被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２５５の２，甲２５６の１及び４，甲２５８の１～４，甲２５９の１及び２，甲２６１の１～５，甲２６２の１及び２）によれば，本件カタログ２１３号（ロ   ット６３９番）   ，２１５号（ロット１０   ０７・１１５１番），２２０号（ロット２５７～２６０番），２２１号（ロット６１７・６２０番），２２９号（ロット２７６・２７７・２７９～２８１番），２３１Ⅰ号（ロット２８５～２８７・２８９番）は，Ｐ作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／８頁大以下又は１／４頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，おおむね背景や外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，背景や外枠を含めた写真全体のサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。上記の基準により判断するに，証拠（甲２５５の１及び２，甲２５６の２及び３，甲２５７，２６０，２６３の１及び２）によれば，本件カタログ２１３号（ロット６３６・６３９番），２１５号（ロット１０１２番の左の写真・１０１３番），２１７号（ロット番号８５８番），２２６号Ⅱ＆Ⅲ（ロット１３７８番），２３５号Ⅱ＆Ⅲ（ロット９９５～９９７番）は，順にＰ作品の写真を１／４頁大以下の大きさ，１／２頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／２頁大以下の大きさ，１／２頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製の色及び枚数並びにその他のＰ作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない（ただし，本件カタログ２１３号〔ロット６３９番〕は枚数のみが当事者間に争いがない。）。
(ウ)平成２０年（２００８年）の本件カタログについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２６６の１及び２，甲２６７の２～５，甲２６８）によれば，本件カタログ２４６号（ロ   ット１０９６・   １０９７番），２５１Ⅱ   号（ロット３８１・３８６～３８８番），２５８号（ロット１０２８番）は，Ｐ作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／８頁大以下又は１／４頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，おおむね背景や外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，背景や外枠を含めた写真全体のサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。上記の基準により判断するに，証拠（甲２６４，２６５の１及び２，甲２６７の１）によれば，本件カタログ２３９号（ロット７５０番），２４２号（ロット１００１～１００３番），２５１Ⅱ号（ロット番号３７９・３８０番）は，順にＰ作品の写真を１／２頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさ，１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製の色及び枚数並びにその他のＰ作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(エ)平成２１年（２００９年）の本件カタログについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２７０，２７１の１及び２，甲２７３の１及び３，甲２７４の１～４，甲２７５の１及び２）によれば，本件カタログ２６９号（ロット９７９・９８０番），２７８号（ロット３２６・３３１番），２８３号（ロット１０２７・１２３３番），２８６号（ロット３１８・３２０～３２２番），２８   ９号（ロット１   ０８２・１０８４・１０   ８５・１０８７番）は，Ｐ作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／８頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，おおむね背景や額縁を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，背景や額縁を含めた写真全体のサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。
上記の基準により判断するに，証拠（甲２６９，２７１の３及び４，甲２７２，２７３の２，甲２７４の１，甲２７５の３）によれば，本件カタログ２６５号（ロ   ット７７１番）   ，２７８号（ロット３３   ４番・３３５番の左の写真），２８１号（ロット番号１３４０番），２８３号（ロット番号１０３０番），２８６号（ロット番号３１９番の右の写真），２８９号（ロット番号１０８９番）は，いずれもＰ作品の写真を１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製の色及び枚数並びにその他のＰ作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(オ)平成２２年（２０１０年）の本件カタログについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２７７，２７９の１～４）によれば，本件カタログ２９７号（ロット７７０番），３００号（ロット３００・３０１・３０３・３０６番）は，Ｐ作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて


被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／８頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，外枠を含めた写真全体のサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。
上記の基準により判断するに，証拠（甲２７７，２７８）によれば，本件カタログ２９７号（ロット７７０番），２９８号（ロット６４８番）は，Ｐ作品の写真を１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製の色及び枚数並びにその他のＰ作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない（本件カタログ２９７号〔ロット７７０番〕については，枚数のみが争いがない。）。
ウ小括
以上のとおり，会員作品（１２７AAについては本件カタログ３１８号以外の作品）及びＰ作品については，いずれも複製権侵害が認められ，その態様も別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準及び別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準記載のとおりであると認められる。
エ１２７AAの本件カタログ３１８号の作品について被告は，本件カタログ３１８号に係る複製について，著作権法４７条の２の適用がある旨主張する。
そこで検討するに，被告は，本件オークションを主催する者であるから，著作権法４７条の２の施行日である平成２２年１月１日以降，同条所定の複製を行うことができたものと認められる。また，同条施行令７条の２第１項第１号及び同施行規則４条の２第１項第１号により，著作権法４７条の２が適用されるためには，当該複製により作成される複製物に係る著作物の表示の大きさが５０平方cm以下であることが必要である。
弁論の全趣旨によれば，本件カタログ３１８号は平成２２年後半に発行されたものであることが認められるから，同号に係る複製は著作権法４７条の２の適用の対象であると認められる。そして，証拠（甲２１６，乙１９）によれば，同号に係る複製は，額縁部分を除く作品部分について，縦約６cm×横８．３cmの写真を印刷したものであることが認められるから，その表示の大きさは約４９．８平方cmである。以上によれば，本件カタログ３１８号に係る複製は，著作権法４７条の２の適用があると認められるから，複製権侵害に当たらない。
(2)原告らの損害額について
ア原告らは，著作権法１１４条３項による使用料相当損害額として，主位的に，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程に基づいて算定すべきである旨主張する。しかしながら，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程は，本件の複製権侵害行為の後の平成２４年に定められたものであって，本件においては，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程を算定に使用することが相当であるとはいい難いし，その他相当であることを肯定できる事情は見当たらないから，原告らの主張は理由がない。
イ原告らは，著作権法１１４条３項に基づいて損害賠償を請求するものであり，被告の複製権侵害について受けるべき金銭の額としては，原告らがＳＰＤＡに対して著作権管理（利用許諾及び使用料徴収）を委託していたことに照らすと，その算定においては，ＳＰＤＡの使用料規程に従うのが相当である。そして，弁論の全趣旨によれば，本件カタログは，ＳＰＤＡの使用料規程３(1)イの単行本（５０００部以下）に当たるものと認められるから，当該規定に基づいて，原告らの使用料相当損害額を算定するのが相当である。また，証拠（甲１０）によれば，前件和解において，「被告が前項の確約に違反して，第３項又は第４項の清算処理の完了前に原告が著作権を管理する美術家の美術作品を５０平方センチメートルを超える表示の大きさで本件カタログに複製したときは，被告は，原告に対し，当該複製利用につき，ＳＰＤＡの使用料規程に定める使用料相当額に同額の違約金を加算した損害金を直ちに支払う。」（６項）と定められているから，前件和解が成立した平成２２年９月２１日以降，本件カタログに会員作品を５０平方cmを超える表示の大きさで複製したときは，被告は，原告協会に対し，ＳＰＤＡの使用料規程に定める使用料相当額に同額の違約金を加算した損害金を支払う義務がある（加算の対象は，本件カタログ３１５号〔１６AU，３７    AV〕，３１８号〔５１Ｎ，１４２    AO〕，３２１号〔１２３Ｚ〕に係る複製である。）。もっとも，１５７Ｄについては，原告協会は５０％の共有持分を有するにすぎないから，その使用料相当損害額は半額となる。
以上に照らし，原告協会の使用料相当損害額を算定すると，１２７AAの本件カタログ３１８号に係る複製及び１５７Ｄに係る複製を除いて，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりとなる。そして，１２７AAに係る損害額は１７８万６５００円，１５７Ｄに係る損害額は半額の２１万４７５０円となるから，別紙原告協会認定損害額一覧表記載のとおり，原告協会の使用料相当損害額は，合計３７２４万４３５０円となる。また，原告Ｘ１の使用料相当損害額を算定すると，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりとなるから，合計４０１万７０００円となる。そして，被告らが負担すべき弁護士費用相当額については，本件の内容，経過等に照らすと，原告協会につき３７０万円，原告Ｘ１につき４０万円を認めるのが相当である。
したがって，原告協会の損害額は合計４０９４万４３５０円であり，原告Ｘ１の損害額は合計４４１万７０００円である。
ウ原告らの主張について


原告らは，自らが入手していない本件カタログについても同様に複製権侵害があったことを前提として，入手した本件カタログに係る損害額から入手していない本件カタログを含めた本件カタログ全体の損害額を推認することができる旨を主張する。しかしながら，入手していない本件カタログについて，その内容，態様等は明らかでなく，複製権侵害があったことは立証されていないのであるから，原告らの主張は理由がない。また，原告協会は，ＳＰＤＡの使用料規程は，ＳＰＤＡに管理委託されている権利を許諾する対価を定めたものであり，当該作品に権利を有する著作権者全員に対して利用者が支払う使用料の合計額を定めるようなものではないとして，共有持分であってもＳＰＤＡの使用料規程に定める全額が使用料相当損害額である旨主張する。しかしながら，ＳＰＤＡの使用料規程には，共有持分であってもＳＰＤＡの使用料規程に定める全額が対価である旨を定めた規定はないし，そのように解する根拠もないのであるから，共有持分の場合にはその割合に応じた額を使用料相当損害額と認めるのが相当である。
エ被告の主張について
被告は，ＳＰＤＡの使用料規程で計算した金額には，当然，原告協会との相互管理契約に基づくＳＰＤＡの管理手数料及び利益が加算されているのであって，著作権者であると主張する原告協会に支払われる額ではないなどと主張する。しかしながら，著作権侵害に係る原告協会の使用料相当の損害賠償の額と原告協会とＳＰＤＡの内部関係における著作権の管理手数料等とは本来無関係であるから，被告の主張は理由がない。
(3)まとめ
以上のとおり，原告らの請求は，不法行為に基づく請求として，被告に対し，原告協会につき４０９４万４３５０円及びこれに対する最終の侵害行為の日である本件カタログ３２１号の発行の後である平成２２年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，原告Ｘ１つき４４１万７０００円及びこれに対する最終の侵害行為の日である本件カタログ３０５号の発行の後である同年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
４利用許諾の有無（争点４）について
被告は，AB作品の著作権管理を行うギャルリーためながから許諾を受け，AB作品を本件カタログに複製していた旨主張する。
そこで検討するに，証拠（甲１７の７，甲２８９の１及び２，甲２９０の１及び２，甲２９１，乙１３）及び弁論の全趣旨によれば，原告協会は，平成２１年１２月まで，AB作品の著作権管理を行っていたこと，ギャルリーためながは，平成２２年１月，ABから我が国における著作権管理の委託を受けたこと，被告は，ギャルリーためながに対し，本件カタログに係るAB作品の利用について許諾を求めたことはなく，ギャルリーためながは，被告に対し，本件カタログに係るAB作品の利用を許諾したことがないこと，現在，原告協会は，再びAB作品の著作権管理を行っていることが認められる。
以上に照らすと，被告が本件カタログに係るAB作品の利用について許諾を受けたとは認められないし，その他これを認めるに足りる証拠はない。したがって，被告の主張は理由がない。
５本件カタログが展示に伴う小冊子（著作権法４７条）に当たるか（争点５）
について
被告は，オークションにおける公の展示において，観覧者のために著作物の紹介をすることを目的として，小冊子である本件カタログに著作物を掲載したのであり，著作権４７条により，その複製は適法である旨主張する。そこで検討するに，著作権法４７条は，「美術の著作物又は写真の著作物の原作品により，第二十五条に規定する権利を害することなく，これらの著作物を公に展示する者は，観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小冊子にこれらの著作物を掲載することができる。」と規定する。このように「小冊子」は「観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする」ものであるとされていることからすれば，観覧する者であるか否かにかかわらず多数人に配布されるものは，「小冊子」に当たらないと解するのが相当である。
しかしながら，本件カタログは，本件オークションや下見会の参加にかかわらず，被告の会員に配布されるものであるから（前提事実(3)及び(4)），著作権法４７条にいう「小冊子」には当たるとは認められない。したがって，その余について判断するまでもなく，被告の主張は理由がない。６本件カタログにおいて美術作品を複製したことが適法引用（著作権法３２条１項）に当たるか（争点６）について
被告は，本件カタログにおいて美術作品を複製したことが適法引用（著作権法３２条１項）に当たる旨主張するが，その主張の趣旨は，本件カタログにおける美術作品の作者，題号等の取引に必要な情報の記載が引用表現であり，美術作品の写真（複製物）が被引用著作物であると主張するものと解される。そこで検討するに，著作権法３２条１項は，「公表された著作物は，引用して利用することができる。この場合において，その引用は，公正な慣行に合致するものであり，かつ，報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内で行なわれるものでなければならない。」と規定するから，他人の著作物を引用して利用することが許されるためには，引用して利用する方法や態様が，報道，批評，研究等の引用するための各目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであり，かつ，引用して利用することが公正な慣行に合致することが必要である。
本件カタログにおいて美術作品を複製する目的は，本件オークションにおける売買であることは明らかである。他方，本件カタログには，美術作品の写真に合わせて，ロット番号，作家名，作品名，予想落札価格，作品の情報等が掲載されるが（乙１７），実際の本件カタログ（枝番号を含めて甲１４８～２７９，乙１９）をみても，写真の大きさの方が上記情報等の記載の大きさを上回るものが多く，上記の情報等に眼目が置かれているとは解し難い。また，本件カタログの配布とは別に，出品された美術作品を確認できる下見会が行われていることなどに照らすと，上記の情報等と合わせて，美術作品の写真を掲載する必然性は見出せない。
そうすると，本件カタログにおいて美術作品を複製するという利用の方法や態様が，本件オークションにおける売買という目的との関係で，社会通念に照らして合理的な範囲内のものであるとは認められない。また，公正な慣行に合致することを肯定できる事情も認められない。
したがって，被告の主張は理由がない。


平成２３年１０月２７日名古屋高等裁判所
平成２３年(ネ)第３７５号，平成２３年(ネ)第５２１号慰謝料請求控訴，同附帯控訴事件（原審・名古屋地方裁判所豊橋支部平成２２年(ワ)第１３４号）
口頭弁論終結日平成２３年８月４日
主文
１当庁平成２３年(ネ)第３７５号慰謝料請求控訴事件は，平成２３年６月１６日，控訴を取り下げたものとみなされ，終了した。２当庁平成２３年(ネ)第５２１号慰謝料請求附帯控訴事件は，平成２３年６月１６日，控訴事件である当庁平成２３年(ネ)第３７５号慰謝料請求控訴事件が控訴を取り下げたものとみなされて終了したことに伴い，終了した。
３控訴人の平成２３年６月１７日付け（同日受付）の「期日指定の申立書」による期日指定の申立て以後の訴訟費用は，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１事案の概要及び手続の経緯
本件記録によれば，次の事実関係が認められる。
１本件は，昭和３３年生の女性である控訴人（１審原告）が，昭和４１年生の女性である被控訴人（１審被告）に対し，被控訴人が控訴人の夫と男女関係を有するようになったことから，控訴人の夫が家を出て，控訴人に離婚訴訟を提起するに至ったと主張して，慰謝料６００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成２２年３月６日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，平成２３年２月２４日，控訴人の本件請求を慰謝料５０万円及びこれに対する平成２２年３月６日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余を棄却する旨の判決（原判決）を言い渡し，同年２月２４日，同判決の正本を被控訴人代理人に送達し，同月２５日，同正本を控訴人代理人に送達した。
２控訴人は，平成２３年３月９日，原判決の控訴人敗訴部分（遅延損害金に関する部分を除く。）を不服として，本件控訴を提起した（なお，控訴人代理人の提出した控訴状によれば，控訴人は，当審においては，原審が認容した部分を含め，遅延損害金の支払を求めていない。）。
３当裁判所（裁判長）は，平成２３年４月６日，口頭弁論期日を同年５月１９日午後１時１５分と指定し，裁判所書記官は，同年４月６日，上記期日を指定した裁判について，控訴人代理人に告知した。
控訴人代理人は，同月７日，上記期日についての請書を当裁判所にファクシミリ送信した。
被控訴人代理人は，同月８日，上記期日についての請書を当裁判所に提出し，同月１３日，本件控訴状副本の送達を受けた。
４被控訴人は，平成２３年４月２３日，原判決の被控訴人敗訴部分を不服として，本件附帯控訴を提起した。
控訴人代理人は，同月２７日，本件附帯控訴状副本の送達を受けた。５本件当事者は，いずれも，平成２３年５月１９日午後１時１５分の当審第１回口頭弁論期日に出頭せず，同期日は休止となった。６控訴人代理人は，平成２３年５月１９日，「平成２３年６月１６日午前を希望します」との記載のある同年５月１９日付け期日指定の申立書を当裁判所にファクシミリ送信した。
７当裁判所（裁判長）は，平成２３年５月２０日，口頭弁論期日を同年６月１６日午前１１時００分と指定し，裁判所書記官は，同年５月２３日，上記期日を指定した裁判について，控訴人代理人と被控訴人代理人に告知した。控訴人代理人は，同日，上記期日についての請書を当裁判所にファクシミリ送信した。
被控訴人代理人は，同月２４日，上記期日についての請書を当裁判所に提出した。
８控訴人代理人の事務所の事務員は，平成２３年６月１６日午前９時３５分ころ，電話で，裁判所書記官に対し，「弁護士が体調不良のため，期日を変更していただきたい。熱があり，２，３日は安静にとのことである。追って期日変更申請を提出する。」旨述べた。
被控訴人代理人は，同日午前９時４５分ころ，電話で，裁判所書記官に対し，「相手方から期日変更申請を提出するとの連絡があったが，前回も変更したという経緯もあるので，同意はできないし，期日変更申請に対しては，却下の裁判を求める。」旨述べた。
控訴人代理人は，同日午前１０時１７分ころ，「変更申請の理由」「代理人弁護士の体調不良のため。」「相手方代理人には連絡済みです。」などと記載した同日付け期日変更申請書を当裁判所にファクシミリ送信し，もって同日午前１１時００分の当審第２回口頭弁論期日について，期日変更の申立てをしたが（なお，控訴人代理人の事務所の事務員は，同日午前１０時２０分ころ，電話で，裁判所書記官に対し，「弁護士は咽頭結膜炎で，昨日（同月１５日）の夜に３８度４分の熱があったとのことである。」旨述べている。），当裁判所は，同日（同日午前１１時００分の当審第２回口頭弁論期日に先立って），これを許さない旨の裁判をし，裁判所書記官は，同日（同日午前１１時００分の当審第２回口頭弁論期日に先立って），上記裁判について，控訴人代理人の事務所に電話で告知した。
９本件当事者は，いずれも，平成２３年６月１６日午前１１時００分の当審第２回口頭弁論期日に出頭しなかった。
第２当事者の主張
１控訴人の主張
(1)控訴人代理人は，平成２３年６月１５日の夕方近くになって，目やにが異様に多く出ていることに気付き，熱を測ったら３８℃を超えていたので，ａ内科を受診し，４日分の抗生剤の投薬と点眼薬をもらって，帰宅し，指示どおり飲んだ。控訴人代理人は，当審第２回口頭弁論期日である翌１６日も，３８℃前後の熱があって起きればフラフラし，また，目やにがひどくて上下のまぶたがくっついてしまい，前が見えない状態であった。調べると，アデノウィルスの感染症（感染予防法では指定感染症となっており，学校保健法では熱が下がっても２日間は登校禁止となっている。）であった。当初投与された薬を飲み終えた後である日曜日（同月１９日）まで休養をとったが，月曜日（同月２０日）になっても３７℃前後の熱と咳が残っていて，まだ他人に感染させるおそれがあるので，再診を受けて，７日分の投薬（同一薬）を受けた。


平成３０年５月２２日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月２０日
判決
原告   スリーエムイノベイティブ    プロ
パティズカンパニー
訴訟代理人弁理士赤澤太   朗
吉野亮平
成岡郁子
野   村   和歌子
佃   誠玄
被告   特許庁   長官
指定代   理人   樋口信宏
河原   正
板谷玲子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１６－６６７２号事件について平成２９年３月６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，「導光フィルム」なる名称の発明について，平成２３年４月１１日を国際出願日とする特許出願（特願２０１３－５０４９７１号。パリ条約による優先権主張：平成２２年４月１２日，米国。以下「本願」という。）をし，平成２７年７月３日付けで特許請求の範囲の補正（以下「本件補正」という。）を行ったが，同年１２月２４日付けで拒絶査定を受けた。原告は，平成２８年５月６日，拒絶査定不服審判を請求し，特許庁は，これを不服２０１６－６６７２号事件として審理した。
特許庁は，平成２９年３月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（出訴期間として９０日を附加），その謄本は同月２１日に原告に送達された。
原告は，同年７月１４日，審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲請求項１に記載された発明は，次のとおりである（甲１３。以下，同発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「構造化された第１主表面と，相対する第２主表面と，を含む導光フィルムであって，前記構造化された第１主表面が，複数の単位個別構造を含み，各単
位個別構造が，
主に光を導くための導光部分であって，
複数の第１側面であって，各第１側面が，前記導光フィルムの平面に対して３５度～５５度の範囲の角度をなす，複数の第１側面と，前記複数の第１側面で画定され，第１最小寸法を有する第１底面と，
第１最大高さと，を含む，導光部分と，
主に導光フィルムを表面に接着するための，前記複数の第１側面の上及び間
に配置される接着部分であって，
複数の第２側面であって，各第２側面が，前記導光フィルムの平面に対して
７０度超の角度をなす，複数の第２側面と，
前記複数の第２側面によって画定され，前記第１最小寸法の１０％未満の第
２最小寸法を有する第２底面と，
第２最大高さであって，前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である，第２最大高さと，を含む，接着部分と，を含む，導光フィルム。」
３審決の理由の要旨
(1)審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先日前の刊行物である引用例１（特開２００８－１２２５２５号公報，甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。），引用例２（国際公開第２００８／０４７８５５号，甲２）に記載された技術（以下「引用例２記載技術」という。）及び周知技術に基づいて，その優先日前に当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について審理するまでもなく本願は拒絶すべきであるというものである。
(2)本願発明と引用発明との対比
審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明
集光シートとして，光出射面に，凹凸部として断面直角二等辺三角形状のプリズム体が配列されたプリズムシートをポリカーボネート樹脂の溶融
押出成形により作製してなる，
集光シート。
イ本願発明と引用発明との一致点
構造化された第１主表面と，相対する第２主表面と，を含む導光フィルムであって，前記構造化された第１主表面が，複数の単位個別構造を含み，
各単位個別構造が，
主に光を導くための導光部分であって，
複数の第１側面であって，各第１側面が，前記導光フィルムの平面に対して３５度～５５度の範囲の角度をなす，複数の第１側面と，前記複数の第１側面で画定され，第１最小寸法を有する第１底面と，を含む，導光部分を含む，導光フィルム。
ウ本願発明と引用発明との相違点
本願発明の導光フィルムは，「主に導光フィルムを表面に接着するための，前記複数の第１側面の上及び間に配置される接着部分であって，複数の第２側面であって，各第２側面が，前記導光フィルムの平面に対して７０度超の角度をなす，複数の第２側面と，前記複数の第２側面によって画定され，前記第１最小寸法の１０％未満の第２最小寸法を有する第２底面と，第２最大高さであって，前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である，第２最大高さと，を含む，接着部分」を含み，また，本願発明の導光フィルムの導光部分は，「第１最大高さ」を含むのに対して，引用発明の集光シートは，この構成を具備しない（断面直角二等辺三角形状のプリズム体が配列されたものである）点。
(3)引用例２記載技術
審決が認定した引用例２記載技術は，次のとおりである。「（Ａ）生産性の向上とともに，出射光制御板と導光体との密着性，密着力を向上させつつ，光学性能を維持した面光源素子を提供することを目的として，（Ｂ）出射光制御板が少なくとも一部の凸部の頂部に少なくとも一つ以上の突起状の固定部を有し，（Ｃ）その固定部を固定層の内部に入れることで，固定部と固定層との接着面積が増加し，高い密着性，密着力を得るという効果を奏する技術。」
第３原告が主張する取消事由
１取消事由１（引用例２記載技術の認定の誤り）


