被告は，①原告装置は特定の５６６個の局番を発呼の対象から除外しているため，原告は本件発明を実施していないこと，②被告の顧客は本件特許権の特許登録前からの顧客であり，原告の売上高はその後も減少していないこと，③原告と被告の事業のほかにも他社による同種のサービスが多数存在すること，④本件発明は物の発明であり，原告には本件発明に係る装置を利用して得られたデータの独占権があるわけではないことを根拠に，特許法１０２条２項の適用はないと主張する。しかし，①については，原告は調査を必要としない局番を発呼の対象から除いているにすぎず，原告の逸失利益の発生を否定する事情ではない。また，②～④については，同項の推定の覆滅事由として考慮する余地があるとしても（後記(4)参照），被告が本件発明の技術的範囲に属する装置を使用して利益を得ている以上，同項の規定の適用を排除する理由にはならないと解される。
(3)後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告が被告装置２～４の製造及び使用により得た利益の額（携帯電話の調査に係る分を除く。）は，後記アの売上高からイの費用を控除したウの金額であると認めることができる。
ア被告事業による売上高
(ア)被告作成の「H19/9処理分～H21/8までの売上」と題するエクセル書面（乙１９９），公認会計士作成の調査報告書（乙２２１の１及び２），被告の第１７期～第１９期（平成１９年１月１日～平成２１年１２月３１日）の事業報告書，決算報告書，確定申告書及び法人税の領収証書（乙２２３～２２５，２２８～２３６）並びに被告の取締役の陳述書（乙２２０，２２２，２３９）によれば，被告の年間売上高は平成１９年が１０億０１３５万２５３９円，平成２０年が９億０５４４万７２７２円，平成２１年が７億２８０５万０９４４円であり，このうち本件特許権の侵害に当たる被告装置２～４の製造及び使用に係る被告の売上げは，別紙損害額一覧表の被告装置２～４の「売上高」欄のうち「認定額」欄記載のとおりであり，合計２億７５３０万２８００円であると認められる。
(イ)これに対し，原告は，調査会社が作成した被告の売上高等に関するレポート等（甲１４，３２）によれば，被告事業に係る売上げは被告の全事業の売上げの７割を下らないこと，被告は会計帳簿を提出しておらず，その総売上げのうち被告事業に関する部分が被告主張の額であるとの裏付けはないこと，被告の売上げのうち「ＴＡＣＳ」に分類される各勘定科目並びに「その他」の「クリーニングコール」及び「テレマーケティング」の勘定科目は被告装置を使用して得られたデータを使用している可能性が高いことを根拠に，被告の主張する売上高は信用できない旨主張する。
そこで判断するに，被告の会計帳簿は提出されていないが，上記調査報告書は，公認会計士が被告の仕訳帳，総勘定元帳等の資料に基づいて作成したものであり，同報告書，上記エクセル書面及び上記陳述書の記載に特段不合理な点はなく（なお，原告は，同報告書は信用できない旨を抽象的に主張するのみであり，その個別の記載項目等に不合理な内容等があることを具体的に指摘するものではない。），本件全証拠によるも，虚偽ないし不正確な記載がされたとうかがわせるような事情は存在しない。また，原告の提出する上記レポート等が前記公認会計士作成の報告書より信用性が高いと認めるべき証拠はない。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
イ控除すべき費用
(ア)被告は，上記アの売上高から，これを得るために要した費用として，別紙損害額一覧表の「費用」欄に記載された①～⑫の各費用を控除すべき旨主張するものである。
そこで判断するに，上記費用のうち，外注費（①）（括弧内の数字は別紙損害額一覧表中の番号に対応している。以下同じ。），拠点費用（②），通信料（③），消耗品費等（④），営業人件費（⑨），営業交通費（⑩），販売促進費（⑪）及び個別原価（⑫）については，証拠（乙２２０，２２１の１及び２，２２２，２３９）及び弁論の全趣旨によれば，侵害行為による利益を得るために追加的に要した費用であると認められるので，その全額を控除すべきである。これに対し，被告本社ビルの地代家賃（⑥），被告本社ビルの電話料金や機器のレンタル料等の共有経費（⑦）は，その性質上，侵害行為による利益を得るために追加的に要した費用であると認めることはできない。また，被告装置を使用して電話番号の利用状況を調査するために必要な機器の減価償却費（⑧）についても，追加的に要した費用であると認めるに足りる証拠はない。


一方，被告装置による調査に使用するプログラムやＴｅｌ２鑑定団専用のアプリケーションソフト作成に従事した従業員についての開発人件費（⑤）については，被告は開発に従事する全従業員の人件費をＴＡＣＳ事業と被告事業とで２分の１ずつに割り付けた金額を控除すべきであると主張するが，ＴＡＣＳ事業と被告事業の売上高により按分した額について，被告事業により利益を得るために追加的に要した費用であると認めるのが相当である。そして，被告におけるＴＡＣＳ事業と被告事業の売上高は，平成１９年１月１日～同年１２月３１日はそれぞれ４億３０３８万２０００円と２億００７４万５０００円，平成２０年１月１日～同年１２月３１日はそれぞれ３億７９０３万円と２億０３４５万円，平成２１年１月１日～同年１２月３１日はそれぞれ２億８０６６万円と２億３７５０万７０００円であるから（乙２２３～２２５），ＴＡＣＳ事業と被告事業の合計売上高に対する被告事業の売上高の比率は，平成１９年は３２％，平成２０年は３５％，平成２１年は４６％である（小数点以下四捨五入。以下同じ。）。そこで，開発人件費総額について，被告装置２（使用期間は平成１９年９月～同年１１月末日）は３２％，被告装置３（使用期間は平成２０年１月～同年１０月末日）は３５％，被告装置４（使用期間は平成２０年１１月～平成２１年２月２５日）は４０％（平成２０年と平成２１年の各割合及び使用期間を勘案したもの）となるので，これら各割合を被告事業の開発人件費として控除すべきである。その金額は別紙損害額一覧表の「開発人件費」の「認定額」欄記載のとおりである。(イ)これに対し，原告は，控除すべき費用は変動費である通信費や記録媒体の調達費等に限られ年間最大で２４０万円であると主張するが，その主張の裏付けとなる証拠の提出はなく，かえって，上記(ア)のとおり被告事業による利益を得るために追加的に要した費用も控除すべきであると認められるから，原告の主張は失当というべきである。ウ以上によれば，被告装置２～４（携帯電話の調査に係る構成を除く。）の製造及び使用による利益は，別紙損害額一覧表の各装置の「利益額」の「認定額」欄記載のとおりであり，合計９９９４万２２２５円である。(4)特許法１０２条２項により損害の額を算定するに当たり，被告が得た利益のうちに当該特許発明の実施以外の要因により生じたと認められる部分があるときは，同項による推定を一部覆滅する事情があるものとして，その分を損害額から減ずることが相当である。
これを本件についてみると，被告は被告事業による利益を得るために被告の保有する３件の特許権に係る特許発明を実施していること（前記(2)ア(ア)ｂ），本件発明と同様の調査データを取得し得る方法として被告装置５の実施態様(b)等の代替的な方法があることに照らすと，本件発明の技術的意義はさほど高くなく，被告事業による利益に対する本件特許の寄与は限定的なものであるというべきである。さらに，特許権侵害期間の被告の顧客のうち６割以上は本件特許権の特許登録前からの被告の顧客であること（前記(2)ア(ア)ｃ），原告の事業や被告事業と同種のサービスが多数存在していること（同(ウ)）など本件の証拠上認められる一切の事情によれば，上記利益が特許権侵害による原告の損害であるとの推定を覆滅する事情があると認められ，その割合は７５％であると評価するのが相当である。したがって，特許法１０２条２項に基づいて算定される損害額は，上記(3)の利益額に２５％を乗じた２４９８万５５５６円であり，原告がこれを上回る損害を被ったことを認めるに足りる証拠はない。(5)被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，原告の損害額，事案の難易度，審理の内容等本件における一切の事情を考慮すると，２５０万円と認めるのが相当である。
５以上のとおりであるから，原告の請求は，２７４８万５５５６円及びこれに対する平成２１年１０月９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川     浩   二
裁判官        髙橋    彩
裁判官        植   田   裕紀久
（別紙）
物件目   録１
（本件目録１装置）
ＮＣＯＴ（NationalChangeOf   Telephone-number）という名称を有する電話番号データベースの生成に用いられ，ＴＡＣＳ（TelelistAutomaticCleaning   System）という名称を有するシステムを構成として有する，電話番号（固定電話／携帯電話）の利用状況についての調査装置。
（別紙）
物件    目録    ２
（本件目録２装置）
ＮＣＯＴ（NationalChangeOf   Telephone-number）又はＴＡＣＳ－ＤＢという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられ，ＴＡＣＳ（TelelistAutomaticCleaningSystem）という名称を有するシステムを構成として有する，電話番号（固定電話／携帯電話）の利用状況についての調査装置。
（別紙）
別件訴   訟物件   目録
（別件被告装置）


ＮＣＯＴ（NationalChangeOf   Telephone-number）という名称を有する電話番号データベースの生成に用いられ，下記(1)ないし(3)の構成を有するＴＡＣＳ（TelelistAutomaticCleaning   System）からなり，下記(1)の手段により市外局番と市内局番と連続する予め電話番号が存在すると想定される番号の番号テーブルをハードディスクに登録し，当該番号テーブルに登録された電話番号に下記(2)の手段により発呼を行うことによる当該電話番号の現在の利用状況の調査装置。(1)ＤＶＤに記録した番号テーブルを読み出しハードディスクに登録する手段，(2)ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて，上記番号テーブルから読み出した電話番号に発呼を行う手段，(3)上記発呼を行ったときデジタル信号からなる切断メッセージが返された場合に，切断メッセージ中の理由番号に応じて，当該電話番号を「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ分類してハードディスクに登録する手段
（別紙）
被告装置目録１
（被告装置１）
ＮＣＯＴという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じ
て選択して使用される下記各機能を有する装置
１下記各手段により，固定電話用の電話番号を調査する機能(1)被告が顧客から受託した電話番号クリーニングにかかるリストに記載された電話番号を被告が集積した電話番号群（「Ａ群」）と，Ａ群の電話番号について同一の市外局番及び市内局番に属する電話番号をグループとして集めたときに各グループのうち下４桁の番号の最大値と最小値との間の電話番号からＡ群を除いた電話番号に，新たに割り当てられた市外局番及び市内局番に００００から９９９９までの４桁の連番を付加した電話番号を加えた電話番号群（「Ｂ群」）とに分けられ，Ａ群及びＢ群につきそれぞれ，同一局番の電話番号が連続して発呼されないようにランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約１００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで，特定の市外局番及び市内局番を有する電話番号を除き上記柱書記
載の方法により発呼する手段
(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段２下記各手段により，携帯電話用の電話番号を調査する機能(1)携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号及び５桁の加入者番号の合計１１桁からなる電話番号であって，有効と判断されていた電話番号群と，無効と判断されていた電話番号群とに分けられ，それぞれの電話番号群につき，電話番号が連続して発呼されないようにキャリア毎にランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約２００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで上記柱書記載の方法により発呼する手段(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
（別紙）
被告装置目録２
（被告装置２）
ＮＣＯＴという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じ
て選択して使用される下記各機能を有する装置
１下記各手段により，固定電話用の電話番号を調査する機能(1)被告が顧客から受託した電話番号クリーニングにかかるリストに記載された電話番号を被告が集積した電話番号群（「Ａ群」）と，Ａ群の電話番号について同一の市外局番及び市内局番に属する電話番号をグループとして集めたときに各グループのうち下４桁の番号の最大値と最小値との間の電話番号からＡ群を除いた電話番号群に，被告装置１において新たに割り当てられた市外局番及び市内局番に００００から９９９９までの４桁の連番を付加した電話番号群を加えた電話番号群（「Ｂ群」）と，割り当てのある市外局番及び市内局番の全てに００００から９９９９までの４桁の連番を付加した全電話番号群からＡ群及びＢ群に属する電話番号を控除した残りの電話番号群とに分けられ，Ａ群，Ｂ群及び上記残りの電話番号群につきそれぞれ，同一局番の電話番号が連続して発呼されないようにランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約３００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで，特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き，上記柱書記載の
方法により発呼する手段


(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段２下記各手段により，携帯電話用の電話番号を調査する機能(1)携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号及び５桁の加入者番号の合計１１桁からなる電話番号であって，有効と判断されていた電話番号群と，無効と判断されていた電話番号群とに分けられ，それぞれの電話番号群につき，電話番号が連続して発呼されないようにキャリア毎にランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約２００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで上記柱書記載の方法により発呼する手段(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
（別紙）
被告装置目録３
（被告装置３）
ＮＣＯＴという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じ
て選択して使用される下記各機能を有する装置
１下記各手段により，固定電話用の電話番号を調査する機能(1)被告が顧客から受託した電話番号クリーニングにかかるリストに記載された電話番号を被告が集積した電話番号群（「Ａ群」）と，Ａ群の電話番号について同一の市外局番及び市内局番に属する電話番号をグループとして集めたときに各グループのうち下４桁の番号の最大値と最小値との間の電話番号からＡ群を除いた電話番号群に，被告装置１において新たに割り当てられた市外局番及び市内局番に００００から９９９９までの４桁の連番を付加した電話番号群を加えた電話番号群（「旧Ｂ群」）に，割り当てのある市外局番及び市内局番の全てに００００から９９９９までの４桁の連番を付加した全電話番号群からＡ群及び旧Ｂ群を除いた番号をＴＡＣＳを用いて調査した結果欠番以外の調査結果が得られた電話番号群をさらに加えた電話番号群（「Ｂ群」。なお，平成２０年４月以降は，Ａ群及びＢ群を単一のリストで管理することとし，「流通群」と称した。）と，割り当てのある市外局番及び市内局番の全てに００００から９９９９までの４桁の連番を付加した全電話番号群からＡ群及び旧Ｂ群を除いた番号をＴＡＣＳを用いて調査した結果，欠番と判断された電話番号群（「Ｃ群」。なお，平成２０年４月以降は，Ｃ群を「非流通群」と称した。）とに分けられ，Ａ群，Ｂ群及びＣ群（平成２０年４月以降は流通群及び非流通群。）につきそれぞれ，同一局番の電話番号が連続して発呼されないようにランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約３００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで，特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き，上記柱書記載の方法により発呼する手段(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段２下記各手段により，携帯電話用の電話番号を調査する機能(1)携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号及び５桁の加入者番号の合計１１桁からなる電話番号であって，有効と判断されていた電話番号群と，無効と判断されていた電話番号群とに分けられ，それぞれの電話番号群につき，電話番号が連続して発呼されないようにキャリア毎にランダムな並び順とされ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約２００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで上記柱書記載の方法により発呼する手段(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
（別紙）
被告装置目録４
（被告装置４）
ＮＣＯＴという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じ
て選択して使用される下記各機能を有する装置


１下記各手段により，固定電話用の電話番号を調査する機能(1)使用されたことがあるか又は使用される可能性が高い電話番号群であって有効と判断されていた電話番号群（「流通群有効」（流通群は，被告装置３のＡ群及びＢ群に対応する。））と，使用されたことがあるか又は使用される可能性が高い電話番号群であって無効と判断されていた電話番号群（「流通群無効」）と，使用されたことがないと判断されていた電話番号群（「非流通群」（非流通群は，被告装置３のＣ群に対応する。））とに分けられ，流通群有効，流通群無効及び非流通群につきそれぞれ，同一局番の電話番号が連続して発呼されないように電話番号の下４桁の同じ番号が集めて並べられ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約３００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで，特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き上記
柱書記載の方法により発呼する手段
(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段２下記各手段により，携帯電話用の電話番号を調査する機能(1)携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号及び５桁の加入者番号の合計１１桁からなる電話番号であって，有効と判断されていた電話番号群と，無効と判断されていた電話番号群に分けられ，それぞれの電話番号群につき，電話番号が連続して発呼されないようにキャリア毎に電話番号の下５桁の同じ番号が集めて並べられ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号からなる約２００個の電話番号ファイルを記録したＤＶＤを読み込むＤＶＤドライブを有し，同ドライブから読み込んだ各ファイルをハードディスクに記録した後に，使用者が選択した特定の電話番号ファイルに含まれる電話番号を同ハードディスクから読み込んで上記柱書記載の方
法により発呼する手段
(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
（別紙）
被告装置目録５
（被告装置５）
ＮＣＯＴという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じて選択して使用される下記各機能（データおよびソフトウェア）を有する装置１下記各手段により，平成２１年２月２６日以前から付与されていた局番を持つ固定電話用の電話番号を調査する機能（実施態様(ａ)）(1)平成２１年２月２６日以前から付与されていた局番を持つ電話番号であって，使用されたことがあるか又は使用される可能性が高い電話番号群であって有効と判断されていた電話番号群（「流通群有効」（流通群は，被告装置３のＡ群及びＢ群に対応する。））と，使用されたことがあるか又は使用される可能性が高い電話番号群であって無効と判断されていた電話番号群（「流通群無効」）と，使用されたことがないと判断されていた電話番号群（「非流通群」（非流通群は，被告装置３のＣ群に対応する。））とに分けられ，流通群有効，流通群無効及び非流通群につきそれぞれ，同一局番の電話番号が連続して発呼されないように電話番号の下４桁の同じ番号が集めて並べられ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号を記録した約３００個の電話番号ファイルを記録したハードディスクを有し，これらの番号は総務省の指定する市外局番や市内局番に廃番や追加が生じた場合であっても恒久的に記録されており，その中から使用者が調査を指示した特定の電話番号ファイルに記録された電話番号を読み込んで，特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き，上記柱書記載の方法により発呼する手段(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段２下記各手段により，平成２１年２月２７日以降に付与された局番を持つ固定電
話用の電話番号を調査する機能（実施態様(ｂ)）
(1)平成２１年２月２７日以降に新たに割り当てられた局番のうち，使用者が入力して指定した局番のそれぞれに，００００から順次連続した番号を付加し，生成した調査対象の各電話番号につきそれぞれ一つのファイルを作成して番号フォルダに書き込む（番号フォルダに書き込まれるファイルの数は指定された数（使用回線数に応じ約５０～１００が設定される）を上限とする。番号及びファイルの生成は各局番につき９９９９まで繰り返される）一方で，０．５秒ごとに番号フォルダに記録されているファイルに記録された電話番号を読み込んで，特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き上記柱書記載の方法
により発呼する手段


(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「移転」，「都合停止」，「エラー」，「局預け」，「再調査」，「ＩＮＳ回線有効」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスクに登録する手段３下記各手段により，平成２１年２月２６日以前から付与されていたキャリア識別番号を持つ携帯電話用の電話番号を調査する機能（実施態様(ｃ)）(1)平成２１年２月２６日以前から付与されていた６桁の番号（携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁と，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号の合計６桁からなる）を持つ電話番号であって，有効と判断されていた電話番号群と，無効と判断されていた電話番号群に分けられ，それぞれの電話番号群につき，電話番号が連続して発呼されないようにキャリア毎に電話番号の下５桁の同じ番号が集めて並べられ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された電話番号を記録した約１７０個の電話番号ファイルがハードディスクに更新されることなく恒久的に記録されており，その中から使用者が調査を指示した特定の電話番号ファイルに記録された電話番号を読み込んで上記柱書記載の方法により発呼
する手段
(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
４下記各手段により，平成２１年２月２７日以後に付与されたキャリア識別番号を持つ携帯電話用の電話番号を調査する機能（実施態様(ｄ)）(1)平成２１年２月２７日以降に新たに割り当てられた６桁の番号（携帯電話番号であることを示す０８０又は０９０の上３桁と，これに続く携帯電話事業者を識別するための３桁のキャリア識別番号の合計６桁からなる）のうち，使用者が入力して指定したキャリア識別番号のそれぞれに，０００００から順次連続した番号を付加し，生成した調査対象の各電話番号につきそれぞれ一つのファイルを作成して番号フォルダに書き込む（番号フォルダに書き込まれるファイルの数は指定された数（使用回線数に応じ約５０～１００が設定される）を上限とする。番号及びファイルの生成は各キャリア識別番号につき９９９９９まで繰り返される）一方で，０．５秒ごとに番号フォルダに記録されているファイルに記録された電話番号を読み込んで上記柱書記載の方法により発呼する
手段
(2)調査対象の電話番号に対して発呼を行った場合に返される，デジタル信号である切断メッセージ（着呼音，話中音，極性反転及び音声メッセージのいずれにも当たらない）の理由番号により，その電話番号を，「有効」，「無効」，「エラー」，「再調査」にそれぞれ判定し，判定結果とともにハードディスク
に登録する手段
（別紙）
被告装置目録６
（被告装置６）
ＴＡＣＳ－ＤＢという名称を有する電話番号データベースの生成に用いられるＴＡＣＳ処理機であって，ＩＳＤＮのサービス種別「非制限６４ｋｂｉｔ／ｓ回線交換」を用いて調査対象とされた電話番号に対して発呼を行うことにより，当該電話番号の現在の利用状況の調査を行う装置であって，下記の調査対象電話番号の属性に応じて選択して使用される下記各機能（データおよびソフトウェア）を有する装置１下記各手段により，固定電話用の電話番号を調査する機能(1)電話番号の下３桁の番号として予め使用されている確率が高い３桁の数字（１０個）に，７桁の連続数字０１１００００～０９９９９９９（ただし０＊０＊＊＊＊を除く）（８１万個）を上７桁として組み合わせて作成した合計８１０万件の１０桁の数列を電話番号として発呼調査を行い，その発呼調査の結果，無効以外の調査結果が得られた数列につき，その数列の上５桁を抽出し，下５桁として０００００～９９９９９の連続番号を組み合わせて作成して得られた４億０８８０万件の数列（当該４億０８８０万件は実在する全ての市外局番及び市内局番を網羅しない。）に発呼調査し，この４億０８８０万件を，上７桁を共通にする１０００件一単位のグループに分けた上で，前記４億０８８０万件の調査結果に基づき，第１群（毎月の発呼調査の対象とするグループの集合，１億８９５８万６０００件），第２群（４ヶ月に一度の発呼調査の対象とするグループの集合，８６０３万８０００件）及び第３群（発呼調査の対象としないグループの集合，１億３３１７万６０００件）に分類して作成された電話番号群（全体としても，各群としても，群を構成する各グループとしても市外局番及び市内局番を網羅してはおらず，かつ，いずれの群も，前記４億０８８０万件の発呼調査において無効であることが予め判明している番号を多数含む）に分類して，このうち第１群及び第２群につき，同一局番の番号が連続して発呼されないように下４桁の同じ数列が集めて並べられ，さらに１ファイルの収録数が最大約９０万件にとどまるように分割された数列を記録した約３００個のファイルを作成しハードディスクに記録した後，その中から使用者が調査を指示した特定のファイルに記録された数列を読み込んで特定の市外局番，市内局番を有する電話番号を除き，上記柱書記載の方法により発呼調査を
行う手段


