懸濁フィルターについては，前記イ(ア)ｄのとおり，【００７６】には，「フィルター処理は，屈折率に対する共振散乱を用いることで実行され得る。例えば，波長λでの冷却液体の屈折率と一致する粒子６６の屈折率を選ばせる。…液体中の媒体の屈折率及び結晶条件は，非常に異なる。そのため，融解後，液体６は，ビームの著しい減衰を有する高散乱板になる。６がその冷却能力を失うと，組織における流束量は，従って，自動的に下がり，組織を損傷から保護する。」との記載があることから，懸濁フィルターは，屈折率に対する共振散乱を利用したスペクトル共振散乱体であると解される（前記ア(ウ)）。したがって，懸濁フィルターにおいて，これに入射した波長λの光の透過率は，主として波長λにおける凍結した液体（氷）と固体粒子との屈折率の差に応じて決まるものと認められる。他方，液体水フィルターは，水を吸収媒体として用いる吸収フィルターであるから，これに入射した波長λの光の透過率は，主として波長λと水の赤外線吸収ピークとの差に応じて決まるものと認められる。
以上のとおり，スペクトル共振散乱体である懸濁フィルターと吸収フィルターの一種である液体水フィルターとは，明らかに動作原理を異にする。また，【００７６】の上記記載のとおり，懸濁フィルターは，凍結した液体が融解すると光を著しく減衰させる高散乱板になるのであるから，光スペクトルのフィルターとして作用するのは，液体の凍結時のみであり，融解後は同フィルターとして作用しない。したがって，懸濁フィルターは，液体状のものをフィルターとして使用するものではない。
以上によれば，液体水フィルターと懸濁フィルターとは，別個のものであるということができる。
ｂ本件審決が認定した引用発明２における液体水フィルターは，フィルター６の場所に設けられたものであるが，その水を皮膚の冷却に用いることは，引用例２に記載も示唆もされていない。なお，前記イ(イ)のとおり，液体水フィルターには，間隙７内の水を吸収フィルターとして用いるものもあるが，引用例２には，間隙７内の水についても，これを皮膚の冷却に用いることは，記載も示唆もされていない。また，この点に関し，液体水フィルターについては，「厚さ１～３ｍｍの液体水フィルターが使用され得，この水は，冷却用にも使用され得る」（【００７７】）との記載があるところ，液体水フィルターには，間隙７内の水を吸収フィルターとして用いるものとフィルター６を含む任意の場所に設けられるものがあるが，①前記ウのとおり，装置構成要素の冷却には，間隙７内の液体が用いられること，②いずれの液体水フィルターについても，１～３ｍｍの厚さに薄く広げられた水が導波管５の冷却を介して皮膚１を冷却する効果をもたらすとは必ずしもいい難いことから，上記「冷却用」は，ランプなどの装置構成要素の冷却用を意味するものと考えられる。ｃ以上のとおり，液体水フィルターは，皮膚を冷却するものということはできない。
したがって，本件審決が認定した引用発明２（前記第２の３⑷）のうち，「患者の皮膚の処置のため，ランプからの光を導波管を通じて患者の皮膚へ向けるための装置において，光スペクトルのフィルター処理を行なうためにフィルター６を設け，フィルター６を液体水フィルターと」することは認定できるが，「この水を（皮膚の）冷却用にも使用すること」までは認定することができない。⑵引用発明１に引用例２に記載された発明を適用することについて引用例２に記載された発明は，「患者の皮膚の処置のため，ランプからの光を導波管を通じて患者の皮膚へ向けるための装置において，光スペクトルのフィルター処理を行なうためにフィルター６を設け，フィルター６を液体水フィルターとすること」であり，この液体水フィルターの水を皮膚の冷却用に使用することは，認められず，したがって，仮に引用発明１の「プリズム６及びプリズム６の側面のコーティングからなる光学的フィルター」を引用例２に記載された液体水フィルターに替えたとしても，光学的フィルターが生物組織を冷却するという相違点に係る本願発明の構成に至らない。
⑶被告の主張について
ア被告は，本件審決が認定した引用発明２の「フィルター６」としての「液体水フィルター」には，懸濁フィルターと「液体水フィルター」（【００７７】）の双方が含まれ，本件審決は，当業者であれば，引用例２に記載された「冷却用」との文言が患者の皮膚の「冷却用」を意味するものと認識することができ，仮に，そうではないとしても，液体水フィルターが患者の皮膚に対する冷却効果をもたらすことは認識することができると把握した上で，液体水フィルターを患者の皮膚を冷却するための手段として認定したのであり，同認定に誤りはない旨主張する。しかし，前記⑴のとおり，【００７７】の「液体水フィルター」と懸濁フィルターとは明らかに動作原理を異にする上，「液体水フィルター」が間隙７内の水を吸収フィルターとし，光スペクトルのフィルターとして常時作用するのに対し，懸濁フィルターが上記作用をするのは液体の凍結時に限られるという相違があることから，両者は全く別個のものである。引用例２においても，両者は明確に分けて記載されており，懸濁フィルターについて記載された【００７６】中，「液体水フィルター」という文言は見られず，また，両者の上位概念として「液体水フィルター」という文言が使用されている例もない。
以上に鑑みると，本件審決が認定した引用発明２の「液体水フィルター」は，【００７７】の「液体水フィルター」を指し，懸濁フィルターはこれに含まれないと解するのが自然である。そして，前記⑴のとおり「液体水フィルター」は，皮膚を冷却するものということはできない。
イ被告は，液体水フィルター等の冷却手段による冷却能力は，光の強さ，光の照射時間，導波管の長さ，導波管の熱容量，液体水フィルターの温度，治療開始時の導波管の温度等に依存するものであるから，引用発明２のフィルター６を液体水フィルターとした場合，当業者であれば，液体水フィルターによって患者の皮膚を冷却する効果を実現するために必要な設計変更を行うことは可能である旨主張する。この点に関し，引用例２において，液体水フィルターについては，「厚さ１～３ｍｍの液体水フィルターが使用され得」ると記載されており（【００７７】），前記⑴ウ(ウ)のとおり，そのように薄く広げられた水が導波管の冷却を介して皮膚を冷却する効果をもたらすとは必ずしもいい難い。しかし，水に入射した光の透過率は水の層が厚くなるほど低下することに鑑みると，上記厚さは，皮膚の美容及び医療の皮膚科学処置という装置Ｄの目的（【００１９】）を達成するのに必要な光の量を確保する観点から定められたものとみることができるから，皮膚を冷却するために液体水フィルターをより厚いものにすると，光の透過率が低下し，上記目的を達成する装置Ｄの機能を損なう結果になる。よって，当業者において，原告主張に係る設計変更を行うことが可能であると直ちにいうことはできない。
⑷小括
以上によれば，本願発明は，引用発明１及び引用例２に記載された発明に基づいては容易に想到することができるということはできず，本件審決の判断は，誤りである。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由には理由があり，本件審決は取消しを免れない。


平成２５年（受）第１４２０号遺留分減殺請求事件
平成２６年３月１４日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告人法定代理人Ａの上告受理申立て理由について
１本件は，亡Ｂの妻である上告人が，Ｂがその遺産の全てを長男である被上告人に相続させる旨の遺言をしたことにより遺留分が侵害されたと主張して，被上告人に対し，遺留分減殺を原因として，第１審判決別紙不動産目録記載の不動産の所有権及び共有持分の各一部移転登記手続等を求めた事案であり，上告人の遺留分減殺請求権が時効によって消滅したか否かが争われているものである。２原審の確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)Ｂは，平成１９年１月１日，自筆証書によって，その遺産の全てを被上告人に相続させる旨の遺言（以下「本件遺言」という。）をした。(2)Ｂは，平成２０年１０月２２日，死亡した。Ｂの法定相続人は，上告人のほか，養子を含む５人の子である。上告人は，Ｂの死亡時において，Ｂの相続が開始したこと及び本件遺言の内容が減殺することのできるものであることを知っていた。
(3)上告人は，Ｃ弁護士との間で任意後見契約を締結していたところ，同弁護士は，平成２１年６月３０日，静岡家庭裁判所沼津支部に対し，上告人が認知症であり，自己の財産を管理・処分することができないとして，上告人について任意後見監督人の選任の申立てをした。しかし，上告人が同年７月２４日に公証人の認証を受けた書面によって上記任意後見契約を解除したため，その後，上記申立ては取り下げられた。
(4)上告人の二男は，上告人の前夫との間の子であってＢの養子である者と共に，平成２１年８月５日，静岡家庭裁判所沼津支部に対し，上告人について後見開始の審判の申立てをした。
(5)平成２２年４月２４日，上告人について後見を開始し，成年後見人としてＡ弁護士を選任する旨の審判が確定した。
(6)Ａ弁護士は，平成２２年４月２９日，被上告人に対し，上告人の成年後見人として，上告人の遺留分について遺留分減殺請求権を行使する旨の意思表示をした。
３原審は，上記事実関係の下において，上告人が相続の開始等を知った時を平成２０年１０月２２日とする上告人の遺留分減殺請求権の消滅時効について，時効の期間の満了前に後見開始の審判を受けていない者に民法１５８条１項は類推適用されないとして時効の停止の主張を排斥し，同請求権の時効消滅を認め，上告人の請求を棄却すべきものとした。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)民法１５８条１項は，時効の期間の満了前６箇月以内の間に未成年者又は成年被後見人（以下「成年被後見人等」という。）に法定代理人がないときは，その成年被後見人等が行為能力者となった時又は法定代理人が就職した時から６箇月を経過するまでの間は時効は完成しない旨を規定しているところ，その趣旨は，成年被後見人等は法定代理人を有しない場合には時効中断の措置を執ることができないのであるから，法定代理人を有しないにもかかわらず時効の完成を認めるのは成年被後見人等に酷であるとして，これを保護するところにあると解される。また，上記規定において時効の停止が認められる者として成年被後見人等のみが掲げられているところ，成年被後見人等については，その該当性並びに法定代理人の選任の有無及び時期が形式的，画一的に確定し得る事実であることから，これに時効の期間の満了前６箇月以内の間に法定代理人がないときという限度で時効の停止を認めても，必ずしも時効を援用しようとする者の予見可能性を不当に奪うものとはいえないとして，上記成年被後見人等の保護を図っているものといえる。ところで，精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあるものの，まだ後見開始の審判を受けていない者については，既にその申立てがされていたとしても，もとより民法１５８条１項にいう成年被後見人に該当するものではない。しかし，上記の者についても，法定代理人を有しない場合には時効中断の措置を執ることができないのであるから，成年被後見人と同様に保護する必要性があるといえる。また，上記の者についてその後に後見開始の審判がされた場合において，民法１５８条１項の類推適用を認めたとしても，時効を援用しようとする者の予見可能性を不当に奪うものとはいえないときもあり得るところであり，申立てがされた時期，状況等によっては，同項の類推適用を認める余地があるというべきである。そうすると，時効の期間の満了前６箇月以内の間に精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者に法定代理人がない場合において，少なくとも，時効の期間の満了前の申立てに基づき後見開始の審判がされたときは，民法１５８条１項の類推適用により，法定代理人が就職した時から６箇月を経過するまでの間は，その者に対して，時効は，完成しないと解するのが相当である。(2)これを本件についてみると，上告人についての後見開始の審判の申立ては，１年の遺留分減殺請求権の時効の期間の満了前にされているのであるから，上告人が上記時効の期間の満了前６箇月以内の間に精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にあったことが認められるのであれば，民法１５８条１項を類推適用して，Ａ弁護士が成年後見人に就職した平成２２年４月２４日から６箇月を経過するまでの間は，上告人に対して，遺留分減殺請求権の消滅時効は，完成しないことになる。
５以上によれば，上記４(2)の点を審理判断することなく，上告人の遺留分減殺請求権の時効消滅を認めた原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記の点等につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官鬼丸かおる    裁判官千葉勝美    裁判官小貫芳信    裁判官
山本庸幸)


平成３０年１月１５日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１０８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月５日
判     決
原              告    株式会社   メディ   カルズ
（旧商号：株式会社リョクサイ）
被              告                 Ｙ同訴訟代理人弁護士     松    田      誠      司同          弁理士    齊    藤              整
徳      永    弥    生
服      部    京    子
洲      崎     竜    弥
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１４－３０００２６号事件について平成２９年３月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴原告及び株式会社いきいき緑健（以下「いきいき緑健」という。）は，以下の商標（登録第５１６９７３０号）の商標権者である。（乙１，２）登録商標：別紙商標目録記載のとおり（以下「本件商標」という。）
登録出願：平成１９年１月９日
設定登録：平成２０年１０月３日
指定商品：第２９類「大麦若葉若しくはケールを主原料とする顆粒状・カプセル状・粒状・錠剤状・粉末状・液体状・ゼリー状の加工食品，大麦若葉若しくはケールを主原料として難消化性デキストリンを配合した粉末状・顆粒状・カプセル状・錠剤状若しくは液体状の加工食品，大麦若葉若しくはケールを主原料として食物繊維キトサンを配合した粉末状・顆粒状・カプセル状・錠剤状若しくは液体状の加工
食品」
⑵被告は，平成２６年１月１０日，特許庁に対し，本件商標は，その指定商品について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないとして，商標法５０条１項の規定に基づく本件商標の商標登録の取消しを求める審判を請求し，当該請求は同月２９日に登録された。（乙２０）
⑶特許庁は，これを取消２０１４－３０００２６号事件として審理し（以下「本件審判」という。），平成２９年３月３１日，「登録第５１６９７３０号商標の商標登録は取り消す。」との別紙審決書（写し）記載の審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は，同年４月１０日，原告に送達された。⑷原告は，平成２９年５月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
⑴本件商標を付した広告が掲載された，①商品カタログ（甲１。以下「甲１カタログ」という。），②商品カタログ（甲２。以下「甲２カタログ」という。），③「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌（甲３。以下「甲３雑誌」という。）について，いずれも要証期間内に頒布されたとの事実は認められない。
⑵そして，その他，審判請求の登録（平成２６年１月２９日）前３年以内の要証期間内における本件商標の使用は証明されないから，商標法５０条の規定により，本件商標の登録は取り消されるべきものである。
３取消事由
本件商標の使用の有無に係る認定の誤り
第３当事者の主張
１本案前の抗弁
〔被告の主張〕
本件は，商標権者を原告といきいき緑健の２名とする登録商標の取消審決に対する取消訴訟であるところ，共有に係る商標権の商標登録の取消審決に対する審決取消訴訟は，合一確定の必要があるから，共有者全員で訴えを提起する必要がある固有必要的共同訴訟に当たり，共有者の１名のみによる訴え提起は不適法である。よって，本件訴えは，不適法であるから，これを却下すべきである。
〔原告の主張〕
争う。
２取消事由について
〔原告の主張〕
(1)甲１カタログの頒布
甲１カタログは，平成２４年の年間を通じて，新聞の折込み広告を見た顧客から問合せがあった時に送付されたり，学会の開催会場構内に置かれたり，ダイレクトメールで送付されたりするなどして，頒布された。
(2)甲２カタログの頒布
甲２カタログは，平成２５年７月頃，学会の開催会場構内に置かれたり，ダイレクトメールで送付されたりするなどして，頒布された。甲２カタログが頒布されたことは，甲２カタログに関する，顧客からの資料請求のはがき（甲２５），ダイレクトメールの基礎名簿作成の基になったはがき（甲２６），印刷代金の請求書（甲２７），封筒代金の請求書（甲２８），発送代金の請求書（甲２９），納品書（甲３０）及び領収書（甲３１）によって裏付けられる。
(3)甲３雑誌の頒布
甲３雑誌は，平成２５年７月２０日頃，一般の書店において頒布された。上記雑誌は，平成２５年７月１９日及び２０日開催の第１５回日本褥瘡学会学術集会の開催に併せて創刊されたが，同学会の開催前に予約完売したことから，増刷が行われ，その際，本件商標を付した広告が掲載されることになった。このため，同雑誌は，第１刷として，本件商標を付した広告が掲載されていない国会図書館所蔵のもの（乙６）と，第２刷として，本件商標を付した広告が掲載されたもの（甲３雑誌）とが存在する。増刷が行われたことは，井上書店から，同学会の会場内の書店売場用に増刷分として発注されていることからも明らかである（甲１５）。国会図書館所蔵のものと甲３雑誌の相違は，甲３雑誌の頒布の事実を否定するものにはならない。
(4)小括
以上のとおり，甲１カタログ，甲２カタログ及び甲３雑誌は，いずれも要証期間内に頒布されている。
よって，本件商標は，要証期間内に使用されたものである。
〔被告の主張〕
(1)甲１カタログの頒布
甲１カタログが頒布された事実を示す客観的証拠は一切ない。
(2)甲２カタログの頒布


原告は，本件審判において，甲２カタログの取引書類の提出を指示されたにもかかわらず，数度にわたり口頭審理への出頭を拒否し，虚偽の甲３雑誌を提出した上で，その後，ようやく奥村印刷株式会社（以下「奥村印刷」という。）作成に係る取引書類を提出したものである。また，奥村印刷は，原告と代表者が同じである株式会社医学出版（以下「医学出版」という。）の雑誌の発行を一手に引き受けており，原告とつながりが深い。さらに，原告が提出した甲２カタログの取引書類に関し，顧客からのはがき（甲２５，２６）には，商品名である「緑健青汁」について一切言及はなく，甲２カタログとの関係が不明である。印刷代金の請求書（甲２７）は，甲２カタログとの関係が不明であるほか，本件審判では，差替後の請求書（乙３３）も提出されており，その経緯も不明であって到底信用できない。パンフレットが２万５０００部印刷され（甲２７），その発送がされたにもかかわらず（甲２９），重ねて発送作業が行われている（乙３７）のも不自然である。銀行振込であるにもかかわらず，領収書（甲３１）が発行され，かつただし書欄に何らの記載がないのも不自然である。
したがって，甲２カタログに係る取引書類の信用性は低く，甲２カタログは，頒布されていないというべきである。
(3)甲３雑誌の頒布
「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する甲３雑誌には本件商標に関する広告が掲載されているが，国会図書館所蔵の同名の雑誌（乙６）の該当ページには，そのような広告は掲載されていない。
上記雑誌について，予約完売し，その後増刷が行われたという事実はない。日本各地の図書館において，同雑誌の発行後も，本件商標に関する広告が掲載されていないもの（原告主張に係る第１刷）が入手されている。原告と医学出版は同じ代表者によって事実上一体的に事業を行っており，原告は医学出版の発行に係る同雑誌の印刷部数等は容易に立証できるにもかかわらず，同雑誌について増刷が行われたことを裏付ける客観的証拠も提出されていない。同雑誌の増刷に当たり，平成２５年７月１９日及び２０日開催の学会における資料配布を告知する広告を改めて掲載するのは不合理である。なお，井上書店作成に係る注文書（甲１５）には，増刷分を発注する旨記載があるところ，同注文書は本件訴訟の最終段階で初めて提出されたものであるほか，あえて注文書に「増刷」分であることを特記するとは考えにくく，また，小売業者である井上書店が出版社に発注する際に，卸値ではなく小売単価を記載するのも不自然であるから，同注文書の記載は信用できない。したがって，甲３雑誌は，事後的に作成されたものであって，要証期間内に頒布されていないというべきである。
(4)その他の事情
原告は，本件商標の指定商品である青汁に関する業務を，３年以上行っていない。本件商標の使用の事実は，本件商標を付した商品や，その取引書類を提出することによって容易に証明でき，また，被告からも提出を求められたにもかかわらず，原告は，これらを提出しない。
(5)小括
以上によれば，甲１カタログ，甲２カタログ及び甲３雑誌は，いずれも要証期間内に頒布されたものとは認められない。
第４当裁判所の判断
１本案前の抗弁について
被告は，原告といきいき緑健は，本件商標に係る商標権を共有するところ，原告は，単独で本件審決の取消しを請求するから，本件訴えは不適法であると主張する。しかし，いったん登録された商標権について，登録商標の使用をしていないことを理由に商標登録の取消審決がされた場合に，これに対する取消訴訟を提起することなく出訴期間を経過したときは，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることとなり，登録商標を排他的に使用する権利が消滅するものとされている（商標法５４条２項）。したがって，上記取消訴訟の提起は，商標権の消滅を防ぐ保存行為に当たるから，商標権の共有者の１人が単独でもすることができるものと解される。そして，商標権の共有者の１人が単独で上記取消訴訟を提起することができるとしても，訴え提起をしなかった共有者の権利を害することはない。また，商標権の設定登録から長期間経過した後に他の共有者が所在不明等の事態に陥る場合や，訴訟提起について他の共有者の協力が得られない場合なども考えられるところ，このような場合に，共有に係る商標登録の取消審決に対する取消訴訟が固有必要的共同訴訟であると解して，共有者の１人が単独で提起した訴えは不適法であるとすると，出訴期間の満了と同時に取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることとなり，不当な結果となりかねない。さらに，商標権の共有者の１人が単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解しても，その訴訟で請求認容の判決が確定した場合には，その取消しの効力は他の共有者にも及び（行政事件訴訟法３２条１項），再度，特許庁で共有者全員との関係で審判手続が行われることになる（商標法６３条２項の準用する特許法１８１条２項）。他方，その訴訟で請求棄却の判決が確定した場合には，他の共有者の出訴期間の満了により，取消審決が確定し，商標権は審判請求の登録日に消滅したものとみなされることになる（商標法５４条２項）。いずれの場合にも，合一確定の要請に反する事態は生じない。なお，各共有者が共同して又は各別に取消訴訟を提起した場合には，これらの訴訟は，類似必要的共同訴訟に当たると解すべきであるから，併合の上審理判断されることになり，合一確定の要請は充たされる。以上によれば，商標権の共有者の１人は，共有に係る商標登録の取消審決がされたときは，単独で取消審決の取消訴訟を提起することができると解するのが相当である（最高裁平成１３年（行ヒ）第１４２号同１４年２月２２日第二小法廷判決・民集５６巻２号３４８頁参照）。
よって，原告は，単独で本件審決の取消しを請求することができる。被告の本案前の抗弁は，理由がない。
２認定事実
証拠（各項末尾に掲げるもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴被告は，平成２６年１月１０日，本件審判を請求し，同請求は，同月２９日に登録された。


⑵原告は，平成２６年２月２０日頃，特許庁に対し，本件商標の使用を立証する証拠として，甲１カタログ及び甲２カタログを提出した。（乙１６）⑶本件審判の審判長は，平成２６年７月１８日頃，原告に対し，甲１カタログ及び甲２カタログの印刷時期，印刷部数，頒布時期，頒布方法，頒布部数，頒布場所，頒布先などを客観的な証拠により確認できないから，要証期間内にこれらが頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１６）(4)原告は，平成２６年８月８日頃，特許庁に対し，本件商標の使用を立証する証拠として，甲３雑誌を提出した。（乙１７）
(5)本件審判の審判長は，平成２６年１２月１日頃，原告に対し，甲３雑誌は国会図書館所蔵のものとは異なるから，要証期間内に甲３雑誌が頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１７）(6)本件審判の審判長は，平成２７年１１月４日頃，原告に対し，甲１カタログ及び甲２カタログの記載内容から要証期間内に甲１カタログ及び甲２カタログが作成されたと認められたとしても，これらが頒布されたとの事実は客観的な証拠がないから認められない，甲３雑誌が第２刷であったとしても，その記載内容から，要証期間内に甲３雑誌が頒布されたとの事実は認められないとの暫定的な見解を示した。（乙１８）
(7)原告は，平成２８年１月１４日頃，特許庁に対し，甲２カタログの頒布による本件商標の使用を立証する証拠として，奥村印刷作成に係る，印刷代金の請求書（甲２７），封筒代金の請求書（甲２８）及び発送代金の請求書（甲２９）を提出した。（乙３１）
(8)原告は，平成２８年７月２０日頃，特許庁に対し，甲２カタログの頒布による本件商標の使用を立証する証拠として，奥村印刷作成に係る，品名の明記された印刷代金の請求書（乙３３），発送業務代金の請求書（乙３７），納品書（甲３０）及び領収証（甲３１）を提出した。（乙３４）
(9)特許庁は，平成２９年２月１０日，本件審判の審理を終結し，同年３月３１日，要証期間内における本件商標の使用は証明されないとして，本件審決をした。
３取消事由について
(1)甲３雑誌の頒布
ア原告は，甲３雑誌は，平成２５年７月２０日頃，一般の書店において頒布されたと主張する。
イ甲３雑誌の発売について
「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌は，月刊誌の創刊号であり，平成２５年７月２０日に発売が開始されたものである（乙８）。そして，国会図書館に所蔵された同題名の雑誌（平成２５年９月２４日受入）は，実際に発売されたものと認められるところ，同雑誌には本件商標に係る文字を付した広告は掲載されていない（乙６）。しかし，審判長の暫定的見解を受けて，原告が平成２６年８月８日頃に提出した同題名の甲３雑誌には，本件商標に係る文字を付した広告が掲載されている（甲３）。
また，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の出版社である医学出版と原告とは，代表者も所在地も同じであるから（乙７），極めて密接な関係を有するものと認められる。そうすると，原告は，実際に発売された同題名の雑誌の一部を本件商標に係る文字を付した広告へと改変し，甲３雑誌を作成することは可能であったといえる。
そうすると，甲３雑誌は，平成２５年７月２０日頃，実際に発売されたものということはできない。
ウ原告の主張について
これに対し，原告は，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の第１刷は平成２５年７月２０日より前に予約完売し，第２刷として増刷が行われた，増刷時に本件商標を付した広告が掲載されることになった，国会図書館に所蔵された雑誌は第１刷であり，甲３雑誌は第２刷であるなどと主張する。しかし，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌は，予約完売したと主張される日以降に，国会図書館のみならず，全国各地の図書館において購入されており（乙６，神戸常盤大学において同年１０月受入（乙２５），東京女子医科大学及び京都橘大学において平成２６年１月受入（乙２６，２７），国立がんセンターにおいて平成２８年３月受入（乙２８）），これらの雑誌には，本件商標に係る文字を付した広告が掲載されていない。同題名の雑誌の第１刷が予約完売したとの原告の主張は，虚偽であるというほかない。また，原告と「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の出版社である医学出版とは，前記のとおり極めて密接な関係を有するのであるから，医学出版が印刷会社に対し増刷の注文をしたのであれば，原告は，増刷が行われた事実を裏付ける客観的証拠を提出することは容易である。しかし，原告は，これを提出しない。
なお，井上書店作成に係る平成２５年７月１９日付け注文書（甲１５）には，「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の増刷分を発注する旨記載がある。同題名の雑誌が増刷されたか否かは，本件審判において遅くとも平成２６年１２月頃から実質的な争点になっており，同注文書は，増刷が行われた事実を裏付ける重要な証拠であることは明らかであるにもかかわらず，これが証拠として提出されたのは，本件訴訟の第１回弁論準備手続期日の後である平成２９年１０月である。このような経緯で証拠として提出された同注文書の記載内容は，信用できるものではない。
したがって，甲３雑誌は「ＷＯＣＮｕｒｓｉｎｇ    ２０１３創刊号」と題する雑誌の第２刷であるとの原告の主張は，採用できない。
エ小括
よって，甲３雑誌は，実際に発売されたものということはできない。その他，甲３雑誌が，平成２５年７月２０日頃，一般の書店において頒布されたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
(2)甲２カタログの頒布
ア原告は，甲２カタログは，平成２５年７月頃，ダイレクトメールで送付されるなどして，頒布されたと主張する。
イ甲２カタログに係る取引書類


