ア前記１(1)のとおり，２次元コードである本件商品５は，商標法上の「商品」ではない。
また，前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲコード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標６は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
そして，使用商標６は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標６の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
イ使用商標６が含まれている「ＳＱＲＣ（セキュリティ機能搭載ＱＲコード）」との表示のうち，「セキュリティ機能搭載ＱＲコード」の表示は，甲１１８の２のウェブサイト（以下「甲１１８の２ウェブサイト」という。）中の「セキュリティ機能を持った新しいＱＲコード」との記載及び「ＳＱＲＣとは，データの読み取り制限機能を持った新しいＱＲコードです。」との記載から明らかなように，「ＳＱＲＣ」がセキュリティ機能を持った新しいＱＲコード規格に適合した二次元コードであることを記述的に表示したものにすぎず，本件商品５に係る２次元コードの識別標識として使用されたものではない。
そして，「セキュリティ機能搭載ＱＲコード」の表示は，外観上も，セキュリティ機能を持った新しいＱＲコード規格に適合した二次元コードという意味合いにおいても一体的に把握，認識され，「セキュリティ機能搭載」と「ＱＲコード」とに分離分断して把握，認識されることはない。
また，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している「ＱＲコード」の部分が要部であると理解されることはなく，「ＱＲコード」の部分（使用商標６）が分離独立して抽出されることはない。
ウ(ｱ)本件ＳＱＲＣライセンス契約（甲１１９）は，取引を全体として観察すると，商取引の対象となっているのは，「『ＳＱＲＣ』の生成ソフトウェアの使用についてライセンスを供与する」という第４５類の「工業所有権及び著作権のライセンスの許諾」に含まれる役務であって，２次元コード（ＳＱＲＣ）それ自体ではないから，同契約を根拠として，本件商品５が商標法上の「商品」に当たるということはできない。
(ｲ)「商品及び役務の区分解説〔国際分類第１０版対応〕」の５１頁の「『電子応用機械器具及びその部品』（１１Ｃ０１・１１Ｃ０２）」には，「この商品は，電子の作用を応用したもので，電子の作用をその機械器具の機能の本質的な要素としているものが該当します。」と記載されている（甲３２）ところ，「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は，光学の作用を応用したものであって，電子の作用を応用したものではなく，ましてや電子の作用をその機械器具の機能の本質的な要素としているものでない。
また，「ラベル」とは，「商標・品名・分類記号・宛先などを表示するために品物や容器などに貼る紙片。」（甲３３）をいうところ，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は「機械器具」でない。
したがって，「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」は，いずれも「電子応用機械器具及びその部品」に含まれるものではない。
エ被告は，本件商品５の商品名は「ＱＲコード」と「ＳＱＲＣ」であり，前者をメインブランド，後者をサブブランドとして，いずれも本件商品５の商標として使用していると主張する。
しかし，「２次元コード」が，商標法上の「商品」には該当しない以上，「２次元コード」の名称たる「ＱＲコード」及び「ＳＱＲＣ」が「商標」に該当することはなく，「ブランド」となることもないから，「ＱＲコード」がメインブランド，「ＳＱＲＣ」がサブブランドとなることはない。
また，甲９２ウェブサイトの１頁目では，「ＱＲコードの種類」として，「ＳＱＲＣ」等が記載されているから，これに接する取引者・需要者は，「ＳＱＲＣ」を「ＱＲコード」の一種であると認識する。
さらに，「ＳＱＲＣ」には「®」が付記される一方，「ＱＲコード」には「®」が付記されていないことからすると，被告は，「ＳＱＲＣ」のみを「商標」として認識して表示し，「ＱＲコード」の文字を「商標」として認識して表示していなかったものと認められる。
したがって，被告の上記主張は誤りである。
(7)使用商標７について
ア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標７は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
そして，使用商標７は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標７の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。


イ本件カタログ（乙２７）の裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示は，同一書体，同間隔，同色で表示されており，全体でまとまりよく一体的に表示されている。そして，その上部に「ＱＲコードのすべてがわかる情報サイト」と記載されており，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示が，Ｗｅｂサイトの名称であることも容易に理解できる。さらに，その下段で白地の枠の中に「ＱＲコードドットコム」と表示されていることから，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」を「キューアールコードドットコム」とまとまって称呼する表示であることも自然と理解できる。また，「．ｃｏｍ」がインターネットアドレスの後部に付くものであることはよく知られているというべきであり，「○○．ｃｏｍ」との表示は，全体が一体となってインターネットアドレスの一部を表すもので，一体であることによって特定の意味を持つといえ，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の表示においても，「．ｃｏｍ」部分と「ＱＲｃｏｄｅ」部分は文字の大きさも色彩も同じであり，「．ｃｏｍ」部分も十分判読可能であるから，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」をあえて分離し，「．ｃｏｍ」を省略する合理的理由はない。
したがって，本件カタログの裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」は，一体不可分のまとまった表示であり，「キューアールコードドットコム」と称呼される。使用商標７のみが独立して認識，把握されることはない。
ウ本件カタログの裏表紙の「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」と本件商品４との関連性は全くない。
４本件審判の手続が違法であり，裁量権の逸脱，濫用が認められること(1)以下のとおり，本件審判の手続には，商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反する手続があった。
ア被告は，使用商標１及び使用商標２を使用したことの主張はしていないにもかかわらず，本件審決は，使用商標１及び使用商標２を商標法５０条の使用商標として認定した。
イ特許庁は，本件商標並びに「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとして，１５件にも及ぶ商標登録出願を拒絶している。そのため，被告は，本件審判の手続において，「商標法第５０条所定の登録商標の『使用』については，・・・当該商標がその指定商品・役務について何らかの態様により商標法第２条第３項各号に規定されている『使用』が行われていれば十分であり，自他商品役務識別標識としての使用には限定されない」（甲１３１の１４頁２８行目～３３行目）と主張し，特許庁の上記の立場を当然の前提としていた。それにもかかわらず，本件審決は，本件商標並びに「ＱＲコード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえないと認定した。
(2)確認書（甲１２２）に記載されたアララ社の陳述が，被告がアララ社に対し黙示の通常使用権を許諾していたことを示す唯一の証拠方法であるところ，原告がアララ社の証人尋問を申し出たにもかかわらず，本件審判において，同証人を採用しなかった。
したがって，本件審決は，唯一の証拠方法の法理に違反する。(3)前記(1)，(2)の事情に，以下の事情を併せ考慮すると，本件審決は，商標法５０条，ひいては商標法自体の本来の目的（同法第１条）から逸脱した不正な動機に基づいてなされたものであることは明らかであって，平等原則違反及び他事考慮も認められるから，裁量権の逸脱，濫用が認められる。ア本件審決は，本件商標が「不使用」であって取り消されるべきものであることを認識しながら，何としてでも維持するという結論を導こうという本来の目的から逸脱した不正な動機に基づいてされた。
イ本件審判の審理事項通知書（甲１２７）には，「乙第１号証（判決注：本訴甲６９）ないし乙第１５号証（判決注：本訴甲８３）中の『ＱＲコード』及び『ＱＲＣｏｄｅ』の表示について，被請求人（被告）の登録商標であるとの記載はあるものの，各書証に記載の内容は被請求人（被告）が開発したとする２次元コードの規格を示すものとしての説明と考えられ，本件商標が，どのような商品の取引において，どのように表示され使用されているかについて定かではありません。」と認定し，「本件商標が，どのような商品の取引において，どのように表示され使用されているかについて定かではありません。」として，自他商品等の識別標識としての機能を発揮しているとは認めらないと結論付けていた。ところが，本件審決は，甲６９，７０には「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字が，「単に２次元コードの規格の名称」ではなく，「『被請求人が開発した２次元コード』として掲載されている」と認定し，「自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえない。」と判断した。本件審決がこのように判断したのは，本件商標が「不使用」であって取り消されるべきものであることを認識しながら，何としてでも維持するという結論を導くために，「自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているとはいえない。」と認定せざるを得なくなったからに他ならない。
ウ被告は，平成２８年３月１４日付け上申書（甲１４３の１）において，「本件取消審判の請求を受けるまでの被請求人（被告）と請求人（原告）の間の業務上の過去の経緯等」といった本件審判において本来考慮すべきでないことを考慮すること（他事考慮）を求めるべく，「本件取消審判の関する口頭審理以外の場面で」，しかも「その内容について記録が残らない形で」の面談を審判長に申し込んでいる。
ところが，上記上申書の提出の事実が原告に知らされることも，その副本が原告に郵送されることも一切なかった。
そして，被告の要求のとおりに面談の記録が一切残っていないことに照らすと，「本件取消審判の請求を受けるまでの被請求人（被告）と請求人（原告）の間の業務上の過去の経緯等」といった本件取消審判において本来考慮すべきでないことを考慮すること（他事考慮）を求める面談が，「その内容について記録が残らない形で」実際に行われたと考えるのが自然である。
第４被告の主張
１本件商標は，自他商品等の識別標識であること


(1)本件商標は，そもそも登録商標権利者の独自創作にかかる造語であるところ，本来的に識別力があることから登録されたものである。被告が独自開発した２次元コードは，一定の特徴と高い品質を備えたものであり，業界標準化，国内規格化及び国際規格化を達成し，本件商標を付した２次元コードの被告による積極的な宣伝広告活動もあって，爆発的に普及した。これに伴い，本件商標は，国内外の各分野の企業活動に従事する者だけでなく，一般消費者の間においても「２次元コードを読み取る又は生成するソフトウェア」や「一定の特徴を有する高品質の２次元コード」の出所を示すメインブランドとして著名な登録商標となっていることは周知の事実である。
一方，被告は，普通名称化を防止するために第三者が本件商標に言及する際には「本件商標は，デンソーウェーブの登録商標です」という注意喚起文言を表示するよう再三再四にわたって依頼するなど，本件商標の管理を継続的に行ってきた。その結果，ＱＲコードは，事典及び新聞（甲２４～２６，６９，７０）で「被告が開発した２次元コード」などと掲載され，多数のウェブサイトにおいても「ＱＲＣｏｄｅはデンソーウェーブの登録商標です。」といった掲載がされるに至っている（乙２３の１～５）。
このように，本件商標は，平成５年に採択されて以来，絶え間のない商標管理によって，自他の商品を識別する標識として高い信用が形成，蓄積され続けてきたものであり，著名な登録商標となってもなお，自他の商品等を識別する機能を発揮しているものであって，過去においても現在においても自他商品等の識別標識である。(2)また，本件商標には膨大な業務上の信用が化体しており，本件商標を保護することで，これに化体した業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護する社会的必要性は大きい（商標法１条）。
２商標法５０条の「使用」の意味
商標法５０条の文言，趣旨，平成２６年商標法改正及び裁判例から，商標法５０条の「使用」は，出所表示機能を発揮するような態様での使用（いわゆる商標的使用）に限定されず，商標法２条３項各号のいずれかの使用に該当すれば肯定される。登録商標が自他商品等識別機能を欠いていることは，本来登録無効の問題であり，現行法上，商標登録の無効審判請求は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後は，請求することができないし（商標法４７条），また，後発的な普通名称化を理由とする無効を認めていないことから，もはや商標登録の無効を請求できないにもかかわらず，不使用取消審判の請求は可能とすることは，制度の矛盾といわざるを得ない。
また，商標法５０条１項は，「登録商標・・・の使用をしていないときは」と規定するように，文言上，「登録商標」の使用をしていれば足り，「自他商品等の識別機能を発揮する登録商標」を使用していることを要求していない。そもそも商標の識別力は，使用の状況やそれをとりまく社会的情勢や時代の変遷により，強固になることもあればその逆となることもある。また，たとえ一時的に識別力が弱体化したとしても，その商標管理を強化することによって再び強い識別力を発揮するようになることも事実である。さらに，識別力の判断は本来的に主観的なものであるところ，判断主体によってぶれが生じやすい。このように諸事情による影響を受けて変動しうる識別力のいかんによって，いったん行政処分によって登録された商標権を軽々に失効させることは法的安定性担保の見地から妥当であるとはいえず，その観点から我が国では登録後に識別力が弱体化したとしても，これを無効化する商標の後発的無効審判制度が採用されていないのである。したがって，仮に，使用商標１～７が出所表示機能を発揮する態様で使用されたものではないとされた場合でも，商標法２条３項各号のいずれかに該当する何らかの態様で使用されており，使用商標１～７の使用は，商標法５０条の「使用」に該当する。
３使用の事実
(1)使用商標１
ア使用商標１が本件商品２の商標として使用されていること使用商標１については，本件商品２に関する甲９８の１ウェブサイト中で，登録商標であることを示す○Ｒ記号が近接して表示され，また，当該○Ｒ記号の存在により外観上客観的に独立して把握・認識され得る。さらに，「ＱＲコード®，・・・は株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」と当該ウェブサイト中に明記されている。このように，登録商標であることが客観的に認識され得る態様で標章が使用されていることは，自他商品識別機能を発揮する商標として認識されるべきであることを肯定する事実といえる。
そして，以上を前提として，本件商品２の商品名として「ＱＲコードリーダー“Ｑ”」が使用されている。
甲９８の１ウェブサイトは，本件商品２を紹介し，広告するためのウェブサイトであり，本件商品２については，「ＱＲコードリーダー“Ｑ”」がサブブランドの商品名（商標）として使用されつつ，「ＱＲコード」もメインブランドの商標として使用されている。
イアララ社が通常使用権者であること
証拠上，①被告は，要証期間内に本件商標が本件商品２に使用されたと主張していること（甲１２８の１の６頁～７頁），②本件商品２は，被告とアララ社が共同開発したアプリであること（甲９３の１），③アララ社は，ＡｐｐＳｔｏｒｅのウェブサイト上で，「ＱＲコード®，フレームＱＲ®は株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」，「“Ｑ”は，株式会社デンソーウェーブとアララ株式会社が共同開発しています。」との記載を掲載した上で，同ウェブサイト上に「販売元arara   inc」とあるように自己を販売者として本件商品２を提供していること（甲９８の１），④被告は，アララ社に通常使用権を許諾した旨主張していること（甲１３１の１の７頁），⑤被告は，平成２６年１０月７日，アララ社の全株式を保有する株式会社レピカ（以下「レピカ社」という。）に１億円出資して，資本・業務提携を行ったこと（甲６１），⑥レピカ社（レピカ社は，平成２８年４月１日付けでアララ社を吸収合併し，商号を「アララ株式会社」に変更した（乙１４）。）の取締役の一人（Ａ）は被告の役員でもあること（乙１５）が認められ，同事実に照らすと，被告とアララ社との間には，少なくとも本件商品２について本件商標が使用されることについて黙示の使用許諾が存在したといえることは明らかである。
ウ本件商品２が商標法上の「商品」であること


(ｱ)甲９８の１ウェブサイトで示されるとおり，本件商品２は，アップル社により運営されているインターネット上のアプリケーションサービスソフトウェア販売店舗である「ＡＰＰＳｔｏｒｅ」からユーザーの選択によりダウンロードすることができる，ｉＰｈｏｎｅ等向けの「アプリケーションソフトウェア」である。そして，「アプリケーションソフトウェア」は，商標法上の「商品」である。(ｲ)被告及びアララ社には，本件商品２及びクラウドサービス「Ｑ－ｒｅｖｏ」を活用して，食品，工業製品の分野でトレーサビリティをキーワードにした事業を展開する具体的計画がある。このトレーサビリティをキーワードにした事業は，クラウドのサーバ上に蓄積される真贋記録を本件商品２のアプリを利用して消費者がその製品が信頼できるものか否かを確認することができるというサービスである。
このように，本件商品２の無償提供は，トレーサビリティをキーワードとした事業の一環に位置付けられたものであり，本件商品２のアプリの取引は，全体としてみれば商取引の対象であることは明らかである。
エ使用商標１が本件商標と社会通念上同一であること「ＱＲコード」は，事典（甲２４～２６，２８）や新聞（甲６９，７０）にあるように，「キューアールコード」と称呼され，被告が開発した２次元コードの観念が生じるものである。
この点について，原告は，「ＱＲコード」からは，「素早く反応する紐」あるいは「（電気・電話の）コード」という観念の「ＱＲＣｏｒｄ」や「素早く反応する（楽器の）弦」という観念の「ＱＲＣｈｏｒｄ」も想起されるなどと主張するが，広く普及した「ＱＲコード」について，通常そのような観念を想起することはない。したがって，使用商標１は，本件商標と社会通念上同一である。
(2)使用商標２
ア使用商標２が本件商品４の商標として使用されていること甲９２ウェブサイトのトップページでは，同ウェブサイトのタイトルである「キューアール／ＱＲコードドットコム」が大きく目立つように表示されている。同タイトル中の「ドットコム」は，同ウェブサイトのドメイン名（http(以下略））のトップレベルドメインである「．ｃｏｍ」のカタカナ文字による音訳表記であるにすぎず，これはウェブサイトとの関係において慣用的，記述的な表示である。したがって，同タイトルに接する我が国の需要者は，当該ドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「ＱＲコード」を同タイトルの要部として把握，認識すると考えるのがごく自然であるから，使用商標２－１は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができる。さらに，当該メインタイトルに近接した右下部に「ＱＲＣｏｄｅ」が表示されており，この前部分に「開発者であるデンソーウェーブ」を意味する「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅ    Ｉｎｖｅｎｔｏｒｏｆ」との文字列が配されているものの，これは「ＱＲＣｏｄｅ」が付された商品の出所を示すためのものにすぎず，識別力を発揮する部分は「ＱＲＣｏｄｅ」となるから，使用商標２－２は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができる。そして，上段にある「ＱＲコード」とその下段にある「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」が呼応する関係となる結果，同ウェブサイトを一覧する一般需要者は上段にある「ＱＲコード」とその下段にある「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」を一体的に捉え，認識することもできるから，使用商標２－１については，近接して使用商標２－２が存在するという事情が，使用商標２－１の，本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。他方，使用商標２－２についても，近接して使用商標２－１が存在するという事情が，使用商標２－２の，本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。その下部に，「ＱＲコードとは」，「導入するには？」，「道のり」，「ＱＲコードのいろいろな使い方」，「ＱＲコードの種類」の見出しの記載があるが，これらは本件商品４の説明に需要者を誘導するための表示であり，さらにその下部に，「ＱＲコード，・・・は（株）デンソーウェーブの登録商標です。」との注意喚起文言があることから，同ウェブサイトに接した需要者は，同ウェブサイトに掲載された商品の出所は本件商標の商標権者たる被告であることを認識するとともに，「ＱＲコード」（使用商標２－３）及び「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）が登録商標であると理解するのが自然である。
また，トップページの「導入するには？」をクリックし，遷移先ウェブサイトの「ＱＲコードを生成する」をクリックすると，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」，「ＱＲｄｒａｗ    ＡＤ」，「ＱＲｍａｋｅｒＡｄ」及び「ＱＲｍａｋｅｒＪＶ」というソフトウェアが紹介されるウェブサイトに容易にアクセスすることができる。ウェブサイトが持つ階層性という特徴に鑑みると，たとえこのようにウェブサイト自体を異にする場合であっても，各ページはコンテンツとして一体不可分な関係で相互に密接に結びついているのであるから，当該ウェブサイトにおいて使用商標２が本件商品４のメインブランドとしての出所標識として使用されていることについて疑いをはさむ余地はない。
以上の状況に鑑みると，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」等のソフトウェアについての広告をもその内容とするウェブサイトにおいて，「ＱＲコード，・・・は（株）デンソーウェーブの登録商標です。」の記載の下，使用商標２が，本件商品４に関して出所表示機能を果たす態様で使用されたことは客観的に明らかである。


なお，甲９２ウェブサイトは，２次元コードの規格としての側面も説明しているが，それは２次元コードを生成するソフトウェアの販売を促進する関係を有すること，規格としての側面を説明するだけであれば同ウェブサイトではなく規格書で足りること，及び被告は株式会社（営利目的の法人）であり，単に規格の紹介に終始する理由がないことから，同ウェブサイトは，本件商品４の広告といえる。イ使用商標２が本件商標と社会通念上同一であること使用商標２に接した取引者・需要者は，外観上，使用商標２－１の図案化された部分を十分「ＱＲ」と理解することができる。また，使用商標２と本件商標とは，称呼「キューアールコード」及び観念（被告が開発した２次元コード）が同一である。したがって，使用商標２は本件商標と社会通念上同一である。
(3)使用商標３
ア使用商標３が本件カタログ７８頁において，本件商品２の商標として使
用されていること
使用商標３は，その右に「最新の読み取りエンジンを搭載した，スマホ向けＱＲコード（Ｒ）リーダーアプリ。」等と表記があることからも明らかなとおり，スマートフォン等の電子機器にインストール（ダウンロード）するためのアプリケーションソフトウェア（電子計算機用プログラム）の出所及び品質を表示するものである。そして，本件カタログにおいては，７８頁右下の枠内に表示された２次元コードを読み取ることにより当該アプリケーションソフトウェアをダウンロードすることも可能であるところ，本件カタログでは，使用商標３とその右側の「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコードの記載とが近接して表示され，一つのまとまりを形成しているから，使用商標３は，本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されている。
使用商標３は赤い文字を用いて記されることによって看者の注意を一層強くひくような態様で使用されており，出所表示機能を発揮する態様で使用されている。したがって，使用商標３は，外観上独立して抽出可能であり，かつ，本件商標の指定商品中に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として当該プログラムについて使用されている。
なお，本件ＱＲアイコン部分も商標として認識され得るとしても，一つの商品に複数の商標が使用され得る以上，本件ＱＲアイコン部分が商標であることは，使用商標３が商標であることを否定する理由とはなり得ない。むしろ，使用商標３が特徴的なアイコン図形とともに本件商品２の説明文の先頭に配置されることにより，「ＱＲコード／ＱＲ    Ｃｏｄｅ」が本件商品２に関するメインブランド商標であるとともに，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」が本件商品２の商品名／サブブランド商標であることが視覚的に明らかになっている。
また，原告は，使用商標３は，１９７号商標を使用する意思で表示したものであり，本件商標を使用する意思で表示したものではないと主張しているが，商標の使用の事実は取引通念に従い客観的に判断されるものであるから失当である。イ使用商標３は，本件商標と社会通念上同一であること使用商標３は，本件商標の一部を図形化し，二段の登録商標を一段で表示し，色も変えているが，これらの点を考慮しても，図形化の程度は微小で，使用商標３から「ＱＲＣｏｄｅ」の欧文字であることは明確に理解でき，称呼「キューアールコード」及び観念（被告が開発した２次元コード）が同一であるから，使用商標３は，本件商標と社会通念上同一である。
なお，二段の登録商標を一段で表示する点については，上下段の各文字は観念が同一であるから，この点が社会通念上同一性を否定する理由となることはない。
ウ本件カタログは要証期間内に頒布されたこと
本件カタログは，その表紙右下部分に「２０１５年２月版」との表記があるとおり，平成２７年２月にカタログ制作業者から納品を受けて，同年３月３日～６日に東京ビッグサイトで行われた本件展示会（乙２の１・２）で，３月６日に頒布されたものである。
このことは，本件カタログ制作の見積書である乙３には，「納入期日：平成２７年２月２６日」の記載があること，本件カタログが納品されたことの受領票である乙４には，「品番１０１７Ｆ－１６」，「品名    自動認識総合カタログ（日本語版）」及び「入庫日２０１５／０２／２６」との記載があり，「品番    １０１７Ｆ－１６」は，本件カタログの裏表紙の最下段に記載された本件カタログの品番と一致すること，本件展示会宛ての宅配便伝票である乙５の１～３には，「カリツー刈物倉庫気付㈱デンソーウェーブ」，「受付日１５年３月５日」，「ご希望のお届け日がある場合はご記入ください３月６日午前中」との記載があること，その他，乙６～９の記載から明らかである。
(4)使用商標４
ア使用商標４が本件商品２の商標として使用されていること使用商標４には®表示が付されていることから，使用商標４は前後の文字から独立して認識され得る。そして，前記(3)アのとおり，使用商標３（「ＱＲＣｏｄｅ」）が特徴的な図形である本件ＱＲアイコンとともに本件商品２の説明文の先頭に配置されることにより，「ＱＲコード／ＱＲ    Ｃｏｄｅ」が本件商品２に関するメインブランド商標であるとともに，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」が本件商品２の商品名／サブブランド商標であることが視覚的に明らかになっている。したがって，使用商標４は，使用商標３と同様に，本件商品２との具体的関係において使用されており，本件商標の指定商品中に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として当該プログラムについて使用されている。
イ使用商標４は本件商標と社会通念上同一であること使用商標４は，上記アのとおり，メインブランドである「ＱＲコード」として特定することができるものである。
原告は，「フレームＱＲ®対応スマホリーダーＱＲコード®リーダー“Ｑ”」があたかも文章であることを前提に反論するが，そもそも，「ＱＲコード®リーダー“Ｑ”」は文章ではない。
したがって，使用商標４は，本件商標と社会通念上同一である。
(5)使用商標５
ア使用商標５はスマートフォンの画面（甲８５の１・２）に表示されて使用されており，本件商標と社会通念上同一である。
イ使用商標５は，要証期間内に使用されたこと


