「（商品名）を始めた人の中にはすでに新しいステージへと人生を開いていった人たちがたくさんいらっしゃいます」とのナレーションは，ありふれたものであって創作性は認められない。また，海外で実際に活躍する人を登場させてインタビューを流すという構成は，具体的な表現ではなくアイデアにすぎないし，仮に表現であるとしても，受講者の感想を映像として表現することはありふれており，創作性は認められない。テキスト表現を強調したい場合に赤色で行うことも，ありふれた表現であって，創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，受講者インタビューの内容は，登場人物，撮影場所，インタビュー内容等が全く異なることから，具体的な表現が異なっている。
エ受講者インタビュー（その２）－項目キ
地名，受講者本人の肖像とともに肩書きと名前がテキスト表示されるとの構成自体は具体的な表現ではなくアイデアであって，創作性は認められない。受講者のインタビュー内容に信憑性を持たせるために，受講者の個人情報を提供すること自体はアイデアであるし，仮に表現であるとしてもありふれた表現であって，創作性が認められない。
両者の映像を比較すると，受講者インタビューの内容は，登場人物，撮影場所，インタビュー内容等が全く異なることから，具体的な表現が異なっている。
オその他受講者インタビュー－項目ク
多数の受講生のインタビューを内容に取り入れている構成自体はアイデアにすぎない。
両者の映像を比較すると，受講者インタビューの内容は，登場人物，撮影場所，インタビュー内容等が全く異なり，また，個々のインタビューの時間や人数も異なるから，具体的な表現が異なっている。
カ商品紹介－項目ケ
階段の側面に示されるフレーズは，外国語学習のための当然の事実であるか，ありふれた表現であって，創作性が認められない。また，外国語学習に限らず，何かを習得するための学習においてはステップを踏む必要があり，そのことを表現するために階段を表現として利用することはありふれたものであって，創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，階段の背景の表現（雲の流れの向き，光源の光方），階段の色，階段に示されるフレーズの文字の色や内容，階段が下までスクロールされた後に階段が消える時の表現（原告ＤＶＤの映像は自然と次の会話のシーンに移るが，被告ＤＶＤの映像は，一旦，真っ白なシーンが挿入されて階段が消えてから次のシーンに移っている。），使用されている音楽が異なり，具体的な表現が異なっている。
キ商品の特徴の説明
項目コ
商品説明の前に，外国人との会話の様子を流すという構成はアイデアに過ぎない。
両者を比較すると，原告ＤＶＤは受講者が外国人と話している映像であるのに対し，被告ＤＶＤは外国人と交流している静止画であるし，使用されている映像や静止画を構成している登場人物や撮影されているシーンが全く異なっており，具体的な表現が異なっている。
項目サ
三つの球体を用いて，それらを線で接続させる表現は特徴的なものではなく，創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，三色の球体の背景の色，三色の球体に記載されている商品特徴の説明の記載内容，音楽及びナレーションの内容が異なっており，具体的な表現が異なっている。また，被告ＤＶＤでは，最初に青い球体に近づく際に「ピローン」と効果音が鳴る特徴があるが，原告ＤＶＤの映像にはそのような特徴はない。
ク商品の特徴の具体的な内容の説明－項目シ
赤ちゃんの静止画等を利用すること自体はアイデアである。また，外国語学習の宣伝等において，赤ちゃんが言葉を習得するプロセスを表現することはありふれた表現であって，創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，青色の球体がクローズアップさせるシーンでは，背景画面や，球体に記載されている商品の特徴の記載内容が異なっている。また，青い球体については，原告ＤＶＤの映像では，球体の上部が白く光っているが，被告ＤＶＤの映像では球体の中央が白く光り，周辺部も青と白の２色で表現されている。
原告ＤＶＤの映像は，青色の球体のシーンの後，直ちに赤ちゃんの映像に切り替わる。これに対し，被告ＤＶＤの映像は，青色の球体のシーンの後，「独自開発の２段階スピード」と表示されて商品の特徴の説明があった後，実際に商品を聞いている受講者の静止画や動画を使用した映像となっている。そして，その後に「流して聞くだけ」と書かれた緑色の球体がクローズアップされ，ナレーションとともに黄色の背景に文字テキストが表示されて赤ちゃんが言葉を話すプロセスについての説明がされるものであり，その際に使用されている母子の静止画や動画はいずれも原告ＤＶＤが使用している母子の動画と全く異なる。
したがって，原告ＤＶＤの映像と被告ＤＶＤの映像では，具体的な表現が異なっている。
ケ開発者等インタビュー
項目ス
商品の宣伝をするためのＤＶＤに開発者のインタビュー動画を含めること自体はアイデアである。また，そのようなインタビューの中で，あきらめないことが大事であると伝えられる点は，それ自体は事実に過ぎないし，表現であるとしてもありふれたものであって創作性がない。両者の映像を比較すると，インタビューの登場人物や内容が全く異なっており，具体的な表現が異なっている。
項目セ
原告が類似すると主張するナレーションや文字テキストの内容は，事実であるか，英会話教材を宣伝するに際しての表現としてありふれたものであって創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，原告ＤＶＤでは，説明する主体や背景画像などが全く異なり，具体的な表現が異なっている。
項目ソ
商品の宣伝をするための映像に，製作責任者のインタビュー動画を含めるという構成は，アイデアにすぎない。
両者の映像を比較すると，登場人物も発言内容も全く異なっており，具体的な表現が異なっている。
項目タ
原告が類似していると主張する「まずは１００日間聞き続けてみましょう」とのナレーションは単なる呼びかけであり，アイデア又は事実の範疇に属するものといえ，仮に表現であるとしても，商品を宣伝するための表現としてありふれたものであり，創作性は認められない。両者の映像を比較すると，動画を構成する登場人物も背景も全く異なっており，具体的な表現が異なっている。
コ商品の特徴の具体的な内容の説明
項目チ
サポートメールという名称のシステムや無料でネイティブと話せるシステムについて紹介するという構成は，アイデアにすぎない。「効果がなかなか感じられない」，「このまま続けていいの？」というテキスト表示についても，外国語習得に限らず，一定の成果を上げるために時間を要することに取り組む者の一般的な悩みを表したものであって，ありふれたものであり，表現に創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，映像やナレーションの内容が全く異なるものであり，背景に使用されている天気の悪い画像も異なる画像であって，具体的な表現が異なっている。
項目ツ


従業員のインタビュー動画が流れる構成自体はアイデアにすぎない。両者の映像を比較すると，動画を構成する登場人物，発言内容が全く異なっており，具体的な表現が異なっている。
サエンディング
項目テ
日本列島を利用すること自体はアイデアであるし，仮に，表現であるとしても，商品を宣伝するための表現としてありふれたものであって，創作性は認められない。
両者の映像を比較すると，日本列島を映す順序が異なっており，日本列島の光り方も異なっている（原告ＤＶＤは日本列島中に多数の光る点が存在するのに対し，被告ＤＶＤでは一定のエリアが光っている。）。地球の周囲を受講者の静止画が周るシーンについては，使用されている受講者の静止画が異なるし，静止画の周り方も異なっている（原告ＤＶＤは，地球を背景に地球の前を静止画が右回りで回っており，かつ，静止画は等間隔ではなくバラバラに配置されているのに対し，被告ＤＶＤは，等間隔に並んだ静止画が地球を中心に回るようになっている。）。また，上記のシーンにおいて，被告ＤＶＤでは地球と静止画との間に，赤や黄の円環が存在するのに対し，原告ＤＶＤではそのような表現は存在しない。したがって，原告ＤＶＤの映像と被告ＤＶＤの映像では，具体的な表現が異なっている。
項目ト
日の出の映像を使用すること，青空と雲の映像を使用すること自体はアイデアにすぎない。また，青空に表示される文字テキストの内容は，事実であるか，ありふれた表現であって創作性は認められない。両者の映像を比較すると，日の出の映像も，青空と雲の映像も，いずれも異なっている。また，青空に表示される文字テキストも，その内容や外側色が異なっている（原告ＤＶＤは青枠白抜であるのに対し，被告ＤＶＤは赤枠白抜である。）。したがって，両者は具体的な表現が異なっているといえる。
編集著作物としての複製権，翻案権侵害の有無（争点２）ア原告ＤＶＤが編集著作物に該当するか（争点２－１）
（原告の主張）
原告ＤＶＤの構成要素（別紙「ＤＶＤの内容の対照表」の「１」ないし「１０」の各項目に付された表題に対応する映像のまとまりをいう。）が，編集著作物の素材に該当する。上記の構成要素は，それ自体が映画の著作物として創作性を有するものであるが，そのような創作性のある素材を選択し，配列したという点に創作性を見出すことができる。
また，前記の順序で構成要素を配列した意図は，原告商品の説明の前にまずは原告商品に対する安心感を持ってもらうとともに，英語が上達するイメージやプロセスについて納得してもらうために最初に受講者のインタビューを配列し，また，商品紹介の後にその特徴について三つのポイントを挙げるのであれば，その三つのポイントを続けて紹介するのが自然であるが，原告ＤＶＤにおいては，開発者の意向により，一つ目のポイントを説明する動画の後に開発者のインタビュー動画を配列し，その後に，二つ目と三つ目のポイントを説明する動画を配列したというものである。
（被告の主張）
編集著作物性が認められるためには，素材を収集し，分類し，選別して配列するという一連の創作行為に着目し，その創作行為によって生じた編集物である必要がある。原告ＤＶＤは，英会話教材である原告商品の購入を検討している顧客に対し，広告宣伝のために原告商品の特徴等を案内して体験してもらうことを目的とするものであり，素材を収集，分類，選別して配列する行為に着目したものではないから，編集物であるとはいえない。仮に，編集物であるとしても，編集著作物といえるためには素材の選択又は配列による創作性（編集方針による創作性）が必要であり，無作為に選択して配列した場合には編集著作物としての創作性は認められないところ，原告ＤＶＤについて，全体を通じた動画の選択方針や配列の編集方針は明らかでない。また，英会話教材の広告宣伝用の無償ＤＶＤにおいて，受講生が英語を話している動画，受講生が体験談を話している動画，商品の特徴を案内する動画，開発者や製作者が商品の説明をする動画などを選択することや，それらの動画について，①英語を話すことによるメリットを謳い文句として並べて視聴者に英語を学ぶことの動機付けをさせ，②実際に受講したとされる者に体験談を語らせることで視聴者に「自分も英語が話せるようになる」という気持ちを持たせ，③商品についての特徴，その特徴に対する製作者の意図，アフターサービスについての説明をした上で，④最後にエンディング動画で終わるという順序で配列することは，いずれもありふれたものであり，素材の選択や配列に創作性は認められない。
イ原告ＤＶＤが編集著作物である場合に，被告ＤＶＤは原告ＤＶＤを複製又
は翻案したものであるといえるか（争点２－２）
（原告の主張）
原告ＤＶＤと被告ＤＶＤには，構成要素の項目や配列に基礎的な共通性が認められる。また，素材となる構成要素の内容も，映像の被写体にとどまらず，画面の構成や映像効果，スクリプト部分の内容，テキスト表示及びその表記のタイミングという特徴ある具体的表現について強度の類似性ないし同一性を有している。
原告ＤＶＤの内容と被告ＤＶＤの内容は，具体的表現内容のレベルにおいて強度の類似性ないし共通性を有する素材を選択した点や，それらの素材を類似の順序に配列したという点において，編集著作物としての同一性が認められる。
（被告の主張）
原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの内容は，開発者等のインタビューの配列が異なること，素材とされている構成要素の長さ（時間）及びＤＶＤ全体の長さ（時間）が異なること，受講生のインタビューの人数が異なることなどの事情に照らし，基礎的な共通性が認められない。
また，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤはいずれも英会話教材の広告宣伝用のＤＶＤであることに照らせば，それらの一番の特徴は教材の受講者のインタビュー部分にあるというべきであるところ，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤでは受講者のインタビュー部分の内容は全く異なるのであるから，具体的表現内容のレベルにおいて類似性は認められない。
言語の著作物としての複製権，翻案権及び譲渡権侵害の有無（争点３）
（原告の主張）


原告ＤＶＤに含まれるスクリプト部分は，言語の著作物であるところ，原告ＤＶＤに含まれるスクリプト部分と被告ＤＶＤに含まれるスクリプト部分は，別紙「権利侵害対照表」記載のとおり，内容や配列がほぼ同一である部分がある。
したがって，被告スクリプト部分は，原告スクリプト部分を複製ないし翻案したものである。
（被告の主張）
原告スクリプト部分は思想又は感情を創作的に表現したものではなく，仮に表現であると認められる部分があるとしても，ありふれた言葉の組み合わせにすぎず，個性ないし独自性があらわれているとはいえないから，創作性は認められない。
同一性保持権の侵害の有無（争点４）
（原告の主張）
被告は，原告ＤＶＤを原告の意に反して改変し，被告ＤＶＤを作成したものであるから，原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害する。
（被告の主張）
否認ないし争う。
損害の有無及びその額（争点５）
（原告の主張）
ア著作権の侵害による損害額の算定（著作権法１１４条３項）被告ＤＶＤの譲渡数量は２１５枚であり，権利者が単位数量当たり受けるべき利益は２０００円を下ることはない。したがって，以下の計算式のとおり，被告の著作権侵害による原告の損害額は，４３万円である。
（計算式）
２０００（円）×２１５（枚）＝４３万円
イ著作者人格権の侵害による損害額
２００万円が相当である。
ウ弁護士費用相当損害額
５０万円が相当である。
（被告の主張）
ア著作権の侵害による損害額の算定（著作権法１１４条３項）原告は，「単位数量当たり受けるべき利益」について立証していない。被告ＤＶＤが原告ＤＶＤの著作権を侵害するものであるとしても，その侵害態様は複製ではなく翻案であり，かつ，翻案と認められる部分は極めて限定的な一部分であって，原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤを構成するメインコンテンツである受講者のインタビュー部分は全く異なるものであることからすると，その侵害部分は数パーセントを超えることはない。
イ著作者人格権の侵害による損害額
被告ＤＶＤの作成により，原告の著作者人格権の侵害が認められるとしても，原告は法人であること，被告ＤＶＤによる著作権侵害が認められる部分の割合は極めて限定的なものであることなどを考慮すると，著作権侵害による財産的損害の額を超える無形的損害を認めることは相当でない。原告の主張する２００万円という損害額は明らかに高額である。
ウ弁護士費用相当損害額
否認ないし争う。
原告の請求の権利濫用該当性（争点６）
（被告の主張）
原告の被告に対する損害賠償請求権が認められるとしても，以下の事情からその権利を原告が行使することは権利の濫用（民法１条３項）であって許されない。
ア原告は，平成２６年７月時点で，被告が原告の著作権を侵害している可能性を認識していたにもかかわらず，被告に対して被告ＤＶＤの製造ないし頒布の差止めを求めることなく黙認していた。
イ原告と被告との間では，平成２６年頃から，原告が，被告に対し，被告が原告のキャッチフレーズの著作権を侵害したなどと主張して損害賠償を求める訴訟（以下「別件訴訟」という。）が係属しており，別件訴訟については平成２７年３月２０日に東京地方裁判所において原告の請求を棄却する判決が，同年１１月１０日に知的財産高等裁判所において原告の控訴を棄却する判決が，平成２８年３月２２日に最高裁判所において原告の上告を受理しない決定がされている。本件は，前訴において原告が敗訴したことを受けて訴訟提起されたものであり，前訴の意趣返しの側面がある。ウ本件は，平成２６年６月から起算して消滅時効期間である３年間を経過する直前である平成２９年５月２３日付けで訴訟提起されており，それ以前に原告から被告に対して裁判外で損害賠償の請求や，電話やメールでの問い合わせ等も全くなかった。
エ原告は，訴状においては著作権使用料として６０万円，無形的損害として６０万円，弁護士費用相当額として３０万円の合計１５０万円の損害賠償を請求していたところ，被告からの早期和解の提案を拒否し，その後，請求額の根拠を明らかにしないまま，合計３０００万円という極めて過剰な請求に拡張している。
オ被告は，経営判断から被告商品の新規販売を早期に中止し，スポット（売り切り）の商品である「エブリデイイングリッシュ」に注力していたものであり，被告ＤＶＤの製造や頒布枚数は少数であり，その期間も短期間であったところ，原告は，そのような被告の事業内容や事業展開を調査していたはずである。
カ被告は，現在はブランドバックのレンタル事業を中心に事業を展開しており，原告と被告の競業関係はほとんど解消されている。
（原告の主張）
裁判を受ける権利は憲法で保障された権利であり，裁判上の請求が権利濫用になる場合があるとしても，それは，訴えの提起が裁判制度の趣旨目的に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られる。原告の主張は，著作権侵害の事実的，法律的根拠を欠いたものとはいえず，通常人であれば容易にそのことを知り得たともいえない。被告の主張は，以下のとおり，原告の請求が権利の濫用に当たることの理由にはならない。
ア原告が被告ＤＶＤを入手した後，直ちに差止請求をしなかったのは，別件訴訟の準備中だったからであり，被告ＤＶＤの作成や配布を黙認していたものではない。
イ本件訴訟は，別件訴訟とは異なる訴訟物について争うものであるから，紛争の蒸し返しではない。本件訴訟は，被告が原告の別の著作物について著作を侵害している事実があったことによるものであり，その損害賠償責任を問うものであって，正当な目的を有する。
ウ前訴において，被告は和解の可能性はないと発言していたことなどから，本件においても任意交渉での解決は困難であり，訴訟手続によらないで解決することはできないことが容易に想像できた。
エ原告が，訴えの変更後の請求金額を３０００万円としたのは，被告ＤＶＤの頒布枚数が不明であり，原告の利益を基礎にして損害額を算出したためである。
オ原告が購入した被告ＤＶＤを配布しているウェブサイトについては，購入後も注視はしていたものの，被告商品がいつ商品展開を開始し，いつそれを止めたのかまでは調査していなかった。
カ被告は現在でも「エブリデイイングリッシュ」という英語教材を販売しており，原告と競業関係にあるから，本件訴訟は，将来の被告による知的財産権侵害を防止する目的がある。
第３当裁判所の判断


１争点１（映画の著作物としての複製権，翻案権侵害の有無）について複製（著作権法２１条）とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することをいい（同法２条１項１５号），翻案（同法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１３年５月２８日判決・民集５５巻４号８２７頁参照）。そして，著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであり，既存の著作物に依拠して作成，創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製又は翻案には当たらないと解される。
原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，いずれも連続する影像に音声（ナレーション，インタビューを受けた者の発言等）を組み合わせたものである。ここで，原告の主張に基づき，まず，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの各項目について，被告ＤＶＤの内容と原告ＤＶＤの内容を検討する。
アイントロダクション（項目アないしオ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，最初に社名が表示される点（項目ア），紺色の背景の中央に白い扉が現れ，白い扉が拡大されるに従いその扉が手前に開き，その奥に宇宙が広がる点（項目イ），扉の先の宇宙の中心に白い光が現れ，それが次第に大きくなり，その後，海外の光景の写真が表示され，その写真が拡大していくとともに，「外国人の友達が欲しい」という英会話を学ぶ動機を示すフレーズが画面の下部に赤色で表示され，そのような写真の表示，拡大とフレーズの表示が，写真及びフレーズを変えて５回繰り返される点（項目イ，ウ），外国人と話している様子と共に，「あなたはどんな自分になりたいですか。なりたい未来のあなたを想像してください」などの音声が流れる点（項目エ），白い雲の奥に太陽が白く光る青空の光景となり，その後，別の画面となった後，暗い雲の一部から太陽の光が差す光景となり，「新しい言葉を習得すると新しい自分を発見したり新しい世界が広がります。人間にはもともと言葉を話せる力が備わっています」という音声が流れ，さらに，その後，「さあここから一緒に始めましょう，（商品名）の世界へようこそ」という音声が流れ，画像中央の商品のＤＶＤが回転するとともに，その周囲を人物の写真が左回りで周り，「Ｗｅｌｃｏｍｅｔｏ    （商品名），（商品名）の世界へようこそ」という文字テキストが表示される点（項目オ）などにおいて，共通している。また，暗い雲の一部から太陽の光が差す光景では，全く同じ光景を使用している。他方，上記の白い扉における具体的な模様は異なり，原告ＤＶＤでは，白い扉の奥はすぐに宇宙となるのに対し，被告ＤＶＤでは，白い扉の奥は人物が写されている多数の写真が貼られたトンネルであり，そこを進んだ後に宇宙が光る点（項目イ），写真が表示される前に被告ＤＶＤでは全体が金色に光り，また，拡大する５枚の写真の間に，縮小していく写真が１枚ある点（項目ウ），青空と暗い雲の一部から太陽が差す光景の間が，原告ＤＶＤでは花が開く様子であるのに対し被告ＤＶＤでは握手と地球である点（項目オ）などが異なり，使用される写真，暗い雲の一部から太陽の光が差す光景を除いた光景，登場人物やその背景，ＤＶＤが回転する際の背景の色（項目ウないしオ）も異なる。
原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの項目アにおける共通点である動画に社名を表示することは，アイデアである。
他方，項目イ及びウにおける原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，白い扉を抜け，その先に英会話を学ぶ動機となるフレーズと共に写真が現れるというもので密接に関係するものといえるところ，英会話の宣伝，紹介用のＤＶＤにおいて，教材を利用することで新しい状況となることについて，紺色の背景とする白い扉やその奥に広がる宇宙で表現するとともに，教材により達成できる状況について，扉の奥に，その状況を表しているともいえる写真を英会話を学習する動機を示すフレーズとともに複数回示すことで表現しているものといえ，その表現は，全体として，個性があり，創作性があるといえる。
項目エにおける原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点のうち，英会話の宣伝，紹介用のＤＶＤにおいて，外国人と話している様子を用いる点はアイデアであり，そこにおける問いかけの表現は通常よく使用される，ありふれた表現といえる。
項目オにおける原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，教材を学ぶことで状況が変わることを，二度にわたる太陽の光を含む空の情景で示し，また，自社の商品を用いることで交流の範囲が広がることなどを人物が写った多数の写真を自社商品の周りを回転させることなどで表現しているものといえ，その表現は，全体として，個性があり，創作性があるといえる。以上によれば，イントロダクションの部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，少なくとも，項目イ，ウ及びオにおいて表現上の創作性がある部分において共通するといえる。そして，上記共通する内容に項目イ，ウ及びオの内容等を考慮すれば，上記部分の原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を被告ＤＶＤから直接感得することができると認められる。
イ受講者インタビュー（その１）（項目カ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，「（商品名）を始めた人の中にはすでに新しいステージへと人生を開いていった人たちがたくさんいらっしゃいます」という音声が流れ，その後，海外で活躍する女性を紹介し，その女性へのインタビューの様子となる点，「英語を話す原点になったのが（商品名）だったのです」という音声が流れるとともに，同趣旨が赤色の文字テキストで表示される点などが共通する。
他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの当該部分において，登場人物やインタビューの内容，表現は異なっている。