平成２６年９月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２９９７５号出版差止等請求事件（以下「Ａ事件」という。）平成２４年（ワ）第１０５４４号出版契約無効確認請求事件（以下「Ｂ事件」という。）
口頭弁論終結日平成２６年７月９日
判          決
東京都千代田区＜以下略＞
Ａ事件及びＢ事件原告     株式会社読売新聞東京本社（以下「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        喜田村   洋   一
同               升本喜   郎
同                稲垣勝   之
同              金子剛   大
同              那須勇   太
東京都文京区＜以下略＞
Ａ事件及びＢ事件被告      株式会   社七つ   森書館（以下「被告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士        岡   邦俊同                 小畑明   彦同                 前原一   輝
主       文
１被告は，別紙出版物目録記載の出版物を，発売等頒布してはならない。２被告は，原告に対し，１７１万円及びこれに対する平成２４年１１月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告と被告との間において，別紙著作物目録記載の著作物に関する出版権が被告に存在しないことを確認する。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，Ａ事件に生じた部分はこれを５分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とし，Ｂ事件に生じた部分は被告の負担とする。
６この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１Ａ事件
(1)主文第１項と同旨
(2)被告は，原告に対し，６８８万円及びこれに対する平成２４年１１月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(3)２項につき仮執行宣言
２Ｂ事件
(1)原告
主文第３項と同旨
(2)被告
ア本案前の答弁
(ｱ)本件訴えを却下する。
(ｲ)訴訟費用は，原告の負担とする。
イ本案の答弁
(ｱ)原告の請求を棄却する。
(ｲ)訴訟費用は，原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，本判決を通して，証拠番号はＡ事件において付記された番号であり，枝番の記載を省略することがある。）
(1)当事者
ア原告は，日刊新聞の発行等を目的とする会社であり，「讀賣新聞」を発行している。同新聞は，以前，株式会社読売新聞社（以下「読売新聞社」という。）が発行していたところ，平成１４年７月１日，読売新聞グループの再編に伴い，同社は，商法（平成１７年７月２６日法律第８７号による改正前のもの。以下「旧商法」という。）３７３条の新設分割により，原告を新設分割会社として，読売新聞グループの持株会社である株式会社読売新聞グループ本社（以下「読売新聞グループ本社」という。）と，上記新聞の編集・発行事業等を行う原告とに会社分割された。〔弁論の全趣旨〕
イ被告は，図書の出版及び販売等を目的とする会社である。
(2)原書籍
ア平成３年頃から平成１０年頃にかけて発生した大手証券会社や都市銀行による，総会屋や衆議院議員に対する利益供与事件，日本道路公団，大蔵省，日本銀行の職員に対する接待汚職事件（以下，これらを総称して「本件利益供与及び接待汚職事件」という。）について，読売新聞社社会部の記者らは，平成８年夏頃から，当時読売新聞社の社会部次長であったＣ（以下「Ｃ」という。）を中心に取材を行った。この取材結果を基に，その成果を書名「会長はなぜ自殺したか－金融腐敗＝呪縛の検証」という著作物として一つの単行本にまとめ，同書は，平成１０年９月２０日，株式会社新潮社（以下「新潮社」という。）から発行された（甲１。以下「原書籍１」という。）。
その後，この単行本は，平成１２年１０月１日，同じ題名で，新潮文庫として新潮社から発行された（甲２。以下「原書籍２」という。）。イ原書籍１には，その２５５頁から２５９頁にかけて，平成１０年８月付けの「あとがき」が付されており，その末尾には「読売新聞社東京本社社会部次長Ｃ」と記載されている。
また，原書籍２には，その３０６頁から３１０頁にかけて，上記「あとがき」が，さらにその３１１頁から３１５頁にかけて，平成１２年８月付けの「文庫化にあたっての付記」が付されている。原書籍１及び２の「あとがき」には，執筆者として当時読売新聞社の社会部に所属していたＤ，Ｅ，Ｆ（以下「Ｆ」という。），Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ｊ，Ｋ及びＣ，以上９名の記者（以下「本件執筆者９名」という。）の氏名が記載されている。〔甲１，２，乙３〕
ウ原書籍１及び２の著作者表示は，いずれも，「読売新聞社会部」である。〔甲１，２，乙３〕
(3)出版契約


ア被告は，原書籍１及び２について，その復刻版の発行を企画した。そして，平成２３年５月９日付けで，原書籍１及び２に記載された著作物に関する出版契約書（甲４。以下「本件出版契約書」といい，同契約書に基づく契約を「本件出版契約」と，同契約書の対象となった別紙著作物目録記載の著作物を「本件著作物」という。）が作成された。イ本件出版契約書は，被告側においてその原稿を作成し，当時，原告の社会部次長であったＦとの間で行ったやりとりを経て修正されたものであり，その体裁及び内容は，次のとおりである。すなわち，「出版契約書」との表題の下に，「著作代表者名Ｆ」，「書名    会長はなぜ自殺したか金融腐敗＝呪縛の検証」と不動文字で記載され，さらにその下に，「上記著作物を出版することについて，著作権者読売新聞東京本社を甲とし，出版者株式会社七つ森書館を乙とし，両者の間に次のとおり契約する。２０１１年５月９日」と不動文字で記載されている（ただし，上記日付部分の「５」と「９」のみは，手書きで記載されている。）。さらに，「甲（著作権者）住所    東京都中央区＜以下略＞氏名    読売新聞東京本社」との不動文字名下に「社会部次長Ｆ」と手書きで記載され，「Ｆ」との印影の個人名印の押印がなされており，その下に，「乙（出版権者）」として被告の記名押印がなされている。なお，その「第１条（出版権の設定）」には，「甲は，表記の著作物（以下「本著作物」という）の出版権を乙に対して設定する。２.乙は，本著作物を出版物（中略）として複製し，頒布する権利を専有する。」などと規定されている。〔甲４，乙２〕
ところで，本件出版契約書には，付箋が貼付されており，その付箋には，「Ｌ様本社の法務部門と協議の上，私個人の捺印と致しました。今後の手続きよろしくお願い致します。」と，また，当該記載の末尾には，「Ｆ」と，それぞれ手書きで記載されている。
(4)被告による書籍の出版
被告は，本件出版契約に基づき，別紙出版物目録記載の書籍（以下「本件書籍」という。）を製本し，これを発売等頒布している。
(5)本件書籍におけるあとがき及び著作者表示
本件書籍には，その２６２頁から２６９頁にかけて，「本シリーズにあたってのあとがき」という表題の文章が記載されており，その末尾には，「２０１２年４月」「元読売新聞社会部Ｃ」と記載されている（以下，この文章全体を「本件あとがき」という。）。
本件あとがきは，全１３６行の８頁にわたる文章であり，その内容は基本的に，本件書籍の表題であり，本文のテーマでもある金融腐敗の検証に関連する記載から構成されているが，そのうち７頁目において，６行にわたり，Ｃが，株式会社読売巨人軍（以下「読売巨人軍」という。）の専務取締役球団代表兼ＧＭの職にあった２０１１年（平成２３年）１１月，読売新聞グループ本社代表取締役Ｍ会長（以下「Ｍ会長」という。）を記者会見で告発して解任されたこと，同告発は既に報告し確定していたコーチ人事を「鶴の一声」で覆す同会長の球団私物化の非を訴えたものであったなどと記述されている。
また，本件書籍の著作者表示は，「読売社会部Ｃ班」である。〔甲３，
乙４〕
２本件のうちＡ事件は，原告が，被告に対し，被告が行う本件書籍の発売等頒布は，原書籍１及び２について原告が有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等），さらに原告の名誉権を侵害すると主張して，著作権法１１２条１項及び名誉権に基づき本件書籍の発売等頒布の差止めを求めるとともに，民法７０９条に基づく損害賠償金６８８万円及びこれに対する平成２４年１１月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，Ｂ事件は，原告が，原告と被告との間において，本件著作物に関する出版権が被告に存在しないことの確認を求めた事案である。
３争点
(1)確認の利益の有無
(2)原告は原書籍１及び２につき著作権を有するか
(3)本件出版契約の有効性
(4)著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無
(5)名誉権侵害の有無
(6)損害の有無及びその額
(7)本件著作物に関する被告の出版権の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（確認の利益の有無）について
〔原告の主張〕
Ｂ事件における原告の訴えは確認の利益を十分に備えている。すなわち，本件出版契約に定める規定によれば，仮に同契約が有効であるとすると，原告は，少なくとも平成２７年５月３１日まで，本件著作物の全部又は一部を転載した書籍や，本件著作物と明らかに類似すると認められる内容の書籍，さらには，本件著作物と同一書名の書籍を，自ら出版することはもとより，第三者をして出版させることも許されないことになる。これは，原告の権利又は法律的地位について現に存在する不安の一内容であり，かかる原告の不安を除去するには，Ｂ事件のように被告が本件著作物に関する出版権を有しないことを確認する旨の確認判決を得ることが有効適切な方法になるというべきである。
この点に関し，確かに，本件書籍の出版差止等請求事件であるＡ事件において本件出版契約の有効性が争点になっていることは事実であるが，Ａ事件において裁判所が当該争点について判断するとしても，その判断は判決理由中の判断にすぎず，既判力が及ばない。そうすると，被告は，今後，本件出版契約が有効であることを前提に，原告が上記のように自ら，又は第三者をして出版する際に，これを差し止める請求をするおそれがある。したがって，Ｂ事件のような確認判決を得ることは原告の上記不安を除去するに有効適切な方法というべきである。
よって，Ｂ事件における原告の訴えは，適法である。
〔被告の主張〕
Ｂ事件における原告の訴えには確認の利益がない。すなわち，原告は，被告が本件書籍を出版することにより原告の原書籍１及び２にかかる著作権が侵害されていると主張するが，かかる著作権侵害の不安を除去するには，本件書籍の出版等の差止請求をするほかに有効適切な方法はなく，Ｂ事件のように被告が本件著作物に関する出版権を有しないことが確認されたとしても，仮に被告が原書籍１及び２の著作権の帰属を争えば，原告の上記不安は除去されない。
したがって，Ｂ事件における原告の訴えは，不適法である。２争点(2)（原告は原書籍１及び２につき著作権を有するか）について
〔原告の主張〕
原書籍１及び２は，次のとおり，職務著作（著作権法１５条１項）であるから，その著作者は，読売新聞社である。


したがって，前記第２，１（1）アのとおり会社分割により同社の権利を承継した原告は，その著作権を有する。
(1)「法人…の発意」の要件について
職務著作における「法人…の発意」とは，著作物の作成の意思が直接又は間接に使用者の判断にかかっていればよく，具体的な命令がなくとも，雇用関係等から見て使用者の間接的な意図の下に創作した場合も含み，例えば，会社の従業員が自分からアイデアを出して上司の了承を得たという場合においても認められる。
原書籍１及び２は，当時から原告と雇用関係にあるＦが書籍化のアイデアを出し，当時原告の社会部長であったＮ（以下「Ｎ」という。）の了承を得て出版されたものであるから，「法人…の発意」の要件を満たすというべきである。
(2)「法人等の業務に従事する者」の要件について原書籍１及び２の「あとがき」によれば，原書籍１及び２の執筆を行ったのは，本件執筆者９名であるところ，これらの者は，いずれも，原書籍１及び２の発行当時，読売新聞社と雇用関係にある従業員であったから，「法人等の業務に従事する者」の要件を満たすというべきである。
(3)「職務上作成」の要件について
読売新聞社は，日刊新聞の発行のほか，書籍の発行もその事業目的としており，その従業員が書籍を執筆，発行することが職務と評価し得るものであるところ，原書籍１及び２は，原告の社会部に所属する多数の記者が，社会部長の了解の下，その職務に含まれていた本件利益供与及び接待汚職事件の取材を行い，その取材結果をまとめたものであり，その職務と密接に関連する内容の書籍といえる。また，本件執筆者９名は，業務時間も利用しながら原書籍１及び２の執筆を行ったのであって，自らの職務と無関係に執筆活動をしたものではない。
したがって，原書籍１及び２は職務上作成されたものであることは明らかであり，「職務上作成」の要件を満たすというべきである。(4)「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」の要件について原書籍１及び２は，「読売新聞社会部」の名義で公表されたものである。この名義は法人組織である読売新聞社，若しくはその一部門である編集局社会部を名義として表示するものであることは明らかであり，原書籍１及び２は「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」の要件を満たすというべきである。
(5)「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない」の
要件について
原書籍１及び２について，読売新聞社の社内規則において，本件執筆者９名を著作者とする契約その他別段の定めはなかった。この点，読売新聞社の「職務上著作物の著作権に関する規定」（甲４９。以下「本件職務著作規定」という。）の１項は，読売新聞社ないし原告が発行する刊行物についてのみ職務著作物に当たると定めたものではない。同項は，読売新聞社ないし原告の従業員が，職務上執筆若しくは撮影して，会社発行の新聞や，会社発行に限られないその他の刊行物に掲載した著作物を職務著作物とし，これについて原則として著作権が読売新聞社ないし原告に帰属することを定めたものである。そもそも，読売新聞社ないし原告が，その従業員が職務上執筆した書籍を自ら出版するケースは限られており，原告にとって職務著作物を会社発行の刊行物に限定すべき理由がない。
したがって，原書籍１及び２は「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない」の要件を満たすというべきである。
〔被告の主張〕
原書籍１及び２の著作者は，本件執筆者９名であるから，原告の上記主張は失当である。本件は，次のとおり，職務著作の要件を何ら具備していない。
(1)「法人…の発意」の要件について
原書籍１及び２の作成を発意したのは，本件あとがきの執筆者であり原書籍１及び２が出版された当時社会部次長であったＣであり，発意の相手方は新潮社である。Ｃは，その職務上行った一連の新聞記事の執筆作成とは別に，その取材班と同じメンバーで新たな追加取材をしてその成果をまとめ，社外で出版することを企画し，その企画を新潮社の常務取締役Ｏに伝え，その承認を得て新潮社において原書籍１及び２の出版が実現した。この点，原書籍１及び２の出版に関する契約は，新潮社と著作代表者であるＣとの間で締結された。
また，原書籍１及び２の印税は，新潮社から本件執筆者９名のうちＣ外４名の主要メンバーに直接支払われた。この点，印税額及びその配分については，Ｃと新潮社で取り決めており，読売新聞社が関与することは一切なかった。
なお，当該契約に際して，印税支払に関する「覚書」（乙６）は上記当事者間で作成されたが，ほかに出版契約書等の契約に関する書面は作成されなかった。
この点，原書籍１及び２について当時社会部長であったＮの了解が得られているが，このことは，「法人…の発意」があることを意味しない。「読売新聞社会部」は，特定の自然人である本件執筆者９名の総称であり，その著作名義で原書籍１及び２を新潮社から出版することについて，読売新聞社員であることを表示した個人名で出版を行う場合として，読売新聞社の「従業員就業規則」（甲１７。以下「本件就業規則」という。）の７条所定の「従業員が読売新聞社員たるの名をもって他の新聞，雑誌，刊行物等に寄稿通信し，または出版する場合」に該当するため，Ｃにおいて，予め当時社会部長であったＮに届け出て，同人を経由して読売新聞社の了承を得たものであるにすぎない。
(2)「法人等の業務に従事する者」の要件について原書籍１及び２の「あとがき」に，執筆者として表示されている本件執筆者９名が，原書籍１及び２の発行当時，読売新聞社と雇用関係にある従業員であったことは認めるが，「法人等の業務に従事する者」の要件該当性については争う。
(3)「職務上作成」の要件について
原書籍１及び２は，読売新聞社の業務の一つとして出版されたものではなく，読売新聞社とは無関係の別法人である新潮社の業務として出版されているから，「職務上作成」の要件を満たさない。
また，原書籍１及び２は，社外で出版するというＣの明白な意識の下に，職務外のものとして作成されたものであり，「職務上」作成されたものではない。
(4)「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」の要件について原書籍１及び２の「読売新聞社会部」との著作者表示は，いずれも，本件執筆者９名の総称であるから，「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」の要件を満たさない。
この点，原書籍１及び２は，執筆者であるＣらの個性が反映された，極めて創作性の高い著作物であり，その著者者表示とＣが執筆したあとがきを総合すれば，本件執筆者９名が著者であることは明らかである。(5)「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない」の


要件について
本件就業規則７条は，「従業員が読売新聞社員たるの名をもって他の新聞，雑誌，刊行物等に寄稿通信し，または出版する場合…はあらかじめ所属部課長を経て会社の了解を得なければならない。」と規定するが，本件職務著作規定は，その１項に，「従業員が職務上，執筆…して，会社発行の新聞その他の刊行物に掲載した記事…等の著作物（…職務上著作物…）についての著作権は，従業員署名の有無にかかわらず，原則として会社に帰属する。」と規定している。本件職務著作規定は，本件就業規則の特別規定であり，職務著作の成立を「会社発行の」新聞やその他刊行物に限定する「別段の定め」と解すべきであるから，本件では，著作権法１５条１項の「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定め」がある。この点，本件職務著作規定の１項の規定には「原則として」との文言があるが，それは「会社発行の」刊行物であっても職務著作物に該当しない例外があるとして職務著作の成立する範囲をより狭める趣旨であり，社外刊行物については一律に職務著作物の範囲外とするものであることは明らかである。
また，本件職務著作規定付記１の規定文言に照らせば，同項の「会社発行の新聞」は「刊行物」の例示にすぎないと解することはできない。さらに，本件職務著作規定は，その２項や，５項，８項の規定から社外で刊行される職務著作物の存在を予定しているということはできない。本件職務著作規定は，１項において「会社発行の」刊行物を職務著作物に当たると定義することを前提に，形式的には第三者が発売元となるとしても実質的には読売新聞社側が自ら発行する場合や，読売新聞社側と第三者との間に出版事業を共同事業とするような契約関係が存在する場合，読売新聞社が従業員を社外事業の担当者に任命する業務命令を発した場合，その他，後発的理由により読売新聞社側が出版する意図を失った場合について規定するものにすぎない。
３争点(3)（本件出版契約の有効性）について
〔被告の主張〕
(1)仮に，原書籍１及び２について，原告の職務著作物であると認められるとしても，被告と原告との間で本件出版契約が成立しており，同契約に基づいて被告に本件書籍を出版する権限が生じているから，本件書籍の発売等頒布は原告の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害に該当しない。
ア原告が本件出版契約の締結に先立って，Ｆに代理権を授与したことは明らかである。
すなわち，被告は，その担当社員であるＬ（以下「Ｌ」という。）において，原告側に原書籍の復刊について申入れをしたところ，原告側の知的財産部がＦに対し，被告の申入れを連絡して，被告と折衝するよう指示した。当該指示を受けたＦは，Ｌに対してＣに上記申入れについて連絡するよう求めた。そこで，被告代表者らはＣに会い，復刊について賛同を得た。Ｆは，以後，たえず原告側の知的財産部の意向を確認し，その指示を受けながら被告との折衝に当たったもので，復刊に必要な「社内的な手続き」（乙１の９及び１１），「社内の調整」（乙１の１０），「本社の法務部門との協議」（乙２）を行い，被告には，本件書籍の著者名を「読売社会部Ｃ班」とすることや，本件出版契約書の「著作代表者名」を「Ｆ」とし，著作権者の表示を「読売新聞東京本社」とすること，ほかに印税は被告が原告の口座に振り込み，それを原告から各執筆者の口座に振り込むことなどの具体的な指示をした。そして，Ｆは，本件出版契約書の「著作権者」欄に署名押印し，同契約書を被告に送付した。Ｆは，その個人印を押捺したことについて，同契約書に，「Ｌ様本社の法務部門と協議の上，私個人の捺印と致しました。今後の手続をよろしくお願い致します。Ｆ」と記載した付箋を添付して，その理由を示していた。
このような経緯からして，原告が，本件出版契約の締結に先立ち，Ｆに代理権を付与し，Ｆが原告の任意代理人として本件出版契約を締結したことは疑いの余地がない。
しかるに，原告は本件出版契約の効力を否定するが，それは，Ｃが，Ｍ会長に「重大なコンプライアンス違反」があることを公表したからであり，原告側は被告に対して，「そのような人間の本を読売新聞として出すわけにはいかない」との理由を示し，金銭的補償を伴う本件出版契約の合意解約の申入れをしており，原告において本件出版契約が成立したことを前提に被告と交渉していた。
よって，本件出版契約は有効である。
イこの点に関して原告は，Ｆが「社会部次長」であり，原告はＦに本件出版契約締結の権限を授与していなかったと反論する。しかし，原告の上記主張は職制上の一定の地位の者に当然に与えられる代理権についていうものにすぎず，本件における代理権授与の事実とは関連しない。現に，原告における出版契約の事例をみると，出版契約の締結を業務とする営業・庶務部門の職制ではない「社会部長」等の職制にある者が原告から契約締結の権限を授与されている。ウまた，原告は，Ｆが事前に部長職以上の者の了解を得る手続を経た事実がないとして，契約締結の代理権の授与を否定するが，その根拠とする本件就業規則７条は従業員が非職務著作物を読売新聞社員たるの個人名で出版する場合について規定するものであって前提を誤っており，失当である。そして，原書籍２が新潮社から文庫化された際には上記手続は取られていないが，それはいったん社外で適法に出版された書籍を文庫化する場合の規定がないからであり，原書籍の復刊である本件書籍についても，上記手続を経る必要がなかったことは明らかである。エさらに，本件出版契約書には，Ｆが社印ではなく個人名印の押印をしているが，原告における他の出版契約の事例でも同様に個人名印が押印されているのであるから，個人名の押印がされていることは契約締結の代理権授与の事実を否定するものではない。
(2)仮に，原告がＦに本件出版契約の締結権限を授与していなかったとしても，前記(1)アのとおり，原告がＦにＬとの折衝を担当させたことは，被告に対する本件出版契約の締結の代理権の授与を表示したことにほかならないし，通常人においてＦに契約締結の権限が授与されていると認識するのが当然であるから，被告がＦの無権代理を知らなかったことに何ら過失はない。
したがって，原告が被告に対し，本件出版契約上の責任を負うことは明らかである（民法１０９条）。


