製氷機FIC-65KT1105,000円    乙Ａ３３の１冷蔵ショーケースRCS-100    20,000円乙Ａ３３の２横型冷蔵庫RT-120PTE170,200円    乙Ａ３３の３ガスフライヤーMGF-23J86,400円    乙Ａ３３の４縦型冷凍冷蔵庫URN-122PM6224,640円    乙Ａ３３の５冷凍ストッカーRRS-102CNF18,800円    乙Ａ３３の６冷凍ストッカーRRS-T7018,000円    乙Ａ３３の７
酒燗器NS-1D5,400円    乙Ａ３３の８
合計548,440円
なお，原告は，のれん相当額の損害も主張するが，千歳烏山店は営業利益が赤字であるから，そもそものれん代はないといえる。さらに，仮にのれん代が存在するとしても，千歳烏山店の客観的価値に関する証拠の提出はないから，これについての原告の損害賠償請求は認められない。
(1-2)被告Ａⅰに対する売上金横領に関する損害賠償請求について
【原告の主張】
被告Ａⅰは，平成２４年８月１７日から同月２２日までの間及び同年９月２４日から同年１０月３１日までの間に，原告の千歳烏山店の売上げを原告に入金せず，原告への売上報告も行わなかった。被告Ａⅰのこの行為は，原告に対する横領であり，これにより，原告は売上金相当額の損害を被ったから，被告Ａⅰは，原告に対して会社法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負う。なお，千歳烏山店における同年８月２３日から同年９月２３日までの３２日間の売上合計は合計４１０万２２１０円，１日当たりの平均売上金額は１２万８１９４円であった。
【被告Ａⅰの主張】
原告が指摘する期間において，被告Ａⅰは，原告の預金口座に売上金を入金していないが，原告の売上げに計上しており（乙Ａ１９〔「４１０売上高」勘定〕），横領していない。したがって，原告に損害は発生していない。なお，平成２４年８月１７日から同月２２日までの間に被告Ａⅰが千歳烏山店の売上報告及び売上金の入金をしていなかったのは，そのような入金の指示をＡⅱから受けたのが同月２３日頃だったからである。千歳烏山店は，新規に同月１７日から同月１９日まで，赤字覚悟で「１人９０分１０００円で飲み放題，食べ放題」のイベントを開催し，同期間の売上げは，同期間の仕入金額に追い付かなかったものであり，同日までの売上げと仕入れとを相殺していくと，送金すべき売上金は存在しなかった。
また，同年９月２４日以降の千歳烏山店の売上については，同日に被告Ａⅱによる本件預金引揚げがあり，やむを得ず被告Ａⅰ自身が千歳烏山店の営業を引き継ぐことにしたため，原告の預金口座への入金をしなかったものである。(1-3)被告Ａⅰに対する本件出願取下げに関する損害賠償請求について
【原告の主張】
ア被告Ａⅰは，原告の取締役として，原告に対し善管注意義務（会社法３３０条，民法６４４条）及び忠実義務（会社法３５５条）を負っており，原告の利益のために忠実にその委任事務を処理すべき任務を負っていたにもかかわらず，無断で本件出願取下げをし，上記義務に違背した。したがって，被告Ａⅰは，原告に対して会社法４２３条１項に基づく任務懈怠に係る損害賠償責任を負う。イ原告は，調査及び再度の商標登録出願のために１６万８０００円の追加費用の拠出を要し，本件出願取下げにより同額の損害を被った。
【被告Ａⅰの主張】
原告の追加拠出費用は不知，被告Ａⅰによる商標出願取下げが違法であるとの主張は争う。
そもそも，かつーんのロゴ（原告商標２ないし被告標章３のロゴ。以下「かつ～んロゴ」ともいう。）は，被告Ａⅰが平成１９年頃「かつーん」赤坂店を出店するに当たり，被告Ａⅰの友人であるＡⅲがデザインし，被告Ａⅰが，著作権者であるＡⅲから利用許諾を受けたものである。原告は，被告Ａⅰが運営に関与する限りにおいて，Ａⅲの利用許諾を得ていたにすぎない。Ａⅱの本件預金引揚げによる着服以降，千歳烏山店の運営はやむを得ず原告から被告Ａⅰに移管され，かつ，原告が被告Ａⅰの関与のもと店舗運営をする可能性は消滅したのであるから，原告が，かつ～んロゴの利用許諾を受ける理由は全くない。
被告Ａⅰが，原告における商標登録出願を取り下げたのは，上記の理由からであって，何ら不当な目的があったものではない。
(1-4)被告Ａⅰに対する取締役報酬お手盛りによる損害賠償請求について
【原告の主張】
ア会社法３６１条により，取締役の報酬は株主総会決議によって定めなければならないところ，被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日及び同年１０月２５日，株主総会決議を経ずに，自己の報酬額（それぞれ３７万０８００円）を決定し，原告から自らに本件報酬支給をした。その結果，原告は，合計７４万１６００円の損害を被った。
被告Ａⅰは，本件報酬支給により，会社法３６１条に違反したものであり，原告に対して同法４２３条１項に基づく任務懈怠に係る損害賠償責任を負う。イなお，被告Ａⅰが後記のとおり主張する全株主の同意があったとの事実は否認する。被告Ａⅰから取締役報酬を支給するとの提示があったのに対し，Ａⅱは，承認できないと回答した。
【被告Ａⅰの主張】
被告Ａⅰは，原告から，取締役報酬として，合計７４万１６００円の支給を受けたが（本件報酬支給），Ａⅱに対して事前に支給案を送信し，Ａⅱの承諾を得ていた。したがって，被告Ａⅰは，本件報酬支給に関し，Ａⅱと被告Ａⅰという全株主の承諾を得ていたものであるから，原告に対して会社法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負わない。
(1-5)被告Ａⅰに対する競業避止義務違反による損害賠償請求について
【原告の主張】
ア被告Ａⅰの競業避止義務違反


(ｱ)被告Ａⅰは，平成２４年６月５日，赤坂店の事業を，①原告からの本件各動産の貸付け等を対価として有償で，又は（仮に法的な対価関係が認められないとしても）②Ａⅱによる串かつ店の共同経営への参画・資金拠出や原告からの本件各動産の貸付けをメリットとして享受しつつ法形式上は無償で，原告に譲渡し，赤坂店の経営を原告の下で行うことに合意した。
そして，被告Ａⅰは，同年８月２４日，店舗ごとに口座を分けた方がよいので千歳烏山支店の口座を開設するようにとのＡⅱの指示を受け，これに従い，六本木支店口座は赤坂店用に使用するため，千歳烏山店用にもう一つ口座を開設したいと銀行担当者に説明して原告名義の烏山支店口座を開設し，同年９月５日以降は，それまで千歳烏山店の売上金を入金していた原告の六本木支店口座に赤坂店の売上金を入金し，新しく開設した烏山支店口座に千歳烏山店の売上金を入金するようになった（被告Ａⅰは，同月５日から同月２４日までの間の赤坂店の売上金を，六本木支店口座に入金した。）。
(ｲ)ところが，被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日以降，赤坂店の売上げを原告に入金しなくなった。
(ｳ)取締役が自己のために会社の事業の部類に属する取引をするには株主総会の承認を要するところ（会社法３５６条１項１号），被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間，株主総会の承認を受けずに，赤坂店において，原告の事業の部類に属する串かつ店の営業を行ったものであり，会社法３５６条１項に違反した。
(ｴ)なお，被告Ａⅰが後記のとおり主張する，被告Ａⅰが赤坂店で原告と競業する事業を行うことにつき全株主の同意があったとの事実は否認する。Ａⅱは，平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間の競業を承認していない。
イ損害
被告Ａⅰの上記競業避止義務違反により，原告は，被告Ａⅰが競業取引によって得た利益の額に相当する損害を被った（会社法４２３条２項）。
【被告Ａⅰの主張】
ア被告Ａⅰの競業避止義務違反の有無について
(ｱ)被告Ａⅰは，平成１９年３月２７日以降，平成２４年６月５日の前後を問わず，個人事業として赤坂店の営業を行っていたものであり，被告Ａⅰが原告に赤坂店の事業を譲渡する旨の合意をしたとの事実は否認する。(ｲ)被告ＡⅰとＡⅱは，被告Ａⅰ個人が赤坂店の運営を継続することを前提として，原告を設立したものである。
被告Ａⅰが原告に対して赤坂店を譲渡した事実がないからこそ，契約書が存在せず，かつ，譲渡に見合う対価の支払もされていないのである。また，赤坂店の公共料金の支払請求も被告Ａⅰに対してされており，原告に譲渡されていないことは明らかである。なお，原告が赤坂店の譲渡の対価と主張する本件各動産に関する点は，Ａⅱが不要となった家具を被告Ａⅰに贈与したものにすぎない。(ｳ)被告Ａⅰが平成２４年９月２５日以降赤坂店の売上げを原告の預金口座に入金していないことが違法であるとの主張は争う。
赤坂店は被告Ａⅰの個人事業であるから，その売上金を原告に引き渡す必要はない。
被告Ａⅰは，平成２４年９月５日から同月２４日まで，赤坂店の売上を原告の六本木支店口座に預託しているが，これは，赤坂店の運営を原告に移管させる旨の検討がなされており，その検討に際し，Ａⅱから被告Ａⅰに対し，①赤坂店と千歳烏山店の売上金額を明確にし，被告Ａⅰが運営する赤坂店に原告の運営する千歳烏山店の売上金が流用されていないか確認し，②赤坂店が採算の取れる店舗か確認したいので，赤坂店の売上金を原告の口座に入れてもらいたい旨の要望があったためである。結果としてこの事業譲渡は実現しなかった。
(ｴ)被告Ａⅰが，平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間，赤坂店において，原告の事業の部類に属する串かつ店の営業を行ったことは認め，これが違法であるとの主張は争う。
被告Ａⅰが赤坂店の営業を継続することについては，Ａⅱの承諾，したがってＡⅱと被告Ａⅰという全株主の承諾を得ていた。
イ損害について
原告の主張は争う。
(1-6)損害額
【原告の主張】
被告Ａⅰが取締役としての任務を怠ったこと（上記1-1ないし1-5）による原告の損害額は，３５００万円を下らない。
【被告Ａⅰの主張】
原告の主張は争う。
(2)被告らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求について
【原告の主張】
ア被告Ａⅰの横領による損害賠償責任
(ｱ)被告Ａⅰは，平成２４年１０月３０日及び同年１１月１日，被告東邦サプライとの間で，本件賃貸借切替えをし，本件建物の保証金（２５０万円）並びに千歳烏山店の建物内の内装設備（２９４万円）及びその他の営業用資産（２８７万円２０２０円）を横領した（以下「本件横領行為」という。）。(ｲ)なお，Ａⅱが平成２４年９月２４日，原告の千歳烏山店口座から１８９万３０００円をＡⅱの預金口座に送金したこと（本件預金引揚げ）は認め，これに関する被告Ａⅰの後記主張は争う。
Ａⅱによる本件預金引揚げは，被告Ａⅰによるずさんな金銭管理及びお手盛りを防止するために，被告Ａⅰが自由に出金できない預金口座に原告の会社資金を移動するべく行われたものである。


総勘定元帳（乙Ａ１９）には原告の経費として認められないものが計上されていたり，赤坂店の売上金が計上されていなかったり，預金口座からの出金金額が現金に計上されていなかったりする問題があり，それらを考慮すれば，当時，少なくとも５００万円以上の会社資金が存在したはずであり，結局，９月分の従業員給与及び家賃を支払う必要があったことを考慮しても，それを支払うに足りる資金が残されていたはずである。
イ被告東邦サプライの共同不法行為に基づく損害賠償責任(ｱ)被告東邦サプライは，①被告Ａⅰが，株式を過半数保有しているスポンサーとの関係がうまく行かなくなったことを認識しつつ，また，②本件解約に係る合意書（乙Ｂ４）に顕出された原告の印鑑の印影が，本件賃貸借契約に係る契約書（甲４，乙Ａ４）のそれとは異なることを認識しながら故意に，ないしは少なくとも漫然と見落として，本件建物の保証金並びに千歳烏山店の建物内の内装設備及びその他の営業用資産の承継を認め，被告Ａⅰによる本件横領行為を実現させた。(ｲ)なお，被告東邦サプライは，後記のとおり，本件賃貸借契約には解除事由があり損害が発生しない旨主張するが，本件賃貸借契約１５条１号④は，契約後において賃借人に実質的変更があった場合についての定めであり，原告の株主構成は，当初から被告Ａⅰ４０％とＡⅱ６０％で，取締役も両名の共同経営であることは，原告の定款に記載のとおりであり本件解約まで何ら変更はなかったのであるから，上記条項に該当することはない。
ウ損害額
本件横領行為により，原告は，本件建物の保証金並びに千歳烏山店の内装設備相当額，営業用資産相当額及びのれん相当額の損害を被った。原告が被った上記損害は，１５００万円を下らない。
【被告Ａⅰの主張】
ア被告Ａⅰが千歳烏山店の建物につき本件賃貸借切替えを行ったのは，原告の取締役であったＡⅱが，平成２４年９月２４日，原告の千歳烏山店口座の残高（１８９万４００７円）のほぼ全額に相当する１８９万３０００円をＡⅱ名義の預金口座に送金する本件預金引揚げにより着服し，千歳烏山店の事業継続を事実上不可能にしたためである。
被告Ａⅰは，千歳烏山店の従業員の雇用を守り，同店の運営を継続するためには，原告ではなく被告Ａⅰ個人において運営するほかないと判断し，本件賃貸借契約を被告Ａⅰ名義に切り替えるとともに，同店の本件什器備品については，自らが相当の対価を支払って原告から譲り受けた。
イ損害額に関する原告の主張は争う。千歳烏山店は，本件解約前の平成２４年９月２４日の被告Ａⅱによる預金の横領（本件預金引揚げ）により，被告Ａⅰからの借入れなしには営業が継続できない状態となり，原告の賃借権及び千歳烏山店の営業は無価値となっていた。
また，被告Ａⅰが２００万円を原告に貸し付けて対応を行わなければ，平成２４年１０月２７日より後は，本件賃貸借契約１７条１１号により賃貸人である被告東邦サプライからいつでも解除し得る状況にあったものであるから，原告の賃借権は，原告の権利又は法律上保護された利益とはいえない。
さらに，本件建物の保証金並びに千歳烏山店の営業用資産及びのれんについては，被告Ａⅰは原告に相当の対価を支払っている。また，本件解約により，保証金２５０万円から敷引きされる７５万円を除く１７５万円が原告に返還されたが，被告Ａⅰは，Ａⅱが原告の資金を不当に引き揚げたことから，従業員の賃金や家賃の支払等につき立替払いを行っていたため，被告東邦サプライから原告の代表者として受領した上記返還金を，被告Ａⅰの原告に対する上記立替金返還請求権の弁済に充当した。
【被告東邦サプライの主張】
ア(ｱ)被告東邦サプライは，被告Ａⅰが既に赤坂店を盛況に運営している実績や同店の従業員に対する教育等の評価を確認して納得し，当初の申込人であった被告Ａⅰ個人に対する信頼に基づいて千歳烏山店の建物を賃貸したものであり，本件賃貸借契約締結時には被告Ａⅰの都合で賃借人が原告となったが，被告Ａⅰの芸名が「Ｂⅱ」であることなどに照らし，原告は被告Ａⅰが法人成りした株式会社であると理解していた。
(ｲ)被告Ａⅰの横領行為については不知。原告が主張する被告東邦サプライの認識については否認する。
建物賃貸借解約合意書（乙Ｂ４）の原告の印影は，原告の事業用建物申込書（乙Ｂ２），原告の鍵預かり証（甲４末尾）の印影と同一である。原告の主張は，本件解約が有効であることを前提としているところ，本件解約によって原告に返還された保証金や内装設備を，原告がどう処分するかは，原告の内部の問題であって，被告東邦サプライとは関係がない。被告東邦サプライは，被告Ａⅰが管理をしない串かつ店を千歳烏山店の建物で営業させることには不安が大きく（火を使う飲食店に賃貸することは，建物全体の衛生，防災等の面で危険があり，適正な店舗管理ができる者に対してでなければ賃貸することはできない。），本来であれば原状回復を求めなければならないが，本件解約後，被告Ａⅰ個人が経営するのであれば，不安はなく，かつ，千歳烏山店の建物賃貸の空白期間をなくすことができるので，賃貸人としての合理的な判断から，被告Ａⅰの申込みを受け入れて，被告Ａⅰに賃貸したにすぎない。
本件解約後の被告東邦サプライの行為は，建物賃貸借契約の賃借人である被告Ａⅰの対向当事者である賃貸人として賃貸借契約を締結しただけであって，何ら被告Ａⅰの行為に加担してはいない。被告東邦サプライが追求していた利益は，賃貸人としての正当な利益以外の何物でもない。
本件賃貸借契約を解約することが原告の代表取締役であった被告Ａⅰの真意であることには争いはなく，建物賃貸借解約合意書（乙Ｂ４）に押捺された原告の印鑑が代表印であろうがなかろうが，法的に意味はない。被告東邦サプライは，原告の代表者であった被告Ａⅰ本人から原告の本件解約の意思を確認しており，本件解約に係る合意書の印影が実印であるか否かを確認する必要もなかった。イ損害額に関する原告の主張は争う。


被告東邦サプライは，赤坂店を適切に経営管理していた被告Ａⅰに信頼を置いて，被告Ａⅰが代表者を務める原告との本件賃貸借契約を締結したのであり，被告Ａⅰが原告から離れ，被告Ａⅰ以外の者が千歳烏山店の経営管理を行い，被告Ａⅰがその責任を負担しないこととなれば，従前の占有管理とは全く異なるものとなり，「経営の実態が第三者による経営と判断される場合」（本件賃貸借契約１５条１④）に該当し，被告東邦サプライは，本件賃貸借契約１７条１１号に基づき，本件賃貸借契約をいつでも解除することができる状態になる。
したがって，原告と被告Ａⅰとの対立による訣別が不可避であった以上，原告には本件賃貸借契約継続による利益を取得できる可能性はなかったものであり，損害は発生しない。
(3)被告Ａⅰに対する本件各商標権に基づく差止請求について
【原告の主張】
被告Ａⅰは，千歳烏山店及び赤坂店において，串かつ料理を主とする飲食物の提供という役務に関し，被告各標章を使用しているところ，被告各標章が使用されている役務は，本件各商標権の指定役務と同一である。
そして，被告標章１は原告商標１と同一であり，被告標章２は原告商標１に類似する。また，被告標章３は原告商標２と同一又は類似である。したがって，被告Ａⅰの被告標章１及び被告標章２の上記使用行為は，原告の保有する本件商標権１を侵害し，被告標章３の上記使用行為は，原告の保有する本件商標権２を侵害する。
よって，原告は，被告Ａⅰに対し，商標法３６条１項に基づき，被告Ａⅰの被告各標章使用行為の差止めを請求することができる。
【被告Ａⅰの主張】
原告が本件各商標権の商標権者として登録されていることは認めるが，原告各商標を考案し，平成１９年から継続して信用を築いてきたのは被告Ａⅰであり，実質的に本件各商標権の登録を受けるべき地位にあるのは被告Ａⅰである。被告Ａⅰとしては，以下の抗弁を主張する。
ア著作権の抗弁
原告商標２については，平成１９年頃，Ａⅲが創作し，著作権を有している。そして，被告Ａⅰは，Ａⅲから許諾を得て赤坂店の営業にかつ～んロゴ（被告標章３）を使用している。
他方，原告は，被告Ａⅰが主体となって利用する限りでかつ～んロゴ（原告商標２）の使用許諾を得ていたところ，平成２４年９月２４日，Ａⅱが本件預金引揚げをしたことにより，千歳烏山店の運営を継続することができなくなり，被告Ａⅰを主体として原告がかつ～んロゴを使用することは不可能となった。以上によると，原告の被告Ａⅰに対する本件商標権２の行使は，原告商標２の商標登録出願の日より前に生じた他人の著作権（Ａⅲの著作権）と抵触するため，商標法２９条により許されない。
イ先使用権の抗弁
被告Ａⅰは，①原告の原告各商標に係る商標登録出願（平成２５年２月２０日）より前の平成１９年３月から，日本国内において，本件各商標権の指定役務と同一の役務について被告各標章を赤坂店の事業で使用しており，②不正競争の目的はなく，③上記商標登録出願の際，被告各標章が被告Ａⅰの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。したがって，被告Ａⅰは，継続してその役務に被告各標章を使用することにつき，先使用権（商標法３２条１項）を有している。
ウ権利濫用の抗弁
原告は，平成２４年１１月１日以降，何ら事業を行っておらず，原告各商標の使用も行っていない。
原告は本件各商標権を利用しておらず，原告各商標は需要者にとって被告Ａⅰに対する信用が化体したものであるから，被告Ａⅰが被告各標章を使用したとしても，本件各商標権の実質的な侵害は存在しない。
また，前述のとおり，本件各商標権は，本来，被告Ａⅰが商標登録を受けるべき地位にあったもので，原告は商標登録を受けるべき地位にないにもかかわらず，商標登録出願を行ったものにすぎない。
そうすると，原告の原告各商標に係る商標登録出願は，被告Ａⅰの営業を妨害しようという不正の目的に基づくものであったと推認される。以上の事情に鑑みれば，原告が被告Ａⅰに対し本件各商標権に基づく差止請求権を行使することは，権利の濫用に当たり，許されないものというべきである。
エ無効の抗弁
原告各商標の商標登録について，次の(ｱ)ないし(ｳ)の点で商標法４６条１項１号の無効理由があり，商標登録無効審判により無効にされるべきものと認められるから，同法３９条，特許法１０４条の３第１項により，原告は，本件各商標権を行使することができない。
(ｱ)商標法４条１項１０号該当性
「かつーん」という文字標章（原告商標１）及び「かつ～んロゴ」（原告商標２）は，原告設立前から，被告Ａⅰが赤坂店において使用していた標章であり，顧客から見れば，被告Ａⅰが運営する串かつ店を表す標章として周知であった。したがって，原告各商標は，その出願時において，他人の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標であって，その役務について使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当し，その商標登録は，同項に違反してされたものである。
(ｲ)商標法４条１項１５号該当性
原告が串かつ店の役務に原告各商標を使用すれば，顧客はあたかも被告Ａⅰの運営する串かつ店であるかと誤信し，他人の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある。したがって，原告各商標は，商標法４条１項１５号に該当し，その商標登録は，同項に違反してされたものである。
(ｳ)商標法４条１項７号該当性


