原告は，本件商品（「ＰＨ５」）に係る商標権，著作権等の知的財産権はヘニングセンに帰属するから，被告は，ヘニングセン及びその相続人から，商標権の譲渡を受け，又は使用許諾を受けていなければ，本件商標の商標登録を受けることはできない，ＰＨ５のデザインは，外国において商標登録されておらず，知的財産権の権利者が死亡し，パブリックドメインとなっているから，商標登録をさせてはならず，被告の本件商標の商標登録は無効とすべきである旨主張する。
しかながら，商標法上，出願日前に生じた他人の著作権等と抵触する場合，登録商標を使用することができない旨を定めた規定（同法２９条）は存在するが，商標登録を受けるために著作権等の利用契約が存在しなければならない旨を定めた規定は存在しないことに照らすと，原告の上記主張は，その主張自体，同法３条２項の要件といかなる関係があるのか不明である。
また，本件商標をいずれの国で登録するのかは，被告の選択に委ねられているから，外国において商標登録されていないからといって，日本において商標権を取得できないということにはならない。
したがって，原告の上記主張は失当である。
ウ小括
以上によれば，本件商標が商標法３条２項の要件を具備するとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件商標の商標法４条１項１８号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，ランプシェードの形状は，シェードの枚数，形状，向き又はそれらの組合せなどにおいて複数の選択肢があり，本件商標も複数の選択肢があるランプシェードの形状の一つであり，原告主張の「上記機能」（「周辺の人の顔がはっきりと認識できる明るさを保ちつつ，光源のまぶしさによる不快感をほぼ完全に排除し，手元にも必要十分に明るくすることができるという機能」）を達成するためのランプシェードの構造が本件商標のみに限られることを認めるに足りる証拠はないから，本件商標は，商標法４条１項１８号に該当するものではない旨判断した。
しかしながら，へニングセンは，照明器具のデザインを通じて，光をコントロールすることを生涯のテーマとし，特に，光のまぶしさ（グレア）による不快感に着目したこと，本件商品は，「対数螺旋」という曲線を持ったシェードを採用し，この「対数螺旋」により形作られた下３枚のシェードを組み合わせることで，光源のまぶしさ（グレア）から目を守り，さらに，最上部にシェードを１枚追加し，シェード内に小さな反射板を設けることで，シェードの隙間からの眩しさを遮り，できる限り電球のサイズや位置を問わない汎用性をもたせた結果，本件商品は，周辺の人の顔がはっきりと認識できる明るさを保ちつつ，光源のまぶしさ（グレア）による不快感をほぼ完全に排除し，かつ，手元にも必要十分に明るくすることができるようになっていることからすると，本件商標の立体的形状のうち，いずれの構成が欠けても，ランプシェードとしての最適な光のコントロールは得られないから，本件商標の立体的形状は，全ての構成が上記機能を発揮させるために不可欠である。そうすると，本件商標は，本件商品が当然に備える特徴のみからなる商標であるといえるから，本件商標は，同号に該当する。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告の主張
原告が主張するランプシェードの機能を達成するためには，シェードの枚数，形状，向き又はそれらの組合せなどにおいて複数の選択肢があり，本件商標の立体的形状はその中の一つであるから，本件商標の立体的形状は，上記機能を発揮させるために不可欠であるとはいえない。したがって，本件商標が商標法４条１項１８号に該当するものではないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。３取消事由３（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア前記１(1)アのとおり，ＰＨ５に係る商標権，著作権等の知的財産権はヘニングセンに帰属するから，ＰＨ５の立体的形状について，商標登録を取得できるのは，ヘニングセン及びその相続人のみであるところ，被告は，商標権の権利承継を証明していないから，被告による本件商標の商標登録出願は，いわば他人の商標の盗用であり，国際信義を著しく損なうものである。
また，ＰＨ５の立体的形状は，創作者であるデザイナーのへニングセン及びその相続人によってすら商標登録されておらず，ＰＨ５は，イギリスなどヨーロッパ諸国でレプリカが堂々と販売され，世界の市場で商標権のないものとして広く流通し，パブリックドメインとして認識されていることに照らすと，ＰＨ５の立体的形状は，国際社会において，商標権を取得できない立体的形状であるといえる。このような立体的形状について，日本のみで，しかも，デザイナーから権利承継もしていない被告の商標として商標登録が認められることになると，輸入障壁により，健全な競争原理が働かなくなり，「正規品」を購入しなければならない日本国の消費者及び世界各国の事業者に不利益を被らせ，日本国の貿易及び知的財産権に対する信頼を著しく毀損し，国際信義に反する結果となる。イ被告が指定商品を「照明用器具」から「ランプシェード」に自ら変更した本件商標の出願経過によれば，本件商標の商標権の効力は「ランプシェード」にのみ及び，「照明用器具」に及ばないと解すべきであるのに，被告は，原告及びその関連会社に対し，原告の製造に係る「照明用器具」の商品等の輸入差止め等を行う目的で本件商標の商標登録を受けたものであるから，被告による本件商標の商標登録出願は，原告を害する目的でされたものである。
ウ以上によれば，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標であるといえるから，商標法４条１項７号に該当する。したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
前記１(1)イのとおり，被告とヘニングセンは，１９２５年（大正１４年）から，共同で照明器具を製造販売し，ヘニングセンの死後もその相続人との間で照明器具の販売に関する契約が継続し，これまで被告とヘニングセンの相続人との間で争いとなったことはないから，原告が主張するような被告による本件商標の盗用の事実などない。
また，商標権の効力は，指定商品のみならず，指定商品に類似する商品についても及ぶところ（商標法３７条１号），本件商標の指定商品「ランプシェード」は，「照明用器具」を構成する部品であるから，「照明用器具」を類似する商品であり，本件商標の商標権の効力は「照明用器具」に及ぶものである。


したがって，本件商標が商標法４条１項７号に該当するものではないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由３は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り）について(1)本件商標の商標法３条１項３号該当性について本件商標は，別紙のとおり，上部に小さな凸部を有する５層構造のランプシェードの立体的形状からなり，上から１層目の円筒状の形状と２層目から５層目が組み合わさった４枚のシェードの形状から構成されたものであり，本件商標の指定商品「ランプシェード」の形状を普通に用いられる方法で表示したもののみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する。
(2)商標法３条２項該当性について
ア認定事実
証拠（甲１６の１ないし２２１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件商品の販売状況
被告は，電気器具，照明器具の製造販売等を営むデンマーク国法人である。
被告は，１９５８年（昭和３３年）に，デンマークのデザイナーであるヘニングセンがデザインした商品の販売を開始し，各国の現地法人や販売代理店を通じて，本件商品（「ＰＨ５」）を含む，「ＰＨランプ」又は「ＰＨシリーズ」と称される照明用器具の販売を世界的に展開しており，日本においては，遅くとも１９７６年（昭和５１年）頃から２０１４年（平成２６年）までの約４０年間にわたり，全国の家具店等で，本件商品を継続して販売していた。
１９９９年（平成１１年）から２０１４年（平成２６年）までの間の本件商品の販売台数は，合計７万４６２７台であり，最近の５年間の販売台数は，２０１０年（平成２２年）が４４５８台，２０１１年（平成２３年）が４９２０台，２０１２年（平成２４年）が５０６２台，２０１３年（平成２５年）が６８５８台，２０１４年（平成２６年）が７００６台である（甲１６の２１７）。
(イ)本件商品の広告宣伝
ａ被告の販売代理店の株式会社ＹＡＭＡＧＩＷＡ（旧商号「株式会社ヤマギワ」。以下「ヤマギワ」という。）又は被告の子会社のルイスポールセンジャパン株式会社（旧商号「タルジェッティ    ポールセンジャパン株式会社」。以下「被告日本法人」という。）は，１９７６年（昭和５１年）以降，本件商品がその写真と共に掲載された商品カタログを定期的に作成し，被告の顧客リスト（甲１６の１５７）掲載の全国の建築設計事務所，住宅リフォームメーカー，インテリアコーディネーター，家具・インテリアショップ，プレス等の約５０００社（人）（同一法人の重複分を含む。）に配布した。これらの商品カタログの多くでは，本件商品の写真が大きく掲載され，「ルイスポールセン社とヤマギワとの４０余年におよぶ世界のベスト＆ロングセラー。デザインは名匠・故ポール・ヘニングセン。」（甲１６の１５９），「ｌｏｕｉｓｐｏｕｌｓｅｎ    近代照明の父と呼ばれるポール・ヘニングセン。彼がデザインしたＰＨシリーズは，６０年以上にわたって世界中で愛用されています。」（甲１６の１７４），「ＰＨランプ５デザイン：ポール・ヘニングセン    １９５８年発表以来，今日まで衰えない人気を保っているロングセラーで，ヘニングセンの傑作のひとつ」（甲１６の１８４，１８８）等の記載がされ，本件商品はヘニングセンがデザインした世界のロングセラー商品であり，被告（「ルイスポールセン社」）が製造販売元である旨の説明がされている（甲１６の１５８ないし２１６）。
ｂ本件商品の雑誌等の出版物への掲載
本件商品は，１９９０年（平成２年）から２０１３年（平成２５年）ころまでの間に，家具に関する書籍，照明に関する雑誌・カタログ，インテリア雑誌，ファッション雑誌，経済雑誌等の多数の出版物（甲１６の２，４ないし６３）で紹介されている。


これらの出版物においては，本件商品について，その商品の形態（立体的形状）が認識できるような写真が掲載されると共に，例えば，「ＰＨ５…ＰａｕｌＨｅｎｎｉｎｇｓｅｎ／Ｌｏｕｉｓ    ＰｏｕｌｓｅｎＬｉｇｈｔｉｎｇ，Ｄｅｎｍａｒｋ…ＰＨシリーズ中，住宅用ペンダントライトとして最も普及した」（「ＣＯＮＦＯＲＴＮｏ．１０４２００８．１０」・甲１６の２），「１９５８年    ＰＨ５ルイスポールセン１８７４年に創業したデンマークの照明器具メーカー，ルイスポールセンの定番として，世界で５０万台を超すセールスを記録しているロングセラー商品。１９２０年代半ばから当社との協力関係を結んだ気鋭のデザイナー，ポール・ヘニングセンによるデザインで，５８年に販売を開始。…以降の照明デザインの歴史を変えた名作とされており，世界中で数多くの模倣品を生んだ。」（「週刊東洋経済２００８    １／１２」・甲１６の６），「ポール・ヘニングセンは，北欧のデザイナーとして最もよく知られる人物の一人だ。…ルイス・ポールセン社の「ＰＨ」と呼ばれる吊り下げ型の照明器具をデザインした。…ペンダント型の照明器具といえば，すぐにヘニングセンのデザインした一連の器具が想起されるほどに，彼のデザインは，世界中で最も長く使われてきている。」（柏木博著「家具のモダンデザイン」・甲１６の８），「「近代照明の父」といわれる照明デザイナーの「ポール・ヘニングセン」と深いつながりがある「ルイスポールセン社」…」，「巨匠が到達した理想の光ＰＨ５プラス…「ポール・ヘニングセン」の集大成といえる傑作。」（「最新輸入住宅のインテリアを楽しむ本」・甲１６の２０），「男の逸品館ルイスポールセンＰＨ５／ＰＨ５ＰＬＵＳ…「ＰＨ５」は，半世紀近くにわたって家庭用照明の大定番品として，リビングやダイニングを暖かく優雅に照らし続けてきた。」（「特選街２００７．１」・甲１６の３８），「ルイスポールセン社の顔であり，２０世紀を代表する傑作照明を手がけたデザイナーが，ポール・ヘニングセンである。…＜ＰＨ５＞は，まずデンマーク本国で人気を集め，国民的ランプと称されるようになった。そして今では，世界中で愛用されるようになったのだ。」（「Ｓａｆａｒｉ２００７．２」・甲１６の４０）などの説明がされていた。
(ウ)受賞歴等
ａ本件商品のシリーズ商品「ＰＨ５プラス」は，「１９５８年に発表された同社ＰＨ５のコンセプトを受け継ぎ…開発されたライト。…名作といわれる器具の形を変えることなく内部構造の見直しを図り，より適応性の高い商品に仕上げたことが評価された」として，平成９年度通商産業省選定グッド・デザイン外国商品賞インテリア用品部門を受賞した（甲１６の３）。
ｂ本件商品ないしそのシリーズ商品は，文部科学大臣が認可した教科書「美術２・３上生活の中に生きる美術」（平成２４年１月１５日発行。甲１６の１）において，「時代の流れの中で変化するデザイン」の見出しの下に，ＰＨランプの写真と共に，「１９２５ＰＨランプ…ポール・ヘニングセン」として，「高等学校芸術科工芸Ⅰ」（平成２４年３月５日検定済。甲１６の１）において，本件商品の写真と共に，「モダンデザインの代表的ペンダントＰＨ５…ポール・ヘニングセン」として掲載された。
イ検討
前記アの認定事実を総合すると，ヘニングセンがデザインした本件商品の立体的形状は，被告による本件商品の販売が日本で開始された１９７６年（昭和５１年）当時，独自の特徴を有しており，しかも，本件商品が上記販売開始後本件商標の登録出願日（平成２５年１２月１３日）までの約４０年間の長期間にわたり日本国内において継続して販売され，この間本件商品は，ヘニングセンがデザインした世界のロングセラー商品であり，そのデザインが優れていること及び本件商品は被告（「ルイスポールセン社」）が製造販売元であることを印象づけるような広告宣伝が継続して繰り返し行われた結果，本件商標の登録出願時までには，本件商品が日本国内の広範囲にわたる照明器具，インテリアの取引業者及び照明器具，インテリアに関心のある一般消費者の間で被告が製造販売するランプシェードとして広く知られるようになり，本件商品の立体的形状は，周知著名となり，自他商品識別機能ないし自他商品識別力を獲得するに至ったものと認められる。
そうすると，本件商品の立体的形状である本件商標が本件商品に長年使用された結果，本件商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時（登録審決日・平成２７年１２月１５日）において，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されていたことが認められるから，本件商標は，商標法３条２項所定の「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当するものと認められる。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件商品（「ＰＨ５」）は，デンマークのデザイナーであるヘニングセンがデザインした商品として，宣伝され，評価され，販売されてきたものであるから，ＰＨ５の立体的形状である本件商標は，ヘニングセンがデザインしたランプシェードの立体的形状として周知であるにとどまり，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，周知であるということはできない旨主張する。


しかしながら，前記(2)イ認定のとおり，被告は１９７６年（昭和５１年）から本件商標の登録出願日（平成２５年１２月１３日）までの約４０年間の長期間にわたり日本国内において本件商品を継続して販売し，その間，本件商品は，ヘニングセンがデザインした世界のロングセラー商品であり，そのデザインが優れていること及び本件商品は被告（「ルイスポールセン社」）が製造販売元であることを印象づけるような広告宣伝が継続して繰り返し行われてきたことに照らすと，本件商標は，本件商標の登録出願時及び登録査定時において，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されていたことが認められるから，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，ＰＨ５に係る商標権，著作権等の知的財産権は，ヘニングセンに帰属するから，被告は，ヘニングセン及びその相続人から，商標権の譲渡を受け，又は使用許諾を受けていなければ，本件商標の商標登録を受けることはできない，ＰＨ５のデザインは，外国において商標登録されておらず，知的財産権の権利者が死亡し，パブリックドメインとなっているから，商標登録をさせてはならず，被告の本件商標の商標登録は無効とすべきである旨主張する。
しかしながら，商標法３条２項は，同条１項３号から５号までに該当する商標であっても，「使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるもの」については，商標登録を受けることができる旨を定めたものであるところ，原告の上記主張は，同条２項の文言の解釈に基づかないものであるから，その主張自体理由がないというべきである。
(4)小括
以上によれば，本件商標が商標法３条２項の要件を具備するものであるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件商標の商標法４条１項１８号該当性の判断の誤り）について(1)原告は，本件商標の立体的形状のうち，いずれの構成が欠けても，ランプシェードとしての最適な光のコントロールは得られないから，本件商標の立体的形状は，全ての構成がランプシェードの機能（「周辺の人の顔がはっきりと認識できる明るさを保ちつつ，光源のまぶしさによる不快感をほぼ完全に排除し，手元にも必要十分に明るくすることができるという機能」）を発揮させるために不可欠であることからすると，本件商標は，本件商品が当然に備える特徴のみからなる商標であるといえるから，本件商標は，商標法４条１項１８号に該当する旨主張する。
しかしながら，本件商標は，別紙のとおり，上部に小さな凸部を有する５層構造のランプシェードの立体的形状からなり，上から１層目の円筒状の形状と２層目から５層目が組み合わさった４枚のシェードの形状から構成されたものであるところ，原告主張の上記機能を発揮するためのランプシェードの立体的形状は，シェードの枚数，形状，向き又はそれらの組合せなどにおいて本件商標の立体的形状以外にも様々な構成を採り得ることは明らかであるから，本件商標の立体的形状は，上記機能を発揮させるために不可欠な形状であると認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)以上によれば，本件商標が商標法４条１項１８号に該当するものではないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件商標の商標法４条１項７号該当性の判断の誤り）について(1)原告は，①ＰＨ５に係る商標権，著作権等の知的財産権はヘニングセンに帰属するから，ＰＨ５の立体的形状について，商標登録を取得できるのは，ヘニングセン及びその相続人のみであるところ，被告は，商標権の権利承継を証明していないから，被告による本件商標の商標登録出願は，いわば他人の商標の盗用であり，国際信義を著しく損なうものであること，②ＰＨ５の立体的形状は，創作者であるデザイナーのへニングセン及びその相続人によってすら商標登録されておらず，ＰＨ５は，イギリスなどヨーロッパ諸国でレプリカが堂々と販売され，世界の市場で商標権のないものとして広く流通し，パブリックドメインとして認識されていることに照らすと，ＰＨ５の立体的形状は，国際社会において，商標権を取得できない立体的形状であるといえるのに，このような立体的形状について，日本のみで，しかも，デザイナーから権利承継もしていない被告の商標として商標登録が認められることになると，輸入障壁により，健全な競争原理が働かなくなり，「正規品」を購入しなければならない日本国の消費者及び世界各国の事業者に不利益を被らせ，日本国の貿易及び知的財産権に対する信頼を著しく毀損し，国際信義に反する結果となること，③被告が指定商品を「照明用器具」から「ランプシェード」に自ら変更した本件商標の出願経過によれば，本件商標の商標権の効力は「ランプシェード」にのみ及び，「照明用器具」に及ばないと解すべきであるのに，被告は，原告及びその関連会社に対し，原告の製造に係る「照明用器具」の商品等の輸入差止め等を行う目的で本件商標の商標登録を受けたものであるから，被告による本件商標の商標登録出願は，原告を害する目的でされたものであること，以上の①ないし③によれば，本件商標は，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標であるといえるから，商標法４条１項７号に該当する旨主張する。


平成２３年５月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行コ）第１１号供託金還付請求却下処分取消請求控訴事件（原審：名古屋地方裁判所平成２１年（行ウ）第５８号）
平成２３年４月１９日口頭弁論終結
判                  決
主                  文
１原判決を取り消す。
２処分行政庁が平成２１年３月２４日付けで控訴人らに対してした供託金還付請求却下処分を取り消す。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，控訴人らの被相続人の被相続人が所有していた株式に関し発生した配当金等につき債権者不確知（民法４９４条後段）を理由に供託がされたのに対し，控訴人らが，上記配当金債権等は分割債権であり，控訴人らは自己の相続分に応じてその権利を確定的に取得しているとして，各相続分に応じて供託金の払渡請求（還付請求）をしたところ，処分行政庁からこれを却下する処分（本件処分）を受けたため，その取消しを求めた事案である。原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却した。
２その余の事案の概要は，当事者の当審における補足的主張を次のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の２ないし４に記載のとおりであるから，これを引用する。
（控訴人らの当審における補足的主張）
相続開始後に遺産から生じた果実は，遺産とは別個の財産であり，各共同相続人がその相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得し，後になされた遺産分割の影響を受けない。
金銭債権や相続開始後に遺産から生じた果実を遺産分割の対象とするには，共同相続人全員の同意が必要であるが，本件においては，そのような同意はなく，このことは本件供託の供託書の記載からも読み取れる。原判決は，供託規則２４条１項１号所定の書面の例として，他の相続人との間で控訴人らが本件供託金の９分の２につき還付請求権を有することを確認する確定判決を挙げるが，控訴人らは，上記のように本件供託金の還付請求権を相続分に応じて分割単独債権として確定的に取得し，これと異なる相続人間の取り決め等もないから，そのような訴えの確認の利益が認められない。
（被控訴人の当審における補足的主張）
平成１７年判決は，相続人全員の合意により相続開始後に遺産から生じた果実を遺産分割の対象に含めることができるとする現在の家裁実務を否定するものではない。また，その後の最高裁判決においても，定額郵便貯金のように，金銭債権であっても，その性質，内容によっては，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割債権とはならず，その最終的な帰属が遺産分割の手続において決せられることになるものも存在することが認められている。また，仮に，本件配当金等請求権がその発生当初から相続人らが相続分に応じて確定的に分割取得していたのであれば，債権者不確知を供託原因とする本件供託には供託原因が存在しないことになり，被供託者は還付請求権を有し得ない。
第３当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人らの請求は，以下のとおり理由があるものと判断する。１供託官の審査権限及び供託規則２４条１項１号所定の書面について並びに本件供託金の性質については，原判決「事実及び理由」欄の第３の１及び２記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１０頁１行目の「そして，」から２行目の「取得する」までを，「そして，上記配当金請求権は，金銭債権であり，各共同相続人がその相続分に応じて分割債権として確定的に取得する」に改める。）。
２本件処分の適否について
⑴上記のとおり，本件供託金に係る配当金債権，株式移転交付金債権及び端数株式処分代金債権（以下，これらを総称して「本件配当金等債権」という。）については，いずれも共同相続人がその相続分に応じて分割債権として確定的に取得したものと解され（平成１７年判決参照），もとより，このことは，共同相続人の一部の者が，金銭債権や相続開始後に遺産から生じた法定果実につき分割債権ではない旨あるいは法定相続分とは異なる相続分（共有持分）の主張をしていたとしても，そのこと自体によっては左右されるものではない。
現在の家庭裁判所における遺産分割の実務では，共同相続人全員の同意を前提として，金銭債権や相続開始後に遺産から生じた法定果実をも対象として遺産分割を行う運用がなされているが，そのような運用においても，金銭債権や相続開始後に遺産から生じた法定果実を当然に遺産分割の対象とするものではなく，本来，共同相続人がその相続分に応じて分割債権として確定的に取得すべきものを，共同相続人全員の同意がある場合に限って，遺産分割の対象にできる扱いとしているにすぎない。
⑵なお，被控訴人は，金銭債権であっても，定額郵便貯金のように，その性質，内容によっては，相続開始と同時に当然に相続分に応じて分割債権とはならないものがある旨主張する。
しかしながら，定額郵便貯金は，多数の預金者を対象とした大量の事務処理を迅速かつ画一的に処理する必要上，預入金額を一定額に限定し，貯金の管理を容易にして，定額郵便貯金に係る事務の定型化，簡素化を図る趣旨の下，郵便貯金法７条１項３号により，一定の据置期間を定め，分割払戻しをしないとの条件で一定の金額を一時に預入するものと定められた貯金であり，相続開始前から分割が禁止されている性質のものである。これに対して，本件配当金等請求権に上記と同様な分割制限があるわけではないことは明らかである。
また，被控訴人は，本件配当金等請求権がその発生当初から相続人らが相続分に応じて確定的に分割取得していたのであれば，債権者不確知を供託原因とする本件供託には供託原因がないことになり，被供託者は還付請求権を有し得ない旨主張するが，上記のとおりの事情で供託原因が存在しないにもかかわらず供託が受理されたような場合に，被供託者が，供託の効力を否定して債務者に債務の履行を請求する代わりに，供託の効力を前提として供託金還付請求権の行使を選択することもできると解すべきであり，供託官においてこれを拒む正当な理由があるとは認められない。


