そして，被告は，Ａの完全子会社であるところ，コマーシャルマネージャー等の従業員をして，日本における一般的なトレンドや，被告に必要な商品等を分析・把握させた上で，Ａに対しこれらの情報を提供して同社とこれらの情報を共有するとともに，Ａに対し，既存商品の改良点や新商品の提案を行なっていたこともうかがわわれる。また，被告は，被告商品も含めて日本国内で販売する商品を全てＡから仕入れていた。これらのＡが扱う商品の性質，被告の商品の仕入れ先に関する事情等に照らせば，被告による前記の情報の共有等がされて商品が開発された場合，日本国内の消費者が求めるデザインの商品をＡが開発等し，被告において，唯一の仕入れ先であるＡからこれを仕入れて販売することが可能となることとなる。被告によるＡに対する日本における一般的なトレンドその他の情報の提供等は，日本の消費者のニーズに沿ったより売れるデザインの商品がＡにより開発されるという目的を有する面があることは否定できず，被告は，そのような商品が開発され，それを仕入れて販売することによって利益を得る関係にあった。被告とＡとの関係は，単に被告がＡから商品を仕入れて販売したということにとどまるものではなく，被告商品の仕入れは上記のような関係の下でされたものである。Ａの開発する新商品は被告が上記の目的で行った情報提供等を契機にデザインされた可能性のあるものであったのであり，そうである以上，被告は仕入れに当たりその形態が他者の権利を侵害しないものでないかにつき，そのような関係がない場合と比べて，慎重に確認する義務を負うことが相当というべきである。他方，前記(1)オ(ｴ)のとおり，被告は，被告商品を仕入れるに当たり，被告商品が他人の商品の形態を模倣した商品ではないことについて，Ａに被告商品のデザイン過程を確認するなどして調査したことはない。ウ原告各商品は，全て被告製品の基本的及び具体的形態の大部分を備えており，フードの立体感（構成Ｃ’），後身頃のダーツ（構成Ｌ’）や切欠き（構成Ｍ’）の有無といった軽微な差異はあるものの，いずれも一見して被告商品と似ていると評価できることに加え，ライナー付き１４ＦＷ及び同１５ＦＷもまた，１４ＦＷ及び１５ＦＷに取り外し可能なライナーを付したものにすぎず，ライナー部分を除いた形態は被告製品と一見して似ていると評価できる（前記認定事実(1)ア）。そして，これらの商品は，①全国の百貨店や比較的著名なセレクトショップで販売されていたこと（前記認定事実(1)イ(ｲ)），②平成２７年８月以降，著名で影響力のある女性ファッション雑誌「ＶＯＧＵＥＪＡＰＡＮ」に掲載されたのを皮切りに３誌の女性ファッション雑誌に取り上げられ，それに伴って販売数が増加し，各シーズンで●省略●着を販売していたこと（前記認定事実(1)イ(ｱ)及びウ），③インターネット上においても，ファッション情報に特化した複数のオンラインメディアに取り上げられ，平成２８年２月頃までの間に，購入者等によるコーディネート写真の投稿も７０回以上行われたこと（前記認定事実(1)エ）が認められ，アパレル製品の販売を行い，また，トレンド情報を収集していた（前記イ）被告において，著名な雑誌等を閲読していたことで被告商品の仕入れ前から原告各商品の形態を知り得たともいえるし，また，インターネットを検索し，あるいは過去のクリッピング業務等において収集した雑誌記事等の情報を参照することによって，被告商品が原告各商品と酷似していることを認識することは比較的容易であったといえる。そして，被告商品が店頭にて販売された平成２８年２月２９日からわずか１０日ほどが経過した同年３月９日頃には，一般需要者により，インターネット上に原告各商品と被告商品が酷似していることを指摘する投稿がされ，この頃，別の一般需要者からも両製品を「完コピ」などと評する投稿がされ，その後も平成２９年３月頃までの間に，別々の一般需要者から被告商品を「ザ・リラクス風」，「リラクスＭ６５風」「リラクスに似ているとインスタでも話題」などとする投稿が複数回された。これらは，被告商品が原告各商品と酷似していることを認識することが困難であったとはいえないことを裏付けるものといえる。
エ前記イのとおりの被告とＡの関係下で被告商品が仕入れられたことを考慮すると，被告は，Ａから仕入れる商品の形態が日本における競合ブランドの製品の形態を模倣したものではないことにつき，前記関係がない場合と比べて，慎重に確認する義務を負っていたというべきである。そして，前記ウのとおり，原告各商品が雑誌等で取り上げられていたことなどから被告商品が原告各商品と酷似していることを認識することは比較的容易であったといえる。このような状況において，被告商品を仕入れるに当たって被告商品が１４ＦＷの形態を模倣した商品であることを知らなかったことにつき，被告に重大な過失がなかったと認めることはできない。したがって，被告の抗弁には理由がない。
オ被告は，被告商品を販売した平成２８年の春夏シーズン１シーズンに仕入れた商品の種類は●省略●種類（色違いの商品を一種類としても●省略●種類）に及び，このような膨大な数の商品全てについて，そのデザイン過程を確認するとともに，形態が実質的に同一である同種商品がないかどうかを精査することは著しく困難であったと主張する。しかしながら，前記のとおり，衣料品の販売業者は，自らが開発したものでない商品が他者の権利を侵害する商品でないことについて，当該商品やその取引に関係する諸事情に応じた注意を払うべき立場にあるといえるところ，被告については，Ａとの間に，単に被告がＡから商品を仕入れて販売することを超えた関係があったのであり，この関係を考慮すれば，被告商品について原告各商品と酷似していることを認識することが困難であったとはいえないことと併せて，被告に重過失がなかったということはできない。
４争点(3)（原告の損害額）について
前記１ないし３のとおり，被告は，原告各商品の形態を模倣した被告商品を販売し，また販売のために展示し，かつ，被告商品が原告各商品（１４ＦＷ）の形態を模倣した商品であることを知らないことについて重過失がなかったとはいえないことから，原告の営業上の利益を侵害したものと認められ，不競法４条に基づき，これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。そして，後記(1)イ(ｱ)のとおり，原告は，被告商品の販売当時，原告各商品のうち１６ＳＳを製造・販売しており，同製品は被告商品と市場において競合すると認められるから，原告には，被告の販売行為により一定の損害が発生したと認めることができる。
これに対し，被告は，原告には被告商品の販売開始前に受けた当初受注分以上の商品を製造・販売することは不可能であり，被告商品の販売によって損害が発生したとは認められない旨主張する。しかし，原告が当初受注分以上の原告各商品を製造・販売することが全くできなかったと認めるに足りる証拠は存在せず，被告による被告商品の販売行為がなければ，さらなる追加注文を受け，販売し得た可能性は否定し得ないのであるから，原告に何らの損害も発生していないということはできない。
(1)不競法５条１項に基づく損害額
ア被告商品の譲渡数量


被告による被告商品の譲渡数量は，●省略●着と認められる（乙４５，４６）。
イ原告各商品の単位数量当たりの利益額等
(ｱ)原告各商品のうち，被告商品の販売期間（平成２８年２月２６日から同年４月９日）には，１６ＳＳが販売されていた（前記前提事実(2)ア）。１６ＳＳは１４ＦＷの形態のうち構成Ｌ（後身頃のダーツ），構成Ｍ（後身頃の切欠き）及び構成Ｎ（後身頃のステッチ）を除く全ての構成を備え（前記３(1)(ｵ)），１６ＳＳと１４ＦＷは，全体的な形態や多くの個別的形態が共通する。そして，前記構成Ｌ，Ｍ，Ｎについての差異は共通部分に比べて部分的なものにとどまること，１４ＦＷと被告商品が実質的に同一の形態といえることに照らせば，１６ＳＳは市場において被告商品と競合し，被告商品の販売によってその販売数量に影響を受ける製品であり，不競法５条１項にいう「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当するというべきである。
これに対し，被告は，１６ＳＳは，後身頃のダーツ（構成Ｌ）がないことによってシルエットがゆったりとしたルーズフィットになっている点及び後身頃の切欠がない点（構成Ｍ）において１４ＦＷと異なるから，市場において被告商品と代替可能性がない旨主張する。しかしながら，前記２点の差異は１６ＳＳの裾部分の広がり具合及び後身頃の形態に若干の差を与えるものにすぎず，前記１(2)イで述べた１４ＦＷと被告商品との相違点（フードの立体感及び生地の質感）を考慮しても１６ＳＳの印象が被告商品と大きく異なるとはいえないから（甲２２８），１６ＳＳは市場において被告商品と競合し，被告商品の販売によってその販売数量に影響を受ける製品に当たるといえる。(ｲ)次に，１６ＳＳの販売価格についてみるに，証拠（甲１６５ないし２１５）によれば，原告は，１６ＳＳを，運営するインターネット上のショッピングサイトにおいて，需要者に対し，小売価格（５万３０００円，税抜）で販売すると共に，小売業者に対し，●省略●円で卸販売しているところ，その販売数量及び販売価格は別紙販売一覧表記載のとおりである。
そして，前記一覧表末尾記載のとおり，１６ＳＳの販売合計数量は●省略●着，合計販売金額は●省略●円であるから，以下の計算式のとおり，１６ＳＳの平均販売価格は●省略●円（小数点第１位を四捨五入）と認められる。
●省略●
これに対し，原告は，前記平均販売価格ではなく，小売価格（５万３０００円，税抜）を基準として１６ＳＳの単位数量当たりの利益額を算出すべきであると主張するが，被告商品の販売による影響が原告のショッピングサイトにおける販売のみに及ぶとは認めがたい上，前記販売合計数量（●省略●着）のうち小売価格で販売されたのはわずか●省略●着であるから（甲１６５の１，１６５の２），小売価格を基準として単位数量当たりの利益額を算出するのは妥当とはいえない。
また，原告は，甲１８１記載の小売価格９万１０００円（税抜）の製品●省略●についても，１６ＳＳと生地の質感を除く形態が同一の商品であるから，同製品も含めて平均販売価格を算出すべきと主張するが，同製品の形態を認めるに足りる証拠はなく，同製品が「侵害の行為がなければ販売することができた物」に該当するとは認められない。(ｳ)さらに，１６ＳＳの製造原価及び同製品の販売数量に応じて増加する変動経費についてみるに，証拠（甲１５１ないし１６４）によれば，１６ＳＳの１着当たりの製造原価は●省略●円（小数点第１位を四捨五入），変動経費は●省略●円（工賃●省略●円＋物流費●省略●円）と認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
(ｴ)以上を前提に１６ＳＳの単位数量当たりの利益額を算出すると，以下の計算式のとおり，●省略●円と認めることができる。
●省略●
ウ原告の販売能力
被告は，原告の販売能力は被告の半分程度であるから，たとえ被告商品の販売がなかったとしても，原告が被告商品の販売数量（●省略●点）と同程度の１６ＳＳを追加販売する能力はなかったと主張する。しかしながら，原告は，これまで小売業者に対して一度に最大で●省略●着の１６ＳＳを納品したことがあったのであり（甲２００），１６ＳＳの販売当時，同商品が頻繁に品切れ状態になっていたなど，原告の製造・販売能力に制限があることをうかがわせる事情も見当たらないから，原告は，被告商品の販売数量（●省略●着）と同程度の需要に対し，１６ＳＳの「販売その他の行為を行う能力」を有していたと認める。
エ「販売することのできないとする事情」（不競法５条１項ただし書）(ｱ)被告は，１６ＳＳは長袖の上着であり，被告商品が販売開始した２月下旬以降に原告に追加発注をする小売業者が存在したとは考えられないこと，１６ＳＳは被告商品の７倍程度の販売価格であり，また原告の知名度はそれほど高くないのに対して，被告のブランド「ＺＡＲＡ」は人気ブランドであることからすれば，原告は，被告が被告商品を販売した数量の全部につき，販売することができない事情が存在したと主張する。
(ｲ)そこで検討するに，証拠（甲２１７）によれば，原告は，平成２６年７月２５日頃，小売業者に対し，１６ＳＳと同じ長袖の上着である１４ＳＳの同追加受注分●省略●着を納品したと認められる。これによれば，１６ＳＳについても，被告商品の販売が開始した平成２８年２月２６日以降も同年３月以降の販売に向けて原告において追加注文を受ける可能性があったことがうかがわれるから，同年２月下旬以降に原告に対して追加発注をする小売業者が存在しないと認めることはできず，この点を「販売することができないとする事情」として考慮することはできない。


一方，１６ＳＳの販売価格は５万３０００円（税抜）であるのに対し，被告商品の販売価格は７３９８円（税抜）であり（甲１，１４の１），１６ＳＳの販売価格は被告商品の７倍以上であり，相当に大きいから，いずれの商品も全国の小売店及びオンラインショップにおいて販売されていたことを考慮しても，１６ＳＳを購入する客層と被告製品を購入する客層とでは，重なり合わない部分もあり，また，その価格差に鑑みれば，被告商品の販売がなかった場合，被告商品を購入した者のうちの一定数は原告製品を購入しなかったと推認することができる。その他，前記１(3)のとおり，原告各商品が発売された平成２６年より前から，Ｍ６５パーカ等のアメリカ軍が使用した防寒服の形態をベースにデザインされたミリタリーパーカ等と呼ばれるファッションのカテゴリーが存在し，被告商品の販売された平成２８年２月当時には，原告各商品のほかにも，Ｍ６５パーカの形態の一部を取り入れた競合製品が相当多数販売されていて，それらの競合品の価格は３０００円台から２万円台である（乙４，５，１３，４７ないし５８）。それらの競合製品と被告商品の形態は異なり，印象も異なるといえるものではあるが，ベースとなる形態の同一性から，被告商品を購入した者の中には，被告商品の販売がなかったとしても，１６ＳＳではなく，より手頃な価格の製品も存在する前記競合品を購入した者がいた可能性が全くなかったとはいえない。また，被告の展開するブランド「ＺＡＲＡ」は，平成２７年末時点で全国９９店舗を有し，意識調査においても「好きなブランド」あるいは「よく買うブランド」として首位になるなど著名な人気ブランドであり，被告商品の形態に加え，被告商品が「ＺＡＲＡ」ブランドであることや，被告の一定の営業力に基づき被告商品を購入した者が全く存在しなかったわけではないとも推認することができる（甲２０，１４９，乙４２ないし４４，弁論の全趣旨）。
以上の諸事情，特に１６ＳＳと被告商品の大きな価格差を考慮すれば，被告商品の販売数量（●省略●着）のうち５０％に相当する数量については，被告による不正競争行為がなくとも，原告が１６ＳＳを「販売することができないとする事情」があったものと認めるのが相当である。したがって，前記(1)アの被告商品の譲渡数量のうち，５０％に相当する●省略●着（小数点第１位を四捨五入）に応じた金額を，原告の損害額から控除すべきである。
オ原告の損害額
以上を前提に，原告の不正競争防止法５条１項に基づく損害額を，前記アの被告商品の販売数量（ただし，前記エによる減算後のもの）に前記イの１６ＳＳの一個あたりの利益額を乗じて算出すると，合計１１３５万７３０２円となる。
●省略●点（●省略●）×●省略●円
＝９４６万７２８２円
(2)弁護士費用
本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経緯，本件審理の経過等諸般の事情に鑑みれば，被告の不正競争行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額は，前記(1)の損害額の約１割に相当する９５万円と認めるのが相当である。
(3)小括
以上によれば，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償として１０４１万７２８２円（前記(1)と(2)の合計額）及びこれに対する最後に被告製品が販売された日である平成２８年４月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
５結論
よって，原告の請求は主文第１項の限度で理由があるからこれを認容し，原告のその余の請求は理由がないから棄却することとし，主文第１項には仮執行宣言を付すこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官       柴    田    義    明裁判官       安    岡    美香    子裁判官       大    下    良    仁
（別紙）
原告商品目録
以下の製品番号の婦人用コート
１１４ＳＳ－ＲＥＣＴ－００３Ｌ
２１４ＦＷ－ＲＥＣＴ－０３１Ｌ    ＮＯＮＬＩＮＥＲ
３１５ＳＳ－ＲＥＣＴ－０４２Ｌ
４１５ＦＷ－ＲＥＣＴ－０７８Ｌ    ＮＯＮＬＩＮＥＲ
５１６ＳＳ－ＲＥＣＴ－０９１Ｌ
（別紙）
被告商品目録
製品番号「５１９１／０２１」の婦人用コート
（別紙）
原告各商品の形態
【取り外したフードを畳んだ状態の正面視拡大画像】
【取り外したフードを開いた状態の正面視拡大画像】
【袖部分の拡大画像】
【袖部分のベルトを左側へ開いた状態の拡大画像】
（別紙）
被告商品の形態
【取り外したフードを畳んだ状態の正面視拡大画像】
【取り外したフードを開いた状態の正面視拡大画像】
【袖部分の拡大画像】
【袖部分のベルトを左側へ開いた状態の拡大画像】
（別紙）
販売一覧表
販売金額／１着
（円）
販売数量（着）合計販売金額（円）    証拠
●省略●●省略●    ●省略●甲   16
●省略●●省略●    ●省略●甲   166
●省略●●省略●    ●省略●甲   167の1   ないし
●省略●●省略●    ●省略●甲   168
●省略●●省略●    ●省略●甲   169
●省略●●省略●    ●省略●甲   170
●省略●●省略●    ●省略●甲   171
●省略●●省略●    ●省略●甲   172
●省略●●省略●    ●省略●甲   173
●省略●●省略●    ●省略●甲   174
●省略●●省略●    ●省略●甲   17
●省略●●省略●    ●省略●甲   176
●省略●●省略●    ●省略●甲   177
●省略●●省略●    ●省略●甲   178
●省略●●省略●    ●省略●甲   179
●省略●●省略●    ●省略●甲   180
●省略●●省略●    ●省略●甲   181
●省略●●省略●    ●省略●甲   182
●省略●●省略●    ●省略●甲   183


平成２９年２月２３日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月２６日
判決
原告         カエル   ム株式   会社訴訟代   理人弁   理士         小林克   行
被告         特許庁長官
指定代理人         小林裕   子
早川文   宏
板谷玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１５－１２１７８号事件について平成２８年６月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標出願の拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，本願商標が「需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標」（商標法３条１項６号）に当たるかである。
１本願商標及び特許庁における手続の経緯等
原告は，下記の「ＮＹＬＯＮ」という欧文字を横書きしてなる商標（本願商標）につき，平成２５年９月３０日にした登録出願（商願２０１３－７６１６６号。甲１１，１２）の分割出願として，平成２６年６月９日，第９類，第１８類，第２５類及び第３５類に属する商品及び役務を指定商品及び指定役務として，登録出願をしたが（本願。商願２０１４－４７０８２。甲１１，１２），平成２７年３月２６日付けで拒絶査定を受けたので（甲１５），同年６月２６日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１５－１２１７８号。甲１６）。
原告は，同日付け及び平成２８年２月２２日付けで指定商品及び指定役務を変更する手続補正を行い（甲１７，２１），その結果，本願商標の指定商品及び指定役務は，第３５類「被服の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん類及び袋物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供」となった（本願役務）。特許庁は，同年６月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年７月６日，原告に送達された。特許庁は，同年９月２９日，前記審決につき，本願役務等を訂正する旨の更正決定をした（乙３）。
（本願商標）
２審決（更正決定後のもの。以下同じ）の理由の要点(1)本願商標は，前記１のとおり，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を普通に用いられる方法で横書きしてなるものである。
そして，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字は，「広辞苑第六版」（株式会社岩波書店）の「ナイロン【ｎｙｌｏｎ】」の項の記載（甲９の１），「新・田中千代服飾辞典」（株式会社同文書院）の「ナイロン［Ｎｙｌｏｎ］」の項の記載（甲９の２），「コンサイスカタカナ語辞典第４版」（株式会社三省堂）の「ナイロン［ｎｙｌｏｎ］」の項の記載（甲９の３）によれば，「（合成繊維の）ナイロン」を表す語として一般に知られている。
また，本願役務の分野においては，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字及びこれを片仮名で表した「ナイロン」の文字が，１０サイトのウェブサイトの記載（甲１０の１～１０）のとおり，当該役務の取扱商品であるかばん類や被服，靴等の原材料を表すものとして広く一般に使用されている。
そうすると，本願商標を，その指定役務である被服，履物及びかばん類を取扱商品とする小売等役務に使用するときは，これに接する需要者は，「当該小売等役務で取り扱われる商品がナイロン製の商品であること」を容易に理解するにとどまるというのが相当である。
したがって，本願商標は，単に小売等役務の取扱商品の品質，原材料を普通に用いられる方法で表したにすぎないものであって，自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないというべきであり，商標法３条１項６号に該当する。(2)本願商標を構成する各欧文字については，子細にみれば僅かにデザイン化されているが，当該デザインは，一見しただけでは判別するのが困難といえる程微細なものであり，本願商標に接する需要者が，デザインが施されているとは認識し得ないというのが相当である。したがって，普通に用いられる態様の文字の範囲を脱しているものとはいえない。
(3)小売等役務には，例えば，店員が顧客に商品の説明をするような便益の提供も含まれ得ることを踏まえれば，商品の品質，原材料等を表示する文字は，店員が顧客に商品の説明をする際に誰しもが必要とするものであって，識別標識として機能し得るとはいい難く，本願商標をその指定役務である小売等役務に使用するときは，当該役務の取扱商品の品質，原材料を表すものであって，自他役務の識別標識としての機能を欠くものといわざるを得ない。


(4)甲１～８によれば，原告が発行する雑誌の題号は，「ＮＹＬＯＮ」の末尾の「Ｎ」の下に小さく「ＪＡＰＡＮ」の欧文字が付されているものであり，また，当該雑誌は，業界において「ＮＹＬＯＮＪＡＰＡＮ（ナイロンジャパン）」と称されていることがうかがえるから，本願商標が単独で広く知られている事実を見いだすことができない。さらに，甲１～８を見ても，本願商標がその指定役務の需要者の間において，直ちに原告が発行する雑誌の題号を想起するほどに知られているとは認められず，また，仮に女性ファッション誌の分野の需要者の間において，本願商標が原告に係る商品を表すものとして相当程度知られているとしても，そのことから直ちに，本願役務の需要者が，前記雑誌の需要者と一致するとまではいい難いから，結局，本願商標から直ちに原告が発行する雑誌の題号を想起するともいえない。第３原告主張の審決取消事由（商標法３条１項６号該当性判断の誤り）審決は，本願商標が商標法３条１項６号に該当するから登録することができないと判断したが，審決は，本願商標の自他役務の識別標識としての機能についての認定を誤り，本願商標の同号該当性の判断を誤ったものである。本願商標は，各構成文字及び全体の構成態様に特徴があり，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を「普通に用いられる方法で」横書きしてなるものではないし，その指定役務に係る取引の実情等を勘案すれば，本願商標は，その役務に係る小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識されるにとどまるものではなく，商標法３条１項６号に該当するものではない。１本願商標の構成態様に基づく識別標識としての機能について(1)本願商標は，前記第２の１のとおりの構成態様からなり，本願商標を構成する各文字「Ｎ」，「Ｙ」，「Ｌ」，「Ｏ」，「Ｎ」は，全て大文字であり，極めて太い線で描かれているほか，それぞれ以下の特徴がある。
ア「Ｎ」の文字は，赤丸部分で示した部分において線の内部に向かう切れ込みを有する。
イ「Ｙ」の文字は，その上部の２本に分かれる線の幅が中央部より上部にかけていずれも広がっている。
ウ「Ｌ」の文字は，横線部分が縦線部分に比べて極めて短い。エ「Ｏ」の文字は，全体としては縦の幅より横の幅が長くて扁平である。その一方，太い線で囲まれて形成される中央の小さな丸図形部分は，逆に縦長である。
オ本願商標は，全体として，各構成文字それぞれについて独特の書体で構成しつつ，各文字の上端及び下端を揃え，文字の太さや細さのバランスをとり，それらを横長矩形状の中に収めたようなまとまりとどっしりした存在感がある。カ以上のとおり，本願商標は，各構成文字及び全体に特徴があり，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を「普通に用いられる方法で」横書きしてなるものではない。キ本願商標が欧文字「ＮＹＬＯＮ」を「Ｆｕｔｕｒａ」と称する書体と酷似するもので書いていることは，被告指摘のとおりであるが，原告被告が提出した証拠の中に，この書体を用いて「ＮＹＬＯＮ」を表示したものはない。(2)本願商標に接する主体は，ブランド価値によって価格が大きく異なるファッション商品の小売役務の需要者であるから，ブランド価値を形成する重要なツールである商標に対する注意力は，機能が重視される機械製品などの需要者に比べて格段に高い。
また，需要者は，「被服」，「履物」，「かばん類及び袋物」の商品の小売店舗で本願商標に接するが，需要者は，商品に使用された商標，商品の原材料表示及び小売店舗の看板・制服・カゴ等に使用された小売役務の提供主体を示す本願商標を十分に吟味できる環境にある。
このように，本願商標に接する需要者は，本願商標に施されているデザインを十分認識することができる。
２大文字「ＮＹＬＯＮ」単独では原材料表示と認識されないことについて(1)審決は，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字は，「（合成繊維の）ナイロン」を表す語として一般に知られていると認定するが，審決がその根拠とする甲９の１～３は，いずれも片仮名「ナイロン」についての説明であり，その説明中の欧文字も「Ｎｙｌｏｎ」又は「ｎｙｌｏｎ」であり，大文字「ＮＹＬＯＮ」ではない。また，我が国において，通常，大文字「ＮＹＬＯＮ」が単独で，商品の原材料として商品に表示される状況にはない。家庭用品品質表示法によれば，ナイロンを「被服」，「履物」，「かばん類及び袋物」の原材料として表示するには，「ナイロン１００％」のようにその混用率を表示しなければならず，審決が引用する甲１０の１～１０も含め，原被告が提出した証拠において，大文字「ＮＹＬＯＮ」が単独で原材料等を表示するために用いられているものはない。いずれにおいても，「ＮＹＬＯＮ」の文字は，商品名と結合して一連の名称として用いられているか，又は，片仮名「ナイロン」がその説明中に存在している。
このように，「ＮＹＬＯＮ」は，商品の原材料の表示の一部として用いられることはあるが，それ自体で単独で被服，履物，かばん類及び袋物の原材料を表示することはなく，もちろん，本願商標の文字書体により原材料を表示したものもない。他方，本願商標は，小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供を，他者のものと区別するために店舗の看板等において単独で使用するものであるから，これに接した需要者は，店舗の看板等における本願商標の使用態様を見て，商品の原材料を表示したものではなく，店舗の名称と認識することが可能である。(2)被告は，本願商標をその指定役務に使用した場合，これに接する需要者は，小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識するにとどまり，役務の出所を表示するものと認識することはないと主張するが，本願商標に接した需要者で「ナイロン」と称呼することができない者が少なからず存在する。本願商標を読めない以上，商品の品質等の表示であると認識することはできない。