(ｱ)平成２６年８月２２日付けアララ社内のメールでの指示（甲９５），ｉＴｕｎｅｓＣｏｎｎｅｃｔのバージョン情報（甲９７の１，乙１０），ｉＴｕｎｅｓＣｏｎｎｅｃｔのＡｐｐ情報（乙１１），Ａｐｐ    Ｓｔｏｒｅ申請時の付随情報の写し（甲９６）を総合すると，アララ社は，ｉＯＳ版アプリのリリースの際に，「Ｂｕｎｄｌｅｄｉｓｐｌａｙ    ｎａｍｅ」を「ＱＲＣｏｄｅ」と指定してアプリを申請し，平成２６年１０月１７日には，使用商標５を，同アプリをダウンロードした端末のホーム画面のアイコン下に表示させていたことが推認される。(ｲ)平成２６年９月９日のプレスリリース（甲９３）には，「ＱＲ   ＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ」と記載されているが，アプリをダウンロードした端末のホーム画面のアイコン下に表示される文字数には制限があり，ｉＰｈｏｎｅの場合，英数字半角小文字で約１２文字，英数字半角大文字で約１０文字とされている（乙２８）。「ＱＲＣｏｄｅ    Ｒｅａｄｅｒ」は，英数字半角大文字が４文字，英数字半角小文字が８文字でスペースが２か所あるため，アイコン下に文字すべてが表示されない可能性が大きい。
したがって，アララ社は，「ＱＲＣｏｄｅ」をアイコン下の表示として選択したのである。
(6)使用商標６
ア使用商標６が本件商品５の商標として使用されていること甲１１８の２ウェブサイトにおいて，他の記載よりも大きな文字で目立つように「ＳＱＲＣ（セキュリティ機能搭載ＱＲコード）」が表示されているところ，外観上，かっこ書の部分と直前のＳＱＲＣとは分離分断して把握，認識することができ，また，かっこ書の内部は「セキュリティ機能搭載」部分が「ＱＲコード」を付した本件商品５の一つの機能を説明する関係にあるので，「セキュリティ機能搭載」部分が記述的，説明的語句であり，「ＱＲコード」が名詞であると自然に理解することができ，ひいては，「ＱＲコード」がかっこ書の内部の要部であると容易に理解することができる。甲１１８の２ウェブサイトにおいて示される２次元コード（本件商品５）の商品名は「ＱＲコード」と「ＳＱＲＣ」であり，前者がメインブランド，後者がサブブランドである。
以上から，本件商標と対比すべき使用商標としては，「ＱＲコード」の部分（使用商標６）を分離独立して抽出することができ，この使用商標６は，本件商標と社会通念上同一である。
したがって，被告は，要証期間内である平成２７年１１月２１日，本件商標の指定商品「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「２次元コード」，「符号記録済みバーコード用ラベル」又は「光学的に情報が記録された，あるいはコード化されたラベル」に関する広告を内容とする情報に，本件商標と社会通念上同一の商標を付して電磁的方法により提供していた。
イ本件商品５が商標法上の「商品」であること
商品が商標法上の「商品」に該当するためには，取引を全体として観察して「商品」を対象にした取引が商取引といえるものであれば足りるところ，本件ＳＱＲＣライセンス契約において，本件商品５を生成するソフトウェアを使用して本件商品５を生成することの許諾の供与が取引の対象となっていること，その対価は本件商品５の生成数を基準に算定されることから，取引を全体として観察すると，本件商品５を対象にした取引は，商取引ということができ，したがって，本件商品５は，商標法上の「商品」に当たる。
(7)使用商標７
本件展示会で頒布された本件カタログの裏表紙の中央右部分には，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」との文字が比較的大きく需要者に目立つように表示されるとともに，その傍らに２次元コードが表示されていること，「．ｃｏｍ」の部分は識別力がないので，使用商標７は，単独で，本件商標と対比すべき使用商標と特定することができること，当該部分下部にはウェブ検索キーワード（「ＱＲコードドットコム」）及び同ウェブサイトのドメイン名が表示され，スマートフォンやＰＣによる甲９２ウェブサイトへの直接のアクセスが可能となっていることからすると，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の要部である欧文字「ＱＲｃｏｄｅ」（使用商標７）は，本件カタログに掲載されているすべての商品に関するメインブランドとしての出所標識としての機能を発揮しており，本件商品４，すなわち「ＱＲｄｒａｗＪＲ」等のソフトウェアについての出所表示機能を果たす態様で使用されている。なお，当該部分においては，濃色の背景地から浮かび上がるように白抜き文字で一際大きく人目を惹く態様で記された使用商標７を含む「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」と濃色の背景地から四角く切り取ったような白地の枠の中に濃い色で「ＱＲコードドットコム」と表示されているところ，いずれも目立つ態様で記されており，近接かつ呼応関係にあるという事情が，使用商標７の本件商標との社会通念上同一性をより一層高めている。
４本件審判の手続等について
(1)商標法５６条で準用する特許法１３２条２項違反の主張について被告は，本件審判の手続において，本件商標を本件商品２について使用したとの主張をして，使用商標１が記載された甲９８の１を特許庁に提出しているし，また，使用商標２が記載された甲９２の１も特許庁に提出している。したがって，商標法５６条が準用する特許法１３２条２項の違反はない。
商標の不使用取消審判の審決取消訴訟では，審判において主張していなかった商標使用の事実を主張することができるから，審判の手続において商標法５６条で準用する特許法１３２条２項違反があったとしても，訴訟の結論を左右するものではない。
(2)秘密裏の面談が行われたとの主張について
被告と特許庁との間で秘密の面談は行われていない。


(3)証人尋問を採用しなかった違法，裁量権の逸脱，濫用の主張について争う。
第５当裁判所の判断
１使用商標３の使用について
(1)事実認定
ア後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実が認められる。
(ｱ)本件カタログの内容（甲８１，乙１，２７）
本件カタログは，被告の製品の総合カタログであり，表紙には，「２０１５年２月版」との記載があり，７３頁までに，バーコード製品，２次元コード製品，ＩＣカード製品，ＲＦＩＤ製品，周辺機器，ソフトフェア等の商品紹介がされ，続いて，基礎知識（７４頁～７８頁），被告の新サービスの紹介（７９頁），保守サービスの案内（８０頁）などがされている。
基礎知識に関する７８頁の下の部分（頁面積全体の１５％程度の部分）には，太字で「フレームＱＲ®スマホリーダーＱＲコード®リーダー”Ｑ”」との記載（以下「本件太字部分」という。）があり，同記載の左下に，本件ＱＲアイコンと使用商標３とが別紙２の「使用商標３」欄に記載されているとおりに記載されており，この記載の右横に，本件太字部分の文字より小さな文字で，「・最新の読み取りエンジンを搭載した，スマホ向けＱＲコード®リーダアプリ。」，「・様々なコードを瞬時に読み取り。バーコード，ＱＲコード®，ロゴＱ®，フレームＱＲ®，ＳＱＲＣ®」，「・ＡＲコンテンツ再生機能」，「・ＱＲコード®作成機能」との記載（以下「本件説明部分」という。）がある。そして，本件太字部分及び本件説明部分の右横の四角い枠で囲まれた部分に，「ダウンロード（無料）はこちらから！」，「AppStoreGoogle   Play」との文字とその右横にＱＲコード規格の２次元コードのラベルが記載されている（本件太字部分，本件説明部分，本件ＱＲアイコン，使用商標３及び上記の四角い枠で囲まれた部分を，以下，「７８頁最下部部分」という。）。(ｲ)本件カタログの頒布（乙２の１・２，乙３，４，乙５の１～３，乙６～９）
ａ本件展示会は，平成２７年３月３日から同月６日まで，東京ビッグサイトにおいて開催され，被告は，本件展示会に，出展者として参加した。ｂ被告は，株式会社写真化学（以下「写真化学」という。）に対し，本件カタログの制作を発注し，写真化学は，同年２月２６日に，本件カタログをカリツー株式会社（以下「カリツー」という。）の倉庫に納品した。ｃカリツーは，同年３月５日，同社の倉庫に保管していた本件カタログを，東京ビックサイトの被告の出品ブースに宛てて，届け日を同月６日午前中と指定して発送し，上記出品ブースに配達された。
ｄ被告は，同月６日，本件展示会において，来場者に本件カタログを頒布した。
イ(ｱ)これに対して，原告は，本件カタログが本件展示会の会場に配達された日は，本件展示会の開催期間の最終日であるから，その前日までは，本件カタログとは別の印刷物が頒布されていたと考えられ，そうすると，最終日においても，それまでと同じ印刷物が引き続き頒布されていた可能性もあるから，本件カタログが頒布されたか否かは疑わしいと主張する。
しかし，本件カタログは，本件展示会の開催期間の最終日である同月６日の午前中と指定して本件展示会の会場に配達されているところ，仮に，本件カタログを本件展示会において頒布しないのであれば，本件会場に同月６日の午前中に本件カタログを配達する必要はないのであるから，本件カタログは，本件展示会において頒布する目的で本件展示会の会場に配達されたものと認められ，また，実際に，本件展示会において頒布されたものと推認することができる。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(ｲ)また，原告は，本件カタログが，本件展示会の会場に配達されたとしても，被告の社員のみに配布され，一般の来場者には頒布されなかった可能性もあると主張する。
しかし，本件カタログは本件展示会の会場に３箱に分けて配達されていることが認められること（乙５の１～３）からすると，かなりの部数の本件カタログが配達されたものと推認することができる。このようにかなりの部数の本件カタログを本件展示会の会場に配達しておきながら，それを被告の社員のみに配布するということは考え難いから，本件カタログは，本件展示会において来場者に頒布されたものと推認することができる。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)ア前記(1)アで認定した７８頁最下部部分の本件太字部分の記載と本件説明部分の記載を併せて読むと，本件太字部分のうちの「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の部分が商品名を記載したものであり，本件説明部分が上記商品の機能等を説明した記載であると認められる。
そして，上記事実に，本件カタログは，被告の総合カタログであり，被告の商品の紹介等がされていること，７８頁最下部部分には，「ダウンロード（無料）はこちらから！」との記載とＱＲコード規格の２次元コードのラベルの記載があり，上記商品「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」のダウンロードの案内がされていることを併せ考慮すると，７８頁最下部部分は，本件商品２に含まれる上記商品「ＱＲコード®リーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の広告であると認められる。なお，前記(1)アで認定した７８頁最下部部分の記載からすると，上記商品「”Ｑ”」は，ＱＲコード規格の２次元コードの読み取り等の機能を有するプログラムソフトウェアであるから，本件商標の指定商品のうちの「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる。
イ前記(1)アのとおり，使用商標３は，本件商品２の広告である７８頁最下部部分に記載されているところ，前記(1)イのとおり，７８頁最下部部分が掲載された本件カタログは，要証期間内である平成２７年３月６日に本件展示会の会場で頒布されている。
ウ次に，使用商標３が、本件商品２についての自他商品等を識別するものとして使用されているかどうかを検討する。


(ｱ)後掲証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ａ株式会社技術評論社が発行する「最新パソコン用語事典２００６－’０７」及び「最新パソコン・ＩＴ用語事典２０１０－’１１」には，「ＱＲコード」の項目に，「株式会社デンソーウェーブが開発した，２次元コード（縦と横の両方向に意味を持たせてある符号）の一種。・・・１９９９年にＪＩＳ，２０００年にＩＳＯの国際規格として制定されている。」との記載がある（甲２４，２５）。ｂ株式会社秀和システムが発行する「最新標準パソコン用語事典２０１３－２０１４年版」には，「ＱＲコード」の項目に，「１９９４年に自動車メーカーでもあるデンソー社が開発した，バーコードに代わる２次元のマトリクス式コードの１つ。・・・１９９９年にはＪＩＳＸ０５１０に，２０００年にはＩＳＯ／ＩＥＣ１８００４として標準化された。」との記載がある（甲２６）。ｃ被告は，「ＱＲコードについては(株)デンソーウェーブの登録商標です。」との表示をしているほか，「ＱＲコード」には「○Ｒ」の表示を付している（甲８１，甲９２の１，甲９８の１，乙１，２７）。また，被告以外の会社の開設した複数のウェブサイトにおいても「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」について被告の登録商標である旨の表示がされている（乙２３の１～５）。さらに，原告の広告においても，「ＱＲコードは株式会社デンソーウェーブの登録商標です。」との記載がある（乙２４～２６）。
ｄスマートフォン用のＱＲコードリーダー等のアプリのアイコンとして，図形と，その下に「ＱＲコード」，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲ    ｃｏｄｅ」と記載されたものが多数存在する（以下，同アイコンを「甲５２アイコン」と総称する。）ところ，甲５２アイコンのうちの文字部分は，いずれも，何ら特徴のない白抜きの文字である（甲５２の２）。
ｅ平成１８年８月２２日付けの新聞には，「ＱＲコード」は，カメラ付き携帯電話の普及に伴い，爆発的に普及したものであり，現在は被告の登録商標であるとの記事がある（甲７０）。
(ｲ)前記(ｱ)の事実によると，「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」及び「ＱＲコード」は，２次元コードの規格の一種であると認識されることがあるものと認められるが，他方，被告は，本件商標登録を有しており，前記(ｱ)のとおり，「ＱＲコードについては(株)デンソーウェーブの登録商標です。」との表示をしたり，「○Ｒ」の表示を付して，商標登録を有していることを広く知らせており，また，前記(ｱ)のとおり，被告以外の会社も，原告を含め，そのウェブサイトや広告において，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」が被告の登録商標である旨の表示をしていることを考慮すると，「ＱＲＣｏｄｅ」又は「ＱＲコード」が常に２次元コードの規格の一種であるとのみ認識されると認めることはできず，自他商品等の識別機能を発揮する態様で使用されることがあり得るというべきである。
(ｳ)使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のような態様で表示されているもので，他の記載とは独立して表示されている。そして，使用商標３は，「Ｑ」の文字の右端の部分と「Ｒ」の文字の左端の部分が重なっており，僅かではあるが図形化されており，赤色で表示されているものであって，単に，商品名であると認識される「ＱＲコードリーダー”Ｑ”」又は「”Ｑ”」の説明として記載されているものと認めることはできず，上記商品についての識別標識として記載されているものと認められ，本件カタログを見た需要者・取引者もそのように認識するものと認められる。したがって，使用商標３は，本件商品２についての自他商品等の識別機能を有していると認められる。
なお，甲５２アイコンの各文字部分は，使用商標３とは表示態様が全く異なるから，甲５２アイコンの存在によって，使用商標３が自他商品等の識別機能を有しているという上記の判断が左右されるものではない。
(ｴ)原告は，「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からは，２次元コードの規格の一種であるＱＲコード規格との認識しか生じ得ないことは，特許庁が１５例にも上る拒絶理由通知及び拒絶理由で一貫して認定していると主張するが，いずれも本件とは異なる事例についての特許庁の判断であり，使用商標３が自他商品等の識別機能を有しているとの上記の判断が左右されるものではない。また，原告は，「『ＱＲＣｏｄｅ』はデンソーウェーブの登録商標です。」との表示は，虚偽表示（商標法７４条１号違反）であると主張するが，後記エのとおり，本件商標は，「ＱＲＣｏｄｅ」と社会通念上同一のものであるから，この表示が虚偽表示ということはできない。
(ｵ)原告は，①本件カタログに用いられている商標は「ＤＥＮＳＯ   ＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」である，②使用商標３は，本件カタログのうち，ＱＲコード規格についての解説等をする頁で使用されており，被告の製品を紹介する場面で使用されていないから，一般の需要者・取引者からは，単に当該２次元コードが「ＱＲコード規格に基づいた２次元コード」であると理解されるにすぎず，自他商品等の識別標識として理解されることはない，③使用商標３，「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードの配置からすると，使用商標３が本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されていると理解することは不可能である，④本件商品２は本件カタログの７８頁のＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介の中で隅に記載されているにすぎないことからすると，本件カタログが本件商品２を紹介するものではなく，本件商品２の広告に該当しないと主張する。


しかし，既に認定，判断したとおり，使用商標３は，７８頁最下部部分において，本件商品２についての広告として使用されているものであり，このことは，本件カタログの商標として「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」が使用されていることや使用商標３が本件カタログの「基礎知識」の頁に記載されていることによって妨げられるものではなく，また，前記(1)ア(ｱ)で判示した７８頁最下部部分の記載内容からすると，使用商標３は，本件商品２との具体的な関係において使用されていることも明らかであるから，原告の上記主張はいずれも理由がない。エ次に，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるかどうかについて検討する。
(ｱ)まず，本件商標は，別紙１のとおり，「ＱＲ   コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」を上下二段に配置した商標であり，上段の「コード」の部分は，下段の「Ｃｏｄｅ」の部分を片仮名にしたものと理解されるから，「キューアールコード」の称呼が生じ，また，ＱＲコード規格の２次元コードの観念が生じる。一方，使用商標３からも，「キューアールコード」の称呼と，ＱＲコード規格の２次元コードの観念が生じる。
このように，本件商標と使用商標３とは，称呼及び観念において共通する。(ｲ)次に，本件商標と使用商標３の外観を比較すると，使用商標３は，本件商標の下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは，同一の文字綴りであり，上段の「ＱＲコード」とは，片仮名及びローマ字の文字表示を相互に変更するものであり，この点で共通性が認められるが，①本件商標は，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の標準文字が上下二段に配置されているのに対し，使用商標３は，「ＱＲＣｏｄｅ」のみから構成されている点，②使用商標３は，「Ｑ」の文字の右端の部分と「Ｒ」の文字の左端の部分が重なっており，同重なり部分が，両文字の一部を兼ねているように図形化されている点，③使用商標３は，赤色で記載されている点で異なっている。
しかし，前記(ｱ)のとおり，「ＱＲコード」は，「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の「Ｃｏｄｅ」の部分を片仮名にしたものと理解されるのであり，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の称呼及び観念は同一であることからすると，上記①の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。
また，「Ｑ」の文字と「Ｒ」の文字が重なった部分は僅かであり，双方の文字を独立した文字として認識できること，図形化の程度も僅かであることからすると，上記②の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。
さらに，商標に色を付けても，通常，商標の同一性を失わせるような変更とはえいないから，上記③の相違点の存在が，使用商標３が本件商標と社会通念上同一といえるか否かの判断に影響を与えるものではないというべきである。(ｳ)以上からすると，使用商標３は本件商標と社会通念上同一であると認められる。
(ｴ)この点について，原告は，本件商標上段の「ＱＲ   コード」から下段の「ＱＲＣｏｄｅ」以外のものを想起させるし，下段の「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」から上段の「ＱＲコード」以外のものを想起させると主張するが，本件商標は，「ＱＲコード」と「ＱＲＣｏｄｅ」を上下段に配置した商標であって，前記ウのとおり，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」が２次元コードの規格としても知られていることを考慮すると，「ＱＲコード」と「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」からそれら以外のものを想起することは考え難いというべきである。このことは，被告が「ＱＲコード」と「ＱＲＣｏｄｅ」について商標登録出願をしていることによって左右されるものではない。
したがって，原告の上記主張を採用することはできない。オ次に，本件商品２が商標法上の「商品」に当たるかどうかについて検討する。
(ｱ)後掲証拠によると，以下の事実が認められる。ａ被告の開設しているウェブサイトには，平成２６年１１月６日付けで，以下の記載がある（甲６１）。
(a)「デンソーウェーブとレピカが資本・業務提携／ＱＲコード®によるクラウドサービス『Ｑ－ｒｅｖｏＴＭ』活用の第一弾として，／食品及び工業製品
の『トレーサビリティ』サービスの提供を開始」
(b)「レピカは，子会社であるアララ株式会社を通じてスマートフォン事業を手がけており，コンシューマー向けにＱＲコードをトリガーとしたＡＲ（ＡｕｇｍｅｎｔｅｄＲｅａｌｉｔｙ，拡張現実の略）プラットフォームアプリ『ＡＲＡＰＰＬＩ（アラプリ）』を展開しています。両社はこれまでにより精度の高いスマートフォン向けＱＲコードリーダーアプリの開発において共同でプロジェクトを行っており，今後更に両者のノウハウを活用してより付加価値の高い事業を展開していくため，デンソーウェーブがレピカに出資することにしました。」(c)「両社は，今後，『Ｑ－ｒｅｖｏ』および『ＱＲ    ＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ“Ｑ”』を活用し，食品をはじめ，工業製品において，『トレーサビリティ』をキーワードに両社のノウハウを活かしたサービスを展開していきます。」ｂｐａｙｍｅｎｔ    ｎａｖｉのウェブサイトには，平成２６年１１月１０日付けで，以下の記載がある（乙１６）。
(a)「デンソーウェーブとレピカがＱＲコードによるクラウドサービ
ス提供」


(b)「両社では，提携の第一弾として，ＳＱＲＣ，フレームＱＲなど，進化したＱＲコードの生成・配信，読み取り，データ蓄積を行うクラウドサーバと『ＱＲＣｏｄｅ    Ｒｅａｄｅｒ“Ｑ”』を活用した次世代型サービス『Ｑ－ｒｅｖｏ』を開発。今後は，食品や工業製品において，『トレーサビリティ』をキーワードに両者のノウハウを活かしたサービスを展開していく方針だ。」(c)「なお，具体的な売り上げ目標については，トレーサビリティシステムの検証を進め，サービスとして整った際，発表する方針だ。」(ｲ)商標法上の商品というためには，商取引の対象となり得ることが必要であり，そのためには，必ずしも当該商品が有償で譲渡される必要はなく，当該商品自体は無償で譲渡されるものであっても，当該商品の譲渡によって利益を得る仕組みがあり，その仕組みの一環として，当該商品が無償で譲渡されるのであれば，当該商品は交換価値を有し，商取引の対象となっていると認めることができるというべきである。
前記(1)ア(ｱ)で認定した事実からすると，本件商品２は，無償でダウンロードできることが認められるが，前記(ｱ)で認定したウェブサイトにおける記載からすると，被告は，アララ社と共同で，本件商品２を活用したサービスを展開していく計画を有していることが認められるところ，同サービスを利用するためには，本件商品２をスマートフォンにダウンロードしておく必要があるのであるから，本件商品２の無償配布は，同サービスの展開に大きく寄与するものと考えられ，したがって，本件商品２の無償配布は，本件商品２を利用したサービスを提供し，同サービスの提供によって利益を得るというビジネスモデルの一環としてされたものと評価できる。したがって，本件商品２には交換価値があるものと認められ，本件商品２は，商取引の対象となり得るというべきである。
なお，このように，本件商品２を無償配布した上で，本件商品２を活用したサービスを提供することにより利益を得るというビジネスモデルにおいても，本件商品２を無償配布する際の商取引の対象は，あくまでも本件商品２であり，使用商標３は，本件商品２の広告に付されたものであり，上記サービスの商標として使用されたものではない。
カ以上のとおり，被告は，本件商標と社会通念上同一であると認められる使用商標３を付した，商標法上の「商品」に当たる本件商品２の広告を，要証期間内に頒布したことが認められる。
キ原告は，使用商標３は，１９７号商標の一部にすぎず，使用商標３のみが独立して認識されることはない，被告は本件ＱＲアイコンについて商標の登録を受けているから，本件商品２の識別標識となり得るのは本件ＱＲアイコンのみである，１９７号商標が登録された以降は，本件商品２について１９７号商標を表示する行為は，専ら１９７号商標を使用するものであることから，本件パンフレットに表示されている商標は，１９７号商標であって，使用商標３ではないなどと主張する。
しかし，使用商標３は，前記(1)ア(ｱ)のとおり，本件カタログの７８頁最下部部分に記載されており，本件ＱＲアイコンとは完全に独立していることは明らかであるから，１９７号商標が登録されているかどうかや本件ＱＲアイコンについて商標登録がされているかどうかにかかわらず，独立の商標として認識できるものである。また，同一の商品の商標として，複数の商標を付することも認められるから，１９７号商標が登録された以降は，その一部である使用商標３を商標として使用できないという理由はない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ク原告は，本件商品２に係る無料アプリは，アララ社が提供するものであって，被告が提供するものではないから，被告が，本件カタログにアララ社が提供する本件商品２を掲載すると共に使用商標３を付して頒布したとしても，商標法５０条１項の「使用」に該当することはないと主張する。しかし，本件カタログにおける広告は，被告が，前記オで認定したビジネスモデルの一環として行っているものであって，本件商品２はアララ社が提供するものであったとしても，前記認定の本件商標の「使用」の事実が左右されることはない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
２本件審判の手続の違法について
原告は，本件審判の手続には，①商標法５６条で準用する特許法１５３条２項に違反する手続があった，②アララ社の証人尋問の申出を採用しなかったことは，唯一の証拠法則に違反すると主張するが，前記１のとおり，使用商標３の使用が認められるのであって，原告の上記主張は，使用商標３の使用が認められるという結論に何ら影響するものではないから，本件審判の手続に本件審決を取り消すべき違法があるということができない。
３裁量権の逸脱，濫用について
本件全証拠によるも，本件審決が不正な動機に基づいてされたと認めることはできず，本件審判の手続に裁量権の逸脱，濫用があったと認めることはできない。なお，原告が主張する被告と特許庁審判官との面談が行われたと認めるに足りる証拠はない。
４よって，原告の請求は理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
佐    野        信
裁判官
熊    谷    大    輔
別紙１
１登録商標
ＱＲコード
ＱＲＣｏｄｅ
２登録番号    第４０７５０６６号
３出願日     平成７年６月１６日
４登録日     平成９年１０月２４日
５商品の区分及び指定商品
第９類「理化学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，眼鏡，加工ガラス（建築用のものを除く。），電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，ロケット，回転変流機，調相機，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気式ワックス磨き機，電気掃除機，電気ブザー，消防艇，磁心，抵抗線，電極，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビ
デオディスク及びビデオテープ」
別紙２
使用商標本件商品    証拠
使用
商標
本件
商品
被告がアララ社と共同
開発したアプリケーシ
ョンソフトウェア
甲98
の1
使用
商標
２－
本件
商品
ソフトウェア(「QRdraw
Jr」，「QRdraw    Ad」，
「QRmaker   Ad」及び
「QRmakerJV」)
甲92
の1
使用
商標
２－
同上同上    同上
使用
商標