主文
１被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する平成２７年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，各自１１００万円及びこれに対する平成２７年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告Ａが開設する美容外科の医療機関「Ｃ」（以下「被告クリニック」という。）において，頸部のたるみ除去手術を受けたところ，頸部に手術痕が残ったことにつき，医師である被告Ｂに説明義務違反等の過失があったとして，被告Ａに対しては診療契約上の債務不履行責任又は不法行為責任（使用者責任）に基づき，被告Ｂに対しては不法行為責任に基づき，それぞれ損害賠償金合計１１００万円及びこれに対する上記手術が実施された日である平成２７年４月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実又は証拠等により容易に認定することができる事実。以下，各証拠等に付記された【】内の数字は該当箇所を示す。）
(1)当事者
ア原告は，昭和５６年９月７日生まれの女性である。（争いのない事実）イ被告Ａは，美容外科等を診療科とする被告クリニックを開設する医療法人である。被告Ｂは，被告クリニックに院長として就業している医師であり，原告の診療を担当した。（争いのない事実）
(2)診療経過
ア原告は，平成２７年３月２７日（以下において，平成２７年の出来事については年の記載を省略する。），被告クリニックの美容外科（原告が受診した診療科につき，以下同じ。）を受診し，被告Ｂによる頬から顎下(首上部)の脂肪吸引手術（以下「本件脂肪吸引術」という。）を受けた。
（乙Ａ３【３，５頁】）
イ原告は，４月１４日，被告クリニックを受診し，被告Ａとの間で，美容のために頸部のたるみを除去する手術を受けることを目的とする診療契約を締結した。
原告は，同日，被告Ｂによる頸部のたるみ除去手術を受けた（以下，被告Ｂが原告に施術した頸部のたるみ除去手術を「本件手術」という。）。本件手術は，原告の顎下から頸部正面にかけて皮膚を横約８ｃｍ，縦約６ｃｍの三角形に近い形に切り取り，縫い合わせるという術式であった。
（甲Ａ２，乙Ａ３【３ないし６頁】）
２争点
本件の争点は，(1)被告Ｂに施術時期の選択に関する手技上の注意義務違反があるか，(2)被告Ｂに施術方法の選択に関する手技上の注意義務違反があるか，(3)被告Ｂに説明義務違反があるか，(4)上記各注意義務違反と原告の手術痕との間に因果関係があるか，(5)損害の発生及び額であり，これらの点に関する当事者の主張は，以下のとおりである。
(1)被告Ｂに施術時期の選択に関する手技上の注意義務違反があるか。
（原告の主張）
ア一般に，脂肪吸引後の皮膚は硬化，拘縮するから，このような状態の皮膚を切除すれば，皮膚の収縮に起因するトラブルが生じ，予後が悪くなる。原告は，３月２７日に本件脂肪吸引術を受けており，４月１４日当時，頸部の皮膚がやや硬く可動性の少ない状態であったから，そのような状態の皮膚を切除することには大きなリスクが伴った。
イしたがって，被告Ｂには，４月１４日，原告の頸部の状態が落ち着いた時期を見極めて施術を行う注意義務があったにもかかわらず，本件手術を行った注意義務違反がある。
（被告らの主張）
本件手術は，頸部状態の改善という原告の強い希望に基づいて実施されたものであり，たるみ除去の効果も生じている。一方で，脂肪吸引後間もない時期は，皮膚が硬く組織の癒着も強く，皮膚の伸展性が悪いため，皮膚切除範囲の同定や手術時の縫合が難しくなるが，術者の技能や経験で補うことができる。このため，脂肪吸引後にたるみ除去手術を行うことは禁忌ではないし，術後，原告に合併症等は発生していない。
したがって，被告Ｂに，４月１４日，原告の頸部の状態が落ち着いた時期を見極めて施術を行う注意義務はなかった。
(2)被告Ｂに施術方法の選択に関する手技上の注意義務違反があるか。
（原告の主張）
ア頸部のたるみ除去手術の標準的な術式は，耳介部周辺等の皮膚を切開して皮下剥離及び脂肪吸引を行い，ＳＭＡＳ（顔面表在筋膜。以下「ＳＭＡＳ」という。）の下層を剥離してＳＭＡＳを引き上げ，その余剰部分を切除して固定した上で，皮膚の余剰部分を切除して縫合するものである。上記の方法は，縫合部位が髪の生え際や耳介部の周辺等の人目に付かない部分になるため，美容整形目的に整合的である。
イしたがって，被告Ｂには，原告に対し，上記の標準的な術式で手術を行う注意義務があったにもかかわらず，同術式によらず，原告の顎下から頸部正面にかけて皮膚を横８ｃｍ，縦６ｃｍの三角形に近い形に切除して縫合した注意義務違反がある。
（被告らの主張）
原告主張の術式は，頸部全体のたるみや皺を除去することはできず，同術式で頸部下方のたるみ除去を行うと，髪の生え際下方まで手術を行う必要があるため，神経を損傷するおそれが生じ，手術痕も目立つ。また，同術式では，広く皮膚を剥離して引き上げることが必要となるが，脂肪吸引術後間もない時期には，皮膚の癒着が強いため，広い範囲での皮膚の剥離は困難であり，出血等のリスクも高くなる。４月１４日当時，原告の皮膚は，本件脂肪吸引術後間もないため，やや硬く可動性の少ない状態であったから，原告に上記術式で手術を行うと，出血等のリスクが高い反面，頸部にくびれを作るという効果は期待できなかった。
これに対して，本件手術は，頸動脈や甲状腺等の重要な器官を損傷する危険性がなく，無駄な皮膚の剥離もなく安全であった上，頸部の厚くたるんだ皮膚を直接処置するため，たるみ除去の効果が期待できた。また，本件手術では，縫合部位を頸部奥のくぼみに一致させ，横の手術痕は頸部の皺に一致させ，縦の手術痕は顎下に隠れるようにして内縫いで寄せているため，手術痕が人目に付かないものになっていた。


したがって，被告Ｂに原告主張の術式で施術を行う注意義務はなかった。(3)被告Ｂに説明義務違反があるか。
（原告の主張）
ア医師は，患者が医療行為に対する同意をする前提として，患者に対し，手術の内容，難易度，合併症等の危険性を説明する義務があるところ，とりわけ美容整形は，疾病，受傷等に対する治療行為ではなく，緊急性にも乏しいため，患者の真摯かつ有効な同意が重要となる。したがって，被告Ｂは，本件手術を行うに当たり，原告に対し，具体的な方法，予想される利点及びリスクを説明する義務があった。イしかし，被告Ｂは，原告から４月１４日に電話で，顎下のたるみが気になるので顎のラインをすっきりさせたいとの相談を受けた際，原告に，耳の当たりを切ってたるみを上げる「リフトアップ」という手術を行うと説明し，「耳の裏かこめかみか耳周辺にちっちゃい傷が残る。傷はかなり小さい。髪で隠れるから大丈夫。」と述べた。その後も，被告Ｂは，同日に被告クリニックで原告と面談をした際，リフトアップを行うとの説明をしただけであり，手術の具体的な内容やリスク等の説明を行わなかった。なお，被告らは，被告Ｂが手術部位をカルテに図解して原告に説明したと主張するが，原告にカルテの図を見せていない。また，被告Ｂは，面談が終わる際，原告の首にマジックで線を引いたが，特段説明がなかったことから，原告は手術のための計算を行っていると考えていた。このように，被告Ｂは，原告に対し，皮膚を切除する箇所等の本件手術の具体的内容，術後の状態，合併症等について説明していないから，被告Ｂには説明義務違反がある。
（被告らの主張）
ア被告Ｂは，４月１４日，原告に対し，本件脂肪吸引術後間がなく，皮膚が硬く伸展性が悪いので，直接厚い皮膚を切除して，頸部のくびれができるように手術をすること，皮膚のたるみの量に合わせて，一番皮膚の厚い顎の下の首の上部正中部で皮膚をひし形のように切除して内縫いで皮膚を寄せること，傷は頸部のくびれ部分に一致させるようにするので基本的にはクロスした形になるが，横方向の傷はなるべく首の皺に沿うように、縦方向の傷は顎の下に隠れるようにして目立ちにくくすること，縦の傷の方が目立ちやすいので，術中工夫してなるべく短くなるようにすることを説明した上，手術部位をカルテに図解して説明した。その後，被告Ｂは，座位の状態の原告に対し，手術で切除する部分の皮膚にマーキングし，鏡で見せて確認を受けたほか，誓約書（乙Ａ２）の提出を受けた。イ原告は，本件手術後，被告Ｂに二重顎が治っていない旨の連絡をしてきたが，その後本件手術の内容に関する連絡はなく，７月７日には上腕部の脂肪吸引を依頼したのであるから，原告に本件手術の内容に対する不満があったとは考えられない。
ウしたがって，被告Ｂは，原告に対する説明義務を尽くしている。(4)上記各注意義務違反と原告の手術痕との間に因果関係があるか。
（原告の主張）
ア上記(1)の注意義務違反と原告の手術痕との間の因果関係について本件手術により，原告の頸部の正面には，「人」という字形が手のひら大に書かれたかのような引きつれによる醜状痕が残った。被告Ｂが，原告の頸部の状態が落ち着いた時期を見極めて施術を行っていれば，上記のような醜状痕は残らなかった。したがって，被告Ｂの上記(1)の注意義務違反と原告の手術痕との間には因果関係がある。
イ上記(2)の注意義務違反と原告の手術痕との間の因果関係について被告Ｂが上記(2)の標準的な術式によって施術をしていれば，上記アのような醜状痕は残らなかった。したがって，被告Ｂの上記(2)の注意義務違反と原告の手術痕との間には因果関係がある。
ウ上記(3)の説明義務違反と原告の手術痕との間の因果関係について原告は，被告Ｂから，本件手術における切除部位が首の正面であること，縦横の手術痕が残ることについて説明を受けていれば，本件手術を受けることはなく，上記アのような醜状痕も生じなかった。したがって，被告Ｂの上記(3)の説明義務違反と原告の手術痕との間には因果関係がある。エ被告らは，原告の醜状痕は，原告の自傷行為によって生じたと主張するが，そのような事実はない。
（被告らの主張）
創傷の治癒の過程は，第１期癒合（鋭利な刃物で切った所の創面，創縁が接着していて無菌的である場合に，局所の組織反応が弱く，組織新生がわずかな状態で創が治癒する場合をいう。）と第２期癒合（創傷に組織欠損，損傷部の感染等があるために，組織新生が強くなって肉芽形成が旺盛になり，劣悪な治癒形態を示すものをいう。）に分けられる。そして，何らかの原因で線維形成が旺盛になると，ケロイドになる。
本件手術は無菌的に行われており，原告の手術痕の創面も接着し，白色化しており（甲Ａ４の１），第１期癒合の過程にあった。ところが，９月１６日には原告の手術痕に赤いミミズ腫れや内出血の跡が見られ（甲Ａ４の２），１０月２０日には瘢痕が拡大してケロイド化が進んだ（甲Ａ３の動画，甲Ａ１０）。上記の変化は，原告が手術痕を爪でひっかくなどしたことにより，創部の炎症が遷延しケロイド状の引きつれになったことにより生じた。したがって，原告主張の醜状痕は，原告の自傷行為によって生じたものである。
(5)損害の発生及び額
（原告の主張）
ア慰謝料      １０００万円
原告には，本件手術によって，頸部の正面に「人」という字形が手のひら大に書かれたかのような引きつれによる醜状痕が生じており，同醜状痕は，自動車損害賠償保障法施行令別表第二第７級１２号の「外貌に著しい醜状を残すもの」に類する。
上記の手術痕は，人目に付きやすい部位に存在するため，原告は，自殺痕であることを疑われるなどして接客業への就職が困難となる，住居の賃借に当たって断られる，親に会うことができなくなるなどの不利益を被っている。このような手術痕が残ったことにより原告に生じた精神的苦痛に対する慰謝料としては，１０００万円が相当である。
イ弁護士費用    １００万円
原告が被った弁護士費用相当損害金としては，慰謝料額の１割が相当である。
ウア及びイの合計    １１００万円
（被告らの主張）
争う。原告の手術痕のうち，横方向の手術痕は頸部の横皺に合わせており，縦方向の手術痕は顎下に隠れるようにしているため，正面から見た場合に人目に付くものではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実


上記前提事実に，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を併せると，以下の事実が認められる。
(1)診療経過について
ア原告は，３月２７日，被告クリニックで本件脂肪吸引術を受け，被告Ｂから，手術の２週間後以降，頬と頸部にオイルマッサージを行うよう指導を受けた。（乙Ａ１，乙Ａ３【３，５頁】）
イ原告は，４月３日，被告Ｂに電話で「首のたるみが気になるため，すっきり取ってほしい。」，「輪郭を出してほしい。」と依頼したが，被告Ｂは，本件脂肪吸引術から１週間程度しか経っていなかったこと，原告が比較的若年であるため，過剰な皮膚があったとしても二，三か月から１年のうちに皮膚が柔らかくなっていく可能性があることから，半年くらいはマッサージで様子を見る方がよいと指導し，仮に手術をした場合には傷が残り，費用もかかると説明した。
原告は，同月６日及び８日にも，被告Ｂに電話で頸部のたるみ除去を依頼したが，被告Ｂは，原告に対し，同月３日にした説明と同様に，様子を見るよう指導した。（原告本人【４頁】，被告Ｂ本人【１ないし３頁】）ウ原告は，４月１４日の午前中，被告Ｂに電話で，顎下の皮膚のたるみを取って輪郭を出してほしい旨の依頼をした。被告Ｂは，原告から再三にわたり頸部のたるみ除去手術の依頼を受けたことから，同手術の適応があるか否かを判断するために診察を行うことにし，原告に被告クリニックに来院するよう伝えた。
被告Ｂは，同日午後，被告クリニックで原告を診察した。被告Ｂは，原告について，本件脂肪吸引術前より全体的にたるみが減り，引き締まっているように見えることを認識したほか，皮膚が少し硬い状態であると認識したが，原告が顎下のたるみが気になるとして重ねて頸部のたるみ除去手術を希望したことから，同手術を行うことを承諾した。被告Ｂは，原告の顎から頸部の正中部にたるみと厚い皮膚があることを確認したところ，原告が半年以内に大幅な減量を行い，本件脂肪吸引術を受けたにもかかわらず，上記のような厚くたるんだ皮膚が見られたことから，顎から頸部のラインをすっきりさせてくびれを作り，張りのある状態にするためには，耳介部後方の皮膚を切開し引き上げる術式は効果的ではなく，たるみのある厚い皮膚を除去する本件手術を行う必要があると判断した。
被告Ｂは，座位の状態の原告について，頸部のくびれに相当する部分や皮膚の余剰部分を確認し，切除する範囲の皮膚に紫色のスキンマーカー（以下「マーカー」という。）で印を付けたが，原告から特段質問等はされなかった。
被告Ｂは，原告に局所麻酔をかけ，顎下から頸部正面の皮膚を，横約８ｃｍ，縦約６ｃｍの三角形に近い形に切り取り，「Ｔ」字を上下逆にした形（以下「逆Ｔ字形」という。）に内縫いで縫合した。被告Ｂは，本件手術の施術前に，原告に耳介部周辺を切開する術式の手術について説明を行ったことはなかった。（甲Ａ２，９，乙Ａ３【３ないし６頁】，原告本人【４，５，１８，２０頁】，被告Ｂ本人【３，４，７，１０，１１，２４ないし２６頁】）
エ原告は，本件手術直後，被告Ｂに電話で二重顎が治っていない旨を伝えたところ，被告Ｂからこれ以上の手術は難しい旨の説明がされた。その後も原告は，７月７日，被告クリニックに上腕部の脂肪吸引を依頼したが断られた。（乙Ａ３【４，６頁】，原告本人【１９頁】）オ原告は，本件手術前に，手術に関する誓約書（乙Ａ２）に署名した。同書面には，「手術，麻酔法その他の実施並びに今後の見込みなどについて詳しく説明をして戴き，よく理解致しました。」との記載があった。（乙Ａ２，被告Ｂ本人【１０頁】）
(2)原告の手術痕の状態
ア原告には，本件手術により，顎下から頸部正面にかけて，「人」という字形に似た線条の手術痕が生じた。９月１６日より前に撮影された写真（甲Ａ４の１，１１）では，手術痕は薄いピンク色であり，周囲の皮膚に引きつれが見られ，９月１６日に撮影された写真（甲Ａ３の静止画像，甲Ａ４の２，７，１２）では，手術痕は濃いピンク色であった。また，１０月２０日に撮影された動画（甲Ａ３の動画，甲Ａ１０）では，手術痕は濃いピンク色であり，線条痕の長さが右斜め方向に約４ｃｍ，左斜め方向に約５ｃｍであり，中央に隆起が，周囲の皮膚に引きつれが見られた。平成２８年６月２３日及び平成２９年２月１７日に撮影された写真（甲Ａ８，１３ないし１５）では，原告の手術痕は肌色となり，１０月２０日に撮影された動画と比べて隆起や皮膚の引きつれの程度が小さくなっていた。正面視では，手術痕は原告の顎に隠れて見えないが，横や斜め横，下から見た場合には見える部位にあった。（甲Ａ３，４の１・２，７，８，１１ないし１５）
イ原告は，平成２９年４月１日，美容外科の医療機関「Ｄ」で顎と頬の脂肪吸引術を受け，手術痕の位置がわずかに顎の方向に移動したが，手術痕そのものに特段の処置は採られなかった。
原告の手術痕を修正するためには，形成外科の手術が必要であるが，原告は本件訴訟が終局するまで上記手術を行わない意向を示している。（甲Ａ９，１６ないし１８，原告本人【２，３，２３，２４頁】）
(3)医学的知見
ア頸部除皺術について
頸部除皺術は，広頸筋の弛緩による筋肉の膨隆，皮膚弛緩による頸部のたるみ，頸部の脂肪蓄積による二重顎を改善するものであり，広頸筋の引き上げと脂肪吸引法による脱脂が特徴であるとされる。頸部除皺術には，耳介部周辺の皮膚を切開して皮下剥離及び脂肪吸引を行い，ＳＭＡＳの下層を剥離してＳＭＡＳを引き上げ（広頸筋も含む場合がある。），その余剰部分を切除して耳介部付近で固定した上で，皮膚の余剰部分を切除し縫合するという術式（以下「耳介部周辺切開術式」という。）が存在するが，合併症として，顔面神経及び大耳介神経の障害，皮弁壊死等があるとされている。（甲Ｂ５の２，８）
イ創傷の治癒について


創傷の第１期癒合（鋭利な刃物で切った所の創面，創縁が接着していて無菌的である場合に，局所の組織反応が弱く，組織新生がわずかで創が治癒する場合をいう。）では，肉芽組織が帯赤色に見えるが，肉芽組織内のコラーゲンが増加し，細胞の減少とともに色彩が桃色から白色へと変化し，硬い瘢痕組織となる。
第２期癒合（創傷に組織欠損，損傷部の感染等があり，組織反応や組織新生が強くなって肉芽形成が旺盛になり，劣悪な治癒形態を示すものをいう。）では，日時の経過に伴って，線維成分に富んだ瘢痕が形成され，線維が収縮して瘢痕拘縮となる。（乙Ｂ２，１０）
ウケロイドについて
ケロイドとは，一般に外傷の結果生ずる，真皮に由来する良性増殖性線維腫を指す。創傷の第２期癒合のうち，何らかの原因で線維形成が旺盛になると，コラーゲン分解酵素との不均衡が生じてケロイドとなる。ケロイド発生には，素質や体質が影響を与えることがあるほか，感染，異物その他の外的因子によって創が治癒遷延した場合には，組織反応が長く続く結果として，瘢痕が高度になりやすいとされている。（乙Ｂ３，７，１０）
２争点(3)（被告Ｂに説明義務違反があるか）について
(1)本件の説明義務の内容
医師は，患者の疾患の治療のために手術を実施するに当たっては，診療契約に基づき，特別の事情のない限り，患者に対し，当該疾患の診断（病名と病状），実施予定の手術の内容，手術に付随する危険性，他に選択可能な治療方法があれば，その内容と利害得失，予後等について説明すべき義務があると解される（最高裁平成１０年（オ）第５７６号平成１３年１１月２７日２号平成１８年１０月２７日第二小法廷判決・裁判集民事２２１号７０５頁参照）。とりわけ，頸部のたるみ除去手術のような美容整形手術は，疾病や外傷に対する治療と異なり必要性や緊急性に乏しく，また，患者の有する一定の美容目的を達成するために実施するものであるから，医師としては，患者に対し，当該手術を受けるか否かの判断に必要な情報を十分に提供する必要があり，実施予定の手術の内容とともに，手術に付随する危険性，欠点等のマイナス面，他の選択可能な治療方法の内容等をできる限り具体的に説明すべき注意義務を負い，患者が当該手術を受けないという選択肢を実質的に確保しなければならないというべきである。
これを本件についてみるに，上記認定事実(1)ウによれば，本件手術は，顎下から頸部正面の皮膚を横約８ｃｍ，縦約６ｃｍの三角形に近い形に切り取って縫合するという術式であり，その位置と切除範囲からすると，肌の露出部位である頸部に相応の手術痕が残存することが容易に想定されるところ，原告の本件手術を受ける目的が美容目的にあったことに照らし，手術痕の位置，大きさ，形状，外観及び残存する期間は原告にとって最も重要な関心事項であったと推認されることからすると，被告Ｂは，原告に対し，本件手術の内容はもとより，本件手術によって生じ得る手術痕の位置，大きさ，形状，外観及び残存する期間についても具体的に説明する義務があったと解される。また，上記認定事実(1)ウ，(3)アによれば，頸部のたるみ除去を一つの目的とする頸部除皺術の術式として，耳介部周辺切開術式が存在し，被告Ｂも本件手術当時，同術式を認識していたところ，同術式は，手術痕が耳介部周辺にとどまり，本件手術によって生ずる手術痕と比べても，手術痕が人目に付かない可能性が高いのであるから，美容目的で頸部のたるみ除去手術を希望する原告にとって，耳介部周辺切開術式の内容，自己への適応可能性は強い関心事項であったことは明らかであり，被告Ｂとしてもそのことを知っていたか，容易に認識し得たものと認められる。そうすると，被告Ｂは，原告に対し，他の選択可能な術式として，耳介部周辺切開術式の内容，適応可能性，それを受けた場合の利害得失についても説明すべきであり，原告に，本件手術を受けるか，あるいは耳介部周辺切開術式を受ける可能性を探るか，熟慮し判断すべき機会を与える義務があったと解される。したがって，被告Ｂは，原告に対し，本件手術によって生じ得る手術痕の位置，大きさ，形状，外観及び残存する期間について具体的に説明するとともに，他の選択可能な術式として，耳介部周辺切開術式の内容，適応可能性，それを受けた場合の利害得失について説明する義務があったというべきである。
この点について，被告らは，４月１４日当時，原告には耳介部周辺切開術式の適応がなかったと主張し，被告Ｂは，その本人尋問において，同術式によると皮膚の壊死を起こしたり，広頸筋を引き上げることによって神経を傷つけたりする可能性があり，引上げの効果も乏しいことから，厚い皮膚が残っていた原告には適応がないと供述する（被告Ｂ本人【６頁】）。確かに，上記認定事実(3)アによれば，耳介部周辺切開術式の合併症として，神経障害，皮弁壊死等が挙げられているが，これらの生ずる頻度は明らかではなく，術者の熟練度によるところも大きいと考えられることから，直ちに原告への適応がないとはいい難い。そもそも，医師の説明義務においては，同一の治療目的のための術式が複数存在する場合，患者が各術式の内容，合併症の存在や期待される効果の程度，利害得失を十分に理解した上で，いずれを選択するか熟慮する機会が確保されることが重要となるのであるから，被告Ｂにおいて耳介部周辺切開術式は合併症が存在する上に期待される効果が低いと判断したからといって，原告に対する同術式についての説明義務が否定されるものではない。したがって，被告らの上記主張は理由がなく，本件の説明義務の内容に関する上記判断を左右しない。
以下，被告Ｂが原告に対して行った説明の内容について検討する。
(2)被告Ｂの説明内容について
ア４月１４日の電話での説明内容
原告は，被告Ｂが，４月１４日に電話で原告に，耳の当たりを切ってたるみを上げる「リフトアップ」という手術を行うと説明し，「耳の裏かこめかみか耳周辺にちっちゃい傷が残る。傷はかなり小さい。髪で隠れるから大丈夫。」と述べたと主張し，原告の陳述書（甲Ａ９）にも同旨の記載がある。


しかしながら，原告は，その本人尋問において，同日の電話で被告Ｂから，髪で隠れることと，１０万か１５万という料金と，午後からだったら来ていい旨を告げられた，リフトアップという言葉が使われたか否かは分からないが，輪郭を出してほしいと言ったら必ずできると言われた，リフトアップとしか取れなかったので，聞いたと思うと供述するところ（原告本人【５，６頁】），原告の上記供述によれば，リフトアップという言葉が使用されたか否かは判然とせず，また，耳の当たりを切ってたるみを上げるという原告の主張するリフトアップの内容に関する説明があったか否かも明確ではないのであるから，これらの点において，原告の上記供述は上記陳述書（甲Ａ９）の記載と齟齬する内容となっている。さらに，原告の上記供述のうち，髪で隠れるとの説明部分についても，原告は，髪で隠れる対象について尋問で明確に供述していない上，被告Ｂから手術の内容の説明もない状態で，単に傷痕が髪で隠れるという発言がされるというのも会話の流れとして不自然であって，髪で隠れるとの説明は，原告が本件脂肪吸引術の傷痕に関する説明と混同している可能性も否定できない。これに対して，被告Ｂは，本人尋問において，４月１４日の電話での説明内容について，診察をしていない状態では，頸部のたるみ除去手術の適応があるか否か，どの部分をどのようにすればその目的を達せられるかが分からないので，手術方法や傷痕について説明していないと供述するところ（被告Ｂ本人【３頁】），上記認定事実(1)イによれば，被告Ｂは，４月３日以降，原告から頸部のたるみ除去の依頼を複数回にわたって受けたが，時間の経過とともに皮膚が柔らかくなっていく可能性があることから様子を見るよう指導するなど，手術の実施について一貫して慎重な意向を示しているのであり，このような経緯によれば，同月１４日に原告から電話で依頼を受けた際にも，被告Ｂとしては，原告の患部の状況を診察した上で，手術の適応があるか否か及び手術方法を検討するという慎重な対応を行うことが自然かつ合理的であるから，被告Ｂの上記供述は信用することができる。
そうすると，４月１４日の電話での説明内容に関する原告の陳述書（甲Ａ９）は，リフトアップという発言の有無やその内容という，本件手術の説明に関する重要な部分において，原告の本人尋問における供述と齟齬する部分があり，かつ，信用性のある被告Ｂの上記供述内容と整合しないから採用することができず，同日の電話での会話内容としては，被告Ｂの上記供述に基づき，上記認定事実(1)ウのとおり認定できるにとどまるというべきである。
イ４月１４日の診察時の説明内容
原告は，被告Ｂが４月１４日の診察時に，原告に本件手術の内容や術後の状態や合併症について説明しておらず，カルテの図を見せていないと主張し，その本人尋問において同旨の供述をするほか，被告Ｂから診察時，皮膚が硬く，「だま」ができており，手術でなくなると言われたものの，具体的な施術方法については一切説明がなく，テレビの知識でこめかみに施術を行い，髪で隠れる部分だと考えていた，被告Ｂからデッサンのようなことをされたが，書かれたものを鏡で見せられたことはないと供述するので（原告本人【８，２１，２２頁】），検討する。
上記認定事実(1)ウによれば，被告Ｂは，座位の状態の原告について，切除する範囲の皮膚にマーカーで印を付けたところ，原告の上記供述によっても，その部位は頬骨の下のところから鎖骨の少し上までであり（原告本人【７，８頁】），原告が予想していたとされる手術部位（こめかみ）と異なる部位にマーカーで印が付けられていることが明らかである。そして，原告は，皮膚にマーカーで印が付けられたことについて，手術のために計算して輪郭を出すために行われたと考えたものの，何のために行うのか質問したことはなく，鏡で示されたこともないと供述するが（原告本人【８，２０頁】），美容整形手術を受ける患者にとっては，いずれの部位を手術するかという点は，手術痕の残る部位とも密接に関わる重要な関心事項であるから，自らが想定している手術の部位とは異なる箇所にマーカーで印が付けられていることを認識し，かつ，それが手術のために行われたことを認識したのであれば，マーカーで印を付ける目的やその部位，行われる手術の内容について確認することが自然であるが，原告は，被告Ｂに何らの確認をせず，鏡でその部位を確認したこともないというのであって，このような原告の供述内容は，美容整形手術を受ける前の患者の行動として不自然不合理といわざるを得ない。
これに対して，被告Ｂは，その本人尋問において，原告と面談して，①直接厚い皮膚の余った部分を処理して，首のラインをすっきりさせるとして，皮膚の切除範囲と生じ得る傷痕をカルテに図解し，同図（乙Ａ３【３頁】）を原告に示した，②なるべく傷が目立たなくなるよう，横の傷は首のくびれの横の皺に一致するようにし，縦の傷はなるべく短くして顎下に隠れるようにする，傷の見え方としては正面から傷が隠れる状態となり，時間がたてば非常に目立ちにくくなると説明した，③切除する範囲の皮膚にマーカーで印をつけて原告に鏡で確認させたと供述する（被告Ｂ本人【７ないし１１頁】）ので，検討する。
まず，被告Ｂの本件手術の方法及び傷痕の説明（①，②）についてみると，被告Ｂの主張する手術の内容に関する説明は，直接厚い皮膚の余った部分を切除して縫合するというもので，施術された本件手術の内容と一致し，また，傷痕に関する説明は，横の傷を首の横の皺に合わせ，縦の傷をなるべく短くするため，正面から傷痕が見えにくい状態となるというもので，実際に生じた手術痕の正面視での見え方（認定事実(2)ア）と一致している。