すなわち，本願商標が商品名と結合した一連の名称中にあるものではなく，片仮名「ナイロン」が存在しない状態において，需要者がこれを被服，履物，かばん類及び袋物の原材料にすぎないと認識するときには，本願商標をありふれた書体の「ＮＹＬＯＮ」と同視し，これを「ナイロン」と読み，合成繊維「ｎｙｌｏｎ」又は「Ｎｙｌｏｎ」と同視し，合成繊維「ナイロン」を意味すると認識するものと考えられる。しかしながら，本願商標から生ずる称呼について，英語の学習機会が多い学生や被服等の繊維に比較的詳しいと思われる主婦を多く含む，１０代から７０代の男女１２８人を対象として，アンケートを実施したところ，直ちに「ナイロン」と読めると答えた者は３７人で，回答者の約２９％にすぎず，その余の９１人，すなわち，約７１％の人は，本願商標を直ちに「ナイロン」とは読めないという結果であった（甲２６）。しかも，「ナイロン」と読めるとした約２９％の回答者が，合成繊維の「ナイロン」を直ちに認識するかどうかも，明らかではないし，本願商標の文字書体から単なる品質表示ではないと認識する者も存在すると考えられるから，本願商標から直ちに合成繊維「ナイロン」を想起する者の数は，より少ないものと考えられる。本願商標に接する需要者は，「ナイロン」という称呼と合成繊維「ナイロン」の観念を抽出できない一方，その書体と構成態様の特徴とが相まって，小売役務の出所表示と認識するのが自然である。
(3)被告は，本願役務に係る取引の実情等を勘案すれば，本願商標は，その役務に係る小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識されるにとどまると主張する。
しかしながら，小売等役務には，小売業の消費者に対する商品の販売行為は含まれず（甲２８），小売役務の提供者は，それぞれ異なる商標が付された多数の商品を仕入れ，販売しているから，小売役務の取引者は，当然，慎重に商品を選択し，商標についての認識度は高くなり，商標の細かな違いであっても区別する能力を備えている。ブランドが極めて重要であるファッション商品においては，ブランドを介して取引者と需要者とは強く結びついているのであり，商品購入の際の注意力は，日用品などと比べて高いのであるから，なおさらである。また，被服，履物，かばん類及び袋物というファッション商品においては，性別や年齢は注意力に影響するものではない。
さらに，需要者が小売店に入店する際には，店の看板が目印となり，店の看板は，店で取り扱う商品の品質表示とは明確に区別して需要者に認識される。看板に用いられた商標が同じ構成態様で商品の値札に付されていたと仮定しても，店に入って値札を見たとたんに看板のことは忘れ，個別商品の商標とその商品の品質表示の存在を無視し，看板の表示を売られている商品の品質表示と混同し，その商品の品質表示であると認識する需要者はいない。商品の説明部分の中に，看板である商標を用いることもない。ブランドが極めて重要であるファッション商品においては，ブランドの管理を怠って商品説明と紛らわしいような表示をすれば命取りになるから，商標の使用態様には十分注意が払われるものである。
３原告が出版している雑誌との関係に基づく識別標識としての機能について(1)本願商標は，原告が発行する雑誌「ＮＹＬＯＮ／ＪＡＰＡＮ」（ＮＹＬＯＮ誌。甲１）の題号に表されている小さな文字からなる「ＪＡＰＡＮ」を取り去ったものである。ＮＹＬＯＮ誌は，米国で１９９９年（平成１１年）に創刊されたファッション情報誌の日本版であり（甲１２），その紹介文によれば「ヨーロッパ，アジア圏においても多くの読者を獲得しており，世界的に高く評価されて」いるものであり（甲５），我が国においても，視聴率が１０％を超える人気番組である「マツコとマツコ」において人気女性ファッション誌として取り上げられたり（甲７），２０１６年（平成２８年）４月２６日から同月２９日までの間の雑誌売上ランキングで，「女性ファッション」のジャンルで１位になったことがある（甲２５）。原告は，ＮＹＬＯＮ誌の題号と同じウェブマガジンも発行している（甲１）。本願役務であるファッション商品の小売に関する役務の需要者は，ファッション情報に敏感な者であり，原告が出版する雑誌又はウェブマガジンを知っている。したがって，ファッション商品の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供という本願役務に使用された本願商標に接する，ファッションに敏感な需要者は，ＮＹＬＯＮ誌を想起し，本願商標の識別機能を認めるものである。(2)被告は，ＮＹＬＯＮ誌の発行部数や同種の雑誌に占めるシェアの推移が明らかではないと主張するが，ＮＹＬＯＮ誌は，１０年以上発行され続けている雑誌であり，昨今の雑誌不況の中，２０１５年（平成２７年）に２０万部を発行し（甲７），２０１６年（平成２８年）に女性ファッション雑誌の売上ランキング１位になったのである（甲２５）。この事実によって，ＮＹＬＯＮ誌の著名性を十分判断することができる。
本願商標に接する者全てがＮＹＬＯＮ誌を想起するほど著名とはいえないが，ＮＹＬＯＮ誌の２０代を中心とした女性読者層（甲４）の中には，本願商標とＮＹＬＯＮ誌とを関連付ける者も少なからずいるものと考えられる。現に，前記２(2)のアンケートでは，５名がＮＹＬＯＮ誌の存在を認識していた。また，「マツコとマツコ」という番組で紹介されたように，ＮＹＬＯＮ誌は，「ＮＹＬＯＮ／ＪＡＰＡＮ」ではなく，「ＮＹＬＯＮ」の文字で特定され，同視されている（甲７）。原告は，本願役務と同一の役務について，本願商標と同一の文字書体からなる商標「ＮＹＬＯＮ／ＪＡＰＡＮ」について商標権を有しているが（甲２９），本願商標の権利化は，ＮＹＬＯＮ誌の読者を守るだけでなく，原告の今後の事業展開に資するものである。
第４被告の反論


本願商標は，これをその指定役務に使用した場合，需要者をして，小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識されるにとどまるものであって，役務の出所を表示するものと認識されることはないから，自他役務の識別標識として機能し得ない。また，原告の主張する本願商標の使用の事実によっては，審決時において，本願商標が，原告による被服，履物，かばん類及び袋物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供といった役務を表示するものとして認識されるに至っているとも認められない。してみれば，本願商標は，需要者が何人かの業務に係る役務であることを認識することができない商標というべきであり，商標法３条１項６号に該当する。審決の認定，判断に何ら違法な点はなく，これが取り消されるべき理由はない。１(1)本願商標は，前記第２の１のとおり，セリフを持たない書体（サンセリフ書体）による「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を太字で表してなるものであるが，標章を構成する文字をサンセリフ書体で表すことや文字からなる標章を太字で表すことは，一般的に行われている（乙４～１１）。また，原告主張の,「Ｎ」の縦線と斜線との接点における鋭角部に切れ込みがあること，「Ｙ」の２本の線の太さが上部にかけて広がっていること，「Ｏ」の外側輪郭は縦方向に扁平であるのに対し，内側輪郭は横方向に扁平であることなどは，凝視して初めて気付く程度の微細な点であるし，「Ｌ」の縦線が横線に比して長いことも，「Ｌ」を表す際にしばしば見受けられる手法といえる（乙５）。加えて，上記各欧文字は，一般に知られている「Ｆｕｔｕｒａ」と称する書体を太字で表したものと態様が酷似している（乙５，７）。そして，本願商標は，同じ書体からなる欧文字を，同じ大きさで表し，かつ，等間隔に配してなるものであるから，これに接する需要者は，その構成全体から，外観上，特徴あるものとして強く印象付けられることはない。そうすると，本願商標は，これに接する需要者をして，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認識されるにとどまる。(2)原告は，本願役務に係る取扱商品は，いわゆるファッション商品であるから，本願商標に接する需要者による商標に対する認識能力は高く，本願商標に施されたデザインを十分に認識し得る旨主張するが，上記取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物の需要者は，性別や年齢に関わりのない極めて多数の者であり，商品を購入する際に払う注意力が必ずしも高くない者も少なからず含まれている。前記(1)の本願商標の構成を併せ考慮すれば，本願商標をその指定役務に使用した場合，これに接する需要者は，本願商標を構成する各欧文字やその構成全体について，特徴あるものとして強く印象付けられることはなく，むしろ，普通に用いられる方法で表示するものとして認識するというべきである。
２(1)「ＮＹＬＯＮ」の欧文字は，合成繊維の一種である「ナイロン」の欧文字表記「ｎｙｌｏｎ（Ｎｙｌｏｎ）」とつづり字を同じくするものである（甲９の１～３）。そして，「ナイロン」は，絹に似た光沢をもつ，強度の高い合成繊維であって，軽量，耐水性があるなどといった特長をも有し，各種の成形品としても広く用いられているものであり，本願役務に係る取扱商品である被服，履物，かばん類の原材料等としても広く用いられている。
ところで，本願役務は，その取扱いに係る被服，履物，かばん類及び袋物の小売の業務において，需要者の購買意欲を喚起するなどし，販売促進を図るべく行われるサービス活動であり，顧客に対し，商品選択が容易となるように商品を揃えて陳列したり，商品の特長等を説明，助言したりする行為のほか，商品の購入に当たり，買い物かごやレジ袋を提供する行為等を含む。そして，被服，履物，かばん類及び袋物は，商品のデザイン（形状，色彩を含む。），機能，原材料（素材）が商品選択のきっかけとなり得るものであるが，「ナイロン」は，例えば，被服，履物，かばん類及び袋物に係るインターネットを通じた通信販売のウェブサイトにおいては，顧客の商品選択の便宜を図るべく，原材料（素材）その他の特長等を説明するための用語として，その欧文字表記である「ＮＹＬＯＮ（Ｎｙｌｏｎ，ｎｙｌｏｎ）」の語を含め，一般に広く用いられている（甲１０の６～８，乙８～１１，１５～２０，２２～３０）。
そうすると，本願商標をその指定役務に使用した場合，これに接する需要者は，小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識するにとどまり，役務の出所を表示するものと認識することはないというべきであるから，本願商標は，自他役務の識別標識として機能し得ない。(2)原告は，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字及びこれを片仮名で表した「ナイロン」の文字は，商品の原材料の表示の一部として用いられることはあるが，それ自体単独で商品の原材料を表示することはないとした上で，本願商標は，小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供を他者のものと区別するために，店舗の看板等において単独で使用するものであるから，これに接する需要者は，その使用態様を見て，商品の原材料を表示したものではなく，店舗の名称と認識する旨主張する。しかしながら，本願商標のように，特定された商品の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供を指定役務とする登録出願に係る商標が，その便益の提供において取り扱われる商品の品質や原材料を表示するものであるか否かは，当該商標の構成態様及び指定役務に基づき，その指定役務に係る取引の実情等を勘案して，需要者がどのように認識するかといった観点から個別具体的に判断すべきである。そして，本願商標は，前記１のとおり，需要者をして，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認識されるものであり，また，本願役務に係る取引の実情等を勘案すれば，その役務に係る小売の業務において取り扱われる商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識されるにとどまるものであって，役務の出所を表示するものと認識されることはない。原告引用の家庭用品品質表示法や繊維製品品質表示規程は，需要者が本願役務に係る取扱商品の品質，原材料（素材）を表したものと認識する表示が取引において広く一般に使用されている実情を否定するものとはなり得ない。


３ＮＹＬＯＮ誌について，我が国を始めとする各国等における発行部数や同種の雑誌内に占めるシェアの推移は明らかでなく，また，原告が本願商標を本願役務に使用した事実も見当たらず，その他原告提出の証拠を総合しても，性別や年齢に関わりのない極めて多数の者が需要者たり得る本願役務との関係において，審決時に，本願商標が，原告による被服，履物，かばん類及び袋物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供といった役務を表示するものとして，需要者の間で認識されるに至っていると認めるに足りる事実は見いだせない。そうすると，本願商標をその指定役務に使用した場合，これに接する需要者が，原告の発行するＮＹＬＯＮ誌を想起することはないというべきである。
第５当裁判所の判断
１本願商標は，前記第２の１のとおり，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」を横書きしたものである。その書体は，原告も自認するとおり，「Ｆｕｔｕｒａ」と称する書体を太字で表したものと酷似したものであるが，「Ｆｕｔｕｒａ」と称する書体は，セリフ（文字の線の端につけられる線・飾り）のない書体であるサンセリフ書体の一種であり，フリー百科事典「ウィキペディア（Ｗｉｋｉｐｅｄｉａ）」の「サンセリフ」の項において，ジオメトリック・サンセリフ（直線や円弧など，幾何学的な図形により骨格が形成されているサンセリフ体）の例の筆頭として取り上げられているほか，写真・イラスト，動画素材等のダウンロード素材を販売するウェブサイトにおいて，定番フォントの１つとされている（乙４，５，７）。また，文字からなる標章を太字で表すことも，一般的に行われていることである（乙５～１１）。そして，本願商標は，この書体により概ね同じ大きさで書かれた文字を，概ね等間隔に，横一列に配置したものである。
そうすると，本願商標は，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」を，一般に知られている書体により，ありふれた大きさと配置で横書きしたにとどまるものであるから，これに接する需要者をして，外観上，特徴あるものとして強く印象付けられるとはいえず，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認識されるにとどまるものと認められる。２(1)本願商標を構成する欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」は，合成繊維の一種であるナイロンの欧文字表記「ｎｙｌｏｎ」を大文字で表したものと一致する（甲９の１～３）。
そこで，本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物に関する取引の実情について検討すると，次のとおり認められる。
アナイロンは，現在はポリアミド系の合成高分子化合物の総称として用いられ，絹に似た光沢を持つ，強度の強い合成繊維として，各種の成型品としても広く用いられている（甲９の１～３）。
そして，ナイロンは，本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物においても，原材料（素材）として用いられており（甲９の２，３，１０の１～１０，乙８～３０），被服に関しては，ストッキング，靴下，下着，レインコート，ドレスなどに幅広く使われているほか，ウールなどの繊維を補強する目的で混紡され，特にニット製品に用いられている（甲９の２，３，１０の４，乙１４）。また，かばん類に関しては，ナイロンが耐久性，耐摩耗性が高く，軽量性に優れていることなどから，「かつてはビジネスバッグといえば革製が主流でしたが，いまやナイロンがビジネスバッグ素材の主流の座を取って代わったといっていいでしょう。」という評価がされているほか，「男女問わず人気のトートバッグを，レザー・ナイロン・キャンバスと，主要な３つの素材でＮＡＶＩＣＡＲＳがセレクト。」として，ナイロンがトートバッグの主要な３つの素材のうちの１つであるとされている（甲１０の１，２，乙１２，２１）。
イ本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物を販売するウェブサイトにおいて，次のとおり，「ＮＹＬＯＮ」という表記が，顧客に対し商品の原材料（素材）を示すために用いられている。
(ｱ)「ＯＣＥＡＮ＆ＧＲＯＵＮＤ【オーシャンアンドグラウンド】／ＮＹＬＯＮＺＩＰ    ＪＡＣＫＥＴ」（甲１０の７，乙１６）(ｲ)「ナイロンベスト／ＰＲＩＮＴＥＤ   ＮＹＬＯＮＶＥＳＴ／トミーヒルフィガー（メンズ）（ＴＯＭＭＹ）」（甲１０の８）(ｳ)「ＹＢ－３１０５   ＮＹＬＯＮＴＷＩＬＬ    ＪＡＣＫＥＴ（ＢＬＡＣＫ）」（乙９）
(ｴ)「ＲＩＰ－ＳＴＯＰ   ＮＹＬＯＮＳＴＲＥＴＣＨ／ジップジャケット１６ＦＷ    ＣＰＦＵ／チャンピオン（Ｃ３－ＨＳＣ０３）」（乙１０）(ｵ)「ＮＹＬＯＮ   ＦＵＬＬＺＩＰＪＡＣＫＥＴ－ナイロンフルジップ
ジャケットプリント対応」（乙１１）
(ｶ)「ＡＷＦ   ＮＹＬＯＮＪＡＣＫＥＴ」（乙２８）(ｷ)「【ＮＩＫＥ】ナイキ   ＣＬＡＳＳＩＣＣＯＲＴＥＺ    ＮＹＬＯＮクラシックコルテッツ    ナイロン５３２４８７－０１８／１５ＳＵ    ＡＢＣ－
ＭＡＲＴ限定０１８ＷＧＲＹ／ＷＴ」（乙１７）


(ｸ)「ＢＡＧＧＵ／ＮＹＬＯＮ   ＢＡＣＫＰＡＣＫ」（甲１０の５，乙１５）
(ｹ)「ＮＹＬＯＮ   ＣＯＬＬＥＣＴＩＯＮ！登場」（乙２９）ウ前記イと同様に，本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物を販売するウェブサイトにおいて，「Ｎｙｌｏｎ」，「ｎｙｌｏｎ」又は「ナイロン」という表記が，顧客に対し商品の原材料（素材）を示すために用いられているものは，次のとおりである。
(ｱ)「Ｎｙｌｏｎ   Ｊａｃｋｅｔ」（乙１８）
(ｲ)「ＤＡＮＴＯＮ／ｎｙｌｏｎ   ｃｏａｔ」，「ナイロンコート」（乙１９）(ｳ)「セシール   レディースナイロンジャケット（撥水・花粉ガード）」
（乙２２）
(ｴ)商品一覧の分類の１つとして，「ナイロンジャケット」（乙２３）(ｵ)「ジャケット／アウター」のカテゴリの１つとして「ナイロンジャケ
ット」（乙２６）
(ｶ)「ｇｒｅｅｌｅｙ   ｎｙｌｏｎｗｉｎｔｅｒ    ｂｏｏｔｍｅｎ」，「グリーリーナイロン    ウィンターブーツ    メン」（甲１０の１０，乙２５）(ｷ)「ラ   バガジェリーＬＡ    ＢＡＧＡＧＥＲＩＥＮｙｌｏｎ    ｒｏｕｎｄｄｅｓｉｇｎ    ボストンバッグ（ＢＬＡＣＫ）」（甲１０の６）(ｸ)「ｔｏｂｉｕｏ／ｔｕｒｎ   ｔｕｒｎｎｙｌｏｎ    Ｓ」（乙８）(ｹ)「ｎｙｌｏｎ   ｄｏｔｓｈｏｅｓ    ｂａｇ」，「ナイロンドットシューズバッグ」，「ＮｙｌｏｎＤｏｔｅｄ    ＳｈｏｅｓＢａｇ」（乙２０）(ｺ)「エポキシナイロンショルダー（２８２８９）」，「ナイロンビジネスバッグ◎（２８２４１）」，「ナイロンアーチトート（１８１２１）」（乙２４）(ｻ)「トートバッグ   素材を選びやすく，素材別でご案内します。」として，
「トートバッグナイロン」（乙２７）
(ｼ)「新作ナイロンバッグコレクション」（乙３０）エ繊維製品品質表示規程（乙２）は，繊維製品の品質に関し表示すべき事項として，被服については，繊維の組成を表示すべきものとし（１条，別表第１），「繊維の組成の表示については，組成繊維であるすべての繊維の名称を示す用語にそれぞれの繊維の混用率を百分率で示す数値を併記して表示」することを遵守すべきものとしているが（３条１号），表示に際しナイロン繊維を示すときには，指定用語として「ナイロン」又は「ＮＹＬＯＮ」を使用しなければならないとしている（６条１項，別表第５）。
(2)前記(1)認定の取引の実情によれば，ナイロンは，本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物において，「ナイロンジャケット」のように商品分類の１つとして用いられることがあるなど，相当程度利用されている原材料（素材）であること，上記取扱商品の販売に当たっては，当該商品の原材料（素材）がナイロンであることを示すために，「ナイロン」，「Ｎｙｌｏｎ」，「ｎｙｌｏｎ」と共に「ＮＹＬＯＮ」の表示も少なからず用いられており，「ＮＹＬＯＮＪＡＣＫＥＴ」や「ＮＹＬＯＮＶＥＳＴ」のように，「ＮＹＬＯＮ」の後ろに商品の種別を示す名称を続けて利用されていることが認められる。
(3)本願役務は，被服，履物，かばん類及び袋物の小売の業務において行われる顧客に対する便益の提供であり，取扱商品の品揃え，陳列，接客サービス等といった最終的に取扱商品の販売により収益を上げるためのサービス活動をいい，顧客の商品選択が容易となるように，商品の原材料（素材）その他の特長等を説明することも含まれる。


(4)以上によれば，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認識される本願商標を，その指定役務に使用した場合，これに接する需要者は，当該指定役務の小売の業務における取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物の原材料（素材）として相当程度利用されているナイロンを表したものと認識するにとどまり，役務の出所を表示するものと認識するとはいえないから，本願商標は，自他役務の識別力を欠くものと認められる。３(1)原告は，本願商標は，各構成文字及び全体の構成態様に特徴があり，「ＮＹＬＯＮ」の欧文字を普通に用いられる方法で横書きしてなるものではないし，本願商標に接するファッション商品の小売役務の需要者は，ブランド価値を形成する重要なツールである商標に対する注意力が高い上，小売店舗において，商品に使用された商標，商品の原材料表示及び小売店舗の看板・制服・カゴ等に使用された小売役務の提供主体を示す本願商標を十分に吟味できる環境にあるから，本願商標に施されているデザインを十分認識することができると主張する。しかしながら，本願商標が「Ｆｕｔｕｒａ」と称する一般に知られている書体により，ありふれた大きさと配置で横書きしたにとどまるものであり，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標と認識されるにとどまることは，前記１のとおりである。原告主張の各構成文字の特徴は，一般に知られている書体における特徴にすぎない上，凝視して初めて気付く程度の微細な点であって，原告主張の構成態様の特徴と併せても，これに接する需要者をして，外観上，特徴あるものとして強く印象付けられるとはいえない。そうすると，本願役務の需要者の商標に対する注意力の程度など，その余の点を検討するまでもなく，原告の主張は，理由がない。
(2)原告は，「ＮＹＬＯＮ」は，商品の原材料の表示の一部として用いられることはあるが，単独で被服，履物，かばん類及び袋物の原材料を表示することはなく，本願商標の文字書体により原材料を表示したものもない一方，本願商標は，店舗の看板等において単独で使用するものであるから，これに接した需要者は，本願商標の使用態様を見て，商品の原材料を表示したものではなく，店舗の名称と認識することが可能であると主張する。
しかしながら，欧文字の大文字「ＮＹＬＯＮ」が，「ナイロン」，「Ｎｙｌｏｎ」，「ｎｙｌｏｎ」と同様に，商品の原材料（素材）がナイロンであることを示すために用いられていることは，前記２(1)のとおりであり，法令上も，「ＮＹＬＯＮ」は，ナイロン繊維を示す表示として「ナイロン」と選択的に用いることが許容されている。また，本願商標の書体は，一般に知られている書体にとどまり，当該書体により商品の原材料（素材）を表示することが不自然なものとはいえないから，当該書体により商品の原材料（素材）を表示した証拠が提出されていないことをもって，本願商標に接した需要者が商品の原材料（素材）を表したものと認識し得ない根拠とすることはできない。
さらに，本願商標が設定登録された場合，その使用態様は，原告主張のような小売店舗の看板等において単独で使用する態様に制限されるものではなく，本願役務には，顧客の商品選択が容易となるように，取扱商品の原材料（素材）その他の特長等を説明することも含まれることからすれば，本願商標をその指定役務の取扱商品と共に使用する態様も想定されるのであって，本願商標の使用態様を単独で使用する態様に限定して検討することは相当でない。
以上によれば，原告の主張は，理由がない。
(3)原告は，実施したアンケート結果に基づき，本願商標に接した需要者で「ナイロン」と称呼することができない者が少なからず存在するが，本願商標を読めない以上，商品の品質等の表示であると認識することはできないと主張する。しかしながら，本願役務の取扱商品である被服，履物，かばん類及び袋物を販売するウェブサイトにおいて，当該商品の原材料（素材）がナイロンであることを示すために，「ＮＹＬＯＮ」という表記が少なからず用いられていること，また，法令上も，「ＮＹＬＯＮ」という表記が，ナイロン繊維を示す表示として「ナイロン」と選択的に用いることが許容されていることは，前記２(1)のとおりであり，これらは，いずれも，本願役務の取扱商品の需要者において，「ＮＹＬＯＮ」という表記をもって，合成繊維のナイロンを指すことを理解できることを前提としたものである。これに対し，原告主張のアンケート（甲２６の１～１２８）は，その回答用紙を見る限り，冒頭に本願商標を示した上で，「★上の単語についてご質問★／下記①～③のいずれかにご記入又は丸をつけてください。／あまり考えずにお願いいたします。／①読み：    ／②ぱっと見たところでは読むのは難しい。／③雑誌の名称である。」という形式で回答を求めるものであるか，冒頭に「下記①～③のいずれかにご記入ください。／ぱっと見てお願いいたします。」と記載して，その下に本願商標を示した上で，「①読み方：      ／②読み方はよく分からない。ぱっとは読めない。（←丸をつけてください。）／③雑誌の名称と知っている。（←丸をつけてください。）」という形式で回答を求めるものであって，本願役務と無関係に本願商標の称呼を確認したものにすぎないから，回答者集団の適格性等を検討するまでもなく，本願商標が本願役務に使用された場合に，これに接した需要者が合成繊維のナイロンを想起しないことを示すものとは認められない。
原告の主張は，理由がない。
(4)原告は，小売役務の提供者は，それぞれ異なる商標が付された多数の商品を仕入れ，販売しているから，小売役務の取引者は，慎重に商品を選択し，商標についての認識度は高くなり，商標の細かな違いであっても区別する能力を備えており，ファッション商品においては，性別や年齢は注意力に影響するものではないし，また，需要者が小売店に入店する際には，店の看板は，店で取り扱う商品の品質表示とは明確に区別して需要者に認識され，看板に用いられた商標が同じ構成態様で商品の値札に付されていたと仮定しても，個別商品の商標とその商品の品質表示の存在を無視し，看板の表示を売られている商品の品質表示であると認識する需要者はいないと主張する。