上記共通点のうち，英会話教材の宣伝，紹介用の動画において，海外で活躍する受講者を紹介した上でその受講者へのインタビューの様子を用いることや，その受講者の活躍の契機となったのが自社の教材であるという説明をすることは，アイデアであるといえるし，また，それらを上記のような順序で構成することは，通常行われることといえ，これらをもって表現上の創作性があるとはいえない。また，「（商品名）を始めた人の中にはすでに新しいステージへと人生を開いていった人たちがたくさんいらっしゃいます」，「英語を話す原点になったのが（商品名）だったのです」との部分について，英会話教材を宣伝，紹介する際に，教材による学習によって自らの状況が変わったことを新たなステージへと人生を開くと表現することや，その契機等となった商品を原点と表現することはありふれたものであるといえ，いずれも創作性があるとは認められない。
したがって，受講者インタビュー（その１）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
ウ受講者インタビュー（その２）（項目キ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，地名が表示された後，受講者の男性の肩書き，氏名が文字テキストで表示されると共に，その人物は，英語が苦手であったが，それを変えたのが原告又は被告の商品であったという内容の音声が流れ，その後，その人物へのインタビューの様子となる点などが共通する。他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの当該部分において，登場人物やインタビューの内容，表現は異なっている。
英会話教材の宣伝，紹介用の動画において，受講者とされる人物の肩書きや氏名等を文字テキストで表示すること，英語についての苦手意識を克服できたのは商品のおかげであるという音声を流すこと，受講者とされる人物のインタビューの様子を用いることは，いずれもアイデアであるといえるし，また，それらを上記のような順序で構成することも，普通に行われることであり，これをもって表現上の創作性があるとはいえない。したがって，受講者インタビュー（その２）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
エその他受講者インタビュー（項目ク）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，受講者への複数のインタビューの様子である点，「人生が変わりました」との文字テキストが表示される点で共通している。他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの当該部分において，登場人物やインタビューの内容，表現は異なっている。
上記共通点のうち，英会話教材の宣伝，紹介用の動画において，受講者とされる人物のインタビューの様子を用いることはアイデアであるといえる。また，「人生が変わりました」という文字テキストは，表現であるということができるとしても，教材を宣伝，紹介する場面で，教材による学習によって自らの状況が変わったことを人生が変わると表現することは，ありふれた表現であるといえ，創作性があるとは認められない。そして，インタビューの様子に文字テキストを組み合わせることについても，普通に行われることであり，このことをもって表現上の創作性があるとはいえない。したがって，その他受講者インタビューの部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
オ商品紹介（項目ケ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，まず，画面上部が光り，雲が浮かんでいる空の様子となった後，画面の上方から階段が伸びてきて，階段を下から見上げる構図となり，その後，空を背景に，最下段の階段の側面に英語学習のステップのフレーズが表示され，そのフレーズの読み上げが終わると一段上の階段の側面が拡大されると同時に，その階段の側面に次の英語学習のステップのフレーズが右からスライドして表示されるとともに，そのフレーズがナレーションされ，それを７回繰り返して，７つ目の英語学習のステップが表示されると，側面にフレーズが記載された階段が最下段まで表示されるという点で共通している。また，各階段の側面に表示されるフレーズは，原告ＤＶＤでは①「聞くことを習慣化する」，②「単語やフレーズの音がキャッチできるようになる」，③「言っていることが理解でき短い言葉で反応できるようになる」，④「短い言葉で自分の意思を伝えられるようになる」，⑤「簡単な会話のキャッチボールができるようになる」，⑥「言葉のキャッチボールが長く続くようになる」，⑦「意識せずに自然に外国人との会話が楽しめるようになる」であるのに対し，被告ＤＶＤでは①「流して聞くことを習慣化する」，②「単語，フレーズの音が聞き取れるようになる」，③「言っていることが分かり，短いフレーズで返事ができるようになる」，④「短いフレーズで自分の言いたいことが伝えられるようになる」，⑤「簡単な会話のキャッチボールができるようになる」，⑥「言葉のキャッチボールが長く続けられる」，⑦「意識せず，自然に外国人との会話が楽しめるようになる」であり，その内容，表現はほぼ共通している。他方，原告ＤＶＤでは，階段は側面も含めて青色であり，フレーズが白色の文字で表示されるのに対し，被告ＤＶＤでは，階段は側面を含めて白色であり，フレーズが青色の文字で表示される。また，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤにおいて，階段の背景はいずれも白色の雲がある青空であるが，具体的な光景は異なる。
項目ケの部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの上記の共通点は，空に浮かんだ階段を下から見上げる構図とすることによって，階段を上っていくイメージを抱かせ，階段と英語学習のステップが結び付くものであり，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤでほぼ共通するフレーズの内容に照らしても，一定の段階を踏んで英語学習を進めることができるなどのイメージを与えるものである。そのようなステップが７段階あり，その内容がほぼ同一であることをも考慮すると，この共通点は，作成者の個性が現れており，全体として創作的な表現であると認められる。
そして，上記共通する内容に項目ケの内容等を考慮すれば，項目ケの原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を被告ＤＶＤから直接感得することができると認められる。
カ商品特徴（項目コ，サ）


前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，外国人と会話している様子となり，「なぜ，（商品名）を手にすると外国語を話せるようになって人生が変わるのか」，「そこには（商品名又は会社名）独自の画期的なシステムがある」という音声が流れる点（項目コ），英語を話せるようになるための商品独自の画期的なシステムがあるという音声が流れるとともに，画面中央付近に青色，緑色，オレンジ色の三つの球にも見える円が現れ，それらの三つの円がまず水平方向に周り，その後，それぞれの円が移動して，青色の円が上部，緑色の円が左下部，オレンジ色の円が右下部で停止して，正三角形の頂点を形成した後，それらの三つの円がそれぞれ線で結ばれる点（項目サ）で共通するといえる。
他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤで，外国人との会話の登場人物やその内容は異なる。また，青色の円に記載された文字は「スピードラーニングメソッド」（原告ＤＶＤ），「２段階スピード音声」（被告ＤＶＤ）であり，緑色の円に記載された文字は「サポートシステム」（原告ＤＶＤ），「流して聞くだけ」（被告ＤＶＤ）であり，オレンジ色の円に記載された文字は「仲間」（原告ＤＶＤ），「サポートシステム」（被告ＤＶＤ）であって，それぞれ異なる。また，その背景も，原告ＤＶＤは，全体が青の色調で，下方が格子模様の床のようになっていて最上方から青色が薄くなるのに対し，被告ＤＶＤは，画面の中央部分が濃いオレンジ色でその周りにほぼ円形に黄色が広がっているものである。
項目コの共通点のうち，受講者と外国人が交流している様子を用いることはアイデアである。また，ナレーションにおいて，教材に独自のシステムがあることを述べる部分は事実を述べているものといえ，また，教材を手にとると世界が広がると述べる部分も，ありふれた表現といえる。そして，上記の共通点の組合せも，英会話教材の宣伝，紹介用の動画として，いずれもよく使用される要素を通常の方法で組み合わせたといえるもので，表現上の創作性が認められるものとはいえない。
また，項目サについて，商品等を宣伝，紹介する際などを含め，一般に，説明の際に３つなどの複数の要素を挙げること，各要素を色のついた円で示すこと，動画において，それらの円を回転させること，それぞれの円が正三角形の頂点を構成するように配置し線で結ぶことなどは，ごく一般的にされていることといえる。原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤで選択された色やその組合せも特段の特色があるものとはいえない。それぞれの円に記載された文字が異なる本件において，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤに共通する上記部分については，表現上の創作性があるとはいえないとすることが相当である。
したがって，商品特徴（項目コ，サ）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
キ商品特徴（項目シ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，項目サで登場した円の一つである青色の円が拡大する点，その円の項目に関する説明として赤ちゃんが言葉を習得するプロセスについて説明の音声と文字テキストが流れる点，赤ちゃんや赤ちゃんと母親の様子となる点，プロセスの内容として赤ちゃんは言葉のシャワーを自然に浴びることで聞きためた言葉をある日話し出し，人間にはもともと言葉を習得する力が備わっていて，「聞く」，「話す」のプロセスを踏めば必ず自然に英語が話せるようになることなどが説明される点などが共通する。他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの当該部分において，青色の円に書かれているキーワードが，原告ＤＶＤでは「スピードラーニングメソッド」であるのに対し，被告ＤＶＤでは「２段階スピード音声」であり，円の背景の色や全体的な構成，赤ちゃんと母親の様子などは異なる。
上記共通点のうち，複数の要素をそれぞれ表す円のうち，一つの円を拡大すること，その後，その円が示す要素についての説明をすること，英会話教材の宣伝，紹介用の動画において赤ちゃんが言葉を習得するプロセスを説明すること，それに併せて赤ちゃんや赤ちゃんと母親の様子を用いることは，いずれもアイデアといえるものであり，それらを上記のような順序で構成することも，通常行われることといえ，これをもって表現上の創作性があるとはいえない。また，赤ちゃんが言葉を習得するプロセスの内容として上記のような説明をすることは，単に一般的な知見に属する事実を述べるものともいえ，また，その表現に創作性があるとはいえない。
したがって，商品特徴（項目シ）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものといえる。
ク開発者等インタビュー（項目スないしタ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，開発者へのインタビューの様子となり，そのインタビューで，あきらめないことが大事であると述べられる点（項目ス），英語を学習し始める動機を尋ねる音声が流れ，その後，試験のための勉強ではつまらなくなること，英語の勉強がつまらないことはもったいないこと，本来の目的は外国人の友達が欲しいということ，相手のことを知りたいということ，自分のことを伝えたいということであったはずであること，各商品では外国語を習得する本来の目的を大切にしていることについて，音声が流れるとともに，同様の文字テキストが表示される点（項目セ），商品の製作メンバーへのインタビューの様子となる点（項目ソ），まずは１００日間聞き続けてみましょうとの内容の音声が流れる点（項目タ）などが共通する。他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの当該部分において，登場する開発者やその話の表現，人物の背景等は大きく異なっている。
上記共通点のうち，英会話商品の宣伝，紹介用の動画において，その開発者へのインタビューの様子を用いることはアイデアといえる。また，インタビュー，音声及び文字テキストにおいて，英語学習ではあきらめないことが大事であると伝えることや，前記のような問いかけによって英語を学習し始める動機などを尋ねることに関する部分は，事実を述べているものともいえ，また，その表現に創作性があるとは認められない。また，これらを上記のように組み合わせることも，通常行われることといえ，それをもって表現上の創作性があるとはいえない。


したがって，開発者等インタビュー（項目スないしタ）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
ケ商品特徴（項目チ，ツ）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，商品の「サポートシステム」があることを説明した後，多くの暗い雲で覆われた空の光景を背景に，受講生が感じる「効果が感じられない」，「このまま続けていいのか」という不安を示す音声が流れるとともに，同内容の文字テキストが表示されること，そのような不安を解消するため，サポートシステムの具体的な内容として「サポートメール」などがあると紹介する点（項目チ），従業員へのインタビューの様子となる点（項目ツ）などが共通する。
他方，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤのサポートシステムの具体的な内容，具体的な空の光景，インタビューの構成や内容などは異なっている。英会話教材を宣伝，紹介するＤＶＤにおいて，受講者が感じる不安の内容を示した上で，それを解消するために従業員等へのインタビューの様子を用いること，不安を示す際に暗い雲で覆われた空の光景を背景に用いること自体はアイデアであるといえ，そのことのみをもって創作性がある表現であるということは相当でない。また，サポートメール等のサポートシステムを紹介することや，受講生の「効果が感じられない」，「このまま続けていいのか」などという不安を紹介することは，事実又は一般的な知見を紹介するともいえ，また，その表現もありふれたもので創作性があるものとはいえない。そして，これらを上記のような順序で構成することも，通常行われることといえ，これらをもって表現上の創作性があるとはいえない。したがって，商品特徴（項目チ，ツ）の部分の原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの共通点は，いずれもアイデアなどの表現それ自体でない部分又は表現上の創作性が認められない部分に関するものであるといえる。
コエンディング（項目テ，ト）
前記前提事実及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，当該部分において，日本列島の一部を上から見下ろした後に，暗い日本列島に光る部分が現れて，それが増えていき，日本列島全体がおおよそ光り，その後，人物が映った多くの小さい長方形の写真が宇宙から見た地球の周囲を回る点，商品をきっかけにできた仲間達の輪又は商品の輪の広がりについて，日本列島全体がおおよそ光る部分で，それが日本全国に広がる旨の音声が流れ，その直後の多くの小さい長方形の写真が宇宙から見た地球の周囲を回る場面で，それが世界中へ広がり始めている旨の音声が流れる点（項目テ），日の出の情景の後，赤っぽい太陽が大きく映され，その後，左上方に太陽の光が見える青空に変わり，「あなたの心があなたの未来を創ります。」（原告ＤＶＤ），「あなたの心であなたの未来が１８０度変わります。」（被告ＤＶＤ）という音声が流れるとともに，同趣旨の文字を画面に表示する点（項目ト）などが共通する。
他方，原告ＤＶＤでは，日本列島は最初に関東地方を中心とする地域が映され，その後，それより北の地域，南の地域，日本列島全体が順に映され，また，地球の周りを回る写真相互の位置関係には特段の規則性は見られないのに対し，被告ＤＶＤでは，日本列島は最初に中国，四国，九州地方が映され，その後，それより東の地域，日本列島全体が順に映され，また，地球の周りを回る写真は，地球を中心に楕円形に並べられて回っている。また，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤで，地球の周りを回る写真は異なる。項目テの上記共通点は，各ＤＶＤにおいて宣伝している英会話教材が日本全国で広く支持を得ていることやその英会話教材を使用することによって，日本中，世界中の人間とつながることができることにつき，音声に加え，日本列島における光や地球の周りの写真を用いて伝えることを意図していると考えられるものであり，具体的な表現において作成者の個性が現れており，全体として創作的な表現であると認められる。また，項目トの上記共通点も，英会話の上達について，日の出から青空への変化を通じて伝えることを意図したものであると考えられ，具体的な表現において作成者の個性が現れており，全体として創作的な表現であると認められる。そして，上記共通する内容に項目テ及び項目トの内容を考慮すれば，項目テ及び項目トの原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を被告ＤＶＤから直接感得することができる。
原告は，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤが，①イントロダクション，②受講者インタビュー，③商品紹介，④商品特徴の説明，⑤開発者等のインタビュー，⑥商品特徴の説明，⑦エンディングという全体的な構成が類似することも主張するので，以下，検討する。
ア前記前提事実   及び証拠（甲５，６）によれば，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，いずれも，①イントロダクション（項目アないしオ），②受講者インタビュー（項目カないしク），③商品紹介（項目ケ），④商品特徴の説明（項目コないしシ），⑤開発者等のインタビュー（項目ス），⑥商品特徴の説明（項目チ及びツ），⑦エンディング（項目テ，ト）という構成を有するということができる。なお，上記各項目においては，基
本的に，使われている写真，光景，登場人物やインタビューを受けた者が話す内容などは異なる。


イ原告ＤＶＤと被告ＤＶＤは，いずれも英会話教材の宣伝，紹介用のものであり，このようなＤＶＤにおいて，宣伝の対象である商品の購入等を促すという目的のために，商品の内容や特徴，商品を利用した場合の効果，サポート体制の説明をすることは，ごく一般的であるといえる。そして，商品の内容，特徴や商品を利用した場合の効果を説明するために，受講者や開発者に対するインタビューを用いることも，一般的であるといえる。原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの全体的な構成は，前記アのとおり，原告が主張する７つという少なくない要素において一致するが，その各要素は，上記のとおり，同種の目的を有するＤＶＤにおいては，いずれもごく一般的といえるものである。また，原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤにおけるそれらの各要素の順序について，特別の印象を与えるようなものであるとはいえない。これらを考慮すると，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤの原告主張の全体的な構成について，その各要素が共通する点をもって創作的な表現であるとは認められない。また，前記のとおり，被告ＤＶＤは，複数の部分において，原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を感得することができる。しかし，それらの本質的な特徴を感得することができる表現について，英会話教材の宣伝，広告用の動画における表現としては関連するとはいえるが，それ以上にそれらが表現上及び内容上，相互に密接に関連しているものとはいえない。このことに，全体的な構成の各要素が同種の目的を有するＤＶＤにおいてごく一般的なものであること，被告ＤＶＤには，原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を感得することができるとはいえない部分も多いこと（前記）を考慮すると，被告ＤＶＤに原告ＤＶＤの表現上の本質的な特徴を感得することができる部分があるとしても，原告ＤＶＤ全体についての表現上の本質的な特徴を被告ＤＶＤから感得することができるとまではいえない。
小括
以上によれば，被告ＤＶＤは，少なくとも，項目イ，ウ，オ，ケ，テ及びトにおいて，原告ＤＶＤの表現上の本質的特徴を被告ＤＶＤから直接感得することができる。
そして，
対照表」及び「ＤＶＤスクリプト内容対照表」における共通点の内容等及び弁論の全趣旨に照らし，被告ＤＶＤは，原告ＤＶＤに依拠して作成されたものといえる。
これらのことに，前記のとおり，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤでは，画面自体は異なり，原告ＤＶＤの表現に一定の修正，増減，変更等が加えられて別の表現となっていることなどから，被告ＤＶＤは，少なくとも，上記各項目において，原告ＤＶＤを翻案したものと認められる。
２争点２（編集著作物としての複製権，翻案権侵害の有無）及び争点３（言語の著作物としての複製権，翻案権及び譲渡権侵害の有無）について原告の主位的な主張のうち，編集著作物としての侵害の主張は，別紙「ＤＶＤの内容の対照表」の「イントロダクション」などの標題によって区切られた部分を一つの素材として，その選択と配列について創作性を有すると主張するものである。
の主張において述べたところと同様の理由により，理由がない。また，原告は，予備的に，原告ＤＶＤに含まれるスクリプト部分の言語の著作物の侵害を主張するところ，共通するスクリプトは，事実を述べるものか，英会話教材の宣伝，紹介用の動画において，ありふれたものということができ，その順序にも表現上の創作性があるとは認められないから，原告の主張は理由がない。
３争点４（同一性保持権侵害の有無）について
前記１のとおりの原告Ｄ
ＶＤと被告ＤＶＤの内容及び弁論の全趣旨に照らし，被告ＤＶＤは，原告ＤＶＤの複数の項目について，原告ＤＶＤの表現に改変を加え，制作されたものと認められ，その制作は，原告ＤＶＤについてその著作者が有する著作者人格権（同一性保持権）を侵害したと認められる。
４争点５（損害の有無及び額）について
証拠（甲５）及び弁論の全趣旨によれば，原告ＤＶＤの著作者及び著作権者は原告であると認められる。
また，原告ＤＶＤ及び被告ＤＶＤの内容等に照らし，被告ＤＶＤを制作した被告は，原告ＤＶＤに係る原告の翻案権，同一性保持権を侵害することについて，故意又は過失があったと認められる。
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア被告は，平成２６年１月１６日から同年８月１日頃までの間，合計２１５枚の被告ＤＶＤを頒布した。（乙５，弁論の全趣旨）


イ被告ＤＶＤの頒布の態様には，被告ＤＶＤと被告商品の初回セットと併せて一般ユーザーに配布する方法，被告ＤＶＤのみを一般ユーザーに配布する方法，被告ＤＶＤのみを一般ユーザー以外の関係者等に配布する方法があった。このうち，被告ＤＶＤと被告商品の初回セットを併せて配布する方法により配布した枚数は１２８枚であった。（弁論の全趣旨）被告商品の初回セットには，教材ＣＤの第１巻及び第２巻や被告商品に関する冊子に加え，被告ＤＶＤや視聴用ＣＤが含まれていた。被告商品の初回セットの価格は８８００円（税込）であり，それ以降に送付される２回目以降のセットの価格は４１００円（税別）であった。（甲４）被告商品を申し込むと，申込者に対し，初回セットが送付され，申込者は，その後，引き続き受講する場合には初回セットの代金を支払い，受講しない場合には教材ＣＤ第１巻及び第２巻を返品することができた。（甲４）ウ原告ＤＶＤは，原告商品の受講を申し込んだ後に送付される原告商品の初回セット（原告ＤＶＤのほか，試聴用ＣＤ，教材ＣＤの第１巻（ＣＤ２枚組）及び第２巻（ＣＤ２枚組）その他の教材ＣＤ，スクリプトブック，原告商品の案内，情報誌などが含まれる。）に同梱されており，顧客は，引き続き受講する場合には初回セットの代金を支払い，受講しない場合には初回セットを原告に返品することが可能である。（甲１１）
原告商品の初回セットの価格は９４００円（税別）であり，それ以降に送付される２回目以降のセット（教材各巻（ＣＤ２枚組）その他の教材ＣＤ，スクリプトブック，原告商品の案内，情報誌などが含まれる。）の価格は４３００円（税別）である。（甲１１）
エ原告は，発音方法を学ぶ「らくらく発音システム」という教材を製作，販売するに際し，発音方法の説明や教授内容について著作権を有する他社に対して教材開発を委託するとともに，そのライセンス料として当該教材の売上げの１０パーセントを支払っている。当該教材の１本当たりの売上げは８５００円であり，原告が当該他社に支払うライセンス料は１本当たり８５０円（税抜）となる。（甲１３，１４，１５）
翻案権の侵害による損害額（著作権法１１４条３項）
ＤＶＤについて利用許諾した場合の料金は１枚当たり２０００円を下ることはないとして，原告の損害を主張する。
前記並びに弁論の全趣旨によれば，被告ＤＶＤは，被告商品の宣伝，広告用のＤＶＤとして，被告ＤＶＤのみで配布されたり，被告商品の初回セットに含んで配布されたりしたものであり，被告ＤＶＤのみが販売された事実は認められない。もっとも，被告商品は，初回セットの価格が８８００円（税込）であり，それ以降も受講者が継続的に２回目以降のセットを購入することも想定されていて，被告ＤＶＤは，そのような被告商品を顧客が継続的に購入するための重要な役割を果たすことが期待されていた。そこで，被告ＤＶＤのこのような性質，被告ＤＶＤは原告商品と競合する被告商品の宣伝，広告のためのものであること，原告ＤＶＤと被告ＤＶＤで共通する創作的な表現の内容や量その他の諸般の事情に照らせば，原告が受けるべき金員の額は，被告ＤＶＤ１枚当たり１０００円であると認めることが相当である。以上によれば，翻案権の侵害についての著作権法１１４条３項に基づく損害額は，以下の計算式のとおり，２１万５０００円であると認めることが相当である。
（計算式）
１０００（円）×２１５（枚）×＝２１万５０００円
同一性保持権の侵害による損害額
同一性保持権の侵害が問題となる被告の改変の内容及び程度，本件訴訟にあらわれたその他一切の事情を総合的に勘案すれば，同一性保持権の侵害によって原告に生じた無形的損害に係る損害額は１０万円と認めるのが相当である。
弁護士費用相当損害額
本件訴訟にあらわれた一切の事情を総合的に勘案すれば，本件訴訟における弁護士費用相当損害額は５万円と認めるのが相当である。
上記ないしの合計
３６万５０００円
５争点６（原告の請求の権利濫用該当性）について後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。ア原告の従業員は，平成２６年６月２９日，被告商品を販売している被告のウェブサイトを発見し，同年７月８日，被告ＤＶＤを含む被告商品の初回セットを購入した。（弁論の全趣旨）
イ原告と被告との間では，平成２６年頃から，原告が，被告に対し，被告が原告のキャッチフレーズの著作権を侵害したなどと主張して損害賠償を求める別件訴訟が係属していた。その別件訴訟においては，平成２７年３月２０日に東京地方裁判所において原告の請求を棄却する判決がされ，同年１１月１０日に知的財産高等裁判所において原告の控訴を棄却する判決がされ，平成２８年３月２２日に最高裁判所において原告の上告を受理しない決定がされて，上記判決が確定し，原告の敗訴が確定した。（争いがない）ウ原告は，平成２９年５月２３日，本件訴訟を提起した。原告は，本件訴訟提起前に，裁判外で被告に対して問い合わせをしたり，損害賠償を求めたりすることはなかった。（争いがない）
エ被告は，経営判断から，発売後程なく被告商品の新規販売を停止しており，現在も，被告商品を製造販売していない。（弁論の全趣旨，争いがない）被告は，原告が平成２６年時点で被告が原告の著作権を侵害している可能性を認識していたにもかかわらず，原告が，平成２９年５月まで，被告ＤＶＤの製造，販売の差止めを求めず，同月，本件訴訟を提起して損害賠償を請求することは権利の濫用に該当すると主張する。


