出力信号がアナログ信号である場合とデジタル信号である場合とでは，「増幅」の点のみならず，その後の処理（閾値に基づいた２値化，所定の周波数成分比の検出等）の必要性も大きく異なる。このような実質的な相違点があるのであるから，当業者が置換を容易と考えることはない。
エ均等第５要件（意識的除外）
原告は，訂正審判手続において，本件特許が無効となることを回避するため，本件特許の請求の範囲を減縮する目的で，構成要件Ｄを追加したものである。原告は，構成要件Ｄを追加することにより，同構成要件を具備しない製品，すなわち被告製品のようなデジタル信号を出力信号とする装置を明確にその技術的範囲から除外したものである。
２本件特許に係る無効理由の成否
(1)進歩性の欠如
ア乙５を主引用例とする進歩性欠如の有無（争点２－１）について
〔被告の主張〕
(ｱ)乙５に開示された発明
ａ乙５には以下の発明（以下「乙５発明」という。）が開示されている。
「光学式の２次元シンボル読取装置であって，ＣＣＤアレイのような２次元センサに，シンボル（ターゲット）からの反射光の焦点を合わせる複数のレンズで構成される光学ユニットと，前記センサへの反射光の通過を制限する絞りと，前記センサからの出力信号をビデオアンプ（ビデオ増幅器）で処理して送信する機能を含む電子部品と，を有し，前記シンボルからの反射光が前記絞りを通過した後で前記光学ユニットに入射するよう前記絞りを配置し，前記センサからの光を解析して反射画像の輝度を測定し，前記センサの全てのセンサ素子による光を平均化し，それから，既定の閾値を超える平均強度を得るために光源の強度を調整することができる照明コントロールユニットを
有する光学式の２次元シンボル読取装置」
ｂ原告は，乙５発明には絞りが開示されていないと主張するが，乙５の「aperture212」は，光学的センサへの反射光の通過を制限する機能を有している。また，仮に光学的センサへの反射光の入射を最大限制限する最終的な絞りが本件発明の「絞り」であるとしても，乙５のチューブ２０４が同様の機能を有しているので，乙５には本件発明の「絞り」が開示されている。
(ｲ)本件発明と乙５発明との一致点及び相違点
（一致点）
「複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置に結像させる結像レンズと，前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列された光学的センサ，該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，前記光学的センサからの出力信号を増幅し，出力するカメラ部制御装置と，を備える光学情報読取装置において，前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置することによって，前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする光学情報読取装置。」
（相違点１）
本件発明の光学的センサは，その「受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサ」であるのに対し，乙５発明の光学的センサは，そのようなものであるか否かが不明である点。
（相違点２）
本件発明は，光学的センサからの出力信号を増幅した後に，「閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力するカメラ部制御装置」を有するのに対し，乙５発明では，光学的センサからの出力信号を増幅した後にそのような処理をする装置を有しているか否かが不明である点。
(ｳ)相違点１について
ＣＣＤセンサの受光素子ごとに集光レンズを設けることは多数の文献（甲２，乙６，７～１２，２４～２８）に記載されており，本件特許出願時には既に周知慣用技術であった。また，本件明細書（甲２）には２次元コードリーダ（光学情報読取装置）にＣＣＤエリアセンサを使用することが従来技術として開示されている。
そうすると，乙５発明の光学的センサを「受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサ」とすることは，本件特許出願時の当業者であれば容易に想到し得たものである。
(ｴ)相違点２について
光学情報読取装置において，①読取り対象の画像を２値化すること，②出力信号を２値化する際，出力信号の値が閾値の値よりも大きいか小さいかで「明」と「暗」に分類すること，③２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出すること，④検出結果を出力するために制御装置を用いることは，いずれも多数の文献（①について，乙１４，１６，１７，２０，２２，２６，２７の１，②について，乙１４，１６，③について，乙１６，２２，２７の１，④について，乙１３～１６，２１，２２）に記載された周知技術である。
したがって，乙５発明の光学的センサからの出力信号を増幅した後に，「閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力する」ことは，本件特許出願時の当業者であれば容易に想到し得たものである。
(ｵ)以上のとおり，本件発明は，乙５発明に周知慣用技術を組み合わせたものにすぎず，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
(ｱ)乙５に開示された発明
被告は   ，乙５   発明に   「絞り   」が開   示され   ている   とする   が，乙５の「aperture212」は，発光ダイオードからの光を照射するための「開口部」であり，被写体からの入射光を絞るものではないから，本件発明の「絞り」ではない。
(ｲ)乙５発明に基づく容易想到性について
乙５発明には，本件発明の「受光素子毎に集光レンズを設けた光学的センサ」も「絞り」も開示されていない。乙５には，光学情報読取装置において光学的センサに集光レンズを設けることにより同光学的センサの周辺部の読取り性能が低下するという課題は示されておらず，絞りの配置位置を工夫することなどによりこれを解決するという本件発明の特徴的部分についての開示もない。


乙５発明を主引用例として，本件発明に到達するためには，まずＣＣＤエリアセンサについて，集光レンズ（マイクロレンズ）付きのものとすることを想到し，開示されていない絞りの配置を想到し，その結果，本件発明の課題を新たに発見，認識し，更にこれを解決するため，読取り対象からの反射光が絞りを通過した後で結像レンズに入射するように絞りを配置するなどの解決手段を発見しなければならない。このように，少なくとも４段階の推考をしなければ本件発明に到達しないのであって，いわゆる「容易の容易」を重ねるものであるから，当業者において容易に想到できたということはできない。
イ２次元コードリーダー（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の
有無（争点２－２）について
〔被告の主張〕
本件発明は，以下のとおり，受光素子ごとに集光レンズが設けられた２次元の光学的センサを使用した２次元バーコードリーダーである「WELCHALLYNIMAGETEAM4400   2DHand-HeldImage   Reader」（以下「ＩＴ４４００」という。）により本件特許出願前に日本国内で公然知られ（平成１１年法律第４１号による改正前の特許法２９条１項１号）又は公然実施された発明（同改正前の特許法２９条１項２号。以下，いずれの発明も「公知発明」という。）に，乙５～３５，３９，４０，４２，４７～５０，６４に記載された発明を組み合わせることにより，当業者が容易に想到し得たものである。
(ｱ)ＩＴ４４００は，本件特許出願前に日本国内で販売されていた。ウェルチ・アレン・インク（以下「ウェルチアレン社」という。）は，本件特許出願前である１９９７年６月以前から，米国においてＩＴ４４００を販売していた（乙５６）。同製品には，受光素子ごとに集光レンズを設けた２次元光学的センサであるソニー製光学的センサ（製品型番：ＩＣＸ０８４ＡＬ。以下「ＩＣＸ０８４ＡＬ」という。）が搭載されていた（乙３９～４１，４７～５０，６２～６４）。
ＩＴ４４００には，ＩＴ４４００ＨＤとＩＴ４４００ＬＲの２機種があり，両機種は焦点位置，分解能，読取深度に多少の相違があるものの，それ以外は全く同一の仕様である（乙６８，７２）。被告が米国で購入して解析した製品（乙４３，５４，５５，６１，６２。以下「被告購入製品」という。）は，１９９７年（平成９年。以下，同一の年については改めて元号の表示をしない。）７月に製造されたＩＴ４４００ＨＤの新古品である。
アイニックス株式会社（以下「アイニックス社」という。）は，遅くとも本件特許出願前である１９９７年7月から，ＩＴ４４００（ＨＤ及びＬＲの双方）を日本国内に輸入し，販売していた（甲２０，乙４４，５７～６０，６７，７０，７１）。また，遅くとも本件特許出願前である１９９７年９月頃，ウェルチ・アレン・ジャパン株式会社は，直接日本国内でＩＴ４４００の販売を開始した（乙５６）。
被告購入製品と日本国内で販売されたＩＴ４４００が同一の製品であることは，①ウェルチアレン社が１９９７年６月以前からＩＴ４４００を販売しており，被告購入製品も同年７月に製造されていること（原告が指摘する被告購入製品のUser’s   Guide（乙４３のExhibit   A。以下「本件取扱説明書」という。）における「MANUFACTURED=DECEMBER   1997」との表示は単なる参考例である。），②米国におけるＩＴ４４００の販売開始から近接した時期に，アイニックス社が被告購入製品と同一種類の製品（ＩＴ４４００ＨＤ）をウェルチアレン社から輸入，販売していること，③被告購入製品の外観と日本国内で販売されたＩＴ４４００のパンフレット等（乙６８，６９）の写真が同一であること（原告が指摘する乙５７～５９の写真はウェルチアレン社から入手した仮の写真である。），④被告購入製品とアイニックス社が国内で販売したＩＴ４４００とはいずれも従来とは異なるイメージ処理方式の読取り方式を採用したものであることから明らかである。
以上によれば，本件特許出願前に被告購入製品と同一の製品が日本国内で販売されていたということができる。
(ｲ)公知発明には以下の発明が開示されている。
「２次元バーコードリーダーであって，
複数の結像レンズで構成される光学ユニットと，
２次元的に配列された複数の受光素子毎に集光レンズが設けられたＣＣ
Ｄエリアセンサと，
ＣＣＤエリアセンサへ入射するバーコードからの反射光を制限する絞り
と，
ＣＣＤエリアセンサからの出力信号を増幅する増幅器と，増幅されたＣＣＤエリアセンサからの出力信号を閾値に基づいて２値化
する２値化回路と，
２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出する周波数分析器
と，
増幅器，二値化回路，周波数分析器等を制御し，所定の周波数成分比の
検出結果を出力する装置と，
露光時間などを調整する機器とを有する
２次元バーコードリーダー」
(ｳ)本件発明と公知発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
（一致点）
「複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取位置に結像させる結像レンズと，前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されると共に，当該受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサと，該光学的センサへの前記反射光の通過を制限する絞りと，前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力するカメラ部制御装置とを備える光学情報読取装置であって，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする光学情報読取装置。」
（相違点１）
本件発明は，「読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」しているのに対し，公知


発明では，絞りは結像レンズの間に配置されている点
（相違点２）
本件発明は，「光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする」のに対し，公知発明は，上記出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定し，露光時間などの調整で中心部においても周辺部においても読取りを可能にするものの，本件発明のような絞りの配置（上記相違点１）により上記を実現しているものではない点
(ｴ)相違点１について
相違点１に係る「読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」するという構成は，本件特許出願時には周知技術であった（乙９～１２）。
例えば，乙９には，オンチップマイクロレンズ付き固体撮像素子を用いた場合に光学的センサの周辺部に位置する各エレメント（受光素子）に入射する光束の光量が減少するという課題について，射出瞳が遠い構成を採用することにより，光学的センサの周辺部に位置する受光素子に対して反射光が斜めから入射することを防止し，入射角度をほぼ垂直にするなど大幅に小さくすることにより，上記課題を解決し得ることが示されている。
そして，上記各文献に開示された技術は，本件発明及び公知発明と同一の技術分野に属するものであり，上記各文献に開示された解決手段を公知発明に適用することは，当業者であれば容易に想到できたものである。
この点，原告は，ビデオカメラと２次元バーコードリーダーは技術分野が異なると主張するが，集光レンズ付きＣＣＤエリアセンサを使用した場合に生じる問題は，斜めの入射光が集光レンズによって集光されることによりセンサに届かないという物理現象によって生じるものであるから，２次元バーコードリーダーに固有の問題ではなく，集光レンズ付きＣＣＤエリアセンサを通常の目的（反射光をセンサで感知し信号に変換する）に使用する限り，他の装置（スチルカメラ，デジタルカメラ，ビデオカメラ等）にも常に生じる問題である。
実際上，本件特許出願前に頒布された雑誌に掲載されたソニー株式会社の広告（乙６４）には「ソニーの全画素読み出し方式ＣＣＤは電子スチルカメラ，ＰＣ画像入力，２次元バーコードリーダー，ＦＡ用カメラなどのアプリケーションに適したデバイスです。」との記載があり，その表中には「ソニー全画素読み出し方式ＣＣＤラインアップ」としてＩＣＸ０８４ＡＬが掲載されている。また，平成９年７月１３日付け日経産業新聞（乙５７）には，「バーコード読み取り手持ち型機器を発売・・・デジタルカメラの技術を応用し」との記載があり，バーコードリーダーとデジタルカメラとは，お互いに技術を共有する関係にあることが示されている。
(ｵ)相違点２について
相違点２に係る事項は，上記相違点１に係る事項を採用したことから生ずる当然の効果にすぎず，上記のとおり，相違点１に係る構成が容易に想到し得るものである以上，相違点２に係る構成も当業者が容易に想到し得るものである。
また，露光時間などの調整を行うことは，乙５，１３，２３等に示された周知技術である。
(ｶ)以上のとおり，本件発明は，公知発明に周知技術を組み合わせたにすぎず，当業者が容易に想到し得たものであるから，進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
ＩＴ４４００に開示された発明は，本件特許出願当時に公然知られ又は公然実施された発明であったということはできず，仮にこの点についての被告主張が認められるとしても，本件発明は，公知発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。
(ｱ)ＩＴ４４００が本件特許出願前に日本国内で販売されていたと認めるに足りる証拠はない。
被告は，被告購入製品が本件特許出願前に米国で販売されていたと主張するが，本件取扱説明書の１－３頁には「MANUFACTURED=    DECEMBER1997」との表示がある。これによれば，被告購入製品が販売されたのは，１９９７年１２月以降であると考えられる。本件取扱説明書は英語で書かれたものであるが，日本語で書かれた取扱説明書や保証書の存在は立証されていない。
被告は，被告購入製品と同機種のＩＴ４４００が本件特許出願前に日本に輸入され，日本国内で販売されていたと主張するが，被告が根拠とする証拠（乙４４，５６～６０）は，いずれも企業が一方的に提供した情報にすぎず，実際に販売されたと認めるに足りる客観的な証拠ではない。
さらに，月刊バーコード誌（乙５９）に掲載されたＩＴ４４００の外観と被告購入製品の外観には，その上面における放音用の穴の有無など複数の相違点があり，両者が異なる製品であることは明らかである。加えて，ＩＴ４４００が仮に日本に輸入されていたとしても，それが被告購入製品と同一の構造の製品であるか否かも不明である。(ｲ)仮に，被告購入製品と同一の構造のＩＴ４４００が本件特許出願前に国内で販売されていたとしても，以下のとおり，本件発明は，公知発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない。


ＩＴ４４００においては３枚のレンズ間に絞りが配置されているが，本件発明の課題は，２次元コードリーダに受光素子付きＣＣＤエリアセンサなどの光学的センサを利用する際に，受光素子４１ａに対して光が斜めに入射した場合には，集光レンズ４１ｂによって集光されることで逆に受光素子４１ａへの集光率が低下し，その結果感度が低下するという点にある（本件明細書の段落【０００４】）。この課題は，本件特許出願時，新規なものであり，被告の主張によっても，集光レンズ付き受光素子を２次元配置した２次元コードリーダは，本件特許出願のわずか３か月前（１９９７年７月）に公知公用となったのであり，しかも，ＩＴ４４００では絞りはレンズ間に配置されていたのであるから，その時点では，本件発明の課題は全く認識されていなかった。(ｳ)被告の引用する公知文献（乙９～１２）は，スチルビデオカメラ装置又はビデオカメラ装置に関するもので，スチルビデオカメラ装置又はビデオカメラ装置と光学情報読取装置とが光学系という点で関連した技術分野であるとしても，光学情報読取装置において係る構成を採用することが容易であるというためには相応の動機付けが必要である。しかし，ＩＴ４４００には上記構成を適用することについて動機付けとなる構成は一切なく，被告が引用する公知文献にも，光学情報読取装置における２次元コードの読取りに適用することを開示又は示唆する記載もない。また，スチルビデオカメラ等に用いられているビデオカメラは，人間の目で認識するための画像を形成するカメラであるのに対し，２次元コードリーダに用いられているビデオカメラは，あくまでも２次元コードを読むためのビデオカメラであって，その意味で，人間が見るような色彩の鮮やかさや再現性などは必要ない反面，周辺部においても２次元コードをより正確により早く読み取ることができるように受光素子に対して光が斜めに入射しても周辺部の集光率を低下させないことが必要となる。このように「ビデオカメラ」といっても，両者における技術的意義は異なるので，当業者が当然のこととして２次元コードリーダの読取り装置にスチルビデオカメラ等のビデオカメラの技術を適用すると考えることはできない。
被告が根拠にする乙６４についても，その用途として２次元バーコードリーダーが考えられると記載されているのみで，実際にソニー社製ＣＣＤが２次元バーコードリーダーに用いられたわけではない。
(2)記載要件違反
アサポート要件違反の有無（争点２－３）について
〔被告の主張〕
(ｱ)請求項１によれば，「カメラ部制御装置」は，本件明細書の図４における「ＡＧＣアンプ２」，「アンプ５６」，「２値化回路５７」及び「周波数分析器５８」に対応するものと解される。しかし，同図によると，実際には「カメラ部制御装置」は，「カメラ部制御装置（32bitRISCCPU）５０」のみを意味しており，両者の間で整合性がないので，請求項１の上記構成が本件明細書によりサポートされているということはできない。
(ｲ)請求項１の「露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにした」との記載は，露光時間などの調整による結果，中心部においても周辺部においても読取りが可能となるという効果が生じることを意味するものと理解できる。しかし，本件明細書には，露光時間などをどのように調整すると請求項１に記載された効果が生じるかについての記載がない。
〔原告の主張〕
(ｱ)本件明細書において「カメラ部制御装置５０」は各種制御を行っている旨説明され（段落【００３３】），カメラ部制御装置５０に関連する構成についても説明されている。請求項１の「カメラ部制御装置」がカメラ部制御装置５０及びこれに関連する構成を含むものであることは本件明細書の記載上明らかである。
(ｲ)本件明細書の段落【００４２】には，センサ中心部に位置する受光素子４１aからの出力の比が所定値以上となるように射出瞳位置を設定することにより，中心部と周辺部の出力の差を考慮しながら，照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，その結果，中心部においても周辺部においても適切に読取りが可能となると記載されている。このように，請求項１の「露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となる」ための方法や効果との因果関係は，本件明細書に記載されている。
イ明確性要件違反の有無（争点２－４）について
〔被告の主張〕
(ｱ)上記ア〔被告の主張〕(ｱ)のとおり，請求項１の「カメラ部制御装置」は本件明細書の記載と矛盾するので，その記載は明確ではない。(ｲ)請求項１の「前記光学的センサからの出力信号を増幅して，閾値に基づいて２値化し，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出」との記載のうち，「所定の周波数成分比を検出」とはいかなる周波数成分比を検出するのか不明であり，閾値についてもどのような条件の下でいかなる値を用いるのか限定がないので，不明確である。(ｳ)請求項１には「前記光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」との記載があるが，本件明細書の記載を参酌しても，「相対的」が何を意味するのか明確ではなく，その距離に関して何らの限定もない。
(ｴ)請求項１には「前記光学的センサの中央部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定」との記載があるが，本件明細書の記載を参酌しても，その条件は記載されておらず，その値に関しても何らの限定もない。
〔原告の主張〕
(ｱ)上記ア〔原告の主張〕(ｱ)のとおり，「カメラ部制御装置」に関する特許請求の範囲の記載と本件明細書の記載は整合しており，不明確な点はない。
(ｲ)周波数成分比の検出は，２次元コードに書き込まれたデータの検出であり，本件明細書の段落【００３１】にも「周波数分析器５８は，２値化された走査線信号の内から所定の周波数成分比を検出し，その検出結果は画像メモリコントローラ６１に出力される」と記載されているとおりである。また，２値化は，２次元コードを閾値に基づき明るいビットと暗いビットに分けることであり，閾値の値はある一定の値ではなく，２次元コードの明色と暗色との明度に応じて定まる値を意味するのであって，いずれもその記載に不明確な点はない。


(ｳ)本件特許の請求項１の「相対的に長く設定し」の「相対的」とは，「前記読み取り対象からの反射光が前記絞りを通過した後で前記結像レンズに入射するよう，前記絞りを配置する」ものと，「そのように配置されていないもの」との対比であることは，明らかである。(ｴ)請求項１における「所定値」は，ある特定の数値を指しているのではない。「所定値以上になる」とは，本件明細書の段落【００４１】や段落【００４２】の記載に照らせば，ＣＣＤエリアセンサ４１の周辺部でも適切な読取りができるようにすることを意味する文言である。ウ実施可能要件違反の有無（争点２－５）について
〔被告の主張〕
請求項１には「前記光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する前記光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，前記射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにした」との記載があるが，本件明細書には，その条件，出力の比の数値，射出瞳位置の設定方法等についての具体的な説明はなく，本件発明を実施することができない。
〔原告の主張〕
センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が「所定値以上とする」との表現は，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルを所定レベル以上にすることの意味で用いられている。当業者であれば，センサ周辺部にある受光素子４１ａからの出力レベルが適切な読取りを実現するために必要なレベルとなっていることを理解し得るので，本件発明は当業者において実施可能である。
３被告の実施行為の有無（争点３）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，被告製品を，業として，輸入し，輸出し，販売し，販売の申出等をしている。
(2)被告は，平成２８年５月３日以降，被告製品を一切販売していないと主張するが，仮にそうであるとしても，被告は，その米国親会社であるゼブラ・テクノロジーズ・コーポレーションが海外で製造し，兄弟会社であるゼブラ・シンガポールが取り扱うゼブラ製品が日本国内で販売されるための販売活動をしているものであるから，その行為は「譲渡の申出」に当たる。(3)また，被告製品は，被告の米国親会社を中心とするグループ会社の共同不法行為によって，日本国内に輸入され，販売されているものであり，被告は上記製造・販売行為の共同不法行為者ないし幇助者としての責任を負う。
〔被告の主張〕
(1)被告は，被告製品を輸入又は輸出したことはない。また，被告は，被告製品を平成２８年５月２日以前に販売したことはあるが，同月３日以降は一切販売していない。被告は，グループ会社の指示でゼブラ製品を日本で紹介することがあっても，それらを販売しておらず，販売する目的をもって販売の申出等を行っていないので，被告の行為は特許法２条３項１号の「譲渡等の申出」に当たらない。
(2)被告が共同不法行為や幇助行為の責任を負うとの原告の主張は争う。
４損害額（争点４）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，平成２６年７月３１日以降，被告製品１～４の販売等をしており，同日以降の販売数量及び販売額は以下の金額を下回らない。
（販売数量）     （販売額）
①被告製品１    ５０００台     １億９７５０万円②被告製品２２万００００台       ７億００００万円③被告製品３１万５０００台      ３０億００００万円④被告製品４２万００００台      ３３億４０００万円（合計）              ７２億３７５０万円(2)被告の上記販売による限界利益率は，いずれも販売価格の１０％を下らない。
(3)したがって，被告は，少なくとも７億２３７５万円の利益を得たものであり，同金額が原告の損害と推定されるところ（特許法１０２条２項），原告はその内金である２億円及びこれに対する遅延損害金の支払を請求する。
〔被告の主張〕
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書（甲２）には，以下の記載がある。
ア発明の属する技術分野
「本発明は，２次元コードなどの読み取り対象に光を照射し，その反射光から読み取り対象の画像を読み取る光学的読取装置に関する。」（段落【０００１】）
イ発明が解決しようとする課題
「…受光素子４１ａに対して光が斜めに入射した場合には，集光レンズ４１ｂによって集光されることで逆に受光素子４１ａへの集光率が低下し，その結果，感度が低下する。センサ単位で見てみると，…受光素子４１ａに対して光が垂直に入射するのはセンサの中央部にある受光素子４１ａであり，センサ周辺部にある受光素子４１ａに対しては光が斜めに入射する。その結果…CCDエリアセンサ４１からの出力は，センサ中央部の出力に比べてセンサ周辺部の出力が落ち込んだ状態となり，その周辺部において読取に必要な光量が確保できず，適切な読み取りができないという問題も生じる。」（段落【０００４】）
「…受光素子毎に集光レンズが設けられた光学的センサを備えている場合に，光学的センサの周辺部の受光素子に対する集光レンズによる集光率の低下を極力防止し，適切な読み取りを実現する光学情報読取装置を提供することを目的とするものである。」（段落【０００５】）
ウ課題を解決するための手段及び発明の効果


