(イ)上記の「払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等」とは，当該直前の資本金等の額に令２３条１項３号イに掲げる金額のうちに同号ロに掲げる金額の占める割合（当該割合に小数点以下３位未満の端数があるときはこれを切り上げる。）を乗じて計算した金額をいう（同号柱書き）。令２３条１項３号イに掲げる金額（上記割合の分母）は，当該払戻法人の前期期末時の資産の帳簿価額から負債の帳簿価額を減算した金額（当該前期期末時から当該払戻し等の直前の時までの間に資本金等の額又は利益積立金額が増加し，又は減少した場合には，その増加した金額を加算し，又はその減少した金額を減算した金額）であり（以下，この金額を「簿価純資産価額」という。），当該直前の資本金等の額（令８条１項）と利益積立金額（令９条１項）との合計額と等しくなる。令２３条１項３号ロに掲げる金額（上記割合の分子）は，資本の払戻しにおいては，当該資本の払戻しにより減少した資本剰余金の額であるが，この額が同号イに掲げる金額を超える場合には，同号イに掲げる金額とすることとされており（同号ロ），この場合の上記割合は１となる。なお，当該直前の資本金等の額が０以下である場合には，上記割合を０とし，当該直前の資本金等の額が０を超え，かつ，同号イに掲げる金額が０以下である場合には，上記割合を１とすることとされている（令２３条１項３号柱書き）。
(ウ)以上の計算の方法を算式で表すと，別紙のとおりとなる。イ剰余金の配当による資本金等の額又は利益積立金額の減少法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴う」剰余金の配当が行われた場合には，その原資となった資本剰余金の額が，上記アの計算によって，当該直前の資本金等の額と利益積立金額とに比例的に配分されることとなり（ただし，資本金等の額に配分される額は当該資本金等の額が上限となる。），払戻法人において，当該資本金等の額に配分される金額（株式又は出資に対応する部分の金額）が資本金等の額から減算され（令８条１項１６号），当該利益積立金額に配分される金額（みなし配当の金額）が利益積立金額から減算される（令９条１項１１号）こととなる。
また，法２３条１項１号の剰余金の配当が行われた場合には，当該配当を行った法人において，その配当に係る金額が利益積立金額から減算される（令９条１項８号）こととなる。
２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の各証拠等により認めることができる事実）
(1)原告等について
ア原告は，平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの事業年度から連結納税の承認を受け，本件連結事業年度においても連結親法人として法人税の連結確定申告（本件申告）をした（乙３）。なお，原告は，本件連結事業年度を通じてその商号をＥとしていたところ，平成２６年３月１日付けで現在のものに変更した。
イＦ社は，米国デラウェア州法に基づき組成された外国法人であり，原告が本件連結事業年度を通じてその出資の持分の全部を保有している原告の外国子会社（法人税法２３条の２第１項）に該当する（乙１，４）。
(2)Ｆ社から原告に対する配当金について
ア原告は，平成２４年１０月以降，Ｆ社及びその傘下の子会社から資金を原告に還流させるため，以下のとおり，Ｆ社の担当者と検討を進めていた（甲２０）。
(ア)原告の担当職員は，２０１２年（平成２４年）１０月６日（ハワイ時間）の電子メール（甲１８）により，Ｆ社の担当会計士に対し，Ｆ社から原告に分配する資金の総額が６億２８００万米ドル（以下単に「ドル」という。）となることを前提とした場合，利益の分配として５億１９１０万ドルを，資本の払戻しとして１億８９０万ドルを分配することが，原告における税務上の取扱いの観点からいえば最適である旨の連絡をした。
(イ)その後，Ｆ社から原告に分配する資金の総額が６億４４００万ドルと決定されたところ，原告の担当職員は，２０１２年（平成２４年）１１月１２日（ハワイ時間）の電子メール（甲１９）により，Ｆ社の財務担当役員に対し，①総計６億４４００万ドルを「(1)Returnofcapital：100,000,000」（資本の払戻しとしての１億ドル）と「(2)Dividend：544,000,000」（利益の分配としての５億４４００万ドル）とに切り分けて分配を行うべき旨，②この分配に関して「resolutions」（決議）を作成すべき旨，③資本の払戻しの額は追加払込資本勘定を原資とすべき旨，④そのため資本勘定の一部を追加払込資本勘定に振り替える必要があるところ，株式の額面金額を１ドルから０．５ドルに減額すること等を検討し，株式の額面金額の変更をする場合には追加の決議を作成する必要がある旨の連絡をした。
イＦ社は，平成２４年１１月１２日付けで，その子会社であるＧ社から，Ｇ社及びその子会社等が海外で行う事業等からの利益の配当として６億４４００万ドルの分配を受け，更にこれを原告に還流させるため，同日付けで，Ｆ社の設立準拠法である米国デラウェア州ＬＬＣ法（甲６）及びＦ社に係るＬＬＣ契約（甲７，乙１６）に基づき，Ｆ社の唯一の社員である原告との間で，同意書（以下「本件同意書」という。甲５の１）及びその添付書類ＡからＤまでの各決議書（以下，それぞれ「本件決議書Ａ」などといい，併せて「本件各決議書」という。甲５の２～５）を取り交わした（甲２０）。その内容は，要旨，以下のとおりであった。
(ア)本件同意書（甲５の１）
署名者（Ｆ社の役員ら及び原告の代表者）は，本件同意書に添付された本件各決議書について，その効力発生日を平成２４年１１月１２日として採択することに同意する。
(イ)本件決議書Ａ（甲５の２）
Ｇ社及びその傘下の複数子会社において配当によりＦ社に資金を還流させることを許可する権限を，Ｆ社に付与する。
(ウ)本件決議書Ｂ（甲５の３）
Ｆ社に対し，その発行する株式の額面金額を１ドルから０．５ドルに減額することにより資本金の額を減少させ，その減少額を追加払込資本に振り替える権限を付与する。
(エ)本件決議書Ｃ（甲５の４）


Ｆ社に対し，追加払込資本の払戻しとして，原告に対して１億ドルの分配を行う権限を付与する（以下，この分配を「本件資本配当」という。）。
(オ)本件決議書Ｄ（甲５の５）
Ｆ社に対し，留保利益から，原告に対して５億４４００万ドルの分配を行う権限を付与する（以下，この分配を「本件利益配当」といい，本件資本配当と併せて「本件配当」という。）。
ウＦ社による本件配当の会計上の処理等
(ア)Ｆ社は，平成２４年１１月１３日に本件配当の総額である６億４４００万ドルの送金手続を行った（乙５）。
(イ)Ｆ社は，平成２４年１１月３０日付けで，追加払込資本１億ドル及び留保利益５億４４００万ドルをそれぞれ減少させる会計処理を行った（乙６）。追加払込資本は我が国における資本剰余金に，留保利益は我が国における利益剰余金にそれぞれ該当する。
エ原告による本件配当の会計上の処理等
(ア)原告の本件連結事業年度開始の日の直前の平成２４年３月３１日現在におけるＦ社に対する出資の帳簿価額は，２０８億６９８０万９６２２円であった（乙４・６枚目）。
(イ)原告は，平成２４年１１月１４日付けで，取引銀行から，本件配当に係る配当金が到着した旨の連絡を受けた（乙７）。
(ウ)原告は，平成２４年１１月３０日付けで，①預金５１２億１０８８万   円（Ｆ社から受領した６億４４００万ドルを同月１４日の電信売買相場の仲値で円換算した金額）を借方に，②関係会社株式（Ｆ社）７９億５１００万円（１億ドルを同月１２日の電信売買相場の仲値で円換算した金額），③受取配当金４３２億５３４４万円（５億４４００万ドルを同日の電信売買相場の仲値で円換算した金額），及び④為替損益６４４万円（上記①の金額と上記②及び③の合計額との差額）を貸方に，それぞれ仕訳をする会計処理をした（乙８の１，２）。(エ)原告は，平成２４年１２月３１日付けで，①関係会社株式（Ｆ社）１２９億１８８０万９６２１円を貸方に，②関係株式評価損１２９億１８８０万９６２１円を借方に，それぞれ仕訳をする会計処理をした（乙９）。これにより，原告のＦ社に対する出資の帳簿価格は，１円（備忘価額）となった。
オ原告による本件配当の税務上の処理
原告は，本件連結事業年度の法人税について，以下のとおり本件配当の税務上の処理をして，平成２５年７月３１日，別表１の連結確定申告の欄のとおり連結確定申告（本件申告）をした（乙１）。
(ア)利益剰余金を原資として行われた本件利益配当の額に相当する前記エ(ウ)③の受取配当金４３２億５３４４万円について，法人税法２３条の２第１項に基づき，当該金額から当該金額の１００分の５に相当する金額２１億６２６７万２０００円を控除した４１０億９０７６万８０００円を益金不算入として連結所得金額から減算する（乙１・５及び２７枚目）。
(イ)資本剰余金を原資として行われた本件資本配当の額に相当する前記エ(ウ)②の関係会社株式（Ｆ社）７９億５１００万円については，法人税法２４条１項のみなし配当の金額となる部分がない。(ウ)前記エ(エ)②の関係株式評価損１２９億１８８０万９６２１円について，法人税法６１条の２第１項に基づき，当該金額と同額の有価証券譲渡損失額を損金の額に算入して連結所得金額から減算する（乙１・５枚目）。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア京橋税務署長は，平成２６年４月２８日付けで，原告に対し，本件配当に係る同意の効力発生日が平成２４年１１月１２日であり，本件資本配当及び本件利益配当のそれぞれの効力発生日が同一であることなどから，本件配当の全額が，法人税法２４条１項３号の資本の払戻しに該当するなどとして，別表１の更正処分の欄のとおり，連結所得金額を増額し，翌期へ繰り越す連結欠損金額を減額する本件更正処分をした（甲１）。イ原告は，平成２６年６月２７日，本件更正処分につき別表１の審査請求の欄のとおり審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２７年２月２３日付けで，審査請求を棄却する旨の裁決をした。ウ原告は，平成２７年８月２１日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３当事者の主張
（被告の主張）
(1)法人税法２３条１項１号及び２４条１項３号にいう「資本剰余金の額の
減少に伴うもの」の意義等について


ア剰余金の配当は，会社が，株主に対し，その有する株式の数に応じて会社の財産（配当財産）を分配する行為であるところ，会社法において，前記１(1)イ(ア)のとおり，利益の配当は利益剰余金を原資とする剰余金の配当とし，株式の消却を伴わない資本の減少は資本金の資本剰余金への振替え及び資本剰余金を原資とする剰余金の配当としつつ，いずれも剰余金の配当として整理され，利益の配当と出資の返還の双方の性質を持った配当が統一的に「剰余金の配当」として規定されたことを踏まえ，法人税法は，剰余金の配当に関して，法人から株主に財産が払い戻された場合には，その手法にかかわらずその原資が基本的には資本と利益とからなるものと考え，例外的に利益のみからなることが明らかである場合にのみ利益部分のみからなる配当であると取り扱うこととし，これらを区分するために，「資本剰余金の額の減少に伴うもの」という文言を用いることとした。ここで「もの」は，「剰余金の配当」，すなわち，会社が株主に対しその有する株式の数に応じて会社の財産（配当財産）を分配する行為を意味し，「資本剰余金の額の減少に伴う部分の金額」というような規定振りとはなっていないことから，剰余金の配当に関しては，資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする場合であっても，原資ごとに区分することなく，株主が剰余金の配当として受領する金額の全体を「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当するものとして取り扱うことを示したものである。イまた，資本剰余金を原資とする剰余金の配当と利益剰余金を原資とする剰余金の配当が同時に行われた場合，そのいずれの剰余金の配当を先に計算するかにより，受取配当の益金不算入の適用額が変わることとなるため，恣意性が介在して公平性に問題が生じ，税制が統一的な取扱いを定めないとすれば事後の調査等でこの後先について問題となることが想定されたところ，法人税法は，資本剰余金と利益剰余金の双方を同時に減少して剰余金の配当を行った行為を「資本剰余金の額の減少に伴うもの」として同法２４条１項３号の資本の払戻しに該当するものと整理し，この問題の解決を図ることとした。
ウしたがって，法人税法は，基本的には剰余金の配当全体を資本と利益が混合したものと考え，例外的に，その原資が利益剰余金のみであることが明らかな剰余金の配当に限って，利益部分の払戻しとして，同法２３条１項１号の本来の配当とし，それ以外のもの，すなわち，その原資が資本剰余金のみである剰余金の配当並びにその原資が資本剰余金及び利益剰余金の双方である剰余金の配当は，同法２４条１項３号のみなし配当の金額を含み得る資本の払戻しとして取り扱うこととしたものである。これを言い換えれば，払戻法人が剰余金の配当を行うことにより，株主に剰余金の配当という経済的価値が一体的に流入した場合に，その一体的に流入した経済的価値の全体が資本剰余金を原資としないものであることが明らかなものは「資本剰余金の額の減少に伴うもの」には該当せず，その一体的に流入した経済的価値にわずかでも資本剰余金を原資とするものが含まれていれば，一体的に流入したその経済的価値の全体が「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当することになるというべきである。
(2)本件について
アＦ社から原告に対する本件配当は，本件同意書に添付された本件各決議書記載の一連の行為の結果として，Ｆ社及びその傘下の子会社から総額６億４４００万ドルの資金を原告に還流させることを意図してなされたものである。そして，本件配当は，本件資本配当の効力発生日と本件利益配当の効力発生日を同日として，一つの本件同意書により，Ｆ社の役員会及び同社の唯一の社員である原告により採択されたものであり，明確に別個に成立したものとはいえないことから，私法上，全体として１個の配当行為であると認められる。そうすると，全体として１個の配当行為である本件配当により，Ｆ社から原告に資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする本件配当がされたのであるから，本件配当は，その全体が「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当することになる。
イまた，仮に，本件配当が私法上１個の配当行為とはいえないとしても，Ｆ社の役員会及び同社の唯一の社員である原告の本件同意書に表された本件各決議書に対する同意が一つの本件同意書で行われていることからすれば，同意について前後関係は存在せず，これに基づく本件資本配当と本件利益配当にも前後関係は存在しない。
さらに，本件資本配当と本件利益配当の効力発生日がいずれも平成２４年１１月１２日と同日であり，これらの配当に係るＦ社における会計処理及び原告に対する支払が一括でなされていることも考慮すれば，本件配当により，原告には経済的価値の一体的な流入があったものと認められ，その一体的に流入した経済的価値の原資に資本剰余金が含まれていることから，本件配当の全体が「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当することになる。
ウ以上のとおり，本件配当は「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当し，その全額が法人税法２４条１項３号の資本の払戻しにより交付された金銭の額となるから，これを前提として法人税法施行令２３条１項３号の定めに従った計算をすると，別表２－１のとおり，本件配当の額６億４４００万ドルのうち，「株式又は出資に対応する部分の金額」がＦ社の直前の資本金等の額と同額の２億１１０５万７７７１．５６ドル，みなし配当の金額が４億３２９４万２２２８．４４ドル（３４４億２３２３万６５８３円）となる。
そして，以上を踏まえて本件連結事業年度の連結所得金額及び翌期へ繰り越す連結欠損金額を計算すれば，別表３のとおり，本件申告に係る連結所得金額から，受取配当金の過大計上額８８億３０２０万３４１７円が減算される一方で，外国子会社から受ける配当等の益金不算入過大額８３億８８６９万３２４６円及び関係会社株式譲渡損失の損金算入過大額８８億３０２０万３４１７円が加算されることなどにより，連結所得金額がマイナス６９億０９８８万７１３４円，翌期へ繰り越す連結欠損金額が２１４億６５７２万８９３９円となり，これは本件更正処分における上記各金額と同額であるから，本件更正処分は適法である。
エなお，原告は，本件では本件資本配当と本件利益配当につき，先後関係があるとした場合に，いずれを先に計算してもその結果に差異が生じないことをもって，本件利益配当への法人税法２４条１項の適用が許されないかのように主張するが，個々の事案において，資本剰余金及び利益剰余金を原資とする剰余金の配当について，いずれの剰余金の配当を先に計算してもその結果に差異が生じない場合があったとしても，そのような場合に利益剰余金を原資とする部分に同項の規定を適用しなくてもよいとする適用除外規定は存在せず，前述した同法の考え方は，全ての法人税の申告において一律に適用されるものであるから，かかる原告の主張は，到底採り得るものではない。


（原告の主張）
(1)法人税法２３条１項１号及び２４条１項３号にいう「資本剰余金の額の
減少に伴うもの」の意義等について
ア法人税法においては，資本と利益の厳格な峻別という大原則が採られており，同法２３条１項１号及び２４条１項３号の各規定もかかる大原則に沿って解釈すべきであること，これらの規定にいう「剰余金の配当」とは，会社法等の私法上の「剰余金の配当」を意味するいわゆる借用概念であり，利益剰余金を原資とする剰余金の配当と資本剰余金を原資とする剰余金の配当という，私法上別個独立した２つの行為は，租税法上も，別個独立の「剰余金の配当」という行為として解すべきことからすれば，同法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」とは，資本剰余金を原資とする剰余金の配当をいい，利益剰余金を原資とする剰余金の配当を含まないと解するのがごく自然かつ合理的であり，利益剰余金を原資とする剰余金の配当については同法２３条１項１号の剰余金の配当として同項の規定が，資本剰余金を原資とする剰余金の配当については同法２４条１項３号の剰余金の配当として同項の規定がそれぞれ別個独立に適用されると解するのが論理的な帰結であるというべきである。
イそして，資本剰余金のみが原資である剰余金の配当と，利益剰余金のみが原資である剰余金の配当が，それぞれ別個の決議に基づき行われた場合は，納税者の選択した私法上の法形式は租税法上も尊重されるから，前者は法人税法２４条１項３号で規律され，後者は同法２３条１項１号で規律されることになり，また，私法上の決議が分かれている以上，議案の順番等により相互に先後関係があると私法上評価されるものと解される。ここで，課税庁において課税の公平の観点から対応が必要であるからといって，この２つの剰余金の配当の双方を併せて法人税法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当すると解釈することは，明文の根拠に基づかずに納税者の選択した私法上の法形式を否認することであるから，許されないというべきである。
ウ(ア)また，１つの決議に基づく１つの剰余金の配当の原資が資本剰余金と利益剰余金の双方である場合については，そのうち利益剰余金を原資とする部分は法人税法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」には該当せず，資本剰余金が原資である部分のみが同号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当するというべきである。(イ)もっとも，上記の場合のうち，当該剰余金の配当の個別具体的な事実関係に照らして，課税上，上記の各部分のいずれが先行するかによって計算結果が変わるという先後関係の問題が生ずるときで，かつ，利益剰余金を原資とする部分が株式の譲渡対価に相当する資本金等の額の減少として取り扱われるという結果が生じないときに限っては，法人税法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」とは，原資に資本剰余金が含まれている剰余金の配当の全体（利益剰余金を原資とする部分も含む。）をいうと解される。
(2)本件について
ア本件では，Ｆ社は，原告の意向も踏まえ，本件配当に先立ち，原資について，本件資本配当と本件利益配当を区分し，前者が後者に先行するものとして配当することを検討し，平成２４年１１月１２日付けで，私法上，つまりデラウェア州法上，２つの別個の，かつ，順次連続した（すなわち先後関係のある）剰余金の配当をしたものである。すなわち，本件資本配当及び本件利益配当は，同時に行われたものでもなければ，１つの決議に基づく１つの剰余金の配当として行われたものでもない。そのことは，本件各決議書の列挙順に加え，本件決議書Ａ及び本件決議書Ｂは，本件資本配当に係る本件決議書Ｃ及び本件利益配当に係る本件決議書Ｄとの関係上，論理的に先行するものとして先に記載されていることも踏まえれば，本件決議書Ｃ及び本件決議書Ｄとの間も同様に前者が後者に先行するものというべきことからして，明らかである。
したがって，前記(1)イで述べたとおり，本件資本配当は法人税法２４条１項３号で規律され，その後になされた本件利益配当は同法２３条１項１号で規律されることになる。
本件資本配当及び本件利益配当の２つの剰余金の配当の双方が併せて法人税法２４条１項３号の「資本剰余金の額の減少に伴うもの」に該当するとの被告の主張は，明文の根拠なく原告又はＦ社が選択した私法上の行為を否認するものであるから，失当である。
イまた，その点をおくとしても，本件資本配当及び本件利益配当については，①被告の主張によれば，本件利益配当の額５億４４００万ドルのうち，みなし配当の金額４億３２９４万２２２８．４４ドルを超える１億１１０５万７７７１．５６ドルが，利益剰余金からの配当であるにもかかわらず，Ｆ社の株式の譲渡対価に相当する資本金等の額の減少として取り扱われていることになり，かつ，②本件資本配当と本件利益配当とのいずれが先に行われたとして計算しても，別表４－１及び４－２のとおり，計算結果は同じであり，先後関係の問題は存在しないから，前記(1)ウ(イ)の解釈が妥当する場合であるとはいえない。
ウ被告の主張する課税関係は，本件資本配当及び本件利益配当のどちらを先に行ったとしても決して生じ得ず，資本と利益の峻別という法人税法の大原則に反するものであるとともに，原告に対して本来であれば生じ得ない過重な税負担（欠損金額の減額）を課すものである。このような課税の必要性は，皆無であるといわざるを得ない。
エしたがって，本件連結事業年度の連結所得金額及び翌期へ繰り越す連結欠損金額は本件申告のとおりとなるというべきであるから，本件更正処分は違法である。
第３当裁判所の判断
１法人税法２３条１項１号の「剰余金の配当（…資本剰余金の額の減少に伴うもの…を除く。）」との規定が，その文理上，資本剰余金を原資とせず，利益剰余金のみを原資とする剰余金の配当を意味するものであることは明らかであるから，同号にいう「剰余金の配当（…資本剰余金の配当の額の減少に伴うもの…を除く。）」とは，利益剰余金のみを原資とする剰余金の配当を指すものと解するのが相当である。


そして，法人税法２４条１項３号の「剰余金の配当（資本剰余金の額の減少に伴うものに限る。）」との規定は，同法２３条１項１号の「剰余金の配当（…資本剰余金の額の減少に伴うもの…を除く。）」との規定と対になった規定であり，このうち同法２３条１項１号の規定が上記のとおり利益剰余金のみを原資とする剰余金の配当を意味するものであることからすれば，その文理の論理的帰結として，同法２４条１項３号の規定は，利益剰余金のみを原資とする剰余金の配当を除いた剰余金の配当，すなわち，資本剰余金のみを原資とする剰余金の配当及び資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする剰余金の配当を意味するものと解するのが自然である。また，同法２４条１項柱書きの「株式又は出資に対応する部分の金額」の計算の方法は，同法の委任を受けて政令で定めることとされているところ（同条３項），政令の定めの内容いかんによっては，資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする剰余金の配当が行われた場合に，資本剰余金を原資とする部分の剰余金の配当と利益剰余金を原資とする部分の剰余金の配当のいずれが先に行われたとみるかによって，上記の「株式又は出資に対応する部分の金額」及びみなし配当の金額が異なる結果となり，そこに恣意性が介在して課税の公平性を損なうこととなる事態も想定され得ることから，資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする剰余金の配当を同法２４条１項の適用を受ける剰余金の配当と整理することによりこの問題の解決を図ったものであるとする被告の主張には合理性が認められ，同法２３条１項１号及び２４条１項３号の規定が「資本剰余金を原資とするもの」という端的な規定振りではなく，「資本剰余金の額の減少に伴うもの」という含みを持たせた規定振りとなっているのも，上記のような趣旨によるものと解することができる。したがって，同法２４条１項３号にいう「剰余金の配当（資本剰余金の額の減少に伴うものに限る。）」とは，資本剰余金のみを原資とする剰余金の配当及び資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする剰余金の配当を指すものと解するのが相当である。
２しかしながら，前記のとおり，法人税法２３条１項の規定が，支払法人の段階で課税済みの利益の配当について，これを受ける法人に重複して法人税を課すことを避けるために，また，同法２３条の２第１項の規定が，源泉地国で課税済みの所得の配当に対して我が国が重ねて課税するという国際的な二重課税を排除するために，さらに，同法２４条１項の規定が，法人の資本の払戻しの中に含まれる経済的にみて利益の配当と同一と考えられる部分について，上記各規定と同様の取扱いとするために，当該各配当の額及びみなし配当の金額（外国子会社から受けるものについては費用の額に相当する金額を控除した金額）を益金不算入としていることに鑑みると，同法は，利益剰余金を原資とする部分の剰余金の配当の額が，同法２４条１項柱書きの「株式又は出資に対応する部分の金額」に含まれて同法６１条の２第１項１号にいう有価証券の譲渡に係る対価の額として認識され，法人税の課税を受けることとなる事態を想定していないものと解される。したがって，同法の委任を受けて政令で定める上記「株式又は出資に対応する部分の金額」の計算の方法に従って計算した結果，利益剰余金を原資とする部分の剰余金の配当の額が上記「株式又は出資に対応する部分の金額」に含まれることとなる場合には，当該政令の定めは，そのような計算結果となる限りにおいて同法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効であると解するのが相当である。
これを法人税法施行令２３条１項３号の規定についてみるに，同号の定める計算の方法に従って「株式又は出資に対応する部分の金額」を計算すると，払戻法人の簿価純資産価額が当該剰余金の配当直前の資本金等の額を下回る場合（被告主張の別表２－１によれば，本件はこの場合に当たる。），すなわち，当該剰余金の配当直前の利益積立金額が０未満（マイナス）である場合には，減少した資本剰余金の額を超える「払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等」が算出されることとなるから（別紙の最下段の算式参照），当該剰余金の配当が資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とするものであった場合には，利益剰余金を原資とする部分の剰余金の配当の額が上記「払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等」に含まれることとなり，ひいては「株式又は出資に対応する部分の金額」に含まれることとなる。
この点，利益積立金額が０未満（マイナス）の状態の下で行われた剰余金の配当が利益剰余金を原資としていた場合に，当該利益剰余金を原資とする部分の剰余金の配当の額を課税済みのものとして益金不算入とすることが相当といえるかどうかは一応問題となり得るところであるが，当該利益剰余金の原資とされた流入価値が利益としての性質を有するものである以上，当該剰余金の配当の時点ではいまだ課税されていなかったとしても，いずれは課税されるものというべきであるから（本件においては，Ｆ社がＧ社から受けた６億４４００万ドルの配当に係る利益がこれに当たると解される。），二重課税を避けるための益金不算入という法人税法の趣旨はこの場合にも妥当するものと解される。したがって，法人税法施行令２３条１項３号の定めは，資本剰余金と利益剰余金の双方を原資とする剰余金の配当への適用に当たり，当該剰余金の配当により減少した資本剰余金の額を超える「払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等」が算出される結果となる限りにおいて法人税法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効であるというべきであり，この場合の「払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等」は，当該剰余金の配当により減少した資本剰余金の額と同額となるものと解するのが相当である。