かつ～んロゴ（原告商標２）は，Ａⅲが著作権を有しており，原告は，原告商標２が他人の著作権に係るものであることを知りながら，原告商標２を使用すること，すなわち，使用により著作権侵害を行うことを前提として商標登録出願を行ったものであり，このような違法行為を前提とした本件商標権２の出願は公序良俗に反する。したがって，原告各商標は，公序良俗を害するおそれがある商標として，商標法４条１項７号に該当し，その商標登録は，同項に違反してされたものである。
オ通常使用権の抗弁
原告の設立に当たり，Ａⅱと被告Ａⅰとの間では，①「かつーん」の新店舗（千歳烏山店）を開店し，被告各標章を使用すること，②店舗運営は被告Ａⅰに任せ，代表取締役には被告Ａⅰが就任すること，③原告が原告各商標に係る権利を取得した際には，原告は被告Ａⅰに対し原告各商標の使用を許諾することが合意されていた。
したがって，取締役会設置会社でない原告において，業務の執行は取締役の過半数によって決せられるところ（会社法３４８条２項），Ａⅱ及び被告Ａⅰという全取締役の合意によって，原告は，被告Ａⅰに対し，本件各商標権について通常使用権を許諾したものである。すなわち，原告は，設立時に，原告各商標に係る商標権を取得することを停止条件として，被告Ａⅰが主体となって使用する限り，原告各商標を被告Ａⅰが使用することを許諾したものである。
【原告の反論（被告Ａⅰの主張に対する認否）】
ア著作権の抗弁について
被告Ａⅰの上記アの主張は争う。原告商標２のマスターデータは原告に譲渡されており，原告商標２の著作権は，Ａⅲから被告Ａⅰを経て原告に譲渡されている。
イ先使用権の抗弁について
(ｱ)被告Ａⅰの上記イの主張は争う。
被告Ａⅰによる被告各標章の使用は，いまだ「需要者の間に広く認識されている」とはいえなかった。赤坂店の売上げは，千歳烏山店の売上げの半分以下であり，固定客は少ないというのが実状であった。また，被告各標章を知る被告Ａⅰの関係者ですら，原告設立前から原告設立の話を聞いて，今後はＡⅱと被告Ａⅰが共同でかつーんを経営していくという認識に変わっており，原告設立後も引き続き被告各標章が被告Ａⅰの個人的な商標であり続けるとの認識など有してはいなかった。
(ｲ)先使用権の放棄
被告ＡⅰとＡⅱが，原告において原告各商標の商標登録出願を行うこと及び被告Ａⅰが原告に対して赤坂店を事業譲渡することを前提として，共同出資により原告を設立し，共同経営することを合意した際，当該合意には，①原告代表取締役として被告Ａⅰに競業避止義務を負わせ，原告の事業に注力する義務を負わせる趣旨及び②被告Ａⅰに事業譲渡後の競業避止義務（商法１６条）を負わせ，原告とは別に被告各標章を使用できないこととする趣旨のほか，③被告Ａⅰにおいて本件各商標権の先使用権を放棄する趣旨が含まれていた。
ウ権利濫用の抗弁について
被告Ａⅰの上記ウの主張は争う。原告が原告各商標の商標権者となることは，原告設立時にＡⅱと被告Ａⅰとの間で合意済みの事項である。事実，被告Ａⅰは，平成２４年７月２０日及び同年８月２７日，原告代表者として原告各商標の商標登録出願を行っている。本件のような事業乗っ取りの事案で，被告Ａⅰが自ら事業を乗っ取っておきながら，原告は原告各商標を使用していないなどと主張し，原告の本件各商標権に基づく差止請求権の行使が権利濫用であるというのは，本末転倒というべきである。原告の上記差止請求権の行使は，正当な権利の行使である。
エ無効の抗弁について
原告各商標の商標登録について，無効理由はない。
(ｱ)商標法４条１項１０号該当性について
Ａⅱと被告Ａⅰは，原告において原告各商標の商標登録を行うことを合意し，現に被告Ａⅰは，平成２４年７月２０日及び同年８月２７日，原告代表者として原告各商標の商標登録出願を行った。
また，原告各商標はいまだ「需要者の間に広く認識されている」とはいえなかった。原告各商標を知る被告Ａⅰの関係者ですら，原告設立前から原告設立の話を聞いて，今後はＡⅱと被告Ａⅰが共同でかつーんを経営していくという認識に変わっており，原告設立後においても引き続き，原告各商標が被告Ａⅰの個人的に使用する商標であり続けるとの認識など有してはいなかった。以上によると，原告各商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。
(ｲ)商標法４条１項１５号該当性について
上記(ｱ)と同様の理由から，原告各商標は，商標法４条１項１５号に該当しない。
(ｳ)商標法４条１項７号該当性について
原告各商標のマスターデータは原告に譲渡されており，原告各商標に係る著作権は，Ａⅲから被告Ａⅰを経て原告に譲渡されている。
したがって，被告Ａⅰの主張は成り立たず，原告各商標は，商標法４条１項７号に該当しない。
オ通常使用権の抗弁について
(ｱ)原告が被告Ａⅰに通常使用権を許諾したことは否認する。
(ｲ)通常使用権許諾契約の解除
仮に通常使用権の許諾をしたとしても，原告は，乗っ取り行為等の被告Ａⅰによる背信行為を理由として，被告Ａⅰに対し，通常使用権許諾契約を解除する旨の意思表示をした（原告第２準備書面７頁）。その結果，同許諾契約は既に効力を失っている。
【被告Ａⅰの再反論（原告の反論に対する認否）】
ア著作権の抗弁について
原告商標２の著作権がＡⅲから被告Ａⅰを経て原告に譲渡されたとの事実は否認する。
イ先使用権の抗弁について
原告が主張する先使用権放棄の再抗弁事実は否認する。原告ないしＡⅱと被告Ａⅰとの間にそのような合意は存在しない。
ウ通常使用権の抗弁について


原告が主張する通常使用権解除の再抗弁については争う。被告Ａⅰは背信行為を行っていない。
(4)被告Ａⅰに対する本件各動産に係る引渡等請求について
【原告の主張】
ア賃貸借契約終了に基づく引渡請求
(ｱ)原告は，平成２４年６月５日，Ａⅱが代表取締役を務める株式会社アレクス（以下「アレクス」という。）との間で事業提携契約を締結し，同社から本件各動産の貸与を受けた。
(ｲ)原告は，平成２４年６月２３日，被告Ａⅰに対し，赤坂店の事業譲渡に対する対価の一部として，本件各動産を期限の定めなく賃貸し，これに基づき引き渡した。
(ｳ)原告は，被告Ａⅰが赤坂店の事業譲渡の合意を履行しないため，平成２５年８月２３日被告Ａⅰに送達された本件訴状をもって，債務不履行を原因として，本件各動産の上記賃貸借契約を解除する旨の意思表示をした。(ｴ)よって，原告は，被告Ａⅰに対し，上記賃貸借契約の終了に基づき，本件各動産の引渡しを請求することができる。
イ使用貸借契約終了に基づく引渡請求
(ｱ)前記ア(ｱ)と同じ。
(ｲ)原告は，平成２４年６月２３日，被告Ａⅰに対し，無償で本件各動産を期限の定めなく貸し渡した。
(ｳ)原告は，平成２５年８月２３日被告Ａⅰに送達された本件訴状をもって，本件各動産の返還を請求した。
(ｴ)よって，原告は，被告Ａⅰに対し，上記使用貸借契約の終了に基づき，本件各動産の引渡しを請求することができる。
ウ所有権に基づく引渡請求
(ｱ)アレクスは，平成２２年６月当時，本件各動産を所有していた。(ｲ)アレクスは，平成２７年１月２６日，原告に対し，本件各動産を贈与した。(ｳ)被告Ａⅰは，本件各動産を占有している。
(ｴ)よって，原告は，被告Ａⅰに対し，所有権に基づき，本件各動産の引渡しを請求することができる。
エ使用料相当額
本件各動産の使用料相当額は，１か月当たり，別紙物件目録記載の各「使用料」欄記載のとおりであって，合計１０万円を下らない。
オ代償金の額
本件各動産の価額は，別紙物件目録記載の各「価格」欄記載のとおりであるから，本件各動産の引渡しの強制執行が不能となったときは，原告は，被告Ａⅰに対し，いわゆる代償請求として，同各金額の支払を請求することができる。
【被告Ａⅰの主張】
ア賃貸借契約終了に基づく請求について
(ｱ)原告がアレクスから本件各動産の貸与を受けたことは否認する。(ｲ)被告Ａⅰが原告との間で賃貸借契約を締結したこと，及び被告Ａⅰが受けた引渡しが同賃貸借契約に基づくことは否認する。
被告Ａⅰは，平成２４年６月２３日，Ａⅱから，Ａⅱが賃借していた京都のマンションを解約するに当たり家電製品等が不要となるため無償で譲り受けてほしいと言われ，本件各動産を無償で譲り受けたものである。
(ｳ)原告がした解除の意思表示の効果は争う。そもそも被告Ａⅰは原告と本件各動産の賃貸借契約を締結していないし，赤坂店を事業譲渡する合意もしていない。
イ使用貸借契約終了に基づく請求について
(ｱ)原告がアレクスから本件各動産の貸与を受けたことは否認する。(ｲ)被告Ａⅰが原告との間で使用貸借契約を締結したこと，及び被告Ａⅰが受けた引渡しが同使用貸借契約に基づくことは否認する。
ウ所有権に基づく引渡請求について
(ｱ)アレクスが平成２２年６月当時本件各動産を所有していたこと及びアレクスが原告に本件各動産を贈与したことは不知。
被告Ａⅰは，前記ア(ｲ)のとおり，平成２４年６月２３日，Ａⅱから本件各動産の贈与を受けたものである。
Ａⅱはアレクスの代表取締役であり，Ａⅱが本件各動産を被告Ａⅰに贈与するという趣旨は，Ａⅱがアレクスの代表者として本件各動産を贈与するという趣旨であり，本件各動産の所有権はＡⅰに移転している。
(ｲ)仮に本件各動産の所有権がＡⅱ以外にあったとしても，被告Ａⅰは，そのような説明を受けておらず，即時取得（民法１９２条）により本件各動産の所有権を取得した。
エ使用料相当額について
本件各動産の使用料相当額は争う。
オ代償金の額について
本件各動産の代償金の額は争う。
【原告の反論（被告Ａⅰの主張に対する認否）】
アＡⅱがアレクスの代表者として本件各動産を被告Ａⅰに贈与したことは否認する。
イＡⅱが被告Ａⅰに本件各動産を贈与したことは否認し，即時取得の主張は争う。
第３当裁判所の判断
１事実経過
前記前提事実に掲記の証拠（原告代表者尋問の結果及び被告Ａⅰ本人尋問の結果については，本人調書別紙速記録中，当該供述が記載された該当頁を付記する。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)原告設立の経緯


ア被告Ａⅰは，もともと役者を志しており「Ｂⅱ」の芸名で役者としての活動をしていたが，その傍ら，平成１０年１０月末に六本木でアミューズメントバー「ＫＥＹＳＴＯＮＥ」を開業し，平成１９年３月２７日には，個人事業として，「かつーん」という名称の串かつ店である赤坂店を開業した。赤坂店の開業に当たり，被告Ａⅰは，友人のＡⅲにかつ～んロゴを作成してもらった。平成２４年６月５日当時，赤坂店のスタッフは，店長であるＡⅳ，Ａⅴ，Ａⅵ及びＡⅶの４名であった（以上につき，甲２７，６７，乙Ａ１５，４５，原告代表者〔速記録２，４９頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録１，１５頁〕，弁論の全趣旨）。イＡⅱは，不動産事業に従事したほか，金融業，経営コンサル業，家具のレンタル業等の会社の経営に携わってきた者であり，平成２３年ないし平成２４年頃には香港における消費者金融業（香港人の低所得者向けに実質年利５８～６０％で無担保無保証の小口融資をする事業）を推進するバンリ・グループの副代表兼グループ統括本部長を務めていた上，その後も，同グループに属する会社の一つで人材派遣コンサルティング業・人事コンサルティング業を営むバンリ＆エキスパート株式会社（以下「バンリ＆エキスパート」という。）の代表取締役を務め，また，家具や自動車のレンタル業を営むアレクスの代表取締役を務めている。被告ＡⅰとＡⅱは，平成１１年頃，Ａⅱが前記アのアミューズメントバーに客として来店したことを契機に知り合った（以上につき，甲６７，乙Ａ４５，４８，原告代表者〔速記録５，１７，１８，４８頁〕）。
ウ被告Ａⅰは，平成２３年３月頃，Ａⅱに対し，「かつーん」を池尻大橋駅付近に出店するための資金に関する相談をした。その後まもなくその出店の話は立ち消えとなったが，平成２４年２月頃，被告Ａⅰは，再びＡⅱに対し，千歳烏山駅付近に「かつーん」の新店舗を出したいので，開業資金５００万円を拠出してもらいたいとの要請をした。これは，被告Ａⅰが，当時経済的に余裕がなかったため，自らＡⅱに対し，会社（原告）を設立して店舗を開業することを持ち掛けたものである。Ａⅱは，この要請を受け入れ，３００万円の出資と２００万円の貸付けをすることとなった（甲６７，乙Ａ４５，４６，原告代表者〔速記録１，５頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録３，２５，２７，２８頁〕）。
エ被告ＡⅰとＡⅱが設立する会社は，被告Ａⅰの芸名にちなんで商号を「白国ファクトリー」とすることとなり，平成２４年６月５日，原告が設立され，次の内容を含む定款が定められた（甲１，原告代表者〔速記録４頁〕）。
(ｱ)株主総会の決議等の省略（２０条１項）
取締役又は株主が株主総会の目的である事項について提案をした場合において，当該提案につき株主（当該事項について議決権を行使することができるものに限る。）の全員が書面又は電磁的記録により同意の意思表示をしたときは，当該提案を可決する旨の株主総会の決議があったものとみなす。
(ｲ)報酬等（２８条）
取締役の報酬，賞与その他の職務執行の対価として当会社から受ける財産上の利益は，株主総会の決議によって定める。
(ｳ)設立時取締役（３３条）
当会社の設立時取締役及び設立時代表取締役は，次のとおりである。
設立時取締役   Ａⅱ
設立時取締役   被告Ａⅰ
設立時代表取締役   被告Ａⅰ
(ｴ)発起人の氏名，住所及び設立時発行株式に関する事項（３４条）当会社の発起人の氏名又は名称，住所及び設立に際して割り当てを受ける株式の数並びに引き換えに払い込む金額は，次のとおりである。
Ａⅱ     株式６０株３００万円
被告Ａⅰ   株式４０株２００万円
オ平成２４年６月５日，上記定款３３条に従い，被告Ａⅰが原告の代表取締役に就任した（甲３５）。
また，同日，上記定款３４条に従い，Ａⅱは３００万円，被告Ａⅰは２００万円を原告に出資した（甲６７，７３）。
カなお，原告は，平成２４年６月５日，Ａⅱが代表取締役を務めるアレクスとの間で，原告の事業に対してアレクスが包括的な事業協力を全面的に行うためとして，次の内容を含む事業提携契約を締結した（甲１３，原告代表者〔速記録１８，４９頁〕）。
(ｱ)原告の本店となる登記事務所の提供や準備の協力をアレクスは積極的に行う（１条１項）。
(ｲ)緊急時にのみ原告の要望により原告の支払に対しアレクスが立て替えて支払うことに協力する（１条２項）。
(ｳ)原告が必要とする経営や財務などの各種コンサルティングサービスをアレクスは提供する（１条３項）。
(ｴ)アレクスが行っている事業（自動車及び家具や備品などの貸与やそれに関するコンサルティング）のサービスを原告に提供する（１条４項）。(ｵ)その他原告が必要とするサービスをアレクスは協力して行う（１条５項）。(ｶ)本契約の事業提携の料金は，個別に「別紙契約書」で定めることとする（３条）。
キ平成２４年６月２２日，三菱東京ＵＦＪ銀行に原告の六本木支店口座が開設された。Ａⅱは，同年７月１７日にインターネットバンキングが使用可能となるまで，前記オの出資金合計５００万円を自己名義の預金口座で管理していたが，同月１８日，５００万円を六本木支店口座に入金した（甲６７，乙Ａ２）。
(2)本件各動産の購入，引渡し等
アアレクスは，平成２２年６月１０日から同月２３日の間に，電気店等において，本件各動産を，別紙物件目録の各「価格」欄記載の代金額で購入した（甲６３）。アレクスは，その頃，原告に対し，前記(1)カの事業提携契約１条４項に基づき，本件各動産を貸与した（甲６７，弁論の全趣旨）。


イ原告は，平成２４年６月２３日，被告Ａⅰに対し，本件各動産を引き渡した。以来，被告Ａⅰが本件各動産を占有している（甲１４，６７，乙Ａ４５，原告代表者〔速記録３０頁〕，弁論の全趣旨）。
(3)本件賃貸借契約の締結その他の経緯
ア原告と被告東邦サプライは，平成２４年７月２日，次の定めを含む本件建物の事業用建物賃貸借契約（本件賃貸借契約）を締結した（甲４，乙Ａ４）。
(ｱ)使用目的（２条）
原告の使用目的および営業種目は次の通りとする（１項）。営業目的：串かつ店として使用するものとする。
営業種目：飲食事業を行うものとする。
(ｲ)契約期間（３条）
本契約の契約期間は，平成２４年７月１０日より平成２７年７月９日までの３年間とする。ただし，期間満了の場合は，原告・被告東邦サプライ協議の上更新することもできる。
(ｳ)賃料（５条）
本物件の賃料は，月額金２１万円（税込）とし，原告はその翌月分を毎月２７日までに，被告東邦サプライのもとに現金で持参するか，もしくは同被告の２７条に指定する銀行口座宛に支払うものとする（１項）。
(ｴ)保証金（７条）
原告は本契約成立と同時に保証金として，金２５０万円を被告東邦サプライに預託する。ただし，保証金には利息を付けないものとする（１項）。本契約を解除し本件店舗を明け渡す場合は，金７５万円を控除した金額を被告東邦サプライは原告に返却するものとする（２項）。被告東邦サプライは原告が本契約に基づき支払うべき金員，または原告が負担すべき費用について，期日通り支払わない場合には，同被告は何らの通知・催促なしに保証金をこれに充当することができる。この場合，原告は，当該充当の通知を受けたときより，８日以内に保証金の不足額を補填しなければならない（３項）。
(ｵ)禁止事項（１５条）
原告は，次の行為を行ってはならない。
１号原告が被告東邦サプライの書面による承諾を得ることなく，本物件の賃借権の全部もしくは一部を第三者に譲渡・転貸・担保に供することをなし，または本物件の全部もしくは一部を第三者に使用，共同使用させること。ただし，次の場合は，本号の譲渡・転貸に該当するものとみなす。
④経営の実態が第三者による経営と判断される場合。
(ｶ)契約解除（１７条）
原告において下記の各号の一つに該当したときは，被告東邦サプライは何らの催告を要しないで直ちに本契約を解除することができ，またその告知によって本契約は終了するものとする。
１１号原告が本契約の各条項および別紙付属管理規則に違反したとき。
(ｷ)原状回復および本物件の返還（１８条）
原告は本契約終了時において，特に被告東邦サプライの書面による承諾がない限り，原状回復して直ちに同被告に対して明け渡さなければならない（１項）。本契約終了と同時に原告が本物件内に設置した内装，造作その他の設備および原告所有の物品を原告の費用をもって撤去し，原告の希望により被告東邦サプライが設置した原告所有の物件についても同被告の要求あるときは，原告の費用をもってこれを取り外し，本物件の破損個所を原告の費用をもって修理し，原状回復してこれを同被告に明け渡すものとする（２項）。イ原告は，平成２７年７月２０日，原告商標２の商標登録出願（商願２０１２－５８６８０号）をした（甲５）。
ウＡⅱは，前記(1)ウのとおり２００万円の予定であった貸付金額を５００万円に増額することとなり，平成２４年７月２７日，原告に対し，５００万円を，年利１５％の約定で貸し付けた（甲３，６７，７３）。
(4)千歳烏山店開業以降の千歳烏山店及び赤坂店の運営等に関する経緯ア平成２４年８月１７日，千歳烏山店の営業が開始された。千歳烏山店の店長はＡⅴが務め，被告Ａⅰは調理，接客その他店舗運営業務に当たった（甲６７，乙Ａ２２，原告代表者〔速記録１０，４９頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録７，２６～２７頁〕）。
Ａⅴは，翌１８日，Ａⅱに対し，前日（１７日）の売上げについて報告したが，同１９日には売上げを報告しなかったため，Ａⅱは，Ａⅴに対し，売上げの報告を求めた。Ａⅱは，同月２３日にも，Ａⅴに対し，「なぜ売上報告して来ない！？」と記載したメールを送信した。その後，Ａⅴは，同月２４日から同年９月２４日まで毎日，Ａⅱに対し，千歳烏山店の前日の売上げをメールで報告した（甲３２，乙Ａ１７，４５，被告Ａⅰ本人〔速記録３１頁〕）。
イＡⅱは，平成２４年８月２４日，被告Ａⅰに対し，「千歳烏山に別口座を来週中に開設してくれ。店舗ごとに口座を分けた方がいい！」と指示するメールを送信し，被告Ａⅰは，これに従い，同月３１日に原告の烏山支店口座を開設した（甲５７，乙Ａ１）。
Ａⅱは，同月２６日，Ａⅴ及び被告Ａⅰに対し，「現金売上は，土日祝日も口座に入金するようにしてくれ。手数料がかかるが，お店に多くの現金を置かない方がいいので，安全料だと思ってくれ。」と記載したメールを送信し，同月２７日には，Ａⅴ及び被告Ａⅰに対し，「小口現金が何のためにあるんだ！？売上入金を勝手に減額して入れるのは，ダメだ！」という経理上の指示を記載したメールを送信した。また，Ａⅱは，同日，被告Ａⅰに対し，被告Ａⅰが自己の判断で２０万円を超える預金を引き出せないようにするために，六本木支店口座のキャッシュカードによる出金限度額を２０万円に設定する手続をさせた（甲１９，３７，３９，乙Ａ１８の１・３，原告代表者〔速記録７頁〕）。
ウ原告は，平成２４年８月２７日，原告商標１の商標登録出願（商願２０１２－６９１２２号）をした（甲５）。