また，被告Ｂが原告にカルテの図を示した（①）との点についてみると，カルテには，頸部正面の模式図に，皮膚の切除範囲として三角形に近い形及び手術痕として十字が青色で記載され，頸部側面の模式図に，手術痕として十字が青色で記載され（乙Ａ３【３頁】），実際に切り取った皮膚の形状として上方に鋭角のある三角形が，手術痕として逆Ｔ字形が記載されている（乙Ａ３【４頁】）ところ，上記の青色で記載された十字の手術痕は，実際に行われた逆Ｔ字形の縫合とはやや異なる形状であること，実際に生じた手術痕は上記のとおりカルテの次頁にその記載が存在することに照らすと，上記の青色の記載は，本件手術前に記載されたものと推認される。そうすると，皮膚の切除範囲と生じ得る手術痕をカルテに図解し，原告に示したとの被告Ｂの上記供述は，カルテの内容とも整合する。さらに，被告Ｂが，切除する範囲の皮膚にマーカーで印をつけて原告に鏡で確認させた（③）との点についても，被告Ｂの供述によれば，手術前に切除する範囲の皮膚にマーカーで印を付けて，手術部位や予想される傷痕を本人に鏡で確認させる作業は，業務上習慣的に行っていると認められるところ（被告Ｂ本人【１１頁】），美容整形手術を受ける患者にとって，手術部位や手術痕の位置は重要な関心事項であるから，マーカーで印を付けた状態を患者に確認させるとの被告Ｂの供述内容は，美容整形手術を行う医師の行動として自然かつ合理的であり，原告についてのみ異なる扱いをする理由にも乏しいから，本件においても，同様に原告に対し，マーカーで印を付けた部分を鏡で確認させた可能性が高いというべきである。そうすると，４月１４日の説明に関する原告の上記供述は，美容整形手術を受ける前の患者の行動として不自然不合理な点があって信用することができず，一方で，被告Ｂの上記供述は，実際に行われた手術内容や手術痕と合致し，カルテの記載とも整合し，自然かつ合理的であって信用することができる。そうすると，信用性のある被告Ｂの上記供述によれば，被告Ｂが，４月１４日の診察で原告に対し，①直接厚い皮膚の余った部分を処理して，首のラインをすっきりさせるとして，カルテ上で頸部正面の模式図に，皮膚の切除範囲として三角形に近い形及び手術痕として十字を図解し，頸部側面の模式図に，手術痕として十字を図解して示した事実，②なるべく傷が目立たなくなるよう，横の傷は首のくびれの横の皺に一致するようにし，縦の傷はなるべく短くして顎下に隠れるようにする，傷の見え方としては正面から傷が隠れる状態となり，時間がたてば非常に目立ちにくくなると説明した事実，③切除する範囲の皮膚にマーカーで印を付けて原告に鏡で確認させた事実を認めることができ，これに反する原告の主張は採用することができない。
(3)以上の事実を前提として，被告Ｂに説明義務違反があったか否かを判断する。
まず，本件手術によって生じ得る手術痕の位置及び大きさに関する説明について検討すると，上記(2)イで認定したとおり，被告Ｂは，原告に対し，直接厚い皮膚の余った部分を処理して，首のラインをすっきりさせると説明し，カルテ上で頸部正面の模式図に，皮膚の切除範囲として三角形に近い形及び手術痕として十字を図解し，頸部側面の模式図に，手術痕として十字を図解して原告に示したほか，切除する範囲の皮膚にマーカーで印を付けて原告に鏡で確認させたものである。これらの事実からすると，被告Ｂは，原告に十字の手術痕が頸部の正面に生じる旨の説明を行っており，原告としても，頸部正面に一定程度の十字の手術痕が残ることを理解することが可能であったということができる。しかしながら，被告Ｂが示したカルテの図（乙Ａ３【３頁】によれば，線条の具体的な長さに関する記載はない上，頸部正面の模式図の十字の大きさは，側面の模式図の十字よりも小さく記載されており，基準となる顔の輪郭の全体の記載もないのであるから，これらの図から，生じ得る手術痕の大きさを正確に把握することは困難であって，小さな手術痕しか残らないと誤解する可能性もあったというべきである。そうすると，被告Ｂの説明は，手術痕の大きさに関する説明として十分なものとはいえない。次に，手術痕の形状，外観及び残存する期間に関する説明について検討すると，上記(2)イによれば，被告Ｂは，なるべく傷が目立たなくなるよう，横の傷は首のくびれの横の皺に一致するようにし，縦の傷はなるべく短くして顎下に隠れるようにする，傷の見え方としては正面から傷が隠れる状態となり，時間がたてば非常に目立ちにくくなると説明したところ，このような説明からは，傷痕が目立たない状態となり，正面視では隠れるという利点のみが強調され，その反面，横や斜め，下から見た場合には手術痕が見え得るという欠点について認識することは困難である上，残存する期間についても曖昧な説明であって患者に提供すべき情報としての正確性に欠けていたというべきであるから，手術痕の形状，外観及び残存する期間に関する説明として十分なものであったとはいい難い。なお，上記のとおり，頸部側面の模式図上は，正面の模式図よりも十字が大きく記載されているものの，その正確な大きさについての説明がない以上，同図のみから手術痕の外観を理解することは困難であったというべきであり，被告Ｂが原告に同図を示したことは，上記判断を左右しない。
そして，他の選択可能な術式の内容等に関する説明についてみても，上記認定事実(1)ウによれば，被告Ｂは，原告に，耳介部周辺切開術式の内容，適応可能性，それを受けた場合の利害得失について何ら説明をしていない。したがって，被告Ｂの説明は，本件手術によって生じ得る手術痕の大きさ，外観及び残存する期間についての説明が十分でなく，かつ，他の選択可能な手法として，耳介部周辺切開術式の内容，適応可能性，それを受けた場合の利害得失についての説明をしていない点において，説明義務違反が認められる。
３争点(4)（上記各注意義務違反と原告の手術痕との間に因果関係があるか）
について


(1)被告Ｂには，上記のとおり説明義務違反が認められ，また，本件手術により，原告には顎下から頸部正面にかけて，「人」という字形に似た線条の手術痕が残ったこと（上記認定事実(2)ア）から，同説明義務違反と原告の手術痕という結果との因果関係の有無について検討する。原告が本件手術を受けた目的は，頸部のたるみを除去するという美容目的にあるから，原告が被告Ｂから，本件手術の結果，顎下から頸部正面にかけて相当な長さの線条の手術痕が生じること，横や斜め，下から見た場合には手術痕が見え得ること及び手術痕が残存する期間について具体的な説明を受けていれば，原告としては，角度によっては同手術痕が容易に人目に付くことを理解することができたものと認められる。そして，原告が被告Ｂから，他の選択可能な方式として，耳介部周辺切開術式の内容，適応可能性，それを受けた場合の利害得失についての説明を受けていれば，耳介部周辺切開術式の手術痕は，本件手術の手術痕と比べてより人目に付かないものであることを理解し，耳介部周辺切開術式を受ける可能性を探ったというべきであり，頸部のたるみの除去のために上記のような手術痕が残る本件手術を選択することはなかったものと認めることができる。
したがって，被告Ｂが説明義務を尽くしていれば，原告は本件手術を受けることはなく，上記手術痕が生じることもなかったのであるから，被告Ｂの説明義務違反と原告の上記手術痕との間には因果関係が認められる。(2)これに対し，被告らは，原告の手術痕の写真等（甲Ａ３，４の１・２，７，１０ないし１２）に基づき，原告の手術痕は白色化していたにもかかわらず，９月１６日には手術痕に赤いミミズ腫れや内出血の跡が見られ，１０月２０日には瘢痕が拡大してケロイド化が進んだとして，上記の変化は，原告の自傷行為によると主張する。
しかしながら，原告は，美容目的で本件手術を行ったのであるから，このような美容整形手術を行った原告が，自傷行為をする動機は極めて乏しいというべきである。また，上記認定事実(2)アによれば，９月１６日より前に撮影された写真（甲Ａ４の１，１１）でも，手術痕の周囲の皮膚に引きつれが生じていること，被告らの主張する色調の変化も，写真撮影時の光の当たる方向や陰影，光源等の相違による影響を受けている可能性が否定できないことからすると，上記写真（甲Ａ４の１，１１）が，創傷の第１期癒合の過程にあり，それ以降に撮影された写真や動画が創傷の第２期癒合の過程にあったと判別することも困難である。さらに，上記認定事実(3)ウによれば，ケロイドとは，一般に外傷の結果生ずる真皮に由来する良性増殖性線維腫を指すところ，原告の手術痕は，平成２８年６月以降は隆起や引きつれの程度も低下しており（認定事実(2)ア），ケロイドに該当するかも明らかではない。
そうすると，被告らの指摘する写真等の画像上の変化から，原告の自傷行為があったと認めることはできず，被告Ｂの説明義務違反と結果との間の因果関係を否定することはできないから，被告らの主張は上記(1)の判断を左右するものではない。
４争点(5)（損害の発生及び額）について
(1)上記で説示したところによれば，被告らは，被告Ｂの説明義務違反により原告に発生した損害につき，被告Ｂは不法行為責任に基づき，被告Ａは不法行為責任（使用者責任）に基づき，原告に対し，それぞれ損害賠償義務を負い，両者の債務の関係は不真正連帯債務となるというべきところ，原告には，被告らの不法行為によって，以下の損害が発生したことが認められる。
(2)慰謝料   １００万円
原告は，本件手術によって，頸部の正面に手のひら大に醜状痕が生じており，自動車損害賠償保障法施行令別表第二第７級１２号の「外貌に著しい醜状を残すもの」に類すると主張する。
上記認定事実(2)によれば，原告には本件手術により，顎下から頸部正面にかけて，「人」という字形に似た線条の手術痕が生じており，１０月２０日の時点の線条痕の長さは右斜め方向に約４ｃｍ，左斜め方向に約５ｃｍであり，中央に隆起が，周囲の皮膚に引きつれが見られたものの，平成２８年６月２３日及び平成２９年２月１７日に撮影された写真では，原告の手術痕は肌色となり，１０月２０日に撮影された動画と比べて隆起や皮膚の引きつれの程度が小さくなったこと，原告の手術痕を修正するためには，形成外科の手術が必要であるが，原告は本件訴訟が終局するまで上記手術を行わない意向を示していることが認められ，これらの事実によれば，原告の手術痕は改善傾向にあって目立たない状態になってきており，形成外科での手術を行うことによって更なる改善が見込まれるというべきである。そうすると，現時点における原告の症状を，後遺障害と評価することはできない。もっとも，上記のとおり，原告の手術痕は相当な長さの線条痕で，横や斜め横，下からの角度で原告と対峙した場合には容易に目に付く部位であるほか（上記認定事実(2)ア），証拠（原告本人【１３，１４頁】）によれば，手術痕の存在によって，接客業に就きにくくなるなど就職において不利益を被ったこと，親元に帰ることができなくなったことが認められ，原告が日常生活において相当な不利益を被ったといえる。
上記の事情に，原告に頸部のたるみ除去という効果が一定程度生じていることその他の本件に現れた諸般の事情を考慮すると，原告の受けた精神的苦痛に対する慰謝料としては，１００万円をもって相当と認める。
(3)弁護士費用   １０万円
本件訴訟の内容，難易，審理経過及び認容額等に照らすと，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，１０万円をもって相当と認める。
第４結論
以上によれば，被告らは，原告に対し，連帯して１１０万円及びこれに対する不法行為の日である平成２７年４月１４日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うことになる。
よって，原告の請求は主文掲記の限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官    大嶋洋   志
裁判官    北嶋典   子
裁判官    木村洋   一


平成３１年３月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第１２３６号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１２日
判           決
主           文
１被告は，原告に対し，１１万円及びこれに対する平成２７年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１５分し，その１４を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１６５万円及びこれに対する平成２７年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，精神障害者（知的障害者）である原告が，兵庫県西宮警察署の警察官らにおいて，原告を同署に連行した上，その取調べをすると共にＤＮＡを採取し，その際に合理的な配慮をしなかったことが違法であるなどと主張して，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，損害賠償金（慰謝料及び弁護士費用）１６５万円及びこれに対する平成２７年１０月３日（上記違法行為のあった日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（争いがない事実，後掲各証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者及び関係人等
ア原告は，昭和５３年３月生まれの男性であり，昭和５８年１２月に兵庫県から療育手帳の交付を受けた者である。（甲１，弁論の全趣旨）イＡ（昭和２４年生まれ。）は原告の母であり，Ｂは原告の父である。（甲１０，弁論の全趣旨）
ウ原告は，平成２７年７月１７日，兵庫県精神保健福祉センターの精神保健指定医から，広汎性発達障害（自閉症）の診断を受けた。その当時，原告の療育手帳の判定はＡ（重度）であり，原告の障害支援区分（障害者の日常生活及び社会生活を総合的に支援するための法律４条４項，障害支援区分に係る市町村審査会による審査及び判定の基準等に関する省令１条）は区分６（最も重い区分）であった。（甲１，２，１４，弁論の全趣旨）エ平成２８年１２月８日，原告について後見を開始し，その成年後見人にＡを選任する旨の審判が確定した。（弁論の全趣旨）
⑵原告に対する捜査の経過
ア原告は，平成２７年１０月３日午後２時１８分頃，兵庫県西宮市   a町b番ｃ号所在の地蔵尊（以下「本件地蔵尊」という。）内において，マッチを用いてビニール袋を燃やした（以下「本件行為」という。）。その頃，本件行為を目撃した者が１１０番通報をした。（乙５，８，２６，弁論の全趣旨）
イ兵庫県西宮警察署（以下「西宮署」という。）の警察官らは，同日午後２時４０分頃，兵庫県西宮市d町   e番f   号先の路上（以下「本件職質現場」という。）において，原告に対する職務質問（以下「本件職務質問」という。）を開始した。原告のガイドヘルパー及びＢは，その後，同警察官らに対し，原告が知的障害者である旨を説明した。原告は，本件職務質問の中で，同警察官らに対し，本件行為をしたことを認める趣旨の言動をした。
（乙５，弁論の全趣旨）
ウ西宮署の警察官らは，同日午後３時１９分頃，原告とＢをパトロールカーに乗せて本件職質現場を出発し，同日午後３時２８分頃，西宮署に到着した（以下この同行を「本件同行」という。）。（弁論の全趣旨）エ西宮署の警察官らは，同日午後３時５０分頃から午後６時５０分頃まで，同署の取調室において，Ｂを同席させて原告を取り調べ（以下「本件取調べ」という。），原告の供述調書（以下「本件供述調書」という。）を作成した。原告は，その後，本件供述調書に署名指印をした。（甲１３，乙１，２４，弁論の全趣旨）
オ原告は，同日，西宮署において，自己の口腔内細胞の任意提出書（以下「本件任意提出書」という。）に署名指印をした。その後，同署の鑑識作業室において，原告の口腔内細胞が採取された（以下「本件採取」という。）。Ｂは，この手続に立ち会わなかった。（甲１３，乙２～４，２５，弁論の全趣旨）
⑶本訴の提起
原告は，平成２９年７月１９日，本件訴えを提起した。（当裁判所に顕著）
３争点
以下では，本件同行及び本件取調べを併せて「本件同行等」といい，本件職務質問，本件同行，本件取調べ又は本件採取に関与した西宮署の警察官を「本件警察官」という。
⑴本件警察官による本件同行等は，国賠法１条１項の適用上，違法であるか。
（争点１）
⑵本件警察官による本件採取は，国賠法１条１項の適用上，違法であるか。
（争点２）
⑶原告が被った損害の有無及び額（争点３）
第３争点に対する当事者の主な主張
１争点１（本件同行等の国賠法上の違法性）について
【原告の主張】
本件同行等は，国賠法１条１項の適用上，違法である。
⑴本件同行の違法性
ア原告は，本件職務質問を受けた当時，重度の知的障害（ＩＱ３５以下，精神年齢６歳未満）を伴う広汎性発達障害（自閉症）により，家族以外との意思疎通は困難である旨の医師の診断を受けており，療育手帳の判定は重度のＡ，障害支援区分は最も重い区分６であった。このような病状からすれば，本件職務質問において，原告が，本件警察官に対し，本件行為を認め又は本件同行に応じるように見える言動をしたとしても，それらは，相手に迎合的な言動（黙従反応）をするなどの自閉症の患者に特有の反応にすぎない。
したがって，原告は，本件職質現場において，Ｂに付き従ってパトロールカーに乗車したにすぎず，本件同行に同意した上で任意に乗車したとはいえない。


イ本件警察官は，上記アのとおり，原告が同意していなかったにもかかわらず，原告に対し，本件同行及び本件取調べを強要した。この点，本件行為（軽犯罪法違反）については，逮捕状が発付されておらず，現行犯逮捕又は準現行犯逮捕の要件もなかった。したがって，本件同行は，違法な実質的逮捕に当たり，憲法３４条，刑訴法１９９条，２１７条に違反する。また，本件警察官は，本件同行に当たり，原告が任意同行の意味を理解できるような合理的な配慮を提供せず，知的障害を理由に原告を差別した。そうすると，本件同行は，憲法１４条，障害者の権利に関する条約１３条に違反する。
⑵本件取調べの違法性
上記⑴アのとおり，原告は，精神障害により意思疎通が困難であり，相手の質問に迎合的に答えるという特性を有している。
しかるところ，本件供述調書には，原告の能力では述べられるはずのない難しい内容に加え，ライターを使用したなどと真実とは異なる内容が記録されている。そうすると，本件警察官は，原告がライターを２個所持していたことから，どちらのライターで火をつけたかなどと尋ねたところ，原告がこれに迎合してピンク色のライターを使った旨を回答したため，その内容を本件供述調書に記載したものと推認される。
また，原告は，そもそも，自らの名前を書くことができず，署名の意味を理解していないことからして，本件警察官から言われるがまま，Ｂが作成した署名の見本を模写し，本件供述調書に署名指印したにすぎない。以上のとおり，本件取調べは，原告の被誘導性に配慮せず，誘導的な質問により原告を供述させたものであって，違法である。
⑶職務上の注意義務違反
本件警察官は，本件職務質問の時点で，原告が知的障害者である旨を伝えられていた上，原告が単語を並べるようにしか意思疎通ができないことを認識したから，原告の知的能力が低く，任意捜査に同意する能力を欠いていることを認識しており，又は容易に認識することができた。しかるに，本件警察官は，原告から同意が得られたと思い込んで本件同行等の捜査をし，また，その際，原告にその趣旨を分かりやすく説明することをしなかった。
したがって，本件警察官は，本件同行等の捜査をするに当たり，職務上の注意義務に違反した。
【被告の主張】
本件同行等は，国賠法１条１項の適用上，違法ではない。
⑴任意捜査を行うために必要な同意等
任意同行及びそれに伴う取調べについては，被疑者に対して身体の束縛又は強い心理的圧迫による自由の拘束があったといい得る客観的状況がなく，被疑者において，抵抗し又は反対の意思を表明することなく，警察官の説得又は要請に従った行動をとった場合（渋々承諾した場合を含む。）には，任意の承諾があったといえる。そうすると，任意同行については，被疑者は，同行することの説得等に応じるか否かの判断ができる程度の能力を有していれば，任意の承諾をすることができると解される。
知的障害者である被疑者を取り調べるに当たっては，その能力の程度等に応じて，被疑者の尋問に対する答えが捜査官の意図する方向に偏っていないか，受け答えが迎合的でないかを検討し，その方法，態様が誘導として許容される範囲を逸脱しないよう十分な注意を払う必要がある。そして，当該取調べは，上記注意を著しく欠いたときは，違法となる場合がある。
⑵本件同行の適法性
ア本件同行の経緯
本件警察官は，本件職務質問の後，原告に対し，詳しく話を聞きたいので同署に来てほしい旨を尋ねた。すると，原告は，これに拒絶の意思を示すことなく，本件同行に同意した。また，Ｂも，本件警察官から２０分弱の説得を受け，本件同行に同意した。
本件警察官は，その際，原告の身体に接触することはなく，また，原告に同意を強要したと疑われるような態度もとっていない。しかるところ，原告は，本件同行に際し，Ｂよりも先にパトロールカーに乗車しており，西宮署に着くまでの間，特に嫌がる様子も示さなかった。したがって，原告は，本件同行に先立ち，本件警察官に対し，これに同意する意思を示した。
イ原告の同意能力
原告は，ガイドヘルパーの目を盗んで本件行為に及び，その直後，目撃者から怒られると，お茶で消火するという合理的な行動をとっている。そして，原告は，本件職務質問において，たどたどしくではあるが，警察官に対して本件行為の状況等を説明し，警察官からのキャリーバッグの所持品検査にも応じており，警察官と一定の意思疎通をすることができた。さらに，原告は，西宮署に到着した後も，本件取調べにおいて本件行為の動機を供述するとともに，警察官の指示に従って口腔内細胞の採取キットを使用することができた。この点，本件取調べに関与した警察官は，原告の知的レベルが小学校低学年程度であったという印象を述べている。また，原告は，本件職務質問の以前において，単独でクレジットカードを使用して買い物をし，食事，排泄及び入浴もほぼ自立しているなど，相当程度の生活能力があったといえる。さらに，原告は，本件行為の後，これがしてはいけないことである旨を理解していた。
以上からすると，原告は，本件職務質問の当時，一定程度の意思伝達能力及び是非弁別能力を備えていたといえ，同行の説得等に応じるか否かを判断する能力を有していたというべきである。
ウまとめ
以上のとおり，本件同行は，原告の任意の同意に基づいてされたものであるから，適法な任意捜査である。
⑶本件取調べの適法性
本件警察官は，本件取調べにおいて，父のＢを同席させた上，ゆっくりと分かりやすく，また，「はい」又は「いいえ」で回答することのできる質問をし，取調時間も３時間にとどめた。また，本件警察官は，本件取調べにおいて，適時にトイレ休憩の打診をして体調に配慮するとともに，実質的な取調べは１人のみで行い，多数で圧迫する取調べをしないようにもした。このように，本件警察官は，本件取調べに当たり，知的障害者である原告に対し，十分な配慮を行った。そして，原告は，本件取調べの最中，混乱して取り乱すような様子を見せなかった。
本件警察官は，上記の方法により聴取した原告の供述を要約し，本件供述調書を作成した。この点，供述調書が原告の供述をそのまま録取したものでないとしても，そのこと自体が違法であるとはいえない。しかるところ，本件取調べに立ち会ったＢは，その内容につき異議を述べることをせず，原告に対して署名の見本を示した。
したがって，本件取調べは，知的障害者である原告に配慮してされたものであるから，適法な任意捜査である。
⑷職務上の注意義務違反の不存在