(3)仮に，原告がＦに対し，被告と折衝する代理権は授与したが，本件出版契約の締結の代理権を授与していなかった，若しくは，本件出版契約の締結の代理権を授与したが，契約締結前に消滅していたとしても，原告がＦにＬとの折衝を担当させたことから，上記(2)と同様，被告は，Ｆに本件出版契約の締結の代理権があると信じたことに何ら過失はない。したがって，これらの場合でも，原告は被告に対し，本件出版契約上の責任を負うこと（同法１１０条），又は，本件出版契約の締結の代理権の消滅について被告に対抗することができないこと（同法１１２条）は明らかである。
(4)よって，上記(2)あるいは(3)の場合でも，本件出版契約に基づいて被告に本件書籍を出版する権限が生じているから，本件書籍の発売等頒布は原告の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害に該当しない。
〔原告の主張〕
(1)本件出版契約において，著作権者である原告の代表者とされているＦは，当時，社会部次長であり，本件について原告を代理又は代表して本件出版契約を締結する権限を有していなかったから，本件書籍の発売等頒布は原告の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害に該当する。すなわち，原告においては，従業員が職務上執筆した記事等を外部の出版社から発行するときは，事前に部長職以上の者の了解を得ることとされている。本件就業規則７条の「所属部課長」とは，各局の部課長を，また，編集局内では社会部長や政治部長，経済部長等の部長職を指す。「会社の了解を得る。」とは，これら各部長を通じて，各局の局長（編集局であれば編集局長）の了解を得ることを意味しており，実務の運用としては，部長又は編集局長の了解を得て出版することとされていた。実際，原書籍１及び２についても，社内手続に従って部長職以上の了承を得て出版がなされている。これに対して，本件書籍については，そのような手続は履践されておらず，Ｆは本件出版契約を締結する権限を授与されていなかった。なお，Ｌの復刊許諾に関する申入れについて，原告は，Ｆにかかる権限を与えたことはなく，原告の知的財産部は上記申入れがあった旨をＦに連絡する趣旨で，申入れに係るメールを転送するとともに電話で伝えたにすぎず，何ら指示をしたことはない。また，ＦがＬに本件出版契約書に付箋を添付したのは，Ｆが実際に知的財産部や法務部と協議をしたことはなかったものの，以前にＬに「正式に社印を押した契約書を作成する」とメールを送っていたため，そう説明しておけば，後日にＬから正式な社印がない等の問い合わせが寄せられることもないと考えたためである。
したがって，本件出版契約は，そもそも成立しておらず，無効である。よって，被告に本件書籍を出版する権限は一切ない。
この点，被告は，Ｆが本件出版契約書の形式について具体的に指示をしていたとして，本件出版契約の締結に向けて積極的に働きかけていたかのように主張する。しかし，Ｆは，Ｃが上司だった時に何度となく厳しい要求や命令を受けてＣに対する恐怖心を抱いていたのであり，Ｃの意向に背くことができなかったにすぎない。Ｆは，Ｃに対し，他の執筆者の了解を得る必要があるのではないかと疑義を唱えたが，Ｃから「あの本は会社でやったんじゃなくて，俺たちで書いたんだ。残りのやつは俺が承諾を取るからいいんだ。」と激しく叱責され，その意向に背くことができなかった。また，原告が本件出版契約の存在を知ったのは，平成２３年１１月１１日に開かれたＣの記者会見の後にＦから報告を受けた時である。そして，原告は，その直後から，読売新聞グループ本社の法務部を中心に，本件出版契約が無効であるとして被告に本件書籍の出版を取りやめるよう要求していた。
確かに，原告は，Ｐにおいて合意解約の提案をしたことはあるが，それは，本件出版契約が無効であるとはいえ，被告との紛争を穏便に解決するために，方策として，上記提案をしたにすぎない。
(2)被告は，仮定的主張として表見代理の成立を主張する。しかし，ＦにＬとの折衝を担当させたのは，Ｃであり，原告ではない。Ｃは原書籍１及び２の著作権者ではなく，平成２２年１０月には著作権者である原告を退職しており，ＣがＦにＬとの折衝を担当させたことは，原告が被告に対してＦに本件出版契約の締結の代理権を授与したことを表示したとはいえないことは明らかである。
また，原告側の知的財産部の部長が被告の復刊許諾の申入れについて伝えた者をＦにしたのは，Ｆが原書籍１の執筆担当者のうち，原告の社会部に所属する者で最年長だったからにすぎず，上記復刊許諾の申入れについてＦに連絡したことは，原告がＦに何らかの代理権を授与したものということはできない。したがって，本件では，表見代理が成立する前提となる基本代理権が存在しない。
さらに，被告は，昭和６０年に設立され，経験豊富な出版社であり，「社会部次長」が原告を代理又は代表して本件出版契約を締結する権限を有していないことを知っていたか，少なくとも，これ知り得べきであったことは，明らかである。
よって，いずれにしても，本件で表見代理が成立する余地はない。４争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無）について
〔原告の主張〕
本件書籍は，次のとおり，読売新聞社が有し，原告が承継した著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権，名誉・声望権）を侵害する。
(1)同一性保持権について
被告は，本件書籍において，原告の承諾なしに，原告と敵対関係にあるＣをして，原書籍１及び２に新たに本件あとがきを追記させ，このあとがきを追加した本件書籍を製本の上，発売等頒布した。しかも，その内容は，本件書籍の内容とは全く関係のない，Ｃの読売巨人軍における役職解任に関する記載であり，かつ，原告を含む読売新聞グループの名誉を毀損し，自らを正当化するＣ個人の一方的な主張（「Ｍ会長が，読売ジャイアンツのコーチ人事を鶴の一声で覆すというコンプライアンス違反行為を行った」「球団を私物化している」などという主張）を記載するものとなっている。このように，被告は，著作者である原告に無断で加筆し，その他の改変を行っており，かつ，その内容は，原告の意思に反するものである。したがって，このような被告の行為は，原告の有する同一性保持権（著作権法２０条１項）を侵害する。
(2)氏名表示権について


原書籍１及び２の著作者名は「読売新聞社会部」とされているところ，被告は，本件書籍を発行するに当たり，原告の承諾なしに，著作者名の表示を「読売新聞社会部」から「読売社会部Ｃ班」と変更して出版しており，かかる被告の行為は，原告の著作者人格権（氏名表示権）を侵害する。
(3)名誉・声望権について
被告が本件書籍を出版する行為は，原告にとって，自らの名誉を毀損し，その意思に強く反する記載部分（本件あとがき）及び著作者表示が存在する状態で出版される行為であって，Ｃの記者会見（平成２４年１１月１１日）以降における原告を含む読売新聞グループとＣの激しい対立状態や，その関係が社会的耳目を集めていることに鑑みると，かかる被告の行為は，あたかも原告が，本件書籍の著作者であるにもかかわらず，全く相容れない立場にあるＣの個人名を冠した著者名の表示を許し，かつＣの主張内容の掲載を許したかのように一般に受け取られることになる。被告の行為が原告の名誉又は声望を害する方法での本件書籍の利用行為であることは明らかである。
したがって，被告による本件書籍の発売等頒布は，原告の著作者人格権を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条６項）。
(4)著作者人格権の承継について
読売新聞社は会社分割を実施したが，その際，それまで読売新聞社が行っていた事業のうち，土地の賃貸に関する事業を除く全ての事業が，新設会社である原告に承継された。また，グループ会社の株式と一部の土地，預金を除くほとんど全ての資産は，原告に承継されている。さらに，定款上も，持ち株会社となった読売新聞グループ本社は，日刊紙の発行や図書の発行及び販売に係る業務等を行う子会社の株式を保有し，その事業活動を支配，管理することを目的とする会社としてのみ存在しており，読売新聞社が有していた著作権及び著作者人格権を管理し，これを行使する機能や法的地位は，すべて原告が包括承継している。
以上のことからすれば，読売新聞社が有していた著作権及び著作者人格権は，全て原告に承継されているというべきであるから，原書籍１及び２の著作者人格権についても，原告に包括的に承継されたことは明らかである。
〔被告の主張〕
原告の上記主張は，いずれも争う。
なお，著作権法５９条によれば，仮に，会社分割に際して，原告が読売新聞社から原書籍１及び２に係る著作財産権を承継したとしても，その著作者人格権までを承継することはあり得ない。
５争点(5)（名誉権侵害の有無）について
〔原告の主張〕
前提として，被告による本件書籍の出版は，事件関係者のプライバシーを侵害する重大な不法行為に該当する。その上で，被告は，本件書籍の著者名を「読売社会部Ｃ班」と表示して，本件書籍を販売している。この表示は，一般読者からは，「読売新聞社会部のＣ班」と理解されるから，本件書籍は「読売新聞社」（原告）が著作したものと認識される。そうすると，本件書籍に触れた一般読者は，「原告は，報道機関であるにもかかわらず，事件関係者を含む第三者のプライバシー権を侵害する書籍を著作するような会社である」との印象を持つことは明らかである。そして，原告は報道機関の担い手として，国民のプライバシーに対しては慎重な配慮が求められる立場にあるのであるから，一般読者に上記のような印象を持たれることにより，原告の社会的評価が著しく低下することは明らかである。したがって，被告による本件書籍の出版行為は，原告の名誉を毀損するものである。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。本件書籍には，原告が報道機関であるにもかかわらず，本件利益供与及び接待汚職事件関係者を含む第三者のプライバシー権を侵害する書籍を出版するような会社であるとの表現はない。なお，原告は出版差止仮処分命令の申立て（東京地方裁判所平成２４年（ヨ）第１８０９号）において，本件と同じ主張をしたが，上記申立ては，当裁判所に却下され，同却下決定は確定した。
６争点(6)（損害の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)著作権侵害及び著作者人格権侵害に基づく損害
ア著作権侵害に基づく損害（逸失利益）
被告は，平成２４年５月１９日以降，本件書籍を２１００円（税込み）で発売し，現在までに少なくとも２０００部を出版している。そして，本件書籍が，過去に出版された原書籍１及び２の復刻版であることや，本件書籍について印税が支払われた事実がないこと等を勘案すれば，その利益率は，少なくとも３０％を下らないから，本件書籍の出版によって被告が受けた利益の額は，少なくとも２１００円×２０００部×３０％＝１２６万円を下ることはない。
したがって，本件書籍の出版による原告の損害の額は，少なくとも１２６万円を下らない（著作権法第１１４条第２項）。
イ著作者人格権侵害に基づく損害（慰謝料）
被告は，本件書籍において，Ｃによる新たな「あとがき」を加え，著者名も「読売社会部Ｃ班」に改変しているが，原告を含む読売新聞グループとＣとの激しい対立関係が広く社会に知られている現在，著作者である原告の意思や意向に真っ向から反する著作者表示や，あとがき部分の記述を含む本件書籍が販売されたことにより，原告の同一性保持権及び氏名表示権が大きく害され，とりわけ原告の名誉及び声望が著しく毀損された。
原告が受けた損害は到底金銭に換算し得るものではないが，これをあえて評価すれば３００万円を下らない。
(2)名誉毀損に基づく損害
上記のとおり，本件書籍の出版によって，報道機関としての原告の社会的評価は著しく低下しており，これによって原告が被った損害は極めて甚大である。原告が受けた損害は，到底金銭に換算し得るものではないが，あえて評価すれば２００万円を下らない。
(3)弁護士費用
被告の上記各侵害行為に対抗するため，原告はやむなく原告訴訟代理人に依頼して，出版禁止の仮処分を２件申し立て，さらに本件訴訟の提起を余儀なくされた。その弁護士費用の相当額は被告の不法行為と相当因果関係にある損害として，被告が負担すべきものである。その金額は，本訴の難易度や費消すべき時間等を勘案すれば６２万円を下らない。
(4)小括
以上のことからすれば，本件書籍の出版により原告が被った損害の額は，合計すると６８８万円を下らない。
〔被告の主張〕
いずれも否認ないし争う。
７争点(7)（本件著作物に関する被告の出版権の有無）について
〔原告の主張〕
被告は，本件著作物に関する出版権を有すると主張する。しかし，本件出版契約は，そもそも原告と被告との間で成立しておらず，無効である。よって，原告は，原告と被告との間において，本件著作物に関する出版権が被告に存在しないことの確認を求める。


〔被告の主張〕
本件出版契約は有効であり，被告は，本件著作物に関する出版権を有する。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（確認の利益の有無）について
被告は，Ｂ事件における原告の訴えは，著作権侵害の不安を除去するにはＡ事件のように出版等の差止請求をするほかに有効適切な方法はなく，確認の利益がないと主張するので，この点について検討するに，確定判決の既判力は，訴訟物として主張された法律関係の存否に関する判断の結論そのものについて及ぶだけで，その前提である法律関係の存否にまで及ぶものではなく，当事者間において現に当該法律関係の存否を争い即時確定の利益が認められる限り，確認の利益があるものと認めるのが相当である（昭和３３年３月２５日第三小法廷判決・民集１２巻４号５８９頁参照）。これを本件についてみると，証拠（甲３，４，乙２，４）によれば，本件出版契約には，「第４条（排他的使用）甲（注：原告を指す。）は，この契約の有効期間中に，本著作物の全部もしくは一部を転載ないし出版せず，あるいは他人をして転載ないし出版させない。」，「第５条（類似著作物の出版）甲（前同）は，この契約の有効期間中に，本著作物と明らかに類似すると認められる内容の著作物もしくは本著作物と同一書名の著作物を出版せず，あるいは他人をして出版させない。」と定められており，また，「第２６条（契約の有効期間）この契約の有効期間は，契約の日から初版発行の日まで，および初版発行後満３カ年間とする。」と定められていて，本件出版契約の有効期間は本件書籍の発行日である２０１２年（平成２４年）６月１日から満３年後の平成２７年５月３１日までであると認められる。そうすると，仮に同契約が有効であるとするとき，原告は，少なくとも平成２７年５月３１日まで，本件著作物の全部又は一部を転載した書籍や，本件著作物と明らかに類似すると認められる内容の書籍，さらには，本件著作物と同一書名の書籍を，自ら出版することはもとより，第三者をして出版させることも許されないことになるという現在の権利又は法律関係に関する不安が存するところ，原告はＡ事件において本件出版契約が無効であることを前提に本件書籍の発売等頒布の差止めを請求しているが，仮に審理の結果本件出版契約が無効であることを理由として本件書籍の発売等頒布の差止めが認められたとしても，出版契約が無効であるとの判断には既判力は及ばないところ，それとは別途に本件出版契約の無効そのものが確認されない限り，原告の上記現在の権利又は法律関係に関する不安は除去されないから，原告が原告と被告との間において，被告が本件著作物に関する出版権を有しないことを確認する旨の確認判決を得ることには即時確定の利益があるというべきである。
したがって，Ｂ事件における原告の請求には確認の利益があると認められるのが相当である。
２争点(2)（原告は原書籍１及び２につき著作権を有するか）について(1)著作権法１５条１項は，法人その他使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成する著作物で，その法人等が自己の著作の名義の下に公表するものの著作者は，その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない限り，その法人等とする旨規定する。そこで，本件につき，原書籍１及び２が原告の職務著作といえるかについて，以下検討する。
(2)前記第２，１の前提事実並びに証拠（甲１ないし３，５ないし８，１８，２７，４０ないし４３，４９，乙５，３１ないし３３，証人Ｆ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。
ア原書籍１は，当時読売新聞社の社会部に所属する本件執筆者９名が執筆した。
その本文の内容は，多くの部分が本件利益供与及び接待汚職事件に関する讀賣新聞の連載記事の記述をベースにしており，連載記事の記述がほぼそのまま用いられていたり，記述に肉付けがされたりしたものであって，記事化されていない部分も，Ｃを含む，読売新聞社の社会部に所属する延べ４１名の記者が平成８年（１９９６年）夏から，本件利益供与及び接待汚職事件について５００人以上の関係者に取材して得た大部の取材メモ等が元となり，執筆されたものである。
本件執筆者９名は，原書籍１の出版について当時の社会部長であったＮから了解を得た上，原書籍１の執筆に当たり，原稿を読売新聞社の社内で，同社のワープロを使用して執筆し，追加取材には，同社のハイヤーを使うこともあり，出張取材も認められ，その出張費は会社負担となっていて，ほかに取材相手との飲食にかかる取材懇談費も会社負担となっていた。〔甲１，５ないし８，２７，４０ないし４３，乙５，３１，
３２〕
イ原書籍１の印税は，執筆をした本件執筆者９名のほかに，読売新聞社の社会部や写真部にも分配された。〔乙３３〕
ウ原書籍２は，本文の内容が原書籍１と同一であり，原書籍１のＣが執筆した「あとがき」に続けて，「文庫化にあたっての付記」が記載されているにすぎないものである。〔甲２〕
エ原書籍１及び２の著作者表示は，いずれも「読売新聞社会部」である。また，原書籍１及び２の奥書には，「著者」として「読売新聞社会部」と表示され，「TheYomiuriShimbun   CityNewsDepartment   1998」の記が表示されている。〔甲１，２〕
オ本件書籍は，本文の内容が原書籍１及び２と同一であり，原書籍１の「あとがき」，原書籍２の「文庫化に当たっての付記」に続けて，Ｃが執筆した「本シリーズにあたってのあとがき」（本件あとがき）が追加されている。〔甲３〕
カ読売新聞社は，日刊新聞の発行及び販売のほか，雑誌，図書の発行及び販売も，その事業目的としていた。〔甲１６〕
キ本件就業規則（甲１８）には，第７条に「従業員が読売新聞社員たるの名をもって他の新聞，雑誌，刊行物等に寄稿通信し，または出版する場合および講演，放送，出演等の場合はあらかじめ所属部課長を経て会社の了解を得なければならない。」と規定されており，職務上著作物の取扱いについて，本件職務著作規定（甲４９）には，「１．従業員が職務上，執筆もしくは撮影して，会社発行の新聞その他の刊行物に掲載した記事，写真等の著作物（中略）についての著作権は，従業員署名の有無にかかわらず，原則として会社に帰属する。」などと規定されている。(3)上記(2)の認定事実から，原書籍１及び２が職務著作であるかについて，以下，要件ごとに検討する。
ア「法人…の発意」の要件について


(ｱ)「法人…の発意」の要件を満たすためには，著作物の作成の意思が直接又は間接に使用者の判断にかかっていればよく，著作物作成に至る経緯，業務従事者の職務，作成された著作物の内容や性質，両者の関連性の程度等を総合考慮して，従業者が職務を遂行するために著作物を作成することが必要であることを想定していたか，想定し得たときは，上記要件を満たすと解するのが相当である。
これを本件についてみると，上記(2)で認定したとおり，原書籍１及び２の記載は，Ｃによる「あとがき」（原書籍１），さらに「文庫化にあたっての付記」（原書籍２）が付加されているが，本文は，いずれも同一の内容であること，同本文の内容は，Ｃを含む，当時，読売新聞社の社会部に所属していた延べ４１人の記者が，社会部長の了解の下に，平成８年（１９９６年）夏から，本件利益供与及び接待汚職事件について，５００人以上の関係者に取材して得られた大部の証言メモ等を元に執筆されたものであり，讀賣新聞での連載記事から記述をそのまま転載した部分もあれば，記事に肉付けをした部分もあること，さらに，執筆をした記者は，原書籍１の出版につき社会部長の了解を得た上，執務時間中に社内のワープロを使用して執筆したほか，読売新聞社の費用負担において出張を含めた追加取材を行ったこと，読売新聞社が日刊新聞の発行，販売に限らず図書の発行，販売も事業目的としていたこと，以上の事実が認められる。
そうすると，原書籍１及び２については，読売新聞社という報道機関の社会部に所属していた記者らが，社会部長の了解の下，その職務に含まれていた本件利益供与及び接待汚職事件についての取材を行い，その取材結果をまとめたものとして，その職務と密接に関連する内容の書籍を執筆したことが明らかであるから，原書籍１及び２の執筆は，当時の読売新聞社の従業者が職務を遂行するために著作物を作成することが必要であることを想定していたか，想定し得た場合に当たると認めるのが相当である。
したがって，原書籍１及び２は，読売新聞社の発意に基づき作成されたというべきであり，「法人…の発意」の要件を満たすということができる。
(ｲ)この点に関して被告は，原書籍１及び２の作成を発意したのは，本件あとがきの執筆者である当時の社会部次長であったＣであって，発意の相手方は新潮社であること，当時の社会部長の了解は，本件就業規則７条所定の社外原稿の執筆に関する手続であったにすぎず，原書籍１及び２の印税は，新潮社から本件執筆者９名のうちＣ外４名の主要メンバーに直接支払われているのであるから「法人…の発意」があったことを何ら意味しない旨主張し，同主張に沿うＣの供述も存する。しかし，上記Ｃの供述は何ら客観的な証拠に基づくものではなく，かえって，Ｆが原書籍1及び２の作成を最初に発案した者は自分自身であり，そのきっかけは，平成９年８月７日に本件利益供与及び接待汚職事件の関係者への取材から得た事実関係が膨大であり新聞の連載記事に収まる内容ではなかったことによるものであると述べ（甲２７及び証人Ｆ），その根拠として同取材後に直ちに作成したとする資料（甲５０）を提出しており，それらの証拠には特に不自然・不合理な点は認められず信用するに足りるものであるから，被告の上記主張に沿うＣの供述はたやすく措信できず，他にＣが最初に発案したと認めるに足りる証拠はない。
また，原書籍１及び２の作成を最初に発案した人物が誰であれ，上記(ｱ)のとおり，そもそも原書籍１及び２は，その内容が，延べ４１名にも及ぶ社会部の記者らがその職務上行った取材の結果をまとめたものであり，その職務と密接に関連するものであるから，本件執筆者９名限りで，社会部記者としての職務を離れて執筆した社外原稿であると見ることは相当ではないし，原書籍１及び２の奥書に「著者」として表示されているのが，本件執筆者９名の氏名ではなく「読売新聞社会部」であることとも整合しない。
この点に関して被告は，「読売新聞社会部」との表示は，特定の自然人である本件執筆者９名の総称である旨主張する。しかし，証拠（甲２９）によれば，「読売新聞社会部」との著者表示は，「社会部」という担当部門がその表示に付されているものの，あくまで法人である読売新聞社を示すものとして，原書籍１及び２以外にも原書籍１及び２の発行の前後にわたり，多数の書籍において使用されており，しかも，読売新聞社の社会部に所属していた記者が執筆したものである旨があとがきに記載されたものであっても上記表示が付されているものが存在することが認められるところ，「社会部」は読売新聞社の一部門の表示にすぎないから，その表示自体からしても，法人である読売新聞社の略称として周知である「読売新聞」という表示が著作者名として通常の方法により表示されていると評価することができる。また，「読売新聞社会部」との著者表示を使用する上記多数の書籍においてはそれぞれ執筆を担当した特定の社会部記者が異なるものであることが認められるところ，原書籍１及び２やその他複数の書籍の執筆担当者が書籍ごとに異なるのに，同じ「読売新聞社会部」という法人の部門名を著作者名として用いていることからしても，「読売新聞社会部」という表示は，個々の執筆者の総称などではなく，法人名を表示したものと認めるのが相当であるから，被告の上記主張は採用することができない。
また，印税の支払については，そもそも原書籍１の印税は，執筆をした本件執筆者９名のほかに読売新聞社の社会部や写真部にも分配されているし，また，本件職務著作規定（甲４９）の５項及び同項を前提とする７項によれば，読売新聞社において，同社が職務上著作物を出版する意図を持たず，執筆者等が職務上著作物を社外で出版する場合は，それによる印税等の収入を執筆者等に帰属させることがある，と規定していることから，原書籍１及び２の印税がＣら同書籍の執筆者に直接支払われたとしても，そのことをもって直ちに，原書籍１及び２の作成の意思が直接又は間接に使用者である読売新聞社の判断にかかっていることを否定する事情になるとはいえない。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
イ「法人等の業務に従事する者」の要件について
前記(2)アのとおり，原書籍１及び２の執筆者は，本件執筆者９名であるところ，これらの者が，原書籍１及び２の発行当時，読売新聞社と雇用関係にある従業員であったことは当事者間に争いがない。したがって，原書籍１及び２は，読売新聞社の業務に従事する者が作成したというべきであるから，「法人等の業務に従事する者」の要件を満たす。
ウ「職務上作成」の要件について


