なお，補助参加人は，調査報告会において，Ｂから，Ｂが環境省訪問に先立ち担当者からヒアリングした結果の報告を受けたが，特に外部への提出義務のない報告書にはその結果を記載しなかったと主張する。しかしながら，Ｂに対する委託の内容として，報告書は調査報告会の内容を要約して作成するものとされているのであり，そうであるにもかかわらず，調査報告会において報告された内容が報告書に反映されていないというのは，直ちに首肯し難い。また，前記のとおり，本件支出１７に係る調査の報告書は，補助参加人が環境省を訪問する際の資料として利用されたものであることが推認されるのであり，このような報告書の利用方法に照らせば，その報告書が外部に提出されることが予定されていないとしても，補助参加人が環境省を訪問するに際して，事前にＢが担当者からヒアリングした有意な情報があれば，それを報告書に記載するのが合理的であって，あえてヒアリングの結果を報告書に記載しないことは不自然である。したがって，補助参加人の前記主張は採用することができない。
チ本件支出１８（名古屋城内野良猫実態調査）
認定事実
ａ⒜補助参加人は，平成２６年１０月頃，Ｂに対し，名古屋城内の野良猫の実態に関する調査（餌を求める野良猫の増加が事実であるか否かなどに関するもの）を委託した。同委託においては，調査報告会は２～３回行うものとされ，報告会の内容を要約した報告書を提出するという前提で，委託料金は２０万円程度とされた。（乙２６の２）
⒝Ｂは，前記⒜の委託に基づき，平成２６年１０月の８日間，朝から夕刻まで調査を行い，同年１２月，「名古屋城内野良猫実態調査報告書」を作成した。同報告書は，本文１４頁にわたるもので，調査時に撮影された写真（同年１０月１１日・２５日撮影に係るもの）が掲載されていた。当該写真のほかは，名古屋城内で働いている２１名から野良猫の生活実態について聴取した情報が箇条書き的に紹介され，更に一般社団法人名古屋城振興協会に電話で聴取をした結果が紹介されるなどし，最後にＢ自身の感想が数行述べられていた。
（乙２６の３，証人Ｂ）
⒞補助参加人は，平成２６年１２月５日及び同月２１日，Ｂに対し，それぞれ１５万円，１０万円（合計２５万円）を支払った（本件支出１８）。（乙２６の４）
ｂ補足説明
原告は，特定の日に撮影された写真のみが掲載されていることから，実際に８日間にわたってＢによる   調査がされた事実自体を争う。しかしながら，前記ａ⒝に認定した報告書の記載内容からすれば，Ｂが８日間にわたり調査をした旨のＢの証言が不自然，不合理なものであるとまではいえず，他方，前記報告書には特定の日に撮影された写真しか掲載されていないものの，それは報告に当たって有意な写真が取捨選択された結果とみる余地もあるのであって，報告書に特定の日に撮影された写真のみが掲載されていることをもって，直ちに８日間にわたり調査をした旨のＢの証言が信用性に欠けるということはできない。
判断
ａ本件支出１８の対象となった調査研究は，動物愛護政策に関する基礎調査であると認められるところ（前記ａ⒜，⒝），本件支出１７の対象となった調査研究について説示したところと同様の理由から，本件支出１８の対象となった調査研究についても，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。
ｂそして，Ｂが８日間にわたって，相当時間，名古屋城内の観察や聞き取り等に従事したことからすれば，調査報告会の回数や具体的内容が判然としない点を踏まえても，本件支出１８の対象となった調査研究の対価として，２５万円が不相当に高額であるとは認められない。ｃしたがって，本件支出１８は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有する経費でないということはできず，他に本件支出１８が本件使途基準に適合しないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件支出１８が本件使途基準に適合しないものであるということはできない。
ツ本件支出１９（オーストラリア観光政策調査）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２６年１２月頃，Ｂに対し，オーストラリアにおける近年の観光政策につき調査を委託した。同委託においては，調査報告会は２～３回行うものとされ，報告会の内容を要約した報告書を提出するという前提で，委託料金は１５万円程度とされた。（乙２７の２）
ｂＢは，前記ａの委託に基づき，平成２７年１月，「オーストラリア観光政策調査報告書」を作成した。同報告書は，本文３頁にわたるもので，その内容は，オーストラリアにおける観光政策に関する既存の文書（一般財団法人自治体国際化協会「オーストラリアにおける観光政策」）の一部を転記したものである。（甲９４，乙２７の３，弁論の全趣旨）
ｃ補助参加人は，平成２７年１月１９日，Ｂに対し，２０万円を支払った（本件支出１９）。（乙２７の４）
判断
ａ後に説示するとおり，平成２７年４月７日におけるパース市役所の観光政策担当部局への訪問（以下「本件パース市役所訪問」という。）は，観光政策に関する調査研究活動として本件使途基準に適合するものと認められるところ，①本件支出１９の対象となった調査研究は，パース市の視察調査の数か月前という，同視察調査と近接した時期に
②前記の調査研究活動は，オ


ーストラリアにおける観光政策に関するものであり，本件パース市役所訪問により行われる調査研究活動の予備知識の収集として必要なものであると考えられ，他方で，補助参加人において他にオーストラリアの観光政策を調査する必要があったことをうかがわせる事情はないことに照らせば，本件支出１９の対象となった調査研究は，前記の調査研究活動の事前準備としての意味を有すると認めるのが相当である。この点に加えて，観光は，経済波及効果が大きく，地域の活性化や雇用増大にもつながるものであって，多くの外国人が本邦を訪れている状況に鑑み，観光政策は県政における課題となり得るものであることも併せて考慮すれば，本件支出１９の対象となった調査研究は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。なお，原告は，後述のパース市の視察調査そのものが補助参加人が議員を退任する直前にされたものであり，議会活動に反映しようがないから，そのための事前準備としての意味を有する本件支出１９の対象となった調査研究は本件使途基準に適合しない旨主張する。しかしながら，議員の任期中は，議員としての資格や責務に変わりがない以上，時期を問わず同じように調査研究活動に従事できるのは当然であるし，パース市の視察調査について報告書が提出され（後記），視察調査の結果が県政に還元されているのであるから，単に視察調査が退任直前であるということのみで，視察調査の準備のための本件支出１９が直ちに違法となるとはいえない（この点は，本件支出２０についても同様である。）。
ｂしかしながら，本件支出１９の対象となった調査研究の報告書の大部分は，既に公表されている１つの資料の一部を転記したものにとどまり，しかも，この資料は，「オーストラリアにおける観光政策」といった題名が付されていること（）等からしても，検索が困難な文書とは考え難い。また，予定されていた調査報告会が実際に開かれたか否かはともかくとしても，委託の内容として，報告書は，「報告会の内容を要約」したものとされており，調査報告会において，報告書の内容と別途の情報提供等がされたことはうかがわれない。これに加えて，報告書の分量が３頁程度であることも勘案すれば，既存の資料が１つの文書に簡潔に整理集約されたものが補助参加人にとって有益であるという点を最大限斟酌しても，本件支出１９の対象となった調査研究の相当な対価が，報告書１頁当たり１万円を上回るとは認められない。したがって，本件支出１９の対象となった調査研究の対価として，２０万円は不相当に高額というほかなく，少なくとも３万円を超える部分については，社会通念上相当であると認められる範囲を上回っているというべきである（Ｂは，証人尋問において，インターネット上の資料を転記する場合には，その内容が事実か否かの確認をしていると証言するが，そうであるとしても，他者の作成した文章の内容を検証する作業は，同内容の文章を自ら作成する作業に比べれば，それほど大きな労力を要するものではないから，Ｂがインターネット上の資料の真偽を確認したとしても，この点を本件支出１９の対象となった調査研究の対価の算定において重視することは相当でない。この点は，本件支出２０についても同様である。）。以上のとおり，本件支出１９のうち３万円を超える部分は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有しない経費というべきであり，この限度において，本件支出１９は本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
テ本件支出２０（パース市観光政策調査）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２７年１月頃，Ｂに対し，パース市における近年の観光政策につき調査を委託した。同委託においては，調査報告会は１～２回行うものとされ，報告会の内容を要約した報告書を提出するという前提で，委託料金は１５万円程度とされた。（乙２８の２）ｂＢは，前記ａの委託に基づき，平成２７年２月，「パース市観光政策調査報告書」を作成した。同報告書は，本文４頁にわたるもので，その大部分は，パース市に関係したインターネット上の文書の記載の一部を転記したものである。（甲９３，９４，乙２８の３，弁論の全趣旨）
ｃ補助参加人は，平成２７年２月２３日，Ｂに対し，２０万円を支払った（本件支出２０）。（乙２８の４）
判断
ａ後に説示するとおり，本件パース市役所訪問は本件使途基準に適合する調査研究活動と認められるところ，①本件支出２０の対象となったパース市における観光政策に関する調査研究活動は，パース市の視察調査の数か月前という，同視察調査と近接した時期に行われたこと
②前記の調査研究活動は，パース市におけ
る観光政策に関するものであり，本件パース市役所訪問により行われる調査研究活動の予備知識の収集として必要なものであると考えられ，他方で，補助参加人において他にパース市の観光政策を調査する必要があったことをうかがわせる事情はないことに照らせば，本件支出２０の対象となった調査研究は，前記の調査研究活動の事前準備として
の意味を有すると認めるのが相当である
ａのとおり，観光政策は県政における課題となり得るものであることも併せて考慮すれば，本件支出２０の対象となった調査研究は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。ｂしかしながら，本件支出２０の対象となった調査研究の報告書の大部分は，インターネット上の文書の一部を転記したものにとどまり，しかも，その資料がそれほど検索の困難な文書とも認め難い。また，予定されていた調査報告会が実際に開かれたか否かはともかくとしても，委託の内容として，報告書は，「報告会の内容を要約」したものとされており，調査報告会において，報告書の内容と別途の情報提供等がされたことはうかがわれない。そうすると，既存の資料が１つの文書に簡潔に整理集約されたものが補助参加人にとって有益であるという点を最大限斟酌しても，本件支出２０の対象となった調査研究の相当な対価が，報告書１頁当たり１万円を上回るとは認められない。したがって，報告書の分量が４頁程度であることを踏まえると，本件支出２０の対象となった調査研究の対価として，２０万円は不相当に高額というほかなく，少なくとも４万円を超える部分については，社会通念上相当であると認められる範囲を上回っているというべきである。
以上のとおり，本件支出２０のうち４万円を超える部分は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有しない経費というべきであり，この限度において，本件支出２０は本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
ト本件支出２１（パース市視察手配作業）
認定事実


補助参加人は，平成２７年２月頃，Ｂに対し，後述するパース市の視察調査に向けて，パース市の観光政策等の担当者との面会の予約，通訳の手配，交通機関やコンビニエンスストアなどの滞在中の関連情報の入手を委託した（なお，同委託については報告書作成は要しないという前提であった。）。Ｂは，前記の委託された事務を，現地にいる知人を介して遂行したところ，補助参加人は，同年３月１１日，Ｂに対し，この件に関し，１５万円を支払った（本件支出２１。なお，当初，委託料金の予定額は１０万円程度とされていた。）。（乙２９の２・３，証人Ｂ）なお，Ｂは，パース市以外の訪問先での面会の予約を行った事実を供述するが，前記の委託の対象が，パース市の視察調査に関するものに限定されていることは，委託書（乙２９の２）の記載内容から明らかであり，Ｂの供述する内容は，前記の委託とは関連しないというべきである。
判断
ａ前記   のとおり，観光政策は県政における課題となり得るものであり，愛知県の観光政策の参考とする目的でパース市役所の観光政策担当部局を訪問することは，補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究であるということができるところ，本件支出２１の対象となった事務のうち，観光政策等の担当者との面会の予約及び現地での通訳の手配については，本件パース市役所訪問と直接関係すると認められ，これらの事務は，補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究の事前準備として行われたものというべきであるから，その限度においては，本件支出２１の対象となった行為は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。
他方，本件支出２１の対象となった行為のうち，前記以外のものは，滞在中の関連情報の入手といった，本件パース市役所訪問と直接関係するとは認められないものであるところ，のとおり，補助参加人のパース市の視察調査が，丸一日に満たない時間で行われた環境政策担当部局への訪問を除いては，ほとんど全面的に補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究とは認められないものであることからすれば，本件パース市役所訪問と直接関係するとは認められない行為は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということはできないというべきである。
ｂそして，本件支出２１の対象となった事務のうち観光政策等の担当者との面会の予約や現地での通訳の手配については，通訳を職業とし英語の語学力が相当高いＢに委託することにも合理性はあるものの，前記の事務について，通訳の手配を含めても，数箇所との連絡が必要となるにとどまると考えられる上，公的な部署との連絡がそれほど困難とは認め難く，実際の作業は現地の知人を介して行われたことも勘案すると，全体としてそれほど長時間の作業を要するものとは認め難い。そうすると，関連する諸経費を考慮しても，前記の事務に対する対価として１５万円は不相当に高額というほかなく，少なくとも１万円を超える部分については，社会通念上相当であると認められる範囲を上回っているというべきである。
以上のとおり，本件支出２１のうち１万円を超える部分は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有しない経費というべきであり，この限度において，本件支出２１は本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
ナ本件支出２２（パース市英語資料翻訳作業）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２７年２月頃，Ｂに対し，パース市の現地観光用資料で日本語に翻訳されていないものにつき，現地から資料を入手して翻訳することを委託した。同委託においては，委託料金は，１５万円程度が想定されていた。（乙３０の２，補助参加人）ｂＢは，前記ａの委託に基づき，平成２７年３月，「パース市英語資料翻訳作業報告書」と題する文書を補助参加人に提出したところ（本文６頁），その内容は，現地の観光パンフレットの翻訳であり，具体的には，１１の主要な観光スポットについての案内文であった。（乙３０の３）
なお，前記の観光スポットのうち，補助参加人が，後述のパース市の視察調査で実際に訪れたのは，少なくとも６箇所であった（ベルタワー，キングスパーク国立公園，パース造幣局，西オーストラリア州立博物館・同美術館，フリーマントル港観光施設）。（乙２８の５，３０の３）
ｃ補助参加人は，平成２７年３月１６日，Ｂに対し，１７万円を支払った（本件支出２２）。（乙３０の４）
判断
本件支出２２の対象となった翻訳は，観光スポットの案内の翻訳であるところ（），後述のとおり，補助参加人のパース市の視察調査が，本件パース市役所訪問を除いては，ほとんど全面的に補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究とは認められず，私的な観光旅行というほかないものであり，前記観光スポットの案内に示された観光スポットの相当数を補助参加人が実際に訪れていることからすれば，その翻訳結果も，主として補助参加人の私的な観光旅行に利用されたものと認めるのが相当である（本件パース市役所訪問のためにこの翻訳結果が必要であったことを認めるに足りる証拠はない。）。
以上によれば，本件支出２２の対象となった事務は，その客観的な目的，性質等に照らして，補助参加人の議員の活動と合理的関連性を有しないものであり，本件支出２２は，本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
ニ本件支出２３（愛知県将棋文化振興策研究）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２６年７月頃，Ｉに対し，「愛知県の将棋文化の振興に長年尽力された立場から」，近年の将棋文化への理解の深まりを研究し，愛知県への提案をするように委託した。同委託においては，委託料金は１０万円程度とされた。（乙３１の２）ｂＩは，前記ａの委託に基づき，平成２６年９月，「愛知県将棋文化振興策研究報告書」を作成した。同報告書は，本文が４頁であり，その内容は，愛知県の将棋文化振興策について概説したものであって，愛知県における将棋文化発展の背景事情，将棋文化が発展するための基盤・体制に関する状況，将棋文化振興に対する各種支援の状況などに加えて，今後期待される振興策についても言及されていた。（乙３１の３）
ｃ補助参加人は，平成２６年９月６日，Ｉに対し，１０万円を支払った（本件支出２３）。（乙３１の４）
判断
ａ将棋は，我が国の重要な伝統文化の１つであり，その振興は，伝統文化の継承にもつながるものであって，県政における課題となり得る上，補助参加人自身も，伝統文化の振興策につき議会で取り上げるなどしていたところであるから（前記１⑷），本件支出２３の対象となった調査研究は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。なお，本件全証拠によっても，補助参加人が，本件支出２３に係る調査結果の全部を，Ｉへの委託とは関係なくあらかじめ把握していたと認めることはできない。


ｂまた，本件支出２３の対象となった調査研究の対価についても，①報告書の記載内容が単に既存の資料をそのまま転記したものであるなど，報告書の作成やそのための情報収集に特段の労力を要しないとは認め難いこと，②この種の調査委託に関する標準的な料金額がどの程度かについて確たる目安も見られないことなどからすれば，報告書の本文が数頁のものであること（）を考慮しても，本件支出２３の対象となった調査研究の対価として，１０万円が不相当に高額であるとは認められない。したがって，本件支出２３は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有する経費でないということはできず，他に本件支出２３が本件使途基準に適合しないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件支出２３が本件使途基準に適合しないものであるということはできない。
ヌ本件支出２４（愛知県将棋普及活動調査）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２６年８月頃，Ｊに対し，愛知県の将棋普及活動（特に子どもに対する普及活動の工夫等）について調査報告するように委託した。同委託においては，委託料金は１０万円程度とされた。
（乙３２の２）
ｂＪは，前記ａの委託に基づき，   平成２６年１０月，「愛知県将棋普及活動調査報告書」を提出した。同報告書は，本文が６頁であり，その内容は，Ｑ将棋まつりなど，いくつかの将棋イベントにつき，コンセプトや開催時期・主催者・構成などの情報をまとめたものであった。（乙３２の３）
ｃ補助参加人は，平成２６年１０月９日，   Ｊに対し，１０万円を支払った（本件支出２４）。（乙３２の４）
判断
ａ将棋の振興は，伝統文化の継承にもつながるものであって，県政における課題となり得るものであり（前記ア，ニ参照），補助参加人自身も，伝統文化の振興策につき議会で取り上げるなどしていたところであるから（前記１⑷），本件支出２４の対象となった調査研究は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる。なお，補助参加人が，本件支出２４に係る調査結果の全部を，Ｊへの委託と関係なくあらかじめ把握していたと認めることはできない。ｂまた，本件支出２４の対象となった調査研究の対価についても，①報告書の記載内容が単に既存の資料をそのまま転記したものであるなど，報告書の作成やそのための情報収集に特段の労力を要しないとは認め難いこと，②この種の調査委託に関する標準的な料金額がどの程度かについて確たる目安も見られないことなどからすれば，報告書の本文が数頁のものであること（）を考慮しても，本件支出２４の対象となった調査研究の対価として，１０万円が不相当に高額であるとは認められない。したがって，本件支出２４は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有する経費でないということはできず，他に本件支出２４が本件使途基準に適合しないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件支出２４が本件使途基準に適合しないものであるということはできない。
ネ本件支出２５・２６（名古屋市観光政策調査・政令指定都市観光政策調査）
認定事実
ａ本件支出２５
⒜補助参加人は，平成２６年１１月頃，Ｅに対し，パース市に類似する都市の観光政策を把握する観点から，名古屋市の観光政策に関する調査を委託した。同委託においては，委託料金は１５万円程度とされた。（乙３３の２，補助参加人）
⒝Ｅは，前記⒜の委託に基づき，平成２７年１月，名古屋市観光政策調査報告書（本文４頁）を作成し，補助参加人に提出した。（乙３３の３）
⒞補助参加人は，平成２７年１月１５日，Ｅに対し，２０万円を支払った（本件支出２５）。（乙３３の４）
ｂ本件支出２６
⒜補助参加人は，平成２６年１２月頃，Ｅに対し，パース市と類似する都市の観光政策を把握する観点から，名古屋市以外の政令指定都市が，どのように観光政策を立案し実行しているかにつき，調査を委託した。同委託においては，委託料金は２０万円程度とされた。
（乙３４の２，補助参加人）
⒝Ｅは，前記⒜の委託に基づき，平成２７年２月，政令指定都市観光政策調査報告書を作成し，補助参加人に提出した。同報告書は，本文が７頁であり，札幌市・横浜市・京都市を取り上げたものであった。（乙３４の３）
⒞補助参加人は，平成２７年２月１２日，Ｅに対し，２５万円を支払った（本件支出２６）。（乙３４の４）
判断
補助参加人は，本件支出２５及び２６の対象となった調査研究がなければ，パース市において現地の担当者に日本における観光政策を説明することができなかったなどと主張する。
しかしながら，①補助参加人が，パー
ス市の視察調査において，名古屋市等の観光政策につき何らかの説明をしたことは認められない上，②補助参加人がパース市役所において質問し，説明を受けた内容は，中国人観光客を誘致する方策，パース市が他の都市と比較して観光政策上工夫している点，オーストラリアにおける物価の高騰が観光客に与える影響など，オーストラリア国内ないしパース市内における観光政策上の一般的な課題の域を出るものでなく，これらの質問を行うために，名古屋市や主要な政令指定都市の観光政策について，一般常識に属する内容を超えて，あえて個別の都市につき別途の調査をする必要があったとは認められない（なお，補助参加人が，パース市の視察調査以前に想定していた質問や意見交換等を，実際の質疑の場では行うことができなかったという事情もうかがわれない。）。以上によれば，本件支出２５・２６の対象となった調査研究は，パース市の視察調査のために必要ないし有益であったとは認められず，その客観的な目的，性質等に照らして，補助参加人の議員の活動と合理的関連性を有しないものであり，本件支出２５・２６は，本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
ノ本件支出２７（パース市視察調査資料整理作業）
認定事実
ａの視察調査に関しては，平成２７年６月に補


助参加人名義で報告書が作成され，愛知県に提出されたところ，同報告書は，本文５０頁にわたるもので，最初にパース市に関する一般的情報が述べられた上で，行程の順に，視察の内容・感想などが述べられ，当該視察に関する写真が貼付されていた。本件パース市役所訪問時の観光政策担当部局の担当者との質疑については，観光客の誘致等に関する補助参加人の質問と先方の回答が，一問一答のような形で約１１頁（間に写真も挿入されている。）にわたりまとめられている。また，同月９日の散策時の聞き取りについては，１人数行程度で，観光客等が述べたコメントや地元住民のパース市に関する感想などが訪問場所ごとで並べて記載されており，その分量は約５頁（間に写真も挿入されている。）である。（乙２８の５）
ｂ補助参加人は，平成２７年４月，前記ａの報告書の作成に当たって，現地通訳から受け取った翻訳の確認（パース市担当者との面談，観光客等へのインタビューに係る部分）などをＢに委託し，同月１５日，前記委託に基づく事務を行ったＢに対し，９万円を支払った（本件支出２７）。（乙３５の２・３）
判断
本件支出２７の対象となった事務は，パース市の視察調査に関する報告書の一部（パース市担当者との面談，観光客等へのインタビューに係る部分）について翻訳確認等を行うものであるところ，観光は，経済波及効果が大きく，地域の活性化や雇用増大にもつながるものであって，多くの外国人が本邦を訪れている状況に鑑みれば，観光政策は県政における課題となり得るものであり，観光客の誘致等に関するパース市の担当者との面談，散策時における観光客等からの聞き取りも，補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究ということができる。そうすると，前記の面談等の結果を取りまとめた報告書の翻訳部分を確認する事務についても，補助参加人の議会活動の基礎となる調査研究の一環として行われたものということができる。そして，翻訳確認の対象部分は，報告書でいえば，１６頁程度の分量に相当するため，その対価として９万円が不相当に高額であるとは認められない。
以上によれば，本件支出２７は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有する経費でないということはできず，他に本件支出２７が本件使途基準に適合しないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件支出２７が本件使途基準に適合しないものであるということはできない。
ハ本件支出２８（パース市視察航空券代及び視察調査宿泊代）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２７年４月１日から同月１０日まで，観光客の誘致政策や街づくり政策に関する海外調査の名目でパース市に渡航した。そして，補助参加人は，パース市に滞在中，同月７日にパース市役所を訪問し（本件パース市役所訪問），観光政策担当部局の担当者と面談して質疑応答を行った。その質疑応答は，補助参加人から，①パース市が世界で一番美しく住みやすい都市であると評価されていることへの所感，②中国人観光客を誘致する方策，③パース市が他の都市と比較して観光政策上工夫している点，④オーストラリアにおける物価の高騰が観光客に与える影響，⑤パース市の今後の都市計画・開発の戦略などといった事項について簡潔に質問し，これにパース市の担当者が回答するというものであった。（乙５，２８の５）一方，本件パース市役所訪問を除いては，補助参加人は，市内及びその周辺の施設を訪れるのみであったところ，具体的な訪問先等（主要なもの）は，次のとおりであった（本項における以下の日付は，いずれも平成２７年４月のものを指す。）。（乙５，２８の５）２日：市内無料バス，ベルタワー・ウォーターフロント地区開発工
事現場，市内フリーアート・中心街
３日：クリフトン湖，キングスパーク国立公園
４日：イースターパレード及び記念行事，歩行者天国の屋台・大道
芸人
５日：スワンリバークルーズ，フリーマントル港観光施設６日：セントメアリーズ教会，パース造幣局，西オーストラリア州
立博物館・同美術館
７日：モンガー湖，パース市議会
８日：西オーストラリア州立海洋博物館・同水族館
９日：パース市の推薦レストラン，市内散策（パース市の評価につき通行していた観光客等から，通訳を介して聞き取り）ｂ補助参加人は，訪問先としてパース市を選定した理由につき，海外からの観光客の誘致が愛知県の課題となっており，新たに観光局も設置される状況の下で，「世界一住みたい街」，「世界一美しい街」のベスト１０の常連となっているパース市に注目したと説明している。（乙５，証人Ｂ）
ｃ前記視察に係る航空券代は１１万３１５０円，ホテル代は１６万４２００円で，その合計は２７万７３５０円であった（本件支出２７）。（乙３６）
判断
観光は，経済波及効果が大きく，地域の活性化や雇用増大にもつながるものであって，多くの外国人が本邦を訪れている状況に鑑みれば，観光政策は県政における課題となり得るものであり，前記視察調査中の補助参加人の活動のうち，観光客の誘致政策や街づくりに関するパース市の担当者との面談，散策時における観光客や住民からの聞き取りについては，議会活動の基礎となるものということができる（散策に付随する形であっても，パース市民や観光客に所感を尋ねることが，およそ観光政策を検討する上で意味がないとまではいえない。）。しかしながら，補助参加人がパース市役所の観光政策担当部局以外で訪問した場所は，現地のいわゆる観光スポットであるところ（乙２８の５，３０の３），各場所の訪問についての報告書は，現地を見分することで得られた情報やそれに関する感想が記載されているにとどまり，単なる情報の紹介や感想の域を超えて，観光政策上の具体的な提言等をするに当たり現地を実際に訪問することが必要ないし有益であることをうかがわせる記載は見当たらない（乙２８の５）。そうすると，補助参加人が，パース市の視察調査において，パース市役所の観光政策担当部局以外の場所を訪問した行為は，社会通念に照らし，私的な観光旅行の域を出るものではなく，公費を支出して行うことが正当化されるような活動ということはできない。
以上によれば，補助参加人のパース市の視察調査については，適法な調査研究と認められる部分と私的な観光旅行と同視せざるを得ない部分とが含まれていることとなるが，交通費や宿泊費は，必ずしも具体的な現地での視察調査そのものに要した費用ではないから，性質上，いずれの部分に費やされたかを特定することは困難である。


