さらに，原告は，平成２７年２月２７日から同年５月２１日までの間に，パッド片の数をそれぞれ２枚，４枚，６枚及び８枚とする，原告商品と同様のＥＭＳ商品に係る意匠を出願し，いずれも登録された（乙７４ないし７７）。ウ同年１１月１２日から平成３０年３月９日までの間に，原告又は被告以外の第三者を意匠権者として，意匠に係る物品を「トレーニング機器」とする意匠が複数件出願され，いずれも登録された。これらは，いずれも略左右対称であって，６枚（又は上下３段）に分かれたパッド片を，左右に４か所・上下に２か所に切込み部を設けて円形状の操作部の周囲に配置したＥＭＳ商品であり，そのうちの１件について，原告は，意匠登録の無効を主張して無効審判請求，審決取消訴訟を行ったが，第三者の意匠登録は維持された（乙１５，２３ないし２５，７８）。エ平成２９年６月時点において，合計４２個のＥＭＳ商品が市場において販売されていたところ，これらは，操作部の周囲に，略左右対称に，上から複数段に分かれたパッド片が隙間又は切込みを介して配置されているデザインが多く，６枚のパッド片からなる商品も複数認められる（乙１６）。
また，市場において販売される６枚のパッド片から構成されるＥＭＳ商品の広告写真には，腹筋に沿うような形で商品を腹部に装着した形のものが多く見られる（乙２７ないし３１）。
⑶原告商品及び被告商品の宣伝広告（甲４，５，７，乙２６）ア原告商品を含むＥＭＳ商品のシリーズのパンフレットには，腹筋に沿うような形で腹部に製品を装着したモデルの写真と共に，「身体を引き締めやすいＥＭＳトレーニング。」，「身に着けるだけで，筋肉を鍛え，引き締まったボディへ。」等と記載され，原告商品の写真には，「集中的に腹筋を鍛えるパッド」との説明があり，原告商品の後継品（ＡｂｓＦｉｔ２）と連動するスマートフォン上のアプリケーションにおいて，６つの腹筋が強調されている画面が掲載されている。イ被告のウェブサイトには，腹筋に沿うような形で腹部に被告商品を装着したモデルの写真や，被告商品を大腿部に装着したモデルの写真と共に，「貼るだけで筋肉の伸縮運動を補助し，逞しく，そしてしなやかな理想的なボディライン作りをサポートします。」等と記載されている。
２争点⑴（本件意匠及び被告意匠の構成態様）について
⑴構成態様について
被告意匠が本件意匠に類似すると認められるかについては，本件意匠，被告意匠それぞれについて，物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合が，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて判断すべきこととされている（意匠法２条１項，２４条２項）。
上記判断に当たっては，経験的に，両意匠の基本的構成態様，具体的構成態様を認定し，これを全体的に観察して，需要者の注意を最も引きやすい部分を要部として把握するという順序で検討がなされることが多いが，ここで，基本的構成態様とは，意匠を大づかみに把握して，両意匠がその部分で大きく異なれば，さらに具体的なところを検討するまでもなく，両意匠は類似しないといえるような基本的な構成と位置づけることができ，具体的構成態様とは，基本的構成態様が大きく異なるものではないことを前提に，両意匠の物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合について，より詳しく，あるいは細部について検討した結果得られる具体的な構成と位置付けることができる。
本件においては，前記第３の１に要約したとおり，両意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様についての原告と被告の主張は一致していない。しかしながら，基本的構成態様と具体的構成態様の関係が上述のようなものであり，当事者の主張に対する判断が後記⑷のとおりであることを前提に両意匠を対比すると，両意匠の構成態様については，以下の⑵及び⑶のとおりと認めるのが相当である。
⑵本件意匠の構成態様
ア基本的構成態様
Ⅰ本体は薄いシート状であり，上下各１か所，左右各２か所の切込みにより，６枚のパッド片を，本件中央部に結合したような形状である。Ⅱ６枚のパッド片は，左右２列，上下３段に配置され，左右は対称である。Ⅲ本体正面中央部に，略円柱状の操作部が設けられ，その背面には，電池部の蓋が設けられている。
Ⅳ各パッド片の背面には，いずれも電極が設けられている。
イ具体的構成態様
Ⅴ上段及び下段のパッド片は，いずれも略横長隅丸５角形状で，上段パッド片の上下底及び下段パッド片の下底は，中央から両端に向けて上方に傾斜している。Ⅵ中段のパッド片は，いずれも略横長隅丸４角形状で，下底は，中央から左右端に向けて，わずかに上方に傾斜している。
Ⅶ上下各１か所の切込みは略Ｖ字形であり，切込みの深さは，各パッド片の上下幅の２分の１程度である。
Ⅷ左右各２か所の切込みは略Ｖ字形であり，上段と中段の間の切込みはやや上方に開口し，中段と下段の間の切込みはほぼ水平に開口している。切込みの深さは，上下段パッド片の左右幅の２分の１程度である。
Ⅸ本体正面には，外周を縁取る線模様が，各パッド片に分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッド片の外形に相似するような略隅丸５角形状の線溝が，相似形に３本施されている。
Ⅹ操作部に「＋」及び「－」の表示が設けられ，操作部の斜め上下左右に，正面及び背面を貫通する略隅丸３角形状の通気孔が設けられている。Ⅺ操作部背面の電池部の蓋には，中央に，横溝上の蓋開閉用コイン掛けが設けられ，電池部の周囲には，円形の線模様が設けられている。Ⅻ各パッド片背面には，略６角形状の電極多数を，略横長隅丸４角形状の区画にまとめた電極部が設けられ，各電極部と電池部は，配線様の直線で結ばれている。
⑶被告意匠の構成態様
ア基本的構成態様
ⅰ本体は薄いシート状であり，上下各１か所，左右各２か所の切込みにより，６枚のパッド片を結合したような形状である。
ⅱ６枚のパッド片は，左右２列，上下３段に配置され，上下左右に対称である。ⅲ本体正面中央部に，略円柱状の操作部が設けられ，その背面には，電池部の蓋が設けられている。
ⅳ各パッド片の背面には，いずれも電極が設けられている。
イ具体的構成態様


ⅴ上段パッド片の下底，下段パッド片の上底及び中段パッド片の上下底はいずれも直線状であるが，その余の部分は曲線で構成され，上段パッド片の上底及び下段パッド片の下底は略弓形に湾曲している。
ⅵ中段のパッド片は，いずれも中央から左右端に向けて徐々に上下の幅が狭くなる略横長隅丸台形状で，略水平に設置されている。
ⅶ上下各１か所の切込みは略Ｕ字形であり，切込みの深さは，各パッド片の上下幅の３分の１程度である。
ⅷ左右各２か所の切込みは，円弧状の頂点を有する細長い略３角形状の隙間であり，略水平に設置されている。切込みの深さは，上下段パッド片の左右幅の４分の３程度である。
ⅸ上段及び下段のパッド片には，それぞれ，上底又は下底に沿って非連続の筋状模様と，下底又は上底に沿って短く非連続の略３角形状模様が配され，また，左右のパッド片にわたって横長で略「Ｍ」字状又は略「Ｗ」字状の隆起部が形成されており，中段パッド片には，左右のパッドにわたって横長のベルト状の隆起部が形成されている。
ⅹ操作部に「＋」及び「－」の表示，並びに電源スイッチを示す表示がある。ⅺ本体背面中央に，縦向きのコイン掛け溝を有する電池開閉蓋及びこれよりも大きい円形部分が設けられている。
ⅻ各パッド片背面には，各パッド片の外周とほぼ相似する形状の，植物の葉の外周と葉脈を想起させる電極部が設けられ，各電極部と電池部は，曲線で結ばれている。
⑷当事者の主張について
ア被告は，被告意匠の基本的構成態様ⅰについて，本体は６枚ではなく３枚の横長状の上部・中央・下部のパッド片から構成されると主張する。確かに，本件意匠においては，６枚のパッド片が本体に結合していると看取し得るものであるのに対し，被告意匠においては，各段の左右のパッド片が相互に結合しているとも解し得るものであり，若干の相違点が存する。しかし，被告意匠においても，上下の切込みと本体中央部の操作部により，左右が区切られる形となっていることから，一般的な看者の立場では，２列３段６枚のパッド片であると認識するのが自然である。
イ原告と被告において，何を基本的構成態様とし何を具体的構成態様とするかについて争いがあることは前述のとおりであるが，意匠の類否を判断するに当たっては，基本的構成態様，具体的構成態様の双方を全体的に観察し，どこが最も看者の注意を引くかを検討するのであるから，基本的構成態様が大きく相違するといった場合でない限り，そのいずれに位置付けるかによって結論が左右されることはない。
３争点⑵（本件意匠と被告意匠との類否）について
⑴共通点及び差異点について
ア基本的構成態様
本件意匠と被告意匠の基本的構成態様として認定した事項のうち，①本体が薄いシート状であり，上下各１か所，左右各２か所の切込みがあって，６枚のパッド片を結合したような形状であること，②６枚のパッド片は，左右２列，上下３段に配置され，左右は対称であること，③本体正中央部に，略円柱状の操作部が設けられ，その背面に電池部の蓋が設けられていること，④各パッド片の背面に電極が設けられていることは，双方に共通する。
これに対し，⑤本件意匠は，６枚パッド片を本体中央部に結合した形状であるが，前述のとおり，被告意匠はパッド片相互を結合しているとも解し得ること，⑥本件意匠は左右対称であるにとどまるが，被告意匠は上下左右に対称であることは，差異点である。
イ具体的構成態様
本件意匠と被告意匠の具体的構成態様として認定した事項について，共通点として指摘し得るのは，①本体中央の操作部に，「＋」及び「－」の表示が存すること（被告意匠には，さらに電源スイッチを意味する表示がある。Ⅹとⅹ），②操作部背面の電池部の蓋に，コイン掛けの溝があり（縦横は異なる。），その周囲に円形の部分があること（Ⅺとⅺ）程度である。
これに対し，③上段及び下段の切込みの形状，深さ（Ⅴとⅴ），④中段パッド片の形状，傾斜（Ⅵとⅵ），⑤上下各１か所の切込みの形状，深さ（Ⅲとⅲ），⑥左右各２か所の切込みの形状，開口の方向，切込みの深さ（Ⅷとⅷ），⑦パッド片表面の模様，隆基部（Ⅸとⅸ），⑧各パッド片背面の電極の形状と，電池部との接続の仕方（Ⅻとⅻ）は，差異点である。
⑵要部の認定
ア要部認定の意義
被告意匠が本件意匠に類似するかは，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて判断すべきものであることは前述のとおりであるから，まず，意匠に係る物品の需要者を想定し，物品の性質，用途，使用態様を前提に，需要者に生じる美感が類似するか相違するかを検討すべきこととなる。
本件意匠と被告意匠については，前記⑴で述べたとおり，多数の共通点，差異点が存するが，それが需要者に美感を与える程度は異なるから，単純に共通点，差異点の多寡によって決したりすることはできず，需要者の注意を最も引きやすい部分を意匠の要部として把握し，両意匠の構成態様の要部における共通点，差異点を検討し，全体として両者の美感が類似するか相違するかを判断することになる。
イ物品の需要者及び使用態様
本件意匠及び被告意匠に係る物品は，いずれもトレーニング機器であって，背面電極部から流れる電流により腹筋等を刺激し，腹部の筋肉等を引き締めるためのものである点において共通する（各公報における「意匠に係る物品の説明」参照。）。原告商品及び被告商品の商品説明や広告宣伝方法（前記１⑶）からは，原告商品は腹筋を鍛えることに特化したものである一方，被告商品は腹部以外への装着も予定されており，「理想のボディライン」を作ることに主眼が置かれているという違いが見られるものの，原告商品及び被告商品の需要者は，いずれも，上記公報の説明のとおり，「腹部の筋肉等を引き締める」目的でトレーニング機器を使用しようとする一般消費者である。
また，原告商品及び被告商品は，いずれも使用者の身体に貼付して装着し，当該物品の背面に設けられている電極を直接肌に接触させて使用する物であるから，需要者は主に正面ないし斜め上方部から当該製品を見ることが多く，背面については着脱時等にある程度見る機会があるにとどまるというべきである。このことは，両製品の商品説明や広告宣伝において，正面から撮影した写真や身体に装着した状態の写真が多く用いられ，背面の写真は数少ないことからも推認することができる。
ウ本件意匠の要部


以上を前提に検討すると，本件意匠については，前記２⑵アで基本的構成態様と指摘した部分は，本件意匠の特徴をなすものとして需要者の注意を引くと考えられるから，本件意匠の要部というべきであるが，本件意匠については，さらに，同イの具体的構成態様のうちⅤないしⅧとして指摘した内容，すなわち，各パッド片の形状，各パッド片の結合方法（向き），各パッド間の切込みの形状，深さについても，需要者に一定の美観を与え，需要者の注意を引くと考えられるから，これら指摘した部分も，本件意匠の要部であると認めるのが相当である。他方，それ以外の点，すなわち前記２⑵イの具体的構成態様のうち，ⅨないしⅫ記載の点については，前述イの使用態様をも考慮すると，需要者の注意を特に引くとは考えにくいので，要部には当たらないと解するのが相当である。
エ双方の主張について
原告は，本件意匠出願時の公知意匠との対比において新規性を有することを理由に，原告が基本的構成態様であると主張する部分（要旨，円形の電池部を中心に６枚のパッド片を左右対称２段３列に配置すること）のみが要部であると主張するのに対し，被告は，前記部分はありふれており，要部には当たらないと主張する。まず，原告の主張について検討するに，意匠に公知意匠にはない新規な構成があるときは，その部分は需要者の注意を引く度合いが強く，逆に公知意匠に類似した構成があるときは，その部分はありふれたものとして需要者の注意を引く度合いは弱いと考えられるから，その意味で，要部を認定するに当たり，公知意匠を参照する意義はある。
しかしながら，この場合における要部の認定は，意匠の新規性を判断するのではなく，需要者の視覚を通じて起こさせる美感が共通するか否かを判断するために行うものであるから，公知意匠にはない新規な構成であっても，特に需要者の注意を引くものでなければ要部には当たらないというべきであるし，公知意匠と共通するいわばありふれた構成であっても，使用態様のいかんによっては需要者の注意を引き，要部とすべき場合もある。
すなわち，公知意匠との関係で新規性が認められれば，当然に要部とされるものではないし，新規性が認められる部分のみが要部となるわけでもなく，需要者に与える美感を具体的に検討する以外にない。
仮に原告の主張する基本的構成（円形の電池部を中心に６枚のパッド片を左右対称２段３列に配置すること）をとった場合であっても，パッド片の形状やパッド片をどのように結合するか，あるいはパッド片を区切る切込みの形状や深さをどのようにするかによって，需要者に与える美感は異なると考えられ，前記１の⑴及び⑵で認定した本件意匠に先行，後行する公知意匠を総合しても，本件意匠のパッド片の形状等がありふれたものであるとか，需要者の注意を引くものではないということはできない。
そうすると，本件意匠については，上記基本的構成のほか，各パッド片の形状，各パッドの結合方法（向き），各パッド間の切込みの形状や深さが全体として需要者に一定の美感を与え，需要者の注意を引くというべきであるから，前記ウのとおり，これらについても本件意匠の要部と認めるのが相当である。仮に，上記基本的構成のみが要部であり，その部分が共通でありさえすれば本件意匠と類似であると認められるとすると，パッド片の形状等がどれほど相違しても本件意匠の類似の範囲内にあるとすることになるが，それは本件意匠権を，具体的に得られる美感の観点を離れて抽象化，上位概念化することであり，原告の主張は採用できない。
次に被告の主張について検討するに，前記１⑴及び⑵で認定した本件意匠に先行又は後行する公知意匠を参照しても，前記２⑵アの基本的構成がありふれたものであるとか，需要者の注意を引くものではないということはできない。上記基本的構成は，各パッド片や切込みの形状とあいまって，全体として需要者に一定の美感を与え，需要者の注意を引くというべきであるから，上記基本的構成が本件意匠の要部には当たらないとする被告の主張は採用できない。
⑶類否の判断
ア要部についての共通点
本件意匠の要部を前記⑶ウのように解すると，要部について本件意匠と被告意匠が共通するのは，前記⑴ア（基本的構成態様）の①（本体シート状，６枚のパッド片），②（２列３段，左右対称），③（略円形上の操作部）及び④（パッド背面の電極）であり，少なくともその限度では，美感の類似性が認められる。
イ要部についての相違点
本件意匠の要部を前記⑶ウのように解すると，要部における本件意匠と被告意匠との差異点は，前記⑴ア（基本的構成態様）の⑤（パッド片の結合）及び⑥（左右対称か上下対称か），並びに前記⑴イ（具体的構成態様）の③（上段，下段パッド片の形状，傾斜），④（中段パッド片の形状，傾斜），⑤（上下の切込みの形状，深さ）及び⑥（左右の切込みの形状，開口の方向，深さ）ということになり，これ
本件意匠の美感と被告意匠
本件意匠は，中段パッド片が略横長隅丸４角形状で左右端が若干上に傾くように配置され，上段及び下段パッド片は，略横長隅丸５角形状で，いずれも中段パッド片との間に，略Ｖ字形の，深さが上段及び下段パッド片の２分の１程度の切込みが設けられ，上段及び下段パッド片の各中央に略Ｖ字状の切込みが設けられていることから，各パッド片の各辺は概ね直線状となっていること，及び各パッド片の結合する中心部分が略６角形状に見えることと合わせて，全体的に上向きでがっしりとした印象を与え，躍動感や力強さといった，原告商品を使用することによって達成しようとする目標（鍛えられ６つに割れた腹筋）を想起させるものとなっている。各パッド片の形状や切込みの形状は，機械的，幾何学的な形状と表現し得るものであり，そのために先進的，未来的な印象を与えるものであるが，被告意匠からそのような印象を受けることはない。
被告意匠の美感と本件意匠
被告意匠は，中央から左右端に向けて徐々に上下の幅が狭くなっている，略横長隅丸台形状の中段パッド片の上下に，それぞれ上底又は下底が略弓形に湾曲している上段及び下段パッド片が略水平に配置されており，いずれも中段パッド片との間に，先端部分を円弧状の頂点を有する細長い略３角形状の，切込みの深さが上段及び下段パッド片の３分の１程度の切込みが設けられており，全体的に上下対称であって，本体の輪郭線に曲線が多いこと，各パッド片の結合する中心部分が略柱状に見えること，及び上部又は下部のパッド片の根元が湾曲形状部分に比べて細く引き締まった印象を与えることから，全体的に，しなやかで柔らかく，引き締まった軽快な印象を与える。


平成２７年１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２５年（ワ）第８１４６号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２６年１２月９日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原告     株式会   社エス   アイ
同訴訟代理人弁護士     福岡   清
大橋正   典
小嶋陽   太
大阪府守口市＜以下略＞
被告     パナソニック健康保険組合
同訴訟代理人弁護士     平野惠   稔
田中宏岳
佐藤恵   二
主文
１被告は，原告に対し，８４万２５８４円及びこれに対する平成２３年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを４０分し，その３９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３３５５万円及びこれに対する平成２３年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告は，原告が著作権を有するイラストを無断で利用したポスター等のプロダクトを自ら製作し，又は第三者に製作させて，原告のイラストの著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害して原告に損害を与えた，被告は，プロダクトを原告に優先的に発注するとの合意に違反し，第三者に発注して原告に損害を与えたと主張して，主位的に著作権及び著作者人格権侵害による損害賠償請求権に基づき，予備的に債務不履行による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金合計３３５５万円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）
原告は，社会保険，健康管理図書出版，健康保険組合，企業年金基金の広報制作等を営む株式会社であり，被告は，パナソニックグループの従業員等を被保険者とする健康保険組合である。
原告は，平成１４年８月２２日，被告との間で，被告のキャンペーン「健康松下２１」のイメージキャラクターの使用に関する契約（以下「旧契約」という。）を締結した。これにつき作成された契約書（甲３。以下「旧契約書」という。）には，被告を甲，原告を乙として，次の定めがある。「１．項目松下電器健康保険組合「健康松下２１」のイメージキャラクタ
ーの使用に関する取決めについて
①イメージキャラクターの使用については，甲より発行される「健康松下２１」活動にかかわる媒体内のみとする。
②現在までに制作されたキャラクターについては，平成１４年９月１日より１年間に限り，繰り返し使用しても新たな費用は発生しない。また，別パターンのキャラクターを制作するにあたっては，年間使用料内とする。ただし１年間経過以降は，あらためて年間使用契約を結び直すものとする。③乙に許可を得ることなく，キャラクターを改変して使用することはこれを禁ずる。
２．費用
１年間使用料３００，０００円    ※消費税別途
３．略
４．略」
原告は，平成１５年９月１日頃，被告との間で，前記キャンペーンで使用するイメージキャラクターに関する契約（以下「本件契約」という。）を締結した。これにつき作成された契約書（甲１。以下「本件契約書」という。）には，被告を甲，原告を乙として，次の定めがある。
「項目：健康松下２１で使用するキャラクターに関する取り決めについて①キャラクターの所有権は乙にあるものとし，甲は使用権を有するものとします。
②甲は健康松下２１の活動にかかわる媒体内において自由にキャラクターを使用することができます。
③キャラクターの制作は乙が行い，甲は乙以外の制作会社にキャラクターの改変・新規作成を依頼することはできません。
ただし，甲が内部文書に自らの手で模写することを制限するものではありません。
④契約に関する費用は，キャラクター使用のための基本料金と，制作費とに分け，基本料金は年間費用とし，制作費は関連プロダクトの制作の都度見積書を乙から甲に提示するものとします。
関連プロダクトとは，ポスター，小冊子，ツール等のことです。⑤基本料金は使用権のみを対象とし，月額２，０００円の１２回分である２４，０００円を年間使用料と定めます。
⑥年間使用料と制作費を分離し甲のコストを削減するための条件として，乙は関連プロダクト制作の第一優先権を甲より得るものとします。ただし，距離，制作コスト等の合理的理由により，乙以外の制作会社でそのプロダクトを制作した方が甲にとってメリットがある場合は，甲は乙にその理由を明示し，双方合意のうえ，乙はそのプロダクトで使用するキャラクターのみを受注制作することとし，プロダクト自体の制作は甲が指定した別の制作会社で行うことを可能とします。
⑦今回の契約の対象期間は，内容合意のうえ，２００３年９月１日の時点までさかのぼり，その時点からの２年間とします。尚，特に変動要因のない場合は，２年毎に自動更新されるものとします。
⑧甲はキャラクターを使用した関連プロダクトについては，その成果物を乙に見本として必ず提供するものとします。
⑨略
⑩略
付則
年間使用料と制作費を分離することに対する暫定措置として，２００３年９月１日から２００４年８月３１日までに発生する甲の内部文書用のキャラクター制作に関して，乙は無償で対応するものとします。」原告は，平成１４年８月２２日頃から平成２３年５月３１日頃までの間に，別紙イラスト目録（以下「本件目録」という。）記載の各イラスト（以下「本件諸イラスト」という。）を原告名義で被告に納品した。ア被告は，平成１５年３月頃，株式会社京阪百貨店に依頼して，本件目録①－５「１．ｇｉｆ」及び「２．ｇｉｆ」の各イラストを利用したマウスパッド（甲６。以下「本件マウスパッド」という。）を製作した。被告が利用したイラスト及びその利用態様は，別紙「被告の利用態様」記載１のとおりである。
（甲６，乙７）


イ被告は，平成２０年４月頃，株式会社東京法規出版に依頼して，本件目録③－４「３４／ここがポイント」，④－８「ウエスト測定   １．男の子」，「女の子」，①－３「ｓｗｉｍｍｉｎｇ＿７２．ｇｉｆ」，⑤－１「１．歩数計を持っている」，③－２「１１．ウォーキング（はちまきがない版）」，①－１「ｓｐｏｒｔｓ＿９．ｇｉｆ」，⑤－５「２８．子供と遊んでいる」，③－２「１２．ストレッチ」，⑤－３「１６．腹八分目」，「１５．規則正しい食事」，①－２「ｏｃｙａ＿４５．ｇｉｆ」，③－１「２／魚料理」，④－１「６．塩分とりすぎ」，「１．ビール１本でやめる（適量飲酒）」の各イラストデータを利用したクリアファイル（甲７。以下「本件クリアファイル」という。）を製作し，その頃，ユニチカリネンサプライ株式会社に依頼して，本件目録④－８「ウエスト測定１．男の子」のイラストを利用したタオル（甲８。以下「本件タオル」という。）を製作した。被告が利用したイラスト及びその利用態様は，本件クリアファイルが別紙「被告の利用態様」記載２のとおりであり，本件タオルが同記載３のとおりである。
（甲７及び８の各１及び２，乙８，９）
ウ被告は，平成２３年３月頃，株式会社高速オフセットに依頼して，本件目録Ｍ⑤「クリーンな空気」及び⑩の各イラストを利用したポスター（甲４。以下「本件ポスター１」という。）並びに本件目録Ｍ⑭「聞く」，Ｍ①右列上から３つ目，Ｍ⑬「話し合い」，Ｍ①左列上から５つ目，Ｍ⑪「腹八分目２」及びＭ⑨「健康診断」の各イラストを利用したポスター（甲５。以下「本件ポスター２」といい，本件マウスパッド，本件クリアファイル，本件タオル及び本件ポスター１と併せて「本件各プロダクト」という。また，本件各プロダクトに用いられた各イラストを総称して「本件各イラスト」という。）を製作した。被告が利用したイラスト及びその利用態様は，本件ポスター１が別紙「被告の利用態様」記載４のとおりであり，本件ポスター２が同記載５のとおりである。
（甲４，５，乙６）
本件契約は，平成２３年８月３１日に終了した。
２争点
主位的主張
ア本件諸イラストが著作物であるか否か（争点１）イ原告が本件諸イラストの著作権者であるか否か（争点２）ウ本件諸イラストを利用した関連プロダクト（以下「本件諸プロダクト」という。）が本件各プロダクト以外にも存在したか否か（争点３）エ被告が本件諸プロダクトを製作するに当たり原告から本件諸イラストの
利用許諾を受けていたか否か（争点４）
オ被告が原告の同一性保持権を侵害したか否か（争点５）
予備的主張
被告に本件契約の債務不履行があるか否か（争点６）
原告の損害（争点７）
３争点に関する当事者の主張
争点１（本件諸イラストが著作物であるか否か）について
（原告）
本件諸イラストは，頭部，胴体を１つの楕円と鋭角的な頭頂部で表現し，線で表現された腕，丸で表現された手，下肢を省略して胴体から直接生えた足等のユーモラスかつ親しみやすい形態，印象を共通の特徴とし，男性は緑や青の縁取りに頭頂部には丸が用いられ，女性は赤系統の縁取りに頭頂部には星が用いられて，まつげが追加されるなど，一見してどのような性別，年齢，職業，体調，行動等を表現しているのかが分かるよう工夫が凝らしたものであり，制作者の思想又は感情を創作的に表現した著作物である。
（被告）
本件諸イラストは，頂上が鋭角となった円形の中に点と線によって目と口を描くことで，該円形を顔に見せかけ，これに単純な手足を接ぐことによって描かれたキャラクターを中心とする種々のイラストであるが，これらのキャラクターは，極めてシンプルな構造により成り立っており，物体を擬人化するというアイデアの範疇を超えて，制作者の何らかの個性が表現されたものとはいい難く，創作的な表現はどこにも存在していないから，著作物ではない。
争点２（原告が本件諸イラストの著作権者であるか否か）について
（原告）
本件諸イラストの制作者は，別紙「イラスト制作者等一覧表」の「制作者」欄のとおりであり，被告への納品時期は，「原告から被告への納品時期」欄に記載のとおりである。
このうち，原告従業員のＡ（以下「Ａ」という。），Ｂ（以下「Ｂ」という。）及びＣ（以下「Ｃ」といい，Ａ及びＢと併せて「原告従業員ら」という。）が制作したイラスト（以下「原告制作イラスト」という。）は，原告代表者が発意し，イラスト制作等のデザイン業務を行うデザイナーとして原告に雇用された原告従業員らが職務上作成したものであり，名義を公表する場合には原告の著作の名義でされるものであったから，職務著作として，原告が著作者となる。仮に原告制作イラストが職務著作に当たらないとしても，原告のようなデザイン，編集会社においては，従業員が職務として，その機材を利用して作成したイラスト等の著作権は勤務先に譲渡する旨の暗黙の合意があるのが一般であり，原告が健康保険組合機関誌や各種企業・団体広報誌の作成を中心的な業務とし，原告従業員らはイラスト制作等を主たる職務として，これにより給与の支払を受けていたこと，原告制作イラストの著作権を原告が保有することが依頼者とのその後の取引の継続のために重要であること，Ａは原告退職時に著作権を原告に置いていくと原告代表者に述べ，ＢとＣも原告退職後何ら著作権に基づく主張をしていないことからすれば，原告は，原告従業員らから，原告制作イラストの著作権を譲り受けたものである。
また，本件諸イラストのうち，Ｄ（以下「Ｄ」という。）が制作したイラスト（以下「外注イラスト」という。）は，原告がＤからその著作権を譲り受けた。
（被告）
原告制作イラストが原告の職務著作となることの証拠はないし，そもそも原告従業員らがこれを制作したことの証拠もない。Ｄが外注イラストを制作したとしても，原告がその著作権を譲り受けたことの証拠はない。争点３（本件諸プロダクトが本件各プロダクト以外にも存在したか否か）
について
（原告）


