる証拠はないから，秘密管理性を欠く。
(3)別紙「営業秘密目録」第３記載の情報について被告自身も原告らにこれを開示したなどと主張しているわけではなく，この事実を認めるに足りる証拠はないし，上記品質検査報告書の写しに記載されている情報でもない。したがって，原告らが同記載の情報を被告から示されたとは認められないし，原告らに同記載の情報が営業秘密であることを認識できるようにしていたとも認められないから，秘密管理性を欠く。
(4)別紙「営業秘密目録」第４及び第５記載の情報について被告は，原告会社からデザイン指示書（乙２５ないし２７）が送付されてきた際に同記載の情報を開示したと主張するが，その旨供述する被告専務の供述は具体性を欠く（証人被告専務１９ページ）し，上記品質検査報告書に記載されている情報でもないから，原告らが同記載の情報を被告から示されたとは認められないし，仮に開示されていたとしても，原告Ｐ１に守秘義務を課すなど，同情報が営業秘密であることを認識できるようにしていたと認めるに足りる証拠はないから，秘密管理性を欠く。
(5)別紙「営業秘密目録」第６記載の情報について被告自身も原告らにこれを開示したなどと主張しているわけではなく，この事実を認めるに足りる証拠はないし，上記品質検査報告書の写しに記載されている情報でもないばかりか，Ｐ４が染め方が分からないとして被告に尋ねてきたこと（前記１(15)）に照らせば，むしろ原告らは同記載の情報を被告から示されていないと認められ，したがって，同情報を使用したとも認められない。(6)別紙「営業秘密目録」第７記載の情報について同情報は，被告が製造した和紙混ニット製品（甲７２の２，８５，乙３０）の商品下げ札に表示されている性能（甲７２の２，乙３０の２及び３）を表示する場合の一般的な表示記号（乙４２）であるから，被告の管理下以外では一般的に入手することができない状態にあるとはいえない。したがって，非公知性を欠く。
(7)一般不法行為の成否


被告は，仮に本件製造方法の情報の営業秘密該当性が肯定されなかったとしても，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことは，これを利用してニット製品を製造してはならないという原告Ｐ１と被告との間の委託信任関係に背くものであるから，原告Ｐ１との関係では一般不法行為を構成すると主張する。しかし，まず，原告Ｐ１と被告との間で，本件製造方法の情報を使用してニット製品を製造してはならないとの合意がされたことを認めるに足りる証拠はない。また，市場における競争は本来自由であるべきことに照らせば，不正競争行為に該当しない行為については，当該行為が，市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような営業の自由の濫用と見るべき特段の事情が存在しない限り，一般不法行為を構成することはないというべきである。この点，被告の主張は，結局のところ，原告Ｐ１が営業秘密の不正使用という不正競争行為をしたという点に帰着するものにすぎず，その主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。したがって，原告らが本件製造方法の情報を利用してニット製品を製造したことが一般不法行為を構成するという被告の主張は採用できない。
１０争点１２（本件請求拡張の不法行為性の有無）について訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係（以下「権利等」という。）が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者がそのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られるものと解すべきである（最高裁昭和６３年１月２６日第三小法廷判決・民集４２巻１号１ページ，以下「昭和６３年判決」という。）。この理は，拡張される部分が新たな訴え提起としての性質を有する請求の拡張においても異なるものではない。これを本件請求拡張についてみると，上記６及び７のとおり，ザンパに関する取引について請求を拡張した部分については，全て理由があった。また，三澤に関する取引について請求を拡張した部分については，結果的に理由がなかったものの，これは主として義務違反行為と原告会社が主張する損害との間に相当因果関係がないという法的な判断の結果として導かれる結論であり，通常人であれば上記部分につき事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たとは認められない。したがって，本件請求拡張が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとは認められない。
１１争点１４（本件反訴事件１及び本件反訴事件２の提訴の不法行為性の有無）について
反訴は，係属中の訴訟手続内で被告の立場にある者から原告の立場にある者を相手方として提起する係争中の訴えであるから，昭和６３年判決の理は，反訴においても異なるものではない。
そこで本件反訴事件１についてみると，本件反訴事件１に係る請求は上記９のとおり理由がなく，被告の主張した権利等は，事実的，法律的根拠を欠くものであったと言わざるを得ない。しかし，原告会社が下請けに製造させたニット製品は，被告が営業秘密であると主張する情報の一部と同じ内容の情報を利用して製造されたものであることは当事者間に争いがない上，営業秘密該当性の要件解釈やこれを踏まえた不正使用行為の有無の認定は必ずしも容易ではなく，通常人であれば上記権利等につき事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たとは認められない。したがって，本件反訴事件１の提訴が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとは認められない。
次に本件反訴事件２について見ると，本件反訴事件２に係る請求も上記１０のとおり理由がなく，被告の主張した権利等は，事実的，法律的根拠を欠くものであったと言わざるを得ない。しかし，原告会社の主張は，最終的には法的位置付けが明確にされたものの，被告が本件反訴事件２を提訴した時点では不明確であったことに照らせば，通常人であれば上記権利等につき事実的，法律的根拠を欠くことを容易に知り得たとは認められない。したがって，本件反訴事件２の提訴が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くとは認められない。
１２結論
以上の次第で，その余の争点について判断するまでもなく，原告会社請求１については，主位的請求は理由がないから棄却するが，予備的請求は，不法行為に基づく損害賠償金２１万８１６０円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年１月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある（なお，原告会社は，遅延損害金について商事法定利率である年６分の割合による支払請求をするが，本件において認められる被告の債務は，不法行為に基づく損害賠償債務であり，商法５１４条の「商行為によって生じた債務」には当たらないから，遅延損害金については民法所定の年５分の割合によるべきである。）からこの限度で認容し，原告会社請求２，原告Ｐ１請求及び被告の反訴請求（被告請求１及び被告請求２）についてはいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
営業秘密目録
（省略）
（別紙）
三澤関係代替生産費用の支払及び単価の上乗せ分の負担一覧表（原告会社主張）1195中国へ原料糸を送った際の運賃及び梱包手数
料4,349甲第10号証-2
1196同上77,486   甲第10号証-3
1197同上67,791   甲第10号証-4
1198同上34,703   甲第10号証-5
1199同上35,429   甲第10号証-6
1163特別単価上乗による三澤に対する損害金及び
付属代93,311甲第10号証-7
1164同上82,943   甲第10号証-8
1165原料糸残ｋｇ数20,347   甲第10号証-91175付属類、印字代14,234   甲第10号証-101200中国より製品を入荷した際関税、運賃、取扱
い手数料等120,204甲第10号証-11


平成３０年１１月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１７７９１号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月１４日
判          決
原        告      タカハタプレシジョン株式会社
同訴訟代理人弁護士       小宮   司
小宮   清
熊崎誠   実
多田津       雪
小宮   憲
小宮圭   香
被        告      株式会   社Ｔｏ   ｓｈｉ   ｎ被        告     笛吹精   工株式   会社
被告ら訴訟代理人弁護士   鮫島正   洋
山口建   章
主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニットを製造し，販売し，若しくは販売の申出をしてはならない。
２被告らは，その本店，営業所及び工場に存する別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニット並びにそれら半製品（同目録１記載のマグネット歯車又は同歯車を使用した同目録２記載の流量計指針ユニットの構造を具備しているが，製品として完成していないもの）を廃棄せよ。
３被告らは，別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車及び同歯車を使用した同目録２記載の流量計用指針ユニットに係る侵害行為に供した別紙設備目録１ないし８記載の各設備を除去せよ。
４被告らは，原告に対し，連帯して５８３０万円及びこれに対する平成２９年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は被告らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「マグネット歯車及びその製造方法，これを用いた流量計」とする特許第５５５４４３３号（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する原告が，被告株式会社Ｔｏｓｈｉｎ（以下「被告Ｔｏｓｈｉｎ」という。）の製造委託を受けて被告笛吹精工株式会社（以下「被告笛吹精工」という。）が製造を行っている別紙被告ら物件目録１記載のマグネット歯車（以下「被告マグネット歯車」という。）を製造等する行為は本件特許権を侵害すると主張して，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告らに対し，被告マグネット歯車及び同部品を使用している被告ら物件目録２記載の流量計用指針ユニット（以下「被告ユニット」といい，被告マグネット歯車と被告ユニットを併せて「被告製品」という。）の製造等の差止め，被告製品の完成品及び半製品の廃棄を求め，民法７０９条に基づき，損害賠償金５８３０万円及びこれに対する不法行為後である平成２９年６月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者
ア原告は，計器部品等の製造，販売等を目的とする株式会社である。イ被告Ｔｏｓｈｉｎは，精密加工製品及び通信機器の製造，販売等を目的とする株式会社である。
ウ被告笛吹精工は，プラスチック製品等の企画，設計，製造，販売等を目的とする株式会社である。被告笛吹精工の代表者は，昭和６２年に原告に入社し，平成２２年に原告を退社した。
(2)原告の特許権
原告は，以下の本件特許権を有している。
登録番号     第５５５４４３３号
発明の名称    マグネット歯車及びその製造方法，これを用いた流量計
出願日      平成２５年４月５日
登録日      平成２６年６月６日
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲における請求項１（以下，単に「請求項１」という。）の記載は以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」といい，本件特許出願の願書に添付した明細書を，図面も含めて「本件明細書」（甲５）という。）。
【請求項１】
「回転軸線を有する軸部，前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部，前記軸部の他端側に軸線方向に突設されたカシメ用突起，からなる樹脂製の歯車と，前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，ことを特
徴とするマグネット歯車」
(4)構成要件の分説
本件発明の構成要件は，以下のとおり分説できる。
Ａ回転軸線を有する軸部，
Ｂ前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転
を伝達する歯部，
Ｃ前記軸部の他端側に軸線方向に突設されたカシメ用突起，からなる樹脂
製の歯車と，
Ｄ前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，Ｅ前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向
に移動可能に間隙を確保して保持された，
Ｆことを特徴とするマグネット歯車


(5)被告笛吹精工は，遅くとも平成２９年１月頃の時点で，被告Ｔｏｓｈｉｎから製造委託を受けて，被告マグネット歯車及びこれを組み込んだ被告ユニットを製造し，被告Ｔｏｓｈｉｎに同ユニットを販売した。被告Ｔｏｓｈｉｎは，被告マグネット歯車が組み込まれた被告ユニットを前澤給装工業株式会社及び株式会社阪神計器製作所（以下「阪神計器」という。）に対して販売した（なお，被告らは，被告製品が被告らの製造，販売した製品であるかどうか不明であるとするが，証拠（甲６～１０，１３）によれば，被告製品は被告らの製造，販売に係るものであると認められる。）。(6)被告らは，平成２９年７月２０日，原告（当時の商号は「高畑精工株式会社）が平成２１年頃に製造し，東京都水道局に納入した水道メータ１０台を借り受け，同年８月３日，同水道メータのうち２台の水道メータ（「器物番号０８－６４６４３２，製造業者：高畑精工（株），型式番号Ｌ９９１０号２１」の水道メータ（以下「原告メータ１」という。）及び「器物番号０８－６４６４３７，製造業者：高畑精工（株），型式番号Ｌ９９１０号２１」の水道メータ（以下「原告メータ２」という。）からマグネット歯車（以下「原告マグネット歯車」という。）を取り出した。（乙１，２）(7)原告は，被告製品の構成が別紙被告ら物件等説明書記載のとおりと主張するのに対し，被告らは，後記のとおり，その一部（構成要件Ｃ及びＥの一部に関する部分）の構成は不明であるとして否認している。３争点
(1)構成要件充足性（構成要件Ａ，Ｂ，Ｄ，Ｆの充足性については当事者間に争いがない。）
ア構成要件Ｃの充足性（争点１－１）
イ構成要件Ｅの充足性（争点１－２）
(2)無効理由の有無
ア特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由の有無（争点２－１）
イ明確性要件違反の有無（争点２－２）
(3)損害額（争点３）
第３当事者の主張
１構成要件充足性
(1)構成要件Ｃの充足性（争点１－１）
〔原告の主張〕
被告マグネット歯車は，軸部の他端側に軸線方向に突設されたカシメ用突起からなる樹脂製の歯車であるから，構成要件Ｃを充足する。被告マグネット歯車の軸部のうち，球Ｒ部が形成されている側（軸部の他端側）の端部には，樹脂で形成される端部の一部が，球Ｒ部から離れる方向（外側）に折り返される形で，軸部の端部の全周にわたって張り出している。この折り返し部の形状や，同部分の表面に生じたカシメしわなどからすれば，この折り返し部は，熱カシメ（加熱して軟化させ，圧力をかけて変形させること）によって折り返されて形成されたものであると考えられる。そうすると，軸部の他端側において，熱カシメすることにより折り返し部を形成することが可能な突起（カシメ用突起）が，熱カシメ前において，軸部の端部の全周にわたって回転軸線方向に突き出した状態で設けられていたことは明らかである。
〔被告らの主張〕
争う。証拠（甲６～８）からは被告マグネット歯車が構成要件Ｃを備えるかどうか明らかではない（なお，これに伴い，別紙「被告ら物件等説明書」の該当部分も否認する。）。
(2)構成要件Ｅの充足性（争点１－２）
〔原告の主張〕
被告マグネット歯車は，以下のとおり，構成要件Ｅを充足する。被告マグネット歯車の樹脂製の歯車のフランジ部分に保持されているマグネットは，その中心部分に貫通孔を有しており，その貫通孔には，軸部の他端側が挿通されているので，構成要件Ｅの「前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，」との構成を備える。
また，被告マグネット歯車が，同構成要件の「前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，」との構成を備えることは，上記（1）記載のとおりである。さらに，被告マグネット歯車は，回転軸方向に振動させると「カチカチ」という音がするので，軸部の回転軸線方向に間隙が確保され，マグネットが軸部の回転軸方向に移動可能に保持されていることは明らかである。これによれば，同歯車は，同構成要件の「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，」との構成を備えている。
〔被告らの主張〕
争う。証拠（甲６～８）からは被告マグネット歯車が構成要件Ｅを備えるかどうか明らかではない（なお，これに伴い，別紙「被告ら物件等説明書」の該当部分も否認する。）。
２無効理由の有無
(1)特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由の有無（争点２－１）につ
いて
〔被告らの主張〕
原告は，本件特許出願日（平成２５年４月５日）より前である平成２１年頃に，原告マグネット歯車が組み込まれた接線流羽根車複箱乾式デジタル表示メータ２台（原告メータ１及び２。以下，総称するときは「原告各メータ」という。）を譲渡したところ，同歯車は本件発明と同一の構成を備えているので，本件発明は出願前に日本国内において公然実施され又は公然知られたものであり，特許法２９条１項１号又は２号により無効にされるべきものである。
ア原告各メータの製造時期
原告各メータの目盛板には「Ｌ９９１０号２１」と印字されているが，このうち「Ｌ９９１０」は型式承認番号を意味し（計量法８４条１項），「２１」は「型式商品表示を付した年の表示（同条２項）を意味する。これによれば，原告各メータが平成２１年に製造されたことがわかる。また，原告各メータの樹脂製の蓋には「２９.２」と記載されたシールが貼付されている。これは，検定の有効期限が平成２９年２月であることを示しており，水道メータの検定の有効期間は８年間であるから（乙６），原告各メータが検定を受けた時期は平成２１年２月ということになる。検定を受けた水道メータは速やかにユーザーに納入されるので，原告各メータは遅くとも同年末までには原告から東京都水道局に納入されている。
イ原告マグネット歯車の構成と本件発明の同一性
原告マグネット歯車は，以下のとおり，本件発明に係る各構成要件と同一の構成を有している。
(ｱ)構成要件Ａ