(1)審決は，特許法２９条２項でいうところの「引用発明」として，引用例１（甲１）に記載された発明（引用発明）及び引用例２（甲２）に記載された事項（引用例２記載技術）を認定し，「引用例２記載技術」があたかも「引用発明」であるかのように扱っている。しかしながら，「引用例２記載技術」は，特許法上の「発明」に該当するものではなく，審決は，引用例２に記載された発明の認定を誤っている。
すなわち，引用例２に記載されたような，凸部の先端を（下側にある）導光体側に向けて導光体と接触させた構造（下向き構造）では，光源から導光体の入射面に入射した光が導光体及び固定層内を，全反射を繰り返して伝播していき，この伝播する光が固定層の出射面と出射光制御板の凸部の頂部との界面から出射光制御板に取り込まれるため，出射光制御板の凸部の頂部と導光体との接触部が，導光体から出射光制御板への光の伝播経路の役割を果たす。
このような下向き構造を前提とすると，引用例２でいうところの「密着」及び「密着させることによる光学性能の維持」とは，出射光制御板の凸部と導光体とを「密着」させることによって両者間の接触面積（接着層表面において凸部の頂部が占める領域の面積）を確保し，両者の間の光の伝播経路を確保することを意味する。そして，出射光制御板と導光体とを密着させて両者の間の光の伝播経路を確保することは，下向き構造特有の課題であるため，「引用例２記載技術」の課題でいうところの「出射光制御板と導光体との密着性」を実現するためには，「凸部を導光体側に向けて導光体と接触させた下向きの構造」であることが必須の要件となる。
また，引用例２において，「接着層または粘着層の厚み，固さに影響して凸部の頂部が埋まり，凸部と導光体との接着幅が変化してしまうことで光学性能が低下する原因となる」という課題を解決するためには，「凸部の頂部の固定部を導光体の出射面に密着させること」が必須の要件である。したがって，「凸部を導光体側に向けて導光体と接触させた下向きの構造」及び「凸部の頂部の固定部を導光体の出射面に密着させること」を含んでいない「引用例２記載技術」は，課題を解決することができるものではないので，審決は引用例２に記載された「発明」の認定を誤っている。「光の全反射」を利用した「光経路空気非介在型の下向き構造」を前提に密着性を向上させるための必須の構成を備えていない「引用例２記載技術」は，本願発明の課題及び引用例１の開示内容等を念頭においた上で，本願発明の進歩性を否定するために都合の良い要素のみを引用例２から抽出し，被告が独自に創作したものであるから，特許法上の「発明」に該当しない。(2)審決が認定した課題（接着層または粘着層を用いた密着の場合，接着層または粘着層の厚み，固さに影響して凸部の頂部が埋まり，凸部と導光体との接着幅が変化してしまうことで光学性能が低下する原因となる）は，引用例２の［０００６］に記載されており，引用例２の課題の一つではある。しかし，引用例２は，［０００５］に記載された課題，すなわち，「しかしながら，従来技術に示した密着性向上の技術を用いたとしても，高温高湿となりやすい屋外や車内での厳しい環境下では，出射光制御板，固定層，導光体に寸法変化が起こり，密着が不十分となりやすいため，依然として密着力が不足している。また，固定層を直接導光体に設けようとすると，導光体の出射面のみに配置する必要があり，直接設けるためには固定層が液状である必要があるため位置合わせが難しいのと同時に，厚み，固さを制御することが困難であるため，歩留まりが低下するおそれがある。」の解決を主目的とするものであって，この主目的を無視して引用発明に相当し得るものを認定することは，引用例２に記載された内容を根拠なく上位概念化するものであり，認められない。
２取消事由２（容易想到性の判断の誤り）
(1)引用例１と引用例２の技術的意義の違い
引用例１は，プリズムの頂点を出射面側（上側）に向けた「上向きの構造」を有するものであり，プリズムの頂部を，接着層を介して拡散シートに接合しようとすると，プリズムの頂部が接着層に食い込む接合部分が形成され，同接合部分では集光効果が低減するため，同接合部分の幅（Ｐｗ）を小さくし，出射面として機能する傾斜面の面積を大きくして，これにより集光効果の低減を抑制することを目的（課題）とする。
要すれば，引用例１は，プリズムの頂部を出射面側（上側）に向けた「上向きの構造」において，接着層を採用した場合に生じる特有の「接合部分の幅（Ｐｗ）の増加」又は「出射面として作用する傾斜面の面積の低減」に関する課題を解決しようとするものである。
これに対し，引用例２は，前記のとおり，頂部を入射面側（下側）に向けた「下向きの構造」を有するものであって，固定層から出射光制御板への入射経路の確保という，引用例２特有の課題を解決しようとするものであり，その解決手段も，光の伝播経路に影響を与えない凸部の頂部に追加の固定部を設けるという下向きの構造に特有のものである。
このように，引用例１は，上向きの構造に特有の課題を解決する技術であり，引用例２は，反対側を向いた下向きの構造に特有の課題を解決する技術であるから，両者は全く異なる技術分野に属するものであり，両者を組み合わせることは当業者が通常行うことではない。
この点，審決は，引用例１及び引用例２の技術的意義の解釈を誤り，両者の光学的原理の違いを一切考慮することなく，両者を組み合わせることが容易であるという誤った判断を行っている。この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことは明らかである。
(2)引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けがないこと
ア上向きの構造と下向きの構造の光学原理の違い
上向きの構造は，構造体と空気との界面の「屈折」を用いる（下側にある導光体から構造体内部に侵入した光を，構造体の傾斜面と，外部の空気との界面で屈折させて出射面がある上側に向けて屈折させることを目的とする）のに対して，下向きの構造は，構造体内部での「内部反射」を用いる（下側にある導光体から，下向きの頂部と接着層の接触面から構造体内に導き，構造体内部で反射させることで光を上側に向けて反射させることを目的とする）ものである。したがって，両者は明確に光学原理が異なるものであり，この点を理解することなく両者が容易に組み合わせることができるものであるとすることは誤りである。
イ動機付けの不存在


前記のとおり，引用例１に記載された上向きの構造においては，引用例２に記載されたような下向きの構造に特有な「頂部と，頂部に接する部分との接触面積を増やす」課題は生じないため，引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けが存在しないことは明らかである。
ウ組合せの阻害要因
接合部分の幅（Ｐｗ）を狭くしようとしている引用例１に，接合部分の幅を狭くするとその技術的意義に反する（光の伝播経路が狭まり輝度が低下してしまう）ことになる引用例２を組み合わせることには明確な阻害要因が存在する。また，引用例２において，凸部の両側面は，光の内部反射の方向を決定するためのものであり，大きさよりもむしろ形状によって凸部からの光の出射量を増減させるものであるから，引用例２において凸部の両側面の面積を大きくしようとすること，すなわち凸部の頂面の幅を狭くしようとすることの動機付けは存在しない。このような観点からも，引用例１に引用例２を適用することについて明確な阻害要因が存在する。
エ技術的解釈の誤り（上位概念化）
審決は，引用例１及び引用例２が光学シートに関するものであるという点にのみ着目し，光学シートに関するものであることのみを理由として両者を組み合わせる動機付けが存在するとしている。しかし，上向きの構造と下向きの構造とのそれぞれの特有の課題が存在することを無視し，両者を上位概念化して「光学シート」という共通点を見付けた上で，両者を組み合わせることは容易であるとすることは誤っている。(3)引用例１と引用例２とを組み合わせた場合について
ア本願発明の「接着部分」の欠如
前記のとおり，引用例１と引用例２は，そもそも組み合わせる動機付けが存在しないが，仮に両者を組み合わせたとしても，本願発明を得ることはできない。
すなわち，引用例２には固定部の高さと底面の寸法の比（アスペクト比）に関する記載はなく，よって，引用例１及び引用例２を組み合わせたとしても，本願発明の「第２最大高さであって，前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である，第２最大高さ」に関する構成を得ることはできない。
したがって，仮に引用例１と引用例２とを組み合わせて，引用例１の凸部に頂部に引用例２の固定部を設けたとしても，これは本願発明の「接着部分」に相当するものではない。
イ引用例３（米国特許出願公開第２００７／０１９５４２１号明細書，甲３）について
審決は，引用例３をも引用して，容易想到性の判断をしているところ，確かに，引用例３には，上向きの構造を有するプリズムの底面に突起が設けられている構造が記載されている。
しかし，光学分野においては，既存の構造をそのまま別の部分に移動させると光学特性が著しく変化するものであるから，引用例３の底面に設けられた突起を，すぐさまプリズムの頂部に移動させることが容易である，とする簡易な理論が通用するものではない。
また，このことを措いても，引用例１には，接着層に食い込んでいる接合部分の高さを調整し，接合部分の最大高さと接合部分の底面の幅との比を少なくとも１．５とする技術的な示唆は存在せず，むしろ，このような比を採用して接合部分の高さを増加させることについての阻害要因が示唆されている。
すなわち，引用例１には，断面直角二等辺三角形状以外のプリズムを用いることについて何ら検討がなされておらず，導光部分とは別個に接着部分を設ける思想もないから，審決でいうところの「突起の固定部の長さを調整」するという思想は存在しない。また，引用例１において突起の固定部の長さを長くすると，プリズムの頂点をより深く接着層に差し込むことになり，このことは，接合部分の幅（Ｐｗ）を大きくすることにつながるから，引用例１の技術的思想と逆行する。
したがって，引用例１に引用例２を組み合わせた上で，更に引用例３の記載を参照して「第２最大高さであって，前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である，第２最大高さ」を備える構造を得ようとすることは，主引例である引用例１の技術的思想を無視した，いわゆる「容易の容易」に該当するものであり，このような「容易の容易」を用いた審決は明らかに誤りである。
(4)本願発明の効果について
本願発明は，相違点に係る本願発明の構成を採用することにより，光学特性を損失することなく，引用例１よりも優れた接着力を実現しているものであるから，仮にこれが引用例１の延長線上の効果であったとしても，引用例１に対して優れた接着力を実現している以上，本願発明の効果は評価されるべきである。
したがって，審決が，引用例１の延長線上にすぎないことを理由に「顕著な効果」を認めなかったのは誤っている。
(5)被告の主張に対する反論
ア引用例１に記載されたような，プリズムの頂部を出射面側（上側）に向けた構造（上向きの構造）は，プリズムを有する集光シートを通って「空気中に出た」光を再び拡散シートに入射させるものであり，「光の屈折」を利用した「空気介在型」の光経路を有する。これに対し，引用例２の下向きの構造は，導光体を通る光が，導光体と凸部との接触面を通って，「空気中に出ることなく」出射光制御板に入るものであり，「光の全反射」を利用した「空気非介在型」の光経路を有する。
このように，光経路が空気を含むか含まないか，光の屈折を利用するか全反射を利用するかという点において，引用例１と引用例２とでは，光を正面へと導く経路の基本的なメカニズムが異なっている。その結果として，引用例１の課題は引用例２では成立せず，引用例１と引用例２を組み合わせようとする動機付けも生じない。イ被告の主張は，「屈折」と「全反射」という異なる物理現象を「スネルの法則」という一般化した法則を持ち出して同一の原理に基づくと強弁するものであって，失当である。


ウ引用例１の課題は，「上向き構造」を前提とした「正面輝度の低下抑制」を一部に含むから，かかる課題に直面した当業者が，基本的なメカニズムの異なる「下向き構造」に係る引用例２を参照することはあり得ない。エ「接触面積」とは，接着層等に突出部が差し込まれている場合に，接着層表面において突出部が占める領域の面積を意味し，「接着面積」とは，接着層等に突出部が差し込まれている場合に，接着層と突出部との界面の面積を意味するところ，引用例１では，接触面積が小さい方が，輝度が高くなる（接触面積は光の伝播経路に寄与しない。）のに対し，引用例２では，接触面積を小さくすれば輝度が低下してしまう（接触面積は光の伝播経路に寄与する。）。このように，「接触面積」の大小については，引用例１と引用例２とでは，全く逆方向の示唆をしている。したがって，「接触面積」を小さくすることを指向する引用例１の発明を出発点として，「接触面積」を小さくすれば輝度が低下してしまう引用例２の発明を組み合わせる動機が存在しないことは明らかである。さらに，かかる逆方向の示唆に鑑みれば，引用例１に引用例２を組み合わせて本願発明に想到するには阻害要因が存在する。
オ引用例１には，そもそも導光部分と別個に「接着部分」を設ける思想がないから，「接着部分」の形状を調整して「より縦長」な構成とする契機がない。当然のことながら，引用例１には，接着部分の幅すなわち「接触面積」を小さくしながら，より大きな「接着面積」を確保するという技術的思想の開示，示唆もない。
他方，引用例２は「下向き構造」を前提としており，「接触面積」を小さくすれば輝度が低下してしまうのだから，「接触面積」を小さくしながら，より大きな「接着面積」を確保するという技術的思想の開示，示唆もない。
このように，接着部分の幅すなわち「接触面積」を小さくしながら，より大きな「接着面積」を確保するという技術的思想は，本願において初めて開示された，本願発明固有のものである。換言すれば，「接触面積」を小さくしながら，より大きな「接着面積」を確保するという課題認識は，引用例１にも引用例２にも存在せず，両者を組み合わせて初めて生じ得るものである。
そのような，課題が「特定の引例の組み合わせによって初めて生じること」を捨象して，該課題に向けられた本願発明のアスペクト比（１．５）を採用することを「容易」とすることは，証拠による裏付けを欠き，論理の飛躍を含むものであって，不適切である。
本願発明のアスペクト比は，接着部分の幅すなわち「接触面積」を小さくしながら，より大きな「接着面積」を確保するという，従来にない新規な技術的課題に向けられたものであるから，数値範囲が本願発明の進歩性を基礎付けるに当たり，数値範囲に臨界的意義は要しない。
第４被告の反論
１取消事由１（引用例２記載技術の認定の誤り）について(1)本願発明は，単位個別構造の向きが光の方向に対して「上向きの構造」にあるか「下向きの構造」にあるかを特定する発明ではない。本願発明において関心が向けられている事項は，単位個別構造の向きと光の方向との関係ではなく，単位個別構造の向きと接着方向との関係及び接着強度であって，光の方向と接着方向との間に格別の技術的関連があるものではない。そこで，審決では，プリズム体（単位個別構造）の向きが接着方向であり，かつ，接着強度に関心が向けられた「引用発明」を，特許法２９条２項の「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をする」ときの，出発点となる発明（いわゆる主引用発明）として位置付けるとともに，引用発明と同様に，凸部が接着方向であり，かつ，接着強度に関心が向けられた「引用例２記載技術」を，当業者が引用発明に基づいて容易に発明をするときに理解する，引用発明を改善する技術として位置付けた。
すなわち，引用例２には，原告のいう「下向き構造」における出射光制御板であったとしても，審決に記載したとおりの，凸部の向きが接着方向であり，かつ，接着強度に関心が向けられた引用例２記載技術が記載されており，そこに何ら誤りはない。
(2)引用発明は，液晶表示装置の直下型又はエッジライト型バックライトユニットに用いられる光学シートに関するものであるところ，引用例１には，画素ピッチＰｐが３２０μｍを下回る場合においてもモアレ防止効果等に優れる，配列ピッチＰが１００μｍ以下の引用発明も開示されているにもかかわらず，その接着強度の確保に関しては，十分な課題解決手段が示されておらず，本願の優先権主張の日前（当時）の当業者からみれば，未解決の課題が残っているといえる。そこで，当業者は，配列ピッチＰが１００μｍ以下の引用発明においても接着強度を確保するべく，引用発明に基づいて発明をすることとなる。


他方，引用例２は，液晶表示装置のエッジライト型バックライトユニットに用いられる光学シートに関する技術が記載された文献であり，引用発明に基づいて発明をする当業者ならば，引用例２にも接するといえるところ，引用例２の［０００８］には，課題を解決するための手段として，①光源と，②前記光源からの光を反射するリフレクタと，③前記光源からの光及び前記リフレクタで反射した光を受光する少なくとも１つの端面である入射面と該入射面と略垂直をなす主面の一つである出射面とを有する導光体と，④前記導光体の出射面からの光を入射面上の凸部で受光して出射面から正面方向へ出射する出射光制御板と，⑤前記導光体の少なくとも一部の出射面と前記出射光制御板の少なくとも一部の入射面を接合する固定層と，を備える面光源素子であって，⑥前記出射光制御板が少なくとも一部の前記凸部の頂部に少なくとも一つ以上の突起状の固定部を有し，⑦前記固定部の少なくとも一部が前記固定層の内部にある，面光源素子の発明が開示されている。ここで，引用例２の［００２６］，［００４３］及び［図２］に記載された従来の面光源素子は，上記⑥の出射光制御板の凸部の頂部に設けられた突起状の固定部を除く全ての部材を備えているから，引用例２の記載に接した当業者ならば，上記⑥の固定部が，［０００７］に記載された発明の目的を達成し，［００１７］に記載された発明の効果を奏するための本質的部分であると理解する。加えて，引用例２記載技術の固定部は，接着面積を増加させるための手段である（［００１７］）のに対して，凸部は，光の侵入経路を確保する手段である（［００２９］）から，当業者ならば，両者を機能的観点から別個の部材として理解することができる。さらに加えて，引用例２の［００１７］には，「固定部と固定層との接着面積が増加し，高い密着性，密着力を得ることができる」という，発明の効果が奏せられる理由を，物と物の接着一般に共通する因果関係に基づいて説明した記載がある。以上の事情を勘案すると，引用発明に基づいて発明をする当業者は，上記①ないし⑦から成る面光源素子の各部材のうち，上記⑥の出射光制御板，特に，固定層に接合される凸部の頂部に設けられた突起状の固定部の構成及び［００１７］に記載された固定部の機能に着目し，引用発明においても接着層に接合されるプリズム体の頂部に突起状の固定部を設け接着層との接着面積を増加させて高い密着性，密着力を得ることによって，引用例１の【００２３】に記載された「正面輝度の低下を最小限に抑えながら，シートのたわみ防止，副資材の削減，熱変形の防止を図る」効果を改善することを，容易に発明することができたといえる。
以上のとおりであるから，当業者が，引用発明に基づいて発明をするときに引用例２から理解する技術として，引用例２記載技術を挙げた審決の判断に誤りはない。
(3)原告は，「凸部を導光体側に向けて導光体と接触させた下向きの構造」及び「凸部の頂部の固定部を導光体の出射面に密着させること」を含んでいない引用例２記載技術は，引用例２に記載された課題を解決することができるものではないので，審決は，引用例２に記載された「発明」の認定を誤っていると主張する。
しかしながら，引用発明に基づいて発明をする当業者が，突起状の固定部を固定層の内部に入れることで固定部と固定層の接着面積を増加させて高い密着性，密着力を得るという固定部の機能に技術的意義を見いだして引用例２記載技術を把握することは，前記(1)及び(2)で述べたとおりである。(4)原告は，審決は，引用例２の［０００５］に記載された課題解決の主目的を無視して引用発明を認定しており，認められないと主張する。しかしながら，引用例２記載技術は，当業者が引用発明に基づいて発明をするときに理解する技術であるから，接着強度を確保するという引用発明の課題を解決する技術として理解されることに意義がある。なお，引用例２記載技術の（Ａ）の部分は，［０００５］に記載の課題を受けた目的であるから，審決は［０００５］の課題を無視していない。引用例２記載技術は，［０００５］に記載された課題を解決することも考慮したものである。
２取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)技術的意義の違いについて
ア単位個別構造の向きと光の方向の関係を基準にして考えるならば，確かに，引用発明は上向きの構造を具備し，引用例２記載技術は下向きの構造を具備する。しかしながら，接着層との位置関係を基準にして考えるならば，引用発明及び引用例２記載技術は，ともに，接着層向きの構造を具備するといえるし，また，光学特性及び接着強度に関心を向けたものともいえる。そして，接着強度を確保するべく引用発明に基づいて発明をする当業者が，引用例２にも接して引用例２記載技術を理解し，引用発明の接着層に接合されるプリズム体の頂部に突起状の固定部を設けることを着想することは，前記のとおりである。
イ原告は，引用発明と引用例２記載技術における，構造上及び光学上の相違を指摘する。確かに，引用発明は，液晶表示装置のバックライトからの光の向きを，光の屈折を利用して上向きに変え，光出射面から出射させる機能を具備する発明である（引用例１【０００４】）。ここで，光を屈折させるプリズム構造は，本来ならば上向きでも下向きでも良いが，引用例１には上向きのものが記載されている。これに対して，引用例２記載技術は，液晶表示装置のバックライトからの光の向きを，光の全反射を利用して上向きに変え，光出射面から出射させる技術である（引用例２［００２９］）。ここで，光を全反射させる凸部は，下向きが前提である。しかしながら，当業者は，光の屈折や全反射等の幾何光学に関する基礎知識を有していることはもちろん，引用例１の【００４２】ないし【００４４】に記載されているとおり，光線の軌跡をシミュレーションし，引用発明における光の屈折及び全反射による効果を確認することもできる。また，当業者ならば，引用発明のような上向きの構造の集光シートも，引用例２記載技術のような下向きの構造の出射光制御板も，その構造上及び光学上の特徴を理解する能力を具備し，両者を組み合わせたものを設計することもできる。
ウ以上のとおり，引用例１に記載された技術と引用例２に記載された技術の間に原告が取消事由１及び取消事由２で主張するような構造上及び光学上の相違があるとしても，これらは，同じ当業者が接する，同じ技術分野に属するものであり，両者を組み合わせることに，何ら技術上の支障もない。
なお，引用例２の図３の凸部形状の一例は，引用例２記載技術として取り上げた構成ではない。
(2)動機付けの有無について


ア上向きの構造と下向きの構造の光学原理の違いについて前記のとおり，当業者は，引用発明のような上向きの構造も引用例２記載技術のような下向きの構造も理解する能力を具備し，さらに，両者を組み合わせることもできる。なお，屈折と全反射（内部反射）は，いずれも，屈折の法則（スネルの法則）に基づいて理解される幾何光学上の現象である（乙３）から，原理が異なるとはいえず，当業者が併せて理解可能な範囲内の事項である。
イ動機付けの不存在について
当業者は，引用発明から離れて引用例２に接するのではない。当業者は，引用例２記載技術の固定部に技術的特徴を見いだし，引用発明のプリズム体の頂部に突起状の固定部を設けるという着想を得る。
ウ組合せの阻害要因について
引用発明に基づいて発明をする当業者は，引用発明のプリズム体の頂部に突起状の固定部を設け，その固定部を接着層の内部に入れることで，固定部と接着層の接着面積を増加させることとなる。引用発明に基づいて発明をする過程において，引用例２記載技術の接合部分の幅を狭く，あるいは，凸部の両側面の面積を大きくする必要はないから，阻害要因はない。エ技術的意義の解釈の誤り（上位概念化）について審決は，引用発明及び引用例２記載技術を上位概念化していない。引用発明は，引用例１の【００９６】に実施例１として記載されたものであり，上位概念化されていない。また，引用例２記載技術は，当業者が引用発明に基づいて発明をするときに理解する引用例２記載技術を明らかにしたにすぎない。
(3)引用例１と引用例２とを組み合わせた場合についてア引用例１の表１からは，Ｐｗ／Ｐを小さくすれば正面輝度測定値が良くなることが理解でき，そうすると，引用発明のプリズム体の頂部に突起状の固定部を設ける際には，できるだけ幅（接着部幅Ｐｗ）が小さく（狭く），また，接着面積を増加させるために，できるだけ長い突起の固定部を設ければ良い。以上のとおり設計された固定部は，「第２最大高さであって，前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である，第２最大高さ」の要件を満たす。なお，本願発明の「１．５」という数値に臨界的意義はない（発明の詳細な説明には，かかる数値に顕著な効果をもたらすような臨界的な意義があるとする記載はない。）。イ引用発明のプリズム体の頂部に突起状の固定部を設けた場合の接合部幅Ｐｗは，固定部の幅となるから，接着層の厚みを大きくしても，プリズム形状による集光効果が低減することにより正面輝度が低下するというような問題は発生しない。したがって，引用発明に引用例２記載技術を採用するに際しての阻害要因はない。
審決は，引用発明のプリズム体の頂部に設ける固定部の形状が，本願発明の縦横比の程度ならば，実現可能な範囲内であることを裏付けるために，引用例３を用いたにすぎず，いわゆる「容易の容易」の判断は示していない。
(4)本願発明の効果について
本願明細書には，発明の効果として明示された記載は存在しない。また，本願発明の接着部分は，例えば，図３３や図３５のような態様を含むものである。したがって，本願発明は，引用発明よりも優れた接着力を必ずしも実現しているとはいえない。
本願発明の効果は，引用発明の効果と同質のものであり，また，引用発明の効果の延長線上において実現可能なものにすぎない。
第５当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明の内容は前記第２の２のとおりであり，本願明細書（甲８，１０）によれば，本願発明に関し，次の事項が認められる（図１，５，１９及び２２については，別紙本願明細書の図参照）。
(1)本願発明は，光学的特性の損失が全く又はほとんどなしに，隣接表面にしっかりと固定することができる導光フィルムに関するものである（【０００２】）。
(2)液晶パネルを組み込んだディスプレイなどのフラットパネルディスプレイはしばしば，１枚以上の導光フィルムを組み込み，所定の視野角に沿ったディスプレイ輝度を強化している。そのような導光フィルムは，典型的には，プリズム断面形状を有する複数の線状微小構造を含んでいる（【０００３】）。(3)本願発明に係る導光フィルムは，第１主表面上に，光を導き及び／又は再利用するための複数の単位個別構造を有し，各単位個別構造は，導光部分と接着部分とを含んでいる（【００１０】，【００１１】及び【図１】）。(4)導光部分の主な機能は，光を屈折又は反射させることによって光を導くことである（【００１４】，【００１７】及び【図５】）。(5)導光部分は，複数の第１側面と，この複数の第１側面によって確定され，導光フィルムの平面に対して平行な底面とを有する。各々の第１側面は，導光フィルムの平面に対して３５度～５５度の範囲である。底面は，導光部分の最大の横断面であり，第１最小寸法ｄ１を含む。導光部分は，最大高さｈ１を有し，これは，底面又は導光フィルムの平面に対して垂直方向の，底面と接着部分との間の最大寸法又は距離である（【００１６】，【００１８】，【００２１】，【００２４】，【００２５】及び【図１】）。(6)接着部分の主な機能は，例えば接着層を介して隣接する表面に導光フィルムを接着することである。接着部分は，場合によっては光を導くこともできるが，このような導光機能は，接着部分の主な機能ではなく二次的機能である（【００２６】，【００２９】及び【図５】）。