平成２７年５月１４日判決言渡
平成２４年（行ウ）第８４９号所得税更正処分等取消請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１稚内税務署長が，平成２３年３月１４日付けで原告に対してした次の各処分をいずれも取り消す。
原告の平成１７年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額２１１８万２１５０円，納付すべき税額４５６万５４００円を超える部分原告の平成１８年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額６２１１万６４００円，納付すべき税額１９７２万８４００円を超える部分原告の平成１９年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額１億２５０９万３８００円，納付すべき税額４６６３万２３００円を超える部分原告の平成２０年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額１億０９２１万７９８０円，納付すべき税額４０２１万０１００円を超える部分原告の平成２１年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額２億１１８８万７８５０円，納付すべき税額８１２５万０１００円を超える部分原告の平成１７年分ないし平成２１年分の所得税に係る各無申告加算税賦
課決定
２稚内税務署長が，平成２３年３月３０日付けで原告に対してした原告の平成２２年分の所得税に係る更正のうち，総所得金額５９４９万７７００円，納付すべき税額２０２９万３６００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，競馬の勝馬投票券（以下「馬券」という。）の的中による払戻金に係る所得を得ていた原告が，平成１７年分ないし平成２１年分の所得税に係る申告期限後の確定申告及び平成２２年分の所得税に係る申告期限内の確定申告を行い，その際，原告が得た馬券の的中による払戻金に係る所得（以下「本件競馬所得」という。）は雑所得に該当するとして総所得金額及び納付すべき税額を計算していたところ，所轄税務署長であった稚内税務署長から，本件競馬所得は一時所得に該当し，上記各年の一時所得の金額の計算において外れ馬券の購入代金を総収入金額から控除することはできないとして，平成２３年３月１４日付けで平成１７年分ないし平成２１年分の所得税に係る各更正及び各無申告加算税賦課決定を，平成２３年３月３０日付けで平成２２年分の所得税に係る更正及び過少申告加算税賦課決定を，それぞれ受けたため（以下，上記の各年分の所得税に係る各更正を併せて「本件各更正処分」といい，各年分の所得税に係る更正を「平成１７年分更正処分」などという。また，上記の各無申告加算税賦課決定及び過少申告加算税賦課決定を併せて「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と本件各賦課決定処分を併せて「本件各処分」という。），①本件競馬所得は雑所得に該当し，上記各年の雑所得の金額の計算において外れ馬券の購入代金も必要経費として総収入金額から控除されるべきである，②仮に本件競馬所得が一時所得に該当するとしても，その総収入金額から外れ馬券を含む全馬券の購入代金が控除されるべきであるから，本件各処分は違法であるとして，本件各更正処分のうち確定申告額を超える部分及び本件各賦課決定処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
本件の関係法令の定めは，別紙１「関係法令の定め」に記載のとおりである。２前提事実（証拠等の掲記のないものは当事者間に争いがない。）
当事者等
ア●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●（弁論の全趣旨）イ処分行政庁は，原告の住所地の異動に伴い，本件各処分がされた時点の原告の納税地を管轄する税務署長であった稚内税務署長から，その事務を承継した。（弁論の全趣旨）
中央競馬の概要並びに馬券の発売方法及び払戻金の計算方法ア競馬法は，日本中央競馬会（以下「ＪＲＡ」という。），都道府県及び指定市町村は，競馬を行うことができると定める（同法１条１項，２項）とともに，ＪＲＡ，都道府県又は指定市町村以外の者は，馬券その他これに類似するものを発売して，競馬を行ってはならない（同条６項）として競馬の開催主体を限定している。
イＪＲＡは，競馬を行う団体として，日本中央競馬会法に基づき設立された法人である（同法１条，２条）。
ウＪＲＡが行う競馬を中央競馬といい（競馬法１条５項），現在，全国１０箇所（札幌，函館，福島，新潟，中山，東京，中京，京都，阪神及び小倉）の競馬場において競馬が開催されている（同法２条，競馬法施行規則１条）。
中央競馬は，その年間開催回数，１回の開催日数，１日の競走回数等が限定されており，年間開催回数は３６回以内，１回の開催日数は１２日以内，１日の競走回数は１２回以内とされているほか，年間の開催日数は２８８日以内とされている（競馬法３条，競馬法施行規則２条１項。なお，同じ日に複数の競馬場で競馬が開催されている場合でも，別々の開催日として計算される。）。また，中央競馬については，開催の日取りについても制限されており，原則として，日曜日，土曜日，国民の祝日に関する法律に規定する休日又は１月５日から同月７日までの日のいずれかの日からなる日取りと規定されている（競馬法３条，競馬法施行規則２条２項）。ＪＲＡは，競馬を開催しようとするときは，開催競馬場，開催の日時，各開催日における各競走の番号，種類及び距離並びに開催執務委員の氏名を事前に農林水産大臣に届け出なければならない（日本中央競馬会法施行規則９条１項）。
例えば，平成２４事業年度においては，中央競馬は，年間合計３６回，２８８日開催されている。（乙２）


なお，ＪＲＡは，上記開催期間とは別に，競馬開催日（競馬開催日が２日以上連続する場合にはその連続する競売開催日を併せたもの。）又は，競馬開催日と競馬開催日との間の日が土曜日，日曜日もしくは祝日である場合の前後する競馬開催日を併せたものを「節」と称している。（乙３）エ馬券の発売は，その競走に出走すべき馬が確定した後に開始し，競走の発走の時までに締め切らなければならず（競馬法施行令８条），勝馬投票法の種類ごとの勝馬は，その競走の開催執務委員の着順の宣言により確定し（競馬法施行規則７条８項），勝馬投票の的中者に対し払戻金が交付される仕組みになっている（競馬法８条）。
そして，ＪＲＡは，券面金額１０円の馬券１０枚分以上を１枚として（すなわち，１口１００円以上で）発売することができるところ（競馬法６条１項，２項），その種類，発売方法及び払戻金の計算方法は，次のとおりである。
馬券の種類
勝馬投票法には，単勝式，複勝式，連勝単式，連勝複式及び重勝式の５種類があり，当該種類ごとの勝馬の決定の方法等が定められているが（競馬法７条，競馬法施行規則６条，７条），ＪＲＡが発売している馬券は次の９種類である。（弁論の全趣旨）
ａ単勝式勝馬投票法
１着となった馬を勝馬とする（いわゆる「単勝」。競馬法施行規則７条１項）。
ｂ複勝式勝馬投票法
出走すべき頭数に応じて２着以内又は３着以内となった馬を勝馬とする（いわゆる「複勝」。競馬法施行規則７条２項）。
ｃ馬番号二連勝単式勝馬投票法
１着及び２着となった馬をその順位に従い一組としたものを勝馬とする（いわゆる「馬単」。競馬法施行規則７条３項前段）。
ｄ馬番号三連勝単式勝馬投票法
１着，２着及び３着となった馬をその順位に従い一組としたものを勝馬とする（いわゆる「三連単」。競馬法施行規則７条３項後段）。
ｅ枠番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬の枠番号の組合せを勝馬とする（いわゆる「枠連」。競馬法施行規則７条４項前段）。
ｆ普通馬番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬の組合せを勝馬とする（いわゆる「馬連」。競馬法施行規則７条４項前段）。
ｇ拡大馬番号二連勝複式勝馬投票法
１着及び２着となった馬，１着及び３着となった馬，２着及び３着となった馬のそれぞれの組合せを勝馬とする（いわゆる「ワイド」。競馬法施行規則７条４項中段）。
ｈ馬番号三連勝複式勝馬投票法
１着，２着及び３着となった馬の組合せを勝馬とする（いわゆる「三連複」。競馬法施行規則７条４項後段）。
ｉ五重勝単勝式勝馬投票法
同一の日の５つの競走につき１着となった馬を一組としたものを勝馬とする（いわゆる「ＷＩＮ５（ウインファイブ）」。競馬法施行規則７条５項）。
発売方法
馬券は，ＪＲＡが次の方法により発売している。（乙４）
ａ場内発売
全国１０箇所の競馬場の窓口で，当該競馬場で開催されている競争に係る馬券のほか，他の競馬場で開催されている競走に係る馬券も発売している。
ｂ場外発売
全国の場外馬券売り場「ＷＩＮＳ（ウインズ）」の自動販売機等で発売している。
ｃ電話・インターネットによる発売
ＪＲＡとの間で，「日本中央競馬会ＰＡＴ方式電話投票（Ａ－ＰＡＴ）に関する約定」（以下「Ａ－ＰＡＴ約定」という。）（乙３）又は「日本中央競馬会即ＰＡＴ方式電話投票に関する約定」（乙５。以下「即ＰＡＴ約定」という。）を結んだ者（以下「加入者」という。）は，電話やパーソナルコンピュータを利用したＰＡＴ（ＰｅｒｓｏｎａｌＡｃｃｅｓｓ    Ｔｅｒｍｉｎａｌ）方式により，馬券の購入を申し込むことができる。
ＰＡＴ方式には，Ａ－ＰＡＴと即ＰＡＴの２種類があり，いずれもパーソナルコンピュータやウェブ機能付き携帯電話，スマートフォンを使ってインターネット経由で馬券の購入を申し込むことができる。なお，Ａ－ＰＡＴでは，自宅の固定電話や携帯電話から，プッシュホン電話のボタン操作で馬券の購入を申し込むこともできる。（乙６）
なお，加入者がＰＡＴ方式で馬券を購入した場合，実際にはＪＲＡが加入者に代わって馬券を受領し，保管するものとされている（Ａ－ＰＡＴ約定１１条，即ＰＡＴ約定１５条）。
Ａ－ＰＡＴの加入者は，加入時にＪＲＡが指定する銀行にＡ－ＰＡＴ専用口座を開設しなければならない（Ａ－ＰＡＴ約定１条１項）。
Ａ－ＰＡＴ専用口座では，競馬開催日及びその前後で各銀行が別に指定する時間は，原則として入出金を行うことができないため（Ａ－ＰＡＴ約定２条２項），Ａ－ＰＡＴの加入者は，事前に馬券の購入資金をＡ－ＰＡＴ専用口座に入金しておくことになる。ただし，競馬開催日の前日のＡ－ＰＡＴ専用口座の残高から，Ａ－ＰＡＴで購入した馬券の金額を差し引き，確定した払戻金等の金額を加算した額を限度として，馬券の購入ができることとされているので（Ａ－ＰＡＴ約定１０条），Ａ－ＰＡＴで購入した馬券が的中した場合，確定した払戻金等の額を，その後の競走における馬券の購入に充てることができる。
Ａ－ＰＡＴで購入した馬券の購入代金の支払と，的中馬券に係る払戻金等の振込みは，各節ごとにその節の直後の銀行営業日に，Ａ－ＰＡＴ専用口座において行われる（Ａ－ＰＡＴ約定１４条１項，２項）。


即ＰＡＴの加入者は，ＪＲＡが別に定める銀行に加入者が有する普通預金口座について，馬券の購入に充てる予定の金額をＪＲＡが指定する口座（以下「ＪＲＡ口座」という。）に振り替えることを目的とした口座振替契約を，当該銀行との間で締結しなければならない（即ＰＡＴ約定１条，２条。以下，当該口座振替契約を締結した口座を「ネット口座」という。）。
即ＰＡＴの加入者は，馬券の購入に当たって，馬券の購入資金をネット口座からＪＲＡ口座に振り替えることとされており（即ＰＡＴ約定１２条１項），逆にＪＲＡ口座からネット口座への戻入れも，原則として随時（競馬開催中の土曜，日曜も含む。）行うことが可能となっている（即ＰＡＴ約定１４条２項）。
即ＰＡＴにおける馬券の購入限度額は，ＪＲＡ口座に振り替えた金額からネット口座に戻し入れた金額を控除した残額から，即ＰＡＴで購入した馬券の金額を差し引き，確定した払戻金等の金額を加算した額とされており（即ＰＡＴ約定１３条，１４条３項），ＪＲＡは，節の最終日の馬券の発売終了後に当該限度額の全部をネット口座に戻し入れる手続を行う（同条１項）。
払戻金の計算方法
ａＪＲＡは，競馬法施行規則の定めにより，勝馬投票法の種類ごとに，勝馬投票の的中者に対し，当該競走についての勝馬投票券の発売金額から競馬法１２条の規定する投票の無効により馬券の所有者に対して返還される金額（当該馬券の券面額。以下「返還金」という。）を控除した後の金額に，１００分の７０以上で農林水産大臣が定める率以下の範囲内で日本中央競馬会が定める率を乗じて得た額に相当する金額（重勝式勝馬投票法において競馬法９条１項又は３項の加算金がある場合には，これに当該加算金を加えた金額。以下「払戻対象総額」という。）を，当該勝馬に対する各勝馬投票券にあん分した払戻金を交付する（同法８条１項，４項）。
ｂ当該払戻金の額が馬券の券面金額に満たない場合は，その券面金額が払戻金の額とされるため（競馬法８条２項），ＪＲＡが主催する中央競馬において，的中馬券の払戻金が購入金額（倍率１．０倍）を下回ることはない。
ｃ勝馬投票の的中者がない場合，原則として，その競走についての払戻対象総額を，当該競走における勝馬以外の出走した馬に投票した者に対し，各勝馬投票券にあん分して払戻金として交付するが（競馬法８条３項），重勝式勝馬投票法（ＷＩＮ５）について，的中者がない場合は，一定の金額がいわゆるキャリーオーバーされ，払戻金の計算に加算される（同法９条）。
ｄこのように計算された払戻金の総額は，馬券の発売金額の約７５％になる。（乙２）
原告による馬券の購入及び原告に対する払戻金の交付の状況ア原告は，Ａ－ＰＡＴの加入者であり，平成７年にＰ１銀行Ｐ２支店に原告名義の普通預金口座（以下「本件ＰＡＴ口座」という。）を開設し，以後，Ａ－ＰＡＴ（ＩＰＡＴ方式（インターネット方式）。乙６）を利用している。（乙１，弁論の全趣旨）
平成１７年から平成２２年までに原告が購入した個々の馬券の種類や金額は不明であるものの，平成１７年から平成２２年までにおけるＪＲＡとの馬券購入代金の決済に係る本件ＰＡＴ口座の出金状況は，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「②出金金額」欄のとおりであり，本件ＰＡＴ口座からは，平成１７年には総額３億４５４１万１５００円，平成１８年には総額６億４６１３万７５００円，平成１９年には総額２１億７３５５万８８００円，平成２０年には総額１５億６１４２万８８００円，平成２１年には総額１４億９４６２万０６００円，平成２２年には総額１０億４８０８万６０００円，これらの総額として７２億６９２４万３２００円の各出金がされていた。
なお，上記の出金額は，原告が馬券の購入代金を口座振替によりＪＲＡに対して出金したものであり，返還金に係る馬券の購入代金を含んでいる。（弁論の全趣旨）
イ平成１７年から平成２２年までに原告が購入して的中した個々の馬券に係る払戻金の額は不明であるものの，平成１７年から平成２２年までにおけるＪＲＡとの払戻金の決済に係る本件ＰＡＴ口座の入金状況は，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「①入金金額」欄のとおりであり，平成１７年には総額３億６４１６万０８５０円，平成１８年には総額７億０５０４万３５００円，平成１９年には総額２２億９５４５万５０００円，平成２０年には総額１６億６６８８万５９８０円，平成２１年には総額１７億０２５４万２８５０円，平成２２年には総額１１億０３７３万６５００円，これらの総額として７８億３７８２万４６８０円が入金されていた。
なお，上記の入金額は，返還金を含んだものであるが，原告は，競馬開催日にＡ－ＰＡＴ（ＩＰＡＴ方式）により本件ＰＡＴ口座に馬券購入資金を追加入金したことがなかったことから，的中馬券の払戻金と返還金のみが計上されていた。（弁論の全趣旨）


ウ平成１７年から平成２２年までに原告が競馬によって得た利益は，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「③差引金額」欄のとおりであり，原告は，平成１７年には総額１８７４万９３５０円，平成１８年には総額５８９０万６０００円，平成１９年には総額１億２１８９万６２００円，平成２０年には総額１億０５４５万７１８０円，平成２１年には総額２億０７９２万２２５０円，平成２２年には総額５５６５万０５００円，これらの総額として５億６８５８万１４８０円の利益を得ていた。エＡ－ＰＡＴに係る決済は，節ごとの入金額及び出金額が，各節の直後の金融機関営業日に決済口座に記載されるのみで，馬券を購入した競走ごとの入金額及び出金額は記載されない。（乙７）
また，前記イのとおり，本件ＰＡＴ口座への入金額には，馬券の払戻金，開催中止，出走取消し又は競走除外により無効となった馬券の購入代金と同額となる返還金が含まれているが，その額は不明である。さらに，原告は，馬券の購入履歴や収支について，帳簿等の作成は行っておらず，何らの資料も保存していないため，個々の競走に係る購入履歴や収支は不明である。（乙８，弁論の全趣旨）
原告の平成１７年分から平成２２年分の所得税の申告状況ア原告は，平成１７年分ないし平成２１年分の所得税について，法定申告期限（所得税法１２０条１項，国税通則法１０条２項）までに確定申告書を提出していなかったが，法定申告期限後の平成２３年３月７日，所轄税務署長である稚内税務署長に対し，本件競馬所得を雑所得として総所得金額及び納付すべき税額を計算した確定申告書（国税通則法１８条）を提出した。
イ原告は，平成２２年分の所得税について，法定申告期限（所得税法１２０条１項，国税通則法１０条２項）前の平成２３年３月７日，稚内税務署長に対し，本件競馬所得を雑所得として総所得金額及び納付すべき税額を計算した確定申告書を提出した。
本件各処分の経緯
ア稚内税務署長は，別表１－１ないし１－６の各「更正処分」欄のとおり，本件各処分を行った。
イ原告は，本件各処分を不服として，平成２３年５月９日，稚内税務署長に対し，別表１－１ないし１－６の各「異議申立て」欄のとおり，異議申立てをしたが，稚内税務署長は，同年６月２４日，上記異議申立てを棄却する旨の決定をした。（甲３の１）
ウ原告は，更に，平成２３年７月２５日，国税不服審判所長に対し，別表１－１ないし１－６の各「審査請求」欄のとおり，審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成２４年６月２７日，上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。
本件訴えの提起
原告は，平成２４年１２月１９日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
類似事件
ア大阪市在住の男性（以下「別件当事者」という。）は，馬券の的中による払戻金に係る所得を得ていたのに平成１９年分ないし平成２１年分の所得税に係る確定申告書を法定申告期限までに所轄税務署長に対して提出しなかったとして，平成２３年に所得税法違反により起訴された（以下，この刑事事件を「別件刑事訴訟」という。）。（甲７，甲１６，弁論の全趣旨）
大阪地方裁判所は，平成２５年５月２３日，別件刑事訴訟について，別件当事者の購入した馬券の的中による払戻金が雑所得に該当し，外れ馬券の購入代金も必要経費として雑所得に係る総収入金額から控除されるとの判断を示した上で，別件当事者に対して執行猶予付きの有罪判決をし，その控訴審である大阪高等裁判所も，平成２６年５月９日，別件当事者の購入した馬券の的中による払戻金が雑所得に該当し，外れ馬券の購入代金も必要経費として雑所得に係る総収入金額から控除されるとの判断を示し，さらに，その上告審である最高裁判所も，平成２７年３月１０日，別件当事者の購入した馬券の的中による払戻金が雑所得に該当し，外れ馬券の購入代金も必要経費として雑所得に係る総収入金額から控除されるとの判断を示す判決（最高裁平成２６年（あ）第９４８号同２７年３月１０日第三小法廷判決・裁判所時報１６２３号５２頁。以下「別件最高裁判決」という。）をした。（甲７，甲１６，公知の事実）
イまた，別件当事者は，生野税務署長から平成２３年３月１１日付けで平成１７年分ないし平成２１年分の所得税に係る各更正等を受けたことから，平成２５年１月２５日，これらの取消しを求める旨の訴え（以下「別件行政訴訟」という。）を提起した。（乙２４）
大阪地方裁判所は，平成２６年１０月２日，別件行政訴訟について，別件当事者の購入した馬券の的中による払戻金が雑所得に該当し，上記各年分の外れ馬券の購入代金も必要経費として雑所得に係る総収入金額から控除されるとの判断を示した上，別件当事者に対する上記各更正等を一部取り消すことなどを内容とする判決をした。（乙２４）
３被告が主張する本件各処分の根拠と適法性
本件各処分の根拠と適法性に関する被告の主張は，別紙２「本件各処分の根拠と適法性（被告の主張）」のとおりであるが，その要点は次のとおりである。
本件競馬所得の一時所得該当性
本件競馬所得は一時所得に該当する。
一時所得の金額の計算
本件競馬所得に係る一時所得の金額は，その総収入金額から的中馬券の購入代金のみを控除して計算すべきである。
ただし，本件競馬所得については，的中した個々の馬券の購入代金が不明であったため，本件ＰＡＴ口座の履歴から把握することができる最小単位である各節における払戻金の総額から，当該節において馬券の購入に要した購入代金の総額（当該節において，馬券の購入代金の総額が払戻金の総額を超える場合には，その部分は「収入を得るために支出した金額」に該当しないことが明らかであるため，払戻金の総額を限度とする。）を控除して計算した。


具体的には，原告の本件ＰＡＴ口座にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金（別表２－１ないし２－６の各「一時所得の金額（特別控除前）」の「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額（同「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除して，本件競馬所得に係る一時所得の金額を計算した。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件における争点は，本件各処分の適法性であり，具体的には，①本件競馬所得が，一時所得に該当するか，あるいは，雑所得に該当するか（本件競馬所得の一時所得該当性），②本件競馬所得に係る所得の金額の計算上，本件競馬所得に係る総収入金額から外れ馬券の購入代金を控除することができるか（本件競馬所得に係る所得の金額の計算上控除すべき馬券の購入代金の範囲），が争われている。
争点に関する当事者の主張は，別紙３「被告の主張」及び別紙４「原告の主張」のとおりであるが，その要点は次のとおりである。
本件競馬所得の一時所得該当性
（被告）
ア競馬では，いかに周到な準備に基づいて情報の分析を行い，レース結果を予想したとしても，馬券購入者には左右し得ない的中という偶然の事象が発生しなければ払戻金は発生しないから，払戻金の発生は，不確実，不安定であることをその本質とするものであって，およそ継続的，安定的なものではない。また，競馬においては，各レースの結果は相互に影響せず，それぞれの払戻金は完全に別個独立に発生するものであるから，一つの払戻金という収入を発生させた原因行為は，当該的中馬券を購入した個々の行為のみであり，レースの結果払戻金が発生すればそこで完結し，多数回の馬券購入行為を総体的に観察しても，その性質が変わるものではない。したがって，馬券購入行為は，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得る行為とはいえないから，「営利を目的とする継続的行為」とはいえず，これによって生じた馬券の的中による払戻金は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」ではなく，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」である。
仮に馬券の的中による払戻金が「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」になる余地があったとしても，原告と別件当事者とでは，馬券購入行為の態様に相違があるほか，原告が本訴訟において馬券購入行為の態様等を明らかにする客観的な資料の不存在を自認していることからすると，別件当事者の馬券の的中による払戻金とは異なり，原告の本件競馬所得は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」には当たらない。イ原告は，本件競馬所得を構成する収入である払戻金の支払者であるＪＲＡに対して何ら役務を提供していないし，そもそも，競馬の払戻金は，購入した馬券が的中することによって生ずるものであるから，本件競馬所得は「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」である。
ウしたがって，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」であり，かつ，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」であるから，一時所得に該当する。
（原告）
ア原告は，中央競馬の競走馬や騎手，レースを分析した上，的中率が低いと判断されるレースを除き，中央競馬における１年間のほぼ全てのレースにおいて，独自のノウハウに基づいて着順の予想をし，６年間にわたり，馬券を大量に機械的かつ継続的に購入しており，原告にとって馬券の購入は，遊興的，娯楽的性格を一切帯びるものではなく，専ら投資としての性質を有するものであった。そして，原告は，現実に，平成１７年から平成２２年までの間，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「③差引金額」欄のとおりの多額の利益を上げていたことからすると，原告の馬券購入行為は，営利を目的とした継続的行為であり，それによって生じた本件競馬所得は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」といえる。イまた，本件競馬所得は，原告独自のノウハウに基づく予測行為及び馬券購入行為という一連の行為（労務）の対価としての性質を有するから，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」に該当しない。
ウしたがって，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」ではなく，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」でもないから，一時所得に該当せず，雑所得に該当する。
本件競馬所得に係る所得の金額の計算上控除すべき馬券の購入代金の範囲
（被告）
ア本件競馬所得は雑所得ではなく一時所得であり，一時所得の総収入金額から控除されるのは「その収入を得るために支出した金額」に限られるところ，原告が当該払戻金を得るために支出したのは的中馬券の購入代金だけであるから，外れ馬券の購入代金は一時所得に係る総収入金額から控除されない。
イ仮に，本件競馬所得が雑所得に該当するとしても，外れ馬券の購入代金は，「総収入金額を得るため直接に要した費用」でも，「所得を生ずべき業務について生じた費用」でもないから，所得税法３７条１項の規定する必要経費には算入されず，雑所得に係る総収入金額から控除されない。
（原告）
ア本件競馬所得は雑所得であるところ，原告が本件競馬所得を得るためには外れ馬券は必然的に生じるものであり，外れ馬券を含む購入した全馬券の購入代金が払戻金を得るために必要不可欠な支出であったといえるから，外れ馬券を含めた全馬券の購入代金が払戻金を得るために「直接に要した費用」に該当し，所得税法３７条１項の規定する必要経費に算入され，雑所得に係る総収入金額から控除される。
イ仮に本件競馬所得が一時所得であったとしても，原告は，独自のノウハウに基づき，１年を通じて，機械的，継続的に大量の馬券を購入していたことからすると，１年間に購入した全ての馬券の購入代金が「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」に該当するものとして，一時所得に係る総収入金額から控除されることになる。また，原告の平成１７年から平成２２年までの馬券購入代金の累計額は約７２億６９２４万円，競馬による払戻金の累計額は約７８億３７８２万円であるところ，仮に外れ馬券の購入代金が所得から控除されないと，数十億円の所得税が課されるほか，地方税も課されることになる。原告が平成１７年から平成２２年に競馬で得た利益（手元に残る金銭）は約５億６８５８万円であったことからすると，上記のような課税は原告の担税力を超えた財産権を侵害する不当な課税といえる。
第３当裁判所の判断