原告マグネット歯車における樹脂製の本体は，歯車，カシメ軸，フランジなどから構成されるが，樹脂製の本体における歯車の歯を除いた部分とフランジを除いた部分は，樹脂製の本体の「軸」となる部分（軸部）といえる。
したがって，原告メータの樹脂製の本体は，構成要件Ａの「回転軸線を有する軸部」を備える。
(ｲ)構成要件Ｂの「噛みあう相手歯車に回転を伝達する」ことができる複数の歯とは，歯車形状に並んだ歯のことをいうところ，原告マグネット歯車の後端側には，歯車形状の歯が形成されている。
したがって，原告マグネット歯車は，構成要件Ｂの「前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部」を備える。
(ｳ)構成要件Ｃ
原告マグネット歯車の先端側には，マグネット部材の正方形の孔から通り抜けたところに鍔（折り返し部）が形成されている。同マグネット歯車の外観からは，同折り返し部が「カシメ用突起」に当たるかどうかの判別はできないが，原告が作成した「作業標準」（以下「原告作業標準」という。乙３）によると，原告はカシメリブを熱カシメする方法によりマグネット歯車を製造しているので，同歯車は構成要件Ｃの同構成を備えているということができる。
(ｴ)構成要件Ｄ
原告マグネット歯車においては，カシメ軸をマグネット部材の孔に通しており，カシメ軸の断面及びマグネット部材の孔はともに正方形であって，相対的に回転することができない。
したがって，原告マグネット歯車は，構成要件Ｄの「前記歯車と一体的に回転するマグネット部材」を備える。
(ｵ)構成要件Ｅ
原告マグネット歯車のマグネット部材は，正方形の孔を有しており，正方形断面のカシメ軸を挿通させているから，構成要件Ｅの「マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させる」構成を備えている。
また，原告マグネット歯車の樹脂製の本体の正方形のカシメ軸の先端には，鍔（折り返し部）が形成されているところ，原告作業標準によると，原告マグネット歯車は，「カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメ」する方法によりマグネット歯車を製造しているということができる。
さらに，原告マグネット歯車を指先でつまんだ状態で振ると，マグネット部材が動いて「カチャカチャ」という音が聞こえるので，鍔（折り返し部）とマグネット部材との間には隙間が設けられていることがわかる。そうすると，原告マグネット歯車は，同構成要件の「軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された」との構成を有する。したがって，原告マグネット歯車は，構成要件Ｅの構成を備えている。
(ｶ)構成要件Ｆ
原告マグネット歯車は，「マグネット歯車」といえるので，構成要件Ｆの構成を備える。
ウ原告の主張（構成要件Ｅの「間隙」の有無）に対する反論(ｱ)原告は通水実験（以下「原告通水実験」という。）の結果（甲１５）に基づいて，平成２１年当時の原告マグネット歯車には軸部の回転軸線方向に移動可能な間隙はなかったと主張する。
しかし，同実験の「無１」ないし「無５」は間隙がないように製造されたとされているが，全て間隙を有し，特に無２ないし無４は，本件明細書の段落【００４５】に記載されている０．０５ｍｍ以上の間隙を有している。このように，現時点の技術を駆使しても間隙のないマグネット歯車を製作することはできないのであるから，平成２１年当時製造された原告マグネット歯車は間隙を有していたと推認できる。また，「無１」及び「有４」については，実験前後で測定箇所が異なると考えられ（例えば，写真２７と２８，写真４３と４４），測定値に疑義がある。また，「無４」，「有２」，「有３」については，実験前後の数値差が１００分の１ｍｍ以下となっており，摩耗は生じていないに等しい。残りのサンプルの数値差の平均をみても，０．０２５ｍｍ程度である。
さらに，原告各メータの８年間の実際の積算流量は，原告メータ１が５６２．４㎥（乙１の写真４１），原告メータ２が４２０.４㎥（乙１の写真４９）であり，原告の通水実験と比べると流量は５分の１程度にすぎないのであるから，原告通水実験の結果の摩耗量についても５分の１程度になるはずである。
そうすると，原告通水実験から，間隙は経年劣化で生じたものであるということはできない。
(ｲ)原告が保有する熱カシメ機を用いて熱カシメを行う場合には，熱カシメホーンを下降させて，熱カシメ用の突起を上から潰した後，熱カシメホーンを反転上昇させると，必ず熱カシメ用の突起が樹脂の応力によって上に若干復元してしまうため，回転軸方向の間隙は常に生じる（乙１３）。
(ｳ)平成１３年頃に作成された原告作業標準（乙３，１０）の「作業手順と注意点」欄には「カシメ後，鉄片等を使用しマグネットのガタがあることを確認する」，「マグネットに左右のガタツキあること」との記載がある。これによれば，原告は，同年以降，熱カシメ後に回転軸方向と直交する方向（左右）にガタつきが生じるように作業工程を管理していたことがわかる。マグネットは，上下方向に間隙がなければ，構造上，左右に自由に動くことができないので，左右にガタつきが生じるためには，折り返し部とマグネット部材との間（上下方向）にも間隙を設けることが不可欠である。
また，原告作業標準の「管理点」欄の「自工程のポイント」には「カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法：０．６～０．９」との記載がある。原告における熱カシメ量の管理値における上限と下限には０．３ｍｍの幅があり，最も熱カシメ量が多くなる上限０．９ｍｍで熱カシメした場合でも左右のガタつきが必須とされているから，最も熱カシメの量が少なくなる０．６ｍｍのときは回転軸線方向に０．３ｍｍ以上の間隙が生じていることになる。


(ｴ)原告は，甲１８を提出するとともに，当時は熱カシメを施す目的はマグネットをしっかりと固定するためと考えられていたと主張するが，その当時から熱カシメにおいて間隙を設けない場合に追従性が劣ることが課題となっており，平成４年に東京都水道局が採用したマグネット歯車には軸部の回転軸線方向に移動可能な間隙が設けられていた。原告が提出する甲１７には，マグネット及び歯車等の寸法が記載されておらず，これはベトナム人工員に対して組立作業における基本的な注意事項を伝えることを目的とする書類であったと考えられる。また，甲１７には「熱カシメ後の球Ｒ部先端から，かしめリブ先端までの寸法ｈは，０．５～０．９とする」との記載があり，これによれば，最も熱カシメの量が少なくなるときは，回転軸線方向に０．４ｍｍ以上の間隙が生じることになり，同記載も原告の製造するマグネット歯車に間隙があったことを示している。
(ｵ)原告は，原告作業標準が原告作成に係るものであることを否認するが，乙３は阪神計器から，乙１０～１２は立川プレス工業所から入手したものであり（乙９，１３，１４），原告が本件特許出願前にこれらの顧客に交付したものに相違ない。
エ以上のとおり，本件発明は出願前に日本国内において公然実施され又は公然知られたものであるから（特許法２９条１項１号，２号），本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものである。
〔原告の主張〕
ア原告各メータの製造時期
原告各メータの目盛板に「Ｌ９９１０号２１」と印字されていること，原告各メータの樹脂製の蓋に「２９.２」と記載されたシールが貼付されていることは認めるが，その製造時期は不知又は否認する。
イ原告マグネット歯車の構成と本件発明の同一性
原告マグネット歯車が，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦを具備し，さらに，構成要件Ｅのうち，「前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，」との構成を具備していることは認めるが，同構成要件のうち，「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，」との構成要件を具備していることは，下記ウ記載の理由から否認する。
ウ構成要件Ｅの「間隙」の有無
(ｱ)被告らは，原告マグネット歯車が構成要件Ｅ「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，」との構成要件を具備していると主張するが，原告が平成２１年当時において販売していたマグネット歯車には，軸部の回転軸方向に移動可能な間隙は存在しなかった。マグネット歯車の本体に使用される樹脂は，年月の経過とともに徐々に収縮するものであり，また，水道メータの指針ユニット内のマグネット歯車は，断続的あるいは間欠的な流水により高速で回転し，それに伴って角軸方向に上下振動もするため，約８年程度の使用により，本体に使用されるポリアセタールなどの合成樹脂はマグネット部材のバリなどによって削られることなる。被告らは，原告マグネット歯車における軸部の回転軸方向の隙間が「０．０８ｍｍ」又は「０．１１ｍｍ」であったと主張するが，これは約８年程度にわたる使用による経年劣化によって，マグネット歯車における軸部の回転軸方向の間隙が生じた可能性が極めて高い。
(ｲ)原告は，約８年間にわたる使用による経年劣化を立証するため，原告通水実験を行った。この実験は，①４０００リットル／ｈで１５秒間通水してからバルブを１秒間で閉め，更に１５秒間通水を停止し，その後にバルブを１秒間で開けるというサイクルを断続的に１０万回実施し，②上記①の実験終了後に連続的に５０００リットル／ｈを通水するという方法により実施した。
その結果（甲１５）は以下のとおりであり，通水実験前後でマグネット歯車における軸部の回転軸方向の「間隙」が最大で「０．１２７ｍｍ」拡大した（「無１～５」は，できる限りマグネット歯車における間隙がないように製作したマグネット歯車を指し，「有１～５」は通常どおりに製作した実験用マグネット歯車を指す。）。
歯車実験前(mm)    実験後(mm)数値差(mm)
無１0.022    0.1490.127
無２0.094    0.1430.049
無３0.084    0.0950.011
無４0.114    0.1190.00
無５0.042    0.1060.064
有１0.141    0.1680.027
有２0.118    0.1260.008
有３0.164    0.1690.00
有４0.058    0.1820.124
有５0.120    0.1490.029
被告らは，原告各メータの実際の積算流量は，原告通水実験における積算流量の５分の１程度にすぎないと主張するが，上記原告メータの積算流量の表示は，原告メータが９９９９㎥に相当する回転をした後の表示である可能性もあるから，かかる表示から積算流量がわずかとはいえない。
(ｳ)平成２年頃東京都水道局の統一規格として採用されたとされるマグネット歯車は，熱カシメ自体は使用していたものの，４か所を別々に熱カシメし，その結果，４か所でマグネット部材を保持し脱落を抑制していた。甲１８は，東京都と水道各社が昭和６３年頃から開発を進めていた乾式水道メータの指示ユニット内に組み込まれていた部品の図面であり，マグネットを更に強固に固定しようという発想が現れている。原告は，平成２２年頃，マグネット歯車の製造等の業務部門をベトナム法人に移管したが，その際に同法人に移管した図面が甲１７（平成２２年１０月８日付け）である。同図面に記載されたマグネット歯車には回転軸線方向のガタは存在しない。原告は，当時，同図面に基づき，マグネット歯車を製造していた。
その後，原告の当時の開発担当者が，マグネット歯車における軸部の回転軸方向に間隙を設けた方が追従性能をより向上させて不良品を減らすことを発見し，本件特許出願をしたものである。


(ｴ)被告らは，原告作業標準（乙３）は，阪神計器が平成１６年５月頃に原告のＡ副社長から入手したものであると主張するが，その頃，阪神計器のような水道メーカーは部品を内製することを志向しており，原告のような部品製造業者との供給契約を終了しようとしていたのであるから，原告が阪神計器に技術ノウハウを提供したとは考えられない。エ以上のとおり，被告らの主張する平成２１年当時において原告はいまだ本件発明にかかるマグネット歯車の発明に至っておらず，本件発明の構成をすべて具備する製品を生産・販売したことはないのであるから，被告らの主張は理由がない。
(2)明確性要件違反の有無（争点２－２）について
〔被告らの主張〕
本件発明は，物の発明であるが，構成要件Ｅには「軸部にマグネット部材の貫通孔を挿通させると共に，樹脂製の歯車に突設されたカシメ用突起の突出部を，マグネット部材の挿通側から熱カシメして，回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持する」とあり，特許請求の範囲にその物の製造方法の記載があるいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームである。プロダクト・バイ・プロセス・クレームにおいて，特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件を適合するには，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在することを要する（最高裁平成２４年（受）第１２０４号同２７年６月５日第二小法廷判決・民集６９巻４号７００頁）。
本件発明に係るマグネット歯車については，熱カシメ後の状態として，その構造又は特性を明記して記載することが不可能又は実際的ではないという事情は存在しないので，本件特許の特許請求の範囲の記載は，明確性要件に違反する。
〔原告の主張〕
本件特許の特許請求の範囲の記載は，発明を特定して把握し，その権利範囲を確定することができる程度に明確であり，特許法３６条６項２号に違反しない。
本件特許権にかかる特許出願は，平成２５年４月５日付けで特許庁に対してされ，その後特許庁の審査を経て平成２６年５月頃に特許査定がされ，同年６月６日付で特許権の設定登録がされたところ，法の不遡及の原則からすれば，上記最高裁判決は適用されない。
本件特許権にかかる特許請求の範囲の記載は，平成２８年１月２７日付けの特許庁の審査基準における「単に状態を示すことにより構造又は特性を特定しているにすぎない場合」に該当するから，プロダクト・バイ・プロセスクレームには該当しない。
３損害額（争点３）について
〔原告の主張〕
被告らは，平成２８年５月１日から平成２９年４月３０日までの間において，被告製品を製造，販売し，その売上高は５億３０００万円を下らない。本件発明は，被告ユニットの心臓部に当たるマグネット歯車に係るものであるから，相当な実施料率は１０％を下らないので，原告は，被告らに対して，少なくとも５３００万円の損害賠償請求権を有する。また，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，その１割に相当する５３０万円である。被告らの各行為は客観的に関連共同しているので，原告は，被告らに対し，合計５８３０万円の損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
〔被告らの主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書（甲５）には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，マグネット歯車及びその製造法，これを用いた流量計に関する。」（段落【０００１】）
イ従来技術
「マグネット付き歯車形成部材のマグネット受面の一部に切り欠きを設け，マグネットを装着し，切り欠きの下方から受治具でマグネットを保持し，マグネットの磁化面にかしめリブを押し付けながら熱を加えてリブをかしめるマグネット付き歯車におけるマグネット取付方法が知られている。」（段落【０００２】）
「羽根車の回転に応じて回転するように磁気的に羽根車に結合されているマグネット歯車と，羽根車とマグネット歯車の間を仕切っている合成樹脂製の隔壁と，隔壁に埋め込まれて，マグネット歯車の回転軸の先端面が回転自在の状態で乗っている平坦な軸受面を備えた合成樹脂製の軸受板とを有し，軸受板は，隔壁に対して，インサート成形，接着または圧入により，固定されており，軸受板の軸受面は，隔壁の表面から突出した位置にある流量原告メータも知られている」（段落【０００３】）
ウ発明が解決しようとする課題
「本発明は，羽根車の回転に確実に追従することができ，かつ長期使用におけるマグネットの脱落を防止することができるマグネット歯車及びその製造方法，これを用いた流量計を提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
エ課題を解決するための手段及び発明の効果
「前記課題を解決するために，請求項１に記載のマグネット歯車は，回転軸線を有する軸部，前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部，前記軸部の他端側に軸線方向に突設されたカシメ用突起，からなる樹脂製の歯車と，前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，ことを特徴とする。」（段落【０００６】）
「請求項１記載の発明によれば，羽根車の回転に確実に追従することが
でき，指示機構に正確に回転を伝達することが
できる。」（段落【００１２】）
オ実施の形態
「図２に示すように，マグネット歯車１は，
軸部の一端側に形成された歯車２と，マグネッ
ト部材としてのマグネット５を保持する保持
部としてのフランジ３と，マグネット部材が挿
通される角軸４と，角軸４の先端中央部に形成
された半円球状の球Ｒ部４ｃとからなるマグ
ネット歯車本体と，角軸４に挿通された状態で
保持され歯車２と一体的に回転するマグネッ
ト５と，から構成されている。」（段落【００２３】）「本実施形態に係るマグネット歯車１は，角軸４が軸部の他端側に歯車２と一体に形成され，対抗して回転する羽根車４０とマグネットカップリングを形成するマグネット５が熱カシメによって角軸４の軸線方向に間隙
本件明細書の図２
を確保して保持されている。図６に示
すように，マグネット５とマグネット
歯車１の回転中心となる角軸４は，角