平成２９年１０月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ケ）第１００９４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月５日
判     決
原              告    兵庫県   杞柳製   品協同   組合
被              告    Ｙ
同訴訟代理人弁理士    大    森      亜      子
主     文
１特許庁が無効２０１６－８９００５１号事件について平成２９年３月２９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，別紙本件商標目録記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
⑵原告は，平成２８年８月１０日，本件商標について商標登録無効審判を請求した。
⑶特許庁は，原告の請求を無効２０１６－８９００５１号事件として審理し，平成２９年３月２９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年４月６日，その謄本は原告に送達された。
⑷原告は，同月２９日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件商標は，①原告の登録商標（地域団体商標）である別紙引用商標目録記載の商標（以下「引用商標」という。）と非類似の商標であって，商標法４条１項１１号の規定に該当するものではなく，②引用商標又は原告の業務に係る商品と混同を生ずるおそれがあるとはいえず，同項１５号にも該当するものではなく，③同項１６号及び７号の規定に該当するものでもないから，その商標登録を無効にすべきでない，というものである。
３取消事由
⑴商標法４条１項１１号該当性判断の誤り（取消事由１）⑵商標法４条１項１５号該当性判断の誤り（取消事由２）⑶商標法４条１項１６号該当性判断の誤り（取消事由３）⑷商標法４条１項７号該当性判断の誤り（取消事由４）
第３当事者の主張
１取消事由１（商標法４条１項１１号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件商標について
本件商標の構成中，下段の欧文字部分は，兵庫県豊岡市を表したものであり，本件商標に接する取引者，需要者は，指定商品の産地又は販売地を表したものとして理解するにとどまり，自他商品の識別標識としての機能を果たし得ない。本件商標は，構成中の上段の「豊岡柳」という漢字部分が下段の欧文字より大きく書されているため，この漢字部分が出所識別標識として強く支配的な印象を与える要部といえる。
したがって，本件商標は，その要部となる「豊岡柳」の漢字部分から「トヨオカヤナギ」の称呼が生じる。また，「豊岡」は兵庫県豊岡地域を意味し，「柳」は，学術名称「杞柳（コリヤナギ）」の普通名称であることから，商品の原材料を示す「コリヤナギ」を意味する。そして，「柳行李」，「柳かご」，「柳バスケット」等が知られているように，杞柳細工は，昔から「柳細工」として理解され，周知されているため，「豊岡柳」全体として，「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された柳細工を施した商品」又は「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された柳で作製された商品」等の意味合いを認識させる。このことは，実際の本件商標の使用態様からも裏付けることができる。被告は，「豊岡柳」は歴史のある「豊岡杞柳細工」ですと記し，材料がコリヤナギ（杞柳）であると説明して販売している。
⑵引用商標について
引用商標は，「豊岡杞柳細工」を横書きしてなるところ，「細工」の文字は，その指定商品「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された杞柳細工を施したこうり」等との関係においては，出所識別標識としての機能を果たし得ない。したがって，引用商標中の「豊岡杞柳」の文字が，取引者，需要者に対し，出所識別標識として強く支配的な印象を与える要部である。
よって，引用商標は，その要部となる「豊岡杞柳」の文字から，「トヨオカキリュウ」又は全体として「トヨオカキリュウザイク」の称呼が生じる。また，引用商標に接する取引者，需要者は，構成中の「豊岡」から兵庫県豊岡市を，「杞柳」から商品の原材料を示す「コリヤナギ」を想起し，全体として，「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された柳細工を施した商品」又は「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された柳で作製された商品」等の意味合いを認識する。
⑶本件商標と引用商標の類否について
以上のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼上は「トヨオカヤナギ」と「トヨオカキリュウ」又は「トヨオカキリュウザイク」とで異なるものの，全体の外観において，同一又は類似する文字部分を含み，両者から生じる観念は，同一又はかなり近似しており，取引の実情の観点からも，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがある類似性を有するといえる。また，本件商標の指定商品中の第１８類「かばん類」と，引用商標の指定商品中の第１８類「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された杞柳細工を施したこうり」とは，商品が類似する。よって，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する。
〔被告の主張〕
本件商標は，「豊岡柳」の３文字をまとまりよく一体に組み合わせ，「柳」の文字の一部を長く縦に伸ばすとともに，これとクロスするように描かれた横線を介して下段に「Ｔｏｙｏｏｋａ」の英文字を配してなる，デザイン化された図形的な商標である。本件商標は，「豊岡柳」の文字部分だけをとってみても，引用商標とは，「豊岡」の部分は共通であるものの，「柳」と「杞柳細工」とは外観・称呼・観念のいずれの観点からも異なっており，類似ではない。
したがって，本件商標は，引用商標と類似せず，商標法４条１項１１号に該当しない。
２取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕


⑴引用商標及び原告の業務に係る商品の周知性について豊岡杞柳細工は，江戸時代に豊岡藩の地域産業として確立し，明治時代には数々の国際博覧会に出展して賞を受け，戦前には軍用品としての需要を拡大し，戦後には，買い物籠が大流行してどの家庭にも普及し，昭和２６年には１２０万個の売上げを誇っていた。昭和５０年前後に中国製バスケットの輸入が増えた頃から，苦境に立たされることになるが，平成４年に伝統的工芸品の認定を受け，伝統工芸士を育成するなど，地域活性化に貢献できるよう活動を続けてきた。原告及びその構成員は，引用商標を指定商品及びかばん類に付して，製造・販売を継続して行っており，東京・神奈川・仙台・金沢・軽井沢・大阪・京都・福岡などのほか，通信販売やインターネットを通して日本各地に販売している。豊岡杞柳細工は，多くのテレビ番組及び出版物で紹介されており，皇室にも愛用される由緒あるブランドである。
さらに，引用商標は，毎年発行されている，通商産業省伝統的工芸品産業室監修，財団法人伝統的工芸品産業振興協会（以下「伝統的工芸品産業振興協会」という。）編集による「伝統的工芸品の本」並びに経済産業省・特許庁作成の「地域団体商標」及び「地域団体商標事例集」によって周知されている。引用商標が地域団体商標として登録されたということは，引用商標が需要者の間に広く認識されていると特許庁が認めたものである。
伝統工芸士が手作業で製作する商品であるため，受注・生産量に限度がある，豊岡杞柳細工のような伝統的工芸品について，伝統的工芸品としての歴史が語る周知性を無視して，一般商標と同列に取り扱い，巨大市場における周知性を求めるのは適切でない。引用商標が，長い歴史に裏付けられた広い周知性の証として地域団体商標として登録されている事実を忘れるべきではない。
⑵出所の混同について
前記１⑴のとおり，本件商標は，引用商標又は原告の業務に係る商品と，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがある。実際に，顧客から原告に対し，「豊岡柳」の商品はどこにあるのかという問合せの電話がかかってくることが度々ある。
〔被告の主張〕
被告は，出所を混同されることのないように，引用商標とは全く類似しない本件商標を付して商品を販売しており，取扱商品ジャンルや原材料が同じであっても，需要者は十分に識別している。被告及びその周辺の事業者に対しては，原告の商品についての問合せはなく，被告の「豊岡柳」商品が欲しいと言って連絡してくる需要者ばかりである。
３取消事由３（商標法４条１項１６号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件商標の構成中の「豊岡」は，兵庫県豊岡市であるから，その指定商品に使用された場合に，これに接する需要者は，「柳」は商品の素材を示し，商品の品質を表示しているものと認識する。豊岡が「豊岡鞄」でも有名なかばんの産地であることからも，指定商品との関係において，「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された杞柳細工を施した商品」又は「兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された柳で作製された商品」等以外の商品に使用するときには，商品の品質に誤認を生じさせるおそれがある。
〔被告の主張〕
本件商標は，「豊岡柳」の文字と「Ｔｏｙｏｏｋａ」の文字を組み合わせて図形ロゴ化した態様からなるものであり，このまとまりのよい商標からは，「豊岡」，「柳」の各語をあえて抽出することなく，全体として特段の意味合いを認識させない造語として捉えられるべきものである。
したがって，本件商標からは特段の観念を生じないため，その指定商品中いずれの商品に使用しても，商品の品質に誤認を与えるおそれはない。４取消事由４（商標法４条１項７号該当性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
被告が本件商標を付して販売している，杞柳細工を施したかばんは，平成２０年度の伝統的工芸品産業振興協会による伝統的工芸品活用フォーラム事業（以下「本件事業」という。）の際に原告が立ち上げた研究会において，被告をパートナーとして製作する途中にあった作品であり，同事業の成果品である。被告は，上記研究会が不成功に終わったものとして本件事業を終了する際，原告との間で，同事業の成果品は市場に出さない旨を取り決めたにもかかわらず，上記研究会において原告から知り得た豊岡杞柳細工の製作に関する情報を利用して，原告に無断で商品化したものである。
また，被告は，引用商標に類似する本件商標を上記商品に付し，同商品を紹介する場面では，「豊岡柳」は歴史のある「豊岡杞柳細工」ですと記して，その素晴らしさを紹介して販売している。
歴史を重ねて日本で唯一の伝統的工芸品となっている「豊岡杞柳細工」に便乗した不正な利益取得を行っている行為は，商取引の秩序を乱すものであり，本件商標は，公序良俗を害するおそれがある商標に該当する。
〔被告の主張〕
被告は，本件事業の際に，原告から，インターネット等で誰でもがすぐに入手できる簡単な情報について説明を受けたにすぎない。杞柳細工のかばんを実際に制作するために有用な情報は，被告が，豊岡の町で店を訪ねるなどして独自に調査をしているときに知り合った人に紹介を受けた者から得たものである。また，被告は，「豊岡柳」は歴史のある「豊岡杞柳細工」ですというような記載は行っていない。そもそも，地域に根ざす歴史や昔から杞柳細工と呼ばれていたことについて，原告だけが独占で語れるものではない。実際に多くの企業が豊岡の歴史や杞柳細工について語っており，被告が歴史を述べることにも全く問題はない。被告が，引用商標とは全く類似せず混同を生ずることもない本件商標を出願し登録したことについて，公序良俗に違反する事情はない。
第４当裁判所の判断
１取消事由２（商標法４条１項１５号該当性判断の誤り）について事案に鑑み，取消事由２について検討する。


⑴商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務に使用したときに，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品又は役務が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品又は役務であると誤信されるおそれがある商標が含まれる。そして，上記の「混同を生じるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品又は指定役務と他人の業務に係る商品又は役務との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品又は役務の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものである（最高裁平成１０年（行ヒ）第８５号同１２年７月１１日第三小法廷判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
⑵商標の類似性の程度
ア本件商標について
本件商標の外観は，「豊岡柳」の漢字を上段に，「Ｔｏｙｏｏｋａ」の欧文字を下段に書し，これらの文字の間には横線が引かれ，その構成中の「柳」の文字の一部が縦に長く伸びている。そして，「豊岡柳」の漢字及び「Ｔｏｙｏｏｋａ」の欧文字は，それぞれ，各文字の大きさ及び書体が同一で，等間隔に，その全体が１行でまとまりよく表示されており，文字の大きさは，漢字が欧文字より大きい。本件商標の外観は，上記のとおりであり，下段の「Ｔｏｙｏｏｋａ」の欧文字は，その位置するところとあいまって，上段の「豊岡」の読みを表したものと理解されるため，本件商標からは，「トヨオカヤナギ」との称呼を生じる（なお，この点について，当事者間に争いはない。）。
また，本件商標の上段は，「豊岡柳」という文字から構成されているところ，「豊岡柳」という一連の語は，既成の語として辞書等に掲載されているものではないが，「豊岡」は「兵庫県北部の市。かつては柳行李・柳籠，今はスーツケースなどの生産が盛ん。」を意味し，「柳」は「(ア)ヤナギ科ヤナギ属植物の総称。北半球北部を中心に約４００種，日本には約９０種。シダレヤナギ・コリヤナギ・カワヤナギなどが代表的。庭木または街路樹として植栽。(イ)特に，シダレヤナギのこと。」を意味するものである（広辞苑第６版）。そうすると，「豊岡柳」という語から，「兵庫県豊岡市の柳（ヤナギ科ヤナギ属植物の総称又はシダレヤナギ）」という観念を生じる。また，後記⑶のとおり，「豊岡」は古くから柳細工（柳の一種であるコリヤナギ（杞柳）の枝を編んで行李や籠等を製作するもの。「杞柳細工」ともいう。）が盛んな地域であり，平成４年に，「豊岡杞柳細工」が通商産業大臣（現経済産業大臣）から伝統的工芸品に指定され，平成１９年には，引用商標である「豊岡杞柳細工」が，原告又はその構成員の業務に係る指定商品（兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された杞柳細工を施したこうり，柳・籐製のかご及び柳・籐製の買い物かご）を表示するものとして需要者の間に広く認識されているものとして，地域団体商標として設定登録されたことなどからすると，「豊岡柳」の語から，「兵庫県豊岡市で生産された柳細工を施した製品」という観念も生じ得るものといえる。
イ引用商標について
引用商標の外観は，「豊岡杞柳細工」の漢字を横書きして成る。各文字の大きさ及び書体は同一であり，等間隔に，その全体が１行でまとまりよく表示されている。また，引用商標は，その構成の全体から，「トヨオカキリュウザイク」の称呼を生じる。
そして，「豊岡杞柳細工」が伝統的工芸品に指定され，別紙引用商標目録記載のとおり，原告は，地域の名称である「豊岡」と原告又はその構成員の業務に係る商品の普通名称である「杞柳細工」を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる「豊岡杞柳細工」という引用商標について，地域団体商標として設定登録を受けたものである。そうすると，引用商標は，その構成の全体から，「兵庫県豊岡市で生産された杞柳細工を施した製品」という観念が生じるほか，兵庫県豊岡市で生産された杞柳細工を施した製品に係る原告の伝統的工芸品ないし地域ブランドという観念も生じる。
ウ本件商標と引用商標の対比
以上のとおり，本件商標と引用商標は，外観及び称呼において類似するとはいえないものの，本件商標をその指定商品に使用した場合は，「兵庫県豊岡市の柳」という観念だけでなく，「兵庫県豊岡市で生産された柳細工を施した製品」という観念も生じ得るものである。そして，その場合には，本件商標の観念は，引用商標から生じる観念と類似するものということができる。
⑶引用商標の周知著名性及び独創性の程度
ア後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)兵庫県豊岡市及びその周辺地域（以下「豊岡地方」と総称することがある。）では，古くから，地元で採れるコリヤナギの枝を編んで行李等の商品（杞柳製品）を製作する産業が行われていた。同産業は，江戸時代に，豊岡藩の保護と助成を受けて盛んになり，明治時代以降は，従来から生産されていた行李のほかに，バスケット，手提籠等の日常生活で用いられる籠類等を生産するようになって需要が拡大し，日本国内だけでなく海外にも輸出され，昭和２６年には買い物籠を主とした手提げ籠の生産数が年間１２０万個を超え，現皇太子が子どもの頃に愛用していたバスケットが「なるちゃんバッグ」と呼ばれて流行するなど，最盛時には，豊岡市民の約半数が同産業にかかわり，日本国内における杞柳製品の生産額の約８割を占めていた。また，その頃から，杞柳製品と呼称される物には，コリヤナギを原材料とする製品のほかに，籐を原材料とする製品も含まれるようになった。その後，安価な外国製のバスケット類の輸入が増えたことや生活様式の変化などから，多くの廃業や転業が続き，豊岡地方における杞柳製品の生産額は減少したものの，後記(イ)のとおり，現在でも，豊岡地方における伝統的な産業として，杞柳製品の製造は続けられ，その生産額は，日本における杞柳製品の生産額のほとんどを占めている。
（甲６の１～８，７，１６～２０，２９）


(イ)原告は，昭和３７年に，豊岡杞柳製品振興協議会と兵庫県杞柳製品生産協同組合が発展的に解消して設立された協同組合である。（甲７）原告は，平成４年１０月８日，「豊岡杞柳細工」について，「柳行李」，「小行李」及び「柳・籐籠」の３部門において，伝統的工芸品産業の振興に関する法律に基づき，当時の通商産業大臣から伝統的工芸品の指定を受けた。伝統的工芸品は，①主として日常生活の用に供されるものであること，②その製造過程の主要部分が手工業的であること，③伝統的な技術又は技法により製造されるものであること，④伝統的に使用されてきた原材料が主たる原料として用いられ，製造されるものであること，⑤一定の地域において少なくない数の者がその製造を行い，又はその製造に従事しているものであること，の要件に該当する工芸品について，当該工芸品の製造される地域において当該工芸品を製造する事業者を代表する事業協同組合等の申出により，経済産業大臣が，産業構造審議会の意見を聴いて指定するものである。
原告は，伝統的工芸品産業の振興に関する法律に基づき，豊岡杞柳細工産業に関する振興計画を作成し，国や県・市の補助を受けて，同計画に基づく事業（後継者育成事業，児童・生徒に対する伝統的工芸品教育事業，伝統的工芸品ふるさと体験交流事業，伝統的工芸品活用フォーラム事業，伝統工芸ふれあい広場製作体験等）を行っている。この「豊岡杞柳細工」は，水に浸すと柔らかくなり，乾くと硬くなるという，コリヤナギや籐の性質を利用し，自然木の味わいなどを活かしながら，職人の手によって一つ一つ編み上げていくものであり，籠を編み上げる技法に幾つもの種類があり，製作する人の意図によって様々な作品が出来上がることを特徴とするものである。なお，通商産業大臣から伝統的工芸品の指定を受けている柳製品は，全国で豊岡杞柳細工以外にはない。（甲６の８・９，７，２１，２３の３，３１の１～３）
また，原告は，平成６年に，伝統的工芸品産業振興協会の伝統工芸士認定事業に参加し，構成員１０名が伝統工芸士の認定を受け，伝統的工芸品表示事業を開始して，伝統証紙（経済産業大臣が指定した技術・技法，原材料で製作され，産地検査に合格した製品に貼られる，「伝統マーク」をデザインした証紙）の表示を始めた。そして，原告は，その頃から，原告の商標として「豊岡杞柳細工」の使用を開始し，平成１３年には，更に構成員５名が伝統工芸士の認定を受けた。（甲６の９，７，８，９の４）
(ウ)平成１８年４月１日，地域団体商標制度が導入されたことから，原告は，別紙引用商標目録記載のとおり，「豊岡杞柳細工」の文字からなる引用商標を出願し，平成１９年３月９日，指定商品を兵庫県豊岡市及び周辺地域で生産された杞柳細工を施したこうり，柳・籐製のかご及び柳・籐製の買い物かごとする地域団体商標として，設定登録を受けた。（甲２）
なお，地域団体商標の制度は，従前，地域の名称と商品（役務）の名称等からなる文字商標について登録を受けるには，使用により識別力を取得して商標法３条２項の要件を満たす必要があったため，事業者の商標が全国的に相当程度知られるようになるまでの間は他人の便乗使用を排除できず，また，他人により使用されることによって事業者の商標としての識別力の獲得がますます困難になるという問題があったことから，地域の産品等についての事業者の信用の維持を図り，地域ブランドの保護による我が国の産業競争力の強化と地域経済の活性化を目的として，いわゆる「地域ブランド」として用いられることが多い上記文字商標について，その商標が使用された結果自己又はその構成員の業務に係る商品又は役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されているときは，商標登録を受けることができるとするものである。また，地域団体商標は，事業者を構成員に有する団体がその構成員に使用をさせる商標であり，商品又は役務の出所が当該団体又はその構成員であることを明らかにするものである。


(エ)原告及びその構成員は，豊岡地方において豊岡杞柳細工を製作している。同事業に従事する事業所は約２０社，従業者は約５０名であり，年間売上高は約５０００万円である。また，原告及びその構成員は，引用商標の指定商品であるこうり，かご及び買い物かごのほかに，杞柳細工を施したハンドバッグ，アタッシュケース等のかばん類も製作し，引用商標を付して販売している（以下，原告及びその構成員が製作する杞柳細工を施した製品を総称して，「原告商品」ということがある。）。（甲７，９の１～５，１０の１～３，２４，３２）原告商品は，豊岡地方においては，原告の構成員や原告商品を取り扱う事業者の経営する店舗で販売されているほか，財団法人但馬地域地場産業振興センター，豊岡杞柳細工ミュージアム等においても販売，展示されている。なお，同ミュージアムは，平成１８年に玄武洞ミュージアム内に開設されたものであり，杞柳細工に関する資料や製作に用いる道具類等を展示した資料館であって，杞柳細工のかご編み体験もすることができる。また，玄武洞ミュージアムは，鉱物，宝石，化石等を展示する博物館であり，年間約１２万人が来館する観光施設である。原告商品を販売する際には，「経済産業大臣指定伝統的工芸品」「豊岡杞柳細工」「兵庫県杞柳製品協同組合（原告）」との表示がされたタグが付されている。（甲６の１０，９の１，１０の３，２７の１・２，２８，３０，３１の１～３）原告商品は，豊岡地方以外の地域では，伝統的工芸品産業振興協会が運営している東京都所在の全国伝統的工芸品センター（伝統工芸青山スクエア）において販売されているほか，平成１８年から平成２３年にかけて，横浜，玉川，立川，港南台，新宿，日本橋等の高島屋において，「豊岡杞柳細工おしゃれなバッグ展」などと題する展示会が各店舗において１週間程度開催され，平成２３年及び平成２５年に，伝統的工芸品活用フォーラム事業において，東京ビッグサイトにて，多数の伝統的工芸品の出展とともに原告商品の展示が行われるなど，各地で展示会の開催や販売がされている。（甲６の１０，９の２・３，１１，３０，３１の１～３）また，原告商品は，原告の作成した商品カタログを用いたり，原告の構成員や豊岡杞柳細工ミュージアムが開設したウェブページ，「ＹＡＨＯＯ！ＪＡＰＡＮショッピング」，「楽天市場」等のインターネットのサイトを介したりするなどして，通信販売も行われている。（甲９の４・５，１０の１～３）(オ)前記(イ)のとおり，「豊岡杞柳細工」は，伝統的工芸品に指定されているため，通商産業省伝統的工芸品産業室が監修し伝統的工芸品産業振興協会が編集して年１回発行される冊子「伝統的工芸品の本」に毎回掲載され，豊岡杞柳細工の歴史，特徴，製法等について，原告商品の写真と一緒に紹介されている。また，前記(ウ)のとおり，引用商標は，地域団体商標として設定登録されているため，経済産業省・特許庁が年１回発行する冊子「地域団体商標」に毎回掲載され，引用商標の構成，権利者，指定商品，原告商品の写真，連絡先及び関連ホームページのアドレスなどが紹介されている。（甲６の９，２１，２２）
また，原告は，原告商品を紹介するパンフレットを作成しており，その表紙には，「杞柳（ＫＩＲＹＵ）」「豊岡杞柳細工」と記載され，原告商品の写真が多数掲載されているほか，豊岡杞柳細工の歴史，伝統的工芸品に指定されていること，その特徴や製法等が紹介されている。（甲１０の１・２）
さらに，前記(エ)のとおり百貨店等で開催される原告商品の展示会のチラシや，原告商品を紹介するウェブページには，引用商標及び原告商品の写真のほか，豊岡杞柳細工の歴史，伝統的工芸品に指定されていること，その特徴や製法等が紹介されている。（甲９の１～５）
そのほかに，多数の書籍（「伝統の杞柳製品匠の技，但馬」（財団法人但馬地域地場産業振興センター発行）等），雑誌（「サライ」（小学館発行），「ＢＥ－ＰＡＬ」（小学館発行）等），新聞（神戸新聞）に，豊岡の杞柳製品又は伝統的工芸品である豊岡杞柳細工について，その歴史，特徴，製法，製作者等を紹介する記事や，原告商品について，その特徴，製法，製作者等を原告商品の写真や引用商標とともに紹介する記事が掲載され，平成１４年９月発行の「女性自身」（光文社発行）には，皇太子妃が豊岡杞柳細工の手提げ籠を手から提げている写真が掲載され，平成２３年１０月発行の「女性自身」等の雑誌には，皇后陛下が豊岡杞柳細工の手提げ籠を手から提げている写真が掲載された。また，平成２７年１０月２５日にＮＨＫで放映された番組「イッピン」において，豊岡の杞柳細工が，豊岡地方の名産品である柳細工として取り上げられ，その歴史，特徴，製法，製作者等が紹介された。さらに，豊岡商工会議所や豊岡市役所のホームページにおいて，豊岡市の特産品として杞柳製品（杞柳細工）が紹介されたり，神戸市所在の兵庫県公館・県政資料館において，兵庫の産業として豊岡地方の杞柳細工が紹介されたりしている。（甲６の１０，７，１０の３～５）
イ前記アの認定事実によれば，豊岡杞柳細工は，豊岡地方において古くから製作されてきたものであり，経済産業大臣により伝統的工芸品に指定され，「豊岡杞柳細工」という引用商標が，地域団体商標として設定登録されているものである。また，引用商標を付した原告商品は，豊岡地方に所在する店舗やミュージアム等の施設で展示・販売されるほか，東京都内の百貨店等で展示会を開催し，インターネットを介した通信販売をするなどして，豊岡地方以外でも販売されている。さらに，原告商品は，伝統的工芸品に指定され，地域団体商標の登録を受けていることから，経済産業省がそれぞれ年１回発行する冊子に毎年掲載されているほか，多数の書籍，雑誌，テレビ等において，豊岡地方の伝統的工芸品であることや，その歴史，製法，特徴等が紹介されている。これらの事情を考慮すると，引用商標を付した原告商品は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，原告又はその構成員の業務を示すものとして，需要者の間に広く認識されており，一定の周知性を有していたものと認められる。
なお，引用商標は，地域の名称である「豊岡」と商品の普通名称である「杞柳細工」を普通に用いられる方法で表示する文字のみからなる地域団体商標であるから，その構成自体は，独創的なものとはいえない。
⑷商品の関連性その他取引の実情