「そこで，本光学情報読取装置においては，読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後で結像レンズに入射するよう，絞りを配置している。つまり，結像レンズの複数のレンズ間に介装されていた場合（図６（ａ）参照）に比べて，複数のレンズで構成される結像レンズよりも前に配置した場合（図６（ｂ）参照）には，光学的センサから絞りまでの光学的な距離が相対的に長くなる。絞りよりも像側（つまり光学センサ側）にある光学系によって物体空間に生じる絞りの虚像を射出瞳（exitpupil）というが，光学的センサから射出瞳までの距離（射出瞳距離）は，光学的センサから絞りまでの光学的距離が長くなれば，それに伴って長くなるため，このような絞りの配置とすることで，結果的に光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定することができる。」（段落【０００９】）「そして，光学的センサから射出瞳位置までの距離が長くなれば，センサ周辺部にある受光素子に対して入射する反射光が斜めになる度合も，それに伴って小さくなる。したがって，光学的センサの周辺部の受光素子に対する集光レンズによる集光率の低下を極力防止することができ，適切な読み取りの実現に寄与する。」（段落【００１０】）
「最終的には適切な読み取りを実現することが目的であるので，本発明の光学情報読取装置においては，光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定している。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。」（段落【００１１】）
エ発明の実施の形態
「…センサ中心部に位置する受光素子４１ａからの出力に対するセンサ周辺部に位置する受光素子４１ａからの出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定することが考えられる。つまり，このような射出瞳位置となるように絞り３４ａの位置を設定するのである。このようにしておけば，中央部と周辺部の出力差を考慮しながら，例えば照射光の光量や露光時間などを調整することが容易となり，中心部においても周辺部においても適切に読取が可能となる。…」（段落【００４２】）
【図６】
(2)本件明細書における上記記載によれば，本件発明は，①２次元コードなどの読取り対象に光を照射し，その反射光から読取り対象の画像を読み取る光学的読取装置に係る発明であり，②受光素子に対して光が斜めに入射した場合に光学的センサの周辺部の受光素子に対する集光レンズによる集光率が低下するという課題を解決するため，③読取り対象からの反射光が絞りを通過した後で結像レンズに入射するように絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，④これにより，ＣＣＤエリアセンサの周辺部にある受光素子に対して入射する反射光が斜めになる度合いを小さくし，適切な読取りを実現するものであるということができる。
２争点２－２（２次元コードリーダー（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の有無）について
事案に鑑み，まず，争点２－２（２次元コードリーダー（ＩＴ４４００）を主引用例とする進歩性欠如の有無）について判断する。
(1)認定事実
証拠（後記文中又は末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
アウェルチアレン社は，１９９７年６月，そのウェブサイト上において，２次元バーコード記号を画像化して解読するための新しいバーコードスキャニング装置であるＩＴ４４００について告知し，同装置はＩＣＸ０８４ＡＬを使用していると説明した。（乙５６）
イ被告は，平成２９年３月，被告購入製品を購入し，これを分解して調査した。ＩＴ４４００にはＩＴ４４００ＨＤとＩＴ４４００ＬＲの２種類の機種が存在していたところ，被告購入製品は，ウェルチアレン社が１９９７年７月に製造したＩＴ４４００ＨＤ－１３であった。同製品を分解したところ，同製品にはソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬセンサが組み込まれるとともに，３枚の結像レンズが存在し，絞りはレンズ間に位置していた。（乙４３，５４，５５，６１，６２）
また，被告は，被告購入製品と同機種の異なる製品を分解して調査したところ，同製品にもソニー社製のＩＣＸ０８４ＡＬが組み込まれ，その表面を走査型電子顕微鏡で拡大したところ，同構造物は，ソニー製ＣＣＤカメラ・システム・セミコンダクター・セレクションガイド（乙６３の別紙３）の７頁に示されたマイクロレンズの描写と合致した。（乙６３）ウＩＣＸ０８４ＡＬに関し，１９９５年（平成７年）７月２７日付けニュース記事（英文，乙４０）には，ソニーが同製品を販売している旨及び同製品にはオンチップマイクロレンズが設置されている旨の記載がある。また，ＩＣＸ０８４ＡＬデータシート（乙３９）には，ＩＣＸ０８４ＡＬが２次元バーコードリーダー，ＰＣインプットカメラに適している旨の記載が，また，同年９月２５日付けの日経エレクトロニクス誌（乙６４の３）には，ＩＣＸ０８４ＡＬを含むソニーの全画素読出し方式ＣＣＤが電子スチルカメラ，２次元バーコードリーダー等に適している旨の記載がある。エウェルチアレン社は，アイニックス社に対し，平成９年７月頃及び同年９月頃に各５台のＩＴ４４００ＨＤを輸出し（なお，ウェルチアレン社の出庫記録上のモデル番号は，４４００ＨＤ－１３１である。），アイニックス社は輸入した同製品を顧客に販売した。（甲２０，乙６７，７０，７１）


オアイニックス社のウェブサイト（乙４４）には，平成９年７月にウェルチアレン社のＩＴ４４００の輸入販売を開始した旨の記載があり，同月の新聞記事（乙５７，５８）や月刊バーコード誌（乙５９）にも同旨の記載がある。なお，乙５７～５９に掲載されたＩＴ４４００の写真は，被告購入製品（乙４３）の外観と異なるが，１９９７年１０月３日作成に係るウェルチアレン社作成に係るＩＴ４４００のパンフレット（乙６８）や同年９月号の月刊バーコード誌（乙６９）に掲載された写真は，被告購入製品の外観と一致する。
(2)ＩＴ４４００により実施された発明（公知発明）の公然実施の有無ア前記(1)アないしオの事実によれば，ウェルチアレン社は平成９年６月にはＩＴ４４００を米国内で販売しており，アイニックス社は同年７月にはウェルチアレン社から被告購入製品と同機種（ＩＴ４４００ＨＤ）を日本に輸入し，顧客に販売していたとの事実を認めることができる。これによれば，ＩＴ４４００は，本件特許出願日（平成９年１０月２７日）前に日本国内で販売されており，ＩＴ４４００により実施された発明（公知発明）は，本件特許出願日前に公然実施されていたものと認められる。そして，ＩＴ４４００の購入者が同製品を分解するなどして，その内部構造等を知ることは困難ではなかったということができる。
イこれに対し，原告は，本件取扱説明書に「MANUFACTURED   =DECEMBER1997」との表示があることから，被告購入製品が販売されたのは平成９年１２月以降であると主張する。しかし，本件取扱説明書の上記記載はラベルの記載内容の説明にすぎず，同説明書の発行日や当該製品の製造年月日を示すものとは直ちにいい難く，同説明書の上記記載をもって被告購入製品が販売されたのは同月以降であるということはできない。
また，原告は，月刊バーコード誌（乙５９）に掲載されたＩＴ４４００の写真と被告購入製品の外観が異なることも指摘するが，１９９７年１０月３日作成に係るウェルチアレン社のＩＴ４４００のパンフレット（乙６８）や１９９７年９月号月刊バーコード誌（乙６９）に掲載された写真が被告購入製品の外観と一致することは，前記(1)オのとおりである。乙５９に掲載されたＩＴ４４００の写真については，ウェルチアレン社の試作段階の写真の可能性があること（乙６７）に照らすと，乙５９の写真と被告購入製品の外観が相違するとしても，ＩＴ４４００が本件特許出願前に日本国内で販売されたとの認定を左右しない。
さらに，原告は，被告が根拠とする証拠（乙４４，５６～６０）は，いずれも企業から一方的に提供された情報にすぎず，ＩＴ４４００が日本に輸入されていたとしても，それが被告購入製品と同一の構造の製品であるかどうかは不明であると主張する。しかし，前記(1)エ，オによれば，アイニックス社は被告購入製品と同種のＩＴ４４００ＨＤを国内に輸入して販売したものと認められ，また，ＩＴ４４００ＨＤの構造は前記(1)イのとおりであると認められるので，原告の主張は理由がない。
なお，ウェルチアレン社の出庫記録におけるモデル番号は４４００ＨＤ－１３１と記載され，被告購入製品はＩＴ４４００ＨＤ－１３であるが，両製品はそのモデル番号に照らすといずれも同一の機種（ＩＴ４４００ＨＤ）であり，その構造は同一であると推認され，両者の内部の基本的構造が異なっていたことや製造後に内部の構造に変更が加えられたことをうかがわせる証拠もない。
以上によれば，ＩＴ４４００により実施された発明（公知発明）は，本件特許出願日前に日本国内において公然実施されていたものと認められる。
(3)本件発明と公知発明との一致点及び相違点
証拠（乙４３，６１，６２）によれば，公知発明は前記第３，２(1)イ〔被告の主張〕(ｲ)記載のとおりであり，本件発明と公知発明とを対比すると，両者の一致点及び相違点は以下のとおりであると認めることができる。
（一致点）
複数のレンズで構成され，読み取り対象からの反射光を所定の読取装置に結像させる結像レンズと，前記読み取り対象の画像を受光するために前記読取位置に配置され，その受光した光の強さに応じた電気信号を出力する複数の受光素子が２次元的に配列されるとともに，当該受光素子ごとに集光レンズが設けられた光学的センサと，当該光学的センサへの前記反射光の通過を
制限する絞りとを備える光学情報読取装置である点
（相違点１）
本件発明は，「読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」しているのに対し，ＩＴ４４００では，
絞りは，結像レンズの間に配置されている点
（相違点２）
本件発明は，「光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定して，露光時間などの調整で，中心部においても周辺部においても読取が可能となるようにしたことを特徴とする」のに対し，ＩＴ４４００は，上記出力の比が所定値以上となるよう射出瞳位置を設定し，露光時間などの調整で中心部においても周辺部においても読取を可能にするものの，本件発明のような絞りの配置（上記相違点１）手段によ
り，上記を実現しているものではない点
(4)上記各相違点の容易想到性について
ア相違点１について
(ｱ)乙９（特開平５－２０３８７３号公報），乙１０（特開平７－１６８０９３号公報），乙１１（特開平５－１８８２８４号公報），乙１２（特開平８－２７８４４３号公報）に記載された発明は，いずれもデジタルカメラ等の光学系に関する発明であるところ，これらの文献には，いずれも，光学的センサの周辺部に位置する受光素子に入射する光束の光量が減少するのを防止するという課題及びこれに対する解決策として射出瞳を結像面から離した構造として，全てのレンズの前面（読取対象側）に絞りを配置する構成とすることが記載されている。
すなわち，例えば，乙９には，以下の記載がある。


「【０００９】【課題を解決するための手段】本発明の射出瞳の遠い２焦点切換式レンズは、物体側から順に、短焦点設定時にレンズ系の光軸外に移動する正の屈折力を有する第１レンズ群、絞り、長焦点設定時にレンズ系の光軸外に移動する正の屈折力を有する第２レンズ群およびレンズ系の光軸内に固定される正の屈折力を有する第３レンズ群からなり、この第３レンズ群を、その物体側焦点位置が上記絞り位置付近となるように配設したことを特徴とするものである。
【００１２】したがって、第１レンズ群と絞り、または絞りと第２レンズ群を通過してきた光束は第３レンズ群によって屈折して光軸に略平行な光束となる。このように光軸に略平行となった光束は固体撮像素子の前面に配されたオンチップマイクロレンズの各マイクロレンズに垂直に入射することとなりしたがって固体撮像素子周辺部に対応する各マイクロレンズによって集束された光束はセンサの開口部の縁部でほとんどさえぎられることなく、この開口部内に入射することとなる。【００１３】これにより画面周辺部が光量不足で暗い画像となることもなく、高い検出感度を得ることができる。」
また，乙１２には，以下の記載がある。
「【０００３】このため、撮影レンズ装置より固体撮像素子の撮像面に入射する光束の入射角を可能な限り小さくすることが必要である。言い換えれば撮影レンズ装置の射出瞳位置ができるだけ遠いことが望ましい。
【０００９】【作用】レンズ群の前方、即ち物体側に最も近い位置に絞りを配置することで、結像面からの射出瞳位置を十分遠ざける機能を発揮し、更に、全体で強い屈折力を持つ第４レンズ群を像側に最も近い位置に配置することにより、射出瞳位置を像面から更に遠ざけて、撮像素子への入射角を十分に小さくする。」
【００４４】【発明の効果】以上に説明したように本発明によれば、十分な大きさのバックフォーカスを持ち、更に結像面からの射出瞳位置を十分確保した高性能な撮影レンズ装置が実現され、ビデオカメラや電子スティルカメラ等に適した撮影レンズ装置を提供することができる。」以上のとおり，乙９～１２によれば，光学的センサの周辺部に位置する受光素子に入射する光束の光量が減少するのを防止するため，「読み取り対象からの反射光が絞りを通過した後に結像レンズに入射するよう，絞りを配置することによって，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定」するという構成とすることは，本件特許出願当時，ビデオカメラ等の分野において周知であったと認めることができる。(ｲ)原告は，ビデオカメラ等と２次元バーコードリーダーの技術的意義は異なるので，当業者がビデオカメラ分野の技術（乙９～１２）を当然のこととして２次元コードリーダの読取装置に適用することを考えるものではないと主張する。
しかし，その主たる目的が色彩等の再現性にあるか２次元バーコードの読取りにあるかという点で異なる面があるとしても，集光レンズ付きＣＣＤエリアセンサを通常の目的で使用する限りは，光学的センサの周辺部に位置する受光素子に入射する光束の光量が減少することにより光学素子に入射する光束の光量が低下して検出感度が低下するという課題は共通しており，当業者であれば，２次元バーコードリーダーにおける同課題の解決のため，光学系の近接した技術分野であるスチルカメラ，デジタルカメラ，ビデオカメラ等の技術を適用することについての動機付けを得ることは容易であるというべきである。
そして，前記(1)ウのとおり，ＩＣＸ０８４ＡＬデータシート（乙３９）には，ＩＣＸ０８４ＡＬが２次元バーコードリーダー，ＰＣインプットカメラに適している旨の記載が，１９９５年９月２５日付けの日経エレクトロニクス（乙６４の３）には，ＩＣＸ０８４ＡＬを含むソニーの全画素読出し方式ＣＣＤが電子スチルカメラ，２次元バーコードリーダー等に適している旨の記載があり，また，平成９年７月１３日付け日経産業新聞（乙５７）には，「バーコード読み取り手持ち型機器を発売・・・デジタルカメラの技術を応用し」との記載があることも，バーコードリーダーとデジタルカメラとが技術を共通にする関係にあることを裏付けるものということができる。
(ｳ)以上によれば，当業者が，本件特許出願当時，公知発明に乙９～１２に記載されたデジタルカメラ等の光学系に関する上記技術を組み合わせることにより，相違点１に係る構成を想到することは容易であったということができる。
イ相違点２について
本件発明は，光学的センサから射出瞳位置までの距離を相対的に長く設定し，光学的センサの中心部に位置する受光素子から出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように，射出瞳位置を設定するものであるが，この「所定値」については本件明細書に具体的な記載がなく，上記の出力の比のほか，照射光の光量，露光時間などの調整等の結果として，光学センサの中心部と周辺部のいずれでも適切な読取りができるようになることを意味するにすぎないと解される。
また，本件明細書の段落【００１１】【００４２】の記載によれば，露光時間などの調整は従来から行っていた技術であり，本件発明の構成である射出瞳位置の設定等を採用することで，これが容易となることを意味するにすぎないものと解される。また，露光時間などの調整を行うことが本件特許出願当時に周知であったことは，乙５，１３，２３にも示されているとおりである。
そうすると，相違点１に係る構成を想到することが前記のとおり容易である以上，光学的センサの中心部に位置する受光素子からの出力に対する光学的センサの周辺部に位置する受光素子からの出力の比が所定値以上となるように射出瞳位置を適宜設定し，周知技術を用いて露光時間を調整するなどして中心部においても周辺部においても読取りが可能となるようにすることは当業者にとって容易であったというべきである。ウ以上のとおり，相違点１及び２は，公知発明に本件特許出願当時の周知技術を組み合わせることにより，当業者が容易に想到し得たということができる。
(5)小括
以上のとおり，本件特許は進歩性を欠き，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
裁判官
遠    山    敦    士
署名押印することができない。
裁判長裁判官
佐    藤    達    文
別紙
被告製品目録
以下の商品名等で特定される光学情報読取装置
１被告製品１
商品名     ＤＳ４８００シリーズ
２被告製品２
商品名     ＣＳ４０７０シリーズ


型番       ＣＳ４０７０－ＳＲ，ＣＳ４０７０－ＨＣ
３被告製品３
商品名     ＭＣ４０モバイルコンピュータ    シリーズ
型番       ＭＣ４０，ＭＣ４０－ＨＣ
４被告製品４
商品名     ＴＣ５５タッチ    コンピュータ型番       ＴＣ５５ＢＨ－ＫＪ１１ＪＥ－ＮＳ，ＴＣ５５ＢＨ－ＫＪ１
１ＪＳ－ＮＳ
以上
別紙
被告製品説明書
１被告製品１    ＤＳ４８００
被告製品１は，凡その奥行きが１
９センチ，幅７センチ，高さが５セ
ンチであり，右の写真１に示される
ように全体として湾曲した形状をし
ているリーダである。
リーダの使用者はカスタムベゼルと呼ばれるケースを把持し，親指，人差し指若しくは他の指でタッチトリガーと呼ばれる読取スイッチを押すことで，ＬＥＤインジケータより照明光を２次元コードに照射し，その反射光がケース前方に配置された絞り，レンズ，光学的センサ等を含む光学ユニットに入射する。
この光学ユニットの詳細に関しては後述５のとおりである。用途は，バーコードの読み取りも含め，２次元コードの読み取りを主な用途としている。
２被告製品２    ＣＳ４０７０
被告製品２は，凡その長さが１１センチ，幅５センチ，高さ３センチであり，写真２に示す様に全体として長尺形状をしているリーダである。
リーダの使用者はケースを握り，ケース上面の前方に配置された「＋」の表示のある読取スイッチを人差し指若しくは他の指で押すことで，ケース前面に配置されたＬＥＤ照明光を２次元コー
写真１
写真２
ドに照射し，その反射光がケース前方に配置された絞り，レンズ，光学的センサ等を含む光学ユニットに入射する。
この光学ユニットの詳細に関しては後述５のとおりである。用途は，バーコードの読み取りも可能であるが，２次元コードの読み取りを主な用途とするものであり，読み取った信号を外部のコンピュータに出力している。
３被告製品３    ＭＣ４０
被告製品３は，凡その高さが１４センチ，幅が７センチ，奥行きが２センチであり，写真３に示すように全体として長方形形状をしており，ケースの前面にタッチパネルのディスプレイを備えているリーダである。
リーダの使用者はケースを把持し，ケースの左右両側面に配置された読取スイッチを親指，人差し指若しくは他の指で押すことで，ケース前面に配置されたＬＥＤ照明光を２次元コードに照射し，その反射光がケース前方に配置された絞り，レンズ，光学的センサ等を含む光学ユニットに入射する。
この光学ユニットの詳細に関しては後述５のとおりである。主な用途は，バーコードの読み取りも含めた２次元コードの読取であるが，読み取った信号に基づき，発注や受注等の作業を行うこともできる。そのため，通信機能を備えており，インターネット接続や，電子メールを行うことも可能である。
写真３
４被告製品４    ＴＣ５５
被告製品４は，凡その高さが１４センチ，幅が７センチ，奥行きが２センチのリーダであり，写真４に示すように全体として長方形形状である。上記３の「ＭＣ４０」と同様，ケースの前面にタッチパネルのディスプレイを備えている。
リーダの使用者はケースを把持し，ケースの左右両側面に配置された読取スイッチを親指，人差し指若しくは他の指で押すことで，ケース前面に配置されたＬＥＤ照明光を２次元コードに照射し，その反射光がケース前方に配置された絞り，レンズ，光学的センサ等を含む光学ユニットに入射する。
この光学ユニットの詳細に関しては後述５のとおりである。主な用途は，バーコードの読み取りも含めた２次元コードの読取であるが，読み取った信号に基づき，発注や受注等の作業を行うこともできる。そのため，通信機能を備えており，インターネット接続や，電子メールを行うことも可能である。
写真４
５被告製品１ないし４が共通して使用している，被告製光学ユニット「ＳＥ４
７１０」について
上記被告製品１ないし４の２次元コードリーダ
は，いずれも製品名を「ＳＥ４７１０」とする光学
ユニットを用いている。
写真５は，光学ユニットの筐体からレンズや基板
を取り外した状態を示している。
写真６は，写真５の筐体からレンズ及び基板を取り
外した状態を示している。
写真５
写真６
写真５
光学ユニット「ＳＥ４７１０」
写真７は，このレンズの部分の断面を示すＸ線に
よる断面写真である。
この断面写真に示されるように，４枚
のレンズの前方に絞りが配置され，２次
元コードからの反射光は絞りを通過した
後でレンズに入射するようになってい
る。
そして，４枚のレンズの後方に受光素
子が配置されている。
受光素子は写真８に示すＣＭＯＳに増幅部，アナ
ログデジタル変換部等と共に形成されている。
写真９は，この受光素子を正面視において拡大し
たものである。
写真７
写真８（ＣＭＯＳ）
写真９（正面視）
写真１０は，この受光素子を４５°斜視において
拡大したものである。
上記写真９及び１０に示すとおり，各受光素子には一片３０００ナノメータ程度のマイクロレンズが設けられている。
上述したように，受光素子からの出力はＣＭＯＳ内で増幅され，アナログ信号からデジタル信号に変換されて基板上に配置された出力線から光学ユニット外部のコンピュータチップに出力される。そして，コンピュータチップで「０」若しくは「１」の２値化され，２値化された信号の中から所定の周波数成分比を検出し，検出結果を出力する。
従って，光学ユニットには，絞り，複数のレンズ，及びマイクロレンズを受光素子毎に備える光学的センサが含まれ，併せて，光学的センサからの出力を増幅するカメラ部制御装置の一部が配置されている。
以   上
写真１０（４５°斜視）


平成２５年（行ク）第１１１号執行停止申立事件
主                文
１国土交通大臣が平成２５年１０月２３日付けで申立人に対してした同年１１月７日から１０月間鑑定評価等業務を行うことを禁止する旨の処分の効力を，本案事件の第１審判決言渡し後３０日が経過するまで停止する。
２申立人のその余の申立てを却下する。
３申立費用は相手方の負担とする。
事実及   び理由
第１申立ての趣旨
国土交通大臣が平成２５年１０月２３日付けで申立人に対してした同年１１月７日から１０月間鑑定評価等業務を行うことを禁止する旨の処分の効力を本案事件の判決確定に至るまで停止する。
第２事案の概要
１事案の骨子
本案事件は，不動産鑑定士である申立人が，国土交通大臣から，平成２５年１０月２３日付けで，不動産の鑑定評価に関する法律（以下「法」という。）４０条１項前段に基づき，同年１１月７日から１０か月間鑑定評価等業務を行うことを禁止する旨の処分（以下「本件禁止処分」という。）を受けたことから，本件禁止処分は法４０条１項前段所定の要件を欠き，また，行政手続法１４条１項本文が規定する理由提示の要件を欠くため違法であるなどと主張して，本件禁止処分の取消しを求める事案である。
本件申立ては，申立人が，本件禁止処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるなどと主張して，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）２５条２項本文に基づき，本件禁止処分の効力の停止を求める事案である。２前提事実（一件記録により容易に認められる事実等）
(1)申立人に関する事情
申立人は，登録を受けた不動産鑑定士であり，下記の鑑定評価書を作成した当時，不動産の鑑定評価等を目的とする有限会社Ａの取締役であった。なお，有限会社Ａは，平成２３年１２月１日，有限会社Ｂへと商号を変更する旨の登記をした。（疎甲１，２）
(2)鑑定評価書の作成
申立人は，株式会社Ｃ（商号は当時のもの）から依頼を受け，和歌山県西牟婁郡α町所在の土地について，平成２２年１月１５日付け不動産鑑定評価書及び同月２９日付け不動産鑑定評価書を作成した。（疎甲３，４）
(3)本件処分
国土交通大臣から委任を受けた近畿地方整備局長による申立人の聴聞手続を経た後，国土交通大臣は，処分についての土地鑑定委員会の同意を受けた上で，平成２５年１０月２３日付けで，申立人に対し，本件禁止処分を行った。国土交通大臣は，上記(2)の各不動産鑑定評価書の作成行為が故意に不当な鑑定評価を行ったものとして法４０条１項前段に該当するものと判断した上，当該行為に平成２２年２月２５日付改正の前の「不当な鑑定評価等及び違反行為に係る処分基準」を適用して，本件に係る懲戒処分の程度は「登録の消除又は長期間の業務停止」に該当し，行為の態様及び情状を考慮すると，平成２５年１１月７日から１０か月間の業務禁止を命ずることが相当であると判断して，本件禁止処分を行ったものである。（疎甲５，疎乙１１～１７）
(4)本案事件の訴訟提起
申立人は，平成２５年１１月３日，本案事件の訴訟を提起するとともに，本件申立てを行った。（顕著な事実）
３争点及び当事者の主張
本件の主たる争点は，①処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるといえるか否か（行訴法２５条２項），及び②本案について理由がないとみえるときに該当するか否か（同条４項）である。
上記各争点に関する申立人の主張は，別紙１～４，６及び７のとおりであり，相手方の主張は，別紙５のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点①（重大な損害を避けるため緊急の必要があるか）について(1)行訴法２５条１項は，「処分の取消しの訴えの提起は，処分の効力，処分の執行又は手続の続行を妨げない。」と規定し，同条２項本文は，「処分の取消しの訴えの提起があつた場合において，処分，処分の執行又は手続の続行により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるときは，裁判所は，申立てにより，決定をもつて，処分の効力，処分の執行又は手続の続行の全部又は一部の停止（以下「執行停止」という。）をすることができる。」と，同条３項は，「裁判所は，前項に規定する重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たつては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとする。」とそれぞれ規定している。
これらの執行停止に関する規定に照らすと，行訴法２５条２項本文にいう「重大な損害を避けるため緊急の必要がある」か否かは，処分の執行等により維持される行政目的の達成の必要性を踏まえた処分の内容及び性質と，これによって申立人が被ることとなる損害の性質及び程度とを，損害の回復の困難の程度を考慮した上で比較衡量し，処分の執行等により申立人が被る損害について，社会通念上，行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなお救済しなければならない程度のものであるか否かという観点から検討すべきである。