平成２５年４月１５日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１２号現存道路非該当確認請求事件
主主主主文文文文
１別紙物件目録記載の土地は建築基準法第４２条第１項第３号に基づく現存道路に該当しないことを確認する。
２訴訟費用中，補助参加についての異議によって生じた分は原告の負担とし，補助参加によって生じた分は被告補助参加人の負担とし，その余の訴訟費用，参加費用は，被告の負担とする。
事実及事   実及事実   及事実及   びびびび理理理理由由由由
第１請求
１別紙物件目録記載の土地は建築基準法第４２条第１項第３号に基づく現存道路に該当しないことを確認する。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，別紙物件目録記載の土地（以下「本件土地」という。）につき２分の１の持分を有する原告が，被告の代表者である札幌市長において，被告補助参加人の申請により，本件土地につき建築基準法４２条１項３号に基づく現存道路の指定をしたことに対し，本件土地が建築基準法第３章の規定が適用されるに至った昭和２５年１１月２３日の時点において同法所定の道路の現況にはなかったもので，建築基準法４２条１項３号の要件を充たす現存道路には当たらないとして，被告を相手取り，同法４２条１項３号の道路（以下「現存道路」という。）に該当しないことの確認を求める事案である。被告は，被告補助参加人は，被告に対し，本件土地について現存道路の指定を求める申請を行った者であり，仮に本件訴訟で本件土地が現存道路に該当しないことが確認されればその所有する宅地上の建築物は同法４３条に定めるい

わゆる接道要件を満たさないこととなる可能性があるから，本件訴訟の結果について利害関係を有しているとして，被告補助参加人に対し訴訟告知（行政事件訴訟法７条，民事訴訟法５３条）をした。被告補助参加人は，上記訴訟告知を受けて，本件訴訟につき，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法４２条の規定に基づき，被告のための補助参加の申出をし，原告は異議を述べた。当裁判所は，当該補助参加の申出は理由があるものと認め，決定でこれを許可した。２前提となる事実（争いのない事実に加え，各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実）
当事者等
原告は，一般乗用旅客自動車運送事業等（タクシー業）を目的とする株式会社であり，本件土地の共有持分権者（持分２分の１）である。
現存道路の要件及び取扱手続
ア現存道路とは，建築基準法第３章の規定が適用されるに至った際現に存在する道であり，かつ，幅員４ｍ以上のものをいい，（同法４２条１項３号），同法第３章の規定が適用されるに至った際とは，同法の施行日である昭和２５年１１月２３日である。
イア被告における現存道路の申請の方法及びその手順等は，札幌市道路位置指定申請指導要綱（平成１８年４月１日制定。以下「本件指導要綱」という。甲３）等により，次のとおり定められている。土地所有者等は，本件指導要綱に基づき，対象となる土地について現存道路の指定を求める旨の申請をする。被告は，申請を受け，当該土地を調査するなどして，現存道路の要件該当性を判断する。被告は，調査の結果，当該土地が現存道路の要件に該当すると判断できれば，当該土地を現存道路として取り扱い，その旨の道路台帳を調製する。上記申請は，調査依頼書（様式－１），申請書（様式－３）及び承諾書（様式－４，５）等の書類を添付して行う。本件指導要綱は，承

諾を要する者として，①現存道路の敷地となる土地又はその土地にある建築物若しくは工作物の全部事項証明書「甲区」「乙区」欄に記載されている全権利者，②①の権利者が死亡している場合は法定相続人全員，③①の権利者である会社が倒産・閉鎖している場合は，代表清算人等を挙げている。
イまた，札幌市道路位置指定申請審査基準（甲４）は，現存道路の判定基準として，幅員４ｍ以上で法施行時あるいは都市計画区域決定のいずれか遅い年度の前より，現に道路として使用されていることを当該年度の航空写真等で確認できることを挙げている。
道路指定台帳の調製の経緯
ア被告補助参加人は，平成２２年１月２５日，被告に対し，本件土地について現存道路の指定を求める旨の申請（以下「本件申請」という。）を行った。
被告補助参加人は，本件申請の際に，被告に対し，本件土地の近隣に居住していた２名の住民の署名がされ，「昭和２４年ころより不特定多数の人が，通行の用に供していたことを証明します。」と記載された書面及び本件土地の近隣に居住していた２名の住民の署名が記載され，近道として利用されていたこと等が記載された書面を提出した（乙５の１ないし４）。イ被告は，同年２月１日，本件申請に係る申請書の備考欄に「法第４２条第１項３号による道路取扱い年月日平成２２年２月１日」と印字し，その旨の道路指定台帳を調製した。
３争点及びこれに対する当事者の主張
(1)本案前の争点（本件確認の訴えの適否）
（原告の主張）
ア法律上の争訟性について
ア行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）４条は，「公法上の法

律関係に関する確認の訴えその他の公法上の法律関係に関する訴訟」を実質的当事者訴訟として定めている。
平成２２年２月１日に本件土地を現存道路として取り扱うこととした被告の行為（以下「本件取扱い」という。）は行政処分に当たらない。しかしながら，本件土地は，原告の所有する土地上にあり，建築基準法上の道路として取り扱われることは，原告に対し，道路として供用する義務を負わせるものである。つまり，建築基準法上の道路は，私有地であっても道路としての役割を果たすために公法的な規制を受けるものであり，道路内の建築制限（建築基準法４４条），私道の変更又は廃止の制限（同法４５条），道路における禁止行為（道路交通法７６条），道路の使用に際しての許可の必要（同法７７条）等，道路として取り扱われることにより，原告は当該道路部分を私有地として自由に排他的に使用できなくなる。このように，現存道路であるとして取り扱うことは，建築基準法や道路交通法といった公法上の義務を負わせるものであるから，本件土地が現存道路であるか否かは公法上の法律関係であるといえる。


よって，本件確認の訴えは，実質的当事者訴訟として，法律上の争訟に当たる。
イ仮に，本件確認の訴えが実質的当事者訴訟でないとしても，本件土地が現存道路でないことを確認する本件確認の訴えは，法律上の争訟に当たる。
本件取扱い以後，原告は，被告に対し，本件土地は私有地上の道路に過ぎないので，建築基準法上の道路に当たらず，自由な使用を認めてほしいと被告に求めてきたが，被告がこれを容れなかったことから，別件の現存道路指定処分取消訴訟及び本件訴訟を提起したものである。したがって，本件訴訟に至る以前に，原告と被告との間には，本件土地に関

する義務の存否について具体的な争いがあった。
そして，本件土地が建築基準法上の道路に当たらないことが確認されれば，原告は本件土地を自由に使用することができるのであるから，これにより，原告と被告との間の紛争は終局的に解決する。よって，本件確認の訴えは，法律上の争訟に当たる。
イ確認の利益について
ア本件確認の訴えは過去の事実確認の訴えには当たらないこと本件確認の訴えは，現時点において本件土地が建築基準法上の現存道路ではないとの確認を求めるものである。建築基準法上の現存道路（同法４２条１項３号）が，「この章の規定が適用されるに至った際に現に存在する道」と規定している結果，同法第３章の規定が適用された時点という基準時が問題となるに過ぎないのであって，原告は過去の事実の確認を求めているわけではない。同法第３章の規定が適用された時点で，本件土地が「道」であったか否かという事実は，本件土地が現存道路か否かを認定するための間接事実に過ぎず，本件確認の訴えの目的ではない。
イ過去の事実の確認だとしても許される場合に当たることある基本的な法律関係から生じた法律関係につき現在法律上の紛争が存在し，現在の権利又は法律関係の個別的な確定が必ずしも紛争の抜本的解決をもたらさず，かえって，これらの権利または法律関係の基本となる法律関係を確定することが，紛争の直接かつ抜本的な解決のため最も適切かつ必要と認められる場合においては，過去の事実の確認を求めることが許される（最高裁昭和４７年１１月９日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５１３頁参照）。
原告が求めているのは，本件土地が現存道路に当たらないことの確認であるが，現在は本件取扱いにより，本件土地は一応道路として利用さ

れるに至っているため，現在の権利関係の確認では紛争の解決がなされず，本件土地が建築基準法４２条１項３号の「この章の規定が適用される際」に「道」であったか否かを事実認定すれば，紛争の抜本的解決がなされることとなる。
したがって，これらの事実認定が過去の事実の確認だとしても，上記判例がいう「過去の事実の確認が許される場合」に当たるのであって，本件確認の訴えは適法である。
ウ即時確定の利益があること
上記アア記載の制約は罰則付きのものであるから（建築基準法１０１条１項３号，道路交通法１１８条１項６号，同法１１９条１２号の４，同法１２０条１項９号，同法１２３条），強制的に利用を制限している。そして，建築基準法上の制限・義務は，同法の規定から直接生じるものであって，本件土地が現存道路であるか否かと直接関係するものである。道路交通法上の制限・義務は，直接的には同法上の道路（同法２条１項）に当たるか否かの問題であるが，本件土地が現存道路として建築基準法上変更・廃止ができず，一般交通の用に供されてきた状態を変更できないことにより，道路交通法上の制限・義務を負うこととなるため，本件土地が現存道路であるか否かは，道路交通法上の義務とも重要な関連性を持つ。
したがって，本件土地が道路に当たらないことを確認することにより，原告はこれらの制限・義務の負担を免れることができる。
（被告の主張）
ア本件確認の訴えは法律上の争訟に当たらないこと現存道路とは，建築基準法第３章の施行当時，本件土地が既に同法の定める道路の要件を満たしていたという事実から当然に生ずる結果であるから，原告が求める「本件道路が現存道路に該当しないことの確認」は，単

に事実の不存在の確認を求めるものであり，裁判所法３条１項にいう「法律上の争訟」，すなわち「当事者間の具体的権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であって，かつ，法令の適用により終局的に解決することができるもの」に当たらないことは明らかである。
原告は，本件土地が現存道路としての取扱いを受けることを争っており，現に本件土地の権利関係をめぐって具体的な紛争となっていると主張するが，法律上の争訟であることについての具体的な主張とはいえないばかりか，このような理由での訴訟の提起は，本件土地が建築基準法上の道路であることを前提として日常生活を営んでいる近隣住民の生活基盤をいたずらに脅かすものであり，極めて不適当であるといわざるを得ない。
イ確認の利益がないこと
ア確認の対象が不適切であること
現存道路は，建築基準法第３章の規定が適用されるに至った際，現に存在した道については，行政庁の何らの処分を要さず，当然に法における道路とされるものである。
原告は，本件訴訟は，本件土地が現存道路に該当するか否かという本件土地に関する現在の権利関係の確認を直截的に求めるものであると主張するが，本件土地が現存道路に該当するか否かとは，実質的には，本件土地が，昭和２５年１１月２３日の時点において幅員４ｍ以上の道路として存在したか否かという過去の事実の確認を求めるものにほかならない。
イ即時確定の利益がないこと
確認の訴えが許されるのは，即時確定の利益がある場合に限られるものであり，「現に，原告の有する権利または法律的地位に危険または不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り，許されるものである」とされている（最高裁昭
和３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。
これを本件についてみると，道路交通法上の道路に当たることによる各種の規制については，同法の適用上の問題であり，本件土地が現存道路と認められるかどうかとは直接の関係がなく，防犯上・交通安全対策上の負担についても，本件土地が，不特定の者が自由に通行できる状態になっていることによる事実上の負担にすぎないから，本件土地が現存道路であることとは無関係である。


問題となり得るのは，本件土地が現存道路として取り扱われることにより，原告が本件土地を使用する上で本件土地内での建築が制限されることや，本件土地の入口部分を閉鎖して，駐車場として使用することについて制約が生じるという点であるが，これらも，将来の可能性をいうものにすぎず，現在における原告の法律上の不安・危険に関するものではないから，そのような問題が具体化した時点で，その内容に応じた訴訟形式を選択して裁判所の判断を求めれば足りるものであって，現時点で将来の法律関係について確認する利益は認められない。
ウ重複訴訟禁止の趣旨に抵触すること
本件確認の訴えの訴訟物は，本件土地が建築基準法４２条１項３号に該当しないことである。
他方，先行事件である現存道路位置指定処分取消訴訟（原審・札幌地方裁判所平成○年（行ウ）第○号，控訴審・札幌高等裁判所平成○年（行コ）第○号）における訴訟物は，被告が本件土地を現存道路として取り扱うことの違法性一般であり，当該違法性の中には，本件土地が建築基準法４２条１項３号の要件を満たしているかどうかの判断が包含されていることから，本件確認の訴えと先行事件の訴訟物は実質的に同一であるということができ，本件確認の訴えの裁判と先行事件の裁判とが矛盾抵触するお

それがある。
仮に，本件確認の訴えと先行事件の訴訟物が同一ではないとしても，先行事件においても，現存道路位置指定処分の違法性を基礎付ける事実として，本件土地が建築基準法４２条１項３号に該当しないことについての主張立証が行われていることから，本件確認の訴えと先行事件の請求の原因は同一であり，裁判の矛盾抵触のおそれがあるだけでなく，二重の審理を余儀なくされ訴訟経済に反するとともに，被告が二重に応訴する負担が生じている。
したがって，本件確認の訴えは，重複訴訟の禁止（民事訴訟法１４２条）に該当し，却下されるべきである。
エ以上のとおり，本件確認の訴えは不適法である。
（被告補助参加人の主張）
本件確認の訴えは，本件土地が「現存道路」でないことの確認を求めるものであるところ，本件では現存道路であることを前提とした具体的行政処分はなされていない上，法的事実の不存在の確認を求めるものに過ぎず，その確認をすることにより何ら具体的紛争解決がなされるものではないから，訴えの利益がない。
(2)本案の争点（本件土地が現存道路に該当するか）
（被告の主張）
ア航空写真等及び図面について
本件土地が現存道路と認められるためには，建築基準法の施行時（昭和２５年１１月２３日）において，道路であったことが必要であるところ，昭和２３年４月２２日撮影の航空写真（乙８の１，２）によると，本件土地にあたる部分は約１㎝にわたり南北方向に色が薄く写っており，当該航空写真の縮尺が１万５８８０分の１であること及び印画の倍率が２倍であることから，当該部分の延長は約７９ｍであることが明らかであり，他方，

幅員は，当該航空写真上，１㎜以上あることから，実際には８ｍの幅員があったことが明らかである。
この状況は，昭和３６年５月２日撮影の航空写真（乙９の１，２）によっても変わりはないから，建築基準法第３章の施行時である昭和２５年１１月２３日においても，同様の状況であったということができる。さらに，北海道庁が昭和７年８月に調査の上作成した土地整理原図（乙３の１ないし６）において，本件土地の部分は，幅員は９．０９ｍの道路状の土地として表示されており，通常このような形状の土地が道以外のものとは考えられない上，上記航空写真により認められる状況と合致するものといえる。
イ近隣住民の説明について
被告補助参加人が平成２２年１月２５日に本件土地について現存道路の取扱いに係る申請を行った際に被告に提出した書面により，本件土地の近隣に居住していた４名の住民が，本件土地は，建築基準法施行時において道路であり，当時よりαの中心から北広島，β，札幌（当時）に出る近道やγ川に沿って国道○号線に出る道として，日常の生活路として利用されていた等と述べている。
そして，上記書面の作成経過については，何ら問題とすべき点はなく，その信用性を疑うべき理由はない。
これに対して，証人Ａは，被告補助参加人とともに，品川弁護士に依頼し，本件土地について現存道路の取扱いに係る道路位置指定申請をしようとした経緯があり，その証言は，明らかに実際の行動と矛盾していること，被告補助参加人に対して悪感情を抱いているため，被告補助参加人にとって殊更に不利益な証言をした可能性があること，Ｂ協同組合（以下「Ｃ」という。原告はＣに所属している。）に土地を賃貸し，毎月高額の賃料を得ており，原告にとって殊更に有利な証言をした可能性があることから，

証人Ａの証言は信用することができない。
ウ以上より，本件土地は建築基準法施行時において，幅員４ｍ以上の道路であったことが認められ，現存道路の要件を満たすものであることは明らかである。
なお，本件土地は，地方税法３４８条２項５号に規定する「公共の用に供する道路」として取り扱われているため，少なくとも原告が本件土地の所有者となった平成２１年度以降，固定資産税が非課税となっており，原告は本件土地が道路であることを前提として，課税上の恩恵を受けていることを付言する。
（被告補助参加人の主張）
ア航空写真（乙８の１，２，乙９の１，２）及び本件土地の道路用地としての払下証明願等（丙１ないし１１）からすれば，本件土地が昭和２５年以前から道路だったことは明らかである。
イ本件土地は，昭和２５年以前から原野であったものが道路として使用されていたところ，昭和４８年頃，国から公共性の高い団体であるＣに対し，公的目的である道路用地として払い下げられたものであり，その公共性から通常より安価での払下げがなされたものと思われる。そして，道路だったことから隣接地所有者の払下同意書が必要であったものである。
ところが，Ｃは，払下げを受けた後，本件土地を自己の所有地として登記をせずに，Ｃの当時の理事長だったＤ外１名の個人名義にて虚偽登記をなした上，道路用地として払下げを受けたにもかかわらず，その地目を宅地として登記をした。これは，本件土地を私物化するものであり，明らかに国からの払下条件に違反するものである。
本来であれば，払下条件に従い，本件土地は，現存道路であるか否かに関わらず，速やかにＣへ所有名義を変更し，かつ，登記上の地目も道路と

変更されるべきものであり，併せて私的利益として設定された抵当権は抹消されるべきものである。


さらに，Ｃは，払下げに必要な同意書をＥから受領する際，同人に対し，「３年以内に本件土地を札幌市に寄付する」旨告げており，Ｃはこの約束に従い，本件土地を札幌市に寄付すべきものである。以上の払下げの経緯からも，本件土地が現存道路であることは明らかである。
（原告の主張）
ア本件土地は，以下のとおり，昭和２５年１１月２３日当時は畑であり，「現に存在する道」ではなかったのであるから，現存道路に該当しない。イ昭和４７年にＣが本件土地近辺一帯の開発行為を被告に申請した際の図面等，Ａ証言及び航空写真（乙８の１，乙９の１）によれば，昭和３６年当時，本件土地上に一般公衆が使用していた幅員４ｍの道路は存在せず，本件土地より３ないし４ｍ高い地盤（Ｆ家の畑）の西側部分に存した斜面（法面）の下部が西側隣地（この土地は，現在の本件土地の地盤とほぼ同じくらいの高さだった。）との境界になっており，そこを人が通ることがあっただけであることが分かる。そして，乙９の１の赤矢印の先端に見える色の変わった線状の部分はこの法面である。
現在，本件土地は道路状となっているが，これは昭和４８年にタクシーがδ街道から出入りできるようにするために行った開発行為により，それまで畑だった部分の土地を削り取り，その西側の一部を道路状にしたことによる。
また，Ｆ家の畑のへりをＦ家の人が農作業のために歩いていた部分があったものの，これは畑の北側の崖で行き止まりであって，他人は通っておらず，他方崖の下を通って歩いて○号線まで出る人がいたため，そこには踏み分け道のようなものがあったと考えられるが，それは西側隣地（Ｇ，
Ｈ家の土地）の中にあることになる。
そして，被告が本件土地を現存道路と認定した根拠のうち，被告補助参加人が関与した書類は，すべて被告補助参加人の良いように書かれたものであり，被告補助参加人が他人の署名があることを奇貨として，あるいは自ら他人の署名・印影を冒用したものである。
被告は，土地整理原図上の本件土地の部分は，幅員９．０９ｍの道路状の土地として表示されていると主張しているが，何故道路状といえるのか判然としない。細長い形状の土地であっても，畑や原野であることもあり，実際，乙３号証の２の××－４の土地は，細長い形状をしているが，原野である。
以上のとおり，本件土地は，昭和２５年１１月２３日時点ではもちろんのこと，昭和４８年１２月まで，道路であったことは一度もない。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点（本件確認の訴えの適否）について原告の本件確認の訴えの趣旨は，自己所有の土地が現存道路として一般交通の用に供する義務がないことの確認を求めるという点にあると解され，過去の事実の確認を求めるものではなく，少なくとも現在の法律関係の確認を求めるものといえ，法律上の争訟に当たるといえる。
そして，原告は，本件土地が現存道路に該当するとされることにより，本件土地を一般交通の用に供する義務を負担し，建築制限（建築基準法４４条１項）や私道の変更又は廃止の制限（同法４５条１項）を受けるなど所有権に基づく土地利用を現に制約されるなど，まさにその財産権に制約を受けるに至っているのであるから，現時点において，本件土地がそのような制約を受ける現存道路に当たらないことの確認を求めるだけの利益があるというべきである。被告は，本件土地が現存道路として取り扱われたとしても，その利用を制約され，妨げられるという将来の可能性を生ずるに過ぎず，そのような問題が具体

化した時点で，その内容に応じた訴訟形式を選択して裁判所の判断を求めれば足りるなどと主張するが，上記のような本件土地利用の法的制約自体，現時点における原告の財産権の制約というべきであって，このことは原告が本件土地について具体的に前記のような制約に抵触する内容の利用を行う具体的意図ないし予定を有しているかといった主観的な事情に左右されるものではない上，現存道路該当性の判断においては，専ら昭和２５年１１月２３日当時の本件土地の状況が争点となるところ，仮に，原告が建築確認申請等を行う時まで本訴提起ができないとすれば，更に反証が困難となると予想されることをも踏まえると，原告に確認の利益がないなどということはできず，被告の上記主張は採用できない。
ここで，被告は，本件確認の訴えは，重複訴訟の禁止（民事訴訟法１４２条）に該当する旨主張するが，先行事件である現存道路位置指定処分取消訴訟は，現存道路としての取扱いに処分性があることを前提として，当該処分の違法性一般を訴訟物とするところ，本件確認の訴えは，本件土地が現存道路でないことをその訴訟物とするものであるから，訴訟物は同一ではない。また，先行事件では処分性の有無についての判断はなされたものの，処分性が否定され，本件土地が現存道路に該当するかという実体判断はなされなかったのであるから，裁判の矛盾抵触のおそれはないといえ，重複訴訟の禁止には該当しない。よって，本件確認の訴えは適法なものと認められる。２本案の争点（本件土地が現存道路に該当するか）について   (1)   建築基準法４２条は，道路の定義を規定しているが，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図ることによって，公共の福祉の増進に資するために制定された同法の目的（同法１条）からすれば，同法上の道路の解釈に当たっては，建築物とその敷地について，建築物の利用者の避難，防災，安全，交通，衛生等に支障がないように，一定の都市空間を建築制限（同法４４条１項）等により開

放し，都市環境の整備を図るための制度であるとの観点から解釈する必要がある。
現存道路は，同法４２条１項１号の道路と同様，現実の道路としての実体に着目して，行政庁の指定処分などの手続を要することなしに，同法の規定によって直接道路と指定され，同法上の道路とされるものである。その趣旨は，基準時において，実体的に同法上の道路としての要件を具備している幅員４ｍ以上の道について，同法上の道路と指定することによって，将来の変更・廃止に制限を加え，維持保存することを図るものと解される。(2)そして，上記の同法の目的からすると，現存道路に該当するというためには，単に幅員が４ｍ以上あればよいというのではなく，建築物とその敷地の利用者の安全，避難，防火，衛生，交通等の面で支障がないような状態を維持し保障するという，道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していることが必要である。


また，一般交通の用に供せられていたことも必要であるが，同法上の道路が果たすべき役割が上記のとおり沿接敷地に存する建築物の利用者について防災，避難等の支障がないようにすることにあることからすると，不特定多数人が現実に利用しているということまでは必要でなく，一般交通の可能性さえ存在すればそれで足りると解すべきである。
さらに，ここにいう幅員とは，観念上の幅員ではなく，現実の幅員を意味するものであり，側溝のある道路の場合は，側溝の幅員を含むが，道路敷の一部となっている場合でも法敷を含まない。
(3)以下，基準時である昭和２５年１１月２３日当時の本件土地の状況について検討する。
ア航空写真について
(ア)昭和２３年４月２２日撮影の航空写真（乙８の１，２は，撮影原縮尺が１万５８８０分の１，２倍引伸印画のもの。甲２０の１，２はそ
の７倍部分引伸印画のもの）では，本件土地部分は，その東西で利用状況が異なり，その境界線状の部分がかろうじて認められるものの，撮影された周囲の土地利用状況を見ると，道路と思われる部分はそれなりの幅員について周囲より色が薄く写っていると窺われることとの対比からも，本件土地の幅員が４ｍ以上あったとか，交通等に支障がないような状況であったなどとまで窺うことができず，道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していたと認めるに足りない。
(イ)昭和３６年５月２日撮影の航空写真（乙９の１，２は，撮影原縮尺が１万分の１，２倍引伸印画のもの。甲２１の１，２はその５．５倍部分引伸印画のもので，甲２２の１，２は，その１０倍部分引伸印画のもの）でも，本件土地部分は，その東西で利用状況が異なり，その境界線状の部分がかろうじて認められ，ある程度の幅員を有しているようにも見受けられないでもないが，不鮮明であって明確に幅員があるとまで認めることはできず，他の部分の撮影状況と対比しても，その部分の幅員が４ｍ以上であるとか，通行に支障がない状態で道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していたとまで認めるに足りない。
イ土地整理原図について
土地整理原図とは，北海道が，未開地処分等による錯綜，紛糾した土地の境界を明確にする目的で実施した土地連絡調査の結果，調製されたものである（乙４）。
本件土地は，昭和７年７月，８月調査，縮尺１０００分の１の土地整理原図上で幅９㎜の細長い形状の土地として記載されていることが認められるものの，このように区分されるに至った経緯は証拠上明らかでない上，そもそも土地整理原図は土地の境界を明らかにするものに過ぎず，利用状