(7)接着部分は，導光部分の複数の第１側面の上及びこれらの間に配置される。接着部分は，複数の側面と，複数の側面によって確定され，導光フィルムの平面に対して平行な底面とを有する。各々の側面は，導光フィルムの平面に対して７０度超の角度をなす。底面は，接着部分の最大の横断面であり第２最小寸法ｄ２を含む。最小寸法ｄ２は，最小寸法ｄ１よりも実質的に小さく１０％未満である。接着部分は最大高さｈ２を有し，これは，底面又は導光フィルムの平面に対して垂直方向の，底面と接着部分上面との間の最大寸法又は距離である。接着部分は１より大きい縦横比を有し比ｈ２／ｄ２は少なくとも１．５である（【００２６】，【００２８】，【００３３】，【００３５】，【００３７】，【００３９】，【００４１】，【００４２】及び【図１】）。(8)導光フィルムの接着部分は，十分に大きな縦横比を有するため，接着部分を例えば光学フィルムの光学接着層に接着させる際は，接着部分が光学フィルム内に十分に侵入して，導光フィルムと光学フィルムとの間に十分な接着を提供する。また，導光フィルムの接着部分は導光部分の幅に対して十分に細いため，輝度などの光学的特性の損失が全く又はほとんどなく，導光フィルム及び光学フィルムを含む光学積層体の有効透過率に全く又はほとんど影響をあたえない（【００４８】，【００４９】，【００５９】及び【００６２】）。
(9)なお，上記光学積層体を画像形成パネルと光源との間に配置してディスプレイシステムを構成する際は，導光フィルムの第１主表面（すなわち導光部分及び接着部分が設けられた面）が，画像形成パネルを向くように配置してもよいし（【００６４】及び【図１９】），逆に，光源を向くように配置してもよい（【００６８】及び【図２２】）。
２引用発明について
引用発明の内容は前記第２の３(2)アのとおりであり（争いなし），引用例１（特開２００８－１２２５２５号公報，甲１）によれば，引用発明に関し，次の事項が認められる（図１～３，６については，別紙引用例１の図参照）。(1)液晶表示装置用のバックライトユニットにおいては，光源光の出射方向を正面方向に配向させる集光性のある光学シートが用いられている。そして，これらの光学シートに，拡散シートや反射型偏光子等の光学シートを組み合わせて用いることで，液晶表示装置の輝度均一化，輝度向上が図られている（【０００４】）。
(2)しかし，積層される側の光学シートが表面に凹凸部が形成された光学シートである場合，光学シート同士を単に接着層を介して貼り合わせる構成では，プリズム構造部が接着剤層の厚みに食い込み，その部分においてはプリズム形状による集光効果が低減することで，正面輝度が低下するという問題がある（【００１１】）。
(3)そこで，引用例１においては，一方の面に凹凸部が多数連続して配列された第１の光学シート（例えば引用発明に係る集光シート）を第２の光学シート（例えば拡散シート）の接着層に接合させるに際し，第２の光学シートの接着層に対する第１の光学シートの凹凸部の頂部の接合部幅（Ｐｗ）が凹凸部の配列ピッチ（Ｐ）の２０％以下になるようにしている。これにより，第１の光学シートと第２の光学シートとの間の接着性を維持しながら凹凸部と接着層との接触面積を抑制して，凹凸部の光の集光機能及び正面輝度が低下することを最小限に抑えるようにしている（【００１２】～【００１５】，【００２９】，【００３３】，【００３４】，【００４３】，【００４９】，【００５１】～【００５４】，【図１】及び【図６】）。(4)第１の光学シートの凹凸部としては，断面略三角形状のプリズム体が多数配列された構造のほか，双曲面，放物面あるいは高次の非球面を有するレンチキュラーレンズ体が多数配列された構造も採用できる。また，凹凸部のプリズム高さやピッチ等は特に限定されないが，プリズム配列ピッチは１１０μｍ以上であることが好ましい。これにより，凹凸部の配列ピッチ（Ｐ）を広くすることにより，接合部幅Ｐｗの拡大が可能となり，第２の光学シートとの間に所要の接着強度を確保することができ，また，凹凸部を構成するプリズム斜面あるいはレンズ面の面積が増大するため，光の集光作用あるいはレンズ作用が高められ，正面輝度を向上させることもできる（【００１６】，【００１７】，【００３７】～【００３９】，【００５６】，【００５７】及び【図２】）。
(5)なお，第１の光学シートに入射した光線は，その入射角によって透過経路が異なり，入射光の一部は，プリズム斜面を屈折透過することにより正面方向に集光されて正面輝度を増加させ，一部はプリズム斜面を反射して入射側に戻されて発光面の輝度を増加させ，結果として正面輝度を増加させる（【００４３】，【００４４】及び【図３】）。
３取消事由１（引用例２記載技術の認定の誤り）について
(1)引用例２の記載
引用例２（国際公開第２００８／０４７８５５号，甲２）には，以下の記載がある（図１及び図２については，別紙引用例２の図参照）。
ア技術分野
［０００１］
本発明は，パーソナルコンピュータ，コンピュータ用モニタ，ビデオカメラ，テレビ受信機，カーナビゲーションシステムなどに利用される面光源素子およびその製造方法に関する。
イ背景技術
［０００２］
液晶パネルに代表される透過型表示装置は，面状に光を発する面光源素子（バックライト）とドット状に画素が配置された表示パネルとで構成され，該表示パネルの各画素で面光源素子からの光の透過率がコントロールされることによって文字および映像が表示される。面光源素子としては，ハロゲンランプ，反射板，レンズ等が組み合わされて出射光の輝度の分布が制御されるもの，蛍光管が導光体の端面に設けられ，蛍光管からの光が端面と垂直な面から出射されるもの，蛍光管が導光体の直下に設けられたもの（直下型）などが挙げられる。ハロゲンランプを利用した面光源素子は，高輝度を必要とする液晶プロジェクタに主に用いられる。一方，導光体を利用した面光源素子は薄型化が可能であるため，直視型の液晶ＴＶ，パーソナルコンピュータのディスプレイなどに用いられることが多い。
［０００３］


さらなる薄型化を実現する手段としては，従来技術である導光体の出射面側にプリズムシートや拡散シートを配置するのではなく，これらのシートの機能を持ち合わせた出射光制御板の入射面上のある凸部を，固定層を介して光学的に導光体と密着させることによって可能である（特許文献１参照）。出射光制御板の凸部形状は所望の視野角特性に合わせて決定されており，導光体と出射光制御板が平行に配置されることで光学性能を発現することができる。しかしながら，この出射光制御板では凸部の頂部が曲面形状を有していて平坦でないため，導光体との密着に適していない。そこで，凸部の頂部に平坦面を有するか，出射光制御板の外周に広幅の凸部（フレーム）を設けることにより，密着性を向上させることができる（特許文献２および３参照）。
［０００４］
特許文献１：特開２００１－３３８５０７号公報
特許文献２：特開２００５－５０７８９号公報
特許文献３：特開２００１－７６５２１号公報
ウ発明が解決しようとする課題
［０００５］
しかしながら，従来技術に示した密着性向上の技術を用いたとしても，高温高湿となりやすい屋外や車内での厳しい環境下では，出射光制御板，固定層，導光体に寸法変化が起こり，密着が不十分となりやすいため，依然として密着力が不足している。また，固定層を直接導光体に設けようとすると，導光体の出射面のみに配置する必要があり，直接設けるためには固定層が液状である必要があるため位置合わせが難しいのと同時に，厚み，固さを制御することが困難であるため，歩留まりが低下するおそれがある。
［０００６］
また，例えば接着層または粘着層を用いた密着の場合，接着層または粘着層の厚み，固さに影響して凸部の頂部が埋まり，凸部と導光体との接着幅が変化してしまうことで光学性能が低下する原因となる。
［０００７］
そこで本発明は，前記の課題に鑑みてなされたもので，生産性の向上とともに，出射光制御板と導光体との密着性，密着力を向上させつつ，光学性能を維持した面光源素子を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
［０００８］
上記の課題を解決する本発明は，光源と，前記光源からの光を反射するリフレクタと，前記光源からの光および前記リフレクタで反射した光を受光する少なくとも１つの端面である入射面と該入射面と略垂直を成す主面の一つである出射面とを有する導光体と，前記導光体の出射面からの光を入射面上の凸部で受光して出射面から正面方向へ出射する出射光制御板と，前記導光体の少なくとも一部の出射面と前記出射光制御板の少なくとも一部の入射面を接合する固定層と，を備える面光源素子であって，前記出射光制御板が少なくとも一部の前記凸部の頂部に少なくとも一つ以上の突起状の固定部を有し，前記固定部の少なくとも一部が前記固定層の内部にあることを特徴とする。
・・・
［００１１］
また本発明は，上記の面光源素子において，前記固定部の高さが，該固定部がある固定層の厚さに対し５０％～１００％の範囲内であることを特徴としていてもよい。
オ発明の効果
［００１７］
起状（判決注：「突起状」の誤記と認める。）の固定部を有し，その固定部を固定層の内部に入れることで，固定部と固定層との接着面積が増加し，高い密着性，密着力を得ることができる。
・・・
［００２０］
また，固定部の高さが固定層の厚さに対し５０％～１００％の範囲内であることで，接着面積が増加して高い接着力が得られると同時に，固定層に接合した凸部が設計した形状となり，光学性能を維持することが容易になる。
カ発明を実施するための最良の形態
［００２８］
・・・図１は本発明の実施形態に係る面光源素子の一部断面を示す概略断面図を示す。この面光源素子は，左右の端面１側に光源２が設けられた導光体３と，導光体３から出射された光の出射角度の分布を制御する出射光制御板４からなっている。出射光制御板４は導光体３上に配置され，入射面５に入射した光が出射面（面光源素子の発光面）６から出射される。出射光制御板４の入射面５には，導光体３の出射面からの光を出射光制御板４の出射面６の正面方向に向かわせるために，多数の凸部７が形成されており，この凸部７の頂部が有する固定部８が導光体３上に設けられた固定層９に埋まることによって導光体３の出射面に密着している。光源２の周囲には，導光体の入射面１側と反対方向に進む光を反射し，導光体の入射面１側に進行させるリフレクタ１０が設けられている。
［００２９］
光源２から導光体３の入射面１へ入射した光は導光体３および固定層９内を，全反射を繰り返し伝播していく。この伝播する光が固定層９の出射面と出射光制御板４の凸部７の頂部との界面から出射光制御板４に取り込まれる。これにより，導光体３内および固定層９内を伝播する光は界面から順次，出射光制御板４に取り出され，取り出された光は出射光制御板４の凸部７内で全反射されて出射面（面光源素子の発光面）６から出射される。
・・・
［００３８］
凸部の頂部に設けられた固定部は少なくとも一つ以上であればよく，また凸部の頂部から導光体の平面に向けて垂直に配置されていれば，形状が円錐，多角錐，多角柱，円柱，円錐台，角錐台など特に制限はないが，頂部が平坦な多角柱，円柱，円錐台，角錐台が好ましく応力が均一に働く円柱，円錐台が特に好ましく用いられる。また，固定部の位置は頂部のどの位置に設けられてもよいが，出射光制御板と導光体の平面を保つためには頂部の中心に設けることが好ましい。
・・・
［００４０］
凸部の頂部に設けられた固定部の高さは，固定部を固定する固定層の厚さに対して５０％から１００％の範囲であれば好ましく特に５０％以上であれば，従来技術に比べて接着面積が大きくなることによって接着強度を向上させることができる。また，８０％以上であれば出射光制御板と導光体を平行にするための圧力調整が容易となり，特に固定部の頂部が平坦であるとき，その効果が大きくなる。また，９５％以下であると前固定層への固定部の埋め込みによる固定層の隆起制御が容易となるためより好ましい。
(2)引用例２に記載された技術事項
上記(1)によれば，引用例２には，以下の点が開示されているものと認められる。


ア導光体を利用した面光源素子を薄型化するため，プリズムシートや拡散シートの機能を有する出射光制御板の入射面上の凸部を，固定層を介して光学的に導光体と密着させる技術が知られている。出射光制御板の凸部形状は，所望の視野角特性に合わせて決定されており，導光体と出射制御板が平行に配置されることで光学性能を発現することができる。また，出射光制御板の凸部の頂部を平坦面とする，又は，出射光制御板の外周に広幅の凸部（フレーム）を設けることで，出射光制御板と導光体との密着性を向上させる技術も知られている（［０００３］，［０００４］及び［図２］）。イしかし，高温多湿となりやすい厳しい環境下では，出射光制御板，固定層，導光体に寸法変化が起こり，密着が不十分となりやすい。また，固定層を直接導光体に設けようとすると，位置合わせが難しく，厚み，固さを制御することが困難で歩留まりが低下する。また，固定層の厚み，固さに影響して凸部の頂部が埋まると，凸部と導光体との接着幅が変化し，光学性能が低下してしまう（［０００５］及び［０００６］）。ウそこで，引用例２においては，生産性の向上とともに，出射光制御板と導光体との密着性，密着力を向上させつつ，光学性能を維持した面光源素子を提供することを目的とし，出射光制御板が少なくとも一部の凸部の頂部に少なくとも一つ以上の突起状の固定部を有し，その固定部の少なくとも一部が固定層の内部にある構成を採用し（［０００７］，［０００８］及び［図１］），突起状の固定部を固定層の内部に入れることで，固定部と固定層との接着面積を増加させ，高い密着性，密着力を得るようにしている（［００１７］）。
エ出射光制御板の凸部頂部に設けられた固定部は，頂部が平坦な多角柱，円柱，円錐台，角錐台が好ましく，応力が均一に働く円柱，円錐台が特に好ましく用いられる（［００３８］）。固定部の高さは，固定層の厚みに対して５０％以上であると接着面積が大きくなり接着強度を向上させることができ，８０％以上であると出射光制御板と導光体を平行にするための圧力調整が容易となりより好ましい（［００１１］，［００２０］及び［００４０］）。
オなお，引用例２に係る面光源素子においては，導光体に入射した光は，固定層の出射面と出射光制御板の凸部の頂部との界面から出射光制御板に取り込まれ，凸部内で全反射されて出射面（面光源素子の発光面）から出射される（［００２９］及び［図１］）。
(3)上記(2)の技術事項によれば，引用例２には，審決が認定したとおりの引用例２記載技術（前記第２の３(3)）が記載されているものと認められる。
(4)原告の主張について
アこれに対し，原告は，「凸部を導光体側に向けて導光体と接触させた下向きの構造」及び「凸部の頂部の固定部を導光体の出射面に密着させること」は，引用例２に記載された課題を解決するための必須の要件であり，これらの構成を含んでいない引用例２記載技術は，課題を解決することができるものではない，また，同技術は，本願発明の進歩性を否定するために都合の良い要素のみを引用例２から抽出し被告が独自に創作したものであるから，特許法２９条２項でいう「前項各号に掲げる発明」に該当しない，などと主張する。
しかしながら，引用例２記載技術は，出射光制御板と導光体との密着性，密着力を向上させるものである（（Ａ））から，出射光制御板と導光体とが密着し，両者を固定する固定層が，出射光制御板と導光体との間に挟まれた構造になっていることは明らかである。
その上で，引用例２記載技術は，出射光制御板が少なくとも一部の凸部の頂部に少なくとも一つ以上の突起状の固定部を有し（（Ｂ）），その固定部を固定層の内部に入れる（（Ｃ））のであるから，同技術においては，出射光制御板の凸部の頂部の固定部は固定層を介して導光体の出射面に密着し，出射光制御板の凸部が導光体側に向く下向きの構造となることは，自明である。すなわち，引用例２記載技術は，実質的には，原告が主張するところの「凸部を導光体側に向けて導光体と接触させた下向きの構造」及び「凸部の頂部の固定部を導光体の出射面に密着させる」構成を備えているものといえる。
したがって，引用例２記載技術が，これらの構成を含んでいないとする原告の主張は，その前提において誤りがあるといわざるを得ない。また，仮に引用例２記載技術に原告主張の各構成が含まれなかったとしても，そのことは，本願発明と引用発明との相違点に係る容易想到性を判断するに当たり考慮すれば足りることであるし（審決も２０頁６行目において，引用例２記載技術の出射光制御板と引用発明の集光シートとの間には「機能上の相違」があると認定した上で，容易想到性の判断をしているものと認められる。），そもそも，特許法２９条２項に係る「刊行物に記載された発明」というためには，刊行物記載の技術事項が，特許発明と対比するに足りる程度に十分に開示されていることは要するものの，特許法所定の特許適格性を有することまでは要しないから，引用例２記載技術が引用例２に記載された課題を解決しているか否かは，引用例２記載技術が刊行物に記載された発明であることとは無関係である。よって，原告の上記主張はいずれにしても採用できない。イまた，原告は，審決の認定した課題は引用例２の課題の一つではあるが，引用例２は［０００５］に記載された課題を解決することを主目的とするものであって，この主目的を無視して引用発明に相当し得るものを認定することは，引用例２に記載された内容を根拠なく上位概念化するものであり，認められるものではない，などとも主張する。
しかしながら，引用例２記載技術の目的は，［０００７］の「そこで本発明は，前記の課題に鑑みてなされたもので，生産性の向上とともに，出射光制御板と導光体との密着性，密着力を向上させつつ，光学性能を維持した面光源素子を提供することを目的とする。」との記載そのものであって，引用例２に記載された内容を上位概念化するものではない。また，この［０００７］に記載された目的は，「前記の課題に鑑みてなされたもの」とあるとおり，直前の段落である［０００５］及び［０００６］に記載された課題を受けたものであるから，引用例２記載技術が［０００５］に記載された課題を考慮したものであることは明らかである。したがって，原告の上記主張もまた採用できない。
(5)小括
以上の次第であるから，原告主張の取消事由１は理由がない。４取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
(1)相違点の容易想到性について
ア動機付けについて


(ｱ)引用発明に係る集光シートと，引用例２記載技術に係る出射光制御板とは，いずれも液晶パネル等の透過型表示装置に用いられる光学シートである点で技術分野が共通し，また，いずれも入射光を正面方向に集光させて液晶パネル等の正面輝度を向上させるものである点で作用機能が共通する。
そして，引用発明に係る集光シートは，凹凸部の頂部が接着層の内部に挿入されて接着面を構成するものであるところ，引用例１には，引用発明の集光シートのように凹凸部が表面に形成された光学シートを，他の光学シートに接着させる際には，光の集光機能の低下を最小限に抑えつつ，接着性を維持する必要があることが記載されている（【００１２】，【００１５】及び【００５２】）。他方，引用例２記載技術は，出射光制御板の凸部の頂部に突起状の固定部を設け，この固定部を固定層の内部に入れることで，固定部と固定層との接着面積が増加し，高い密着性，密着力を得るという効果を奏するものである。
そうすると，引用発明の集光シートの接着性を向上させるために，（高い密着性，密着力を得られる）引用例２記載技術の出射光制御板の構成を適用する十分な動機付けが存在するというべきである。(ｲ)引用発明の集光シートは，凸部の頂部を正面方向（出射面側）に向けて他の光学シート（例えば偏光シート）に接着させた構造（上向きの構造）であり，入射光は凸部の斜面から外に屈折透過され正面方向に集光される（一部は凸部内部に反射される。）。これに対し，引用例２記載技術の出射光制御板は，凸部の頂部を正面方向とは逆（入射面側）に向けて導光体に接着させた構造（下向きの構造）であり，入射光は凸部内を全反射して正面方向に集光される。
したがって，原告が主張するとおり，両者は，出射面に対する凸部の頂部の向き及び光の伝播経路が相違する。
しかしながら，引用発明の集光シートの凸部及び引用例２記載技術の出射光制御板の凸部は，いずれも屈折又は全反射を利用して入射光を正面方向に集光させるものであるから，光の伝播経路が異なるとしても，主たる集光機能まで相違するものではない（証拠〔乙３〕及び弁論の全趣旨によれば，屈折と全反射は共に屈折の法則に基づいて説明される幾何光学上の現象であり，当業者が併せて理解可能なものであると認められる。）。そして，光を正面方向に集光するための構造として上向きの構造及び下向きの構造を選択し又は組み合わせて採用できることは当業者にとって周知の事項であり（乙１−１～３），一方の構造に係る技術事項が，他方の構造ではおよそ用いることが想定できないというような関係にあるとは認められない。
さらに，固定層との密着性向上に関する引用例２記載技術に接した当業者は，（接着性の向上が課題である以上）出射面に対する凸部の頂部の向きではなく，接着面に対する凸部の頂部の向きに着目するというべきところ，引用発明及び引用例２記載技術における凸部の頂部は，いずれも接着面を向いており，この点で何ら相違しないし，引用発明の凸部の頂部及び引用例２記載技術の凸部に設けた突起状の固定部は，いずれも接着層又は固定層に挿入されて接着面を構成する点で機能上の相違もない（いずれも光の集光に直接寄与するものではない点でも共通する。）。したがって，出射面に対する凸部の頂部の向きや，光の伝播経路が相違するからといって，引用発明に引用例２記載技術を適用する動機付けが否定されることにはならない。
イ引用発明に引用例２記載技術を組み合わせた場合について(ｱ)引用発明の凸部の頂部に引用例２記載技術の凸部に設けた突起状の固定部を適用した場合，引用発明の凸部は，プリズム体の底面と突起状の固定部との間に「第１最大高さ」を備え，また，プリズム体の頂部に配置された突起状の固定部は「接着部分」を構成する。
ここで，本願発明においては，「接着部分」の形状に関し，それぞれ，①「前記第１最小寸法の１０％未満の第２最小寸法を有する第２底面」，②「各第２側面が，前記導光フィルムの平面に対して７０度超の角度をなす」及び③「前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５である」という数値範囲による特定（限定）がされている。しかしながら，これらの数値範囲については，いずれも，本願明細書においては多数列記された数値範囲の中の一つとして記載されているにすぎず，本願発明においてこれらの数値範囲に限定する根拠や意味は全く示されていない。
すなわち，上記①の数値範囲については，「いくつかの場合において，最小寸法ｄ２は，最小寸法ｄ１よりも実質的に小さい。例えばそのような場合，最小寸法ｄ２は，最小寸法ｄ１の約２０％未満，又は約１８％未満，又は約１６％未満，又は約１４％未満，又は約１２未満（原文ママ），又は約１０％未満，又は約９％未満，又は約８％未満，又は約７％未満，又は約６％未満，又は約５％未満，又は約４％未満，又は約３％未満，又は約２％未満，又は約１％未満である。」（【００４１】）と記載されているのみであり，上記①の数値範囲に限定する根拠等は特に記載されていない。
上記②の数値範囲についても，「いくつかの場合において，接着部分の各側面が，導光フィルムの平面に対して，約６５度超，又は約７０度超，又は約７５度超，又は約８０度超，又は約８５度超の角度をなす。」（【００３９】）と記載されているのみであり，上記②の数値範囲に限定する根拠等は特に記載されていない。
上記③の数値範囲についても，「いくつかの場合において，接着部分１７０は１より大きい縦横比を有する。例えば，いくつかの場合において，接着部分１７０の最大高さｈ２の，第２最小寸法ｄ２に対する比は，１より大きい。例えばそのような場合，比ｈ２／ｄ２は，少なくとも約１．２，又は少なくとも約１．４，又は少なくとも約１．５，又は少なくとも約１．６，又は少なくとも約１．８，又は少なくとも約２，又は少なくとも約２．５，又は少なくとも約３，又は少なくとも約３．５，又は少なくとも約４，又は少なくとも約４．５，又は少なくとも約５，又は少なくとも約５．５，又は少なくとも約６，又は少なくとも約６．５，又は少なくとも約７，又は少なくとも約８，又は少なくとも約９，又は少なくとも約１０，又は少なくとも約１５，又は少なくとも約２０である。」（【００４２】）と記載されているのみであり，上記③の数値範囲に限定する根拠等は特に記載されていない。


以上によれば，本願発明の「接着部分」の形状に関する上記①ないし③の数値範囲に臨界的な技術的意義があるものとは認められない。(ｲ)他方，上記①の数値範囲に関しては，引用例１には，引用発明に係る凹凸部の頂部の接合部幅（Ｐｗ）を凹凸部の配列ピッチ（Ｐ）の２０％以下になるようにすることが記載されている（【００１３】及び【００５１】）。
上記②の数値限定に関しては，引用例２においては，起状の固定部は，多角柱，円柱，円錐台，角錐台が好ましいとされ，引用例２記載技術の固定部として平面に対して７０度超の角度をなすものが当然に想定されているといえる（［００３８］及び［図１］）。
上記③の数値限定に関しては，引用例２記載技術の出射光制御板の凸部形状は，「所望の視野角特性に合わせて決定され」るものであるから（［０００３］），凸部の頂部及び頂部に設けられた固定部の幅にも自ずと制限があるところ，引用例２には，接着面積を大きくするために突起状の固定部の高さを固定層の厚みに対して好ましくは５０％以上，より好ましくは８０％以上としてできる限り大きくすることが記載されているから（［００４０］），接着面積を確保するために固定部を縦長とすることが示唆されているといえる。
そして，上記(ｱ)のとおり，本願発明の「接着部分」の形状に関する上記①ないし③の数値範囲に臨界的な技術的意義が認められないことからすれば，引用発明の集光シートの凸部の頂部に，引用例２記載技術の凸部に設けた突起状の固定部を適用した構成において，①突起状の固定部の底面（Ｐｗ）を凸部の底部（Ｐ）の１０％未満とすること，②突起状の固定部の各側面を導光シートの平面に対して７０度超の角度を成すようにすること，③突起状の固定部を縦長として，固定部の高さの底面に対する比を少なくとも１．５とすることは，いずれも，当業者が適宜調整する設計事項というのが相当である。
以上によれば，引用発明に引用例２記載技術を適用し，相違点に係る構成とすることは，当業者が容易になし得たことであると認められる。
(2)原告の主張について
ア動機付けについて
(ｱ)原告は，引用例１は上向きの構造であり光の屈折を利用した空気介在型の光経路を有するのに対し，引用例２は下向きの構造であり光の全反射を利用した空気非介在型の光経路を有するから，引用例１と引用例２は，光を正面へと導く経路のメカニズムが異なっており（その意味で両者は全く異なる技術分野に属するものであり），引用例１と引用例２を組み合わせることは当業者が通常行うことではないと主張する。しかしながら，出射面に対する凸部の頂部の向きや，光の伝播経路が相違するからといって，引用発明に引用例２記載技術を適用する動機付けが否定されることにはならないことは，前記(1)アのとおりであるから，原告の上記主張は採用できない。
(ｲ)原告は，引用例１に記載された上向きの構造においては，引用例２に記載されたような下向きの構造に特有な「頂部と，頂部に接する部分との接触面積を増やす」課題は生じないため，引用例１に引用例２を組み合わせる動機付けが存在しないことは明らかであると主張する。しかしながら，当業者が引用発明の集光シートの接着性を向上させるために（高い密着性，密着力を得られる）引用例２記載技術の出射光制御板の構成を適用すると認められることは，前記(1)アのとおりであり，このことは，引用例１において，原告が主張する課題が存在するか否かにかかわらずいえることであるから，原告の上記主張は動機付けの有無についての判断を左右するものとはいえない。
なお，原告の主張は，出射光制御板の凸部と導光板との間の光の伝播経路を確保するために凸部の頂部と接着層との接触面積（接着層表面において凸部の頂部が占める領域の面積）を増やすことが，引用例２に記載された下向きの構造に特有の課題であるということを前提とするものであるが，引用例２には，そのような課題についての記載はない。かえって，引用例２記載技術及びその従来技術として示されている特許文献２（特開２００５－５０７８９号公報，甲５）及び特許文献３（特開２００１－７６５２１号公報，甲６）において凸部の頂部を平坦面にしたのは，飽くまで，出射光制御板と導光板との密着性を向上させるためであり（引用例２［０００３］），「出射光制御板の凸部形状は所望の視野角特性に合わせて決定されており，導光体と出射光制御板が平行に配置されることで光学性能を発現することができる」（同［０００３］）及び「凸部の頂部が埋まり，凸部と導光体との接着幅が変化してしまうことで光学性能が低下する」（同［０００６］）との記載からすれば，密着性を向上させる目的は，各凸部を接着層上に平行に配置して各凸部と導光体との接着幅を均一にするためであると認められる。また，引用例２記載技術のような下向きの構造において，出射光制御板の凸部と導光板との間の光の伝播は両者が少なくとも接触していればよく，これらの間の光の伝播経路を確保するために接触面積を増やすことが必須であるとは認められない。例えば，前記の特許文献３（甲６）には，断面放物線状の凸部の周りに頂部が平坦な凸部を配置する構造が開示されているし（【００１０】及び【図５】），前記の特許文献２（甲５）には，凸部頂部の平坦面の面積（接触面積）を，出射面（凸部の底面）の面積の１／１００以上，１／２以下とすることが記載され（【０００５】），平坦面の面積（接触面積）を増やし過ぎるとむしろ正面輝度が低下することも示されている（【００１３】及び【表１】）。以上より，原告の主張する課題は，引用例２及びその従来技術から把握される「下向きの構造に特有の課題」であるとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｳ)原告は，引用例１の課題は，「上向き構造」を前提とした「正面輝度の低下抑制」を一部に含むから，かかる課題に直面した当業者が，基本的なメカニズムの異なる「下向き構造」に係る引用例２を参照することはあり得ないと主張する。