軸４の外面間距離（ｗ２）とマグネット
５の貫通孔５ａの内面間距離（ｗ１）の
差にもとづいて，それぞれ対向する方
向に０．０５ｍｍないし０．３ｍｍの間
隙（Ｇ１）を有して，マグネット５がそ
の自重で角軸４の軸線方向に移動でき
る程度の嵌合状態とされている。そし
て，マグネット５は，角軸４の軸線方向にも０．０５ｍｍないし０．５ｍｍの間隙（Ｇ２）を確保して保持されている。そのために，角軸４に挿通されて保持されたマグネット５が，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から磁気力を受けた場合に，角軸４の軸線と直交する方向の間隙の範囲内で，磁気結合力が最も高まるように移動（図６中矢印参照）して調心作用が発生する。」（段落【００４５】）
カ作用・効果
「その結果，瞬間的に大流量の水が流れて，羽根車４０に上下振動や軸心の首振り現象が発生しても，羽根車４０の先端部に埋め込まれたマグネット１１から受ける磁気力によって，磁気結合力を高めるように移動してマグネットカップリングの外れによる計量誤差の発生が抑制される。また，一旦マグネットカップリングが外れた場合であっても，その後の計量動作中に自己復帰（再結合）しやすくなる。」（段落【００４６】）(2)本件明細書における上記記載によれば，本件発明は，①マグネット歯車及びその製造法，これを用いた流量計に関する発明であり，②羽根車の回転に確実に追従することができ，かつ長期使用におけるマグネットの脱落を防止
本件明細書の図６
するという課題を解決するため，③マグネット部材を挿通させ，貫通孔から突出したカシメ用突起の突出部を熱カシメして，軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持し，④これにより，羽根車に上下振動や軸心の首振り現象が発生しても，羽根車の先端部に埋め込まれたマグネットから受ける磁気力によって，磁気結合力を高めるように移動してマグネットカップリングの外れによる計量誤差の発生を抑制し，マグネットカップリングが外れた場合であっても，その後の計量動作中に自己復帰（再結合）しやすくなることを実現するものであるということができる。
２争点２－１（特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由の有無）について事案に鑑み，まず，争点２－１（特許法２９条１項１号又は２号違反の無効理由の有無）について判断する。
(1)原告各メータの製造時期
原告各メータの製造時期に関し，原告各メータの目盛板には「Ｌ９９１０号２１」と印字され，これらの樹脂製の蓋には「２９.２」と記載されたシールが貼付されているとの事実については，当事者間に争いがない。上記目盛板については，「Ｌ９９１０」が型式承認番号を意味し，「２１」が型式商品表示を付した年の表示を意味するものであると認められ（計量法８４条１項及び２項。乙４，５），これによれば，原告各メータは平成２１年に製造されたものと認めることができる。
また，上記シールについては，検定の有効期限が平成２９年２月であることを示す基準適合証印シールであり，水道メータの検定の有効期間は８年間であること（乙６）によれば，原告各メータが検定を受けた時期は平成２１年２月であると認められる。
以上によれば，原告が東京都水道局に対して原告各メータを販売したのは本件特許出願前の平成２１年頃であったと認めるのが相当である。(2)原告マグネット歯車の構成と本件発明の同一性前記のとおり，原告マグネット歯車が，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄ及びＦを具備し，さらに，構成要件Ｅのうち，「前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，」との構成を具備していることについては，当事者間に争いがない。
そして，構成要件Ｅの「前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持された，」との構成に関し，証拠（乙１，２）によれば，乙２の事実実験（平成２９年８月３日）時点における原告マグネット歯車の軸線方向の移動量（間隙）は，原告メータ１について０．０８ｍｍ，原告メータ２について０.１１ｍｍであったと認められるところ，原告は，この間隙は約８年程度にわたる使用による経年劣化により生じた可能性が極めて高く，原告各メータの製造時においては上記間隙は存在しなかったと主張する。そこで，この点について，以下検討する。
ア原告は，約８年程度にわたる使用により経年劣化が生じたことを示す証拠として，原告通水実験を行い，その結果を証拠（甲１５）として提出する。
(ｱ)しかし，同実験において，「できる限り間隙がないように製作した実験用マグネット歯車５個」（無１～無５）は，０．０２２ｍｍ～０．１１４ｍｍの間隙を有しており，このうち３個（無２～無４）は，本件明細書の段落【００２７】において好ましいとされる間隙の範囲（０．０５ｍｍ～０．５ｍｍ）に含まれている。
同実験は，軸部の回転軸方向の間隙がないマグネット歯車の経年劣化の程度を測定するためのものであるから，全て間隙のある実験用マグネット歯車を使用した同実験は，その前提を満たしていないものであり，その測定結果は，軸部の回転軸方向の間隙がないマグネット歯車の経年劣化による摩耗の程度を正確に示すものということはできない。(ｲ)また，そもそも，熱カシメ機の熱カシメホーンを下降させて，熱カシメ用の突起を上から潰した後，熱カシメホーンを反転上昇させると，熱カシメの突起が応力によって若干戻ることから，軸部の回転軸線方向の間隙が生じると考えられる(乙１３)。原告通水実験において，できる限り間隙がないように無１～無５が製作されたにもかかわらず，前記のとおりの間隙が生じているということは，原告の熱カシメ機による熱カシメの際に軸部の回転軸線方向の間隙が生じることは不可避であることを示すものということができる。
この点，原告は，原告各メータが製作された平成２１年当時においては，当時の原告の熱カシメ機により軸部の回転軸線方向の間隙が生じないようにすることは可能であったと主張するが，現時点においても軸部の回転軸線方向の間隙がない実験用マグネット歯車を製作することが困難なことを考慮すると，平成２１年当時も同様に軸部の回転軸線方向の間隙が生じることは不可避であったと推認される。


(ｳ)仮に，原告通水実験の実験用マグネット歯車を使用した測定結果を前提とするとしても，同実験で使用された「無１」及び「有４」については，その写真（例えば，写真２７と２８，写真４３と４４）を参照すると，実験前後で測定箇所が異なるのではないかとも考えられ，その測定値の正確性，信用性には疑義がある。その他の実験用マグネット歯車については，実験前後の軸部の回転軸方向の間隙の差が最大で０．０６４ｍｍ（無５）にとどまり，その結果から，平成２１年の製造当時の原告マグネット歯車に上記間隙がなかったとの事実を推認することはできない。
(ｴ)また，原告通水実験における積算流量は２５００㎥前後である（甲１５の写真１９）のに対し，原告各メータの８年間の実際の積算流量は，原告メータ１が５６２．４㎥（乙１の写真４１），原告メータ２が４２０．４㎥（乙１の写真４９）であると認められ，その流量は原告通水実験の流量の５分の１程度にすぎない。この点，原告は，原告各メータの積算流量の表示は，９９９９㎥に相当する回転をした後の数字である可能性があると主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない。上記の原告各メータの実際の積算流量に照らすと，原告マグネット歯車の使用による経年劣化の程度は，原告通水実験で使用された歯車の同実験前後の間隙の数値差より更に小さくなる可能性があり，この点からしても，平成２１年の製造当時の原告マグネット歯車には上記間隙がなかったとの原告主張は理由がない。
イ(ｱ)原告が平成１３年に作成・承認した旨の記載のある原告作業標準（乙３及び１０）の「作業手順と注意点」欄には「カシメ後，鉄片等を使用しマグネットのガタがあることを確認する」，「マグネットに左右のガタツキあること」との記載があり，「管理点」欄には「左右のガタツキがあること」との記載がある。
これによれば，原告は，原告作業標準の作成当時，熱カシメ後に回転軸方向と直交する左右方向に間隙が生じるように作業工程を管理していたものと認められる。原告マグネット歯車の軸部の回転軸方向（上下方向）の間隙がなくマグネットが固定されている場合には，マグネットが軸線方向と直交方向に移動することが困難であることに照らすと，左右にガタつきがあることが確認されたマグネット歯車には，軸線方向（上下方向）にも間隙を設けられているということができる。(ｲ)また，原告作業標準の「管理点」欄には「カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法：０．６～０．９」との記載がある。このように，カシメ後の球Ｒ先端部からカシメリブ先端までの寸法に０．３ｍｍの幅があるのは，軸線方向に間隙が生じることを前提とするものであるというべきである。
(ｳ)   原告は，原告作業標準について，そのような文書を原告が作成して顧客に交付したことはないと主張する。
しかし，原告作業標準（乙３，１０）は，その右下に原告の当時の商号である「高畑精工株式会社」と記載され，「承認」欄には当時原告の従業員であった被告笛吹精工の代表者であるＢの印が押捺されているものであり，その形式や内容に照らしても，偽造されたものとは考えられない。
証拠（乙３，９，１０～１４）によれば，乙３は，原告が平成１６年頃に取引先である阪神計器の依頼を受けて同社に交付したものであり，また，乙１０は，原告が同様に取引先である立川プレス工業に交付されたものであって，本訴の提起後に被告らが阪神計器及び立川プレス工業から提供を受けて証拠として提出したものと認めるのが相当である。これに対し，原告は，平成１６年５月頃に原告が阪神計器に技術ノウハウを提供したとは考えられないなどと主張するが，阪神計器は原告の取引先であったのであるから，原告が阪神計器の依頼に応じて原告作業標準を提供したとしても不自然ということはできず，他に同認定を覆すに足りる証拠はない。
(ｴ)以上によれば，原告は，原告作業標準の作成された平成１３年頃には，軸線方向（上下方向）の間隙のあるマグネット歯車を製作し，同書類を阪神計器に交付した平成１６年５月頃の時点においても同様であったと認められる。
加えて，原告が立川プレス工業に交付したと認められる「組立品出荷検査規格書・成績書」（乙１２の１・２・４・５）にも「カシメ後の寸法ｈ０．６～０．９」との記載があり，これによれば，平成２３年の時点においても，立川プレス工業は同基準に基づいてマグネット歯車を製作し，原告に納入していたと認められる。
そうすると，原告は，原告各メータの製造時点（平成２１年）において，軸線方向（上下方向）の間隙のあるマグネット歯車を製作していたと推認するのが相当である。
ウ原告は，証拠として図面（甲１７，１８）を提出し，原告マグネットには回転軸線方向に移動可能な間隙はなかったと主張する。しかし，甲１７の図面は，原告の主張によれば平成２２年１０月頃のものであって，原告各メータが製造された平成２１年２月頃当時のものではなく，寸法等の記載もないことから，同図面をもって，回転軸線方向に移動可能な間隙はなかったということはできない。かえって，同図面には，「熱カシメ後の球Ｒ部先端から，かしめリブ先端までの寸法ｈは，０．５～０．９とする」との記載があるが，これは，マグネット歯車の軸部の回転軸方向に間隙があることを前提としていると考えられる。また，甲１８の図面は平成３年１０月頃に作成されたものであって，図面の内容がマグネット内側に４か所のリブを熱カシメすることで固定する内容であることからすれば，同図面をもって原告マグネット歯車が回転軸線方向に移動可能な間隙を有していなかったとはいうことはできない。エ以上のとおり，原告マグネット歯車は，平成２１年時点において，マグネット歯車における軸部の回転軸方向に移動可能に間隙を有していたと認めることができるから，構成要件Ｅの構成も具備するものというべきである。
(3)小括
したがって，本件発明は出願前に日本国内において公然実施され又は公然知られたものであるから（特許法２９条１項１号，２号），本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものである。
３結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦    士
裁判官
今    野    智    紀
別紙
被告ら物件目録