況や高低差は不明であるし，当該部分には字α×との記載があるのみでその地目や利用状況も明らかでないほか，細長い形状の土地であっても，××－４の土地のように原（原野）の部分もあることからすれば（乙３の１ないし６），土地整理原図上の記載をもって，本件土地の現実の幅員が４ｍ以上だったことや道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していたことを認めることはできない。
ウ開発行為の経緯等について
(ア)Ｃは，昭和４７年３月７日付けで，札幌市ε×××－６０ないし６８，×××－８８ないし９１，××－４０，××－２９０，×－５を対象とする開発行為許可の通知を受けた（甲１２，１３）。Ｄ，Ｉは，国有地であった本件土地の払下げを受けた上，昭和４８年７月１８日付けで，持分２分の１ずつとして，本件土地について所有権保存登記をした（甲１，１４，１５）。
Ｃは，昭和４８年１１月，札幌市ε××－４０，××－２９０，×－５，×－７（本件土地）を対象とし，変更許可の内容を「開発面積の変更（進入路の変更）」とする開発行為変更許可の通知を受けた。Ｃが，開発行為変更許可の申請の際に提出した書面によれば，①開発行為における予定建築物の用途は事務所（共同住宅を含む。），車庫及び洗車場であること，②変更の概要は，本件土地を切上の上，来入道路を新設すること，③変更の理由は，国道○号線に出入り口を設けて乗入口にしたところ，国道○号線に面して出庫する場合，右折方向への進行が容易でないことから，国有地だった本件土地の払下げの許可を受け，隣接地の住民の同意を得て，道路の形状とすることとしたためであること，④設計の方針は，Ｃの福祉施設及び厚生施設を設置するため，高低差のある農地を住宅用地に転用するものとしたことが認められる。（甲１５）

そして，Ｃが上記開発行為変更許可の際に提出した書面添付の昭和４６年１２月２０日作成の実測地形図によれば，本件土地は，幅員９．０９ｍであったところ，そのうち西側の幅２．５９ｍ部分は，３．１５３ないし３．８７ｍ程度の高低差のある法面であったこと，本件土地の標高は最高で２５．６ｍ，最低で２０．９１９ｍと高低差が約４．７ｍもあり，法面以外の部分でも最低で２４．５８８ｍと高低差が約１ｍあったことが認められる（甲１６，１７）。
以上からすれば，昭和４６年１２月２０日当時，本件土地の現実の幅員が４ｍ以上であったことは認められるものの，道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していたとはいえず，かえって，上記開発行為以前は，本件土地周辺は高低差のある農地であって，本件土地の西側約３分の１部分は法面であり，その余の部分は農地の一部であったことが窺われる。なお，昭和４６年１２月２０日当時に本件土地の現実の幅員が４ｍ以上であったことから，直ちに約１９年前である昭和２５年１１月２３日当時も本件土地の現実の幅員が４ｍ以上であったことを認めることはできない。(イ)加えて，近隣住民であるＡは，昭和３５年頃から，夫の父であるＪ所有の畑で仕事を手伝っていたところ，本件土地は当該畑の一部であり，Ｆ家以外の者が立ち入ることはなかったこと，本件土地は当該畑の端の方にあり，現在の国道○号線の方へは通り抜けられない状態だったこと（甲６），現在の通路は昭和４８年頃にＣが畑を掘って地面を低くして作ったものであり，当該畑の西隣は，Ｋ家の土地で３ないし４ｍ低くなっていて，間の部分が崖となっていたことを陳述し（甲１０），さらに本件土地の近辺は，大体の部分が畑であって，幅員２ないし３ｍの道路さえなかったこと，昭和３５年当時は，現在の本件土地の地盤よりも高く，現在低くなっているのは，地盤を削ったため


であることを証言する（証人Ａ）ほか，Ａの子であるＬも，昭和４４年頃は，当該畑の西側に崖のような急な坂があり，崖は当時の自身の身長の２ないし３倍はあったと思う旨これに沿う陳述をする（甲１１）。このようなＡ及びＬの各供述は，前記実測地形図などから窺われる当時の本件土地利用状況や，これから遡って窺われる昭和３５年頃の本件土地利用状況とも整合する内容となっており，十分に信用できるというべきである。
被告は，Ａが被告補助参加人とともに，平成２１年７月ないし８月ころ，品川弁護士に依頼して，本件土地について現存道路の取扱いに係る道路位置指定申請をしようとした経緯がある上，被告補助参加人に対して悪感情を抱いているため，被告補助参加人にとって殊更に不利益な証言をした可能性があることや，Ｃに土地を賃貸し，毎月高額の賃料を得ており，原告にとって殊更に有利な証言をした可能性があるなどとその信用性を争う。しかしながら，Ａは，たしかに被告補助参加人と本件土地につき現存道路の取扱いに係る道路位置指定申請を共同で行おうと，被告補助参加人訴訟代理人弁護士品川吉正に依頼していたことを自認する（甲８，乙１３，証人Ａ）が，このような行為に及んだ理由につき，被告補助参加人がその姉や弟を代表する体で共に本件土地につき現存道路の取扱いに係る道路位置指定申請を行うように頼まれて事実を偽って申請しようとした旨説明している（証人Ａ）ところ，昭和４８年から既に道路と扱われている本件土地につき，いわば近所付き合いから事実を偽った申請に及ぼうとしたとすることに特に不自然な点はないし，ＡがＬとともに本件土地の近隣地を原告に賃貸していることは認められるものの，そのように原告に不利益な申請行為をしようとしながら，本件訴訟に至ってわざわざ事実と異なる説明に及ぶほどに，Ａが原告の意向を気に掛ける立場にあるとは証

拠上窺われず，また，あえて被告補助参加人に不都合な供述に及ぶほどこれに悪感情を抱いたなどという事情も認められないのであるから，その信用性に疑問は生じない。
(ウ)他方で，被告補助参加人は，本件土地が道路用地として払い下げられたことをもって，昭和２５年１１月２３日当時から，本件土地が道路だったことは明らかである旨主張し，払下げの際に本件土地の隣地所有者であったＥらの同意書（丙２ないし４）があるのは，既に本件土地が道路だったために払下げには隣地所有者の同意が必要だったためである旨陳述するが（丙１１），どのような場合に隣地所有者の同意を要する取扱いであったのかは必ずしも明らかでない上，払下げ当時の本件土地の現況は原野とされており（丙１），昭和４８年になされた払下げによって，Ｃが本件土地を道路の形状へと変更した上記(ア)記載の経緯からすれば，かえって，昭和４８年に至っても道路として機能していなかったことが窺われるものであるから，被告補助参加人の主張は採用できない。
なお，被告補助参加人は，払下げの経緯に関連して，昭和５６年３月３１日付けで本件土地の当時の所有者であるＤ及びＩが，札幌市長に対し，本件土地に面し住宅を建築使用することを承諾する旨の承諾書（丙６）を提出するが，本件土地が現存道路に該当するか否かに関わる記載はない。
エ近隣住民の陳述内容等について
(ア)ここで，被告補助参加人が本件申請の際に，被告に提出した書面について検討すると，「札幌市ε×番地７の土地（本件土地）は昭和２４年ころより不特定多数の人が，通行の用に供していたことを証明します。」と記載された「証明書」と題する書面に，昭和５６年４月８日付けでＭが署名したもの及び同月２日付けでＮが署名したものがあ

り（乙５の１，２），被告の主張によれば，これは被告補助参加人が，昭和５６年頃，本件土地について現存道路の取扱いに係る申請をする目的で用意したもの（ただし，当時の本件土地所有者の同意が得られず，申請自体は断念したという。）であり，被告補助参加人は，これらの書面は，叔父であるＭから，昭和５６年から昭和５８年の間に受領したものであって，それぞれの書類に加筆，修正はしていない旨陳述する（乙１０の１）。
しかしながら，上記各書面については，「札幌市区    番地の土地は年    月日ころより不特定多数の人が，通行の用に供していたことを証明します。」「昭和年    月日」とのみ印字された書面に，Ｍ及びＮがそれぞれ署名したもの（甲２３の１，２）がある上，被告補助参加人が，「叔父Ｍは自分の敷地内に，マンション建設を計画していて，敷地内の一部を指定道路にする必要から，Ｂ協同組合が札幌財務局から払い下げを受けた土地と一体で指定道路の指定を受けるための努力をしていました。，指定道路にすることが，私たちの土地の有効利用にも役立つと，自分の土地のように心配されていた事を私は承知しています。」（乙１０の１）などとその作成に関与したＭが本件土地を現存道路と取り扱わせることにつき多大な関心を抱いていたとも受け取る余地のある記載をする一方，署名の経緯について何ら言及するところがないことを踏まえると，Ｍ及びＮが本件土地に関する証明書であることを認識した上でこれらに署名したかにつき疑問を差し挟む余地も多分にあり（なお，被告補助参加人自身，近隣土地を相続した親族との遺産紛争を抱え，その上下水道設備を現存道路に移設するように要求しているなど，本件土地が現存道路と扱われることにつき相応の利害ないし関心を有していることが窺われる。丙１４の１，丙１５の１），通行に関しては人がすれ違う程度の通行ができる土地

が本件土地又はその隣接地にあったことはＡも証言していることを考えると，上記各書面の存在をもってしても，本件土地が昭和２４年当時，一般交通の用に供せられていたことや道路が本来有するべき機能を果たすための必要最低限度の要素を具備していたことを認めることはできない。


主文
被告人を懲役８年に処する。
未決勾留日数中２５０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
第１被告人は，知人のＡ（当時２１歳）から，自己が貸金業を営んでいるなどとして出資金名目の金銭の交付を受けていたものであるが，１同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，平成２８年１２月６日頃，長崎県諫早市内又は長崎市内において，同人に対し，「Ｂグループが裏切ったせいで資金が足りない。年末で金を借りたい奴はたくさんいるのに，貸すための金が無くて，利益が出せない。５２万円貸してほしい。」などと嘘を言って現金５２万円の借用を申し込み，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月７日，長崎市（住所省略）株式会社Ｃ銀行Ｄ支店駐車場において，同人から借用名目で現金５２万
円の交付を受け，
２前記貸金業に関連して自己が第三者と紛争になったとして，前記Ａから同紛争に係る示談金の立替金等の名目で現金を騙し取ろうと考え，真実は，同人が同紛争に巻き込まれた事実はなく，同人が同紛争に係る示談金を支払う必要も
ないのに，これらがあるように装い，
⑴平成２９年１月１５日頃，長崎県雲仙市（住所省略）医療法人Ｅ病院敷地内において，同人に対し，「Ｂグループが警察に被害届を出して，その件で警察に逮捕されていた。今度俺が逮捕されたら，お前も逮捕される。Ｂグループに支払う示談金として３００万円を用意してほしい。」などと嘘を言って，示談金の立替金名目で現金の交付を要求し，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同日，長崎県諫早市（住所省略）ａｂ号株式会社ＦＧ店駐車場において，同人から示談金の立替金名目で現金９万７０００円の交付を受け，⑵同日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「今後被害届を出す可能性のある連中に金を返して縁を切りたい。一気に解決するなら１０２０万円が要るので出してくれ。」などと嘘を言って，示談金の立替金等の名目で現金の交付を要求し，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月１６日，長崎市（住所省略）Ｈ株式会社Ｉ店駐車場において，同人から示談金の立替金等の名目で現金１０２０万円の交付を受け，３同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，同月１８日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「急いで８００万円を用意できないか。８００万円出してくれれば，住宅ローンを組むことができて２０００万円が手に入る。その金で，これまでの分と８００万円をまとめて返す。」などと嘘を言って現金８００万円の借用を申し込み，同人にその旨誤信させ，よって，同月１９日，長崎市（住所省略）ＪＫ店駐車場において，同人から借用名目で現金８００万
円の交付を受け，
４同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，同月２２日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「今度，知り合いの社長に金を貸す予定がある。６００万円を貸せば１０００万円になって返ってくる。６００万円貸してほしい。」などと嘘を言って現金６００万円の借用を申し込み，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月２３日，長崎市（住所省略）Ｌ駐車場において，同人か
ら借用名目で現金６００万円の交付を受け，
５同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，同月２６日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「金貸しグループの幹部が客とトラブルになって警察に逮捕された。このままではお前まで捕まってしまう可能性が高い。その幹部の保釈金に１６０万円が要るので貸してほしい。」などと嘘を言って現金１６０万円の借用を申し込み，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月２７日，長崎県諫早市（住所省略）Ｍ株式会社ＮＯ駅駐車場において，同人から借
用名目で現金１６０万円の交付を受け，
６同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，同月２９日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「タイで大きな仕事を取り付ける予定がある。相手に信用してもらうための見せ金が要る。見せ金として１０００万円を貸してほしい。」などと嘘を言って現金１０００万円の借用を申し込み，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月３０日，長崎県諫早市（住所省略）Ｏ駅前公衆便所において，同人から借用名目で現金１０００万円の交付を受け，７同人から，金銭借用名目で現金を騙し取ろうと考え，返済する意思も能力もないのに，これらがあるように装い，同年２月５日頃，長崎県内又はその周辺において，同人に対し，電話で，「タイの取引先と話をつけてくるので，タイに行くための旅費が要る。旅費として１２万５０００円を貸してほしい。」などと嘘を言って現金１２万５０００円の借用を申し込み，前記Ａにその旨誤信させ，よって，同月６日，長崎市（住所省略）ＰＱ店において，同人に，同店に設置された現金自動預払機を利用して，被告人名義口座に現金１２万５００
０円を入金させて同現金の交付を受け，
もってそれぞれ人を欺いて財物を交付させた。
第２被告人は，Ｒ，Ｓ及びＴと共謀の上，
１Ｕ（当時２８歳）を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐しようと企て，平成３０年２月２３日午後１時１０分頃から同日午後１時５０分頃までの間，名古屋市（住所省略）ＶＷ店において，前記Ｓが資金運用の依頼名目で呼び出していた前記Ｕに対し，「同居人がＵさんと会って話をしたいと言っているので，会ってもらえませんか。」などと虚偽の事実を言って，前記Ｕにその旨誤信させ，よって，同日午後２時３分頃，前記Ｒ，被告人及び前記Ｔが付近で待機している名古屋市（住所省略）ｃｄ号室まで前記Ｓが前記Ｕを同行した上，同室内に同人を入室させ，もって生命又は身体に対する加害の目的で同人を誘
拐し，


２同日午後２時８分頃から同日午後２時４９分頃までの間，前記ｃｄ号室において，同人に対し，その両手首及び両足首を紐様のものでそれぞれ緊縛するなどした上，同人を黒色手提げバッグ内に詰め込むなどし，同人を同室内から脱出することを不可能にさせ，もって同人を不法に逮捕監禁し，３同日午後２時８分頃から同日午後２時３５分頃までの間に，同所において，同人に対し，その顔面を拳で複数回殴る暴行を加え，よって，同人に全治約３週間を要する顔面打撲等の傷害を負わせた。
【事実認定の補足説明】
１争点
被告人及び弁護人は，第２の１（生命身体加害誘拐）の犯行について，被告人は，Ｕ（以下「被害者」という。）に対する生命身体加害目的を有しておらず，正犯意思がなくその罪責は幇助犯にとどまると主張し，第２の３（傷害）の犯行についても，被告人が自ら被害者に暴行を加えたことはなく，正犯意思がないからその罪責は幇助犯にとどまると主張する。
２前提となる事実
関係証拠によれば，第２の１，３の各犯行に係る外形的事実，すなわち，Ｓが，Ｒや被告人の指示ないし意向に従って，資金運用の依頼名目で呼び出した被害者に対し，同居人が話をしたいと言っているので会ってほしい旨嘘を言い，その旨誤信した被害者を，当時ＴとＳが同居していたｃｄ号室（以下「Ｔ方」という。）まで同行して誘拐したこと，また，その後，被害者が，同所において，その顔面を拳で複数回殴られる暴行を受け，顔面打撲等の傷害を負ったことはいずれも明らかと認められる。
また，これらの前後を含む一連の経過の中での被告人の関与等について，関係証拠によれば次の事実が認められる。
⑴被告人は，平成３０年２月１３日，電話でＲに被害者を知っているかと尋ねられた際，Ｓが被害者と面識がある旨告げたところ，Ｒから，被害者を誘い出して捕まえるのに協力してほしい旨依頼され，承諾した。⑵被告人は，同月１５日，この一件につき，Ｒと連絡を取り合う中で，Ｒから，「成功したら，Ｘさんには電話で話したお礼以外に，この紹介案件で，一切金頂かずうちの粗利５０パーあげるから」などとのＬＩＮＥメッセージを受信し，また，被告人は，「（被害者を）捕まえた時，自分にも少しどつかせてください！！」などとのＬＩＮＥメッセージをＲに送信するなどした。⑶Ｓは，被告人の指示で被害者との約束を取り付け，同月１８日，被害者と会って仕事の内容等を聞き出し，その後，被告人とＳは，その結果を報告するため，ショッピングモールの駐車場でＲと会い，その際，Ｒから，被害者の誘い出しに成功したら報酬を支払うなどとの趣旨を告げられた。
⑷被告人は，同月２１日ないし２２日頃，Ｔに対し，被害者を連れてくる場所をＴ方とする旨告げ，Ｔ方に入る際にはＴ方マンション１階出入口に設置された防犯カメラに目隠しをするよう指示した。
⑸Ｔは，同月２２日午後１１時３０分頃，Ｓから受信した「ガラステーブルだけ外に出しといてだって」「割れるから」などとのＬＩＮＥメッセージに対し，「おけ」などと返信し，その後，Ｔ方に置かれていたガラステーブルをベランダに移動させた。
⑹Ｓは，同月２３日，名古屋市（住所省略）ＶＷ店で被害者と会い，被害者をＴ方に連れ出そうとしたものの，一旦被害者に断られ，電話でその旨被告人に連絡した際，被告人は，Ｓに対し，同居人が話を聞きたがっていると嘘を言って被害者をＴ方に連れてくるよう指示した。
⑺同日午後２時３分頃，Ｓが被害者を連れてＴ方に入った後，Ｔは，Ｓが被害者に告げていた虚偽の名目に係る同居人を演じてＴ方に入り，それから間もなく，Ｒと被告人もＴ方に入った。
⑻その後，被告人は，Ｒの指示を受け，Ｓ，Ｔと共に，被害者の身体を押さえ付けるなどした。
⑼被告人は，Ｒの指示を受け，Ｔと共に，一旦Ｔ方マンションを出て，付近のコンビニエンスストアに駐車していたＲの自動車をＴ方マンション前にまで移動させ，再びＴ方に戻った。その後，被告人は，手足を縛られた状態の被害者に隠し金の在りかを追及し，その様子を携帯電話で録画するなどした。⑽被告人は，被害者に対し，大型の黒色手提げバッグの中に自ら入るよう命じ，ＳとＴは，同日午後２時４９分頃，被害者が入ったその手提げバッグをＴ方マンションから運び出し，Ｒの自動車の後部座席に乗せた。
３検討
⑴第２の１（生命身体加害誘拐）の犯行について


以上のとおり，被告人は，Ｒから，被害者を誘い出して捕まえる計画を持ち掛けられてこれに応じ，ＳやＴをＲに引き合わせ，本件事件当日に至るまで，Ｒと，Ｓ，Ｔとの間に立ち，Ｒの意向を受け，或いは自身の判断で，ＳやＴに対し，様々な指示を行っていたものである。被害者を誘い出して捕まえるというその計画自体の性質や内容に加え，本件において，Ｒが，金銭トラブルに起因して，被害者に対し暴行等の意欲を含む強い害意を有していたことは証拠上明らかと認められるところ，被告人が，この計画につきＲと密にやり取りを重ねる中で，そうしたＲの意図を理解し得なかったなどとはそもそも到底考えにくい。実際，被告人は，前記のとおり，Ｒに対し，「自分にも少しどつかせてください」などとのＬＩＮＥメッセージを送信しているところ，このメッセージの真意につき，Ｒに迎合したなどとの趣旨を述べているものの，そのような迎合をすること自体，前記のようなＲの害意を認識していたことの証左である。また，前記のとおり，本件事件の前日に，ＳからＴに対し，「ガラステーブルだけ外に出しといてだって」などという他人からの指示の伝達であることを窺わせるＬＩＮＥメッセージが送信されているところ，Ｒは，本件事件当日までＴ方を訪れたことはなく，Ｔ方のガラステーブルの存在を知り得なかったと認められることからすれば，同メッセージに先立ち，Ｔ方のガラステーブルを片付けるよう指示したのは被告人であったと合理的に推認し得る。この被告人の指示が，被害者をＴ方に連れてくれば，抵抗する被害者に暴行を加える事態となることを想定し，これに備えるとの趣旨によるものであったことは明らかであり，被告人は，そうした事態を十分予見していたものと認められる。そうすると，被告人が，被害者を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐することにつき，Ｒら共犯者との間で，意思を通じ合っていたと認められることに疑いを入れる余地はない。
そして，その上で，被告人は，誘拐役や場所の提供役となるＳやＴをＲに引き合わせ，前記のとおり，Ｓに対しては，誘拐の下準備から最終的な誘拐の口実に至るまで，Ｔに対しては，現場となるＴ方のガラステーブルの片付けや，Ｔ方マンション１階出入口に設置された防犯カメラへの目隠し等，Ｒの犯行計画に沿う様々な指示を行っているのであって，犯行の実行行為そのものを担当したとまではいえないものの，その関与は積極的かつ主体的なものであったというほかはなく，本件を実行する上で，必要かつ重要な役割を担ったと評価し得ることも明らかである。加えて，被告人は，Ｒからの報酬の約束の下で犯行に及び，その際，手足を縛られた状態の被害者に隠し金の在りかを追及するなどした上，事後には，現に被害者の金品を共犯者と山分けし，飲食，遊興等に費消しているのであって，こうした事情も，被告人が単にＲの犯罪に加担するというにはとどまらず，自己の犯罪を行う意思で犯行に関与したことを強く推認させるものである。なお，被告人は，Ｒから度々報酬の申出はあったものの，それを受けるつもりはなかったなどと供述するが，事後の行動等に照らして不自然であり，信用することができない。したがって，被告人は，正犯意思を有して犯行に関与したものと認められ，生命身体加害誘拐の共同正犯としての罪責を免れない。
⑵第２の３（傷害）の犯行について
被告人は，自身が被害者に暴行を加えたことはなく，被害者の顔面を拳で複数回殴る暴行を加えたのは専らＲであった旨供述するところ，検察官は，被告人が犯行後に被害者の顔面を殴った旨述べていた，などとするＴの供述に基づき，被告人による暴行の事実が認められると主張する。しかし，被告人がＴに自身の暴行を自認したという，その際の具体的な状況や前後の会話の経緯等の詳細が必ずしも明らかではない中で，その暴行を裏付ける客観証拠も特には存在しない（検察官が指摘する，動画に撮影された被害者の傷害の状況につき所見を述べた専門医の供述や被告人が当時着用していた着衣から被害者のものと一致するＤＮＡ型が検出されている事実についても，被害者に対する暴行が被告人によって加えられたことを必ずしも裏付けるものではない。）のであるから，このＴの供述のみをもって被告人の暴行を認定することは困難といわざるを得ない。
もっとも，被告人は，暴行の実行行為そのものを行ったものではないとしても，先に述べたとおり，被害者を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐することにつき，Ｒら共犯者と意思を通じ合い，これに主体的かつ積極的に関与し，必要かつ重要な役割を果たしたものと認められる上，更には，Ｔ方において，被害者の身体を押さえ付けるなど，被害者に対する物理的な実力行使にも及んでいるのであるから，被告人が，前記加害目的のとおり現に行われた共犯者による暴行についても，共犯者と意思を通じ合った上で必要かつ重要な役割を担ったと評価し得ることは明らかである。
加えて，Ｒからの報酬の約束や被告人の事後の行動等からも，被告人が自己の犯罪を行う意思で犯行に関与したことが強く推認されるものであることは，第２の１の犯行につき先に述べたところと同様である。
したがって，被告人は，正犯意思を有して犯行に関与したものと認められ，傷害の共同正犯としての罪責を免れない。
【法令の適用】
１罰      条
第１の１ないし７の各行為につき
いずれも刑法２４６条１項（第１の２の行為に
ついては包括して）
第２の１の行為につき    刑法６０条，２２５条
第２の２の行為につき   刑法６０条，２２０条
第２の３の行為につき   刑法６０条，２０４条
２刑種の選択                  第２の３の罪につき，懲役刑を選択３併合罪の処理                刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第２の３の罪の刑に法定の加重〔ただし，
短期は第２の１の罪の刑のそれによる〕）
４未決勾留日数の算入        刑法２１条
５訴訟費用の処理           刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない）
【量刑の理由】