１本件競馬所得の一時所得該当性について
本件競馬所得について問題となる所得区分について
本件競馬所得が利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得であることは当事者間に争いがないところ，所得税法３４条１項が一時所得につき「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」旨規定し，同法３５条１項が雑所得につき「利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう。」旨規定していることからすると，本件競馬所得については，一時所得に該当するか否か，具体的には，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」であり，かつ，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という一時所得に該当するための要件を満たすか否かが問題となる。「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」について
ア所得税
法上，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得は，一時所得ではなく雑所得に該当するところ，営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは，当該行為ないし所得の性質を踏まえた上で，行為の期間，回数，頻度その他の態様，利益発生の規模，期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するのが相当である（別件最高裁判決参照）。
イこの点，被告は，営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは，所得を生じさせる個々の行為自体の性質から判断すべきであり，馬券の的中による払戻金が，馬券の購入行為だけではなく，馬券の的中という偶然の事象によって生じるものであって，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得る行為とはいえないとか，払戻金を発生させる的中馬券の購入行為以外に，払戻金を発生させない外れ馬券の購入行為をも含めた一連の馬券購入行為の総体を営利を目的とする継続的行為に当たると解することはできないなどとして，馬券の的中による払戻金はおよそ営利を目的とする継続的行為から生じた所得とはならないと主張する。しかしながら，所得税法の沿革を見ても，およそ営利を目的とする継続的行為から生じた所得に関し，所得や行為の本来の性質を本質的な考慮要素として判断すべきであるという解釈がされていたとは認められない上，いずれの所得区分に該当するかを判断するに当たっては，所得の種類に応じた課税を定めている所得税法の趣旨，目的に照らし，所得及びそれを生じた行為の具体的な態様も考察すべきであるから，馬券の的中による払戻金の本来的な性質が一時的，偶発的な所得であるとの一事から営利を目的とする継続的行為から生じた所得には当たらないと解釈すべきではない（別件最高裁判決参照）。したがって，被告の上記の主張は採用することができない。
ウそこで検討するに，前提事実   によれば，原告は，自身の判断に基づいて，Ａ－ＰＡＴ（ＩＰＡＴ方式）により，各節に開催される中央競馬のレースについて，数年間にわたり，各節当たり数百万円から数千万円の馬券を継続的に購入していたところ，その購入代金は，平成１７年の後半からは各節当たり数千万円となることがほとんどで，多いときには１億円を超えており，平成１７年には総額３億４５４１万１５００円，平成１８年には総額６億４６１３万７５００円，平成１９年には総額２１億７３５５万８８００円，平成２０年には総額１５億６１４２万８８００円，平成２１年には総額１４億９４６２万０６００円，平成２２年には総額１０億４８０８万６０００円，これらの総額として７２億６９２４万３２００円となっており（ただし，いずれの金額も返還金に係る馬券の購入代金を含む。），払戻金の金額も，平成１７年には総額３億６４１６万０８５０円，平成１８年には総額７億０５０４万３５００円，平成１９年には総額２２億９５４５万５０００円，平成２０年には総額１６億６６８８万５９８０円，平成２１年には総額１７億０２５４万２８５０円，平成２２年には総額１１億０３７３万６５００円，これらの総額として７８億３７８２万４６８０円となっており（ただし，いずれの金額も返還金を含む。），節によって利益が出る場合と損失となる場合があるものの，年単位でみると，平成１７年には総額１８７４万９３５０円，平成１８年には総額５８９０万６０００円，平成１９年には総額１億２１８９万６２００円，平成２０年には総額１億０５４５万７１８０円，平成２１年には総額２億０７９２万２２５０円，平成２２年には総額５５６５万０５００円，これらの総額として５億６８５８万１４８０円の利益を得ていた。
エ上記ウのような原告による馬券の購入代金及び払戻金の各金額並びに得ていた利益の状況に加え，原告は，別紙４「原告の主張」の第１の２のとおり，独自のノウハウに基づいて着順を予測して馬券を購入していたと主張し，これに沿う陳述をする（甲４）。
しかしながら，上記ウのとおり，原告が，数年間にわたって各節に継続して，相当多額の中央競馬の馬券を購入していたことは確かであるが，原告は具体的な馬券の購入を裏付ける資料を保存していないため（前提事実），実際にどの馬券を購入したのか，どのような数，種類の馬券を購入していたのか，競馬場やレースについて機械的，網羅的に馬券を購入していたのか不明であり，原告が陳述（甲４）するような方法で馬券を購入していたのかについては，客観的な証拠がなく，これを認めることができない。


また，原告の主張によれば，原告は，コンピュータソフトを使用して自動的に馬券を購入していたというわけではなく，原告の陳述（甲４）によれば，騎手の能力を評価して四半期に１回程度改訂するという騎手評価一覧（甲４の４頁，資料１）や中央競馬の競馬場毎に作成したコース別レースシミュレーション（甲４の５頁，資料３）は作成していたようであるが，中央競馬の各競馬場で行われるレースをテレビ（録画を含む。）で見たり，競馬新聞，競馬雑誌を購入したりして競走馬に関する情報を集めた上（甲４の１頁以下），集めた情報に基づき，中央競馬に登録された競走馬について「２，４００ｍくらいのレースならかなりの能力がありＧⅠ級」「芝コースは苦手だが，ダートコースの短距離戦が得意でオープンクラスまで行ける能力がある」「芝の短距離戦に適性が高く重賞を勝てる能力があるが，外側にほかの馬がいると走る気をなくす悪癖がある」などいった内容の絶対評価を行って（甲４の２頁以下），レース毎に，①馬の能力，②騎手（技術），③コース適性，④    枠順（ゲート番号），⑤馬場状態への適性，⑥レース展開，⑦    補正，⑧その日の馬のコンディションという考慮要素に基づいて各競走馬を評価した後（甲４の４頁以下），上記のコース別レースシミュレーションによって補正をし（甲４の５頁以下），レースの結果を予想して，予想の確度に応じた馬券の購入パターンにより，馬券の種類に応じて購入条件となる倍率を決めた購入基準に基づき，どのように馬券を購入するのかを個別に判断していたというのであり（甲４の６頁以下），規模の点を別にすれば，このような馬券購入態様は，一般的な競馬愛好家による馬券購入の態様と質的に大きな差があるものとは認められない。
オそして，競馬は公営賭博であり，馬券の的中による払戻金の発生は，本来的に偶然性を排除することができない上，払戻金の総額が馬券の発売金額の約７５％になるものとされていること（）に鑑みても，そもそも競馬における馬券購入は営利を目的とする行為とはなり難い性質のものであるところ，これを踏まえて検討するに，まず，原告が数年間にわたって各節に継続して相当多額の馬券を購入し，結果的に多額の利益を得ていたことは確かであるが（前記ウ），上記のような競馬における馬券購入の性質からすると，それらのみをもって直ちに，本件競馬所得が営利を目的とする継続的行為から生じた所得に該当するものと認めることはできない。また，原告による馬券の購入は，原告の陳述によっても，レースの結果を予想して，予想の確度に応じて馬券の購入金額を決め，どのように馬券を購入するのかを個別に判断していたというものであって，その馬券購入の態様は，一般的な競馬愛好家による馬券購入の態様と質的に大きな差があるものとは認められず，結局のところ，レース毎に個別の予想を行って馬券を購入していたというものであって，自動的，機械的に馬券を購入していたとまではいえないし，馬券の購入履歴や収支に関する資料が何ら保存されていないため，原告が網羅的に馬券を購入していたのかどうかを含めて原告の馬券購入の態様は客観的には明らかでないことからすると（前記エ），原告による一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有するというべきほどのものとまでは認められない。
そうすると，本件競馬所得は，結局のところ，個別の馬券が的中したことによる偶発的な利益が集積したにすぎないものであって，営利を目的とする継続的行為から生じた所得に該当するということはできない。カ   原告は，本件競馬所得が別件最高裁判決によって営利を目的とする継続的行為から生じた所得と認められた別件当事者の馬券の的中による払戻金に係る所得と類似するものであり，本件競馬所得も営利を目的とする継続的行為から生じた所得であると主張する。
そこで検討するに，前提事実並びに証拠（甲７，甲１６，乙２４）及び弁論の全趣旨によれば，別件当事者による馬券の購入状況等は，次のようなものであったと認めることができる。
ａ別件当事者は，Ａ－ＰＡＴの加入者であり，自身名義のＡ－ＰＡＴ専用口座を開設し，同口座を利用して馬券を購入していた。ｂ別件当事者は，馬券購入に当たり，インターネットを通じて収集した競馬に関するデータに基づいて予想を行うソフトウェア「○」を使用して，所有するパーソナルコンピュータからＡ－ＰＡＴによる馬券の購入申込みを行っていたところ，上記パーソナルコンピュータに保存されていたデータによれば，原告の馬券の購入代金の総額は，平成１７年分が９３３４万６７００円，平成１８年分が５億１８１９万５３００円，平成１９年分が６億６７３５万０２００円，平成２０年分が１４億２０３９万８８００円，平成２１年分が７億８１７６万５６００円であった。
ｃ別件当事者は，馬券を購入するに当たり，回収率（合計購入金額に対する合計払戻金の比率をいう。以下同じ。）を高めることを重視して，独自の想定に基づき，多種類の馬券を，前記ａの口座の残高によって自動的に算定される投票限度額に依拠しつつ回収率が高まる方法で購入することとし，回収率を高めるため，過去のレースにおける様々な記録を取り寄せ，統計的な判断に依拠しながら，その中から導き出せる普遍的要素ないし傾向を分析した。別件当事者は，その分析の結果を一定の抽出条件として反映させるようにコンピュータソフトを設定することにより，当該条件に見合う購入すべき馬券をコンピュータで自動的に抽出できるようにして，馬券の購入を自動的に行わせた。その際，別件当事者の想定においては過去の記録に基づく統計的な判断や普遍的要素ないし傾向が重視されているため，別件当事者は，個別のレースにおける偶発的要素による影響をできるだけ排除するため，条件に見合うレースと馬券がある限り，できるだけ多数のレースにおいて多種類の馬券を網羅的に購入し，これを長期的に繰り返すことを重視した。


ｄ別件当事者が利用していたソフトウェア「○」は，的中率よりも回収率を重視した競馬ソフトであり，レースに出走する馬ごとに得点が計算され，その得点に基づいて独自の抽出条件により馬券の買い目を抽出する機能を有するところ，上記の得点や抽出条件に代えて，ソフトウェアの使用者（以下「ユーザー」という。）が独自で考えた得点（ユーザー得点）や抽出条件を利用して「○」に馬券を集出させるカスタマイズ機能も備えていた。そして，別件当事者は，「○」が有する過去のデータに基づいてユーザーが任意に設定した条件に当てはまる買い目を買った場合の的中率や回収率を計算して表示する機能を利用し，ユーザー得点を補正するなどしたが，その際，的中率がどれだけ高くても回収率が低ければ長期的にみればマイナスが大きくなることから，的中率は無視することとした。さらに，別件当事者は，回収率に影響を与え得る多数のファクターと回収率の関係を一つずつ検証し，回収率との関係に普遍的な傾向が認められるファクターを見つけ出す作業を行った。別件当事者は，休日を利用して数か月かけて上記のような検証を行い，約４０のファクターを採用し，これらのファクターに基づいてユーザー得点の計算式を補正した。そして別件当事者は，各馬の得点（ユーザー得点）のより高い馬又はそれらの馬の組み合わせに対応する買い目ほど回収率もよくなるはずであるとして，馬券の種類ごとに得点がいくら以上であれば回収率が１００％を超える見込みが高いかを過去のデータに基づいて検証し，抽出条件を設定した。その上で別件当事者は，上記抽出条件により抽出されたそれぞれの馬券の購入金額を決めるための金額式を作成したが，その設定に当たっては，収支を安定させるため，オッズに反比例するように購入金額を設定するなどした。このようにして別件当事者は，もっぱら回収率に着目し，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，期待する黒字の収支を実現しようとした。
ｅ別件当事者は，多くの場合，週の金曜日の夜にパーソナルコンピュータと競馬のソフトウェアを起動し，競馬が開催される土曜日と日曜日に馬券の自動購入を行わせ，日曜日の夜にその結果を確認していた。ｆ別件当事者の馬券購入は，平成１６年に前記ａの口座に１００万円を入金した後，適宜条件設定の見直しを行いながら，平成１７年から平成２１年にかけての全競馬場の競走回数のうち，新馬戦及び障害レースを除いた競走回数の６５％から９５％のレースにおいて馬券を購入しており，各節ごとの馬券購入金額の総額は，平成１７年５月以降は百万円を超えるようになり，同年１０月以降は数百万円単位となることが常態化するようになっていた。
ｇ別件当事者が馬券購入に用いていた前記ｂのパーソナルコンピュータには，各年分において，別件当事者が購入した馬券の種類や金額と共に，的中馬券に係る払戻金の額が記録されていたところ，各年分において，上記パーソナルコンピュータに保存されている前記ａの口座における取引に基づいて別件当事者が交付を受けた払戻金の額は平成１７年分が１億０２５５万４７２０円，平成１８年分が５億２６１２万７６００円，平成１９年分が７億６７７８万１３７０円，平成２０年分が１４億４６８３万５５００円，平成２１年分が７億９５１７万６１１０円であった。
上記各事実によれば，別件当事者は，馬券を自動的に購入するソフトを使用して独自の条件設定と計算式に基づいてインターネットを介して長期間にわたり多数回かつ頻繁に個々の馬券の的中に着目しない網羅的な購入をして当たり馬券の払戻金を得ることにより多額の利益を恒常的に上げていたということができるところ，別件最高裁判決は，一連の馬券の購入が一体の経済活動の実態を有するといえるなどの別件当事者に係る事実関係の下では，払戻金は営利を目的とする継続的行為から生じた所得として所得税法上の一時所得ではなく雑所得に当たるとした原審の判断は正当であるという判断を示した。
別件最高裁判決がその理由中で説示するとおり，営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるか否かは，行為の期間，回数，頻度その他の態様，利益発生の規模，期間その他の状況等の事情を総合考慮して判断するものであるから，これらの事情が異なれば結論が異なるのが当然であるところ，原告は，別件当事者と同等以上の金額の馬券を購入し，同等以上の利益を得ていたものの，原告の具体的な馬券の購入履歴等が保存されていないため，原告が具体的にどのように馬券を購入していたかは明らかでなく，原告が別件当事者のように馬券を機械的，網羅的に購入していたとまでは認めることができないという本件の事実関係及び証拠関係の下では，原告による一連の馬券の購入が一体の経済的活動の実態を有するとまでは認めることができず，本件競馬所得が営利を目的とする継続的行為から生じた所得には該当するものということはできない。
したがって，本件競馬所得が別件当事者の馬券の的中による払戻金に係る所得と類似することを理由として本件競馬所得も営利を目的とする継続的行為から生じた所得であるとする原告の主張は，採用することができない。
キ以上によれば，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」に該当するものと認められる。「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」
について
一時所得といえるためには，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」である必要があるところ，これが一時所得の要件とされているのは，対価性を有する所得は，たとえ一時的なものであっても偶発的に発生した所得ではなく，類型的にその担税力が対価性のない偶発的な所得の担税力よりも大きいと考えられるからである。そこで，本件競馬所得について検討するに，原告は，本件競馬所得を構成する収入である払戻金の交付者であるＪＲＡに対して何ら役務を提供していない。また，競馬の払戻金は，購入した馬券が的中することによって生ずるものであり，仮に原告が購入する馬券の選択に当たって何らかのノウハウを活用したとしても，それによって必ず払戻金を得られるわけではないから，本件競馬所得は「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」に該当すると認めるのが相当である。
小括
以上のとおりであるから，本件競馬所得は，一時所得に該当するものと認めることができる。
２本件競馬所得に係る所得の金額の計算上控除すべき馬券の購入代金の範囲に
ついて
一時所得である本件競馬所得に係る総収入金額から控除することができる
馬券の購入代金の範囲について


前記１で判断したとおり，本件競馬所得は一時所得に該当するところ，所得税法３４条２項は，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し，その残額から一時所得の特別控除額を控除した金額とする旨規定している。これは，一時所得の金額の計算上，一時所得に係る収入，支出について，収入を生じた各行為又は各原因ごとに個別対応的に計算し，その反面，収入を生じない行為又は原因に係る支出は控除項目から除かれることを定めたものと解される。
そこで，本件競馬所得について検討するに，本件競馬所得を構成する収入は馬券が的中したことによる払戻金であるところ，前記１オで説示したとおり，原告による一連の馬券の購入は一体の経済活動の実態を有するものとまでは認められず，馬券が的中したことによる払戻金に関して「その収入を生じた行為をするため直接要した金額」又は「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」は，結局のところ，当該払戻金に個別的に対応する馬券の購入代金，すなわち，的中馬券の購入代金ということになるから，一時所得である本件競馬所得に係る総収入金額から控除されるのは的中馬券の購入代金に限られることになる。一方，当該払戻金に個別的に対応しない馬券の購入代金，すなわち，外れ馬券の購入代金は，何ら収入を発生させていない以上，一時所得である本件競馬所得に係る総収入金額からは控除されないことになる。
原告の主張について
ア原告は，本件競馬所得が一時所得に該当するとしても，１年を通じて独自のノウハウに基づき，分析を行って馬券を購入してきたことからすると，１年間に購入した全ての馬券の購入代金が「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」に該当するものとして，一時所得の金額の計算上，総収入金額から控除されるべきであると主張するが，仮に原告が，原告なりのノウハウを用いて継続的に馬券を購入していたとしても，本件競馬所得を構成する収入である的中馬券の払戻金を発生させたのは飽くまでも的中馬券の購入代金であるから，外れ馬券の購入代金を含めて総収入金額から控除されるべきであるという原告の主張は，所得税法３４条２項の解釈に反するものであって採用することができない。イまた，原告は，外れ馬券の購入代金を本件競馬所得に係る総収入金額から控除しないと，原告の担税力を超えた財産権を侵害する不当な課税になるとも主張するが，所得税法３４条２項が，一時所得について，控除項目の費用について収入を生じた行為又は原因ごとに個別対応的に計算することとしていることからも明らかなように，一時所得は収入発生の時点で所得の発生が確定し，担税力も同時点において判断すべきことになる。そして，競馬の払戻金は，購入した馬券が的中することによって生ずるものであり，馬券の的中は，各競走の開催執務委員の着順の宣言によって確定し，当該着順の宣言によって的中馬券を購入した者に払戻金の交付を受ける権利が発生するのであり，その時点で，的中馬券を購入した者の純資産が払戻金に係る「収入すべき金額」に対応する額だけ増加していることになるから，同金額に見合う担税力が馬券購入（的中）者に生じていることは明らかというべきである。原告の主張は，結局のところ，本来納税のために留保すべき金員を馬券の購入に充て続けたために納税の資金が不足することをもって担税力を上回る不当な課税であると主張するものであって，にわかに採用することができない。
３原告の平成１７年分ないし平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額と本
件各処分の適法性について
原告の平成１７年分ないし平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額に
ついて
ア前記１で説示したとおり，本件競馬所得は一時所得に該当し，また，前記２で説示したとおり，外れ馬券の購入代金は一時所得である本件競馬所得に係る総収入金額から控除することができないということになるから，本件競馬所得に係る一時所得の金額の計算は，その総収入金額から的中馬券の購入代金のみを控除して行うべきことになる。
この点，本件競馬所得に関しては，的中馬券の購入代金が不明であることからすると，各節における払戻金の総額から，その節において馬券の購入に要した購入代金の総額（その節において，馬券の購入代金の総額が払戻金の総額を超える場合には，その部分は「収入を得るために支出した金額」に該当しないため，払戻金の総額を限度とする。）を控除して計算するという計算方法は，相応の合理性を有するものであり，かつ，原告に対して本来の一時所得の金額を超えた金額を課税するものではないことからすれば，正当なものとして是認することができる。また，本件ＰＡＴ口座の入金額には原告が購入した馬券に係る払戻金だけではなく返還金が，本件ＰＡＴ口座の出金額には返還金に係る馬券の購入代金が，それぞれ含まれているが（），返還金は，原告がその節に購入した馬券について，開催中止，出走取消し又はレース除外により無効となった馬券の購入代金と同額が返還されるものであるから，本件ＰＡＴ口座の入金額
及び
出金額に基づいて本件競馬所得に係る一時所得の金額の計算をしたとしても，結局，返還金と返還金に係る馬券の購入代金が差し引きされることにより，本件競馬所得に係る一時所得の金額の計算上は影響がないということになる。
イ上記アを前提として計算すると，証拠（甲１の１ないし６，甲２の１ないし６，甲３の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，原告の平成１７年分ないし平成２２年分の本件競馬所得に係る一時所得の金額（特別控除前）は，別表２－１ないし２－６の各「一時所得の金額（特別控除前）」欄の「⑥差引金額」欄のとおりであると認めることができ，原告の平成１７年分ないし平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額は，別紙２記載１のとおりであると認めることができる。
本件各更正処分の適法性について
本件各更正処分における納付すべき税額は，別表１－１ないし１－６の各「更正処分」欄の「納付すべき税額」欄記載のとおりであり，した原告の平成１７年分ないし平成２２年分の所得税に係る納付すべき税額と同額であるから，本件各更正処分は適法である。
本件各賦課決定処分における税額について
ア。


