(2)原判決１２頁２６行目の●●●●●●●●●●の後に，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を付加する。(3)原判決１３頁６行目の●●●●●●●●●●●から１０行目の●●●●●●●●●●までを次のとおり改める。
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●(4)原判決１４頁２１行目から２３行目にかけての●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●を●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●と改める。(5)原判決１６頁３行目の「これに対し，」から６行目末尾までを削除する。(6)原判決１６頁７行目の「本件訴訟において」を「原審第１回口頭弁論期日において」と改める。
(7)原判決１６頁１２行目末尾に行を改めて次のとおり改める。「(6)ア被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，２０１７年（平成２９年）５月２４日付け第一修正反訴状（甲３３）で，控訴人アップルに対し，①被控訴人クアルコムが控訴人アップルに対して申し入れた，携帯通信ＳＥＰライセンス条件に関する２０１６年（平成２８年）６月及び同年７月の両申入れ（ロイヤルティ条件を含む。）を含むライセンスの申入れが，被控訴人クアルコムがＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）に確約したＦＲＡＮＤ条件を充足し，控訴人アップルは，その非合理的かつ不誠実な交渉戦術により，ライセンシーとなる意思がない交渉者となるため，被控訴人クアルコムは，控訴人アップルに関して，自らがＥＴＳＩに誓約したＦＲＡＮＤ条件を充足かつ履行していると確認すること，②もし裁判所が控訴人アップルに関して被控訴人クアルコムが履行すべきＦＲＡＮＤ条件の誓約が未だ充足されず履行されていないと判断し，控訴人アップルには，依然として，被控訴人クアルコムからＦＲＡＮＤ条件による申入れを受ける権利があると判断する場合は，携帯通信ＳＥＰのポートフォリオ・ライセンスのためのＦＲＡＮＤ条件によるロイヤルティが，控訴人アップルに対して既に申し入れられている旨を確認する判決を求めた。その後，被控訴人クアルコムは，２０１８年（平成３０年）４月１０日，米国訴訟において，自社の保有する全世界的な携帯通信ＳＥＰポートフォリオに含まれる特許についてＦＲＡＮＤ条件でのロイヤルティの確認を求める申立てを取り下げたが，同月１１日付け第二修正反訴状（甲３４）で，上記①と同様の判決を求めた。
また，被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，同年６月２９日，控訴人アップルが本件特許の米国対応特許を侵害している旨の電子工学及びコンピューターサイエンスの教授による専門家意見書を提出した（甲３８）。
被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，同年９月１４日，本件特許の米国対応特許（米国特許６，５５６，５４９号）を含む９つの米国訴訟対象特許について，控訴人アップルを提訴しないとの無条件かつ撤回不能な誓約をしたことを理由に，控訴人アップルの第１修正訴状等の一部却下を求める申立てをした（乙７，８）。カリフォルニア南部地区連邦地方裁判所は，同年１１月２０日，被控訴人クアルコムが控訴人アップルに対してした上記誓約を踏まえ，被控訴人クアルコムの上記申立てを認容した（乙８）。
イ台湾の公平交易委員会（ＴＦＴＣ）は，２０１７年（平成２９年）１０月２０日，被控訴人クアルコムが，ＣＤＭＡ，ＷＣＤＭＡ及びＬＴＥの移動体通信規格に適合するベースバンドチップ市場における支配的地位を濫用し，競合チップ業者へのライセンスを拒絶するとともに，制限的な条項を規定することを要求し，ライセンス契約を締結しなければチップを提供しないという手段を講じ，特定の事業者と排他的取引に係るリベート条項を含む契約を締結する等したことが，ベースバンドプロセッサ市場の競争を損ない，不公正な方法で直接又は間接的に他の事業者が競争に参加することを妨げる行為であり，台湾の競争法である公平交易法９条１項に違反するとして，被控訴人クアルコムに対し，２３４億台湾元の制裁金を課すこと，是正措置として，競合チップ業者及び携帯電話業者にライセンス契約の改訂又は新しいライセンス契約を提案できることを通知し，協議を行うことを命じる処分をした（甲３６，３７）。
ウ被控訴人クアルコムは，ドイツ訴訟において，２０１８年（平成３０年）３月１４日付け「法的紛争における答弁書」（甲３５）を提出した。同書面には，「これらのライセンス契約は，この点において，常に，特定の期間における[クアルコムの]全ての特許がライセンスされるよう構築されてきた。この特定の制限された期間は，『取込み期間（captureperiod）』とも呼ばれている。これらのライセンス契約の条件は，これまで一定の期間ごとに再交渉されており，それによって，ライセンスの取込み期間を延長し，新たな技術をライセンスに取り込んできた。」，「したがって，２０１６年第４四半期から現在に至るまで，ＣＭ（製造受託業者）は，アップル以外の機器の製造と販売について合意されたロイヤルティは支払っているものの，アップルがクアルコムの特許（標準必須特許であれ，非必須特許についてであれ）を使用した対価として支払われるべき何らのロイヤルティも，支払っていない。この背景を理由として，当然のこととして，取込み期間を将来に延長することや，例えば，訴訟において問題となっている特許をライセンスに取り込むための交渉は一切行われていない。実際，アップルは，ＣＭに対して，交渉を行うよう説得しようとは試みていない。」との記載がある。


(7)被控訴人らは，平成３１年１月１５日の当審第１回口頭弁論期日において，被控訴人クアルコムは，ＣＭに対し，本件特許を含む特許について，原告製品の生産，譲渡等に係るライセンスを付与しており，控訴人らは，ＣＭから全ての原告製品の供給を受けているから，被控訴人らは，控訴人らに対し，現在，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を行使する意思はないし，日本法上行使できるものとも考えていない旨を述べ，同日，本件弁論は終結した。」
２争点２（確認の利益の有無）について
以下のとおり訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２０頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「カこれに対し控訴人らは，①本件特許権がＣＭライセンス契約の対象特許となっていることについて，被控訴人らからこれを裏付ける証拠は提出されていないこと，②被控訴人クアルコムは，控訴人アップルと被控訴人クアルコム間のドイツ訴訟において，２０１６年（平成２８年）第４四半期以降，ＣＭとの間で，新たな特許や訴訟の対象特許を取り込むための交渉を一切行っていないことを自認しており，ＣＭライセンス契約の有効性やその許諾対象特許の範囲について疑義があること，③被控訴人クアルコムは，台湾の公平交易委員会（ＴＦＴＣ）が２０１７年（平成２９年）１０月２０日にＣＭを含む携帯通信端末の製造販売業者との間で締結しているライセンス契約について，ライセンス条件の再交渉を行うことを命じる旨の是正命令を受けて，被控訴人クアルコムとＣＭとの間でＣＭライセンス契約の再交渉が開始されており，ＣＭライセンス契約の条件は今後変更される可能性があること，④被控訴人クアルコムは，控訴人アップルに対し，自社が保有する必須宣言特許をほぼ完全に網羅する特許の一覧表（本件特許を含む。）（甲７）及び自社の保有する必須宣言特許のクレームチャート（甲１４）を提示し，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●との文言を含むレター(甲６)を送付することにより，「直接ライセンスなしでは(absentadirectlicense)」被控訴人クアルコムの必須宣言特許（本件特許を含む。）が控訴人アップルによって侵害されているとの認識を示したこと，⑤被控訴人クアルコムが，控訴人アップルの求めに応じて提供した一覧表に本件特許が含まれていたことなどに照らせば，本件特許権はＣＭライセンス契約の対象特許となっているとはいえず，また，控訴人アップルと被控訴人クアルコム間のライセンス交渉の中で，被控訴人クアルコムが控訴人アップルに対し原告製品が本件特許権を含む被控訴人クアルコムの保有する数多くの特許権を侵害していると主張したことは明らかである旨主張する。
(ア)しかしながら，前記１(7)認定のとおり，被控訴人らは，本件弁論を終結した当審第１回口頭弁論期日において，被控訴人クアルコムは，ＣＭに対し，本件特許を含む特許について，原告製品の生産，譲渡等に係るライセンスを付与しており，控訴人らは，ＣＭから全ての原告製品の供給を受けているから，被控訴人らは，控訴人らに対し，現在，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を行使する意思はないし，日本法上行使できるものとも考えていない旨を表明していることに照らすと，本件の口頭弁論終結時点において，本件特許が被控訴人クアルコムとＣＭ間のＣＭライセンス契約におけるライセンス対象とされていることが認められる。
次に，控訴人らが述べるように２０１６年（平成２８年）第４四半期以降，被控訴人クアルコムとＣＭとの間で，新たな特許や訴訟の対象特許を取り込むための交渉を行っていないとしても，そのことは，ＣＭライセンス契約の内容が変更されたり，又は契約自体の効力が喪失したことを直ちに意味するものではない。また，被控訴人クアルコムがＴＦＴＣの是正命令（処分）を受けてＣＭとの間でＣＭライセンス契約の再交渉を開始したことを認めるに足りる証拠はない。したがって，控訴人らが挙げる①ないし③の点は，控訴人アップルと被控訴人クアルコム間の本件ライセンス交渉の中で，被控訴人クアルコムが控訴人アップルに対し原告製品が本件特許権を侵害していることを主張したことをうかがわせる事情に当たらない。(イ)前記１(2)認定のとおり，控訴人アップルと被控訴人クアルコムの本件ライセンス交渉は，ＣＭへの既存のライセンスに依拠することに代えて，控訴人アップルに直接ライセンスを提供することを目的としていたことに照らすと，控訴人アップルが送付した甲９のレター記載の●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●との文中の●●●●●●●●●●の語は，「ライセンスがない場合に」を意味するものであり，ＣＭに対するライセンスを含め，およそライセンスが存在しない場合を想定したものと認められる。
そして，前記１(2)の認定事実によれば，被控訴人クアルコムは，控訴人アップルから被控訴人クアルコムに対してライセンスがない場合に原告製品が侵害していると被控訴人クアルコムが考えている特許権の特定を求められたことを受けて，控訴人アップルに対し，被控訴人クアルコムがＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）に開示した特許の一覧表（甲７）及び被控訴人クアルコムが保有する特許権の一部についてサンプルクレームチャート（甲１４）を提供したことが認められること，上記サンプルクレームチャートには本件特許又はその米国対応特許若しくは中国対応特許は記載されていないことに照らすと，上記一覧表に本件特許が含まれているからといって，控訴人アップルと被控訴人クアルコム間の本件ライセンス交渉の中で，被控訴人クアルコムが控訴人アップルに対し原告製品が本件特許権を侵害していることを主張したものと認めることはできない。
したがって，控訴人らが挙げる④及び⑤の点は，その前提において誤りがある。


(ウ)以上によれば，控訴人らの前記主張は理由がない。キ控訴人らは，被控訴人クアルコムは，本件訴訟では，ＣＭライセンス契約の存在を理由として，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有しない又は行使できない旨主張しているが，米国訴訟においては，ＣＭライセンス契約の存在にかかわらず，携帯通信ＳＥＰポートフォリオに含まれる特許につき，ＦＲＡＮＤ条件の適合性やＦＲＡＮＤ条件でのロイヤルティの確認を求める申立てをするなど，控訴人アップルによる被控訴人クアルコムの保有する特許権の侵害を前提とする主張を行っており，被控訴人クアルコムの両主張が矛盾することは明らかであり，このような被控訴人クアルコムの米国訴訟における本件訴訟と矛盾した主張は本件訴えの確認の利益を基礎付けるものといえる旨主張する。しかしながら，前記１(6)認定のとおり，被控訴人クアルコムが，米国訴訟において，反訴として，被控訴人クアルコムのライセンス提案がＦＲＡＮＤ宣言に適合していること及び仮にＦＲＡＮＤ宣言に適合しない場合はＦＲＡＮＤ宣言によるロイヤルティの確認の申立てを行っていること，被控訴人クアルコムが，同訴訟において，２０１８年（平成３０年）６月２９日，控訴人アップルが本件特許の米国対応特許を侵害している旨の専門家意見書を提出したことは，被控訴人クアルコムが，本件訴訟において，被控訴人クアルコムからライセンスを受けたＣＭから原告製品の供給を受けている控訴人らに対し，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を行使する意思はないし，日本法上行使できるものとも考えていない旨主張していることと何ら矛盾するものではない。
かえって，前記１(6)認定のとおり，被控訴人クアルコムは，米国訴訟において，本件特許の米国対応特許を含む９つの米国訴訟対象特許について，控訴人アップルを提訴しないとの無条件かつ撤回不能な誓約を行っているのであるから，米国訴訟においても，控訴人アップルによる被控訴人クアルコムの保有する本件特許権の侵害を前提とする主張をしているものとは認められない。
したがって，控訴人らの上記主張は理由がない。」
(2)原判決２０頁８行目の「これらを総合すれば，」を「ク    これらを総合すれば，」と改める。
３控訴人らによる当審における訴えの追加的変更の申立てについて当裁判所は，平成３１年１月１５日の当審第１回口頭弁論期日において，控訴人らが当審でした平成３０年１１月１５日付け訴えの変更申立書及び同月３０日付けの訴えの変更申立補充書に基づく訴えの追加的変更（以下「本件訴えの変更」という。）の申立てを許さない旨の決定をしたが，その理由は，以下のとおりである。
(1)控訴人らの本件訴えの変更の申立ては，原判決別紙物件目録記載の原告製品（合計３９製品）のほかに，本件控訴提起後の平成３０年９月２１日以降に日本国内で販売が開始された「ｉＰｈｏｎｅＸＳ    ６４ＧＢ」等の９製品（以下「控訴人新製品」という。）を同目録に追加し，被控訴人らが控訴人らによる控訴人新製品の生産，譲渡等の行為について本件特許権侵害を理由とする損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことの確認を追加的に求めたものである。
これに対し被控訴人らは，平成３１年１月８日付けの訴えの変更申立てに対する意見書に基づいて，控訴人新製品については原審における争点整理の対象とされていなかったため，被控訴人らにおいて，確認の利益の存否に関する前提となる基本的事実関係（特に控訴人らがＣＭから全ての控訴人新製品の供給を受けていること）の調査・確認が必要不可欠であり，原告製品と基本的事実関係が異なる場合には新たな主張立証が必要となるおそれが高いことからすれば，本件訴えの変更を認めた場合には，被控訴人らの審級の利益を害することになるとともに，本件訴訟の訴訟手続を著しく遅延させることになるとして，本件訴えの変更の申立てに対して異議を述べた。(2)ところで，第一審が訴え却下判決の場合における控訴審の審判の対象は，原則として訴え却下の当否に限られ，控訴審が第一審判決を相当と認めるときは控訴を棄却し，その判断を不当として第一審判決を取り消す場合は，事件につき更に弁論をする必要がないときを除き，原則として自ら請求の当否の審理に入ることなく事件を第一審に差し戻さなければならないこと（民事訴訟法３０７条）に鑑みると，第一審が訴えの変更後の新請求に係る本案について十分な審理を遂げており，相手方が訴えの変更の申立てに対して異議を述べていないなど特段の事情のない限り，控訴審における訴えの変更の申立ては，相手方の審級の利益を害し，許されないと解するのが相当である。これを本件についてみると，①控訴人新製品は，いずれも本件控訴提起後（控訴提起日控訴人アップルジャパンにつき平成３０年５月１０日，控訴人アップルにつき同年６月１１日）の同年９月２１日以降に日本国内で販売が開始された製品であり，原審では，控訴人新製品について，訴えの利益に関する審理はもとより，本案に関する審理が全く行われていないこと，②被控訴人らは，前記(1)のとおり，本件訴えの変更の申立てに対して明示的に異議を述べていることに照らすと，控訴人新製品に関する新請求を当審において追加する本件訴えの変更の申立てについては，特段の事情は認められず，かえって，本件訴えの変更を許すことは，被控訴人らの新請求に関する審級の利益を害し，本件訴訟の訴訟手続を著しく遅延させるおそれがあるものと認められる。
したがって，控訴人らによる本件訴えの変更の申立ては，民事訴訟法２９７条，１４３条４項により，許さないのが相当である。
４結論
以上のとおり，控訴人らの本件訴えは，いずれも確認の利益を欠き，不適法であるから，本件訴えをいずれも却下した原判決は相当である。したがって，本件控訴をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      古    河    謙    一裁判官      関    根    澄    子
（別紙）            当事者目録
控訴人        アップ   ル   インコ   ーポレ   イテッ   ド控訴人        Ａｐｐ   ｌｅ    Ｊａｐ   ａｎ合   同会社
控訴人ら訴訟代理人弁護士    長沢幸男
同          矢倉千   栄
同          稲瀬雄一
同          石原尚子
同         雲居寛隆
同訴訟   代理人   弁理士           大塚康徳同補佐   人弁理   士        大塚康弘
同          江嶋清仁
同          前田浩次
同          吉田晴人
同          西守有人


平成２５年１１月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年(ワ)第１８７０１号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年８月２８日
判                  決
東京都千代田区＜以下略＞
原              告        ネット   スクー   ル株式   会社同訴訟代理人弁護士        塩      川      哲      穂
東京都千代田区＜以下略＞
被              告        ＴＡＣ   株式会   社（以下「被告会社」という。）
東京都稲城市＜以下略＞
被              告        Ｘ（以下「被告Ｘ」という。）
被告両名訴訟代理人弁護士原        口              健
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，各自金７５９６万３７３８円及びこれに対する平成２４年７月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，自ら若しくは第三者をして，下記(1)及び(2)に掲げる行為をし，又はさせてはならない。
記(1)原告と雇用契約を締結している社員と接触若しくは連絡をし，原告を退職することを勧奨指嗾すること。
(2)原告と業務委託契約を締結している第三者と接触若しくは連絡し，原告との契約解消を勧奨指嗾すること。
３被告会社は，別紙差止事項目録記載の各行為をしてはならない。
第２事案の概要
本件は，原告が，①被告らの背信的な引き抜き行為があったなどと主張して，<ア>被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求①」という。）として，７１３７万４２３８円（附帯請求として訴状送達の日の翌日である平成２４年７月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払（請求１項のうちの一部），<イ>営業権に基づく差止請求として，原告従業員及び原告と業務委託契約をしている第三者との接触等の禁止（請求２項）を求めるとともに，②被告会社の簿記検定試験受験誌において，原告発行の簿記検定試験受験誌が切り離し式暗記カードを付けていることなどを模倣しているから，原告の商品等表示と被告の商品等表示が同一又は類似であり，原告の編集著作物の侵害であるなどと主張して，<ア>被告らに対し，不法行為に基づく損害賠償請求（以下「不法行為請求②」という。）として，４５８万９５００円（附帯請求として上記①<ア>と同様の遅延損害金）の支払（請求１項のうちの一部）を求めるとともに，<イ>被告会社に対し，不正競争防止法３条１項又は著作権法１１２条１項に基づく差止請求として，被告会社発行の簿記検定試験受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版，発売等を行うことの禁止を求めた事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)原告
原告は，教育出版物の企画・編集・発行，各種資格取得に係る教育事業等を業務とする会社である。
(2)被告ら
被告会社は，教育出版物の企画・編集・発行，各種資格取得に係る教育事業等を業務とする会社である。
被告Ｘは，平成１９年１０月原告に入社し，講座運営本部を統括するゼネラルマネージャー（ＧＭ）を務め，平成２３年１０月３１日原告を退職した。被告Ｘは，現在，被告会社出版事業部の事業部長を務めている。
(3)原告従業員の転職
Ａ（以下「Ａ」という。），Ｂ（以下「Ｂ」という。），Ｃ（以下「Ｃ」という。）及びＤ（以下「Ｄ」という。）は，原告の従業員であったが，被告Ｘの退職と同時期に，原告を退職し，被告会社に転職した。
(4)原告発行の簿記検定試験受験誌
原告は，日本商工会議所主催の簿記検定試験の試験日３か月位前から，当該試験に照準を合わせた受験誌を刊行しており（以下，このような原告刊行の受験誌を総称して「原告受験誌」という場合がある。），日商簿記３級第１３０回（平成２４年２月２６日実施）では，「日商簿記３級第１３０回を完全予想！ラストスパート模試」（甲１６の１。以下「原告第１３０回受験誌」という場合がある。），日商簿記３級第１３１回（同年６月１０日実施）では，「日商簿記３級第１３１回を完全予想！    ラストスパート模試」（甲１７の１。以下「原告第１３１回受験誌」という場合がある。）を刊行した。
（甲１６の１，甲１７の１，弁論の全趣旨）
(5)被告会社発行の簿記検定試験受験誌
被告会社は，日本商工会議所主催の簿記検定試験の試験日３か月位前から，当該試験に照準を合わせた受験誌を刊行しており（以下，このような被告会社刊行の受験誌を総称して「被告受験誌」という場合がある。），日商簿記３級第１３０回（平成２４年２月２６日実施）では，「第１３０回をあてるＴＡＣ直前予想日商簿記３級」（甲１６の２。以下「被告第１３０回受験誌」という場合がある。），日商簿記３級第１３１回（同年６   月１０日実施）では，「第１３１回をあてるＴＡＣ直前予想日商簿記３級」（甲１７の２。以下「被告第１３１回受験誌」という場合がある。）を刊行した。
（甲１６の２，甲１７の２，弁論の全趣旨）
２争点
(1)不法行為請求①の成否及び損害額（争点１）
(2)営業権に基づく差止請求の成否（争点２）
(3)不法行為請求②の成否及び損害額（争点３）(4)不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点４）(5)著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点５）
３争点に関する当事者の主張
(1)不法行為請求①の成否及び損害額（争点１）
（原告の主張）
ア不法行為該当性
(ア)被告らは，以下のとおり，原告の事業に重大な損害を与える目的をもって，組織的，計画的，密行的に，原告の人員の不意打ち的な集団引き抜きや原告の業務委託先に対する契約解消策動等を行っており，就業規則３５条，社員契約書９条にも違反するものであって，不法行為に該当することは明らかである。


(イ)被告Ｘは，原告において，講座運営本部を統括するゼネラルマネージャーの地位にあり，年収も逐次増額されて１０００万円を支給されるなど，幹部社員として役員とほぼ変わらない待遇を受けてきた者である。ところが，被告Ｘは，平成２３年４月の段階から，前提事実(3)の集団的な引き抜き策動を開始し，原告教材企画本部のＥ及びＦは，被告Ｘと行動をともにしていたＡから「他言無用」と釘をさされた上で，被告会社への転職を勧誘されていた（甲４）。
被告Ｘは，平成２３年９月２２日，原告本社ビル１階の喫煙所において，原告営業統括本部のＧ（以下「Ｇ」という。）に対し，被告会社への転職を勧誘した（甲６）。
被告Ｘは，平成２３年９月２６日から同年１０月５日にかけて，原告出版営業部のアシスタントマネージャーＨ（以下「Ｈ」という。）とメールでやりとりし，Ｈを極秘裡に喫茶店に誘い出し，原告への誹謗中傷を述べた上で，被告会社への転職を執拗に勧誘した（甲５）。被告Ｘは，平成２４年２月１日，原告のＩ（以下「Ｉ」という。）に対し，メール送信し，同月７日，Ａらととともに，Ｉをとんかつ屋に招き，その席で転職した場合の年俸等をオファーした。被告Ｘは，同月２９日，Ｉを被告会社本社ビルに呼び，被告会社執行役員らと面談させ，転職した場合の待遇などに関する話をした。
(ウ)被告Ｘ，被告会社取締役らは，平成２４年２月１５日，被告会社本社ビル５階会議室において，有限会社ワイ・エス・プランニング（以下「ＹＳプランニング」という。）所属のＪ（以下「Ｊ」という。）と面談し，「ＴＡＣ（被告）は，資金力も豊富だ。その資金力を使って，これからネットスクール（原告）を本気でつぶしにかかる。」と述べた上で，「Ｊさんは，ネットスクール（原告）に関わっているようだから，ネットスクール（原告）の販促を辞めてもらいたい。」などと申し向け，原告との業務委託契約の解消を迫った（甲７）。
なお，原告と業務委託契約を締結しているのは，ＹＳプラニングではなく，Ｊであり，原告は，平成２２年６月３０日，Ｊと営業代行業務委託契約を締結し，以後，当該契約を更新している。
イ損害額
原告の損害額は，以下の合計７１３７万４２３８円である。損害の実情及び算出根拠は，甲１３号証記載のとおりである。
(ア)被告Ｘらによる原告従業員引抜等の行為によって生じた収益減少額
１７０９万２４４７円（甲１３・１頁）
(イ)集団引抜行為等によって生じた業務支障に対応するため，正社員として新規採用することを余儀なくされたことによる平成２４年３月末日限りでの負担額３６０万８６５９円（甲１３・１頁(1)ａ）(ウ)非常事態において責任をもって担当業務を承継遂行させるため，スタッフ（アルバイト）から正社員に引き上げざるを得なかったことによる平成２４年３月末日限りでの人件費負担増加額２６７万６８２１円
（甲１３・１～２頁(1)ｂ）
(エ)上記事態に対応するため，新たにスタッフ（アルバイト）社員として採用せざるを得なくなったことによる人件費負担増加額２５６万８
１７５円（甲１３・２頁(1)ｃ）
(オ)補充要員等の募集採用に直接要した費用    ２９万円（甲１３・２頁(2)）
(カ)非常事態において責任をもって担当業務を承継遂行させるため，従前の賞与に特別上乗せ加算したことによる増加分総額４０万円（甲１３・２頁(3)）
(キ)「講座」部門と「高校，大学，専門学校」部門における逸失利益被告Ｘらが担当していた「講座」部門と「高校，大学，専門学校」部門は，いずれも原告が戦略的成長部門と位置づけていたビジネスの基幹部門であった。
平成２３年１１月から平成２４年３月までの間，「講座」，「高校，大学，専門学校」両部門における上記伸び率から推計される収益見込額と被告Ｘらの集団退職後５か月間の収益総額（その後の５か月間も，従前の実績をそのまま維持したと想定した場合の額）との差額は，５か月分で１２４２万７２６１円（「販売管理費用」控除後）である。そして，原告が懸命の営業努力等をして徐々に回復を図ったとしても，被告Ｘらの所為による悪影響は，平成２４年４月以降，少なくとも１年半（１８か月間）は続くものと推定される。
上記１８か月の期間，原告に生ずる逸失利益（販売管理費控除後）の額は，平成２３年１１月から平成２４年３月までの５か月間に原告が被った収益減少＝実損害（「販売管理費用」控除後）の額とほぼ同程度と合理的   に推計   される   ので，   ５か月   分の損   害額１   ２４２   万７２   ６１円（「販売管理費用」控除後）を１８か月分に引き直し計算すると，４４７３万８１３６円となる。
（計算式）12,427,261円×18÷5＝44,738,136円
（被告らの主張）
ア従業員の引き抜きについて
そもそも，個人の転職の自由は最大限尊重されなければならないから，社員が在籍中に働きかけを行う場合といえども，単なる転職の勧誘をもって違法行為と評価することはできず，当該引き抜きが単なる転職の範囲を超え，社会的相当性を逸脱し，極めて背信的方法で行われた場合に初めて不法行為に該当するものというべきである。そして，社会的相当性を逸脱した引き抜き行為であるか否かは，転職する従業員の会社に占める地位，会社内部における待遇及び人数，従業員の転職が会社に及ぼす影響，転職の勧誘に用いた方法等諸般の事情を考慮して判断すべきである。(ア)まず，原告の従業員総数は約６０名で，組織としては，社長のもとに管理本部，営業本部，講座運営本部，企画本部，教育開発本部の５部署があった。このうち最大の陣容は２６名余りの教育開発本部であった。被告Ｘがゼネラルマネージャーとして統括を委ねられていた講座運営本部は，被告Ｘを含めて１０名であった。被告Ｘ配下の従業員は９名で，うち被告Ｘ以外に被告会社に転職したのは２名である。(イ)被告Ｘが在職中に得ていた年収は前職の半分以下の金額であり，被告Ｘは期間１年の一契約社員にすぎなかった。
(ウ)Ｂ，Ａ，Ｃ及びＤは，自発的に退職の意思を固めたにすぎず，被告Ｘが転職，引き抜き勧誘を行った事実は一切ない。