ア後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)被告は，京都府に在住し，「拓心」の屋号で，かばんの企画，製造，販売等の事業を営む者である。被告は，平成２０年に，伝統的工芸品の作り手とデザイナーやプロデューサーなど様々な分野の専門家が交流を図り，パートナーを選択して新商品開発研究を行って試作品を作り，発表し意見を求める展示会に参加する本件事業に加わり，原告のパートナーとなったが，新商品の開発には至らず，同事業は終了した。（甲１３の１～５，２３の２）
しかし，被告は，杞柳細工に商品価値を見出したことから，平成２２年に本件商標を出願し，平成２３年に本件商標の設定登録を受けた。そして，被告は，本件商標を付した柳細工のかばん（バッグ，アタッシュケース等。以下，被告の販売する上記かばんを総称して「被告商品」ということがある。）の製造を開始した。（甲１，１２，２３の２・５）
(イ)被告商品は，豊岡地方のほか，京都府に所在する被告の店舗や百貨店等で販売されている。また，平成２５年及び平成２６年に，社団法人京都国際工芸センターにおいて，「豊岡柳ＫＡＧＯ展」などと題する展示会が１週間開催されるなどした。（甲２３の３・４）
さらに，被告商品は，被告が開設したウェブページや他のインターネットのサイトを介するなどして，通信販売も行われている。（甲２３の１）(ウ)被告が作成した被告商品のパンフレットや，被告商品の展示会を紹介するウェブページには，本件商標及び被告商品の写真が掲載されている。そして，上記パンフレット等に掲載された被告商品の写真は，原告のパンフレット等に掲載された，原告商品である杞柳細工のかばん類や籠類と外観が類似するものも少なくない。（甲９の１～５，１０の１～３，２３の１，２３の３～６）イ本件商標の指定商品は，第１８類「皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具」である。一方，前記⑶のとおり，原告商品は，引用商標の指定商品であるこうり（第１８類），かご及び買い物かご（第２０類）のほかに，ハンドバッグ，アタッシュケース等のかばん類も含むものである。したがって，本件商標の指定商品と原告商品とは，商品の用途や目的，原材料，販売場所等において共通し，同一又は密接な関連性を有するものであり，取引者及び需要者が共通する。
また，前記アのとおり，被告商品のパンフレット等に掲載されている被告商品の写真は，原告商品と外観が類似するものも少なくない。そして，本件商標の指定商品である「皮革，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，かばん金具」が日常的に使用される性質の商品であることや，その需要者が特別の専門的知識経験を有する者ではないことからすると，これを購入するに際して払われる注意力は，さほど高いものではない。
このような被告の本件商標の使用態様及び需要者の注意力の程度に照らすと，被告が本件商標を指定商品に使用した場合，これに接した需要者は，前記⑵のとおり周知性を有する「豊岡杞柳細工」の表示を連想する可能性がある。
⑸小括
以上のとおり，①本件商標は，外観や称呼において引用商標と相違するものの，本件商標からは，豊岡市で生産された柳細工を施した製品という観念も生じ得るものであり，かかる観念は，引用商標の観念と類似すること，②引用商標の表示は，独創性が高いとはいえないものの，引用商標を付した原告商品は，原告の業務を示すものとして周知性を有しており，伝統的工芸品の指定を受け，引用商標が地域団体商標として登録されていること，③本件商標の指定商品は，原告商品と同一又は密接な関連性を有するもので，原告商品と取引者及び需要者が共通することその他被告の本件商標の使用態様及び需要者の注意力等を総合的に考慮すれば，本件商標を指定商品に使用した場合は，これに接した取引者及び需要者に対し，原告の業務に係る「豊岡杞柳細工」の表示を連想させて，当該商品が原告の構成員又は原告との間に緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信され，商品の出所につき誤認を生じさせるとともに，地域団体商標を取得し通商産業大臣から伝統的工芸品に指定された原告の表示の持つ顧客吸引力へのただ乗り（いわゆるフリーライド）やその希釈化（いわゆるダイリューション）を招くという結果を生じかねない。そうすると，本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれがある商標」に当たると解するのが相当である。
⑹被告の主張について
ア被告は，被告は出所を混同されることのないように引用商標とは全く類似しない本件商標を付して商品を販売しており，取扱商品ジャンルや原材料が同じであっても需要者は十分に識別している旨主張する。
イしかし，被告が平成２４年に作成した被告商品のパンフレットには，表紙に本件商標が表示され，裏表紙に被告商品の写真が掲載されているほか，本文において，豊岡における杞柳細工の歴史，豊岡杞柳細工が伝統的工芸品に指定されていること，杞柳細工の製法，特徴等が紹介されている。また，被告が平成２６年に作成した被告商品のパンフレットには，表紙に本件商標及び被告商品の写真が掲載されているほか，本文において，豊岡における杞柳細工の歴史，被告商品の原材料の柳は１００％国産（豊岡産）であり，杞柳細工を継承する職人が育て，編み上げるまで一貫して行っていることなどが紹介されている。（甲２３の５・６）さらに，前記⑷ア(イ)のとおり京都府で平成２５年に開催された被告商品の展示会を紹介するウェブページには，本件商標及び被告商品の写真が掲載されているほか，豊岡地方における杞柳細工の歴史，豊岡杞柳細工が伝統的工芸品に指定されていること，展示の目玉となるのは伝統工芸士ら柳細工職人によるバッグ，アタッシュケースなどの籠製品であることなどが紹介されており，平成２６年に開催された被告商品の展示会を紹介するウェブページにも，同展示会は豊岡地方に古くから伝わる柳工芸を紹介する企画展であり，柳行李等の伝統的工芸品の展示，杞柳細工の製法の解説のほか，百貨店等で人気のモダンなハンドバッグ，スーツケースなど，現在豊岡地方で作られている製品も展示することなどが紹介されている。（甲２３の３・４）


平成２４年７月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２４年（ワ）第５９４６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月５日
判決
東京都千代田区＜以下略＞
原告       株式会   社エム   ヴィー   アール
東京都港区＜以下略＞
被告                   Ａ
訴訟代   理人弁   護士       勝部       環震
主文
１被告は，あん摩，マッサージ及び指圧の役務を提供するに当たり，上記役務に関する広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章を付して展示し，又は頒布してはならない。
２被告は，前項の各標章を付したチラシ，ポイントカード，窓用シール及び宣伝物を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４８万円及びこれに対する平成２４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを１０分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
６この判決の第１項ないし第３項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，あん摩，マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はりの役務を提供するに当たり，上記役務に関する広告に別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章を付して展示し，又は頒布してはならない。
２主文第２項と同旨
３被告は，原告に対し，８５万円及びこれに対する平成２４年４月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記第３の１(2)の登録商標の商標権者である原告が，別紙被告標章目録１ないし３記載の各標章（以下「被告各標章」と総称し，同目録１記載の標章を「被告標章１」，同目録２記載の標章を「被告標章２」，同目録３記載の標章を「被告標章３」という。）は，原告の登録商標に類似する商標であって，被告がその経営する足裏マッサージを施術するマッサージ店の広告に被告各標章を使用する行為が原告の商標権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，商標法３６条１項及び２項に基づき，被告の広告に被告各標章を付して展示すること等の差止め及び被告各標章を付したチラシ等の廃棄を求めるとともに，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)当事者
ア原告は，指圧・マッサージ施術所の企画及び運営業務等を目的とする株式会社である。
イ被告は，あん摩，マッサージ及び指圧等を業とする者である。
(2)原告の商標権
原告は，次の商標権（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。）の商標権者である。
登録番号      商標登録第４８７５９４６号
出願日        平成１６年１０月２９日
設定登録日    平成１７年７月１日
指定役務      第４４類
「あん摩，マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，き
ゅう，柔道整復，はり」
登録商標      別紙登録商標目録記載のとおり
(3)被告による商標権の侵害
ア被告は，平成２２年１０月から，自ら経営する足裏マッサージを施術するマッサージ店のチラシ，ポイントカード，窓枠シール（窓用シール）等に被告各標章を付して使用している。
イ(ア)本件登録商標は，別紙登録商標目録記載のとおり，人の左右の足裏を模したマークと「小町苑」の文字を上下二段に配して構成され，「コマチエン」との称呼が生じ，「コマチエン」が行う足裏マッサージの施術に関するものであるとの観念が生じる。
(イ)ａ被告標章１は，別紙被告標章目録１記載のとおり，人の左右の足裏を模したマークの真横に，「麻布十番」，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」，「コマチエン」，「リラクゼーション」の横書の文字を上下四段に配して構成され，「コマチエン」との称呼が生じ，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」又は「コマチエン」が行う足裏マッサージの施術との観念が生じる。
ｂ被告標章２は，別紙被告標章目録２記載のとおり，人の左右の足裏を模したマークの真下に，「麻布十番」，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」，「コマチエン」，「リラクゼーション」の横書の文字を上下四段に配して構成され，「コマチエン」との称呼が生じ，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」又は「コマチエン」が行う足裏マッサージの施術との観念が生じる。
ｃ被告標章３は，別紙被告標章目録３記載のとおり，人の左右の足裏を模したマークの真下に，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」の横書の文字を配して構成され，「コマチエン」との称呼が生じ，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」が行う足裏のマッサージの施術との観念が生じる。(ウ)前記(ア)及び(イ)のとおり，本件登録商標と被告各標章は，いずれも人の左右の足裏を模したマークを用いるなどの点で外観が類似し，「コマチエン」という同一の称呼と，「コマチエン」又は「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」が行う足裏マッサージの施術という同一の観念を生じさせるものであるから，本件登録商標と被告各標章は類似する。ウ被告が経営するマッサージ店で提供する「あん摩，マッサージ及び指圧」等の役務は，本件登録商標の指定役務に含まれる。
エ以上によれば，被告が提供する前記ウの役務に関する広告に被告各標章を付して展示等をする行為は，原告の本件商標権を侵害する行為とみなされる。
(4)差止め等の必要性
原告は，被告に対し，原告の本件商標権を侵害する行為を直ちに止めて，看板類等を自主的に撤去するよう再三にわたって警告したが（甲６の１，２），被告は，被告各標章を依然として原告に無断で使用し続けており，被告の侵害行為の差止め等をする必要性があることは明らかである。
(5)原告の損害
被告は，平成２２年１０月から平成２４年２月までの１７か月間，被告各標章を使用することにより本件商標権を侵害した。


被告の上記侵害行為により，原告が被った本件登録商標の「使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）の損害額（商標法３８条３項）は，被告が経営する店舗の前オーナーとの間で原告が締結した商標使用許諾契約に基づく本件登録商標の使用料が月額５万円（甲５の１）であったことからすると，８５万円（５万円×１７か月）となる。
(6)まとめ
よって，原告は，被告に対し，商標法３６条１項及び２項に基づき，被告があん摩，マッサージ及び指圧，カイロプラクティック，きゅう，柔道整復，はりの役務を提供するに当たり，その役務に関する広告に被告各標章を付して展示すること等の差止め及び被告各標章を付したチラシ等の廃棄を求めるとともに，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償として８５万円及びこれに対する平成２４年４月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
２請求原因に対する認否及び被告の主張
(1)請求原因事実はいずれも争う。
(2)ア被告は，平成２３年３月１日以降，足裏マッサージのマッサージ店の前オーナーから，店舗の試し運営を任されていたが，正式に同店舗を引き継いだのは，同年９月２８日であって，それより前の平成２２年１０月から被告が被告各標章を使用したことはない。
イ被告標章１又は２を付したチラシやポイントカードが，上記マッサージ店の店舗内に残っているが，前オーナーに断りなく，これらを処分することはできない。
また，被告標章３の窓用シールは，本件訴状の送達の日の翌日（平成２４年４月３日）に外している。
いずれにせよ，被告は，平成２４年４月３日以降，被告各標章を一切使用していない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)及び(2)関係
証拠（甲１の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，請求原因(1)及び(2)の事実が認められ，これに反する証拠はない。
２請求原因(3)関係
(1)被告による被告各標章の使用の有無等
原告は，被告は，平成２２年１０月から，自ら経営する足裏マッサージを施術するマッサージ店のチラシ，ポイントカード，窓用シール等に被告各標章を付して使用している旨（請求原因(3)ア）主張する。ア前記１の事実と証拠（甲３，５ないし７，９，１０（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これを左右するに足りる証拠はない。
(ア)原告は，平成２２年（２０１０年）５月２５日，Ｂとの間で，本件登録商標の使用に関し，商標使用許諾契約（以下「本件商標使用許諾契約」という。）を締結した。
本件商標使用許諾契約の契約書（甲５の１）には，次のような記載がある（なお，同契約書中，「甲」は原告，「乙」はＢを指す。）。
「第１条（商標使用の許諾）
１．甲は，甲所有の商標（小町苑）及び甲所有電話（０３－＜以下略＞）についての使用権を，下記の通り乙に許諾する。
記①本件商標    登録出願番号：第４８７５９４６号
商品の区分：第４４類
指定商品：あん摩，マッサージ及び指圧，カイロプ
ラクティック，きゅう，柔道整復，はり
②実施許諾される地域（テリトリー）：東京都港区＜以下略＞③実施期間：２年間（自２００９年１２月１２日・至２０１１年１２月１１日）
④免除期間：半年間（自２００９年１２月１２日・至２０１０年５月２３日）
（以下略）」
「第２条（商標使用に関する乙の義務）
１．乙は，本件商標使用および甲所有の電話使用に付き，甲に対して使用料として毎月５０，０００円を甲の指定する金融機関に現金で振り込むものとする。
（中略）
５．乙は，本件商標使用及び甲所有電話の使用を第三者に譲渡してはならない。」
「第４条（途中解約）
１．乙が途中解約する場合，予め３ヶ月前までに甲に書面にて通知しなければならない。
（以下略）」
(イ)Ｂは，本件商標使用許諾契約を締結した当時から，「東京都港区＜以下略＞」所在の店舗（以下「本件店舗」という。）において，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」という名称の足裏マッサージを施術するマッサージ店を経営していた。
(ウ)原告とＢは，平成２２年６月２８日，同年９月３０日をもって，本件商標使用許諾契約を解約する旨の合意解約をした。
(エ)被告は，平成２３年３月１日，Ｂから，本件店舗における足裏マッサージを施術するマッサージ店の営業に係る事業譲渡を受けて，そのころから，同マッサージ店の経営を開始した。
本件店舗には，被告が上記マッサージ店の経営を開始したころから平成２４年４月３日ころまでの間，本件店舗の窓ガラス（甲３の２）に窓用シールとして被告標章３が付されており，また，上記マッサージ店の広告のチラシ（甲３の３，４）やポイントカードに被告標章１及び２が付されていた。
イ前記アの認定事実によれば，被告は，平成２３年３月１日ころから平成２４年４月３日ころまでの間，本件店舗において，足裏マッサージを施術するマッサージ店の営業を行い，その間，被告標章１及び２を上記マッサージ店の広告のチラシやポイントカードに，被告標章３を窓用シールとして本件店舗の窓ガラスにそれぞれ付すことにより被告各標章を使用したことが認められる。
この点に関し，原告は，被告は平成２２年１０月から上記マッサージ店において被告各標章を使用していた旨主張するが，平成２３年３月１日より前に被告が被告各標章を使用していたことをうかがわせる証拠は提出されておらず，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)被告各標章と本件登録商標との類否
ア本件登録商標は，別紙登録商標目録記載のとおり，人の左右の足裏を模したマークと，「小町苑」の文字を上下二段に配して構成されており，そこからは「コマチエン」との称呼が生じ，「足裏」の観念が生じる。イ(ア)被告標章１は，別紙被告標章目録記載１のとおり，円で囲まれた人の左右の足裏を模した赤色のマークの真横に，「麻布十番」，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」，「コマチエン」，「リラクゼーション」の茶色の横書の文字を上下四段に配して構成されている。


そして，「麻布十番」は，本件店舗の所在する地名であり，また，「リラクゼーション」とは，「心身の緊張を解きほぐすこと。リラックスすること。」（広辞苑（第六版）２９６８頁）を意味し，被告が提供する役務であるマッサージ等の「効能」を表示するものであるといえるから，被告標章１の要部は，円で囲まれた人の左右の足裏を模した赤色のマークと「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」及び「コマチエン」の文字であると認められ，そこからは「コマチエン」との称呼を生じ，「足裏」の観念が生じる。
そうすると，被告標章１の要部と本件登録商標とは，外観において人の左右の足裏を模したマークの部分が共通し，また，称呼及び観念において一致すること，被告が，本件店舗で「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」という名称の足裏マッサージを施術するマッサージ店を経営していたＢから，事業譲渡を受けて，本件店舗でその経営を行う中で被告標章１が使用されてきたこと（前記(1)ア）を総合的に考慮すると，被告標章１と本件登録商標とがマッサージ等の役務に使用された場合には当該役務の出所の誤認混同を生じさせるおそれがあるものといえるから，被告標章１は，全体として，本件登録商標と類似しているものと認められる。(イ)被告標章２は，別紙被告標章目録記載２のとおり，茶色の下地に，円で囲まれた人の左右の足裏を模した赤色のマークの真下に，「麻布十番」，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」，「コマチエン」，「リラクゼーション」の白抜きの横書の文字を上下四段に配して構成されている。そして，前記(ア)と同様の理由により，被告標章２の要部は，円で囲まれた人の左右の足裏を模した赤色のマークと「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」及び「コマチエン」の文字であると認められ，そこからは「コマチエン」との称呼が生じ，「足裏」の観念が生じる。
そうすると，被告標章２の要部と本件登録商標とは，外観において人の左右の足裏を模したマークの部分が共通し，また，称呼及び観念において一致すること，被告が，本件店舗で「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」という名称の足裏マッサージを施術するマッサージ店を経営していたＢから，事業譲渡を受けて，本件店舗でその経営を行う中で被告標章２が使用されてきたこと（前記(1)ア）を総合的に考慮すると，被告標章２と本件登録商標とがマッサージ等の役務に使用された場合には当該役務の出所の誤認混同を生じさせるおそれがあるものといえるから，被告標章２は，全体として，本件登録商標と類似しているものと認められる。(ウ)被告標章３は，別紙被告標章目録記載３のとおり，人の左右の足裏を模した橙色のマークの真下に，「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」の橙色の横書の文字を配して構成されており，そこからは「コマチエン」との称呼が生じ，「足裏」等の観念が生じる。
そうすると，被告標章３と本件登録商標とは，外観において人の左右の足裏を模したマークの部分が一致し，また，称呼及び観念においても一致すること，被告が，本件店舗で「ＫＯＭＡＣＨＩＥＮ」という名称の足裏マッサージを施術するマッサージ店を経営していたＢから，事業譲渡を受けて，本件店舗でその経営を行う中で被告標章３が使用されてきたこと（前記(1)ア）を総合的に考慮すると，被告標章３と本件登録商標とがマッサージ等の役務に使用された場合には当該役務の出所の誤認混同を生じさせるおそれがあるものといえるから，被告標章３は，本件登録商標と類似しているものと認められる。
(エ)以上によれば，被告標章は，いずれも本件登録商標と類似する商標（請求原因(3)イ(ウ)）に該当することが認められる。
(3)被告による本件商標権侵害の有無
被告が本件店舗で経営する足裏マッサージを施術するマッサージ店で提供する「あん摩，マッサージ及び指圧」の役務は，本件登録商標の指定役務に含まれるものといえるから，請求原因(3)ウの事実が認められる。上記認定事実と前記(1)イ及び(2)イ(エ)の認定事実を総合すると，被告による被告各標章の使用は，商標法２条３項８号，３７条１号により，本件商標権を侵害する行為（請求原因(3)エ）とみなされる。
３請求原因(4)関係
①被告が，平成２３年３月１日ころから平成２４年４月３日ころまでの間，本件店舗で足裏マッサージを施術するマッサージ店の経営を行い，「あん摩，マッサージ及び指圧」の役務を提供するに当たり，被告標章１及び２を上記マッサージ店の広告のチラシ等に，被告標章３を窓用シールとして本件店舗の窓ガラスにそれぞれ付すことにより被告各標章を使用したこと（前記２(1)イ），②その間，原告は，被告に対し，平成２３年９月１４日付け「通知書」及び同年１０月１２日付け「最終通知書」を送付し，被告が本件登録商標を原告に無断で使用していることが原告の有する本件商標権を侵害する違法な行為であるから，その使用を止めるよう求める旨の警告等をしたが，被告は，平成２４年４月３日（訴状送達の日の翌日）ころに至るまで，被告各標章の使用を止めなかったこと（甲６の１，２，弁論の全趣旨），③被告は，被告標章１又は２を付したチラシ等が未だに本件店舗の中に残っていることを自認していること，以上の①ないし③を総合すると，被告において「あん摩，マッサージ及び指圧」の役務に被告各標章を使用するおそれがあるものといえるから，上記役務との関係において，原告主張の差止め及び廃棄の必要性（請求原因(4)）があるものと認められる。
一方，被告が「カイロプラクティック，きゅう，柔道整復及びはり」の役務を提供していたことを認めるに足りる証拠はなく，これらの役務との関係では，原告主張の差止めの必要性は認められない。
４請求原因(5)関係
(1)①前記２(3)認定のとおり，被告による被告各標章の使用は，本件商標権を侵害する行為とみなされること，②被告にはその侵害行為について過失があったものと推定されること（商標法３９条において準用する特許法１０３条）によれば，被告は，民法７０９条により，原告に対し，本件商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償責任を負うというべきである。(2)そこで，被告が賠償すべき原告の損害額（請求原因(5)）について判断する。


主主主主                                          文文文文１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及事   実及事実   及事実及   びびびび理理理理由由由由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２大阪市が平成１８年１０月１９日付けで控訴人に対してした介護給付費支給決定を取り消す。
３大阪市は，控訴人に対し，重度訪問介護の支給量を１か月５９２時間とする介護給付費支給決定をせよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は，被控訴人兼処分行政庁（以下，単に「被控訴人」という。）から，障害者自立支援法１９条１項，２２条１項，４項に基づき重度訪問介護の支給量を１か月当たり３１８時間とする介護給付費支給決定（以下「本件支給決定」という。）を受けた控訴人が，本件支給決定において定められた上記支給量を不服として，被控訴人に対し，本件支給決定の取消しを求めるとともに，重度訪問介護の支給量を１か月５９２時間とする介護給付費支給決定をすることの義務付けを求める事案である。
(2)原審は，本件訴えのうち，介護給付費支給決定の義務付け請求に係る部分を却下し，控訴人のその余の請求を棄却した。
(3)控訴人は，それを不服とし，原判決の取消しと，請求の全部認容を求めて，控訴した。
２前提事実
原判決第２の３に記載のとおりである。
３主たる争点についての当事者の主張
控訴人の当審主張を補充するほかは，原判決第２の５に記載のとおりである。
（控訴人の当審主張）
自立支援法は，身体障害者が施設を出て地域住民と共に生活することを支援するとの趣旨の下に制度設計されたものである。控訴人は，○のためいつ嘔吐するかもしれず，それが深夜であった場合，控訴人は寝た状態から自力で起き上がることができないから，嘔吐したときに介護者がいなければ，嘔吐物が気管に入ることにより窒息死するおそれがある。それ故，控訴人が介護施設を出て自立支援法の趣旨に基づいて地域社会内で生活するには，夜間の付きっ切りの見守り介護が必要である。確かに，緊急通報システムが存在するが，同システムによっても一分一秒を争う緊急事態に対応することができるとは限らないし，そもそも控訴人が同システムを作動できない状況に陥ることもあるから，同システムの存在は，夜間の付きっ切りの見守り介護の必要性を判断する際の要因の一つとすることはできない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件訴えのうち，介護給付費支給決定の義務付け請求に係る部分を却下し，控訴人のその余の請求を棄却すべきものと判断するが，その理由は，次に補正するほかは，原判決の「第３当裁判所の判断」欄に記載のとおりである。
(1)原   判決１４   頁１５行   目冒頭か   ら２３   行目末尾   までを，   次のとお   り改める。
「イ緊急通報システムの利用者は，ハンズフリー通話機能を備えた通報装置及び無線式ペンダント型通報装置が貸与され，緊急時に利用者が上記通報装置の緊急ボタンを押すと，２４時間体制の大阪市社会福祉研修・情報センターの緊急通報受信室（現受信センター）に自動的に通報され，当該通報を受けた受信システム画面上には，利用者の氏名，住所，年齢等利用者の個人情報が即時にかつ自動的に表示される。そして，同通報を受けた緊急通報受信室において，通報装置のスピーカーを介して直接利用者本人に状況を確認したり，事前に利用者により登録されている利用者宅の近隣に所在する協力者に状況確認等の協力依頼をする。利用者本人による通報時に，利用者が受信センターの担当者の呼びかけに応答しないなど救急車の出動要請が必要であると判断された場合には，協力者へ状況確認を依頼することなく，利用者の個人情報が受信センターから利用者の住所の最寄りの消防署に直ちに通報され，救急車の出動要請がされることとなっている。」
(2)原判決３３頁１４行目から１５行目の「連絡がつかないような場合」を「連絡がつかず，救急車の出動要請が必要な場合」に改める。(3)原判決３４頁７行目の次に，行を改めて，次のとおり加える。「控訴人は，当審において，緊急通報システムの利用においては，一分一秒を争う緊急事態に対応することができるとは限らないし，そもそも控訴人が同システムを作動できない状況に陥ることもあるから，同システムの存在は，夜間の付きっ切りの見守り介護の必要性を判断する際の要因の一つとすることはできない旨主張する。
確かに，緊急隊員が控訴人の枕元に到着するのに時間を要することもあり得ないことではなく，救急搬送に要する時間が近年増加傾向にあり約３６分を要するとの新聞記事（甲２７）もある。しかし，緊急通報システムにより通報が行われ救急車の出動要請が必要であると判断された場合，当該通報を受けた受信センターから利用者の住所の最寄りの消防署に，利用者の氏名，住所，年齢，病状等該当者に係る特記事項などの個人情報が通報され，救急車が出動する体制が整えられている。ちなみに，控訴人の自宅から最寄りの消防署までは約１．５㎞であり，救急車で３分程度の距離である（弁論の全趣旨）。緊急通報システムを利用すると極めて短時間で到着することが可能であるから，上記の一般的な危惧をもって緊急通報システムでは対応し得ないとすることはできない。なお，緊急通報システムには，あらかじめ登録された協力者に電話で救急車が必要か否かを問い合わせるという手続が存するが，前記（原判決第３の１(2)，上記(1)附加部分を含む。）のとおり必ず協力者の回答を得た上でなければ出動することができないというシステムではなく，臨機応変に対応し出動するシステムであるから，協力者の回答いかんによって控訴人の生命の危険が左右されることはおよそ考えられない。また，緊急通報装置は，固定式通報装置のほか，持ち運べる無線式ペンダント型通報装置もあり，常に控訴人の手の届く範囲に置いておくことができ，ブザーを押せばよいだけで，通報者が自ら声を発する必要もないこと（乙１２の２，乙１３），介助者がいる場合でも介助者は隣室で仮眠しており，同様にブザーを押して知らせることになること（証人Ａ）からすると，控訴人が緊急通報システムを作動させることができないかもしれないとの危惧をもって同システムの有効性を否定することはできない。」２以上によれば，原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１民事部