イそして，原告の平成１７年分ないし平成２１年分の所得税の確定申告につき，各法定申告期限（国税通則法２条７号，同法１０条２項，所得税法１２０条１項）までに期限内申告書（国税通則法１７条）の提出がなかったことについて，同法（平成１７年分については，平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条１項ただし書にいう正当な理由があるとは認められない。
ウまた，賭博による所得は一時所得に該当するという解釈が一般的であり，昭和４５年７月１日付け直審（所）３０（例規）「所得税基本通達の制定について（法令解釈通達）」３４－１においても，「次に掲げるようなものに係る所得は，一時所得に該当する」として，同通達の券の払戻金，競輪の車券の払戻金等」とされていることなどからすると，本件各更正処分により新たに納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうち，本件各更正処分前における税額の計算の基礎とされなかったことについて，平成１７年分更正処分につき国税通則法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条２項によって準用される同法６５条４項，平成１８年分ないし平成２１年分更正処分につき国税通則法６６条４項によって準用される同法６５条４項，平成２２年分更正処分につき同法６５条４項にいう正当な理由があると認められるものがあるとは認められない。
エそうすると，原告に対しては平成１７年分ないし平成２１年分の所得税に係る無申告加算税及び平成２２年分の所得税に係る過少申告加算税が課されるべきことになり，その額は，別紙２記載３のとおりであると認めることができる。
本件各賦課決定処分の適法性について
本件各賦課決定処分において原告に課された税額は，別表１－１ないし１－５の各「更正処分」欄の「無申告加算税」欄及び別表１－６の「更正処分」
欄の「過少申告加算税」欄各記載のとおりであり，
７年分ないし平成２１年分の所得税に係る無申告加算税及び平成２２年分の所得税に係る過少申告加算税の各税額と同額であるから，本件各賦課決定処分は適法である。
４結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官        増    田              稔
裁判官     齊藤充洋
裁判官     佐    野    義    孝
（別紙１）
関係法   令の定   め
１所得区分
所得税法２１条１項１号は，所得を，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得，一時所得及び雑所得の１０種類に区分し，これらの所得ごとに所得の金額を計算する旨規定している。
所得税法３４条１項は，一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう旨規定している。
所得税法３５条１項は，雑所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得，譲渡所得及び一時所得のいずれにも該当しない所得をいう旨規定している。
２所得の金額の計算方法
所得税法２２条２項２号は，一時所得の金額を他の所得の金額と合算して総所得金額を算出する際は，当該一時所得の金額の２分の１に相当する金額を合計する旨規定している。
所得税法３４条２項は，一時所得の金額は，その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除し，その残額から一時所得の特別控除額を控除した金額とする旨規定し，同条３項は，その特別控除額を５０万円（上記の残額が５０万円に満たない場合には，当該残額）とする旨規定している。所得税法３５条２項は，雑所得の金額は，その年中の公的年金等の収入金額から公的年金等控除額を控除した残額と，その年中の雑所得（公的年金等に係るものを除く。）に係る総収入金額から必要経費を控除した金額との合計額とする旨規定している。
所得税法３７条１項は，その年分の不動産所得の金額，事業所得の金額又は雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，これらの所得の総収入金額に係る売上原価その他当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額及びその年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用（償却費以外の費用でその年において債務の確定しないものを除く。）の額とする旨規定している。
３法定申告期限
所得税法１２０条１項は，居住者は，その年分の総所得金額，退職所得金額及び山林所得金額の合計額が同法第２章第４節（所得控除）の規定による雑損控除その他の控除の額の合計額を超える場合において，当該総所得金額，退職所得金額又は山林所得金額からこれらの控除の額を同法８７条２項（所得控除の順序）の規定に準じて控除した後の金額をそれぞれ課税総所得金額，課税退職所得金額又は課税山林所得金額とみなして同法８９条（税率）の規定を適用して計算した場合の所得税の額の合計額が配当控除の額を超えるときは，同法１２３条１項（確定損失申告）の規定による申告書を提出する場合を除き，第３期（その年の翌年２月１６日から３月１５日までの期間をいう。）において，税務署長に対し，所定の事項を記載した申告書を提出しなければならない旨規定している。
国税通則法１８条１項は，期限内申告書を提出すべきであった者は，その提出期限後においても，同法２５条（決定）の規定による決定があるまでは，納税申告書を税務署長に提出することができる旨規定している。
４過少申告加算税に関する法令の定め


国税通則法６５条１項は，法定申告期限内に確定申告書が提出された場合（期限後申告書が提出された場合において，同法６６条１項ただし書又は６項の規定の適用があるときを含む。）において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨規定している。また，平成１８年法律第１０号による改正前の国税通則法６５条１項は，法定申告期限内に確定申告書が提出された場合（期限後申告書が提出された場合において，同法６６条１項ただし書の規定の適用があるときを含む。）において，修正申告書の提出又は更正があったときは，当該納税者に対し，その修正申告又は更正に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１０の割合を乗じて計算した金額に相当する過少申告加算税を課する旨規定している。
国税通則法６５条２項は，同条１項の規定に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額（同項の修正申告又は更正前に当該修正申告又は更正に係る国税について修正申告書の提出又は更正があったときは，その国税に係る累積増差税額を加算した金額）がその国税に係る期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額を超えるときは，同項の過少申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする旨規定している。
国税通則法６５条４項は，同条１項又は２項に規定する納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうちにその修正申告又は更正前の税額の計算の基礎とされていなかったことについて正当な理由があると認められるものがある場合には，これらの項に規定する納付すべき税額からその正当な理由があると認められる事実に基づく税額として政令で定めるところにより計算した金額を控除して，同項の規定を適用する旨規定している。
５無申告加算税に関する法令の定め
国税通則法６６条１項本文は，期限後申告書の提出若しくは同法２５条（決定）の規定による決定があった場合（同法６６条１項１号）又は期限後申告書の提出若しくは上記決定があった後に修正申告書の提出若しくは更正があった場合（同項２号）には，当該納税者に対し，その申告，更正又は決定に基づき同法３５条２項の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課する旨規定し，同法６６条１項ただし書は，法定申告期限内に確定申告書が提出されなかったことについて，正当な理由があると認められる場合は，この限りでない旨規定している。
また，平成１８年法律第１０号による改正前の国税通則法６６条１項も，上記と同様に規定している。
国税通則法６６条２項は，同条１項に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額（同項２号の修正申告書の提出又は更正があったときは，その国税に係る累積納付税額を加算した   金額）が５０万円を超えるときは，同項の無申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする旨規定している。
国税通則法６６条４項（平成１８年法律第１０号による改正前は同条２項）は，同法６５条４項の規定は，期限後申告書の提出又は同法２５条の規定による決定があった後に修正申告書の提出又は更正があった場合について準用する旨規定している。
以上
（別紙２）
本件各処分の根拠と適法性（被告の主張）
１本件各更正処分の根拠
被告が本訴において主張する原告の平成１７年分ないし平成２２年分の所得税の納付すべき税額等は，それぞれ，次のとおりである。
平成１７年分
ア総所得金額                                  ４６７０万９８７５円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（４４２７万７０７５円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ２４３万２８００円上記金額は，原告が平成１７年分の所得税の確定申告書（以下「平成１７年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                          ８８５５万４１５０円上記金額は，本件ＰＡＴ口座に平成１７年１月６日から同年１２月２６日までの期間にＪＲＡから振り込まれた馬券の的中による払戻金及び返還金の合計３億６４１６万０８５０円（別表２－１「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額２億７５１０万６７００円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照。なお，ＪＲＡに口座振替された馬券の購入代金（同別表の「②出金金額」欄参照）が入金金額を上回る場合は，入金金額を限度とする。以下同じ。）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。
イ所得控除の額の合計額                          １１６万２３２３円上記金額は，原告が平成１７年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税総所得金額                              ４５５４万７０００円上記金額は，前記アの金額４６７０万９８７５円から上記イの金額１１６万２３２３円を控除した後の金額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）である。
エ納付すべき税額                              １４０１万０７００円上記金額は，次のの金額から及び   の各金額を差し引いた後の金額（ただし，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ。）である。


課税総所得金額に対する税額              １４３６万２３９０円上記金額は，前記ウの金額４５５４万７０００円に所得税法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）８９条１項及び経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（以下「負担軽減措置法」という。平成１８年法律第１０号による廃止前のもの。）４条に規定する税率を乗じて算出した金額である。定率減税額                                          ２５万円上記金額は，負担軽減措置法（平成１７年法律第２１号による改正前のもの）６条２項の規定により算出した金額である。
源泉徴収税額                                １０万１６００円上記金額は，原告が平成１７年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
平成１８年分
ア総所得金額                                  ８５９５万３７７５円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（８２７４万３３７５円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ３２１万０４００円上記金額は，原告が平成１８年分の所得税の確定申告書（以下「平成１８年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                      １億６５４８万６７５０円上記金額は，原告の本件ＰＡＴ口座に平成１８年１月６日から同年１２月２５日までの期間にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金の合計７億０５０４万３５００円（別表２－２「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額５億３９０５万６７５０円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。イ所得控除の額の合計額                          １２５万１６１６円上記金額は，原告が平成１８年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税総所得金額                              ８４７０万２０００円上記金額は，前記アの金額８５９５万３７７５円から上記イの金額１２５万１６１６円を控除した後の金額である。
エ納付すべき税額                              ２８５４万８５００円上記金額は，次のの金額から及び   の各金額を差し引いた後の金額である。
課税総所得金額に対する税額              ２８８４万９７４０円上記金額は，前記ウの金額８４７０万２０００円に所得税法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）８９条１項及び負担軽減措置法（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの。）４条に規定する税率を乗じて算出した金額である。
定率減税額                                  １２万５０００円上記金額は，負担軽減措置法（平成１８年法律第１０号による廃止前のもの。）６条２項の規定により算出した金額である。源泉徴収税額                                １７万６２００円上記金額は，原告が平成１８年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
平成１９年分
ア総所得金額                              ２億９０４１万７９５０円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（２億８７２２万０３５０円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ３１９万７６００円上記金額は，原告が平成１９年分の所得税の確定申告書（以下「平成１９年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                      ５億７４４４万０７００円上記金額は，原告の本件ＰＡＴ口座に平成１９年１月９日から同年１２月２５日までの期間にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金の合計２２億９５４５万５０００円（別表２－３「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額１７億２０５１万４３００円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。
イ所得控除の額の合計額                          １２８万３０６６円上記金額は，原告が平成１９年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税総所得金額                          ２億８９１３万４０００円上記金額は，前記アの金額２億９０４１万７９５０円から上記イの金額１２８万３０６６円を控除した後の金額である。
エ納付すべき税額                          １億１２７６万１９００円上記金額は，次のの金額からの金額を差し引いた後の金額である。課税総所得金額に対する税額          １億１２８５万７６００円上記金額は，前記ウの金額２億８９１３万４０００円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
源泉徴収税額                                  ９万５７００円上記金額は，原告が平成１９年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
平成２０年分
ア総所得金額                              １億９６９２万３４０５円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（１億９３１６万２６０５円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ３７６万０８００円上記金額は，原告が平成２０年分の所得税の確定申告書（以下「平成２０年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                      ３億８６３２万５２１０円上記金額は，原告の本件ＰＡＴ口座に平成２０年１月７日から同年１２月２９日までの期間にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金の合計１６億６６８８万５９８０円（別表２－４「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額１２億８００６万０７７０円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。
イ所得控除の額の合計額                          １３４万１８９９円上記金額は，原告が平成２０年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。


ウ課税総所得金額                          １億９５５８万１０００円上記金額は，前記アの金額１億９６９２万３４０５円から上記イの金額１３４万１８９９円を控除した後の金額である。
エ納付すべき税額                              ７５２９万２１００円上記金額は，次のの金額からの金額を差し引いた後の金額である。課税総所得金額に対する税額              ７５４３万６４００円上記金額は，前記ウの金額１億９５５８万１０００円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
源泉徴収税額                                １４万４３００円上記金額は，原告が平成２０年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
平成２１年分
ア総所得金額                              ２億６０１２万８１８０円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（２億５６１６万２５８０円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ３９６万５６００円上記金額は，原告が平成２１年分の所得税の確定申告書（以下「平成２１年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                      ５億１２３２万５１６０円上記金額は，原告の本件ＰＡＴ口座に平成２１年１月６日から同年１２月２８日までの期間にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金の合計１７億０２５４万２８５０円（別表２－５「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額１１億８９７１万７６９０円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。
イ所得控除の額の合計額                          １３６万６７３９円上記金額は，原告が平成２１年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税総所得金額                          ２億５８７６万１０００円上記金額は，前記アの金額２億６０１２万８１８０円から上記イの金額１３６万６７３９円を控除した後の金額である。
エ納付すべき税額                          １億００５４万６１００円上記金額は，次のの金額からの金額を差し引いた後の金額である。課税総所得金額に対する税額          １億００７０万８４００円上記金額は，前記ウの金額２億５８７６万１０００円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
源泉徴収税額                                １６万２３００円上記金額は，原告が平成２１年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
平成２２年分
ア総所得金額                              １億２３１３万３９５０円上記金額は，次のの給与所得の金額との一時所得の金額の２分の１に相当する金額（１億１９２８万６７５０円）との合計額である（所得税法２２条２項）。
給与所得の金額                            ３８４万７２００円上記金額は，原告が平成２２年分の所得税の確定申告書（以下「平成２２年分確定申告書」という。）に記載した給与所得の金額と同額である。
一時所得の金額                      ２億３８５７万３５００円上記金額は，原告の本件ＰＡＴ口座に平成２２年１月６日から同年９月２７日までの期間にＪＲＡから振り込まれた払戻金及び返還金の合計１１億０３７３万６５００円（別表２－６「①入金金額」欄及び「④収入金額」欄参照）から，収入を得るために支出した金額８億６４６６万３０００円（同別表「⑤収入を得るために支出した金額」欄参照）を控除したものから，一時所得の特別控除額５０万円を控除した金額である。イ所得控除の額の合計額                          １４０万７５２４円上記金額は，原告が平成２２年分確定申告書に記載した所得控除の額の合計額と同額である。
ウ課税総所得金額                          １億２１７２万６０００円上記金額は，前記アの金額１億２３１３万３９５０円から上記イの金額１４０万７５２４円を控除した後の金額である。
エ納付すべき税額                              ４５７４万８０００円上記金額は，次のの金額からの金額を差し引いた後の金額である。課税総所得金額に対する税額              ４５８９万４４００円上記金額は，前記ウの金額１億２１７２万６０００円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。
源泉徴収税額                                １４万６４００円上記金額は，原告が平成２２年分確定申告書に記載した源泉徴収税額と同額である。
２本件各更正処分の適法性
被告が，本訴において主張する原告の平成１７年分ないし平成２２年分の各納付すべき税額は，前記１エ，同エ，同   エ，同エ，同エ及び同   エのとおり，それぞれ次の金額となる。
平成１７年分          １４０１万０７００円平成１８年分          ２８５４万８５００円
平成１９年分    １億１２７６万１９００円
平成２０年分          ７５２９万２１００円
平成２１年分    １億００５４万６１００円
平成２２年分          ４５７４万８０００円上記各金額は本件各更正処分に係る各納付すべき税額（別表１－１ないし１－６の各「更正処分」欄の「納付すべき税額」欄参照）と同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
３本件各賦課決定処分の根拠
上記２のとおり本件各更正処分はいずれも適法であるところ，本件各更正処分により新たに納付すべき税額の計算の基礎となった事実のうち，本件各更正処分前における税額の計算の基礎とされなかったことについて，平成１７年分更正処分につき国税通則法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条２項によって準用される同法６５条４項，平成１８年分ないし平成２１年分更正処分につき国税通則法６６条４項によって準用される同法６５条４項，平成２２年分更正処分につき同法６５条４項にいう正当な理由があるとは認められない。


また，平成１７年分ないし平成２１年分の所得税の確定申告につき，各法定申告期限（国税通則法２条７号，同法１０条２項，所得税法１２０条１項）までに期限内申告書（国税通則法１７条）の提出がなかったことについて，同法（平成１７年分については，平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条１項ただし書にいう正当な理由があるとは認められない。したがって，本件各更正処分に伴って原告に課されるべき無申告加算税及び過少申告加算税の額は，次のとおりである。
平成１７年分の所得税に係る無申告加算税の額   １４１万６０００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額１４０１万０７００円から確定申告に係る納付すべき税額４５６万５４００円（別表１－１「確定申告」欄の順号⑩参照）を差し引いた金額９４４万円（国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。以下同じ）に対して，国税通則法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条１項の規定に基づき１００分の１５の割合を乗じて算出した金額である。平成１８年分の所得税に係る無申告加算税の額   １７６万４０００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額２８５４万８５００円から確定申告に係る納付すべき税額１９７２万８４００円（別表１－２「確定申告」欄の順号⑩参照）を差し引いた金額８８２万円に対して，国税通則法６６条１項の規定による１００分の１５の割合を乗じて算出した金額１３２万３０００円に，同条２項の規定により，新たに納付すべき税額８８２万０１００円に確定申告に係る納付すべき税額１９７２万８４００円（同別表「確定申告」欄の順号⑩参照）を加算した金額２８５４万８５００円が５０万円を超えるため，当該超える部分に相当する税額８８２万円（新たに納付すべき税額８８２万０１００円が当該超える部分に相当する税額２８０４万８５００円に満たないため，当該新たに納付すべき税額）に１００分の５を乗じて算出した金額４４万１０００円を加算した金額である。
平成１９年分の所得税に係る無申告加算税の額１３２２万４０００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額１億１２７６万１９００円から確定申告に係る納付すべき税額４６６３万２３００円（別表１－３「確定申告」欄の順号⑨参照）を差し引いた金額６６１２万円に対して，国税通則法６６条１項の規定による１００分の１５の割合を乗じて算出した金額９９１万８０００円に，同条２項の規定により，新たに納付すべき税額６６１２万９６００円に確定申告に係る納付すべき税額４６６３万２３００円（同別表「確定申告」欄の順号⑨参照）を加算した金額１億１２７６万１９００円が５０万円を超えるため，当該超える部分に相当する税額６６１２万円（新たに納付すべき税額６６１２万９６００円が当該超える部分に相当する税額１億１２２６万１９００円に満たないため，当該新たに納付すべき税額）に１００分の５を乗じて算出した金額３３０万６０００円を加算した金額である。


平成２０年分の所得税に係る無申告加算税の額   ７０１万６０００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額７５２９万２１００円から確定申告に係る納付すべき税額４０２１万０１００円（別表１－４「確定申告」欄の順号⑨参照）を差し引いた金額３５０８万円に対して，国税通則法６６条１項の規定による１００分の１５の割合を乗じて算出した金額５２６万２０００円に，同条２項の規定により，新たに納付すべき税額３５０８万２０００円に確定申告に係る納付すべき税額４０２１万０１００円（同別表「確定申告」欄の順号⑨参照）を加算した金額７５２９万２１００円が５０万円を超えるため，当該超える部分に相当する税額３５０８万円（新たに納付すべき税額３５０８万２０００円が当該超える部分に相当する税額７４７９万２１００円に満たないため，当該新たに納付すべき税額）に１００分の５を乗じて算出した金額１７５万４０００円を加算した金額である。平成２１年分の所得税に係る無申告加算税の額   ３８５万８０００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額１億００５４万６１００円から確定申告に係る納付すべき税額８１２５万０１００円（別表１－５「確定申告」欄の順号⑨参照）を差し引いた金額１９２９万円に対して，国税通則法６６条１項の規定による１００分の１５の割合を乗じて算出した金額２８９万３５００円に，同条２項の規定により，新たに納付すべき税額１９２９万６０００円に確定申告に係る納付すべき税額８１２５万０１００円（同別表「確定申告」欄の順号⑨参照）を加算した金額１億００５４万６１００円が５０万円を超えるため，当該超える部分に相当する税額１９２９万円（新たに納付すべき税額１９２９万６０００円が当該超える部分に相当する税額１億０００４万６１００円に満たないため，当該新たに納付すべき税額）に１００分の５を乗じて算出した金額９６万４５００円を加算した金額である。平成２２年分の所得税に係る過少申告加算税の額２７９万５５００円上記金額は，前記１エの納付すべき税額４５７４万８０００円から確定申告に係る納付すべき税額２０２９万３６００円（別表１－６「確定申告」欄の順号⑨参照）を差し引いた金額２５４５万円に対して，国税通則法６５条１項の規定による１００分の１０の割合を乗じて算出した金額２５４万５０００円に，同条２項の規定により，新たに納付すべき税額２５４５万４４００円のうち，期限内申告税額２０４４万円（同別表の「確定申告」の順号⑧及び同順号⑨の各金額の合計額）と５０万円とのいずれか多い金額（２０４４万円）を超える部分に相当する税額５０１万円（同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）に同法６５条２項の規定により１００分の５の割合を乗じた金額２５万０５００円を加算した金額である。
４本件各賦課決定処分の適法性
被告が本訴において主張する本件各更正処分に伴って原告に課されるべき無申告加算税の額及び過少申告加算税の額は，前記３ないしのとおり，それぞれ次の金額となる。
平成１７年分        １４１万６０００円
平成１８年分        １７６万４０００円
平成１９年分    １３２２万４０００円
平成２０年分        ７０１万６０００円
平成２１年分        ３８５万８０００円
平成２２年分        ２７９万５５００円
上記各金額は本件各賦課決定処分における無申告加算税の額（別表１－１ないし１－５の各「更正処分」欄の「無申告加算税」欄参照）及び過少申告加算税の額（別表１－６の「更正処分」欄の「過少申告加算税」欄参照）といずれも同額であるから，本件各賦課決定処分はいずれも適法である。
以上
（別紙３）
被告の主張
第１本件競馬所得の一時所得該当性
１一時所得の意義及び要件
所得税法３４条１項は，「一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。」と規定している。
したがって，一時所得に該当するためには，利子所得ないし譲渡所得以外の所得であることを前提として，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」であること，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」であること，の各要件をいずれも満たすことが必要となる。
２本件競馬所得は，所得税法３４条１項の「営利を目的とする継続的行為から
生じた所得以外の一時の所得」に該当すること
「営利を目的とする継続的行為」の意義
ア一時所得は，臨時的，偶発的，恩恵的な所得であるところに特徴があり，そのため担税力が低いとされ，所得金額の２分の１に相当する金額のみを課税標準とするとされ（所得税法２２条２項２号），かつ，その収入を得るために支出した金額については，収入と支出の個別的な対応が厳格に求められているところ（同法３４条２項），上記のような一時所得から「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」が除外されているのは，それが臨時的，偶発的，恩恵的な所得とはいえないからである。したがって，一時所得から除外される「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」とは，臨時的，偶発的，恩恵的な所得とはいえないものを意味することになる。
そして，「営利を目的とする」とは，財産上の利益を得又は第三者に得させることを目的とすることをいうから，一時所得から除外される「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」は，実際に利益を得ることまでは必要でないが，少なくとも，客観的に利益を得る可能性がある行為から生ずることを要する。なぜなら，営利の目的が納税者の主観的認識のみに係るものであって，客観的に利益を生じる可能性がないのであれば，当該行為から生じる所得が臨時的，偶発的，恩恵的な所得ではないとはいい難いからである。
そうすると，所得税法３４条１項の一時所得から除かれる「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」とは，客観的に利益を得る可能性がある行為から生じた所得をいうと解すべきである。