仮に原告が任意捜査に必要な同意能力を有していなかったとしても，上記⑵及び⑶のとおり，本件警察官は，本件職務質問及び本件取調べ等において，原告と意思疎通ができていたことに加え，目撃者から原告が注意を受けた後消火して逃走したという，原告に是非弁別能力があることをうかがわせる事実を聴取していた。
そうであるとすれば，本件警察官において，本件同行等及び本件採取をするに当たり，原告が任意捜査に必要な同意をする能力を有すると判断したことにつき，職務上通常尽くすべき注意義務に違反したとはいえない。なお，本件職務質問に先立ち，原告の障害支援区分の判定が変更されていたことからも明らかなように，知的能力の程度の判定は，医師等の専門家による合議体の間でも，判断が分かれるほど困難なものである。そうすると，そのような専門家でない警察官が，捜査の現場において，即座にかつ正確に判断することは困難である。
２争点２（本件採取の国賠法上の違法性）について
【原告の主張】
本件採取は，国賠法１条１項の適用上，違法である。
⑴本件採取の違法性
ア上記１⑴アの原告の病状等からすれば，原告は，採取キットを使用して口腔内を数回擦るという複雑な手順を理解する能力を有していなかった。また，自閉症の患者は，初めて行うことを拒絶することが多く，しかも，原告には，病気の影響により，口腔内に強度の感覚過敏（歯科治療を行うことが困難である程度のもの）があった。
そして，原告は，本件供述調書と同様に，本件警察官に言われるがまま，その内容を理解せず，本件任意提出書に署名した。この点，原告はカタカナも含めて文字は書けないことからすると，本件任意提出書の処分意見欄の「イリマセン」の文字は，原告が記載したものではないという疑義がある。
以上からすれば，原告は，本件採取に同意した上，これに協力していたはずはない。
イ本件警察官は，上記アのとおり，原告が同意しておらず，また，令状（捜索差押令状又は身体検査令状及び鑑定処分令状）の発付を受けていなかったにもかかわらず，Ｂに「ＤＮＡを採取する」と一方的に伝え，原告に対して本件採取を強要した。したがって，本件採取は，憲法３５条，刑訴法２１８条，２１９条に違反する。
また，本件警察官は，本件採取に当たり，父であるＢを立ち会わせ，原告がその意味（専用袋に署名する意味等）を理解できるように分かりやすい説明をするなど，合理的な配慮をしなかった。したがって，本件採取は，憲法１４条，障害者の権利に関する条約等に違反する。
⑵職務上の注意義務違反
本件警察官は，少なくとも本件採取に着手するまでに，原告が自分の名前すら書けない上，自発的な発言ができないことを認識していたから，原告の知的能力が低く，口腔内細胞の任意提出に同意する能力を欠いていることを認識しており，又は容易に認識することができた。
しかるに，本件警察官は，原告から同意が得られたと思い込んで本件採取に及び，また，その際，原告にその趣旨を分かりやすく説明することをしなかった。
したがって，本件警察官は，本件採取をするに当たり，職務上の注意義務に違反した。
【被告の主張】
本件採取は，国賠法１条１項の適用上，違法ではない。
⑴本件採取の適法性
ア同意能力等について
前記１と同様に，任意捜査としての口腔内細胞の採取についても，被疑者が，同採取を実施することの説得等に応じるか否かの判断ができる程度の能力を有していれば，任意の承諾をすることができると解される。
イ本件採取の経緯
本件警察官は，本件取調べにおいて，原告が過去にも火遊びをしたことがある旨を供述したことから，余罪捜査のため原告のＤＮＡ型鑑定資料を取得する必要があると考えた。そこで，本件警察官は，本件取調べが終了した後，Ｂと原告に対し，原告の口腔内細胞を提出してほしい旨を依頼するとともに，その利用目的を確認したＢに対し，個人を特定する資料として活用する旨を説明した。そして，本件警察官は，上記説明を理解したＢの立会いの下，Ｂの作成した「イリマセン」という文字の見本を示した上で，原告に本件任意提出書（処分意見欄に「イリマセン」と記載したもの）を作成してもらい，その提出を受けた。
本件警察官は，その後，西宮署の鑑識作業室において，原告に対し，採取キットに同封された写真付きの説明書を見せつつ，身振りを交えながら口腔内細胞の採取の方法を説明した。これを受けて，原告は，自ら，同キットを口腔内に入れ，口腔内細胞を採取した。原告及びＢは，本件採取の際，口腔内の感覚過敏を申し出ることもなく，また，原告は，本件採取の最中及び終了後のいずれにおいても，嫌がったり痛がったりした様子を示すこともなかった。なお，Ｂは本件採取に立ち会っていないが，本件警察官は，Ｂから，同行為への立会いを求められなかった。以上からすれば，原告は，本件採取につき，これに同意する意思を示したことは明らかである。
ウ原告の同意能力
上記１【被告の主張】⑵イと同様に，原告は，本件採取の当時，一定程度の意思伝達能力及び是非弁別能力を備えていたといえ，口腔内細胞の採取の説得等に応じるか否かを判断する能力を有していたというべきである。
⑵職務上の注意義務違反の不存在
前記１と同様，仮に原告に本件採取に係る同意能力がなかったとしても，原告の言動等からして同意能力があると判断した本件警察官の行為に，職務上通常尽くすべき注意義務の懈怠があったと評価されるいわれはなく，国賠法１条１項の適用上違法と評価されるものではない。
３争点３（権利侵害及び損害）について
【原告の主張】
原告は，違法な本件同行等及び本件採取により，適正な手続及び障害者に対する合理的な配慮を受けられなかった結果，長時間警察署に留め置かれて取調べを受けるとともに，ＤＮＡ情報を警察に保管された上，前歴まで付されるという，精神的苦痛を受けた。これを慰謝するに必要な金額は，１５０万円を下らない。
そして，弁護士費用の損害は１５万円が相当である。
【被告の主張】
争う。原告は，本件同行等及び本件採取により，何ら精神的苦痛を感じなかった。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実，証拠（後掲各証拠，甲１２，１３，乙２４，２５，証人Ｃ，証人Ｄ，証人Ｅ，証人Ｂ，原告法定代理人。ただし，認定に反する部分を除く。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
⑴原告の生育歴及び病歴等


ア原告は，昭和５３年３月に出生したところ，昭和５５年１０月（当時２歳６か月），自閉性発達障害の診断を受けた。（甲１，２）イ原告は，昭和５８年１２月，兵庫県から療育手帳の交付を受けた。（甲１）
ウ原告は，小学校及び中学校の特別支援学級において教育を受け，その後現在まで，Ａ及びＢと同居して生活しているところ，就労したことはない。
（甲２，１０）
エ原告は，平成２７年７月当時，療育手帳における障害の程度につき，Ａ（重度）と判定されていた。（甲１，１４）
オ原告は，平成２７年７月当時，障害者の日常生活及び社会生活を総合的に支援するための法律４条４項，障害支援区分に係る市町村審査会による審査及び判定の基準等に関する省令１条に基づき，障害支援区分６と判定されており，１週間に４回（１回当たり２～３時間）程度，移動支援を受けていた。（甲２，３）
カ原告は，平成２７年７月１７日，兵庫県精神保健福祉センターの精神保健指定医から，広汎性発達障害（自閉症）の診断を受けた。同日付けの診断書には，次のとおり記載されていた。（甲２）
①現在の病状又は状態像
精神運動興奮状態及び昏迷の状態興奮
知的障害等知的障害（重度）
発達障害関連症状相互的な社会関係の質的障害
言語コミュニケーションの障害
限定した常同的で反復的な関心と行動
多動
②上記①の状態についての程度及び症状等
言語理解，状況理解ができないため，測定不能であるが，重度知的障害を認める。かろうじて自分の名前を書ける以外には，文字の読み書きは不能である。興味の対象が極度に限定されており，水や火にこだわり，危険な時期もあった。現在は銀行ＡＴＭの用紙に興味を示し，不審がられるなどのトラブルもあった。物を捨てることができず，２部屋の自室以外にコンテナルームを借りている。食事も自室で一人で母の作った弁当を食べることが多い。極度に過敏な面が認められ，しばしば情緒的に不安定となり，夜間も大声で叫ぶ等，睡眠覚醒リズムも不安定である。両親，特に母親の介護にてかろうじて在宅生活を続けているが，２４時間目を離せない状態である。同一性保持，表面的でパターン化された対人関係を認める。多動傾向で，診療室に数分も座っていることができない。
③日常生活能力の判定
適切な食事自発的かつ適正に行うことはできないが助言や指導があ
ればできる
身辺の清潔保持同上
金銭管理と買い物助言や指導をしてもできない若しくは行わない
通院と服薬同上
他人との意思伝達及び対人関係同上
身辺の安全保持及び危機対応同上
社会性同上
④日常生活能力の程度
知的障害を認め，身のまわりのこともほとんどできないため，常時の援助が必要である。例えば，文字や数の理解力がほとんどなく，簡単な手伝いもできない。言葉による意思の疎通がほとんど不可能であり，身辺生活の処理も一人ではできない程度。
⑤臨床検査
測定不能。テストの教示が理解できない。数分間もじっと座っていることができない。
⑥現症時の日常生活活動能力及び労働能力
自立した生活は不能で，日常生活能力は著しく障害されている。就労不能。
⑦予後
著しい改善は期待できない。
⑵本件職務質問の経過等
ア原告は，平成２７年８月２９日及び同年９月１２日，本件地蔵尊内において，マッチを用いて紙様の物を燃やした。（乙８，弁論の全趣旨）イ原告は，平成２７年１０月３日午後２時頃，ガイドヘルパーのＦ（以下「本件ヘルパー」という。）と買い物のため外出していたところ，同人から離れ，同日午後２時１８分頃，本件地蔵尊内において，マッチを用いてビニール袋を燃やした（本件行為）。原告は，その後，本件行為を目撃した者（以下「本件目撃者」という。）から注意を受けると，「すみません」などと言い，持っていたペットボトルのお茶で消火した上，その場を離れた。原告は，その後，本件ヘルパーと合流した。（乙５，８，弁論の全趣旨）
ウ本件目撃者は，同日午後２時２０分頃，１１０番通報し，応対した警察官に対し，オレンジ色のキャリーバッグを持った男性が公園内で布に火をつけて逃走した旨を述べた。西宮署地域第一課のＧ警部補及びＣ巡査長は，その頃，上記通報に基づく指令を受け，本件地蔵尊の付近の捜索を開始した。（乙５，８）
エＧ警部補及びＣ巡査長は，同日午後２時４０分頃，本件職質現場において，オレンジ色のキャリーバックを持った原告を発見したことから，原告の職務質問（本件職務質問）を開始した。上記警察官らは，その頃，原告に同伴していた本件ヘルパーから，原告が知的障害者である旨を伝えられるとともに，原告から身分証明書として療育手帳の提出を受けた。西宮署の他の警察官らは，その後，本件職務質問の応援のため，本件職質現場に到着した。（甲１，乙５，弁論の全趣旨）
オ原告は，本件職務質問において，西宮署地域第一課のＨ巡査部長から，「お地蔵さんのところで火をつけたの」と質問されたのに対し，「うん」などと発言した。
Ｈ巡査部長は，その後，原告にキャリーバッグの中を見せてほしい旨を伝え，原告がこれに応じて同バッグを開披したことから，その中を確認したところ，ライター２個（ピンク色及び黄色）等が在中しているのを確認した。Ｈ巡査部長は，その後，原告に対し，ピンク色のライターを指し示した上，「これで火をつけたの」と質問したところ，「うん」などと答えたため，原告から同ライターの提出を受けた。（以上につき乙５）カＧ警部補は，その頃，本件地蔵尊付近で本件目撃者の事情聴取をして    いた西宮署のＩ警部補から，本件行為を撮影した本件地蔵尊の防犯カメラの映像データの送信を受け，同映像を確認したところ，本件行為の犯人の着衣及び所持品と原告のそれが酷似していると認めた。
本件目撃者は，その頃，本件職質現場付近に駐車したパトロールカーの中から原告の人相及び着衣等を確認した上，上記警部補に対し，本件行為の犯人に間違いない旨を供述した。（以上につき，乙５，８）キＧ警部補は，同日午後３時前頃，上記オ及びカの状況を踏まえ，原告を軽犯罪法違反の被疑者と認め，原告及び本件ヘルパーに対し，詳しく話を聞きたいので西宮署に同行してほしい旨を求めた。これに対し，本件ヘルパーは，次の担当があるため同行できない旨を言い，Ｂに電話をかけ，本件職質現場に来てほしい旨を連絡した。


Ｂは，同日午後３時頃，本件職質現場に到着したところ，Ｇ警部補から，原告が火を付けたことの事情を聞くため西宮署に同行してほしい旨の説明されたのに対し，障害児である原告がそのようなことをするわけがない，家に連れて帰るなどと述べた。もっとも，Ｂは，その後Ｇ警部補らから説得され，西宮署への同行に同意した。原告は，その後，Ｂにパトロールカーに乗るよう促され，自ら同車の後部座席に乗り込み，これに続いてＢも乗り込んだ。原告とＢを乗せたパトロールカーは，同日午後３時１９分，本件職質現場を出発し，同日午後３時２８分，西宮署に到着した。原告は，その間，警察官に対し，帰宅を希望し又は不満であることをうかがわせる態度を示さなかった。
⑶西宮署における捜査の経過
アＣ巡査長は，同日午後３時５０分から午後６時５０分まで，西宮署の取調室において，Ｂの同席の下で，原告を取り調べた（本件取調べ）。Ｃ巡査長は，本件取調べの冒頭，原告に対し，「言いたくないことは言わなくてもよいですよ」などと言った上，その最中には，原告のトイレ休憩の希望の有無等を確認した。原告は，本件取調べの最中，帰宅を希望し又は不満であることをうかがわせる態度を示さなかった。Ｃ巡査長は，本件取調べにおいて，入手した捜査情報等に基づき，原告に対し，幼い子どもに話すような口調を使ってゆっくり質問した。原告は，これらの質問のほとんどに対し，肯定（「うん」という発言）又は否定の態度を示すだけで回答し，その中で，本件行為の以前にも火を付けたことを認める趣旨の回答をした。
イＣ巡査長は，本件取調べの終盤，本件行為を認める内容の原告の供述調書（本件供述調書。全３頁）を作成し，原告及びＢの面前で，その内容を読み上げた上，原告に同調書への署名指印を求めた。これに対し，Ｂは，自分（Ｂ）が書いたものを書き写すことならできるなどと言い，白紙に原告の氏名を書いた上，これを原告に見せて本件供述証書に署名するよう促した。原告は，その後，同書面を見ながら，本件供述調書に自己の氏名を書き写した。（乙１）
ウ西宮署地域第一課のＪ警部補は，同日，西宮署の取調室において，Ｂに対し，「息子さんの口の中の皮膚を採らせてもらえませんか」などと言った。Ｊ警部補らは，Ｂからその目的を問われると，「このような事態になった場合のルールです」などと説明した。これを受けて，Ｂは「そうですか」などと回答した。
Ｊ警部補らは，その後，原告に対し，口腔内細胞の任意提出書の書式とともに，原告の氏名が記載された紙及び「イリマセン」と記載された紙を示し，同書式に記入するよう促した。これを受けて，原告は，自己の氏名が記載された紙を見ながら，同書式の氏名欄に自己の氏名を書き写した上，「イリマセン」と記載された紙を見ながら，同書式の提出者処分意見欄に「イリマセソ」と見える文字を書き写した。（乙２）
エ原告は，その後，Ｊ警部補らに先導され，西宮署の取調室から鑑識作業室に移動した。Ｂは，その際，原告に同行しようとしたところ，西宮署の警察官らから同室に留まるよう止められた。
西宮署の警察官らは，その後，Ｂに対し，原告が二度と火遊びをしないよう監督してほしいなどと言った。（乙６）
オ西宮署刑事第一課鑑識係のＤ巡査部長は，その後，西宮署の鑑識作業室において，Ｊ警部補の立会いの下，原告の写真を撮影するとともに，その指紋を採取した。
カＤ巡査部長は，その頃までに，Ｊ警部補らから，原告の口腔内細胞の採取につき，父の同意を得た旨を聞いた。同巡査部長は，その後，原告に対し，その面前で口腔内に採取キットを入れて擦る仕草をし，同じような行為をするよう求めた。同採取キットの具体的な方法というのは，スポンジ状のパッド（直径２㎝強，厚み５㎜強の円形）部分を口に入れ，唾液をしみこませた後，ほほの内側を数回擦り，これを密閉するという手順で行われるものであった。（乙３，４）
原告は，その後，自らの手で口腔内に上記採取キットを入れ，Ｄ巡査部長に確認をしながら，頬の内側を数回擦って口腔内細胞を採取し，同巡査部長に対し，これを提出した（本件採取）。
Ｄ巡査部長は，その後，上記キットを専用袋に入れた上，本件任意提出書を示した上で，原告に同専用袋の署名欄に氏名を書き写すよう求めた。もっとも，Ｄ巡査部長は，この方法で原告が自己の氏名を書き損じたため，自ら白紙に原告の氏名を書いた上，同書面を原告に示した上で，上記署名欄に氏名を書き写すよう再度求めた。原告は，その後，上記専用袋に自己の氏名を書き写した。
キ原告とＢは，その後，帰宅した。
⑷平成２７年１０月３日以降の事実経過
ア西宮署の警察官は，平成２７年１０月７日，Ａに対し，本件地蔵尊において原告立会いの下で写真撮影をしたい旨を申し出た。しかし，Ａはこの申出を拒否した。
イＡは，平成２７年１０月２７日及び同月３０日，西宮署長に対し，「地域住民のボヤ・放火の通報により，長男が複数の警察官に事情聴取を受けました。警察官から軽犯罪法違反であると説明を受けましたが，弁護士に相談いたしましたところ，該当しないという見解でした。また，警察官が，『家から出さない方がいい。』『精神病院に行け。』とか人権を顧みない言動をしたことに厳重に抗議したい。今回行われたＤＮＡ検査による検体及びデータの即返還を求めます」などと記載した書面を提出し，本件職務質問，本件同行及び本件採取等について苦情の申出をした。（乙６）ウＡは，平成２７年１１月３０日，兵庫県公安委員会に対し，「警察官職務執行適性についての申し立てをします。重度知的障害，発達障害，自閉症者に対する発言，主にその両親への警察官の数々の人権侵害と思われる言動について深く傷ついたことへの調査を依頼します」などと記載した書面を提出し，本件職務質問等についての苦情の申出をした。（甲４）エ西宮署長は，平成２７年１２月３日，本件行為（軽犯罪法違反）の被疑事実で，原告を西宮区検察庁検察官に送致した。（乙２７）オ西宮区検察庁検察官は，平成２７年１２月２２日，本件行為につき，原告を起訴猶予処分とした。（乙２７）


カ西宮署長は，平成２７年１２月２４日付けで，Ａに対し，上記イの苦情申出につき，原告の行為は同署の警察官らが所要の捜査を適正に進めたことによって軽犯罪法違反と認められた，ＤＮＡ型の資料の採取については，原告及びＢに対し，採取の趣旨等について事前説明を行い，両名の承諾を得た上で適正に行われている，そのデータの返還には応じかねるなどと回答した。（乙６）
また，兵庫県公安委員会は，平成２７年１２月２４日付けで，Ａに対し，上記ウの苦情申出につき，警察官が人権侵害と思われる言動をした事実はなかったものと承知している旨を回答した。（甲４）
キＡは，平成２８年１月９日以降，兵庫県明石市所在の医療法人社団かもめクリニックを訪れ，Ｅ医師と面談し，同医師に対し，本件職務質問等における警察の対応に力を貸してほしい旨を述べた。同医師は，同日以降，同クリニックにおいて，２０～３０分程度，原告及びＡと面談した。もっとも，原告は，その際，全く座ろうとせず，落ち着かない様子で室内を歩き回り，声を出そうともしなかった。（甲９）
ク原告は，平成２８年１２月８日，成年被後見人となった。
２捜査への同意能力の有無の判断枠組み
個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害する捜査は，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許されない強制の処分（刑訴法１９７条１項ただし書）に当たるが，そのような処分に当たらない捜査は，刑訴法１９７条１項本文に基づき，必要性，緊急性等を考慮した上，具体的状況の下で相当と認められる限度において許容されるものと解される（最高裁昭和５０年（あ）第１４６号同５１年３月１６日第三小法廷決定・刑集３０巻２号１８７頁参照）。そうすると，捜査により利益を侵害される者において，これを放棄する旨の意思（当該捜査への同意）を表示した場合には，当該捜査は意思を制圧するものとはいえず，当該捜査により侵害される利益も存在しないから，特段の事情のない限り，強制の処分に当たらない捜査として許容されると解される。もっとも，上記同意が形式上はされた場合であっても，当該同意をした者が，当該捜査により侵害される利益を処分する能力，すなわち，当該利益の存在及び内容を理解する能力を有していなければ，当該同意が有効にされたとはいえない。したがって，この場合には，当該捜査は，強制の処分としての要件を満たさない限り，違法なものというべきである。
３争点１（本件同行等の国賠法上の違法性）について
⑴本件同行について
ア有効な同意の有無
原告は，本件職務質問の際，本件警察官に対し，自閉症の患者に特有の迎合的な言動をしたにすぎないから，本件同行に同意しておらず，本件同行及びこれに引き続く本件取調べ（西宮署への留置き）が違法な実質的逮捕に当たる旨を主張する。
この点，本件同行により侵害される原告の利益は，移動の自由，すなわち，ある場所に留まるか否かの意思決定をする自由と解されることからすると，原告が，本件同行の当時，自己の所在する場所及び帰還すべき場所を理解する能力を有していた場合には，上記移動の自由の存在及び内容を理解する能力を有していたといえ，本件同行に同意する能力を有していたものということができる。
そこで，原告が本件同行に有効に同意していた否かを検討するに，認定事実⑴，証拠（甲１０［９０頁］，証人Ｂ［３０頁］，原告法定代理人［１８～２２頁］）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，本件同行の当時，確かに重度の知的障害者ではあったものの，少なくとも，自宅とその他の場所，警察官とそれ以外の者とをそれぞれ区別して認識することができたものと認められる。
そして，認定事実によれば，原告は，本件同行に際し，自らパトロールカーに乗車した上，本件同行及び本件取調べを通じて３時間以上もの間，父であるＢ又は本件警察官のいずれにも，西宮署からの退去又は帰宅を願望する態度を示さなかったものと認められる（認定事実⑵キ，⑶ア）。そして，本件警察官は，その間，原告に対し，幼い子供に話すような口調で話し，また，トイレ休憩の希望の有無等を確認していたこと（同⑶ア）などからしても，原告において，自己の感情を表出させることが困難になる程度に，身体の束縛又は強い心理的圧迫を受けていたとは認められない。
以上からすると，原告は，本件同行及び本件取調べにおいて，自己が自宅とは異なる警察署に所在していることを認識していたところ，退去又は帰宅の意思を表示することができる状況の下，これに応じていたものと認められる。
したがって，原告は，本件同行及びこれに引き続く西宮署への留置きについて有効に同意していたということができる。
イ合理的配慮の欠如による差別の有無
原告は，本件同行に関し，本件警察官が原告に対して任意同行の意味を理解できるような合理的な配慮をせず，知的障害を理由に原告を差別した旨を主張する。
しかし，上記アのとおり，原告は，本件同行及びこれに引き続く本件取調べに際し，これに有効に同意していたものと認められる。また，認定事実に照らしても，本件警察官は，本件同行に際し，知的障害を理由に原告を差別的に取り扱ったとは認められない。
したがって，原告の上記主張は，これを採用することができない。
⑵本件取調べについて
ア原告は，本件取調べにつき，原告の被誘導性に配慮せず，誘導的な質問により供述させたものであるから，違法である旨を主張する。イこの点，任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは，事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において，許容されるものと解すべきである（最高裁昭和５７年（あ）第３０１号同５９年２月２９日第二小法廷決定・刑集３８巻３号４７９頁参照）。これを本件についてみると，認定事実によれば，①本件取調べの当時，原告は重度の知的障害者であった（同⑴）ところ，本件警察官は，少なくとも，原告の意思疎通の能力が一般人に比べて相当低いことを認識していたこと（同⑵エ～カ）が認められる。


もっとも，他方で，②本件警察官は，本件取調べにおいて，原告の父であるＢを立ち会わせた上，幼い子どもに話すような口調を使ってゆっくり質問するなど，原告が質問の意味を理解することができるように一定の配慮をしたことが認められる（同⑶ア）。また，③本件行為は，軽犯罪法違反ではある（同⑵キ，⑷エ，カ）ものの，いわゆる火遊びであって状況次第では放火が成立し得る行為であって，本件取調べの時点で，原告がそれ以前にも同様の行為を繰り返していたこともうかがわれた（同⑵ア）。このことに加えて，④本件取調べの時点で，本件地蔵尊の防犯カメラの映像に写っている本件行為の犯人の着衣及び所持品等と原告のそれとが酷似していた上，本件目撃者が原告を本件行為の犯人であることに間違いない旨を供述していたこと（同⑵カ）などからして，本件行為の犯人が原告である嫌疑が相当程度あったことも認められる。
以上からすると，約３時間に及んだ本件取調べが，社会通念上認められる方法ないし態様及び限度を逸脱したものであったとまでは断じ難い。ウ確かに，認定事実⑶，証拠（甲５～８，１５，証人Ｅ，原告法定代理人）及び弁論の全趣旨によれば，本件供述調書は，結果的にみると，自閉症の患者である原告の被誘導的な特性によって得られた回答が記載されている疑いが強いといわざるを得ない。
しかし，認定事実及び証拠に照らしても，本件警察官が，本件取調べにおいて，原告の被誘導性を殊更に利用し，虚偽の自白を内容とする供述調書を作成することを積極的に意図していたとまでは認め難いところ，上記のとおり，本件取調べを開始した時点で，本件地蔵尊の防犯カメラの映像及び本件目撃者の供述により，原告を本件行為の犯人と疑うべき相当の理由があったということができるのである。
そうであるとすれば，上記の点を理由に，本件供述調書を信用することができるか否かはともかく，本件取調べが，任意捜査の一環として許容される取調べの限度を超えたものとまではにわかに評価し難い。
⑶小括
以上のとおり，本件同行等は，刑訴法に基づく任意捜査として適法にされたものと認められる以上，国賠法１条１項の適用上も違法であると解することはできない。
４争点２（本件採取の国賠法上の違法性）について
⑴本件採取が有効であるための要件
原告は，本件採取につき，原告から同意を得ないまま強制的にしたものとして，違法である旨を主張する。
この点，特定の個人のＤＮＡ型の判別を目的としてその者の口腔内細胞を採取する捜査は，身体への侵襲を伴う上，当該細胞（資料）を専門の学識経験に基づいて解析することにより，遺伝情報という個人に関する情報（個人の機微にわたる情報）を明らかにするものであるから，私的領域に侵入する捜査手法であって，身体検査（刑訴法２１８条）又は鑑定処分（刑訴法２２３条以下）の性質を有する行為であると解される。
そうすると，本件採取により侵害される原告の利益は，身体的利益又はプライバシーであると解されるから，原告が，本件採取の当時，自己の口腔内に侵襲が加えられる事実とともに，自己の口腔内細胞（ＤＮＡ型資料）を提供する意味（具体的には自己の遺伝情報を提供する結果をもたらすこと）を理解する能力を有していた場合には，身体的利益又はプライバシーの存在及び内容を理解する能力を有していたといえ，本件採取に同意する能力を有していたということができる。
⑵身体的利益の観点からの本件採取の違法性
そこで，身体的利益の観点から，原告が本件採取に有効に同意していたか否かを検討するに，認定事実⑴及び⑶カ，証拠（証人Ｂ［２４頁］，原告法定代理人［１０～１１，２０～２１頁］）並びに弁論の全趣旨によれば，原告は，本件採取の当時，自ら食事及び歯磨きをすることができたところ，Ｄ巡査部長の説明を受けながら，自ら口腔内に棒状の採取キットを入れ，そのスポンジ部分で頬の裏を擦ったことが認められる。そして，本件採取は，原告の口腔内の皮膚の表面の一部を剥離するにとどまり，医学的に危険な行為とはいえず，肉体的な苦痛を伴うものでもなかったから，これによる身体への侵襲の程度は大きいものではなかった。
したがって，原告は，本件採取に当たり，自己の口腔内を擦ることを認識し，これを自ら行ったものと認められるから，自己の身体に同侵襲が加えられることについては，有効に同意していたということができる。
⑶プライバシーの観点からの本件採取の違法性
しかし，プライバシーの観点からは，原告が本件採取に有効に同意していたということはできない。その理由は次のとおりである。認定事実⑴から⑶までのとおり，原告は，本件採取の当時，重度の知的障害を有しており，文字又は数すら理解することができず，独立して日常生活を送ることがほとんど不可能であったことからして，プライバシー（私的領域）及び遺伝情報という抽象概念の内容及び価値を理解する能力を欠いていたことは明らかである。したがって，原告は，その当時，自己の遺伝情報を提供することの意味を理解する能力を有していなかったというほかはない。そうすると，原告は，本件任意提出書を作成したことをもって，本件採取に有効に同意したとはおよそ認められない以上，本件採取は，違法な捜査といわざるを得ない。この点，本件採取につき，Ｂが同意の意向を示していた（認定事実⑶ウ）としても，その当時，Ｂは原告の法定代理人ではなかった以上，そのことをもって，本件採取につき法的に有効な同意があったということはできない。
なお，上記のとおり，本件採取それ自体が違法であると判断される以上，その際に原告に対して合理的な配慮がされたか否かについては，判断するまでもない。
⑷国賠法上の違法性
被告は，仮に原告が本件採取に有効に同意する能力を有していなかったとしても，これを有すると判断した本件警察官は，職務上通常尽くすべき注意義務に違反していない旨を主張する。
しかし，認定事実によれば，本件警察官は，本件職務質問及び本件取調べを通じ，原告が知的障害者であって，十分に発語することができず，自分の名前及びカタカナすら一人で書けないことを認識していたのであるから，上記⑶のとおり，原告が口腔内細胞の採取（ＤＮＡ型資料の提出）につき有効に同意する能力を欠いているおそれがあることを疑った上，原告のプライバシーという重要な法的利益に配慮し，同採取が余罪捜査のために必要であると判断した場合には令状の発付を請求し，そうでなければ同採取を控えるべき職務上の注意義務を負っていたと認められる。