エＡⅱは，平成２４年８月２７日，被告Ａⅰに対し，肩書を「取締役会長兼ＣＥＯ」とするＡⅱの名刺を作成するようメールで指示し，被告Ａⅰはこれを承諾した。被告Ａⅰは，同年９月頃，Ａⅱの指示に従って，「株式会社白国ファクトリー取締役会長兼ＣＥＯＡⅱ」とする名刺を作成し，これには，原告商標２が記載された下に「赤坂店」と「千歳烏山店」という店舗名が併記されていた。また，被告Ａⅰの名刺も，同月頃，「株式会社白国ファクトリー代表取締役社長Ａⅰ」とするものが作成され，これにも，原告商標２が記載された下に「赤坂店」と「千歳烏山店」という店舗名が併記されていた。なお，これらに対し，「店長Ａⅴ」とするＡⅴの名刺では，原告商標２が記載された下に店舗名として「千歳烏山店」のみが記されていた（甲２，２８，３６，原告代表者〔速記録３３～３４頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録６頁〕）。
オＡⅲは，平成２４年８月３０日，Ａⅱの依頼に応じて，かつ～んロゴのマスターデータをＡⅱに送信した（甲１６，６７）。
カＡⅱは，平成２４年８月３０日，Ａⅴに対し，「今日からその日の仕入れ合計金額も毎日報告してくれ。」と指示するメールを送信した上，Ａⅴ及び被告Ａⅰに対し，「仕入れ以外の支払い」に関し，「必ず私に事前に相談し，内容をＦＡＸしてくれ。」と指示するとともに，「ところで，小口現金を毎日５万円とする場合に引き出し金額が細かい数字にならないのはなぜだ？実際の手持ち現金が５万円でないのなら，毎日その金額も報告してくれ。」と指示するメールを送信した。さらに，Ａⅱは，同年９月１日にも，Ａⅴに対し，「仕入れ以外は必ず事前に私に相談してから購入してくれ。尚，電球などの消耗品は事後報告でよい。」と指示し，また，「来週月曜日から赤坂店の売上報告を始めてもらいたい。」と記載したメールを送信した（甲４３，４４，乙Ａ１８の４）。
キＡⅱは，同年９月４日から同月２４日にかけて，ほぼ毎日，赤坂店の店長であるＡⅳから，赤坂店の売上げ，仕入れその他の状況についてメールで報告を受け，Ａⅳに対し，「産廃管理費」や「リース代」といった費用項目の意味を問いただしたり，「メールで報告する出金金額は支払った金額ではなく，口座から出金した金額を書くようにしてくれ！」とか，「小口は５万円になるようにしてくれ。」，「私からのメールには必ず返事をするように。」などと指示をした（甲４６ないし４９，５１ないし５３，原告代表者〔速記録１０，３２頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録３１頁〕）
ク被告Ａⅰは，Ａⅱの指示により，平成２４年９月５日から同月２４日にかけて，原告に対し，赤坂店の売上金を原告の六本木支店口座に入金した（甲２７，２９，６７，乙Ａ２）。
ケ被告Ａⅰは，平成２４年９月５日，原告の従業員としてＡⅰ，Ａⅴ，Ａⅵ，Ａⅶ及びＡⅷの６名が記載された社員年末調整情報確認表を作成し，Ａⅱに送付した。また，被告Ａⅰが原告を代表して依頼したＡⅸ税理士は，同月７日，同月２５日支給予定の給与案として，原告の従業員として上記６名が記載された給与集計表を作成した。これらの表には，赤坂店の従業員も原告の従業員として記載されていた。（甲２１，６１，６２，６７，乙Ａ１６，１９，原告代表者〔速記録６，３６頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録６頁〕，弁論の全趣旨）。なお，赤坂店でアルバイトをしていたＡⅹは，同月１９日には１万０８００円，同月２１日は１万１７００円というように，原告から日当の支払を受けていた（甲５１，５２，乙Ａ２，弁論の全趣旨）。
(5)本件預金引揚げの経緯
アＡⅱは，被告Ａⅰの資金管理がずさんで支出にも問題があると感じるようになり，自らが指示したとおりに被告Ａⅰが動かないことに不満を募らせたことなどから，平成２４年９月１７日から同年１０月１日まで香港に滞在していた途中の同年９月２４日，原告の烏山支店口座及び六本木支店口座から３１５万８０００円の本件預金引揚げをした。すなわち，同日，原告の烏山支店口座には，１８９万４００７円の残高があったところ，Ａⅱは，このうち，振込手数料７３５円を費やして１８９万３０００円を，インターネットバンキングによりＡⅱ個人名義の口座に送金し，その結果，烏山支店口座には２７２円のみが残った。また，同日，原告の六本木支店口座には，１２６万５８９８円の残高があったところ，Ａⅱは，このうち，振込手数料７３５円を費やして１２６万５０００円を，インターネットバンキングによりＡⅱ個人名義の口座に送金し，その結果，六本木支店口座には１６３円のみが残った。なお，Ａⅱは，本件預金引揚げの後に店舗の運営に必要な現金があるかどうかを直接確認はしなかった（甲２９，３３，６７，６９，８１，乙Ａ１，２，原告代表者〔速記録１１～１２，２２，４１頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録１０頁〕）。イ被告Ａⅰは，上記のとおり突然原告の口座の預金が引き揚げられたため，平成２４年９月２５日の原告従業員の給与の支払や同月２７日の本件建物の賃料の支払，日々の食材の仕入代金の各支払のための資金繰りの困難に直面した。被告Ａⅰは，金策に奔走した結果，同月２５日，親族から自身が２００万円を借り入れた上，原告に同額を貸し付け，上記各支払に充てて対応し，赤坂店及び千歳烏山店の営業を継続した（乙Ａ７，４５，原告代表者〔速記録１６頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録１０～１１，２０，５４頁〕）。


ウこれ以降，被告ＡⅰとＡⅱとは対立するようになり，原告内で紛争状態に陥った。この件に関しては，被告Ａⅰは，平成２４年９月末頃，本件訴訟の被告Ａⅰ訴訟代理人であるＢⅰ弁護士に相談した（乙Ａ２７ないし２９，４５，被告Ａⅰ本人〔速記録１１～１２，１５頁〕，弁論の全趣旨）。
(6)本件報酬支給等
ア被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日及び同年１０月２５日にそれぞれ，自己の役員報酬として各３７万０８００円を，原告から自らに支給した（乙Ａ１９〔「６２０役員報酬」勘定〕）。
イ被告Ａⅰは，平成２４年１０月２５日，本件出願取下げをした（甲５，被告Ａⅰ本人〔速記録１５頁〕）。
ウＢⅰ弁護士は，平成２４年１０月２９日付けで，Ａⅱに対し，「被告Ａⅰから原告の経営及び千歳烏山店の運営等に関する事項についてＡⅱとの間で話し合いをすることについて依頼を受けた」として，「Ａⅱは，開店準備のための協力関係先からＡⅱに対する挨拶がないことや，被告Ａⅰに対するより先にＡⅱに報告をすべき等という理由で，度々のように突如として憤怒し，被告Ａⅰに対する個人的な協力のために採算度外視で取引してもらっている多くの関係先に対して暴言をあびせ，取引先を中止させるなど，上記関係先の名誉と被告Ａⅰの信用を傷つけた。」「本件預金引揚げにより，被告Ａⅰは翌日に予定していた千歳烏山店と赤坂店の従業員に対する給与の支払をすることができないという危機的状況に追い込まれた。本件預金引揚げは，法的には横領と評価できる極めて重大な行為であり，見過ごすことができない。」「千歳烏山店の開店前後のＡⅱの所為によって，取引先及び従業員等のモチベーションと契約関係の維持は難しくなり，法人としての原告の状態は既に破綻寸前となりつつある。」「Ａⅱとの間で無用な紛争を長引かせることは，相互にメリットがない。合理的な話をして，相互にデメリットのない形で早期に円満に解決したいので，面談の機会調整のため，連絡をもらいたい。」旨記載した書面を送付した（甲１５）。
(7)本件什器備品の譲渡及び本件賃貸借切替え等ア被告Ａⅰは，リサイクル業者に千歳烏山店の什器備品等動産類を評価させ，値段が付く物については金額を算出させた結果，本件什器備品８物件については被告Ａⅰ個人が対価を支払って買い受けることとし，平成２４年１０月３１日，自ら原告を代表して，被告Ａⅰ個人に対し，本件什器備品を代金５５万１０１７円で売却した（乙Ａ２５，４５）。
イまた，被告Ａⅰは，同日，本件解約をした（乙Ｂ４）。その際作成した建物賃貸借解約合意書（乙Ｂ４）に被告Ａⅰが押捺した原告の代表者印の印影は，本件賃貸借契約締結の際に作成された同年７月２日付け事業用建物賃貸借契約書（甲４，乙Ａ４）に押捺された原告の代表者印の印影とは異なっていたが，本件賃貸借契約締結前に作成された原告を申込人とする事業用建物申込書（乙Ｂ２）及び同年６月２６日付け鍵預かり証（甲４末尾）にそれぞれ押捺された原告の代表者印の各印影と同一であった。
ウ被告東邦サプライは，同年１０月３１日，本件賃貸借契約７条２項の定めに従い，預託を受けていた本件建物の保証金２５０万円から７５万円を控除した１７５万円を原告代表者としての被告Ａⅰに返却し，被告Ａⅰは，原告を代表してこれを受け取った（甲７，８の１）。同受取保証金１７５万円は，同日付けで，原告の被告Ａⅰに対する短期借入金の弁済に充てる清算処理がされた（乙Ａ１９〔「２４２敷金」勘定及び「３１４    短期借入金」勘定の各同日の欄〕）。エ被告Ａⅰは，平成２４年１１月１日，個人として，被告東邦サプライから本件建物の賃借を受け，被告東邦サプライに対し本件建物の保証金として１７５万円を預託した（甲８の２，乙Ｂ５，７の１・３）。
オ被告Ａⅰは，平成２４年１１月１日以降，現在に至るまで，本件建物において，個人事業として，千歳烏山店の営業を行っている。なお，千歳烏山店の従業員であるＡⅴ及びＡⅶは，被告Ａⅰとの信頼関係から，残業代及び休日出勤手当の支払を請求せずに，長時間の時間外労働をして業務を遂行した（甲６７，被告Ａⅰ本人〔速記録１９～２０頁〕，弁論の全趣旨）。
(8)本件賃貸借切替え後被告Ａⅰの取締役解任までの経緯アＡⅱは，①平成２４年１１月２６日に原告の烏山支店口座から自らが代表取締役を務めるアレクスの口座に５０００円を，②同日に原告の六本木支店口座から同じくアレクスの口座に１９万５０００円を，③同月３０日に六本木支店口座から自らが代表取締役を務めるバンリ＆エキスパートの口座に２万円を，④同年１２月５日に同じくバンリ＆エキスパートの口座に１万５０００円を，⑤平成２５年２月２５日にＡⅱ自身の口座に５０００円を，それぞれインターネットバンキングにより送金した。Ａⅱは，①については事務所費，②についてはコンサルティング契約料及び事務所家賃，③及び④についてはコンサルティング契約料の未払金の一部であると説明している（甲８１，乙Ａ１，２，４６，４８，原告代表者〔速記録１８，２２～２４頁〕，被告Ａⅰ本人〔速記録１３頁〕）。


イ原告は，平成２５年２月２０日，原告各商標の商標登録出願をし，同年７月５日にその登録を受けた。原告は，同年６月２７日頃，そのための登録料，弁理士費用等として合計１６万８０００円を出費した（甲１２，５９）。ウＡⅴ，Ａⅳ，Ａⅷ，Ａⅵ及びＡⅶの５名は，Ｂⅰ弁護士らを代理人として，平成２５年３月４日付けで，本件訴訟の原告訴訟代理人弁護士に対し，「上記５名は，これまで，被告Ａⅰとの信頼関係に基づき，赤坂店又は千歳烏山店の従業員として業務を行ってきた。赤坂店及び千歳烏山店の運営に関し，仕入先，顧客，従業員等との関係は，全て被告Ａⅰとの信頼の上に成り立っているものであり，被告Ａⅰなしに店舗の運営はできないと考えている。」旨の記載がある書面を送付した（甲６５，弁論の全趣旨）。
エ被告Ａⅰは，平成２５年４月１１日，原告の取締役として，Ｂⅰ弁護士らの代理により，原告が債務超過の状態にあるとして，原告につき準自己破産の申立てを当庁にした。この申立てについては，審尋がされた後，被告Ａⅰは，取下げをした（甲９，乙Ａ５，原告代表者〔速記録１７頁〕，弁論の全趣旨）。オ被告Ａⅰは，平成２５年４月２７日，原告の取締役を解任された（甲３５，乙Ａ４５，原告代表者〔速記録２２頁〕）。
(9)赤坂店及び千歳烏山店の利益状況等
ア赤坂店の利益状況
赤坂店の平成２４年９月２５日から同年１２月末までの期間における売上高は合計７４０万５９２０円，商品仕入高は合計１９３万５８４１円，荷造運賃は合計１万０６００円，給料手当は合計９２万６７３５円，雑給は２７万９２５０円，賃借料は合計８９万４３４８円，修繕費は８４００円，消耗品費は合計１４万１８９５円，水道光熱費は合計４１万６７７１円，手数料は合計３万１２６５円，通信費は合計５万６４４５円，雑費は合計３９万７９２４円であった（乙Ａ３８，４２，４４）。
赤坂店の平成２５年１月１日から同年４月２７日までの期間における売上高は合計７５９万６２３０円，商品仕入高は合計２３３万９２２７円，広告宣伝費は合計１万０６３１円，荷造運賃は合計３７６０円，給料手当は合計２７９万５２６０円，賃借料は合計８９万４３４８円，事務用品費は合計６１６３円，消耗品費は合計２８万５００１円，水道光熱費は合計３６万０００１円，旅費交通費は合計７５３０円，手数料は合計５万２４２８円，交際接待費は合計４万９７５８円，通信費は合計５万３６８３円，雑費は合計３万５９８８円であった（乙Ａ４０）。
イ千歳烏山店の利益状況
千歳烏山店の平成２４年１１月及び１２月の営業利益はマイナス３４２万１９８６円であった（乙Ａ３５，３７，４１）。
また，千歳烏山店の平成２５年の営業利益はマイナス１５５９万０６８９円であった（乙Ａ３６，３９）。
ウ総勘定元帳と確定申告書との整合性
(ｱ)赤坂店の店長であったＡⅳは，平成２５年３月１５日，本所税務署長に対し，赤坂店の事業所得を含む平成２４年分の所得税の確定申告をしたところ，その確定申告書及び添付書類（乙Ａ４２の２）に記載された①売上金額（２２２６万６８７０円），②仕入金額（６５５万３９０２円），③給料賃金（７０３万８１０５円），地代家賃（３５７万７３９２円），水道光熱費（１２５万５８７７円），消耗品費（４８万３４２０円）などの経費の金額は，赤坂店の平成２４年の総勘定元帳（乙Ａ３８，４４）に記載された①売上金額（「４１０売上高」），②仕入金額（「４３１商品仕入高」），③給料等（「６２１    給料手当」及び「６２５雑給」），賃料（「６３１賃借料」），水道光熱費（「６３５    水道光熱費），消耗品費（「６３４消耗品費」）などの経費の金額と一致していた（乙Ａ３８，４２，４４）。なお，Ａⅳは，平成２３年の赤坂店の事業所得についても，確定申告をしていた（甲２０）。
(ｲ)被告Ａⅰは，平成２５年３月１５日，北沢税務署長に対し，千歳烏山店の事業所得を含む平成２４年分の所得税の確定申告をしたところ，その確定申告書及び添付書類（乙Ａ４１の２）に記載された①売上金額（５１１万９４３０円），②仕入金額（１９４万５６６０円）及び③給料賃金（２７１万６３１５円），地代家賃（４８３０００円），水道光熱費（２５万１６８２円），消耗品費（４１万４６１６円）などの経費の金額は，千歳烏山店の平成２４年の総勘定元帳（乙Ａ３７）に記載された①売上金額（「４１０売上高」），②仕入金額（「４３１    商品仕入高」）及び③給料（「６２１給料手当」），賃料（「６３１    賃借料」），水道光熱費（「６３５水道光熱費），消耗品費（「６３４    消耗品費」）などの経費の金額と一致していた。


また，被告Ａⅰは，平成２６年３月１４日，北沢税務署長に対し，千歳烏山店の事業所得を含む平成２５年分の所得税の確定申告をしたところ，その確定申告書及び添付書類（乙Ａ４３の２）に記載された①売上金額（４９３４万３２２０円），②仕入金額（１６３２万７０５５円），③給料賃金（１９１５万１１２０円），地代家賃（６４７万５３９２円），水道光熱費（２８７万５８６０円），消耗品費（１５１万９６９８円）などの経費の金額は，千歳烏山店の平成２５年の総勘定元帳（乙Ａ３９）及び赤坂店の同年の総勘定元帳（乙Ａ４０）に記載された①各売上金額（「４１０売上高」）の合計額（２６３３万３２２０円＋２３０１万円＝４９３４万３２２０円）と一致し，②各仕入金額の合計額（「４３１商品仕入高」）の合計額（９０５万２３９１円＋７２７万６３４４円＝１６３２万８７３５円）とほぼ一致し（差額は１６８０円），③各給料（「６２１給料手当」）の合計額（９７０万３６９０円＋９４４万７４３０円＝１９１５万１１２０円），各賃料（「６３１賃借料」）の合計額（３１９万６１１６円＋３２７万９２７６円＝６４７万５３９２円），各水道光熱費（「６３５水道光熱費）の合計額（１４７万４１８３円＋１４０万１６７７円＝２８７万５８６０円），各消耗品費（「６３４消耗品費」）の合計額（５９万６１２２円＋９２万３５７６円＝１５１万９６９８円）など各経費の合計金額と一致していた（以上につき，乙Ａ３７，３９ないし４１，４３，被告Ａⅰ〔速記録１９頁〕）。
(ｳ)なお，千歳烏山店の平成２４年の総勘定元帳（乙Ａ１９）の売上金額（「４１０売上高」）及び仕入金額（「４３１    商品仕入高）の記載は，平成２４年８月１８日，同月２１日ないし同年９月２３日の売上金額についてＡⅴがＡⅱに報告した金額（甲３２，４２，４４，乙Ａ１７）及び同年８月２９日ないし同年９月２１日の仕入金額についてＡⅴがＡⅱに報告した多くの項目の金額（甲４４，乙Ａ１７の８～２７・２９・３０）と一致していた。
(10)本件訴訟提起後の経過
ア原告は，平成２５年７月３０日，本件訴訟を当庁に提起し，同年８月２３日，本件訴状は被告Ａⅰに送達された。
イその後，アレクスと原告は，平成２７年１月２６日，アレクスが原告に本件各動産を贈与する旨の契約を締結した（甲６４）。
ウ被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日以降，個人事業として，赤坂店の営業を行っていたが，店長の体調不良が原因で，平成２７年９月３０日に赤坂店の営業を終了した（被告Ａⅰ本人〔速記録２０，４５頁〕）。
２被告Ａⅰに対する千歳烏山店の譲渡に関する損害賠償請求について(1)被告Ａⅰの事業譲渡又は利益相反取引による損害賠償責任の有無について
ア事業譲渡による損害賠償責任
(ｱ)前記前提事実(7)及び前記１(7)で認定した事実によると，①平成２４年１０月３１日，原告から被告Ａⅰに対し，原告の株主総会の承認決議を受けることなく，千歳烏山店の本件什器備品が代金５５万１０１７円で売り渡されたこと，②これは，千歳烏山店の什器備品等動産類をリサイクル業者に評価してもらい，値段が付く物については金額を算出してもらった結果，値段が付いた本件什器備品について被告Ａⅰ個人が対価を支払って買い受けることとしたものであること，③その後被告Ａⅰが個人事業として千歳烏山店の営業を行っていることなどを指摘することができる。これらの事実経過と弁論の全趣旨に鑑みると，被告Ａⅰは，原告から自身への本件什器備品の譲渡に当たり，値段が付かなかった千歳烏山店の什器備品等動産類や千歳烏山店の内装設備，電話回線等をも，一括して譲渡したものであり，他に千歳烏山店の営業財産はほとんどなかったものと推認される。そして，この推認を覆すに足りる証拠はないから，結局，被告Ａⅰは，同日頃，原告を代表して，被告Ａⅰ個人に対し，千歳烏山店の内装設備，本件什器備品その他の什器備品，事務機器，電話回線，のれん等の譲渡（以下「本件譲渡」という。）をしたものと認められる。なお，原告は，本件建物の賃借権についても譲渡された（本件移転）と主張するが，これについては，前記１(7)イないしエのとおり，本件賃貸借契約が解約され，被告Ａⅰ個人が賃借し直したものと認められ，原告から被告Ａⅰに対して直接譲渡されたものとは認められない。
(ｲ)そこで，本件譲渡が会社法４６７条１項所定の事業譲渡に当たるかについて検討するに，同項にいう事業譲渡（同法２１条の事業譲渡，旧商法２５条の営業譲渡と同じ。）とは，「一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産の全部又は重要な一部の譲渡」をいうものと解される（前掲最高裁昭和４０年９月２２日大法廷判決参照）。
前記(ｱ)で認定したとおり，本件什器備品のみならず，内装設備や値段が付かなかった他の動産類も含めて一括して譲渡されたことなどに鑑みると，各個の財産物件の価値自体は低いとみられるものの，上記譲渡されたものは，これらの総和よりも高い価値を持った有機的一体として機能する財産の一部を構成するといえる。そして，前記(ｱ)で認定した事実に前記１で認定した事実を総合すると，本件譲渡当時，千歳烏山店の営業は原告の事業の重要な一部であったといえるところ，被告Ａⅰは，それまで原告の代表取締役として千歳烏山店を営業していたが，本件譲渡後は，個人として同店を営業しているというのであり，かつ，本件譲渡の対象となったものは，千歳烏山店の営業財産のほとんどであったということができる。そうすると，本件譲渡は，会社法４６７条１項２号の「事業の重要な一部」の譲渡に当たるというべきである。