Ｂは，原告在籍時，講座運営本部に所属し，マネージャーとして被告Ｘの配下にあった。原告の自分に対する処遇に不満を募らせていたところ，被告Ｘが退職を表明したと聞きつけ，自ら行動をともにしたいと被告Ｘに頼み込んで，被告会社に転職したのであり，被告Ｘから働きかけを行ったことは一切ない。
Ａは，原告在籍時，教育開発本部に所属し，アシスタントマネージャー職にあった。原告若しくは役員らの顧客軽視の姿勢や従業員，アルバイト従業員に対する処遇に不審を抱き退職を決意する中で，別部署のＢの動向を聞き及び，Ｂや被告Ｘとともに行動することとしたのである。Ｃは，原告在籍時，講座運営本部に所属し，アシスタントマネージャーとして被告Ｘの配下にあった。原告には平成２１年１０月に入社したが，同僚女性従業員に対する原告代表者のいじめを間近に見るなどし，１年を経ずして会社に失望し，被告Ｘとは全く別に退職を決意した後，上司であった被告Ｘに報告し，今後の身の振り方を相談する中で，被告会社に一緒に転職することとしたのである。
Ｄは，原告在籍時，教育開発本部に所属し，編集業務に携わる従業員であった。書籍編集に関する原告の姿勢に疑問を抱く一方で，事務職への配置換えを打診されるなどして原告で勤務を継続する意欲を喪失し，契約期間が満了となるのをきっかけに退職の意思を伝えていたところに，ＢやＡを通じて被告Ｘが被告会社に転職して出版の仕事に携わると聞き，自ら同行を願い出たのである。
(エ)Ｇ及びＨは，被告Ｘにとってダイエックス出版在籍時の部下であり，被告Ｘが原告に入社する際，代表者を紹介して同時期に入社した経緯があった。両名は，いずれも営業本部傘下の出版営業本部に所属し，Ｇはマネージャー，Ｈはアシスタントマネージャーであった。被告Ｘは，両名らが入社後，原告に対する不満を口にすることもあったのを聞き知っていたこともあり，責任感や配慮から退社に当たって自分の身の振り方を個々に明らかにし，再度行動を共にする意向があるかどうかを確認することにしたのである。
被告ＸがＧと接触したのは，退職表明の少し前の平成２３年９月２２日頃で，たまたま原告会社喫煙室でＧを見かけ，１回限りごく短時間立ち話をしたにすぎない。Ｇからの返答はなく，被告Ｘから問い合わせや再度の声かけをしたこともない。
被告ＸがＨと接触したのは，原告に退職を表明した平成２３年９月２６日以降のことで，直接に話をしたのは１回限り，数日後のメールで残留の意向を明らかにされてからは勧誘などしていない。被告Ｘが，メールの中でＨに対し，その上司である「…初めてＬさんと飲みました。いい上司で安心しました。（少しだけ）心配をせずに辞められそうです。ぜひ頑張って下さい。」と返信している（甲５）ことからも，被告Ｘが元部下の状況を心配して声を掛けたにすぎないことが明らかである。(オ)以上のとおり，被告Ｘが自ら転職を打診したのは，せいぜいＨ，Ｇの２名だけで，両名はともに退職，転職に至っていない。他の４名は自発的な退職，転職にすぎず，これら全員について，被告会社が関与した事実もない。
被告Ｘが転職を勧誘して被告会社に移籍した原告従業員は結局ゼロ名であり，仮に同時期に行動をともにした４名をカウントするとしても，講座運営本部から２名，教育開発本部から２名が抜けただけで，各部署の基盤が揺らぐことはなく，原告の業務に悪影響を及ぼすことはなかった。
(カ)被告Ｘは，Ｉが被告Ｘと同様ダイエックス出版出身であったことから，退職時に個人的な挨拶程度は交わしているが，転職の打診すらしていない。被告Ｘの退職後，どうしても会いたいと意思表示をしたのはＩである。被告Ｘは，Ｉが，Ａに対するメールの中で，原告に対する愚痴を述べていると知ったこともあり，Ｉの状況を憂慮し，その希望を叶えるべく面談の機会を作った。Ｉは，被告会社に移籍して是非ＴＡＣ税理士講座で働きたいとの意向を明らかにしたため，被告Ｘは，どの程度の収入を期待しているのかを確認する意味で当時の年収を聞いたが，Ｉに対し７００万円の条件提示をして移籍を勧誘したことなどない。その後，被告Ｘは，Ｉを被告会社の担当者に引き合わせたが，担当者は，Ｉを通常の就職希望者同様に遇し，入社した場合の就労条件などを説明しただけで，転職勧誘等は一切行わず，現に転職に至らなかった。
イ業務委託契約の解消の求めについて
(ア)被告会社は，平成１４年頃から，ＹＳプランニングに対し，被告会社指定地域内の書店向けに，被告会社の出版物の継続的販促業務を委託することを内容とする業務委託契約を締結し，当該契約を更新していた。ＹＳプランニングは，平成２０年初め頃より，被告会社に対し，原告との取引の許可を何度か申し出たが，被告会社は，簿記関係出版物について直接的な競合が生ずることとなるので謝絶し続けた。ところが，ＹＳプランニングは，原告と同種契約を締結した上，Ｊにおいて原告から「エリアマネージャー」の肩書きを得て，その出版事業に携わり，他の原告従業員とのメールの中で，被告会社との業務委託契約に基づき知り得た情報や感想を漏らすようなことまでしていた。
(イ)被告Ｘは，ＹＳプランニングと原告との関係を確認し，関係解消が確約されれば契約更改も検討するつもりで，平成２４年２月１５日，ＹＳプランニングのＫ（以下「Ｋ」という。），Ｊを被告会社に呼び出したのである。
平成２４年３月初旬，Ｊより同月末日でＹＳプランニングを退社する旨の報告文書が届いた。しかし，現に違反状態が長期にわたって継続され，信頼関係も崩れたことから，被告会社は，被告Ｘを通じ，同月１２日，Ｋに対し，同月末日限りで契約を解消する旨申し出，Ｋより承諾を得た。
(ウ)原告との業務委託契約を締結している相手方がＹＳプランニングかＪかは結論に大きな影響を与えるものではない。
けだし，まず，Ｊが契約当事者だとしても，それは，事実上，ＹＳプランニングにおいて，被告会社と業務委託契約を締結しながら，原告からも委託を受けることが当該契約に抵触することを慮り，契約違反の指摘を受けることを免れるため，脱法的に対処した結果にすぎず，被告会社との関係で実質的な利益相反行為を構成する点で異なることはないからである。


第二に，契約当事者がＪであろうがＹＳプランニングであろうが，被告会社がＹＳプランニングとの業務委託契約の本旨に基づき，上記のような利益相反行為について指摘し，その解消をＪもしくはＹＳプランニング側に求めることには合理的理由があり，当該要求を行うこと自体が原告に対する不法行為を構成するはずがないからである。
ウその他
原告の就業規則３５条は，退職後２年間の競業避止義務を定めるが，合理性もなく無制限な制限を設けるもので明らかに無効である。被告Ｘの社員契約９条は，在籍中の競業他社からの引き抜きに応じないことのほか兼任，関与を禁止したもので，本件とそもそも関係がない。
エ損害額について
原告の主張イ(ア)～(カ)の事実は不知，その金額は争う。同イ(キ)の事実は否認し，その主張は争う。
(2)営業権に基づく差止請求の成否（争点２）
（原告の主張）
差止の権利構成の一つに営業権が含まれることは，裁判例も肯認してきたところである。本件においては，被告らの直接的，反復的，侵害的な引き抜き行為等により，原告は，その事業に甚大な損害を蒙っており，損害賠償のみでは抑止効果が不十分であるため，営業権に基づいて，被告らが原告と雇用契約を締結している従業員と接触等を行うことの禁止を求める。
（被告会社の主張）
原告の主張は争う。
(3)不法行為請求②の成否及び損害額（争点３）
（原告の主張）
ア不正競争防止法２条１項１号該当性
(ア)商品の形態は，本来的には商品の出所を表示することを目的として選択されるものではないが，①特定の商品形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，かつ，②当該商品形態が，相当期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間でも強力な宣伝等が伴って使用されたような場合には，結果として，商品の形態が商品の出所表示の機能を有するに至り，かつ，商品表示としての形態が需要者の間で周知になっている場合には，不正競争防止   法２条１項１号（周知表示混同   惹起行為）の適用があることは，裁判例も肯認してきたところである。(イ)原告受験誌は，①切り離し式の暗記カードをつけてきたこと（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付，甲１７の１・１５頁裏面の次に添付），②イベント（インターネット上，また会場に集客して行う試験前の予想大会）を設営して受講生を募集し，上記イベントを上記受験誌の宣伝販売等と連動させてきたこと（甲１６の１・１５頁裏面，甲１７の１・１５頁裏面，甲１８の１），③表題を印刷した本扉頁をつける旧来のオーソドックスな手法に捉われることなく，表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態を採ってきたこと，④読者の目につきやすい表紙の裏面も有効活用するため，あえて裏面部分にダイレクトに文字を印刷してきたことの４点において，同種の商品と識別し得る独自の特徴，独創性を有するものである。
別紙「素材の選択と配列等編集に関わる比較」（以下「本件比較表」という。）の上段に記載のとおり，上記①及び②は，被告Ｘらによる原告のノウハウ等の横流しにより，被告会社が，従前の編集形態（甲１６の２）を一変させ，被告第１３１回受験誌（甲１７の２）から，原告が独自に考案した切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込む手法等を模倣するようになるまで，同種の商品と識別し得る原告の受験誌独自の特徴であった。
被告は，ダイエックス出版刊行の「無敵の簿記」（乙１）が，原告受験誌の原初形態であったなどと主張するが，両者は，誌面作り・編集に対する基本的なコンセプト・立脚点の根本的な相違から，その誌面形態，編集形態に顕著かつ重大な差異があり，それが両者の販売部数の格差と密接不可分の相関関係を有していた。
(ウ)本件比較表上段に記載のとおり，原告は，平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から，原告が独自に考案した切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込むなどの編集形態等で，原告受験誌を各回刊行してきた（上記初版刊行日は，甲１５・４頁の中段）。なお，本件比較表に付記したとおり，③本扉頁を省略する形態は，平成２２年８月２０日（第１２６回）からである。
原告受験誌は，切り離し式の暗記カードを書籍の中に組み込むなどの原告が独自に考案したモデルが功を奏し，それらの特徴的な編集形態等が受講者層から高い評価を受けて，過去４年間，簿記検定試験受験誌の分野で，１級・２級・３級ともに首位の販売シェアを占めてきたのであり（甲１４付属資料Ⅱ－２のイ），学習者，受講者を惑わす被告会社の不正競争行為がなければ，これまでの実績を下回ることなど起こり得なかった。上記事実だけからも，周知性及び混同惹起性の要件を充足していることは，明白である。
(エ)①切り離し式の暗記カードをつけることについては，原告受験誌の従前から続けてきた形態（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付，甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）   と，被告第１３１回受験誌から   の形態（甲１７の２・ⅷ頁の次に添付）との比較により，同一であることは明白である。
②イベント（試験前の予想大会）との連動については，被告受験誌は，第１３１回から，原告受験誌の従前から続けてきたイベントと連動させる紙面形態（甲１６の１・１５頁裏面，甲１７の１・１５頁裏面，甲１８の１）を模倣するようになっ   た。すなわち，被告第１３１回   被告誌（甲１７の２）では，表表紙（厚紙）の表面左下に「第１３１回日商簿記検定ＴＡＣ無敵の予想大会    使用教材詳細は裏表紙へ」との印字をし，裏表紙（厚紙）の裏面下段に「ＴＡＣ日商簿記検定第１３１回無敵の予想大会のお知らせ」とのタイトルを付して，開催日時・場所を掲載する形態を採るに至っている。被告会社は，第１３１回試験向けで連動型としては初めて模倣し，受験誌（甲１７の２）に掲載のうえ実施した事実（３級用には，平成２４年５月２０日，ＴＡＣ渋谷校にて実施）はあるが，第１３１回段階では，ＷＥＢ上ではなく，物理的な場所（会場）で実施しており，原告受験誌の従前から続けてきたＷＥＢと連動させる紙面形態と完全に同一ではない。しかし，イベント（試験前の予想大会）と連動させる紙面形態という点において，類似であることは明白である。そして，被告会社   のホームページの抜粋記事（甲   １８の２），被告Ｘが原告ビジネスモデルを推進する部門の責任者であったことなどから，被告会社が今後原告のモデルを完全に模倣してくる可能性が極めて高い。


③表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態，④裏面も有効活用するため，裏面部分にダイレクトに文字を印刷していることの２点については，双方の受験誌の紙面形態等を比較すれば，それらの同一性を容易に判定できる。
イ編集著作物の侵害
(ア)原告は，携帯に便利で暗記理解するための最有効手段として，独自に切り離し式の暗記カードという素材を考案のうえ選択し，平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から，原告受験誌の中に組み込むこととした（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付，甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）。
そして，原告は，暗記カードという素材を読者に強調するために，毎号の原告受験誌の表紙（表面）には暗記カード付きと必ず明示し，原告の素材選択の特色を表示してきた（甲１６の１及び甲１７の１の各表紙の表面）。
暗記カードの形態については，平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から一貫して，受験者が切り離しカードとして持ち歩き利用できるように，暗記カードに網目もしくはミシンマークを施し（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付したカード実物を参照），サイズも縦６センチメートル横１０センチメートルと継続実施してきた。原告は，暗記カードを，毎号の受験誌で必ず特定の部位，すなわち巻頭部，前付け部分で「日商ｘ級の合格(とお)り方」，「ファイナルチェックリスト」の次の部位（甲１６の１・１５頁裏面の次に添付，甲１７の１・１５頁裏面の次に添付）に挿入添付することにしている。その理由は，受験者が，受験直前にこの本で予想問題を学習するに当たり，自己の学習姿勢と学習した全知識をチェックしたうえで，本人がもっとも効果的な学習方法をとるために，受験者がまず最初に重要仕訳に想到してもらうようにするためである。
また，原告は，暗記カードという素材の内容ないし配列等についても，創作と工夫を凝らしてきた。内容については，直前回もしくはその前の回の日商簿記試験の内容を徹底的に分析し，その模擬試験本の４回分の予想問題（第１予想，第２予想，第３予想，ウラ予想）を総合的に反映した重要な仕訳内容などを，暗記カードの内容に反映させる独自の編集を行ってきた。配列については，２級，３級の簿記試験受験者向けでは，試験本番で特に重要な設問の第１問の解答率をアップさせるための配列とした。試験本番では５問が出題されるが，スタートからつまずかないようにするためには，特に第１問が重要であり，その受験対策として，暗記カードを予想される設問に対する重要な仕訳方法を受験者に頭の中で具体的に要約整理してもらえる配列にしたのである。さらに，原告は，簿記に関する重要な仕訳を，暗記しやすくするため，平成２０年頃から，日商簿記２級の工業簿記の範囲を暗記カードの内容に取り入れて試験内容に符合させる等の改良も重ねてきた。(イ)本件比較表のとおり，予想イベントとの連動という素材の選択は，平成２０年４月２０日の初版刊行時（第１１９回）から４年間，原告受験誌（甲１６の１，甲１７の１）のみが行ってきたことであり，被告受験誌を含め他の受験誌は，全く採用していなかった（甲１６の２）。被告会社は，第１３１回試験向けでイベント連動型としては初めて模倣し，受験誌（甲１７の２）に掲載のうえ実施した事実（３級用には，平成２４年５月２０日，ＴＡＣ渋谷校にて実施）はあるが，第１３１回段階では，ＷＥＢ上ではなく，   物理的な場所（会場）で実施し   ており（甲１７の２裏表紙の裏面の下段に記載されている開催場所），原告受験誌の従前から続けてきたＷＥＢと連動させる紙面形態（甲１６の１・１５頁裏面，甲１７の１・１５頁裏面）と，完全に同一ではない。すなわち，被告第１３１回受験誌（甲１７の２）では，表表紙（厚紙）の表面左下に「第１３１回日商簿記検定ＴＡＣ無敵の予想大会    使用教材詳細は裏表紙へ」との印字をし，裏表紙（厚紙）の裏面下段に「ＴＡＣ日商簿記検定第１３１回無敵の予想大会    のお知らせ」とのタイトルを付して，開催日時・場所を掲載する形態を採っている。しかし，被告会社のホームページの抜粋記事（甲１８の２）などから，被告会社が今後原告の素材選択の手法を完全に模倣する可能性が高い。(ウ)日商簿記試験の受験誌でも本扉頁をつける編集方法が一般的であった（被告会社の甲１６の２）。しかし，原告は，受験者に対して受験勉強の内容を簡潔明瞭，かつ，ストレートに訴求できるようにするため，本扉頁を省略する編集形態を独自に考案し，平成２２年８月２０日（第１２６回）から，継続実施してきた。
被告は，本扉頁を省略する編集形態を，第１３１回（甲１７の２）から，切り離し式の暗記カードなどの素材とワンパックで完全に模倣するに至ったものである。
(エ)本の表紙の裏面は，白紙とすることが受験紙一般の編集形態であり，現に被告受験誌も白紙にしてきた（甲１６の２）。これに対して，原告は，受験者を激励する文言や試験直前の予想情報を，表紙の裏面で受験者が一番目につきやすい部位に，ダイレクトに印字する編集形態ないし紙面構成を早くから採ってきた。
被告会社は，この編集形態についても，第１３１回（甲１７の２）から完全に模倣するに至った。
ウ損害額
原告の損害額は，以下の合計４５８万９５００円である。損害の実情及び算出根拠は，甲１４号証記載のとおりである。
(ア)被告会社が原告のビジネスモデル等を完全模倣した被告第１３１回受験誌刊行による原告の収益減少額９６万１４５０円（甲１４・１頁Ａ）
原告受験誌は，原告独自のノウハウ等が功を奏し，これまで簿記検定試験受験誌の分野で，各級１位の販売シェアを占めてきたのであり（甲１４の付属資料Ⅱ－２のイ），被告会社の不正競争行為がなければ，これまでの実績を下回ることなど起こり得なかった。
原告のノウハウ等を完全模倣した被告第１３１回受験誌の発刊によって，原告第１３１回受験誌は，販売数の減少を余議なくされ，それによる収益減少額（平成２４年３月から５月までの３か月間）は，上記のとおりである（算出根拠は，甲１   ４の付属資料Ⅱ－１に示すとお   りである）。
(イ)今後，被告会社が，第１３２回以降も原告のノウハウ等を模倣した被告受験誌を刊行し続けることにより原告が蒙る損害の額３６２万８
０５０円（甲１４・２～３頁Ｂ）
今後出版する第１３２回以降の原告受験誌については，平成２４年６月から１年半の間に限っても，原告には，少なくとも上記(ア)と同等同額の損害が発生することが確実に見込まれる。


甲１４号証の付属資料Ⅱ－２のロ）が示すとおり，被告会社の違法な不正競争行為の継続により，原告の出版事業が平成２４年６月から１年半の間に蒙る損害の金額は，３６２万８０５０円と算定される。（被告らの主張）
ア不正競争防止法２条１項１号該当性について
商品の形態とは，商品の形状，模様，色彩，光沢等外観上認識し得るものをいい，専ら外形的で可視的な要素を主体として成り立つものである。原告が模倣，類似性を主張する要素は，いずれも単なるアイデアもしくは原告の用語例に従えば「編集形態」とか編集方針のように不可視的なものにすぎないから，これらが商品の形態として営業表示ないし商品等表示と認められる余地はない。
原告受験誌は，もともと被告Ｘが在籍していたダイエックス出版刊行の受験誌「無敵の簿記」の編集方針と同様のものを，移籍した同被告の具申に基づきアイデアとして採用したにすぎない。
例えば，被告Ｘの指揮のもとで，ダイエックス出版から平成１５年９月２４日に発行された「無敵の簿記２級０   ３年１１月／０４年２月検定向け」は，切り離し式暗記カードを綴じ込み，「『無敵の簿記』愛読者限定の大特典！」と謳って，直前的中答練，模擬試験等の案内，宣伝を行い，本試験後の解答速報会開催の告知を掲載するなどしており，表紙の裏面に文字をダイレクト印刷している。原告が自らの商品等表示と同一と主張する編集方針は，そのほとんどが上記「無敵の簿記」のそれと共通するもので，もとより継続的かつ独占的に使用されてきたものなどではない。周知表示混同惹起行為の主張をする以上，原告主張の編集形態等が受験者層の間で原告の営業表示として周知であり，その類似により原告受験誌と被告受験誌について商品の出所に関する混同が生じたことを主張，立証しなければならないはずである。要は，第１３１回以降の受験誌について，受験誌を購入する受験生らが，原告受験誌と被告受験誌を取り違えて購入したり，少なくとも購入する可能性を生じたと客観的に認められることが必要となるが，購入者は，受験誌購入に当たり，認識し得る外観，具体的には主として外表紙の題号やそこに付された出版社名，商号などに注目して出所（出版社）を識別し，購入に至るのである。
本件では，原告受験誌の外表紙は，第１３０回，第１３１回で下帯位置の色が青から緑に変更された点を除き，題号，コピー文の内容及び配置，合格者が胴上げされているカラフルな表紙絵イラストやこれらの配色がすべて同一で，当該表紙のデザイン，色彩自体が一定の商品等表示性を獲得しており，購入者はこれと「ネットスクール出版」という表記により原告の受験誌であることを識別すると思われる。
他方，被告受験誌外表紙は，第１３０回，第１３１回で，題号，コピー文やデザイン，色彩が異なり，もとより原告受験誌との類似性も認められない。なおかつ，第１３０回では「ＴＡＣ直前予想」という大書のほかに，下帯位置に「資格の学校ＴＡＣの～」と白抜き中書表記，右中段下寄りに「ＴＡＣ簿記検定講座」の黒字小書表記，右下隅に「ＴＡＣ出版」と出版社名表記が重なっており，第１３１回でも「ＴＡＣ直前予想」「『簿記のＴＡＣ』だから，」という大書表記２箇   所を含め，合計５箇所に「ＴＡＣ」の表記がある。このようにくどいほど被告会社の標章が明記されているのであるから，編集形態，方針の類似により被告受験誌を原告受験誌と取り違える（混同）ことなど，およそ想起し難い。
イ編集著作物の侵害について
原告主張の４つの編集方針のうち，素材の選択又は配列に該当する余地があるのは，せいぜい切り離し式暗記カードの綴じ込みだけであり，他は，文字どおりの方針もしくはアイデアの類で，素材を選択又は配列したものとは評価し得ない。編集著作物の保護というのは，純粋な編集方法というアイデアを保護するのではなく，具体的な編集物に具現化された編集方法を保護するものである。
また，切り離し式暗記カードの綴じ込みさえも，既に昭和６３年頃には他出版社で学習参考書などに採用，実施されていた手法であり，日商簿記試験受験誌でも以前に行われていたのと同じアイデアを採用しただけであるから，編集著作物としての創作性を生ずる余地などない。したがって，原告主張の４つの編集方針に関し，原告受験誌に編集著作権の成立を認めることはできないし，もとより被告第１３１回受験誌に原告の編集著作権の侵害など存在しない。
ウ損害額について
原告の主張ウ(ア)のうち，原告第１３１回受験誌の販売数が減少し，収益が減少したことは不知，これが被告ＴＡＣの不正競争行為によるものであることは否認し，その主張は争う。同ウ(イ)は否認する。(4)不正競争防止法３条１項に基づく差止請求の成否（争点４）
（原告の主張）
被告の模倣行為は，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用いて原告の法的保護に値する出版事業活動上の利益を侵害するものであるため，原告は，不正競争防止法３条１項に基づいて，被告受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版，発売等を行うことの禁止を求める。
（被告会社の主張）
原告の主張は争う。
(5)著作権法１１２条１項に基づく差止請求の成否（争点５）
（原告の主張）
被告会社の模倣行為は，原告の有する編集著作権を侵害するものであるから，原告は，著作権法１１２条１項に基づいて，被告受験誌に切り離し式の暗記カードを添付する等して出版，発売等を行うことの禁止を求める。
（被告会社の主張）
原告の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１不法行為請求①の成否及び損害額（争点１）について
(1)従業員の引き抜きについて