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の愛知県選挙区   ，岐阜   県選挙   区及び三   重県選   挙区にお   ける選   挙を無効   とする。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
第２事案の概要等
１本件は，令和元年７月２１日に施行された参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，愛知県選挙区，岐阜県選挙区及び三重県選挙区（以下，併せて「本件各選挙区」という。）の選挙人である原告らが，平成３０年法律第７５号（以下「平成３０年改正法」といい，同法による公職選挙法の改正を「平成３０年改正」という。）による改正後の公職選挙法１４条１項，別表第三の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）は，人口比例に基づかず憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の本件各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して，公職選挙法２０４条に基づき，本件各選挙区における選挙を無効とするよう求める事案である。
２前提事実
当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
⑴当事者
本件選挙の選挙区選出選挙は，令和元年７月２１日，平成３０年改正法１４条及び本件定数配分規定に基づいて施行された。原告らは，それぞれ，本件各選挙区のうち別紙当事者目録の原告欄記載の選挙区の選挙人である。
⑵参議院議員選挙法制定当時の仕組みと立法趣旨
昭和２２年に制定された参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，前者については全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，後者については，都道府県を単位とする選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，各選挙区において選出されるものとし，その議員定数については，半数改選という憲法上の要請（４６条）を踏まえ，定数を偶数としてその最小限を２人とする方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で２人ないし８人までの偶数の議員定数を配分した。全国選出議員と地方選出議員の性格について，当時の内務大臣の提案理由説明によれば，「全国選出議員は，学識経験ともに優れた全国的な有名有為の人材を簡抜することを主眼とするとともに，職能的知識経験を有するものが選挙される可能性を生ぜしめることによって，職能代表制の有する長所を採り入れようとする狙いを持つもの」であり，こうした全国選出議員が「地域代表的性格を有する地方選出議員」と相まって，参議院を特徴あらしめるとされていた（乙２，３）。
⑶平成２５年施行の参議院議員通常選挙までの公職選挙法の改正と投票価値の最大較差の推移，これに係る選挙無効訴訟における最高裁判
決の動向
ア昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，前記昭和２２年制定の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数が２人増えたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員選挙について，いわゆる拘束名簿式比例代表制が導入され，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区別されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，比例代表選出議員の選挙制度が，いわゆる非拘束名簿式比例代表制に改められるとともに，参議院議員の総定数が１０人削減されて２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた（乙２，３）。
イ参議院議員選挙法制定直後の昭和２２年４月に施行された参議院議員通常選挙時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は２．５１倍であり，直近の国勢調査による人口を基準とした最大較差（以下，直近の国勢調査人口を基準とした選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差を表すときには，「人口で」，「（人口）」などと付記して表示する。）は２．６２倍であった。この最大較差は，人口変動により拡大を続け，平成４年７月に施行された参議院議員通常選挙（以下「平成４年選挙」という。）の際にはこれが６．５９倍（人口で６．４８倍）にまで達した。その後，平成６年改正によって参議院議員の総定数及び選挙区選出議員の定数を増減させないまま７選挙区で定数を８増８減した結果，同改正後の平成７年７月に施行された参議院議員通常選挙における最大較差は４．９７倍（人口で４．８１倍）に縮小し，平成１０年７月に施行された参議院議員通常選挙における最大較差も４．９８倍（人口で４．７９倍）となった（乙４）。
その後，平成１２年改正において，３選挙区の議員定数を６減とする措置，さらに，平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の議員定数を４増４減とする措置の前後を通じて，平成１３年から同１９年までに施行された各参議院議員通常選挙当時の最大較差は５倍前後で推移した（乙２ないし４，弁論の全趣旨）。
ウ最高裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において，後記第３の１の基本的な判断枠組みを示すとともに，昭和５２年に施行された参議院議員通常選挙（最大較差は５．２６倍）について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていたとするには足りない旨判示した。


また，最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁）は，最大較差が６．５９倍に達していた平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したものの，最高裁大法廷は，平成６年改正による定数配分規定の下で施行された２回の参議院議員通常選挙については，昭和５８年大法廷判決と同様に，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。
その後，最高裁大法廷は，平成１２年改正による定数配分規定の下で施行された２回の参議院議員通常選挙及び平成１８年改正による定数配分規定の下で平成１９年に施行された参議院議員通常選挙のいずれについても，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも，上記最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上記最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされた。
エ平成１８年改正による定数配分規定の下で平成２２年７月に２回目の参議院議員通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）が施行されたところ，この時における最大較差は５．００倍に拡大していた。
このような状況の下で，平成２２年選挙につき，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）は，結論において同選挙当時の定数配分規定（平成１８年改正によるもの）が憲法に違反するに至っていたということはできないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値に大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した（甲５）。
オ平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年法律第９４号による公職選挙法の改正において，選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減した（以下「平成２４年改正」という。）。しかし，平成２４年改正が行われた際の最大較差は４．７５倍（人口）であった（乙２，３）。
平成２５年７月２１日，平成２４年改正による定数配分規定の下で初めてとなる参議院議員通常選挙（以下「平成２５年選挙」という。）が施行された。平成２５年選挙の最大較差は４．７７倍であった。
最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号外同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）は，平成２５年選挙につき，結論において平成２４年改正による定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとしたものの，平成２４年大法廷判決の判断に沿って，平成２４年改正による前記４増４減の措置は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず，したがって，平成２４年改正による上記の措置を経た後も，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した（甲７）。
⑷平成２７年の公職選挙法改正
ア参議院では，選挙制度の改革に関する検討会，同検討会の下に設置された選挙制度協議会において，次の参議院議員通常選挙に向けて，選挙制度の見直しを行うべく，２県合区制，ブロック選挙区制（府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設するもの）等の種々の選挙区設定方法等について協議を重ねたものの，各会派が一致する結論を得ることができなかった。そして，議論が委員会及び本会議に移ると，平成２７年７月，平成２７年法律第６０号（以下「平成２７年改正法」という。）による公職選挙法の改正（以下「平成２７年改正」という。）が成立した。


平成２７年改正法は，①参議院創設以来，初めて都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを改め，一部について合区を設けたものであり，具体的には，参議院選挙区選出議員の選挙区及び定数について，鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県の各選挙区をそれぞれ合区し，定数２人の選挙区とし，②定数４の県のうち，議員１人当たりの人口の少ない３県（宮城県，新潟県及び長野県）の各選挙区の定数を２人ずつ減員するとともに，議員１人当たりの人口の多い１都１道３県（東京都，北海道，愛知県，兵庫県及び福岡県）の各選挙区の定数を２人ずつ増員すること等を内容とするものである（４県２合区を含む１０増１０減）。これにより，最大較差は縮小した（平成２２年の国勢調査人口を基準とした場合，２．９７倍）。なお，平成２７年改正法の附則７条には「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」との規定が置かれていた（乙５の１）。イ平成２７年改正に至るまでの間には，選挙制度の改革について，民意の反映という観点から人口比例のみに偏った選挙制度に疑問を呈する意見や，参議院を地方代表の府として積極的に位置づける考え方もあり得るとする意見など，様々な意見が出されていた（乙１８の１ないし５）。また，平成２７年改正に当たり，合区の検討対象とされた地方公共団体から，「選挙制度は，人口だけでなく，面積や行政区画のほか，地方が有する自然環境保護や食糧供給基地等の多面的機能等を総合的に考慮する必要がある。」（鳥取県議会の意見書・乙２８の６２），「東京一極集中を是正し，地方の活性化を図るためには当事者である地方の意見が最大限に活かされることが必要であり，人口により単純に区割りを決定することは，地方創生に逆行し，適当ではない。」（合区対象として検討されていた８県知事による地方創生にふさわしい参議院選挙制度改革に関する緊急提言・乙２８の１），「合区案は，人口過疎の上に，政治過疎を引き起こすものであり，これらが国策として強行されるならば，地方切り捨てにつながり，国・地方全体の衰退を招く。」（鳥取県町村会・鳥取県町村議会議長会の緊急要請・乙２８の７１）などとして，合区に反対する旨の意見が出された（その他，乙２８の８，１０ないし１２等）。
ウなお，平成２７年改正法とあわせて，「２０県１０合区による１２増１２減」とする法案（参第１２号）も審議されており，同法案には，合区対象となる県とそうでない県との不公平感が一層顕著になること，歴史的，地理的，社会的なつながり，条件がほとんどない合区による様々な矛盾が生じるなどといった意見が出されていたが，これは平成２７年改正法の成立により議決を要しないものとなった（乙５の１，５の２・１６頁）。
⑸平成２８年参議院議員通常選挙の施行
平成２８年７月，平成２７年改正による定数配分規定の下で初めての参議院議員通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）が施行された。平成２８年選挙当日の選挙区間における較差は，福井県選挙区を１とした場合，最大が埼玉県選挙区との間の３．０８倍であり，それ以外の合区を含む選挙区間における較差はいずれも３倍未満であり，うち２３選挙区間における較差は２倍未満であった（乙５の３）。他方，合区された４県（鳥取県，島根県，徳島県，高知県）における投票率は，島根県を除く各県で低下するとともに，当時における過去最低の投票率となった（乙５の４，１８の８）。また，徳島県及び高知県選挙区では，立候補者全員が徳島県出身者であったところ（乙１８の８），高知県は，投票率が全国で最も低くなった上，無効票が全国平均（２．６５％）を大きく上回る６．１４％と最も高くなった（乙５の４，５）。
最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）は，平成２７年改正による定数配分規定の下で施行された平成２８年選挙につき，同改正は，長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた仕組みを見直すべく，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して行われたものであり，これによって選挙区間の最大較差が人口で２．９７倍（平成２８年選挙当時は３．０８倍）程度にまで縮小したのであるから，同改正は，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができ，また，平成２７年改正法は，その附則において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができるとし，そうすると，平成２７年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができ，これらの事情を総合すれば，平成２８年選挙当時の選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，平成２７年改正法による定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないと結論付けた（甲９）。
⑹平成２８年選挙後の参議院選挙制度改革に係る取り組みア平成２８年選挙後の平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査検討するため，参議院改革協議会が設置され，さらに同年４月，同協議会の下に，参議院選挙制度改革について集中的に調査検討を進めるため，選挙制度に係る専門委員会（以下「専門委員会」という。）が設置された。専門委員会は，同年５月から平成３０年４月までの間に１７回にわたり協議を行い，その中で，参考人として合区となった徳島県知事，複数の大学教授，原告ら代理人弁護士である伊藤真の意見を聴取するとともに，選挙制度の枠組みについては，選挙区及び比例代表の２本立てとする場合と２本立てとしない場合における選挙制度の在り方，ブロック選挙区制，奇数配当の可否等について議論が重ねられた（乙６ないし１０，１１の１，１１の２）。


専門委員会は，平成３０年５月７日，議論された参議院のあり方，一票の較差，選挙制度の枠組みなどの論点ごとの意見をとりまとめ，参議院選挙制度改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記した「参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書」を作成し，参議院改革協議会に提出した（乙１１の２）。その後，各会派の一致する結論を得ることができず，７会派から提出された５法律案が参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会に付託されて，同年７月１１日に開催された同委員会において質疑が行われ，その内の１法律案（参第１７号）が多数決によって平成３０年改正法案として可決され，これとあわせて「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」の実現に努めること等を内容とする附帯決議が可決された（乙１３の１ないし３）。
そして，平成３０年改正法は，同日の参議院本会議において，及び同月１８日の衆議院本会議において，いずれも多数決によって可決されて成立した（乙１３の４，１３の７）。
平成３０年改正法は，①参議院選挙区選出議員の定数を２人増加し，１４８人とした上で，埼玉県選挙区の定数を２人増加し８人とするとともに，②参議院比例代表選出議員の定数を４人増加し１００人とした上で，参議院比例代表選出議員の選挙において，政党その他の政治団体が，候補者とする者のうちの一部の者について，優先的に当選人となるべき候補者として，その氏名及びそれらの者の間における当選人となるべき順位をその他の候補者とする者の氏名と区分して名簿に記載することができるという特定枠の制度を導入するものであった（乙１６）。
イ平成２７年改正の後あるいは平成２８年選挙の後も，地方自治体（乙２８の３ないし７，９等），全国知事会等の地方六団体から合区の早期解消を求める意見・決議が示され続けていた（乙２１の２ないし６等）。平成３０年改正法の法案提案においても，このような意見が同改正法の目的・趣旨と関係している旨答弁されていた（乙１３の１・４頁，５頁）。
ウ平成３０年改正の結果，参議院選挙区選出議員の選挙区間の，平成２７年の国勢調査人口を基準とした最大較差は２．９９倍となった。
エ令和元年７月２１日，本件定数配分規定の下で初めてとなる本件選挙が施行された。本件選挙当日における最大較差は，福井県選挙区と宮城県選挙との間の３．００倍であり，福井県選挙区と比べて較差が３倍以上となった選挙区は宮城県選挙区のみであった（乙１の１）。また，本件選挙の投票率は高知県を除く全都道府県で低下したところ，特に合区となった鳥取県及び島根県では過去最低の投票率を記録した（乙１の２，１９の７）。徳島県及び高知県選挙区では，高知県出身候補者の事実上の一騎打ちであったところ（乙１９の８，９），徳島県は，投票率が全国で唯一４０％を下回る最低の約３８．５９％を記録したほか，無効票も全国平均（２．５３％）を大きく上回る６．０４％となり全国で最も高くなった（乙１の２，３）。
このような本件選挙の結果を受け，鳥取県ら合区４県の知事は，合区を解消し，都道府県単位による選挙制度の実現を求める緊急共同声明を発出した（乙２８の２）。他方，合区となった鳥取県，島根県の有権者を対象として，新聞社が本件選挙期間中に実施した世論調査では，合区に反対する者が５４．５％と，賛成する者１７．５％を大きく上回っているものの，平成２８年選挙時における世論調査と比較して合区に反対する者が１４％減少していた（乙１８の１１）。
３当事者の主張
⑴原告らの主張
ア憲法は，国の政治のあり方を最終的に決定する主権を有する国民が国会議員を通じて多数決で両議院の議事を決する旨を定めており（憲法５６条２項，１条，前文第１文），人口比例選挙を要求している。本件選挙の最大較差は１対２．９８４倍であるから，人口比例選選挙ではなく，上記憲法の要求に違反している。
イ平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，いずれも，参議院は，衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する責務を負っているのであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い旨判示している。また，昭和２２年から平成１７年までの間，衆議院が法律案について賛成多数であるものの，参議院で反対多数であることが１５回あり，この時，参議院の決議（多数意見）に従って修正された法律案が成立し，又は廃案となっている（甲３１）。
このことから，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映させる責務を負っており，参議院議員選挙の投票価値の平等の要請が衆議院議員選挙における投票価値の平等の要請よりも劣後することはないというべきである。そして，参議院議員選挙における投票価値の較差は，衆議院議員選挙における投票価値の較差よりも上回っているから，憲法の投票価値の平等の要求に反しており，違憲であるというべきである。
ウ平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決では，①当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の状態が生ずる程度の著しい不均衡状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該定数配分規定が憲法に違反するに至っているか否かという２段階の判断枠組みを採用していた。
しかし，②の判例法理自体，違憲と判断される選挙区割りを合憲として，同選挙区割りに基づく選挙を有効とし得るものであって，これは違憲であるというべきである。
また，平成２９年大法廷判決における判断の枠組みは，上記平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決で示された判断枠組みの②で考慮すべき投票価値の較差是正に関する要素を①で先取りして考慮するものであり，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決に反している。これを判例変更に当たるとしても，平成２９年大法廷判決にはその理由が示されておらず，最高裁判例の変更についての最高裁判例（昭和４８年４月２５日大法廷判決・刑集２７巻４号５４７頁）に反するものである。
エ人口比例選挙に基づく選挙区割りは，実務を踏まえた技術的観点からみて合理的に実施可能である上，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，都道府県を選挙区の単位として各選挙区の定数を定める仕組み自体を見直すことが必要になるとの指摘をしているのにもかかわらず，平成３０年改正では４３都道府県において都道府県を選挙区とする平成２７年改正の選挙区割りが維持されているから，違憲状態というべきである。


オ平成２９年大法廷判決は，平成２７年改正法の附則７条が，本件選挙である次回の通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されていることを指摘して，平成２８年選挙の時点における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程の著しい不平等状態にあったものとはいえない旨判示したが，平成３０年改正法は，選挙区選出議員の定数を２人増としたにとどまり，投票価値の較差も微細に変化しただけであるから，選挙区割りの抜本的見直しからほど遠いものとなった。また，平成３０年改正法の附帯決議では，今後の選挙制度の抜本的見直しについて触れられておらず，更なる見直しに向けての方向性と立法府の決意が示されていない。したがって，平成２９年大法廷判決の判示に忠実に従ったとしても，本件選挙は違憲状態にあった。
カ以上のとおり，平成３０年改正法による本件定数配分規定は，違憲であるから，憲法９８条１項により無効というべきであり，これに基づき施行された本件選挙の本件各選挙区における選挙も無効であるというべきである。
キ本件選挙が違憲・無効であるとしても，これにより事情判決の法理で示された憲法の所期するところに必ずしも適合しない結果が生じるという事情はなく，社会的混乱は生じないのであるから，国会議員の利益よりも主権者である国民の利益を尊重して，本件選挙を無効と判断すべきである。
⑵被告らの主張
ア憲法は投票価値の平等を要求しているが，選挙制度の仕組みの決定については国会に広範な裁量が認められているのであるから，投票価値の平等は選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関係において調和的に実現されるべきものである。そして，国会が定めた具体的な選挙制度がその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するものではない。
国会の定めた定数配分規定が憲法１４条１項等の規定に違反して違憲であると評価されるのは，参議院の独自性その他の政策的目的ないし理由を考慮しても，投票価値の平等の見地からみて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じている上，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られるものと解すべきである。
イ参議院選挙の選挙区割りにつき，原則として都道府県単位とすることは，比較的広域の行政単位としての都道府県の歴史的，政治的，経済的，社会的，文化的な役割や機能などといった重要性を踏まえ，住民の意思を集約的に反映させるという都道府県の有する意義ないし機能を維持することで，その代表としての実質的内容ないし機能に衆議院議員と異なる独特の要素を持たせようとしたものであり，憲法が二院制を採用した趣旨に沿うものでもあるから，国会において正当に考慮することができる政策的目的ないし理由となるものというべきである。
また，参議院選挙の選挙区割りにつき，原則として都道府県単位とすることは，前記の行政単位としての都道府県の歴史的，政治的，経済的，社会的，文化的な重要性があることに加えて，合区が国民の投票意識に消極的な影響を与える可能性があり，地方に住む国民の意見が国政に反映されにくくなるなど合区の弊害があること，合区に反対する地方自治体の根強い意見があること，選挙区割りの恣意性を回避することができることなどを勘案すれば，国会において正当に考慮することができる要素であるというべきである。また，選挙区割りを都道府県単位とする選挙制度は，憲法制定当時から想定されており，今日も原則として維持することが憲法上許容されている。
そもそも，選挙権は，民主主義国家において，治者であり被治者でもある国民が自らの意見等を国政に反映させることを可能にする極めて重要な権利であるところ，我が国の国民には，人口の集中する都市部に居住する者もいれば，山間部などのいわゆる過疎地域を含む県に居住する者もいる。過疎地域に住む少数者の意見を国政に反映する必要はないということにはならないのであって，そのような少数者の声も国政に届くような定数配分規定を定めることは，国会において正当に考慮することができる政策的目的ないし理由となるものというべきである。
さらに，参議院議員については，憲法上３年ごとに議員の半数を改選するものとされ（４６条），定数の偶数配分が求められるなど，衆議院議員と比較して較差是正のための技術的制約が大きい。ウ平成２７年改正法は，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って，都道府県単位の選挙区割りを極力尊重しつつも，都道府県と選挙区割りとを完全に一致させる仕組みを改め，４県２合区を含む１０増１０減等を内容とするものであり，これにより，平成２５年選挙時に１対４．７７であった最大較差が３倍未満である１対２．９７（人口）に大幅に縮小し，平成２８年選挙当日の最大較差においても１対３．０８と３倍をわずかに超えるにとどまったのであって，投票価値の平等の見地からみて違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態は解消した。
そして，平成２８年選挙に係る平成２９年大法廷判決においても，平成２７年改正について，参議院議員選挙の特性を踏まえて，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って長年にわたり継続していた選挙区間における大きな投票価値の較差の是正を図ったものとみることができるとした上，平成２７年改正法の附則７条において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨の検討条項が存在し，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されており，更なる較差の是正を指向するものと評価できるとし，結論として，平成２７年改正による定数配分規定の下における投票価値の不均衡は，平成２８年選挙の当時違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，上記定数配分規定が憲法に違反するに至ったということはできないとして合憲の判断をした。
エ平成３０年改正法は，前記イのとおり，国会において正当に考慮することができる政策的目的ないし理由，要素，技術的制約等を考慮して，平成２９年大法廷判決によって合憲と判断された平成２７年改正による選挙区割りを維持しながら，選挙区選出議員の定数を２人増とすることにより最大較差を１対３．０８から１対２．９８５に縮小させて，更なる投票価値の較差の是正を図ることにより，調和的に投票価値の平等を実現したものであり，国会の裁量の範囲内のものであるというべきである。


さらに，平成３０年改正は，種々の制約があるのにもかかわらず，参議院議員の定数を２増として投票価値の更なる較差の是正を実現したのであり，平成２９年大法廷判決が指摘する投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意の現れであるというべきである。平成３０年改正においても，選挙制度改革の検討を引き続き行う旨の附帯決議もなされたのであり，国会は，再び過去にあったような大きな較差を生じさせることのないよう配慮をしていることから，平成３０年改正法の合憲性に疑いはない。
オ憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている旨の司法の判断がされれば，国会は，これを受けて是正を行う責務を負うものであるところ，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量の限界を超えるということができるか否かを判断するに当たっては，国会が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態となったことを認識し得た時期を基準（始期）として，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものであったということができるか否かという観点に立って評価すべきである。これを本件についてみると，平成２９年大法廷判決において，平成２８年選挙当時，平成２７年改正による定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえないと判断しており，本件選挙は，そのように評価された投票価値の均衡状態から，最大較差を更に小さくすることを目指した平成３０年改正による本件定数配分規定に基づく初めての選挙であり，その最大較差も平成２９年大法廷判決により合憲と判断された平成２８年選挙時の最大較差を下回るものであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態であると判断されることがあるとしても，国会において，本件選挙までの間に上記状態に至っていたことを認識し得たとは到底いうことができない。加えて，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったとは認められない。そうすると，仮に，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡について，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと評価されたとしても，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものではなかったとは認められないから，本件選挙までの期間内に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって，国会の裁量権の限界を超えるものとはいうことができない。
第３当裁判所の判断
１判断の枠組みについて
憲法における投票価値の平等の要請と具体的な選挙制度の仕組みを定めるに当たっての国会の裁量との関係に関する   判断の   枠組みは，次のとおりである。
ア参議院議員につき，昭和２２年の参議院議員選挙法及び昭和２５年の公職選挙法の制定当時において，国会が，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位とした選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
イまた，いかなる具体的な選挙制度によって，二院制を定める憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置づけ，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。
ウそして，具体的な選挙制度の仕組みを定めるに当たって，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるものであるとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的な裁量を超えるものとは解されない。のうち，アは，   昭和５   ８年大   法廷判決   以降の   参議院議   員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，イについても，累次の大法廷判決が基本的な立場として承認してきたところであって，これらは判例法理として確立した判断の枠組みということができる   。また，ウは，平成２９年大法廷判決の法廷意見であるところ，平成２７年改まえて検討しても，現時点で上記法廷意見を変更すべき政治的・経済的・社会的な事情の変化が生じていると認めるには足りないというべきである。
したがって，本件選挙の効力については，以上のアからウまでの判断の枠組みを前提に検討するのが相当である。
２判断の枠組みに関する原告らの主張について
原告らは，憲法は，国の政治のあり方を最終的に決定する主権を有する国民が国会議員を通じて多数決で両議院の議事を決する旨を定めており（憲法５６条２項，１条，前文第１文），人口比例選挙を要求していると主張する。
確かに，憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解されるが，同時に憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。したがって，原告らの主張する人口比例選挙の憲法上の要求が投票価値の絶対的な平等の下での選挙を要求する趣旨をいうのであれば，これを採用することはできない。
また，原告らは，参議院議員選挙における投票価値の較差は，衆議院議員選挙における投票価値の較差を上回れば，憲法の投票価値の平等の要求に反しており違憲であると主張する。