平成２９年６月７日判決言渡
平成２９年（行コ）第３４号課徴金納付命令取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（行ウ）第４６０号）
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は第   1審原告の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２金融庁長官が第   1審原告に対し平成２６年８月２１日付けでした課徴金３９万円を国庫に納付することを命ずる決定を取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，第   1審被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，株式会社ノジマ（以下「ノジマ社」という。）との間で法律顧問契約を締結していた弁護士である第１審原告が，同契約の履行に関し，ノジマ社の取締役兼代表執行役であるＺ１が，ノジマ社において，その発行する株式及びその処分する自己株式を引き受ける者の募集（以下「公募増資」という。）を行うことについての決定をした旨の重要事実を知りながら，法定の除外事由がないのに，同事実の公表がされる前に，ノジマ社の発行に係る株式合計２０００株を自己の計算において売り付けたとして，内閣総理大臣の権限の委任を受けた金融庁長官から，金融商品取引法（以下「法」という。）１６６条１項４号，同条２項１号イ，１７５条１項１号に基づく課徴金の納付を命ずる旨の決定（以下「本件処分」という。）を受けたのに対し，第１審原告が，Ｚ１は法１６６条２項１号にいう「業務執行を決定する機関」に該当せず，第１審原告は本件処分に係る公募増資（以下「本件公募増資」という。）について同号の決定はないと認識していたから，本件処分は誤った事実を前提とした違法なものであるとして，本件処分の取消しを求める事案である。
原判決は，本件処分は適法であるとして第1審原告の請求を棄却し，これを不服とする第1審原告が控訴した。
２関係法令の定め
(1)法１６６条１項４号は，上場会社等と契約を締結している者又は締結の交渉をしている者であって当該上場会社等の役員等以外のもので，当該上場会社等に係る業務等に関する重要事実を当該契約の締結若しくはその交渉又は履行に関し知ったものは，当該業務等に関する重要事実の公表がされた後でなければ，当該上場会社等の特定有価証券等に係る売買等をしてはならない旨を定める。
(2)法１６６条２項１号イは，同条１項に規定する業務等に関する重要事実として，当該上場会社等の業務執行を決定する機関が会社法１９９条１項に規定する株式会社の発行する株式若しくはその処分する自己株式を引き受ける者の募集又は同法２３８条１項に規定する募集新株予約権を引き受ける者の募集を行うことについての決定をしたことを掲げる。(3)法１７５条１項１号は，法１６６条１項の規定に違反して，自己の計算において有価証券の売付け等（同項に規定する業務等に関する重要事実の公表がされた日以前６月以内に行われたもの（当該公表がされた日については，当該公表がされた後に行われたものを除く。）に限る。）をした者があるときは，内閣総理大臣は，その者に対し，当該有価証券の売付け等について当該有価証券の売付け等をした価格にその数量を乗じて得た額から当該有価証券の売付け等について業務等に関する重要事実の公表がされた後２週間における最も低い価格に当該有価証券の売付け等の数量を乗じて得た額を控除した額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨を定める。
３前提事実（証拠等を掲記しない事実は当事者間に争いがない。）(1)第１審原告は，アルファパートナーズ法律事務所所属の弁護士であり，平成２２年６月，ノジマ社との間で法律顧問契約を締結し（乙８），平成２５年１０月１１日及び同年１１月１５日の時点においても，同契約（以下「本件顧問契約」という。）が継続していた。
ノジマ社は，その発行に係る株式が東京証券取引所ＪＡＳＤＡＱ市場に上場されている会社であり，平成１５年６月以降，委員会等設置会社（現行の指名委員会等設置会社）に移行した株式会社である（甲７，乙１５）。(2)第１審原告は，平成１５年６月から平成２１年６月まで，ノジマ社の社外取締役を務めており，その際，ノジマ社の発行する株式に係るストックオプションを２０００株分付与されていたところ，その後，上記ストックオプションを権利行使し，平成２５年７月１９日，ノジマ社の発行に係る株式合計２０００株の入庫を受けた。
(3)ノジマ社の取締役兼執行役経営企画部長であったＺ２及び同部員であったＺ３は，平成２５年８月，大和証券株式会社（以下「大和証券」という。）から，調達額を約３０億円とする本件公募増資に係る提案を受け，同年９月２日，ノジマ社の取締役兼代表執行役であるＺ１に対し，上記の提案について説明したところ，Ｚ１は，同日，Ｚ２及びＺ３に対し，本件公募増資に必要な準備を開始するよう指示した（以下，Ｚ１によるこの指示を「本件指示」という。）（甲７，乙１８，証人Ｚ３）。
(4)Ｚ３は，平成２５年１０月１１日，アルファパートナーズ法律事務所所属のＺ４弁護士に対し，本件公募増資に係る有価証券届出書にノジマ社が東京証券取引所市場第２部上場申請を予定していることを記載する必要があるか否かについて，電話とメールで相談をしたところ，同弁護士は，同日中に，上記メールをその添付資料（以下「本件メール資料」という。）と共に，第１審原告を含むアルファパートナーズ法律事務所所属の各弁護士に転送した。本件メール資料には，ノジマ社が本件公募増資の実施を予定しており，同年１１月１９日に取締役会決議及び有価証券届出書の提出が行われ，払込期日を同年１２月４日とする等の本件公募増資に係るスケジュール案が記載されていた（乙１２）。
第１審原告は，同年１０月１１日中に，本件メール資料の内容を確認した上，Ｚ３に対し，上記の相談案件を受任する旨を電話で伝えた。第１審原告は，同相談案件をアルファパートナーズ法律事務所所属の他の弁護士に担当させた（甲９，乙９）。
(5)第１審原告は，平成２５年１１月１５日，自己の計算において，前記(2)の株式合計２０００株を売付価額合計１９４万６９００円で売り付けた（以下，これを「本件売付行為」という。）。


(6)平成２５年１１月１９日に開催されたノジマ社の臨時取締役会において，本件公募増資の実施が決議され，同日午後３時３０分頃，ＴＤｎｅｔ（適時開示情報伝達システム）により，本件公募増資の実施が決定されたことが公衆縦覧に供されて公表された。
本件公募増資は，同年１２月４日から同月１８日までの間に払込期日を設けて実施された。
(7)内閣総理大臣の権限の委任を受けた金融庁長官は，平成２６年８月２１日付けで，第１審原告に対し，本件売付行為に関し，法１７５条１項１号所定の課徴金３９万円を国庫に納付することを命ずる本件処分をした。本件処分の理由は，本件売付行為が，ノジマ社の業務執行を決定する機関であるＺ１が，本件指示をした平成２５年９月２日に，本件公募増資を行うことについての決定をしたとの重要事実を，本件顧問契約の履行に関し知った第１審原告が，上記重要事実の公表がされた同年１１月１９日より前の同月１５日にノジマ社の発行に係る株式を売り付けた行為であり，法１６６条１項４号，同条２項１号イが定める禁止行為に該当するというものであった。
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，本件処分の適法性であり，具体的には，以下の(1)及び(2)のとおりである。
(1)Ｚ１がノジマ社の「業務執行を決定する機関」として本件公募増資を「行うことについての決定をした」といえるか（争点(1)）
（第１審被告の主張）
①ノジマ社の社内体制として，ノジマ社においては，各部の担当者が毎週月曜日に取締役兼代表執行役として業務執行の最高責任者の立場にあるＺ１に対して重要案件の説明・報告を行う経営相談という定例の打合せを実施しており，重要な資本政策や経営方針については，最終的にＺ１の判断で決定され，②本件公募増資についても，Ｚ１が，平成２５年９月２日，定例の打合せにおいて，本件公募増資に係る説明を受けて本件指示によりその準備を指示し，その後，会社として秘密保持を図りながら本件公募増資の実施に向けた準備が進められていたから，これらの事情によれば，Ｚ１は，本件公募増資を行うことについて，実質的に会社の意思決定と同視されるような意思決定を行うことのできる機関ということができる。なお，このことは，ノジマ社の社内規程において，Ｚ１が募集株式の発行等の権限を取締役会から委任されていたことからも裏付けられるものである。
③しかも，Ｚ１による本件指示は，間近い時期に本件公募増資を実施することを具体的に見据えたものであったから，本件公募増資の実現を意図して，本件公募増資それ自体やそれに向けた作業等を会社の業務として行う旨の決定をしたものということができる。
したがって，Ｚ１が平成２５年９月２日に本件指示をしたことが，ノジマ社の「業務執行を決定する機関」が本件公募増資を「行うことについての決定をしたこと」に当たるというべきである。
（第１審原告の主張）
ノジマ社においては，過去の公募増資の案件において，実施前の取締役会において取締役から強い反対意見が出されたため，Ｚ１が公募増資の議案を提出するのを断念したことがあるほか，その他にもＺ１が企画した案件が取締役会で賛同を得られず実現しなかったことが複数回あるなど，ノジマ社においては，取締役会が活発に機能していたというべきであって，取締役会の議決事項とされる事柄について，その議決を待たずしてＺ１が実質的に決定していたような実態は全くうかがわれない。また，第１審被告の提出に係る執行役職務分掌規程等の社内規程の有効性やこれに基づく手続の履践の有無は不明であり，本件公募増資もノジマ社の臨時取締役会に決議事項として提出されており，社内規程に沿った処理がされていないことからすれば，Ｚ１が本件公募増資の実施に係る権限を委任されていたとは認められない。したがって，Ｚ１が実質的に会社の意思決定と同視されるような意思決定を行うことのできる機関とはいえず，Ｚ１による本件指示は，ノジマ社の「業務執行を決定する機関」による本件公募増資を行うことについての決定には該当しない（当該決定がされたのは，平成２５年１１月１９日の臨時取締役会においてである。）。
(2)第１審原告が本件公募増資の決定を「知った」といえるか（争点(2)）
（第１審被告の主張）
法１６６条１項にいう「知った」とは，同項所定の禁止行為の構成要件に該当する事実を認識することである。これには，未必的な認識も含まれ，構成要件に該当する具体的事実の詳細を認識する必要はなく，投資者の投資判断に影響を及ぼすべき当該事実の内容の一部を知った場合も含まれる。また，事実の認識で足りるのであって，当該事実が禁止行為の構成要件に当てはまるとの認識は必要ではない。
このような観点からすると，第１審原告は，平成２５年１０月１１日，本件メール資料を見て，その内容を確認したことにより，ノジマ社の業務執行を決定する機関が本件公募増資を行うことについての決定をした旨の重要事実を「知った」ものというべきである。
（第１審原告の主張）
第１審原告は，平成２５年１０月１１日にノジマ社からの相談案件を受任した時点では，ノジマ社において本件公募増資を行うという重要事実の決定がされたとの認識は有しておらず，第１審原告としては，本件公募増資について，業務執行を決定する機関による決定までには至っていないとの認識であった。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(1)ノジマ社の社内体制


アノジマ社は，決算期を毎年３月とする株式会社で，公開会社かつ委員会設置会社（現行の指名委員会等設置会社，会社法２条５号，１２号）であり，Ｚ１が取締役兼代表執行役の地位にあり，募集株式の発行等に関する取締役会の権限（同法２０１条）を含む業務執行の決定が広汎に執行役に委任されていた（同法４１６条４項，４１８条）。ノジマ社の執行役職務分掌規程２条１項は，代表執行役（同規程上の表記では執行役社長）は会社の業務執行の最高責任者として取締役会から委任された範囲内で，必要な権限を有し，かつ，全ての部署の責任を負う旨を定めている。また，ノジマ社において定められている取締役会規則８条１項は，取締役会は，取締役及び執行役から「取締役会細則」に定める報告事項の報告を受ける旨を定め，同規則別表「取締役会細則」は，「Ⅱ報告事項」において，取締役会の決議により執行役に委任した事項として，「募集株式の発行等（自己株式の処分を含む）」を挙げた上で，これは最高経営会議（ノジマ社の執行役，主要部長クラス，本部の担当者等で構成される，執行役権限事項の一部に係る決定機関及び代表執行役の諮問機関としての会議体）の付議事項である旨を定めている。
（以上，前提事実(1)，乙１５，１６，１８，証人Ｚ３）イノジマ社においては，毎週月曜日，各部署の担当者や幹部が個別にＺ１と相談事項を打ち合わせる経営相談という打合せが行われており，各部署の担当者や幹部は，自らの担当する案件の重要事項につき，経営相談においてＺ１の了承を得ることとされている。経営相談において，Ｚ１が担当者からの報告内容を了承すれば，担当者は報告した方向で業務を進めていくことになるが，Ｚ１が反対すれば，担当者は持ち帰って見直すことになり，報告した内容のままで業務を進めることはできなかった。
（以上，甲７，乙１８，証人Ｚ３）
(2)本件公募増資の実施に至る経緯
アノジマ社においては，平成２５年初頭頃から，新たな事業展開のための資金調達等の目的で公募増資の準備を進めていた経緯があり，経営相談においてＺ１の了承を得て，同年７月に開催される取締役会に公募増資の議案を提出することとなっていた（以下，この公募増資を「前件公募増資」という。）。
Ｚ１は，同年６月２２日に開催された取締役会において，前件公募増資について事前に意見を求めたところ，一部の取締役から，同月の株主総会の終了直後であり，この時期の公募増資は既存株主に対する配慮を欠くものであるとの意見や，業績についての情報開示が不十分で，業績の上向きが株価に反映されていないことに鑑みて時期尚早であるとの意見が出たため，Ｚ１はこれを受けて，前件公募増資の実施を見送ることとした。その後，同年８月に実施された第１四半期（平成２５年４月から６月まで）の決算短信等の公表を経て，ノジマ社の株価が上昇した。
（以上，甲７，乙１７，１８，証人Ｚ３）
イＺ２及びＺ３は，平成２５年８月，大和証券から本件公募増資に係る提案を受け，同年９月２日の経営相談において，Ｚ１に上記提案に係る本件公募増資についての説明をした。その説明に用いられた大和証券作成の本件公募増資の案には，新株発行及び自己株式処分並びにオーバーアロットメントによる株式売出しの形態で，大和証券を主幹事として，引受方式をスプレッド方式による総額買受方式とし，総額３０億円程度を調達することや，第２四半期（平成２５年７月から９月まで）決算発表後の同年１１月下旬から同年１２月頃までの間に実施日（取締役会決議日）を設けることを前提とした詳細な日程案等が記載されていた。
Ｚ１は，上記の説明を受け，同日，Ｚ２及びＺ３に対し，上記の提案に係る本件公募増資の実施について，本件指示をした。
（以上，前提事実(2)，乙１７，１８，証人Ｚ３）
ウＺ１は，本件指示をする際，前件公募増資に反対した取締役に対して前件公募増資において指摘があった問題点が解決済みであること等を説明するようＺ２及びＺ３に指示した。
これを受けたＺ２及びＺ３は，当該取締役に対して上記の旨の説明をし，同年１０月頃，「最後は経営者の判断なので，決行したいのなら仕方がない」との回答を得た。
（以上，前提事実(3)，甲７，乙１８，証人Ｚ３）
エＺ２は，本件公募増資に係る有価証券届出書にノジマ社が東京証券取引所市場第２部上場申請を予定していることを記載する必要があるか否かについて，本件顧問契約に基づいて法律相談を行うようＺ３に指示し，これを受けたＺ３は，平成２５年１０月１１日，アルファパートナーズ法律事務所に本件メール資料を送信し，第１審原告は，同日，その内容を確認した。
（以上，前提事実(4)，甲７）
オノジマ社の社内においては，平成２５年９月２日の本件指示以降，本件公募増資に係る情報は，法１６６条１項が規定する，それを知って売買等をすることが禁止される「重要事実」に該当するとの認識の下で，Ｚ１，Ｚ２及びＺ３とその部下の間でのみそれが共有されるよう情報管理がされており，ノジマ社の取締役会細則上は最高経営会議の付議事項であったものの，事案の重大性や上記の情報管理の観点等から，本件公募増資は取締役会に付議することとされていた。
（以上，甲７，乙１８，証人Ｚ３）
カ本件公募増資は，平成２５年１１月５日のノジマ社の取締役会でその準備の状況が報告されたところ，取締役から特段の反対意見は出されず，同月１９日に開催された臨時取締役会においてその実施が反対意見なく決議され，同年１２月４日から同月１８日までの間に払込期日を設けて実施された。
（以上，前提事実(6)，乙１８，証人Ｚ３）。
キノジマ社においては，過去に，Ｚ１の了承を得て取締役会に提出された議案が取締役の反対により否決されることもあった。
（以上，甲１０，乙１８，証人Ｚ３）


２争点(1)（Ｚ１がノジマ社の「業務執行を決定する機関」として本件公募増資を「行うことについての決定をした」といえるか）について(1)法１６６条１項は，上場会社等と特別の関係にある者が，投資者の投資判断に影響を及ぼし得る重要な事実を知って，その公表前に当該上場会社等の発行する有価証券の売買をすることは，公表前に当該重要事実を知ることができない多くの機関投資家や一般投資家との関係において，証券取引市場における公平性・公正性を著しく害し，投資家一般の利益と証券取引市場に対する信頼を著しく損なうものであることから，このような不当な行為を防止することによって，投資家一般が不利益を受けることのないようにし，証券取引市場の公平性・公正性を維持するとともに，これに対する投資家一般の信頼を確保することを目的として設けられたものであると解される。そうすると，法１６６条１項の「業務等に関する重要事実」は，その事実が投資家一般の投資判断に及ぼす影響力の観点から解釈すべきである。そして，同条２項１号の「業務執行を決定する機関の決定」とは，会社法に基づく決定権限を有する機関の決定に限られない。また，会社法に基づく決定権限を有する機関が下した決定の中でも，会社法に基づく正式な決定に限られず，それ以前の準備段階で下した決定も同条２項１号の「決定」に該当し得る。要するに，会社法に基づく正式な決定でなくても，それを知った標準的な投資家が当該重要事実が実現する可能性が非常に高い（当該重要事実の実現可能性が高いので，公表後の株価の変動を見越して公表前に当該銘柄の株式の売買をすることにより，利益の増加又は損失の減少を高い確率で実現したいという誘惑に駆られる）と判断するようなものを「業務執行を決定する機関の決定」というのである。そして，標準的な投資家が重要事実の実現の可能性が非常に高いと判断するような決定がされても，まれには重要事実の実現に至らないこともあるが，そのような場合には「業務執行を決定する機関の決定」に該当しないと解すべき文理上の根拠はないから，「業務執行を決定する機関の決定」に当たると解すべきである。すなわち，同号イに掲げる株式会社が発行する株式等を引き受ける者の募集（公募増資）を「行うことについての決定をした」とは，上記のような機関において，株式の発行それ自体や株式発行に向けた作業等を会社の業務として行う旨を決定したことをいい，上記機関において株式発行の実現を意図して行ったことを要するが，当該株式の発行が確実に実行されるとの予測が成り立つことは要しないと解するのが相当である（最高裁平成１１年６月１０日第一小法廷判決・刑集５３巻５号４１５頁参照）。
(2)これを本件についてみると，前記認定事実のとおり，Ｚ１は，ノジマ社の取締役兼代表執行役であり，代表執行役は，同社の執行役職務分掌規程において，同社の業務執行の最高責任者として取締役会から委任された範囲内で必要な権限を有し，かつすべての部署の責任を負うものとされている。またノジマ社においては，会社法４１６条４項の規定により業務執行の決定が広汎に取締役会から執行役に委任されており，公募増資もその中に含まれていた。さらに，執行役や従業員による実際の業務執行においても，ノジマ社の経営に関する重要案件については，週に１回行われる経営相談の機会に担当者が個別に代表執行役であるＺ１に報告をし，その了承を得て進めることになっており，Ｚ１の了解を得られなければそのまま進めることはできない体制になっていた。これらの事情を総合すると，Ｚ１は，本件公募増資の実施を決定する会社法上の権限を有する機関であったと認められる。前記認定事実によれば，Ｚ１は，本件公募増資については，事前に取締役会に報告し，一人の取締役の反対もないことを確認してから本件公募増資の実行について会社の機関たる代表執行役としての正式な決定をするつもりで，平成２５年１１月５日の取締役会に報告し，同月１９日の取締役会の全員一致の決議を得たものである。そうすると，代表執行役としての会社法上の決定をしたのは，同月１９日であるが，法１６６条２項１号イの規定による株式の募集を行うことについての業務執行を決定する機関の決定をしたのは，後記(4)及び(5)の事情を考えると，同年９月２日と判断して差し支えない。
(3)第１審原告は，法１６６条２項１号の「業務執行を決定する機関」につき，前記最高裁判決の解釈を前提としつつ，①平成２５年６月２２日の取締役会において，Ｚ１が提案した前件公募増資の議題が取締役の反対により取り下げられたこと，②この他にも，Ｚ１が提案した議題が社外取締役の意見によって撤回されたり変更されたりしたことが度々あったことから，Ｚ１は実質的にノジマ社の意思決定と同視されるような意思決定を行うことができる機関であったとはいえないと主張する。
しかしながら，前記認定事実に証拠（甲７，乙１８，証人Ｚ３）を総合すると，ノジマ社における公募増資の実行についての会社法に基づく決定権限を有していたのは代表執行役であるＺ１であり，代表執行役の諮問機関的な位置付けで取締役会（執行役の職務の執行を監督する。会社法４１６条１項２号）の意見を聞いたにとどまるとみられること，前件公募増資の実施を中止したのは，代表執行役であるＺ１自身の判断によるものであることが認められる。また，ノジマ社において，Ｚ１の業務執行の方針が他の取締役の意見によって撤回されたり変更されたりしたことがあったとしても，前記認定にかかるＺ１のノジマ社における地位や権限等に照らすと，そのことによって直ちにＺ１がノジマ社の代表執行役に与えられた権限を有していないことにはならない。したがって，第1審原告主張にかかる上記①及び②の事情をもって，Ｚ１がノジマ社の「業務執行を決定する機関」であるとの上記判断を左右するものではない。


なお，本件公募増資は，取締役会が執行役に権限を委任するに当たり，最高経営会議への付議が必要とされたにもかかわらず，最高経営会議への付議が省略されている。しかしながら，取締役会の全員一致の承認があることから，最高経営会議への付議の省略は，手続上の瑕疵とはいえない。多くの上場企業が自社の役員，社員その他の関係者からインサイダー取引規制違反者（いわゆる「うっかりインサイダー」を含む。）を出さないために，インサイダー情報となり得る情報について，情報に接する者を少人数に限定したり，情報管理，機密保持を厳重にするなどの対策を講じていることは，今や公知の事実である。ノジマ社も同様であり，参加者数が多数で，かつ社内の各部署にわたる最高経営会議に付議することを避けて，少人数での作業を続けたものと推認される。ノジマ社本体がこのような対策を励行していたにもかかわらず，会社関係者である顧問弁護士からインサイダー取引規制違反者が出たことはまことに残念なことである。顧問弁護士などの会社関係者についても，自社株（弁護士にとっては顧問先である上場企業の発行する株式）の売買に当たりインサイダー取引規制に違反しないかの確認を励行することが望まれる。
(4)前記事実関係によれば，大和証券の提案に係る本件公募増資の案は，公募増資の形態や引受方式，調達金額や実施時期，実施までのスケジュール案等を具体的に示したものであり，Ｚ１は，このような具体的な提案に基づいて，その実施に係る本件指示をしたものである。また，本件指示後のノジマ社における本件公募増資の準備状況をみても，平成２５年９月２日の本件指示以降，本件公募増資に係る情報が法１６６条１項に規定する「重要事実」に該当するとの認識の下で，情報の管理が厳重に行われていたことが認められる。
以上のような事実関係の下では，本件公募増資の実施に係る本件指示は，ノジマ社の業務執行を決定する機関であるＺ１において，本件公募増資の実現を意図して，本件公募増資及びそれに向けた作業等をノジマ社の業務として行う旨の決定をし，それを外部的に表示したものということができる。(5)なお，第１審原告は，Ｚ１による本件指示後に，前件公募増資に反対した取締役２名に対する個別の事前説明（根回し）が行われていることからすると，本件指示によっては，未だ本件公募増資についてのノジマ社の意思決定がされたとは認められないと主張している。しかし，前記のとおり，Ｚ１は，代表執行役として，本件公募増資の実行を決定する権限を有していたものである。また，Ｚ１は，公募増資については，執行役の職務の執行を監督する取締役の意見も尊重しながら業務執行をしていたものではあるが，取締役の中から出た前件公募増資に対する消極意見の背景事情が解消された状況の下で平成２５年９月２日の本件指示をしていたことからすると，第１審原告の前記主張は採用し難い。すなわち，前記認定のとおり，本件公募増資の実行時期は，毎年６月に開催される株主総会の終了直後の時期ではない。また，前記認定のとおり，業績の情報開示の不十分さについては，平成２５年８月に第１四半期（平成２５年４月から６月まで）の決算短信が開示された。さらに，前記認定のとおり，業績の上向きが株価に反映されていない点については，平成２５年８月の決算短信の公表後に株価が上昇した。このように前件公募増資に対する一部の取締役の消極意見の基礎となった事情が解消されていたことを考慮すると，第１審原告の主張を採用するには無理があるというほかない。
(6)したがって，本件指示に係るＺ１の決定は，法１６６条２項１号にいう「業務執行を決定する機関」が同号イに掲げる公募増資（本件公募増資）を「行うことについての決定をした」ことに該当するというべきである。３争点(2)（第１審原告が本件公募増資の決定を「知った」といえるか）について前記２(1)のような法１６６条１項の目的に鑑みれば，同項にいう「知った」の意義についても，その認識の内容が投資者の投資判断に影響を及ぼし得る性質のものであるか否かという観点から考察するのが相当であり，このような見地からすれば，同条２項１号の機関による決定を「知った」といえるためには，当該決定がされたことについての少なくとも未必的な認識があれば足り，当該決定に係る事項が確実に実行されることが予測されるとの認識や，当該決定が同号の構成要件に当てはまるとの認識までは要しないと解するのが相当である。
これを本件についてみると，前記事実関係によれば，第１審原告は，平成２５年１０月１１日，ノジマ社のＺ２からアルファパートナーズ法律事務所に送信された本件メール資料の内容を確認しているところ，本件メール資料には，ノジマ社が本件公募増資の実施を予定しており，同年１１月１９日に取締役会決議及び有価証券届出書の提出が行われ，払込期日を同年１２月４日とする等の本件公募増資に係るスケジュール案が記載されていたことが認められる。このような本件メール資料の記載を見れば，ノジマ社が会社の業務として本件公募増資の実施に向けた作業を進めていることは一見して明らかであり，またＺ３からアルファパートナーズ法律事務所に対する相談の内容も，本件公募増資の実施を前提とする具体的かつ専門的事項に関するものであるから，本件メール資料及びＺ３からの相談内容を確認した第１審原告は，ノジマ社の業務執行を実質的に決定することのできるいずれかの機関において本件公募増資を行うことを実質的に決定したことを少なくとも未必的には認識したものと認められる。
そうすると，仮に第１審原告において，本件公募増資が確実に実行されることが予測されるとの認識や，当該決定が法１６６条２項１号の構成要件に当てはまるとの認識を有していなかった（第１審原告の主張は，この趣旨をいうものと解される。）としても，第１審原告は，平成２５年１０月１１日に本件メール資料の内容を確認したことによって，本件公募増資に関する前記２の決定を「知った」ものというべきである。
４本件処分の適法性について