イまた，一定の所得を生み出す行為や事実については，所得の発生に直結するものから，所得の発生と一定の因果関係はあるものの間接的であるもの，全く無関係ではないがその行為ないし事実がなくとも所得が発生するようなものまで，様々なものが考えられるところ，所得税法３４条１項の文言が「営利を目的とする継続的行為」から「生じた」と規定していること，また，所得は，収入から必要経費を差し引いた残余分であり，収入が生じない場合にはおよそ所得が発生する余地がないことからすると，「営利を目的とする継続的行為」に当たるか否かを検討するのは，当該所得の発生原因となる行為についてであり，当該所得との間に何らかの関連性を持つ全ての行為ではなく，「営利を目的とする継続的行為」とは所得発生の原因となる行為であり，具体的には所得の基礎を成す「収入」を発生させる個々の行為を指すこととなる。
そして，収入を発生させる個々の行為が客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得るといえるか否かは，収入を発生させる個々の行為のみをみて判断すべきであり，それ以外の外部的事情を考慮すべきではないから，収入を発生させる個々の行為がそれ自体では収入を発生させるものではなく，当該行為以外に行為者には左右し得ない他の事象又は事実が存在して初めて収入を発生させ得るような場合には，もはや当該収入を発生させる個々の行為自体は，その性質上，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得るものとはいえないことになる。
ウこのように，一時所得から除かれる「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」が，客観的にみて利益を発生させる可能性がある行為から生じた所得であるといえるためには，その基礎となる収入を発生させる個々の行為が，その性質上，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得る性質を持つものでなければならない。そして，このような解釈は，一時所得に対する課税の沿革からも裏付けられる。
本件競馬所得が「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」に該当し
ないこと
ア本件競馬所得は原告が交付を受けた払戻金の集積であるから，本件競馬所得の基礎を成す収入とはレースの結果により発生する個々の払戻金であり，収入を発生させる行為とは払戻金を発生させた的中馬券を購入する行為である。
したがって，本件競馬所得が「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」に当たるか否かは，個々の馬券購入行為が，その性質上，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得るものか否かにより判断すべきであって，馬券購入の回数や頻度，態様，結果として得られた払戻金の多寡といった外部的事情を考慮すべきではない。イそこで，馬券購入行為の性質を検討するに，競馬は公営賭博であるところ，そもそも賭博とは，当事者間において財物を賭け，偶然の事象によって勝敗を決することにより，その財物を得喪する行為である。ここにいう偶然とは，勝敗の帰すうが当事者の確たる認識又は支配の外にあることであり，当事者の知識を基準として，その了知しない出来事又は将来の不測の結果をいう。そのため，賭博は，そもそも，その行為から収入が発生することが不確実，不安定であることをその本質とするものであり，継続的，安定的に収入を発生させることが予定されていない性質の行為であることが明らかである。
競馬も，レースの結果という偶然の事象によって勝敗を決することにより，賭け金の得喪を争うものであり，本来的に払戻金の発生は不確実である。すなわち，馬券購入行為だけでは払戻金が発生することはなく，払戻金の発生は，各レースの結果により偶然に決定されものであり，しかも，競馬では，いかに周到な準備に基づいて情報の分析を行い，レース結果を予想したとしても，馬券購入者には左右し得ない的中という偶然の事象が発生しなければ払戻金を発生させ得ないものであって，払戻金の発生が不確実，不安定であることをその本質とするものであるから，払戻金の発生は継続的，安定的に発生するものではない。また，競馬においては，いかに購入態様を工夫して多数かつ多種類の馬券を購入したとしても，各レースの結果は相互に影響せず，それぞれの払戻金は完全に別個独立に発生するものであるから，一つの払戻金という収入を発生させた原因行為は，当該的中馬券を購入した個々の行為のみであり，レースの結果払戻金が発生すればそこで完結するのであるから，多数回の馬券購入行為を総体的に観察したからといって，その性質が変わるものではない。さらに，競馬においては，全馬券の販売金額のうち平均２５％が控除され，その余の平均７５％の金額のみが払戻金として的中馬券の購入者に分配されるのであり，その制度自体からして，馬券購入者の全員が払戻金を獲得し得ないように設計されており（競馬法８条１項），このような競馬の本質からすると，ある馬券購入者の回収率が一時的に上がったとしても，馬券購入者の多くがそのような行動をとって一般化すれば，一定の回収率を維持することはできなくなるのであって，馬券購入行為は，客観的にみて継続的，安定的に収入を得ることができないという本質には何ら変わりはない。以上のことからすると，馬券購入行為は，そもそもその行為の性質上，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得る行為とはいえないものである。また，馬券購入行為は，馬券を１回購入すれば完了する一回的行為であり，本質的に一定期間継続して行われるものではない上，レースの結果払戻金が発生すればそこで完結するという性質を持つものであるから，客観的にみて継続的，安定的に収入を発生させ得る行為とはいえない。したがって，馬券購入行為自体の性質からすれば，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」とはいえず，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」に該当するというべきである。
ウなお，所得税法は，個々の収入の性質，源泉からどの所得区分に係る収入に該当するのかを判断し，その所得区分に分類された個々の収入の集積を「総収入金額」として，そこから必要経費等を控除するという計算方法を定めており，個々の収入ごとに，その性質，源泉，発生態様を踏まえて，どの所得区分に係る収入かを決定することを所与の前提としているのであり，一定期間内に発生した個々の収入を総体として一つの収入と捉え，その総体としての収入の性質や発生態様から所得区分を決定するということは，そもそも予定していない。また，所得税法は，個々の収入を所得金額の計算の出発点としているため，そもそも収入を発生させない行為について，所得を発生させる原因行為と捉えることはあり得ないところ，所得税法３４条１項は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」と規定しており，「営利を目的とする継続的行為」は，収入を発生させる原因となる個々の行為として理解すべきであるから，収入を発生させない行為はこれに含まれないというべきである。したがって，収入を発生させない行為をも「営利を目的とする継続的行為」に含めることは，所得税法３４条１項の解釈として予定されていないと解される。


これを馬券の的中による払戻金に係る所得についてみると，当該所得は，払戻金という個々の収入の集積であるところ，払戻金の発生は個々のレースの結果により偶然に決定されており，各レースの結果は相互に影響せず，完全に別個独立に生じているものである。そして，払戻金という収入を発生させる行為は，的中馬券の購入という１回的行為であるから，個々の払戻金の集積である的中馬券の払戻金に係る所得についても，その所得発生の原因となった行為は，それぞれの的中馬券を購入した個々の行為である。一方，外れ馬券の購入行為は，払戻金という収入を発生させていないのであるから，そもそも所得の発生原因行為として認識することはできず，「営利を目的とする継続的行為」に含めることはできない。これに対し，払戻金を発生させる的中馬券の購入行為以外に，払戻金を発生させない外れ馬券の購入行為をも含めて，一連の馬券購入行為を総体として捉え，「営利を目的とする継続的行為」に当たるとする考えでは，一連の行為を総体として評価することができるまでは所得区分が不明となるが，このような考えは，所得税法の採用しているところではなく，同項の解釈，適用を誤ったものといわざるを得ない。
別件当事者の馬券の的中による払戻金との違いについて別件当事者の馬券購入行為の態様は，専ら回収率に注目し，多数のレースにおいて多種類の馬券を継続的に購入することによって，個別のレースにおける当たり外れの偶然性の要素による影響を抑え，想定した回収率に近づけ，収支を安定させ，総体として利益を獲得しようとするものであって，条件に見合うレースと馬券がある限り，できるだけ多数のレースにおいて多種類の馬券を網羅的に，また，継続的かつ自動的に購入したというものであり，別件当事者のパーソナルコンピュータには，別件当事者が購入した馬券の種類や金額とともに，的中馬券に係る払戻金の額が記録されていたというものである。
これに対し，原告の馬券購入行為の態様は，まず，原告自ら認めるとおり，馬券購入にコンピュータソフトを使用していない点で別件当事者とは明らかに異なっている。すなわち，別件当事者の馬券購入行為の態様は，「分析の結果を一定の抽出条件として反映させるようにコンピュータソフトを設定することにより，当該条件に見合う購入すべき馬券をコンピュータで自動的に抽出できるようにした上，原告（引用者注：別件当事者）が定めた条件に従った馬券の購入を自動的に行わせた」という機械的，網羅的，客観的なものであるのに対し，原告の馬券購入行為の態様は，コンピュータソフトを用いることなく，原告が自らの頭の中で考えてどのような馬券をどのくらいの金額で購入するかを決定していたというのであるから，別件当事者の馬券購入行為の態様とは全く異なる。
また，原告が主張する購入馬券の予測方法は，原告自身が「馬券をどう購入するか」について「私の頭の中を説明」したところによると，原告が，その「洞察力」に基づいて各馬や騎手の能力の「絶対的評価」や「ファクター」を「レース毎に判断」し，「レース直前までの情報を独自のノウハウに組み込み予測行為を行」っているというのであり，飽くまで原告の内心における主観的な思考過程を述べるものにすぎず，原告の馬券購入行為の態様は何ら客観的なものでもない。その点を措くとしても，このような原告の予測方法は，飽くまで馬券購入の前段階における予想にすぎず，人によって程度の差こそあれ，結局は，「レースごとの払戻金の有無を基礎として考える」という点で，一般競馬愛好家と何ら異なるところはなく，原告の馬券購入行為の態様は，「レースごとに特定の馬券の的中や獲得できる払戻金の多寡を検討して利益を獲得しようとする」一般競馬愛好家の馬券購入行為そのものであるというべきである。
さらに，原告は，本訴において，「原告による具体的な馬券の購入状況を裏付ける書証は，本人の手元にメモ等を含めて残っていないため提出できない。今後も提出しない。」と陳述し，馬券購入行為の態様及び規模が客観的に明らかとなる資料が何ら存在しないことを自認しているため，原告の馬券購入履歴は不明である。そのため，別件当事者とは異なり，原告の馬券購入履歴は何ら明らかでなく，原告がどのような分析に基づいてどれだけの数のレースにつきそれぞれどれだけの数，種類の馬券を購入していたのかという原告の馬券購入行為の態様を客観的に認定，評価することは不可能である。したがって，原告の馬券購入行為は，「客観的にみて，一般の馬券購入行為におけるそれとは明らかに意味づけを異にするもの」と評価することはできない。
以上のとおり，原告と別件当事者とでは，馬券購入行為の態様に相違があるほか，原告が本訴訟において馬券購入行為の態様等を明らかにする客観的な資料の不存在を自認していることからすると，別件当事者の馬券の的中による払戻金とは異なり，本件競馬所得が雑所得に該当しないことは明らかであって，一般競馬愛好家の払戻金に係る所得区分と別の所得区分を適用することはできないというべきである。
３本件競馬所得は，所得税法３４条１項の「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件を満たすこと一時所得といえるためには，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件を満たす必要があるところ，「役務の対価」というためには，当該所得が役務の提供先から得られるものであることが必要であるが，原告は，本件競馬所得を構成する収入である払戻金の交付者であるＪＲＡに対して何ら役務を提供していない。すなわち，仮に，原告が，購入する馬券の選択に当たって何らかのノウハウを活用したとしても，それが，何か価値あるものとしてＪＲＡに提供され，その対価として払戻金が得られたわけではない。
また，そもそも，競馬の払戻金は，購入した馬券が的中することによって生ずるものであるから，本件競馬所得が役務提供の対価としての性質を有するとは到底いえない。
したがって，本件競馬所得は，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」に該当する。
４小括
以上のとおり，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」であり，かつ，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」であるから，一時所得に該当する。第２本件競馬所得に係る所得の金額の計算上控除すべき馬券の購入代金の範囲１本件競馬所得は一時所得であるから，その所得金額の計算上その総収入金額から控除する金額は，その収入を得るために支出した的中馬券の購入代金に限
られること
一時所得の金額の計算方法


所得税法３４条２項は，一時所得の金額の計算について，「その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除」する旨規定している。当該規定の文言から明らかなとおり，一時所得の総収入金額から控除されるのは「その収入を得るために支出した金額」，すなわち，「その収入を生じた行為をするため直接要した金額」又は「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」に限られる。
これは，一時所得の金額の計算上一時所得に係る収入，支出について総体対応計算によることなく，収入を生じた各行為又は原因ごとに個別対応的に計算し，その反面，収入を生じない行為又は原因に係る支出は控除項目から除かれることを定めたものであり，所得税法３４条２項が一時所得の金額の計算についてこのように厳格な収入，支出の個別対応的計算を定めているのは，例えば，ギャンブルの支出は，それによって収入が得られたときはその控除項目としての意味をもつが，その支出は，同時にギャンブルを楽しむための支出，つまり一種の消費支出としての側面があり，一時所得に係る支出には多かれ少なかれこのような要素があるものと考え，その支出は，それが収入を生んだ場合に限って控除を認めるという建前を採っているからである。本件競馬所得の金額の計算上控除されるのは的中馬券の購入代金のみであ
ること
本件競馬所得は一時所得に該当するからのとおり，その所得金額の計算上総収入金額から控除する「その収入を得るために支出した金額」は，「その収入を生じた行為をするため直接要した金額」又は「その収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」に限られ，これらの直接要した金額は，収入を生じた各行為又は各原因ごとに個別対応的に計算しなければならない。これを本件競馬所得についてみると，本件競馬所得の基礎を成す収入は，馬券の的中による払戻金であるところ，「その収入を得るために支出した金額」は，収入を発生させた行為又は原因ごとに個別対応的に計算された金額に限られることから，当該払戻金に個別的に対応する馬券の購入代金，すなわち，的中馬券の購入代金に限られる。
一方，当該払戻金に個別的に対応しない馬券の購入代金，すなわち，外れ馬券の購入代金は，何ら収入を発生させていない以上，所得税法３４条２項に規定する一時所得における「その収入を得るために支出した金額」に該当しないことから，一時所得の金額の計算上控除されない。担税力を超えた課税であるという原告の主張は失当であること租税法で言うところの担税力とは，所得発生時点で捉えるべきであって，課税時点で捉えるべきものではなく，課税処分がされた場合に，課税処分の時点で資力がないからといって，納税義務を免れることはできない。また，所得税法は，一時所得について，控除項目の費用を，収入を生じた行為又は原因ごとに個別対応的に計算することとしているのであるから（所得税法３４条２項），収入発生の時点で所得の発生が確定することになる。そして，競馬の払戻金は，購入した馬券が的中することによって生ずるものであり，馬券の的中は，各競走の開催執務委員の着順の宣言によって確定することから，当該着順の宣言によって的中馬券を購入した者に払戻金の交付を受ける権利が発生することになる。払戻金の交付を受ける権利が確定するということは，その時点で，的中馬券を購入した者において，払戻金に係る「収入すべき金額」に対応する純資産の額が増加していることになるから，同金額に見合う担税力が馬券購入（的中）者に生じていると認められるのである。
ところが，原告は，馬券の的中による払戻金から納税資金を差し引いた金額で次の馬券を購入すべきであったにもかかわらず，あえて，本来納税のために留保すべき金員を馬券の購入に充て続けたのであって，その結果，本件各処分に基づいて生じた納税義務を履行できなくなったとしても，当該処分等が担税力を超えた課税処分であるとは到底いえない。このように，一旦は担税力を増加させる所得を得た後，それを自らの消費に当てたからといって，担税力が消失し課税を免れることができないことは明らかであるから，原告の主張には理由がない。
上記のような原告の行為を前提にして，納税資金がないとの理由で，本来一時所得である本件競馬所得を雑所得にするというのは明らかに本末転倒であり，租税の公平性の観点からも著しく不当である。
２仮に本件競馬所得が雑所得に当たるとしても，外れ馬券の購入代金を収入金
額から控除することはできないこと
雑所得の金額の計算において控除されるべき費用
所得税法３７条１項は，雑所得の金額の計算上必要経費に算入すべき範囲を定めており，別段の定めがあるものを除き，「当該総収入金額を得るため直接に要した費用の額」及び「その年における販売費，一般管理費その他これらの所得を生ずべき業務について生じた費用の額」とする旨規定している。そして，雑所得の「総収入金額」とは，雑所得に係る個々の「収入」の集積であるから，雑所得の「総収入金額」を得るため「直接に要した費用」（個別対応費用）は，飽くまでも個々の「収入」が発生していることを前提として，発生した個々の「収入」について，これを得るために直接に要した費用のみを必要経費として認めているものである。また，「所得を生ずべき業務について生じた費用」（一般対応費用）についても，そもそも所得の発生原因行為が「収入」を発生させていない場合には，「所得を生ずべき」業務について生じた費用とはいえないのであるから，所得税法３７条１項は，そもそも「収入」を発生させることのない行為に係る費用が「所得を生ずべき業務について生じた費用」に当たるとすることを予定していないというべきである。
外れ馬券の購入代金は個別対応費用に該当しないこと
仮に本件競馬所得が雑所得であったとしても，当該所得の基礎を成す個々の「収入」は払戻金であり，外れ馬券の購入行為から払戻金は発生しないことから，外れ馬券の購入代金は「収入」である払戻金を得るために「直接に要した費用」に当たらないことが明らかである。また，外れ馬券の購入行為からは「収入」である払戻金が発生しない以上，収入を発生させない行為について生じた費用が「所得を生ずべき業務について生じた費用」に当たることもない。
このように，仮に本件競馬所得が雑所得であったとしても，外れ馬券の購入代金は，「総収入金額を得るため直接に要した費用」に当たらず，かつ，「所得を生ずべき業務について生じた費用」にも当たらないことから，雑所得の金額の計算上，必要経費に算入されず，雑所得に係る総収入金額から控除されない。
以上
（別紙４）
原告の主張
第１本件競馬所得の一時所得該当性
１一時所得の要件
一時所得とは，利子所得，配当所得，不動産所得，事業所得，給与所得，退職所得，山林所得及び譲渡所得以外の所得のうち，営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得で労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないものをいう。
２原告による馬券購入の態様


原告は，次のとおり，独自のノウハウに基づき，競馬の着順を予測して馬券を購入し，本件競馬所得を得ていた。
情報の蓄積等
ア原告は，ＪＲＡに登録された全ての馬について，その絶対的能力，距離適性，馬場適性，気性，特徴的な癖などについて分析し，情報を蓄積している。
イ原告は，ＪＲＡで活躍する競馬騎手の全員について，その技術面と精神面の両方から分析を試みている。①馬を動かす技術についての評価，②馬を制御する技術についての評価，③コース取りや位置取りに関する技術の評価，④ゲートを出す技術についての評価，⑤    技術面での騎手の特徴，⑥勝負強さ，⑦    冷静さ，⑧集中力，⑨    手抜きの頻度，⑩精神面での騎手の特徴を総合勘案して，更にそこに特記事項を加味して評価をし，これを一覧にしている。
ウＪＲＡの札幌，函館，福島，新潟，東京，中山，中京，京都，阪神，小倉の各競馬場の芝コース及びダートコースの全ての距離について，そのコース形態からレース傾向を分析し，①馬の能力，②    騎手（技術），③コース適性，④枠順（ゲート番号），⑤    馬場状態への適性，⑥レース展開の各ファクターについて，各コース別に係数を設定している。エ算出された評価点に基づく予想の確度の高さに応じて，馬券の購入金額と買い方についての基本パターンＡないしＤの４つのパターンを設定し，馬券を購入する基本パターンＡ及びＢについては，例えば，「ポイント上位各馬がおおむね２ないし３ポイント差で並んでいる場合」や，「ポイント上位３位までの各馬がおおむね２ないし３ポイント差で並んでいるが，３位と４位の差がおおむね５ポイント以上開いている場合」など，更に基本パターンＡについては９つの，基本パターンＢについては３つの購入パターンを設定している。
オ馬券の種類に応じて購入条件となる倍率を決めた購入基準を設定している。
馬券の購入方法の決定
ア当該レースについて，出走する馬及び騎手について，①    馬の能力，②騎手（技術），③コース適性，④    枠順（ゲート番号），⑤馬場状態への適性，⑥レース展開のほか，補正事項として，⑦    トラックバイアス（馬場傾向補正），⑧馬の能力に係るポテンシャル（潜在能力補正），⑨騎手に係る斤量，相性補正，⑩    ③～⑥に係る強調補正，⑪その日の馬のコンディションの評価点を算定する。
イ各コース別シミュレーションのうちから，当該レースの条件に合致するものを選定し，そこに上記アで算定した評価点を入力して合計評価点を算出する。
ウどの購入パターンに当
オの購入基準に照らし合わせて買い目と
１点当たりの購入金額を決定して馬券を購入する。
原告による実際の馬券購入
である年間１０４日，１日当たりのレースとして２４から３６レースの９割を超えるレースにおいて，競馬開催日１日当たり少なくとも数百程度の買い目について馬券を購入するなど，少なくとも１年間で２０００回以上馬券を購入しており，購入金額は多いときで１日５０００万円程度になることもあった。そして，現実に，平成１７年から平成２２年までの間，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「②出金金額」欄のとおり１年を通じて馬券を購入しており，その合計額は７２億円を超えており，また，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「③差引金額」欄のとおりの利益を上げている。競馬における払戻金の期待値は約７５％であるところ，原告は上記のように緻密かつ経済的価値のある独自のノウハウを築き上げ，平成１７年から平成２２年までの各年において約１３０％（多いときで１４０％）の払戻金の交付を受けている。
３本件競馬所得は所得税法３４条１項の「営利を目的とする継続的行為から生
じた所得以外の一時の所得」に該当しないこと
本件競馬所得が営利を目的とする継続的行為から生じた所得であることア前記２のとおり，原告は，特定のレースにおいて特定の買い目を当てることによって利益を出すのではなく，事前及び当日に得られる情報をもとに独自のノウハウに基づき分析を行い，的中率が低いと判断されるレースを除く１年間のほぼ全てのレースにおいて，独自のノウハウから導き出された購入すべき馬券を網羅的に購入することで，長期的観点から全体として利益を得ていた。また，原告自身が競馬場に出向くことはほとんどなく，テレビ放送（専門チャンネル）等から得られる情報を基に独自のノウハウを駆使し，機械的に６年間にわたり大量かつ継続的に馬券を購入していたものであり，原告にとって馬券の購入は，遊興的又は娯楽的性格を一切帯びるものではなく，専ら投資としての性質を有するものであった。そして，原告は，競馬を投資の対象として考え，１年間を通じてほぼ全てのレースにおいて，前記２のとおり，緻密な分析を行ったうえで着順の予測を行い，それに基づき馬券を購入し，現実に，平成１７年から平成２２年までの間，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「③差引金額」欄のとおりの利益を上げていたのであるから，原告の行為に，営利目的があることは明らかである。
イまた，原告は，１年間を通じてほぼ全てのレースにおいて，前記２のとおり，緻密な分析を行ったうえで着順の予測を行い，それに基づき馬券を購入するとともに，データの収集，分析も同時に行っており，そこで蓄積されたデータが，その後のレースにおける着順の予測の分析に用いられているから，原告において，各レースごとに着順の予測を行って馬券を購入し，その過程で得たデータを基に，その後のレースにおいても着順の予測を行い馬券を購入するという一連の行為は，正に継続的行為といえる。ウそして，原告の得た本件競馬所得の額から証明される極めて緻密な原告独自のノウハウが存在することや，原告が１年を通じて，かつ，複数年にわたって極めて大量，多額の馬券を購入してきたこと，そして，原告は，一般の競馬ファンとは異なり，前記２のとおり，諸要素を緻密に分析し，１回のレースで必ず利益を出すというのではなく，１年を通じて利益が出るように継続的行為（投資行為）を行っていたのである。競馬における一般的な払戻金の期待値である７５％を基準にして計算した場合には，１年間で手元に残る金銭は全て無くなってしまうところ，原告は１年間で数千万円から数億円の利益を得ていることからすると，原告による馬券購入行為が他の一般の競馬ファンの馬券購入行為と全く異なることは明らかである。