ア後掲の証拠等によれば，以下の各事実が認められる。(ア)原告は，平成２３年８月８日当時，管理本部（総務・人事部，経理部），営業本部（出版営業本部，法人営業部），講座運営本部（講座企画運営部，直販・広報部），企画本部（企画・編集，企画・開発，学習者支援企画部）及び教育開発本部（教材開発部）の組織構成であり，取締役３名のほか，兼務の者を除いて，ゼネラルマネージャー（ＧＭ）２名，マネージャー（Ｍ）６名，アシスタントマネージャー（ＡＭ）８名，一般従業員６名，スタッフ（アルバイト従業員）２３名，エリアマネージャー７名（労働契約以外の契約形態の者）の人的構成（合計５５名）であった。被告Ｘは，講座運営本部のゼネラルマネージャーであり，同本部直販・広報部のマネージャーを兼ねていた。Ｂは同本部講座企画運営部のマネージャー，Ｃは同本部直販・広報部のアシスタントマネージャー，Ａは教材開発本部教材開発部のアシスタントマネージャー（開発担当），Ｄは同部の一般従業員（編集担当）であった。また，Ｇは営業本部出版営業部のマネージャー，Ｈは同部のアシスタントマネージャー，Ｉは教材開発本部教材開発部のアシスタントマネージャー（開発担当）であった。
（甲５，６，１０，乙１２～１６，原告代表者本人，被告Ｘ本人，弁論の全趣旨）
(イ)被告Ｘは，昭和５４年，大栄教育システム株式会社（後に「ダイエックス株式会社」。以下「ダイエックス」という。）に入社し，その出版部門である「大栄出版」（後に「ダイエックス出版」）の創設に関わり，平成７年５月には，専務取締役事業本部長に就任した。Ｘは，平成１７年４月，ダイエックスの営業譲渡に伴い，その営業譲渡を受けた会社（ロイヤル商事）に移籍し，平成１９年１０月，原告に入社した。Ｇ及びＨは，被告Ｘのダイエックス在籍時の部下であり，被告Ｘと同時期に原告に入社した。また，Ｉは，平成１０年，ダイエックスに入社し，その後，転職を経て，平成２３年６月，原告に入社した。
（甲２２，乙１６，被告Ｘ本人）
(ウ)被告Ｘは，平成２３年９月２２日，原告の喫煙所で顔を合わせたＧに対し，原告を退職して被告会社に就職するので一緒に来ないかと勧誘したが，Ｇは肯定的な返事をしなかった。その後，被告Ｘは，Ｇに対して同様の勧誘をしなかった。
（甲６，乙１６，被告Ｘ本人）
(エ)被告Ｘは，平成２３年９月２６日，Ｈに対し，「極秘で２人で会いたいんだけど，悪い話ではありません！」などと記載されたメールを送付し，同月２９日，喫茶店において，Ｈに対し，被告会社に就職するので一緒に来ないかなどと勧誘した。しかし，Ｈは，同年１０月４日，被告Ｘに対し，「正直悩みましたがＮＳに残ることに決めました。」などと記載されたメールを送付し，被告Ｘの勧誘を断った。その後，被告Ｘは，Ｈとメールのやり取りをしているが，Ｈに対して同様の勧誘をしなかった。
（甲５，乙１６，被告Ｘ本人）
(オ)被告Ｘは，平成２３年１０月３１日，原告を退職し，同年１１月１日，被告会社に入社し，平成２４年３月１日，被告会社出版事業部の事業部長に就任した。Ｂ，Ａ，Ｃ及びＤは，被告Ｘと同様に，平成２３年１０月３１日，原告を退職し，同年１１月１日，被告会社に入社した。
（乙１２～１６，被告Ｘ本人）
(カ)被告Ｘは，平成２４年２月７日，とんかつ屋において，Ｉと面談し，被告Ｘの計らいにより，Ｉは，同月２９日，被告会社において，その担当者から就労条件の説明を受けた。その後，被告Ｘや被告会社担当者は，Ｉと面談することはなく，Ｉは原告を退職することはなかった。
（甲２２，乙１６，弁論の全趣旨）
イ以上に基づいて，従業員の引き抜きについて検討する。実際に原告を退職したＢ，Ａ，Ｃ及びＤについては，これらの者の陳述書（乙１２～１５）をみても，被告Ｘの勧誘が原告の退職の契機であった旨の記載はない。むしろ，同人らは，それぞれ退職の理由（Ｂについては子どもをサポートする時間の確保等，Ａについては会社の経営姿勢に対する疑問，Ｃについては会社の将来性に対する不安等，Ｄについては希望する編集職から事務職への配置替えに対する不満）を具体的に述べており，それぞれ信憑性が認められる。そうすると，被告ＸとＢ，Ａ，Ｃ及びＤは，同じ時期に原告を退職して被告に就職しているものの，これによって直ちに被告らの引き抜き行為が推認されるものではないし，その他これを的確に認めることができる証拠もない。
Ｅ及びＦについては，原告の主張によっても，Ａが転職の勧誘を行ったのであり，当該勧誘が被告らの指示で行われたなどの被告らの関与を示す事情は見当たらない。
Ｇ及びＨについては，確かに，被告Ｘは，Ｇ及びＨに対して行動をともにするように勧誘しているが，当該勧誘はいずれも１回限りである上，その態様が社会的相当性を逸脱したものであるとも認められない。しかも，Ｇ及びＨは原告を退職したものではない。
Ｉについては，被告ＸがＩと面談した経緯が必ずしも判然としないものの，Ｉは，被告会社において，担当者の就労条件の説明を受けた後，被告Ｘや被告会社担当者は，Ｉと面談することがなかったことに照らすと，被告ＸがＩを勧誘したと認めるに足りる事情は存しない。以上に照らすと，被告Ｘがその退職時に原告従業員に対してした働きかけは，社会的相当性を逸脱したものとは認められない。原告は，違法な行為を基礎付ける事情として就業規則３５条（甲２）や社員契約９条（甲１）の存在を主張するが，これらの競業禁止義務や兼業禁止規定が存在するからといって，上記被告Ｘの行為が違法となるものとはいえない。
ウしたがって，被告らが違法な引き抜き行為を行ったとは認められない。
(2)業務委託契約の解消の求めについて
ア原告は，被告らが，平成２４年２月１５日，原告の業務委託契約先であるＪに対し，原告との業務委託契約の解消を求めた旨主張する（なお，原告の従前の主張では，業務委託契約の相   手方はＹＳプランニングであった。）。


上記のとおり，原告は，業務委託契約の相手方について，ＹＳプランニングからＪに主張を訂正しているが，これを裏付けるＪとの契約書は提出されていない。また，原告代表者は，その本人尋問において，ＪがＹＳプランニングを退職した後に業務委託契約を締結した旨供述しているが，ＪのＹＳプランニング退職は平成２４年３月末である（乙９の１，乙１０の１）から，原告代表者の供述に従えば，被告らが業務委託契約の解消を求めた同年２月１５日よりも後に，原告とＪとの業務委託契約が締結されたことになり，事実関係が矛盾することになってしまう（なお付言すると，原告は，準備書面においては，Ｊとの業務委託契約の締結日を平成２２年６月３０日と主張している。）。
以上のとおり，原告の主張と原告代表者の供述は整合しておらず，この点についての原告の主張を採用することはできない。
被告らが業務委託契約の解消を求めた平成２４年２月１５日において，ＪはＹＳプランニングの従業員であったのであるから，その当時において，原告の業務契約締結の相手方がＪであったとは認め難い。イそこで，念のため，原告の業務契約締結の相手方がＹＳプランニングであるとして検討する。
証拠（甲７，乙８，１６，被告Ｘ本人）によれば，被告会社は，平成１４年頃，ＹＳプランニングとの間で，首都圏郊外エリア・北関東エリア全域における書店向け販売促進業務を委託する旨の契約を締結し，当該契約が更新されていたこと，当該契約書４条１項（ただし，平成１７年１０月１日付けのものである。）では，ＹＳプランニングの善管注意義務が定められていること，被告Ｘは，平成２４年２月１５日，Ｊ及びＫに対し，原告とＹＳプランニングとの業務委託契約の解消を求めたことがそれぞれ認められる。
そして，原告とＹＳプランニングとの業務委託契約は，被告会社とＹＳプランニングのものと同様の契約であると推認されるが，原告と被告会社が簿記検定試験受験誌等の分野において競合することを考えれば，ＹＳプランニングは被告会社に対する善管注意義務を全うできないおそれがあったというべきである。
そうすると，被告らがＹＳプランニングに対して原告との業務委託契約の解消を求めたことが社会的相当性を欠くとはいい難い。ウしたがって，被告らがＹＳプランニングに対して原告との業務委託契約の解消を求めたことが違法とは認められない。
(3)小括
以上のとおり，被告らが違法な引き抜き等を行ったとは認められないから，その余について判断するまでもなく，不法行為請求①は理由がない。２営業権に基づく差止請求の成否（争点２）について前記１のとおり，被告らが違法な引き抜き等を行ったとは認められないから，その余について判断するまでもなく，営業権に基づく差止請求は理由がない。３不法行為請求②の成否及び損害額（争点３）について(1)不正競争防止法２条１項１号該当性についてア原告受験誌は，①切り離し式の暗記カードをつけてきたこと，②イベントを設営して受講生を募集し，上記イベントを上記受験誌の宣伝販売等と連動させてきたこと，③表題を印刷した本扉頁をつける旧来のオーソドックスな手法に捉われることなく，表題を印刷した本扉頁を省略する編集形態を採ってきたこと，④読者の目につきやすい表紙の裏面も有効活用するため，あえて裏面部分にダイレクトに文字を印刷してきたことの４点において，同種の商品と識別し得る独自の特徴，独創性を有するなどとして，上記①～④の形態が不正競争防止法２条１項１号の商品等表示として保護される旨主張する。
そこで検討するに，不正競争防止法２条１項１号は，他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されているものと同一又は類似の商品等表示を使用等する行為を不正競争行為と規定することにより，周知な商品等表示の持つ出所表示機能を保護するものである。そして，商品の形態は，商品の機能を発揮したり商品の美感を高めたりするために適宜選択されるものであり，本来的には商品の出所を表示する機能を有するものではないが，ある商品の形態が他の商品に比べて顕著な特徴を有し，かつ，それが長期間にわたり特定の者の商品に排他的に使用され，又は短期間であっても強力な宣伝広告等により大量に販売されることにより，その形態が特定の者の商品であることを示す表示であると需要者の間で広く認識されるようになった場合には，商品の形態が同号により保護されることがあるものと解される。
イこれを本件についてみるに，商品の形態とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩及び質感をいう（不正競争防止法２条４項参照）から，上記②，③は，アイデアであるとはいえても，商品の形態であるということはできない。
また，上記①について，具体的には，原告第１３０回受験誌では，Ａ４版の紙面１枚のうち，縦２９．７ｃｍ横２０ｃｍの部分について，縦約５．９ｃｍ横１０ｃｍに分けて切り目（ミシン目）を入れ，切り離しができる１０個の暗記カードを作成し，カードの表に問題をカードの裏に解答を記載して，合計２５個の暗記カードを添付している（甲１６の１）。原告第１３１回受験誌でも同様に２５個の暗記カードを添付している（甲１７の１）。これらの暗記カードは，予想問題，答案用紙，解答・解説の合計９５頁（第１３０回）又は９０頁（第１３１回）からなる原告受験誌において６頁を占めるにすぎない。
原告は，切り離し式の暗記カードをつけてきたことを商品の形態と主張するが，切り離し式という機能に着目するものであって，具体的な暗記カードの形態について主張するものではなく，このような暗記カードを受験誌である原告商品の形態と認めることは困難である。


平成２４年（行ツ）第３９９号住民票記載義務付け等請求事件
平成２５年９月２６日第一小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
第１事案の概要
１本件は，上告人Ｘ１（以下「上告人父」という。）が，上告人Ｘ２（以下「上告人母」といい，上告人父と併せて「上告人父母」という。）との間の子である上告人Ｘ３（以下「上告人子」という。）に係る出生の届出をしたが，戸籍法４９条２項１号所定の届書の記載事項である嫡出子又は嫡出でない子の別を記載しなかったため，世田谷区長（以下「区長」という。）により上記届出が受理されず，上告人子に係る戸籍及び住民票の記載がされなかったところ，上告人らが，同号の規定のうち届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきものと定める部分（以下，この部分を「本件規定」という。）は憲法１４条１項に違反するものであるなどと主張して，被上告人国に対し本件規定を撤廃しない立法不作為の違法を理由に，被上告人世田谷区に対し上告人子に係る住民票の記載をしない不作為の違法を理由に，それぞれ国家賠償法１条１項に基づき慰謝料の支払を求める事案である。なお，上告人らは，当審において他の請求等に係る上告を取り下げており，当審の審理判断の対象は上記の各請求に関する部分に限定されている。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア上告人父母は，平成１１年以降，東京都世田谷区内で事実上の夫婦として共同生活をしている。上告人父母の間には，平成１７年３月▲日，上告人子が出生し，上告人父は，これに先立つ同年２月２４日，上告人母の本籍地である千葉県我孫子市の市長に上告人子に係る胎児認知の届出をして受理された。イ上告人父は，平成１７年４月１１日，区長に対し，自らを届出人として上告人子に係る出生の届出（以下「本件届出」という。）をしたが，その届書中，嫡出子又は嫡出でない子の別を記載する欄を空欄のままとした。区長は，上告人父に対しその不備の補正を求めたが拒否され，さらに，区長において認定した事項を記載した付せんを届書に貼付するという内部処理をして受理する方法を提案したものの，この提案も拒絶されたため，本件届出を受理しないこととした。ウ上告人父は，平成１７年５月１９日，区長に対し，上告人子に係る住民票の記載を求める申出をしたが，区長は，本件届出が受理されていないことを理由に，上記記載をしない旨の応答をした。
エその後，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別が記載されていない場合の取扱いにつき，平成２２年３月２４日付けで平成２２年法務省民一第７２９号法務局民事行政部長及び地方法務局長宛て法務省民事局民事第一課長通知（以下「平成２２年通知」という。）が発出され，①届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載するよう補正を求めても届出人がこれに応じない場合には，届書の「その他」欄に子の称すべき氏又は入籍すべき戸籍を明らかにする方法による補正を求め，②届出人がその補正の求めに応じない場合においても，届書，添付書類及び戸籍簿の記載との対照等によって補正すべき内容を認定することができるときは，当該届書の付せん又は余白に認定した内容を明らかにした上で，当該届出を受理する旨を，各法務局及び地方法務局の管下の支局長及び管内の市町村長に周知するものとされた。
オ平成２２年通知の発出後も，上告人子の出生に係る届出義務者（戸籍法５２条２項）である上告人母からは，上告人子に係る出生の届出はされなかった。カ上告人らは，平成２３年３月８日，本件訴えを提起した。本件上告の提起後，区長は，上告人母に対し，平成２４年１１月２２日，戸籍法４４条１項に基づき上告人子に係る出生の届出をするよう催告し，同年１２月７日，同条２項に基づき再度の催告をしたが，所定の各期間内に上告人母から上告人子に係る出生の届出はされなかった。そこで，区長は，同月２５日，同条３項において準用される同法２４条３項に基づき，我孫子市長に対し，上告人子の出生に係る届出義務者による届出がされていない旨の通知をしたところ，同市長は，同法４４条３項において準用される同法２４条２項に基づき，職権により上告人子に係る戸籍の記載をした。これに伴い，同市長が区長に対し住民基本台帳法９条２項に基づく通知をしたため，区長は，平成２５年１月２１日，同法施行令１２条２項１号の規定により上告人子に係る住民票の記載をした。
これらの措置を受けて，上告人らは，上記１のとおり，本件訴えのうち，上告人子に係る住民票の記載の義務付けを求める請求等に係る上告を取り下げた。(2)戸籍法は，出生の届出に係る届書に記載すべき事項を定めており（２９条，４９条２項），その記載を欠く届出は瑕疵のあるものとなる一方，特に重要であると認める事項の記載を欠くものでない限り，その届出を受理することはできるものとされている（３４条２項参照）。上記(1)エの平成２２年通知は，このような戸籍法の定めの下で，出生の届出に係る届書の記載事項のうち嫡出子又は嫡出でない子の別が記載されていない場合における届出の受理に関する運用の在り方について関係機関に周知するために発出されたものである。また，戸籍法は，４４条１項及び２項の催告をしても届出がされない場合及び上記の催告をすることができない場合に，市町村長が管轄法務局又は地方法務局の長の許可を得て職権により戸籍の記載をすることができるとしている（同条３項，２４条２項）。上記(1)カの我孫子市長の職権による上告人子に係る戸籍の記載は，上記の規定に基づいてされたものである。
第２上告代理人藤岡毅の上告理由（三１，五及び六を除く。）について１上告理由のうち本件規定が憲法１４条１項に違反する旨をいう部分について(1)論旨は，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきものと定める本件規定は，婚外子を不当に差別するものとして憲法１４条１項に違反する旨をいうものである。


(2)憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，不合理な差別的取扱いを禁止する趣旨であると解すべきことは，当裁判所大法廷判決の示すとおりである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁等）。
出生の届出は，子の出生の事実を報告するものであって，その届出によって身分関係の発生等の法的効果を生じさせるものではなく，出生した子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであるか，また，嫡出でない子である場合にいかなる身分関係上の地位に置かれるかは，民法の親子関係の規定によって決せられるものである。そして，民法は，婚姻は戸籍法の定めるところにより届け出ることによってその効力を生ずるものとして法律婚主義を採り（７３９条１項），これを前提として，父母の婚姻関係の有無によって，法律上の父子関係など子の身分関係について異なる規律を定めている。すなわち，民法は，嫡出子については，婚姻中の妻の懐胎の事実から当然に夫との父子関係が推定されるものとして嫡出推定の制度（７７２条）を採用し，父母の氏を称する（７９０条１項）などとする一方で，嫡出でない子については，認知によって父子関係が発生するものとして認知制度を採用し（７７９条，７８７条），母の氏を称する（７９０条２項）などとしている。また，戸籍法は，戸籍の編製について一の夫婦及びこれと氏を同じくする子ごとに編製するものとしている（６条）ところ，原則として，嫡出子については父母の戸籍に入るものとし（１８条１項），嫡出でない子については母の戸籍に入るものとする（同条２項）などとしている。
このように，民法及び戸籍法において法律上の父子関係等や子に係る戸籍上の取扱いについて定められている規律が父母の婚姻関係の有無によって異なるのは，法律婚主義の制度の下における身分関係上の差異及びこれを前提とする戸籍処理上の差異であって，本件規定は，上記のような身分関係上及び戸籍処理上の差異を踏まえ，戸籍事務を管掌する市町村長の事務処理の便宜に資するものとして，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載すべきことを定めているにとどまる。そして，届書にこれが記載されない場合，当該届出に係る子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであっても，その記載の欠缺により届出が不受理の理由となり得る瑕疵のあるものとなる一方で，前記第１の２(2)のとおり届出の受理や職権による戸籍の記載も可能である。以上に鑑みると，本件規定それ自体によって，嫡出でない子について嫡出子との間で子又はその父母の法的地位に差異がもたらされるものとはいえない。
また，戸籍法が届書の開示については戸籍の開示よりも厳格な要件を定めていること（４８条２項，１０条，１０条の２）に照らせば，出生の届出に係る届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載することにより，その内容が第三者との関係においてより容易に知られ得る状態に置かれることとなるものともいえない。なお，当該届出に係る子が嫡出子又は嫡出でない子のいずれであるかは市町村長において戸籍簿の記載との対照等の方法によっても知り得るものであり（前記第１の２(1)エ②参照），届書に嫡出子又は嫡出でない子の別を記載することを届出人に義務付けることが，市町村長の事務処理上不可欠の要請とまではいえないとしても，少なくともその事務処理の便宜に資するものであることは否定し難く，およそ合理性を欠くものということはできない。
所論は，本件規定において「嫡出でない子」という文言が用いられていること自体が婚外子に対する不合理な差別的取扱いであるともいうが，民法及び戸籍法において「嫡出でない子」という用語は法律上の婚姻関係にない男女の間に出生した子を意味するものとして用いられているものであり，所論は法令上のかかる用語についてその表現の当否を論ずるに帰するものであって，採用することができない。以上によれば，本件規定は，嫡出でない子について嫡出子との関係で不合理な差別的取扱いを定めたものとはいえず，憲法１４条１項に違反するものではない。以上は，前記大法廷判決の趣旨に徴して明らかである。原審の判断は，これと同旨をいうものとして是認することができ，論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲及び理由の不備・食違いをいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子の補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件規定が嫡出でない子に対する不合理な差別的取扱いに当たるものではなく，憲法１４条１項に違反するものではないとする法廷意見に賛同するものであるが，制度の在り方については別途の考慮を要するものと考えられるので，この点について補足意見を述べておきたい。
本件においては，上告人子の出生届の提出に際し，その届書に「嫡出子又は嫡出でない子の別」の記載がされなかったことから受理されず，結果的に上告人子が出生から７年以上にわたって戸籍に記載されず，ひいては住民票も作成されないという事態が生じていた。
その後，法務省が，平成２２年に，届出人が補正の求めに応じない場合においても，届書，添付書類及び戸籍簿の記載との対照等によって補正すべき内容を認定することができるときは，付せん等にその内容を明らかにした上で，届出を受理するものとする旨を通知したことは，法廷意見に摘示するところである。日本国籍を有するものであっていまだ戸籍の記載がない者について速やかに戸籍の記載がされるべきことは，戸籍法の要請するところであり，戸籍の記載がされない者については種々の不利益が生じ得ることは明らかである。出生届の記載の仕方という子本人の意思では左右し難い事情に起因する無戸籍状態のために，子自身に種々の不利益や不便さが生じるという事態は，確実に避けられるべき事態といえよう。
出生届に子が嫡出であるか否かの記載を求めることが，戸籍事務処理の便宜に資するものであることは認められるとしても，平成２２年通知に記述されているとおり他に確認の手段があるのであるから，必ずしも事務処理上不可欠な記載とまではいえないであろう。そうであれば，本件のような事態に陥る嫡出でない子の問題の発生を将来にわたって極力避けるためには，父母の婚姻関係の有無に係る記載内容の変更や削除を含め，出生届について，戸籍法の規定を含む制度の在り方についてしかるべき見直しの検討が行われることが望まれるところである。(裁判長   裁判官     横田尤   孝   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
白木勇    裁判官山浦善樹)


主文
１被告は，原告に対し，５万円及びこれに対する平成２６年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを３０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が４万５０００円の担保を供するときは，上記仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２６年１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，甲拘置所に未決拘禁者として収容されていた原告が，その収容中に，甲拘置所職員らによって，【Ⅰ】甲拘置所視察委員会（以下「本件委員会」という。）が原告に対して発信し一旦は原告が受信していた信書を取り上げられた上，半年以上にわたりこれを返還されず（以下「本件【１】行為」という。），【Ⅱ】信書の取り上げに抗議したところ，医師の診察を経ないで，かつ不当に長時間にわたり保護室に収容され（以下「本件【２】行為」という。），【Ⅲ】収容の際，転倒させられて背中及び腰を殴打するなどされた上，催涙スプレーを噴射されるといった暴行を加えられた（以下「本件【３】行為」という。）と主張し，甲拘置所職員の本件【１】【２】【３】行為は国家賠償法（以下「国賠法」という。）上違法であって，これらによって精神的苦痛を被ったとして，被告に対し，国賠法１条１項に基づき，慰謝料１５０万円及びこれに対する違法行為の後の日（訴状送達日の翌日）である平成２６年１月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお，原告は，当初，本件【３】行為を国賠法上の違法行為として本訴を提起したところ，その審理中に，本件【２】行為，続いて本件【１】行為を国賠法上の違法行為とする損害賠償請求を追加した（以下，それぞれ「本件請求【１】」「本件請求【２】」「本件請求【３】」という。）。
１関係法令の定め
（１）信書の内容による差止め等に係る法の定め等刑事施設の長は，未決拘禁者に対し，法により禁止される場合を除き，他の者との間で信書を発受することを許すものとする。ただし，刑事訴訟法の定めるところにより信書の発受が許されない場合は，この限りでない。（刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「法」という。）１３４条）
刑事施設の長は，その指名する職員に，未決拘禁者が国又は地方公共団体の機関から受ける信書について，これらの信書に該当することを確認するために必要な限度において検査を行わせるものとし（法１３５条１項，２項２号），検査の結果，未決拘禁者が国又は地方公共団体の機関から受ける信書について，この信書に該当することを確認する過程において，その全部又は一部が，発受によって，刑罰法令に触れることとなり，又は刑罰法令に触れる結果を生ずるおそれがあるとき等に該当することが判明した場合は，その発受を差し止め，又はその該当箇所を削除し，若しくは抹消することができる（法１３６条，１２９条）。
（２）保護室への収容に係る法の定め等
刑務官は，被収容者が，刑務官の制止に従わず，大声又は騒音を発するとき，他人に危害を加えるおそれがあるとき等の場合において，刑事施設の規律及び秩序を維持するため特に必要があるときは，刑事施設の長の命令により，その者を保護室に収容することができる（法７９条１項２号イ，ロ）。この場合において，刑事施設の長の命令を待ついとまがないときは，刑務官は，その命令を待たないで，その被収容者を保護室に収容することができる。この場合には，速やかに，その旨を刑事施設の長に報告しなければならない（同条２項）。
保護室への収容の期間は，７２時間以内とする。ただし，特に継続の必要がある場合には，刑事施設の長は，４８時間ごとにこれを更新することができる（同条３項）。刑事施設の長は，前記の期間中であっても，保護室への収容の必要がなくなったときは，直ちにその収容を中止させなければならない（同条４項）。
刑事施設の長は，被収容者を保護室に収容した場合には，速やかに，その被収容者の健康状態について，刑事施設の職員である医師の意見を聴かなければならない（同条５項）。刑事施設の長は，医師の意見を聴取する場合には，その医師が被収容者等の健康状態を直ちに把握できる場合を除き，看護師又は准看護師にその状況を把握させ，その医師へ報告させるものとする。同報告がなされたときは，その報告を受けた医師において診察の要否を判断するものとする。刑事施設の医師は，診察，看護師又は准看護師の報告その他の方法により被収容者等の健康状態を把握し，意見を述べるものとする（法務大臣「刑務官の職務執行に関する訓令」［矯成訓第３２５８号・平成１８年５月２３日］３６条，３４条）。（乙２）
（３）制止等の措置に係る法の定め等
刑務官は，被収容者が自身を傷つけ若しくは他人に危害を加え，逃走し，刑事施設の職員の職務の執行を妨げ，その他刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為をし，又はこれらの行為をしようとする場合には，合理的に必要と判断される限度で，その行為を制止し，その被収容者を拘束し，その他その行為を抑止するため必要な措置を執ることができる（法７７条１項）。この措置に必要な警備用具は，催涙スプレー等とする（同条３項，刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則３６条６号）。