(ｱ)「職務上作成」とは，業務に従事する者の職務上，著作物を作成することが予定又は予期される行為も含まれると解され，これに該当するか否かは，法人等の業務の内容，著作物を作成する者が従事する業務の種類や内容，著作物の種類や内容，著作物作成が行われた時間と場所等を総合して判断すべきである。
これを本件についてみると，前記第２，１(1)アのとおり，読売新聞社は，日刊新聞の発行等を目的としており，その業務の内容が事件の報道であることは明らかであるから，原書籍１及び２を作成した読売新聞社の記者であった本件執筆者９名が従事する業務には事件の取材や記事の執筆も含まれるというべきである。さらに，前記(2)アのとおり，本件執筆者９名は，執務時間中に社内のワープロを使用して執筆したほか，読売新聞社の費用負担で出張を含めた追加取材を行ったのであり，そうすると，原書籍１及び２は，報道機関の社会部に所属する記者らが，その社会部長の了解の下，報道機関の記者としてのその職務に含まれていた本件利益供与及び接待汚職事件についての取材から得られた情報をまとめ，社会部記者としての職務と密接に関連する内容の書籍として執筆されたものということができる。以上によれば，原書籍１及び２は，読売新聞社の業務に従事する者が，その職務上作成したというべきであるから，「職務上作成」の要件を満たすと認めるのが相当である。
(ｲ)この点に関して被告は，原書籍１及び２は，読売新聞社の業務の一つとして出版されたのではなく，読売新聞社とは無関係の別法人である新潮社の業務として出版されているから，「職務上作成」との要件を満たさない旨主張する。
しかし，上記(ｱ)のとおり，原書籍１及び２の内容は，読売新聞社の記者の取材に基づいて，社会的に問題となった本件利益供与及び接待汚職事件に関して執筆されたものであるから，これが，報道機関たる読売新聞社の業務の範囲に当たることは明らかである。また，被告は，原書籍１が，Ｃの社外で出版するという明白な意識の下に，職務外のものとして作成されたものであり，「職務上」作成されたものではないと主張し，同主張に沿うＣの供述も存する。しかし，前記ア(ｲ)のとおり，原書籍１の作成を最初に発案したのがＣであると認めることはできないから，原書籍１がＣの社外で出版するという明白な意識の下に職務外のものとして作成されたものであるとの前提を欠いているし，本件執筆者９名のなかには，Ｃの上記供述を否定する旨の供述をする者がいること（甲７，２７，証人Ｆ），前記(2)アのとおり，原書籍１は，本件執筆者９名によって，執務時間中に社内のワープロを使用して執筆され，読売新聞社の費用負担で出張を含めた追加取材に基づいて作成されたものであって，原書籍１及び２の執筆に関連する諸作業（取材，分析や検討，執筆や校正等の作業）が行われた時間と場所が専ら読売新聞社の社外であり同社のものを用いていないことを裏付けるに足りる客観的な証拠が提出されていないから，Ｃの上記供述はたやすく措信できず，他に被告の上記主張を裏付ける証拠はない。
したがって，「職務上作成」との要件を満たさないとする被告の主張は採用することができない。
エ「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」の要件について(ｱ)上記要件につき，その名義の認定については，その表示されている場所，体裁やその著作物の性質等から総合的に判断すべきである。これを本件についてみると，前記説示のとおり，原書籍１及び２の本文は，当時，読売新聞社の従業員であって，その社会部に所属していた記者らが，社会的に問題となった本件利益供与及び接待汚職事件に関して，報道のために職務上行った取材に基づいて執筆し，これを職務上作成したものであること，原書籍１及び２の奥書には，「著者」として「読売新聞社会部」と表示され，「TheYomiuriShimbun   CityNewsDepartment1998   が表示されていることが認められる。
以上のような表示の場所，体裁や原書籍１の著作物としての性質等によれば，原書籍１及び２は，読売新聞社の著作名義の下に公表されたものと認めるのが相当である。
(ｲ)この点に関して被告は，原書籍１及び２の「読売新聞社会部」との著者表示は，本件執筆者９名の総称であるから，職務著作の成立要件を具備しない旨主張するが，同主張に理由がないことは，前記ア(ｲ)で説示したとおりである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。オ「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない」
の要件について
(ｱ)上記要件は，著作物作成の時における契約，勤務規則その他において，職務著作に該当する場合であっても使用者ではなく従業者が著作者となる旨の定めが存在しない，との意味であると解されるところ，本件全証拠を精査しても，本件において上記のような定めが存在することを認めるに足りない。
したがって，本件においては，「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定めがない」という要件を満たすというべきである。
(ｲ)この点に関して被告は，本件職務著作規定の１項は，職務著作の成立を「会社発行の」新聞その他の刊行物に限定しているから，本件においては，著作権法１５条１項の「その作成の時における契約，勤務規則その他に別段の定め」が存在する旨主張する。


しかし，本件職務著作規定は，１項において，「従業員が職務上，執筆もしくは撮影して，会社発行の新聞その他の刊行物に掲載した記事，写真等の著作物」を「職務上著作物」と定義するところ，会社発行のものに限って「職務上著作物」とする旨は明示していないから，「会社発行の新聞」は「刊行物」の例示にすぎないとする解釈を排除する規定であるとは解されず，ほかに同解釈を否定する根拠となる規定は存在しない。かえって，本件職務著作規定の２項，８項は，「会社もしくは社外で職務上著作物を出版するに当たり」と，５項は，「会社が職務上著作物を出版する意図を持たない場合」と規定し，社外出版物の存在を当然の前提としているところ，「それについての著作権は会社に帰属するものとする。」（２項），「その執筆者等に著作権を譲渡し，もしくはその使用を許可して」（５項）と規定しており，これらの規定は，会社発行の刊行物以外においても職務上著作物があり得ることを規定するものとみるべきであるから，同社において，社外で刊行される職務著作の存在は予定されていたというべきであり，このことは，同規定の１項の解釈に当たっても斟酌されるべきである。この点に関しては，原告の社会部長であるＰ（以下「Ｐ」という。）が，被告の主張を前提にすると，原告に所属する記者が職務著作に属する著作物をあえて社外刊行物として執筆して，印税を直接収受しようとする事態を招きかねないとして，被告の上記主張は誤りであると述べている（甲３０）ことにも一定の合理性があるというべきである。また，被告は，本件職務著作規定が，その２項や，５項，８項の規定から社外で刊行される職務著作物の存在を予定しているということはできないのであり，本件職務著作規定は，１項において「会社発行の」刊行物を職務著作物に当たると定義することを前提に，形式的には第三者が発売元となるとしても実質的には原告側が自ら発行する場合や，原告側と第三者との間に出版事業を共同事業とするような契約関係が存在する場合，原告が従業員を社外事業の担当者に任命する業務命令を発した場合，ほかに，後発的理由により原告側が出版する意図を失った場合について規定するものにすぎないとも主張する。しかし，本件職務著作規定を被告が主張するような場合に限定して解釈しなければならない理由はなく，被告の上記主張は，その前提とする本件職務著作規定の１項について解釈を誤るものである。したがって，被告の上記主張はいずれも採用することができない。(4)以上によれば，著作権法１５条１項に基づき，原書籍１及び２の著作者は，読売新聞社であると認められるから，同社が原書籍１及び２の著作権を有していたと認めるのが相当である（著作権法１７条）。そうすると，後記４(4)のとおり，その後，同社が，読売新聞グループ本社とその子会社である原告とに会社分割された際，原告が読売新聞社の著作者たる地位を包括承継したものと認められるから，原告は，原書籍１及び２につき著作権を有すると認められる。
３争点(3)（本件出版契約の有効性）について
(1)前記２のとおり，本件書籍は，その本文が原書籍１及び２と同一であり，原告は，原書籍１及び２の著作権を有すると認められるところ，前記第２，１(5)のとおり，被告は，本件あとがきを付記した本件書籍を製本して，これを発売等頒布したことが認められる。そこで，被告の同行為による原告の著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害の成否に関し，本件出版契約の成否及び有効性について，以下検討する。
(2)証拠（甲５ないし８，１８，１９，３０，３１，３９，乙１，２，３４，３５，４１，証人Ｆ，被告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められ，同認定を覆すに足りる的確な証拠はない。ア被告は，同社が企画する「ノンフィクション・シリーズ    “人間”」で原書籍１及び２の復刊を企画し，被告の担当者であるＬにおいて，平成２２年１２月１７日，原告のホームページを通じて，原告に，復刊の許諾について申入れをした。読売新聞グループ本社の知的財産部は，当時原告の社会部次長であったＦに対し，上記申入れがあった旨を連絡するとともに，同申入れの電子メールをそのまま転送した。Ｆは，当時，読売巨人軍の球団代表になっていたＣに同申入れを伝えた。そして，Ｃから，「出版社と話をしたい。」との話があり，それを受けて，Ｆが被告の担当者であるＬと折衝を始めた。〔甲３１，３９，乙１の１～３〕イＬは，出版契約書案（乙４１）をＣに送り，Ｃとの協議の結果，本件書籍の印税を本体価格の８％から１０％に変更した。
また，Ｃは，Ｌに対し，平成２３年１月２９日，同書籍の出版について，①復刻版の著者名は，「読売新聞社会部」ではなく，「読売新聞社会部Ｃ班」か「読売社会部Ｃ班」にしてもらいたい，このことについては，かつての部下らの同意を得ている，後者のほうが簡潔かもしれないこと，②契約書の検討は，Ｆを通じて原告でやってもらう予定である旨伝えた。〔乙１の４〕
ウＦは，平成２３年２月２日，Ｌ宛てにメールをし，著者名は「読売社会部Ｃ班」でお願いしたいと伝え，また，契約の手続については，若干社内の著作権管理の部署に相談しなければならないので，今しばらく時間をいただきたいと伝えた。〔乙１の７〕
エＦは，平成２３年２月１４日にも，Ｌ宛てにメールをした。その内容は，次のとおりであった。
すなわち，「ご連絡が大変遅くなりました。社内の調整が終えましたので，以下のような形で契約書を交わさせていただければ，と考えています。
１）Ｃはすでに読売新聞を退社して，球団の取締役になっているため，冒頭の『著作代表者』については，社員である『Ｆ』とさせて下さい。署名については，現行通りでお願いします。
２）著作権者は，『読売新聞東京本社』でお願いします。従って，甲（著作権者）についても住所東京都中央区＜以下略＞    氏名読売新聞東京本社としてください。
３）１５条と１６条について
印税については，読売新聞東京本社の口座に振り込んでいただいてから，従業員の分については，本社が給与口座に，Ｃの分についてはＣの個人口座にそれぞれ源泉徴収した上で振り込むという形をとりたいと考えています（後略）。
当方の条件は，以上になりますので，ご検討いただきますようお願い申し上げます。了承いただけましたら，正式に『社印』を押印した契約書を作成したいと思います。」〔乙１の１０〕


オＦは，平成２３年５月１０日頃，被告宛てに，本件出版契約書１通を郵送した。その記載内容や，添付された付箋及びその記載内容は，前記第２，１(3)イのとおりであり，「社会部次長Ｆ」と手書きで署名した上，「Ｆ」との印影の個人名印の押印をして，Ｌに返送したものである。その際，Ｆは，本件出版契約書に「Ｌ様本社の法務部門と協議の上私個人の捺印と致しました。今後の手続きよろしくお願い致します。Ｆ」と手書きで書いた付箋を貼付していた。〔乙２〕
カＦは本件書籍のゲラのチェックを進めていたが（乙１の１５），平成２３年１１月２３日，被告にこの件に関しては「法務部へ預けた。」と電話で連絡した。
キ原告の法務部長であるＰは，平成２３年１２月１日及び同月２６日に被告を訪れ，原告の弁護士から本件出版契約の有効性に疑義があるとの指摘を受けている，仮に本件出版契約が有効としても契約の解除をお願いしたい，契約解除に当たっては合計３００万円（逸失利益２００万円及び解決金１００万円）での金銭解決をしたい，と申し入れた。〔乙１
４の２〕
ク被告が原告の上記申入れを拒み，本件書籍初版の印刷等に着手したことから，原告は，平成２４年４月１１日，Ｂ事件を当裁判所に提起した。さらに，原告は，同年５月１８日，被告に対し，著作権仮処分命令申立事件（当庁平成２４年（ヨ）第２２０３２号。以下「本件仮処分命令申立て」という。）を当裁判所に提起した。
また，原告は，同月２３日，被告に対し，出版差止仮処分命令申立事件（当庁平成２４年（ヨ）第１８０９号）を当裁判所に提起した。〔顕
著な事実〕
ケ本件書籍については，Ｆのほかに，社会部長，編集局長等を含めた原告社内の部門において，本件出版契約書の作成，署名等に関わったり，その出版について了承していたり，ゲラの校正等に関わったりした形跡はない。原書籍１及び２の本文の執筆を行ったＪ（甲５），Ｉ（甲６），Ｅ（甲７），Ｋ（甲８）は，いずれも本件書籍の出版について事前の連絡は一切なかったと各陳述書で述べている。
なお，Ｆは，平成１３年に，同僚記者と取材，執筆し，著者名「読売新聞社会部」の書籍「外務省激震」を出版したことがあり，前記イの時点において，本件就業規則により，読売新聞社の社員が書籍を出版するには少なくとも社会部長の了解を得なければならないことは知っていた。〔甲３１〕
コところで，原告では，従業員が職務上執筆した記事等を外部の出版社から発行するときの定めとして，本件就業規則の７条に，「従業員が読売新聞社員たるの名をもって他の新聞，雑誌，刊行物等に寄稿通信し，または出版する場合および講演，放送，出演等の場合はあらかじめ所属部課長を経て会社の了解を得なければならない。」と規定されており，同「所属部課長」とは編集局内では社会部長，政治部長，経済部長等の部長職を指し，同「会社の了解」とは編集局であればこれら各部長の上司である編集局長の了解を得ることを意味するところ，原告における実際の運用としては，少なくとも，その所属する部の部長の了解を得て出版することとされていた。〔甲１８，１９，３０，３１〕サ原告において，著者名を「読売新聞社会部」として出版された約５０冊の書籍については，いずれも上記コの手続がとられていた。例えば，Ｐは，同人が読売新聞社の社会部次長であった平成１８年（２００６年）９月，「ドキュメント検察官」という書籍を取りまとめ，中央公論新社から出版したが，その際，同出版について，当時の社会部長を通じて当時の編集局長の了解を得ていた。〔甲１９〕
シ本件で本件出版契約書のほかに当事者から提出された出版契約書は，いずれも原告の部長職以上の者によって締結されている。〔甲１９，３
２，乙３４〕
(3)上記(2)の認定事実によれば，Ｆは，当初，被告に対し，正式に社印を押した契約書を作成する意向を伝えた際には，原告の実際の運用に従って社会部長等の了解を得ることを考えていたとみる余地があるとしても，その後，実際に，直属の上司である社会部長やその他の上司の了解をとったり，原告における法務部等の原書籍1及び２の著作権に関して所管する部門と協議を行ったりといった行動をとった具体的な形跡は何ら認められない。そうすると，本件出版契約書（乙２）や，Ｆの被告に宛てたメール（乙１）の存在をもって，原告がＦに，本件出版契約の締結につき，原告を代理する権限を授与したとは認めるに足りず，本件全証拠を精査しても，原告がＦに上記権限を授与したことを認めるに足りる証拠はないといわざるを得ない。
したがって，本件出版契約が原告と被告との間で成立したことを認めることはできない。
(4)被告の主張について
ア被告は，Ｆは原告側の知的財産部から受けた指示に従って被告と折衝していたから，原告がＦに前記権限を授与したと認められるべきである旨主張する。
しかし，前記(2)アのとおり，読売新聞グループ本社の知的財産部は，Ｌから申入れがあった事実をＦに伝えるとともにＬから受信したメールをＦに転送したにすぎず，Ｌの申入れをＦに伝達したにとどまるから，Ｆに被告と折衝するよう指示したと認めることはできない。この点において確かに，ＦがＬに対して送った電子メール（乙１）には，「契約の手続きについては，若干，社内の著作権管理の部署に相談しなければなりませんので，今しばらくお時間を頂きたいと思います。」（平成２３年２月２日。乙１の７），「契約の関係は，社内的な手続きはほぼメドがつきつつあります。」（同月８日。乙１の９），「社内の調整が終えました…」（同月１４日。乙１の１０）等の記載があり，本件出版契約書（乙２）に貼付された付箋には，「本社の法務部門と協議の上」との記載がある。
しかし，Ｆが原告のどの部門の誰と，いつ，どのような協議をしていたかについて，Ｆは上記メールの中で何ら具体的に示しておらず，本件全証拠を精査してもかかる事実を具体的に示す客観的な証拠は提出されていない。かえって，Ｆ自身が，原告の社内において協議を行ったことや，原告の上司等の了承を得ていたことはない旨を陳述している（甲３１）。


また，上記電子メール（乙１）をみても，ＦがＬに送付した平成２３年２月１４日付けの電子メール（乙１の１０）には，「社内の調整が終えました…。Ｃはすでに読売新聞を退社して，球団の取締役になっているため，冒頭の『著作代表者』については，社員である『Ｆ』とさせて下さい。…了承いただけましたら，正式に『社印』を押印した契約書を作成したいと思います。」と社内手続を遂げており，本件出版契約書には社印が押印されるかのように記載されているが，平成２３年４月２７日付けのメール（乙１の１１）には，「…頂いた契約書がしばらくの間，社内に放置されておりました。…もし今からでも可能であれば，契約書を交わす社内的な手続きを進めたいと考えます。…」と従前のメールに反して社内手続が進んでいない旨が記載されており，さらに被告に届いた本件出版契約書には，「Ｆ」との印影の個人名印が押印されていたものである。
以上のとおり，Ｆは，被告に対し，社内の調整を終えたことを前提にして正式に社印を押した契約書を作成する意向を伝えていたにもかかわらず，これに反して，実際には，契約書が社内に放置されていた事実を明らかにした後に個人名印の押印をした本件出版契約書を被告に送付しているのであって，かかる経過は，原告の社内において，編集局長ないしは社会部長の了解がとられ，Ｆに対して，原告のために本件出版契約を締結する権限が与えられていたこととは相容れない事実というべきである。
また，確かに，本件出版契約書に貼付された付箋には「本社の法務部門と協議の上，私個人の捺印と致しました。…」と記載されていたが，上記経過に照らすと，Ｆは，当初こそ原告の実際の運用に従って社会部長等の了解を得た上で「社印」を押印することを考えており，メールではあたかも社内手続が進んでいるかのように説明したが，実際には，契約書を社内に放置して，結局，編集局長ないしは社会部長の了解を得る手続をとっていなかったために，上記の付箋を付した上，個人名印を押したものと推認される。そうすると，上記付箋の存在によっても原告がＦに上記代理権限を授与したことを基礎付ける事実と認めるのは相当ではない。
イ被告は，Ｆが，印税の振込先として原告の当座預金口座を指定したことは，前記知的財産部の具体的な指示によるものであるとして，代理権限授与の事実を基礎付けるものである旨主張する。
しかし，この点に関しては，Ｆが，原告の経理局に対し，一般論として社外の出版社と出版契約を締結するときの印税の振込先の指定について尋ねたと供述しているのであって，本件全証拠を精査しても，前記知的財産部がＦに指示したことを窺わせる事情は認められない。また，本件は，Ｆが，印税の振込先として，原告の当座預金口座を指定したものの（２０１１年（平成２３年）２月１４日付けの電子メール。乙１の１０），その後に，当初の連絡に反して個人名印の押印がされた本件出版契約書が被告に送付されるという，原告がＦに原告のために本件出版契約を締結する権限が与えられていたこととは相容れない事実とみるべき経過をたどっており，Ｆが印税の振込先を指定した事実は，代理権限授与の事実を基礎付けるものとはいえない。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。ウ被告は，本件で提出された契約締結例（甲３２の１，乙３４の２，４，５）につき，個人が，原告（著作権者）欄に記名又は署名した上で，個人印を押捺していることを指摘し，本件出版契約書にＦの個人名印が押印されていても，Ｆが契約締結の代理権を付与されていたことと何ら矛盾はない旨主張する。
確かに，上記契約締結例における契約書は，社印ではなく，個人名印が押印されているものであるが，証拠（甲３２の１，乙３４の２，４，５）によれば，代理人として記載されている個人はいずれも部長職以上の者であり，本件就業規則により契約締結権限を有すると認められるから，社会部次長の役職にあって少なくとも部長職以上の了解を必要とするＦとは立場を異にするものである。そうすると，本件は，その点において，上記契約締結例とは前提を異にする事案といわなければならない。以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。
(5)表見代理の主張について
ア被告は，原告がＦに被告との折衝を担当させたことから，上記代理権限授与の表示があったとして，民法１０９条により，本件出版契約が原告と被告との間において成立している旨主張する。
しかし，前記(4)アのとおり，知的財産部がＦに被告との折衝に当たって何らかの指示をしたとみるべき事実は認められないから，上記代理権限授与の表示があったということはできない。また，ＦがＬと継続的に連絡をとり続けたのは，契約書の検討はＦを通じてやってもらう旨のＣの指示によるものであり，その連絡の内容も，著作代表者や著作権者の表示，印税の支払先の指定といった形式面にとどまっており，かえって，本件出版契約における印税の割合を協議してこれを定めたのはＣであって，本件出版契約における重要部分について折衝したのは，ＦではなくＣであるということができる。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。イまた，被告は，原告がＦに被告と折衝する代理権を授与していることから，それは本件出版契約締結の基本代理権を授与したものであるとして，民法１１０条により，若しくは，原告がＦに本件出版契約締結の代理権限を授与したが契約締結以前に同代理権限が消滅したとして同法１１２条により，表見代理が成立する旨主張する。
しかし，そもそも，折衝する代理権とはいかなる法律行為についての代理権をいうのか判然としないが，前記(4)アのとおり，知的財産部がＦに被告との折衝に当たって何らかの指示をしたとみるべき事実は何ら認められないから，原告がＦに被告と折衝する代理権を授与したということはできないし，その他，本件全証拠を精査しても，本件において，原告から，Ｆに対して同交渉についての基本代理権が授与されたことを具体的に認めるに足りる客観的証拠はない。
また，本件全証拠を精査しても，本件において原告からＦに一度でも，本件出版契約締結の代理権限が授与したと認めるに足りる証拠はない。以上によれば，被告の上記主張はいずれも前提を欠き，採用することができない。
(6)小括
よって，被告が本件書籍を製本して，これを発売等頒布した行為は原告の有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）を侵害する行為に該当する。４争点(4)（著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権等）侵害の有無）につ
いて
(1)同一性保持権侵害について


前記第２，１(2)，(5)及び証拠（甲３，乙１の４ないし７）によれば，本件書籍は，その本文が原書籍１及び２のものと同一であり，さらに，原書籍１の「あとがき」と原書籍２の「文庫化にあたっての付記」に，Ｃが執筆した「本シリーズにあたってのあとがき」（本件あとがき）を追記したものであり，加えて，本件あとがきは本件書籍の記述部分全２８５頁のうち，２６２頁から２６９頁まで８頁にわたる記述であること，さらにそのうち７頁目において，６行にわたって，前記第２，１(5)記載の記述があることが認められる。
上記記述の内容は本件書籍の本文の内容とは全く関係のない，Ｃの読売巨人軍における役職解任に関する記載であって，その記載内容からすれば原告の意に反していることは明らかであり，また，本文と密接な関係を有するあとがきという文章の性質に鑑みれば，これを本文と一体のものと考えるべきであるから，このように，原書籍１及び２に本件あとがきを原告に無断で追加した本件書籍を製本した被告の行為は，原告の意に反する原書籍１及び２の改変に当たるというべきである。
したがって，上記被告の行為は原書籍１及び２について原告が保有する同一性保持権の侵害行為に該当すると認めるのが相当である。
(2)氏名表示権侵害について
著作権法１９条１項によれば，著作者は，その著作物の原作品に，又は著作物を利用するに当たって著作者名を表示するか否か，表示するとすればいかなる著作者名を表示するかを決定することができると解されるところ，前記第２，１(2)，(5)及び証拠（甲５，７，３１，証人Ｆ）によれば，原告は，原書籍1及び２の出版に当たり，その著作者名を「読売新聞社会部」とすることに決定して表示したこと，ところが，本件書籍は，原書籍１及び２の復刻版であるにもかかわらず，その著者名を原書籍1及び２のように「読売新聞社会部」とはせず，「読売社会部Ｃ班」とするものであること，原告は，本件書籍の著者名を「読売社会部Ｃ班」とすることに強く異議を述べていることが認められる。
かかる事情に鑑みると，著者名を「読売社会部Ｃ班」として本件書籍を発売等頒布した被告の行為は，著作者である原告が決定した著作者名の表示を原告の意に反して改変した上，これを公衆へ提供したものと認められるから，被告の上記行為は，原書籍１及び２について原告が保有する氏名表示権の侵害行為に該当すると認めるのが相当である。
(3)名誉・声望権侵害について
原告は，被告が本件書籍を発売等頒布した行為は，被告がＣに執筆させた本件書籍の本件あとがきの内容が，原告を含む読売新聞グループの名誉を毀損し，自らを正当化するＣ個人の一方的な主張を含んでおり，読売新聞グループとＣが対立関係にあり，かつその関係が広く報道されて世間も耳目を集めるなかでは，原告が，Ｃの個人名を冠した著者名の表示や同人の主張を本件書籍に掲載することを許したかのように一般に受け取られることになるから，原告の名誉又は声望を害する方法による原書籍１及び２の利用行為に当たり，著作者人格権のみなし侵害行為（著作権法１１３条６項）に該当すると主張する。
しかし，著作権法１１３条６項は，著作物を創作した著作者の創作意図を外れた利用がされることによってその創作意図に疑いを抱かせたり，著作物に表現されている芸術的価値を損なうような形で著作物が利用されることにより，著作者の社会的名誉声望が害されるのを防ぐ趣旨であると認められるから，同項の「著作者の名誉又は声望を害する方法によりその著作物を利用する行為」とは，社会的に見て，著作者の創作意図や著作物の芸術的価値を害するような著作物の利用行為をいうと解すべきであるところ，前記(1)で認定したとおり，本件あとがきには，Ｃが読売新聞グループ本社代表取締役会長を名指しで批判する部分が含まれているものの，その内容は，原書籍１及び２の著作物とは何ら関係のない事実に対する批判であって，本件書籍は本文のほか，原書籍１及び２にそれぞれ付加されていた「あとがき」及び「文庫化にあたっての付記」も忠実に再現していることからしても，原書籍１及び２の著作者の創作意図や著作物の芸術的価値を害するものではないから，被告が本件書籍を発売等頒布した行為は，原告の名誉又は声望を害する方法による原書籍１及び２の利用行為には当たらないと認めるのが相当である。
よって，原告の上記主張は，理由がない。
(4)著作者人格権の承継について
被告は，原告が会社分割に際して，読売新聞社から原書籍１及び２に係る著作財産権を承継したとしても，その著作者人格権までも承継することはあり得ないとして，原告について著作者人格権侵害が成立する余地はない旨主張する。
しかし，著作者人格権の一身専属性（著作権法５９条）は，会社等の法人については，合併・分割を経ても同一性を失うことなく存続していると評価できる場合には，当該法人は著作者たる地位を失わないと解するのが相当であるところ，前記第２，１(1)ア及び証拠（甲１６，１７）によれば，読売新聞社は，読売新聞グループの再編に伴い，旧商法３７３条の新設分割により，原告を新設分割会社として，読売新聞グループの持株会社である読売新聞グループ本社と原告とに会社分割され，原告には，それまで読売新聞社が行っていた事業のうち，土地の賃貸に関する事業を除く全ての事業が承継されており，また，グループ会社の株式と一部の土地，預金を除くほとんど全ての資産が承継されていること，読売新聞グループ本社は，原告を含む子会社の株式を保有し，その事業活動を支配・管理することを目的としており，読売新聞社が有していた著作権及び著作者人格権は全て原告が承継して，それらを管理・行使するものとされていることが認められる。以上によると，原告は，旧商法３７３条の新設分割による設立会社であり，同法３７４条の１０第１項により読売新聞社の権利義務を承継しており，当該承継は，当該権利に関する読売新聞社の地位を承継する包括承継と解される。
したがって，原告は，上記新設分割において，原書籍１及び２に関して，読売新聞社との同一性を失うことなく存続しているのであって，原書籍1及び２に関する著作者人格権をも承継したものと認められるから，被告の上記主張は採用することができない。
５争点(5)（名誉権侵害の有無）について