(2)一件記録によれば，申立人は平成１５年から申立人のみが取締役を務める有限会社Ａ（平成２３年１２月１日以降の商号は，有限会社Ｂ。以下「本件有限会社」という。）において，主として，不動産の鑑定評価業務を行ってきたこと，この間，大阪国税局相続税土地評価鑑定評価員，国土交通省地価公示鑑定評価員，大阪府地価調査鑑定評価員及び大阪地方裁判所鑑定委員を務め（疎甲２），懲戒処分等を受けたこともなかったこと（疎乙１４）が一応認められる。そして，一件記録によると，申立人は，不動産鑑定士の他にＣＦＰや宅地建物取引主任者の資格を有しており，本件有限会社は，不動産の鑑定評価の他に「ファイナンシャルプランナー業」や「不動産の売買・賃貸・仲介・斡旋・管理」等を定款の目的としているものの（疎甲１，２），本件有限会社は，平成２４年度に２件の不動産仲介により約２００万円の収入を得ていたほかには不動産鑑定評価業務以外による収入はなく，平成２５年度には，不動産鑑定評価業務以外の収入は全くないことが一応認められ，これらの事情に照らせば，不動産鑑定評価業務は，現在，申立人にとって，ほぼ唯一の収入源であったものと評価することができる。また，申立人は，本件禁止処分と同じ平成２５年１０月２３日付けで国土交通省から上記国土交通省地価公示鑑定評価員の委嘱を取り消されており（疎甲７），この取消しも，その時期からすると，本件禁止処分の影響によるものと推認され，他の役職についても，関連機関から委嘱等を取り消されるおそれがあることは，否定できない（取り消されないまでも本件禁止処分による業務禁止期間中，個別の鑑定評価業務の委託を一切受けられなくなる。）。そうすると，本件禁止処分によって１０か月間という相当の長期間にわたり鑑定評価業務を行うことを禁じられる結果，申立人はほぼ唯一の収入源を失う蓋然性が高く，これによって申立人が被る経済的損害は相当大きいものといわざるを得ない。また，一件記録によれば，申立人は，平成２５年１１月末日までに所有権の移転を行うことを予定している不動産についての鑑定評価業務を２件受任しているほか，本件禁止処分が行われる以前から相談を受けている鑑定評価に関する案件を複数有していること（疎甲１４）が一応認められるところ，本件禁止処分により，申立人が１０か月間にわたって鑑定評価業務を行うことを禁じられるため，申立人は，既に受任し又は相談を受けていた鑑定評価業務を他の不動産鑑定士に引き継ぐことを余儀なくされるほか，かつての依頼者等が業務禁止期間中に申立人に鑑定評価業務を依頼しようとしても，本件禁止処分により依頼することができず，他の不動産鑑定士に鑑定評価業務を依頼することとなる結果，申立人が顧客との間で構築してきた信頼関係が毀損されるおそれや，申立人の不動産鑑定士としての社会的信用が低下するおそれがあるものと認められるところ，上記のような損失は，その性質上，本案事件において勝訴したとしても完全に回復することは困難であり，また，損害を事後的な金銭賠償請求により完全に補填することも必ずしも容易ではない。
これらの事情を考慮すれば，不動産の鑑定評価が高度かつ専門的な知識，経験，判断力を要するものであり，土地等の適正な価格の形成という法の目的を達するためには，その鑑定評価について社会的信頼性を維持することが必要であることから，法４０条１項前段が故意に基づく不当な不動産の鑑定評価等を懲戒処分の対象としていることを踏まえても，本件禁止処分により申立人が被る損害は，社会通念上，上記行政目的の達成を一時的に犠牲にしてもなお救済しなければならない程度に重大なものであると認められる。(3)したがって，本件は，処分により生ずる「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（行訴法２５条２項本文）に該当するものと認められる。２争点②（本案について理由がないとみえるか）について申立人は，本件禁止処分の違法事由として，国土交通大臣が申立人の故意を認定した点についての事実誤認を主張しているものと解されるところ，不当な鑑定評価についての申立人の故意に関する現在の証拠関係の下においては，上記申立人の主張が，第１審の審理を経る余地がないほどに理由がないものであるとまでは認められない。
したがって，本件が「本案について理由がないとみえるとき」（行訴法２５条４項）に該当するということはできない。
３執行停止の期間について
申立人は，本件禁止処分の効力を，本案判決の確定に至るまで停止することを求めている。
しかしながら，現時点における申立人の疎明の程度等に鑑みると，本案事件の第１審判決の結論を見た上で，改めて本件禁止処分の効力を停止すべき要件があるか否かを判断するのが相当である。したがって，現段階においては，本案事件の第１審判決の言渡し後３０日が経過するまでの間に限り，本件禁止処分の効力を停止するのが相当である。
４結論
以上によれば（なお，本件禁止処分の効力を停止することにより，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるかについて，特段の主張・疎明はない。），本件申立ては，本案事件の第１審判決の言渡し後３０日が経過するまで本件禁止処分の効力を停止することを求める限度で理由があるからその範囲で認容し，その余は理由がないから却下することとして，主文のとおり決定する。
平成２５年１   １月２０日
大阪地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官   西   田   隆   裕
裁判官   斗   谷   匡   志
裁判官   栢   分   宏   和


平成２８年１月１４日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００６９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月９日
判              決
原告       株式会社ルイファン・ジャパン
訴訟代理人弁理士        白    坂              一同              高    梨      玲    子被       告        株式会社ルミカ訴訟代理人弁理士        葛    西          二同              葛    西      さや    か同              山    本      英    明
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８０００３０号事件について平成２７年３月１０日にした審決のうち「特許第５３２４６８１号の請求項１，３ないし７，９に係る発明についての特許を無効とする。」との部分を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない事実）原告は，発明の名称を「棒状ライト」とする特許５３２４６８１号（平成２４年５月２９日出願，平成２５年７月２６日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２６年２月２４日付けで，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判の請求をした。
特許庁は，上記請求を，無効２０１４－８０００３０号事件として審理した上，平成２７年３月１０日，「特許第５３２４６８１号の請求項１，３ないし７，９に係る発明についての特許を無効とする。特許第５３２４６８１号の請求項２，８に係る発明についての審判請求は，成り立たない。審判費用は，その９分の２を請求人の負担とし，その９分の７を被請求人の負担とする。」との審決をし，審決の謄本を，同月１９日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲（請求項の数は９）のうち，請求項１，３ないし７，９の記載は，次のとおりである（以下，それぞれの請求項に記載の発明を，請求項の番号を付して「本件発明１」等という。また，本件発明１，３ないし７，９を，併せて，「本件発明」ということがある。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。甲３）。
「【請求項１】
筒状の胴体部と，
前記胴体部の内部に位置し，発光する発光部と，
前記胴体部の前端に設けられ，前記発光部が発する光を遮蔽するヘッド部と，前記胴体部と連結し，側面に孔部を備える手でつかむための保持部と，前記保持部の内部に設けられ，前記発光部に動力を供給する電源部と，前記保持部の内部であって，前記孔部に隣り合うように設けられた，前記発光部
が発する熱を散熱する散熱部とを有し，
前記胴体部は，前記保持部に差し込まれることで前記保持部に連結し，前記発光部は，前記胴体部の，前記保持部に差し込まれた部分に位置する棒状ライト。」
「【請求項３】
前記胴体部は，更に，
内側に装飾シートを備えることを特徴とする請求項１または２記載の棒状ライト。
【請求項４】
前記胴体部は，前記保持部から着脱可能であることを特徴とする請求項１から３いずれか１項記載の棒状ライト。
【請求項５】
前記保持部は，更に，
前記発光部の発光条件を制御する制御部を備えることを特徴とする請求項１から４いずれか１項記載の棒状ライト。
【請求項６】
前記保持部は，更に，
ストラップを装着するための突起物を有することを特徴とする請求項１から５いずれか１項記載の棒状ライト。
【請求項７】
前記棒状ライトは，更に，
前記胴体部と前記ヘッド部との間に内蓋を有することを特徴とする請求項１から６いずれか１項記載の棒状ライト。」
「【請求項９】
前記保持部は，更に，
前記制御部に対して，前記発光条件の切り替え指示を与えるスイッチ部を備えることを特徴とする請求項５記載の棒状ライト。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。その要旨は，①    本件特許の出願日前に販売されていた原告製の「キングブレード・マックス（発光部サイズ：φ３０ｍｍ×Ｈ：１５０ｍｍ，全長２５０ｍｍ，ＪＡＮコード：４５６２３４２９２００７２）」（審判における検甲１の１。以下「本件製品」という。）は，下記の構成Ａないし構成Ｐを有するものであるところ，本件製品の各構成のうち構成Ｆを除く構成については，分解せずに外観を観察することにより知ることができ，構成Ｆについては，本件製品の保持部を分解することにより知ることができる，②本件製品は，本件特許の出願日前に販売されており，本件製品の購入者に対し本件製品の分解を禁止したり守秘義務を生じさせるものとは認められないから，本件製品の内容は公然実施をされたものである，③本件発明１，３ないし６，９は，いずれも本件製品と構成上差異はなく，本件特許の出願日前に公然実施された発明であるから，特許法２９条１項２号の規定により特許を受けることができない，④本件発明７は，本件製品の内容に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，⑤よって，本件発明についての特許は，特許法１２３条１項２号に該当し無効とすべきである，というものである。
(2)審決が認定した本件製品の構成Ａないし構成Ｐは，次のとおりである。
Ａ．筒状の胴体部と，
Ｂ．前記胴体部の内部に位置し，発光する発光部と，Ｃ．前記胴体部の前端に設けられ，前記発光部が発する光を遮蔽するヘッド部
と，
Ｄ．前記胴体部と連結し，側面に孔部を備える手でつかむための保持部と，Ｅ．前記保持部の内部に設けられ，前記発光部に動力を供給する電源部と，Ｆ．前記保持部の内部であって，前記孔部に隣り合うように設けられた，前記
発光部が発する熱を散熱する散熱部とを有し，
Ｇ．前記胴体部は，前記保持部に差し込まれることで前記保持部に連結し，Ｈ．前記発光部は，前記胴体部の，前記保持部に差し込まれた部分に位置する棒状ライト。
Ｊ．胴体部は透明な筒状の合成樹脂で構成され，その内部に筒状に丸められたオレンジ色のフィルムが挿入されている。


Ｋ．胴体部と保持部とは別体で構成され，これらは螺合結合により着脱自在になっており分離・結合が可能である。
Ｌ．発光部の発光条件を制御する制御基板が設けられ，制御基板は保持部内に設置されており，スイッチの操作で種々の発光条件を異ならせて発光させている。
Ｍ．ストラップを装着するための突起部が保持部に形成されている。Ｎ’．胴体部のヘッド部側の端部は塞がれており，その内部側に蓋状物が設けられている。
Ｐ．発光部の発光条件の切り替えを指示するスイッチが保持部の底部に設けられ，スイッチの押圧操作で種々の発光条件を異ならせて発光させている。第３原告主張の取消事由（本件製品の公然実施を認めた誤り）本件製品が本件特許の出願日前に販売されていたとしても，本件製品の構成Ｆは，本件製品を破壊しなければ知ることができないものであり，本件製品の分解は禁止されていたのであるから，構成Ｆが「知られるおそれのある」状態で販売されていたことが認められるとして，本件製品の公然実施を認めた審決には誤りがあり，本件発明が，公然実施されたものであるなどとした審決の判断にも誤りがあるから，審決は取り消されるべきである。
１原告は，本件特許の出願日前に，本件製品を販売していた。しかし，本件製品の構成Ｆは本件製品を破壊しなければ知ることができない。本件製品のパッケージ裏面には「意図的に分解・改造したりしないでください。破損，故障の原因となります。」との記載（甲４）があり，これにより，本件製品の分解が禁じられていた。上記記載が，破損，故障に対する注意書きであったとしても本件製品の分解を禁じていることに変わりはない。内部構造をノウハウとして秘匿するべく購入者による本件製品の分解を認めていないのであるから，本件製品の購入者は，社会通念上，この禁止事項を守るべきであり，警告を無視する悪意の人物を想定し，本件製品の破壊により分解しなければ知ることができない構成Ｆについて「知られるおそれがある」と判断することは特許権者である原告に酷である。パッケージに禁止事項が明確に記載された商品を購入した者は，社会通念上，その禁止事項を守るべきであることはいうまでもない。被告は，例えば，日常で良く目にする「列に割り込まないでください」，「ゴミを捨てないでください」，「覗かないでください」などの注意事項は，法的根拠がなければ守る必要がないと考えているのであろうか。
２特許庁の審査基準において，「『公然知られるおそれのある状況』とは，例えば，工場であるものの製造状況を不特定の者に見学させた場合において，その製造状況を見た場合に製造工程の一部については装置の外部を見てもその内容を知ることができないものであり，しかも，その部分を知らなければその発明全体を知ることはできない状況で，見学者がその装置の内部を見ること，又は内部について工場の人に説明してもらうことが可能な状況（工場で拒否しない）をいう。」（甲５）とされている。本件製品の事例を上記審査基準の例に当てはめれば，装置の前に内部を見ることを禁止する看板が掲げられているようなものであるから，本件製品の販売が「公然知られるおそれのある状況」であるとするのは不当である。３原告は，会社設立から間もないこともあって資金面で不十分な時期に本件製品を発売したため，本件製品として具体化された発明（本件発明）を特許で保護するのではなく，ノウハウとして秘匿することで他者による模倣から守ろうとしたのであり，その手段として本件製品のパッケージ裏面に分解禁止の文言を付した。特許制度には出願前の実施に関し，善意の実施者が事業をしていた後に，別の者が特許出願をして権利化したとしても，善意の実施者が保護されるという先使用権の制度があるにもかかわらず，善意の実施者である先使用者の事業によってその後に出願された特許が公然実施を理由に無効になってしまうのであれば，そもそも先使用権の制度に先使用者の事業を含める必要性がない。小さな企業である原告が開発した製品を被告のような大手企業が分解し，分解されたことでわかるノウハウを得て製品を製造することがまかり通り，さらには分解禁止と記載したにも関わらず公然実施として特許が無効となる世の中であっては，発明者のような資金面で特許出願をする時期がずれてしまった優秀な技術者の発明の意欲が減退し，特許法の目的である産業の発達に寄与することができなくなる。
第４被告の主張
１本来，購入者が製品を購入した時点で，製品の所有権は購入者に移転しているから，購入者が製品をどのように使用しようと，処分しようと自由である。当然，製品の購入者は製品の分解も自由にできる。本件製品のパッケージの裏面の記載は，単に，情報を一方的に伝達するための記載にすぎず，販売者と購入者との間で，製品の分解を禁止する旨の契約や秘密保持契約を結ぶような性質を有するものではなく，当該記載を看取した購入者に，分解禁止義務及び守秘義務を課するような法的効果をもたらすものではない。
本件製品の構成Ｆについて，本件製品を分解することにより知ることができることは，原告も認めている。本件製品の販売は，本件製品が分解され，構成Ｆの内容が公然知られる状況又は公然知られるおそれのある状況の実施である。したがって，本件製品の構成Ｆを有する本件発明は，公然実施された発明であるなどとした審決の判断に誤りはない。
２原告が主張する工場の例は，装置の所有権が工場側にあり，見学者側にないことが前提となっていると考えられる。本件では，購入者は製品を購入した時点で，その所有権を有していることが前提となるので，原告の主張する工場の例とは，その前提が異なる。
３原告は，本件発明について，特許制度を利用しており，資金面が十分でなかったかどうかは不明である。また，原告は，本件発明をノウハウとして秘匿することで，他者による模倣から守ろうとしたというが，現実には，特許制度を利用しているのであるから，本件発明の内容は公開されることになる。原告の主張には矛盾があり，そもそも，ノウハウとして秘匿しようとした意図があったのかも不明である。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。


１原告主張の取消事由（本件製品の公然実施を認めた誤り）について(1)審決は，本件製品の公然実施について，「本件製品は，本件特許の出願日である平成２４年５月２９日より前である平成２４年４月２０日には販売されていたものと認められ（甲１の１），該点は被請求人（原告）も認めるところである。本件製品の構成Ａないし構成Ｐのうち，構成Ｆを除く構成については，被請求人（原告）も認めるように，分解せずに外観を観察することにより知ることができるから，公然と実施されていることは明かである。本件製品の構成Ａないし構成Ｐのうち，構成Ｆについては，本件製品が，保持部分が分解不可能である構造でもなく，また，分解しても，内部構造が，ばらばらになってわからなくなるようにされているとも認められないので，本件製品の保持部分を分解することにより，知ることができるものと認められ，該点は，被請求人（原告）も認めるところである。また，本件製品を分解することについては，パッケージの裏面に，「意図的に分解・改造したりしないでください。破損，故障の原因となります。」との記載があるものの（甲４），破損，故障に対する注意書きであって，例えば，ソフトウエアの使用許諾において，リバースエンジニアリング，逆コンパイル，逆アセンブルを禁じるように，分解すること自体を禁じるものであるとは認められず，また，購入者に守秘義務を生じるようなものであるとも認められない。したがって，本件製品は，少なくとも，分解され，構成Ｆが知られるおそれのある状態で販売されていたと認められるので，構成Ｆについても，公然実施されたものと認められる。」と判断した。(2)本件製品は，２０１２年（平成２４年）４月２０日にディスカウントショップであるドン・キホーテ秋葉原店で購入されたものであり（甲１の１），遅くとも本件特許の出願日（平成２４年５月２９日）より前の平成２４年４月２０日には，日本国内で販売されていたこと，本件製品は，「棒状ライト」であり，審決が認定したとおりの構成Ａないし構成Ｐを有するものであること，本件製品の構成Ｆ以外の構成は，外観を観察することにより知ることができ，構成Ｆは，本件製品の保持部分を分解することにより知ることができることについては，当事者間に争いがない。特許法２９条１項２号にいう「公然実施」とは，発明の内容を不特定多数の者が知り得る状況でその発明が実施されることをいうものである。本件のような物の発明の場合には，商品が不特定多数の者に販売され，かつ，当業者がその商品を外部から観察しただけで発明の内容を知り得る場合はもちろん，外部からはわからなくても，当業者がその商品を通常の方法で分解，分析することによって知ることができる場合も公然実施となる。
前記のとおり，本件製品は，小売店であるディスカウントショップで商品として販売されていたため，不特定多数の者に販売されていたと認められる。また，前記争いのない事実によれば，当業者であれば，本件製品の構成Ｆ以外の構成は，その外観を観察することにより知ることができ，本件製品の構成Ｆについても，本件製品の保持部分を分解することにより知ることができるものと認められる。そして，本件製品が販売されるに当たり，その購入者に対し，本件製品の構成を秘密として保護すべき義務又は社会通念上あるいは商慣習上秘密を保つべき関係が発生するような事情を認めるに足りる証拠はない。
また，本件製品の購入者が販売者等からその内容に関し分解等を行うことが禁じられているなどの事情も認められない。本件製品の購入者は，本件製品の所有権を取得し，本件製品を自由に使用し，また，処分することができるのであるから，本件製品を分解してその内部を観察することもできることは当然であるといえる。以上によれば，本件製品の内容は，構成Ｆも含めて公然実施されたものであると認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件製品の構成Ｆは本件製品を破壊しなければ知ることができないし，本件製品のパッケージ裏面の「意図的に分解・改造したりしないでください。破損，故障の原因となります。」との記載（甲４）により，本件製品の分解が禁じられており，内部構造をノウハウとして秘匿するべく購入者による本件製品の分解を認めていないのであるから，本件製品の購入者は社会通念上この禁止事項を守るべきであり，警告を無視する悪意の人物を想定し，本件製品の破壊により分解しなければ知ることができない構成Ｆについて「知られるおそれがある」と判断することは特許権者である原告に酷である旨主張する。
しかし，本件製品のパッケージ裏面の前記記載は，その記載内容等に照らすと，意図的な分解・改造が本件製品の破損，故障の原因となることについて購入者の注意を喚起するためのものにすぎないといえる。本件製品のパッケージ裏面の意図的な分解・改造が破損，故障の原因となる旨の記載により，この記載を看取した購入者がそれでもなお意図して本件製品を分解し，本件製品を破損・故障させるなどした場合については，販売者等に対し苦情を申し立てることができないということはあるとしても，この記載を看取した購入者に本件製品の構成を秘密として保護すべき義務を負わせるものとは認められず，そのような法的拘束力を認めることはできない。また，上記記載があるからといって，社会通念上あるいは商慣習上，本件製品を分解することが禁止されているとまでいうことはできず，秘密を保つべき関係が発生するようなものともいえない。
仮に，原告が本件製品のパッケージ裏面に前記記載をした意図が購入者による本件製品の分解禁止にあったとしても，前記認定を左右するものではない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，特許庁の審査基準に記載された工場の例をあげ，本件の事例を審査基準の例に当てはめれば装置の前に内部を見ることを禁止する看板が掲げられているようなものであるから，本件製品の販売が「公然知られるおそれのある状況」であるとするのは不当である旨主張する。
しかし，前記審査基準における例示は，装置の所有権等の管理権が工場側にあることを前提とするものであるのに対し，前記のとおり，本件製品の購入者は，本件製品の所有権を取得しており，本件製品をどのように使用し，処分するかは購入者の自由であるといえるから，原告の上記主張は，その前提を欠くものといわざるを得ない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ原告は，会社設立から間もないこともあって資金面で不十分な時期に本件製品を発売したため，本件製品として具体化された発明（本件発明）を特許で保護するのではなく，ノウハウとして秘匿することで他者による模倣から守ろうとしたのであり，その手段として本件製品のパッケージ裏面に分解禁止の文言を付したなどとも主張する。
しかし，前記認定のとおり，本件製品のパッケージ裏面の記載は，意図的な分解・改造が破損，故障の原因となることについて購入者の注意を喚起するためのものにすぎず，原告の意図がどのようなものであれ，これによってこの記載を看取した購入者と販売者等との間に本件製品の分解等について何らかの法的関係を発生させるものではない。


平成２７年５月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１３５号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第１４０８６号
口頭弁論終結日平成２７年４月９日
判     決
控    訴    人     クオー   ド株式   会社被控訴人      株式会社エヌ・ティ・ティ・データ経営研究所訴訟代理人弁護士      升    永    英    俊補佐人弁理士       佐    藤        睦
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１５０万円及びこれに対する平成２６年６月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，「内容証明を行う通信システムおよび内容証明サイト装置」との名称の発明について特許権（特許第３７９６５２８号。以下「本件特許権」といい，本件特許権に係る特許を「本件特許」という。）を有する控訴人が，被控訴人は，顧客に対し，「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」と称する電子契約サービス（以下「ＣＥＣサービス」という。）において，内容証明の一環として原本性証明を行っているが，当該原本性証明に用いられる装置は，本件特許の特許請求の範囲請求項８記載の発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，上記装置の使用は本件特許権を侵害する行為である旨主張して，被控訴人に対し，民法７０９条に基づき，不法行為による損害賠償請求（一部請求）として，過去３年間に得られたであろう逸失利益２億１０００万円のうち１５０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年６月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２原判決は，ＣＥＣサービスにおける原本性証明に用いられる装置は，本件発明の構成要件５ないし７を充足せず，本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴したものである。
３前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記４のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１及び３，並びに第３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１１行目「(3)    被告の原本性証明装置及び被告の行為」から同ページ１５行目末尾までを次のとおり改める。
「(3)「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」と称する電子契約サービス等「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」は，顧客に対し，「電子署名・検証」，「Ｓｅｃｕｒｅ配送・送達確認」，「電子文書保存」，「原本性証明」の機能を提供する電子契約サービス（以下「ＣＥＣサービス」という。）であり，内容証明の一環として「原本性証明」を行っている（以下，ＣＥＣサービスに係る上記各機能の提供のために使用される装置を「ＣＥＣサーバ」という。）。〔甲
２，３，弁論の全趣旨〕」
(2)原判決４頁１４行目から１５行目の「契約者（乙）の署名データのうち電子契約文書の内容の同一性が確認できるデータ」を「契約者（乙）の署名データのうち同契約者が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性が確認できるデータ」と改める。
４当審における当事者の主張
(1)控訴人の主張
ア構成要件５ないし７の充足性が問題となるのは，電子文書証明を行う「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」である。原判決は，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」ではなく，電子署名，送達確認，原本保管を行う「ＳｅｃｕｒｅＰｏｄ」について，本件発明の構成要件５ないし７の充足性を判断している点で誤りである。
イ「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」の構成要件５の充足性について(ア)被控訴人は，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」の処理について，書籍「～企業間電子商取引のための～電子契約導入のすすめ」（甲３。以下「本件書籍」という。）において，以下のとおり説明している（９７頁）。
「〈登録〉
・ユーザがハッシュ関数を生成し，センターへ登録依頼を行う。・センターでは時刻情報を組み合わせ，ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ証明書を発行，返却する。
〈検証〉
・   ユーザが保管している原本データから再度ハッシュ値を生成し，センターへＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ証明書とともに検証依頼を行う。・   センターでは，受け取ったハッシュ値と証明書，センターで管理しているデータを照合し結果を返信する。」
(イ)「登録」について
本件書籍における上記(ア)の記載からすれば，別紙１「ＣＥＣの処理図ア」記載のとおり，ユーザは契約書からハッシュ関数（εとζ）を生成し，このハッシュ関数を「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」へ登録依頼を行い，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，内容証明のために，ハッシュ関数（εとζ）をユーザの署名データで登録保管する。
(ウ)「検証」について