確かに，原告らが指摘するように，過去に，衆議院が法律案について賛成多数であったが参議院が反対多数であった場合に，参議院の意向を踏まえて法案が修正され，時には廃案となって参議院の意向が国政に反映される事象がみられたなど，国政の運営における参議院の役割は重要なものであって，これを衆議院より軽いものとみることはできない。しかし，憲法が定める二院制の趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そうすると，いかなる具体的な選挙制度によって，参議院に多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させる等の憲法の趣旨を実現しつつ，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきこととなるのであって，参議院議員選挙における投票価値の較差が，衆議院議員選挙における投票価値の較差を上回ったことをもって，直ちにその選挙区割りが違憲であるということはできず，原告らの主張は採用することができない。
３本件選挙について
選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものであるが，平成３０年改正は，平成２７年改正による選挙区割りをそのまま維持しつつ，埼玉県選挙区の定員を２人増として最大較差（平成２７年の国勢調査人口を基準としたもの）を２．９９倍とすることにより，平成２８年選挙当時の有権者数に基づく最大較差である３．０８倍を僅かながら縮小させたものである。
平成３０年７月１１日に開催さ
れた参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会において平成３０年改正法の前提となる改正法案が可決された際に「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」とする附帯決議が付されており，これにより，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性が示されるとともに，平成２７年改正以前のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているということができる。
そうすると，平成３０年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめた平成２７年改正の帰結を維持するとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる。
以上によれば，平成３０年改正による本件定数配分規定は，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものではなく，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものということはできない。
４本件選挙の違憲状態に関する原告らの主張について平成２７年改正法では，本件選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続   き検討を行い，必ず結論を得るものとする旨の附則７条の定めがあるところ，原告らは，本件選挙まで投票価値の較差是正のための抜本的な改正がなされなかったことから，平成２９年大法廷判決の判示に照らしても平成３０年改正による選挙区割りに基づく本件選挙は違憲状態であると主張する。
しかし，前記のとおり，参議院では，平成２９年２月以降，専門委員会等において，これまでの都道府県を単位として選挙区を定めて，各選挙区の議員定数を偶数配当することを改めてブロック選挙区制や，議員定数の奇数配当の導入という抜本的な改革案も含めて検討が重ねられていたものの，各会派が一致する結論を得ることができなかった。また，平成２７年改正の際，２０県１０合区案も提出されたものの，４県２合区とする平成２７年改正法が成立したという経緯，現在も合区となった４県が合区の早期解消を求めるなど地方自治体が合区に根強い反対の意思を示   していること，合区の弊害もあることから，更に合区を進めることにより投票価値の較差の是正を図ることが容易ではなかった。このような状況において，更なる投票価値の較差の是正を進める平成３０年改正法が成立した上，平成３０年改正法に係る附帯決議において，今後も憲法の趣旨や参議院の役割や在り方も踏まえて，選挙制度改革を引き続き検討する旨決議がされていることを総合すれば，国会は，平成２７年改正法の附則７条の定めに沿って投票価値の更なる是正に向けて行動しており，平成３０年改正法を成立させて僅かながらであるもののそれを進めるとともに，再び平成２７年改正前の投票価値の著しい不均衡状態に戻ることがないものとしたということができる。
そうすると，平成３０年改正法の内容は選挙制度の更なる抜本的な改正というにはほど遠く，平成２７年改正法の附則において国会が国民に示した決意が実現されてはいないといわざるを得ないものの，そのことから，平成３０年改正が更なる較差の是正を指向するとみることができないと評価されると   まではいえず，   本件選   挙当時，選挙制度の更なる抜本的改正が実現していないことをもって，平成３０年改正による本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったということはできない。
したがって，原告らの主張は採用することができない。
５まとめ
以上のとおりであるから，本件定数配分規定は本件選挙当時憲法に違反するに至っていたということはできない。
また，原告らのその余の主張について検討しても，上記判断を左右するに足りないといわなければならない。
第４結論
よって，原告らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第４部
裁判長裁判官      戸田   久
裁判官    水    谷      美穂    子
裁判官    髙橋信   幸


主                文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求める裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けでＡ株式会社に対してした場外車券発売施設「Ｂ」の設置許可処分を取り消す。
２被控訴人
(1)本案前の答弁
原判決を取り消す。
本件訴えをいずれも却下する。
(2)本案についての答弁
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けで，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）に対して場外車券発売施設「Ｂ」（以下「本件施設」という。）の設置許可処分（以下「本件許可処分」という。）を行ったところ，本件施設の敷地（以下「本件敷地」という。）の近隣において医療施設を開設する控訴人らが，本件許可処分は場外車券発売施設の設置許可要件を満たさない違法なものであるなどと主張して，その取消しを求めた事案である。本件の控訴人ら３名を含む４９名は，平成１８年３月１７日，大阪地方裁判所に本件許可処分の取消しを求める訴え（同裁判所平成○年(行ウ)第○号）を提起したところ，同裁判所は，控訴人ら全員の原告適格を否定して，上記訴えを却下した。これに対し，本件の控訴人ら３名を含む２４名（うち２名は，その後訴えを取り下げた。）が大阪高等裁判所に控訴したところ（同裁判所平成○年(行コ)第○号），同裁判所は，控訴人ら全員の原告適格を肯定し，原判決を取り消して本件を第１審に差し戻す旨の判決をした。これに対し，被控訴人が最高裁判所に上告したところ（同裁判所平成○年(行ヒ)第○号），同裁判所は，被上告人の１名について，同人の死亡により訴訟が終了した旨を宣言して控訴審判決を破棄し，その余の被上告人らに関する部分につき，第１審判決中，本件の控訴人ら３名に関する部分を取り消して本件を大阪地方裁判所に差し戻し，その余の被上告人らの控訴を棄却する旨，控訴審判決を変更する旨の判決（以下「本件上告審判決」という。）をした。本件は，上記により第１審に差し戻された控訴人ら３名に係る事件である。原判決（差戻後第１審判決）は，控訴人らの原告適格を肯認した上で，その請求をいずれも棄却したところ，これを不服とする控訴人らが控訴した。２関係法令の定め，前提となる事実，争点及び当事者の主張は，原判決「事実及び理由」欄「第２事案の概要」の２及び３並びに「第３    争点及び当事者の主張」（３頁１０行目から１４頁２１行目まで）のとおりである。ただし，以下のとおり補正する。
(1)４頁１０行目の「Ａは，」の次に「大阪市α×所在の土地（本件敷地）に本件施設を設置することとし，」を加える。
(2)５頁４行目から７頁７行目までを次のとおり改める。「本件上告審判決は，本件許可処分の取消しを求める控訴人らの原告適格について，次のとおり説示し，本件を第１審に差し戻すのが相当であるとした。
(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最高裁平成１６年（行ヒ）第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。(2)上記の見地に立って，控訴人らが本件許可の取消しを求める原告適格を有するか否かについて判断する。
ア一般的に，場外施設が設置，運営された場合に周辺住民等が被る可能性のある被害は，交通，風紀，教育など広い意味での生活環境の悪化であって，その設置，運営により，直ちに周辺住民等の生命，身体の安全や健康が脅かされたり，その財産に著しい被害が生じたりすることまでは想定し難いところである。そして，このような生活環境に関する利益は，基本的には公益に属する利益というべきであって，法令に手掛りとなることが明らかな規定がないにもかかわらず，当然に，法が周辺住民等において上記のような被害を受けないという利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むと解するのは困難といわざるを得ない。


イ位置基準は，場外施設が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，その設置許可要件の一つとして定めるものである。場外施設が設置，運営されることに伴う上記の支障は，基本的には，その周辺に所在する医療施設等を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，それらの支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成や公衆衛生の向上及び増進といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものである。そして，当該場外施設の設置，運営に伴う上記の支障が著しいものといえるか否かは，単に個々の医療施設等に着目して判断されるべきものではなく，当該場外施設の設置予定地及びその周辺の地域的特性，文教施設の種類・学区やその分布状況，医療施設の規模・診療科目やその分布状況，当該場外施設が設置，運営された場合に予想される周辺環境への影響等の事情をも考慮し，長期的観点に立って総合的に判断されるべき事柄である。規則が，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００ｍ以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した見取図のほか，場外施設を中心とする交通の状況図及び場外施設の配置図を添付することを義務付けたのも，このような公益的見地からする総合的判断を行う上での基礎資料を提出させることにより，上記の判断をより的確に行うことができるようにするところに重要な意義があるものと解される。
このように，法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，上記のような不特定多数者の利益であるところ，それは，性質上，一般的公益に属する利益であって，原告適格を基礎付けるには足りないものであるといわざるを得ない。したがって，場外施設の周辺において居住し又は事業（医療施設等に係る事業を除く。）を営むにすぎない者や，医療施設等の利用者は，位置基準を根拠として場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有しないものと解される。
ウもっとも，場外施設は，多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすものであるから，位置基準は，そのような環境の変化によって周辺の医療施設等の開設者が被る文教又は保健衛生にかかわる業務上の支障について，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨をも含む規定であると解することができる。したがって，仮に当該場外施設が設置，運営されることに伴い，その周辺に所在する特定の医療施設等に上記のような著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められる場合には，当該場外施設の設置許可が違法とされることもあることとなる。
このように，位置基準は，一般的公益を保護する趣旨に加えて，上記のような業務上の支障が具体的に生ずるおそれのある医療施設等の開設者において，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益を，個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきであるから，当該場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。そして，このような見地から，当該医療施設等の開設者が上記の原告適格を有するか否かを判断するに当たっては，当該場外施設が設置，運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が上記のような区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきものと解するのが相当である。なお，原審（差戻前控訴審）は，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００ｍ以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した見取図等を添付すべきことを義務付ける定めがあることを一つの根拠として，上記地域において医療等の事業を営む者一般に上記の原告適格を肯定している。確かに，上記見取図は，これに記載された個々の医療施設等に前記のような業務上の支障が生ずるか否かを審査する際の資料の一つとなり得るものではあるが，場外施設の設置，運営が周辺の医療施設等に対して及ぼす影響はその周辺の地理的状況等に応じて一様ではなく，上記の定めが上記地域において医療等の事業を営むすべての者の利益を個別的利益としても保護する趣旨を含むとまでは解し難いのであるから，このような地理的状況等を一切問題とすることなく，これらの者すべてに一律に上記の原告適格が認められるとすることはできないものというべきである。
エこれを本件について見ると，控訴人らは，いずれも本件敷地の周辺から約１２０ｍないし２００ｍ離れた場所に医療施設を開設する者であり，前記の考慮要素を勘案することなく上記の原告適格を有するか否かを的確に判断することは困難というべきである。オ規則１５条１項４号が定める周辺環境調和基準を根拠として本件許可の取消しを求める原告適格を有するということはできない。カ控訴人らが上記の原告適格を有するか否か等について更に審理を尽くさせるため，本件を第１審に差し戻すのが相当である。」
３当審における当事者の主張
(1)被控訴人の原告適格に関する補充主張
原判決は，本件施設の収容予定人員（予想来場者数)，本件施設周辺の交通事情等をごくおおまかに認定しただけで，本件施設の来場者が「周囲の路地等に流れ込む」ことが予想され，本件施設と控訴人らの開設する各医療施設の周辺地域との間に格別通行を妨げる物が存在しないことなどをもって，安易に控訴人らの開設する各医療施設の周辺地域に本件施設の多数の来場者が通行し又は滞留することが考えられると判断しているが，その予測は，到底，合理的なものとはいい難い。本件上告審判決が示した判断基準からすると，来場者の流れや滞留の状況等から合理的に予測される「業務上の支障が生ずるおそれ」は，抽象的なものでは足りず，具体的なものであることを要するというべきである。
そして，前述（原判決「事実及び理由」欄「第３争点及び当事者の主張」の１(1)イ）したところによれば，控訴人らが医療施設を開設する本件施設の北東地域付近に，本件施設に参集する来場者の流れや滞留が生じるとはおよそ想定し難く，本件各医療施設への業務上の支障が生ずるおそれは具体的には存在せず，控訴人らの原告適格はいずれも否定されるべきである。(2)控訴人らの本件許可処分の違法性に関する補充主張
ア位置基準充足性に関する判断基準
位置基準は，医療施設等と場外施設との間を距離的に遮断することにより，それら施設を，場外施設の来場者の滞留による直接的な害悪から保護するというのみならず，より広く周辺環境の悪化から保護することを趣旨としているものである。


本件上告審判決も「場外施設により周辺住民等が被る被害は交通，風紀，教育など広い意味での生活環境の悪化であって」と判示し，場外施設が周辺にもたらす弊害を周辺環境の悪化と捉えており，また，位置基準の規定する「文教上又は保健衛生上の著しい支障」について「基本的には周辺に所在する医療施設等を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものである」と判示し，位置基準が来場者の滞留に限定せず，より広く医療施設等の周辺環境の保護を意図していると解していることが明らかである。
もともと，公共ギャンブル施設は本来違法であり，社会生活に必須なものでもないから，それによる害悪を周辺住民や医療施設設置者等が受忍しなければならない理由は全く無い。ギャンブル施設による弊害は，犯罪の誘発など多様であるが，多数の来場者が医療施設等の周辺にたむろして騒がしい状況を生じさせるというのは，害悪の最たるものであり，そのような極限的な状況以外は許容されるというのでは，わざわざ位置基準を設けて規制する意味が無い。
したがって，控訴人らに原告適格が認められた以上，来場者が当該医療施設に滞留するか否かという点のみならず，広く環境悪化の点も考慮して判断されるべきである。
イ環境悪化と本件各医療施設への悪影響
(ア)本件施設の来場者は，マナーが悪く，煙草の吸い殻や新聞，はずれ車券を通り道によく捨てる。相当数の来場者が，自転車で来場しており，その多くは，本件施設の地下駐車場を利用せず，駐輪が禁止されている本件施設前及び直近の歩道に駐輪しており，歩行者の通行上の支障となっている。一部の者は，自動車を本件施設前付近に違法駐車し，車券を買いに入場する。本件施設開業の前後から，従前にはなかったヤミ金融の貼り紙が町会の掲示板や記念碑等に貼られるようになった。本件施設付近のコインパーキングやコンビニのトイレで，覚せい剤使用に用いたと思われる注射器が何度も発見された。本件施設近隣のコンビニで万引きをした客を店主が捕まえたところ，本件施設来場者だったことがある。本件施設開業後，その北東地域のテナントビルやマンションでは，一般商店や住民が転出し，代わって風俗店が入居して開業するという状況が続いた。風俗店，主として，無料案内所及びホテヘル・デリヘルと呼ばれる性風俗特殊営業の事務所（実態は客の受付所，待合所）は激増し，かつ，風俗客と風俗嬢が手をつないでホテルと風俗店を行き来するのが常態となった。本件施設からＣ劇場，βにかけての地域は，文字通り，ギャンブルと風俗の街と化した。
(イ)本件施設開業後，上記のような環境悪化を嫌い，本件施設の立地するＤ町会及びＥ町会の一部の住民（特に児童のいる家庭）が転出した。本件施設開業後，その影響を最も強く受けた１つであるＦ銀行Ｇ支店（本件施設とα駅との中間にある）も閉店した。
(ウ)本件許可処分は，Ａが申請した１日当たりの来場者数１７００名の前提でなされているが，これは虚偽の過少申告である。実際には１７００名を上回る日が多く，多い日は１日に４０００名から５０００名の来場者がある（甲Ｇ２，甲新３９，５３，乙新１６，１７）。   本件施設前の歩道は，幅員３メートルであるが，実際には十数か所に街路樹，電柱，電力設備，電話ボックス，店の看板等の障害物があり，それらの地点では歩道の幅が２メートル以下であり，また，多くの場所に自転車が放置され，それらの場所で通行可能な歩道の幅はより狭い。本件施設には警備員が配置されているが，本件施設前の車道に違法駐車する者，車道前で自動車を降りて車券を買いに本件施設に入場する者を警備員が制止することはなく，マナーを守らない来場者(違法駐車，違法駐輪，車道の違法横断，歩道の占拠）に対し，遠慮がちに応対し，ルール違反につき，見て見ぬ振りをしている。
(エ)本件各医療施設に入通院する患者の多くは，α駅から本件施設前付近を通って通院している。患者らの大多数が本件施設の来場者に対し，不安感，嫌悪感，恐怖感等の否定的感情を抱いており，本件施設開業後，相当数の者が通院経路を，本件施設前を通らない方向に変更し，一部の者は，通院回数を減らした，通院し難くなったなどと述べている。α駅には，本件施設に直近の６番出口のほか，同駅東側に７番出口があるが，同出口は，遠回りであるだけでなく，人通りの少ない地下部分が長く，かつ，７番出口の北側一帯は，風俗店が最も密集した雰囲気の悪い地域であるため，特に女性患者にとっては通行が苦痛なのである（甲新８０）。
また，医療施設の医師や職員にも，精神的苦痛や通勤上の支障が生じ，周辺環境悪化に伴う職員の採用困難等の様々な悪影響が生じている。Ｈ医院では，職員の新規採用募集をしているにもかかわらず，現在に至るまで応募がなく，採用ができていない。控訴人Ｉは，医院の移設を検討している状況にある。
(オ)とくに，Ｊ医院については，本件施設開業後，後記のとおり，患者数，新規患者数，売上は急激に減少した。その要因として考えられるのは，不景気と本件施設による環境悪化（風俗店の増加を含む）であり，それ以外に医療事故等の特段の事情は認められない。定量的な証明は不可能であるが，同歯科医院の患者の大部分が電車を利用し，α経由で通院している高齢の女性であり，ほぼ全員が本件施設への不安感，嫌悪感を抱いており，一部の者はそのために通院回数を減らした，通院し難くなったと述べていることから，本件施設の悪影響は確実にある。記患者数      新規患者数          売上平成１６年７０３名        ６６名        約１６２０万円平成１７年６４９名        ９６名        約１４２０万円平成１８年８９８名      １１０名        約１９９０万円平成１９年７９５名        ８９名        約２０３０万円平成２０年８５０名      １０５名        約２６５０万円平成２１年４２０名        ７０名        約１７００万円平成２２年    激減        激減          約４２０万円(カ)以上のような環境悪化及び本件各医療施設への著しい業務上の支障に鑑みれば，本件許可処分は違法なものとして，取り消されるべきである。
ウ本件設置許可審査の瑕疵


競輪事業は刑法上違法な賭博であり，社会的に必要不可欠な事業でもないから，特別刑法である自転車競技法により，地方財政の健全化を目的として，周辺環境に悪影響を及ぼさない限度において正当化され，例外的に営業が許可される。しかも，その実態は，地方財政に貢献しているどころか，赤字で長らく売上減少が続いている斜陽産業であり，もはや，自転車競技法制定時に想定されていた地方財政への貢献という意義も消滅している。こうした点に鑑みれば，場外施設の設置許可要件である位置基準は，医療施設等の周辺環境が確保されるよう，厳格に解されるべきであり，その設置に関しては経済産業大臣に広範な裁量は無い。本来違法な施設の設置を特別に許可するのであるから，十分な資料と検討に基づき，医療施設等の周辺環境を悪化させるおそれがないと判断できる場合でなければ，設置許可をすることはできないと考えるべきである。
ところが，本件許可処分に当たり，経済産業大臣（実際には同省製造産業局車両課の職員）は，保健衛生上の支障に関し，調査も検討もしていない。本件許可に当たり，経済産業大臣が「保健衛生上の支障」の有無を判断する材料になったのは，Ａが提出した設置許可申請書（甲Ｇ１）のみである。そして，そこには，本件施設に隣接するＫ診療所や控訴人らの医療施設を初めとする多数の医療施設等の存在を示す図面と一覧表が含まれている一方で，保健衛生上の支障が生じないことを示す資料は一切無く，かつ，経済産業大臣は何らの調査や検討も行っていない。周辺住民の多数が激しい反対運動を行っており，本件施設建設予定地の町会長である控訴人Ｌらが経済産業省を訪れて，周辺住民が本件施設の設置に反対している実情を説明し，設置許可しないよう陳情していたのであり（甲Ｄ１の２），周辺住民の同意という要件を欠くことも明らかであった。にもかかわらず，経済産業大臣は「保健衛生上の支障」に関し，調査も検討もすることなく，周辺住民の反対を無視して本件許可処分をし，その結果として，控訴人らを含む周辺の病院，周辺住民らに前述したような環境被害を発生させているのであるから，この点からも，本件許可処分は違法であり，取消しを免れない。
第３当裁判所の判断
１争点①（控訴人らの原告適格の有無（本案前の争点））について(1)まず，場外車券発売施設の設置許可要件である位置基準は「学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないこと」と定めるものであるところ（規則１５条１項１号），本件上告審判決から導かれる位置基準の解釈及び場外車券発売施設の設置許可取消訴訟の原告適格の判断基準は，要旨，次のとおりである。
①位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，医療施設等を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得る支障を除去して，公衆衛生の向上，増進等を図るという，一般的公益に属する利益である。したがって，これらの利益を享受していたというだけでは原告適格を基礎付けるには足りない。②もっとも，医療施設等の開設者については，その被る文教又は保健衛生にかかわる業務上の支障が著しい場合に，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その業務は個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨も含む。③位置基準を以上の見地からみると，当該場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有する。④その判断基準は，当該場外施設が設置，運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が，場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきである。(2)そこで，本件上告審判決のこの判断基準に則り，控訴人らの原告適格を判断することとなるが，原告適格の判断は，訴訟の入口の段階の問題にすぎないから，画一的かつ簡明な手法を用いて判断せざるを得ない。それゆえ，本件施設から距離的に近接しているかどうかが，まずもって重視されるべきではあるが，例えば，場外施設と医療施設等とが距離的に近接していても，場外施設の規模が極めて小さく，影響がほとんどないと予測される場合，あるいは，それら施設間に大きな河川がありかつ遠方にしか橋梁がなく，場外施設の来場者が医療施設等に押し寄せ，滞留するような状況が，まずあり   得ないとい   う場合もある   から，   単に距離関係   のみならず，「（場外）施設の規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等」を考慮して判断すべきことが要請される。本件上告審判決はこの意をいうものと解される。
(3)以上の見地に立って，本件をみるに，後掲証拠（枝番のあるものは枝番をすべて含む。）及び弁論の全趣旨を総合すれば次の事実が認められる。
ア本件施設の概要
本件施設は，地上７階，地下１階の建造物であり，地下１階が駐輪場である（収容可能台数は，自転車３１５台，バイク３５台）。なお，本件施設の１階の北側には駐輪場の入口があるが，その付近にも２０台程度のバイクを駐輪することができる（乙新１４，２３）。また，本件施設に専用駐車場は設置されていない。本件施設の収容人員は１７２４人であり，１日当たり約１７００人の来場が見込まれており，年間の営業日は３４０日が予定されていた（甲新Ｇ１，乙新１，２，２３，弁論の全趣旨）。
イ本件各医療施設の周辺の状況


(ア)控訴人Ｌが開設するＪ医院は，本件施設の北東方向にあり，本件施設から約６０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１２０ｍ）に位置する。本件施設の来客用出入口からγ沿いに北方向に進行し，一つ目の信号がある交差点をβ通り沿いに東進した位置にある。道路沿いの移動距離にして約１６５ｍである。Ｊ医院の周辺にはコインパーキング，雑居ビル，ラブホテル，風俗店等があり，理容店・喫茶店等の小規模な店舗も点在している（甲新２４，２５，乙新１８，弁論の全趣旨）。(イ)控訴人Ｉが開設するＨ医院も，本件施設の北東方向にあり，本件施設から約１４０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約２２０ｍ）に位置する。Ｊ医院から更に東に約１２０ｍ進んだ位置にある。道路沿いの移動距離にして約２８５ｍである。Ｈ医院の周辺には，雑居ビル，コインパーキング等が多く立ち並んでいる（前掲証拠）。(ウ)控訴人Ｍが開設するＮ病院も，本件施設の北東方向にあり，本件施設から約１１６ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１８０ｍ）に位置する。本件施設の来客用出入口からγ沿いに北方向に進行し，αを渡ってβ川を越え，αδの交差点を東進した位置にある。道路沿いの移動距離にして約２６２ｍである。Ｎ病院は，外科・整形外科の第２種救急指定病院である。Ｎ病院の周辺には，コインパーキング，雑居ビル，ホテル等が立ち並んでおり，小規模な飲食店等も点在している（甲新２４，２５，３６，乙新１８，弁論の全趣旨）。
(エ)本件各医療施設は，いずれも本件施設から徒歩で数分程度の場所にあり，本件各医療施設と本件施設との間に，物理的にその行き来を大きく妨げるような建物，自動車専用道路，橋梁のない河川その他の施設等は存在しない（原判決別紙１参照。なお，Ｎ病院と本件施設との間にはβ川が存在するが，γ上のαを渡って行き来をすることができる。）（甲新２４，２５，乙新１８，弁論の全趣旨）。
ウ周辺の交通等の地理的状況等
本件施設の最寄駅はその南方に存在するα駅である。本件施設の来客用出入口は，本件施設の西側のγに面した場所に１か所設けられており，α駅の６番出口から地上に出て，γの東側歩道を北方向に約１００ｍ進行した場所に位置している（原判決別紙２参照，乙新８，１８）。α駅の６番出口から本件施設までは，徒歩約１分程度の距離であり，人通りの多い歩道である（乙新１２，弁論の全趣旨）。なお，本件施設には，北側にある地下駐輪場の入口からも出入りすることが可能である（乙新２３）。また，本件施設の北方向には，大阪市営地下鉄γ線及びε線の「ζ駅」があり，本件施設から徒歩で約１０分程度を要する位置に所在している（弁論の全趣旨）。
本件施設の来客用出入口が面するγは，大阪市の中心を南北方向に貫く幹線道路の一つであり（甲新Ｇ１，乙新８，９），本件施設付近は，全５車線，幅員２１．８２メートルの北行き一方通行の大通りである。γの車道の両側には，幅約３メートルの歩道が設置されている（弁論の全趣旨）。(4)以上の事実をもとに判断する。
本件施設は競輪の場外車券販売施設であって，その収容予定人員は約１７００人，１日当たりの予想来場者数も１７００人という多数の来場者が予想される施設である。本件施設の最寄り駅は，本件施設の南方向にあるα駅か北方向にあるζ駅であるが，本件各医療施設の最寄り駅も同様であり，両駅特にα駅からやって来る本件施設の来場者と本件各医療施設の患者の各施設に向かう主たる動線が重複する位置にある。また，本件施設から本件各医療施設までは数分程度の距離にあり，その間に往来を妨げるものはなく，また，本件各医療施設の周辺にはコインパーキング等もあり，それらを利用する本件施設来場者がいることも想定される。そうすると，本件施設への予想される来場者数（１日約１７００人）との相関から考えて，本件各医療施設に通院する患者の往来を妨げ，あるいは，本件施設の来場者が本件各医療施設付近に流れ，あるいは滞留する可能性があるといえる。また，前記認定事実によれば，Ｎ病院は外科・整形外科の第２種救急指定病院であるところ，Ｎ病院の所在する位置と周辺の道路の状況を勘案すると，α駅方面からＮ病院に緊急の患者を搬送する救急自動車は，本件施設前のγを北方向に走行することが多いと予想され，本件施設前の道路を通行することが想定されるが，本件施設来場者が多数自動車を利用する場合などには混雑も予想され，その通行を妨げる可能性もないとはいえない。
このようにみてくると，本件各医療施設は，場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域にあるとみるのが相当である。
(5)被控訴人の原告適格における補充主張について被控訴人は，本件上告審判決の判断基準に照らすと，本件来場者の流れや滞留の状況等から合理的に予測される本件各医療施設の「業務上の支障が生ずるおそれ」は，抽象的なものでは足りず，具体的なものであることを要するところ，本件施設の来場者は，専ら最寄駅であるα駅と本件施設との間を行き来するのみであり，α駅とは反対方向の北東方向にある本件各医療施設周辺に多くの来場者が流れ込んでいく可能性はなく，本件各医療施設の「業務上の支障が生ずるおそれ」は具体的には存在しない旨主張する。
しかしながら，原告適格の判断基準については前述したとおりであり，上記の見地からすると，当該医療施設等は，場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に存在しているとみるのが相当である。被控訴人の上記主張は採用することができない。
(6)よって，本件各医療施設を開設する控訴人らは，いずれも本件施設の設置許可取消訴訟の原告適格を有するものというべきである。２争点②（本件許可処分の違法性（本案の争点））について(1)原判決「事実及び理由」欄「第４    当裁判所の判断」の２（２０頁１３行目から４４頁１０行目まで）のとおりである。ただし，以下のとおり補正する。
ア２１頁１３行目冒頭に「前記１(3)の認定事実が認められるほか，」を加える。
イ２１頁１６行目から２２行目までを削除する。
ウ２３頁３行目から１７行目までを「ウ    本件施設の安全対策等」に改め，１８行目の「(ウ)」を削除する。