しかしながら，引用例１においては，正面輝度の低下抑制という課題は，引用発明の集光シートの凹凸部の頂部の接合部幅（Ｐｗ）を凹凸部の配列ピッチ（Ｐ）の２０％以下になるようにすることで解決が図られている。他方，前記（1）アのとおり，当業者は，引用発明の集光シートの接着性を向上させるために引用例２記載技術の出射光制御板の構成を適用するのであるし，その際に正面輝度低下を抑制するための上記構成が採用できなくなるわけでもない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｴ)原告は，接合部分の幅（Ｐｗ）を狭くしようとしている引用例１に，接合部分の幅を狭くするとその技術的意義に反する（光の伝播経路が狭まり輝度が低下してしまう）ことになる引用例２を組み合わせることには明確な阻害要因が存在すると主張する。
しかしながら，引用例２には，出射光制御板の凸部の頂部の平坦面の幅を狭くすることができないなどという記載は認められない。前記(ｲ)のとおり，引用例２記載技術のような下向きの構造においては，出射光制御板の凸部と導光板との間の光の伝播は両者が少なくとも接触していればよく，これらの間の光の伝搬経路を確保するために接触面積を増やすことが下向き構造において必須であるとは認められない。むしろ，引用例２が前提とする特許文献２（甲５）には，平坦面の面積（接触面積）を出射面（凸部の底面）の面積の１／１００以上，１／２以下とすることが記載されており（【０００５】），引用例２において，引用例２記載技術の出射光制御板の凸部頂部及び固定部の幅を凸部底部の２０％以下程度とすることは十分に想定されていると認められる。したがって，上記の理由から引用発明に引用例２記載技術を適用することについて阻害事由があるということはできず，これに反する原告の上記主張は採用できない。
イ「前記第２最大高さの前記第２最小寸法に対する比が少なくとも１．５
である」ことの容易想到性について
(ｱ)原告は，引用例２には固定部の高さと寸法の比に関する記載はなく，また，下向き構造を前提とする引用例２には，接合部分の幅を小さくしながらより大きな接着面積を確保する技術思想はないから，引用発明に引用例２記載技術を組み合わせたとしても，接合部分の最大高さと接合部分の底面の幅との比を少なくとも１．５とする本願発明の構成を得られないと主張する。
しかしながら，前記(1)イのとおり，「１．５」という数値自体に臨界的な技術的意義は認められないところ，引用例２には，接着面積を確保するために固定部を縦長とすることが示唆されているといえるから，引用発明に引用例２記載技術を組み合わせた構成において，上記数値範囲に係る本願発明の構成とすることは当業者が適宜調整する設計事項といえる。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｲ)原告は，①引用例１には，断面直角二等辺三角形状以外のプリズムを用いることについて何ら検討がなされておらず，導光部分とは別個に接着部分を設ける思想もないから，審決でいうところの「突起の固定部の長さを調整」するという思想は存在しない，また，②引用例１において突起の固定部の長さを長くすると，プリズムの頂点をより深く接着層に差し込むことになり，このことは，接合部分の幅（Ｐｗ）を大きくすることにつながるから，引用例１の技術的思想と逆行すると主張する。しかしながら，上記①については，上記(ｱ)のとおり，引用例２には，接着面積を確保するために固定部を縦長とすることが示唆されているといえるから，「突起の固定部の長さを調整するという思想」が引用例１にも記載されていることは要しない。
また，上記②については，引用発明のプリズム頂部に引用例２記載技術に係る固定部を設けた場合には，固定部の長さを長くしたとしても，プリズム自体を接着層により深く差し込む必要はないから，接合部分の幅（Ｐｗ）は変わらないといえる。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
(ｳ)原告は，審決が引用した引用例３には，上向きの構造を有するプリズムの底面に突起が設けられている構造が記載されているが，この突起をすぐさまプリズムの頂部に移動させることはできないし，引用発明に引用例２記載技術を組み合わせた上で更に引用例３の記載を参照することはいわゆる「容易の容易」に該当し許されないと主張する。しかしながら，審決は，幅５μｍ，長さ１０μｍ程度の形状（の固定部）ならば，当業者であれば周知の材料及び製造方法の範囲内で実現可能であると考えられることの一例（根拠）として引用例３を示しているにすぎず（審決２０頁２２～２５行目），引用例３に記載されたプリズムの底面の突起を引用発明及び引用例２記載技術に更に組み合わせることで相違点に係る構成が容易想到であると判断したわけではない。原告の上記主張は，審決が引用例３を示した趣旨を正解しないものであり，採用できない。
(3)小括
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由２は理由がない。
５本願発明の効果について
原告は，審決が，引用例１の延長線上にすぎないことを理由に「顕著な効果」を認めなかったのは誤っているとして，本願発明の効果に関する審決の認定判断についても争っている。
しかしながら，引用発明の集光シートの凸部の頂部に，引用例２記載技術の凸部に設けた突起状の固定部を適用した構成のものは，本願発明と同程度の接着性及び集光機能を有すると認められる。逆にいえば，本願発明の効果は引用例１及び引用例２から当業者が予想し得る程度のものを超えるとはいえない。したがって，本願発明の効果に関する審決の認定判断に誤りがあるとは認められず，これに反する原告の主張は採用できない。
６結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法があるとは認められない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴    岡    稔    彦
裁判官
寺    田    利    彦
裁判官
間    明    宏    充
（別紙）本願明細書の図
【図１】
【図５】
【図１９】
【図２２】
（別紙）引用例１の図
【図１】
【図２】
【図３】
【図６】
（別紙）引用例２の図
［図１］
［図２］


主文
被告人は無罪。
理由
１訴因変更後の本件公訴事実の要旨は，被告人は，マッサージ師の管理・指導業務等を目的とする株式会社Ａの代表取締役として，その業務全般を統括していたものであるが，保険者であるＢ広域連合から療養費の名目で現金をだましとろうと考え，平成２７年１０月上旬頃，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号所在の同社事務所において，別紙（ただし，「真正な請求金額（円）欄及び「詐取金額合計（円）」「１，４５９，７３９」とあるのを除く。」，以下同じ。）のとおり，真実はＣなど老人介護施設４か所でＤら施術師４名がそれぞれ当該施設に居住する複数の被保険者に施術をしたのに，施術場所となる前記各被保険者の住所として当該施設以外の場所，施術者として別の施術師の氏名等を記載した後期高齢者医療療養費支給申請書３８通を同社事務員に作成させた上，同社営業担当者に，同区ｂｆ丁目ｇ番ｈ号Ｅ連合会に同申請書を提出させ，同連合会を介して，支給決定権者である前記広域連合給付課長Ｆに対し，同申請書に係る鍼灸マッサージ施術療養費の支給を請求し，同年１１月１０日頃，前記Ｆに，同申請書記載のとおりに施術が行われたものと誤信させて，同療養費の支給を決定させ，よって，同広域連合から支払の委託を受けた同連合会を介して，株式会社Ｇ銀行Ｈ支店に開設された株式会社Ａ名義の普通預金口座に国民健康保険等の療養費を含めた現金合計１８１５万１５８７円を振込入金させ，そのうち前記後期高齢者医療療養費支給申請書３８通に記載された現金合計１７５万２３９２円の交付を不正に受け，もって人を欺いて財物を交付させた，というものである。
２関係証拠によると，①株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）は，マッサージ師の管理・指導業務等を目的とする会社であり，被告人は，同社が平成２２年２月に設立されて以来その代表取締役を務めていたこと，②公訴事実記載の３８通の後期高齢者医療療養費支給申請書（以下「本件各申請書」という。）は，Ａの派遣した施術師（あん摩マッサージ師）が平成２７年９月中に後期高齢者医療の被保険者３８名に対しマッサージをしたとして療養費（別紙番号１５，３７，３８に係るものを除き往療料を含む。）の支払をＢ広域連合（以下「広域連合」という。）に対して請求する内容であったこと，③本件各申請書は，Ａで療養費支給請求の事務を担当する従業員がパソコン等にデータを入力して作成したものであり，Ａの営業担当の従業員によって，広域連合から業務委託を受けていたＥ連合会（以下「連合会」という。）に提出されたこと，④Ａは，広域連合から支払委託を受けていた連合会から，本件各申請書に係る療養費（合計１７５万２３９２円）を含む療養費等１８１５万１５８７円の支払を受けたこと，以上の事実が認められる。そして，関係証拠によると，本件各申請書のうち別紙番号２８番のＩに係るもの（以下「Ｉ分」のようにいう。）を除いた３７通に関しては，別紙のとおり，実際には，４か所の老人介護施設において，同施設に入所する患者に対し，施設毎に特定の１名による施術が行われていたのに，当該申請書には，施術をした者とは異なる者が施術者として記載されているか，患者（被保険者）の住所として当該老人介護施設以外の住所（当該患者の保険上の住所）が記載されていた（その双方について事実と異なる記載がある場合も含む。）ことが認められる。しかし，Ｉ分の申請書に関しては施術者（Ｊ）と患者の住所（老人介護施設Ｋの住所）を含め，事実と異なる記載があるものとは認められない。
本件各申請書は，施術者からの委任に基づいてＡが療養費の請求をする内容である上，関係証拠によると，療養費の算定につき，①往療料は，施術者の住所地から患者宅までの距離（往療距離）によって定められるが，逆に，往療距離が一定距離以上になると，往療料のみならず施術料も請求できないこと，②同一機会に同一場所において複数の患者を施術した場合の往療料は，一人分しか請求できないものとされていることが認められる。
そうすると，施術者のみならず，患者の住所地は療養費支給請求書に基づく療養費支払の適否を判断するに当たって重要な事項であり，これらのいずれかあるいは双方について事実と異なる記載をした本件各申請書（Ｉ分を除く。）による療養費支給の請求は，詐欺罪にいう人を欺く行為（以下「欺罔行為」という。）に当たるが（ただし，これにより上乗せされた療養費の金額の立証はない。），Ｉ分の療養費支給請求は，欺罔行為に当たるものではない。
なお，検察官は，Ｉ分の療養費支給請求について，同一機会に同一場所において複数の患者を施術した場合の往療料は，一人分しか請求できないのに複数回分として請求しているから，欺罔行為に当たるという。
しかし，仮にＩ分の施術者であるＪがその施術の機会に実際に他の患者について施術をしていたのだとしても，当該申請書には，他の施術の有無を記載すべき部分はない上，広域連合において往療料一人分の支給請求を拒絶できる理由はないから，検察官指摘の点は，Ｉ分の療養費支給請求（往療料一人分の請求を含む。）を欺罔行為とする理由に当たらない。
したがって，Ｉ分の療養費支給請求について詐欺罪は成立しない。３そこで，被告人に対して，本件各申請書（Ｉ分を除く。）による療養費支給請求について，詐欺の責任を問えるかを検討する。検察官は，被告人は，Ａの従業員をして本件各申請書を提出させ，不正に療養費の支給を請求したものであり，詐欺の間接正犯だというのである。


関係証拠によれば，Ｌは，平成２６年８月にＡに雇用され，療養費支給請求の事務を担当するようになったが，前任者からの引継ぎや引き継いだマニュアルなどに基づき，その当初から，コンピューターに，①患者が老人介護施設に入所している場合であっても，保険上の住所をそのまま入力し，②実際に誰が施術をしたかに関わらず，当該住所からの往療距離が取れるような施術師を入力し，③また，同一の施術師が老人介護施設で複数の患者に対する施術をした場合であっても異なる施術師を入力するといった不正な手法（以下「本件不正手法」という。）によって療養費支給申請書を作成するという事務に携わっており，本件各申請書は，Ｌあるいは同人と共に療養費支給請求の事務を担当していたＭが本件不正手法に従ってデータを入力し，作成したものであることが認められる。ところで，療養費支給請求そのものは，Ａにおいて当然行うべき業務であって，これ自体は，代表取締役である被告人の指示の下に行われていたものであるとみることができるが，療養費の不正請求への被告人の関わりという観点から本件をみると，被告人がＬやＭといった本件当時の療養費支給請求の事務担当者に対し，直接あるいは他の従業員を介するなどして，療養費の不正請求をするように指示したと認めるに足りる証拠はなく，被告人がＬらの関与した不正請求についてＬら従業員から報告を受けていたことを認めるに足りる証拠もない。また，Ｌが前任者から引き継いで参照した本件不正手法を記載したマニュアルの作成に被告人が関与していたとは認められず，被告人がそのような資料の存在を認識していたとも認められない。
なお，被告人は，Ａの代表取締役であるとはいっても，Ｌの勤務当時，Ａの事務所を訪れることはまれであり，Ｌとも顔を合わせることはほとんどなかったことが認められる。
この点，検察官が間接正犯性を基礎づけるものとして主張するところは，次のとおりである。被告人は，Ａの前身である合同会社Ｎ（以下「Ｎ」という。）において，その従業員に教示した方法による過剰な請求を含む療養費支給請求が自動的に繰り返されるというスキームを設定し，自ら設定したスキームに関して過剰請求部分を改廃変更する立場にありながら，これを行わなかったのであるから，被告人は，詐欺罪の間接正犯としての責任を負うというのである。そこで，まず，ＮあるいはＡにおいて，どのように不正な療養費支給請求が行われていたかを検討する。
関係証拠によると，①Ａの前身に当たるＮは，平成１８年１０月に設立され，被告人はその代表者であったこと，②Ｎの当初の療養費支給請求の事務担当者は，Ｏという従業員であり，Ｐは，平成２０年頃，Ｏを引き継いでＮの療養費支給請求の事務を担当するようになり，Ｎの後身であるＡにおいても同事務を担当していたこと，③Ｑは，平成２３年夏頃にＡに雇用され，Ｐから療養費支給請求事務を引き継ぎ，平成２４年夏頃まで同事務を担当し，その後は，ＲあるいはＳ，ＴとＵ，Ｖなどといった従業員がＡにおいて同事務に関与し，Ｌは，平成２６年８月頃から，同事務を担当するようになったが，Ｌと共にＭという従業員も同事務を担当していたこと，④ＰがＮあるいはＡにおいて療養費支給請求の事務を担当していた際は，本件不正手法と同様の不正請求が行われており，Ｑが療養費支給請求の事務を引き継いでからも同様の不正請求が行われたものの，Ｑがその事務を外れた後の平成２４年末あるいは平成２５年初め頃いったんその是正が図られ，Ａの不正請求は大きく減ったこと，⑤その後の不正請求の推移は，不正請求が続けられたのかも含めて判然としないものの，Ｌが平成２６年８月頃に療養費支給請求の事務を担当するようになった時点では，Ａにおいて不正請求の是正が図られていたような形跡はなく，以前には存在していなかった本件不正手法に関するマニュアルが作成されるに至っていたこと，以上の事実が認められる。
検察官は，被告人がＮにおいて療養費の不正請求が自動的に繰り返されるというスキームを設定したと評価できるというのであるが，実際に，Ａにおいて本件に至るまで不正請求が自動的といっていいように繰り返されてきたのかをみると，この点は証拠によって裏付けられていない。
そして，ＮあるいはＡにおける不正請求への被告人の関わりについて検察官が主張し，証拠上も認定できるのは，不正請求について是正が図られる前の被告人のＰに対する指示及びＱの進言に対する態度のほか，是正が図られて間もないうちに被告人が経理担当従業員のＷに見せた言動である。
すなわち，①Ｐは，Ｎ時代，本件不正手法と同様の手法を被告人から教示を受け，ＮあるいはＡにおける療養費支給請求の事務を行っていた（Ｐ証言により認められる。）。②Ｑは，Ｐから療養費支給請求の事務を引き継ぎ，Ａにおいて同様の不正請求に関与したが，これを疑問に思い，改めるよう被告人に進言したものの，被告人はこれを改めることを承諾しようとしなかった（Ｑ証言により認められる。）。しかし，その後の平成２４年末頃から平成２５年初め頃，Ａにおいてはいったん不正請求の是正が図られることとなった。ただし，③平成２５年３月頃から同年４月頃にかけて，Ａを退職したＳが，代理人弁護士を立てて労働関係の苦情を申し入れるという事態が生じ，その際，Ｓの代理人弁護士からＳが療養費の不正請求に関与させられた旨の指摘もあったが，被告人は，Ａの代理人弁護士の意見を入れ，Ｓ側には，本件不正手法を改める旨の回答をすることとする一方で，Ｗに対しては，不正とは思っていないので，このままでいいのではないかと述べたことがあった（Ｗ証言により認められる。）。以上のとおりである。
なお，Ａにおいていったん不正請求の是正が図られた後，本件に至るまでの間に，前記③の点のほかには，被告人がＡにおける療養費の不正請求について，どのような関与あるいは指示等をしたのか（あるいは反対に，被告人にどのような関与や指示等がなかったといえるのか），また，どのような態度を取っていたのかを認めるに足りる証拠はない。加えて，その頃，被告人がＡの従業員から療養費の不正請求について報告を受けたことを認めるに足りる証拠もない。そうすると，被告人が，本件当時のＡによる不正請求の実態をどのように把握していたのかも判明しない。


平成３１年４月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第１３００号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月１０日
判     決
主     文
１被告は，原告に対し，１８０万５６０８円及びこれに対する平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを９分し，その４を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決の第１項は，本判決が被告に送達された日から１４日を経過したときは，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４２７万１８３０円及びこれに対する平成２６年１２月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，県立高校の陸上部の部活動においてハンマー投げの練習中，部員がハンマーの投てき動作に入り，原告が次に投てきするため待機していたところ，投てき動作中の部員のハンマー（以下「本件ハンマー」という。）のワイヤーが破断して，本件ハンマーのヘッド部分が原告の左足に当たって原告が左脛骨遠位部開放性骨挫傷等の傷害を負った，という事故（以下「本件事故」という。）について，原告が，①被告のハンマー設置・管理の瑕疵，②ハンマー投げ練習場の設置・管理の瑕疵，及び③陸上部顧問の教諭が，防護ネットなどを設置することにより練習場を適切に管理する義務等に違反したなどの内容を主張して，国家賠償法１条１項又は同法２条１項に基づく損害賠償請求として，高校の設置者である被告に対し，慰謝料等合計４２７万１８３０円及びこれに対する平成２６年１２月２５日（本件事故のあった日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（各項末尾に証拠等の掲記がないものは，争いがない。）
当事者等
ア原告は，平成２６年１２月２５日当時，被告が設置する愛知県立ａ高等学校（以下「本件高校」という。）に在学していた高校３年生であり，本件高校の陸上競技部（以下「本件陸上部」という。）に所属するハンマー投げの選手であった。原告は，平成２４年夏頃にハンマー投げを始め，平成２５年１０月には，ｂ大会の女子ハンマー投げで４位（記録○ｍ），平成２６年８月には，ｃ大会のハンマー投げで２位（記録○ｍ），同年１０月には，ｄ陸上競技の少年女子Ａハンマー投げで３位（記録○ｍ）の成績を収め，同年１２月にはハンマー投げの強豪校であるｅ大学への推薦入学が決まっており，実際に平成２７年４月に同大学に入学した。（甲１，４７，原告本人［１，２頁］）
イ被告は，本件高校を設置した普通地方公共団体であり，ｆ教諭は，本件高校に赴任した平成２１年４月から本件陸上部の顧問に就任し，本件事故当時も本件陸上部の顧問であり，被告の公権力の行使に当たる公務員であった。（証人ｆ［１頁］）
ア陸上競技種目としてのハンマー投げは，取っ手のついた長さ約１．２メートルのワイヤーの先端に鉄又は真ちゅう製の殻に鉛などを詰めた金属球（ヘッド部分）を取り付けたハンマーを，直径２．１３５メートルのサークル内から，体を回転させながら投てきし，サークル中心で交わる角度が３４．９２度の扇形内に落下させ，その飛距離を争う競技である。
ハンマーの投てき者は，通常，まず身体の周りに沿うようにハンマーを回し（スイング），投てき者の前面にハンマーのヘッド部分の最下点が来るようにしてハンマーのヘッド部分のスピードを上げ，次に最下点の手前から回転（ターン）に入り，サークル内で，徐々に回転軸，重心を移動させることによりハンマーのヘッド部分を動かし，加速させ，３回転又は４回転して，ハンマーを手から離して投げ出す。イハンマーを投てきする際，手を離すタイミングがずれたり，投てき動作中にワイヤーが切れるなどして，想定外の方向にハンマー又はそのヘッド部分が飛ぶことがある。また，ハンマーのヘッド部分自体が割れることもある。（証人ｆ［８頁］）
本件高校のハンマー投げ練習場の状況
本件高校の校地内の施設の配置は別紙２記載のとおりであり，ハンマー投げ練習場（以下「本件練習場」という。）は，本件高校の運動場の北東端の位置にあり，投てきサークル（投てきを行うためのサークルであり，地面はコンクリート製である。）と金属製のサッカーゴール枠にかけられた防護ネット（以下「本件防護ネット」という。）等からなる。これらの配置は別紙３記載のとおりであり，別紙３記載のＡＢＣＤＨＧＦＥＡの各点を順次直線で結んだ線で囲まれた部分に金属製のサッカーゴール枠が置かれていた。
本件事故の状況
ア原告は，平成２６年１２月２５日午後２時頃，本件陸上部の部活動として，本件練習場において，他の部員と共にハンマー投げの練習をしており，次に投てきするために本件防護ネットの外側で順番待ちをしていた。イ本件陸上部の部員で，当時高校２年生であったｇは，本件練習場において，原告の順番の前に本件ハンマーを用いて投てき動作に入ったところ，本件ハンマーのワイヤーが破断し，本件ハンマーのヘッド部分が本件防護ネットをすり抜けて原告の左すねに当たり，原告は左脛骨遠位部開放性骨挫傷，はく離骨折等の傷害を負った。
２争点
本件ハンマーが国家賠償法２条１項にいう公の営造物に当たるか
本件ハンマーに設置又は管理の瑕疵があるか
本件練習場に設置又は管理の瑕疵があるか
ｆ教諭に注意義務違反があったか
損害及びその額
３争点に対する当事者の主張
本件ハンマーが国家賠償法２条１項にいう公の営造物に当たるか（争点）
について
ア原告の主張
「公の営造物」（国家賠償法２条１項）とは，国又は公共団体の特定の公の目的に供される有体物及び物的設備をいい，動産を含む。本件ハンマーは被告の設置した県立高校である本件高校の部活動のために供される有体物であるから，「公の営造物」に該当する。
イ被告の主張
本件ハンマーはいずれかの場所に設置するものではないから，本件ハンマーは，「公の営造物」ではない。
本件ハンマーに設置又は管理の瑕疵があるか（争点）について
ア原告の主張
本件事故は，本件ハンマーのワイヤーが切れたことにより生じたものである。本件ハンマーは通常有すべき安全性を欠いており，その設置又は管理に瑕疵があったといえる。
イ被告の主張