催涙スプレーの使用方法については，スプレーは対象者の顔面に向けること，スプレーの噴射は短くすること，噴射は約４メートルの範囲で使用すること，スプレーに含まれている液体は，肌，目，鼻及び喉に刺激を与えるものであり，その使用により後遺障害を生じさせるおそれはないが，使用後，速やかに，顔や目，皮膚などから流水で液を洗い流させること，スプレーを使用したことによる肌，目，鼻，喉等の刺激を含む症状は約４５分続くことがあるので，被使用者の動静については，十分な観察を行い，必要に応じ，医師による診察を行うこととされており（「刑務官の職務執行に関する訓令」［矯成訓第３２５８号］２４条，法務省矯正局長「刑務官の職務執行に関する訓令の運用について」［矯成第３２５９号・平成１８年５月２３日］１０条３項，法務省矯正局長「催涙スプレーの管理及び使用方法について」［矯成第３２６３号・平成１８年５月２３日］），甲拘置所においては，上記に加え，スプレーを使用するときは，スプレーを使用することを相手に予告すること，ただし，事態が急迫し，予告するいとまのないとき又は予告することにより相手の違法行為等を誘発するおそれがあると認めるときは，この限りでないなどと定めている（甲拘置所長「催涙スプレーの管理及び使用方法について」［指示第１６号・平成２０年３月３１日］）(乙１，２，２８，３０)。
２前提事実（証拠の掲記がない事実は争いのない事実である。）
（１）当事者及び事実経過
ア原告は，昭和４０年生まれの男性である。
イ原告は，平成２１年６月７日，【Ａ】被疑事実で逮捕勾留され，被告が設置・管理運営する甲拘置所に収容された。原告は，同所において，文房具等の自弁物品を購入するなどし，それら自弁物品等の使用を許された。ウ原告は，【Ａ】被疑事実で甲拘置所に収容中の平成２２年３月１０日，【Ｂ】被疑事実により逮捕勾留され，乙県警察丙警察署留置施設に勾留されたが，【Ｂ】被疑事実については不起訴処分となり，同年４月１日，甲拘置所に移送された。
甲拘置所長は，同日に原告が甲拘置所へ移送された後，原告が上記イのとおり甲拘置所において購入するなどして使用していた自弁物品等の持ち込み使用を許さなかった（乙３）。
エそのため，原告の国選弁護人は，平成２２年４月５日付けで，本件委員会に対し，上記自弁物品等の使用を許すことを求める「改善申入書」と題する書面を提出した（乙３）。
これを受けて，本件委員会は，同年１２月７日付けで，原告に対し，上記「改善申入書」を受けて甲拘置所長に対して述べた意見及びこれに対する甲拘置所長からの回答に関する内容が記載された信書（以下「本件信書」という。）を発した（乙６）。
オ甲拘置所長は，平成２２年１２月８日，原告に対し，本件信書の受信を許し，本件信書を交付した。
しかし，甲拘置所長は，本件信書の記載内容が国家公務員法１００条１項前段の「秘密」に該当するため，本件委員会が原告に対し本件信書を発信する行為は国家公務員が職務上知ることのできた秘密を漏らす行為（国家公務員法１０９条１２号，１００条１項前段）に該当する可能性があることから，本件信書が，発受によって，刑罰法令に触れることとなり，法１３６条が準用する法１２９条１項２号に該当する信書ではないかと考え，同条に基づく信書の受信差止処分等の措置をすべきかなどについて検討する必要があると判断し（乙７），原告に本件信書を提出させ，本件信書を回収した（以下「本件信書回収」という。ただし，回収日時及びその際の具体的なやり取りについては，後記４（１）のとおり，当事者間に争いがある。）。
カ原告は，平成２３年２月２１日，収容中の居室（以下「原告居室」という。）内から，廊下を巡回中の丁処遇部長（矯正長，以下「丁処遇部長」という。）らに対し，本件信書の返還を求めて大声を発した。駆けつけた戊統括矯正処遇官（副看守長，以下「戊統括」という。）は，原告に対し，静かにするよう指示をしたが，原告がこれに従わず，なお大声を発し続けたため，原告を原告居室から出して保護室へ収容することとし，刑務官（看守）らをして保護室へ連行させた。戊統括は，原告を保護室へ連行する途中，原告に対し，催涙スプレーを噴射した（ただし，この間の原告に対する暴行の有無及び催涙スプレーの噴射に至る経緯等については，後記４（３）のとおり，当事者間に争いがある。）。
戊統括は，同日午前１１時３４分，原告を保護室に収容した（以下「本件保護室収容」という。）。
（乙９）
甲拘置所長は，同月２２日午前１０時３６分，本件保護室収容を中止した（乙１３，２１）。
キ甲拘置所長は，平成２３年７月１５日，原告に対し，本件信書を交付した（以下，甲拘置所長が，平成２２年１２月９日から平成２３年７月１５日までの間，原告に対し，本件信書を交付しなかった行為を「本件信書不交付」という。）（乙６，４２，弁論の全趣旨）。
ク原告は，この間の平成２２年９月１０日，【Ａ】被疑事実につき，懲役３年６月に処する旨の判決の言渡しを受けていたところ，平成２３年７月１４日に同判決が確定したことに伴い，同年８月１日，甲刑務所へ移送された。原告は，平成２５年１１月１８日，刑の執行終了により釈放された。
（２）本件訴訟の経過及び消滅時効の援用等
ア原告は，平成２６年１月８日，本件【３】行為（暴行及び催涙スプレー使用）を国賠法上の違法行為として，被告に対して損害賠償を請求する訴訟（本件請求【３】）を提起した。
原告は，平成２６年８月２０日，本件【２】行為（本件保護室収容）を国賠法上の違法行為とする損害賠償請求（本件請求【２】）を追加する旨の書面を裁判所に提出した。
原告は，裁判所（前構成）の釈明を受けて，平成２６年１１月２７日，本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）を国賠法上の違法とする損害賠償請求（本件請求【１】）を追加する旨の書面を提出した。
（当裁判所に顕著な事実）


イ被告は，第５回口頭弁論期日（平成２８年８月８日）において，原告に対し，本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）及び本件【２】行為（本件保護室収容）の各行為を原因とする損害賠償請求権につき，消滅時効を援用するとの意思表示をした（当裁判所に顕著な事実）。ウ本件訴訟は，第４回口頭弁論期日（平成２８年５月２５日）に弁論終結していたが，被告は，平成２８年６月９日，前記イの消滅時効の主張・援用の必要があるとして，弁論再開の申立てを行った。弁論再開を経て，第５回口頭弁論期日において，被告が，消滅時効の主張及び前記イの時効援用を行ったところ，原告は，時機に後れた攻撃防御方法として却下を求めた。（弁論の全趣旨）
３争点
（１）甲拘置所長による本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）
が国賠法上違法か【争点１】
（２）甲拘置所職員らによる本件【２】行為（本件保護室収容）が国賠法上
違法か【争点２】
（３）甲拘置所職員らによる本件【３】行為（本件保護室収容の際の原告に対する暴行）の有無及び国賠法上の違法性【争点３】
（４）本件【１】【２】【３】行為によって原告に生じた損害額【争点４】（５）本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）を国賠法上違法とする損害賠償請求権及び本件【２】行為（本件保護室収容）を国賠法上違法とする損害賠償請求権の消滅時効の起算点【争点５】（６）被告による消滅時効の援用権行使は信義則違反か【争点６】
４争点に対する当事者の主張
（１）争点１（本件信書回収及び本件信書不交付行為の違法性）について
（原告の主張）
ア本件信書には，本件委員会から原告に面会に行く旨が記載されていた。甲拘置所職員は，平成２２年１２月８日（本件信書が交付された日）当日，本件信書を原告から取り上げた。
イ甲拘置所職員が，本件信書を取り上げて（本件信書回収），半年以上返還しない（本件信書不交付）行為は，何ら正当な理由がなく行われたものであるから，違法であることは明らかである。
被告が主張する本件委員会の守秘義務違反は，一旦本件信書の交付を認め，最終的に返還した甲拘置所の判断からして，認められないことは明らかであって，被告の主張は破綻している。
（被告の主張）
ア原告は，本件信書交付の翌日である平成２２年１２月９日，甲拘置所職員の求めに応じて，本件信書を任意に提出したものである。イ本件信書回収及び本件信書不交付は，次のとおり適法である。
（ア）本件信書回収
ａ本件信書には，甲拘置所長の本件委員会に対する回答である回答書（以下「本件回答書」という。）の記載を修正等することなく原文のまま添付されていたから，その記述の内容は，非常勤の国家公務員に該当する本件委員会の委員長が職務上知り得た事実に該当する。そして，本件回答書には，被収容者が甲拘置所から他の刑事収容施設に移送され，外部に出ることなく再度入所する場合に所持している物品の同所における取扱い又はこれに関する未決定の取扱いという非公知の事実が記載されており，これらの事項を原告に提示すれば，原告に対する今後の適正な処遇の実施に支障が生じ，刑事施設の警備にも影響を及ぼすおそれがあるから，実質的にも，これらの事柄を秘密として保護するに値すると認められる。
そうすると，本件委員会の委員長が本件信書を原告に送付する行為は，客観的にみて，国家公務員法１００条１項前段の構成要件に該当する可能性が高いと認められ，本件信書は，「発受によって，刑罰法令に触れること」（法１２９条１項２号）となるおそれがある記述を含むものと認められた。
ｂこのように，本件回答書の内容を原文のまま伝達する行為について，関係法令の趣旨に照らして，真に必要性及び相当性が認められるか否かについては疑義があり，当該行為の違法性は阻却されない可能性があったことから，甲拘置所長は，本件信書について差止め等の措置をすべきか否か検討を行う必要があると判断し，この点に関する結論が出るまでの間，原告に対し交付した本件信書を一旦回収し，原告への交付を保留することとしたものであって，かかる措置は，関係法令の趣旨に整合する合理的な対応であったというべきである。
（イ）本件信書不交付
ａ本件信書を送付する行為が国家公務員法１００条１項前段に該当するか否か，その違法性が阻却される場合であるか否かは，刑事施設視察委員会の制度趣旨という一般的な法制度の理解のみならず，本件信書に関連する諸事情を総合的に勘案して判断されるべき事柄である。そこで，甲拘置所長は，本件委員会の委員長が本件信書を原告に送付する行為が国家公務員法１００条１項前段に該当する行為であると断定し，直ちに法１２９条に基づき本件信書の発受の差止めをするのではなく，まずは，定期的に開催されている本件委員会の場において，本件委員会に対し，本件信書を送付する行為の問題点を指摘した上で，本件信書を自ら撤回するよう要請することとした。
かかる判断には，合理性が認められるというべきである。ｂそして，甲拘置所長は，継続的に，本件委員会に対し，本件信書を撤回するよう要請して再考を促したこともあって，最終的に原告に対し，本件信書を再度交付するまで相当の期間を要したものであるから，そのことにはやむを得ない事情があったと認められる。（ウ）したがって，原告から本件信書を提出させて引き上げ（本件信書回収），その交付を留保した（本件信書不交付）ことは適法であり，職務上の法的義務に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上，違法とはいえない。
（２）争点２（本件保護室収容の違法性）について
（原告の主張）
本件保護室収容は，そもそも，その要件を充足していたのか疑問があるばかりか，次の点で明らかに違法である。
ア医師の診察
法７９条５項によれば，収容者を保護室に収容した際には医師の意見を聴かなければならないとされている。保護室収容という，被収容者の生命身体に大きな影響を与える行為については，医師が直接診断すべきであり，仮に，そうでないとしても，少なくとも，看護師，准看護師等が診察すべきであり，診療録の精査等の書面審査あるいは職員からの伝聞のみによって被収容者の健康状態を判断することは許されないというべきである。しかし，原告は，保護室収容の前後を通じて，医師はもとより，看護師，准看護師から診察を受けたことは一切ない。
イ収容時間


仮に，保護室への収容自体が適法であったとしても，原告は，保護室収容後直ちに静穏状態に戻っているから，２３時間も収容する必要はなかった。
（被告の主張）
本件保護室収容は，次のとおり，適法である。
ア要件の充足
法は，刑務官は，被収容者が刑務官の制止に従わず，大声又は騒音を発するとき，他人に危害を加えるおそれがあるときには，刑事施設の長の命令により，その者を保護室に収容することができる（７９条１項２号イロ）としている。
原告は，原告居室の窓をたたいて騒音を発し，大声を発し続けた上，矯正処遇官（看守部長）Ａが非常ベルを押して通報した後も，戊統括の口頭による制止に従わず，大声を発し続けたのであるから，このような振舞いは，「刑務官の制止に従わず，大声又は騒音を発するとき」に該当する。また，原告は，多数の被収容者が収容され日常生活を送っている原告居室において，統括矯正処遇官の口頭の制止に従わず大声を発し続け興奮状態にあったから，「刑事施設の規律及び秩序を維持するため」「特に」保護室に収容する「必要があるとき」に該当する。原告のこのような状況に照らせば，甲拘置所長の指示を待ついとまがなかったことは明らかであるから，統括矯正処遇官が，その指示を待たずに原告を保護室に収容することを決定し，その執行に着手したことは，法の規定に則った措置といえる。したがって，本件保護室収容は適法であり，職務上の法的義務に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上，違法とはいえない。
イ医師の意見聴取
法は，保護室への収容期間は原則として７２時間以内とし，特に継続の必要がある場合には４８時間ごとに更新するが，収容の必要がなくなったときはその収容を中止するとした（７９条３項，４項）上，被収容者を保護室に収容し又は期間の更新をした場合にはその健康状態について医師の意見を聴かなければならない（７９条５項）としている。医師の意見を聴く場合，規定上，医師の診察を行うことは必要とされていないから，医師は，適宜の方法によって，被収容者の健康状態を把握し，意見を述べればよいことになる。
甲拘置所長は，当時の甲拘置所医務部長であった己（以下「己医師」という。）に対し，原告の健康状態について意見聴取したところ，己医師は，原告の診療録等を精査し，医務回診時の申出状況等も確認した准看護師からの報告を受け，原告がＢ型肝炎に罹患し投薬治療を行っているものの，それ以外の既往もなく，特段，健康状態に留意すべき事項もないこと，保護室への収容により健康状態を著しく害するおそれがある場合に該当しないこと，処遇部門の職員から外傷等を負っていない旨の報告を受けていることから，原告を診察する必要はないと判断するとともに，保護室への収容は差し支えない旨の意見を述べた。
このように，己医師は，本件保護室収容に関し，法所定の手続を実行している。したがって，甲拘置所長が己医師の診察を経ずに述べた意見を聴いた上で本件保護室収容決定をした行為は，職務上の法的義務に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上，違法とはいえない。
ウ収容の中止
法は，保護室への収容期間は原則として７２時間以内とし，特に継続の必要がある場合には４８時間ごとに更新するが，収容の必要がなくなったときはその収容を中止するとしている（７９条３項４項）が，拘束衣使用の場合とは異なり，収容期間の上限はなく，収容の要件が備わっている限り継続して収容することができる。ところで，被収容者の精神状態は不安定であるから，濃密な視察が必要となり，また，被収容者の動静を把握することによって収容を継続する必要性の有無を判断することが求められている。そして，被収容者を保護室へ収容した後，被収容者の動静が一時的に落ち着いたように見えることがあったとしても，これをもって直ちに保護室収容の必要性がなくなったとはいえず，「保護室への収容の必要性がなくなったとき」に該当するためには，相応の時間，当該被収容者の動静を観察した結果，法７９条１項各号への該当性が薄らいだと認められることを要するというべきである。
原告は，平成２３年２月２１日午前１１時３４分，保護室に連行され，収容されたとき，極めて興奮した状態にあった。原告は，５時間経過後も職員の問い掛けに対し，語気荒く放言したり，それから１時間経過しても，保護室扉をたたきながら大声を発声していた。その後，投薬を受けて，横臥と安座とを繰り返し，同日午後９時５０分頃就寝した。原告は，翌日（同月２２日），朝食を摂取した後，保護室内で指を鳴らしながら徘徊を繰り返したり，シャドーボクシングをしていた。甲拘置所長は，同日午前１０時３６分，原告が，大声，騒音を発することなく，職員の問い掛けに対して落ち着いた口調で返答するなど，他人に危害を加えるおそれが薄らいだものと判断し，保護室への収容を中止した。
以上のとおり，原告を保護室に約２３時間収容したことは適法であり，職務上の法的義務に違反するものではない。
（３）争点３（本件保護室収容の際の暴行の有無及び違法性）について
（原告の主張）
ア甲拘置所職員らは，保護室への連行の際，原告居室の前において，原告を転倒させ，うつぶせの状態にし，背中及び腰部分を５回以上蹴った後，原告の衣類をつかんで立ち上がらせ，強制的に保護室に連行した。そして，甲拘置所職員らは，保護室の直ぐ前において，原告の両目に向けて，催涙スプレーを約１０ｃｍの至近距離から噴射した。イ甲拘置所職員らの上記暴行は，何らの必要性もなく行われたものであるから，違法であることは明らかである。
ウ被告は，【ア】原告が原告居室から出された際に，刑務官の腹部に頭突きをした，【イ】催涙スプレーは，原告が刑務官の左膝を蹴ったことによって，使用することとなったと主張するが，原告による上記各暴行の事実はなく，被告の主張は，被告提出の証拠（乙１１，１６）とも矛盾している。
そうすると，制止・制圧行為及び催涙スプレーの使用を適法とする被告の主張は，その前提事実を欠くこととなる。
（被告の主張）
ア刑務官らが，原告をうつ伏せに制したが，その際，原告の背中及び腰部分を蹴るといった暴行を加えた事実は存在しない。
また，催涙スプレーは，原告の顔に向けて噴射したもので，ことさら，目に向けて噴射していない。
イ甲拘置所職員の措置は，次のとおり，制止措置として適法であった。
（ア）うつ伏せに制した措置
ａ法は，刑務官は，被収容者が自身を傷つけ若しくは他人に危害を加え，逃走し，刑事施設の職員の職務の執行を妨げ，その他刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為をしたり，しようとしたりする場合には，合理的に必要と判断される限度で，その行為を制止し，この収容者を拘束したり，その行為を制止するため必要な措置を執ることができる（７７条１項）としている。


ｂ原告は，矯正処遇官（看守部長）Ａが原告居室の扉を開けた際，出室するのと同時に大声を発しながら看守らに詰め寄り，刑務官（看守）らが原告の左右の腕を抱えたのに対し，身体を左右に激しく振って暴れ，一人の刑務官の腹部に頭突きをしたのであるから，他人に危害を加え，刑事施設職員の執行を妨げ，規律及び秩序を害する行為に該当するから，その行為を制止する必要があった。そして，原告が暴れたり危害を加えることを防止し，保護室に連行し収容する目的で，原告をその場でうつ伏せにし，手錠をすることは合理的に必要と判断される措置であるといえる。
したがって，原告を制止させるためにうつ伏せに制し，手錠をすることは適法であり，職務上の法的義務に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上，違法とはいえない。
（イ）催涙スプレーの使用
ａ法は，刑務官は，被収容者が他人に危害を加え，その他刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為をしようとする場合には，合理的に必要とされる限度で，その行為を制止し，その他その行為を抑止するため必要な措置を執ることができる（７７条１項），その措置に必要な警備用具について法務省令で定める（７７条３項）とする。刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則は，必要な警備用具として，催涙スプレー（３６条６号）を挙げている。催涙スプレーは，人の生理的機能に支障を及ぼすものであるが，それはごく一時的に視力の活動に若干の障害を与える程度のものであって，後遺障害を残すものではない。
ｂ原告は，刑務官（看守）らに制止され，手錠をされて保護室に連行される際にも，刑務官をにらみ付けながら，語気荒く暴言を吐いたり，刑務官の左膝を蹴ったりしている。これは，他人に危害を加え，刑事施設職員の執行を妨げ，刑事施設の規律及び秩序を著しく害する行為といえる上，複数の刑務官に囲まれ，手錠を使用されてもなお，暴言を吐いたり左膝を蹴ったりしているので，原告の他人に危害を加える行為を阻止する目的を達するためには全身の力を弱める必要があったといえるから，催涙スプレーを目的達成のために合理的に必要と判断される措置といえる。
したがって，原告に対し，催涙スプレーを使用したことは適法であり，職務上の法的義務に違反するものではないから，国家賠償法１条１項の適用上，違法とはいえない。
（４）争点４（原告に生じた損害の額）について
（原告の主張）
ア原告は，本件【１】行為～本件【３】行為により多大な精神的肉体的苦痛を被った。この苦痛を慰謝するに足りる金額は合計１５０万円を下らない。
イ被告は，本件【１】行為について，原告は一旦は本件信書の交付を受け，これを読むことができたのであるから，原告に損害はないと主張するが，原告は本件信書の一字一句を記憶していたわけでもないし，その内容を改めて確認したいと思っても，それができない状態が長く続き，強い怒りと不安感に苛まれたのであって，その精神的損害は明らかである。
（被告の主張）
ア争う。
イ本件【１】行為については，金銭をもって慰謝すべき損害を生じない。すなわち，信書とは，特定人から特定人に当てられた意思や事実などを伝達するための文書図画であるところ，原告は，本件信書の交付を一旦受けているのであるから，その時点で原告と差出人である本件委員会の委員長との間で意思伝達は完了している。そして，原告は，その内容を読んだものと認められるから，原告には，読了した本件信書を取り上げられたからといって，金銭をもって慰謝すべき損害は生じていないというべきである。
（５）争点５（消滅時効の起算点）について
（被告の主張）
ア本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）を国賠法上違法と
する損害賠償請求権について
（ア）原告は，平成２３年２月２１日には本件信書の返還を求めているところ，甲拘置所長が原告に対し本件信書を返還した同年７月１５日の時点で，甲拘置所長のした本件信書回収及び本件信書不交付の各行為によって損害が生じたことを現実に認識した。
さらに，原告は，本件信書について，弁護士からのアドバイスも受けた後に，丁処遇部長に対して大声を上げて，本件信書の返還されないことの不当を訴えて，本件保護室収容後も訴え続けていたのであるから（乙１６，１７，原告本人），平成２３年２月２１日には，本件信書回収及び本件信書不交付が違法性の認識も有していたと認められる。したがって，原告は，同日に，本件信書回収及び本件信書不交付行為について，「損害及び加害者を知った」ものである。
（イ）そして，本件【１】行為による損害賠償請求を行う旨の原告書面が裁判所に提出されたのは平成２６年１１月２７日であるから，既に３年を経過している。
イ本件【２】行為（本件保護室収容）を国賠法上違法とする損害賠償請求
権について
（ア）原告は，本件保護室収容が行われた平成２３年２月２１日には，保護室収容に当たり医師の診察を受けていないことを認識したのであるから，甲拘置所長のした本件保護室収容行為によって損害が発生したことを現実に認識した。
したがって，原告は，平成２３年２月２１日に，本件保護室収容行為について，「損害及び加害者を知った」ものである。
（イ）そして，本件【２】行為による損害賠償請求を行う旨の原告書面が裁判所に提出されたのは平成２６年８月２０日であるから，既に３年を経過している。
（原告の主張）
ア時機に後れた攻撃防御方法に当たり，却下されるべきであること被告は，原告が本件【１】【２】行為による損害賠償を追加的に請求した後も，裁判所作成の主張整理に異議を述べることもなく，更に１年以上経過した弁論終結までに，時効について何らの主張をしてこなかった。したがって，消滅時効の主張・援用は時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
イ消滅時効期間は経過していないこと
（ア）本件【１】行為（本件信書回収及び本件信書不交付）について原告が，本件訴訟の当初，本件信書を取り上げ，半年以上にわたり交付しなかった行為を違法行為として主張しなかったのは，本件信書が取り上げられ，半年以上にわたり交付されなかった経緯及び理由が全く分からなかったためである。
その後，平成２６年４月２５日付けで，被告第１準備書面が提出され，同準備書面において本件信書が取り上げられるなどした経過が詳細に主張され，その理由も明らかとなった。原告は，同準備書面の内容を知った平成２６年４月２５日の時点において，本件信書を取り上げ，半年以上にわたり交付しなかった行為には理由がなく，違法な行為であることを知ったのである。


したがって，原告が本件信書を取り上げ，半年以上にわたり交付しなかった行為に係る「損害及び加害者を知った」日は上記平成２６年４月２５日であり，追加的請求（同年１１月２７日）までに３年を経過していない。
（イ）本件【２】行為（本件保護室収容）について原告が，本件訴訟の当初，医師の診察を経ずに本件保護室収容を違法行為として主張しなかったのは，その当否はともかく，収容手続の違法性について不明であったからである。
その後，平成２６年４月２５日付けで，被告第１準備書面が提出され，同準備書面において保護室収容の経過が詳細に主張され，甲拘置所における原告の診療録（乙１４）も提出されて，同診療録には「保護室収容差し支えなし」との記載があり，己医師の押印もあったことが判明した。ところが，原告は，保護室収容前に医師の診察を受けたことがなかった。原告は，同準備書面の内容を知った平成２６年４月２５日の時点において，保護室への収容が，医師の診察を経ていないにも関わらず，これを経たとしてされた違法な行為であると知ったのである。したがって，原告が医師の診察を経ずに保護室へ収容した行為に係る「損害及び加害者を知った」日は，上記平成２６年４月２５日であり，本件【２】行為の追加的請求（同年８月２０日）までに３年を経過していない。
（６）争点６（時効援用権行使の信義則違反等）
（原告の主張）
前記（５）〔原告の主張〕記載の訴訟経過によれば，被告は，時効援用権を放棄したとみるのが相当であり，少なくとも，時効援用権の行使は訴訟上の信義則に違反する。
（被告の主張）
被告が消滅時効援用権の不行使を前提とした訴訟活動を行った事実は存在しないことから，被告による消滅時効の援用が信義則に反するとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
（１）前記第２の２（前提事実）と後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実関係が認められる。
ア本件信書の発出，交付，回収から再交付に係る経過（ア）本件委員会は，原告の国選弁護人が平成２２年４月５日付けで行った改善申入れに関し，甲拘置所長に対し，同年１０月２５日付けで，甲拘置所に収容されていた者が，再逮捕され，留置施設などで引き続き勾留され，外部に出所することなく，甲拘置所に移送されて甲拘置所に再入所した者について，再入所にあたり，持ち込もうとした物品が甲拘置所在所中に購入した物であることが確認されれば，その持込みを認めるべきであると考える旨を記載した意見書（以下「本件意見書」という。）を提出した。
甲拘置所長は，本件意見書に対し，同年１１月１９日付けで，甲拘置所から留置施設に移送となり，その後甲拘置所に移送となった場合であっても，甲拘置所において購入したものであると断定し得る物品については，今後，その使用を認める余地を検討したいと考えている旨を記載した本件回答書を提出した。
本件委員会は，原告に対し，「貴殿からの申出に対する施設からの回答について（通知）」と題する書面（本件信書）を発した。本件信書には，本件意見書及び本件回答書の内容をそれぞれ原文のまま転記された別紙が添付されていた。
（乙４～６）
（イ）本件信書は，平成２２年１２月８日，甲拘置所に到達した。庚統括矯正処遇官（看守長，以下「庚統括」という。）は，本件信書の検査を行い，本件信書には，本件回答書の内容がそのまま転記されていることを確認した上で，専決処理として，原告に対し，本件信書の受信を許し，同日，これを交付した。原告は，本件信書を複数回にわたって読み，その内容を認識した。（甲１，乙７，３８，４０，４１，原告本人）（ウ）ところで，本件委員会は，平成２２年１２月７日付けで，   当時甲拘置所に収容されていた死刑確定者に対しても同様に，同人からの改善申入れについての本件委員会の意見書及びこれに対する甲拘置所長の回答書（以下「別件回答書」という。）の記載内容をいずれも原文のまま転記した別紙が添付された通知書（以下「別件信書」という。）を発信した。
辛次席矯正処遇官（以下「辛次席」という。）は，別件信書について検査（法１４０条）を行った際，本件委員会委員長が，同死刑確定者に対し，別件回答書の内容が原文のまま転記された別件信書を送付することは，本件委員会委員長が職務上知ることのできた秘密を漏らす行為（国家公務員法１００条１項前段，１０９条１２号）に該当し，したがって，別件信書の受信を法１４１条，１２９条１項２号に基づき差し止めるべきではないかと考えた。そこで，辛次席は，同月９日，別件回答書の記載内容が国家公務員法１００条１項前段の「秘密」に該当するか否かを照会し，その回答があるまでは，同死刑確定者に対し，別件信書の受信を許すか否かの判断を留保することとした。
（エ）そうしたところ，辛次席は，本件信書についても，別件信書と同様，本件回答書の内容が原文のまま記載されていた旨の報告を受けた。そこで，辛次席は，庚統括に対し，本件信書を原告から回収するよう指示した。
庚統括の指示を受けた矯正処遇官（副看守長）が，平成２２年１２月９日，原告に対し，本件信書の交付については取扱いを検討する必要が生じたことから，これを提出するよう申し向けたところ，原告は，本件信書が程なく返却されるものと考えて，本件信書を提出した。庚統括は，同日，甲拘置所長に対し，別件信書及び本件信書の交付を留保した経緯に係る報告書を提出し，同報告書において，辛次席が上記のとおり行った照会に対する回答を待って，改めて別件信書及び本件信書の取扱いを検討することとしたい旨を報告した。
（乙７，１８，３８，４７，証人辛）
（オ）甲拘置所長は，平成２３年１月１４日付けで，甲矯正管区長に対し，別件信書及び本件信書の取扱いについて，本件委員会に対して別件信書及び本件信書の撤回を求め，本件委員会が撤回要求に応じない場合には，文書により抗議した上，いずれも信書として交付することとし，各信書の交付に当たっては，別件信書については，別件回答書の記載内容の一部を法１４１条，１２０条１項３号に基づき抹消し，本件回答書については，特に抹消等することなく，原文のまま交付することとしたい旨の内議を諮り，同月２０日，甲矯正管区長から承認を得た。（乙３１，３２，３８，４７，証人辛）


