１(1)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(2)ア本件において，上記(1)の諸事情についてみるに，不起立行為の性質，態様は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等の式典において行われた教員による職務命令違反であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。イ他方，不起立行為の動機，原因は，当該教員の歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，不起立行為の性質，態様は，上記アのような面がある一方で，積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，不起立行為の結果，影響も，上記アのような面がある一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の困難な事柄であるといえる（原審の認定によれば，本件では，具体的に当該卒業式又は記念式典の進行に支障が生じた事実は認められないとされている。）。２(1)本件職務命令は，前記第２の１のとおり憲法１９条に違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等参照），このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができ，このことに加え，前記１(2)アにおいてみた事情によれば，本件職務命令の違反に対し，学校の規律や秩序の保持等の見地から重きに失しない範囲で懲戒処分をすることは，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲内に属する事柄ということができると解される。
他方，同イにおいてみた事情によれば，不起立行為に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。そして，停職処分は，処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における職務の停止及び給与の全額の不支給という直接の職務上及び給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，本件各通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと等を勘案すると，上記のような考慮の下で不起立行為に対する懲戒において戒告，減給を超えて停職の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。したがって，不起立行為に対する懲戒において停職処分を選択することについて，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１，２年度に数回の卒業式等における不起立行為による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が停職処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである。
(2)これを本件についてみるに，前記第１の２(4)イのとおり，上告人Ｘ２については，都教委において，過去の懲戒処分の対象とされた非違行為と同様の非違行為を再び行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，過去に同様の非違行為による懲戒処分を繰り返し受けているとして，量定を加重して１月の停職処分がされたものである。しかし，過去の懲戒処分の対象は，いずれも不起立行為であって積極的に式典の進行を妨害する内容の非違行為は含まれておらず，いまだ過去２年度の３回の卒業式等に係るものにとどまり，本件の不起立行為の前後における態度において特に処分の加重を根拠付けるべき事情もうかがわれないこと等に鑑みると，同上告人については，上記(1)において説示したところに照らし，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，なお停職処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとは認め難いというべきである。そうすると，上記のように過去２年度の３回の卒業式等における不起立行為による懲戒処分を受けていることのみを理由に同上告人に対する懲戒処分として停職処分を選択した都教委の判断は，停職期間の長短にかかわらず，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠き，上記停職処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと解するのが相当である。


(3)これに対し，前記第１の２(3)イのとおり，上告人Ｘ１は，過去に，不起立行為以外の非違行為による３回の懲戒処分及び不起立行為による２回の懲戒処分を受け，前者のうち２回は卒業式における国旗の掲揚の妨害と引き降ろし及び服務事故再発防止研修における国旗や国歌の問題に係るゼッケン着用をめぐる抗議による進行の妨害といった積極的に式典や研修の進行を妨害する行為に係るものである上，更に国旗や国歌に係る対応につき校長を批判する内容の文書の生徒への配布等により２回の文書訓告を受けており，このような過去の処分歴に係る一連の非違行為の内容や頻度等に鑑みると，同上告人については，上記(1)において説示したところに照らし，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，停職期間（３月）の点を含めて停職処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったものと認められるというべきである。そうすると，上記のように同種の問題に関して規律や秩序を害する程度の大きい積極的な妨害行為を非違行為とする複数の懲戒処分を含む懲戒処分５回及び上記内容の文書の配布等を非違行為とする文書訓告２回を受けていたことを踏まえて同上告人に対する懲戒処分において停職処分を選択した都教委の判断は，停職期間（３月）の点を含め，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえず，上記停職処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないと解するのが相当である。３(1)以上によれば，上告人Ｘ２の停職処分が適法であるとして同上告人の請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決のうち同上告人の請求に係る部分は破棄を免れない。そして，同上告人の停職処分の取消請求は理由があるから，同部分につき第１審判決を取り消して上記請求を認容すべきであり，また，同上告人の損害賠償請求については，都教委の過失の有無，慰謝すべき損害の有無等について更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すのが相当である。
(2)他方，以上によれば，上告人Ｘ１の停職処分が適法であるとして同上告人の請求をいずれも棄却すべきものとした原審の判断は，是認することができ，原判決のうち同上告人の請求に係る部分に所論の違法はない。この点に関する論旨は採用することができない。なお，その余の上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。
第４結論
以上のとおりであるから，原判決のうち上告人Ｘ２の請求に係る部分を破棄し，同部分のうち，停職処分の取消請求に係る部分につき第１審判決を取り消して上記請求を認容し，損害賠償請求に係る部分につき本件を原審に差し戻すとともに，上告人Ｘ１の上告を棄却することとする。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志の各補足意見がある。裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１事案の性格に鑑み，若干の補足意見を述べておきたい。公務員の懲戒処分制度は，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課される制裁である（多数意見の引用するいわゆる神戸税関事件に係る最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。一方，懲戒処分は，職員にとってその身分や勤務条件に重大な不利益をもたらすものであるため，懲戒の事由，手続等があらかじめ法定，周知されているべきであるのみならず，公正原則，平等取扱い原則，比例原則などの公務員の服務に関する諸原則を踏まえ，個々の事案に即して謙抑的に行使されるべきものである。神戸税関事件に係る上記最高裁判決の判示は，このような公務員の懲戒制度の基本的枠組みを踏まえた上で，当該行政組織の秩序の維持，職員の服務に第一次的な責任を有する懲戒権者の裁量を尊重するという，司法判断の基本的スタンスを画したものといえる。したがって，同判決も述べるように，当該懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き，当該懲戒権者がその裁量権を適切に行使しているとはいえない事案については，司法がこれに制約を加えることが必要となるものである。
そこで，多数意見は，本件の懲戒処分のうち，過去の処分歴等を理由に量定を加重される処分（以下「加重処分」という。）については，過去の処分歴等が停職などの加重処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するとして，過去の３回の不起立行為による処分歴のみを理由とする加重処分として課された停職処分を裁量権の範囲を超えるものと判断したものである。
２(1)公務員の懲戒制度における処分の加重については，制度的に加重の在り方を定める法令上の根拠はないため，過去の処分歴等を個別事案の情状として考慮するのみとする考えも見られるところであり，加重処分そのものが裁量の範囲内といえるためには，懲戒の対象行為の態様や影響と加重処分による不利益の内容との権衡，公務秩序維持のための必要性などについて，上記に述べた懲戒処分制度の基本的枠組みを踏まえ，より慎重な判断が要求されるといわなければならない。東京都（東京都教育委員会）における懲戒処分の処分量定については，入学式や卒業式等での国歌斉唱時における不起立という職務命令違反の行為に対し，１回目は戒告処分とし，２回目以降からは加重処分を行うこととし，２回目で減給１か月，３回目で減給６か月，４回目以降は停職処分にする方針が採られていることがうかがわれる。
(2)これらの懲戒処分のうち最も軽い戒告処分と，その上の減給処分の差は大きく，更にその上の停職処分との間には大きな差がある。戒告処分は，職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分であって，勤勉手当の減額という条例上の不利益や将来の昇給等への間接的な影響はあるものの，法律上は直接的な給与上ないし職務上の不利益を含む処分ではないのに対し，減給処分は，法律上の不利益として給与そのものが直接的に減額されるのみならず，その結果が期末手当，退職金，年金等にも影響するなど給与上の多大な不利益を伴う処分である。さらに，停職処分は，法律上の不利益として停職中の給与が全額支給されないことによる大きな給与上の不利益に加え，教師の場合は停職期間中教壇に立てないことについての本人   の職務   上の不   利益も   大きく   （生徒   への教   育上の   影響な   ども無   視でき   ない。），極めて厳しい重大な処分であることが明らかである。したがって，東京都における上記(1)のような一律の加重処分の定め方，実際の機械的な適用は，そのこと自体が問題であるといわなければならず，また，懲戒の対象行為との関係における相当性が問題である。


本件の不起立行為は，既に多数意見の中で説示しているように，それぞれの行為者の歴史観等に起因してやむを得ず行うものであり，その結果式典の進行が遅れるなどの支障を生じさせる態様でもなく，また行為者も式典の妨害を目的にして行うものではない。不起立の時間も短く，保護者の一部に違和感，不快感を持つものがいるとしても，その後の教育活動，学校の秩序維持等に大きく影響しているという事実が認められているわけではない。
このような行為が繰り返し行われた場合に加重処分をすることは，それが相当性を欠くものでなければ許容されるものではあるものの，上記のように多大な給与上ないし職務上の不利益や影響をもたらす減給ないし停職の処分を前記(1)のように一律に機械的に加重処分として課すことは，行為と不利益との権衡を欠き，社会観念上妥当とはいい難いものというべきである。
３さらに，本件が，さきに当小法廷が判示した起立斉唱に係る職務命令の合憲判断に関する判決（多数意見の引用する平成２３年６月６日判決）に関係するものであるので，以下の点を付言しておきたい。
さきの上記判決において，多数意見は上記職務命令の合憲性を是認しつつ，思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることを認めたものであり，そのことは，上記職務命令に従って起立斉唱することに自らの歴史観，世界観等との間で強い葛藤を感じる職員が存在することを踏まえたものといえ，処分対象者の多くは，そのような葛藤の結果，自らの信じるところに従い不起立行為を選択したものであろう。式典のたびに不起立を繰り返すということは，その都度，葛藤を経て，自らの信条と尊厳を守るためにやむを得ず不起立を繰り返すことを選択したものと見ることができる。前記２(1)の状況の下で，毎年必ず挙行される入学式，卒業式等において不起立を行えば，次第に処分が加重され，２，３年もしないうちに戒告から減給，そして停職という形で不利益の程度が増していくことになるが，これらの職員の中には，自らの信条に忠実であればあるほど心理的に追い込まれ，上記の不利益の増大を受忍するか，自らの信条を捨てるかの選択を迫られる状態に置かれる者がいることを容易に推測できる。不起立行為それ自体が，これまで見たとおり，学校内の秩序を大きく乱すものとはいえないことに鑑みると，このように過酷な結果を職員個人にもたらす前記２(1)のような懲戒処分の加重量定は，法が予定している懲戒制度の運用の許容範囲に入るとは到底考えられず，法の許容する懲戒権の範囲を逸脱するものといわざるを得ない。
４最後に，本件の紛争の特性に鑑みて付言するに，今後いたずらに不起立と懲戒処分の繰り返しが行われていく事態が教育の現場の在り方として容認されるものではないことを強調しておかなければならない。教育の現場においてこのような紛争が繰り返される状態を一日も早く解消し，これまでにも増して自由で闊達な教育が実施されていくことが切に望まれるところであり，全ての関係者によってそのための具体的な方策と努力が真摯かつ速やかに尽くされていく必要があるものというべきである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれに付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりである。裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
多数意見は，本件職務命令は憲法１９条（思想及び良心の自由）に違反せず，また，上告人Ｘ１に対し停職処分をした都教委の判断は懲戒権者としての裁量権の範囲にあるとするが，私は，そのいずれについても同意できない。なお，上告人Ｘ２に対する停職処分を裁量権の範囲を超えるものとした結論には同意できるが，理由を異にする。
第１本件職務命令の憲法適合性について
１原審は，上告人らがそれぞれ所属校の各校長から受けた本件職務命令に従わなかったのは，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関わる上告人らの歴史観ないし世界観及び教育上の信念に基づくものであるという事実を，適法に確定している。そのように真摯なものである場合は，その行為は上告人らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連しているとみることができる。したがって，その行為は上告人らの精神的自由に関わるものとして，憲法上保護されなければならない。上告人らとの関係では，本件職務命令はいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，憲法１９条に違反する可能性がある。このことは，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決における私の反対意見で述べたとおりである。なお，そこでは，国旗及び国歌に関する法律と学習指導要領が教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強制することの根拠となるものではないこと，本件通達は，式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることができ，職務命令はこうした本件通達に基づいている旨を指摘した。本件では，さらに多数意見が指摘する「地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性」について，私の意見を付加しておくこととする。


２上告人らは，地方公務員ではあるが，教育公務員であり，一般行政とは異なり，教育の目標に照らし，特別の自由が保障されている。すなわち，教育は，その目的を実現するため，学問の自由を尊重しつつ，幅広い知識と教養を身に付けること，真理を求める態度を養うこと，個人の価値を尊重して，その能力を伸ばし，創造性を培い，自主及び自律の精神を養うこと等の目標を達成するよう行われるものであり（教育基本法２条），教育をつかさどる教員には，こうした目標を達成するために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されているというべきである。もっとも，普通教育においては完全な教育の自由を認めることはできないが，公権力によって特別の意見のみを教授することを強制されることがあってはならないのであり，他方，教授の具体的内容及び方法についてある程度自由な裁量が認められることについては自明のことであると思われる（最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。上記のような目標を有する教育に携わる教員には，幅広い知識と教養，真理を求め，個人の価値を尊重する姿勢，創造性を希求する自律的精神の持ち主であること等が求められるのであり，上記のような教育の目標を考慮すると，教員における精神の自由は，取り分けて尊重されなければならないと考える。個々の教員は，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならない。したがって，「日の丸」や「君が代」の歴史や過去に果たした役割について，自由な創意と工夫により教授することができるが，その内容はできるだけ中立的に行うべきである。そして，式典において，教育の一環として，国旗掲揚，国歌斉唱が準備され，遂行される場合に，これを妨害する行為を行うことは許されない。しかし，そこまでであって，それ以上に生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面においては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。音楽専科の教員についても，同様である。
このように，私は，上告人らは，地方公務員であっても，教育をつかさどる教員であるからこそ，一般行政に携わる者とは異なって，自由が保障されなければならない側面があると考えるのである。
３以上のとおり，上告人らの上告理由のうち本件職務命令が憲法１９条違反をいう部分は理由がある。
第２懲戒処分の裁量審査について
１多数意見は，本件職務命令の違反を理由として，重きに失しない範囲で懲戒処分をすることは，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲にあるという。そこで，私も，本件職務命令の憲法適合性に関する判断を留保し，また，本件の懲戒処分自体も憲法１９条に違反する可能性があるが，その判断を留保し，その上で，懲戒処分の裁量審査に関し，私の反対意見を述べる。私は，上告人らの不起立行為について，職務命令違反を理由として，懲戒処分を科することは相当でないと考える。以下，２において考慮すべき諸事情のうち上告人らの行為の原因，動機及び行為の態様と法益の侵害の程度について述べ，３において本件では不起立行為に対する懲戒処分は，仮に戒告処分であっても，実質的にみると重い不利益処分であることを指摘し，４において他の非違行為に対する処分及び他地域の処分例と比較すると不公正であることを述べる。
２上告人らの不起立行為は，「日の丸」や「君が代」は軍国主義や戦前の天皇制絶対主義のシンボルであり平和主義や国民主権とは相容れないと考える歴史観ないし世界観，及び人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けてきた教育者としての教育上の信念に起因するものであり，その動機は真摯であり，いわゆる非行・非違行為とは次元を異にする。また，他の職務命令違反と比較しても，違法性は顕著に希薄である。
上告人らが抱いている歴史観等は，ひとり上告人ら独自のものではなく，我が国社会において，人々の間に一定の広がりを有し，共感が存在している。また，原審も指摘しているが，憲法学などの学説及び日本弁護士連合会等の法律家団体においては，式典において「君が代」を起立して斉唱すること及びピアノ伴奏をすることを職務命令により強制することは憲法１９条等に違反するという見解が大多数を占めていると思われる。確かに，この点に関して最高裁は異なる判断を示したが，こうした議論状況は一朝には変化しないであろう。
上告人らの不起立行為は消極的不作為にすぎないのであって，式典を妨害する等の積極的行為を含まず，したがって，式典の円滑な遂行に物理的支障をいささかも生じさせていない。法益の侵害はほとんどない。
３仮に戒告処分であっても，その処分が上告人らに与える不利益については過小評価されるべきではないと思われる。確かに，戒告処分は法の定める懲戒処分の中では最も軽いが，処分を受けると，履歴に残り，勤勉手当は当該支給期間（半年間）において１０％の割合で減額され，昇給が少なくとも３か月延伸される可能性があり，その延伸によりひいては，退職金や年金支給額への影響もあり得る。そして，東京都の教職員は定年退職後に再雇用を希望するとほぼ例外なく再雇用されているが，戒告処分を受けるとその機会を事実上失い，合格通知を受けていた者も合格は取り消されるのが通例であることがうかがわれる。都教委は，不起立行為をした教職員に対し，おおむね１回目は戒告処分，２回目は１か月間月額給与１０分の１を減ずる減給処分，３回目は６か月間月額給与１０分の１を減ずる減給処分，４回目は停職１か月の停職処分等という基準で懲戒処分を行っていることがうかがわれる。毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積加重されるのであるから，短期間で反復継続的に不利益が拡大していくのである。戒告処分がひとたびなされると，こうした累積処分が機械的にスタートする。
以上のとおり，実質的にみると，本件では，戒告処分は，相当に重い不利益処分であるというべきである。


平成２４年５月２８日判決言渡
平成２３年(行ケ)第１０２６０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２４日
判                決
原            告ザ    ジェネラルホスピタル    コーポレイション訴訟代理人弁理士        渡      邊              隆
村      山      靖      彦
木      内      敬      二
野      村              進
被            告        特許庁   長官指定代   理人         岡      田      孝      博
田      部      元      史
小野    寺      麻美    子
田      村      正      明
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１０－８１５４号事件について平成２３年３月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，拒絶審決の取消訴訟であり，争点は，本願発明の容易想到性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「スペクトル帯域の並列検出による測距並びに低コヒーレンス干渉法（ＬＣＩ）及び光学コヒーレンス断層撮影法（ＯＣＴ）信号の雑音低減のための装置及び方法」とする発明について，平成１５年１月２４日を国際出願日とする特許出願（特願２００３－５６２６１７，パリ条約による優先権主張日平成１４年１月２４日，平成１４年４月３０日，米国，甲５）をし，平成２１年６月９日付けで本件手続補正書（甲６）を提出したが，平成２１年１２月１１日付けで拒絶査定を受け，これに対し，平成２２年４月１６日付けで，不服の審判（不服２０１０－８１５４号）を請求した。特許庁は，平成２３年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月１２日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件手続補正書（甲６）の特許請求の範囲の請求項１に記載された本願発明は以下のとおりである。
「光学的画像形成のための装置であって，
サンプルからの少なくとも１つの第１電磁気放射及び非反射性参照体からの少な
くとも１つの第２電磁気放射を受信する装置と，
前記第１電磁気放射，前記第２電磁気放射，並びに前記第１及び第２電磁気放射の組み合わせの少なくとも１つのスペクトラムを周波数成分に分離する少なくとも
１つのスペクトル分離ユニットと，
複数の検出器を含む少なくとも１つの検出構成であって，各検出器が，前記周波数成分の少なくとも１つの少なくとも一部を検出可能な前記検出構成と，を含み，ａ）前記第１及び第２電磁気放射が互いに干渉する，及びｂ）前記第１及び第２電磁気放射の前記周波数成分が互いに干渉する，の内少なくとも１つである装置。」
３審決の理由の要点
(1)審決は，「本願発明は，引用発明および周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」と判断した。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用例（特開２００１－１７４４０４号公報，甲１）記載の引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点，周知例１（特開２００１－２６４２４６号公報，甲２），周知例２（特開平１－１４５５４５号公報，甲３）及び周知例３（国際公開第００／１６０３４号，甲４）の各記載事項，並びに，相違点についての判断は，以下のとおりである。（下線は審決による。）
ア引用発明の内容
生体の内部断層像を得るための光断層像計測装置１３であって，参照側集光レンズ６の光路上に設けられた参照光反射鏡１４と，前記参照光反射鏡１４の反射面の裏面に設けられた遅延素子１５であって，前記参照光反射鏡１４を変位させることにより参照光ＥＲ（ｔ）をその伝搬時間および位相を変化させて反射させるための前記遅延素子１５と，半透過板５であって，前記参照光反射鏡１４によって反射された参照光ＥＲ（ｔ）と，被計測物９の計測部位に照射されて反射された信号光ＥＢＳ（ｔ）とが前記半透過板５の位置で干渉されるようになっている前記半透過板５と，前記干渉光ＥＲ（ｔ）＋ＥＢＳ（ｔ）を波長毎に分解するための波長分散手段とし
ての回折格子１６と，
前記回折格子１６により分光された干渉光ＥＲ（ｔ）＋ＥＢＳ（ｔ）の波長スペクトルのデータを光の強度として光電流に変換して検出するためのリニアイメージセンサ１７であって，波長分散された前記干渉光ＥＲ（ｔ）＋ＥＢＳ（ｔ）の検出素子である複数個のリニアイメージセンサ素子が整列配置されている前記リニアイメー
ジセンサ１７と，
前記リニアイメージセンサ１７が検出した光電流に基づいて前記被計測物９の反
射率を演算するための反射率演算部１９と，
前記反射率演算部１９に接続され，演算された反射率分布を画像情報として処理するための画像処理部２０であって，処理した画像情報をモニタ上に前記被計測物９の断層像として画像表示させるようになっている前記画像処理部２０と，を備えた光断層像計測装置１３。」
イ本願発明と引用発明との対比
(ｱ)一致点
「光学的画像形成のための装置であって，
サンプルからの少なくとも１つの第１電磁気放射及び参照体からの少なくとも１
つの第２電磁気放射を受信する装置と，
前記第１電磁気放射，前記第２電磁気放射，並びに前記第１及び第２電磁気放射の組み合わせの少なくとも１つのスペクトラムを周波数成分に分離する少なくとも
１つのスペクトル分離ユニットと，
複数の検出器を含む少なくとも１つの検出構成であって，各検出器が，前記周波数成分の少なくとも１つの少なくとも一部を検出可能な前記検出構成と，を含み，ａ）前記第１及び第２電磁気放射が互いに干渉する，及びｂ）前記第１及び第２電磁気放射の前記周波数成分が互いに干渉する，の内少なくとも１つである装置。」の点。
(ｲ)相違点


第２電磁気放射が，本願発明では，「非反射性参照体からの少なくとも１つの第２電磁気放射」であるのに対し，引用発明では，前記参照光反射鏡１４によって反射された参照光ＥＲ（ｔ）である点。
ウ周知例１の記載事項
(ｱ)摘記事項（２－ア）
「【特許請求の範囲】
【請求項１】被検体に低コヒーレンス光を照射し，前記被検体において散乱した光の情報から前記被検体の断層像を構築する光イメージング装置において，前記低コヒーレンス光を被検体に照射し，前記被検体よりの反射光を受光する光照
射受光手段と，
前記光照射受光手段と接続し，前記被検体から戻ってきた前記低コヒーレンス光と基準光とを干渉させるとともに，干渉位置を光軸に対し軸方向に走査するため，その走査範囲に対応した伝搬時間を変化させる伝搬時間変化手段と，干渉光強度を干渉信号として検出する光検出器とを有し，前記光照射受光手段がマッハツエンダー干渉系の光路の片側に，前記伝搬時間変化手段が前記マッハツエンダー干渉系のもう一方の光路に設けられ，前記伝搬時間変化手段が透過光学素子による光走査を用いて伝播時間を変化させることを特徴とする光イメージング装置。」
(ｲ)摘記事項（２－イ）
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，被検体に低干渉性光を照射し，被検体において散乱した光の情報から被検体の断層像を構築する光イメージング装置に関する。」
(ｳ)摘記事項（２－ウ）
「【０００２】
【従来の技術】・・・
【０００３】上記特表平６－５１１３１２号では，生体組織の特定の深さから散乱・反射光を検出するため，リファレンスミラーを進退することにより得ている。・・・さらに，生体組織内部の断層画像を構築するため，生体組織に照射する光ビームを走査し，前記リファレンスミラーの進退とを同期させることで断層像を構築している。
・・・
【０００６】しかし，マイケルソン干渉系を用いた場合，・・・検出器に戻る光量に対し，信号が圧倒的に小さくなり，ＳＮ比を向上させることが困難である。また，生体からの微弱な反射光のうち７５％を捨てていることになり，これもＳＮ比を減衰する原因となる。
・・・
【００１０】さらに，反射型の高速デイレイラインでは，可動ミラー以外のファイバ端や光学素子表面の反射も戻り光となるため，得たい信号光以外のノイズ光が発生し，ＳＮ比を劣化させる原因となる。」
(ｴ)摘記事項（２－エ）
「【００１１】本発明は，上記事情に鑑みてなされたものであり，高ＳＮで高速なリファレンス走査手段を有すると共に，干渉系を安価に構成することのできる光イメージング装置を提供することを目的としている。」
(ｵ)摘記事項（２－オ）
「【０１４９】第９の実施の形態：図３０及び図３１は本発明の第９の実施の形態に係わり，図３０は透過型ディレイラインの構成を示す図，図３１は図３０の光学ブロックを４枚張り合わせた合成ブロックを示す図である。【０１５０】第９の実施の形態は，第１の実施の形態とほとんど同じであるので，異なる点のみ説明し，同一の構成には同じ符号をつけ説明は省略する。【０１５１】（構成・作用）透過型ディレイライン９が第１の実施の形態と異なり，本実施の形態の透過型ディレイライン９では，図３０に示すように，入射ＳＭＦ８から出射した光は，コリメータレンズ２９により入射ビーム１９０として，階段状ブロック１９６に入射する。階段状ブロックは，光学ガラスまたは光学プラスチックなどの光透過性の材質でできており，中心１９７に上下対称に，段差Δｄ１９８を持つ多数の段が設けられている。それぞれの段は底面２５９に対して平行に研磨されている。階段状ブロック１９６を透過した光２６０は，コリメータレンズ３６により出射ＳＭＦ１０に導光される。階段状ブロック１９６は入射ビーム１９０に対して平行に１１９９離れた軸２００を中心に回転する。回転により入射ビーム１９０は階段状ブロックの各段１９８を一段づつ移動しながら透過する。階段状ブロックの屈折率をｎ，周囲が空気であるとすると，一段移動するごとに
（ｎ－１）Δｄ
ごとに，入射ＳＭＦ８から出射ＳＭＦ１０までの光路長が変化する。階段状ブロック１９６を一回転するごとに光路長が短→長→短→長と変化し，深さ方向に４回（２往復）走査されることになる。」
(ｶ)摘記事項（２－カ）
図１には，基準光すなわち参照光の伝送路に透過型ディレイライン９が設置されている様子が描かれている。
エ周知例２の記載事項
(ｱ)摘記事項（３－ア）
「［産業上の利用分野］
本発明は，被測定物からの反射光あるいは後方散乱光をヘテロダイン法により検出し，被試験物の特性を測定する反射試験方法および装置に関するものである。」
（２頁右上欄２～６行）
(ｲ)摘記事項（３－イ）
「光遅延回路９は，第２図～第４図に示すように各種の方法で実現できる。すなわち，第２図においてはプリズム１０を，第３図においてはハーフミラ－１１と対向するミラー１２を，また第４図においては光ファイバ１３，レンズ１４およびレンズ１５，光ファイバ１６からなる平行ビーム系におけるコリメート用レンズ１５と光ファイバ１６を，それぞれ各図における破線の位置（Ｚ＝０）から実線の位置（Ｚ＝Ｚ０）まで動かし，光路長を変化させることにより実現できる。」（３頁右下欄１５行～４頁左上欄４行）
(ｳ)摘記事項（３－ウ）
第３図には，ミラー１２を移動させることで光路長を変化させる光遅延回路，すなわち，反射性の遅延回路が記載されている。
(ｴ)摘記事項（３－エ）