原告は，被告が本件書籍の著者名を「読売社会部Ｃ班」と表示し，これを発売等頒布しており，当該表示は一般読者をして，本件書籍は原告が著作したものと認識させ，本件書籍の内容が事件関係者のプライバシーを侵害するものであることから，一般読者は，原告が報道機関であるにもかかわらずプライバシーを侵害する書籍を著作する会社であるとの印象を持つことになり，そうすると，原告の社会的評価は著しく低下することになるのであって，被告による本件書籍の発売等頒布は，原告の名誉を毀損するものであると主張する。
この点，ある書籍の販売等の行為が他人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該書籍に対する一般の読者の普通の注意と読み方を基準として判断するのが相当と解される。
これを本件についてみると，本件あとがきを含めて本件書籍の記載を詳細に検討しても，原告が本件利益供与及び接待汚職事件の事件関係者ら第三者のプライバシーを侵害する書籍を出版する会社である旨を表現する記載は認められない。確かに，本件書籍には，本件利益供与及び接待汚職事件で有罪判決を受けた者の実名及び判決結果や，逮捕，起訴に至っていないにもかかわらず贈賄者として本件利益供与及び接待汚職事件に関与したとされる者の実名及びその贈賄の概要が記載された部分が存在することが認められるが，本件書籍は読売新聞社会部の取材結果を基にしたノンフィクション作品である原書籍１及び２を復刊したものであって，その復刊をした者は本件利益供与及び接待汚職事件に関して報道した原告とは関係のない被告であることから，本件書籍に対する一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすると，上記記載部分は，原告が主張するような第三者のプライバシーに対する原告の姿勢を認識させるものということはできない。
したがって，被告による本件書籍の発売等頒布行為は，原告の社会的評価を低下させ，原告の名誉を毀損するものであるとは認められないから，その余の点について検討するまでもなく，原告の上記主張は理由がない。
６差止めの必要性について
前記２ないし４のとおり，被告による本件書籍の出版に係る著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の事実が認められるところ，証拠（甲１１，２２，２３，２８，３８，乙１３ないし１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件仮処分命令申立てを行った平成２４年５月１８日の当日午後５時頃から，原告が「七つ森書館に対する販売禁止の仮処分申立てについて」と題した文書を取次店，書店に配布して，本件仮処分命令申立ての結論が出るまで本件書籍を販売しないように強く要請したにもかかわらず，本件書籍は，平成２４年５月１８日から，都内の大手書店の一部店舗で販売が開始され，本件仮処分決定発令に至るまで一般の顧客に対して販売が継続されていたこと，その後，同販売は自粛されていることが認められるものの，発令後に発行された月刊「創」８月号において，仮処分決定に対して「『意地でも売るぞという気持ち』（中里社長）だという。」と掲載されていて，被告代表者の本件書籍の発売等頒布に向けた並々ならぬ強い意欲が表明されていたことからすれば，上記販売の自粛は，本件仮処分決定を受け，一時的に自粛しているにすぎないと推認される。そうすると，本件の口頭弁論終結時において本件書籍の発売等頒布が再開されるおそれがなお存在するというべきであるから，本件書籍の発売等頒布に係る差止請求については，それを認める必要性があると認められる。
７争点(6)（損害の有無及びその額）について
(1)被告による本件書籍の出版行為が，原告が保有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害行為に当たることは，前記２ないし４のとおりである。そして，前記３(2)アないしオ認定の事実によれば，被告は原書籍１及び２の復刊を企画し，原告のホームページを通じて，原告に，復刊の許諾について申入れをしたこと，それを受けて当時原告の社会部次長であったＦが被告の担当者であるＬと折衝を始めたこと，Ｌは当時読売巨人軍の球団代表であったＣとも協議を持ったこと，Ｃは契約書の検討は，Ｆを通じて原告でやってもらう予定である旨Ｌに伝えたこと，Ｆは，Ｌ宛てに「社内の調整が終えましたので，以下のような形で契約書を交わさせていただければ，と考えています。」などと記載したメールを送っていたこと，その後，Ｆは，本件出版契約書１通を郵送するに当たって，本件出版契約書に「本社の法務部門と協議の上私個人の捺印と致しました。今後の手続きよろしくお願い致します。」と手書きで書いた付箋を貼付していたことなどの本件出版契約の契約締結交渉における一連の事実を考慮すると，原告に帰責性がなく表見代理の成立を認めることはできないにしても，原告社内の決裁権限に関する規定や運用を知り得ない被告が，当時読売巨人軍の球団代表であったＣから契約書の検討はＦを通じて原告でやってもらう旨等の連絡を受けたことと相まって，当時原告の社会部次長であったＦに契約を締結する権限があると信じて本件出版契約の締結手続を進めたとしても，その当時としては無理のないことであって，本件出版契約の効力が原告に及ばない結果になったことは，無権限であるにもかかわらずそれを秘して契約の締結手続を進めたＦに主要な責任があると認められる。しかしながら，前記３(2)カ，キの認定事実及び弁論の全趣旨によれば，その後，被告は，本件書籍の発売等頒布に先立ち，ゲラのチェックを進めるＦから，「法務部に預けた」との連絡を受け，さらに，原告の法務部長Ｐから，本件出版契約の有効性に疑義があると指摘され，仮に同契約が有効であるとしても合意解除をしたい旨申入れを受けていたにもかかわらず，原告からＦへの本件出版契約の契約締結に係る代理権授与の有無について何らの調査確認もせずに，一方的に本件書籍の発売等頒布に踏み切ったことが認められるから，その点において被告には過失があるものといわざるを得ない。
したがって，被告は，原告が保有する著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）並びに著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）の侵害行為により原告が被った損害を賠償すべき責任を負うというべきである。(2)被告による原告の著作権（複製権，譲渡権及び翻案権）侵害について証拠（甲３，２３）によれば，被告が平成２４年５月１８日以降において，本件書籍を２１００円（消費税込み）で発売し，少なくとも２０００部を出版したことが認められる。そして，本件書籍が原書籍１及び２の復刻版であることや，本件全証拠を精査しても印税が支払われたことを伺わせる形跡がないこと等を鑑み，その利益率は，３０％と認めるのが相当である。
したがって，原告が保有する著作権侵害に係る損害は，次のとおり，１２６万円となる。


平成２７年（行ヒ）第１７７号法人税更正処分等取消請求事件
平成２８年２月２９日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要等
１本件は，平成２１年２月２日にｂ株式会社（同日に変更されるまでの商号はＢ株式会社。以下「ｂ社」という。）から新設分割（以下「本件分割」という。）により設立された上告人が，本件分割は法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１２号の１１の適格分割に該当しない分割（以下「非適格分割」という。）であり，法６２条の８第１項の資産調整勘定の金額が生じたとして，同日から平成２１年３月３１日まで，同年４月１日から同２２年３月３１日まで，同年４月１日から同２３年３月３１日まで及び同年４月１日から同２４年３月３１日までの各事業年度（以下「本件各事業年度」という。）に係る各法人税の確定申告に当たり，上記の資産調整勘定の金額からそれぞれ所定の金額を減額し損金の額に算入したところ，四谷税務署長が，組織再編成に係る行為又は計算の否認規定である法１３２条の２を適用し，上記の資産調整勘定の金額は生じなかったものとして所得金額を計算した上で，本件各事業年度の法人税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下「本件各更正処分等」という。）をしたため，上告人が，被上告人を相手に，本件各更正処分等（上記各更正処分については各申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め等
(1)法２条１２号の１１は，適格分割について，同号イからハまでのいずれかに該当する分割をいう旨規定し，同号イは，その分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該分割を掲げている。同号イの規定を受けて，法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）４条の２第６項１号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係（以下「当事者間の完全支配関係」という。）が継続すること（当該分割後に分割法人を被合併法人とする法２条１２号の８の適格合併が予定されている場合は，これに加えて，当該合併後，合併法人と分割承継法人との間に上記の関係が継続すること）が見込まれている場合における当該分割法人と分割承継法人との間の関係が，同条１２号の１１イに規定する政令で定める関係に当たる旨規定する。(2)法５７条１項は，確定申告書を提出する内国法人の各事業年度開始の日前７年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合には，当該欠損金額に相当する金額は，当該各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定し，同条２項は，適格合併が行われた場合において，被合併法人の当該合併の日前７年以内に開始した各事業年度（以下「前７年内事業年度」という。）において生じた未処理欠損金額があるときは，合併法人の当該合併の日の属する事業年度以後の各事業年度における同条１項の規定の適用については，当該前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する当該合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなす旨規定する。
(3)法６２条１項は，内国法人が分割により分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，当該移転をした資産及び負債の当該分割の時の価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する旨規定し，法６２条の３第１項は，内国法人が法２条１２号の１３の適格分社型分割（同条１２号の１０の分社型分割のうち適格分割に該当するもの）により分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，法６２条１項の規定にかかわらず，当該資産及び負債の当該分割の直前の帳簿価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する旨規定する。(4)法６２条の８第１項は，内国法人が非適格分割により分割法人から資産又は負債の移転を受けた場合において，当該内国法人が当該分割により交付した金銭の額及び金銭以外の資産の価額の合計額が当該移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額を超えるときは，その超える部分の金額のうち政令で定める部分の金額は，資産調整勘定の金額とする旨規定する。


同条４項は，同条１項の資産調整勘定の金額を有する内国法人は，各資産調整勘定の金額に係る当初計上額を６０で除して計算した金額に当該事業年度の月数を乗じて計算した金額に相当する金額を，当該事業年度において減額しなければならない旨規定し，同条５項は，同条４項の規定により減額すべきこととなった資産調整勘定の金額に相当する金額は，その減額すべきこととなった日の属する事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定する。(5)法１３２条の２は，税務署長は，組織再編成（合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転をいう。以下同じ。）に係る同条各号に掲げる法人（組織再編成をした一方の法人若しくは他方の法人（１号），組織再編成により交付された株式を発行した法人（２号）又は前２号に掲げる法人の株主等である法人（３号））の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，組織再編成により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，１号又は２号に掲げる法人の株式の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ａ株式会社（以下「ａ社」という。）は，国内外の会社の株式等を取得することにより当該会社の事業活動を支配，管理することを目的とする株式会社であり，本件分割当時，ｄはその代表取締役社長を，ｃはその取締役を務めていた。ｉ株式会社（以下「ｉ社」という。）は，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社であり，本件分割当時，ｃはその代表取締役社長を，ｄはその取締役会長を務めていた。なお，ｉ社の議決権の所有割合は，ａ社が約４２．１％，米国のｅ社が約３４．９％，その他の株主が約２３．０％であった。
(2)ａ社は，平成１７年２月，英国の企業から，ｂ社の発行済株式の全部を取得し，同社を完全子会社とした。ｂ社は，情報通信事業用施設の保守，管理及び運営等を目的とする株式会社であり，同年５月に通信事業を分割して売却するなどし，データセンター（サーバー類を収容している施設をいう。以下同じ。）に関する事業に特化して事業を行っていた。
ｂ社には，平成１４年３月期（平成１３年４月１日から同１４年３月３１日までの事業年度。以下，他の事業年度も同様に表記する。）から平成１８年３月期まで欠損金が発生し，平成２０年３月３１日時点で，その未処理欠損金額は合計約６６６億円であったところ，ｂ社の利益は，平成１９年３月期以降，毎年２０億円程度であり，上記未処理欠損金額を償却するには相当な期間がかかることが見込まれていた。そして，上記未処理欠損金額のうち平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，同２２年３月期以降は法５７条１項により損金に算入することができなくなるものであった。
(3)ｂ社は，平成２０年３月頃，同社の営むデータセンターに係る設備投資資金の調達とａ社への財務面の寄与を目的として，ｂ社を分割して新設会社の株式を公開するなどの案を検討したが，ａ社の担当部署は，この案ではｂ社の未処理欠損金額の全てを損金算入等により処理することができないと見込まれることなどから，これに代わる案として，同年１０月頃までに，事業譲渡による案と分社化による案を作成した。これらの案においては，ｂ社の未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，法５７条２項にいう前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額に該当しないことから，事業譲渡又は非適格合併により処理し，それ以外のものは，ｂ社とａ社の他の子会社との適格合併により処理することとされたが，これらの案は，ｂ社の有する未処理欠損金額を全て処理することを可能とするものであった。
(4)ｄは，平成２０年１０月中旬，ｂ社に関する上記の各案について報告を受け，ｂ社をａ社の他の子会社ではなくｉ社に売却し合併させることが適切であると考えた。そこで，ｄは，同月２７日，ｃらｉ社の常勤取締役に対し，ｉ社によるｂ社の買収を提案し，さらに，ａ社は，同年１１月２１日，ｉ社に対し，書面により，ｉ社がｂ社を７００億円で買収することなど次の①から④までの手順で組織再編成を行う提案（以下「本件提案」という。）をした。本件提案における組織再編成の手順は４段階で構成されており，その概要は，①ｂ社が新設分割により簿価３４億円の新会社を設立する，②ｂ社がｉ社に対し新会社の発行済株式全部を１７４億円で譲渡し，ｂ社は新会社の株式譲渡益１４０億円を平成１４年３月期分及び同１５年３月期分の未処理欠損金額の一部と相殺する，③ａ社がｉ社に対しｂ社の発行済株式全部を７００億円（税務上資産２００億円，事業資産３２６億円及び現金１７４億円の合計額）で譲渡する，④ｉ社が平成２１年３月３１日までにｂ社を吸収合併し，ｂ社の未処理欠損金額の残額を承継し，ｉ社の事業収益と相殺する，というものであった。なお，上記③の「税務上資産２００億円」とは，本件提案においてｉ社がｂ社から引き継ぐことが想定されていた未処理欠損金額の残額約５００億円に税率４０％を乗じて算出されたものである。(5)ｂ社の代表取締役であるｆは，平成２０年１２月１０日頃，ｄから，本件提案を実行する旨告げられ，これを了承した。


ｂ社は，平成２１年１月７日，データセンターの営業，販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社（上告人）に承継させる旨の新設分割計画を作成し，同月２１日開催の取締役会において，新設会社の成立の日を同年２月２日とすることを決定した。そして，同日，上告人が本件分割により設立され，ｂ社の取締役が上告人の取締役にも就任し，ｂ社の従業員も全て上告人に雇用されることとなった。なお，本件分割は，法２条１２号の１０の分社型分割に当たるものである。
本件分割においてｂ社に交付された上告人の株式の評価額は１１５億円であり，上告人が本件分割により移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額は１４億６６０６万１６４０円であり，その差額は１００億３３９３万８３６０円であった。(6)ｉ社は，平成２１年２月１９日開催の取締役会において，ｂ社から上告人の発行済株式全部を１１５億円で買収すること，ａ社からｂ社の発行済株式全部を４５０億円で買収することを決定した。なお，同取締役会においては，買収価格は合計５６５億円であるが，実際の買収価格は４５０億円であり，上記１１５億円は短期間でｉ社に戻ることが確認された。
(7)ｂ社は，ｉ社との間で，平成２１年２月１９日付けで，保有する上告人の発行済株式全部をｉ社に対して１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２   ０日，こ   れをｉ   社に譲   渡した（   以下，   この譲   渡を「本   件譲渡   １」という。）。
なお，同月２日の本件分割当時，ｉ社とｂ社との間でその後に本件譲渡１が行われるこ   とがあら   かじめ   計画さ   れており   （以下   ，この   計画を「   本件計   画」という。），本件分割後にｂ社が上告人の発行済株式の全部を直接又は間接に保有する関係（当事者間の完全支配関係）が失われる見込みとなるため，本件分割は，施行令４条の２第６項１号の要件を満たさないこととなり，法２条１２号の１１イの適格分割に該当しないもの（非適格分割）となった。
(8)ａ社は，ｉ社との間で，平成２１年２月２３日付けで，保有するｂ社の発行済株式全部をｉ社に対して４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２４日，これをｉ社に譲渡した（以下，この譲渡を「本件譲渡２」という。）。(9)ｉ社は，平成２１年２月２５日開催の取締役会において，ｂ社との合併を決定し，同日，ｂ社との間で，ｉ社がｂ社の権利義務全部を承継しｂ社が合併後に解散する旨の合併契約を締結した。そして，同年３月３０日，上記合併契約に基づくｉ社とｂ社との合併（以下「本件合併」という。）の効力が発生した。(10)上告人は，本件分割当時にｉ社が上告人の発行済株式全部を取得する本件譲渡１が計画されており，したがって，本件分割後にｂ社と上告人との間に施行令４条の２第６項１号の当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれているとはいえず，本件分割は非適格分割に当たるとして，本件分割によりｂ社に交付された上告人の株式の評価額１１５億円と，上告人が本件分割により移転を受けた資産等の時価純資産価額１４億６６０６万１６４０円との差額である１００億３３９３万８３６０円を，法６２条の８第１項の資産調整勘定の金額（以下「本件資産調整勘定金額」という。）とした。
そして，上告人は，本件資産調整勘定金額のうち本件各事業年度に対応する金額（平成２１年３月期につき３億３４４６万４６１２円，同２２年３月期から同２４年３月期までにつきそれぞれ２０億０６７８万７６７２円）を損金の額に算入して，本件各事業年度に係る各法人税の確定申告を行った。(11)これに対し，四谷税務署長は，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれていたことを理由に本件分割を非適格分割としたことは，上告人に本件資産調整勘定金額を生じさせること等を目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２に基づき，本件資産調整勘定金額が生じなかったものとして上告人の本件各事業年度に係る所得金額を計算し，本件各更正処分等をした。第２上告代理人小林啓文ほかの上告受理申立て理由第二について１組織再編成は，その形態や方法が複雑かつ多様であるため，これを利用する巧妙な租税回避行為が行われやすく，租税回避の手段として濫用されるおそれがあることから，法１３２条の２は，税負担の公平を維持するため，組織再編成において法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われた場合に，それを正常な行為又は計算に引き直して法人税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めたものと解され，組織再編成に係る租税回避を包括的に防止する規定として設けられたものである。このような同条の趣旨及び目的からすれば，同条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは，法人の行為又は計算が組織再編成に関する税制（以下「組織再編税制」という。）に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものであることをいうと解すべきであり，その濫用の有無の判断に当たっては，①当該法人の行為又は計算が，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり，実態とは乖離した形式を作出したりするなど，不自然なものであるかどうか，②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で，当該行為又は計算が，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的から逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるか否かという観点から判断するのが相当である。


２組織再編税制の基本的な考え方は，実態に合った課税を行うという観点から，原則として，組織再編成により移転する資産及び負債（以下「移転資産等」という。）についてその譲渡損益の計上を求めつつ，移転資産等に対する支配が継続している場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させるというものである。このような考え方から，組織再編成による資産等の移転が形式と実質のいずれにおいてもその資産等を手放すものであるとき（非適格組織再編成）は，その移転資産等を時価により譲渡したものとされ，譲渡益又は譲渡損が生じた場合，これらを益金の額又は損金の額に算入しなければならないが（法６２条等），他方，その移転が形式のみで実質においてはまだその資産等を保有しているということができるものであるとき（適格組織再編成）は，その移転資産等について帳簿価額による引継ぎをしたものとされ（法６２条の２等。適格分社型分割については法６２条の３），譲渡損益のいずれも生じないものとされている。法２条１２号の１１の適格分割については，分割による資産等の移転に譲渡損益を発生させず，帳簿価額による引継ぎをしたものとして譲渡損益の計上を繰り延べるものとされている（法６２条の２，６２条の３。なお，適格分割においては譲渡損益が発生しないため，資産調整勘定の金額の損益算入等について定める法６２条の８は適用されない。）。施行令４条の２第６項が，法２条１２号の１１イに規定する適格分割の要件として，分割後に分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係等が継続することが見込まれていることを必要としているのは，当該分割の時点で，当該分割後に当事者間の完全支配関係等が継続することが見込まれていれば，移転資産等に対する支配が分割後も継続すると認められることによるものと解される。
３前記事実関係等によれば，本件の一連の組織再編成に係る行為である本件分割，本件譲渡１，本件譲渡２及び本件合併は，ａ社による平成２０年１１月の本件提案における手順を基礎として，同社の完全子会社であるｂ社の未処理欠損金額のうち平成２２年３月期以降は損金に算入することができなくなる約１２４億円を余すところなく活用するため，ｂ社に本件分割を行わせることにより上告人を設立し，一方でｂ社に上記未処理欠損金額のうち当期利益により償却することができない約１００億円に相当する譲渡益を発生させ，これにより上記未処理欠損金額のうち上記約１００億円を償却し，他方で上告人に法６２条の８第１項に基づく上記譲渡益相当額と同額の資産調整勘定の金額を発生させることにより，上記未処理欠損金額のうち上記約１００億円を上告人の資産調整勘定の金額に転化させ，上告人においてこれを以後６０か月にわたり償却し得るものとするため，平成２１年３月３０日までのごく短期間に計画的に実行されたものである。そして，上記のとおりｂ社に約１００億円の譲渡益を発生させ，上告人に同額の資産調整勘定の金額を発生させるためには，本件分割が当事者に譲渡損益を生じさせる非適格分割である必要があったことから，本件では，本件分割をあえて非適格分割とするため，分割後に分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれているという施行令４条の２第６項１号の要件を満たさないこととなるように，ｂ社と上告人との当事者間の完全支配関係を一時的に断ち切るものとして，本件分割と本件譲渡２の間に本件譲渡１を行う本件計画が立てられ，そのとおり実行されたものとみることができる。しかも，本件譲渡１の４日後に行われた本件譲渡２により，ｂ社は上告人とともにｉ社の完全子会社となり，さらに，その翌日にｉ社とｂ社との間で合併契約が締結され，その約１か月後に本件合併の効力が生じたというのであるから，本件の一連の組織再編成を全体としてみれば，ｂ社による移転資産等の支配は本件分割後も継続しているといえるのであって，本件分割は適格分割としての実質を有すると評価し得るものである。その上，仮に本件分割後に本件譲渡１が行われなくとも，本件譲渡２と本件合併によりｉ社によるｂ社の吸収合併と上告人の完全子会社化は実現されたのであり，本件譲渡１が行われたのは本件譲渡２のわずか４日前であり，本件合併の約１か月前であることなどからすると，そもそも本件譲渡１を行う事業上の必要性は希薄である上，本件譲渡１の対価である１１５億円が本件譲渡２及び本件合併によりいずれｉ社に戻ることが予定されていたことなども考慮すると，本件譲渡１を行うことにつき，税負担の減少以外に事業目的等があったとは考え難い。したがって，本件計画を前提とする本件分割は，平成２２年３月期以降は損金に算入することができなくなるｂ社の未処理欠損金額約１００億円を上告人の資産調整勘定の金額に転化させ，上告人においてこれを以後６０か月にわたり償却し得るものとするため，本来必要のない本件譲渡１を介在させることにより，実質的には適格分割というべきものを形式的に非適格分割とするべく企図されたものといわざるを得ず，本件計画を前提とする点において，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づくものであるのみならず，これにより実態とは乖離した非適格分割の形式を作出するものであって，明らかに不自然なものであり，税負担の減少以外にその合理的な理由となる事業目的等を見いだすことはできない。４以上を総合すると，本件計画を前提とする本件分割は，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，適格分割の要件を定める法２条１２号の１１イ及び施行令４条の２第６項１号，適格分社型分割につき譲渡損益の計上の繰延べを定める法６２条の３並びに資産調整勘定の金額の損金算入等について定める法６２条の８の本来の趣旨及び目的を逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるというべきである。
そうすると，本件計画を前提とする本件分割は，組織再編税制に係る上記各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものとして，法１３２条の２にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」に当たると解するのが相当である。所論の点に関する原審の判断は，以上の趣旨をいうものとして是認することができる。