エこのように，原告は，原告独自のノウハウに基づく予想を行って馬券を購入するという行為を反復継続して行っており，これら一連の予測行為に基づく馬券購入行為が継続的行為であり，それによって生じた本件競馬所得は「営利を目的とする継続的行為から生じた所得」といえる。本件競馬所得と別件当事者の馬券の的中による払戻金が類似していること原告の馬券購入行為の態様と別件当事者の馬券購入行為の態様とが異なる点としてコンピュータソフトを使用したか否かという点が挙げられるが，原告は，レース直前までの情報を独自のノウハウに組み込み予測行為を行い，着順を予想したうえで馬券を大量に購入することによって別件当事者以上の利益を得ていることから，コンピュータソフト以上に正確な分析を行っていたことは明らかである。
また，その規模及び態様については，原告は，事前及び当日に得られる情報をもとに独自のノウハウに基づき分析を行い馬券を購入した結果，別件当事者と同等又はそれ以上の回収率を実現しており，特に平成２０年及び平成２１年では原告の回収率の方が大きく上回っている。
したがって，本件競馬所得は，別件当事者の馬券の的中による払戻金との比較においても，雑所得であることが明らかである。
４「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」に
該当しないこと
「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」という要件は，担税力の観点から，非偶発的所得を一時所得から除外するための要件であるところ，一般的に，営利活動は偶然性を内在しているものであることからすると，上記要件の検討に当たっては，極めて偶然性の高い所得に限り，対価としての性質を有しないものと解すべきであり，このことは，単に「対価」と規定するのではなく，「対価としての性質を有するもの」と，広く対価性を認める要件となっていることからも裏付けられる。
そして，原告は，前記１のような独自のノウハウにより，勝ち馬券を獲得するまでに必然的に介在すると思われる偶然性を科学的に排除することに工夫を凝らした結果，偶然性（運）という要素を１割から２割程度までに減少させるまでに至っている。このことは，平成１７年から平成２２年までの間，別表２－１ないし２－６の各「入出金履歴」欄の「③差引金額」欄のとおりの利益を上げていたことからも裏付けられる。
したがって，本件競馬所得は，原告独自のノウハウに基づく予測行為及び馬券購入行為という一連の行為（労務）の対価としての性質を有するから，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」に該当しない。
５小括
以上のとおり，本件競馬所得は，「営利を目的とする継続的行為から生じた所得以外の一時の所得」ではなく，「労務その他の役務又は資産の譲渡の対価としての性質を有しないもの」でもないから，一時所得に該当せず，雑所得に該当する。
第２本件競馬所得に係る所得の金額の計算上控除すべき馬券の購入代金の範囲
１本件競馬所得が雑所得である場合
所得税法３７条１項の規定する必要経費とは，業務関連性を有する支出であり，業務遂行に必要であれば業務関連性があると考えるのが所得税法の文言にも適合する解釈である。
原告は，独自のノウハウに基づく予測行為を行い，最終的に着順を予想した上で馬券を大量に購入するという態様により，反復継続して払戻金を得ており，これらの一連の継続的行為により現実に６年もの間毎年大きな利益を上げ続けたことからも明らかなように，原告の行ってきた馬券購入行為は，様々なリスクを分析したうえで馬券を購入する投資業務といえる。そして，このような投資業務を行うに当たって外れ馬券は必然的に生じるものであり，原告は外れ馬券が生じることが織り込み済みで投資業務を行って利益を得ているのである。したがって，外れ馬券も含め購入した全馬券について，払戻金を得るために必要不可欠な支出であったといえるから，外れ馬券を含めた全馬券の購入代金について，払戻金を得るために「直接に要した費用」に該当することは明らかである。
２本件競馬所得が一時所得である場合（予備的主張）外れ馬券の購入代金が「その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額」であること仮に本件競馬所得が一時所得に該当するとしても，所得税法３４条２項は「その年中の一時所得に係る総収入金額からその収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）の合計額を控除」するとしており，原告は，１年を通じて独自のノウハウに基づき，分析を行って馬券を購入してきたことから，１年間に購入した馬券の全てが「その収入を得るために支出した金額（その収入を生じた行為をするため，又はその収入を生じた原因の発生に伴い直接要した金額に限る。）」に該当するものとして，一時所得の金額の計算上，総収入金額から控除されるべきである。
外れ馬券の購入代金を控除しないと担税力を超えた財産権を侵害する不当
な課税となること
原告の平成１７年から平成２２年までの馬券購入代金の累計額は約７２億６９２４万円，競馬による払戻金の累計額は約７８億３７８２万円であるが，仮に，処分行政庁の主張するような課税が正確にされれば数十億円の所得税が課されるほか，地方税も課されることとなる。
しかるに，原告が，平成１７年から平成２２年までに競馬で得た利益（手元に残る金銭）は約５億６８５８万円であったことからすると，上記のような課税は原告の担税力を超えた財産権を侵害する不当な課税といえる。
以上


平成２８年３月２３日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月１３日
判決
原            告      株式会社   東海訴訟代理人弁護士     兼    松    由理    子
鳥    養    雅    夫
大    江    耕    治
竹    村    朋    子
弁理士     柳    田    征    史
佐久    間        剛
塚    田    晴    美
被            告       株式会   社ライテック訴訟代理人弁護士      窪    木    登志    子
原    田    泰    孝
三    宅    幹    子
野    島    達     也
弁理士     竹    内        裕
木    村    浩    幸
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８９０１０８号事件について平成２７年７月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①商標法４条１項１５号該当性（混同のおそれ），②同項１０号該当性（商標の類否），③同項１１号該当性（商標の類否）及び④同項１９号該当性（商標の類否，不正の目的）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成２６年２月２６日，下記本件商標につき商標登録出願をし（商願２０１４－１４３３６号），同年６月２０日，登録査定がされ，同年７月４日，設定登録（商標登録第５６８３３２４号）がされた。（甲１の１・２）原告は，平成２６年１２月２６日付けで本件商標の登録無効審判請求をした（無効２０１４－８９０１０８号）。
特許庁は，平成２７年７月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
【本件商標】
チャッカボー
（標準文字）
[指定商品]
第３４類   喫煙用具（本件指定商品）
２審決の理由の要点
(1)引用商標（下記引用商標１及び２）
【引用商標１】
登録番号      第２０１８８２６号
出願日         昭和６０年４月２５日
登録日         昭和６３年１月２６日
更新登録      平成９年    ８月２６日
平成２０年１月    ８日
指定商品
第２７類    たばこ，喫煙用具，マッチ
【引用商標２】
登録番号     第２０１８８２７号
出願日         昭和６０年４月２５日
登録日         昭和６３年１月２６日
更新登録     平成９年    ８月２６日
平成２０年１月    ８日
指定商品の書換登録
平成２０年１１月５日
指定商品
第３４類   たばこ，喫煙用具，マッチ
(2)使用商標
【原告使用商標】
[使用商品]（原告商品）
電子式点火棒
(3)商標法４条１項１５号該当性
ア周知性について
原告使用商標は，原告商品を表示するものとして，本件商標の登録出願日には，既に，需要者の間に広く認識されており，その著名性は，本件商標の登録査定日においても継続していた。
他方，原告使用商標が，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，本件商標の登録出願日及び登録査定日において，需要者の間に広く認識されていたものとは認められない。
イ商標の類否
(ｱ)本件商標の認定
①本件商標は，同一の書体をもって一連に書され，外観上まとまりよく一体的に表されており，これより生ずると認められる「チャッカボー」の称呼も無理なく一気に称呼し得る。また，その構成中の「ボー」の文字部分が，本件指定商品との関係からみて，商品の形状，品質等を具体的，直接的に表示するための語として把握，認識されるものとは認め難い。
②本件商標中の「チャッカ」の文字部分は，被告の使用に係る商品「点火棒」（被告商品）との関係から，直ちに「着火」の意味を想起させることから，「ボー」の文字部分と比較しても，商品の出所識別標識としての機能に軽重の差もない。したがって，この部分が需要者に強く支配的な印象を与えるものとは認められず，本件商標に接する需要者は，この部分を殊更抽出して，商品の取引に当たることは考え難い。
③したがって，本件商標は，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語を表したものと認められる。
④以上から，本件商標は，「チャッカボー」の一連の称呼のみを生じ，また，特定の意味合いを直ちに想起させない。
(ｲ)原告使用商標の認定
①原告使用商標は，肉太部分と肉細部分を有する文字をもって，外観上バランスよく一体的に表されているものであり，上記のとおり，構成文字全体をもって，「チャッカマン」と称呼されて需要者の間に広く認識されていた。②原告使用商標中の「チャッカ」の文字部分は，原告商品との関係からみれば，その需要者に対し，点火棒として当然あるべき機能の一般的な言い方である「着火」の語を直ちに想起させ，格別特徴的な語であると認識され得ない。③したがって，原告使用商標は，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語よりなると認められる。
④以上から，原告使用商標は，「チャッカマン」の一連の称呼のみを生じ，また，特定の意味合いを直ちに想起させない。
(ｳ)本件商標と原告使用商標との対比
本件商標と原告使用商標とは，外観上，明らかに区別し得る差異を有するから，外観上，類似しない。
本件商標と原告使用商標の「チャッカ」を除く部分の称呼は，音質，音感において著しく相違するから，本件商標と原告使用商標とが「チャッカ」の音を同じくするものであるとしても，全体の称呼の語調，語感は相違したものとなり，互いに聞き誤られるおそれはない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
本件商標と原告使用商標は，いずれも特定の意味合いを想起させない造語よりなるものであるから，観念上，比較することはできない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。


以上によれば，本件商標と原告使用商標とは，非類似の商標である。
ウ混同のおそれ
本件商標と原告使用商標とが非類似の商標であって，両商標において共通する「チャッカ」の文字部分も，本件指定商品及び原告商品との関係において，その需要者に「着火」の語を直ちに想起させるものであって，格別に独創性が高いものではないから，本件商標は，これに接する需要者をして，原告使用商標を連想させて商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそれある商標とはいえず，かつ，フリーライド又はダイリューションを招くとまでもいえない。
エ小括
以上から，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当しない商標である。
(4)商標法４条１項１０号該当性
上記(3)アのとおり，原告使用商標には周知性が認められるものの，同イのとおり，本件商標と原告使用商標とは非類似の商標であるから，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない商標である。
(5)商標法４条１項１１号該当性
ア本件商標の認定
前記(3)イ(ｱ)のとおり。
イ引用商標の認定
引用商標１及び引用商標２のいずれも，「チャッカマン」の一連の称呼のみを生じ，また，構成全体をもって，特定の意味合いを直ちに想起させない造語よりなる。
ウ本件商標と引用商標との対比
本件商標と引用商標とは，外観，称呼のいずれの点においても類似するものではなく，観念においても，両者が相紛れるおそれがあるとする特段の事情は見出せないから，両者は，非類似の商標である。
エ小括
以上から，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当しない商標である。
(6)商標法４条１項１９号該当性の有無
前記(3)アのとおり，原告使用商標には周知性が認められるものの，同イのとおり，本件商標と原告使用商標とは非類似の商標であることによると，本件商標は，不正の目的をもって使用する商標とは認められないから，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当しない商標である。
(7)結論
以上から，本件商標は，無効とすべきものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）原告使用商標は，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていた。
原告使用商標が，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものでないことは，争わない。
(1)    商標の類否について
ア本件商標の認定
本件商標は，強い自他識別機能を有する「チャッカ」部分を，看者が最も目を惹く語頭部分に用いており，また，「ボー」は，被告商品の形状である棒を示すにすぎず，自他識別力に乏しい。
そうすると，本件商標の要部は，「チャッカ」部分にある。
イ原告使用商標の認定
①日本語を母国語とする者にとって，火をつける道具の機能の一般的な言い方として想起されるのは，「点火」であって（甲２０の１～３），火がつくことの意味合いの強い「着火」を用いることは，多少の差はあれ違和感を覚えるものである（甲２０の１・４～６，２１，２２）。したがって，「着火」の語を「チャッカ」と片仮名で表した原告使用商標の「チャッカ」部分の独創性は，低くはない。②「チャッカ」部分は，看者が最も目を惹く語頭に位置しているから，需要者又は取引者は，印象が強く記憶にも残りやすいこの文字部分に着目する。③株式会社マクロミル（実施社）が実施したアンケート調査結果（本件アンケート調査結果，甲２５）によると，[1]「チャッカ」という言葉から「チャッカマン」を連想する回答者の割合が約半数に及ぶ一方で，[2]「チャッカボー」から「チャッカマン」を連想した回答者が一定割合に及び，さらに，[3]「チャッカボー」と「チャッカマン」とが関係のないことを知らない回答者が相当数に及んでいることが分かる。このように，需要者は，「チャッカ」部分に着目している。④以上からすると，原告使用商標の「チャッカ」部分は，それ単独で強い自他識別機能を有するものといえ，一方，語尾の「マン」部分は，人を表わす一般的な英語として頻繁に使われるありふれた言葉にすぎない。そうすると，原告使用商標の要部は，「チャッカ」部分にある。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
上記ア，イのとおり，本件商標と原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあるとすれば，両商標は明らかに類似する。
仮に，上記ア，イのとおりの要部観察に基づく対比ができないとしても，「チャッカ」部分は需要者に強く支配的な印象を与える特徴的な部分とはいえるから，全体観察に基づいて対比をしたとしても，次のとおり，両商標は類似する。すなわち，本件商標と原告使用商標の称呼は，特徴的な部分を意味し，かつ，語頭にある「チャッカ」部分の音が共通し，しかも，両称呼ともアクセントは「チャッ」部分にあるから，「チャッカ」部分の称呼が需要者の注意を惹く。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼において類似する。また，本件商標と原告使用商標の外観は，特徴的な部分を意味する「チャッカ」部分の文字が共通するから，「チャッカ」部分の外観が需要者の注意を惹く。したがって，本件商標と原告使用商標とは，外観において類似する。そして，本件商標と原告使用商標の観念は，特徴的な部分を意味する「チャッカ」部分から「着火」の観念が生じる。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念において類似する。
(2)混同のおそれ
被告商品は，日常的に消費・使用される商品であり，その需要者は特別な専門的知識経験を有しない一般消費者であり，購入に当たって払われる注意力は高くはない。このような需要者を念頭にした場合，本件商標と原告使用商標の類似性の程度，本件指定商品と原告商品の関連性の強さを考慮すれば，被告が本件商標を点火棒に使用した場合，その需要者において，商品の出所について混同を生じるおそれがある。
(3)小括
以上から，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りがある。２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似する。加えて，本件指定商品と原告商品とは，生産者及び販売者が共通しているという取引の実情があり，両商品は類似する。


以上から，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りがある。３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）
(1)本件商標の認定
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標の認定
一般に，語頭の音の方が語尾の音に比べ聴者に強い印象を与えるものであり，取引者又は需要者の注意を惹き記憶に残りやすい上に，引用商標の語尾に付された「マン」又は「ＭＡＮ」は，人を表わす一般的な言葉として頻繁に使われるありふれた言葉にすぎない。そうすると，引用商標１の要部は「チャッカ」部分にあり，引用商標２の要部は「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあり，その称呼は，いずれも「チャッカ」となる。
(3)本件商標と引用商標との対比
上記(2)のとおり，本件商標と引用商標の称呼は同一であり，両商標は類似する。仮に，上記(2)のとおり要部観察に基づく対比ができないとしても，「チャッカ」部分は強い自他識別力を有するから，全体観察に基づいたとしても，両商標は類似する。
(4)小括
以上から，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りがある。４取消事由４（商標法４条１項１９号の該当性の判断の誤り）上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似する。そして，被告は，ライター類及び点火棒を製造販売する者として，原告と同業者であり，原告使用商標の周知著名性を熟知しているから，原告使用商標に類似する本件商標をライター類及び点火棒に用いてこれを販売することは，長年の企業努力及び宣伝活動によって著名性を獲得した原告使用商標の顧客吸引力にフリーライドしようとしているものであり，かつ，原告使用商標の出所表示機能を希釈化するものである。
したがって，本件商標の使用は，不正の目的をもってするものである。以上から，審決の商標法４条１項１９号の該当性の判断には，誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）に対して
(1)    商標の類否について
原告使用商標が，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことは，争わない。
原告使用商標は，「チャッカ」と略称されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたものでない。
ア本件商標の認定
本件商標の「チャッカ」部分が格別特徴的であるとはいえず，本件商標は，構成文字全体が一連の商標として自他識別機能を有するものであり，「チャッカ」部分を要部とするものではない。
イ原告使用商標の認定
①「着火」と「点火」は，同義で使用される語であり（甲２０の１～６，乙１，２），火をつける道具の機能として，「着火」は，「点火」とともに直ちに想起されるし，「着火」が用いられても需要者は一般的に違和感を覚えない。したがって，原告使用商標の「チャッカ」部分に，格別高い独創性があるとはいえない。②原告使用商標は，全体の語音数，音の滑らかさなどより，すぐ全体を再生でき，また，外観上も，まとまりよく一体的に表されているものであるから，全体を一連として称呼し，観察するものである。そうすると，語頭部分のみが需要者に強い印象を与えるものではない。
③本件アンケート調査結果には，[1]アンケート回答者が本件指定商品又は原告商品の需要者とはいえないこと，[2]質問が先入観を与えたり，回答を誤導するものであることなどの問題点があり，需要者が「チャッカ」部分に着目していることを明らかにするものではない。
④以上からすると，原告使用商標の「チャッカ」部分が格別特徴的であるとはいえず，原告使用商標は，構成文字全体が一連の商標として自他識別機能を有するものである。
そうすると，原告使用商標は，「チャッカ」部分を要部とするものではない。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
上記ア，イのとおり，本件商標と原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあるとはいえず，また，「チャッカ」部分が需要者に強く支配的な印象を与える特徴的な部分ともいえない。
両商標を全体観察に基づいて対比をすると，次のとおり，両商標は類似しない。すなわち，本件商標も原告使用商標も，商標全体を一連のものとして発音した場合に，促音はあるが，アクセントはなく平板であり，また，いずれの称呼も，無理なく一気に称呼できる。両商標の差異部分である「ボー」と「マン」の音は，音質，音感において著しく相違するものであり，本件商標及び原告使用商標の称呼は，いずれも比較的短いものであるから，この差異部分が両称呼全体に及ぼす影響も大きい。そうすると，それぞれの称呼を全体として称呼するときは，その語調，語感が相違したものとなり，互いに聞き誤られる可能性はない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，片仮名「チャッカ」と漢字「ボー」の６文字を一連に表したものであり，原告使用商標は，片仮名「チャッカマン」の６文字を同一色で統一感のある書体をもって一連に書したものであり，両商標は，比較的短い文字からなる中で，「マン」と「ボー」の文字が異なっているから，外観上明らかに区別し得る。したがって，本件商標と原告使用商標とは，外観上，類似しない。そして，本件商標は，点火具の一般名称「点火棒」の「点火」の部分を同一の意味合いを有する「着火」に変更し，かつ，片仮名表記とし，これに「ボー」を付加したものであって，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。一方，原告使用商標も，「アンパンマン」「ウルトラマン」などと軌を同じくする擬人化の表現であるから，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。そうすると，本件商標と原告使用商標とは，いずれも，特定の意味合いを想起させない造語よりなるものであるから，観念上比較することはできない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。
(2)混同のおそれ
本件商標と原告使用商標とは，称呼，外観及び観念のいずれにおいても，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標であり，「チャッカ」部分も格別に独創性が高いとはいえない。そうすると，本件指定商品と原告商品とが同種であり，かつ，一般消費者を主たる需要者とするものであっても，本件商標は，これに接する需要者をして，原告使用商標を連想させ，商品の出所について誤認，混同を生じさせるおそれがある商標とはいえない。
(3)小括


以上から，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りはない。２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）に対して上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似せず，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りはない。
３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）に対して
(1)    本件商標の認定
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標の認定
引用商標は，いずれも，「チャッカマン」と無理なく一気に称呼できるのであり，「チャッカ」部分も，需要者に強い印象を与える特徴的なものとはいえない。したがって，引用商標１の要部を「チャッカ」部分，引用商標２の要部を「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあるとすることはできない。また，引用商標は，いずれも，「アンパンマン」「ウルトラマン」などと軌を同じくする擬人化の表現であり，特定の意味合いを直ちに生じさせない造語である。
(3)本件商標と引用商標との対比
本件商標と引用商標は，称呼上及び外観上，類似せず，観念上，比較することができない。
したがって，本件商標と引用商標とは，互いに紛れるおそれのない非類似の商標である。
(4)小括
以上から，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りはない。４取消事由４（商標法４条１項１９号該当性の判断の誤り）に対して上記１(1)のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しない。したがって，本件商標は，これに接する需要者をして商品の出所について混同を生じさせる商標ではないから，被告が，原告使用商標の顧客吸引力にフリーライドをすることにはならず，原告使用商標の出所表示機能を希釈化するものでもない。したがって，本件商標の使用が不正の目的をもってすることにはならない。以上から，審決の商標法４条１項１９号該当性の判断は，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項１５号該当性の判断の誤り）について原告使用商標が，「チャッカマン」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されていたことは，当事者間に争いがない。他方，原告使用商標が，「チャッカ」と称呼されて，原告商品を表示するものとして，需要者の間に広く認識されたものでないことは，当事者間に争いがない。以下，このことを前提に，商標の類否，混同のおそれについて検討する。
(1)    商標の類否について
ア本件商標の認定
(ｱ)商標の認定について
本件商標は，前記第２，１のとおりの構成であって，「チャッカボー」（標準文字）と同一の書体で片仮名で一段に横書きしてなるものであり，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカボー」の称呼を生ずる。
そして，本件指定商品との関係から，「チャッカ」は「着火」の意味を想起させるものの，「ボー」部分はごく短く，同音異義語も相当数存するため，特定の意味を確定し難い。そうすると，本件商標は，特定の意味合いを直ちに想起させない造語と認められる。
(ｲ)原告の主張に対して
原告は，本件商標の要部が「チャッカ」部分にあると主張する。しかしながら，前記のとおり，「チャッカ」は商品の機能，「ボー」は観念不明の単語であるから，いずれも特段の出所識別力を有するものではなく，また，本件商標は，６文字・４音と比較的短い文字・音数からなり，外観上まとまりよく構成されているから，よどみなく一気に称呼でき，一体の外観を看取できる。そうすると，語頭にある「チャッカ」部分が，とりたてて看者・聴者の注目を惹くものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。
イ原告使用商標の認定
(ｱ)商標の認定について
原告使用商標は，前記第２，２(2)のとおりの構成であって，「チャッカマン」と肉太部分と肉細部分を有するデザイン化された片仮名で一段に横書きしてなるものであり，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語の片仮名表記である「マン」は広く知られており，また，原告商品は電子式点火棒であるから，「チャッカ」からは「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，原告使用商標は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。
(ｲ)原告の主張に対して
これに対して，原告は，原告使用商標の要部が「チャッカ」部分にあると主張するので，以下，検討する。
①原告は，火をつける機能に対する一般的な言い回しは「点火」であって，これに「着火」を用いることには独創性があると主張する。しかしながら，「着火」の語は，人の行為を介在せずに物が燃焼を開始することを意味する場合に用いられるだけではなく，人が物の燃焼を開始させる場合にも普通に用いられるから（甲２０の１・４・５，乙１，２），火をつける機能に対して「着火」を用いてもありきたりの表現であり，これを片仮名で表しても格別に独創性が増すものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。
②原告は，語頭にある「チャッカ」部分に看者が最も目を惹かれ印象が強く記憶に残りやすいと主張する。
しかしながら，原告使用商標は，６文字・４音と比較的短い文字・音数からなるものであり，外観上まとまりよく構成され，よどみなく一気に称呼でき，一体の外観を看取できる。そうすると，語頭にある「チャッカ」部分が，とりたてて看者・聴者の注目を惹くものとは認められない。
原告の上記主張は，採用することができない。