被告作成の「購入・施工伺」（乙７）には，「健康カードキャラクターグッズ」と記載されているから，本件マウスパッドとともに記載されたマグカップ，クリアブック及び図書カードにも本件諸イラストが用いられており，被告担当者が平成２３年４月５日に原告代表者に対して枕や歯ブラシといったグッズの企画もしているとの電子メール（甲２６）を送信したことからしても，本件各プロダクト以外の本件諸プロダクトが存在したことは明らかである。
（被告）
乙７に原告主張の記載があるからといって，マグカップ等に本件諸イラストが利用されていたということはできず，本件各プロダクト以外の本件諸プロダクトが存在したとはいえない。
争点４（被告が本件諸プロダクトを製作するに当たり，原告から本件諸イラストの利用許諾を受けていたか否か）について
（被告）
ア本件契約書２条において，被告が自由にキャラクターのイラストデータを使用することができる「媒体」に，「健康松下２１の活動にかかわる」という以外の限定は付されていないから，被告は，健康松下２１の事業において，本件契約に基づき，原告から納品された本件諸イラストのイラストデータを自由に使用することができた。関連プロダクト制作の際にイラストデータを使用すれば，当該イラストを複製することになるから，こうした複製行為も，媒体内のイラストデータの使用行為として当然に許諾されていた。このことは，原告が，本件諸イラストを，転用可能なデータの形式で電子メール等により納品してきたことからも明らかである。イ本件契約書３条は，原告が既に納品したキャラクターのイラストと，ポージングや衣装等の点で異なる新しいキャラクターである新規キャラクター（旧契約にいう「別パターンのキャラクター」）についてのイラストデータ（以下「新規イラストデータ」という。）の制作を禁じる趣旨であり，本件諸イラストのイラストデータの使用を禁じる趣旨ではないし，６条は，被告が新規イラストデータを用いた関連プロダクトを製作する際に，原告が被告から受注する蓋然性のある場合に限り，優先的に原告への発注を検討するという意味でしかない。このことは，旧契約において，３０万円の年間使用料は既存のイラストデータの自由使用と新規イラストデータの制作の対価としての性格を有していたが，不要な新規イラストデータの制作費を負担する点で被告にとってコスト高となっていたため，本件契約において，年間使用料を既に納品されたイラストデータの自由使用の対価に限定して年間２万４０００円と低額に抑える代わりに，新規イラストデータを制作する場合には，別途「制作費」を支払うものとして，既存のイラストデータの自由使用と新規イラストデータ制作の各対価を分離することにしたことからも明らかである。
そして，本件ポスター１及び２は，原告製作単価が他業者に比して著しく高額であるから，原告がこれらを受注した蓋然性はないし，原告は本件クリアファイル及び本件タオルについても自社製作が不可能なら，原告への発注はコスト高となるから，原告がこれらを受注した蓋然性はない。
（原告）
ア被告が本件契約に基づき本件諸イラストを利用することができるのは，「媒体内」においてのみであるが，ここで「媒体」とは，すなわち機関誌及びウェブサイトのような，被告から組合員に対して健康保険に関する情報を告知する媒体を指す。むしろ，本件契約書６条で原告に関連プロダクト製作の第一優先権が付与されている以上，被告が原告の承諾なしに「関連プロダクト」である「ポスター，小冊子，ツール等」を製作することは，禁止されている。
イ被告の新規イラストデータなる概念を用いた主張は，被告が原告から納品されたイラストデータをしばらく寝かせておけば，新規イラストデータも「既に原告から納品を受けていたイラストデータ」となり，これを被告が自由に利用して関連プロダクトを製作することができることになってしまうから，本件契約書６条を死文化させる不合理なものである。また，原告が被告に納品したイラストは，全てそれまでに納品したものとはポージングや衣装等が異なるから，被告主張によっても，被告の行為は同条に違反する。
争点５（被告が原告の同一性保持権を侵害したか否か）について
（原告）
被告は，本件マウスパッドを製作するに当たり，本件目録１－⑤「１．ｇｉｆ」について，影を削除し，色を紺一色とし，「Ｍ」の屈曲部に丸みを付け，同「２．ｇｉｆ」について，キャラクターの頬の色を削除し，影を削除し，カラーを紺一色にし，「Ｍ」の屈曲部に丸みを付けた。また，被告は，本件ポスター１を製作するに当たり，本件目録Ｍ⑤「クリーンな空気」について，吸っている空気を示す３本の線の色を黒から緑に変え，透明ケースのてかりの色を白から水色に変え，煙の色を紫からブルーグレーに変えるとともに形を変え，煙の中に筋を３本追加し，灰皿右下部にてかりを追加し，たばこの吸い口の色を白から灰色に変え，透明ケースの底の色を白からベージュに変えた。
原告は，上記各イラストの著作者であるところ，被告は，故意又は過失により，原告の同一性保持権を侵害した。
（被告）
被告が本件各プロダクトを製作するに当たって行ったイラストデータの変更は，些細なものであり，変更した部分には何ら創作性が認められないから，原告の人格的利益を害するものでなく，著作権法２０条１項の「改変」に当たらない。
争点６（被告に本件契約の債務不履行があるか否か）について
（原告）
被告は，本件契約書６条により，本件諸イラストを利用した関連プロダクトを製作する場合は，同条ただし書の場合を除き，原告にこれを発注しなければならないとされていたが，平成２３年８月３１日までに，同条ただし書に定める手続を履践することもなく，第三者に対して密かに本件諸プロダクトを発注した債務不履行がある。このような本件諸プロダクトは，本件各プロダクトに限られず，他にも存する。
（被告）
被告は，本件諸イラストを自由に使用して本件諸プロダクトを製作することができた。
争点７（原告の損害）について
（原告）
ア著作権侵害及び債務不履行による損害について
ａ被告は，被保険者数１７万１２４１人，被扶養者数２０万５９１３人の大規模な健康保険組合であり，被告が本件諸イラストを利用して自ら製作し，又は第三者に製作させた本件諸プロダクトの年間の発注高は５００万円を下らないはずであるから，本件契約期間８年間のその発注総額は４０００万円を下らない。そして，原告が本件諸プロダクトの製造を受注した場合，原告の人件費等はこれにより増加せずに，原価たる外注費のみが増加するから，受注代金額から外注費を控除した粗利益額が原告の利得となるところ，原告が被告からポスターを受注した際の粗利率は平均で７７．３４８％であったから，原告の粗利率は，少なくとも７５％を下らない。


そうすると，被告の著作権侵害又は債務不履行による原告の損害額は，原告が本件諸プロダクトを製作すれば得られたはずの逸失利益相当額３０００万円（＝４０００万円×７５％）となる。なお，原告は，マウスパッド及びタオルについては製作の経験を有しないが，外注することは可能であるから，受注能力はある。ｂ本件各プロダクトと，本件マウスパッドとともに発注されたマグカップ，クリアブック及び図書カードとに限っても，被告が他の業者に対して実際に発注した額は，本件マウスパッド等が２６０万２３００円，本件クリアファイルが８２万４０００円，本件タオルが１０３３万２０００円，本件ポスター１が１４万７０００円，本件ポスター２が１７万８５００円であるから，原告の損害は，これらに粗利率７５％を乗じた１０５６万２８５０円を下らない。
ｃ原告が本件クリアファイルを製作した場合，原価は２４万７８００円となるから，粗利率は，被告の実際の発注額である７０％（＝（８２万４０００－２４万７８００円）／８２万４０００円）を下らない。本件諸イラストを利用した本件諸プロダクトが本件各プロダクトに限られるものではないことは明らかであり，これらが専ら被告内部で頒布されるものであること等からすれば，原告にその探知は極めて困難であるから，著作権法１１４条の５に従い，３０００万円を相当な損害額と認定すべきである。
イ同一性保持権侵害について
被告が，原告の同一性保持権を侵害したことにより，原告は，金銭に換算すると５０万円を下らない損害を受けた。
ウ弁護士費用について
原告が要する弁護士費用は３０５万円を下らない。
（被告）
ア著作権侵害及び債務不履行に基づく損害について原告主張の逸失利益と著作権侵害の不法行為との因果関係は不明というほかない。原告にポスター等紙媒体以外のプロダクトを自社で製作する能力はなく，原告は，これらについてはイラストデータ部分しか受注することができないはずである。
また，「小企業の経営指標２０１１」（乙１）によれば，印刷・同関連業の売上高総利益率（粗利率）の平均は４１．９％であるから，原告の主張する粗利率は，不自然に高率である。
さらに，原告が本件各プロダクトを受注した蓋然性はなく，とりわけ本件マウスパッドは本件契約期間外に被告が発注したものであって，原告に受注の第一優先権はないから，損害額算定の基礎とならない。
イ同一性保持権侵害について
被告による改変の程度は些少であるから，これにより原告に５０万円もの損害が生ずることはない。
ウ弁護士費用について
原告主張の逸失利益は認められないから，弁護士費用を損害と認める余地もない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件諸イラストが著作物であるか否か）について本件目録記載の本件諸イラストは，いずれも，オリジナルのキャラクターを使用して，日常生活の様々な状況等を，年齢や性別等が分かるように書き分けて表現したものであるから，創作性があり，著作物であると認められる。被告は，物体を擬人化するというアイデアの範疇を超えないとの主張をするが，本件諸イラストには上記のような工夫が凝らされており，本件諸イラストに用いられているのと類似のキャラクターが存在するという証拠もないから，被告の主張を採用することはできない。
２争点２（原告が本件諸イラストの著作権者であるか否か）について証拠（甲２，１９の１・２・３の１及び２・４の１及び２・５・６・７，２０の１ないし３，２１）並びに弁論の全趣旨によれば，本件諸イラストは，別紙「イラスト制作者等一覧表」の「制作者」欄記載の者が，「原告から被告への納品時期」欄記載の年月日頃に制作し，原告が被告に納品したこと，原告制作イラスト（本件目録番号①－１ないし５，⑥－２，⑦－１ないし３，⑨－１ないし４，⑪ないし㉓及びＭ①ないし⑰）は，原告代表者が，原告と雇用契約を締結した原告従業員らに指示して本件諸イラストを制作させたものであり，被告に対して原告名義で納品され，原告従業員らがイラストに関する権利を主張したことはないこと，外注イラスト（本件目録番号②－１ないし３，③の１ないし６，④－１ないし９，⑤－１ないし６，⑥－１，⑦－４，⑧及び⑩）の著作権は，Ｄが，原告が同人の請求書に基づき支払を了した頃に，原告にこれを譲渡したことが認められる。
上記認定の事実によれば，原告制作イラストは，原告の発意に基づき原告の従業員がその職務上作成したものであり，仮に公表する場合には原告従業員らの名義ではなく原告が自己の著作の名義の下に公表するものであるから，その著作者は原告であり，また，外注イラストは，原告がＤから著作権を譲り受けたものであるから，本件諸イラストの著作権者は，原告である。３争点３（本件諸プロダクトが本件各プロダクト以外にも存在したか否か）に
ついて
原告は，「購入・施工伺」（乙７）や被告担当者が原告代表者に送信した電子メール（甲２６）を根拠に，本件各プロダクト以外の本件諸プロダクトが存在したと主張する。
しかしながら，乙７からは，マグカップ等の形態等が何ら明らかとならず，本件諸イラストの利用の有無は判然としないし，甲２６の電子メールは，被告担当者が，平成２３年４月５日に原告との間でキャラクターの使用に関する取決めを締結し直す話が出ていた際に，今後枕や歯ブラシの製作を考えている旨述べるものに過ぎず，実際にこれらが製作されたとも窺われない。そして，他に本件各プロダクト以外に本件諸プロダクトが存在したことを認めるに足りる証拠はない。原告の上記主張は，採用することができない。４争点４（被告が本件諸プロダクトを製作するに当たり，原告から本件諸イラストの利用許諾を受けていたか否か）について
本件マウスパッドについて
原告は，本件契約締結前の平成１５年３月頃，株式会社京阪百貨店に依頼して，別紙「被告の利用態様」記載１のとおりの改変を加えた同所記載のイラストを利用した本件マウスパッドを製作したものであり，これらのイラストを複製又は翻案したものである。
，原告に許可を得
ずにキャラクターを改変して使用することを禁ずる旨が定められているところ，被告がかかる改変について原告から許可を得たことを認めるに足りる証拠はないから，仮に被告が旧契約書１条①及び②を根拠に許諾を受けたと主張するのであるとしても，かかる許諾があったと認めることはできず，他に原告が上記の態様でのイラストの利用を許諾したと認めるに足りる証拠はない。


本件クリアファイル，本件タオル，本件ポスター１及び２について被告は，平成２０年４月頃，株式会社東京法規出版に依頼して，別紙「被告の利用態様」記載２のとおりの改変を加えるなどした同所記載のイラストを利用した本件クリアファイルを製作し，その頃，ユニチカリネンサプライ株式会社に依頼して，同別紙記載３のとおり改変を加えずに同所記載のイラストを利用した本件タオルを製作し，平成２３年３月頃，別紙「被告の利用態様」記載４のとおりの改変を加えた同所記載のイラストを利用して，本件ポスター１を製作し，その頃，株式会社高速オフセットに依頼して，同記載５のとおりの改変を加えるなどした同所記載のイラストを利用した本件ポスター２を製作したものであり，これらのイラストを複製又は翻案したものである。
被告は，本件契約書２条に基づき，健康松下２１の事業において本件諸イラストのイラストデータを自由に使用することができるから，上記複製又は翻案について，原告から許諾されていたと主張する。
前記前提事実に弁論の全趣旨を総合すれば，本件契約における「キャラクター」とは，原告が被告に納品するイラストないしそのデータを意味すると認められるところ，本件契約書３条は，被告が原告以外の制作会社に「キャラクター」の改変や新規作成を依頼することができない旨を定めているのであり，本件クリアファイル，本件ポスター１及び２において原告のイラストの改変を行ったのは原告以外の業者であるから，１条及び２条を根拠として，こうした改変をした上での利用の許諾がされていたと解することは，困難である。
また，被告が，本件クリアファイル及び本件タオルにおいて原告のイラストをそのまま利用したことについても，実際に複製行為を行ったのは被告ではなく別の業者である。本件契約書にいう関連プロダクトの意義については，４条において関連プロダクトがポスター，小冊子，ツール等のことである旨が記載され，６条において関連プロダクトは被告が原告を含む外部の業者に発注するものであることが前提とされているから，被告が外部の業者に発注して製作するポスターやグッズ類等のことを指し，本件クリアファイル，本件タオル，本件ポスター１及び２は，いずれも関連プロダクトに該当すると認められるところ，４条ないし６条及び８条は，年間使用料と制作費とを分離し，前者を年間２万４０００円と定め，後者については，関連プロダクトの製作の都度原告が被告に見積書を提示するものとし，原告が関連プロダクト製作の第一優先権を得るが，原告以外の制作会社で当該関連プロダクトを製作した方が被告にメリットがある場合には，原告と被告とが合意の上で，原告は当該関連プロダクトで使用するイラストのみを受注制作し，当該関連プロダクト自体は別の制作会社に製作させることができる旨や，被告が原告のイラストを使用した関連プロダクトの見本を必ず原告に提供すべき旨を定めており，このように，被告が他に依頼して関連プロダクトを製作する際に原告がイラストの制作代金を確実に回収することができるようにする趣旨の定めがされていることからすると，１条及び２条があるからといって，被告が，関連プロダクトを製作するに当たり，原告に無断で原告以外の業者に依頼して本件各イラストを複製又は翻案することの許諾も受けていたとは認め難い。なお，このように解しても，被告は，関連プロダクトを製作しない限りは，そのウェブページや内部文書等において原告から納品されたイラストを自由に使用し得たことになるから，１条及び２条が空文化することにはならないし，むしろ上記のような解釈は，年間使用料が２万４０００円と非常に低額である反面，原告がＤに外注イラストを発注する際，１点当たり１８００円ないし５０００円程度を支払っていたのに（甲１９の１・２・３の１及び２・４の１及び２・５・６・７），原告が被告からイラストの制作費を受領した証拠がないことにも沿うというべきである。
被告は，本件契約書は，被告が既存のイラストデータを自由に使用することができることを定める一方，新規のイラストデータを発注する場合には別途制作費を支払うこととし，新規のイラストデータの発注に伴って当該イラストデータを用いた関連プロダクトを製作する際には原告に第一優先権を付与したものであるなどと主張するが，そもそもいつの時点を基準として新規と既存とを区別するのかが不明であるし，４条，６条及び８条においても単に「関連プロダクト」とされているのみで，新規のイラストデータを使用するものに限定せず，本件契約書上，新規と既存の各イラストデータを区別した定めがされているとは認め難いことからして，被告の主張は，採用することができない。
したがって，被告が本件マウスパッド，本件クリアファイル，本件タオル，本件ポスター１及び２を製作するに当たり，本件各イラストを複製又は翻案することについて原告から許諾を得ていたとは認められない。５争点５（被告が原告の同一性保持権を侵害したか否か）について被告は，本件マウスパッドを製作するに当たり，本件目録①－５「１．ｇｉｆ」及び「２．ｇｉｆ」について，別紙「被告の利用態様」記載４のとおりの改変を加え，本件ポスター１を製作するに当たり，本件目録Ｍ⑤「クリーンな空気」について，同別紙記載４のとおりの改変を加えているところ，被告が原告からこうした改変について許諾を得ていたとは認められないし，旧契約及び本件契約の内容に弁論の全趣旨を総合すれば，被告がこのような改変をすることは，原告の意思に反するものであると認められる。
したがって，被告は，原告の上記各イラストについての同一性保持権を侵害したものと認められる。
６争点６（被告に本件契約の債務不履行があるか否か）について本件マウスパッドについては，被告は，これを，本件契約締結前の平成１５年３月頃に製作したのであるから，本件契約の債務不履行があったとは認められない。
本件タオルについては，本件契約書６条ただし書が，原被告間の合意の上で，他の業者による関連プロダクトの製作の余地を残しているところ，原告が，タオル製作の経験がないことを自認していることに弁論の全趣旨を総合すれば，原告が本件タオルの製作を被告から受注し得たとは認め難く，被告が，これを原告に発注しなければならなかったとは認められない。本件クリアファイルと本件ポスター１及び２については，証拠（甲１２の１ないし６）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，クリアファイルやポスターの製作経験を有し，後者については被告から受注もしていることが認められ，本件契約書６条本文で原告が関連プロダクト製作の第一優先権を有するとされていることからすれば，被告は，本来これらを原告に発注すべきものであったと認められる。
したがって，被告が，これらを原告に発注しなかったことは，本件契約上の債務不履行を構成する。
本件各プロダクト以外の本件諸プロダクトについては，その存在が認められないから，被告にこれに関する債務不履行があったと認めることはできない。
７争点７（原告の損害）について
著作権侵害の不法行為による損害について
ア被告は，原告との間で旧契約及び本件契約を締結していたから，原告の複製権又は翻案権を侵害したことについて，少なくとも過失があると認められる。
イそこで，本件各プロダクトについてみる。
本件マウスパッド及び本件タオル


本件マウスパッドについては，被告が本件契約締結前の平成１５年３月頃にこれを製作しているから，原告が受注する見込みがあったとはいえない。また，本件タオルについては，原告がその製作を被告から受注し得たとは認め難い。
そうであるから，これらについて，損害の発生は認められない。
本件クリアファイル並びに本件ポスター１及び２
本件クリアファイルや本件ポスター１及び２については，被告が本来これらを原告に発注すべきものであり，証拠（乙６，８）によれば，被告が実際に他の業者にこれらを発注した金額は，本件クリアファイルが８２万４０００円（単価１０３円，数量８０００個），本件ポスター１が１４万７０００円（単価７０円，数量２０００枚），本件ポスター２が１７万８５００円（単価８５円，数量２０００枚）であることが認められる。
このうち，本件クリアファイルについては，証拠（甲２５）によれば，原告は，同じ数量のものを２４万７８００円で外注することができたと認められるから，５７万６２００円（＝８２万４０００円－２４万７８００円）の粗利益を得られたと認められる。
本件ポスター１及び２については，原告は，平成１３年１０月から平成１７年９月までの間に被告から受注したポスターに係る粗利益率の平均が７７．３４８％であることから粗利益率は７５％を下らないと主張するが，証拠（甲１２の１ないし６）によれば，これらの単価は約２１３円から３９２円であって，本件ポスター１及び２の単価に比して非常に高額であり，被告が本件クリアファイルや本件ポスター１及び２を発注した時期が，原告の上記ポスターの受注時期よりもかなり後であることや本件契約書６条ただし書の内容に照らすと，原告が以前受注した際のような金額で被告から受注し得たとはたやすく断じ難いし，原告主張の粗利益率は，日本政策金融公庫が平成２２年４月から１２月までの期間に融資を行った従業者数５０人未満の企業を対象とする調査（乙１の１ないし３）において，印刷・同関連業（調査対象数１４１７社）の売上高総利益率の平均値が４１．９％とされているのと比べてかなりの乖離が見られることからすれば，原告主張の粗利益率を用いるのは相当でなく，他に的確な証拠がないことに照らすと，上記平均値である４１．９％を用いることもやむを得ない。これによれば，原告の逸失利益額は，本件ポスター１が６万１５９３円（＝１４万７０００円×０．４１９），本件ポスター２が７万４７９１円（＝１７万８５００円×０．４１９。円未満切捨て）となる。
そうすると，原告の逸失利益額は，合計７１万２５８４円（＝５７万６２００円＋６万１５９３円＋７万４７９１円）となる。ウ原告は，著作権法１１５条の５に従い相当な損害額を認定すべきであるとの主張もするが，本件各プロダクト以外の本件諸プロダクトが存在したとは認められないから，これによる損害が生じたとは認められないし，著作権侵害については，上記イのとおり損害額を算定することができるのであるから，原告の上記主張は，採用することができない。
著作者人格権侵害による損害について
著作者人格権の侵害についても，被告に過失があるところ，被告が，本件マウスパッドや本件ポスター１を製作するに当たり行ったイラスト改変の程度がさほど大きくないこと，原告は被告のためのキャラクターとして本件諸イラストを納品していたことなど，本件に現れた諸事情を総合考慮すると，原告が被告の同一性保持権侵害により受けた無形的損害の額は，５万円と認めるのが相当である。
債務不履行による損害について
被告の債務不履行は，本件クリアファイル並びに本件ポスター１及び２についてのみ認められるところ，原告の主張に照らすと，これによる損害額が著作権侵害による損害額を上回ることはない。
弁護士費用について
本件事案の難易，請求額及び認容額等の諸般の事情を考慮すると，被告の侵害行為と相当因果関係に立つ弁護士費用相当損害金は，８万円と認めるのが相当である。
８以上の次第であるから，原告の請求は，８４万２５８４円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
よって，上記の限度で原告の請求を認容し，その余は失当としてこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判官      三    井    大    有裁判官      宇    野    遥    子裁判長裁判官高野輝久は，転補につき署名押印することができない。裁判官      三    井    大    有
別紙
被告の利用態様
１被告は，本件マウスパッドを製作するに当たり，本件目録①－５「１．ｇｉｆ」について，影を削除し（別紙「本件マウスパッドの複製等紺地に白抜きにけ
地に白抜きに
との改変を加えて用いた。
２被告は，本件クリアファイルを製作するに当たり，本件目録③－４「３４／こア），本件目録④－８「ウエスト測定１．男の子」及び「２．女の子」をその「ｓｗｉｍｍｉｎｇ＿７２．ｇｉｆ」をそのままで
⑤－１「１．歩数計を持
っている」③－２「１１．ウォーキング（はちまきがない版）」①－１「ｓｐｏｒｔｓ＿９．ｇｉｆ」をそ
エ），⑤－５「２８．子供と遊んでいる」
オ），③－２「１２．ストレッチ」
⑤－３「１６．腹八分目」「１５．規則正しい食事」
①－２「ｏｃｙａ＿４５．ｇｉｆ」をそのままで（同
③－１「２／魚料理」，④－１「６．塩分とり
すぎ」，「１．ビール１本でやめる（適量飲酒）」をそ３被告は，本件タオルを製作するに当たり，本件目録④－８「ウエスト測定    １．男の子」をそのままで用いた（別紙「本件タオルの複製等箇所」４被告は，本件ポスター１を製作するに当たり，本件目録Ｍ⑤「クリーンな空気」について，吸っている空気を示す３本の線の色を黒から緑に変え（別紙「本件ポスター１の複製等箇所」
を白か
て用いた。
５被告は，本件ポスター２を製作するに当たり，本件目録Ｍ⑭「聞く」について，両キャラクターの影の色を濃くし（別紙「本件ポスター２の複製等上から３つ目の影の色を変え