平成２５年（あ）第３号詐欺被告事件
平成２６年３月２８日第二小法廷判決
主          文
原判決及び第１審判決を破棄する。
被告人は無罪。
理          由
弁護人谷口渉，同岩澤千洋の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，憲法違反をいう点を含め，実質は事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決及び第１審判決は，刑訴法４１１条３号により破棄を免れない。その理由は，次のとおりである。
第１本件各公訴事実及び本件の経過
本件各公訴事実の要旨は，「被告人は，(1)Ｄと共謀の上，平成２３年８月１５日，宮崎市内所在のＢ倶楽部において，同倶楽部は，そのゴルフ場利用細則等により暴力団員の利用を禁止しているにもかかわらず，真実は，被告人及びＤが暴力団員であるのにそれを秘し，同倶楽部の従業員に対し，Ｄにおいて「Ｄ」と署名した「ビジター受付表」を，被告人において「Ａ」と署名した「ビジター受付表」を，それぞれ提出して被告人及びＤによる施設利用を申し込み，従業員をして，被告人及びＤが暴力団員ではないと誤信させ，よって，被告人及びＤと同倶楽部との間でゴルフ場利用契約を成立させた上，被告人及びＤにおいて，同倶楽部の施設を利用し，(2)Ｅと共謀の上，同年９月２８日，同市内所在のＣクラブにおいて，同クラブは，そのゴルフ場利用約款等により暴力団員の利用を禁止しているにもかかわらず，真実は，被告人が暴力団員であるのにそれを秘し，被告人において，同クラブの従業員に対し，「Ａ」と署名した「ビジター控え」を提出して被告人による施設利用を申し込み，従業員をして，被告人が暴力団員ではないと誤信させ，よって，被告人と同クラブとの間にゴルフ場利用契約を成立させた上，被告人において，同クラブの施設を利用し，もって，それぞれ人を欺いて財産上不法の利益を得た」というものである。
第１審判決は，暴力団員であることを秘してした施設利用申込み行為自体が，挙動による欺罔行為として，申込者が暴力団関係者でないとの積極的な意思表示を伴うものと評価でき，各ゴルフ場の利便提供の許否判断の基礎となる重要な事項を偽るものであって，詐欺罪にいう人を欺く行為に当たるとし，各公訴事実と同旨の犯罪事実を認定して，被告人を懲役１年６月，３年間執行猶予に処した。被告人からの控訴に対し，原判決も，第１審判決の認定を是認し，控訴を棄却した。
第２当裁判所の判断
１原判決及びその是認する第１審判決の認定並びに記録によれば，本件の事実関係は次のとおりである。
(1)被告人は，暴力団員であったが，同じ組の副会長であったＤらと共に，平成２３年８月１５日，予約したＢ倶楽部に行き，フロントにおいて，それぞれがビジター利用客として，備付けの「ビジター受付表」に氏名，住所，電話番号等を偽りなく記入し，これをフロント係の従業員に提出してゴルフ場の施設利用を申し込んだ。その際，同受付表に暴力団関係者であるか否かを確認する欄はなく，その他暴力団関係者でないことを誓約させる措置は講じられていなかったし，暴力団関係者でないかを従業員が確認したり，被告人らが自ら暴力団関係者でない旨虚偽の申出をしたりすることもなかった。被告人らは，ゴルフをするなどして同倶楽部の施設を利用した後，それぞれ自己の利用料金等を支払った。なお，同倶楽部は，会員制のゴルフ場であるが，会員又はその同伴者，紹介者に限定することなく，ビジター利用客のみによる施設利用を認めていた。
Ｅは，同月２５日，仕事関係者を宮崎県に招いてゴルフに興じるため，自らが会員となっていたＣクラブに電話を架け，同年９月２８日の予約をした後，組合せ人数を調整するため，被告人らを誘った。被告人は，同月２８日，同クラブに行き，フロントにおいて，備付けの「ビジター控え」に氏名を偽りなく記入し，これをフロント係の従業員に提出してゴルフ場の施設利用を申し込んだ。その際，同控えに暴力団関係者であるか否かを確認する欄はなく，その他暴力団関係者でないことを誓約させる措置は講じられていなかったし，暴力団関係者でないかを従業員が確認したり，被告人が自ら暴力団関係者でない旨虚偽の申出をしたりすることもなかった。被告人は，Ｅらと共にゴルフをするなどして同クラブの施設を利用した後，自己の利用料金等を支払った。なお，同クラブは，会員制のゴルフ場で，原則として，会員又はその同伴者，紹介者に限り，施設利用を認めていた。(2)Ｂ倶楽部及びＣクラブは，いずれもゴルフ場利用細則又は約款で暴力団関係者の施設利用を拒絶する旨規定していたし，九州ゴルフ場連盟，宮崎県ゴルフ場防犯協会等に加盟した上，クラブハウス出入口に「暴力団関係者の立入りプレーはお断りします」などと記載された立看板を設置するなどして，暴力団関係者による施設利用を拒絶する意向を示していた。しかし，それ以上に利用客に対して暴力団関係者でないことを確認する措置は講じていなかった。また，本件各ゴルフ場と同様に暴力団関係者の施設利用を拒絶する旨の立看板等を設置している周辺のゴルフ場において，暴力団関係者の施設利用を許可，黙認する例が多数あり，被告人らも同様の経験をしていたというのであって，本件当時，警察等の指導を受けて行われていた暴力団排除活動が徹底されていたわけではない。２上記の事実関係の下において，暴力団関係者であるビジター利用客が，暴力団関係者であることを申告せずに，一般の利用客と同様に，氏名を含む所定事項を偽りなく記入した「ビジター受付表」等をフロント係の従業員に提出して施設利用を申し込む行為自体は，申込者が当該ゴルフ場の施設を通常の方法で利用し，利用後に所定の料金を支払う旨の意思を表すものではあるが，それ以上に申込者が当然に暴力団関係者でないことまで表しているとは認められない。そうすると，本件における被告人及びＤによる本件各ゴルフ場の各施設利用申込み行為は，詐欺罪にいう人を欺く行為には当たらないというべきである。
なお，Ｃクラブの施設利用についても，ビジター利用客である被告人による申込み行為自体が実行行為とされており，会員であるＥの予約等の存在を前提としているが，この予約等に同伴者が暴力団関係者でないことの保証の趣旨を明確に読み取れるかは疑問もあり，また，被告人において，Ｅに働き掛けて予約等をさせたわけではなく，その他このような予約等がされている状況を積極的に利用したという事情は認められない。これをもって自己が暴力団関係者でないことの意思表示まで包含する挙動があったと評価することは困難である。
第３結論


したがって，被告人及びＤによる本件各ゴルフ場の各施設利用申込み行為が挙動による欺罔行為に当たるとして詐欺罪の成立を認めた第１審判決及びこれを是認した原判決には，判決に影響を及ぼすべき重大な事実の誤認があり，これを破棄しなければ著しく正義に反すると認められる。
そして，既に第１審及び原審において検察官による立証は尽くされているので，当審において自判するのが相当であるところ，本件各公訴事実については犯罪の証明が十分でないとして，被告人に対し無罪の言渡しをすべきである。よって，刑訴法４１１条３号により原判決及び第１審判決を破棄し，同法４１３条ただし書，４１４条，４０４条，３３６条により，裁判官小貫芳信の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。裁判官小貫芳信の反対意見は，次のとおりである。
本件の論点は欺く行為の有無にあり，多数意見はいずれの事件においてもこれを否定するところ，Ｂ倶楽部の事件については多数意見と意見を同じくするが，Ｃクラブの事件については，以下に述べるとおり，多数意見には賛同できない。１詐欺罪にいう人を欺く行為とは，財産的処分行為の判断の基礎となるような重要な事項を偽ることをいう（最高裁平成１８年（あ）第２３１９号同１９年7月１７日第三小法廷決定・刑集６１巻５号５２１頁，最高裁平成２０年（あ）第７２０号同２２年７月２９日第一小法廷決定・刑集６４巻５号８２９頁参照）。これによれば，欺く行為は，偽る対象（以下「重要事項」という。）と偽る行為との二つの要素から成り，欺く行為に該当するといえるためには各要素を充たす必要があるが，Ｃクラブの事件についてはこれを充たしていると認められる。以下，順次検討する。
２まず，重要事項についてみる。
(1)ゴルフ場にとって暴力団員が施設を利用することは，一般的に，快適なプレー環境を害し，ゴルフクラブの評判を低下させて営業成績に悪い影響を及ぼす可能性が高いので，営業上無視できない事項といえよう。しかし，暴力団排除が法的義務とはされていないゴルフ場においては，暴力団排除をどこまで徹底するかはその経営方針に任されており，暴力団排除が一般的に営業上無視できない事項であるからといって，それは暴力団排除に一応の合理的理由があるというにとどまり，直ちに欺く行為に必要とされる重要事項に当たるとはいえない。重要事項といえるか否かについては，ゴルフクラブごとに，暴力団排除がどのように位置づけられているかを客観的に観察し，財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項と評価できるか否かを検討する必要があり，その位置づけは，具体的には，各ゴルフクラブが暴力団排除のためどのような措置を講じていたかによって判断するのが相当であろう。
(2)ゴルフ場の暴力団排除の措置については，①立入禁止の掲示，②会員の紹介・同伴によるビジターについての人物保証，③フロントにおける書面・口頭による暴力団関係者でないことの確認，④その他の排除措置などが考えられる。③のフロント確認については，仮にこれが実施され，フロントにおいて暴力団所属の有無を偽れば，虚偽事実の表明がされることになるので，偽る行為の問題は解消し，重要事項該当性も容易に肯定できることとなろうが，本件当時ほとんどのゴルフ場でフロント確認の措置までは講じられておらず，フロント確認は，顧客を不愉快な気分にさせ，また相手が暴力団員である場合には混乱が生ずる事態も危惧され，ゴルフ場がこの措置を採ることに躊躇させる事情があり，それが暴力団関係者に起因する事情であることからすると，フロント確認を必須の条件とするのは相当ではないであろう。①については，宮崎県において多くのゴルフ場が立入禁止の掲示をしているにもかかわらず，少なからず暴力団員がゴルフ場施設を利用する実態があったことからすると，立入禁止の掲示のみを根拠として，重要事項に該当すると認めるには十分とはいえないように思われる。したがって，具体的に重要事項にあたるか否かを検討する場合には，②と④の措置が中心となろう。(3)これをＣクラブについてみると，同クラブにおいては，玄関に暴力団関係者の立入禁止の掲示をし，原則としてビジターの施設利用を会員の紹介・同伴による場合に限定していた上，本件の数か月前には共犯者であり会員でもあるＥに対し暴力団員をプレーメンバーとするゴルフ場利用申込みを拒絶しており，また本件時においても従業員は暴力団員がプレーしているとの疑いを抱き，コースに出向いて視察確認を行っているなどの事情が認められるのであって，Ｃクラブが暴力団排除を重要な経営方針としていたことは客観的に明らかであり，同クラブについては暴力団関係者に施設を利用させないことが財産的処分行為の判断の基礎となるような重要な事項であったことは優に認めることができる。
３次に，偽る行為について検討する。
(1)偽る行為について積極的な虚偽事実の表明がない事案（挙動による欺罔行為事案）においては，実行行為である申込行為に暴力団関係者でないことの意味が含まれていると評価できるかを吟味してみる必要がある。これをゴルフクラブが暴力団排除のために採っている上記の措置との関係で検討すると，①の立入禁止の掲示については，暴力団関係者が自発的に施設利用を断念することを期待するところに重点があると解される余地もあり，それ以上の暴力団排除の措置が講じられていない場合，立入禁止の措置のみが講じられた下での申込みを直ちに偽る行為と評価するのは困難であろう。
(2)ところで，Ｃクラブは，その会則及び利用約款により，暴力団関係者の施設利用を拒絶することを明示し，会員が暴力団関係者であるときは除名等の処分をすることとし，会員は暴力団関係者に対する利用拒絶を前提としてビジターを紹介できるが，ビジターのクラブ内における一切の行為について連帯して責任を負うものとしている。その上で，同クラブは，ビジターのゴルフ場施設利用申込みにつき会員による紹介・同伴を原則としており，会員の人物保証によって暴力団排除を実効性あるものにしようとしていた。このような措置を講じているゴルフ場における会員の紹介・同伴によるビジターの施設利用申込みは，フロントにおいて申込みの事実行為をした者が会員であるかビジターであるかにかかわらず，紹介・同伴された者が暴力団関係者でないことを会員によって保証された申込みと評価することができるのであり，このような申込みは偽る行為に当たるといえる。(3)他方，Ｂ倶楽部は，同様の規則等を制定していたものの，ビジターは会員による紹介・同伴がなくても施設利用ができ，本件においてもビジターである被告人らは会員の紹介・同伴がないまま施設利用を許されており，このように会員による人物保証がない状況の下での暴力団員の施設利用の申込みを偽る行為と認めるのは困難であろう。


主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が控訴人Ａに対して平成２１年７月３１日付けでした公共下水道事業受益者負担金決定処分を取り消す。
３処分行政庁が控訴人Ｂに対して平成２１年７月３１日付けでした公共下水道事業受益者負担金決定処分を取り消す。
４処分行政庁が控訴人Ｃに対して平成２１年７月３１日付けでした公共下水道事業受益者負担金決定処分を取り消す。
５処分行政庁が控訴人Ｄに対して平成２１年７月３１日付けでした公共下水道事業受益者負担金決定処分を取り消す。
６訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，処分行政庁からそれぞれ公共下水道事業受益者負担金決定処分を受けた控訴人らが，その根拠とされる稲沢中島都市計画稲沢下水道事業受益者負担に関する条例（本件条例）は，憲法１４条１項，都市計画法７５条１項に違反して無効であり，この条例に基づいてなされた上記各負担金決定処分は違法であるとして，その取消しを求めた事案である。原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
２その余の事案の概要は，次のとおり控訴人らの当審における補充主張を付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決６頁末行の「といることにならず，」を「ということにならず，」に改める。
（控訴人らの当審における補充主張）
(1)都市計画法７５条１項は，同一自治体において同一の利益を受ける者に対し，平等な受益者負担金の賦課を命じていると解すべきところ，住民が受ける利益は，公共下水道の事業規模や投下した費用によって変わるものではないから，同一自治体内において受益者負担金の差異を設けることにつき自治体の裁量を認めた原判決は，同法の解釈を誤ったものである。(2)仮に都市計画法７５条１項が，同一自治体内の住民間において受益者負担金に差異を設けることを許容しているとしても，本件条例４条は裁量を逸脱したものであり，法の下の平等に反するから，同法７５条１項及び憲法１４条１項に違反する。
ア原判決は，旧α町の住民が都市計画税を負担するようになった平成１７年度以降も，高額の受益者負担金を維持することを是認するが，このような結果は，平成１６年度以前に受益者負担金のみを負担することによって下水道を利用できた旧α町の住民との間に不平等をもたらすことになる。また，本件合併前に受益者負担金を納付した旧α町の住民は，その見返りとして，より長期間にわたって土地の価格の上昇や下水道利用による便益を受けたのであるから，本件合併の前後で受益者負担金の額を同一にするよう配慮する合理的理由はない。
イ旧α町においては，公共下水道事業の受益者負担金を決定するに際して，旧α町内の農業集落家庭排水処理施設事業の分担金との均衡を図ることが意図されていたところ，旧α町の市街化区域において都市計画税の納付が義務付けられたことにより，農業集落家庭排水処理施設事業の受益者との均衡を図るという立法事実が消滅した。また，同事業については，旧α町内で分担金を平等にすることは既に放棄されており，公共下水道事業についてのみ，本件合併の前後を通じて受益者負担金を平等にすべき理由はない。
ウ控訴人らが利用する公共下水道が接続する流域下水道であるβ川上流流域下水道に対する旧α町からの年間流入量は，旧稲沢市及び旧γ町よりも小さく，旧α町が負担すべき自治体負担金は最も小さいにもかかわらず，旧α町の土地所有者は多額の受益者負担金を賦課されることになり，不当である。
エ控訴人ら旧α町の住民に対しては，既に建設した下水道の設備投資の回収のため将来にわたって受益者負担金が必要になるという事前の説明がされておらず，本件条例４条及び本件各処分は，憲法８４条の趣旨に抵触するものであり，手続保証の観点からも裁量の逸脱がある。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件条例４条は，都市計画法７５条１項及び憲法１４条１項に違反するものではなく，本件条例４条に基づいてされた本件各処分は適法であって，控訴人らの請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，後記２のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決１２頁２３行目の「当たられた」を「充てられた」に改める。
２控訴人らの当審における補充主張について
(1)控訴人らは，都市計画法７５条１項は，同一自治体において同一の利益を受ける者に対し，平等な受益者負担金の賦課を命じており，受益者負担金の差異を設けることにつき自治体の裁量を認めるべきではない旨主張する。
しかしながら，公共下水道事業における受益者負担金は，その処理区域の下水道の利用者に特に便益を与えるものであることに鑑み，事業に要する費用の一部を公共下水道の受益者に分担してもらう趣旨のものであるところ，市町村が必要に応じて複数の公共下水道事業を行った場合，又は独自に公共下水道事業を行っていた市町村が合併した場合には，それぞれの事業に要する費用が異なることになるから，これらの場合には異なる公共下水道事業の受益者の間で受益者負担金の額（算定方法）が異なったとしても，そのことが直ちに都市計画法７５条１項又はその趣旨に反するものではない。そして，各公共下水道事業の受益者負担金の算定方法において生じる差異が不合理であり，当該地方公共団体がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用して受益者負担金の算定方法を定めたと認められる場合に限り，その定めが憲法１４条１項に違反することになると解され，これらのことは原判決が説示するとおりであって，控訴人らの上記主張は採用することができない。
(2)控訴人らは，前記第２の２(2)のとおり，本件条例４条は，裁量を逸脱したものであり，法の下の平等に反するから，都市計画法７５条１項及び憲法１４条１項に違反する旨主張するが，以下のとおり，同主張を採用することはできない。


平成２６年７月１７日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００３６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２９日
判            決
原       告    株式会社サンワード
訴訟代理人弁護士    笠    原    克    美訴訟代理人弁理士    西    村    教    光
被       告    株式会社サンワード
訴訟代理人弁護士    下    山    和    也同           新    山    奈津    子訴訟代理人弁理士    有    吉    修一    朗同           森    田    靖    之同           遠    藤    聡    子
主            文
１特許庁が取消２０１３－３００１２９号事件について平成２５年１２月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（争いがない。）
原告は，別紙商標目録記載の登録第３３４９９１４号商標（以下「本件商標」という。また，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である。
被告は，平成２５年２月１８日，特許庁に対し，本件商標につき商標法５０条１項に基づく不使用による商標登録取消審判（取消２０１３－３００１２９号事件）を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），平成２５年３月７日，その請求の登録（以下「本件審判請求登録」という。）がされた。特許庁は，平成２５年１２月２７日，「登録第３３４９９１４号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，平成２６年１月９日，原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書のとおりである。その要旨は，原告（被請求人）は，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用していることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標の使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきである，というものである。
３前提事実（当事者間に争いがないか末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，以下，掲記した証拠のうち枝番のあるものは枝番を含む。）
ア原，被告間の平成１９年８月３１日付け営業譲渡契約書（甲７）には以下の内容の記載がある（以下，上記営業譲渡契約を「本件契約」といい，上記契約書を「本件契約書」という。なお，原告は，本件契約書について偽造されたものである旨主張しているものの，被告に対し，遅くとも本件第１回口頭弁論期日までに，本件契約を追認する旨の意思表示をしているため（平成２６年３月１１日付け原告準備書面１１頁参照），本件契約書が偽造されたものかどうかにかかわらず，本件契約は有効なものであると認められる。）。
第１条
原告は，原告の平成１９年９月１日現在における貸借対照表，財産目録及びその他の財務諸表に基づく原告の営業全部を営業譲渡実行日において被告に譲渡し，被告はこれを譲り受ける。
第２条
第１条の営業譲渡実行日は平成１９年９月１日とし，本件契約により譲渡する営業内容及び対価は別紙目録どおりとする。
イ本件契約書第２条に定める譲渡の対象が記載された営業譲渡目録（甲１４）には，「特許・実用新案・商標・意匠にかかわらず特許庁認可のもの全て」との記載がある。
ウ本件契約書には，本件契約に基づき譲渡される商標について，移転登録がなされる以前の被告による使用に関する定めはない（甲７，１４）。被告は，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ていない。被告は，原告に対し，平成２４年４月２７日，本件商標権の移転登録手続等を求める訴訟を熊本地方裁判所に提起した（同地方裁判所平成２４年（ワ）第４３０号商標権等移転登録手続請求事件。以下「別件訴訟」という。）。熊本地方裁判所は，平成２５年１０月９日，原告に対し，被告に対して本件商標権の移転登録手続をすることを命ずる判決を言い渡した。上記訴訟は，現在，福岡高等裁判所に係属中である（甲１７，２９，３０）。原告は，別件訴訟の第１審において，原告と被告は，平成２３年１２月に本件契約を合意解除した旨，及び，被告に対し，平成２４年２月２２日付けの「意匠及商標の使用中止を求める通告書」（甲２２）を送付して，本件契約を解除する旨の意思表示をし，さらに，同年３月２３日にも，本件契約を解除する旨の意思表示をした旨を主張している(甲１７)。
第３当事者の主張
１原告主張の主たる取消事由
以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内（以下，この期間を「要証期間」という。）に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である被告が，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した事実が存在する。したがって，審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。被告による要証期間における本件審判請求に係る指定商品についての本件
商標の使用
以下のとおり，被告は，要証期間に，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した。
ア被告は，要証期間に，被告の開設するホームページ（甲１８）において，本件商標を包装容器に表示した商品（洗濯用洗剤）を掲載したほか，製造販売する商品（洗濯用洗剤）につき，片仮名文字で「ランドリータイム」と横一連に本件商標と同一の商標を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
イ被告は，要証期間に，被告の会社案内の冊子（甲６）に，本件商標と同一又は実質上同一商標を付した商品（洗濯用洗剤）を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。


ウ被告は，取引書類である平成２５年１月３１日発行の請求明細書（甲３８の１）及び平成２５年３月６日発行の納品書（甲３８の２）の表中商品コード／商品名の欄に，「ランドリータイムプレミアム」と，本件商標をその商品「洗濯用洗剤」について表記した。被告の上記行為は，商品に関する取引書類に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
エ被告は，要証期間に熊本地裁に提出した上申書の別紙１ないし３（甲３０）において，本件商標を洗濯用洗剤について使用した。したがって，被告の上記行為は，商品に関する取引書類に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
被告が本件商標権についての通常使用権者であること
商標権の移転は登録しなければその効力を生じない。そして，本件商標権につき被告への移転登録がされていない以上，仮に本件商標権が本件契約における譲渡の対象に含まれるとしても，被告は本件商標権の商標権者とはいえない。この場合，本件契約が解除されるまでの間の被告による本件商標の使用は，原告の黙示の使用許諾に基づくものであると解するほかない。したがって，被告による上記記載の本件商標の使用は，いずれも通常使用権者によるものである。
被告の信義則違反の主張について
被告の主張は争う。
被告の主張は，被告が，原告に対し，別件訴訟提起以前に一度も本件商標権の移転登録を求めたことがないことを棚に上げた主張にすぎず，別件訴訟及び本件訴訟における原告の主張には何ら信義則に違反する点はない。むしろ，被告は，本件商標登録が有効であることを前提にその移転登録を求め，その一方で，上記請求が認められない場合に原告が本件商標権を有し続けることに対抗する措置として，不使用による本件商標の登録の取消しを求めるものであり，このような被告の訴訟活動及び審判活動の方が信義則に違反する。
２被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
被告は，本件契約に基づき，本件商標を譲り受けている。したがって，前記１ア，イ及びエ記載の本件商標の使用の主体はいずれも被告であり，被告が自己の商品の出所を表示するものとして使用していたものである。また，同ウ記載の請求明細書等における本件商標の使用についても，これらは被告が作成・発行したものであり，被告が自己の商品の出所を表示するものとして本件商標を使用したものである。
そして，以下の理由により，被告が本件商標権についての通常使用権者であるとはいえない。
ア被告は，本件商標権についての移転の登録を経てはいないものの，二重譲渡があった場合に，先に移転登録を行った方が権利者となれることに注目し，よもや原告が被告以外に本件商標を譲渡することもないだろうとの判断の下，本件契約に基づき，近い将来において，商標権者になれると確信した上で，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用していた。そして，本件において，原告が，被告に対し，本件商標権についての通常使用権を許諾したことを示す事実は一切存在せず，権利の移転契約後の被告による本件商標の使用によって得られる信用が，原告に帰属するような状況とはなっていない。したがって，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない。
イ仮に，一般に，商標権の譲渡契約がなされたものの，移転登録がなされていない状態における譲受人の商標の使用が通常使用権の許諾に基づく使用であると推認されるとしても，その推認の根拠は当事者間の合理的意思によるものと解するほかない。しかし，本件においては，原，被告間に，本件商標権を移転することが本件契約に基づく原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思を根拠として通常使用権の許諾の存在を認めることはできない。
原告は，被告に対し，本件契約に基づき，本件商標権の移転登録を行う義務を負っている。しかし，原告は，上記義務を履行しなかったのみならず，被告が本件商標権の移転登録を求めると，本件契約の存在等について争い本件商標権の移転登録を拒絶した。さらに，原告は，被告が，本件契約に基づき本件商標権の移転登録を求めて提訴するとともに，原告による本件商標の使用がなかったことを理由として不使用による商標登録の取消しを求めると，本来，本件契約に基づき速やかな移転登録を行うべき相手方である被告による本件商標の使用の事実を自己に有利な事実として利用し，不使用による商標登録の取消請求を争っている。以上によれば，原告が，本件契約上の移転登録を拒絶しながら，不使用による商標登録の取消請求に係る訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，要証期間内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である被告により，本件商標と社会通念上同一の商標が指定商品のうち「せっけん類」について使用されていたことが証明されたものといえるので，本件商標について商標法５０条１項により登録を取り消した審決は取り消されるべきであると判断する。
１証拠（甲６，１８，２２，２３，３０，３８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を掲載した会社案内の冊子（甲６）を頒布し，また，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を被告が作成し運営するホームページ（甲１８）に掲載して広告したことが認められる。
そして，被告の上記の行為は，商品の広告に標章を付して頒布する行為に，上記の行為は，商品の広告を内容とする情報に商標を付して電磁的方法により提供する行為にそれぞれ該当する（いずれも商標法２条３項８号）。また，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうち「せっけん類」に該当する。以上によれば，被告は，要証期間に，日本国内において，指定商品のうち「せっけん類」について本件商標を使用したものと認められる。２   前記第２の３において認定したところに照らすと，本件商標権は，本件契約による譲渡の対象に含まれるものと認められる。
もっとも，商標権の移転は登録しなければその効力を生じない（商標法３５条，特許法９８条１項１号）。そして，前記第２の３認定のとおり，被告は，本件商標権につき移転登録を経ていないので，上記認定のとおり本件商標権が本件契約による譲渡の対象となるとしても，被告が本件商標の商標権者であるということはできない。