第４図には，コリメート用レンズ１５（当審注：第４図中では，コリメート用レンズの図番は１４となっているが，上記摘記事項（３－イ）の記載からみて，当該図番「１４」は，「１５」の誤記であることが明らかである。）および光ファイバ１６（当審注：第４図中では，光ファイバの図番は１５となっているが，上記摘記事項（３－イ）の記載からみて，当該図番「１５」は，「１６」の誤記であることが明らかである。）を移動させることで光路長を変化させる光遅延回路，すなわち，非反射性の遅延回路が記載されている。
オ周知例３の記載事項
(ｱ)摘記事項（４－ア）
「Theinterferometer130   illustratedinFIG.7   issimilarto   thatillustratedinFIG.6,   exceptthatthe   expenseofone   oftheoptical   circulatorsisavoidedbyuseof   atransmissivedelay   element132rather   thanareflective   referencearmdelay.」（１５頁下から５行～下から３行），(ｲ)上記仮訳（対応日本公報である特表２００３－５２４７５８号公報の段落【００３５】，甲４）
「図７に示す干渉計１３０は，一方の光サーキュレータのコストが，反射性基準アーム遅延ではなく伝達遅延素子１３２の使用によって回避される点以外は，図６に示すものに類似する。」
カ相違点についての判断
引用例の摘記事項（１－ウ）における「【００２３】この光断層像計測装置１３は，前記可変遅延装置７の代わりに，参照側集光レンズ６の光路上に参照光反射鏡１４を有しており，この参照光反射鏡１４の反射面の裏面には，前記参照光反射鏡１４を変位させることにより参照光ＥＲ（ｔ）をその伝搬時間および位相を変化させて反射させるための，例えば，ピエゾ素子（ＰＺＴ）等の遅延素子１５が配設されている。・・・」の記載からみて，引用発明では，参照光反射鏡１４および遅延素子１５からなる可変遅延装置を用いているといえる。ところで，可変遅延装置の構成として，非反射性の遅延装置が，例えば，周知例１（摘記事項（２－ア），（２－オ）および（２－カ）），周知例２（摘記事項（３－イ）および（３－エ）），および，周知例３（摘記事項（４－ア））に記載されているように，本件優先日前に周知である。
そして，（ア）引用発明も上記周知技術も，被測定物からの反射光と参照光との干渉により被測定物を分析する装置である点において共通していること，（イ）可変遅延は，各種の手法で実現でき，どのような手法を採用するかは，当業者が適宜選択し得る事項であるといえること（摘記事項（３－イ）），および，（ウ）反射型の遅延装置では，可動ミラー以外のファイバ端や光学素子表面の反射も戻り光となるため，得たい信号光以外のノイズ光が発生するという問題が知られていたこと（摘記事項（２－ウ）），を総合的に考慮すれば，引用発明に，上記周知技術を適用し，参照光の光路に設ける可変遅延装置を，非反射性の遅延装置すなわち非反射性の参照体とすること，すなわち，上記相違点における本願発明のようにすることは，当業者であれば，何ら困難性はなく，容易に想到し得る事項であるといえる。そして，本願明細書に記載された本願発明によってもたらされる効果は，引用例に記載の事項および周知技術から，当業者であれば予測することができる程度のものであり，格別顕著なものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）
(1)周知例１について
ア本願発明の「非反射性参照体」は，スペクトル分離ユニットと共に使用される点で，スペクトル分離ユニットと共に使用される旨の記載及び示唆がない周知例１の「透過型ディレイライン（透過型の光学素子）」とは顕著に相違する。すなわち，周知例１では，反射型の高速ディレイラインによって発生するノイズを低減する技術のみが記載されており，「スペクトル分離ユニット」によってショット雑音を低減する技術が記載されておらず，示唆もされていない。反射型の高速ディレイラインによって発生するノイズは，特定の周波数に偏在するノイズである。一方，本願発明の「スペクトル分離ユニット」によって低減されるノイズは，レベル的には微小であるが，全ての周波数に存在するノイズであるショット雑音である。よって，本願発明と甲２発明とは，低減される対象となるノイズの種類が異なる。本願明細書（甲５）の段落【０００６】ないし【００１０】の記載が，その根拠である。
また，本願発明は，「非反射性参照体」と「スペクトル分離ユニット」とを同時に使用するので，反射性参照体から生ずる特定周波数のノイズを無くし，さらに，全ての周波数に存在するノイズであるショット雑音を低減することができるものであるが，「非反射性参照体」と「スペクトル分離ユニット」とを同時に使用する装置および技術思想は，引用例，周知例１～３及び被告が本訴で追加提出した乙１（特開平１０－２６７６３１号公報）に開示も示唆もされていない。周知例１では，「透過型ディレイライン（透過型の光学素子）」によって反射性参照体から生ずる特定周波数のノイズを無くすことはできるが，「スペクトル分離ユニット」がないので，全ての周波数に存在するノイズであるショット雑音を低減することができない。
よって，周知例１の「透過型ディレイライン（透過型の光学素子）」は，本願発明の「非反射性参照体」ほどにはノイズ全般の低減に対して寄与することができず，本願発明の「非反射性参照体」とは，技術意義及び構成上，全く相違する。イ引用発明の効果に関する記載（段落【００３５】，【００３９】，【００７８】，【００８０】，【００９４】，【０１００】）は，引用発明がショット雑音を低減する効果があることを主張している。
しかし，引用例には，参考側光路に設けた反射型の光学素子がノイズ光を発生させる旨の記載がなく，反射型の光学素子がノイズ光を発生させる旨を示唆する記載もない。


また，引用発明では，バンドパスフィルタ４５によってショット雑音を低減することができたとしても，バンドパスフィルタ４５の周波数特性を反射型の光学素子が反射する戻り光から発生するノイズ光の周波数特性に適合させることが設計製造技術として極めて困難であるとともに，バンドパスフィルタ４５の周波数特性を反射型の光学素子が反射する戻り光から発生するノイズ光の周波数特性に適合させた場合は該バンドパスフィルタ４５におけるショット雑音の低減効果が大幅に減少することになり，信号対雑音比（ＳＮ比）を向上させることが困難となる。よって，引用発明では，「参考側光路に設けた反射型の光学素子が反射する戻り光から発生するノイズ光により劣化するＳＮ比を向上させる」という課題が存在しないことは明らかである。このことは，引用発明において，周知例１の周知技術を適用して，その「参照光反射鏡１４および遅延素子１５からなる可変遅延装置」を「透過型ディレイライン」に置換することの阻害要因になる。したがって，引用発明において，周知例１の周知技術を適用して，その「参照光反射鏡１４および遅延素子１５からなる可変遅延装置」を「透過型ディレイライン」に置換する動機付けはなく，阻害要因もある。
ウ周知例１の公開日は平成１３年９月２６日であり，本願発明の優先日は平成１４年４月３０日である。したがって，スペクトラムを周波数成分に分離する技術が開示されていない１つの公開特許出願公報である周知例１によって「非反射型のデイレイライン」が開示されただけで，光学的画像形成のための装置であって第１及び第２電磁波放射の組み合わせのスペクトラムを周波数成分に分離する技術分野において，前記「非反射型のデイレイライン」が短時間に周知になる，と断定することは，他に周知であることを具体的に示す特段の証拠がない限り，誤りである。
被告が主張するように，医療関連技術は通常の技術よりも早く当業者間において共通化されるとは，考えられない。医師などは，病状の治癒および予防について研究するが，ＯＣＴなどの医療装置について研究開発する者は少ない。特に，ＯＣＴなどの高額医療装置は，家電製品などと比較して当業者が少数であり，開発費も高額になることから，技術ノウハウの秘匿化が図られ，他の技術よりも早く当業者間において共通化される要因が少ないと考えるのが相当である。さらに，周知例１では，反射型の高速ディレイラインの代わりに透過型のディレイラインを用いる技術について特許化を図っているので，係る技術について出願公開前に周知例１の出願人側が周知化を図ることはなく，出願公開後もなるべく秘匿化を図ると考えるのが相当である。
よって，審決において，周知例１の内容に基づいて「非反射参照体が周知技術である」と認定したことは誤りである。
エ周知例１の特許請求の範囲の請求項１，及び明細書の段落【００１０】，【００１１】の記載には，「反射型の高速デイレイラインでは，可動ミラー以外のファイバ端や光学素子表面の反射も戻り光となるため，得たい信号光以外のノイズ光が発生し，ＳＮ比を劣化させる原因となる。」ので，そこでは，前記反射型の高速デイレイラインの代わりに透過型のデイレイラインを用いることを主要構成としていることが示されている。
上記の記載は，周知例１の発明者が「非反射参照体」は周知技術ではないと認識していたことを示している。すなわち，周知例１の発明者は，反射型の高速デイレイラインによって生じるノイズは解決することが困難な問題であるとともに，反射型の高速デイレイラインを非反射型の伝搬時間変化手段に置換することは当業者であっても容易に考え出せないと認識していたので，透過性光学素子を有する伝搬時間変化手段を備える発明を完成させて特許出願するに至ったと考えるのが自然である。
よって，周知例１に開示された内容に基づいて，非反射参照体が本願発明の構成要素として周知技術であると認定することは誤りである。オ周知例１の内容が周知ではないということは，引用発明において，周知例１記載の発明を適用することについて，動機付けがないことを示すとともに，阻害要因となる。
(2)周知例２について
ア周知例２の記載（２頁右上欄２～１８行，右下欄５～７行，３頁左下欄の下２～下１行）によれば，周知例２発明の技術分野は，「光ファイバ中の障害点探索を行う装置」である。
一方，本願発明の技術分野は，請求項１に記載されているように，「画像形成のための装置」である。
また，本願発明は「スペクトラム分離ユニット」を使用してノイズをさらに低減しているが，周知例２発明は「光ファイバ中の障害点探索を行う装置」であるので，「スペクトラム分離ユニット」を使用してノイズを低減することで得られる効果は少ない。
周知例２発明の技術分野が本願発明の技術分野と顕著に異なるので，同発明の技術は本願発明についての当業者にとって周知技術ではない。イ周知例２では，「反射性参照体」からはノイズ光が発生して，「非反射性参照体」からはノイズ光が発生しない旨の記載がなく，示唆もない。したがって，審決における相違点の判断は，光学要素としても「参照体」を「反射性」のものから「非反射性」のものに置換することが容易か否かを問題にしているので，周知例２の記載では，「反射性」のものから「非反射性」のものに置換する動機づけがなく，審決における周知技術認定の根拠にならない。また，周知例２の技術は，ＯＣＴ全体と比較して，機能・構成上，顕著に相違し，ＯＣＴ全体におけるＳＮ比を向上させるという技術課題がない。
したがって，周知例２に関する被告の主張は，あたらない。
(3)周知例３について
周知例３の記載（１３頁８行～１１行（翻訳文２２頁６行～１０行），１５頁１１行～１３行（翻訳文２４頁下２行～２５頁４行），参考図５（翻訳文の図６），１５頁１１行～１７行（翻訳文２４頁下２行～２５頁９行），１６頁３行～６行（翻訳文２５頁下５行～下３行），参考図６（翻訳文の図７））によれば，周知例３において，実施形態＃１では反射型の基準遅延素子１１８を有する反射性基準アーム遅延を使用しており，実施形態＃２では透過遅延線１３２を使用しているが，実施形態＃１と実施形態＃２とはＳＮ比の利点が同一であること，言い換えればノイズ低減効果が全くないことを示している。すなわち，周知例３では，ノイズを低減するための手段としての透過遅延線１３２を開示しておらず，「反射性遅延素子」を「透過性遅延線」に置換してもＳＮ比が向上しないことが積極的に記載されている。一方，本願明細書の段落【０００６】，【００３２】などの記載によれば，本願発明では，非反射性参照体及びスペクトル分離ユニットを使用することで，ノイズを大幅に低減することができる。


よって，周知例３の記載は，ノイズ低減を図る本願発明についての当業者にとって周知技術ではないばかりでなく，引用発明に周知例１～３の技術を適用することを阻害している。
(4)乙１について
被告が本訴で提出した乙１の段落【００７８】の記載は，「反射型参照光変調機構」を「透過性（非反射性）参照光変調機構」に置換しても光学測定装置全体の機能が変わらないことを積極的に示している。
さらに，乙１では，「反射型参照光変調機構」を「透過性（非反射性）参照光変調機構」に置換することでコスト低減あるいは構造の簡単化等の効果が生ずる旨の記載はない。
乙１において，図１０に示された第２実施形態の参照光変調機構７１と，図１２に示された第４実施形態の参照光変調機構７１”とを比較しても，第４実施形態の参照光変調機構７１”（透過性（非反射性）参照光変調機構）の方が，構造が簡単化してコストが低減するようになる機能を有する構成がない。したがって，乙１には，「反射型参照光変調機構」を「透過性（非反射性）参照光変調機構」に置換する動機付けがなく，雑音低減効果が第４実施形態の参照光変調機構７１”（透過性（非反射性）参照光変調機構）の方がよい旨の記載もないので，該置換についての阻害要因もある。
よって，乙１に関する被告の主張は，あたらない。
(5)小括
上記のとおり，周知例１～３の記載には，そこに記載の各発明を引用発明に適用することを阻害する事由が明確に示されているので，引用発明に周知例１～３記載の技術を適用し，参照光の光路に設ける可変遅延装置を非反射性の遅延装置とすることは，本願発明に関する当業者であっても，容易に想到し得る事項であるとはいえない。
２取消事由２（顕著な効果の看過）
引用発明及び周知例１～３記載の技術と本願発明との間には，以下のとおり顕著な効果の相違がある。
すなわち，本願発明は，本願明細書（甲５）の段落【０００６】，【００３２】に記載されているとおり，「スペクトル分離ユニット」によってスペクトラムを周波数成分に分離するので，ＳＮ比を大きくすることが可能である。ここで，「スペクトル分離ユニット」によってショット雑音の影響を低減することはできるが，反射性参照体から生じる雑音の影響は，「スペクトル分離ユニット」で低減することは難しい。すなわち，本願明細書の段落【０００９】に記載されているとおり，「スペクトル分離ユニット」によって，検出器当たりの光帯域幅を狭めることが可能であり，その結果，各周波数におけるショット雑音の影響は，低減できる一方で，信号成分は，同じままである。
前記信号成分には，ホワイト雑音スペクトラムを有さない「反射性参照体から生じる雑音」が含まれ得る。
本願発明は，サンプルからの第１電磁気放射に干渉する第２電磁気放射を，「非反射性参照体」を使用して生成しているので，「反射性参照体から生じる雑音」を無くすことができ，さらに，「スペクトル分離ユニット」によってショット雑音の影響を低減できるので，ＳＮ比を極めて大きくすることが可能である。本願発明の効果は，「スペクトル分離ユニット」単体の効果と，「非反射性参照体」単体の効果との総和を超える効果である。
一方，引用発明では，「反射性参照体」を使用しているので，前記反射性参照体から生じる雑音の影響を低減することが困難である。したがって，引用発明では，本願発明ほどＳＮ比を大きくすることができないのみならず，ショット雑音の影響が低減するほど，反射性参照体から生じる雑音の影響が大きくなり，本願発明と比較して総合的な雑音低減の効果が小さい。
周知例１～３記載の技術では，「反射性参照体」からの雑音の影響がない，と仮定した場合でも，「スペクトル分離ユニット」を使用していないので，ショット雑音の影響を低減できず，本願発明と比較して雑音低減の効果が小さい。したがって，引用発明及び周知例１～３記載の技術は，本願発明と比較して，総合的な雑音低減の効果が極めて低い。
以上の説明によれば，本願発明は，引用発明及び周知例１～３の記載と比較して，構成が相違し，効果も顕著に相違することが明確である。よって，本願発明は，引用発明及び周知例１～３記載の技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
第４被告の反論
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）に対して
(1)周知例１について
周知例１の，従来技術に関する記載（段落【０００２】，【０００３】，【０００４】），目的及び課題解決手段に関する記載（段落【００１０】，【００１１】，【００１２】）からみて，周知例１には，従来，参照側光路に設けたリファレンスミラーあるいは反射型の高速デイレイライン，すなわち，反射型の光学素子を，反射する戻り光から発生するノイズ光をなくしてＳＮ比を向上させるために，非反射性である透過型ディレイライン（透過型の光学素子）に置換することが記載されているといえ，該「透過型ディレイライン（透過型の光学素子）」は，参照側光路上の光学素子である本願発明の「非反射性参照体」に相当することは明らかである。そうすると，周知例１に記載されたものは「低干渉性光を用いたＯＣＴ」であって，「スペクトル分離ユニット」を備えたものではないものの，両者は，「ＯＣＴ」として同一の技術分野に属するものであり，周知例１の「透過型ディレイライン（透過型の光学素子）」と本願発明の「非反射性参照体」については，干渉系（計）の基準光（参照光）の光路長を変化させる伝搬時間変化手段であることにおいて，技術意義および構成上，差異がない。
そして，引用発明においても，「参考側光路に設けた反射型の光学素子が反射する戻り光から発生するノイズ光により劣化するＳＮ比を向上させる」という課題が存在することは明らかであり，引用発明において，周知例１の周知技術を適用して，その「参照光反射鏡１４および遅延素子１５からなる可変遅延装置」を「透過型ディレイライン」に置換する動機付けは十分あり，阻害要因もないことは明らかである。
周知例１が公開されたのは本件優先日の約半年前であるが，医療関連技術であることからみて，通常の技術よりも早く当業者間において共通化されたと考えるのが相当であるから，審決が，周知例１の内容に基づいて「非反射参照体が周知技術である」と認定したことに誤りはなく，原告の主張には理由がない。仮に，原告が主張するように，周知例１の内容が周知ではないとしても，周知例１は本件優先日前に頒布された刊行物であるから，本願発明は，引用発明と周知例１記載の発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたといえるから，審決の結論に誤りはない。
したがって，原告の主張は，審決の結論に影響を与えるものではないから，失当である。
(2)周知例２について


周知例２は，「ＯＣＴ」に関するものではないが，「ＯＣＴ」とは近接した「光干渉」を利用した測定技術分野に属するものであって，使用する光学要素は「ＯＣＴ」のそれと大部分が共通している。
すなわち，光学要素の観点からみれば，参照光の経路上に備えられる「参照体」は，両分野において何ら，機能・構成上，相違するものではなく，技術課題も共通している。このことは，周知例２の第２～４図に各種の「反射性参照体」と「非反射性参照体」が併記されていることから明らかである。審決における相違点の判断は，光学要素としての「参照体」を「反射性」のものから「非反射性」のものに置換することが容易か否かを問題にしているのであるから，周知例２が「ＯＣＴ」に関するものではないということをもって，審決の周知技術認定の根拠にならないとすることは，技術常識に反する。したがって，原告の主張には理由がない。
(3)周知例３について
周知例３訳文の段落【００３５】～【００３７】の記載によれば，周知例３には，「反射性遅延素子」と「透過性（非反射性）遅延線」とは，当業者ならば，一般的な課題であるコスト等を考慮して，適宜選択できるように記載されていることは明らかであり，該「基準遅延素子」は，「ＯＬＣＲ（光学低コヒーレンス反射率計測）／ＯＣＴ（光コヒーレンス断層撮影法）」において，参照光経路上に設けられ，参照光の伝送時間を変化させ，その位相を遅延させるものであり，本願発明の「非反射性参照体」に相当することは明らかである。
「反射性遅延素子」を「透過性遅延線」に置換することによりＳＮ比が向上しないとしても，当業者ならば，コスト低減の効果を考慮して選択することは通常の技術的行為であって，ＳＮ比が同等であったとしても，該置換を阻害するものとはいえない。
(4)追加周知例
「ＯＣＴ」において，「反射型参照光変調機構」と「透過型参照光変調機構」とが併記され，当業者ならば，適宜選択できるように記載されている周知例として，特開平１０－２６７６３１号公報（乙１）を追加する。乙１の段落【００６７】，【００６８】，【００７４】，【００７５】，【００７６】，【００７７】，【００７８】，【００７９】の記載からみて，乙１には，「反射性参照光変調機構（図１０）」と「透過性（非反射性）参照光変調機構（図１２）」とは，当業者ならば，一般的な課題であるコスト等を考慮して，適宜選択できるように記載されている。該「透過性（非反射性）参照光変調機構（図１２）」は，「ＯＣＴ」において，参照光経路上に設けられ，参照光の伝送時間を変化させ，その位相を遅延させるものであり，本願発明の「非反射性参照体」に相当する。また，乙１には，「反射性参照光変調機構」を「透過性（非反射性）参照光変調機構」に置換することについて，効果の差異は記載されていないものの，「反射性参照光変調機構」を「透過性（非反射性）参照光変調機構」に置換することは，当業者ならば，一般的な課題であるコスト低減あるいは構造の簡単化等の効果を考慮して適宜選択する通常の技術的行為であり，引用発明において該置換を阻害するものではない。
(5)小括
以上のとおり，引用発明において，周知例１～３及び乙１で示される周知技術を適用して，その「参照光反射鏡１４および遅延素子１５からなる可変遅延装置」を「非反射性の遅延装置すなわち非反射性の参照体」に置換する動機付けは十分あり，阻害要因もないことは明らかであり，相違点について，審決の認定・判断に誤りはない。
したがって，原告が主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（顕著な効果の看過）に対して
本願明細書の「雑音低減の効果」についての記載（段落【０００６】，【０００９】，【００３１】，【０１０１】，【０１０２】，【０１０６】）は，「時間ドメインＯＣＴ」を「スペクトルドメインＯＣＴ」とした，すなわち，「スペクトル分離ユニット」を備えたことにより，ＳＮ比改善を達成したことを示している。「非反射型参照体」を採用したことによる効果は全く記載されていない。「非反射性参照体」については，本願明細書の段落【００３６】に「・・・・・また，参照アームは，反射の無い透過性であってもよい。」と記載されているのみであって，図１６～２１に記載されたデータも，「非反射性参照体」と「反射性参照体」との効果上の差異を示すものではない。
一方，周知例１には，従来，参照側光路に設けたリファレンスミラーあるいは反射型の高速デイレイライン，すなわち，反射型の光学素子を，ＳＮ比を向上させるために，非反射性である透過型ディレイライン（透過型の光学素子）に置換することが記載されているのであり，非反射性である透過型ディレイライン（透過型の光学素子）に置換することにより，ＳＮ比が向上することが記載されているが，他方において周知例３のように「透過性（非反射性）遅延線」を用いてもＳＮ比に変わりが無い場合もあることが，本件優先日前において周知の技術事項であったことがうかがわれる。そして，この「参照側光路に設けた反射型の光学素子が反射する戻り光から発生するノイズ光により劣化するＳＮ比を向上されるという」効果は，たとえ生じたとしても「スペクトル分解ユニット」の有無に関係なく，全く独立して生じるものである。
そうすると，本願発明の効果は，「スペクトル分解ユニット」に相当する「波長分散手段」を備える引用発明が奏する「雑音低減」の効果と，たとえあったとしても，「非反射性参照体」による「雑音低減」の効果との総和以上のものとはいえない。
したがって，審決における，「本願明細書に記載された本願発明によってもたらされる効果は，引用例に記載の事項および周知技術から，当業者であれば予測することができる程度のものであり，格別顕著なものとはいえない。」との認定・判断には誤りがなく，原告が主張する取消事由２は理由がない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）について
(1)周知技術について
ア周知例１（甲２）には，審決が認定した摘記事項の記載があり，その前
提として，
「【０００２】
【従来の技術】近年，生体組織を診断する場合，組織内部の光学的情報を得ることのできる装置として，低干渉性光を用いて被検体に対する断層像を得る干渉型のＯＣＴ（オプティカル・コヒーレンス・トモグラフィ）が例えば特表平６－５１１３１２号に開示されている。」との記載がある。