平成３０年７月３０日宣告東京高等裁判所第８刑事部判決
平成２８年第２２８０号   強盗殺人被告事件
主        文
本件控訴を棄却する。
理        由
第１本件事案の概要
原判決の認定によると，本件は，被告人が，以前勤めていた干物店の経営者であるＡ（当時５９歳）らを殺害して現金を強取しようと決意し，平成２４年１２月１８日午後６時頃から午後９時頃までの間，静岡県伊東市内にある同干物店内において，いずれも殺意をもって，Ａに対し，その両頸部を刃物（凶器は特定されていないので，正確には刃物様の物であるが，犯情に差異はないので，以下，原判決の表記に従い単に「刃物」という。）で突き刺すなどし，頸部静脈の刺切損を伴う左右頸部刺切創等の傷害を負わせ，また，同時刻頃，同店従業員Ｂ（当時７１歳）に対し，その右頸部及び左前胸部を刃物で突き刺すなどし，頸部静脈の刺切損を伴う右頸部刺切創及び左前胸部刺切創等の傷害を負わせ，さらに，その両名を同店内に設置されたプレハブ型冷凍庫内に閉じ込め，庫内温度を零下４０度になるように設定し，よって，その頃，両名を前記各傷害に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害し，その際，Ａ管理に係る現金約３２万円を強取したという強盗殺人の事案である。
第２控訴趣意
本件控訴の趣意は，弁護人趙誠峰（主任），同神山啓史及び同水橋孝徳作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり（弁論を含む。），その論旨は，事実誤認及び量刑不当の主張である。これに対する検察官の答弁は検察官大
久保和征作成の「答弁書とおりである（弁論
を含む。）。
第３事実誤認の論旨について
１論旨は，被告人は，本件干物店から現金を持ち出してもいないし，被害者らを殺害してもいないのに，これらを認めて被告人に強盗殺人罪が成立すると判断した原判決には事実誤認がある，また，原判決のいうように現金を持ち去った犯人が被告人であると仮定しても，被害者らを殺害した犯人が別にいることは十分あり得ることであり，被告人の供述を前提としても，反対仮説が成立するから，被告人が被害者らを殺害した犯人であることは証明されていない，などというのである。
２原判決の要旨
原判決が，被告人を被害者らに対する強盗殺人の犯人であると認めた理由は，要旨，以下のとおりである。（なお，以下の要旨においては，原判決の説示全体の趣旨に沿って，説示の順序等を整理し直し，また，表現を若干修正している。）。
まず，本件発覚の経緯及び被害状況等についてみると，平成２４年１２月１９日（以下，特に断らない限り，時期については平成２４年のそれを示す。）午前８時３０分過ぎ，本件干物店従業員が施錠されていなかった北側ドアから店内に入ると，同店内にあるプレハブ型冷凍庫の扉の前が干し網，机等で塞がれ，内側から開けられないようになっており，これらを取り除いて扉を開けたところ，その中で血まみれで倒れている被害者２名の遺体が発見された。本件干物店内の床やショーケース，カウンターテーブル等には多数の血痕の付着があった。Ａは，その頸部を刃物で３回突き刺されるなどの，Ｂは，その頸部及び左前胸部を刃物で突き刺されるなどの攻撃をいずれも本件干物店内で受け，それぞれ受傷後約１時間以内に出血性ショックで死亡したものと推認される。
Ａは，１２月１８日午後６時頃に電話をかけており，同日午後７時に予約した近所の動物病院に現れなかったことから，同人に対する攻撃は同日午後６時頃から午後７時頃までの間に開始され，また，Ｂは，同日午後６時４９分頃に本件干物店に戻ったと認められることから，同人に対する攻撃はその頃以降に開始されたものと推認される。また，遺体発見時，本件冷凍庫内の温度は普段の設定より低い零下４０度になるよう設定され，被害者らの遺体には寒冷症状が見られたことから，被害者らは攻撃を受けた後に生きたまま本件冷凍庫内に閉じ込められたものと認められる。
本件発覚後の本件干物店内の様子をみると，空のバッグが放置され，ごみ箱内にポーチや書類ケース，小物入れなどが入れられ，現金が紛失していたことから，何者かが同店内で物色行為に及び現金を持ち去ったことが認められ，その額は，①１２月１７日の売上利益１３万円，②同月１８日の売上利益４万１１６円，③釣銭用現金約１５万円の合計約３２万円であり，同月１８日昼前にＡがＢに両替させた５００円硬貨の棒金（硬貨５０枚をまとめて棒状にしたもの）２本（１００枚）及び１００円硬貨の棒金１０本（５００枚）も持ち去られた現金に含まれていたものと認められる。次に，現金を持ち去り，被害者らを殺害した犯人について検討すると，以下の事実が認められる。
ア本件当時，被告人には，妻の分と合わせても預貯金の口座残高が６万円程度しかなく，消費者金融に対する借入残高合計約１３６万円は平成１２年以降返済がなく，義弟からの借金残高も８０万円あり，毎月５万円ずつ返済するとの約束も履行せず，７月２日に就職した勤務先の経営者からは，就職の数日後に毎月３万円ずつ返済する約束で３０万円を借り入れたほか，９月中旬に高利貸のＣから１５万円を利息月７分，返済期限を１１月中旬とする約定で融資を受け，１０月には勤務先の社長から１５万円を借り入れ，１１月には被告人はＣに対する借金の１か月分の利息１万５００円を支払ってその返済期限を１か月間延期した。１１月下旬に勤務先の社長からの前記借金を給料天引きで返済したため，同月分の給料の差額支給額は９万３９３０円となった。１２月１３日，被告人は勤務先の社長からさらに２万円を借り入れた。同月１４日，被告人はＣに対し１７日には返済する旨約束したがこれを守らず，同日には具合が悪くて病院で点滴を受けているため翌１８日に返済する旨連絡したものの，結局同日になっても返済しなかった。また，被告人の携帯電話は同月１５日から料金滞納（金額５０６７円）により通話停止になっていた。


イ被告人は，１２月１８日午後６時１０分頃，本件干物店から北方約１８０メートルの国道沿い歩道上に停めた被告人車の中にいたが，同日午後６時３０分頃，そこからやや北の国道沿いの店舗敷地内に停めていた被告人車内にいて，同車を北に向かって発進させた。さらに，同日午後７時１５分頃，被告人車が本件干物店の駐車場のトイレ前に国道に背を向け停められていたが，車内は無人で，エンジン音もしていなかった。同日午後７時５７分頃，ほぼ同じ場所に同じ向きで銀色ないし灰色系の軽四輪乗用自動車が停車していたが，車の特徴の類似性等からこの自動車も被告人車であったと推認できる。そうすると，被告人は，１２月１８日午後６時３０分頃から同日午後７時１５分頃までのいずれかの時点において，本件干物店の駐車場に被告人車を停め，本件干物店内に立ち入り（このこと自体は被告人も認める供述をしている。），同日午後７時５７分頃にも本件干物店内にとどまっていたものと推認できる。
ウ被告人は，同日午後９時頃から翌１９日午前９時４分頃までの間に次のとおり現金合計４０万４１円を支払や他人への交付，又は自己の預金口座への入金に使用した。すなわち，被告人は１２月１８日午後９時頃から同日午後１０時頃までの間に妻に対し現金５万円を自宅で交付し，同日午後９時４１分頃から翌１９日午前５時５分頃までの間に，コンビニやガソリンスタンド等で未納の携帯電話料金の支払を含め合計２万２０４１円の現金を費消し，同日午前７時３０分頃，前記Ｃに対し借金１５万円を返済し，同日午前７時３８分頃から同日午前７時４３分頃までの間にコンビニのＡＴＭで２回にわたり被告人名義の口座に合計６万８０００円を入金し，同日午前８時５２分頃から同日午前９時４分頃までの間に，金融機関のＡＴＭ及び窓口で被告人名義の口座に５００円硬貨計１００枚及び１００円硬貨計６００枚の合計１１万円を入金した。
以上のとおりの事実が認められ，被告人は，犯行前日まで経済的に余裕のない状況であったのに，被告人が本件干物店に立ち入ったすぐ後の１２月１８日午後９時以降から翌１９日朝にかけて，立て続けに合計４０万４１円もの現金を使用し，返済に苦慮していた高利貸しのＣからの借金１５万円も翌１９日早朝に返済していることは，この間にまとまった現金を入手したことをうかがわせる。また，口座に入金した１１万円分の硬貨はその金額と金種構成の点で，本件干物店から持ち去られたと認められる１０万円分の硬貨と極めて類似している（なお，入金に使用された１００円硬貨の方が１２月１８日に両替した１００円硬貨より１００枚多いが，以前に両替した１００円硬貨の未使用の棒金が残っていて，持ち去られたという可能性も十分ある。）。職業上多数の硬貨を扱うこともない被告人がこれほど多量の硬貨を所持していること自体特異なことである。そうすると，特段の事情がない限り，被告人が本件干物店に立ち入った直ぐ後から立て続けに費消するなどした現金は，被告人が本件干物店から持ち去ったものであるとの推認が働くことは否定できない。
そして，被告人は，口座に入金した硬貨は自分が銀色と青色の貯金箱に貯金していたものであり，その余の現金については，７月に勤務先の経営者から借りた３０万円と１０月に勤務先の社長から借りた１５万円をそのまま自分の車の中で保管していたと弁解し，現金保管の理由については，３０万円は長男の結婚式費用の分担として請求があり次第支払おうと考え，また，１５万円はＣからの借金の返済用に，又貸しした相手であるＤが返済してくれない場合に備えてそれぞれ保管していたものであるとし，本件犯行当日の夜に自分が本件干物店に立ち入ったため，Ａとのトラブルもあったので犯人と疑われると思い，その疑いを避けるために，１２月１８日から１９日にかけて保管していたこれらの現金を費消又は預金して分散させたなどと弁解しているが，その内容自体が不自然であり，又貸ししたという相手方等については裏付けもなく，信用し難い。


また，被告人は，本件犯行当日の行動に関し，本件干物店への再就職の依頼のため本件干物店を訪ね，シャッターが開いていた中央出入口から店内に入ると，本件冷凍庫の前で，被害者らがショーケースに寄りかかるようにして並んで座っていて，血のようなものが見え，声をかけても返事がなかったので両名とも既に死亡しているものと思い込んで動揺し，１０分も経たないうちにその場を立ち去ったが，第一発見者である自分が犯人と疑われかねないと思い，警察に通報しなかったなどと供述する。しかし，店内に短時間しかいなかったという点は被告人車の駐車状況に反し，被告人の弁解を前提とすると，被告人が立ち去った後に，犯人がその場に戻りショーケース前の被害者らを本件冷凍庫内に閉じ込めたということになるが，そのようなことは常識的には考えにくい。さらに，被告人が見たという死亡しているような被害者らの様子は，被害者らが本件冷凍庫内に閉じ込められた後もそこから脱出しようとしていたことと合致せず，また，被害者らが寄りかかっていたというショーケースには被害者らの血痕が見当たらないこととも整合しない。その他，顔見知りの被害者らの惨状を目の当たりにしながら何もせずに立ち去ったこと，経営者であるＡともトラブルになっていたという本件干物店に再就職するため，給料が下がる可能性があるのに，事前に連絡もせずに訪ねたことなど，被告人の供述内容には不自然かつ不合理な点があることなどからすれば，被告人の本件犯行当日の行動に関する供述も信用できない。以上のとおり，被告人は，経済的に余裕のない状況であったのに，本件干物店に立ち入って約４０分間にわたって同店内にとどまった後，短期間に約４０万円の現金を費消したり預金口座に入金したりするなどしたことや入金した硬貨はその金額と金種構成の点で本件干物店から持ち去られた硬貨とほぼ一致していることが認められ，被告人のこれらの現金の出所に関する供述が信用できないことからすれば，被告人は，本件干物店内を物色し，硬貨（棒金）を含む現金を持ち去った犯人であることは常識的にみて間違いがない。また，被告人が本件干物店に立ち入った時刻と被害者らが刃物で攻撃されるなどした時間帯とが極めて近接していることからすると，被告人は，現金の持ち去りだけではなく，被害者らの殺害をも行った犯人であることが強く推認される（被害者らを殺害した犯人が別人であると仮定すると，その犯人は，Ｂが本件干物店に戻った午後６時４９分頃以降，被告人が本件干物店に立ち入った時刻までに，Ｂを攻撃し，Ａともども本件冷凍庫内に押し込めてその扉の前の通路を机等で塞いだということになるが，このようなことが行われる現実的な可能性を想定することは極めて困難である。）。被告人が本件犯行翌日に知人にアリバイを依頼したこともこの推認を補強する。そして，Ａの車が駐車場にあって同人が本件干物店内にいることは明らかな状況であること等に照らすと，被告人が本件干物店に立ち入ったのは窃盗目的であったとは考え難いが，被告人が当初から強盗目的を有していたと断言できるほどの証拠はないから，被告人に有利な見方をして，金策目的で本件干物店に赴きＡに対して融資を頼んだがそれを断られてとっさに同人の殺害に及び，それを目撃したＢに対しても殺害に及んだという経緯があった可能性があると認定した。もっとも，被告人が高利貸しからの借金を返済する必要に迫られており，被害者らの殺害行為に及んだ後に慌てて逃走するのではなく，物色行為をし，現金を持ち去ったと認められることからすれば，被告人が被害者らの殺害行為に及んだ際には財物奪取の意図もあったと認められる。
以上によれば，被告人が被害者らに対する強盗殺人に及んだことが認められる。
３当裁判所の判断
原判決の判断に対する評価等
原判決は，推論の過程の説示等にはやや不正確な点があり，また，被害額について若干認定に誤りがあるものの，その認定・判断の中核的な部分には，論理則，経験則等に照らして概ね不合理な点はなく，当裁判所としてもその結論は是認できる。
若干補足すると，原判決が認定した，被害者らが攻撃を受けた時刻の前後における被告人の本件干物店駐車場及び付近での行動（被告人は，被害者らが攻撃を受けた時刻頃に本件干物店内に入ったことは認めている。），被告人の本件当時の経済状況と本件直後の金銭の使用状況，本件干物店の被害内容（ただし，後記のとおり，被害額は約２９万円の限度で認められる。）と被告人が費消，入金等をした現金の額等の類似性（特に棒金に相当する金額と金種の類似性）に加え，他に被告人が本件犯行の犯人であることと整合する間接事実が少なからずあることを総合すれば，被告人が本件強盗殺人の犯人であることは合理的な疑いを入れる余地がなく証明されているといえる。すなわち，原判決の判断の順序に従い，まず，本件犯行前の被告人の経済状態についてみると，１１月２５日支給分の給料は，借金を差し引いて９万円余りしか受け取れず，妻には１１月分は給与の支給がなかったと弁解していたところ，１２月１３日には勤務先の社長から２万円を新たに借りていて，この時点では手持ちの現金が相当乏しくなってきていたことがうかがわれる。また，被告人は，１１月には月に一度通院して薬の処方を受けている医院に通院せず，自宅で使っていた２層式の洗濯機が故障したにもかかわらず，買換えをせずに手洗いで洗濯をして凌いでいたりした上，１２月１５日には５０６７円の電話料金の滞納により携帯電話を通話停止にされていたほか，月７分という高利で借りていたＣからの１５万円の借金について，１１月に利息を払って支払を１か月延ばしてもらい，１２月１４日にはＣからの電話による返済の確認に対し，３日後の１７日に返済する旨約束したものの，その１７日には病院で点滴を受けていると嘘を言い，明日返済に行く旨伝えたが，結局，翌１８日も返済しなかった。このような状況からすれば，被告人は経済的に相当窮迫した状況にあり，とりわけ，高利の借金をしているＣに対しては，返済資金が用意できていないにもかかわらず，早急に返済せざるを得ない状況に追い込まれていたことがうかがわれる。


そして，被告人は，本件犯行当日の午後７時前後頃には本件干物店に立ち入っているところ（被告人がその事実を自認しているほか，原判決の認定するその前後頃の被告人車の位置や被告人のトレーナーにＡに由来するものと矛盾のない血痕が付着していたこと等がこれを裏付けている。），同日午後９時４０分頃にはコンビニからＣに電話をかけ，翌朝の午前７時３０分頃Ｃに借金１５万円を返済し，本件犯行当日の午後１０時頃までに妻に洗濯機購入などのために現金５万円を渡したほか，同日午後９時４０分頃以降，翌朝にかけてタバコ等を購入したり，車にガソリンを入れたり，コンビニで滞納していた電話代を支払ったりして，本件干物店への立入り後，極めて近接した時期から，次々と現金の支払や交付がされ，さらに，同じく翌朝の午前７時台に残高のほとんどなかった口座に異なるコンビニのＡＴＭから２万８０００円と４万円を入金し，次いで，硬貨の入金が可能な金融機関のＡＴＭが使え，窓口が開かれるようになった時間帯の午前８時５２分と午前９時４分に，別々の金融機関で硬貨による入金を別々の預金口座にしている（前者は５００円硬貨１６枚，１００円硬貨７６枚の合計１万５６００円。後者は５００円硬貨８４枚，１００円硬貨５２４枚の合計９万４４００円。）。また，前記５万円が妻から警察に任意提出された後には，息子を介して本件犯行時以降に入金された預金から１４万２０００円を引き出させ，妻が困ったら出所が自分であることを秘して渡してくれと頼んだり，本件犯行翌日の１２月１９日には医院に赴き，通常の２倍量の投薬を受けているなど，本件干物店に立ち入った後，新たに現金を入手し，経済状態が大きく変わったことが強く推認される事実が認められる。被告人には，従業員として働く以外に大きな収入源はないところ，本件干物店に入った後，翌朝までに他人に交付したり，口座に入金したり，費消した現金の額は合計約４０万円に上り，原判決が詳細に説示するとおり，その現金の出所について，知人女性から借金の返済を受けたとか，多額の手持ち現金があったという被告人の供述が全く信用できないものであることや，前記の各入金についてみても，翌朝までの半日足らずの間に，異なるＡＴＭや金融機関で何回にも分けて異なる口座に入金するなど，単に手持ちの現金を入金するには不自然な方法を採っていることからすれば，前記の現金の支払，交付や入金の事実は，被告人が本件干物店に入った際，その場にあった現金（その額については後述する。）を持ち去ったことを相当程度推認させる。
また，本件犯行当日の午前中にはＢがＡに頼まれて金融機関で１０万円を硬貨に両替（５００円硬貨の棒金２本，１００円硬貨の棒金１０本）してきたところ，本件発覚後，本件干物店内からは棒金の包装に使用されているセロハン紙がごみ箱等からも発見されておらず，当日棒金が崩された形跡がないことからすれば，前記両替金１０万円を含む店内にあった棒金は全て持ち去られたものと推認される。そして，本件干物店では１０万円以上の売上げがある日も少なくなく，通常，そのような売上規模の商店において，釣銭に最も多く使われる１００円硬貨の棒金が全くなくなってから両替に行くと釣銭が足りなくなるおそれがあることからすれば，被告人が本件干物店に入った当日の午前中にＢが両替に行った時点では二，三本程度の１００円硬貨の棒金は残っていて，その後，売上げが伸びなかったため，棒金はそのまま崩されずにいたという可能性が低くないといえる。他方で，被告人は，本件干物店に入った後，硬貨も入金できる金融機関の営業時間（ＡＴＭや窓口）が始まってから間がない頃に，犯行場所と同じ伊東市内にある２か所の金融機関において合計で５００円硬貨１００枚，１００円硬貨６００枚を入金している。商売をしているわけでもない被告人が大量の硬貨を持っていること自体がかなり不自然である上，偶然にも２か所の入金に係る硬貨の枚数の合計が１００円硬貨も５００円硬貨もぴたりと１００枚単位になるなどということは考え難く，このことから棒金を崩して入金したものとある程度推認でき，かつ，前記のとおり，その額も，本件犯行当日に両替された分に１００円硬貨の棒金２本分を加えた額になり，本件干物店から持ち去られた棒金の本数，金種と符合する可能性が高いといえることや入金の時期・場所が本件干物店から棒金等の現金が持ち去られた時期・場所と近接していること，入金した２か所の金融機関とも１００円硬貨と５００円硬貨とを取り混ぜて半端な額を入金していて，多量の硬貨を所持していることを隠蔽する目的で入金したものとうかがわれることからすれば，被告人が入金した硬貨は，本件干物店にあったもの（被害品の一部）であった可能性が相当強いといえる。これに対し，被告人は，現金を持っていると疑われると思って，２個の貯金箱を開けて貯金していた硬貨を取り出して入金した旨原審で供述しているが，被告人がそのような貯金をしていたことを裏付けるに足りる証拠はなく（缶切りで開けた青色貯金箱が発見されているが，その貯金箱には長年硬貨を貯金していたことをうかがわせるような痕跡はなく，２個あったという貯金箱のうち１個だけを，既に使用できないのに捨てずに保管していた理由も定かでなく，また，被告人が硬貨を貯金していた旨の被告人の妻の証言は，捜査段階の供述とは明らかに異なり，変遷の合理的理由の説明もなく，信用できない。），１０万円以上の貯金をしていたのであれば，勤務先の社長から２万円を借り受けたり，３万円程度でも新品が買えるはずの洗濯機を買わずに手洗いしていたり，携帯電話を通話停止にされてもそのままにしていたことは不自然としか言いようがなく，原判決が説示するとおり，多量の硬貨を入金した経緯に関する被告人の供述は信用できず，多量で，かつ１００枚単位の２種類の硬貨を本件犯行翌日の早朝までに被告人が別の理由で取得した現実的可能性は認められないことからすれば，入金した硬貨と被害品の棒金との同一性が強く推認できる。
以上のように，本件干物店への立入りを境に被告人が多額の現金を入手したことが推認され，所持していた４０万円以上の現金は本件干物店からの持ち去り以外の入手理由が見当たらないことやその中には多量の５００円硬貨と１００円硬貨が含まれ，合計枚数がいずれも１００枚単位で，持ち去られたと推認される棒金の額とほぼ一致すると考えられること等を総合すれば，被告人が本件干物店から現金を持ち去ったことは疑いなく認めることができる。


そうすると，前記のとおり，Ａに対する攻撃は１２月１８日午後６時頃から午後７時頃までの間に開始され，Ｂに対する攻撃は同日午後６時４９分頃以降に開始され，被告人は，同日午後６時３０分頃から午後７時１５分頃までの間に本件干物店の駐車場に停めていた被告人車を離れて同店内に入っており，閉店後の本件干物店において，ＡやＢに対する殺害行為が開始されたと推認される時刻と被告人が本件干物店内に入っていた時間帯がほぼ符合していることや，前述のとおり被告人は同店内を物色して現金を持ち去ったと認められるところ，現金を持ち去るためにはＡやＢの抵抗を排除しなければならないことからすれば，一般常識に照らすと，ほぼ同じ時間帯に被告人以外の第三者が同店内にいてＡやＢを殺害したとは考え難く，被告人は，同店内から現金を持ち去っただけではなく，ＡとＢを襲撃し，殺害した犯人であることが強く推認される。また，犯行前の時間帯に本件干物店に近い場所で被告人が車両を停めていたことなどの不審な行動が見られたこと，被告人のトレーナーにＡに由来するものとして矛盾のない血痕が付着していたこと，被告人が血の付いた靴を捨てたことを自認していること，本件犯行翌日には知人女性に電話をかけ本件犯行時間帯に被告人と一緒にいた旨虚偽のアリバイ証言をするよう依頼したこと，Ａが閉店後に翌日の釣銭の準備等をするために店内に残っていることを従業員らは知っていて，元従業員の被告人もそのことを知らないはずはないと考えられること，本件殺害犯人が本件干物店内に入った出入口は，隣の従業員休憩所との間の細い路地の先にあり，部外者には分かりにくい場所にあったこと等，被告人が強盗殺人の犯人であることと整合的な事実もいくつか認められ，逆に被告人が強盗殺人の犯人であると仮定すると矛盾するような事実は見当たらないことを併せ考慮すれば，被告人が本件強盗殺人の犯人であることを疑問の余地なく認めることができる。これに対し，所論は，原判決の認定を論難し，被告人は本件強盗殺人の犯人ではないと主張するので，以下では，原判決の認定順序に従い，現金持ち出しの犯人の点，次いで殺害の犯人の点について順次検討する。
本件干物店から持ち去られた現金の額及び種類
所論は，被告人は本件干物店から現金を持ち出していないと主張し，その前提として，本件干物店から合計約３２万円が犯人により持ち出されたとする原判決の認定には疑問があるという。
この点についての原判決の認定の根拠は概ね次のとおりである。すなわち，本件犯行日である１２月１８日の営業終了時点では，本件干物店内あるいはＡの車内において，①１２月１０日から同月１６日までの売上利益合計９７万３２６８円，②同月１７日の売上利益１３万円，③同月１８日の売上利益４万１１６円，④保管金（原判決では釣銭用現金と表示）約１５万円，⑤棒金１０万円（５００円硬貨１００枚と１００円硬貨５００枚）があったと認められるところ，本件発覚後には，Ａの着衣とごみ箱内にそれぞれ数千円程度の現金があったほか，本件干物店内から㋐作業台下の手提げ金庫内から１
３万５２７２円が発見され，Ａの車内からは，
金８６万６２００円，いずれもバッグ内にあったビニール袋の中から，
行の封筒内から現金１３万円がそれぞれ発見されて
いる。そして，上記㋑（バッグ内の８６万２０００円）は上記①(１６日までの売上利益)の一部に相当するものと考えられ，原審検察官はその差額分が上記⑤（１０万円分の棒金）に相当すると主張するものの，上記⑤の原資（１万円札１０枚）は判然とせず，上記②や④（売上利益や保管金）から出金された可能性も否定できず，上記⑤が他と重複している可能性もある。ま(手提げ金庫内の現金)は，千円札が１枚も含まれていないなど金種が満遍なくあるものではなく，一部はビニール袋に入っていて硬貨が仕分けもされていないこと等に照らすと，上記④（保管金）の可能性はなく，上(４万１００円)は，上記③(１８日の売上利益)とは額が一致せず，通帳や現金在中の封筒などとまとめてビニール袋に入れられていて，Ａが売上利益を日ごとにビニール袋に入れ保管していた旨の原審Ｅ証人の証言とも一致しないから，上記③（１８日の売上利益）とは考えられない。さらに，上記（封筒内の３０万３０００円）はＡ名義の口座から出金されたＡの生活費（封筒内の１３万円）はＡが生活の世話をしていた元従業員名義の口座から上記Ｅが出金してＡに渡したものと認められ，上記②（１７日の売上利益）ではない。そうすると，犯人が持ち去った現金は，重複の可能性のある上記⑤（１０万円分の棒金）を除いた上記②，③，④の（１７日，１８日の売上利益及び保管金）合計約３２万円の限度で認定するのが相当であるとしている。
（手提げ金庫内の現金）が１２月１７日の
売上利益に相当する可能性があり，もしそうでないならこの現金は何の現金
上記㋒（バッグ内のビニール袋に入っていた現金４
万１００円）は，③（１８日の売上利益）の金額とわずかに１６円の差であり，Ａが半端な金額の現金を売上利益以外で分別しておく理由も考えられないから，他の物と混同しないように一緒に袋に入れていたとしてもおかしくない上，Ａはレジの現金が足りなくなった際などは頻繁に駐車場に停めた自分の車に私物を取りに行っていたとみられるから，店の現金を自分の車の中④の１５万円の保管金があったという原判決の認定は根拠が薄弱であるという。
（いずれも封筒内の現金）のように店の売