しかし，本件契約は，原告がその営業の全部を被告に譲渡することを内容とするもので，その一環として本件商標権の譲渡がなされるのであるから，被告が，譲渡を受けた営業を行うに当たり，本件商標権の移転登録前といえども本件商標を使用できることは当事者間の当然の前提であったものと解される。しかも，本件契約の文言上，本件商標権の移転登録前の被告による本件商標の使用を禁止する旨の明示的な定めはないこと，前記1において認定したところによれば，本件商標は実際には洗濯用洗剤に付されて使用されるものであることがうかがえるところ，このような商品は日々販売され得るものであることに照らすと，本件契約が，被告に対し，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標を付した商品の販売の停止等まで求めることを内容とするとは解し難い。その上，前記１掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，実際に，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ることなく本件商標ないしは本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用してきたと認められることも併せ考えると，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，原告が，被告に対し，少なくとも本件商標権についての通常使用権を許諾する旨の黙示の合意を含むものであったと認めるのが相当である。
被告の主張について
ア被告は，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用しており，本件においては本件契約後の被告による商標の使用によって得られる信用が原告に帰属するような状況とはなっていない以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない旨主張する。
しかし，被告は，本件契約上，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標権についての通常使用権者の立場にあったものと認められるのは前記認定のとおりである。なお，商標法上，被告の主張する将来的に本件商標の権利者になり得る立場なるものを商標の使用権原として観念し得ると解することもできない。
また，被告が，原告とは異なる本店所在地を会社案内の冊子に記載するなどして（甲６），自らの出所表示とする意思で，前記１認定のとおり本件商標と社会通念上同一の商標を使用したとしても，本件商標の商標権者として登録されているのが原告である以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用にとどまるものというほかない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
イ被告は，本件においては，原，被告間に本件商標権の移転が本件契約に基づく原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思として通常使用権の許諾の合意の存在を認めることはできない旨主張する。
しかし，被告は本件契約が存在し，かつ有効である旨主張している（甲１７）。他方，原告も，本件契約を追認している。そうすると，本件契約は，本件契約書に記載されたとおりの内容のものと解するほかないのであり，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，原告が，被告に対し，少なくも本件商標権についての通常使用権を許諾する旨の黙示の合意を含むと解釈できることは前記認定のとおりである以上，本件契約の存否や内容について原，被告間に争いが生じていたとしても，そのことは本件契約における上記の黙示の合意の存否に関する解釈に影響を及ぼすものではない。
よって，被告の上記主張を採用することはできない。
ウ被告は，原告が，本件契約上の義務である移転登録を拒絶しながら，不使用による商標登録取消しの訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである旨主張する。しかし，原告は，本件契約を追認する旨の意思表示をし，少なくとも現時点では本件契約の存在を認めていることからすると，原告が何らかの理由により本件商標権の移転登録を拒絶しているとしても，本件商標権の不使用取消審決の取消訴訟である本件訴訟において本件契約の存在を前提とした本件商標権についての通常使用許諾の主張をすることが直ちに不当なものであるともいい難い。原告の主張は，不使用による商標登録の取消しの審判及び審決取消訴訟において，法律上，商標権者が通常使用権者による登録商標の使用も使用の事実として主張立証できること，及び，登録が商標権の移転の効力発生要件とされていることの帰結にすぎない。そして，被告が，原告に対し，原告との間で紛争となるまでの間，本件商標権の移転登録を求めていた形跡もうかがえないこと，被告は，原告に対し，本件契約が有効に存続している限り，本件契約に基づき，本件商標権の移転登録を求めることが可能であること，本件商標権の移転登録請求については，本来は別件訴訟により決着が図られるべきものであることも併せ考えると，本件における原告の主張が信義則に違反するものとまではいえない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
なお，原告は，前記第２の３認定のとおり，別件訴訟第１審において，平成２３年１２月に本件契約を合意解除したとか，平成２４年２月２２日頃付けの「意匠及商標の使用中止を求める通告書」の送付により，さらに，同年３月２３日の意思表示により本件契約を約定解除した旨主張している（甲１７。ただし，被告は上記各解除の主張につき争っている。）。しかし，仮に，原告の上記いずれかの行為により，本件契約と併せ前記認定の通常使用許諾の合意が解除されたものと解することができるとしても，上記行為はいずれも要証期間におけるものであり，上記行為以前の要証期間における被告による本件商標ないしは社会通念上同一の商標の使用が原告による通常使用権の許諾に基づくものであることに変わりはない以上，原告による上記行為の存在により前記の認定が左右されるものではない。以上によれば，被告は，少なくとも平成２３年１２月までは本件商標の通常使用権者であったものと認められる。
３以上によれば，審決の判断には誤りがあり，原告主張の取消事由には理由がある。そして，この誤りが審決の結論に影響することが明らかである。よって，審決を取り消すこととし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      設    樂        一
裁判官      西        理    香
裁判官      神    谷    厚    毅
別紙
商標目録
登録商標
指定商品


平成２７年１２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１１５７６号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２７日
判決
原      告         Ｐ１
同訴訟代理人弁護士       冨宅   恵
同                      西村   啓同補佐人弁理士            髙山嘉成被      告       株式会社ネットランドジャパン
同訴訟代理人弁護士     堀籠佳典
同                        牧野知彦
同訴訟代理人弁理士     原島典孝
同                        谷﨑政剛
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録１記載の製品及び同２記載の製品を，それぞれ製造，輸入，販売又は販売の申出をしてはならない。
２被告は，前項の製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，６４５万円及びこれに対する平成２６年１２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，意匠に係る物品をカラーコンタクトレンズとする後記本件意匠権を有する原告が，被告に対し，被告による別紙物件目録１記載の製品（以下「イ号製品」という。）及び同２記載の製品（以下「ロ号製品」といい，これら２つの製品を併せて「被告製品」という。）の製造，輸入，販売又は販売の申出（以下「販売等」という。）が，本件意匠権を侵害すると主張して，意匠法３７条１項に基づく被告製品の販売等の差止め，同条２項に基づく被告製品の廃棄，意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償として６４５万円及びこれに対する不法行為日の後である平成２６年１２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。１判断の基礎となる事実（認定に用いた証拠は末尾に掲記する。その余は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，後記本件意匠権を有し，自らが代表取締役を務める株式会社ＥｌＤｏｒａｄｏ及び株式会社Ｌｃｏｄｅに対してのみ，後記本件意匠に係るカラーコンタクトレンズの製造，輸入，販売及び販売のための展示を許諾している。
被告は，医療機器の販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件意匠権
原告は，以下の内容の意匠権（以下「本件意匠権」といい，本件意匠権に係る意匠を「本件意匠」，その登録を「本件意匠登録」という。）を有している（甲２，乙１）。
登録番号      第１４７０１０３号
出願日      平成２４年１０月３０日
登録日      平成２５年４月１９日
意匠に係る物品カラーコンタクトレンズ
登録意匠     別紙意匠公報のとおり（同公報に掲載された本件意匠の願書添付の写真を「本件願書添付写真」という。）
(3)被告の行為
被告は，平成２６年７月以降，被告製品の製造，輸入，販売及び販売の申出を行っている。
被告製品は，いずれもカラーコンタクトレンズであり，その意匠は，イ号製品については別紙イ号意匠説明図のとおりであり，ロ号製品については別紙ロ号意匠説明図のとおりである（以下，イ号製品の意匠を「イ号意匠」といい，ロ号製品の意匠を「ロ号意匠」という。）。
２争点
(1)本件意匠の構成態様
(2)イ号意匠及びロ号意匠は本件意匠と類似するか(3)本件意匠登録は無効審判により無効にされるべきものか
(4)損害額
３争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（本件意匠の構成態様）について
（原告の主張）
ア本件意匠は，本件願書添付写真のとおりであり，その構成態様は，別紙本件意匠構成態様対照表の「原告主張の本件意匠」欄に記載のとおりである（各構成部位の名称については別紙本件意匠構成部位説明図，本件意匠の比率寸法については別紙本件意匠比率寸法説明図，本件意匠黒色線状模様の本数については別紙本件意匠黒色線状模様本数説明図，本件意匠黒色線状模様突出部分については別紙本件意匠黒色線状模様突出部分説明図のとおりである。）。
イ被告は，本件意匠に係るカラーコンタクトレンズの「中央部」，「内周部」及び「外周部」（平面によって切り取られた球面体の一部である本件意匠の中心からずれた位置）に円環状のぼかしたような灰色の模様（以下「ぼかし模様」という。）が存在し，これが本件意匠の構成に含まれる旨主張する。
しかし，被告が指摘するぼかし模様は，本件意匠に係るカラーコンタクトレンズに施された「模様」，「色彩」のいずれでもない。すなわち本件願書添付写真は，アクリル板上に本件意匠が施されたカラーコンタクトレンズを置いた上で撮影されたものであるが，ぼかし模様は，【斜視図】，【平面図】及び【底面図】を撮影する際にアクリル板上に映ったカラーコンタクトレンズに施された本件意匠の影が写り込んだものにすぎない。登録意匠の範囲は，願書の記載及び願書に添付した図面に記載され又は願書に添付した写真等により現された意匠に基づいて定めなければならないが（意匠法２４条１項），それぞれの図面において整合性がとれない場合には当業者を基準として，図面より把握することができる意匠を定め，当該意匠を基準に登録意匠の範囲が決せられるべきである。本件意匠においては，前記の影が意匠の構成であるとすると，影が写り込んだ【斜視図】，【平面図】及び【底面図】と，影が写り込んでいない【正面図】，【背面図】，【右側面図】及び【左側面図】との間で整合性がとれていないことになるのであり，したがって，当業者であれば，【斜視図】，【平面図】及び【底面図】に写し出されている中央部影は，本件意匠を構成する模様及び色彩ではないことを，容易に理解することができる。
また，そもそも，カラーコンタクトレンズ中央部は，これを装着する者の視界を妨げることがないように透明でなければならないものであり，本件意匠においても，被告主張のぼかし模様は存在しないものと理解することができるから，そのような意匠として把握しなければならない。ウ仮にぼかし模様に関する原告の主張が認められず，これが意匠の構成であるとするのであれば，本件意匠の具体的構成態様について，以下の内容を付加するとおりである。
すなわち，【斜視図】につき，中央部の約６０％の領域において，まだら模様部に施された色彩を遥かに薄くした色彩によって構成された模様が，右斜め２時方向，上方４５度の角度からライトを照射したことによって，まだら模様部が反射性を有する床面に投射された様の模様及び色彩が存在する。


また，【平面図】につき，中央部の約３０％の領域において，まだら模様部に施された色彩を遥かに薄くした色彩によって構成された模様が，右斜め２時方向，上方４５度の角度からライトを照射したことによって，まだら模様部が反射性を有する床面に投射された様の模様及び色彩が存在する。
さらに，【底面図】につき，中央部の約２０％の領域において，まだら模様部に施された色彩を遥かに薄くした色彩によって構成された模様が，右斜め２時方向，上方４５度の角度からライトを照射したことによって，まだら模様部が反射性を有する床面に投射された様の模様及び色彩が存在する。
（被告の主張）
ア(ｱ)本件意匠は，本件願書添付写真のとおりであり，その構成態様は，別紙本件意匠構成態様対照表の「被告主張の本件意匠」欄記載のとおりである。
(ｲ)本件意匠の構成に関する原告の主張は，本件意匠の中央部，内周部及び外周部の一部に存在するぼかし模様が本件意匠を構成せず存在しないものとしており，本件願書添付写真に基づかないものであって，失当である。
そもそも意匠登録出願の願書には，意匠登録を受けようとする意匠を記載した図面を添付するのが原則であり（意匠法６条１項），写真により意匠が明瞭に現され，しかも意匠を構成しないものが入らないなどの所定の要件を満たす場合に限り，出願人は図面に代えて写真を意匠登録出願の願書に添付することを認められているにすぎない（同条２項，３項，意匠法施行規則４条１項，意匠法施行規則様式第７備考１）。そして，特許庁の「意匠登録出願の願書及び図面等の記載の手引き（平成２０年３月）」も，図面に代えて写真を添付する場合には，その写真（図面代用写真）には，物品の影など意匠を構成しないものが写らないことが必要であることを指摘するとともに，意匠を構成しないものを消去する等の操作を加えたものも写真とすることを認めている。写真に意匠を構成しないものが入らないものとされていることは，登録意匠の範囲は意匠図面や写真等に現された意匠に基づいて定められるとする意匠法２４条１項と表裏の関係にあり，意匠図面ないしは図面代用写真を含む意匠登録願は，出願人により提出されるものであり，意匠公報に掲載されて，権利範囲を公示するからである。
(ｳ)原告は，本件意匠の出願において，これらの定めに従うものとして，図面に代えて本件願書添付写真を意匠登録出願の願書に添付したのであるから，意匠登録後において，本件願書添付写真に現れているものが影であり，意匠を構成しないと主張することは許されないというべきである。
なお，原告は，カラーコンタクトレンズ中央部は，これを装着する者の視界を妨げることがないように透明でなければならないから，ぼかし模様は存在しないものと理解することができる旨主張するが，カラーコンタクトレンズの中央部に模様や色彩を施した商品は存在するし，中央部に模様や色彩を施したカラーコンタクトレンズの意匠登録が認められないというものでもないから，原告の主張は失当である。仮に，【平面図】や【底面図】のぼかし模様が影であり，本件意匠を構成しないとすると，影（ぼかし模様）と原告のいう「まだら模様部」における「薄墨色の斑点」は，色彩がほぼ同じであり，かつ，相互に混じり合っているのであるから，【平面図】や【底面図】から，影の部分のみを除去した画像を認識することは不可能である。すなわち，ぼかし模様が本件意匠を構成しないとする原告の主張を前提とすれば，本件意匠登録には，対象とする意匠が明確でないという無効理由（意匠法３条１項柱書違反，４８条１項１号）があることとなる。
イその他の点についても，本件意匠の構成は，以下のとおり，正確に特定されるべきである。
(ｱ)別紙本件意匠構成態様対照表の原告主張の本件意匠欄の具体的構成態
様欄②ｂについて
原告は，「薄茶色の斑点模様は，外周部近辺に近づくにつれて，配置密度が小さくなるように施されている。」とする。
しかし，本件意匠では，内周部において，赤みを帯びた薄茶色のドットは，外周に向けて放射状に延びる線状領域からなる縞模様を形成するように配されており，外周部に向けての密度の変化はなく，「薄茶色の斑点模様は，外周部近辺に近づくにつれて，配置密度が小さくなるように施されている。」とはいえない（下図１－１ないし１－３参照）。
【図１－１】本件意匠の平面図
【図１－２】                  【図１－３】（図１－２が，本件意匠の【平面図】の赤みを帯びた薄茶色のドットがある領域を赤線で囲ったもの，図１－３が，本件意匠の【平面図】から，赤みを帯びた薄茶色のドットを抽出したもの）
(ｲ)同②ｂについて
原告は，「薄茶色の斑点模様は，外周部の略半分程度まで，重なって施されているが，重なって施されている部分の薄茶色の斑点模様の密度は，小さい。当該重なり部分では，薄茶色の斑点模様は，所々先細りの模様となっている。」とする。
しかし，本件意匠では，赤みを帯びた薄茶色のドットが，「外周部の略半分程度まで，重なって施されている」ことは認められるが，重なって施されている部分の赤みを帯びた薄茶色のドットの密度が内周部のそれと比べて小さいことや，赤みを帯びた薄茶色のドットが所々先細りの模様となっていることは本件願書添付写真からは知覚することはできない。本件願書添付写真から知覚できない事項を本件意匠の構成態様として記載すべきではない。
(ｳ)同②ｃについて
原告は，「まだら模様部の幅をｚとした場合，まだら模様部の全体に占める割合ｚ／ｘは，約１４％である。」とする。
しかし，内周部（原告のいう「まだら模様部」）の赤みを帯びた薄茶色のドット及び灰色のドットと，外周部の黒色線は，一部重なって配されており，内周部と外周部の明確な境界線は存在しない。したがって，本件願書添付写真から，内周部の全体に占める割合が約１４％であるということはできず，これを本件意匠の構成態様として記載すべきではない。
(ｴ)同③ｂ，ｃ，ｄについて
本件意匠では，内周部と外周部の明確な境界線や，外周部の明確な外縁線は存在しないので，「縁部分に向けて突出している黒色線状模様」や「まだら模様部に向けて突出している黒い線状模様」は，「突出」方向を決める基準をどこにするかで，その数は大きく変わってくる。そうすると，本件願書添付写真から，これらの数が原告の主張どおりであるということはできない。同様の理由で，本件願書添付写真から，「外周部の全体に占める割合」や「黒色線状模様の太さ」が原告の主張どおりであるということはできない。


したがって，これらの事項を本件意匠の構成態様として記載すべきではない。
(2)争点(2)（イ号意匠及びロ号意匠は本件意匠と類似するか）について
（原告の主張）
アイ号意匠について
(ｱ)イ号意匠の構成態様
イ号意匠は，別紙イ号意匠説明図のとおりであり，イ号意匠の構成態様は，別紙本件意匠・イ号意匠対比表（原告主張）の「イ号意匠」欄記載のとおりである（各構成部位の名称については別紙イ号意匠構成部位説明図，イ号意匠の比率寸法については別紙イ号意匠比率寸法説明図，イ号意匠黒色線状模様の本数については別紙イ号意匠黒色線状模様本数説明図，イ号意匠黒色線状模様突出部分については別紙イ号意匠黒色線状模様突出部分説明図のとおりである。）。
(ｲ)本件意匠とイ号意匠の類似性
基本的構成態様は，全て同一であるが，具体的構成態様において，次の差異点が存する。
①中央部の全体に占める割合
本件意匠においては約４７％であるのに対し，イ号意匠では約３８％である。
②まだら模様部
ａ薄墨色の斑点模様
同一である。
ｂ薄茶色の斑点模様
本件意匠においては「薄茶色の斑点模様は，外周部の略半分程度まで，重なって施されているが，重なって施されている部分の薄茶色の斑点模様の密度は，小さい。当該重なり部分では」であるのに対し，イ号意匠においては「薄茶色の斑点模様の内，約１１の領域では，外周部の一部にまで重なって施されている。重なって施されている部分において」という構成態様となっている点で差異点が存在するものの，その余は，全て同一である。
ｃまだら模様部の全体に占める割合
本件意匠においては約１４％であるのに対し，イ号意匠では約１７％である。
③外周部
ａ黒色線状模様の本数
本件意匠の黒色線状模様の本数は２１１本であるのに対し，イ号意匠の本数は２０５本である。
ｂ黒色線状模様の配置
本件意匠の縁部分に向けて突出している黒色線状模様は５７本であるのに対し，イ号意匠は５８本である。
また，本件意匠のまだら模様部に向けて突出している黒色線状模様は６４本であるのに対し，イ号意匠は７２本である。その余は，全て同一である。
ｃ外周部の全体に占める割合
本件意匠の外周部の全体に占める割合は約１１％であるのに対し，イ号意匠は約１２％である。
ｄ黒色線状模様の太さ
本件意匠の外周部の幅を基準とした黒色線状模様の太さの割合は約１１％であるのに対し，イ号意匠は約１０％である。以上のとおり，本件意匠とイ号意匠との差異点は，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係を除き，いずれも透明のコンタクトレンズに模様を印刷するにあたっての誤差の範囲を脱しておらず，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に影響を及ぼすことはない。また，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係に関する差異点は，本件意匠とイ号意匠の共通点（前記の印刷上の誤差と評価し得るものを含める。）を凌駕するものではなく，需要者に異なる美感を抱かせるものではない。
したがって，本件意匠とイ号意匠とは類似する。
イロ号意匠について
(ｱ)ロ号意匠の構成態様
ロ号意匠は，別紙ロ号意匠説明図のとおりであり，ロ号意匠の構成態様は，別紙本件意匠・ロ号意匠対比表（原告主張）の「ロ号意匠」欄記載のとおりである（各構成部位の名称については別紙ロ号意匠構成部位説明図，ロ号意匠の比率寸法については別紙ロ号意匠比率寸法説明図，ロ号意匠黒色線状模様の本数については別紙ロ号意匠黒色線状模様本数説明図，ロ号意匠黒色線状模様突出部分については別紙ロ号意匠黒色線状模様突出部分説明図のとおりである。）。
(ｲ)本件意匠とロ号意匠の類似性
基本的構成態様は，本件意匠のまだら模様部が薄茶色及び薄墨色から構成されているのに対し，ロ号意匠が茶色及び薄茶色から構成されている（色違い）との差異点が存する点を除き，全て同一であり，具体的構成態様については，次の差異点が存する。
①中央部の全体に占める割合
本件意匠においては約４７％であるのに対し，ロ号意匠では約３８％である。
②まだら模様部
ａ薄墨色の斑点模様
本件意匠の斑点模様は薄墨色であるのに対し，ロ号意匠では薄茶色である（色違い）との差異点が存在する点を除き，全て同一である。
ｂ薄茶色の斑点模様
本件意匠において斑点模様は薄茶色であるのに対し，ロ号意匠では茶色である点，本件意匠においては「薄茶色の斑点模様は，外周部の略半分程度まで，重なって施されているが，重なって施されている部分の薄茶色の斑点模様の密度は，小さい。当該重なり部分では」であるのに対し，ロ号意匠においては「茶色の斑点模様の内，約１１の領域では，外周部の一部にまで重なって施されている。重なって施されている部分において」という構成態様となっている点で差異点が存在するものの，その余は，全て同一である。
ｃまだら模様部の全体に占める割合
本件意匠においては約１４％であるのに対し，ロ号意匠では約１７％である。
③外周部
ａ黒色線状模様の本数
本件意匠の黒色線状模様の本数は２１１本であるのに対し，ロ号意匠の本数は２０５本である。
ｂ黒色線状模様の配置
本件意匠の縁部分に向けて突出している黒色線状模様は５７本であるのに対し，ロ号意匠は５８本である。
また，本件意匠のまだら模様部に向けて突出している黒色線状模様は６４本であるのに対し，ロ号意匠は７２本である。その余は，全て同一である。
ｃ外周部の全体に占める割合
本件意匠の外周部の全体に占める割合は約１１％であるのに対し，ロ号意匠は約１２％である。
ｄ黒色線状模様の太さ


本件意匠の外周部の幅を基準とした黒色線状模様の太さの割合は約１１％であるのに対し，ロ号意匠は約１０％である。以上のとおり，本件意匠とロ号意匠との差異点は，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係を除き，いずれも透明のコンタクトレンズに模様を印刷するに当たっての誤差の範囲を脱しておらず，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に影響を及ぼすことはない。また，基本的構成態様のまだら模様部，具体的構成態様の薄墨色の斑点模様及び薄茶色の斑点模様の色違いは，需要者に異なる美感を起こさせるものではない。さらに，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係に関する差異点は，本件意匠とロ号意匠の共通点（前記の印刷上の誤差と評価し得るものを含める。）を凌駕するものではなく，需要者に異なる美感を抱かせるものではない。したがって，本件意匠とロ号意匠とは類似する。
ウなお，仮に本件意匠の構成態様に前記(1)(原告の主張)欄ウ記載のぼかし模様に関する構成態様を付加すべきとしても，そもそも，本件意匠に係る物品であるカラーコンタクトレンズの需要者は，まだら模様部及び外周部の模様並びに色彩に着目して商品選択をしていることから，中央部の模様や色彩が意匠の類否判断に与える影響は少ない。そして，【斜視図】，【平面図】及び【底面図】にそれぞれ存在する前記各模様及び色彩は，全体的に曲面体縁部分の色彩より薄く，模様が有意の構成をなしていないため，意匠を構成する色彩と評価し得るものであって，その差異は意匠の類否判断に影響を全く与えない。また，中央部無模様，無着色部との区別が明確ではなく，その占める割合も【平面図】においては約３０％，【底面図】においては約２０％にすぎず，法的には色彩と評価し得るものであることも考慮するならば，カラーコンタクトレンズにおいてぼかし模様の存在が異なる美感を生じさせることもあり得ない。
したがって，本件意匠の構成に前記(1)（原告の主張）欄ウ記載のぼかし模様に関する構成態様を付加し，【斜視図】，【平面図】及び【底面図】にそれぞれ存在する前記各模様及び色彩が本件意匠を構成するものであると認めたところで，本件意匠とイ号意匠及びロ号意匠の類否判断に影響を及ぼさない。
（被告の主張）
アイ号意匠について
(ｱ)イ号意匠の構成態様
イ号意匠の構成態様は，別紙本件意匠・イ号意匠対比表（被告主張）の「イ号意匠」欄記載のとおりである。
(ｲ)本件意匠とイ号意匠の類否
イ号意匠と本件意匠は，基本的構成態様は共通するが，具体的構成態様に関して次の共通点，差異点がある。
ａ共通点
・内周部には，２色のドットが配されている点
・外周部には，径方向に多数の黒色線が配されており，その数は全部
で２０５ないし２１１本である点
ｂ差異点
イ号意匠は，
・中央部の全体に占める割合が，約３８％であるのに対し，本件意匠
では約４７％であり，
・中央部に灰色のぼかし模様が施された部分は存在しないのに対し，本件意匠では，中央部の約３分の１の三日月形の部分に灰色のぼかし
模様が施されており，
・内周部に配されたドットが，オレンジ色のドットと灰色のドットであるのに対し，本件意匠では，赤みを帯びた薄茶色のドットと灰色の
ドットであり，
・内周部に灰色のぼかし模様が施された部分は存在しないのに対し，本件意匠では，内周部の約３分の２の領域（平面図において左下の領域以外の領域）には，灰色のぼかし模様が配されており，・内周部の灰色のドットの密度は，内周部の内縁において一番まばらであり，そこから外周方向に行くに従って徐々に密になっていくのに対し，本件意匠では，内周部の約３分の１の領域（平面図において左下の領域）に配された灰色のドットの密度は，外周部に向けての変化
はなく，
・内周部のオレンジ色のドットが，内周部の内縁において一番密度が密であり，そこから外周方向に行くにしたがって徐々にまばらになり，全体として，フレアー模様を形成するように配されているのに対し（後掲の図参照），本件意匠では，赤みを帯びた薄茶色のドットは，外周に向けて放射状に延びる線状領域からなる縞模様を形成するように配
されており，外周部に向けての密度の変化はなく，
・内周部にみられるオレンジ色のドットは，外周部にはほとんど配されていないのに対し，本件意匠では，内周部にみられる赤みを帯びた薄茶色のドットは，外周部の略半分程度まで，重なって施されており，・外周部には灰色のぼかし模様が施された部分は存在しないのに対し，本件意匠では，外周部の約半分の領域に灰色のぼかし模様が施されて
いる
点で本件意匠と異なっている。
【図２－１】イ号製品のデザイン
【図２－２】              【図２－３】（図２－２はイ号製品に付されている模様のオレンジ色のドットがある領域を赤線で囲ったもの，図２－３はイ号製品に付されている模様からオレンジ色のドットを抽出したもの）
ｃ類否の検討
前記のとおり，イ号意匠と本件意匠は，基本的構成態様は共通するが，これらの点は，本件意匠の出願日以前からカラーコンタクトレンズ一般にみられるものであり，本件意匠に特有な構成ではない。また，イ号意匠と本件意匠の具体的構成態様における前記共通点も，先行意匠にもみられることであり，本件意匠に特有な構成ではない。具体的構成態様の差異点について見るに，一般に，カラーコンタクトレンズは，眼に装着することにより，様々な色やデザインを楽しみながら自分好みのお洒落な目元を演出するものであるから，装着時に，瞳（瞳孔）や虹彩に重なる中央部や内周部の色やデザインは，看者（需要者）が最も注目する部分である。
そして，イ号意匠と本件意匠とは，中央部から外周部に及ぶぼかし模様が存在するかという点において異なっているほか，イ号意匠では，①中央部は比較的小さく，②オレンジ色のフレアー模様，灰色の背景及び黒の外周の３つが比較的セパレートされた略３層構造で，オレンジ色のフレアー模様により瞳の縁取りを強調したデザインとなっているのに対し，本件意匠では，①中央部が比較的大きく，②赤みを帯びた薄茶色の放射状の縞模様及び黒の外周との略２層構造とぼかし模様を組み合わせ，かつ，それぞれが重なり合った構成で，瞳の縁取りを強調しない，雑然としたデザインとなっている。
このように，イ号意匠と本件意匠とでは，全体的な色彩もデザインも異なるのである。
以上から，イ号意匠が本件意匠に類似しないことは明らかであり，被告が本件意匠権を侵害しているという原告の主張は失当である。
イロ号意匠について