本件書籍における上記(ア)の記載からすれば，別紙２「ＣＥＣの処理図イ」記載のとおり，ユーザが保管している「電子契約文書Ｄｃ」から再度ハッシュ値（δａとδｂ）を生成し，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」へ検証依頼を行うと，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」では，受け取ったハッシュ値（δａとδｂ）を，管理している署名データのハッシュ値（εと   ζ）と照合する（署名時点からの改ざんの検証）。本件書籍５４頁の「図３．２」で説明されているとおり，上記照合により，Ａの署名のハッシュ値εとＢの署名のハッシュ値ζ   を，元が同一であるδａとδｂで照合することにより，「電子契約文書Ｄｃ」が，ＡとＢが同一の「平文（伝達情報）」に署名している電子契約が成立している原本であることを検証する。そして，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，照合結果をユーザに返信する。
なお，原本データの保管場所がユーザの要請により保管を行っている装置であっても，ユーザが任意に取り出せるデータであれば，「ユーザが保管している原本データ」に該当する。
(エ)以上のとおり，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，「発注者」及び「受注者」から送信される「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」（εとζ）を照合しているから，構成要件５を充足する。ウ「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」の構成要件６及び７の充足性についてＣＥＣサービスにおいて，原本保管を行うのは，「ＳｅｃｕｒｅＰｏｄ」であって，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」ではない。
被控訴人は，本件書籍において，前記イ(ア)記載のとおり，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」では，タイムスタンプを施し，タイムスタンプを施されたデータを原本性登録するについて，原本を受け取ることはなく，原本を保管することもないことを説明している。
したがって，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，構成要件６及び７を充足する。
エ原判決は，「ＣＥＣサービスは，あくまで，完了処理が行われて伝達情報がＣＥＣサーバに保管された後に，保管時に発行されて存置されているタイムスタンプの情報を検証することによって，同完了処理後の伝達情報の改ざんがないことを証明するものであり，発信者署名データ，受信者署名データを用いたデータを照合することにより伝達情報の改ざんがないことを証明するものではない。」とするが，誤りである。すなわち，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，ユーザが原本からハッシュを生成してセンタに登録してある署名データから，公開鍵で復号したハッシュ（εとζ）を，ユーザ保管の原本から再度生成したハッシュ（δａとδｂ）で照合し，ユーザが署名した時点からの改変の検証と，両公開鍵の有効性と正当性の検証（９４頁）とで，ユーザが保管する原本が，電子契約が成立した電子文書であることを証明するものである。被控訴人は，本件書籍（９３頁ないし９７頁）において，ＣＥＣサービスにおけるタイムスタンプの目的は，署名時点の公開鍵の有効性を証明することにあると説明している。
以上のとおり，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，タイムスタンプを施した案件の完了処理以降の改変を検証するだけの装置などではない。オ被控訴人は，本件発明の構成要件１ないし４の充足性を争っておらず，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，前記イ及びウ記載のとおり，構成要件５ないし７を充足するから，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，本件発明の技術的範囲に属する。
(2)被控訴人の主張
アＣＥＣサーバが，本件発明の構成要件５ないし７を充足せず，本件発明の技術的範囲に属しないことは，原判決における認定判断のとおりである。イ仮に，控訴人が侵害物件として「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」のみを主張するのであれば，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，発注者（契約者（甲））と受注者（契約者（乙））との間で契約が完了した文書について，原本性証明登録を行い，完了以降，当該文書が改ざんされていないことを証明する処理を行うにすぎず，発注者（契約者（甲））と受注者（契約者（乙））が文書を送受信する処理には何ら関与していないから，本件発明の構成要件２及び３を充足しない。
したがって，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，本件発明の技術的範囲に属しない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の本訴請求は理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正し，後記２のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決１１頁１２行目「（ステップＣ７）」を「（図４のステップＣ７）」と改める。
(2)原判決１１頁２３行目「Ｂに送る」の後に「（図４のステップＣ８）」を挿入する。
２当審における控訴人の主張について
(1)構成要件５について


ア控訴人は，同人が侵害物件として主張するのは，電子文書証明を行う「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」であり，本件書籍の「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌの利用イメージ」の記載（９７頁）や「電子署名の仕組み」の記載（５４頁）によれば，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」に利用される「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」の処理態様は，別紙１「ＣＥＣの処理図ア」及び別紙２「ＣＥＣの処理図イ」記載のとおり，①ユーザは契約書からハッシュ関数（εとζ）を生成し，このハッシュ関数を「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」へ登録依頼を行い，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，内容証明のために，ハッシュ関数（εとζ）をユーザの署名データで登録保管する，②ユーザが保管している「電子契約文書Ｄｃ」から再度ハッシュ値（δａとδｂ）を生成し，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」へ検証依頼を行うと，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」では，受け取ったハッシュ値（δａとδｂ）を，管理している署名データのハッシュ値（εとζ）と照合する，③Ａの署名のハッシュ値   εとＢの署名のハッシュ値ζを，元が同一である   δａとδｂで照合することにより，「電子契約文書Ｄｃ」が，ＡとＢが同一の「平文（伝達情報）」に署名している電子契約が成立している原本であることを検証し，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，照合結果をユーザに返信するというものであるから，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，「発注者」及び「受注者」から送信される「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」（εとζ）を照合しており，構成要件５を充足する旨主張する。
イしかしながら，控訴人が上記主張の根拠としてあげる本件書籍の「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌの利用イメージ」の記載（９７頁）の前（甲３，９６頁ないし９７頁）には，次のような記載がある。
「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌは，電子文書から必ず一意に計算されるハッシュ値を使用している。ハッシュ関数と呼ばれる一方向性関数に電子データを通すと，固定長のハッシュ値が計算される。ハッシュ値は元の電子データが１ビットでも違えば全く別の値となる。またハッシュ値から元の電子データを計算することは不可能といった性質がある。
この特徴を利用し，ある時点で取得した原本のハッシュ値とその後時間が経過した時点の原本のハッシュ値が，同じであれば改ざんされていないと判断し，違っていれば，原本データに何らかの変更や改ざんがあったと判断する。“ある時点”と述べたが，この時刻が証明を受けたい者が使っているＰＣの時刻では簡単に変更できてしまうため全く信憑性がない。利害関係のない第三者が正確な時刻で証明をすることに意義がある。ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌでは，ＧＰＳを利用し時刻誤差を補正している。ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌの利用イメージは，下記のようになっている。」ウ次に，本件書籍（甲３）には，ＣＥＣサービスに関して，おおむね以下のような記載がある。
(ア)「ＣＥＣＴＲＵＳＴは，電子契約に必要な「電子署名」「Ｓｅｃｕｒｅ配送」「保管」「原本性保証」の機能を利用するためのユーザインタフェースであり，エンドユーザはインターネットにつながったブラウザ等から利用する。ユーザからの処理要求を受け付け，より詳細な処理をＳｅｃｕｒｅＰｏｄへ要求し，処理結果をユーザへ返している。原本性保証の機能はＳｅｃｕｒｅＳｅａｌを利用し，その証明書の管理等はＳｅｃｕｒｅＰｏｄで一元的に行っている。」（８０頁）(イ)「インターネットを介して，安全・安心な電子契約を行うことができるように，ＣＥＣＴＲＵＳＴでは下記４つの機能を提供している。
Ａ）電子署名・検証
Ｂ）Ｓｅｃｕｒｅ配送・送達確認
Ｃ）電子文書保存
Ｄ）原本性証明
ここでは，各機能の特徴を説明していく。
・・・（中略）・・・
Ｄ）原本性証明
ＣＥＣＴＲＵＳＴでは，電子文書流通プラットフォーム「ＳｅｃｕｒｅＰｏｄ」を介し，電子文書証明サービス「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」へ契約文書を必ず登録している。・・・ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌからは原本を証明する証明書が返却されるが，こちらはＳｅｃｕｒｅＰｏｄで保管し，ＣＥＣＴＲＵＳＴ内で唯一に管理される案件番号で原本と証明書を紐付けしている。ユーザは証明書の管理を意識することなく，Ｗｅｂブラウザからボタンひとつで原本性の検証を行うことができる。」（８４頁ないし８６頁）
(ウ)「ここでは，ＣＥＣＴＲＵＳＴを利用して取引先と請負工事に関する電子契約を行う手順を，一般的なＣＥＣＴＲＵＳＴの利用方法であるＷｅｂブラウザを使用した例で説明する。


・・・請負工事の場合，プレーヤーは発注者と受注者の２者である。契約完了までの処理フローとしては，下記４つとなる。Ａ）発注者が注文書に署名を行い受注者に送付する。（発注者の案件登
録）
Ｂ）受注者は注文書の内容を確認し，注文請書に署名し発注者へ返す。（受注者の受信，返信）
Ｃ）発注者は注文請書の内容を確認し，完了処理を行う。（受注者の受信，完了（判決注・「発注者の受信，完了」の誤記と認める。））Ｄ）それぞれの保管対象文書が原本性証明サービスＳｅｃｕｒｅＳｅａｌに登録され保管される。（原本性証明の登録）
その後，発注者，受注者共に完了となった文書のダウンロード，原本性確認を行う。」（８８頁ないし８９頁）
(エ)「Ａ）発注者の案件登録
発注者が契約文書を作成しＰＤＦ文書へ変換を行う。・・・次に・・・署名アプリケーションを用い，変換したＰＤＦ文書に電子署名を行う。ここからＣＥＣＴＲＵＳＴを利用した処理となる。・・・発注者は，案件登録メニューから契約内容に関する属性情報（契約相手のＩＤ，案件名，様式など）を入力し，先ほど作成したＰＤＦ文書を指定する。・・・送信ボタンを押し，確認を行えば発注者の登録処理は終了である。このタイミングでＣＥＣＴＲＵＳＴは案件に案件番号を付与し，契約相手には属性情報が記載された電子メールが送信される。
Ｂ）受注者の受信，返信
受信者も・・・ＣＥＣＴＲＵＳＴの画面を開きログオンを行う。案件検索を行い，詳細画面を開くと文書内の電子署名のチェックと契約文書のダウンロードができるようになっている。電子署名のチェック後ダウンロードを行うと案件のステータスが「未読」から「受取」となり，受注者が受領したことを発注者が確認することができる。そして，発注者と同じように署名アプリケーションで署名を行い，署名した契約文書をセットし送信ボタンを押せば発注者へ送信される。
Ｃ）発注者の受信，完了
発注者も同様に署名チェック，ダウンロードを行い，契約内容を確認したら完了ボタンを押す。ユーザの処理はここまでである。
Ｄ）原本性証明の登録
ＣＥＣＴＲＵＳＴは，ユーザから完了処理の要求を受け取ると，ＳｅｃｕｒｅＰｏｄの機能を利用しＳｅｃｕｒｅＳｅａｌへ原本性証明登録を行い，契約書とＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ証明書をセットで保管領域に移動する。案件ステータスは「完了」となり，完了処理が正常に行われた旨の電子メールが発注者，受注者の両方に送付される。・・・後々，監査等により保管している契約文書が必要なときは，契約相手や取引内容から案件検索し原本をダウンロードすればよい。また，保管している契約書が完了以後改ざんされていないことを証明したい場合には，ＣＥＣＴＲＵＳＴの画面から原本性検証ボタンを押せば，ＣＥＣＴＲＵＳＴが検証処理を行い，結果を表示する。」（８９頁ないし９１頁）
エ本件書籍中の前記イ及びウの記載は，ＣＥＣサーバにおける原本性証明の処理態様に係る他の証拠（乙２，４，５，１２）の内容と矛盾するものではなく，むしろこれに沿うものであって，これらの証拠に本件書籍（甲３）の記載を併せ検討しても，本判決において引用する原判決「事実及び理由」の第４の２(2)記載の認定を左右しない。
そして，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」に利用される場合の「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」の処理は，上記認定によれば，完了処理が行われて伝達情報がＣＥＣサーバに保管された後に，保管時に発行されて存置されているタイムスタンプの情報を検証することによって，同完了処理後の伝達情報の改ざんがないことを証明するものであり，発信者署名データ，受信者署名データを用いたデータを照合することにより伝達情報の改ざんがないことを証明するものではないと認められる。
そうすると，ＣＥＣサーバは，構成要件５の「前記発信者署名データのうち，前記発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータと，前記受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する手段」を備えていないから，構成要件５を充足しないと認められる。オこれに対し，控訴人は，本件書籍中の記載（９３頁ないし９７頁）を挙げ，ＣＥＣサービスにおけるタイムスタンプの目的は，署名時点の公開鍵の有効性を証明することにあるから，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」は，タイムスタンプを施した案件の完了処理以降の改変を検証するものではなく，ユーザが署名した時点からの改変の検証をするものである旨主張する。
しかしながら，本件書籍には，タイムスタンプ，認証局のルート証明書及び認証局から発行される失効リスト（ＣＲＬ）を用いた指定時刻検証機能（ある指定時刻に証明書が有効であったかどうかをチェックする機能）
における処理の流れについて，
「①以下の保管物について原本性検証を行う。
・ユーザの原本，署名に使用したユーザの公開鍵証明書（原本がＰＤＦファイルの場合はＰＤＦファイル内に公開鍵証明書を含む）
・指定時刻における失効リスト，ルート証明書
これにより，保管している物すべてについて改ざんされていないことが証明される。
②ＣＲＬに付与されている認証局の署名を認証局のルート証明書で検証する。これにより，ＣＲＬは確かに認証局から発行されたことが証明される。
③ユーザの公開鍵証明書に付与されている認証局の署名を認証局のルート証明書で検証する。これにより，ユーザの公開鍵証明書は確かに認証局から発行されたことが証明される。
④ＣＲＬの中に，ユーザの公開鍵証明書のシリアル番号が記載されていないか確認する。これにより，指定時刻において公開鍵証明書が失効していなかったことが証明される。
⑤指定時刻がユーザの公開鍵証明書の有効期間内にあることを確認する。これにより，署名に使用した公開鍵証明書の有効期間は切れていなかったことが証明される。


⑥最後に，原本に付与された署名をユーザの公開鍵で検証し，ユーザが確かに署名したものであることを証明する。
指定時刻の対象となる時刻は，契約が締結した時刻となる。電子契約の場合，どのタイミングで契約完了となるかは，ＣＥＣＴＲＵＳＴの仕組みの上で契約当事者双方の了承の意思が確認できたタイミングである。具体的には，発注者が受注者の意思である電子署名を検証し，契約完了の処理を行ったタイミングである。」
との記載がある（９４頁ないし９６頁）。
上記記載によれば，本件書籍においても，ＣＥＣサービスにおけるタイムスタンプは，ユーザが署名した時点からの改変の検証をするものであるとは説明されておらず，かえって，タイムスタンプを施した案件の完了処理以降の改変を検証するものであると説明されていると認められるから，本件書籍の記載内容に基づいて，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」は，ユーザが署名した時点からの改変の検証をするものであるとする控訴人の上記主張は理由がない。
カなお，控訴人は，別紙１「ＣＥＣの処理図ア」及び別紙２「ＣＥＣの処理図イ」のハッシュ値の比較について，εとζを比較し，平文（ＤaとＤｂ）の比較をする直接比較（第１の比較）と，εとδaの比較とζとδｂの比較で，平文（ＤaとＤｂ）の比較を行う間接比較（第２の比較）があり，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」は上記のうち間接比較（第２の比較）に該当することを前提として，直接比較に代えて間接比較をすることは均等であると主張するもののようであるが，前記エで認定したとおり，ＣＥＣサービスにおける「原本性証明」は，上記間接比較（第２の比較）に該当しないから，控訴人の上記主張はその前提を欠き，失当である。
(2)構成要件６及び７について
ア控訴人は，ＣＥＣサービスにおいて，原本保管を行うのは，「ＳｅｃｕｒｅＰｏｄ」であって，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」ではなく，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」では，タイムスタンプを施し，タイムスタンプを施されたデータを原本性登録するについて，原本を受け取ることはなく，原本を保管することもないから，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」は，構成要件６及び７を充足する旨主張する。
イところで，「ＣＥＣＴＲＵＳＴ」は，顧客に対し，「電子署名・検証」，「Ｓｅｃｕｒｅ配送・送達確認」，「電子文書保存」，「原本性証明」の機能を提供する電子契約サービス（ＣＥＣサービス）であり，この「原本性証明」の機能を提供するために，ＣＥＣサービスでは，ユーザから完了処理の要求を受け取ると，ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌへ原本性証明登録を行い，契約書とＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ証明書を「セット」でＳｅｃｕｒｅＰｏｄの保管領域に移動し，その後，ユーザからの求めに応じて，内容証明の一環として「原本性証明」を行うものである（甲３，乙２，４，５，１２）。上記によれば，ＣＥＣサービスにおける原本性証明に使用する装置は，「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」のみで構成されるものではなく，「ＳｅｃｕｒｅＰｏｄ」を含めて構成されているものと認められるから，ＣＥＣサービスにおける原本性証明に使用する装置が「ＳｅｃｕｒｅＳｅａｌ」のみで構成されていることを前提とする控訴人の上記主張は理由がない。そして，ＣＥＣサービスにおいては，伝達情報である原本そのものが，ＣＥＣサーバ（ＣＥＣサービスにおける原本性証明に使用する装置）に送られてこれを保管する構成を有するから，ＣＥＣサーバは構成要件６及び７を充足しないものと認められる。
３まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求は理由がない。
第４結論
以上の次第であるから，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。なお，控訴人の平成２７年４月３０日付け書類提出命令の申立て（平成２７年(ウ)第１００３９号）については，本訴における控訴人の主張内容に鑑みれば，証拠調べの必要性はないものと認められるから，上記申立てを却下する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官     富    田    善    範
裁判官     田    中    芳    樹
裁判官     柵    木    澄    子


平成３０年３月７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月２６日
判決
原              告        株式会   社ＭＴ   Ｇ同訴訟代理人弁理士     小    林    徳      夫
弘    泰
被              告      特許庁長官同指定   代理人          平    瀬    知    明
長      屋    陽二    郎
根      本    徳    子
山      村        浩
板      谷    玲    子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１６－１０５０９号事件について平成２９年５月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「美容器」とする発明につき，平成２３年１１月１６日に特許出願し（特願２０１１－２５０９１６号。甲９の１・２），平成２７年１１月２日付けで手続補正をしたが（以下，「本件補正」という。甲８），平成２８年４月５日付けで拒絶査定を受けた。
原告は，平成２８年７月１２日，拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１６－１０５０９号。甲３）。
特許庁は，平成２９年５月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年６月６日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
本件補正後の請求項１に係る発明（以下，「本願発明」という。）は，以下のとおりである（甲８）。
「ハンドルの先端側に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線
を中心に回転可能に支持した美容器において，
該美容器の側面視で，前記支持軸の軸線は，前記ハンドルの先端側かつ下方を向
き，
前記ボールは，前記支持軸の先端を覆う非貫通形状であることを特徴とする美容器。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明等の認定
ア登録実用新案第３１５９２５５号公報（甲１。以下，「引用文献１」という。）には，以下の発明（以下，「引用発明」という。）が記載されているものと認められる。
「柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，且つ前記ローラ部が，磁石によって形成されると共に前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持されるマグネット美容ローラ。」
イさらに，引用文献１には，以下の技術事項（以下，「引用文献１事項」という。）が記載されているといえる。
「マグネット美容ローラのローラ部５において，ローラ本体部５０の一端に先端部５１を一体に具備するとともに，軸方向に小径孔５３及び大径孔５４を連設するように構成し，該小径孔５３及び該大径孔５４にローラ保持部４を挿通することにより，該ローラ部５を該ローラ保持部４に対して回転自在に保持すること。」ウ特開２０００－２４０６５号公報（以下，「引用文献２」という。）には，以下の事項（以下，「引用文献２事項」という。）が記載されているものと認められる。
「回転軸体８と，その回転軸体８の両端に嵌着したマッサージ部２とその回転軸体８を支持する把持部４とから構成されるマッサージ具１であって，該マッサージ部２は，左右２つの円柱体３，３から構成され，該円柱体３の内側側面部３ａを皮膚表面に当接してマッサージを行うものにおいて，該円柱体３，３に代えて，球体を用いるようにしたこと。」
(2)本願発明と引用発明との対比
（一致点）
「ハンドルの先端側に一対の回転体を，それぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器。」
（相違点１）
回転体に関して，本願発明は「ボール」であり「ボールは，支持軸の先端を覆う非貫通形状である」のに対して，引用発明は「ローラ部」であるものの，その形状は特定のものに限定されていない点。
（相違点２）
本願発明は，一対のボールが「相互間隔をおいて」支持されており，「美容器の側面視で，支持軸の軸線は，ハンドルの先端側かつ下方を向」いているのに対して，引用発明は，柄本体部の一対のローラ保持部が「把持部から把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように」構成されている点。
(3)相違点についての判断
ア相違点１について
引用発明の美容器と引用文献２事項のマッサージ具１とは，その基本構成やマッサージの機能の点において共通又は類似していることから，引用文献２事項を引用発明に適用することには，十分な動機付けがある。しかも，引用発明のローラ部の形状は，特定のものに限定されていないから，引用文献２事項を適用することに阻害要因はない。
したがって，引用文献２事項を引用発明に適用して，引用発明のローラ部の形状を球体にするとともに，引用文献１事項にも照らして，非貫通形状とし，もって相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者にとって容易である。
イ相違点２について
引用発明の柄本体部のローラ保持部が「把持部から把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し」ている態様は，引用文献１の【図３】に示されている。把持部３の中心線（一点鎖線）に対して，αの角度で右斜め上方向を向いているローラ保持部４の中心線（一点鎖線）は，本願発明の「支持軸の軸線」に相当するものであり，当該【図３】の右側を「下方」とし，かつ柄本体部２のローラ保持部４の側を「先端側」と定義すれば，ローラ保持部４の中心線の方向は「柄本体部２の先端側かつ下方」と言い換えることができる。
また，引用発明の一対のローラ保持部は，「お互いが第２の角度で開くように」構成され，該ローラ保持部に保持された一対のローラ部は，引用文献１の【図１】及び【図２】に照らすと，互いに「相互間隔をおいて」保持されている。したがって，相違点２は，形式的なものであって，実質的な相違点であるとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
(1)実用新案登録請求の範囲の記載


引用文献１の，実用新案登録請求の範囲の【請求項２】には「前記ローラ部の側面には，軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設される」との発明特定事項があり，「ローラ部」には「側面」という概念が存在する。また，上記【請求項２】の「軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設される」との記載から，「ローラ部の側面」は「軸方向」に「所定間隔」で樹脂リングを配設」できる形状である。
ローラ部の「側面」が「軸方向」に「所定間隔」でリングを配設し得る形状とは「円筒状」であり，引用発明の「ローラ部」は「円筒状」と解釈すべきである。
(2)課題解決手段の記載
引用文献１の【００１１】には，ローラ部が円筒状であることが記載されており，【００１１】の記載は，【００１０】の構成を受けたものであるから，【００１０】に記載のローラ部及び【請求項１】に記載のローラ部は側面を有する形状，すなわち円筒状である。また，【００１１】の作用の記載は，「円筒状のローラ部」を前提としている。
(3)考案の効果の記載
引用文献１の【００１６】の記載によると，ローラ部には樹脂リングが装着されているから，ローラ部は「円筒状」と解釈すべきである。また，ローラ部表面が「凹凸」となるのは，円筒状をなすローラ部の側面に軸方向に所定の間隔で樹脂リングを配設したことによる。
したがって，考案の効果の記載は，ローラ部が「円筒状」であることを前提とした効果である。
(4)考案を実施するための形態，実施例の記載
ア考案を実施するための形態（引用文献１の【００１８】）には，「ローラ部」は「側面」を有し，同側面に「軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設される」こと，すなわちローラ部の形状は「円筒状」であることが記載されている。イ引用文献１の【００２２】には，「ローラ部」は「円筒状」であることが明記されている。
ウ引用文献１の【００２４】には，ローラ部５の凹凸によって皮膚を刺激することが記載されているから，引用文献１の考案に係るマグネット美容ローラ１のローラ部５は樹脂リング６を装着するために「円筒状」を前提としたものである。エ引用文献１の「考案の実施の形態」「実施例」（【００１８】～【００２４】）には，ローラ部が「円筒状」以外の形状は開示又は示唆されていない。オ引用文献１の【図１】及び【図４】には，「円筒状」のローラ部５の構成が図示されている。
(5)以上より，引用発明は，以下のとおり認定されるべきである。「柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持される円筒状のローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成さ
れ，且つ
前記円筒状のローラ部が，磁石によって形成されると共に前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持されるマグネット美容ローラ。」（以下，「原告引用発明」という。）
２取消事由２（相違点の認定の誤り）
引用発明の「ローラ部」は，「円筒状のローラ部」と認定すべきであるから，相違点１は，「回転体に関して，本願発明は『ボール』であり『ボールは，支持軸の先端を覆う非貫通形状である』のに対して，引用発明は『円筒状のローラ部』であり，『ボール』とはいえない点。」と認定すべきである。
３取消事由３（容易想到性の判断の誤り）
(1)阻害要因があること
ア引用発明の目的は，ローラの回転が円滑であるとともに，皮膚への接触状態が良好であり，磁気による効果も付加したマグネット美容ローラを提供することであって，この目的に対応して，引用文献１の【００１１】に，引用発明の作用が記載されている。ローラ部が円筒状の場合，円筒状のローラ部の側面を全体にわたって皮膚に接触させることが可能となり，皮膚への接触状態を良好にし，さらに「回転を円滑」にすることが可能となる。一方，ローラ部を球体とした場合には，球体状のローラ部の一部のみが皮膚に接触されるにすぎない。したがって，ローラ部を，引用文献２事項の球体とすることには，阻害要因が存在する。
イ引用文献１において，背景技術の問題点が記載された【０００８】は，引用発明が解決しようとする課題に対する背景技術の具体的問題点ではなく，引用発明の目的である「本考案は，ローラの回転が円滑であると共に，皮膚への接触状態が良好であると共に磁気による効果も付加したマグネット美容ローラを提供するものである。」（【０００９】）の記載の裏返しとして記載されているにすぎない。また，引用文献１において背景技術とされる特許文献１～４は，それら個々の発明の構成が具体的な問題を有するという理由で背景技術に挙げられたものではなく，引用文献１の出願時における美容ローラの一般的技術水準を開示したものにすぎないと理解すべきである。
したがって，相違点１についての阻害要因の判断において，引用文献１に記載の背景技術である特許文献１～４の美容ローラの記載との整合性を問題とする審決の判断は誤りである。
ウ「皮膚への接触状態を良好にする」という課題が，具体的には「ローラ部の側面が顔面等の良好に接触することが可能となる」「顔面の皮膚に効率的に接触する」というものである場合，「第１の角度」及び「第２の角度」がどのような角度であっても同課題が解決されるとはいえない。第１の角度及び第２の角度については，引用文献１の【００１１】に，「尚，第１の角度としては，２０°～６０°の範囲内であることが望ましく，特に４０°であることが望ましい。また，第２の角度としては，１００°～１４０°の範囲内であることが望ましく，特に１２０°であることが望ましい。」と記載されている。
「ローラ部の形状が円筒状に限定されることなく」肌を摘み上げる効果を奏することは引用文献１に記載されていない。そして，「第１の角度」の技術的意義が，手首の傾け角度を大きくとる必要がないこと，「第２の角度」の技術的意義がローラ部により肌を摘み上げる効果を奏することにあるとすると，「第１の角度」は「把持部に対して前傾となる角度」であること，「第２の角度」は「Ｙ字状となる開き角度」であることがそれぞれ必要となる。