上げとは関係がない通帳とともに保管されていることなどにより明確に売上げとは関係がないと判断できる現金もあるが，それ以外は必ずしもそれが売上金なのかどうかははっきりせず，預金する予定の１２月１６日までの売上利益もまだ分別されていないことからすれば，１２月１７日分や１８日分の売上利益もきちんと袋に分別されていたかどうかも疑問があり，結局，１２月１０日以降の売上利益である①ないし③の合計額は未だ金融機関に預け入れられることなくＡの車内か本件干物店内に保管されていたことが推認できるにとどまるというべきである。次に，㋐の手提げ金庫内の現金について検討すると，原判決は千円札が含まれていないことなどから保管金（釣銭用現金）ではないと説示しているが，そうであれば何の現金であるのか何ら説明がないことは所論指摘のとおりである。Ａは，犯人に襲われた際には売上金等を計算し，釣銭を分別するなどの作業の途中であったと考えられ（メモや鉛筆がその作業場所の近辺に落ちていたことがそのことをうかがわせる。），犯人が入ってきた北側出入口までの経路等から考えて，犯人が建物内に入ってくるまでに，Ｂ以外の人間が北側出入口から店内に入ろうとする気配をＡが察して慌てて手提げ金庫だけを作業台の下に押し込むなどし，外に出ていた現金はそのまま台の上などに置いたままになっていたなどという可能性も否定できない（手提げ金庫は，本件が発覚した際，Ａが売上金の集計や現金分別等をしていたと考えられる位置から相当離れた店内のステンレス製作業台の下に置かれていて，北側出入口寄りではあるものの，その出入口から入って来る者からは見通しがきかず，人の視線の高さからすると探しても容易には発見されないような場所にあったことや，手提げ金庫の中の硬貨が乱雑な状態になっていたことなどはその推認にある程度沿うものであるといえる。）。そして，犯人がいつも置かれている場所から離れたところに隠された手提げ金庫を見つけられず，容易に探し出せた紙幣や棒金等のみを持ち去ったとすれば，釣銭用の千円札の束が手提げ金庫内になかったことなどについて合理的な説明もつき，結局，千円札がないことなどを根拠に手提げ金庫内の現金の中には釣銭等のための保管金が含まれていないとする原判決の説示は合理的とは言えないこととなる。（車内にあった封筒に入った現金）は，原判決も説示するとおり，Ａや元従業員の個人の金と認められ，本件干物店の営業とは関係がないことが明白である。また，上記④の約１５万円が保管されていたことについては，Ａが平成２２年９月に保管金の窃盗被害にあった際に警察に申告した被害額であり，原審証人Ｅが，その後平成２４年の本件当時までに客数が激減するなどの釣銭用の保管金を減らす事情があったとは考えられない旨証言している。また，本件犯行日には釣銭用として硬貨を１０万円分両替しているから，合計でそれを若干上回る額の硬貨が保管されていたとしてもおかしくはなく，他に千円札も釣銭用に少なくとも三，四万円程度は必要になると考えられることからすれば，１５万円程度の保管金があったと推認でき，この点の所論は採用できない。次に，所論は㋒のＡ車内にあった現金４万１００円が１２月１８日の売上利益の可能性があるというが，その保管状況からみて売上利益を分別したものとは考え難く，また，その前日の１７日の売上利益さえ分別されてＡ車内に保管されていなかったのであるから，１２月１８日の売上利益だけ分別されていたはずもなく，単に金額が近いという理由だけでそれが同日の売上利益の可能性があると判断することはできない。
また，所論は，Ｂは本件犯行当日１０万円分の両替をしているが，これを本件干物店内に持ち帰った証拠はなく，本件当時，本件干物店内にそれが存在したのかも不明である，この両替金があったと考えられるのは，本件干物店内の木箱の上に置かれたＡのバッグだけであるところ，本件発覚後にはその中は空であったからその金額は明確ではないなどという。しかし，その両替金をＢがＡに渡さない理由はなく，その日の閉店時まで金銭を巡るトラブルも発生していないことからすれば，Ｂが上記両替金を持ち帰らず，Ａに渡さずにいたということは考え難く，両替金は棒金のまま本件干物店内にあったと認められ，所論は採用できない。
以上の観点から判断すると，少なくとも１２月１８日の営業終了時には，同月１０日から同月１６日までの売上利益９７万３２６８円，同月１７日の売上利益１３万円，同月１８日の売上利益４万１１６円及び保管金（釣銭用現金）１５万円の合計１２９万３３８４円が本件干物店内かＡ車内に保管されていたと認められるところ（上記⑤の１０万円は重複の可能性があるので考慮しない。），そこから本件発覚後に手提げ金庫内にあった１３万５２７
２円（上記㋐）とＡ車内の剥き出しの紙幣を差
し引いた２９万１９１２円程度の現金が犯人によって持ち去られたとみるのが相当である（なお，この他に朝市の売上金やその釣銭等も存在した可能性もあるが，これを認定するに足りる証拠はない。）。
結局，以上の検討によれば，証拠上確実に認定できる被害額は約２９万円であり，原判決の認定した被害額約３２万円には事実の誤認があるといえることになるが，この程度の額の誤りは判決に影響を及ぼすものとはいえない。
被告人の所持金に関する供述の信用性
所論は，次に，被告人の原審供述に依拠して，被告人が１２月１８日から翌１９日にかけて使用（預け入れも含む）した現金合計４０万４１円は，もともと被告人が所持していたものであって，本件干物店から持ち去られたも枚）は被告人がかねてより銀色と青色の貯金箱で貯金していたものである，勤務先の経営者から
Ｃから
借りた１５万円をそのままＤに又貸ししたが，Ｄが返済してくれない場合に備えて，勤務先の社長から借りた１５万円を自動車内に保管していた，という被告人の供述は不合理ではなく，これを信用できないとした原判決の認定は誤っているという。
しかしながら，前記認定のような極めて窮迫した経済状態でありながら，被告人が１２月１８日夜の時点で上記のような現金を有していたこと自体，信用し難いといえるし，原判決が説示するとおり，そのような現金を保管していた理由も信用し難いものである。


この点，所論は，被告人が本件干物店に立ち入った際に目撃した状況をみると，被害者らは強盗被害にあったと想像することはおかしなことではなく，事件現場を見てパニック状態になって犯人と疑われるという強迫観念にとらわれたと考えられるという。しかし，それぞれの現金の入手経緯を明確にできるのであれば，そのような疑いは早晩解消するはずである。また，仮に被告人が被害者らは強盗に殺されたと思い込み，パニックになったとしても，強盗犯人が重くてかさばる硬貨まで大量に強奪したなどと思い込む根拠は乏しく，貯金箱にこつこつと貯めていた小銭まで強奪した現金であると疑われるなどという発想が生まれるとは考え難い。携帯電話料金でさえ支払えずに通話停止になった状況にありながら，急に金回りがよくなったことが露見すればかえって疑われる原因になることも容易に予想されるのに，手元の現金の存在を警察に疑われることをおそれて費消したというのは，所論のいうパニックなどからは説明が困難というべきであり，むしろ，現金が入手できたのでその一部を必要な支払や購入費用に充て，残りの現金をそのまま所持していると疑われるので，口座を分散して何回かに分けて預金するなどし，捜査の手掛かりを与えないように画策した行動であると見るのが自然である。とりわけ，大量の硬貨は，そのまま所持していれば怪しまれるので，二つの預金口座に分散してそれぞれに半端な額を入金したと見るのが合理的といえる。
さらに，そもそも，被告人の供述は，金額の点で辻褄が合わないことも指摘できる。すなわち，被告人は，硬貨で１１万円（貯金箱で保管）と現金４５万円（勤務先の社長らからの借入金）を保管していたというところ，１２月１８日にはＤと会って利息分を含む１６万円を返してもらったというのであるから，これらの合計７２万円から，被告人が１２月１８日から翌日までに使用（交付，入金を含む）した現金合計４０万４１円を差し引いても約３２万円は手元に残ったはずである。それにもかかわらず，被告人は，当審公判廷でも現金は全て分散させ手元には残らなかった旨辻褄の合わない供述をしている。
次にに貯めていた硬貨の存在）
について，所論は，貯金はいくら貯まっているかわからないままにするものであるから，これを念頭におくことなく借金を重ねることも不自然とはいえないという。しかし，被告人は，上記のとおり携帯電話料金の不払いで通話停止の状態でもあり，５００円硬貨も多数貯金をしていたならこれに目を向けないのは不自然であるし，缶を開けるまでもなく重量等でおおよその額も分かるはずであって，その貯金目的も格別定めていたとはうかがえないから，１０万円を超える貯金があったというなら，窮迫状態を打開するためにせめてその一部でも使おうとするのが自然である。
の３０万円の保管）についてみると，所論は，息子に恥をかかせたくないという親心から新婦側から請求された場合に支払おうと保管し，たまたま事件当日まで催促されずに残っていたものであって不自然とはいえないというが，そのような性質の費用は早期に精算するのが当然で，催促されないからという理由で長期間保管し続けたことは不自然であって，原判決の説示はその理由も含め正当である。前記のとおり，被告人は，１２月１８日夜から翌１９日まで合計４１万４１円を入金したり費消したりするなどしているところ，その内訳をみると２２万２０４１円は口座への預け入れではなく支払や他人への交付であり，それらを除いた１７万８０００円のみが被告人名義の口座に入金されており，これでは結婚式費用の支払分にも満たないはずであって，保管しておかなければならないはずの額の現金を口座に入れず，他の所持金はほとんど費消したという理由も説明がつかない。
Ｄに又貸
しした金が返済されない場合に備えて１０月に社長から借りた１５万円を保管していたというのであるが，そうであれば，原判決も説示するとおり，１１月に高利の利息を支払ってまでしてＣからの借金の返済期限を延ばす必要はなく，１２月１４日にＣから催促された際にも直ちに返済が可能であったはずである。また，Ｄは被告人が親切に金を用立ててやった知人で，地元の農協に勤めていたというのであるから，実在するのであれば警察の捜査等によりその存在は比較的容易に確認できるはずであるところ，当審における被告人質問によれば，警察が調査をしたところその存在は判明しなかったというのである。被告人がＤとのつながりを示すものを何ら持ち合わせていないのも不自然であり，その実在性自体，極めて疑わしい。被告人は，携帯電話に番号等を登録しなかったのは他人に見られるおそれがあるからであり，Ｄの電話番号を書いた紙片は捨てたなどと供述するが，携帯電話への登録は本名でする必要もなく，現に，被告人の携帯電話には以前に関係のあった女性の電話番号も登録されているのであって，貸付先として連絡を取り合う必要のあるＤの電話番号を登録せず，携帯電話で連絡もしなかったというのは不自然である。さらに，多額の現金を所持していると疑われるので分散させたという被告人の弁解を前提とすれば，本件犯行当日と同じ日に多額の現金を支払ってくれた相手であるＤに関する証拠は，被告人がＣに支払った現金等は犯罪によって取得したものではないことを証明するためにも是非とも残しておくべきものであるのに，Ｄの存在の唯一の手掛かりとなる電話番号を書いた紙を自ら捨てて支払を受けた事実の裏付けがとれないようにするということはあまりに不自然な行為であって，被告人がそのような行為をしたとは信じ難く，Ｄに現金を貸していたという話自体が架空のものであることが強くうかがわれる。
以上のとおり，自己の所持金に関する被告人の供述は信用性がないことは明らかであるから，被告人が本件干物店から少なくとも約２９万円の現金を持ち去った事実は揺るがない。
殺害犯人と被告人との同一性
所論は，被告人は本件殺害犯人ではないと主張し，被告人は，本件干物店に立ち入った後に程なくそこから立ち去った旨原審で供述したが，実際は，その後，引き返して再び本件干物店の駐車場に車を停めて裏側の駐車場を見るなどして再びそこから立ち去ったもので，その際には本件干物店内部には立ち寄っておらず，４０分間本件干物店に滞在していない，被告人が本件干物店から現金を持ち去った事実から本件殺害犯人であると推認した原判決の認定構造には問題があり，この推認は被告人の悪性格を介在させた不合理なものである，被告人は想定される殺害犯人像と一致しない，被告人が現金を持ち去ったとしても，被害者らを殺害した犯人ではないとの反対仮説が成立するなどと指摘する。


そこで，まず，所論（被告人の滞在時間）についてみると，被告人は，原審被告人質問において，１２月１８日午後７時前後に本件干物店前の駐車場（男子トイレ前）に車を停め，同店内に入ったが，血まみれで死んだような状態の被害者らを見て驚愕し，１０分もしないうちにそこから立ち去り，伊東市街方面に車を走らせ，ｂの堤防で１時間近く気持ちを落ち着かせたなどと供述し，午後７時５７分頃に付近を走行したタクシーのドライブレコーダーに映された本件干物店の駐車場に停まっている車は自分のものではないと主張していたところ，当審に至り，本件干物店に立ち入った後，程なく同所を離れて伊東市街方面へ車を走らせたが，犯人がまだどこかにいるのではないかと気になって戻って確かめる気になり，Ｇ高校前交差点付近で引き返して，午後７時５７分頃には同じ場所に車を停め，本件干物店内には立ち入ることなく歩いて裏手駐車場まで行ったが，不審な車等は発見することができずにそのまま同所を離れたとの供述をするに至っている。被告人は原審の弁護人に対しても同様のことを述べていたものの，防御方針として原審では敢えて上記のとおりの供述をしていたと当審で供述するところ，それを裏付ける原審弁護人の陳述書が存在する。しかしながら，そうであるとしても，一旦本件干物店を離れたことを裏付けるような証拠は全くなく，原審段階において，他人の目撃状況やドライブレコーダーの記録等から午後７時１５分頃と午後７時５７分頃にほぼ同じ場所に被告人車が停められていた事実は動かし難いものとして認めてしまえば，たまたまそのように目撃又は記録された時間帯のごくわずかな時間のみ駐車していたと被告人が弁解しても，その弁解は余りに作為的で不自然な印象を否めず，とりわけ，午後７時５７分頃に，わざわざＢ車と男子トイレの間の，車を出しにくい同じ場所に再び駐車し，徒歩で裏手に回って様子をうかがったという被告人の供述内容は，それ自体不自然で信用できないと判断されかねないからこそ，原審弁護人は被告人と協議の上，午後７時５７分頃に駐車されていた車両が被告人車両であるか否かを争い，被告人が前記のような供述をするという方針になったものとも推測される。いずれにせよ，捜査段階では異なるアリバイを主張するなど，被告人の供述には相当変遷があることがうかがわれ，戦術的にであれ，供述内容を変えることは，それ自体，供述の信用性を低める事情であるといえる。
また，この点は措くとしても，当審の被告人供述によれば，犯人がまだ本件干物店の近くにいるのではないかと気になり，本件干物店の裏手駐車場に怪しげな車が駐車していないか確認するのを忘れたので戻ってみることにしたというのであるが，戻った際には犯人と鉢合わせとなる危険もあり，また，第三者に目撃されて犯人と疑われたりするといったリスクも十分考えられるのに，そのような気持ちになったというのは不自然である。しかも，被告人は，本件干物店に平成２２年１０月頃まで勤めていて，同店関係者や近隣の者等には顔を知られていたであろうから，そのような関係者に目撃された場合にはすぐに身元も判明する事態も容易に予想されるところであるから，なおさらである。被告人は，被害者の惨状を見ても警察に通報しなかった理由として，以前にＡとトラブルを起こしており犯人と疑われることをおそれたとの供述もしているのであるから，自らその疑いを強めるようなことをしたというのは信用し難い。さらに，そもそも，被告人は本件干物店に戻って犯人のものらしい不審な車両を確認できた際にどうするかも決めていなかったというのであって，わざわざ危険を冒してまで車両の有無を確かめる必要があったとは考えられない。また，裏の駐車場を確かめるのであれば，車に乗ったまま脇の市道に入って近くから確認することもできるはずであって，上記のような場所に駐車して徒歩で裏手に回る必要はなく，被告人の供述する同人の行動は不可解というほかない。以上のとおり，本件干物店に入ったものの，同店内には短時間しかいなかったという被告人の供述は信用できず，午後７時５７分頃の時点でも本件干物店の駐車場の同じ場所に被告人車が駐車されていたことやいったん本件干物店の駐車場を出てから再び戻ってくるような合理的な理由は見当たらないことからすれば，原判決が，被告人は同店内に少なくとも４０分は滞在したと推認したことが不合理であるとは認められない。
次に，所論（原判決の認定構造の問題点等）についてみると，所論は，犯人が物色行為をして現金を持ち去った時期と殺害が行われた時期は，捜査官が現場に臨場した翌朝までの間のいずれかである可能性があり，殺害行為の時期と現金持ち去りの時期が極めて近接しているとはいえず，これが近接していることを前提とする原判決は誤っているという。しかしながら，一晩のうちに営業終了後の本件干物店内で被害者らの殺害と現金の持ち去りが別々の人間によって行われたなどということの現実的可能性は乏しいばかりか，前記のとおり，Ｂに対する攻撃が始まったのは午後６時４９分頃以降であり，被告人が午後７時１５分頃までには本件干物店に入り（むしろ，被告人車とＢ車の位置関係からすれば，被告人が男子用トイレの前に自車を駐車して本件干物店に入った後，Ｂが戻ってきて被告人車の左側に先頭を向けて駐車したと見るのが合理的であり，そうであるとすれば，被告人が本件干物店に入った時刻は午後７時より前である可能性が高い。），前記のとおり，遅くとも午後９時台には被告人が本件干物店から現金を持ち去っていると認められるのであるから，殺害行為と現金を持ち去った行為が大きく時間をあけて実行されたなどとは認めることはできない。なお，所論は，現金を持ち去ったことから殺害犯人と推認した原判決の判断は，悪性格立証による不合理なものであるとも指摘するが，現金を奪った者がその機会にそれを妨げるような抵抗をする被害者らを殺害するという推認は，その行為者の悪性格からの推認ではなく，そのような者には現実に現金を奪う目的で殺害行為をする動機や機会がある一方，時間的な接着性等から，その者以外の者が殺害に及んだ可能性は証拠上考え難いという事実認定上の総合判断によってなされたものであって，上記所論は採用できない。
さらに


所論は，①犯人が一人であれば，被害者二人を同時に，あるいは順次に攻撃することはできず，本件冷凍庫内に被害者らを閉じ込めその扉の前にバリケードを築くのは相当な作業負担がかかるから，本件犯行は複数で行われた可能性が高く，単独犯とみるには無理がある，②被害者らの損傷をみると，いずれも頸部の静脈を切断されているものの（Ｂについてはさらに左前胸部を刺されている），頸動脈には損傷がないなど無駄がなく，狙ったと思われる箇所のみ攻撃している上，大掛かりな犯行をしているにもかかわらず，毛髪や指紋等を残さないなど，手慣れた犯行で，手際の良さがうかがわれるから，犯人は素人ではない，③被告人は，もとより頸静脈のみを狙ってそこに損傷を与えるだけの知識や技能は持ち合わせいない上，自身が疑われるとの思いから多量の硬貨を銀行口座に入金し，さらにすぐ発覚するような虚偽のアリバイ工作を依頼するなど稚拙な行動をとっているのであって，手際よく犯行を遂行したこのような犯人像と被告人とは一致しない，④殺害犯人がいかにも金銭がありそうな場所を物色すればそこに被害者らの血痕が付着するなど，物色をした形跡が残るはずであるのに，それらの場所について物色行為をした形跡はない上，金銭奪取を目的としていたなら被害者らをその場で殺害してしまえばよいのに，そうすることなく本件冷凍庫内に閉じ込め，温度を零下４０度に設定するなど迂遠な殺害方法を用いていたことに照らすと，犯人は金銭奪取を主目的にしていたとは考えられず，そうすると被告人には動機がないこととなり，想定される犯人像とは一致しないなどという。しかしながら，まず，殺害犯人が複数人である可能性についてみると，単独でも被害者らを殺害し，本件冷凍庫内に閉じ込め，その扉の前を資材等で塞ぐことは十分可能であるといえる。すなわち，先にＡを刃物で攻撃し，冷凍庫内に押し込め，さらに本件干物店に帰ってきたＢを襲って負傷させ，同人も冷凍庫内に押し込めたとすれば，複数の人間でなければできないことではない（前記のような被告人車とＢ車の駐車位置，Ｂの血痕の分布状況やＢが外出時の服装のまま殺されていること等からすれば，被告人はまずＡを攻撃し，次いで本件干物店に戻ってきたＢが店内に入った直後頃に同人を襲撃したものと推認される。）。本件冷凍庫内に閉じ込める際には，刃物を突き付けるなどして脅迫し，まだ息のある被害者らを庫内に入らせ，その後にバリケードを築くなどすれば単独で犯行を遂行することは可能であり，そのような単独による犯行の方法はいくつか想定することができる（なお，バリケードの一部に使用した干し網は，鯵の開きが干してあって，干物として籠に詰める予定であったものがいくつか本件冷凍庫のそばにあったはずであるから，バリケードに使用する干し網を集めるために本件冷凍庫から遠い場所にまで出向く必要があったとも認められない。）。また，犯行現場には多数の血痕足跡が残されているが，Ａの靴による足跡のほかは，１種類の靴の足跡しかない。殺害犯人が複数であり，実行行為を分担し，まだ乾いていない新鮮な血液の付着した床の上を歩き回れば，靴に血液が付着してそれぞれの靴による血痕足跡が残るはずであって，犯行現場には１種類の血痕足跡しかないことは，犯人が一人であることを推認させる。次に犯人は素人ではないという所論について検討すると，そもそも我が国において手慣れた殺人犯がいるなどという前提が成り立つのか疑問であるが，それはさておくとしても，人を確実に殺害するという強い殺意を持っている者が，わざわざ，すぐに致命傷となる部位を狙わずに頸静脈を傷付け，本件冷凍庫内に閉じ込めてバリケードを築くという手間のかかる方法を採るとは考え難く，静脈と動脈は部位が接近している上，被害者ら（とりわけＡ）も抵抗する中で頸静脈のみを狙って的確に切り裂くなどというのは技術的にも不可能に近く，実際の創の形状をみても，頸静脈を狙って切り裂いたなどとは推認できず，被害者らの損傷に頸動脈の損傷が含まれていないのは，そうなるように狙ったものではなく単なる偶然の結果である可能性が高い。また，手袋や帽子等を着用するなど素人でも考え付く工夫をすれば犯行現場に犯人の特定につながるような痕跡を残さないことにもなり，犯行時の着衣や凶器を処分するという程度のことは強盗殺人等の犯人に普通に見られる行為であって，本件犯行が犯罪のプロでなければ遂行し得ないなどとは到底いえない。犯行後のアリバイ工作や被害金の分散等は，それなりに考えられた行動であって，アリバイ工作がうまくいかず，被告人の口座を捜査されるなどしてそれらの工作が露見し，結果的には，かえって被告人の嫌疑を深めることとなったとしても，これらの行為が稚拙であるということはできず，殺害等の犯行態様と整合していないとはいえないのであって，想定される犯人像とは一致しないという所論には与することはできない。
次に，殺害目的についての所論について検討すると，被告人は，前記のとおり，本件干物店に勤務していた経験を有するから，Ａにおいて，営業終了後，売上金等の計算や釣銭の準備などをしていて，少なくとも約１５万円の保管金やその日の売上金（多い日は１０万円を超えることは前記のとおりである。）が店内にあることを把握していたはずであり，その程度の現金でも被告人にとっては当面の窮乏を乗り切るためには十分目的を果たすことができるのであるから，現金強取の目的で殺害に及ぶということが不自然とはいえない。被害者らを本件冷凍庫内に閉じ込めるという手間のかかる方法を採ったのは，被害者らが顔見知りであり，面と向かって刃物でとどめを刺すのははばかられたなどの合理的な理由が考え得る。また，犯行による異常な心理状態や犯行発覚を恐れてあわてたことなどから，冷静に現金保管場所を物色できず，普段と異なる場所に隠された手提げ金庫を見つけることができなかったという可能性も十分ある。さらに，確かに駐車場に停めてあったＡ車内には多額の現金が保管されていたものの，仮にその鍵が手に入ったとしても，国道沿いの露天駐車場に停められているＡ車内を物色するのは人目がはばかられ，売上利益が銀行に預けられて間がなければ，多額の現金が車内にある可能性は低く，既に２９万円程度の現金を強奪しているのであるから，危険を冒してまで戸外を物色する必要はないと判断してもおかしくはない。所論の指摘する点から犯人が金銭奪取目的を有していなかったと推認することはできない。以上のとおりであるから，本件で想定される犯人像と被告人が一致しないとの所論は採用できない。


ち，所論は，仮に被告人が現金を持ち去ったとしても，被告人の供述するように，別人が被害者らを殺害したという反対仮説が成立するというのである。しかしながら，まず，殺害犯人が犯行をすべて終えてから被告人が本件干物店に入った可能性について検討すると，原判決が説示するとおり，被告人が店内に入った時刻は遅くとも午後７時１５分頃であり，Ｂが店内に戻ったのは午後６時４９分頃であるから，殺害犯人が別にいると仮定すると，Ｂに対する殺害行為が開始されてから被告人が本件干物店に入るまでの時間は最大限長く見積もってもかなり短いことになり，Ａが先に本件冷凍庫内に入れられていたとしても，その間にＢも本件冷凍庫内に閉じ込め，バリケードを築くなどという作業をするのは，よほど手際よく事を運ばない限り時間的に困難であり，被告人と殺害犯人が鉢合わせする可能性が相当高く，殺害犯人と被告人が偶然にも入れ替わるようにして本件干物店に出入りしたなどという現実的可能性は考え難い。
次に，被告人の供述によれば，被告人が本件干物店に入った時点では，被害者らが放置され，シャッターが開けっぱなしになっていたというのである（その後に殺害犯人が戻ってきて被害者らを本件冷凍庫内に閉じ込めたことになる。）が，そうであれば，未だ殺害犯人が本件干物店内に残っていたり，近くにいて再び戻ってきたりする可能性が考えられる状況であり，そのような状況下で，自らが殺害犯人と疑われる可能性があることをも認識しながら，Ａのバッグを探るなどの物色行為に及んで現金を盗んだということになり，血痕があちこちに付き，意識のない被害者らも近くにいる生々しい事件現場でそのような危険を冒してまで物色行為に及ぶことは，通常であれば躊躇するものと考えられる。また，被告人の供述によれば，本件干物店の正面出入口のシャッターが１メートルほど開いており，被告人はそれをくぐって店内に立ち入ったというのであるが，殺害犯人が被告人とは別にいると仮定すると，その犯人は，一度本件干物店から立ち去ったことになるが，当時は冬至に近く日没から２時間以上も経って太陽光のまったくない夜間であり，店内から明かりが外に漏れ，シャッターを開けたままにしていれば，閉店後であるのにシャッターが開いているという異常な状態が相当人目に付くことになる。殺害犯人が，本件干物店に入った際は目立たない北側の出入口から入っているのに，いったん退去する際はそうはせずに，わざわざシャッターを開けて外に出るという合理的な理由は考え難く，その後，殺害犯人は，異常を気付かれるような状況を放置したまま立ち去り，さらに，立ち去った後に被害者らを発見されて警察や救急に連絡された危険性があるのに，再び本件干物店に戻ってきて被害者らを本件冷凍庫内に押し込めたということになり，殺害犯人のこのような行動は相当に不可解なものといわざるを得ず，殺害犯人がそのような行動を執ったとは想定し難い。また，被告人は，本件干物店に立ち寄った際，被害者らが血を流して本件冷凍庫前のショーケースにもたれかかっていた状態であって，声をかけたが返事もなく，双方とも死んでいると思ったと供述しているところ，被害者らの近くにまで行っているのであるから，よく見れば被害者らが息をしているかどうかくらいは分かるはずであって，返事がないだけで死んでいると思い込んだというのも容易には信じ難い。このように被告人の供述は不自然，不合理なもので到底信用できず，これを前提とする仮説も成り立たない。
これに対して，所論は，①ショーケースにもたれていた際には朦朧としていた被害者らの意識が冷凍庫内の冷気に晒されて意識が鮮明に戻って脱出行動を取ったこともあり得，また被害者らが手をだらんとさせていたのは迷走神経反射による失神の可能性がある，②被害者らのズボンの血痕付着状況は，被害者らがショーケースを背にして座っていたことを裏付ける，③横たわっているＡの足の上にＢが頭を乗せた状態で横たわっていたという遺体発見時の状況や本件冷凍庫の扉の内側の血痕付着状況からすれば，１回目にＡが攻撃されて本件冷凍庫内に閉じ込められ，その後にそこから脱出し（その際に本件冷凍庫の扉の内側に血痕が付着した），再び庫外で２回目の攻撃を受け，Ｂも攻撃を受けて，その後に意識もない状態でＡ，Ｂの順に本件冷凍庫内に運び込まれて閉じ込められたという反対仮説が成り立ち，被告人は最後に閉じ込められる前にショーケースに二人がもたれているのを目撃したものといえる，などという。
しかしながら，まず，迷走神経反射により失神したのであれば，ほどなく気が付くはずであり，被告人が見た際に二人揃って一時的に痛みのために失神していたという事態は想定し難く，しかも，そうであれば，声をかけたりすればそれなりの反応があるはずであって，一時的に失神している者を死んでいると勘違いするということも通常は考えられず，被告人が物色などをしていれば，その間に被害者らの意識が戻るはずである。Ｆ医師の当審証言に照らせば，被告人の供述するような被害者らの状態は，頸部等への攻撃によって頸静脈が損傷するなどして，脳への血流量が低下して意識が相当程度失われていた状態としか考えられず，その後に止血等の治療がなされないまま時間が経過した場合には運動能力や意識は完全に消失する状態に向かうはずであって，運動能力や意識が自然に回復するなどということはあり得ず，いったん出血により意識が朦朧となっていたＡが本件冷凍庫内で再び運動能力や意識を回復させて扉を内側から開けようとしたなどとはおよそ考え難い。そうすると，所論①（本件冷凍庫内での覚醒）は採用できない。また，所論②（ズボンへの血痕付着状況）については，本件冷凍庫内に入れられた後，被害者らはしばらくの間意識があってその場に座り込んでいた時間帯もあったことが想定し得るから，所論指摘のことから直ちに被告人が目撃したという被害者らの状況が裏付けられるものではない。