(ｳ)ところが，本件譲渡は原告の株主総会の承認決議を受けることなくされたというのであるから，被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，本件譲渡による損害の賠償責任を負う。
なお，本件譲渡についてＡⅱの同意があったと認めるに足りる証拠はないから，株主全員の同意があったとも認められない。
イ利益相反取引による損害賠償責任
(ｱ)本件譲渡は，原告会社の当時の代表取締役Ａⅰと被告Ａⅰ個人との間の契約であるから，会社法３５６条１項２号の「取締役が自己のために株式会社と取引をしようとするとき」に当たり，株主総会の承認が必要であったというべきである。ところが，被告Ａⅰは，株主総会の承認を受けることなく本件譲渡をしたのであるから，この点からしても，被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，本件譲渡による損害の賠償責任を負うということができる。なお，本件譲渡について株主全員の同意があったとも認められないことは，前記ア(ｳ)で説示したとおりである。
(ｲ)これに対し，被告Ａⅰは，内装設備や什器備品は交換価値がなく負の財産にすぎない旨主張するが，これらは，客観的な交換価値があるとはいえなくても，関係当事者にとって千歳烏山店の営業にそのまま用いれば有用なものであるから，会社法３５６条１項２号の「取引」に該当することを否定する理由にはならない。
(2)本件譲渡による損害の有無及び金額
ア逸失利益について
(ｱ)本件譲渡による原告の逸失利益（消極損害）は，千歳烏山店の平成２４年１１月１日以降の得べかりし営業利益である。
これについて更に検討するに，被告Ａⅰは，平成２４年１１月１日以降も平成２５年４月２７日に解任されるまでは，原告の取締役であったから，原告のために千歳烏山店の営業をすべきであったということができ，この期間に被告Ａⅰが千歳烏山店の営業により実際に挙げた利益があるならば原告の逸失利益になるものとみられる。これに対し，平成２５年４月２７日以降は，被告Ａⅰは，原告の取締役ではない全くの個人として千歳烏山店の営業をしているため，被告Ａⅰ個人の貢献が原因となっている利益をそのまま原告の利益と同視することはできない。前記１で認定したとおり，本件においては，この時期には既に原告の経営を巡って内紛が激化していた上，仮に被告Ａⅰが店舗の運営から外れてＡⅱ又はＡⅱが指名等した者が運営に当たった場合に，被告Ａⅰが運営していたときとは従業員との関係（前記１(8)ウ参照）や顧客との関係が変わるため，同様の売上げや利益を上げられたとは限らない。原告は，本件譲渡がなければ原告が少なくとも「５年間は営業を継続できた」旨主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はない。そうすると，本件譲渡による原告の損害となるのは，せいぜい千歳烏山店の平成２４年１１月１日から平成２５年一杯までの営業利益にとどまり，同店の平成２６年以降の営業利益を原告の損害と認めることはできないというべきである。(ｲ)そこで，千歳烏山店の平成２４年１１月１日から平成２５年１２月末までの営業利益について検討するに，前記１(9)で認定したとおり，千歳烏山店の平成２４年１１月・１２月の営業利益はマイナス３４２万１９８６円，平成２５年の営業利益はマイナス１５５９万０６８９円であり，通算して１９０１万２６７５円の赤字であったと認められる。
これに対し，原告は，上記認定の根拠となる総勘定元帳（乙Ａ３７，３９，４０）は信用できない旨の主張をするが，この総勘定元帳（乙Ａ３７，３９，４０）に記載された金額は，売上げ及び経費の各金額について，税務署に提出されたものと認められる確定申告書（乙Ａ４１の２，４３の２）の金額とそれぞれ一致していて（前記１(9)ウ），一定の信用性が認められるところ，それにもかかわらずその信用性を否定するに足りる具体的な事情を示す的確な証拠は見当たらないから，原告の上記主張は採用することができない。
(ｳ)また，原告は，平成２４年８月１７日から同年１０月３１日までの期間の営業利益につき，経理上は赤字となっているが，費用として計上されているもののうち合計３１２万５１７０円は，キャバクラでの遊興費など本来費用計上できないものであり，これを費用から除くと，営業利益は２２６万１１７７円となる旨主張した上，同年１１月１日から５年間は同様の営業利益が生じたはずである旨主張する。しかしながら，平成２４年１１月・１２月の営業利益及び平成２５年の営業利益は，現実には前記(ｲ)のとおりであったものであり，同年８月１７日から同年１０月３１日までの期間と同様であった（この約２か月半にすぎない期間の利益状況がその後も変わらず続いた）とする根拠は認められない。かえって，仮に同月末に本件譲渡がされなかったとしても，同年９月２４日に既にＡⅱが本件預金引揚げをしたことなどによる影響があったことが考えられるし，その他経営環境的な状況が上記期間とは異なる可能性が否定できない。また，前記(ｱ)で説示したとおり，仮に千歳烏山店を原告（Ａⅱ）が被告Ａⅰなしに運営していたら，開店後被告Ａⅰが運営していた状況とは異なる可能性が否定できない。
なお，平成２５年の経費のうち，同年９月４日のキャバクラ「ClubR」での４０万４８００円（乙Ａ３９の「６３９交際接待費」勘定）を費用から差し引いても，前記(ｲ)の赤字は解消されない。他方，前記１(7)オの時間外手当のように，実際には支払われていなかったが本来費用として支払われるべきであったものもある。(ｴ)以上によると，原告が平成２４年１１月１日以降に千歳烏山店の営業から得べかりし利益があったとは認められず，この点で本件譲渡による原告の損害を認めることはできない。
イ本件建物の保証金について
前記１(3)ア(ｴ)，(7)ウで認定した事実によると，原告から預託されていた本件建物の保証金２５０万円は，平成２４年１０月３１日，本件賃貸借契約７条２項の定めに従って７５万円が控除された上，被告東邦サプライから原告に１７５万円が返還され，それが被告Ａⅰの原告に対する貸付けとの間で清算されたと認められる。したがって，本件建物の保証金に関し，原告に損害が生じたとは認められない。
ウ千歳烏山店の内装設備及び営業用資産について


内装設備については，前記ア(ｲ)のとおり千歳烏山店で営業を継続するに当たって他の什器備品と相俟って有用な面があったとしても，客観的な財産的価値があったと認めるに足りる証拠はない（千歳烏山店自身にとって利益を生み出す源泉という面は前記アで評価すべきものであるが，その物自体の他の者にも通用する交換価値については，零であった可能性が否定できない。）。
また，本件什器備品については，被告Ａⅰにより代金５５万１０１７円で買われているところ，証拠（乙Ａ３３）に照らしてもこの代金額を超える価値を認めるに足りる証拠はないから，原告に損害があったということはできない。
エのれんについて
千歳烏山店ののれんの評価額を認めるに足りる証拠はないが，それまで原告の事業として営業され，顧客が付いていたことに照らすと，それが零であったとはいい難い。そうすると，これについては，損害が生じたこと自体は認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難というべきであるから，民事訴訟法２４８条により，相当な損害額を１０万円と認める。
(3)小括
被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，本件譲渡による損害として，のれん相当額１０万円（前記(2)エ）の賠償責任を負う。３被告Ａⅰに対する売上金横領に関する損害賠償請求について証拠（乙Ａ１９，２４）によると，平成２４年８月１７日から同月２２日までの間及び同年９月２４日から同年１０月３１日までの間の千歳烏山店の売上げは，原告の売上げ（「現金売上」）として計上されていることが認められる。原告の預金口座に入金されていなくても，その分の現金等があれば横領があったとはいえないところ，最終的に原告の現金勘定が合っていない（その分の現金が失われている）ということを認めるに足りる証拠はない。なお，Ａⅱは，陳述書（甲６７）において，①平成２４年９月１０日から同月２５日にかけて烏山支店口座から出金された合計６５万４３５１円（甲３３）が元帳の「１１１現金」勘定に計上されておらず，使途不明金が生じている，②同年１０月１日から同月３１日までの現金の出納が合算記帳されており，全く不明である旨指摘する。しかしながら，上記①の点に関し，Ａⅱが，原告代表者尋問において，同年９月３０日に売上現金が手元にあった旨述べていることを措くとしても，被告Ａⅰが経費の支払等をしていたことをも考慮すると，上記①・②の金員を被告Ａⅰが領得したと直ちに断定することはできず，これを認めるに足りる的確な証拠はない。
以上によると，被告Ａⅰが平成２４年８月１７日から同月２２日までの間及び同年９月２４日から同年１０月３１日までの間に原告の千歳烏山店の売上金を横領したとは認められない。
４被告Ａⅰに対する本件出願取下げによる損害賠償請求について前記前提事実(9)及び前記１(6)イ，(8)イで認定した事実によると，被告Ａⅰが原告の代表取締役として本件出願取下げをしたため，原告が再度商標登録出願を行い，１６万９０４４円の費用を支出し，同出願に基づき原告各商標の商標登録がされたというのである。後記８のとおり，この商標登録が無効であるとは認められず，被告Ａⅰが本件出願取下げをしなければ原告に１６万９０４４円の追加費用は発生しなかったといえるから，被告Ａⅰの本件出願取下げにより原告が同額の損害を被ったものと認められる。
したがって，被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，本件出願取下げによる損害として１６万９０４４円の賠償責任を負う。５被告Ａⅰに対する取締役報酬お手盛りによる損害賠償請求について前記前提事実(6)及び前記１(6)アで認定した事実によると，被告Ａⅰは，株主総会決議を経ることなく，自己の取締役報酬を定め，原告から自らに対して取締役報酬として合計７４万１６００円の支給（本件報酬支給）を行ったというのである。これについてＡⅱが承諾していたと認めるに足りる証拠はなく（かえって，Ａⅱは，原告代表者尋問〔速記録１０～１１頁〕において，承諾していない旨明言している。），全株主の承諾があったとは認められないし，上記取締役報酬について事前に約定があった証拠もない。
そうすると，被告Ａⅰは，会社法３６１条１項に違反したものであり，これにより原告が７４万１６００円の損害を被ったものと認められる。したがって，被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，取締役報酬お手盛りによる損害として７４万１６００円の賠償責任を負う。６被告Ａⅰに対する競業避止義務違反による損害賠償請求について(1)被告Ａⅰから原告に対する赤坂店に係る事業譲渡の有無について前記１(4)エ，キないしケで認定した事実によると，①被告Ａⅰは，平成２４年９月５日から同月２４日まで，赤坂店の売上金を原告の六本木支店口座に入金していたこと，②原告の取締役かつ大株主であるＡⅱは，同月４日から同月２４日にかけてほぼ毎日，赤坂店の店長から直接，赤坂店の売上げ，仕入れその他の状況の報告を受けていた上，赤坂店の経営に関わる細かな指示を出していたこと，③被告Ａⅰが同月５日に作成した社員年末調整情報確認表及びＡⅸ税理士が同月７日に作成した給与集計表には，赤坂店の従業員も原告の従業員として記載されていたこと，④赤坂店でアルバイトをしていたＡⅹが原告から日当の支払を受けていたこと，⑤「株式会社白国ファクトリー代表取締役社長Ａⅰ」の名刺及び「株式会社白国ファクトリー取締役会長兼ＣＥＯＡⅱ」の名刺には，原告商標２が記載された下に「赤坂店」と「千歳烏山店」が併記されていたことなどに照らすと，赤坂店の事業は，同年６月５日から遅くとも同年９月２４日までの間に，被告Ａⅰから原告に譲渡されたものと推認される。


もっとも，上記譲渡について対価が明確に定められた形跡がないことから，取引として不自然でないかが問題となり得る。しかしながら，前記１(1)ウ，オ，(3)ウで認定した事実によると，もともと原告の設立は，被告Ａⅰが，当時経済的な余裕がなかったことから，自らＡⅱに持ち掛けて開業資金５００万円の拠出を要請し，Ａⅱがこれに応じたものというのである。そうすると，Ａⅱが陳述書（甲６７）及び原告代表者尋問において説明するとおり，Ａⅱが被告Ａⅰの要請に応じて開業資金を拠出する条件の一つとして「赤坂店を会社に事業譲渡し，会社で経営していくこと」が合意されたとしても，あながち不自然ではない。なお，被告Ａⅰは，上記①の点について，単に赤坂店の売上状況をＡⅱに確認させるだけのために入金したものである旨主張するが，単なる売上状況の確認であれば，赤坂店用に被告Ａⅰ名義の口座を設けてこれに入金をしその入金状況を報告すれば足りることなどに照らすと，上記主張を採用することはできない。また，被告Ａⅰは，赤坂店の電気・ガス・賃貸借が被告Ａⅰ名義であったことを主張し，これを裏付ける書証（乙Ａ３２）等を援用するが，この点については，もともと被告Ａⅰが個人事業として赤坂店を運営していたところ，上記の名義が単に変更されないまま経過したにすぎない可能性もあり，上記譲渡の事実の推認を覆すには足りない。
(2)被告Ａⅰの競業避止義務違反
上記(1)のとおり，被告Ａⅰが平成２４年９月２４日までの間に赤坂店の事業を譲渡したと認められるところ，その後に被告Ａⅰが個人として赤坂店の営業を行うことをＡⅱが承諾していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，被告Ａⅰが同月２５日から平成２５年４月２７日まで原告の取締役でありながら個人として赤坂店の営業（競業取引）を行った行為は，原告に対する競業避止義務違反（会社法３５６条１項１号）を構成するというべきである。
(3)損害額
平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間における被告Ａⅰの上記競業取引（赤坂店の営業行為）によって生じた原告の損害については，会社法４２３条２項により，同行為によって被告Ａⅰが得た利益の額が，同損害の額と推定される。
そこで，平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間の赤坂店の利益の額について検討するに，前記１(9)で認定したとおり，①赤坂店の平成２４年９月２５日から同年１２月末までの期間における売上高は合計７４０万５９２０円，商品仕入高は合計１９３万５８４１円，荷造運賃は合計１万０６００円，給料手当は合計９２万６７３５円，雑給は合計２７万９２５０円，賃借料は合計８９万４３４８円，修繕費は８４００円，消耗品費は合計１４万１８９５円，水道光熱費は合計４１万６７７１円，手数料は合計３万１２６５円，通信費は合計５万６４４５円，雑費は合計３９万７９２４円であったと認められ，これによると，営業利益は２３０万６４４６円（７４０万５９２０円－５０９万９４７４円＝２３０万６４４６円）となる。また，②赤坂店の平成２５年１月１日から同年４月２７日までの期間における売上高は合計７５９万６２３０円，商品仕入高は合計２３３万９２２７円，広告宣伝費は合計１万０６３１円，荷造運賃は合計３７６０円，給料手当は合計２７９万５２６０円，賃借料は合計８９万４３４８円，事務用品費は合計６１６３円，消耗品費は合計２８万５００１円，水道光熱費は合計３６万０００１円，旅費交通費は合計７５３０円，手数料は合計５万２４２８円，交際接待費は合計４万９７５８円，通信費は合計５万３６８３円，雑費は合計３万５９８８円であったと認められ，これによると，営業利益は７０万２４５２円（７５９万６２３０円－６８９万３７７８円＝７０万２４５２円）となる。したがって①及び②の両期間について合計した営業利益は，３００万８８９８円となる。
なお，原告は，上記認定の根拠となる総勘定元帳（乙Ａ３８，４４）は信用できない旨の主張をするが，総勘定元帳（乙Ａ３８，４４）に記載された金額は，売上げ及び経費の各金額について，税務署に提出されたものと認められる確定申告書（乙Ａ４２の２）の金額とそれぞれ一致していて（前記１(9)ウ），一定の信用性が認められるところ，それにもかかわらずその信用性を否定するに足りる具体的な事情を示す的確な証拠は見当たらないから，原告の上記主張は採用することができない。そして，前記損害の額が３００万８８９８円と推定されることを覆すに足りる証拠はない。
(4)小括
以上によれば，被告Ａⅰは，原告に対し，会社法４２３条１項に基づき，競業避止義務違反による損害として３００万８８９８円の賠償責任を負うというべきである。
７被告らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求について(1)被告Ａⅰの横領による損害賠償責任の有無について原告は，「被告Ａⅰは，本件賃貸借切替えをし，本件建物の保証金（２５０万円）並びに千歳烏山店の建物内の内装設備（２９４万円）及びその他の営業用資産（２８７万円２０２０円）を横領した（本件横領行為）。」と主張するが，被告Ａⅰがした本件賃貸借切替えについて直ちに「横領」といえるのかという問題を措くとしても，本件横領行為による損害が認められない。すなわち，原告は，本件横領行為による損害として，「本件建物の保証金並びに千歳烏山支店の内装設備相当額，営業用資産相当額及びのれん相当額の損害を被った。」としているところ，本件建物の保証金並びに千歳烏山支店の内装設備相当額及び営業用資産の損害が認められないことは，前記２(2)イ，ウで説示したとおりである。他方，のれんについては，本件横領行為により上記金銭や有体物を自己のもとに移転したというだけでは，移転したことにならないので，本件横領行為と相当因果関係のある損害としては認められない（なお，のれんについては，前記２(2)エにおいて，被告Ａⅰの本件譲渡による損害賠償責任を認めているところである。）。
したがって，被告Ａⅰは，原告に対し，本件横領行為による損害賠償責任を負うものではない。


(2)被告東邦サプライの共同不法行為に基づく損害賠償責任の有無について原告は，「被告東邦サプライは，被告Ａⅰが，①株式を過半数保有しているスポンサーとの関係がうまく行かなくなったことを認識しつつ，また，②本件解約に係る合意書に顕出された原告の印鑑の印影が，本件賃貸借契約に係る契約書のそれとは異なることを認識しながら故意に，ないしは少なくとも漫然と見落として，本件建物の保証金並びに千歳烏山店の建物内の内装設備及びその他の営業用資産の承継を認め，被告Ａⅰによる本件横領行為を実現させた。」と主張する。しかしながら，前記前提事実及び前記１(7)イで認定した事実によると，被告Ａⅰは，本件賃貸借切替え当時，原告の代表取締役として代表権を有していたのであり，本件解約に係る合意書に被告Ａⅰが押捺した原告の代表者印の印影は，本件賃貸借契約締結前に作成された事業用建物申込書及びその頃作成された鍵預かり証にそれぞれ押捺された原告の代表者印の各印影と同一であった（なお，さらには，本件什器備品の売買については契約書〔乙Ａ２５〕も作成されていた。）というのであるから，賃貸借契約の対向当事者である被告東邦サプライにおいて，仮に上記①及び②の認識があったからといって，それのみでは，被告Ａⅰの行為が「横領」に当たると認識することはできないし，被告Ａⅰからの賃貸借契約の解約に応じて営業用資産の承継を認めたことが不法行為に当たるということはできない。したがって，原告の上記主張は採用の限りではなく，被告東邦サプライは，原告に対し共同不法行為による損害賠償責任を負うものではない。８被告Ａⅰに対する本件各商標権に基づく差止請求について
(1)商標権侵害
被告標章１は原告商標１と同一であり，被告標章２は原告商標１に類似しており，また，被告標章３は原告商標２と同一又は類似であることが明らかである。被告Ａⅰは，千歳烏山店において，串かつ料理を主とする飲食物の提供という役務に関し，その提供を受ける者の利用に供するメニュー並びに看板，ホームページ及びチラシに被告各標章を使用（商標法２条３項３号，８号）しているところ，被告各標章が使用されている役務は，本件各商標権の指定役務と同一である。したがって，被告Ａⅰの被告標章１及び被告標章２の上記使用行為は，原告の保有する本件商標権１を侵害し，被告標章３の上記使用行為は，原告の保有する本件商標権２を侵害する。
(2)著作権の抗弁の成否
原告商標２のロゴは，「かつ～ん」の文字を毛筆体に変形し「か」の字を大きくしたものと，その背景に「○」の中に「串」の字を朱色で記載したマークを配したものである。同ロゴは，商標として使用することが予定された実用的・機能的なロゴであること，上記の文字やマークはそれぞれありふれたものとみられることからすると，その実用的機能を離れて創作性は認められないから，著作権法上の著作物には当たらず，これについて著作権は発生しないというべきである。したがって，被告Ａⅰが主張する著作権の抗弁（商標法２９条）は，その前提を欠き，採用することができない。
(3)先使用権の抗弁の成否
証拠（乙Ａ１１，１２，１５）によれば，①平成２０年１１月１日に発行された『CLUBHARLEY』というハーレー・ダビッドソン愛好家向けの雑誌において，被告Ａⅰが取り上げられたところ，その記事においては，写真に付された説明文中に比較的小さな字で原告商標１が記載されており，写真に写った赤坂店ののれんに原告商標２ないし被告標章３とおぼしきロゴがおぼろげながら見えること，②平成２１年８月１日に１３万５０００部発行された雑誌『おとなの週末』平成２１年８月号において，特集された串かつ店の一つとして赤坂店が取り上げられたところ，その記事においては，見出しや説明文中に被告標章２が記載され，写真には，赤坂店ののれん及び掲示に原告商標２ないし被告標章３が記載されている様子が写っていることが認められる。また，被告Ａⅰの陳述書（乙Ａ４５）には，③「かつーんは，平成２３年５月１６日にフジテレビで放送された「HEY!HEY!HEY!」でも，ジャニーズグループの「KAT-TUN」と同様の名前の串かつ店として紹介されています。」との記載部分がある。
しかしながら，上記①については，それにより原告各商標がどれだけ需要者の間に認識されたかは疑問であるし，また，上記③については，どのような放送がされたのかに関する客観的な証拠がなく，仮に上記陳述書記載部分の内容自体はそのとおりであったとしても，原告各商標がどのように放映されたのかは不明である。そして，平成１９年３月２７日に「かつーん」赤坂店が開業（前記１(1)ア）されてから平成２５年２月２０日に原告各商標について商標登録出願がされるまで，原告各商標ないし被告各標章が使用された期間は６年に満たなかったことをも考慮すると，上記①ないし③を総合的に勘案しても，上記商標登録出願の際，現に原告各商標が被告Ａⅰの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたものと認めることはできない。
なお，被告Ａⅰが援用する乙Ａ第１３号証は，上記商標登録出願より後の平成２５年５月１日に発行された雑誌にすぎず，他に，上記商標登録出願の際，現に原告各商標が被告Ａⅰの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告Ａⅰが主張する先使用権の抗弁は，採用することができない。
(4)権利濫用の抗弁の成否
前記前提事実(9)及び前記１で認定した事実並びに弁論の全趣旨を総合すると，原告は，平成２４年８月１７日から同年１０月３１日までの間，千歳烏山店の業務に原告各商標を使用していたものと認められる。したがって，原告が，原告各商標につき商標登録を受けるべき地位になかったとはいえないし，原告が平成２５年２月にした商標登録出願が，専ら被告Ａⅰの営業を妨害しようという不正の目的に基づくものであったと認めることもできない。
そして，原告が平成２４年１１月１日以降事業を行っていないというのみでは，本件各商標権の行使が権利の濫用に当たるということはできない。他に，原告の被告Ａⅰに対する本件各商標権に基づく差止請求権の行使が権利の濫用に当たるとまで認めるに足りる事情は見当たらない。したがって，被告Ａⅰが主張する権利濫用の抗弁は，採用することができない。