平成２６年４月２３日判決言渡
平成２５年(ネ)第１００８０号損害賠償本訴，著作権確認等反訴請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審東京地方裁判所平成２４年(ワ)第３２４０９号，平成２５年(ワ)第５１６３号）
口頭弁論終結日平成２６年２月５日
判            決
控訴人・附帯被控訴人（原告・反訴被告）
Ｘ（以下「   控訴人   」とい   う。）
被控訴人・附帯控訴人（被告・反訴原告）
株式会   社ポニ   ーキャ   ニオン
（以下「   被控訴   人」と   いう。）
訴訟代理人弁護士        内      藤              篤
根      本      かほ    り
主            文
１本件控訴について
(1)原判決主文第４項を取り消す。
(2)前項の取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。(3)その余の本件控訴を棄却する。
２本件附帯控訴について
(1)原判決主文第１項を取り消す。
(2)前項の取消部分に係る控訴人の請求を棄却する。
３当審請求について
控訴人の当審における新たな請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも，本訴反訴を通じて，これを２分し，その１を控訴人の，その余を被控訴人の各負担とする。
事実及   び理由
第１申立て
１控訴人
(1)本件控訴について
ア原判決主文第２項から第４項までを取り消す。
イ前項の取消部分に係る被控訴人の請求をいずれも棄却する。ウ原判決主文第５項中控訴人の損害賠償請求を棄却した部分を次のとおり変更する。
(ｱ)被控訴人は，控訴人に対し，原判決主文第１項で認容された金員のほかに，１３２万４０６５円及びこれに対する平成２４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(ｲ)控訴人のその余の損害賠償請求を棄却する。
エウ(ｱ)につき仮執行宣言。
(2)当審における新たな請求
ア被控訴人は，「virtual   trip花    Flowers四季の山野草と高山植物」とのタイトルのＤＶＤ及びブルーレイ商品を複製，販売してはならない。イ被控訴人は，前項のＤＶＤ及びブルーレイ商品を廃棄せよ。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
(1)原判決主文第１項を取り消す。
(2)前項の取消部分に係る控訴人の請求を棄却する。(3)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)原審請求の要旨
本件は，原審における本訴として，控訴人が被控訴人に対し，①被控訴人が販売する後記「本件作品」中の後記「本件風景映像動画」部分が控訴人の著作権（複製権）を侵害するとして，不法行為に基づいて，損害賠償金２２５万円及び附帯金の支払と，②本件風景映像動画の著作権（複製権）に基づいて，本件作品から本件風景映像動画を削除（廃棄）することを求め，同反訴として，被控訴人が，控訴人に対し，③控訴人が販売する後記「本件映像動画１」及び「本件映像動画２」は録音録画物製作委託契約である後記「本件契約」に基づき被控訴人が著作権を取得したとして，著作権に基づいて，本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権確認と，④本件契約に基づいて，本件映像動画１及び本件映像動画２の映像素材の引渡しと，⑤本件契約の解除に基づいて，既払金１５３万６４６５円の返還及び附帯金の支払とを求めた事案である。
(2)原審の判断
原審は，上記(1)①の本訴損害賠償請求について，損害賠償金２３万５９３５円及びこれに対する不法行為日（本件作品を収録したＤＶＤの発売日）である平成２４年３月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でこれを認容し（原判決主文第１項），その余の請求を棄却し（原判決主文第５項のうち損害賠償請求棄却部分），同②の本訴廃棄請求について，控訴人が前提となる差止請求をしていないとしてこれを却下し（原判決主文第５項のうち訴え却下部分），同③の反訴著作権確認及び同④の反訴原板引渡請求について，全部認容し（原判決主文第２項及び第３項），同⑤の既払金返還請求について，１５３万６４６５円及びこれに対する催告の日の翌日である平成２５年５月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度でこれを認容し（原判決主文第４項），その余の請求を棄却した（原判決主文第６項）。なお，原判決主文第１項及び第４項には，仮執行宣言が付されている。
(3)不服申立て及び当審請求
控訴人は，本訴について，原判決が控訴人の上記(1)①の請求を棄却した部分のうち（原判決主文第５項のうち損害賠償請求棄却部分），１３２万４０６５円（新たな算定方法による総損害額１５６万円から原審が認容した２３万５９３５円を控除した額）及びこれに対する附帯金の支払を求める限度で不服を申し立て（申立て１(1)ウ），反訴について，原判決が被控訴人の上記(1)③④⑤の各請求を認容した部分（原判決主文第２項から第４項まで）の取消しを求めるとともに（申立て１(1)ア，イ），当審における新たな請求として，本件作品を収録したＤＶＤ等の販売等の差止めと本件作品を収録したＤＶＤ等の廃棄を求めた（申立て１(2)）。被控訴人は，本訴について，原判決が本訴損害賠償請求を一部認容した部分（原判決主文第１項）の取消しを求めた（申立て２(1)(2)）。
２前提事実
当事者間に争いのない事実と後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実は，次のとおりである。
(1)当事者
ア控訴人
控訴人は，フリーのカメラマンである。（争いのない事実）
イ被控訴人
被控訴人は，音楽，教養，文芸，スポーツ，映画，娯楽等の各種パッケージソフト（ＣＤ，ＤＶＤ等）並びにデジタルコンテンツの企画，制作及び販売を業とする株式会社である。（争いのない事実，乙７）


被控訴人は，自然風景などをテーマにしたＤＶＤ，ブルーレイ等の映像作品シリーズである「virtualtrip」を製作しており，同シリーズは２０年以上前から発売されている。（乙１）
(2)本件作品
被控訴人は，平成２４年３月２１日，「virtualtrip   花Flowers    四季の山野草と高山植物」とのタイトルの付された控訴人の撮影した映像動画（以下「本件作品」という。）を複製したＤＶＤ及びブルーレイの頒布を開始した。本件作品は，「春」「夏」「高山植物」「秋」及び「冬」の５つのブロックからなり，それぞれのブロックについて，最初に「春」「夏」「高山植物」（別紙映像動画目録(2)納品ファイル名欄の番号１７の上段「2010_08_06_IMG.2543ハクサンイチゲ」）「秋」及び「冬」とのタイトルが付された山野の風景の映像動画各１点の合計５点と，それぞれのブロックについて，上記各タイトル映像動画に続く画像処理された複数の山野草又は山野の風景の映像動画と，山野草のそれぞれの名称が字幕で付された山野草の映像動画４４８点（以上合計５８分４秒）と，山野草の映像動画の合間に挿入された字幕の付されていない水辺，森，山野草，山野又は空などの映像動画（以下「本件風景映像動画」という。）５２点（９分８秒）を収録している。（争いのない事実，甲１，４，７，乙１２の１４の２，１８）
(3)本件契約
控訴人と被控訴人は，平成２１年１２月ころ，平成２１年１１月１日付けで控訴人が被控訴人の委託に基づき録音録画物の製作業務を行い，被控訴人が控訴人に対して一時金１５０万円及び印税を支払うことを内容とする契約（以下「本件契約」という。）を締結した。（甲２，乙１，８）
本件契約に係る製作委嘱契約書（甲２，乙８）には，次の記載がある（なお，当事者の略称を本判決のものに改めたほかは，原文どおりに引用する。また，本件契約書中で付された略称は，そのまま本判決の略称とする。）。
「第１条（目的）
①控訴人は，被控訴人に対し，別紙目録記載の録音録画物（複製，頒布，上映，放送，公衆送信等に適する未編集の録音録画物，以下，原版という）の製作業務（撮影業務（音声の収録を含む）をいう，また，必要な関連業務を含む，以下，本件業務という）を被控訴人の委嘱に基づき行うことを承諾し，被控訴人はこれらに関する対価を控訴人に支払うことを約諾した。
②前項に基づき製作された原版（全ての収録素材を含む）及び原版を制作する過程で生じた中間成果物（以下，併せて，本件成果物という）に関する所有権並びに著作権法上の一切の権利（著作隣接権，並びに著作権法第２７条，２８条の権利を含む），産業財産権及びその他一切の権利は被控訴人に帰属するものとする。」
「第２条（対価）
①被控訴人は，本契約の一切の対価として下記の金員（一時金及び印税，以下，本対価という）を支払うものとする。尚，本対価には，控訴人に対する報酬金の他，本件成果物の撮影費（撮影機材費，撮影素材費，交通費等の経費等を含む），本件成果物製作に関与した者（控訴人以外のムービーカメラマン等を含む）に対する一切の報酬を含むものとする。
(1)一時金として，金１,５００,０００円（源泉税込，消費税別）を以下の通り，現金振込をもって控訴人の指定する銀行口座宛に支払うものとする。
【支払い】
平成２１年１２月末日迄に：金７５０,０００円（消費税別）被控訴人の原版受領後１０営業日以内に：金７５０,０００円（消費税別）…(2)被控訴人の原板の利用に基づき，以下に定める企画協力印税及びプロモート印税（源泉税込，消費税別，以下，併せて印税という）を控訴人に支払うものとする。
(a)【企画協力印税】
(ｲ)ビデオグラム頒布の場合
ビデオグラム１本（枚）につきその消費税込価格より素材費（消費税込価格の１０％相当額）並びに消費税を控除した額の３％相当額。…
(b)【プロモート印税】
(ｲ)ビデオグラム頒布の場合
ビデオグラム１本（枚）につきその消費税込価格より素材費（消費税込価格の１０％相当額）並びに消費税を控除した額の２％相当額。
…」
「第７条（納期）
控訴人は，被控訴人の最終的承認済原板（及びその他本件成果物）を，別途被控訴人の指定する期日迄に被控訴人に対し納入するものとする。」
「第８条（検収）
①前条所定の原板（及びその他本件成果物）を被控訴人に納入した後，被控訴人は仕上がり状況に関し検査するものとし，万一，不良箇所があった場合には，控訴人は被控訴人の申し出によりその箇所を控訴人の費用負担にて改良しなければならない。②原板（及びその他本件成果物）が，本条に定める検収を完了する前に遺失又は毀損した場合，その損害は控訴人の負担とする。」
「第９条（解約）
前条に定める原版の検収が完了する前において，被控訴人，控訴人のいずれかが次に定める各項のいずれかに該当する事由が生じた場合は，当該行為者の相手方は相当の催告期間を定めて是正を求めた後，当該行為者がその催告期間内に解約事由を是正することができないときは，本契約を解約することができるものとする。但し，本条第５号，第６号及び第７号に該当する事由が生じた場合は，当該行為者の相手方は当該行為者に対して一方的に通告して即時本契約を解除することができるものとする。(1)正当な理由がなく，控訴人において制作スケジュールが著しく遅滞した場合。(2)控訴人が，被控訴人の定める制作基準に基づく本作品の納入を被控訴人の定める期限までに完了することが不可能と被控訴人が判断した場合。(3)控訴人が本件業務を中断した場合。
(4)控訴人が本件業務に要する著作物等の権利を取得することが不可能となり，または被控訴人に取得させることが不可能となった場合。
(5)被控訴人，控訴人のいずれかが金融機関から取引停止の処分を受けた場合。(6)被控訴人，控訴人のいずれかが差押え，競売，強制執行，滞納処分等の処分を受けた場合。
(7)被控訴人，控訴人のいずれかが破産，民事再生，会社更生の申立てを自らなし，もしくは他からこれらの申立てを受けた場合。
(8)本件業務遂行に際し，控訴人が第三者の権利を侵害し，又はその他の事由により被控訴人の名誉を著しく毀損した場合。
(9)本件業務に関して公序良俗に反する行為，並びに被控訴人の品位を傷つける行為を行った場合。


(10)その他，被控訴人，控訴人のいずれかが本契約に定める各条項のいずれかに違反した場合。」
「第１０条（解約の効果）
①被控訴人が，前条の解約により本契約を終了させたときは，控訴人はそれまでに被控訴人より受領した金員を被控訴人に返還しなければならない。②被控訴人は，本契約を解約した場合においても，本契約によって取得した著作権，及び控訴人がそれまで取得した本件成果物の素材の所有権はすべて被控訴人に独占的に帰属するものとする。」
「目録
【原版】VirtualTrip   山野草（仮題）に使用する録音録画物撮影期間：２００９年１１月～２０１０年９月（予定）
備考：①カラー・ステレオ
②春夏秋冬，各々の季節の山野草を収録」
(4)本件風景映像動画の収録に至る経緯
ア端緒
平成２１年１１月ころ，被控訴人内で「VirtualTrip」シリーズの企画を長く担当していたＡの元へ，控訴人が，本件作品を使用した新たな同シリーズの企画を売り込みにきた。Ａは，控訴人と面談の上，その企画を進行させることにした。
（乙１）
イ被控訴人における稟議
被控訴人における社内決裁用の平成２１年１２月８日作成の「『virtualtrip   山野草（仮題）』ビデオグラム原版製作の件」との稟議書（乙２）には，本件作品について，次の記載がある。
「備考：
環境映像“virtualtrip”レーベルプレゼンツの新企画。…総点数約４００種類に及び植物を春夏秋冬毎に収録。日本の四季の風景とともに映し出すリラクセーション目的の映像コンテンツ。…」
ウＡ宛平成２２年２月１０日付け控訴人発信メール（乙３）控訴人が本件作品の冬のブロックの分として３クリップとともに本件作品とは別の企画の提案サンプル映像動画とする「奥入瀬渓流の冬景色」１７クリップを送付したこと，「渓流」又は「奥入瀬の四季」との企画を売り込んできたこと，原版を受領した後に支払われるべき一時金残金７５万円を前倒しで支払うよう求めたことの記載がある。
エＡ宛平成２２年２月１５日付け控訴人発信メール（乙４）控訴人が本件作品の冬のブロックの差替映像を送付したこと，その中に別企画の提案サンプル映像動画であるとする「冬景色」も加えて送付したことの記載がある。オＡ宛平成２２年３月１日付け控訴人発信メール（乙５）控訴人が別企画の提案サンプル映像動画を送付したこと，別企画のテーマとして「奥入瀬の四季」「渓流（水景）」「四季の自然風景」のテーマを提案したこと，今後の撮影により別企画が完成することの記載がある。
カ控訴人宛平成２２年９月３０日付けＡ発信メール（甲４の①の４枚目）Ａから控訴人に対して，本件作品の収録リスト作成を求める記載のほか，次の記載がある。
「それからお願いしておりました季節毎の実景のみの映像は，どのようになっていますでしょうか。」
キ平成２２年１０月８日のＤＶＤ送付
控訴人は，Ａに対し，平成２２年１０月８日，春夏秋冬の各１点の風景の映像動画が収録された「風景＋追加ファイル」と題するＤＶＤ（乙６）を送付した。
（乙１）
ク平成２２年１０月１８日付けＡ発信メールに引用された控訴人発信のメ
ール（甲４の①の３枚目，甲１４）
本件作品の映像動画の修正，追加についての記載のほか，次の記載がある。「○また，只今，独自で撮影を進めております案件が一通り四季揃いましたので，見て頂きたいと思い，勝手ながら，ついでにサンプルを送付します。（『奥入瀬の四季』『四季風景』『渓流』の三案です）『山野草』の季節の扉候補に風景の中から抜粋して頂いてもいいかと思います。（今のところ，構図を固定した『動く写真』的な撮り方で統一しています）」なお，本件紛争発生後に，控訴人において，控訴人が送付した別企画の提案サンプル映像動画のファイル名を確認したところ，その映像動画の撮影日が，本件風景映像動画以外の本件作品の映像動画の撮影日と一致しているものがあることが判明した。（甲８）
(5)控訴人に対する支払
被控訴人は，控訴人から一時金支払の前払の要望を受けたことから，控訴人に対し，次のとおりに一時金を支払った。（乙３，１７の１～４）
①平成２１年１２月２８日    ７１万２５００円
②平成２２年    ６月２１日４５万２３８１円③        同年７月１５日    ２２万６１９１円
④平成２３年１１月１０日    １４万５３９３円
（合計１５３万６４６５円）
(6)本件映像動画１及び本件映像動画２
控訴人は，平成２３年５月１８日ころ，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」に，別紙映像動画目録(1)素材番号欄記載の各映像動画（以下「本件映像動画１」という。）を含む映像動画を提供し，本件映像動画１を送信可能化し，これを販売した。
また，控訴人は，平成２３年５月から６月にかけて，株式会社アマナイメージズが運営する動画素材販売ウェブサイトにおいて，別紙映像動画目録(2)素材番号欄記載の各映像動画（以下「本件映像動画２」という。）を含む映像動画を提供し，本件映像動画２を送信可能化し，これを販売した。
(争いのない事実，甲１１から１３）
本件映像動画１の各映像動画は，本件契約に基づく本件成果物として被控訴人に納入された映像動画の一部である別紙映像動画目録(1)納品ファイル名欄記載の対応する項に各記載の映像動画が撮影された同一機会に，撮影の角度（アングル），画角（寄り/引き）を変えて撮影されたものである。
また，本件映像動画２の各映像動画は，本件契約に基づく本件成果物として被控訴人に納入された映像動画の一部である別紙映像動画目録(2)納品ファイル名欄記載の対応する項に各記載の映像動画が撮影された同一機会に，撮影の角度（アングル），画角（寄り/引き）を変えて撮影されたものである（以下，別紙映像動画目録(1)及び(2)の各納品ファイル名欄記載の各映像動画を「本件納品映像動画」という。）。（乙１，９，１０から１３〔枝番を含む。〕，弁論の全趣旨）
(7)本件契約の解約
ア催告


被控訴人は，平成２４年５月２３日に控訴人に到達した書面により，控訴人に対し，本件映像動画１が本件契約１条②にいう本件成果物に当たることを理由に，１０日以内に，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」への掲載と販売を中止して，被控訴人に映像素材を引き渡すよう求めた。（乙１９の１・２）
イ解除の意思表示
被控訴人は，平成２４年６月１２日に控訴人に到達した書面により，控訴人に対し，本件契約を解除する旨の意思表示をした。（乙１５，１６）
ウ本件映像動画１の掲載中止
控訴人は，平成２４年７月１９日にソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」から本件映像動画１を削除した。（甲１０）
(8)原判決言渡後の支払
被控訴人は，控訴人から仮執行宣言が付された原判決主文第１項の給付命令に基づく支払を求められたことから，平成２５年１０月１日，控訴人に対し，遅延損害金を含めて２５万４０３５円を支払った。（乙２０）
３争点
（本訴）
(1)本件風景映像動画利用の許諾の有無
(2)損害の額（著作権法１１４条３項）
(3)弁済の有無
(4)差止・廃棄請求の必要性
（反訴）
(5)本件映像動画１及び本件映像動画２の本件成果物該当性
(6)本件契約の解除の効力発生の有無
４争点についての当事者の主張
(1)争点(1)（本件風景映像動画利用の許諾の有無）について
ア被控訴人
Ａは，控訴人に対し，本件作品の「春」「夏」「秋」「冬」及び「高山植物」の各ブロックの間やブロック中の山野草の映像動画の間に区切りを入れる必要があり，いわゆる「扉」として風景の映像動画を収録したいと申し入れ，控訴人もこれを承諾して本件契約を締結した。
このことは，平成２１年１２月８日付け稟議書（上記２(4)イ）に四季の風景を収録することが記載されていること，Ａ発信の平成２２年９月３０日付けメール（同カ）による風景の映像動画の催促に対して控訴人がこれに応じたこと，控訴人発信の平成２２年１０月１８日付けメール（同ク）で控訴人が提案サンプル映像動画の中から風景の映像動画を使用してよいと応答したことから明らかである。したがって，控訴人は，本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾した。
イ控訴人
控訴人は，控訴人発信の平成２２年２月１０日付けメール（上記２(4)ウ）で報酬の支払方法の変更を求めた際に，Ａから「扉」向けに５点の風景の映像動画の納品を依頼されただけである。
被控訴人内部の稟議書（同イ）の内容を控訴人は知り得ないし，Ａ発信の平成２２年９月３０日付けメール（同カ）は，「扉」向けの５点の風景の映像動画の納品の催促であり，控訴人発信の平成２２年１０月１８日付けメール（同ク）は，「扉」向けの５点の風景映像動画の候補を提示したにすぎない。したがって，控訴人は，本件作品に本件風景映像動画を複製して頒布することを許諾していない。
(2)争点(2)（損害の額）について
ア控訴人
本件風景映像動画の使用料は，現在の主要取引相場の中間値である１点当たり３万円が相当である。
したがって，次のとおり，控訴人の受けた損害額は１５６万円になる。30,000円×   52点＝   1,560,000円著作権侵害の賠償である本件風景映像動画の使用対価を，そうではない本件作品の映像動画の使用対価に準じて算定することは相当ではない。
イ被控訴人
本件作品に収録された本件風景映像動画の使用対価は，本件契約における映像動画の対価の規定を基に算定するのが相当である。
本件契約は，本件風景映像動画以外の映像動画の著作権譲渡の対価を含む一切の対価を１５０万円としているから，損害額は，本件風景映像動画と本件風景映像動画以外の映像動画の点数又は尺数に従い，次のとおり算定するのが相当である。（点数基準）1,500,000   円÷448点×   52点＝174,107   円（尺数基準）1,500,000   円÷58分   4秒×9   分8秒＝   235,936円
(3)争点(3)（弁済の有無）について
ア被控訴人
上記２(8)により，控訴人の被控訴人に対する損害賠償請求権は，弁済により消滅した。
イ控訴人
被控訴人の主張は，争う。
(4)争点(4)（差止・廃棄請求の必要性）について
ア控訴人
本件作品を収録したＤＶＤ等の販売は，控訴人の本件風景映像動画についての著作権を侵害するので，本件作品を複製して本件作品を収録したＤＶＤ，ブルーレイの販売を差し止め，本件作品が収録されているＤＶＤ及びブルーレイを廃棄する必要がある。
イ被控訴人
控訴人の主張は，争う。
(5)争点(5)（本件映像動画１及び本件映像動画２の本件成果物該当性）について
ア被控訴人
本件映像動画１及び本件映像動画２は，本件納品映像動画の撮影と同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものであるから（上記２(6)），本件契約第１条②（上記２(3)）にいう本件成果物（「原版」又は「原版を製作する過程で生じた中間成果物」）に当たる。
したがって，本件契約第１条により，本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権は，被控訴人に帰属している。
イ控訴人
控訴人は，フリーのカメラマンとして，花や風景の撮影を日常業務としているのであり，同じ被写体であっても本件契約外の個人の作品を撮影することができ，また，本件契約に同一の機会に個人の作品を撮影してはならないとの条項もない。したがって，どれが本件契約外の作品であり，どれが本件契約の履行として制作された作品かを区別することはできず，どちらであるかの選択は控訴人の裁量に委ねられており，本件成果物は，控訴人から被控訴人に納入された映像動画に尽きる。したがって，本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権は，控訴人に帰属している。
(6)争点(6)（本件契約の解除の効力発生の有無）について
ア被控訴人


被控訴人は，本件成果物である本件映像動画１に係る映像素材の引渡しを控訴人に求めたが（上記２(7)ア），控訴人は，自らが著作権者であると主張して，被控訴人に対する映像素材の引渡しを拒んだ。
したがって，控訴人には本件契約第７条の違反があるから，本件契約第９条(10)により，被控訴人は本件契約を解除することができ，控訴人は，本件契約第１０条①により，被控訴人から受領した１５３万６４６５円を返還する義務がある。なお，本件契約第１０条②により，本件契約が解除された場合でも，被控訴人が本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権を喪失することはない。また，本件映像動画１及び本件映像動画２は現に被控訴人に引き渡されていないのであるから，その検収が完了していないことも明らかである。
イ控訴人
①本件契約第１７条には，「本契約書に定めなき事項或いは本契約書各条項の解釈に疑義の生じた場合には，甲乙は信義誠実の原則に基づき協議の上解決するものとする。」とあるから，本件映像動画１が本件成果物に当たるか否かについて疑義があるのに，一方的な解釈をして，協議をすることなく解除をしてもその効力は生じない。
②控訴人は，平成２４年７月１９日，ソニーＰＣＬ株式会社が運営する「高画質ビデオ素材ライブラリー」から本件映像動画１及びその他の山野草の映像動画を撤去した（上記２(7)ウ）。また，控訴人は，本件映像動画１及び本件映像動画２が本件成果物に当たることが確定したときには，これを被控訴人に引き渡す用意がある。
③本件契約第９条の解約は，原板の検収が完了する前でなければできないのであるところ，この検収は本件契約の履行における検収を意味し，既に本件作品が検収を終えてＤＶＤ等に収録されて販売されている以上，本件契約を解除することはできない。
④被控訴人が本件契約を解除する意思表示をしたのは，本件作品が収録されたＤＶＤ等が発売された後であり，被控訴人が，本件契約第１０条②に基づき本件契約が解除されてもなお本件作品の著作権等を取得し続け，本件作品が収録されたＤＶＤ等の販売を継続できる一方で，控訴人が，本件契約第１０条①に基づき被控訴人から取得した報酬の返還をしなければならないとするのは，極めて不合理である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件風景映像動画利用の許諾の有無）について
(1)許諾の有無及び範囲
前記第２，２(4)イのとおり，被控訴人における社内決裁用の稟議書（乙２）には，「総点数約４００種類に及び植物を春夏秋冬毎に収録。日本の四季の風景とともに映し出すリラクセーション目的の映像コンテンツ」との記載があり，しかも，この稟議書は，被控訴人代表者に至るまでの被控訴人の各役員，各役職者，各担当者の決裁を得ているものであるから，ここに記載された内容が，被控訴人内部において本件作品の正式な構成として最終的に定められたものと認められる。そうであれば，本件作品の担当者であるＡは，当然，この内容を控訴人に伝えたものと推測され，これを覆すに足りる合理的な理由は見当たらない。現に，Ａは，平成２２年９月３０日付けメールで控訴人に対して，風景の映像動画の納入を催促しているのである（前記第２，２(4)カ）。そして，控訴人が，①平成２２年１０月８日に春夏秋冬の各１点のみの風景映像動画が収録されたＤＶＤを被控訴人に送付した（前記第２，２(4)キ）後に，②平成２２年１０月１８日に新たに送付したＤＶＤのサンプル映像動画から，Ａが適宜風景の映像動画を選択して使用してよいとの内容のメールをしていること（前記第２，２(4)ク）に照らすと，それは，春夏秋冬各１点では数が足りないため，①と②の間に風景映像の追加がＡから求められたものと考えるのが自然である。
また，風景の映像動画を，山野草の映像動画の「扉」として使用するとの合意があったことは，当事者間に争いがないが，「扉」が何を意味するのかは具体的には明確でないところ，本件作品に収録する風景映像について，Ａ発信の平成２２年９月３０日付けメールによれば「季節毎の実景のみの映像」（前記第２，２(4)カ）と，控訴人発信の平成２２年１０月１８日付けメールによれば「季節の扉候補」（前記第２，２(4)ク）との表現がされているが，ここから四季の各１季節の冒頭に各１点の映像動画のみを収録するとの限定されたような趣旨を読み取ることはできない。また，同メールの「風景の中から抜粋して頂いてもいいかと思います。（今のところ，構図を固定した『動く写真』的な撮り方で統一しています）」との記載からすると，前記のとおりＡが使用できる部分を任意に選択することが許されたものと解するのが相当であり，この記載によって使用できる点数が限定されていると理解することは困難である。
以上の認定判断にかんがみると，控訴人が被控訴人に送付した提供サンプル映像動画から不足分の風景の映像動画を使用することが包括的に許諾された旨を述べるＡ作成の陳述書（乙１）に記載の事実経過は，ごく自然なものといえ，同陳述書は信用できるから，本件契約には，風景の映像動画を納入することも含まれていたものというべきである。
(2)控訴人の主張等に対して
控訴人は，風景の映像動画として使用を許諾したのは５点のみである旨を主張するが，他方で，本件訴訟提起前には風景の映像動画として使用を許諾したのは４点であるとも主張していたのであり（甲４①の１枚目），一貫性を欠いている。本件作品中の本件風景映像動画とする部分（控訴人による各映像動画の特定は必ずしも十分なものではないが，本件風景映像動画の点数及び尺数自体は，当事者間に争いがない。）の中には，風景というよりも樹木や山野草を遠望したといえるものがあるなど（甲７），風景の映像動画と，風景の映像動画以外の映像動画とが明りょうに区分けできているものではない。結局のところ，本件契約の当事者間において，風景の映像動画として使用を許諾される映像動画の数量を明確に取り決めたと認めることはできないのである。すなわち，風景の映像動画として使用が許諾されたものが５点のみであることを積極的に裏付ける的確な証拠はないというべきであって，上記(1)の認定判断を左右する事情はうかがわれない。