平成２３年（ヨ）第２２０９８号特許権仮処分命令申立事件
決定
大韓民国京畿道水原市＜以下略＞
債権者                                三星電   子株式   会社代理人   弁護士                                大野聖   二同                                三村量   一同                                田中昌   利同                                市橋智   峰同                                井上義   隆同                                小林英   了同                                井上    聡同                                逵本憲   祐同                                岡田紘   明代理人   弁理士                                鈴木    守復代理   人弁護   士                              飯塚暁   夫補佐人   弁理士                                大谷    寛
東京都新宿区＜以下略＞
債務者                                ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社代理人   弁護士                                長沢幸   男同                                矢倉千   栄同                                永井秀   人同                                金子晋   輔同                                稲瀬雄   一同                                石原尚   子同                                蔵原                 慎一朗同                                片山英   二同                                北原潤   一同                                岡本尚   美同                                岩間智   女同                                梶並                 彰一郎代理人   弁理士                                大塚康   徳同                                加藤                 志麻子補佐人   弁理士                                大塚康   弘同                                坂田恭   弘
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は債権者の負担とする。
３この決定に対する即時抗告のための付加期間を３０日と定める。
理由
第１申立て
１債務者は，別紙物件目録の製品を生産し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，又はその   譲渡若   しくは   貸渡し   の申出   （譲渡   若しく   は貸渡   しのた   めの展   示を含む。）をしてはならない。
２債務者は，前項記載の製品に対する占有を解いて，これらを執行官に引き渡さなければならない。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「移動通信システムにおける予め設定された長さインジケータを用いてパケットデータを送受信する方法及び装置」とする特許第４６４２８９８号の特許権（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である債権者が，債務者による別紙物件目録記載の製品（以下「本件製品」という。）の輸入及び販売が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，本件特許権に基づく差止請求権を被保全権利として，債務者に対し，本件製品の生産，譲渡等の差止め及び執行官保管を求めた仮処分命令申立事件である。
２争いのない事実等（疎明資料の摘示のない事実は，争いのない事実又は審尋の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア債権者は，電子電気機械器具，通信機械器具及び関連機器とその部品の製作，販売等を目的とする韓国法人である。
イ債務者は，パーソナル・コンピュータ，コンピュータ関連機器のハードウェア及びソフトウェア，コンピュータに関連する付属機器の販売等を目的とする合同会社である。
なお，債務者は，平成２３年１０月３０日に，米国法人のアップルインコーポレイテッド（以下「アップル社」という。）の子会社であるアップルジャパン株式会社を吸収合併し，本件における同社の地位を承継した（以下においては，上記吸収合併前のアップルジャパン株式会社についても「債務者」という。）。
(2)債権者の特許権
ア債権者（特許登録原簿上の名称「サムスン    エレクトロニクスカンパニーリミテッド」）は，平成１８年５月４日，本件特許に係る国際特許出願（国際出願番号・ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９，優先日・平   成１７   年５月   ４日，   優先権   主張国   ・韓国   ，日本   におけ   る出願   番号・特   願２０   ０８－   ５０７   ５６５   号。以   下「本   件出願   」とい   う。）   をし，平成２２年１２月１０日，本件特許権の設定登録を受けた（甲１，２）。
イ本件特許の特許請求の範囲は，請求項１ないし１４から成り，その請求項１及び８の記載は，次のとおりである（以下，請求項８に係る発明を「本件発明１」，請求項１に係る発明を「本件発明２」といい，本件発明１及び２を併せて「本件各発明」という。）。
「【請求項１】移動通信システムにおけるデータを送信する方法であって，上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定する段階と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，ヘッダーとデータフィールドを含む前記ＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記ヘッダーは，一連番号（ＳＮ）フィールドと，前記ＰＤＵが分割，連結，またはパディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを指示する１ビットフィールドと，を含み，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵのサイズにより複数のセグメントに分割し，各ＰＤＵのデータフィールドが前記複数のセグメントのうち一つのセグメントを含む複数の   ＰＤＵ   を構成   する段   階と，   ここで   ，前記   各ＰＤ   Ｕのヘ   ッダーは，ＳＮフィールド，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示す１ビットフィールド，そして前記少なくとも一つのＬＩフィールドを含み，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含むと，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない   中間セ   グメン   トを含   むこと   を示す   予め定   められ   た値に   設定され，前記ＰＤＵを受信器に伝送する段階と，を有することを特徴とするデータ送信方法。」


「【請求項８】移動通信システムにおけるデータを送信する装置であって，上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定し，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵサイズによって少なくとも一つのセグメントに再構成するための伝送バッファと，一連番号（ＳＮ）フィールドと１ビットフィールドをヘッダーに含み，前記少なくとも一つのセグメントをデータフィールド内に含む少なくとも一つのＰＤＵを構成するヘッダー挿入部と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定し，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記少なくとも一つのＰＤＵの前記１ビットフィールド以後にＬＩフィールドを挿入し，設定するＬＩ挿入部と，ここで，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定され，前記ＬＩ挿入部から受信される少なくとも一つのＰＤＵを受信部に伝送する送信部と，を含むことを特徴をするデータ送信装置。」
ウ本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。
(ア)本件発明１（請求項８）
Ａ移動通信システムにおけるデータを送信する装置であって，Ｂ上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定し，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵサイズによって少なくとも一つのセグメントに再構成するための伝送バッファと，Ｃ一連番号（ＳＮ）フィールドと１ビットフィールドをヘッダーに含み，前記少なくとも一つのセグメントをデータフィールド内に含む少なくとも一つのＰＤＵを構成するヘッダー挿入部と，Ｄ   前記Ｓ   ＤＵが   一つの   ＰＤＵ   に含ま   れる場   合に，   前記Ｐ   ＤＵが   分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定し，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部と，
Ｅ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記少なくとも一つのＰＤＵの前記１ビットフィールド以後にＬＩフィールドを挿
入し，設定するＬＩ挿入部と，
Ｆここで，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメ
ントを含むことを示す予め定められた値に設定され，
Ｇ前記ＬＩ挿入部から受信される少なくとも一つのＰＤＵを受信部
に伝送する送信部と，
Ｈを含むことを特徴をするデータ送信装置。
(イ)本件発明２（請求項１）
Ｉ移動通信システムにおけるデータを送信する方法であって，Ｊ上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定する段階と，
Ｋ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，ヘッダーとデータフィールドを含む前記ＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記ヘッダーは   ，一連   番号（   ＳＮ）   フィー   ルドと   ，前記   ＰＤＵ   が分割   ，連結，またはパディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを指示する１ビットフィールドと，を含み，Ｌ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵのサイズにより複数のセグメントに分割し，各ＰＤＵのデータフィールドが前記複数のセグメントのうち一つのセグメントを含む複数のＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記各ＰＤＵのヘッダーは，ＳＮフィールド，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示す１ビットフィールド，
そして前記少なくとも一つのＬＩフィールドを含み，
Ｍ前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含むと，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含む
ことを示す予め定められた値に設定され，
Ｎ前記ＰＤＵを受信器に伝送する段階と，
Ｏを有することを特徴とするデータ送信方法。
(3)債務者の行為等
ア債務者は，アップル社が製造した本件製品を輸入し，販売している。イ(ア)本件製品は，本件発明１の構成要件Ａ及びＨを充足する。(イ)本件製品におけるデータ送信方法は，本件発明２の構成要件Ｉ及びＯを充足する。


ウ本件製品は，第３世代移動通信システムないし第３世代携帯電話システム（３Ｇ）（ThirdGeneration）の普及促進と付随する仕様の世界標準化を   目的と   する民   間団体   である   ３ＧＰ   Ｐ（Third    GenerationPartnershipProject   ）が策   定した   通信規   格であ   るＵＭ   ＴＳ規   格（Universal   MobileTelecommunications   System）に準   拠した   製品で   ある（甲３ないし６，１１。以下，３ＧＰＰが定める通信規格を「３ＧＰＰ規格」という。）。
ＵＭＴＳ規格は，日本では，Ｗ－ＣＤＭＡ方式（広帯域符号分割多元接続方式）と称されている。
(4)本件特許に関するＦＲＡＮＤ宣言
ア   ３ＧＰ   Ｐを結   成した   標準化   団体の   一つで   あるＥ   ＴＳＩ   （EuropeanTelecommunicationsStandards    Institute）（   欧州電   気通信   標準化   機構）は，知的財産権（ＩＰＲ）の取扱いに関する方針として「ＩＰＲポリシー」（IntellectualPropertyRights   Policy）を定めている。ＩＰＲポリシーには，次のような規定がある（甲３６。原文英語）。
「３方針の目的
３．１ＥＴＳＩは，総会が提議した，ヨーロッパの通信セクターの技術的な目的に最も資す   る解決策に基づく規格お   よび技術仕様を作成することを目的と   している。この目的を推   進するため，ＥＴＳＩのＩＰＲについ   ての方針は，ＥＴＳＩお   よび会員，ＥＴＳＩ規格および技術仕   様を適用するその他の，   規格の準備および採用，適用への投資   が，規格または技術仕様   についての必須ＩＰＲを使用できない   結果無駄になる可能性が   あるというリスクを軽減するためのも   のである。この目的を達   成するに当たり，ＥＴＳＩのＩＰＲに   ついての方針では，通信   分野での一般利用の標準化の必要性と   ，ＩＰＲの所有者の権利   との間のバランスを取ることが求められる。
３．２ＩＰＲの所有者は，ＥＴＳＩの会員またはその関連会社，第三者であるかによらず，   規格および技術仕様の実   装で，ＩＰＲの使用につき適切かつ公平に扱われるものとする。」
「４ＩＰＲの開示
４．１…各会員は，自らが参加する規格または技術仕様の開発の間は特に，ＥＴＳＩに必須   ＩＰＲについて適時に知   らせるため合理的に取り組むものとす   る。特に，規格または技   術仕様の技術提案を行う会員は，善意   をもって，提案が採択さ   れた場合に必須となる可能性のあるそ   の会員のＩＰＲについて   ＥＴＳＩの注意を喚起するものとする。
４．３上記の第４．１項に従っての義務は，ＥＴＳＩにこの特許ファミリーの構成要素につ   いて適時に知らされた場   合には，すべての既存および将来のそ   の特許ファミリーの構成   要素につき満たされたとみなされる。…」
「６ライセンスの可用性
６．１特定の規格または技術仕様に関連する必須ＩＰＲがＥＴＳＩに知らされた場合，ＥＴ   ＳＩの事務局長は，少な   くとも以下の範囲で   ，当該   のＩＰ   Ｒにお   ける取   消不能   なライ   センス（irrevocablelicences）   を公正   ，合理   的かつ   非差別   的な条   件（fair,reasonable   andnon-discriminatory    termsandconditions）で許諾   する用意が   あること   を書面で取   消不能な形で３か月以内に保証する   ことを，所有者にただち   に求めるものとする。
・製造で使用するべく，   ライセンシー自身の設計   で，カスタマイズした部品お   よびサブシス   テムを製造または   過去から引き続き製造する権利を含む，製造。
・上記で製造した機器の販売または賃貸，処分。
・機器の修理または使用，動作，および
・方法の使用。
上記の保証は，ライセン   スの相互供与に同意する   ことを求めるという条件に従い行われる場合がある。…
６．２特許ファミリーの指定された構成要素に関する，第６．１項に従っての保証は，保証   が行われた時点で指定し   たＩＰＲを除外する旨を明示する書面   がある場合を除き，その   特許ファミリーのすべての既存および   将来の必須ＩＰＲに適用   されるものとする。当該の除外の範囲   は，明示的に指定された   ＩＰＲに限定されるものとする。
６．３要請されたＩＰＲの所有者の保証が許諾されない場合，委員会の委員長は，適切な場   合，ＥＴＳＩ事務局と協   議の上，問題が解決するまで，委員会   が規格または技術仕様に   ついての作業を停止すべきかどうかに   ついて判断し，および／   または関連の規格または技術仕様の承認を行うものとする。」
「１２このポリシーは，フランス法に準拠する。」
「１５定義
６ＩＰＲに適用される「必須」とは，（商業的ではなく）技術的な理由で，標準化の時点で一般に利用可能な通常の技術慣行および最新技術を考慮し，ＩＰＲに抵触せずに規格に準拠する機器または方法を製造または販売，賃貸，処分，修理，使用または動作できないことを意味する。疑義を回避するため，規格が技術的な解決策でのみ実行可能で，すべてがＩＰＲに抵触する例外的な場合で，当該のすべてのＩＰＲは必須とみなされるものとする。
７「ＩＰＲ」とは，商標以外の知的財産権の適用を含む，法律により参照された知的財産権を意味するものとする。疑義を回避するため，体   裁に関   連する   権利ま   たは機   密情報   ，企業   秘密，   同様の   ものは，ＩＰＲの定義から除外される。
９「会員」とは，ＥＴＳＩの会員または賛助会員を意味するものとする。会員の参照は，文脈が許す場合には常に，その会員およびその関連会社と解釈されるものとする。


１３    「特許   ファミ   リー」   とは，   優先順   位の高   い文書   それ自   体を含む，一般に１つ以上の優先順位のあるすべての文書を意味するものとする。疑義を回避するため，「文書」は特許および実用新案，その応用を表す。」
イ(ア)ＥＴＳＩの会員である債権者は，１９９８年（平成１０年）１２月１４日，ＥＴＳＩに対し，ＵＭＴＳ規格としてＥＴＳＩが推進しているＷ－ＣＤＭＡ技術に関し，債権者の保有する必須ＩＰＲライセンスを，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に従って，「公正，合理的かつ非   差別的   な条件   」（fair,reasonable    andnon-discriminatorytermsandconditions）（以下   「ＦＲＡＮＤ条件」と   いう。）で許諾する用意がある旨の誓約（宣言）をした（甲２９）。
(イ)   債権者   は，２   ００７   年（平   成１９   年）８   月７日   ，ＥＴ   ＳＩに   対し，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー４．１項に従って，本件出願の優先権主張の基礎となる韓国出願の出願番号，本件出願の国際出願番号（ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９）等に係るＩＰＲが，ＵＭＴＳ規格（ＴＳ２５．３２２等）に関連して必須ＩＰＲであるか，又はそうなる可能性が高い旨を知らせるとともに，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に準拠する条件（ＦＲＡＮＤ条件）で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（以下「本件ＦＲＡＮＤ宣言」という。）をした（甲３７）。
３当事者の主張
債権者及び債務者の各主張書面に記載されたとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１本件製品についての本件発明１の技術的範囲の属否について
(1)本件製品の構成について
ア本件製品の本件技術仕様書Ｖ６．９．０の準拠の有無債務者は，本件発明１が３ＧＰＰ規格の本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の「代替的Ｅビット解釈」（AlternativeE-bit解釈）を具現化したものであり，同技術仕様書に準拠した本件製品は，本件発明１の技術的範囲に属する旨主張する。
そこで，まず，本件製品が本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品といえるかどうかについて判断する。
(ア)代替的Ｅビット解釈
本件技術仕様書Ｖ６．９．０の９．２．２．５項，９．２．２．８項及び９．２．２．８．１項（別紙１参照）には，①伝送モードが非確認モードのＰＤＵ（ＵＭＤＰＤＵ）の最初のオクテットに含まれるＥビット（拡張ビット）について，「通常Ｅビット解釈」又は「代替的Ｅビット解釈」が上位レイヤーのコンフィギュレーションに応じて選択的に適用されること，②「代替的Ｅビット解釈」の下では，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを，「１」の場合は，「次のフィールドは，長さインジケータとＥビット」であることを示すこと，③「長さインジケータ」は，最初のオクテットに含まれるＥビットが「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを示していなければ，ＰＤＵの中のそれぞれのＳＤＵ（ＲＬＣＳＤＵ）が終わる最後のオクテットを示すもの   として   用いら   れるこ   と，④   「代替   的Ｅビ   ット解   釈」が   設定され，か   つ，Ｐ   ＤＵ（   ＲＬＣ     ＰＤＵ   ）がＳ   ＤＵの   セグメ   ントを   含むが，ＳＤＵの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合には，「長さインジケータ」は，「１１１１１１０」の値を持つ７ビットの長さインジケータ又は「１１１１１１１    １１１１１１１０」の値を持つ１５ビットの長さインジケータが用いられることが記載されている。
(イ)本件実機テスト
ａ疎明資料（甲２１，２２，７３）及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ａ)カナダ法人のチップワークス社が本件製品について，「基地局エミュレータ」として，ＣＭＷ５００   を用いたテスト（本件実機テスト）を行った。
ＣＭＷ５００は，Ｗ－ＣＤＭＡ方式に対応している。
(ｂ)本件実機テストのテスト１は，「ＰＤＵサイズ：４８８ビット，ＳＤＵサイズ：４８０ビット」の設   定で，「ＰＤＵが分割，連結，パディングされていない完全なＳ   ＤＵを含む場合」のテストであり，テスト２は，「ＰＤＵサイズ   ：８０ビット，ＳＤＵサイズ：４８０ビット」の設定で，最初と   最後を除いた「中間セグメント」としてのＰＤＵ（例えば，２番   目のＰＤＵ）をモニタするテストである。
(ｃ)本件実機テストの結果は，次のとおりである。①   テスト   １の場   合には   ，一連   番号（   ＳＮ）   に続く   Ｅビッ   トが「０」となり，長さイン   ジケータを含まないＰＤ   Ｕが出力されている（甲２１の図１２，１４）。
②   テスト   ２の場   合には   ，一連   番号（   ＳＮ）   に続く   Ｅビッ   トが「１」となり，長さイン   ジケータとして所定値（   １１１１１１０）を   含むＰ   ＤＵが   出力さ   れてい   る（甲   ２１の   図１３   ，１５）。


ｂ前記ａの本件実機テストの結果が示すＥビットの値及び長さインジケータの値は，前記(ア)の代替的Ｅビット解釈を採用した場合の値と整合しており（テスト１は前記(ア)②及び③と，テスト２は前記(ア)②及び④とそれぞれ整合する。），本件製品は，代替的Ｅビット解釈の機能を実装していることが認められる。
ｃ   これに   対し債   権者は   ，本件   実機テ   ストの   結果の「Interpretation」     の欄に   「次の   オクテ   ット：   データ   （「nextoctet:data」）」と表示されており，「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」と表示されていないから，本件実機テストでは，代替的Ｅビット解釈ではなく，通常Ｅビット解釈が用いられているなどと主張する。
しかしながら，代替的Ｅビット解釈において，Ｅビットに「０」が設定される場合，次のフィールドのビット列が「分割，連結，パディン   グされ   ていな   い完全   なＳＤ   Ｕ」を   構成す   るＳＤ   Ｕの「   データ」を示すものであることからすると，「Interpretation」の欄に「次のオクテット：デー   タ（「nextoctet:   data」）」と表示されていることは本件実機テストにおいて代替的Ｅビット解釈が使用されていることと相反するものではない。
したがって，債権者の上記主張は理由がない。
イ小括
以上によれば，本件製品は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品であり，代替的Ｅビット解釈に基づく機能を実施する構成を備えていることが認められる。
(2)本件発明１の技術的意義
ア明細書の記載事項
本件発明１の特許請求の範囲（請求項８）の文言と本件特許に係る明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲２）の「発明の詳細な説明」の記載事項を総合すれば，本件明細書には，①パケットサービス   を支援   する移   動通信   システ   ム（無   線デー   タパケ   ット通   信シス   テム）において，音声コーデックから発生した音声フレームをインターネットプロトコルを用いて音声パケットの形態で伝送する通信技術であるＶｏＩＰを提供するに当たって，従来技術によるＶｏＩＰ通信方式でＲＬＣフレーミング方式（上位階層から受信されたＲＬＣＳＤＵを無線チャンネルを通じて伝送するために適合したサイズに処理する動作）を使用する場合，大部分のＲＬＣＳＤＵが，分割又は連結せず，一つのＲＬＣＳＤＵは一つのＲＬＣ    ＰＤＵで構成されるにもかかわらず，既存のＲＬＣフレーミング動作では，少なくともＲＬＣＳＤＵの開始を示すＬＩ（長さインジケータ）フィールドとその終了を示すＬＩフィールドが常に要求されるといったように，不必要なＬＩフィールドが挿入され，それによって限定された無線リソースが非効率的に使用されるという問題点が発生すること，②本件発明１の目的は，従来技術による上記問題点を解決するために，ＲＬＣＰＤＵ（無線リンク制御階層のプロトコルデータユニット）のヘッダーサイズを減少させて無線リソースを効   率的に   使用す   る装置   を提供   するこ   とにあ   ること   ，③本   件発明   １は，上記目的を達成するための手段として，「一つの完全なＲＬＣＳＤＵを分割/連結/パディングせずに，一つのＲＬＣＰＤＵにフレーミングが可能である場合」に，そのことをＲＬＣＰＤＵのデータフィールドに１ビット情報で示す構成（構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」の構成）を採用することによって，そのＲＬＣＳＤＵの分割/連結/パディングを示すための追加情報の挿入（「ＬＩフィールド」の使用）を不要とし，ＲＬＣＰＤＵが「ＲＬＣＳＤＵの開始や終了が含まれない，ＲＬＣＳＤＵの中間セグメントのみ」を含む場合に，そのことを予め定められたＬＩの新たな値に設定されたＬＩフィールドで示す構成（構成要件Ｄの「前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部」の構成及び構成要件Ｆの「前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定」される構成）を採用することによって，ＲＬＣＳＤＵの分割動作を可能とし，これによりヘッダーサイズを減少させて無線リソースを効率的に使用する効果を奏することが開示されているものと認められる。
イ本件発明１と代替的Ｅビット解釈との関係


(ア)本件発明１の構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」の構成及びその効果（前記ア③）は，代替的Ｅビット解釈において，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを示し，長さインジケータが用いられないこと（前記(1)ア(ア)②及び③）を規定し，また，構成要件Ｄの「前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部」の構成及び構成要件Ｆの「前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定」される構成は，代替的Ｅビット解釈において，ＰＤＵ（ＲＬＣＰＤＵ）がＳＤＵのセグメントを含むが，ＳＤＵの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合には，「長さインジケータ」は，「１１１１１１０」の値を持つ７ビットの長さインジケータ又は「１１１１１１１１１１１    １１１０」の値を持つ１５ビットの長さインジケータが用いられること（前記(1)ア(ア)④）を規定したものであると認められる。
したがって，本件発明１は，代替的Ｅビット解釈を具現化した発明であるというべきである。
(イ)ａこれに対し債務者は，本件発明１の構成要件Ｂの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれるか否かを判定」とは，「ＳＤＵが一つのＰＤＵに完全に含まれるかどうか（一致するかどうか）」を判定すること   を意味   するの   に対し   ，本件   技術仕   様書Ｖ   ６．９   ．０の   ４．２．１．２．１項の「ＲＬＣＳＤＵがＵＭＤ   ＰＤＵの利用可能なスペースの長さより大きい場合」に「ＲＬＣＳＤＵを適当なサイズのＵＭＤＰＤＵに分割する。」との記載は，４．２．１．２．１項記載の判定方式が，ＳＤＵの分割が必要か否かを決定することを目的と   し，Ｓ   ＤＵが   ＰＤＵ   の利用   可能な   領域よ   りも大   きいか   否か（ＳＤＵとＰＤＵの大小関係）を判定する方式を意味するものであり，ＳＤＵが一つのＰＤＵに完全に含まれる（一致する）か否かを判定す   る方式   とは異   なるも   のであ   るから   ，本件   技術仕   様書Ｖ   ６．９．０には，構成要件Ｂの開示がない旨主張する。
しかしながら，本件技術仕様書Ｖ６．９．０の９．２．２．５項には，「代替的Ｅビット解釈」の下において，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，   パディ   ングさ   れてい   ない完   全なＳ   ＤＵ」   である   ことを   ，「１」の場合は，「次のフィールドは，長さインジケータとＥビット」で   あること   を示す   こと（   前記１(1)ア   (ア)②）が   記載され   ており，上記記載は，ＳＤＵがＰＤＵに完全に含まれる（一致する）か否か（「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」か否か）の判定を行うことを前提に，その判定結果に従ってＥビットを上記のように設定することを規定するものといえるから，構成要件Ｂの「ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否か」を「判定」する構成を開示するものというべきである。したがって，債務者の上記主張は理由がない。
ｂまた，債務者は，構成要件Ｄにいう「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合」とは，①パディングが生じている場合，②連結が生じている場合，③分割，連結及びパディングのいずれも生じていない場合を全て対象とするものであるから，構成要件Ｄを充足するという   ために   は，上   記①又   は②の   場合で   あって   も，「   ＰＤＵ   が分割，連結又はパディングなしにＳＤＵを完全に含むことを示すように１ビットフィールドが設定」されなければならないのに対し，本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の代替的Ｅビット解釈においては，上記③の場合にのみ，ＰＤＵが完全なＳＤＵを含むことを示すように１ビットフィールドが設定されるのであるから，構成要件Ｄの構成は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の代替的Ｅビット解釈とは異なる旨主張する。
しかしながら，構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」との文言，本件明細書の段落【００２２】及び図５Ａによれば，構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合」とは，「前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含む」場合（上記③の場合）のみを意味し，ＳＤＵが連結されてＰＤＵに格納されている場合やＳＤＵがパディングとともにＰＤＵに格納されている場合は，これに含まれないと解すべきであるから，債務者の主張は，その前提を欠くものとして，採用することができない。