仮に，本件ハンマーが公の営造物であったとしても，本件ハンマーは通常有すべき安全性を欠いていたわけではなかった。すなわち，本件ハンマーは購入後約１か月しか経過しておらず，購入後本件事故に至るまでの使用状況に照らし，金属疲労が生じていたとはいえない。また，本件ハンマーの外見上，そのヘッドとワイヤーとの接合状況に問題がなかった。したがって，ワイヤーが切れたからといって，本件ハンマーが通常有すべき安全性を欠いていたとはいえない。ハンマー投げのハンマーは競技中にその本来の用法に従って使用していてもワイヤーが切れることがあるから，ワイヤーが切れた事実をもって直ちに本件ハンマーが通常有すべき安全性を欠いていたとはいえない。したがって，本件ハンマーの設置又は管理に瑕疵があったとはいえない。本件練習場に設置又は管理の瑕疵があるか（争点）について
ア原告の主張
ハンマー投げは，そのハンマーが想定外の方向に飛んでいけば，人の生命，身体に重大な危険を与えるものであるから，投てき専用の囲い，防護ネットを設置する等安全対策を講じるべきであった。また，従前，ハンマーのワイヤーが切れて，ハンマーのヘッド部分が本件防護ネットの外に出たことがあった。したがって，人の身体に対する危険を避けるために，本件防護ネットは，本件練習場の投てきサークルの前面開口部以外の方向にハンマーが飛んだ場合，ハンマーが本件防護ネットから外に飛び出さないように設置又は管理されるべきであり，具体的には前面開口部以外は防護ネットで完全に囲い，防護ネットの外にハンマーが飛び出さないようにすべきであった。
しかし，本件防護ネットは，ハンマー投げ専用の防球ネットではなく，老朽化した高さ約２．５メートルのサッカーゴール枠，鉄パイプ枠及び木に網をくくり付けた手作りの簡素なものであり，その網目がたるんで大きくなったり，切れたりしている場所もあった。また，本件防護ネットの網の下側は固定されておらず地面との隙間が３０センチメートル程度空いている箇所があり，投てき方向に向かって右後方には出入口（以下「本件出入口」という。）が設置され，その上側と投てきサークルに入る側からみて右側は固定されていたが，下側と投てきサークルに入る側からみて左側は固定されていなかった。
したがって，本件練習場はハンマー投げの練習場として通常有すべき安全性を欠いていたものである。
イ被告の主張
ハンマー投げは，何らかの事由によって，ハンマーが投てき者の意図しない方向に飛んでしまう危険があるから，このような危険の発生を回避するような措置が取られていれば，ハンマー投げの練習場として通常有すべき安全性は備えているというべきである。
本件練習場では，サークルの周りを防護ネットで囲い，投てきサークルの前面開口部以外の方向にハンマーが飛んだ場合にも，本件防護ネットから外に飛び出さないように工夫している。すなわち，本件防護ネットの上部を強固に固定し，下部には３０センチメートルの隙間はないし，その固定はゆとりを持たせ，ハンマーが当たった際に力が逃げるようになっている。さらに，本件防護ネットの下部には，予備のネットを厚めに畳み込んで地面に設置し，ハンマーの衝撃を吸収するように工夫し，本件陸上部の部員の待機場所である本件出入口の南側の本件防護ネットの下にはドラム缶が設置され，ハンマーが本件防護ネットを潜り抜けたとしても，ドラム缶に当たるような設計になっている。加えて，本件防護ネットの強度についても問題はなかった。
また，本件練習場は公認競技会場の投てき場ではなかったから，投てき専用の防護ネットを設置しなければならないわけではなく，投てき専用の防護ネットを設置していなかったからといって，本件練習場が通常有すべき安全性を欠いていたとはいえない。
さらに，本件練習場には投てき位置より右後方に本件出入口が設置されているが，投てき時に投てき位置から出入口へ一直線上にある場所に立ち入らなければ，身体への危険は生じず，ｆ教諭は，指示をしていた。また，これによって，部員が本件練習場の開口部から出入りすることがなくなり，正常なハンマー投げの投てき動作を前提とすると，より安全になっていたといえる。防護ネットがたるむ等したり，穴が開いたりした場合，ｆ教諭又は本件陸上部の部員が，これらのたるみや穴を補修していた。
ｆ教諭は，本件練習場の待機場所として，別紙３記載のＣＤの西側（以下，ＡからＪまでのアルファベットは，特に言及がない限り，別紙３記載のアルファベットを指す。）
で待機していれば，ハンマーが投てき者の意図しない方向，例えば本件出入口の方向に飛んできても，身体に対する危険は回避できた。このような待機場所を前提として，通常の用法に従って使用していれば，身体に対する危険は回避できた。したがって，本件練習場は通常有すべき安全性を欠いていたものではない。
ｆ教諭に注意義務違反があったか（争点）について
ア原告の主張
ハンマー投げは，そのハンマーが想定外の方向に飛んでいけば，人の生命，身体に重大な危険を与えるものであり，ｆ教諭はこれを認識していたから，①本件練習場に適切な防護用の囲い，ネット等を設置し，管理すべき義務，②ハンマー等の用器具を定期的に観察し，修理・交換を指示する義務，③仮にハンマーが飛んできても安全性が確保される場所を待機場所として選定し，当該場所での待機を本件陸上部の部員に指示する義務を負っていた。
しかし，ｆ教諭は，上記⑶アのように本件練習場の防護ネットを十分に設置，管理せず，上記①の義務に違反した。
また，ｆ教諭は，本件陸上部の部員に対し，定期的にワイヤーの交換を指示することはなく，大きな大会の前にその大会中に切れないように指示したにとどまり，本件陸上部の部員は，ハンマーのワイヤーが切れてから交換していた。したがって，ｆ教諭は，上記②の義務にも違反した。
さらに，ハンマーが飛んできても安全性が確保されるには本件陸上部の部員と本件練習場の防護ネットとの距離が１０メートル必要であったところ，ｆ教諭は，本件練習場の出入口から約２メートル離れ，本件防護ネットが固定されていない場所（Ｊの北西側）を待機場所として指示するにとどまっていた。そして，原告は，本件事故当時このｆ教諭の指示どおりの位置で待機していた。したがって，ｆ教諭は，上記③の義務にも違反した。
イ被告の主張
ｆ教諭に注意義務違反はなかった。


ｆ教諭は，日常的に自ら本件防護ネットの状況を点検し，その際，ネットの傷み，緩み，ほつれ，位置のずれ等を確認し，部員に指示して，その補修を行わせ，また練習前に防護ネットの点検をすることも指示していた。特に，ｆ教諭は，原告及びｇに対し，回転運動に伴うハンマーのワイヤーの破断事故が起こり得るとして，本件防護ネットの状態確認には注意するよう必要な指示をした。したがって，ｆ教諭次に，ｆ教諭は，本件陸上部の部員に対し，投てき前にハンマーのグリップ，ワイヤー，ワイヤーの接合部等に変形や異常がないか点検すること，必要に応じハンマーの修理，ワイヤーの交換を行ったりすることを指示しており，必要に応じて個別に同様の指示をするとともに，点検の際に著しい変形又は異常があったハンマーは使用しないようにとも指示していた。また，ｆ教諭は，本件陸上部の部員に対し，ハンマーの変形や傷みについてどのように対処すればよいかわからない場合には，ｆ教諭に相談するようにとも指示していた。さらに，ｆ教諭は，ｇに対し，約１か月に１度を目安に，ハンマーのワイヤーを交換するように指示していた。他方で，本件ハンマーは，購入してから約１か月しか経っておらず，使用回数も極めて多かったわけではないから，ｆ教諭において，本件ハンマーのワイヤーが破断するとは予見できなかった。
したがって，ｆ教諭は，上記ア
ｆ教諭は，原告を含む本件陸上部の部員に対し，ハンマーが誤って飛んできても安全が確保される場所（ＣＤの西側）を待機場所として指定し，その場所で待機すること，投てき位置と本件練習場の出入口との延長線上に待機しないこと，投てき者には投てき前に必ず声掛けをし，待機場所にいる他の部員がハンマーの投てきに入ることを認識できるようにすることを指示していた。しかし，原告は，ｆ教諭の指示した待機場所とは異なる位置（ＪとＡＢの間）で待機していた。
したがって，ｆ教諭は，上記ア
損害及びその数額（争点）について
ア原告の主張
原告は，本件事故により以下の合計４２７万１８３０円の損害を被った。
傷害慰謝料３５０万円
原告は，女子ハンマー投げにおいて将来有望な選手として期待されていたにもかかわらず，本件事故により，約１年半にわたり十分な練習ができず，大会への出場ができなくなり，また，本件事故で生じた長さ約２センチメートルの傷及び手術痕は消えることなく残っている。原告は，これらにより多大な精神的苦痛を被ったから，傷害慰謝料は３５０万円をくだらない。
交通費３１万５８３０円
奈良県内の医療機関を受診するため，別紙４記載のとおり通院交通費を要した。
近親者付添費用１０万６０００円
原告が奈良県内の医療機関を受診する際には，別紙４記載のとおり近親者が付き添っており，原告の母親が原則として原告に付き添っていた。原告の母親は，保育園を運営しており，同人が付き添う際，時給９００円のスタッフを１日１０時間ずつ雇用していた。また，原告の祖母が原告の母の代わりに付き添った平成２７年７月１５日については１日７０００円として算定している。
弁護士費用３５万円
からまでの合計３９２万１８３０円の約１割に相当する３５万円が本件と相当因果関係を有する弁護士費用といえる。
被告主張の損益相殺については，被告主張の支払を受けたことは認めるが，その評価は争う。
イ被告の主張
事実は否認し，評価は争う。また，原告は，治療費として１２万０３７９円，災害にかかる見舞金として２万３０００円の支払を受けたから，これらについては，損益相殺すべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
以下の事実は，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認定することができる。
本件ハンマーの状態
ア本件ハンマーは，男子練習用６キログラムのハンマーであり，被告が購入し，平成２６年１１月１３日に本件高校に納入された。本件陸上部は，期末考査を理由に，同月１８日から同年１２月１日まで，活動を休止しており，本件ハンマーを利用した投てき練習は行われていない。ｇは，同月２３日及び同月２４日，国体強化選手の強化合宿に参加し，その際に本件ハンマーを持って行き，二日間で通常の１週間分の投てきを行った。（乙１６，１８（枝番号を含む。），１９）イ平成２６年度において，本件陸上部でハンマー投げをする生徒は６名おり，特定のハンマーを誰が使用するということはなく，交替で使用していた。本件陸上部で使用されるハンマーは部室に保管されていた。ｆ教諭がワイヤーを交換するよう指示したことがある選手は，本件事故当時，原告とｇの２名であった。（乙１９，証人ｆ［８，９，１９頁］，証人ｇ［５頁］）
部活動に関するガイドライン等
ア岐阜県，東京都，神奈川県の高等学校体育連盟などがそれぞれ作成した部活動中の事故防止に関するガイドライン（作成時期は，東京都が平成２０年６月，神奈川県は平成２１年８月である。）では，ハンマー投げで考えられる危険として，投げない場合でもスイングやターンの際に不意に手からハンマーが離れたり，ワイヤー（ピアノ線）が切れたりして３６０度いかなる方向へも飛ぶことがあること，投てき囲いを使用していても設置状態によっては隙間から投てき物が飛び出すことがあることが指摘されており，また，防護ネットにハンマーが当たった際，ネットが予想以上に伸びることがあるので，待機者は防護ネットの間近にいることは危険であり，離れた位置に立つようにすると指摘され，東京都の作成したガイドラインでは，待機者は防護ネットから１０メートル離れた場所で待機するものとされている。
（甲１９から甲２１まで）
イ被告において，本件事故の当時，上記のようなガイドラインは策定されていなかった。（弁論の全趣旨）
ウ日本陸上競技連盟競技規則では，ハンマーが投てき動作中あるいは空中で壊れた時は規則に従って投げられたものであれば１回の無効試技には数えないとされていた。（乙１３）
本件防護ネットの設置状況等
ア被告，静岡県，三重県及び岐阜県において，陸上競技部があり，かつ，学校運動場でハンマー投げの練習を行っている県立高校７１校のうち（愛知県内は２６校），投てき場所の周囲に防護ネットを設置している学校は５０校（愛知県内は２０校）あったものの（２１校は防護ネットが設置されていない。），日本陸上競技連盟の規格品であるハンマー投げ用囲いを使用している学校はなかった。（乙１４，１５。いずれも枝番号を含む。）
イ本件練習場は，当初は投てきサークルだけで，防護ネットやゲージなどもなかったものの，ｆ教諭が本件高校にある不要物品（サッカーゴール枠と不要ネット）を再利用して本件防護ネットを設置した。さらに，ｆ教諭は，平成２５年８月８日，個人で建設用足場を購入し，本件防護ネットを増設した。（乙２，１１，１９）


ウ本件事故当時における本件防護ネットの状況は，別紙３記載のとおりであり，サッカーゴールにネット（約３センチメートル四方の網目のもの）が上からかけられた状態であった。ＢＦ，ＧＨ，ＣＧには上からネットがかけられていたものの，ＡＥ，ＡＢ，ＢＣ，ＣＤにはネットはない。（甲５，乙２１，証人ｆ［２８頁］）ＢＣとＦＧが出入口として開いており（本件出入口），ＦＧにかけられていたネットをのれんを分けるように入っていく形になっていた。（乙２４の３，証人ｇ［１７頁］，原告本人［８頁］）
また，防護ネットの網の下側は固定されておらず，そのほかにＡＢＦＥＡを直線で囲んだ部分には，ドラム缶が立てて置かれていたり，椅子が置いてあったりし，ＣＤＨＧＣを直線で囲んだ部分には，ドラム缶が横に寝かせて置かれ，予備のネット，審判台の骨組みなどが置かれていた。（甲５，乙１０，原告本人［８頁］）さらに，ハンマーが野球場の方向に出て行った出来事（下記）があってからは，そちらに飛んでいかないように樹木のところ（ＡＪ間）に補助ネットが増設された。
（甲５，乙２１）
エネットに穴が開いている（約３センチ四方の網目の結び目が切れている）のに気付いた場合，部員たちがひもで結ぶなどして補修することになっており，ｆ教諭も穴が開いているのを見かけたときは補修していた。（証人ｆ［１１，１２頁］，証人ｇ［１２，１３頁］，原告本人［８頁］）
ｆ教諭の指示（乙１１，１２，１９）
アｆ教諭は，平成２１年度に本件陸上部の顧問に就任した当初，防護ネットを設置せず，投てきサークルから１５メートルから２０メートルまでの距離にある樹木の陰で待機させており，その後，生徒の競技力の向上（県大会決勝レベルの生徒が出現した。）により，本件高校にある不要物品（サッカーゴール枠と不要ネット）を再利用して防護ネットを設置したものの，待機場所は上記と同様とし，変更しなかった。
また，平成２５年度まで（全国大会レベルの生徒が出現した。）には，待機場所を投てきサークルから７メートルから８メートルまでの距離にあるＪにある樹木の周辺に変更した。平成２６年度（全国大会入賞レベルの生徒が出現した。）に，以下のの出来事が生じてから，ＡＪに補助ネットを増設し，待機場所を投てきサークルから３メートルから４メートル離れたＣＤの西側付近に変更した。しかし，ｆ教諭は，ＡＢＦＥＡを順次直線で囲んだ部分に部員がいても注意しておらず，また，原告に対し，待機場所の変更を伝えておらず，原告は待機場所が変更されたことを知らなかった。（乙１１，証人ｆ［３８，５０頁］，原告本人［７頁］。ｆ教諭は，原告に対し，待機場所の変更を伝えたか覚えていないと供述し，また，原告は，当時，高校３年生であって，出場予定の大会はなく，下級生と一緒に部活動に参加していたわけでもなかったため（後記⑹），待機場所の変更は原告に伝わっていなかったと認められる。）
本件事故後，投てきサークル付近に立ち入るのは投てき者だけとし，他の者は全員落下想定位置の約１０メートル後方に待機させるようにした。（乙１１）イｆ教諭は，平成２３年２月頃，投てきの確認事項を書面で作成した。その書面には，ゲージは規格品ではないので信用しない，サークル後方などゲージを破られても安全な位置で待機する，ハンマーの初速は高校生レベルでも秒速２０メートルを超え，人間が投てき物を視認して安全な方向へ動き出すまでに０．３秒から０．５秒ほどの時間がかかる，などと記載され，同書面は平成２３年度までは部員に配付されていたものの，平成２４年度以降は確認事項を先輩が後輩に伝える体制ができていたとして，上記書面は配付されなかった。（乙１２，証人ｆ［９，１０頁］）
ウまた，ｆ教諭は，ハンマーを投げるときは声掛けをすること，投げる人がいたらハンマーを注視すること，投てきサークルも投げる前に部員たちでチェックすること，ハンマーを投げた後は洗って油を差すこと，防護ネット，ハンマーなどを順番に点検して投げることに支障がないと判断した時に投てきするよう生徒に指導していた。（原告本人［２０頁から２３頁まで］）
平成２６年６月頃，本件練習場でハンマー投げの練習をしていた際，本件練習場から道路を挟んで北側にある野球場の方向にハンマーがいき，練習中の野球部を応援していた保護者にぶつかりそうになり，ｆ教諭，原告及び本件陸上部の部員は保護者から危ないと抗議された。（甲３７，証人ｆ［３８，３９頁］，原告本人［９頁］）
本件事故直前の原告の活動の状況
原告は，スポーツ推薦によりハンマー投げの強豪校であるｅ大学への進学が決まっており，引退はしていなかったものの，平成２６年９月以降下級生と一緒に練習することはなく，同年１０月に開催されたｄの後，２週間ほど休んでおり，本件事故当日，久しぶりに練習に参加していた。（甲１，証人ｆ［５，４０，４１，４９，５０頁］，原告本人［２頁］）
本件事故の発生
本件陸上部は，冬休み中であった平成２６年１２月２５日，午後１時から練習を開始し，午後１時４５分頃からハンマー投げの投てき練習を開始した。（甲１１）原告は，Ｊの樹木を右斜め後ろに見る場所で投てきサークルの方向を見て，順番待ちをしてｇが投てきを終えるのを待っていた。（甲４６，証人ｆ［３頁］，原告本人［２６頁］）
ｇが投てき動作に入り，スイングをし，ターンの動作に入り，４回転目（最終回転）に入ったところ，本件ハンマーのワイヤーが破断し，ｇは，投てきサークル付近で尻餅をついた。（前提事実，証人ｆ［１５，１６頁］，原告本人［１１，１２，２７頁］）
本件ハンマーのヘッド部分は，ＦＧ，ＢＣを抜けて転がって，ワイヤーをつけるための出っ張りが原告の左足に当たり，原告は，その場で後ろに倒れて尻餅をついた。原告の左足には，直径１ｃｍほどの穴ができていた。（甲４１，原告本人［１２，１４頁］）
本件ハンマーのヘッド部分は投てきサークルの北側道路のフェンスに当たって止まった。（原告本人［２８，３６頁］）
原告が倒れていたのはＡＪの中間付近であり，補助ネットより前の位置である。
（証人ｇ［１５頁］）
事故後の診療


ア原告は，本件事故後，平成２６年１２月２５日午後２時２８分に愛知県瀬戸市にあるｈ病院に救急搬送され，左脛骨遠位部開放性骨挫傷，はく離骨折と診断された。
さらに，その後も痛みと腫れが収まらず，ｉセンターにおいて，距骨離断性骨軟骨炎，左脛骨遠位端骨折と診断された。（甲４１，４７）イ原告は，本件事故により，以下のとおり入通院し，医療費を要した。
ｈ病院（甲２５，４１，４８）
平成２６年１２月２５日
同月２６日
同月２９日合計     ５６８２円
平成２７年１月    ３日
同月７日
同月２１日合計      ６６４円
同年２月    ６日        ３６５円
同年３月１３日
同月２７日合計      ５０６円
同年４月１６日          １０００円
同年５月    １日        ７１７２円    合計１１日通院ｊ整形外科（甲２７，４２（枝番号を含む。））
平成２７年５月    ８日
同月２６日合計     ７５６０円    合計２日通院
ｉセンター（甲４８，弁論の全趣旨）
平成２７年６月    ２日       ３１００円（原告の母親が付添い）
ｋ大学（甲４８，弁論の全趣旨）
平成２７年６月２５日         ５３８４円（原告の母親が付添い）
ｌ病院（甲４３，４８，弁論の全趣旨）
平成２７年７月１５日から同月１８日まで４日間入院７万３２５８円（同月１５日は原告の祖母が付添い，その余の３日間は原告の母親が付添い）同年８月１２日         １３９２円（原告の母親が付添い）同年９月３０日         １８３６円（原告の母親が付添い）同年１２月２日         金額不明（原告の母親が付添い）平成２８年１月１３日         金額不明（原告の母親が付添い）同年２月２４日         ２０５６円（原告の母親が付添い）同年４月１３日         金額不明（原告の母親が付添い）
合計６日通院
ｍ整形外科（甲４８，弁論の全趣旨）
平成２７年１１月５日         ２２２４円
同年１２月３日
同月１７日
同月２４日     合計４８９６円
平成２８年１月    ５日
同月１４日     合計３４６４円    合計６日通院
原告に対する給付
原告は，独立行政法人日本スポーツ振興センターに対し，医療費の請求を行い，本件事故による医療費の給付として，平成２７年９月２５日から平成２９年４月２５日までの間に合計１２万３０７９円を受領した。（甲４８，乙３１）また，原告は，同年２月２７日，愛知県公立高等学校ＰＴＡ連合会から本件事故による治療見舞金２万３０００円を受け取った。（乙３２）原告は，平成２７年４月にｅ大学に入学したものの，十分な練習ができず，試合に出られなかったが，平成２８年度には競技に復帰し，平成２８年４月にはｎ優勝（記録○メートル），同年５月にはｏ優勝（記録○メートル）の成績を収めるなどした（自己ベストは○メートル）ものの，日本選手権の参加標準記録（５６．００ｍ）まであと少しという状況にある。（前提事実，乙１７，原告本人［１４，１５頁］）
２（本件ハンマーが国家賠償法２条１項にいう公の営造物に当たるか）
について
公の営造物とは，国又は公共団体により直接に公の目的に供用される有体物又は物的設備をいうところ，本件ハンマーは，本件高校が本件陸上部の練習のために購入して（認定事実ア），本件陸上部の部員が部活動において使用し，部室で保管されていたものであるから（認定事実），まさしく，公共団体である被告により県立高校の部活動という公の目的に供用されたと認められ，公の営造物に当たる。被告は，いずれかの場所に設置していないから公の営造物ではないと主張する。確かに，国家賠償法２条１項は公の営造物の設置又は管理に瑕疵があることを要件とする規定であるから，公の営造物が設置又は管理の対象となる物であることは必要であるが，設置又は管理の対象となる物であれば足り，必ずしも設置がされなければならないものではない。したがって，被告の主張は採用できない。３（本件ハンマーに設置又は管理の瑕疵があるか）について原告は，本件ハンマーのワイヤーが切れた原因等については具体的な主張はしておらず，本件ハンマーのワイヤーが切れたことのみを根拠に，本件ハンマーは通常有すべき安全性を欠いていると主張する。
しかし，ハンマー投げにおいては，競技中でもワイヤーが破断することを前提としたルールが規定されており（認定事実ウ），ハンマー投げにおいて，ワイヤーが破断することを完全に防止することは困難なものであるといえる。したがって，本件ハンマーのワイヤーが破断したからといって，そのことのみから本件ハンマーが通常有すべき安全性を欠いていたとは認められない。
また，本件ハンマーが納入された平成２６年１１月１３日の時点において（認定はないし，本件ハンマーが納入されてから本件事故の発生まで約１か月半の期間中，本件事故直前にｇは本件ハンマーを利用して２日間のうちに１週間分の投てき練習をしているものの期末考査のため本件ハンマーを用い本件ハンマーのワイヤーが破断する危険
が高まるほどに本件ハンマーを使用していたと認めることは困難であるし，その他，本件事故当時本件ハンマーのワイヤーが破断する危険が高まっていたと認めるに足りる的確な証拠はない。
そうすると，本件証拠上，本件ハンマーの設置又は管理の瑕疵があったと認めることは困難である。
４（本件練習場に設置又は管理の瑕疵があるか）について本件練習場の形状は，認定事実のとおりであり，出入口は前面開口部以外にもあった（本件出入口）。原告は，出入口を前面開口部だけにしなかったことをもって瑕疵があると主張する。