なお，本件契約書（甲２，乙８）には，控訴人の製作する録音録画物について「備考：…②春夏秋冬，各々の季節の山野草を収録」と記載されているだけであって，風景の映像動画を含むような記載はされていないが，本件作品の主たるテーマは自然の中の山野草であって，風景となるような付随的な部分を記載しないとしても格別不自然ではない。
(3)小括
以上からすると，控訴人は，本件風景映像動画を複製，頒布することの許諾をしたものと認めるのが相当である。
２争点(5)（本件映像動画１及び本件映像動画２の本件成果物該当性）について本件契約書第１条にいう「原板」は，「未編集の録音録画物」であり，この原板（未編集の録音録画物）の製作業務が控訴人に委託され，原板（未編集の録音録画物）を製作する過程で生じたものが「中間成果物」と，原板と中間成果物を併せたものが「本件成果物」とされている。したがって，控訴人が撮影場所において目的物を録音録画行為をする過程で生じた未だ編集されない状態の映像素材のすべてが本件成果物に該当することは，契約書面から明らかである。また，本件映像動画１及び本件映像動画２は，これに対応する本件納品映像動画の撮影と同一の機会に撮影の角度や画角を変えて撮影したものである（前記第２，２(6)）。したがって，本件映像動画１及び本件映像動画２が，原板であるか，それとも中間成果物であるのかはともかくとして，本件契約書の条項上は，本件成果物に該当するといえる。なお，本件契約書は，平成２１年１２月ころに，平成２１年１１月１日付けで作成されたものであるところ（前記第２，２(3)），本件作品に収録された山野草の映像動画は，夏及び冬のブロックのごく一部（夏ブロック２映像，冬ブロック１映像），秋のブロックのかなりの部分（６６映像）が，本件契約書の作成日付けよりも前に撮影されたものであることが認められる（甲４②）。したがって，本件契約の履行の実態としては，委託に基づいて新たに撮影された映像動画を被控訴人に納入するだけでなく，それと同時に，控訴人が既に撮影済みの映像動画を納入することも行われていたものであり，山野草の映像動画の撮影日が記載された本件作品の収録リストが，控訴人からＡに提出されていること（甲４①②，乙１４の１～５）からすると，Ａがこのような履行の実態を承知していたことも，明らかである。そして，本件映像動画１についても１映像（番号１０）は，控訴人が本件契約前に撮影済みの手持ちの映像動画が使用されたものと認められる。しかしながら，控訴人が既に撮影済みの上記映像動画を含む本件作品（本件風景映像動画部分を除く。）が，本件成果物に該当することは，当事者間に争いがなく，また，本件映像動画１における控訴人による手持ちの映像動画の使用は１映像にすぎず，その余の映像及び本件映像動画２においては，すべて本件契約に基づく撮影の機会に撮影されたものが使用されていることからすると，本件映像動画１及び本件映像動画２は，一体として本件成果物に該当すると評価できるものである。３争点(6)（本件契約の解除の効力発生の有無）について
(1)本件契約の解除の有効性
上記２に認定判断のとおり，本件映像動画１及び本件映像動画２は，本件成果物に該当し，本件契約第７条により，控訴人は被控訴人に対してこれらを納入する義務があるから（同条に定める納入期限は，本件証拠上不明であるが，本件作品を収録したＤＶＤ等が既に発売されている以上，この期限を経過していることは明らかである。），控訴人には本件契約第７条の違反があることになり，これは本件契約第９条(10)の条項に該当することになる。そして，被控訴人が，本件映像動画１の引渡しの催告をし，催告期間経過後に本件契約を解除する意思表示をしたことは，前記第２，２(7)に認定のとおりである。
控訴人は，本件契約第９条の解約は，原板の検収が完了する前でなければならないところ，既に本件作品の検収が終了している以上，本件契約を解約することはできない旨主張する。しかしながら，「検収」に関する本件契約第８条①は，「前条所定の原板（及びその他本件成果物）を被控訴人に納入した後，被控訴人は仕上がり状況に関し検査するものとし，…」と，同②は，「原板（及びその他本件成果物）が，本条に定める検収を完了する前に遺失又は毀損した場合…」と定めているから，同条にいう検収は，本件成果物を作成するための個々の映像素材を対象としているのであって，本件作品のみを対象としているのではない。また，本件契約第９条各号列記以外の部分は，同８条を承けて，「前条に定める原版の検収が完了する前において，被控訴人，控訴人のいずれかが次に定める各項のいずれかに該当する事由が生じた場合…」に解約権を行使できるとしているから，本件成果物である本件作品を収録したＤＶＤ等が発売された後であっても，同様に本件成果物である本件映像動画１及び本件映像動画２の「原板」の引渡しが未了である以上は，「原板」の検収は未了のままであるから，被控訴人において解約権を行使することは可能である。したがって，被控訴人のした本件契約の解約は，効力を有するものというべきである。
(2)本件契約の解除の効果
本件契約第１０条は，被控訴人による解約により契約が終了した場合には，被控訴人が控訴人に対して既払金の返還を求めることができるとする定めを置く一方で（同条①），本件契約によって控訴人から被控訴人が取得した著作権及び本件成果物の素材の所有権を失わないとする特則を規定しており（同条②），被控訴人に片面的に有利な規定となっている。


確かに，本件契約第９条(10)を除く同条の他の号を見ると，受託者が順調に受託業務を遂行していない場合や委託者に成果物の著作権等を取得させることが困難となった場合など（同条(1)～(3)），どちらか一方の金銭的信用力が極めて悪化した場合や破綻した場合など（同条(4)～(7)），受託者に著しい不行跡があった場合など（同条(8)，(9)）であり，このような場合に委託者が契約を解約したときには，委託者が既に支払済みの金銭を回収するとともに，責めのない委託者が将来的な著作権等の権利をめぐる紛争に巻き込まれる懸念をなくし，あるいは，契約違反をした受託者への制裁又は違反の予防として，受託者から委託者に納入された映像素材の著作権等の権利を引き続き委託者が保有し続けるとしてもやむを得ないものであり，契約当事者双方もそのように解釈して本件契約を締結したものと推認される。したがって，本件契約第１０条は，そのような場合にはこれを全面的に適用しても必ずしも合理性に欠けるものではないといえ，言葉を換えれば，本件契約第１０条に定める契約解約後の権利関係の調整規定が全面的に適用されるのは，そのような場合に限られると解される。しかしながら，逆に，本件契約第１０条が念頭においていないような場合については，同条の定める契約解除後の権利関係の調整をそのまま適用する前提を欠くことになり，これを当事者間の利害調整や衡平の観点から適宜調整の上適用することが，本件契約の合理的解釈といえる。そこで，以下，上記観点から検討するところ，①本件作品を収録したＤＶＤ等は既に発売されおり（前記第２，２(2)），したがって，本件作品は映像動画として完成品と評価できること，②被控訴人が控訴人に支払った対価（前記第２，２(5)）は，ほぼ上記本件作品の作成のために費消されたものと推認できること，③本件映像動画１及び本件映像動画２は，本件納品映像動画が撮影された同一機会に撮影の角度，画角を変えて撮影されたものであり（前記第２，２(6)），上記２に認定判断のとおり，本件成果物に該当するから，被控訴人がそれらを収録した映像素材の引渡しを受けるべきものであること，④仮に控訴人による当該映像動画の引渡未了や公衆送信化により被控訴人に損害が生じたのであれば，被控訴人は，別途，控訴人に対して損害賠償請求をすることが可能であること，⑤本件映像動画１及び本件映像動画２の合計は３２映像であるが，本件作品に含まれるのは５００映像であり（前記第２，２(2)(6)），被控訴人に引き渡されなかった映像数が納入された映像数に比して格段に少ないこと，が認められる。以上の点を考慮すると，本件は，本件契約第１０条が本来的に想定する事例とは異なるものであり，契約の合理的解釈として，同条②に基づく権利等の維持の効果を認める必要性は高く，その適用はあると解されるものの，同条①に基づく既払金の返還の効果は，これを認める必要性は低いだけでなく，その時機も逸していて殊更に大きな負担を控訴人に強いるのであるから，その適用はないと解するのが相当である。
そうすると，本件契約の解約の結果，被控訴人は，控訴人に対し，本件作品を返還する必要はなく，本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権等の取得も継続されるが，既払金の返還を求めることはできないというべきである。したがって，被控訴人の解除に基づく既払金の返還を求める請求は，理由がない。
４まとめ
上記１に認定判断のとおり，控訴人は本件風景映像動画を複製，頒布することを被控訴人に許諾をしたものであるから，争点(2)～(4)について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がない。
上記２に認定判断のとおり，本件映像動画１及び本件映像動画２は本件成果物に該当するから，被控訴人は本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権を取得し，また，本件契約に基づいて本件映像動画１及び本件映像動画２の引渡しを求めることができる。また，上記３に認定判断のとおり，本件契約の解約は有効であるものの，被控訴人は，本件契約の解約に基づいて既払金の返還を求めることはできない。したがって，被控訴人の反訴請求は，本件映像動画１及び本件映像動画２について被控訴人が著作権を有することを確認し，これらを収録した映像素材の引渡しを求める限度で理由があるが，その余は理由がない。
５結論
よって，控訴人の控訴に基づいて，控訴人に既払金１５３万６４６５円の返還及び同既払金に対する平成２５年５月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた原判決主文第４項は不当であるからこれを取り消して同取消部分に係る被控訴人の請求を棄却し，被控訴人が本件映像動画１及び本件映像動画２の著作権を有することを確認し，控訴人にこれらを収録した映像素材を被控訴人に引き渡すことを命じた原判決主文第２項及び第３項は相当であるから，控訴人のその余の控訴を棄却し，被控訴人の附帯控訴に基づいて，被控訴人に損害賠償金２３万５９３５円及びこれに対する平成２４年３月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を命じた原判決主文第１項は不当であるからこれを取り消して同取消部分に係る控訴人の請求を棄却し，控訴人の当審における新たな請求は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清      水              節
裁判官
中      村              恭
裁判官
中      武      由      紀
映像    動画    目録
(1)ソニーＰＣＬ株式会社関係
番号納品ファイル名
12010-08-18-1227ウメ（雪）
22010-04-19-1613フクジュソウ
2010-04-19-1615フクジュソウ
32010-04-09-1466ヤブレガサ
42010-04-01-1373ミスミソウ　紫
52010-05-09-1854カタクリ
62010-04-16-1555ツクシ
72010-05-20-1932ミズバショウ
82010-09-25-2752ツユクサ
2010-09-25-2753ツユクサ
92010-08-24-2703サギソウ
102009-10-29-942ハマギク
04A-3000-6/066
04A-3000-6/013
04A-3000-6/010


令和元年６月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３１年(ワ)第１９５５号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月２４日
判      決
原告       Ｘ
被告       株式会社ＮＴＴぷらら
同訴訟   代理人   弁護士          松尾   翼
同         小杉丈夫
同         西村光治
同         髙橋慶彦
同         古   谷   健太郎
同訴訟復代理人弁護士      池田曉子
主      文
１被告は，原告に対し，別紙１発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，電気通信事業を営む被告に対して，被告の電気通信設備を経由してされたインターネット上のウェブサイトへの写真の掲載によって，当該写真についての原告の著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたことが明らかであり，別紙１発信者情報目録記載の各情報（以下「本件発信者情報」という。）が，その侵害に係る発信者情報であって，上記の掲載をした者（以下「本件投稿者」という。）に対する損害賠償請求を行うために被告の保有する発信者情報の開示が必要であるとして，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づいて，本件発信者情報の開示を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）(1)被告は，電気通信事業を営み，インターネット接続サービス等を提供する株式会社である。
(2)本件投稿者は，平成３０年７月２８日２０時１１分，株式会社カービュー（以下「カービュー」という。）が運営する，インターネット上でブログサービス等を提供する「みんカラ」とのウェブサイト（以下「本件サイト」という。）を利用して，別紙２侵害情報目録記載のページＵＲＬに係るウェブページに同目録記載の画像（以下「本件画像」という。）を含む同目録記載のタイトルの記事（以下「本件記事」という。）を掲載した（以下，この行為を「本件投稿」という。）（甲１，２，６，４１）。
(3)本件記事は，不特定の者が閲覧可能なものであった（甲１，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)本件投稿による権利侵害の明白性（争点１）ア本件画像の著作物性・原告の著作権（争点１－１）イ違法性阻却事由の不存在（適法な引用の成否）（争点１－２）(2)本件発信者情報が，本件投稿による侵害に係る発信者情報であるといえるか
（争点２）
(3)開示を求める正当な理由の有無（争点３）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件投稿による権利侵害の明白性）についてア争点１－１（本件画像の著作物性・原告の著作権）について
【原告の主張】
(ｱ)本件画像の著作物性
本件画像は，ライトアップされた横浜ベイブリッジを中心にデジタル一眼レフカメラで撮影した写真であり，構図，気象条件，撮影時間帯の選択，カメラの設定などの点において創作性を持った著作物である。
(ｲ)原告が本件画像の著作権を有すること
原告は，本件画像を撮影した著作者であり，本件画像の著作権を有している。
【被告の主張】
(ｱ)本件画像の著作物性について
本件画像には創作性がなく，著作物に該当しない。
本件画像の被写体である横浜ベイブリッジは屋外に恒常的に設置され，これを被写体として撮影しようとすれば，焦点距離や撮影位置，構図等の表現の選択の幅は自ずと限定されるところ本件画像それ自体は特異なものではなく，個性が現れたものとはいえないので，創作性がなく，著作物に該当しない。(ｲ)原告が本件画像の著作権を有することについて原告が著作権者であることについては不知である。
イ争点１－２（違法性阻却事由の不存在（適法な引用の成否））について
【原告の主張】
(ｱ)適法な引用の成否
本件記事への本件画像の掲載は，公正な慣行に合致するものではなく，報道・批評・研究のような引用の目的上正当な範囲内のものでもないから引用として違法性が阻却されるものではない。
(ｲ)その他違法性阻却事由の存在をうかがわせるような事情は存在しない。
【被告の主張】
(ｱ)適法な引用の成否について
本件投稿者が本件画像を本件記事内で使用したのは，引用に当たり，公正な慣行に合致し，引用の目的上正当な範囲内で行われたものであるから，著作権法３２条１項により著作権侵害は成立しない。
本件投稿者は，本件画像を自らが撮影した写真として投稿しているのではなく，あくまで比較対象として投稿しているにすぎないし，引用した写真は１点に留まり，改変せずクレジット表記がされたまま投稿しているので，引用の目的上正当な範囲内のものといえる。
本件画像は，本件記事の他の部分と明瞭に区分されており，本件記事では本件投稿者が撮影したと思われる写真等が主で，本件画像は従であるといえるし，「Ｘ」とのクレジット表記がついたまま投稿されているので出所の明示もなされており，本件画像の引用は公正な慣行に合致するといえる。
(ｲ)その他の違法性阻却事由が存在しないことについては争う。(2)争点２（本件発信者情報が，本件投稿による侵害に係る発信者情報であるといえるか）について
【原告の主張】
次のとおり，本件投稿は，平成３０年７月２８日２０時１１分に，被告が保有する別紙２侵害情報目録記載のＩＰアドレス（以下「本件ＩＰアドレス」という。）を使用して行われたものであり，本件発信者情報は，本件投稿による侵害に係る発信者情報に該当する。
ア本件サイトが提供するブログサービスには会員登録が必要であり，記事を投稿できるのはログインＩＤとパスワードでログインしたユーザー本人に限られる。ログインＩＤやパスワードの共有は本件サイトにおいては禁止されており，本件記事やその他のブログの記事の内容からしても複数人がログインＩＤを共有して投稿を行っていたとは考えられない。


イ本件投稿者は，平成３０年７月２８日の１４時２３分及び２０時２０分に，本件ＩＰアドレスを使用して本件サイトにアクセスしている。本件投稿は同日２０時１１分にされているが，前後に本件ＩＰアドレスから本件サイトにアクセスがされていることからして，本件投稿についても，本件ＩＰアドレスが使用されていた可能性が極めて高い。
【被告の主張】
本件ＩＰアドレスが被告保有のものであることは認めるが，本件投稿が本件ＩＰアドレスを使用してされたといえるかについては不知である。ア本件サイト上での投稿がログインＩＤとパスワードでログインした者により行われるものであるとしても，ログインＩＤやパスワードが複数人で共有されていることもあり得る。そうすると，本件投稿がされた時刻に前後するアクセスのＩＰアドレスが同一であっても，本件投稿がされた時刻において，前後のアクセスをした者とは別の者が本件投稿をした可能性を排除することはできない。イまた，あるインターネットプロバイダを利用する発信者が近接した時間帯に断続的にインターネットを利用するような場合，当該発信者に対して同一のＩＰアドレスが連続して割り当てられることが事実上多いことは否定しないが，これは，少なくとも被告においては，システム上の設定によるものではないから，理論上または技術上推測されるものではない。
(3)争点３（開示を求める正当な理由の有無）について
【原告の主張】
原告は，本件投稿者に対して，本件画像の著作権侵害（複製権及び公衆送信権侵害）による，不法行為に基づく損害賠償請求をするため，被告にその保有する本件発信者情報の開示を求めるものであり，正当な理由がある。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１    争点１（本件投稿による権利侵害の明白性）について(1)争点１－１（本件画像の著作物性・原告の著作権）について
ア本件画像の撮影者について
証拠（甲１～４）及び弁論の全趣旨によれば，本件画像の右下には原告の氏名のローマ字表記と合致する「NIGHTVIEW    PHOTOGRAPHERＸ」との表示がされていること，原告が管理する「夜景INFO」とのウェブサイトにおいて本件画像と同じ画像が公開されていること，上記表示が埋め込まれる前の本件画像のデータを原告が所持していることが認められ，これらの事実からすれば，本件画像は原告が撮影した上で上記の表示をするなどの加工をしたものと認められる。
イ本件画像の著作物性について
証拠（甲１～４，１８，１９）及び弁論の全趣旨によれば，本件画像は，夕方に横浜ベイブリッジを中心とする風景を撮影した写真であるところ，手前の陸地が映らないようにされ，横浜ベイブリッジの背後の風景や月が取り込まれるなど，構図，アングル等を工夫して撮影されたものと認められるから，写真の著作物であると認められる。
ウ原告の著作権について
以上によれば，原告は，本件画像を撮影した著作者であり，本件画像の著作権を有する者と認められる。
(2)争点１－２（違法性阻却事由の不存在（適法な引用の成否））について
ア適法な引用の成否について
証拠（甲１）及び弁論の全趣旨によれば，本件投稿者が，本件記事内に本件画像を掲載したのは，本件画像自体についての批評等をするためではなく，夜間にライトアップされた横浜ベイブリッジの様子を示すために，その例として使用したものと認められる。
しかしながら，上記の目的のために，本件画像を使用する必要性が高いとまではいえない上，本件記事において，本件画像に前記(1)アの表示がされたままであるとはいえ，本件画像について，その出所や，本件投稿者以外によって撮影されたものであることが明示されていたとは認められないことも併せ考慮すれば，本件記事における本件画像の使用は，引用の目的上正当な範囲内のものであるとも，公正な慣行に合致するものとも認められないというべきであり，適法な引用（著作権法３２条１項）には該当しない。
イそして，本件全証拠によっても，本件画像の掲載について，その他の違法性阻却事由をうかがわせる事情は認められないから，本件投稿によって，原告の著作権（複製権及び公衆送信権）が侵害されたことは明らかである。２争点２（本件発信者情報が，本件投稿による侵害に係る発信者情報であるといえるか）について
(1)事実認定
証拠（甲１，５～１０，１３～１５，２８～３０，４１，４３）及び弁論の全趣旨によれば，本件投稿及び本件サイトの運営者であるカービューに対する発信者情報開示請求等に関して，以下の事実が認められる。
ア本件サイトでブログの記事を投稿するためには，ＩＤ登録をした上で，ログインＩＤとパスワードを入力してログインする必要がある(甲１３，１４，１５，２８，２９)。
イ本件記事は，「（省略）」と表示されるＩＤ（以下「本件ＩＤ」という。）を登録した者が管理するブログ（以下「本件ブログ」という。）に投稿されたものである（甲１，６，４３）。
ウカービューは，原告から「みんカラユーザー「（省略）」の２０１８年７月２８日における投稿時点のＩＰアドレス」の開示請求を受けて，平成３１年１月１０日，平成３０年７月２８日の本件ＩＤによる本件サイトへのアクセス状況等について，次の内容を回答した（甲６の２）。
(ｱ)同日１４時２３分，２０時２０分に本件ＩＰアドレスからのアクセスがあっ
たこと
(ｲ)本件投稿は同日２０時１１分にされたものであり，投稿された前後のログから，本件記事の投稿は上記(ｱ)と同一のＩＰアドレスからの投稿と推測されることエカービューの担当者は，平成３０年１２月１７日，前記ウの回答のほか，同年７月２８日２０時１１分時点のアクセスログについて，サーバーの設定の問題で，本件投稿時点のログからはＩＰアドレスが特定できなかったこと及び前記ウと同旨の記載を含むメールを，原告に送信した（甲３０の２）。オ被告は，本件ＩＰアドレスにおける，平成３０年７月２８日１４時２３分，２０時２０分の通信ログ及び通信ログに係る契約者情報のほか，同日２０時１１分の通信ログ及び通信ログに係る契約者情報を保有している（甲９，１０）。
(2)検討


平成２９年（う）第１２８号強盗致傷（認定罪名    恐喝未遂，傷害）被告事件平成２９年９月１９日福岡高等裁判所第１刑事部判決
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
第１本件事案の概要
１公訴事実の概要等
本件の訴因変更後の公訴事実の要旨は，次のとおりである。被告人は，共犯者であるＡ，Ｂ，Ｃ，Ｄの４名とともに（以下これら５名を「被告人ら」という），被害者に暴行を加えて，被害者にＣのＥに対する借入元本額９６万円の借金全額を代わって支払わせることにより，Ｃに債務を免れさせようと考えた。そこで，被告人らは，共謀の上，平成２８年６月１７日午後１０時頃から同月１８日午前零時頃までの間，福岡県豊前市大字宇島３６９番地から北方約８０メートルの宇島漁港敷地内において，被害者に対し，こもごも，その顔面を手拳で多数回殴打し，その頭部，両腕等を木刀様のものなどで多数回殴打し，被告人が，折れた木刀の先端を被害者の右大腿部等に突き刺した。また，被告人らは，その際，被害者に対し，こもごも，「お前も金もらっとるやないか。お前が返さんか」「金は全部お前が払え」「お前が全部ケツ拭け。お前がケツ拭かな，この話は終わらんぞ」などと言って，その反抗を抑圧し，被害者にＣの借金全額を支払わせることによりＣに債務を免れさせようとしたが，被害者が警察に申告したため，その目的を遂げなかった。そして，被告人らの前記暴行の結果，被害者は，加療約６週間を要し，左手の握力低下及び左手首の可動域制限の後遺障害を伴う，左尺骨茎状突起剥離骨折等の傷害を負った，というものである。
２原審における争点と証拠調べの内容
本件は，公判前整理手続に付され，打合せが６回行われ，その間に争点と証拠の整理について協議がされた。本件の争点との関連で，その経緯をみると，原裁判所は，前記公訴事実を前提にしても，被告人らの被害者に対する暴行，脅迫と債務免脱との間には時間的，場所的間隔があるから，暴行，脅迫が強度であったとしても，畏怖させて仕方なく債務免脱行為をさせようとしたにすぎないと評価される可能性があり，その場合には，強盗致傷罪ではなく，恐喝未遂罪と傷害罪が成立するとして，原審検察官及び原審弁護人に検討を求めた。これに対し，原審検察官は，被告人らの激しい暴行や強烈な脅迫に加えて，その当時の状況に照らすと，一般人を基準にみて，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行，脅迫であったことは明らかであり，原裁判所が指摘する時間的，場所的間隔の観点は，暴行，脅迫についての評価に影響するものではないと主張した。他方で，原審弁護人は，犯行を全体としてみれば，被告人らは，被害者を怖がらせ仕方なく金員を支払わせて，Ｃに債務を免れさせようとしたもので，恐喝未遂罪と傷害罪が成立するにとどまると主張した。このような経緯を受けて，第１回公判前整理手続期日において，争点は，被告人らによる暴行，脅迫が，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものと評価できるかどうかであることが確認された。
原審公判においては，被害者や共犯者４名等の各証人尋問は，検察官が請求しなかったため行われず，それら関係者の各供述調書抄本のみが取り調べられ，被告人質問が行われている。
３原判決の要旨
原判決は，被告人らの被害者に対する暴行，脅迫について，ほぼ前記公訴事実どおりの事実を認定しながら，被告人らによる暴行，脅迫は，それら暴行，脅迫の態様や程度，被告人側の人数，犯行時間，場所等を前提にすれば，後日被害者が金員を支払うところまで反抗を抑圧されたままになってしまうといえるほどの強いものではなく，警察に助けを求める選択の余地がないほど激しいものだったとも認められないとして，強盗致傷罪の成立を否定し，恐喝未遂罪と傷害罪が成立するとした。
４控訴の趣意
本件控訴の趣意は，検察官高橋久志作成の控訴趣意書記載のとおりであり，これに対する答弁は，弁護人柏木慎太郎作成の答弁書記載のとおりであるから，これらを引用する。
検察官の論旨は，要するに，被告人らによる暴行，脅迫は，解放された後の被害者にも著しい心理的影響を及ぼし，後日被害者が金員を支払うところまで反抗を抑圧されたままになってしまうほどの強いものであったことは明らかであるから，被告人らによる暴行，脅迫がその程度までには至っていなかったと認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。
第２検討
記録を調査して検討すると，原判決挙示の関係各証拠から，被告人らによる暴行，脅迫が被害者の反抗を抑圧する程度には至っていないと認定した原判決は，結論において正当であり，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認はない。その理由は以下のとおりである。
１関係証拠によれば，次のとおりの事実を認めることができる。(1)Ｃが被害者の紹介によりＥから借金した経緯Ｃは，兄Ｂの後輩であるＡに負っていた借金三十数万円を返済しなければならなかったところ，平成２８年２月頃，さらにＡに対し，金員を貸し付けてくれる者の紹介を頼み，Ａが相談した被害者から３０万円くらいの紹介料を要求されたが，それを了解し，被害者と親しいＥから金員を借り受けることになった。Ｃは，同月２６日，Ｅから，翌月の３月１０日に利息分２４万円，同月２６日に元本９６万円の合計１２０万円を返済するという条件で，現金９６万円を受領し，引き替えに，Ｅに，交際相手の女性が所有する軽自動車を担保として引き渡したほか，自分の住民票や，借主欄に自分が署名し，連帯保証人欄に自分の父親と交際相手の女性がそれぞれ署名した金銭借用証書を差し入れた。Ｃは，受領した９６万円の中から，Ａに借金の返済分を含めて６６万円を支払い，被害者は，Ａからそのうちの３０万円を紹介料として受け取った。
その後，Ｃは，約束どおりに返済せず，被害者やＥからの電話に出なくなり，そのため，被害者は，Ａに対し，Ｃには暴力団Ｆの資金源から貸し付けたので，Ｃが返済しなければ，代わりにＡに返済してもらうなどと言ったが，Ａも，深入りするのを避けて，被害者らからの電話に出なくなった。