そこで，マニュアルに述べられている按分の考え方をも参照し，適法な部分と違法な部分との按分をすべきところ，マニュアルにおいて按分の基準として挙げられている考え方のうち，活動に要した使用実績や面積割合に基づく按分といった考え方は，明らかに本件になじまない一方，活動時間の割合を基準とする考え方は，おおむね費やされた時間に応じて費用が必要となるという社会通念にも合致した公平な考え方であるといえ，それ以上に適した按分の考え方があるとは認められない（前記第２の２⑵オ参照）。
そうすると，本件においては，活動時間の割合に基づいて按分をすべきところ，補助参加人はパース市の市役所を訪問した平成２７年４月７日にはモンガー湖の観光もしていることからすれば，同月９日の散策中の聞き取りを合わせても，適法な調査研究に充てられた時間は，１０日間のうちの１日（１割）を上回ることはないものと認めるのが相当である。
以上によれば，本件支出２８のうち９割に相当する２４万９６１５円については，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有しない経費というべきであり，この限度において，本件支出２８は本件使途基準に適合しない違法なものというべきである。
なお，交通費については，視察調査の一部に含まれている適法な調査研究だけがされていた場合でも同額を要するのであるから，按分することは相当でないとの考え方も論理的にはあり得るが，交通費は，飽くまで，現実に行われた現地での活動全般のために支出されたものとみるのが自然であって，実際には１０日間の滞在がされた状況の下で，適法な約１日の滞在のためにのみ交通費が充てられたと解するのはかえって不合理といわざるを得ない。
ヒ本件支出２９（Ｍ・Ｎ会長の紫綬褒章受章を祝う会の交通費〔名古屋・新神戸間，往復〕）
認定事実
ａ補助参加人は，平成２７年４月１９日（日曜日），神戸市内のホテルで開催されたＭ・Ｎ会長の紫綬褒章受章を祝う会に，平成２５年の名古屋市での名人戦の実行委員長を務めた県議会議員として招待を受け，これに参加したところ，往復の新幹線代として，２万３５４０円を支払った（本件支出２９）。（乙６，３７の１・３・４，丙１３，１７）
ｂ補助参加人は，この機会を使って，次期名人戦の名古屋市開催の件で，Ｎ会長，ＡやＭの常務理事と意見交換をした。（乙６，３７の２，補助参加人）
判断
補助参加人は，県議会議員の立場で招待を受けた上でＮ会長の紫綬褒章受章を祝う会に出席し，その場において，名人戦の名古屋市開催に関して名人や連盟の役員との意見交換を行ったものであるところ，将棋文化の振興は，県政における課題となり得る上（前記ア，ニ，ヌ参照），補助参加人自身も，伝統文化の振興策につき議会で取り上げ（前記１⑷），名人戦の実行委員長を務めるなど，将棋文化の振興に関わっていたものであるから，前記の意見交換等は，補助参加人の議会活動の基礎となるものということができる（マニュアルにおいても，調査研究活動の一例として，識者等との意見・情報交換が挙げられている。なお，①典型的には，「祭祀」とは神や祖先をまつることを意味し，「祭礼」も神を祭る儀式を意味している上，②マニュアルにおいては，祭祀・祭礼とは別に，冠婚葬祭に関する費用についても言及がされていることからして，祭祀・祭礼について，広く「祭典」全般を意味するというような広義の用法によっていることは想定し難いところであるから，紫綬褒章受章を祝う会が，マニュアルにいう祭祀・祭礼に該当するとは認められない。また，「祝賀会」への出席に関
係する費用の支出が認められていなかったのは，平成２３年以前のマニュアルのみであるから，平成２７年度の本件支出２９に係る判断を左右するものではない。）。
以上によれば，本件支出２９は，その対象となった行為の客観的な目的，性質等に照らして，議員の活動と合理的関連性を有する経費でないということはできず，他に本件支出２９が本件使途基準に適合しないことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，本件支出２９が本件使途基準に適合しないものであるということはできない。
４まとめ
以上説示したところによれば，本件各支出のうち，本件使途基準に適合せず，違法と判断される部分は，次のとおりであり，その合計額は２６３万９６１５円となる。
①本件支出９につき，１５万円
②本件支出１０につき，１７万円
③本件支出１１につき，３万円
④本件支出１２につき，１４万５０００円
⑤本件支出１３につき，１５万５０００円
⑥本件支出１４につき，１５万円
⑦本件支出１５につき，２５万円
⑧本件支出１６につき，１５万円
⑨本件支出１７につき，１０万円
⑩本件支出１９につき，１７万円
⑪本件支出２０につき，１６万円
⑫本件支出２１につき，１４万円
⑬本件支出２２につき，１７万円
⑭本件支出２５につき，２０万円
⑮本件支出２６につき，２５万円
⑯本件支出２８につき，２４万９６１５円
第４結論
以上の次第で，原告の請求は，２６３万９６１５円の限度で理由があるから，原告の請求をその限度で認容し，その余の請求を棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６４条本文，６１条，６６条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官角谷昌   毅
裁判官佐藤政   達
裁判官後藤隆   大
（別紙）
指定代理人目録
（省略）
以上
（別紙）
関係法令の定め
地方自治法（平成２４年法律第７２号による改正前のもの）１００条（調査・出頭証言及び記録の提出請求並びに政務調査費等）
１４項
普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができる。この場合において，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は，条例で定めなければならない。
１５項
前項の政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，条例の定めるところにより，当該政務調査費に係る収入及び支出の報告書を議長に提出するものとする。
地方自治法


１００条（調査，出頭証言及び記録の提出請求並びに政務活動費等）
１４項
普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究その他の活動に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務活動費を交付することができる。この場合において，当該政務活動費の交付の対象，額及び交付の方法並びに当該政務活動費を充てることができる経費の範囲は，条例で定めなければならない。
１５項
前項の政務活動費の交付を受けた会派又は議員は，条例の定めるところにより，当該政務活動費に係る収入及び支出の報告書を議長に提出するものとする。愛知県議会における政務調査費の交付に関する条例（平成１３年愛知県条例第４１号。平成２５年愛知県条例第１号による改正前のもの）
１条（趣旨）
この条例は，地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号）第百条第十四項及び第十五項の規定に基づき，愛知県議会（以下「議会」という。）における政務調査費の交付に関し必要な事項を定めるものとする。
２条（政務調査費の交付）
政務調査費は，議会における会派（その所属議員が一人の場合を含む。以下同じ。）及びその所属議員に対し，交付する。
８条（政務調査費の使途）
１項
会派及び議員は，政務調査費を次に掲げる費用に充てなければならない。
一調査研究費
二研修費
三会議費
四資料作成費
五資料購入費
六広報費
七事務費
八人件費
２項
前項各号に掲げる費用の使途基準は，議会の議長が定める。
９条（収支報告書等の提出）
１項
会派の代表者及び議員は，当該会派及び議員の前年度における次に掲げる事項を記載した政務調査費に係る収入及び支出の報告書（以下「収支報告書」という。）を，毎年四月三十日までに，議会の議長に提出しなければならない。
一政務調査費に係る収入の総額
二政務調査費に係る支出の総額並びに前条第一項各号に掲げる費用ごとの支出の
額及び主たる支出の内訳
三政務調査費に係る収入の総額から政務調査費に係る支出の総額を控除した額
４項
前三項の収支報告書を提出するときは，政務調査費による支出に係る領収書その他の支出の事実を証する書類の写し（以下「領収書等の写し」という。）を併せて提出しなければならない。
１１条（政務調査費の返還）
知事は，会派及び議員が交付を受けた政務調査費に係る収入の総額から当該会派及び議員が行った政務調査費に係る支出（第八条第一項各号に掲げる費用に充てたものに限る。）の総額を控除して残余があるときは，当該会派及び議員（議員であった者又はその相続人を含む。）に対し，当該残余の額に相当する額の政務調査費の返還を命ずることができる。
愛知県議会における政務活動費の交付に関する条例（平成１３年愛知県条例第４１号）
１条（趣旨）
この条例は，地方自治法（昭和二十二年法律第六十七号）第百条第十四項から第十六項までの規定に基づき，愛知県議会（以下「議会」という。）における会派（その所属議員が一人の場合を含む。以下「会派」という。）及び議員に対する政務活動費の交付に関し必要な事項を定めるものとする。
２条（政務活動費の交付対象）
政務活動費は，会派及びその所属議員に対し，交付する。
８条（政務活動費を充てることができる経費の範囲）
政務活動費は，会派及び議員が実施する県政の課題及び県民の意思を把握し，それらを県政に反映させる活動その他の住民福祉の増進を図るために必要な活動に要する経費であって，会派にあっては別表第一に，議員にあっては別表第二に定めるものに充てることができるものとする。
９条（収支報告書等の提出）
１項
会派の代表者及び議員は，当該会派及び議員の前年度における次に掲げる事項を記載した政務活動費に係る収入及び支出の報告書（以下「収支報告書」という。）を，毎年四月三十日までに，議会の議長に提出しなければならない。
一政務活動費に係る収入の総額
二政務活動費に係る支出（前条に規定する政務活動費を充てることができる経費に係る支出をいう。以下同じ。）の総額並びに会派にあっては別表第一に，議員にあっては別表第二に掲げる経費ごとの支出の額及び主たる支出の内訳三政務活動費に係る収入の総額から政務活動費に係る支出の総額を控除した額
４項
前三項の収支報告書を提出するときは，政務活動費による支出に係る領収書その他の支出の事実を証する書類の写し（以下「領収書等の写し」という。）を併せて提出しなければならない。
１０条（政務活動費の返還）
知事は，会派及び議員が交付を受けた政務活動費に係る収入の総額から当該会派及び議員が行った政務活動費に係る支出の総額を控除して残余があるときは，当該会派及び議員（議員であった者又はその相続人を含む。）に対し，当該残余の額に相当する額の政務活動費の返還を命ずることができる。
別表第２
調査研究費
議員が行う県の事務，地方行財政等に関する調査研究（視察を含む。）及び調査委
託に要する委託費，交通費，宿泊費等の経費
研修費
１議員が行う研修会，講演会等の実施（共同開催を含む。）に要する会場及び機
材の借上費，講師謝金等の経費
２団体等が開催する研修会（視察を含む。），講演会等への議員及び議員の雇用する職員の参加に要する会費，交通費，宿泊費等の経費
資料作成費
議員が行う活動に必要な資料を作成するために要する印刷製本代，原稿料等の経費愛知県議会における政務調査費の交付に関する規程（平成１３年３月議会告示第１号。平成２５年２月議会告示第１号による改正前のもの）
４条（政務調査費の使途基準）
条例第八条第二項の愛知県議会（以下「議会」という。）の議長が定める使途基準は，会派に対する政務調査費については別表第一，会派の所属議員に対する政務調査費については別表第二のとおりとする。
別表第２
調査研究費
議員が行う県の事務及び地方行財政に関する調査研究及び調査委託に要する調査
委託費，交通費，宿泊費等の経費
研修費


平成２４年１０月１１日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００１８号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地裁平成２０年（ワ）第２７９２０号）
口頭弁論終結日平成２４年７月１２日
判                    決
控訴人          株式会   社オビ   ツ製作   所
訴訟代理人弁護士        寺内從   道
同                      三本    章被控訴   人        株式会   社ボー   クス
訴訟代理人弁護士        伊原友   己
同                      加古尊   温補佐人   弁理士          安藤順   一同                      上村喜   永
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙物件目録記載１，２の各製品を製造し，販売し，又は販売のため所持してはならない。
３被控訴人は，その所有する前項記載の各製品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，５０００万円及びこれに対する平成２０年１１月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「ソフトビニル製大型可動人形の骨格構造および該骨格構造を有するソフトビニル製大型可動人形」とする特許（出願日：平成１５年１月２２日。登録日：平成１８年１月２０日。特許第３７６１５２３号。請求項の数１０。以下，その特許権を「本件特許権１」，その請求項１に係る発明を「本件発明１」という。）及び発明の名称を「可動人形用胴体」とする特許（出願日：平成１７年２月１日（平成１４年４月２３日に出願された特願２００２－１２３２６号の一部を特許法４４条１項の規定により分割出願）。登録日：平成１９年３月９日。特許第３９２６８２１号。訂正２０１０－３９００４９号審決により，特許請求の範囲及び明細書が訂正（以下「本件訂正」という。）され，平成２２年７月１日確定。請求項の数２。以下，その特許権を「本件特許権２」，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明２」といい，本件発明１，２を併せて「本件各発明」という。）の特許権者である控訴人（１審原告）が，被控訴人（１審被告）の製造，販売する原判決別紙物件目録記載１，２の各製品（以下，別紙物件目録記載１の製品を「イ号製品」，同目録記載２の製品を「ロ号製品」といい，これらを総称して「被控訴人各製品」という。）は本件各発明の技術的範囲に属するとして，被控訴人に対し，本件特許権１，２に基づき，特許法１００条１項，２項により被控訴人各製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，本件特許権１を侵害した不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害合計１３億４８６０万円のうち５０００万円及びこれに対する平成２０年１１月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２原審の東京地裁は，平成２４年１月３１日，被控訴人各製品はいずれも本件各発明の技術的範囲に属するとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
第３当事者の主張等
１争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張は，次に付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の２，３及び第３記載のとおりであるから，これを引用する（略称は，原判決の表現をそのまま用いる。）。
２当審における控訴人の主張
(1)原判決の本件発明１についての判断の不当性
ア本件では，被控訴人各製品は，本件発明１の構成要件Ｊのうち，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の「嵌合穴」に嵌合される「第一嵌入杆」との嵌合を「回動可能」なものとする構成を有していないことから，均等論の適用が争われている。この点について，原判決は，この部位において回動可能であることは本件発明１にとって発明の本質的部分であるので，均等の第１要件である「相違部分が本質的部分ではないこと」に該当しないと判示した。
しかし，公知技術との関連からの判断を一旦抜きにして考えると，本件発明１にとって，この部位が「回動可能」であることは決して発明の本質的部分ではあり得ない。本件明細書１の「発明が解決しようとする課題」（【０００４】）及び「発明の効果」（【００３７】）の記載によれば，本件発明１の本質的部分は，従前の技術が人形の各部位をゴム紐で結んだり，針金で結んだりしていたため，人形に一定の所望する姿態を保持させたり，自立させたりすることができず，また，人形の素材が重くならざるを得ないという欠点があったことから，これらの課題を解決する方法として，人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支えることとした点にある。イ号製品においては，本件発明１の特許請求の範囲【請求項１】中に記載されている４か所及び本件明細書１の実施例に記載されている１４か所の合計１８か所の揺動又は回動の動きをする構成のうちの１か所である腰部骨格連結部の第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所のみを回動しない構成に置き換えているものにすぎないところ，本件発明１全体の技術的思想及び全体の構成からみれば，上記相違部分は，本件発明１の本質的部分であるとはいえない。


イ仮に，揺動・回動構成が本件発明１の本質的部分であるとしても（すなわち，この限りで発明の本質において「骨格構造」と「揺動・回動構成」とはそれぞれ２分の１ずつの重要性があることになる。），揺動・回動構成は構成要件に記載されている部位だけでも４か所あるところ，その１部位に限った回動規制は発明の全体の構成としての重要性は数字で表現すれば僅か８分の１にすぎないのであり，この１部位を回動不能にしたからといって，本件発明１の本質的部分が変更されたと評価し得ないことは明らかである。被控訴人は，当初，第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所が回動するものを製造・販売していたが，その後，イ号製品等において上記回動箇所のみを回動しないように変更しているが，それ以外の構成は一切変更することなく現在も製造・販売している。このように，被控訴人が製造・販売しているイ号製品等は，前記第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所を回動しないようにしても，何等商品価値が変わらないものであり，このように商品価値が変わらないということは，イ号製品と本件発明１とが同様の構成を有していることに鑑みても，当該箇所（第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所）が本質的部分ではないといい得る。ウ原判決は，乙１０５を採用し，控訴人の上記主張に係る「人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支える」という構成は，人形玩具の技術分野において，本件出願１の出願前に周知技術となっていたと認定し，本件発明１の本質的部分は骨格構造ではなく揺動や回動する構成にあるとして，均等の第１要件の適用を否定する理由とした。
しかしながら，乙１０５をもって，本件発明１の本質的部分をなす「骨格構造」を備える公知技術とみるのは誤りである。すなわち，乙１０５に開示された株式会社ツクダホビーの「フルアクションドール」（以下「乙１０５人形」という。）は，単にソフトビニル製の外皮を備え持つ可動人形にすぎず，本件発明１と構造を全く異にするもので，本件発明１が有する構成を備えていないことは明らかであって，本件発明１の骨格構造に関連する先行技術ではない。
エ原判決は，均等の第４要件（公知技術からの容易推考性がないこと）について，第１商品（乙６５の１～２０）と被控訴人各製品の構成を対比し，両者の相違点について，第１商品より容易に推考し得るとして，第４要件の充足を否定したが，誤りである。
すなわち，被控訴人各製品は，本件発明１と同じく，公知技術とは解決課題の共通性や作用効果の共通性はなく，また，引用発明の内容に示唆もない。大人の鑑賞対象品であるフィギュアに関する被控訴人各製品（本件発明１も同様）と子供の玩具といえるプラモデル分野における第１商品とは，厳密にいえば産業分野が異なるのであり，被控訴人各製品は，第１商品から論理づけされることはなく，第１商品から容易に推考できるものではない。本件発明１においては，「人形の素体」は既に与えられたものとして，全く創意工夫の対象にはなっておらず，創意工夫の対象はこの「人形の素体」を内部においてどのようにして支えるかにあるのであり，このように「人形の素体」を内部においてどのように支えるかの観点からする本件発明１における「骨格構造」の創意工夫には，プラモデルの素体ないし躰体自体をどのように創り出すかの観点からする第１商品の「骨格構造」からは何ら動機づけされることもない。
オ控訴人は，原判決が一般的な均等論の適用を否定したことを受け，不完全利用論による構成要件Ｊの充足を主張する。被控訴人は，一旦は本件発明１の構成要件の全てを充足する製品の製造販売を開始した後，本件特許権１の侵害を避けるために，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の「嵌合穴」に嵌合される「第一嵌入杆」との嵌合を「回動不能」にしたことが明らかである。
(2)原判決の本件発明２についての判断の不当性
原判決は，本件発明２の「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について，本件明細書２に定義した「腰より上の部分」を「上半身部品」，「腰を含んだ腰から下の部分」を「下半身部品」に限定して解釈した。
しかしながら，社会通念から判断しても，「腰より上の部分」のみを「上半身」と解し，「腰部を含んだ腰から下の部分」のみを「下半身」と解するのは不合理であり，胸部辺りで２分した場合においても，その上半分を「上半身」，その下半分を「下半身」と呼ぶことは全く自然なことである。現に被控訴人自身が，その広告等(甲４８～５４)において，「胸部骨格から上の部分に相当する部分（外皮）を「上半身パ－ツ」，腹部骨格から下の部分に相当する部分（外皮）を「下半身パ－ツ」と称しており，しかも上記広告等についてそのように区分しても，一般ユーザーは何ら違和感を抱いていない。そうであるならば，これをそのまま本件発明２の「上半身部品」と「下半身部品」の定義とし，この範囲まで幅を広げて「上半身部品」と「下半身部品」とを解釈することが社会通念に合致し合理的であるだけでなく，むしろ公平な解釈である。けだし，被控訴人は，自らの広告等において「上半身」及び「下半身」の範囲を上記のとおり用いていながら，本件訴訟において限定的に解釈すべきであると主張することは，いわゆる「禁反言の法理」に反し，許されない。
３控訴人の主張に対する被控訴人の反論
(1)原判決の本件発明１についての判断の不当性の主張に対しア控訴人は，本件発明１全体の技術的思想及び全体の構成からみれば，相違部分は，本件発明１の本質的部分であるとはいえないと主張するが，その理由が全く不明である。
控訴人は，人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支えることが本件発明１の本質的部分であると主張するが，そのような構成は，本件発明１によらずとも，周知，常套の人形構造であり，本件発明１の課題解決原理を基礎づける中核的な構成部分であるとはいえない。
イ本件発明１のクレームに記載された構成要件を備えない骨格構造の人形は，第１商品等からも認められる公知技術に属するものであることは明らかであり，均等の第４要件を充足しないとした原判決に誤りはない。控訴人は，プラモデルと完成品人形商品とは産業分野が異なるなどとも主張するが，本件明細書１では，「パーツ・キット販売などにも対応でき」と説明されているものであるから（【００３７】），自ら明細書に記載した事項を無視した主張である。
また，本件で問題となる腰部の骨格構造は，補正によって加えられた構成であるから，均等の第５要件も不充足である。


そもそも，本件事案は，講学上「不完全利用」といわれるものであって，構成要件の一部が他の構成と置換されたというものではなく，被控訴人各製品には，揺動・回動可能な腰部が存在せず，当該構成が存在しない場合である。(2)原判決の本件発明２についての判断の不当性の主張に対し控訴人の主張は，自ら本件明細書２に記載した「上半身」と「下半身」の定義を無視するものであり，特許法の基本原則を外れた解釈であって，到底採り得ない。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，被控訴人各製品は，いずれも本件各発明の技術的範囲に属するとは認められないから，控訴人の請求をいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，次に付加するほか，原判決の「事実及び理由」欄の第４記載のとおりであるから，これを引用する。
２控訴人の当審における主張に対する判断
(1)原判決の本件発明１についての判断の不当性の主張についてア被控訴人各製品は，「腰部用連結部」の「嵌合部」（第一嵌入杆）が，「腰部骨格」にある「腹部用連結部」の「嵌合部受け」(嵌合穴）に回動しないように規制されて嵌合されているため，本件発明１の構成要件のうち，構成要件Ｊの「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「嵌合穴」との嵌合を「回動可能」なものとする構成（原判決のいう「本件相違部分」である。）を備えていない。この点について，控訴人は，公知技術との関連からの判断を一旦抜きにして考えると，本件発明１にとってこの部位が「回動可能」であることは発明の本質的部分ではあり得ないから，これを本件発明１にとって発明の本質的部分であるとして均等の第１要件を否定した原判決の判断は誤りであると主張する。
均等の第１要件「特許請求の範囲に記載された構成中の対象製品等と異なる部分が特許発明の本質的部分ではないこと」にいう「本質的部分」とは，特許請求の範囲に記載された特許発明の構成のうちで，当該特許発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分をいうものと解される。これを本件発明１についてみると，本件明細書１の記載によれば，前記（引用に係る原判決７６頁１２行～７７頁１０行）のとおり，本件発明１は，上半身から下半身まで連続した一連の骨格群を有し，所望箇所で屈曲動作ができるとともに，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できる技術的構造を有するとともに，軽量・コスト安価な大型の人形を提供することを目的とし，これを達成するための手段として，本件発明１の構成要件ＡないしＬのとおりの骨格構造を採用し，もって，大型の人形において外皮部分をソフトビニル製で構成しても，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できるとともに，軽量でかつ軟質なため，落下・転倒などしても安全で，破損も防げるという作用効果を奏するものである。そして，本件発明１の構成においては，構成要件Ｊ及びＫのとおり，①「腰部骨格連結部」と「腹骨格部」との揺動可能な連結，②「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「胴部下端骨格連結部」の「嵌合穴」との回動可能な連結，③「胸部骨格連結部」と「腹骨格部」との揺動可能な連結，及び④「胸部骨格連結部」の「第二嵌入杆」と「胸骨格部」の「嵌合穴」との回動可能な連結という合計４か所の揺動可能又は回動可能な連結構造が存在するところ，本件発明１の特許請求の範囲の記載と本件明細書１の記載を総合すれば，上記各連結構造は，本件発明１の目的ないし作用効果のうち，人形を「所望箇所で屈曲動作ができる」とともに，「様々な姿態を一定時間維持できる」ものとするための構成にほかならず，しかも，これら４か所の連結構造が複合的に機能することによって，「所望箇所」での屈曲動作や「様々な姿態」の維持が実現されるという関係にある。そして，上記４か所の揺動可能又は回動可能な連結構造のうち１部位を回動不能とした場合には，当該部位を回動可能とすることによってとれた様々な姿態のうち一部の姿態がとれなくなる，すなわち，本件発明１の奏する効果の一部を得られなくなることが明らかである。
したがって，本件相違部分は，本件発明１の構成のうちで，同発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分であると認められ，本件発明１の本質的部分に当たる構成である。
また，特許発明特有の課題解決手段を基礎づける特徴的な部分を認定するに当たっては，従来技術では達成し得なかった技術的課題の解決を実現するための従来技術に見られない特有の技術的思想に基づく解決手段の具体的構成を特定することが必要であるから，公知技術との関連を抜きに検討することはできず，控訴人の上記主張は，前提においても誤りというべきである。
イ控訴人は，仮に揺動・回動構成が本件発明１の本質的部分であるとしても，揺動・回動構成の１部位に限った回動規制は発明の全体の構成としての重要性は僅か８分の１にすぎず，この１部位を回動不能にしたからといって本件発明１の本質的部分が変更されたと評価し得ないと主張する。
しかし，本件発明１における４か所の揺動可能又は回動可能な連結構造は，本件発明１の目的ないし作用効果のうち，人形を「所望箇所で屈曲動作ができる」とともに，「様々な姿態を一定時間維持できる」ものとするための構成にほかならず，これら４か所の連結構造が複合的に機能することによって「所望箇所」での屈曲動作や「様々な姿態」の維持が実現されるという関係にある。本件発明１の上記４か所の連結構造のうち１部位に限った回動規制の重要性は，控訴人が主張するように８分の１にすぎないか否かはともかく，発明全体の構成の一部にすぎないとしても，この部位を回動不能にしたことによって，それまでとれていた様々な姿勢のうち一部の姿勢がとれなくなり，作用効果の一部が損なわれ，本件発明１と同じ効果は得られなくなることは，上記のとおりである。