しかし，公益財団法人日本陸上競技連盟の陸上競技ルールブックにおいて，競技場に設置される防護ネットは，前面開口部だけが出入口となっているＵ字型であって，高速で動くハンマーを制止できるように設計し，保守管理されるべきものとされているが，このような仕様とされているのは，競技場において他の種目と同時に実施されることを想定しているためであり，そうではない練習場に設置される防護ネットは，もっと簡易な構造でもよいとされている（乙１３）。ハンマー投げの選手が数名程度の高等学校であれば，他の生徒が使用していない校庭において，校庭外に飛び出すおそれがない位置で投てき練習をする場合には，防護ネット等の設置を要しない場合もある。また，防護ネット等の設置を要する場合であっても，それぞれの練習環境等により，安全性への配慮が図られていれば，競技場に設置される仕様のものと異なる仕様のものであるからといって，通常有すべき安全性を欠いていると直ちに評価されるものではない。原告の上記主張を採用することは困難である。しかしながら，全国大会に入賞するレベルの選手が現れた状況であれば，練習の強度，投てき回数を増やし効率を高めるため，次に投げる生徒が投てきサークルの近くに待機するなどの必要がある一方，生徒の投げだしの初速が上がるなどしてその危険度も増すのであるから，防護ネットを適切に設置してハンマーが止まるようにし，また，万が一ハンマーが防護ネットを出た場合に備えて待機場所を適切に設定するなどして生徒の安全を確保し，部活動を行う必要があり，それを満たす設備にして初めて，通常有すべき安全性を有するというべきである。そこで，本件練習場につき検討すると，前面開口部以外にも，投てき方向に向かって右後方に出入口（本件出入口）が設けられている。本件出入口を設けることによって，投てきサークルからの出入りを素早く行うことができることから，ｆ教諭は，練習効率を上げるために本件出入口を設けたものと認められる（証人ｆ[５０頁]）。防護ネットの隙間からハンマーが飛び出すことがないような構造にしてあれば，前面開口部以外に出入口を設けたからといって，通常有すべき安全性に欠けることにはならない。しかし，本件出入口は，ＢＣ及びＦＧが開いていてほぼ一直線に出ていく構造になっており，これでは，ハンマーが本件出入口から飛んでいくのを防ぐことができない。防護ネットを設置し，その外側で生徒を待機させる以上は，防護ネットからハンマーが飛び出すことがないように防護ネットを設置することが必要である。ＦＧを出入口とするのであれば，ＡＤはすべてネットでふさぎ，ＡＥ間からＦＧ間を通って投てきサークルに入るなどかぎの手型のような出入口を設けるなどすることによって，防護ネットからハンマーが飛び出すことを防止することができる。上記のように本件出入口の向きを変える作業は難しいことではなく，単にネットを閉じる場所の変更で足りることであり，不可能や困難を強いるものではない。
また，待機場所の位置についても，ｆ教諭は平成２６年６月頃の出来事以降，待機場所を変更したにもかかわらず，原告に伝えていなかったし（認定事実），そもそも，Ｊの樹木周辺に待機するよう指示していた時期もあり（認定事実），原告はまさにその周辺に立っていたところ，本件ハンマーが当たった。これらのことからすると，本件練習場は，防護ネットを適切に設置してハンマーが止まるようにできておらず，待機場所もその変更に関する指示も不適切であったというべきであり，本件練習場には，ハンマー投げの練習場として通常有すべき安全性を欠いていたと認めざるを得ず，設置又は管理の瑕疵（国家賠償法２条１項）が認められる。
５（ｆ教諭に注意義務違反があったか）について
本件ハンマーのワイヤーが破断したからといって，ｆ教諭に注意義務違反があったといえないことは，本件ハンマーの設置又は管理に瑕疵があったといえないのと同様である（第３の３）。また，本件ハンマーは平成２６年１１月に納入されており，比較的新しいハンマーであり，ｆ教諭において，ワイヤーが破断するおそれがあることを予見し得た特段の事情があったとは本件証拠上は認められないから，本件ハンマーのワイヤーが破断したことについて，ｆ教諭がハンマー等の用器具を定期的に観察し，修理・交換を指示する義務に違反したと認めることはできない。
次に，防護ネットの設置又は待機場所の指示に関して，ｆ教諭に注意義務違反があったかを検討すると，上記４のとおり，ネットの配置について工夫をして出入口を投てきサークルと一直線にならないように設ければ，本件事故を防ぐことができたというべきであり，本件防護ネットの配置を変更することは決して不可能でもなければ困難でもない。ｆ教諭は，①本件練習場において適切に防護用の囲
い，ネット等を設置し，管理すべき義務に違
反したといわざるを得ない。
イまた，本件事故の前，本件防護ネットからハンマーが出ていくという危険な事態が生じ，他の部活動の保護者から抗議を受ける状態になっていたのであるから，この時点で，本件陸上部全体で抜本的な見直しをし，それを周知徹底すべきであった。ところが，ｆ教諭は，待機場所を変更したにもかかわらず，平成２３年２月頃に作成，配付していた確認事項の書面を更新して再度渡すこともしなかったし，少なくとも変更後の待機場所は原告には伝わっていなかった（認定事。周知不足である。
しかも，ｆ教諭が作成した確認事項によれば，ハンマーの初速は高校生レベルでも秒速２０メートルを超え，人間が投てき物を視認して安全な方向へ動き出すまでに０．３秒から０．５秒ほどの時間がかかると記載されており，その時間に反応できないのであれば，その分（約６メートルから約１０メートルまでの距離をハンマーが移動している間，人間は動けないという計算になる。），遠くで待機させるほかないにもかかわらず，本件練習場では，投てきサークルから約７メートルから８メートルまでの距離の場所付近を待機場所にしていた（本件事故前に本件防護ネットからハンマーが出て行くという事態を受けた変更後でも４メートルほどの距離である。）。全国大会レベルの選手が出ればその初速は上がるのであるから，失投やワイヤー破断によりハンマーが意図しない方向に飛んだ場合，対処できないのは当然である。そのような場所に生徒達を待機させるのであれば，ハンマーが飛んできても当たらないようにネットなどを設置すべきであったところ，現に本件ハンマーが本件防護ネットをすり抜けてしまった。そして，ｆ教諭は，上記４で述べたとおり，本件出入口をかぎの手型に配置すべきであり，決して困難を強いるものではない。それか，不十分な設備の状態なのであるから，練習の効率を犠牲にしてでも平成２１年度当初の待機場所（約１５メートルから２０メートルまでの距離）に戻すとか，本件事故後にしていた落下想定場所から数メートル離れた地点で待機させるなどすべきであった。
そうすると，ｆ教諭は，仮にハンマーが飛んできても安全性が確保される場所を待機場所として選定し，当該場所での待機を本件陸上部の部員に指示する義務（第２に違反したと認められる。
６（損害及びその額）について
傷害慰謝料（原告請求額３５０万円）


平成２５年２月１４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１９９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月３１日
判決
原告         ケーディーエルスキャン    デザインズ
エルエルシー
訴訟代理人弁護士        根本    浩
弁理士        稲葉良   幸
土          屋          徹          雄大          石          幸          雄
被告         特許庁   長官
指定代   理人         衣川裕   史
稲          葉          和          生水          野          恵          雄田          部          元          史田          村          正          明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２００８－７２１６号事件について平成２４年１月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，拒絶審決の取消訴訟である。争点は，発明の進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
ヨベービプロダクションズ    エルエルシーは，１９９８年（平成１０年）６月３０日，名称を「電子イメージ処理システム」（その後の手続補正により，「イメージデータを共有する方法」に改められた。）とする発明につき，パリ条約による優先日を１９９７年（平成９年）７月３日，優先権主張国を米国として，本件特許出願をした（特願２０００－５０１４５５号）。本件特許出願については，平成１９年１２月１４日，拒絶査定がされたので，平成２０年３月２４日，不服審判請求（不服２００８－７２１６号）がされるとともに，同年４月２３日，手続補正がされ，また，その後フォトメディアテクノロジーズ    エルエルシー（以下「フォトメディア社」という。）に出願人名義を変更する手続がされた。特許庁は，平成２２年１１月２４日，上記補正を却下したところ，フォトメディア社は平成２３年５月３０日，再度特許請求の範囲等の記載の一部を改める旨の手続補正をした。特許庁は，平成２４年１月２４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年２月７日にフォトメディア社に送達された。
フォトメディア社は，原告に対し，上記発明に係る特許を受ける権利を譲渡し，本件訴訟提起に先立つ平成２４年２月２４日，特許庁に対し，この旨の出願人名義変更届出手続をした。
２本願発明の要旨
本願発明は，電子ポストカード等の画像表示の作成等を行うシステムに関する発明で，平成２３年５月３０日の上記手続補正後の請求項１の特許請求の範囲は以下のとおりである（下線を付した部分が補正した箇所である。）。
【請求項１（本願発明）】
「送信コンピュータおよび受信コンピュータと通信するように構成されたサーバを介して，前記送信コンピュータにおけるユーザと前記受信コンピュータにおける受取人との間でイメージデータを共有する方法であって，前記サーバが，前記ユーザの制御の下，前記送信コンピュータから，前記送信コンピュータに存在するイメージデータか，あるいは前記送信コンピュータとは別個のイメージソースから前記送信コンピュータが受け取ったイメージデータを受信す
るステップと，
前記サーバが，受信したイメージデータを記憶するステップと，前記記憶されたイメージデータを取得するためのサーバに対し前記記憶されたイメージデータを識別するために構成されたユニフォームリソースロケーター（ＵＲＬ）であって，コンピュータ上で実行されるブラウザを介してイメージデータを取得する際に使用される前記ＵＲＬを，前記サーバが前記記憶されたイメージデータ
と関連付けるステップと，
前記サーバが，前記受取人にメッセージを送る際に使用するメッセージアドレス
を前記送信コンピュータから受信するステップと，
前記サーバが，関連付けられた前記ＵＲＬを含むメッセージを生成するステップ
と，
前記受取人に取得されるように，前記サーバが前記メッセージを前記受信コンピ
ュータに送信するステップと，
を含む方法。」
３審決の理由の要点
本願発明は，下記引用文献１に記載された発明に，下記引用文献２ないし４に記載された周知技術を適用することに基づき，本件優先日当時，当業者において容易に発明することができたもので，進歩性を欠く。
【引用文献１】INTERNETMagazine    No.25２８９頁（１９９７年（平成９年）２月１日株式会社インプレスＲ＆Ｄ発行，甲１）
【引用文献２】ＮＥＣ技報５０巻４号５３～５７頁（１９９７年（平成９年）４月２５日株式会社ＮＥＣクリエイティブ発行，甲２）
【引用文献３】「TheDigitalPostcard   FAQ」と題するウェブページ（１９９７年（平成９年）６月６日，URL:http://web.archive.org/web/19970606070422/http://www.all-yours.net/postcard/faq.htm，甲３）【引用文献４】坂本啓ほか「メッセージカードサービスにおける利用者挙動の分析」（平成９年７月，マルチメディア，分散，協調とモバイルワークショップ，情処ワークショップ論文集Ｖｏｌ．９７Ｎｏ．２，社団法人情報処理学会発行，甲４）
【引用文献１記載発明】
「ユーザと相手との間でインターネット上のサービス提供者側の装置を介して料
理の写真を共有する方法であって，
前記サービス提供者側の装置が，前記料理の写真を記憶し，前記サービス提供者側の装置が，前記相手側に電子メールを送る際に使用するメ
ールアドレスを前記ユーザから受信し，
前記サービス提供者側の装置が，当該メッセージとともに料理の写真を見るとき
に用いるコードを含むメールを生成し，
前記相手側に取得されるように，サービス提供者側の装置がメールを相手側に送
信すること，
を含む方法。」
【本願発明と引用文献１記載発明の一致点】
「送信コンピュータおよび受信コンピュータと通信するように構成されたサービス提供者側の装置を介して，前記送信コンピュータにおけるユーザと前記受信コンピュータにおける受取人との間でイメージデータを共有する方法であって，前記サービス提供者側の装置が，イメージデータを記憶するステップと，前記サービス提供者側の装置が，前記受取人にメッセージを送る際に使用するメッセージアドレスを前記送信コンピュータから受信するステップと，前記サービス提供者側の装置が，前記コンピュータ上で実行されるブラウザを介して前記イメージデータを取得する際に使用されるものを含むメッセージを生成す
るステップと，
前記受取人に取得されるように，前記サービス提供者側の装置が前記メッセージ
を前記受信コンピュータに送信するステップと，
を含む方法。」である点
【本願発明と引用文献１記載発明の相違点】
・相違点１


本願発明では，サーバで処理を行っているのに対して，引用文献１記載発明にはその点について明記されていない点。
・相違点２
本願発明では，送信コンピュータに存在するイメージデータか，あるいは前記送信コンピュータとは別個のイメージソースから前記送信コンピュータが受け取ったイメージデータをサーバで受信するステップを具備するのに対して，引用文献１記載発明では，サーバで記憶されているイメージデータの由来について記載がない点。
・相違点３
本願発明では，コンピュータ上で実行されるブラウザを介してイメージデータを取得する際に使用されるものは，記憶されたイメージデータを取得するためのサーバに対し前記記憶されたイメージデータを識別するために構成されたユニフォーム
リソースロケーター（ＵＲＬ）であり，当該ＵＲＬを
サーバが記憶されたイメージデータと関連付けるステップを有するとともに，前記サーバが，関連付けられた前記ＵＲＬを含むメッセージを生成するステップを有
するのに対し，
引用文献１記載発明は，料理の写真を見るときに用いるコードを含むメールを生成するとのみ記載されており，その詳細な処理内容が不明である点。【本願発明と引用文献１記載発明の相違点に係る構成の容易想到性判断（６，７頁）】
「＜相違点１について＞
インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを用いることは，当該技術分野において周知の技術であり，引用文献１記載発明において，インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを採用し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が適宜なし得ることである。
＜相違点２について＞
イメージデータをサーバにて第３者と共用するサービスにおいて，ユーザ側のコンピュータに存在するデータをサーバ側に記憶させるようにすることは，周知の技術（引用文献２・・・の記載（判決注：５６頁右欄）及び引用文献３・・・の記載参照。）であり，引用文献１記載発明において，当該周知技術を適用し，相違点２に係る本願発明の構成とすることに，格別の点はない。
＜相違点３について＞
サーバ上に記憶されたイメージデータをユーザ側の端末からブラウザを介して取得するためには，ブラウザを介して取得する際に使用されるＵＲＬとイメージデータを結びつけることは，当業者であれば当然なし得る事項（引用文献３の記載・・・，引用文献４の記載・・・（判決注：１６３頁左欄２４～４４行）参照）であり，また，サーバ上のコンテンツと関連づけられたＵＲＬを含むメッセージを作成し，送信することも，周知の技術（引用文献４・・・の記載参照。）である。
したがって，引用文献１記載発明において，コンテンツに関連づけられたコードとしてＵＲＬを採用し，当該ＵＲＬをメールで送信し，相違点３に係る本願発明の構成とすることに，格別な点はない。
したがって，相違点１ないし相違点３に係る本願発明の構成は，引用文献１記載発明に，当該技術分野における周知の技術を適用したものであり，当業者が容易に想到し得たものである。そして，本願発明が奏する作用，効果についてみても，本願発明の作用効果は全体として，引用文献１記載発明及び周知の技術から当業者が当然予想できる程度のものである。」「したがって，本願発明は，引用文献１記載発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，他の請求項について検討するまでもなく，本件出願は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。」
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用文献１記載発明の認定の誤り，一致点・相違点の認定の誤り）
(1)「共有」とは，２人以上の者が一つの物を共同して所有することを意味するところ，引用文献１記載発明では，ユーザはサービス提供者が所有する料理の写真を選択することができるにすぎず，写真を共同して所有しているわけではない。また，相手にメッセージを送信した後は，ユーザは写真を見ることができず，相手が写真を利用することができるにすぎない。そうすると，引用文献１記載発明では，ユーザは写真を「共有」していない。
そうすると，審決がした引用文献１記載発明の認定のうち，「ユーザと相手との間でインターネット上のサービス提供者側の装置を介して料理の写真を共有する方法であって，」との部分は誤りである。
なお，「料理の写真」のデータは送信側のパソコンに一時的にダウンロードされているにすぎず，またユーザがキャッシュに保存されているファイルを意識することはなく，自動的に削除されるものにすぎないから，ユーザが「料理の写真」を所有（共有）していることの根拠とはならない。
(2)引用文献１には料理の写真を含むブラウザ画面が記載されているが，相手へのメッセージ及びメールアドレスを入力することができるように構成されているかどうかは不明である。
そうすると，審決がした引用文献１記載発明の認定のうち，「前記サービス提供者側の装置が，前記相手側に電子メールを送る際に使用するメールアドレスを前記ユーザから受信し，」との部分は誤りである。
(3)引用文献１には，メッセージとともに相手にコードを送る旨が記載されているが，メッセージ及びコードを生成する主体が明らかにされておらず，サービス提供者側の装置がメッセージ及びコードを含むメールを生成しているかどうか不明である。
そうすると，審決がした引用文献１記載発明の認定のうち，「前記サービス提供者側の装置が，当該メッセージとともに料理の写真を見るときに用いるコードを含むメールを生成し，」との部分及び「前記相手側に取得されるように，サービス提供者側の装置がメールを相手側に送信すること」との部分はいずれも誤りである。(4)以上のとおり，審決がした引用文献１記載発明の認定には誤りがあり，かかる認定を前提とする，本願発明と引用文献１記載発明の一致点・相違点の認定にも誤りがある。
２取消事由２（容易想到性の判断の誤り）
(1)本願発明は，①イメージデータの受信，②イメージデータの記憶，③ＵＲＬとイメージデータとの関連付け，④メッセージアドレスの受信，⑤メッセージの生成，⑥メッセージの送信のすべてのステップをサーバが実行するが，引用文献１記載発明では，メールアドレスの受信，メッセージ及びコードを含むメールの生成，メールの送信をサービス提供者側の装置が処理しているかどうか不明である。仮に，インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを用いることが当業者の周知技術であるとしても，上記のとおり，引用文献１記載発明ではメールアドレスの受信等をサービス提供者側の装置が処理しているかどうか不明であるから，引用文献１記載発明に上記周知技術を適用しても，メールアドレスの受信等の処理をサーバが行うことにはならない。
そうすると，相違点１に関し，「インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを用いることは，当該技術分野において周知の技術であり，引用文献１記載の発明において，インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを採用し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が適宜なし得ることである。」とした審決の判断は誤りである。


(2)引用文献１記載発明は，サービス提供者側の装置が予め用意した料理の写真を送るものであり，送られる料理の写真は美しいものでなければならない。引用文献１の装置において，送信コンピュータがサービス提供者側の装置に写真を送ることができることとすると，料理と無関係な写真が送信されたり，美しいかどうか不明な料理の写真が送信されたりする可能性があり，これらの場合には美しい料理の写真をポストカードとして送る引用文献１のサービスが成立しない。また，予め用意された写真以外の写真を相手に送ることを可能にすることによってサービスの自由度を高めることは，引用文献１のサービスでは何ら想定されていないし，かかる構成を採用することによってかえって操作が複雑になり，引用文献１のサービスの長所である手軽さが失われることにもなりかねない。したがって，引用文献１中には，サービス提供者側の装置が送信コンピュータから料理の写真を受信する構成に改める動機付けがないし，かえってかかる構成に改める上で阻害要因がある。
また，仮に，イメージデータを第三者と共用するサービスでは，ユーザ側のコンピュータ（送信コンピュータ等）に存在するデータをサーバに記憶させるようにすることが当業者の周知技術であるとしても，引用文献１記載発明のサービス提供者側の装置が送信コンピュータから受信するのはイメージデータとは異なる単なるデータにすぎないから，引用文献１記載発明に上記周知技術を適用しても，サービス提供者側の装置が送信コンピュータから写真のデータであるイメージデータを受信する構成に改めるのは容易ではない。
そうすると，相違点２に関し，「イメージデータをサーバにて第３者と共用するサービスにおいて，ユーザ側のコンピュータに存在するデータをサーバ側に記憶させるようにすることは，周知の技術・・・であり，引用文献１記載の発明において，当該周知技術を適用し，相違点２に係る本願発明の構成とすることに，格別の点はない。」とした審決の判断は誤りである。
(3)本願発明の「ＵＲＬ」は，イメージデータを識別するために構成され，イメージデータと関連付けられたものである（また，実施例では，ＵＲＬに含まれるカードキーが個々の画像データを識別する。）。
他方，引用文献１には，「コード」を料理の写真を識別するために用いることは記載も示唆もされておらず，例えば「コード」を相手と関連付け，相手がサイトにアクセスするための鍵（アカウントコード）にすぎないようにすることもあり得る。また，引用文献１発明では，相手がサイトを識別するためのＵＲＬを入力してサイトにアクセスした後に，コードを入力して料理の写真を閲覧する構成が採用されており，料理の写真を識別するためにＵＲＬを用いることにすると，相手は２度もＵＲＬを入力しなければならなくなって不自然である。そして，引用文献４には，「あらかじめ用意された選択肢の中からカードのレイアウト，背景およびメインのイラストを選択し，伝えたいメッセージを記入する。サーバではＣＧＩにより，記載された情報を取得し，これを元にカード１枚につき１つのＨＴＭＬファイルを作成して蓄積する。この際，作成者に対してはカードが正常に作成された旨を知らせるメッセージとそのカードのＵＲＬが提示される。カード作成が終ると，カードの受け手（以下，受信者）へカードが作成されたことがメールにより通知される。この通知メールには，このサービスに関する概要と作成されたカードのＵＲＬが記載される。」との記載があるから，引用文献４の「ＵＲＬ」は「カード」を識別するためのものであって，「カード」に含まれる「イラスト」を識別するためのものではなく，「ＵＲＬ」と「イラスト」の関連付けは行われない。したがって，引用文献４には「サーバ上に記憶されたイメージデータをユーザ側の端末からブラウザを介して取得するためには，ブラウザを介して取得する際に使用されるＵＲＬとイメージデータを結びつけること」及び「サーバ上のコンテンツと関連づけられたＵＲＬを含むメッセージを作成し，送信すること」に係る周知技術が記載されているとした審決の認定は誤りである。
そうすると，相違点３に関し，引用文献４記載の周知技術を適用することで，「引用文献１記載の発明において，コンテンツに関連づけられたコードとしてＵＲＬを採用し，当該ＵＲＬをメールで送信し，相違点３に係る本願発明の構成とすることに，格別な点はない。」とした審決の判断には誤りがある。(4)以上のとおり，審決がした本願発明と引用文献１記載発明の相違点に係る構成の容易想到性判断には誤りがある。
３取消事由３（手続違背）
審判手続の段階では，引用文献４は原告に示されておらず，審決に至って初めて引用されたものである。前記２のとおり，引用文献４に記載された周知技術に係る審決の認定は誤りであるが，審判段階において，原告はかかる主張を行い，周知技術の認定を争う必要があった。
そうすると，審決は，引用文献４について原告に意見を述べる機会を与えずに，引用文献４に基づく周知技術の認定を行い，引用文献１記載発明に引用文献４記載の周知技術を適用すれば，相違点３は当業者において容易に解消できた旨を判断したのであって，審決には手続違背の違法がある（特許法１５９条２項，５０条）。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１に対し
(1)本願明細書には，本願発明にいう「共有」が「所有」を意味することについて何ら記載がないし，段落【０００４】の記載に照らしても，上記「共有」を「所有」の意味に限定する理由はなく，イメージデータを第三者が所有するものであっても差し支えない。
引用文献１記載発明では，様々な料理のカードを選び，メッセージとともに相手にコードを送り，相手はサイトにアクセスしてコードを入力すると，メッセージとともに料理の写真を見ることができる構成を備えており，ユーザが選んだ写真に関する情報，コードを相手に送ることで，相手に写真を見せているから，相手とユーザとの間で写真を実質的に「共有」していることは明らかである。仮に，本願発明にいう「共有」が「所有」を意味するとしても，相手はダウンロードした「料理の写真」を所有するとともに，サービス提供者との間で「料理の写真」を共有しているといえる。また，引用文献１のブラウザ画面の図は，ポストカードを作成する過程で「料理の写真」がユーザのパソコンにダウンロードされて表示される状況を示しているから，送信側のユーザも「料理の写真」を所有しているといい得る。したがって，本願発明にいう「共有」が「所有」を意味するとしても，ユーザは相手との間で「料理の写真」を「共有」しているものである。なお，本願発明においても，相手方がイメージデータを受信した後に送信コンピュータからイメージデータを削除する構成が許容され得るから，送信後にユーザが「料理の写真」を見ることができないからといって，「料理の写真」を「共有」していないことになるものではない。また，ブラウザで表示されたデータは少なくとも一時的にはキャッシュに保存されるのが通常であるから，キャッシュから「料理の写真」を見ることもできる。
したがって，引用文献１記載発明について，審決が「ユーザと相手との間でインターネット上のサービス提供者側の装置を介して料理の写真を共有する方法であって，」と認定したのは誤りでない。


(2)引用文献１には，メッセージ入力欄とメールアドレス入力欄が判別できる程度に記載されているから，審決が引用文献１発明につき「前記サービス提供者側の装置が，前記相手側に電子メールを送る際に使用するメールアドレスを前記ユーザから受信し，」と認定したのは誤りでない。
(3)引用文献１の入力フォーム中の「Mail   aMeal」ボタンを押すことで，入力した内容をサービス提供者側の装置に送信することは明らかであるし，サービス提供者側の装置で，入力フォームに入力されたメールアドレス等を宛先とする電子メールを作成，送信する程度のことは，本件優先日当時の当業者の技術常識にすぎないから，かかる技術常識を勘案すれば，引用文献１のサービス提供者側の装置においても，メッセージ及びコードを含むメールを生成しているとみるのが自然である。ユーザが別途メールソフトを用いてメッセージを送信するのだとすると，入力フォームで相手側のメールアドレスを入力させる意味がないし，サービス提供者側の装置が相手方のコンピュータのメールソフトを起動してメールを送信するのであれば，サービス提供者側の装置がメッセージ及びコードを含むメールを生成しているのに等しい。
２取消事由２に対し
(1)インターネットサービス提供者側の装置にサーバを用いることは，本件優先日当時における当業者の周知技術にすぎないから，引用文献１記載発明においてサーバを採用することは，当業者が適宜なし得ることにすぎない。したがって，相違点１の容易想到性に係る審決の判断に誤りはない。
(2)引用文献１の右欄２ないし１３行の記載に照らせば，美しい料理の写真のみを提供することがそのサービスの目的であるとは必ずしもいえず，サービス提供者が予め用意した写真以外の写真を利用することができるようにすれば，自由度が高まり，サービスの品質向上を図ることを期待できる。ここで，サービス提供者が予め用意した写真にユーザが利用したい料理の写真が含まれていないことがあり得ることは容易に予想できるところ，サービス提供者が予め用意した写真以外の写真を利用することができるようにすれば，サービスの品質向上につながる。そうすると，引用文献１においても，既存の画像に加えて，ユーザの所有する画像をサーバに記憶させ，かかる画像を利用してカードを作成するという当業者の周知技術を適用する動機付けがある。他方，引用文献１のサービスの目的に照らせば，ユーザからどのような写真が送信されてくるか分からないことや，料理と無関係な写真が送信されてくるおそれは，引用文献１のサービスを成り立たせなくするものではなく，引用文献２，３記載の周知技術を適用する上で阻害要因はない。したがって，引用文献１発明に引用文献２，３記載の周知技術を適用して，サーバがユーザの写真も記憶する構成に改めることは当業者にとって容易であり，この場合，サーバがユーザのコンピュータから受信し，記憶するのはイメージデータである。
そうすると，相違点２の容易想到性に係る審決の判断に誤りはない。(3)本願明細書には，本願発明の「ＵＲＬ」がイメージデータを直接指し示すことは記載されていないし，引用文献１の記載に照らせば，「コード」は相手が料理の写真を見るためのもので，料理の写真を識別するためのものであることは明らかである。仮に引用文献１の「コード」が，ユーザ（相手）がサイトにアクセスするためのアカウントコードであるとしても，「コード」を用いることで料理の写真を見ることができるものであり，料理の写真を識別するものであることに変わりはない。なお，ユーザを識別する「コード」を用いるだけでは，１人のユーザが複数の異なるカードを送れなくなって不都合である。
サーバ上のコンテンツと関連付けたＵＲＬを含むメッセージを作成し，送信するという周知技術を採用して，引用文献１記載発明のポストカードのＵＲＬを直接相手に通知することにすれば，相手は通知されたＵＲＬにウェブブラウザを介してアクセスすることでポストカードを参照することができるようになり，利便性が向上することは当業者にとって明らかである。したがって，相手が２度もＵＲＬを入力しなければならなくなるものではない。
引用文献４には，発信者がカードの背景，イラストを選択して，カード（ＨＴＭＬファイル）を作成すること，カードの受け手に対する通知メールにカードのＵＲＬを記載することが記載されているから，このカードのＵＲＬを利用することでイラスト等を見ることができ，イラストと関連付けられていることは明らかである。したがって，引用文献１記載発明に引用文献４等に記載の周知技術を適用することで，当業者において相違点３は容易に解消できるとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３に対し
引用文献４は当業者が当然知っているはずの事項である周知技術を示すために審決が引用した文献にすぎず，かかる引用に当たって，出願人に意見書の提出，補正の機会を付与しなくても不意打ちにはならない。そうすると，周知技術の引用については，特許法１５９条２項が準用する同法５０条の適用はない。また，引用文献２にも，サーバ上のコンテンツと関連付けられたＵＲＬを含むメッセージを作成し，相手に送信するという技術的事項が記載されているから，引用文献１記載発明に引用文献２に記載の周知技術を適用することで，当業者において相違点３を容易に解消できることは明らかである。
したがって，審決に原告主張の手続違背はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用文献１記載発明の認定の誤り，本願発明と引用文献１記載発明の一致点・相違点の認定の誤り）について