そこで被害者とＥは，同年６月９日，Ｃの実家に押し掛け，Ｃに返済を迫ったが，Ｃが警察に通報し，兄のＢが現れたことから，騒ぎになった。Ｂは，被害者とＥに対し，Ｃに返済させることを約束したが，Ｃが，３０万円しかもらっていないと言い出し，紹介料をもらっていることを隠そうとする被害者と口論になった。事情を知らないＥが尋ねたところ，ＣはＡが残額を全て持っていったと言うのみで，その場では，９６万円のうちの６６万円の帰属は明らかにならず，とりあえずＣが３０万円は支払うことを約束し，後日Ａを交えて話し合うことになった。(2)被告人らと被害者が宇島漁港に集まるに至った経緯被害者は，犯行当日の平成２８年６月１７日，ＥとともにＢＣ兄弟と話し合うことになっていたが，Ｃが仕事のため会えないと言い出し，さらには，ＥとともにＣに連絡をとった際，Ｃと上記６６万円の帰属について口論になり，Ｃから挑発されるまま，自分の方からＢＣ兄弟のいる中津に出向くと言い返した。また，Ｂも，電話で，被害者とＥを中津に呼び出し，Ａを交えて話し合うことを提案した。Ａは，Ｂらから，被害者が，自分の悪口を言っている上，回収のため自分の交際相手の女性のところに行くなどと言っていることを聞いて，腹を立て，被害者に暴行を加えて痛めつけようと考え，被害者の言動をＤに話して，Ｄを同調させた。さらに，被告人は，Ｂから，被害者が，紹介料３０万円を取っているのに白を切って，ＡにＣの借金を請求しており，Ａの交際相手の女性のところに取立に行くと言っていることを聞き及び，Ａと親しい関係にあったこともあり，被害者の態度に腹を立てるようになり，被害者がそのような態度をとり続けるのであれば，Ａのために被害者に制裁を加えようと考えるようになった。
こうして，被害者は，Ｂの指定する福岡県豊前市内の待ち合わせ場所に赴き，ＢＣ兄弟がそれぞれ運転する２台の自動車に先導され，原判示の宇島漁港敷地内の広場に到着した。他方，被告人は，Ｄが運転する自動車にＡとともに乗り，現場広場に到着し，その際，全体の長さ約９０cmの模造刀１本を持参し，Ｂも木刀を持参しており，現場広場には，そのほかにＢＣ兄弟に加勢する立場の男子７名くらいが集まった。
(3)被告人らの被害者に対する暴行
現場広場において，Ａは，模造刀を持って，被害者に近付き，「お前も金をもらっとるやないか」と怒鳴りつけたのに対して，被害者が「確かに，もらったけど，借りているのはＣでしょ」などと言い返したところ，被害者に対し，被告人，Ｂ及びＡが，こもごも，素手，木刀及び模造刀で，頭部，両腕，脇腹等を多数回殴打し，被告人が，折れた木刀の先端を右大腿部に突き刺すなどした。被害者は，上半身を揺さぶったり，顔を振ったりして，攻撃を避け，両腕を上げて肘を曲げるなどして，攻撃を防御したが，反撃はしていない。関係証拠によれば，その場にいた被告人，Ｂ及びＡ以外の人物が被害者に暴行を加えた事実を認定することはできない。ところで，被害者の検察官調書抄本３通（原審甲８４，８８，８９）には，被告人らから，激しい暴行を受けている最中，Ｃの借金全額を肩代わりして支払うように求められ，やむを得ずそれを承諾し，その後にＥらがやって来た旨の供述記載がある。しかし，他方，Ｄの検察官調書抄本（原審甲９６）には，Ａらが被害者の弱った様子を見て満足したのか，そこからは，後になって現場に現れたＥらも交えて，金銭の話になり，Ａらが３０分間くらい被害者を怒鳴って脅し上げ続けたところ，被害者が観念し，自分がＣの借金全額を肩代わりして支払うと言い出した旨の供述記載がある。前記のとおり，Ａ，被告人及びＢは，被害者が紹介料の取得について白を切っていること，被害者の取立に関する言動に腹を立てて，被害者に暴行を加え痛めつけようと考えていたのであるから，暴行がいったん収束した後になって，本格的に被害者にＣの借金全額の肩代わりを求めるようになった合理的疑いも否定できない。しかも，Ｃは，Ｂのいるところで，いったんはＥに対して３０万円返済することを認めていたのであり，他方で，Ａは，被害者から暴力団の威力を背景にＣの借金の肩代わりを求められるのを避ける必要があったのであるから，前記Ｄの検察官調書抄本のように，Ａが自ら率先して被害者にＣの借金全額の肩代わりを求めたというのも，十分に理解することができる。本件では，被害者や共犯者らの証人尋問が全く行われていないので，いずれの供述記載が信用できるかを適切に判断することができず，上記の被害者の各検察官調書抄本どおりの事実を認定することはできないというほかない。
(4)その後の状況
Ｅは，被害者に遅れて現場広場に到着し，被害者の状況を見て，被告人らからひどい暴行を受けていたことが分かった。その場で，被害者は，Ａ，Ｂらから「金は全部お前が払え」と言われ続け，いったんは「ケツ拭きます」と答えたが，Ｅに同行してきた男性から「言いたいことがあったら，言っておいた方がいいよ」と言われたのを受けて，やはり自分がＣの借金全額を肩代わりして支払うのは納得できないと言い返した。すると，Ｄが激高し，模造刀の刃先を向け，「それだったら，また話が違ってくるぞ。このまま，でたらめなこと言いよったら，マジで殺すぞ」と怒鳴りつけた結果，その場では，被害者がＣの借金全額を肩代わりして支払うのを承諾した。そこで，被告人らは解散しようとしたが，被害者が指輪を落としたと騒ぎ出したので，一緒に指輪を探し，指輪を発見した後解散した。被害者は，同月１８日のうちに福岡県春日警察署を訪れて，本件の被害を届け出ており，他方で，Ａ及びＢＣ兄弟は，その日以降，繰り返して被害者及びＥに対し，担保として預けていたＣの交際相手の女性の自動車を返すように電話をしていたが，被害者は，自分が借りたわけでもないものを返すことに納得がいかないと答えている。これに対し，Ｂは，「それだったら，また話が違ってくるぞ」と言って，再度暴行を加えることをほのめかして脅している上，Ｅに電話をし，上記自動車を返す際に被害者を一緒に連れて来いなどと述べている。
また，被害者は，腕時計を売って６０万円を作り，それをＥに返済しようとしたが，Ｅは，紹介料として受け取った分だけでいいと言い，３０万円だけを受け取った。


２当裁判所は，これらの事実関係を前提にして，次のとおり判断する。(1)強盗罪にいう暴行，脅迫は，財物を強取するか，財産上不法の利益を得ることに向けられたものとして，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであることを要するが，そのような程度のものであるかどうかは，社会通念上一般に被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであるかどうかという客観的基準によって決せられるべきである（昭和２３年（れ）第９４８号昭和２４年２月８日最高裁判所第２小法廷判決刑集３巻２号７５頁参照）。そして，客観的基準によって被害者の反抗を抑圧するに足りる程度の暴行，脅迫が加えられたと認められる以上，実際に被害者の反抗が抑圧されていなかったとしても，強盗罪にいう暴行，脅迫に当たるということができる。
しかし，本件において，被害者は，暴行，脅迫を受けた宇島漁港の現場広場で財物の交付を求められたのではなく，現場広場を離れた後，自身でＥに対して所要の金員を支払うことにより，ＣがＥに負担する借金全額を免れさせて，Ｃに財産上不法の利益を得させることが求められている。すなわち，被害者には，解放された後，主体的にＣの借金全額を肩代わりして支払うという能動的行動が求められている。したがって，そのような被害者が解放後に主体的に行う能動的行動に向けられたものとしての暴行，脅迫が，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものであるというためには，犯行現場で直ちに財物の交付を求める場合より，強度な暴行，脅迫でなければならないということができる。
この点，原判決は，本件において被告人らの行為が強盗罪にいう暴行，脅迫に該当するためには，被告人らの暴行，脅迫は後日被害者が金員を支払うところまで反抗を抑圧されたままになってしまうといえるほど強いものでなければならないとしている。しかし，被害者が，いったん客観的基準から反抗を抑圧されるに足りる程度の暴行，脅迫を受けたと認められる以上，その後解放されて反抗を抑圧されているとはいえない状態になったとしても，強盗未遂罪が成立するというべきである。(2)そして，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度であるかどうかは，前記のとおり客観的基準によって決せられるべきであるにしても，その判断に当たっては，暴行，脅迫の態様にとどまらず，犯行の時刻及び場所，暴行，脅迫が加えられるに至った経緯，加害者と被害者の関係等，当該事案の具体的な状況が考慮されるべきである。
そこで，本件の事実関係に即して，被告人らが被害者に加えた暴行，脅迫が，解放された後の被害者が主体的にＣの借金全額を肩代わりして支払うという能動的行動に向けられたものとして，客観的基準に照らし，反抗を抑圧するに足りる程度のものであるかどうかを検討する。
アＣは，Ｅから金員の貸付を受けるに当たり，被害者の仲介により，約２週間で２４万円という法外な利息の支払と被害者に対する紹介料３０万円の支払を条件にして，１２０万円を返済する約束の下９６万円の交付を受け，交際相手の女性の自動車を担保に差し出している。その後，被害者は，Ｃの返済が滞ったことにより困惑していたにしても，Ｃが連絡に応じなくなったため，Ｃの実家に取立てに赴き，警察官が臨場するような事態になっている上，Ａに対し，具体的な暴力団名を挙げて，Ｃが返済しなかった場合の債務の肩代わりを求め，Ａも深入りを避けるため被害者との接触を避けるようになっている。このように，被害者は，Ｃの借入からその返済が滞るまでの経緯において，Ｃ，さらにはＡに対して，相当に優位な立場にあったということができる。
イ被害者は，宇島漁港の現場広場において被告人らから暴行，脅迫を受けるまでの間，Ｃとの間で，紹介料３０万円を取得していたかどうかで紛議になったが，事実に反して，その取得を否定していた。他方，Ａは，被害者から暴力団名を挙げてＣの債務の肩代わりの可能性を指摘され，自分の交際相手の女性のところに取立に来られることを危惧していた。Ａが被害者の態度に腹を立てたのは，このように被害者から暴力団の威力の下にＣの債務を肩代わりさせられるのを恐れていたからであるということができる。そのことは，Ａ及びＡと親しい関係にある被告人が，宇島漁港の現場広場において，木刀及び模造刀を使うなどして，率先して被害者に暴行を加えており，その際，被害者に紹介料３０万円の取得を認めさせようとしていたことによって裏付けられている。
そうすると，被告人らの暴行，脅迫が激しいものになったのは，紹介料３０万円の取得を否定する被害者の態度に腹を立て，それを認めさせようとし，さらには，Ａが被害者から不穏当な方法でＣの債務の肩代わりをさせられるのに対抗しようとしたことにあるということができる。このように，被告人らが，当初から被害者にＣの借金全額の肩代わりをさせることを主眼として，被害者に激しい暴行，脅迫を加えていたとはいえないことは，Ａ，被告人及びＢが，暴行がいったん収束した後，被害者にＣの借金全額の肩代わりを求めた合理的な疑いがあることとも符合する。ウ被告人らが被害者に激しい暴行，脅迫を加えた後の状況についても，被告人らは，被害者が，Ｃの借金全額を肩代わりして支払うのは納得できないと述べるのに対し，それでは容赦しないなどと述べてはいるが，積極的に暴行は加えておらず，被害者にＣの借金全額の肩代わりを了承させた後ではあるが，被害者が指輪を探すのに助力している。また，被害者は，宇島漁港の現場広場を離れてからも，引き続き，Ｂらから脅迫されているが，Ｃの借金全額を肩代わりして支払うのは納得がいかないと述べている。さらには，被害者は，Ｅに支払うため，自分が取得した紹介料３０万円以上の６０万円の現金を用意しているが，Ｅには，そのうちの３０万円を支払ったにとどまり，結局Ｃの借金全額を支払ってはいない。エそうすると，被告人らが被害者に暴行，脅迫を加えたのは，Ｃ及びＡに対して相当に優位な立場にある被害者が，Ｃに対する借金の取立とそれに関わる紛議のため出向いてきたのに対抗するとともに，被害者に紹介料の取得を認めさせようとしたからであり，Ａについては，さらに，被害者からＣの債務の肩代わりを求められるのにも対抗するためでもあったということができる。そして，被告人らが本格的に被害者に対してＣの借金全額を肩代わりして支払うように求めたのは，激しい暴行，脅迫が収束した後である可能性があり，それからは，被害者がそれに納得できないと発言しても，それまでと同様の苛烈な暴行，脅迫が再現されてはいない。被告人らは，被害者に対し，暴行，脅迫の再現を匂わせながら，話し合いの状態を続けていたにすぎず，被害者も，Ｃの借金全額を肩代わりして支払おうとはしていない。


以上の事実関係の下では，暴行，脅迫が収束して被害者が本格的にＣの借金全額の肩代わりを求められた時点において，それまでに受けた暴行，脅迫の影響が，その後のＣの借金全額をＥに支払うという行動に向けられたものとして，反抗を抑圧するに足りる程度までに至っていたかどうかを判断することになるというべきである。そして，前記認定の被告人らと被害者との関係，被告人らが被害者に暴行，脅迫を加えるに至った動機及び経緯，被害者がＣの借金全額の肩代わりを求められた経過，その後の状況に徴すると，被害者が本格的にＣの借金全額を肩代わりして支払うように求められた時点においては，被告人らがそれまでに被害者に加えた暴行，脅迫の影響は，被害者が主体的にＣの借金全額を肩代わりしてＥに支払うという能動的行動に向けられたものとして，その反抗を困難にする程度にとどまり，反抗を抑圧するに足りる程度のものとは認められないという余地がある。原判決の認定は，説示にやや簡潔に過ぎるところはあるものの，論理則，経験則に反するまでのものではなく，裁判員を交えて直接審理に臨んで証拠を検討した上での判断として十分に尊重されるべきものであり，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるとはいえない。
(3)所論は，原判決は，反抗を抑圧するに足りる程度のものといえるためには，被害者が被告人らの言いなりになって金員を支払うか，言いなりにならずに警察や知人に助けを求めるかという選択の余地がないほど激しい暴行，脅迫が加えられることを要求しているが，それはいわゆる２項強盗の場合にだけ精神の自由を制圧して選択の余地を許さないほどの極めて強度の暴行，脅迫を要求するものであり，判例の立場と整合しない，という。原判決の説示は，強盗罪にいう暴行，脅迫に該当するためには，被告人らの暴行，脅迫が，反抗を抑圧するに足りる程度を超えて，Ｃの借金全額を肩代わりして支払う以外に選択の余地がないほど激しいものでなければならないようにも受け取れる。しかし，すでに説示したように，被告人らの暴行，脅迫の態様に加えて，被告人らと被害者の関係，被告人らが被害者に暴行，脅迫を加えた動機及び経緯，被害者がＣの借金全額の肩代わりを求められた経過，その後の状況等，本件の事案を全体としてみると，Ｃの借金全額の肩代わりを求められた時点での被告人らによる暴行，脅迫の影響は，被告人の反抗を困難にする程度のものにとどまり，その反抗を抑圧するに足りる程度にまで至っていないという余地がある。
所論は，原判決が，被告人らの暴行，脅迫がかなり激しいものであったことを認めながら，被害者が，解放された後言いなりになって金員を支払うという選択肢と，言いなりにならずに警察や知人に助けを求めるという選択肢とを二者択一に対置させているのは，金員を支払わない場合に必ず警察や知人に助けを求めるとは限らないことからすると，裁判員の判断を不当に歪めるおそれすらある，という。原判決の説示は，被告人らの暴行，脅迫が，被害者の反抗を抑圧するに足りる程度のものといえるか否かという法的概念について，裁判員に理解しやすい中間命題を示したものということができる。しかし，そのような中間命題を用いることは，被害者が解放されて自由になった状態を想定して事実関係を抽象化することで，具体的な事案を離れて被害者の行動様式を一般化したり，必要以上に強度な反抗を抑圧する状態を求めたりすることにつながりかねない。したがって，本件のような中間命題を用いることについては，その表現も含め，公判前整理手続の段階で，検察官や弁護人との間で，認識を共通化するため，議論しておくことが望ましい。しかし，言いなりにならずに警察や知人に助けを求めるというのは，解放された後の行動が制約されていた程度を考察する上では，本件において被害者が主体的にＥにＣの借金全額を支払うという能動的行動が求められていたことと脈絡を共通にするものであるから，上記表現が，裁判員の判断を不当に歪めるおそれがあるとまではいえない。所論は，反抗を抑圧するに足りる程度の暴行，脅迫であったか否かの判断は，被害者を解放する前に行われた暴行，脅迫の時点に立ち，行為時の事情を基に一般人を基準に判断すべきであり，解放後の時点に立って判断すべきではないから，原判決が，解放後の被害者を念頭に多くの人は警察に助けを求めるといえると判示しているのであれば，暴行，脅迫の程度を判断すべき時点を取り違えた論理則，経験則違反が認められる，という。すでに説示したように，原判決の趣旨が，宇島漁港の現場広場で加えられた暴行，脅迫は，その時点では反抗を抑圧するに足りる程度であったとしても，本件においては，さらに，その状態を維持し継続するに足りるより強度のものが求められるというものであれば，失当であるというほかない。しかし，本件の事実関係の下では，被告人らが被害者に暴行，脅迫を加えたのは，Ｃに対して相当に優位な立場にある被害者に対抗して，被害者に紹介料の取得を認めさせ，Ａについては，被害者からＣの借金の肩代わりを求められるのに対抗しようとしたこともあったのであり，被害者が，被告人らから本格的にＣの借金全額を肩代わりして支払うように求められたのは，激しい暴行，脅迫が収束した後であるということができる。しかも，本件において，被害者は，暴行，脅迫が収束した時点で，被告人らから主体的にＥにＣの借金全額を支払うという能動的行動が求められていたのである。このような事実関係の下では，被告人らによる暴行，脅迫が反抗を抑圧するに足りる程度かどうかは，暴行，脅迫の時点ではなく，被害者が本格的にＣの借金全額の肩代わりを求められた時点において，それまでに受けた暴行，脅迫の影響の程度として判断されるべきである。そして，その影響の程度の判断は，その後の主体的なＣの借金全額の支払いという能動的行動に向けられたものとして，反抗を抑圧するに足りる程度に至っていたかどうかということになる。これらについてみると，本件では反抗を抑圧するに足りる程度にまでは至っていなかったとみる余地があるというほかない。
所論は，被害者は，解放後直ちに警察に赴いて被害申告をしたものではなく，また，警察に被害申告した後も，ＣのＥに対する借金を自分が返済する覚悟を決め，大切にしている高級腕時計を売却し，可能な限りの金銭を工面して，Ｅに対し，本件借金の支払の一部として６０万円の支払を申し入れており，この事実は，被害者がその時点まで依然として被告人らによる強盗目的の暴行，脅迫の影響下にあり，引き続き反抗を抑圧されたままになっていたことを示す明らかな事実である，という。しかし，被害者が，Ｅに対し６０万円の支払を申し入れたのは，Ｃに対する融資を仲介したことにより，Ｅに迷惑を掛けたことを心苦しく考えたからとも考えられ，Ｅに対する上記申入れの事実をもって，直ちに被告人らの暴行，脅迫による反抗抑圧状態が続いていたと推認するのは，証拠上不明な点について被告人に不利に推測するものであり，相当ではない。また，反抗を抑圧するに足りる程度のものといえるかを判断する上で，被害者が被害を受けたその日のうちに警察に被害申告したことは，解放された後直ちに被害申告したことと比較して，大きな差異があるともいえない。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２２年（行コ）第１２４号遺族補償年金等不支給処分取消請求控訴事件
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１被控訴人の夫であるＡは，パン，洋菓子等の製造販売を業とする株式会社Ｂ（以下「本件会社」という。）Ｃ事業所業務課物流係の係長として勤務していたところ，平成▲年▲月▲日午後４時頃，当時居住していたマンションの通路で倒れているのを発見され，救急車臨場時には既に死亡していたが，その後，喘息発作によって心臓停止に至り死亡したこと（以下，この死亡のことを「本件喘息死」という。）が確認された。
被控訴人は，本件喘息死が本件会社における業務に起因するものであるとして，川口労働基準監督署長（以下「処分行政庁」という。）に対し，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく遺族補償給付及び葬祭料の支給を請求したが，処分行政庁は，平成１７年７月２７日付けで被控訴人に対し，これを支給しない旨の処分をした（以下「本件処分」という。）。本件は，被控訴人が，控訴人に対し，本件喘息死は上記業務に起因するものであるから本件処分は違法であるとして，その取消しを求める事案である。原審は，本件喘息死は本件会社における業務に起因するものと認められるから，労災保険法に基づく遺族補償給付及び葬祭料を支給しないとした本件処分は違法であるとして被控訴人の請求を認容したところ，控訴人はこれを不服として控訴した。２前提事実並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２（原判決２頁１４行目から１３頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５頁９行目の「退勤時刻は，」の次に「所定の終業時刻から開始される」を加える。
(2)原判決６頁７行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「特に，本件喘息死の直前１週間のＡの総労働時間は７６時間５１分（時間外労働時間３６時間５１分）であり，Ａには，長期間の過重業務による過重負荷に加えて，所定労働時間のほぼ２倍に達する短期間の過重な業務によるストレスが生じていた。」
(3)原判決７頁７行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。
「ウ業務内容等
Ａは，Ｃ事業所業務課物流係において，パン等の製造工場からＣ事業所への商品運搬車両の運行管理，商品の入荷時間及び数量確認，コンビニエンスストアやスーパーマーケットへの商品出荷車両の管理，積載量の調整，商品の納入先への到着時間の調整等，全体の管理業務を主な業務としていたところ，同係に所属する３人で２交替２４時間勤務体制を採っていたため，喘息の悪化等の理由で臨時に休むことや勤務時間を変更することは事実上不可能であった。また，日々生ずる欠品，商品の入荷・納入の遅れ，誤配送，運転手の欠員等の物流上のトラブルは恒常的に存在し，物流係長としてこれらの事態に対処する責任者の地位にあったＡは，これらのトラブルが解決するまで事業所に残って勤務していた。」(4)原判決８頁２６行目の「なされていた」を「なされていたから，β２刺激吸入薬の多用で気道過敏性を高めた可能性も否定される」に改める。(5)原判決１０頁６行目冒頭から同頁末行の「分未満切り上げ」までを次のとおり改める。
「タイムカードやシフト表に加え，元同僚らの供述を考慮して次のとおり労働時間を推定する。始業時刻は，タイムカード打刻時とする（遅刻した時間は，労働時間から除く。）。終了時刻は，勤務終了間際にトラブルが発生しない限り所定労働時間内に処理を完了することができ，また，本件喘息死直前に大きなトラブルはなかったから，昼勤務は午後１０時，夜勤務は午前１０時まで勤務したと推定する。引継時間については，交代者は，所定の始業時刻の５分ないし１５分前に出勤し，所定の始業時刻までに引継を終えるのが一般的であることから，引継のために超過勤務が生ずることはないものと推定する。なお，本件喘息死の前日，前々日は，引継等に要した時間を考慮しても午後１０時１５分頃には業務を終了していた。以上によれば，死亡前６か月の労働時間は次のとおりとなる。
分未満切り上げ」
(6)原判決１１頁７行目の「範囲内と考えられる。」の次に「昼勤務と夜勤務とを切り替える際，切替えの間に暦日の休日又は２４時間の明け時間が確保されており，昼勤務と夜勤務が連続しないようになっている上，」を加える。(7)原判決１１頁１０行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。
「ウ業務内容等
Ａの勤務していたＣ事業所業務課物流係の業務は，物流全体の管理業務が主な業
発症前
月数
実労働
日数
週４０時間超の
時間外労働時間数
月平均
時間外労働時間数
１か月
２か月
３か月
４か月
５か月
６か月
２０日
２０日
２２日
２２日
２１日
２１日
５６時間１０分
６４時間３１分
５５時間０７分
７７時間４４分
６４時間１０分
６９時間０１分
５６時間１０分
６０時間２１分
５８時間３６分
６３時間２３分
６３時間３３分
６４時間２８分
務であり，日常の業務遂行に当たっては，シフト制により，昼勤務・夜勤務にそれぞれローテーションで責任者・副責任者が選任されるなど，特定の者に負担が集中しないよう配慮されていた。また，Ａが従事していた業務の実態は，工場から配送先店舗までの商品の流れが滞ることのないよう管理・調整するというデスクワークが中心であり，トラブルが発生しない限り商品の流れ等の状況を適宜確認すれば足りるなど，主体的に行動する必要はなく，しかも，作業の合間に待ち時間が日常的に発生することもあるなど，その業務は密度の薄いものであった。」(8)原判決１２頁１２行目の「フルカチゾン」のほか原判決中に「フルカチゾン」とあるのは，いずれも「フルチカゾン」に改める。(9)原判決１２頁２３行目冒頭から２６行目末尾までを次のとおり改める。
「カ短時間作用性β２刺激吸入薬等の多用