判決言渡日平成２４年１月１９日東京高等裁判所
平成２３年(ネ)第４６３３号保証債務請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２２年(ワ)第２１６００号保証債務請求事件）
主        文
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨（被控訴人）
(1)控訴人は，被控訴人に対し，２４万９３７５円及びこれに対する平成２１年２月２７日から支払済みまで年１４パーセントの割合による金員を支払え。
(2)仮執行宣言
２控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１概要
本件は，被控訴人が，Ａの被控訴人に対する電話機リース料支払債務につき，Ａの妻である控訴人が連帯保証したと主張して，控訴人に対し，保証債務の履行として残リース料２４万９３７５円及びこれに対する期限の利益を喪失した日の翌日である平成２１年２月２７日から支払済みまで約定の年１４パーセントの割合による遅延損害金の支払を求める事案である。控訴人は，保証契約の成立を否認して争っている。
原審が保証契約の成立を認めて被控訴人の請求を認容したため，控訴人が控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１に記載のとおり（原判決２頁１行目から３頁５行目まで）であるから，これを引用する。
３争点
本件の争点は，控訴人と訴外会社（被控訴人による吸収合併前のＢ株式会社）との間で本件保証契約が有効に成立したか否かである。
(1)被控訴人の主張
ア控訴人は，平成１７年４月５日，リース契約書（甲１。以下「本件契約書」という。）の連帯保証人欄に自ら署名押印してこれを作成したか，仮にそうでないとしても，Ａその他の第三者に権限を授与して署名押印を代行させ，又は，事後にＡその他の第三者による署名押印を承認したことにより，本件契約書をもって本件リース契約に基づくＡの訴外会社に対する債務を連帯保証した（本件保証契約）。
イ被控訴人の従業員は，同年３月２９日，控訴人に電話を架け，受話者が控訴人であることを確認した上で，本件リース契約の内容及び控訴人の保証意思を確認している。
ウ民法４４６条２項に規定する要件（保証の要式性）を満たすためには，当該書面以外の証拠に照らして保証の意思を確実に看取しうる書面が作成されることで足り，当該書面に保証人が自ら署名，押印する必要はなく，また，当該書面が保証人の意思によって署名，押印されることまで要しないと解すべきである。
(2)控訴人の主張
ア被控訴人の主張アはいずれも否認ないし争う。本件契約書の控訴人作成名義部分の成立は否認する。本件契約書の連帯保証人欄の控訴人の氏名は控訴人の自署ではなく，同名下の印影も控訴人の印鑑によって顕出されたものではない。控訴人は本件契約書の作成に一切関与しておらず，事前にＡその他の第三者に控訴人の署名押印代行の権限を授与したことも，事後にこれを承諾したこともない。
イ同主張イは否認する。控訴人が被控訴人の従業員からの電話を受けた事実はなく，保証意思を確認されてこれに応じたこともない。ウ同主張ウは争う。民法４４６条２項の趣旨に照らせば，基本的には保証人自身が保証契約書に署名，押印しなければ保証の効力は生じないと解すべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，被控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
(1)保証契約は，書面でしなければその効力を生じないとされているところ（民法４４６条２項），同項の趣旨は，保証契約が無償で情義に基づいて行われることが多いことや，保証人において自己の責任を十分に認識していない場合が少なくないことなどから，保証を慎重にさせるにある。同項のこの趣旨及び文言によれば，同項は，保証契約を成立させる意思表示のうち保証人になろうとする者がする保証契約申込み又は承諾の意思表示を慎重かつ確実にさせることを主眼とするものということができるから，保証人となろうとする者が債権者に対する保証契約申込み又は承諾の意思表示を書面でしなければその効力を生じないとするものであり，保証人となろうとする者が保証契約書の作成に主体的に関与した場合その他その者が保証債務の内容を了知した上で債権者に対して書面で明確に保証意思を表示した場合に限り，その効力を生ずることとするものである。したがって，保証人となろうとする者がする保証契約の申込み又は承諾の意思表示は，口頭で行ってもその効力を生じず，保証債務の内容が明確に記載された保証契約書又はその申込み若しくは承諾の意思表示が記載された書面にその者が署名し若しくは記名して押印し，又はその内容を了知した上で他の者に指示ないし依頼して署名ないし記名押印の代行をさせることにより，書面を作成した場合，その他保証人となろうとする者が保証債務の内容を了知した上で債権者に対して書面で上記と同視し得る程度に明確に保証意思を表示したと認められる場合に限り，その効力を生ずるものと解するのが相当である。
(2)以上を前提に，本件保証契約が民法４４６条２項の要件を満たすか否かについて検討する。


平成３１年４月１２日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月１３日
判        決
原              告     アーシャニュートリション
サイエンシーズ，インコーポ
レイテッド
同訴訟代理人弁理士    園    田      吉      隆
石    岡      利      康
中    田      博      子
被              告    特許庁   長官同指定   代理人        紀    本              孝
山      崎    勝    司
井      上    哲    男
半      田    正    人
原              賢    一
主        文
１特許庁が不服２０１６－５８７１号事件について平成３０年４月３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２６年５月１２日，発明の名称を「脂質含有組成物およびその使用方法」とする特許出願（平成２１年４月２０日（優先権主張：平成２０年４月２１日，米国。同年６月２５日，米国。同年１１月５日，米国。）に出願した特願２０１１－５０６３７７号の分割出願）をした（特願２０１４－９９０７２号。甲１）。
(2)原告は，平成２７年１２月１７日付けで拒絶査定を受け（以下「本件拒絶査定」という。），平成２８年４月２０日，これに対する不服審判を請求し，不服２０１６－５８７１号事件として係属した（甲４，５）。(3)特許庁は，平成２９年４月１７日付け拒絶理由を通知した（以下「本件拒絶理由通知」という。甲１１）。
(4)原告は，平成２９年１１月９日付け手続補正書により，請求項１の内容を変更し，新たに請求項１９ないし４７を追加するなど，特許請求の範囲を補正した（以下「本件補正」という。請求項の数４７。甲１３）。
(5)特許庁は，平成３０年４月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１７日，原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。(6)原告は，平成３０年８月１５日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲【請求項１】の記載は，下記のとおりである。以下，この請求項に係る発明を「本願発明」といい，その明細書（甲１）を「本願明細書」という。
記対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用であって，前記対象の一つ以上の要素は，以下：前記対象の年齢，前記対象の性別，前記対象の食餌，前記対象の体重，前記対象の身体活動レベル，前記対象の脂質忍容性レベル，前記対象の医学的状態，前記対象の家族の病歴，および前記対象の生活圏の周囲の温度範囲から選択され，ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み，ここでω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以上の要素に基づいており；
ここでω－６対ω－３の比が，
４：１以上，ここでω－６の前記用量が４０グラム以下であり；または前記対象の食餌および／または配合物における抗酸化物質，植物化学物質，およびシーフードの量に基づいて１：１～５０：１；またはここでω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，
かつω－６の用量が，４０グラム以下であり；または
ここで前記脂肪酸の含有量は，下記表６：
【表１】
と適合する，前記使用。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，①本願発明は明確ではなく，その特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項２号に規定する要件（以下「明確性要件」という。）に適合しない，また，②本願発明は本願明細書の発明の詳細な説明に記載されたものではなく，その特許請求の範囲の記載は，同項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）に適合しないから，特許を受けることができない，というものである。
４取消事由
(1)手続違反（取消事由１）
(2)明確性要件の判断の誤り（取消事由２）
(3)サポート要件の判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違反）について
〔原告の主張〕
(1)審査の不実施
原告は，請求項１９ないし４７を追加する本件補正をした。しかし，被告は，本件補正で追加した請求項について，新たに拒絶理由通知をせず，また本件審決においても判断しなかった。
原告は，審判請求後にした本件補正の際，特許法１９５条２項に基づき，請求項増加分に対応する審判請求料（１５万９５００円）及び審査請求料（１１万６０００円）を支払った。仮に，審判請求料について，審判請求人が当該審判で主張する利益を手数料の額に反映させたものとしても，審査請求料については，根拠のない一方的な賦役を課したものといわざるを得ない。
したがって，本件審決には，特許法４７条の規定に実質的に違反する手続違背があり，取り消されるべきである。
(2)審理不尽


本件は，実質的に審理したとみなすことはできない。すなわち，本件拒絶査定では，新規性要件，進歩性要件，明確性要件の各違反が拒絶理由とされたが，本件拒絶理由通知では，明確性要件の一部及び同趣旨のサポート要件しか判断されず，本件審決でも，請求項１に係る発明の表現上の明確性しか実質的に判断されていない。審判便覧には，発見した全ての拒絶理由を通知しなければならないなどと規定されている。審判合議体は，本件の審理に当たり，当業者の技術認識を的確に捉えようと努め，その上で，本件拒絶査定の理由の成否を判断し，また，発見した全ての拒絶理由を通知しようとした，とみなすことはできない。さらに，本件は，当業者の技術認識が重要な事件であるにもかかわらず，本願発明の技術分野とは全く異なる技術分野を専門とする審判官のみにより，更に先行技術調査等を通じた正しい技術認識の知得もなく，審理が行われた。したがって，本件審決は，当事者が申し立てた理由について審理していないから，特許法１５３条１項に違反する。さらに，事件が審決をするのに熟していなかったにもかかわらず，審理の終結が通知され，審決されたことは，同法１５６条１項に違反する。よって，本件審決は違法であり，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)審査の不実施
本件補正は審判段階でなされたから，この段階で追加された請求項１９ないし４７に係る発明について，審査を経ていないことは当然である。特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて特許が付与されるという基本構造を前提としており，請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。一部の請求項に係る発明について特許をすることができない事由がある場合には，他の請求項に係る発明についての判断いかんにかかわらず，特許出願全体について拒絶査定をすべきことになる。本件審決は，本願発明について明確性要件違反及びサポート要件違反を理由に特許を受けることができない旨判断したのであるから，他の請求項に係る発明について判断するまでもなく，本願が全体として特許法４９条４号に該当し，拒絶をすべきであることは明らかである。
(2)審理不尽
本件審決は，本願の特許請求の範囲の記載が，明確性要件及びサポート要件を満たさない旨審理判断し，特許を受けることができないという結論を導いたものである。
そして，原査定で示された他の拒絶理由についての判断を示さなくとも，何ら審理不尽には当たらない。また，本願は，特許請求の範囲の記載が明確でなく，新規性及び進歩性の判断の前提としての本願発明の認定ができないものである。なお，本件審決の審理は，本願発明の技術分野の担当部門の合議体により審理されたものであるし，そもそも，審判官の技術分野が異なる旨の主張は，何ら手続の違法性と関係するものではない。
したがって，本件審決に審理不尽の違法はない。
２取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選
択するための指標としての使用」との記載について
ア本願発明は，「年齢，前記対象の性別，前記対象の食餌，前記対象の体重，前記対象の身体活動レベル，前記対象の脂質忍容性レベル，前記対象の医学的状態，前記対象の家族の病歴，および前記対象の生活圏の周囲の温度範囲」という要素を，「脂質含有配合物を選択するための指標として使用」することに関する発明である。(ア)まず，本願発明は，上記要素を，脂質含有配合物を選択するための指標として（何らかの形で）用いたか否かにより，本願発明の範囲に入るか否かが定まるから，明確である。
これに対し，本願発明が，上位概念的に記載されていたとしても，そのような記載が許されないということはない。本願発明は，請求項１に列記された要素のうちの少なくとも一つを，脂質含有配合物を選択するための指標（判断するための目印）として使用することに関する。そして，例えば，一見ありふれた行為であろうとなかろうと，いかなる形であろうと，「年齢」を「指標（判断するための目印）」として使用し，本願発明の量的限定を満たす範囲で脂質含有配合物を選択するならば，その行為は当然に本願発明の技術的範囲に属することは明らかであり，疑義が生じる余地はない。
(イ)また，本願発明では，上記使用について，「前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み，ここでω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以上の要素に基づいて」いるという特徴により限定されている。本願発明の範囲に入るか否かにつき，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量」が「要素」に（何らかの形で）基づいて定められているか否かであるから，明確である。さらに，本願発明では，上記使用について，ω－６やω－３の用量・比が，「４：１以上…４０グラム以下であり」，「前記対象の食餌…～５０：１」，「ここでω－６の…４０グラム以下であり」又は「ここで前記脂肪酸の含有量は…と適合する」という４つの態様のいずれかであるという技術的特徴により，いわば数値限定されている。これも，主に数値上の限定にすぎないので，本願発明の技術的範囲に入るか否かは明確である。明確性の観点からは，全ての「基づき方」を請求項に記載しなければならないわけではない。
請求項では，より広い，抽象的な特徴から，より狭い，具体的な特徴へと順に特徴を記載していくことが一般的に行われている。したがって，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以上の要素に基づいており」との記載に続けて，上記４つの態様が記載されていても，このような記載順序から，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」にどのように基づいているのかを特定しようとするものということはできない。また，上記４つの態様が「；」で区切られていたとしても，本願発明の全ての特徴が「；」で区切られて記載されているから，「ここで前記配合物が，…前記一つ以上の要素に基づいており；」の「；」だけが，異なる意味を持つということはできない。
さらに，本願明細書には，被告主張のように，本願発明は「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に基づくものである，と限定解釈すべき記載もない。上記４つの態様は，本願発明において取り得るω－６，ω－３の量的範囲の限定であることは明らかである。
イこのように，本願発明は，特定の要素の，脂質含有配合物を選択するための指標としての使用であって，ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が要素に何らかの形で基づき，さらに，ω－６やω－３の量が限定された発明であるから，本願発明の技術的範囲は明確である。


ウ本件審決は，「対象の生活圏の周囲の温度範囲」（気候）以外の「対象の一つ以上の要素」について，「脂質含有配合物を選択するための指標として」どのように使用するかは何ら特定されておらず，「対象の一つ以上の要素」を「脂質含有配合物を選択するための指標として」使用する方法の内容は明確でないとした。しかし，請求項でその特定の下位態様を記載しなければ不明確であるとする理由はない。具体的な下位態様的な使用方法は，当業者が，技術常識や明細書や請求項の記載等に基づいて適宜決定することである。本願発明をどのようにして実施できるかは実施可能要件の問題であり，技術的思想として広すぎるから先行技術と一致すると考えるのであれば，それは新規性・進歩性等の問題である。(2)「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載についてア上記記載は，本件拒絶理由通知において，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸の一日量が合わされ」が不明確とされたことに対し，これをより明確な形で書き換えるために行われた本件補正によるものである。また，「相互に補完する一日用量」との用語は，複数に分割された一日用量の意味であることは明らかである。本願明細書【００３７】には「この脂質配合物は，１，２，３，４またはそれを超える相互補完的な１日用量で包装してもよい」とあるところ，これは，本願発明の脂質配合物（複数の脂肪酸が配合されたもの。上記記載における「脂肪酸」）が，１又は複数の用量で包装される態様を表し，複数の包装された用量が，相互補完的に１日用量を成すことを意味している。かかる態様は，「この望ましい脂質組成物の送達は，一部または複数部分の相互補完する送達系により達成してもよい」と示され（【００４０】），【００６５】，【００７１】，【００７２】でも具体的に示されている。「複数部分の形態」（【００３７】），「毎日投与（１つまたは複数の構成要素）」（【００６３】），「１回または複数回の毎日の投与（例えば，１，２または３つの構成要素の毎日摂取用配合物）」（【００７２】）と多数の関連する記載もある。
そうすると，「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載は，脂肪酸を複数回投与するような態様では，脂肪酸（ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む）の一日量を合計して，請求項に記載の限定を満たすかどうかを考える，という特徴を表すものである。したがって，上記記載が，「ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の必ず含まれている，一又は複数分割された形態の（one-partormulti-part）一日用量の脂肪酸（他の脂肪酸が更に含まれていてもよい）」を意味することは，明確である。
イこれに対し，本件審決は，「一日用量」とは，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」の量のことをいうのか，それらを含む「脂肪酸」の量のことをいうのかが明確でないと判断したが，上記のとおり，本件補正前の請求項の記載及び本願明細書【００３７】の記載から，一日用量は「脂肪酸」の一日用量であることは明らかである。
また，本件審決は，「ω－６脂肪酸の用量とω－３脂肪酸の用量とが相互補完的である」，「配合物に含まれる種々の脂肪酸の用量が相互補完的である」，「対象が摂取すべき一日用量に対して食事から摂取する脂肪酸を補完する用量」などの態様が解釈し得ると述べるが，いずれも，「相互補完的な一日用量」と関連して本願明細書に直接記載されていない態様ばかりである。また，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の関係は，請求項において別途記載されているから，「ω－６脂肪酸の用量とω－３脂肪酸の用量とが相互補完的である」と解釈することは不合理である。さらに，「対象が摂取すべき一日用量に対して食事から摂取する脂肪酸を補完する用量」と解釈することは，本願発明の要素につき「前記対象の食餌」とした場合の態様と同一のことを，更に限定するものであるから，不合理である。(3)よって，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合する。
〔被告の主張〕
(1)「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選
択するための指標としての使用」との記載について
ア本願発明は，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用であって，前記対象の一つ以上の要素は，…周囲の温度範囲から選択され，」と特定されるだけではなく，さらに「ここで，前記配合物が，１又は複数の，…と適合する，前記使用」と特定されるものである。原告が主張するように，「特定の要素を，脂質含有配合物を選択するための指標として用いること」が本願発明であるとか，「要素を，脂質含有配合物を選択するための指標として（何らかの形で）用いたか否かにより，本願発明の範囲に入るか否かが定まる」とはいえない。
また，「要素を，脂質含有配合物を選択するための指標として（何らかの形で）用いたか否か」を明確に判別することはできない。すなわち，本願発明のうち，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用であって，前記対象の一つ以上の要素は，…周囲の温度範囲から選択され，」とは，「年齢」や「性別」のような属性を，ありふれた油脂を選択するための指標として使用する方法をいうものである。しかし，「指標として」という記載は抽象的であって，「年齢」や「性別」のような属性を使用する行為のうち，いかなる行為までが「指標として」使用する行為に含まれ得るのかも明確でないから，本願発明の外延は明確でない。


イ本願発明は，「前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み，ここでω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以上の要素に基づいており」というものであるから，「脂質含有配合物」に含まれる「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に基づいているといえる。そして，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以上の要素に基づいており」との記載に続けて，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」については，「４：１以上…４０グラム以下であり」及び「前記対象の食餌…～５０：１」との発明特定事項に，「それらの量」については，「４：１以上…４０グラム以下であり」，「ここでω－６の…４０グラム以下であり」及び「ここで前記脂肪酸の含有量は…と適合する」との発明特定事項に，それぞれ選択肢として「；」で区切って記載されている。したがって，本願発明の「ここで，ω－６対ω－３の比が，…と適合する，前記使用。」との記載は，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に，どのように基づいているのかを特定しようとする記載と解すべきである。上記４つの発明特定事項は，比及び量が，どのように基づいているのかを特定しようとする記載であるから，比及び量が，要素に（何らかの形で）基づいて定められればよいということはできないし，（何らかの形で）「基づいて」というだけでは抽象的であって，どのような場合に「基づいて」いるといえるかを判別することはできない。
このように，本願発明の「ここで，ω－６対ω－３の比が，…と適合する，前記使用。」との記載は，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に，どのように基づいているのかを特定しようとする記載であるところ，「４：１以上…４０グラム以下であり」及び「ここでω－６の…４０グラム以下であり」との発明特定事項には，「一つ以上の要素」に関する記載が全くない。加えて，前記４つの発明特定事項には，「一つ以上の要素」のうち「年齢」，「性別」，「体重」，「身体活動レベル」，「脂質忍容性レベル」，「医学的状態」及び「家族の病歴」について何ら記載がない。そうすると，「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」（年齢，性別等）に基づくとしながらも，どのように基づくのかについて，全く不明である。ウさらに，本願明細書の記載及び技術常識を参酌しても，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用」に，いかなる行為までが含まれ得るのかは明確でない。すなわち，本願明細書には，「要素」に関して【００１０】，【００１１】，【００３５】に記載されているが，これらの記載は，「要素」の使用方法を明らかにするものではない。そして，本願明細書には，他に「要素」の使用方法を説明する記載はなく，「要素」の使用方法が技術常識であるともいえない。また，本願明細書の実施例を参照して脂質含有配合物を選択する行為は，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用」に含まれるであろうと解し得るものの，単に，当該実施例に係る表に記載された条件を満たす脂質含有配合物を提供するだけの行為も上記使用に含まれるのかについては明確ではない。
エ以上のとおり，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用」との記載につき，いかなる行為が，当該「使用」に含まれるのかを判別することができないから，本願発明の技術的範囲は不明確である。
(2)「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載についてア「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載は，多義的に解釈し得ることから，その意味が明確ではない。
すなわち，「一日用量」は，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」の一日用量であるとも，「脂肪酸」の一日用量であるとも解釈し得るし，「相互に補完する一日用量」とは，ω－６脂肪酸の用量とω－３脂肪酸の用量とが相互補完的であることをいうとも，配合物に含まれる種々の脂肪酸の用量が相互補完的であることをいうとも，対象が摂取すべき一日用量に対して食事から摂取する脂肪酸を補完する用量のことをいうとも解釈できるところ，いずれに解釈すべきかが明確でない。なお，請求項１は，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の用量や比を特定しようとする趣旨が認められるから，上記記載を，「ω－６脂肪酸の用量とω－３脂肪酸の用量とが相互補完的である」と解釈することには合理性がある。また，請求項１には「ここで前記脂肪酸の含有量は…と適合する」と，ω－９脂肪酸の含有量が示されているから，上記記載を，ω－６脂肪酸やω－３脂肪酸に限らず，「配合物に含まれる種々の脂肪酸の用量が相互補完的である」と解釈することには合理性がある。さらに，本願明細書【００３７】【００４０】によれば，「対象が摂取すべき一日用量に対して食事から摂取する脂肪酸を補完する用量のことをいう」と解釈することも不合理とはいえない。
イこれに対し，原告は，一日用量は「脂肪酸」の一日用量であり，それぞれの包装が相互補完的に（合計して）１日用量を成すという意味である旨主張する。しかし，本願明細書【００３７】の記載は，「脂質配合物」を１日用量で包装してもよいという趣旨であって，「脂肪酸」の一日用量に言及しているわけではない。「脂肪酸」も「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」も「脂質配合物」に含まれる成分であるから，上記記載からは，「一日用量」が，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」の一日用量であるのか，「脂肪酸」の一日用量であるのかを決定することはできない。また，請求項１は，「包装」について全く触れていないのであるから，「包装」されることを前提に請求項１の解釈をすべきではない。また，本願明細書【００４０】の記載は，それぞれの包装が相互補完するという意味ではなく，「パン，サラダ，主料理および／またはデザートなど」の食事を含めた「送達系」において相互補完するとの意味で，「相互補完」について記載されているにすぎない。


ウ以上のとおり，「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載は，本願明細書を参酌しても，一義的に解釈することはできない。(3)よって，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件に適合しない。３取消事由３（サポート要件の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との技術的事項が，本願明細書の発明の詳細な説明には記載されていないと判断した。(2)しかし，本願明細書に記載の上位概念的発明は，ω－６やω－３の量を限定するものではない（【０００９】等）。
そして，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やか」である態様については，本願明細書（【００４２】【００７９】【００９０】【００９６】）に記載されている。また，「ω－６の用量が，４０グラム以下」である態様については，本願明細書（表９，表１１，表１３）に記載され，高用量のω－６がもたらし得る弊害について，本願明細書（【００８１】【００９３】【００９８】【０１０３】【０１０６】【０１１１】）に記載されている。これら二つの限定は，それぞれの観点からの，基本的に独立した二つの限定であり，いわば本願明細書に記載された発明の好ましい態様に関する限定といえる。【００４２】の文脈，あるいは，【００８１】，【００９３】，【００９８】，【０１０３】，【０１０６】，【０１１１】に照らした表９～１３の文脈から，それぞれの好ましい態様に関する限定が，発明の特定の下位態様のみに適用されるものではなく，一般的なものであることは明らかである。したがって，これら二つの限定を併せ持つことは，明細書に記載された事項，あるいはそこから自明な事項の範囲内である。
なお，これらの二つの限定は，基本的には互いに独立した二つの限定であるが，双方とも，有害作用を生じさせないための脂肪酸の量の限定（特にω－６脂肪酸の量の限定）という点で，その大きな目的の上では一致している。したがって，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との技術的事項は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載されたもの，又は，記載された事項から自明なものである。
(3)よって，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合する。
〔被告の主張〕
本願発明は，「対象の一つ以上の要素」を「対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標として」使用する方法の発明であり，「脂質含有配合物」に含まれる「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に基づいて定められるといえる。
そうすると，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やか」と，「ω－６の用量が，４０グラム以下」は，同じ対象の要素に基づいて定められたものと解するのが自然である。本願明細書に，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり」に該当する限定事項と，「ω－６の用量が，４０グラム以下であり」に該当する限定事項とが，同じ対象の要素に基づいて定められたものといえなければ，上記二つの限定事項を同時に満たす脂質含有配合物，すなわち「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との技術事項が記載されているということはできない。
しかし，本願明細書において，これら二つの限定事項は，それぞれ異なる対象の要素と関連して記載されている。「ω－６の用量が，４０グラム以下であり」の根拠である本願明細書の表９，１１，１３には対象の要素が特定されているが，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やか」の根拠である【００４２】には対象の要素との関係が記載されておらず，【００７９】，【００９０】，【００９６】は，個々のケースタディにおける特定の「宿主対象」について記載されているにすぎない。したがって，本願明細書に，これら二つの限定事項を同時に満たす脂質含有配合物が記載されているとはいえない。よって，本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２【請求項１】に記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１）には，次の記載がある。なお，本願明細書には，別紙本願明細書表目録のとおり，表９ないし１３が記載されている。
ア背景技術
脂肪酸は，重要な生理機能を果たす。…（【０００２】）ヒトおよび動物の体は，多様な数および位置の二重結合を有する多様な長さの炭素鎖である多くの種類の脂肪酸を合成する。二重結合が脂肪酸の鎖の中に加わると，脂肪酸は，生理機能において顕著な役割を果たす不飽和脂肪酸に変換される。…（【０００３】）
…リノール酸（ＬＡ）およびα－リノレン酸（ＡＬＡ）は，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸すべての前駆体である。ＬＡおよびＡＬＡが「必須」脂肪酸であることは十分確立されている。ＬＡおよびＡＬＡは食餌で補給しなければならないが，その理由は，ヒトおよび他の哺乳動物はＬＡおよびＡＬＡを他の供給源から合成できないからである。この２つの必須脂肪酸が食餌に欠乏するかまたは過剰にあると，多くの疾病が引き起こされる可能性がある。…（【０００４】）
イ発明が解決しようとする課題
ω－３脂肪酸を増やしω－６脂肪酸の摂取を減らすことについての伝統的な強調は十分な解決策…とならないことが多いが，食餌的および人口統計学的な要素によりもたらされる不確実性がその理由である。したがって，改善された脂質組成物を使用する，医学的状態および予防のための改善された方法および治療が未だに必要とされている。…現在の方法論は摂取者を混乱させるものであることから，重大な健康上の結果を伴う，決定的に重要な栄養素の過剰摂取または摂取不足を招く。（【０００８】）
ウ課題を解決するための手段
本開示は，他の要素と関わりのある１つまたは複数の脂質の不均衡と関連する医学的状態を予防および／または治療するための組成物および方法に関する。…（【０００９】）
エ発明を実施するための形態
(ア)脂質配合物
一態様では，本開示は，ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸両方の最適な１日送達量を維持しながら，ω－３脂肪酸に対して比較的高率のω－６脂肪酸を組み込む。