(5)無効の抗弁の成否
ア前記(3)のとおり，原告各商標についての商標登録出願がされた平成２５年２月２０日当時，原告各商標が被告Ａⅰの業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたとまで認めるに足りる証拠はないから，原告各商標は，商標法４条１項１０号には該当しない。
イ前記アの点のほか，前記(4)のとおり，原告各商標は，平成２４年８月１７日から同年１０月３１日までの間，原告の営業にも用いられていたことなどを考慮すると，被告Ａⅰ個人の役務と混同を生ずるおそれがあるということはできず，原告各商標は，商標法４条１項１５号には該当しない。
ウ原告各商標が商標法４条１項１５号に該当する旨の被告Ａⅰの主張は，原告商標２の著作権侵害を前提とするものであるが，そのような前提は，前記(2)で説示したとおり，認められない。原告各商標は，商標法４条１項１５号には該当しない。エ原告各商標の商標登録について，他に商標法４６条１項各号所定の無効理由は見当たらず，商標登録無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
(6)通常使用権の抗弁の成否
被告Ａⅰが，千歳烏山店及び赤坂店を，原告の取締役として営業する分には原告各商標を使用することができたものであることに争いはないが，これを超えて被告Ａⅰが自己の個人事業として営業するために原告各商標を使用することを，原告が承諾していたことを認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告が被告Ａⅰに対し本件各商標権の通常使用権を許諾したとは認められない。
(7)小括
以上によれば，被告Ａⅰが，串かつ料理を主とする飲食物の提供という役務に関し，その提供を受ける者の利用に供するメニュー並びに看板，ホームページ及びチラシに被告各標章を使用することに関しては，商標法３６条１項により，原告は，被告Ａⅰに対し，本件商標権１に基づいて被告標章１及び被告標章２の，本件商標権２に基づいて被告標章３の，各使用行為の差止めを請求することができる。９被告Ａⅰに対する本件各動産に係る引渡等請求について
(1)本件各動産の引渡請求について
ア所有権に基づく引渡請求について
(ｱ)前記１(2)ア，(10)イで認定した事実によれば，アレクスが，平成２２年６月に電気店等において本件各動産を購入し，その後，平成２７年１月２６日に原告に本件各動産を贈与したというのである。
そうすると，原告は，同日以降，本件各動産を所有しているものと認められる。(ｲ)これに対し，被告Ａⅰは，平成２４年６月２３日に，本件各動産について，アレクスから贈与を受けたこと，又はＡⅱから贈与を受けて即時取得したことを主張する。
しかしながら，被告Ａⅰが上記のような贈与を受けたことの証拠としては，被告Ａⅰ自身の陳述書（乙Ａ４５）及び本人尋問における供述があるのみで，これを認めるに足りる客観的な裏付け証拠はないから，上記事実は認められない。(ｳ)そして，被告Ａⅰは，本件各動産を占有しているところ，本件訴状の送達を受けた後，それについて占有権原があるものとはうかがわれない。
イ小括
したがって，原告は，被告Ａⅰに対し，本件各動産の所有権に基づき，その引渡しを請求することができる。
(2)使用料相当損害金の支払請求について
ア賃貸借契約終了又は使用貸借契約終了に基づく目的物返還債務の履行遅滞に
基づく損害賠償請求について
前記１(2)で認定した事実によると，原告は，平成２４年６月にアレクスから本件各動産を借り受け，同月２３日に被告Ａⅰに対して本件各動産の引渡しをしたことが認められる。
しかしながら，原告と被告Ａⅰとの間の契約を示す証拠はなく，これが賃貸借とも使用貸借とも，すなわち返還約束を伴って引き渡されたと認めるに足りる証拠はない。
そうすると，平成２５年８月２４日以降，賃貸借契約終了又は使用貸借契約終了に基づく目的物返還債務が発生したとはいえず，その履行遅滞に基づく損害賠償請求権があるということもできない。
イ所有権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求について前記(1)で説示したところを前提にすると，原告は，被告Ａⅰに対し，平成２７年１月２６日以降の所有権侵害を理由に，不法行為に基づき使用料相当損害金の賠償を請求することができる。
ウ損害額について
本件各動産は，平成２２年６月に購入されたものであるから，平成２７年１月２６日時点で，購入から４年半以上経過していたものである。それにもかかわらず，これらについて，１か月当たり原告主張の使用料を取得することができるほどの価値があったと認めるに足りる証拠はない。
そして，本件各動産のうち，別紙物件目録記載５のシーリーベッドについては，平成２２年６月に１７４万１８９７円で購入されたものであり，Ａⅱの陳述書（甲６７）では，シーリーベッドは日本最高級といわれるベッドであると説明されているが，それ以外の動産については，購入価格及び経過年数等に照らし，そもそも使用料を取得することができない可能性が高く，損害の発生を認めるに足りる証拠はない。
上記シーリーベッドについては，原告に損害が生じたことが認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるというべきである。そこで，民事訴訟法２４８条により，購入価格，経過年数等に照らし，相当な損害額を，１か月当たり５０００円と認める。
(3)代償請求について
執行不奏効の場合の代償請求については，口頭弁論終結時の目的物の時価を主張立証しなければならないが，購入から５年半以上経過することになるこの時点（平成２８年１月２７日）における本件各動産の時価を示す証拠はない。そもそも，本件各動産のうち，別紙物件目録記載５のシーリーベッド以外の各動産については，その購入価格及び経過年数等に照らし，時価が付かない可能性が高く，損害の発生を認めるに足りる証拠はない。
他方，上記シーリーベッドについては，損害が生じたことが認められるが，損害の性質上その額を立証することが極めて困難であるというべきである。そこで，民事訴訟法２４８条により，購入価格，経過年数等に照らし，相当な損害額を，１０万円と認める。
したがって，原告は，被告Ａⅰに対し，上記シーリーベッドの引渡しの強制執行が不奏効の場合において所有権侵害の不法行為に基づき代償金１０万円の損害賠償を請求することができるというべきである。
第４結論


令和元年７月２２日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月２２日
判           決
原              告        ホーチ   キ株式   会社同訴訟代理人弁護士      井    上      義      隆
安    井      友      章
同訴訟代理人弁理士        鈴    木              守
加    藤      真      司
被              告      能美防   災株式   会社同訴訟代理人弁護士        佐    藤      治      隆
鷹    見      雅      和
同訴訟代理人弁理士        安    島              清
横    井      堅太    郎
小    林      昭      雄
主        文
１特許庁が無効２０１６－８０００７９号事件について平成３０年３月１９日にした審決中，「特許第４０１０４５５号の請求項１ないし６，８に係る発明についての特許を無効とする。」とした部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨（請求項７に係る発明についての審判請求を不成立とした部分の取り消しを求めるものではないと善解した。）
第２事案の概要（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，名称を「散乱光式煙感知器」とする発明に係る特許権（特許第４０１０４５５号。平成１５年４月２４日出願（以下「本件出願日」という。），平成１９年９月１４日設定登録。請求項の数８。以下，「本件特許権」といい，同特許権に係る特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲４４）。
(2)被告は，平成２８年６月２９日に特許庁に無効審判請求をし，特許庁は上記請求を無効２０１６－８０００７９号事件として審理した。原告は，同年９月２３日付けで本件特許の特許請求の範囲につき訂正請求した（以下「本件訂正」という。）。
(3)特許庁は，平成３０年３月１９日，「特許第４０１０４５５号の特許請求の範囲を訂正請求書に添付された訂正明細書の特許請求の範囲のとおり，訂正後の請求項〔１－８〕について訂正することを認める。特許第４０１０４５５号の請求項１ないし６，８に係る発明についての特許を無効とする。特許第４０１０４５５号の請求項７に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年４月２７日，審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。以下，各請求項に記載の発明を「本件発明１」などといい，本件発明１～８を「本件発明」と総称する。本件特許の明細書を，図面を含めて「本件明細書」という。また，本件明細書の図面の一部は，別紙本件明細書図面目録記載のとおりである。
【請求項１】
検煙空間に向け，第１波長を発する第１発光素子と，第１波長とは異なる第２波長を発する第２発光素子と，第１発光素子と第２発光素子から発せられる光を直接受光しない位置に設けられた受光素子とを備えた散乱光式煙感
知器に於いて，
前記第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角に対し，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角を大きく構成
し，
第１発光素子から発せられる第１波長に対し，第２発光素子から発せられる第２波長を短くし，前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別することを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項２】
請求項１記載の散乱光式煙感知器に於いて，前記第１発光素子と受光素子で構成する光軸と，前記第２発光素子と受光素子で構成する光軸が，同一平面上に存在するよう，前記第１発光素子と第２発光素子及び受光素子を平面角配置としたことを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項３】
請求項１記載の散乱光式煙感知器に於いて，前記第１発光素子と受光素子で構成する光軸と，前記第２発光素子と受光素子で構成する光軸が，同一平面上に存在しないよう，前記第１発光素子と第２発光素子及び受光素子を立体角配置としたことを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項４】
請求項１記載の散乱光式煙感知器に於いて，煙の種類に応じた判断基準により火災判断を行うことを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項５】
請求項４記載の散乱光式煙感知器に於いて，前記判断基準は，煙の種類に応じて閾値を変更することを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項６】
請求項４記載の散乱光式煙感知器に於いて，前記判断基準は，煙の種類に応じて火災を判断するカウント回数を設定することを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項７】
請求項２乃至６記載の散乱光式煙感知器に於いて，通常の監視状態では，第１発光素子のみを駆動し，前記受光素子から所定の受光出力が得られた際，前記第２発光素子を駆動することを特徴とする散乱光式煙感知器。
【請求項８】
請求項１記載の散乱光式煙感知器に於いて，
前記第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角を２０°～５０°の範囲に定め，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成さ
れる第２散乱角を１００°～１５０°の範囲に定め，
第１発光素子から発せられる第１波長の中心波長を８００ｎｍ以上に定め，第２発光素子から発せられる第２波長の中心波長を５００ｎｍ以下に定めたことを特徴とする散乱光式煙感知器。
(2)上記請求項１の記載は，次のとおり分説することができる。Ａ）検煙空間に向け，第１波長を発する第１発光素子と，第１波長とは異なる第２波長を発する第２発光素子と，


Ｂ）第１発光素子と第２発光素子から発せられる光を直接受光しない位置に設けられた受光素子とを備えた散乱光式煙感知器に於いて，Ｃ）前記第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角に対し，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角を大きく構成し，
Ｄ）第１発光素子から発せられる第１波長に対し，第２発光素子から発せられる第２波長を短くし，
Ｅ）前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別することを特徴とするＦ）散乱光式煙感知器。
３審決の理由の要旨
(1)被告は，本件発明について，①サポート要件違反（無効理由１），及び②国際公開第０１／０５９７３７号（甲１。以下「甲１文献」という。）に記載の発明（以下「引用発明」という。）及び下記甲３，５～１１の文献（以下，それぞれ「甲３文献」などという。）記載の技術事項に基づく進歩性欠如（無効理由２）を主張した。
審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，①本件発明はサポート要件に適合するが，②本件発明１～６，８は，引用発明及び甲３，５～１１文献に基づき当業者が容易に想到することができたものであり進歩性を欠くから，本件発明１～６，８についての特許を無効とすべきであるというものである。なお，文献中の図面の一部は，各文献の番号に応じた別紙図面目録記載のとおりである。
甲３：湯原義公・鈴木哲也，「レーザ回折／散乱式粒度分布測定装置ＬＡ－７００」，ＲｅａｄｏｕｔＨＯＲＩＢＡ    ＴｅｃｈｎｉｃａｌＲｅｐｏｒｔｓ，株式会社堀場製作所，１９９２年１月２６日，Ｎｏ．
４，ｐ３０－３６
甲５：特開平６－１０９６３１号公報
甲６：特開昭５１－１５４８７号公報
甲７：特開２００１－１２６１６５号公報
甲８：特開平４－１２４７９８号公報
甲９：特開２００１－１５３８０１号公報
甲１０：特開平１１－２３４５８号公報
甲１１：特開昭５９－４７６９１号公報
(2)審決が認定した引用発明及び本件発明との一致点及び相違点は次のとおりである。
ア引用発明
a)空気中に浮遊する煙粒子を感知する装置であって，b)少なくとも第１の照明および第２の照明を与えるように構成された光
源と，
c)煙粒子を含み得る検出対象空気が流れるように構成された煙粒子感知
区画と，
d)前記第１または第２の照明によって，前記煙粒子感知区画を交互に照
射するように構成された諭理手段と，
e)前記煙粒子感知区画内の煙粒子で散乱した光を受光するセンサ手段と，f)前記煙粒子感知区画の所定の状態の指標を提供する出力手段と，g)当該装置の構成要素が，適所に機械的に固定されており，h)前記第１および第２の照明が，独立して放射され，i)前記第１および第２の照明が，異なる位置から与えられ，j)前記第１および第２の照明が，異なる角度で照射し，k)前記第１の照明の光軸と散乱した光を受光するセンサ手段の光軸と交差する角度を前方散乱を検出する角度とし，第２の照明の光軸と散乱した光を受光するセンサ手段の光軸と交差する角度を後方散乱を検出する
角度とするような態様とされ，
l)前記第１および第２の照明が，一方が短波長光で他方が長波長光等，
異なる波長であり，
m)前記第１の照明および第２の照明の照射方向が，前記散乱した光を受光するセンサ手段の受光方向に直接向いていない態様とし，n)長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号との比を比較する
ことにより煙粒子の大きさを判定し，
o)判定を行うための照明の光は，１０ｍｓ等の短い幅にパルス化されており，センサでは，各波長の散乱光の各パルスに応答して，信号が生成
される，
p)煙粒子感知装置
を備えた煙感知器。
イ本件発明１と引用発明の対比
本件発明１と引用発明は以下の［一致点］で一致し，［相違点１］について相違する。
［一致点］
Ａ）検煙空間に向け，第１波長を発する第１発光素子と，第１波長とは異なる第２波長を発する第２発光素子と，
Ｂ）第１発光素子と第２発光素子から発せられる光を直接受光しない位置に設けられた受光素子とを備えた散乱光式煙感知器に於いて，Ｃ）前記第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角に対し，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角を大きく構成し，
Ｄ´）第１発光素子から発せられる第１波長に対し，第２発光素子から発せられる第２波長を異ならせ，
Ｅ）前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別する
Ｆ）散乱光式煙感知器。
［相違点１］
本件発明１は，第１発光素子から発せられる第１波長に対し，第２発光素子から発せられる第２波長を短くしているのに対し，引用発明の第１の照明と第２の照明とは，どちらの照明の波長が短いか特定されていない点。
ウその余の発明と引用発明の対比
本件発明２～５と引用発明は相違点１において相違し，さらに，本件発明６と引用発明は下記の相違点２，本件発明８と引用発明は下記の相違点３において相違する。
［相違点２］
本件発明６の判断基準は，煙の種類に応じて火災を判断するカウント回数を設定するものであるのに対し，甲１発明は，そのような構成を有していない点。
［相違点３］
散乱光式煙感知器の駆動が，本件発明７は，通常の監視状態では，第１発光素子のみを駆動し，前記受光素子から所定の受光出力が得られた際，前記第２発光素子を駆動するのに対し，甲１発明は，そのような特定がされていない点。
４取消事由


取消事由１：引用発明の認定の誤りに基づく相違点の看過（無効理由２）取消事由２：相違点１の容易想到性判断の誤り（無効理由２）
取消事由３：手続違背
第３原告主張の取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく相違点の看過）
(1)引用発明の認定の誤り
ア引用発明が「前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別する」（分説Ｅ）に相当する構成を有するとした審決の認定は誤りである。
イ甲１文献に記載された技術事項についての理解
(ｱ)甲１文献の請求項６によれば，第１の光源は「比較的小さな粒子サイズを感知するための」もの，第２の光源は「比較的大きな粒子サイズを感知するため」のものであり，第１の光源と第２の光源が担当する粒子サイズが異なっていることが理解される。
(ｲ)また，請求項１４では，「ｂ．光源（a   sourceoflight）」と記載され，光源が複数であることは限定されていないにもかかわらず，「ｃ．前記発光を用いて，粒子サイズ及び／又は粒子範囲を決定する」ことができることが記載されており，甲１文献では，光源が単一であっても，粒子サイズ及び／又は粒子範囲を決定できるものとされている。したがって，粒子の大きさを判定するために，波長の異なる光源からの振幅信号の比をとる，あるいは比較するというように，複数の光源を必須とする構成を前提としていることはあり得ない。
(ｳ)さらに，請求項１６にも，第１の光源は「第１の範囲および／もしくは比較的小さな粒子サイズを感知するため」，第２の光源は「第２の範囲および／もしくは比較的大きな粒子サイズを感知するため」であることが記載されている。つまり，第１の光源，第２の光源はそれぞれ単一であっても粒子の大きさを感知できることが分かる。また，上記(ｱ)と同様に，第１の光源と第２の光源が担当する粒子サイズが異なっていることも理解できる。
(ｴ)甲１文献の，【背景技術】，【発明が解決しようとする課題】及び【課題を解決するための手段】からも分かるように，甲１文献は，単一光源では小さい粒子からの散乱光の感度が低いので，波長の異なる別の光源を設けたということしか述べておらず，新たな光源を設ける際に，新たに設けた光源との間で比をとるなどということは，一切開示していない。以上によれば，甲１文献において，各光源は，対応する大きさの粒子サイズを検知するための光源であり，長波長光の振幅信号と短波長光の振幅信号との比をとったり，比較したりするという技術的思想は記載されていない。
ウ「信号の比」について
(ｱ)以下のとおり，審決が引用発明に分説Ｅに相当する構成が開示されていることの認定の根拠とする甲１文献の１３頁２９行～１４頁１１行（審決中の甲１－ウの記載。その内容は，本判決４３頁参照。以下「本件記載」という。）は，技術的な矛盾を含んでおり，その内容を理解することは困難である。
ａ無効審判の合議体においても，甲１－ウの記載についての認定を二転三転させている。また，当業者である被告も，口頭審理陳述要領書（甲３１）での解釈及び上申書（甲３４）で３つの異なる解釈を主張している。これは，本件記載が，技術的な矛盾を含んでいることによるものである。
ｂ甲１文献には「レイリーの理論」の記載しかないから，引用発明に関していえば，レイリーの理論によって散乱する粒子を対象とした発明であると理解するのが自然である。
ところが，本件記載中の「短波長光は，大小の粒子のいずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる」との記載は，レイリー散乱の理論からいうことはできないから，本件記載を合理的に理解することはできない。
審決は，甲１文献に記載のない，ミー散乱領域よりも粒径が大きい条件を引き合いに出して同記載を解釈しているが，甲１文献の記載から大きく乖離するもので不当である。本件発明を前提に物理法則を種々検討した末に，仮に本件記載に新しい解釈を創出できたとしても，これは後知恵にほかならず，甲１文献の記載から容易に本件発明をすることができたことの根拠づけとはならない。
ｃまた，審決は，０．３＜α＜５の領域（ただし，αは粒径パラメーーター）において，αが小さくなるにしたがって，徐々に散乱光強度について粒径の影響が大きくなることを前提としているが，このことは，審決が引用する参考文献１の図７．２（以下「図７．２」という。）から読み取れる事項と整合しない。
すなわち，図７．２から読み取れるｉ１とｉ２を加算して，１個の粒子当たりの散乱光強度Ｉを求める（なお，α＝０．５の散乱光強度を「１」とし，α＝１．０，α＝２．０，α＝４．０の散乱光強度をα＝０．５の散乱光強度で除して正規化する。）。さらに，粒径が２倍になれば，単位体積あたりに含まれる粒子数は１／８になるから，１個の粒子あたりの散乱光強度を質量濃度一定という条件下で比較するため，α＝１．０の散乱光強度に１／８倍し，α＝２．０の散乱光強度に１／６４倍し，α＝４．０の散乱光強度を１／５１２倍する。このようにして得られた数字を表にすると，別紙「散乱光強度と粒径の関係」のとおりとなる。
このように，粒径と散乱光強度との関係は散乱角度によってもまちまちであり，α＞５からα＜０．３に近づけば，粒径と散乱光強度の関係が，レイリー散乱領域に近くなるということはできない。そうすると，これを前提とする審決の判断は誤りである。ｄ審決は，審決に引用される参考資料１ｂの「〇４」の「全散乱光量は粒径の２乗にほぼ比例するようになる。」との記載を根拠に，ミー散乱領域よりも粒径が大きい条件では，散乱光強度は，粒径の２乗，及び，粒子の個数に比例するとするが，誤りである。
すなわち，参考資料１ｂの〇４は全散乱光量についての記載であるが，煙感知器では発光素子から発せられる光の方向に対する受光素子の位置が固定されている。全散乱光量が粒径のほぼ２乗に比例することは，直ちに受光素子が受光する光量が粒径のほぼ２乗に比例することを意味するわけではない。
［煙感知器では受光方向が予め決まっていること］
［煙感知器は全方位の光量を検知するわけではないこと］
散乱光強度を
検討すべき方向
（赤矢印で示
す）
散乱光強度を
検討すべき方向
（赤矢印で示
す）
光は全方位に
散乱するが（赤
矢印），
煙感知器は，
全散乱光量を検
知するわけでは
ない
光は全方位に散
乱するが（赤矢
印），
煙感知器は，全
散乱光量を検知す
るわけではない


全方向について散乱光量が一定で，全く角度依存性がないのであれば，全散乱光量が粒径のほぼ２乗に比例するという技術的事項は，あらゆる散乱角度について当てはまる。しかし，図７．２によれば，ミー散乱領域よりも粒径が大きい条件では，散乱光強度には角度依存性があり，粒径によっても依存性が変化する（すなわち粒径によって散乱光の角度分布形状が変化する）ことが明らかであるから，特定の角度についてみれば，散乱光量が粒径のほぼ２乗に比例するということはない。
このように，「ミー散乱領域よりも粒径が大きい条件においては，散乱された光の強度は，粒径の２乗，及び，粒子の個数に比例する」（審決２３頁）との認定は，煙感知器には当てはまらず，これを前提とした，「ミー散乱領域よりも粒径が大きい条件においては，・・・質量濃度が一定の場合，散乱された光の強度は，粒径に反比例する」との認定もまた，煙感知器には当てはまらない。
ｅまた，審決は，本件記載のうちの「短波長光は，大小いずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる。」という記載を技術的に理解できるとし，それゆえ，これに続く，「したがって，信号の比を比較することにより，粒子が大きいか小さいかを判定することができる。」における「信号の比」は，長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号の比をとることであると理解している。また，審決は，「質量濃度の影響がキャンセルされ，粒子が大きいか小さいかを判定することができると理解できるものである。」としている。
しかし，長波長光の散乱光強度と短波長光の散乱光強度の比は，無次元数であって，粒子の大きさを表すものではなく，粒子の大きさと比例関係にあるものでもない。単純に，長波長光の散乱光強度と短波長光の散乱光強度を比較しただけでは，煙粒子の大きさを判断することはできない。また，上記ｄのとおり，散乱光強度には角度依存性があるから，受光角度のことを全く考慮せずに，散乱光量を比較することはできない。したがって，「短波長光は，大小いずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる。」ことが，長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号の比をとることにつながる必然性はなく，審決の認定には飛躍があると言わざるを得ない。なお，本件発明において，長短波長光からの振幅信号の比をとっているのは，その比が，質量濃度の影響をキャンセルしたり，粒径を表したりするからではない。特許請求の範囲や本件明細書の図３～図５及び【０００８】，【０００９】，【００２５】～【００４４】に説明しているように，波長の異なる発光素子につき，受光素子に対する散乱角を異ならせることにより，受光信号量の比率の間には十分な差が生じるという，従来にはなかった知見に基づくものである。本件発明は，受光信号量の比率を煙の種類を識別する指標としているのであって，定量的に煙粒子の大きさを示す数値として用いているわけではない。
例えば，本件明細書の図３では綿灯芯の燃焼煙（白色煙），図４ではケロシンの燃焼煙（黒色煙）を対象としていることからも分かるように，受光信号量は，綿灯芯やケロシンを燃やしたときに生じる煙粒子群からの受光信号量であって，単一の粒径の煙粒子についての受光信号量ではない。同一種類の煙であっても，様々な大きさの粒子が存在する。よって，長波長光と短波長光の振幅信号の比をとれば質量濃度の影響がキャンセルされる，などということはあり得ない。(ｲ)本件記載は不明確であり，合理的に理解することは困難であるが，仮に，本件記載の「信号の比」を善解するならば，長波長光の絶対振幅と相対振幅の比又は短波長光の絶対振幅と相対振幅の比である。ａすなわち，甲１文献の７頁２４～２７行（後記第５の２(1)ウ(ｳ)）には，光源（「thelightsource(s)」）とあり，光源が一つの場合にも当てはまる記載ということになるから，これに続く「パルスの絶対振幅および相対振幅の両者の分析」とは，一つの光源から得られた絶対振幅と相対振幅を分析することを意味するはずである。そして，本件記載において，パルスの絶対振幅信号と相対振幅信号（theabsoluteand   relativeamplitudesof   pulsesignals）を受けて，「信号の比」とされているから，「信号の比」は，一つの光源の絶対振幅と相対振幅の比を意味する。
ｂ本件記載によれば，「パルス信号の絶対振幅および相対振幅の両者が格納される」のであるから，長波長光からの散乱光と短波長光からの散乱光に関して，（ａ）長波長光の絶対振幅，（ｂ）長波長光の相対振幅，（ｃ）短波長光の絶対振幅，（ｄ）短波長光の相対振幅の４種類の信号が格納される。もし，「信号の比」が，長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号の比だとすると，（ａ）／（ｃ），（ａ）／（ｄ），（ｂ）／（ｃ），（ｂ）／（ｄ）の４パターンが考えられるから，長波長光と短波長光の比をとるとすれば，どの組合せの比をとるのかが，甲１文献に説明されていなければおかしい。また，例えば，（ａ）／（ｃ）を用いるとすれば，相対振幅は使われないことになるが，そうするとなぜ，甲１文献で相対振幅の話をしているのか理解できない。（ａ）／（ｄ）を用いるとすれば，なぜ，長波長光は絶対振幅で，短波長光は相対振幅を選択するのか，その理由が理解できない。
本件記載の「パルス信号の絶対振幅および相対振幅の両者が格納される。」に続く「絶対値が粒子濃度を示す一方，相対値が粒子サイズまたは粒子群の平均サイズを示す。」という記載や，甲１文献の７頁２４～２７行の記載からすれば，相対振幅／絶対振幅により，粒子濃度の影響をキャンセルするのだということが理解できる。つまり，長波長光は長波長光の相対振幅と絶対振幅の比（（ｂ）／（ａ））をとって大きい粒子を検出し，短波長光は短波長光の相対振幅と絶対振幅の比（（ｄ）／（ｃ））をとって小さい粒子を検出する。ｃ以上より，「信号の比」とは，各波長の相対値と絶対値の比と考えざるを得ない。
(ｳ)さらに，審決は，甲１文献において，「長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号との比」を何と比較するかも検討しておらず，この点も不当である。
(2)相違点の看過
以上のとおり，甲１文献には，「前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別する」構成の開示はなく，審決は，この点についての相違点を看過したものである。この相違点の看過は，本件発明１～６，８についての特許を無効とした審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきものである。
(3)被告の主張について
ア甲１文献記載の技術事項について