（カ）甲拘置所長は，平成２３年１月２１日，平成２２年度第６回本件委員会において，本件委員会に対し，本件信書の撤回を求めた。しかし，本件委員会は，本件信書において取り上げた問題は施設全体の運営に関する事項であり，その結果を被収容者個人に通知することは問題がないとして，撤回に応じず，甲拘置所長に対し，速やかに本件信書は原告に，別件信書は上記死刑確定者に，それぞれ交付することを求めた。（乙３３）
（キ）原告は，平成２３年２月２１日，丁処遇部長を含む甲拘置所職員らに対し，本件信書を返すこと等を求めて大声を発した。駆けつけた戊統括は，原告に対し，静かにするよう指示をしたが，原告がこれに従わなかったので，原告を保護室へ収容することとした。甲拘置所長は，同日午前１１時３４分から同月２２日午前１０時３６分までの間，原告を本件保護室へ収容した（なお，本件保護室収容の経緯は，後記イに詳述する。）。
（ク）甲拘置所長は，平成２３年３月２９日，平成２２年度第７回本件委員会において，本件委員会に対し，本件信書の撤回を求めたが，本件委員会は，撤回に応じない旨の回答を維持した。
さらに，甲拘置所長は，同年７月５日に開催された平成２３年度本件委員会においても，改めて本件信書の撤回を求めたが，本件委員会は，本件信書をそのまま交付するよう要請するのみで撤回には応じなかった。
（乙３５～３８，４１，４７，証人辛）
（ケ）平成２３年７月１４日，原告を懲役３年６月に処する旨の判決が確定した。
甲拘置所長は，同月１５日，本件信書を原告に再交付した。原告は，同年８月１日，甲拘置所から甲刑務所に移送された。
イ保護室収容の経緯
（ア）原告は，平成２２年１２月９日に本件信書回収以降，甲拘置所職員に対し，複数回にわたり，本件信書の返還を求めたが，その交付を受けることができず，不満を募らせていた。
原告は，国選弁護人との接見の際にも，本件信書について相談したところ，弁護士からも『君の言うとおりだから，言いたいことは黙っておらず，やいのやいの言いなさい』との助言を得て，所長や処遇部長の名前，特徴も教えてもらった。（乙１７）
（イ）原告は，平成２３年２月２１日午前１１時２８分頃，原告居室（第６舎３階３３３号）の前を丁処遇部長が通りかかったのを認め，同人に対し，大声で，「おい，こら，待たんかい。」と怒鳴って，本件信書が交付されないことについて抗議を始めた。
そこで，同処遇部長に同行していた矯正処遇官（看守部長）Ａは，原告に対し，静かにするよう指示したが，原告は，この指示に従わず，居室の窓の前に立ち，「やかましいんじゃー。上の人間呼べ言うとるやろー。」などと大声を発し続けた。そのため，同矯正処遇官は，同日午前１１時３０分頃，非常ベルを押して通報した。この通報を受け，戊統括ほか十数名の刑務官が，原告の居室前に臨場し，計１５名程度の刑務官らがその場に居合わせることとなった。
戊統括は，「視察委員会からの手紙返せ。」「何で視察委員会からの手紙返してくれへんねん。」などと大声を発し続けていた原告に対し，静かにするよう指示した。しかし，原告は，この指示に従うことなく，なおも大声を発し続け，興奮状態にあった。そこで，同統括は，刑務官らに対し，原告の保護室収容を指揮した。
（甲１，乙９～１３，１６の１～３，１７，証人戊，原告本人）（ウ）矯正処遇官Ａが原告居室の扉を開けたところ，原告は，居室を出るのと同時に「手紙返せ言うとんねん。」と大声を発しながら，扉の前にいた刑務官（看守）らに詰め寄ってきた。そこで，刑務官らは，原告の左右の腕をそれぞれ抱えて原告を連行しようとしたが，原告が「何触っとんねん。こら。」などと発言しながら，身体を左右に激しく振って抵抗し，これにより原告の頭部が上記刑務官の身体に触れたりしたため，刑務官３名が，原告をその場にうつ伏せにして制止した。戊統括は，原告の状況を見て，手錠を使用する必要があると認め，原告の両手を後ろにして手錠をするよう指示した。指示を受けた刑務官らは，原告の上半身の動きを制止し，矯正処遇官（看守部長）Ｂが原告の両手を後ろにした状態で手錠を使用した後，原告を立ち上がらせ，刑務官らが原告の左右の腕をそれぞれ抱えて原告を連行した。臨場した上記１５名程度の刑務官らは，上記刑務官らが原告を連行するのに随行していた。原告は，連行されている間，複数回にわたり，右腕を把持している刑務官の方を見ながら，「痛い。」と発言し，その外にも，保護室へ連行することや，本件信書が返還されないことに対し抗議する趣旨の発言をしていた。刑務官らが原告を保護室（第７舎１階）の付近まで連行した頃，原告は，原告の右手を把持していた刑務官をにらみつけながら，「お前，こら，きっちりいわすぞ。おーこら。」と発言し，直後，右足で，同刑務官の左足付近を蹴り上げた。このような原告の状況を受けて，戊統括は，同日午前１１時３４分頃，原告の顔面に催涙スプレー（内容液が素早く揮発して呼吸器に作用し被使用者を激しく咳き込ませ，さらにカプサイシンの作用により目等の粘膜や皮膚に激しい痛み刺激を与えて，被使用者の全身の力を弱める警備用具であり，その使用により後遺障害を生じさせるおそれはないが，その効果は３０～５０分程度持続する。）を１回約１秒間噴射した。原告は，催涙スプレーを噴射された後は，咳き込み，抗議の声も小さくなるなど，全身の力及び抵抗の勢いが弱まった様子であった。また，周囲の刑務官らも，催涙スプレーから噴射された煙を吸い込んだため，一様に咳き込んだ。


戊統括は，そのような中で，同日午前１１時３４分，原告を保護室へ収容し，同日午前１１時３６分，保護室内で原告をうつ伏せにして手錠の使用を中止し，制止を続けたまま，原告が立ちあがった後に刑務官らへ向かってくるのを防止するため，はいていたズボンをずり下げさせた上で，制止を解き，刑務官らを保護室から退室させた。戊統括は，原告を保護室に収容した直後，原告に対し，保護室内の洗面所で洗顔するよう指示し，原告は，洗面所で洗顔した。（甲１，乙９～１３，１６の１～３，１７，４８，証人戊，原告本人）（エ）甲拘置所長は，平成２３年２月２１日，己医師に対し，原告の健康状態について意見を聴いた。己医師は，甲拘置所医務部所属の准看護師に対し，原告の既往歴等についての報告を求めた。准看護師は，己医師に対し，診療録を参照しながら，原告はＢ型肝炎にり患していたが，それ以外の既往歴については診療録に記載がないことから，特段，原告の健康状態に留意すべき事項もなく，保護室収容により原告の健康状態を著しく害するおそれがある場合には該当しない旨を報告した。己医師は，准看護師の報告を受けて，原告を保護室へ収容することは差し支えない旨の意見を述べ，診療録及び第１１号視察表（乙９）にその旨のゴム印を押した上，押印した。（乙９，１４，１９，４５）（オ）原告は，平成２３年２月２１日午後４時３４分頃，甲拘置所職員から「大丈夫か。」と問いかけられたのに対し，「痛いわ。」と語気荒く放言した。また，原告は，同日午後５時２８分，保護室扉を叩きながら，「おやっさーん。ちょっとー。」と大声を発し，同日午後５時３１分，「おやっさーん。」と大声を発しながら保護室扉を叩いた。また，原告は，同月２２日午前９時６分頃には，保護室中央付近でシャドーボクシングをした。甲拘置所長は，原告が，同日の朝食後から，大声及び騒音を発することなく，刑務官の問い掛けに対しても落ち着いた口調で返答するなど，精神状態が平静に復し，他人に危害を加えるおそれが薄らいだと判断し，同日午前１０時３６分，原告の保護室収容を中止した。
（乙１３，２０～２２）
（２）事実認定の補足説明
ア本件信書回収時の説明について
原告は，本件信書回収の理由について，甲拘置所職員からは何らの説明を受けていないと主張し，その旨の供述を行う。
しかしながら，提出すべき理由について何らの説明もないのに本件信書を提出したというのは不自然である一方，甲拘置所職員（矯正処遇官）が，本件信書の提出を求めるにあたり，あえて原告に虚偽の理由を述べたとまで積極的に認めるに足りる証拠はない。
もっとも，当該甲報告書（乙１８）によっても，同人が本件信書回収の理由を詳細にわたり説明したとは認めることができず，そのため，原告としては，本件信書が程なく返還されるものと誤認したものと推認される。
イ保護室への連行の際の甲拘置所職員による暴行の有無について原告は，原告居室前で取り押さえられた際，甲拘置所職員らから，うつ伏せにされて背中や腰部を５回以上殴打あるいは蹴りつけられるという暴行を受けた旨主張し，これに沿う供述をする。
しかしながら，原告が当時の居室から保護室へ収容されるまでの一連の経過を撮影した映像（乙１６の１～３。以下「本件カメラ映像」という。）をはじめとする本件全証拠を精査しても，臨場した刑務官らが，原告を保護室へ連行するために取り押さえるに当たり，制止のため合理的に必要な範囲を超えて，原告の背中又は腰部を殴打し，あるいは蹴りつけるといった暴行を加えたとは認められない。原告が，うつ伏せにされて制止される中で，刑務官らから押さえつけられるなどしたのを，殴打され，あるいは蹴りつけられたように感じた可能性は否定できないが，同人の供述内容は，客観的な本件カメラ映像の記録と矛盾しており，信用できず，他に原告の主張を認めるに足りる証拠もない。
ウ保護室へ連行中の原告の甲拘置所職員に対する暴行の有無について（ア）被告は，原告が，原告居室から出されて両腕を把持された際，右腕を把持していた刑務官（看守）に対し，頭突きをするという暴行を加えた旨主張し，証人戊はこれに沿う供述をする。他方，原告は，被告主張の暴行を加えた事実を否認し，原告本人は同旨を供述する。本件カメラ映像及び原告の右腕を把持した刑務官の報告書（乙１１）によれば，確かに，原告は，保護室へ連行するために居室から出され，両腕を把持された際に左右に身をよじるなどし，そのため，上記看守の身体に，原告の頭部等が触れていることが見受けられる。しかしながら，本件カメラ映像によっても，原告は，身体を取り押さえられるのに抵抗し，これを振りほどくために身をよじるなどしていることが窺われ，上記刑務官に対し，殊更に頭突きをする意図のもとで身体を動かしていたものとは見受けられない。上記刑務官自身，報告書（乙１１）において，原告の上記動静について，「特に，暴行の意図を持って接触したというよりは，つかまれるのを免れるために激しくもがき暴れたように見受けられた。」と報告している。
以上によれば，原告は，上記刑務官らから制圧されたのに抵抗して身をよじるなどし，これにより原告の頭部が上記刑務官の身体に触れたことが認められるものの，意図的に頭突きをしたとまで認めるに足りる証拠はない。
（イ）次に，被告は，原告が，保護室へ連行される際，同人の右腕を把持していた刑務官に対し，右足で蹴り上げる暴行を加えた旨主張し，他方，原告は被告主張の暴行の事実を否認し，原告本人は同旨を供述する。本件カメラ映像によれば，原告は，平成２３年２月２１日午前１１時３４分頃，右腕を把持している刑務官の方を見ながら，右足を同人の左足付近に向けて振り上げているものと認められる。このような原告の動静は，通常の歩行に伴う動きとは明らかに異なるものであり，原告が上記看守に視線を向けながら右足を振り上げていることからしても，原告は，上記刑務官に対し，蹴りつける意図で右足を振り上げたものと認めるのが自然である。原告自身，後日，保護室収容に係る調査の際，上記看守を右足で蹴ったことを認める供述をしている（乙１７。なお，原告は，同供述調書の上記供述部分が偽造ないし捏造されたものである旨供述するが，これを認めるに足りる証拠はない。）。
以上によれば，原告は，保護室へ連行される際，右腕を把持していた刑務官に対し，右足で同人の左足付近を蹴り上げる暴行を加えたものと認められる。
２本件請求【１】（本件信書回収及び本件信書不交付を国賠法上違法とする損害賠償請求）について


（１）本件信書回収及び本件信書不交付の違法性（争点１）についてア法１３４条は，未決拘禁者に対し，同法及び刑事訴訟法の定めるところにより発受が禁止される場合を除き，原則として信書の発受を許すものと規定する。その趣旨は，信書の発受が表現の自由に関わる営みであることに鑑み，刑事施設の運営上支障を来すことその他の事由により特に法律上これを禁止すべき場合を除いては，未決拘禁者に対し，信書の発受の自由を保障する点にあるものと解される。
そして，前記１の認定事実によれば，辛次席は，本件委員会委員長が本件回答書の記載内容が原文のまま転記された本件信書を原告に交付する行為が，国家公務員法１００条１項前段の「秘密」を漏示する行為に該当する可能性があるため，当該行為によって「刑罰法令に触れる結果を生ずるおそれがあるとき」に該当する可能性があることから，原告に一旦受信を許して交付した本件信書の提出を求め，任意の提出を受けて回収したものであり，さらには，本件信書の記載によれば，未だ検討中の甲拘置所の管理運営方針を公にし，又は特定の被収容者のみに明らかにすることは，甲拘置所の規律及び秩序を維持する上で望ましくないと考え，法１２９条１項１号ないし３号のいずれかに該当する可能性を検討すべきであると考えたことが認められる。
しかしながら，甲拘置所長は，一旦，原告に本件信書の受信を許しているのであるから，同処分を事後的に覆す法的根拠はなく，本件信書回収は，後の行政処分を予定するなどの事情もなく行われたものであって，法的根拠に欠けるものであったといわざるを得ない。
イそうすると，本件信書回収及び保管は原告の同意のもと許容されていたにすぎないというべきであるところ，原告は，遅くとも，本件保護室収容がされた平成２３年２月２１日には，本件信書が返還されない状況に異議を述べ，その返還を求めていたのだから，その同意は失われており，その時点においてはもはや，本件信書を再度交付しない法的根拠はなく，本件信書不交付のうち，原告が本件信書の返還を求めた日以後も本件信書の交付を留保し続けた行為は，甲拘置所長の職務上の義務に違背するものであり，国家賠償法１条１項の適用上，違法な行為であるといわなければならない。
（２）消滅時効の起算点（争点５）について
アまず，原告は，被告の消滅時効の主張・援用は時機に後れた攻撃防御方法に当たることから，却下すべきであると主張する。
なるほど，原告が本件請求【１】を追加的に行った後も，被告は，弁論終結までの約１年半にわたり消滅時効の抗弁を主張せず，これを主張しなかった理由も明らかにはしないが，その抗弁事実は時効消滅であって，争点は，後記のとおり，民法７２４条（国賠法４条）の「損害及び加害者を知った時」の解釈・当てはめにとどまり，そのための審理には，弁論再開を要したものの，当初の判決言渡し予定期日からの遅延は約２か月であって，控訴審における審理をも勘案すれば，訴訟の完結を遅延させるものとは認められない。
イそこで，消滅時効の起算点について判断するに，   民法７２４条にいう「損害及び加害者を知った時」とは，被害者において，加害者に対する損害賠償請求をすることが事実上可能な状況の下に，それが可能な程度に損害及び加害者を知った時を意味する（最高裁昭和４５年（オ）第６２８号同４８年１１月１６日第二小法廷判決・民集２７巻１０号１３７４頁参照）。この点，原告は，本訴係属後の平成２６年４月１８日に被告から本件信書回収及び本件信書不交付の経緯に関する事実を記載した準備書面を提出されるまで，前記（１）ア判示の本件信書回収及び本件信書不交付の理由，前記１に認定の甲拘置所における検討状況，本件委員会との間でやり取り及びその内容等を知ることはできなかったと主張し，そのこと自体は原告の主張するとおりであったものと推察される。
しかしながら，前記１の認定事実によれば，原告は，本件信書回収の際，すぐ返してくれると考えて素直に本件信書を提出したのに，その後本件信書が返還されなかったため，担当者に対して何度も抗議したばかりか，弁護士にも相談の上，「君の言うとおりだから，言いたいことは黙っておらず，やいのやいの言いなさい」との助言とともに，甲拘置所長や処遇部長の名前や特徴を教えられて，その巡回の機会を待って，平成２３年２月２１日には処遇部長に対し，「手紙を返せ」と訴えていたこと，これを契機に本件保護室収容に至ったが，その間も本件信書を返還するよう何度も抗議していたこと，結果的には同年７月１５日に本件信書が原告に返還されたことが認められ，これらの事実によれば，原告は，甲拘置所長による本件信書不交付には法的な根拠がなく，原告において，訴訟を提起することが事実上可能な程度に，本件信書不交付の違法性を認識していたものと認められる。
ウしたがって，本件信書不交付を国賠法上の違法とする被告に対する損害賠償請求権の消滅時効は，遅くとも，平成２３年７月１５日から進行するというべきであり，原告が本件訴訟において本件請求【１】を追加請求したときには，同損害賠償請求権について３年の消滅時効期間が経過していたものと認められる。
（３）時効援用の信義則違反等（争点６）について原告は，本件訴訟の経過に照らせば，被告の時効援用権は放棄されたものであるか，少なくともその行使は信義則に反すると主張するが，原告指摘の事実は，それによって，被告の時効援用権が放棄されたとか，その行使が信義則に反すると評価するに足りるものとは認められない。（４）以上によれば，本件【１】行為による損害賠償請求権は，時効によって消滅したものと認められることから，その余の点を判断するまでもなく，本件請求【１】は理由がない。
３本件請求【２】（本件保護室収容を国賠法上違法とする損害賠償請求）につ
いて
（１）本件保護室収容の違法性（争点２）について
ア保護室収容の要件の充足


前記１の認定事実のとおり，原告は，平成２３年２月２１日午前１１時３０分頃，原告居室内から，怒号を発して，丁処遇部長を呼び止め，その後も大声を発し続けていたことから，戊統括を含む１５人ほどの刑務官が駆け付け，さらに戊統括の制止を受けたにも関わらず，「視察委員会からの手紙返してくれ。」などと大声を発し続けていたというのであるから，法７９条１項２号イの「刑務官の制止に従わず，大声又は騒音を発」し，「施設の規律及び秩序を維持するため特に必要があるとき」に該当し，かつ，甲拘置所長の命令を待ついとまはなかったものと認められる。したがって，戊統括が，同日１１時３０分頃，原告を保護室へ収容する旨決定した行為は，法７９条１項２号，２項に照らし，適法なものであったと認められる。
イ医師の診察を経ていない点について
（ア）刑事施設の長は，被収容者を保護室に収容した場合には，速やかに，その被収容者の健康状態について，刑事施設の職員である医師の意見を聴かなければならないが（法７９条５項），法は医師が意見を述べるに当たっての診察の要否について規定するところはなく，「刑務官の職務執行に関する訓令」（矯成訓第３２５８号）が，「医師が，意見を述べるに当たっては，自らが被収容者等の健康状態を直ちに把握できる場合を除き，看護師又は准看護師にその状況を報告させ，その報告を受けて，診察の要否を判断するもの」としていることは，法７９条５項の趣旨に照らし，相当であって，医師が意見を述べるに当たって，必ず，被収容者を診察することが必要であるとまで解することはできない。（イ）そして，前記１の認定事実のとおり，己医師は，准看護師に対して原告の既往歴等についての報告を求め，准看護師から，原告はＢ型肝炎にり患していたが，それ以外の既往歴については診療録に記載がないことから，特段，原告の健康状態に留意すべき事項もなく，保護室収容により原告の健康状態を著しく害するおそれがある場合には該当しない旨の報告を受けて，甲拘置所長に対し，原告を保護室へ収容することは差し支えない旨の意見を述べたというのであるから，適切な方法により原告の健康状態を把握した上で上記意見を述べているものというべきであって，その手続に違法な点があるとは認められない。
ウ収容時間について
（ア）前記１の認定事実によれば，原告は，保護室へ収容される直前，看守を右足で蹴り上げる暴行を加えるなど，強い興奮状態にあり，かつ，保護室収容から約６時間が経過した平成２３年２月２１日午後５時２８分頃にも，保護室扉を叩きながら大声を挙げるなどしていたが，その後，就寝し，翌日（同月２２日）の朝食後からは，大声や騒音を発することなく，職員の問いかけに対し落ち着いた口調で返答するなどしたことから，甲拘置所長は，同日午前１０時３６分，保護室への収容の必要がなくなったものと判断し，保護室収容を中止したことが認められる。（イ）刑事施設の長は，保護室への収容の必要がなくなったときは，直ちにその収容を中止させなければならないところ（法７９条４項），前記（ア）のような原告の状況によれば，相応の経過観察期間を経て，収容の必要性の有無を判断することはやむを得ないものであって，甲拘置所長が，平成２３年２月２２日午前１０時３６分まで，保護室収容を中止しなかったことが違法とはいえない。
（２）そうすると，本件請求【２】は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
４本件請求【３】（本件保護室収容の際の暴行を国賠法上違法とする損害賠償請求）について
（１）本件保護室収容の際の暴行の有無及び違法性（争点３）について
ア取り押さえる際の暴行について
前記１（２）に説示のとおり，甲拘置所職員らが，原告を保護室へ収容するため原告を取り押さえた際，興奮して暴れる原告を制止するという目的に照らし合理的に必要な範囲を超えて，原告の背中及び腰部等を殴打し，あるいは蹴りつけるといった暴行を加えた事実は認められない。したがって，甲拘置所職員らが，原告を取り押さえるまでの一連の経過において，違法な暴行を加えたものとは認められない。
イ催涙スプレーの使用について
（ア）前記１の認定事実によれば，戊統括が原告に対して催涙スプレーを使用した際の状況は，次のとおりと判断される。
原告居室から保護室までの連行はほぼ終了し（保護室目前），原告は手錠をかけられ，２人の刑務官によって両腕をそれぞれ把持されて，十分に制圧された状態にあった。さらに，連行には上記刑務官らの外にも，１０名を超える甲拘置所職員らが随行していたのであるから，保護室の大きさなども踏まえれば，原告が強い興奮状態にあったとはいえ，特段の警備用具を使用することなく保護室へ収容することは十分に可能であった。原告は，看守に対し，右足で蹴り上げる暴行を加えているが，そのような暴行に至る直前，原告が繰り返し同看守に痛みを訴えていること等に鑑みれば，原告は同看守の把持していた右腕の痛みもあって咄嗟に当該所為に出たものとみられ，この一事をもって原告が看守らに対して継続的に危害を加えるおそれが高いものであったということはできない。少なくとも，原告が刑務官らに危害を加えるおそれが差し迫っていたなど，予告せずに催涙スプレーを使用せざるを得ない程に事態が急迫していたとまでは認められない。
（イ）前記（ア）の状況に照らせば，戊統括が，原告に対し，甲拘置所長指示（指示第１６号）に基づく予告を行うことなく，催涙スプレーを使用した行為は，法７７条１項にいう「合理的に必要と判断される限度」を超えたものであって，刑務官としての職務上の義務に違反しており，国賠法上違法というべきである。
（２）催涙スプレーの使用によって原告に生じた損害額（争点４）について前記のとおり，戊統括が原告を保護室へ連行するに当たり催涙スプレーを使用した行為は，その職務上の義務に反する違法な行為であるところ，原告がこの行為によって受けた精神的苦痛を慰謝するために必要な慰謝料としては，５万円と評価するのが相当である。
（３）そうすると，原告の本件請求【３】は，催涙スプレーの使用による慰謝料５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。
５結論
以上によれば，原告の請求は，国賠法上違法と評価される催涙スプレーの使用による慰謝料５万円及びこれに対する違法行為の日の後である平成２６年１月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条，６１条を，仮執行宣言につき同法２５９条１項（ただし，執行開始時期を一定期間経過後とすることは相当ではない。）を，仮執行免脱宣言につき同条３項を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第１７民事部