１前澤給装工業株式会社の品名「乾式水道メータ１３Ｓ」かつ器物番号「１７－１０００４」乃至「１７－１０００６」により示される各流量計１３ミリ，及び前澤給装工業株式会社の品名「乾式水道メータ２０ｍｍ」かつ器物番号「１６－３２４３１８」乃至「１６－３２４３２０」により示される各流量計２０ミリ，並びに株式会社阪神計器製作所の番号「１６０８６８３」乃至「１６０８６８５」により示される各流量計に使用されるマグネット歯車２前澤給装工業株式会社の品名「乾式水道メータ１３Ｓ」かつ器物番号「１７－１０００４」乃至「１７－１０００６」により示される各流量計１３ミリ，及び前澤給装工業株式会社の品名「乾式水道メータ２０ｍｍ」かつ器物番号「１６－３２４３１８」乃至「１６－３２４３２０」により示される各流量計２０ミリ，並びに株式会社阪神計器製作所の番号「１６０８６８３」乃至「１６０８６８５」により示される各流量計に組み込まれる各流量計用指針ユニットであって，
その内部にマグネット歯車が使用されているもの
以上
別紙
設備    目録
１材料乾燥機    (成形前の材料ペレットを乾燥する装置)２樹脂金型    (マグネット歯車を作るための樹脂用金型)
３成形機    (マグネット歯車を成形する装置)
４材料クラッシャー装置（樹脂成形時に発生する樹脂ランナーを再生材として使用できるように粉々にする装置）
５取り出し機    (成形時に金型が開いた後，マグネット歯車また
は樹脂ランナーを取り出す機械)
６熱カシメ治具    (マグネットをマグネット歯車に挿入し，カシメ用突起
であるリブを溶かして固定するための治工具)
７回転検査装置    (流量計用指針ユニット化した後の回転を確認する装
置)
８追従検査装置    (流量計用指針ユニット化した後のマグネット追従性能
を確認する装置)
別紙
被告ら物件等説明書
１本件被告ら物件
マグネット歯車，及びこのマグネット歯車を使用した指示機構部としての流量
計用指針ユニット
２マグネット歯車の構成
本件被告ら物件のマグネット歯車は，下記の構成を有しており，回転軸線を有する軸部，前記軸部の一端側の外周面に複数の歯を有し，噛みあう相手歯車に回転を伝達する歯部と，前記軸部の他端側に軸線方向に突設された
カシメ用突起，からなる樹脂製の歯車と，
前記歯車と一体的に回転するマグネット部材と，からなり，前記マグネット部材が貫通孔を有し，前記軸部の他端側に前記貫通孔を挿通させると共に，前記貫通孔から突出した前記カシメ用突起の突出部を前記マグネット部材の挿通側から熱カシメして，前記軸部の回転軸線方向に移動可能に間隙を確保して保持されている。
３上記２のマグネット歯車を使用した指示機構部としての流量計用指針ユニット
の構成
本件被告ら物件の流量計用指針ユニットは，原告メータケースにおける計量室の真上の部位に形成した上方開口部から挿入され，上方開口部を封鎖する状態で上方開口部に取り付けた蓋ケースとメータケースとの間に挟持されている。流量計用指針ユニットは合成樹脂製のレジスターケースを備え，流量計用指針ユニットの内部には，レジスターケース底壁部分を挟み，羽根車の回転軸に対して同軸状態で上記２のマグネット歯車が配置されている。
４写真を用いた構成の説明
下記写真１乃至１４は，株式会社阪神計器製作所の番号「１６０８６８５」により示される流量計（水道メータ２０ミリ，口径：２０㎜，検定有効年月：平成３７年２月），及びそれに使用されていた本件被告ら物件のマグネット歯車並びにこのマグネット歯車を使用した指示機構部としての流量計用指針ユニットの構成を説明するための写真である。
マグネット歯車１
写真１本件被告ら物件のマグネット歯車全体斜視写真カシメ用突起４ａの突出部の折り返し４ｂ     マグネット部材５写真２本件被告ら物件のマグネット歯車拡大斜視写真
歯部２
写真３本件被告ら物件のマグネット歯車平面写真
写真４本件被告ら物件のマグネット歯車側面写真
流量計１０
写真５本件被告ら物件を含む流量計全体写真（蓋閉状態）写真６本件被告ら物件を含む流量計全体写真（蓋開状態）
流量計用指針ユニット５０
写真７本件被告ら物件の流量計用指針ユニット平面写真写真８本件被告ら物件の流量計用指針ユニット側面写真写真９本件被告ら物件の流量計用指針ユニット斜視写真写真１０本件被告ら物件の流量計用指針ユニット分解写真
レジスターケース７０
写真１１本件被告ら物件の流量計用指針ユニット分解写真写真１２本件被告ら物件の流量計用指針ユニットからレジスタ
ーケースが取り外された状態の写真
マグネット歯車１
写真１３本件被告ら物件の流量計用指針ユニットからレジスタ
ーケースが取り外された後，さらにマグネット歯車が
取り外された状態の写真
写真１４本件被告ら物件の流量計用指針ユニット分解写真
５本件被告ら物件の符号の説明
１   マグネット歯車
２   歯部
４ａカシメ用突起
４ｂ折り返し部
５   マグネット部材
１０流量計
５０流量計用指針ユニット
７０レジスターケース


平成２５年３月１９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年２月２６日
判決
原告         メリア   ル   エス    アー    エス訴訟代   理人弁   護士         熊倉禎   男
渡辺    光
相   良   由里子
佐竹勝   一
弁理士          山崎一   夫
田代    玄
被告         フジタ   製薬株   式会社訴訟代   理人弁   護士         浜田治   雄
弁理士          西口    克
赤津悌   二
復代理   人弁理   士        田辺    稜
主文
特許庁が無効２０１０－８０００６１号事件について平成２３年９月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき原告の特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，訂正後の請求項１ないし３４に係る発明の特許法２９条１項柱書該当性の有無及び実施可能要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，名称を「ペット寄生虫の治療・予防用組成物」とする発明に係る特許第３７６５８９１号の特許権者である（平成８年９月２７日特許出願，優先日平成７年９月２９日及び平成８年９月１１日，優先権主張国フランス，登録日平成１８年２月３日，登録時の請求項の数３５）。
被告は，平成２２年４月６日，特許法２９条１項柱書に規定する「産業上利用することができる発明」に当たらないこと及び実施可能要件違反（平成１４年法律第２４号附則２条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法３６条４項）を理由として，請求項１ないし３５に係る特許につき特許無効審判を請求した（無効２０１０－８０００６１号）。
上記無効審判の審判長は，同年１１月８日，口頭審理において，原告に対し，請求項１ないし２４，２７ないし３５に係る発明は，実施可能要件を満たさず，またサポート要件を満たさないから無効とされるべきものであるとの無効理由通知をした。すると，原告は，同月２６日，特許庁に対し，請求項１，８の特許請求の範囲の記載の一部を改め，請求項２５を削り，請求項２６以下の請求項を繰り上げる等の訂正請求をした（本件訂正）。なお，被告は，本件訂正後の請求項１ないし３４に係る発明についても，弁駁書を提出して，本件訂正前の請求項に係る発明と同様に，特許法２９条１項柱書に規定する「産業上利用することができる発明」に当たらないこと及び実施可能要件違反を理由に，特許無効を主張している。特許庁は，平成２３年９月２１日，「訂正を認める。特許第３７６５８９１号の請求項１～３４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は同月２９日に原告に送達された。
(2)原告は，被告等に対し，本件訂正前の請求項１，７，２５，２６に係る特許権及び本件訂正後の請求項１，７，２５に係る特許権の均等侵害を理由とする差止請求，損害賠償請求等を求める訴訟を提起し，第一審の東京地裁（平成２１年（ワ）第４５４３２号）は，平成２４年９月１３日，被告製品の構成は本件訂正前の請求項１，７，２５，２６の発明の構成と均等なものとしても，上記各発明の技術的範囲に属するものではないなどと判示して，原告の請求を棄却した。現在，当裁判所にその控訴審が係属中である（平成２４年（ネ）第１００８５号）。
２訂正発明の要旨
本件の発明は，ペット用の寄生虫抑制・駆除剤に用いる組成物に関する発明で，本件訂正後の特許請求の範囲は以下のとおりである（一重下線を付した部分が訂正部分である。二重下線を付した部分は本件の争点となる構成要件の部分（請求項８，２１においても試験条件は同趣旨。）であり，「構成要件１Ｆ(2)」と称する。）。
【請求項１（訂正発明１）】
「下記の(a)～(d)から成り，
式(I)の化合物は１～２０％(w/v)の割合で存在し，結晶化阻害剤は１～２０％(w/v)の割合で存在し且つ(c)で定義した溶媒中に式(I)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察
した時に観察可能な結晶の数が１０個以下あり，
有機溶媒(c)は組成物全体を１００％にする比率で加えられ，有機共溶媒(d)は(d)/(c)の重量比(w/w)が１／１５～１／２となる割合で存在し，有機共溶媒(d)は水および／または溶媒c)と混和性がある，動物の身体の一部へ局所塗布することによって動物の全身へ拡散する，直ちに使用可能な溶液の形をした，寄生虫からペットを治療または予防するための組成物：
(a)〔化１〕で表される殺虫活性物質：
【化１】
（ここで，
Ｒ１はハロゲン原子，ＣＮまたはメチル基を表し，
Ｒ２はＳ(Ｏ)ｎＲ３，４，５-ジシアノイミダゾール－２－イルまたはハロアルキル
基を表し，ここで，
Ｒ３はアルキルまたはハロアルキル基を表し，
Ｒ４は水素またはハロゲン原子を表すか，ＮＲ５Ｒ６，Ｓ(Ｏ)ｍＲ７，Ｃ(Ｏ)Ｒ７またはＣ(Ｏ)ＯＲ７，アルキル，ハロアルキル，ＯＲ８または－Ｎ＝Ｃ(Ｒ９)(Ｒ１０)を表し，
ここで，
Ｒ５およびＲ６はそれぞれ独立に水素原子，アルキル，ハロアルキル，Ｃ(Ｏ)アルキル，Ｓ(Ｏ)ｒＣＦ３，アシルまたはアルコキシカルボニル基を表すか，Ｒ５とＲ６とが一緒になって２価のアルキレン基を作り，このアルキレン基は２価のヘテロ原子
を１つまたは２つを含むことができ，
Ｒ７はアルキルまたはハロアルキル基を表し，
Ｒ８はアルキル，ハロアルキル基または水素原子を表し，
Ｒ９はアルキル基または水素原子を表し，


Ｒ１０は単数または複数のハロゲン原子で置換されていてもよいフェニルまたは
ヘテロアリール基を表し，
Ｘは炭素，三価の窒素原子またはＣ－Ｒ１２を表し，
Ｒ１２は水素原子，ＣＮまたはＮＯ２を表し，
ｙはＳＦ５基，ＣＮ，ＮＯ２，Ｓ(Ｏ)ｒＣＦ３，ハロゲン原子，ハロアルキルまたは
ハロアルコキシ基を表し，
ｍ，ｎおよびｒは互いに独立に０，１または２の整数を表し，
ｐは１，２，３，４または５の整数を表し，
ただし，Ｒ１がメチルの場合は，Ｒ３がハロアルキルで，Ｒ４がＮＨ２で，ｐが２で，６位にあるｙがＣｌで，４位にあるｙがＣＦ３で，ＸがＮであるか，Ｒ２が４，５－ジシアノイミダゾール－２－イルで，Ｒ４がＣｌで，ｐが３で，６位にあるｙがＣｌで，４位にあるｙがＣＦ３で，ＸがＣ－Ｃｌである)，(b)ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルおよびこれらの混合物の中から選択される
結晶化阻害剤，
(c)ジプロピレングリコール    ｎ－ブチルエーテル，エチレングリコールモノエチルエーテル，エチレングリコールモノメチルエーテル，ジエチレングリコールモノエチルエーテル，ジプロピレングリコールモノメチルエーテルおよびこれらの溶媒の少なくとも二つの混合物から成る群の中から選択される有機溶媒，(d)エタノール，イソプロパノールおよびメタノールから成る群の中から選択される有機溶媒とは異なる有機共溶媒。」
【請求項２（訂正発明２）】
「動物の身体の１０cm２以下の表面積に局所塗布して用いられる請求項１に記載の組成物。」
【請求項３（訂正発明３）】
「Ｘが炭素またはＣ－Ｒ１２を表し，ｙがフェニル環の２および６位のＣＮまたはＮＯ２を表す請求項１または２に記載の組成物。」
【請求項４（訂正発明４）】
「Ｘが炭素またはＣ－Ｒ１２を表し，ｙがフェニル環の４位にあり且つＳ(Ｏ)ｒＣＦ３，ハロアルキル，ハロアルコキシ基およびＳＦ５基から成る群の中から選択され，ｒが０，１または２の整数を表す請求項１または２に記載の組成物。」
【請求項５（訂正発明５）】
「式(I)の化合物のアルキル基が１～６個の炭素原子を有する請求項１または２に記載の組成物。」
【請求項６（訂正発明６）】
「Ｒ５とＲ６とが一緒になって２価のアルキレン基を作り，Ｒ５とＲ６が結合した窒素原子と一緒に５－，６－または７員環を形成する請求項１または２に記載の組成物。」
【請求項７（訂正発明７）】
「式(I)の化合物が１－［４－ＣＦ３    ２，６－Ｃｌ２フェニル］３－シアノ４－［ＣＦ３－ＳＯ］５－ＮＨ２ピラゾールである請求項１または２に記載の組成物。」
【請求項８（訂正発明８）】
「下記(a)～(d)から成り，
式(II)の化合物は１～２０％(w/v)の割合で存在し，結晶化阻害剤は１～２０％(w/v)の割合で存在し且つ(c)で定義した溶媒中に式(II)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３ml   をガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察
した時に観察可能な結晶の数が１０個以下あり，
有機溶媒(c)は組成物全体を１００％にする比率で加えられ，有機共溶媒(d)は(d)/(c)の重量比(w/w)が１／１５～１／２となる割合で存在し，有機共溶媒(d)は水および／または溶媒c)と混和性がある，動物の身体の一部へ局所塗布することによって動物の全身へ拡散する，直ちに使用可能な溶液の形をした，寄生虫からペットを治療または予防するための組成物：
(a)〔化２〕で表される殺虫活性物質：
【化２】
（ここで，
Ｒ１はハロゲン原子，ＣＮまたはメチル基を表し，
Ｒ２はＳ(Ｏ)ｎＲ３，４，５－ジシアノイミダゾール－２－イルまたはハロアルキル
を表し，
Ｒ３はアルキルまたはハロアルキル基を表し，
Ｒ４は水素原子，ハロゲン原子を表すか，ＮＲ５Ｒ６，Ｓ(Ｏ)ｍＲ７，Ｃ(Ｏ)Ｒ７，Ｃ(Ｏ)ＯＲ７，アルキル，ハロアルキル，ＯＲ８または－Ｎ＝Ｃ(Ｒ９)(Ｒ１０)を表し，ここで，Ｒ５およびＲ６は独立に水素原子，アルキル，ハロアルキル，Ｃ(Ｏ)アルキル，Ｓ(Ｏ)ｒＣＦ３またはアルコキシカルボニル基を表すか，Ｒ５とＲ６とが一緒になって２価のアルキレン基を形成し，このアルキレン基は２価のヘテロ原子を１つまたは２つ含
むことができ，
Ｒ７はアルキルまたはハロアルキル基を表し，
Ｒ８はアルキル，ハロアルキル基または水素原子を表し，
Ｒ９はアルキル基または水素原子を表し，
Ｒ１０は単数または複数のハロゲン原子またはＯＨ，－Ｏ－アルキル，－Ｓ－アルキル，シアノまたはアルキル基によって置換されていてもよいフェニルまたはヘテ
ロアリール基を表し，
Ｒ１１は水素原子，ハロゲン原子，ＣＮまたはＮＯ２を表し，Ｒ１３はハロゲン原子，ハロアルキル，ハロアルコキシ，Ｓ(Ｏ)ｑＣＦ３またはＳＦ
５基を示し，
ｍ，ｎ，ｑおよびｒは互いに独立に０，１または２の整数表し，Ｘは３価の窒素原子またはラジカルＣ－Ｒ１２を表し，この場合，炭素原子の残り
の３つの原子価は芳香族環の一部を成し，