エ２５頁１０行目の「Ｊ医院は」から１５行目末尾までを，２０行目の「Ｈ医院は」から２３行目末尾までを，２６頁３行目の「Ｎ病院は」から８行目末尾までをそれぞれ削除する。
オ２５頁２４行目の「Ｎ医院」を「Ｎ病院」に改める（以下，引用部分に係る「Ｎ医院」について同じ。）。
カ２９頁９行目の「北西方向から」を「北西方向又は」に改める。キ４０頁１９行目の「職員の」から２０・２１行目の「また，」までを削除する。
ク   ４３頁   ８行目   の「移   設」を   「移設   の検討   」に，   １２行   目の「   移設した」を「移設の検討をした」に，それぞれ改める。
(2)控訴人らの当審における補充主張について
ア位置基準充足性に関する判断基準について
控訴人らは，位置基準を満たすかどうかの判断に当たっては，広く環境悪化の点も考慮して判断されるべきである旨主張する。しかし，控訴人らが主張するところの環境の利益については，本件上告審判決において，一般的公益に属する事柄とされており，位置基準によって個々人が保障される法律上の利益には該当しないものと判断されている。したがって，上記環境の利益の点については，控訴人らの法律上の利益とはいえないから，控訴人らが，位置基準を拠り所として，環境悪化を違法事由として主張することはできない（行政事件訴訟法１０条１項）。なお，上記環境悪化の主張が，本件各医療施設の業務上の支障の主張に関連する部分があるにしても，それは前記業務上の支障の有無の判断において必要な限度で評価が尽くされているというべきである。よって，控訴人らの前記主張は理由がない。
なお，控訴人らは，医療施設等の４００ｍ以内に場外施設を設置することは，当然に位置基準に反するとの主張をするが，そのように解すべき法令上の根拠はない。
イ環境悪化と本件各医療施設への悪影響について
(ア)控訴人らのこの点の主張のうち環境悪化に関する主張（前記第２の３(2)イ(ア)及び(イ)）については，まさに本件施設周辺の環境悪化を指摘する事実に過ぎず，この点を違法事由として斟酌することができないし，これを本件各医療施設の業務上の支障の主張に関連する主張とみても，それが業務に対する著しい支障を裏付けるものでないことは前述（原判決４３頁１４行目から２０行目まで）したとおりである。(イ)控訴人らは，そのほか本件各医療施設への悪影響について縷々主張するが，既に判示したとおり，本件施設前の西側出入口が一定の時間帯に混雑することは認められるものの，来場者の流れは本件各医療施設が存在する北東方面に向かうことはほとんどなく，同施設の近辺等に多数が参集することはないものと認められ，本件各医療施設に業務上の著しい影響を及ぼすものとは認め難い。このことは，証拠（甲新１４，６７，９８，乙新１７の３，１９ないし２１）に徴しても裏付けられるところである。なお，控訴人ら指摘のとおり，来場者数が多いとしても，一度に数千人が押し寄せることはないものと認められ（乙新１６，１７の１），また，証拠（甲新１４，６７，９８，乙新１７の３，１９ないし２１）によれば，多数の来場者が退場する時間帯においても，通行に支障が生じている様子は認められず，警備員による交通誘導も一定の成果を挙げているものと認められる。同証拠によれば，γの車道を違法横断する者も相当程度存在することが認められるが，車道側が手前の信号等で通行の流れが止まったときに多くみられ，車両が流れている最中に，その進行を著しく妨げるという程度に至っているものとは認められないから，前掲証拠からみても，救急自動車の進行に影響を及ぼすものとも認め難い。
控訴人らは，７番出入口の通行に支障があるかのように主張するが，同出入口はＣ劇場に赴く際に便利な出入口であり，必ずしもその利用に強い心理的抵抗を及ぼすものとは認め難い上，そのほかにも，６番出入口を出て，本件施設前の歩道を避けて東方面から本件各医療施設に向かうことも可能であると認められる。結局，本件施設前歩道以外の経路が複数存在する以上，通院に著しい支障を及ぼすものということはできない。
控訴人らは，患者，医師，職員が精神的苦痛を感じて業務上の支障がある旨主張するが，前記認定判断に照らし，客観的には，患者，医師，職員の通院や通勤を著しく妨げるものとは認め難く，主として主観的感情に根ざすものであり，これらのみでは，控訴人らの行う医療業務について著しい支障が生じるおそれが具体的に認められないことは前述したとおりである。結局，本件施設の運営により，患者や職員が激減し，業務に著しい支障を来したことについて，的確に立証されているとはいえない。患者のアンケート調査結果や陳述書等では必ずしも患者の減少度合いが分かるものではなく，また，Ｈ医院での職員の新規採用募集に応募がないことや，Ｊ医院につき売上は急激に減少したことについて，本件施設運営と因果関係があると認めるに足りない（Ｊ医院については，控訴人らの主張によっても，本件施設設置後の平成１９年及び平成２０年は売上が増加している。）。
ウ本件設置許可審査の瑕疵について
控訴人らは，保健衛生上の支障について，経済産業大臣（実際には同省製造産業局車両課の職員）（以下「処分行政庁」という。）は何らの調査を行っていないことを手続的瑕疵として主張する。
しかし，法ないし規則は，調査の方法について何ら定めを置いておらず，処分行政庁の裁量に委ねられているものと解される。そして，弁論の全趣旨によれば，処分行政庁は，Ａが提出した，規則１４条１項所定の事項を記載し，同条２項所定の図面を添付した平成１７年７月２２日付け設置許可申請書ほか添付資料（乙新２３）を審査して，その判断を行ったものと認められ，その資料の内容に照らし，特段不備があるとは認め難く，実質的な審査をしていないとは認めることはできない。また，控訴人らは，周辺住民の同意要件を欠く旨主張するが，本件施設の設置に当たって，そのような要件が必要であるとの法令上の根拠は存せず，控訴人らの主張はその前提を欠き，失当である（「場外車券発売施設の設置に関する指導要領について」（平成１５年４月１日経済産業省製造産業局長名各経済産業局長宛指導要領）には，場外施設を設置するに当たっては，当該場外車券発売施設の設置場所を管轄する警察署，消防署等とあらかじめ密接な連絡を行うとともに，地域社会との調整を十分行うよう指導することとの規定があるが，周辺住民の同意までは必要とされていない。）。よって，控訴人らの主張は理由がない。
３以上によれば，控訴人らの原告適格を認めた上，控訴人らの請求を棄却した原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１１民事部
裁判長裁判官          前坂光   雄


平成２５年（行ヒ）第４４９号延滞税納付債務不存在確認等請求事件
平成２６年１２月１２日第二小法廷判決
主          文
１原判決を破棄し，第１審判決を取り消す。
２(1)上告人Ｘ１の被上告人に対する亡Ａの相続に係る
相続税の延滞税１万５８００円の納付義務が存在
しないことを確認する。
(2)上告人Ｘ２の被上告人に対する亡Ａの相続に係る
相続税の延滞税１万６２００円の納付義務が存在
しないことを確認する。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人井上清成，同衞藤正道，同尾籠真弥の上告受理申立て理由第３の３に
ついて
１本件は，亡Ａの相続人である上告人らが，Ａの相続について，それぞれ，法定申告期限内に相続税の申告及び納付をした後，その申告に係る相続税額が過大であるとして更正の請求をしたところ，所轄税務署長において，相続財産の評価の誤りを理由に減額更正をするとともに還付加算金を加算して過納金を還付した後，再び相続財産の評価の誤りを理由に増額更正をし，これにより新たに納付すべきこととなった本税額につき，国税通則法（平成２３年法律第１１４号による改正前のもの。以下「法」という。）６０条１項２号，２項及び６１条１項１号に基づき，法定納期限の翌日から完納の日までの期間（ただし，法定申告期限から１年を経過する日の翌日から上記の増額更正に係る更正通知書が発せられた日までの期間を除く。）に係る延滞税の納付の催告をしたことから，上告人らが，被上告人を相手に，上記の延滞税は発生していないとして，その納付義務がないことの確認を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人ら及びＢは，いずれもＡの子であり，Ａの死亡により，その財産を相続した。Ａの相続に係る各相続税（以下「本件各相続税」という。）の法定申告期限及び法定納期限は平成２１年８月２５日である。
(2)上告人ら及びＢは，平成２１年７月２２日，市川税務署長に対し，それぞれ本件各相続税の申告をした。上告人Ｘ１は，同年８月２１日，上記申告に係る納付すべき税額４１８５万１３００円を納付し，上告人Ｘ２は，同月１２日，上記申告に係る納付すべき税額４５５６万０６００円を納付した（以下，これらの申告を「本件各申告」という。）。
(3)上告人らは，平成２２年７月１２日，市川税務署長に対し，本件各申告における相続財産である土地（以下「本件相続土地」という。）の評価額が時価よりも高いことを理由として，それぞれ更正の請求（以下「本件各更正請求」という。）をした。これに対し，市川税務署長は，同年１２月２１日，本件各申告における本件相続土地の評価に誤りがあったとして，本件各更正請求の一部を認め，上告人Ｘ１について納付すべき税額を３０３５万５５００円とし，上告人Ｘ２について納付すべき税額を３３５３万７１００円とする減額更正（以下「本件各減額更正」という。）をした。
(4)市川税務署長は，本件各減額更正により上告人らの本件各相続税に係る納付すべき税額が減少したことから，平成２３年１月２６日，本件各申告に係る納付すべき税額から本件各減額更正に係る納付すべき税額を控除した金額（以下「本件各過納金」という。）に，法５８条１項２号に基づき，本件各更正請求があった日の翌日から起算して３月を経過する日の翌日である同２２年１０月１３日からの期間の日数についての租税特別措置法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）９５条に基づく特例基準割合である年４．３％の割合による還付加算金を加算した金額につき支払決定をし，上告人らに対して上記の還付加算金を加算して本件各過納金を還付した。これによる各上告人に対する支払額の合計は，上告人Ｘ１に対しては１１６３万９２００円（本件各過納金１１４９万５８００円と還付加算金１４万３４００円の合計額），上告人Ｘ２に対しては１２１７万３６００円（本件各過納金１２０２万３５００円と還付加算金１５万０１００円の合計額）であった。(5)上告人らは，平成２３年２月１日，市川税務署長に対し，それぞれ，本件各減額更正について本件相続土地の評価額がなお時価より高いとしてその取消しを求める異議申立てをした。市川税務署長は，同年４月２７日，その異議申立手続において本件相続土地の一部の評価額を見直して算出した上告人らの納付すべき税額の金額は，本件各減額更正において上告人らの納付すべき税額とされた金額を上回るので，結局，本件各減額更正はいずれも適法であるとして，上記各異議申立てをいずれも棄却する旨の各決定をした。
(6)市川税務署長は，平成２３年５月３１日，上記各決定における上記の評価額の見直しによれば，本件各減額更正における本件相続土地の評価額は時価よりも低かったとして，上告人Ｘ１について納付すべき税額を３０７１万５８００円とし，上告人Ｘ２について納付すべき税額を３３９１万１７００円とする増額更正（以下「本件各増額更正」という。）をした。
本件各増額更正により新たに納付すべきこととなった本税額，すなわち本件各減額更正に係る納付すべき税額と本件各増額更正に係る納付すべき税額との差額（以下「本件各増差本税額」という。）は，上告人Ｘ１につき３６万０３００円，上告人Ｘ２につき３７万４６００円であり，その納期限は，その更正通知書が発せられた日の翌日から起算して１月を経過する日（法３５条２項２号）である平成２３年６月３０日であった。


上告人らは，平成２３年６月３日，本件各増差本税額をそれぞれ納付した。(7)市川税務署長は，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について，本件各相続税の法定納期限の翌日である平成２１年８月２６日から本件各増差本税額の納付日である同２３年６月３日までの期間（ただし，法定申告期限から１年を経過する日の翌日である平成２２年８月２６日から本件各増額更正に係る更正通知書が発せられた日である同２３年５月３１日までの期間を除く。以下「本件期間」という。）に係る延滞税として，上告人Ｘ１について１万５８００円，上告人Ｘ２について１万６２００円が発生していることを前提に，同年７月２７日付けの催告書をそれぞれ送付し，その納付を催告した。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について本件期間に係る延滞税は発生しており，上告人らはその納付義務を負うものであるとして，上告人らの請求を棄却した。
本件のように，国税の申告及び納付がされた後に減額更正がされると，減額された税額に係る部分の具体的な納税義務は遡及的に消滅するのであり，その後に増額更正がされた場合には，増額された税額に係る部分の具体的な納税義務が新たに確定することになるのであるから，新たに納税義務が確定した本件各増差本税額について，更正により納付すべき国税があるときに該当するものとして，法６０条１項２号に基づき延滞税が発生するものというべきである。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係等によれば，本件各増額更正がされた時点において，本件各相続税については，本件各増差本税額に相当する部分につき法的効果としては新たに納税義務が発生するとともに未納付の状態となっているが，本件各増額更正後の相続税額は本件各申告に係る相続税額を下回るものであることからすれば，本件各増差本税額に相当する部分は，本件各申告に基づいて一旦は納付されていたものである。これにつき再び未納付の状態が作出されたのは，所轄税務署長が，本件各減額更正をして，その減額された税額に係る部分について納付を要しないものとし，かつ，当該部分を含め，本件各申告に係る税額と本件各減額更正に係る税額との差額を過納金として還付したことによるものである。このように，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分については，それぞれ減額更正と過納金の還付という課税庁の処分等によって，納付を要しないものとされ，未納付の状態が作出されたのであるから，納税者としては，本件各増額更正がされる前においてこれにつき未納付の状態が発生し継続することを回避し得なかったものというべきである。他方，所轄税務署長は，本件各更正請求に係る税務調査に基づき，本件相続土地の評価に誤りがあったことを理由に，上告人らの主張の一部を認めて本件各減額更正をしたにもかかわらず，本件各増額更正に当たっては，自らその処分の内容を覆し，再び本件各減額更正における本件相続土地の評価に誤りがあったことを理由に，税額を増加させる判断の変更をしたものである。
以上によれば，本件の場合において，仮に本件各相続税について法定納期限の翌日から延滞税が発生することになるとすれば，法定の期限内に本件各増差本税額に相当する部分を含めて申告及び納付をした上告人らは，当初の減額更正における土地の評価の誤りを理由として税額を増額させる判断の変更をした課税庁の行為によって，当初から正しい土地の評価に基づく減額更正がされた場合と比べて税負担が増加するという回避し得ない不利益を被ることになるが，このような帰結は，法６０条１項等において延滞税の発生につき納税者の帰責事由が必要とされていないことや，課税庁は更正を繰り返し行うことができることを勘案しても，明らかに課税上の衡平に反するものといわざるを得ない。そして，延滞税は，納付の遅延に対する民事罰の性質を有し，期限内に申告及び納付をした者との間の負担の公平を図るとともに期限内の納付を促すことを目的とするものであるところ，上記の諸点に鑑みると，このような延滞税の趣旨及び目的に照らし，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について本件各増額更正によって改めて納付すべきものとされた本件各増差本税額の納期限までの期間に係る延滞税の発生は法において想定されていないものとみるのが相当である。
したがって，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分は，本件各相続税の法定納期限の翌日から本件各増額更正に係る増差本税額の納期限までの期間については，法６０条１項２号において延滞税の発生が予定されている延滞と評価すべき納付の不履行による未納付の国税に当たるものではないというべきであるから，上記の部分について本件各相続税の法定納期限の翌日から本件各増差本税額の納期限までの期間に係る延滞税は発生しないものと解するのが相当である。そして，本件において，本件各増差本税額の納期限は平成２３年６月３０日であるところ，上告人らは，これより前の同月３日に本件各増差本税額を納付しているから，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について本件期間に係る延滞税は発生しないものというべきである。
５以上と異なる見解に立って，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について本件期間に係る延滞税が発生するとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は，この趣旨をいうものとして理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記説示したところによれば，上告人らの請求は理由があるから，第１審判決を取り消し，上告人らの請求をいずれも認容すべきである。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見，裁判官小貫芳信の意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件各相続税のうち本件各増差本税額に相当する部分について本件期間に係る延滞税は発生しないとする多数意見の見解に関連して，次のとおり，私見を付加しておきたい。
１延滞税は，納付義務の成立と同時に特別の手続を要しないで納付すべき税額が確定するものであり（国税通則法１５条３項６号），その発生要件は，法６０条１項２号にいう「・・・３５条２項の規定により納付すべき国税があるとき」である。


ところで，本件では，課税庁が自ら行った減額更正により納税者に対し余分に税を還付したため，未納付状態が生じたのであり，納税者としては，いかに真摯に納付の努力をしても，このような未納付状態を回避し得ないのであって，延滞税を賦課することは，納税者に不当な不利益を与えるものである。また，更正処分は，制度上，所定の期限内であれば何度でも行い得るとしても，本件各減額更正は，いわゆる公定力を有する行政処分であり，課税庁がこれを行ったことは，課税庁自らが，他の事由がない限りそれ以上の納付を要しないとの規範を一度は明示しているのであって，納税者も，還付加算金まで付して過誤納金が還付されたのであるから，そのように信頼するであろう。
本件には，このような特殊な事情があるので，多数意見が指摘する延滞税の目的に鑑みても，この未納付状態が民事罰を課すような債務不履行ではなく，延滞税を納付させることが納税者間の負担の公平に資することにもならず，期限内納付を促す効果も全く期待し得ないのであって，本件の未納付においては，実質的に見て，延滞税を生じさせる前提ないし理由は全く存在しないといえよう。２法６３条６項４号及びこれを受けた国税通則法施行令２６条の２第２号は，人為による異常な災害等により納付行為等ができなくなった場合の免除を定め，平成１３年６月２２日付け徴管２－３５ほか国税庁長官通達「人為による異常な災害又は事故による延滞税の免除について（法令解釈通達）」によれば，いわゆる誤指導があり，納税者側に社会通念上なすべき行為を尽くしているときもこれに当たるとしている。これは，正に，延滞税の目的が上記のようなものであることを前提として，その趣旨等に背馳するような場合には納付を免除できることを定めたものである。もっとも，このような免除事由は，一義的に明らかなものではないため，その該当性や免除を行うかどうかについては課税庁の裁量によることになる。しかしながら，本件の場合は，本件各増差本税額に相当する部分につき，税務署職員の指導にとどまらず，減額更正や過納金の還付という課税庁の行為によって未納付状態が作出されたのである。このことは，延滞税の免除をすべきかどうかではなく，そもそも延滞税を発生させるべき実質的な根拠が全く存在せず，延滞税を生じさせることは制度の趣旨に完全に背馳し，不正義となることは明らかなのである。このような場合にまで延滞税を発生させることは法が全く想定していないことであろう。３そうであれば，このような場合には，延滞税の納付を免除するのではなく，延滞税の発生自体を認めないとする法解釈を行うべきものであろう。この解釈は，法６０条１項２号をいわば目的論的に限定解釈する面もあるが，同号が当然に前提としていると思われる「納税者によって生じた延滞」と評価すべきではないことは明らかであるので，同号にいう「納付すべき国税があるとき」に当たらないとするものである。税法の解釈は，納税者側の信頼や衡平にかない課税実務の効率化や恣意の排除に資するため，本来一義的で明確であることが求められるところであるが，本件は，延滞税の趣旨・目的に照らし，これを発生させることが適当でないことが明らかな例外的な事案であり，これを否定する（限定）解釈を採ったとしても，個別の事案毎の判断が必要となり徴税実務が不安定になるといったおそれはないというべきである。
４なお，小貫裁判官の意見は，個々の事案毎の判断ではなく，法定申告期限までに本件各相続税の申告・納付が行われた点とその後の減額更正と還付加算金を加えた過納金の還付が行われたという客観的事実を捉えて，法定申告期限から減額更正・過納金還付までの期間は延滞税が発生しないとした上，この過納金の還付によって納税の事実が存在しないことになるので，その後からは，増額更正により増額された部分の延滞税が発生するという解釈を示しておられる。この見解は，租税の画一性と大量処理の観点から，延滞税が発生しない場合の明確な基準を示すという点で租税法の特質を踏まえた解釈といえよう。
もっとも，条文にはない明確な基準を示すことについては，それが解釈により不文の消極要件を作ることにもなることや（延滞税の発生要件を定めた法６０条１項２号にただし書きを加えるような機能を果たすことになる。），その後の増額更正が，減額更正の事由とは別個の，例えば所得隠しが見つかったことを理由にされた場合にもこの解釈が適用されることになり，そうなると，増額された部分についても，過納金還付前の期間は延滞税が当初申告・納税した額の範囲までは発生しないという結果となるが，これが不都合・不公平ではないかという点が危惧されるところである。また，減額更正・過納金の還付が法定納期限後あまり期間を置かずにされた場合には，結局，延滞税の不発生期間は短期間となり，その後増額更正までの間は延滞税が発生することになり，本件のような場合であっても，課税庁の誤った処理による不利益を納税者が長期間甘受することとなり，不当な課税の是正という面からみて十分ではないのではないかという疑問もある。さらに，法６１条１項１号が，特例として，法定申告期限から１年間を延滞税が発生する期間とし，１年経過後の翌日から（増額）更正通知が発せられた日までの期間は延滞税の額の計算の基礎から除くとしているため，減額更正・過納金の還付が１年経過後にされた場合（本件はこの場合である。）には，結局，増額更正の通知が発せられた日までは延滞税が発生しないということになるが，このような結果は，減額更正・還付金の還付がされた時期により納税者の受ける影響があまりにも違いすぎ，延滞税の処理として相当かが気になるところである（本件は，たまたま，この説により多数意見と同様に延滞税が発生しないという結論となる。）。
５いずれにしろ，本件の多数意見による処理は，極めて例外的でかつ延滞税不発生となるのが明らかな場合にされるものである点で，全体的な影響が少なくて済む点を指摘しておきたい。
裁判官小貫芳信の意見は，次のとおりである。
１延滞税が発生しないとする多数意見の結論には賛成するが，その理由付けについては意見を異にする。本件においては，端的に延滞税の発生要件を充足するか否かを検討するのが相当であり，この観点からすると，本件各減額更正に伴う過納金の還付前の期間については，国税通則法６０条１項２号にいう納付すべき国税は存在せず，納税が法定納期限を徒過した事実もないので，延滞税の発生要件を欠き，延滞税は発生しないと考える。