主            文
被告人を懲役２年６月に処する。
この裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予する。名古屋地方検察庁で保管中の商品券お内渡票（額面１万円のもの）１枚（平成２９年領第２８７号符号１）及び甲商品券（綴りに４枚綴られているもの）１冊（平成２９年領第２８９号符号１）を没収する。被告人から金１９５万円を追徴する。
理            由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２１年４月１日から平成２４年３月３１日までの間，国土交通省中部地方整備局（以下「中部地方整備局」ともいう。）道路部道路工事課長補佐として，企画部技術管理課を併任し，中部地方整備局発注の直轄国道等に関する工事の施工，予定価格の積算調書の作成，入札及び契約の技術的審査等の職務に従事し
ていたものであるが，
第１中部地方整備局が平成２２年２月１９日に入札執行した平成２１年度４２号紀宝ＢＰ紀宝トンネル工事（以下「紀宝トンネル工事」という。）の一般競争入札に際し，平成２２年２月１５日頃，名古屋市中区三の丸２丁目５番１号所在の中部地方整備局において，土木建築その他の工事の測量，設計，請負等を業とする株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の従業員であり，先行して行われた同トンネルの工事において工事所長を務めたＢに対し，同社の技術提案の加算点等から算出した，同社が紀宝トンネル工事を確実に落札できる上限金額を教示するなどして，職務上不正な行為をしたことの謝礼の趣旨で供与されるものであることを知りながら，同年３月１３日頃，愛知県刈谷市ａ町ｂｃ番地ｄ所在の当時の被告人方において，Ｂから，商品券１００枚（額面金額合計１００万円。名古屋地方検察庁平成２９年領第２８９号符号１）を郵送により供与を受け，もって，職務上不正な行為をしたことに関し，
賄賂を収受し，
第２中部地方整備局が平成２４年１月２４日に入札執行した平成２３年度紀勢線古里第１トンネル工事（以下「古里第１トンネル工事」という。）の一般競争入札に関し，前記職務に従事する者として適正に入札等に関する職務を行う義務があるのに，その職務に反し，平成２４年１月１９日頃，前記場所所在の中部地方整備局において，Ｂに対し，同社の技術提案の加算点等から算出した同社が古里第１トンネル工事を確実に落札できる上限金額を教示するなどし，もって入札等に関する秘密を教示することにより入札等の公正を害
すべき行為を行い，
第３前記第２記載のとおり，Ｂに対して落札上限金額を不正に教示したことに対する謝礼の趣旨で供与されるものであることを知りながら，同年２月上旬頃，前記当時の被告人方において，Ｂから，商品券１００枚（額面金額合計１００万円。名古屋地方検察庁平成２９年領第２８７号符号１）を郵送により供与を受け，もって，職務上不正な行為をしたことに関し，賄賂を収受した。
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第３の各所為はいずれも刑法１９７条の３第２項，１項に，判示第２の所為は入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律（以下「官製談合防止法」という。）８条にそれぞれ該当するところ，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により刑及び犯情の最も重い判示第３の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役２年６月に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から５年間その刑の執行を猶予することとし，名古屋地方検察庁で保管中の商品券お内渡票（額面１万円のもの）１枚（名古屋地方検察庁平成２９年領第２８７号符号１）は判示第３の犯行で，甲商品券（綴りに４枚綴られているもの）１冊（名古屋地方検察庁平成２９年領第２８９号符号１）は判示第１の犯行で，被告人が収受した賄賂であるから，同法１９７条の５前段によりこれらを没収し，被告人が判示第１及び第３の犯行により収受した賄賂である商品券１９５枚（額面金額合計１９５万円）は没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその価額金１９５万円を被告人から追徴することとする。
（量刑の理由）
本件は，国土交通省中部地方整備局において，直轄国道等に関する工事の施工等を所掌する道路部道路工事課の課長補佐等の地位にあった被告人が，同局の発注するトンネル工事の一般競争入札に関し，入札に参加した土木工事会社の従業員から，落札上限金額を教示するなど職務上不正な行為をしたことの謝礼として１００万円分の商品券を受領し（判示第１），その後，別のトンネル工事の一般競争入札に際し，同従業員に同様に落札上限金額を教示するなどした上（判示第２），その謝礼として１００万円分の商品券を受領した（判示第３），という加重収賄２件及び官製談合防止法違反１件の事案である。
まず，官製談合防止法違反の犯行についてみると，一般競争入札の実施に際し，技術提案の加算ポイントや，技術提案の評価による加算点を踏まえた落札上限金額等は，入札参加業者にとって，高値での落札を確実に可能とする情報に当たり，厳重に秘匿されなければならないところ，被告人は，以前の工事で知り合った土木工事会社従業員の依頼を受け，報酬も欲しいなどとの身勝手な思いもあって，入札手続の段階ごとに，これらの情報等を逐一同従業員に教示するなど，態様は悪い。その上，被告人は，技術提案を評価する課内会議の場においても，同社に有利になるような意見を述べて，加算点に反映させるなどもし，入札の公正を害する行為を積極的に重ねており，犯意も強固だったといえる。その結果，教示を受けた土木工事会社は，被告人の教示に沿った技術提案を行い，加算点において他社に大差をつけて，当該工事を落札しており，入札制度の公正を著しく害している。次に，加重収賄の各犯行についてみると，被告人は，いずれも上記のような職務上の重大な不正行為をしたことに対する謝礼の趣旨で，それぞれ額面合計１００万円の多額の商品券を受け取っており，収賄額合計は２００万円に上っている。被告人は，平成２２年２月及び平成２４年１月にそれぞれ入札執行された，いずれも落札価格が１２億円を超える２件のトンネル工事について，同一の土木工事会社従業員を相手に本件各犯行を重ねたものであり，同従業員と深く癒着する中で私腹を肥やしたというべきで，公務員の職務行為の公正に対する信頼を著しく害したことも疑いがなく，厳しく非難されるべきである。


平成３０年５月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第４号奨学金返還期限猶予承認処分義務付け等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月６日
判         決
主         文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が平成２９年１月１１日付けで原告に対してした奨学金の返還期限を猶予しない決定を取り消す。
２被告は，原告に対し，原告が被告に対して負っている別紙債務目録記載の債務について，別紙請求金額内訳書「返還期日」欄記載の各返還期日を８年延期する返還期限猶予を承認せよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告から奨学金の貸与を受けていた原告が，被告に対してその返還期限の猶予を願い出た（以下「本件願い出」という。）ところ，被告から，本件願い出には応じられない旨が記載された平成２９年１月１１日付け「ご回答」と題する書面（以下「本件書面」という。）の送付を受けたことから（以下，被告が本件書面によって，本件願い出に応じられない旨回答した行為を「本件不承認」という。），本件不承認が抗告訴訟の対象となる行政処分に当たることを前提に，①本件不承認の取消し及び②奨学金の返還期限を８年間猶予することの承認の義務付けを求める事案である。
２関係法令等
⑴独立行政法人日本学生支援機構法（以下「機構法」という。）
ア機構法の目的及び被告の目的
機構法は，被告の名称，目的，業務の範囲等に関する事項を定めることを目的とする。（１条）
被告は，教育の機会均等に寄与するために奨学金の貸与その他学生等の修学の援助等を行うことにより，我が国の大学等において学ぶ学生等に対する適切な修学の環境を整備し，もって次代の社会を担う豊かな人間性を備えた創造的な人材の育成に資することなどを目的とする。（３条）
イ被告の業務
被告は，３条の目的を達成するため，経済的理由により修学に困難がある優れた学生等に対し，奨学金の貸与その他必要な援助等を行う。（１３条１項１号）
ウ奨学金の返還期限の猶予
被告は，奨学金の貸与を受けた者（以下，奨学金の貸与を受ける者を「奨学生」といい，奨学金の貸与を受け，その奨学金を返還する義務を負う者を「要返還者」という。）が災害又は傷病により奨学金を返還することが困難となったとき，その他政令で定める事由があるときは，その返還の期限を猶予することができる。（１５条２項）
⑵独立行政法人日本学生支援機構法施行令（以下「施行令」という。）上記⑴ウの政令で定める事由は，大学，大学院，高等専門学校又は専修学校に在学することその他文部科学大臣の認めるやむを得ない事由があることとする。（６条）
⑶独立行政法人日本学生支援機構に関する省令（以下「省令」という。）被告は，奨学金の貸与を受けようとする者に対し，被告の定めるところにより，保証人を立てさせるものとする。（２５条）
⑷業務方法書（平成１６年４月１日文部科学大臣認可。甲１，乙１０，１１）
ア業務方法書の目的
業務方法書は，機構法３条に規定する目的を達成するため，独立行政法人通則法２８条１項の規定に基づき，被告の業務の方法についての基本的事項を定め，もってその業務の適正かつ確実な運営を図ることを目的とする。（１条）
イ保証契約
奨学生は，被告が指定する保証機関又は自然人２人を保証人に立てることを要する。上記保証機関又は自然人１人は，連帯保証人とする。（１０条１項，２項）
ウ返還期限の猶予
被告は，要返還者が以下の事由に該当する場合は，願い出により奨学金の返還の期限を猶予することができる。（２４条１項）
生活保護法による生活保護を受けているとき。（４号）その他真にやむを得ない事由によって返還が著しく困難（特別の事情がある場合を除き，給与所得者は年間収入金額が３００万円以下（給与所得者以外は年間所得金額が２００万円以下）とする。）となったとき。（５号）⑸奨学規程（平成１６年規定第１６号。乙９）
ア奨学生又は要返還者は，奨学金の貸与の開始から返還の完了までの間，所定の保証制度による保証（以下「機関保証」という。）又は連帯保証人１人及び保証人１人による保証（以下「人的保証」という。）のいずれかの保証を受けなければならない。（５条１項）
人的保証を選択した奨学生又は要返還者については，返還が完了となる前に保証を受けられないこととなる場合には，新たな連帯保証人又は保証人を選任し変更の届出を行うか，機関保証を受けるものとする。（５条２項）イ人的保証を選択した者については，奨学金の貸与終了時に連帯保証人及び保証人と連署の上押印した返還誓約書等を直ちに提出しなければならない。
（１１条１項）
ウ上記アに反し，連帯保証人及び保証人の変更を行わず機関保証も受けないときその他上記アで選択した保証が受けられなくなったとき，又は上記イに反し，返還誓約書の提出をしなかったときは，返還未済額の全部の返還等被告が指定する方法により返還させるものとする。（２５条）エ奨学金の返還期限の猶予を受けようとする者は，その事由を明記した奨学金返還期限猶予願及びその事由を証明することのできる書類を提出しなければならない。（２９条１項，３項）
⑹返還期限の猶予に関する施行細則（平成１７年細則第３号。甲１１～１３。以下「施行細則」という。）
上記⑸エに定める書類は，以下のとおりとする。（３条１項５号，６号）
ア生活保護法による生活保護を受けているとき
生活保護受給証明書又は民生委員の証明書等
イその他真にやむを得ない事由によって返還が著しく困難となったとき経済的に困窮している場合は，市町村の長が発行する所得を証明する書類又は住民税の課税証明書若しくは非課税であることの証明書等⑺返還期限猶予制度の運用に関する取扱要領（平成２６年１２月２６日理事長決裁。甲１５。以下「取扱要領」という。）
延滞額を返還することが困難な状況にある者が，奨学金の返還期限の猶予を願い出る時点において，所定の事由のいずれかに該当し，所定の書類を提出する場合は，被告は，願い出た月以降に返還期日が到来する割賦金の返還期限を猶予することができる。ただし，法的措置を実施した奨学金，債務名義を取得した奨学金等に係る割賦金は除くものとする。（２条）
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によって容易に認められる事実である。
⑴    当事者


原告は，平成１７年４月，Ａ大学人文学部に入学した。（争いのない事実）
⑵奨学金の貸与
被告は，平成１７年４月から平成１９年３月までの間，原告に対し，機構法に基づき，奨学金（利息付きの第二種奨学金）として合計１５０万円を貸与した。（争いのない事実）
原告の退学
原告は，平成１９年７月，金銭的な理由によりＡ大学を退学した。その結果，原告は，別紙債務目録記載の債務（以下「本件債務」という。）について，被告に対し，平成２０年２月から平成３３年１月まで毎月１万０３４９円（最終支払月は１万０３７８円）の支払義務を負うこととなった。（争いのない事実）原告は，上記大学を退学した後，収入を得ることが困難であったため，平成２５年９月４日から生活保護を受給している。（争いのない事実）
⑷被告による債務名義の取得
ア原告は，かねてから，被告に対し，本件債務について返還期限の猶予の願い出をしていたところ，原告が提出した返還誓約書には保証人の連署がなかったことから，被告は，返還期限の猶予を認めず，平成２７年７月３日，原告に対し，同月２７日までに本件債務の全額を支払うよう請求し，原告は同日をもって本件債務につき期限の利益を喪失した。（甲３，８，弁論の全趣旨）
イさらに，被告は，本件債務につき支払督促の申立てを行い（札幌簡裁平成２７年（ロ）第３８３０号），平成２７年１１月６日，支払督促が発せられ，これが確定した。（甲２，弁論の全趣旨）
ウ被告は，平成２８年１０月１１日付け通知書により，原告に対し，同月２１日までに原告からの連絡がなく，本件債務の支払も確認できない場合には，強制執行の申立てをする旨を通知した。（甲１０）
⑸原告による奨学金の返還期限の猶予の願い出
原告は，平成２８年１１月４日，被告に対し，平成２５年９月から生活保護を受給しており経済的に返済が困難であるとして，Ｂ市長が発行する所得証明書，生活保護受給証明書及び国民年金保険料免除・納付猶予・学生納付特例期間証明（申請）書を添えて，１年間奨学金の返還期限の猶予を希望する旨記載した奨学金返還期限猶予願を提出した（本件願い出）。（甲４の１～８，甲５の１～７，甲６，７，弁論の全趣旨）
これに対し，被告は，原告に対し，平成２９年１月１１日付け「ご回答」と題する書面（本件書面）を送付し，上記奨学金返還期限猶予願を返却した（本件不承認）。本件書面には，本件債務については，原告が所定の返還誓約書の提出又は機関保証への変更を行わなかったため，既に期限の利益を喪失し，その内容が債務名義として確定しているため，返還期限を猶予すべき返還期限未到来部分はなく，返還期限の猶予の対象にはならないことから，本件願い出には応じられない旨が記載されていた。（甲８）
４争点
⑴本件不承認の処分性
⑵本件不承認の違法性
５当事者の主張
⑴争点⑴（本件不承認の処分性）について
（原告の主張）
ア機構法１５条２項は，要返還者が災害又は傷病により奨学金を返還することが困難なとき，その他政令で定める事由があるときは，その返還期限を猶予することができると規定し，施行令６条は，上記の政令で定める事由として，文部科学大臣の認めるやむを得ない事由があることとすると規定している。
そして，被告の業務の方法について定めた業務方法書は，要返還者が同条各号の一に該当し，所得証明書その他の被告が定める書類を添えて願い出た場合は，当該願い出のあった奨学金について，被告は返還の期限を猶予することができると規定し（２４条），返還期限の猶予の願い出において虚偽があることが認められたときは，当該願い出により承認された猶予について，猶予期間の開始の日に遡って取り消すことができると規定する（２４条の２）。さらに，奨学規程４５条では，返還期限の猶予と同様，「願い出」の制度を採る奨学金免除について，「審査決定」，「通知」という行政処分であることを窺わせる文言が用いられている。
このように，業務方法書には，返還期限猶予制度の運用を，要返還者の願い出と被告による承認によって運用すべきことが規定されており，要返還者からの願い出があれば，被告は，返還期限の猶予の承認をするか否かを決定しなければならないのであるから，要返還者の返還期限の猶予の申請権が法令上規定されている。
イまた，被告が返還猶予を承認しない場合，要返還者は，本来免れる債務の弁済を強制される立場に置かれることになるのであり，要返還者の権利利益に与える影響が，奨学金の申込みの場面に比べて格段に深刻である。したがって，奨学金の貸与が私法上の行為であったとしても，本件不承認には処分性があることは明らかである。
ウそもそも，契約とは合意により成立するのであるから，当事者間において合意内容を相互に認識・理解していることが大前提であって，要返還者が内容を確認して署名押印をしたわけではない業務方法書や奨学規程に拘束されるのだとすると，要返還者と被告との間の関係を公権力的な関係であると理解せざるを得ない。
エ仮に，本件不承認について処分性が認められない場合，いかに不合理な形で要返還者の返還期限の猶予の願い出が不承認となったとしても，その結果を争うことが一切許されないことになるのと同義であって，要返還者の裁判を受ける権利に対する重大な制約となる。
オ以上によれば，本件不承認は，公権力性を有し，行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項に定める処分に当たる。
（被告の主張）
ア行訴法３条２項に定める「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」とは，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう。そして，本件不承認に公権力性が認められるかどうかは，根拠法令の定めや趣旨等を踏まえ，根拠法令において，返還期限の猶予の不承認を取消訴訟の対象とする趣旨が認められるかどうかにより判断されるべきものである。


イ機構法は，要返還者による返還期限の猶予に関し，特に行訴法３条２項に定める処分であることをうかがわせる字句を用いておらず，かえって，業務方法書２４条において「願い出」という字句を用いているほか，返還期限を猶予しなかった場合について，要返還者に不服申立てを認める規定を置いていない。また，返還期限猶予制度は，奨学生間の公平性・平等性を維持しつつ，やむを得ない事由で返還困難となった要返還者を救済するために返還期限を猶予することを可能にするものであり，要返還者に返還困難な事由がある場合について，被告に対し，様々な事情を考慮して返還期限の猶予の可否を判断できるとの権限を付与する趣旨と解すべきである。このような根拠法令の定めや制度趣旨を踏まえると，機構法は，私法上の契約である奨学金貸与契約と切り離して，返還期限猶予制度に関してのみ，被告に行政機関としての立場を付与したとはいえない。したがって，被告は，消費貸借契約上の当事者の地位を有するにとどまり，奨学金の返還期限の猶予の承認又は不承認には，公権力性が認められず，行訴法３条２項に定める処分には当たらない。
⑵争点⑵（本件不承認の違法性）について
（原告の主張）
ア業務方法書２４条１項５号は，「その他真にやむを得ない事由によって返還が著しく困難・・・となったとき。」は奨学金の返還期限の猶予をすることができると規定しており，同号の括弧書では，給与所得者については，原則として年間収入額が３００万円以下であることのみが要件とされている。したがって，「真にやむを得ない事由によって返還が著しく困難・・・となったとき。」の要件該当性の判断に当たって，被告の裁量は著しく限定されている。仮に，被告によって付加できる要件があるとしても，その付加する目的は，法令の趣旨・目的に沿うものでなければならない。業務方法書２４条１項５号は収入要件しか規定していないのであるから，「真にやむを得ない事由によって返還が著しく困難・・・となったとき。」の該当性の判断に当たっては，経済的に困窮しているか否かを専ら考慮すべきであるとの趣旨であって，経済的困窮に関連しない要件を付加することは法令が許容するところではない。
また，奨学金の取扱いについては，奨学金の貸与を受ける学生の間での公平性が要請されることから，法令で決められた返還期限の猶予の要件に合致する限り，猶予しないことが許容されるものではない。しかしながら，被告は，法令等において，返還誓約書の提出が要件とされていないにもかかわらず，奨学規程１１条に定める返還誓約書の提出という要件を加重して，本件不承認を行っている。
仮に，経済的要件以外の要件を付加することが許容される場合があるとしても，貸与期間終了時に保証人や連帯保証人を新たに立てさせることは，人的関係が途切れ，金銭的にも困窮している原告に不可能を強いるものであるし，また原告は機関保証制度について十分な教示を受けていなかったために機関保証に転換する機会を失ったのであるから，原告に対し，返還期限の猶予の要件として返還誓約書の提出を要求することは許されない。以上によれば，本件不承認は，考慮すべきでない事項について考慮しており，被告の裁量権の範囲を逸脱・濫用するものとして違法である。よって，本件不承認は取り消されるべきである。
イ本件書面は，被告の債権管理部法務課名義で送付されたものであり，返還期限の猶予の承認権限が同課にあることが組織上明らかではなく，公印もない。また，原告が提出した奨学金返還期限猶予願も返送されている。したがって，行政処分としての本件不承認の存否ないし有効性に疑問があり，この点も本件不承認の取消原因として主張する。
（被告の主張）
ア業務方法書２４条１項５号では，「真にやむを得ない」や「著しく困難」といった一義的に定めることが困難な文言が用いられており，その該当性判断に当たっては，要返還者の経済状況や返還困難に至った事情等，様々な事情を踏まえることが必要であること，同項柱書も「猶予することができる」との定めになっていることからすると，猶予事由の有無，猶予の可否については，被告の広範な裁量に基づき判断することが認められているというべきである。
被告には，省令２５条に基づき，奨学金の貸与を受けようとする者に対し，保証人を立てさせる義務があり，また民法上，保証契約の締結は書面でしなければならないと規定されている以上，被告が返還誓約書の作成・提出を要返還者に義務付けることは，法令上当然である。また，貸与の申込時に提出する予約確認書の記載によれば，貸与が終了するときは，連帯保証人・保証人を立てた返還誓約書を貸与終了時に提出することは契約の内容となっている。したがって，被告が，要返還者に対し，連帯保証人・保証人を付した返還誓約書の提出を求めるのは法令及び契約上，当然のことである。また，業務方法書１６条１項６号により，申込時に立てた保証人が存在しなくなることは，奨学金の交付の取りやめ事由になっている。さらに，奨学金制度は，奨学金の貸与を受ける学生間の取扱いの公平性・平等性が強く要請される公的な制度である。また，将来，保証人が見つからなかった場合に保証料を一括で支払わなければならなくなる不利益は，事前に説明されていた。以上のことからすると，連帯保証人・保証人を付した返還誓約書を提出しない者が返還期限の猶予の願い出を行った場合，連帯保証人・保証人を付した返還誓約書の提出を促し，その提出がないことを理由として，返還期限の猶予の願い出を認めないとしても，被告の裁量権の範囲内であるといえる。イ被告の債権管理部法務課は，被告の支部が実施する法的処理を監督する立場にあり，支部において処理方針について疑義が生じた案件に関しては，統一的な処理を行うべく，同課が判断することとなる。ただし，法的処理に移行した後の奨学金の返還期限の猶予の願い出について，返還誓約書未提出等の不備があった場合には，支部が対応することとされている。本件では，原告代理人から直接，債権管理部法務課宛てに返還期限猶予願が提出されたため，支部を監督する立場を有する同課が直接対応をしたものであり，返還誓約書未提出という明らかな要件不備があったため，その旨同課から回答を行った。したがって，本件不承認は，同課がその権限の下で行ったものである。
また，公印は，文書の内容及び成立が真正であることを認証し，その文書について官公庁又は公務員が自ら責任を負うことを明らかにするために使用するものであるから，公印の押印がないからといって，当該文書に直ちに無効事由又は取消事由があることにはならない。
第３争点に対する判断
１争点⑴（本件不承認の処分性）について