Ｒ１２は水素原子，ハロゲン原子，ＣＮまたはＮＯ２を表し，ただし，Ｒ１がメチルの場合には，Ｒ３がハロアルキルで，Ｒ４がＮＨ２で，Ｒ１１がＣｌで，Ｒ１３がＣＦ３で，ＸがＮであるか，Ｒ２が４，５－ジシアノイミダゾール－２－イルで，Ｒ４がＣｌで，Ｒ１１がＣｌで，Ｒ１３がＣＦ３で，Ｘが＝Ｃ－Ｃｌで
ある）
(b)ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルおよびこれらの混合物の中から選択される
結晶化阻害剤，
(c)ジプロピレングリコール    ｎ－ブチルエーテル，エチレングリコールモノエチルエーテル，エチレングリコールモノメチルエーテル，ジエチレングリコールモノエチルエーテル，ジプロピレングリコールモノメチルエーテルおよびこれらの溶媒の少なくとも二つの混合物から成る群の中から選択される有機溶媒，(d)エタノール，イソプロパノールおよびメタノールから成る群の中から選択される有機溶媒とは異なる有機共溶媒。」
【請求項９（訂正発明９）】
「動物の身体の１０cm２以下の表面積に局所塗布して用いられる請求項８に記載の組成物。」
【請求項１０（訂正発明１０）】
「Ｘが３価の窒素原子である請求項８または９に記載の組成物。」
【請求項１１（訂正発明１１）】
「Ｒ１がＣＮを表し，Ｒ３がハロアルキル基を表し，Ｒ４がＮＨ２を表し，Ｒ１１とＲ１２が互いに独立してハロゲン原子を表し，Ｒ１３がハロアルキルを表す請求項８または９に記載の組成物。」
【請求項１２（訂正発明１２）】
「ＸがＣ－Ｒ１２を表す請求項８または９に記載の組成物。」
【請求項１３（訂正発明１３）】
「式(II)の化合物のアルキル基が１～６個の炭素原子を有する請求項８または９に記載の組成物。」
【請求項１４（訂正発明１４）】
「Ｒ５とＲ６とが一緒になって２価のアルキレン基を作り，Ｒ５とＲ６が結合した窒素原子と一緒に５－，６－または７員環を形成する請求項８または９に記載の組成物。」
【請求項１５（訂正発明１５）】
「式(II)の化合物が５～１５％(w/v)の割合で存在する請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項１６（訂正発明１６）】
「結晶化阻害剤が５～１５％(w/v)の割合で存在する請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項１７（訂正発明１７）】
「水を３０％(v/v)以下の割合でさらに含む請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項１８（訂正発明１８）】
「水を５％(v/v)以下の割合で含む請求項１７に記載の組成物。」
【請求項１９（訂正発明１９）】
「酸化防止剤を０．００５～１％(w/v)の割合でさらに含む請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２０（訂正発明２０）】
「酸化防止剤を０．０１～０．０５％(w/v)の割合で含む請求項１９に記載の組成物。」
【請求項２１（訂正発明２１）】
「(c)で定義した溶媒中に式(II)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に観察可能な結晶の数がゼロである請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２２（訂正発明２２）】
「ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルがポリソルベートである請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２３（訂正発明２３）】
「ポリソルベートがポリソルベート８０である請求項２２に記載の組成物。」
【請求項２４（訂正発明２４）】
「結晶化阻害剤がポリビニルピロリドンとポリソルベートとの混合物である請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２５（訂正発明２５）】
「グリコールエーテルがジエチレングリコールモノエチルエーテルおよびジプロピレングリコールモノメチルエーテルから成る群の中から選択される請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２６（訂正発明２６）】
「酸化防止剤がブチル化ヒドロキシアニソール，ブチル化ヒドロキシトルエン，アスコルビン酸，メタ亜硫酸ナトリウム，プロピルガレート，ソジウムチオサルフェートおよびこれらの抗酸化剤の２種以下の混合物の中から選択される請求項１９または２０に記載の組成物。」
【請求項２７（訂正発明２７）】
「結晶化阻害剤が少なくとも一種の酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体と，ポリビニルピロリドンと，ポリソルベートとの混合物である請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物。」
【請求項２８（訂正発明２８）】
「請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物の有効量を動物の身体の一部へ局所塗布し，それを動物の全身へ拡散させることを特徴とする寄生虫からペットを治療または予防する方法。」
【請求項２９（訂正発明２９）】
「動物がネコまたはイヌであり，寄生虫がノミまたはダニである請求項２８に記載の方法。」
【請求項３０（訂正発明３０）】
「動物がネコまたはイヌであり，寄生虫がダニである請求項２８に記載の方法。」
【請求項３１（訂正発明３１）】
「動物がネコである請求項２８に記載の方法。」
【請求項３２（訂正発明３２）】
「動物がイヌである請求項２８に記載の方法。」
【請求項３３（訂正発明３３）】
「請求項１～１４のいずれか一項に記載の組成物の有効量をヒトを除く動物の身体の皮膚の一部へ局所塗布する方法によって，活性成分をヒトを除く動物の全身へ拡散させ，それによって寄生虫からヒトを除く動物を治療または予防する方法。」
【請求項３４（訂正発明３４）】
「結晶化阻害剤がポリビニルピロリドンおよびポリソルベート８０である請求項１に記載の組成物。」
３審判で主張された無効理由（本件訂正後の発明に係るものに限る。）
(1)無効理由１


訂正発明１ないし８の特許請求の範囲にいう「(c)で定義した溶媒中に式(I)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に観察可能な結晶の数が１０個以下であること」との構成要件１Ｆ(2)は，訂正明細書の記載及び当業者の技術常識に照らしても，上記構成要件に係る試験方法の技術内容が目的とする技術的効果を上げられるかどうかを確認することができず，相当な蓋然性をもって当業者が結果を予測できるものとなっていない。このとおり，当業者において上記試験方法の有用性を確認することができないのであって，訂正発明１等の本質的要素である，上記構成要件に係る結晶化阻害剤は実現不可能であり，その効果を発揮することができない。したがって，訂正発明１ないし８及びこれらのうちの少なくとも一部を引用する訂正発明９ないし３４は，未完成の発明であり，特許法２９条１項柱書にいう「産業上利用することができる発明」に当たらない。
(2)無効理由２
前記(1)のとおり，訂正発明１ないし３４の所期の作用効果を奏するために必須の試験条件が記載されておらず，当業者は所期の作用効果を奏する組成物を実施するために過度の試行錯誤を強いられる。したがって，訂正明細書の発明の詳細な説明は，少なくともその一部において，当業者がその実施をすることができる程度の記載を欠いているものである（実施可能要件，改正前の特許法３６条４項）。
４審決の理由の要点
(1)無効理由１について
ア訂正発明１について（５６～８６頁）
「(1-2-1)(i)訂正明細書の段落【０００４】，【００１５】における『結晶』，『白い付着物』・・・に係る記載や，段落【００２０】後段の『・・・この系は毛の表面に結晶を残さず・・・』・・・なる記載からみて，訂正発明１に係る組成物において結晶が生じなくなる（或いは，生じにくくなる）効果，即ち『結晶化阻害』効果は，少なくとも訂正発明１において奏されることを目的とする，欠くことのできない主要な技術効果の一つであることは明らかである。そして，成分(b)：『結晶化阻害剤』が，当該『結晶化阻害』効果に寄与することを目的として配合される成分であると解されることも，その名称からみて明らかである。(ii)そうすると，訂正発明１に規定される『構成要件１Ｆ(2)』は，訂正発明１に係る組成物に『結晶化阻害』性を付与するための必須の要件として規定されているものと認められるから，訂正発明１において『構成要件１Ｆ(2)』の規定が満たされることは，訂正発明１の目的とする技術効果を得るために必要な前提条件として規定されているものと解される。
・・・
(iii)してみると，訂正発明１がその目的とする技術効果を得ることができると言えるには，上述の『構成要件１Ｆ(2)』の規定により結晶化阻害剤(b)が明確に定義づけられることが必要であって，訂正発明１の技術内容を以ては当該『構成要件１Ｆ(2)』を得ることができないと判断される場合，いいかえれば，・・・『構成要件１Ｆ(2)』に記載された試験方法を以ては結晶化阻害剤(b)の結晶化阻害能力を確認し結晶化阻害剤(b)を特定することができない場合には，訂正発明１はその目的効果を得ることができず発明として未完成であり，特許法２９条１項柱書きにいう『発明』に該当しない，ということになる。
(1-2-2)そこで，上の(1-2-1)の観点を踏まえつつ，訂正明細書をより詳細に検討するに，同明細書には成分(b)について，その化合物選択肢である『ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステル』又はそれらの混合物，ならびにその結晶化阻害作用に関する一応の記載はあるものの・・・，発明の『実施例』として記載されているのは，訂正発明１に係る組成物それ自体の実施例として記載された，段落【００２３】～【００２８】の実施例１～２４のみであり・・・，これら実施例１～２４のいずれにおいても，成分(b)：『結晶化阻害剤』として用いられているのは，組成物総量１００ｃｍ３中，ポリビニルピロリドン（Kollidon１７ＰＦ（登録商標，BASFGermany社製））５ｇ又は７．５ｇとポリソルベート８０（Tween（登録商標，ICI社製））５ｇの混合物のみである・・・。しかも，これら実施例１～２４の組成物は，その総量１００ｃｍ３中に成分(d)：『有機共溶媒』として規定されるもの（エタノール）を７．５ｇ，１０ｇ又は１５ｇ含むものである（なお，『構成要件１Ｆ(2)』に規定される『溶液Ａ』には，有機共溶媒(d)は含まれないことに留意。）し，また，試験例として当該実施例１～２４の各組成物をイヌの皮膚に局所投与してノミ個体数の減少化効果をみたことが概略的に記載されているのみ（特に段落【００２６】～【００２７】及び段落【００２８】後段）であって，『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に基づいて各実施例１～２４における成分(a)～(c)のみを構成成分とする各『溶液Ａ』に該当するものを具体的に調製し，それら各『溶液Ａ』を用いて試験を行うことにより『構成要件１Ｆ(2)』の結晶数に係る所望の試験結果を現実に得たことについては，何ら具体的なデータ結果と共に記載されているわけではない。
また，当業者が追試するに際し考慮できる，『構成要件１Ｆ(2)』に記載された試験方法に基づく試験系を構築するために用いられる機器・用具の具体例や，『構成要件１Ｆ(2)』を実現するに好適な温度調節条件，相対湿度（ＲＨ）等の試験条件についての，『構成要件１Ｆ(2)』の現実の実施例と同視し得る程度の詳細かつ具体的な記載が，訂正明細書中に見出せるわけでもない。
・・・
以上検討したとおり，訂正明細書中には『構成要件１Ｆ(2)』が現実に得られることを示す具体的な記載は一切存在しないことはもとより，同『構成要件１Ｆ(2)』を得るに適切な試験環境条件についても，何ら具体的な記載が認められるものではない。(1-2-3)また，『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に規定される成分(a)～(c)の組み合わせに係る任意の『溶液Ａ』を用いて試験を行えば，採用することが不自然でない如何なる試験環境下であっても洩れなく『構成要件１Ｆ(2)』が得られ，所望の結晶化阻害剤(b)の機能を確認し同結晶化阻害剤(b)を特定できることが，本件出願当時当業者にとり技術常識として知られていたとも認められない。


そもそも，『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法自体，結晶化阻害剤(b)の結晶化阻害能力を確認し結晶化阻害剤(b)を特定するための試験方法として本件出願当時当業者にとり技術常識として知られていたとは認められない以上，如何なる環境条件を採用して行うことが適切であり，また如何なる環境条件を採用して行うことが不適切であるのかが，本件出願当時当業者にとり技術常識として知られていたとすることもできない。
(1-2-4)そして，被告による甲第５，６号証中の追加試験の中には，『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に係る文言上の規定を一応満たす試験系であっても，現実に試験を行ったところ，『溶液Ａ』が『ガラススライド』から流れ落ちたり・・・，そのような流れ落ちの防止のため十分な大きさのガラス板を用いた場合でも多数の結晶が生じ，結局，いずれの場合でも『構成要件１(2)』を実現することができなかったことが，具体的に示されている・・・。
・・・
・・・，訂正発明１における『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に基づいて試験を行っても，同
『構成要件１Ｆ(2)』中に規定のない
・ガラススライドの大きさ，
・温湿度調節及びそれに伴う空気の流れの制御方法，
・相対湿度（ＲＨ）
といった条件如何では，同じ溶液Ａを用いても，『構成要件１Ｆ(2)』を得ることができる場合とできない場合があり，試験結果が一定しないことが，上記甲号証－乙号証間の対応する試験結果の対比からみて明らかと言える。
してみると，上記三つの条件，或いはその組合せの中で，『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に基づく試験を行った際に『構成要件１Ｆ(2)』を得るに適切な試験条件については，訂正明細書に記載されていないし，本件特許出願当時の技術常識を踏まえても当業者にとり把握できたとも言えないから，訂正発明１の技術内容のみを以て，『構成要件１Ｆ(2)』を得ること，いいかえれば，所望の結晶化阻害剤(b)の機能を確認し同結晶化阻害剤(b)を特定できること，が訂正明細書の記載から明らかであると認めることはできない。
(1-2-5)以上，(1-2-1)～(1-2-4)の検討結果をまとめると，訂正発明１の技術内容を以ては，訂正発明１における『構成要件１Ｆ(2)』を得ることができるとは判断し得ないのであるから，訂正発明１は，その目的とする技術効果を得ることができない未完成な発明であると判断せざるを得ず，よって，特許法２９条１項柱書きにいう『発明』に該当するものではない。
・・・
（１－３）まとめ
以上述べたとおり，原告の主張及び証拠方法を参酌しても，訂正発明１に規定される結晶化阻害剤(b)，式(I)の化合物(a)，及び有機溶媒(c)を組み合わせた作用効果を開示する『構成要件１Ｆ(2)』に記載された試験方法では，同じ組成の溶液Ａを用いても異なる結果が得られる場合があり，目的とする技術効果である『・・・結晶の数が１０個以下』であることを得ることができるか否かを確認することができないのである・・・から，『構成要件１Ｆ(2)』に係る規定を以て結晶化阻害剤(b)の明確な定義付けが実現可能であるとは言えない。即ち，各訂正発明の『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法に係る規定では，少なくとも『ガラススライド』の大きさや，温度（『２０℃』）及び前記相対湿度を適切な範囲内に制御するための系内の空気の流れ（風）の強さ，試験環境の相対湿度（ＲＨ）といった環境条件について特段の規定はないことから，それら諸条件のあらゆる組み合わせを採用することを排除するものではないと解されるところ，それら諸条件に関し，上記試験方法による試験を行うにあたり採用すべき適切な条件域等については，発明の詳細な説明で何ら具体的な記載はみられない。他方，甲号証の試験系によれば，乙号証で原告が採用したのと同一組成の『溶液Ａ』を用いた場合であっても，上記諸条件又はその組み合わせ如何では，実際に試験を行っても，『ガラススライド』から試料『溶液Ａ』が流れ落ちたり，そうでなくとも多数の白色結晶が析出し，『構成要件１Ｆ(2)』が現実に得られないことが明らかである。
してみれば，訂正発明１に規定される試験方法に係る規定のみを以て『構成要件１Ｆ(2)』を得ること，いいかえれば，結晶化阻害剤(b)の結晶化疎害機能を確認し同結晶化阻害剤(b)を特定し得ること，が，訂正明細書中で明らかにされていると言えないことはもとより，訂正明細書の記載及び本件特許出願当時の技術常識を併せて参酌しても，所望の結晶化阻害機能を発揮し得る適切な結晶化阻害剤(b)を得ることが当業者にとり実現可能である，ということもできない。結局，訂正発明１においては，その目的効果の達成のための重要な構成成分である結晶化阻害剤(b)について，『(b)ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルおよびこれらの混合物の中から選択される』との選択肢に係る規定はあるものの，訂正発明１に規定される試験方法を以ては，前記選択肢の中で適切な結晶化阻害剤(b)の機能を確認し同結晶化阻害剤(b)を特定することは不可能であり，訂正発明１に規定される『・・・結晶の数が１０個以下』であることを満たす所望の結晶化阻害(b)を得ることができないと言わざるを得ないのであるから，(1-2-1)(iii)で述べた観点を踏まえると，訂正発明１の組成物全体としての目的効果を達成することも不可能であると判断せざるを得ない。
よって，訂正発明１はその技術内容がその目的とする技術的効果を得ることができないものであり，発明としては未完成のものであって，特許法２９条１項柱書に規定する『発明』に該当しない。」
イ本件発明２ないし３４について（８６～８８頁）「訂正発明１中の成分(b)の選択肢に係る規定，即ち『(b)ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルおよびこれらの混合物の中から選択される結晶化阻害剤，』，ならびに，『構成要件１Ｆ(2)』或いは『成分(b)による結晶化阻害効果』に係る規定，即ち『結晶化阻害剤は１～２０％(w/v)の割合で存在し且つ(c)で定義した溶媒中に式(I)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に観察可能な結晶の数が１０個以下あり，』は，独立請求項形式で規定された訂正発明８においても同様に含まれている。また，訂正発明２～７，９～２７，３４は訂正発明１又は８を直接又は間接的に引用する従属項形式の発明であり，訂正発明２８も訂正発明１～１４のいずれか一の組成物を引用して規定されており，訂正発明２９～３２も訂正発明２８を引用する従属項形式の発明である。