平成２７年４月１３日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１７９号審決取消請求事件平成２６年（行ケ）第１０１９０号共同訴訟参加事件
口頭弁論終結日平成２７年３月２３日
判                決
原            告             リボコル，インコーポレイティド（審決時の商号・バイオエナジーインコーポレイティド）参加人               バイオエナジーライフ    サイエンス，
インコ   ーポレ   イティ   ド
上記２名訴訟代理人弁護士      仁    田    陸     郎同                            萩     尾     保     繁同                            山     口     健     司同                            石     神     恒太    郎同                            関    口    尚    久同                            伊     藤     隆     大上記２名訴訟復代理人弁護士   青    木    修二    郎上記２名訴訟代理人弁理士     渡     邉     陽     一同                            福     本             積同                            胡     田     尚     則同                            池     田     達     則
東京都千代田区霞が関三丁目４番３号
被            告             特許庁長官指定代   理人              穴     吹     智     子同                            村     上     騎見    高同                            板    谷    一    弘同                        内    山              進
主                文
１本件訴え及び本件共同訴訟参加の申出をいずれも却下する。２訴訟費用は原告及び参加人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求及び参加の趣旨
特許庁が不服２０１２－２２７５７号事件について平成２６年３月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（認定の根拠の記載のない事実は当事者間に争いがない。）
原告は，発明の名称を「心血管の機能を向上する為の組成物及び方法」とする発明につき，２００１年７月２７日を国際出願日とする特許出願（特願２００２－５１５２８０号。パリ条約に基づく優先権主張２０００年７月２８日米国，２０００年１０月３日    米国，２００１年６月２９日米国。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２３年８月３１日，本願に係る特許を受ける権利を参加人との共有となるよう譲渡し，参加人は，特許庁長官に対し，平成２４年２月２８日，出願人名義変更届をした。その結果，本願に係る特許を受ける権利は，原告及び参加人（以下「原告ら」という。）の共有となった。原告らは，同年３月２７日付けで手続補正をしたが，同年７月１０日付けで拒絶査定を受けたので，同年１１月１９日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１２－２２７５７号）を請求した。
特許庁は，平成２６年３月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２５日，原告らに送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，同年７月２３日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。また，参加人は，出訴期間満了日である同日を経過した後である同年８月1日，上記審決の取消しを求めて，民訴法５２条1項に基づき，共同訴訟参加の申出（以下「本件申出」という。）をした（当裁判所に顕著な事実）。
２特許請求の範囲の記載
平成２４年３月２７日付け手続補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数は１０である。）の請求項１の記載は，以下のとおりである（甲１，丙２。以下，同項に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）。
「２～８グラムのＤ－リボースを含んで成る，低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤であって，３週間以上にわたり毎日１～４回該患者に投与されることを特徴とする剤。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，本願発明は，国際公開第９９／６５４７６号（甲２。以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
審決が認定した引用発明の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「Ｄ－リボースを約２５０ｍｌの水に溶解した，バイパスグラフトの１本の完全な閉塞を伴う冠状動脈疾患及び狭心症の進行を有する患者の運動許容度を増加させ狭心症の痛みを減少させる剤であって，１日５～１０ｇのＤ－リボースを間欠的に経口投与される剤。」
(2)一致点
「Ｄ－リボースを含んで成る，低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤であって，該患者に投与されることを特徴とする剤」
(3)相違点
ア相違点１
「剤に含まれるＤ－リボースの量が，本願発明では「２～８グラム」であることが定められているのに対し，引用発明では明記されていない点」
イ相違点２
「剤の投与期間が，本願発明では「３週間以上にわたり毎日」であることが定められているのに対し，引用発明では投与期間が定められていない
点」
第３原告らの主張
１本件訴え及び本件申出の適法性について
(1)特許を受ける権利が共有の場合に，拒絶査定不服審判不成立審決を受けたときは，共有者の提起する審決取消訴訟は共有者が全員で提起することを要するいわゆる固有必要的共同訴訟と解すべきであること（最高裁平成６年（行ツ）第８３号同７年３月７日第三小法廷判決・民集４９巻３号９４４頁）。以下「平成７年判決」という。）を前提とし，共有者の一方のみが提起した審決取消訴訟は，不適法であると解したとしても，脱落した共有者が共同訴訟人として既に提起された訴えに参加すれば，当該訴えにおける当事者適格の瑕疵は治癒されることになる。また，必要的共同訴訟における当事者適格の問題は，訴え提起の要件ではなく，口頭弁論終結時を基準時として判断すべき訴訟要件である。
この点，本件申出は申出の時点では出訴期限（平成２６年７月２３日）を経過している。


しかし，２名が共同で出願した特許出願について，両名に対し，拒絶査定不服審判不成立審決がなされたのに対し，訴状の記載から１名が欠落した結果，１名のみが期限内に出訴した形となり，もう１名が審決の謄本の送達から約４か月後に出訴した事案において，訴え及び参加申出の適法性を肯定した知財高裁平成１７年１０月１１日判決（平成１７年（行ケ）第１００６９号，平成１７年（行ケ）第１００８７号。以下「平成１７年知財高裁判決」という。）に照らすと，本件申出も同様に適法であるというべきである。また，本件申出は，既に一部の共有者によって提起されている訴訟に加わる性質の訴訟行為で，かつ，既に出訴期間内に提訴された原告の請求と合一確定を求めるためのものであって，法的安定性を害するおそれもないし，出訴期限である平成２６年７月２３日からわずか９日後の同年８月１日に行われており，訴訟の遅延をもたらすものでもない。
さらに，本件のような訴状の記載における一部の共有者名の欠落という不備を救済すべきか否かについて，これを肯定することによって，特許を受ける権利という財産権が救われる一方で，誰かに何らかの不都合が生じることは想像できず，逆に，これを否定することによって，拒絶審決取消訴訟を固有必要的共同訴訟と解する立場における保護法益が守られるわけではなく，むしろ肯定した方がその保護法益にかなう。
以上によれば，本件申出は適法と解すべきであり，固有必要的共同訴訟の当事者適格の瑕疵の治癒が認められるべきである。
(2)また，平成７年判決の解釈は，あまりにも手続的理論に偏りすぎており，特許に関する財産法的側面が軽視されていること，審決取消訴訟を提起しなかった共有者には共有者の一方のみの訴訟追行によっても何らの不利益も生じないこと，合一確定の要請は固有必要的共同訴訟の理論によってのみ図ることができるわけではなく，類似必要的共同訴訟としても法的安定性に問題がないことに照らせば，共有に係る商標登録無効審決取消訴訟及び特許異議による特許取消決定取消訴訟について類似必要的共同訴訟とした最高裁判決（最高裁平成１３年（行ヒ）第１４２号同１４年２月２２日第二小法廷判決・民集５６巻２号３４８頁，最高裁平成１３年（行ヒ）第１２号同１４年２月２８日第一小法廷判決・集民２０５号８２５頁，最高裁平成１３年（行ヒ）第１５４号同１４年３月２５日第二小法廷判決・民集５６巻３号５７４頁。以下，これらを併せて「平成１４年判決」という。）がなされた現在においては，特許を受ける権利が共有の場合に拒絶査定不服審判不成立審決に対する審決取消訴訟も固有必要的共同訴訟であるとする平成７年判決は，見直されるべきである。
２取消事由について
審決には，引用発明の認定を誤った結果，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過（取消事由１），及び，容易想到性の判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすのであるから，審決は取り消されるべきである。
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過）
ア審決は，引用文献１には，「狭心症の痛みを減少させる剤」の発明が記載されていると認定した。
しかし，引用文献１は，飽くまで正常な哺乳動物において骨格筋能力を強化するための簡単な方法，また，満足感を増すために哺乳動物のエネルギーレベルを増加させる方法を課題とする発明を開示したものであり，狭心症の痛みを改善することを課題とするものではない。審決の引用する実施例４も，上記発明が，疾患を有する哺乳動物にも有益な効果（エネルギーレベルを増加させる効果）を奏することを確認しているものである。当業者は，リボースを中止後，リボース投与前の狭心症を誘発する運動状態が再発したことや実施例４の実験対象者が狭心症の痛みについて主観的に言及したことなどをもって，引用文献１が狭心症の痛みを改善する発明が開示されていたとは理解し得ない。医薬の技術分野では，医薬の有効性は，実験的に確認されて初めて意味を有するのであり，実験的確認を伴わない単なる主観的評価の記載などは実質的な意味を持たない。よって，審決の上記認定は誤りである。
イ審決は，上記アの認定を前提に，「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」との構成につき，本願発明と引用発明の一致点であると認定したが，上記アのとおり，引用発明の認定に誤りがある以上，上記一致点の認定も誤りである。
なお，本願明細書【００１９】には，「本発明において，用語「心血管の機能」が用いられている時，体力の向上及び生活の質の向上を含むものと解される。」との記載があるが，これは，「心血管の機能の向上は本質的に患者の体力の向上をもたらし，故に患者の生活の質を向上する。」との記載に続くものである。したがって，上記記載は，心血管の機能の向上がある場合には，同時に体力の向上及び生活の質の向上がもたらされているという趣旨の記載であり，体力の向上及び生活の質の向上がある場合には，心血管の機能の向上がもたらされることを述べたものではない。そうすると，引用文献１に，運動許容度を増加させる剤の開示があるとしても，そのことから直ちに，引用文献１に「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」の構成が開示されているものということはできない。また，本願明細書【００５２】には，「平均的な最大の到達した運動レベルは治療，治療期間の開始と終わりで変化しなかった。」との記載があり，本願発明は，運動レベルに変化をもたらさないが，低下した心血管機能を有する患者の心血管機能を改善する効果をもたらすことを明らかにしていることに照らしても，引用発明が，運動許容度の増加とは無関係である本願発明の「心血管機能改善剤」に相当すると解することはできない。仮に，引用文献１に，「狭心症の痛みを減少させる剤」の発明が開示されていると解したとしても，薬理データなどに基づかないものであり，本願発明の「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」とは技術的に明らかに異なるものであるから，「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」の構成が本願発明と引用発明との一致点であると認定することは誤りである。
ウ以上によれば，本願発明と引用発明とは，「Ｄ－リボースを含んで成る剤であって，低下した心血管機能を有する患者に投与されることを特徴とする剤」である点で一致する，と認定されるべきである。そして，審決は，本願発明と引用発明は，本願発明は低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤であることが定められているのに対し，引用発明では定められていない点で相違することを看過している。
(2)取消事由２（容易想到性の判断の誤り）


仮に，審決の認定した一致点及び相違点を前提とした場合でも，以下のとおり，引用発明から相違点１及び２に係る本願発明の構成に想到することは容易ではない。
ア動機付けの不存在
(ア)審決の判断
審決は，引用文献１記載の「間欠的投与」の意義について，「本願発明及び引用発明の属する技術分野において「間欠的投与」とは，「連続投与」に対比して用いられる語であって，１日中に有効成分の血中濃度を下げる時間帯の生じる投与量及び分服回数を意味する用語であるとの認定を前提に，引用文献１には，剤の投与頻度を，投与しない日を設けることのない毎日１～３回にするとともに，剤の投与量を１日当たり４～８ｇとすることが記載されていると認定し，引用発明において，剤の投与期間を６か月間中断することのない毎日とするとともに，剤の投与頻度を毎日１～３回にして剤の投与量をその投与頻度に応じたものとすることにより，相違点１及び２に係る構成とすることは，引用文献１の記載に接した当業者が格別の創意を要さずなし得たと認定判断した。
(イ)相違点２について
「間欠的投与」の意義につき，審決において認定された意味で使用される例があることは事実であるが，そのような意味に限定されるわけでなく，日を空けて薬剤を投与することを指す意味でも使用されている（甲７，８，１４）。
また，リボースが間欠的に投与されたとする引用文献１の実施例４の実験においても，実際には当該患者には，リボースが非連続的に投与された，すなわち，１～３日リボースが投与されるとその後１～３日は，リボースが投与されなかったのであるから，実施例４の「間欠」は，毎日ではなく一定期間おくことの意味で使用されている。したがって，「間欠的投与」の意義に関する審決の認定は誤りであり，引用文献１には，剤の投与期間を「３週間以上毎日」とすることの示唆はない。
(ウ)相違点１について
引用文献１【００２３】には，「平均的な成人では，本発明の効果を享受するために十分な量は４～８ｇペントース／日であろう。」との記載があるが，この投与量は，哺乳動物（ここでは平均的な成人）のエネルギーレベルを増加させる効果を享受するために十分な量をいうものであって，心疾患の患者の心血管機能を高めるための投与量であることを示唆する記載はない。
(エ)小括
以上によれば，引用発明において，心疾患の患者に対して副作用を抑えつつ，心血管及び末梢血管の機能を高めるために，長期間摂取でき，より低量なリボースの投与量を選択する目的で，投与量を「２～８グラム」とし，投与期間を「３週間以上にわたり毎日」とする構成を採用する動機付けはない。
イ顕著な効果の看過
本願明細書の【００５１】，【００５２】及び表１の記載によれば，本願発明は，各種データの裏付けによって，副作用なしに，心血管機能の低下した患者の心血管機能を有意に向上させる効果を奏するものであるところ，このような効果は引用文献１に記載はないし，引用文献１の記載から予測できるものでもない。
また，本願発明の出願日以後，本願発明の投与スキームに相当する，１回５ｇ，１日３回，８週間にわたる投与スキームにより，Ｄ－リボースを心血管機能の低下した患者に投与したところ，心筋機能等を改善された旨の報告が各種学会で行われ，論文でも発表されており（甲１０～１３），このことも，本願発明の効果の顕著性を裏付けるものである。審決は上記の顕著な効果を看過したものである。
第４被告の主張
１本件訴え及び本件申出の適法性について
特許を受ける権利の共有者が，その共有に係る権利を目的とする特許出願の拒絶査定を受けて共同で審判を請求し，請求が成り立たない旨の審決を受けた場合に，共有者の提起する審決取消訴訟は，共有者が全員で提起することを要するいわゆる固有必要的共同訴訟と解すべきである。また，共同訴訟参加（民訴法５２条）においては，出訴期間の定めのある場合，出訴期間経過後の参加は認められるべきではない。
本件においては，本願に係る審決の取消しを求める訴えは，特許を受ける権利の共有者である原告及び参加人両名によって提起されるべきものである。しかるに，本件訴えは，特許を受ける権利の共有者のうちの原告のみによって提起され，もう一方の共有者である参加人による本件申出は，出訴期間経過後の平成２６年８月１日になって初めてなされたものである。そうすると，本件訴えは，特許を受ける権利の共有者が全員で提起したものではなく，また，本件申出は，その出訴期間経過後においてなされたものであるから，これらはいずれも不適法として却下されるべきものである。
２取消事由について
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
ア本願出願当時の狭心症に関する技術常識を踏まえると，引用文献１の実施例４の記載に接した当業者は，Ｄ－リボースが，運動により誘発される狭心症を緩和する作用を有するとともに，狭心症の痛みを減少させる作用を有することを把握し得る。したがって，引用文献１には，「狭心症の痛みを減少させる剤」の発明が実質的に記載されていると認定した審決に誤りはない。
イ上記アのとおり，審決の引用発明の認定に誤りはないから，一致点の認定にも誤りはない。
本願明細書【００１９】の記載に照らすと，本願発明の「心血管機能」は，体力の向上・低下，及び生活の質の向上・低下を含むものであるということができるから，「心血管機能改善剤」とは，低下した体力又は低下した生活の質を有する患者の体力を向上させ，生活の質を向上させる剤を含むものであるといえる。そして，引用文献１の実施例４記載の患者は，リボースの投与により運動許容度が増加し，狭心症の痛みが減少しているから，審決は，引用発明について，「運動許容度を増加させ狭心症の痛みを減少させる剤」と認定した上で，本願発明の「心血管機能改善剤」に相当するとしたものである。
ウしたがって，審決には，引用発明の認定の誤り，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り又は相違点の看過のいずれも存在しない。(2)取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
ア動機付けの不存在について
(ア)引用文献１に，剤の投与頻度を，投与しない日を設けることのない毎日１～３回にすることが記載されている，との審決の認定は，本件出願当時の技術常識を示す刊行物（甲３，４）を挙げて，心血管機能の改善に関する技術分野に属する狭心症治療薬の投与において，「間欠的」なる用語が，通常，上記のとおりの意味で使用されていることに基づいてなされたものであるから，その認定に誤りはない。


仮に，引用文献１の実施例４の「間欠的」投与の意義が，原告の主張するようなものであるとしても，同実施例には，Ｄ－リボースを中止した場合に，Ｄ－リボース投与前の狭心症を誘発する運動状態が再発し，Ｄ－リボース経口投与の再開により症状が改善したことが記載されているから，該記載に接した当業者であれば，運動により誘発される狭心症を緩和するには，Ｄ－リボースの投与を中止せずに続けること，すなわち，投与しない日を設けない毎日投与が望ましいことを理解するものということができる。また，引用文献１には，Ｄ－リボースの投与について，毎日投与を妨げる内容の記載はないし，実際，実施例６には，リボースの経口投与を毎日継続した例も記載されているところである。そうすると，引用発明において，毎日投与とすることは，当業者が容易に想到し得る。
(イ)引用文献１（６頁５行目～１１行目）の投与スキームは，主に実施例４に基づいて認定された引用発明をも対象とするものであるから，引用発明において，上記投与スキームを採用することを当業者が格別の創意を要さずなし得たとした審決に誤りはない。
また，「３週間以上」という投与期間について，引用文献１には明示の記載はない。しかし，薬剤は，一般に，薬剤が使用される疾患の治療に必要とされる期間投与されるべきものであり，投与期間は必要に応じ適宜定め得るものである。そして，実施例４には，途切れることなく投与した旨の記載はないものの，６か月にわたり投与したとの記載があるように，心血管機能の改善のためには，ある程度の期間，継続的に投与を続けるのが通常であるから，引用発明においても，治療に必要な投与期間を数値化することは当業者が格別の創意を要さずなし得たことである。
イ顕著な効果の看過について
引用文献１の記載に照らすと，リボースの１回投与量を減少させることにより副作用が低減し得ることや，引用文献１記載のＤ－リボースの投与量によって心血管の機能を改善することができることは予測可能であった。また，引用文献１の実施例６においてＤ－リボースを投与されたエネルギーレベルを増加できることが有益である病気の回復期後の患者において副作用が生じることのなかった投与量であれば，同じくエネルギーレベルを増加できることが有益である実施例４記載のように低下した心血管機能を有する患者においても同様に副作用が生じることはないことを，当業者は，引用文献１及び技術常識から十分予測し得る。
したがって，本願発明は，引用発明と比して当業者の予想し得ない優れた効果を奏し得たものとはいえない，とした審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由について
審理の経過に鑑み，まず，取消事由の有無について，当裁判所の判断を示すこととする。
(1)取消事由１（引用発明の認定の誤り，本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過）について
ア引用発明の認定の誤りについて
(ア)引用文献１には以下の記載がある（甲２。なお，以下の記載は甲２の訳文として提出された特表２００２－５１８３２１号公報の記載による。また，以下において引用文献１を引用する場合は，いずれも上記公報の該当箇所を指す。）。
ａ「【請求項１】哺乳動物のエネルギーレベルを増加させるための方法であって，前記哺乳動物に有効量のペントースを経口投与することを含んで成る前記方法。
【請求項２】前記ペントースがリボースである，請求項１に記載の方法。
【請求項３】前記哺乳動物のＡＴＰ利用度が低下している，請求項１に記載の方法。
【請求項４】前記哺乳動物のエネルギー要求性が増加している，請求項１に記載の方法。
【請求項５】前記哺乳動物が冠状動脈疾患を有する，請求項３に記載の方法。・・・」
ｂ「【０００１】
発明の分野
本発明は，エネルギー利用度が低下した又は高レベルのエネルギーを消費する哺乳動物に利用され得るエネルギーを増加させるための組成物又は方法に関する。前記哺乳動物には，細胞内アデノシン三リン酸（ＡＴＰ）の減少を誘導する疾患を有する人間，運動又は労働などの激しい身体活動を行う人間，及びエネルギーレベルの増加を望む人間が含まれる。本発明では，その他の哺乳動物，例えばイヌ及びネコも含まれる。本発明の組成物の投与により，血液内及び細胞内ＡＴＰレベルが増加し，哺乳動物の活動の時間及び強度が拡大し，そして運動中の個体による酸素利用率が増加する。また運動してない哺乳動物，並びに身体障害，例えば外傷，火傷及び敗血症から回復する間に通常よりも多くのエネルギーを消費する哺乳動物にも，本発明の組成物の投与は有益である。」
ｃ「【００１５】
発明の要約
本発明は，哺乳動物におけるエネルギーレベルを増加させる組成物及び方法を提供する。本発明の組成物及び方法は，細胞機能を支持するために，ＡＴＰ利用度が最適未満である哺乳動物においてＡＴＰ合成を刺激することによって作用する。特には，高レベルＡＴＰの要求前，要求中及び要求後に，哺乳動物のエネルギーを増強させるために有効な量で，ペントース，例えばＤ－リボースを経口投与する。リボースを供給された哺乳動物は，リボース非供給動物に比べてより長く運動すること，より強く運動すること，そして主観的により多くのエネルギーを有することができる。・・・
【００１８】
また本発明の方法が有益である個体の群中には，加齢，外傷，敗血症，又はうっ血性心不全及びその他の慢性疾患などの病症状を有する哺乳動物が含まれる。」
ｄ「【００２０】
発明の詳細な説明
・・・
【００２３】
ペントースは，快適な味を有し且つ実際上毒性が無い天然の糖であるので，対象個体は，錠剤，舐剤，散剤，縣濁液，溶液の形，又は固形食物中に混合された形でペントースを自分から積極的に摂取するだろう。対象個体がイヌ又はネコである場合，ペントースを容易に「老齢用食事」又は「心臓用食事」に混合することができ，従って個別の投与は必要ではない。対象個体が人間である場合，ペントースをドリンク，バー，シェイク又はスナックフードに含ませることができる。好ましいペントースはリボース又はキシリトールである。好ましい投与量は，０．１～１００ｇペントース/日，好ましくは１～２０ｇペントース/日である。平均的な成人では，本発明の効果を享受するために十分な量は４～８ｇペントース/日であろう。投与の上限量は，対象個体の味の好みのみによって制限されるが，非常に多量の投与量では，個体は下痢を起こすかもしれない。この投与量を，１日に１回単位投与形で投与し得るが，好ましくは１日に２又は３回，最も都合良くは食事中又は食後に投与する。」
ｅ「【００４２】
実施例４：運動により誘発される狭心症の緩和


冠状動脈疾患の履歴，ポストトリプル状態冠状動脈バイパスを有する６８歳の男性老患者は，運動誘発性狭心症の経験があった。当人の現在の適用薬物は，エナプリル（アンジオテンシン変換酵素阻害剤），カルベジルオール（βブロッカー），ニトログリセリンパッチ及び，必要な場合ニトログリセリン舌下錠である。最近の冠状動脈血管造影から，バイパスグラフトの１本の完全な閉塞を伴う冠状動脈疾患の進行が判明した。当患者は，２回の負荷検査をほとんど行えなかった。当人の運動態様は毎日の散歩であった。
【００４３】
狭心症の進行のために，当患者は毎日多くて１．６１ｋｍしか歩行できず，その地点で当人はニトログリセリン舌下錠を摂取した。当患者に，約２５０ｍｌの水に溶解したＤ－リボースを経口投与した。６ヶ月間にわたり，当患者は１日に５～１０ｇのＤ－リボースを間欠的に摂取した。リボース投与後に，当患者は，ニトログリセリン経口剤の補給無しに１日３．２２ｋｍまで運動許容度を増加させることができた。リボースを中止した場合，リボース投与前の狭心症を誘発する運動状態が再発し，しかもニトログリセリン経口剤の補給を必要とした。リボースの経口投与の再開により，狭心症及びニトログリセリン補給無しに１日に３．２２ｋｍ歩行することができた。このリボース治療に対する当人の主観的な評価は，「狭心症の痛みが大いに減少した。気分がより良く，よりエネルギー感があり，そしてより活動的になれ，しかも痛みが無く，丸薬（ニトログリセリン）も必要でない」ということである。」
(イ)以上によれば，引用文献１には，Ｄ－リボース等のペントースを，冠状動脈疾患等でＡＴＰ利用度が低下している患者に経口投与すれば，血液内及び細胞内ＡＴＰレベルが増加し，活動の時間及び強度が拡大し，運動中の酸素利用率が増加することが開示されている（【請求項１】，【請求項５】，【０００１】）。
また，実施例４（【００４２】，【００４３】）には，「運動により誘発される狭心症の緩和」として，バイパスグラフトの１本の完全な閉塞を伴う冠状動脈疾患及び狭心症の進行を有する男性患者にＤ－リボースを経口投与したところ，歩行できる距離が投与前の２倍の３．２２ｋｍに増加し，心筋酸素需給バランスをとることで狭心症の症状を劇的に軽減させることのできる薬剤である（乙１）ニトログリセリンも不要であったこと，投与を中止すると，１．６１ｋｍしか歩行できずその時点でニトログリセリンの摂取が必要であったという投与前の状態に戻ったが，投与を再開すると再び，狭心症の症状が出ずニトログリセリンの補給無しで３．２２ｋｍ歩くことができたこと，及び，患者の主観的評価が「狭心症の痛みが大いに減少した。気分がより良く，よりエネルギー感があり，そしてより活動的になれ，しかも痛みが無く，丸薬（ニトログリセリン）も必要でない」というものであったことが記載されている。
そして，狭心症は，心筋酸素需要量が酸素化血液の供給能力を上回ったとき，一般には身体的活動が引き金となって発症し，その主たる症状の一つが痛みであること（乙１），実施例４においてＤ－リボース投与とニトログリセリン無しでの歩行可能距離の延長という現象が相関していることに照らすと，実施例４においては，Ｄ－リボースの経口投与が，散歩という身体的活動が誘発する狭心症の発症を抑制していると理解するのが自然である。また，Ｄ－リボース投与により運動中の酸素利用率が増加するという引用文献１の上記記載事項は，心筋酸素需要量が酸素化血液の供給能力を上回ったときに発症する狭心症をＤ－リボースが抑制することを矛盾無く説明できるものである。
したがって，Ｄ－リボースの投与により狭心症の主たる症状である痛みが減少したとの患者の主観的評価は，客観的にも裏付けられるものであるといえる。
そして，前記(ア)の引用文献１の記載に照らすと，上記患者に対して投与された剤が，Ｄ－リボースを約２５０ｍｌの水に溶解したものであり，バイパスグラフトの１本の完全な閉塞を伴う冠状動脈疾患及び狭心症の進行を有する患者の運動許容度を増加させるものであること，上記患者は，１日５～１０ｇのＤ－リボースを間欠的に経口投与されていることは明らかである。
よって，審決が，引用文献１（主に実施例４）に基づいて，前記第２の３(1)のとおりの引用発明を認定したことに誤りはない。(ウ)これに対し，原告らは，①引用文献１は，あくまでも正常な哺乳動物において骨格筋能力を強化するための簡単な方法，また，満足感を増すために哺乳動物のエネルギーレベルを増加させる方法を課題とする発明を開示したものであり，狭心症の痛みを改善することを課題とするものではない，②当業者は，実施例４の実験対象者が狭心症の痛みについて主観的に言及したことなどをもって，引用文献１が狭心症の痛みを改善する発明が開示されていたとは理解し得ない，③実験的確認を伴わない単なる主観的評価の記載などは実質的な意味を持たない，などと主張する（前記第３の２(1)ア）。
しかし，①及び②については，引用文献１の実施例４に基づいて，引用発明を「狭心症の痛みを減少させる剤」と認定できることは前記(イ)において説示したとおりである。また，③についても，確かに，引用文献１の実施例４に関し，薬理データ等の実験的な確認に関する開示はないものの，前記(イ)の説示のとおり，実施例４におけるＤ－リボースの投与により狭心症の主たる症状である痛みが減少したとの患者の主観的評価は，客観的にも裏付けられるものである以上，薬理データ等の実験的な確認の記載がないからといって直ちに，審決の引用発明の認定が誤りであるということはできない。
したがって，原告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
イ本願発明と引用発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過について(ア)前記アにおいて説示したとおり，引用文献１には前記第２の３(1)記載の引用発明が記載されていると認められる。
そして，引用文献１の実施例４において，狭心症治療薬であるニトログリセリンを摂取せずに歩行できる距離によって運動許容度が測定されているから，運動許容度が増加するということは，狭心症の症状が緩和されていることを示しているものといえる。そして，低い運動許容度や痛み等の狭心症の症状は，冠動脈狭窄による心筋の虚血が原因であるから（乙１），症状が緩和されたことは，少なくとも心筋の虚血が軽減したことを示している。そして，これは，心血管機能が改善したものと評価できる。
そうすると，引用発明の「運動許容度を増加させ狭心症の痛みを減少させる剤」は，本願発明の「心血管機能改善剤」に相当するものといえる。