(3)本件製品についての本件発明１の技術的範囲の属否についてア本件製品が本件発明１の構成要件Ａ及びＨを充足することは，前記争いのない事実等(3)イ(ア)のとおりである。
そして，本件製品が，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品であり，代替的Ｅビット解釈に基づく機能を実施する構成を備えていること（前記(1)イ），本件発明１が代替的Ｅビット解釈を具現化した発明であること（前記(2)イ(ア)）によれば，本件製品は，本件発明１の構成要件ＢないしＧを充足するものと認められる。
以上によれば，本件製品は，本件発明１の構成要件を全て充足するから，その技術的範囲に属する。
イ(ア)これに対し債務者は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に構成要件Ｂ及びＤの開示がないことを理由に，本件製品が構成要件Ｂ及びＤを充足しない旨主張する。
しかしながら，前記(2)イ(イ)で述べたとおり，債務者の主張は，その前提を欠くものであるから，理由がない。
(イ)また，債務者は，本件製品が本件発明１の技術的範囲に属するというためには，本件製品が本件発明１の構成要件に記載された全ての機能を現実のネットワーク上で実行していることを立証する必要があるが，代替的Ｅビット解釈は，通常Ｅビット解釈のオプション的なものであり，通信事業者が代替的Ｅビット解釈を使用するようにネットワークを設定していることについての立証がないから，本件製品が本件発明１の技術的範囲に属さない旨主張する。
しかしながら，本件製品は，本件発明１の構成要件を全て充足し，代替的Ｅビット解釈を実施する構成を備えている以上，本件発明１の技術的範囲に属するものと認められ，現実のネットワーク上で通信事業者が代替的Ｅビット解釈を使用するようにネットワークを設定しているかどうかは本件発明１の技術的範囲の属否に影響を及ぼすものではないというべきである。
したがって，債務者の上記主張は採用することができない。
(4)まとめ
以上によれば，本件製品は，本件発明１の技術的範囲に属する。そして，本件発明２は，本件発明１の送信装置におけるデータの送信方法の発   明であ   り，両   発明の   構成は   共通す   ること   （争い   がない   。）に   よれば，本件製品におけるデータ送信方法の構成は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。
２権利濫用の成否について
次に，本件事案の内容等に鑑み，債権者による本件製品についての本件特許権に基づく差止請求権の行使が権利の濫用に当たる旨の債務者の抗弁の成否について判断することとする。
(1)前提事実
前記争いのない事実と本件疎明資料及び審尋の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
アＥＴＳＩのＩＰＲポリシー
(ア)第２世代移動通信システム（２Ｇ）は，欧州外においては国ごとに規格が異なるばかりか，一つの国の中ですら規格が異なっており，普遍的な運用互換性がなかった。また，米国，日本，欧州は，それぞれ互換性のない規格に従ったシステムを運用していた。そのような状況の中，従来の音声サービスだけでなく，データサービス及びマルチメディアサービスを提供する第３世代移動通信システム（３Ｇ）の普及促進と付随する仕様の標準化を目的として，ＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）などの世界の標準化団体が結集し，１９９８年（平成１０年）に３ＧＰＰという名称の標準化団体を結成した。(イ)   ＥＴＳ   Ｉは，   知的財   産権（   ＩＰＲ   ）の取   扱いに   関する   方針と   して，ＩＰＲポリシーを定めている。
一般に，技術の標準化を進めることによって，製品間の互換性を確保し，製造・調達のコストを削減し，また，研究開発の効率化や他社との提携機会の拡大等の効果が見込まれ，さらには，エンドユーザーにとっても，製品・サービスの利便性の向上，製品価格やサービス料金の低減につながるといった意義があると考えられるが，他方で，企業は，知的財産権に基づいて技術の実施を独占することで，競合他社による当該技術の実施を禁止し，自社の売上げの増加を図っているところ，ある特定の知的財産権が標準化された技術の規格に必須とされた場合，当該知的財産権を保有する企業が，その標準規格を使用して製品化を図る他の企業に対し，当該知的財産権の実施を禁止すると脅しつつ   ，法外   な実施   料やそ   の他の   理不尽   なライ   センス   条件を   要求して，こ   れに強   制的に   同意さ   せると   いう状   況が策   出され   るおそ   れがあり，ま   た，他   の企業   は，当   該知的   財産権   の実施   許諾を   得られ   ない結果，既に標準規格の適用のために行った投資（開発投資・設備投資）が無駄になるおそれがあり，ひいては，技術の標準化による普及が著しく阻害される可能性があることを踏まえて，通信分野における技術の標準化の必要性と知的財産権の保有者の権利との間のバランスをとることが要請されている。
ＥＴＳＩのＩＰＲポリシーは，このような要請に応えることを目的とするものである（３．１項の「方針の目的」参照）。(ウ)ＥＴＳＩのＩＰＲポリシーには，次のような規定がある。ａＩＰＲポリシー４．１項は，各会員は，自らが参加する規格技術仕様の開発の間は特に，ＥＴＳＩに必須ＩＰＲについて適時に知らせるため合理的に取り組むものとし，特に，規格又は技術仕様の技術提案を行う会員は，善意をもって，提案が採択された場合に必須となる可能性のあるその会員のＩＰＲについてＥＴＳＩの注意を喚起する旨を規定し，４．３項は，４．１項の義務は，ＥＴＳＩにこの特許ファミリーの構成要素について適時に知らされた場合には，全ての既存及び将来のその特許ファミリーの構成要素につき満たされたとみなされる旨を規定する。


ｂＩＰＲポリシー６．１項は，特定の規格又は技術仕様に関連する必須ＩＰＲがＥＴＳＩに知らされた場合，ＥＴＳＩの事務局長は，少なく   とも製   造（製   造で使   用する   べく，   ライセ   ンシー   自身の   設計で，カスタマイズした部品及びサブシステムを製造又は過去から引き続き   製造す   る権利   を含む   。），   製造し   た機器   の販売   ，賃貸   ，処分，修理又は使用，動作及び方法の使用の範囲で，当該ＩＰＲにおける取消不能なライセンスを「公正，合理的かつ非差別的な条件」（ＦＲＡＮＤ条件）で許諾する用意があることを書面で取消不能な形で３か月以内に保証することを，当該ＩＰＲの所有者に直ちに求めるものとする旨，上記保証は，ライセンスの相互供与に同意することを   求める   という   条件に   従い行   われる   場合が   ある旨   を規定   し，６．２項は，６．１項の保証は，保証が行われた時点で指定したＩＰＲを除外する旨を明示する書面がある場合を除き，その特許ファミリーの全ての既存及び将来の必須ＩＰＲに適用されるものとする旨を規定し，６．３項は，要請されたＩＰＲの所有者の保証が許諾されない場合，委員会の委員長は，適切な場合，ＥＴＳＩ事務局と協議の上，問題が解決するまで，委員会が規格又は技術仕様についての作   業を停   止すべ   きかど   うかに   ついて   判断し   ，「お   よび／   または」関連の規格または技術仕様の承認を行う旨を規定する。ｃＩＰＲポリシー１５項６は，ＩＰＲに適用される「必須」とは，（商業的ではなく）技術的な理由で，標準化の時点で一般に利用可能な通常の技術慣行および最新技術を考慮し，ＩＰＲに抵触せずに規格に準拠する機器又は方法を製造又は販売，賃貸，処分，修理，使用または動作できないことを意味する旨を規定する。ｄＩＰＲポリシー１２項は，ＩＰＲポリシーはフランス法に準拠する旨を規定する。
(エ)ＩＰＲポリシーを補足する「ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針」には，次のような規定がある。
ａＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．１項は，「本指針の主な特徴は，次のように簡略化できる」と規定する。
「・会員は，ライセンスの許諾を拒否する権利を含む，自らが保有するＩＰＲを保持しその利益を得る権利を完全に有する。・ＥＴＳＩは，ＥＴＳＩの技術的な目的   に最も資する解決策に基づく規格および技術仕様を作成することを目的としている。・この目的を達成するに当たり，ＥＴＳ   ＩのＩＰＲについての方針では，通信分野での一   般利用の標準化の必要性   と，ＩＰＲの所有者の権利との間のバランスを取ることが求められる。・ＩＰＲについての方針は，規格の準備   および採用，適用への投資が，規格または技術仕   様についての必須ＩＰＲ   を使用できない結果無駄になる可能性   があるというリスクを軽   減するためのものである。
・よって，規格作成過程の可能な限り早   期に，必須ＩＰＲの存在を知っていることが，特   にライセンスが公正，合   理的かつ非差別的な   （ＦＲ   ＡＮＤ   ）条件   を利用   できな   い場合   に必要   である。」
ｂＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．４項は，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針は，機関としてのＥＴＳＩ及びその会員，事務局の権利及び義務を定義するものであり，ＥＴＳＩの非会員にも，方針の下で特定の権利はあるが，法的な義務は有さない旨を規定し，同項に掲げる「表」中には，次のような記載がある。
「会員の権利」
「・自らのＩＰＲを規格に含めることを拒否すること（８．１項及び８．２項）。
・規格に関し，公正，合理的かつ非差別   的な条件でライセンスが許諾されること（６．１項）。」
「会員の義務」
「・ＥＴＳＩに，自らのＩＰＲ及び他者の必須ＩＰＲについて知らせる（４．１項）。
・必須ＩＰＲの所有者は，公正，合理的   かつ非差別的な条件でライセンスを許諾すること   を保証することが求めら   れる（６．１項）。」
「第三者の権利」
「・第三者には，必須ＩＰＲの所有者として，又はＥＴＳＩ規格若しくは文書のユーザーと   して，ＥＴＳＩのＩＰＲ   についての方針の下で，次の特定の権利を有する。
○少な   くとも   製造及   び販売   ，賃貸   ，修理   ，使用   ，動作   するため，規格に関し   ，公正，合理   的かつ非差別的な   条件でライセンスが許諾されること（６．１項）。」
イ本件ＦＲＡＮＤ宣言に至るまでの経緯
(ア)ＥＴＳＩの会員である債権者は，１９９８年（平成１０年）１２月１４日，ＥＴＳＩに対し，ＵＭＴＳ規格としてＥＴＳＩが推進しているＷ－ＣＤＭＡ技術に関し，債権者の保有する必須ＩＰＲライセンスを，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に従って，「公正，合理的かつ非差別的な条件」（ＦＲＡＮＤ条件）で許諾する用意がある旨の宣言をした。
(イ)債権者は，２００５年（平成１７年）５月４日，韓国において，本件出願の優先権主張の基礎となる特許出願（優先権主張番号１０－２００５－００３７７７４）をした。


(ウ)債権者は，２００５年（平成１７年）５月９日から１３日にかけて，３ＧＰＰのワーキンググループに対し，その当時の規格を記載した本件技術仕様書Ｖ６．３．０について，「ＲＬＣＵＭでの動作時に任意で使用される「代替的Ｅビット解釈」の導入」及び「ＲＬＣＰＤＵがＲＬＣＳＤＵの最初のオクテットでも最後のオクテットでもない場合に「長さインジケータ」に設定する新たな所定値の導入」を要請する旨の変更リクエストを提出した。
その後，上記変更リクエストが採用され，同年６月に発行された３ＧＰＰ   規格の   本件技   術仕様   書Ｖ６   ．４．   ０の「   拡張ビ   ット（   Ｅビット）」の項（９．２．２．５項）において，従来からある通常Ｅビット解釈のオプション規格としての代替的Ｅビット解釈（非確認モード（ＵＭ）でデータを伝送する場合に，シーケンス番号（ＳＮ）に続くＥビットについて，上位レイヤーのコンフィギュレーションが代替的Ｅビット解釈を使用することを選択した場合にのみ使用される規格）が記載され，代替的Ｅビット解釈は，標準規格の一つとされた。(エ)債権者は，平成１８年５月４日，本件出願をした。その後，債権者は，平成２２年１２月１０日，本件特許権の設定登録を受けた。(オ)   債権者   は，２   ００７   年（平   成１９   年）８   月７日   ，ＥＴ   ＳＩに   対し，「ＩＰＲの情報についての声明及びライセンスの宣言」と題する書面を提出することにより，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー４．１項に従って，本件出願の優先権主張の基礎となる韓国出願の出願番号，本件出願の国際出願番号（ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９）等に係るＩＰＲが，ＵＭＴＳ規格（ＴＳ２５．３２２等）に関連した必須ＩＰＲであるか，又はそうなる可能性が高い旨を知らせるとともに，そのＩＰＲが引き続き必須である範囲で，規格に関し，ＩＰＲポリシー６．１項に準拠する条件（ＦＲＡＮＤ条件）で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（本件ＦＲＡＮＤ宣言）をした。上記書面には，この保証は，ライセンスを求める者がＩＰＲポリシー６．１項に従い，規格に関し，相互にライセンスを供与することの条件に従い行われる旨，本件ＦＲＡＮＤの構成，有効性及び実行は，フランス法に準拠する旨の記載がある。
ウ本件ＦＲＡＮＤ宣言後の経緯等
(ア)アップル社は，２０１１年（平成２３年）４月，米国において，債権者に対し，債権者が「ｉＰｈｏｎｅ」及び「ｉＰａ   ｄ」に関するアップル社の知的財産権を侵害したと主張して侵害訴訟を提起した。なお，アップル社主張の知的財産権は，標準規格に必須とされるものではない。
(イ)前記(ア)のアップル社による米国での訴訟提起の後，債権者は，平成２３年４月２１日，「ｉＰｈｏｎｅ４」等の製品につき，債務者が輸入，販売等をすることの差止めを求める仮処分命令の申立て（東京地方裁判所平成２３年（ヨ）第２２０２７号事件）をした。また，債権者は，同年１２月６日，本件申立てをした。(ウ)ａアップル社は，２０１１年（平成２３年）４月２９日付け書簡で，債権者に対し，●（省略）●等を明らかにするよう要請した。ｂ債権者は，２０１１年（平成２３年）５月１３日付け書簡で，アップル社に対し，アップル社が求めるライセンスの条件（対象特許の特定，期間，アップル社が保有する必須特許のクロスライセンスの可能性等）を明らかにすること及び今後の交渉について双方機密扱いで行うよう要請し，さらに，同年６月３日付け書簡で，債権者は，ＦＲＡＮＤ条件でアップル社にライセンスを提供する用意があるが，当該ライセンスの条件を規定する前に，機密保持契約を締結することを求める旨を述べた。
アップ   ル社は   ，同月   ２２日   付け書   簡で，   債権者   に対し   ，●（   省略）●旨を述べた。
これらの経緯を踏まえて，アップル社と債権者は，同年７月２０日付けで秘密保持契約（以下「アップル社と債権者間の秘密保持契約」という。）を締結した。
(エ)債権者は，２０１１年（平成２３年）７月２５日付け書簡で，アップル社に対し，ＦＲＡＮＤ条件に従って，ＵＭＴＳ規格に必須の債権者の保有する特許（出願中のものを含む。）の全世界的かつ非独占的なライセンスを，関連する「●（省略）●％の料率」でライセンス供与する用意ができていることを提示（以下「債権者の本件ライセンス提示」という。）し，●（省略）●旨を伝えた。
これに対し，アップル社は，同年８月１８日付け書簡で，債権者に対し，●（省略）●との意見を述べるとともに，債権者の本件ライセンス提示がＦＲＡＮＤ条件に従ったものとアップル社において判断することができるようにするために，アップル社と債権者間の秘密保持契約に基づいて，債権者がアップル社に支払うことを求めるロイヤルティ料率を他社も支払っているかの確認を含む情報，債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報を開示するよう要請した。


アップル社の上記意見は，①ＵＭＴＳ規格に不可欠とされる特許のあらゆる所有者が全体として要求できるロイヤルティ料率の合計には上限があると考えられており，債権者も別の訴訟において，そのようなロイヤルティ料率の合計が「約５％」であるべきだと主張しているところ，全世界においてＵＭＴＳ規格に不可欠と宣言された１８８９の特許ファミリーのうち，債権者が保有しているものがその５．５％に当たる１０３にすぎないこと（２００９年に「FairfieldResourcesInternational」が実施した調査結果）に鑑みると，債権者がアップル社に対   して要   求でき   るロイ   ヤルテ   ィ料率   は，高   くても   ０．２   ７５％（５％×５．５％）と捉えるべきである，②債権者がＵＭＴＳ規格に不可欠と宣言する特許は移動体通信チップの機能性にのみ関連するものであるから，当該部品の価格あるいは少なくとも通信装置の業界平均価格   を基準   とすべ   きであ   るとこ   ろ，債   権者提   示のラ   イセン   ス料率は，●（省略）●を基準とし，その料率に係る数値も上記①の数値をはるかに上回る点で，法外に高いなどというものである。(オ)ａ債権者は，２０１２年（平成２４年）１月３１日付け書簡で，アップル社に対し，●（省略）●などの意見を述べた上で，債権者の本件ライセンス提示がアップル社にとって不本意な内容であるならば，   アップ   ル社に   おいて   ，真摯   な対案   を提示   するよ   う要請   をした。
ｂアップル社は，２０１２年（平成２４年）３月４日付け書簡で，債権者に対し，自社が行ったＵＭＴＳ規格に必須であると債権者が主張する日本における三つの特許（特許第４６４２８９８号（本件特許），特許第４２９９２７０号及び特許第４２９１３２８号）に関する分析結果を反映したライセンス条件を提案するものとして，ライセンス契約書案を添付して，ライセンス契約の申出をした。その概要は，同契約書案記載のとおり，●（省略）●％をロイヤルティとして支払うという内容のものである。
これを受けて，債権者は，同年４月１８日付け書簡で，アップル社に対   し，ア   ップル   社の上   記ライ   センス   契約の   申出に   ついて   ，●（省略）●ロイヤルティ料率●（省略）●％という金銭的条件が低額であり不合理であること，●（省略）●などを理由に，ＦＲＡＮＤ条件に基づくライセンス契約の申出に当たらないなどと意見を述べた。
(カ)ａ    アップ   ル社は   ，２０   １２年   （平成   ２４年   ）９月   １日付   け書簡で，債権者に対し，２Ｇ，３Ｇ及び４Ｇ（ＬＴＥ）に対応する携帯機器標準規格必須特許全体を対象として，クロスライセンスの提案を含むＦＲＡＮＤ条件に基づくライセンス許諾の枠組みを提案する用意がある旨を表明した。
ｂ債権者は，２０１２年（平成２４年）９月７日付け書簡で，アップル社に対し，アップル社の同月１日付け書簡は，●（省略）●などの意見を述べた上で，●（省略）●を提案した。
ｃ   アップ   ル社は   ，２０   １２年   （平成   ２４年   ）９月   ７日付   け書簡（で，債権者に対し，ロイヤルティ料率を算定するに当たってのアップル社の基本的な考え，算定基準等を示した上で，全てのフィーチャーフォン，スマートフォン及び携帯型タブレットに関する両当事者間の１台当たりのロイヤルティの構成として，携帯機器標準規格必須特許全体のロイヤルティを１台当たり●（省略）●ドルを上限とすべきであるとの前提に立ち，債権者がアップル社に請求できるロイヤルティ料率をその●（省略）●％（１台当たり●（省略）●ドル），アップル社が債権者に請求できるロイヤルティ料率をその●（省略）●％（１台当たり●（省略）●ドル）とするライセンス案を提示した。
アップル社の上記書簡には，①ロイヤルティ料率を算定するに当たってのアップル社の基本的な考えとして，「●（省略）●」（訳文１頁３３行～２頁４行，３頁１行～８行，２０行～２１行），②「●（省略）●」（訳文４頁２８行～３９行）などの記載がある。
エ本件特許の位置付け
本件特許は，ＵＭＴＳ規格の本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の「代替的Ｅビット解釈」に準拠した製品の製造，販売等及び方法の使用をするのに避けることのできない必須特許である。
(2)準拠法について
本件は，韓国法人である債権者が，日本法人である債務者に対し，本件特許権に基づく差止請求権を被保全権利として，債務者に対し，本件製品の生産，譲渡等の差止めを求めた仮処分命令申立事件であり，渉外的要素を含むものであるから，準拠法を決定する必要がある。特許権に基づく差止め請求の準拠法は，当該特許権が登録された国の法律であると解される（最高裁判所平成１４年９月２６日第一小法廷判決・民集５６巻７号１５５１頁）から，本件には，日本法が適用される。以上を前提に，債権者による本件特許権に基づく差止請求権の行使が権利の濫用に当たるか否かについて判断することとする。
(3)権利濫用の成否について
債務者は，債権者が意図的に本件特許について適時開示義務に違反したこと，債権者の本件仮処分の申立てが報復的な対抗措置であること，債権者が本件ＦＲＡＮＤ宣言に基づく標準規格必須宣言特許である本件特許権についてのライセンス契約締結義務及び誠実交渉義務に違反し，いわゆる「ホールドアップ状況」（標準規格に取り込まれた技術の権利行使によって標準   規格の   利用を   望む者   が利用   できな   くなる   状況）   を策出   してい   ること，かかる債権者の一連の行為が独占禁止法に違反することなどの諸事情に鑑みれば，債権者が債務者に対し，本件特許権に基づく差止請求権を行使することは，権利の濫用（民法１条３項）に当たり許されない旨主張する。
ア(ア)我が国の民法には，契約締結準備段階における当事者の義務について明示した規定はないが，契約交渉に入った者同士の間では，一定の場合には，重要な情報を相手方に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務を負うものと解するのが相当である。


ところで，前記前提事実によれば，①３ＧＰＰを結成した標準化団体であ   るＥＴ   ＳＩ（   欧州電   気通信   標準化   機構）   の会員   である   債権者は，平成１９年８月７日，甲１３の書面で，ＥＴＳＩに対し，本件出願の国際出願番号等に係るＩＰＲ（知的財産権）がＵＭＴＳ規格（３ＧＰＰ規格）に必須であること，この必須ＩＰＲについて，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に準拠するＦＲＡＮＤ条件（公正，合理的かつ非差別的な条件）で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（本件ＦＲＡＮＤ宣言）をしたこと，②ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．４項は，会員の義務として，「必須ＩＰＲの所有者は，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスを許諾することを保証することが求められること」（ＩＰＲポリシー６．１項），会員の権利として，「規格に関し，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスが許諾されること」（ＩＰＲポリシー６．１項），第三者の権利として，「少なくとも製造及び販売，賃貸，修理，使用，動作するため，規格に関し，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスが許諾されること」（ＩＰＲポリシー６．１項）を定めていることが認められる。
上記①及び②と審尋の全趣旨を総合すると，債権者は，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項，ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．４項の規定により，本件ＦＲＡＮＤ宣言でＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許権についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを希望する申出があった場合には，その申出をした者が会員又は第三者であるかを問わず，当該ＵＭＴＳ規格の利用に関し，当該者との間でＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の締結に向けた交渉を誠実に行うべき義務を負うものと解される。
そうすると，債権者が本件特許権についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを希望する具体的な申出を受けた場合には，債権者とその申出をした者との間で，ＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約に係る契約締結準備段階に入ったものというべきであるから，両者は，上記ライセンス契約の締結に向けて，重要な情報を相手方に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務を負うものと解するのが相当である。そして，遅くとも，アップル社が，平成２４年３月４日付け書簡で債権者に対し，債権者がＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許を含む日本における三つの特許に関するＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の申出をした時点で，アップル社から債権者に対するＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを希望する具体的な申出がされたものと認められ，アップル社と債権者は，契約締結準備段階に入り，上記信義則上の義務を負うに至ったものというべきである。
(イ)この点に関し，債権者は，①日本法の観点からは，ＦＲＡＮＤ宣言により誠実交渉義務が生じるのは，ライセンス対象特許の有効性を争うことなく，真にライセンスを受けることを希望する「確定的なライセンスの申出」が必要であると解すべきである，②アップル社の債権者に対する平成２４年３月４日の申出は，債権者の本件特許の抵触性と有効性を争うものであるから，そもそも「確定的なライセンスの申出」   に該当   しない   し，③   また，   アップ   ル社の   上記申   出の内   容は，「●（省略）●％」という不合理に低額なライセンス料率を提示するものであって，交渉が成立しないことを知った上で，申出の外形を形式的に   策出し   ただけ   の真に   ライセ   ンスを   受ける   意思の   ないも   のであり，この点においても，上記申出が「確定的なライセンスの申出」に該当しないとして，債権者には，本件ＦＲＡＮＤ宣言に基づく誠実交渉義務が発生していない旨主張する。
しかしながら，債権者の主張は，以下のとおり理由がない。
ａ上記①及び②について
ＦＲＡＮＤ宣言に基づく標準規格必須宣言特許についてのＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを希望する申出は，許諾対象特許の有効性を留保するものであったとしても，その申出の内容が許諾対象特許が有効であることを前提とする具体的なものであり，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受けようとする意思が明確であるときは，上記申出により，ＦＲＡＮＤ宣言をした者と上記申出をした者との間で，前記(ア)の信義則上の義務が発生するというべきである。しかるところ，アップル社の平成２４年３月４日付け申出は，許諾対象特許を本件特許を含む三つの日本国特許に特定し，ライセンス料率等の詳細なライセンス条件を記載したライセンス契約書案を添付した具体的なものであり，その記載内容に照らし，アップル社におけるＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受けようとする意思が明確であることが認められる。もっとも，上記契約書案の「●（省略）●」には，「●（省略）●」（訳文２頁２行～４行）との記載があり，アップル社の上記申出は，許諾対象特許とされた本件特許の有効性を留保するものといえる。しかし，上記条項の記載内容自体は格別不合理なものではない上，債権者がアップル社の子会社である債務者に対し本件特許権に基づく本件製品の輸入，譲渡等の差止めを求める本件仮処分の申立てをし，債務者がその防御として本件特許の有効性等を争っていること，同仮処分命令申立事件はアップル社の上記申出があった当時も係属中であったこと（審尋の全趣旨）を踏まえると，アップル社が上記申出において本件特許の有効性を留保しているからといって，直ちにアップル社においてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受けようとする意思がないということはできない。
したがって，債権者の主張①及び②は，理由がない。
ｂ上記③について