上記記載によれば，周知例１には，ＯＣＴにおいて「反射型のディレイライン」を用いた従来例では「低干渉出力」「ＳＮ比の劣化」があったところを「透過型のディレイライン」を用いることによりこれを解消したことが記載されていることが理解できる。
イ周知例２（甲３）には，審決認定の摘記事項のほか，以下の記載がある。「第１図において，まず，被測定光ファイバ中のある１点（Ａ点とする）からの反射光信号と参照光信号が干渉するように，・・・光遅延回路９を調整し，次に，同様に被測定光ファイバ中の他の１点（Ｂ点とする）からの反射光信号と参照光信号が干渉するように光遅延回路９を再調整すると，第６図に示したようなビート電気信号の振幅と遅延時間との関係が得られる。このとき，Ａ点およびＢ点を測定したときの光遅延回路の遅延時間をτＡおよびτＢとしたとし，その差をΔＴ（＝τＢ－τＡ）とすると，Ａ点とＢ点の距離は，Ｖ・ΔＴ／２より求めることができる。ここでＶは被測定光ファイバ内での光速である。」（４頁左上欄１９行～右上欄１２行）「第１図は本発明の一実施例を示す。・・・９は探査光が光源１から出射してから，被測定光ファイバ５で反射あるいは散乱を受け，光検出器７により受光されるまでの遅延時間と，参照光が光源１から出射してから，光検出器７により受光されるまでの遅延との差を零またはそれに近い値に調整可能な光遅延回路である。光遅延回路９は，第２図～第４図に示すように各種の方法で実現できる。すなわち，第２図においてはプリズム１０を，第３図においてはハーフミラ－１１と対向するミラー１２を，また第４図においては光ファイバ１３，レンズ１４およびレンズ１５，光ファイバ１６からなる平行ビーム系におけるコリメート用レンズ１５と光ファイバ１６を，それぞれ各図における破線の位置（Ｚ＝０）から実線の位置（Ｚ＝Ｚ０）まで動かし，光路長を変化させることにより実現できる。」（３頁左下欄１２行～４頁左上欄４行）上記記載によれば，周知例２には，被測定物の特性を測定する反射試験装置において，干渉光と参照光との間の遅延を調節することによってＡ点とＢ点との距離を計測することが可能である旨とともに，このような遅延を実現するための「光遅延回路」の構成としてミラーを用いた例（図３）の他にプリズムを用いた例（図２）やレンズを用いた例（図４）が開示され，これらにより「光路長を変化させる」旨が記載されている。このことから，周知例２には，光学的に距離を測定するにあたって，信号光と干渉光の位相を可変させるための構成として，反射型のものと非反射型のものが選択可能なものである旨が示されていることが理解できる。ウ周知例３の訳文には，審決認定の摘記事項が記載されているところ，この記載によれば，周知例３には，ＯＣＴにおいてＳＮ比改善のためにスプリッタを用いず「光サーキュレータ」を用いるにあたって，基準遅延素子及び基準アーム（参照アーム）につき図６の実施形態では「反射性基準アーム遅延」を用いたのに対し図７の実施形態では「伝達遅延素子」を用いる旨が記載されていることが理解できる。
エ乙１（特開平１０－２６７６３１号公報）によれば，ＯＣＴにおいて，被告主張のとおり，「反射性参照光変調機構（図１０）」と「透過性（非反射性）参照光変調機構（図１２）」とが，当業者にとって，一般的な課題であるコスト等を考慮して，適宜選択できることが認められる。
(2)引用発明への周知技術の適用について
ＯＣＴ等を含む光学測定分野において，信号光と干渉させるべく位相が変化し得る参照光を得る手段として「非反射性の遅延装置」は周知技術であること，また「非反射性の遅延装置」と「反射性の遅延装置」のいずれを採用するかが選択事項であることは，(1)でみた周知例１～３及び乙１の記載から明らかである。引用例には，光断層像計測装置の従来技術として図４及び図５に関連する二つの例が記載されており，前者の図４は，信号光と干渉させるべく位相が変化し得る参照光を得る手段として，光路上を移動して参照光を反射する「可変遅延装置」（【０００５】，【００１５】）であり，後者の図５は，「可変遅延装置」に代わる，「遅延素子１５」を裏面に配設する「反射鏡１４」（【００２３】）を含む光断層像計測装置である。審決は，後者の図５についての光断層像計測装置をもって引用発明として認定したものである。
そして，これらの記載が「反射鏡１４」を限定列挙する趣旨とは解されず，引用発明の参照光を得る手段を上記の周知技術を用いて実現することを阻害する記載も見当たらない。そうすると，引用発明における，信号光が反射される部位からセンサーまでの距離に応じた様々な位相の参照光を得る手段として，図５の「遅延素子１５」が裏面に配設された「反射鏡１４」を用いた構成に換えて，周知技術である非反射性の遅延装置を採用して参照光となる第２電磁気放射を非反射性参照体からのものとすることは，機能的に等価な周知技術の選択であって，当業者が容易に為し得たことである。
したがって，これと同旨の審決の容易想到性判断に誤りはない。原告は，周知例１～３は，本願発明の「スペクトル分離ユニット」に相当する構成について開示，示唆がないから，これらを周知例として引用発明に適用する動機付けがないと主張するが，「スペクトル分離ユニット」に相当する構成については，本願発明と引用発明とにおいて一致する構成であるから（審決の認定であり，原告もこの認定を争っていない。），周知例として示された文献に「スペクトル分離ユニット」に相当する構成が開示されているか否かは，容易想到性判断には影響がない。
２取消事由２（顕著な効果の看過）について
原告は，本願発明は，サンプルからの第１電磁気放射に干渉する第２電磁気放射を，「非反射性参照体」を使用して生成しているので，「反射性参照体から生じる雑音」を無くすことができ，さらに，「スペクトル分離ユニット」によってショット雑音の影響を低減できるので，両者単体の効果の総和を超える効果によりＳＮ比を極めて大きくすることが可能であるのに対し，甲２～甲４は，「反射性参照体」からの雑音の影響がないと仮定した場合でも，「スペクトル分離ユニット」を使用していないのでショット雑音の影響が低減できず，総合的な雑音低減の効果が極めて低い等と主張している。


平成３１年４月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２９６０４号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月７日
判         決
当事者の表示別紙１当事者目録記載のとおり
主         文
１被告は，別紙２営業秘密目録記載の技術情報の全部又は一部を，自ら使用し，又は第三者に使用させてはならない。
２被告は，別紙２営業秘密目録記載の技術情報の全部又は一部を，第三者に開示してはならない。
３被告は，別紙２営業秘密目録記載の技術情報の全部又は一部を記録した電子ファイル及び同電子ファイルが保存されたコンピュータ内蔵又は単体の磁気媒体並びにこれらを印字した紙媒体その他一切の媒体を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，１０億２３００万円及びこれに対する平成２４年４月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は被告の負担とする。
６この判決は，第１，２及び４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告において，平成１７年８月頃から平成１９年５月頃までの間に，原告の独自技術である電磁鋼板に係る別紙２営業秘密目録記載の技術情報（以下，頭書の番号に従って「本件技術情報１」などといい，総称して「本件技術情報」という。）を不正に取得し，これを株式會社ポスコ（以下「ＰＯＳＣＯ」という。）に対して開示したとし，この行為は，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項４号又は７号の不正競争に当たる旨を主張して，被告に対し，①同法３条１項による差止請求権に基づき本件技術情報の使用及び開示の差止め，②同条２項による廃棄請求権に基づき本件技術情報を記録した電子ファイル及び同電子ファイルが保存された一切の媒体の廃棄，③主位的に同法４条，予備的に民法７０９条による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金１０億２３００万円（不競法５条３項３号により算定された不正競争に対し受けるべき金銭の額に相当する額９億３０００万円及び弁護士費用相当額９３００万円の合計額）及びこれに対する不正競争後の日である平成２４年４月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠（以下，証拠番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告
原告は，鉄鋼材の製造販売や粗鋼の生産等の製鉄事業等を中心に世界的に事業を展開する鉄鋼メーカーである。原告のかつての商号は八幡製鐵株式会社であったが，昭和４５年３月３１日の富士製鐵株式会社との合併及び平成２４年１０月１日の住友金属工業株式会社との合併を経て，現在の商号となった。
イ被告
被告は，昭和３５年４月１日に原告に入社し，平成６年１２月３１日，原告の子会社である日鐵プラント設計株式会社（商号は当時のものであり，現在の商号は「ＮＳプラント設計株式会社」である。以下，商号変更の前後を問わず，「日鐵プラント設計」という。）に転籍するために原告を退職した。被告は，平成７年１月１日に日鐵プラント設計に入社し，平成１３年に同社を定年退職したが，その後も同社の嘱託社員となり，最終的に平成１８年１月３１日に同社を退職した。被告は，原告に在職していた約３５年間，原告の研究職の従業員として，電磁鋼板の技術開発に従事した。また，少なくとも，日鐵プラント設計を定年退職した平成１３年までは，原告退職時の職場であった●（省略）●において，原告在職時と同様に，電磁鋼板の技術開発等に従事した。
被告は，平成１７年４月から平成２０年３月まで，●（省略）●に勤務した後，●（省略）●に勤務し，両社から合計で約３０００万円を受け取った（甲４３ないし４５）。
⑵電磁鋼板について
原告は，鉄鋼事業の主力製品の一つとして，電磁鋼板を製造・販売している。電磁鋼板とは，薄鋼板に基本合金成分として０．１ないし３％程度の珪素（シリコン（Ｓｉ））を添加した特殊な鋼板であり，所定の形状に加工し，積層して，変圧器（トランス）等の静止器，モーター，発電機等の回転機等の鉄心（巻線に電流を流すことにより電磁石となる，所定形状に加工された電磁鋼板の積層体）の材料として用いられるものである。電磁鋼板は，鉄の磁気特性（磁石としての性能）に改良を加えて，磁気エネルギーを介して，電気エネルギー同士の変換効率，又は電気エネルギーと機械エネルギーの変換効率を高めた特殊な鋼板である。すなわち，鋼板に巻かれた巻線に電流を流すことで生じる磁界により，鋼板中に磁力線（磁束）を発生させ，鉄の磁気特性を導き出して，その磁力線の向きを制御することにより上記のエネルギー変換を可能にした高機能材料である。このように電磁鋼板はエネルギー変換という機能を有するため，その変換効率が高ければ高いほど，省エネルギーに寄与することになる。
電磁鋼板には，「方向性」電磁鋼板と「無方向性」電磁鋼板の２種類がある。方向性電磁鋼板は，一方向に優れた磁気特性を持ち，主に発電所の電力変圧器（大型トランス），電気を各家庭に送るために使われる配電変圧器（柱上トランス），電気機器用の小型トランス等に使用される。他方，無方向性電磁鋼板は，全ての方向に均一な磁気特性を持ち，主に電気機器や電気自動車に使用されるモーター，発電機等に使用される。
⑶原告とＰＯＳＣＯとの訴訟，和解等
アＰＯＳＣＯは，大韓民国（以下「韓国」という。）慶尚北道浦項市に本店を有する株式会社であり，鉄鋼材の製造販売や粗鋼の生産等の製鉄事業等を目的とする，韓国最大の鉄鋼メーカーである。


イ原告は，平成２４年４月１９日，ＰＯＳＣＯらによる営業秘密侵害行為等を理由として，ＰＯＳＣＯらを被告として損害賠償等を求める訴訟を東京地方裁判所に提起した（以下，この訴訟を「前件訴訟」という。）。その後，平成２７年９月，原告とＰＯＳＣＯらとの間において，ＰＯＳＣＯが原告に３００億円の和解金を支払うことなどを内容とする和解が成立し，同月３０日に同和解金が支払われるとともに上記訴訟に係る訴えは取り下げられた（甲２，乙３）。
ウ●（省略）●
３争点
⑴本件技術情報が不競法２条６項の「営業秘密」に該当するか（争点１）
⑵被告による不正競争が認められるか（争点２）
⑶損害の発生の有無及びその額（争点３）
⑷弁済の抗弁が認められるか（争点４）
⑸消滅時効の抗弁が認められるか（争点５）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（本件技術情報が不競法２条６項の「営業秘密」に該当するか）について
【原告の主張】
本件技術情報は，以下のとおり，有用性，秘密管理性及び非公知性を満たすので，不競法２条６項の「営業秘密」に該当する。
⑴有用性
原告は，長い年月，多額の研究開発費を投じて，電磁鋼板の研究開発を進め，世界最高品質の電磁鋼板を製造し，国内及び海外に向けて販売している。特に方向性電磁鋼板については，磁気特性の優れた電磁鋼板を安定して製造するためには，高度な製造技術・ノウハウが必要とされる。原告は，昭和４３年に独自技術による方向性電磁鋼板の製造技術・ノウハウを開発して製造を開始し，その後も当該製造技術・ノウハウの改良を重ね，方向性電磁鋼板の製造技術・ノウハウを蓄積することによって，更なる新技術を開発・確立している。
本件技術情報は，電磁鋼板の製造技術・ノウハウに関する原告の技術情報が記載されたものであり，いずれも原告の電磁鋼板の品質の優位性を保持する目的等に有用なものである。
⑵秘密管理性
ア原告独自の電磁鋼板の製造技術・ノウハウは，世界最高品質の電磁鋼板を作り出すために，長年の研究開発によってようやく獲得された，原告にとって特に重要な製造技術・ノウハウである。原告は，機密保持規程（甲３）により，原告の電磁鋼板工場の全設備を社内で最も厳格な秘密管理が求められる●（省略）●このように，原告は，本件技術情報を含む電磁鋼板の製造技術・ノウハウを，極めて秘匿性の高い情報として管理・保持してきた。また，電磁鋼板の製造技術・ノウハウに関する資料に触れることができる者は，原告の従業員の中でも，電磁鋼板の製造や研究開発に関与するごくわずかな従業員に限定されている。
イ被告は，原告の機密保持規程の内容は形式的なものにすぎず，このような内容の実態を伴うものではなかった旨を主張するが，何ら客観的な根拠がない。むしろ，被告も，公証人の面前でその内容の真正について宣誓した上で作成された被告自身の陳述書（甲５９）において，原告の方向性電磁鋼板に関する情報が原告において厳しい管理状況に置かれていたこと，更には，方向性電磁鋼板に関する情報は極めて重要な秘密情報であって，その取扱いにあたっては厳重な管理が要請されることを被告自身が認識していたことを自ら認めている。
⑶非公知性
ア本件技術情報は，原告の電磁鋼板技術の中でも，実務的な有用性を持つまとまりを持った情報として公知文献に記載されていない門外不出の情報であって，原告が厳重に秘密管理していたものであるから，原告の管理下以外では一般的に入手できない状態にあって，いずれも非公知性がある。
イ被告は，本件技術情報１について，公開情報に記載されており非公知性はない旨を主張するが，本件技術情報１は，原告が全鋼種において●（省略）●実際の製造現場で操業しているという内容であり，このことは公開情報においては何ら開示されていないから，本件技術情報１は，実務的な有用性を持つまとまりを持った情報として，非公知性が認められる。
【被告の主張】
本件技術情報は，有用性，秘密管理性及び非公知性を満たさないので，不競法２条６項の「営業秘密」に該当しない。秘密管理性及び非公知性を満たさないことは以下のとおりである。
⑴秘密管理性が認められないこと
原告の電磁鋼板工場の全設備は，●（省略）●が，これは形式的なものにすぎず，機密保持規程に定められたような内容の実態を伴うものではなかった。すなわち，被告が勤務していた●（省略）●の技術資料保管室には，電磁鋼板以外の部門の資料とともに電磁鋼板に係る資料が保管されており，電磁鋼板の製造や研究開発に関与する従業員以外のどの従業員でも，当該資料を閲覧・入手することが可能な状態であった。また，被告が在籍していた当時から，退職したＯＢが会社を訪れ，資料を閲覧したいと言って同保管室に入室するケースも散見されていた。さらに，過去の役職が上位であったＯＢが来社した際には，技術的な議論を行うとともに，在籍している従業員に指示した上で，資料の閲覧やコピーを行っていた。また，在籍している従業員も，自宅で作業を行う際には，電磁鋼板に係る資料を持ち帰ることがしばしばあり，厳格な管理等が行われておらず，一般的な社内情報と同等の取扱いがなされるにすぎなかった。
⑵非公知性が認められないこと
本件技術情報の中には，公知文献等に記載された情報が含まれており，非公知性は認められない。例えば，本件技術情報１についていえば，原告が●（省略）●作業するとの内容は，公開情報において，●（省略）●であることが公開されているから，非公知性は認められない。
２争点２（被告による不正競争が認められるか）について
【原告の主張】


⑴●（省略）●は，平成１７年から平成２４年にかけて，●（省略）●との間で，●（省略）●技術コンサルティング契約を締結した。被告は，日鐵プラント設計在職中の期間も含めて繰り返し●（省略）●と面会し，●（省略）●を何度も訪問するなどして技術指導を行い，本件技術情報が記載された技術資料を提供した。そして，被告は，これらの対価として，●（省略）●少なくとも約３０００万円を受領した。被告には，本件技術情報を原告から持ち出したり，退職後にそれを保持したりする権限は与えられていなかったため，被告は本件技術情報を不正に取得したといえる。また，本件技術情報を第三者に開示する権限は与えられていなかったため，被告が不正に取得した本件技術情報をＰＯＳＣＯに対して開示し，不正に利益を得たといえる。以上の被告の行為は，不競法２条１項４号の不正の手段により営業秘密を取得する行為若しくはこれを開示する行為，又は同項７号の営業秘密を保有する事業者から示された営業秘密を図利目的若しくは加害目的で開示する行為に該当する。⑵被告は，●（省略）●はない旨を主張するが，●（省略）●による調査において確認された資料により，●（省略）●は裏付けられている。また，被告は，●（省略）●誤りがあることを指摘して，被告が本件技術情報を開示したことを否認する。しかしながら，被告から説明を受けた者が必ずしも十分な知見を有していなかった可能性や，翻訳や伝達の障壁ゆえに被告から聞き取った内容が正確に録取されていなかった可能性は考えられるのであるから，仮に誤りが含まれていたとしても，被告が本件技術情報を開示していないことの根拠となるものではない。また，被告が指摘する部分は，●（省略）●ごく一部にすぎない上，本件技術情報に関するものは，●（省略）●のみであり，ほとんどが本件技術情報とは無関係な箇所であるから，●（省略）●に疑義を生じさせるものではない。
【被告の主張】
⑴被告がＰＯＳＣＯに本件技術情報を開示したことはない。被告は，原告を定年退職した後，●（省略）●に就職し，同社を退職後，●（省略）●に転職したという経緯があるが，被告は両社において，無方向性電磁鋼板の表面処理剤の開発や他の表面処理技術のアドバイス等の業務を行っており，従業員として給与を受け取っていたにすぎない。
●（省略）●被告は，●（省略）●から，●（省略）●を訪問した●（省略）●に対して，●（省略）●の研究内容を説明してほしいと言われ，会議に出席し，一般的な技術説明をしたことはあるが，説明内容は表面処理に関する一般的なものである。⑵●（省略）●は，その内容が事実に反し，●（省略）●経緯も明らかでなく，何ら●（省略）●はない。●（省略）●は，被告以外の他の原告元従業員から提供を受けた情報について，被告から提供を受けたように●（省略）●されており，●（省略）●疑念を差し挟まざるを得ないものである。また，●（省略）●には，相当な知見のある研究者であった被告による説明では考えられない明らかに誤った内容が記載され，そもそも被告が知らない，知り得ない技術分野に関する説明も記載されている。
被告は，平成１８年１月３１日に日鐵プラント設計を退職しているところ，本件技術情報を開示したとされる時期は，被告は原告及び日鐵プラント設計から既に退職しており，該当する資料を入手することはできないため，本件技術情報の開示に何ら関与していない。
３争点３（損害の発生の有無及びその額）について
【原告の主張】
不競法５条３項３号により算定される，本件技術情報の開示に対し原告が受けるべき金銭の額は，原告における本件技術情報のライセンス料相当額であり，その額は本件技術情報の●（省略）●である。そして，その●（省略）●は９億３０００万円を下らない。
また，ＰＯＳＣＯは，●（省略）●ハイグレードな方向性電磁鋼板（以下「ＨＧＯ」という。）の●（省略）●ＨＧＯの販売数量が急激に増加した。ＰＯＳＣＯが生産及び販売したＨＧＯの販売額の増加分に基づいて本件技術情報のライセンス料相当額を算定しても，その額は９億３０００万円を下らない。
そして，本件訴訟における弁護士費用相当額は，少なくとも上記損害額の１割である９３００万円を下らない。
したがって，被告が原告に対して負う損害賠償金の額は，上記９億３０００万円と弁護士費用相当額９３００万円の合計額である１０億２３００万円を下らない。
【被告の主張】
否認又は争う。
本件技術情報のライセンス料相当額が，●（省略）●であるとの主張自体原告の独自の見解であるし，●（省略）●が９億３０００万円であることの立証もない。仮に，●（省略）●９億３０００万円●（省略）●としても，●（省略）●とは考えられない。
ＰＯＳＣＯが●（省略）●とする根拠はなく，また，原告が有していた他の営業秘密，多数の原告の元従業員による技術指導，他社からの特許のライセンス及びＰＯＳＣＯ自身の研究開発によって●（省略）●可能性もあり，原告の主張は根拠が薄弱である。
４争点４（弁済の抗弁が認められるか）について
【被告の主張】
ＰＯＳＣＯと被告は，原告の営業秘密を不正に取得・開示した行為により，損害賠償債務を不真正連帯債務の関係で負うことになるところ，前提事実⑶イのとおり，ＰＯＳＣＯは原告に対して和解金３００億円を支払ったから，本件損害賠償債務の履行として３００億円を弁済したものということができ，本件損害賠償債務は消滅した。
【原告の主張】
被告は，ＰＯＳＣＯから原告に対する上記和解金の支払によって，本件訴訟で原告が請求している被告による本件技術情報の不正取得及び開示に基づく損害賠償債務が弁済されたことについて何ら具体的な立証をしていないから，弁済の抗弁は認められない。
５争点５（消滅時効の抗弁が認められるか）について
【被告の主張】
原告は，遅くとも，ＰＯＳＣＯに対して前件訴訟を提訴した平成２４年４月１９日までに，原告元従業員や●（省略）●の従業員も含め相当多数の関係者のヒアリングを実施しているのであるから，同時点までに「損害」及び「加害者」を知ったといえる。被告は，原告に対し，平成３０年１２月７日，上記時効を援用する旨の意思表示をした。
【原告の主張】


原告が，本件技術情報の不正開示が行われたことで原告に損害が発生したこと及び被告が本件技術情報を開示したことを知ったのは，どれだけ早くとも●（省略）●であるから，平成２４年４月１９日に「損害」及び「加害者」を知ったとはいえず，消滅時効は完成していない。
第４当裁判所の判断
１事実認定
前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴被告の経歴
被告は，昭和３５年４月１日に原告に入社し，平成６年１２月３１日に日鐵プラント設計に転籍するために原告を退職した。その後，平成７年１月１日に日鐵プラント設計に入社し，６０歳時である平成１３年６月３０日に同社を定年退職して嘱託社員となり，最終的に平成１８年１月３１日に同社を退職した。被告は，原告に在職していた約３５年間，原告の研究職の従業員として，電磁鋼板の技術開発に従事した。また，日鐵プラント設計に在籍中も，原告退職時の職場であった●（省略）●において，引き続き，原告在職時と同様に電磁鋼板の技術開発等に従事した（甲６４，６５，６９ないし７２。なお，この点につき，被告は，日鐵プラント設計で嘱託社員として在籍中は電磁鋼板関係とは全く異なる業務を行っていた旨を主張するが，上記証拠（甲６９ないし７２）によれば，原告が平成１８年１月３１日に同社を退職するまで●（省略）●において電磁鋼板の技術開発に関する業務報告や引継ぎ等を行っていたことが認められるのであるから，被告の上記主張を採用することはできない。）。
⑵●（省略）●契約の締結（甲４，４６，４７）
ア●（省略）●，次のとおり，電磁鋼板の表面品質に関して●（省略）●契約を締結した。
契約締結日●（省略）●
契約期間●（省略）●
報酬金額●（省略）●
契約締結日●（省略）●
契約期間●（省略）●
報酬金額●（省略）●
イ電磁鋼板の表面特性は，方向性電磁鋼板及び無方向性電磁鋼板の双方における最終製品の生産高を左右するため，磁性と同程度に重要であるが，この表面特性は，●（省略）●における非常に多くの操業パラメータによって●（省略）●，そのパラメータ●（省略）●であったところ，●（省略）●では期待された改善効果が見られなかった。上記各契約は，●（省略）●で締結されたものである。ウ●（省略）●上記各契約に基づき，上記各報酬を支払った。⑶●（省略）●と被告との間のコンサルタント業務委託契約（甲４３ないし４５，５３，７８，７９）
ア●（省略）●と被告は，次のとおりの内容で，表面処理技術に関して，被告が●（省略）●に対してコンサルタント業務を行う旨のコンサルタント業務委託契約を締結した。
契約期間平成１７年４月から平成１８年３月まで
契約金額１８０万円（月額１５万円）
契約期間平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日まで
契約金額２４０万円（月額２０万円）
契約期間平成１９年４月１日から平成２０年３月３１日まで
契約金額５０４万円（月額４２万円）
（なお，甲４５の「２００６年４月１日」との作成日付は，平成１９年（２００７年）４月１日の誤記と認める。）
イ●（省略）●は，被告に対し，上記契約に基づく業務委託料として，平成１７年４月から平成１８年３月まで月額１５万円，平成１８年４月から平成１９年３月まで月額２０万円，平成１９年４月及び５月に月額４２万円の合計５０４万円を支払った。
⑷●（省略）●契約又は研究開発契約の締結（甲４，５５ないし５８）ア●（省略）●業務を委託する旨の契約を締結した。
契約締結日●（省略）●
委託業務●（省略）●
契約期間●（省略）●
報酬金額●（省略）●
契約締結日●（省略）●
委託業務●（省略）●
契約期間●（省略）●
報酬金額●（省略）●
契約締結日●（省略）●
委託業務●（省略）●
契約期間●（省略）●
開発費用●（省略）●
契約締結日●（省略）●
委託業務●（省略）●
契約期間●（省略）●
開発費用●（省略）●
イ上記各契約は，●（省略）●に対する指示により，●（省略）●との前記契約が終了したことを受けて，●（省略）●を設立して締結されたものである。ウ●（省略）●上記各報酬又は費用を支払った。
エ被告は，●（省略）●においても勤務し，上記⑶の●（省略）●からのコンサルタント業務委託料を含め，●（省略）●から合計で約３０００万円の支払を受けた。⑸被告によるＰＯＳＣＯに対する本件技術情報の開示被告と●（省略）●は，●（省略）●において，●（省略）●の会議等を行い（このうちの●（省略）●において行われた。），●（省略）●までの間，被告は●（省略）●に対して原告の電磁鋼板に関する技術情報を開示した（甲４，５，４８ないし５２，６８，８０，８１）。
被告によって開示された技術情報の具体的な内容は以下のとおりである。
ア本件技術情報１
被告は，●（省略）●において，本件技術情報１と同内容である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を，原告が実際に採用しているという事実とともに開示した（甲４，６，７の２，８）。
イ本件技術情報２
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２と同内容である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，６，９の２）。
ウ本件技術情報３
被告は，●（省略）●において，本件技術情報３と同内容である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，７の２，１０の２）。
エ本件技術情報４
被告は，●（省略）●において，本件技術情報４と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を，原告が実際に採用しているという事実とともに開示した（甲４，１１，１２）。
オ本件技術情報５
被告は，●（省略）●において，本件技術情報５と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，１１，１３）。
カ本件技術情報６