⑴行訴法３条２項に定める「行政庁の処分」とは，公権力の主体である国又は公共団体の行う行為のうち，その行為により直接に国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものをいう（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。⑵ア機構法は，経済的理由により就学に困難がある優れた学生等に奨学金の貸与を行うものと定め（１３条１項１号），その要件を定めるとともに，その他貸与に関し必要な事項は政令で定めることとしているが（１４条），機構法，施行令及び省令（以下，併せて「機構法等」という。）をみても，奨学金の貸与手続が処分であることをうかがわせる文言は用いられていない（なお，業務方法書においては，奨学生の採用の「決定」という文言が用いられているものの，これは被告が定めたものにすぎない。）。かえって，機構法が「貸与」，「返還」という文言を用いていることや，機構法等に奨学金の貸与の可否に関する決定に対する不服申立ての手続を定めた規定も置かれていないことからすれば，機構法は奨学金の貸与を私法上の消費貸借契約として構成しているものとみるのが相当である。
そして，機構法１５条２項は，奨学金の貸与を受けた者が災害又は傷病によりこれを返還することが困難となったとき，その他政令で定める事由があるときは，その返還の期限を猶予することができると定めている。その趣旨は，要返還者から返還される奨学金が被告の奨学金貸与事業の原資となるものであることから，要返還者には約定の返還期限どおりに奨学金を返還させることを原則としつつ，所定の事由によりその返還が困難となった要返還者には期限の猶予を認めることによって，返還が困難となった要返還者を救済する必要性と，奨学金を確実に回収する必要性との調和を図り，もって奨学金貸与業務の適正かつ確実な運営を図ろうとしたものと解される。このような趣旨に照らせば，機構法１５条２項所定の返還期限の猶予は，被告の完全な自由裁量に委ねられるものではなく，被告は，所定の事由に該当するときは，返還期限を猶予しなければならないという法律上の義務を負っているというべきである。
イもっとも，上記アのとおり，奨学金の貸与が私法上の契約関係であることからすれば，返還期限の猶予についても，債権者である被告が，債務者である要返還者に対し，期限の利益を付与する私法上の行為であるとみるのが整合的な解釈である。加えて，機構法等をみても，返還期限の猶予が処分であることをうかがわせる文言は用いられておらず，かえって，「猶予することができる」という，私法上の意思表示と読み取れる文言（機構法１５条２項）が用いられている。また，機構法等をみると，返還期限の猶予の手続に関して具体的に定めた規定は存せず，被告による返還期限の猶予を承認するか否かの判断について，猶予の願い出をした者に対する通知の手続を定めた規定や，上記判断に対する不服申立ての手続を定めた規定も存しない。この点，業務方法書，奨学規程，施行細則及び取扱要領（以下，併せて「業務方法書等」という。）には返還期限の猶予に関する手続を定めた規定が置かれているものの，業務方法書等はいずれも被告が定めたものにすぎないし，上記判断について通知や不服申立ての手続を定めた規定は業務方法書等にも存しない。
そうすると，機構法１５条２項に基づく奨学金の返還期限の猶予をしない旨の被告の判断は，私法上の行為にすぎないというべきであって，行訴法３条２項に定める処分に当たるということはできない。
⑶これに対し，原告は，次のとおり主張するが，いずれも採用することはできない。
ア原告は，奨学金の返還期限の猶予制度は，機構法１５条４項及び関係法令に根拠を有する制度であり，要返還者からの願い出があれば被告は猶予を承認するか否かを決定しなければならないから，猶予の判断は公権力性を有し，行訴法３条２項に定める処分に当たると主張する。
しかしながら，前記⑴のとおり，行訴法３条２項に定める処分とは，法令に基づく行為の全てを意味するものではないから，奨学金の返還期限の猶予制度が法令に定められた制度であるからといって，直ちにこれを処分ということはできない。
イ原告は，業務方法書２４条の２において，返還期限の猶予の願い出において虚偽があった場合に，当該願い出により承認された猶予について，猶予期間の開始の日に遡って取り消すことができると規定していること，奨学規程４５条において，返還期限の猶予と同様，「願い出」の制度を採っている奨学金の返還免除について，「審査決定」及び審査結果の「通知」の制度があり行政処分であることをうかがわせる文言が用いられていることから，奨学金の返還期限を猶予しない旨の判断は行訴法３条２項に定める処分に当たると主張する。
しかしながら，業務方法書及び奨学規程はいずれも被告が定めたものにすぎないから，これをもって返還期限を猶予しない旨の判断に処分性を認めることは困難である。
この点を措くとしても，私法上の契約においても，契約の一方当事者が，相手方に対し，故意に事実を秘匿し，若しくは虚偽の事実を告げることによって意思表示がされた場合には，当該意思表示は詐欺によるものとして取り消すことができる（民法９６条１項）。そうすると，業務方法書２４条の２の返還期限の猶予の取消しの制度は，これと同様の制度を定めたものと理解することができるのであって，猶予の取消しの制度が定められているからといって，返還期限の猶予の判断が処分であると解する決め手にはならないというべきである。
また，奨学規程４５条は，返還期限の猶予ではなく返還免除制度について定めた規定であるから，返還期限の猶予の判断に処分性を認める根拠となるものではないというべきである。
ウ原告は，要返還者は奨学金の返還期限の猶予を受けられないことによって，本来免れるべき債務の弁済を強制される立場に置かれることになるのであり，返還期限の猶予を承認しないという被告の行為は，要返還者の権利利益に与える影響が奨学金の申込みの場面に比べて格段に深刻であるから，奨学金の貸与が私法上の消費貸借契約であったとしても，返還期限の猶予の判断には処分性があると主張する。
しかしながら，私法上の契約においても，契約当事者の一方が約定の義務を履行しなかった場合に他方に重大な影響が生じることはあり得るのであるから，被告が，本来認められるべき返還期限の猶予を認めないと判断したことによって要返還者に重大な影響が生じるとしても，これをもって上記判断に処分性を認めることはできない。
エ原告は，業務方法書や奨学規程の内容を確認していない要返還者がその内容に拘束されるのであれば，要返還者と被告との間の関係を契約と理解することは不可能であると主張する。


平成２７年３月２５日判決言渡
平成２６年（行ケ）第２４号選挙無効請求事件
主                文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１平成２６年１２月１４日に行われた衆議院（小選挙区選出）議員選挙の東京都第２区，同第５区，同第６区，同第８区，同第９区，同第１８区，神奈川県第１２区及び同第１５区における各選挙をいずれも無効とする。２訴訟費用は被告らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，平成２６年１２月１４日施行の衆議院議員総選挙（以下「本件選挙」という。）について，衆議院（小選挙区選出）議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）の東京都第２区，同第５区，同第６区，同第８区，同第９区，同第１８区，神奈川県第１２区及び同第１５区の選挙人である原告らが，公職選挙法の定める選挙区割りは憲法による投票価値の平等の要求（憲法１４条１項等）に違反する無効なものであるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して，公職選挙法２０４条に基づき，上記各選挙区における選挙を無効とすることを求めた事案である。
２前提となる事実
(1)原告らはいずれも次のとおり，本件選挙における小選挙区選挙の各選挙区の選挙人である。
原告Ａ   東京都第２区
原告Ｂ   東京都第５区
原告Ｃ    東京都第６区
原告Ｄ   東京都第８区
原告Ｅ   東京都第９区
原告Ｆ   東京都第１８区
原告Ｇ   神奈川県第１２区
原告Ｈ    神奈川県第１５区
(2)本件選挙施行当時の衆議院議員の定数は４７５人とされ，そのうち２９５人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２９５の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（公職選挙法１３条１項，別表第一），比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（公職選挙法１３条２項，別表第二）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（公職選挙法３１条，３６条）。(3)最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号同２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２１年選挙」という。）につき，最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同２５年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，平成２４年１２月１６日施行の衆議院議員総選挙（以下「平成２４年選挙」という。）につき，いずれもその選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていると判断した。平成２４年選挙の後，各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県（福井，山梨，徳島，高知，佐賀）の各選挙区数をそれぞれ１減ずるいわゆる０増５減（以下「０増５減」という。）とそれに基づく選挙区割りの改定が行われ（以下，これらを併せて「０増５減等の措置」といい，上記改定後の選挙区割りを「本件選挙区割り」という。），その結果，平成２２年国勢調査による人口に基づく選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となった。
(4)本件選挙は本件選挙区割りの下で施行されたが，その後の人口変動により較差が拡大したため，本件選挙当日において，選挙人数が最少である宮城県第５区と最多である東京都第１区との間の較差は１対２．１２９となり，宮城県第５区との較差が２倍以上となっている選挙区は１３存在した。（乙１）
３争点
(1)本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至ってい
るか否か
(2)憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否か
(3)その他の違法事由の有無
(4)本件選挙を無効とするか否か
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているか否か）について
ア原告らの主張
(ア)平成２２年国勢調査による人口をもとに，小選挙区選出議員の定数２９５人を最大剰余法により都道府県に再配分すると，別表１の「配分定数」欄記載のとおりとなり，これと本件選挙区割りによる配分を比較すると，その違いは別表１の「過剰・欠缺」欄記載のとおりであり，全国４７都道府県のうち２８都道府県において議員数の過不足状態が生じている。このような状態は，１人１票の人口比例配分原則に反している。(イ)本件選挙区割りにより，平成２２年国勢調査による人口に基づく選挙区間の人口の最大較差は一時１対１．９９８となった。しかし，本件選挙区割りによる本件選挙当日の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最少である宮城県第５区と最多である東京第１区との間の１対２．１２９であり，選挙人数が最少である宮城県第５区との較差が２倍以上となっている選挙区が１３存在した。


(ウ)全国４７都道府県のうち人口５００万人以上の都道府県は９あり（以下，これらを包括して「９大都道府県」という。），他方，それ以外の府県を財務局の地域区分に従ってまとめると７となる（以下，これらを包括して「７地方」という。）。別表２によれば，７地方の人口は９大都道府県の９０％弱であるのに，７地方は９大都道府県よりも議員を１５人も多く選出している。そして，全国の人口を議員総数で除した「基準人数」により過不足を検討すると，９大都道府県の配分議員数は１６人不足しており，７地方の配分議員数は１６人超過している。(エ)議員定数に過不足が生じている原因は，０増５減による選挙区数すなわち議員定数の削減の対象とされた県以外の都道府県について，その区域内の選挙区の数としてあらかじめ１を配当する方式（以下「１人別枠方式」という。）による配分が維持されていることにある。仮に人口が最多の選挙区と最少の選挙区との人口較差が２倍未満であっても，その中間の選挙区において，人口の多い選挙区に人口の少ない選挙区よりも多くの議員数が配分されていて（逆転現象）人口に比例した議員数が実現されていなければ，そのような選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する。実際，神奈川県は大阪府よりも人口が多いにもかかわらず，配分議員数は少ない。
(オ)したがって，本件選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている。
イ被告らの主張
(ア)国会が議員の定数配分，選挙区割りを決めるに当たっては，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることを重要な基準とすることが求められるが，それ以外の要素も合理性を有する限り考慮することが許容されており，国会が定めた選挙制度の仕組みが国会の裁量権を考慮してもなおその限界を超えている場合に初めて憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていることになる。(イ)平成２５年法律第６８号（衆議院小選挙区選出議員の選挙区間における人口較差を緊急に是正するための公職選挙法及び衆議院議員選挙区画定審議会設置法の一部を改正する法律の一部を改正する法律，以下「平成２５年改正法」という。）により，平成２２年国勢調査による人口に基づく選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となり，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態は解消された。もっとも，その後の人口変動の結果，本件選挙当日の最大較差は２倍以上となったが，較差の解消は今後の国勢調査の結果を踏まえた選挙区割りの見直しにより行われることが予定されており，その間の人口変動による最大較差の一定程度の拡大は避けがたいものである。しかも，本件選挙当日の最大較差は１対２．１２９であり，２倍をわずかに超えたに過ぎず，これまでの最高裁判決において違憲とされた最大較差を下回るものであった。(ウ)したがって，本件選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていなかった。
(2)争点(2)（憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否か）について
ア原告らの主張
平成２３年大法廷判決は，平成２１年選挙の時点において既に，平成２４年法律第９５号（以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の衆議院議員選挙区画定審議会設置法３条２項（以下，衆議院議員選挙区画定審議会設置法を「区画審設置法」といい，上記改正前の区画審設置法３条を「区画審設置法旧３条」という。）の定めていた選挙区割りの基準中の１人別枠方式に係る部分及び同方式を含む同基準に基づいて定められた選挙区割りについて，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていると判断している。そして，本件選挙時までに，平成２１年選挙時から５年以上，平成２３年大法廷判決が言い渡された平成２３年３月２３日から３年８か月以上が経過しているから，憲法上要求される合理的な期間内における是正はされなかったというべきである。
イ被告らの主張
(ア)憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否かの判断は，単に期間の長短のみならず，是正措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等諸般の事情を総合考慮して，国会の是正に向けた取組が国会の裁量権の行使として相当か否かという観点から行うべきである。
平成２５年改正法により，平成２２年国勢調査による人口に基づく選挙区間の最大較差は１対１．９９８に縮小され，この状態は平成２４年改正法による改正後の区画審設置法３条（以下，上記改正後の区画審設置法３条を「区画審設置法新３条」という。）の趣旨に沿うものであった。１人別枠方式の構造的な問題の最終的な解決が今後の国勢調査の結果を踏まえて行われることは，平成２５年大法廷判決も想定していたところであり，国会においては，同判決後も憲法の投票価値の平等の要求に沿う選挙制度の改革に向けた検討が重ねられており，今度も議論が進展する見通しである。
(イ)平成２５年大法廷判決後，平成２６年６月１９日，衆議院に，衆議院選挙制度に関する調査・検討等を行うため，有識者による議長の諮問機関として，「衆議院選挙制度に関する調査会」（以下「選挙制度調査会」という。）が設置された。諮問事項は，一票の較差を是正する方途等であり，各会派は，選挙制度調査会の答申を尊重するものとされている。選挙制度調査会においては，月に１回ないし２か月に３回程度の頻度で会合を開催するものとされ，はじめに「一票の較差問題」について議論を行うものとされており，平成２６年９月１１日から同年１１月２０日までに計４回の会合が行われた。
平成２６年１１月２１日に衆議院が解散されて本件選挙が行われ，衆議院の解散により，選挙制度調査会は休止されることとなったが，同年１２月２６日に開催された衆議院議院運営委員会の理事会において，選挙制度調査会を存続する方針が確認された。
このように，憲法の投票価値の平等の要求に沿う選挙制度の改革に向けた措置が採られている。
(ウ)そうすると，仮に本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態であるとしても，是正までに憲法上要求される合理的な期間は未だに経過していないというべきである。
(3)争点(3)（その他の違法事由の有無）について
ア原告らの主張
公職選挙法が重複立候補制を採用し，小選挙区選挙において落選した者であっても比例代表選挙の名簿順序によっては同選挙において当選人となることができるとしたことは，一つの小選挙区から複数の当選者を認めることになり，また比例区の代表でもない者を比例区の当選者として認めることになるから，民主主義の原則に反し，違憲である。
イ被告らの主張
原告らの主張は争う。
(4)争点(4)（本件選挙を無効とするか否か）について
ア原告らの主張
本件選挙には，争点(1)ないし(3)において原告らが主張した違法事由があるから，本件選挙は無効である。
イ被告らの主張
原告らの主張は争う。


第３当裁判所の判断
１前提事実，後掲各証拠，弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば，以下のとおりの事実が認められる。
(1)小選挙区制の採用と１人別枠方式
ア平成６年に公職選挙法が改正され，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた。イ区画審設置法２条は，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとする旨定めている。
ウ区画審設置法旧３条は，選挙区の区割りの基準について，①１項において，上記の改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（１人別枠方式），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「本件旧区割基準」という。）。
エ小選挙区比例代表並立制の導入に際し１人別枠方式を設けることについて，区画審設置法の法案提出者である政府側からは，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，定数配分上配慮して，各都道府県にまず１人を配分した後に，残余の定数を人口比例で配分することとした旨の説明がされていた。
(2)平成２１年選挙と平成２３年大法廷判決
ア平成２１年選挙の小選挙区選挙は，平成１４年法律第９５号による改正後（平成２４年改正法による改正前）の公職選挙法別表第一による選挙区割りの下で施行された（以下，公職選挙法１３条１項及び上記別表第一を併せて「平成１４年改正区割規定」といい，それらによる選挙区割りを「平成１４年改正選挙区割り」という。）。
平成２１年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５存在した。
イそして，平成２３年大法廷判決は，平成２１年選挙について，①選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする区画審設置法旧３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準である，②他方，同条２項の１人別枠方式に係る部分は，平成６年の選挙制度改革の実現のための人口比例の配分により定数の急激かつ大幅な減少を受ける人口の少ない県への配慮という経緯に由来するもので，その合理性には時間的な限界があったところ，小選挙区比例代表並立制がその導入から１０年以上を経過して定着し安定した運用がされていた平成２１年選挙時には，その立法時の合理性が失われていた，③平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差は最大で２．３０４倍になっているところ，１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであるとし，上記の状態にあった同方式を含む本件旧区割基準に基づいて定められた平成１４年改正選挙区割りは，平成２１年選挙時においては，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた旨判示した。しかし，同判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，区画審設置法旧３条及び平成１４年改正区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに本件旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，区画審設置法旧３条１項の趣旨に沿って平成１４年改正区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。
(3)平成２４年改正法
国会では，その後，是正の方策について，政党間の協議が行われたが，成案を得られないまま，平成２４年６月及び７月に複数の政党の提案に係る改正法案がそれぞれ提出された。そして，最終的には，１人別枠方式の廃止（区画審設置法旧３条２項の削除）及び各都道府県の選挙区数の０増５減を行うことを内容とする改正法案が，同年１１月１６日に可決・成立した（平成２４年改正法）。
上記の改正により，区画審設置法旧３条１項が区画審設置法新３条となり，同条においては，前記⑴ウ①の基準のみが区割基準として定められている（以下，この区割基準を「本件新区割基準」という。）。
なお，１人別枠方式の廃止を含む制度の是正のためには，まず区割基準に係る区画審設置法を改正した上で，区画審の審議及び勧告を経て選挙区割りに係る公職選挙法を改正するという二段階の法改正を要することから，平成２４年改正法は，附則において，上記０増５減を前提に，区画審が選挙区間の人口較差が２倍未満となるように選挙区割りを改める改定案の勧告を公布日から６月以内に行い，政府がその勧告に基づいて速やかに法制上の措置を講ずべき旨を定めた。
(4)平成２４年選挙
平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，その１か月後の平成２４年１２月１６日に平成２４年選挙が施行されたが，同選挙までに新たな選挙区割りを定めることは時間的に不可能であったため，同選挙は前回の平成２１年選挙と同様に平成１４年改正区割規定及びこれに基づく平成１４年改正選挙区割りの下で施行されることとなった。
平成２４年選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は７２存在した。
(5)平成２５年改正法
平成２４年改正法の成立後，区画審による審議が行われ，平成２５年３月２８日，区画審は，内閣総理大臣に対し，選挙区割りの改定案の勧告を行った。この改定案は，０増５減を前提に，選挙区間の人口較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とするものであった。（乙２）


上記勧告を受けて，平成２５年４月１２日，内閣は，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする平成２５年改正法案を国会に提出した。平成２５年改正法は，同年６月２４日に成立し，同年６月２８日に公布され，同年７月２８日から施行された。これにより，各都道府県の選挙区数の０増５減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われ（この改定により成立した選挙区割りが本件選挙区割りである。），平成２２年国勢調査による人口に基づく選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となった。しかし，０増５減による選挙区数の削減の対象とされた５県以外の都道府県については，１人別枠方式によって配分された選挙区数が実質的に維持され，そのため，その後の人口変動により再び較差が２倍以上の選挙区が出現し増加する蓋然性が高いと想定された。
(6)平成２５年大法廷判決
ア平成２５年大法廷判決は，平成２４年選挙について，平成２１年選挙時に既に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていた平成１４年改正選挙区割りの下で再び施行されたものであること，平成２４年選挙当日の選挙区間の較差は平成２１年選挙時よりも更に拡大して最大較差が１対２．４２５に達していたこと等に照らせば，平成２４年選挙時において，平成２１年選挙時と同様に，平成１４年改正選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。イそして，同判決は，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか否かに関し，本件旧区割基準中の１人別枠方式に係る部分及び同方式を含む同区割基準に基づいて定められた選挙区割りについて，これらが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあると国会が認識し得たのは，平成２３年大法廷判決が言い渡された平成２３年３月２３日の時点であること，これらの憲法の投票価値の平等の要求に反する状態を解消するためには，区画審設置法旧３条２項の定める１人別枠方式を廃止し，同条１項の趣旨に沿って議員の定数の配分を見直し，それを前提として多数の選挙区の区割りを改定することが求められていたところ，その一連の過程を実現することは，制度の仕組みの見直しに準ずる作業を要し，国会における合意の形成が容易な事柄ではないこと，また，０増５減が行われ，平成２４年選挙までに，１人別枠方式を定めた区画審設置法旧３条２項の規定が削除され，かつ，全国の選挙区間の人口較差を２倍未満に収めることを可能とする定数配分と区割り改定の枠組みが定められ，不十分ながら，是正の実現に向けた一定の前進があったこと，さらに，選挙制度の整備については，漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていることなどの諸事情に照らすと，平成２４年選挙時においては，憲法上要求される合理的期間を徒過したものと断ずることはできない旨判示した。
もっとも，同判決は，０増５減等の措置は採られたものの，全体として区画審設置法新３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が十分に実現されているとはいえず，そのため，今後の人口変動により再び較差が２倍以上の選挙区が出現し増加する蓋然性が高いと想定されるなど，１人別枠方式の構造的な問題が最終的に解決されているとはいえない旨の指摘をし，国会においては，今後も，区画審設置法新３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると説示した。
(7)平成２５年大法廷判決後の措置
平成２５年大法廷判決後，平成２６年６月１９日，衆議院議院運営委員会の議決により，衆議院に，衆議院選挙制度に関する調査・検討等を行うため，有識者による議長の諮問機関として，選挙制度調査会が設置された。諮問事項は，現行制度を含めた選挙制度の評価，衆議院議員定数削減の処理，一票の較差を是正する方途等であり，衆議院議院運営委員会は，選挙制度調査会に対し，設置当時の衆議院議員の任期である平成２８年１２月を念頭に，立法作業や周知期間を考慮して答申を行うことを求めるとともに，各会派は，選挙制度調査会の答申を尊重するものとされた。これは，平成２８年１２月以前に関連法整備など是正のための制度改正を完了することを目標とした取組とみることができる。
選挙制度調査会は，まず「一票の較差問題」について議論を行い，平成２６年９月１１日から同年１１月２０日までに計４回の会合を開き，緊急是正を繰り返すことは安定性を欠き，区画審設置法旧３条２項に代わる制度的な較差是正のルールを作るべきであるとの議論の整理がされたが，具体的な成案を得るには至っていない。（乙３ないし８（枝番号をすべて含む。））
(8)本件選挙
このような状況の下で，平成２６年１１月２１日に衆議院が解散されて本件選挙が行われた。本件選挙は本件選挙区割りの下で施行されたが，人口変動により較差が拡大したため，本件選挙当日において，選挙人数が最少である宮城県第５区と最多である東京都第１区との間の較差は１対２．１２９となり，宮城県第５区との較差が２倍以上となっている選挙区は１３（東京都第１区，北海道第１区，東京都第３区，同第５区，兵庫県第６区，東京都第６区，同第１９区，同第２２区，同第２３区，埼玉県第３区，東京都第８区，神奈川県第１３区，埼玉県第２区）存在した（乙１）。本件選挙当日における各選挙区の選挙人数は，別表３のとおりである。
(9)本件選挙後の状況
なお，本件選挙後の平成２７年１月２３日に開催された衆議院議院運営委員会の理事会で，選挙制度調査会の再開とともに，関連法整備など是正のための制度改正を終える時期を解散前の衆議院議員の任期である平成２８年１２月とすることを念頭に，立法作業や周知期間を考慮して同調査会における審議を行うことが確認された。（乙９ないし１１，１４）そして，選挙制度調査会のＩ座長は，平成２７年２月９日に開催された同調査会後の記者会見で，平成２７年中には答申をまとめる方針を示した。（乙１６の１，２）
２判断の枠組み
衆議院議員の選挙における投票価値の較差の問題について，累次の最高裁判所大法廷判決は，①定数配分又は選挙区割りが投票価値の較差において憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとして定数配分規定又は区割規定が憲法の規定に違反するに至っているか否か，③定数配分規定又は区割規定が憲法の規定に違反するに至っている場合に，選挙を無効とすることなく選挙の違法を宣言するにとどめるか否かという判断の枠組みに従って検討を行っており，当裁判所も，その判断枠組みに従って争点(1)から順次判断することとする。


３争点(1)（本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているか否か）について
(1)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（憲法４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。
衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決等参照）。
(2)本件選挙は，平成２４年選挙の後に成立した０増５減等の措置による改定後の選挙区割り（本件選挙区割り）の下で施行されたものである。０増５減等の措置により，選挙区間の人口の最大較差は一時１対１．９９８となったが，その後の人口変動により較差が再び拡大し，本件選挙当日の選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．１２９となっていた。これは，前回の平成２４年選挙当日の最大較差（１対２．４２５）に比べると縮小しているが，なお較差は２倍以上であり，選挙人数が最少である宮城県第５区との較差が２倍以上となっている選挙区は１３存在した。
このように，２倍以上の較差が生じる根本の原因は，都道府県に選挙区を配分する際に，人口に関係なく各都道府県にあらかじめ１を配分するという１人別枠方式にあることは明らかである。そして，区画審設置法旧３条２項が定めていた１人別枠方式は，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮という経緯に由来するもので，遅くとも平成２１年選挙時には，立法時の合理性は失われていたというべきであり，平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決は，繰り返しその是正を求めていた。しかし，前記の０増５減は，議員１人当たりの人口の少ない５県の選挙区数をそれぞれ１減ずるものであり，当該５県については１人別枠方式が廃止されたものということができるが，それ以外の都道府県については，１人別枠方式により配分された選挙区数がそのまま維持されており，１人別枠方式によって生じている較差の是正としては不十分なものである。そして，そのことを主な原因として，本件選挙時に，上記の較差が生じていた（ちなみに，本件選挙時において，選挙人数が，最多の東京都第１区に比べて０．５倍以下の選挙区は１２存在し，選挙人数が少ない順では，①宮城県第５区，②福島県第４区，③鳥取県第１区，④鳥取県第２区などの順となる。これらのうち，①の宮城県第５区の人口減少の要因としては，東日本大震災による人口変動が考えられ，予期できない特別な要因ということもできるが，それ以外の１１選挙区については，上記のような特別の要因があるとはいえず，全体としては，上記の較差が生じるに至った主な原因は，１人別枠方式によって配分された選挙区数が実質的に維持されていることにある。）。したがって，本件選挙時においても，投票価値の較差を生ずる構造的な問題は解消されておらず，本件選挙時における較差の存在を考慮すると，本件選挙区割りは，なお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものというべきである。
４争点(2)（憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか否か）について
(1)選挙区割りが投票価値の較差において憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている場合に，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点から評価すべきである。(2)本件旧区割基準中の１人別枠方式に係る部分及び同方式を含む同区割基準に基づいて定められた選挙区割りについては，これらが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているとする最高裁判所大法廷の判断（平成２３年大法廷判決）が示されたのは，平成２３年３月２３日である。国会は，この時点において，選挙区割りが上記の状態にあることを認識し，この時点から是正の責務が生じた。