２上告人らは，それぞれ，相続税について申告期限内に申告し，法定納期限内に納税したが，その後，更正の請求，減額更正，過納金の還付，増額更正の経過をたどり，税務署長から，最後の増額更正により納付すべき国税が確定し，その本税増差額の納税につき法定納期限を徒過しており，延滞税が発生しているとして納付の催告を受けた。本件を時間の経過に従って観察してみると，減額更正に伴う過納金の還付前においては，増額更正による本税額を超えた税額が法定納期限内に納税されており，納付すべき国税は存在せず，法定納期限の徒過もなく，延滞税の発生要件を欠いていることは明らかである。このような延滞税の発生要件を欠いている期間についても，その後に，減額更正に伴う過納金の還付及び増額更正の過程を経ることによって，延滞税の発生要件を充たすことになるのかどうかが，まず検討すべき問題であるように思われる。
３この点について，原審は，国税通則法においては，減額更正によって具体的納税義務が遡及的に消滅し，これに伴い，減額更正により減少した税額に係る納付については，これに対応する具体的納税義務が存在しなくなるので，所定の還付加算金を加算した過納金の還付による不当利得の清算関係のみが残り，その後改めて増額更正がされた場合には，増額した税額に係る部分の具体的納税義務が新たに確定することとなるのであるから，同法６０条１項２号に基づき，更正により納付すべき国税があるとして，増額した税額に係る部分について，延滞税の納税義務が発生し，本件各増差本税額に相当する税額が事実として納付されていたとしても，延滞税の発生に影響しない旨判示した。
原審は，減額更正の遡及効と過納金の還付による清算を根拠として，延滞税発生の場面において，納税の事実を考慮の外に置いてよいとしたものと思われるが，その根拠が延滞税を発生させる根拠として十分かについては議論の余地があろう。原審のように減額更正に遡及効を認めるのが相当であるとしても，延滞税の発生要件との関係で，納税の事実に一定の効果を認めることと矛盾するとは思われないのである。なるほど，減額更正の遡及効によって具体的納税義務がなかったことになるから，用語の厳密な意味では，その減額部分についての上告人らの金銭納付は税金の納付とはいえないとしても，延滞税の発生において問題としているのは，後に増額更正があった際に上告人らが税として金銭納付していた事実をどのように評価すべきであるかであって，単なる用語の問題ではないのである。したがって，減額更正の遡及効を認めるにしても，そのことから直ちに税として納付した事実が消え去るわけではなく，両者は別の問題であって，論理必然的に結び付く関係にあるとはいえない。また，過納金の還付による清算については，それは減額更正に伴う当然の事後処理にすぎず，特に上告人らに対し延滞税の帰趨に影響を及ぼす可能性のあるような経済的利益を与えるものではなく，納税の事実の存在を覆滅させる理由となるとは思われない。さらに，減額更正の遡及効と過納金の還付を併せてみても，上述したことに違いをもたらすものではない。
原審の判示するところは，延滞税発生の場面において，上告人らの納税の事実をなかったものとする根拠としては十分とはいえないが，さらに本件においては，他にその根拠になり得るような事情も見当たらないように思われる。そもそも，厳然として存在した法定納期限内の納税の事実をなかったことにするのは，一つのフィクションにすぎず，フィクションを正当化するのは異例であり，これを正当化するためには，法の明文の規定や法解釈上の論理的必然性あるいは十分な代償措置など，それなりの強い論拠がなければならないと思われるが，本件においては明文の規定はなく，また，法解釈上の論理的必然性や代償措置などを認めるのは困難である。そうすると，本件延滞税の発生を肯定すべき論拠は存在しないか，甚だ薄弱であるというほかないであろう。
４翻って，延滞税の趣旨・目的との関係で検討すると，その趣旨・目的は，納付した者と納付しない者との間の公平を図り，早期の納税を促すことにあるが，これを本件に当てはめてみると，次のようになろう。上告人らは，本件過納金の還付を受けるまでは，相続税を増額更正による本税額を超えて法定納期限内に納税しており，未納者として公平を図るための措置を受ける立場にはなく，また，法定納期限内に納税しているのであるから，早期の納税を促さなければならない対象とはいえず，いずれの面においても，延滞税の趣旨・目的を害するところは全くない。したがって，過納金の還付前の期間において，上告人らに延滞税制度を作動させなければならない理由はなく，それにもかかわらず，延滞税の発生を認めることは延滞税の趣旨・目的に反するであろう。
さらに，結果の妥当性を見てみると，減額更正に伴う過納金の還付前にも延滞税の発生を認める見解によれば，上告人らのように何ら責められる点のない申告納税をした者と過少申告納税した者とを，延滞税発生の場面で同列に扱うこととなるが，その結論には違和感を禁じ得ないところである。
延滞税の趣旨・目的と延滞税の発生を認めることによる不当な結果は，本件における減額更正，過納金の還付前の延滞税発生を否定すべき積極的理由となる。このことと前記３で述べたところを併せ考えると，上告人らが法定納期限内にその後の増額更正による本税額を超える納税をした場合には，減額更正による過納金の還付があるまでの期間については，延滞税の発生要件を欠くことになると解するのが相当である。


令和元年９月２０日宣告
平成３０年（わ）第８５５号談合被告事件
判            決
主            文
被告人は無罪。
理            由
第１本件公訴事実及び争点
１本件公訴事実
本件公訴事実は，「被告人は，土木工事業等を目的とする株式会社Ａの代表取締役であるが，東京都青梅市が平成２９年４月２１日に執行した「幹３２号線改修工事（擁壁設置その２工事）」の指名競争入札に際し，Ａに同工事を落札させようと考え，同社従業員ａ及び別表記載のＢ株式会社代表取締役ｂほか４名と共謀の上，公正な価格を害する目的で，同表記載のとおり，同月７日頃から同月２０日頃までの間，東京都青梅市内又はその周辺において，ｂらとの間で，口頭又は電話で通話するなどの方法により，Ａ以外の入札参加業者がＡの入札金額を上回る金額で入札し，又は入札を辞退することによりＡに同工事を落札させる旨順次合意し，もって談合した。」というものである。
２争点
本件の   争点は   ，本件   公訴事   実に係   る東京   都青梅   市（以   下「青   梅市」   という。）発注の「幹３２号線改修工事（擁壁設置その２工事）」（以下「本件工事」という。）の入札に関する，被告人の公正な価格を害する目的の有無，及び，被告人と共犯者らとの間における談合行為の有無である。
第２前提となる事実関係
関係各証拠によれば，以下の事実を認めることができる。
１被告人及び本件の関係者について
⑴被告人は，平成２年頃から土木工事業等を目的とする株式会社   Ａの代表取締役であり，また，平成２２年頃からＧ協会の会長である（第３回公判調書中の被告人の供述部分，甲５，乙１）。Ａでは，ａが，工事部長としてＡの工事を統括しており，また，被告人の妹であるｇが，社員として経理事務や資金繰りなどを担当する立場にあった（第６回公判調書中の証人ａの供述部分，甲８，９，１０）。（以下，公判調書中の供述部分についても，便宜上，公判供述とする。）
⑵Ｂ株式会社は，建築や土木工事を主たる事業内容とする会社で，   ｂが，その代表取締役を務めて，Ｂの業務全般の意思決定等を行っていた。また，ｂは，平成２９年度のＧ協会の副会長も務めていた（以上につき，甲１１）。⑶Ｃ株式会社は，一般土木工事や建築工事を中心事業とする会社で，   ｃが，営業部主任として，官公庁からの入札対応業務を行っていた（甲１２）。Ｃは，幹３２号線改修工事（擁壁設置その１工事）（以下「その１工事」という。）を落札し，本件工事の入札時には，同工事を施工中であった。その工事には，ｈが専務取締役を務めるＨが下請に入っていた。⑷Ｄ株式会社は，建築・土木工事を主たる事業内容とする会社で，被告人の妻のいとこであるｄが，その代表取締役を務め，業務全般の最終意思決定等を行っていた（証人ｄの公判供述，甲１３）。
⑸Ｅ株式会社は，民間及び公共工事を受注する建設会社で，   ｅが，その常務取締役として，同社の応札業務等の営業全般を担当していた。また，ｅは，平成２９年度のＧ協会の会計理事も務めていた（以上につき，甲１４）。⑹株式会社Ｆは，東京都羽村市に本社を，青梅市に営業所を置いて土木工事等の受注を行う会社で，ｆがその代表取締役，ｆの父親がその会長を務めていた（甲２，１６）。
２本件工事の内容
本件工事は，青梅市内の南北道路の整備計画に伴う工事で，その名称を幹３２号線改修工事（擁壁設置その２工事）とする，その１工事に続いて行われる擁壁設置等工事である。本件工事の工期は，平成２９年４月２１日から平成３０年３月２９日まで，工事場所は，青梅市（以下省略）内，契約金額（税込み）は，契約当初は１億０４７６万円であったが，平成３０年２月の契約変更により１億２４６２万２２８０円となった（以上につき，甲２）。
３本件工事の落札に至る経緯等
⑴本件工事を含む幹３２号線改修工事は，平成２６年   から開始された青梅市内の南北道路の整備計画の一環として進められている工事で，青梅市は，平成２７年７月１０日，その１工事の制限付一般競争入札を施行した。その１工事の予定価格は３億６１８９万８０００円で，Ａの他，Ｃ，Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｉ株式会社及びＪ株式会社が入札し，Ｃが３億１８２８万１５４０円で落札した。Ｃは，その１工事の施工を開始したが，その後，青梅市との間で変更契約が締結され，最終的には契約金額が３億９３０２万４９６０円，工期が平成２９年７月３１日までとなり，同日，その１工事が完了した（以上につき，甲２）。⑵幹３２号線改修工事に係る青梅市の担当者は，早期着工や経費削減の観点から，本件工事につきＣとの随意契約締結の可否について内部検討を始め，Ｃの担当者に対し，随意契約を締結して本件工事を施工することを打診していた。しかし，同年３月９日の青梅市の競争入札等審査委員会（工事）において，Ｃとの間で本件工事を随意契約で締結することが認められなかったことから，指名競争入札に切り替えて入札を施行することとし，同月３０日，その指名業者を，株式会社Ｋ，株式会社Ｌ，Ｊ，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｂ，Ａ及びＩの１０社とした（以上につき，甲２，３）。
⑶青梅市の担当者は，同年４月７日（以下「指名通知日」という。），上記１０社の指名業者に対し，電子入札サービスにより，入札日時を同月２１日正午，予定価格を税込みで１億０５１８万１２００円（税抜価格は９７３９万円），支払方法を前払い有り（中間有り）完了後一括払いとすることなどが記載された指名通知書等を送信した（甲３）。


⑷上記１０社のうち，Ｃは，それまでの慣行等から，本件工事もその１工事を受注している自社が随意契約により受注することになるのではないかと予測していたが，指名競争入札が行われることとなり，しかも予定価格が低かったことから，指名通知を受けてから同月１８日までの間に，本件工事は赤字が見えているが，入札を辞退，不参加にすると青梅市から指名が入りにくくなるのではないかと考えて，設計変更により利益がでる可能性をも見越して満額入札することを決定した（甲１２等）。Ｄは，本件工事の期間中に現場代理人の用立てが不可能であったことから指名通知日時点で落札する予定はなく（甲１３），Ｅも，指名通知日時点で，当初から予定していなかった工事であることから応札する意思はなかった（甲１４）。また，Ｆは，本件工事は，自社が不得意な分野であり，赤字が見込まれたことから，指名通知日時点で落札を目指さず，予定価額満額で入札することに決めた（甲１６）。Ｂのｂは，従業員から本件工事の入札指名業者に選定されたとの連絡を受けた指名通知日時点で，本件工事は営業計画に入っておらず，得意分野でもなく利益率も良くないことから辞退しようと考え，その旨を従業員に指示した（甲１１）。⑸同月２１日，本件工事の入札について開札が行われた。その結果，   Ａが９７００万円，Ｅ，Ｆ，Ｊ及びＣが予定価格満額の９７３９万円で入札し，Ｋ，Ｌ及びＩは辞退，Ｄ及びＢは入札に不参加で，Ａが本件工事を落札した。なお，Ｋは，工事に適する技術者が確保できないため，Ｌは，現場調査をして施工困難と判断したため，Ｉは，現時点で手持ち工事があり技術者を配置できないことを理由に辞退をした（以上につき，甲２，３）。⑹被告人は，同年３月中旬頃から本件工事の入札期日前の同年４月２０日頃までの間に，Ｂのｂ，Ｃのｃ，Ｄのｄ，Ｆのｆ，Ｅのｅとの間で，直接あるいは電話で，本件工事に関する話をした（証人ｂ，同ｃ，同ｄ，同ｅ，被告人の第３回公判供述，甲１１ないし１６，乙４等）。
第３公正な価格を害する目的の有無
１当事者の主張等
⑴検察官の主張
本件工事は予定価格を一定程度下回ったとしても利益が見込める工事であり，被告人は，本件工事の受注によって，収益を得るとともに，Ａの東京都や青梅市の入札参加資格である一般土木工事の格付等級を維持したり，資金調達を円滑にしたりするなどの目的から，本件工事を積極的に受注したいという意思を有していた。そのような被告人が，本件工事を落札しようとするのであれば，他に落札を希望する業者がいない場合であっても，そのことが被告人において確認されていない限り，被告人は，落札を希望する他の業者がいることを想定して，その者よりも低くなるであろうと考える金額で応札しなければならず，その低い金額が自由競争によって形成される公正な価格となる。ところが，被告人が，落札を希望する業者が自社のみであって，他に落札を希望する業者がなく，他社が辞退や満額入札となることを確認できれば，被告人は，他社の入札金額に配慮することなく予定価格をわずかに下回る価格で入札し，その金額で落札することができる。したがって，被告人が，落札を希望する業者が自社のみであることを他社との間で確認した上で，予定価格をわずかに下回る価格で落札することは，公正な価格を害することにほかならない。本件において，被告人は，Ａがより高い価格で応札して本件工事を受注したいとの積極的意思を実現させようとして，他の指名業者に連絡を取ってその動向を確認し，その結果，予定価格をわずかに下回る価格で入札し，落札できたのであるから，被告人には，公正な価格よりも入札施行者に不利益な価格を形成させる認識があり，「公正な価格を害する目的」があったといえる。そして，被告人に積極的な受注意思があったということは，①本件当時のＡの財務状況や経営状況は赤字が続いているなど芳しいものではなく，仮に，Ａが本件工事を受注しなかった場合，赤字額は更に増加したことが見込まれた，②本件工事自体が利益を見込めるものであり，実際に売上総利益を出していた，③本件工事を受注することで，金融機関からの融資を受けやすくなったり，東京都や青梅市の格付等級を維持することに資するなどの利益を見込むことができた，④被告人は，共犯者である他の業者の担当者らに対して，本件工事に関心を示す発言や受注意欲があることを前提とする発言をしていたことから認められる。
さらに，本件工事の落札率は，同種の工事を含む他の工事の落札率に比して極めて高いことから，被告人についても他の業者の受注意思が確認できていなければ，同種工事の落札率に近い割合の金額で入札したであろうことが推認され，落札率が高いこと自体が，公正な価格を害する目的があったことを推認させる。
⑵弁護人の主張
本件工事は，主に法面工事及び擁壁工事であるが，現場の条件が厳しく難易度は高く，利益率は低いことなどから，工事部長のａからも受注に反対意見が述べられる工事で，Ａにとって受注したい工事ではなかった。そして，被告人は，本件工事がその１工事の続きであるにもかかわらず，指名競争入札になるとの話を聞き，しかも，他の関係者から聞いた情報等からは，Ｃも受注を希望しないかもしれないとのことであったから，入札になれば不調になるおそれがあると考えた。
そうなるのであれば，発注者である青梅市に迷惑が掛かるので，それを避けるには，Ｇ協会の会長という被告人の立場上，Ａで受注するしかないと考えた。被告人は，他の業者に連絡するなどして受注意思を確認し，会長としての責任感から本件工事の入札をしたものである。
したがって，被告人は，落札を希望する者がいない場合に，満額入札者間での抽選による落札（この場合は落札価格である予定価格が自由競争によって形成される価格であり，それが公正な価格である。）や再入札になる（この場合は予定価格の引き上げが考えられる）ことを避けようとして，他の業者の意向を確認したのであるから，自由競争による価格より低い価格で落札するのであって，入札施行者に対して不利益な価格の形成をしようとの認識はなく，公正な価格を害する意思はない。また，被告人は，Ａより低い価格で入札する業者がいるのであれば自らは落札を希望するつもりはないから，その業者の入札価格が公正な価格となり，被告人にはそれを排除する意思はない。
⑶判断の視点


以上の検察官と弁護人の主張をみると，本件では，被告人が担当者と話をした指名業者であるＢ，Ｄ，Ｅ及びＦは，元々受注の意思はなく，Ｃも予定価格満額以下での入札の意思はなく，被告人が連絡を取らなかった他の指名業者も，予定価格での入札や入札辞退をしており，実質的に競争状態になかったことから，それを前提とすると，被告人に公正価格を害する目的があったか，すなわち，公正な価格よりも高い価格を形成させる認識を有していたかの判断の中心は，被告人が，そもそも本件工事をＡで受注したいと考えていたのかという，被告人の本件工事の積極的な受注意思の有無ということになる。そして，検察官はそれを前記①ないし④の各事実をもって立証しようとしている。そこで，まず，これらの各事実について検討し，さらに，落札率や被告人の供述について検討していく。
２被告人の積極的受注意思について
⑴Ａの財務状況等（検察官の主張①）
ア検察官は，本件工事の入札が行われた平成２９年４月当時には，   Ａの経営状況が悪く，赤字覚悟で本件工事を落札できるような経営状況でなかったことは明らかであるから，被告人は，比較的規模の大きい本件工事の利益を見込んで，積極的に受注しようとしたはずであるという。イ確かに，Ａの本件工事の入札当時の財務状況をみると，   関係証拠によれば，平成２５年５月期から平成２８年５月期までは，当期純利益（損失）は黒字を維持していたが，平成２９年５月期の当期純利益（損失）は，２０５８万２３６２円の損失となっており，平成２８年５月期に２３６１万６１２９円であった繰越利益剰余金が３０３万３７６７円まで減っており，検察官が指摘するように，Ａの経営状況が芳しくはなかったことが認められる（甲７）。ウしかし，後述のとおり，被告人が本件工事を採算の良い工事であると認識していたとは認められないことからすると，被告人が本件工事を受注し，その利益によりＡの財務状況が改善すると考えていたというのは疑問である。財務状況が良好とは言い難い状態であったＡにあっては，むしろ，受注に消極的であったと考える方が整合的と思われる。
また，売上高をみても，Ａの公共工事の落札状況に照らせば（甲３４），本件工事の入札前の時点で，それまでと比較して工事の受注が明らかに減っているなどの事情が見受けられないことからすると，本件工事を受注しない場合に，他の工事を受注する可能性は十分にあったといえ，被告人が本件工事を受注しなければ売上高が不足するなどの問題が生じてしまうなどと認識していたとも考え難い。
さらに，資金繰りの観点でみても，本件工事は，比較的規模が大きいことから，利益率は悪くとも利益がでればその額は相応の金額になることが見込まれ，前払金及び中間前払金の支払も予定されていたことからすると，現金が必要であるなどの事情が存在する場合には，これを目的に本件工事を受注することも考えられないでもない。しかし，ＡのメインバンクであるＭ信用金庫Ｎ支店や取引のある株式会社Ｏ銀行Ｐ支店との取引において，本件工事の入札までにＡが断られた融資はなく，返済が滞っていたこともうかがわれないことからすると，Ａが資金繰りに困難を来していたとは認められず，被告人が，現金を得るために，本件工事を積極的に受注したいと考えていたとも認められない。なお，Ａは，平成３０年３月１２日，Ｏ銀行で２０００万円から３０００万円の融資を，同月２６日，Ｍ信用金庫で１０００万円の融資をそれぞれ断られているが（証人ｉ，同ｊの公判供述，甲３５ないし３７），本件工事の入札から約１１か月後のことであるから，このような事情は本件工事の受注意欲の判断資料とはならない。
以上によれば，本件入札当時のＡの財務状況が良好ではなかったとしても，それが本件工事の積極的な受注意思に結びつくものといえるかについては疑問が残る。
⑵本件工事の採算性（検察官の主張②）
ア検察官は，公共団体の行う積算は，東京都の標準積算基準単価等の根拠に基づいて適正に行われており，本件工事についても，青梅市において適正に単価と数量を見積もった上で，算定されたものであるから，指名業者にとって利益を出し得る内容で算定されており（証人ｋの公判供述，甲１８），Ａは本件工事により，１２６７万０８６１円の売上総利益を計上している（甲８）ことからすると，本件工事は利益を見込める工事であったから，被告人は，その利益を見込んで積極的に本件工事を受注した旨主張する。イしかし，市の職員が行う積算は，実際の数量に規定された単価を掛け合わせていくものであって，受注者側の事情は反映されていないから，その工事により利益を出すことができるか否かは，受注する各社の設備や人員，得意分野などによって異なり，行政側が適正に価格を算定したとしても，受注業者が利益を得ることができるかは不確定である（甲１８）。そして，Ａは，本件工事の指名通知を受け，ａが本件工事の積算をしたところ，積算の結果は９７４３万円となり，ａは，被告人に対し，本件工事は無理に取りにいく工事ではない旨伝えている（証人ａの第６回公判供述）。本件工事の採算は，本件工事の入札時点においては積算価格を中心に判断することになるところ，積算価格が予定価格を上回っており，その他，利益が出る特別の見込みがあった事情も見当たらない。この点は，本件工事は採算が悪い旨のｃやｂの公判供述等とも整合している。
また，結果として，本件工事によって，Ａには請負金額の約１０．１７パーセントに当たる約１２６７万円の売上総利益があったが，Ａとしては満足のいく数値とはいえなかったこと（以上につき，証人ｇの第５回公判供述，甲８）に照らすと，事後的にみても，本件工事が他の工事と比較して十分な利益が出る工事であったとまではいえない。
ウそうすると，本件工事の入札後，積算価格を精査して実行予算書を作成したり，工事の途中で変更契約が締結されるなどにより，本件工事の利益は変動し得る可能性もあり，被告人が，状況によっては，本件工事により一定程度の売上総利益が出ると考えていたとしても，十分な利益が見込めるような採算性の良い工事であると認識していたとは認められない。以上によれば，本件工事の採算性は，被告人の積極的な受注意思を推認させるような事情にはなっていない。