③原告は，需要者が現に「チャッカ」に着目していることの根拠として，本件アンケート調査結果（甲２５）を提出するところ，本件アンケート調査結果について，次の点が認められる。（甲２５，２６，３１，３４）[1]本件アンケート調査結果は，実施社がウェブサイト上にアップロードした質問に実施社の会員がインターネットを用いて回答する方式のアンケートの結果をまとめたものである。質問は５組（セル）に分けられており，各組について，それぞれ，重複しない４１２名が回答をしている。全回答者２０６０名の男女比は略半分，年齢層は１２歳以上の全年齢にわたっており，居住地域は全国に及ぶ。[2]第１組（第１～第３問）は，別件商標(                ）を付した商品（点火棒）及びその包装（併せて，「被告販売商品」という。）示して，「被告販売商品を見たことまたは聞いたことがありますか。」，「被告販売商品はチャッカマン（原告商品）とは関係ありません。あなたはそのことを知っていましたか。」等の質問がなされたものである。
[3]第２組（第４～第６問）は，別件商標(                ）を示して，「別件商標を見たことまたは聞いたことがありますか。」，「別件商標は原告商品とは関係ありません。あなたはそのことを知っていましたか。」等の質問がなされたものである。[4]第３組（第７～９問）は，別件商標（チャッカ棒）を示してされたものであり，その質問は，示した商標が異なるほかは，上記[3]と同旨である。[5]第４組（第１０～１２問）は，本件商標を示してされたものであり，その質問は，示した商標が異なるほかは，上記[3]と同旨である。[6]そうすると，これらの第１組から第４組までの質問は，いずれも，被告販売商品，本件商標又は別件商標（２件）と原告商品との関係を尋ねるものであって，これらの質問により原告使用商標の中の着目される部分が直接明らかとなるものではない。
[7]第５組（第１３問）は，「あなたは『チャッカ』という言葉から何を連想しますか。」との質問であり（５００文字以内の自由回答方式），その回答結果（単一回答として集計）は，「チャッカマン」（原告商品）及び「マン」と回答した者が合計１８３名（全体の４４.４％），「火をつける」「ライター・マッチ」「火」「料理」「アウトドア（キャンプ・ＢＢＱなど）」「花火」と回答した者が合計１５３名（全体の３７.１％）となっている。
しかしながら，上記回答については，「チャッカ」から「チャッカマン」又は「（チャッカ）マン」を連想できたからといって，それは，原告使用商標又は原告商品を知っている者がそのような連想をできたことを意味するだけであって，「チャッカ」それ自体に識別力があることを明らかにするものではない。[8]以上からすると，本件アンケート調査結果は，需要者が「チャッカ」部分に着目していることを明らかにするものとは認められない。④以上のとおりであり，原告使用商標の要部を「チャッカ」の文字部分とする原告の前記主張は，採用することができない。
ウ本件商標と原告使用商標との対比
本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，原告使用商標は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と原告使用商標とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカボー」との片仮名の文字であるのに対し，原告使用商標は，「チャッカマン」との片仮名の文字である。両者は，比較的短い文字数からなるにもかかわらず，語尾側の２文字が異なり，さらに，原告使用商標の「チャッカ」がデザイン化された文字であるから，相紛らわしいとはいえない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，外観上，類似しない。
そして，本件商標は，特定の意味合いを想起させない造語であるのに対し，原告使用商標は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と原告使用商標とは，観念上，類似しない。以上から，本件商標と原告使用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められる。
(2)混同のおそれについて
上記のとおり，本件商標と原告使用商標とは，需要者を基準とした場合において非類似の商標と認められるものであるから，その需要者の注意力の程度や本件指定商品と原告商品との共通性を考慮しても，本件商標が，出所混同のおそれがある商標であるとはいえない。これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。したがって，混同のおそれは認められない。
(3)小括
以上のとおりであるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する商標とは認められず，審決の商標法４条１項１５号該当性の判断には，誤りはない。したがって，取消事由１は，理由がない。
２取消事由２（商標法４条１項１０号該当性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しないから，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当する商標とは認められない。
したがって，審決の商標法４条１項１０号該当性の判断には，誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
３取消事由３（商標法４条１項１１号該当性の判断の誤り）について
(1)本件商標について
前記１(1)アのとおり。
(2)引用商標１について
ア引用商標１の認定
引用商標１は，前記第２，２(1)のとおりの構成であって，「チャッカマン」とゴシック体様の書体による片仮名で一段に横書きしてなるものであり，「チャッカ」と「マン」との間に一文字弱程度の空白を擁するものであるが，全体的には，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語の片仮名表記である「マン」は広く知られており，また，引用商標１の指定商品である「たばこ，喫煙用具，マッチ」との関係から，「チャッカ」は「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，引用商標１は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。原告は，引用商標１の要部が「チャッカ」部分にあると主張するが，前記１(1)イ(ｲ)と同旨の理由により，その主張は，採用することができない。
イ本件商標と引用商標１との対比


本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，引用商標１は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と引用商標１とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカボー」との片仮名の文字であるのに対し，引用商標１は，「チャッカマン」との片仮名の文字である。両者は，比較的短い文字数からなるにもかかわらず，語尾側の２文字が異なり，さらに，原告使用商標の「チャッカ」がデザイン化された文字であるから，相紛らわしいとはいえない。したがって，本件商標と引用商標１とは，外観上，類似しない。
そして，本件商標は，特定の意味合いを想起させない造語であるのに対し，引用商標１は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と引用商標１とは，観念上，類似しない。以上から，本件商標と引用商標１とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められ，これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。
(3)引用商標２について
ア引用商標２の認定
引用商標２は，前記第２，２(1)のとおりの構成であって，「ＣＨＡＫＫＡＭＡＮ」とゴシック体様の書体による欧文字で一段に横書きしてなるものであり，「ＣＨＡＫＫ」と「ＭＡＮ」との間に一文字弱程度の空白を擁するものであるが，全体的には，まとまりよく一体的に表されているから，外観上，一体のものと認められ，また，「チャッカマン」の称呼を生ずる。
そして，人，男性などを意味する英語である「ＭＡＮ」は広く知られており，また，引用商標２の指定商品である「たばこ，喫煙用具，マッチ」との関係から，「ＣＨＡＫＫＡ」は，その称呼に従い，無理なく「着火」の意味を想起させる。そうすると，着火と人，男性等を結び付ける表現が一般的に慣用されているとは認められないから，引用商標２は，火をつける人，男性程度の意味合いを有する造語（単語）と認められる。
原告は，引用商標２の要部が「ＣＨＡＫＫＡ」部分にあると主張するが，前記１(1)イ(ｲ)と同旨の理由により，その主張は，採用することができない。
イ本件商標と引用商標２との対比
本件商標は，「チャッカボー」と称呼され，引用商標２は，「チャッカマン」と称呼される。両者は，語頭側の「チャッカ」の称呼は共通するものの，語尾側の「ボー」と「マン」とは著しく音質，音感を相違するから，全体として称呼するときに，両者を聞き誤るおそれはないものと認められる。したがって，本件商標と引用商標２とは，称呼上，類似しない。
また，本件商標は，「チャッカボー」との片仮名の文字であるのに対し，引用商標２は，「ＣＨＡＫＫＡＭＡＮ」との欧文字であるから，外観上，明らかに区別できる。したがって，本件商標と引用商標２とは，外観上，類似しない。そして，本件商標は，特定の意味合いを想起させない造語であるのに対し，引用商標２は，「火をつける人，男性」との観念を生じるから，観念において相紛れることはない。したがって，本件商標と引用商標２とは，観念上，類似しない。以上から，本件商標と引用商標２とは，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似せず，非類似の商標と認められ，これに反する取引の実情を認めるに足りる証拠もない。
(4)小括
以上からすると，引用商標は，いずれも，本件商標とは非類似の商標であるから，その余の点について判断するまでもなく，本件商標は，商標法４条１項１１号に該当する商標とは認められない。
したがって，審決の商標法４条１項１１号該当性の判断には，誤りはなく，取消事由３は，理由がない。
４取消事由４（商標法４条１項１９号の該当性の判断の誤り）について上記１のとおり，本件商標と原告使用商標とは類似しないところ，非類似の商標を使用する者について不正の目的を想定することは困難であり，これに反する証拠はない。したがって，本件商標が不正の目的をもって使用するものではないとして，本件商標が商標法４条１項１９号に該当する商標とは認められないとした審決の判断には，誤りはない。
したがって，取消事由４は，理由がない。
第６結論
以上のとおり，取消事由１～取消事由４は，いずれも理由がないから，原告の請求は棄却すべきものである。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


平成２９年１月２７日宣告
平成２８年（わ）第１４４号，第１７８号住居侵入，殺人，殺人未遂，銃砲刀剣
類所持等取締法違反，未成年者略取被告事件
判        決
主        文
被告人を懲役２８年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
押収してある包丁１丁（略）及びバット１本（略）を没収する。
理        由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成２４年９月頃にＡと知り合って交際し，平成２６年６月６日に同人との間にＢが出生した。被告人は，同年９月１３日にＡと結婚したが，被告人の暴力やギャンブル等が原因で，平成２７年１月３０日に離婚した。Ａの被告人に対する好意はなくなっていたのに，被告人はＡに対する思いを断ち切れず，離婚後もその生活に干渉するなどしていたところ，平成２８年２月２日頃，Ａが被告人からの連絡を拒絶するなどしたことから，被告人は，Ａの母であるＣに対し，Ａへの取り次ぎを求めたが，Ｃにこれを拒絶された。そこで，被告人は，同月６日には，架空の男性になりすまし，フェイスブックでＡに連絡を取るようになった。しかし，被告人は，同月７日午前中，Ａから被告人のストーカー行為について相談を受けた警察官からＡに近寄らないよう口頭警告を受けた上，その後に上記の架空男性になりすましてＡをデートに誘うと，Ａがこれを受け入れるような対応をしたことにより，Ａへの執着心や嫉妬，ＡやＣが自分の思い通りに行動してくれないことへのいらだち等から，Ａ及びＣに対する怒りや憎しみを募らせた。
そこで   ，被告   人は，   正当な   理由が   ないの   に，同   日午後   ７時頃   ，札幌   市ａ区・・・・・Ｃ方に無施錠の玄関から侵入し，その頃，同所において，１同人（当時５２歳）に対し，殺意をもって，あらかじめ用意していた刃体の長さ約１６．０センチメートルの包丁（略）で頭部，胸部等を数回刺した上，あらかじめ用意していたバット（略）で頭部等を多数回殴打するなどし，よって，同月８日午後０時３０分頃，同市ｂ区・・・・・Ｄ病院において，同人を
脳挫傷により死亡させて殺害し，
２Ａ（当時２３歳）に対し，殺意をもって，前記バットで頭部，顔面等を数回殴打したが，同人に全治約６か月間を要する左橈骨骨幹部骨折，頭部打撲，前額部挫創，歯槽骨骨折，歯の脱臼，両手打撲等の傷害を負わせたにとどまり，
殺害の目的を遂げず，
第２業務その他正当な理由による場合でないのに，同月７日午後７時頃，前記Ｃ
方において，前記包丁１丁を携帯し，
第３同日午後７時１０分頃，同所において，Ａが親権者として監護するＢ（当時１歳８か月）が未成年者であることを知りながら，同人を抱きかかえて前記Ｃ方から連れ出し，同人方付近に駐車中の自動車に乗車させ，同車を発進させて連れ去り   ，その   頃から   ，同月   ８日午   前１時   ３０分   頃，北   海道ｃ   郡ｄ町・・・・・Ｅ方において，前記ＢをＦに引き渡すまでの間，Ｂを乗車させた前記車両を走行させるなどして，同人を自己の支配下に置き，もって未成年者を略取した。
（証拠の標目）
（累犯前科）
（法令の適用）
罰    条
判示第１の行為
住居侵入の点       刑法１３０条前段
１の殺人の点       刑法１９９条
２の殺人未遂の点     刑法２０３条，１９９条
判示第２の行為            銃砲刀剣類所持等取締法３１条の１８第３号，２２条
判示第３の行為       刑法２２４条
科刑上一罪の処理
判示第１の罪              刑法５４条１項後段，１０条（刑及び犯情の最も重い殺人罪の刑で処断）
刑種の   選択
判示第１の罪         有期懲役刑
判示第２の罪        懲役刑
累犯加   重        いずれも刑法５６条１項，５７条（それぞれ再犯の加重〔判示第１の罪の刑については同法１４条２項
の制限に従う〕）
併合罪の処理         刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に同法１４条２項の制限内で法定の
加重）
未決勾   留日数   の算入       刑法２１条
没収      刑法１９条１項２号，２項本文
訴訟費用の不負担      刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
量刑上重視される殺人と殺人未遂についてみると，被告人は，突然被害者らに襲い掛かり，判示のとおりのし烈な暴行を加え，被害者らが倒れてもなお執ように暴行を加えており，非常に残虐な犯行態様である。これだけの暴行をちゅうちょもせずに行っていることからすれば，いずれの被害者に対する暴行も強固な殺意に基づくものであったことは明らかである。被告人は，自宅からバットと包丁を持ち出して被害者らの家に入ると，すぐ殺害行為に及んでいるのであって，被害者らを殺害する目的で凶器を準備した計画的犯行といえる。


平成３０年４月１３日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１８２号審決取消請求事件（以下「第１事件」という。）同第１０１８４号審決取消請求事件（以下「第２事件」という。）
口頭弁論終結日平成３０年２月２日
判決
第１事件原告          日本ケミファ株式   会社同訴訟   代理人弁護士         伊    原    友    己
加      古    尊    温
同訴訟   代理人   弁理士       今    村    正    純
室      伏    良    信
橋      本    諭    志
第２事   件原告       Ｘ
上記両名訴訟   代理人   弁理士           田    朋    子
村    松    大    輔
第１・   ２事件   被告         塩野義   製薬株   式会社同訴訟   代理人   弁護士          大    野    聖    二
金      本    恵    子
同訴訟   代理人   弁理士       松任    谷    優    子
梅    田    慎    介
第１・２事件被告補助参加人      アストラゼネカユーケイ
リミテッド
同訴訟代理人弁   護士         末    吉              剛同訴訟   代理人   弁理士          寺    地    拓    己
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
特許庁が無効２０１５－８０００９５号事件について平成２８年７月５日にした審決を取り消す。
２第２事件
上記１と同じ。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，訴えの利益の有無，進歩性の有無及びサポート要件違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
第１・２事件被告（以下，単に「被告」という。）は，平成４年５月２８日（国内優先権主張：平成３年７月１日〈以下「本件優先日」という。〉）を出願日（以下「本件出願日」という。）とし，名称を「ピリミジン誘導体」とする発明について特許出願（特願平４－１６４００９号）をし，平成９年５月１６日，設定登録がされた（甲６５。特許第２６４８８９７号。請求項の数１２。以下，この特許を「本件特許」という。）。
第２事件原告（以下「原告Ｘ」という。）は，平成２７年３月３１日，当時の本件特許の請求項１～５及び７～１２について，特許無効審判を請求した（甲７９。無効２０１５－８０００９５号。以下「本件審判」という。）。第１・２事件被告補助参加人（以下，単に「被告補助参加人」という。）は，本件審判に，被請求人を補助するため参加を申請し，その許可を受け，第１事件原告は，本件審判に，請求人として参加を申請し，その許可を受けた（弁論の全趣旨）。被告は，平成２７年８月３日付け訂正請求書により，特許請求の範囲の訂正を含む訂正を請求した（甲８０。請求項３，４，７及び８を削除し，請求項１３～１７を加えることにより，訂正後の請求項の数を１３とするもの。訂正後の請求項の数１３。）。特許庁は，平成２８年７月５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１４日，原告らに送達された。なお，特許庁は，別件審判（無効２０１４－８０００２２号）の審決の確定によって，被告の平成２６年６月３０日付け訂正請求書による特許請求の範囲の訂正を含む訂正（以下「本件訂正」という。）後の特許請求の範囲及び明細書により特許権の設定の登録がされたものとみなされたため，本件訂正と同内容の前記平成２７年８月３日付け訂正請求書による訂正によって，何ら訂正がされていないことになるから，前記平成２７年８月３日付け訂正請求書による訂正は，特許法１３４条の２第１項各号に掲げるいずれの事項を目的とするものとも認められないとして，認めず，請求の趣旨は，本件訂正後の請求項１，２，５，９～１２に係る特許は無効にするというものであり，請求人がした本件訂正後の請求項１３，１５～１７に係る特許を無効にするとの補正は，許可しないとして，本件訂正後の請求項１，２，５，９～１２と明細書について判断を行った。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の請求項１，２，５，９～１２の発明に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下，本件訂正後の本件特許の請求項１，２，５，９～１２の発明を，請求項に対応して，「本件発明１」などと呼称し，本件発明１，２，５，９～１２を総称して「本件発明」ともいう。以下，本件訂正請求書に添付された明細書（甲８１）を「本件明細書」という。）。
【請求項１】（本件発明１）
式（Ｉ）：
【化１】
（式中，
１は低級アルキル；
２はハロゲンにより置換されたフェニル；
３は低級アルキル；
Ｒ４は水素またはヘミカルシウム塩を形成するカルシウムイオン；Ｘはアルキルスルホニル基により置換されたイミノ基；破線は２重結合の有無を，それぞれ表す。）
で示される化合物またはその閉環ラクトン体である化合物。
【請求項２】（本件発明２）
（＋）－７－［４－（４－フルオロフェニル）－６－イソプロピル－２－（Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン）－５－イル］－（３Ｒ，５Ｓ）－ジヒドロキシ－（Ｅ）－６－ヘプテン酸。
【請求項５】（本件発明５）
式（Ｉ）：
【化２】
（請求項１の式（Ｉ）と同じなので化学式は省略する。）
（式中，
１は低級アルキル；
２はハロゲンにより置換されたフェニル；
３は低級アルキル；
４はヘミカルシウム塩を形成するカルシウムイオン；
Ｘはメチルスルホニル基により置換されたイミノ基；
破線は２重結合の有無を，それぞれ表す。）
で示される化合物。
【請求項９】（本件発明９）
式（Ｉ）：
【化４】
（請求項１の式（Ｉ）と同じなので化学式は省略する。）
（式中，
１は低級アルキル；
２はハロゲンにより置換されたフェニル；
３は低級アルキル；
４はヘミカルシウム塩を形成するカルシウムイオン；
Ｘはメチルスルホニル基により置換されたイミノ基；
破線は２重結合の存在を，それぞれ表す。）
で示される化合物。
【請求項１０】（本件発明１０）


式（ｂ）で示される化合物を，（３Ｒ）－３－（tert－ブチルジメチルシリルオキシ－５－オキソ－６－トリフェニルホスホラニリデンヘキサン酸誘導体と反応させて式（ｃ）で示される化合物を生成させる工程と，
【化５】
【化６】
式（ｃ）で示される化合物のtert－ブチルジメチルシリル基を離脱することにより
式（ｄ）で示される化合物を生成させる工程と，
【化７】
式（ｄ）で示される化合物を還元する工程と，を含む方法によって得られる
式（Ｉ）：
【化８】
（各式中，
１は低級アルキル；
２はハロゲンにより置換されたフェニル；
３は低級アルキル；
４はヘミカルシウム塩を形成するカルシウムイオン；
Ｘはアルキルスルホニル基により置換されたイミノ基；
破線は２重結合の存在；
ｔ－Ｂｕはtert－ブチル；
Ｃ＊は不斉炭素原子を，それぞれ表す。）
で示される，光学活性体化合物。
【請求項１１】（本件発明１１）
(＋)－７－[４－(４－フルオロフェニル)－６－イソプロピル－２－(Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン)－５－イル]－(３Ｒ，５Ｓ)－ジヒドロキシ－(Ｅ)－６－ヘプテン酸のカルシウム塩。
【請求項１２】（本件発明１２）
請求項１に記載の化合物を有効成分として含有する，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤。
３原告らが主張する無効理由
(1)無効理由１（甲１を主引用例とする進歩性欠如）本件発明１，２，５，９～１２は，甲１（特表平３－５０１６１３号公報）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）及び甲２（特開平１－２６１３７７号公報）に記載された発明（以下「甲２発明」という。以下，枝番のある書証は，特に断らない限り，枝番を全て含む。）並びに本件優先日当時の技術常識に基づいて，特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者（以下「当業者」という。）が容易に発明をすることができた（特許法２９条２項）。
(2)無効理由２（サポート要件違反）
本件発明１，２，５，９～１２は，従来技術に比較して顕著に高活性であったとはいえないから，当業者が本件発明の課題を解決できるものと理解できず，特許請求の範囲に記載された特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されたものとはいえない（平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条５項１号）。
４審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
(1)無効理由１について
ア本件発明１について
(ｱ)甲１発明
（Ｍ＝Ｎａ）の化合物」
(ｲ)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
【一致点】
「式（Ｉ）
（式中，
Ｒ１は低級アルキル；
Ｒ２はハロゲンにより置換されたフェニル；
Ｒ３は低級アルキル；
破線は２重結合の有無を，それぞれ表す。）
で示される化合物またはその閉環ラクトン体である化合物」である点
【相違点】
（１－ⅰ）
Ｘが，本件発明１では，アルキルスルホニル基により置換されたイミノ基であるのに対し，甲１発明では，メチル基により置換されたイミノ基である点
（１－ⅱ）
Ｒ４が，本件発明１では，水素又はヘミカルシウム塩を形成するカルシウムイオンであるのに対し，甲１発明では，ナトリウム塩を形成するナトリウムイオンである点
(ｳ)相違点の判断
ａ相違点（１－ⅰ）について
(a)甲１発明からの動機付けについて
甲１発明は，甲１の特許請求の範囲に記載される
「式Ｉ
」において，「Ｒ１」として「不斉炭素を含まぬＣ１～６アルキル」である「イソプロピル」を選択し，「Ｒ２」として「－Ｎ（Ｒ８）２，但し，Ｒ８は独立に，不斉炭素原子を含まぬＣ１～４アルキル」である「メチル」を選択し，「Ｑ」として「Ｑ”」の「Ｑ”
ａ」，すなわち，
「」を選択し，その「Ｒ３」，「Ｒ４」，「Ｒ５」のうち，二つが「水素」，一つが「フルオロ」を選択し，「Ｘ」として「ビニレン」を選択し，「Ｙ」として「」の「Ｒ６」の「水素」，「Ｒ７」の「カチオン」である「ナトリウムイオン」を選択したものといえる。
また，甲１発明の化合物は，実施例１ｂ）で得られたものであるから，「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素」を阻害する薬理活性を有することがデータで裏付けられているものである。一方，甲１の特許請求の範囲に記載される式Ｉで示される化合物は，甲１発明と同様の薬理活性を有することが全ての範囲で裏付けられているわけではないが，そのような薬理活性が一応期待される化合物として記載されているものといえる。
そこで，本件発明１と甲１の特許請求の範囲に記載された式Ｉとの関係をみると，本件発明１は，上記式Ｉの「Ｒ２」として「－Ｎ（Ｒ８）２」を選択し，さらに,「Ｒ８」が甲１発明のように「不斉炭素原子を含まぬＣ１～４アルキル」である「メチル」ではなく，一方の「Ｒ８」としてアルキルスルホニル基（－ＳＯ２Ｒ’；Ｒ’はアルキル基）を選択したものといえるが，このような置換基を選択した化合物は，上記式Ｉの範囲に含まれてはいない。
そうすると，甲１の式Ｉに含まれない化合物については，「ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素活性」を阻害する薬理活性を期待することができるとはいえないから，甲１発明の「ジメチルアミノ基」を，式Ｉの範囲に含まれない選択肢である「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２Ｒ’）」に置き換える動機付けがあるとはいえない。
(b)甲２発明からの動機付けについて
甲２には，「一般式


」において，「Ｒ１」として「アルキル」を，「Ｒ２」として「アリール」を，「Ｒ３」として「－ＮＲ４Ｒ５」で，「Ｒ４」，「Ｒ５」として「アルキル」，「アルキルスルホニル」を，「Ｘ」として「－ＣＨ＝ＣＨ－」を，「Ａ」として「」で「Ｒ６」として「水素」，「Ｒ７」として「カチオン」を，それぞれ選択肢として含むことが記載され，さらに,「一般式（Ｉ）の殊に好ましい化合物」として，「Ｒ１」として「イソプロピル」を，「Ｒ２」として「フェニル」で「フッ素」で一置換されたものを，「Ｒ３」として「－ＮＲ４Ｒ５」で，「Ｒ４」，「Ｒ５」として「メチル」，「メチルスルホニル」を，それぞれ選択肢として含むことも記載され，「Ｒ７」として「カルシウムカチオン」を，選択肢として含むことも記載されている。甲２の一般式（Ｉ）の化合物も，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤を提供するものであって，甲１の式Ｉの化合物と同様，ピリミジン環を基本骨格とし，そのピリミジン環の２，４，６位に置換基を有する化合物である点で共通するものであって，選択する置換基によっては，両者に含まれる化合物が一部重複することもあるが，甲１の式Ｉの化合物と甲２の一般式（Ｉ）の化合物は，前記ピリミジン環の置換基の選択範囲が全て一致しているわけではなく，それぞれ，別個の化学構造式を有する化合物として特定され，その化学構造式の化合物であることを前提にＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤となり得ることが記載されているものといえる。そして，化合物の構造が異なれば，そのＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害作用が同じになるとはいえないから，甲１発明のジメチルアミノ基の上位概念として，甲２の一般式の「Ｒ３」の「－ＮＲ４Ｒ５」が対応するとしても，甲１発明のジメチルアミノ基を甲１に開示のない置換基に，甲２の記載に基づいて置換する動機付けがそもそもあるとはいえない。
加えて，甲２の一般式（Ｉ）の化合物における「Ｒ１」，「Ｒ２」，「Ｒ３」は，それぞれ極めて多数の選択肢があるところ，少なくとも「Ｘ」と「Ａ」が甲１発明と同じ構造として具体的に実施例として記載されているのは，実施例８の「メチルエリスロ－（Ｅ）－３，５－ジヒドロキシ－７－［２，６－ジメチル－４－（４－フルオロフェニル）－ピリミド－５－イル］－ヘプト－６－エノエート」（Ｒ３がメチル），実施例１５の「メチルエリスロ（Ｅ）－３，５－ジヒドロキシ－７－［４－（４－フルオロフェニル）－６－メチル－ピリミド－５－イル］－ヘプト－６－エノエート」（Ｒ３がフェニル），実施例２３の「メチルエリスロ－（Ｅ）－３，５－ジヒドロキシ－７－［４－（４－フルオロフェニル）６－イソプロピル－２－フェニル－ピリミド－５－イル］－ヘプト－６－エノエート」（Ｒ３がフェニル）のみであって，「Ｒ３」として「－ＮＲ４Ｒ５」を選択したものは一つも記載されていない。さらに，「－ＮＲ４Ｒ５」が置換した化合物については，その製造方法もＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の薬理試験も記載されておらず，「－ＮＲ４Ｒ５」において，「Ｒ４」，「Ｒ５」として「メチル」と「メチルスルホニル」という特定の組合せを選択することの記載もない。
そうすると，甲２に記載される一般式（Ｉ）の「Ｒ３」として，極めて多数の選択肢の中から可能性として考え得る置換基というだけの「－ＮＲ４Ｒ５」で，「Ｒ４」，「Ｒ５」として「メチル」と「メチルスルホニル（ＳＯ２ＣＨ３）」を選択した化合物が，そもそも技術的な裏付けをもって記載されているともいえず，この記載に基づいて，甲１発明の「ジメチルアミノ基」を，「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」に置き換える動機付けがあるとはいえない。
(c)技術常識に基づく動機付けについて
甲７，１０，１１の記載からすると，コレステロールは肝臓で大部分が合成され，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤がこのコレステロールの生合成を阻害するものであるから，副作用を考慮して肝臓の選択性が高いＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤を得ようとすることは，本件優先日当時の技術課題として当業者が認識し得るものとなっていたということはできる。
次に，甲７，２０の記載からは，例外はあるとしても，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤において親水性の化合物が，肝選択性を高める可能性があることが示唆されているといえ，肝臓の選択性が高いＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤を得るために，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示す化合物を，親水性という指標で評価し，親水性の高い（ｌｏｇＰが２以下の）化合物を選択するという動機付けは本件優先日当時の当業者が認識できたものと一応認めることができる。その一方，甲７，２０とも，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性がある化合物の親水性を評価したものであるが，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示す化合物を親水性とするために，どのような化学構造とすればよいのかについては何ら記載されていない。