…（【００２２】）
いくつかの実施形態では，本開示の組成物は，以下の最適に均衡のとれた脂肪酸およびその組合せを含む。飽和脂肪酸：酪酸…；一価不飽和脂肪酸：ミリストレイン酸…ω－９脂肪酸のオレイン酸…；ならびに多価不飽和脂肪酸：ω－６脂肪酸のリノール酸…ω－３脂肪酸のα－リノレン酸…。（【００３０】）
(イ)投与
いくつかの実施形態では，本明細書中で開示する脂質配合物を含む組成物は，経口的に許容される任意の形態で個体に投与できる。この脂質配合物は，１，２，３，４またはそれを超える相互補完的な１日用量で包装してもよい。…（【００３７】）この望ましい脂質組成物の送達は，一部または複数部分の相互補完する送達系により達成してもよい。例えば，この望ましい配合物は，パン，サラダ，主料理および／またはデザートなど，食事の多様な構成部分に多様な成分を加えることにより達成してもよい。（【００４０】）
本開示の一態様は，この脂質組成物からのω－６およびω－３の１日送達量の合計およびそれ以外の食餌が１日推奨量に関して最適であるような方式で脂肪酸を送達することである。（【００４１】）
…体は２～３週間以上かけた変化には適応するものの，最適範囲外の変化／摂取の長期的な効果は有害である場合がある。さらに，脂肪酸摂取が突然大きく変動すると，急性的な有害作用を有する可能性もある。長鎖ω－３脂肪酸または免疫抑制性の植物性化学物質／栄養素の習慣的で多量の供給が宿主に対して突然行われなくなるか，またはω－６脂肪酸が突然増加すると，全身性の炎症応答（毛細血管漏出，発熱，頻脈，呼吸促迫），多臓器不全（消化器，肺，肝臓，腎臓，心臓）および関節の結合組織損傷を含む重篤な結果を伴うサイトカインストームの応答が生じることがある。…（【００４２】）
オ実施例
(ア)本願明細書の実施例１ないし１０には，次のとおり，配合物の調整に関する実施例が記載されている。
ａ実施例１（【００４３】～【００４５】）
多様な脂質比率の配合物
…この配合物は，およそ１０～１００グラムの１日総脂肪の，均衡のとれた脂肪酸組成物を供給できる。…
ｂ実施例２（【００４５】～【００５０】）
気候による脂質組成物
ｃ実施例３（【００５０】～【００５３】）
年齢，性別および食餌に基づく脂質組成物
…下記の表９は，…菜食主義者，または，多量の抗酸化物質および／または多量の植物性化学物質を摂取する非菜食主義者対象用の，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を，性別および年齢群により示すものである。…
表１０は，…非菜食主義者（すなわち雑食者），または，少量の抗酸化物質および／または少量の植物性化学物質を摂取している菜食主義者対象用の，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を，性別および年齢群により示すものである。…
表１１は，…多量のシーフード摂取者用の，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を，性別および年齢群により示すものである。
ｄ実施例４（【００５３】～【００６０】）
食餌配合物
ｅ実施例５（【００６０】【００６１】）
ω－３脂肪酸含有量を変えた配合物
表１２は，ヒト対象が自身の食餌に最もふさわしい組成物を選ぶことができる…ようにω－３の強度を低，中および高に増やした場合の，年齢および性別により設計された，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）を示すものである。
ｆ実施例６（【００６１】～【００６３】）
医学的状態に基づく配合物
表１３は，…医学的適応を有する対象について，総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を示すものである。
ｇ実施例７（【００６３】～【００６５】）
食餌および医学的状態による脂質組成物
ｈ実施例８（【００６５】～【００６９】）
食餌および医学的状態による２つの構成要素の脂質配合物一例では，１日２回投与…を意図して，液体脂質および固形脂質の組成物のパラメーターを，食餌または医学的状態毎に構築した。…
ｉ実施例９（【００６９】【００７０】）
食餌に基づく特別配合物
この実施例では，１つの液体脂質組成物のパラメーターを構築し，自身の食餌が抗酸化物質／植物性化学物質の多いものであり，および／または菜食主義者である個体，および，ナッツおよび種子を好まないか，または忍容できない個体に１日１回，２回，３回またはそれを超えて投与することを意図した１つの配合物を調製した。…
ｊ実施例１０（【００７１】【００７２】）
毎日摂取用配合物
液体脂質および固形脂質の組成物のパラメーターを，１日２回投与…用に構築した。…
(イ)本願明細書の実施例１１ないし２７には，生理機能に障害を有する者に特定の脂質含有配合物を投与し，その結果を分析するなど個別のケーススタディーが実施例として記載されている。
(2)前記(1)によれば，本願明細書には，本願発明について，少なくとも次の事項が開示されているものと認められる。


ア背景技術
脂肪酸は，ヒトの生理機能において重要な役割を果たす。ヒトは，ω－３脂肪酸及びω－６脂肪酸を得るために，その前駆体を食餌から補給しなければならないところ，その補給量の欠乏又は過剰は，多くの疾病を引き起こす可能性がある。（【０００２】～【０００４】）
イ発明が解決しようとする課題
ω－３脂肪酸を増やし，ω－６脂肪酸を減らすという従来の摂取方法では，健康に悪影響を与える可能性があった。したがって，改善された脂質組成物を使用する改善された方法及び治療が，いまだに必要とされている。（【０００８】）
ウ課題を解決するための手段
本願発明は，脂質の不均衡によってもたらされる医学的状態の予防・治療のための組成物及び方法に関するものであって，「他の要素と関わりのある」ものである。
（【０００９】）
２取消事由１（手続違反）について
(1)原告は，拒絶査定不服審判事件において，本件拒絶理由通知を受けたことから，新たに請求項１９ないし４７を追加する本件補正をしたところ，審判合議体が，本件補正で追加した請求項について，新たに拒絶理由通知をせず，また本件審決において判断しなかったことが，特許法４７条に実質的に違反する旨主張する。しかし，特許法は，一つの特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて一つの特許が付与され，一つの特許権が発生するという基本構造を前提としており，請求項ごとに個別に特許が付与されるものではない。このような構造に基づき，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，当該特許出願の全体を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかなく，一部の請求項に係る特許出願について特許査定をし，他の請求項に係る特許出願について拒絶査定をするというような可分的な取扱いは予定されていない。このことは，特許法４９条，５１条の文言のほか，特許出願の分割という制度の存在自体に照らしても明らかである（最高裁平成１９年（行ヒ）第３１８号同２０年７月１０日第一小法廷判決・民集６２巻７号１９０５頁参照）。そうすると，審判合議体は，拒絶査定不服審判において，一の請求項について拒絶理由があると判断すれば，それのみで請求不成立審決をすることができ，その余の補正で追加された請求項について判断しなくても，違法ではないというべきである。
なお，特許出願人は，請求項の数を増加する補正をする際には，手続補正書を提出する際に手数料を納付しなければならない（特許法施行規則１１条４項）。そして，拒絶査定不服審判請求後において請求項の数を増加する補正の場合，手続補正書の提出によって，審査の続審である審判手続が，その増加した請求項について潜在的に係属するといえる。そうすると，その際に納付すべき手数料を，出願審査の請求に当たり必要な手数料及び審判の請求に当たり必要な手数料とすることは，不合理なものといえず，また，手数料の納付時期を，手続補正書の提出時点とする同規則の規定は，立法政策の問題というべきである。
本件において，審判合議体は，特許請求の範囲【請求項１】の記載は明確性要件及びサポート要件に適合しないなどとする本件拒絶理由通知（甲１１）をし，本件補正により補正された同請求項の記載も，明確性要件及びサポート要件に適合しないとして，本件審決をしたものである。審判合議体が，本件補正で追加した請求項について，新たに拒絶理由通知をせず，また本件審決について判断しなかったことをもって，審判手続に違法があるということはできない。(2)原告は，審判合議体が本件拒絶査定における理由の一部についてしか判断していないこと，審判官が専門とする技術分野が本願発明の技術分野とは異なることなどから，本件は実質的に審理されたものということはできず，審理不尽の違法があると主張する。
しかし，審判合議体は，特許請求の範囲【請求項１】の記載は明確性要件及びサポート要件に適合しないなどとする本件拒絶理由通知をし，本件補正により補正された同請求項の記載も，明確性要件及びサポート要件に適合しないとして，本件審決をしたものである。審判合議体は，拒絶査定不服審判において，拒絶査定に挙げられた全ての理由について判断することが求められているものではない。また，本件審決をした審判官につき除斥又は忌避事由があったことを窺わせる証拠はない。その他，審判合議体が本件を実質的に審理しなかったことを認めるに足りる証拠もない。
したがって，本件につき審理不尽の違法がある旨の原告の主張は採用できない。(3)よって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（明確性要件の判断の誤り）について(1)特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載だけではなく，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願当時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。そこで，本願発明に係る特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるか否かについて，検討する。なお，以下，本願発明の発明特定事項について，次のとおり分説し，それぞれ「特定事項Ａ」ないし「特定事項Ｉ」ということがある。
Ａ対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択
するための指標としての使用であって，
Ｂ前記対象の一つ以上の要素は，以下：前記対象の年齢，前記対象の性別，前記対象の食餌，前記対象の体重，前記対象の身体活動レベル，前記対象の脂質忍容性レベル，前記対象の医学的状態，前記対象の家族の病歴，および前記対象の生活
圏の周囲の温度範囲から選択され，
Ｃここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪
酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み，
Ｄここでω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比，およびそれらの量が，前記一つ以
上の要素に基づいており；
Ｅここでω－６対ω－３の比が，４：１以上，ここでω－６の前記用量が４０
グラム以下であり；
Ｆまたは前記対象の食餌および／または配合物における抗酸化物質，植物化学物質，およびシーフードの量に基づいて１：１～５０：１；Ｇまたはここでω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかで
あり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり；
Ｈまたはここで前記脂肪酸の含有量は，下記表６：（表は略）と適合する，Ｉ前記使用。
(2)「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用」との記載（特定事項Ａ）の明確性
ア特定事項Ａ及びＢ


本願発明は，「対象の一つ以上の要素の，前記対象への投与のための脂質含有配合物を選択するための指標としての使用であって，」と特定され（特定事項Ａ），続いて，「前記対象の一つ以上の要素は，以下：前記対象の年齢，前記対象の性別，前記対象の食餌，前記対象の体重，前記対象の身体活動レベル，前記対象の脂質忍容性レベル，前記対象の医学的状態，前記対象の家族の病歴，および前記対象の生活圏の周囲の温度範囲から選択され，」と特定されている（特定事項Ｂ）。そうすると，特定事項Ａ及びＢは，本願発明が，少なくとも，下記の方法である旨特定するものと解釈するのが合理的である。
記脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，当該脂質含有配合物を選択するために，当該対象の「要素」，すなわち，年齢，性別，食餌，体重，身体活動レベル，脂質忍容性レベル，医学的状態，家族の病歴及び生活圏の周囲の温度範囲のうち，
一つ又は複数を「指標」として使用する方法
イ特定事項Ｃ
本願発明は，「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み，」と特定されている（特定事項Ｃ）。そして，「ここで前記配合物」とは，特定事項Ａ及びＢで特定された方法によって選択される対象物である「脂質含有配合物」をいうものである。そうすると，特定事項Ｃは，本願発明の方法によって選択される対象物である脂質含有配合物がω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含むなどと，本願発明の方法によって選択される対象物の構成を特定するものということができる。
ウ特定事項ＤないしＨによって特定される目的物
特定事項ＤないしＨは，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の用量の比率を特定したり（特定事項Ｄ，Ｅ，Ｆ），ω－６脂肪酸及び／又はω－３脂肪酸の用量を特定したり（特定事項Ｄ，Ｅ，Ｇ），脂肪酸に含まれるω－９脂肪酸，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の重量％を特定したり（特定事項Ｈ），ω－６脂肪酸及び／又はω－３脂肪酸の摂取量の経時的変化（特定事項Ｇ）を特定したりするものである。そうすると，特定事項ＤないしＨは，特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成，すなわち，対象物である脂質含有配合物がω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含むという構成について，ω－６脂肪酸，ω－３脂肪酸又は脂肪酸に含まれるω－９脂肪酸等の比率，用量，重量％又は摂取量の経時的変化に着目することにより，更に特定するものということができる。
エ特定事項ＤないしＨの関係
(ア)特定事項ＤないしＨは，それぞれ「；」で区切られているから，それぞれの発明特定事項ごとに，個別の技術的意義を有すると解すべきものである。(イ)そして，特定事項Ｄは「ここで」で始まり，特定事項Ｅは「ここで」で始まり，特定事項ＦないしＨは「または」で接続されているから，特定事項ＤないしＨは，特定事項Ｄと特定事項ＥないしＨに更に区別され，特定事項ＥないしＨは選択関係にあるものである。
(ウ)さらに，特定事項Ｄと特定事項ＥないしＨとの関係について検討する。これらの特定事項は，特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成について，ω－６脂肪酸，ω－３脂肪酸又は脂肪酸に含まれるω－９脂肪酸等の比率，用量，重量％又は摂取量の経時的変化に着目することにより，更に特定するものである。
そして，特定事項Ｄは，特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成について，脂質含有配合物が投与される対象の「要素」，すなわち，年齢，性別，食餌，体重，身体活動レベル，脂質忍容性レベル，医学的状態，家族の病歴及び生活圏の周囲の温度範囲のうち，一つ又は複数に基づいて特定しようとするものである。
一方，特定事項ＥないしＨは，特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成について，客観的な比率，用量，重量％又は摂取量の経時的変化に基づいて特定しようとするものである。このように，特定事項Ｄと特定事項ＥないしＨは，いずれも特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成について，更に特定するものであるところ，その特定の仕方が異なり，特定事項Ｄと特定事項ＥないしＨによる特定の間で矛盾が生じるものではないから，重畳して適用されるものというべきである。
オ特定事項Ｉ
特定事項Ａ及びＢは，本願発明が，脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，当該脂質含有配合物を選択するために，当該対象の「要素」のうち，一つ又は複数を「指標」として使用する方法である旨特定するものであるところ，特定事項Ｃは，本願発明の方法によって選択される対象物である脂質含有組成物の構成を特定し，特定事項Ｄ及び特定事項ＥないしＨは，重畳的に，これに更に特定を加えるものである。
そうすると，特定事項Ｉは，脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，脂質含有配合物を選択するために，当該対象の「要素」のうち一つ又は複数を「指標」として使用する方法について，これが，特定事項ＣないしＨによって特定された構成を有する脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，当該脂質含有配合物を選択するための方法である旨更に特定するものということができる。
カ特定事項Ａの明確性
以上によれば，特定事項Ａは，「脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，当該脂質含有配合物を選択するために，当該対象の「要素」のうち，一つ又は複数を「指標」として使用する方法」と解釈するのが合理的であって，特定事項Ａを，このように解釈することは，その余の特定事項の解釈とも整合するものということができる。
キ被告の主張について
(ア)被告は，本願発明は「年齢」や「性別」のような属性を，ありふれた油脂を選択するための指標として使用する方法をいうところ，「指標として」という記載は抽象的であり，いかなる行為までが「指標」として使用する行為に含まれ得るのか明確ではないから，本願発明の外延は明確ではない，要素を何らかの形で脂質含有配合物を選択するための指標として用いたか否かについては，明確に判別することはできない旨主張する。


しかし，脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，年齢，性別等の対象の要素をメルクマールにして，その脂質含有配合物の構成を決定すれば，要素を「指標として」使用したといえる。また，これにより決定される脂質含有配合物の構成がありふれたものであったとしても，ありふれていることを理由に発明の外延が不明確であると評価されるものではない。そうすると，「指標として」という記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。また，対象方法が本願発明の特許発明の技術的範囲に属するか否かは，本願発明の技術的範囲を画定し，対象方法を認定した上で，これらを比較検討して判断するものである。そして，脂質含有配合物を選択するための指標として本願発明の要素をメルクマールとして用いたか否かは，対象方法の認定に係る問題であって，本願発明の技術的範囲の画定の問題，すなわち，明確性要件とは無関係である。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(イ)被告は，特定事項ＥないしＩは，特定事項Ｄにおける「ω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比」及び「それらの量」が「一つ以上の要素」に，どのように基づいているのかを特定しようとする記載と解すべきである旨主張する。しかし，特定事項Ｄと特定事項ＥないしＨは，いずれも特定事項Ｃによって特定された本願発明の方法によって選択される対象物の構成について，更に，それぞれ異なる観点から特定するものである。特定事項Ｅ及びＧには「一つ以上の要素」に関する記載が全くないのであるから，これらと選択関係にある特定事項ＥないしＨとの関係から，特定事項Ｄの技術的意義を解すべきとはいえない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(ウ)被告は，本願明細書は「要素」の使用方法を明らかにするものではなく，それが技術常識でもない旨主張する。
被告の上記主張は，本願発明は，対象に投与する脂質含有配合物を選択するために，どのように「要素」を使用するかについて特定した方法であるという解釈を前提とするものである。
しかし，特定事項Ｆ及びＨに係る特許請求の範囲の記載においては，「要素」である食餌及び生活圏周囲の温度範囲を，どのように使用するかについて特定されているものの，これらの特定事項と選択関係にある特定事項Ｅ及びＧには，「要素」の使用方法に関する記載はない。特定事項Ｆ及びＨは，本願発明の方法によって選択される対象物である脂質含有組成物の構成を特定するものにすぎないと解すべきである。そして，その余の本願発明に係る特許請求の範囲の記載には，「要素」の使用方法に関する記載はない。
したがって，被告の上記主張は，特許請求の範囲の記載を離れた本願発明の解釈を前提とするものであるから，採用できない。なお，本願発明の課題を解決するためには，脂質含有配合物の選択に当たり，特定の「要素」をどのように使用するかについてまで特定しなければならないにもかかわらず，特許請求の範囲に記載された発明が，脂質含有配合物の選択に当たり，特定の「要素」を使用する方法について特定するにとどまるというのであれば，それは，サポート要件の問題であって，明確性要件の問題ではない。明確性要件は，出願人が当該出願によって得ようとする特許の技術的範囲が明確か否かについて判断するものであって，それが，発明の課題を解決するための構成又は方法として十分か否かについて判断するものではない。
ク小括
以上によれば，特定事項Ａは，脂質含有配合物を対象に投与するに当たり，当該脂質含有配合物を選択するために，当該対象の「要素」のうち，一つ又は複数を「指標」として使用する方法である旨特定するものである。特定事項Ａに係る特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。
(3)「ここで前記配合物が，１又は複数の，相互に補完する一日用量のω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含み」との記載（特定事項Ｃ）の明確性
ア特定事項Ｃの意義
特定事項Ｃは，前記配合物，すなわち対象に投与される脂質含有配合物が，１又は複数の，「相互に補完」する「一日用量」のω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸を含む脂肪酸を含むと特定する。
特定事項Ｃは，対象に投与される脂質含有配合物が脂肪酸を含むことを特定するとともに，当該脂肪酸の構成を特定するものである。
イ「相互に補完」について
(ア)特定事項Ｃで特定される脂肪酸の構成は「相互に補完」されるものであるところ，特定事項Ｃに係る特許請求の範囲の記載だけからでは，①脂質含有配合物に含まれる１又は複数の下位概念の脂肪酸が「相互に補完」して一日用量の上位概念の脂肪酸となるのか，それとも②脂質含有配合物の１又は複数の部分に含まれる脂肪酸同士が「相互に補完」して脂質含有配合物全体に含まれる一日用量の脂肪酸となるのか，について，一義的に明らかではない。
(イ)そこで，本願明細書の記載を考慮する。
ａ本願明細書には，「この脂質配合物は，１，２，３，４またはそれを超える相互補完的な１日用量で包装してもよい。」（【００３７】），「この望ましい脂質組成物の送達は，一部または複数部分の相互補完する送達系により達成してもよい。」（【００４０】），「一例では，１日２回投与…を意図して，液体脂質および固形脂質の組成物のパラメーターを，食餌または医学的状態毎に構築した。」（【００６５】），「１日１回，２回，３回またはそれを超えて投与することを意図した１つの配合物を調製した。」（【００６９】），「液体脂質および固形脂質の組成物のパラメーターを，１日２回投与…用に構築した。」（【００７１】），「１回または複数回の毎日の投与…についても，いくつかのパラメーターが構築された。」（【００７２】）と記載されている。
そうすると，本願明細書は，上記②を前提に，脂質含有配合物が，分割して投与され得ること，各投与部分に含まれるパラメーターが，一日用量の範囲内で調整されることを開示するものということができる。
ｂ一方，本願明細書には，下位概念の脂肪酸が相互に補完関係にあることを示す記載はなく，上記①を前提とした開示はない。
(ウ)このように，特定事項Ｃに係る特許請求の範囲の記載に加え，本願明細書の記載を考慮すれば，特定事項Ｃは，②脂質含有配合物の１又は複数の部分に含まれる脂肪酸同士が「相互に補完」して脂質含有配合物全体に含まれる一日用量の脂肪酸になる旨特定するものということができる。
ウ「一日用量」について


(ア)特定事項Ｃで特定される脂質含有配合物に含まれる脂肪酸の構成は「一日用量」の脂肪酸を含むものであるところ，特定事項Ｃに係る特許請求の範囲の記載だけからでは，①脂質含有配合物が，「一日用量」に相当する「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」を含み，更にその余の脂肪酸を含んでもよいのか，それとも②脂質含有配合物が，「一日用量」に相当する「脂肪酸」を含み，かつ，当該「脂肪酸」が「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」を含むのか，について，一義的に明らかではない。
(イ)そこで，本願明細書の記載を考慮する。
ａ本願明細書において，対象に投与される脂質含有配合物に含まれる脂肪酸の量について具体的に明示する記載は，実施例１，３，５及び６のみである。そして，実施例１には，「この配合物は，およそ１０～１００グラムの１日総脂肪の，均衡のとれた脂肪酸組成物を供給できる。」と記載され，脂質含有配合物に含まれる「脂肪酸」の「一日用量」について記載されている。一方，「ω－６脂肪酸」及び「ω－３脂肪酸」の「一日用量」に関する記載はない。また，実施例３，５及び６には，【表９】ないし【表１３】が記載され，各表について，「総脂肪酸内容物についての用量範囲（単位：グラム），一価不飽和脂肪酸対多価不飽和脂肪酸の比率範囲および一価不飽和脂肪酸対飽和脂肪酸の比率範囲，ω－６脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム），ω－９脂肪酸対ω－６脂肪酸の比率範囲，ω－３脂肪酸含有量の範囲（単位：グラム）およびω－６脂肪酸対ω－３脂肪酸の比率範囲を，性別および年齢群により示すものである。」と説明されている。実施例３，５及び６の各表は，脂質含有配合物に含まれる「脂肪酸」の「一日用量」を示した上で，当該「脂肪酸」の内訳として，一価不飽和脂肪酸，多価不飽和脂肪酸，飽和脂肪酸，ω－６脂肪酸，ω－９脂肪酸及びω－３脂肪酸の量を示すものである。
ｂ一方，本願明細書には，発明を実施するための形態として「脂質配合物」について開示されている（【００２２】～【００３６】）。その中で，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸両方の最適な１日送達量」と記載されているが，同記載は「一態様」として開示されているものであって（【００２２】），「ω－６脂肪酸」及び「ω－３脂肪酸」以外の「脂肪酸」の均衡について言及する「実施形態」も開示されている（【００３０】）。
また，実施例３，５及び６の各表は，脂質含有配合物に含まれる「ω－６脂肪酸」及び「ω－３脂肪酸」の用量を示すものであるが，その余の脂肪酸の用量についても示されている。
そうすると，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸の用量を開示するこれらの本願明細書の記載は，その余の脂肪酸の用量を適宜定めてよいとするものではないから，上記①を前提とするものではないというべきである。
ｃしたがって，本願明細書は，脂質含有配合物に含まれる脂肪酸の量について，まず「脂肪酸」の「一日用量」に着目した上で説明するものであって，上記②を前提とするものということができる。
(ウ)このように，特許請求の範囲の記載に加え，本願明細書の記載を考慮すれば，特定事項Ｃは，②脂質含有配合物が，「一日用量」に相当する「脂肪酸」を含み，かつ，当該「脂肪酸」が「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」を含む旨特定するものということができる。
エ被告の主張について
(ア)被告は，「相互に補完」するについて，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸が「相互に補完」する，又は，種々の脂肪酸が「相互に補完」すると解釈することもできると主張する。
しかし，本願明細書には，脂質含有配合物に含まれるω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸が相互に補完関係にあることや，種々の脂肪酸が相互に補完関係にあることを示す記載はない。また，本願発明の発明特定事項には，ω－６脂肪酸とω－３脂肪酸の量や比，ω－９脂肪酸の量を特定するものがあるが，これらの脂肪酸の補完関係まで特定するものではない。
(イ)被告は，「相互に補完」するについて，食事から摂取する脂肪酸を補完すると解釈することもできる旨主張する。
しかし，特定事項Ｃは，その特許請求の範囲の記載から，対象に投与される脂質含有配合物に含まれる脂肪酸の構成を特定したものであって，対象に投与される脂質含有配合物に含まれない食事に含まれる脂肪酸との関係性を特定したものではないことは明らかである。本願明細書【００４１】は，後者の関係性をいうものであるが，これをもって，特定事項Ｃに係る特許請求の範囲の記載から明らかに導かれる解釈が否定されるものではない。
(ウ)被告は，「一日用量」について，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」の「一日用量」と解釈することもできる旨主張する。
しかし，本願明細書には，「脂肪酸」の一日用量を含め，「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」以外の脂肪酸の量にも着目する記載があり，特定事項Ｃが「ω－６脂肪酸およびω－３脂肪酸」のみの一日用量に限定するものということはできない。(エ)したがって，被告が主張する上記解釈は，いずれも採用できない。
オ小括
以上によれば，特定事項Ｃは，対象に投与される脂質含有配合物が脂肪酸を含み，当該脂肪酸は，具体的には，ω－６脂肪酸及びω－３脂肪酸とともに，その余の脂肪酸を含むことができ，これらの脂肪酸全体の量が脂肪酸の一日用量に相当し，これらの脂肪酸は，当該脂質含有配合物の１又は複数の部分に含まれる旨特定するものである。特定事項Ｃに係る特許請求の範囲の記載が，第三者の利益が不当に害されるほどに不明確であるということはできない。
(4)よって，取消事由２は理由があり，本願発明は明確性要件違反を理由に拒絶すべきものとはいえない。