所論③（Ａへの２度の攻撃という仮説）については，まず，遺体の折り重なり方については，所論のいうような事態の推移のみが想定されるものではない。Ａの方は先に攻撃を受けていた可能性が高く，しかも，頸部両側の静脈を損傷していて，扉を開けるために動き回ったことなどから出血量が多くなり，Ｂよりも先に意識を失い，Ｂの方は胸を刺されていたために，痛みでさほど動けなかったが，結果的にはＡよりも後まで意識があったという可能性もあり，そうであれば，Ａの体の上に一部折り重なるようにＢが体を横たえて息絶えたとしても不自然ではない。また，所論のいうような仮説は，本件冷凍庫の前には意識のないＡやＢの体を引き摺って庫内に入れたような痕跡もないこと（本件冷凍庫との間には血痕が多数あり，新鮮な血痕が付着した床上を引き摺れば，血痕に引き摺った形跡が残る可能性が高い。），Ａは頸部からの出血量が多く，その襟周り等が背面も含め血だらけであったはずであるのに，寄りかかっていたという冷凍ショーケースにはそのために付いたといえるような形状の血痕は付着していないことなどとも整合しない。そして，いったん本件干物店から離れた殺害犯人が戻ってきたという仮説は考え難いことも前述したとおりである。
結局，所論のいうような反対仮説は現実的可能性が極めて乏しく，単なる観念上の想定にすぎないというべきである。
さらに所論は，①１２月１８日午後７時頃，本件干物店駐車場から車が急発進して道路に出てきたのが目撃されている，②同日午後９時頃，本件干物店駐車場にライトを点けた２台の自動車が停まっており，その前に２名の人物がいたことが目撃されている，③同日午後９時１０分頃，本件干物店付近道路を通過したタクシーのドライブレコーダーには本件干物店２階付近で電灯が点いている映像が映され，同日午後９時１８分以降はそれが点灯しているとは判別できない状態にあったと指摘し，①や②で目撃された車の人物が本件犯行に関与している疑いがある，③の時間帯に被害者らが本件冷凍庫内に閉じ込められバリケードが築かれるなど本件犯行が行われた可能性があるといい，所論の反対仮説に沿う証拠があるという。
しかしながら，本件干物店の表の駐車場は適度な広さがあって，東伊豆の幹線道路である国道に接しており，駐車場内には自動販売機や男女別のトイレ等も設置されていて，自動販売機で飲料を購入したり，トイレを利用したり，そこで休憩するために車を停めたりすることもしばしばあり，交差点の手前にあるという立地でもあるから，信号が変わるのを待つことなくショートカットのためそこを通ったりすることがあると認められるところ，上記①の目撃者も，車が駐車場に出入りしたり，急にそこから車が出てきたりするのを本件犯行当日以外にも見ていたと供述し，②の目撃者は，事故を起こしたため駐車場内に車を停めてライトを点けたまま双方が事故処理の話合いをしていたように感じたとも述べていて，２名の人物が人目をはばかるような行動をしていたわけでもないことからすれば，いずれも上記①や②で言及されている目撃された人物と本件干物店内での犯行との関連性を疑うべき事情とはいえない。
また，上記③の電灯が点いていたことについては，その明かりが本件干物店内のものかどうかは必ずしもはっきりとせず，その位置関係からして同店北側にある建物の明かりの可能性も否定できない。仮に本件干物店舗の明かりであったとしても，被告人が自宅に戻ったとされるのが，同日午後９時から午後１０時頃であって，その時間には幅があり，同日午後９時４１分頃Ｈ店（本件干物店から車で約１７分ないし２８分の距離であり，伊東市ａにある被告人の自宅と同コンビニまでの距離も近い。）で買い物をしたことが判明しているから，午後９時１０分頃には被告人が未だ本件干物店内にいて，その後，自宅又は上記コンビニに到着したということも十分あり得ることである。そうすると，いずれにせよ，上記所論が指摘する点によって，被告人が犯人であることに疑いが生じるものではない。
以上の検討によれば，被告人の他に殺害犯人がいるとの所論の仮説も成り立たないというべきである。
その他，所論が縷々述べるところを検討しても，被告人が本件殺害行為に及んだとの原判決の認定を左右するものはない。
４事実誤認をいう論旨は理由がない。
第４量刑不当の論旨について


１論旨は，原判決の認定した事情を前提としても，被告人を死刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であるというのである。２原判決は，量刑の理由として，要旨，以下のとおり説示している。本件は，借金の返済に窮した被告人が，金欲しさに，元勤務先の経営者及び従業員であった被害者２名の頸部等を刃物で突き刺すなどし，被害者２名を殺害するとともに現金を強奪したという強盗殺人の事案である。本件では２名の尊い命が奪われるという重大な結果が生じていて，故意に殺害された者の数が複数であるということは量刑上特に重い方向に働く事情であるところ，いずれの被害者に対しても頸部等の致命傷となり得るところを狙って，複数回にわたり刃物で突き刺したり，切ったりしているほか，攻撃を受けて未だ生きている可能性を認識した上で被害者らを冷凍庫内に入れ，扉を閉めてその外側に机等を置き，内側から扉を開けることができないようにして閉じ込め，普段は零下２０度程度に設定されている冷凍庫の庫内温度を零下４０度に設定するなどしており，確実に被害者らを殺害しようとする強固な殺意が認められる。本件の動機・経緯の詳細は不明であるが，高利貸しからの借金返済に窮して切羽詰まっていた被告人が，本件干物店を訪れ，Ａに借金を申し込んだが，Ａに罵倒されるなどして感情的になり，とっさに殺意を抱くとともに本件干物店内にある金を奪おうとして，その障害となる被害者らを殺害したものと推認され，当初から殺害や強盗の計画性があったとは認められず，一時の激情に駆られて刃物で被害者らを攻撃した可能性が否定できないものの，現金奪取の障害となり，犯行の目撃者でもある被害者らを冷凍庫内に閉じ込めて庫内温度を下げ，物色行為に及んで多額の現金を持ち去っているのであって，自らの利欲的な目的を実現するために，障害となる者を確実に殺害し，確実に現金を奪うべく冷徹に行動したことが明らかであり，また，それまでの経緯からすれば，Ａが罵倒するような態度を示したとしても，あり得る範囲の対応であるから，被害者らに落ち度があるとはいえない。被害者らは致命的な重傷を負い，死を意識しつつ冷凍庫から脱出しようと必死にあがいたものの，かなうことなく，計り知れない苦痛や恐怖，絶望等を感じる中，絶命したものと推認されるのであって，死因とはなっていないものの，被害者らを冷凍庫内に閉じ込め，一層の苦しみを与えた行為は非人間的で残虐なものというほかはない。被告人は本件犯行翌日にアリバイ工作に及んでいる上，犯人であることを否定して不合理な弁解に終始しており，反省の情が皆無である。以上のとおり，本件は殺害や強盗の計画性は認められず，突発的に強盗殺人の犯意が生じたと見るほかはない事案であるが，殺意は強固で利欲的目的のために冷徹に行動していて，人命軽視の度合いが際立っており，その行為態様を見ても冷酷，非道で残虐な犯行といわざるを得ず，被告人の罪責は誠に重大であるというべきである。被告人には反省の態度が見られず，被害者らの遺族の処罰感情も厳しいのは当然であるところ，被告人にみるべき前科がないこと以外には被告人に有利にしん酌すべき事情は見当たらない。
そうすると，本件犯行は，衝動のまま犯行を遂げたというような事案とは一線を画しており，強盗殺人の中でも重い部類に属するとの評価は免れず，本件に表れた一切の事情と他の裁判例との均衡を考慮し，慎重に検討を重ねても，被告人に対しては極刑をもって臨むことはやむを得ない。３以上のような原判決の量刑判断については，強取金額に誤りがあることは前記のとおりであるほか，「一時の激情に駆られて刃物で被害者らを攻撃した可能性が否定できない」と認定・評価する一方で，その後に「自らの利欲的目的を実現するために，障害となる者を確実に殺害し，確実に現金を奪うべく冷徹に行動した」という認定・評価をしているが，このような主観面が急に変わるような行動の変化があったとは考え難く，この点は不合理であるといえる。また，本件冷凍庫の中のドア付近に付着していた血痕はすべてＡのものであることからすれば，「脱出しようと必死にあがいた」のは被害者両名ではなくＡのみである可能性が高いといえる。これらの点で原判決には首肯できない説示部分があるものの，その余の説示には大きな誤りはなく，その結論も不当なものとはいえない。


そこで，まず，上記のような主観面の認定・評価について検討すると，原判決は，事実認定の補足説明第８においては，Ａに借金を断られて罵倒され，感情的になって，とっさに殺意を抱いて殺害し，それを目撃したＢをも殺害した可能性を否定し難いとし，その後の行動に照らすと被害者らの殺害行為に及んだ際に，財物奪取の意図が全くなかったというのもあり得ないと説示し，財物奪取の意図が併存していたと認定していて（原判決２７ないし２８頁），殺害の主たる動機がＡに対する憤激であるかのように説示をしている。しかしながら，被告人は，Ａから借りた２０万円を返済せず，本件犯行時まで長期間Ａに連絡することもせず，事実上借金を踏み倒したのと同然の状態にあった上，退職を巡るトラブルから警察官が臨場した際，Ａに暴行されたと被害を訴え，Ａを怒鳴りつけたりしたほか，本件干物店が原材料の産地を偽装したり，ラベルの張替えをしているなどと警察や保健所に告げ，保健所の調査までされるに至っているのである。その後，被告人とＡが良好な関係になったような事情もなく，雇用関係が途絶えてから２年以上も経過し，現金の融通を頼めるような人間関係ではなかったばかりか，逆に強く借金の返済を迫られてもやむを得ない状況にあったといえるのであって，Ａに借金を申し込んだとしてもＡがこれに応じる可能性はほとんどないことは被告人も重々承知していたものと推認される。そうすると，借金を頼んだが断られてＡに罵倒されとっさに殺意を抱いたなどという原判決の想定は，何らかの具体的な根拠があるわけではなく，単に想像を重ねただけの現実性が乏しいものであることは否めず，Ａに対し激高したことによる殺意と強盗の犯意とが途中から両立する可能性も決して高いとはいえないことからすれば，原判決の前記説示部分は不合理な認定といわざるを得ない。もっとも，本件干物店に立ち入った際，被告人が凶器を携帯していたか否か等は判然とせず，本件干物店内にあった刃物が凶器として使用された可能性があることを否定し去るだけの証拠もなく（原審で取り調べた証拠によれば，イカ用の包丁がいつもと異なる場所から発見されたことや本件冷凍庫近くの棚の上に包丁が１本あったことが認められるが，棚の上の包丁がイカ用の包丁であるのか否かも判然とせず，また，それらの包丁に凶器として使用された痕跡があるのか，被害者らの創傷と整合するのか等の点も証拠上明らかにされていない。），Ａに借金を頼むということは客観的に見れば極めて虫のいい厚かましい申し入れであり，事前にアポイントも取らずに，Ａが一人で売上金等の精算をしている場所に一方的に押しかけて融通を迫るのは相当に不自然ではあるものの，借金で追い込まれていた被告人が，他に借金のつてがなく，藁にもすがる思いで昔の勤務先の経営者に金策を頼むということは全くあり得ない話ではないともいえるのであって，そうであるとすれば，原判決が借金を申し込む目的で本件干物店を訪れた可能性を肯定したことまでが，およそ不合理であるとまではいえない。ただし，借金の申込みに行ったとしても，断られる可能性が高いことは重々承知していたはずであることは前述のとおりであり，その場合のことを何も考えずにいたとは想定し難く，被告人が激高しやすいタイプであることをうかがわせる証拠もなく，粗暴な傾向も見られないことからすれば，Ａのことばが多少きつくても被告人がそのことだけでＡに殺意を抱くとは考え難く，激高のあまり何も考えずに凶器を手にして犯行に及んだなどという事態は想定し難い。
いずれにせよ，被告人が本件干物店に入った状況については何ら証拠がなく，一つの可能性としては最初から強盗を実行するつもりで凶器を携え，顔を隠すなどして入ったが，Ａに被告人であることを見破られるなどしたことから殺害したということが考えられるほか，当初から強盗殺人の意思で店内に入った可能性もあながち否定できず，また，可能性としてはさほど高くないものの，前述したように，当初は現金の融通を頼む意思で入ったが，これを断られたため，やむを得ず刃物を突き付けるなどして強盗行為に及び，顔を知られているために殺害行為にも及んだなどの事態も想定され，その中で最も被告人に有利なストーリーとして考えられるのが，当初は現金を融通してもらうつもりであったというものであるといえる。そして，そのような最も有利な場合を想定したとしても，本件干物店に入った時点では，その時刻等からしてＡから現金を融通してもらえなければ，翌日までに他から現金を入手することははなはだ困難な状況になっており，被告人はどうしても現金を用意しなければならないとの思いから心理的に追い詰められていたといえる。そのような状況下で，にべもなくＡに借金を断られれば，最早すぐに現金を手に入れることができる残された方法としては現金を強奪する以外にはなく，他方で，強盗の犯行後も逮捕を免れるためにはＡの口を封じるほかはないという状況になっていたのであるから，資金の融通を断ったＡに対する憎しみも手伝って，Ａを殺害して現金を強取する決意を固め犯行に及んだとしても不自然ではなく，現にＡに対する攻撃に出ている以上，被告人に有利な場合を想定しても，合理的にはこのような事態の推移以外の可能性は考え難い。そうすると，本件干物店に入る時点から強盗の意思を有していた場合であれば当然のこととして，そうでない場合であっても，Ａに対し刃物による加害行為に及んだ時点では，その行為の動機・目的は，現金強奪以外には考えられず，その際には，Ａの口を封じる必要があることやＡの頸部を狙って執拗に攻撃を加えていることなどを併せ考慮すると，強盗の犯意と共に殺人の故意も有していたものと推認される。
したがって，被告人がＡを殺害した主たる動機は現金を強奪するためであると認められ，Ｂについては，Ａへの攻撃終了時点の頃かその後の物色時に同人が本件干物店に戻ったことから，現金強奪を妨害されないためか，顔を知られているＢに警察に通報されないようにするためにＡ同様殺害するほかはないと決意して犯行に及んだものと推認される。


以上の点を踏まえた上で，原判決の量刑の当否について検討すると，死刑は他の刑罰とは異なり被告人の生命そのものを奪い去るという点で，あらゆる刑罰のうちで最も峻厳で誠にやむを得ない場合にのみ選択されるべき究極の刑罰であるから，特に慎重に適用すべきものであるが，死刑制度を存置する現行法制の下では，一定の場合には死刑を選択すべきことが当然に予定されているといえるのであって，これまでの判例等で示された考慮要素，すなわち，犯行の罪質，動機，計画性，態様殊に殺害の手段方法の執よう性・残虐性，結果の重大性殊に殺害された被害者の数，遺族の被害感情，社会的影響，犯人の年齢，前科，犯行後の情状等を各量刑要素が考慮される根拠やその重要性の程度等を含め総合的に判断し，また，先例に照らして公平性が確保されているといえるか否かも検討し，その罪責が誠に重大であって，罪刑の均衡の見地からも一般予防の見地からも極刑がやむを得ないと認められる場合には，死刑の選択をすることが是認できるものと判断される。これを本件についてみると，本件は，元の勤務先で金銭を得るために２人を殺害し，現金を強取したという強盗殺人の事案であるところ，財産を得るために最も重要な保護法益である生命を故意に奪うという強盗殺人罪について，量刑要素として重視すべき点の一つは，原判決も指摘するとおり，被害者の数であるといえる。法定刑として死刑と無期懲役刑のみが定められ，数ある犯罪の中ではなはだ悪質・重大な犯罪の範疇に入るといえる強盗殺人罪を犯し，複数の人命を奪うという重大な結果を生じさせたという点は，死刑の選択の当否を決する上で考慮されるべき最も重要な量刑要素であることは疑いを容れない。もっとも，既遂被害者が２名であることが直ちに刑種の選択に結び付くわけではなく，既遂被害者が２名の事案では無期懲役よりも死刑に処される場合が多いとはいえても，無期懲役が選択される場合も決して少なくなく，被殺者の数が他の量刑因子を圧倒するほどの重みを持つとはいえず，既遂被害者が２名である場合には原則的に死刑が選択されるという量刑傾向があるとまではいえないのであって，犯行の動機，態様，結果及びこれらに付随する事情等を具体的に検討して，その刑事責任が死刑に処するほど重いものであるか否かを判断する必要がある。
そこで，次に，このような観点から改めて犯行の動機，経緯についてみると，本件犯行に計画性があるとまでは認められないとしても，本件は，侵入盗が家人に見つかって逮捕されそうになったため，とっさに殺意を抱いて殺害行為に及んだ場合のような，殺害について偶発性が強い事案とは異なり，現金を借りられず強硬手段もやむなしという気持ちから積極的に殺害の意思を固め，Ａに対する攻撃に出たものと推認され，Ｂについては，当初はＢまで殺害する意思はなかったとは推認されるものの，同人が店内に戻ってきたため，Ｂと対面した頃には口封じや現金強取のためにはＢも殺害するほかはないと考え，すぐに殺害行為に出たとしか考えられないことからすれば，いずれも殺意は強固であって，本件において殺害の計画性が認められないことは，それだけでは死刑を回避できるような重みのある量刑事情であるとはいえない。元の勤務先の経営者らの命を奪ってまでして当面必要となる現金を得ようという犯行動機には酌量の余地はなく，また，当然のことながらＡやＢには何ら落ち度は認められない。なお，本件犯行の動機形成には，被告人が金銭に窮して追い詰められた状況になっていたことが背景にあるところ，被告人自身は自分が犯人でないとし，経済的に窮乏状態にあったことさえ否認しているので，経済的に困窮する状態に陥った原因については，はっきりと認定できるほどの証拠は収集されていない。しかし，いずれにせよ，被告人と妻の収入を合わせれば，通常の生活水準を維持するのに必要な収入は確保されていたはずであって，浪費することなく，身の丈に合った生活をしていれば，前記のような窮乏状態に陥ることはなかったはずであって，経済的な窮乏状態に陥ったことも含め，犯行の動機，経緯には特に酌むべき事情があったとは認められない。
次に，本件の犯行態様についてみると，被告人は，殺傷能力の高いと思われる刃物を用いて，Ａには左右の頸部にそれぞれ刺切創を負わせ，Ｂには右頸部や前胸部に刺切創を負わせるなどし，その上で，被害者らを冷凍庫内に閉じ込めて扉の外側にバリケードを築き，普段は零下１８ないし２０度に設定している冷凍庫の温度を零下４０度になるよう目いっぱい温度を下げる設定をするなどしている。被害者らは頸静脈が損傷したことによって徐々に出血が続き，さらに冷凍庫内に閉じ込められ，受傷による痛みや恐怖，死が迫っているのに助けを求めることができないなどという絶望感等にさいなまれたものと推察される。このようにみると，本件犯行態様は極めて残虐である上，被害者らにより苦しみを与えたという意味で，非人間的な犯行であるとした原判決の評価は正当であるといわざるを得ない。
これに対して，所論は，原判決が，上記のように冷凍庫内への閉じ込め行為をより強い苦しみ等を与えたもので残虐であると評価した点を捉え，この行為は被害者らに瀕死の重傷を与えた犯人がとどめを刺すことができずに苦しんだ挙句に行った行為であるかもしれず，これを残虐行為とした評価は誤っているという。被告人自身が本件関与を否定しているため，どのような経緯で冷凍庫に閉じ込めたのかは必ずしも明らかではなく，Ａに対しては本件干物店を辞めた後のトラブル等の状況に照らし強い悪感情を抱いていたこともうかがわれるが，前記のとおり，被害者両名とも被告人とは顔見知りであるから，面と向かって刃物でとどめを刺すことには躊躇を覚え，冷凍庫に閉じ込めて殺害するという，被告人自身は被害者らが死亡するところを目の当たりにしなくて済む殺害方法を選択したということは十分あり得ることである。そうであるとしても，刃物による攻撃にとどめず，被害者らを冷凍庫内に閉じ込め，バリケードを築いて逃げられないようにした上，庫内の温度を目いっぱい下げるという行為に出たことは，確実に被害者らの命を奪おうとする殺意の強固さを示している。被害者らは，首を掻き切られ，生きたまま凍えるような寒さの冷凍庫内に閉じ込められ，扉の外側に構築された強固なバリケードによってそこから逃げ出すこともできず，携帯電話を取り上げられ，翌朝になるまで誰も店内に入ってくるはずもないことからすれば，大声で叫んだりしても誰も助けには来てくれないという絶望的な状態に置かれ，生きるための一縷の望みも絶たれて相次いで息絶え，翌朝に冷凍庫内で身体を横たえたまま硬く凍結した無残な姿で発見されているのであるから，冷凍庫に入れた動機が前述した点にあったとしても，その殺害方法がむごたらしく非道なものであるという評価を受けるのはやむを得ない。遺族の被害感情が厳しいのも当然であり，異様な殺害方法等から本件犯行が地域社会に衝撃を与えたことも容易に察することができる。


被告人両名に対する詐欺被告事件
平成３０年３月２３日宣告東京地方裁判所刑事第６部
主        文
被告人両名をそれぞれ懲役２年６月に処する。
被告人両名に対し，この裁判が確定した日から４年間，それぞれその刑の執行を猶予する。
理        由
【犯罪事実】
被告人Ａは，株式会社Ｃ（以下「本件建設会社」という）東北支店土木部Ｄ作業所副所長であったもの，被告人Ｂは，同支店土木部Ｅ出張所工務２課課長であったものであるが，被告人両名は，共謀の上，平成２５年８月１日に同会社が福島県Ｆ市から受注した「第１－４５号Ｆ市生活圏域等除染業務委託（その他地域）」（以下「本件業務委託」という）に関し，被災地以外からの労働者確保に要する労働者宿泊費（以下「労働者宿泊費」という）の支出実績を水増しして申告することにより同市から金員をだまし取ろうと考え，平成２７年７月中旬頃から同年８月１９日頃までの間，同市ａ町ｂ番地ｃ所在のＦ市役所において，同市担当者に対し，真実は，本件業務委託における労働者宿泊費の支払総額で証明書類によってその支払が確認できる金額が税抜１億６１０６万５８５６円であるのに，同支払総額が２億０２６６万７５００円である旨，その金額を４１６０万１６４４円水増しして記載した内容虚偽の「労働者確保に係る実績報告書」を提出するとともに，その証明書類として，支出実績のない労働者宿泊費について実際に支出実績があるかのように記載した内容虚偽の領収書等を提出するなどし，その頃，同市担当者及び決裁権者らをして，本件業務委託における労働者宿泊費の支払総額で証明書類によってその支払が確認できる金額が前記「労働者確保に係る実績報告書」記載のとおりである旨誤信させ，同月下旬頃，同市と同会社との間で，前記「労働者確保に係る実績報告書」記載の虚偽の労働者宿泊費の金額を前提とする委託変更契約を締結させて，その頃，これを含む本件業務委託に係る業務委託料の残額の支出命令を発令させ，よって，同年９月１５日，株式会社Ｇ銀行Ｈ支店に開設された「株式会社Ｃ東北支店」名義の普通預金口座に前記残額７６２１万７１１０円を振込入金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
【証拠】（記載省略）
【法令の適用】（記載省略）
【量刑の理由】
本件は，被告人両名が，共謀の上，本件建設会社がＦ市から受注した本件業務委託に関し，同市の担当者に対し，内容虚偽の領収書等を証明書類として提出して，労働者宿泊費の支出実績を４１６０万１６４４円水増しして申告して，同市の担当者及び決裁権者らを欺罔し，水増し分を含む業務委託料の残額７６２１万７１１０円を同社東北支店名義の口座に振込入金させたという詐欺の事案である。本件被害額は多額であり，結果は重大である。もっとも，被告人両名は，自らの経済的利益のために本件犯行に及んだものではないことが認められる。すなわち，本件業務委託の業務委託料は，当初，平成２５年８月１日付け除染業務委託契約書により３９億４８００万円と定められたが，被ばく線量のモニタリングの結果に応じて，一定の基準以上の線量が測定された場所でのみ除染業務を行うことを予定しており，これに伴い最終的な業務委託料の変更が予定されていた。そして，本件業務委託においては，モニタリングの結果，当初の想定より，除染面積等の数量が減少した半面，除染作業を要する土地が点在することに伴う費用増加や，（線量の高い地域と異なり）特別危険手当の支給がないことに伴う労働者確保の困難があったことから，業務委託料は全体としてかなり減額するのに，原価は割高となることが見込まれ，採算割れも懸念された。被告人両名は，そのような状況下で，Ｆ市との設計変更協議に関与し，本件建設会社の利益の目減りを防ぎ，一定の利益を確保するように努めていたものであって，そのような活動の一環として，本件犯行に及んだことが認められる。詐欺が財産犯であることに鑑み，利欲性の高さに着目すると，欺罔行為者自らが経済的利益を取得する詐欺の典型的な類型と比較すると，本件の利欲性が高いとはいえない。Ｆ市の請求に基づき本件建設会社による被害弁償がなされていることを考え併せると，公的な資金に対する多額の詐欺であることを前提としても，被告人両名に対し，刑の執行を猶予する余地が否定されるというほどではない。
もとより，領収書は，これに基づいて会計処理等もなされる書面であるから，業務の通常の過程において作成されている限りにおいては，一般に高い証明力を有することは周知のとおりであり，下請業者から内容虚偽の領収書を調達して，これを欺罔行為に用いた本件犯行の態様が相応に悪質であることはいうまでもない。被告人Ｂの弁護人は，Ｆ市の担当者が下請業者等に確認すれば，容易に発覚を免れず，稚拙なものであるなどと指摘するが，税務当局等と異なり，独自の調査部門等はなく，人員の配置も限られている被災地の地方自治体担当者が，確認作業を必要とするのであれば，それ自体行政の遅滞，非効率化及び事務負担等の増大が生じるのであるから，弁護人の指摘は筋違いである。また，同弁護人は，精算業務の多くを本件建設会社ないし被告人両名に依存したことが本件犯行を誘発した面があるなどとも指摘する。しかしながら，もともと，労働者宿泊費は，競争原理や企業努力を反映するように，直接工事費に一定の経費率を乗じて算定すべき間接工事費に含まれるのに，実額を限度に，これを考慮した算定方法を採用したのは，Ｆ市が，本件業務委託の実情に関する同社の主張を容れたものであり，算定の根拠となる領収書等へのアクセスの容易さなどに照らしても，このような算定は，本来，同社の責任により正確かつ誠実に行うべきものであって，弁護人の指摘は的外れである。行政側が講じる再発防止策は，地方自治体，受注業者及び下請業者のいずれにも負担の増大が見込まれるものとなっており，本件犯行から派生した結果として看過することはできない。
以上の事情のほか，被告人両名は，事実を認め，反省の態度を示していること，いずれも前科はないこと，諭旨解雇等により一定の社会的制裁を受けていることなどの事情を考慮して，被告人両名に対し，主文の刑を科し，それぞれその刑の執行を猶予することとした。