Ａに処方されていた短時間作用性β２刺激吸入薬（サルタノール，メプチンエア，アロテック）は，交感神経を刺激して気管支平滑筋を弛緩させる働きがあり，気道狭窄を解消し，喘息発作による呼吸困難から脱することができるが，その過度の使用により不整脈や心筋梗塞が生じて死に至ることがある。また，Ａに処方されていたストメリンＤはβ刺激薬に分類され，その過度の使用は，不整脈，心停止等の重篤な副作用が発現する危険性がある。これらの吸入薬には，気道炎症自体を抑える効果はないので，その常用，頻回の使用は，気道炎症を悪化させ，喘息を増悪させて喘息死のリスクを高める可能性がある上，その過度の使用により上記のような心臓障害の副作用の発生リスクを増大させる。」
第３当裁判所の判断
当裁判所は，本件喘息死は本件会社におけるＡの業務に起因するものであると認められ，本件処分は違法であるから，被控訴人の本件請求は理由があると判断する。その理由は次のとおりである。
１業務起因性の判断基準
労災保険法に基づく保険給付は，労働者の業務上の死亡等に対して行われるものであり（同法７条１項１号），業務上の死亡というためには，当該死亡と業務との間に相当因果関係のあることが必要である（最高裁昭和５０年（行ツ）第１１１号同５１年１１月１２日第二小法廷判決・裁判集民事１１９号１８９頁参照）。そして，上記の相当因果関係があるというためには，当該死亡の結果が，当該業務に内在する危険が現実化したことによるものと評価し得ることが必要である（最高裁平成６年（行ツ）第２４号同８年１月２３日第三小法廷判決・裁判集民事１７８号８３頁参照）。
前記第２の２において引用した原判決の認定に係る前提事実のとおり，Ａの死因は本件喘息死であるところ，上記の考え方は，労働基準法施行規則３５条別表第１の２第９号（平成２２年厚生労働省令６９号による改正前のもの）の「その他業務に起因することの明らかな疾病」の認定においても妥当するものであるから，本件喘息死と本件会社におけるＡの業務との間の相当因果関係の存否の判断に当たっては，本件喘息死が当該業務に内在する危険が現実化したものと評価できるかどうかを，経験則及び科学的知見に照らして検討することになる。そして，この検討に当たっては，前記前提事実のとおり，Ａは，基礎疾患として有していた喘息が増悪して本件喘息死に至ったのであるから，この喘息の増悪が，業務上の過重負荷によりその自然の経過を超えるものであったといい得るかどうかという観点から検討を加えなければならない。なお，業務の過重性の判断は，何らの基礎疾病を有しない健常人ではなく，何らかの基礎疾患を有しながらも特段の勤務軽減を必要とせずに通常の勤務に就いている者をも含む平均的な労働者を基準とすべきである。
２当裁判所が認定した事実関係等（喘息に関する医学的知見，Ａの喘息及び健康の状況等，Ａの業務，夜勤交代制勤務の過重性に関する医学的知見及びＡの喘息増悪に関する医師の意見）は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２から６まで（原判決１４頁６行目から３６頁６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１４頁６行目の「甲５４，」の次に「７５」を，「５８，」の次に「７３，７４，８０，」を加える。
(2)原判決１４頁８行目の「定義等」の次に「（ガイドライン２００６）」を加える。
(3)原判決１５頁２行目の「５４，５５，」の次に「９２，９３，９５，」を，「５６」の次に「，５９，７２，７７」をそれぞれ加える。(4)原判決１５頁８行目の「（ガイドライン２００６）」を「（ガイドライン２００６，２００９）」に改め，同行目末尾に「なお，ガイドライン２００６，２００９には，増悪因子としての過労について「心理的因子の検討で，疲労感，多忙感が喘息症状悪化と関連するとの報告がある。」と記載されている。」を加える。(5)原判決１５頁９行目冒頭から１１行目末尾までを次のとおり改める。「喫煙は，喘息患者における呼吸機能の加速度的な低下に関与し，喘息を重症化する。また，吸入ステロイド薬や全身性ステロイド薬の効果を弱めるおそれがあり，喘息コントロール成功率を下げる（ＧＩＮＡ２００６日本語版）。」(6)原判決１５頁１５行目，１８行目及び２４行目の「２００６」並びに１６頁２行目の「２００３」の次にそれぞれ「，２００９」を加える。(7)原判決１５頁１８行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「喘息が心理的影響を強く受ける疾患であるとの報告は多数存在し，患者の心理社会的背景や家族の在り方などが喘息の発症，増悪，治療管理などに影響を与えることが明らかにされている（ガイドライン２００９）。」(8)原判決１６頁１９行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「また，ガイドライン２００９では，転居，就職，転職，慢性的な仕事の負担などを喘息の発症や増悪と関連があるとし，しかも，エビデンスレベルで最も高い信頼性がある事実としている。」
(9)原判決１７頁８行目末尾の次に「なお，Ｄセンター副院長・Ｅ（以下「Ｅ医師」という。）は，ガイドライン２００９において，喘息死に至る発作の誘因として，気道感染に次いで過労・ストレスが三大誘因とされている点について，その記載の元となるデータは死亡時の患者の病態や服薬状況を遡及的に分析したものであり，発作の誘因か，発作時の附帯状況か，発作の結果発生した事情かの区別をすることなく，全て喘息死の誘因としており，むしろ喘息死した患者の周囲の者は，気道炎症が起こり，発作が数日間続いている状態を「過労状態」と表現する可能性が高いと考えられることから，「過労・ストレスは誘因というより喘息コントロール不良の結果であった可能性が推定される」と結論付けている（乙７２）。」を加える。
(10)原判決２０頁３行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える｡「なお，β刺激薬は，正式にはβアドレナリン受容体作動薬といい，心臓に分布するβ１受容体と気管支に分布するβ２受容体を刺激することにより，それぞれ気管支拡張作用，心刺激作用をもたらす。β２刺激薬は，β刺激薬に比べてβ２選択性があると考えられている薬剤であり，β刺激薬に比べて心刺激作用が弱く，気管支拡張作用が強いと考えられている。」


(11)原判決２１頁１行目の「甲３２」を「甲１３，３２」に，「５５，」を「５５～５７，１０４～１０７，」にそれぞれ改める。(12)原判決２１頁１１行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「医療機関別にみると，茅ケ崎市の自宅付近では主としてＦ医院で受診し，喘息発作時等にはＧ病院で受診することもあり，また，Ｃ事業所周辺では主としてＨ医院，Ｉ病院，Ｊクリニック等で受診しており，平成１４年１月以降をみると，夜間まで診療受付をしているＫ病院での受診も増加している。なお，Ａがこのように多くの医療機関で受診していたのは，単身赴任先と自宅との二重生活を始め，時間外労働による終業時刻が遅くなったことや夜勤交代制のシフトによる不規則な休暇日等が影響しているものと考えられる。」
(13)原判決２１頁１５行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「なお，Ａは，診療を受けた際に医師に対して，昼勤務の時は午前２～３時に就寝して９時に起床，睡眠時間は５，６時間であると説明したり，睡眠不足や不眠を訴えたりしたことがある上，Ｇ病院の入院診療録によれば，単身赴任をしており，生活リズムがバラバラで，朝食は食べられず，夕食は夜中の１時３０分となるなどと説明している。また，Ａは，妻である被控訴人に対しても，たびたび睡眠不足を訴えていた。」
(14)原判決２１頁２４行目の「１日平均５２．８μｇ」を「１日平均６０．３μｇ」に改める。
(15)原判決２２頁４行目の「１４５」を「１４４」に，７行目の「２４３」を「２４４」に改める。
(16)原判決２２頁８行目冒頭から１７行目末尾までを次のとおり改める。「なお，ストメリンＤを除いたステロイド吸入薬の使用量（フルチカゾン換算）は，およそ次のとおりである。
平成８年８月～平成９年７月            １日平均６０μｇ平成９年８月～平成１０年７月          １日平均９８μｇ平成１０年８月～平成１１年７月        １日平均１５２μｇ平成１２年８月～平成１３年７月        １日平均１３８μｇ平成１３年８月～平成１４年７月        １日平均２８９μｇＡには，発作が起きたときに使用するための，多種類の短時間作用性β２刺激吸入薬及びストメリンＤが，多量に処方されていた（ストメリンＤは，ステロイド，β刺激薬，抗コリン薬の３種薬である。）。Ａは，短時間作用性β２刺激吸入薬及びストメリンＤを，発作が起きたときに限定して使用していた。処方されたのは，平成１３年は，サルタノール１４本とストメリンＤ２４本，平成１４年は７か月間でサルタノール４本，メプチンエア４本，アロテック３本，ストメリンＤ２２本であった（なお，サルタノールは１本で約２００回，アロテック及びメプチンエアはそれぞれ１本で約１００回，ストメリンＤは１本で約６０回の吸入ができる。）。平成１４年のストメリンＤの量は，死亡前７か月で，１日平均０.４０５mg，８.８０吸入に相当し，１日最大８吸入とされる限度を超え，その他の薬剤も含め，短時間作用性β２刺激吸入薬及びストメリンＤの投与が過剰であった。なお，ストメリンＤとサルタノールが，重複して処方されたことはなかった。」(17)原判決２３頁７行目の「甲５０」を「甲３６～３９，５０」に改める。(18)原判決２４頁８行目末尾に「また，Ａが茅ケ崎市の自宅に戻った時も，仕事先からパン等の配送等の問題について電話で問い合わせを受けて指示をするなど，職場を離れても業務に関する照会を受けることがあった。」を加える。(19)原判決２６頁１２行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「なお，勤務シフトは，その月の各人の公休希望日を前月２０日前後までに確認した上で全体のシフトが前月２５日頃までに作成されており，各人の希望公休日は毎月３日間まで指定できるというものであった。したがって，当該月のシフトは前月２５日頃にならないと明らかにならず，あらかじめ翌月の具体的な生活スケジュールを立てることは困難であった。また，Ａは，通院のために有給休暇を取得したり，シフトを変更したりすることはほとんどなく，休日や夜勤務の終了後に通院することが多かった。」
(20)原判決２８頁１２行目末尾の次に行を改めて次のとおり加える。「ウこれに対し，控訴人は，①引継に要する時間は５分ないし１０分程度であるところ，交代者は所定の始業時刻の５分ないし１５分前に出勤していたから，引継は所定の始業時刻までに終了していた，②商品の入荷・納入の遅れ，誤配送等のトラブルは通常勤務時間内に処理を完了できるのであり，重大なトラブルは３，４か月に１回程度しか起こっていないから，Ａの労働時間の算定に当たりトラブル処理に要する時間を加算すべきでない，③Ａは，食事時間と喫煙時間を併せると１時間の休憩時間を十分確保していた，④本件喘息死直前の１週間に発生したトラブルは，Ａの業務上の負担を重くするものではなく，終業時刻は，平成１４年７月２７日及び２８日のみ午後１０時１５分であって，その余の日は午後１０時には終了していたなどと主張する。


まず，引継については，Ｃ事業所業務課物流係主任であったＬは，所定の始業時刻より早く出勤した場合には日報を見て仕分け量を確認する等の業務をするなどしていたと供述していること（原審証人Ｌ），同係の係長であったＭは，本件喘息死前夜，前々夜のＡからＭに対する引継は午後１０時から３０分ほど行われたと供述していること（乙２１），物流係及び同課商品管理係の社員の出勤時刻を示すタイムカード（乙７１の１～１５）によれば，引継が必要でない社員も含めて始業時刻おおむね５分ないし１５分前に出勤していることなどに照らし，出勤後直ちに引継が開始されて所定の始業時刻前に終了することが通常であったとはいい難く，Ａが物流係の責任者としての立場にあったことも併せ考えると，Ａは所定の始業（終業）時刻から１０分ないし３０分程度の時間をかけて引継を行ったと認めることができる。これに反するＭの供述（乙７０の２）は，前掲各証拠がＡの業務の実態をよく表しているとみられることに照らし，採用することができない。そして，商品の入荷・納入の遅れ，誤配送等のトラブルが相当程度発生していたことに加え，Ａは，配送者の運転手からも信頼が厚く，現場の責任者としての立場にあったこと（甲５０，乙７，８，２８，２９），妻である被控訴人に対し，人がいないから帰れないとか，トラブルが多いのでそんなに簡単には帰れないなどと言っていたこと（原審被控訴人本人），前記説示のとおり，自身がシフトの責任者でなかった場合も，責任者が退勤するまで業務をしていたことなどをも考慮すると，Ａの終業時刻は，平均して昼勤務は午後１０時３０分，夜勤務は午前１０時３０分とするのが相当である。また，Ａは，職場で弁当を食べており，食事自体は１０分程度で終えていたところ（原審証人Ｌ），Ｍも，食後の一服を含めて食事時間は３０分であったと供述しており（乙７０の１），Ａが喫煙所において１日５，６回の喫煙をしていたとしても，まとまった時間が確保されるというものではなく，携帯電話で呼び出されれば直ちに業務に戻らなければならなかったことをも併せ考えれば，休憩時間は３０分とするのが相当である。なお，本件喘息死直前の労働時間について，携帯電話のメール内容及び送信履歴等に照らし，原判決別紙労働時間集計表の７月２６日ないし２８日の終業時刻のとおり認定するのが相当であることは，前記説示のとおりで   ある。   したが   って，   控訴人   の上記   主張は   いずれ   も採用   するこ   とがで   きない。」
(21)原判決２９頁１４行目の「甲３～６，」の次に「８１～９１，」を加える。(22)原判決３２頁１４行目の「５５」の次に「，９２，９５，当審証人Ｎ」を加える。
(23)原判決３３頁２２行目の「スメトリンＤ」を「ストメリンＤ」に改める。(24)原判決３４頁１０行目の「５９」の次に「，７７，当審証人Ｏ」を加える。(25)原判決３６頁６行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「(3)Ｅ医師の意見（乙７２）
本件喘息死の直前２か月間は，喘息のコントロール不良に該当し，救急受診の回数等からみると重症持続型と判断される。
Ａには喫煙習慣があり，これが喘息の増悪因子となってＡの病態に悪影響を及ぼし，喘息死にも影響したことは十分考えられる。
Ａの病状からすると，ステロイド吸入薬が不足していた。平成１４年１月中旬から１か月以上ステロイド吸入薬の処方が中断し，その後同年３月８日に処方されてから，同年６月１３日に処方されるまで１か月分以上不足していた。これらは喘息のコントロール悪化に影響があったと思われる。
また，Ａの病状からみて，短時間作用性β２刺激吸入薬は過剰投与の状態であった。短時間作用性β２刺激吸入薬の過剰投与は，心拍数の増加等の副作用の発生リスクを増大させるものであり，Ａの直接的な死因（不整脈や心停止による死亡）であるとは断定できないが，少なくとも喘息の病状のコントロール不良に陥っていることを示している。
なお，過労と喘息の増悪との関係は明確になっておらず，何らかの関連を有するとしても，どの程度の過労が喘息の増悪に影響を与えるのか明らかでない。Ａの時間外労働時間は，１か月平均６４時間２８分で，最大でも７７時間４４分程度であって，脳・心疾患の業務上外の認定基準である８０時間をも下回り，業務内容も基本的にデスクワークであって，過重な負荷はなかった。以上のとおり，Ａの喘息症状に照らし，ステロイド吸入薬が長期管理薬の第一選択薬であるのに，その使用の不足・中断がみられること，自己判断によるβ２刺激吸入薬の過剰使用，喘息自己管理の医療側の教育不足・患者側の理解力不足及び喫煙による不適切な慢性管理が本件喘息死の最大の原因であり，これがベースとなり，２週間くらい喘息発作が続いていたところに感冒罹患が加わって死亡したと考えられる。」
３本件喘息死の業務起因性
前記引用に係る原判決の認定した事実及び前提事実（前記補正部分を含む。）に基づき，Ａの業務による過重な負荷がＡの基礎疾患である喘息をその自然の経過を超えて増悪させ，本件喘息死に至ったものということができるかどうかについて検討する。
(1)喘息の増悪と過労・ストレスとの関係
前記認定事実等によれば，過労・ストレスが喘息の増悪に影響を及ぼすことは臨床的によく観察されるものであり，過労・ストレスが免疫力，抵抗力を弱め，気道感染の原因となることや，気道感染症を引き起こして喘息を増悪させることは，多くの医学的見解が肯定するところである。他方，これらが喘息の増悪因子となることを積極的に否定する医学的見解は見当たらない。ガイドラインも，２００３，２００６，２００９と一貫して，気道感染，ストレス，過労を死亡に至る発作の三大誘因としている。そして，ガイドライン２００９では，喘息が心理的影響を強く受ける疾患であるとの報告が多数存在し，患者の心理社会的背景や家族の在り方などが喘息の発症，増悪，治療管理などに影響を与えることが明らかにされており，転居，就職，転職，慢性的な仕事の負担などを喘息の発症や増悪と関連があることについてエビデンスレベルで最も高い信頼性がある事実としているなど，喘息と過労・ストレスの関係について，より踏み込んだ記述をしている。以上の諸点に照らすと，過労・ストレスが喘息の増悪因子であるということ自体は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ち得るものであることを必要とし，かつそれで足りるという訴訟上の因果関係の証明の観点からは，十分にこれを肯認することができる。


前掲のＯ医師及びＥ医師の見解は，喘息の増悪との因果関係について，自然科学的観点から厳密な意味での証明がないとの意見と理解することができ，上記判断を左右するものではない。なお，Ｅ医師は，ガイドライン２００９において，気道感染，過労及びストレスが喘息発作の三大誘因とされている点について，その記載の元となるデータは，発作の誘因か，発作時の附帯状況か，発作の結果発生した事情かの区別をすることなく全て喘息死の誘因としているなどの問題があると批判するが，前記説示のとおり，ガイドラインは，臨床上の知見に基づき，喘息が心理的影響を強く受ける疾患であるとし，仕事上の負担が喘息の発症や増悪と関連があることについてエビデンスレベルで最も高い信頼性がある事実としており，多数の医学的見解もこれを肯定しているところであって，Ｅ医師の上記指摘も，自然科学的な観点からの厳密な意味での証明がないことを指摘するものと理解されるから，上記判断を左右するものではない。
(2)業務による過重負荷
ア前記認定事実等によれば，本件会社Ｃ事業所業務課物流係におけるＡの業務内容は，係長として，４か所の工場から入荷したパン等を多数の小売店に出荷するための商品運搬車両の運行管理・調整，クレーム受付・対応・調整，運送業者との折衝等，種々の業務にわたっており，欠品，商品の入荷・出荷の遅れ，誤配送，人員不足等のトラブルが発生することも多く，このようなトラブルが発生した際には，それが解消するまで居残って処理をしなければならない上，納入先に詫びるための電話をして直ちに別便での配送や代替品の配送を手配することなど臨機の対応を要するものを始め，自ら車で工場まで商品を取りに行くことや直接納入先に配送することもあるなど，まとまった休憩時間を確保することもできず，しかも相当の精神的緊張を伴う業務であったということができる。特に，Ａは，現場のリーダー的な存在であり，自身がシフトの責任者でない場合でも，当該責任者が退社するまで居残るなどしていた上，物流係長として責任ある立場で，配送ルートの改善策の考案や部下の教育等にも取り組んでいたのであって，これらを併せ考えると，その業務内容は相当程度の精神的なストレスを伴うものであったというべきである。イまた，前記認定事実等によれば，把握することが可能な限りでのＡの本件喘息死以前の６か月の時間外労働時間をみても，月に７９時間３２分～９５時間５２分，月平均８７時間５８分と非常に長時間である上，それ以前においても，この６か月間と同様の業務形態であったのであり，遅くともＣ事業所に異動した平成１０年９月以降は，恒常的に上記のような慢性的な長時間勤務を余儀なくされていたのであるから，Ａの業務は，労働時間からみても過重なものであったというべきである。
ウさらに，前記認定事実等によれば，Ａの業務は，夜勤交代制勤務であり，本件喘息死前６か月をみても，ほぼ全ての勤務が深夜に及び，夜勤の割合は約半分に及んでいたところ，医学的知見によれば，夜勤交代制勤務は，深夜に起きて働くことにより生理リズムを乱し，睡眠の質・量ともに不足がちになること，交代勤務による家族生活等でのズレを修正しようとする調整努力が負担を強めてしまうこと等から，疲労を蓄積させ，呼吸器疾患等の症状を進展させる要因となるというのであって，実際，Ａは，医療機関の受診時や単身赴任先から自宅に戻った時などに不眠や睡眠不足を訴えていることが認められる。そうすると，Ａの業務は，夜勤交代制勤務という観点からも過重なものであったというべきである。エ以上によれば，Ａの業務は，業務の性質からして相応の精神的緊張を伴うものであった上，慢性的な長時間の時間外労働や夜勤交代制により，質，量ともに通常人にとっても過重なものであったというべきである。
(3)Ａの喘息の状態と業務との関連性
前記認定事実等によれば，Ａの喘息が悪化し始めたのは，夜勤交代制業務という恒常的に過重な業務を開始してから約１年が経過した平成６年ころからであり，平成７年８月以降，Ａの喘息は，中等症持続型又は重症持続型といってよい状態になり，頻回の通院治療にかかわらず，喘息発作のコントロールが年々悪化し，平成１０年以降は発作がさらに悪化していったところ，この間，Ａは，上記のとおりの過重な業務に恒常的に継続して従事し，しかも，同年９月からは，Ｃ事業所への異動及びこれに伴う単身赴任生活，さらには平成１１年７月からは物流課管理係長（平成１３年からは組織変更により業務課物流係長）として責任ある立場になったことなど，次第に精神的なストレスを加重させる要素も加わっていたことが認められる。そして，Ａは，平成１３年２月には，入院加療に抵抗し，仕事を休めないことを理由に４日で退院したという状況にもあったというのであり，治療の必要性が増加していったにもかかわらず，業務の性質や夜勤交代制のシフトの制約上，計画的な通院が困難であったこともあり，業務内容や労働時間数，仕事上の責任等の負荷の過重に応じて，Ａの喘息の症状が重症化していったということができる。以上のような事実関係等によれば，Ａの過重な業務と喘息の増悪の経過には，相当の相関関係が認められるというべきであり，慢性的に過重な業務に継続して就いていたことによる過労・ストレスの蓄積により，それまで発作がなかった状態であった喘息が悪化に向かい，中等症持続型又は重症持続型といってよい状態になり，重症化していったということができる。
そして，前記認定事実によれば，Ａは，本件喘息死前６か月に，時間外労働時間が１か月７９時間３２分～９５時間５２分，月平均８７時間５８分という長時間にわたる労働に従事し，しかも，このような長時間労働は，それ以前も同様であったことに加え，本件喘息死前１週間には，大きなトラブルが３，４日連続して発生したために，社員全員の長時間勤務が続いたことから，本件喘息死直前の１週間の総労働時間は７６時間５１分（時間外労働時間３６時間５１分）を超える相当長時間に及び，午前０時以降まで勤務したこともあったのであるから，係長として上記トラブルの処理に責任を持たなければならない立場にあったＡの業務上の負荷は，肉体的にはもとより，多大な精神的緊張を強いられるものであったというべきである。そうすると，このような過重な業務が，Ａの喘息の増悪に大きな影響を及ぼし，本件喘息死にまで至ったというということができる。
以上によれば，Ａの上記業務は，基礎疾患である喘息が自然の経過を超えて増悪し本件喘息死に至ったものと評価し得る程度の負荷を伴うものであったと認めることができる。
(4)その他の要因について
アアレルゲン吸入及び肥満


アレルゲン吸入及び肥満が，Ａの喘息増悪に大きく影響したとは認められないことは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の７(3)ア（原判決３８頁１０行目から２０行目まで）及びウ（原判決３９頁７行目から１２行目まで）にそれぞれ記載のとおりであるから，これを引用する。
イ喫煙
前記認定事実等によれば，喫煙は，喘息患者の肺機能の低下を促進し，喘息治療に対する反応性を低下させることにより喘息を重症化させる要因であるとされているところ，Ａは，１７歳の頃から，たばこを１日に１５～２０本吸っていたことが認められる。
証拠（甲５１，９５，乙３４，７３，当審証人Ｎ，同Ｏ）によれば，喫煙の影響については，喫煙の感受性が個体により異なるので，個別の影響について検討が必要であるところ，本件喘息死の前年である平成１３年１０月５日及び１２月１７日にＧ病院に実施された肺機能検査において，１０月には，喘息による気流閉塞の指標となる１秒量は１．９０リットル（健康成人の予測値の５５．２パーセント），１秒率は５７．８パーセントと低下しているが，１２月には，１秒量は３．０７リットル（同８９．２パーセント），１秒率は６６．５パーセントと大きく改善していること，１秒量が予測値の８０パーセント以上であれば正常範囲に該当し（ＧＩＮＡ２００６），１秒率は７０パーセントが正常値であること（当審証人Ｏ）が認められる。この検査結果について，Ｏ医師は，１２月の数値について，たまたま調子がいい時にこのようなデータが出ることがあるとし，１２月の１秒率は正常の７０パーセントから見るとかなり下回っているから十分に正常値に復したとはいえないと証言するが，１２月の１秒率は６６．５パーセントであるのに，これを５６．５パーセントとして上記証言をしている上，Ｎ医師は，閉塞性障害は残っているものの改善しており，正常に近い状態に戻る可逆性を持っていると証言しているところであり，Ａの肺機能の低下は一応の回復傾向を示していることがうかがわれる。そして，上記２回の検査のみでは，喫煙がＡの肺機能の低下に有意に影響を与えたと断定するには根拠に乏しいことをも考慮すると，上記の検査結果から，喫煙がＡの肺機能の低下を促進した事実を確認することはできない。また，前記認定事実及び証拠（甲３２，９２，９５）によれば，平成１３年１０月５日にＧ病院でステロイド吸入薬として「フルタイド２００ロタディスク３０枚」が処方されているところ，この処方を２か月分とすると，ステロイドはフルチカゾン換算で１日４００μｇに相当することが認められる。Ｎ医師の意見によれば，上記処方は当時の通常の治療であり，Ａは，これによって平成１３年１２月の時点で，前記肺機能検査の結果のとおり正常に近い呼吸機能に回復したことになるというのであるから，喫煙がＡのステロイド吸入薬に対する反応性を低下させたとはいい難く，Ａの喘息について，他に喫煙が喘息治療に対する反応性を低下させたという事実を確認することができる具体的な証拠はない。
以上によれば，喫煙がＡの喘息増悪に大きな影響を与えたということはできない。
ウ気道感染
前記認定事実等によれば，Ａは，本件喘息死の４，５日前に，被控訴人に対して風邪である旨述べており，本件喘息死当日にも，Ｈ医院で受診した際，やや風邪気味である旨訴え，急性上気道炎と診断されたこと，喘息死に至る発作の誘因として最も多いのが気道感染であることが認められるところ，上記気道感染が本件喘息死の誘因となった可能性がないとはいえない。
もっとも，Ａの業務による過重な負荷は極めて長期にわたるものであることからすれば，上記気道感染が本件喘息死の誘因となった可能性があるとしても，当該業務によって喘息が次第に増悪して本件息死に至ったとの判断を妨げる事情とはならないものというべきである。
エステロイド吸入薬の不足等
前記認定事実等によれば，Ａに処方されたステロイド吸入薬は，平成１３年８月から平成▲年▲月▲日（本件喘息死の当日）までの約１年間で，フルチカゾン換算で１日平均４２９μｇ（ストメリンＤを除くと２８９μｇ。）であり，平成１４年３月８日から同年▲月▲日までの▲日間では，フルタイドが同年３月８日に２万４０００μｇ，６月１３日に１万１２００μｇの合計３万５２００μｇ処方され，これを平均すると１日当たり２４４μｇが処方されていることになるところ，Ｎ医師，Ｏ医師及びＥ医師の意見を総合すると，Ａの喘息は中等症持続型又は重症持続型であったことから，フルチカゾン換算で１日平均４００～８００μｇのステロイド吸入薬を使用する必要があったことが認められる。そうすると，Ａの喘息の治療はステロイド吸入薬の使用が十分ではなかったことになる。なお，仮に，Ａが，平成１３年３月８日以降１日４００μｇ使用していたとすると，一時的にステロイド吸入薬がなくなり，ステロイド吸入薬の使用が中断していた時期が生ずることになる。しかしながら，ガイドライン２００９（乙７４）によれば，ステロイド吸入薬の有効性は，成人では比較的低い用量で得られるが，吸入量を高用量以上にしても，量に比例した効果が得られるとは限らず，副作用のリスクが高くなるため，喘息のコントロールを得るためには，ステロイド吸入薬を増量するよりも他の長期管理薬を加える方が治療成績はよいとされているところ，前記認定事実等によれば，平成１３年１０月５日以降は，長期管理薬であるロイコトリエン受容体拮抗薬のオノン１日４カプセルが処方され，吸入薬やテオドール等と併用されていること，ロイコトリエン受容体拮抗薬の追加投与は，中～高用量のステロイド吸入薬を使用しても喘息が完全にコントロールされない症例に対し，ステロイド吸入薬を倍量にした場合と同等の効果を有し，ステロイド吸入薬と併用する薬剤として有用であること，ステロイドの効能を含むストメリンＤも併用されていることが認められる。そうすると，上記の併用された治療をも併せ考慮すれば，ステロイドの使用に関しては，十分な量が使用されていたとはいえないものの，重症喘息患者に対する当時の基本的な喘息治療は行われていたということができる。