被告は，甲５，６及び１０文献を根拠に，煙感知器において２つ以上の異なる波長の光を発する発光素子を用いて，各散乱光強度の比を求め，煙の種類を識別することは，周知技術であったと主張する。しかし，特表昭５９－５０１８７９（甲３９），特開昭５３－１１４４７５（甲４０）及び特開昭５３－９５８７（甲４１）には，波長の異なる２つの光を発する発光素子を用いていながら，各散乱光強度の比をとらない構成が記載されている。そうすると，被告の主張する各文献があるからといって，甲１文献に，各散乱光強度の比を求め，煙の種類を識別する構成が記載されていると理解することはできない。
また，被告は，甲１文献記載の発明の目的が，「粒子の大きさからその粒子を識別する」ことにあるから，長波長光及び短波長光からの振幅信号の比を用いる旨の主張をするが，甲３９に，２つの波長の散乱放射を別個に評価し，粒子の大きさ若しくは粒径についての情報を得ることが記載されていることからも，被告主張の理解には疑問がある。
イ甲１文献の記載について
(ｱ)ミー散乱を考慮することについて
甲１文献がミー散乱を全く考慮していないことは，図１の配置を図１ｃのように変更しても同じように扱っていることからも分かる。すなわち，甲１文献では，図１と図１ｃの配置について，「その他多くの点で，図１ｂおよび図１ｃの特徴は，図１の図解および付随する説明と同じである。」，「図１ｂおよび図１ｃは，後方散乱の感知または前後散乱すなわち異なる角度の組み合わせを可能とする。」と述べるのみであり，配置の変更に伴う説明はなく，両者は等価な構成という扱いである。レイリー散乱では，散乱光の広がりは前方と後方において対称であるから，図１の受光素子の配置を図１ｃの受光素子の配置に代えても，２つの受光素子が受光する散乱光強度が等しく，上記の記載を理解できる。ところが，ミー散乱では，前方散乱と後方散乱の散乱強度が大きく異なるから，受光素子を図１のように配置した場合と，図１ｃのように配置した場合では，受光する散乱強度が全く異なるから，図１と図１ｃの配置を等価な構成として扱うことなどできない。
そうすると，甲１文献は，レイリー散乱だけを前提に記載されており，ミー散乱を全く考慮していない。甲１文献に何らの示唆もなく，かつ当業者が読み取ることもできないミー散乱を持ち出すのは不当である。(ｲ)被告は，「レイリー散乱からフラウンホーファ領域に向かって，粒子径が大きくなって散乱強度が上昇することと，粒子数が少なくなって散乱強度が減少することとが同時に発生する。これにより，ミー散乱領域（０．３＜α＜５）では，散乱強度が上昇して極大値に達したのち下降に転じるのである。即ち，散乱強度に若干のばらつきはあるものの，上記傾向は容易に推定できるものである」と主張している。しかし，審決は，散乱強度の増減の度合いの傾向（違いを分かりやすくいうと，散乱強度の増減の微分値）を問題にしているのに対し，被告は散乱強度の値の増減を問題としており的外れである。また，被告は，極大値が１つしかないことを前提としているようであるが，レイリー散乱領域とフラウンホーファ領域の間にある領域（０．３＜α＜５）において，極大値が一つであるとする根拠を示していない。極大値がどの部分に幾つあるか単純に推定できるものではない。
極大や極小となる変曲点付近では散乱強度の増減の微分値が小さくなるから，この付近は散乱強度に与える粒径の影響が小さい領域となるのであり，これら領域がどの程度狭いか広いか，即ち変曲カーブがどのようなものか，また，各変曲点における散乱強度の大小関係がどのようなものかついても，単純に推定することはできないし，甲１文献や甲３文献からも読み取ることはできない。
さらに，このような散乱強度の増減の度合いの傾向は，全散乱光量についてしか考慮していないのであり，特定の散乱角に固定した場合については，別の検討を加える必要があり，さらに推定が困難になる。なお，被告が主張するように０．３＜α＜５の範囲で散乱強度が上昇から極大値に達し下降に転じるということは，変曲点の前後で散乱強度が同じになるところが存在し，両点で比較をすると，粒径によって散乱光強度は同じということになるから，レイリー領域以外にも散乱光強度が粒径の影響を受けない場合があることになる。
２取消事由２（相違点１の容易想到性判断の誤り）
(1)光源の配置についての容易想到性
ア煙感知器においては，発光素子及び受光素子の位置が固定されているのであり，散乱角が変わることはないところ，審決は，容易想到性の判断に際し，散乱角を固定した場合の散乱光強度が粒径の違いによってどのような影響を受けるのかということと，散乱角を連続変化させた場合の散乱光強度の角度による変化傾向が粒径の違いによってどのように異なるかということとを混同しており，失当である。
イ甲３文献は，いわば散乱光強度の角度分布分析装置であり，各固定角度の場合の粒径による散乱光強度変化を論じていない。甲３文献は粉粒体素材の粒径の均一性を評価するものであって煙を検出対象とするものではないし，引用発明は角度分布を観察するものではないので，引用発明に甲３文献の技術を適用する動機付けは全くない。
ウ以上のとおり，審決における相違点１の容易想到性の判断には誤りがあるから，本件発明１～６，８についての特許を無効とした審決は取り消されるべきものである。
(2)被告の主張について
ア散乱光分布について
(ｱ)被告がその主張の根拠とする甲３４の８頁の図は，粒径，波長，粒径パラメータ，単位や数値等の，内容を最低限理解するための情報が記載されていないから，散乱光強度の資料として参照することはできない。(ｲ)被告は，甲５文献の図３に，長波長光の方が粒子の大小による差が相対的に大きく，短波長光の方が粒子の大小による差が相対的に小さくなることが記載されていると主張するが，同図には，長短それぞれ１つずつしかデータがないから，同図から被告の主張するような知見を導くことは無理がある。
イ被告は，煙感知器において，前方散乱の位置に近赤外（長波長）光を配置することは，ごく一般的に行われている技術常識であるから，長波長光を前方に配置し，残る短波長光を後方に配置することは容易であると主張する。
しかし，煙感知器において受光素子を前方散乱の位置に配置するのは，長波長光か短波長光かにかかわらないことである。なぜなら，前方散乱の方が大きい信号が得られるので，散乱光強度の面からは，長波長光であっても短波長光であっても，単一の発光素子に対しては受光素子を前方に配置することが有利だからである。


また，「長波長光」「短波長光」という表現自体が相対的なものである。仮に被告が主張するように近赤外光が長波長光とすれば，それよりも短い波長の，たとえば青色光は短波長光ということになる。ここで，被告自身が出願した特開２００２－５６４７５（甲４２）でも，４００ｎｍ～５００ｎｍの短波長光を受光する受光素子を前方に配置している。近赤外（長波長）光についてのみ前方散乱を発生させる位置に配置するのが常識であると述べる被告の主張は，短波長光のことを伏せて，長波長光の事情のみに言及したもので不当である。
なお，散乱光強度の面からは前方が有利であるにもかかわらず，本件発明が，短波長側の受光素子を後方に配置しているのは，特許請求の範囲や本件明細書の図３～図５及び【０００８】，【０００９】，【００２５】～【００４４】に説明しているように，波長の異なる発光素子につき，受光素子に対する散乱角を異ならせることにより，相乗効果が発揮され，受光信号量の比率の間には，よりいっそう十分な差が生じて煙の識別確度が向上するという，従来にはなかった知見に基づくものである。
３取消事由３（手続違背）
(1)審決の予告について
本件における審決の予告（甲３５。以下「本件審決予告」という。）では，レイリー散乱とミー散乱を考慮することによって引用発明を理解していた（２２頁２４行～２３頁３行）のに対し，審決では，ミー散乱に代えて，より粒径パラメータの大きい条件を考慮し，レイリー散乱とフラウンホーファ回折という，外側（α＜０．３とα＞５）の条件からの推測を行うというように理由を差し替えている（２２頁３３行～２７頁の図７．２）。このように理由を差し替えているのは，本件審決予告における合議体の判断に誤りがあったからである。本件審決予告と異なる理由で審決を出すのであれば，原告に対して反論の機会を与えるべきであったのに，原告にはその機会が与えられなかった。
(2)本件における審理事項の通知
本件における審理事項通知書（甲２９。以下「本件審理事項通知書」という。）において，審判合議体は，「被請求人より，相違点１と相違点２とを分断して判断することは誤りである旨の主張が有り，当審にて検討した結果，被請求人の主張を採用し，上記相違点をあわせた以下の相違点があるものとして判断する。」（８頁１５～１７行）と述べ，原告が主張した相違点があるものとして判断することを明らかにしたが，審決及び本件審決予告で示された相違点は，本件審理事項通知書で認定した相違点とは異なるものであった。原告は，本件審理事項通知書で認定された相違点があると信じていたところ，本件審決予告において，審理の前提とされていたはずの相違点が異なることを不意打ち的に知らされ，反論の機会が与えられなかった。なお，審決の予告は，審決をするのに熟した場合にされるものであり（特許法１６４条の２第１項），無効理由通知ではないから，本件審決予告をもって合議体が判断の前提を変更したことを原告に通知したとは言えない。審決は，本件審理事項通知書により形成された原告の信頼を裏切る形で，不意打ちになされたものであり，違法である。
第４被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく相違点の看過）
(1)引用発明の認定について
ア引用発明が「前記第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別する」（分説Ｅ）に相当する構成を有するとした審決の認定に誤りはない。
イ甲１文献に記載された技術事項についての理解
(ｱ)甲５文献及び甲１０文献の記載によれば，１つの受光素子と異なる波長の光を発する２つの発光素子とを備え，煙の種類を識別する煙感知器は，本件出願日前から公知である。このような煙感知器は，異なる２つの波長の光を煙粒子に照射し，その各散乱強度の比を求めて，煙の種類を判別するものであるから，異なる２つの波長の光を発する発光素子を用いて，各散乱強度の比を求め，煙の種類を判別することは，本件出願
日当時，周知技術であったといえる
なお，波長の異なる複数の光源を使用する煙感知器で，各散乱光強度の比を取らない構成のものが存在するとしても，本件発明の有効性を判断する上で，散乱光強度の比をとる煙感知器を考慮することを排除する理由にはならない。
(ｲ)煙感知器において，前方散乱の位置に近赤外線（長波長）光を配置することは，ごく一般的に行われている技術常識である。(ｳ)甲１文献の発明の目的は，粒子の大きさからその粒子を識別することにある（甲１文献６頁７，８行目）。
(ｴ)上記(ｱ)のとおり，煙の種類を識別する際に散乱強度の比を用いることが周知技術であることに加え，上記(ｳ)の甲１文献の発明の目的を考慮すれば，同発明においては，長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号をそれぞれ独立に処理していると考えるには無理がある。
ウ「信号の比」について
(ｱ)本件記載自体から，本件記載の「信号の比」が２つの光の振幅信号の比であることが理解できる。
ａ本件記載においては，the   relativevalueとtherelative   amplitude，theabsolutevalueとthe   absoluteamplitudeはそれぞれ同義である。そして，「信号の比」（theratioof   thesignals）の「信号」（signal）は，「小さな振幅信号（alowamplitude   signal）」，「大きな振幅信号（alargeamplitude   signal）」，「相対的に等しい振幅信号（arelativelyequalamplitude   signal）」を指す。これによれば，本件記載における「信号の比」とは，長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号の比であることが明らかである。ｂ本件記載中の，「絶対値」及び「相対値」は，signalではなくvalueであるため，「信号の比」（theratioof   thesignals）は絶対値と相対値との比ではない。therelativevalue（the   relativeamplitude）は，短波長光のtheabsolutevalue（the   absoluteamplitude）と長波長光のtheabsolutevalue（the   absoluteamplitude）の比を意味する。


ｃ原告が指摘する甲１文献の７頁２４～２７行には，「the    lightsource(s)」と記載され，複数の光源を排除するものではなく，複数の光源から得られた絶対振幅と相対振幅を分析することも述べている。ｄ原告の主張するように，「信号の比」を「絶対振幅」と「相対振幅」の比と考えた場合には，「相対振幅」が何を意味するのか不明である。(ｲ)本件記載の技術的理解が困難ではないことについてａレイリー散乱領域（粒径の３乗に比例）からミー散乱領域よりもαが大きい条件の領域（粒径に反比例）に向かって，レイリー散乱領域に近い側では，αが大きくなるに従って散乱強度が大きくなり，いずれかで必ず極大値に達し，その後αが大きくなるに従って散乱強度が小さくなって，ミー散乱領域よりも大きい条件の領域に近づく。質量濃度が一定の場合において，αが大きくなると，粒径が大きくなる一方で，粒子数は減少するから，レイリー散乱からフラウンホーファ領域に向かって，粒子径が大きくなって散乱強度が上昇することと，粒子数が少なくなって散乱強度が減少することとが同時に発生する。
これにより，ミー散乱領域（０．３＜α＜５）では，散乱強度が上昇して極大値に達したのち下降に転じるのであり，散乱強度に若干のばらつきはあるものの，上記傾向は容易に推定できるものである。したがって，「０．３＜α＜５の範囲では，レイリー散乱領域に近づくにしたがって，粒径による影響が大きくなる傾向がある」という審決の判断に誤りはない。
なお，散乱強度の増減の度合いの傾向も，散乱光強度と同様に，０．３＜α＜５の範囲において，レイリー散乱領域に近い側は，レイリー散乱領域に似た傾向を示し，フラウンホーファ領域に近い側は，フラウンホーファ領域に似た傾向を示すことに変わりはない。ｂ審決が引用する参考資料１ｂの「〇４」の「全散乱光量は粒径の２乗にほぼ比例するようになる。」との記載に関し，確かに，特定の散乱角度においては，散乱光強度が粒径のほぼ２乗に比例するわけではない。
しかし，例えば粒径パラメータα＝４．０とα＝２．０とを比較した場合，散乱角度θ＝５５°付近では，それぞれの相対値ｉ１（平行偏光成分）とｉ２（垂直偏光成分）とを加算すると，α＝４．０の方がα＝２．０よりも大きい。煙感知器の発光素子の発光成分は，平行偏光成分と垂直偏光成分とのいずれも含むものであるため，両者を加算して考えることが好ましい。このように，特定の散乱角度においては散乱光強度が粒径のほぼ２乗に比例するわけではないものの，散乱光強度の角度分布には明確な相関性が見出せる。したがって，審決において参考資料１ｂの○４を参照することに誤りはない。ｃ甲１文献の図１と図１ｃの関係について，甲１文献では，それぞれの構成の説明は同じ（配置は等価）でも，それぞれの物理現象や作用効果まで等価であると言及しているものではない。
(2)相違点について
以上によれば，審決による引用発明の認定に誤りはなく，相違点の看過はない。
２取消事由２（相違点１の容易想到性判断の誤り）
(1)技術常識
ア散乱角と散乱光強度に関する技術常識
(ｱ)甲３４の８頁の図（「光と光の記録[光編その２]－光の属性・干渉・回折安藤幸司    産業開発機構株式会社２００７年６月６日発行」を引用したもの。）によれば，前方散乱と後方散乱を比較した場合，粒径が異なったとしても後方散乱の方が散乱角による散乱光強度の変化が少ない。上記図面は，模式的な散乱形態を示したものであるが，前方散乱光と後方散乱光とを比較した場合，粒径が異なったとしても後方散乱光の方が散乱角による散乱強度の変化が少ない傾向があることが読み取れることに疑問はない。
(ｲ)甲３文献の図３（Ａ）によれば，次のことがいえる。①短波長光が後方散乱，長波長光が前方散乱である構成ミー散乱によれば，前方散乱の光強度は相対的に大きく，後方散乱の光強度は相対的に小さい。
したがって，後方散乱である短波長光の発光素子の散乱光強度は小さいのに対し，前方散乱である長波長光の発光素子の散乱光強度は大きい。特に，甲３文献の図３（Ａ）によれば，小さい粒子に比べて大きい粒子の方が，散乱光強度が大きくなる。
②長波長光が後方散乱，短波長光が前方散乱である構成後方散乱である長波長光の発光素子の散乱光強度は小さいのに対し，前方散乱である短波長光の発光素子の散乱光強度は大きい。ただし，長波長光の方が短波長光よりもレイリー散乱に近いミー散乱であることから，長波長光に比べて，短波長光の方が，小さい粒子と大きい粒子とで散乱光強度の差が小さい（短波長光は，大小の粒子いずれの場合にも，相対的に等しい散乱強度となる）。(ｳ)甲５文献の図３においても，波長λ１（０．５μｍ）の方が，煙の種類（粒子の大小）による差が相対的に小さく（（８×１０－５）／（１×１０－４）＝０．８），波長λ２（０．９μｍ）の方が，煙の種類（粒子の大小）による差が相対的に大きく（（２．１×１０－５）／（４．８×１０－５）＝０．４３７５）なることが記載されている（比率が１に近いほど，差が小さい。）
また，甲５文献の図２のデータについて粒子の大小による比率を算出したところ，０°，３０°，６０°，９０°，１２０°，１５０°の散乱角において，波長０．５μｍの方が波長０．９μｍよりも差が相対的に小さいことがわかる。即ち，粒径が変化しても，短波長光は相対的に等しい散乱強度となる。
(ｴ)甲４２には，「Ｂ／Ｗ比（散乱光の強度について黒い煙と白い煙による違いを比で表したもの）は，散乱強度とは逆に角度が大きい方が１に近づき，すなわち，煙の種別による強度差が小さくて均一に検出ができ」（【００３１】）との記載がある。
また，甲４２の図３にも，波長４６０ｎｍ（図の黒丸）の方が，煙の種類（粒子の大小）による差が相対的に小さく（３０（ｎ－ヘプタン＝黒煙）／１０（木材くん焼＝白煙）＝３），波長９４０ｎｍ（図の白四角）の方が，煙の種類（粒子の大小）による差が相対的に大きく（６０（ｎ－ヘプタン＝黒煙）／１０（木材くん焼＝白煙）＝６）なることが記載されている。
イ光源の配置についての技術常識
(ｱ)相違点１に関し，前方散乱の位置に長波長光，後方散乱の位置に短波長光の配置と，前方散乱の位置に短波長光，後方散乱の位置に長波長光の配置との２通りの配置方法が考えられる。