平成３０年３月１２日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７６０４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２５日
判                    決
原              告                    トラタニ株式会社同訴訟代理人弁護士                      今西    康訓同                                      宇津呂    修同                                      渡邉    りつ子同補佐人弁理士                          鈴江    正二同                                      木村    俊之同                                      吉村    哲郎同                                      渡辺    容子被              告                      株式会社タカギ被              告                株式会社名古屋タカギ上記２名訴訟代理人弁護士                藤本    英二同                                      富永    夕子同訴訟復代理人弁護士                    金      順雅同補佐人弁理士                          藤本    英夫同                                      西村    幸城
主文
１被告株式会社タカギは，別紙被告製品目録記載第１の１ないし３のイ号ないしハ号製品，同目録記載第２の１ないし３のニ号ないしヘ号製品を製造し，輸入し，販売し，又は販売のための申出をしてはならない。２被告株式会社タカギは，前項の各製品を廃棄せよ。３被告株式会社名古屋タカギは，別紙被告製品目録記載第１の１及び２のイ号及びロ号製品を製造し，輸入し，販売し，又は販売のための申出をしてはならない。
４被告株式会社名古屋タカギは，前項の各製品を廃棄せよ。５被告株式会社タカギは，原告に対し，４４１万５９６３円及びうち別紙「被告タカギ遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「年月」欄記載の各年月末日から，うち４０万円に対する平成２６年８月２３日から，各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。６被告株式会社名古屋タカギは，原告に対し，３３９万７０７７円及びうち別紙「被告名古屋タカギ遅延損害金一覧表」の「遅延損害金元金（円）」欄記載の各金員に対する各「年月」欄記載の各年月末日から，うち３０万円に対する平成２６年８月２６日から，各支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
７原告のその余の請求をいずれも棄却する。
８訴訟費用は，原告に生じた費用の５０分の３９，被告株式会社タカギに生じた費用の２５分の２２，被告株式会社名古屋タカギに生じた費用の１０分の９を原告の負担とし，原告に生じた費用の２５分の３及び被告株式会社タカギに生じた費用の２５分の３を被告株式会社タカギの負担とし，原告に生じた費用の１０分の１及び被告株式会社名古屋タカギに生じた費用の１０分の１を被告株式会社名古屋タカギの負担とする。
９この判決は，第５項及び第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項ないし第４項同旨
２被告株式会社タカギは，原告に対し，１億２３５０万２６１０円及び別紙遅延損害金起算日一覧表１の「元金額」欄記載の各金員に対する「起算日」欄記載の各月末日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告株式会社名古屋タカギは，原告に対し，３００２万３１３６円及び別紙遅延損害金起算日一覧表２の「元金額」欄記載の各金員に対する「起算日」欄記載の各月末日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，発明の名称を「下肢用衣料」とする特許権を有する原告が，被告らが製造販売するなどした別紙被告製品目録記載の各製品が当該発明の技術的範囲に属すると主張して，被告らに対し，当該特許権に基づいて，当該製品の製造販売等の差止め及び当該製品の廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，被告株式会社タカギに対し損害金１億２３５０万２６１０円及び別紙遅延損害金起算日一覧表１「元金額」欄記載の各金員に対する不法行為又は不法行為後の日である同別紙「起算日」欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，被告株式会社名古屋タカギに対し損害金３００２万３１３６円及び別紙遅延損害金起算日一覧表２「元金額」欄記載の各金員に対する不法行為又は不法行為後の日である同別紙「起算日」欄記載の各日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。なお，被告株式会社タカギに対する訴状送達の日は平成２６年８月２２日，被告株式会社名古屋タカギに対する訴状送達の日は平成２６年８月２５日である。２前提事実（争いがない事実以外は，後掲証拠及び弁論の全趣旨により明らかに認められる。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限りその全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1)当事者
原告は，下着のパンツ，ショーツ，水着等の製造，販売等を目的とする株式会社である。
被告株式会社タカギ（以下「被告タカギ」という。）は，女性用下着類の製造，販売等を目的とする株式会社である。
被告株式会社名古屋タカギ（以下「被告名古屋タカギ」という。）は，女性用下着類の販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。また，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）に係る特許権を有する。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報記載のとおりである。
特許番号   特許第４２１３１９４号
発明の名称下肢用衣料
出願日    平成１７年８月２２日
登録日    平成２０年１１月７日
特許請求の範囲
【請求項１】
大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と，この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と，前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し，前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し，前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し，前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし，前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となることを特徴とする下肢用衣料。
(3)本件発明の構成要件の分説


本件発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身
頃と，
Ｂこの前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続
する足刳り形成部を有した後身頃と，
Ｃ前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿
部パーツとを有し，
Ｄ前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し，Ｅ前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し，Ｆ前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低
い形状とし，
Ｇ前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，Ｈ取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出す
る形状となることを特徴とする
Ｉ下肢用衣料。
(4)被告らの行為
被告タカギは，別紙被告製品目録記載の各製品（イ号製品ないしヘ号製品）を製造販売し，又は製造販売していた。
被告名古屋タカギは，別紙被告製品目録記載第１の１（イ号製品）のうちＤ８３０及びＤ９４４並びに同目録記載第１の２（ロ号製品）のうちＤ８３１について，販売及び販売のための申出をし，又は販売及び販売のための申出をしていた。(5)イ号製品ないしヘ号製品（以下，これらをまとめて「被告製品」ということがある。）の構成のうち，本件発明に対応する部分の構成はいずれも同一である。
(6)被告製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｃ及びＩを充足する。(7)被告製品は，本件明細書【発明の効果】【００１１】に記載されている作用効果を有する。
(8)原告は，平成２１年５月には「美尻ショーツ」（以下，「甲２２製品」という。）及び「美尻ローライズショーツ」（以下，「甲２３製品」という。）の販売を開始し，平成２５年５月頃には「もっちりレースボックスショーツプレーン」（以下，「甲２６製品」といい，甲２２製品，甲２３製品及び甲２６製品を併せて「原告製品」という。）の販売を開始し，現在も販売している（甲２２，甲２３，甲２６，甲３７，計算鑑定の結果）。
３争点
(1)被告製品は，本件発明の構成要件を文言上充足するか。
ア構成要件Ｄの充足性（争点１－ア）
イ構成要件Ｅの充足性（争点１－イ）
ウ構成要件Ｆ，Ｇの充足性（争点１－ウ）
エ構成要件Ｈの充足性（争点１－エ）
(2)無効理由（明確性要件違反）の有無（争点２）(3)無効理由（サポート要件違反）の有無（争点３）
(4)無効理由（新規性欠如）の有無（争点４）
(5)無効理由（進歩性欠如）の有無（争点５）
(6)特許法１０２条２項の適用の可否（争点６）
(7)原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲（争点７）(8)被告らが得た利益額（１０２条２項）（争点８）
(9)推定覆滅事由の存否（争点９）
(10)原告に生じた損害額（争点１０）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１－ア（構成要件Ｄの充足性）
（原告の主張）
ア「腸骨棘点」の解釈
(ｱ)腸骨棘とは，腸骨にある４つの棘のことであり，「上前腸骨棘」，「上後腸骨棘」，「下前腸骨棘」及び「下後腸骨棘」を包含する概念であるところ，このうち，人体の前側に位置する「上前腸骨棘」，「下前腸骨棘」は，いずれも本件発明の「腸骨棘」に該当する。（なお，人体の背側に位置する「上後腸骨棘」，「下後腸骨棘」は，構成要件Ｄの「腸骨棘点」とは無関係である。）なぜなら，本件発明は，【特許請求の範囲】【請求項１】に記載のとおり，「大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となる」ことを特徴とし，これにより，「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」（本件明細書【００１１】）にして，股関節の屈伸運動を円滑にするものであるところ，「上前腸骨棘」と「下前腸骨棘」の位置は，足刳り部をどの程度まで抉って頂点にし上記姿勢に沿う立体形状にするかの製品化段階での選択的な事項にすぎないからである。大腿部の屈曲姿勢として，より深く屈曲した姿勢を基準にして製品化することを望むのであれば，足刳り部の頂点として「上前腸骨棘」が好ましく，より浅く屈曲した姿勢を基準にして製品化することを望むのであれば，足刳り部の頂点として「下前腸骨棘」が好ましい。しかし，いずれの場合も，「直立姿勢」を基準に作られた従来技術（本件明細書【０００４】）よりは作用効果において優れている。したがって，当業者は，望む屈曲姿勢に応じて適宜選択することができる。この意味で，「上前腸骨棘」又は「下前腸骨棘」のいずれであっても本件発明の「腸骨棘」に該当するものである。次に，「腸骨棘点」の「点」についてであるが，「点」とは，数学的には，位置だけあって大きさのない図形のことであるが，そのようなものは仮想上の存在でしかなく，現実的にはすべて一定の大きさを持っている。したがって，ここでは，「（一定の大きさを持った）位置」程度の意味である。以上より，構成要件Ｄにおける「腸骨棘点」とは，「上前腸骨棘」又は「下前腸骨棘」によって示される位置ほどの意味であり，両者を含む趣旨で「腸骨棘点付近」と記載しているのである。
(ｲ)被告らの主張について


実施例における「腸骨棘点ａ」は「下前腸骨棘点」を意味するものである。なぜなら，実施例における「腸骨棘点ａ」とは，何よりもまず「着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢」をとった際に足の付け根と認められる部位付近に位置する「腸骨棘点」と解されるところ，「上前腸骨棘点」は着用者が前屈みに軽く屈曲した程度では大腿部の付け根ないし足の付け根といい得る位置に来ないからである。また，「下前腸骨棘」は大腿部の最前面にある大腿直筋の上側の始点であり，この大腿直筋は股関節の屈曲に関わるものであるから，その付け根に位置する「下前腸骨棘」は，大腿部の付け根というにふさわしい位置にあるものである。したがって，「腸骨棘点」には少なくとも「下前腸骨棘点」が含まれるが，他方で，実施例はあくまでも「着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状」とした場合を指すものに過ぎないものであり，前屈みに深く屈曲した姿勢に沿う形状にした場合には，それに応じて構成要件Ｄの「腸骨棘点」を「上前腸骨棘点」と解するのが自然であることから，「腸骨棘点」には「下前腸骨棘点」及び「上前腸骨棘点」の両方が含まれるものであり，当業者は望む屈曲姿勢に応じて適宜選択することができるものである。
イ被告製品の着用の仕方
被告製品は，その構成自体に照らし，脚口パーツ（本件発明の「大腿部パーツ」に相当する。なお，別紙１【平成２７年３月１７日付け訴え変更申立書の別紙】においては，同パーツを「大腿部パーツ」と表記している。）と足刳り形成部との縫合線を人体における大腿部と下胴部の屈曲部である「鼠径溝」に沿うように位置させることを予定しているというべきである。
すなわち，被告製品の着用の仕方を検討するには，被告製品のパーツが人体のどの部分に対応しているかを検討するのが合理的であるところ，被告製品は，脚口パーツと身頃側の足刳り形成部との縫合線を屈曲部として脚口パーツと身頃側の足刳り形成部とを接合させている。そして，人体において，屈曲部として表れる部位は，大腿部と下胴部との屈曲部である「鼠径溝」以外にない。また，仮に脚口パーツと足刳り形成部との縫合線が「鼠径溝」よりも下方に位置したとしても，その位置では形状が整合せず，不安定な状態に置かれることになり，いずれ脚口パーツと足刳り形成部との縫合線は「鼠径溝」の位置までずり上がり，そこで安定することとなることから，縫合線が「鼠径溝」に沿うように位置させることを予定しているというべきである。
ウ構成要件Ｄの充足性
(ｱ)構成要件Ｄの充足性の判断に当たっては，ある着用状態において構成要件Ｄを充足しない場合でも，別の着用状態において構成要件Ｄを充足するのであれば，結論として構成要件Ｄを充足すると解するのが妥当である。前記イの着用状態とした場合，別紙２【原告第３準備書面の別紙】のとおり，イ号製品の前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点は，下前腸骨棘点ａ付近に位置するものである。
よって，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
(ｲ)他方，被告らの実験（乙１２）における着用状態は，前身頃１２の足刳り形成部２４の縫合線が股関節よりも相当下方に位置し，ショーツが相当程度ずり下がったものとなっており，前記イの着用状態に沿うものではない。また，イ号製品は，「脚口部分が太ももの付け根に合うようにオリジナル立体パターンを採用し，動いてもずれ上がりにくいようになっています。」と説明されているところ，前記着用状態は，イ号製品が想定する着用状態とも異なるものとなっている。したがって，仮に前記のような着用状態をとったとしても，被告製品の形状と人体の形状とが整合せず，縫合線がいずれ大腿部と下胴部との屈曲部にずり上がることになるから，そのような一時的，過渡的な着用状態をもって，本件発明との対比の対象とすることは妥当ではない。
ショーツのサイズはヒップを基準に選択すべきところ，乙１２に掲載された被験者の着用状態をみると，いずれも小さ目のサイズのショーツを穿いていることからしても，当該実験は，構成要件Ｄの充足性を判断する上で不適当なものである。なお，被告らは「腰部脇線２２，３０の下側が立体的に迫り出す」，「足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分の近傍が立体的に迫り出す」と主張するが，被告製品における「迫り出し」はほとんど確認できない程度のものである。
（被告らの主張）
ア「腸骨棘点」の解釈
(ｱ)「上後腸骨棘」及び「下後腸骨棘」が「腸骨棘点」とは無関係であることは認める。
「腸骨棘点」は，末尾に「点」という言葉が付加されているが故に，本技術分野では非常に限定して解釈されるべきものであり，原告主張のように「上前腸骨棘」及び「下前腸骨棘」の両方を指すと解されるものではなく，「上前腸骨棘」又は「下前腸骨棘」の何れか一つのみに関連すると解するのが自然である。そして，「上前腸骨棘」は，人体の外側に突出しており，視覚的にも触覚的にもその位置を確認するのが容易である一方，「下前腸骨棘」は，人体の外側に突出しておらず，その位置を確認するのは容易ではないという不便性を有することからすれば，当技術分野において位置や場所を指し示す目安として用いられることは稀であり，目安として用いる特殊な場合には，「下前腸骨棘」であることを明記する必要があるところ，本件明細書には，それが明記されていない。よって，「腸骨棘」とは，「上前腸骨棘」を指すというべきである。また，「腸骨棘点付近」と「腸骨棘付近」という文言を単純に比べた場合，「点」という言葉が付いている前者の範囲を狭く解するのが自然であることから，「腸骨棘点付近」の範囲は上前腸骨棘内に限られ，上前腸骨棘の外側の位置まで含むと解することはできない。
したがって，構成要件Ｄの「腸骨棘点」は「上前腸骨棘」の１点を指すと解すべきである。
なお，本件明細書【００２６】の「…腸骨棘点ａ付近を通過し，…転子点ｂ付近の上方を通過して湾曲し，…」との記載からして，構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」と「転子点付近」とは，峻別されるべき関係にあることは自明であることから，仮に，「腸骨棘点」が「上前腸骨棘」及び「下前腸骨棘」の両方を含む範囲を指していると解したとしても，「前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点」が上前腸骨棘及び下前腸骨棘よりも転子点に近い位置にある場合には，構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」を充たすということはできない。


また，仮に，原告が別紙２で特定するように，イ号製品の「前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点」が「下前腸骨棘点付近」に位置しているとしても，当該頂点は「上前腸骨棘」から離れており，実質的に「上前腸骨棘」の範囲内に収まるところの構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」には位置しないので，イ号製品は構成要件Ｄを充足しないことになる。
(ｲ)原告の主張について
実施例の「腸骨棘点ａ」は「下前腸骨棘点」とは解されない。原告は，「下前腸骨棘」は大腿部の最前面にある大腿直筋の上側の始点であり，この大腿直筋は股関節の屈曲に関わるものであるとして，その付け根に位置する「下前腸骨棘」は，大腿部の付け根というにふさわしい位置にあるとするが，実際に股関節を屈曲させた際に，下胴部と大腿部との屈曲部は下前腸骨棘の位置には形成されない。なぜなら，まず，上前腸骨棘を起始とする縫工筋が存在するところ，この縫工筋は下前腸骨棘のやや脇の前方を経て脛骨粗面内側に停止し，縫工筋は収縮して股関節を屈曲させるように作用することから，股関節を屈曲させた際，収縮した状態の縫工筋は，下前腸骨棘よりも上方かつ前方に存在する上前腸骨棘からその前方かつ下方に向かい，必ず下前腸骨棘よりも前方の位置を通るのであり，このように延びる縫工筋が存在する以上，股関節を屈曲させた状態において，下前腸骨棘の位置に屈曲部が形成されないことは自明である。
また，股関節を屈曲させる他の筋肉である大腰筋及び大腿直筋は，いずれも股関節を屈曲させた際に下前腸骨棘の位置に屈曲部を形成するような状態に伸びないことは明らかであり，屈曲部は縫工筋が起こる上前腸骨棘の位置付近か，それより上側に形成されるものと考えられる。
以上より，上記屈曲部よりも下方に存在する下前腸骨棘の位置から前方に延びるように生地の立体的方向性を確保した下肢用衣料は，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に作られているとはいえない。一方，本件明細書の【００２７】には，「この実施形態のスパッツ１０によれば，…身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものである。…特に，このスパッツ１０は，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に作られ，この姿勢では生地にあまり張力が発生しないため身体が圧迫されず，またさらに深く屈む動作をするときの負荷も少なく抑えられるものである。また，大腿部パーツ１８が前方に盛り上げられた立体形状になるため，図４，図５に示すように足を上げたりしゃがんだりする動作のとき，大腿部にかかる生地の抵抗が小さく，容易に運動することができる。さらに，生地が身体の動きに追従するため，衣服ズレも軽減することができる。」と記載されていることからすると，腸骨棘点ａは，少なくとも下前腸骨棘の位置を指しておらず，下前腸骨棘の位置から前方に延びるように生地の立体的方向性を確保することは，本件発明の狙いから外れるものであることは明らかである。また，「深く屈曲した姿勢」をとると，生地に張力が発生し，身体が強く圧迫されて，本件明細書【００１１】の作用効果が生じないことから，本件明細書には「深く屈曲した姿勢」について明記されていないのであり，「深く屈曲した姿勢」をとった場合でも【００１１】の作用効果が生じるとの前提に立った上で，腸骨棘点に上前腸骨棘点が含まれるとする原告の主張は失当である。
イ着用の仕方
被告製品は，着用者が比較的ゆったりと穿けるように設計したものであり，着用したときに腰部脇線２２，３０の下側が立体的に迫り出すように，各腰部脇線２２，３０を湾曲させ，縫合後，足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分の近傍が立体的に迫り出すようにしている。具体的には，腰部脇線２２，３０の上下方向における中間位置あたりから下端にかけて，前方に徐々に立体的に迫り出すように構成されている。
また，これに伴い，脚口パーツと足刳り形成部との縫合線が「鼠径溝」よりも下方に位置することを想定している。これにより，着用者は，鼠径溝あたりが締め付けられることなく，ゆったりと被告製品を着用することができる。したがって，被告製品は，脚口パーツと足刳り形成部との縫合線を，鼠径溝に位置させることを予定しているとの原告の主張は失当である。一般に，ショーツは，足刳りラインが脚の付け根のラインとほぼ同一になっている「ノーマル」，それよりも深く，脚の付け根部分が露出する「ハイレグ」，逆に足刳りラインが浅く，太もも側に布地が多く取られ，肌の露出が抑えられる「ローレグ」に分類されている。このように，足刳り形成部の位置はショーツによって異なるものであり，必ずしも鼠径溝に沿うものではなく，被告製品も，足刳り形成部を鼠径溝に沿わせることを意図して作られたものではない。仮に，脚口パーツと足刳り形成部との縫合線が鼠径溝に沿うように被告製品を引き上げて穿いた場合には，前身頃パーツ及び後身頃パーツが過度に上下に引き伸ばされ，この結果，腰部脇線の上下方向における中間位置あたりから下端にかけて，前方に徐々に立体的に迫り出すという作用が打ち消され，脚口パーツと足刳り形成部との縫合部が鼠径溝に食い込むことにより，鼠径溝あたりが締め付けられることになる。
ウ構成要件Ｄの充足性
(ｱ)被告らは，乙１２のとおり，実際に被験者を３名募り，レントゲン撮影により，イ号製品を着用したときにおける前身頃１２の足刳り形成部２４の湾曲した頂点の位置について確認したところ，被験者全員において，前身頃１２の足刳り形成部２４の湾曲した頂点は，転子点付近あるいは転子点よりも下方に位置した。転子点付近あるいは転子点よりも下方に位置する該頂点が，上前腸骨棘付近（つまり「腸骨棘点付近」）に存在していないのは明らかである。また，仮に，原告が主張するように，構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」が「下前腸骨棘」を含む範囲と解したとしても，前記のとおり，構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」と「転子点付近」とは，峻別されるべき関係にあることからすれば，上前腸骨棘及び下前腸骨棘よりも転子点に明らかに近い位置にあるイ号製品の「前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点」が構成要件Ｄの腸骨棘点付近に位置するということはできない。


原告主張のとおり，ショーツのサイズはウエストではなくヒップのサイズを基準に選択すべきであるところ，被験者３名はいずれも，それぞれのヒップサイズに適応する又は大き目のヒップサイズのショーツを着用したものであるから，小さ目のサイズのショーツを穿いているという原告の主張は当たらない。よって，被告製品は構成要件Ｄを充足しない。
(ｲ)原告主張のように，様々な着用状態を許容し，ある着用状態において構成要件Ｄが充足されれば足りると解すると，「腸骨棘点付近」の意義の不明確さも含め，構成要件Ｄが非常に不明確なものとなることから妥当でない。別紙２は，レントゲン写真の歪みや被告製品の不適切な穿かせ方など，その正確性に問題があるものである。
すなわち，被告製品は，着用時に横から見た場合，後身頃側の上端が前身頃側の上端よりも高くなるように設計されているものであるから，そのような着用の仕方をすべきである。原告は，被告製品を原告トルソーに穿かせる際，被告製品の足刳り形成部を原告トルソーのＶラインに沿わせ，被告製品全体を上方に引き上げており，かつ，本来後身頃側の上端が高くなるようにすべきところ，前身頃側上端と後身頃側上端を無理に合致させようと，前身頃を余分に上方に引き伸ばしている。このような穿かせ方は，股下にきつく食い込み，着用に耐えられなくなることからしても，被告製品にとって相応しくないのは明らかである。
(2)争点１－イ（構成要件Ｅの充足性）
（原告の主張）
構成要件Ｅにおける「後身頃の足刳り形成部の下端縁」とは，後身頃の足刳り形成部の（一部に含まれる）下端縁という程度の意味であり，「下端縁」とは読んで字のごとく下端の縁という意味である。
そして，別紙１の被告製品の後身頃１４の足刳り形成部２５の下端縁が，臀部の下端付近に位置していることは明らかであるから，被告製品は構成要件Ｅを充足する。
（被告らの主張）
構成要件Ｅの充足性は争う。そもそも原告は，「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁」の意味及び「臀部の下端付近」が示す位置，並びに「後身頃１４の足刳り形成部２５の下端縁」の具体的な特定方法を明らかにしていない。
(3)争点１－ウ（構成要件Ｆ，Ｇの充足性）
（原告の主張）
ア構成要件Ｆ「足刳り形成部の前側」
ここにいう「前側」とは，人体を前側（正面側）と後側（背面側）に分けた場合の前側を指すものであり，着用状態での正面視における左右の最外部を「最側部」とすると，合理的にみて，別紙３【原告第５準備書面の別紙２ないし７】のＥ点よりもＦ側に両脇の最側部がくることはない。なぜなら，Ｅ点よりもＦ側はギャザー部であるところ，ギャザーを設けることの技術的意義が，当該部分を臀部のふくらみに対応させることにあることからすれば，ギャザー部でカバーされる部分は明らかに人体の後側に位置するというべきであるからである。そうすると，「前側」を最も広く見たとしても，Ｅ点よりは上側の部分である。本件明細書及び図面のどこにも，湾曲部分が臀部ダーツ３１まで延びているとは記載されていない。本件明細書の図３において，ｈ１によって特定される「山」及びｈ２によって特定される「湾曲部分」を敢えて図示すれば，それぞれ下図の黄色の部分となる。
【参考図３】
なお，上図において，赤色で示した線は，ｈ１又はｈ２によって特定される線と直交する線であり，「山」又は「湾曲部分」における最も下方の幅に対応している。「山」及び「湾曲部分」が決まればそれぞれの「高さ」ないし「深さ」は一義的に決まるが，「幅」については上から下までの各高さ（深さ）に対応した幅が考えられるため，図３に記載されたｗ１及びｗ２はその一例である。上図に示すとおり，湾曲部分は臀部ダーツ３１までは延びていないことから，それを前提とする被告らの主張は失当である。
イ構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分」
「前記足刳り形成部の湾曲部分」とは，構成要件Ｆの「前記足刳り形成部の前側の湾曲深さ」を受けて記載されているものであり，人体を前側（正面側）と後側（背面側）に分けた場合の前側に位置する部分を指しているものである。
ウ被告製品のパターン図について
被告らのパターン図の合わせ方（別紙４【被告準備書面(4)の別紙】）は，前身頃と後身頃との間にオーバーラップ部分が設けられており，不合理である。なぜなら，これらの図に描かれた各パーツの境界線（実線）は縫い目を表しているのであるから，そもそもオーバーラップ部分を設けることは妥当ではない。イ号製品の腰部前側縁２２，３０についてみると，これらは若干凹状に湾曲しているから，被告らの主張するようにそれらの下側を立体的に迫り出すように縫い合わせる場合（この場合，上側も立体的に迫り出すことになる），腰部前側縁２２，３０の凹状の湾曲部分の中間部を互いに詰めて縫い合わせることになる。したがって，これを展開図で表現すれば，上記中間部が互いに離間するように配置されることになる。これを図示したのが，別紙１の【パターン図（要部）】及び【寸法入りパターン図（要部）】である。
縫合後の形状は，互いに縫い合わされる「辺」の曲率や長さなどの具体的態様によって決まるものであるから，２次元平面にパターン（型紙）を配置したときにオーバーラップ部分を設けるか否か，どれだけの面積だけオーバーラップ部分を設けるかということと，縫合後の形状が立体的に迫り出すか否か，さらには，縫合後の形状がどの程度立体的に迫り出すかということとは関係がない。したがって，オーバーラップ部分の面積が被告らの図示する大きさでなければならない理由はなく，また，腰部脇線２２，３０の上側にのみオーバーラップ部分が形成されるように前身頃１２及び後身頃１４のパターンを配置する理由も不明である。
エ構成要件Ｆ，Ｇの充足性
別紙３のとおり，被告製品は，Ｅ点（被告製品におけるギャザー部の始点）よりも上側の全ての「幅」において，脚口パーツの山の高さが足刳り形成部の湾曲深さよりも低く，また，足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも山の幅が広くなっており，構成要件Ｆ及びＧを充たしている。