(ｱ)ロ号意匠の構成態様
ロ号意匠の構成態様は，別紙本件意匠・ロ号意匠対比表（被告主張）の「ロ号意匠」欄記載のとおりである。
(ｲ)本件意匠とロ号意匠の類否
ロ号意匠と本件意匠の差異点は，基本的に，イ号意匠と本件意匠の差異点と同じであるが，色彩に関しては，ロ号意匠では，内周部に配されているのがオレンジ色のドットと黄色のドットであるのに対し，本件意匠では，赤みを帯びた薄茶色のドットと灰色のドットである点も差異点となる。したがって，ロ号意匠と本件意匠とでは，全体的な色彩もデザインも異なり，ロ号意匠は本件意匠に類似しないことは明らかである。ウ原告は，ぼかし模様が本件意匠の構成態様に含まれないことを前提にイ号意匠及びロ号意匠との非類似を主張し，さらに仮に含まれるとしても，カラーコンタクトレンズの需要者は，商品選択の際に，内周部（まだら模様部）及び外周部の模様並びに色彩に着目して選択を行うから，ぼかし模様の存在が類否判断に影響しないように主張する。
しかしながら，需要者は，その商品選択時にカラーコンタクトレンズを正面（本件願書添付写真の【平面図】）から観察し，必然的に，正面の中央付近の広い範囲に及んで施されているぼかし模様に着目するのであるから，ぼかし模様が本件意匠の要部を構成し，その存在が意匠の類否判断に影響を与えることは明らかである。
また，原告は，ぼかし模様は意匠を構成する模様ではなく，色彩であるとも主張しているが，ぼかし模様は，その色合いや濃さが内周部の灰色のドットとほぼ同じであり，とくに中央部において，ぼかし模様の輪郭（境界）は明瞭であるから，これが単なる色彩ではなく模様であることは明らかである。原告が中央部全体に対するぼかし模様の面積割合を２０％あるいは３０％と具体的な数値で主張していること自体，ぼかし模様の輪郭（境界）が明瞭であることの証左である。
したがって，原告の主張は採用できず，本件意匠のぼかし模様が美感に影響を与えることは明らかであり，イ号意匠及びロ号意匠は，ぼかし模様が存在しない点においても，本件意匠と美感を異にするのであって，イ号意匠及びロ号意匠は本件意匠と類似しない。
(3)争点(3)（本件意匠登録は無効審判により無効にされるべきものか）について
（被告の主張）
ア原告の主張を前提とすると，本件意匠は，先行して販売されていた他社のコンタクトレンズ（乙１３の１，２）の意匠により新規性を欠如するか，少なくともこれに基づいて容易に創作できたものといえるから，意匠法３条１項３号，２項により意匠登録を受けることができないものであり，本件意匠登録は，同法４８条１項１号に該当し無効審判により無効とされるべきである。したがって，原告において，本件意匠権に基づく権利の行使をすることができない（同法４１条，特許法１０４条の３第１項）。なお，以下においては，本件意匠並びにイ号意匠及びロ号意匠の構成態様を原告主張に係る構成態様に基づいて，本件意匠と先行して販売されていた他社のコンタクトレンズ（乙１３の１，２）の意匠の対比を行う。
イ乙１３の１，２に記載された意匠
ＰＯＬＹＴＯＵＣＨ社は，ソフトコンタクトレンズ及びそのケア製品を製造する会社（韓国）であり，本件意匠の出願前の２０１０年（平成２２年）１２月１９日頃の同社のウェブサイトには，以下のコンタクトレンズの意匠（以下，左図の意匠を「乙１３グレー意匠」，右図の意匠を「乙１３ブラウン意匠」といい，あわせて「乙１３意匠」という。）が掲載されていた。
なお，乙１３グレー意匠は，内周部の内縁部におけるブラウンのドットの密度がまばらである点等において，イ号意匠と差異があるが，その他はほぼ同じである。
ウ乙１３グレー意匠について
(ｱ)本件意匠並びにイ号意匠及びロ号意匠についての原告の主張を前提にすると，乙１３グレー意匠は，別紙本件意匠・乙１３グレー意匠対比表（被告主張）の「乙１３グレー意匠」欄記載のとおりとなる。
(ｲ)本件意匠と乙１３グレー意匠との対比
乙１３グレー意匠の物品はカラーコンタクトレンズであり，本件意匠の意匠に係る物品と同一である。また，本件意匠と乙１３グレー意匠は，以下のとおり，類似する。
基本的構成態様は，全て同一であり，具体的構成態様については，次のとおりとなる。
①中央部の全体に占める割合
本件意匠においては約４７%であるのに対し，乙１３グレー意匠では約３５%である。
②まだら模様部
ａ薄墨色の斑点模様
同一である。
ｂ薄茶色の斑点模様
本件意匠においては「薄茶色の斑点模様は，外周部の略半分程度まで，重なって施されているが，重なって施されている部分の薄茶色の斑点模様の密度は，小さい。当該重なり部分では」であるのに対し，乙１３グレー意匠においては「薄茶色の斑点模様の内，約１２の領域では，外周部の一部にまで重なって施されている。重なって施されている部分において」という構成態様となっている点で差異点が存在するものの，その余は，全て同一である。
ｃまだら模様部の全体に占める割合
本件意匠においては約１４%であるのに対し，乙１３グレー意匠では約１５%である。
③外周部
ａ黒色線状模様の本数
本件意匠の黒色線状模様の本数は２１１本であるのに対し，乙１３グレー意匠の本数は約２００本程度である。
ｂ黒色線状模様の配置
本件意匠の縁部分に向けて突出している黒色線状模様は５７本であるのに対し，乙１３グレー意匠は６０ないし７０本程度である。また，本件意匠のまだら模様部に向けて突出している黒色線状模様は６４本であるのに対し，乙１３グレー意匠は６０ないし７０本程度である。
その余は，全て同一である。
ｃ外周部の全体に占める割合
同一である（いずれも約１１%）。
ｄ黒色線状模様の太さ
同一である（いずれも約１１%）。
(ｳ)類否
本件意匠と乙１３グレー意匠との差異点は，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係を除き，いずれも透明のコンタクトレンズに模様を印刷するに当たっての誤差の範囲を脱しておらず，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に影響を及ぼすことはない。また，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係に関する差異点は，本件意匠と乙１３グレー意匠の共通点（前記の印刷上の誤差と評価し得るものを含める。）を凌駕するものではなく，需要者に異なる美感を抱かせるものではない。


したがって，本件意匠と乙１３グレー意匠とは類似し，これにより新規性を欠如する（少なくともこれに基づいて容易に創作できた）こととなる。
エ乙１３ブラウン意匠について
(ｱ)本件意匠並びにイ号意匠及びロ号意匠についての原告の主張を前提にすると，乙１３ブラウン意匠は，別紙本件意匠・乙１３ブラウン意匠対比表（被告主張）の「乙１３ブラウン意匠」欄記載のとおりとなる。
(ｲ)本件意匠と乙１３ブラウン意匠との対比
乙１３ブラウン意匠の物品はカラーコンタクトレンズであり，本件意匠の意匠に係る物品と同一である。また，本件意匠と乙１３ブラウン意匠は，以下のとおり，類似する。
基本的構成態様は，全て同一であり，具体的構成態様については，前記ウ(ｲ)（②を除く）と同様であり，②まだら模様部は次のとおりとなる。
②まだら模様部
ａ薄墨色の斑点模様
本件意匠の斑点模様は薄墨色であるのに対し，乙１３ブラウン意匠では薄茶色である（色違い）との差異点が存在する点を除き，全て同一である。
ｂ薄茶色の斑点模様
本件意匠においては斑点模様が薄茶色であるのに対し，乙１３ブラウン意匠では茶色である点，本件意匠においては「薄茶色の斑点模様は，外周部の略半分程度まで，重なって施されているが，重なって施されている部分の薄茶色の斑点模様の密度は，小さい。当該重なり部分では」であるのに対し，乙１３ブラウン意匠においては「茶色の斑点模様の内，約１２の領域では，外周部の一部にまで重なって施されている。重なって施されている部分において」という構成態様となっている点で差異点が存在するものの，その余は，全て同一である。
ｃまだら模様部の全体に占める割合
本件意匠においては約１４%であるのに対し，乙１３ブラウン意匠では約１５%である。
(ｳ)類否
本件意匠と乙１３ブラウン意匠との差異点は，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係を除き，いずれも透明のコンタクトレンズに模様を印刷するにあたっての誤差の範囲を脱しておらず，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に影響を及ぼすことはない。また，中央部の全体に占める割合及び薄茶色の斑点模様と外周部との関係に関する差異点は，本件意匠と乙１３ブラウン意匠の共通点（前記の印刷上の誤差と評価し得るものを含める。）を凌駕するものではなく，需要者に異なる美感を抱かせるものではない。
したがって，本件意匠と乙１３ブラウン意匠とは類似し，これにより新規性を欠如する（少なくともこれに基づいて容易に創作できた）こととなる。
（原告の主張）
ア公開日について
被告は，「ＴｈｅＷａｙｂａｃｋ    Ｍａｃｈｉｎｅ」（以下「ウェイバックマシーン」という。）による「ＩＮＴＥＲＮＥＴＡＲＣＨＩＶＥ」に基づき，乙１３の１に示された画像データが２０１０年（平成２２年）１２月１９日頃に公開されており，同日頃には，乙１３グレー意匠及び乙１３ブラウン意匠のいずれもが「電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった」旨主張する。
しかし，乙１３の２に記載された日付けは信憑性が低いものとして裁判例において取り扱われており，また，原告の確認したところでは乙１３の１の元データにあたる甲２０に示されたデータが平２０１５年（成２７年）５月２０日に保存されていること（甲２０ないし２５），保存日と保存されたウェブページの内容について齟齬が認められること（甲２６ないし３０）からすれば，ウェイバックマシーンによる保存内容の信憑性そのものが欠如している。また，平成２２年１２月に乙１３意匠に係るカラーコンタクトレンズをウェブサイトに掲載したとするＰＯＬＹＴＯＵＣＨ社からのメールについても，同様の内容のウェイバックマシーンの信憑性が欠如しているゆえに信憑性を欠く。したがって，乙１３の１に示された画像データが同月１９日頃にインターネット上において公開されていたと認めることはできない。
イ本件意匠と乙１３意匠との非類似性
(ｱ)本件意匠と乙１３意匠の対比
乙１３意匠は，前記（被告の主張）イの掲載図のとおりである。乙１３グレー意匠の構成態様は別紙本件意匠・乙１３グレー意匠対比表（原告主張）の「乙１３グレー意匠」欄記載のとおりであり，本件意匠との対比は，同別紙のとおりである。乙１３ブラウン意匠の構成態様は，別紙本件意匠・乙１３ブラウン意匠対比表（原告主張）の「乙１３ブラウン意匠」欄記載のとおりであり，本件意匠との対比は，同別紙のとおりである。
(ｲ)本件意匠と乙１３意匠の差異点
ａ本件意匠と乙１３グレー意匠との差異点
本件意匠の基本的構成態様であり，かつ本件意匠の要部である「外周部」は「多数の黒色線状模様によって，まだら模様部の周囲を囲む」であるのに対し，乙１３グレー意匠の「外周部」は，公知意匠においても多く採用されている「黒色ドットによって球面体を黒く縁取った」ものとなった点に差異がある。また，本件意匠と乙１３グレー意匠とは，具体的構成態様の全てにおいて差異点が存在し，特に「まだら模様部」及び「外周部」の差異が顕著である。
ｂ本件意匠と乙１３ブラウン意匠との差異点
本件意匠の基本的構成態様であり，かつ本件意匠の要部である「外周部」は「多数の黒色線状模様によって，まだら模様部の周囲を囲む」であるのに対し，乙１３ブラウン意匠の「外周部」は，公知意匠においても多く採用されている「黒色ドットによって球面体を黒く縁取った」ものとなった点に差異がある。また，本件意匠と乙１３ブラウン意匠とは，具体的構成態様の全てにおいて差異点が存在し，特に「まだら模様部」及び「外周部」の差異が顕著である。
(ｳ)類否判断
本件意匠と乙１３意匠とは，本件意匠の基本的構成態様であり，かつ本件意匠の要部である「外周部」において差異点があり，具体的構成態様においても，「まだら模様部」及び「外周部」には顕著な差異点が存在する上に，他の具体的構成態様にも差異点が存在するため，需要者に異なる美感を与える。
したがって，本件意匠と乙１３意匠とは，いずれも類似しない。
(4)争点(4)（損害額）について
（原告の主張）


被告製品の販売単価は１５００円であり，被告による被告製品の一月当たりの販売数は合計２０００個であるところ，被告製品の利益率は４３％であるから，被告は，平成２６年７月から同年１１月までの間の被告製品販売により６４５万円の利益を得た。
したがって，意匠法３９条２項に基づき，原告の損害額は前記利益額である６４５万円と推定される。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件意匠の構成態様）について
(1)原告は，本件願書添付写真には整合性がなく，そのため本件願書添付写真を見た当業者であれば，ぼかし模様が本件意匠を構成する模様及び色彩ではなく影であることを容易に理解することができるから，影に由来するぼかし模様は意匠を構成しないとして，当業者を基準として，ぼかし模様を除いて本件添付写真より把握することができる意匠を定め，当該意匠を基準に登録意匠の範囲が決せられるべきであるとして，本件意匠の構成を主張している。(2)確かに本件願書添付写真には，【平面図】，【底面図】及び【斜視図】に，平面によって切り取られた球面体の一部である本件意匠の中心からずれた位置に円環状の灰色のぼかし模様が明らかに認められるが，証拠（甲１２ないし１４，乙１）によれば，これは，模様として付されたものではなく，写真撮影の際に台として使用されたアクリル板に他の模様が映った影であることが認められる。
(3)しかし，登録意匠の範囲は，願書に写真を添付した場合，願書の記載及び願書に添付した写真により現された意匠に基づいて定められるべきであるから（意匠法２４条１項），ぼかし模様も写真により現されている以上，本件意匠を構成すると解すべきである。
この点，原告は，当業者であれば六面図間の不整合からぼかし模様が影であることが容易に分かることを前提に，ぼかし模様を除くべきように前記主張をしているところであるが，そもそも一見したところでは，本件願書添付写真上に看取されるぼかし模様の図面ごとのコンタクトレンズ上の位置関係の整合性が欠けているものと認識できるわけではない。また，仮に当業者が微細な点に注意して見たとしても，ぼかし模様は，【平面図】で正面から見た場合，球面体の一部で現された本件意匠の中央頂点の中心からずれた位置の円環状の模様であるため，見る角度によってその現れる位置が異なってくると想定され，そのため，【平面図】，【底面図】及び【斜視図】との間に整合性がない部分が仮にあったとしても，それが図面間の不整合に由来するのか，見る角度の違いに由来するのかを識別判断することは極めて困難なことと考えられる。なお，本件願書添付写真のうち，【正面図】，【右側面図】，【左側面図】及び【背面図】からは，ぼかし模様の存在を明確に認識することはできないが，これらの側方から撮影した写真は，撮影時における手前側の模様等と反対側の模様等とが重なっていることから，そのことが原因となってぼかし模様が見にくいものと理解される余地が多分にあるし，そうでなくとも中央部の上部には影のような部分があることが認められ，これがぼかし模様に由来するものであるとの認識を生じさせるということができるから，図間に整合性がない部分があったとしても，そのことを認識することは極めて困難であるといわざるを得ない。
(4)したがって，六面図の不整合から，本件願書添付写真上に看取されるぼかし模様が影であることが認識されることを前提として，特殊な意匠の範囲の定め方をすべきようにいう原告の主張は失当である。
(5)なお，ぼかし模様が本件意匠の構成態様に含まれるとすると，本件意匠の範囲は，原告の意図とは異なったものになるが，証拠（甲１２ないし１４）及び弁論の全趣旨によれば，ライティングを工夫すればそのような影が生じないように写真撮影をすることは技術的に可能であったことがうかがえるし，そもそも原告は，写真によらずに図面を願書に添付して出願することが可能だったはずである。そして何より，本件願書添付写真が，意匠を現した以外の画像を含み，そのため図面代用写真の要件を定めた意匠法６条２項，意匠法施行規則４条１項，２項の要件を満たさないものであり，そのため登録意匠の範囲を定めるにつき不利益が生じるかもしれないことは，本件意匠の出願時において原告には明らかであったはずであるから，そのような写真を図面代用写真で用いた不利益は原告において甘受するほかないというべきである。
またさらに，ぼかし模様が本件意匠を構成しないと仮定して検討するとしても，その場合，本件意匠は，本件願書添付写真からぼかし模様を除去した画像を想定して，その範囲を定めなければならないことになるが，原告の主張する「まだら模様部」にある灰色の斑点模様と灰色のぼかし模様との境は明確に区別できるものとは認められないから，そもそもぼかし模様だけを除いた灰色の斑点模様を認識することはできず，そのため本件意匠は不明確な部分を含むという問題が生じてしまうことになる。すなわち，ぼかし模様を除去して本件意匠の範囲を定めるように求める原告の主張は，本件意匠登録には，対象とする意匠が明確でないという無効理由（意匠法３条１項柱書，４８条１項１号）があることの認定を積極的に求めると同様にならざるを得ないのであって，したがって，この点で原告主張はやはり採用することができないといわざるを得ない。
(6)本件意匠の構成
以上を前提とすると，本件意匠の範囲は，原則どおり，ぼかし模様を含んだものとして，本件願書添付写真に基づき定められるべきであり，その基本的構成及び具体的構成は，別紙本件意匠・イ号意匠対比表（裁判所認定）及び別紙本件意匠・ロ号意匠対比表（裁判所認定）の「本件意匠」欄記載のとおりと認められる（甲２，乙１）。
２争点(2)（イ号意匠及びロ号意匠は本件意匠と類似するか）について(1)登録意匠とそれ以外の意匠の類否の判断は，需要者の視点を通じて起こさせる美感に基づいて行うとされているところ（意匠法２４条２項），その判断に当たっては，両意匠を全体的観察により対比し，当該意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには登録意匠における公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，登録意匠について需要者が視覚を通じて注意を惹きやすい特徴的部分（要部）を把握し，この特徴的部分を中心に両意匠を対比した上で，両意匠が全体的な美感を共通にするか否かによって類否を決するのが相当である。
(2)各意匠の形態
ア本件意匠の形態
本件意匠はカラーコンタクトレンズに係る意匠であり，その形態は，本件願書添付写真のとおりであり，その基本的構成態様及び具体的構成態様は前記１(6)で認定したとおりである。
イイ号意匠及びロ号意匠の構成（甲３及び４（各枝番を含む。），１０，弁論の全趣旨）


イ号意匠及びロ号意匠は，いずれもカラーコンタクトレンズに係る意匠であり，それぞれ別紙イ号意匠説明図及び同ロ号意匠説明図のとおりである。その構成態様は，それぞれ別紙本件意匠・イ号意匠対比表（裁判所認定）及び別紙本件意匠・ロ号意匠対比表（裁判所認定）の「イ号意匠」及び「ロ号意匠」欄記載のとおりである。
(3)本件意匠の特徴的部分(要部)の認定
アカラーコンタクトレンズの性質，用途，使用態様カラーコンタクトレンズは，人の眼に装着して使用されるものであり，色彩，模様が付されるが，一般的には自然な目元でありながら需要者が希望する目元の印象を得るために使用されるものであることからすると，その基本的構成態様は，必然的に自然な瞳の構造に沿い，使用時に眼の瞳孔部分に対応する円形状の中心部と，虹彩部に対応する内周部と，強膜との境界を形作る虹彩部の周囲に対応する外周部とからなることになる（弁論の全趣旨）。
イ公知意匠
本件意匠の出願日（平成２４年１０月３０日）より前に公開された韓国の意匠公報（乙２，３）には，意匠に係る物品がコンタクトレンズで，球面体の一部を平面により切り取った曲面体の中央部に小円形状の中央部と，その周囲を囲む色の付いた多数の点による模様のある内周部と，球面体の中心点からみて放射状に延びる黒色線が多数配された外周部とからなる意匠が示されており，当該黒色線は，内周部方向の端部の長さが不規則となっている。
また，本件意匠の出願日前に販売されていたカラーコンタクトレンズ（乙１３の１，２）には，外周部が中心点からみて放射状に延びる多数の黒色線よりなり，その線の長さが不均一で，黒色線の両端は，内周部及び球面体の外側に対し不規則に配置されている意匠が示されている（乙１３の１，２，４，５）。
なお，原告は，乙１３意匠については，その公知性の根拠として主張される乙１３の１のウェブページの公開日が信用できない旨主張し，ウェイバックマシーンによるウェブページの保存内容と保存日時との間には時間的な齟齬があること等を指摘する。しかし，ウェイバックマシーンによる保存内容の信用性はさておくとしても，証拠（乙１３の５）によれば，乙１３意匠の物品を製造販売しているＰＯＬＹＴＯＵＣＨ社が，被告からの問い合わせに対し，同物品を２０１０年（平成２２年）前半に製造を開始し，同年１２月にウェブサイトに掲載したとの回答をしていることが認められる。そして，そのＰＯＬＹＴＯＵＣＨ社による回答の信用性を疑わせる特段の事情は認められないのであるから，同社による回答に基づき，本件意匠出願日（平成２４年１０月３０日）より約２年前には乙１３意匠に係るカラーコンタクトレンズは製造され，したがってその意匠が公然知られることになっていたものと認めるのが相当である。すなわち，その公知性を争う上記原告主張は採用できない。
ウ検討
前記アによれば，カラーコンタクトレンズにおいては，使用時において人の眼の瞳孔部分に対応する円形状の中心部と，虹彩部に対応する内周部と，強膜との境界を形作る虹彩部の周囲に対応する外周部とからなる基本的構成態様を有する意匠は周知であったものと認められるが，これを前提に商品選択をする需要者の使用に関する希望からすると，需要者は，目元の印象を決める要素であるところの虹彩部に対応する内周部にどの程度どのような模様を付され，色付けされているのか，また，強膜と虹彩部の境界を形作る部分に対応する外周部にどのような色彩でどの程度の強弱を付けられているのかという要素を重視して商品を選択するものと認められる。他方，前記イのとおり，前記基本的構成態様を備えたカラーコンタクトレンズのうち，内周部が点状の模様で構成されること，外周部に放射線状に不規則に配置された長さが不均一な黒色線が用いられることは公知であったといえる。
したがって，本件意匠において需要者の注意を惹きやすい特徴的部分（要部）は，その虹彩部に対応する内周部及び外周部の色彩，模様のデザインのうち，内周部の点状の模様の色彩及び形状，黒色線の形状，配置等の細かな具体的構成態様そのものであり，加えて，本件意匠においては通常は透明であるべき瞳孔部分に対応する中心部に及んだぼかし模様が施されている点も需要者の注意を惹きやすい特徴的部分（要部）であるものと認められる。
(4)本件意匠とイ号意匠の対比検討
ア意匠に係る物品
本件意匠に係る物品及びイ号意匠に係る被告製品は，いずれもカラーコンタクトレンズであって同一である。
イ基本的構成態様について
本件意匠とイ号意匠は，基本的構成態様において共通する。
ウ具体的構成態様について
(ｱ)共通点
内周部に灰色の斑点と赤みを帯びた薄茶色の斑点とが，全体に及んで配されている点，外周部には，球面体の中心点からみて放射状に延びる黒色線が２００本程度配されており，その長さは不均一であり，その両端は，内周部及び球面体の外側に対し不規則に配置されている点が共通する。
(ｲ)差異点
①中央部
ａ中央部の全体に占める割合は，本件意匠が約４７％であるのに対し，イ号意匠は約３８％である。
ｂ本件意匠には中央部に三日月状の灰色のぼかし模様があるのに対し，イ号意匠は全て透明である。
②内周部
ａ本件意匠には【平面図】においてその約３分の２の領域に灰色のぼかし模様があるのに対し，イ号意匠にはそれが存在しない。ｂ本件意匠においては，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様は外周に向けて放射状に延びる幅のある棒状形状となっており，その太さや長さは一様ではないのに対し，イ号意匠においては，内周部の内縁から外周部に向かってフレアー状の形態を形成するように配されている。
ｃ本件意匠においては，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様は，外周部に一部，重なって施されているのに対し，イ号意匠においては，外周部にはほとんど重なっていない。
エ検討
(ｱ)基本的構成態様の共通点について
本件意匠とイ号意匠とは，全ての点で共通する。
(ｲ)具体的構成態様の共通点及び差異点について
本件意匠とイ号意匠とは，内周部に灰色の斑点と赤みを帯びた薄茶色の斑点とが，全体に及んで配されている点，外周部には，球面体の中心点からみて放射状に延びる黒色線が２００本程度配されており，その長さが不均一であり，その両端が内周部及び球面体の外側に対し不規則に配置されている点で共通する。