したがって，「皮膚への接触状態を良好にする」という課題を解決するには，引用文献１の【請求項１】の「第１の角度」は具体的には「把持部に対して前傾となる角度」であり，引用文献１の【請求項１】の「第２の角度」は具体的には「Ｙ字状となる角度」であると解釈し，ローラ部は「円筒状」であると解する必要がある。エローラによる皮膚の刺激は，【０００７】，【００１３】及び【００１６】の記載から，磁力ではなく，ローラの物理的接触による刺激を意図しているものである。「皮膚への刺激を十分にすること」という課題が引用文献１の【請求項１】の発明によって解決されているとするためには，ローラ部が「円筒状」であると解釈しなければならない。
オ「ローラの回転を円滑にすること」という課題だけが引用文献１の【請求項１】の発明において解決されないと解釈するのは不自然であり，引用文献１の【０００８】，【０００９】の記載から，上記課題は，引用文献１の【請求項１】の発明において解決されていると解すべきである。そうすると，ローラ部の樹脂リングが肌に密着するように配設することが上記課題の解決手段であるから，引用文献１の【請求項１】の発明のローラ部は「円筒状」であると解釈すべきである。
(2)動機付けの不存在
ア引用発明は，「円筒状のローラ部」の側面を肌に接触させてマッサージする構成であるのに対し，引用文献２のマッサージ器は，顎を円柱体３の内側側面部３ａで挟み込む形でマッサージするものであり，マッサージに寄与する部分は円柱体３の側面部分ではなく内側側面部３ａである点で，マッサージに寄与する構成，作用が相違する。
したがって，当業者が，引用発明の円筒状のローラ部に代えて引用文献２事項のマッサージ具２である「球体」を適用する動機付けはない。イ仮に，引用発明が「円筒状のローラ部」ではなく，形状を特定しない「ローラ部」と認定し得る余地があったとしても，引用発明は，「ローラ部」の側面を肌に接触させてマッサージする構成であるのに対し，引用文献２のマッサージ器は，顎を円柱体３の内側側面図３ａで挟み込む形でマッサージするものであり，マッサージに寄与する部分は円柱体の側面部分ではなく内側側面部３ａである点で，マッサージに寄与する構成，作用が相違する。
したがって，当業者が，引用文献２事項のマッサージ具２である「球体」を適用する動機付けはない。
第４被告の主張
１取消事由１について
引用文献１の【請求項１】には「円筒状の」との文言は記載されていないし，この発明が解決しようとする課題との関係からみても，「ローラ部」が「円筒状」という特定の形状である必要はない。
また，引用文献１の【請求項２】の「前記ローラ部の側面」との記載は，【請求項２】で初めて記載された事項であるにすぎないし，【請求項１】に記載された発明はローラ部を回転軸（ローラ保持部）で保持するものと解されるから，ローラ部の形状が球状であったとしても皮膚への接触面たる「ローラ部の側面」を観念できるのであり，請求項１の「ローラ部」が「円筒状のローラ部」であると解釈されることはない。
審決の，引用発明の回転体の形状として球体を採用することが容易想到であるとの論理は，上記「ローラ部」との文言が「円筒状のローラ部」と解釈されるべきか否かとは関係なく成り立つものである。
２取消事由２について
審決の引用発明の認定に誤りはないから，本願発明と引用発明との相違点１の認定にも誤りはない。
引用発明の回転体の形状として球体を使用することが容易想到であることは，相違点１を回転体の形状は特定のものに限定されていない点を含めて認定するか否かや，引用発明を原告引用発明のとおりに認定するか否かとは関係なく成立する。
３取消事由３について
(1)阻害要因の有無について
原告は，原告引用発明が，原告引用発明の目的である「皮膚への接触状態を良好」にすること，さらには「回転を円滑」にする手段の前提として，「円筒状のローラ部」を採用したことは明らかである旨主張する。
しかし，審決で認定した引用発明と文言上同一である引用文献１の【請求項１】の発明には，「ローラ部」の形状が「円筒状」であることは記載されていない。引用文献１の【請求項１】の発明は，「ローラの回転を円滑にすること」という課題を解決するためのものではなく，「皮膚への接触状態を良好にすること」という課題を解決するための発明であり，その課題解決手段は「柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，且つ前記ローラ部が」「前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持される」という構成である。この構成は「構造を簡素化すること」という課題の解決手段でもある。そして，この課題の解決は，その解決原理が駆動機構や角度変位手段を設けずにローラ部を磁石で形成することからすると，「ローラ部」の形状に関係しないことは明らかである。上記構成のうち，「前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と」「お互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成し，且つ前記ローラ部が」「前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持される」美容ローラ（以下，「Ｙ字型美容ローラ」という。）が，肌を摘み上げる効果を奏することは，引用文献１記載のＹ字型美容ローラを使用すれば自ずと明らかであるし，当該効果が円筒状以外のローラ部の形状でも得られることも含めて技術常識である。また，Ｙ字型美容ローラの把持部の肌面に対する角度を変化させると，肌を摘み上げる力が変化する。さらに，上記構成のうち，「一対のローラ保持部」が「把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜」することの技術的意義は，手首の傾け角度を大きくとる必要がなく，自然な動きでマッサージを行うことにある。したがって，「皮膚への接触状態を良好にすること」という課題の解決の観点からみても，引用発明の「ローラ部」の形状が「円筒状」に限定されることはない。
(2)動機付けの有無について
審決は，審決が認定する引用発明の「ローラ部」の形状を「球体」とすることの容易想到性を説示したのであり，引用発明の「ローラ部」そのものを引用文献２事項の「球体」のマッサージ部そのものに置換することの容易想到性を説示したのではない。


そして，「ローラ部」の形状が円筒状である原告引用発明を想定するとともに引用文献２事項のマッサージ器が，原告引用発明とマッサージに寄与する構成及び作用が相違することを踏まえたとしても，上記の論理が否定されるわけではない。回転軸ローラ構成のうち，ローラ部の形状が「球体」である構成は，技術常識である（乙２，４～６）。
引用文献２の【０００３】では，三つの球体とそれを支持する把持部を備えるものを従来技術として，三つの球体は動きを制限する回転軸が存在しないため，それぞれ独立した自由回転をすることを課題としていることが記載されているから，当業者であれば，引用文献２の記載から，上記課題を解決するための「回転軸球体ローラ構成」を把握できる。
第５当裁判所の判断
１本願発明
(1)本願発明の明細書及び図面（以下，「本件明細書」という。）には，以下の記載がある（甲８，甲９の２・４）。
【技術分野】【０００１】この発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関する。
【背景技術】【０００２】従来，この種の美容器が種々提案されており，例えば特許文献１には美肌ローラが開示されている。すなわち，この美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなすように設定されている。さらに，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されている。そして，この美肌ローラの柄を手で把持してローラを肌に対して一方向に押し付けると肌は引っ張られて毛穴が開き，押し付けたまま逆方向に引っ張ると肌はローラ間に挟み込まれて毛穴が収縮する。従って，この美肌ローラによれば，効率よく毛穴の汚れを除去することができるとしている。
【先行技術文献】【特許文献】【０００３】【特許文献１】特開２００９－１４２５
０９号公報
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００４】しかしながら，特許文献１に記載されている従来構成の美肌ローラでは，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから（特許文献１の図２参照），美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならない。このため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった。
【０００５】また，この美肌ローラの各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されることから，毛穴の開きが十分に得られない。さらに，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難い。その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題があった。加えて，ローラが楕円筒状に形成されているため，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすい。従って，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった。
【０００６】この発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することにある。【課題を解決するための手段】【０００７】上記の目的を達成するために，請求項１に記載の美容器の発明は，ハンドルの先端側に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，該美容器の側面視で，前記支持軸の軸線は，前記ハンドルの先端側かつ下方を向き，前記ボールは，前記支持軸の先端を覆う非貫通形状であることを特徴とする。【発明の効果】【００１５】本発明の美容器によれば，次のような効果を発揮することができる。請求項１に記載の美容器においては，ハンドルの先端側に一対のボールが相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持され，該美容器の側面視で，前記支持軸の軸線は，前記ハンドルの先端側かつ下方を向いている。このため，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる。
【００１６】また，肌に接触する部分が筒状のローラではなく，真円状のボールで構成されていることから，ボールが肌に対して局部接触する。従って，ボールは肌の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用することができるとともに，肌に対するボールの動きをスムーズにでき，移動方向の自由度も高い。【００１７】よって，本発明の美容器によれば，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好であるという効果を発揮することができる。
【発明を実施するための形態】【００１９】以下に，この発明を具体化した美容器の実施形態を図１～図７に従って説明する。図１に示すように，本実施形態の美容器１０を構成するハンドル１１の先端には平面Ｙ字型に延びる二股部１１ａが設けられている。・・・
【００２５】本実施形態の美容器１０は，前述のように顔に適用できるほか，それ以外の首，腕，脚等の体（ボディ）にも適用することができる。図３に示すように，美容器１０の往復動作中にボール支持軸１５の軸線が肌２０面に対して一定角度を維持できるように，ボール支持軸１５の軸線がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾するように構成されている。具体的には，前記ハンドル１１の中心線（ハンドル１１の最も厚い部分の外周接線ｚの間の角度を二分する線と平行な線）ｘに対するボール１７の軸線ｙすなわちボール支持軸１５の軸線ｙの側方投影角度αは，ボール１７がハンドル１１の中心線ｘに対し前傾して操作性を良好にするために，９０～１１０度であることが好ましい。この側方投影角度αは９３～１００度であることがさらに好ましく，９５～９９度であることが最も好ましい。この側方投影角度αが９０度より小さい場合及び１１０度より大きい場合には，ボール支持軸１５の前傾角度が過小又は過大になり，ボール１７を肌２０に当てる際に肘を立てたり，下げたり，或いは手首を大きく曲げたりする必要があって，美容器１０の操作性が悪くなるとともに，肌２０面に対するボール支持軸１５の角度の調節が難しくなる。


【００２６】図５に示すように，一対のボール１７の開き角度すなわち一対のボール支持軸１５の開き角度βは，ボール１７の往復動作により肌２０に対する押圧効果と摘み上げ効果を良好に発現させるために，好ましくは５０～１１０度，さらに好ましくは５０～９０度，特に好ましくは６５～８０度に設定される。この開き角度βが５０度を下回る場合には，肌２０に対する摘み上げ効果が強く作用し過ぎる傾向があって好ましくない。その一方，開き角度βが１１０度を上回る場合には，ボール１７間に位置する肌２０を摘み上げることが難しくなって好ましくない。【００２７】また，各ボール１７の直径Ｌは，美容器１０を主として顔や腕に適用するために，好ましくは１５～６０ｍｍ，より好ましくは３２～５５ｍｍ，特に好ましくは３８～４５ｍｍに設定される。ボール１７の直径Ｌが１５ｍｍより小さい場合，押圧効果及び摘み上げ効果を発現できる肌２０の範囲が狭くなり好ましくない。一方，ボール１７の直径Ｌが６０ｍｍより大きい場合，顔や腕の大きさに対してボール１７の大きさが相対的に大きいことから，狭い部分を押圧したり，摘み上げたりすることが難しく，使い勝手が悪くなる。
【００２８】さらに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄは，特に肌２０の摘み上げを適切に行うために，好ましくは８～２５ｍｍ，さらに好ましくは９～１５ｍｍ，特に好ましくは１０～１３ｍｍである。このボール１７の外周面間の間隔Ｄが８ｍｍに満たないときには，ボール１７間に位置する肌２０に対して摘み上げ効果が強く作用し過ぎて好ましくない。一方，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが２５ｍｍを超えるときには，ボール１７間に位置する肌２０を摘み上げることが難しくなって好ましくない。
【００２９】次に，前記のように構成された実施形態の美容器１０について作用を説明する。さて，この美容器１０の使用時には，図３に示すように，使用者がハンドル１１を把持した状態で，ボール１７の外周面を図３の二点鎖線に示す顔，腕等の肌２０に押し当てて接触させながらハンドル１１の基端から先端方向へ往動（図３の左方向）させると，ボール１７がボール支持軸１５を中心にして回転される。このとき，図３の二点鎖線に示すように，肌２０にはボール１７から押圧力が加えられる。ボール１７を往動させた後，ボール１７を元に戻すように復動させると，図４の二点鎖線に示すようにボール１７間に位置する肌２０がボール１７の回転に伴って摘み上げられる。
【００３０】すなわち，図５に示すように，両ボール１７が矢印Ｐ１方向に往動される場合，各ボール１７は矢印Ｐ２方向に回転される。このため，肌２０が押し広げられるようにして押圧される。一方，両ボール１７が矢印Ｑ１方向に復動される場合，各ボール１７は矢印Ｑ２方向に回転される。このため，両ボール１７間に位置する肌２０が巻き上げられるようにして摘み上げられる。なお，往動時において両ボール１７が肌２０を押圧することにより，その押圧力の反作用として両ボール１７間の肌２０が摘み上げられる。
【００３１】この場合，ボール支持軸１５がハンドル１１の中心線ｘに対して前傾しており，具体的にはハンドル１１の中心線ｘに対するボール支持軸１５の側方投影角度αが９０～１１０度に設定されていることから，肘を上げたり，手首をあまり曲げたりすることなく美容器１０の往復動作を行うことができる。しかも，ボール支持軸１５の軸線ｙを肌２０面に対して直角に近くなるように維持しながら操作を継続することができる。そのため，肌２０に対してボール１７を有効に押圧してマッサージ作用を効率良く発現することができる。
【００３２】また，肌２０に接触する部分が従来の筒状のローラではなく，真円状のボール１７で構成されていることから，ボール１７が肌２０に対してローラより狭い面積で接触する。そのため，ボール１７は肌２０の局部に集中して押圧力や摘み上げ力を作用させることができると同時に，肌２０に対してボール１７の動きがスムーズで，移動方向も簡単に変えることができる。【００３３】従って，このボール１７の回転に伴う押圧力により，顔，腕等の肌２０がマッサージされてその部分における血流が促されるとともに，リンパ液の循環が促される。また，一対のボール１７の開き角度βが５０～１１０度に設定されるとともに，ボール１７の外周面間の間隔Ｄが８～２５ｍｍに設定されていることから，所望とする肌２０部位に適切な押圧力を作用させることができると同時に，肌２０の摘み上げを強過ぎず，弱過ぎることなく心地よく行うことができる。さらに，ボール１７の直径Ｌが１５～６０ｍｍに設定されていることから，顔や腕に対して適切に対応することができ，美容器１０の操作を速やかに進めることができる。このため，例えば肌２０の弛んだ部分に対してリフトアップマッサージを思い通りに行うことができる。
【実施例】【００３８】以下，実施例を挙げて前記実施形態をさらに具体的に説明する。
（実施例１～６，側方投影角度αの評価）
前記実施形態に示した顔と体の双方用に適する美容器１０において，ボール１７の開き角度βを７０度，ボール１７の直径Ｌを４０ｍｍ及びボール１７の外周面間の間隔Ｄを１１ｍｍに設定し，側方投影角度αを９０～１１０度まで変化させて側方投影角度αの評価を実施した。すなわち，美容器１０を顔又は腕，首等の体に対して適用し，その使用感について官能評価を行った。
【００３９】官能評価の方法は，美容器１０を使用する評価者を１０人とし，それらのうち８人以上が良いと感じた場合には◎，５～７人が良いと感じた場合には○，３人又は４人が良いと感じた場合には△，２人以下が良いと感じた場合には×とすることにより行った。
【００４０】それらの結果を表１に示した。
【００４１】【表１】
表１に示したように，側方投影角度αが９７度の実施例３及び９９度の実施例４の結果が最も良好であった。次いで，側方投影角度αが９３度の実施例２及び１００度の実施例５の結果が良好であった。さらに，側方投影角度αが９０度の実施例１及び１１０度の実施例６の結果も可能と判断された。【００４２】従って，美容器１０の側方投影角度αは９０～１１０度の範囲が好ましく，９３～１００度の範囲がさらに好ましい範囲であると認められた。
（実施例７～１５，開き角度βの評価）


顔と体の双方用に適する美容器１０について，開き角度βを評価した。すなわち，美容器１０の側方投影角度αを９７度，ボール１７の直径Ｌを４０ｍｍ及びボール１７の外周面間の間隔Ｄを１１ｍｍとして，開き角度βを４０～１２０度まで変化させて開き角度βの評価を実施した。評価方法は前記実施例１と同様に行った。得られた結果を表２に示した。
【００４３】【表２】
表１に示したように，開き角度βが７０度の実施例１１の結果が最も良好であった。続いて，開き角度βが５０～６０度の実施例８～１０及び９０～１１０度の実施例１２～１４の結果が良好であった。さらに，開き角度βが４０度の実施例７及び１２０度の実施例１５の結果が可能と判断された。
【００４４】従って，美容器１０の開き角度βは５０～１１０度の範囲が好ましく，６５～８０度の範囲が最も好ましいと認められた。・・・【００５７】なお，前記実施形態を次のように変更して具体化することも可能である。
・図８及び図９に示すように，前記ボール１７の形状を，ボール１７の外周面のハンドル１１側の曲率がボール支持軸１５の先端側の曲率よりも大きくなるようにバルーン状に形成することもできる。このように構成した場合には，曲率の小さな部分で肌を摘み上げ，曲率の大きな部分で摘み上げ状態を保持できるため，ボール１７を復動させたときの肌２０の摘み上げ効果を向上させることができる。【００５８】・前記ハンドル１１の中心線ｘに対するボール１７の軸線ｙの側方投影角度αを可変にするために，ハンドル１１とその二股部１１ａとの間を回動可能に構成することも可能である。この場合，肌２０に対するボール１７の軸線ｙの角度を容易に変更することができ，使い勝手を良くすることができる。【００５９】・前記ボール１７の形状を，断面楕円形状，断面長円形状等に適宜変更することも可能である。
・前記ボール１７の外周部に磁石を埋め込み，その磁力により肌２０に対して血流を促すように構成することもできる。
【図１】               【図３】
【図４】               【図５】
【図８】               【図９】
(2)以上より，本願発明は，次のとおりものであると認められる。本願発明は，ハンドルに設けられたマッサージ用のボールにて，顔，腕等の肌をマッサージすることにより，血流を促したりして美しい肌を実現することができる美容器に関するものである（【０００１】）。
従来，美肌ローラは，柄と，該柄の一端に設けられた一対のローラとを備え，ローラの回転軸が柄の長軸方向の中心線とそれぞれ鋭角をなし，一対のローラの回転軸のなす角度が鈍角をなすように設定されていたところ，柄の中心線と両ローラの回転軸が一平面上にあることから，美肌ローラの柄を手で把持して両ローラを肌に押し当てたとき，肘を上げ，手先が肌側に向くように手首を曲げて柄を肌に対して直立させなければならないため，美肌ローラの操作性が悪い上に，手首角度により肌へのローラの作用状態が大きく変化するという問題があった（【０００２】，【０００４】）。また，各ローラは楕円筒状に形成されていることから，ローラを一方向に押したとき，肌の広い部分が一様に押圧されて，毛穴の開きが十分に得られず，ローラを逆方向に引いたときには，両ローラ間に位置する肌がローラの長さに相当する領域で引っ張られることから，両ローラによって強く挟み込まれ難い。その結果，毛穴の開きや収縮が十分に行われず，毛穴の汚れを綺麗に除去することができないという問題，及び，肌に線接触して肌に対する抵抗が大きく，動きがスムーズではなく，しかも移動方向が制限されやすいため，美肌ローラの操作性が悪いという問題があった（【０００５】）。本願発明は，このような従来の技術に存在する問題点に着目してなされたものであり，その目的とするところは，肌に対して優れたマッサージ効果を奏することができるとともに，肌に対する押圧効果と摘み上げ効果とを顕著に連続して発揮することができ，かつ操作性が良好な美容器を提供することである（【０００６】）。
上記目的を達成するために，ハンドルの先端側に一対のボールを，相互間隔をおいてそれぞれ支持軸の軸線を中心に回転可能に支持した美容器において，該美容器の側面視で，前記支持軸の軸線は，前記ハンドルの先端側かつ下方を向き，前記ボールは，前記支持軸の先端を覆う非貫通形状である構成とした（【０００７】）。そうすることで，ハンドルを把持して一対のボールを肌に当てるときに手首を曲げる必要がなく，手首を真直ぐにした状態で，美容器を往動させたときには肌を押圧することができるとともに，美容器を復動させたときには肌を摘み上げることができる（【００１５】）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)引用発明の認定
ア引用文献１には，次の記載がある（甲１）。
【実用新案登録請求の範囲】【請求項１】柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，且つ前記ローラ部が，磁石によって形成されると共に前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持されることを特徴とするマグネット美容ローラ。
【請求項２】前記ローラ部の側面には，軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設されることを特徴とする請求項１記載のマグネット美容ローラ。【請求項３】前記ローラ部の先端部が，球面突出状に形成されることを特徴とする請求項1又は２記載のマグネット美容ローラ。
【技術分野】【０００１】本考案は，磁気を発生するローラによって皮膚，特に顔の皮膚を刺激することによって美容効果を上げることのできるマグネット美容ローラに関する。
【考案が解決しようとする課題】
【０００７】ローラで皮膚を刺激することは血液の循環を促し，肌に潤いや艶を与えることはすでに公知である。この効果をさらに促進するために，特許文献１では，ローラの周囲に多数の突起を形成し，皮膚への刺激を向上させるようにし，特許文献２では，皮膚刺激と共に，皮膚に磁力を与え，血液の循環を良くし，筋肉を和らげることによって美容的効果を向上させるようにした。さらに，特許文献３では，ローラを自動的に動かすことによって，労力の低減を図ることが提案され，特許文献４では，ローラのフェイス面に当たる角度を調整可能とし，効率よく皮膚を刺激できるものが提案された。
【０００８】しかしながら，上述したような従来の美容ローラにおいては，ローラの回転状態が良好でなく皮膚への刺激が十分でない，構造が複雑である，皮膚への接触状態が良好でないなどの不具合があった。


【０００９】このため，本考案は，ローラの回転が円滑であると共に，皮膚への接触状態が良好であると共に磁気による効果も付加したマグネット美容ローラを提供するものである。
【課題を解決するための手段】【００１０】以上のことから，本考案に係るマグネット美容ローラは，柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，且つ前記ローラ部が，磁石によって形成されると共に前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持されることを特徴とするものである。【００１１】これによって，円筒状のローラ部が，使用者の手によって保持される把持部に対して第１の角度で傾斜し且つ第２の角度が開くことになるため，ローラ部の側面が顔面等の良好に接触することが可能となるものである。尚，第１の角度としては，２０°～６０°の範囲内であることが望ましく，特に４０°であることが望ましい。また，第２の角度としては，１００°～１４０°の範囲内であることが望ましく，特に１２０°であることが望ましい。
【００１２】また，前記ローラ部は，磁石，特にフェライトインジェクション磁石からなる円筒状のもので，その先端部は，球面突出状に形成されることを特徴とする。さらに，前記ローラ部の側面には，軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設されるものである。尚，樹脂リングとしては，フッ素樹脂リング，テフロン（登録商標）（ＰＴＦＥ）リング等があるが，シリコンリングが望ましい。また，天然ゴム等の天然由来の樹脂からなるリングであっても良いものである。【００１３】これによって，ローラ部の先端が球面突出状に形成されることから，ローラ部端部で顔面等の皮膚を刺激することも可能となるものである。また，ローラ部がフェライトインジェクション磁石によって形成されているので，磁気による血行促進効果を得ることができるものである。さらにまた，ローラ部側面に樹脂リングを配設したことによって，ローラ部と皮膚との摩擦抵抗を向上させることができるため，ローラ部を確実に回転させることが可能となるものである。また，ローラ部の側面と樹脂リングによって，皮膚との接触面に凹凸が形成されることから，皮膚への刺激を向上させることもできるものである。
【００１４】さらに，前記ローラ部には，前記ローラ保持部が挿着される挿着孔が形成され，前記ローラ保持部との間にベアリングが設けられて，前記ローラ部が回転自在となるものである。このベアリングとしては，玉軸受，コロ軸受等の転がり軸受，又は，プラスチック軸受，球面滑り軸受，焼結含油軸受等の滑り軸受が望ましい。
【００１５】さらに，前記ローラ部には，表面処理，特にアルミ蒸着等の表面処理が施されることが望ましい。
【考案の効果】【００１６】本考案によれば，使用者によって保持される柄本体部に対して，ローラ部が第１の角度で手前側に傾斜し且つ第２の角度が開いていることから，顔面の皮膚に効率的に接触すると共に，樹脂リングが肌に密着するため，ローラ部を皮膚に沿って円滑に移動させることができると共にローラ部表面が凹凸となるため，効率的に皮膚に刺激を与えることができ，美容効果を向上させることができるものである。さらに，ローラ部が磁石によって形成されていることから，磁力による血流の改善も期待できるものである。
【考案を実施するための形態】【００１８】本考案に係るマグネット美容ローラは，柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜し且つお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，且つ前記ローラ部が，磁石によって形成されると共に前記ローラ保持部のそれぞれにベアリング等の回転保持手段によって回転自在に保持されるものであり，前記ローラ部の側面に，軸方向に所定の間隔で，樹脂リングが配設されるものであり，且つ前記ローラ部の先端部が，球面突出上に形成されるものである。【実施例】【００１９】以下，本考案の実施例について，具体的に説明する。本考案に係るマグネット美容ローラ１は，図１に示すように，柄本体部２と，ローラ部５とによって構成される。
【００２０】前記柄本体部２は，本実施例では亜鉛合金によって成形され，図２及び図３に示されるように，使用者によって保持される把持部３と，この把持部３から一方の側に角度αで，例えば手前側に傾斜すると共に，角度βで両側に広がるように延出するローラ保持部４とによって構成され，さらにローラ保持部４は，前記把持部３から分かれて延出する大径部４ａと，その先端に一体に形成された小径部４ｂとによって構成される。この小径部４ｂには，下記するベアリング８が固着される。また，前記把持部３は，一端側の前記ローラ保持部４の分岐部分から他端側に向けて漸次大きくなるように形成され，持ちやすさを向上させるものである。さらに，把持部３の断面は，この実施例では長円形状に形成されるものであるが，円形であっても良いものである。
【００２１】また，前記角度αは，２０°～６０°の範囲内であることが望ましく，特に本実施例では４０°である。さらにまた，前記角度βは，１００°～１４０°の範囲内であることが望ましく，特に本実施例では１２０°である。尚，前記把持部３の他方側の端部近傍に，ひも等を通すための孔７を形成しても良いものである。