(ｲ)そして，煙感知器において，前方散乱の位置に近赤外（長波長）光を配置することは，ごく一般的に行われている技術常識である（乙１～３）。
(2)容易想到性
以上の技術常識に照らせば，相違点１に関し，前方散乱の位置に長波長光を配置し，後方散乱の位置に短波長光を配置することは当業者が容易に想到できたものであると言える。
(3)動機付けに関する原告の主張について
ア原告は，引用発明に対して甲３文献の技術を適用する動機付けは全くないとの主張を追加しているが，新たな取消理由の追加にほかならず，到底認められるものではない。
イ甲１文献は，「広範な粒子サイズを感知できるとともに，粒子サイズに従って異なる種類の煙または塵埃を識別できる煙感知器を提供する」ことを課題としており，甲３文献は，「より微小なサブミクロン領域粒子の測定を要望する動きが活発になってきた」ことを背景として，「微小粒子への感度を高め」ることを課題としているから，課題は共通する。さらに，甲１文献は，「広範な粒子サイズに対して感度を確保できる」という効果を奏し，甲３文献は，「一度に幅広い範囲の粒子径の測定を可能とした」という効果を奏している点で，甲１文献と甲３文献との効果も共通する。
以上のとおり，甲１文献と甲３文献とは，課題及び効果が共通するものであるため，甲１文献と甲３文献とを組み合わせる動機付けがある。
３取消事由３（手続違背）について
審決では，本件審決予告よりも更に説明がし易い内容に変更したに過ぎず，本件審決予告と異なる理由で審決を出したわけではないから，不意打ちには当たらない。また，本件審決予告後に訂正の機会が認められており，現に，原告は，本件審決予告後に上申書（平成２９年１２月１８日付け）を提出している。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の記載は，上記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には以下の記載がある（甲４４）。
ア発明の属する技術分野
【０００１】本発明は，受光素子に対する散乱特性が異なるように光を発する２個の発光素子を備えた散乱光式煙感知器に関する。
イ従来技術
【０００２】従来の煙感知器は，火災による煙に限らず，調理の煙やバスルームの湯気等により非火災報を発してしまうことがある。【０００３】このような火災以外の原因による非火災報を防止するため，２種類の波長の光を検煙空間に照射し，煙による散乱光について異なる波長の光強度の比を求めて煙の種類を判定する方法や，散乱面に対し垂直な偏光面をもつ光と水平な偏光面を持つ光を照射し，煙による散乱光の各偏光成分の光強度の比を求めて煙の種類を判定する方法が知られている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００５】しかしながら，このような従来の異なる波長の光や偏光面の異なる光を用いて煙の種類を判別する方法にあっては，火災による煙と火災以外の原因による調理の煙やバスルームの湯気等を識別する確度が必ずしも十分とはいえず，さらに高度な煙識別が望まれている。【０００６】本発明は，煙識別の確度を高めて非火災報防止を確実なものとする散乱光式煙感知器を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００８】本発明は，検煙空間に向け，第１波長を発する第１発光素子と，第１波長とは異なる第２波長を発する第２発光素子と，第１発光素子と第２発光素子から発せられる光を直接受光しない位置に設けられた受光素子とを備えた散乱光式煙感知器に於いて，第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角θ１に対し，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角θ２を大きく構成し，第１発光素子から発せられる第１波長λ１に対し，第２発光素子から発せられる第２波長λ２を短くしたことを特徴とする。
【０００９】このように本発明は２つの発光素子につき，受光素子に対する散乱角を異ならせることで，煙の種類による散乱特性の相違を作り出し，同時に，２つの発光素子から発する光の波長を異ならせることで，波長に起因した散乱特性の相違を作り出し，この散乱角の相違と波長の相違の相乗効果によって煙の種類による散乱光の光強度に顕著な差をもたせることで，煙の識別確度を高めて調理の湯気などによる非火災報を防止する。【００１２】本発明の散乱光式煙感知器は，第１発光素子と受光素子で構成する光軸と，第２発光素子と受光素子で構成する光軸が，同一平面上に存在するよう，第1発光素子と第２発光素子及び受光素子を平面角配置としたことを特徴とする。
【００１３】また散乱光式煙感知器は，第１発光素子と受光素子で構成する光軸と，第２発光素子と受光素子で構成する光軸が，同一平面上に存在しないよう，第1発光素子と第２発光素子及び受光素子を立体角配置としたことを特徴とする。
【００１４】ここで，第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより，例えば両者の比を取って閾値と比較することで煙の種類を識別し，煙の種類に応じた判断基準により火災判断を行う。
【００１５】この判断基準は，煙の種類に応じて閾値を変更する。また判断基準は，煙の種類に応じて火災を判断するカウント回数を設定する。【００１６】また本発明の散乱光式煙感知器は，通常の監視状態では，第１発光素子のみを駆動し，受光素子から所定の受光出力が得られた際，第２発光素子を駆動することを特徴とする。このため発光素子を２つ設けていても，通常は１つしか駆動されていないため，消費電流増加を防止する。【００１７】ここで散乱角と波長を異ならせた本発明の散乱光式煙感知器は，例えば第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角を２０°～５０°の範囲に定め，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角を１００°～１５０°の範囲に定め，また第１発光素子から発せられる第１波長の中心波長を８００ｎｍ以上に定め，第２発光素子から発せられる第２波長の中心波長を５００ｎｍ以下に定めたことを特徴とする。
オ発明の実施の形態


【００１９】図１は本発明による散乱光式煙感知器の回路ブロックである。図１において，本発明の散乱光式煙感知器１は，発報回路２，ＣＰＵを用いた信号処理部３，記憶部４，第１発光制御部５，第２発光制御部６，増幅回路７及び検煙部８で構成される。
【００２０】検煙部８は外部からの光を遮断するために煙の流入が可能な検煙空間を内部に備える。この検煙空間に第１発光素子９，第２発光素子１０及び受光素子１１を設けている。
【００２１】図２は図１の散乱光式煙感知器１の検煙部８の構造の実施形態を示した説明図である。図２において，検煙部８内には第１発光素子９，第２発光素子１０及び受光素子１１が配置されており，この実施例はそれぞれの光軸９ａ，１０ａ，１１ａが同一平面内に配置された平面角配置の構造としている。
【００２２】第１発光素子９は，その光軸９ａと受光素子１１の光軸１１ａの交点Ｐに対する第１散乱角θ１を，この実施形態にあってはθ＝３０°に設定している。また第１発光素子９としては近赤外線ＬＥＤを使用しており，第１発光素子９から発せられる光は，中心波長λ１として，この実施形態にあってはλ１＝９００ｎｍ（＝０．９μｍ）を設定している。【００２３】このような第１発光素子９に対し，本発明にあっては更に第２発光素子１０を設けている。第２発光素子は，その光軸１０ａと受光素子１１ａとの交点Ｐに対する第２散乱角θ２を，第１発光素子９と受光素子１１の第１散乱角θ１より大きく構成している。この実施形態にあっては第２散乱角θ２はθ２＝１２０°としている。
【００２４】また第２発光素子１０は可視光ＬＥＤを使用しており，第２発光素子１０から発生される光の中心波長を第２波長λ２とすると，この波長λ２は第１発光素子９の波長λ１より短く設定されており，この実施形態にあってはλ２＝５００ｎｍ（＝０．５μｍ）としている。【００２５】図３は図２の検煙部構造において綿灯芯の燃焼煙（白色煙）を対象とした第１発光素子９及び第２発光素子１０からの光による散乱効率Ｉを散乱角θについて示したグラフ図である。
【００２６】図３において，横軸は散乱角θとしてθ＝０～１８０°をとり，縦軸に指数関数により散乱効率Ｉをとっている。この図３の綿灯心の煙を対象とした散乱角に対する散乱効率の特性にあっては，図２の第１発光素子９からの第１波長λ１＝９００ｎｍの光による受光素子１１側で受光される散乱効率は特性曲線１３のようになる。一方，図２の第２波長λ２＝５００ｎｍの光を発する第２発光素子１０からの光による煙の散乱効率は特性曲線１４のようになる。
【００２７】この図３の特性曲線１３，１４について，まず発光素子から発する光の波長について見ると，第１発光素子９の長い波長λ１＝９００ｎｍの特性曲線１３の方が散乱効率が低く，第２波長λ２＝５００ｎｍと波長の短い第２発光素子１０からの光による特性曲線１４の散乱効率の方が高い事がわかる。
【００２８】一方，第１発光素子９及び第２発光素子１０の各散乱効率の特性曲線１３，１４における散乱角θの変化に対しては，両方とも散乱角θが小さいほど散乱効率が高く，散乱角の増加に従って散乱効率が低下し，１２０°地点で最低値を示すが，その後散乱角の増加に伴って散乱効率が上昇する特性となっている。
【００２９】本発明にあっては第１発光素子９の散乱角をθ＝３０°に設定しており，従って特性曲線１３におけるＰ１点の散乱効率Ａ１が得られている。一方，第２発光素子１０については第２散乱角θ２をθ＝１２０°に設定しており，このため特性曲線１４におけるＰ２点の散乱効率Ａ２が得られている。
【００３０】このような第１発光素子９及び第２発光素子１０からの散乱角及び波長の異なる光による散乱効率より得られる受光素子１１の受光量は（受光量）＝（発光量）×（受光効率）で与えられるため，図３の散乱効率Iに比例した受光信号量を得ることができる。
【００３１】本発明にあっては，第１発光素子９と第２発光素子１０からの各光による同じ煙についての散乱光による受光素子１１で得られる受光量の比率Ｒを求める。この受光量の比率Ｒは，散乱効率に比例することから，散乱効率Ａ１，Ａ２につき，Ｒ＝Ａ１／Ａ２として求まる。そして，この比率Ｒを予め定めて閾値と比較することで，煙の種類を判断する。【００３２】図４は図２の検煙部構造について燃焼物としてケロシンの燃焼煙（黒色煙）に対する第１発光素子９と第２発光素子１０からの光による散乱効率Ｉを散乱角θについて示したグラフ図である。【００３３】図４において，第１波長λ１＝９００ｎｍの光を発する第１発光素子９からの光による散乱効率Ｉは特性曲線１５のようになり，一方，第２波長λ２＝５００ｎｍとなる第２発光素子１０から発せられる光による散乱効率Ｉは特性曲線１６のようになる。
【００３４】この図４のグラフについて，まず波長に着目すると図３の綿灯芯の煙と同様，第１波長λ１＝９００ｎｍの第１発光素子９から発した光による散乱効率の特性曲線１５が低く，これに対し第２波長λ２＝５００ｎｍと波長の短い第２発光素子１０から発した光による散乱効率の特性曲線１６の方が大きい値を示している。
【００３５】また散乱角θに対する散乱効率の変化は，図３の場合と同様，特性曲線１５，１６共に散乱角が小さいほど散乱効率が高く，散乱角θが１２０°付近で最低値を示した後，散乱角の増加に対し，散乱効率が上昇する特性となっている。


【００３６】このようなケロシンの燃焼煙について，第１発光素子９の第１散乱角θ１＝３０°を特性曲線１５について見ると，Ｐ３点により散乱効率Ａ１'が与えられる。また第２発光素子１０については第２散乱角θ２＝１２０°であることから特性曲線１６のＰ４点より散乱効率Ａ２'が与えられる。
【００３７】この散乱効率Ａ１'，Ａ２'は，図３の場合と同様，発光量に受光効率をかけた受光量に比例することから，この場合についても第１発光素子９と第２発光素子１０から発せられた光による受光素子１１の受光量
の比Ｒを，散乱効率Ａ１'，Ａ２'を用いて
Ｒ＝Ａ１'／Ａ２'として求める。
【００３８】図５は図３及び図４について綿灯芯による燻焼煙とケロシンによる燃焼煙を例にとって第１発光素子９による受光信号量Ａ１，第２発光素子による受光信号量Ａ２，更に各信号量の比率Ｒを一覧表に示している。尚，受光信号量は散乱効率に比例することから図３，図４の散乱効率Ｉの値をそのまま使用している。
【００３９】この図５の一覧表から明らかなように，綿灯芯を燃焼させた場合の白っぽい煙となる燻焼煙については，第１発光素子９からの光と第２発光素子１０からの光の受光信号量の比率ＲはＲ＝８．０となっている。【００４０】これに対しケロシンを燃焼させた時の黒っぽい煙となる燃焼煙については，第１発光素子９と第２発光素子１０からの光による受光信号量の比率がＲ＝２．３となっている。
【００４１】従って，白っぽい煙となる燻焼煙と黒っぽい煙となる燃焼煙について，第１発光素子９からの光と第２発光素子１０からの光による受光信号量の比率の間には十分な差が生じており，例えば比率Ｒについて煙の種類を判断するための閾値として例えば閾値＝６を設定することで，火災発生時の煙から燻焼煙か燃焼煙かを識別することができる。【００４２】一方，水蒸気や湯気などにあっては，煙粒子に比べ粒子径が十分に大きいことから，図３及び図４の散乱角θが小さい場合の散乱効率が火災時の煙に比べ十分に高く，第１散乱角θ１＝３０°となる第１発光素子９からの光による受光信号量が十分に大きく，第２散乱角θ２＝１２０°となる第２発光素子１０からの光による受光信号量との比率Ｒは１０以上の大きな値を持つことになる。
【００４３】このため第１発光素子９からの光による受光信号量と第２発光素子１０からの光による受光信号量の比率Ｒについて閾値＝１０を設定し，これを上回るような場合には水蒸気や湯気などの非火災と判断することができる。
【００４４】この点はタバコの煙についても同様であり，比率Ｒに対する閾値を閾値＝１０とすればタバコの煙については比率Ｒが１０以上の大きな値が得られることから同様に非火災と判断することができる。
カ発明の効果
【００９７】以上説明してきたように本発明によれば，２つの発光素子につき受光素子に対する散乱角を異ならせることで煙の種類による散乱特性の相違を作り出し，同時に２つの発光素子から発する光の波長を異ならせることで波長に起因した散乱特性の相違を作り出し，この散乱角の相違と波長の相違の相乗効果によって煙の種類による散乱光の光強度に顕著な差を持たせることで煙の識別確度を高め，調理の湯気やタバコの煙による非火災報を防止し，更に火災による煙についても黒煙火災と白煙火災といった燃焼物の種類を確実に識別することができる。
(3)本件発明の特徴
上記(2)によれば，本件発明の特徴は次のとおりと認められる。ア本件発明は，受光素子に対する散乱特性が異なるように光を発する２個の発光素子を備えた散乱光式煙感知器に関する（【０００１】）。イ火災以外の原因による非火災報を防止するため，２種類の波長の光を検煙空間に照射し，煙による散乱光について異なる波長の光強度の比を求めて煙の種類を判定する方法や，散乱面に対し垂直な偏光面をもつ光と水平な偏光面を持つ光を照射し，煙による散乱光の各偏光成分の光強度の比を求めて煙の種類を判定する方法が知られているが，このような従来の異なる波長の光や偏光面の異なる光を用いて煙の種類を判別する方法にあっては，火災による煙と火災以外の原因による調理の煙やバスルームの湯気等を識別する確度が必ずしも十分とはいえず，さらに高度な煙識別が望まれている（【０００３】，【０００５】）。本件発明は，煙識別の確度を高めて非火災報防止を確実なものとする散乱光式煙感知器を提供することを目的とする（【０００６】）。
ウ本件発明は，検煙空間に向け，第１波長を発する第１発光素子と，第１波長とは異なる第２波長を発する第２発光素子と，第１発光素子と第２発光素子から発せられる光を直接受光しない位置に設けられた受光素子とを備えた散乱光式煙感知器について，第１発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第１散乱角に対し，第２発光素子と受光素子の光軸の交差で構成される第２散乱角を大きく構成し，第１発光素子から発せられる第１波長に対し，第２発光素子から発せられる第２波長を短くし，第１発光素子による煙の散乱光量と，第２発光素子による煙の散乱光量とを比較することにより煙の種類を識別することを特徴とする（【０００８】，【０００９】，【００１４】）。
エ本件発明によれば，２つの発光素子につき受光素子に対する散乱角を異ならせることで煙の種類による散乱特性の相違を作り出し，同時に２つの発光素子から発する光の波長を異ならせることで波長に起因した散乱特性の相違を作り出し，この散乱角の相違と波長の相違の相乗効果によって煙の種類による散乱光の光強度に顕著な差を持たせることで煙の識別確度を高め，調理の湯気やタバコの煙による非火災報を防止し，更に火災による煙についても黒煙火災と白煙火災といった燃焼物の種類を確実に識別することができる（【００９７】）。
２取消事由１（引用発明の認定の誤りに基づく相違点の看過）について
(1)甲１文献の記載
甲１文献には，次の記載がある（甲１，訳文（甲２５））。
ア特許請求の範囲


【請求項１】流体中に浮遊する粒子を感知する装置であって，少なくとも第１の照明および第２の照明を与えるように構成された光源と，サンプル流体が流れるように構成された粒子感知区画と，前記第１または第２の照明によって，前記感知区画を交互に照射するように構成された諭理手段と，前記感知区画内の粒子で散乱した光を受光するセンサ手段と，前記感知区画の所定の状態の指標を提供する出力手段と，を備えた，粒子感知装置。【請求項２】前記光源が，少なくとも２つの光源を含み，当該装置の構成要素が，適所に機械的に固定されており，前記第１および第２の照明が，独立して放射され，前記第１および第２の照明が，異なる偏光であり，前記第１および第２の照明が，異なる位置から与えられ，および／または，前記第１および第２の照明が，一方が短波長光で他方が長波長光等，異なる波長である，請求項１に記載の粒子感知装置。・・・【請求項６】前記粒子サイズ識別手段が，比較的小さな粒子サイズを感知するための第１の光源と，比較的大きな粒子サイズを感知するための第２の光源と備えた，請求項４または５に記載の感知ユニット。【請求項１２】請求項１，２または３のいずれか一項に記載の粒子感知装置を備えた，煙感知器。
【請求項１４】熱分解，くすぶり，および／または煙事象の警報状態を感
知する方法であって，
ａ．流体のサンプルを用意するステップと，
ｂ．光源（asourceof   light）から発せられた光を前記流体サンプルに作
用させるステップと，
ｃ．前記発光を用いて，粒子サイズおよび／または粒子範囲を決定するス
テップと，
ｄ．所定の期間にわたって，選択された粒子サイズおよび／または粒子範囲の数または濃度が変化したか否かを判定するステップと，ｅ．ステップｄの判定が，選択された基準内である場合に，警報を発する
ステップと，
を含む，方法。
【請求項１６】前記粒子サイズおよび／または粒子範囲の決定において，第１の範囲および／もしくは比較的小さな粒子サイズを感知するための第１の光源ならびに第２の範囲および／もしくは比較的大きな粒子サイズを感知するための第２の光源を使用する，請求項１４または１５に記載の方法。
イ明細書
(ｱ)背景技術
・・・この従来技術の不都合として，単一波長の光源を使用するため，激しい火災で発生する小さな粒子に反応しない。他の感知技術では，レーザ光線を使用することにより，通常は近赤外線波長の偏光した単色光源を提供する。このような感知器は，小さな粒子（すなわち，光の波長よりも小さな粒子）に対する低感度を犠牲にして，大きな粒子に対する高感度を有する傾向にある。・・・
(ｲ)発明の概要
【発明が解決しようとする課題】
ａ本発明の目的は，広範な粒子サイズを感知できるとともに，粒子サイズに従って異なる種類の煙または塵埃を識別できる煙感知器を提供することである。・・・
【課題を解決するための手段】
ｂ本発明によれば，流体中に浮遊する粒子を感知する装置であって，少なくとも第１の照明および第２の照明を与えるように構成された光源と，サンプル流体が流れるように構成された粒子感知区画と，第１または第２の照明によって，感知区画を交互に照明するように構成された論理手段と，感知区画内の粒子で散乱した光を受光するセンサ手段と，感知区画の所定の状態の指標を提供する出力手段と，を備えた，粒子感知装置が提供される。
この装置は，ダクト設置であってもよいし，ダクト設置でなくてもよい。
この粒子感知装置において，光源は，少なくとも２つの光源を含み，当該装置の構成要素は，適所に機械的に固定されており，第１および第２の照明は，独立して放射され，第１および第２の照明は，異なる偏光であり，第１および第２の照明は，異なる位置から与えられ，ならびに／または，第１および第２の照明は，一方が短波長光で他方が長波長光等，異なる波長であることが好ましい。
光源は，一方が短波長光で他方が長波長光の一対の光源を含むのが好ましい。
あるいは，相対偏光が異なり，異なる偏光および／または波長に設定されたレーザダイオード等の異なる偏光光源を備えた偏光フィルタを通して光が投射される。
本発明において具現化された改良は，広範な粒子サイズに対して感度を確保できること，比較的長い耐用年数，小型化，軽量化，および低コスト化も実現しつつ，粒子サイズに従って，異なる種類の煙または塵埃を識別できることである。
光源は，感知区画軸に対して同じ角度で照射されるように構成されてもよいし，異なる角度で光を照射するように構成されてもよい。通常，光源は，一度に動作する波長が１つだけとなるように，パルスモードで動作する。電子回路内のシステムゲインは，較正条件下において，各光源が受光センサで同じ信号レベルを生成できるように調整されている。また，各センサは，その適当な動作帯域幅（採用するすべての波長に対する感度）に関して選択されている。
小型または大型の煙粒子であるか塵埃粒子であるかに関わらず，感知チャンバで生じるさまざまな種類の粒子に対する非常に高い感度または粒子の識別を実現するため，３つ以上の波長の光，偏光，またはこれら２つの組み合わせが利用されるようになっていてもよい。また，受光センサは，偏光フィルタを有していてもよい。また，一度に光源を１つも動作させないことも，すべての光源を一体的に動作させることも可能である。
ｃこれにより，光源（「light   source(s)」）は，順々にパルス化されるようになっていてもよく，センサで受光されるパルスの絶対振幅および相対振幅の両者の分析によって，煙濃度および粒子サイズ分布が決定され，これにより煙の種類が明らかとなる。
(ｳ)発明を実施するための形態
ａ浮遊粒子サイズの識別は，多くの方法で実現可能である。２つ以上の光源の違いは，波長，偏光，位置(具体的には，感知区画軸に対する立体入射角），またはこれらの組み合わせであってもよい。ｂ本発明の好適な実施形態においては，異なる波長で動作する２つの発光ダイオード（ＬＥＤ）が採用される。これにより，オクターブ全域にわたって分離するように，４３０ｎｍ（青色）および８８０ｎｍ（赤外）という離れた波長を使用可能である。このように波長が大きく異なることにより，両波長の光が交互に粒子で散乱してセンサに向かう場合，強度が大幅に異なる信号を生成可能である。ｃレイリーの理論から，光の波長より小さな粒子の場合，散乱光の強度が波長の４乗に従って低下することが知られている。これは，赤外，可視，および紫外波長を含む完全スペクトルを生じるキセノンランプを用いた実験において，煙感知に関連して証明されており，小さな粒子が解き放たれる特定種類の火災の感知には，青色領域の波長が必要であることが分かっている。