つまり，訂正発明１について・・・詳述した特許法２９条１項柱書の問題は，訂正発明２～３４の発明においても共通するものであることは明らかである。そして，訂正発明２～３４における各発明特定事項を勘案し検討しても，前記(1)で示した判断を左右するものではない。・・・
よって，(1)で述べたと同様の理由により，訂正発明２～３４の発明についても，各訂正発明に規定される試験方法を以ては適切な結晶化阻害剤(b)を特定できず，当該各訂正発明の技術手段によってその目的とする技術効果を得ることができるものであるとすることはできないから，いずれも発明として未完成であって，特許法２９条1項柱書にいう『発明』に該当しない。」
(2)無効理由２について
ア訂正発明１について（８８～９０頁）
「・・・訂正明細書の発明の詳細な説明の記載を検討しても，訂正発明１における結晶化阻害剤を選択するための『観察可能な結晶の数が１０個以下あり』との重要な特定について，『結晶化阻害剤は１～２０％(w/v)の割合で存在し且つ(c)で定義した溶媒中に式(I)の化合物を１０％(W/V)，結晶化阻害剤を１０％添加した溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に』との測定条件以外の他の測定条件（ガラススライドの大きさ，温湿度調節及びそれに伴う空気の流れの制御方法，相対湿度など）や測定器具について何ら説明がなされていないし，またそれらについて適切に担保し勘案できる技術常識も見出せないばかりか，そもそも具体的に観察可能な結晶の数を測定したことを示す実施例すら記載されていない。しかも，・・・例え結晶化阻害剤(b)，式(I)の化合物(a)，有機溶媒(c)のそれぞれについて同一のものを採用した同じ『溶液Ａ』であっても，『・・・溶液Ａの０．３ｍｌをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に』との条件だけでは，溶液Ａがスライドガラスから漏れる場合や，観察可能な結晶の数が１０個以下との条件を満たす場合と満たさない場合があることが明らかとなっている。
してみると，訂正明細書の発明の詳細な説明は，結晶化阻害剤(b)が『ポリビニルピロリドン，酢酸ビニル／ビニルピロリドン共重合体，ポリオキシエチレン化されたソルビタンエステルおよびこれらの混合物の中から選択される』と選択肢が特定されたものであっても，それら結晶化阻害剤(b)の中から式(I)の化合物(a)と有機溶媒(c)との関係で前記観察可能な結晶の数が１０個以下となる結晶化阻害剤(b)を決めることができる説明がされているとも認められないし，別の言い方をすると，ある着目した化合物の結晶化阻害剤(b)が，式(I)の化合物(a)と有機溶媒(c)との関係で，訂正発明１の前記観察できる結晶の数が１０個以下となるか否かについて同じ結果が得られるために必要な測定条件等の説明はない。
ましてや，訂正発明１の『構成要件１Ｆ(2)』の試験方法には，上述の『同じ『溶液Ａ』』に係る成分(a)～(c)の組み合わせや，訂正明細書の実施例１～２４で採用されている成分(a)～(c)の組み合わせ以外の，広範な成分(a)～(c)の種類及び含有割合の組み合わせ方に係る膨大な種類の数の『溶液Ａ』を用いる態様が含まれるものであるところ，発明の詳細な説明，及び本件出願当時の技術常識のみに基づいて，それら膨大な種類の数の『溶液Ａ』を用いる試験方法群の中から，所望の結晶化疎害機能を発揮する結晶化阻害剤(b)を得るための適切な態様の方法，ならびに，同方法を実施するに際して適切な試験条件を見出すためには，当業者にとり許容される程度を超える試行錯誤等を課するものと判断せざるを得ない。したがって，訂正発明１についての訂正明細書の発明の詳細な説明は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。
よって，訂正発明１については，特許法３６条４項の規定に違反するものであり，被告の主張する無効理由２には理由がある。」
イ訂正発明２ないし３４について（９１頁）
「上記１．(1)および(2)そして２．(1)（判決注：無効理由１についての判断及び無効理由２のうち訂正発明１についての判断）で検討したのと同様の理由で，訂正発明２～３４についての訂正明細書の発明の詳細な説明は，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえない。よって，訂正発明２～３４についても，特許法３６条４項の規定に違反する」
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（特許法２９条１項柱書該当性の判断の誤り）(1)審決は，訂正発明１等の特許請求の範囲では，①ガラススライドの大きさ，②温度・湿度の調節及びこれに伴う空気の流れの制御方法，③相対湿度が規定されていないところ，これらの条件いかんで試験結果が一定しないなどとして，訂正発明１等は未完成の発明であると判断した。
(2)しかしながら，特許請求の範囲及び明細書の発明の詳細な説明に具体的な記載がなくても，訂正発明１等の結晶化阻害試験（構成要件１Ｆ(2)）の性格を考慮すれば，ガラススライドから溶液が流れ落ちるのを防止するため，当業者において，その経験及び一般的技術常識に基づき，十分な大きさを有するガラススライドを選択することができるのは明らかである。
すなわち，訂正発明１等の結晶化阻害試験にガラススライドを用いるのは，ガラスが溶液と化学反応しなかったり（非反応性），溶液を吸収しなかったり（非吸収性）する特性等を有することにかんがみて，平たいガラス（スライド）の面上で試験を行うことが適切であるからであり，当業者においてもかかる趣旨を容易に理解することができる。確かに，構成要件１Ｆ(2)ではガラススライドの大きさは特定されていないが，試験溶液がその上から流れ落ちることがない十分な大きさを有していなければならないことは当業者にとって当然である（一般的技術常識）。液体の試料（溶液）を平面のガラス板に滴下したときに，試料が真円状（平面に沿った各方向に関し等方向）に広がることが多いことは当業者の常識であり，縦２．５cm，横７．５cm程度のいわゆる顕微鏡観察用のスライドガラスでは大きさが十分でないことが直感的にも明らかである。当業者は，試験に供する溶液の性質に応じてさまざまな大きさのガラススライドを選択，使用することができ，仮にいったん選択したガラススライドが小さすぎて不適切であった場合には，より適切なさらに大きいガラススライドを選択して容易に試験を繰り返すことができることが明らかである。当業者が訂正発明１等の結晶化阻害試験にあたり，いわゆる顕微鏡観察用のスライドガラスに固執することはあり得ない。したがって，特許請求の範囲及び明細書の発明の詳細な説明に具体的な記載がなくても，当業者に対し必要以上の試行錯誤を強いるものではない。


よって，ガラススライドの大きさが特定されていないから結晶化阻害剤(b)を特定できないなどとする審決の判断は誤りである。
(3)本件の特許請求の範囲及び明細書の発明の詳細な説明には，温度，湿度の調節方法や実験系内の空気の流れの調節方法が明示されていないが，当業者は市販の実験室用恒温槽を入手して，容易に訂正発明１等の結晶化阻害試験を行うことができ，これらの試験条件は当業者が容易に設定可能なものにすぎない。訂正発明１等の結晶化阻害試験については，相対湿度について規定がないから，後記のとおり，相対湿度を格別に調整することなしに行うべきものであるところ，当業者であれば，市販されている多数の低温恒温器（加温機能，冷却機能を有する恒温槽）ないしインキュベータ（孵化器，培養器）の中から，調湿機能のない恒温槽（温度調節チャンバー）を用いたり，調湿機能を停止することができる恒温槽を用いたりすることにより，２０℃，研究室の環境下の湿度（成り行き，atambient    relativehumidity）で，容易に試験を行うことができる。日本全薬工業(株)が行ったインキュベータの調湿機能を停止して行った試験でも，２０％以上の相対湿度が保たれており，当業者が容易に温度，湿度の調節方法や実験系内の空気の流れの調節方法を設定し得ることが明らかである。
湿度を一定に保つための飽和塩溶液の入ったデシケータ（密閉容器）内に試料を置き，このデシケータをさらに温度調節チャンバー内に置いて行う試験（甲１３の２，５）も，温度調節チャンバー内に試料を置き，試料の上からビーカーを逆さにして被せて行う試験（甲１３の７）も，恒温・恒湿槽内に試料を置き，低発塵性不織布タイベックを４つの側面に張った囲いで試料の周囲を囲んでする試験（甲５，６）も，いずれも一定の温度，湿度を維持しつつ，実験系内の風の影響を除去しながら行う試験であって，訂正発明１等の結晶化阻害試験に当たり得る。これらの試験の間には，格別優劣はないが，少なくともタイベックの囲みを用いた上記試験方法が当業者に一般的でないことが明らかである一方，デシケータを用いた上記試験方法は温度，湿度の調整方法として当業者に広く採用されており，またビーカーを用いた上記試験方法はかような目的に適う極めて簡便なものである。しかるに，デシケータを用いた試験でも，ビーカーを用いた試験でも，訂正発明１等の結晶化阻害試験を行うことができ，構成要件１Ｆ(2)に規定された試験結果が得られた一方，被告による試験（甲５，６）は構成要件１Ｆ(2)の要件を満たさない不適切なもので，その試験結果を考慮すべきでないから，温度，湿度の調節方法や空気の流れの制御方法のいかんによって試験結果が一定せず，訂正発明１等は未完成の発明であるとする審決の判断は誤りである。
(4)訂正発明１等の特許請求の範囲においても，訂正明細書の発明の詳細な説明においても，結晶化阻害試験（構成要件１Ｆ(2)）につき相対湿度が特定されていないのは，製剤開発を行う典型的な研究室の環境下の湿度において，格別相対湿度を制御することなく試験を行う必要があるからであって（なお，デシケータ等を使用したとしても厳密な相対湿度の管理までは要求されない。），当業者は訂正明細書等の中に記載がなくてもかかる趣旨を容易に理解することができる。しかし他方で，訂正発明１等の結晶化阻害試験（構成要件１Ｆ(2)）は，犬や猫が活動する屋外のように，温度も湿度も管理されていない環境で訂正発明１等が実施されることを想定してその試験条件が定められているものではないし，構成要件１(2)において２０℃，２４時間という温度条件が規定されていることからすれば，訂正発明１等の結晶化阻害試験があらゆる相対湿度においてもなされること，すなわち試験条件にすべての相対湿度の範囲が含まれることを意味しない。したがって，訂正発明１等の結晶化阻害試験において，起こり得るあらゆる相対湿度の範囲を想定し，この範囲内にある一定の相対湿度，とりわけ極端な環境における相対湿度に相当する相対湿度で上記結晶化阻害試験を行うことは誤りである。被告が行った試験（甲５，６）は，いずれも８０％超の相対湿度で結晶化阻害試験を行うものであるが，かかる相対湿度はＨＶＡＣシステムで管理された通常の研究室環境では存在し得るものではなく（通常のオフィス環境ですら相対湿度を４０ないし７０％の範囲内に維持することが定められているし，電気製品の多くは相対湿度が２０ないし８０％の範囲内で使用することが予定されている。），試験条件が不適切である。しかも，被告が行った試験では，ガラススライドから溶液が大きく流れ，不自然に広がっており，あえて結晶が析出しやすい不適切な条件で試験を行ったことが推察される。
他方で，原告が第三者に依頼して行った試験では，６０又は７０％程度の相対湿度で試験が行われ，訂正発明１等にいう結晶化阻害剤(b)が得られることを確認した。そうすると，被告による試験は不適切でその試験結果を考慮すべきでないから，相対湿度のいかんによって試験結果が一定せず，訂正発明１等は未完成の発明であるとする審決の判断は誤りである。
(5)以上のとおり，訂正発明１ないし３４が未完成の発明であり特許法２９条１項柱書にいう「産業上利用することができる発明」に当たらないとする審決の判断は誤りである。
２取消事由２（実施可能要件違反の判断の誤り）
前記１のとおり，当業者は，訂正発明１等の特許請求の範囲や訂正明細書の記載及び技術常識に基づいて，訂正発明１等の結晶化阻害試験に適した大きさのガラススライドを容易に選択することができ，また恒温恒湿槽を用いること等により実験系内の空気の流れを容易に制御することができ，さらに相対湿度を制御せずに近代的設備を備えた研究室の環境下で実施することで，上記結晶化阻害試験を行うことができるから，当業者の許容限度を超えた試行錯誤を強いるものではない。したがって，訂正発明１ないし３４には実施可能要件違反（改正前の特許法３６条４項）はなく，これに反する審決の判断は誤りである。
なお，上記結晶化阻害試験における結晶の個数の算定は肉眼で観察してされれば足り，原告が依頼した試験を実施した第三者においても，算定に支障があったことを報告していない。訂正明細書の実施例に係る記載に，観察された結晶の個数が明記されていないとしても，犬に投与された実施例の記載（段落【００２４】～【００２７】）があることから，観察方法の意義も，実施例では肉眼で観察された結晶の数が１０個以下であったことも明らかである。
そして，審決はいかなる測定条件，測定機器では当業者が訂正発明１ないし３４を実施できないのか明らかにしておらず，理由不備，審理不尽でもある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し