よって，審決の一致点及び相違点の認定に誤りはない。(イ)これに対し，原告らは，①審決の引用発明の認定に誤りがある以上，審決の一致点の認定も誤りである，②本願明細書【００１９】の記載を根拠として，引用文献１に「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」の構成が開示されているものということはできない，③本願明細書【００５２】には，「平均的な最大の到達した運動レベルは治療，治療期間の開始と終わりで変化しなかった。」との記載があり，本願発明は，運動レベルに変化をもたらさないが，低下した心血管機能を有する患者の心血管機能を改善する効果をもたらすことを明らかにしていることに照らしても，引用発明が運動許容度の増加とは無関係である本願発明の「心血管機能改善剤」に相当すると解することはできない，④引用文献１に，「狭心症の痛みを減少させる剤」の発明が開示されていると解したとしても，薬理データなどに基づかないものであるから，「低下した心血管機能を有する患者の心血管機能改善剤」の構成が本願発明と引用発明との一致点であると認定することはできない，などと主張する（前記第３の２(1)イ）。
しかし，①については，前記ア説示のとおり，審決の引用発明の認定に誤りがない以上，その前提を欠き採用することができない。②についても，前記(ア)説示の点に照らし，採用することができない。③については，本件特許の請求項１記載の本願発明は，運動レベルの変化の有無を発明特定事項としておらず，引用文献１の実施例４の記載から前記(ア)説示のとおり引用発明が記載されていることを認定できる以上，本願明細書【００５２】の記載が存在することをもって，審決の一致点の認定に誤りがあるということはできない。④についても，前記ア(ウ)において説示したところに照らすと，原告らの主張する点をもって直ちに，審決の一致点の認定が誤りであるとすることはできない。よって，原告らの上記主張はいずれも採用することができない。(2)取消事由２（容易想到性の判断の誤り）について
ア動機付けの不存在について
(ア)相違点２について
ａ前記(1)において説示したとおり，引用発明は，前記第２の３(1)のとおりのものであって，１日５～１０ｇのＤ－リボースを「間欠的に経口投与される剤」である。そして，「間欠」とは，辞書的には「一定の時間を隔てて起こること。止んで，また起こること。」（甲６）を意味するところ，引用発明の認定の基礎となった引用文献１の実施例４には，具体的にどの程度の時間間隔を空けて剤を投与するかについては記載されていない。
もっとも，引用文献１の「発明の詳細な説明」の【００２３】（前記(1)ア(ア)ｄ）では，０．１～１００ｇペントース/日とか１～２０ｇペントース/日などと好ましいリボースの投与量が１日当たりの量で表され，かつ，１日に１～３回の頻度で投与することが記載されていることから，引用文献１においては，リボースを毎日投与することが念頭に置かれているものと解される。そして，実施例４も，上記好ましい量の範囲内である１日５～１０ｇのＤ－リボースを投与するものであることにも照らすと，上記【００２３】の投与方法等を前提としたものと解される。このように解しても，上記の「間欠」の意義に照らすと，引用文献１の上記「１日に１回」は２４時間の間隔を空けた「間欠的」投与であり，「好ましくは１日に２又は３回，最も都合良くは食事中又は食後に投与」は１日のうちで数時間の間隔を空けて２又は３回投与する「間欠的」投与であると解することができるのであるから，上記【００２３】の記載と矛盾はない。
よって，引用文献１の実施例４の「１日５～１０ｇのＤ－リボースを間欠的に経口投与される剤」は，１日当たり５～１０ｇのＤ－リボースを毎日，上記の頻度で経口投与される剤を意味するものと認められる。
また，前記(1)ア(イ)の説示のとおり，引用文献１の実施例４において，Ｄ－リボースを投与するとニトログリセリン無しでの歩行可能距離が延長し，投与を中止すると歩行可能距離が元に戻り，ニトログリセリンが必要になるという相関関係があることからみて，Ｄ－リボースは継続的に投与する必要があると解されるから，投与を「３週間以上にわたり毎日」とすることは，当業者が通常なし得る程度の投与スキームの設定にすぎない。
さらに，引用発明においては，１日５～１０ｇのＤ－リボースが投与されるのに対し，本願発明においては，２～８ｇのＤ－リボースを含んで成る剤が毎日１～４回投与されるものであって，その結果，１日当たり２ｇ～３２ｇの範囲で剤が投与されることとなるが，引用発明における１日当たりの投与量の範囲を含むものである以上，この点が容易想到性の有無の認定に影響を及ぼすものではない。以上によれば，引用発明に接した当業者が相違点２に係る構成に想到することは容易であるというべきであるから，審決の判断に誤りはない。
ｂこれに対し，原告らは，「間欠的」という語は，毎日ではなく，日を空けて薬剤を投与することを指す意味でも使用されている旨主張し（前記第３の２(2)ア(イ)），これに沿う証拠（甲７，８，１４）を提出する。
しかし，そもそも，前記ａのとおり，「間欠」は一定の時間を隔てて起こることを意味するものであり，その時間間隔を具体的に定義するものではないから，上記甲号各証において，「間欠的」の語が日単位の間隔の意味で用いられているとしても，それをもって直ちに，引用文献１における「間欠的」の意義が上記甲号各証と同様の意味であるといえるものではない（実際に，毎日投与する場合に「間欠的」の語を用いる例もあり（甲３，４），このこと自体は原告らも争っていないものと解される。）。そして，引用文献１の実施例４では，基本的に投与は毎日であり，数時間の間隔を空けることを「間欠的」と記載していると解されることは，前記ａにおいて説示したとおりである。また，原告らは，引用文献の実施例４の実験において，実際には当該患者には，リボースが非連続的に投与された，すなわち，１～３日リボースが投与されるとその後１～３日は，リボースが投与されなかったのであるから，実施例４の「間欠」は，毎日ではなく一定期間おくことの意味で使用されている旨主張し（前記第３の２(2)ア(イ)），引用文献１に記載された発明の発明者の一人であるＡ作成の陳述書（甲９）にはこれに沿う記載がある。


しかし，前記ａにおいて説示したとおり，引用文献１の記載から，実施例４における「間欠的投与」について，毎日投与するとの意味で理解できるものである以上，上記主張及び記載は，前記ａの認定を左右するものではない。
仮に，上記甲第９号証の記載内容を前提とし，「間欠的投与」が同号証に記載された態様の投与を意味すると解するとしても，引用文献１の実施例４には，Ｄ－リボースを中止した場合に，Ｄ－リボース投与前の狭心症を誘発する運動状態が再発し，Ｄ－リボース経口投与の再開により症状が改善したことが記載されているから（前記(1)ア(ア)ｅ），当業者において，運動により誘発される狭心症を緩和するには，Ｄ－リボースの投与が必要であることが理解できる。そして，前記ａ説示の引用文献１【００２３】の記載から得られる理解の内容に照らすと，実施例４において，Ｄ－リボースが投与された期間中は，毎日，前記ａ説示の頻度で投与されたものと理解することができる。よって，原告らの上記各主張はいずれも採用することができない。
(イ)相違点１について
ａ前記(1)において説示したとおり，引用発明にいう「運動許容度を増加させ狭心症の痛みを減少させる剤」は，本願発明にいう「心血管機能改善剤」に相当するから，引用発明のＤ－リボースの含有量は，本願発明と同様に，心血管機能を改善するという効果を発揮するための量であると認められる。
そして，前記(ア)において説示したとおり，引用発明は，毎日５～１０ｇの剤を，典型的には１日のうち１ないし３回程度に分けて投与するものであるから，これに基づき剤当たりのＤ－リボース量を算出すると，約１．７ｇ（１日５ｇのＤ－リボースを３回に分けた場合）～１０ｇ（１日１０ｇのＤ－リボースを１回にした場合）となり，剤当たり２～８ｇのＤ－リボースを含む本願発明の範囲を含むものとなる。
以上によれば，引用発明に接した当業者が相違点１に係る構成に想到することは容易であるというべきであるから，審決の判断に誤りはない。
ｂこれに対し，原告らは，引用文献１【００２３】記載の投与量は，哺乳動物（ここでは平均的な成人）のエネルギーレベルを増加させる効果を享受するために十分な量をいうものであるから，心疾患の患者の心血管機能を高めるための投与量であることを示唆する記載はない旨主張する（前記第３の２(2)ア(ウ)）。
しかし，引用発明にいう「運動許容度を増加させ狭心症の痛みを減少させる剤」は，本願発明にいう「心血管機能改善剤」に相当するから，引用発明のＤ－リボースの含有量は，本願発明と同様に，心血管機能を改善するという効果を発揮するための量であると認められることは，前記(1)において説示したとおりである。
よって，原告らの上記主張は採用することができない。
イ顕著な効果の看過について
原告らは，本願発明は，各種データの裏付けによって，副作用なしに，心血管機能の低下した患者の心血管機能を有意に向上させる効果を奏するものであるところ，このような効果は引用文献１に記載はなく，引用文献１の記載から予測できるものでもない，論文等（甲１０～１３）の記載が本願発明の効果の顕著性を裏付けている，などと主張する（前記第３の２(2)イ）。
しかし，前記(1)において説示したとおり，引用文献１においてはデータの記載はないものの，引用発明は，Ｄ－リボースが心血管機能の低下した患者の心血管機能を向上させる効果を有するものである。そして，引用文献１においては，「非常に多量の投与量では，個体は下痢を起こすかもしれない。」（甲２【００２３】）とはされているものの，実施例４における投与量は好ましい投与量（甲２【００２３】）の範囲内であるから，実施例４において副作用は現れなかったものと推認できる。そして，前記アにおいて説示したとおり，引用発明から容易に想到できる発明は，本願発明とほぼ同等の投与スキームである。なお，確かに，本願明細書には，本願発明が，副作用なしに，心血管機能の低下した患者の心血管機能を有意に向上させる効果を有することを示すデータが記載されてはいるが，そのようなデータが記載されているにとどまり，これのみから直ちに，本願発明の効果が引用発明から容易に想到できる発明の効果よりも顕著であることが裏付けられるものではない。論文等（甲１０～１３）の記載も，本願発明の投与スキームと同様のスキームを用いたものである以上，同様である。そして，他に，本願発明が引用発明から容易に想到できる発明と比較して顕著な効果を有すると認めるに足りる証拠はない。
よって，原告らの上記主張は採用することができない。
(3)まとめ
以上によれば，原告らの主張する取消事由は，いずれも理由がない。
２本件訴え及び本件申出の適法性について
被告は，本件訴え及び本件申出が不適法であると主張する（前記第４の１）。そこで，以下，判断する。
(1)前記第２の１認定の事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本願は，当初は原告の単独出願であったが，後に，原告は，本願に係る特許を受ける権利を参加人との共有となるよう譲渡し，同権利は原告及び参加人の共有となった。その後，原告ら両名を名宛人とした拒絶査定がなされ（丙５），原告らが共同して拒絶査定に対する不服の審判を請求し（丙６），審決も原告ら両名を名宛人としてなされた。イ審決時の原告ら代理人弁理士は，アメリカ合衆国における原告ら両名の代理人事務所（以下「現地事務所」という。）を通じて原告らからの指示を受け取っていた（丙７）。
ウ前記第２の１のとおり，「本件審判の請求は成り立たない。」旨の審決の謄本は，審決時の原告ら代理人弁理士に対し，平成２６年３月２５日に送達された（附加期間９０日）。
審決時の原告ら両名代理人弁理士は，同年４月２５日付けのレターにより，現地事務所に対し，審決の内容を報告した。なお，同レターには，原告ら両名のための訴訟委任状フォーム及び資格証明書フォームが同封されていた（丙８ないし１２）。
エこれに対し，現地代理人事務所のローレン    ディー．アルビン弁護士は，平成２６年７月８日，原告ら両名が審決取消訴訟を提起することを指示する内容のメールを，審決時の原告ら代理人弁理士宛てに発信した（丙１３）。


主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決のうち控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人Ａに対し，２０９万円及びこれに対する平成２５年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人Ｂに対し，１１０万円及びこれに対する平成２５年３月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。第２事案の概要等（本判決に特に掲記する以外，略称等は原判決の例による。）１   傷害被   疑事件   の被疑   者（本   件被疑   者）の   国選弁   護人に   選任された佐賀県弁護士会所属の弁護士である控訴人Ａが，   平成２５年３月１３日，佐賀少年刑務所（本件刑務所）に接見に赴き同日午前９時１０分頃から，面会室１において本件被疑者との接見をした際に   本件被疑者が逮捕時に拘束されて腕を負傷した旨申し出たことから，同日午前９時２０分頃，控訴人Ａ   において，その負傷状況を記録するために，面会室に許可なく持ち込んでいた携帯電話のカメラ機能を用いて，面会用のアクリル窓越しに本件被疑者を撮影しようとしたところ，面会室１の本件被疑者側扉の外側通路（本件通路）に設置された椅子   （本件待機場所）に座って待機していた本件刑務所の   職員であるＣ   が，被疑者側扉の視察   窓からこれを視認したため，同扉を開けて控訴人Ａ   に対し撮影行為を中止するよう注意したこと（本件制止行為１）同日   午前９時２３分頃，   Ｃから報告を受けた本件刑務所   の職員である   首席矯正処遇官Ｄが面会室１に赴いたところ，   控訴人Ａが，携帯電話を用いて本件被疑者の撮影行為を行っているのを現認したため，これを中止するように
求めるなどした   ことの同日午前
９時５６分頃から，Ｄ首席   が弁護人待合室で控訴人Ａと面談し，   同控訴人に対し，撮影した本件被疑者の   写真を消去するように求めたこと（本件制止行為３），同月１５日，控訴人Ａ   と，同じく佐賀県弁護士会に所属する弁護士で本件被疑者の弁護人になろうとする者である控訴人Ｂが，本件刑務所を訪れ，本件被疑者との接見を申し出た際，控訴人Ｂが，面会室内にカメラを持ち込んで本件被疑者の負傷状況の写真撮影をする旨述べたのに対し，Ｄ首席   らが控訴人らの   接見は受け入れるが，カメラを持ち込んで撮影をするというのであれば   敷地内に通すことはできないと回答したこと（本件制止行為４）が，いずれも弁護人あるいは弁護人となろうとする者（弁護人等   ）である控訴人らの接見交通権を不
当に侵害するものであって
為１に先立ち，Ｃは   面会室内を継続的に視認していた（本件視認行為）ものであり，これは控訴人Ａ   の接見交通権を侵害するものであって違法
的に聞き
取ることができる位置にあることから，   Ｃが本件待機場所１で待機していたことは控訴人Ａの接見交通権を侵害するものであって違法であり   ，
すること
ができ，また会話   の内容を把握することができるような構造になっているから，本件刑務所は営造物が通常有すべき性能を欠いているとして，控訴人Ａが，   ついては国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき   ついては同法２条１項に基づき，同控訴人が精神的苦痛を受けたことに対する慰謝料２００万円及び弁護士費用２０万円並びにこれ   らに対する最終の不法行為の日である平成２５年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，控訴人Ｂが   ，（本件制止行為４   ）について，国賠   法１条１項に基づき，同控訴人が   精神的苦痛を受けたことに対する慰謝料１００万円及び弁護士費用１０万円並びにこれらに対する不法行為の日である平成２５年３月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は   ，刑事   訴訟法   （以下   「刑訴   法」と   いう。   ）３９   条１項   にいう「接見」と   は面会   行為そ   のもの   を意味   するに   とどま   るものの，被疑者の防御活動を十分に保障するためには面会を補助する行為   につい   ても，   同条１項の保障が及ぶ場合があると   解すべ   きところ，   写真撮   影行為   については，「接見   」その   ものに   は当たらず，面会を   補助する行   為とし   ても同条１項の保障が及ぶものではないから   ，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（収用法）１１７条，   １１３条１項柱書及び同項１号ロに定める行為（規律   等侵害   行為）   に該当   するこ   とを理   由に面   会の一   時停止の措置を採る   ことは   刑訴法３９条１項   に違反する   もので   はない   とした上で，刑事施設の長が，面会室への撮影機器の   持込み   を禁止   するこ   とは庁舎管理権に基づき適法にさ   れたも   のであ   り，弁   護人等   である   控訴人らにも適用されるところ，本件制止行為１ないし４は，控訴   人らによって規律等侵害行為が   行われ   ，ある   いは，   それが   行われ   ること   が客観   的に明らかであるという状況を前提に行われ   たものであるから，違法性はないとして，の各   行為に   ついて   の控訴   人らの   請求をいず   れも棄却し，同Ｃの   視認行   為は規律   等侵害   行為が   行われ   る具体   的なお   それ等   がないにもかかわらず，継続的に行われた   もので   あると   は認め   られな   いとして，この点にかかる控訴人Ａの   請求を   棄却し   ，同③   につい   ては，   Ｃが面会室１内の会話をおおむね聞き取ることのできる本件待機場   所に待機していたと認められるとした上で，このような行為は，   立会人   なき接   見を保障した刑訴法   ３９条   １項に   違反す   るとし   て，こ   の点に   ついて   の控訴人Ａの請求を   慰謝料１０   万円及   び弁護   士費用   １万円   並びに   これら   に対する遅延損害金の支払   を求め   る限度   で認容し，その余の請求を棄   却した（な。）。
これに   対し，   控訴人   らが，   それぞ   れ控訴   人ら敗   訴部分   の取消しを求めて控訴した。


２前提事実，争点及びこれに対する当事者の主張は，当審における当事者の主張を踏まえて，原判決に後記３のとおり補正し，同４のとおり，当審における控訴人らの新たな主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の３ないし５（原判決２頁１０行目から１６頁７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３原判決の補正
原判決７頁７行目と８行目の間に，次のとおり加える。「仮に原判決がいうような内在的制約として一定の場合に視認行為が適法とされる余地があるとしても，この点について原判決の示した基準は，刑事施設の適正な規律及び秩序の維持に支障を及ぼす具体的なおそれがある場合という抽象的なものにすぎず，憲法に由来する権利である接見交通権の制約を認める場合の基準としては不十分である。視認行為が許される場合があるとしても，刑訴法３９条１項の趣旨に照らし，極めて限定的な場合に限られ，かつ，一見明白な基準によってのみ許容されるべきである。」同８頁２５行目と２６行目の間に，次のとおり加える。「なお，原判決は，「接見」とは別に，「面会を補助する行為」という概念を用い，これにも刑訴法３９条１項の保障が及ぶ場合があるとして検討を行っているが，そもそも「接見」とは被疑者と弁護人が会って話をすることのみを意味するとは解釈できないのだから，「面会を補助する行為」という概念を用いなくとも，写真撮影は「接見」に含まれ，接見交通権の保障が及ぶ。」
同９頁１４行目の「主張するが，」の次に，「収用法１１７条は接見の一時停止に関するもので接見交通権を制限するものであり，刑訴法３９条の構造からすれば，接見交通権の制限は同条２項に定めるところにより，被疑者の逃亡，罪証の隠滅などの危険性が認められる場合に限られるから，」と加え，１６行目に「具体的な危険性」とあるのを，「具体的事実に基づく現実的危険性」と改める。
同２２行目と２３行目の間に次のとおり加える。
仮に収用法独自の制限が可能であったとしても，同法７３条２項からすれば，収容施設の規律・秩序を適正に維持するための措置は必要な限度を超えてはならないのであり，弁護人等の行う写真撮影が，弁護活動の一環として行われている以上，その重要性に鑑み，具体的事実に基づく現実的な危険が認められない限り，収容施設の規律・秩序を害する行為とはいえず，これを規制することは必要な限度を超えている。さらに，弁護人等による写真撮影が，形式的に施設長の禁止措置に反していても，刑事施設における逃亡，罪証隠滅の現実的な危険が生じるわけではないのだから，収用法１１３条１項ロにいう刑事施設の規律及び秩序を害する行為に当たることにはならない。」
同１２頁６行目に「Ｅ首席」とあるのを「Ｄ首席」と改める。同１３頁１３行目と１４行目の間に次のとおり加える。「   そもそも，Ｄ首席らは，   控訴人らに対し，カメラを持ち込まなければ面会は構わないと述べていたのであり，接見自体は拒絶していない。控訴人Ａは，   ３月１   ３日の   時点で   写真撮   影を行   い，施   設側か   らの消   去要請を拒否し，控訴   人Ｂは，同   月１５   日には   カメラ   を持ち   込まな   い限り接見の用を果たさないと考えると述べており，面会中に写   真撮影を行う意思を有することを明らかにし   ，その   ような   行動に   出るこ   とは明らかであったのだから，改めて，接見中におけるそのような   行為をあらかじめ拒絶したものである。」
同２６行目と１４頁１行目の間に次のとおり加える。「   なお，かかる制止行為は収用法   １１７条，１１３条１項   に基づくものであり，それに先立ち，施設の長の承諾は不要である。   仮に承   諾を要すると解したとしても，本   件制止   行為４   に先立   ち，Ｄ   首席らは施設長の承諾を得ていた。」
４当審における控訴人   らの新たな主張
控訴人らの主張
ア   そもそも未決拘禁者については面会の相手方に制限はなく（収用法１１５条），刑事収容施設の面会室は外部の者の面会の権利   行使の場として予定されている。すなわち，刑事収容施設の中でも少   なくとも面会室とこれと一体となる待合室は，公務員の執務場所とし   ての公物ではなく，国民一般の利用が予定された公共用物である。公共用   物の使   用関係   は許可   使用と   なり，   許可不   許可の   判断に   ついては，行   政権の   行使で   ある以   上，法   律の留   保が妥   当し，   その基   準は法   律に明示   される   必要が   ある。   またそ   の制限   事由は   限定的   に解さ   れなけ   ればならない。
刑事施   設の長   は，収   用法１   １４条   により   面会の   態様の   制限を   定めることが   できる   ものの，法   律の留   保の要   請から   ，施設   の長が   面会室   の使用を拒否する   ことが   できる   のは同   条に基   づき定   められ   た面会   態様の   制限に違   反する   場合の   みであ   り，そ   のほか   は面会   室の使   用を許   可しな   ければならない   のであ   って，   明文の   法に基   づかず   ，一般   的な所   有権等   に基づく   管理権   で面会   室の使   用を制限   するこ   とはで   きない   。仮に同   法１１３条   １項１   号ロに   基づく   場合で   あると   しても   ，その   解釈は   限定的   に行われる必要がある。
イ   控訴人らが面会室内で写真撮影を行い，あるいは行おうとしたことは，同法１１４条に定める事由に該当しない。
また，その   実質を   みても   ，上記   写真撮   影は，   本件被   疑者と   第三者   との意思   疎通を   図ろう   とした   もので   はなく   ，これ   による   罪証隠   滅の危   険性は抽   象的な   ものに   とどま   っている。   本件被   疑者の   同意が   ある以   上，プライ   バシー   侵害の   問題も   生じて   いない   。刑事   施設の   保安警   備上の   危惧も抽   象的な   ものに   とどま   る。写   真撮影   が行わ   れたこ   とに対   し，何   らかの措   置を採   るにし   ても，   接見を   中断す   る必要   はなく   ，接見   終了後   に適切な   措置を   採るこ   とで足   りたも   のであ   り，そ   のよう   な措置   を採れ   なかった   という   事情も   見当たらない   。本件   制止行   為４に   至って   は，被   控訴人が   主張す   る弊害   自体が   抽象的   なもの   にとど   まって   いる。   すなわ   ち同法１   １３条   １項１   号ロ（   刑事施   設の規   律及び   秩序を   害する   行為）   にも該当しないというべきである。