また，別紙５【原告第７準備書面の別紙１ないし９】のとおり，仮に被告らのパターン図の合わせ方に従ったとしても，Ｅ点（被告製品におけるギャザー部の始点）よりも上側の全ての「幅」において，脚口パーツの山の高さが足刳り形成部の湾曲深さよりも低く，また，足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも山の幅が広くなっており，構成要件Ｆ及びＧを充たしている。
なお，本件明細書及び図面のどこにも「全ての位置間において」とは記載されておらず，そもそも，大腿部パーツが前身頃に対して前方に突出する形状となるようにする手段として，前側に位置する「湾曲部分」において構成要件Ｆ及びＧを充足すれば足りると解すべきものであるから，本件明細書【００２０】の記載について，足付根部の山と足刳り前部とは，互いに縫い付けられる全ての位置間において，山の幅が湾曲部分の幅よりも広くなることを意味するものであるとする被告らの主張は失当である。
（被告らの主張）
ア構成要件Ｆ「足刳り形成部の前側」
構成要件Ｆ「前記足刳り形成部の前側の湾曲深さ」を特定するための基準は不明確であり，イ号製品における「湾曲」の正確な特定は困難である。また，「前側」とはどこまでを含むのかにつき，本件明細書を参照しても明確に把握することはできない。
原告の主張のように，「前側」を人体の前側と解釈すると，明細書【００２０】及び図３に記載された湾曲部分が後側にまで伸びていることと整合性がとれない。すなわち，本件明細書【００２０】の記載に照らせば，本件明細書の図３において，山４０ａの高さを示す符号ｈ１が付された上下に延びる矢印の下端が接する破線は，山４０ａの下端を指すと考えられる。したがって，図３において，山４０ａは，大腿部パーツ１８において破線より上側の部分全体を指すと捉えられる。そして，このように山４０ａを捉えた場合，図３において，湾曲部分は，足刳り形成部２４，２５と，これらの下端どうしを結んだ線とで囲まれる部分を指すと捉えられる。
そうすると，図３から把握されるように，湾曲部分は臀部ダーツ３１まで延びていて，この臀部ダーツ３１は，図２から考えても，また，臀部ダーツ３１という名称自体から考えても，明らかに後ろ側に位置しているから，本件明細書【００２０】及び図３に記載されている湾曲部分が，後ろ側にまで延びているのは明らかである。しかも，本件明細書【００２０】には，山４０ａや足刳り前部２４，２５の湾曲部分が「前側」にあることを示唆するような記載は見当たらない。そのため，この湾曲部分が構成要件Ｆ，Ｇの「湾曲（部分）」の一例であることからすると，構成要件Ｆの「前側」の意味は不明であり，この「前側」が，身体を前側（正面側）と後ろ側（背面側）とに分けた場合の前側を指すと解すると，本件明細書【００２０】及び図３に記載された湾曲部分が後ろ側にまで延びていることとの整合がとれなくなる。
イ構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分」
構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅」を特定するための基準は不明確であり，イ号製品における「山」の正確な特定は困難である。構成要件Ｇにおける「足刳り形成部の湾曲部分」には「前側」の文言が入っていない。本件発明の特許請求の範囲の記載で，原告自身が，「足刳り形成部」と「足刳り形成部の前側」は異なる範囲を示す文言として明確に使い分けている以上，「足刳り形成部の湾曲部分」としか記載されていない構成要件Ｇの記載が「足刳り形成部の前側の湾曲部分」を意味すると解釈することができないことは明白である。また，仮に前側に限定して解釈する場合，その「前側」とはどこまでを含むのかという点につき，本件明細書を参照しても明確に把握することができず，構成要件Ｆと同様にその意味が不明となる。
そもそも，構成要件Ｆ，Ｇにおける「前記足刳り形成部」とは構成要件ＡないしＥに記載されている「足刳り形成部」のいずれを指すのかも文言上明確ではない。
ウ被告製品のパターン図
構成要件Ｆ，Ｇにおける「山」と「湾曲」との高さ（深さ）及び幅は，腰部前側縁２２，３０が直線であることを前提として比較されるものであるところ，イ号製品では，各腰部脇線２２，３０を直線としておらず，本件明細書の図３に倣い，腰部前側縁２２，３０が隙間無く合致するように各パーツを配置することもできないことから，イ号製品では，構成要件Ｆ，Ｇにおける正確な比較はそもそも困難である。
イ号製品では，前身頃１２の腰部脇線２２と後身頃１４の腰部脇線３０とを縫い合わせると腰部脇線２２，３０の下側が立体的に迫（せ）り出すように，各腰部脇線２２，３０は湾曲しており，縫製後においては，足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分の近傍は立体的に迫（せ）り出すことになるのであり，別紙４のパターン図等に示すように各パーツを配置すれば，少なくとも足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分に限ってみた場合，考え得る限り最も近づいた状態となる。他方，原告のパターン図の合わせ方により別紙１のように各パーツを配置すると，足刳り形成部の湾曲深さや幅を特定する上で重要となる，前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点付近（足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分の近傍）の形状が非常に不正確に反映されることとなる。
エ構成要件Ｆ，Ｇの充足性


本件明細書の【００２０】には，「足付根部４０の山の幅をｗ１とし，足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅をｗ２とすると，互いに縫い付けられる同じ位置間で，ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」と記載されている。この記載は，足付根部４０の山４０ａと足刳り前部２４，２５とは，互いに縫い付けられる全ての位置間において，山４０ａの幅ｗ１は湾曲部分の幅ｗ２よりも広くなることを意味している。そのため，特定の位置で湾曲部分の幅ｗ２よりも山４０ａの幅ｗ１が広くなっているだけでは構成要件Ｇを充足することにはならない反面，いずれかの位置で山４０ａの幅ｗ１が湾曲部分の幅ｗ２と同一以下となれば，構成要件Ｇを充足しないと判断するのが妥当と考えられるところ，別紙４の寸法入りパターン図においてオレンジ色の線で示したとおり，被告製品の「足刳り形成部２４・２５の湾曲部分の幅」は「脚口パーツ１８の山４０ａの幅」より広くなっている。また，構成要件Ｆは，大腿部パーツの山及び足刳り形成部の湾曲部分との関係で，構成要件Ｇと一括して判断されるべきであるから，構成要件Ｇと同様に，いずれかの位置で「脚口パーツ１８の山４０ａの高さ」が「足刳り形成部２４・２５の前側の湾曲深さ」と同一以下となれば，構成要件Ｆを充足しないと判断するのが妥当であるところ，別紙４の寸法入りパターン図において水色の線で示したとおり，被告製品の「脚口パーツ１８の山４０ａの高さ」は「足刳り形成部２４・２５の前側の湾曲深さ」よりも低くなっている。
したがって，被告製品はいずれも，構成要件Ｆ，Ｇを充足しない。
(4)争点１－エ（構成要件Ｈの充足性）
（原告の主張）
本件発明は，股関節の屈伸運動の円滑化を目的とするものであり，股関節の屈伸運動に対する抵抗は主に大腿部の前側において生じるから，構成要件Ｈにおける「前方に突出する形状」が，筒状の大腿部パーツ全体が前身頃に対して前方に突出する形状のみを意味するものと解するのは妥当ではなく，大腿部パーツの上部が突出していれば足りると解するべきであるところ，被告製品の脚口パーツの上部が前身頃に対して前方に突出しているのは明らかである。
また，被告らのいうように，被告製品の脚口パーツの下部が臀部に沿うように傾斜しているのであれば，前身頃との関係では「前方に突出する」ことになるというべきである。
したがって，被告製品は，構成要件Ｈの「前方に突出する形状」を充足するものである。
（被告らの主張）
本件明細書の「縫い合わされたスパッツ１０は，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込み，筒状に形成された大腿部パーツ１８が前方の斜め下方に突出する立体形状となる。即ち，基本の立体形状が，着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状になっており，足の運動性に適した形状に形成される。」（【００２５】），「特に，このスパッツ１０は，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に作られ，この姿勢では生地にあまり張力が発生しないため身体が圧迫されず，またさらに深く屈む動作をするときの負荷も少なく抑えられるものである。また，大腿部パーツ１８が前方に盛り上げられた立体形状になるため，図４，図５に示すように足を上げたりしゃがんだりする動作のとき，大腿部にかかる生地の抵抗が小さく，容易に運動することができる。」（【００２７】）といった記載を参酌すれば，構成要件Ｈにおける「前方に突出する形状」とは，筒状の大腿部パーツ全体が前身頃に対して前方に突出する形状を指すと解するべきであり，例えば大腿部パーツの上部のみが前方に突出する形状を指していないことは明らかである。また，構成要件Ｈにおける「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状」とは，着用者が軽く前屈みになった姿勢に沿う立体形状に対応するものであり，単に臀部に沿うように傾斜しているといった程度では，構成要件Ｈにおける「前身頃に対して前方に突出する形状」に該当しないものであるところ，被告製品の脚口パーツの少なくとも下部は，臀部に沿うように傾斜しているに留まるものであるので，構成要件Ｈにおける「前方に突出する形状」を有していないことになる。
(5)争点２（無効理由（明確性要件違反）の有無）
（被告らの主張）
ア構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」の不明確性
まず，「腸骨棘点」の語は，明確に定義されている専門用語でなく，本件明細書全体を参照しても，「腸骨棘点」が具体的に如何なる位置を指すのか明らかでないところ，これに「付近」の語を付した「腸骨棘点付近」の位置及び範囲は著しく不明確である。
イ構成要件Ｅの「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置
し」の不明確性
本件明細書を参照しても，「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁」がどの部分を指すのか明らかでなく，「臀部の下端」がどのように特定されるものかも不明である。
ウ構成要件Ｆの「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」及び構成要件Ｇの「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅
よりも前記山の幅を広く形成し」の不明確性
まず，構成要件Ｆ，Ｇの「（前記大腿部パーツの）山」の意味が不明であり，構成要件Ｆ，Ｇにおける「前記足刳り形成部」が，前身頃の足刳り形成部を指すのか，後身頃の足刳り形成部を指すのかも明らかでない。


さらに，構成要件Ｆの「前記足刳り形成部の前側の湾曲」及び構成要件Ｇの「前記足刳り形成部の湾曲部分」がどのように特定されるのかも不明である。原告が主張するように構成要件Ｆ及びＧにおける「前記足刳り形成部」が，「前身頃の足刳り形成部」と「後身頃の足刳り形成部」の両方を意味する場合もあれば，「前身頃の足刳り形成部」のみを意味する場合もあるとすると，このように多義的に解される「前記足刳り形成部」はやはり不明確である。エよって，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇを含む本件発明は明確でなく，本件特許には，特許法３６条６項２号違反の無効理由（同法１２３条１項４号）があることとなり，その権利行使は制限されるべきである（同法１０４条の３第１項）。
（原告の主張）
構成要件Ｄにおける「腸骨棘点」とは，「上前腸骨棘」又は「下前腸骨棘」によって示される位置ほどの意味であることを容易に理解することができる。また，構成要件Ｅにおける「後身頃の足刳り形成部の下端縁」の用語の意義，「臀部の下端」の特定方法は，いずれも容易に理解可能なものである。構成要件Ｆの「前記足刳り形成部の前側の湾曲」が足刳り形成部のうちの前側に位置する湾曲部分を意味すること，構成要件Ｇの「前記足刳り形成部の湾曲部分」は，その前に記載された構成要件Ｆの「前記足刳り形成部の前側の湾曲」を受けて記載されているものであり，前側に位置する部分を指しているものであることは明らかであり，何ら不明確な点はない。
なお，構成要件Ｆ，Ｇの「前記足刳り形成部」が前身頃の足刳り形成部を指すのか，後身頃の足刳り形成部を指すのか明らかではないとの被告らの主張は，ここで力点が置かれているのは「（前記足刳り形成部の）前側の湾曲」及び「（前記足刳り形成部の）湾曲部分」であり，「前記足刳り形成部」との記載はそれらの帰属先を意味するに過ぎないことに照らし，問題の立て方として失当である。構成要件Ｆ，Ｇにおける「前記足刳り形成部の」の「の」は所在や帰属先を表し，全体としては「前身頃の足刳り形成部及び後身頃の足刳り形成部のうちの」というほどの意味である。
以上のとおり，本件特許請求の範囲の記載は何ら不明確なものではない。(6)争点３（無効理由（サポート要件違反）の有無）
（被告らの主張）
仮に，構成要件Ｅが文言の通常の意味に照らして解釈され，明確になることがあったとしても，その場合には，本件特許は，いわゆるサポート要件違反（特許法３６条６項１号）による無効理由（同法１２３条１項４号）があることとなり，その権利行使は制限されるべきである（同法１０４条の３第１項）。また，原告主張のように，構成要件Ｆの「前側」を，両脇の最側部より前側（正面側）を指すと解する前提にたって構成要件Ｆの「前側」の意味を解するとした場合には，この意味での前側の湾曲部分と山との関係が本件特許の発明の詳細な説明に記載されていないので，やはり，サポート要件違反（特許法３６条６項１号）による無効理由（同法１２３条１項４号）があることとなり，その権利行使は制限されるべきである（同法１０４条の３第１項）。
（原告の主張）
争う。本件明細書及び図面に不整合な点はなく，本件発明は発明の詳細な説明に記載されている。
(7)争点４（無効理由（新規性欠如）の有無）
（被告らの主張）
ア被告タカギは，本件特許出願前から，本件発明の構成要件ＡないしＩを充足する先行製品１（被告タカギが株式会社ポーラと共同で開発した品番ＰＯ４２２７の製品），先行製品２（被告タカギが株式会社ポーラと共同で開発した品番Ｄ０４８ＰＯの製品）及び先行製品３（先行製品２と同一パターン，同一構成の品番Ｄ３８３の製品）（別紙６【被告準備書面(5)の別紙】。以下，これらをまとめて「先行製品」ということがある。）の製造及び販売をしていた。したがって，本件発明は，本件特許出願より前に日本国内において公然実施された発明であり，特許法２９条１項２号により特許を受けることができないものであるから，特許無効審判により無効にされるべきもの（同法１２３条１項２号）であり，原告の被告らに対する本件特許権に基づく権利行使は許されない（同法１０４条の３第１項）。
イ構成要件Ｇに関し，「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅」と「前記山の幅」を，原告の主張に沿うように，足刳り形成部の湾曲のうちギャザー部よりも上側の部分の幅と，これに対応する山の部分の幅と解釈した場合，先行製品１のＭ，Ｌ，ＬＬサイズの「足刳り形成部２４・２５の湾曲部分の幅」／「山４０ａの幅」の測定値は，それぞれ，１５０．７ｍｍ／２１１ｍｍ，１７５ｍｍ／２３１ｍｍ，１９２．９ｍｍ／２５１ｍｍ，先行製品２及び３のＭ，Ｌ，ＬＬサイズの「足刳り形成部２４・２５の湾曲部分の幅」／「山４０ａの幅」の測定値は，それぞれ，１５０．７ｍｍ／２１１ｍｍ，１７５ｍｍ／２３１ｍｍ，１９２．９ｍｍ／２５１ｍｍであるから，いずれも本件発明の構成要件Ｇを充足する。
ウ構成要件Ｈに関し，原告が主張するように，大腿部パーツの上部が突出していれば足りると解釈した場合，先行製品の構成は，本件発明の構成要件Ｈを充足する。
構成要件Ｈでは，「取り付け状態」の構成が問題になっているだけで，パーツの縫合の方法を限定あるいは排除することは明細書を参酌しても読み取ることはできない。また前身頃より「前方」に突出する形状であればよく，「真正面」に限定されているわけではない。


そうであれば，先行製品の脚口パーツが，伸ばし付けという一般的に行われる縫合による取り付け状態において，前身頃より前方に突出する形状をとっていることは明らかである。よって，先行製品は，構成要件Ｈを充足する。仮に，原告の主張を前提としても，脚口パーツにおいて人体の前側に位置することになる部分には，下図に示すように，少なくとも，ｄ点から下に延びる直線と，ｂ点及びｅ点を結ぶ直線との交点をｄ’点としたとき，ｂ点，ｄ点及びｄ’点を頂点とする三角形部分（下図「別紙３」の薄墨部分参照）が含まれる。そして，この三角形部分が前方に突出するか否かは，この三角形部分に如何なる力がかかるかによって決まるのであり，これには，ｂ点からｅ点までの曲線部分に対応する山の幅及び高さと，これに対応するＢ点からＥ点までの湾曲部分の幅及び高さとの関係が影響すると考えられる。また，脚口パーツにおいてｂ点とｅ点とを結ぶ直線より上側の部分が前方に突出するか否かということについても，上記三角形部分にかかる力が影響を及ぼすのは明らかである。したがって，Ｂ点からＤ点までの曲線部分のみに基づいて，先行製品の脚口パーツが前方に突出する形状であるか否かを論じる原告の主張は失当である。
別紙３●（省略）●
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，先行製品において対比の対象とすべき湾曲部分の形状は，パターンでの形状ではなく，足刳り形成部全体にギャザー部が形成された状態を保ったまま平面に展開したときの形状であるとするが，そのようなことは特許請求の範囲には記載されていないし，発明の詳細な説明や図面を参酌しても読み取ることはできない。特許請求の範囲，発明の詳細な説明，及び図面を素直に読む限り，本件発明は，パターンの形状か，人が着用した際の形状を問題にしていることは明らかである。そもそも，縫合後の各部の寸法関係を平面上の寸法関係に置き換ること自体不可能であるし，仮に置き換えが成功したとしても，本件特許請求の範囲が，かかる特殊な方法まで要求して発明の範囲を画しているとは到底解釈できない。なお，脚口パーツが身頃側に伸ばし縫いされているか否かとは関係なく，脚口パーツの断面形状は，脚口パーツの山の幅が湾曲部分の幅よりも大きければ別紙７【原告第４準備書面の別紙４】の図１（Ｂ）に示す形状となり，脚口パーツの山の幅が湾曲部分の幅以下であれば同図２（Ｂ）に示す形状となる。先行製品１ないし３の脚口パーツの山の幅は湾曲部分の幅よりも大きいことから，先行製品がＧ，Ｈを充足することは明らかである。
(ｲ)構成要件Ｇの「湾曲部分」が「前側の湾曲部分」であるとの原告の解釈によるとしても，先行製品にかかる，原告の「湾曲部分」の特定は，そもそも，Ｂ点から「両脇の最側部」（正面視において左右の最外部）のＤ点をもって「前側の湾曲部分」とする根拠が不明である上，着用させるマネキンの大きさや，着用状態によって，両脇の最側部の位置が容易に変わり得るものであるから，信用できない。
（原告の主張）
ア先行製品の公然性，及び，本件発明の構成要件のうち，構成要件Ｇ及びＨ以外の構成要件を先行製品が充足することは認める。
イ先行製品において本件発明と対比の対象とすべき湾曲部分の形状は，パターンでの形状ではなく，足刳り形成部全体にギャザー部が形成された状態を保ったまま平面に展開したときの形状であり，その場合，先行製品は，構成要件Ｇ及びＨを充足しない。
先行製品においては，脚口パーツが足刳り形成部全体にわたって伸ばし付けて縫い合わされており，その結果，縫合後の製品では，伸長した脚口パーツがもとの状態に戻ろうとするため，それに合わせて身頃側の生地が引っ張られて変形させられることになる。これを湾曲部分と山との関係についてみれば，別紙７の図２（Ａ）に示すように，湾曲部分が引っ張られて変形して山の形状に倣うということであり，この結果，縫合後の負荷のかからない状態では，「湾曲部分の幅」が「山の幅」に一致するように変形させられるということであり，これは，先行製品が構成要件Ｇを充足しないことを意味する。
ウ先行製品は，人体の前側に位置する部分で構成要件Ｇを充足しないため，少なくともこの部分において脚口パーツが「前方に突出する形状」になっているとはいえず，構成要件Ｈを充たさない。
先行製品において脚口パーツが突出しているのは，帯状の脚口パーツを閉じた曲線に沿って縫い付けた場合に，別紙７の図２（Ｂ）に示すように，内外の曲率の差に起因してあたかも帯状の脚口パーツが突出しているかのような状態になること，また，先行製品では，脚口パーツを伸ばし付けて身頃側の生地に縫い付けているため，縫合後の負荷のかからない状態では，脚口パーツがもとの状態に戻ろうとして巾着の口を縛ったように足刳り形成部の周辺が絞り込まれることによるものであり，本件発明とは別の作用によるものであるから，先行製品は構成要件Ｈを充足するとはいえない。
エ仮にパターン図を対比の対象とした場合であっても，先行製品は構成要件Ｇを充足しない。
前記のように，構成要件Ｇにおける「湾曲部分」とは「前側の湾曲部分」の意味であり，「湾曲部分の幅」とは，「前側の湾曲部分」の下端開放部を閉塞するように引いた直線の長さ及びそれと平行な任意の直線により「前側の湾曲部分」を切ったときの切り口の長さをいうものと解される。
そうすると，先行製品１（ＰＯ４２２７）の着用状態における最側部に対応する点をＤ点とすると，「前側の湾曲部分」に相当する部分は，別紙８【原告第４準備書面の別紙１ないし３】における「Ｂ点からＤ点までの曲線部分」となり，先行製品における湾曲部分の幅は「Ｂ点とＤ点とを結ぶ直線の長さ」（以下，このような２点間の直線長を「直線長Ｂ－Ｄ」などという）及び直線ＢＤに平行な任意の直線（直線Ｘ１ないしＸ３）により「前側の湾曲部分」を切ったときの切り口の長さとなる。


また，脚口パーツにおける「山」に相当するのは，脚口パーツにおいてＢ点，Ｄ点に相当する部分をそれぞれｂ点，ｄ点とすると，「ｂ点からｄ点までの曲線部分」となり，「山の幅」に相当するのは，「直線長ｂ－ｄ」及び直線Ｘ１ないしＸ３に対応する直線ｘ１ないしｘ３の長さである。（直線ｘ１ないしｘ３は，その両端の２点が「湾曲部分」における直線Ｘ１ないしＸ３の両端の２点にそれぞれ縫い付けられるという関係にある。）
以上を前提に，先行製品（Ｍ，Ｌ，ＬＬサイズ）の「湾曲部分の幅」と「山の幅」を比較すると，対応する全ての位置で「湾曲部分の幅」＞「山の幅」となるから，いずれも構成要件Ｇを充足しない。
仮に先行製品における両脇の最側部の位置が，別紙９【原告第６準備書面の別紙１ないし３】におけるＤ’及びｄ’の位置である場合，すなわち最側部が別紙８におけるＤ及びｄよりもＥ及びｅ側にずれた場合でも，別紙９のとおり，赤線より上側において「湾曲部分の幅＞山の幅」の関係は充たされるものであり，このことは，最側部が別紙８におけるＤ及びｄよりもＣ及びｃ側にずれた場合も同様であるから，いずれにしても，先行製品は構成要件Ｇを充足しない。なお，被告らが先行製品の「足刳り形成部の湾曲部分の幅」及び「山の幅」であるとして特定している部分は，明らかに人体の後ろ側にまで及んでいるから，構成要件Ｇの「湾曲部分の幅」及び「山の幅」に相当するものではなく，不適当である。
(8)争点５（無効理由（進歩性欠如）の有無）
（被告らの主張）
仮に本件発明の構成要件と先行製品の構成との間に相違点があるとしても，本件発明は，公然実施された先行製品に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり（特許法２９条２項及び１項２号），特許を受けることができないものであるから，特許無効審判により無効にされるべきもの（同法１２３条１項２号）であり，原告の被告らに対する本件特許権に基づく権利の行使は許されない（同法１０４条の３第１項）。
ア設計事項
伸ばし縫いの有無により本件発明と先行製品に係る発明とが構成要件Ｇ，Ｈにおいて相違するとしても，伸ばし縫いをするか否かや，いかなる生地を用いるかは，当業者が適宜選択し得る設計事項であり，先行製品において伸ばし縫いをしないようにして（例えば伸ばし縫いが不要となるようテンセルを他の生地に変更するなどして）本件発明の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得たことである。したがって，本件発明には進歩性がない。
イ先行製品及び乙１８発明に基づく進歩性欠如
(ｱ)乙１８の特許公報には，その記載事項及び図示内容からみて，少なくとも次の発明が記載されていると捉えることができる（以下，乙１８の特許公報を「乙１８公報」，乙１８公報に記載の発明を「乙１８発明」という。）。「大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた腰部布６と，この腰部布６に接続され臀部を覆うとともに腰部布６の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有したヒツプ布８と，腰部布６とヒツプ布８の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する脚部布７とを有し，腰部布６と脚部布７において互いに縫合される後部接合点Ａ１，Ａ２からカーブ終点Ｅ１，Ｅ２までの間では，脚部布７の凸状の緩いカーブ１４の高さが腰部布６の凹状の深いカーブ１１の深さよりも低く，また，腰部布６の凹状の深いカーブ１１の幅よりも脚部布７の凸状の緩いカーブ１４の幅が広くなり，取り付け状態で筒状の脚部布７が腰部布６に対して前方に突出する形状となるパンテイガードル１。」
そして，乙１８公報の「腰部布６」は，その構造及び機能からみて，本件発明の「前身頃」に相当し，乙１８公報の「ヒツプ布８」は本件発明の「後身頃」に，乙１８公報の「脚部布７」は本件発明の「大腿部パーツ」に，乙１８公報の「パンテイガードル１」は本件発明の「下肢用衣料」に，それぞれ相当し，また，乙１８公報の第１図に示されている脚部布７において後部接合点Ａ２と終点Ｅ２とを結んだ線より上側の部分が，本件発明における「山」，乙１８公報の第１図に示されている腰部布６の凹状カーブ１１において後部接合点Ａ１から終点Ｅ１までの部分が，本件発明における「湾曲（部分）」に相当する。
よって，本件発明と乙１８発明は，次の一致点で一致し，相違点１，２で相違する。
（一致点）
「大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と，この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と，前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有し，前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし，前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となることを特徴とする下肢用衣料。」
（相違点１）
本件発明では，前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するのに対して，乙１８発明では，腰部布６の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置するか否か不明である。
（相違点２）
本件発明では，後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置するのに対して，乙１８発明では，ヒツプ布８の足刳り形成部の下端縁が臀部の下端付近に位置するか否か不明である。
すなわち，本件発明と乙１８発明は，本件発明の構成要件ＡないしＩのうち，構成要件ＡないしＣ，ＦないしＩで一致し，構成要件Ｄ，Ｅで相違するのであり，乙１８公報に，構成要件Ｇ，Ｈが開示されているのは明らかである。
(ｲ)適用の動機付けについて
①技術分野の関連性