(1)訂正発明１にいう有機溶媒(c)は，揮発性は低いが吸湿性が高いものが含まれており，フィプロニルの水に対する溶解性の低さのために，試験環境の湿度の影響を受けやすく，試験環境の相対湿度のいかんによっては，結晶が析出したりしなかったりする。したがって，訂正発明１等における結晶化阻害試験の要件である構成要件１Ｆ(2)にいう２０℃，２４時間放置という試験条件だけでは，一定の試験結果を得られない。また，ガラススライドの大きさを特定していないことにも問題がある。
このとおり，上記結晶化阻害試験の要件は漠然としたもので，訂正明細書の記載や無効審判の審理過程に照らしても不十分である。特定の条件下でなければ訂正発明１等の作用効果は得られないにもかかわらず，原告は，温度と試験時間以外については上記特定の条件を明らかにせず，すべての試験条件で作用効果が得られるかのような漠然と要件を記載したもので，不誠実である。(2)原告は，縦３．５インチ，横３．５インチのガラス板を用いて試験したり，時計皿を用いて試験したりしており，試行錯誤の結果，縦１０cm，横１０cmのガラス板を用いるに至ったものと推察される。かかる試行錯誤を要するということからしても，当業者がガラススライドの大きさを選択することが容易でないといい得るものである。
(3)訂正発明１等の結晶化阻害試験については，恒温槽，高温恒湿槽あるいはインキュベータを使用することは訂正明細書に一切記載されていないから，２０±１℃を２４時間維持できる環境であれば，これらの恒温機器を使用しなくてもよいことになる。試料を逆さにしたビーカーで覆うことも訂正明細書に記載されていないから，かようにビーカーで遮蔽する必要もない（なお，インキュベータは試料を乾燥させない目的で使用される恒温器であるし，その内部はほとんど無風状態であるから（自然対流式），インキュベータを用いる場合にはなおさらビーカーで試料を遮蔽する必要がない。）。そうすると，試料を逆さにしたビーカーで遮蔽することが必要であるとする原告の主張は，結晶化阻害試験に係る特許請求の範囲，発明の詳細な説明の記載に不備があることを自認しているのに等しい。自然対流式・電子冷熱式恒温槽では，実験室の相対湿度が恒温槽内の相対湿度に影響し，結晶化阻害試験の試験結果に影響を及ぼしたから（乙１１），試験に用いる機器の選択，風（空気の流れ）の制御いかんによって試験結果は一定しない。原告が特定の条件下でのみ作用効果を奏するにすぎない発明を，当該条件を明らかにせずに出願したことは明らかである。
(4)訂正発明１等の結晶化阻害試験において，常温，常湿以外の試験条件で行われることが必要なのであれば，当該試験条件を訂正明細書に記載すべきであるところ，訂正明細書には結晶化阻害試験における相対湿度についての特定がない。本件特許はわが国で出願されたものであるから，湿度の高いわが国の環境においても実現される試験条件でなければならないところ，被告が設定した相対湿度８５％の試験条件は，結晶化阻害試験の試験条件として問題がない。すなわち，わが国における通常の研究室の常温の試験条件は，温度２０±１５℃，相対湿度６５±２０％であり，試験の内容によって許容差を変更することができるところ（日本工業規格ＪＩＳＺ    ８７０３試験場所の標準状態，乙４），被告が行った試験は，常温，常湿の試験条件の範囲内で行った問題のないものである。なお，原告のいう当業者において理解できる相対湿度の値は変遷しており，一貫性がない。しかるに，低湿度では結晶が析出しないが高湿度では結晶が析出し，したがって相対湿度のいかんによって試験結果が一定しないから（甲４，乙１１），原告が特定の相対湿度の試験条件下でしか作用効果を奏しない発明を，当該条件を明らかにせずに出願したことは明らかである。
(5)以上のとおり，訂正発明１等の結晶化阻害試験では，試験条件次第で結晶が析出する場合と析出しない場合とがあり，特定の条件でなければ結晶が析出しないこと及び当該条件は特許請求の範囲及び訂正明細書の発明の詳細な説明に開示されていない（しかも，明らかに結晶が一切析出しない，開示されていない条件が存在する。）。したがって，訂正発明１ないし３４では，組成物は開示されているものの，この組成物を生成する方法が具体的，客観的に開示されていないことは明白であって，課題解決手段が具体的，客観的に開示されていないから，訂正発明１ないし３４が未完成発明であることは明白であり，この旨の審決の判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
前記１と同様に，訂正明細書の発明の詳細な説明には，ガラススライドの大きさや，相対湿度等について記載がなく，当業者が訂正発明１ないし３４を実施できる程度の十分な記載がないから，実施可能要件に違反するとした審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
(1)審決が特許法２９条１項柱書にいう「産業上利用することができる発明」に当たらない根拠とする事柄のうちガラススライドの大きさに関しては，本件訂正後の請求項１，８の特許請求の範囲に「溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に観察可能な結晶の数が１０個以下あり，」との各記載や請求項２１の特許請求の範囲に上記結晶の数がゼロであるとの記載があるほか，訂正明細書（甲１６）の段落【０００９】に「溶液Ａの０．３mlをガラススライドに付け，２０℃で２４時間放置した後にガラススライド上を肉眼で観察した時に，観察可能な結晶の数が１０個以下，好ましくはゼロである。」との記載があるのみで，その大きさを明示する記載は存しない。しかしながら，構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験は，フィプロニル等の殺虫活性物質(a)と結晶化阻害剤(b)，有機溶媒(c)，有機共溶媒(d)から成る組成物を用いた治療・予防薬が，「動物の体の一部に投与するだけで体全体に拡散し，乾燥し，しかも結晶化現象が起きない」ことや，「乾燥後に毛皮の外観に影響を与え」ず，「特に結晶が残らず，毛皮がべとつかないよう」にすること（訂正明細書の段落【０００４】）ができるように，上記(a)ないし(c)の各所定量の混合物である溶液Ａを面上に少量滴下して所定時間放置（静置）しても，肉眼でも観察できるような大きな結晶が生じないか，又は１０個以下の結晶が生じるにすぎないか否かを確認する趣旨のものである。そうすると，上記結晶化阻害試験の目的ないし技術的性格にかんがみれば，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許発明の範囲中に「ガラススライド」の大きさを明示した記載がなくても，当業者が適宜「ガラススライド」の大きさを選択して試験を実施し得ることは明らかである。


この点，審決は「ガラススライド」といえばまずは顕微鏡観察用の標準サイズのスライドガラスを想起するとし（６６頁），被告は，上記結晶化阻害試験では「ガラススライド」の大きさが特定されていないから，適切な大きさの「ガラススライド」を選択するために試行錯誤を要し，当業者が「ガラススライド」の大きさを選択するのが容易でないなどと主張するが，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許請求の範囲には，顕微鏡で溶液（試料）を観察することは記載されていないから，上記結晶化阻害試験における「ガラススライド」をいわゆる顕微鏡観察用のスライドガラスと同一視する必要はないし，この種の試験を実施する当業者であれば，溶液の粘度や分量に応じて，適切な大きさを有する「ガラススライド」を適宜選択し得るとして差し支えない。仮に試験を実施する者が見込みを誤り，溶液が「ガラススライド」からはみ出す可能性があるとしても，上記結晶化阻害試験がさほど高度の手法を要求するものではないことに照らせば，上記のような見通しの悪い試験者が試験を繰り返す可能性や，試験の失敗に備えて予備試験をすることがあり得ることは，前記結論を左右するものではない。
(2)また，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許請求の範囲でも，構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験の試験系内の相対湿度（ＲＨ）の範囲や，空気の流れ（風）の有無，強弱についての規定がないが，当業者であれば，上記結晶化阻害試験に関する記載から，近代的設備を備える実験室（研究室）で，標準的な試験環境の範疇を超えない限りで，格別相対湿度を指定しなくてもよいと認識できることが明らかである。
そして，一定の温度環境下で試験を実施するのであれば，当業者は通常恒温装置（恒温槽）を使用するところ，被告自身が提出する試験報告書（甲４～６）によっても，この種の試験を実施する平均的な技量を有する当業者であれば，必要以上の換気による影響を避ける必要があること，又は試料に直接装置による循環風が当たらないようにする必要があることを容易に理解し得ることが明らかである。そうすると，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許請求の範囲に記載がなくても，逆さにしたビーカーで試料を覆って無風状態にしたり，恒温装置内に密閉容器であるデシケータを入れ，デシケータ内部に湿度を一定に保つ薬剤とともに試料を放置したりする程度の事柄は，当業者が技術常識に基づいて採用するものにすぎず，かような具体的な試験手法まで記載されていなくても，当業者が前記結晶化阻害試験を実施できないものではない。
ここで，Ａ博士が，空気の流れの影響を避け，一定の湿度に保つための密閉容器であるデシケータ（ただし，容器外との間で空気の流通がある。）を用いて行った試験においては，相対湿度５９．１４±０．４４％の条件で，肉眼で観察される結晶の数が最大５個であり，相対湿度６９．９±０．２６％の条件で，肉眼で観察される結晶の数が最大４個であり，相対湿度７５．４７±０．１４％の条件で，肉眼で観察される結晶の数が最大５個であった（３．５インチ×３．２５インチのガラス平板を使用。甲１３の５）。また，同博士が，相対湿度を格別に管理せず（環境の実測で相対湿度２５～５８％），逆さにしたビーカーでガラス平板を覆って行った試験においても，結晶化阻害剤にジプロピレングリコールモノメチルエーテルを用いた場合に，６例中１例で肉眼で観察される１３個の結晶の析出がみられたが，残り５例では肉眼で観察される結晶の析出がみられないか（２例），２ないし５個の結晶の析出がみられた（３例）だけで，結晶化阻害剤にジエチレングリコールモノエチルエーテル，エチレングリコールモノメチルエーテル，エチレングリコールモノエチルエーテルを用いた場合には，肉眼で観察される結晶の個数は最大３個であった（４インチ×３．２５インチのガラス平板を使用。甲１３の７）。そして，日本全薬工業株)が，相対湿度を格別に管理せず（後記の不織布タイベックを用いた遮蔽箱を使用した場合で実測で約２０～４０％，ビーカーを使用した場合で実測で約３０～５０％），不織布タイベックを四角い囲いの上方に張った遮蔽箱を使用するか，又は逆さにしたビーカーでガラス平板を覆って行った試験においても，肉眼で観察される結晶の個数は最大１０個であった（甲１５）。
なお，Ａ博士が，デシケータを用い，時計皿（直径４インチ凹型）に溶液を滴下して行った試験においては，相対湿度６９．９±０．２６％の条件で，肉眼で観察される結晶の数が最大５個であり，相対湿度７５．４７±０．１４％の条件で，肉眼で観察される結晶の数が最大４個であり，相対湿度５９．１４±０．４４％の条件で，結晶化阻害剤にコリドンＶＡ６４を用いた場合に６例中１例で肉眼で１０個超の結晶の析出がみられたが，残りの５例では肉眼で結晶の析出は観察されず，結晶化阻害剤にコリドン１７ＰＦ又はポリソルベート８０を用いた場合には肉眼で観察される結晶の数が最大２個であった。また，同博士が，時計皿に溶液を滴下し，時計皿を逆さにしたビーカーで覆って行った試験においても，相対湿度７０±０．２６％の条件で，肉眼で観察される結晶の個数が最大３個であった（甲１３の２，３）。


これらのとおり，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許請求の範囲の記載及び当業者の技術常識に基づいて，当業者は構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験を現に実施することができ，その試験結果も肉眼で観察できる結晶の数がいずれも１０個以下（仮に時計皿に溶液を滴下する試験でもよいとしても，結晶が１０個超となったのは，結晶化阻害剤にコリドンＶＡ６４を用いた場合のわずか１例にすぎない。）であるというものであるから，試験結果が一定せず，上記結晶化阻害試験が好適な結晶化阻害剤を選択する手段として機能しないなどとはいえない。他方，被告の東京研究所で行われた試験は，タイベックを側面に張った遮蔽箱を用いて空気の流れによる影響を除去しているが，概ねすべての試験を通じて相対湿度が８０数％と高いところ（模擬的環境湿度変化を加えた実験でも平均７７％強。甲５，６），試験環境等の一般的な国際標準（基準）であるＩＳＯ５５４－１９７６では，温度を２０℃に設定する場合に相対湿度を６５±５％（許容誤差を広くとる場合。狭くとる場合には許容誤差を±２％とする。）にするものとされているから（甲３１），被告の上記試験は相対湿度の設定が高すぎて適切とはいい難い。わが国の同様の標準である日本工業規格ＪＩＳＺ    ８７０３（乙４）でも，標準状態の温度を試験の目的に応じて２０，２３，２５℃のいずれかとし，標準状態の相対湿度を５０又は６５％のいずれかとするものとされているから，この標準に照らしても，被告の上記試験は相対湿度の設定が高すぎて適切とはいい難い。なお，被告が本件訴訟で追加提出する乙第１２号証に記載された試験も，上記と同様に相対湿度の設定が高すぎるか，恒温装置を使用していない（実証試験７，研究室内の空調装置のみを用いており，空気の流れ（風）の影響を排除しているとはいえない。）から，構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験として考慮することはできない。この点，被告は，わが国における通常の研究室の常温の試験条件２０±１５℃，相対湿度６５±２０％に照らし，被告の試験は常温，常湿の試験条件の範囲内で行った問題のないものである旨を主張する。前記乙第４号証には，５ないし３５℃を常温といい，相対湿度４５ないし８５％を常湿というとの記載があり，被告はこの記載を援用するが，標準状態の温度（２０，２３，２５℃のいずれか），標準状態の湿度（相対湿度５０，６５％のいずれか）の各値や，許容差の等級である温度１５級（±１５℃）が標準状態の温度を２０℃とするときだけに用いられ（他の温度を標準状態の温度として選択する場合には許容差がより小さくなる。），湿度２０級（±２０％）が標準状態の湿度を６５％とするときだけに用いられること（標準状態の湿度として相対湿度５０％を選択する場合には許容差がより小さくなる。）からすれば，上記の常温，常湿の数値範囲は，例えば試験の対象となる機器，物品が使用される種々の環境を考慮して，相当幅広く設定されていることが明らかである。しかも，訂正明細書の発明の詳細な説明にも，特許請求の範囲にも，結晶化阻害試験を常温，常湿で行う旨の記載はないし，訂正発明１等において，組成物が使用される種々の環境（特に亜熱帯のような高湿度の環境）を考慮しても，なお結晶化阻害剤を含む溶液の選択指標（２０℃，２４時間放置しても，肉眼で観察できる結晶の個数が１０個以下）をクリアできるような選択指標を設定したことまで窺わせるに足りる証拠はない。そうすると，被告の上記主張を採用することはできない。なお，Ａ博士が実施した上記試験のうちには，相対湿度が７５％程度の試験条件でされたものが含まれており，これは前記ＩＳＯ５５４－１９７６やＪＩＳ    Ｚ８７０３の各標準とは必ずしも適合しないが，同博士が実施した試験においては，相対湿度７５％程度の試験条件以外でした試験で，構成要件１Ｆ(2)に適う結果が出ているものである。
(3)結局，訂正明細書の発明の詳細な説明ないし特許請求の範囲に記載がなくても，当業者は構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験の目的，技術的性格に従って，①ガラススライドの大きさ，②温度・湿度の調節及びこれに伴う空気の流れの制御方法，③相対湿度を適宜選択することができ，試験条件いかんで試験結果が一定しないわけではないから，訂正発明１ないし３４が未完成の発明であるとはいえない。したがって，甲第５，第６号証の試験結果を根拠に，構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験の試験結果が一定しないなどとして，訂正発明１ないし３４が未完成の発明であり，特許法２９条１項柱書の「産業上利用することができる発明」に当たらないとした審決の認定・判断には誤りがあり，原告主張の取消事由１は理由がある。２取消事由２（実施可能要件違反の判断の誤り）について前記１で認定したとおり，当業者は，訂正明細書の発明の詳細な説明の記載や特許請求の範囲の記載及び技術常識に基づいて，構成要件１Ｆ(2)の結晶化阻害試験を実施し，殺虫活性物質(a)，結晶化阻害剤(b)，有機溶媒(c)から成る溶液Ａのうちから上記構成要件を充足するものを選別することができるから，訂正発明１ないし３４に係る訂正明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が発明を実施可能な程度に明確かつ十分なものである。
したがって，これに反する審決の認定・判断には誤りがあり，原告主張の取消事由２は理由がある。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由があるから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成３０年４月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２７０５７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月１４日
判          決
原        告      株式会社デンソーウェーブ
同訴訟代理人弁護士       櫻林正   己
同訴訟代理人弁理士      碓氷裕   彦
被        告      ゼブラ・テクノロジーズ・ジャパン株式会社
同訴訟代理人弁護士      今井浩   人
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，２億円及びこれに対する平成２８年８月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「光学情報読取装置」とする特許第３８２３４８７号（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有していた原告が，被告において業として別紙被告製品目録１～４記載の光学情報読取装置（以下，目録番号順に「被告製品１」などといい，これらを「被告製品」と総称する。）を製造等する行為は本件特許権を侵害すると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償金２億円（一部請求）及びこれに対する不法行為後である平成２８年８月２６日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，情報処理，情報通信に関するソフトウェアの開発及び機器・システムの開発・製造・販売等を業とする株式会社である。イ被告は，情報技術，情報技術サービス，データ加工，データ送信及びこれらに関連する業務で用いられる電子機器及び設備等の購入，販売，製造，売買，輸入，輸出及び組立て等を業とする株式会社である。
(2)原告の特許権
原告は，以下の本件特許権を有していたが，平成２９年１０月２７日の経過をもって存続期間が終了した。
登録番号     第３８２３４８７号
発明の名称    「光学情報読取装置」
出願日      平成９年１０月２７日
登録日      平成１８年７月７日
訂正審決日    平成２７年７月２日（同審決は同月１０日確定）
(3)特許請求の範囲の記載
本件特許に係る特許請求の範囲における請求項１（以下，単に「請求項１」という。）の記載は以下のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」といい，本件特許の特許公報（甲２）記載の明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。
【請求項１】
「複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置に結像させる結像レンズと，前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されると共に，当該受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサと，該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数分析比を検出し，検出結果を出力するカメラ部制御装置と，を備える光学情報読取装置において，前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする光学情報読取装置。」（以下，請求項１又は本件明細書等を引用する場合以外は，「読み取り対象」は「読取り対象」，「毎」は「ごと」と表記し，「２値化」「２次元」については請求項１と同様の表記をすることとする。）
(4)構成要件の分説
本件発明の構成要件は，以下のとおり分説できる。
Ａ複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置
に結像させる結像レンズと，
Ｂ前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されると共に，当該受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的
センサと，
Ｃ該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，Ｄ前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数分析比を検出し，検出結果を出力
するカメラ部制御装置と，
Ｅを備える光学情報読取装置において，
Ｆ前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサ
から射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，
Ｇ前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたＨことを特徴とする光学情報読取装置。
(5)原告は，被告製品の構成が別紙被告製品説明書記載のとおりと主張するのに対し，被告は，その一部（同説明書の６頁目第３段落等）を否認し，被告製品の光学的センサＣＭＯＳは，その内部に受光素子ごとに増幅回路及びアナログデジタル変換回路を有しており，光学的センサから出力される信号は既に増幅及び符号化されたデジタル信号であって，光学ユニットの外部にあるメインＣＰＵが光学的センサから出力されたデジタル出力信号をそのまま受信し直接ソフトウェアにより処理してバーコードの位置を検出するものであるなどと主張している。
３争点
(1)本件発明の技術的範囲への被告製品の属否
ア文言侵害の成否
(ｱ)構成要件Ｄの充足性（争点１－１）
(ｲ)構成要件Ｆの充足性（争点１－２）