したがって，本件発明１の上記４か所の連結構造のうち，１部位を回動不能とすることは，本件発明１の本質的な部分を変更するものというべきである。控訴人は，被控訴人各製品は，前記第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所を回動しないようにしても，何等商品価値が変わらないものであるから，当該箇所（第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所）は本質的部分ではないと主張する。しかし，第一嵌入杆と腰部骨格との連結箇所を回動しないようにした被控訴人各製品が，同部位を回動不能にしたことによって，それまでとれていた様々な姿勢のうち一部の姿勢がとれなくなり，作用効果の一部が損なわれ，本件発明１と同じ効果は得られなくなることは上記のとおりであり，このことは，被控訴人各製品の商品価値に変わりがあるか否かとは関係がない。控訴人の上記主張は，失当というほかない。ウ控訴人は，乙１０５人形は，単にソフトビニル製の外皮を備え持つ可動人形にすぎず，本件発明１が有する構成を備えていないことは明らかであって，本件発明１の骨格構造に関連する先行技術ではなく，乙１０５人形をもって本件発明１の本質的部分をなす「骨格構造」を備える公知技術とみるのは誤りであると主張する。しかしながら，原判決は，乙１０５人形及び第１商品から，「人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支える」という構成が周知技術であると認定したものであり，乙１０５人形をもって，本件発明１の本質的部分をなす「骨格構造」を備える公知技術と認定したわけではない。そして，乙１０５人形及び第１商品が，「人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支える」という構成を有していることは明らかであるから，上記構成は本件発明１の出願前に周知技術であったと認められる。控訴人の上記主張は，原判決を正解しないものであり，採用することができない。エ控訴人は，被控訴人各製品と子供の玩具といえるプラモデル分野における第１商品とは厳密にいえば産業分野が異なるのであり，被控訴人各製品は第１商品から容易に推考できるものではないとし，均等の第４要件の充足を否定した原判決は誤りであると主張する。
しかし，被控訴人各製品のようなフィギュア人形は，大人だけでなく子どもも対象としていることは明らかであり，また，第１商品のようなプラモデルの人形は大人でも購入するものであるから，両者の技術分野が異なるということはできず，控訴人の上記主張は採用することができない。
控訴人は，「人形の素体」を内部においてどのように支えるかの観点からする本件発明１における「骨格構造」の創意工夫には，プラモデルの素体ないし躰体自体をどのように創り出すかの観点からする第１商品の「骨格構造」からは何ら動機づけされることもないとも主張する。しかしながら，被控訴人各製品が第１商品から容易に推考できたものであることは前記（引用に係る原判決７９頁２行～８９頁１３行）のとおりであり，控訴人の上記主張も採用することができない。オ控訴人は，被控訴人は一旦は本件発明１の構成要件の全てを充足する製品の製造販売を開始した後，本件特許権１の侵害を避けるために腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の「嵌合穴」に嵌合される「第一嵌入杆」との嵌合を「回動不能」にしたことが明らかであるとして，不完全利用論による構成要件Ｊの充足を主張する。
特許権侵害訴訟において，相手方が製造等をする製品が特許発明の構成要件中の一部を欠く場合，文言上は全ての構成要件を充足しないことになるが，当該一部が特許発明の本質的部分ではなく，かつ均等の他の要件を充足するときは，均等侵害が成立し得るものと解される。しかしながら，本件発明１の４か所の連結構造のうち，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の「嵌合穴」に嵌合される「第一嵌入杆」との嵌合を「回動不能」とすることは，本件発明１の本質的な部分を変更するものであることは，上記イのとおりである。したがって，控訴人の不完全利用の主張も採用することができない。
(2)原判決の本件発明２についての判断の不当性の主張についてア原判決は，本件発明２の「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について，本件明細書２に定義した「腰より上の部分」を「上半身部品」，「腰を含んだ腰から下の部分」を「下半身部品」と解釈したものであるが，控訴人は，胸部辺りで２分した場合においても，その上半分を「上半身」，その下半分を「下半身」と呼ぶことは全く自然なことであると主張する。
しかしながら，特許請求の範囲は，特許法施行規則２４条の４により様式第２９の２により作成しなければならないとされ，様式第２９の２において，「用語はその有する普通の意味で使用し，かつ，明細書及び特許請求の範囲全体を通じて統一して使用する。ただし，特定の意味で使用しようとする場合において，その意味を定義して使用するときは，この限りでない。」（備考９）とされているから，請求項に記載された用語（発明特定事項）の意味内容が明細書及び図面において定義又は説明されている場合は，その用語を解釈するに当たってその定義又は説明によることとなる。そして，本件明細書２には，「本明細書において，「上半身部品」とは，腰より上の部分をいい，「下半身部品」とは腰から下の部分（腰部含む）をいうものとする」（【０００１】）と記載され，「上半身部品」と「下半身部品」が定義されているから，本件発明２の「上半身部品」及び「下半身部品」の意味は，上記定義によることになる。控訴人の上記主張は，本件明細書２に定義された用語の意味に反するものであり採用することができない。
イ控訴人は，被控訴人自身が，その広告等(甲４８～５４)において，「胸部骨格から上の部分に相当する部分（外皮）を「上半身パ－ツ」，腹部骨格から下の部分に相当する部分（外皮）を「下半身パ－ツ」と称していながら，本件訴訟において限定的に解釈すべきであると主張することは，いわゆる禁反言の法理に反し許されないとも主張する。
被控訴人の上記広告等において，胸部骨格から上の部分に相当する部分（外皮）を「上半身パーツ」，腹部骨格から下の部分に相当する部分（外皮）を「下半身パーツ」と称していることが証拠上認められるが，そうであるからといって，上記アの説示に照らして，本件明細書２を解釈する際に，同広告等における用語の使用例に従わなければならない理由はない。被控訴人の主張が禁反言の法理に反するものということはできず，控訴人の上記主張も理由がない。(3)以上のとおり，控訴人の当審における主張は，いずれも理由がない。
３結論
よって，控訴人の被控訴人に対する請求をすべて棄却した原判決は相当であり，控訴人の本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官


平成２４年４月２０日判決名古屋高等裁判所
平成２３年（ネ）第７８５号地位確認等請求控訴事件〔原審・津地方裁判所平成
２２年（ワ）第７３号〕
口頭弁論終結日平成２４年２月１５日
判                    決
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決を取り消す。
(2)控訴人が被控訴人Ｘに対する雇用契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
(3)被控訴人Ｘは，控訴人に対し，平成２１年４月１日から毎月１５日限り，２３万６３９６円及びこれに対する各支払日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
(4)被控訴人らは，控訴人に対し，各自３３０万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
(6)仮執行宣言
２控訴の趣旨に対する答弁
主文同旨
第２事案の概要（以下，略称は原判決の表記に従い，適宜，原判決における記載箇所を示す。）
１(1)本件は，控訴人が，被控訴人Ｙから派遣されて労務を提供していた先のＺ株式会社（以下「Ｚ」という。）との間に直接雇用契約関係が存在するとして，Ｚに対し，雇用契約上の地位が存在することの確認及び未払賃金の支払を求めるとともに，被控訴人Ｙ及びＺが控訴人をして，労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律（以下「派遣法」という。）に違反する不法な就労を継続させ，最終的に控訴人の雇用を喪失せしめ，控訴人に精神的苦痛を生じさせたとして，不法行為を理由に両社に損害賠償を求める事案である。
(2)原審は，控訴人とＺとの間には直接雇用契約関係は成立していない等として，請求を全部棄却する旨の判決をしたところ，控訴人がこれを不服として控訴した。その後（平成２４年１月１日），被控訴人ＸがＺを吸収合併し訴訟を承継した。
２当事者の主張〔請求原因その１（黙示の雇用契約上の地位確認及び賃金支払請求），これに対する被控訴人Ｘの認否及びこれに対する被控訴人Ｘの主張，請求原因その２（不法行為）及びこれに対する被控訴人らの認否〕は，次項のとおり，当審における控訴人の主張（原審での主張を敷衍するものを含む。）を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要及び当事者の主張」１ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における控訴人の主張
(1)黙示の雇用契約成立の有無
ア黙示の雇用契約成立の一般的要件
黙示の雇用契約は，労働者と労務提供先との間に，客観的に推認される黙示の意思の合致が認められる場合に認定されるところ（最高裁平成１０年９月８日第三小法廷判決参照），そのためには①派遣先が派遣労働者の採用に関与していたか，②派遣先が派遣労働者の給与額を事実上決定したといえるか，③派遣先が派遣労働者の具体的な就業態様を一定の限度で決定し得る地位にあったかが検討されるべきである。
イＺによる控訴人採用への関与
(ｱ)原判決は，①被控訴人Ｙの担当者が控訴人を含む本件参加者（原判決８頁１８行目）の中から採否を決するための面接を行った際には，Ｚの担当者は同席していなかった，②本件説明会（同８頁２１行目）に出席したＺの従業員は，本件参加者の情報（履歴書等も含む）を一切知らされていなかった，③従前，Ｚが被控訴人Ｙの採用した派遣労働者の受入れを拒否した事実はないと認定した上で，控訴人を採用したのは被控訴人Ｙであり，Ｚは関与していないと判示した。
(ｲ)しかし，控訴人がＺの工場で行われた本件説明会（原判決８頁２１行目）に参加した際，Ｚの従業員Ａ（同８頁２６行目）から，就労期間の確認がなされ，その上で控訴人の採用が決まったのであるから，Ｚによる事前面接がなされたといえる。
ウＺが控訴人の給与額を事実上決定していた。
(ｱ)原判決は，①控訴人は，被控訴人Ｙから賃金の支払を受けていたこと，②Ｚとしては，被控訴人Ｙがどの従業員に対してどのような形で賃金を支払っているかを認識していなかったこと，③Ｚから被控訴人Ｙに対して支払われる労働者派遣契約に基づく契約代金（派遣料金）と被控訴人Ｙが控訴人に支払う賃金との間には必ずしも相関関係がないことの各事実が認められるとし，これらの事実から，被控訴人Ｙが派遣料金とは無関係に控訴人の賃金を決定していたと判示する。
(ｲ)しかしながら，Ｚと被控訴人Ｙとの間では，派遣労働者ごとに派遣料金をいくらにするか交渉をしており，決定された派遣料金の中から派遣労働者の賃金が決まることになり，その交渉において，Ｚの方が被控訴人Ｙよりも強い立場にあった。
また，控訴人は，賃金額について，Ｚ及び被控訴人Ｙの双方に賃金を上げてくれるように交渉していたが，Ｚの従業員から，被控訴人Ｙに賃金を上げるように言っておくとの返答をもらっていた。このように，Ｚは，被控訴人Ｙに対し，控訴人の賃金額について指示できる立場にあった。
以上のとおり，Ｚは派遣料金の決定をすることにより，あるいは被控訴人Ｙへ直接指示をすることにより，実質上控訴人の賃金額を決定していた。
エＺと被控訴人Ｙは密接な関係にある。
(ｱ)原判決は，①被控訴人Ｙの従業員のうち，Ｚから出向してきている従業員は４％程度であり，Ｚと被控訴人Ｙの間には特段の人的関係はないこと，②被控訴人ＹはＺとの間でのみ，労働者派遣契約を締結しているのではなく，その業務の３割から４割程度は他の会社（Ｚと何ら資本関係のない会社）との間の労働者派遣契約が占めていること，の各事実から，被控訴人ＹはＺとの関係において，その存在が形式的なものであったとか，実質的にＺに従属していたとかいう事実を認めることはできないと判示した。
(ｲ)しかしながら，以下のとおり，Ｚと被控訴人Ｙは密接な関係にある。ａ被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，求人広告でも，Ｚとの繫がりを強調している。


ｂ被控訴人Ｙが上記のとおりＺの１００％子会社であり，かつ出向者がいることからすれば，両社が人的関係を有するとみることが十分可能である。
ｃ被控訴人Ｙの派遣先はＸ関連が多い。
オＺは控訴人の労務管理をしていた。
(ｱ)出退勤管理及び休暇の取得
原判決は，被控訴人Ｙが控訴人の出退勤及び年次有給休暇の管理をしていたと判示する。しかし，控訴人の有給休暇の取得についてはＺの許可を得なければならず，Ａから労働時間の申告を早く行うように求められた。これは，Ｚの側でも控訴人の労務について把握していたということであり，被控訴人Ｙは，Ｚから独立して労務管理をしていたのではない。
(ｲ)定期面談
原判決は，Ｚとの面談は安全衛生管理を目的とし労務管理を目的としたものではないと判示する。しかし，Ｚによる派遣労働者に対する定期面談においては，控訴人が賃金を上げてほしいとか，正社員になりたい等の希望をＺに伝えていたのであり，このことからすれば，上記面談は，人事考課をも兼ねていたと考えるのが自然である。
(ｳ)健康診断，社会保険
控訴人が被控訴人Ｙの行っていた健康診断を受診していたこと，控訴人の社会保険の手続は被控訴人Ｙが行っていたことは，形式上の使用者が被控訴人Ｙである以上，当然であり，これをもって被控訴人Ｙの雇用契約が実質を伴ったものであるとはいえない。
カまとめ
(ｱ)被控訴人Ｙと控訴人間の派遣労働契約の効力について被控訴人Ｙと控訴人間に締結された派遣労働契約は，派遣法４０条の２ないし５等の私法的強行規定に違反した契約であるから，社会的・経済的弱者であり，派遣法等に詳しくない派遣労働者である控訴人の無知に乗じた事案であり，控訴人を実質的に保護するため，上記契約は民法９０条に違反し無効と解さざるを得ない。
(ｲ)被控訴人ＹとＺ間の労働者派遣契約の効力について被控訴人Ｙ及びＺは，派遣法４０条の４等の規定の適用を回避するため，専門業務偽装という形式で，共謀の上，敢えて労働者派遣契約を締結した点において，その違法性及び悪質性が極めて高い事案であり，両社の労働者派遣契約は民法９０条に違反し，無効である。(ｳ)Ｚと控訴人との黙示の雇用契約の成立について被控訴人Ｙと控訴人間の派遣労働契約も被控訴人ＹとＺとの労働者派遣契約も，違法な動機を目的とする契約であり無効である以上，控訴人とＺとの間の法律関係は意思解釈で補う必要がある。
Ｚは，事前面接により被控訴人Ｙによる控訴人の採用に関与し，賃金がＺからの派遣料金の範囲内で決まり，Ｚが被控訴人Ｙに控訴人の賃金について指示することが可能であったこと，被控訴人Ｙが控訴人の具体的な就業形態を一定の限度で決定し得る地位にあったことが立証されていないことからすれば，平成１５年７月下旬ころ，控訴人とＺとの間に黙示の雇用契約が成立したというべきである。
(2)派遣法４０条の４違反に基づく雇用契約が成立する（予備的主張）。ア控訴人の業務内容は一般製造業の業務である。
控訴人の従事していたテストピースの成形作業の実態は，単なる物の製造にすぎず，一般製造業であった。派遣法４０条の２第１項１号にいう「政令」である「労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律施行令」（昭和６１年４月３日政令第９５号。以下「政令」という。）４条に２６の業務（以下「専門２６業務」という。）が定められたところ，控訴人の従事した業務は，この専門２６業務中の政令４条９号の業務（以下「９号調査業務」という。）でも，同条１７号の業務（以下「１７号研究業務」という。）でもない。イ派遣受入期間が制限されている。
派遣法４０条の２によれば，一般製造業の派遣可能期間は原則１年であり，控訴人については就労を開始してから１年後の平成１６年８月１日までであった。
ウＺには直接雇用義務が存在し，同社はこれに違反した。派遣法は，一般業務について，「臨時的・一時的」ではなく，派遣受入可能期間を超えて長時間にわたって派遣労働者による労務提供を受け入れようとする派遣先に対しては，当該派遣労働者で派遣先での直接雇用を希望する者に対して直接雇用契約を申し込むべき義務を課した。もっとも，派遣法４０条の４は，「第３５条の２第２項の規定による通知を受けた場合において」と規定しているところ，本件ではかかる通知はなされていない。しかし，適法な派遣において同法４０条の４により直接雇用申込義務が発生するにもかかわらず，本件のような違法な派遣においては上記規定が適用されず直接雇用申込義務が発生しないとすることは均衡を失する。同法２６条５項によれば，派遣先は，当該労働者派遣の役務の提供が開始される日以後当該業務について，期間制限に抵触することとなる最初の日を通知しなければならないと定めており，派遣元は，この通知を受けて初めて期間制限に抵触することとなる日がいつであるかを知ることができ，同法３５条の２第２項の「通知」ができる。そうすると，派遣先が同法２６条５項による通知を行っていない場合，派遣先としては，同法３５条の２第２項の「通知」を受けていないことを理由として同法４０条の４に基づく直接雇用申込義務を免れることは信義則上もできないと解釈すべきである。このような場合には，同法４０条の４の趣旨に照らし，「通知」を受けたと否とにかかわらず，直接雇用申込義務が課されるというべきである。
本件では，Ｚは被控訴人Ｙと共謀し，派遣受入期間の制限を潜脱するために，控訴人の業務があたかも「専門２６業務」に該当するかのように偽装するという悪質な違反をしている。仮に，共謀が認められなくても，Ｚは，控訴人に従事させている業務が専門２６業務に該当しないことを認識できたにもかかわらず，適正な形で派遣することも是正することもせず，専門２６業務での派遣を行った。このように，派遣法に故意又は過失により直接加担した派遣先であるＺには，派遣元から派遣法３５条の２第２項の「通知」を受けるべき正当な期待は存在しない。
Ｚは，控訴人が就労を開始した平成１５年８月１日から１年経過した平成１６年８月１日時点で，派遣法４０条の４の直接雇用申込義務があるにもかかわらず，これを履行しなかった。
エ派遣法４０条の４は私法的効力規定である。


(ｱ)派遣法４０条の４は，派遣先は「当該派遣先に雇用されることを希望するものに対し，雇用契約の申込みをしなければならない」と規定する。この規定では，「雇用契約の申込みをしなければならない」という文言が用いられており，努力義務規定に典型的な「雇用契約の申込みをするように努めなければならない」という文言は用いられていない。(ｲ)同条が派遣労働者の雇用の安定の増進を図る目的で平成１５年改正により追加された規定であることなどに照らすと，同条は，派遣先に法律上，私法上の直接雇用申込義務を課した私法的効力規定と解すべきものであって，派遣先に対し，単に雇用契約の申込みをすべき努力義務を課した規定ではない。
オまとめ
Ｚは，上記の直接雇用申込義務を履行しないまま，控訴人を派遣労働者として就労させ続けたが，Ｚが労務提供を受け入れたことが雇用契約の申込みであり，控訴人が就労を続けたことが承諾と解釈でき，平成１６年８月１日の時点で期間の定めのない直接の雇用契約が成立した。
(3)不法行為の成立
ア侵害行為
(ｱ)Ｚによる業務の偽装
控訴人がＺで従事した業務は，派遣受入期間の制限のない専門２６業務のいずれにも該当しない一般製造業務であった。さらに，控訴人がＺにおいて就労を開始した平成１５年８月１日時点では，一般製造業務に対する労働者の派遣は許されていなかった。平成１１年改正において，派遣期間を制限する４０条の２，派遣期間経過後の直接雇用義務を課する４０条の３が新設されたところ，製造業務に対する派遣が可能になったのは，平成１６年改正以降であり，派遣可能期間は１年であったが，平成１９年に期間は３年に延長された。製造業務においては，常用代替の危険が高いことから，派遣対象業務とすることに慎重な態度がとられ，派遣対象業務となった後も，厳しい期間制限がされていた。常用代替の防止は，数次の改正の後，派遣期間の規制のみに委ねられ，派遣法４０条の２は，常用代替防止の「最後の砦」となった。
ところが，控訴人は，平成１５年からＺで製造業務に従事し，５年以上勤務し常用代替として就労したのであり，その違法性は強い。
(ｲ)違法な事前面接
Ｚと被控訴人Ｙは，控訴人の就労に先立ち，事前面接を実施し，Ｚの従業員Ａは，事前面接において，控訴人に対してだけ就労期間の確認をし，一般製造業務たる成形業務に派遣の形で就労させる労働者として控訴人を選別した。
(ｳ)解雇権濫用
控訴人は，本来指揮命令を行って就労させていたＺに直接雇用がなされなければならない地位にあった。そして，Ｚに直接雇用されていれば，客観的に合理的な理由があり社会通念上相当であると認められる事由がなければ労働契約法１６条により解雇できない地位にあった。本件では，控訴人の契約更新後，被控訴人ＹがＺの四日市工場で就労する派遣労働者を募集していることからすれば，控訴人を解雇（雇い止め）する必要性が認められない。
イ侵害行為の違法性
Ｚ及び被控訴人Ｙは，事前面接を行って控訴人を特定した上，業務内容を偽装し，派遣不可能な製造業務に控訴人を従事させ，控訴人は，５年８月の間，不安定な派遣労働を強いられたのであり，結果として契約を更新しないという形で労働契約を終了させられ，仕事を失った。上記両社の行為は，控訴人のＺにおいて，安定的かつ平穏に勤務し，労働者として適正な給与を得て生活するという人格的権利利益を侵害したもので，不法行為を構成する。
ウ故意又は過失の存在
(ｱ)故意（共謀）
ａ事前面接の意味
Ｚと被控訴人Ｙは，Ｚにおいて派遣労働者として就労させる労働者を選別するため，事前面接を実施した。
ｂ控訴人に対し専門２６業務について明確に説明していないこと被控訴人Ｙが控訴人に対し派遣当初及び更新の際に交付した雇用契約書には，業務内容について「第９号調査」あるいは「第１７号研究開発」と記載されているが，控訴人は雇用契約書の内容について詳しい説明を受けていない。このことは，Ｚ及び被控訴人Ｙが，控訴人を専門２６業務と偽装しているにもかかわらず，控訴人に偽装の事実を知らせる機会をあえて与えないようにしていたものといえる。
ｃ共謀について
被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，被控訴人Ｙの派遣先はＺ又はその関係会社が大部分を占め，事前面接も，Ｚの四日市工場内で行われ，両社は非常に強い関連性を有している。そして，Ｚ及び被控訴人Ｙは，共謀の上，控訴人を派遣労働者としてＺにおいて就労させた。
(ｲ)過失
ａ仮に，Ｚ及び被控訴人Ｙが故意に控訴人による専門２６業務就労を偽装していたとは認められないとしても，上記両社は適法な状態で控訴人を就労させる義務があり，違法状態の場合には適法状態に是正する義務があるにもかかわらず，以下のように，その義務を少なくとも過失により怠った。
ｂＺの過失
Ｚは控訴人を就労させていたのであるから，控訴人の従事していた成形業務が，調査（政令４条９号）にも研究開発（同条１７号）にも当たらず，実態は製造業務であることを，少なくとも知り得る立場にあった。そして，控訴人に専門２６業務に該当しない製造業務を行わせていたのであれば，控訴人を引き続き同様の業務に従事させるには直接雇用を行わなければならなかったところ，Ｚはこれを完全に怠り，違法な状態で５年８か月も就労させた挙げ句に，自ら派遣を打ち切った。
ｃ被控訴人Ｙの過失
被控訴人Ｙは，仮に控訴人がＺにおいて専門２６業務を行うと信じて派遣したのであったとしても，控訴人の従事する業務の確認を怠っており，派遣法３１条で派遣元事業主に義務付けられている派遣労働者の就業状況について派遣契約の定めに反しないように確認する義務を怠った。
このように，被控訴人Ｙは，少なくとも過失により控訴人を派遣法に違反する状態で就労させたこと，過失により違法状態を適法に是正する義務を怠ったことは明らかである。
ｄ派遣法違反の認識
控訴人の派遣就労が派遣法違反であることは，従業員間でも話題になっていたのであり，Ｚ及び被控訴人Ｙは，控訴人の派遣就労が派遣法違反であることを認識していた。
また，被控訴人Ｙは，繰り返し，大阪労働局から是正指導，是正命令を受けていたから，控訴人の労働についても派遣法違反であるとの認識を持ち，違反状態を解消することは十分可能だったといえる。エ関連共同性が認められる。