次に，是正のために採るべき措置の内容は，１人別枠方式を廃止し，本件新区割基準に従い，各都道府県への選挙区の数すなわち議員の定数の配分を見直し，それを前提として多数の選挙区の区割りを改定することであり，まず区割基準に係る区画審設置法を改正した上で，区画審の審議及び勧告を経て選挙区割りに係る公職選挙法を改正するという二段階の法改正が必要である。これら一連の過程を実現することは，制度の仕組みの見直しに準ずる作業を要し，国会における合意の形成が容易な事柄ではない。そして，この間，国会においては，①平成２５年６月２４日に平成２５年改正法の成立により０増５減等の措置を完了させ，選挙区間の較差を縮小させて不十分ではあるが是正に向けた一定の前進を見るとともに，②平成２６年６月１９日に，衆議院に議長の諮問機関として選挙制度調査会が設置され，解散前の衆議院議員の任期である平成２８年１２月を念頭に，立法作業や周知期間を考慮して答申を行うことが確認されており，平成２８年１２月以前に是正のための制度改正を完了することを目標とした取組が行われている。ところで，平成２５年大法廷判決は，平成２３年大法廷判決後の国会の是正に向けた取組について，上記０増５減等の措置を，不十分ながらも是正に向けた一定の前進と評価し，区画審設置法新３条の定める本件新区割基準に沿った選挙制度の整備については，このような漸次的な見直しを重ねることによってこれを実現していくことも，国会の裁量に係る現実的な選択として許容されていると判示したところである。
そして，このような漸次的な見直しを重ねる場合には，本件新区割基準に沿った選挙制度の最終整備は，現実的には前記の０増５減等の措置の完了後にこれを行うことになるのであるから，その作業を行うために０増５減等の措置の完了時から一定の期間が必要となることは避けられない。したがって，合理的な期間の判断に当たっては，平成２３年大法廷判決言渡時からの期間の長短とともに，０増５減等の措置の完了時からの期間の長短をも考慮に入れる必要がある。
これらによれば，平成２３年大法廷判決言渡しから本件選挙までの期間は３年８か月以上であり，相当程度の長期間ではあるが，この間，漸次的な見直しである０増５減等の措置が実現し一定の前進があり，その後も是正の実現に向けた取組が継続していること，０増５減等の措置が完了した平成２５年６月２４日から本件選挙までの期間は約１年６か月であるが，前記の根本的な見直しのために残された作業は，１人別枠方式により配分された選挙区数がそのまま維持されている都道府県の選挙区数すなわち議員定数について再配分の方式を定め，それに従って都道府県の選挙区数を決め，区画審の審議・勧告を経たうえ，各選挙区割りを定めるというものであり，この間にこれを行うことは必ずしも容易ではないことなどを考慮すると，本件選挙時までに平成２３年大法廷判決が求めている是正が実現しなかったことについて，国会における取組が立法裁量権の行使として相当なものでなかったとまではいえず，本件において憲法上要求される合理的期間を徒過したものとまではいえない。
(3)なお，念のため付言すると，漸次的な見直しを許容し，国会の裁量を最大限考慮するとしても，是正のために必要とされる合理的な期間には自ずと一定の限界がある。前記の選挙制度調査会の答申及びその後の立法作業に関する国会の工程表は，平成２８年１２月以前に是正のための制度改正を完了することを目標としているが，前記認定の諸事情を考慮すると，これは是正のための合理的な期間として認められる最大限度であるというべきである。したがって，国会において上記の目標期限までに平成２３年大法廷判決の趣旨に沿う内容の制度改正が完了せずに，そのまま次の選挙が行われた場合は，当該選挙については，合理的な期間内に是正がされなかったものとして違法となり，その効力が問題となり得るといわざるを得ない。国会においては，上記の期間内に確実に選挙制度調査会の答申及びそれを踏まえた立法措置がされるべきであると考える。
５争点(3)（その他の違法事由の有無）について憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（憲法４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。そして，同時に行われる二つの選挙に同一の候補者が重複して立候補することを認めるか否かは，上記の仕組みの一つとして，国会が裁量により決定することができる事項である。また，重複して立候補することを認める制度において，一の選挙において当選人となれなかった者が他の選挙において当選人とされることがあるのは当然の帰結である。したがって，重複立候補制を採用し，小選挙区選挙において落選した者であっても比例代表選挙の名簿順位によっては同選挙において当選人となることができるとすることは，憲法に反するものではない（最高裁平成１１年（行ツ）第８号同１１年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１５７７頁参照）。
６結論
以上によれば，本件選挙時において，本件選挙区割りは，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったが，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとまではいえず，本件選挙区割りを定めた公職選挙法の規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するとはいえない。また，本件選挙にその他の違法事由はない。
よって，各選挙区における選挙を無効とすることを求める原告らの請求は，その余の争点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１１民事部


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平成２５年９月１２日判決言渡
平成２４年（行コ）第１１６号学校廃止処分取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号）の制定をもってした大阪市立Ａ養護学校を平成２１年３月３１日限り廃止する旨の処分を取り消す。
３被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２２年１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は，控訴人ら（ただし，控訴人Ｂを除く。）に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２４年１２月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人らは，控訴審において，同請求を追加した。）。
第２事案の概要
１本件は，被控訴人が，(1)    学校設置条例（昭和３９年大阪市条例第５７号。以下「本件設置条例」という。）に基づき設置する特別支援学校である大阪市立Ａ養護学校（以下「Ａ養護学校」という。）につき，同校を平成２１年３月３１日限り廃止することなどを内容とする学校設置条例の一部を改正する条例（平成２０年大阪市条例第８６号。以下「本件改正条例」という。）を制定したところ，当時同校に在学していた児童生徒又はその保護者である控訴人らが，本件改正条例によるＡ養護学校の廃止の取消しを求めるとともに，(2)本件改正条例によるＡ養護学校の廃止等が国家賠償法上違法であるとして，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人らにつき，それぞれ慰謝料１００万円及びこ
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れに対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である平成２２年１月７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(3)さらに，控訴人Ｃ及び控訴人Ｄは，いずれも地元の普通校で不登校の状態にあり，いずれも学校教育法７５条所定の病弱者に該当し，学校教育法施行令５条１項２号の認定就学者に該当しないことから，その保護者である控訴人Ｅ及び控訴人Ｆが，病弱者を対象とする養護学校であり，寄宿舎のあるＡ養護学校への就学を希望したにもかかわらず，被控訴人（大阪市教育委員会）が，Ａ養護学校への就学指定をしなかったことは，同控訴人らの学習権や教育を受けさせる権利を侵害するものであるとして，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆにつき，それぞれ慰謝料１００万円及びこれに対する控訴準備書面(1)送達の日の翌日である平成２４年１２月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。これらのうち，上記(3)の請求は，当審において，訴えの追加的変更の申立てがされたものであり，被控訴人は，この申立てについて，異議を述べた。原審裁判所は，本件訴えのうち，Ａ養護学校の廃止の取消しを求める部分（上記(1)の請求）に係る訴えについては，本件改正条例の制定行為は，その適用を受ける特定の個人の具体的な権利義務又は法的利益に直接影響を生じさせ，行政庁の処分と同視することができるものとは認められないから，行政事件訴訟法３条２項所定の「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」には該当せず，不適法であるとして却下し，本件改正条例によるＡ養護学校の廃止等が国家賠償法上違法であることを理由とする国家賠償法１条１項に基づく請求（上記(2)の請求）については，被控訴人が本件改正条例を制定してしたＡ養護学校の廃止及び病弱教育機能のＧ特別支援学校への移管は，特別支援教育に関する教育基本法の理念及び学校教育法の趣旨を没却するものとして，その裁量権の範囲を超え，又はこれを濫用したものであるということはできず，これが国家賠償法上違法となるということはできないとして，控訴人らの請求を
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いずれも棄却したところ，これを不服とする控訴人らが，本件控訴を提起した上，当審において，上記訴えの追加的変更を申し立てた。
２関係法令等
原判決３頁１７行目から７頁６行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
３前提事実
(1)後記(2)のとおり訂正するほかは，原判決７頁８行目から１０頁９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(2)ア原判決７頁１２行目の「原告Ｃ（以下「原告Ｃ」という。）」を「控訴人Ｃ」と改める。
イ原判決７頁１３行目の「原告Ｅ（以下「原告Ｅ」という。）」を「控訴人Ｅ」と改める。
ウ原判決７頁１８行目の「原告Ｄ（以下「原告Ｄ」という。）」を「控訴人Ｄ」と改める。
エ原判決７頁１９行目の「原告Ｆ（以下「原告Ｆ」という。）」を「控訴人Ｆ」と改める。
オ原判決９頁５行目の「同月１９日」を「平成２０年９月１９日」と改める。
カ原判決１０頁７行目から９行目にかけての「それぞれＧ特別支援学校を卒業したが，原告Ｂは現在もＧ特別支援学校の中学部に在学中である」を，「控訴人Ｂは，平成２５年３月に，それぞれＧ特別支援学校を卒業した」と改める。
第３争点
１後記２のとおり，付加，訂正するほかは，原判決１０頁１１行目から１９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
２(1)原判決１０頁１８行目の「（国家賠償請求訴訟の争点－争点③）」を「（国－4－
家賠償請求の争点－争点③の１）」と改め，以下，「争点③」を「争点③の１」と読み替える。
(2)原判決１０頁１８行目の末尾に続けて，改行の上，「４    Ａ養護学校への就学拒否の国家賠償法上の違法性（国家賠償請求訴訟の争点－争点③の２）」を加える。
(3)原判決１０頁１９行目の「４」を「５」と改める。
第４主たる争点についての当事者の主張
１後記２のとおり，訂正し，後記３のとおり，当審における補充主張を加えるほかは，原判決１０頁２１行目から３０頁２１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。


２(1)原判決１３頁１７行目の「児童生徒の教育を」を「児童生徒の教育を受ける利益等を」と改める。
(2)原判決１４頁１０行目の「医療機関において」を「医療機関があり」に改める。
(3)原判決１７頁１０行目から１１行目にかけての「の減少」を削除する。(4)原判決２０頁４行目の「多大な教育効果があげられていた」を「多大な教育効果を上げていた」と改める。
(5)原判決２２頁１行目の「拡充することを決定した」を「拡充することとした」と改める。
(6)原判決２２頁２４行目から２５行目にかけての「日常的に診察を行ってもらったり，指導助言等を受けたりしている」を「日常的に診察を行ったり，指導助言等を与えるなどする」と改める。
(7)原判決２３頁９行目の「小中学校等への教員」を「小中学校等の教員」と改める。
(8)原判決２４頁１１行目の「Ａ学校」を「Ａ養護学校」と，「Ｇ」を「Ｇ特別支援学校」とそれぞれ改める。
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(9)原判決３０頁１行目から２行目にかけての「としている」を削除する。３当審における補充主張及び訴えの追加的変更による新たな主張(1)争点①（本件改正条例制定によるＡ養護学校廃止の処分性）について
【控訴人らの主張】
ア控訴人Ｃ，同Ｄ及び同Ｂの親権者である控訴人Ｅ及び同Ｆは，控訴人Ｃ，同Ｄ及び同Ｂが就学すべき学校としてＡ養護学校を指定する旨の通知を受け，これによって控訴人Ｃ，同Ｄ及び同Ｂと被控訴人との間には，Ａ養護学校という特定の公の施設の利用関係としての在学関係が設定されたのであるから，控訴人らには，Ａ養護学校において教育を受けたり受けさせたりする具体的な権利ないし法的利益があるというべきである。したがって，本件改正条例の制定行為は，行政庁の他の処分を待つまでもなく，控訴人らの個別・具体的な権利義務ないし法的利益に直接影響を及ぼすものであるから，原判決が上記のような直接の影響の存在を認定しながら，その処分性を否定したのは不当である。
イＡ養護学校は，大阪府内における入院を必要としない病弱児童生徒を対象とする唯一の病弱養護学校であり，また，同校では，学校敷地内に設置された寄宿舎に児童生徒全員が入舎し，教科指導を担当する教員との密接な連携の下で，専門性を備えた寄宿舎指導員による，病弱児童生徒各人が抱える課題に即した生活教育を受けることができた。本件改正条例の制定によるＡ養護学校の廃止は，入院を必要としない病弱児童生徒について，今後は，病弱養護学校（病弱特別支援学校）に入学・転入することを認めないことを目的とするものであった。このことは，被控訴人が，Ａ養護学校からＧ特別支援学校への機能移管前に，Ａ養護学校への学校指定を停止し，新たな児童生徒の受入を拒否したことから明らかである。被控訴人は，平成２０年６月に至り，Ｇ特別支援学校には，心身症等により地元の小中学校に通えない児童生徒を通学生として受け入れるとの修正を行ったが，
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受入れの規模は３学級程度という，ごく小規模なものであり（甲１９），実際上は，入院を必要としない病弱児童生徒の新たな受入を行うつもりはなかった。このような事情からみると，控訴人らが，Ａ養護学校という，唯一無二の優れた人的物的システムを備えた学校において教育を受ける具体的な法的利益を侵害されたことは明らかである。
【被控訴人の主張】
学校教育法及びその関連法令によれば，認定就学者を除く視覚障害者等に該当する児童生徒は，市町村又は都道府県が設置する特別支援学校に就学し，法定の年限，当該児童生徒に応じた特別支援教育を受ける権利を有し，その保護者が，これを受けさせる権利又は法的利益を有しているということはできるものの，それを超えて，学校教育法等が当該児童生徒及びその保護者に対し，特定の特別支援学校において特別支援教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益までも保障していると解することはできないことは明らかである。
よって，本件改正条例の制定によるＡ養護学校の廃止に処分性が認められるとする控訴人らの主張は失当である。
(2)争点②（本件改正条例制定によるＡ養護学校廃止の違法性）及び争点③の１（Ａ養護学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
【控訴人らの主張】
ア被控訴人の裁量権の範囲について
原判決は，被控訴人が市町村であり，特別支援学校を設置する本来的義務がないことをあげ，設置廃止には都道府県の場合よりさらに広範な裁量が与えられているかのような説示をするが，市町村であっても，特別支援学校を設置すれば，当該学校について都道府県と同様の義務や規制に服することになり，裁量権の範囲は，都道府県と異なるものではないというべ
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きである。
イ被控訴人の裁量権の逸脱・濫用について
被控訴人が，既に設置しているＡ養護学校を廃止ないし移管するというのであれば，それを廃止等することが特別支援学校設置の趣旨目的に照らし，合理的であると認められない限り，裁量権の逸脱，濫用に当たるというべきであるところ，次のような諸事情に鑑みれば，被控訴人の裁量権の逸脱・濫用は明らかである。
(ｱ)被控訴人は入院を必要としない病弱児童生徒を対象とする教育の機
能を廃止する予定であったこと
ａＡ養護学校の在籍者数の意図的な減少工作
被控訴人は，平成１９年４月１日をもってＡ養護学校への学校指定を停止したが，実際には，その１年前である平成１８年４月１日以降，入院を必要としない病弱児童生徒の新規の受入れを認めず，Ａ養護学校の在籍児童生徒数を意図的に減少させる工作を行っていた。このことは，上記学校指定停止前であるにもかかわらず，Ａ養護学校への転入を拒否された児童生徒が存在することから明らかである。この点に関し，被控訴人は，Ａ養護学校の児童生徒数の減少は，隣接していたＨ病院が閉鎖されたことが原因と主張するが，かかる主張は誤りであり，事実を歪曲するものである。
ｂＡ養護学校の学校指定の停止
被控訴人は，Ａ養護学校への学校指定を平成１９年４月１日に停止しており，これによって，大阪市においては，病弱の児童生徒は，既にＡ養護学校に在籍している者を除き，病弱養護学校への通学の必要があり，これを希望しても，現に設置されているＡ養護学校に在籍することが不可能になった。当時，同校の他に，同様の病弱養護学校は存在しなかったから，病弱の児童生徒は，事実上，学校教育を受ける
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ことができない状態となった。また，被控訴人は，プレスリリース（甲１８）において，Ａ養護学校が行っていた大阪市内の病院への訪問教育は，新たに病弱教育の拠点校となる大阪市内の特別支援学校に移管するとしていたものの，入院を必要としない病弱の児童生徒については，移管先への受入れを行わない旨明言していたのであり，このことは，その後に行われる病弱教育のＧ特別支援学校への「移管」が名目的なものに過ぎないことを推認させるに十分である。
ｃＧ特別支援学校への「移管」の内容の変容
被控訴人は，平成２０年６月に至って，Ｇ特別支援学校で心身症等により地元の小中学校に通えない児童生徒を「通学生」として受け入れるとして，Ａ養護学校の機能のうち，入院を必要としない病弱児童生徒を受け入れる機能についても，Ｇ特別支援学校に移管させるとの方針変更を行った。しかし，被控訴人は，Ａ養護学校の学校指定の停止を撤回することはせず，学校指定を求める児童生徒は，訴訟提起等を経て，ようやく学校指定を受けられるに止まっていた。また，Ｇ特別支援学校への受入れ規模も３学級程度という，ごく小規模なものに止まっていた（甲１９）。このような被控訴人の態度からすると，被控訴人の出した事実上のＡ養護学校の廃止の方針に対する反発の声を受け，形式的にＡ養護学校の機能をＧ特別支援学校に「移管」する姿勢を見せたにすぎないことは明白である。
ｄＧ特別支援学校への「移管」の問題点
Ａ養護学校が果たしてきた病弱児童生徒に対する教育，支援の「機能」が，Ｇ特別支援学校に「移管」されていないのは，単に運用の問題ではない。Ａ養護学校が果たしてきた「日常的に生活を共にし人間関係を築いていく教育的関わり」や「一人ひとりの状況を地元校や医療・福祉関係者と十分確認しながら，地元校復帰や高校進学を実現し
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てきた実践」などを「移管」の対象から外し，病弱とりわけ心身症等により不登校となっている児童生徒への教育支援を「移管」の対象から除外したためである。
病弱児童生徒が地元校に通学できないのは，病気療養中の学習の遅れや，生活リズムの乱れ，他の児童生徒や教師との人間関係への不安，病気のために身につけるべき習慣や知識などの未確立，病気療養で揺るがされた自信や自我，アイデンティティの未回復などの要因のためである。これらの困難を解消するために必要とされるのが病弱特別支援学校であり，このような病弱児童生徒の抱える様々な困難を受け止め，その克服のために必要な特別な支援を実践してきたのがＡ養護学校であった。そのため，病弱児童生徒が，病弱に起因して地元校に通えなくなっている現実を正面からとらえ，その困難克服のための教育，支援を行える機能こそが「移管」の対象とされるべきであったにもかかわらず，このような機能は，無視され，「移管」の対象からは除外されてしまっている。このことは，被控訴人の「移管」計画が名ばかりのものであったことが必然的に導いた結果であり，現在も，本当の意味でのＡ養護学校からの「移管」は実現されていないのである。本件改正条例によるＡ養護学校の廃止等の違法性を判断するに当たっては，この点を十分に考慮する必要があり，このような名ばかりの「移管」が控訴人ら病弱児童生徒の学習権等を著しく侵害するものであることは明白である。
(ｲ)Ａ養護学校における寄宿舎の役割と重要性についてＡ養護学校においては，全ての在籍者が寄宿舎に入舎し，寄宿舎で生活をしながら通学していた。Ａ養護学校が対象とする，入院を必要としないが，地元校への通学が困難である病弱の児童生徒にとっては，寄宿舎で生活をし，寄宿舎指導員から生活規制や生活指導を受けることで，
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基本的生活習慣を身につけ，自立し，心理的にも対応できるようになって地元校等へ戻れるようになることが重要である。
また，平成２３年度の統計上，大阪市内には，不登校による長期欠席者が２４４９人に上っているにもかかわらず，Ｇ特別支援学校の病弱部門は，現在，在籍者数はわずかである。このことは，病弱の特別支援学校への通学が必要であるのに，通学できていない児童生徒が相当数存在することを推測させるものである。被控訴人は，Ｇ特別支援学校に病弱教育のセンター的機能を果たさせるなどとしながら，その病弱部門に生徒を積極的に受け入れる姿勢を全く見せていないし，被控訴人が通学困難者の受入れのために設けているという寄宿舎については，その存在さえ，積極的には明示していない（甲１３９）。
このように，Ｇ特別支援学校が，Ａ養護学校とは異なり，寄宿舎を病弱教育において重要なものと位置づけておらず，Ａ養護学校が果たしてきた病弱教育の機能を承継できていないことは明らかである。Ａ養護学校の機能をＧ特別支援学校に移管するというのであれば，寄宿舎を含めて従前と遜色ない同等の機能を引き継ぐように計画するのが自然であるにもかかわらず，Ａ養護学校において保障されていた，希望する児童生徒全員が入舎できる寄宿舎の設置を頑なに拒む被控訴人の姿勢は，まさに，形式的な移管であることを裏付けるものであるといえる。
(ｳ)医療との連携について
Ａ養護学校は，設立当初とは異なり，近年では，入院を必要としない病弱の児童生徒を受け入れる学校として，肥満などで生活規制が必要であったり，心身症などで地元校へ通えなかったりする児童生徒を受け入れていた。このような生徒については，日常的な医療との連携は必要ではない。Ａ養護学校では，寄宿舎を設置していることで病弱の児童生徒に対し，日常生活の中で健康管理や生活規制の指導を行い，病弱の児童
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生徒に規則正しい生活習慣や病気克服等への自信をつけさせ，地元校への復帰や，卒業後の生活に備えさせることができていた。原判決は，Ａ養護学校に在籍する病弱児童生徒には，日常的に医療ケアが必要な者が少なくないとの認識を前提として，Ｇ特別支援学校に病弱教育機能を移管した場合には，Ａ養護学校における場合よりも医療との連携がより充実したものとなると考えることには合理性があると判断しているが，この判断は，その前提となる「医療ケア」の意味を誤解したことによるものであり失当である。
(ｴ)病弱教育のセンター的機能について
病弱教育を施す特別支援学校において，病弱教育におけるセンター的機能の拡充を目指すことは，学校教育法の趣旨に沿うものであるところ，Ａ養護学校は，その機能を十分果たしてきたものであり，逆にＧ特別支援学校においてこそ，地域の病弱教育のセンター的機能を十分に発揮するまでには至っていないといえる。


原判決は，Ａ養護学校においては，平成１８年以降，一度もその教員を大阪市内の小中学校等に派遣したことはなく，また，他校の教職員等や児童生徒・保護者を対象とした研修会，学校見学会及び夏期体験学習会等を年数回行う以外には，特に地域の小中学校への支援が行われていなかったことが窺われ，Ａ養護学校が果たしてきた地域の病弱教育センターとしての機能は限定的なものに止まっていたと判示する。しかし，大阪市教育委員会は，平成１８年には，既にＡ養護学校の廃止を前提とした学校指定停止の方針を決定しており，このような方針の下で地域の病弱教育センター機能が縮小せざるを得なかっただけであり，原判決の判断は，それ以前にみられたＡ養護学校の本来のあり方を前提とした病弱教育のセンター的機能についての正しい理解を欠いているというほかない。
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他方，被控訴人は，Ｇ特別支援学校においては，療育相談会について，希望者がいれば，随時相談を受けられる体制を整備しているなどと主張するが，Ａ養護学校と比較すると，その活動は大幅に縮小している。現にＡ養護学校においては，毎年５０件程度の教育相談があり，そのうち２０件程度がＡ養護学校への入学にまで至っていたのに対して，平成２１年度にＧ特別支援学校においてなされたという教育相談は，わずか２件にすぎない。Ａ養護学校よりもＧ特別支援学校の方が病弱教育のセンター的機能をより良く果たしているとの被控訴人の主張は，根拠のないものである。
【被控訴人の主張】
ア被控訴人の裁量権の範囲について
既に設置している特別支援学校の運営に関する義務や規制は，在籍する児童生徒が適切な教育を受けることができるよう，まさに，在籍する児童生徒の権利利益の保護のため，学校教育法等の法令に基づき課せられるものであり，都道府県と市町村とで異なるものでないことは当然であるが，現に設置している特別支援学校においてどのような教育を提供するかという判断の裁量と，設置義務のない特別支援学校を設置するか廃止するかという判断の裁量とは，全く次元が異なるものであり，これらを同列に論じる控訴人らの主張には理由がない。法令上特別支援学校の設置義務が課されている都道府県と課されていない市町村とにおいて，特別支援学校の設置や廃止の裁量の範囲が異なるのは当然のことである。イまた，仮に，控訴人らが主張するように，Ａ養護学校を廃止することが，特別支援学校設置の趣旨目的に照らし，合理的であると認められない限り，裁量権の逸脱，濫用に当たるとの基準によったとしても，次のような諸事情によれば，Ａ養護学校の廃止及び病弱教育機能の移管は，裁量権の逸脱，濫用に当たらないことは明らかである。
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(ｱ)被控訴人はＡ養護学校の主要な機能である入院を必要としない病弱児童生徒を対象とする教育の機能を廃止する予定であったことについてａ平成１８年１０月２４日に作成された「大阪市立Ａ養護学校の学校指定の停止について」（乙４４）には，「今後の病弱教育については，市内にある養護学校を医療機関との連携のもと，病弱教育の拠点校として位置付け，Ａ養護学校の機能を移管する。」との記載があることからも明らかなとおり，被控訴人は，入院を必要としない病弱児童生徒を対象とする教育の機能を廃止することを予定していたのではない。
また，Ａ養護学校の廃止等が裁量権の逸脱，濫用に当たるかは，条例制定時点における事情を基に判断すべきであるところ，被控訴人は，平成２０年９月１８日の本件改正条例の制定の時点において，既にＡ養護学校の機能をＧ特別支援学校に移管することを決定していたのであるから（実際に同年１０月１０日にＧ特別支援学校を病弱者も対象とする特別支援学校とすることなどを内容とする新学則を公布している。），本件改正条例の制定以前の事情を基に，被控訴人の行為が裁量権の逸脱，濫用に当たるとする控訴人らの主張は失当である。ｂ被控訴人は，Ａ養護学校の在籍者数の意図的な減少工作を行ったことはない。また，Ａ養護学校の在籍者数は，Ｈ病院が廃止された平成１５年度を頂点として，減少の一途をたどっており，同病院の廃止が，Ａ養護学校の在籍者数減少の一因になっていることは明らかである。さらに，被控訴人は，平成１９年度にＡ養護学校の学校指定を停止しているが，同校への学校指定を継続した場合には，学校指定を受けた直後にＡ養護学校が廃止され，別の特別支援学校への転入を余儀なくされる児童生徒が出るなどして不要な混乱を招きかねないことから，
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学校廃止前の一定の時期に将来の移管に備えて学校指定を行わないことは何ら不合理ではない。加えて，控訴人らは，平成１８年の時点で行われた被控訴人によるプレスリリース（甲１８）を根拠に，被控訴人が入院を必要としない病弱児童生徒について，移管先への受入れを行わない旨明言した等と主張するが，この時点では，Ａ養護学校の廃止後における市内の特別支援学校への受入れについて，詳細かつ具体的な決定がされていなかったことから，病弱児童生徒については，家庭・地域における生活を基盤とし，小中学校の通常の学級や病弱養護学級において指導，支援を行うこととされていたにすぎない。また，Ｇ特別支援学校への病弱の児童生徒の受入れ規模が３学級程度であったのは，平成２０年６月の時点において，Ａ養護学校に在籍する児童生徒や病弱特別支援学校への転入学希望者の数からすれば，３学級程度で十分対応できると判断されたためである。その後に転入学者の数が増加すれば，教室の改修等を含め必要な準備を行ったことはもちろんであるが，どの程度の規模の転入学希望者がいるか分からない段階で，むやみに多額の費用をかけて改修等を行うのは不合理である。(ｲ)Ｇ特別支援学校が病弱教育のニーズを充たしていないことについてａＧ特別支援学校については，被控訴人においても，十分な周知を図っているところであるが，それでも在籍者数が増加しないのは，小学校，中学校ともに，病弱・身体虚弱学級の設置校，生徒数の増加がみられ（平成２０年度と平成２４年度とを比較すると，学校数，生徒数とも約２倍近くになっている。），同学級に通学する病弱児童生徒が増加しているためと考えられる。この事実は，病弱児童生徒及びその保護者が必要としているのは，必ずしも，控訴人らが主張するような児童生徒を寄宿舎に入舎させながら特別支援学校に通学させることではなく，地元の普通校で他の児童生徒とともに学びながら病気との
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付き合い方を学んでいくことを選択する児童生徒も多いことを示すものである。