【００２２】前記ローラ部５は，図４に示すように，フェライトインジェクション磁石から円筒状に形成され，一端に球面状に突出する先端部５１を一体に具備するローラ本体部５０と，このローラ本体部５０の側面５２に装着された複数の樹脂リング６とによって構成される。この樹脂リング６は，シリコンリングであり，前記側面５２の軸方向に所定の間隔で形成された環状溝５５に装着されるものである。【００２３】また，前記ローラ部５のローラ本体部５０には，軸方向に形成された小径孔５３と大径孔５４とが連設され，小径孔５３には前記ローラ保持部４の小径部４ｂが挿通され，大径孔５４には前記小径部４ｂに固着されたベアリング８が挿入され，前記大径孔５４の内周面に固定される。これによって，前記ローラ部５は，前記ローラ保持部４に対して回転自在に保持されるものである。【００２４】以上に説明した構造によって，本考案に係るマグネット美容ローラ１は，把持部３を持ち，ローラ部５を顔などの皮膚に当てて移動させることによって，ローラ部５の凹凸及び磁気によって使用者の皮膚を刺激することができるものである。
【図１】      【図２】     【図３】        【図４】イ以上より，引用文献には，前記第２，３(1)アのとおりの引用発明が記載されていることが認められるところ，引用発明の特徴について，以下の点が開示されている。
引用発明は，磁気を発生するローラによって皮膚，特に顔の皮膚を刺激することによって美容効果を上げることのできるマグネット美容ローラに関する。（【０００１】）
従来の美容ローラにおいては，ローラの回転状態が良好でなく皮膚への刺激が十分でない，構造が複雑である，皮膚への接触状態が良好でないなどの不具合があった。このため，引用発明は，ローラの回転が円滑であるとともに，皮膚への接触状態が良好であり，共に磁気による効果も付加したマグネット美容ローラを提供することを課題としたものである。（【０００８】，【０００９】）上記課題を解決するため，引用発明は，柄本体部と，柄本体部に回転自在に保持されるローラ部とによって構成され，前記柄本体部が，使用者によって保持される所定の長さの把持部と，該把持部から該把持部の長さ方向に対して第１の角度で傾斜しかつお互いが第２の角度で開くように前記把持部の一端から延出する一対のローラ保持部とによって構成され，かつ前記ローラ部が，磁石によって形成されるとともに前記ローラ保持部のそれぞれに回転自在に保持されるよう構成した。そして，第１の角度は把持部に対して前傾するものであり，第２の角度はＹ字状となる角度である。（【００１０】，【００１１】，【００１６】）上記構成により，ローラ部が，使用者の手によって保持される把持部に対して第１の角度で傾斜しかつ第２の角度が開くことになるため，ローラ部の側面が顔面等の良好に接触することが可能となった。また，ローラ部がフェライトインジェクション磁石によって形成されているので，磁気による血行促進効果を得ることができる。（【００１１】，【００１３】）
(2)原告の主張について
原告は，引用文献１のローラ部は側面を有し，同側面に軸方向に所定の間隔で樹脂リングを配設したものであり，実施例にも円筒状以外の形状は開示されていないから，引用発明の「ローラ部」は「円筒状のローラ部」とすべきであると主張する。しかし，引用文献１の実用新案登録請求の範囲の請求項には，「ローラ部」とのみ記載されている。そして，引用文献１に係る特許の出願時，美容マッサージ器のローラの形状は円筒状以外のものも知られていた（乙２，４～６）。また，ローラ部の形状が円筒状でなくとも，例えば，本件明細書において，ボールの形状の一例として示される【００５７】並びに【図８】及び【図９】に開示される，ボールの先端側とそれ以外の部分とで曲率の異なる「バルーン状」は，「側面」を観念し得る形状であって，樹脂リングを配設することができる。さらに，本願発明のボール形状の一例として本件明細書の【００５９】に例示される断面長円形状等であったとき，樹脂リングを配設することができる。樹脂リングを配設することができれば，ローラ部の表面が凹凸となり，樹脂リングを配設したことによる効果を奏する。したがって，この効果は，ローラ部の形状が円筒状であることを前提とするものではない。なお，引用文献１の【００１１】には，ローラ部が円筒状であることが記載されており，【００１１】の記載は，【００１０】の構成を受けたものであるが，そうであるからといって，【００１０】の記載についてローラが円筒状であると限定して解釈しなければならないものではない。
また，引用文献１に実施例としてローラ部が円筒状のものしか開示されていないとしても，引用発明をそのようなものに限定して解する理由はない。そうすると，引用発明の「ローラ部」を「円筒状」のものに限定すべきとはいえない。
(3)以上より，取消事由１には，理由がない。
３取消事由２（相違点の認定の誤り）について
(1)対比
本願発明と引用発明とを対比すると，前記第２，３(2)のとおりの一致点及び相違点があるものと認められる。
(2)原告の主張について
原告は，引用発明の「ローラ部」は「円筒状のローラ部」と認定すべきであるから，相違点１は，正しくは「回転体に関して，本願発明は『ボール』であり『ボールは，支持軸の先端を覆う非貫通形状である』のに対して，引用発明は『円筒状のローラ部』であり，『ボール』とはいえない点。」と認定すべきである旨主張する。しかし，前記２のとおり，審決の引用発明の認定に誤りはないから，原告の主張は前提を欠き，失当である。
(3)以上より，取消事由２には，理由がない。
４取消事由３（容易想到性の判断の誤り）について
(1)引用文献１事項
前記２(1)より，引用文献１には，前記第２，３(1)イのとおりの引用文献１事項が記載されているものと認められる。
(2)引用文献２事項
ア引用文献２には，以下の記載がある（甲２）。
【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，顎のマッサージ具，及びマッサージ方法に関する。
【０００４】【発明が解決しようとする課題】女性を中心に，顔のダイエットの関心は高まってきている。顔面部表層にある表情筋は，頭蓋骨から起こって皮膚に付着し，皮膚を動かして表情をつくり，すべて顔面神経によって支配され，眼裂，鼻孔，耳介，口裂の周囲にある（最新医学大辞典，医歯薬出版株式会社，１２１２頁）。表情筋上の皮下組織に脂肪がたまると，その脂肪を支える表情筋が弱ければ脂肪は垂れ落ち，次第に締まりのない顔になる。したがって，本発明の目的は，特に顎の表情筋に張力を与えることで表情筋が引き締められ，その結果顎の輪郭が引き締められるマッサージ具を提供することである。


【０００５】【課題を解決するための手段】本発明は，把持部と，該把持部の一端に設けた回転軸体の両端に嵌着した弾性体を有するマッサージ具を提供するものである。
【０００６】【発明の実施の形態】図１のマッサージ具１は，回転軸体８と，その回転軸体８の両端に嵌着した弾性体であるマッサージ部２とその回転軸体８を支持する把持部４とから成る。上記の弾性体であるマッサージ部２は，左右２つの円柱体３，３から成るが，球体，或いは回転楕円体等を用いてもよい。２つの内側側面部３ａが顎の輪郭を中心にして両側から顎の皮膚表面に当接するため，マッサージ効果のある部位，即ち顎の表情筋にマッサージを行える道具となる。【０００７】把持部４は，手で把持し円柱体３，３を操作するための柄部７を備え，柄部７は手に把持しやすい長さがよく，柄部７の先端部分Ｂを基端側直線部分Ａから傾斜させるとより好ましい。先端部分Ｂから柄部７の全長の略１／３～１／４の部分で，基端側直線部分Ａよりも略２０～４０度傾斜させた柄を用いると，手首の傾け角を大きくとる必要がなく，自然な動きで作用できる。本実施例では柄部７の全長の略１／３の部分で略３０度傾斜させた。回転軸体８と把持部４の材質はポリエチレン（Ｐ．Ｅ．），ポリプロピレン（Ｐ．Ｐ．），ポリスチレン（Ｐ．Ｓ．）等の熱可塑性樹脂で作成する。
【０００８】図２に示すように，把持部４は，基端側に柄部７と先端側に回転軸８ｂを支持する回転軸支持孔１０とを有し，回転軸８ｂをその回転軸支持孔１０に通す。ここで回転軸支持孔１０の直径は，回転軸８ｂがスムーズに回転できるように回転軸８ｂの直径よりも略０．１～１．０ｍｍ大きく設定するのが好ましい。【００１５】次にマッサージ方法について説明する。マッサージ具１の把持部４を持ち，円柱体３，３の２つの内側側面部３ａ，３ａを顎の輪郭に押し当て，円柱体３，３の間で顎の表情筋を挟持する。顎関節から顎の先端までの間の顎の輪郭に沿って，把持部４の長手方向に平行に往復運動して把持部４を動かすと円柱体３，３に顎の皮膚が追従し，円柱体３，３が回転運動によって顎の表情筋を挟持しながら伸ばすことができる。円柱体３，３が弾性体であるので，単に円柱体３，３の表面が顎の皮膚表面を転がるのではなく，顎の皮膚表面と円柱体３，３の界面に摩擦力を働かせながらマッサージできる。
【００１６】回転軸８ｂによって円柱体３，３の回転が常に一定方向に規制されるため，たとえ顎の皮膚表面の凹凸が変化し，皮膚表面から様々な方向からの力を受けても，円柱体３，３はその力の影響を受けることはなく，顎の表情筋を挟持しながら表情筋を伸ばすことができる。
【００１８】【発明の効果】マッサージ部によって顎の表情筋を確実に挟持しながら，表情筋を伸ばすことができ，普段，特別な手入れがされにくい顎をマッサージすることで，顎の皮下組織に脂肪を蓄積させず，顎の輪郭を引き締めることができる。
【図１】                 【図２】イ以上より，引用文献２には，前記第２，３(1)ウのとおりの引用文献２事項が記載されているものと認められる。
(3)相違点の判断
ア相違点１について
引用発明と引用文献２事項とは，共に，ローラを有した美容マッサージ具という同一の技術分野に属するものであり，また，共に，顔をマッサージするものである。そして，いずれのマッサージ具も，把持部先端を傾斜させて，手で持って自然な動きができるように構成し，また，互いに適度な距離を保って配置された二つのローラを回転させることでマッサージ効果の向上を図ったものである。したがって，引用発明のローラ部に，引用文献１事項及び引用文献２事項を採用して，ローラ部形状を非貫通形状の球体形状（ボール形状）として，本願発明の相違点１に係る構成のようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
イ相違点２について
本願発明の「該美容器の側面視で，前記支持軸の軸線は，前記ハンドルの先端側かつ下方を向き」という事項は，本件明細書によると，美容器がその側面図である図３のように置かれた状態に基づき特定された事項であるところ，引用発明においても，本件明細書の図３に倣って美容ローラを配置すると，ローラ保持部４の中心線（一点鎖線）は，柄本体部２の把持部３の中心線（一点鎖線）とαの角度（第１の角度）をなし，柄本体部２の先端側かつ下方を向いた状態となる。また，引用発明の一対のローラ保持部は，「お互いが第２の角度で開くように」構成されているところ，該ローラ保持部に保持された一対のローラ部は，引用文献１の【図１】及び【図２】に照らすと，互いに「相互間隔をおいて」保持されているものである。そして，引用発明の「柄本体部」及び「ローラ保持部４の中心線（一点鎖線）」は，本願発明の「ハンドル」及び「支持軸の軸線」にそれぞれ相当するから，相違点２は，実質的な相違点であるとはいえない。
したがって，引用発明のローラ部を，本願発明の相違点２に係る構成のようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ以上より，本願発明は，引用発明，引用文献１事項及び引用文献２事項に基づいて当業者が容易に想到し得たものである。
(4)原告の主張について
ア阻害要因の有無について
(ｱ)原告は，ローラ部が円筒状の場合，円筒状のローラ部の側面を全体にわたって皮膚に接触させることが可能となり，皮膚への接触状態を良好にし，さらに「回転を円滑」にすることが可能となるから，「円筒状のローラ部」であることは，引用発明の目的である「皮膚への接触状態を良好にすること」，「回転を円滑にすること」の前提となると主張する。
しかし，引用文献１には，ローラ部と皮膚との接触面積の大きさが皮膚への接触状態の良好さの判断基準とされる旨の記載も示唆もない。そして，ローラ部と皮膚との接触状態は，ローラ部と皮膚との接触面積が大きいほど良好と評価されるべきであるとか，ローラ部の形状がボール状等よりも円筒状であるとき，皮膚への接触状態が良好となるとの技術常識があるとも認められない。したがって，「円筒状のローラ部」であることは，「皮膚への接触状態を良好にすること」の前提であるとはいえない。前記２(1)イのとおり，引用発明は，「皮膚への接触状態を良好にすること」という課題を解決することができるものであって，このことは，「ローラ部」の形状によって限定されるものではない。引用文献１の【請求項１】の発明についても同様である。


平成２９年１０月２０日判決言渡
平成２８年（行ウ）第４８４号工作物除却命令等請求事件
主                  文
１本件訴えのうち行政代執行の義務付けを求める部分を却下する。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１処分行政庁は，被告補助参加人に対し，別紙１物件目録記載１の土地上にある同目録記載２のフェンス及びブロック塀を除却せよとの是正措置命令を発せよ。
２処分行政庁は，被告補助参加人が前項の是正措置命令（以下「本件是正措置命令」という。）を履行しないときは，行政代執行法の定めるところに従い，別紙１物件目録記載２のフェンス及びブロック塀を除却せよ。
第２事案の概要
不動産の賃貸，売買等を業とする原告は，東京都文京区内の土地を購入し，同土地の北側のがけ地となっている部分を造成して，同土地に沿ってその下方に存在する私道との間で，人が出入り，通行することを可能にする階段を新たに設置し，同私道と接することによって初めて建築基準法令の規定を満たすこととなる規模の共同住宅を建築しようとしたところ，同私道の所有者である被告補助参加人は，上記造成工事中に，同私道上の原告購入地に沿う部分にフェンス及びブロック塀を設置した。
本件は，原告が，上記の被告補助参加人によるフェンス及びブロック塀の設置は，建築基準法（以下，単に「法」という。）４５条１項に規定する私道の変更に当たり，重大な損害を避けるため他に適当な方法がないと主張して，特定行政庁である文京区長において，同項に基づきこれらの工作物の除却の是正措置命令（本件是正措置命令）を被告補助参加人に対して発するとともに，被告補助参加人が同命令を履行しないときは自ら行政代執行するよう，同区長の所属する被告文京区に対し，義務付けを求める事案である。
１関係法令の定め
(1)建築物の敷地等と道路の関係
ア建築物の敷地は，原則として，自動車のみの交通の用に供する道路等を除く道路に２メートル以上接しなければならない（法４３条１項本文）。法第３章の規定が適用されるに至った際現に建築物が建ち並んでいる幅員４メートル未満の道で，特定行政庁の指定したものは，ここにいう道路とみなし（以下，この特定行政庁の指定を受けた私道を「２項道路」という。），原則として，その中心線からの水平距離２メートルの線をその道路の境界線とみなすが，当該道がその中心線からの水平距離２メートル未満でがけ地，川，線路敷地その他これらに類するもの（以下「がけ地等」という。）に沿う場合においては，当該がけ地等の道の側の境界線及びその境界線から道の側に水平距離４メートルの線をその道路の境界線とみなす（法４２条２項）。
イ地方公共団体は，特殊建築物等の敷地が接しなければならない道路の幅員，その敷地が道路に接する部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係について当該建築物の用途又は規模の特殊性により，これによっては避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては，条例で，必要な制限を付加することができる（法４３条２項）。共同住宅は，ここにいう特殊建築物に当たる（法２条２号）ところ，東京都においては，共同住宅等の敷地及び建築物と道路との関係についての制限の付加について，東京都建築安全条例第２章第１節及び第３節が定めている（甲２７。同条例１条，９条２号）。
(2)私道の変更又は廃止の制限
私道の変更又は廃止によって，その道路に接する敷地が法４３条１項の規定又は同条２項の規定に基づく条例の規定に抵触することとなる場合においては，特定行政庁は，その私道の変更又は廃止を禁止し，又は制限することができる（法４５条１項）。
２前提事実（争いがないか，後掲各証拠等により容易に認められる事実）(1)原告は，不動産の賃貸，売買等を業とする会社である（原告代表者資格証明書）。
(2)被告は，特別地方公共団体である特別区であり，文京区長（処分行政庁）は，被告の区域における法上の特定行政庁である（地方自治法１条の３第３項，２８１条，２８３条２項，法２条３５号）。
(3)原告は，平成２７年９月２４日，文京区内の都市計画法上の第一種中高層住居専用地域にある別紙１物件目録記載３ないし５の土地（以下「本件土地」という。）を前所有者から購入した（以下「本件売買」という。）。本件土地の形状は別紙２のとおりであり，その周辺は戸建て住宅や共同住宅が立ち並ぶ住宅地で，本件土地上にはかつて建物が存在していた。（甲２ないし４，６，７，甲８の２）
(4)別紙１物件目録記載１の土地は，本件土地の北側及び東側に地図上で隣接しており，被告補助参加人が所有している。同土地のうち本件土地北側に隣接する部分は，幅員約３メートルの通路となっており，２項道路として特定行政庁の指定を受けている（以下，同土地部分を「本件私道」という。）。本件売買当時，本件土地は，本件私道よりも約６メートル高く，本件土地側は急峻ながけ地を形成しており，そのがけ下部には高さ約４メートルの大谷石積みの擁壁（以下「旧擁壁」という。）が存在していて，本件私道との間は，人や車両が相互に通行できない状態にあった。本件売買当時の本件土地の接道関係は，西側の道路（以下「西側道路」という。）と，幅員２メートルの通路状の部分で長さ２メートル接するのみであった。（甲５の１・２，甲６，７，９）


(5)原告は，周辺住民に対し，平成２７年１１月７日，旧擁壁を取り壊して擁壁を新設する計画に係る説明会を開催し，さらに，同年１２月頃，本件土地上に鉄筋コンクリート造り地上４階地下１階建て（外観上は５階建て）の共同住宅（以下「本件マンション」という。）を建築する計画を説明した。これらの計画は，旧擁壁の跡に高さ約２メートルの新たな擁壁を設置し，その東端に間口約３メートルの開口部を設けて本件私道に通じる階段を設置することで本件土地から本件私道への出入りを可能にすることを内容とするものであった。（甲８の３～９，甲３０，３３，弁論の全趣旨）(6)原告は，平成２８年１月頃，本件土地の造成工事に着手したところ，被告補助参加人は，同月１１日から翌１２日にかけて，本件私道上の本件土地寄りの部分に，本件土地に沿って，長さ１１．７５メートルにわたり，別紙１物件目録記載２(1)の高さ１．５７メートルの黒色フェンス（以下「本件フェンス」という。）を設置し，次いで，同年２月初め頃，本件私道から見て同フェンスの内側に近接して同目録記載２(2)の高さ１．７９メートルのブロック塀（以下「本件ブロック塀」といい，本件フェンスと合わせて「本件各工作物」と総称する。）を設置し，これらにより，原告による上記の工事がされても，本件土地と本件私道とは引き続き相互に通行できない状態となった。（甲１８，１９）
(7)原告は，平成２８年３月１日，法６条の２第１項に基づき，指定確認検査機関である株式会社国際確認検査センターに対し，本件マンションの建築確認を申請した（以下「本件建築確認申請」という。）ところ，株式会社国際確認検査センターは，同年８月１０日，本件マンションが建築基準関係規定に適合することを確認して，原告に対し，確認済証を交付した（甲８の１，甲２８。以下「本件建築確認」という。）。
本件建築確認は，本件土地が本件私道に長さ６メートル以上接することで初めて，本件マンションが東京都建築安全条例１０条の３第１項，１７条，１９条等の建築基準法令の規定に適合するとしてされたものであって，本件各工作物は完了検査時までには撤去することを前提にされており，西側道路との接道のみでは，本件マンションは建築基準法令の規定に適合しないものであった。また，本件私道が２項道路とされる範囲を，中心線からの後退（セットバック）ではなく，本件土地と本件私道の境界線から北側に４メートルの部分とし（いわゆる一方後退），本件土地側のセットバックによる敷地面積の減少を考慮しないことによって本件マンションが基準容積率を充足する内容のものであった。
（甲８の２～６，弁論の全趣旨）
(8)被告の建築監視員は，原告に対し，平成２８年９月１日，本件土地と本件私道の間に本件各工作物が存在する状況を前提に，本件建築確認による建築工事に着工した場合，法４３条及び東京都建築安全条例１０条の３第１項，１７条，１９条ほかの建築基準法令の規定に抵触し，違反となるおそれがあるとして，法１２条５項に基づき，本件マンションの着工予定日に関する報告を求めた（甲２６，弁論の全趣旨）。
(9)なお，原告は，被告補助参加人に対し，平成２８年２月ないし３月頃，本件土地所有権及び人格権（通行権）に基づき本件各工作物の撤去等を求める仮処分命令を東京地方裁判所に申し立てたが，同裁判所は同月４日付けで同申立てを却下した。これに対し，原告が即時抗告をしたが，東京高等裁判所は同年５月１７日付けで同抗告を棄却し，さらに，原告が許可抗告の申立て及び特別抗告をしたが，それぞれ同裁判所において同年６月２０日付けで許可抗告を許可しない旨の決定及び最高裁判所において同年９月７日付けで特別抗告を棄却する旨の決定がされた。（丙１ないし４）また，原告は，被告補助参加人に対し，平成２８年，本件土地所有権及び人格権（通行権）に基づき本件各工作物の撤去並びに本件各工作物設置の不法行為に基づき損害賠償等を求める本案訴訟を東京地方裁判所に提起したが，同裁判所は，平成２９年２月８日，同請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。これに対し，原告が控訴したが，東京高等裁判所は同年７月１３日，同控訴を棄却する旨の判決を言い渡した。（丙５，７）
３主な争点と当事者の主張
本件の主な争点は，(1)本件是正措置命令の義務付けの訴えの適否に関し，①原告適格の有無（争点１）及び②本件各工作物が除却されないことによる原告の重大な損害の有無（争点２），並びに(2)本件是正措置命令の義務付け請求の成否に関し，①被告補助参加人による本件各工作物の設置によって，本件土地が法４３条１項の規定等に抵触することとなるか否か（争点３）及び②処分行政庁が本件是正措置命令をしないことが裁量権を逸脱・濫用するものであるか否か（争点４）であり，これらに関する当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)争点１（原告適格の有無）
（被告の主張）
本件土地と本件私道との間にはもともと旧擁壁で覆われた約６メートルの高低差のがけがあり，その間を直接行き来することはできず，現に本件土地の前所有者は，本件土地から公道に至る際には，西側道路のみを通行しており，本件私道は本件土地の所有者の通行の用に供されていたわけではなかった。すなわち，本件土地の所有者は，本件私道を接道として享受する利益を有しておらず，反射的利益として本件私道を利用し得たというにすぎないから，仮に本件私道が廃止されたとしても，日常生活上著しい支障を受ける立場にはないと解される。
したがって，本件土地の所有者は，元来，本件私道の廃止処分の取消し等を求めることについて，法律上保護された利益を有していないのであり，そうである以上，本件私道が（事実上）変更又は廃止された場合であっても，その是正を求めることについて法律上の利益を有するものではなく，当該是正措置命令の義務付けを求める原告適格はない。
（原告の主張）
ア法４５条１項は，もともと私道の管理は原則として当該私道所有者に委ねられていることから，私道の廃止や変更をすることは，私道所有者が本来自由にできるはずであるが，私道の廃止等によって接道要件に抵触する敷地が出現することは，その敷地の権利者及び建物の所有者にとって不測の損害となることから，そのような不合理な結果が生じないよう，特定行政庁が，当該私道の変更や廃止を禁止し，又は制限をすることができることとしたものである。したがって，同項は，私道に沿接する土地の所有者の当該私道利用についての利益を保護すべきものとする趣旨を含むと解される。