Ｚと被控訴人Ｙは，事前面接を行い，控訴人の業務内容を偽装して控訴人を派遣労働者として就労させたのであり，主観的共同性が認められる。また，控訴人は被控訴人Ｙから派遣されて，Ｚで就労していたのであるから，派遣法違反での就労という状態の作出につき，上記両社には少なくとも客観的共同性が認められる。
オ損害の発生及び額
(ｱ)精神的損害
控訴人が被った精神的苦痛を慰謝するには金額は３００万円を下らない。
(ｲ)経済的損害
控訴人がＺに直接雇用されていれば，控訴人は解雇権濫用の法理の保護を受ける立場にあった。しかし，実際には，労働者派遣契約の更新を拒絶するという極めて単純な手続によって仕事を失うこととなった。仮に，派遣法４０条の４に基づき，控訴人がＺの期間労働者となったと考えた場合でも，控訴人は期間６か月の有期雇用を更新してきたものといえ，実質上期間の定めのないものとなり，解雇権濫用の法理が適用される。
そうすると，控訴人は無効な解雇により，平成２１年４月以降，本来得られるはずである賃金相当額について経済的損害が生じている。その額は，Ｚが被控訴人Ｙに平成２０年７月から同年９月まで支払った月額３１万７０３６円である（これが認められないとしても，被控訴人Ｙからの同期間における平均賃金２３万６３９６円）。そして，雇い止めされなければ，１年間は就労でき，その金額は上記金額の１２か月分の３８０万４４３２円（少なくとも２８３万６７５２円）を下回ることはない。
(ｳ)まとめ
控訴人は，賃金相当分の経済的損害の発生も考慮し，慰謝料３００万円及び弁護士費用３０万円の支払を求める。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１事実の経過
事実の経過は原判決７頁３行目から同１３頁２２行目までのとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１１頁２３行目の「製品」を「もの」と改める。
２Ｚと控訴人との間の黙示の雇用契約の成否について(1)控訴人は，派遣先のＺと派遣労働者である控訴人との間に雇用契約が成立する旨主張するところ，労働契約とは，使用者が労働者に賃金を支払う旨を，労働者が使用者に対し労務を提供する旨を約すことを主な要素とする契約である。したがって，明示的な雇用契約のない派遣労働者と派遣先企業との間には，特段の事情のない限り黙示的な労働契約が成立するということもできないところ，派遣労働者に賃金を支払う者が派遣元企業ではなく派遣先企業であり，派遣労働者の労務提供の相手方が派遣元企業ではなく派遣先企業であるといえる特段の事情がある場合には，派遣労働者と派遣先企業との間に黙示的な労働契約関係の成立を考える余地があると解するのが相当である。具体的には，派遣労働者の賃金が実際上派遣先企業によって決定され，派遣元企業を介して派遣先企業自身によって支払われているといえるか，派遣先企業が派遣労働者の採用を決定していたか，配置等の具体的就業態様を決定し得る地位にあったといえるかなどを検討すべきである（なお，最高裁平成２０年（受）第１２４０号同２１年１２月１８日第二小法廷判決・民集６３巻１０号２７５４頁参照）。
(2)Ｚと被控訴人Ｙとの関係
アＺと被控訴人Ｙとの関係についての判断は，原判決１５頁１行目から１１行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，被控訴人ＹはＺの１００％子会社であり，出向者も存在し，取引関係もＸ関連が多いから，両社には密接な関係があると主張する（前記第２の３(1)エ(ｲ)ａないしｃ）。
ウしかしながら，被控訴人Ｙは，昭和６３年１月８日に設立された一般労働者派遣事業等を目的とする資本金５０００万円の株式会社であり（弁論の全趣旨），原判決が認定するように，全従業員２７２名のうち，Ｚからの出向者は１１名と約４％に止まっていること，その取引先はＺ又はその関連会社のみではなく，取引先の３割ないし４割はそれ以外の会社であることからすれば，被控訴人Ｙが形式的存在であるとか，Ｚに従属していたとは認められない。したがって，控訴人の上記イの主張は採用できない。
(3)控訴人の採用に関するＺの関与の有無
ア控訴人を採用することについてＺが関与したかどうか，その程度等については，原判決１５頁１３行目から同１７頁１７行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，本件説明会において，Ｚの従業員のＡから就労期間の確認がなされ，採用が決まったのであるから，事前面接がなされたと主張する（前記第２の３(1)イ(ｲ)）。
ウこの点に関し，控訴人は，本件説明会において，Ａから「５年以上働いてくれるか」と就労期間の確認をされた旨を本人尋問で供述している〔調書２頁〕のに対し，証人Ａはこれを否定する供述をする〔調書１１頁〕。本件説明会は，その名のとおり説明会であり，複数の本件参加者に対して同一場所でまとめて行うのであるから，説明も質問も，個人固有の関心事を除外した内容になるのが通例であると考えられる。したがって，本件説明会においてＺのＡが控訴人に対してだけ「５年以上働いてくれるか」との質問を発し，控訴人が「はい」と答えたとの控訴人の供述は，上記説明会の性格とは整合しないのであり，採用できず，この点に関してはＡの供述を採用するのが相当である。次いで個別の面接が行われたが，証拠（甲２２，乙２２，証人Ａ）によれば，被控訴人Ｙの担当者Ｂ（原判決８頁２３行目）が控訴人と本件面接（同８頁２３行目から２４行目）をし，その結果被控訴人Ｙが控訴人の採用を決めたこと，面接にはＺの従業員は立ち会っていないこと，控訴人は，本件面接において，被控訴人ＹのＢから「前の仕事は何だった」と尋ねられ，営業などの仕事をしてきたと答えると，「決まり」と言われたこと（控訴人自身の供述），なお，本件説明会は，被控訴人ＹがＺに依頼して実施されたこと，Ｚは，被控訴人Ｙ以外の会社とも労働者派遣契約を締結し，労務の提供を受けたが，それら別の派遣会社が決定した派遣労働者の受入れを拒否したことはないことが認められる。
以上の事情によれば，Ｚは，控訴人の採用に関与していたとはいえず，控訴人の上記イの主張は採用できない。
(4)控訴人の賃金の決定権の所在について


ア控訴人の賃金を被控訴人Ｙが決定していたことについては，原判決１７頁１９行目から同１８頁２１行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，Ｚが控訴人の給与額を事実上決定していたと主張する（前記第２の３(1)ウ(ｲ)）。
ウしかしながら，原判決が認定するように，Ｚとしては，被控訴人Ｙがその従業員に対して，どのような形で賃金を支払っているかを認識しておらず，Ｚから被控訴人Ｙに対して支払われる労働者派遣契約に基づく契約代金と被控訴人Ｙが控訴人に支払う賃金との間には必ずしも相関関係がない。しかも，証拠（甲１の８・９，乙２３，証人Ｃ，控訴人本人）によれば，控訴人の賃金は，控訴人と被控訴人Ｙとの交渉により合意が形成され成立していることが認められる。
以上によれば，Ｚが控訴人の賃金額を決定しているとはいえず，控訴人の上記イの主張は理由がない。
(5)控訴人に対する労務管理
ア控訴人に対する労務管理は被控訴人Ｙがしていたことについては，原判決１８頁２３行目から同２２頁１８行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ控訴人は，出退勤及び休暇の取得について，Ｚが管理していたと主張する（前記第２の３(1)オ(ｱ)）。
しかしながら，控訴人がＺから年次有給休暇の許可を得ていた事実を認めるに足りる証拠はない。Ａが控訴人に対して労働時間の申告を早く行うように求めたことが認められるが，それは，派遣料金が労働者の労働時間及び時間当たりの単価に応じて決まるため，Ｚが被控訴人Ｙに対して支払う派遣料金を早く確定する必要があったにすぎない。原判決が認定説示するように，①被控訴人Ｙは，控訴人の労働時間について，平成１５年８月から平成１８年１２月までは，控訴人において自ら労働時間を記入した管理表を１か月に１回の割合でファクシミリ送信及び郵送の方法によって送付することにより，平成１９年１月以降は，控訴人において被控訴人Ｙのウェブサイトにアクセスして自らの労働時間を申告する方法により，それぞれ管理していたこと，②年次有給休暇については，控訴人は，Ｚに連絡した上で，被控訴人Ｙに対して年次有給休暇を取得する旨通知し，その旨管理表に記載し，又は被控訴人Ｙのウェブサイトにアクセスして申告するという方法により，取得していたこと，③控訴人は，本件解除通告（原判決３頁２４行目）の後，Ｃに対し，未消化の年次有給休暇について，これを全て取得させてほしいとの希望を伝え，ＣがＺと調整した結果，控訴人の意向に沿うことができたこと，これらの事実によれば，被控訴人Ｙが控訴人の出退勤及び年次有給休暇の取得について管理を行っていたと認められる。
したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
ウ控訴人は，Ｚとの定期面談は，人事考課も兼ねていたと主張する（前記第２の３(1)オ(ｲ)）。
しかしながら，原判決が認定説示するように，Ｚは，半年に１回程度，担当者に控訴人と面談させていたが，労働安全衛生の観点からなされるもので１０分ないし１５分程度であること，他方，Ｚは自己の従業員に対しては，人事考課を目的として少なくとも１時間程度の面談を実施していることから，Ｘによる控訴人との面談は労務管理の一貫とはいえない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
エ控訴人は，健康診断及び社会保険の手続を被控訴人Ｙが行っていたことをもって雇用契約が実質を伴ったものとはいえないと主張する（前記第２の３(1)オ(ｳ)）。
しかしながら，健康診断及び社会保険の手続をしていることは雇用契約の実質を検討するに際し，重要な要素と考えられるから，控訴人の上記主張は採用できない。
(6)黙示の雇用契約の成立の有無
ア前記(2)ないし(5)で検討したように，控訴人の採用及び給与の額は被控訴人Ｙが決定し，配置を含む控訴人の具体的な就業態様を一定の限度で決定し得る地位にあったことからすれば，控訴人とＺとの間には黙示の雇用契約の成立を認めることはできない。
イしかも，本件において，控訴人と被控訴人Ｙとの雇用契約を無効とするような特段の事情はない（なお，前掲最高裁判決参照）。３派遣法４０条の４違反に基づく雇用契約の成否について(1)控訴人は，Ｚに派遣法違反があるから，Ｚに直接雇用義務が発生し，控訴人とＺとの間で雇用契約が成立すると主張する（前記第２の３(2)アないしウ）。そこで，以下，順次検討する。
(2)控訴人の業務内容が専門２６業務に該当するか否かついて
ア控訴人の業務内容


原判決（１１頁２０行目から１２頁１８行目）が認定するように，控訴人は，本件工場（原判決２頁２０行目）品質保証部品質評価グループに配属され，主に本件工場管理棟１階において，金型プレスを用いるなどしてプラスチック材料から成形品（テストピースとも呼ばれ，電化製品等の部品の品質テストをするための物）を作成する作業を担当していた。このテストピースは，曲げ強度，引っ張り強度，耐熱性等様々な観点の品質テストに使用される物である。そして，控訴人は，本件工場で就業を開始した当時は，テストピースの作成業務を担当した経験はなく，Ｚの従業員らから，様々な教育や指導（実際の仕事を通じて，必要な技術，能力，知識，あるいは態度や価値観を身に付けさせる教育訓練をいう。いわゆるＯＪＴ）を受けながら作業手順や業務を習熟していった。上記教育や指導は，控訴人が就労を開始した平成１５年８月１日から平成１８年１０月１２日まで，継続的に行われていた（１年後に正社員と同じ位になり，３年目にはどんな仕事も１人でできるようになった〔甲２２の６頁〕）。イところで，派遣法４０条の２第１項１号イは，政令で定める「専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務」（いわゆる専門２６業務）については，派遣先の常用雇用の代替のおそれが客観的に低いとの趣旨から，派遣受入期間の原則制限（１年）の例外とする旨を規定している。この点に関し，被控訴人らは，控訴人の担当業務は上記政令４条１７号の「研究開発」に該当するとし，その理由として，この点に関する労働者派遣事業関係業務取扱要領２３７頁（甲６）に記載されている「(17)イ④」の「実験，計測，解析及び分析，実験等に使用する機器，装置及び対象物の製作又は作成，標本の製作等」に該当し，かつ「(17)ロ①」の「専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務でないものを専ら行うもの」，及び「(17)ロ②」の「製品の製造工程に携わる業務を専ら行うもの」の除外事由に該当しないと主張する。
そこで，検討するに，控訴人は，前記アのとおり，金型プレスを用いるなどしてプラスチック材料からテストピースを作成する作業を担当していること，この業務は，材料，金型及びプレスの種類が多く，機械操作に慣れるのに時間を要し，控訴人の場合，正社員と同程度に習熟するのに１年程度を要したことから，上記「(17)イ④」に該当する可能性がある。しかしながら，控訴人は，採用されるに際し，上記作業に関わる経験を有していたわけではなく，専門的な経験を買われて採用されたわけでもない。さらに，控訴人は，派遣期間中にプラスチックの成形技能士の資格を取得したわけでもない。これに加え，甲２２及び控訴人本人尋問の結果によれば，控訴人はテストピースの作成に当たり，現場のリーダーの指示に従い，ファイルや機械の取扱説明書を見ながら作業を進めていたこと，ＯＪＴ教育も従業員に特別な能力を付けさせるためのものではなかったことが認められる。
そうすると，控訴人の業務内容は，慣れてくれば，作業効率が上がり１人でもできるが，慣れない段階でも指示を受けながらできる性質のものであり，専門的な知識，技術又は経験を必要とする業務でないものを専ら行うものというべきであり，前記「(17)ロ①」に該当し，政令の指定する専門２６業務には該当しないと解するのが相当である。
(3)派遣法違反による雇用契約の成立について
ア前記(2)のとおり，控訴人の業務は専門２６業務に該当しないから，派遣法４０条の２による派遣期間の制限を受け，控訴人の派遣受入期間は，１年後の平成１６年８月１日までとなる。しかし，本件において，控訴人はこの期間を超えてＺに派遣されていたのであるから，派遣法違反の労働者派遣がなされたことになる。
イ次に，派遣法違反の労働者派遣の場合に派遣先に直接雇用義務が発生するかを検討する。
派遣法４０条の４は，「３５条の２第２項の規定による通知を受けた場合において」と規定し，派遣元から同法４０の２第１項に抵触することとなる最初の日以降継続して労働者派遣を行わない旨の通知を受けた場合に，派遣先に対し派遣労働者に直接雇用を申し込むべき義務を課しているのであり，本件のように上記通知がなされていない場合には上記義務がある旨を定めてはいない。しかも，派遣法は，その目的規定（１条）から明らかなように，直接には，労働者派遣事業の適正な運営の確保に関する措置を講じ，派遣労働者の就業に関する条件の整備等を図るための取締法規であり，その実効性確保のために，各事業主に対する厚生労働大臣による指導，助言及び勧告，改善命令，公表等という制度を採用しているのであるから，同法違反の派遣労働があった場合に派遣労働者と派遣先企業との間に労働契約の成立をいわば擬制することによって同法の遵守が確保されるようにする旨の立法政策を採用していると解するのは困難である。なお，本件においては，三重労働局長からＺに対し，控訴人に関して派遣法４９条の２第２項に基づく雇入れの勧告はなされていない（乙１８）。したがって，控訴人の上記(1)の主張は採用できない。控訴人は上記(1)の主張の根拠を種々主張するが，いずれも独自の見解であって，雇用契約が成立したとは解されない。
４不法行為の成否について
(1)控訴人は，Ｚ及び被控訴人Ｙは業務内容を偽装し，違法な事前面接をし，解雇権濫用をして，控訴人がＺにおいて，安定的かつ平穏に勤務し，労働者として適正な給与を得て生活する人格的権利利益を違法に侵害したと主張する（前記第２の３(3)ア，イ）。
(2)しかしながら，前記２で検討したように，Ｚの違法な事前面接は認めることはできず，Ｚとの間で黙示の雇用契約が成立したとの事実は認められないのであるから，控訴人の解雇権の濫用の主張は前提を欠き理由がない。また，控訴人の担当業務は政令で指定する２６の専門業務ではなかったというべきであるにもかかわらず，Ｚと被控訴人Ｙが，結果的に専門２６業務に該当するとして派遣期間の制限がないかのように扱った事実がある。しかし，控訴人は被控訴人Ｙとの間で登録型（一般労働者派遣事業によるもの。派遣法２条４号）の派遣労働契約を締結しており，かかる登録型の派遣労働契約は，その前提となる労働者派遣契約が終了すれば，終了するものであり，控訴人は，その契約を更新されるべきである旨を主張できるような安定的な雇用契約上の地位を有していたわけではない。


平成２５年８月９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月７日
判                    決
原            告                デュポンニュートリション
バイオサイエンシズエイピーエス
（審決上の名称：ダニスコエイ／エス）
訴訟代理人弁理士                志      賀      正      武同                              渡      邊              隆同                              実      広      信      哉同                              渡      部              崇同                              堀      江      健太    郎同                              浜      井      英      礼被            告                特許庁   長官指定代   理人                 岩      下      直      人同                              横      尾      俊      一同                              瀬      良      聡      機同                              大      橋      信      彦同                              村      上      騎見高
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１８７４０号事件について平成２４年５月２９日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「満腹化剤としてのバルク剤」とする発明について，平成１４年４月５日を国際出願日（パリ条約による優先権主張日：２００１年（平成１３年）４月９日・米国）とする特許出願（特願２００２－５７８８８９号。以下「本願」という。）をしたが，平成２２年４月１３日付けで拒絶の査定を受けたので，同年８月１９日に拒絶査定不服審判（不服２０１０－１８７４０号）を請求するとともに，同日付けで手続補正をした（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２４年５月２９日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月１２日にその謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正前後の特許請求の範囲（請求項の数は１６である。）の請求項１の記載は次のとおりである（以下，本件補正前の請求項１の発明を「本願発明」といい，本件補正後の請求項１の発明を「本願補正発明」という。下線は，本件補正による補正箇所を示す。）。
(1)本件補正前の請求項１の記載
「【請求項１】
哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，食物摂取抑制有効量のポリデキストロースを含む組成物。」
(2)本件補正後の請求項１の記載
「【請求項１】
哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
(1)本件補正について
本件補正は，特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
ア補正の目的について
本願明細書（甲３）には，食欲を抑制する場合と抑制しない場合とで食物摂取抑制有効量がどのように異なるのかについて何ら記載されていない。また，本願明細書の【００１５】，【００１６】，【００３４】の記載によれば，「食欲抑制に有効な量」は，「食物摂取抑制有効量」と何ら異なるものではない。したがって，請求項１の特許請求の範囲は本件補正により減縮されていないから，本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当しない。
また，本件補正は，誤記の訂正，明りょうでない記載の釈明のいずれにも該当しない。
イ独立特許要件（本願補正発明の新規性）について１９９３年（平成５年）出版の「筑波大学体育科学系紀要」第１６巻８３～８７頁掲載の論文「ポリデキストロースがラットの体脂肪蓄積に及ぼす影響」（吉岡真由美ほか，甲１。以下「引用例」という。）には，「ラットの摂取量を低下させる作用を有する，ポリデキストロースを１０％添加した食餌。」（以下「引用例発明」という。）が記載されている。本願補正発明は，「哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物」である点において引用例発明と一致する。引用例には，「哺乳動物の食欲抑制のための組成物」であることについて明記されていないが，かかる限定事項の有無によって「哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む組成物」の組成や用途は何ら変わるところはない。
したがって，本願補正発明は，その優先権主張日（平成１３年４月９日）の前に頒布された刊行物である引用例に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許出願の際独立して特許を受けることができない。
(2)本願発明の新規性について
本願発明も引用例発明と同一であるから，特許法２９条１項３号の規定に該当し，特許を受けることができない。
第３原告主張の取消事由
審決には，補正の目的に係る判断の誤り（取消事由１），独立特許要件（本願補正発明の新規性）に係る判断の誤り（取消事由２），本願発明の新規性に係る判断の誤り（取消事由３）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を与えるものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（補正の目的に係る判断の誤り）
審決は，本件補正は特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当しないと判断しているが，以下のとおり，この判断は誤りである。(1)「食欲抑制」と「食物摂取抑制」が異なる概念であることは，本願の優先日（平成１３年４月９日）において，食物繊維分野における当業者の技術常識であった（甲１５，１６）。したがって，食欲を抑制する場合と抑制しない場合とで食物摂取抑制有効量がどのように異なるのかについて本願明細書に記載がなくても，優先日当時の当業者にとって，本願補正発明の「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」と本願発明の「食物摂取抑制有効量」が技術的な意味の異なる量を意味することは明確であった。
(2)食物摂取量を抑制する原因は，例えば食物が食べにくいものであることや，食物が対象者の嗜好性に合わないことといった，食欲の抑制以外の因子があり得ること，すなわち，「食欲抑制」が「食物摂取抑制」より狭い範囲を示すことは当業者の技術常識であった。
(3)現実にダイエットを行っている者において，食物摂取量は意図的に抑制されているが，食欲は必ずしも抑制されていない。このように，「食物摂取抑制」には，食欲も抑制されている場合と，食欲が抑制されていない場合の両方が含まれる。


２取消事由２（独立特許要件（本願補正発明の新規性）に係る判断の誤り）審決は，本願補正発明は引用例発明と同一であると判断しているが，以下のとおり，引用例に本願補正発明が開示されているとはいえない。(1)食欲を抑制するという本願補正発明の用途は，食物摂取を抑制する引用例の組成物の用途とは明確に異なるものであるから，引用例には，食欲抑制量のポリデキストロースを含む，食欲抑制のための組成物という，本願補正発明の技術的概念は開示されていない。
(2)満腹感を増大する物質が同時に空腹感も抑制することが自明でないことは，本願の優先日当時の当業者にとって技術常識であったから（「満腹感増大と空   腹感抑   制，な   らびに   食物摂   取にお   ける繊   維の作   用」（Satisfaction,Satiety   andthe    actionof    Fibreon    FoodIntake   ），InternationalJournalof   Obesity，１９８７年，１１号，甲１７。以下「甲１７文献」という。），引用例には，ポリデキストロースを使用して，満腹感を増大すると同時に空腹感を抑制することによって食欲を抑制することを特徴とする本願補正発明は開示されていない。
(3)引用例には，ポリデキストロースを１０％に増大させると重篤な下痢を引き起こすことが記載されており，引用例は，ポリデキストロースを当業者が使用することを妨げることを開示している。また，引用例における摂食量の低下は，この重篤な下痢に起因する可能性があり，食物摂取量の低下がラットの食欲低下によるものであると明確に判断することはできない。(4)引用例は，ポリデキストロースを投与しない場合と比較した，ポリデキストロースを投与した場合の摂食量を示しておらず，ポリデキストロースの投与により摂食量が低下したことを明確に示すものではない。(5)本願補正発明の食欲抑制剤は，食事又は間食と同時に投与ないし摂食する際に食物摂取量を低下させるだけではなく，食事又は間食の前に投与ないし摂食することにより，その後の本願補正発明の食欲抑制剤を含まない食事又は間食を摂取する際に食物摂取量を低下させるという効果を奏している（【００３６】，【００５７】）。そして，このような食欲抑制剤を含まない食事又は間食を摂取する際に食物摂取量を低下させるという本願補正発明の食欲抑制剤の効果は，引用例には記載されていない。かかる効果は，本願補正発明における有利な効果として参酌されるべきものである。３取消事由３（本願発明の新規性に係る判断の誤り）審決は，本願発明は引用例発明と同一であると判断しているが，以下のとおり，本願発明は引用例に開示されているとはいえない。すなわち，前記１(1)のとおり，「食欲抑制」と「食物摂取抑制」とが異なる概念であったことは，食物繊維分野における当業者の技術常識であった。そして，前記２(4)のとおり，引用例は，食物繊維を含まない対照群の結果は開示しておらず，引用例に開示されたデータからポリデキストロースの投与により摂食量が低下したと結論付けることはできない。なお，前記２(3)のとおり，引用例では，１０％ポリデキストロース投与群のラットでは重篤な下痢が確認されているので，ポリデキストロースの投与量を５％から１０％に増大させたことにより，食欲が抑制されてラットの摂食量が低下したと結論付けることもできない。
第４被告の反論
１取消事由１（補正の目的に係る判断の誤り）に対し本願明細書には，「食欲抑制有効量」という用語について，「…上記の食欲抑制有効量で投与される。好ましい量はポリデキストロースについて既述した量である。」（【００６８】）と記載されているが，具体的な食欲抑制有効量の数値については何ら記載されていない。一方，本願明細書の記載によれば，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」とは，食物摂取を抑制するために投与されるポリデキストロース等から選択される満腹化剤の量であって，食物摂取抑制有効量と異なるものではない（【００１５】，【００１６】，【００３４】，【００３５】）。
また，本願明細書には，ポリデキストロースを含む組成物について，摂食量と食欲以外に，食べやすさや嗜好など，食欲抑制以外の因子による食物摂取抑制作用については記載されていない。
したがって，「食欲抑制」が「食物摂取抑制」より狭い意味の用語であるとしても，本件補正によって，本願発明が実質的に減縮されたことにはならず，本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正には該当しない。２取消事由２（独立特許要件（本願補正発明の新規性）に係る判断の誤り）に
対し
(1)原告は，食欲を抑制するという本願補正発明の用途は，食物摂取を抑制する引用例の組成物の用途とは明確に異なるものであるから，引用例には，食欲抑制量のポリデキストロースを含む，食欲抑制のための組成物という，本願補正発明の技術的概念は開示されていないと主張する。しかし，本願明細書の記載（【００１５】，【００１６】，【００３４】，【００３６】）によれば，本願補正発明におけるポリデキストロースによる「食欲抑制」とは，ポリデキストロースを満腹化剤として満腹感を与える有効量で動物に投与されるものであり，食欲抑制を可能とする食物摂取抑制有効量で対象者に投与されるものである。すなわち，本願補正発明では，「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」とは，「食物摂取抑制有効量」である。一方，引用例の記載によれば，引用例におけるポリデキストロースによる食物摂取量の低下作用は，そのかさ効果に基づく満腹化効果によるもので，本願補正発明におけるポリデキストロースによる食物摂取量の抑制（低下）と異なるものではない。そうすると，本願補正発明も引用例に記載された組成物も，食物摂取を抑制するために用いられるものであり，両者の用途は一致している。
(2)原告は，満腹感を増大する物質が同時に空腹感も抑制することが自明でないことは，本願の優先日当時の当業者にとって技術常識であったから（甲１７文献），引用例には，ポリデキストロースを使用して，満腹感を増大すると同時に空腹感を抑制することによって食欲を抑制することを特徴とする本願補正発明は開示されていないと主張する。
しかし，本願明細書では，ポリデキストロースによる満腹化効果について，空腹感の抑制による食欲抑制効果と満腹感の増大による食欲抑制効果とを区別していない（【００５２】）。一方，上記(1)のとおり，引用例には，本願補正発明と同じポリデキストロースのかさ効果によって食物摂取抑制効果があることが記載されている。したがって，本願補正発明におけるポリデキストロースによる食欲抑制効果が，空腹感抑制効果によって生ずるものであれば，引用例においても空腹感抑制効果によって食物摂取抑制効果が生じているものということができる。そうすると，引用例に，ポリデキストロースを使用して満腹感を増大すると同時に空腹感を抑制することが明記されていないことをもって，引用例に本願補正発明が記載されていないとすることはできない。