４取消事由３（サポート要件の判断の誤り）について(1)本件審決は，サポート要件について，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との技術的事項が，本願明細書の発明の詳細な説明には記載されていないから，本願発明の特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合しないと判断した。そして，本件審決は，本願発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かについて，何ら検討判断していない。(2)しかしながら，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
そうすると，本願発明が，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かについて，何ら検討することなく，選択関係にある特定事項ＥないしＨのうち特定事項Ｇ「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との技術的事項が，本願明細書の発明の詳細な説明には記載されていないことの一事をもって，サポート要件に適合しないとした本件審決は，誤りである。(3)加えて，以下のとおり，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであり，かつω－６の用量が，４０グラム以下であり」との特定事項Ｇの技術的事項は，本願明細書の発明の詳細な説明に記載されている。すなわち，まず，本願明細書【００４２】には，「長鎖ω－３脂肪酸または免疫抑制性の植物性化学物質／栄養素の習慣的で多量の供給が宿主に対して突然行われなくなるか，またはω－６脂肪酸が突然増加すると，全身性の炎症応答（毛細血管漏出，発熱，頻脈，呼吸促迫），多臓器不全（消化器，肺，肝臓，腎臓，心臓）および関節の結合組織損傷を含む重篤な結果を伴うサイトカインストームの応答が生じることがある。」と記載され，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであ」る投与方法を採らない場合だけでも，様々な疾患が生じ得ることが記載されている。このように，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであ」る投与方法に関する技術的事項は，本願明細書【００４２】に記載されている。
また，本願明細書には，菜食主義者又は特定の非菜食主義者であって１９～３０歳及び３１～５０歳の男性に投与する脂質組成物のω－６脂肪酸の用量を４０ｇ以下とすること（実施例３【表９】），多量のシーフード摂取者であって上記と同年齢の男性に投与する脂質組成物のω－６脂肪酸の用量を４０ｇ以下とすること（実施例３【表１１】），及び，医学的適応として肥満を有する者に投与する脂質組成物のω－６脂肪酸の用量を４０ｇ以下とすること（実施例６【表１３】）が，それぞれ記載されている。このように，「ω－６の用量が，４０グラム以下であ」る投与方法に関する技術的事項は，本願明細書の実施例３【表９】【表１１】及び実施例６【表１３】のそれぞれ一部の対象に対するものとして記載されている。さらに，上記のとおり，本願明細書【００４２】には，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであ」る投与方法を採らない場合だけでも，様々な疾患が生じ得ることが記載されており，これは，「ω－６の増加が緩やかおよび／またはω－３の中止が緩やかであ」る投与方法が，特定の対象に限らず，一般的に好ましい旨開示するものというべきである。そうすると，このような投与方法と，実施例３【表９】【表１１】及び実施例６【表１３】のそれぞれ一部に記載された「ω－６の用量が，４０グラム以下であ」るという投与方法を組み合わせた投与方法，すなわち，例えば，菜食主義者又は特定の非菜食主義者であって１９～３０歳及び３１～５０歳の男性に，４０ｇ以下の用量のω－６脂肪酸を投与し，その際，ω－６脂肪酸を緩やかに増加させ及び／又はω－３脂肪酸を穏やかに中止するという，脂質含有組成物の投与方法に関する技術的事項は，本願明細書に記載されているということができる。
(4)したがって，本件審決は，サポート要件を形式的に判断した部分について誤りがあるだけではなく，そもそも同要件を実質的に検討判断しておらず，その判断枠組み自体に問題がある。よって，取消事由３は，その趣旨をいうものとして理由がある。
５結論
以上のとおり，原告主張の取消事由２及び３は理由があるから，原告の請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高      部    眞規    子裁判官          杉      浦    正    樹裁判官      片    瀬              亮
別紙
本願明細書表目録


主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
青梅税務署長が原告に対して平成１８年１０月３１日付けでした，亡Ｐ１（平成▲年▲月▲日相続開始）の相続に係る相続税の再更正処分のうち課税価格５億３２７８万３０００円，納付すべき税額１億５６９５万０７００円を超える部分（ただし，平成１９年１１月５日付け裁決により一部取り消された後のもの）及び青梅税務署長が原告に対して平成１８年６月３０日付けでした亡Ｐ１（平成▲年▲月▲日相続開始）の相続に係る相続税の更正処分に係る過少申告加算税賦課決定処分（ただし，平成１９年１１月５日付け裁決により一部取り消された後のもの）を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨等
本件は，被相続人Ｐ１（以下「本件被相続人」という。）の相続（以下「本件相続」という。）に係る相続税の申告をした原告が，処分行政庁から，平成１８年６月３０日付けで更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，この賦課決定処分を「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を受け，さらに同年１０月３１日付けで再更正処分（以下「本件再更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下，この賦課決定処分を「本件再賦課決定処分」といい，本件再更正処分と併せて「本件再更正処分等」という。）を受け，その後，本件更正処分等と本件再更正処分等について併せ審理した国税不服審判所長から，平成１９年１１月５日付けで本件更正処分，本件再更正処分及び本件賦課決定処分の各一部と本件再賦課決定処分の全部を取り消す裁決（以下「本件裁決」という。）を受けた原告が，本件再更正処分及び本件賦課決定処分は，相続財産の価額の評価を誤るなどの理由により違法であるとして，本件再更正処分のうち原告の申告を上回る部分及び本件賦課決定処分（ただし，いずれも本件裁決により一部取り消された後のもの）の取消しを求める事案である。なお，訴状再訂正申立書（平成２０年７月２５日付け）の記載によれば，本件訴えのうち過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める部分は，本件再賦課決定処分の取消しを求める趣旨と解する余地がないではないが，本件訴状第２の１．４）には本件裁決の対象とされた原処分を取消しの対象とする趣旨の記載があり，訴状再訂正申立書には本件裁決により一部取り消された後の過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求める旨の記載があるところ，本件再賦課決定処分は本件裁決により全部取り消されていることに照らし，上記部分の趣旨は，本件賦課決定処分の取消しを求めるものであると解される。被告が本件において主張する原告の相続税額及び本件更正処分に係る過少申告加算税の額は別紙１更正等の根拠及び計算のとおりである。２前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨
により容易に認められる事実）
(1)本件相続の相続人は原告ほか４名（以下，「本件共同相続人」といい，原告以外の４名の共同相続人を「訴外相続人ら」という。）である（弁論の全趣旨）。
(2)原告は，本件被相続人（平成▲年▲月▲日相続開始）の財産を相続し，処分行政庁に対し，法定申告期限内にその相続に係る相続税（以下「本件相続税」という。）の申告書を提出した（争いのない事実）。本件相続の相続財産には別表５の１ないし７５記載の土地が含まれている（弁論の全趣旨。以下，別表５の１ないし３４記載の土地を「本件各土地」という。また，本件各土地のうち，別表５の１記載の土地を「本件土地１」，同別表の２記載の土地を「本件土地２」のようにいうほか，本件土地１を「本件α土地」，本件土地２及び３を「本件β土地」，本件土地４ないし２１を「本件γ山林」，本件土地２２ないし２４を「本件δ山林」，本件土地２５ないし３４を「本件ε山林」といい，本件γ山林，本件δ山林及び本件ε山林を「本件各山林」と総称する。）。
(3)原告は，平成１８年２月９日，処分行政庁に対し，本件相続税の修正申告書（以下「本件修正申告書」という。）を提出した（争いのない事実。以下，本件修正申告書の提出による修正申告を「本件修正申告」という。）。これに伴い，原告は，同月２２日付けで過少申告加算税賦課決定処分を受けた（甲１）。
(4)処分行政庁は，平成１８年６月３０日付けで，本件相続税の更正処分（本件更正処分）及び過少申告加算税賦課決定処分（本件賦課決定処分）をした（争いのない事実）。
(5)原告は，平成１８年７月６日，本件更正処分等の取消しを求め，処分行政庁に対し，異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をした（甲１）。処分行政庁は，同年１０月６日付けで，本件異議申立てを棄却する旨の決定（以下「本件異議決定」という。）をし，本件異議決定の決定書は同月７日に原告に到達した（争いのない事実）。
(6)処分行政庁は，平成１８年１０月３１日付けで，原告の本件相続税について，再更正処分（本件再更正処分）及び過少申告加算税賦課決定処分（本件再賦課決定処分）をした（甲１）。
(7)原告は，平成１８年１１月６日，国税不服審判所長に対し，本件更正処分等に対する審査請求（以下「本件審査請求」という。）をした（争いのない事実）。
(8)国税不服審判所長は，国税通則法１０４条２項の規定に基づき，本件審査請求の審理において本件再更正処分等について併せて審理した上，平成１９年１１月５日付けで，本件更正処分，本件再更正処分，本件賦課決定処分の各一部と本件再賦課決定処分の全部を取り消す旨の裁決（本件裁決）をした（甲１）。本件裁決の通知書は同月７日，原告に到達した（争いのない事実）。
(9)上記(2)の本件相続税の申告，本件修正申告，上記(3)の過少申告加算税賦課決定処分，本件更正処分等，本件異議申立て，本件異議決定，本件再更正処分等，本件審査請求及び本件裁決の内容は別表１のとおりである（甲１）。
(10)原告は，平成２０年５月７日，本件訴えを提起した。本件訴状の請求の趣旨には，本件更正処分等の取消しを求める旨が記載されていた（顕著な事実）。


(11)原告は，平成２０年７月２５日，訴状再訂正申立書を提出した。同申立書には，本件の請求の趣旨を前記第１記載のとおり訂正する旨が記載されていた（顕著な事実）。
３財産評価基本通達（昭和３９年４月２５日付け直資５６・直審（資）１７国税庁長官通達。ただし，平成１７年５月１７日付け課評２－５による改正前のもの。乙５。以下「評価通達」という。）及び「平成１６年分財産評価基準書評価倍率表」（乙６。以下「評価倍率表」という。）の定め本件各土地の評価に関連する評価通達及び評価倍率表の定めは，別紙２のとおりである。
４争点
(1)本件再更正処分の取消しを求める訴えの適法性
(2)本件各土地の評価の適法性
５当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件再更正処分の取消しを求める訴えの適法性）について
ア被告
(ア)国税に関する法律に基づく処分で不服申立てができるものの取消しを求める訴えは，異議申立てをすることができる処分にあっては異議申立てについての決定を，審査請求をすることができる処分にあっては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ，提起することができず（国税通則法１１５条），ここでいう異議申立て及び審査請求は，いずれも適法に行われたものでなければならないと解されている。税務署長がした処分に不服がある者は，その処分をした税務署長に対して異議申立てをすることができ（国税通則法７５条１項１号），当該異議申立てについての決定があった場合において，当該決定を経た後の処分になお不服があるときは，国税不服審判所長に対して審査請求をすることができる（同条３項）が，税務署長がした処分に対して適法な異議申立てがされていない場合には，当該処分に対する審査請求をすることはできないこととなる。本件で，原告は，本件再更正処分に対する異議申立てを行っていないから，本件再更正処分について適法な審査請求による裁決を経ていないのであって，当該処分の取消しを求める訴えを提起することはできない。なお，異議申立ての対象とされなかった処分に関する審査請求は本来不適法なものであるから，これに対し誤って実体審理の上裁決がされたとしても，それによって異議申立ての対象となされなかった処分につき異議申立てがされたことになるものではない。(イ)本件訴えは，本件再更正処分があったことを知った日から６か月以上経過し，本件再更正処分から１年以上経過した平成２０年５月７日に提起されており，出訴期間を徒過している。
イ原告
更正処分に対する異議決定の後に増額再更正処分がされているという本件の事実関係に照らすと，課税処分の取消しを求める訴訟を提起するためには再更正処分に対する異議申立てを前置しなければならないとの解釈を採ることは，更正処分に対する不服申立て等を無益なものとする結果をもたらすものであり，納税者の権利救済を著しく妨げる。特に，本件で，国税不服審判所長が本件更正処分に対する審査請求である本件審査請求の審理において，本件再更正処分等について併せて審理を行い（国税通則法１０４条２項），本件更正処分及び本件賦課決定処分の各一部だけでなく，本件再更正処分の一部及び本件再賦課決定処分の全部を取り消す裁決をしていることにかんがみれば，本件再更正処分に対する不服申立てを行っていないとの理由で本件再更正処分に対する訴えが不適法となるというのは不当である。
(2)争点(2)（本件各土地の評価の適法性）について
ア被告
被告は，評価通達，「平成１６年分財産評価基準書路線価図」（乙１６。以下「路線価図」という。）及び評価倍率表に基づき本件各土地の評価額を算定した。
(ア)本件α土地について
ａ本件α土地は，あきる野市αの市街化区域のうち，路線価地域及び主要地方道○号線沿い及び都道×号線沿いの地域以外の地域にある畑なので宅地比準方式で評価することになる。そして，本件α土地は倍率方式により評価すべき地域内に所在する市街地農地であるから，まず，本件α土地が宅地であるとした場合の価額として，本件α土地の近傍宅地の１㎡当たりの固定資産税評価額に，同地域にある宅地を評価するための固定資産税評価額に乗ずる倍率である１．１を乗じて近傍宅地の１㎡当たりの評価額を求め，その上で，当該近傍宅地と本件α土地との位置，形状等の条件の差を考慮して本件α土地の１㎡当たりの評価額を算定した。
ｂ具体的には，次のとおりである。
①８万６２５６円（近傍宅地の固定資産税評価額）×１．１（上記ａ）＝９万４８８１円
②９万４８８１円×０．９５（奥行価格補正率）＝９万０１３６円③９万０１３６円×０．８８（不整形地補正率）＝７万９３１９円④７万９３１９円－５００円（平坦地の整地費）－６００円（伐採・抜根費）＝７万８２１９円
⑤７万８２１９円×１２１㎡＝９４６万４４９９円⑥９４６万４４９９円×０．９５（生産緑地による調整率）＝８９
９万１２７４円
ｃ上記のうち，奥行価格補正率は，評価通達１５の定めにより，普通住宅地区の奥行距離７．１ｍに相当する０．９５とするのが相当である。原告は，奥行価格補正率は０．９２であるとするが，そのように解する根拠はない。また，不整形地補正率は，想定整形地の間口距離が１７．０ｍ，奥行距離が１１．４ｍで地積が１９３．８㎡であることから，かげ地割合が３７．５６％となり，不整形地補正率は評価通達２０に従って０．８８となる。原告は，不整形地補正率は０．８２とすべきであると主張するが，そのように解する根拠はない。さらに，原告は，宅地造成費相当額として１㎡当たり４０００円を控除すべきと主張し，これは当該土地が傾斜地であることを前提とするものと解されるが，本件α土地は平坦な土地であり，傾斜地の宅地造成費相当額を適用して評価することはできない。なお，原告は，本件α土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額算定に当たり，処分行政庁が，市の発行した「土地評価証明書」備考欄に近傍土地㎡当たりの価額として記載した８万６２５６円を採用したことが不当である旨主張するようであるが，当該金額は，原告が主張する路線価９万６７００円に，原告が主張する時点修正率０．８９２を乗じた金額と同額であるから，原告の当該主張には理由がない。
ｄ本件α土地と道路を挟み隣接する土地について原告が平成１９年に譲渡した売買実例からみても，被告の主張する評価額は時価を上回るものではないと解される。


(イ)本件β土地について
ａ本件β土地は，路線価地域内に所在する市街地農地であるため，まず，路線価方式によって自用地としての１㎡当たりの評価額を算出した上で，評価額を算定するのが相当である。
ｂ具体的には次のとおりである。
①１１万００００円（正面路線価）×１．０（奥行価格補正率）＝
１１万００００円
②１１万００００円（側方路線価）×１．０（奥行価格補正率）×
０．０５（側方路線影響加算率）＝５５００円
③（１１万００００円＋５５００円）×０．９９（不整形地補正率）＝１１万４３４５円
④１１万４３４５円－５００円（平坦地の造成費）＝１１万３８４
５円
⑤１１万３８４５円×５０８㎡＝５７８３万３２６０円ｃ本件β土地の奥行価格補正率を求めるための奥行距離の算出に当たっては，本件β土地の北側と東側に路線があることから，どちらが正面路線であるかを定めてから算定をする必要があるが，北側道路を正面と見た場合の奥行距離は２１ｍ（地積を間口距離で除した数値が想定整形地の奥行の距離を超えるため，想定整形地の奥行距離の２１ｍとなる。），東側道路を正面と見た場合の奥行距離は２３．６ｍとなり，どちらを正面路線としても奥行価格補正率は１．０で，価額は変わらない。したがって，路線に接する距離の長い方の路線を正面路線とすべきであり，北側の路線を正面路線とする。そうすると，奥行距離は２１ｍで，奥行価格補正率は１．０となる。原告は，正面路線は，奥行価格補正後の価額が低い方の路線とすべきである旨主張するが，本件β土地は，上記のとおり，北側路線と東側路線のどちらを正面路線としても，奥行価格補正を要しない土地であるから，原告の主張は前提を欠く。不整形地補正率は，普通住宅地区所在の５００㎡以上７５０㎡未満の土地のかげ地割合１０．４％に対応する値である０．９９である。また，原告は，宅地造成費相当額として１㎡当たり４０００円を控除すべきである旨主張するが，本件β土地は区画整理を了したほぼ平坦な土地であり，同土地の周辺にある既存住宅の状況と比較しても，土盛り又は土止めを要しないことは明らかであり，傾斜地に適用される宅地造成費相当額を控除することはできない。ｄ本件β土地と同じ区画整理地域内の住宅地としての地価公示価格と比べても，本件β土地の評価が時価を超えるとはいえない。
(ウ)本件各山林について
ａ本件γ山林は，国道×号線（通称ζ街道。以下「ζ街道」という。）の北側に位置し，八王子市γ町（以下「γ町」という。）の市街化調整区域に存する山林，本件δ山林は，八王子市δ町（以下「δ町」という。）の市街化調整区域のうち，農業振興地域内の農用地区域及びζ街道以北の地域以外の地域に存する山林で，いずれもいわゆる里山である。本件ε山林は，η川沿いの八王子市ε町（以下「ε町」という。）の北部に所在し，農業振興地域内の農用地区域内以外の地域にある。また，本件ε山林のうち，本件土地３４はいわゆる里山であり，本件土地２５は，ε町の農業振興地域の南側に位置し，土砂流出防備保安林に該当する。
ｂ本件各山林は，東京国税局長が定めた財産評価基準において，いずれも中間山林で倍率方式により評価することとされており，その固定資産税評価額に乗ずる倍率は本件δ山林で４３倍，本件γ山林で８５倍，本件ε山林で６９倍と定められているから，本件各山林の固定資産税評価額に各評価倍率を乗じて評価額を計算すると，本件γ山林の評価額合計は２億４３１８万６１０５円，本件δ山林の評価額合計は２５９０万５１７８円，本件ε山林の評価額合計は６５７３万６５４１円となる。
ｃ評価通達では，山林の倍率を，①    純山林について，地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況の類似する地域ごとに，②中間山林については，地価事情の類似する地域ごとにその地域にある山林の精通者意見価格等を基として国税局長が定めるとされている。この場合の「類似する地域」について「町名」又は「大字」などの行政区画としてまとまった地域ごとに評価倍率を定めることは，課税事務の公平と効率の観点から合理性を有し，町名を単位に評価倍率を定める方法が著しく合理性を欠くといった特段の事情が存しない限り，町名を地域の単位とする方法は，合理的な評価方法として一応是認できるところ，本件各山林が所在する各町を取り巻く地理的状況は，各町内では著しく異なるものではないから，本件において，結果として各町を単位に山林の倍率を定めた方法が著しく合理性を欠くものではない。また，純山林は通常林業経営のための林地と解されており，また，中間山林は市街地付近又は別荘地帯等にある山林で，通常の純山林と状況を異にするため純山林として評価することを不適当と認めるものをいうとされるところ，平成１６年分倍率表によると，八王子市において純山林として区分される地域は概ね都道△号線を境に同市内の西側に存する一帯の地域に限られ，その地域は，隣接するθ村，相模原市等の山林地域とともに広範な純山林地域（いわゆる奥山）を構成しているのであり，その東側においては，概ね市街地との境に当たる地域までの間に所在する山林を中間山林として区分されている。そして，本件各山林は，その東側の地域に属し，いずれも市街地付近にあって，周辺には，学校，病院，ゴルフ場，不燃物処理センター，霊園といった施設が多数所在し，そのような施設に乏しい都道△号線以西とは明らかに状況を異にしている。すなわち，本件各山林は，通常の林業経営のための山林とは状況を異にしており，純山林としての評価が不適当であることは明らかである。
純山林，中間山林又は市街地山林は，地理的な条件は異なるものの，いずれも同一状況下で竹木の生育する一定の面的な広がりをもった一団の林地と解され，たとえば，その全体的な地理状況から中間山林と区分された土地の中に，一部地勢，地形等が複雑で，傾斜の度合いが強い部分があったとしても，その部分のみをとらえて純山林として区分し，評価を別にすることは，評価通達が定める山林の評価方法として合理的なものといえない。
したがって，本件各山林の全部又は一部を純山林として評価すべきであるとの原告の主張は失当である。
ｄ原告は，本件再更正処分における本件各山林の評価額は，地元精通者の意見に比し，相当に高額である旨主張するが，この主張には客観的な裏付けがなく，失当である。