原告は，本件私道に約１２メートルの長さで接する本件土地を所有し，本件土地が本件私道に接することを前提として本件マンションの建築を予定しているところ，本件各工作物がなければ，本件マンションを建築するに当たって問題なく接道要件を満たすものの，本件各工作物の存在によって，被告から，本件建物は法及び東京都建築安全条例に抵触することとなると警告され，工事を行っても検査済証は出せないとして，工事の続行を止めるように指導されているのであり，これは，不利益処分を予告するものである。すなわち，原告に対する不利益な扱いが被告補助参加人による本件各工作物の築造によってされ，本件マンションの着工ができないものであるから，原告は，本件是正措置命令を求める原告適格を有する。
イ被告は，本件土地の前所有者による本件私道の通行態様を問題とし，前所有者が本件土地から公道に至るために日常的に本件私道を利用していた事実がないことから，原告は本件私道の利用（通行）について人格的利益を有してはおらず，反射的利益として本件私道を利用し得たにすぎない原告の利益は，法律上保護された利益とはいえないと主張する。しかし，原告適格の有無の判断において，原告が人格的利益を有することが必要なものではなく，法４３条１項の接道要件を充足する「道路」とは，法上の道路であればよく，建築物の敷地の所有者が通行権（人格的権利）を有することや，私道所有者から通行承諾を得ていることは要件とはなっていない。原告は，本件私道の通行権を有するか否かにかかわらず，原告適格を有する。
なお，道路の隣接地から道路に出ることは，通行権の問題ではなく，所有権に関わる相隣関係の問題であるところ，道路に隣接する土地を所有している所有権のみで，道路に出る権利はあるのであり，道路の所有者から道路へ出ることができないよう壅塞されるべき理由はない。
また，道路の隣接地は，道路に出ることができるし，できなければならい。それは，所有権に基づく相隣関係で考えても，通行権で考えても同様であり，単なる通行者は利害関係が少ない場合もあるかもしれないが，道路の隣接地所有者は，密接な利害関係があるため，道路を従前使用していたか否かにかかわらず，通行権は認められるべきである。
(2)争点２（本件各工作物が除却されないことによる原告の重大な損害の有無）
（原告の主張）
ア本件土地は，地積が３９８．９２平方メートルと広さがあることから，その使用方法としてはマンション建設用地とするのが一般であり，それが最有効活用の方法である。
原告は，不動産の売買等を目的とする会社であり，本件売買に当たり，本件土地の形状や権利関係を調査した上で，本件土地上に共同住宅の建設が可能であると判断し，本件土地を買い受け，旧擁壁を撤去して，新たに本件私道への接道が可能となるような形状に土地を造成して擁壁を新設したものであり，本件売買及び本件土地の造成と擁壁新設のために，平成２７年９月１８日に１億０５００万円，平成２８年２月２３日に２２００万円の無尽給付を受けたところ，原告は，本件マンションを建設し，直ちに上記給付の返済をする予定である。
原告は，同年８月１０日に本件建築確認を得たことから，同日以降，いつでも適法に本件マンションの建築に着工することができるが，これを完成したとしても，本件各工作物の存在により，接道義務に違反する状態となる。原告は，被告から，本件各工作物が撤去されない限り，検査済証は出せない旨を告知されており，処分行政庁によって本件マンションの使用禁止命令が出される可能性もあるところ，本件マンションを建築したとしても，検査済証が出されなければ，実際上売却は不可能であり，原告に膨大な損害が生じることが明らかであるため，本件各工作物が撤去されない限り，現実的に原告が本件マンションの建築に着手することはできない。本件マンションの建築着工が遅れると，その間，無尽給付契約の利息に相当する掛増金支払分について，原告に損害が生じるところ，原告が支払を要する掛増金の金額は，平成３３年１月まで月７６万２０００円と負担は重く，加えて本件各工作物が撤去されない限りは，無尽給付契約の元金の返済も困難となる。本件各工作物が除却されない場合には，原告は倒産に追い込まれるおそれが高度であり，ひとたび破産等の事業停止となると，その損害は回復することができないから，原告に重大な損害が生じることは明らかである。
イ被告は，原告に本件私道の通行権がなく，これを使用する権原がない以上，本件私道を利用できないことをもって原告に「重大な損害」が生じるおそれがあると評価することはできず，本件マンションの建築が事実上できなくなるとの結果が生じるとしても，原告が有していた既得の地位ないし期待が侵害されたものということはできないと主張する。しかし，接道要件を充足するかどうかは，建築物の敷地が法上の道路に接していて，物理的に避難等を要する際に，当該敷地から当該道路に出ることができるかどうかという観点から判断されるものであり，当該道路の通行について，敷地所有者が人格的権利を有するか否かや，私道所有者の承諾の有無が問われるものではない。原告代表者は，被告の建築指導課に赴き，被告から，本件土地を造成して階段等を設置することによって，本件土地から本件私道にアクセスすることが可能となった場合には，本件私道を接道として，共同住宅建築のための接道要件を満たすこととなることの確認を得た上で，本件土地を共同住宅建築用地として買い受け，土地の造成を行ったものであるところ，本件各工作物は，原告が本件土地を買い受けたときから既に存在していたものではなく，本件土地の造成工事を開始した後になって，被告補助参加人によって造られたものである。原告は，本件売買時より，本件私道を法上の道路として接道要件を満たし，共同住宅を建築することができることについて，期待を有していたものであり，本件各工作物が撤去されないことにより，その期待が侵害されているものであり，原告に重大な損害が生じることは明らかである。
（被告の主張）
本件土地は，西側道路に接しているのであるから，本件マンションのような共同住宅ではなく，戸建て住宅や一定の規模の共同住宅であれば，建築基準関係規定上，必ずしも本件私道に接道することが求められるわけではなく，そのような建築物の設計は可能であった。
本件各工作物を除却せよとの是正措置命令の義務付けがされないことにより本件マンションの建築が事実上できなくなる等の結果が生じるとしても，かかる結果は，原告が本件私道の利用に関して被告補助参加人との協議が整わないままに計画を強行したことによるのであって，原告が有していた既得の地位ないし期待が侵害されたものということはできない。したがって，上記是正措置命令がされないことにより原告の計画が実現できなくなることをもって，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３７条の２第１項に規定する「重大な損害」と法的に評価することもできないというべきである。


(3)争点３（被告補助参加人による本件各工作物の設置によって，本件土地が法４３条１項の規定等に抵触することとなるか否か）
（原告の主張）
ア本件各工作物の設置が法４５条１項の「私道の変更」に当たること(ア)建築基準法令の規定が接道要件を定めるのは，道路が防災活動や避難経路として重大な役割を有するからである。ある建物が私道によって接道義務を果たす場合に，私道所有者による私道の廃止又は変更により，私道に接する第三者の建築物が一方的に建築基準法令の規定に違反する状態になることは不合理であることなどから，法４５条１項は，私道に接する不動産を所有する第三者に不測の損害が生じることのないよう，特定行政庁が是正措置を行うことを可能にしたものである。そのため，法上の道路である以上は，その所有者の独占的，排他的利用は許されず，所有者以外の第三者も含む一般公衆の通行が許容されなければならない。
本件マンションが接道要件を満たすためには，本件私道との接道が不可欠であるが，本件各工作物の存在により，本件土地から本件私道への出入りが一切不可能となっているところ，本件私道からこれに接する本件土地に入るという交通を，本件私道所有者が私権を行使して妨害することは許されず，本件各工作物の設置は，私道所有者の権利行使として許されない原告に多大な損害を生じさせる濫用行為であり，法４５条１項が禁じる「私道の変更」に当たる。
(イ)被告は，本件土地の土砂流出の危険があるとした上で，被告補助参加人による本件各工作物の築造目的が土砂流出に対応するための安全確保策であり，緊急かつ一時的な措置にすぎないことから，その築造が「私道の変更」に当たらないと主張する。
しかし，原告は，本件土地の所有者として本件土地を管理する責任を有しており，土砂の流出などが起こることのないよう，措置を講じている。土砂流出の危険があるなどということは，平成２９年６月９日の本件第４回口頭弁論期日において陳述された被告準備書面において初めてなされた主張であり，被告は本件土地について土砂が流出する危険があるなどと認識をした事実もなく，具体的な危険性も存在しない。被告補助参加人も，同被告準備書面が送付されるまで，土砂流出の危険を本件各工作物の主な築造目的として主張したことはなく，過去の原告との交渉経緯からも，その設置の目的は，本件マンション居住者に本件私道を通行させないようにすることにあり，その設置状況や設置目的に鑑みても，本件各工作物は緊急的かつ一時的に設置されたものであることをうかがわせる事実は一切存在していない。
イ本件土地が本件私道に接する法４５条１項の「敷地」に当たること(ア)被告は，法４５条１項の「敷地」は，既に建物が存在する土地を意味するものであって，本件土地には本件マンションはいまだ存在していないと主張するが，同項は私道の廃止又は変更がされようとする時点において，道路に接する敷地に必ず建築物が存在しなければならないとするものではない。
本件土地には本件売買前，前所有者の居住する建物が建てられており，原告は，その建物を取り壊し，新たな建物として本件マンションを建設するための本件建築確認申請を出しているのであり，一旦建替えのために建物を取り壊したら「敷地」ではなくなるなどとしたら，私道に面する土地上の建物は廃道の危険があるため建替えできないこととなるが，そのような主張は，詭弁であり，極めて不誠実であって，義務を行わないための言い訳にすぎない。
建物は存在しなくなったものの，建築することが近い将来において具体的に予定されている場合も当然「敷地」と解すべきである。(イ)被告は，法４５条１項の「敷地」に該当するためには，当該私道によって接道要件を満たす建物が存在しているか，従前当該私道によって接道要件を満たしていた建築物の存在した敷地であることを要するとも主張する。
しかし，土地を購入して建物を建築しようとする者は，①建物の建築を目的として土地の所有権を取得し，②建築を行うため，法令で定められた近隣に対する説明会の開催や建築標識の設置などの手続を行い，③建築確認を得て工事に着手し，④建築工事を完了し，⑤完了検査を受けて検査済証を得，⑥居住者が入居するとの順で手続を踏んでいくこととなるところ，被告の主張を前提とすると，資本を投下して建物の建築工事を終えたとしても，完了検査より前に私道の変更がされて接道要件に抵触することとなった場合には，建築主は，特定行政庁から，法９条１項に基づき，建物の使用禁止や除却命令等が出されることとなる一方で，私道の変更を行った私道所有者に対しては，何らの措置もされないこととなる。このような対応が許されるとすると，私道と接する敷地の買受けには大きなリスクを伴うこととなり，敷地の買受人の地位は非常に不安定となるし，上記のような不平等な取扱いとなる対応は許されない。
また，上記の被告の主張を前提とした取扱いは，本件私道が「道路」であることの性質にもそぐわない結果となる。すなわち，「道路」である以上は，誰でも自由に通行することができ，私道所有者は，一般第三者の私道の通行や私道への立入りを全面的に禁止したり，阻害したりすることは許されないから，被告補助参加人は，原告に対し，本件私道への立入りの禁止を求めたとしても，その請求は認められないところ，本件各工作物の設置は，訴えを提起したとしても認められない請求を自力で実現する行為にほかならず，行政庁において，本件土地が法４５条１項の「敷地」に当たらないとして被告補助参加人の行為を容認することは，法が私道を「道路」として扱うこととした趣旨，目的を没却する結果となり，私道所有者のみを有利に，敷地所有者のみを一方的に不利に取り扱うものであって，同項の適用範囲を不当に狭めるものであり，相当でない。


建物の工事が完了する前であっても，建物の建築を具体的に予定し，建築に着手するための手続がとられた後であれば，建築を予定する敷地所有者の期待は法的保護に値するものであるといえ，私道に接する土地は「敷地」に該当すると解すべきである。原告は，本件マンション建築に先立ち，旧擁壁の撤去を終えて擁壁新設に着手し，本件マンションの建築計画を近隣住民に説明し，本件建築確認申請に先立ち，文京区細街路拡幅整備要綱により，事前に協議書を提出することを要することから，平成２７年１２月２１日に処分行政庁に対して細街路拡幅整備協議変更届を提出したところ，本件フェンスはその後で設置され，本件ブロック塀は，文京区中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整及び開発事業の周知に関する条例６条１項に基づき本件マンションに係る建築標識を設置し，同条３項に基づき平成２８年１月１８日に処分行政庁に対して標識設置届出を行った後で設置されたものであるから，本件各工作物の設置がされた時点において，本件土地は本件マンションの建築予定地として「敷地」に該当する。(ウ)被告は，本件土地は，北側の本件私道との間が法４２条２項ただし書の適用される「がけ地」であったことから，本件私道に接する法４５条１項の「敷地」に該当しないとも主張する。
しかし，法４２条２項ただし書は道路の幅員確保のために規定されたものであるところ，この規定を根拠として，セットバック義務を負わないがけ地を含む土地が，法４５条１項の「敷地」に該当しないということにはならない。「がけ地」は高さや形状など様々であり，非常に急峻で到底造成ができないものがある一方，現在の技術によっては，地盤面を下げて擁壁を新設することで，接道やセットバックが可能となることもあるが，その場合でも通常のいわゆる中央後退によるセットバックに比して多額の費用を要することになるため，がけ地所有者にそのような負担を強いることは相当でないことから，「がけ地」等に沿う道路については一方後退となっているものである。一方で，がけ地であっても，土地を造成してがけ地に沿う２項道路に出入りすることが可能となれば，当該がけ地を含む土地は「建築物の敷地」となり，当該２項道路は「道路」となって，法４３条１項の接道要件を満たすことになるから，従前がけ地であったとしても，現に道路に接するのであれば，建築確認は下りるのであり，検査済証の交付もされる。法４３条１項の「敷地」は，過去にその敷地にがけ地が含まれていたのかどうかは何ら考慮されず，がけ地であったことが問題とはならないところ，法４５条１項の「敷地」は，法４３条１項と同様に解することが必要であり，過去にがけ地であったことが，法４５条１項の「敷地」に当たるか否かの判断に影響するものではない。
（被告の主張）
ア本件各工作物の設置が法４５条１項の「私道の変更」に当たらないこと被告補助参加人によれば，本件各工作物は，本件土地内のがけが崩落して土砂が本件私道又は近隣の土地に流入することを防ぐため設けたものであり，その存置については原告と協議の上決めるとのことである。本件土地に関しては，近隣居住者から被告に対し，工事現場に仮囲いが設けられていない等の陳情が寄せられており，本件私道を所有，管理している被告補助参加人が，本件私道を通行する者や被告補助参加人が賃貸している近隣の土地の借地人の安全を確保するため本件各工作物を設けた旨の説明には相応の説得力があるといえ，その理由，態様からすれば，本件各工作物は，緊急かつ一時的な対応として設けられたものとも考えられ，少なくとも現時点では，恒久的な工作物に当たるとは断定できない。このような緊急かつ一時的な対応として設けられる工作物として，上下水道，電気，ガス等のインフラストラクチャーに係る工事のための仮囲い等の設置は，法４５条１項が禁じる私道の変更には当たらないというべきところ，本件各工作物の設置も，同項が禁じる「私道の変更」に当たるとは直ちには解されない。
イ本件土地が本件私道に接する法４５条１項の「敷地」に当たらないこと(ア)法４５条１項が私道の変更又は廃止を制限しているのは，私道に接して建築物が建築された後に当該私道を変更又は廃止した場合，当該建築物の敷地が接道義務に抵触することとなるおそれがあるため，私道所有者による私道の変更又は廃止の自由を前提としながら，公益上の観点から特定行政庁がこれらを制限できる旨を規定したものであり，同項にいう「敷地」とは，既に建物が存在する土地を意味すると解するのが相当である。
本件土地に本件マンションはいまだ存在していないのであるから，本件土地は，法４５条１項にいう本件私道に接する敷地には当たらない。
(イ)被告は，建物建替えのために建物を取り壊したら「敷地」でなくなるなどという主張はしておらず，法４５条１項にいう「敷地」に該当するためには，当該私道によって接道要件を満たしている建築物の敷地であることを要するものと解すべき解釈を前提として，当該「敷地」とは，そのような敷地上に従前から建物が存在する土地を意味すると主張しているものである。また，そのような同条の趣旨からすれば，本件私道を接道として建物を建築することができるという将来的な期待を保護しようとするものではなく，これは近い将来に具体的な建築計画があった場合でも異なるものではないと解すべきである。(ウ)さらに，本件私道は，本件土地側が「がけ地」となっていることから，旧擁壁下の道路境界線から北側へ４メートルのいわゆる一方後退（法４２条２項ただし書）となっていたものであるところ，いわゆる中心後退か一方後退かの判断は，「がけ」の部分が将来道路として整備されることが期待され得るかどうかが重要な要素となるものであって，一方後退になっているということは，当該がけ地が将来道路として整備されることが期待され得ないと評価されていたということであり，そのようながけ地等を介して接する２項道路を接道として用いて建築物の敷地となることを，法は本来想定していないものと解される。このような観点からしても，本件土地は，本件私道との関係で法４５条１項にいう「敷地」には該当しないというべきである。(4)争点４（処分行政庁が本件是正措置命令をしないことが裁量権を逸脱・濫用するものであるか否か）
（原告の主張）
ア建築基準法令の規定並びに法４５条の趣旨及び目的に照らし，「私道の変更」の態様や目的，必要性や，これによって害される行政目的の内容及び程度，これによって私道に接する敷地所有者に生じる不利益の程度や，敷地所有者が当該私道を接道として建物を建築することができるものと信じたその期待の程度，自発的な違反解消の見込み等を総合考慮して，是正措置をとって行政目的達成により得られる利益と，是正措置をとることによって損なわれる利益とを比較衡量し，前者が後者に優越すると認められるにもかかわらず，是正措置がとられない場合には，裁量権の逸脱又は濫用があるものといえる。


本件において，後者に比して前者ははるかに大きいから，処分行政庁が，本件是正措置命令をとらないことは，裁量権の逸脱又は濫用に当たる。イ被告は，本件是正措置命令を行っていない処分行政庁の判断に裁量権の逸脱・濫用はない理由として，被告補助参加人の行為が法４５条１項に違反すると断じきれるものでないこと，本件土地からの土砂流出のおそれが否定できないこと，本件私道の通行権をめぐる争いが未解決であることを挙げるが，被告補助参加人の行為が法４５条１項に当たることは上記(3)の争点３に関する原告の主張のとおりであり，本件土地からの土砂流出のおそれは事実無根の主張である。また，本件私道の通行権をめぐる争いについては，処分行政庁による是正措置命令の判断に当たり考慮されるべき事情ではない。
処分行政庁は，尽くすべき考慮を尽くさず，逆に考慮すべきでない事柄を不当に重視して，本件是正措置命令をとらないものであり，裁量権の逸脱又は濫用に当たることは明らかである。
（被告の主張）
仮に本件各工作物の設置が「私道の変更」に当たるとしても，是正措置を命じるか否かは特定行政庁の合理的裁量に委ねられているところ，上記(3)の争点３に関する被告の主張のとおり，被告補助参加人の行為は法４５条１項に違反すると断じきれるものではないこと，また，本件土地からの土砂流出のおそれが依然として否定できないこと，本件の背景事情たる原告と被告補助参加人との間の本件私道の通行権をめぐる争いが未解決であることからすれば，これらの事情を考慮して，現時点において本件是正措置命令を行っていないという処分行政庁の判断について，裁量権の逸脱又は濫用はないというべきである。
第３当裁判所の判断
１原告適格の有無（争点１）について
(1)いわゆる非申請型の義務付けの訴えは，行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき法律上の利益を有する者に限り，提起することができる（行訴法３７条の２第３項）。
ここで，法律上の利益を有する者とは，当該処分がされないことにより自己の権利又は法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい，当該処分の根拠となる法令の規定が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，かかる利益も上記の法律上保護された利益に当たり，当該処分がされないことによりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の義務付けの訴えの原告適格を有するものというべきである。そして，当該法令の規定が，不特定多数者の具体的利益をそれが帰属する個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むか否かは，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮して決すべきである（行訴法３７条の２第４項，同法９条２項参照）。
(2)これを法４５条１項に基づく是正措置命令の処分についてみると，同項は，私道の変更又は廃止によって，その道路に接する敷地が法４３条１項の規定又は同条２項の規定に基づく条例の規定（以下「法４３条１項の規定等」という。）に抵触することとなる場合に，特定行政庁に，その私道の変更又は廃止を禁止し，又は制限する是正措置命令の権限を委ねたものであり，これは，変更又は廃止に係る私道に接する敷地が法４３条１項の規定等に抵触することを予防する趣旨に出た規定であることは明らかである。そして，法４３条１項の規定は，交通上，安全上，防災上及び衛生上の観点から，建築物の敷地の接道義務を定めたものであり，同条２項の規定に基づく条例は，当該建築物の用途又は規模の特殊性により，避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合に，その接道義務の内容を加重するものであって，これらは，当該建築物の防災及び衛生並びにその居住者，利用者等の避難及び通行の安全を保護しようとするものといえるところ，少なくとも，敷地上の建築物について，当該私道により接道義務を果たす内容の建築確認を受けた上で当該建築物を建築した者又は建築しようとしている者（以下「建築確認取得者」という。）にとってのそうした利益は，専ら不特定多数者の一般的公益の中に吸収解消させるにとどめられているものとはいい難く，これをその個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含んでいるものと解するのが相当である。
そうすると，敷地上の建築物について，私道の変更又は廃止があると主張する私道により接道義務を果たす内容の建築確認取得者は，法４５条１項に基づいて当該私道の変更又は廃止を制限する是正措置命令の義務付けの訴えを提起する原告適格を有するというべきである。
(3)本件是正措置命令の義務付けを求める本件訴え部分は，原告が，被告補助参加人が本件私道上に本件各工作物を設置した行為が法４５条１項の「私道の変更」に当たると主張して，その除却を命ずる本件是正措置命令の義務付けを求めるものであるところ，前提事実(7)のとおり，原告は，本件訴訟の口頭弁論終結時において，本件土地が本件私道により接道義務を果たす内容の本件建築確認を受けた上で，建築物を建築しようとしている立場にあるから，その主張する「私道の変更」に対する是正措置命令の義務付けを求めるにつき行訴法３７条の２第３項にいう法律上の利益（原告適格）を有するというべきである。
(4)これに対し，被告は，本件土地と本件私道との間には旧来よりがけ地が存在し，本件私道が本件土地の所有者の通行の用に供されていたわけではなく，本件私道を接道として享受する利益を有しておらず，反射的利益として本件私道を利用し得たにすぎない旨主張する。
しかし，法４５条１項によって法律上保護された利益の内容は上記(2)で判示したとおりであり，少なくとも，当該私道により接道義務を果たす内容の建築確認取得者であれば，当該私道の変更又は廃止に対する是正措置命令の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有すると解するのが相当であって，被告が主張する私道の旧来の利用状況等の具体的な事情は，本案要件の充足の有無に関する問題として扱われるべきものと解される。そして，原告適格を認めた上で，私道の旧来の利用状況等の具体的な事情を審理した結果，「私道の変更又は廃止によって，その道路に接する敷地が法４３条１項の規定又は同条２項の規定に基づく条例の規定に抵触することとなる場合」に当たらず法４５条１項に基づく是正措置命令の処分の義務付け請求の要件に欠けることが明らかになったときには，遡って当該隣地の所有者に原告適格がないものとして遇するのではなく，その本案の要件を満たさないものとして扱うのが相当である。（以上につき，最高裁判所平成６年９月２７日第三小法廷判決・集民１７３号１１１頁参照）
上記の被告の主張は採用することができない。