(ｳ)構成要件Ｇの充足性（争点１－３）
イ均等侵害の成否（争点１－４）
(2)本件特許に係る無効理由の成否
ア進歩性欠如
(ｱ)乙５を主引用例とする進歩性欠如の有無（争点２－１）(ｲ)２次元コードリーダー（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如
の有無（争点２－２）
イ記載要件違反
(ｱ)サポート要件違反の有無（争点２－３）
(ｲ)明確性要件違反の有無（争点２－４）
(ｳ)実施可能要件違反の有無（争点２－５）
(3)被告の実施行為の有無（争点３）
(4)損害額（争点４）
第３当事者の主張
１本件発明の技術的範囲への被告製品の属否
(1)文言侵害の成否について
ア構成要件Ｄの充足性（争点１－１）
〔原告の主張〕
(ｱ)増幅
被告製品の光学ユニットにおいて，受光素子からの出力は，ＣＭＯＳイメージセンサ（以下「ＣＭＯＳ」と略称する。）に形成された増幅部で出力信号が増幅されるので，同製品は，構成要件Ｄの「前記光学的センサからの出力信号を増幅」するとの構成を備えている。すなわち，被告製品のＣＭＯＳは受光素子ごとに増幅回路を備えており，その「受光素子（フォトダイオード）」が本件発明の「光学的センサ」に対応する。そして，受光素子（フォトダイオード）からの出力信号（アナログ信号）がＣＭＯＳ内部のアンプ（単位セルごとに備えられた増幅器）により「増幅」される。
(ｲ)２値化
被告製品において，増幅された出力信号は，出力線を介して光学ユニット外部のコンピュータチップに入力され，当該コンピュータチップで閾値に基づいて「０」又は「１」に２値化されるので，同製品は，構成要件Ｄの「閾値に基づいて２値化」するとの構成を備えている。２次元コードは，コードを閾値より明るいコードと閾値より暗いコードに分けて情報を表すバイナリーコードであり，これを読み取るためには，「明」と「暗」とを識別して複合する必要がある。被告製品も２次元コード（ＱＲコード）の読取りがされている以上，２値化して識別をしている。
また，本件発明に係る「閾値」は，「明」と「暗」を区別する値であるというだけで，特定の一つの値とする必要はない。ソフトウェアにより処理する際に周囲の明度に応じて閾値の絶対値が変化したとしても，値を用いて「明」と「暗」を区別している以上，「閾値に基づいて２値化」をしているということができる。
(ｳ)周波数成分比の検出
周波数成分比の検出は，２次元コードの位置検出パターンに限られるものではなく，むしろ，画像メモリコントローラに出力されるのは２次元コードの内容（書き込まれたデータ）であるから，周波数成分比の検出対象は，２次元コードに書き込まれたデータと解すべきである。被告製品は，２次元コードの読取りをしている以上，「明」か「暗」かの２値化された信号の周波数成分比の検出をしており，「２値化された信号の中から所定の周波数分析比を検出し，検出結果を出力する」との構成要件Ｄの構成を備えているということができる。
〔被告の主張〕
(ｱ)増幅
本件発明は「光学的センサからの出力信号を増幅」するものであるから，構成要件Ｄの「出力信号」は，光学センサ内部から外部に対して発信された信号を意味する。そして，光学センサからの出力信号を増幅するためには，光学センサとは別に電気信号を増幅する装置を備えることが必要である。
しかし，被告製品では，光学的センサとしてＣＭＯＳを使用しているので，光学的センサから出力された信号は，既に符号化されたデジタル信号であり，そのままの状態でソフトウェア処理ができることから，これ以上増幅する必要がない。このため，被告製品は出力信号を増幅しておらず，光学センサから外部に発信された電気信号を増幅する装置も備えていない。
(ｲ)２値化
被告製品では，閾値に基づく２値化は行われていない。すなわち，被告製品では，光学的センサからの出力信号は，符号化されたデジタル信号であり，光学ユニットの外部にあるメインＣＰＵは，当該デジタル信号を２値化することなく，そのままの状態で，複雑なアルゴリズムを使用してソフトウェアにより全く別の手法により判断している。原告は，本件発明の閾値は固定値ではなく，２次元コードの明色と暗色との明度に応じて定める値となると主張しているが，本件明細書には，閾値が異なり得る旨の記載はなく，技術常識から判断すれば，閾値とは特定の一つの値を意味すると解すべきである。
仮に，原告の主張に基づいたとしても，閾値は２次元コードの明色と暗色との明度に応じて定まる一定の値であるから，同じ明度（グレースケール値）であれば，同じ閾値に基づき黒か白に分類することとなる。他方，被告製品は，同じグレースケール値であっても最終的に白と判断することもあれば黒と判断することもあるため，「閾値に基づき２値化」しているということはできない。
(ｳ)周波数成分比の検出
本件発明は「２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力する」ものであるが，前記のとおり，被告製品は出力信号を２値化しないので，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出することはない。
また，構成要件Ｄの「所定の周波数成分比」とは２次元コードに存在する位置検出パターンが有する周波数成分比を意味するところ，被告製品は，位置検出パターンを検出することなく，デジタル信号をそのままの状態で直接利用してソフトウェアで処理して２次元コードの位置を検出しているので，構成要件Ｄを充足しない。
イ構成要件Ｆの充足性（争点１－２）
〔原告の主張〕
構成要件Ｆの「光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し」とは，複数のレンズで構成される結像レンズよりも前（読取対象側）に絞りを配置した方が，その他の位置に配置した場合と比べ，光学的センサから絞りまでの光学的距離が相対的に長くなることを意味する。被告製品においては，４枚のレンズ群の前に絞りが配置され，同レンズ群の後ろ（光学的センサ側）に受光素子が配置されているため，２次元コードからの反射光は絞りを通過した後にレンズ群に入射し，結果的に，受光素子から射出瞳位置までの距離は，絞りがレンズ群の間や後ろに配置された場合に比べて相対的に長くなるので，構成要件Ｆを充足する。
〔被告の主張〕


射出瞳の見える位置は，絞りと光学的センサとの間に存在する空間やレンズの種類及びその組合せによって異なるため，単純に光学的センサから絞りまでの光学的距離を長くする（レンズより読取対象側に絞りを配置する）ことにより光学センサから射出瞳までの距離を長くすることができるものではない。
被告製品は複数のレンズがセットになっているため，レンズ群の間に絞りを配置することは実際上できない。また，原告は，被告製品において絞りをレンズ群の後ろに配置した場合との比較結果を示していないので，被告製品が構成要件Ｆを充足することは立証されていない。
ウ構成要件Ｇの充足性（争点１－３）
〔原告の主張〕
(ｱ)所定値
被告製品は，受光素子ごとに集光レンズを備えるＣＭＯＳを用いており，かつ，絞りをレンズより読取対象側に配置しているので，センサ出力（相対照度）の落込みが周辺部でも中心部の１５％程度に抑えられ，中心部のみならず周辺部においても読取りが可能となっている。構成要件Ｇの「光学的センサ中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサ周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように」は「射出瞳位置を設定して」に掛かっており，絞りをレンズ群の前に配置することによりセンサ周辺部にある受光素子からの出力レベルを所定レベル以上とすることを意味する。被告製品は，絞りがレンズ群の前に配置されており，射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定した結果，周辺部でも良好な読取りができているので，構成要件Ｇを充足する。
(ｲ)露光時間
構成要件Ｇの「露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにした」との文言は，射出瞳位置の設定による効果を説明するものである。被告は被告製品が露光時間などを調整する機能を有していないと主張するが，被告製品では明るさに応じて読取り回数が変化しており，露光時間などを調整していることは明らかである。
〔被告の主張〕
(ｱ)所定値
被告製品は，センサ出力（相対照度）の落込みが，周辺部において中心部の約２０％近くも減少しており，本件発明の作用効果を備えているとはいえない。これは，被告製品では出力の比が所定値以上となるように射出瞳位置を設定していないからである。
(ｲ)露光時間
被告製品は，中心部においても周辺部においても読取りが可能となるように露光時間などを調整する機能を有していない。被告製品が周辺部でも読取りが可能なのは，本件特許とは異なる最新の技術を採用しているからである。
(2)均等侵害の成否（争点１－４）について
〔原告の主張〕
被告製品が構成要件Ｄを充足しないとしても，同構成要件に係る構成に代えて，受光素子からの信号を増幅し，デジタル信号として出力する機能を有する光学的センサ（ＣＭＯＳ）を用いて，同光学的センサからの信号をデジタル処理し，その検出結果を出力することは，同構成要件に係る構成と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する。
ア均等第１要件（発明の本質的部分）
本件発明の本質的部分は，２次元コードリーダにおいて，素子ごとに集光レンズを設けた受光素子を２次元配置した光学的センサを採用した点（構成要件Ｂ），絞りを複数のレンズの前に配置して射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定した点（構成要件Ｆ），この射出瞳位置の設定により中心部においても周辺部においても読取り可能とした点（構成要件Ｇ）などの光学的構成にある。他方，構成要件Ｆは光学処理後のデータの読取り処理方法にすぎないので，本件発明の本質的部分ではない。
イ均等第２要件（置換可能性）
２次元コードの読取りを行うに際し，光学的センサからの出力信号を，同センサと別個のカメラ部制御装置で増幅して信号の読取りを行うことに代えて，光学的センサ内に増幅機能部分を備えるＣＭＯＳを使用して，受光素子部分の信号をＣＭＯＳ内で増幅して，読取り信号を出力することは置換可能であり，このように置き換えても本件発明の作用効果を奏する。
ウ均等第３要件（置換容易性）
本件侵害行為の時点でＣＭＯＳは周知技術であったので，同時点においてＣＣＤエリアセンサに代えてＣＭＯＳを用いる程度のことは，当業者において極めて容易に想到することができたものである。
エ均等第４要件（公知技術から容易想到でないこと）２次元コードリーダの読取りを行うに際しては受光素子からの微弱信号を増幅する必要はあるが，ＣＭＯＳを用いてカメラ部制御装置の内部で信号を増幅するか，カメラ部制御装置は増幅済みの信号を用いて２値化するのかにより進歩性に差異は生じない。被告製品は，本件発明と同様，本件特許の出願時における公知技術から当業者が容易に想到し得たものではない。
オ均等第５要件（意識的除外）
構成要件Ｄのカメラ部制御装置は訂正により加えられた要件であるが，カメラ部制御装置が増幅された信号を２値化するに際して，カメラ部制御装置の内部で増幅し，その後の処理をするのか，光学的センサ内で信号の増幅を行い，カメラ部制御装置に相当するコンピュータチップにおいて増幅済みの信号を用いるのかは，設計上の微差にすぎず，後者の構成が意識的に除外された事実はない。
〔被告の主張〕
ア均等第１要件（発明の本質的部分）
本件発明の構成要件Ｄは，原告が訂正審判により追加した部分である。追加された構成要件Ｄにおいては，閾値に基づく２値化，所定の周波数成分比の検出のほか，出力信号を外部増幅器で増幅するものとされ，本件発明がアナログ信号を出力する光学的センサであることが明確にされている。出力信号がデジタル信号であるかアナログ信号であるかにより本件発明の前提は大きく異なるのであるから，構成要件Ｄは本件発明にとって本質的部分である。
イ均等第２要件（置換可能性）
出力信号がアナログ信号の場合とデジタル信号の場合とでは同一の作用効果は生じない。被告製品の「増幅」は，センサ内部の微少な増幅にすぎず，本件発明におけるＡＧＣアンプ及び補助アンプが有するような機能は備わっていない。センサ内で生じた出力電子をセンサ外部に伝送（出力）することのみを目的とした増幅と，微弱なアナログ信号を２値化処理することを目的として実施する増幅とでは全く技術的意味が異なるのであるから，上記の置換をしても同一の作用効果が生じるわけではない。
ウ均等第３要件（置換容易性）