甲９には，対象とする化合物のｌｏｇＰ値を理論的に計算できることと，特定の置換基に対応したπｘ値が示され，合成しようとする化合物の相対的脂溶性などを予測することが可能になることが記載され，ＲとＸを置換基とする芳香族置換体において，Ｘが「３－ＳＯ２ＣＨ３」（メチルスルホニル基）のπｘ値が－１．２６であることが示されているが，化合物を親水性にするためにメチル基をメチルスルホニル基に変換するという化合物の改変手段が記載されているわけではないし，ここで示されるメチルスルホニル基は芳香族環に直接置換されるものであって，ピリミジン環にアルキルスルホニル基により置換されたイミノ基（－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）を含む）が置換されている本件発明１とは異なる構造のものである。そうすると，既にＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性があることが分かっている化合物の親水性を測定し，その中から親水性の高い化合物を選択するという動機付けはあるとしても，甲１発明の特定の置換基を別の置換基に置き換えれば，必ずしもＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を保持するかは分からないのであるから，そもそも，メチルスルホニル基を有する化合物のｌｏｇＰ値が小さくなる（親水性となる）ことのみを根拠として，甲１発明において，親水性とするために，その特定の置換基をメチルスルホニル基と置き換える動機付けがあるとはいえない。また，医薬化合物の開発において，特定の薬理活性を有する化合物の構造を少しずつ変えてその作用を調べることが一般的に行われているとはいえるが，化学構造の変化によってどのような薬理作用の変化が生じるかは不明である以上，甲１発明の化学構造を改変して親水性のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤となる化合物を得ようとするのであれば，少なくともＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性が保持される範囲内で親水性となる化合物を得るのが自然である。
甲１６は，ピリジン及びピリミジン置換３，５－ジヒドロキシ－６－ヘプテン酸のラクトンを合成し，ＨＭＧ－ＣｏＡに対する阻害活性について構造－活性の関連性を調査した論文であって，そこには，以下の構造式（略）において，中央の芳香族環（ピリミジン環）の２，４及び６位における置換が強力な生物活性をもたらすこと，６位（Ｒ１）にイソプロピル基を導入すれば生物活性は最大になること，４位（Ｒ２）の極性置換基は４－クロロフェニル及び４－フルオロフェニルが強力な阻害剤となること，２位（Ｒ３）の置換は最適な生物活性のために最も重要で，嵩高のアルキル基の導入のみならずフェニル部分の導入によって力価の顕著な上昇が得られることが記載されている。
そうすると，甲１６の記載に接した当業者であれば，甲１発明と同様のピリミジン環の６位がイソプロピル基で，４位が４－フルオロフェニル基で置換された化合物の２位の置換基は嵩高いアルキル基やフェニル環が高い阻害活性を示し，甲１の式Ｉの「Ｒ２」として，「不斉炭素原子を含まぬＣ１～C６アルキル」を選択できることと合わせみて，甲１発明の「ジメチルアミノ基」を，アルキル基やフェニル環に置換することはあっても，甲１，１６に何ら記載のない「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２Ｒ’）」に置き換える動機付けがあるとはいえない。また，甲１や甲１６と関係のない甲２の記載に基づいて，その中から「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」を選択することを想起するともいえない。さらに，甲１６には，中央の芳香族環（ピリミジン環）の２位における嵩高の親油性の置換基が合成ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤の生物活性に寄与していることが記載されているのであるから，そもそも，甲１発明を親水性にするための置換基や置換部位について何らかの示唆があるものとも認めることができない。
甲２９は，本件優先日前に存在するメチルスルホニル基を置換基として有する化合物の検索結果が記載され，甲３０にもメチルスルホニル基を置換基として有する化合物が記載されているが，これらはＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤であるかも不明であって，また，メチルスルホニル基を置換基とすることでその化合物がどのような性質となるのかも記載されていないから，単に，メチルスルホニル基を置換基として有する化合物が本件優先日前に存在していたからといって，甲１発明のジメチルアミノ基を改変し，そのメチル基をメチルスルホニル基とすることが容易に想到できるわけではない。
さらに，本件優先日前に頒布されたその他の証拠をみても，メチルスルホニル基とメチル基を置き換えることの技術的意義についての記載すらなく，甲１発明の化合物を親水性とするために，甲１発明の２位の「ジメチルアミノ基」を「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２Ｒ’）」とすることを動機付ける記載は見当たらない。そうすると，仮に，甲１発明の化学構造を改変して親水性の化合物を得ることを当業者が想起したとしても，甲１発明の化合物を親水性とするために，特定の位置（ピリミジン環の２位）に存在する「ジメチルアミノ基」の一方のメチル基のみをメチルスルホニル基（アルキルスルホニル基）に置き換え，「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２Ｒ’）」とする動機付けがあるとはいえない。
(d)小括
したがって，甲１発明において，相違点（１－ｉ）の構成を採用することが当業者にとって容易であったということはできないから，相違点（１－ⅱ）について検討するまでもなく，本件発明１は，甲１発明及び甲２発明並びに本件優先日当時の技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたということはできない。
ｂ本件発明   1の効果
本件発明１の効果は，強力なＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示す有効な薬剤となる化合物を提供することにあるものと認める。


一方，甲１には，甲１発明の化合物がＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示すことが記載されているものの，甲１発明において，ピリミジン環の２位の「ジメチルアミノ基」を，式Ｉの範囲に含まれない「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」に置き換えた場合に，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性がどのようになるか記載がない。甲１には，ピリミジン環の２位を「４－モルホリル基」に置換した化合物も記載されているが，これも甲１の式Ｉの「Ｒ２」として「－Ｎ（Ｒ８）２」を選択し，さらに，「Ｒ８」がその定義にある「双方のＲ８は窒素原子と一緒になって，５－，６－，７－員の随時置換されていてもよい環の部分を形成し，該環は随時ヘテロ原子を含んでもいてもよい（環Ｂ）」から選択されたものであって，「Ｒ２」として式Ｉの範囲に含まれない「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」とした場合に，その活性がどうなるかについては記載がない。
次に，甲２には，式Ｉの「Ｒ３」として「－ＮＲ４Ｒ５」を選択し，「Ｒ４」，「Ｒ５」の選択肢としてメチル，メチルスルホニルが併記されているが，メチル基とメチルスルホニル基が薬理活性として同等の置換基であることを示唆する記載もなく，「Ｒ３」として「－ＮＲ４Ｒ５」を選択した化合物の実施例すら記載されておらず，このような化合物の薬理活性がどうなるかは甲２の記載から予測できるとはいえない。さらに，甲１６には，本件発明１の化合物と同様に，ピリミジン環の６位にイソプロピル基，４位に４－フルオロフェニル基を有する化合物が記載されているが２位の置換はアルキル基かフェニル基であって，「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」は記載がなく，ピリミジン環の６位にイソプロピル基，４位に４－フルオロフェニル基を有する化合物であれば，２位にどのような置換基であっても同様の活性が得られるとはいえない。
そして，薬理活性は，化合物の構造と密接に関連するものであって，薬理活性を有する化合物の置換基を変化させた場合に，場合によっては，その薬理活性が得られなくなる可能性もあるから，甲１，２，１６のみならずその他の証拠の記載を参酌しても，甲１発明のピリミジン環の２位の「ジメチルアミノ基」を，「－Ｎ（ＣＨ３）（ＳＯ２ＣＨ３）」に置き換えた化合物のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性がどうなるかは当業者が予測し得たということはできない。
本件発明１のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性がメビノリンナトリウムと対比して高いという薬理活性については，本件明細書の記載から推認することができ，かつ，甲３もそのことを裏付けているから，本件発明１の効果を否定することはできない。
ｃまとめ
したがって，本件発明１は，本件出願（優先日）前に頒布された甲１発明（主引用発明）及び甲２発明並びに本件優先日当時の技術常識に基づいて本件出願（優先日）前に当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
イ本件発明２，５，９～１２について
本件発明２，５，９～１２も，甲１発明及び甲２発明並びに本件優先日当時の技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
(2)無効理由２について
ア本件発明の課題について
下記一般式(Ⅰ)
「（式中，Ｒ１は低級アルキル，アリールまたはアラルキルでありこれらの基はそれぞれ置換されていてもよい；Ｒ２およびＲ３はそれぞれ独立して水素，低級アルキルまたはアリールであり該アルキルおよびアリールはそれぞれ置換されていてもよい；Ｒ４は水素，低級アルキルまたは非毒性の薬学的に許容しうる塩を形成する陽イオン；Ｘは硫黄，酸素，スルホニル基または置換されていてもよいイミノ基；破線は二重結合の有無をそれぞれ表わす）」
で示される化合物は，本件発明１，２，５，９～１１の化合物を包含するものであり，本件発明１の化合物を有効成分として含むＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤が本件発明１２であるから，本件発明１，２，５，９～１１が解決しようとする課題は，優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を有する化合物を提供することにあり，本件発明１２が解決しようとする課題は，そのような化合物を含むＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤の提供にあるものと認める。
そして，発明の詳細な説明には，本件発明が「３－ヒドロキシ－３－メチルグルタリルコエンザイムＡ（ＨＭＧ－ＣｏＡ）還元酵素阻害剤」に関するものであって，このようなＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤として，カビの代謝産物又はそれを部分的に修飾して得られたメビノリン，プラバスタチン，シンバスタチンのほかに，フルバスタチン，ＢＭＹ２２０８９等の合成ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤が開発されていることが記載されているが，これら既に開発されているＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤について何らかの課題があることは記載されていないから，本件発明においては，既に開発されているＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤であるメビノリン，プラバスタチン，シンバスタチン，フルバスタチン等よりも優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を必要とするものではなく，「コレステロールの生成を抑制する」医薬品となり得る程度に「優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性」を有する化合物又はその化合物を有効成分として含むＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤を提供することを課題にするものと認められる。
イ判断
(ｱ)製造について


発明の詳細な説明には，本件発明１に包含される「(+)－７－[４－(４－フルオロフェニル)－６－イソプロピル－２－（Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン）－５－イル]－（３Ｒ,５Ｓ）－ジヒドロキシ－（Ｅ）－６－ヘプテン酸」の「カルシウム塩」について，出発原料（ＩＩＩ－３）から「(+)－７－[４－(４－フルオロフェニル)－６－イソプロピル－２－（Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン）－５－イル]－（３Ｒ,５Ｓ）－ジヒドロキシ－（Ｅ）－６－ヘプテン酸ナトリウム塩」を製造し，それから「（ヘミ）カルシウム塩」とする具体的な製造方法が実施例１，２として記載されている。そして，その出発原料である化合物（ＩＩＩ－３）の具体的な製造方法も参考例１～４として記載されている。実施例として具体的に記載されている「（+)－７－[４－(４－フルオロフェニル)－６－イソプロピル－２－（Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン）－５－イル]－（３Ｒ,５Ｓ）－ジヒドロキシ－（Ｅ）－６－ヘプテン酸」の「カルシウム塩」は，本件発明１で示される式（Ｉ）のＲ１がメチル，Ｒ２がフッ素により置換されたフェニル，Ｒ３がイソプロピル，Ｒ４がカルシウムイオン，Ｘがメチルスルホニル基により置換されたイミノ基，二重結合が有の場合に当たるが，発明の詳細な説明には，式（Ｉ）の製造方法について一般的な記載があり，本件発明１においてＲ４がＨになる場合の製造方法も記載されている。また，以下の化合物ａ「」を，出発物質として製造することが記載されており，これは上記化合物（ＩＩＩ－３）に対応するところ，その製造例である参考例１～４の記載を合わせみると，そこに記載された試薬を一部変更することで，式（Ｉ）において，Ｒ１はメチルのみならずその他の低級アルキルも，Ｒ２はフッ素のみならずその他のハロゲンで置換されたフェニルも，Ｒ３はイソプロピルのみならずその他の低級アルキルも，Ｘはメチルスルホニル基のみならずその他のアルキルスルホニル基により置換されたイミノ基とする化合物を製造できることが当業者に理解できるといえる。そうすると，本件発明１の化合物は，発明の詳細な説明の記載に基づいて実際に製造すること，すなわち提供することができると当業者が理解できるといえる。本件発明２，５，９は，本件発明１の式（Ｉ）においてその一部を限定した化合物であるから，本件発明１の式（Ｉ）に示される範囲で製造できる以上，本件発明２，５，９の化合物も製造できることが当業者に理解できるといえる。本件発明１０は，特定の製造方法により製造されるものであるが，その一般的な製造方法が発明の詳細な説明に記載されているとともに具体的な実施例も記載されているから，本件発明１０の化合物も製造できることが当業者に理解できるといえる。
本件発明１１は，上記実施例１，２で実際に製造されている。したがって，請求項１，２，５，９～１１の化合物を製造することができると当業者が理解できる程度に発明の詳細な説明に記載されているといえる。
(ｲ)ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性について
発明の詳細な説明には，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性の測定方法として，ラット肝ミクロゾーム溶液と［３－１４Ｃ］ＨＭＧ－ＣｏＡ溶液との混液に被験化合物を混ぜてインキュベートした後，薄層クロマト板に展開し，Ｒｆ値が０．４５～０．６０の部分をかきとり，その比放射能を測定することでメビノリンナトリウム塩の相対活性を１００とした場合の相対活性を測定する方法が記載されている。そして，その測定した結果として，「(+)－７－[４－(４－フルオロフェニル)－６－イソプロピル－２－（Ｎ－メチル－Ｎ－メチルスルホニルアミノピリミジン）－５－イル]－（３Ｒ,５Ｓ）－ジヒドロキシ－（Ｅ）－６－ヘプテン酸」の「ナトリウム塩」である化合物（Ｉａ－１）のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害作用が，メビノリンＮａの阻害活性を１００とした場合に４４２の相対活性を有することが記載されている。発明の詳細な説明に記載されている化合物（Ｉａ－１）は，ナトリウム塩であり，遊離酸やヘミカルシウム塩である本件発明１に含まれるものではないが，薬理の作用機序からみて塩の形態にかかわらず，同様の薬効を発揮すると解されるから，ナトリウム塩と同じく，本件発明１も同様のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示すと推認することができ，実際，甲３によると，ヘミカルシウム塩「Ｓ－４５２２」もメビノリンナトリウム塩よりも強力なＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示しているから，上記推認が正しいことを裏付けているといえる。また，本件発明１は式（Ｉ）において，Ｒ１は低級アルキル，Ｒ２はハロゲンで置換されたフェニル，Ｒ３は低級アルキルを，Ｘはアルキルスルホニル基により置換されたイミノ基を選択した場合の化合物もその範囲に包含するものであるが，これらの置換基は実施例に示されたＲ１がメチル，Ｒ２がフッ素により置換されたフェニル，Ｒ３がイソプロピル，Ｘがメチルスルホニル基により置換されたイミノ基と極めて類似したものであって，化合物（Ｉａ－１）が医薬品となっているメビノリンナトリウムよりも高い活性を有することが示されている以上，化学構造が極めて類似する本件発明１も，同様のＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性を示す化合物となると当業者が理解でき，「コレステロールの生成を抑制する」医薬品となり得る程度に「優れたＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害活性」を有するということができる。そうすると，発明の詳細な説明には，本件発明１がその課題を解決できると当業者が理解できる程度に記載されているということができる。本件発明２，５，９～１１は本件発明１に包含されるものであるから，同様に，発明の詳細な説明にその課題を解決できると当業者が理解できる程度に記載されているということができる。
本件発明１２は，本件発明１を有効成分として含むＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤であるから，同様に，発明の詳細な説明にその課題を解決できると当業者が理解できる程度に記載されているということができる。
ウ小括


以上のとおり，本件発明１，２，５，９～１２に記載された特許を受けようとする発明は，発明の詳細な説明に記載されたものでないとはいえないから，本件明細書の特許請求の範囲の記載が平成６年改正前特許法３６条５項１号に適合しないとはいえない。
第３被告の本案前の抗弁
１東京高裁平成２年１２月２６日判決（平成２年（行ケ）第７７号無体財産権関係民事・行政裁判例集２２巻３号８６４頁）は，「本件訴えは，原告が請求した，本件特許を無効とすることについての審判請求は成り立たない旨の本件審決の取消しを求めるものであるから，特許法第１７８条第２項の規定により，原告が当事者適格を有することは明らかである。しかし，そのことから当然に原告が本件訴えについて，訴えの利益があるということはできない。即ち，原告の請求に係る本件特許無効審判請求は成り立たないとした本件審決は，形式的には原告に不利益な行政処分ではあるが，審決取消訴訟の訴訟要件としての訴えの利益は右のような形式的な不利益の存在では足りず，本件審決が確定することによりその法律上の効果として，原告が実質的な法的不利益を受け，又はそれを受けるおそれがあり，そのため本件審決の取消しによって回復される実質的な法的利益があることを要するものである。したがって，特許権の存続期間中であれば，無効とされるべき特許発明が，特許され保護を受けることによって不利益を被るおそれがあるとして当該特許を無効とすることにつき，審判請求は成立しないとした審決の取消しを求める訴えの利益が認められる者であっても，当該特許の有効か無効かが前提問題となる紛争が生じたこともなく，今後そのような紛争に発展する原因となる可能性のある事実関係もなく，特許権の存在による法的不利益が現実にも，潜在的にも具体化しないままに，当該特許権の存続期間が終了した場合等には，当該特許の無効審判請求は成立しないとした審決の取消しを求める訴えの利益はないとされるというべきである。」と判示している。
２本件特許権は，平成２９年５月２８日の経過をもって，既に消滅している（乙７６）。
原告らは，本件特許権存続期間中に，本件特許権の実施行為に相当する行為を行っておらず，被告は損害賠償請求権，告訴権等を有していないことは明らかであるから，原告らの訴えの利益は既に消滅しており，本件訴えは，却下すべきである。３(1)特許権の有効期間中，禁止権の効力を受けていたことは，審決を取り消しても回復できるものではない。
審決取消訴訟は，行政事件訴訟の一種であり，行政事件訴訟法上，期間の経過により，処分を取り消すことによって何らの法的利益もない場合，訴えの利益がないとするのは判例，通説である。
(2)特許法１２３条３項は，特許権の消滅により，直ちに訴えの利益が失われることがない旨を確認した規定にとどまり，訴えの利益がない場合であっても無効審判，審決取消訴訟を追行できるとする規定ではない。
第４本案前の抗弁に対する原告らの主張
特許権の存続期間が満了した場合であっても，無効審判請求ができることは条文上明らかであり，本件のような薬剤に関する発明について，競業する製薬会社間にその特許の有効性に関して争いがある場合，東京高裁平成２年１２月２６日判決の事案のように，自らが特許の存続期間中に実施し得たという現実的・具体的な可能性がないに等しいコンサルタント業者が特許の有効性について争う場合とは，事案が異なる。
原告らは，本件特許権の存続期間中，本件特許権の侵害行為と評価されるような実施行為は行っておらず，その意味において，被告が原告らに対して損害賠償請求権や告訴権等本件特許権の侵害を前提とする各種責任追及に関する法的権利を現時点において有していないことは争わないが，本件特許の禁止権の効力を現実的・具体的に受けていたものであり，しかも，その特許の成立に影響を与えたデータについても疑義があるという事案であるから，その特許の有効性に関する審決の取消訴訟において司法判断を受けられるのは当然である。
第５原告ら主張の審決取消事由
１取消事由１（進歩性の判断の誤り）
(1)動機付けがないとの判断の誤り
ア甲１からの動機付け
(ｱ)甲１発明の化合物（甲１の実施例１ｂ）の化合物）と本件発明化合物の構造は，下図のとおりであり，その相違点（赤枠部分）は，ピリミジン環の２位のＮ原子の置換基が，メチル基かメチルスルホニル基かだけである（ナトリウム塩かカルシウム塩かの違いもあるが，この違いは，本件発明化合物の進歩性に何ら寄与しない。）。
(ｲ)甲１発明の化合物は，ヒト患者で有用性が確認されたコンパクチンの約１２５倍，本件優先日当時コレステロールを低下させる薬剤として販売されていたメビノリン(ロバスタチン)の約１５倍という，優れたinvivo   活性を有する（甲１の１１頁右下欄２１行目～１２頁左上欄６行目に記載されている試験Ｂ（invivo動物実験試験））。
したがって，当業者が，甲１発明の化合物をリード化合物とする動機付けがあった。
(ｳ)本件優先日当時，副作用を考慮して肝臓選択性の高いＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤を得ようとすることが認識されており，当業者が，リード化合物である甲１発明の化合物の親水性を高めることにより，ＨＭＧ－ＣｏＡ還元酵素阻害剤の標的臓器である肝臓へ化合物を選択的に移行させるために，親水性の置換基を導入する動機付けがあった。
そして，本件優先日当時の技術常識を考慮すると，甲１発明の化合物に親水性の置換基を導入するには，ピリミジン環の２位への導入が必然であり，当業者は，甲１発明の化合物のピリミジン環の２位に親水性の置換基を導入する動機付けがあった。
すなわち，甲１発明の化合物は，下図のとおりであるところ，ピリミジン環５位のジヒドロキシヘプテン酸は活性に必須のいわゆるファーマコフォアである（甲１５）から，当業者はこの部分の変換は考えない。
また，ピリミジン環４位のｐ－フルオロフェニル基及び６位のイソプロピル基の
本件発明化合物（ロスバスタチン）Ca2+
-組合せで強い活性が得られていること（甲１６の「ＴａｂｌｅⅠ」の化合物２ｔ～２ｗと２ｒ～２ｓの比較，甲２６，２７，７６），当時開発されていた化合物の多くがこの組合せを有していたこと（甲８）を考えると，当業者は，ピリミジン環の４位及び６位の変換も考えない。
したがって，当業者は，甲１発明の化合物のピリミジン環の２位に親水性の置換基を導入する。