これに対し，Ｏ医師及及びＥ医師は，ストメリンＤに含まれているステロイドであるデキサメタゾンは，ＧＩＮＡ２００２等でも吸入ステロイドには分類されておらず，フルタイドの代用になるものではないと指摘する（乙５６，５９，７２，当審証人Ｏ）が，ストメリンＤの薬剤説明書（乙６２）にも，内服ステロイド（副腎皮質ホルモン）を減量する効果が記載されており，Ｎ医師は，デキサメタゾンがステロイドであることには変わりなく，ステロイド吸入薬としての効能が臨床的にあることには違いはないと述べていることなどに照らすと，前記説示のようなステロイド剤としての効果をすべて否定することはできないというべきである。以上のような事実関係等を併せ考慮すれば，ステロイド吸入薬の使用が十分でなかったことが本件喘息死に大きく影響したとまではいうことはできない。なお，証拠（甲４１，４８，８０，９２，当審証人Ｎ，同Ｏ）によれば，Ａの喘息が悪化し始めた平成６年頃から本件喘息死に至る平成１４年頃にかけては，喘息治療としてのステロイド吸入薬の使用はさほど普及していなかったことが認められるところ，前記説示のとおり，当時の医療水準からみれば，相当の治療が行われていたというべきであって，現在の医療水準に照らし，ステロイド吸入薬の使用が不足していたとしてもやむを得ない面があるといわざるを得ない。したがって，Ａがあえて通常行うべき治療を怠ったものではなく，Ａが自ら適切な治療の機会を逸したとはいえないから，上記のような治療の状況等が本件喘息死に一定の影響を与えていたとしても，このことはＡの業務による過重な負荷がＡの喘息を自然の経過を超えて増悪させ，本件喘息死に至ったとの判断を妨げる事情というべきものではない。
オ短時間作用性β２刺激吸入薬等の多用
前記認定事実等によれば，平成１４年１月７日から本件喘息死までの約７か月間に，Ａに処方されたストメリンＤの量は，１日平均８.８０吸入分に相当し，１日最大８吸入とされる限度を超えており，短時間作用性β２刺激吸入薬は，サルタノール４本，メプチンエア４本及びアロテック３本（合計１５００吸入分，１日平均７．３吸入分）が処方されており，短時間作用性β２刺激吸入薬及びストメリンＤ（β刺激薬）の処方が過剰であったことが認められる。そして，Ｏ医師，Ｅ医師は，短時間作用性β２刺激吸入薬等の過剰な使用は，心拍数の増加等の副作用の発生リスクを増大させるものであり，不整脈や心筋梗塞が生じて死に至ることがあり，特に，サルタノールは月に１本を超えて使用すると喘息死の危険があり，ストメリンＤとサルタノールは重複して吸入されると，死亡の直接原因といってよいほどに危険であることを指摘する。また，ストメリンＤの添付文書（乙８１）には，「用法・容量に関連する使用上の注意」として「患者又は保護者に対し，本剤の過度の使用により，不整脈，心停止等の重篤な副作用が発現する危険性があることを理解させ」との記載がある。
しかしながら，前記認定事実等によれば，平成１４年１月７日から本件喘息死までの約７か月間に，Ａに処方されたストメリンＤの１日平均量が限度を大きく超えているわけではなく，サルタノールも月に１本を超えてはおらず，また，ＡはストメリンＤとサルタノールを重複して吸入してはいなかったと認められる。そして，前記認定のとおり，Ａは，定期健康診断の結果において，心電図を含めて異常を指摘されたことはなく，心筋梗塞や狭心症の危険因子となる高脂血症や糖尿病，高血圧等の症状もなかったことから，心臓疾患に関する危険因子は認められないところ，Ｎ医師は，ストメリンＤの添付文書の記載は，心臓に基礎疾患を持っている場合に過度に使用すると影響が出る可能性があるから，そのような危険性を含めて記載したものと理解されると証言しており，製薬会社において心停止や不整脈等の副作用の報告例があったこともうかがわれない（甲９８，９９，当審証人Ｎ）。さらに，Ｏ医師も，その証言において，ガイドラインにはβ２刺激吸入薬等の過剰な使用が心停止を引き起こすとの記載はなく，所用量を超えた使用により心停止が引き起こされた症例は知らないとし，本件喘息死が心筋梗塞，致死的不整脈の発生により生じたことを積極的に示す証拠がないことも認めており，Ｅ医師も，β２刺激吸入薬等の過剰な使用がＡの直接的な死因（不整脈や心停止による死亡）であるとは断定することができないとしている。
そうすると，前記期間の短時間作用性β２刺激吸入薬等の過剰な使用が本件喘息死の直接の原因であると認めることはできない。
また，前記認定事実によれば，短時間作用性β２刺激吸入薬等の過剰な使用は，気道炎症の悪化，気道過敏性の亢進，喘息の重症化，急激な発作の悪化や受診の遅れなどを通し，死亡の間接的な要因となる可能性が大きいとされているところ，これは，喘息コントロールの悪化や，病院受診の遅れを示すものであるとともに，気道過敏性を高めて喘息の増悪をもたらすものであって，直接的な死因というより，死亡の間接的な要因となっている可能性が大きいことを示すものと考えることができる。これをＡの治療及び症状に照らしてみると，前記認定事実によれば，Ａは，上記期間に頻回に通院治療を受け，不十分ながらもステロイド吸入薬が処方されていた上，喘息の長期管理薬であるロイコトリエン受容体拮抗薬のオノン，テオフィリン徐放製剤のテオドールが十分に処方され，きちんと服用していたというのであるから，受診の遅れはなく，気道炎症の悪化，気道過敏性の亢進，喘息の重症化，急激な発作の悪化に対する治療も施されていたと認められる。そうすると，短時間作用性β２刺激吸入薬等の過剰な使用が気道過敏性を高めた可能性は，具体的に確認することができないというべきである。


平成２９年（行ヒ）第１８５号公金違法支出損害賠償等請求事件
平成３０年１０月２３日第三小法廷判決
主      文
原判決を破棄し，第１審判決中上告人敗訴部分を取り消す。前項の部分に関する被上告人らの請求をいずれも棄却する。訴訟の総費用は被上告人らの負担とする。
理      由
１本件は，鳴門市（以下「市」という。）が経営する競艇事業に関し，市が平成２５年度において漁業協同組合である上告補助参加人ら（以下「参加人ら」という。）に対して公有水面使用協力費を支出したことが違法，無効であるとして，市の住民である被上告人らが，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，上告人を相手に，当時の市公営企業管理者企業局長の職にあった者に対する損害賠償請求及び参加人らに対する不当利得返還請求をすること等を求める住民訴訟であり，論旨は，上記各請求に係る請求権を放棄する旨の市議会の議決の適否に関するものである。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)市は，鳴門市公営企業の設置等に関する条例（平成１６年鳴門市条例第３８号）により，モーターボート競走法に基づく競艇の開催及びこれに附帯する業務を行うため，競艇事業を設置している。また，競艇を開催するため，鳴門市撫養町大桑島字濘岩浜４８番地先水面（以下「本件水面」という。）にモーターボート競走場（以下「本件競艇場」という。）を設置し，これを管理している。市は，上記条例により，競艇事業を含む公営企業の各事業を通じて管理者１人を置き，その職名を企業局長としている。平成２４年度及び同２５年度において企業局長の職にあったのは，Ａである。
(2)ア本件競艇場が設置された昭和２８年当時，参加人らは，本件水面及びこれに近接する海域においてボラ漁の漁業権の設定を受けており，参加人らの組合員らは，これらの海域において漁業を営んでいた。参加人らは，市に対し，本件競艇場の設置によって漁獲高が減少するなどとして漁業補償を要望し，その結果，市から参加人らに対し，補償金が支払われることとなった。その後，市は，毎年度，上記補償金を「漁業補償金」として支払うようになり，昭和４９年度からは「公有水面使用協力費」の名目で支払うようになった（以下，上記のとおり市が参加人らに毎年度支払った金員を名目を問わず「本件協力費」という。）。参加人らが設定を受けていた上記漁業権は，昭和３８年に消滅したが，参加人らは，同年，本件水面に近接する水面上にわかめ養殖業のための区画漁業権の設定を受け，組合員らがわかめ養殖業を営むようになった。もっとも，参加人らは，昭和５０年９月以降は，市に対して漁業被害の実情を書面により報告することや，減収額の調査をすることはなくなった。
イ市が参加人らに対してそれぞれ支払った本件協力費の額は，昭和５２年度には２０２万５０００円であったが，順次増額され，平成７年度から同２１年度までは各６００万円であった。その後，本件協力費は，競艇事業の経営状況の悪化等を理由として，平成２２年度は各５８０万円，同２３年度は各５００万円，同２４年度は各４５０万円と順次減額された。
ウ市は，平成１６年８月までに，本件競艇場に設置されていたフェンスを移動するなどして，本件競艇場の規模を拡張する鳴門競艇場競走水面整備事業（以下「本件拡張整備事業」という。）を行った。その際，市は，参加人らに対し，本件拡張整備事業に係る工事協力金として，本件協力費とは別に各１０００万円を支払い，参加人らは，本件拡張整備事業に同意した。
(3)Ａは，平成２５年４月１日，市を代表して，参加人らとの間で，要旨以下の内容の公有水面使用協定書を作成して公有水面使用協定（以下「本件協定」という。）を締結し，市は，同月３０日，本件協定に基づき，参加人らに本件協力費として各４３０万円を支出した（以下，この支出を「本件支出」という。）。なお，市と参加人らとの間で平成１８年から同２４年までの間に締結された協定においても，年度ごとに協定書が作成され，同様の内容（本件協力費の金額は異なる。）が合意されている。また，本件協力費の支出に関し，市議会において決算の認定がされてきた。
ア参加人らは，市が本件競艇場において競艇を施行する間，これに必要な公有水面の使用を異議なく承諾し，市の競艇事業の運営に支障を来さないよう，その所属する組合員と共に，全面的に協力するものとする。
イ市は，参加人らに対し，１年間の本件協力費として各４３０万円を支払うものとする。
(4)ア市の担当者は，平成２３年１０月に開かれた市議会予算決算委員会や同２４年に行われた本件協力費に関する住民監査請求手続において，本件協力費について，漁業補償の趣旨を含むとの言及や，港湾管理者である徳島県（以下「県」という。）との水域占用協議に参加人らの同意が必要となるからその対価であるといった説明はしなかった。
イ被上告人らは，平成２４年４月，平成１８年度から同２３年度までの間の本件協力費の支出が違法であるとして，徳島地方裁判所に対し，当時企業局長の職にあった者に対する損害賠償請求及び参加人らに対する不当利得返還請求をすること等を求める住民訴訟（以下「前件訴訟」という。）を提起し，その後，同２４年度の本件協力費の支出についても請求を拡張した。


徳島地方裁判所は，平成２６年１月３１日，平成２３年度及び同２４年度の本件協力費の支出は違法であるなどとして，前件訴訟における被上告人らの請求のうち，Ａに対し同年度の本件協力費の合計額に相当する９００万円の支払を，参加人らに対し同２３年度及び同２４年度に受領した本件協力費に相当する各９５０万円の支払を，それぞれ請求することを求める部分を認容する判決を言い渡した。上告人は控訴したが，高松高等裁判所は控訴を棄却する判決を言い渡した。上告人は上告及び上告受理申立てをしたが，平成２８年２月２６日，最高裁判所において，上告を棄却し，事件を上告審として受理しない旨の決定がされた。(5)被上告人らは，平成２６年６月１２日，徳島地方裁判所に対し，平成２５年度の本件協力費の支出（本件支出）は違法であるなどとして，本件訴訟を提起した。徳島地方裁判所は，平成２７年１２月１１日，本件支出に係る支出負担行為である本件協定は違法，無効であるとし，被上告人らの請求のうち，Ａに対する８６０万円の損害賠償請求及び参加人らに対する各４３０万円の不当利得返還請求をすることを求める部分を認容する判決を言い渡し，その理由中で，本件協定が違法であることの根拠の一つとして，本件水面の占用期間延伸手続に参加人らの同意が必要であるとは認められないことを挙げた。上告人は，同判決に対して控訴した。(6)アＢ市長は，平成２８年４月１４日，市議会に対し，地方自治法９６条１項１０号の規定に基づき，前件訴訟の確定判決及び本件訴訟の第１審判決に係る市のＡに対する損害賠償請求権及び参加人らに対する不当利得返還請求権（以下，併せて「本件各請求権」という。）を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）を提出した。その提案理由書には，本件各請求権を放棄する理由として，①参加人らに対する不当利得返還請求権を行使することにより，参加人らの経営に大きな打撃を与え，ひいては市の水産業振興への悪影響も懸念されること，②本件協力費の支出は組織的な対応の瑕疵及び組織としての判断の誤りによるものであり，Ａ自身が私利を得ようとしたものではないこと，③本件協力費の支出は予算の範囲内で行われており，支出後においては決算認定を受けるなど，市議会においても必要性があると認められていたこと，④市は，本件協力費の支出を取りやめており，今後についても支出しないこととしているなど，違法とされた財務会計行為を是正していることが挙げられていた。
Ｂ市長は，同日，市議会において本件議案の提案理由の説明を行い，その中で，本件協力費は，競艇事業の円滑な運営のために参加人らがその所属する組合員と共に全面的に協力することへの対価として支出してきたこと，競艇事業を実施するには，本件水面の占用についての県の許可を要し，これには参加人らの同意が必要であるとされていたこと，参加人らの同意を得るための協定書が締結できなくなれば競艇事業が実施できなくなるおそれがあるとの認識があったこと等の説明を行った。
イ市議会は，平成２８年４月１４日，損害賠償請求権等放棄審査特別委員会（以下「特別委員会」という。）を設置し，本件議案の審査を付託することを決議した。
同日開催された特別委員会において，市の担当者は，参加人らの財務内容について詳細な調査を行ったことはないこと，参加人らとの良好な関係が崩れた場合の影響に関し，公有水面の占用協議に当たって県の許可が得られなくなると競艇を開催できなくなり，経済効果の面や雇用について影響が生ずること等を答弁した。特別委員会は，同月１５日も本件議案の審査を行った上，本件議案を原案のとおり可決した。
同月１９日に開催された市議会本会議において，特別委員会委員長は，委員会審査の概要を報告し，４名の議員が賛成の立場から，２名の議員が反対の立場から討論を行い，賛成１１票，反対９票の多数決により本件議案が可決された（以下，この議決を「本件議決」という。）。
ウ上告人は，本件議決を受けて，Ａ及び参加人らに対し，本件各請求権を放棄する旨をそれぞれ通知した。
(7)前件訴訟の第１審判決を受けて，市は，平成２６年度以降の本件協力費の支出を取りやめた。また，Ａは給料月額の１０％を６か月減額する懲戒処分を受け，Ｂ市長については６か月の給料月額の減額率を１０％上乗せし２０％減額する条例が可決された。
３原審は，上記事実関係等の下において，本件協力費は漁業補償としての性格を喪失し，協力金という趣旨であるとしても高額に過ぎることから，本件支出は合理性，必要性を欠き，本件協定は違法，無効であり，また，Ａは本件協定を締結したことについて過失があるとした上で，本件各請求権の放棄の効力について要旨次のとおり判断して，Ａに対する損害賠償請求及び参加人らに対する不当利得返還請求を求める被上告人らの請求をいずれも認容すべきものとした。本件協力費の支出は，合理性，必要性を欠くものであったところ，永年その支出が継続され，この間に支払われた金額は多額に及んでいる。Ａは，その合理性，必要性の基礎となる事情について調査し，検討すべき義務を負っていたにもかかわらず，漫然と従前の経緯を踏襲して支出を行ったものであり，参加人らも，支出の違法性を基礎付ける事実関係を認識した上で，多額の利益を得たものであり，いずれも帰責性は大きい。本件議決の提案理由等についても的確な説明責任が果たされているとはいえない。漁業協同組合の財政的基盤がぜい弱であることは公知の事実であるが，不当利得返還請求権を行使することによる参加人らの経営への打撃について的確な立証はなく，参加人らに真に救済が必要であるならば別途支援策を講ずべきである。これらの事情を総合考慮すると，本件議決は，地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるもので違法であり，本件各請求権の放棄は無効である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


(1)普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その適否の実体的判断は，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきであるところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合には，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は公金の支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される（最高裁平成２２年（行ヒ）第１０２号同２４年４月２０日第二小法廷判決・民集６６巻６号２５８３頁，最高裁同２２年（行ヒ）第１３６号同２４年４月２３日第二小法廷判決・民集６６巻６号２７８９頁参照）。
(2)以上の観点から，本件議決の適否について検討する。ア(ア)まず，本件協力費の支出の性質及び内容についてみると，本件協力費の支出の違法事由は，当初の漁業補償としての性格が失われており，協力金の趣旨であるとしても高額に過ぎ，合理性，必要性を欠くものであったという点にある。もっとも，本件協力費の支出が違法とされ，支出を行った者に過失があるとされる場合であっても，その支出は，地方公共団体が経営する企業の円滑な運営のために関係者の理解，協力を得るべく行われたものとみられるところ，本件議決の適否を判断するためにその支出を行った者又は支出を受けた者の帰責性の程度を検討するに当たっては，このような支出が，当該企業の目的を遂行するための政策的観点を踏まえた多角的，総合的な判断に基づいて行われる性質のものであることを考慮に入れる必要がある。
そこで検討すると，本件競艇場は，平成２５年当時もこれに近接する水面において参加人らの組合員らがわかめ養殖業を営んでいた上，本件拡張整備事業により以前に比べて規模を拡張していたというのであり，上記組合員らが営む漁業に対してなお一定の影響を及ぼしていると考えることにも理由がないとはいえない状況にあったということができる。そうすると，本件支出当時においても，収益事業たる競艇事業の円滑な遂行のために本件協力費を支出する必要があると判断することが，上記の政策的観点を踏まえた判断として誤りであることが明らかであったということはできない。また，本件協力費の支出が数十年にわたって継続され，近年は毎年減額されていたこと，年度ごとに協定書が作成され，市議会において決算の認定も受けていたなど所要の手続が履践されていたこと等の事情も考慮すると，本件協力費の支出が合理性，必要性を欠くものであったことがその態様等に照らして明らかな状況であったとはいい難い。
そうすると，Ａが企業局長として本件協力費の支出に関与した当時，同人は，本来であれば本件協力費の見直しを行うべきではあったものの，その支出が違法であることを容易に認識し得る状況にあったとはいえないから，その帰責性が大きいということはできない。
また，参加人らは，本件協力費の支出の適否を判断する立場にはなく，従前と同様に市との間で協定を締結し，それに従って本件協力費を受領したにすぎないものである上，本件協力費の支出が合理性，必要性を欠くものであったことが明らかな状況であったといい難いことは上記のとおりである。そうすると，参加人らが受領した本件協力費の累積金額が相当高額に及ぶことを考慮しても，参加人らの帰責性が大きいということはできない。
(イ)次に，本件協力費の支出の原因，経緯及び影響に関しては，上記のとおり，本件協力費の支出は，永年にわたって継続され，その間，所要の手続を履践していたものであって，参加人らから不当な働きかけが行われたなどの事情はうかがわれないし，Ａが私利を図るために本件協力費の支出をしたものではないことも明らかである。本件協力費の累積支出額は高額に及ぶのに対し，市やその住民に具体的な利益が還元されているものとは認め難いところであるが，本件協力費が競艇事業の円滑な運営に資するところがなかったともいい難い。イ以上を前提として，本件議決の趣旨及び経緯についてみると，前記２(6)の事実関係に照らせば，本件議決は，本件協力費の支出が違法であるとの前件訴訟の確定判決及び本件訴訟の第１審判決が示した法的判断を前提とした上で，不当利得返還請求権を行使した場合に参加人らへの影響が大きいこと，Ａの帰責性が大きいとはいえないこと等を考慮した上でされたものであるとみることができ，Ａや参加人らの支払義務を不当な目的で免れさせたものということはできない。また，本件議決に当たり，参加人らの具体的な財務状況は明らかにされていないものの，漁業協同組合である参加人らに対して本件協力費の支払を打ち切った上に，３年分の本件協力費に相当する１３８０万円の返還を求めれば，その財政運営に相当の悪影響を及ぼすことが容易に想定されることに照らせば，市の水産業振興の観点から参加人らの財政運営に一定の配慮をし，不当利得返還請求権の放棄の理由としたことが不合理であるとはいえない。なお，Ｂ市長や市の担当者らは，市議会等において，本件水面の占用許可を得るために参加人らの同意が必要であるなどと説明しているが，この説明は，その内容に正確性を欠いた点があるとしても，前件訴訟の確定判決や本件訴訟の第１審判決の判断を否定する趣旨に出たものとはいえず，本件議案に反対する立場の議員からの意見表明が行われた上で本件議決に至ったという審議の経過等からすれば，上記の点が市議会議員の投票行動に重大な影響を及ぼしたということもできない。
ウさらに，市の本件各請求権の放棄又は行使の影響についてみると，Ａの１７６０万円の損害賠償責任は，本件協力費の支出によって何らの利得も得ていない個人にとっては相当重い負担となり，また，参加人らに対する不当利得返還請求権の行使により，その財政運営に相当の悪影響を及ぼすおそれがあることは前記のとおりである。一方，市の規模等に鑑みれば，本件各請求権の放棄によってその財政に多大な影響が及ぶとはうかがわれない。


平成２７年９月１７日判決言渡同日原本領収裁判所書記官平成２５年（ワ）第１９９７４号損害賠償等請求事件（甲事件）平成２６年（ワ）第２３１１７号損害賠償請求事件（乙事件）
口頭弁論の終結の日平成２７年９月１７日
判決
東京都渋谷区＜以下略＞
甲事件原告・乙事件被告      株式会社Ｈ
（以下「原告会社」という。）
東京都杉並区＜以下略＞
乙   事   件   被   告      Ａ
（以下「乙事件被告Ａ」という。）
東京都立川市＜以下略＞
乙   事   件   被   告      Ｂ
（以下「乙事件被告Ｂ」という。）
川崎市＜以下略＞
乙   事   件   被   告      Ｃ
（以下「乙事件被告Ｃ」という。）
上記４名訴訟代理人弁護士      佐伯    洋平
中原    澄人
横浜市＜以下略＞
甲事件被告・乙事件原告      株式会社ウェルインテクノロジー（以下「被告会社」という。）
東京都台東区＜以下略＞
甲   事   件   被   告      Ｄ
（以下「被告Ｄ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士      谷    原        誠
大菅         剛
小林    大    貴
前田    真     樹
正田    光     孝
岩   本   健   太   郎
西宮    英     彦
主文
村         諒
１被告会社は，原告会社が別紙製品目録記載１の製品を開発して販売することが，被告会社の別紙製品目録記載２の製品の著作権を侵害する旨を，原告会社の取引先その他の第三者に告知し，流布してはならない。２被告会社及び被告Ｄは，原告会社に対し，連帯して，１００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３甲事件における原告会社のその余の請求及び乙事件における被告会社の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，甲乙事件を通じて，原告会社に生じた費用の３分の１並びに被告会社に生じた費用の３分の１及び被告Ｄに生じた費用の３分の２を原告会社の負担とし，原告会社に生じた費用の２分の１，乙事件被告Ａ，乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃに生じた各費用並びに被告会社に生じた費用の３分の２を被告会社の負担とし，原告会社に生じた費用の６分の１及び被告Ｄに生じた費用の３分の１を被告Ｄの負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)主文第１項同旨
(2)被告会社は，原告会社に対し，株式会社日本経済新聞社の全国版朝刊社会面に，別紙謝罪広告記載の謝罪文を，１２ポイントの活字で，縦２段抜き，横９センチメートルの大きさで１回掲載せよ。
(3)被告会社及び被告Ｄ（以下，併せて「被告ら」という。）は，原告会社に対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日（被告会社に対する訴状送達の日の後であり被告Ｄに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)原告会社は，別紙製品目録記載１の製品を製造し，頒布し，又は販売してはならない。
(2)原告会社，乙事件被告Ａ，乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃ（以下，併せて「原告ら」という。）は，被告会社に対し，連帯して，２０００万円及びこれに対する平成２６年９月１５日（原告らに対する訴状送達の日の後であり乙事件被告Ｃに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
(甲事件）
原告会社は，被告会社が，「原告会社による別紙製品目録記載１の製品（以下「原告製品」という。）の開発・販売行為は被告会社の別紙製品目録記載２の製品（以下「被告製品」という。）の著作権を侵害する」旨の虚偽の事実を原告の取引先その他の第三者に告知・流布したと主張して，不正競争防止法２条１項１４号，３条１項，４条，１４条及び会社法４２９条１項に基づき，被告会社に対して上記事実の告知・流布行為の差止め及び謝罪広告の掲載を求めるとともに，被告らに対して損害賠償金２０００万円及びこれに対する平成２５年９月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。
（乙事件）
被告会社は，①原告製品は，原告会社が被告会社の著作物である被告製品を複製又は翻案したものであるから，原告会社が原告製品を製造，販売することは被告会社の複製権，翻案権ないし譲渡権を侵害する旨（以下「本件プログラム著作権侵害」という。），②原告らが原告製品及び「ＬｕｎａＢｏｘ」の開発に当たって被告会社の営業秘密である被告製品及び「Ｌｕｎａ」のプログラム情報を不正に取得し使用したことは，不正競争防止法２条１項４号，５号の不正競争行為に該当し，また乙事件被告Ａ，乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃ（以下，併せて「乙事件被告Ａら」という。）が被告会社との間で締結した秘密保持等についての誓約書（以下「本件誓約書」という。）１条及び４条の秘密保持義務にも違反する旨（以下「本件営業秘密不正取得等」という。），③乙事件被告Ａらが原告製品及び「ＬｕｎａＢｏｘ」の開発販売に携わったことは，本件誓約書６条の競業避止義務に違反し，また被告Ａが被告会社の代表取締役として競業取引をしたことは会社法４２３条１項，３５６条１項１号，３６５条にも違反する旨（以下「本件競業避止義務違反」という。）を主張して，著作権法１１２条１項，不正競争防止法４条，民法７０９条，４１５条，会社法４２３条１項及び２項，３５０条に基づき，原告会社に対して原告製品の製造販売等の差止めを求めるとともに，原告らに対して損害賠償金２０００万円及びこれに対する平成２６年９月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める。２前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告ら