(1)本願明細書（甲５）の段落【０００４】には，「例えば，ディジタル写真は，コンピュータネットワークを横切って送ることができ，他のものにより電子的に共有できる。」との記載があるのみで，本願明細書の発明の詳細な説明の他の部分には「共有」の語を用いた箇所はないところ，本願明細書中には，上記「共有」の語を共同で所有するとか，共同で排他的，全面的に利用する（あるいは支配する）といった意味合いで用いていることを窺わせるに足りる記載は存しない。むしろ，本願明細書の段落【０００３】には「このカメラは，ディジタル写真を直接作成し，これをコンピュータ中に転送し得る。」との記載があるから，段落【０００４】にいう「共有」も，他の者や他の装置によっても利用可能であるという趣旨で「共有」の語を用いているにすぎないことが明らかである。また，段落【０００８】には，「かくして，個人は遠隔の場所にいる第２の人物にイメージを送ることができる。」との記載が，段落【０００９】には，「現在の機構によるとどれも，ユーザが，ディジタル写真をサーバに転送し，イメージデータをディスプレイに処理し，ディスプレイを観察するように１又は複数の個人に通報を送ることができない。」との記載がそれぞれある上，段落【００１０】には，「本発明の目的は，画イメージをサーバにロードし，特定の個人に通報を提供することができるシステムを提供することである。」との記載があるから，本願発明の特許請求の範囲にいう「共有」は，上記のとおり，受取人によっても利用可能であることを意味するにすぎず，イメージデータの所有権ないし排他的，全面的利用権の所在まで考慮されているわけではないというべきである。そうすると，本願発明の「共有」が上記の意味合いを有することを前提として，引用文献１記載発明が「ユーザと相手との間でインターネット上のサービス提供者側の装置を介して料理の写真を共有する方法であって，」との構成を有するとした審決の認定に誤りはない。
なお，仮に引用文献１のユーザが画面の「Maila    Meal」ボタンを押して相手にメッセージを送信した後は，「MailaMeal」システムのブラウザを用いてメッセージに盛り込まれるべき写真を見ることができないとしても，引用文献１記載発明は，インターネットを経由して相手に写真入りメッセージを送ることができるシステムを利用可能にすることを目的としており，メッセージ送信前はユーザにおいて，メッセージ送信後は相手において当該写真を利用，閲覧することが可能であるから，システムの利用目的に照らしてユーザと相手の双方が写真を利用可能であると評価して差し支えない。したがって，審決がした前記認定に誤りはない。(2)引用文献１（甲１）及びこれを拡大した乙第１号証によれば，引用文献１のサービスにおいては，コンピュータのモニタ画面に，料理の写真とともに，メッセージを送信すべき相手の宛先であるメールアドレス入力欄と相手に対するメッセージの文章を入力する欄が表示されることが認められる。したがって，審決が引用文献１記載発明につき，「前記サービス提供者側の装置が，前記相手側に電子メールを送る際に使用するメールアドレスを前記ユーザから受信し，」と認定したことに誤りはない。
(3)引用文献１の解説文部分には，「最近，日本でもパソコンで作る年賀状や電子メールで送るカードサービスが登場するなど，この手のものがはやってきた。このページでもこれまでインターネットを使った・・・ポストカードを取り上げてきたが，・・・仕組みは従来のものと同じで，・・・さまざまな料理のカードを選び，メッセージとともに相手にコードを送る。」との記載があるし，システムに用いるブラウザ画面の概要を示す２つの左の図では，ユーザの名前やメールアドレス，相手の名前やメールアドレスを該当欄にそれぞれ入力するとともに，メッセージ入力欄にメッセージを入力した後，「MailaMeal」ボタンないし「Mail   aDessert」ボタンをマウスでクリックすると，相手に所望のメッセージ等を含んだ電子メールを送ることができる様子が図示されている。
ここで，ブラウザ画面の入力フォームに相手のメールアドレスやメッセージを入力することにより，コンピュータのメールソフトを介さなくても，相手に当該メッセージを内容とする電子メールを送信することができることは，本件優先日当時の当業者の慣用技術ないし技術常識にすぎない（乙２）。そうすると，引用文献１の記載上も，そして上記慣用技術等をさらに考慮しても，引用文献１のサービスにおいては，サービス提供者側の装置がメッセージ及びコードを含むメールを生成していることが明らかである。
したがって，審決が引用文献１記載発明につき，「前記サービス提供者側の装置が，当該メッセージとともに料理の写真を見るときに用いるコードを含むメールを生成し，」，「前記相手側に取得されるように，サービス提供者側の装置がメールを相手側に送信すること」との構成を有するとした認定に誤りはない。(4)以上のとおり，審決がした引用文献１記載発明の認定に誤りはないし，本願発明と引用文献１記載発明の一致点・相違点の認定にも誤りはないから，原告が主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（容易想到性判断の誤り）について
(1)前記１のとおり，引用文献１のサービスでは，サービス提供者側の装置がユーザのメールアドレス入力を受け付けているものであるから，原告が主張する「メッセージアドレスの受信」をサービス提供者側の装置が処理していることは明らかである。また，前記１のとおり，引用文献１のサービスでは，原告が主張する（メッセージ及びコードを含む）「メッセージの生成」及び「メッセージの送信」もサービス提供者側の装置が処理していることは明らかであって，これらの処理をサービス提供者側の装置が処理しているか不明であることを前提とする原告の主張は採用することができない。したがって，インターネットサービス提供者側の装置にサーバを用いる当業者の周知技術を適用し，「引用文献１記載の発明において，インターネットサービス提供者側の装置としてサーバを採用し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者が適宜なし得ることである。」とした審決の判断に誤りはない。
(2)引用文献２には，ユーザ自身が作成した音声，画像（静止画），動画，テキスト等を含むコンポーズドメディアを，インターネットを介して相手に送信するグリーティングカード（カードページ）に盛り込むことができる旨が記載され，引用文献３でも，ユーザが作成した画像や音楽のデータ（ファイル）をインターネットを介して相手に送信するデジタルポストカードに盛り込むことができる旨が記載されているから，審決が認定するとおり，本件優先日当時，サーバを用いてイメージデータを第三者と共用するサービスにおいて，ユーザのコンピュータに記憶されているデータをサーバに記憶させるようにすること，またかかるデータをサーバで運用されるデジタルのポストカード（電子情報で構成され，ネットワークを介して送受信されるポストカード）で利用できるようにする程度の事柄は，当業者の周知技術にすぎなかったと認められる。
そうすると，本件優先日当時，引用文献１記載発明に上記周知技術を適用することにより，当業者において相違点２を解消することは容易であったということができ，この旨をいう審決の判断に誤りはない。


この点，原告は，引用文献１のサービスは美しい料理の写真を送ることを目的としており，サービス提供者側の装置が送信コンピュータから料理の写真を受信する構成に改める動機付けがないなどと主張する。しかしながら，引用文献２において既存の画像（ファイル）に加えてユーザが保有する画像ファイルをサービス提供者のサーバに送信し，後者の画像（ファイル）もデジタルのポストカードで利用できるようにして，ポストカード作成の自由度，サービスの利便性を高めることが記載されているように，ユーザの画像（ファイル）も利用可能とすることでポストカード作成の自由度，サービスの利便性を高めることは当業者の常識に属する事柄である。したがって，引用文献１に接した当業者において，サービス提供者側の装置が送信コンピュータから料理の写真を受信する構成に改める動機付けに欠けるところはない。仮に引用文献１のサービスが美しい料理の写真を盛り込んだデジタルのポストカードの提供を長所の一つにしているとしても，当業者が引用文献１の料理の写真をユーザのコンピュータから送信（アップロード）される写真一般に改める上で阻害事由とまではならず，当業者にとってかように構成を改めることは容易である。また，引用文献１ではユーザがメールアドレスやメッセージの入力欄に文字情報（テキスト）を入力したり，画像を選択したりして情報（データ）をサービス提供者側の装置に送信するが，前記のとおりの周知技術を引用文献１記載発明に適用したときにユーザのコンピュータからサービス提供者側の装置（サーバ）に送信されることになるのは，文字情報等に止まらず，画像等のデータ（ファイル）が含まれることが明らかである。結局，相違点２に係る構成に当業者が想到することが容易でないとする原告の主張は採用できない。
(3)引用文献２には，「カードの送り先へはこのカードページへのリンク情報を含んだ電子メールが送られます。メールの受け手が含まれているＵＲＬ記述をＷｅｂブラウザでアクセスすると，そのカードページのマルチメディアカードがメッセージとともに表示されるという仕掛けです。」との記載（５６頁右欄２０～２４行）があるところ，引用文献３や乙第４号証（「FindingYourOnline   GreetingCard」と題するウェブページのプリントアウト）にも照らせば，①サービス提供者側の装置ないしサーバに記憶された画像ファイル（イメージデータ）等のデータと，インターネット上におけるデータの所在等を示すＵＲＬ（本件明細書（甲５）の段落【００５８】，図１５の記載や乙２に照らせば，一般に，呼び出すべきプログラムに受け渡す引数を含むことが明らかである。）とを関連付け，②サービス提供者側の装置ないしサーバにおいて当該ＵＲＬを一内容とするメッセージ（電子メール）を生成して相手に送信し，③メッセージを受信した相手において当該ＵＲＬを手掛りとして上記画像ファイル（イメージデータ）等をブラウザ画面に表示させる程度の事柄は，本件優先日当時における当業者の周知技術にすぎないものと認められる。なお，引用文献４によっても，かかる周知技術を認定することが可能である。そして，引用文献１記載発明の「コード」は，メッセージを受信した相手がこれを入力して料理の写真をコンピュータ画面で閲覧するために用いるもので，インターネットを介して料理の写真のデータを取得する手掛りであるといい得るから，引用文献１記載発明の「コード」と前記周知技術における「ＵＲＬ」とはその機能が共通であり，引用文献１記載発明に前記周知技術を適用して，「ＵＲＬ」と画像ファイル（イメージデータ）を関連付け，「ＵＲＬ」を画像ファイル（イメージデータ）の取得，閲覧の手掛りとする構成に改める動機付けがある。そうすると，引用文献１記載発明に前記周知技術を適用することにより，本件優先日当時，当業者において，相違点３に係る構成に容易に想到することができたといってよく，この旨の審決の判断に誤りはない。
原告は，引用文献１の「コード」がアカウントコードにすぎないようになることもあり得るとか，引用文献４の「ＵＲＬ」は「カード」と関連付けられているにすぎないなどと主張する。しかしながら，前記のとおり，例えば「ＵＲＬ」には一般に引数を含めることができるし，「ＵＲＬ」と複数の画像等を関連付けることは当業者の技術常識にすぎないから（甲２の５６頁参照），デジタルのポストカードの所在のみならず，それ以外のデータに関しても指定できることが当業者に明らかである。他方，引用文献２ないし４，乙第３号証中には複数回「ＵＲＬ」や「コード」を入力しなければ所要の画像を閲覧することができないことを窺わせる記載はない。したがって，引用文献１記載発明に前記周知技術を適用した場合に，相手がサービスの利用を最初に開始することのみを許容し，画像の閲覧までは許さない単なるアカウントコードとして「ＵＲＬ」を用いる構成に限定されるものではないし，相手がコンピュータ画面で当該画像を閲覧するために，複数回「ＵＲＬ」ないし「コード」を入力しなければならないことに必ずしもなるわけでもない。また，上記の「ＵＲＬ」の技術的性格に照らせば，引用文献１記載発明に前記周知技術を適用した場合には，引用文献４の「カード」のみならず，これに含まれる画像である「イラスト」と関連付けることが可能である。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
(4)以上のとおり，引用文献１記載発明に周知技術を適用することにより，本件優先日当時，当業者において本願発明と引用文献１記載発明の相違点に係る構成に容易に想到することができるから，この旨をいう審決の判断に誤りはなく，原告が主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３（手続違背）について
前記２のとおり，引用文献１記載発明に，審判長が拒絶理由通知で引用した引用文献２，３に記載の周知技術を適用することによっても，本願発明の容易想到性を肯定できる。なるほど，審決は，当業者が容易に相違点３を解消することができるとの判断を示す過程で，拒絶理由通知で引用していなかった引用文献４を引用したが，これは周知技術の認定の裏付けの一つとして掲げたにすぎず，上記のとおり引用文献２によっても同一の周知技術を認定することができる。したがって，原告に対し引用文献４についての反論の機会を付与せずに，引用文献４を周知技術の認定の裏付けとして掲げた審決に手続違背の違法があるとはいえない。よって，原告が主張する取消事由３は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２９年１１月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１０１４７号職務発明対価等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年８月２５日
判      決
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        岩永利彦
被告       株式会社オークネット
同訴訟   代理人   弁護士        熊   谷   信太郎
同         布村浩之
同         堀越充子
同         宗野恵治
同         石島正道
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１５００万円及びこれに対する平成２８年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の従業員であった原告が，被告の保有する特許第３９９７１２９号の特許（以下「本件特許」という。）に関し，原告は本件特許に係る発明の発明者であり，同発明に係る特許を受ける権利を被告に承継させたとして，被告に対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項の規定による相当の対価の支払請求権（以下「本件対価請求権」という。）に基づき，相当の対価９０００万円のうち１５００万円及びこれに対する請求後の日である平成２８年４月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
なお，原告は，被告による本件特許の出願につき，「特許を受ける権利の承継のない冒認出願である」，「特許を受ける権利を，強引かつ勝手に，被告に帰属させ，特許出願するに至った」（訴状９頁及び１０頁）などと主張していたが，平成２８年１０月７日の本件第３回弁論準備手続期日において同年９月７日付け訴状訂正申立書２及び同月２７日付け原告第２準備書面を陳述することにより，上記主張を撤回し，特許を受ける権利の承継及びその時期については，後記２⑶のとおり，当事者間に争いがなくなった（上記準備書面６頁及び７頁，並びに被告が同年６月３０日の本件第１回弁論準備手続期日に陳述した同日付け準備書面（１）７頁ないし９頁参照。）。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，平成９年６月１日から平成２７年３月３１日まで，被告に雇用され（甲７），主として情報通信サービスの企画及び開発並びに担当部署のマネジメントに従事した。
被告は，情報処理サービス業等を目的とする株式会社である。
⑵本件特許
ア被告は，次の内容により特定される本件特許の出願人であり，特許権の設定登録以来，その特許権者である（甲１，弁論の全趣旨）。
特許番   号    特許第３９９７１２９号
登録日     平成１９年８月１０日
出願番   号    特願２００２－２５８１７８
出願日     平成１４年９月３日
公開番   号    特開２００４－９４８２６
公開日     平成１６年３月２５日
発明の名称     ネットワークリアルタイムオークション方法
発明者     原告
特許請   求の範   囲    下記イのとおり
イ本件特許の願書に添付した明細書（登録時のもの）における特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の発明及び同２記載の発明を併せて「本件各発明」という。）。
(ｱ)請求項１
オークショナーサーバがネットワークを介してビッダー端末から買受申出信号を受信し，即時にオークションの結果を判断するネットワークリアルタイムオークシ
ョン方法において，
前記ビッダー端末が，前記オークショナーサーバに基準時刻を提供するオークションタイムキーパに対し，時刻補正信号を送信する時刻補正信号送信ステップと，前記オークションタイムキーパが，前記ビッダー端末に対し，前記オークションタイムキーパの基準時刻に基づく前記時刻補正信号の受信時刻を含んだ時刻信号を
送信するタイムキーパ時刻信号送信ステップと，
前記ビッダー端末が，前記ビッダー端末の基準時刻に基づく前記時刻補正信号の送信時刻と，前記オークションタイムキーパから送信された前記時刻信号に含まれる前記受信時刻との時間差を算出する相対遅早時間算出ステップと，前記ビッダー端末が，前記時間差に応じて，前記ビッダー端末の基準時刻に基づく前記時刻補正信号の送信時刻と前記オークションタイムキーパの基準時刻に基づく前記時刻補正信号の受信時刻とが一致するように前記ビッダー端末の基準時刻を
補正する時刻補正ステップとを含む
ことを特徴とするネットワークリアルタイムオークション方法。
(ｲ)請求項２
オークショナーサーバがネットワークを介してビッダー端末から買受申出信号を受信し，即時にオークションの結果を判断するネットワークリアルタイムオークシ
ョン方法において，
前記ビッダー端末が，前記オークショナーサーバに基準時刻を提供するオークションタイムキーパに対し，前記ビッダー端末の基準時刻に基づく送信時刻を含んだ
時刻信号を送信する時刻信号送信ステップと，
前記オークションタイムキーパが，前記ビッダー端末から送信された前記時刻信号に含まれる前記送信時刻と，前記オークションタイムキーパの基準時刻に基づく前記時刻信号の受信時刻との時間差を算出する相対遅早時間算出ステップと，前記オークションタイムキーパが，前記相対遅早時間算出ステップにおける算出結果に基づく補正時間を含む補正指示信号を前記ビッダー端末へ送信する補正指示
信号送信ステップと，
前記ビッダー端末が，前記補正時間に基づいて，前記ビッダー端末の基準時刻に基づく前記時刻補正信号の送信時刻と前記オークションタイムキーパの基準時刻に基づく前記時刻補正信号の受信時刻とが一致するように前記ビッダー端末の基準時
刻を補正する時刻補正ステップとを含む
ことを特徴とするネットワークリアルタイムオークション方法。
⑶特許を受ける権利の承継
原告は，遅くとも被告による本件特許（出願日：平成１４年９月３日）の出願までに，被告に対し，本件各発明に係る特許を受ける権利を承継させた。
⑷被告による本件各発明の自己実施
被告は，衛星通信を用いた花きオークションを主催する事業を営んでいたが，平成１６年１１月頃から，インターネットを用いた花きオークションサービスの提供を開始し，以後現在に至るまで，同サービスを提供するシステム上において，本件各発明を実施している（甲２，乙１０，１１）。


⑸「知的財産取扱規程」及び「職務発明等褒賞金規程」の策定被告は，平成２７年９月１日付けで，その従業員がした発明であって，性質上被告の業務範囲に属し，かつ，同発明に至った行為が当該従業員の現在又は過去の職務に属するもの（職務発明）につき，被告が特許を受ける権利を承継した場合，平成２７年法律第５５条による改正前の特許法３５条３項所定の相当の対価として，当該従業員に褒賞金を支払う旨の規定のある「知的財産取扱規程」（以下「本件取扱規程」という。），並びに，本件取扱規程にいう「褒賞金」は，被告が特許を出願したときに支給する「出願褒賞金」（１万円），被告が出願した特許が登録されたときに支給する「登録褒賞金」（５万円）及び登録された特許につき被告が自己実施し又は第三者にライセンスしたときに支給する「実施褒賞金」（自己実施又はライセンスにより得られる経済的利益及び被告の貢献の程度を勘案して被告の社長が個別に決定する額）からなる旨の規定のある「職務発明等褒賞金規程」（以下「本件褒賞金規程」といい，本件取扱規程と併せて「本件各規程」という。）を策定し，同日付けでこれらを施行した。本件各規程が適用される知的財産は，同日（施行日）以降に被告が承継し又は取得するものとされた（乙２６の１ないし３）。
⑹被告から原告への支払の提案
被告の経営管理部門ジェネラル・マネージャーであったＢ（以下「Ｂ」という。）は，平成２７年９月２９日，原告に対し，次の内容を含む電子メール（以下「本件メール」という。）を送信した（甲５。引用中「／」は改行を，「…」は中略を示す。）。
「特許に関する規定の件ですが，職務発明等褒賞金規定と知的財産取扱い規定の制定を行いました。…両規定とも２７年９月以降の適用となっておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回の規定を適用することといたしました。／よって，Ａさんに対しましても，出願報奨金１０，０００円と登録報奨金５０，０００円が該当いたします。手続きを進めたいと存じますので，振込口座をお教えください。」
⑺本件訴訟に至る経緯等
原告は，平成２７年１０月３０日，被告を相手方とし，本件各発明に係る特許権を移転した対価５１１５万１４３０円の支払を求める民事調停を東京簡易裁判所に申し立てたが，同調停は，平成２８年３月１７日，不成立により終了した（甲３）。原告は，平成２８年３月３０日，本件訴えを提起した。被告は，平成２８年５月１８日の本件第１回口頭弁論期日において，原告に対し，本件対価請求権について，消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
３争点
⑴本件各発明に係る相当の対価の額は幾らか（争点１）⑵本件対価請求権の消滅時効の起算日はいつか（争点２）⑶被告は本件対価請求権の支払債務を承認したか（争点３）
４争点に対する当事者の主張
⑴争点１（本件各発明に係る相当の対価の額は幾らか）について
【原告の主張】
ア本件各発明の意義について
本件各発明は，インターネットによるリアルタイムオークションサービスにおいて不可欠である「即時性」と「公平性」を同時に実現する時間差補正に係るものであり，「実際の信号到達時間を測定しなくても，会員端末からホストサーバーまでの信号到達時間をすべて一致させる会員端末の時刻補正方法」である。光の速度が有限である以上，本件各発明を用いなければ，インターネットによるリアルタイムオークションにおける「即時性」は実現できないから，本件各発明には代替技術が存在しない。
他の事業者も，遅れてインターネットによる花きオークションサービスに参入したが，本件各発明による時間差補正を実現できないため，真の意味での「在宅セリ」を実現することができず，現在も実現できていない。つまり，時間差補正が実現できない以上，他の事業者が提供しているのは名ばかりの「在宅セリ」であって，その実質は「外部応札」又は「先行入札」の取引にすぎず，「即時性」と「公平性」とを同時に実現できていないのである。
イ相当の対価の算定方法について
被告が原告に対して支払うべき本件各発明に係る相当の対価の額は，算定の基礎とすべき期間（対象期間）に被告が本件各発明を実施して得た売上高（期間売上高）のうち，第三者の実施を排除して独占的に実施したことにより得られたと認められる部分（超過売上高）について，第三者に本件各発明の実施を許諾した場合に得られる実施料率（仮想実施料率）を乗じ，ここから被告の貢献度を控除した額とすべきである。
なお，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条４項は，「その発明により使用者等が受けるべき利益の額及びその発明がされるについて使用者等が貢献した程度を考慮して」（下線を付した。）対価を算定すべきものとしているから，使用者である被告の営業努力を怠ったために本来得られるべき利益が得られなかったことを，対価を減額する事情として考慮すべきではないし，使用者である被告の貢献度を判断するに際して発明後の事情を考慮することはできないというべきである。
ウ期間売上高について
被告は，本件各発明を実施したシステムを用いて，インターネットを用いた花きオークションサービスを提供しているところ，本件において対象期間とすべき本件特許が登録された平成１９年８月から平成２８年７月までの９年間の売上高は，合計４３億２９７７万８６６０円である。
この点について，被告は，対価の額を算定する基礎とできるのは「在宅セリ（指値取引を含む）」の売上高（１７億３４０７万２０７６円）に限られると主張する。しかし，「先取取引」（セリ用に入荷した商品を事前に購入する取引であるが，購入価格はセリで決まる取引）及び「事前販売取引」（セリ用に入荷した商品を事前に購入する取引であるが，購入価格が提示されている取引）も，セリ用に入荷した商品の販売である点において，セリが存在しなければ存在し得ない従属的な取引であるから，これらの取引による売上高も，対価算定の基礎とすべきである。
エ超過売上率／超過売上高について
インターネットによる花きオークションサービスを展開している大手事業者は，被告を含め４社あるが，他の事業者は，いずれも本件特許の存在により迂回的技術の採用及びこれによるコスト増を余儀なくされており，被告の市場占有率が高くなっている。このため，他の事業者は本件特許を警戒し，また興味を示した。これらのことからすれば，被告が，第三者による実施を排して本件各発明を独占的に実施したことにより得られた売上高の割合は高く，期間売上高の５０パーセントを下回ることはない。