ｂまた，学校教育法は，特別支援学校の設置義務を市町村ではなく都道府県に課しており，１つの特別支援学校が相当広域の範囲内に住所を有する児童生徒を収容することを予定していると解されることや，特別支援教育の対象となる視覚障害者等は，その障害の程度に照らして通学が不可能ないし困難な場合も少なくないと考えられることなどからして，学校教育法７８条が特別支援学校に寄宿舎を設置することとしている趣旨は，児童生徒の通学を保障することにあると解するのが相当である。寄宿舎における生活指導が有用であることを否定するものではないが，家庭での生活指導に勝るわけではなく，家庭からの通学が可能な病弱児童生徒に対しても，必ず地方自治体が寄宿舎を提供しなければならないものとする必然性，合理性はない。さらに，寄宿舎指導員は教員免許を有しておらず，寄宿舎における指導は生活指導であって病弱教育ではないのであるから，Ｇ特別支援学校の寄宿舎が通学保障のためのものであると位置づけられ，同校に在籍する病弱児童生徒が全員入舎できる制度となっていないからといって，Ｇ特別支援学校における病弱教育の内容が不十分なものとなるわけでもない。Ａ養護学校においては，大阪市内から遠隔地に所在しており，大阪市内の自宅から通学することが困難であるために，通学手段として寄宿舎が設置されていたのであり，寄宿舎がなければ適切な教育を実施できないという理由で設置されていたわけではない。加えて，同一敷地内に寄宿舎がないというだけで，教員と寄宿舎指導員が密接な連携をとれなくなるというのは形式論にすぎない。
(ｳ)医療との連携について
病弱特別支援学校に就学する児童生徒は，あくまでも「慢性の呼吸
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器疾患，腎臓疾患及び神経疾患，悪性新生物その他の疾患の状態が継続して医療又は生活規制を必要とする程度のもの又は身体虚弱の状態が継続して生活規制を必要とする程度のもの」（学校教育法施行令２２条の３）であって，少なくとも定期的に診察を受けたり，医療関係者から生活に関する指導助言を受けるなど，日常的な医療機関からの支援を必要とするはずである。仮に，控訴人らが日常的な医療との連携は必要ないと感じていたとしても，上記のような病弱者が在籍・転入する病弱特別支援学校においては，緊急時はもちろん，日常的に医療との連携を確保できる体制を作ることは必要不可欠である。
(ｴ)病弱教育のセンター的機能について
原判決は，平成１８年法律第８０号による学校教育法の改正及びそれによる特別支援教育に係る規定の整備の前提とされた協力者会議最終報告及び中央教育審議会の答申においては，障害のある児童生徒の教育的ニーズに応じた適切な教育的支援を行うための特別支援学校のあり方として，地域の小中学校等に在籍する児童生徒及びその保護者らからの相談や個々の児童生徒に対する計画的な指導のための教員からの個別の専門的，技術的な相談に応じるなど，地域において小中学校等に対する教育上の支援をこれまで以上に重視し，地域の特別支援教育のセンター的機能を発揮することが重要とされていた，と判示するが，病弱教育のセンター的機能とは，上記の判示から明らかなとおり，特別支援学校への在籍者を増やすことではない。控訴人らは，Ｇ特別支援学校の病弱部門の児童生徒数が減少していることから，同校が，充実した病弱教育センターとしての機能を果たしうると判断することはできないなどと主張するが，上記主張は失当である。ウＡ養護学校の機能は，全てＧ特別支援学校に移管されているのであり，同じ機能を有する特別支援学校を２校も運営することは，大阪市の財政規
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模や特別支援学校の在籍者数からして不合理であることは明らかであり，Ａ養護学校の廃止が，裁量権の逸脱，濫用に当たらないことは明らかである。
(3)争点③の２（Ａ養護学校への就学拒否の国家賠償法上の違法性）について（訴えの追加的変更による新たな主張。訴えの追加的変更の可否についての主張を含む。）
【控訴人らの主張】
アＡ養護学校への就学拒否について
控訴人Ｃ及び同Ｄは，いずれも地元校で不登校の状態にあったことから，寄宿舎のある病弱養護学校であるＡ養護学校への就学を希望した。しかしながら，大阪市教育委員会は，Ａ養護学校については学校指定を停止していることを理由に，Ａ養護学校への就学を拒否するという暴挙に出た。そのため，控訴人Ｆは，被控訴人を相手方として，大阪市教育委員会が控訴人Ｄを就学させるべき学校としてＡ養護学校を仮に指定するよう求める仮の義務付けを大阪地方裁判所に申し立てたが（同裁判所平成○年（行ク）第○号），同裁判所が申立てを却下したことから，大阪高等裁判所に即時抗告を行ったところ（同裁判所平成○年（行ス）第○号），同裁判所が原決定を取り消し，同申立てを認める決定をしたため，控訴人Ｄは，平成２０年９月，中学部１年の２学期からＡ養護学校に在籍することとなった。また，控訴人Ｅも，被控訴人を相手方として，大阪市教育委員会が控訴人Ｃを就学させるべき学校としてＡ養護学校を仮に指定するよう求める仮の義務付けを大阪地方裁判所に申し立てたところ（同裁判所平成○年（行ク）第○号），同裁判所が控訴人Ｅの申立てを認める決定をしたことから，控訴人Ｃは，同月，中学部２年の２学期からＡ養護学校に在籍することとなった。控訴人Ｃ及び同Ｄは，いずれも病弱者に該当するものの，認定就学者には当たらないから，本来，Ａ養護学校への就学希望が示された時点
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で，大阪市教育委員会は，同控訴人らの就学すべき学校としてＡ養護学校を指定すべきであった。
イ就学拒否処分が公権力の行使に該当すること及びその違法性について市町村の設置する小学校又は中学校のみならず，特別支援学校についても，当該学校と児童生徒等との在学関係は，公法上の法律関係として，当該学校を所管する市町村の教育委員会による学校の指定に係る処分により形成されるものと解するのが相当であり，市町村の教育委員会が当該市町村の区域内に住所を有する児童生徒について就学すべき学校として当該市町村の設置する小学校若しくは中学校又は特別支援学校を指定した上，児童生徒の保護者に対し当該学校の入学期日を通知する行為（学校指定）は，当該市町村との間で，当該児童生徒について，指定に係る小学校若しくは中学校又は特別支援学校に係る在学関係を成立させるとともに，当該児童生徒の保護者について当該児童生徒を当該指定に係る小学校若しくは中学校又は特別支援学校に就学させる義務を発生させる法的効果を有するものとして，行政処分に該当すると解すべきである。したがって，これが国家賠償法１条１項に定める公権力の行使に該当することは明らかである。


そして，特別支援学校を設置している市町村の教育委員会は，小学校，中学校又は中等教育学校に在学する学齢児童又は学齢生徒で視覚障害者等になったもの（ただし，認定就学者を除く。）については，就学すべき学校として，当該市町村の設置する特別支援学校を指定した上，速やかに，当該児童生徒の保護者に対し当該学校の入学期日を通知しなければならないにもかかわらず，当該児童生徒について，視覚障害者等に当たるか否かの判断を誤り，あるいは認定就学者に当たるか否かの判断を誤った結果，就学すべき学校として，当該市町村の設置する特別支援学校を指定しなかったとすれば，これは，本来行うべき学校指定を過失により怠ったもので
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あり，不作為による公権力の行使にほかならない。
そして，大阪市教育委員会は，平成１９年４月１日以降，Ａ養護学校に係る学校指定を停止し，同校においては児童生徒の受入れを行っていないが，控訴人らがＡ養護学校への就学を申し入れた時点では，同校を廃止するための条例の改正等の具体的な手続がとられていたわけではなく，同校が廃校になるか否か明らかではない時期において，大阪市教育委員会の独自の判断で学校指定を停止し，そのことを理由として控訴人Ｃ及び同Ｄの具体的なＡ養護学校への就学希望を拒否した措置は，大阪市教育委員会による裁量権の逸脱又は濫用というほかなく，国家賠償法上違法性を帯びるというべきである。
ウ控訴人Ｃ及び同Ｄに対する就学拒否処分が過失によるものであること学校教育法施行令の規定の文言及び趣旨に鑑みれば，児童生徒が視覚障害者等に該当するか否かの判断に際しては，市町村の教育委員会に裁量の余地は認め難く，また，当該児童生徒が認定就学者に該当するか否かの判断については，市町村の教育委員会には一定限度の裁量の余地が認められているものと解する余地はあるが，その裁量はきわめて限定的なものにすぎない。
前記のとおり，控訴人Ｅ及び同Ｆは，いずれもその子である控訴人Ｃ及び同ＤがＡ養護学校に転入することを強く希望した上，その旨を大阪市教育委員会に伝えていたにもかかわらず，当時の大阪市教育委員会の養護教育の担当者は，学校指定を停止していることを理由に，控訴人Ｃ及び同Ｄの就学すべき学校として，Ａ養護学校を指定することを拒否したもので，同控訴人らについて，病弱者該当性及び認定就学者該当性のいずれも検討した形跡はみられない。同控訴人らについては，いずれも仮の義務付け申立事件において，病弱者該当性が肯定されるとともに，認定就学者該当性が否定されており，当時の大阪市教育委員会の養護教育の担当者において，
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この点について必要な検討を行っておれば，同控訴人らが認定就学者には該当しない病弱者であることを容易に判断できたはずであり，そうであれば，同控訴人らの就学すべき学校として，Ａ養護学校を指定することが可能であったことは明らかであるから，病弱者該当性及び認定就学者該当性の検討をいずれも怠った点で，担当者の過失は免れない。
エ訴えの変更の可否について
控訴人Ｃ及び同Ｄが，当初，大阪市教育委員会からＡ養護学校への入学を拒否されたため，控訴人Ｅ及び同Ｆが，同校への就学指定の義務付けを求めて仮の義務付け申立てを行い，これを認容する裁判所の決定を受けて，同校に入学した経緯の詳細は，既に原審で主張しているのであり，訴えの変更の前後を通じて，控訴人らの請求を基礎づける事実は同一の社会生活関係あるいはこれに密接に関連する社会生活関係に起因していることは明らかである。また，訴えの変更前の訴えについての訴訟資料や証拠資料のうちの多くのものを，変更後の請求の審理に利用することができる関係にあり，仮の義務付け申立事件の当事者は，本件と同じであり，同申立事件の訴訟資料や証拠資料を当審における変更後の請求の審理に利用することができることを加味して考えれば，訴えの変更の前後を通じて請求の基礎に変更がないことは明らかである。
また，被控訴人は，訴えの変更前後で争点が共通ではないと主張するが，争点は顕在化しているものだけではなく，潜在的なものも含めてその共通性の有無を評価すべきであり，このような観点からすれば，本件においては，訴えの変更前後で争点の共通性を否定することはできない。もし，訴えの変更が認められなければ，控訴人らは被控訴人を被告として別訴を提起する必要があるところ，訴えの変更がされれば，当事者双方にとって，本訴手続において新請求を含めて一体的に解決することが可能になるという利益があることからしても，訴えの変更を否定する理由はな
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い。
さらに，被控訴人は，控訴人Ｃ及び同Ｄが病弱児童生徒であることを争っているわけではなく，訴えの変更があった場合には，専ら，Ａ養護学校への就学指定をしなかったことの違法性及びそのことと相当因果関係のある損害の有無ないし程度が争点になるにすぎないところ，この点については，訴え変更前に提出された訴訟資料によって十分判断可能であり，新たな主張立証を一から行わなければならないといった事態が生じることはない。
【被控訴人の主張】
ア訴えの変更は，(ｱ)    請求の基礎に変更がないこと及び(ｲ)新請求の審理のため著しく訴訟手続を遅延させないことを要件としているが（民事訴訟法１４３条１項），控訴人ら（ただし控訴人Ｂを除く。）による訴えの変更は，これらの要件をいずれも欠いている。
(ｱ)請求の基礎に変更がないことについて
控訴人らは，原審において，被控訴人が控訴人Ｃ及び同Ｄに対しＡ養護学校への就学指定をしなかったことについては，同校が廃校に至るまでの事情の一つとして主張していたにすぎなかったところ，これが違法であるとして国家賠償法上の損害賠償請求を行うのであれば，ａ就学指定をしなかったことが，被控訴人（大阪市教育委員会）の裁量権の範囲を超え，又はその濫用となるか否か，ｂその具体的な内容として，同控訴人らが，学校教育法７５条，同法施行令２２条の３に定める障害の程度に該当したか否かがまず争点となり，仮に該当するとしても，同控訴人らが，その障害の状態に照らして，Ａ養護学校ではなく大阪市の設立する一般の中学校において，適切な教育を受けることができる特別の事情があると認められるか否か，ｃ被控訴人の上記行為による損害の有無がそれぞれ争点となることになる。しかしながら，これらの争点
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と，原審で争われた争点とは，およそ重なるところはなく，原審においては，新請求に係る争点について立証はもとより，主張の応酬すらなかったのであるから，旧請求の訴訟資料や証拠資料を新請求の審理に利用することが期待できる関係にないことは明らかである。したがって，請求の基礎が異なることは明らかである。
(ｲ)新請求の審理のため著しく訴訟手続を遅延させないことについて前記のとおり，新請求については，旧請求と争点が異なるため，新たな争点について主張・立証を一から行わなければならず，訴訟が著しく遅延することは明らかである。


イ加えて，本件訴えの変更は，控訴審におけるものであるところ，新請求の判断のために重要となる事実関係については，旧請求では争点となっていなかったため，被控訴人は，この点について第１審の審理を受けていない。したがって，控訴審において訴えの変更が認められた場合，被控訴人の審級の利益が害されることは明らかである。
ウ以上によれば，本件訴えの変更は許されるべきではない。(4)争点④（損害の有無及び額）について（訴えの追加的変更により追加された請求についての主張）
【控訴人Ｂを除く控訴人らの主張】
控訴人Ｃ及び同Ｄについてされた大阪市教育委員会による就学拒否処分は，担当者の過失に基づく国家賠償法上の違法性を帯びた公権力の行使にほかならず，そのために控訴人Ｂを除く控訴人らは，多大な精神的損害を被った。控訴人Ｃ及び同Ｄは，Ａ養護学校への転入が遅れた結果，義務教育期間中であるにもかかわらず，学習の機会を奪われることとなり，同控訴人らの保護者である控訴人Ｅ及び同Ｆは，我が子に教育を受けさせる権利を侵害されたものである。
控訴人Ｃ，同Ｄ，同Ｅ及び同Ｆの精神的損害を填補するためには，少なく
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とも一人当たり１００万円の慰謝料の支払が必要である。
【被控訴人の主張】
争う。
第５当裁判所の判断
１争点①（本件改正条例制定によるＡ養護学校廃止の処分性）について(1)後記(2)のとおり付加，訂正するほかは，原判決３０頁２４行目から３７頁１４行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。(2)ア原判決３６頁１５行目から１６行目にかけての「これらの附帯決議や報告等により，」から同１９行目の「原告らの上記主張は採用することができない。」までを「これらの附帯決議や報告等があり，就学すべき特別支援学校の指定に当たって，児童生徒又はその保護者の希望や意向が尊重されるとしても，それはあくまでも事実上のものであるにすぎないのであるから，このことから直ちに，児童生徒又はその保護者に対して，特定の特別支援学校において教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益が保障されることになるわけではないというべきである。したがって，控訴人らの上記主張は採用することができない。」と改める。イ原判決３６頁２２行目の「廃止を内容とする条例の制定につき，」の次に，「児童福祉法の定める保育所入所の仕組みが保護者による保育所の選択を制度上保障したものであり，保育所の利用関係は保育所を特定して設定されるものであること，当該事案では，保育所入所時に，保育の実施期間が指定されることになっていること等の事実関係に基づき，」を加える。ウ原判決３７頁２行目から３行目にかけての「これに対し，特定の特別支援学校において」から同６行目の「事案が異なるというべきである。」までを「これに対して，特別支援学校において教育を受けている児童生徒及びその保護者については，前記のとおり，学校教育法等の規定上，その入学に際して，児童生徒又はその保護者による選択が制度上保障されている
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とはいえないのであるから，現に特定の特別支援学校において教育を受けているからといって，このことから直ちに，当該児童生徒及びその保護者が，特定の特別支援学校において法定の年限に満つるまで教育を受ける権利及び受けさせる権利又は法的利益を有するということはできない。したがって，上記最判と本件とでは，前提を異にしており，そこから導かれる権利又は利益の存否についての判断も異なることになるのであるから，この点についての控訴人らの主張は採用できない。」と改める。エ原判決３７頁６行目末尾に続けて，改行の上，次のとおり付加する。
「(4)訴えの利益について
また，仮に，上記の点は措くとしても，前提事実（本判決による訂正後のものを指す。）記載のとおり，控訴人Ｃは平成２２年３月に，同Ｄは平成２３年３月に，同Ｂは平成２５年３月に，それぞれＧ特別支援学校を卒業しており，控訴人Ｅは同Ｃの，控訴人Ｆは同Ｄ及び同Ｂの保護者であるから，控訴人ら全員について，本件改正条例の制定によるＡ養護学校の廃止処分の取消しを求めるについての法律上の利益（原告適格）は失われたものというべきである。したがって，控訴人らの上記学校の廃止処分の取消しを求める訴えは，いずれにしても不適法である。」オ原判決３７頁７行目の「(4)    まとめ」を「(5)まとめ」と改める。カ原判決３７頁１１行目の「該当しない。」の次に「また，控訴人Ｃ，同Ｄ及び同Ｂが，平成２５年３月までにＧ特別支援学校をいずれも卒業したことにより，控訴人らの上記学校の廃止処分の取消しを求める訴えの利益は失われたものというべきである。」を加える。
２争点③の１（Ａ養護学校の廃止及び病弱教育機能の移管における国家賠償法上の違法性）について
(1)原判決３７頁１７行目から３９頁１６行目までの「(1)    総論」の部分及び同頁１７行目から５８頁３行目までの「(2)認定事実」の部分の各記載
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については，後記(2)のとおり付加，訂正するほかは，上記各部分のとおりであるから，これを引用する。
(2)ア原判決３８頁１行目から１２行目までを削除する。イ原判決３９頁８行目の「市町村」を「地方公共団体」と改める。ウ原判決３９頁１３行目末尾に続けて，改行の上，「なお，特別支援学校については，都道府県がその設置義務を負うこととされ（学校教育法８０条），市町村は，都道府県の教育委員会の認可を得た場合に，特別支援学校を設置することができるとされているところ（同法２条１項，４条１項），このように特別支援学校の設置義務の主体が都道府県とされている趣旨は，特別支援学校は，対象となる児童生徒の数の上からみても，市町村単位で設置義務を課すのは困難であり，教育の一定の水準と学校規模を維持するためには，都道府県を設置単位とすることが適当であるという考慮によるものと解される。したがって，本件改正条例の制定によるＡ養護学校の廃止が，裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法と評価されるかを検討するに際しては，同校の設置主体が，法律上はその設置義務を負うものとはされていないということも考慮要素の一つとすることができるというべきである。」を加える。
エ原判決４３頁１０行目から１１行目にかけての「上記のとおり教育課程において」を「対象児童生徒の個々の病状に応じて訪問指導を行う」と改める。
オ原判決４３頁１１行目の「（乙４２）」を「（甲７，乙４２）」と改める。


カ原判決４８頁１行目の「機能の充実を図ることは一層重要であり，また」を「機能の充実を図ることが一層重要であることを指摘した上」と改める。キ原判決４８頁４行目の「メリットがあり」を「メリットがあることから」と改める。
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ク原判決４８頁１０行目の「密接な連携ができる市内に移転し」を「密接な連携ができる市内に移転した上で」と改める。
ケ原判決４９頁１８行目から１９行目にかけての「移管することとされていた」の次に「。また，この段階では，これまでＡ養護学校で受け入れていたような，入院を必要としない病弱の児童生徒については，家庭・地域における生活を基盤とし，小中学校の通常学級や病弱養護学級において，指導・支援を行い，教育・医療・福祉の密接な連携のもと，大阪市における病弱教育の一層の充実を図ることとされていた。」を加える。コ原判決４９頁１９行目の「（甲１８，７０）」を「（甲１８，７０，乙４４）」と改める。
サ原判決５０頁１行目の「大阪市教育委員会事務局指導部特別支援担当」を「大阪市教育委員会事務局指導部特別支援教育担当」と改める。シ原判決５０頁６行目から７行目にかけての「なお，その際の方針においては移管後の市内の養護学校においては」を「移管の方針としては，病院への訪問教育は，肢体不自由養護学校３校から実施し，Ｇ特別支援学校で十分な医療との連携のもと，市内在住で心身症等により地元の小中学校に通えない児童生徒を通学生として受入れることとし，病弱教育部門として３学級程度を設けることとされた。そして，Ｇ特別支援学校への通学支援としては」と改める。
ス原判決５０頁２１行目の「Ａ養護学校においては，」から同５１頁３行目の（乙１５，１８，弁論の全趣旨）」までを，次のとおり改める。「Ａ養護学校においては，平成１８年１１月１７日，保護者説明会が開催され，同校への学校指定の停止についての説明が行われた。同説明会では，保護者から，急な学校指定の停止に対して，今後の病弱教育がどのようになされるのかといった質問が出され，Ａ養護学校の校長は，同説明会における保護者の意見や質問を大阪市教育委員会に伝えた上で，今後の病
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弱教育のあり方の更なる検討を要請した。
また，上記(ｵ)の本件改正条例に係る議案の大阪市議会への提出と前後して，大阪市教育委員事務局は，平成２０年９月５日及び同月２６日にＡ養護学校と共催で，同校において保護者説明会を開催した。同月５日の説明会では，大阪市教育委員会事務局特別支援教育担当職員（以下「教育委員会職員」という。）から，平成２１年３月をもってＡ養護学校を廃止する方針であること，Ａ養護学校の病弱教育の機能をＧ特別支援学校に移管し，大阪市全体の病弱教育の充実を図ること，Ｇ特別支援学校に病弱教育機能を移管することで，医療との連携を図れることによるメリットがあること等の説明がされ，保護者からは，今後の主治医との連携や通学方法，保護者間の交流，行事や教育課程，Ｇ特別支援学校に移管した後の学校教育や医療との連携の方法等についての質問が出され，また，担任変更や学校変更への不安を解消するための再度の保護者説明会の開催，個別相談の開催，移管前のＧ特別支援学校との交流や試験的通学の実施等についての要望が出されるなどした。上記質問に対しては，教育委員会職員から，医療との連携については，主治医と校医（Ｉ病院医師），Ｊ医療センターとの連携を行うこと，通学の方法としては，自宅からは公共交通機関を使っての通学を基本とするが，個々の症状によって今後相談を行うこと，両校のＰＴＡ役員同士の交流は可能であること，Ｇ特別支援学校では，障害の状況を踏まえ，行事の工夫をしているが，今後，肢体不自由児童生徒と病弱児童生徒の教育課程や行事の組み方を検討すること等が説明された。また，同月２６日の説明会では，教育委員会職員から，本件改正条例が制定されたこと，Ｇ特別支援学校で予定している年間授業時間数，時間割，学校行事等についての説明がされ，保護者からは，Ｇ特別支援学校の教室等の施設の状況，工事の予定，寄宿舎や通学支援の方法，地元校に戻った後のケア，教員配置や指導方法等についての質問が出され，教育委員会職員から
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は，今後，Ｇ特別支援学校での学校生活及び地元校での活動に関することについては個別に教育相談を行うこと，Ｇ特別支援学校の教育内容や施設等がわかるよう同校の見学日を設定する予定であるとの報告が行われた。上記の説明会の後，大阪市教育委員会事務局の担当者は，同年１０月１０日，保護者のうちの希望者に対し，今後の転学等に関する個々の児童生徒ごとの教育相談を行い，また，同月１７日及び２０日には，Ｇ特別支援学校の学校見学会が行われ，同年１２月４日には，Ｇ特別支援学校において両校の保護者交流会も開催された（乙１５，１８，弁論の全趣旨）。」セ原判決５３頁２１行目から２２行目にかけての「（６コースが整備されている。」を「（７コースが整備されている。」に改める。ソ原判決５４頁１３行目の「（乙２３，２６，４２）」を「（乙２３，２６，４２，弁論の全趣旨）」と改める。
タ原判決５５頁９行目の「緊急時の対応をお願いする」を「緊急時の対応を依頼する」に改める。
チ原判決５５頁１９行目の「上記医療的ケア検討委員会」を「同校内で組織されていた医療的ケア検討委員会」と改める。
ツ原判決５８頁３行目に続けて，改行の上，次の項目を付加する。「(ｷ)Ｇ特別支援学校病弱部門の在籍児童生徒数の推移Ｇ特別支援学校病弱部門の在籍児童生徒数は，各年度５月１日現在で，平成２１年度は，小学部２名，中学部５名であり，平成２２年度は，小学部１名，中学部４名であり，平成２３年度は，小学部１名，中学部３名（ただし年度途中の転出者が１名あり。），平成２４年度は，小学部１名，中学部３名（ただし年度途中の転入者が２名あり。）であった。」
(3)原判決５８頁４行目から７３頁３行目までの「(3)    Ａ養護学校廃止の合理性について」の部分及び同頁４行目から８０頁１８行目までの「(4)代
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替措置の適切さについて」の部分の各記載については，後記(4)のとおり付加，訂正するほかは，上記各部分のとおりであるから，これを引用する。(4)ア原判決６１頁１６行目の「それらの医療機関において」を「それらの医療機関との間で」と改める。