被告は，●（省略）●において，本件技術情報６と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，１４，１５）。
キ本件技術情報７
被告は，●（省略）●において，本件技術情報７と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●を開示した（甲４，５，１６の２，１７）。
ク本件技術情報８
被告は，●（省略）●において，本件技術情報８と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，５，１６の２，１８）。
ケ本件技術情報９
被告は，●（省略）●において，本件技術情報９と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，５，１６の２，１９）。
コ本件技術情報１０ないし１４
被告は，●（省略）●において，本件技術情報１０ないし１４と同内容の，●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，５，１６の２，２０ないし２２）。
サ本件技術情報１５ないし１７
被告は，●（省略）●において，本件技術情報１５ないし１７と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，５，１６の２，２３ないし２５）。
シ本件技術情報１８
被告は，●（省略）●において，本件技術情報１８と同内容である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に係る情報を開示した（甲４，５，１６の２，２６）。
ス本件技術情報１９及び２０
被告は，●（省略）●において，本件技術情報１９及び２０と同内容である，方向性電磁鋼板を●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，２７ないし２９）。
セ本件技術情報２１
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２１と同内容の，●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，３０，３１）。
ソ本件技術情報２２
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２２と同内容の，●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，３２，３３）。
タ本件技術情報２３
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２３と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，３４，３５）。
チ本件技術情報２４
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２４と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，３６，３７）。
ツ本件技術情報２５
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２５と同内容の，方向性電磁鋼板に関する●（省略）●に関する情報を開示した（甲４，５，３８，３９）。
テ本件技術情報２６
被告は，●（省略）●ＰＯＳＣＯとの会議において，本件技術情報２６と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲５，４０，４１）。
ト本件技術情報２７
被告は，●（省略）●において，本件技術情報２７と同内容の，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報を開示した（甲５，４０，４２）。
⑹本件技術情報の内容
ア本件技術情報１
方向性電磁鋼板は，多くの複雑な工程●（省略）●を経て製造され，各工程で制御すべき条件が多い上に，それらの条件が相互に影響を及ぼし合っている。さらに，方向性電磁鋼板を工業生産するためには，●（省略）●良好な品質を有することが必要になるとともに，各操業条件について，●（省略）●の範囲を一つ一つ定めていくことが必要である。そのため，原告は，長期間をかけて，独自の研究を行うとともに，膨大な回数のラボ実験及び現場試験を通じて，工業生産を実現するための操業条件を確立した。
原告の社内資料である●（省略）●は，上記のとおり原告が確立した操業条件を記載したものであり，実際の方向性電磁鋼板の工業生産で採用される技術情報である。本件技術情報１（甲８（平成９年１２月１６日制定））は，原告●（省略）●の操業条件の一部である。
イ本件技術情報２
上記アのとおり，原告は，長期間をかけて，独自の研究を行うとともに，膨大な回数のラボ実験及び現場試験を通じて，工業生産を実現するための操業条件を確立した。これに加えて，原告は工業生産を行う中で技術情報，知見等を蓄積し，●（省略）●を見出した。
本件技術情報２（甲９の２（●（省略）●））は，●（省略）●原告の具体的な対処方法を示すものである。
ウ本件技術情報３
原告の社内資料である「●（省略）●」は，●（省略）●をまとめた資料であり，本件技術情報３（甲１０の２（●（省略）●））は，上記「●（省略）●」のうちの●（省略）●の一部である。
エ本件技術情報４
本件技術情報４（甲１２（●（省略）●））は，原告●（省略）●の操業条件の一部である。
オ本件技術情報５
本件技術情報５（甲１３（●（省略）●））は，原告●（省略）●の操業条件の一部である。
カ本件技術情報６
本件技術情報６（甲１５（●（省略）●））は，原告●（省略）●の操業条件の一部である。
キ本件技術情報７
本件技術情報７（甲１７（●（省略）●））は，●（省略）●多くの費用・労力・時間を要するものであり，●（省略）●競合他社でも門外不出の情報として扱っている。
ク本件技術情報８
方向性電磁鋼板を工業生産するためには，コイルと呼ばれる巨大なトイレットペーパー状の鋼帯●（省略）●を形成させる必要がある。原告は，上記アのとおり，膨大な回数のラボ実験及び現場試験を通じて操業条件を確立した。それにとどまらず，原告は，膨大な回数のラボ実験及び現場試験を繰り返し，最適な操業条件を常に追求している。その一例として，工業生産において●（省略）●最適な温度条件を見出した。本件技術情報８（甲１８（●（省略）●））は，このような，工業生産において●（省略）●最適な●（省略）●操業条件を定めるための技術情報である。
ケ本件技術情報９


原告は，●（省略）●課題に関して様々な研究・実験を行い，操業現場の大量のデータを整理・分析した結果，●（省略）●することができるという知見を見出した。本件技術情報９（甲１９（●（省略）●））は，当該知見を示した実験結果であり，●（省略）●技術情報である。
コ本件技術情報１０ないし１４
原告は，方向性電磁鋼板の品質を向上させるために，●（省略）●独自の研究を行った。その結果，●（省略）●磁束密度と呼ばれる方向性電磁鋼板の品質を飛躍的に向上させることができることを見出し，●（省略）●という原告の独自技術を確立した。
本件技術情報１０ないし１４（甲２０（●（省略）●），２１（●（省略）●），２２（●（省略）●））は，いずれも原告の●（省略）●に関する技術情報である。
サ本件技術情報１５ないし１７
原告は，方向性電磁鋼板の●（省略）●させることができるという知見を踏まえ，工業生産に耐え得る条件で●（省略）●を実現すべく，多額の開発費を投じて独自の研究を行った。
本件技術情報１５ないし１７（●（省略）●），２４（●（省略）●），２５（●（省略）●））は，いずれも原告の●（省略）●の製造技術を確立するための技術情報である。
シ本件技術情報１８
原告は，●（省略）●という課題に関して様々な研究・実験を行い，●（省略）●という知見を見出した。
本件技術情報１８（甲２６（●（省略）●））は，当該知見を示した●（省略）●であり，優れた品質●（省略）●を得るための技術情報である。
ス本件技術情報１９及び２０
方向性電磁鋼板の工業生産を行うにあたって，原告は，操業条件等について独自の研究を行い，多数の実験を繰り返した結果，方向性電磁鋼板を製造するための各操業条件を確立した。これに加えて，原告は，長年にわたる方向性電磁鋼板の工業生産を通じて，●（省略）●を見出し，●（省略）●等を確立した。本件技術情報１９及び２０（甲２８（●（省略）●）及び２９（●（省略）●））は，上記のように原告が長年にわたって蓄積した技術情報である。
セ本件技術情報２１
原告では，●（省略）●について独自の研究を行い，また多数の実験を繰り返し，その結果を蓄積した。また，方向性電磁鋼板は，●（省略）●は極めて困難である。本件技術情報２１（甲３１（●（省略）●））は，●（省略）●技術情報をまとめた資料●（省略）●技術情報である。
ソ本件技術情報２２
●（省略）●そこで，原告では，●（省略）●対策を検討するにあたり，●（省略）●発生原因とメカニズムを明らかにした。
本件技術情報２２（甲３３（●（省略）●））は，●（省略）●の発生原因とメカニズムを明らかにした技術情報である。
タ本件技術情報２３
原告は，実際に方向性電磁鋼板の工業生産を行っている中で，●（省略）●方向性電磁鋼板の膨大な製品データに基づいて，●（省略）●原告製品の●（省略）●評価結果をまとめている。
本件技術情報２３（甲３５（●（省略）●））は，原告製品の●（省略）●技術情報である。
チ本件技術情報２４
本件技術情報２４（甲３７（●（省略）●））は，原告●（省略）●操業条件の一部である。
ツ本件技術情報２５
原告が，どの製品を，●（省略）●どういった研究開発をどういったスケジュールで進めるかは，競合他社に漏れてはならない守秘性の高い情報である。本件技術情報２５（甲３９（●（省略）●））は，原告の●（省略）●研究開発スケジュールが記載された情報である。
テ本件技術情報２６
●（省略）●そこで，原告は，それまでのラボ実験，現場実験，実際の工業生産を通じて習得した知識・経験を活かして，●（省略）●を見出した。本件技術情報２６（甲４１（●（省略）●））は，●（省略）●を記載した技術情報である。
ト本件技術情報２７
方向性電磁鋼板の●（省略）●本件技術情報２７（甲４２（●（省略）●））は，●（省略）●である。
⑺本件技術情報の管理状況
ア原告は，八幡製鐵株式会社が，昭和４５年３月３１日の富士製鐵株式会社との合併及び平成２４年１０月１日の住友金属工業株式会社との合併を経て，現在の商号になったものである。
●（省略）●
イ●（省略）●原告は，●（省略）●「機密保持規程」を制定した。同規程では，技術情報の社外への不当な漏洩を防止するに必要な手続を定めるという目的で，技術情報の漏洩を防止するため●（省略）●管理することが定められている。●（省略）●ウ機密保持規程においては，●（省略）●電磁鋼板工場に関わる技術情報について，●（省略）●審査を受けなければならず，●（省略）●業務上の必要以外の立入りは原則として認められていない（甲３）。
エ被告は，原告から，方向性電磁鋼板に関する情報は，極めて重要な秘密情報であるため，一定の者以外は電磁鋼板工場へ入ることはできない等，厳しい管理状況に置かれており，被告が方向性電磁鋼板に関する業務に携わる際に，十分に注意して管理するよう指導を受けていた（甲５９）。
そして，被告は，日鐵プラント設計に転籍するにあたり，原告との間で，「●（省略）●」と題する書面を作成して，原告在職中に知り得た業務上の秘密を原告の同意なく第三者に開示又は漏洩しないことなどに同意したほか，日鐵プラント設計との間で，日鐵プラント設計在職中においても，その期間中に知り得た資料・情報について秘密を保持する旨の覚書を締結した（甲６３ないし６５）。
⑻事実認定の補足説明
被告は，●（省略）●がない旨を主張するので検討する。前記前提事実⑶のとおり，●（省略）●，その●（省略）●経緯において不自然な点は見当たらない上，●（省略）●によって実施された調査結果とも整合するものである。


これに対し，被告は，●（省略）●がゴルフ等の遊興をしていたことを隠蔽するために会議をしたと述べているにすぎない，●（省略）●は被告以外の原告元従業員から本件技術情報を入手した旨を主張するが，このような事実を認めるに足りる客観性のある証拠は提出されていない上（被告が提出するＣの陳述書（乙４）は客観性のある証拠とは認められない。），●（省略）●会議の議事録（甲１４）が存在していることとも整合しないから，被告の上記主張は採用することができない。また，被告は，●（省略）●には，明らかに誤った記載や，被告が知らず，知り得ない技術分野に関する説明がされており，被告がそのような説明をするはずがないとして，●（省略）●がない旨を主張する。しかしながら，被告が指摘する技術的事項のうち，本件技術情報に関するものは本件技術情報２６のみであるが，これが技術的に誤りであると認めるに足りる証拠はない。そして，その余の技術的事項は，本件技術情報とは無関係の箇所である上，●（省略）●の一部に技術的に誤った記載があったとしても，翻訳等の意思の伝達方法の困難性や●（省略）●の技術的知見の不十分さによるものであったとも考えられるから，直ちに●（省略）●が左右されるわけではない。また，被告は，原告及び日鐵プラント設計に在職していた期間，長年にわたって一貫して電磁鋼板の技術開発業務に従事してきたのであるから，被告が指摘する技術的事項について，ＰＯＳＣＯに提供することが不可能であったということもできない。そして，その他に，●（省略）●を左右するような技術的な誤りや，被告が提供することが不可能である技術的事項があるとの事情は認められない。
以上によれば，●（省略）●十分な●（省略）●が認められるのであり，●（省略）●上記⑵ないし⑸の各事実が認定できるというべきである。２争点１（本件技術情報が不競法２条６項の「営業秘密」に該当するか）について
⑴有用性について
本件技術情報の内容は，前記１⑹において認定したとおりであり，いずれも電磁鋼板の製造技術・ノウハウに関する原告の技術情報であるから，原告の電磁鋼板の品質の優位性を保持する目的等に有用なものとして，事業活動に有用な技術上の情報であると認められる。
⑵秘密管理性について
本件技術情報の管理状況は，前記１⑺において認定したとおりであり，原告は，機密保持規程に基づき，本件技術情報を含む電磁鋼板工場の全設備について●（省略）●機密性が著しく高い●（省略）●扱いとし，被告に対しても秘密保持の書面を提出させるなどの秘密管理の努力をしてきているのであるから，本件技術情報は，秘密として管理されている技術上の情報であると認められる。これに対し，被告は，原告の電磁鋼板工場の全設備が●（省略）●これは形式的なものにすぎず，機密保持規程に定められたような内容の実態を伴うものではなかった旨を主張するが，このような事情をうかがわせる証拠は何ら提出されていないから，被告の主張は採用することができない。
⑶非公知性について
本件技術情報は，その内容からして，原告の管理下以外では一般的に入手できない状態にある情報であるから，公然と知られていない技術情報であると認められる。これに対して，被告は，本件技術情報には，公知文献等に記載された情報が含まれており，非公知性は認められない旨を主張する。しかしながら，被告が本件技術情報１について指摘する公知文献は何ら証拠提出されていないから，同主張はそもそも失当である上，被告が指摘する特許第２７４９７８３号公報及び特開２００２－３０９３７８号公報について，原告が自認する記載内容を見ても，本件技術情報１である，方向性電磁鋼板の●（省略）●に関する情報が，実務的な有用性を持つまとまりを持った情報として公開されていたと認めるに足りないから，被告の主張は採用することができない。
⑷以上によれば，本件技術情報は，秘密として管理されている事業活動に有用な技術上の情報であって，公然と知られていない情報ということができるから，不競法２条６項の「営業秘密」に該当すると認められる。
３争点２（被告による不正競争が認められるか）について⑴前記１⑵ないし⑷において認定したとおり●（省略）●契約に基づいて，●（省略）●会議等が行われ，その会議等の際に，被告は●（省略）●に対して本件技術情報を開示した。そして，●（省略）●が払われ，●（省略）●から被告には合計約３０００万円が支払われたものである。
原告とＰＯＳＣＯは鉄鋼メーカーとして競合関係にあったところ，●（省略）●契約等は，電磁鋼板の生産高を左右する重要な要素である●（省略）●操業パラメータ●（省略）●であり，被告からＰＯＳＣＯに対して開示された本件技術情報は●（省略）●内容ということができる。他方，被告は，原告及び日鐵プラント設計において長年にわたって電磁鋼板の技術開発等に従事し，退職時には原告及び日鐵プラント設計との間で秘密保持の契約が締結されていたのであり，上記の背景事情や本件技術情報の重要性を知悉していたものと推認されることからすれば，被告において，原告との秘密保持の契約に反し，自ら利益を得る目的で，本件技術情報をＰＯＳＣＯに開示したものと認められる。
したがって，被告は，原告から本件技術情報を示されていたところ，不正の利益を得る目的で，これをＰＯＳＣＯに開示したものといえ，不競法２条１項７号の「不正競争」に該当すると認められる。
⑵これに対し，被告は，●（省略）●においては，無方向性電磁鋼板の表面処理剤の開発や他の表面処理技術のアドバイス等の業務を行っており，従業員として給与を受け取っていたにすぎず，ＰＯＳＣＯに対しては，表面処理に関する一般的な説明をしただけである旨を主張する。しかしながら，被告がＰＯＳＣＯに開示した本件技術情報の内容は上記のような一般的な説明とは到底いえない内容である。また，●（省略）●からすれば，●（省略）●会議等を開催し，●（省略）●ことはおよそ考え難いのであるから，被告の主張は採用することができない。４争点３（損害の発生の有無及びその額）について⑴前記認定のとおり，被告が本件技術情報をＰＯＳＣＯに開示した時期は●（省略）●までの間であると認められる。
⑵そして，証拠（甲９４，９５）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


平成２７年５月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０００３号著作権侵害損害賠償等本訴，ブログ記事抹消等
反訴請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第３６７７号，同年（ワ）第７４６１号
口頭弁論終結日平成２７年２月１２日
判     決
控訴人兼被控訴人       Ｘ
（以下「１審原告」という。）
訴訟代理人弁護士      中    澤    佑    一同              松    本    紘    明同             柴    田    佳    佑同             船    越    雄    一同             西    郷    豊    成被控訴人兼   控訴人      株式会社ジーオーティー（以下「１審被告ジーオーティー」という。）
被控訴人兼   控訴人      有限会社ジップス・ファクトリー（以下「１審被告ジップス・ファクトリー」という。）上記２名訴訟代理人弁護士     宗    村    森    信同             酒    井    康    生
主     文
１原判決を次のとおり変更する。
２１審被告らは，１審原告に対し，連帯して５５万円を支払え。３１審原告は，１審被告ジーオーティーに対し，４０万円及びこれに対する平成２４年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４１審原告は，１審被告ジーオーティーに対し，原判決別紙ブログ目録記載のブログにおける原判決別紙記事目録記載１，３ないし６の各記事を抹消せよ。
５１審原告は，１審被告ジーオーティーに対し，原判決別紙ブログ目録記載のブログにおける原判決別紙投票プログラム記載１のタイトル，同記載２の選択肢及び同記載３の投票結果を抹消せよ。６１審原告のその余の本訴請求，１審被告ジーオーティーのその余の反訴請求及び１審被告ジップス・ファクトリーの反訴請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，第１，２審を通じて，１審原告に生じた費用の２分の１と１審被告ジーオーティーに生じた費用との合計の２分の１を１審原告の，その余を１審被告ジーオーティーの各負担とし，１審原告に生じた費用の２分の１と１審被告ジップス・ファクトリーに生じた費用との合計の４分の１を１審原告の，その余を１審被告ジップス・ファクトリーの各負担とする。
８この判決は，第２項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
(1)原判決中１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)１審被告らは，１審原告に対し，連帯して１２４万４０００円を支払え。(3)１審被告ジーオーティーは，雑誌「実話大報」に，原判決別紙謝罪広告文記載の謝罪広告を２段２分の１頁の大きさで，標題部は２０ポイント活字，その余の部分は１０ポイント活字で，１回掲載せよ。
(4)１審被告らの反訴請求をいずれも棄却する。
２１審被告ら
(1)原判決中１審被告ら敗訴部分を取り消す。
(2)１審原告の本訴請求をいずれも棄却する。
(3)１審原告は，原判決別紙ブログ目録記載のブログにおける原判決別紙記事目録２記載の記事を抹消せよ。
(4)１審原告は，１審被告ジーオーティーに対し，６０万円及び平成２４年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)１審原告は，１審被告ジップス・ファクトリーに対し，１００万円及び平成２４年３月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本訴事件は，１審原告が，別紙１審被告著作物目録記載１及び２の各漫画（以下，それぞれを「被告漫画１」，「被告漫画２」という。）は，それぞれ，別紙１審原告著作物目録記載１及び２の各記事（以下，それぞれを「原告記事１」，「原告記事２」という。）の翻案物であるとして，１審被告ジップス・ファクトリーにおいて被告漫画１及び２を掲載した雑誌を編集し，１審被告ジーオーティーにおいて同雑誌を発行したことにより，１審原告が原告記事１及び２について有する著作権，並びに著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害された旨主張して，１審被告らに対し，共同不法行為による損害賠償請求権に基づき，１３１万円（著作権侵害による損害として１６万円，著作者人格権侵害による慰謝料として１００万円，弁護士費用として１５万円）の連帯支払を求めるとともに，１審被告ジーオーティーに対し，著作権法１１５条に基づき，名誉又は声望を回復するための適当な措置として，謝罪広告の掲載を求めた事案である。
反訴事件は，１審被告らが，１審原告がその運営する原判決別紙ブログ目録記載のブログ（以下「本件ブログ」という。）に原判決別紙記事目録記載１ないし６の各記事（以下，付された番号に従い「本件記事１」などという。）を書き込み，また，プロバイダーの投票プログラムを利用して，原判決別紙投票プログラム記載１のタイトル及び同記載２の選択肢から成る投票プログラム（以下「本件投票プログラム」という。）を募集し，同記載３の投票結果を掲載したことにより，１審被告らの名誉及び信用を毀損した旨主張して，１審原告に対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，それぞれ１００万円及びこれに対する不法行為の後の日である反訴状送達の日の翌日である平成２４年３月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，人格権としての名誉権に基づき，本件記事１ないし６，並びに本件投票プログラム及びその投票結果の抹消を求めた事案である。２原判決は，本訴事件につき，被告漫画１の記述の一部に原告記事１を翻案した部分があり，また，被告漫画２の記述の一部に原告記事２を翻案した部分があると認められるから，１審被告らが，１審原告の氏名を著作者として表示することなく被告漫画１及び２を掲載した雑誌を編集，発行した行為は，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作権（翻案権）を侵害する行為であるとともに，その著作者人格権（氏名表示権及び同一性保持権）を侵害する行為であるとして，１審原告の本訴請求について，１審被告らに対し，６万６０００円（著作権侵害による損害賠償金として１万円，著作者人格権侵害による慰謝料として５万円，弁護士費用として６０００円）の連帯支払を求める限度で認容し，その余は理由がないとして棄却した。


また，原判決は，反訴事件につき，本件記事１及び３ないし６，並びに本件投票プログラムは１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものであるが，１審原告がこれらの記事及び投票プログラムを本件ブログに掲載した行為には，違法性阻却事由も認められないとして，１審被告ジーオーティーの反訴請求について，１審原告に対し，４０万円及びこれに対する遅延損害金の支払，本件記事１及び３ないし６，並びに本件投票プログラム及びその投票結果の抹消を求める限度で認容し，その余は理由がないとして棄却し，１審被告ジップス・ファクトリーの反訴請求を全部棄却した。
そこで，１審原告，１審被告らが，いずれもその敗訴部分を不服として控訴したものである。
３前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)当事者等
ア１審原告は，風俗関係の記事を執筆するフリーのライターであり，「川村堂書店」，「Ｄ」というペンネームを用いて，本件ブログを管理，運営している者である。
イ１審被告ジーオーティーは，「実話大報」との題号の雑誌（以下「本件雑誌」という。），「ズバ王」との題号の雑誌，「特選大報」との題号の雑誌等を出版，販売している株式会社である。
ウ１審被告ジップス・ファクトリーは，雑誌等の企画制作，販売等を業とする特例有限会社であり，１審被告ジーオーティから請け負って，１審被告ジーオーティーの発行する前記イ記載の雑誌の企画・編集を行っていた。Ａ（以下「Ａ」という。）は，１審被告ジップス・ファクトリーの代表取締役であり，本件雑誌に編集長としてその氏名が表記されていた者である。
(2)１審原告による原告記事１及び２の著作等
１審原告は，原告記事１及び２を著作し，平成２２年７月３０日に原告記事１を，同年１月１０日に原告記事２を，それぞれ本件ブログに掲載した。１審原告は，風俗関係の体験記として記述した記事を本件ブログにアップロードしており，本件ブログは，不特定多数の者がパソコンを利用してこれを閲覧し，又はコメント欄にコメントを記載することができる。１審原告は，原告記事１及び２につき，著作権及び著作者人格権を有する。
(3)１審被告らによる本件雑誌の編集，発行等
１審被告ジップス・ファクトリーが編集し，１審被告ジーオーティーが発行した本件雑誌の平成２３年１月号には被告漫画１が，本件雑誌の平成２３年６月号には被告漫画２が掲載された（本件雑誌の発行部数は約１０万部である。）。
被告漫画１及び２は，１審被告ジップス・ファクトリーから依頼を受けた「Ｂ」ことＢ（以下「Ｂ」という。）が，原告記事１及び２に依拠して作画したものである。（甲７，弁論の全趣旨）
(4)原告記事１と被告漫画１，原告記事２と被告漫画２との対比ア原告記事１は，別紙著作物対照表１及び２の各第１の「原告記事１」欄１記載のとおり，場面が展開し，同欄２以下記載のとおりの記述がある。これに対し，被告漫画１は，別紙著作物対照表１及び２の各第１の「被告漫画」欄１記載のとおり，場面が展開し，同欄２以下記載のとおりの記述がある。
イ原告記事２は，別紙著作物対照表１及び２の各第２の「原告記事２」欄１記載のとおり，場面が展開し，同欄２以下記載のとおりの記述がある。被告漫画２は，別紙著作物対照表１及び２の各第２の「被告漫画」欄１記載のとおり，場面が展開し，同欄２以下記載のとおりの記述がある。
(5)被告漫画１及び２の著作者表示
本件雑誌の平成２３年１月号には被告漫画１が，本件雑誌の平成２３年６月号には被告漫画２が掲載されたが，被告漫画１及び２の著作者として，１審原告の実名又はペンネームは表示されていない。
(6)１審原告による記事の書込み等
１審原告は，本件記事１ないし６を執筆し，これを本件ブログにおいて公開した。
また，１審原告は，本件ブログに本件投票プログラム（プロバイダーであるＦＣ２の「ＦＣ２投票無料レンタル」システムを利用したプログラム）を掲載して，本件ブログの閲覧者向けに投票を募集し，その投票結果を掲載した。
４争点
(1)本訴請求について
ア著作権侵害の有無（争点１）
(ア)被告漫画１は原告記事１の翻案物に当たるか否か（争点１－１）(イ)被告漫画２は原告記事２の翻案物に当たるか否か（争点１－２）(ウ)１審被告らの故意又は過失の有無（争点１－３）イ著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の有無（争点２）(ア)原告記事１に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無（争点２－１）
(イ)原告記事２に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無（争点２－２）
(ウ)１審被告らの故意又は過失の有無（争点２－３）
ウ１審原告の損害の発生及びその額（争点３）
エ１審原告の名誉又は社会的声望の回復措置請求の可否（争点４）
(2)反訴請求について
ア本件記事１ないし６及び本件投票プログラムは，１審被告らの名誉又は
信用を毀損するものか否か（争点５）
イ違法性阻却事由の有無（争点６）
ウ１審被告らの損害の発生及びその額（争点７）
エ人格権としての名誉権に基づく本件記事等の抹消請求の可否（争点８）
５争点に対する当事者の主張
(1)争点１（著作権侵害の有無）について
〔１審原告の主張〕
ア争点１－１（被告漫画１は原告記事１の翻案物に当たるか否か）について(ア)被告漫画１の全体が，原告記事１全体の翻案物に当たる。すなわち，被告漫画１と原告記事１とは，ツアー旅行の形式をとり，温泉宿において開催される「乱交」に参加した男性（主人公）の体験記という手法で記述されている点，場面展開，舞台設定や登場人物などの点で共通する。
加えて，被告漫画１は，別紙著作物対照表１の第１における対比のとおり，その具体的な記述においても，原告記事１と共通し，原告記事１の表現上の本質的な特徴の同一性が維持されており，その表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものである。
被告漫画１と原告記事１とは，前者が漫画という表現形式をとっているのに対し，後者が小説という表現形式をとっている点に差異があるにすぎない。