⑶本件工事の受注によるＡの利益（検察官の主張③）アまず，検察官は，公共工事の受注実績は金融機関の融資の判断材料となるところ，Ａは，本件工事代金の一部を引き当てとして，Ｍ信用金庫から１３００万円の融資を受けることができたことからすれば，被告人には，本件工事を積極的に受注する金融上の利益があった旨主張する。しかし，Ｍ信用金庫が，Ａに対して行った平成３０年２月１９日付けの１３００万円の融資は，本件工事の追加工事が発生したことに伴う融資であり，本件工事を受注したことにより特段利益を受けたものとはいえず，これをもって，本件工事がもたらした利益というのはあたっていない。また，同信用金庫は，Ａとは取引実績があり，経営状況の資料に信憑性があると考えていたため，本件工事の入札当時においても支援を継続していたというのであるから，被告人は，金融機関からの融資を有利にするために，本件工事を積極的に受注しなければならない状況にあったとは認められない（以上につき，証人ｉの公判供述，甲３５，３６）。
イ次に，検察官は，Ａは，平成２５年度及び平成２６年度の資格年度から，本件工事の入札当時も継続して東京都の格付けにおいて一般等級についてはＢ等級であり，東京都の格付けは，建設業法に基づいてなされる「経営事項審査」の総合評点値（Ｐ）を基本とする客観点数と過去６年間の受注した工事の金額で最も高い請負金額を基本とする主観点数により判断がなされるところ，本件工事は，主観点数Ｃ等級に該当する工事で，客観点数がＢ等級を維持することができていれば，救済措置により総合でＢ等級を維持することができる（証人ｌの公判供述，甲２９）から，本件工事は，ＡがＢ等級を維持することに資する工事で，被告人の積極的な受注意思を推認させる事情であるという。しかし，Ａの東京都発注の工事の受注状況によれば（弁３５），Ａは，これまで，発注標準金額が１億６０００万円以上のＢ等級以上に該当する工事を受注しておらず，むしろ，Ｃ等級やＤ等級に該当する工事を受注してきたところ，Ａの規模や実力からして，大きな規模の工事の入札参加資格を得ようとの経営方針ではなかったと認められること（被告人の第８回公判供述），格付けがＢ等級であるとＤ等級に該当する工事の受注が通常では難しいこと（証人ｌの公判供述）からすると，そもそも，Ａにとって，Ｂ等級の格付けを維持することに利益があるのかについて疑問が残る。一方，Ａの公共工事の落札状況によれば，Ａは，平成２８年から平成３０年までの間，本件工事以外にもＣ等級に該当する工事を受注しており（甲３４），本件工事を受注しなくともＢ等級を維持することが困難であったわけではない。
さらに，完成工事高が大きいほど，客観点数に係る経営事項審査の総合評点値にも影響を与えるものとは考えられるが，具体的にどれほど影響を与えるのかが明らかでなく，本件工事を受注しなければ，不都合が生じたかは明らかになってはいない。
以上によれば，被告人が，東京都の格付けへの影響のために，本件工事を受注しなければならなかったとは考えられない。
ウさらに，検察官は，青梅市では，東京都とは異なる独自に格付けを付する制度を設け，客観等級及び主観等級のうち上位の等級を当該企業の格付け等級とし，客観等級は，「経営事項審査」の総合評点値（Ｐ）をもとに算出し，主観等級は，青梅市が発注した工事のうち，当該企業が，過去３年の間に青梅市と締結した最高工事契約額を基に算出し，技術職員数等による調整を行った上で，最終的な格付け等級を決定しているから，平成２６年度以降，Ａ等級を維持しているＡ（甲３２）にとって，主観等級Ａ等級に該当し，また，契約額も高額で，客観等級にも一定程度影響を与えると考えられる本件工事を受注することは，ＡがＡ等級を維持することに資する工事であるといえ，この事情は，被告人が本件工事を積極的に受注しようとしていることを推認させるという。
しかし，Ａの公共工事の落札状況によれば（甲３４），Ａは，平成２８年にも主観等級Ａ等級に該当する工事を受注し，それまでも継続的に主観等級Ａ等級に該当する工事を受注していることからすると，本件工事を受注しなければ，主観等級Ａ等級を今後も維持していくことに支障があったとは考え難い。また，客観等級についても，本件工事の受注の有無が経営事項審査の総合評点値にどれほどの影響を与えるのかが明らかでなく，本件工事を受注しなければ，客観等級を維持することに困難を来すような影響があった事情も認められない。さらに，本件工事を受注した実績が，その後の指名を行う際に有利に考慮される要素となり，一定程度の影響を与えるといえるとしても（甲３２），具体的にどの程度有利になるのか明らかではなく，Ａがこれまで受注に困難を来していた事情はうかがえないことからすると，これらの事情が，採算が良いとは見込めない本件工事をあえて受注する積極的な受注意思を基礎付けるものとなるとは考えられない。
以上によれば，被告人が，青梅市の格付けへの影響のために，本件工事を受注しなければならないと考えていたとは認められない。⑷被告人の受注意欲を示す言動について（検察官の主張④）ア検察官は，被告人が，平成２９年３月頃，ｃに対して「幹３２号線   ，今年も出るからよ。」などと言い，その頃，ｅに対しても「Ｃがやってる横が出る予定だよ。」などと，本件工事が入札になることを知るとともに，それに関心を示す発言をしていることから，このような発言は被告人が落札に意欲を示していることを推認させるという。
確かに，ｃは，被告人から，「幹３２号線，今年も出るからよ。協会として頑張ろう。」と言われ，その後，「あれ頼むな。」と言われたことを，ｅも，被告人から「Ｃがやってる横が出る予定だよ。」と言われ，指名通知日に自社が指名された旨を伝えると「よろしく頼む。」と言われたことを捜査段階でも公判でも供述しており，その内容は一貫しており信用できるから，検察官が主張するように，被告人がその頃に本件工事に関心を持っていたことが認められる（証人ｃ，同ｅの公判供述，甲１２，１４）。
しかし，弁護人の主張によっても，被告人は，本件工事が入札になるという話を聞き，しかも，Ｃの下請け業者のｈからＣに受注の希望がないようだなどの話も聞き，青梅市内の業者が落札せず，入札が不調に終わると青梅市とＧ協会との関係に悪影響がでるのではないかと協会の会長として危惧していたというのであるから，被告人が本件工事の入札に関心を抱いていたことは不自然ではない。
そうすると，被告人が，本件工事やその入札に関心を持つ発言をしていたとしても，それだけでは，被告人に積極的な受注意思があったということにはならない。


イ次に，検察官は，被告人が，指名通知日以降に，ｃに対して「あれ頼むな。」と，ｂに対して「他の皆さんがよければ，うちにやらせてもらいたいんだけど。」と，ｄに対して「その２工事について，うちでいきたいんだけど。」と，さらに，ｅに対して「３２号いきたいんだよ。よろしく頼む。」と，ｆに対して「どうすんだい。」などと，Ａにおいて落札したい旨の意向を示しており，このような発言は，被告人の受注意思を端的に表すものであるという。まず，ｃ及びｆに対する発言についてみると，ｃが，被告人から「あれ頼むな。」と言われたことは前記のとおり認められる。また，ｆは，被告人か   ら，指   名通知   日の翌   日に，   「入っ   てるか   い。」   と聞か   れ，「   入って   ます。」と答え，さらに，入札日前にも「どうすんだい。」と聞かれたので「満額で入れま   す。」   と答え   ，積算   資料を   もらえ   るよう   頼んだ   ことが認   められ   る（甲１６）。
そもそもこれらの発言自体からでは，被告人の受注意思が示されているかは不明であるが，この時期に，あえて電話をかけて，このような発言をし，ｆに対しては，積算していることをも示していたことからすれば，被告人が受注意思を示していたと評価できないことはない。しかし，そうだとしても，このような確認が，被告人の積極的な受注意思を表しているものと評価することは無理がある。
次に，ｂ，ｄ及びｅに対する発言についてみる。
ｂは，捜査段階においては，被告人が，「今日指名あったか，他の皆さんがよければ，うちにやらせてもらいたいんだけど。」と発言したと供述するが，公判廷においては，被告人から本件工事の入札の指名を受けているか尋ねられたので，青梅市から指名を受けたが積算をする予定はない旨伝えると，被告人は，「皆さんが取らないのならば，うちで取っても良いかな。」などと述べた旨供述し，ｄは，捜査段階において，被告人から，指名通知日に「その２工事について，うちで行きたいんだけど。」と言われ，協力を求められていると思い，「被告人の言うことならば，協力しますよ。」と答えた旨供述するが，公判廷においては，被告人から指名通知日に，本件工事をどうしたらよいのかなどと言われ，自分は本件工事を取る意思がなく，誰も取る気がないのであれば，Ｇ協会の長として考えなければいけない旨を言ったが，被告人からは，はっきりとした返事はなかった，被告人からうちでいきたいと言われた記憶はない旨供述する。また，ｅは，捜査段階において，平成２９年３月下旬頃に，被告人から，「Ｃがやっている横が出る予定だよ。」と言われ，協力を求められていると思い，協会には助け合いの文化があるので協力しようと思い，指名通知日に被告人に連絡し，本件工事の指名通知を受けたことを伝えると，被告人は，「分かった，よろしく頼むよ。」と答え，同年４月１０日には，被告人から，「３２号いきたいんだよ，よろしく頼む。」と言われ，協力するために「わかりました。」と言い，その後，Ａから積算書を送ってもらったなどと述べていたが，公判廷では，指名通知日に「よろしく頼む。」などと言われたのは，被告人が動かざるを得ないのだと思ったこと，同月１０日の被告人とのやり取りは覚えていない，助け合いの文化についても言っていないなどと供述する。以上からすると，被告人がｂ，ｄ，ｅの３名に本件工事の話を持ちかけた際に，具体的にどのような言葉を述べたか，その趣旨をｂらがどのように認識したのかについては，ｂら３名の捜査段階の供述と公判供述には違いがある。とはいえ，被告人自身も，同様の時期にｂらに電話をかけるなどして，ｂに対しては「うちで責任とるようにしようか」旨を，ｅに対しては「３２号線いきたいんだよ。」と述べて落札への意思を示すとともに，ｄとの間でも，被告人が落札する必要がある旨の話をしていることを認めている。そうすると，被告人は，ｂら３名に対しては，本件工事を受注する意思があることを示していたと認めるのが相当である。しかし，その発言文言が，仮に検察官主張のような文言であったとしても，そのような発言は，被告人が，本件工事をできる業者がいなければ自分のところで責任を持ってやらざるを得ず，他の業者にもその旨断っておきたいと考えたとする弁護人の主張とも矛盾しないのであって，これらの発言があったことだけでは，被告人の積極的な受注意思を示す言動であるとまではいうことはできない。
ウなお，検察官は，入札が不調になることを避けるの   であれば，被告人自身も予定価格で応札すれば足りるにもかかわらず，予定価格をわずかに下回る額で入札したのであって，そのことが本件工事の受注意欲があったことを裏付けるとする。しかし，業界として受注意欲がない場合でも満額で入札することがあること（証人ｄ，同ｂ，同ｃ，同ｅの公判供述）からすると，被告人が供述するとおり，満額入札をした指名業者が複数いる結果抽選となり，受注を真に希望してはいない業者が落札することにもなりかねないことを避けようとした可能性は否定できない。被告人が予定価格満額をわずかに下回る額で入札したことをもって，積極的な受注意思を有すると評価することは困難である。
３本件工事と他の工事との落札率
検察官は，本件工事の落札率が，９９．６パーセントであって，同種の擁壁工事を含む工事の平均落札率９４．９パーセントに比べて極めて高い落札率であること（甲３，３９）自体が，被告人の公正な価格を害する目的を推認させる事情であるという。
関係証拠によれば，前記平均落札率は，入札情報検索サービスによって，検索期間を，平成２６年４月１日から平成３１年３月３１日までに施行された入札，条件を「擁壁築造工事」，「５０００万円から２億円」として検索すると，１６件の工事が抽出され，うち１３件が不調であり，残り３件の落札率の平均を割り出したものであるが，落札が不調に終わった工事件数からすると，統計としての工事数が少ないことから，落札額の一般的割合を決する指針になるかは疑問である上，擁壁設置工事には様々な工事があり，難易度や採算性，さらには，競り合いの状況もそれぞれ異なるものであるから，同種工事の落札率と比較し，本件工事の落札率がそれに比して高いからという結果だけで，被告人に公正な価格を害する目的があったと推認されるとはいえない。
４被告人の供述について
⑴以上からすると，本件工事の入札時において，Ａにとって，積極的に本件工事を受注しなければならないと考えられるような事情はなかったことが認められる。しかるに，被告人は，Ａの受注を容認したのであるから，その被告人の内心について説明する被告人の供述について検討しておく。⑵まず被告人の供述する内容についてみる。


被告人は，平成３０年７月１３日付けの検察官調書等（乙２，３）において，「   工事部   長のａ   から，   本件工   事は利   益の上   がりに   くい工   事であ   ると聞いており，何が何でも本件工事を落札したいという思いがあったわけではない。しかし，入札が不調に終わった場合，市に迷惑が掛かることや，青梅市外の業者が落札すると，Ｇ協会の会長として地元業者を使うよう働きかけていた自身の努力が無駄になってしまうことから，Ａが本件工事を落札すべきと思うようになった。ただ，本件工事を落札したい理由はそれだけではなく，企業のトップとして，会社の売上や利益を考え，工事価格が１億にも上る工事を受注したかったという気持ちがあったことは否定しない。」などとＡの利益のための意図で働きかけたことを供述した。
その後，被告人は，同月２２日付けの検察官調書（乙４）において，指名業者の担当者等に対し，「うちがやりたい。」，「よろしく頼む。」などと本件工事を受注したい意向を示したことはない旨を供述し，さらに，公判廷（被告人の第３回公判供述）でも，「平成２９年３月中旬頃，Ｃが本件工事を受注しない方針である旨の情報を聞き，Ｃが受注しない場合に，他の企業も受注意思がなく，入札が不調になって，青梅市に迷惑を掛けたり，今後青梅市の仕事を他の地区の業者が取るようになることを心配し，本件工事が大規模なもので間違いがあれば大変であるし，本件工事の工事場所は東部地区であるから西部地区に所在するＡが東部地区の工事を受けることは敬遠される上，本件工事場所が不吉な場所であることを聞いたことなどから，Ａとして受注したくないと思ったが，もし，本件工事をできる業者がいなければ，自分のところで責任を持ってやらざるを得ないと考えた。」とＡの利益ではなく，会長としての責任感で落札を考えた旨を供述する。
そして，前記検察官調書（乙３）の作成における取調べの取調べ録音録画反訳書をみると（甲４０，４１，弁３７，３８），被告人は，積極的に取りたいと思ったのではないかと問う検察官に対して，最後まで抵抗感を示していたのであって，その取調べで作成された検察官調書（乙３）の内容は，取調べにおける被告人の供述とはそぐわない。そうすると，取調べ及び公判廷における被告人の供述を全体としてみれば，被告人の内心を説明しているのは，７月２２日付けの検察官調書（乙４）及び公判供述ということができる。⑶そこで，その供述内容の信用性についてみる。
ア前述のとおり，本件工事は，Ａにとっても難易度が高く，採算性も高くない工事であり（証人ａの第６回及び第８回，同ｂ，同ｈの公判供述），入札当時のＡの財政状況の改善やその他の利点も特別にはない状況であったことが認められ，このような状況は，被告人が本件工事を取りたくないと考えていたということと整合する。
イまた，青梅市の建設業者には１期目の工事を受注すると   ，２期目以降がある場合には，他の業者は受注しようとせず，１期目の業者がそれらを仕上げていくという暗黙の了解があることから，Ｃをはじめとして青梅市内の業者にあっては，その１工事を行っているＣが本件工事も続けて施工することになると考えており，本件工事が入札になること自体予想していない業者もいる状況であり（被告人の第３回公判供述，甲１１，１４，１６），そのような中，被告人は，青梅市が本件工事について随意契約の方法を採らず，入札とする方針で，しかも，ｈからはＣに受注の意思がないようである旨を聞いた（証人ｈの公判供述）ことからすれば，被告人が本件工事の入札が不調に終わるかもしれないと考えたことは自然なことである。
ウ加えて，青梅市とＧ協会とは，協定を締結して，防災や除雪等に関して協力関係を築くなど良好な関係にあり（証人ｋの公判供述），被告人は，青梅市内の公共工事の施工にあっては，地元業者を優先するようにしてほしい旨をＧ協会の会長として青梅市に申し入れていたこと（被告人の第３回公判供述）が認められ，このような状況においては，会長の立場にある被告人が，入札が不調になり青梅市に迷惑が掛からないようにしたいと考えたことも理解できる。
エさらに，被告人が連絡を取ったのはいずれも東部地区に位置する業者で，西部地区に位置するＩには連絡していないことからすると，本件工事の場所に近い東部地区の業者に西部地区のＡが了解を得ておきたいと考えたこととも整合する。
被告人の供述を排斥することはできない。
５小括
以上からすると，被告人は，積極的な受注意思を持っていたとはいえないから，もともと低い価格で入札することは考えておらず，他の業者の動向を確認することで高い価格での入札ができたわけではない。また，他の業者が自由競争により低い価格で落札することを排除する意図もなかった。よって，被告人には，自由な競争により形成される落札価格を引き上げているとの認識はなく，公正な価格を害する目的があったとは認められない。
第４被告人と共犯者らとの間の談合行為の有無
なお，被告人がｂらと話した内容が談合行為に該当するのかについても争点となっているので，付言する。
談合とは，公の競売又は入札において，競争者が互いに通謀してある特定の者をして契約者たらしめるため，他の者は一定の価格以下又は以上に入札しないことを協定することと解されている。前記第３の２⑷によれば，被告人とｂらとのやり取りをみると，被告人は，ｂ及びｅに対しては落札への意欲を示すとともに，ｄとの間でも，Ａが落札する必要がある旨の話をし，ｂ，ｅ及びｄは異論を唱えていないことからすれば，少なくとも，被告人とこれら３名との間にはＡを落札者とする合意が黙示的であったとしても認められる。一方，ｃ及びｆとのやり取りをみると，被告人の言動が被告人の受注意思を示すものであったとしても，ｃがそれを肯定して，Ａに落札させることを合意したとまでは認められないし，ｆは積算書を受け取っているが，応札する以上は積算書が必要なのであるから，それだけでは，Ａに落札させることを合意したとみることには無理がある。
そうすると，談合したと認められるのは，指名業者１０社のうち，Ａを含めて４社である。もっとも，４社であるとしても談合行為が行われなければ，もっと低い価格で入札が行われたということが全くあり得ないとまではいえず，入札等の公正を害する抽象的危険がなかったとはいえない。
第５結論
以上によれば，被告人については，公正な価格を害する目的を認定するに足りる証拠はなく，談合罪の成立は認められないから，刑事訴訟法３３６条により，被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑罰金１００万円）
（検察官小山陽一郎，弁護人（私選）郷原信郎（主任），新倉栄子各出席）


令和元年１１月２９日判決言渡・同日原本領収裁判所書記官
平成３１年（ワ）第５５４９号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月２３日
判決
主文
１被告は，原告に対し，３３０万円及びこれに対する平成３１年２月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，被告の執筆した原告に関するコラムが新聞に掲載されたことにより名誉権を侵害されたと主張して，被告に対し，不法行為に基づき，損害賠償金３３０万円（慰謝料３００万円及び弁護士費用相当額３０万円）及びこれに対する不法行為の日である平成３１年２月６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１請求原因
当事者
原告は，a議員であり，b党に所属し同党の副党首を務める者である。被告は，政治評論家である。
被告によるコラムの執筆及び新聞社への提供
被告は，平成３１年初め頃，「ギクシャクし続ける日韓関係」と題するコラム（以下「本件コラム」という。）を執筆し，これをc新聞社に提供した。本件コラムは，同年２月６日付けc新聞朝刊（以下，c   新聞を「本件新聞」という。）に掲載された。
本件コラムには，「徴用工に賠償金を払えということになっているが，この訴訟を日本で取り上げさせたのはＡ議員。日本では敗訴したが韓国では勝った。Ａ氏は実妹が北朝鮮に生存している。政争の具に使うのは反則だ。」との記載がある（以下，この記載を「本件記載」といい，被告が本件コラムの本件記載部分を執筆した行為を「本件行為」という。）。なお，実際には，原告が徴用工の訴訟を日本で取り上げさせたという事実はない。また，原告の実妹が北朝鮮に生存しているという事実もない。なお，原告は，日本で生まれ育ち，日本国籍を有する。
⑶本件記載による原告の社会的評価の低下
本件記載は，原告が身内（実妹）を利するために徴用工の訴訟を「政争の具」として日本で取り上げさせたとするものであって，あたかも原告が身内を利するために政治活動を行っているかのごとき印象を読者に与えるものである。
d議員であり，かつb   党の副党首という地位にある原告が，身内を利するために政治活動を行っているかのように書くことは，原告につき，「全国民」の代表たる地位に背き，かつ，政党の要職者たる立場をも踏みにじる者であるかのごとく指摘するものであって，原告の社会的評価を著しく低下させ，原告の名誉を毀損するものである。
損害
本件記載は，d議員である原告につき「全国民」の代表たるd   議員として最も恥ずべき行為をしたと言っているに等しく，また，b党の副党首である原告につき政党の要職者として最も恥ずべき行為をしたと指摘するものに等しいものであり，かように自己の公的な人格を全否定する本件記載によって原告が受けた被害（社会的評価の低下それ自体という無形損害及び心痛）は甚大である。
原告にはそもそも妹がおらず，原告が徴用工の訴訟を日本で取り上げさせたという事実も全くないことから，本件記載はことごとく虚偽の事実をもって原告の名誉を毀損するものである。被告は，虚偽であることを知りながら又は虚偽か否かを気にもかけずにいわゆる「現実の悪意」をもって本件行為に至ったものであり，原告はこれによって甚大な被害を受けた。被告が本件行為に至った動機（原告を攻撃するためという動機）や執筆後も原告に対する説明をせず逃げようとしている被告の態度等も斟酌すると，原告が本件行為により被った精神的苦痛を慰謝するための慰謝料の額は，３００万円を下回らない。
また，本件の弁護士費用相当額は，３０万円を下回らない。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)は認め，同(2)のうち，原告の妹の存否は不知，その余は認め，同(3)及び(4)について，本件記載に関する原告の上記意見・評価については，認否の限りでない。
なお，本件行為について具体的な説明をしないのは，更なる説明をすることにより迷惑をかける人も出かねないからである。「原告を攻撃するために口からでまかせで本件記載部分を執筆した」旨の原告の主張は，強引な決めつけである。もっとも，原告が被告を「ジャーナリスト」とは到底いえないと非難していることは理解でき，かかる非難を真摯に受け止め，心より反省するとともに，今後同じような過ちがないように慎重を期す。
第３当裁判所の判断
１請求原因(1)の事実は当事者間に争いがない。２請求原因(2)のうち，原告の実妹が北朝鮮に生存しているという事実がないことは証拠（甲３）により認められ，その余の事実については，当事者間に争いがない。
３請求原因(3)について，被告は，「本件記載に関する原告の上記意見・評価については，認否の限りでない。」とするのみであるから，明らかに争わないものとも解されるが，念のため判断しておく。
本件記載の内容が原告の社会的評価を低下させるか否かは，本件記載についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準として解釈した意味内容にしたがって判断すべきものである（最高裁判所昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。しかるところ，本件記載は，徴用工の訴訟を日本で取り上げさせたのは原告であること，原告の実妹が北朝鮮に生存していることなどの事実を摘示し，これらを前提として，原告が政争に勝つための道具として徴用工の訴訟を使うことが反則であるとの意見ないし論評を加えているものと解される。そうすると，本件記載は，d議員という「全国民を代表する」（憲法４３条１項）地位にある原告が，身内を利するために又は公私を混同させて政治活動を行っているとの印象を与えるものであり，原告の政治家としての社会的評価を著しく低下させるものというべきである。したがって，本件行為は原告に対する不法行為を構成し，被告はこれにより原告に生じた損害について賠償する責任を負う。
４請求原因⑷について判断する。


平成２４年５月３１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第２８３８８号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月２２日
判決
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
原告       原   告   １
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
同                            原告２
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
同                            原告３
大韓民国京畿道龍仁市＜以下略＞
同                            原告４
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
同                            原告５
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
同                            原告６
大韓民国京畿道議政府市＜以下略＞
同                            原告７
大韓民国京畿道高陽市＜以下略＞
同                            原告８
大韓民国ソウル特別市＜以下略＞
同                            原告９原告ら   訴訟代   理人弁   護士       藤田清   文同                            松川雅   典同                            田積    司同                            冨來       真一郎同                            川井一   将原告ら訴訟復代理人弁護士      大場規   安
東京都品川区＜以下略＞
被告       株式会   社第一   興商
訴訟代   理人弁   護士       原   秋彦同                            野宮    拓同                            中川直   政
名古屋市瑞穂区＜以下略＞
被告       株式会   社エク   シング訴訟代   理人弁   護士       田中    豊
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告株式会社第一興商は，原告らに対し，それぞれ別紙請求一覧表(1)の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２１年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告株式会社エクシングは，原告らに対し，それぞれ別紙請求一覧表(2)の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２１年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，別紙目録１の「曲名」欄記載の各楽曲（以下「本件各楽曲」と総称する。）を作詞又は作曲した原告らが，被告らが，本件各楽曲のデータを作成し，これを被告らの製造に係る業務用通信カラオケ装置の端末機に搭載されたハードディスクに記録し，又は上記端末機を通信カラオケリース業者等に対して出荷した後に発表された本件各楽曲（新譜）のデータを被告らの管理するセンターサーバに記録し，上記端末機にダウンロードさせた行為が，本件各楽曲について原告らが有する複製権（著作権法２１条）又は公衆送信権（同法２３条１項）を侵害する旨主張して，被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償及び遅延損害金の支払を求める事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告らは，いずれも大韓民国（韓国）の国籍を有する作詞家又は作曲家である。
イ被告株式会社第一興商（以下「被告第一興商」という。）は，音響，映像機器の製造，販売，賃貸及びリース，電気通信設備による音響，影像，符号等の送信事業及び同設備の運営等を目的とする株式会社である。ウ被告株式会社エクシング（以下「被告エクシング」という。）は，電子音響機器及び電子通信機器の製造，販売，賃貸及び輸出入，通信回線を利用した各種情報提供サービス等を目的とする株式会社である。(2)原告らの本件各楽曲の作詞・作曲及び著作権信託契約の締結ア原告らは，昭和４７年（１９７２年）から平成１７年（２００５年）６月までの間，別紙目録１の「出版年度」欄記載の時期に，「曲名」欄記載の各楽曲（本件各楽曲）を作詞又は作曲し，これを発表した。イ原告らは，次のとおりの各締結日に，社団法人韓国音楽著作権協会（以下「ＫＯＭＣＡ」という。）との間で，ＫＯＭＣＡが制定した後記(3)の著作権信託契約約款に基づいて，原告らの作詞又は作曲に係る楽曲について著作権信託契約（以下「本件各信託契約」と総称する。）を締結した。
(ア)原告１
平成３年（１９９１年）１月３日締結（甲７の１の１，２）
(イ)原告２
平成１５年（２００３年）９月１９日締結（甲７の２の１，２）
(ウ)原告３
平成３年（１９９１年）２月２日締結（甲７の３の１，２）
(エ)原告４
平成１１年（１９９９年）１０月２２日締結（甲７の４の１，２）
(オ)原告５
昭和５５年（１９８０年）９月２日締結（甲７の５の１，２）
(カ)原告６
昭和６１年（１９８６年）１２月３１日締結（甲７の６の１，２）
(キ)原告７
昭和６１年（１９８６年）９月１０日締結（甲７の７の１，２）
(ク)原告８
昭和６１年（１９８６年）６月２７日締結（甲７の８の１，２）
(ケ)原告９
昭和５５年（１９８０年）１月２５日締結（甲７の９の１，２）
(3)ＫＯＭＣＡの著作権信託契約約款