原告は，甲１７文献における「satiation」，「satiety」を，それぞれ，「満腹感増大」，「空腹感抑制」と訳しているが，「satiation」の一般的意味は「飽満」であり，また，「satiety」の一般的意味は「満腹」であって（乙１～３），特に，「satiety」には「空腹」の側面に着目するような意味はない。一方，甲１７文献には，（食物）繊維には，飽満と満腹の両方に対して効果があることが記載されている（２３頁下から１７～１３行）。したがって，「満腹感を増大する物質が同時に空腹感を抑制すること」が自明でないことは当業者にとって技術常識であったとの原告の主張は失当である。
(3)原告は，引用例には，ポリデキストロースを１０％に増大させると重篤な下痢を引き起こすことが記載されており，引用例は，ポリデキストロースを当業者が使用することを妨げることを開示していると主張する。しかし，ポリデキストロースが下痢を生じることは周知の事項であり（例えば，乙４の【００１８】），引用例の著者は，「食物繊維（様）物質」が下痢を生じる傾向があることをあらかじめ認識し，その前提で実験を行っている。引用例には，ポリデキストロースが下痢の原因であるとしても，ポリデキストロースが「かさ効果」を示し，摂食量の低下をもたらしたことが記載されていると解すべきである（甲１の８６頁左欄１０～１４行，２４～２６行）。
(4)原告は，引用例は，ポリデキストロースを投与しない場合と比較した，ポリデキストロースを投与した場合の摂食量を示しておらず，ポリデキストロースの投与により摂食量が低下したことを明確に示すものではないと主張する。
しかし，引用例１では，食物繊維が摂食量の低下等のかさ効果を有することを前提として，ポリデキストロースのかさ効果が体脂肪蓄積に及ぼす影響を調べたものであり，表２には，ポリデキストロースを投与した場合に，少なくとも他の食物繊維と同程度に摂食量を低下させたことが明確に示されている。また，表２におけるポリデキストロース５％添加食群と１０％添加食群の摂食量を比較すると，１０％添加食群の方が摂食量の低下効果が強いことが読み取れるので，引用例でポリデキストロースや他の食物繊維を含まない対照群の結果が記載されなくても，ポリデキストロースの摂食量低下効果が示されていることは明らかである。
(5)原告は，本願補正発明の食欲抑制剤は，食事又は間食と同時に投与ないし摂食する際に食物摂取量を低下させるだけではなく，食事又は間食の前に投与ないし摂食することにより，その後の本願補正発明の食欲抑制剤を含まない食事又は間食を摂取する際に食物摂取量を低下させるという効果を奏しているが，引用例にはこのような効果は記載されていないと主張する。原告の主張する効果は，食事又は間食の前に投与ないし摂食した場合に奏されるものであるが，本願補正発明では，「食事又は間食の前に投与ないし摂食する」との限定はない。原告の主張は，請求項の記載に基づかないものであり失当である。
３取消事由３（本願発明の新規性に係る判断の誤り）に対し原告は，「食欲抑制」と「食物摂取抑制」とが異なる概念であったことは，食物繊維分野における当業者の技術常識であり，また，引用例は，食物繊維を含まない対照群の結果は開示しておらず，引用例に開示されたデータからポリデキストロースの投与により摂食量が低下したと結論付けることはできないし，さらに，引用例では，１０％ポリデキストロース投与群のラットでは重篤な下痢が確認されているので，ポリデキストロースの投与量を５％から１０％に増大させたことにより，食欲が抑制されてラットの摂食量が低下したと結論付けることもできないとして，引用例に本願発明が開示されているとはいえないと主張する。
しかし，前記のとおり，食欲抑制が食物摂取抑制と異なるということはできないし，引用例には，ポリデキストロースや他の食物繊維を含まない対照群の結果が開示されていなくても，ポリデキストロース５％添加食群と１０％添加食群との比較から，ポリデキストロースが摂食量低下効果を有することは明示されているといえるし，また，引用例にポリデキストロースが下痢を生じることが記載されるとしても，ポリデキストロースによる摂食量低下効果がないということはできない。原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（補正の目的に係る判断の誤り）について(1)「食物摂取抑制有効量」と「食欲抑制に有効な量」の関係について本件補正は，食欲抑制のための組成物中の有効成分であるポリデキストロースの量について，本願発明では「食物摂取抑制有効量」とされていたものを，本願補正発明では「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」とするものである。
本願補正発明の「食欲抑制に有効な量」と本願発明の「食物摂取抑制有効量」の意義は，一義的に明確に理解することはできないため，本願明細書の記載を検討する。
本願明細書（甲３）には，「食欲抑制有効量」という用語について，「…上記の食欲抑制有効量で投与される。好ましい量はポリデキストロースについて既述した量である。」（【００６８】）との記載はあるが，食欲抑制有効量の具体的な数値については何ら記載されていない。一方，本願明細書（甲３）には，「食物摂取抑制有効量」に関して，以下の記載がある（下線は裁判所が付した。以下同じ。）。「【００１５】したがって，本発明は，水素化ポリデキストロースを含むポリデキストロース，又は，その組み合わせからなる群から選択される満腹化剤の食物摂取抑制有効量を，動物，例えば哺乳動物の食事又は間食時における食物摂取を抑制するために，動物，例えば哺乳動物に投与することを含む，動物の空腹抑制方法を指向するものである。・・・【００１６】また，本発明は，動物に満腹感を与える有効量で上記に定義される満腹化剤を投与することを含む，動物の満腹化方法をも指向するものである。」
「【００３４】・・・満腹化剤は食欲抑制を可能とする食物摂取抑制有効量で対象者に投与される。・・・
【００３５】ここで使用される「食物摂取抑制有効量」又はこの同義語は単独で又はポリオールの相乗有効量と組み合わされたポリデキストロース等の食物摂取を抑制するために投与されるべき満腹化剤の量を称するものであり，体重１ｋｇ当たりの乾燥重量ベースである。投与方向を考慮してそのような量を計算するには当業者の設計事項である。満腹化剤は約１５から約７００mg／kg／日，好ましくは約２００から約４５０mg／kg／日の範囲の量で投与されることが好ましい。かくして，満腹化剤は約１から約５０g／日，好ましくは約１５から約３０g／日の範囲の量で動物（例えばヒト）に投与されることが好ましい。」
上記によれば，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」とは，食物摂取を抑制するために投与されるポリデキストロース等から選択される満腹化剤の量であって，「食物摂取抑制有効量」と何ら異なるものではないと認められる。
したがって，「食物摂取抑制有効量」を「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」と補正する本件補正は，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に該当しない。


(2)原告の主張について
ア原告は，「食欲抑制」と「食物摂取抑制」が異なる概念であることは，本願の優先日（平成１３年４月９日）において，食物繊維分野における当業者の技術常識であった（甲１５，１６）として，食欲を抑制する場合と抑制しない場合とで食物摂取抑制有効量がどのように異なるのかについて本願明細書に記載がなくても，優先日当時の当業者にとって，本願補正発明の「哺乳動物の食欲抑制に有効な量」と本願発明の「食物摂取抑制有効量」が技術的な意味の異なる量を意味することは明確であったと主張する。
しかし，「食欲抑制」と「食物摂取抑制」が異なる概念であることが当業者の技術常識であったとしても，当業者が上記(1)で認定した本願明細書の記載に接した場合，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」とは，食物摂取を抑制するために投与されるポリデキストロース等から選択される満腹化剤の量であって，「食物摂取抑制有効量」と異なるものではないと理解するものと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，食物摂取量を抑制する原因は，例えば食物が食べにくいものであることや，食物が対象者の嗜好性に合わないことといった，食欲の抑制以外の因子があり得ること，すなわち，「食欲抑制」が「食物摂取抑制」より狭い範囲を示すことは当業者の技術常識であったと主張する。しかし，「食欲抑制」が「食物摂取抑制」より狭い範囲を示すことが当業者の技術常識であったとしても，当業者が上記(1)で認定した本願明細書の記載に接した場合，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」とは，食物摂取を抑制するために投与されるポリデキストロース等から選択される満腹化剤の量であって，「食物摂取抑制有効量」と異なるものではないと理解するものと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，現実にダイエットを行っている者において，食物摂取量は意図的に抑制されているが，食欲は必ずしも抑制されていないように，「食物摂取抑制」には，食欲も抑制されている場合と，食欲が抑制されていない場合の両方が含まれると主張する。
しかし，「食物摂取抑制」に食欲も抑制されている場合と，食欲が抑制されていない場合の両方が含まれるとしても，上記(1)で判示したとおり，本願明細書の記載によれば，本願補正発明における「食欲抑制に有効な量」とは，食物摂取を抑制するために投与されるポリデキストロース等から選択される満腹化剤の量であって，「食物摂取抑制有効量」と異なるものではないと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(3)小括
よって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（独立特許要件（本願補正発明の新規性）に係る判断の誤り）に
ついて
(1)本願補正発明について
ア本願明細書の記載
本願明細書（甲３）には，以下の記載がある。
(ア)【技術分野】
「本発明は，ヒトの食欲抑制のためのポリデキストロースと他の糖ポリマーの使用に関する。」（【０００１】）
(イ)【発明が解決しようとする課題】
「本発明者らは，特に，ポリデキストロース又は水素化ポリデキストロースが単独で又は組み合わされて，動物，特に哺乳動物の食欲抑制に使用可能であり，これまでに使用されてきた満腹化剤に伴う副作用及び不利な点を回避することを見出した。」（【００１４】）
(ウ)【課題を解決するための手段】
「したがって，本発明は，水素化ポリデキストロースを含むポリデキストロース，又は，その組み合わせからなる群から選択される満腹化剤の食物摂取抑制有効量を，動物，例えば哺乳動物の食事又は間食時における食物摂取を抑制するために，動物，例えば哺乳動物に投与することを含む，動物の空腹抑制方法を指向するものである。…別の態様では，本発明は，水素化糖ポリマーを含む糖ポリマー又はこれらの混合物の食欲抑制剤としての使用を指向する。…また，本発明は，動物に満腹感を与える有効量で上記に定義される満腹化剤を投与することを含む，動物の満腹化方法をも指向するものである。」（【００１５】～【００１６】）
(エ)【発明を実施するための最良の形態】
「ここで使用される『食物満腹化剤』又は『満腹化剤』とは，水素化糖ポリマーを含む糖ポリマー又はこれらの組み合わせを称するものであり，例えば，ポリデキストロース，水素化ポリデキストロース又はこれらの混合物である。
更に，ここで使用される『ポリデキストロース』とは，胃中の酵素による消化に耐性であるグルコースの低カロリーポリマーである。それは，グルコース，マルトース，グルコースのオリゴマー又は澱粉の加水分解物から調製されるグルコースのポリマー製品を含み，……更に，『ポリデキストロース』の用語は，水素化ポリデキストロースを含み，ここで使用されるように，当業者に知られた技術によって調製された水素化すなわち還元されたポリデキストロース製品を含む。…『糖ポリマー』の用語はポリデキストロースを含むが，上記の重縮合反応においてグルコースの代わりに糖が使用された，食物として許容可能な他の製品をも含む。…それはまた，ここに定義される糖ポリマーを…当該技術分野で知られた技術で還元すなわち水素化された水素化糖ポリマーをも含む。」（【００１８】～【００２３】）「ここで使用される『食物摂取抑制有効量』又はこの同義語は単独で又はポリオールの相乗有効量と組み合わされたポリデキストロース等の食物摂取を抑制するために投与されるべき満腹化剤の量を称するものであり，体重１ｋｇ当たりの乾燥重量ベースである。投与方向を考慮してそのような量を計算するには当業者の設計事項である。」（【００３５】）
「…本発明の満腹化剤を投与するタイミングは重要ではなく，個人の必要に応じて設定することができる。例えば，…満腹化剤はあるスケジュールにおいて空腹感を感じるときに，例えば，１日に少なくとも１回又は少なくとも２回，摂取することができる。しかし，…満腹化剤は食事時に基づいて投与されることが有益である。例えば，…満腹化剤は，１日の１，２又は３回の食事の前，あるいは，４回以上の食事又は間食が１日に食される場合は各食事又は間食の前に投与されうる。食事又は間食の前に満腹化剤が空腹を抑制し及び／又は満腹を誘起しうる十分な時間をかけて…満腹化剤を摂取すると，ヒト等の哺乳動物は食事の間及び／又は食事中により少ない食物を摂取するようになる。本発明の満腹化剤は食事又は間食の約１５分から約１２時間前…までに動物，例えば哺乳動物に投与されることが好ましい。…典型的には，…本発明の満腹化剤は，ときには食事前の期間に，または日常の食事の時間に摂取され，食事中の食物摂取を低減し，あるいは，食事自体を省略しうる。これは，…前記満腹化剤（例えばポリデキストロース）が通常摂取されている食事又は間食の一部を排除する十分な満腹感を提供するからである。」（【００３６】）
イ本願補正発明の概要


本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載及び上記アの本願明細書の記載（特に，【００３６】の「食事又は間食の前に満腹化剤が空腹を抑制し及び／又は満腹を誘起しうる十分な時間をかけて…満腹化剤を摂取すると，ヒト等の哺乳動物は食事の間及び／又は食事中により少ない食物を摂取するようになる。」との記載）によれば，本願補正発明は，哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む，哺乳動物の食欲抑制のための組成物であり，ポリデキストロースの服用により食欲が抑制され，その結果，食物摂取が抑制されるというものであることが認められる。
(2)引用例発明について
ア引用例の記載
引用例（甲１）は，「ポリデキストロースがラットの体脂肪蓄積に及ぼす影響」という表題の学術論文である。引用例には以下の記載がある。
(ア)「要旨訳」の項
「ポリデキストロースが体脂肪蓄積に及ぼす影響について，ポリデキストロースのか   さ効果が体脂肪   蓄積を抑制する   か否かを，Sprague-Dawley系雄ラットを用いて検討した。ラットに，ポリデキストロース，セルロース，難消化性デキストリンおよびガラクトマンナン分解物を，それぞれ５および１０％添加した食を５２日間自由摂取させた。ラットの体重増加は，ポリデキストロース１０％食群で他の食物繊維１０％食群に比べ有意に小さかった。体脂肪量と摂食量は，セルロース１０％食群に比べてポリデキストロース１０％，難消化性デキストリン１０％およびガラクトマンナン分解物１０％群で小さかった。また食効率は，５％および１０％食群とも，難消化性デキストリンおよびガラクトマンナン分解物食群に比べて，ポリデキストロース食群で小さかった。以上のことから，食物繊維と比較してポリデキストロースは，摂食量を低下させることと食効果が小さいことにより，体脂肪蓄積を小さくすることがわかった。」（８３頁左欄２行～右欄２行）
(イ)「Ⅰ．緒言」の項
「食物繊維は消化管に対して，消化吸収機能の亢進作用，食物繊維の発酵作用，腸内最近叢（判決注・「細菌叢」の誤記と認められる。）の変化，かさ効果，イオン交換作用，水分吸着作用および栄養素の吸収阻害作用などをもたらすとされている(15)。一般に食物繊維含量の多い食事を摂取すると，そしゃく回数が自然に増加し，唾液や胃液の分泌が促進され，消化管中の食物繊維のかさが増大する。これによって食後の飽満感が得られることと併せて(7)，食物繊維はそれ自体のエネルギー価が小さいことにより(3)，体脂肪蓄積を抑制すると考えられている。一方，ポリデキストロースは，人工の難消化性多糖類なので(12)，腸内で発酵を受けるが(4,13)，大部分は吸収されずに糞中へと排泄されるため(5,6)，エネルギー価が小さく(1,16)，食物繊維と同様に，体脂肪蓄積を抑える可能性が考えられる。しかし，ポリデキストロースが体脂肪蓄積に及ぼす影響について検討した研究は見当たらない。さらに食物繊維には，摂食量の低下や糞量の増大など，その食物繊維特有のかさ効果が存在し，それらがエネルギーの過剰摂取を防止することによって，体脂肪蓄積を抑制すると考えられているが(2,14,17)，ポリデキストロースのかさ効果についての研究は，栄養素の消化管通過時間の短縮作用の報告(16)のみである。
そこで本実験では，ポリデキストロースのかさ効果と体脂肪蓄積との関係について，ポリデキストロースと不溶性食物繊維であるセルロースおよび水溶性食物繊維である難消化性デキストリンとガラクトマンナン分解物をそれぞれ比較検討した。」（８３頁右欄４行～８４頁左欄１８行）
(ウ)「Ⅱ．方法」の項
「１．ラットの飼育および食
実験動物として，５週齢の体重１２８－１４４ｇの…Sprague-Dawley系雄ラット８２匹…を用い，５２日間飼育した。…水は２４時間自由に摂取させた。ラットを個別ケージに入れ，市販飼料ＣＥ－２を与えて３日間予備飼育した後，各食物繊維（様）物質５および１０％添加食群に分た。投与した食物繊維（様）物質は，水溶性の食物繊維様物質のポリデキストロース（ＰＤ食群），不溶性食物繊維のセルロース（Ｃ食群）および水溶性食物繊維である難消化性デキストリン（Ｄ食群）とガラクトマンナン分解物（Ｇ食群）である。
実験食の組成をTableｌに示   した。食は２４時間   自由摂取（adlibitum）させたが，実験最終１週間前には，食を１日２食制（８－９時と２０－２１時）のmeal-feeding下に等量給した。食物繊維（様）物質の食への添加は，便の状態を観察しながら下痢を起こさないように，添加目標に達するまで摂食量の５％ずつ漸増する方法で行ったが，ＰＤ１０食群の全てのラットで下痢が確認された。
２．測定項目および測定方法
体重を週に２回，摂食量を毎日測定し，実験期間中の体重増加量を総摂食量で除して食効率を算出した。また，糞をmeal-feeding期間の４日間採集し，８０℃で２４時間乾燥して乾燥重量を求めた。実験最終日に，ラットを断頭屠殺した後，消化管を取り出しその残りを屠体とし，腹腔内脂肪組織を摘出して秤量した。屠体は，蛋白質含量をケルダール法(9)で，脂肪含量をソックスレー抽出法(9)でそれぞれ分析した。
３．統計処理法
測定数値は，平均値±標準誤差で表した。…」（８４頁左欄２０行～８５頁左欄６行）
(エ)「Ⅲ．結果および考察」の項
「２．食物繊維（様）物質１０％添加食における比較検討ラットの体重増加量および腹腔内脂肪組織含量は，食物繊維食群に比べてＰＤ食群で有意に小さかったが，屠体蛋白質含量と重量は，各食群間に差が認められなかった（Table２）。また屠体脂肪含量と重量，腹腔内脂肪組織含量および摂食量は，Ｃ食群に比べてＰＤ，ＤおよびＧ食群で有意に小さく，食効率は，Ｇ食群に比べてＰＤ食群で有意に小さかった（Table２）。乾燥糞重量は，Ｃ食群に比べてＤおよびＧ食群で有意に小さかった（Table２）。


これらの結果から，食中の食物繊維添加量を１０％レベルに高めると，ポリデキストロースは，不溶性の食物繊維であるセルロースに比べて，水溶性食物繊維である難消化性デキストリンやガラクトマンナン分解物と同程度に体脂肪蓄積を抑制し，特に体重増加の抑制作用においては，これらの水溶性食物繊維よりも強いことが認められた。このことは，ポリデキストロースが，難消化性デキストリンやガラクトマンナン分解物と同程度に摂食量の低下作用，つまりかさ効果を示したことが関係していると思われる。またポリデキストロースの食効率は，他の食物繊維より小さいことから，ポリデキストロースのエネルギー価は，他の食物繊維より小さいと推察され，このこともポリデキストロースが食物繊維と比べて，体重増加を抑制した要因の一つであると思われる。」
（８６頁左欄５～３２行）
(オ)「Ⅳ．要約」の項
「ポリデキストロースがラットの体脂肪蓄積に及ぼす影響について，ポリデキストロースのかさ効果に着目して検討した。
その結果，ポリデキストロースは，本研究に用いた３つの食物繊維に比べてエネルギー価が小さいと考えられるうえに，水溶性の食物繊維と同等に摂食量を低下させるなどの理由で，食物繊維よりも体脂肪蓄積を小さくしたものと推察された。」（８６頁左欄３４～４１行）(カ)表２（８５頁）は以下のとおりである。
イ引用例に記載された発明の概要
上記アの引用例の記載によれば，ポリデキストロースは人工の難消化性多糖類であることから，大部分は吸収されずに糞中へと排泄され，食物繊維と同様に体脂肪蓄積が抑制されると考えられるが，ポリデキストロースの体脂肪蓄積に及ぼす影響について研究は見当たらないこと，また，ポリデキストロースのかさ効果についての研究も，栄養素の消化管通過時間の短縮作用の報告のみであったこと，引用例は，ポリデキストロースのかさ効果と体脂肪蓄積との関係について，ポリデキストロースと不溶性食物繊維であるセルロース並びに水溶性食物繊維である難消化性デキストリン及びガラクトマンナン分解物をそれぞれ比較検討し，その結果を報告したものであることが認められる（上記ア(イ)の緒言の項）。そして，上記ア(カ)の表２には，ラットに，ポリデキストロース，セルロース，難消化性デキストリン及びガラクトマンナン分解物を，それぞれ５％及び１０％添加した食餌を５２日間自由摂取させた際の摂食量が示されており，１０％のポリデキストロースが添加された食餌で飼育されたラットの摂食量は，１０％のセルロースが添加された食餌で飼育されたラットと比較して，有意に少ないことが理解できる（ポリデキストロース食群が９０５±１６
ｇであるのに対し，セルロース食群が１００８±１６ｇである。）。この点については，引用例の著者らも，「摂食量は，Ｃ食群に比べてＰＤ…食群で   有意に   小さ…   かった   （Table２   ）。」   （８６   頁左欄   １１～   １４行），「ポリデキストロースが…摂食量の低下作用，つまりかさ効果を示した」（８６頁左欄２４～２６行）と述べている。
したがって，引用例には，ポリデキストロースが１０％添加された食餌が，かさ効果を示し，ラットの摂食量を低下させる作用を有すること，すなわち，審決が認定した引用例発明（ラットの摂食量を低下させる作用を有する，ポリデキストロースを１０％添加した食餌）が記載されていると認められる。
(3)本願補正発明の新規性について
上記(1)のとおり，本願補正発明は，哺乳動物の食欲抑制に有効な量のポリデキストロースを含む，哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，ポリデキストロースの服用により食欲が抑制され，その結果，摂食量が抑制されるというものである。一方，上記(2)のとおり，引用例発明は，ラットの摂食量を低下させる作用を有する，ポリデキストロースを１０％添加した食餌であり，これは，ポリデキストロースを含む組成物の効果が食欲抑制に有効な量であるため，ラットの摂食量を抑制することを意味するものである。したがって，本願補正発明の「哺乳動物の食欲抑制のための組成物であって，食物摂取抑制有効量のポリデキストロースを含む組成物」と，引用例発明の，ポリデキストロースを１０％添加した食餌が，そのかさ効果によりラットの食欲を抑制し，その摂食量を抑制するという点において一致しているから，本願補正発明は引用例に記載された発明であるといえる。
(4)原告の主張について
ア原告は，食欲を抑制する本願補正発明の用途は，食物摂取を抑制する引用例の組成物の用途とは明確に異なるものであるから，引用例には，食欲抑制量のポリデキストロースを含む，食欲抑制のための組成物という，本願補正発明の技術的概念は開示されていないと主張する。しかし，食物摂取は，食欲という欲求を満たす行為であるから，食欲を抑制するということは，食物摂取を抑制することにほかならない。本願補正発明は，ポリデキストロースを有効成分とする食欲抑制のための組成物であり，具体的には，ポリデキストロースが食欲を抑制し，食物摂取を抑制するものである。これは，引用例に開示されたポリデキストロースを１０％添加した食餌が，そのかさ効果により，ラットの食欲を抑制し，食物摂取を抑制することと実質的に同一である。すなわち，本願補正発明と引用例発明におけるポリデキストロースの用途は，表現は相違するものの，実質的には相違しない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，満腹感を増大する物質が同時に空腹感も抑制することが自明でないことは，本願の優先日当時の当業者にとって技術常識であったから（甲１７文献），引用例には，ポリデキストロースを使用して，満腹感を増大すると同時に空腹感を抑制することによって食欲を抑制することを特徴とする本願補正発明は開示されていないと主張する。しかし，本願補正発明におけるポリデキストロースの食欲抑制効果については，本願明細書に，「１日目及び１０日目の試験日に，ヨーグルトの消費直前及び直後に，各被験者はその主観的状態を評価したところ，４つのヨーグルトの満腹化効果（空腹抑制即ち満腹感の増大）を決定することができた。図３に示すように，XylPDXh及びPDXh   ヨーグルトは最も強い空腹抑制を示した。」（甲３の【００５２】）との記載があるように，本願補正発明は，ポリデキストロースによる満腹化効果について，空腹感の抑制による食欲抑制効果と満腹感の増大による食欲抑制効果とを区別していない。本願補正発明は，ポリデキストロースにより食欲を抑制して食物摂取を抑制しようとする発明であるから，引用例にポリデキストロースがそのかさ効果により食物摂取を抑制することが開示されている以上，本願補正発明は引用例に記載された発明と相違しないものであり，このことは，満腹感を増大する物質が同時に空腹感も抑制することが自明でないことが本願優先日当時の当業者にとって技術常識であったとしても，変わりはない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ原告は，引用例には，ポリデキストロースを１０％に増大させると重篤な下痢を引き起こすことが記載されており，ポリデキストロースを当業者が使用することを妨げることを引用例は開示しているし，引用例における摂食量の低下は，この重篤な下痢に起因する可能性があり，食物摂取量の低下がラットの食欲低下によるものであると明確に判断することはできないと主張する。