(イ)仮に，被告漫画１の全体が原告記事１の翻案物に当たるとは認められないとしても，別紙著作物対照表２の第１の「被告漫画１」欄１ないし１３記載の各記述部分は，それぞれ，これに対応する同表の「原告記事１」欄１ないし１３記載の各記述部分の翻案物に当たる。イ争点１－２（被告漫画２は原告記事２の翻案物に当たるか否か）について(ア)被告漫画２の全体が，原告記事２全体の翻案物に当たる。すなわち，被告漫画２と原告記事２とは，女性のパンティーをオークションにかけ，その後「乱交」に発展するという風俗サービスを，参加男性（主人公）が見慣れない三行広告を見つけて興味を持つところから，実際に参加して体験するところまでの体験記という手法で記述されている点，場面展開，舞台設定や登場人物などの点で共通する。加えて，被告漫画２は，別紙著作物対照表１の第２における対比のとおり，その具体的な記述においても，原告記事２と共通し，原告記事２の表現上の本質的な特徴の同一性が維持されており，その表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものである。
被告漫画２と原告記事２とは，前者が漫画という表現形式をとっているのに対し，後者が小説という表現形式をとっている点に差異があるにすぎない。
(イ)仮に，被告漫画２の全体が原告記事２の翻案物に当たるとは認められないとしても，別紙著作物対照表２の第２の「被告漫画２」欄１ないし８記載の各記述部分は，それぞれ，これに対応する同表の「原告記事２」欄１ないし８記載の各記述部分の翻案物に当たる。ウ争点１－３（１審被告らの故意又は過失の有無）について(ア)１審被告らには，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作権の侵害につき，故意又は過失がある。
(イ)１審被告らの主張について
被告漫画２の８１頁２コマ目（タイトルが記載されたコマの直後のコマ）には，「たまたま目にした夕刊紙に見慣れない三行広告を見つけた」との記載がある。
上記記載に照らせば，インターネット検索による調査の際，「三行広告」という検索ワードを用いて行うべきである。かかる検索ワードでインターネット検索をすれば，本件ブログが上位にランクする。また，原告記事１及び２は，インターネット上で公開されており，誰でも自由に閲覧することが可能である。
したがって，１審被告らが必要な調査を行っていれば，本件ブログの存在を認識し，閲覧することによって，被告漫画１及び２を本件雑誌に掲載する前に，これらが原告記事１及び２の翻案物であることを認識し得たというべきである。
エ小括
以上のとおり，被告漫画１は原告記事１の，被告漫画２は原告記事２のそれぞれ翻案物に当たり，１審被告らが被告漫画１及び２を掲載した本件雑誌を編集，発行したことは，１審原告が本件記事１及び２について有する著作権を侵害する行為に該当する。
〔１審被告らの主張〕
ア争点１－１（被告漫画１は原告記事１の翻案物に当たるか否か）について(ア)被告漫画１の全体が，原告記事１全体の翻案物に当たる旨の主張に
ついて
ａ原告記事１と被告漫画１とは，小説と漫画という表現形式において相違する。
また，１審原告が主張する共通点のうち，原告記事１における風俗サービスの内容，場面展開，舞台設定や登場人物などの大まかなストーリー（あらすじ）には，創作性は認められない。
原告記事１と被告漫画１とは，その表現において相互に共通しない部分を多く含み，両者の表現が共通する部分も，原告記事１のうち創作性が認められない部分について共通するにすぎない。ｂ別紙著作物対照表１の第１における対比につても，以下のとおり，被告漫画１と原告記事１の記述は，その具体的表現において共通しないか，原告記事１のうち創作性が認められない部分において共通するにすぎない。
⒜２について
原告記事１の記述と被告漫画１の記述は，その具体的記述において共通しない。
また，原告記事１は，「参加費は１泊２日で５万円」，「普通の乱交に比べると倍近い金額」などと，料金設定について触れているにすぎず，単に事実を摘示するのみであって，かかる部分に創作性は認められない。
⒝３について
原告記事１は，看板が設置されていたことや看板に記載された文字，スケジュール表を渡されたこと，主催者からの極めて短い台詞が記述されているにすぎず，かかる部分に創作性は認められない。
⒞４について
原告記事１は，「男性は今回が３回目らしく，「まあ，最初から飛ばさないようにしたほうがいいよ。」とだけ言って浴衣に着替えるとさっさと部屋から出ていった。」と，極めて短く，かつ，ありふれた表現で記述されているにすぎないから，創作性は認められない。
過去の風俗サービスの利用歴や出入りの態様という事情を記述している点についても，その選択自体に特段の創作性は認められない。
⒟５について
原告記事１は，主催者の極めて短い挨拶や台詞が記述されているにすぎず，また，登場した女性の人数なども単なる事実であるから，創作性は認められない。
⒠６について
原告記事１の記述と被告漫画１の記述は，その具体的記述において共通しない。
原告記事１は，ディープキスをしたこと，乳房を愛撫したこと，陰部を愛撫したこと，という事実が極めて短い，かつ，ありふれた表現で記述されているにすぎないから，創作性は認められない。
⒡７について
原告記事１は，コンドームを装着したこと，性交の体位，性交によって汗が出たことが，極めて短い，かつ，ありふれた表現で記述されているにすぎない。
風俗サービスにおいて，コンドームを装着すること，原告記事１に記載された態様で性交等をすること，性交によって汗が出ることなどは，ありふれた当然の行為又は結果である。原告記事１は，これらのありふれた当然の行為又は結果に係る事実を淡々と記述しているにすぎないものであるから，創作性は認められない。ｃ以上によれば，被告漫画１は，原告記事１の翻案物には当たらない。(イ)別紙著作物対照表２の第１の「被告漫画１」欄１ないし１３記載の各記述部分が，これに対応する同表の「原告記事１」欄１ないし１３記
載の各記述部分の翻案物に当たる旨の主張について


原告記事１の記述１は，場面の流れにすぎず，創作性は認められない。また，原告記事１の記述２，１０，１１及び１３と，被告漫画１の記述２，１０，１１及び１３は，その具体的表現において共通しない。さらに，原告記事１の記述２ないし１３は，単なる事実の記述又は平凡かつありふれた記述であり，創作性が認められない。以上によれば，別紙著作物対照表２の第１の「被告漫画１」欄１ないし１３記載の各記述部分は，これに対応する同表の「原告記事１」欄１ないし１３記載の各記述部分の翻案物には当たらない。イ争点１－２（被告漫画２は原告記事２の翻案物に当たるか否か）について(ア)被告漫画２の全体が，原告記事２全体の翻案物に当たる旨の主張に
ついて
ａ原告記事２と被告漫画２とは，小説と漫画という表現形式において相違する。
また，１審原告が主張する共通点のうち，原告記事２における風俗サービスの内容，場面展開，舞台設定や登場人物などの大まかなストーリー（あらすじ）には，創作性は認められない。
原告記事２と被告漫画２とは，その表現において相互に共通しない部分を多く含み，両者の表現が共通する部分も，原告記事２のうち創作性が認められない部分について共通するにすぎない。ｂ別紙著作物対照表１の第２における対比についても，以下のとおり，被告漫画２と原告記事２の記述は，その具体的表現において共通しないか，原告記事２のうち創作性が認められない部分において共通するにすぎない。
⒜２について
原告記事２は，四つん這いになった女性のお尻を主人公が撫で回したこと，下着ごしに性器を指で撫でると下着にしみができたことなどが，平凡かつありふれた表現で記述されているにすぎない。風俗サービスにおいて，女性のお尻を撫で回すこと，パンティにしみができることなどは，ありふれた当然の行為又は結果である。原告記事２は，これらのありふれた当然の行為又は結果に係る事実を淡々と記述しているにすぎないものであるから，創作性は認められない。
さらに，「切なそうに」腰を振ったという記述も，心情の描写として，ありふれた表現にすぎない。
⒝３について
原告記事２は，「広げて見せろ」，「匂いを嗅げ」，「被れ」などのコールがあったこと，パンティを被って恥ずかしかったことが，極めて短い，かつ，ありふれた表現で記述されているにすぎないから，創作性は認められない。
さらに，主人公の心情に関する「恥ずかしかった」という記述も，心情の描写として，ありふれた表現にすぎない。
⒞４について
原告記事２の記述と被告漫画２の記述は，その具体的記述において共通しない。
原告記事２は，性交中の体位等を，ありふれた表現で記述したものにすぎず，創作性は認められない。
ｃ以上によれば，被告漫画２は，原告記事２の翻案物には当たらない。(イ)別紙著作物対照表２の第２の「被告漫画２」欄１ないし８記載の各記述部分が，これに対応する同表の「原告記事２」欄１ないし８記載の
各記述部分の翻案物に当たる旨の主張について
原告記事２の記述１は，場面の流れにすぎず，創作性は認められない。原告記事２の記述５，７及び８と，被告漫画２の記述５，７及び８は，その具体的表現において共通しない。
原告記事２の記述２ないし８は，単なる事実の記述又は平凡かつありふれた記述であり，創作性が認められない。
以上によれば，別紙著作物対照表２の第２の「被告漫画２」欄１ないし８記載の各記述部分は，これに対応する同表の「原告記事２」欄１ないし８記載の各記述部分の翻案物には当たらない。
ウ争点１－３（１審被告らの故意又は過失の有無）について１審被告らには，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作権の侵害につき，故意も過失もない。
すなわち，被告漫画１及び２が著作された経緯は，①１審被告らが，ライターである訴外亡Ｃ（以下「亡Ｃ」という。）から，自身が取材したものであるとして原稿の提供を受け，Ｂに対し，かかる原稿を提供して作画を依頼し，Ｂにおいて，被告漫画１及び２を作画したものであるか，又は，②１審被告らが，Ｂに対して作画を依頼したところ，Ｂが自ら亡Ｃから原稿を入手して，被告漫画１及び２を作画したものであると考えられる。１審被告らは，亡Ｃを含めライターに対し，日頃から著作権侵害行為を行わないように指導，監督をしていた。また，本件ブログの存在は，風俗関係の書籍を出版する業界において無名の存在である。このような無名の存在である本件ブログに掲載された記事についてまで，１審被告らが，調査，監督すべき義務を負うべきであるとはいえないし，実際，そのような調査，監督をすることは不可能である。さらに，被告漫画１及び２から想定し得る漫画のタイトルや内容等の検索ワードを用いてインターネット検索をするという通常の調査方法を用いても，本件ブログは検索上位にランクされず，１審被告らにおいて，本件ブログや原告記事１及び２の存在を窺い知ることもできない。
したがって，１審被告らに過失は存しない。
エ小括
以上のとおり，被告漫画１は原告記事１の，被告漫画２は原告記事２のそれぞれ翻案物には当たらないから，１審被告らの行為は，１審原告の有する著作権を侵害するものではない。
仮に，１審被告らの行為が１審原告の有する著作権を侵害するものであったとしても，１審被告らには，著作権の侵害につき，故意も過失も存しない。
(2)争点２（著作者人格権侵害の有無）について
〔１審原告の主張〕
ア争点２－１（原告記事１に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について
被告漫画１は原告記事１の翻案物に当たるが，被告漫画１における改変は１審原告の意に反するものであり，１審原告に無断で原告記事１を漫画化し，その作画をＢに担当させた１審被告らの行為は，１審原告が原告記事１について有する同一性保持権を侵害する行為である。また，１審被告らは，被告漫画１を掲載した本件雑誌を編集，発行するにつき，原著作物の著作者名として，１審原告の実名又は変名を表示しなかったから，１審被告らの上記行為は，１審原告が原告記事１について有する氏名表示権を侵害する行為である。
イ争点２－２（原告記事２に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について


被告漫画２は原告記事２の翻案物に当たるが，被告漫画２における改変は１審原告の意に反するものであり，１審原告に無断で原告記事２を漫画化し，その作画をＢに担当させた１審被告らの行為は，１審原告が原告記事２について有する同一性保持権を侵害する行為である。また，１審被告らは，被告漫画２を掲載した本件雑誌を編集，発行するにつき，原著作物の著作者名として，１審原告の実名又は変名を表示しなかったから，１審被告らの上記行為は，１審原告が原告記事２について有する氏名表示権を侵害する行為である。
ウ争点２－３（１審被告らの故意又は過失の有無）について１審被告らには，前記(1)〔１審原告の主張〕ウ記載のとおり，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害につき，故意又は過失がある。
〔１審被告らの主張〕
ア争点２－１（原告記事１に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について
被告漫画１は原告記事１の翻案物には当たらないから，１審被告らの行為は，１審原告が原告記事２について有する同一性保持権及び氏名表示権を侵害するものではない。
イ争点２－２（原告記事２に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について
被告漫画２は原告記事２の翻案物には当たらないから，１審被告らの行為は，１審原告が原告記事２について有する同一性保持権及び氏名表示権を侵害するものではない。
ウ争点２－３（１審被告らの故意又は過失の有無）について１審被告らには，前記(1)〔１審被告らの主張〕ウ記載のとおり，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害につき，故意も過失も存しない。
(3)争点３（１審原告の損害の発生及びその額）について
〔１審原告の主張〕
ア著作権侵害についての損害額
１審原告は，１審被告らによる著作権侵害行為により被った損害の賠償として，１審原告が原告記事１及び２に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額を請求することができる（著作権法１１４条３項）。１審原告が，原告記事１及び２に係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，①１審被告らが本件雑誌の販売により，多額の売上利益及び広告費を得ていること，②１審原告が１審被告らに対して原告記事１及び２の利用を許諾する意思はなかったこと，③仮に，被告漫画１及び２のうち，原告記事１及び２の翻案に当たると認められる部分が一部に止まるとしても，かかる部分とその他の部分とは不可分なものであるから，損害額の算定に当たっては，被告漫画１及び２の全体を基準とすべきであること，④１審原告の風俗関係の原稿執筆料は通常１件当たり平均８万円を下らないことからすれば，合計１６万円と認められるべきである。
イ著作者人格権侵害についての損害額
１審原告の１審被告らによる著作者人格権（氏名表示権・同一性保持権）侵害による慰謝料額は，①１審原告が原告記事１及び２の利用を許諾していないこと，②改変内容が１審原告の原告記事１及び２の制作意図に沿わないものであること，③１審被告らの不誠実な対応などの事情に照らせば，１００万円を下らないというべきである。
ウ弁護士費用
１審被告らによる著作権及び著作者人格権侵害と相当因果関係のある弁護士費用額は１５万円である。
エ合計額    １３１万円
〔１審被告らの主張〕
否認ないし争う。
(4)争点４（１審原告の名誉又は社会的声望の回復措置請求の可否）について
〔１審原告の主張〕
１審原告の著作者としての名誉若しくは声望を回復するために適当な措置として，１審被告ジーオーティーによる第１「控訴の趣旨」１(3)記載のとおりの謝罪広告の掲載が認められるべきである（著作権法１１５条）。
〔１審被告らの主張〕
否認ないし争う。
(5)争点５（本件記事１ないし６及び本件投票プログラムは，１審被告らの名誉又は信用を毀損するものか否か）について
〔１審被告らの主張〕
本件記事は，以下のとおり，１審被告らの社会的評価を著しく低下させるか，又は低下させるおそれのあるものである。
ア本件記事１（ブログ頭書部分）について
(ア)（１）記載部分
本件記事１には，「盗作を繰り返し」，「著作権侵害を続ける悪質極まりない」などの記載がある。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーが盗作を繰り返す悪質な会社であるとの印象を与えるものである。
(イ)（２）記載部分
本件記事１には，「出版社」が「根拠のない事実を歪曲した内容」で「ＦＣ２に圧力をかけ」との記載がある。本件記事１のうち（１）の記載部分からすれば，上記「出版社」とは，１審被告ジーオーティーを指すことは明らかである。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーは，虚偽の事実をもとにプロバイダーに圧力をかけるような反社会的行為を行う会社であるとの印象を与えるものである。
イ本件記事２（平成２３年４月１５日付け記事）について本件記事２には，「Ａにまた盗作されていた」との記載がある。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーは，盗作を繰り返す出版社であるとの印象を与えるものである。
そして，Ａは，１審被告ジップス・ファクトリーの代表者であり，かつ，Ａが同被告の代表者であることは雑誌等において明らかであるから，Ａについて，その信用を毀損する内容の記事を掲載すれば，当然に，１審被告ジップス・ファクトリーの名誉，信用等の社会的評価が毀損されることは明らかである。
ウ本件記事３（平成２３年５月５日付け記事）について本件記事３には，「驚くほど著作権侵害を繰り返す」などの記載がある。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，極めて多数回にわたって著作権侵害を繰り返す悪質な会社であるとの印象を与えるものである。エ本件記事４（平成２３年５月１０日付け記事）について
(ア)（１）記載部分
本件記事４には，「再三に渡って・・・著作権侵害されてきた」などの記載がある。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，極めて多数回にわたって著作権侵害を繰り返す悪質な会社であるとの印象を与えるものである。


また，本件記事４には，「盗作を止めるどころかほぼ毎月のようにブログ記事を盗んで」，「利益を貪る」などの記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，盗作によって莫大な利益をあげている極めて悪質な会社であるとの印象を与えるものである。さらに，本件記事４には，「このまま盗作され続けたのでは，正直ブログの存続も危うくなる。」などの記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，他者の管理するブログを閉鎖にまで追い込む悪質な会社であるという印象を与えるものである。
(イ)（２）記載部分
本件記事４には，「度重なる著作権侵害」との記載がある。かかる記載は，一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈すれば，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，多数回にわたって著作権侵害を繰り返す悪質な会社であるとの印象を与えるものである。
また，本件記事４には，「商業誌の汚いやり方」との記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，極めて汚い事業を行っている会社であるとの印象を与えるものである。
(ウ)（３）記載部分
本件記事４には，「悪質極まり」，「極悪非道」などの記載がある。かかる記載は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。
また，「確信犯的な犯行」との記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが著作権侵害を当然のごとく悪びれることもなく行っているかのような印象を与えるものである。
さらに，「どうせ泣き寝入りするだろう」などという記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーは権力をかざして極めて悪質な考え方をする会社であるとの印象を与えるものである。
(エ)（４）及び（５）記載部分
本件記事４には，１審被告ジーオーティーを「悪」と断定する記載がある。かかる記載は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。
オ本件記事５（平成２３年１２月３０日付け記事）について
(ア)（１）記載部分
本件記事５には，「半年以上」，「ほぼ毎号」，「述べ１５本以上」「４０万円超」などの記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが繰り返し極めて多数の著作権侵害を行っているとの印象を与えるものである。
(イ)（２）記載部分
本件記事５には，１審被告ジーオーティーが１審原告との和解の話を誠意なく反故にしたとの内容が記載されている。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーは，信用できない会社であるとの印象を与えるものである。
(ウ)（３）記載部分
本件記事５には，「こういう何の対応もとれない時期を狙って圧力をかけ，ＦＣ２との話し合いをする余地もないまま強制的にブログを閉鎖させる卑劣な手段まで取ってきた。」との記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが卑劣であるとの印象を与えるものである。
また，「弁護士と協議を重ね準備を進めてきたが，その条件事項を無視して，こちら側には何も言わずに水面下で・・・裏工作」，「裏切られてきた」，「常に高圧的な態度」などという記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，１審原告との話合いを誠意なく行い，かつ，突如としてこれを反故にしたとの印象を与えるものである。さらに，「あまりにもひどすぎた」，「非常事態」などの記載も，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。カ本件記事６（平成２４年１月５日付け記事）について
(ア)（１）記載部分
本件記事６には，「事実を歪曲した相手の言い分」などの記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，プロバイダーに虚偽の事実を告げてまで１審原告のブログ記事を削除しようとしたとの印象を与えるものである。
また，「著作物を奪われた」などの記載は，１審被告ジーオーティーが１審原告の著作物を奪ったとの事実を摘示するものであって，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。さらに，「盗作及び著作権侵害しておきながら自分たちに都合が悪い記事を次々と削除させ」などという記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，他者の表現の自由を次々と奪っていくとの印象を与えるものである。
そして，「さらに逆に盗作されたと訴えて」，「何もなかったように裏工作」，「被害者を犯罪者に仕立てる」との記載は，１審被告ジーオーティーが色々と工作を行い，１審原告を犯罪者に仕立て上げたとの事実を摘示するものであり，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。
加えて，「まるであの国で起きているようなことが」などの記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが法律を遵守しない会社であるとの印象を与えるものである。
(イ)（２）記載部分
本件記事６には，「再圧力」，「徹底的にブログを潰す」などという記載がある。かかる記載は，読者に対し，１審被告ジーオーティーが，プロバイダーに圧力をかけるような反社会的行為を行ったとの印象を与えるものである。
また，「事実が歪曲した内容でないことの証明をする」などという記載は，読者をして，あたかも１審被告ジーオーティーが事実を歪曲したかのような主張をしていると捉えられかねず，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。
キ本件投票プログラムについて
本件投票プログラムには，「盗作についてどう思う？」などとの記載があり，かかる記載は，１審被告ジーオーティーが盗作を行っていると判断されかねないものである。また，「犯罪だ」，「プロとして恥ずかしい」などと１審被告ジーオーティーを著しく非難する選択肢が含まれている。したがって，本件投票プログラムは，全体として，１審被告ジーオーティーの社会的評価を著しく低下させるものである。
〔１審原告の主張〕
ア本件記事１の（１）記載部分，本件記事３が，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものであることは認め，その余は否認ないし争う。
イ本件記事１の（２）記載部分について
本件記事１の（２）記載部分は，１審被告らによるブログ管理会社（ＦＣ２）に対する削除依頼があったことを摘示するものである。かかる記載は，単に，１審原告が体験した１審被告らによるブログ削除依頼について述べているだけであり，１審被告ジーオーティの社会的評価を低下させるものではない。
ウ本件記事２について
本件記事２は，１審被告らに関する記述は一切なく，一般の読者の普通の注意と読み方を基準として，１審被告らに関する記事とは読み取れない。したがって，本件記事２が，１審被告らの社会的評価を低下させることはない。
エ本件記事４について
(ア)（１）記載部分について
「利益を貪る」，「ブログの存続も危うくなる」との記載は，１審被告らの盗作行為を前提とした１審原告の個人的意見にすぎない。読者においても，１審原告が１審被告らについてそのような認識を有していると受け取るにすぎない。