アＫＯＭＣＡは，昭和４８年（１９７３年）３月７日，ＫＯＭＣＡとその会員との間で締結する著作権信託契約の内容を定めることを目的として，著作権信託契約約款（甲７の５の１，２，７の９の１，２）を制定した。その後，著作権信託契約約款は，昭和６１年（１９８６年）７月４日，昭和６２年（１９８７年）２月２３日，平成３年（１９９１年）６月２１日，平成５年（１９９３年）５月１７日，平成７年（１９９５年）３月１８日，平成１１年（１９９９年）１月２０日，平成１４年（２００２年）１２月３０日及び平成２１年（２００９年）３月１８日にそれぞれ変更されており，また，その変更（ただし，昭和６１年７月４日の変更を除く。）の都度，主務官庁である大韓民国文化体育観光部（以下「文化体育観光部」という。）の承認を受けている（甲２４の３の１，２，乙３の２の１，２。）。（以下，著作権信託契約約款について，制定の年又は変更の年に従って，それぞれを「昭和４８年約款」（制定時のもの），「昭和６１年約款」のようにいい，また，これらの各約款を総称して「本件各約款」という場合がある。）
イ本件各約款には，次のような規定がある。
(ア)昭和４８年約款（甲７の５の１，２，７の９の１，２）「第１条（信託契約の当事者）本契約を締結するにおいて便利上著作権信託者を甲と称して，社団法人韓国音楽著作権協会長…を乙と称する。」
「第２条（信託内容）甲は甲が所有している全ての著作権及び将来取得する音楽著作権を信託財産として管理を委任して乙は著作権を管理してこれによって得る著作物使用料を甲に支給する。」「第４条（著作権の信託期間）乙が管理している著作権は乙が法律によって解散されない限り乙によって永久に管理することとする。」
「第５条（著作権の管理）
１．乙は甲が信託した著作物を管理して，其の著作物の管理に関して告訴，訴訟を代行する。
２．甲は乙に信託した著作権に対して使用者から著作物使用料を直接徴収や告訴，訴訟の提起または訴訟の取下げ，和解などをすることができない。」
「第７条（著作物使用料の支給）
１．乙は著作物使用者から著作物使用料規定によって著作物使用料を徴収する。
２．前項に著作物使用料は乙が制定した分配方法によって甲に直ちに通報支給する。」
(イ)昭和６１年約款（甲７の６の１，２，７の７の１，２）「第１条（目的）本約款は音楽著作物の著作権を擁護し，その利用の円滑をはかるために便宜上音楽著作権者（作詞者，作曲者，その他音楽著作権を持った者）を甲と称して社団法人韓国音楽著作権協会を乙と称して著作権信託契約の内容を決めることを目的とする。」「第２条（著作権の信託）甲は現在所有している著作権及び将来取得する音楽著作権を信託財産として受託者である乙に管理を委任して乙は委託者である甲のために著作権を管理してこれによって得る著作物使用料を甲に支給する。」
「第４条（外国地域に対する管理）乙は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に委託することができる。」「第５条（著作権の信託期間）契約締結日から著作権の存続期間満了までとする。」
「第７条（訴権）受託者である乙は信託著作権及び著作権使用料等管理に関して刑事上告訴または民事上訴訟を申し立てることができる。」「第８条（著作物使用料の徴収及び支給）著作物使用料は乙が別に決めた音楽著作物使用料規定及び分配規定によって使用者から徴収して該当の著作権者に支給する。」
「第２０条（付則）本の著作権信託契約約款は１９８６年７月４日改正されたもので，旧信託契約約款は廃棄して本信託契約約款に改替して交付する。」
(ウ)昭和６２年約款（甲７の１の１，２，７の３の１，２）「第１条（目的）本約款は音楽著作物の著作権を擁護してその利用の円滑をはかるために社団法人韓国音楽著作権協会を″受託者″と，著作物の著作権を委託する作詞者，作曲者，編曲者，音楽出版者等著作権を所有している者を″委託者″として，著作権信託契約の内容を定めることを目的とする。」
「第２条（著作権の信託）
１．委託者は現在所有している著作権及び将来取得する著作権を本契約期間中信託財産として受託者に管理を移転し，受託者は委託者のために信託著作権を管理してこれによって得られた著作物使用料等を委託者に分配する。
２．前項の規定にかかわらず委託者は事前に受託者の承認を受けて次の各号の場合著作権の全部または一部を譲渡することができる。
（中略）
ナ．委託者が他の委託者である音楽出版者に著作物の利用開発をはかるために管理を委任する目的で著作権を譲渡する場合」「第３条（著作権の信託期間）信託契約の期間は契約締結日から５年または著作権の存続期間満了までとする。」
「第６条（外国地域に対する管理）受託者は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に委託することができる。」「第７条（著作物使用料の徴収及び分配）著作物使用料は受託者が主務官庁の許可を得て定めた著作物使用料徴収規程規定及び分配規程によって徴収し分配する。」
「第１０条（業務管轄地域）受託者は主務官庁の許可を受けて，次の地域で業務を遂行する。
１．韓国内
２．外国著作権管理団体等に管理を委託した場合においてその外国著作
権管理団体等の業務執行地域」
「第１１条（訴権）受託者は信託著作権及びこれに属する著作物使用料等の管理に関して刑事告訴及び民事訴訟を提起することができる。」「第１９条（信託契約の終了）委託者は信託契約の終了した場合は遅滞なく受託者に信託証書を返還して著作権の移転を受けなければならない。」
「第２５条（信託契約約款の変更）
１．受託者は主務官庁の許可を受けて本約款を変更した際は遅滞なくこれを公告しなければならない。
２．前項の約款変更に異議がある委託者は公告日から３月以内に信託契約を解除できる。
（中略）
４．公告日から３ヶ月が経過しても解除権を行使しないときは第１項の変更事項を委託者が承諾したことと見做す。」
(エ)平成１１年約款（甲７の４の１，２）


「第１条（目的）本約款は音楽著作物の著作権を委託する作詞者，作曲者，編曲者，音楽出版者等著作権を所有している者を″委託者（甲）″といい，音楽著作物の著作権を保護してその利用の円滑をはかるために設立された社団法人韓国音楽著作権協会を″受託者（乙）″といい，著作権信託契約の内容を決めることを目的とする。」
「第２条（著作権の信託）
①委託者は現在所有している著作権及び将来取得する著作権を本契約期間中信託財産として受託者に著作権を移転して，受託者は委託者のために信託著作権を管理してこれによって得られた著作物使用料等を委託者に分配する。
②前項の規定にかかわらず委託者は事前に受託者に承認を受けて次の各号の場合著作権の全部または一部を譲渡することができる。
（中略）
２．委託者が音楽出版者に著作物の利用開発をはかるために受託者に再委託することを条件にして著作権の条件付譲渡をする場合
（中略）
⑤委託者はいかなる場合にも第１項によって受託者に信託した著作物一体を第三者に利用承諾することができない。」
「第３条（著作権の信託期間）信託契約の期間は契約締結日から５年として相互異議がない限り５年単位でその期間が自動延長されることとする。但し，委託者の著作権保有期間が５年未満の場合にはその期間とする。」
「第６条（外国地域に対する管理）受託者は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に再委託することができる。」「第７条（著作物使用料の徴収及び支給）著作物使用料は受託者が主務官庁の承認を受けた著作物使用料徴収規定及び分配規定によって徴収し分配する。」
「第１０条（業務管轄地域）受託者は次の地域で業務を遂行する。
１．韓国内
２．外国著作権管理団体等に管理を委託した場合においてその外国著作
権管理団体等の業務執行地域」
「第１１条（訴権）委託者は信託著作権に対して民事，刑事上の訴訟等を提起できず，受託者が提起した訴訟等に関して合意または取下げ等ができない。」
「第１９条（信託契約の終了）受託者は信託契約の終了または解除後６ヶ月以内に該当の著作物使用料の未支給分及びこれに対する決算書を委託者に支給及び提出しなければならず，受領時委託者は遅滞なく信託証書または信託を証明する文書を返還して著作権の移転を受けなければならない。」
「第２３条（信託契約約款変更）
①受託者は総会決意と主務官庁の承認を受けた約款を変更した際は直ちにこれを公告しなければならない。
②前項の約款変更に異議がある委託者は公告日から３月以内に信託契約を解除できる。
（中略）
④公告日から３ヶ月が経過しても解除権行使しない時は第１項の変更事項を委託者が承諾したことと見做す，本約款施行以前の規定によって信託契約を締結した委託者は別途の手続きなしに本約款によって信託契約が締結されたことで見做す。」
(オ)平成１４年約款（甲７の２の１，２）
「第１条（目的）本約款は音楽著作物の著作権を委託する作詞者，作曲者，編曲者，音楽出版者等著作権を所有している者を″委託者（甲）″といい，音楽著作物の著作権を保護してその利用の円滑をはかるために設立された社団法人韓国音楽著作権協会を″受託者（乙）″といい，著作権信託契約の内容を決めることを目的とする。」
「第２条（著作権の信託）
①委託者は現在所有している著作権及び将来取得する著作権を本契約期間中信託財産として受託者に著作権を移転して，受託者は委託者のために信託著作権を管理してこれによって得られた著作物使用料等を委託者に分配する。
②前項の規定にもかかわらず委託者は事前に受託者に承認を受けて次の各号の場合著作権の全部または一部を譲渡することができる。
（中略）
２．委託者が音楽出版者に著作物の利用開発をはかるために受託者に再委託することを条件にして著作権の条件付譲渡をする場合
（中略）
⑤委託者はいかなる場合にも第１項によって受託者に信託した著作物一体を第三者に利用承諾することができない。」
「第３条（著作権の信託期間）信託契約の期間は契約締結日から５年として相互異議がない限り５年単位でその期間が自動延長されることとする。但し，委託者の著作権保有期間が５年未満の場合にはその期間とする。」
「第６条（外国地域に対する管理）受託者は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に再委託することができる。」「第７条（著作物使用料の徴収及び支給）著作物使用料は受託者が主務官庁の承認を受けた著作物使用料徴収規定及び分配規定によって徴収し分配する。」
「第１０条（業務管轄地域）受託者は次の地域で業務を遂行する。
１．韓国内
２．外国著作権管理団体等に管理を委託した場合においてその外国著作
権管理団体等の業務執行地域」
「第１１条（訴権）委託者は信託著作権に対して民事，刑事上の訴訟等を提起できず，受託者が提起した訴訟等に関して合意または取下げ等ができない。」
「第１９条（信託契約の終了）受託者は信託契約の終了または解除後６ヶ月以内に該当の著作物使用料の未支給分及びこれに対する決算書を委託者に支給及び提出しなければならず，受領時委託者は遅滞なく信託証書または信託を証明する文書を返還して著作権の移転を受けなければならない。」
「第２３条（信託契約約款変更）
①受託者は総会決意と主務官庁の承認を受けた約款を変更した際は直ちにこれを公告しなければならない。
②前項の約款変更に異意がある委託者は公告日から３月以内に信託契約を解除できる。
（中略）
④公告日から３ヶ月が経過しても解除権行使しない時は第１項の変更事項を委託者が承諾したことと見做す，本約款施行以前の規定によって信託契約を締結した委託者は別途の手続きなしに本約款によって信託契約が締結されたことで見做す。」
(カ)平成２１年約款（乙３の２の１，２）
「第１条（目的）本約款は，音楽著作物の著作権（以下「著作権」という）を委託する作詞者，作曲者，編曲者，音楽出版者など音楽著作権者（以下「委託者」という）と音楽著作権を保護し，その利用の円滑を図るために設立された社団法人韓国音楽著作権協会（以下「受託者」という）の両者間の著作権信託契約の内容を定めることを目的とする。」
「第３条（著作財産権の信託）


①委託者は現在所有している著作権及び将来取得する著作権を本契約期間中に信託財産として受託者に移転し，受託者は委託者のために信託著作権を管理し，これによって得た著作物使用料等を委託者に分配する。
②前項の規定にかかわらず，委託者は予め受託者の承認を受け，次の各号の場合は著作権の全部又は一部を譲渡することができる。
（中略）
２．委託者が音楽出版社に，著作物の利用開発を図るために，受託者に再委託することを条件として，著作権を条件付で譲渡する場合
（中略）
④第１項に基づき，委託者が受託者に信託した著作物に対して，委託者はいかなる場合にも第三者に利用許諾及び権利の行使をすることができない。」
「第４条（著作権の信託期間）
①信託契約の期間は契約締結日から５年とし，相互異議がない限り，５年単位でその期間が自動延長されるものとする。ただし，委託者の著作権保有期間が５年未満である場合は，その期間とする。②本契約は，両当事者がそれぞれ相手方に信託期間満了３ヶ月前に書面にて信託契約を更新しない旨の通知をしていない場合には，従前と同一の条件で信託契約期間が自動延長されるものとする。」
「第７条（外国地域に対する管理及び再委託）
①受託者は信託著作権の外国地域での管理のために，外国著作権管理団体に再委託することができる。」
「第８条（著作物使用料の徴収及び分配）受託者は主務官庁の承認を得た著作物使用料の徴収規定及び分配規定によって著作物使用料を徴収し，委託者に分配する。」
「第１１条（業務管轄地域）受託者は次の地域で業務を遂行する。
１．韓国内
２．外国著作権管理団体などに管理を委託した場合における，その外国
著作権管理団体などの業務執行地域」
「第１２条（訴権）委託者は信託著作権に対して民事・刑事上の訴訟などを提起することができず，受託者が提起した訴訟などについて合意または取下げなどをすることができない。」
「第２０条（信託契約の終了）受託者は信託契約の終了または解除後６ヶ月以内に，当該著作物使用料の未払い分及びこれに対する決算書を委託者に支給及び提出しなければならず，受領時に委託者は遅滞なく信託証書または信託を証明する文書を返還し，著作権の移転を受けなければならない。」
「第２４条（信託契約の約款の変更）
①受託者は総会の議決と主務官庁の承認を得て約款を変更したときは，遅滞なくこれを公告しなければならない。
②前項の約款の変更に異議がある委託者は，公告日から３ヶ月以内に信託契約を解除することができる。
（中略）
④公告日から３ヶ月が経過しても解約権の行使がないときには，第１項の変更事項を委託者が承諾したものと認め，本約款の施行以前の規定によって，信託契約を締結した委託者は別途の手続なく本約款によって信託契約が締結されたものとみなす。」
(4)ＫＯＭＣＡと社団法人日本音楽著作権協会との間の相互管理契約ＫＯＭＣＡと社団法人日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）は，平成１９年（２００７年）１２月１０日，ＫＯＭＣＡが管理する韓国の楽曲の日本国内における管理をＪＡＳＲＡＣが行い，ＪＡＳＲＡＣが管理する日本の楽曲の韓国国内における管理をＫＯＭＣＡが行う旨の相互管理契約（以下「本件相互管理契約」という。）を締結し，同契約は，平成２０年（２００８年）１月１日，発効した。
(5)被告らの行為
ア被告らは，それぞれ，カラオケ用の楽曲データ（歌詞データを含む。以下同じ。）を作成し，複製した楽曲データが記録されたハードディスクを，自らの製造に係る業務用通信カラオケ装置の端末機（以下，単に「端末機」という。）に搭載するなどし，通信カラオケリース業者等に対して端末機の販売を行っている。
また，被告らは，それぞれ，端末機の販売後に新たに発表された楽曲（新譜）を使用することができるようにするために，新譜の楽曲データを被告らがそれぞれ管理するセンターサーバに記録し，センターサーバから各端末機においてダウンロード可能な状態にした上，実際に端末機に新譜の楽曲データをダウンロードさせている。
このように被告らは，それぞれ，楽曲データを端末機に搭載されたハードディスクに記録することにより楽曲データを複製し，かつ，新譜の楽曲データを端末機に搭載されたハードディスクに記録するために，楽曲データを公衆送信する行為（送信可能にする行為を含む。）を行っている。イ被告第一興商が平成６年から平成１９年１２月３１日までの間に日本国内で製造，販売した端末機の機種には，「ＢＢｃｙｂｅｒ   ＤＡＭシリーズ（ＤＡＭ－Ｇ１００，ＤＡＭ－Ｇ１００Ｆ１／Ｆ２等）」，「ｃｙｂｅｒＤＡＭシリーズ（ＤＡＭ－Ｇ５０，ＤＡＭ－Ｇ５０Ⅱ，ＤＡＭ－Ｇ７０等）」，「ＤＡＭシリーズ（ＤＡＭ－６４００，ＤＡＭ－６４００Ⅱ，ＤＡＭ－６４００Ⅲ，ＤＡＭ－Ｇ１２８，ＤＡＭ－Ｇ３０等）」（以下，これらの端末機を「被告第一興商端末機」という。）がある。ウ(ア)被告エクシングが平成４年１０月から平成１９年１２月３１日までの間に日本国内で製造，販売した端末機の機種には，「ＪＯＹＳＯＵＮＤシリーズ」（以下「被告エクシング端末機」という。）がある。(イ)株式会社タイトー（以下「タイトー」という。）は，平成４年から平成１８年７月２日までの間，日本国内で「Ｘ２０００シリーズ」，「Ｌａｖｃａシリーズ」の機種名の端末機（以下，これらの端末機を「タイトー端末機」という。）の製造，販売を行った。
タイトーは，平成１８年７月３日，新設分割の方法により株式会社ＪＡＸ（以下「ＪＡＸ」という。）を設立し，その後，被告エクシングは，平成１９年４月１日，ＪＡＸを吸収合併した。


(ウ)株式会社ＪＬＳ（旧商号・ビクターレジャーシステム株式会社。以下「ＪＬＳ」という。）は，平成７年から平成１８年６月３０日までの間，日本国内で「孫悟空（ＳＯＮＧＯＫＵ）シリーズ」の機種名の端末機（以下「ＪＬＳ端末機」という。）の製造，販売を行った。被告エクシングは，平成１８年７月１日，ＪＬＳを吸収合併した。
３争点
本件の争点は，①被告らによる本件各楽曲の複製権侵害及び公衆送信権侵害の有無並びにその不法行為責任の成否（争点１），②本件相互管理契約発効前における原告らのＫＯＭＣＡに対する本件各楽曲の著作権の信託譲渡の有無（争点２），③被告らが賠償すべき原告らの損害額（争点３）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告らの複製権侵害及び公衆送信権侵害の有無等）について
(1)原告らの主張
ア被告らの複製権侵害又は公衆送信権侵害による不法行為責任(ア)原告らは，別紙目録１の「出版年度」欄記載の時期に，「曲名」欄記載の本件各楽曲を作詞又は作曲し，これを発表したものであるから，本件各楽曲について著作権を有する。
(イ)被告らは，本件相互管理契約の発効前において，原告らの許諾を得ることなく，本件各楽曲の楽曲データを作成し，被告ら各自が製造，販売する端末機に搭載されたハードディスクに記録することによって本件各楽曲の楽曲データを複製し，かつ，端末機の出荷後は，新譜として発表された本件各楽曲の楽曲データを作成し，端末機に搭載されたハードディスクに記録するために，当該楽曲データを公衆送信する行為（送信可能にする行為を含む。）を行った。
具体的には，被告第一興商は，平成６年から平成１９年１２月３１日（本件相互管理契約の発効日の前日）までの間，被告第一興商端末機の製造，販売に当たり，別紙目録２の「ＢＢｃｙｂｅｒ」，「ｃｙｂｅｒ」，「ＤＡＭ」欄記載の本件各楽曲の楽曲データを複製し，これを公衆送信し，また，被告エクシングは，平成４年から平成１９年１２月３１日までの間，被告エクシング端末機の製造，販売に当たり，別紙目録３の「ＪｏｙＥＳＦ」，「ＪｏｙＥＦ」，「Ｊｏｙ５」，「Ｊｏｙ３」，「ＭＡＪＯＲ」欄の本件各楽曲の楽曲データを複製し，これを公衆送信した。(ウ)被告らの上記各行為は，原告らの許諾を得ることなく行われたものであって，原告らが有する本件各楽曲の複製権又は公衆送信権を侵害する違法な行為であり，また，被告らは，原告らに本件各楽曲の著作権が帰属することを認識していたにもかかわらず，原告らに対して，その利用に係る対価を支払っていなかったことからすると，被告らには故意又は過失があり，原告らに対する複製権侵害又は公衆送信権侵害の不法行為を構成する。
イタイトー等の著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償債務の被告エク
シングの承継
(ア)タイトー及びＪＡＸの損害賠償債務の承継
ａ(ａ)タイトーは，平成４年から平成１８年７月２日までの間，タイトー端末機の製造，販売に当たって，原告ら（ただし，原告７を除く。）の許諾を得ることなく，故意又は過失により，本件各楽曲の楽曲データを複製し，これを公衆送信した（別紙目録３の「Ｘ２０００」及び「Ｌａｖｃａ」欄参照）。
したがって，タイトーの上記行為は，原告らに対する複製権侵害又は公衆送信権侵害の不法行為を構成する。
(ｂ)タイトーは，平成１８年７月３日，新設分割の方法により，タイトーの業務用通信カラオケ事業につき会社分割をし，これにより設立されたＪＡＸは，上記事業に関するタイトーの権利義務（前記(ａ)の不法行為に基づく損害賠償債務を含む。）を承継した。また，ＪＡＸは，同日以降，前記(ａ)と同様の行為を継続した。そして，被告エクシングは，平成１９年４月１日，ＪＡＸを吸収合併した。
したがって，タイトー及びＪＡＸの原告らに対する本件各楽曲の著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償債務は，会社分割及び吸収合併を通じて，被告エクシングが承継している。
ｂこれに対し，被告エクシングは，後記のとおり，本件の新設分割に係る分割計画書の一部を成す「承継権利義務明細」（丙１の２）には，ＪＡＸがタイトーから承継する「負債」について，タイトーの不法行為に基づく損害賠償債務は全く挙示されていないので，被告エクシングがタイトーの上記損害賠償債務を承継しない旨を主張する。しかしながら，「承継権利義務明細」（丙１の２）には，新設会社が承継する流動負債として，「本営業に属する，支払手形，買掛金，未払金，未払費用，前受金，借受金」が記載されているところ，未払金には不法行為債務の未払も当然に含まれることから，タイトーの不法行為債務もＪＡＸに承継されることは明らかである。したがって，被告エクシングの上記主張は理由がない。
(イ)ＪＬＳの損害賠償債務の承継
ａＪＬＳは，平成７年から平成１８年９月３０日までの間，ＪＬＳ端末機（株式会社ワキタ（以下「ワキタ」という。）へのＯＥＭ供給製品である機種名「Ｓｙｎｃｏｍシリーズ」を含む。）の製造，販売に当たって，原告ら（ただし，原告５及び原告６を除く。）の許諾を得ることなく，故意又は過失により，本件各楽曲の楽曲データを複製し，これを公衆送信した（別紙目録３の「Ｓｏｎｇｏｋｕ」及び「Ｓｙｎｃｏｍ」欄参照）。
したがって，ＪＬＳの上記行為は，原告らに対する複製権侵害又は公衆送信権侵害の不法行為を構成するものである。