しかし，引用例では，１０％のポリデキストロースが添加された食餌を与えられたラットで下痢が確認されたことを根拠に実験が中止されているものではないし，引用例には，ポリデキストロースが哺乳動物の摂食量の低下に利用できないことを示す記載はない。
かえって，引用例では，１０％のポリデキストロースが添加された食餌を与えられたラットで下痢が確認されたにもかかわらず，「このことは，ポリデキストロースが，難消化性デキストリンやガラクトマンナン分解物と同程度に摂食量の低下作用，つまりかさ効果を示したことが関係していると思われる。またポリデキストロースの食餌効率は，他の食物繊維より小さいことから，ポリデキストロースのエネルギー価は，他の食物繊維より小さいと推察され，このこともポリデキストロースが食物繊維と比べて，体重増加を抑制した要因の一つであると思われる。」（甲１の８６頁左欄２４～３２行）との考察がされており，当業者である引用例の著者は，下痢の影響を考慮しても，ポリデキストロースを他の食物繊維と比較することが可能であり，また，ポリデキストロースによる摂食量の低下が，ポリデキストロースのかさ効果によると推測することが可能であると判断していることが認められる。
そうすると，引用例に記載されたポリデキストロース１０％添加食における摂食量のデータをもって，当業者がポリデキストロースの使用を妨げるものとはいうことはできず，同データは，ラットにおけるポリデキストロースによる食物摂取量の低下を示すものと認められる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
エ原告は，引用例は，ポリデキストロースを投与しない場合と比較した，ポリデキストロースを投与した場合の摂食量を示しておらず，ポリデキストロースの投与により摂食量が低下したことを明確に示すものではないとも主張する。
しかし，引用例には，その緒言の項に，「食物繊維には，摂食量の低下や…など，その食物繊維特有のかさ効果が存在し」と記載されているように，そもそも，食物繊維が摂食量を低下させることを前提として，ポリデキストロースと不溶性食物繊維であるセルロース等と比較検討しているものである。そして，前記(2)イで判示したとおり，引用例の表２の記載から，１０％のポリデキストロースが添加された食餌で飼育されたラットと１０％のセルロースが添加された食餌で飼育されたラットについて比較した場合に，ポリデキストロース添加食群において摂取量が有意に少ないことが理解できる。すなわち，引用例には，摂食量低下作用を有する食物繊維に属するセルロースと比較して，ポリデキストロースが摂食量を低下させる作用を示すことが記載されている以上，たとえ，引用例に食物繊維を含まない対照群についての摂食量の結果が示されていないとしても，引用例は，ポリデキストロース１０％添加食が食物摂取を抑制することを示すものと認められる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
オ原告は，本願補正発明の食欲抑制剤は，食事又は間食と同時に投与ないし摂食する際に食物摂取量を低下させるだけではなく，食事又は間食の前に投与ないし摂食することにより，その後の本願補正発明の食欲抑制剤を含まない食事又は間食を摂取する際に食物摂取量を低下させるという効果を有していると主張する。
しかし，本願補正発明は，その特許請求の範囲において，組成物を服用する時期を特定するものではない。本願補正発明と引用例発明は，組成物を構成する物質とその用途において相違しない以上，たとえ，本願補正発明の組成物が，食事又は間食の前に投与ないし摂食することにより，その後の食事又は間食を摂取する際に食物摂取量を低下させるという効果を奏するものであるとしても，本願補正発明と引用例発明が相違するということはできない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(5)小括
よって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本願発明の新規性に係る判断の誤り）について(1)本願発明は，食物摂取抑制有効量のポリデキストロースを含む，哺乳動物の食欲抑制のための組成物である。一方，前記２(2)イのとおり，引用例発明は，ラットの摂食量を低下させる作用を有する，ポリデキストロースを１０％添加した食餌であり，これは，ポリデキストロースを含む組成物が，そのかさ効果によりラットの摂食量を抑制することを意味するものである。したがって，本願発明と引用例発明は，ポリデキストロースがラットの食欲抑制効果ないしかさ効果により摂食量を抑制するという点において一致しているから，本願発明は引用例に記載された発明であるといえる。(2)原告は，「食欲抑制」と「食物摂取抑制」とが異なる概念であったことは，食物繊維分野における当業者の技術常識であったこと，引用例は，食物繊維を含まない対照群の結果は開示しておらず，引用例に開示されたデータからポリデキストロースの投与により摂食量が低下したと結論付けることはできないこと，引用例では，１０％ポリデキストロース投与群のラットでは重篤な下痢が確認されているので，ポリデキストロースの投与量を５％から１０％に増大させたことにより，食欲が抑制されてラットの摂食量が低下したと結論付けることもできないことを指摘し，本願発明は引用例に開示されているとはいえないと主張する。
しかし，前記２において判示したとおり，原告の指摘する点はいずれも理由がないか採用することができない。
(3)小括
よって，原告主張の取消事由３は理由がない。
４まとめ
以上のとおり，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消すべき違法はない。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一


主           文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
平成２９年１０月２２日に行われた衆議院小選挙区選出議員選挙の滋賀県第１区ないし第４区，京都府第１区ないし第６区，大阪府第１区ないし第１９区，兵庫県第１区ないし第１２区，奈良県第１区ないし第３区，和歌山県第１区ないし第３区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２９年１０月２２日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，滋賀県第１区ないし第４区，京都府第１区ないし第６区，大阪府第１区ないし第１９区，兵庫県第１区ないし第１２区，奈良県第１区ないし第３区，和歌山県第１区ないし第３区の選挙人である原告らが，衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の選挙区割りに関する公職選挙法の規定は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して提起した公職選挙法２０４条所定の選挙無効訴訟である。
２前提事実
当事者間に争いのない事実，証拠（甲１～５，乙１～６，１１の１，１１の２，１２の１～１２の７，１３の４，１４の１，１４の２，１６，１７の１～１７の４，１８の１～１８の３，１８の５，１８の６，２１）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実は，以下のとおりである。公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき小選挙区比例代表並立制を採用しており，本件選挙施行当時，衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（同法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，改正の前後を通じてその選挙区割りに関する同法の規定を併せて「区割規定」といい，本件選挙当時の区割規定を「本件区割規定」という。），衆議院議員総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされていた（同法３１条，３６条）。
衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下，改正の前後を通じて「区画審設置法」という。）は，その２条において，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとし，その３条において，勧告の基礎となる選挙区割りの在り方を定め（ここでの定めを「区割基準」という。），その４条１項において，その勧告は，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査（いわゆる大規模調査）の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとする。区画審設置法及び公職選挙法の改正の経緯は，以下のとおりである。
平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）の当時施行されていた区画審設置法３条（以下「旧区画審設置法３条」という。）は，①上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに（同法３条１項），②各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（同条２項。以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，これを定めた同条を「旧区割基準規定」ともいう。）。
旧区割基準に基づいて平成２１年８月３０日に施行された平成２１年選挙の効力が争われた訴訟において，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が平成１４年の法改正（平成１４年法律第９５号）時より拡大していたのは，各都道府県にあらかじめ１の選挙区数を割り当てる同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された区割規定の定める選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。そして，同判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準規定及び区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。これを受けて，平成２４年１１月１６日，平成２４年法律第９５条（以下「平成２４年改正法」という。）が成立し，これにより，旧区画審設置法３条２項（１人別枠方式を定めた規定）が削除されるとともに，いわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。）の方式により区割りを見直すこととされた。平成２４年改正法により，旧区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条（以下「新区画審設置法３条」という。）となり，同条においては前記


定められた（以下，この区割基準を「新区割基準」という。）。平成２４年改正法の可決成立と同時に衆議院が解散され，上記改定の結果，平成２２年１０月１日を調査時とする国勢調査の結果によれば選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされたが，平成２５年３月３１日現在及び同２６年１月１日現在の各住民基本台帳に基づいて総務省が試算した選挙区間の人口の最大較差はそれぞれ１対２．０９７及び１対２．１０９であり，上記試算において較差が２倍以上となっている選挙区はそれぞれ９選挙区及び１４選挙区であった。
平成２４年１２月１６日に衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）が施行されたが，平成２４年改正法に基づく公職選挙法の区割規定の改正はされていなかったので，平成２４年選挙自体は，旧区割基準に基づく区割規定に従って行われた。最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，同選挙時における選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，平成２４年選挙までの間の国会における是正の実現に向けた取組が立法裁量権の行使として相当なものでなかったとはいえないから，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も新区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。
平成２４年選挙後に行われた区画審の勧告を受けて平成２５年６月２４日，平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）が成立し，０増５減の考え方に基づく公職選挙法の区割規定の改正が行われ，同年７月２８日から施行された（以下，同改正後の選挙区割りを「平成２５年選挙区割り」という。）。
平成２６年１２月１４日には，平成２５年選挙区割りに従って衆議院議員総選挙（以下「平成２６年選挙」という。）が施行された。同日における選挙区間の選挙人数の較差を見ると，選挙人数が最多の東京都第１区には，選挙人数が少ない１２選挙区（宮城県第５区，福島県第４区，鳥取県第１区，同第２区，長崎県第３区，同第４区，鹿児島県第５区，三重県第４区，青森県第３区，長野県第４区，栃木県第３区及び香川県第３区）との比較で２倍以上の選挙人がいた。最少選挙区の宮城県第５区と最多の東京都第１区を比較すると，選挙人数の比は１対２．１２９となっていた。平成２６年選挙について，最高裁平成２７年(行ツ)第２５３号同２７年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，このような投票価値の較差が生じた主な要因は，いまだ多くの都道府県において，新区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあるというべきであり，このことは，同選挙当日において東京都第１区の選挙人数が２倍以上となっていた１２選挙区がいずれも０増５減の対象とされた県以外の都道府県に属しており，この１２選挙区の属する県の多くが相対的に有利な定数の配分を受けているものと認められることからも明らかであって，このような投票価値の較差が生じたことは，全体として新区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであるとし，以上のような平成２６年選挙時における投票価値の較差の状況やその要因となっていた事情などを総合考慮すると，平成２５年改正後の平成２４年改正法による選挙区割りの改定の後も，平成２６年選挙に至るまで，平成２５年選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために執るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきものと解されるところ（平成２５年大法廷判決等参照），憲法上要求される合理的期間を徒過したものと断ずることはできないとして，平成２５年改正による区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないと判示した。平成２８年５月２７日に成立した平成２８年法律第４９号（平成２８年改正法）は，本則においへの議席配分を，平成３２年以降１０年ごとに行われる大規模調査の結果に基づき，いわゆるアダムズ方式（各都道府県の人口を一定の数値で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計額が小選挙区選挙の定数と一致するように都道府県への議席配分を行う方式）により行うこととした上で，各選挙区間の最大較差が２倍以上にならないようにすること（区画審設置法３大規模調査が行われた年
から５年目に当たる年に行われる国勢調査（いわゆる簡易調査）の結果に基づく各選挙区間の最大較差が２倍以上になったときは，選挙区の安定性を図るとともに較差２倍未満を達成するため，各都道府県の選挙区数を変更することなく，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うものとすること（同法３条３項，４条２項の定数を１０人削減し，うち小選挙区選挙の定数は６人減とすること（公職選挙法大規模調査までの
措置として，平成２７年の簡易調査の結果に基づき，各選挙区の人口に関し，将来の見込人口を踏まえ，平成３２年までの５年間を通じて較差２倍未満となるよう区割りを行うなどの措置を行うこと（平成２８年改正法附平成
２７年の簡易調査の結果に基づき，アダムズ方式により都道府県別定数を計算した場合に減員対象となる都道府県のうち，議員１人当たりの人口の
最も少ない
平成２８年改正法の施行後においても，全国民を代表する国会議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方については，不断の見直しが行われるものとすること（同附則５条）とされた。


その後平成２９年６月９日に   成立した平成２９年法   律第５   ８号（以下「平成２９年改正法」という。）は本件区割規定を定めるものであり，衆議院小選挙区選出議員の選挙区のうち１９都道府県９７選挙区において区割りを見直し，かつ，上記の基準に従い，青森県，岩手県，三重県，奈良県，熊本県及び鹿児島県の６県への配分議席数を１ずつ削減するとともに，これら公職選挙法の改正規定の施行期日を同年７月１６日と定めた。本件選挙は本件区割規定に基づいて行われたところ，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数を比較すると，最少の鳥取県第１区と最多の東京都第１３区との比率は１対１．９７９であり，鳥取県第１区との較差が２倍以上の選挙区は存在しなかった（乙１）。
３争点
本件の争点は，本件区割規定の憲法適合性である。
４本件区割規定の憲法適合性に関する原告らの主張人口以外の要素(本件では都道府県の要素)を考慮した区割基準を採用するには合理性が必要であるところ，ある地域(都道府県)の選挙人と他の地域(都道府県)の選挙人との間に投票価値の不平等を生じさせるだけの合理性はないから，都道府県の要素からなる１人別枠方式に合理性はなく，平成２３年，平成２５年及び平成２７年大法廷判決によりその廃止が求められていた。ところが，新区画基準として採用されたアダムズ方式によると１８都道府県について議席配分定数の見直しを必要とするにもかかわらず，平成２８年改正法は６県についてしか見直しをしておらず，１２都道府県に限っていえば，１人別枠方式が残存していることになり，上記各大法廷判決に反している。その結果，本件選挙では，他の地域と比べ投票価値が０．５１票分しかない地域が生じており，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたものといわなければならない。したがって，本件区割規定は，憲法５６条２項，１条及び前文第１文が定める「人口比例選挙によって保障される１人１票の投票価値の平等」に反し，同法９８条１項により無効である。
平成２５年大法廷判決は，選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったと認めながら，憲法上要求される合理的期間内に是正がされればよいと判示したが，そのこと自体，憲法の最高法規性を否定するものであって，憲法に違反する。仮に是正に必要な合理的期間の経過を必要とするとしても，その合理的期間の起算点は，平成２３年大法廷判決の言渡日である平成２３年３月２３日であり，本件選挙当時，既に合理的期間は徒過していた。
違憲無効な本件区割規定に基づき施行された本件選挙は無効であり，憲法７６条３項により選挙無効判決が言い渡されなければならない。５本件区割規定の憲法適合性に関する被告らの主張選挙制度の決定は国会の広範な裁量に委ねられているところ，小選挙区選挙における投票価値の較差是正には種々の限界があり，投票価値の平等が絶対的な基準となるものではない。平成２８年及び平成２９年改正法により，投票価値の最大較差を２倍未満に縮小させるとともに，将来的にもこれが維持されるような立法的措置が執られており，平成２３年，平成２５年及び平成２７年大法廷判決が指摘した１人別枠方式の構造的な問題は解消されているから，旧区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙権の整備を実施している。本件区割規定は，国会が正当に考慮することができる政策的要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ったもので，十分な合理性を有する。したがって，憲法の投票価値の平等の要求にも反しないから，本件選挙は合憲である。
憲法違反を是正すべき合理的期間は，国会が憲法の投票価値の平等の要求に反する状態となったことを認識し得た時期を基準とし，単に期間の長短だけでなく，是正のために執るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して判断されるべきであるところ，本件では，合理的期間内に是正がされている。
第３当裁判所の判断
１憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（同法４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。
衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がこのような選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである。


令和元年９月１８日判決言渡
平成３１年(行ケ)第１００３３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月２６日
判決
原告                    Ｘ
同訴訟   代理人   弁護士    古澤康治
同     岩本直樹
同訴訟   代理人   弁理士    相原   正
被告   紀州住   機建設   株式会   社
同訴訟   代理人   弁理士    西原広徳
主文
１特許庁が取消２０１７－３００３８７号事件について平成３１年２月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
⑴原告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
登録番号   第５６３９８７９号
登録出願日平成２５年７月９日
設定登録日平成２５年１２月２７日
登録商標（標準文字）アンドホーム
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第３７類建設工事，建築工事に関する助言，建築物の
施工管理，建築設備の運転・点検・整備
第４２類建築物の設計，測量，地質の調査，デザイン
の考案，建築又は都市計画に関する研究
⑵被告は，本件商標の指定役務中，第３７類「建設工事」についての不使用を理由として，商標法５０条１項に基づき，商標登録取消審判請求をし，平成２９年６月２２日，同請求が登録された（取消２０１７－３００３８７号）。
⑶特許庁は，上記請求について審理した上，平成３１年２月２５日，「登録第５６３９８７９号商標の指定役務中，第３７類「建設工事」についての商標登録を取り消す。」旨の審決（以下「本件審決」という。また，取消しに係る役務を「取消対象役務」という。）をした。その謄本は，同年３月７日，原告に送達された。
⑷原告は，平成３１年３月２３日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
原告の被告に対する本件商標の使用許諾は認められないから，被告が通常使用権者として，本件商標を使用したものとは認められない。また，Ｋ（以下「Ｋ」という。なお，本件審決では「Ｋ氏」と記載されている。）は，本件商標の通常使用権者であると認めうるとしても，取消対象役務について本件商標を使用したものとは認められない。
したがって，原告が，前記取消審判請求の登録前３年以内（平成２６年６月２２日から平成２９年６月２１日までの期間である。以下「要証期間」という。）に日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが取消対象役務について本件商標を使用していたことを証明したとは認められない。
よって，本件商標は，商標法５０条の規定により，取消対象役務について，その登録を取り消すべきものである。
３取消事由
⑴原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り（取消事由１）⑵Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り（取消事由２）
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り）⑴本件審決は，被告と原告の間に何らかの契約関係があったことはうかがわれるが，本件商標の使用許諾が含まれていると認めることはできないと判断したが，これは次のとおり誤りである。
⑵被告は，原告から本件商標の使用の許諾及びブランドデザインを含むコンサルティングを受けていた。また，被告は，自社ブランドを構築する際，検討している呼称について商標検索を行い，その過程で，原告が本件商標を取得していることに気づいたはずである。被告が警告書によって初めて気づいたというのは不自然であり，呼称についても許諾を得ていたというべきである。
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）⑴本件審決は，建設工事の着工時には本件商標を使用していないことを主たる理由としてＫによる「使用」を否定する判断をしたが，これは次のとおり誤りである。
⑵まず，商標法５０条所定の「使用」は，当該商標がその指定商品又は指定役務について何らかの態様で使用されていれば足り，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないと解される。
⑶「使用」の該当性について
ア商標法２条３項３号について
商標法２条３項３号について，標章が付される対象物は，役務を提供する者が，その役務を提供するに当たり，その役務の提供を受ける者（以下「需要者」という。）の利用に供する物であればよく，需要者が直接に利用する物に限られないというべきである。
本件において，Ｋは，建設工事を行うにあたり，請負契約締結の前後を通じて，「アンドホーム」の標章を付した資金計画表を注文者に交付した。資金計画表は，建物工事費や建物の構造・基本仕様等の欄を含み，建設工事の提供を象徴するものであるから，Ｋが資金計画表に「アンドホーム」の標章を付したことは，建設工事の役務を提供するに当たり，需要者の利用に供する物に標章を付する行為といえる。
また，Ｋは，請負契約締結時に「アンドホーム」の標章を付した工事請負契約書を締結して注文者に交付した。同契約書は，建設工事を行うことを内容とするから，建設工事の役務を象徴するものである。したがって，同契約書に「アンドホーム」の標章を付したことは，建設工事の役務を提供するに当たり，需要者の利用に供する物に標章を付する行為といえる。
イ商標法２条３項４号について
建設工事は，①施工する前にどこの土地に，②どのような建築物を建築するかを決定し，③請負契約を締結し，④建築確認を受け，⑤建築物を建築する等を行うといった過程を辿るところ，建設工事の役務は，①から⑤までの全ての過程を指す。いずれかの過程を，商標を付して行えば，商標に対し，建設工事という役務についての需要者の保護すべき信用が化体されるといえるから，商標を付して建設工事の役務を行ったものというべきである。
本件において，Ｋは，「アンドホーム」の標章を付して建設場所をどの土地にするのかについてアドバイスを行い，また，「アンドホーム」名義で地盤調査も発注した。


また，Ｋは，建築物の建築にあたって，注文者に助言を行い，注文者とともにどのような建築物を建築するかを決定し，注文者と請負契約を締結した。
そして，Ｋは，上記請負契約に基づく義務を履行するために，どのような建築工事をするか下請業者にアドバイスをし，下請業者に対してリビング工事等の建築工事及び仮設工事等を「アンドホーム」の名で依頼し，下請業者が建築工事に必要な作業を行った。
Ｋは，平成２８年６月９日以降，屋号を「株式会社シンプルハウス」としたが，上記①から④と，⑤の一部の過程は，「アンドホーム」として行った。
したがって，Ｋは「アンドホーム」の標章を付して建設工事の役務を提供したといえる。
ウ商標法２条３項８号について
商標法２条３項８号の「取引書類」には，注文書・納品書等が含まれる。
本件では，Ｋは，契約書，各種見積もり，資金計画表を，注文者に交付したから，商標法２条３項８号に該当する。
また，Ｋは，代表取締役を務めていた株式会社松山中央不動産（以下「松山中央不動産」という。）のホームページにおいて，会社を設立した平成２７年１２月２４日からシンプルハウスを設立した平成２８年６月９日までの間のいずれかの時期において，「アンドホーム」の標章を付した広告をしていた。かかる行為も，商標法２条３項８号に該当する。本件審決はこの点について判断をしておらず，審理不尽の違法がある。⑷以上のとおり，通常使用権者であるＫは，要証期間内に，取消対象役務について，本件商標を使用したものである。
第４被告の反論
１取消事由１（原告の被告に対する使用許諾についての判断の誤り）について⑴争う。次のとおり，原告の主張は失当であり，被告による「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」の標章の使用は，本件商標の通常使用権者による商標の使用ではない。
⑵原告は，被告が原告からコンサルティングを受けていたことなどを主張する。しかしながら，ブランドデザインのコンサルティングを受けることと商標の使用許諾を受けることは全く別のものである。
また，原告は，被告が自社ブランドを構築する際に商標検索を行い，原告の商標取得に気がついたはずであるなどと主張する。しかしながら，そのような事実はない。
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）について⑴本件商標を取消対象役務について取り消した本件審決の判断に誤りはない。
⑵原告は，商標法５０条の「使用」につき，出所表示機能を果たす態様に限定されるものではないなどと主張する。しかしながら，本件は，原告及びＫが取消対象役務を提供せず，あるいは取消対象役務に本件商標を使用していないものであるから，失当である。
⑶前提とする事実関係について（書証の成立の真正等も含む）被告は，原告が主張する事実関係を争うものである。また，原告がその事実関係を裏付けるものとして提出する書証につき，その成立及び信用性を争う。具体的な主張は，次のとおりである。
ア請負契約書，資金計画表及び建築図面について
まず，請負契約書（甲２０から２２まで），資金計画表（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５，５０，５１），及び建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０）は，その注文者又は宛先がマスキングされているから，証拠としての関連付けがされていない。また，これらの証拠は，甲２２以外，本件審判手続において写しが原本として提出され，原本そのものは提出されていない。請負契約書（甲７０，７１）の成立の真正及び信用性も争う。
次に，資金計画表には，打ち合わせにおける内容の変更に関する書き込みが一切ない。何度も打ち合わせをして資金計画を変更したのであれば，建築図面と同様，資金計画表にも注文者の要望等が書き込まれ，それに基づき新たな資金計画表を作成するはずである。一切書き込みがないことは，資金計画表が打ち合わせに現実に用いられたものでないことを示すものというべきであり，少なくとも資金計画表は，ねつ造された書面である可能性が非常に高い。
そして，原告は，本件審判手続における各書証の写しにおいて注文者の氏名及び住所を全てマスキングし，営業秘密であると述べるなどしていた。このような原告の行動も，原告の提出する各書証がねつ造されたものであることを示すものである。
以上のとおり，原告が提出したこれらの書証は，ねつ造されたものと判断せざるを得ず，証拠能力がないものであり，仮に証拠能力があったとしても証明力がないものである。
イ建築確認申請書及び建築計画概要書について
原告は，建築確認申請書（甲５９）及び建築計画概要書（甲６０）をもって，屋号として「アンドホーム」の名称を使用していたと主張する。しかしながら，この証拠は，成立の真正が認められたとしても，建築確認申請の際に屋号として「アンドホーム」の名称を記載したことを示すにすぎず，取消対象役務の提供に本件商標を使用したことを示すものではない。
また，確認済証の交付がされるまでは工事に着工できないところ，確認済証の交付は，株式会社シンプルハウスが設立された平成２８年６月９日と同日であり，工事着工予定年月日は同月１０日とされているから，少なくとも実際の工事着工時にはＫは「株式会社シンプルハウス」の名称で事業を行っていたこととなる。
したがって，これらの証拠は，Ｋが「アンドホーム」の名称を用いて取消対象役務を行ったことを示すものではない。
ウＫの本件審判手続における証言及び陳述書についてＫは，要証期間に建築士事務所として登録していなかったところ，かかる事実は，建築設計を行ったとするＫの証言（甲５８）と矛盾する。また，Ｋは，本件審判手続における証言及び陳述書（甲１９）において，「建築工事中の看板はアンドホームで工事は行います。」と述べている。しかしながら，前記証言における反対尋問において，Ｋは，看板は全て「シンプルハウス」名義であったと述べており，これらの内容は一致しない。
そして，Ｋは，陳述書（甲１９，４９）では，自らが設計を行っていたことを述べていたにもかかわらず，証人尋問では，設計及び建築図面の作成をしているのはコラボハウスの設計士であってＫは設計及び建築図面の作成をしてないことを述べており（甲５８），上記陳述書の記載は真実ではないと判断せざるを得ない。
したがって，Ｋの陳述書及び証言は真実ではない。
エ注文者の陳述書について
注文者の陳述書（甲６２，６６）の成立の真正及びその信用性を争う。これらの陳述書は，言及している時期及び書類が不明確であって，Ｋが要証期間に本件商標を取消対象役務について使用したことの証拠としては信用性がない。また，これらの陳述書は，前記ウのＫの陳述書と同様，信用性が低い。
オ名刺について