したがって，かかる記述が１審被告らの社会的評価を低下させるものであるとはいえない。
(イ)（２）記載部分について
「商業誌の汚いやり方」との記載は，今回の盗作行為について述べたものであって，１審被告ジーオーティーが極めて汚い事業を行っているなどという内容は読み取れない。
(ウ)（３）記載部分について
「悪質極まり」，「極悪非道」との記載は，１審被告らの行為に対する１審原告の単なる評価であって，具体的事実を摘示したものではなく，１審被告らの社会的評価を低下させるものではない。
(エ)（４）及び（５）記載部分について
「悪」との記載は，１審被告らの行為に対する１審原告の単なる評価であって，具体的事実を摘示したものではなく，１審被告らの社会的評価を低下させるものではない。
オ本件投票プログラムについて
本件投票プログラム全体を観察すれば，１審被告ジーオーティーから著作権侵害被害を受けたとの見解を有するプログラム設置者が，自己の見解が正しいか否かを問うために設置された投票プログラムであると理解される。
本件投票プログラムの選択肢には，「許せる」，「盗作だと思わない」，「気にしすぎ」との，１審原告の意見に反する選択肢も用意されており，本件投票プログラム全体を観察すれば，１審被告ジーオーティーから著作権侵害の被害を受けたとの見解を有する投票プログラム設置者が，自己の見解が正しいか否かを問うために設置された投票プログラムであると理解される。
本件投票プログラム上の記載では，１審被告ジーオーティーが著作権侵害を行っているとの断定はしておらず，読者においても，あくまで１審原告の個人的な意見として受け取るにすぎない。
(6)争点６（違法性阻却事由の有無）について
〔１審原告の主張〕
仮に，本件ブログにおける本件記事１ないし６の掲載が，１審被告らの名誉又は信用を毀損するものであるとしても，１審原告の行為は，以下のとおり，違法性が阻却され，不法行為にはならない。
ア本件記事１（ブログ頭書部分）について
(ア)（１）記載部分
ａ公共の利害
本件記事１は，１審原告が被害者である１審被告らによる著作権侵害行為（盗作行為）を告発する内容のものであるから，公共の利害に関する。
ｂ公益を図る目的
１審原告が本件記事を本件ブログにおいて公開した目的は，上記著作権侵害行為（盗作行為）を告発し，今後さらに著作権侵害行為が行われることがないようにすることにあるから，公益を図る目的に出たものである。
ｃ真実性又は相当性
⒜１審被告らには，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作権を侵害する行為が認められる。また，上記以外にも，１審被告らの発行する雑誌には，本件ブログにおいて公開された１審原告が著作した記事からの盗用が多数存在する（甲１４，１５）。したがって，本件記事に摘示された事実（１審被告ジーオーティーが盗作ないし著作権侵害を繰り返したとの事実）は真実である。
⒝仮に，上記事実の真実性の立証がないとしても，本件ブログに掲載された記事と類似する記事が１審被告ジーオーティーの発行する雑誌に掲載された件数や類似の程度，１審被告ジップス・ファクトリーの代表者が，「調べたところ，弊社の依頼したライターがＸ様のブログ「三行広告と怪しげな店の潜入報告」記載の記事を盗用し，弊社編集の「実話大報」「特選大報」「ズバ王」内において発表しておりました。過去記事の流用や再録なども含めて，ご指摘のように数度の掲載があったことを確認致しました。」とする平成２３年８月３０日付け書面（甲７）を１審原告に送付したこと，同代表者は，１審原告への謝罪のため１審原告代理人事務所を訪問したこと等に照らせば，１審原告において，本件記事に摘示された事実が真実であると信ずるについて相当の理由がある。
ｄしたがって，本件記事１のうち（１）記載部分の掲載については，その違法性が阻却される。
(イ)（２）記載部分
ａ「圧力」とは評価を含んだ概念であり，個々の感じ方や捉え方に左右されるものであるから，「圧力をかけた」との記述は，証拠によってその存否を決することができる事項に該当せず，意見ないし論評とみるべきである。
そうすると，本件記事１のうち（２）記載部分の掲載については，「根拠のない事実を歪曲した内容に基づき１審被告らがブログ削除依頼を行った」という前提事実に関して，真実性又は相当性が認められれば，不法行為は成立しない。
ｂ公共の利害
ブログ記事の削除依頼は，表現の自由に対する事前抑制に当たるものであるから，公共の利害に関わる。
ｃ公益を図る目的
１審原告が本件記事を本件ブログにおいて公開した目的は，１審被告らによる著作権侵害行為（盗作行為）及びこれに対する１審被告らの対応を告発することにあるから，公益を図る目的に出たものである。
ｄ真実性又は相当性
(a)１審被告らは，１審原告が「不特定多数閲覧者へ対し事実を歪曲した内容を記述し」（甲１３），事実無根の内容をもって１審被告らの名誉を侵害しているとして，削除依頼をしたものである。しかしながら，１審被告らによる著作権侵害の事実は真実であるから，１審被告らが「根拠のない事実を歪曲した内容に基づき１審被告らがブログ削除依頼を行った」事実も真実である。⒝仮に，上記事実の真実性の立証がないとしても，１審被告ジップス・ファクトリーは，削除依頼に先立ち，著作権侵害を認め謝罪する旨の書面（甲７）を１審原告に差し入れている。そのため，１審原告は，上記書面とは１８０度主張が転換してなされた削除依頼について，「事実を歪曲した内容」と捉えたのであり，１審原告において，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由がある。ｅしたがって，本件記事１のうち（２）記載部分の掲載については，その違法性が阻却される。
イ本件記事２
前記ア(ア)記載のとおり，本件記事２の掲載については，その違法性が阻却される。
ウ本件記事３
前記ア(ア)記載のとおり，本件記事３の掲載については，その違法性が阻却される。
エ本件記事４
(ア)前記ア(ア)記載のとおり，本件記事４の掲載については，その違法性が阻却される。
(イ)また，１審被告らが，盗作という不当な手段によって雑誌を発行し，その利益を得ているという事実は真実であるから，かかる点についても，前記(ア)と同様に，真実性又は相当性の抗弁が成立し，本件記事４の掲載については，その違法性が阻却される。


(ウ)さらに，１審被告らは，悪いことであると分かっていながら，本件ブログから記事の盗用を行っているのであるから，前記(ア)と同様に，真実性又は相当性の抗弁が成立し，本件記事４の掲載については，その違法性が阻却される。
オ本件記事５
前記ア(ア)及び(イ)記載のとおり，本件記事５の掲載については，その違法性が阻却される。
カ本件記事６
前記ア(ア)及び(イ)記載のとおり，本件記事６の掲載については，その違法性が阻却される。
〔１審被告らの主張〕
１審原告の行為は，以下のとおり，違法性は阻却されない。
ア公益を図る目的がないこと
１審原告は，本件ブログ記事において，著作権侵害されたと断定し，その侵害数はのべ１５本以上，被害総額は取材費だけでも４０万円超と記載している。読者は，かかる記載が，著作権侵害されたブログ記事は１５本以上であり，その取材費が４０万円超であるとの事実を摘示したものと理解する。
１審原告の主張によれば，本件ブログに公開された記事は，全て架空のものであるということであるから，取材費が流用されたという事実は虚偽の事実である。
また，著作権を侵害されたとするブログ記事の本数についても，本件訴訟の対象とされているのは原告記事１及び２の２本にすぎず，著作権侵害されたブログ記事は１５本というのも虚偽の事実である。それにもかかわらず，１審原告は，著作権侵害に該当するか否かを精査しないまま，被害感情や１審被告らに対する敵対感情のみから，１５本以上も著作権侵害されたと本件記事に記載したものであるから，虚偽の事実を摘示することにより，専ら１審原告ジーオーティーの社会的評価の低下を目的とした攻撃を行っていることは明らかである。
本件記事には，「悪質極まりない」，「利益を貪る悪行」，「商業誌の汚いやり方」，「悪を裁く」などと，１審被告ジーオーティーに対する反感や敵対心から記載された部分が非常に多く見受けられ，批判の内容も出版社への攻撃が目的であることが明らかである。
したがって，本件記事の掲載に，公益を図る目的がないことは明らかである。
イ意見ないし論評としての域を逸脱したものであることについて意見ないし論評に関する表現について違法性が阻却されるには，「意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったこと」のほか，「人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでないこと」を要する。
しかしながら，本件記事は，１審被告ジーオーティーを著作権侵害を繰り返し悪質極まりないと攻撃するものであって，同被告を反感ないし敵意をもって揶揄誹謗するものである。
したがって，本件記事が，意見ないし論評の域を逸脱したものであることは明らかである。
ウ１審原告の主張について
(ア)１審原告は，１審被告らの発行する雑誌には，本件ブログにおいて公開された１審原告が著作した記事からの盗用が多数存在する旨主張し，その証拠として甲１４及び１５を挙げる。
しかしながら，１審原告は，甲１４及び１５を挙げるのみで，著作権侵害に該当する事実については具体的な主張をしないから，真実性の立証としては不十分である。
(イ)１審原告は，１審被告ジップス・ファクトリーが平成２３年８月３０日付け書面（甲７）を１審原告に送付したことを挙げて，１審原告が本件記事に摘示された事実や意見ないし論評の前提となる事実が真実であると信ずるについて相当の理由がある旨主張する。
しかしながら，上記書面（甲７）の作成日は平成２３年８月３０日であるから，それ以前に本件ブログに掲載された記事について，上記書面を根拠に相当性を主張するのは失当である。
(7)争点７（１審被告らの損害の発生及びその額）について
〔１審被告らの主張〕
１審被告らが，１審原告による名誉及び信用の毀損行為により，受けた損害の額は，各自１００万円を下らない。
〔１審原告の主張〕
否認ないし争う。
(8)争点８（人格権としての名誉権に基づく本件記事等の抹消請求の可否）に
ついて
〔１審被告らの主張〕
１審被告らの名誉権に基づき，本件記事，本件投票プログラム及びその結果の抹消が認められるべきである。
〔１審原告の主張〕
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（著作権侵害の有無）について
(1)争点１－１（被告漫画１は原告記事１の翻案物に当たるか否か）についてア１審原告は，被告漫画１は全体として原告記事１の翻案物に当たる旨主張するので，以下検討する。
イ原告記事１の記述内容等
証拠（甲１）によれば，原告記事１について，以下のとおり認められる。(ア)題号は「混浴乱交サークル」であり，本文は総行数６７行の記事である。
原告記事１は，記事の著者が乱交ツアーに潜入参加し，そこで体験した風俗サービスの内容を，自身の体験談として読者に向けて報告するという形式で記述したものである。
(イ)原告記事１には，おおむね，以下の内容が付した番号（①等）の順に記述されている。
①２行～２３行
著者による，「乱交ツアー」に関する情報のネット検索及び参加申込みの場面であり，ⅰ）「乱交ツアー」等の風俗サービスに関する過去の状況の回想として，１０年ほど前は，専門業者のようなものがいて，三行広告を出している時期もあったこと，これらの風俗サービスは，「乱交ツアー」，「カップリングツアー」などと呼ばれていたこと，広告の掲載回数が増えるにつれて話題になり，実話誌などが潜入記事を掲載してちょっとしたブームになったこと，どの業者も料金を前払いで振り込む必要があったことから，詐欺業者が現れて，２年ほどで三行広告から姿を消したこと，ツアーは月に１～２回程度開催され，料金は１泊２日で５～６万円というのが相場だったこと等が，ⅱ）「乱交ツアー」に関する情報のネット検索の状況として，１０年経って「乱交ツアー」等の広告を見ることは無くなったが，この手の情報を求めるにはネット検索が最適であること，ネット検索したところ，なかなかスケジュールの合うツアーを見付けるのは難しかったが，気になるところに電子メールを送ってみたこと等が，ⅲ）著者による「乱交ツアー」への参加申込みの状況として，ホームページの情報によると参加費は１泊２日で５万円であること，普通の「乱交」に比べると倍近い金額であるが，宿代などを考えるとこのくらいの料金になるのだろうかと参加費の設定について著者が考察したこと，「ドタキャン」の防止のため参加費用が前払いとされていること，過去の状況もあって，少し悩んだが，ホームページに掲載された活動報告を見て大丈夫だろうと判断し，振り込みをしたこと等が，おおむねこの順序で記述されている。
②２４行～２９行


著者が，開催当日に宿に向かい，宿に到着して，部屋に入るまでの場面であり，ⅰ）開催当日まで不安があったが，現地集合であったことから，電車とバスを乗り継いで関東某所の宿に向かったこと，ⅱ）２時間ほどで到着した宿の玄関には「○○○○御一行様」とサークル名が書かれた歓迎看板が掛かっており，安心したこと，ⅲ）ロビーで主催者らしき男から，注意事項などが書かれたスケジュール表を手渡されたこと，ⅳ）主催者らしき男が「３時から始めますので遅れないように露天風呂に集合してください」と言ったこと等が，この順序で記述されている。
③３０行～３２行
著者が，部屋で相部屋の男と会話する場面であり，ⅰ）後から来た４０代半ばの男と相部屋だったこと，ⅱ）相部屋の男は今回が３回目らしいという著者の推測，ⅲ）相部屋の男が，「まあ，最初から飛ばさないようにしたほうがいいよ」とだけ言って，浴衣に着替えると部屋から出て行ったこと等が，この順序で記述されている。④３３行～３９行
著者が，露天風呂に移動して，参加者の男や女と顔を合わせる場面であり，ⅰ）遅れないように露天風呂に移動すると，すでに１０人ほどの男たちが全裸で待機していたこと，ⅱ）しばらくすると主催者が入ってきて，「本日はお集まり頂きありがとうございます。」と簡単な挨拶と注意事項を述べると，バスタオルを巻いた３０代前半から後半の女が４人登場したこと，ⅲ）主催者が女たちに対して「さあ，タオルを取って皆さんにお見せしなさい」と言ったこと，ⅳ）女たちが，主催者の言葉に従ってタオルを取って裸を見せたこと，ⅵ）貧乳で細身のスレンダー，肉付きのいい豊満，少し茶髪の美乳，色白ポッチャリなどタイプが様々であったこと等が，この順序で記述されている。⑤４０行～５６行
露天風呂における「乱交」の状況を記述した場面であり，ⅰ）女たちが露天風呂にばらけるようにして入ると，そこに向けて男たちが群がっていったこと，ⅱ）著者も，遅れを取らないように豊満女性の胸に手を伸ばしたこと，ⅲ）だいたい女１人に対して男２～３人という割合になったこと，ⅳ）著者が，「ディープキス」をしながら，「柔らかなおっぱい」を揉んでいると，女の背後から来た男が女のお尻を撫で回してから「アソコ」に指を入れ，女がジャバジャバと水飛沫を上げながらの激しい「手マン」に喘ぎ声を漏らし始めたこと，ⅴ）著者の周囲には，女性を岩場に座らせて「クンニ」している男，「Ｗフェラ」させている男２人，痴態を見て自分の性器を弄んでいる男などがいたこと，ⅵ）著者が，桶に用意されていたコンドームを装着して，女と「立ちバック」で性交したこと，別の男が女の前に回って，女に「フェラチオ」をさせたこと，ⅶ）著者が，噴出する汗を滴らせながら，腰を激しく振って，射精したこと，ⅷ）その後も，著者が，別の女と性交したこと，ⅸ）著者が，周囲を見て，この場では１～２回の性交というのが基本らしい，相部屋の男に言われたのもこのことだったのだろうと推測したこと等が，この順序で記述されている。⑥５７行～６５行
宴会場で食事を終えた後の「乱交」の状況を記述した場面であり，ⅰ）宴会場で食事を終えると，再び「乱交モード」に突入したこと，ⅱ）男と女がほぼ１対１の状態となり，著者の相手は，茶髪美乳の女であったこと，ⅲ）著者は，女と「ディープキス」をし，女の乳房を揉みながら乳首を舐め，女に「フェラチオ」をさせてから「シックスナイン」の体位となり，正常位で性交したこと，ⅳ）その後も午前０時過ぎまで「セックス三昧な時間」が続いたこと等が，この順序で記述されている。
⑦６６行～６７行
ツアー２日目朝の場面であり，翌朝は朝食をとって解散となり，「１泊２日セックス付きの混浴乱交ツアー」が終了したことが記述されている。
ウ被告漫画１の記述内容等
証拠（甲３）によれば，被告漫画１について，以下のとおり認められる。(ア)「シリーズ連載」と欄外に添え書きされている様に，本件雑誌にシリーズとして連載されている漫画であり，被告漫画１（平成２３年１月号掲載分）の題号は「裏風俗（珍）紀行１泊２日温泉裏ツアーで乱交三昧！！」である。
被告漫画１の掲載総頁数は６頁（本件雑誌の平成２３年１月号の６９頁～７４頁）であり，総コマ数は，題号及び作画者名（「まんが／Ｂ」）が記載された表題部を含め３４コマである。
(イ)被告漫画１には，おおむね，以下の内容が付した番号（①等）の順に記述されている。
①２コマ～６コマ
主人公による，風俗サービスに関する情報のネット検索及び参加申込みの場面であり，ⅰ）主人公がパソコンで「目新しい風俗」を探している場面（２コマ），ⅱ）主人公がネット検索で「温泉乱交ツアー」のページを発見した場面（３コマ），ⅲ）主人公がパソコンの画面を見ながら「そういえばちょっと前はこういうツアーをよく見かけたよな」とつぶやく場面（４コマ），ⅳ）主人公が「ちょっと高いけど申し込んでみるか」とつぶやく場面（５コマ），ⅴ）主人公がパソコンの画面を見ながら，「なになに参加料は１泊２日で５万円かァ…」とつぶやく場面（６コマ）が，順に描かれている。
②７コマ～１４コマ
主人公が，開催当日に宿に向かい，宿に到着して，部屋に入るまでの場面であり，ⅰ）「開催日は１週間後」（７コマ），「現地集合だということなので愛車に乗り」（８コマ），「２時間後北関東の某温泉地に到着」（９コマ），「会場となる温泉旅館に車を止めると…」（１０コマ），ⅱ）宿の玄関に「歓迎○○サークル御一行様」の看板が掛かっており，これを見た主人公が「ハハ！気分が盛り上がってきたぞ！」とつぶやく場面（１１コマ），ⅲ）主人公が宿のロビーに入ってみると，そこには主催者らしき男性がおり，主催者らしき男性が主人公に「あっ！参加者の方ですね」と話しかける場面（１２コマ），ⅳ）主催者らしき男性が，主人公に「午後３時から始めますので遅れないように大露天風呂までお越し下さい」と案内し，主人公が「ハイ！」とこれに応じる場面（１３コマ），ⅴ）主人公が主催者らしき男性の案内を聞いて，時間まで部屋で待機することにしたこと（１４コマ）が，順に描かれている。
③１５コマ～１７コマ


主人公が，部屋で相部屋の男と会話する場面であり，ⅰ）部屋に入ると４０代くらいの男性と相部屋であり，相部屋の男性と主人公とが挨拶を交わす場面（１５コマ），ⅱ）相部屋の男性が，主人公に「私は今回で３回目になるんですがあなたは？」と尋ね，主人公が「いや…今回が初めてなんです」と答える場面（１６コマ），ⅲ相部屋の男性が主人公に「そうですかま最初から飛ばさない方がいいですよ」と言うと，主人公がその意味を図りかねている場面（１７コマ）が，順に描かれている。
④１８コマ～２１コマ
主人公が，露天風呂に移動して，参加者の男や女と顔を合わせる場面であり，ⅰ）主人公が「時間になると浴衣に着替えて露天風呂へ」行ったこと（１８コマ），ⅱ）主人公を含め男たちが，裸で露天風呂に浸かっていると，そこに主催者の男性が現れ，参加者たちに「みなさん本日はお集りいただきましてありがとうございます」と挨拶し，主催者の男性が「ではそろそろ始めたいと思います」と述べる場面（１９コマ），ⅲ）バスタオルを体に巻いた４人の女性が現れ，主催者の男性が「こちらが本日参加する女性たちでございます！」と紹介する場面（コマ内のト書きで「って…色んなタイプの女性４人がご登場！」と説明が加えられている）（２０コマ），ⅳ）主催者の男性が，女性たちに対し，「さ～さ～タオルを取ってお湯に浸かって下さいね」と言い，女性たちが「ハーイ」と答える場面（２１コマ）が，順に描かれている。
⑤２２コマ～３０コマ
露天風呂における「乱交」の状況を描写した場面であり，ⅰ）女性が露天風呂に入る場面（２２コマ），ⅱ）露天風呂内に女性が入ると，そこに男性が群がる様子が「まるでピラニアのように１０人ほどの男どもが群がる！」とコマ内のト書きで説明が加えられ，３人の女性が露天風呂にばらけるように入っているところに，１人の女性に対して各２人の男性が群がり，それぞれ女性の胸を揉んだりしてる場面（２３コマ），ⅲ）主人公が，そのうち１人の女性とディープキスをしている場面（２４コマ），ⅳ）主人公が女性の「巨乳を揉みしだ」く場面（２５コマ），ⅴ）主人公が，お湯の中に浸かっている女性の女性器に「お湯の中で激しい指マンをかます！」場面（２６コマ），ⅵ）女性が「あぁ～ッもうガマンデキないッ！」と言う場面（２７コマ），ⅶ）籠の中にコンドームが複数用意されている場面（「露天風呂の脇にはエチケット帽が用意されていて…」とコマ内のト書きで説明が加えられている）（２８コマ），ⅷ）コンドームを装着して，男女の性交がそこかしこで始まったことを，コマ内のト書きで「それを被せて大乱交パーティが勃発ーッ！」と説明を加えており，主人公が女性の背後から立位で性交し，女性の前にいる主人公とは別の男性が当該女性に「フェラチオ」をさせている様子が「バシャ，バシャ」という擬音語とともに描かれている場面（２９コマ），ⅸ）「１回戦を終えた後も…」と性交が１度では終わらず繰り返されたことを暗に示した場面（３０コマ）が，順に描かれている。
⑥３１コマ～３３コマ
大宴会場で食事を終えた後の「乱交」の状況を描写した場面であり，ⅰ）「大宴会場に場所を移して…」（３１コマ），「食事の後またもや乱交モード」と各コマ内のト書きで説明を加え，食事後，テーブルの周囲で，男性と女性がほぼ１対１の状態で，「乱交」をしており，主人公においては，女性の乳房を揉みながら乳首を舐めている場面（３２コマ），ⅱ）「その後も深夜までセックス三昧の時間を過ごしちゃいました！」とコマ内のト書きで説明を加えるとともに，一人の女性が，両手のそれぞれに男性器を握り，「フェラチオ」をする場面（３３コマ）が，順に描かれている。
⑦３４コマ
２日目の朝，ツアーが解散となった後，「もちろん翌朝の態様は真っ黄っき最初から飛ばすなってのはこういう意味だったのね」と主人公の感想がト書きで加えられ，主人公が疲れた様子で「ハハ…」と漏らす場面（３４コマ）が描かれている。
エ原告記事１と被告漫画１との対比
原告記事１（前記イ）と被告漫画１（前記ウ）の記述内容等を対比すると，原告記事１と被告漫画１とは，まず，「乱交ツアー」に参加した者が，そこで体験した風俗サービスの内容を自身の体験談として記述又は描写するという点において共通する。
また，原告記事１と被告漫画１とは，その場面展開，すなわち，ⅰ）著者又は主人公が，風俗サービスに関する情報をネット検索し，ツアーに参加を申し込む場面，ⅱ）著者又は主人公が，開催当日に宿に向かい，宿に到着して，部屋に入るまでの場面，ⅲ）著者又は主人公が，部屋で相部屋の男と会話する場面，ⅳ）著者又は主人公が，露天風呂に移動して，参加者の男や女と顔を合わせる場面，ⅴ）露天風呂における「乱交」の状況を記述又は描写した場面，ⅵ）宴会場で食事を終えた後の「乱交」の状況を記述又は描写した場面，ⅶ）２日目の朝，ツアーが解散となった場面へと展開していく点において共通する。