しかし，本件意匠の内周部の模様は，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様が外周に向けて放射状に延びる幅のある棒状形状で，灰色斑点模様に混ざり合うような形状となっていることから，虹彩部分には自然に明るい雰囲気を作るのに対し，イ号意匠のそれにおいては，本件意匠に比して狭い中央部を囲む内周部の内側から赤みを帯びた薄茶色の模様が周囲にフレアー状になるように配されていることから，虹彩部において中心部から相当程度赤色の色味が強く看取できることが特徴的となっている。
さらに，本件意匠は，中央部の全体に占める割合が広く，その中央部には三日月状のぼかし模様があるのに対し，イ号意匠は中央部が本件意匠に比して狭く，中央部は全て透明となっている点で異なっている。また，内周部の模様にも，本件意匠には灰色の斑点状の模様だけでなく約３分の２に及んでぼかし模様が存在する点で異なっている。
(ｳ)類否
前記(3)認定のとおり，本件意匠において，需要者の注意を惹きやすい特徴的部分（要部）は，その虹彩部に対応する内周部及び外周部の色彩，模様のデザインのうち，内周部の点状の模様の色彩及び形状，黒色線の形状，配置等の細かな具体的構成態様そのものと，通常は透明であるべき瞳孔部分に対応する中心部に及んで施されたぼかし模様である。そうすると，イ号意匠は，本件意匠の要部である黒色線の形状，配置等を備えているが，内周部の点状の模様の色彩及び形状の具体的構成態様で相当異なるのみならず，中心部に及んだぼかし模様が施されていないという点でも異なっていることから全体的に需要者に異なる美感を与えるものというべきであって類似しているとはいえない。なお，原告は，両意匠の共通点と認定した黒色線状の形状，配置等につき，外周部を黒色線状により表現し，外周部の外縁を不規則（シャギー状）とすることで使用時の自然さを表現することを意識した点が，公知意匠にない最も特徴的な部位であるから，この点が同じイ号意匠は，本件意匠に類似する旨主張する。しかし，前記のとおり，黒色線が不規則に配置されている意匠は公知意匠にも存するのであるし，仮に公知意匠にないとしても，本件意匠とイ号意匠は内周部の点状の模様の色彩及び形状の具体的構成態様で相当異なるのみならず，中心部に及んだぼかし模様が施されていないという点でも異なっているのであるから，特徴的部分の一部が共通するからといって，それだけで両意匠を類似しているということはできない。
オ結論
したがって，本件意匠とイ号意匠とは類似しているということはできない。
(5)本件意匠とロ号意匠の対比検討
ア意匠に係る物品
本件意匠に係る物品及びロ号意匠に係る被告製品は，いずれもカラーコンタクトレンズであって同一である。
イ基本的構成態様について
本件意匠とロ号意匠は，基本的構成態様において共通する。
ウ具体的構成態様について
(ｱ)共通点
外周部に，球面体の中心点からみて放射状に延びる黒色線が２００本程度配されており，その長さは不均一であり，その両端は，内周部及び球面体の外側に対し不規則に配置されている点が共通する。
(ｲ)差異点
①中央部
ａ中央部の全体に占める割合は，本件意匠が約４７％であるのに対し，ロ号意匠は約３８％である。
ｂ本件意匠には中央部に三日月状の灰色のぼかし模様があるのに対し，ロ号意匠は全て透明である。
②内周部
ａ本件意匠には【平面図】においてその約３分の２の領域に灰色のぼかし模様があり，灰色の斑点状の模様が全体にあるのに対し，ロ号意匠にはぼかし模様がなく，黄色の斑点状の模様が配されている。ｂ本件意匠においては，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様は，外周に向けて放射状に延びる幅のある棒状形状となっており，その太さや長さは一様ではないのに対し，ロ号意匠においては，オレンジ色の斑点状の模様が，内周部の内縁から外周部に向かってフレアー状の形態を形成するように配されている。
ｃ本件意匠においては，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様は，外周部に一部，重なって施されているのに対し，ロ号意匠においては，オレンジ色の斑点状の模様が外周部にはほとんど重なっていない。
エ検討
(ｱ)基本的構成態様の共通点について
本件意匠とロ号意匠とは，全ての点で共通する。
(ｲ)具体的構成態様の共通点及び差異点について
本件意匠とロ号意匠とは，外周部には，球面体の中心点からみて放射状に延びる黒色線が２００本程度配されており，その長さが不均一であり，その両端が内周部及び球面体の外側に対し不規則に配置されている点で共通する。
しかし，本件意匠の内周部の模様は，赤みを帯びた薄茶色の斑点状の模様が外周に向けて放射状に延びる幅のある棒状形状で，灰色斑点模様に混ざり合うような形状となっていることから，虹彩部分には自然に明るい雰囲気を作るのに対し，ロ号意匠のそれにおいては，本件意匠に比して狭い中央部を囲む内周部の内側からオレンジ色の模様が周囲にフレアー状になるように配されていることから，虹彩部において中心部から相当程度オレンジ色の色味が強く看取できることが特徴的となっている。
さらに，本件意匠は，中央部の全体に占める割合が広く，その中央部には三日月状のぼかし模様があるのに対し，ロ号意匠は中央部が本件意匠に比して狭く，中央部は全て透明となっている点で異なっている。また，内周部の模様にも，本件意匠には灰色の斑点状の模様だけでなく約３分の２に及んでぼかし模様が存在する点で異なっており，さらに，斑点状の模様については，その色彩も異なっている。
(ｳ)類否
ロ号意匠が，本件意匠の要部である黒色線の形状，配置等を備えているが，内周部の点状の模様の色彩及び形状の具体的構成態様で相当異なるのみならず，中心部に及んだぼかし模様が施されていないという点でも異なっていることから全体的に需要者に異なる美感を与えるものというべきであって類似しているとはいえないことは，イ号意匠について判断したところと同じである。
また，本件意匠の黒色線状の形状，配置等に公知意匠にない最も特徴的な部位があるとの原告の主張についても，要部認定に用いた公知意匠がないとした上でも，本件意匠とロ号意匠は内周部の点状の模様の色彩及び形状の具体的構成態様で相当異なるのみならず，中心部に及んだぼかし模様が施されていないという点でも異なっていることから類似といえないとすることも，イ号意匠について判断したところと同じである。
オ結論
したがって，本件意匠とロ号意匠とは類似しているということはできない。
３結論


平成２３年（受）第２４５５号損害賠償請求事件
平成２６年１０月９日第一小法廷判決
主          文
１原判決中次の部分を破棄する。
(1)上告人Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５，同Ｘ６及び
同Ｘ７を除くその余の上告人らに関する部分
(2)上告人Ｘ７の請求のうち固有の損害の賠償請求に関する
部分を除く部分
２前項の破棄部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。３上告人Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５及び同Ｘ６の各上告並びに上告人Ｘ７の固有の損害の賠償請求に関する部分の上告をいずれも棄却する。
４前項に関する上告費用は，同項記載の上告人らの負担とする。
理          由
第１事案の概要
１上告人らは，大阪府泉南地域に存在した石綿（アスベスト）製品の製造，加工等を行う工場又は作業場（以下「石綿工場」と総称する。）において，石綿製品の製造作業等に従事したことにより，石綿肺，肺がん，中皮腫等の石綿関連疾患にり患したと主張する者（原判決別紙「請求額等一覧表」の被害者（死亡者）欄記載の者〔ただし，本人と記載されている者はこれに対応する第１審原告ら欄記載の者〕のうち，Ｘ７及び亡Ａを除く２４名。以下「本件元従業員ら」という。）又はその承継人である。本件は，上告人らが，被上告人に対し，被上告人が石綿関連疾患の発生又はその増悪を防止するために労働基準法（昭和４７年法律第５７号による改正前のもの。以下「旧労基法」という。）及び労働安全衛生法（以下「安衛法」という。）に基づく規制権限を行使しなかったことが違法であるなどと主張して，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求める事案である。２原審の確定した事実関係等及び関係法令の概要は，次のとおりである。
(1)石綿の概要等
石綿は，ほぐすと綿のようになる一群の繊維状鉱物の総称であり，クリソタイル，アモサイト，クロシドライト等に分類される。石綿は，紡織性，抗張力，耐熱性などにその特長を有しており，古くから紡織品，建築材料等に広く使用されてきた。
我が国では，高度経済成長に伴って石綿の消費量が大きく伸び始め，昭和４０年代半ばから昭和６０年代にかけて大量消費が続いたが，平成２年頃から急激に消費量が減少し，平成１８年９月には，石綿含有製品の製造，使用等がほぼ全面的に禁止されるに至り，石綿の消費はほとんどなくなった。泉南地域は，長きにわたり我が国における石綿紡織品の主産地であり，同地域の石綿製品の製造等の工程では，相当量の石綿の粉じんが発生した。
(2)石綿関連疾患の概要
石綿関連疾患には，石綿肺，肺がん，中皮腫等がある。これらのうち石綿肺は，石綿の粉じんを大量に吸入することにより発生するじん肺であり，肺線維症の一種である。自覚症状としては，労作時の息切れ，せき及びたんの症状があり，進展とともに続発性気管支炎等の合併症を併発し，急性心不全等により死に至ることもある。また，石綿の粉じんのばく露がなくなった後でも病変は進行する。
(3)石綿関連疾患に関する医学的知見の進展等
ア我が国において，昭和の初め頃までは，粉じんの吸入によって生ずる職業病として，金属鉱山におけるけい肺が大きな問題となっており，けい肺以外のじん肺については特に問題視されることがなく，石綿肺に関する系統的な調査研究は行われなかった。その後，昭和１２年から昭和１５年にかけて，保険院社会保険局健康保険相談所大阪支所長らにより，初めて本格的な石綿肺の調査が行われた。同調査では，泉南地域等に所在する石綿工場の労働者を対象として石綿肺の発生状況等が調査され，相当数の労働者に異常所見が認められるとともに，勤続年数が長期になるほど石綿肺の発症率が高くなる旨の結果が得られた。イ戦後，重大な職業病として認識されていたけい肺の予防及び健康管理等に対する施策が強く求められるようになり，労働省は，昭和２３年以降，全国けい肺巡回検診を実施した。その結果，検査対象とされた約４万６０００人の労働者の中に多数のけい肺患者が存在することが明らかとなっただけでなく，石綿肺を含むその他のじん肺を発症している労働者も約６００人存在していることが判明した。また，昭和２７年頃以降，研究者らによる石綿の粉じん被害の実態調査が行われ，石綿取扱いの作業に従事する期間が長くなるほど石綿肺の所見を有する人数が増加するという関係が明らかとなった。
ウ労働省は，昭和３１年以降，労働衛生試験研究として，石綿肺等のじん肺に関する研究を専門家に委託し，同年から昭和３２年にかけて行われた石綿肺の実態調査では，石綿工場の労働者のうち１０％を超える者に石綿肺の所見が認められた。そして，昭和３２年３月３１日及び昭和３３年３月３１日の上記の委託研究の報告では，石綿肺についての一応の診断基準が示されるとともに，石綿肺は，けい肺と同様，重大な疾病であることが指摘された。
エ労働大臣は，昭和３３年６月，けい肺審議会に対して，「けい肺及び外傷性せき髄障害に関する特別保護法」の改正について諮問し，昭和３４年９月，同審議会の医学部会において，石綿肺を含むあらゆる種類の粉じんに対する被害の予防と健康管理の必要性が表明され，上記医学部会の意見に基づくけい肺審議会の答申を受けて，昭和３５年３月，じん肺法が制定された。
オまた，石綿とがんとの関連性についても，我が国及び諸外国において調査研究が進められ，昭和４７年には，石綿にがん原性があることについての国際的な医学的知見が確立するに至った。
(4)関係法令の概要


ア昭和２２年に公布された旧労基法（同年施行）は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的とするものであり（１条），使用者は，粉じん等による危害防止等のために必要な措置を講じなければならないものとされ（４２条等），労働者は，危害防止のために必要な事項を遵守しなければならないものとされている（４４条）。また，旧労基法では，使用者は，労働者を雇い入れた場合にその労働者に安全衛生教育を実施しなければならないものとされている（５０条）。そして，上記の各規定に違反した者には罰則が科される（１１９条１号，１２０条１号）。旧労基法４２条から４４条までの規定により使用者が講ずべき措置及び労働者が遵守すべき事項は，命令に委任されており（４５条），労働安全衛生規則（昭和２２年労働省令第９号。以下「旧安衛則」という。）及び特定化学物質等障害予防規則（昭和４６年労働省令第１１号。以下「旧特化則」という。）が，上記の措置及び事項の具体的内容を定めている（旧安衛則は昭和２２年１１月１日，旧特化則は一部を除き昭和４６年５月１日に各施行）。なお，上記両規則が競合する部分については，旧特化則が優先する。
イ昭和３５年３月３１日に公布されたじん肺法（同年４月１日施行）は，石綿肺をも含むようにじん肺を定義し，事業者（昭和５２年法律第７６号による改正前のじん肺法にあっては「使用者」）に対し，じん肺の予防のための措置を講ずるように努める義務を課すほか（５条），じん肺に関する予防及び健康管理のために労働者に必要な教育を実施する義務を課しており（６条），同法６条の規定に違反した者には罰則が科される（４５条１号）。
ウ昭和４７年６月８日，安衛法が公布され（一部を除き昭和４７年１０月１日施行），これに伴い，旧労基法４２条以下に定められていた安全及び衛生に関する規定が改正され，労働者の安全及び衛生に関しては，安衛法の定めるところによるものとされた。安衛法は，職場における労働者の安全と健康の確保等を目的とするものであり（１条），事業者は，労働者の健康障害の防止等のために必要な措置を講じなければならないものとされ（２２条等），労働者は，事業者が講ずる措置に応じて必要な事項を守らなければならないものとされている（２６条）。また，安衛法では，事業者は，労働者を雇い入れたとき及び労働者の作業内容を変更したときにその労働者に安全衛生教育を実施しなければならないものとされている（５９条１項及び２項）。そして，上記の各規定に違反した者には罰則が科される（１１９条１号，１２０条１号。ただし，作業内容変更時の安全衛生教育については平成１７年法律第１０８号による改正後の１２０条１号）。安衛法２２条，２６条等の規定により事業者が講ずべき措置及び労働者が守らなければならない事項は，労働省令に委任されており（２７条），労働安全衛生規則（昭和４７年労働省令第３２号。以下「安衛則」という。）及び特定化学物質等障害予防規則（昭和４７年労働省令第３９号。以下「特化則」という。）が，上記の措置及び事項の具体的内容を定めている（上記両規則はいずれも一部を除き昭和４７年１０月１日施行）。なお，上記両規則が競合する部分については，特化則が優先する。上記両規則の制定に伴って，旧安衛則及び旧特化則は廃止された。
(5)局所排気装置に関する技術的知見の進展，規制の経過等ア局所排気装置は，主として，発散源から飛散する有害物を捕集するためのフード，有害物を含んだ空気を清浄化するための除じん装置，これらをつなぐダクト，有害物を捕集する気流を人工的に発生させるためのファン，清浄化された空気を屋外に排出するための排出口等によって構成されるものである。イ米国では，１９３０年代には局所排気装置の研究が行われており，石綿工場における局所排気装置の設置例が現れていたが，戦前又は戦後の間もない時期において上記の局所排気装置に関する技術的情報の詳細が我が国に伝えられることはなかった。もっとも，昭和２８年７月には，労働省労働基準局労働衛生課長の監修により，米国の研究者が局所排気装置の仕組み等を説明した書籍が翻訳されて出版された。そして，労働省は，昭和３０年度から労働衛生試験研究として，局所排気装置に関する研究を専門家に委託し，同研究の成果は，昭和３２年９月，「労働環境の改善とその技術－局所排気装置による－」と題する書籍（労働省労働基準局労働衛生課監修。以下「昭和３２年資料」という。）として発行された。昭和３２年資料は，我が国における最初の局所排気に関するまとまった技術書であり，局所排気装置を設計するに当たって必要となる基本的な事項が記載されている。また，昭和３２年資料には，石綿工場における局所排気装置の実例は紹介されていないものの，研磨作業，粉砕作業等の粉じんが発生する作業に応じた局所排気装置の実例が紹介されており，これらの中には，既製品として輸入されたもののほか，我が国で製作されたものも含まれている。そして，昭和３２年資料の末尾の資料編には，昭和３２年資料の発行者である日本保安用品協会が推奨することができる局所排気装置の設計施工者として９社が紹介されている。


ウ労働省労働基準局長は，昭和３３年５月２６日付けで，都道府県労働基準局長宛ての「職業病予防のための労働環境の改善等の促進について」と題する通達（同日基発第３３８号。以下「昭和３３年通達」という。）を発出し，粉じん作業等につき労働環境の改善等予防対策のよるべき一般的措置の種類をその別紙「労働環境における職業病予防に関する技術指針」（以下「別紙技術指針」という。）に定めたとしてその実施の促進を指示した。別紙技術指針は，作業の種類，発散有害物，その抑制目標限度，準拠すべき測定法，労働環境に対する措置等を定め，石綿に関する作業の労働環境に対する措置として，石綿等の破砕，ふるい分け，ときほぐし等については，局所排気装置を設けることを，石綿等の積込み及び運搬については，でき得る限り局所排気装置を設けることを定めるとともに，局所排気装置の技術方法については昭和３２年資料を参照することとした。エ昭和３５年にじん肺法が公布施行され，昭和３９年，同法に基づくじん肺審議会の下に粉じん抑制技術を開発するための専門部会が設置された。そして，上記専門部会において，局所排気装置の設計等について具体的かつ平易に説明した標準的技術書を作成すべく検討が進められ，その検討結果は，昭和４１年１月，「局所排気装置の標準設計と保守管理（基本編）」と題する書籍（労働省労働基準局安全衛生部編。以下「昭和４１年資料」という。）として発行された。労働省労働基準局長は，昭和４１年，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，昭和４１年資料を局所排気装置の施工業者等に対する指導書として活用し局所排気装置の知識及び技術の普及を図るよう指示した。また，労働省労働基準局長は，昭和４３年及び昭和４６年，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，石綿工場に局所排気装置を設置するよう指導することなどを指示した。
オ労働大臣は，昭和４６年４月２８日，旧特化則を制定した。旧特化則は，石綿等を規制対象として，粉じん等が発散する屋内作業場については当該発散源に局所排気装置を設けなければならないものとし（４条），局所排気装置の要件として，フード，ダクト，ファン及び排出口の設置位置等について定めた上（６条１項），フードの外側における粉じん等の濃度（以下「抑制濃度」という。）が労働大臣が定める値を超えないものとする能力を有するものでなければならないとした（同条２項）。その後，安衛法の制定に伴い，旧特化則は廃止され，特化則が制定されたが，局所排気装置に関する規制内容は，旧特化則とほぼ同じであった。カ昭和４７年，フードの設計について作業ごとに整理するなどした「局所排気装置フード設計資料集成－応用編－」（労働省安全衛生部労働衛生課編）が発行された。また，昭和５３年２月には，石綿に関する作業の特殊性に対応した局所排気装置のフードの実例やその効果等について記載した「局所排気装置フード設計資料集成－粉じん（石綿）編－」（労働省安全衛生部労働衛生課編）が発行された。
キ昭和３３年頃の石綿工場における現実的で有効な石綿の粉じん防止策としては，局所排気装置の設置があり，労働省労働基準局長は，昭和３３年通達を発出するなどして局所排気装置の普及を進めたが，それほど普及は進まなかった。そこで，前記のとおり，労働省労働基準局長は，昭和４１年に通達を発出して昭和４１年資料を活用して局所排気装置の知識及び技術の普及を図るよう指示したほか，昭和４３年及び昭和４６年にも通達を発出して石綿工場に局所排気装置を設置するよう指導することなどを指示した。しかし，昭和３３年通達が発せられてから約９年後の昭和４２年に大阪労働基準局が行った調査では，局所排気装置が設置された石綿工場の割合は４割程度にとどまっていた。また，昭和４６年に同局が行った調査では，上記の割合は８割を超えたものの，これらは１台でも局所排気装置が設置された石綿工場の割合にすぎず，石綿工場における粉じんの発散源のうち局所排気装置が設置されたものの割合ではない上，設置された局所排気装置に設計上の不備等もあって，現実の労働環境は依然として改善されていない状況であり，昭和４６年当時においても石綿工場における局所排気装置による粉じん対策は進んでいなかった。
(6)粉じん濃度に関する規制内容等
ア我が国及び諸外国においては，粉じんによる健康障害を予防する観点から法令等による規制値又は専門家による勧告値として一定の粉じん濃度が示されてきた。我が国では，昭和４０年，日本産業衛生協会（昭和４７年に日本産業衛生学会に名称が変更された。以下，この名称変更の前後を通じて「日本産業衛生学会」という。）が，石綿の粉じんの許容濃度（労働者が粉じんにばく露した場合に健康障害を発症しないものと考えられる限度である濃度。以下同じ。）として，１㎥当たり２㎎（石綿の繊維数に換算すると，１㎤当たり３３本。以下，石綿の粉じんの濃度における本数は石綿の繊維数である。）を勧告した。上記の勧告値は，米国産業衛生専門家会議（AmericanConferenceof   GovernmentalIndustrialHygienists｡いわゆるＡＣＧＩＨ）が作業場における空気中の有害物のばく露濃度の限界値として当時設定していた数値を参考にしたものであった。
昭和４７年，石綿にがん原性があることが国際的な医学的知見として確立したことを受け，米国では，石綿の粉じんのばく露濃度を１㎤当たり５本とする規制がされた。また，我が国においても，日本産業衛生学会は，昭和４９年，石綿の粉じんの許容濃度を５㎛（マイクロメートル）以上の石綿繊維が１㎤当たり２本とする旨の勧告を行った（この点につき，原判決中，「昭和４８年（１９７３年）」とあるのは「昭和４９年（１９７４年）」の，「１㎥あたり５本」とあるのは「１㎤あたり２本」のそれぞれ誤記と認める。）。


イ前記のとおり，旧特化則及び特化則は，抑制濃度が労働大臣が定める値を超えないものとする能力を有することを局所排気装置の性能要件とし，労働大臣は，昭和４６年労働省告示第２７号（以下「昭和４６年告示」という。）により，石綿の抑制濃度の規制値を１㎥当たり２㎎（１㎤当たり３３本）と定めた。その後，労働省労働基準局長は，昭和４８年７月１１日付けで，都道府県労働基準局長宛ての通達を発出し，石綿が肺がん，中皮腫等を発生させることが明らかになったなどとして，当面，石綿の抑制濃度を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり５本とするよう指導することを指示した。そして，労働大臣は，昭和５０年９月，当時特に大きな関心事となっていた職業がん等職業性疾病の発生状況等に鑑みて，特化則を改正し，これに合わせて，昭和５０年労働省告示第７５号（以下「昭和５０年告示」という。）により，昭和４６年告示を改正して石綿の抑制濃度の規制を強化し，その規制値を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり５本と定めた。さらに，労働省労働基準局長は，昭和５１年，都道府県労働基準局長宛ての通達により，石綿の粉じんにばく露した労働者から肺がん又は中皮腫が多発することが明らかとされ，その対策の強化が要請されているなどとして，当面，石綿の抑制濃度を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本（クロシドライトについては，０．２本）以下を目途とするよう指導することなどを指示した。
ウその後，粉じん濃度の規制基準として，抑制濃度の規制とは別に，管理濃度（有害物質に関する作業場の空気環境の良否を判断するための指標）による規制が導入され，昭和６３年９月１日，安衛法に基づいて定められた作業環境評価基準（昭和６３年労働省告示第７９号）において，石綿の管理濃度は５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本（クロシドライトについては，０．２本）とされた。
(7)呼吸用保護具に関する規制内容
昭和２２年１０月３１日に制定された旧安衛則は，使用者に対し，粉じんを発散する衛生上有害な場所での業務において作業に従事する労働者に使用させるために呼吸用保護具を備える等の義務を課すとともに（１８１条等），労働者に対し，就業中の呼吸用保護具の使用義務を課しており（１８５条），昭和４６年４月２８日に制定された旧特化則は，使用者に対し，石綿等を取り扱う作業場に呼吸用保護具を備える等の義務を課した上（３２条等），特定化学物質等作業主任者を選任して保護具の使用状況を監視させる義務を課している（２８条１項３号）。そして，上記各義務に違反した場合には罰則が科される（旧労基法１１９条１号，１２０条１号）。また，昭和４７年９月３０日には，安衛法に基づいて安衛則及び特化則が制定されたが，呼吸用保護具に関する規制内容は，従前とほぼ同様のものであった。もっとも，上記の各省令には，使用者又は事業者に対して労働者に呼吸用保護具を使用させるよう義務付ける規定はなく，これを義務付けた規定は，平成７年１月２６日の特化則の改正により設けられた。
３原審は，前記の事実関係等の下において，次のとおり判断して，上告人らの請求を棄却した。
(1)旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日まで，様々な設置例や経験的技術の集積に基づき石綿工場の実情に応じて有効に機能する局所排気装置を設置し得るだけの実用的な工学的知見が確立していなかったから，省令により石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けることはできなかった。したがって，旧特化則の制定まで労働大臣が省令制定権限を行使して石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けなかったことが国家賠償法１条１項の適用上違法であるということはできない。
(2)抑制濃度の規制強化の経過に照らせば，労働大臣による石綿の抑制濃度の規制措置が，著しく合理性を欠くものとはいえず，国家賠償法１条１項の適用上違法であるということはできない。
(3)旧安衛則等が，使用者又は事業者に対して労働者に使用させるために呼吸用保護具を備えることを義務付け，労働者に対して呼吸用保護具を使用することを義務付けていることからすると，使用者又は事業者には，旧安衛則等により，労働者が呼吸用保護具である防じんマスクを適切に使用するように指導する義務が課されていることは明らかである。したがって，使用者又は事業者に上記の義務が課されていないことを前提に，使用者又は事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させること及び防じんマスクに関する教育を実施することを義務付けなかったことが国家賠償法１条１項の適用上違法であるとする上告人らの主張は，その前提を欠くというべきである。
第２上告代理人芝原明夫ほかの上告受理申立て理由第６章の第２及び第３の１
について