原告は，本件各山林の一部は，その地勢，傾斜角度等の要素からして，相当な造成費を投じない限り宅地転用ができないものもあるから，本件各山林の評価は，この点を考慮して行われるべきである旨主張するが，本件各山林は市街化調整区域にあり，原則として建築物の建築の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更等の開発行為は禁止されているから，本件各山林の評価について，宅地化を前提に個別の事情を考慮した評価方法を採ることは，時価算定の方法として合理的ではなく，原告の上記主張は，前提を欠く。
なお，本件γ山林と本件ε山林を取り巻く地理的状況は大きく異なり，本件土地１９と本件土地２９の土地とではそれぞれが存する地域，すなわち「地価事情の類似する地域」が異なるのであって，同一の評価額であるべきとする原告の主張には理由がない。
ｅ本件各山林に最も近接する中間山林の地価公示地の地価公示価格や本件γ山林に隣接する土地を原告が譲渡した価格と比較しても，本件各山林の評価額は時価を上回るものとはいえない。
原告は，本件各山林の相続税評価額が時価を超えて不合理であることの立証を何ら行っていない。
イ原告
(ア)本件α土地について
ａ評価通達によれば，市街地農地の評価は，同農地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額から，その農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる１㎡当たりの造成費相当額を控除した金額による。本件α土地について，本件再更正処分では，市が評価証明書の備考欄に近傍宅地㎡当たりの価格として記載した価格をもって，近傍宅地価格とした。しかしながら，本件では問題となる農地に沿接する街路に路線価が付されているので，これによるべきである。また，本件再更正処分では，上記近傍宅地㎡当たりの価格に相続税評価倍率を乗じているが，これは，根拠がない。上記近傍宅地㎡当たりの価格は，路線価に時点修正率を乗じた金額にすぎず，評価通達２１の倍率方式の基準となる価格に当たらない。
ｂ本件α土地の正当な評価額及びその算定方法は次のとおりである。①９万６７００円（路線価）×０．９２（奥行価格補正率）＝８万
８９６４円
②８万８９６４円×０．８２（不整形地補正率）＝７万２９５０円③７万２９５０円－４０００円（造成費）＝６万８９５０円④６万８９５０円×０．８９２（時点補正率）≒６万１５０３円⑤６万１５０３円×１．１（相続税評価倍率）≒６万７６５３円⑥６万７６５３円×０．９５（生産緑地による調整率）≒６万４２
７０円
⑦６万４２７０円×１２１㎡＝７７７万６６７０円ｃ本件α土地の造成費については，同土地は梅林であり，凹凸のある地形であるから，整地費，伐採・抜根費，地盤改良費，土盛り費などの宅地造成費を必要とするものであり，傾斜度が３度以下の宅地造成費である１㎡当たり４０００円が相当である。
ｄ本件α土地の隣接地は，発展途上の市街地にある農地を住宅用地として譲渡したもので，売買時期も相続時とはかなり異なる時期であるから本件α土地の価格の参考とはならない。
(イ)本件β土地について
ａ本件β土地の正当な評価額及びその算定方法は次のとおりである。①１１万００００円（正面路線価）×０．９９（奥行価格補正率）
＝１０万８９００円
②１１万００００円（側方路線価）×０．０５（側方路線価影響加算率）＝５５００円
③（１０万８９００円＋５５００円）×０．９５（不整形地補正率）＝１０万８６８０円
④１０万８６８０円－４０００円（造成費）＝１０万４６８０円⑤１０万４６８０円×５０８㎡＝５３１７万７４４０円ｂ本件β土地のある地域は，将来商業地区に発展するかもしれないから，宅地としての造成としては，単なる整地のみでは足りず，地盤改良費，土盛り費，土止め費まで必要になるから，少なくとも傾斜地の造成費相当の１㎡当たり４０００円が相当である。
(ウ)本件各山林について
ａ評価通達において山林の評価単位は原則１筆とされているが，被告は一つの町に属する土地地積を総合計した地積を評価単位とし，その固定資産税評価額に一つの町全体に共通の倍率を乗じて評価額を計算しており，評価通達に反する。このような評価方法は，各筆の特性である地勢，土層，林産物の搬出の便等の価格構成における極めて重要な要素を無視又は放棄したもので，極めてずさんなものになるから適正時価の算定とはいえない。
固定資産税の評価額が地勢，土層，林産物の搬出の便等に応じて妥当に付されている場合であればともかく，全地域について１㎡当たり２７．７円という同一の固定資産税評価額が付されている八王子市の場合は，町ごとに画一的な倍率を定める方式では，山林の各要素に基づく価値の差異が反映されるはずがなく，極めて不均衡かつ不公平な評価となっているから，そのような評価方法は，相続税法２２条に違反し，また，評価通達の原則である「財産の評価に当たっては，その財産の価額と影響を及ぼすべきすべての事情を考慮」したことにはならず，評価通達にも違反する。
本件土地１９と本件土地２９は一つの山林の尾根と山麓に位置するものであるが，町ごとの倍率が定められた結果，尾根に位置する本件土地１９よりも，山麓に位置し，経済的価値が勝っていると考えられる本件土地２９の方が倍率が低いという異常な結果になっている。被告は，本件γ山林と本件ε山林を取り巻く地理的状況は異なる旨主張するが，それは，γ町とε町の中心部の状況であり，本件γ山林と本件ε山林を取り巻く状況については，同様に議論することはできず，被告の主張するような評価額における差異を見出すことはできない。また，本件土地４と本件土地７は，傾斜角度や林産物の搬出距離等が大きく違うにもかかわらず同じ倍率となっている。このように，町ごとの倍率を採用することは不合理である。


ｂ山林が中間山林に当たるか，純山林に当たるかは，所在地のみならず，地勢，土層，林産物の搬出の便等も加味して判断すべきであり，また，山林の価額は，評価単位である一筆ごとに評価するべきであるところ，本件再更正処分では，正しくは純山林に当たる山林を，所在する地域のみを基準として中間山林と評価しているが，これは不当である。また，中間山林の定義からして，通常の山林と状況を異にするものではなければ，純山林とされるべきであり，γ町，δ町，ε町全域の山林を中間山林とすることは，中間山林の解釈を誤ったものである。γ町，δ町，ε町は，住宅地として発展途上にある地域であるとはいえるが，本件山林のうちには，地勢地形等が複雑かつ劣悪であって，傾斜角度も相当大きい山林があり，これらは，容易に造成できないから，純山林として評価すべきである。
ｃ本件土地４ないし６，本件土地８，本件土地１３ないし３１及び本件土地３４は，傾斜角度が２０度以上であり，林産物の搬出，植栽，伐採が困難であり，また，岩石が含まれている割合が平坦地に比して多く，造成が困難であることなどからして，純山林として評価すべきである。
ｄ本件各山林の正しい評価額及びその算定方法は別表６，７のとおりである。
ｅ公示地価額についても，現実の評価に当たっては，造成費を考慮すれば評価額は０に近くなるのであり，画一的な評価は正当とはいえない。地価公示地は，いずれも市街地付近であって，宅地化が予定されたもので，現在はいずれも宅地化されているから，本件各山林と明らかに状況を異にする。原告が譲渡した本件γ山林近くの土地は，全くの平坦地であり，譲渡の理由も付近道路の整地のための交換であって価額も相手方の申し入れに従っただけであり，時期も異なる上，この売却価額は造成費用（駐車場としての簡易な造成を前提とするもので，正規に造成する場合にはより高額が必要となる。）に基づくものであり，土地自体の価値はないものとして評価されており，参考とならない。
本件各山林については，多額の造成費を支出しなければ売却の対象とはならないのが現実であり，本件各山林は無価値としかいいようがなく，被告の行った本件各山林の評価が時価を超えることは明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件再更正処分の取消しを求める訴えの適法性）について(1)前記前提事実(5)及び(7)によれば，原告は，本件訴えの提起前に，本件更正処分等についての異議申立て（本件異議申立て）及び本件異議申立てを棄却する旨の決定（本件異議決定）に対する審査請求（本件審査請求）をしたことが認められるが，原告が本件再更正処分に対する不服申立て（異議申立て及び審査請求）をしたことの証拠はない。したがって，本件再更正処分の取消しを求める訴えは，国税通則法１１５条１項各号のいずれかの事由がない限り，不適法なものである（同項）。
この点，前記前提事実(5)ないし(8)によれば，原告は，平成１８年１０月７日に本件更正処分に対する異議申立て（本件異議申立て）についての本件異議決定があったことを知り，本件審査請求をしたが，原告が本件審査請求をするかどうかの検討をしている期間に本件再更正処分を受けたこと，本件審査請求を受けた国税不服審判所長は，国税通則法１０４条２項の規定に基づき，本件審査請求の審理において本件再更正処分等について併せて審理した上，本件裁決をしたことが認められる。本件再更正処分がされた結果，本件更正処分は本件再更正処分に吸収されたと解されるところ，原告が本件再更正処分を争う意思を有することは容易に看取されるのであり，本件裁決の内容にかんがみても，本件再更正処分が本件裁決による裁決の対象とされていることは明らかである。また，仮に本件再更正処分に対する異議申立てがされた場合でも国税通則法９０条１項，３項により審査請求がされたものとみなされ，当該異議申立てに対する独自の判断が示されることはないのであって，別途本件再更正処分に対する不服申立てを経ることに特段の意味は認められないといわざるを得ない。このように，本件においては，本件更正処分に対する不服申立手続がとられた結果，本件再更正処分について実質上審理判断が行われており，これに対する審査請求及び裁決を経ているとみることができる一方，改めて本件再更正処分について不服申立てをしてもそれに対する独自の判断が示されることはなく当該不服申立てに意味はないのであって，このような場合，本件再更正処分に対する不服申立て（異議申立て及び審査請求）を経ないまま原告が本件訴えを提起したことには，国税通則法１１５条１項３号にいう「正当な理由」があるというべきである。(2)次に，本件再更正処分は，平成１８年１０月３１日付けでされたもので（前記前提事実(6)），弁論の全趣旨によれば，原告は，そのころ本件再更正処分を知ったものと認められるが，原告が本件訴えを提起したのは平成２０年５月７日であり（前記前提事実(10)），原告が本件再更正処分があったことを知った日から６か月以内及び本件再更正処分の日から１年以内の出訴期間をいずれも経過した後のことであるから，正当な理由がない限り，本件再更正処分の取消しを求める訴えは不適法である（行政事件訴訟法１４条１項，２項）。
しかし，前記(1)において説示したところに加え，原告は，本件裁決があったことを知った日から６か月以内に本件訴えを提起していることにかんがみれば，本件の場合は，処分につき審査請求をすることができる場合において審査請求があったとき（行政事件訴訟法１４条３項本文）に準ずるものということができ，本件再更正処分を知った日から６か月以内又は本件再更正処分の日から１年以内の出訴期間内に本件再更正処分の取消しを求める訴えを提起しなかったとしても行政事件訴訟法１４条１項ただし書及び２項ただし書の正当な理由があるときに該当すると解するのが相当である。なお，前記前提事実(10)及び(11)によれば，本件訴え提起時に原告が求めたのは本件更正処分の取消しであり，それが，平成２０年７月２５日に交換的に本件再更正処分の取消訴訟に変更された（この時点で，同訴訟が提起された）と解すべき余地が十分にある。しかし，そのように解した場合でも，以上に説示したところに加え，本件訴状に本件裁決の内容に不服がありその原処分の取消しを求める旨等の記載があることにかんがみれば，原告が本件訴状を提出した時点において本件再更正処分の取消訴訟を提起する意思を潜在的に有していたことが十分にうかがわれ，被告の変更を伴うものでないことや前記(1)において説示した本件更正処分と本件再更正処分の関係等を併せ考えれば，本件再更正処分の取消訴訟が本件訴状提出時に提起されたものと同視すべき特段の事情があるということができる。


(3)そして，他にこれを違法というべき事情も認められないから，本件再更正処分の取消しを求める訴えは適法である。
２争点(2)についての判断の基礎とすべき事実について前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，以下の事実を認めることができる。
(1)本件α土地の状況等について
ア本件α土地は，あきる野市αの市街化区域のうち，路線価地域並びに主要地方道○号線（ι通り）沿い及び都道×号線（κ線）沿いの地域以外の地域にあり，本件相続開始時には畑（果樹園）として利用されていた。本件α土地は道路にほぼ等高に接する平坦な土地であり，形状は不整形である。また，本件α土地は，本件相続開始時において生産緑地であり，買取りの申出により市町村長に対し時価で買い取るべき旨の申出をすることができる土地であった。（乙６ないし８，弁論の全趣旨）そして，本件α土地の近傍宅地の平成１６年度の固定資産税評価額は，１㎡当たり８万６２５６円であった。（乙９）
イ原告は，本件α土地と公衆用道路を挟んで隣接する土地（あきる野市λ×に所在する土地の一部。以下「本件α土地隣接土地」という。）を平成１９年に譲渡した。その際の１㎡当たりの譲渡平均価格は１２万３３３４円であった。この価格を基に時点修正すると平成１６年当時の上記土地の１㎡当たりの譲渡価格は約１２万８３４０円となる。時点修正の方法は，本件α土地隣接土地の所在するあきる野市α地区に近接する地価公示地の３か所の平成１６年の価額と平成１９年の価額を比較し，平成１６年から平成１９年の間の上記３か所の下落率の平均値である３．９％で本件α土地隣接土地の売買価格の割り戻しをするというものである。（弁論の全趣旨）
(2)本件β土地の状況等について
ア本件β土地は，あきる野市μにあり，本件相続開始時には畑として利用されていた。本件β土地は北側及び東側で幅員６．０ｍの道路にそれぞれ接面する（以下，本件β土地に北側で接面する道路を「本件β土地北側道路」といい，本件β土地に東側で接面する道路を「本件β土地東側道路」という。）角地で，北東の角を隅切りされたやや不整形（台形状）の土地である。また，本件β土地は土地区画整理事業を了したほぼ平坦な土地である。（乙２の１・２，同７，１５）
イ本件β土地と同じ区画整理地域内の住宅地としての地価公示地（標準地番号ν－１１）の地価公示価格は，平成１６年１月１日現在で１３万５０００円，平成１７年１月１日現在で１２万８０００円である。（乙１１の１・２，同１８の１・２）
(3)本件各山林の状況等について
ア本件各山林は，東京都の西方の山地から東方のξ台地に向けて連なる丘陵の一つにあるが，この丘陵は八王子市の北部に位置し，北方をπ川（η川），南方をσ川に挟まれ，π川南岸に沿って南東になだらかに連なっている。本件各山林は，西から本件δ山林の所在するδ町，同町の東側に接して本件γ山林の所在するγ町，同町の北東側に接して本件ε山林の所在するε町の順に並んで位置し，これらの町の北側は，あきる野市と接している。γ町とδ町のそれぞれの町の中心部をζ街道（国道×号線）が東西に横断しており，ζ街道は，γ町とδ町の主要な道路となっている。ε町は，η川の南側に位置し，同町の中心部付近を都道×号線が南北に縦断しており，同町の主要な道路となっている。γ町及びδ町付近のζ街道沿い並びにε町付近の都道×号線沿いは，一部に農地として利用されている土地もあるが，ほぼ建物が建ち並んだ状態である。
本件γ山林は，ζ街道の北側に位置し，隣接地にはＰ２病院，Ｐ３大学，八王子市立Ｐ４中学校など宅地開発された施設がある。本件γ山林の標高は最も高いところで約２００ｍであるが，本件γ山林と隣接する上記施設には標高約１９０ｍの位置に建設されたものもあり，また，平成２０年７月３１日時点では，本件土地９の頂上付近（標高約１９０ｍ）は平坦に整地されている。本件γ山林は，南向きに傾斜しているいわゆる南斜面の土地である。
本件δ山林は，ζ街道の南側に位置し，西側でＰ５ゴルフ場，北側でＰ６大附属中野Ｐ７高校及び中学校，東側でＰ８清掃事業所及びＰ９最終処分場（同処分場跡地では（仮称）Ｐ１０公園の整備が行われている。），南側でＰ１１等と隣接している。本件δ山林の標高は最も高いところで２２０ｍ程度であり，上記隣接する施設と比較して同程度又はやや高いところに位置する。本件δ山林は，北向きに傾斜しているいわゆる北斜面の土地である。
本件ε山林は，ε町の北部に所在し，都道×号線の西側の斜面に位置している。本件ε山林のある場所は，γ町の北東側と接し，同町と一体となって一つの尾根を形成している。本件ε山林の周囲には，上記のＰ２病院があり，また，本件ε山林とη川との間には農地となっている部分がある。本件ε山林の標高は最も高いところで１７０ｍ程度であるが都道×号線及び上記農地の標高はおおむね１００ｍないし１１０ｍである。本件ε山林に含まれる土地のうち，本件土地２５は，その地積５４５４㎡のうち４０９９㎡が土砂流出防備保安林（主伐に係る伐採種は定められていない。）に指定され，非課税となっている。


（以上，甲１，２の１ないし５，同３の１ないし６，同４の１ないし１０，同５の１・２，乙３，７，１９ないし２１）イ八王子市内にある山林の地価公示地の中で中間山林としての地域にある標準地（３か所）における平成１６年の地価公示価格は，１㎡当たり３９００円，４５００円，６６００円である（乙１１の１・２。なお，原告は，甲第９ないし第１２号証の各１・２を根拠に，これらの山林の地価公示地が，宅地化を予定された市街地付近の土地であり，現在は宅地化されている旨主張するが，証拠（乙１１の２，同１９，２２，２３の１・２，同２４，２５の１・２，同２６ないし３４）に照らし，その事実を認めることはできない。）。また，原告は，本件γ山林と隣接する八王子市γ町×に所在する山林を平成１７年に譲渡しているが，この譲渡価額は１㎡当たり６０５０円であった（甲８。なお，この点につき，原告は，１㎡当たり６０５０円という価格は，造成費用を基準として算定されたものであり，土地自体の価値はないとか，通常の売買とは異なる価格で売買されたものであるとか主張するが，それらの点を認めるに足りる証拠はない｡)。３争点(2)（本件各土地の評価の適法性）について(1)相続税の対象となる財産の評価について
相続税の課税価格となる相続財産の価額は原則として当該財産の（相続による）取得の時における時価により算定するものとされている（相続税法２２条）が，この時価とは，相続開始時における当該財産の客観的交換価値をいうものと解される。もっとも，相続財産の客観的交換価値といっても，必ずしも一義的に確定されるものではないことから，課税実務においては，相続財産評価の一般的基準が評価通達（以下，特に注記しない限り，これに従って定められた定めを含む。）によって定められ，これに定められた画一的な評価方式によって相続財産の時価，すなわち客観的交換価値を評価するものとしている。これは，相続財産の客観的な交換価値を個別に評価する方法を採ると，その評価方式，基礎資料の選択の仕方等により異なった評価額が生じることを避け難く，また，課税庁の事務負担が重くなり，回帰的かつ大量に発生する課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあることなどからして，あらかじめ定められた評価方式によりこれを画一的に評価する方が，納税者間の公平，納税者の便宜，徴税費用の節減という見地から見て合理的であるという理由に基づくものである。そして，評価通達の定める前記のような評価方法は，一般的に合理性を有するものとして，課税実務上も定着しているものということができる。したがって，相続財産の価格は，評価通達によって評価するとかえって実質的な租税負担の公平を著しく害することが明らかであったり，その評価方法によっては時価を適切に算定することができず，これを超える結果となることが明らかであるなど，評価通達によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情がない限り，評価通達に規定された評価方法によって評価するのが相当であり，その評価の結果をもって適切な時価と推認することができるものというべきである。
(2)本件α土地について
ア本件α土地の価額を評価通達に従って算出すると，以下のとおりとなる。(ア)前記２(1)ア及び評価倍率表（乙６）によれば，本件α土地は，市街地農地として宅地比準方式（別紙２の13(1)の方式）により価額を算出すべきものである（別紙２の12(2)，13(1)）。(イ)本件α土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，別紙２の13(4)，３(2)及び10   並びに評価倍率表によれば，本件α土地の近傍宅地の固定資産税評価額を１．１倍した価額を基に算出すべきことになるが，前記２(1)アによれば，本件α土地の近傍宅地の固定資産税評価額は，８万６２５６円であるから，本件α土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額の算出の基となる近傍宅地の１㎡当たりの価額は，８万６２５６円に１．１を乗じた９万４８８１円となる。(ウ)次に，本件α土地の近傍宅地と本件α土地の位置，形状等の条件の差を考慮する必要がある（別紙２の13(4)）。その方法として，別紙２の６の奥行価格補正及び同８の不整形地補正を用いるのが相当である（補正率については，本件α土地の周辺の状況等（乙７等参照）によれば普通住宅地区の補正率を参考とするのが相当である。）ところ，本件α土地の想定整形地は，別紙３の図面のとおりであり，想定整形地の間口距離は１７．０ｍ，奥行距離は１１．４ｍ，地積は１９３．８㎡となる。そうすると，本件α土地の奥行距離は，評価通達２０(2)により本件α土地の地積１２１㎡を想定整形地の間口距離１７．０ｍで除した７．１ｍとなり，奥行価格補正率は別紙２の６により０．９５となる。また，かげ地割合は，別紙２の８により，１９３．８㎡から１２１㎡を差し引いたものを１９３．８㎡で除した３７．５６％となる。これら及び別紙２の６及び８によれば，奥行価格補正率は０．９５，不整形地補正率は０．８８となる。したがって，本件α土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，９万４８８１円に奥行価格補正率０．９５と不整形地補正率０．８８を順次乗じて，７万９３１９円となる。(エ)さらに，別紙２の   13(1)によれば，本件α土地の価額の算定のためには，その農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる１㎡当たりの造成費に相当する金額として国税局長が定める金額を控除する必要がある。この金額を定めた本件造成費基準によれば，本件α土地は前記２(1)アのとおり平坦地であり，本件相続開始時には果樹の植えられた畑として利用されていたことに照らし，整地費として１㎡当たり５００円，伐採・抜根費として１㎡当たり６００円を控除すべきである。したがって，上記の国税局長が定める金額を控除した価額は，７万９３１９円から５００円と６００円を差し引いた７万８２１９円となる。原告は，造成費として１㎡当たり４０００円を控除すべきであるとするが，本件造成費基準によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情は認められない以上，この主張は失当である。


(オ)以上の結果に本件α土地の地積１２１㎡を乗じた金額は９４６万４４９９円であり，前記２(1)アのとおり，本件α土地は本件相続開始時において買取りの申出により市町村長に対し時価で買い取るべき旨の申出をすることができる生産緑地であったから，これに別紙２の14(2)による生産緑地の補正を行う必要があり，本件α土地の価額は，９４６万４４９９円に１から０．０５を控除したものを乗じた８９９万１２７４円となる。
イ原告は，①    路線価方式によって計算すべきであること，②不整形地補正率は０．８２とすべきであること，③路線価に奥行価格補正率及び不整形地補正率を乗じ，造成費を控除してから時点補正率，相続税評価倍率（１．１），生産緑地による調整率を乗じ，地積を乗じるという算出方法を採るべきことを主張するが，これらは，上記ア(ア)ないし(オ)によれば，いずれも評価通達の定める算出方法とは異なる方法であるところ，評価通達によって評価することが相当ではないという事情は認められないことからすれば，原告の上記各主張に理由はない（なお，上記①に関し，原告が路線価として主張する９万６７００円に時点補正率として主張する０．８９２を乗ずると８万６２５６円となって本件α土地の近傍宅地の固定資産税評価額と同一となるから，この点に関し，原告の主張を採用したとしても結論に影響しない。）。
(3)本件β土地について
ア本件β土地の価額を評価通達に従って算出すると，以下のとおりとなる。(ア)前記２(2)ア及び評価倍率表によれば，本件β土地は，市街地農地として宅地比準方式（別紙２の13(1)の方式）により価額を算出すべきものである（別紙２の12(2)，13(1)）。
(イ)本件β土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，別紙２の13(4)及び評価倍率表によれば，本件β土地の路線価を基に算出することになる。路線価図によれば，本件β土地北側道路及び本件β土地東側道路の路線価はいずれも１㎡当たり１１万円である。(ウ)そして，本件β土地の奥行価格補正率等を求めるためには，本件β土地北側道路と本件β土地東側道路のどちらが正面路線であるかを定める必要があるが，評価通達２０(2)によれば，別紙４及び５の図面のとおり，本件β土地北側道路を正面と見た場合の奥行距離は２１ｍとなり（本件β土地の地積５０８㎡を間口距離である２３ｍで除した２２ｍが想定整形地の奥行である２１ｍを超えるため，想定整形地の奥行である２１ｍが本件β土地の奥行となる。），本件β土地東側道路を正面と見た場合の奥行距離は２３．６ｍ（本件β土地の地積を間口距離である２１．５ｍで除した数値が想定整形地の奥行距離を超えないためこの数値となる。）となって，別紙２の６によりいずれも奥行価格補正率は１．００となることから，奥行価格補正後の本件β土地北側道路の路線価と本件β土地東側道路の路線価は同一であり，本件β土地が接する距離が長い本件β土地北側道路を正面路線とするのが相当である。(エ)次に，別紙２の６ないし８について検討する。本件β土地の正面路線を上記(ウ)のとおり本件β土地北側道路とすると，想定整形地の間口距離は２７ｍ，奥行距離は２１ｍ，地積は５６７㎡となる。そして，本件β土地の奥行距離は上記(ウ)のとおり２１ｍであるから，奥行価格補正率は別紙２の６により１．００となる。また，本件β土地東側道路を正面路線とした場合の奥行距離は上記(ウ)のとおり２３．６ｍで，この場合の奥行価格補正率も別紙２の６により１．００となる。さらに，本件β土地のかげ地割合は，別紙２の８により，５６７㎡から５０８㎡を差し引いたものを５６７㎡で除して１０．４％となり，不整形地補正率は０．９９となる。これらによれば，本件β土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，次のようになる。
まず，本件β土地の路線価１１万００００円に奥行価格補正率（別紙２の６の１．００）を乗じて１１万００００円となる。次に別紙２の７の側方路線影響加算は，本件β土地東側道路の路線価１１万００００円に奥行価格補正率１．００を乗じた上で，側方路線影響加算率（別紙２の７(2)のとおり０．０５）を乗じて算出し，５５００円となる。そこで，別紙２の７により，側方路線影響加算をした後の価額は，１１万５５００円となる。さらに，別紙２の８により不整形地補正をすることとし，本件β土地のかげ地割合は１０．４％であるから，不整形地補正率は０．９９となって，本件β土地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，１１万５５００円に０．９９を乗じた１１万４３４５円となる。
(オ)また，別紙２の   13(1)によれば，本件β土地の価額の算定のためには，その農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる１㎡当たりの造成費に相当する金額として国税局長が定める金額を控除する必要がある。この金額を定めた本件造成費基準によれば，本件β土地は前記２(2)アのとおり土地区画整理事業を了した平坦な土地であるが，本件相続開始時畑として利用されていたため，整地費として１㎡当たり５００円を控除すべきである。したがって，上記の造成費を控除した価額は，１１万４３４５円から５００円を差し引いた１１万３８４５円となる。原告は，本件β土地の周辺が将来商業地となることも予想されるから，造成費として１㎡当たり４０００円を控除すべきであるとするが，本件造成費基準によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情は認められないから，この主張は失当である。
(カ)以上の結果に本件β土地の地積５０８㎡を乗じた金額は，５７８３万３２６０円となり，これが本件β土地の価額となる。イ原告は，①    奥行価格補正率は０．９９であること，②不整形地補正率は０．９５であることを主張するが，これらは，上記ア(ア)ないし(カ)によれば，いずれも評価通達の定める算出方法とは異なる方法であるところ，評価通達によって評価することが相当ではないという事情は認められないことからすれば，原告の上記各主張に理由はない。
(4)本件各山林について