名刺（甲６３，６７，６８（いずれも枝番を含む。以下，枝番のある書証を掲げる場合は同じ。））については，その存在は不知であり，要証期間にＫから注文者らに渡された点は否認する。かかる名刺の作成日は明らかでなく，１，２日で容易に作成できるものである。また，かかる名刺には「アンドホーム」だけではなく「ＡｎｄＨｏｍｅＧｒｏｕｐ」という「アンドホーム」と不一致の記載がある。
カ保証書について
保証書（甲６４，６９）については，否認又は不知である。なお，当該保証書には，発行日の記載もない上に，発注者として「アンドホーム」の名称が記載されているだけであり，実際に地盤調査をしたのは東昇技建株式会社（以下「東昇技建」という。）であって，「アンドホーム」の名称にて取消対象役務を要証期間に提供した証拠とはならない。
キメールについて
メール（甲６５）については，否認又は不知である。なお，メール及びメールを表示する画面は容易に改竄やねつ造が可能なものである上に，本メールには要証期間に「アンドホーム」の名称を用いて取消対象役務を提供した証拠となるべき記載はない。
ク地盤調査報告書について
地盤調査報告書（甲５６）の成立の真正及び信用性を争う。
ケ書証の提出時期について
なお，甲６２から６９までの書証は，原告準備書面提出期限を過ぎ，かつ，被告準備書面提出後に提出されたものであるが，それまで提出できなかった事情のあるような入手困難な証拠ではない。これらの証拠は，被告に反論の機会を与えないように意図的に口頭審理期日直前に作成，提出されたものであると考えざるを得ない。
⑷「使用」の該当性について
ア商標法２条３項３号について
原告は，資金計画表や工事請負契約書の交付などをもって商標法２条３項３号の「使用」に該当すると主張する。
しかしながら，そもそも，かかる資金計画表や工事請負契約書は，同号所定の「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当するものではない。
また，資金計画表や工事請負契約書の注文者への交付や取消対象役務である「建設工事」の提供についての立証はない。
そして，資金計画表や工事請負契約書が，仮に真正なものであったとしても，これらは建築工事の開始前に提供されるものであるから，実際の建築工事において「アンドホーム」との標章がＫによって使用されたことを示す証拠ではない。なお，建築工事が開始可能となる確認済証の発行時点では，Ｋの屋号は「株式会社シンプルハウス」に変更されていた。
イ商標法２条３項４号について
原告は，建設工事の役務提供につき原告主張の①から⑤のいずれかの過程を行えば建設工事の役務を行ったといえると主張する。しかしながら，建設工事の役務はあくまでも建築事業の工事を指すものであるから，原告の主張は失当である。
また，Ｋが「アンドホーム」の標章を付して建設場所をどの土地にするかのアドバイスを行ったことに関する証拠はなく，地盤調査を行ったのは東昇技建である。
そして，本件審判手続においてＫは，下請業者への依頼や顧客への風通りやきれいさや使い勝手に関する提案に関して証言するのみであって，足場の組み方や施工手順などといった建築工事に対するアドバイスについては証言していない。また，Ｋが，下請業者に依頼することは，Ｋが顧客に役務を提供したことには当たらない。
更に，商標法２条３項３号と同様に，資金計画表や工事請負契約書は「その提供を受ける者の利用に供する物」に該当しない。
ウ商標法２条３項８号について
原告は，契約書，各種見積もり，資金計画表の交付をもって商標法２条３項８号に該当すると主張する。
しかしながら，注文から納品までの役務提供期間に本件商標を付して役務を提供したことが感得されるような証拠は提出されていない。これまでに述べたとおり，Ｋは，取消対象役務を「アンドホーム」の名称にて提供していない。
また，原告が取引書類であると主張する上記書類を，Ｋが，展示，頒布等したとも認められない。
更に，原告は松山中央不動産のホームページで広告をしていたと主張する。しかしながら，原告の提出する証拠は要証期間に広告を行っていたことの証拠になるものではない。
⑸名目的な使用であることについて
原告は，被告が「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」の名称を使用していることを知っていたにも関わらず，Ｋに一時的に「アンドホーム」の名称を使用させたものである。
そうすると，原告は，被告への警告をする前に，Ｋに「アンドホーム」の名称を一時的に使用させて不使用取消を免れようとしたか，あるいは，被告が精力的に使用することにより「アンドホーム」又は「アンドホーム建築設計事務所」に化体させた業務上の信用を不当にＫへ移転させようとしたと考えられる。
Ｋによる平成２８年４月の同時期の３件だけについての使用は，反復継続性に欠ける名目的な使用であるから，そもそも業としての使用にあたらず，不使用取消を免れさせる「使用」には該当しない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
⑴被告は，原告が提出する書証につき，その成立の真正及び信用性を争うので，まずこの点について検討する。
原告が，Ｋによる本件商標の使用の事実に関して提出する書証の記載内容は次のとおりである。
ア工事請負契約書（甲７０）に係る新築工事に関する書証(ｱ)平成２８年４月７日付け工事請負契約書の写し（甲７０。これは甲２０のマスキングを外した契約書の写しである。以下「工事請負契約書１」といい，同契約書に係る契約を「工事請負契約１」という。）には，その表紙に，注文者として夫婦２名の氏名（以下「注文者１」という。）及び請負業者として「アンドホーム代表Ｋ」と記載されている。また，同契約書本文にも，請負業者である「アンドホーム」と注文者１とが，松山市内の木造ガルバリウム鋼板葺２階建の工事請負契約（着手平成２８年５月下旬，完成同年９月下旬，請負代金額合計１３０２万３１９２円。「建物の売買代金はアンドホーム仕様によるもの」などとする記載がある。）を締結する旨の記載が存在し，末尾には，注文者１の各署名押印と「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。同契約書は，収入印紙が貼付され，契印もなされるなどしており，少なくともその写しからは，内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｲ)工事請負契約１の建築工事に対応する平成２８年６月９日付けの確認済証及び添付書類一式の原本（甲５９）には，確認申請書も含まれており，同申請書の「工事施工者」欄には，不動文字で，氏名「Ｋ」，営業所名「アンドホーム」などと記載されている。


また，かかる確認済証の確認対象とされた建物の建築計画概要書の写し（甲６０。原告は，平成３１年４月２３日に松山市建築指導課において謄写したものと説明する。）には，「工事施工者」欄に，氏名「代表取締役Ｋ」（不動文字である「Ｋ」の前に手書きで代表取締役」と挿入されたもの。）及び営業所名「株式会社シンプルハウス」（不動文字である「アンドホーム」との記載を手書きの二重線で削除した上で，その横に記載されたもの。）などと記載されており，備考欄には平成２８年６月１５日に工事施工者変更届が提出された旨が手書きで記載されている。
(ｳ)工事請負契約１の経過に関する書証として，①平成２８年３月２日付け，同月８日付け，同月２８日付け，同年４月５日付け及び同月２２日付けの各建築図面の写し（甲２９，３２，３６，３７，４０），②同年３月２日付け，同月７日付け，同月２０日付け，同月２３日付け，同月２６日付け，同年４月８日付け，同年５月１０日付け及び同月１４日付けの各資金計画表の写し（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５），③名刺の原本（甲６３），④保証書の原本（甲６４），⑤Ｋが注文者１に宛てたメール２通の表示画面を撮影して印刷したもの（甲６５）が提出されている。
①各建築図面は，いずれも，建物の平面図及び立面図が記載されたものであるが，「アンドホーム」との標章の記載は存在しない。②各資金計画表は，いずれも，「アンドホーム資金計画表」との見出しの下に，工事代金（その内訳は，建物工事費，建物付帯工事，お客様持ち込み費用，土地代金などの不動産関連の支払費用である。）及び工事代金以外の費用（その内訳は，登記費用，銀行費用，建物オプション費用である。建物オプション費用には，地盤改良工事費用（予定費）との項目や，値引項目が含まれる。）の内訳や建築費用合計額が記載されるとともに，住宅ローンの借入金額とみられる記載や頭金の記載，それを踏まえた毎月の支払金額等が記載されている。建物オプション費用の内訳部分には，「地盤改良工事費用（予定費）」４０万円の項目において「◎地盤調査の結果により工事費用が変動いたします。」「（５．４万円～５０万円程度の価格差があります。）」との記載があり，また，「アンドホーム契約値引き（役員承認）」（ただし，一部端が切れている記載もある。）として値引き額が記載されている。平成２８年４月８日付けの資金計画表（甲３８）の「建物工事費」１３５５万１１９２円及び「建物付帯工事」９７万７０００円の合計額から「建物契約印紙費用」５０００円及び「アンドホーム契約値引き（役員承認）」１５０万円を控除すると，前記(ｱ)の契約金額と同じ１３０２万３１９２円となる。
③名刺は，両面印刷されており，表面及び裏面のいずれにも，「代表Ｋ」との記載とともに，事業者又は屋号を示すものとして「アンドホーム」との記載がある。日付けの記載は存在しない。
④保証書は，地盤総合保証の保証書であり，工事請負契約１の対象である建物につき，東昇技建が実施した地盤調査について，地盤の不同沈下に起因する建物の不具合によって発生した損害を保証することなどを内容とするものであり，仕事発注者として「アンドホーム」と記載されている。また，かかる保証契約は，建設会社と地盤調査会社等の請負契約の成立を前提とする旨の記載がある一方で，発行日などの日付けの記載は存在しない。
⑤のメールの写真は，それぞれ「２０１６年３月４日」及び「２０１６年４月２８日」に，Ｋから注文者１に送信したとみられる内容のメールを撮影し，印刷したものであり，いずれのメールにも，「アンドホームＫ」との表示が存在する。
これらの各書証につき，その内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｴ)陳述書（甲６２）は，注文者１（夫）が，工事請負契約１の経過につきその認識を記載した書面であって，Ｋに対して土地探しから相談して，Ｋから建物の図面や見積りについて説明を受けるなどして，最終的に契約を締結したことなどが記載された上で，末尾に，注文者１の住所及び署名押印が存在する。
イ工事請負契約書（甲２１）に係る新築工事に関する書証平成２８年４月２４日付け工事請負契約書の写し（甲２１。ただし，注文者の住所及び氏名はマスキングされたもの。）には，その表紙に請負業者として「アンドホーム」，同契約書本文に，請負業者である「アンドホーム」が注文者と工事請負契約を締結する旨の記載が存在し，末尾には，「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。ウ工事請負契約書（甲７１）に係る新築工事に関する書証(ｱ)平成２８年４月２４日付け工事請負契約書の原本（甲７１。これは甲２２のマスキングを外した契約書の原本である。以下「工事請負契約書３」といい，同契約書に係る契約を「工事請負契約３」という。）には，その表紙に，注文者として夫婦２名の氏名（以下「注文者３」という。）及び請負業者として「アンドホーム」と記載されている。また，同契約書本文にも，請負業者である「アンドホーム」と注文者３とが，松山市内の木造ガルバリウム鋼板葺２階建の工事請負契約（着手平成２８年６月下旬，完成同年１０月中旬，請負代金額合計１２４１万３２７０円。「建物の売買代金はアンドホーム仕様によるもの」などとする記載がある。）を締結する旨の記載が存在し，末尾には，注文者３の各署名押印と「アンドホーム代表    Ｋ」の記名押印が存在する。同契約書は，収入印紙が貼付され，契印もされるなどしており，その内容及び外観上不自然な点は見当たらない。
(ｲ)工事請負契約３により建築された建物の建築計画概要書の写し（甲９）には，「工事施工者」欄に，いずれも不動文字により，氏名「代表取締役Ｋ」及び営業所名「シンプルハウス」などと記載されており，「アンドホーム」との標章の記載はない。また，確認済証交付年月日は平成２８年７月１４日と記載されている。


(ｳ）工事請負契約３の経過に関する書証として，⑥平成２８年３月３０日付け及び同年５月２９日付けの各資金計画表の写し（甲５０，５１），⑦名刺２種類の写し（甲６７，６８），⑧地盤調査報告書の写し（甲５６）及びその保証書の写し（甲６９）が提出されている。⑥各資金計画表の見出しや項目等の体裁は，いずれも前記ア(ｳ)の②と同様である。ただし，「地盤改良工事費用（予定費）」の金額については，平成２８年３月３０日付けのものが４０万（工事請負契約１の金額と同額である。）と記載されているのに対し，同年５月２９日付けのものが７万９９２０円と記載されている。そして，値引きについては，単に「（役員承認建物オプション値引き）」などとして値引き額の記載があるにとどまる。また，建物の仕様について「アンドホームオープン前契約」「コラボハウス注文住宅仕様」という記載が存在する。平成２８年５月２９日付けの資金計画表（甲５１）の「建物工事費」１２４４万１２７６円及び「建物付帯工事」９８万２０００円の合計額から「建物契約印紙費用」１万円及び「（役員承認建物オプション値引き）」１００万円を控除すると，前記(ｱ)の契約金額とほぼ同じ１２４１万３２７６円となる。
⑦各名刺の写しは，両面印刷の名刺を片面ずつコピーしたものとみられるところ，甲６７の名刺は甲６３のものと同じ体裁であり，甲６８の名刺は，片面に，「代表Ｋ」及び事業者又は屋号を示すものとして「アンドホーム」の記載がある。日付けの記載は存在しない。⑧地盤調査報告書の写しは，東昇技建が工事請負契約３の工事に関して平成２８年５月２５日に実施した地盤調査の報告書であり，「ビルダー様名称」として「アンドホーム」の記載が存在する。そして，同報告書の基礎仕様審査書の考察欄では，調査地について「ベタ基礎により対応可能」とされており，これは，同報告書において地盤改良を必要としないと判断されたことを意味する。また，保証書は，かかる報告書を受けて発行された地盤総合保証の保証書であり，注文者３の工事請負契約の対象である建物につき，前記④と同種の保証をすることを内容とするものである。保証書には仕事発注者として「アンドホーム」と記載されており，かかる保証契約は，建設会社と地盤調査会社等の請負契約の成立を前提とする旨の記載がある。いずれも発行日の記載は存在しない。(ｴ)   陳述書（甲６６）は，注文者３（妻）が，工事請負契約３の経過につきその認識を記載した書面であって，希望の土地を見つけた段階でＫを紹介され，Ｋから図面や資金計画表について説明を受けるなどして，最終的に契約を締結したことなどが記載された上で，末尾に，注文者３の住所及び署名押印が存在する。
⑵前記⑴ア(ｱ)(ｳ)(ｴ)，イ，ウ(ｱ)(ｳ)(ｴ)の各書証につき，被告は，その成立の真正を争うとともに，その信用性についても争うので，順に検討する。アまず，上記各書証の成立の真正についてみると，原本で提出されているもの（甲６２から６４まで，６６，７１）と写しが原本として提出されているもの（甲２１，２９から３８まで，４０，４３，４５，５０，５１，５６，６５，６７から７０まで）とが存在する。そして，信用性の点につき別途の検討を要するとしても，その記載内容や外観，この点に関する本件審判手続の証人尋問におけるＫの供述内容（甲５８）によれば，当該各書証の名義人として表示された者の意思に基づいて当該各書証が作成されたこと，すなわち各書証の成立の真正（写しを原本として提出する書証についてはその原本の存在も含む。）が認められる。
イこれに対し，被告は上記のとおり各書証の成立の真正を争うものの，被告自身が名義人であるなど，被告がその作成過程を認識し得る書証は含まれておらず，当該各書証に名義人として表示された特定の作成者の意思に基づかずに当該各書証が作成されたことについて具体的な事実関係を主張するものではない。むしろ，被告の主張は，各書証の作成名義ではなく，その作成時期や記載内容の信用性を争うものである（前記第４の２⑶参照）。そうすると，当該各書証の成立の真正に関する被告の主張は採用できず，前記アの通り，前記⑴にみた各書証の成立の真正が認められる。⑶次に，書証の信用性について検討する。
ア前提として，各書証の作成経過についてみると，Ｋは，本件審判手続の証人尋問（甲５８）において，建設会社の従業員を辞めて事業を始める際に，原告に相談したところ，原告から本件商標の使用を許されたため，平成２８年１月末頃から，「アンドホーム」の名称で，客から注文を受けて建物の設計と建築をする住宅の事業を始めたこと，「アンドホーム」の名称で，少なくとも３件の契約をしたこと，その３件の契約は，Ｋが，名刺を渡して自己紹介をした上で，その注文者らと直接やりとりをしながら，何度も資金計画表や建築図面等を修正して注文者らに提案し，最終的に契約書を交わして契約を締結したこと，上記建築図面は，Ｋ自らがラフな図面を描いた上で他の設計士に依頼して作ってもらったこと，上記資金計画表は全てＫが作成したこと，資金計画表の「建物の設計申請費用」とは，建築図面を作って市の検査に出すための費用であること，同表に記載されている「地盤改良工事費用」は，地盤調査費用及びその調査の結果土地が軟らかいことが判明した場合に必要となる改良工事の費用が計上されていること，資金計画表の「建物工事費」及び消費税と，「建物付帯工事」費用の合計額から，先にもらっている「建物契約印紙費用」を引いて，「アンドホーム契約値引き（役員承認）」を引くと，契約書の請負代金額となること（なお，建物印紙の金額を足すかのような供述をするが，文脈に照らし言い間違いであることは明らかである。），地盤調査は東昇技建に依頼して行ってもらったこと，平成２８年６月９日に「アンドホーム」から「シンプルハウス」に名前を変えて法人化したこと，契約をした３件についてはいずれも建築工事を完了したことを供述する。
また，Ｋは，上記尋問において，建築確認申請書については，「アンドホーム」で出したか「シンプルハウス」で出したかは今手控えがないので分からないとしつつも，平成２８年６月９日以降，銀行との関係では，「アンドホーム」で出した事前審査関係書類をシンプルハウス名義のものに差し替えるなどしたが，役所の関係の申請等は現場監督がしていたので分からないなどという趣旨の供述をする。
そして，Ｋは，陳述書（甲１９，４９）においても，概ね同趣旨の供述をしている。


イ工事請負契約１に係る確認済証及びその添付書類一式（甲５９）及び同契約に係る建築計画概要書（甲６０）は，行政官庁に提出され，行政官庁において保管されていた文書の写しであるから，当該行政官庁に対して行った手続の内容に関する証拠としては信用性が高いといえるところ，これによれば，平成２８年６月９日の建築確認申請の際にＫが営業所名を「アンドホーム」として手続をし，同月１５日に営業所名を「株式会社シンプルハウス」に変更する手続をしたことが認められる。かかる事実は，前記アのＫの供述内容のうち，Ｋが，平成２８年６月９日に「アンドホーム」から「シンプルハウス」に名前を変えて法人化したが，それまでの間は「アンドホーム」の名称で建物の建築等の事業を行っていたという，最も重要な部分を裏付けるものである。
そうすると，前記アのＫの供述内容のうち，「アンドホーム」の名称での契約締結やその契約において提供した役務等に係る点については，上記のとおり，重要な点において裏付けが存する上，その供述内容全体も，合理的なものであって不自然な点は存しないから，基本的には信用できるというべきである。
そして，本件では，工事請負契約１に関する契約書の写し（甲７０）及び工事請負契約３に関する契約書の原本（甲７１）が提出されているところ，これらの各契約書の記載，特に注文者や建築時期等の記載は，上記工事請負契約１に関する確認済証及び建築計画概要書の記載並びに工事請負契約３に係る建物の登記事項証明書（甲５５）及びその底地である土地の登記事項証明書（甲５４）といった各種公的書類の記載と合致しており，少なくともこれらの契約が存在することが裏付けられている。また，工事請負契約１及び３に関しては，契約の締結経過や役務の内容に関する書証として，前記⑴ア及びウにみた各書証も提出されているところ，その作成時期及び記載内容は，上記契約書やＫの供述と概ね合致している（例えば，工事請負契約書１及び３の工事請負代金についてみると，工事請負契約書１の代金は，甲３８記載の建物工事費にＫの供述する計算方法を適用したものと合致し，また，工事請負契約書３の代金も，同様の計算方法を適用することにより，甲５１の代金と概ね合致する。契約日に近接する資金計画表は提出されていないが，これをもって本件において信用性が損なわれるものではない。また，工事請負契約３に係る地盤調査報告書によれば，地盤改良工事は不要とされるところ，かかる地盤調査後に作成された資金計画表（甲５１）においても，なお地盤改良工事費用として７万９９２０円が計上されていることは，同書面における地盤改良工事費用には，地盤調査の費用が含まれていることを裏付けるといえる。）。注文者１及び３の陳述書（甲６２，６６）における陳述内容もこれに沿うものである。
なお，これらの各書証にはマスキングされている箇所も存在するものの，施工面積や敷地面積，把握できる建築場所等の記載を対照すると，各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５まで，３８，４３，４５），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），保証書（甲６４）が工事請負契約１に関する書面であり，各資金計画表（甲５０，５１），保証書（甲６９）及び地盤調査報告書（甲５６）が工事請負契約３に関する書面であると認められる。
以上によれば，少なくとも，工事請負契約１及び３に関する各工事請負契約書（甲７０，７１），各資金計画表（甲３０，３１，３３から３５，３８，４３，４５，５０，５１），各建築図面（甲２９，３２，３６，３７，４０），各保証書（甲６４，６９）及び地盤調査報告書（甲５６）については，Ｋの供述又は陳述（甲１９，４９，５８）と相まってその信用性が認められる。また，注文者らの陳述書（甲６２，６６）についても，Ｋの供述及び陳述並びに上記各書証と整合するものであるから，信用性が認められる。
⑷被告の主張
ア被告は，資金計画表や建築図面の注文者又は宛先がマスキングされていることから証拠としての関連性がないと主張するが，工事請負契約１及び３に関するマスキングされた各書証が，これらの契約に関する書面であると認められることは，前記⑶イで説示したとおりである。また，被告は，写しが原本として提出されていることも問題とするが，写しであっても成立の真正及び信用性が認められることは，前記⑵ア及び⑶イで説示したとおりである。
イ被告は，資金計画表に書き込みがないことをもってねつ造であると主張するが，打ち合わせにおいて同表に書き込むことが打ち合わせの内容を記録する唯一の方法であるとはいえず，本件事情の下で，同表の信用性に疑いを抱かせるものではない。
ウ被告は，原告が，当初，注文者の氏名等をマスキングしていたことをもって原告の提出する書証のねつ造を主張するが，注文者らと原告とは，Ｋを介した希薄な関係しかないことに照らすと，原告が注文者らの個人情報の開示を躊躇することも理解できる。本件においては，最終的に工事請負契約１及び３についてマスキングを外した書証が提出され，各種公的書類の記載等に照らし，各書証の成立の真正及び信用性が認められることは，既に説示したとおりである。
エ被告は，Ｋが要証期間に建築事務所として登録していなかったこと，Ｋが建築工事中の看板に表示された標章についての供述を変遷させたこと，Ｋが設計に関する供述を変遷させたことをもって，Ｋの本件審判手続の証人尋問における供述及び陳述書の信用性を争う。しかしながら，Ｋは本件審判手続において最初に提出した陳述書（甲１９）の中で，当初から，設計については一緒にやっている設計士がいること及び平成２８年６月９日になされた建築確認の申請の段階までは「アンドホーム」名で事業を行なっていたことを述べており，被告が指摘する証人尋問における供述の変遷は，尋問におけるやりとりの中でそれを具体的に述べる際に，記憶の混乱等が生じたものに過ぎないといえるから，Ｋの供述の信用性に疑いを生じさせるものとまではいえない。また，協力する設計士がいたことに照らすと，Ｋ自身が建築事務所として登録していなかったことは，Ｋが設計に関与したとの供述の信用性に疑いを生じさせるものではない。オ被告は，原告提出の甲６２から甲６９の提出時期が遅いことなどをもって，提出の直前に作成されたものであるなどと主張する。書証の早期提出が望ましいことはもちろんであるが，原告と注文者１及び３との関係が希薄であることは前記のとおりであり，本件審決で本件商標が取り消されたことを受けて改めて協力を仰ぐなどしたとしても殊更に不合理であるとは言い難い。なお，本件では，本件審判手続において提出されたＫの陳述書（甲１９）においても言及されていた確認済証及びその付属書類一式が，本件訴訟において甲５９として原本で提出されて取り調べられており，その記載内容が，Ｋの供述の最も重要な部分を裏付けることは前記のとおりである。