本件発明は，大腿部を覆う形状のインナーやスポーツウエア等の下肢用衣料に関するものである（本件明細書【０００１】）。
また，先行製品はショーツに関し，乙１８発明は，パンテイガードルの他，パンテイストツキング，シヨーツ，パンテイ，ロングパンテイガードル等，要するにヒツプ２山部のような膨出部があるものの如くパンテイガードルの類似品にも応用できるものであるから，本件発明と，先行製品及び乙１８発明とは，その技術分野が同一であるか，少なくとも近接したものである。
②課題の共通性
本件発明は，運動に適した下肢用衣料を提供することを目的とする（本件明細書【０００６】）のに対し，先行製品も，運動に適したショーツを提供することを目的としており，乙１８発明も，運動に適したショーツを提供することを目的としている。したがって，本件発明と，先行製品及び乙１８発明とは，解決しようとする課題が共通している。
③作用，機能の共通性
本件明細書の【００１１】には，本件発明の作用，機能として，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる点が挙げられている。
先行製品は，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる，という作用，機能を発揮するものであり，乙１８発明も，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる，という作用，機能を発揮するものである。したがって，本件発明と，先行製品及び乙１８発明とは，その作用，機能も共通している。
④適用について
上記のように，本件発明と，先行製品及び乙１８発明とは，技術分野が関連し，課題及び作用，機能の面でも共通するから，先行製品を主引用発明とし，これに乙１８発明を副引用発明として適用し，本件発明の構成を得ることは，当業者が容易に想到し得たことである。このことは，乙１８発明を主引用発明にし，かつ，先行製品を副引用発明にした場合についても同様である。
ウ原告の主張について
(ｱ)乙１８公報の４頁８欄２４ないし２９行には，「なお，上記実施例では専らパンテイガードルに関して詳説しているけれども，本発明はその他パンテイストツキング，シヨーツ，パンテイ，ロングパンテイガードル等の如く，要するにヒツプ２山部のような膨出部があるものの如くパンテイガードルの類似品にも応用できるものである。」と記載されており，乙１８発明が，「矯正」や「補正」を目的としたものではないショーツ等に応用可能であることが開示，示唆されている。したがって，乙１８発明が，ファンデーション製品以外を対象外としている旨の原告の主張は失当である。また，本件明細書【０００１】，【００３４】の記載からすれば，本件発明が「ファンデーション製品」を意図的に排除しているとは認められず，本件発明と乙１８発明，乙２９に記載された発明とは本来的な技術的思想が相違するとの原告の主張はやはり失当である。
(ｲ)「直線長Ａ１Ｅ１＜直線長Ａ２Ｅ２」であることは乙１８公報の第１図から明らかである。
乙１８発明においてＥ１，Ｅ２は縫製時に相互に接合されるが，参考図１の引用元である乙１８公報の第１図において，Ｅ１点は，二点鎖線で示された凸状カーブ１４上にあるはずの図外のＥ２点とは重ならない位置にあるので，参考図１において，二本の緑色の直線の長さは本来同じであるはずという原告のとる前提は，そもそも誤りである。
また，参考図２に示された赤色の直線を，少なくとも「山の幅」を指すと解すべき根拠はないから，上記赤色の直線が「山の幅」であることを前提とし，乙１８発明においては必ず「前身頃部分」において「湾曲部分の幅」と「山の幅」とが等しくなるとする原告の主張には理由がない。
さらに，湾曲部分の幅＝山の幅とした場合，参考図２において黄色で示された空間の上側を占める曲線部分（腰部布６の下端縁１０の一部）に対し，下側を占める曲線部分（脚部布７の上端縁１３の一部）はカーブが緩い分だけ短くなるので，原告が主張するように両者を縫合するとした場合，上側の曲線部分に対して下側の曲線部分を伸ばし縫いすることになる。
しかし，乙１８発明の出願経過を示すといえる乙２９の２頁右下欄５行ないし下から５行には，「即ち，切替え線（１ａ）（２ａ）の後部接合点をそれぞれＡ１，Ａ２とすると，このＡ１，Ａ２点は第２図（Ⅱ）に示す臀溝線（Ｂ）の概ね中央に位置し，ここを出発点として，人体屈曲時に画かれる関節部の線（Ｃ）（第２図参照）に沿って，横方向に切替えられ，前身頃部分において，腰部布（１）の切替え線（１ａ）が深いカーブ（Ｒ）とされ，脚部布（２）の切替え線（２ａ）が緩いカーブ（Ｒ１）とされ，両者の部分に空間（Ｄ）が形成されて切替え線（２ａ）の長さに不足部分があるようにしてあり，これを，切替え線（１ａ）（２ａ）の前股部での接合部Ｅ１，Ｅ２点となるようにして補正している。」と記載されている。そして，乙２９の４頁の第１図に照らせば，この記載からは，Ａ１点からＥ１点まで延びる腰部布（１）の切替え線（１ａ）を前身頃部分において深いカーブとするのに対して，Ａ２点からＥ２点まで延びる脚部布（２）の切替え線（２ａ）を前身頃部分において緩いカーブとし，かつ，カーブの深浅（緩急）によって必然的に生じる切替え線（１ａ）（２ａ）の長さの違いを補正するために，Ｅ２点をＥ１点よりも左側に寄せ，「直線長Ａ１Ｅ１＜直線長Ａ２Ｅ２」としてあることが読み取れる。また，この記載からは，上記のような伸ばし縫いをすることは意図していないことも窺える。そして，これらのことは，乙１８発明においても当然に当て嵌まると考えられる。
したがって，「乙１８発明は，人体の前側に位置する部分において，「湾曲部分の幅＝山の幅」とするものであり，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。」との原告の主張は失当である。
（原告の主張）
ア乙１８発明及び乙２９に記載の発明は，「ファンデーション製品」（乙１８の１頁２欄１５行，乙２９の１頁右下欄３行）を対象とするものであり，人体の「矯正」や「補正」といった点に主眼が置かれているのに対し，本件発明は，人体の「矯正」や「補正」を目的としたものではなく，先行製品も，人体の「矯正」や「補正」を目的としたものではない。


したがって，先行製品と乙１８発明及び乙２９とは技術的思想を異にするものであり，これらを組み合わせる動機付けはない。
また，もともと先行製品は，伸ばし縫いをして大腿部を締め付けることを目的としたものであり，伸ばし縫いを重要な構成要素としていることから，本件発明のように，伸ばし縫いを行わない設計に変更する動機付けはないものである。さらに，先行製品は，脚口パーツが大腿部を強く押さえ付けることになるため，屈伸運動の際に大腿部にかかる生地の抵抗が大きくなるものであり，また，身頃側の伸縮性を良くするために足刳り形成部全体にわたってギャザー部を設けるという発想に立ったものであり，「素材の伸びに頼っている」（本件明細書【０００２】）点で従来技術の発想の域を出ないものである上，もともと身頃側の生地が脚口パーツに比べて足刳り形成部に沿う方向に伸びにくいという問題に対処しようとしたものであるという点で，目的ないし解決すべき課題という点において本件発明と相違するものである。
以上のとおり，先行製品は，本件発明の作用効果を奏さず，思想的に本件発明と相違するものであるから，これを本件発明のように構成しようとする動機付けはない。
イ被告らが，乙１８発明が本件発明の構成要件Ｇを充足する，つまり，「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」ていると主張する根拠となる特許図面は，そもそも設計図面ではないから，長さを実測して比較すること自体失当であり，実際に，二本の緑色の直線の長さは本来同じであるはずであるのに，実測すると，参考図１に示すとおり，「上側の緑色の直線の長さ（１４．０ｃｍ）＜下側の緑色の直線の長さ（１４．７ｃｍ）」となっているように，図として不正確なものである。
【参考図１】
そして，乙１８公報のどこにも「直線長Ａ１Ｅ１＜直線長Ａ２Ｅ２」とすることは記載されていないことから，乙１８発明が本件発明の構成要件Ｇを充足するとの被告らの主張は失当である。
むしろ，乙１８発明において「上方に凹状の深いカーブ１１」及び「上方へ緩い凸状のカーブ１４」は互いに接合されるものであることから，この部分において，「湾曲部分の幅」と「山の幅」は等しくなるものである。そして，前記各カーブは，腰部布６の下端縁１０及び脚部布７の上端縁１３のうちの「前身頃部分」である。ここで，乙１８公報において，「前身頃部分」と「腰部布６」とが用語として使い分けられていることを踏まえると，この「前身頃部分」とは，「腰部布６」のうちの，人体の前側に位置する部分を指していると解される。
【参考図２】
したがって，乙１８発明は，人体の前側に位置する部分において，「湾曲部分の幅＝山の幅」とするものであり，本件発明の構成要件Ｇを充足しない。なお，乙１８公報には，「Ａ１，Ａ２点は第２図Ⅱで示す臀溝線Ｂの概ね中央に位置し」（第３頁第５欄第３１ないし３２行）と記載されており，これらは明らかに人体の後側に位置するものであるから，Ａ１，Ａ２点とＥ１，Ｅ２点とをそれぞれ結んだ線で区画される被告ら主張の各部分は，本件発明の構成要件Ｆ及びＧにおける「湾曲（部分）」及び「山」に相当しない。
よって，乙１８発明及び先行製品のいずれも本件発明の構成要件Ｇを有していないから，これらを組み合わせても本件発明の構成に到達しない。また，人体の前側に位置する部分において「湾曲部分の幅＝山の幅」とすることが乙１８発明の中核的な技術的思想である以上，それを変更して本件発明のように構成することの動機付けは全くないから，本件発明は，先行製品及び乙１８発明に基づいて容易に想到し得たものではない。
ウ被告らの主張について
被告らが引用する乙２９の２頁右下欄５行ないし下から５行の記載は，公告公報が発行されるまでの過程で削除された記載であり，乙１８公報には，それに代えて，「腰部布６の下端縁１０の凹状カーブ１１と脚部布７の上端縁１３の凸状カーブ１４は展開されたとき三ケ月形の空間即ち第１図鎖線Ｄが形成され，この部分を互いに縫着等によって接合され，その接合線はそれぞれ人体屈折時の形態に沿っている。」（乙１８の３頁５欄２３行ないし２８行。下線は原告が付加）と記載されている。
また，乙１８公報の第１図と乙２９の４頁左上欄の第１図とは，全く別個の構成について記載しているといえるほど相違していることからしても，乙２９の記載を参酌して乙１８発明を理解すべき理由はないものである。なお，仮に乙２９の記載を考慮したとしても，かかる記載だけでは，人体の前側に位置する部分において互いに縫合する箇所が明らかではなく，構成要件Ｇにいう「湾曲部分の幅」及び「山の幅」がすべての対応する関係においてどこに相当するのかを把握することができないことから，構成要件Ｇを充足するとはいえないものである。
(9)争点６（特許法１０２条２項の適用の可否）
（原告の主張）
ア特許法１０２条２項の適用要件
特許法１０２条２項を適用するに当たって，「侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解すべきであり（平成２５年２月１日知財高裁大合議判決），特許発明を実施していることは要件とすべきではない。イ被告らによる本件特許権侵害行為がなければ利益が得られたであろうという
事情の存在
(ｱ)原告製品と被告製品が代替関係ないし競合関係にあること原告製品及び被告製品の特徴は，いずれも，①脚口の部分が前方に突出するように構成されているとともに，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないようになっている，③女性用一分丈ショーツ，という点にあることから，代替関係ないし競合関係にある。
(ｲ)被告製品の購入動機
楽天市場における被告タカギの通販サイトに掲載されたユーザーレビューによれば，被告製品の購入動機として原告（トラタニ）の製品からの乗り替わりを挙げる需要者が数多く存在していることが分かる。これは，被告製品の販売によって原告の利益が直接奪われていることを示すものである。
(ｳ)販売形態の同一性
原告及び被告らは，いずれも自社ウェブサイトだけでなく，楽天市場にもウェブサイトを開設し，それらを通じて販売している。
(ｴ)価格差


原告製品と被告製品との間には若干価格差があるが，甲２６製品は，楽天ボックスショーツランキングにおいて１６６週１位（２０１３年５月１５日ないし２０１６年８月２１日）という販売記録を有しており，これは被告らによる楽天市場を通じた被告製品の販売がなされるなかで達成されたものであるから（上記のとおり，被告らはいずれも楽天市場において被告製品を販売している），両者の価格差は原告製品と被告製品とが市場において競合する上で妨げにならない。
(ｵ)原告製品の販売状況
原告は，平成２１年５月には甲２２製品，甲２３製品の販売を開始し，平成２５年５月頃には，甲２６製品の販売を開始し，いずれについても，現在も継続して販売している。
甲２２製品は平成２６年４月３日から同年８月２６日まで販売を中断し，甲２３製品は平成２６年５月３日から同年８月２８日まで販売を中断した。ただし，甲２２製品，甲２３製品の販売中断期間中も，甲２６製品の販売は継続しており，原告に逸失利益が生じていることに変わりはない。
(ｶ)小括
以上のとおり，原告には，被告製品の販売がなかったならば利益が得られたであろうという事情が認められることから，特許法１０２条２項の適用がある。
（被告らの主張）
ア特許法１０２条２項の適用要件
特許法１０２条２項は，侵害者の利益を特許権者の損害と推定するものであり，特許権者が当該特許発明を実施し，侵害品と競合する製品を販売していることが適用の前提である。
原告が本件発明を実施しておらず，被告製品と市場において競合する製品を販売していない以上，特許法１０２条２項に基づく損害主張は前提において失当である。本件は，特許権者が日本に本拠を有する者であるという点で，平成２５年２月１日知財高裁大合議判決とは事案を異にするものであるから，同判決の判断基準を適用すべき事案ではない。
イ被告らによる本件特許権侵害行為がなければ利益が得られたであろうという
事情がないこと
(ｱ)原告製品と被告製品は競合関係にはないこと
①ないし③が原告製品及び被告製品の特徴であるとする原告の主張は争う。
・①について
被告製品の脚口の部分が前方に突出するように構成されているのは，本件発明の構成によるのではなく，公知・周知技術によるものであるから，被告製品の特徴には当たらない。
・②について
原告は，甲２２製品，甲２３製品の説明において，「ゴムを使っていないので若干上がりますが」と記載し，甲２２製品，甲２３製品ではずり上がりが生じることを認めているのであるから，②を原告製品の特徴とするのは誤りである。
・③について
女性用一分丈ショーツはありふれた形態に過ぎず，商品の特徴になりうるものではなく，被告らは，被告製品が女性用一分丈ショーツであることを特に謳っていない。
(ｲ)被告製品の購入動機
原告のいうレビューは，被告製品の販売が原告の利益を直接奪っていることを示すものではなく，購入した原告製品に不満や失望を覚え，乗り換えようとする需要者が多いことを示すものにすぎない。
(ｳ)販売形態が異なること
被告製品は，ネット販売及び通販に加え店頭販売が行われているのに対し，原告製品はネット販売及び通販のみで販売されており，店頭販売は行われていない。
(ｴ)価格差が大きいこと
甲２２製品及び甲２３製品の販売価格は２５００円であり，ショーツとしては非常に高価格であるから，少なくともこれら製品と被告らの各製品とは対応関係にないのは明らかである。
(ｵ)原告製品の販売状況
甲２２製品についてのレビュー数の状況からすると，遅くとも平成２５年１２月２６日から平成２７年５月２５日の間，原告は甲２２製品を販売しておらず，この間は甲２２製品の販売により利益を得られる状況ではなかった。また，同日以降甲２２製品を販売していたとしても，その数は極めて少なかったと考えられる。また，甲２３製品についてのレビュー数の状況からすると，遅くとも平成２５年３月２１日から平成２７年４月１９日の間，原告は甲２３製品を販売しておらず，この間は甲２３製品の販売により利益を得られる状況ではなかった。また，同日以降甲２３製品を販売していたとしても，その数は極めて少なかったと考えられる。また，甲２６製品は，平成２５年４月以前には販売されておらず，原告が同製品の販売により利益を得られる状況にはなかった。
(ｶ)他の競合品の存在
ショーツ自体，国内で大量に販売され，市場に流通する物品であって，原告製品と同じく「お尻がはみ出さない」「脚口部分が巻き上がらない」との効果を期待して消費者が購入しうる商品も大量に存在することから，本件においては，被告らが被告製品を販売していなくても，原告が甲２２製品，甲２３製品，甲２６製品の販売により利益を得られない蓋然性は高く，「侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」は認められない。(ｷ)以上に加え，本件では，被告製品の販売により，甲２２製品，甲２３製品，甲２６製品の販売が減少したことについて具体的な主張立証はなく，かえって，甲２６製品については，平成２５年から平成２６年にかけて売上げが増加し，平成２６年から平成２７年にかけては，少なくとも売上げの減少はないものと推認されることから，特許法１０２条２項の適用は認められない。(10)争点７（原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲）
（原告の主張）
ア(ｱ)平成２２年４月２８日知財高裁判決は，①特許権が共有に係る場合は，特許権侵害行為による損害額は実施割合に応じて算定されるべきであり，この理は特許法１０２条２項による場合も同様であること，②一方の共有特許権者が不実施で他方の共有特許権者のみが実施している場合には，不実施の共有特許権者は特許法１０２条３項の損害賠償請求権を有しているが，同人が同損害賠償請求権を他方の共有特許権者に譲渡し，その旨の対抗要件が具備されたときは，上記他方の共有特許権者が特許権侵害に基づき請求し得る損害額は，侵害者が侵害行為によって得た利益の全額となること，を判示している。
(ｲ)本件特許権は原告と株式会社ゴールドウインテクニカルセンター（以下，「ゴールドウインテクニカルセンター」という。）との共有に係るところ，ゴールドウインテクニカルセンターは，被告製品と競合する製品を製造販売しておらず，第三者に実施許諾を行ったこともない。被告製品と競合する製品を製造販売しているのは原告のみである。


ゴールドウインテクニカルセンターが被告らに対して有する損害賠償請求権は原告に債権譲渡され，その旨は内容証明郵便により被告らに通知された（甲２４及び２５）。これにより債権譲渡の対抗要件は具備された（民法４６７条）。以上より，原告が特許法１０２条２項に基づき被告らに請求し得る損害額は，被告らが被告製品を製造販売したことによって得た利益の全額となる。イ本件で原告が行使するのは，原告固有の損害賠償請求権のみであり，ゴールドウインテクニカルセンターから譲り受けた損害賠償請求権を行使するものではない。
なお，原告は，警告書を被告タカギに送付した事実については，株式会社ゴールドウイン及びゴールドウインテクニカルセンターのいずれにも知らせていない。
（被告らの主張）
ア共有に係る特許権の侵害者に対しては，各共有者は，持分割合によって按分した額についてのみ損害賠償請求権を行使できる。原告とゴールドウインテクニカルセンターの持分割合は２分の１と推定されることから，原告は，被告らが得た利益のうち，その持分である２分の１に当たる金額についてのみ損害賠償請求権を行使できるものというべきである。
本件においては，不実施の共有特許権者であるゴールドウインテクニカルセンターの被告らに対する平成２５年６月３０日以前に発生した損害賠償請求権が時効により消滅している点で平成２２年４月２８日知財高裁判決とは事案を異にするものであり，少なくとも平成２５年６月３０日以前に発生した被告らに対する損害賠償請求権との関係においては，知財高裁判決の判断が適用されるものではない。
イ時効の援用
ゴールドウインテクニカルセンターは，平成２３年６月には被告らがイ号製品及びロ号製品を販売していたことを認識し，その頃損害及び加害者を知ったものであって，平成２８年７月１日付け訴えの変更申立てによる請求までに３年が経過している以上，平成２５年６月３０日以前に発生したイ号製品及びロ号製品に関するゴールドウインテクニカルセンターの被告らに対する損害賠償請求権は時効により消滅していることから，被告らは消滅時効を援用する。
仮に，平成２３年６月頃に損害及び加害者を知ったものとはいえないとしても，ゴールドウインテクニカルセンターは，平成２３年１２月２６日，原告とともに本件特許にかかる訂正審判請求を行っているところ，原告はゴールドウインテクニカルセンターに対し，遅くとも同日時点までに，被告らに警告書を送付した旨を報告したものと思われる。したがって，ゴールドウインテクニカルセンターは遅くとも同日までに被告らがイ号製品及びロ号製品を販売していたことを認識していたものである。
(11)争点８（被告らが得た利益額（１０２条２項））
（原告の主張）
ア被告タカギが得た利益額
(ｱ)被告タカギがイ号製品の販売により得た利益額
ａイ号製品の単価    １０５８円（税込）
ｂイ号製品の販売枚数
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間（７８か月間）にイ号製品を販売した枚数は３万９０００枚を下らない。
ｃイ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ利益額
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にイ号製品の販売により得た利益額は２８８８万３４００円を下らない。
（計算式）1,058   円×39,000枚×70％＝28,883,400円(ｲ)被告タカギがロ号製品の販売により得た利益額
ａロ号製品の単価    ９５０円（税込）
ｂロ号製品の販売枚数
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間（７８か月間）にロ号製品を販売した枚数は３万９０００枚を下らない。
ｃロ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ利益額
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にロ号製品の販売により得た利益額は２５９３万５０００円を下らない。
（計算式）950   円×39,000枚×70％＝25,935,000円(ｳ)被告タカギがハ号製品の販売により得た利益額
ａハ号製品の単価     １１７５円（税込）
ｂハ号製品の販売枚数
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間（７８か月間）にハ号製品を販売した枚数は３万９０００枚を下らない。
ｃハ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ利益額
被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にハ号製品の販売により得た利益額は３２０７万７５００円を下らない。
（計算式）1,175   円×39,000枚×70％＝32,077,500円(ｴ)被告タカギがニ号製品の販売により得た利益額
ａニ号製品の単価     １３４１円（税込）
ｂニ号製品の販売枚数
被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの期間（２２か月間）にニ号製品を販売した枚数は８８００枚を下らない。
ｃニ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ利益額
被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの間にニ号製品の販売により得た利益額は８２６万０５６０円を下らない。
（計算式）1,341   円×8,800枚×70％＝8,260,560円(ｵ)被告タカギがホ号製品の販売により得た利益額
ａホ号製品の単価    １２４４円（税込）
ｂホ号製品の販売枚数
被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの期間（２２か月間）にホ号製品を販売した枚数は８８００枚を下らない。
ｃホ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの間にホ号製品の販売により得た利益額は７６６万３０４０円を下らない。（計算式）1,244   円×8,800枚×70％＝7,663,040円(ｶ)被告タカギがヘ号製品の販売により得た利益額
ａヘ号製品の単価    １５３５円（税込）
ｂヘ号製品の販売枚数


被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの期間（２２か月間）にヘ号製品を販売した枚数は８８００枚を下らない。
ｃヘ号製品の利益率
売上げの７０％を下らない。
ｄ被告タカギが平成２６年９月から平成２８年６月末までの間にヘ号製品の販売により得た利益額は９４５万５６００円を下らない。（計算式）1,535   円×8,800枚×70％＝9,455,600円(ｷ)被告タカギがイ号ないしヘ号製品の販売により得た利益額以上より，被告タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にイ号ないしヘ号製品の販売により得た利益額は，上記利益額の合計である１億１２２７万５１００円を下らない。
イ被告名古屋タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間に本件
特許権侵害により得た利益額
(ｱ)被告名古屋タカギがイ号製品の販売により得た利益額
ａイ号製品の単価     １２９６円（税込）
ｂイ号製品の販売枚数
被告名古屋タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間（７８か月間）にイ号製品を販売した枚数は３万５１００枚を下らない。
ｃイ号製品の利益率
売上げの３０％を下らない。
ｄ被告名古屋タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にイ号製品の販売により得た利益額は１３６４万６８８０円を下らない。（計算式）1,296   円×35,100枚×30％＝13,646,880円(ｲ)被告名古屋タカギがロ号製品の販売により得た利益額
ａロ号製品の単価     １２９６円（税込）
ｂロ号製品の販売枚数
被告名古屋タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの期間（７８か月間）にロ号製品を販売した枚数は３万５１００枚を下らない。
ｃロ号製品の利益率
売上げの３０％を下らない。
ｄ被告名古屋タカギが平成２２年１月から平成２８年６月末までの間にロ号製品の販売により得た利益額は１３６４万６８８０円を下らない。（計算式）1,296   円×35,100枚×30％＝13,646,880円(ｳ)被告名古屋タカギがイ号及びロ号製品の販売により得た利益額以上より，被告名古屋タカギがイ号及びロ号製品の販売により得た利益額は，上記各利益額の合計である２７２９万３７６０円を下らない。
（被告らの主張）
ア原告はハ号及びヘ号製品の類似品（ハイウエストタイプ），ニ号ないしヘ号製品の類似品（テンセル素材），イ号製品のＤ９４４の３Ｌサイズの類似品を販売していない。また，原告は店頭販売をしていない。
これら原告において類似品の取扱いのない製品及び店頭販売分は損害計算の対象から外されるべきである。
したがって，本件では，
イ号製品：Ｄ８３０のＭ，Ｌ
Ｄ９４４のＭ，Ｌ，ＬＬ
Ｄ９５１のＭ，Ｌ，ＬＬ
ロ号製品：Ｄ８３１のＭ，Ｌ
Ｄ９５２のＭ，Ｌ
のうち，ネット又は通販により販売されていたもの（店頭販売されなかったもの）であって，かつ，時効消滅の対象外であり，かつ，販売時期が甲２６製品と重なっており，かつ，タイプ・素材・サイズ・色等の観点から，「原告において，被告らの販売行為がなかったならば，甲２６製品の販売により利益が得られたであろうという事情」が認められるものに限定されるべきである。なお，セット販売分については，購入者がどのような商品が届くのかを楽しみにしたいという気持ちから購入に踏み切るという特有の事情があるところ，原告がこれと同様の販売形態をとっていない以上，被告らの販売行為がなかったならば甲２６製品の販売により利益が得られたであろうという事情は認められないとうべきであるから，損害計算の考慮対象外と解する。
イ被告タカギが得た利益額
(ｱ)イ号製品
【Ｄ８３０】
Ｄ８３０については，ネット販売されたベージュ及びピンクのみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
【Ｄ９４４】
Ｄ９４４は卸販売のみであり，ネット販売はないため，Ｄ９４４については損害計算の対象外となる。
【Ｄ９５１】
Ｄ９５１については，ネット販売されたベージュ，ピンク，及び黒のみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
(ｲ)ロ号製品
【Ｄ８３１】
Ｄ８３１については，ネット販売されたピンクのみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
【Ｄ９５２】
Ｄ９５２については，ネット販売された黒のみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
(ｳ)被告タカギが得た利益額
以上のとおり，被告タカギが得た利益額として採用すべき合計額は，最大でも●（省略）●である。
（計算式）●（省略）●
ウ被告名古屋タカギが得た利益額
(ｱ)イ号製品
【Ｄ８３０】
Ｄ８３０については，ネット販売されたベージュ及びピンクのみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
【Ｄ９４４】
Ｄ９４４については，ネット販売されたベージュ及びローズの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
(ｲ)ロ号製品
【Ｄ８３１】
Ｄ８３１についても，ネット販売されたベージュ及びピンクのみの限界利益●（省略）●を利益額として採用すべきである。
（計算式）
●（省略）●
(ｳ)被告名古屋タカギの得た利益額
以上のとおり，被告名古屋タカギの得た利益額として採用すべき合計額は，最大でも●（省略）●である。
（計算式）●（省略）●
(12)争点９（推定覆滅事由の存否）
（被告らの主張）