さらに，原告記事１の記述には，被告漫画１には記述又は描写されていない部分が存するものの，上記各場面における被告漫画１の記述又は描写の内容はわずかな部分を除き，ほぼ原告記事１の記述に含まれ，しかも，その具体的な記述（描写）及び記述（描写）順序においても，おおむね原告記事１におけるそれと共通すると認められる。すなわち，被告漫画１の記述又は描写が原告記事１と相違するのは，①被告漫画１がツアーの開催日を申込みから「１週間後」と明記しているのに対し，原告記事１では，申込みから開催日まで日があることは記述から把握することができるが，どれくらい後の開催であるのかを明記していない点，②被告漫画１が現地までの交通手段として「愛車」を利用しているのに対し，原告記事１では，「電車とバス」を利用している点，③被告漫画１が，宿の玄関の看板を見た主人公の感情を「気分が盛り上がってきた」としているのに対し，原告記事１では，料金の前払いをしていたので，当日まで実際に開催されるのか心配していたことから安心したとしている点，④被告漫画１が，相部屋の男は主人公よりも先に到着しており，主人公と挨拶を交わす場面を描写しているのに対し，原告記事１では，相部屋の男は後に到着した者とされており，主人公と挨拶を交わすなどの記述はされてない点，⑤被告漫画１が，主人公において，露天風呂における「乱交」時に女性の性器に「指マン」をしたと描写しているのに対し，原告記事１では，第三者の別の男性がしたと記述している点など，被告漫画１と原告記事１の全体の対比の中では，ごく一部分に止まる。
以上検討したところによれば，被告漫画１は，原告記事１に依拠し，その記述のうちの一部を省略し，かつ，その表現形式を漫画に変更したものにすぎず，全体として，原告記事１の表現上の本質的特徴を直接感得することができるから，原告記事１の翻案物に当たるというべきである。(2)争点１－２（被告漫画２は原告記事２の翻案物に当たるか否か）についてア１審原告は，被告漫画２は全体として原告記事２の翻案物に当たる旨主張するので，以下検討する。
イ原告記事２の記述内容等
証拠（甲２）によれば，原告記事２について，以下のとおり認められる。(ア)題号は「生脱ぎパンティオークション乱交」であり，本文の総行数６３行の記事である。
原告記事２は，記事の著者が「乱交」に潜入参加し，そこで体験した風俗サービスの内容を，自身の体験談として読者に向けて報告するという形式で記述したものである。
(イ)原告記事２には，おおむね，以下の内容が付した番号（①等）の順に記述されている。
①１行～６行
著者が新聞で風俗サービスに関する広告を見て，問合せをし，参加を申し込む場面であり，ⅰ）著者が，夕刊紙の広告を見ていたら「セリ乱交」という見慣れないキャッチを見付けたこと，ⅱ）著者が問い合わせたところ「普通の乱交パーティーと同じですが，最初に参加女性が履いているパンティのオークションをします」と回答されたこと，ⅲ）著者が，「これなら面白そうだ。」との感想を抱いたこと，ⅳ）開催場所は都内のシティホテルで，参加費は３時間半で３万円であり，生脱ぎパンティが欲しいなら多めにお金を用意してくれと言われたので，著者は５０００円ほど余計にお金を持っていったこと等が，おおむねこの順序で記述されている。
②７行～１０行
著者が，開催日当日にホテルに到着し，参加費を支払い，部屋に入るまでの場面であり，ⅰ）著者が，ホテルのロビーから電話してルームナンバーを聞き，部屋に入って精算を済ませると，バスタオルを渡されたこと，ⅱ）参加者は，２０代後半から３０代前半の人妻風の女性４人と男が５人であったこと，ⅲ）既にバスタオルを腰に巻いて缶ビールを飲みながら世間話をしている男もいたこと等が，おおむねこの順序で記述されている。
③１１行～１７行
部屋で１回目のオークションが開かれる場面であり，ⅰ）著者がシャワーの順番を待っていると，スタッフが「そろそろ集まり出してきたので，１回目のオークション始めます」と声を上げたこと，ⅱ）それに合わせて，女性の１人がベッドに飛び乗って，クルリと回ると，スカートをまくって下着を見せたこと，ⅲ）「加奈子さん３１歳です。では，１０００円から」というスタッフの合図で，周囲から「１０１０円！」，「１０５０円！」，「１１００円！」と値段が小刻みに上がっていたこと，ⅳ）２０６０円での落札となったこと，ⅴ）女性は落札者の目の前でパンティを脱いで手渡したことが，おおむねこの順序で記述されている。
④１８行～２０行
２回目以降，最後のオークションが開かれるまでの間の部屋内の状況に関する場面であり，ⅰ）シャワーが空いたら浴びに行く者がいたり，新たな客が入ってきたりするなど出入りが激しいこと，ⅱ）著者がシャワーを浴びて浴室から出ると３回目のオークションが始まっていたが，２７００円で落札となったことが，おおむねこの順序で記述されている。
⑤２１行～２９行
部屋で最後のオークションが開かれ，主人公がパンティを落札する場面であり，ⅰ）最後のオークションに，この日のメインとも言うべき一番美人な女性がベッドに上がったこと，ⅱ）スタッフが「友里さん２７歳です。１０００円からどうでしょう」と言うと，すぐに「２０００円！」，「２２００円！」と好調に値段が上がり，４０００円台に突入したこと，ⅲ）著者が，この際だから自分も購入したいと競りに参加したこと，ⅳ）著者が，ここが勝負とばかりに「４３００円！」と一声上げると，無事に落札することができたこと，ⅴ）今となっては，何で買ってしまったんだろうと後悔の気持ちもあるが，現場ではそれなりに盛り上がっていたから不思議だという著者の感想が，おおむねこの順序で記述されている。
⑥３０行～４７行


落札した著者が，出品者の女性に案内されてベッドに上がり，ベッド上で女性と性交渉をする場面であり，ⅰ）下着を落札した男性が，最初は１対１で出品者の女性と楽しめる特権があるらしいという著者の推測，ⅱ）著者が，出品者の女性に手を引かれてベッドに上がり，そのまま「プレイ」を開始したこと，ⅲ）著者が，周囲からの視線を感じながら，四つん這いになった女性が突き出すお尻を撫で回してから，下着越しに「ワレメ」を指で擦ると，女性が吐息を漏らして，切なそうに腰を振ったこと，ⅳ）著者が，女性が履いているパンティを脱がせると，パンティにはうっすらとシミが出来ていたこと，ⅴ）著者が，脱がせたパンティを置こうとしたら，周囲から「広げて見せろ」，「匂いを嗅げ」，「被れ」などのコールが沸いたので，恥ずかしかったが，匂いを嗅いでから頭に被ったこと，ⅵ）著者と女性が，「シックスナイン」の体位となり，女性が「フェラチオ」をしたこと，ⅶ）著者は，乱交パーティーでは，ゆっくり楽しむと他の人に迷惑がかかることなども考えて，女性と性交したこと等が，おおむねこの順序で記述されている。
⑦４８行～５３行
著者に加え，他の男性客２人も加わり，乱交する場面であり，ⅰ）著者が女性と性交していると，「堪らんとばかりに」２人の男が乱入してきたこと，ⅱ）著者が，女性の背後から性交していると，他の男性客らは，女性に男性器を咥えさせたり，女性のおっぱいにむしゃぶりつくようにしたりしたこと，ⅲ）他の体位での乱交の状況等が，おおむねこの順序で記述されている。
⑧５４行～６３行
著者が，他の女性とも乱交をする場面であり，ⅰ）著者は，乱交参加者が少なくなってきたところで，別の女性のところに行って，乱交に混ざったこと，ⅱ）著者が，２人目である２９歳の桃子という女性と性交したこと，ⅲ）著者が，加奈子という女性と性交した状況等が，おおむねこの順序で記述されている。
ウ被告漫画２の記述内容等
証拠（甲４）によれば，被告漫画２について，以下のとおり認められる。(ア)欄外に「シリーズ連載」と添え書きされている様に，本件雑誌にシリーズとして連載されている漫画であり，被告漫画２（平成２３年６月号掲載分）の題号は「裏風俗（珍）紀行裏    マスコミ初潜入！！オークションで興奮体験」である。
被告漫画２の掲載総頁数は６頁（本件雑誌の平成２３年６月号の８１頁～８６頁）であり，総コマ数は，題号及び作画者名（「マンガ／Ｂ」）が記載された表題部を含め３７コマである。
(イ)被告漫画２には，おおむね，以下の内容が付した番号（①等）の順に記述されている。
①２コマ～８コマ
主人公が新聞で風俗サービスに関する広告を見て，問合せをし，参加を申し込む場面であり，ⅰ）主人公が新聞を手に，紙面に注目している様子を描くとともに，コマ内のト書きで「たまたま目にした夕刊紙に見慣れない三行広告を見つけた」と説明が加えられている場面（２コマ）及び主人公が注目したのが「オークション乱交」と記載された広告であることを示す場面（３コマ），ⅱ）主人公が紙面を手に「ハハ！！こりゃ怪しそうなパーティーだな」とつぶやく場面（４コマ），ⅲ）主人公が広告主に電話をし，「もしもし広告見たんですけどどういうパーティーなんですか？」と問い合わせる場面（５コマ），ⅳ）主人公が電話を手に，広告主から「パーティーに参加している女性のパンティーを男性のお客様にオークションで競り落としていただくんです」という説明を聞いている場面（６コマ），ⅴ）広告主から「参加費は３時間３万円ですがオークションで使うお金は別途かかります」という説明を聞き，主人公が「何か面白そうだなァ」とつぶやく場面（７コマ）ⅵ）主人公が電話で「それじゃ参加します！！」と参加を申し込む場面（８コマ）が，順に描かれている。
②９コマ～１２コマ
主人公が，開催日当日にホテルに到着し，参加費を支払い，部屋に入るまでの場面であり，ⅰ）街灯とホテルの外装が描写され，コマ内のト書きで「ってことで週末の夜会場となる新宿の某ホテルへー」と説明が加えられている場面（９コマ），ⅱ）主人公が受付けの男性から「これを巻いてパーティールームへどうぞ」と言われ，バスタオルを渡されている様子が描写され，コマ内のト書きで「受付で参加費を支払うとバスタオルを渡されて…」と説明が加えられている場面（１０コマ），ⅲ）主人公が廊下を歩いている様子が描写され，コマ内のト書きで「シャワーを浴びてパーティールームへ行ってみると」と説明が加えられている場面（１１コマ），ⅳ）パーティールーム内において，飲食物の載ったテーブルの周囲で，服を着用した数名の女性と腰にバスタオルを巻いただけで服を着用していない男性数名が既に談笑しているのを，主人公がその環の外から眺めている場面（１２コマ）が，順に描かれている。
③１３コマ～２１コマ
パーティールーム内で１回目のオークションが開かれる場面であり，ⅰ）主人公が既に男女が談笑している様子を，「横目で見ながらもじもじしている」場面（１３コマ），ⅱ）そこに，マイクを手にした司会者が「お待たせいたしました！１回目のオークションを行います！」とアナウンスする場面（１４コマ），ⅲ）オークションに参加する男性たちの目にあるステージに一人の女性が上がり，司会者から「裕子さん３３歳でございます」と紹介される場面（１５コマ），ⅳ）コマ内のト書きで「ナント自分でスカートをまくりあげるではないか！！」と説明されており，女性が自分でスカートをまくり上げ，パンティーが見えるようにしている場面（１６コマ），ⅴ）司会者が「まず１０００円から！！」と言うと競りが始まり，「１０１０円」，「１０５０円」，「１８５０円」と価格が徐々につり上がっていく場面（１７～１８コマ），ⅵ）司会者が「他になければ決定です」と言い，主人公以外の男性参加者が落札する場面（１９コマ），ⅶ）落札者の男性と出品者の女性が手を組んでパーティールームを後にして，その隣の部屋に向かっていく場面（２０コマ）ⅷ）その様子を見た主人公が，「なるほどオークションで落札した女性と最初にプレイできるのか」と納得する場面（２１コマ）が，順に描かれている。
④２２コマ～３０コマ


パーティールームで２回目のオークションが開かれ，主人公がパンティを落札する場面であり，ⅰ）司会者が「次の女性は佳代子さん２７歳です！！」と紹介する場面（２２コマ），ⅱ）主人公の好みのタイプである「しっとり系美女」がステージ上に上がり，自分でスカートをまくり上げ，パンティが見えるようにしている場面（２３コマ），ⅲ）女性の様子を見て，主人公が「おお！？この女性を必ずゲットしてやる！！」と気合いを入れた場面（２４コマ），ⅳ）司会者が「では１０００円からスタートです」と言うと競りが始まり，「２０００円」，「３０００円」と価格が徐々につり上がっていく場面（２５コマ），ⅴ）主人公が「４５００円！！」と金額をつり上げる場面（２６コマ），ⅵ）司会者に「ハイッ！！あなたに決定です！！」と言われ，主人公が「やったー！！」と喜ぶ場面（２７コマ），が，順に描かれている。
⑤２８コマ～３６コマ
落札した主人公が，出品者の女性に案内されてパーティールームの隣の部屋に案内され，ベッド上で女性と性交渉をする場面であり，ⅰ）主人公が，出品者の女性に案内されて隣のベッドルームに案内される場面（２８コマ，２９コマ），ⅱ）主人公が後ろを振り返ると，オークションで競り負けた客２人も後ろからついて来て，ベッドルームに入室している場面（３０コマ），ⅲ）ベッド上で，パンティ一枚しか身につけていない状態で四つん這いになっている女性のお尻を，主人公が，他の男性客「２人の視線を感じながら」手で撫で回している場面（３１コマ），ⅳ）女性の股間をパンティの上から主人公が指で擦るようにしており，コマ内のト書きで「メコスジに指を這わすとジワッとシミができてきた」と説明が付されている場面（３２コマ），ⅴ）他の男性客２人が，主人公に対して口々に「早く脱がせてニオイをかげ！！」，「そして頭からかぶれ！！」と言う場面（３３コマ），ⅵ）コマ内のト書きで「という周囲の声に応えてパンティーをかぶる…」という説明が付されており，ベッド上で，主人公が女性のパンティを頭にかぶり，「恥ずかし…」とつぶやいている場面（３４コマ），ⅶ）主人公と女性が「シックスナイン」の体位となり，女性が主人公に「フェラチオ」している場面（３５コマ），ⅷ）主人公が，女性の背後から性交している場面（３６コマ）が，順に描かれている。⑥３７コマ
主人公に加え，他の男性客２人も加わり，乱交する場面であり，コマ内のト書きで「すると見ていた２人もプレイに乱入！！」，「結局４Ｐプレイで３時間タップリと楽しんじゃいました！！」と説明が加えられており，主人公が女性の背後から性交し，他の男性客の１人が女性の前に位置して女性に男性器を咥えさせ，もう１人の男性客が女性の乳房を手で揉む様子が描かれている（３７コマ）。
エ原告記事２と被告漫画２との対比
原告記事２（前記イ）と被告漫画２（前記ウ）の記述内容等を対比すると，原告記事２と被告漫画２とは，まず，「オークション乱交」に参加した者が，そこで体験した風俗サービスの内容を自身の体験談として記述又は描写するという点において共通する。
また，原告記事２と被告漫画２とは，その場面展開，すなわち，ⅰ）著者又は主人公が，新聞で風俗サービスに関する広告を見て，問合せをし，参加を申し込む場面，ⅱ）著者又は主人公が，開催日に会場となるホテルに到着し，受付で参加費を支払って部屋に入るまでの場面，ⅲ）室内で１回目のオークションが開かれる場面，ⅳ）室内で，２回目ないし最後のオークションが開かれ，主人公がパンティを落札する場面，ⅴ）落札した著者又は主人公が，出品者の女性に案内されてベッド上で女性と性交渉をする場面，ⅵ）著者又は主人公に加え，他の男性客２人も加わり乱交する場面へと展開していく点において共通する。さらに，原告記事２の記述には，被告漫画２には記述又は描写されていない部分が存するものの，上記各場面における被告漫画２の記述又は描写の内容はわずかな部分を除き，ほぼ原告記事２の記述に含まれ，しかも，その具体的な記述（描写）及び記述（描写）順序においても，おおむね原告記事２におけるそれと共通すると認められる。すなわち，被告漫画２の記述又は描写が原告記事２と相違するのは，①被告漫画２では，夕刊紙の広告の記載が「オークション乱交」とされているのに対し，原告記事２では，「セリ乱交」とされている点，②被告漫画２では，広告を見た主人公が「ハハ！！こりゃ怪しそうなパーティーだな」という感想を抱いているのに対し，原告記事２では，「これなら面白そうだ。」という感想を抱いている点，③被告漫画２では，主人公がホテルの受付で参加費を支払っているのに対し，原告記事２では，部屋に入った後に参加費を支払っている点，④被告漫画２では，オークションが行われる部屋がパーティールームであり，出品者の女性が上がるのはステージ，落札者の男性（主人公）が当該女性に案内されるのはパーティールームの隣の部屋であるのに対し，原告記事２では，オークションが行われる部屋はホテルの一室であり，出品者の女性が上がるのはベッド，落札者の男性（著者）が当該女性に案内されるのも当該ベッドである点，⑤被告漫画２では，主人公が１回目のオークションが始まる前に，先に会場にいた男女の談笑している様子を「横目で見ながらもじもじしている」場面が描かれているが，原告記事２には，このような記述はない点，⑥被告漫画２では，主人公が好みの女性を見て「この女性を必ずゲットしてやる」と気合いを入れてオークションに臨んでいるのに対し，原告記事２では，「この際だから自分も購入したい」という程度に止まる点など，被告漫画２と原告記事２の全体の対比の中では，ごく一部分に止まる。
以上検討したところによれば，被告漫画２は，原告記事２に依拠し，その記述のうちの一部を省略し，かつ，その表現形式を漫画に変更したものにすぎず，全体として，原告記事２の表現上の本質的特徴を直接感得することができるから，原告記事２の翻案物に当たるというべきである。
オなお，１審被告らは，被告漫画１が全体として原告記事１の，被告漫画２が全体として原告記事２の翻案物に当たる旨の主張は追加的訴えの変更に当たり，１審被告らの審級の利益を侵害するものであるから許されない旨主張するが，１審原告の提出に係る訴状及び平成２４年４月２７日付け準備書面（１）によれば，１審原告は，原審の段階から上記の主張を行っていたものと認められるから，１審被告らの上記主張は理由がない。


(3)争点１－３（１審被告らの故意又は過失の有無）についてア被告漫画１は全体として原告記事１の，被告漫画２は全体として原告記事２の，それぞれ翻案物に当たる。
したがって，１審被告らが，１審原告に無断で，原告記事１の翻案物である被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）及び原告記事２の翻案物である被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）を発行し，販売する行為は，１審原告の原告記事１及び２に係る著作権（著作権法２８条に基づく複製権及び譲渡権）を侵害するものであると認められる。
イそして，被告漫画１及び２は，Ｂが１審被告ジップス・ファクトリーから依頼を受けて作画したものであること，１審被告ジップス・ファクトリーは，１審被告ジーオーティーから請け負い，原告記事１を翻案した被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）及び原告記事２を翻案した被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）を編集したこと，１審被告ジーオーティーが，上記各本件雑誌を発行したことは，前記第２の３(1)及び(3)記載のとおりである。
(ア)１審被告ジップス・ファクトリーの過失について１審被告ジップス・ファクトリーは，その業務として，Ｂに作画を依頼したのであるから，被告漫画１及び２が，第三者の著作権を侵害するものでないか否かを確認すべき注意義務を負うというべきである。しかるに，１審被告ジップス・ファクトリーは，Ｂから被告漫画１及び２の原稿を受領した際，Ｂに対してその作画の経緯について確認せず，又は亡Ｃから原稿の提供を受けて，これをＢに提供して作画を依頼するに当たり，亡Ｃに対してその執筆の経緯について確認せず，さらに，自ら，被告漫画１及び２から窺われるワードや風俗記事や漫画と一般的に関連するワード等を用いて，インターネット検索を行うなどすることもなかったのであるから（弁論の全趣旨），上記注意義務を怠ったものといわざるを得ない。
したがって，１審被告ジップス・ファクトリーには，１審原告の原告記事１及び２に係る著作権侵害につき，過失が認められる。
(イ)１審被告ジーオーティーの過失について
１審被告ジーオーティーは，その業務として，本件雑誌を発行したのであるから，１審被告ジップス・ファクトリーの編集した本件雑誌が第三者の著作権を侵害するものでないか否かを確認すべき注意義務を負うというべきである。
しかるに，１審被告ジーオーティーは，１審被告ジップス・ファクトリーの編集に係る被告漫画１及び２の掲載された各本件雑誌を発行する際，１審被告ジップス・ファクトリーに対して編集の経緯について確認せず，また，自ら，被告漫画１及び２から窺われるワードや風俗記事や漫画と一般的に関連するワード等を用いて，インターネット検索を行うなどすることもなかったのであるから（弁論の全趣旨），上記注意義務を怠ったものといわざるを得ない。
したがって，１審被告ジーオーティーには，１審原告の原告記事１及び２に係る著作権侵害につき，過失が認められる。
(ウ)１審被告らの主張について
１審被告らは，本件ブログの存在は，風俗関係の書籍を出版する業界において無名であり，被告漫画１及び２から想定し得る漫画のタイトルや内容等の検索ワードを用いてインターネット検索をしても，本件ブログは検索上位にランクされないから，１審被告らにおいて，原告記事１及び２の存在を調査することは不可能である旨主張する。しかしながら，１審被告ジップス・ファクトリーにおいて，Ｂ又は亡Ｃに対し，被告漫画１及び２に関し，作画又は執筆の経緯を確認することで，原告記事１及び２の存在を調査することが不可能であったとはいえず，また，証拠（甲５）によれば，平成２４年２月１日の時点における「三行広告」というワードによるインターネット検索の結果では，本件ブログが検索上位に挙がっていたものと認められるところ，かかる検索ワードは，被告漫画２の冒頭（２コマ）に登場するだけでなく，１審被告ジーオーティーの発行する雑誌において，頻繁に登場していること（甲１５の１ないし５，甲１５の７ないし１２）に照らせば，風俗記事や漫画と一般的に関連するワードであるともいえるから，１審被告らにおいて，「三行広告」というワードによるインターネット検索を行うことにより本件ブログの存在を知り得たものというべきである。したがって，１審被告らの上記主張は理由がない。
ウ以上のとおり，１審被告らには，１審原告の原告記事１及び２に係る著作権の侵害について，過失が認められる。
(4)小括
以上の検討によれば，１審被告らは，被告漫画１及び２を掲載した各本件雑誌（平成２３年１月号及び６月号）の発行，販売による１審原告の原告記事１及び２に係る著作権の侵害につき，共同不法行為責任を負うと認めるのが相当である。
２争点２（著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の有無）について(1)争点２－１（原告記事１に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について
被告漫画１は，前記１(1)記載のとおり，原告記事１の翻案物であると認められるが，１審原告に無断で原告記事１に改変を加える行為は，１審原告が有する原告記事１に係る同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害する行為である。
そして，被告漫画１は，Ｂが１審被告ジップス・ファクトリーから依頼を受けて作画したものであること，１審被告ジップス・ファクトリーは，１審被告ジーオーティーから請け負い，原告記事１を翻案した被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）を編集したこと，１審被告ジーオーティーが，上記本件雑誌を発行したことに照らせば，１審被告らは，原告記事１の改変による同一性保持権侵害につき，Ｂと共同して，不法行為責任を負うというべきである。
また，１審被告らは，被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）を編集，発行するに当たり，１審原告の実名又は変名を表示しなかったのであるから（甲３，弁論の全趣旨），１審被告らの上記行為は，１審原告の有する原告記事１に係る氏名表示権（著作権法１９条１項）を侵害する行為であると認められる。
(2)争点２－２（原告記事２に係る同一性保持権及び氏名表示権侵害の有無）
について
被告漫画２は，前記１(2)記載のとおり，原告記事２の翻案物であると認められるが，１審原告に無断で原告記事２に改変を加える行為は，１審原告が有する原告記事２に係る同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害する行為である。


そして，被告漫画２は，Ｂが１審被告ジップス・ファクトリーから依頼を受けて作画したものであること，１審被告ジップス・ファクトリーは，１審被告ジーオーティーから請け負い，原告記事２を翻案した被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）を編集したこと，１審被告ジーオーティーが，上記本件雑誌を発行したことに照らせば，１審被告らは，原告記事２の改変による同一性保持権侵害につき，Ｂと共同して，不法行為責任を負うというべきである。
また，１審被告らは，被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）を編集，発行するに当たり，１審原告の実名又は変名を表示しなかったのであるから（甲４，弁論の全趣旨），１審被告らの上記行為は，１審原告の有する原告記事２に係る氏名表示権（著作権法１９条１項）を侵害する行為であると認められる。
(3)争点２－３（１審被告らの故意又は過失の有無）について１審被告らには，前記１(3)記載のとおり，著作権（著作権法２８条に基づく複製権及び譲渡権）の侵害について過失が認められるから，前記(1)及び(2)の著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害についても同様の理由で，過失が認められる。
(4)小括
以上の検討によれば，１審被告らは，１審原告の原告記事１及び２に係る著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害につき，共同不法行為責任を負うと認めるのが相当である。
３争点３（１審原告の損害の発生及びその額）について(1)１審被告らは，原告記事１及び２に係る著作権及び著作者人格権侵害により，１審原告が被った損害を連帯して賠償すべき責任を負う。
(2)著作権侵害について
証拠（甲３，４，９，１２，甲１６の１・２，甲１７の１ないし３）及び弁論の全趣旨によれば，１審原告は，フリーランスで活動する風俗関係の記事のライターであること，１審原告は，株式会社コアマガジンから平成１９年中に３３万１０００円の，平成２０年中に１０１万３０００円の，平成２３年中に５６万８５００円の原稿料の各支払を受けたこと，１審原告は株式会社双葉社から平成１９年中に５６万円の原稿料（支払回数１２回の合計），平成２０年中に３３万円の原稿料（支払回数１１回の合計）の各支払を受けたこと，本訴提起前に１審被告ジップス・ファクトリーが１審原告訴訟代理人弁護士に対して送信した電子メール中には，１審被告ジップス・ファクトリーの規定する原稿料が１頁当たり５０００円である旨の記述があったこと，被告漫画１の総頁数が６頁であり，被告漫画２の総頁数が６頁であること，本件雑誌の販売部数は１０万部程度であることが認められる。上記事実に加え，１審原告が原告記事１及び２を自身が開設する本件ブログにおいて公開していること，原告記事１及び２の内容，侵害行為の態様，その他本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，著作権侵害についての原告記事１の使用料相当額，原告記事２の使用料相当額は各５万円（合計１０万円）と認めるのが相当である。
(3)著作者人格権侵害について
１審原告は，被告漫画１により原告記事１についての同一性保持権及び氏名表示権を，被告漫画２により原告記事２についての同一性保持権及び氏名表示権を，それぞれ侵害されたものであり，証拠（甲１２）によれば，１審原告は，上記著作者人格権の侵害により，精神的苦痛を被ったものと認められる。
そして，１審原告が原告記事１及び２を自身が開設する本件ブログにおいて公開していること，原告記事１及び２の内容，侵害行為の態様（改変箇所の多寡，改変内容，本件雑誌の性質やその発行部数等），その他本件に顕れた諸般の事情を総合考慮すれば，著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害により１審原告が被った精神的苦痛に対する慰謝料は，原告記事１及び２につき各２０万円（合計４０万円）と認めるのが相当である。
(4)弁護士費用について
本訴の事案の内容，認容額，訴訟の経過等を総合すると，１審被告らの著作権侵害行為及び著作者人格権侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の額は５万円と認めるのが相当である。
(5)合計    ５５万円
４争点４（１審原告の名誉又は社会的声望の回復措置請求の可否）について１審原告は，原告記事１及び２に係る著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）が侵害されたとして，１審被告ジーオーティーに対し，著作権法１１５条に基づき，本件雑誌（「実話大報」）の誌面上における謝罪広告の掲載を求める。
著作者は，故意又は過失によりその著作者人格権を侵害した者に対し，著作者の名誉若しくは声望を回復するために，適当な措置を請求することができ（著作権法１１５条），「適当な措置」には謝罪広告の掲載も含まれるが，同条にいう「名誉若しくは声望」とは，著作者がその品性，徳行，名声，信用等の人格的価値について社会から受ける客観的な評価，すなわち社会的名誉・声望を指すものであって，人が自分自身の人格的価値について有する主観的な評価，すなわち名誉感情を含むものではないと解される。
そして，本件全証拠によるも，１審被告らの上記著作者人格権侵害によって，具体的に１審原告の社会的名誉・声望が害されたことについて主張立証はないから，１審原告の謝罪広告の掲載を求める請求は理由がない。５争点５（本件記事１ないし６及び本件投票プログラムは，１審被告らの名誉又は信用を毀損するものか否か）について
(1)本件ブログにおいて公開された記事の内容が他人の客観的な社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該記述についての一般読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容に従って判断すべきである。以下，上記基準を前提に，本件記事１ないし６及び本件投票プログラムが１審被告らの社会的評価を低下させるものであるか否かについて検討する。
(2)本件記事１について
ア本件記事１に係る記述は，本件ブログのトップページの冒頭部分に存する（乙２の１）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，一文から成り，１審被告ジーオーティーが，無料公開しているブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社であるとの事実を摘示し，上記事実を前提に，１審被告ジーオーティーが「悪質極まりない出版社」であるとの意見ないし論評を表明し，上記事実及び意見を前提に，１審原告が１審被告ジーオーティーに対して刑事告訴を含めた訴訟を準備中であるとの事実を摘示するものである。