ウ   したがって，刑事施設の長が，本件刑務所面会室の利用を拒否する権限はなく，本件各制止行為はいずれも違法なものである。
被控訴人の主張
刑事施設は，法務省設置法９条１項規定   の事務（被収容者を収用し，被収容者に対し必要な処遇を行うこと）をつかさどる施設であり，刑事施設の庁舎はかかる国の事務の用に供する財産であるから国有財産法３条２項１号の公用財産に該当する。
面会室は物理的に刑事施設の庁舎内の一室であり，機能的に   も被収容者を収用している区域に密接した場所として刑事施設に含まれるから公用物であることは明らかである。
刑事収容施設における面会は，被収容者に対する処遇という   事務の一内容であり，面会室で面会ができるのは刑事施設の長が，当該面会室を面会の場所として指定したことの反射的効果にすぎない。公共用財産は，国において直接公共の用に供し，   又は供す   るもの   と決定したものをいい（国有財産法３条２項２号），公共の用に供するとは一般公衆の自由な使用の目的に供することをいう。刑事施設の面会室は   ，一般国民が自由に立ち入って自由に利用することができることを一般的に認められた場所ではないから，公共用財産に当たらない。刑事施設の面会室が公民館などと同様に公共用物（公共用財   産）であるとする控訴人らの主張は   ，独自の見解にすぎず，失当である。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件各控訴はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおり，原判決を補正し，後記２のとおり当審における控訴人の新たな主張に対する判断を付加するほか，原判決「第３当裁判所の判断」（原判決１６頁８行目から３０頁１２行目まで）に記載のとおりであるからこれを引用する。
のとおり加える。
「刑訴法３９条１項が規定する接見交通権は，弁護人依頼権を保障する憲法３４条の趣旨にのっとり，身体の拘束を受けている被疑者等が弁護人と相談し，その助言を受けるなど弁護人等から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり，その意味で刑訴法の上記規定は憲法の保障に由来するものであるということができる。もっとも憲法は刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使が国家の権能であることを当然の前提とするものであるから，被疑者と弁護人等との接見交通権が憲法の保障に由来するからといって，これが刑罰権ないし捜査権に絶対的に優先するような性質のものということはできない。（最高裁判所平成１１年３月２４日大法廷判決・民集５３巻３号５１４頁参照）
そして，このような刑罰権ないし捜査権の発動のために，刑訴法の規定に基づき，逃亡又は罪証隠滅の防止を目的として被疑者等の居住を刑事施設内に限定する未決勾留という制度を認め，さらには，刑事施設では多数の被拘禁者を外部から隔離して収用し，集団として管理する必要があることからすれば，同施設内で内部における規律及び秩序を維持し，その正常な状態を保持する必要があるところ，憲法がこのような必要性を否定するものと解することはできないから，憲法３４条は，被疑者等に対して弁護人等から援助を受ける機会を持つことを保障するという趣旨が実質的に損なわれない限りにおいて，接見交通権の行使と刑事施設の規律及び秩序の維持を目的とする調整の規定を設けることを否定するものではないというべきである。」
同１８頁１１行目と１２行目の間に，次のとおり加える。「なお，この点につき，視認行為の許される場合の基準が抽象的にすぎ規範としての妥当性を欠くということはできない。」
同１９頁１９行目の「検討すると，原告Ａは」とあるところ，次のとおり改める。
「検討すると，上記のとおり，接見とは，自己の防御活動に必要な助言を弁護人等から受けるために被疑者と弁護人等とが面会をする行為をいうとしても，被疑者が面会に際し訴えた内容をその場で記録化することが直ちにこれを補助する行為に当たらないとはいえない。しかしながら，その手段としては種々のものが考えられるところであるから，その手段を問わず面会内容を記録化することが全て当然に面会を補助する行為に当たるとまではいえない。控訴人らは，面会内容の記録化はその手段を問わず，全て接見（ないしは面会を補助する行為）に含まれる前提で主張を行っているが，その前提は採用できない。
控訴人Ａは，」
同２０行目の「あるが，これは，」とあるのを，「あるが，本件被疑者が逮捕時に負傷したことを訴えたことや，その負傷状況について記録化する方法は写真撮影に限られるものではないし，かかる行為は，本件被疑者が逮捕時に負傷したと訴えたという面会内容を記録に残すにとどまらず，」と改め，同２２行目の「新たな証拠」とあるのを，「面会時における負傷の状況を明らかにする新たな証拠」と改める。
同２０頁１１行目の「これらの点に鑑みれば，」とあるのを，「以上に述べた写真撮影によって面会内容を記録化しなければならないという必要性の程度，新たな証拠作出目的も含まれるという点も踏まえた上での面会行為との関連性，そして電磁的記録として保存された画像の有する情報量を踏まえた弊害などを考慮すると，」と改める。
同２２頁１５行目と１６行目の間に次のとおり加える。「エなお，控訴人らが指摘するように，「面会を補助する行為」という概念を用いることなく，刑訴法３９条１項にいう「接見」の概念（あるいは，上記最高裁判決にいう「その助言を受けるなど」の行為のうちの「など」が指し示すもの）の中に，原判決のいう「面会を補助する行為」の一部が含まれ，その保障が及ぶと捉えた上で，かかる広義の「接見」の概念に本来的な面会以外にどのような行為が含まれると考えるべきか，そして，それに写真撮影行為が含まれるかという議論を行ったとしても，これまで述べたのと同様の理由から，写真撮影行為は同条１項にいう接見には該当せず，その保障は及ばないという結論は左右されないものというべきである。」
同１８行目と１９行目の間に，「そもそも写真撮影については，接見交通権に含まれないから，控訴人Ａが写真撮影を行ったことを理由に接見を一時停止させたことが，接見交通権を侵害するものとして直ちに違法となるものではない。
次に，」と加える。
同２３頁３行目に「ロ）は，刑訴法３９条１項」とあるのを，「ロ）や，かかる規定を設けることそれ自体についても，刑訴法３９条１項」と改める。同２３頁１１行目と１２行目の間に次のとおり加え，１２行目冒頭に「しかしながら，」とあるのを，「また，」と改める。


「収用法１１８条５項によれば，同法１１４条の規定が弁護人と未決拘禁者の面会に適用されないことは明らかであるが，同法１１３条の適用まで除外されているとはいえない。むしろ同法１１７条で，弁護人等と未決拘禁者との面会の場合には同法１１３条１項１号ロに該当する場合に限り，同条が準用されるとされている。刑事施設及び被収容者の処遇に関する規則７５条は遵守事項の掲示の要否についての規定であり，同条において弁護人が掲示の対象になっていないからといって，収用法１１３条の適用が除外されることの根拠になるとはいえない。」
同２４頁１８行目と１９行目の間に次のとおり加える。「控訴人らは，収用法１１７条は接見の一時停止に関するもので接見交通権を制限するものであり，刑訴法３９条の構造からすれば，接見交通権の制限は同条２項に定めるところにより，被疑者の逃亡，罪証の隠滅などの危険性が認められる場合に限られ，かかる危険性があるというためには具体的事実に基づく現実的な危険性が認められることが必要であり，また，仮に収用法独自の観点から制限が許されるとしても，刑事施設の規律及び秩序を害する行為が行われる具体的事実に基づく現実的危険性が認められる場合に限定されるから，写真撮影は規律等侵害行為に該当しないとも主張する。しかし，面会室内への撮影機器や携帯電話の持込み及び面会室内での写真撮影行為が，逃亡又は罪証隠滅並びに刑事施設の適正な規律及び秩序の維持に支障を及ぼすおそれは既に述べたとおり認められる。控訴人らの主張する具体的事実に基づく現実的危険性が，これを上回るものを意味するのであれば，常にそのような危険性が認められることを必要とするとまで解することはできず，控訴人らの主張は採用することができない。」同２６行目と２５頁１行目の間に，次のとおり加える。「なお，控訴人らは，写真撮影行為が実質的には遵守事項に違反しない旨も主張するが，上記のとおり遵守事項の内容自体は合理性のあるものであって，控訴人Ａに対しても適用されるべきものであるところ，適法に定められた遵守事項に外形的に反する行為があったことから採られた本件制止行為１，２について，再度，その行為の現実的危険性などを吟味し，その違法性を検討する必要は，特段の事情がない限りないものというべきであり，本件においてそのような特段の事情は見当たらない。」同２６頁１８行目から２７頁６行目までを削除する。
同２７頁７行目に「   これを本件についてみると」とあるのを，「また，本件においては，」と改める。
同１６行目に「Ｅ首席」とあるのを「Ｄ首席」と改める。同２１行目に「に照らせば」とあるのを，「といった事実が認められる。」と改める。
同２１行目「原告Ａ」から同２３行目末尾までを削除し，改行の上，次のとおり加える。
「そうするとＤ首席らは，控訴人らの申し出た接見自体を拒んでいるわけではなく，接見に際し写真撮影を行うことを拒んでいたにすぎないところ，控訴人らは，当初から，接見時に写真撮影を行うことを目的に接見を申し入れたもので，写真撮影を拒絶されたことから，接見を行うことなく立ち去ったというべきである。
すなわち本件制止行為４は，接見を拒んだものではないから，接見交通権を侵害しているとはいえないし，接見に際し行う写真撮影については，接見交通権の対象ではなく，むしろ規律等侵害行為に該当するから，Ｄ首席らがあらかじめこれを拒むことは，遵守事項の遵守を求めるものにすぎず，何ら違法とはいえない。」
同２４行目同２６行目「しかしながら，」
の次に，「Ｄ首席らは接見自体を拒絶したわけではなく，」を加える。同２８頁１行目「に加え，」から同７行目までを削除し，「からすれば，刑事施設長の承諾を改めて得ないまま，控訴人らの面会希望を拒絶したことに違法はない。」と改める。
同２９頁末尾と３０頁１行目との間に次のとおり加える。「６争点６（本件刑務所の構造が国賠法２条の「瑕疵」に該当するか）拘禁の   目的や   施設管   理の必   要性な   どから   すると   ，面会   室内に   ある被疑者   の様子   や物音   をおよ   そ把握   するこ   とがで   きない   ような   設備を刑務所   施設と   して要   求する   のは妥   当では   なく，   面会室   内の音   が外部に漏れ   るから   といっ   て，直   ちに接   見交通   権を侵   害する   ものと   はいえない。   本件刑   務所に   おける   面会室   １につ   いては   ，Ｃが   本件待   機場所に待機   してい   たこと   から接   見内容   を聴取   できる   状態に   あった   にとどまり，   待機場   所を変   更する   ことで   これを   避けら   れる。   そうす   ると，仮に国   賠法２   条の「   瑕疵」   の概念   を控訴   人らが   主張す   るよう   に捉えること   ができ   るとし   ても，   本件刑   務所に   国賠法   ２条に   いう瑕   疵があったとはいえない。
よって，この点に関する控訴人Ａの主張は理由がない。」同３０頁１行目冒頭「６」を「７」と改める。
２控訴人の当審における新たな主張に対する判断
刑事施設は，法務省設置法９条１項規定の事務（被収容者を   収用し，被収容者   に対し   必要な   処遇を   行うこ   と）を   つかさ   どる施   設であ   り，刑   事施設の庁舎   はかか   る国の   事務の   用に供   する財   産であ   るから   国有財   産法３   条２項１号の公用財産に該当し，公共用財産には該当しない。刑事収容施設における面会は，被収容者に対する処遇という   事務の一内容であ   り，面   会室で   面会が   できる   のは刑   事施設   の長が   ，当該   面会室   を面会の場所として指定したことの反射的効果にすぎないというべきである。したがって，刑事   施設の   面会室   が公共   用財産   である   ことを   前提に   した控訴人らの主張はその前提を欠   くものであり，採用することができない。３なお，Ｃが本件待機場所で待機していたことによる控訴人Ａに対する接見交通権の侵害について，諸事情を考慮し，控訴人Ａに生じた慰謝料の額を１０万円とし，本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち，かかる違法行為と因果関係のある損害の額を１万円とした原判決の判断は相当である。４そうすると，控訴人Ａの請求については，Ｃが本件待機場所で待機していたことに関し１１万円とこれに対する遅延損害金の限度で認容し，その余の請求を棄却し，控訴人Ｂの請求については，これを全部棄却した原判決は相当であって，本件各控訴はいずれも理由がないから，これらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第３民事部
裁判長裁判官     阿部正   幸


平成２６年１０月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１７４３３号損害賠償等請求事件
（口頭弁論の終結の日平成２６年９月４日）
判決
東京都杉並区〈以下略〉
原告                              有限会   社玄廬同訴訟   代理人   弁護士                                守   屋   宏   一
東京都中央区〈以下略〉
被告                              Ｇ.Ｃ   .ＰＲ   ＥＳＳ   株式会社同訴訟   代理人   弁護士                                松本裕   之同                                正木信   也同                                遠藤崇   史同訴訟   復代理   人弁護   士                              薬師寺   孝   亮
主文
１被告は，別紙被告著作物目録記載②の絵柄のシールを含む商品「ふわふわ四季のたより」を販売してはならない。
２被告は，前項の商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，２万１１３７円及びこれに対する平成２５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の，その余を被告の各負担とする。
６この判決は，第１項及び第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告著作物目録記載①～⑩の絵柄（以下「被告著作物」と総称し，それぞれの著作物を「被告著作物①」などという。）のシールを含む商品「ふわふわ四季のたより」（以下「被告商品」という。）を販売してはならない。
２被告は，被告商品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，８００万円及びこれに対する平成２５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告代表者から別紙原告著作物目録記載①～⑨の絵柄（以下「原告著作物」と総称し，それぞれを「原告著作物①」などという。）の著作権の譲渡を受けた原告が，被告に対し，被告商品の製造及び販売は原告の著作権（複製権）を侵害する行為であると主張して，著作権法１１２条１項及び２項に基づき被告商品の販売の差止め及び廃棄を求めるとともに，著作権（複製権）侵害の不法行為に基づく損害賠償金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，又は弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者
原告は，篆刻，絵画，版画，詩文の展示・販売等を業とする特例有限会社である。
被告は，文房具関連製品の企画・製造・販売等を業とする株式会社である。
(2)原告の著作権
ア原告代表者は，原告著作物を別紙「原告著作物の制作・販売開始時期一欄表」の制作日欄の頃制作した。原告著作物は，いずれも印影，シール等の絵柄として使用される単色の絵柄である。
イ原告著作物は，いずれも原告代表者の思想又は感情を創作的に表現した美術の著作物に当たる。
ウ原告代表者は，原告著作物の著作権を，いずれも各制作日の頃，原告に譲渡した。
(3)被告の行為
被告は，平成２４年６月２０日頃以降，被告著作物の絵柄のシールを含む１セット３２枚のシールセットである被告商品の製造販売をした。
２争点
(1)複製権侵害の成否
(2)差止請求等の当否
(3)損害論
３争点に関する当事者の主張
(1)複製権侵害の成否
（原告の主張）
ア被告著作物は，次のとおり，原告著作物の表現上の特徴を直接感得することができるものであるから，原告著作物と類似する。両著作物の対応関係は，次のとおりである。
原告著作物①と被告著作物①は，水面に浮かぶ睡蓮の花及び葉をデフォルメして枠の内部に枠と関わらせながら配置している点において共通し，その関わらせ方も一致する。
原告著作物②と被告著作物②は，線描のひさごと巻ひげを陰陽の葉の下に枠線と関わらせながら配置している点において共通する。原告著作物③と被告著作物③は，金魚鉢の形状を印鑑の枠に見立てて錆をつけ，その中に金魚と水草を配置している点において共通する。被告著作物③の金魚鉢はほぼ原告著作物③のデッドコピーであり，水草も原告著作物③の水草を鏡像反転したものにすぎない。
原告著作物④と被告著作物④は，一輪の百合の花と２枚の葉を枠で囲み，百合の絵の印鑑の体裁としている点において共通する。被告著作物④の百合の花は，原告著作物④の百合の花を鏡像反転し，僅かな修正を加えたものにすぎない。
原告著作物⑤と被告著作物⑤⑥は，単純化された招き猫が左膝を立て，右前足を付き，やや重い腰を下ろしている点において共通する。被告著作物⑤⑥の招き猫は，原告著作物⑤の招き猫をコピーし，耳の形と顔の表情等に僅かな修正を加えたものにすぎない。
原告著作物⑥と被告著作物⑦は，雪の降る中に配置された雪うさぎを印鑑のように丸枠で囲んでいる点において共通する。被告著作物⑦の雪うさぎは，原告著作物⑥の雪うさぎを鏡像反転し，僅かな修正を加えたものにすぎない。
原告著作物⑦と被告著作物⑧は，単純化したぶどうの房，葉及び巻ひげを枠で囲んでいる点や，ぶどうの葉を枠の左上で関わらせている構図において共通する。
原告著作物⑧と被告著作物⑨は，飛翔する千鳥と波の図案を丸枠で囲み，千鳥の絵の印鑑の体裁にしたものである点において共通する。被告著作物⑨の千鳥は，原告著作物⑧の千鳥を鏡像反転したものにすぎない。原告著作物⑨と被告著作物⑩は，撫子の花３輪と葉を丸枠で囲み，撫子の印鑑の体裁にしている点において共通する。被告著作物⑩は，花の配置も原告著作物⑨と同じであり，枠，花及び葉に僅かな修正を加えたものにすぎない。
イ被告著作物は，いずれも原告著作物に依拠して制作されたものである。
（被告の主張）


ア原告著作物及び被告著作物は，いずれも，１．５㎝～２㎝四方程度の範囲内に素材を相当程度デフォルメしてデザインしたものであり，僅かな相違が被告著作物の独創性を導くことになるところ，原告著作物がいずれも単色の絵柄であるのに対し，被告著作物はいずれも様々な色彩のヴィベールという特殊な素材に黒箔及び金箔を使用して制作されている。個別の著作物についてみると，原告著作物と被告著作物とでは，次のような表現上の特徴に大きな相違がある。すなわち，被告著作物①と原告著作物①とでは，睡蓮の花の輝き・配置，葉のデザイン等が異なる。被告著作物②と原告著作物②とでは，ひさごの形状・配置，葉の枚数，日差しの表現，日差しを受けたひさごの表現，蔓の位置等が異なる。被告著作物③と原告著作物③とでは，枠の欠けの表現方法・位置，金魚が出す泡の有無，金魚の目・尾びれの形状・躍動感，水草の位置等が異なる。被告著作物④は原告著作物④とでは，百合の花の構図，葉の丸み等が異なる。被告著作物⑤⑥と原告著作物⑤とでは，招き猫の耳・目・鼻・ひげの形状等が異なる。被告著作物⑦と原告著作物⑥とでは，雪うさぎの向き，耳の形状，丸枠の有無，雪の粒の大きさ等が異なる。被告著作物⑧と原告著作物⑦とでは，ぶどうの実の個数，葉の配置，枠の形状等が異なる。被告著作物⑨と原告著作物⑧とでは，千鳥の描き方，波の形状等が異なる。被告著作物⑩と原告著作物⑨とでは，花弁の末端の形状，花弁を白抜きで表現した花の有無，花弁の中心の描き方，花と葉のバランス，全体的な構図等が異なる。
このように，被告著作物からは原告著作物の表現上の特徴を直接感得することができないというべきである。
イ依拠性に関する原告の主張は否認する。
(2)差止請求等の当否
（原告の主張）
上記(1)（原告の主張）のとおり，被告商品の製造販売は原告の著作権（複製権）を侵害するものであるから，原告は，被告に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告製品の販売の差止め及び廃棄を求める。
（被告の主張）
争う。
(3)損害論
（原告の主張）
被告は，平成２４年５月１日～平成２５年７月１８日の間に，被告商品（単価３３０円）を少なくとも８万３４００枚販売し（販売合計額２７５２万２０００円），その利益率が３０％を下ることはないから，被告が被告商品を販売して得た利益は８２５万６６００円を下らない。よって，原告は，被告に対し，著作権法１１４条２項に基づき，一部請求として８００万円及びこれに対する不法行為日又はそれ以降の日である平成２５年７月１８日（訴状送達日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
なお，被告商品は３２枚のシールから構成されているが，原告著作物の独創性により商品価値が増大しており，その寄与度が７割を下ることはないから，損害額を上記のシールの枚数に応じて按分すべきではない。
（被告の主張）
争う。被告は，被告商品（税抜販売単価１８４円～３３０円）を平成２４年６月３０日～平成２５年７月１８日の間に合計１万０８２７枚販売し，２２５万４７０７円を売り上げたにすぎず（なお，被告は販売枚数等に関する主張を乙５４の１のとおり改めたものと認める。），その利益率は２０％程度である。また，仮に著作権侵害に当たるとしても，消費者はヴィベールという特殊紙への印刷や被告のブランドに魅力を感じて被告商品を購入するのであり，これらによる寄与率は１０％を下らない。さらに，被告商品は３２種類のデザインを含んでいるので，著作権侵害が成立する枚数で按分すべきである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（複製権侵害の成否）について
(1)原告は，被告著作物がそれぞれに対応する原告著作物の複製に当たると主張する。
複製とは，印刷，写真，複写，録音，録画その他の方法により有形的に再製することであり（著作権法２条１項１５号），既存の著作物に依拠して，その内容及び形式を覚知させるに足りるもの，すなわち，これと表現上同一性を有するものを作成することをいう。複製には，表現が完全に一致する場合に限らず，具体的な表現に多少の修正，増減等が加えられていても，表現上の同一性が実質的に維持されている場合も含まれるが，誰が作成しても似たような表現にしかならない場合や，当該思想又は感情を表現する方法が限られている場合には，同一性の認められる範囲は狭くなると解される。
原告著作物及び被告著作物は，いずれも睡蓮，ひさご，金魚鉢等を素材とし，印鑑，シール等の絵柄等に用いられるデザインである点で共通するものであるが，上記の素材はそれ自体ありふれたものである上（乙７～９，１１～４５），限られたスペースに単純化して描かれることから，事柄の性質上，表現方法がある程度限られたものとならざるを得ない。そうすると，本件において複製権侵害（複製物に係る譲渡権侵害とみても同様である。）を認めるためには，同種の素材を採り上げた他の著作物にはみられない原告著作物の表現上の本質的な特徴部分が被告著作物において有形的に再製されていることを要すると解すべきである。
(2)上記の見地から検討すると，以下のとおり，被告著作物②は原告著作物②を有形的に再製したものと認められるが，その余の被告著作物についてはこれを認めることができないと判断するのが相当である。なお，原告著作物はいずれも単色で描かれ，用途等により種々の色が用いられるが（甲７の１～３参照），色自体は複製の成否の判断に影響しないと解されるので，着色部分を黒地ないし黒色ということがある。また，原告著作物と被告著作物の大きさはやや異なるが（甲７の１～３，甲８参照），複製の成否の判断に当たっては，別紙「原告著作物・被告著作物・被告提出証拠対照表」のとおり，同一サイズに拡大して比較することが相当と解される。
ア原告著作物①と被告著作物①（睡蓮）について


原告著作物①は，略正方形に縁取りした枠の中に，睡蓮の花１輪を右上方に，大小２枚の浮き葉を下方に配置したものである。枠は右上の花の背後の部分が途切れており，他にも欠損箇所がある。花は，先端の尖った略楕円形の花弁を１２枚重ねるように描かれており，おしべ又はめしべは描かれていない。葉は，単色で塗り潰され（葉脈は描かれていない。），内側に向かう切れ込みが一つずつ描かれている。対照図案（別紙「原告著作物・被告著作物・被告提出証拠対照表」に掲載された原告著作物及び被告著作物以外の図案をいう。なお，原告著作物の制作時期以降に公刊された対照図案についても，原告著作物に依拠して制作されたとは認められないことから，これを原告著作物の表現上の特徴を認定する際に用いることに格別支障はないものと解される。以下同じ｡）１によれば，睡蓮を表現するに際し，１輪の花を上方に，２，３枚の葉を下方に配置すること（対照図案１(1)(2)(20)(26)(30)），先端の尖った略楕円形の花弁を十数枚重ねるようにして花を描   くこと（同(17)(19)(20)(22)(30)），葉脈を描かない葉に切れ込みを一つ入れること（同(1)(2)(3)(4)(5)(7)(24)(29)）は，いずれもありふれた表現と認められる。なお，証拠（乙１，７～９）によれば，印章の印影をデザインするに際し，一部を故意に欠損させた枠で縁取りすることはありふれた表現と認められる（下記イ，エ及びカ～ケにつき同じ。）。原告著作物①は，このようなありふれた素材又は構図を組み合せて睡蓮を表現したものにすぎず，顕著な表現上の特徴が存在すると認めることは困難であるから，これと酷似する表現にしか複製の成立を認めることはできないと解される。被告著作物①は，略正方形に縁取りした枠の中に，睡蓮の花１輪を上方のやや左側に配置し，大小２枚の浮き葉を下方に配置したものである。枠は，上方の花の背後の部分が途切れているほか欠損箇所はない。花は，先端の尖った略楕円形の花弁を１２枚重ねるように描かれ，その略中央のおしべ又はめしべに当たる部分が金色に着色されている。葉は，２本又は３本の葉脈を中抜きするほかは黒色で描かれ，２枚とも内側に向かう切れ込みが一つずつ描かれている。
このように，被告著作物①は，花のおしべ又はめしべに当たる部分の着色の有無，葉脈の有無等において少なからぬ相違点があり，原告著作物①と酷似するものではないから，複製に当たるということはできない。イ原告著作物②と被告著作物②（ひさご）について原告著作物②は，略正方形に縁取りした枠の中にひさごの葉，実及び巻きひげを配置したものである。葉は上方に３枚，枠を覆い隠すように描かれ，実は中央に左上から右下に斜めにぶら下がるように配置され，その左側に巻きひげがある。３枚の葉のうち，左２枚は黒地に白色の葉脈が，右１枚は白地に黒色の葉脈が描かれている。
対照図案２によれば，ひさごを表現するに際し，図案の上方に数枚の葉を，   中央に   実，余   白に巻   きひげ   を配置   するこ   と（対   照図案   ２(2)(3)(4)(9)），実を原告著作物②のような形状・線描で描くこと（同(1)(9)(16)(17)(18)(19)(20)）は，いずれもありふれた表現と認められる。しかし，対照図案のうちには，原告著作物②のような太い線で黒地に白色の葉脈の葉と白地に黒色の葉脈の葉を織り交ぜて描いた図案は見当たらず（類似するものとして対照図案２(16)(17)(18)があるが，細い線で描かれており，原告著作物②と表現手法を同じくするものとは認められない。），このように複数の葉を描き分けている点に原告著作物の表現上の特徴があるということができる。
被告著作物②は，略正方形に縁取りした枠の中にひさごの葉，実及び巻きひげを配置したものである。葉は上方に３枚，枠を覆い隠すように描かれ，実は中央に左上から右下に斜めにぶら下がるように配置され，その右側に巻きひげが描かれている。被告著作物②は，ひさごの実を原告著作物②とほぼ同様に枠の中に描いた上で，原告著作物②の３枚の葉及び巻きひげを左右反転させた位置に配したものである。そして，葉については，いずれも外側（原告著作物②では右，被告著作物②では左）から白，黒，黒の順に並べられており，個々の葉の形状，大きさ及び葉脈の位置がほぼ同一であることに加え，上述した原告著作物②の表現上の特徴，すなわち，太い葉脈を持った複数の葉を白と黒で描き分ける点において共通している。
以上によれば，被告著作物②は，全体的な構図や素材の描き方も実質的に同一といってよいほど原告著作物②に酷似しており，原告著作物②を有形的に再製したものと認められる。
なお，被告著作物②を原告著作物②と対比すると，３枚の葉の配置（被告著作物②の葉は枠からややはみ出して配置されている   葉がある。），背景の着色(背景が原告著作物②では白色であるのに対し，被告著作物②においては金色に着色されている。)，実の描き方（原告著作物②においては，線が太く描かれ，実の上端が葉に隠れている。）及び巻きひげの形状（原告著作物②の方がやや大きく，枠にかかり，３回転しているのに対し，被告著作物②においては，線がやや細く，２回転となっている。）が相違するものの，いずれも細部にわたるものであり，これらの相違点は上記判断を左右するものではないというべきである。ウ被告著作物③と原告著作物③（金魚鉢）について原告著作物③は，金魚鉢の中に１匹の金魚と１本の水草を配置したものであり，枠は描かれていない。金魚鉢は，上部の口が外側に開いた丸みのある形状で，筆で抑揚を付けるようなタッチで真横から描かれており，上部は太い線で波打つように，水面は中央部がやや盛り上がった１本の線となっている。金魚は，鉢内の左側に，頭部が右上に尾ひれが左下になるように描かれている。金魚の頭部，背部及び尾は黒色，腹部は白色で，腹部に後方から頭部にかけて大きな切れ込みがあり，５本の切れ込みが入れられた長い尾ひれが水中にたゆたうように描かれている。金魚の目や気泡は描かれていない。水草は金魚の右側に弧を描くように配置され，茎には１６枚の葉がある。