原告会社は，平成２１年９月７日に設立された，電子機器の製造・販売，ソフトウエア業等を主な目的とする株式会社である。
乙事件被告Ａは，原告会社の設立以降現在に至るまで，原告会社の代表取締役に就任している者である。乙事件被告Ａは，原告会社の設立時から，株式会社ウェルビーン及び同社から事業を承継した被告会社において事業部長として業務を行っており，平成２２年２月１６日には被告会社の代表取締役に就任したが，平成２３年６月１日に退任した。乙事件被告Ｂ及び乙事件被告Ｃは，被告会社のもと従業員であり，乙事件被告Ｂは平成２３年７月に，乙事件被告Ｃは同年１１月に被告会社を退社した。
イ被告ら
被告会社は，コンピュータ・プログラムの開発及び販売等を主な目的とする株式会社である。被告会社は原告会社と競争関係にある。被告Ｄは，平成２３年６月１日以降現在に至るまで，被告会社の代表取締役に就任している者である。
(2)本件誓約書
乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂは，平成２１年８月２６日付けで，また，乙事件被告Ａは，平成２２年３月１日付けで，被告会社宛の本件誓約書に署名押印した。
本件誓約書には，以下の条項がある。
ア「私は，貴社の業務に従事するものとして，以下に例示される情報，その他貴社の経営，営業および技術に関する情報で秘密とされているもの（秘密情報として明示または黙示に指定されたもののほか，合理的に判断してその性質上秘密として扱うことが必要とされる一切の情報を含む）（以下「秘密情報」という）について，口頭，映像，電子的手段，書面等秘密情報の伝達・保存のための媒体・方法がいかなるものであるかを問わず，貴社からの事前の書面による同意を得ない限り，第三者に開示ないし漏洩しないことを約束します。これは私が貴社を退職その他貴社の業務に従事しなくなった場合も同様とします。
①製品の技術，設計に関する情報
②製品の企画開発／実験データ等に関する情報
③製品の製造原価，価格設定等に関する情報
④製造委託状況に関する情報
⑤財務に関する情報
⑥人事に関する情報
⑦貴社の顧客に関する情報
⑧他社との事業提携に関する情報
⑨貴社の関連会社に関する情報
⑩上記以外の情報で貴社が特に秘密保持対象として指定された情報」
（第１条）
イ「私は，貴社の業務に従事中であると，貴社の業務に従事しなくなった場合であるとを問わず，秘密情報を自己のためにまたは貴社の利益を害するために使用しないことを約束します。」（第４条）
ウ「私は，貴社の業務に従事中及び貴社の業務に従事しなくなった後１年間，貴社と競合関係に立つ企業に，就職したり役員に就任するなど，直接間接を問わず関与しません。」（第６条）
(3)被告製品について
被告会社は，被告製品を開発し，販売している。
被告製品は，コンピュータを仮想化して複数の異なるＯＳを並列に実行できるようにするという機能（以下「ハイパーバイザ」という。）を携帯電話等で利用してリアルタイムマルチＯＳ環境を実現することを可能にしたものである。被告製品は，特定のＯＳをホストとして利用し，当該ホストＯＳの機能を利用して，当該ＯＳの上で他のＯＳを作動させるもの（以下「ホストＯＳ型ハイパーバイザ」という。）の構成をとるが，被告会社は，平成２３年４月ころ，被告製品を，特定のＯＳに依拠することなく複数のＯＳを作動することが可能なもの（以下「ベアメタル型ハイパーバイザ」という。）の構成に対応する作業を進めていた。（乙２，３８）
(4)原告製品について
原告会社は，原告製品を開発し，平成２３年９月に販売を開始した。原告製品は，ベアメタル型ハイパーバイザの構造をとり得る。原告会社の会社案内には，原告製品の特徴として，「ＭＯＳ－Ｓは複数のＯＳをひとつのＣＰＵ（複数ＣＰＵも可能）で動かす事が可能！ＣＰＵやＯＳに依存せず，仮想環境を提供」，「ＲｉｃｈＯＳとＲＴＯＳの共存により過去資産を活用」，「高速起動，ＧＰＬ対策，即電源断，ＮＦＣ，ＤＲＭ等セキュリティ強化等使用用途は無限大」，「ＭＯＳ－Ｓは１つソリューションで各機能を実現・高速起動（英訳省略）・ハードセキュリティ（英訳省略）・仮想ＯＳ対応（英訳省略）」などの記載がある。（乙７）
(5)「Ｌｕｎａ」について
被告会社は，株式会社トライウイン（以下「トライウイン」という。）との間の契約により，「Ｌｕｎａ」というウィルコムのＰＨＳを搭載したデジタルフォトフレームを開発し，これを平成２３年４月にトライウイン及びその子会社である株式会社Ｔ．ＭＡＰ（以下「Ｔ．ＭＡＰ」という。）が発売した（乙３７）。
(6)本件セットトップボックス（ＬｕｎａＢｏｘ）について原告会社は，平成２３年５月１３日ころ，Ｔ．ＭＡＰとの間で，「Ｌｕｎａシリーズ及びサーバーシステム開発」に係る開発基本契約（以下「本件開発基本契約」という。）を締結した。本件開発基本契約の対象は，Ａｎｄｒｏｉｄ搭載型セットトップボックス（テレビでインターネットを利用するための装置。以下「本件セットトップボックス」という。）である（乙３７）。本件開発基本契約の契約書には，要旨，以下の記載がある。（乙３７）ア件名         Ｌｕｎａシリーズ及びサーバーシステム開発イ契約日       ２０１１年（平成２３年）４月２７日ウ仕様         Ｔ．ＭＡＰ－ＬＵＮＡ－０００１
エ契約金額      随時見積にて提示
オ契約金支払先原告会社
カ履行期間      ２０１１年（平成２３年）４月２７日～２０１３年（平成２５年４月２７日）詳細は各開発物に準ず
キ履行場所      原告会社（関連会社含む）
ハード設計ＵＭＥＣ／ＧＭＩ他
ソフト設計リファイナー（サーバー）
ナノコネクト（サーバー）


ヴァーチュオーゾ（買い物サイト／Ｌｕｎ
ａマーケット）
ＧＴ（端末）
(7)被告会社による権利侵害警告
ア被告会社は，平成２５年２月２５日付けで，原告会社に対し，警告書（以下「本件警告書」という。）を送付した。本件警告書には，以下の記載がある。（甲３）
「前略御社による著作権侵害の件で以下のとおり連絡致します。御社が開発したとして販売している下記製品（以下「本製品」といいます。）は，弊社が開発し販売している「ＥＭ－ＶＲＴ」の著作権を侵害しうる製品です。
〔本製品〕
・仮想マシーン（ＭＯＳ－Ｓ：ＭｕｌｔｉＯＳＳｏｌｕｔｉｏｎ）・ＴｒｕｓｔＺｏｎｅを利用したＳｅｃｕｒｅＯＳ／ＴｒｕｓｔｅｄＯＳ本製品は，御社の代表者Ａ氏が弊社の取締役であった頃に，弊社の「ＥＭ－ＶＲＴ」に関する秘密情報を利用して弊社に秘密裏に制作を進めていた可能性が非常に高いものであり，その制作販売の時期，経緯からしても，本製品の制作販売は「ＥＭ－ＶＲＴ」の著作権を侵害する可能性が非常に高いものです。
そして，本製品が御社によって多数の者に対して販売されると，弊社の著作権が現実に侵害され，弊社に回復困難な甚大な損害が発生する可能性が高まります。
したがって，弊社は御社に対して，本製品の制作，販売を直ちに中止し，既に販売した本製品の回収をするとともに，お詫びの文書を頒布して著作権侵害による損害の拡大を回避する措置をとるよう要求します。なお，本書面到達後速やかに上記要求に応じない場合には，しかるべき法的手段を講じることを申し添えます。
草々」
イ(ア)被告会社は，平成２５年３月１８日付けで，以下の第三者に，ご連絡と題する書面（以下「本件通知」という。）を，本件警告書の写しを添付して送付した。
①平成２５年３月２７日発Ｉ株式会社（甲５の１）
②平成２５年４月８日発   Ｊ（甲５の２）
③年月日不詳             Ｋ株式会社
④平成２５年３月２７日発Ｌ株式会社（甲５の３）
⑤年月日不詳             Ｍ株式会社
⑥年月日不詳             Ｎ株式会社
⑦平成２５年３月１５日発Ｅ（個人事業主）（甲５の４）⑧平成２５年３月１５日発Ｆ（個人事業主）（甲５の５）⑨平成２５年３月１５日発乙事件被告Ｂ（個人事業主）（甲５の６）(イ)本件通知には，以下の記載がある。（甲４）
「Ｈ宛に添付警告書を発送致しました。
同警告書の記載のとおり，著作権侵害の可能性があります。したがいまして，かかるＨの行為に加担して損害を拡大させることとならないようご注意頂ければと存じます。
宜しくお願い致します。」
３争点
(1)本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか）
(2)本件営業秘密不正取得等が認められるか
(3)本件競業避止義務違反が認められるか
(4)原告会社の損害及び謝罪広告の必要性
(5)被告会社の損害
４当事者の主張
(1)争点(1)（本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか））について
（原告会社の主張）
ア本件通知の内容は虚偽であり，被告会社は，何らの事実確認及び調査を行うことなく，競争関係にある原告会社の営業上の信用を害する虚偽の事実を第三者に告知したものであって，これは不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当する。
すなわち，本件警告書及び本件通知には何ら具体的なプログラム著作権侵害の理由についての記載がないところ，被告製品はプログラムとしての著作物性を有するとは認められない上，原告製品はベアメタル型ハイパーバイザであるのに対し，被告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザであり，両製品は，ホストＯＳの有無という点においてソフトウエアの基本構成自体が全く異なり，複数のＯＳを動かすための動作方式，メカニズムも全く異なるのであるから，原告製品が被告製品のプログラムに依拠して開発されたと評価すること自体あり得ない。
イ   被告らは，原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないと主張するが，ＴｒｕｓｔＺｏｎｅを利用しないベアメタル型ハイパーバイザも可能なのであるから，被告らの主張は誤りである。また，原告製品の基本的な開発期間は３ヶ月程度であったが，バグの修正等を含め製品化可能な開発の完了までに要した期間は９ヶ月程度である。原告製品はベアメタル型ハイパーバイザであるところ，そのソフトウエアとしての容量は３２キロバイトに過ぎず，一般のプログラマーが１ヶ月程度で作成できる容量である上，原告製品は大手半導体メーカーの支援を受けて制作されたものであるから，開発期間が上記のとおりであることは複製ないし翻案の根拠とはならない。
ウ被告Ｄは，被告会社の代表取締役として，プログラム著作権侵害に関する事実確認や調査等を行うことなく本件通知をしたものであり，その任務懈怠につき悪意又は重過失が認められるから，会社法４２９条１項に基づき，原告会社に生じた損害を賠償する責任を負う。
（被告らの主張）
ア原告会社は，以下のとおり，被告製品のプログラムを複製又は翻案して原告製品を制作・販売したものであるから，被告会社のプログラム著作権を侵害したといえ，本件通知は真実であるから，原告会社の請求には理由がない。そして，被告会社は，原告会社に対し，著作権法１１２条１項に基づき，原告製品の製造販売等の差止めを求める。また，著作権侵害についての原告会社の故意又は過失も明らかであるから，原告会社は，被告会社に対し，民法７０９条に基づき，損害賠償を求める。イ被告製品のプログラムは，従来のハイパーバイザがＰＣ等のサーバーに使用することを前提としていたところ，携帯電話等でもハイパーバイザを利用したリアルタイムマルチＯＳ環境を実現することを可能にしたものであり，多額の助成金を受けて開発されたものであってこのようなホストＯＳ型ハイパーバイザは被告製品の他にはないのであるから，著作物性が認められる。


ウ原告製品が被告製品を複製又は翻案したものであることの根拠は，①原告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得ること（原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないこと），②被告製品に依拠せずに，わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であること，③原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザとしても販売されていること等である。
原告製品のプログラムは，別紙被告説明図記載図１の構造をとっており，被告製品のプログラムは，同図２の構造をとっており，ＲＴＯＳ上で複数のゲストＯＳを稼動させるという点については，両プログラムは全く同じ構造になっている。被告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザであり，原告製品がベアメタル型ハイパーバイザの構造をもとり得るとはいえ，両者は明確に分類できるものではなく，基本構造が共通であり，原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないことから，依拠性が認められる。
また，原告会社が原告製品の開発を始めたのは平成２３年６月以降であったと思われるから，原告製品の開発期間は多くてもわずか３ヶ月間であったことになり，被告製品のプログラムに依拠することなく原告製品を開発することなど到底できない。被告会社は，被告製品を開発するのに，平成１７年から平成２３年までの間に限っても３億円を優に超える多額の費用をかけており，原告製品もその開発には多くの時間と費用を要するものである。実際に，被告会社は平成２３年４月の段階で被告製品をベアメタル型ハイパーバイザに対応させる作業を進めていたが，ホストＯＳ型ハイパーバイザである被告製品の構成を利用したために短期間で開発することができた。
さらに，乙事件被告Ａらは，被告会社のもと従業員として被告製品の開発等をしていた者であるから，被告製品のプログラムの情報にアクセスすることが容易であった。
以上によれば，原告製品のプログラムが被告製品のプログラムを複製又は翻案したものであることは明らかである。
(2)争点(2)（本件営業秘密不正取得等が認められるか）について
（被告会社の主張）
ア被告製品に関する情報の不正取得及び使用等
前記(1)記載のとおり，乙事件被告Ａらは，被告製品に関するソースコードの情報を窃取して持ち出し，原告会社は，これを利用して，原告製品を制作した。
被告製品に関するソースコードの情報は，被告会社の社内サーバーに保存されており，本件誓約書を締結した被告会社の従業員かネットワーク管理者の許可を得た者しかアクセスできない状態であるなど秘密として管理された有用かつ非公知の情報であったから，営業秘密に該当する。よって，乙事件被告Ａらの行為は，不正競争防止法２条１項４号の営業秘密の不正取得及び使用行為に該当し，また本件誓約書１条及び４条に違反する行為であり，原告会社の行為は，不正競争防止法２条１項５号の不正取得された営業秘密の不正使用行為に該当する行為である。
イ「Ｌｕｎａ」に関する情報の不正取得及び使用等
被告会社は，「Ｌｕｎａ」を開発した後，その後継機種に当たる「ＬｕｎａＢｏｘ」というＡｎｄｒｏｉｄ搭載型セットトップボックスに関する開発契約をＴ．ＭＡＰとの間で締結する予定であったが，乙事件被告Ａは，被告会社代表取締役在任中の平成２３年５月１３日ころ，被告会社に無断で，原告会社の代表取締役として，Ｔ．ＭＡＰとの間で本件セットトップボックスに係る本件開発基本契約を締結した。
そして，乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃは，被告会社から「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を窃取して持ち出し，原告会社は，これを利用して，本件セットトップボックスの開発を行った。「Ｌｕｎａ」と本件セットトップボックスは，インターネット接続機能を備えている点において共通している部分がある。
「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報は，被告会社の社内サーバーに保存されており，乙事件被告Ｃの許可を得ていない被告会社の従業員や外部の者はアクセスできない状態であるなど秘密として管理された有用かつ非公知の情報であったから，営業秘密に該当する。
ウ小括
よって，乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃの行為は，不正競争防止法２条１項４号の営業秘密の不正取得及び使用行為に該当し，また本件誓約書１条及び４条に違反する行為であり，原告会社の行為は，不正競争防止法２条１項５号の不正取得された営業秘密の不正使用行為に該当する行為である。
被告会社は，被告製品及び「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を不正取得等されたことにより，営業上の利益を侵害され，原告らにはこれにつき故意又は過失があるから，被告会社は，原告らに対し，不正競争防止法４条ないし民法４１５条（本件誓約書違反）に基づき，損害賠償を求める。
（原告らの主張）
ア前記(1)記載のとおり，原告製品の開発にあたって参考となり得る被告製品のソースコードはない。
また，被告会社において，被告製品に関するソースコードの情報は，平成２３年６月以降，無償で公開されている。
イ「Ｌｕｎａ」はフォトフレーム（本体そのものにディスプレイがあり，本体を操作して利用するもの）であるのに対して，本件セットトップボックスはテレビモニターに接続して，リモコン，キーボード等で操作する機器であり，全く仕様が異なり，本件セットトップボックスの開発において参考となり得る「Ｌｕｎａ」のソースコードはない。よって，「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を原告らが不正に取得・利用したという事実は一切ない。
また，被告会社において，「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報にはパスワードが設定されておらず，被告会社の従業員はもちろん，社外の者であってもアクセスできる状態にあったから，秘密に管理されていたとはいえない。
(3)争点(3)（本件競業避止義務違反が認められるか）について
（被告会社の主張）
ア競業避止義務違反


前記(2)記載のとおり，乙事件被告Ａらが被告製品及び「Ｌｕｎａ」に関するソースコードの情報を原告会社に持ち込んで，原告製品を制作・販売したり本件開発基本契約を締結したりした行為は，被告会社と競合関係に立つ原告会社に関与したものであり，本件誓約書６条違反に当たる。また，乙事件被告Ａが被告会社の代表取締役在任中に株主総会の承認を受けずして原告会社の代表取締役として本件開発基本契約を締結したことは，会社法４２３条１項，３５６条１項１号，３６５条にも違反する。よって，被告会社は，原告らに対し，民法４１５条（本件誓約書違反），会社法４２３条１項，３５０条に基づき，損害賠償を求める。
イ乙事件被告Ａの主張について
乙事件被告Ａが正式に被告会社代表取締役を辞任する旨の意思表示を行ったのは平成２３年６月１日であるから，本件開発基本契約を締結した当時，乙事件被告Ａは被告会社の代表取締役であった。被告会社及びその株主が，乙事件被告Ａが被告会社の事業の部類に属する取引を行うことや本件開発基本契約を締結することについて承認していた事実はない。
ウ乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂの主張について
乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂはいずれも被告会社を退職した後１年以内に原告会社でソフトウエア開発委託業務を行っている。本件誓約書６条は，コンピュータ・プログラムの開発等を業とする被告会社の固有の製品技術・設計等に関する秘密の保護を図るためのものであり，このような情報を熟知し得る立場にあった乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂが被告会社退職後直ちに競合会社に転職し被告会社の秘密情報を流出させた場合の被告会社の営業上の損失は莫大であるから，乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂに退職後の競業避止義務を課す必要性は極めて高く，その期間が退職後１年間に限定されていることなどからすれば，公序良俗に反するものではない。
（原告らの主張）
ア乙事件被告Ａについて
乙事件被告Ａは，被告会社の代表取締役に就任する以前から，原告会社の代表取締役としてセットトップボックスに関するソフトウエア開発業務に従事しており，被告会社の当時の代表取締役であったＧ（以下「Ｇ」という。）及び被告会社の一人株主である被告Ｄはそのことについて十分に認識していた。したがって，被告会社及びその株主は，乙事件被告Ａが被告会社の事業の部類に属する取引を行うことについて包括的に承認していたというべきであり，本件誓約書６条にそもそも該当し得ない。乙事件被告Ａは，平成２３年４月２７日，メールにて，被告Ｄ及びＧに対し，今後はトライウインの業務に関与していきたいことを理由に被告会社の取締役を辞任する旨伝え，同日代表取締役を辞任したから，乙事件被告Ａが同年５月１３日付けで本件開発基本契約を締結したことは会社法４２３条１項の責任を生じさせないし，少なくとも被告会社は乙事件被告Ａがトライウインと仕事をすることを了承していた。また，本件開発基本契約は，原告会社が原告（反訴被告）であり，Ｔ．ＭＡＰが被告（反訴原告）である当庁平成２４年(ワ)第２７６１３号報酬金請求事件，同第３３９５０号貸金返還等反訴請求事件（以下「別件訴訟」という。）の判決において，あくまで具体的な請負契約締結前の基本的事項の取り決めに過ぎないと認定されているのであるから，少なくとも競業準備行為として会社法３５６条１項１号の「取引」には該当しない。
イ乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂについて
乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂは，被告会社を退職後，いずれも個人事業主として複数の企業から個別に業務を受託して生計を立てていたから，本件誓約書６条に違反する事実はない。
本件誓約書６条の規定は，労働者の職業選択の自由を制限するものであり，乙事件被告Ｃ及び乙事件被告Ｂはソフトウエア開発等の業務以外において生計を立てる道がないにもかかわらず，同条は退職後の競業避止義務の対象職種や態様を「貴社と競合関係に立つ企業に，就職したり役員に就任するなど，直接間接を問わず関与しません。」などと抽象的かつ広範な表現で規定している上，場所的な制限もなく，退職後の競業禁止にあたって何らの代償も付与されていないから，公序良俗に反するものであり無効である。
(4)争点(4)（原告会社の損害及び謝罪広告の必要性）について
（原告会社の主張）
原告会社は，被告会社が本件通知をした平成２５年３月当時，取引先であるＪ及びＩ株式会社との間で契約締結交渉を進めており，各契約により合計１億２０００万円の粗利益が見込まれていたにも関わらず，本件通知により当該粗利益を逸失したのであるから，上記１億２０００万円は本件通知の送付と相当因果関係の認められる損害というべきである。さらに，被告会社は，原告会社がこれまで取引をしたほぼ全ての取引先に対して本件通知を送付しているが，特定の企業相手にソフトウエアを開発して納品している原告会社にとって，本件通知の内容は回復しがたい損害を与えるものであったから，信用喪失に係る無形的損害が民事訴訟法２４８条等を根拠に認定されるべきであり，その損害額は２０００万円を下らない。以上のとおり，原告会社の損害額は合計１億４０００万円を下らないところ，原告会社は，被告らに対し，上記損害の一部である２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払と信用回復措置としての謝罪広告を求める。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
(5)争点(5)（被告会社の損害）について
（被告会社の主張）
ア被告会社は，Ｔ．ＭＡＰとの間で本件セットトップボックスの開発を請負代金８８０９万５０００円で請け負う予定であったが，原告会社，乙事件被告Ａ及び乙事件被告Ｃが，Ｔ．ＭＡＰとの間の本件開発基本契約に基づき本件セットトップボックスの開発を行ったため，被告会社は，原告らによる本件営業秘密不正取得等及び本件競業避止義務違反の各行為により，８８０９万５０００円の損害を被ったといえる。少なくとも，Ｔ．ＭＡＰから原告会社に現実に支払われた１８００万円については，被告会社の損害であるといえる。また，Ｔ．ＭＡＰは，既に本件セットトップボックス等の発注の内示を受けていたのであり，同発注により，被告会社は少なくとも発注額合計の２割である４７３０万円の利益を得ることができたはずであったのに，これを逸失した。


なお，原告会社が本件開発基本契約により損失を被っているとしても，これは原告会社には本件セットトップボックスを開発する技術がなかったためであり，「Ｌｕｎａ」等を開発した実績がある被告会社が本件セットトップボックスを開発していれば利益を得ることが可能であった。イさらに，原告会社は，別件訴訟において，原告製品の販売により，１億２０００万円の粗利益を得ることができたと主張するところ，この粗利益は被告会社が得ていたはずのものであるから，被告会社は，原告らによる本件プログラム著作権侵害，本件営業秘密不正取得等及び本件競業避止義務違反の各行為により，１億２０００万円の損害を被ったといえる（不正競争防止法５条２項，著作権法１１４条２項）。
ウしたがって，被告会社の損害額は，合計２億０８０９万５０００円となるところ，被告会社は，原告らに対し，上記損害の一部である２０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める。
（原告らの主張）
否認ないし争う。原告らは本件開発基本契約により何ら利益を得ていないのであるから，損害が推定されることはない。別件訴訟の判決においては，原告会社とＴ．ＭＡＰとの間の請負契約の締結そのものが否定されており，原告会社には一切利益はないどころか，むしろ本件セットトップボックスの開発により９０００万円の経費を負担しており，大赤字である。Ｔ．ＭＡＰから原告会社に支払われた１８００万円についても，別件訴訟の判決によれば「本件セットトップボックスの開発費の一部を負担する趣旨で行われたもの」と認定されており，被告会社の利益でないことは明らかである。また，実際にはＴ．ＭＡＰに対する本件セットトップボックス等の発注はなかったのであるから，発注内示額が被告会社の逸失利益となることはあり得ない。本件セットトップボックスは，主に，①自宅等のテレビモニターにおいてインターネット等が使用可能となる機能に加え，②当該装置を購入・設置したユーザーのみ視聴可能なテレビ番組等をケーブルテレビ局等が配信することが実現可能となる機能を有するソフトウエアで，平成２３年当時にこれらの機能を備えるセットトップボックスを市販していたメーカーはないのであるから，これを被告会社が開発することが可能であったとはいえない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件通知の内容は虚偽か（本件プログラム著作権侵害が認められるか））について
(1)プログラムとは，電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものであり（著作権法２条１項１０号の２），これが著作物として著作権法上保護されるためには，その具体的記述に，作成者の思想又は感情が創作的に表現されていることが必要である。そうであるから，原告製品のプログラムの具体的記述が，被告製品のプログラムに依拠し，被告製品のプログラムの創作的表現の本質的特徴を看取できる程度に類似するといえる場合に，本件プログラム著作権侵害が認められる。
本件についてこれを見るに，原告製品及び被告製品のプログラムについては，本件全証拠によっても，各具体的記述が不明であるばかりでなく，両製品の具体的内容（各プログラムの詳細な構成や機能，動作など）すら明らかでない。仮に，被告会社の主張するとおり，原告製品及び被告製品のプログラムの構造の一部が同一であるとしても，ＲＴＯＳ上で複数のゲストＯＳを稼動させるという構造が同じというだけでは，原告製品のプログラムが被告製品のプログラムを複製ないし翻案したものであるとは到底認められない。(2)この点に関する被告会社の主張は，必ずしも判然としないものの，原告製品が被告製品の複製又は翻案であるとする根拠として，①原告製品はホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得ること（原告製品は被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないこと），②被告製品に依拠せずに，わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であること，③原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザとしても販売されていることを挙げているため，以下念のため検討する。
ア①及び③について
被告会社は，乙第３号証及び乙第８号証に基づき，原告製品がホストＯＳ型ハイパーバイザの構造をもとり得るなどと主張するが，仮にそうであるとしても，これによって原告製品が被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎないということにはならず，被告会社の主張は，複製ないし翻案の根拠とはならない。
イ②について
被告会社は，被告製品に依拠せずに，わずか３ヶ月で原告製品を完成することは不可能であり，被告製品に改良を加えれば３ヶ月で被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加し原告製品を開発することができる旨主張するところ，前記(1)及びア記載のとおり，原告製品が被告製品にＴｒｕｓｔＺｏｎｅを付加したに過ぎない製品であると認めるに足りる証拠がなく，また原告製品の具体的内容が明らかでない以上，３ヶ月で原告製品を完成することが不可能であると認めることもできないから，被告会社の主張は，複製ないし翻案の根拠とはならない。
(3)以上によれば，被告会社による本件プログラム著作権侵害に基づく請求には理由がない。そうであるから，後記２(2)説示のように「（原告会社）宛に添付警告書を発送しました。同警告書の記載のとおり，著作権侵害の可能性があります。」などと記載した本件通知の内容は，原告会社が被告会社の被告製品に係るプログラム著作権を侵害したと被通知人に受け取られるものであるから，虚偽であると認められ，本件通知が原告会社の営業上の信用を害するものであることはその記載内容から明らかであるから，被告会社が本件通知を行った行為は，不正競争防止法２条１項１４号所定の信用毀損行為に該当すると認められ，同行為の差止請求が認められる。また，被告会社は，少なくとも上記信用毀損行為について過失があるから，同法４条に基づく損害賠償責任を負う。そして，当時の被告会社の代表取締役であった被告Ｄは，原告製品の分析結果等具体的な根拠に基づくことなく本件通知を行ったと認められるから，少なくとも上記信用毀損行為について重過失が認められ，会社法４２９条１項に基づき，被告会社と連帯して損害賠償責任を負う。なお，被告会社による各文書提出命令の申立て（平成２６年(モ)第３８１９号，平成２７年(モ)第７８３号）については，前記説示に照らせば，侵害行為があったことを合理的に疑わしめる程度の疎明がなく，証拠調べの必要性が認められないことから却下する。
２争点(4)（原告会社の損害及び謝罪広告の必要性）について
(1)逸失利益について