カ各書証の信用性を争うその他の主張も，信用性判断に関する上記認定を左右するものではない。
したがって，各書証の信用性に関する被告の主張はいずれも採用できない。
⑸以上の次第で，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＫは，原告から本件商標の使用許諾を受け，平成２８年１月頃から「アンドホーム」との名称を用いて，現場監督ができるもう一人の者とともに，建築等の事業を開始した。（甲１９，５８）
イＫは，平成２８年４月７日，注文者１との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約１を締結し，同年９月２０日頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋは，注文者１との間で，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書１（請負代金額合計１３０２万３１９２円）を作成して，注文者１に交付した。また，かかる契約の前後，少なくとも平成２８年３月２日から同年５月１４日かけて，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金及びその内訳等を示す資金計画表や建物の平面図や立面図が記載された建築図面を，注文者１とのやりとりを踏まえて修正しながら複数回にわたり，注文者１に示すなどした。（甲２９から３８，４０，４３，４５，５８，６０，７０）ウＫは，平成２８年４月２４日，注文者３との間で，建物の建築工事を内容とする工事請負契約３を締結し，同年１０月頃，建物を完成させた。かかる契約の締結の際，Ｋは，注文者３との間で，「アンドホーム」を請負業者とする工事請負契約書３を作成して，注文者３に交付した。また，かかる契約の前後にわたり，Ｋは，「アンドホーム資金計画表」との標題が付された建築費用合計代金及びその内訳等を示す資金計画表を，注文者３とのやりとりを踏まえて修正しながら複数回にわたり，注文者３に示すなどした。（甲５０，５１，５５，５８，７１）
エＫは，平成２８年６月９日頃に株式会社シンプルハウスを設立し，「アンドホーム」との名称の使用をやめて，同月１５日には工事請負契約１にかかる建築確認申請の工事施工者を，同社へと変更した。（甲１９，５８，５９，６０）
２取消事由２（Ｋによる本件商標の使用についての判断の誤り）について原告は，Ｋが，前記１⑸イ及びウのとおり工事請負契約１及び３を行い，各工事請負契約書１及び３を注文者１及び３に交付したことが商標法２条３項８号に該当し，「建築工事」の役務について，本件商標を使用した（商標法５０条２項）と主張するので，この点について検討する。
⑴まず，Ｋの提供した工事請負契約１及び３にかかる建物の建築工事が，取消対象役務である「建設工事」に該当することは明らかである。⑵次に，商標法２条３項８号の該当性についてみると，本件では，工事請負契約書１及び３が「建設工事」の役務に関する「取引書類」に当たることは明らかである。そうすると，前記１⑸イ及びウのとおり，Ｋが，同工事請負契約書に，本件商標を付して，その作成日付である平成２８年４月７日及び同月２４日に，それぞれ注文者１及び３に交付した行為は，商標法２条３項８号所定の使用に該当する。
⑶これに対し，被告は，Ｋが，「アンドホーム」との標章を使用して工事請負契約１及び３を請け負った後，実際に建築工事を開始した時点では「シンプルハウス」へと屋号を変更していたことをもって，取消対象役務を「アンドホーム」の名称にて提供していないと主張する。
しかしながら，前記認定のとおり，Ｋは，平成２８年４月７日及び同月２４日に「アンドホーム」の名称で工事請負契約１及び３を締結して，工事請負契約書１及び３を注文者１及び３に交付しているから，当該交付の時点では「アンドホーム」との標章に対して業務上の信用が発生したといえる。その後，Ｋが「シンプルハウス」との名称に変更するに至ったとしても，かかる信用が，直ちに保護に値しなくなるものではない。
したがって，Ｋは「アンドホーム」との標章を取消対象役務である「建設工事」について使用したといえる。
⑷また，被告は，Ｋによる本件商標の使用が名目的な使用であると主張する。しかしながら，不使用取消に言及する被告から原告に対する連絡は平成２９年３月２４日付けであって，Ｋが「アンドホーム」との標章を使用した平成２８年１月から同年６月頃までの期間よりも相当遅い時期であること（甲１５）や，前記認定のＫによる本件商標の使用態様に照らすと，Ｋによる本件商標の使用が名目的な使用であるとまでは認められず，被告の主張は採用できない。
⑸したがって，通常使用権者であるＫが，要証期間内である平成２８年４月７日及び同月２４日に，日本国内において，取消対象役務である「建設工事」について，本件商標を使用した（商標法５０条２項）と認められる。
３結論
以上によれば，原告主張の取消事由２には理由があり，その余の点につき判断するまでもなく，本件審決は取り消されるべきものである。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官
菅              洋    輝


平成２５年７月１６日判決言渡
平成２４年（行ウ）第４０８号弁護士報酬請求事件
主                  文
１被告は，原告ら各自に対し，１億５０００万円及びこれに対する平成２４年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５分し，その２を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告ら各自に対し，２億５４４２万５５００円及びこれに対する平成２４年２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，被告である東京都の住民であり弁護士でもある原告らが，原告兼原告ら訴訟代理人として地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの。以下同じ。）２４２条の２第１項４号に基づき，被告に代位して提起した住民訴訟（以下「本件住民訴訟」という。）において一部勝訴したため，同条７項に基づき，本件住民訴訟について委任を受けた原告らを含む弁護士ら（以下「本件受任弁護士ら」という。）に支払うべき報酬額の範囲内で相当と認められる額（以下「弁護士報酬相当額」という。）として，原告ら各自に対し，不可分債権として２億５４４２万５５００円及びこれに対する請求の後の日である平成２４年２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を被告に求める事案である。
１関係法令の定め
別紙関係法令の定めのとおり。
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)公正取引委員会による審査
公正取引委員会は，平成１０年９月１７日，被告又はＡ一部事務組合（以下「一部事務組合」という。）を発注者とする４か所の清掃工場に係るストーカ炉（ストーカ式燃焼装置（内部に階段状の火格子（ストーカ）を設け，このストーカ上にごみを落とし込みながら燃焼する方式の燃焼装置をいう。）を採用する全連続燃焼式及び准連続燃焼式ごみ焼却施設（なお，当該ごみ焼却施設と一体として発注されるその他のごみ処理施設を含む。）をいう。）の更新又は新設工事について，各工事を受注した株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。），Ｃ株式会社（以下「Ｃ」という。）及びＤ株式会社（以下「Ｄ」という。）が，Ｅ株式会社（現Ｆ株式会社）及びＧ株式会社（以下，Ｂ，Ｃ，Ｄ，Ｅ株式会社及びＧ株式会社を併せて「５社」といい，Ｂ，Ｃ及びＤを「前訴被告ら」という。）としたとされる談合行為（以下「５社談合」という。）についての審査を開始し，平成１１年８月３日，５社に対する排除勧告を発したが，５社がこれを争ったため，同年９月８日，５社を被審人として私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律違反審判事件（平成○年（判）第○号。以下「本件審判事件」という。）の審判開始決定をした。（甲１）
(2)住民訴訟の帰趨
ア本件住民訴訟の提起
原告らは，平成１２年７月１４日，前訴被告らが５社談合を行って違法に入札価格又は見積価格をつり上げる不法行為を行い，これにより被告及び一部事務組合に対し５社談合がなければ存在したであろう落札価格と現実の落札価格（請負契約金額）との差額に相当する損害を与えたと主張して，前訴被告らを相手方として，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，被告及び一部事務組合に代位して，被告及び一部事務組合が被った損害額（請負契約金額の２３％と算定するのが合理的であると主張）の一部である請負契約金額の１５％相当額及びその５％に相当する弁護士報酬額の合計額（損害賠償金元金）並びにこれに対する遅延損害金の支払（詳細は，(ア)ないし(エ)のとおり）を求めるとともに，東京都知事及び一部事務組合の管理者は，被告又は一部事務組合が談合行為によって損害を受けたにもかかわらず，その賠償請求を違法に怠っていると主張して，東京都知事及び一部事務組合の管理者に対し，同項３号に基づき，同人らが前訴被告らに対し損害賠償金元金の各請求を怠っていることが違法であることを確認することを求める本件住民訴訟を東京地方裁判所に提起した（平成○年（行ウ）第○号）。（甲１）
(ア)Ｂ
被告に対し１３８億４９１４万８２５０円及びこれに対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
(イ)Ｃ
ａ被告に対し６８億８５０９万６７５０円並びに内金５２億４４７３万４２５０円に対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金１６億４０３６万２５００円に対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払ｂ一部事務組合に対し２９億９０１３万７５００円及びこれに対する平成１０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
(ウ)Ｄ
被告に対し７０億５６７８万７５００円及びこれに対する平成７年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
イ本件住民訴訟の委任
原告らは，本件住民訴訟の提起及び追行を，原告らを含む本件受任弁護士ら１７名に委任した。原告らは，委任に際し，本件受任弁護士らとの間で，本件住民訴訟に勝訴した場合，被告及び一部事務組合に確保された経済的利益の額を基準に日本弁護士連合会作成の報酬等基準規程（平成７年９月１１日会規第３８号，同年１０月１日施行。以下「本件報酬等基準規程」という。）に基づく弁護士報酬（着手金及び報酬金）を支払う旨約した。（甲４，６）
ウ東京地方裁判所における審理及び判決
(ア)本件住民訴訟においては，訴訟要件（民法７０９条に基づく損害賠償請求権を行使しないことが「怠る事実」に当たるか否かなど），５社談合の有無，５社談合と因果関係のある被告及び一部事務組合の損害の額，被告又は一部事務組合が前訴被告らに対し損害賠償請求権を行使しないことが違法か否か等が問題となったが，東京地方裁判所は，６回の口頭弁論期日，２１回の弁論準備手続期日の合計２７回の期日を経て，平成１８年１２月５日の第７回口頭弁論期日に弁論を終結した。本件受任弁護士らは，本件審判事件の事件記録を証拠として提出した。（甲１，９の１ないし２８）


(イ)東京地方裁判所は，平成１９年３月２０日の第８回口頭弁論期日において，前訴被告らに対し，被告及び一部事務組合に対して次のとおりの金員を支払うよう命ずるとともに，東京都知事及び一部事務組合の管理者について，同人らが上記損害賠償金元金の各請求を怠っていることが違法であることを確認する旨の判決をした。（甲１，９の２９）
ａＢ
被告に対し４４億０９６７万４７５０円及びこれに対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
ｂＣ
(a)被告に対し２１億９０１５万２３７５円並びに内金１６億６９４０万２３７５円に対する平成６年７月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員及び内金５億２０７５万円に対する平成１０年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員の
支払
(b)一部事務組合に対し９億４９２５万円及びこれに対する平成１０年１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
ｃＤ
被告に対し２２億２８５０万６２２５円及びこれに対する平成７年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払
エ東京高等裁判所における審理及び判決
(ア)前訴被告らは，上記ウ(イ)の東京地方裁判所のした判決の敗訴部分を不服として，東京高等裁判所に控訴を提起し，原告らは，同判決で認容された損害額が過少であるとして，東京高等裁判所に附帯控訴を提起した（平成○年（行コ）第○号，○号）。なお，東京都知事及び一部事務組合の管理者は，敗訴部分について控訴をしなかった。（甲２，１０の２９，乙１）
(イ)東京高等裁判所は，３回の口頭弁論期日を経た後，第４回口頭弁論期日において，前訴被告らの各担当者３名の証人尋問を実施し，その後，平成２０年７月１７日の第６回口頭弁論期日に弁論を終結し，同日，和解を勧告した。（甲１５の１ないし６，１６，１７）(ウ)東京高等裁判所における３回の和解期日を経た後，平成２１年４月３日の和解期日において，Ｃ，Ｄ，被告及び一部事務組合との間で，次のとおりの内容の訴訟上の和解が成立した。（甲１５の７，乙１）
ａＣ
(a)本件の解決に当たり３１億５７０２万１６５２円の支払義務があることを認め，被告に対し，上記金員のうち３１億２３４１万９３１４円（元金２１億９０１５万２３７５円並びに内金１６億６９４０万２３７５円に対する平成１０年３月１６日から平成１９年３月２０日まで年５分の割合による金員及び内金５億２０７５万円に対する平成１２年４月５日から平成１９年３月２０日まで年５分の割合による金員）を，原告らに対し，上記金員のうち３３６０万２３３８円をそれぞれ支払う。
(b)本件の解決に当たり１２億２５０５万２６３６円の支払義務があることを認め，一部事務組合に対し，上記金員のうち１２億１０４８万８８０１円（元金９億４９２５万円及びこれに対する平成１３年９月１７日から平成１９年３月２０日まで年５分の割合による金員）を，原告らに対し，上記金員のうち１４５６万３８３５円をそれぞれ支払う。
ｂＤ
本件の解決に当たり３１億５５６２万５８６９円の支払義務があることを認め，被告に対し，上記金員のうち３１億２１４３万５０８９円（元金２２億２８５０万６２２５円及びこれに対する平成１１年３月１５日から平成１９年３月２０日まで年５分の割合による金員）を，原告らに対し，上記金員のうち３４１９万０７８０円をそれぞれ支払う。
(エ)東京高等裁判所は，平成２１年５月１２日の第７回口頭弁論期日において，Ｂについて，被告に対し４４億０９６７万４７５０円及びこれに対する平成１０年１１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命ずる旨の判決をした（遅延損害金の起算日は，Ｂの工事受注に係る契約締結日である平成６年７月１４日ではなく同契約に基づき代金額を支払ったときであるとされたが，元金額については，原判決と同額である。）。（甲２）
オ最高裁判所における審理及び決定
Ｂは，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをしたが（平成○年（行ツ）第○号，平成○年（行ヒ）第○号），最高裁判所は，平成２１年１２月１０日，上告を棄却する旨の決定及び本件を上告審として受理しない旨の決定をした。（甲３）
(3)本件住民訴訟の判決の履行
Ｂは，平成２２年２月３日，被告に対し，損害賠償金元金４４億０９６７万４７５０円及び遅延損害金２４億７３６４万６３１５円の合計６８億８３３２万１０６５円を支払った。
(4)本件に関連する判例等
ア最高裁平成１９年（受）第２０６９号同２１年４月２３日第一小法廷判決・民集６３巻４号７０３頁（以下「最高裁平成２１年判決」という。）は，地方自治法２４２条の２第７項の「相当と認められる額」とは，住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として必要かつ十分な程度として社会通念上適正妥当と認められる額をいい，その具体的な額は，当該訴訟における事案の難易，弁護士が要した労力の程度及び時間，認容された額，判決の結果普通地方公共団体が回収した額，住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべきものと解するのが相当であるとし，「相当と認められる額」を定めるに当たっては，上記認容額及び回収額は重要な考慮要素となる旨判示している。


イ最高裁平成２１年判決の第１審判決である京都地方裁判所平成１８年（ワ）第１９２７号同１９年３月２８日判決（以下「京都地裁判決」という。）は，地方公共団体が弁済を受け又は受ける見込みのある債権の総額９４４８万６３４７円を経済的な利益とし，本件報酬等基準規程の基準に基づき大阪弁護士会が定めた報酬規程（以下「大阪弁護士会報酬規程」という。）を参考に，次のとおり弁護士報酬額を算定している。(ア)着手金は，第１審及び控訴審共に大阪弁護士会報酬規程に基づきそれぞれの金額を算出する。もっとも，第１審の代理人が控訴審の代理人を受任する場合には，控訴審の着手金は相当減額するのが通常であるとして，大阪弁護士会報酬規程に基づく着手金の合計額７００万円を５００万円とする。
(イ)報酬金については，経済的な利益を基準として計算し，７００万円とする。
(ウ)住民訴訟は，地方公共団体の財務行政の適正化を志向する住民によって提起され，財務行政を適正化するため委任事務を行ったことなどを考慮し，上記(ア)及び(イ)の合計額の１２００万円を大阪弁護士会報酬規程を参考に３０％減額し，９００万円とする。３争点   及びこれに関する当   事者の主張の要旨本件の主たる争   点は，本件住民訴   訟のうちＢを被告とす   るものにおいて勝訴したことを理由とし   て，原告らが，弁護   士に支払うべき報酬額   の範囲内で，地方自治法２４２条の   ２第７項に基づき   ，被告に対して支払   を請求することのできる「相当と認め   られる額」（弁護   士報酬相当額）がいく   らかである。この争点に関する当事   者の主張の要旨は   ，以下のとおりである   。
(1)原告ら
ア   本件報   酬等基   準規程   は，弁   護士報   酬は審   級ごと   に算定   するも   のとし（ただし，上訴審を受   任したときは，最   終審の報酬金のみとす   る。），経済的利益の額が３億   円以上の場合の着   手金及び報酬金の標準   額を，それぞれ次のとおり定め   ている（消費税は   別途）。(ア)着手金     経済的利益の額   ×２％＋３６９万円(イ)報酬金     経済的利益の額   ×４％＋７３８万円そこで，以下，これを   参考に，下記イに   おいて，弁護士報酬   額を算定することとする。
イ(ア)第１審   及び控訴審の着手   金２億   ０１９２万円
ａ第１審   の着手金
６８億８３００万円×０   ．０２＋３６９万円＝１   億４１３５万円
ｂ控訴審   の着手金
上記ａと同額。
ｃ京都地   裁判決による減額   割合（５００万円／   ７００万円）によ   る
減額
１億４   １３５   万円×２   ×５００   万円／   ７００   万円＝   ２億０   １９
２万円（千円未満切捨   て）
(イ)報酬金     ２億８２７０万   円
６８億８３００   円×０．０４＋７３   ８万円＝２億８２７   ０万円(ウ)   上記(ア   )の着手   金と上   記(イ)の   報酬金   の合計   額   ４億８   ４６２
万円
(エ)   上記(ウ   )に対す   る５０   ％の減   額によ   る報酬   額   ２億４   ２３１   万円京都地裁判決での減   額割合は３０％であ   るところ，本件におい   ては経済的利益の額が高   額であるため，減額割合は   ５０％とするのが相当である。
(オ)上記(エ   )の金額に消費税   を加算した金額は，２億   ５４４２万５５００円となる。
ウ   以上によれば，原告ら   は，被告に対して，地方   自治法２４２条の２第７項に基づき，弁護士報   酬相当額として，２億５４   ４２万５５００円の支払を請求する権利を   有する。
エ   本件住民訴訟は不   法行為に基づく損害   賠償請求事件であり，被告が   原告らに   支払う   弁護士   報酬相   当額と   不法行   為との   間に相   当因果   関係が   あると認められ，被告が原告ら   に支払う弁護士報酬   相当額のうち，少な   くともそ   の一部   は本件   住民訴   訟の被   告であ   ったＢ   に請求   するこ   とがで   きるから，かかる事情も   本件の弁護士報酬   相当額を決定する上で   十分に考慮されるべきである。
(2)被告
ア   本件報酬等基準規   程は，あくまで一般   の私人と弁護士との   間の委任契約に適用されることを   予定したものであ   るところ，一般の私人   と弁護士との間の委任契約で目   的となるのは私人   の利益の実現であるの   に対し，住民訴訟で目的となる   のは公共的な利益   の実現であって，その   前提が大きく異なるから，住民   訴訟に係る弁護士   報酬額を算定するのに   必ずしも適切な基準であるとは   いえない。
イ   一般的に談合の事   実を立証するのは容   易とはいえず，被告が回収し   た損害賠   償金の   額は６   ８億８   ３３２   万１０   ６５円   と必ず   しも少   額では   ないが，５社談合につい   ては，公正取引委員会によ   る立入検査や本件審   判事件が先行しており，本件住   民訴訟における原告   らの主張・立証も公正取引委員会の事件記録   等に相当程度依拠   したものといえ，主張・立証   を同じく   するＣ   及びＤ   の事案   におけ   る弁護   士報酬   相当額   との衡   量等を   踏まえて，本訴における   弁護士報酬相当額   がいくらかが判断され   るべきである。


このことは，被   告が回収した損害賠償   金も，元々は東京   都の住民の税金が形を変えたもので   あるから，本件住   民訴訟における弁護士   報酬は，その金額が本件住民訴   訟に係る訴訟活動   の対価として適正・妥   当であるか，東京都の住民の理   解を得られる程度   の水準といえるかとい   う観点から判断しなければなら   ないことからも明   らかである。ウ   本件住民訴訟にお   いては，Ｂ以外にＣ   及びＤも被告となっ   ており，Ｃ及びＤとの間では東京   高等裁判所におい   て訴訟上の和解が成立   し，これら２社   が支払   った損   害賠償   金の一   部が弁   護士報   酬相当   額とし   て直接   原告らに支払われている   ところ，その金額   は，Ｃが２か所の工事   について支払った損害賠償金が   それぞれ３１億５   ７０２万１６５２円，１２億   ２５０５万２６３６円で   あるのに対して，弁護士報   酬相当額がそれぞれ   ３３６０万２３３８円（割合   にして約１．０６％），１４   ５６万３８３５円（割合にして約１．１８％），Ｄ   が支払った損害賠償   金が３１億５５６２万５８６９円であ   るのに対して，弁   護士報酬相当額が３４   １９万０７８０円（割合にして   約１．０８％）で   あった。東京高等裁判所に   おける和解協議は，弁   論が終結した後に行   われたため，Ｂとの和解協議が   決裂した後判決が   されるまでの間に原告   らが何らかの訴訟活動をしたこ   とはなく，Ｂによ   る上告及び上告受理の   申立てに対しても，最高裁判所   において弁論が開   かれることもなく決定   がされたのであるから，原告らが訴訟   活動に要した労力は   ，他の２社と比べて   Ｂについてのみ大きかっ   たとはいえない。ところが   ，原告らが本訴にお   いて被告   に対し   支払を   求める   弁護士   報酬相   当額は   ２億５   ４４２   万５５   ００円であって，これは被告が   回収した６８億８３   ３２万１０６５円の   約３．６９％にも相当す   る金額であるから   ，上記和解においてＣ   及びＤが支払っ   た弁護   士報酬   相当額   に照ら   しても   極めて   高額で   あって   相当で   はない。
エ   ①弁護士   報酬の一般的な算   定方法に照らし，地方公共団体   の回収額が増大すれば，これに対する   弁護士報酬額の割合   は逓減するのが相当   であることや，②    地方自治法２４２   条の２第７項に基づ   く弁護士報酬相当額は，住民と地方公   共団体との間で報   酬額の合意が成立しな   ければ，地方公共団体の意思に   かかわらず，判決により強   制的に決定されてし   まうものであることから   すれば，弁護士報   酬相当額は，相当程度   抑制された金額とすべきである   。
オ   以上によれば，原告   らの主張する金額   は余りに高額である   といわざるを得ず，相当な額とは   いえない。
第３当裁判所の判断
１地方自治法２４２条の２第７項の趣旨
地方自治法２４２条の２の定める住民訴訟は，住民が，自己の個人的な権利利益の保護救済を求めて提起するものではなく，地方財務行政の適正な運営を確保することを目的として，自己を含む住民全体の利益のために，いわば公益の代表者として提起するものであり，これに勝訴すると結果として普通地方公共団体の財務会計上の違法な   行為又は怠る事実が防   止され又は是正されることになる。特に，同条１項４号の規定による住民訴訟は，住民が普通地方公共団体に代わって提起するもの   であり，この訴訟にお   いて住民が勝訴したときは，そこで求められた是正等の措置が本来普通地方公共団体の自ら行うべき事務であったことが明らかとなり，かつ，これにより普通地方公共団体が現実に経済的利益を受けることになるのであるから，住民がそのために費やした費用を全て負担しなければならないとすることは，衡平の理念に照らし適当とはいい難い。そこで，同条７項は，上記住民訴訟を提起した住民が勝訴（一部勝訴を含む。）した場合に，当該住民訴訟の提起及び追行を委任した弁護士に支払うべき報酬額の範囲内で相当   と認められる額の支払   を普通地方公共団体に対して請求することができることとしたのである。
以上のような同項の立法趣旨に照らすと，同項にいう「相当と認められる額」とは，上記住民訴訟において住民から訴訟委任を受けた弁護士が当該訴訟のために行った活動の対価として   必要かつ十分な程度と   して社会通念上適正妥当と認められる額をいい，その具体的な額は，当該訴訟における事案の難易，弁護士が要した労力の程度及び時間，認容された額，判決の結果普通地方公共団体が回収した額，住民訴訟の性格その他諸般の事情を総合的に勘案して定められるべきものと解するのが相当である（最高裁平成２１年判決）。
２認定事実
前提事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件報酬等基準規程（甲６）
ア本件報酬等   基準規程について，民事事件の訴訟事件   の着手金及び報酬金は，経済的利益の額を基準として，それぞれ次のとおり算定することとされている（１７条１項）。
経済的利益の額                          着手金        報酬金３００万円以下の部分                      ８％        １６％３００万円を超え３０００万円以下の部分    ５％        １０％３０００万円を超え３億円以下の部分        ３％          ６％３億円を超える部分                        ２％          ４％したがって，経済的利益   の額が３億円以   上の場合，着手金   ，報酬金の標準額は，それぞれ   次のとおりとなる   （消費税は別途）。(ア)着手   金経   済的利益の額×２％＋   ３６９万円(イ)報酬   金経   済的利益の額×４％＋   ７３８万円イ   １７条１項の着手   金及び報酬金は，事件の   内容により，３０   ％の範囲内で増減額することが   できるとされてい   る（同条２項）。ウ   民事事件につき同   一弁護士が引き続き   上訴事件を受任する   ときは，１７条１項及び同条２項   にかかわらず，着手金を適   正妥当な範囲内で減   額することができるとさ   れている（同条３   項）。
(2)原告らと本件受任弁護士らとの委任契約
原告らは，本件受任弁護士らに対し，次の内容のとおりの委任契約を締結した。（甲４）
ア原告らは，本件受任弁護士らに対し，本件住民訴訟の提起及び追行を委任し，本件受任弁護士らはこれを受任する。
イ原告らは，本件受任弁護士らに対し，次のとおりの弁護士報酬等を支払うものとする。
(ア)第１審着手金