(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で毎月のように著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，（１）記載部分との間に３行を挟んで，これに続いて記述されたものであり，「上記件に対して」「出版社」が，根拠のない事実を歪曲した内容でＦＣ２に圧力をかけブログの削除を要求してきたとの事実を摘示するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で毎月のように著作権侵害に該当する行為を続けているにもかかわらず，かかる事実を摘示した本件ブログの記事について，インターネットサービス会社である「ＦＣ２」に不当な圧力をかけて削除を要求してきているとの印象を受け，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
(3)本件記事２について
ア本件記事２は，本件ブログ内で公開された平成２３年４月１５日付け記事に関するものであり，（１）記載部分は，その表題であり，（２）記載部分はその本文冒頭の記載である（乙２の２，弁論の全趣旨）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，記事の表題であり，「Ａにまた盗作されていた」との事実を摘示するものである。
(イ)本件記事２には，その表題にも，本文にも，「Ａ」という人物と１審被告らとを関連付ける記載は見当たらず，「Ａ」が１審被告ジーオーティーの発行する本件雑誌の編集人として記名されている人物であることや（乙１の３），「Ａ」が１審被告ジップス・ファクトリーの代表者であることが一般に知られている事実であることを認めるに足りる証拠はない。また，本件記事２と，１審被告ジーオーティーが盗作を繰り返していることを内容とする他の記事（本件記事１，３ないし６）との一覧性があるとも認められない（乙２の１ないし６）。したがって，一般読者の普通の注意と読み方を基準として上記記述を解釈した場合，「Ａ」と１審被告らとを結びつけて理解するものとまでは認められない。
したがって，上記記述は，１審被告らの社会的評価を低下させるものであるとはいえない。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，本文中の記述であるが，本件ブログのプロフィールに「Ａｕｔｈｏｒ」として記載されている「三行スパイ」が主催する「三行広告系風俗ＳＮＳ」内に，「Ａにまた盗作されていた」というコラムの様なものを掲載しているとの事実を摘示するものである。(イ)そうすると，前記イ(イ)と同様の理由により，上記記述は，１審被告らの社会的評価を低下させるものであるとはいえない。
(4)本件記事３について
ア本件記事３は，本件ブログ内で公開された平成２３年５月５日付け記事に関するものであり，（１）記載部分は，その表題であり，（２）記載部分はその本文冒頭の記載である（乙２の３，弁論の全趣旨）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，記事の表題であり，１審被告ジーオーティーが，「驚くほど」，すなわち，極めて多数回にわたって，著作権侵害を繰り返している出版社であるとの事実を摘示するものである。(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，極めて多数回にわたって，著作権侵害に該当する行為を繰り返している出版社であるとの印象を受ける。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，本文中の記述であるが，本件ブログのプロフィールに「Ａｕｔｈｏｒ」として記載されている「三行スパイ」が主催する「三行広告系風俗ＳＮＳ」内に，「驚くほど著作権侵害を繰り返す出版社「ジーオーティー」」というコラムの様なものを掲載しているとの事実を摘示するものである。
(イ)前記イ(イ)記載のとおり，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものであるといえる。
(5)本件記事４について
ア本件記事４は，本件ブログ内で公開された「著作権侵害と戦うためにカンパのお願い」との表題の平成２３年５月１０日付け記事に関するものであり，（１）ないし（５）は，いずれもその本文中の記載部分であり，付された番号の順に記述されている（乙２の４，弁論の全趣旨）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，平成２３年１月から，再三にわたり，本件ブログで公開された記事等において，１審被告ジーオーティーが，その発行する複数の雑誌で著作権侵害に該当する行為を行っていることを告発してきたにもかかわらず，１審被告ジーオーティーは，盗作を止めるどころか，かえって，ほぼ毎月のようにブログの記事を盗んで，雑誌を発行しているという事実を摘示し，上記事実を前提に，「１審被告ジーオーティーは，盗作により「利益を貪るという悪行を続けている」，「１審被告ジーオーティーがこのまま盗作を続けると，本件ブログの存続自体が危うくなる」との意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログ内で告発されているにもかかわらず，その後も本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で毎月のように著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，１審被告ジーオーティーが，度重ねて，著作権侵害に該当する行為を行っているとの事実を摘示し，上記事実を前提に，１審被告ジーオーティーの度重なる著作権侵害に対して，どのような対策を取るのが効果的であるのかについて，「ブログ上で被害を訴えながら続けるか」，「商業誌の汚いやり方に諦めて閉鎖するか」，「盗作するレポートが無くなるまで更新を止めるか」，「直接出版社に文句を言うか」などの意見ないし論評を表明するものである。(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する雑誌で著作権侵害に該当する行為を度重ねて続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。


したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
エ（３）記載部分
(ア)上記部分は，本件ブログで公開された記事等において，迷惑であると訴え続けているにもかかわらず，１審被告ジーオーティーが，かえって，その発行する雑誌に掲載する盗作本数を増やし，また，掲載する雑誌数を増やしているとの事実を摘示し，上記事実を前提に，１審被告ジーオーティーの行為は「悪質極まりない」との意見ないし論評を表明するものである。
また，上記部分は，上記事実及び意見を前提に，１審原告が１審被告ジーオーティーに対して刑事告訴を含めた訴訟を準備中であるとの事実を摘示し，「１審被告ジーオーティーの行為は，高額な弁護士費用を負担することができず，どうせ泣き寝入りするであろうとの予測の下に，個人で運営管理しているブログを狙って盗作する「確信犯的な犯行」である」，「極悪非道すぎる」などの意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログ内で告発されているにもかかわらず，その後も，本件ブログからの盗作を繰り返し，かえって，その発行する複数の雑誌で多数の著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
オ（４）記載部分
(ア)上記部分は，当該部分よりも前の部分で摘示した，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているという事実を前提に，１審被告ジーオーティーが「戦わなければならない「悪」」であるとの意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で多数の著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
カ（５）記載部分
(ア)上記部分は，当該部分よりも前の部分で摘示した，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているという事実を前提に，１審被告ジーオーティーが「裁かれなければならない「悪」」であるとの意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で多数の著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
(6)本件記事５について
ア本件記事５は，本件ブログ内で公開された「非常事態宣言」と題する平成２３年１２月３０日付け記事に関するものであり，（１）ないし（３）は，いずれもその本文中の記載部分であり，付された番号の順に記述されている（乙２の５，弁論の全趣旨）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，１年前に発覚した「出版社」による盗作及び著作権侵害に該当する行為は，３つの雑誌において半年以上という長い期間にわたり，ほぼ毎号のように繰り返され，その数はのべ１５本以上に上り，被害総額も取材費のみで４０万円を超える額に上ったとの事実及び本件ブログの記事等で「出版社」の行為を告発等しても，その後も，「出版社」は，盗作や著作権侵害行為を止めるどころか，逆に掲載誌を増やすという行為に出たとの事実を摘示し，こららの事実を前提に，出版社の行為が「暴挙」であり，これにより「ブログの存続が危ぶまれる事態にまで陥った」との意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログ内で告発されているにもかかわらず，その後も本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で半年以上の期間にわたり，毎号のように著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受け，また，このような行為を行う１審被告ジーオーティーは，極めて悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，当該部分よりも前の部分で摘示した，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているという事実を前提に，かかる１審被告ジーオーティーの行為に関し，１審原告の側は和解に向けて努力をしたが，１審被告ジーオーティーの側が途中で約束を覆したため，和解は決裂したとの事実を摘示するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返している件に関し，被害者である１審原告の側が和解に向けて努力をしたのに対し，加害者である１審被告ジーオーティーの側が話合いの途中で，１審原告との約束を覆したとの印象を受け，１審被告ジーオーティーは信用のできない不誠実な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
エ（３）記載部分
(ア)上記部分は，「ＦＣ２」から１審原告に対し，記事の削除修正を平成２４年１月３日までに行うように指示する内容の電子メールが送信された旨の記載に続く部分であり，１審被告ジーオーティーが，１審原告がその弁護士と相談したり，「ＦＣ２」と協議したりすることができない年末の時期を狙って圧力をかけ，強制的にブログを閉鎖させるという手段を講じてきたとの事実を摘示するものである。また，これよりも前の部分で摘示した，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているという事実を前提に，１審原告の側は和解に向けて努力をしたが，１審被告ジーオーティーの側は，本件ブログからの盗作だけでは飽き足らず，１審原告の知らないところで，「ＦＣ２」を通じて本件ブログの削除を要求してきたとの事実を摘示するものである。
さらに，上記各事実の摘示を前提に，１審被告ジーオーティーの対応を，「卑劣な手段」，「いわば解除機能のない時限爆弾」，「裏工作」，「話を聞く度に裏切られてきた」，「まともな話し合いが出来るわけもない」などと評し，かつ，１審被告ジーオーティーの対応に関する意見ないし論評を表明するものである。


(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているにもかかわらず，１審原告が本件ブログ内でかかる事実を告発したのに対して，不当な圧力をかけ，強制的にブログを閉鎖させようとしているとの印象を受け，また，１審被告ジーオーティーが著作権侵害に該当する行為を繰り返している件に関し，１審原告の側は和解に向けて努力をしたが，１審被告ジーオーティーの側は，これに誠実に対応せず，かえって，不当な要求をする信用のできない不誠実な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。
したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
(7)本件記事６について
ア本件記事６は，本件ブログ内で公開された「ＳＮＳに関する重要なお知らせ」と題する平成２４年１月５日付け記事に関するものであり，（１）及び（２）は，いずれもその本文中の記載部分であり，付された番号の順に記述されている（乙２の６，弁論の全趣旨）。
イ（１）記載部分
(ア)上記部分は，１審被告ジーオーティーが，「ＦＣ２」に対し，「事実を歪曲した」内容を主張し，本件ブログ内の記事の削除を要求し，１審被告ジーオーティーの要求を受けた「ＦＣ２」の対応について，「１審被告ジーオーティーの言い分のみを聞き入れる」，「著作物を奪われた被害者に対し，表現の自由さえも奪い，被害実態を訴えることさえも禁じる」などとの事実を摘示し，上記事実を前提に，１審被告ジーオーティーの対応について，「盗作及び著作権侵害しておきながら自分たちに都合が悪い記事を次々と削除させ，さらに逆に盗作されたと訴えて盗作元の記事さえも削除させ，あたかも何も無かったように裏工作し，被害者を犯罪者に仕立てる」ようなものであるとの意見ないし論評を表明するものである。(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているにもかかわらず，１審原告が本件ブログ内でかかる事実を告発したのに対して，「事実を歪曲した」内容を主張して，本件ブログ内の記事を削除するように不当な要求をしたとの印象を受け，１審被告ジーオーティーは，自らが盗作及び著作権侵害の加害者であるにもかかわらず，被害者に対して不当な要求をする悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
ウ（２）記載部分
(ア)上記部分は，一旦記事が削除されたが，再公開されているのを確認した旨の記載に続く部分であり，１審被告ジーオーティーが，「ＦＣ２」に対し，再度圧力をかけて，本件ブログ内の記事の削除を要求したとの事実を摘示し，１審被告ジーオーティーの対応について，「徹底的にブログを潰したいらしい」などと意見ないし論評を表明するものである。
(イ)一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが繰り返しブログの記事を盗作し，その発行する雑誌において著作権侵害に該当する行為を繰り返しているにもかかわらず，１審原告が本件ブログ内でかかる事実を告発したのに対して，「事実を歪曲した」内容を主張して，本件ブログ内の記事を「再び」削除するように不当な要求をしたとの印象を受け，１審被告ジーオーティーは，盗作及び著作権侵害の被害者である１審原告に対して不当な要求をする悪質な出版社であるとの印象を受けるものと認められる。したがって，上記記述は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
(8)本件投票プログラムについて
ア本件投票プログラムは，「ＦＣ２投票無料レンタル」というシステムを利用するものであり，本件記事１ないし６と共に，本件ブログ内に掲載されている（乙２の１ないし６，弁論の全趣旨）。
本件投票プログラムには，投票項目として「ジーオーティーの盗作行為についてどう思う？」と記載されており，選択肢として「これは犯罪だ」，「許せない」，「許せる」，「プロとして恥ずかしい」，「盗作だと思わない」，「盗作だが騒ぐ程ではない」，「気にしすぎ」，「その他」と記載されている。
また，本件投票プログラム内には投票結果へのリンクが張られている。イ上記のとおり，本件投票プログラムは，１審被告ジーオーティーが盗作行為を行ったことを前提に，これに対する評価を投票という形で問うものであり，しかもその投票プログラムと共に本件記事１ないし６が掲載されているから，１審被告ジーオーティーが，本件記事１ないし６に記載された盗作行為を行ったとの事実を摘示するものであるというべきである。ウ一般読者は，上記記述により，１審被告ジーオーティーが，本件ブログからの盗作を繰り返し，その発行する複数の雑誌で毎月のように著作権侵害に該当する行為を続けているとの印象を受けるものと認められる。したがって，上記記述（投票結果を含む）は，１審被告ジーオーティーの社会的評価を低下させるものである。
(9)小括
以上によれば，本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）は，１審被告ジーオーティーの社会的評価（名誉，信用）を毀損するものであると認められる。
これに対し，本件記事２は１審被告ジーオーティーの社会的評価（名誉，信用）を毀損するものであるとは認められない。
また，本件記事１ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）が１審被告ジップス・ファクトリーの社会的評価（名誉，信用）を毀損するものであるとは認められない。
６争点６（違法性阻却事由の有無）について
(1)１審原告は，本件記事１，３ないし６等が１審被告ジーオーティーの社会的評価（名誉，信用）を毀損するものであったとしても，本件記事１ないし６は，①公共の利害に関する事実に係り，②その目的が専ら公益を図ることにあり，③摘示した事実ないし意見又は論評の前提としている事実について真実性又は相当性の立証があるから，これらを本件ブログに掲載した行為は，違法性が阻却され，１審原告は不法行為責任を負わない旨主張する。事実を摘示しての名誉毀損にあっては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，摘示された事実がその重要な部分について真実であることの証明があったときには，上記行為には違法性がなく，仮に，上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当の理由があれば，その故意又は過失が否定される。


一方，ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明による名誉毀損にあては，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての域を逸脱したものでない限り，上記行為は違法性を欠くものというべきであり，仮に，上記証明がないときにも，行為者において上記事実の重要な部分を真実と信ずるについて相当な理由があれば，その故意又は過失が否定される。
以下，上記の見地から検討する。
(2)公共の利害及び公益目的について
本件記事１，３ないし６は，①出版社である１審被告ジーオーティーが，１審原告の管理運営する本件ブログから記事を盗作し，又は著作権侵害に該当する行為を行っていること，②かかる事実を摘示し，一般に公開した本件ブログ記事について，「ＦＣ２」に対し，１審被告ジーオーティーが根拠のない不当な削除依頼を行ったことを内容とするものであり，出版社である１審被告ジーオーティーの出版業務に関する事実，すなわち公共の利害に関する事実に係るものであると認められる。
また，その目的は，１審被告ジーオーティーによる上記①及び②の行為を明らかにすることで，１審被告ジーオーティーの出版社としての問題を一般に知らしめ，１審被告ジーオーティーによる本件ブログ内の記事の更なる盗作又は著作権侵害を防止し，読者に対して１審被告ジーオーティーに対して裁判手続を取ることに要する費用の寄附（カンパ）を呼びかけること等にあるから，専ら公益を図る目的に出たものに当たらないとはいえない。
(3)真実性の証明について
ア前記６認定のとおり，本件記事１，３ないし６は，「１審被告ジーオーティーが，本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社である」との事実を摘示するものである。前記１認定のとおり，原告記事１の翻案物である被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）及び原告記事２の翻案物である被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）を編集，発行する行為は，１審原告の有する原告記事１及び２に係る著作権を侵害するものであると認められる。
これに対し，１審原告は，上記のほかにも，別紙記事対照表の「一審被告雑誌記事」欄記載の記事は，それぞれ対応する「一審原告ブログ記事」欄記載の記事を盗用したものであるとして，証拠（甲１４の１ないし１１，甲１５の１ないし１２）を提出するが，これら「一審被告雑誌記事」欄記載の各記事が，「一審原告ブログ記事」欄記載の各記事を盗用したものであることについては，両記事の内容を対比しての具体的な主張を全くしないから，これら「一審被告雑誌記事」欄記載の各記事が「一審原告ブログ記事」欄記載の各記事を盗用したものであるとの事実が真実であることについての証明があったものとは認められない。
そうすると，原告記事１の翻案物である被告漫画１を掲載した本件雑誌（平成２３年１月号）及び原告記事２の翻案物である被告漫画２を掲載した本件雑誌（平成２３年６月号）に関しては，１審被告ジーオーティーによる盗作（著作権侵害）は真実性の証明があるといえるが，その他については真実性の証明がなく，１審原告が本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社である」という事実については，真実性の証明があったとは認められない。
イ前記６認定のとおり，本件記事１，３ないし６は，「１審被告ジーオーティーが，根拠のない事実を歪曲した内容でＦＣ２に圧力をかけブログの削除を要求してきた」との事実を摘示するものである。証拠（甲１３）によれば，平成２３年１２月頃，１審被告ジーオーティーは，「ＦＣ２」に対し，「Ｄこと１審原告によって，ＦＣ２に掲載されている本件ブログで継続的に掲載されている，１審被告ジーオーティー等に対する名誉毀損行為は，不特定多数の閲覧者に対し事実を歪曲した内容を記述し，上記法人等に対し，著しく名誉を毀損するのみに止まらず，業務妨害並びに信用を毀損するものである。ついては，これ以上掲載を継続し１週間以内に削除しないならば，民事にとどまらず刑事においても法的措置をとるものとする。既に，その旨を１審原告の代理人弁護士に対して通知しており，当方としては，１審原告の意思いかんにかかわらず，継続的にこのような著しく個人の名誉を毀損するようなブログを掲載し続けることを許しているＦＣ２に対しても，同じく法的措置を取る用意がある」旨を記載した電子メールを送信したものと認められる。
１審被告ジーオーティーが削除を依頼した記事は，本件記事１，３ないし６に含まれるものであると認められるが，前記ア記載のとおり，１審原告が本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社である」という事実については，真実性の証明があったとは認められない。そうすると，１審被告ジーオーティーが，本件記事１，３ないし６が自己の社会的評価を低下させるものであるとして，「ＦＣ２」に対してその削除を求めたことは根拠のないことであるとは認められないから，１審原告が本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，根拠のない事実を歪曲した内容でＦＣ２に圧力をかけブログの削除を要求してきた」という事実については，真実性の証明があったとはいえない。(4)真実であると信じたことについての相当の理由についてア１審原告は，本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社である」という事実について真実性の立証がないとしても，①本件ブログに掲載された記事と類似する記事が１審被告ジーオーティーの発行する雑誌に掲載された件数や類似の程度，②１審被告ジップス・ファクトリーの代表者から，１審原告に対し，平成２３年８月３０日付け書面（甲７）が差し入れられたことに照らせば，１審原告において，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があった旨主張する。


上記①の点については，前記(3)ア記載のとおり，１審原告は，別紙記事対照表の「一審被告雑誌記事」欄記載の記事は，それぞれ対応する「一審原告ブログ記事」欄記載の記事を盗用したものであるとして，証拠（甲１４の１ないし１１，甲１５の１ないし１２）を提出するが，前記(3)アのとおり，これら「一審被告雑誌記事」欄記載の各記事と「一審原告ブログ記事」欄記載の各記事との類似性については，両記事の内容を対比しての具体的な主張を全くしないから，これらの証拠をもって，上記事実が真実であったと認めることはできず，また，上記証拠によれば，別紙記事対照表の「一審原告ブログ記事」に対応する「一審被告雑誌記事」については，それぞれその内容が類似していることは認められるものの，この程度の事実をもって，１審原告において，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものということはできない。
上記②の点についても，証拠（甲７，８）及び弁論の全趣旨によれば，１審被告ジップス・ファクトリーの代表者であるＡは，１審原告訴訟代理人弁護士らから平成２３年８月２５日付け通知書（甲８）の送付を受けたことから，同弁護士ら宛ての同月３０日付け書面（甲７）を交付したこと，同書面には，「調べたところ，弊社の依頼したライターがＸ様のブログ「三行広告と怪しげな店の潜入報告」記載の記事を盗用し，弊社編集の「実話大報」「特選大報」「ズバ王」内において発表しておりました。過去記事の流用や再録なども含めて，ご指摘のように数度の掲載があったことを確認致しました。」等と記載されていたことが認められるが，上記記載は，１審被告ジップス・ファクトリーが，平成２３年８月３０日当時，本件ブログに掲載された記事を盗用し，「実話大報」，「特選大報」，「ズバ王」という三雑誌において発表したことがあったこと，当該盗用記事を過去の記事の流用や再録などの形で数度掲載したことがあったことを認めるに止まり，「本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けていること」を認めているわけではないから，かかる事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったものということはできない。なお，上記書面（甲７）は，平成２３年８月３０日頃，１審原告に交付されたものと認められるから，それ以前に本件ブログに掲載された記事については，同書面をもって，真実と信ずる相当の理由があったということはできない。
イ１審原告は，本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，根拠のない事実を歪曲した内容でＦＣ２に圧力をかけブログの削除を要求してきた」という事実について真実性の立証がないとしても，１審被告ジップス・ファクトリーの代表者から，１審原告に対し，平成２３年８月３０日付け書面（甲７）が差し入れられたことに照らせば，１審原告において，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があった旨主張する。
しかしながら，前記(3)イ記載のとおり，１審原告が本件記事１，３ないし６において摘示した「１審被告ジーオーティーが，本件ブログから盗作を繰り返し，毎月複数誌で著作権侵害を続けている出版社である」という事実については，真実性の証明があったとは認められず，さらに，前記ア記載のとおり，上記事実が真実であると信ずるについて相当の理由があったということもできない。
そうすると，１審被告ジーオーティーにおいて，本件記事１，３ないし６が自己の社会的評価を低下させるものであるとして，「ＦＣ２」に対してその削除を求めたことが，根拠のないことであると１審原告が信ずるについて相当の理由があったということはできない。
(5)小括
以上によれば，本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラムを本件ブログに掲載した行為は，違法性が阻却される旨の１審原告の主張は理由がない。
７争点７（１審被告らの損害の発生及びその額）について１審原告は，本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラムを本件ブログに掲載し，これにより１審被告ジーオーティーの社会的評価（名誉，信用）を毀損したことにより，１審被告ジーオーティーが被った損害を賠償すべき責任を負う。
そして，本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）の記載内容，これらの記載が一般読者に与える印象，１審被告ジーオーティーが出版社であること，１審被告ジーオーティーには，本訴請求に係る著作権侵害が認められること，その他本件に顕れた一切の事情を総合考慮すると，１審被告ジーオーティーの被った損害を回復するのに要する額は，４０万円と認めるのが相当である。
８争点８（人格権としての名誉権に基づく本件記事等の抹消請求の可否）につ
いて
本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）は，１審被告ジーオーティーの社会的評価（名誉，信用）を低下させるものであり，１審原告が，上記記事等を任意に抹消することは期待できないから（乙７，８，弁論の全趣旨），人格権としての名誉権に基づき本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）の抹消を求める１審被告ジーオーティーの請求を認容すべきである。
第４結論
以上の次第で，１審原告の本訴請求は，１審被告らに対し，連帯して５５万円の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却し，１審被告らの反訴請求は，１審被告ジーオーティが，１審原告に対し４０万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２４年３月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，並びに，本件記事１，３ないし６及び本件投票プログラム（投票結果を含む）の抹消を求める限度で理由があるからこれを認容し，１審被告ジーオーティーのその余の反訴請求及び１審被告ジップス・ファクトリーの反訴請求はいずれも理由がないから棄却すべきである。
したがって，以上と異なる原判決は変更することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     富    田    善    範
裁判官     大    鷹    一    郎
裁判官     柵    木    澄    子
（別紙）
１審被告著作物目録
１「実話大報」平成２３年１月号に掲載された「裏風俗（珍）紀行    １泊２日温泉裏ツアーで乱交三昧！！まんが／Ｂ」と題する漫画２「実話大報」平成２３年６月号に掲載された「裏風俗（珍）紀行    裏マスコミ初潜入！！オークションで興奮体験マンガ／Ｂ」と題する漫画
以上
（別紙）
１審原告著作物目録
１１審原告が運営する「三行広告と怪しげな店の潜入報告」（ＵＲＬhttp://3spy.blog122.fc2.com/）と題するブログにおいて，平成２２年７月３０