この点について，被告は，本件特許につき他の者から実施許諾の申入れはなかったと主張するが，本件各発明を実際に実施しているのは，被告ではなくＩＴベンダーである東京システムズ株式会社であり，同社は，被告からの申出により，業界最大手の株式会社大田花きなど他の事業者や，株式会社明電舎などオークションシステムの開発業者からのシステム構築の依頼を断った事実があるから，これら他の事業者が被告に対して本件特許につき実施許諾の申入れをしないことは当然である。
オ仮想実施料率について
被告が２０件近い特許出願を行っているにもかかわらず，特許査定がされたのは３件にとどまることや，本件各発明が被告の花きオークションサービスの提供に不可欠なものであることからすれば，実施料率は，売上高の１０パーセントを下回ることはない。
カ使用者（被告）の貢献度について
原告は，ヘッドハンティングにより極めて好待遇で被告に転職した高い技術の持ち主であること，被告は，そもそも職務発明規程等を策定しておらず，従業員による発明など全く想定していなかったこと，現に執務環境面でも専ら原告の手足として行動する程度の従業員３名と派遣社員２名を用意したにすぎないこと，システム開発業者も単に原告の指示に基づき実装作業を行ったにすぎないことなどからすれば，使用者である被告の貢献度は，せいぜい５パーセントにとどまる。
キ相当の対価の額の計算
以上によれば，原告が支払を受けるべき相当の対価の額は，４３億２９７７万８６６０円（期間売上高）×５０パーセント（超過売上率）×１０パーセント（仮想実施料率）×９５パーセント（被告の貢献度の控除）＝２億０５６６万４４８６円と算定されることになり，少なくとも９０００万円を下回ることはあり得ない。
【被告の主張】
ア本件各発明の意義について
被告は，もともと衛星通信による花きオークションサービスを提供しており，同サービスは，本件各発明につき特許出願がされた平成１４年時点においても，２４億円の売上高を上げるなど，順調に成長していた。
インターネットによる花きオークションサービスにおいて，本件各発明の実施が不可欠ということはない。現に，他の事業者も，店舗やオフィスにいながらインターネットを経由して特段の支障なく花きオークションに参加できるサービスを実現できており，本件特許について実施許諾の申入れがあったということもない。近年では，インターネット回線の高速化の影響で時間差補正の重要性は薄らいでおり，本件特許の価値は更に低下している。
イ期間売上高について
本件各発明は，時刻補正に関する技術であるから，時刻補正が問題とならない取引の売上高は，相当の対価の額を算定する基礎とすべきではない。したがって，本件各発明の実施と関連する売上高は，「在宅セリ（指値取引を含む）」に関するもの（１７億３４０２万円）に限るべきである（厳密には，指値取引も本件各発明とは関係ないが，主張立証の便宜上，これらの売上高を算定の基礎とすべきことは争わない。）。
ウ超過売上率／超過売上高について
原告は，他の事業者が実施している「在宅セリ」とは名ばかりのもので，真の「在宅セリ」は被告が実施しているシステムのみであるなどと主張するが，本件各発明に係る時間差補正技術は，顧客である買参人にアピールできる機能ではなく，事実そのようなアピールはしていない。
顧客にとって重要なのは，鮮度を維持したまま花きを店舗等に届ける配送網の整備，高品質の花きを提供できる出荷者の存在，信頼できるブランド力などであり，被告は，衛星通信による花きオークションサービスを提供していたころから，これらを実現し，これらの要素が顧客に指示されて売上げにつながっているものである。したがって，そもそも，本件各発明を独占的に実施できたことによる超過売上げなど存在しないというべきであるが，仮に，これが存在するとしても，その割合は，期間売上高の５パーセントを上回ることはないというべきである。
エ実施料率について
そもそも被告は，本件特許につき実施許諾の申入れを受けたことはなく，これを検討したこともない。仮に，本件特許につき実施許諾したとしても，その実施料率は，コンピューターテクノロジーの分野における一般的な実施料率である３パーセントを上回ることはない。
オ使用者（被告）の貢献度について
原告は，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条４項が「その発明がされるについて使用者等が貢献した程度」と規定していたことからして，発明後の事情を考慮することはできないと主張するが，使用者の貢献度を判断するに際し，発明完成までに使用者が貢献した程度のほか，その発明により利益を受けるについて使用者が貢献した程度をも考慮すべきである。
そして，被告が，①もともと衛星通信を用いた花きオークションサービスを提供しており，インターネットによる花きオークションサービスも旧来の仕組みを基礎としていること，②本件特許の出願のために測定等を行い，その費用として約７８０万円を支出したこと，③デモ用の簡易システムを構築し，その費用として約１６００万円を支出したこと，④検証用シミュレーターを開発しており，その費用として５１３万円を支出したこと，⑤弁理士費用等の出願費用を支出したこと，⑥インターネットによる花きオークションサービスのシステム構築のために約１億２０００万円を支出したこと，⑦原告の要望により専用音声機器を導入し，その費用として４９００万円を支出したこと，⑧設備，営業，物流面の構築に多額の費用をかけていることなどからすれば，被告の貢献度が９５パーセントを下回ることはないというべきである。
カ相当の対価の額の計算
以上によれば，仮に，原告が支払を受けるべき相当の対価の額が零ではないとしても，その額は，１７億３４０２万円（期間売上高）×５パーセント（超過売上率）×３パーセント（仮想実施料率）×５パーセント（被告の貢献度の控除）＝１３万００５１円と算定されるにすぎず，これを上回ることはない。⑵争点２（本件対価請求権の消滅時効の起算日はいつか）について
【被告の主張】
本件対価請求権は，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基づくものであるところ，原告は，遅くとも平成１４年９月３日までに，本件各発明につき特許を受ける権利を被告に承継させたのであるから，本件対価請求権の消滅時効の起算日は，平成１４年９月３日である。
本件各規程は，原告が被告を退職した後，上記改正後の特許法に基づいて被告が策定したものであって，原告は，上記のとおり，これらが策定されていなくとも，上記改正前の特許法３５条３項に基づく本件対価請求権を行使することができたこと，Ｂは，本件メールにより本件各規程上の出願褒賞金及び登録褒賞金と同額である６万円を解決金として支払う旨を提案するに際して本件各規程に言及したにすぎないことからすれば，被告による本件各規程の策定及び本件メールの送信は，消滅時効の起算点に影響しない。
【原告の主張】


平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基づく相当の対価の支払を受ける権利であっても，職務発明規程等に同対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が消滅時効の起算点となると解される（最高裁平成１３年（受）第１２５６号同１５年４月２２日第三小法廷判決・民集５７巻４号４７７頁〔以下「平成１５年最判」という。〕参照）。
被告は，平成２７年９月２８日，本件メールにより，本件各規程が本件各発明に適用される旨の意思表示をしたところ，本件各規程上，実施褒賞金の支給時期は「登録後の実施開始１年後」とされているから，本件対価請求権の消滅時効の起算日は，本件特許の登録日の１年後である平成２０年８月１０日である。⑶争点３（被告は本件対価請求権の支払債務を承認したか）について
【原告の主張】
被告は，平成２７年９月２８日，本件メールにより，原告に対し，本件各発明につき，出願褒賞金１万円，登録褒賞金５万円の合計６万円を支払う旨の意思表示をした。本件メールの記載上，同６万円が解決金ではなく本件対価請求権の一部であることは明白であるから，被告は，上記意思表示により，本件対価請求権の支払債務を承認したといえる。したがって，被告は，時効援用権を自ら放棄したか，そうでなくとも，信義則に照らし，消滅時効を援用することは許されない（最高裁昭和３７年（オ）第１３１６号同４１年４月２０日大法廷判決・民集２０巻４号７０２頁参照）。
この点について，被告は，Ｂから原告に対して消滅時効を援用する旨述べ，その旨が記載された回答書（乙２。以下「本件回答書」という。）を交付したと主張するが，原告が本件回答書の交付を受けた事実はないし（被告は，原告に交付したという本件回答書の写しを残していなかったというのであり，極めて不自然である。），それ以外にも，被告から消滅時効を援用する旨を告げられたことはない。
【被告の主張】
被告は，本件対価請求権の支払債務を承認していない。被告の取締役であるＢは，原告が定年退職する間近となった平成２７年２月２日，原告と面談し，本件各発明に係る対価請求権について消滅時効が成立していることを告げ，これを援用する旨の記載のある本件回答書を交付しているが，原告がそれでも納得しなかったことから，同年９月２８日，本件メールにより，原告とのこれ以上の紛争を避けるために，新たに策定された本件各規程上の出願褒賞金及び登録褒賞金と同額である６万円を解決金として支払う旨を提案したにすぎない。本件メールの文面のみを見ても，「出願報奨金１０，０００円と登録報奨金５０，０００円が該当いたします。手続きを進めたいと存じますので，振込口座をお教えください。」と記載されているのみであって，本件対価請求権の支払義務を認めたものではない。原告の引用する判例は，貸金債権の元本の支払義務を認めていた事案に関するものであって本件とは事案が異なる。
仮に，被告が本件対価請求権の支払義務を認めたとされる場合であっても，一部である６万円についてのみ，債務承認による時効援用権の喪失の効果が及ぼされるにとどまるべきである（知財高裁平成２４年（ネ）第１００５２号同２５年１月３１日第４部判決・判タ１４１３号１９９頁参照）。
第３当裁判所の判断
１争点２（本件対価請求権の消滅時効の起算点はいつか）について⑴本件対価請求権は，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項の規定による相当の対価の支払を求める請求権であるところ（なお，原告は，平成２９年８月２５日の本件第２回口頭弁論期日において，「被告会社規程…に基づく相当対価の請求を，予備的に主張する」との記載のある原告第６準備書面を陳述するに際し，「新たな訴訟物を追加するものではない。従前請求している平成１６年改正前特許法３５条３項に基づく対価請求について，攻撃防御方法を追加するものである。」旨陳述した。），同条項は，「従業者等は，契約，勤務規則その他の定により，職務発明について使用者等に特許を受ける権利…を承継させ…たときは，相当の対価の支払を受ける権利を有する。」と規定しているから，同条項に基づく相当の対価の支払請求権は，特許を受ける権利を承継させたときに発生し，権利を行使することができることになる。
前記前提事実（第２，２⑶）によれば，原告は，遅くとも本件特許の出願までに，被告に対し，本件各発明に係る特許を受ける権利を承継させたものといえるから，本件対価請求権を「行使することができる時」（民法１６６条１項）は，遅くとも平成１４年９月３日であって，同日を消滅時効の起算日と認めるのが相当である。⑵これに対し，原告は，平成１５年最判を参照して，職務発明規程等に相当対価の支払時期に関する条項がある場合には，その支払時期が消滅時効の起算点になると解した上で，被告が，平成２７年９月２８日，本件メールにより本件各発明について本件各規程を適用する旨の意思表示をしたから，本件対価請求権の消滅時効の起算日は，本件各規程上の実施褒賞金の支給時期である「登録後の実施開始１年後」に相当する平成２０年８月１０日になると主張する。しかし，本件各規程が策定されたり，本件メールが送受信されたりしたのは，原告が被告を退職してから８か月ほどが経過した時点であって，被告が本件各規程を策定し，既に雇用関係がなくなった原告に対して本件メールにより意思表示を一方的にしたとしても，既に発生していた本件対価請求権が影響を受ける理由はおよそ見当たらない。原告は，原被告双方の意思表示が合致したとの主張（具体的には，本件メールによる被告の意思表示〔申込み〕に対し，原告が承諾の意思表示をしたとか，本件メールによる被告の意思表示が原告の意思表示〔例えば，本件対価請求権につき本件各規程を適用して欲しい旨の申込み〕に対する承諾に当たるなどという主張）をしていないから，原告の上記主張は，それ自体失当というほかはない。⑶以上によれば，本件対価請求権の消滅時効の起算日は，平成１４年９月３日と認められる。


２争点３（被告は本件対価請求権の支払債務を承認したか）について⑴原告は，被告の従業員であったＢが，平成２７年９月２８日に原告に本件メールを送付して合計６万円を支払う旨の意思表示をしたところ，この６万円は本件対価請求権の一部であるから，被告は，上記意思表示により，本件対価請求権の支払債務を承認したというべきであって，これにより時効援用権を放棄したか，そうでなくとも，信義則に照らし，消滅時効を援用することは許されないと主張する。
⑵認定事実
ア前記前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)原告は，平成２６年１２月１２日付けで，被告代表者に宛てて，被告には職務発明の承継に関する規程がなく，コンプライアンス違反になっているとして，本件各発明について承継の対価を請求するとともに，職務発明に関する規程を整備するよう求めた。
原告からの上記請求等について，被告は，原告との窓口をＢが担当することとし，併せて弁護士に依頼して対応を検討することとした。弁護士は，平成２７年１月頃，被告にはコンプライアンス違反がなく，本件各発明に係る対価請求権はないとの被告の立場に沿った本件回答書を作成した。Ｂは，同年２月２日，原告に対し，本件回答書を元に，被告としては対価の支払には応じられない旨を説明したところ，原告は，対価が支払われないのであれば本件特許権を原告に移転して欲しいと要求した。Ｂは，その後，本件特許権の移転には応じられない旨回答した。
（以上につき，甲３，乙４，５，原告本人，証人Ｂ）
(ｲ)原告は，平成２７年３月３１日，被告を定年退職した。Ｂは，同日，原告に対し，職務発明に関する規程は半年をめどに作成すること，本件特許権についてもそれまでは現状のままとさせて欲しいとの内容を含む電子メールを送信した（甲３）。(ｳ)原告は，平成２７年９月１８日，Ｂに対し，経過を報告するよう促したところ，Ｂは，同月２８日，原告に対し，「特許に関する規定の件ですが，職務発明等褒賞金規定と知的財産取扱い規定の制定を行いました。…両規定とも２７年９月以降の適用となっておりますが，当社の過去の特許においても該当する案件には今回の規定を適用することといたしました。／よって，Ａさんに対しましても，出願報奨金１０，０００円と登録報奨金５０，０００円が該当いたします。手続きを進めたいと存じますので，振込口座をお教えください。」との記載のある本件メールを送信した。
これに対し，原告は，ひとまず本件各規程を送付するよう求めたが，Ｂは，同年１０月１３日，原告に対し，「今回制定した社内規定については退職者に対しては開示できませんのでご了承ください。弊社としては，今回特別にお支払する６万円でＡさんの特許に対する対応は完了とさせていただきます。」との電子メールを送信した。
原告は，本件各発明に係る対価の支払を被告が拒絶したと解釈し，同日，Ｂに対し，法的根拠に基づく手続を始める旨の電子メールを送信した。
（以上につき，甲３，５，６，原告本人，証人Ｂ）
(ｴ)原告は，平成２７年１０月３０日，被告を相手方とし，本件各発明に係る特許権を移転した対価５１１５万１４３０円の支払を求める民事調停を申し立てたが，同調停は平成２８年３月１７日，不成立により終了した。原告は，同月３０日，本件訴えを提起した。
イ上記認定事実に関し，事実認定の理由を次に補足説明する。被告は，Ｂが，平成２７年２月２日に原告と面談した際，本件回答書を原告に交付し，本件対価請求権については時効が完成している旨説明したと主張し，Ｂも証人尋問において同旨の証言をする。
被告は，平成２６年１２月１２日に，原告から本件各発明についての対価の請求を受け，弁護士に依頼して対応を検討しているところ，弁護士から被告の従業員に宛てた電子メールが証拠として提出されており（乙４），その記載内容と本件回答書（乙２）の記載内容が概ね符合していることからすれば，弁護士において本件回答書を作成して被告に交付したことは認められる。他方，原告は，平成２７年２月２日に本件回答書をＢから受け取った事実及び時効の完成について説明を受けたとの事実を否認し，本人尋問においてもその旨供述するところ，原告が本件回答書を受領したことを示す客観的な証拠はなく，また，Ｂの証言によっても，Ｂが原告に説明した内容については判然としないところがあるから，同日の面談において，Ｂが本件回答書を原告に交付し，また時効の完成について明確に説明したとの事実を認定するには至らない。もっとも，本件回答書は，原告からの対価の請求への対応として，弁護士が被告の立場に沿って作成したものであることからすれば，少なくとも，Ｂは，同日，原告に対し，本件回答書に基づき，被告としては対価の支払には応じられない旨を説明したとの事実は認めることができる。⑶上記認定事実に基づき検討する。
本件対価請求権は，原告が本件各発明についての特許を受ける権利を被告に承継させたことに伴い，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法３５条３項に基づき発生する相当の対価の支払請求権である。原告が被告に上記特許を受ける権利を承継させた平成１４年当時，被告には，特許を受ける権利の承継に関する「勤務規則その他の定」は存在しなかったのであるから，上記承継は，原被告間の契約に基づくものであって，本件対価請求権も，平成２７年に被告が策定した本件各規程に基づき発生したものではない。したがって，Ｂが，同年９月２８日，原告に対し，本件各規程に基づき６万円を原告に支払う用意がある旨が記載された本件メールを送付したことのみをもって，被告が本件対価請求権の支払債務を承認したものと評価することは困難である。
また，前記認定事実（⑵ア(ｳ)）によれば，被告は，原告から本件各発明の対価の請求を受けた平成２６年１２月１２日以降，被告には対価の支払義務がないとの立場を示していたのであって，Ｂが本件メールを送付して原告に６万円の支払をする用意があると伝えたのは，その後の電子メールに「今回特別にお支払する６万円でＡさんの特許に対する対応は完了とさせて頂きます。」との記載にあるように，本件各発明に関する原被告間の紛争を全て収束させるための解決金との趣旨で提案されたものとみるのが相当である。


平成２９年２月８日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００８８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月２４日
判決
原告   Ｘ
（審決上の氏名Ｘ’）
被告   特許庁   長官
指定代   理人   加藤友也
同金澤俊   郎
同長馬     望
同三島木     英   宏
同田中敬   規
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－２２３５４号事件について平成２８年２月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，発明の名称を「シュレッダー補助器」とする発明について，平成１８年８月２４日に出願した実願２００６－８０２９号に係る実用新案登録第３１４３５５６号（平成２０年７月９日登録。以下「本件実用新案登録」という。）に基づき，平成２０年１０月１０日に特許出願（特願２００８－２８５９１７号。以下「本願」という。本願の特許請求の範囲における請求項の数は１である。）をしたが，平成２３年１１月２２日付けで拒絶理由通知を受けたため，平成２４年１月２７日付け手続補正書（これに係る補正を「本件補正１」という。）を提出し，さらに，同年１０月２６日付けで拒絶理由通知（最後）を受けたため，平成２５年１月４日付け手続補正書（これに係る補正を「本件補正２」という。）を提出した。
しかるに，特許庁審査官は，同年７月２２日付けで，本件補正２を却下した（以下「本件却下決定」という。）上，本願につき拒絶査定をしたので，原告は，同年１０月２９日，これに対する不服の審判を請求した（以下「本件審判請求」という。）。
(2)特許庁は，この審判請求を，不服２０１３－２２３５４号事件として審理し，平成２６年９月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「前回審決」という。）をした。
原告が，同年１１月７日，同審決の取消しを求めて審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２６年（行ケ）第１０２４２号。以下「前訴」という。）を提起したところ，同裁判所は，平成２７年６月１０日，同審決を取り消す旨の判決（以下「前訴判決」という。）をして，同判決が確定した。(3)特許庁における審理が再開された後，原告は，平成２７年７月１３日付けで拒絶理由通知を受けたため，同年９月２３日付け手続補正書（これに係る補正を「本件補正３」という。）を提出した。
(4)特許庁は，平成２８年２月２３日，改めて「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年３月１９日，同審決の謄本が原告に送達された。
(5)原告は，平成２８年４月８日，本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本願出願当初の特許請求の範囲における請求項１の記載は，次のとおりである（甲１４。以下「本願の当初請求項１」といい，同出願当初の本願の特許請求の範囲，明細書及び図面を「本願の当初明細書等」という。）。
「【請求項１】
・シュレッダー機による幼児の指切断等の事故防止用補助的部品である「シ
ュレッダー補助器」
・シュレッダー補助器において，
形状：（１）シュレッダー機本体に取り付け，
（２）ラッパ状の形状を有し，
（３）シュレッダー補助器の下部は，シュレッダー機本体の刃部分にシュレッダー補助器の落ち込み防止の為，プラスチック製の部分が，ストッパーの役割を果たす形状を有しており，（４）シュレッダー補助器に埋め込まれた金属製爪部分は，ストッパー底部の外側からストッパー上部に向かって伸び，ストッパーと対になり，両側からシュレッダー機本体を挟み込み，
バネ状で，内側へ押し戻そうとする力が働き，
（５）金属製爪部分は，上部が，蛇の鎌首状に反り返った形状を有
しており，
（６）金属製爪部分は蛇の鎌首状から，シュレッダー補助器の下部へ向かって，ストッパー底部を包むが如く，カーブを描きながら，シュレッダー補助器内部へ到達する形状を有する，（７）金属製爪部分の一部は，約１ｃｍ，シュレッダー補助器の下
部に，埋め込まれた形状を有しており，
（８）シュレッダー補助器の横幅は，約３５ｃｍであるが，これはメーカーや機種により，シュレッダー機本体の刃部分の横幅が異なる為，約３５ｃｍとしたが，Ａ３用紙が余裕を持って
縦に入る位の横幅であり，
材質：（９）シュレッダー補助器の全体はプラスチック製であり，（１０）シュレッダー補助器に埋め込まれた爪部分は金属製であり，色：（１１）シュレッダー補助器の全体の色は，透明であり，（１２）シュレッダー補助器に埋め込まれた，金属製爪部分の色は
黒であり，
構造又は組み合わせ：（１３）金属製爪部分が，バネ状に，押し戻そうと
する力が働くことにより，
（１４）シュレッダー機本体を，挟み込む状態にな
り，
（１５）シュレッダー機本体から，着脱式に，取り
付け取り外しが可能，
以上からなるシュレッダー補助器。」
(2)本願の当初請求項１における「（８）シュレッダー補助器の横幅は，約３５ｃｍであるが，これはメーカーや機種により，シュレッダー機本体の刃部分の横幅が異なる為，約３５ｃｍとしたが，Ａ３用紙が余裕を持って縦に入る位の横幅であり，」との記載部分は，本件補正１により下記アのとおり改められ，本件補正２により，更に下記イのとおり改められたが，本件補正３により，再び本願の当初請求項１における上記記載と同一の記載に改められた（甲１６の２，１８の２，３４の２）。
ア本件補正１


「（８）シュレッダー補助器の横幅は，メーカーや機種により，シュレッダー機本体の刃部分の横幅が異なる為，大型機では，Ａ３用紙が縦に入る位の横幅ではあるが，刃部分（用紙挿入口）の横幅より若干狭く約２８ｃｍとし，（中型機で約１８ｃｍ，小型機では約１４ｃｍとし，）」
イ本件補正２
「（８）シュレッダー補助器の横幅は，メーカーや機種により，シュレッダー機本体の刃部分の横幅が異なる為，各メーカーの各機種の刃部分の横幅に入る様に対応させた横幅の長さとする。」
(3)したがって，本件審決が対象とした本件補正３による補正後の特許請求の範囲請求項１の記載は，本願の当初請求項１のそれと同一である（以下，かかる補正後の請求項１の発明を「本願発明」といい，同補正後の特許請求の範囲，明細書及び図面〔甲３４の２〕を，「本願明細書等」という。）。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は次のとおりである。
(1)本願は特許法４６条の２第１項の規定による実用新案登録に基づく特許出願であるところ，同第２項の規定によれば，実用新案登録に基づく特許出願がその実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなされる（以下「出願時遡及」という。）ためには，次の二つの要件を満たす必要がある。
（要件１）実用新案登録に基づく特許出願の明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項が，その特許出願の基礎とされた実用新案登録に係る実用新案登録出願の登録時の明細書，実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること。（要件２）実用新案登録に基づく特許出願の明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項が，その特許出願の基礎とされた実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願当初の明細書，実用新案登録請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内であること。本願明細書等と本願の基となる本件実用新案登録の出願当初の明細書，実用新案登録請求の範囲又は図面（以下「本件実用新案登録の当初明細書等」という。）を比較すると，本願明細書等における「特許請求の範囲における請求項１の（３）ないし（１５）に記載された事項，明細書における段落【００１０】の図１及び図２に関する事項並びに図面における図１及び図２に記載された事項」に関する点について，本件実用新案登録の当初明細書等に明示的な記載がない。
そして，この点については，本件実用新案登録の当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，明らかに新たな技術的事項を導入するものであるから，本願明細書等に記載した事項は，本件実用新案登録の当初明細書等に記載した事項の範囲内のものとはいえない。
したがって，本願は，実用新案登録に基づく特許出願がその登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなされるための前記要件２を満たしていないので，前記要件１について検討するまでもなく，平成１８年８月２４日（本件実用新案登録に係る実用新案登録出願の時）に出願したものとみなすことはできない。
よって，本願出願の時は，本願出願の現実の出願日である平成２０年１０月１０日である。
(2)登録実用新案第３１４３５５６号公報（乙１，発行日：平成２０年７月３１日，以下「乙１公報」という。）には，その記載からみて，本願発明と同一の発明が記載されている。
したがって，本願発明は，乙１公報に記載された発明であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
第３原告の主張する取消事由
１前訴判決の拘束力違反（取消事由１）
本件審判請求を不成立とした前回審決に対し，原告がその取消しを求めて提訴した前訴において原告が勝訴したにもかかわらず，被告である特許庁が再度不成立審決（本件審決）をするのは不当である。
したがって，本件審決は，原告勝訴とした前訴判決の拘束力に違反する。２出願時遡及に関する認定判断の誤り（取消事由２）(1)本件実用新案登録は，出願時と同一のものであると認められたからこそ，登録になったのであり，原告は，本願において，その登録になったものと同一のものを，そのまま（変更せずに）特許出願したにすぎない。したがって，出願時遡及を認めないのは誤りである。
(2)原告は，本件実用新案登録の出願後，登録になるまでに何度も手続補正をしているが，いずれも被告側の指示（手続補正指令書）に従って手続補正書を提出したものである。被告側の指示に従って手続補正を繰り返した結果，ようやく登録が認められたにもかかわらず，その登録に基づく特許出願の内容が本件実用新案登録の出願時のものとは異なるという理由で，出願時遡及を認めないのは理不尽であるといわざるを得ない。
(3)原告提出の実用新案登録願写し（甲１の１）と被告提出の実用新案登録願写し（乙２）との間で，図面の記載事項に相違がある（甲１の１には，「シュレッダー補助器の横幅約３５ｃｍ」という記載があるのに対し，乙２には，その記載がない。）のは，特許庁の担当職員が改ざんしたものである。
３新規性に関する認定判断の誤り（取消事由３）
(1)本件実用新案登録の出願時，他に同様の発明（考案）はなかったので，出願時遡及が認められれば，新規性も認められる。
(2)本件実用新案登録の内容を，考案者である原告の承諾なく公報に掲載し，それを引用文献として新規性を否定するのは不当であるし，かかる扱いは，特許法２９条の２の規定にも違反する。
第４被告の反論
１前訴判決の拘束力違反（取消事由１）に対し
前訴判決は，本件補正２が本願の当初明細書等（甲１４）に記載の事項の範囲内のものであって，これを否定した前回審決の認定判断に誤りがあるとしたものであるのに対し，本件審決は，本願明細書等の記載が本願の基となる本件実用新案登録の当初明細書等に記載した事項の範囲内でないから，本願は本件実用新案登録に係る実用新案登録出願の時にしたものとみなすことはできないとするものであり，両者は判断事項が異なる。