アップル社が平成２４年３月４日付け申出において提示したライセンス料率（ロイヤルティ料率）は日本国における●（省略）●％というものであるが，そのライセンス料率の数値のみからＦＲＡＮＤ条件に適合しない不合理に低額なものであり，アップル社においてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受けようとする意思がないものと断ずることはできないし（前記前提事実に照らすと，上記ライセンス料率は，アップル社が平成２３年８月１８日付け書簡で示した全世界におけるＵＭＴＳ規格に不可欠と宣言された特許ファミリーのうち，債権者が保有しているものの割合を踏まえたものであることがうかがわれる。），アップル社において上記ライセンス料率以外の条件でライセンス契約を締結する意思が全くなかったとまで認めることはできない。
したがって，債権者の主張③は，理由がない。
イそこで，債権者において前記ア(ア)の信義則上の義務違反があったかどうかについて検討する。
前記前提事実と審尋の全趣旨によれば，①債権者は，平成２３年７月２０日付けで秘密保持契約（アップル社と債権者間の秘密保持契約）を締結した後，同月２５日付け書簡で，アップル社に対し，ＦＲＡＮＤ条件に従って，ＵＭＴＳ規格に必須の債権者の保有する特許（出願中のものを含   む。）   の全世   界的か   つ非独   占的な   ライセ   ンスを   ，関連   する「   ●（省略）●％の料率」でライセンス供与する用意ができていることを提示（債権者の本件ライセンス提示）し，●（省略）●，その際，債権者は，上記ライセンス条件の「●（省略）●％の料率」の算定根拠を示さなかったこと，②アップル社は，同年８月１８日付け書簡で，債権者に対し，債権者の本件ライセンス提示について，全世界においてＵＭＴＳ規格に不可欠と宣言された１８８９の特許ファミリーのうち，債権者が保有し   ている   ものが   その５   ．５％   に当た   る１０   ３にす   ぎない   こと（「FairfieldResourcesInternational」が実施した調査結果）からすると，債権者がアップル社に対して要求できるロイヤルティ料率は，高くても０．２７５％（５％×５．５％）と捉えるべきであることなどを理由に，債権者の本件ライセンス提示に係るライセンス料率が法外な高さであり，ＦＲＡＮＤ条件に従ったものでないとの意見を述べるとともに，債権者の本件ライセンス提示がＦＲＡＮＤ条件に従ったものとアップル社において判断することができるようにするために，アップル社と債権者間の秘密保持契約に基づいて，債権者がアップル社に支払うことを求めるロイヤルティ料率を他社も支払っているかの確認を含む情報，債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報を開示するよう要請したこと，③債権者は，平成２４年１月３１日付け書簡で，アップル社に対し，●（省略）●債権者の本件ライセンス提示がアップル社にとって不本意な内容であるならば，アップル社において，真摯な対案を提示するよう要請をしたが，その際，債権者は，債権者の本件ライセンス提示に係るライセンス料率（ロイヤルティ料率）の算定根拠を示さなかったこと，④アップル社は，平成２４年３月４日付け書簡で，債権者に対し，債権者がＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許を含む日本における三つの特許について，●（省略）●％をロイヤルティとして支払う旨のＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の申出をしたこと，⑤債権者は，同年４月１８日付け書簡で，アップル社に対し，アップル社の上記④の申出は，日本における三つの特許の個々につきロイヤルティ料率●（省略）●％という金銭的条件が低額であり不合理であること，●（省略）●などを理由に，ＦＲＡＮＤ条件に基づくライセンスの申出に当たらないなどと意見を述べたこと，⑥アップル社は，同年９月１日付け書簡で，債権者に対し，２Ｇ，３Ｇ及び４Ｇ（ＬＴＥ）に対応する携帯機器標準規格必須特許全体を対象として，クロスライセンスの提案を含むＦＲＡＮＤ条件に基づくライセンス許諾の枠組みを提案する用意   がある   旨を表   明し，   さらに   ，同月   ７日付   け書簡   で，債   権者に   対し，ロイヤルティ料率を算定するに当たってのアップル社の基本的な考え，算定基準等を示した上で，全てのフィーチャーフォン，スマートフォン及び携帯型タブレットに関する両当事者間の１台当たりのロイヤルティの構成として，携帯機器標準規格必須特許全体のロイヤルティを１台当たり●（省略）●ドルを上限とすべきであるとの前提に立ち，債権者がア   ップル   社に請   求でき   るロイ   ヤルテ   ィ料率   をその   ●（省   略）●   ％（１台当たり●（省略）●ドル），アップル社が債権者に請求できるロイヤルティ料率をその●（省略）●％（１台当たり●（省略）●ドル）とするライセンス案を提示したこと，⑦一方，債権者は，同月７日付け書簡で   ，アッ   プル社   に対し   ，上記   ⑥のア   ップル   社の同   月１日   付け書   簡は，●（省略）●を提案したことが認められる。


これらの認定事実に加えて，本件疎明資料上，アップル社が平成２４年９月７日付け書簡で提示したライセンス案について，債権者がいかなる対応をしたのか不明であることを総合すると，①アップル社と債権者間の本件特許権についてのライセンス交渉の過程において，債権者は，平成２３年７月２５日付け書簡で，アップル社に対し，本件ＦＲＡＮＤ条件に従ったライセンス条件として，ＵＭＴＳ規格に必須の債権者の保有する特許（出願中のものを含む。）の全世界的かつ非独占的なライセンスについて「●（省略）●％の料率」の提示（債権者の本件ライセンス提示）をしたものの，その際には，上記ライセンス条件の算定根拠を示すことがなかった上，その後，アップル社から，債権者の本件ライセンス提示がＦＲＡＮＤ条件に従ったものとアップル社において判断することができるようにするために，債権者がアップル社に支払うことを求めるロイヤルティ料率を他社も支払っているかの確認を含む情報，債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報を開示するよう要請があったにもかかわらず，平成２４年９月７日に至っても上記ライセンス条件の算定根拠を示すことはなかったこと，②その間，債権者は，アップル社が同年３月４日付け書簡で債権者がＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許を含む日本における三つの特許について，●（省略）●％をロイヤルティとして支払う旨のＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の申出をし，さらには，同年９月７日付け書簡でロイヤルティ料率を算定するに当たってのアップル社の基本的な考え，算定基準等を示した上で，クロスライセンスを含む具体的なライセンス案を提示しているにもかかわらず，アップル社が債権者の本件ライセンス提示を不本意とするならば，アップル社において具体的な提案をするよう要請するのみで，アップル社が提示したライセンス条件に対する具体的な対案を示していないことが認められる。
上記①及び②に鑑みると，債権者は，アップル社の再三の要請にもかかわらず，アップル社において債権者の本件ライセンス提示又は自社のライセンス提案がＦＲＡＮＤ条件に従ったものかどうかを判断するのに必要な情報（債権者と他社との間の必須特許のライセンス契約に関する情報等）を提供することなく，アップル社が提示したライセンス条件について具体的な対案を示すことがなかったものと認められるから，債権者は，ＵＭＴＳ規格に必須であると宣言した本件特許に関するＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の締結に向けて，重要な情報をアップル社に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務に違反したものと認めるのが相当である。
これに反する債権者の主張は，採用することができない。ウ以上のとおり，債権者が，債務者の親会社であるアップル社に対し，本件ＦＲＡＮＤ宣言に基づく標準規格必須宣言特許である本件特許権についてのＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約の締結準備段階における重要な情報を相手方に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務に違反していること，債権者のＥＴＳＩに対する本件特許の開示（本件出願の国際出願番号の開示）が，債権者の３ＧＰＰ規格の変更リクエストに基づいて本件特許に係る技術（代替的Ｅビット解釈）が標準規格に採用されてから，約２年を経過していたこと，その他アップル社と債権者間の本件特許権についてのライセンス交渉経過において現れた諸事情を総合すると，債権者が，上記信義則上の義務を尽くすことなく，債務者に対し，本件製品について本件特許権に基づく差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たるものとして許されないというべきである。
３結論
以上によれば，本件申立ては，被保全権利についての疎明を欠くので，その余の点について判断するまでもなく，理由がないから却下することとし，申立費用の負担については民事保全法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成２５年２月２８日
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        高橋    彩
裁判官        上田真   史
（別紙）                    物件目録
「ｉＰｈｏｎｅ４Ｓ」
（別紙１）３ＧＰＰＴＳ２５．３２２    Ｖ６．９．０（抜粋）１「4.2.1.2    Unacknowledgedmode(UM)   RLCentitiesFigure4.3    belowshows    themodel    oftwo    unacknowledgedmode    peerRLCentitieswhenduplicate   avoidanceandreordering   isnotconfigured.」
（訳文）
「4.2.1.2アンアクナリッジドモード(UM)RLCエンティティ下記に示す図4.3は，重複回避及びリオーダリングを有しない２つのアンアクナリッジモード（UM）ピアRLCエンティティを示す。」
Tran   smit   tin
UM    RLC
ent   ity
Tra   nsm   iss   ion
buf   fer
UM-   SAP
Rec   eivi   ng
UM   RLC
ent   ity
Rec   eptio   n
buf   fer
UM-   SAP
Rad   io   Int   erf   ace    (Uu   )Seg   men   tati   on   &
Con   cate   nat   ion
Ciph   erin   g
Add    RLC    hea   der
Rea   sse   mbly
Dec   iph   erin   g
Rem   ove    RLC
hea   der
DCC   H/D   TCH    –   UECCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UTR   ANDCC   H/D   TCH    –   UTR   ANCCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UEUE/U   TRA   N   UTR   AN/   UEFigure4.3a:Model    oftwo    unacknowledgedmode    peerentitiesconfiguredforuse   withduplicateavoidance   andreordering」２「4.2.1.2.1    TransmittingUMRLC   entityThetransmittingUM-RLC   entityreceivesRLC   SDUsfrom    upperlayersthroughtheUM-SAP.Thetransmitting   UMRLCentity   segmentstheRLC   SDUintoUMD    PDUsofappropriate    size,if    theRLC    SDUis    largerthan    thelength    ofavailable
spaceinthe   UMDPDU.」
（訳文）


「4.2.1.2.1送信UM   RLCエンティティ送信UM-RLCエンティティは，上位レイヤからUM-SAPを通じてRLCSDUsを受信する。送信UMRLCエンティティは，もしRLCSDUがUMD   PDUの利用可能なスペースの長さより大きい場合には，RLCSDUを適当なサイズのUMDPDUsに分割する。」
３「9.2.1.3    UMDPDU
TheUMD    PDUis    usedto    transferuser    datawhen    RLCis    operatinginunacknowledgedmode.    Thelength    ofthe    datapart    shallbe    amultiple    of8bits.The    UMDPDU    headerconsists    ofthe    firstoctet,    whichcontains    the"SequenceNumber".    TheRLC    headerconsists    ofthe    firstoctet    andall    theoctetsthatcontain   "LengthIndicators".   」
（訳文）
「9.2.1.3UMD   PDU
UMDPDUは，RLCがUMモードで動作しているときに，ユーザーデータを転送するために用いられる。データパートの長さは，８ビットの倍数である。UMD   PDUヘッダは，「一連番号」を含む最初のオクテットで構成される。RLCヘッダは，最初のオクテットと，「長さインジケータ」を含むすべてのオクテットで構成される。」
Oct1
ELengthIndicator
Data
PADLast   Octet
ELengthIndicator    (Optional)(1)...
ESequenceNumber
(Optional)
(Optional)
Figure9.2:UMD   PDU
４「9.2.2.5    Extensionbit(E)
Length:1bit.
Theinterpretation    ofthis    bitdepends    onRLC    modeand    higherlayer
configuration:
-In    theUMD    PDU,the    "Extensionbit"    inthe    firstoctet    haseither    thenormalE-bit    interpretationor    thealternative    E-bitinterpretationdependingon    higherlayer    configuration.The    "Extensionbit"    inall    theotheroctectsalways   hasthenormal   E-bitinterpretation.-In    theAMD    PDU,the    "Extensionbit"    alwayshas    thenormal    E-bit
interpretation.
NormalE-bitinterpretation:
BitDescription
0The   nextfieldis   data,piggybacked
STATUSPDUor   padding
1The    nextfield    isLength    Indicator
andEbit
AlternativeE-bitinterpretation:
BitDescription
0The    nextfield    isa    completeSDU,whichis    notsegmented,
concatenatedorpadded.
1The    nextfield    isLength    Indicator
andEbit
（訳文）
「9.2.2.5エクステンションビット(E)
長さ：１ビット
このビットの解釈は，RLCのモード及び上位レイヤーのコンフィギュレーションに依存する。
－UMD   PDUにおいて，最初のオクテットに含まれる「拡張ビット」は，上位レイヤーのコンフィギュレーションに応じて，通常Eビット解釈又は代替的Eビット解釈のいずれかを有する。他の全てのオクテットに含まれる「拡張ビット」は，常に通常Ｅビット解釈を有する。
－AMD   PDUにおいて，「拡張ビット」は，常に通常Eビット解釈を有する。
通常Eビット解釈：
Bit記述
0次のフ   ィールドは，デ   ータ，ピギーバ
ック状態のPDU，又はパディング
1次のフ   ィールドは，長   さインジケータ
とEビット
代替的Eビット解釈：
Bit記述
0次のフ   ィールドは，分   割，連結，パデ
ィングされていない完全なSDU
1次のフ   ィールドは，長   さインジケータ
とEビット
」５(1)「9.2.2.8    LengthIndicator(LI)Unlessthe    "Extensionbit"    indicatesthat    aUMD    PDUcontains    acompleteSDUwhichis   notsegmented,concatenated   orpadded,a   "LengthIndicator"isusedtoindicate   thelastoctet   ofeachRLC   SDUendingwithin   thePDU.」
（訳文）
「9.2.2.8長さインジケータ（ＬＩ）
「エクステンションビット」が，UMDPDUが分割，連結，パディングのいずれもなされていない完全なSDUを含むことを示していなければ，「長さインジケータ」は，PDUの中のそれぞれのRLCSDUが終わる最後のオクテットを示すものとして用いられる。」
(2)「In   thecasewhere   the"alternativeE-bit   interpretation"isconfigured   forUMRLC    andan    RLCPDU    containsa    segmentof    anSDU    butneither    thefirstoctetnorthe   lastoctetof   thisSDU:-ifa7-bit   "LengthIndicator"is   used:-the"LengthIndicator"   withvalue"111   1110"shallbe   used.-ifa15-bit   "LengthIndicator"is   used:-the"Length   Indicator"withvalue   "11111111111   1110"shallbe   used.」
（訳文）
「UMRLCのための「代替的Ｅビット解釈」が設定され，かつ，RLCPDU   がSDUのセグメントを含むがSDUの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合であって，－７ビットの「長さインジケータ」が用いられるときには，値「1111110」を持つ
「長さインジケータ」を用い，
－１５ビッ   トの「長   さインジケ   ータ」が   用いられる   ときには   ，値「1111111   11111110」を持つ「長さインジケータ」を用いる。」


平成２８年２月２５日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月２１日
判                決
原告     Ｘ
訴訟代理人弁理士       中尾俊輔
同         伊藤高英
同         大   倉   奈緒子
同         玉利房枝
被                    告    特許庁   長官
指定代   理人     加藤友也
同         槙原   進
同         松下   聡
同         山村   浩
同         田中敬規
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１３７３２号事件について平成２７年３月３０日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「内燃機関の燃費削減装置」とする発明につき，２０１３年（平成２５年）４月３０日（優先権主張日・２０１２年〔平成２４年〕４月２７日。以下「本願優先日」という。）を国際出願日とする特許出願（特願２０１３－５３７９６３号。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２５年９月９日に手続補正をしたが，同年１０月７日付けで拒絶理由通知がされたので，さらに，同年１２月１６日，意見書を提出するとともに，特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（甲９。以下「本件補正」という。）をした。しかし，再度，平成２６年１月９日付けで拒絶理由通知がされたため，原告は，同年３月１７日，意見書を提出したが，同年４月８日付けで拒絶査定を受けた。
原告は，同年７月１５日，これに対する不服の審判を請求するとともに，手続補正をした。
特許庁は，上記請求を不服２０１４－１３７３２号事件として審理を行い，平成２７年３月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年４月１４日，その謄本が原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は２）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲９。以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。また，平成２６年７月１５日付け補正後の本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
フィルタ部材を有するエアクリーナ内に，空気に対し波長８５０～１４５０ｎｍの近赤外領域の光を照射する複数の発光ダイオードを配設し，空気中の気相水をそのまま前記内燃機関に導入するために気相水に前記近赤外領域の光の振動エネルギを担持させるようにしたことを特徴とする内燃機関の燃費削減装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本願発明は，本願優先日前に日本国内又は外国において頒布された刊行物である特開２０１０－１８５３５６号公報（甲１。以下「引用文献１」いう。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開２００６－２４２１６６号公報（以下「引用文献２」という。）に記載された技術（以下「引用技術」という。）に基づき，又は，引用発明，引用技術及び技術常識に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，したがって，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(1)審決が認定した引用発明の内容
「吸気系統に，波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の赤外線を放射する複数の赤外線放射物質を空気と接触させることにより，該空気に含まれている水蒸気を赤外線によって分子振動を励起させ，該励起された水蒸気を含む空気をエンジンの燃焼用とするエンジン燃焼効率改善装置。」
(2)本願発明と引用発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
ア一致点
「空気中の気相水を内燃機関に導入するために気相水に所定領域の赤外線の光の振動エネルギを担持させるようにした内燃機関の燃費削減装置。」
イ相違点
「空気中の気相水を内燃機関に導入するために気相水に所定領域の赤外線の光の
振動エネルギを担持させる」ことに関して，
本願発明においては，「フィルタ部材を有するエアクリーナ内に，空気に対し波長８５０～１４５０ｎｍの近赤外領域の光を照射する複数の発光ダイオードを配設し，空気中の気相水をそのまま前記内燃機関に導入するために気相水に前記近赤外領域の光の振動エネルギを担持させるようにした」のに対し，引用発明においては，「吸気系統に，波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の赤外線を放射する複数の赤外線放射物質を空気と接触させることにより，該空気に含まれている水蒸気を赤外線によって分子振動を励起させ，該励起された水
蒸気を含む空気をエンジンの燃焼用とする」点
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)引用発明は，「吸気系統に，波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の微弱赤外線を放射する複数の赤外線放射物質を空気と接触させることにより，該空気に含まれている水蒸気を微弱赤外線によって分子振動を励起させ，該励起された水蒸気を含む空気をエンジンの燃焼用とするエンジン燃焼効率改善装置。」と認定されるべきである。
上記赤外線放射物質の具体例として，引用文献１の明細書（段落【００２２】）には，石英の微粉末と記載されている。石英は光を透過する率の高い物質であり，また，キルヒホッフの法則によれば，放射率と吸収率は等しいということである。したがって，光を透過する率の高い石英は，光の吸収率及び放射率はいずれも低いことになる。このような石英を赤外線放射物質として採用しても，それこそ微弱赤外線しか放射し得ないことは明らかである。


(2)引用文献１によると，エンジン燃焼効率改善装置のパイプ３を内蔵したダクト２は，エンジンルーム６外に配置されており，パイプ３を通過した空気がエンジンに到達するまで，かなりの時間を要することになる。このように，エンジンまでかなり時間を要する箇所に設置された赤外線放射物質からの微弱赤外線によっては空気に含まれている水蒸気の分子振動を励起させることはできないし，また，仮に赤外線放射物質により水蒸気の分子振動を励起させることができたとしても，空気がエンジンに到達するまでかなりの時間を要するので，空気中の気相水を気相水のままエンジンに供給することはできない。引用発明において，空気がエンジンに到達するまでかなりの時間を要し，空気中の気相水を気相水のままエンジンに供給することができないのは，分子運動の寿命に当たる緩和時間（本願明細書の段落【００８５】）を考慮することなく，エンジン燃焼効率改善装置のパイプ３をエンジンルーム６に配置しているからである。したがって，引用発明は，発明として完成しているとはいえない。(3)以上のとおり，審決の引用発明の認定には誤りがあり，相違点に関する容易想到性の判断に影響を及ぼすものといえる。
２取消事由２（相違点に関する判断の誤り）
(1)引用文献２には，光の吸収により一重項酸素を発生させ，排気ガス中の有害物質の排出を低減し，かつ燃焼効率が高い内燃機関についての技術が記載されている。引用文献２に記載された技術は，一重項酸素を光の吸収により三重項酸素に変換して燃焼効率を向上するという技術であり，本願発明のように気相水をそのまま維持する技術ではない。
(2)また，特開２０１２－７１３３０号公報（以下「引用文献３」という。）の図４には，水蒸気層を通過した赤外線の吸収割合と赤外線の波長との関係を示すグラフ（技術常識）が記載されている。しかし，このグラフは，内燃機関の燃料削減装置との関連はなく，内燃機関の燃料削減装置の技術分野における技術常識といえるものではない。
(3)審決は，引用発明における波長と本願発明における波長が異なっていることは認めているものの，「本願発明の明細書を参照しても，上記数値範囲（８５０～１４５０ｎｍ）内のすべての部分で満たされる有利な効果の顕著性は認められない」と認定した。
本願発明における効果については，本願明細書の表１テスト走行実績表に記載のとおりである。上記表１は，富塚・東雲の往復（走行距離:１１４．２ｋｍ）を１６回走行した際の８５０，８７０,９４０，９７０，１４５０ｎｍの発光ダイオード２０個からの近赤外線をそれぞれ照射したときの燃費削減率を測定したものである。下限の８５０ｎｍと上限の１４５０ｎｍと，これらの範囲内の異なる波長の発光ダイオードからの近赤外線を照射したときの燃費削減率を示した。もちろん，波長８５０～１４５０ｎｍの範囲内のすべての部分の近赤外線を照射したときの燃費削減率は記載していないが，テスト走行をした異なる波長の発光ダイオードからの近赤外線を照射したときの燃費削減率から，波長８５０～１４５０ｎｍの範囲内のすべての部分の近赤外線を照射したときの燃費削減率は推定されると思料する。なお，上限の波長を１４５０ｎｍとしたのは，これ以上の波長を照射することのできる発光ダイオードの調達が出願当時困難であったため，波長８５０～１４５０ｎｍに限定したものである。
(4)以上のとおり，引用発明は未完成発明であり，また，引用文献２における引用技術は，気相水をそのまま維持する技術ではないし，さらに，引用文献３における技術常識は，本願発明の分野における技術常識ではない。したがって，本願発明は，特有の発明特定事項を備え顕著な特有の効果を奏する発明であり，引用発明および引用技術に基づき，または，引用発明，引用技術および技術常識に基づき，当業者であっても容易になし得ることではないから，審決の判断には誤りがあり，違法であるので取り消されるべきである。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)原告は，引用発明を，「吸気系統に，波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の微弱赤外線を放射する複数の赤外線放射物質を空気と接触させることにより，該空気に含まれている水蒸気を微弱赤外線によって分子振動を励起させ，該励起された水蒸気を含む空気をエンジンの燃焼用とするエンジン燃焼効率改善装置。」と認定すべきであると主張する。
しかし，引用文献１（甲１）の段落【００１７】に記載された「赤外線のうち波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の赤外線領域」の「赤外線のうち」及び「赤外線領域」という記載自体から，赤外線であることは明らかであるし，「波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近」は，波長に換算すると約２７８０～２６３０ｎｍであって，「赤外線」（赤外線の波長は，約０．７５μｍ（７５０ｎｍ）～約１ｍｍ（１０６ｎｍ）である。）に分類される波長であるので，「波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近」という記載からも，赤外線であることは明らかである。
したがって，引用発明において「波数が約３６００ｃｍ－１～３８００ｃｍ－１附近の赤外線」とした審決の認定に誤りはない。
仮に，引用発明の赤外線が「微弱赤外線」であるとしても，引用文献１の記載から，「微弱」な「赤外線」が，水蒸気の分子振動を励起させ得る程度の強度をもつことは明らかであり，本願発明と引用発明とで，気相水（水蒸気）の分子に振動エネルギを担持させ得ることにおいて，相違するものではない。そして，本願の請求項１には，赤外線の強度を特定する記載はなく，「微弱」な赤外線を排除するものではない上，本願明細書にも，微弱赤外線を排除する記載はなく，赤外線の強度に関する記載もないことから，本願発明における「近赤外領域の光」は，微弱赤外線を排除するものではない。審決は，これらを考慮した上で，引用文献１の記載から，引用発明を認定している。
(2)原告は，引用発明における「赤外線放射物質」の具体例としてあげられる石英の微粉末では，「微弱赤外線」しか放射し得ないことは明らかである旨主張する。