２本件各工作物が除却されないことによる原告の重大な損害の有無（争点２）
について
(1)非申請型の義務付けの訴えは，一定の処分がされないことにより，重大な損害を生ずるおそれがあるときに限り，提起することができる（行訴法３７条の２第１項）。
ここで，重大な損害を生ずるか否かを判断するに当たっては，損害の回復の困難な程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされる（同条２項）。
(2)これを本件についてみると，原告は，本件建築確認を受けた本件マンションについて，本件土地と本件私道の間に本件各工作物が存在する状況を前提に，被告の建築監視員から，法４３条２項を受けた東京都建築安全条例の各規定に抵触し，違反するおそれがあるとの指摘を受けていることが認められ（前提事実(8)），このまま本件マンションの建築工事に着手してこれを完成させたとしても，本件各工作物が存在するためにその完了検査を受けることはできず，本件マンションを実用に供することができない蓋然性が高いということができる。
また，証拠（甲２１の１・２，甲２２の１・２，甲２３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件マンションを建築する等のために総額１億２７００万円の無尽給付を受け，掛増金を含むその掛金として総額１億８８００万円余りの債務を負担していることが認められ，その弁済原資としては本件マンションを実用に供した際の分譲代金又は賃料を予定していたとうかがわれるところ，資本金が２１００万円にとどまる特例有限会社の原告（原告代表者資格証明書）にとって，その債務の規模と資本金の規模を比較すれば，本件マンションを実用に供することができないときには，その弁済は著しく困難となって，その経営が破綻する可能性も低くないと考えられる。すなわち，処分行政庁により法４５条１項に基づく本件是正措置命令の処分がされず，本件各工作物の存在が放置されることで，原告は，本件マンションを実用に供することができず，そのために，回復の困難な経営の破綻に至るおそれがあることすら相当程度見込まれるというべきであって，その損害の程度は著しいということができる。
原告に生じるおそれのある上記の損害は，本件是正措置命令の処分がされないことによる重大な損害に当たると解するのが相当である。(3)これに対し，被告は，本件マンションの建築が事実上できなくなるとしても，原告の既得の地位ないし期待が侵害されたものということはできないから，これが実現できなくなることをもって行訴法３７条の２第１項の「重大な損害」と法的に評価することはできない旨主張する。しかしながら，上記１(4)において判示したのと同様に，非申請型の義務付けの訴えの訴訟要件の一つである重大な損害の有無を判断するに際しても，損害の基礎となる地位の既得性の有無等は，本案要件として判断されるべき事柄であると解するのが相当であり，本案審理に先立ち，原告の既得の地位の有無に関わる事実等の詳細までをも具体的に審理，認定するといったことは想定されていないというべきである。原告について，本件是正措置命令の処分の義務付けの訴えの原告適格を有すると解すべき以上，本件是正措置命令の処分がされないことと相当因果関係のある損害は全て取り込んで，これが重大な損害に当たるか否かの判断をするのが相当である。上記の被告の主張は採用することができない。
３原告の重大な損害を避けるため本件是正措置命令の義務付けの訴え以外の適
当な方法の有無について
非申請型の義務付けの訴えは，さらに，一定の処分がされないことによる重大な損害を避けるため他に適当な方法がないときに限り，提起することができる（行訴法３７条の２第１項）が，上記１(2)に判示したとおり，法４５条１項に基づく是正措置命令の処分が，個別的利益としても保護された関係者の法律上の利益を本来的に保護するために特定行政庁に権限を委ねられたものであることに照らせば，原告にとって，本件是正措置命令の処分の義務付けを求めることについて，上記２に認めた重大な損害を避けるため他に適当な方法がないときに当たるということができる。
なお，行政手続による紛争解決と民事訴訟等の手続による紛争解決との間に優劣があるわけではないから，ここにいう他に適当な方法があるかは，行政手続の枠内において他に適当な方法があるかという観点から吟味されるべきものであって，被告補助参加人に対する民事訴訟の提起が可能であることは，ここにいう他に適当な方法がないことを左右しないと解される。以上によれば，原告が本件是正措置命令の義務付けを求める本件訴え部分は，非申請型の義務付けの訴えとして適法というべきである。４被告補助参加人による本件各工作物の設置によって，本件土地が法４３条１項の規定等に抵触することとなるか否か（争点３）について
(1)法４５条１項の意義等
ア上記１(2)に判示したとおり，法４５条１項は，私道の変更又は廃止によって，その道路に接する敷地が法４３条１項の規定等に抵触することとなる場合に，特定行政庁に，その私道の変更又は廃止を禁止し，又は制限する是正措置命令の権限を委ねたものである。そして，法４３条１項の規定等は建築物の敷地の接道義務を定めたものであることに照らすと，法４５条１項にいう「私道の変更又は廃止によって，その道路に接する敷地が法４３条１項の規定等に抵触することとなる」といえるためには，当該私道が，そもそも，それに接する個々の敷地との関係において，交通上，安全上等の観点から人が出入りし，通行することができるという機能（以下「接道機能」という。）を果たしている通路であると認められることが必要であり，法４５条１項にいう「道路に接する敷地」であるとの要件を満たすためには，当該私道が上記の点を充足する通路であることがその前提となっていると解される。また，私道が，その中心線からの水平距離２メートル未満でがけ地等に沿う２項道路である場合において，がけ地等の道の側の境界線及びその境界線から道の側に水平距離４メートルの線をその道路の境界線とみなす（いわゆる一方後退）とされている（法４２条２項ただし書。関係法令の定め(1)ア）のは，当該私道が，がけ地のほか，川，線路敷地を含むがけ地等に沿うものであるときは，当該がけ地等を構成する敷地と私道との境界を跨いで人が出入りし，通行することは通常想定されないため，当該敷地の所有者等においても当該私道を利用することは予定されておらず，当該私道は，当該敷地との関係において接道機能を果たす必要がないことの半面として，公衆の通行に供することを受忍すべき２項道路の範囲は専ら当該私道の側で負担することが相当であることをも勘案して，当該私道の側に一方後退すべきこととしたものと解される。


以上の点を踏まえれば，敷地と２項道路に指定されたこれに沿う私道との間にがけ地等が存在するために，交通上，安全上等の観点からみて当該敷地と当該私道との境界を跨いで人が出入りし，通行することが通常予定されているとはいえない形状をしており，当該敷地の所有者等において当該私道を出入りや通行のために利用してきたような実績もなく，当該がけ地が急峻である等の事情により，社会通念上，その不利用の状況が変更される蓋然性も容易に認め難い場合には，当該私道は，当該敷地との関係で接道機能を果たす通路であるとはいえないというべきであり，当該敷地は，当該私道「に接する敷地」であるとの要件の前提を欠くものと解することが相当である。イこれに対し，原告は，本件私道が法上の道路に当たる以上，その所有者以外の第三者も含む一般公衆の通行が許容されなければならず，これに地図上隣接する一切の土地から直接出入りし，通行することは自由であると解すべきである旨主張する。
しかしながら，２項道路に指定された通路に出入りし，通行することが一般に認められるのは，法４２条２項の指定がされることにより反射的な利益が生じるためにすぎず，２項道路に指定された通路に沿う土地の所有者であることから当然に権利として出入り，通行が認められるわけではない。そして，一方後退について定める法４２条２項ただし書は上記アに判示した趣旨をも含むものと解されるところ，２項道路に指定された通路に沿う土地の所有者であっても，そもそも当該土地の形状からして当該通路に出入りし，通行することができないのであれば，当該土地は当該通路に接しているということはできないから，当該通路に直接出入りし，通行することが自由であるとの前提に欠けるものといわざるを得ない。その余の点を含め，上記アに判示したところと異なる原告の主張は採用することができない。
(2)検討
アそこで，上記(1)アの観点から本件についてみると，前提事実及び後掲各証拠等によれば，本件土地及び本件私道をめぐる状況について，以下の各事実が認められる。
(ア)本件土地は，その北側において本件私道に沿っているが，本件売買当時，本件土地の平坦部は本件私道よりも約６メートル高く，本件土地の北側は，急峻ながけ地となっており，そこに高さ約４メートルの旧擁壁が設置されていて，旧来，本件私道との間で人が出入りし，通行することができない状態にあった（前提事実(4)）。(イ)本件私道は，被告補助参加人の運営する寺院が存在するほか，数軒の住宅及び共同住宅等が建築されている概ね正方形の区画を，北側，西側及び南側の三方から取り囲むように設けられた一連の通路の南側の一部を構成する部分であり，当該一連の通路の幅員は概して狭く，主としてこれらの一連の通路を通行しなければ公道に出ることのできない上記の住宅等及び同通路西側の住宅等の居住者により利用されてきたことがうかがわれる。他方，本件土地の西側は，通路状の部分により西側道路に２メートル接しており，本件土地上にかつて存在した建物に居住していたと考えられる本件土地の前所有者は，西側道路を通行して公道に出入りしていた。（前提事実(3)及び(4)，甲６，１２，弁論の全趣旨）
(ウ)原告は，平成２７年９月に本件土地を購入し，同年末頃までには周辺住民に対して旧擁壁の取壊し及び本件私道への出入り，通行を可能にする階段を伴う新しい擁壁の設置並びに本件マンションの建築の計画を説明したが，被告補助参加人は，これに反対する立場から，本件各工作物を設置した。原告は，本件各工作物が設置された後，本件建築確認申請を行い，本件建築確認を受けたが，その内容は，本件各工作物を完了検査時までには撤去することを前提としたものであった。（前提事実(3)及び(5)ないし(7)，甲１３ないし１６）そして，原告は，被告補助参加人に対し，本件土地所有権及び人格権（通行権）に基づき本件各工作物の撤去並びに本件各工作物設置の不法行為に基づき損害賠償等を求める別訴を提起したが，同別訴において同請求をいずれも棄却する旨の判断がされ，これらの判断が上告審で覆される可能性を除けば，私法上の権利として，本件各工作物を除去する方途は閉ざされている（前提事実(9)）。
イ上記アの事実関係によれば，本件土地は，２項道路に指定された本件私道に沿って位置してはいるが，本件私道との間にがけ地が存在するために，交通上，安全上等の観点から本件土地と本件私道との境界を跨いで人が出入りし，通行することが通常予定されているとはいい難い形状をしており，本件各工作物が設置された時点で，本件土地の所有者等において本件私道を出入りや通行のために利用してきたような実績もうかがわれず，社会通念上，本件土地の所有者等において，私法上の権利に基づいて，旧擁壁の存在した急峻ながけ地を跨いで本件私道に出入りし，通行することができるようになる蓋然性も容易に認め難い状況にあったというべきであるから，本件私道は，本件土地との関係で接道機能を果たす通路であるとは認められない。
したがって，本件土地は，本件私道「に接する敷地」であるとの要件に欠けるものと解すべきである。
ウなお，このように解するとしても，本件土地は西側道路に接しているから，本件土地の所有者としては，本件土地を敷地とするいかなる建築物をも適法に建築することができないわけではない。
また，仮に，本件土地の所有者等が，本件土地のがけ地部分の一部に階段を設けるなどして，交通上，安全上等の観点から本件私道への人の出入り，通行が可能となるように現況を改変することについて，本件私道の所有者の明示又は黙示の承諾を得られれば，本件私道が本件土地との関係で接道機能を果たす通路となり得る可能性もあるのであり，本件土地の最有効利用の可能性が全く閉ざされているわけでもない。
したがって，上記イのように解することで，２項道路として指定された本件私道に沿って位置する本件土地の所有者等の権利が不当に害されることにはならない。
(3)帰結
以上によれば，本件各工作物の設置によって，本件土地が法４３条１項の規定等に抵触することとなる場合に当たるとはいえず，被告補助参加人による本件各工作物の設置が，原告との関係で法４５条１項の要件を満たしているとはいえないから，その除却を命じる本件是正措置命令の処分の義務付け請求は，その余の争点について判断するまでもなく，理由がない。
５行政代執行の義務付けの訴えの適否について
非申請型の義務付けの訴えは，行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないときに提起することが許されている（行訴法３条６項１号）ところ，原告が求める処分をすべき法的権限を行政庁が有することを当然の前提にしているものと解される。


平成２８年３月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２９５２０号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１２月７日
判      決
原告       一般財団法人流通システム開発センター同訴訟   代理人   弁護士        山田雅康
同訴訟復代理人弁護士      岩永利彦
同補佐   人弁理   士      安形雄三
被告       エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社同訴訟   代理人   弁護士        升永英俊同訴訟復代理人弁護士      江   口   雄一郎同補佐   人弁理   士      佐藤   睦
同         吉田幸二
被告補   助参加   人      ネット   ワンシ   ステム   ズ株式   会社同訴訟   代理人   弁護士        熊倉禎男
同         渡辺   光
同         小林正和
同訴訟   代理人   弁理士        越柴絵里
同補佐   人弁理   士      工藤嘉晃
被告補   助参加   人      富士通   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士        片山英二
同         服部   誠
同         黒田   薫
同訴訟   代理人   弁理士        黒川   恵被告補   助参加   人      シスコ   システ   ムズ合   同会社同訴訟   代理人   弁護士        本多広和
同         梶   並   彰一郎
同訴訟   代理人   弁理士        加   藤   志麻子被告補   助参加   人      日本アルカテル・ルーセント株式会社同代表   者代表   取締役        ニコラ・ブーベロ同訴訟   代理人   弁護士        岡田春夫
同         森   博之
同         内田   誠
同補佐   人弁理   士      渡邉千尋
同         中村雅文
同         井原光雅
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用（補助参加によって生じた費用を含む。）は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１億８２５０万円及びうち１１億円に対する平成２５年１１月１６日から，うち８２５０万円に対する平成２６年８月１２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「統合情報通信システム」とする特許第３２６１４５９号に係る特許権（以下「本件特許権１」といい，同特許を「本件特許１」という。また，本件特許１の願書に添付した明細書〔特許請求の範囲を含む。〕及び図面を併せて「本件明細書１」〔甲１の１参照〕という。），発明の名称を「統合情報通信システム」とする特許第３７８９０８８号に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，同特許を「本件特許２」という。また，本件特許２の願書に添付した明細書〔特許請求の範囲を含む。〕及び図面を併せて「本件明細書２」〔甲２の１参照〕という。），発明の名称を「ＩＰ通信網を用いたＩＰ通信システム」とする特許第５２５６４３１号に係る特許権（以下「本件特許権３」といい，同特許を「本件特許３」という。また，本件特許３の願書に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面を併せて「本件明細書３」〔甲３の１参照〕という。）及び発明の名称を「通信システム」とする特許第５５０１４０６号に係る特許権（以下「本件特許権４」といい，同特許を「本件特許４」という。また，本件特許４〔甲２０参照〕の願書に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面を併せて「本件明細書４」という。）を有する原告が，別紙サービス目録記載の各サービス（以下   「被告   サービ   ス」と   いう。   ）において使用されているシステム（   以下「被告システム」という。）は，本件明細書１の特許請求の範囲の請求項３０記載の発明（以下「本件発明１－１」という。），同３１記載の発明（以下「本件発明１－２」という。），本件明細書２の特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明２－１」という。），本件特許３の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１記載の発明（以下「本件発明３－１」という。），同２記載の発明（以下「本件発明３－２」という。），本件特許４の願書に添付した特許請求の範囲の請求項３記載の発明（以下「本件発明４－１」という。）及び同４記載の発明（以下「本件発明４－２」という。）の各技術的範囲に属し，また，被告サービスにおいて使用されている方法（以下「被告方法」という。）は，本件明細書２の特許請求の範囲の請求項４１記載の発明（以下「本件発明２－２」といい，本件発明１－１ないし同４－２を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属するから，被告が被告サービスを提供する行為は，原告が有する本件特許権１ないし同４（以下，併せて「本件各特許権」という。）を侵害する行為であると主張して，無償実施による不当利得返還請求権（平成１５年１１月９日から平成２６年８月８日までの分。ただし，本件特許２，同３及び同４は，平成１５年１１月９日以降に登録されたものであるから，原告は，本件特許権２ないし同４の無償実施による不当利得返還請求権は，これらに対応する特許の各登録日以後に発生したと主張しているものと解される。）に基づき，不当利得金の一部である１１億８２５０万円及びうち１１億円（弁護士費用１億円を含む。）に対する催告日（訴状送達の日）の翌日である平成２５年１１月１６日から，うち８２５０万円（弁護士費用７５０万円を含む。）に対する催告日（平成２６年８月８日付け訴え変更の申立書送達の日）の翌日である平成２６年８月１２日から各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，ＧＳ１等の国際標準機関との連携のもとで，流通に関するシステムの開発と普及の推進を通じて流通活動の近代化を図り，もって経済の均衡ある発展に寄与することを目的とする一般財団法人である（弁論の全趣旨）。イ被告は，国内及び国際電気通信事業，インターネット等の通信ネットワークを利用した情報・コンテンツの処理，仲介及び提供業務等を目的とする株式会社である。
ウ被告補助参加人ネットワンシステムズ株式会社は，コンピュータ・通信機器及びその周辺機器並びに関連ソフトウェアの仕入，販売，輸出入，賃貸・リース及び開発・製造並びに設置・導入及び保守業務等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
エ   被告補   助参加   人富士   通株式   会社（   以下「   富士通   」とい   う。）は，通信機器・装置・システムの製造及び販売等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。


オ被告補助参加人シスコシステムズ合同会社（   以下「シスコシステムズ」という。）は，コンピュータ通信用ハードウェア及びソフトウェアの開発，製造，輸入，輸出及び販売等を目的とする合同会社である（弁論の全趣旨）。カ   被告補   助参加   人日本アルカテル・ルーセント株式会社   （以下   「アル   カテル・ルーセント」という。）は，音声・データ通信装置及び同通信網，ソフトウェア，電子計算機，真空機器，その他の電子応用装置の設置，検査及び保守に関し他者に対する役務の提供等を目的とする株式会社である（弁論の全趣旨）。
(2)本件各特許権
ア原告は，次の内容の本件特許権１を有している（甲１の１・２）。
登録番号    特許第３２６１４５９号
発明の   名称    統合情報通信システム
出願日    平成９年１２月５日（特願２０００－８１４１６）
（特願平９－３５０２２４の分割）
優先日    平成８年１２月６日（特願平８－３２６７３６）
平成９年３月１０日（特願平９－５４８１２）
平成９年７月８日（特願平９－１８２５４１）
登録日    平成１３年１２月２１日
請求項   の数    ８４
イ原告は，次の内容の本件特許権２を有している（甲２の１・２）。
登録番号    特許第３７８９０８８号
発明の   名称    統合情報通信システム
出願日    平成１３年９月４日（特願２００１－２６７４５４）
（特願２０００－８１４１６の分割）
原出願日    平成９年１２月５日
優先日    平成８年１２月６日（特願平８－３２６７３６）
平成９年３月１０日（特願平９－５４８１２）
平成９年７月８日（特願平９－１８２５４１）
登録日    平成１８年４月７日
請求項   の数    ４７
ウ原告は，次の内容の本件特許権３を有している（甲３の１・２）。
登録番号    特許第５２５６４３１号
発明の   名称    ＩＰ通信網を用いたＩＰ通信システム出願日    平成２２年３月２３日（特願２０１０－６６５６７）
（特願２００７－２７５４８６の分割）
原出願日    平成９年１２月５日
優先日    平成８年１２月６日（特願平８－３２６７３６）
平成９年３月１０日（特願平９－５４８１２）
平成９年７月８日（特願平９－１８２５４１）
登録日    平成２５年５月２日
請求項   の数    ９
エ原告は，次の内容の本件特許権４を有している（甲２０，２２）。
登録番号    特許第５５０１４０６号
発明の   名称    通信システム
出願日    平成２４年５月２１日（特願２０１２－１１５３５６）
（特願２００９－２３９２１５の分割）
原出願日    平成９年１２月５日
優先日    平成８年１２月６日（特願平８－３２６７３６）
平成９年３月１０日（特願平９－５４８１２）
平成９年７月８日（特願平９－１８２５４１）
登録日    平成２６年３月２０日
請求項   の数    ７
(3)本件各発明
ア本件発明１－１（本件明細書１の特許請求の範囲の請求項３０記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件１－１Ａ」などという。）。
１－１Ａ：発信側のＩＣＳ論理端子と外部の送信ＩＣＳユーザフレームに付与されたＩＣＳユーザアドレスを基に，内部のＩＣＳネットワークフレー
ムのＩＣＳネットワークアドレスを決定し，
１－１Ｂ：前記決定されたＩＣＳネットワークアドレスを基に，送信ＩＣＳネットワークフレームを送信すべき着信側ＩＣＳ論理端子を決定する１－１Ｃ：ことを特徴とする統合情報通信システム。
イ本件発明１－２（本件明細書１の特許請求の範囲の請求項３１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件１－２Ａ」などという。）。
１－２Ａ：ユーザ通信回線の終端のＩＣＳ論理端子に，ＩＣＳ論理端子を識別す
るＩＣＳネットワークアドレスが付与され，
１－２Ｂ：発信側のＩＣＳ論理端子識別情報及び受信者ＩＣＳユーザアドレスの組が定まれば，送信側のアクセス制御装置と受信側のアクセス制御装置との間にＩＣＳネットワークフレームが転送されるＩＣＳ網通信回
線が定まる
１－２Ｃ：ことを特徴とする統合情報通信システム。
ウ本件発明２－１（本件明細書２の特許請求の範囲の請求項１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件２－１Ａ」などという。）。
２－１Ａ：ＩＰ通信網は２以上のアクセス制御装置を含み，２－１Ｂ：ユーザが送出したＩＣＳユーザフレームは，ユーザ通信回線終端の発信側ＩＣＳ論理端子を経て発信側アクセス制御装置に入力し，前記発信側アクセス制御装置において，前記発信側ＩＣＳ論理端子識別情報が用いられて送信先が決定されたＩＣＳネットワークフレームとなり，２－１Ｃ：前記ＩＣＳネットワークフレームは，前記ＩＰ通信網の内部を転送され，着信側アクセス制御装置に到達し，前記着信側アクセス制御装置において，前記ＩＣＳネットワークフレームから前記ＩＣＳユーザフ
レームが復元され，
２－１Ｄ：前記復元されたＩＣＳユーザフレームが，着信側ＩＣＳ論理端子を，次に宛先側ユーザ通信回線を経て他ユーザに到達するようになっている２－１Ｅ：ことを特徴とするＩＰ通信システム。


エ本件発明２－２（本件明細書２の特許請求の範囲の請求項４１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件２－２Ａ」などという。）。
２－２Ａ：ＩＰ通信網は２以上の論理端子を含み，前記論理端子は端末と接続され，前記ＩＰ通信網を経由して前記端末間で通信を行う方法において，２－２Ｂ：発信側端末から前記論理端子に送信されたＩＰパケットは前記論理端
子から入力し，
２－２Ｃ：前記入力側の発信側論理端子の識別情報及び前記ＩＰパケットのアドレスを基に，送信先である着信側論理端子の識別情報を含む内部パケ
ットの形成が行われ，
２－２Ｄ：前記内部パケットは前記着信側論理端子の識別情報を基に前記着信側
論理端子に転送され，
２－２Ｅ：前記着信側論理端子から，前記内部パケットを基に復元された前記Ｉ
Ｐパケットが着信側端末に送信される
２－２Ｆ：ことを特徴とする通信方法。
オ本件発明３－１（本件特許３の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件３－１Ａ」などという。）。３－１Ａ：ＩＣＳ網の外部のユーザ通信回線が接続され，３－１Ｂ：且つ前記ＩＣＳ網内で唯一に識別されるＩＣＳ論理端子が前記ＩＣＳ
網に含まれ，
３－１Ｃ：発信側のＩＣＳ論理端子と前記発信側のＩＣＳ論理端子から入力されるＩＣＳユーザフレームのＩＣＳアドレスを基に，ＩＣＳネットワークフレームを送信すべき着信側ＩＣＳ論理端子が定まる３－１Ｄ：ことを特徴とする通信システム。
カ本件発明３－２（本件特許３の願書に添付した特許請求の範囲の請求項２記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件３－２Ａ」などという。）。３－２Ａ：ＩＣＳ網の外部のユーザ通信回線が接続され，３－２Ｂ：且つ前記ＩＣＳ網内で唯一に識別されるＩＣＳ論理端子を備えるアク
セス制御装置が前記ＩＣＳ網に含まれ，
３－２Ｃ：送信側のＩＣＳ論理端子と，前記送信側のＩＣＳ論理端子から入力されるＩＣＳユーザフレームのＩＣＳアドレスを基に，送信側のアクセス制御装置と受信側のアクセス制御装置の間にＩＣＳネットワークフ
レームが転送される通信路が定まる
３－２Ｄ：ことを特徴とする通信システム。
キ本件発明４－１（本件特許４の願書に添付した特許請求の範囲の請求項３記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件４－１Ａ」などという。）。４－１Ａ：通信網はユーザ通信回線が接続される論理端子を含み，４－１Ｂ：送信側論理端子と前記通信網の外部から前記送信側論理端子に送られるＩＣＳフレームのＩＣＳアドレスを基に，前記ＩＣＳフレームが転
送される着信側論理端子が決定される
４－１Ｃ：ことを特徴とする通信システム。
ク本件発明４－２（本件特許４の願書に添付した特許請求の範囲の請求項４記載の発明）を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件４－２Ａ」などという。）。４－２Ａ：通信網はユーザ通信回線が接続される論理端子を含み，４－２Ｂ：送信側論理端子と前記通信網の外部から前記送信側論理端子に送られるＩＣＳフレームのＩＣＳアドレスを基に，前記送信側論理端子と着
信側論理端子の間の通信経路が決定される
４－２Ｃ：ことを特徴とする通信システム。
(4)被告の行為
被告は，業として，被告サービスを顧客に提供している。被告サービスにおいて使用されているシステム（被告システム）及び方法（被告方法）の具体的内容については，当事者間に争いがある。
３争点
(1)被告システム及び被告方法の具体的構成（争点１）(2)被告システムは本件発明１－１の技術的範囲に属するか（争点２）(3)被告システムは本件発明１－２の技術的範囲に属するか（争点３）(4)被告システムは本件発明２－１の技術的範囲に属するか（争点４）(5)被告方法は本件発明２－２の技術的範囲に属するか（争点５）(6)被告システムは本件発明３－１の技術的範囲に属するか（争点６）(7)被告システムは本件発明３－２の技術的範囲に属するか（争点７）(8)被告システムは本件発明４－１の技術的範囲に属するか（争点８）(9)被告システムは本件発明４－２の技術的範囲に属するか（争点９）(10)本件各発明についての特許は特許無効審判により無効にされるべきものか
（争点１０）
ア無効理由１（丙ロ３を主引例とする新規性欠如）は認められるか（争点１０－１）
イ無効理由２（丙ハ１４を主引例とする新規性又は進歩性欠如）は認められる
か（争点１０－２）
ウ無効理由３（丙ハ１８を主引例とする新規性又は進歩性欠如。ただし本件発明２－１のみに関する。）は認められるか（争点１０－３）エ無効理由４（丙ハ１９を主引例とする新規性又は進歩性欠如。ただし本件発明３－１，同３－２，同４－１及び同４－２のみに関する。）は認められるか（争点１０－４）
オ無効理由５（サポート要件違反及び実施可能要件違反）は認められるか（争点１０－５）
カ無効理由６（明確性要件違反。ただし本件発明１－１，同２－１，同３－１，同３－２，同４－１及び同４－２のみに関する。）は認められるか（争点１０－６）(11)本件各特許権の無償実施により被告が得た不当利得の額（争点１１）