ｄ本発明の好適な一実施形態においては，10ms等の短期間にわたって，各光源が順々にパルス化される。センサでは，各波長の散乱光の各パルスに応答して，信号が生成される。システムは，予備較正によって，好ましくは製造時にＬＥＤ投射の強度を調整することにより，各波長でのセンサの感度を考慮している。信号は，デジタルフィルタリングを用いた増幅によって，信号対雑音比が改善されており，パルス信号の絶対振幅および相対振幅の両者が格納される。絶対値が粒子濃度を示す一方，相対値が粒子サイズまたは粒子群の平均サイズを示す。レイリーの理論から，浮遊粒子の所与の質量濃度において，長波長光は，小さな粒子の場合に小さな振幅信号を生成し，大きな粒子の場合に大きな振幅信号を生成することになる。短波長光は，大小の粒子いずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる。したがって，信号の比を比較することにより，粒子が大きいか小さいかを判定することができる。
（原文）
Inone    preferredembodiment    ofthe    invention,each    lightsourceispulsed   insequencefor   ashortperiod   suchas10mS.Atthesensor,   asignalis   generatedinresponse   toeachpulseofscattered    lightat    eachwavelength.    Thesystem    ispre-calibratedtoaccount   forthesensitivity   ofthesensor   ateachwavelength,preferably    byadjusting    theintensity    ofthe    LEDprojectionsduringmanufacture.   Thesignalsare   amplifiedusingdigitalfilteringto   improvethesignal-to   noiseratio,and   boththeabsoluteand   relativeamplitudesof   thepulsesignals   arestored.Theabsolute   valueindicatesthe   particleconcentrationwhereastherelative   valueindicatesthe   particlesizeor   theaveragesizeof   agroupof   particles.FromRayleigh   theory,atagiven    massconcentration    ofairborne    particles,the    longwavelengthlightwill   producealow   amplitudesignalin   thecaseofsmallparticles,   oralarge   amplitudesignalin   thecaseoflargeparticles.    Theshort    wavelengthlight    willproduce    arelativelyequalamplitude   signalinthe   caseofboth   smallandlargeparticles.    Bycomparing    theratio    ofthe    signalsit    isthereforepossibleto   determinewhetherthe   particlesarelarge
orsmall.
ｅ本発明の一実施形態において，図１を参照すると，煙感知器ハウジング１０は，２つの実質的に同一の片身１０ａ，１０ｂの成形により作製されている（図４参照）。感知チャンバ１２を横切って，センサ１３が視認する領域へと光を投射するように，２つのＬＥＤランプが位置決めされている。煙１４は，投光器１１による照射を順々に受け得るように，チャンバ１２を横切って矢印１５の方向に取り込まれる。浮遊煙粒子で散乱したいくらかの光１６が集光レンズ１７によって，受光センサ１３上に捕捉される。
ｆ図１ｂおよび図１ｃは，図１の光源１１の別の位置決めを示している。これには，光トラップ３９，４０の再位置決めが必然的に伴う。その他多くの点で，図１ｂおよび図１ｃの特徴は，図１の図解および付随する説明と同じである。図１ｂおよび図１ｃは，単に明瞭化の便宜上，図１の詳細をすべて示しているわけではない。なお，図１ｂおよび図１ｃは，後方散乱の感知または前後散乱すなわち異なる角度の組み合わせを可能とする。
(2)引用発明の認定
上記(1)の記載によれば，甲１文献には，前記第２の３(2)アのa)～m），o)，p)の構成を備えた煙検知装置が開示されており，この点については当事者間に争いがない（以下「引用発明の争いのない構成」という。）。さらに，この煙検知装置について，「n)長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号との比を比較することにより煙粒子の大きさを判定し，」との構成が開示されているかが問題となる。
ア甲１文献の記載
(ｱ)本件記載においては，
①信号は，デジタルフィルタリングを用いた増幅によって，信号対雑音比が改善されており，パルス信号の絶対振幅および相対振幅の両者（boththeabsolute   andrelativeamplitudes   ofthepulse   signals）が格納される。
②絶対値（the   absolutevalue）が粒子濃度を示す一方，相対値（therelativevalue）が粒子サイズまたは粒子群の平均サイズを示す。③レイリーの理論から，浮遊粒子の所与の質量濃度において，長波長光は，小さな粒子の場合に小さな振幅信号（alowamplitude   signal）を生成し，大きな粒子の場合に大きな振幅信号（alarge    amplitudesignal）を生成することになる。
④短波長光は，大小の粒子いずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号（arelativelyequal   amplitudesignal）を生成することになる。
との記載に続いて，
⑤「したがって，信号の比を比較することにより（by   comparingtheratioofthe   signals），粒子が大きいか小さいかを判定することができる。」
との記載がある（以下，これらを，「記載①」などという。下線は裁判所による。）。
(ｲ)これによれば，「信号の比」（記載⑤）における「信号」は，「長波長光」が生成する「振幅信号」（記載③）と，「短波長光」が生成する「振幅信号」（記載④）であり，「信号の比」とは，長波長光が生成する振幅信号と短波長光が生成する振幅信号の比であると理解することも文脈上は可能であるようにみえる。
イ本件記載の技術的意義について
そこで，このような理解を前提に，本件記載を技術的に理解することができるかについて検討する。
(ｱ)技術常識
ａα＜０．３とα＞５の領域における散乱光強度の特徴（甲３，１８，弁論の全趣旨）
粒径パラメータα＜０．３のレイリー散乱領域においては，散乱光強度は，次の式によって算出される（レイリーの理論。なお，Ｉθは散乱角θにおける散乱光強度，ａは半径，Ｒは粒子からの距離，λは波長，ｍは屈折率）。
そうすると，粒径パラメータα＜０．３（α＝２πｒ／λ（ｒは粒径，λは波長）であるレイリー散乱領域においては，１つの粒子により散乱された光の強度は粒径の６乗に比例するということができる。そして，散乱光強度は，１つの粒子により散乱された光の強度に粒子の個数を乗じたものとなるところ，粒子の個数は粒径の３乗に反比例するから，結局，質量濃度が一定の場合，散乱光強度は粒径の３乗に比例するということができる。
また，散乱光強度は，波長の４乗に従って低下する。
他方，粒径パラメータα＞５では，１個の粒子による散乱光強度は粒径の２乗に比例するところ，粒子の個数は粒径の３乗に反比例するから，結局，質量濃度が一定の場合，散乱光強度は，粒径に反比例することになる（弁論の全趣旨）。
ｂ散乱角による散乱光強度の変化（甲３）


散乱角による散乱光強度の変化は甲３文献の図３（Ｂ）（図７．２と同旨のもの。）のとおりである。
そして，粒子径が波長より大きい領域（フラウンホーファ領域）では，散乱光はほとんど前方にだけ集中し，粒子径の大きさに依存して散乱光強度が大きく変化するため，前方散乱光の光強度分布を検出することにより粒子径を特定することができる。
これに対し，粒子径が波長より小さい場合（ミー領域）では，散乱光は散乱角に依存して側方・後方散乱の割合が増加し，やがて全方向に広がるようになる（レイリー散乱）。０．１μｍ以下の粒子では，前方散乱光の強度分布に明確な差がなくなるため，前方散乱の情報だけでは粒子径を判断することはできない。
ｃ散乱光強度と粒径の関係
甲３文献の図３（Ｂ）（図７．２と同旨のもの。）により，次の①②のとおり，α＝０．５，１．０，２．０，４．０における，質量濃度を一定とした場合の散乱光強度Ｉ（垂直成分と平行成分の散乱光強度の和）について，α＝０．５の値を基準に散乱角θごとに比較すると，おおむね別紙「散乱光強度と粒径の関係」のとおりとなる。
①１粒子当たりの散乱光強度
散乱角θごとにｉ１とｉ２の和を求め，α＝０．５の散乱光強度を「１」とし，α＝１．０，α＝２．０，α＝４．０の散乱光強度をα＝０．５の散乱光強度で除する。
②質量濃度一定の条件での比較
粒径が２倍になれば，単位体積あたりに含まれる粒子数は１／８になることから，①で求めた数値について，波長が一定であることを前提に，散乱角θごとに，α＝１．０の数値を１／８倍し，α＝２．０の数値を１／６４倍し，α＝４．０の数値を１／５１２倍する。
これによれば，粒径と散乱光強度との関係は，波長と質量濃度が一定の場合，θ＝３０°では粒径が大きくなるにしたがって散乱光強度が大きくなり，その際の粒径の変動による散乱光強度の差も大きい。また，θ＝４５°及び６０°ではα＝２．０のときが最大であり，θ＝１２０°及び１５０°ではα＝１．０のときが最大であり，αの変動による差はθによってまちまちである。
(ｲ)本件記載の技術的意義
ａレイリー理論を前提とした場合
記載④には，「短波長光は，大小の粒子いずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる」という記載があり，この記載は，記載⑤の前提となっている。
しかし，審決も指摘しているとおり，レイリーの理論からすれば，質量濃度を一定とした場合，長波長光が，小さな粒子の場合に小さな振幅信号を生成し，大きな粒子の場合に大きな振幅信号を生成するとすれば，短波長光は，長波長光よりさらに小さな粒子についても，粒子の大きさに比例した振幅信号を生成することとなり，大小の粒子いずれの場合にも相対的に等しい振幅信号を生成するとはいえない。そうすると，レイリーの理論から，記載④のようにいうことはできず，記載④を記載③及び記載⑤と整合的に説明することはできない。
ｂミー散乱領域に関する理論を考慮した場合
そこで，審決は，ミー散乱領域も考慮すれば，記載④に矛盾はないとする。すなわち，「α＜０．３の領域における散乱光強度は粒径の３乗に比例し，α＞５の領域における散乱光強度は粒径に反比例することからすると，α＜０．３の領域の方が，α＞５の領域よりも散乱光強度に対する粒径の影響が大きいものといえる。そして，同じ粒径の粒子に対して光を当てた場合，長波長の光を当てた場合の方が，短波長の光を当てた場合よりも粒径パラメーターαが相対的に小さくなるから，長波長の光を当てた場合の散乱光強度との関係はα＜０．３寄りに，短波長の光を当てた場合の散乱光強度との関係はα＞５寄りに位置するものと理解できる。したがって，長波長の場合に比べ，短波長の光を当てた場合の方が，粒子の大きさによって受ける影響の度合いは小さくなるので，『短波長光は，大小の粒子のいずれの場合にも，相対的に等しい振幅信号を生成することになる』といえる。」という趣旨の指摘をするのである。
しかし，仮にα＜０．３に近い領域においては散乱光強度が粒径の３乗に比例する関係が成立し，α＞５に近い領域においては散乱光強度が粒径に反比例する関係が成立するとしても，その間における散乱光強度と粒径との関係については，審決は何ら明らかにしていないのであるから，これによって，常に長波長光に比べ短波長光は，相対的に等しい振幅信号を生成するといえるかどうかは明らかではないといわざるを得ない。この点について，被告は，「レイリー散乱領域からミー散乱領域よりもαが大きい条件の領域に向かって，レイリー散乱領域に近い側では，αが大きくなるに従って散乱強度が大きくなり，いずれかで必ず極大値に達し，その後αが大きくなるに従って散乱強度が小さくなって，ミー散乱領域よりも大きい条件の領域に近づく。」と主張するが，この主張は，散乱強度の大きさの変化を説明しているのにとどまるから，散乱強度と粒径と間の定量的な関係について説明がないという問題は，依然として解消されていない。
また，審決の見解は，散乱角の違いによるばらつきを考慮していないという点においても問題があるものといわざるを得ない。すなわち，レイリー散乱領域よりαが大きい領域においては，上記(ｱ)ｂ，ｃのとおり，散乱光強度は散乱角に依存して大きく変化し，αが変化した場合の散乱光強度の変化の仕方や程度は，散乱角θによってまちまちであることがわかる。そうすると，散乱光強度に対する粒径の影響は，散乱角θによって異なるといわざるを得ないのであるから，この点を考慮していない審決の見解には問題があるものといわざるを得ないのである（なお，引用発明の争いのない構成においては，第１の照明から照射される光と第２の照明から照射される光とでは，散乱角が異なることになるから，散乱角θによる影響はより一層複雑なものにならざるを得ないものと予想される。）。
そうすると，審決の上記理解には問題があるといわざるを得ないから，ミー散乱領域を考慮したとしても，「長波長光が，小さな粒子の場合に小さな振幅信号を生成し，大きな粒子の場合に大きな振幅信号を生成するのに対し，短波長光が，大小の粒子いずれの場合にも相対的に等しい振幅信号を生成する」ということはできない。ｃそして，他に記載④が成り立つことを裏付けるに足りるような根拠を見出すこともできないから，結局，記載④を記載③及び記載⑤と整合的に説明することはできないものといわざるを得ない。そうすると，当業者は，甲１文献から，引用発明の争いのない構成において「長波長光からの振幅信号と短波長光からの振幅信号との比を比較することにより煙粒子の大きさを判定」するという技術的思想を認識することはできないものというべきである。


主                  文
１被告らは，原告に対し，連帯して７７万円及びこれに対する平成２６年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の本訴請求をいずれも棄却する。
３被告らの反訴請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを１０分し，その３を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１本訴
被告らは，原告に対し，連帯して５５０万円及びこれに対する平成２６年９月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴
（１）原告は，被告Ｙ１に対し，５５０万円及びこれに対する平成２７年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（２）原告は，被告Ｙ２に対し，５５０万円及びこれに対する平成２７年６月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
（１）本訴請求は，在日朝鮮人のフリーライターである原告が，被告らに対し，被告Ｙ１（権利能力なき社団）の代表であった被告Ｙ２が，原告の記者としての資質や容姿等に関し名誉毀損及び侮辱並びに脅迫及び業務妨害に当たる発言を行ったなどと主張して，被告Ｙ２に対しては不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，被告Ｙ１に対しては不法行為（民法７０９条）又は一般社団法人及び一般財団法人に関する法律（〔以下「一般社団法人法」という。〕７８条類推適用）に基づく損害賠償として，５５０万円及びこれに対する最終の不法行為の後である平成２６年９月３日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
（２）反訴請求は，被告らが，原告に対し，原告が各被告について名誉毀損及び侮辱に当たる発言を行ったと主張して，不法行為（民法７０９条）に基づく損害賠償として，それぞれ５５０万円及びこれに対する最終の不法行為の後である平成２７年６月２０日（反訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲各証拠（いずれも枝番を含む）及び弁論の全趣旨によって容易に認められる。
（１）原告は，在日朝鮮人（朝鮮半島にルーツを持つ民族及びその子孫のうち日本で生活する者を指す。以下同じ）の女性であり，インターネットニュースを中心に記事を提供する記者である。
被告Ｙ１は，平成１８年１２月２日に創設された「在日問題を広く一般に提起し，在日を特権的に扱う，いわゆる在日特権をなくすこと」を目的とする団体であり，団体としての組織を備え，多数決の原理が行われ，構成員の変更にもかかわらず団体そのものが存続し，代表の方法，総会の運営，財産の管理その他団体としての主要な点が確定している，いわゆる権利能力なき社団である（甲１）。
被告Ｙ２は，平成２６年１１月３０日まで被告Ｙ１の代表者である会長を務めていた者である。被告Ｙ２の退任後は，Ｚが被告Ｙ１の会長を務めている。
（２）被告Ｙ２の発言（以下では，インターネット上の投稿を含めて「発言」という。）
ア被告Ｙ２は，Ａ（インターネット上の生中継動画配信サービス）を利用して，被告Ｙ１の会長として放送を実施していた。その一環として，被告Ｙ２は，別紙１の各「発言日」欄記載の年月日に，「内容」欄記載のとおりの発言を行った。
イ被告Ｙ１は，平成２５年５月５日，神戸市内のＢ駅付近（商店街であるＢ’の東端）で街頭宣伝活動（街宣活動）を行った。
その際，被告Ｙ２は，被告Ｙ１の会長として，別紙２の各「内容」欄記載のとおりの発言を行った。
ウ被告Ｙ２は，「Ｃ」というユーザー名でＤ（１４０文字以内の「Ｄ’」と称される短文を投稿できるインターネット上の情報サービスである。）を利用している。その中で，被告Ｙ２は，被告Ｙ１の会長として，別紙３の各「日時」欄記載の日時に，同「Ｄ’内容」欄記載のとおりの投稿を行った（以下，被告Ｙ２による上記アないしウの各発言を併せて「本件被告発言」という。）。
（３）原告の発言
原告は，Ｄを利用しており，その中で，別紙４及び５の各「Ｄ’内容」欄記載のとおりの投稿を行った（以下，別紙４の各投稿を「本件原告発言１」と，別紙５の各投稿を「本件原告発言２」といい，これらの発言を併せて「本件原告発言」という。また，別紙１ないし５記載の各投稿を，各別紙の「番号」欄に対応して，「別紙１番号１の発言」などということがある。）。
３争点及び争点に関する当事者の主張
当事者の主張は次のとおりであり，本件被告発言及び本件原告発言に関する個別の主張は，別紙１ないし５の「原告の主張」又は「被告らの主張」欄に記載のとおりである。
（１）本訴関係
ア名誉毀損に係る不法行為について
（ア）原告の社会的評価の低下の有無（争点１（ア））
（原告の主張）
被告Ｙ２の本件被告発言のうち別紙１番号１及び４並びに別紙３番号１，７及び９の各発言は，原告が虚偽の記事を書く記者であること，原告が被告Ｙ２を脅迫していることなどを内容とするものであり，原告の社会的評価を低下させる。
（被告らの主張）
被告Ｙ２の上記各発言は，相互に相手方を批判してきた表現者同士の間の悪口雑言の中でなされたものであり，原告の社会的評価を低下させるような内容のものではない。
（イ）公正な論評の法理による違法性阻却の有無（争点１（イ））
（被告らの主張）
被告Ｙ２の上記各発言は，被告Ｙ１の外国人参政権反対等の政策に関する主張に関係するものや，原告の被告Ｙ１に対する誹謗中傷に対する反論としてされたものであって，公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合に該当する。そして，被告Ｙ２の意見ないし論評である同発言の前提としている事実は，重要部分について真実であるから，上記各発言は，公正な論評として違法性が阻却される。


上記各発言の中に，多少言い過ぎとみられる内容の発言があるとしても，原告と被告Ｙ２の間において言論の応酬がなされていた過去の経緯に鑑みれば，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての範囲を逸脱しているとはいえない。
（原告の主張）
被告Ｙ２の上記各発言は，朝鮮人に対する差別行為を正当化する目的で行われているものであって，公共の利害に関する事実ではなく，その目的が専ら公益を図ることにあったともいえないし，その内容が真実であるとも認められない。
その上，原告に対する人身攻撃の域に及ぶなど，意見ないし論評の範囲を逸脱するものであるから，公正な論評には当たらない。なお，被告Ｙ２は，原告と被告Ｙ２の間に言論の応酬という状況があるというが，そのような状態にはなく，被告Ｙ２が一方的に原告に対する不当な攻撃を繰り返していたものである。
イ侮辱に係る不法行為の成否（争点２）
（原告の主張）
被告Ｙ２の本件被告発言は，原告の容姿を揶揄し，在日朝鮮人である原告が嫌韓感情を日本で広めているなどと揶揄し，執拗に原告を誹謗中傷するものであって，社会通念上許容される範囲を超えた侮辱として原告に対する不法行為を構成する。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
原告と被告Ｙ２の間には，言論の応酬といえる状態があり，互いに批判しあう関係であったことを前提として，本件被告発言がされたものであることに鑑みれば，本件被告発言によって原告の名誉感情が害されることがあったとしても，受忍すべき範囲内のものであり，不法行為は成立しない。ウ業務妨害及び脅迫に係る不法行為の成否（争点３）
（原告の主張）
（ア）本件被告発言のうち別紙１番号５，別紙２番号２並びに別紙３番号３及び７は，原告が記事に虚偽を記載し，また偏向的な内容の記事を書くという趣旨の記載であり，これらの記載によって，原告の記者としての業務が違法に妨害された。
（イ）本件被告発言のうち別紙１番号６は，原告の友人が逮捕されたことにつき，原告にも責任があるかのように述べることにより，Ｄによる非難を原告に集中して原告を精神的に追い詰めることを煽り立てるものであり，原告に対する脅迫行為にあたる。
（ウ）したがって，被告Ｙ２の同発言は業務妨害及び脅迫として原告に対する不法行為を構成する。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
（ア）原告が公に掲載した記事に対して批判的な評価をしたことにより，原告の記者としての社会的評価が低下する結果になったとしても，公正な論評によるものであって，違法な業務妨害とはいえず，不法行為は成立しない。
（イ）原告が脅迫と主張する発言（別紙１番号６）については，原告に対して具体的な害悪を告知するものではなく，脅迫に当たらない。
エ被告らの不法行為責任の有無（争点４）
（原告の主張）
（ア）被告Ｙ２による本件被告発言は，上記ア～ウのとおり，名誉毀損，侮辱，業務妨害又は脅迫として原告に対する不法行為を構成するから，被告Ｙ２は，原告に対し，不法行為（民法７０９条）に基づき原告が被った損害を賠償する責任を負う。
（イ）被告Ｙ２の上記不法行為は，いずれも，被告Ｙ１の団体としての活動といえるから，被告Ｙ１も，被告Ｙ２と同様，不法行為責任（民法７０９条）を負う。
また，被告Ｙ２の上記不法行為は，いずれも，当時被告Ｙ１の代表者であった被告Ｙ２が，その職務を行うについてしたものであるから，被告Ｙ１は，一般社団法人法７８条の類推適用により損害賠償責任を負う。
（被告らの主張）
いずれも争う。
オ原告が被った損害額（争点５）
（原告の主張）
（ア）慰謝料
本件被告発言は，在日朝鮮人に対する人種差別に該当するものであり，「あらゆる形態の人種差別の撤廃に関する国際条約」（以下「人種差別撤廃条約」という。）の趣旨に照らしてもその悪質性は明らかである上，原告が女性であることにも着目してなされた行為であって女性差別にも該当する。被告らの不法行為がこのような複合差別に当たることは，在日朝鮮人の女性である原告に与えた精神的苦痛の大きさという観点から，慰謝料額の算定において十分に考慮されるべきである。また，本件被告発言は，少なくとも平成２５年１月１８日から平成２６年７月２０日までという長期間にわたって繰り返し行われていたこと，別紙１及び別紙３の各発言はインターネット上におけるものであり，拡散性が極めて高いこと，別紙２の発言は，多数の公衆を前にして，原告の面前で行われたものであることなどといった事情からすれば，被告らの不法行為は極めて悪質である。
実際に，原告は，被告Ｙ２の上記のような差別的言動により，不安や不眠，うつ状態に陥ったり，過呼吸を起こしたり，食欲不振，吐き気，自傷行為などを繰り返し，また，ストレスにより突発性難聴も発症したりするなどしており，原告の受けた精神的打撃は重大である。かかる不法行為により原告が受けた精神的苦痛を金銭的に評価すれば５００万円を下らない。
（イ）弁護士費用
原告は，被告らによる不法行為の結果，弁護士に委任して本件訴訟を追行することを余儀なくされた。本件訴訟追行のための弁護士費用として，被告らの不法行為と相当因果関係のある損害は５０万円である。（ウ）原告が被告らの不法行為によって被った損害額は，上記（ア）及び（イ）の合計５５０万円である。
（被告らの主張）
否認ないし争う。
人種差別撤廃条約における人種差別からは，締結国が市民としての法的地位に基づいてする区別が明文で除外されているところ，被告らが主張する「外国人参政権反対」「在日朝鮮人生活保護反対」「特別永住者制度廃止」といった政策スローガンは，国籍に基づく合理的な区別に関する主張であるといえ，人種差別撤廃条約にいう人種差別には当たらない。そして，本件被告発言も，かかる政策スローガンの表明の際に行われたものであるから，人種差別に当たらない。
（２）反訴関係
ア本件原告発言１が被告Ｙ２に対する不法行為（名誉毀損又は侮辱）を構
成するか（争点６）
（被告Ｙ２の主張）
（ア）被告Ｙ２は，原告の本件原告発言１により，その社会的評価を低下させられ，また名誉感情を傷つけられた。
（イ）いわゆる公正な論評の法理により違法性が阻却されるとの原告の主張は争う。
（原告の主張）
否認ないし争う。
（ア）原告の本件原告発言１は，全て被告Ｙ２以外の者のＤ’に対する応答としてなされたものであり，被告Ｙ２の社会的評価を低下させるものではなく，また名誉感情を傷つけるものでもない。


被告らは，京都朝鮮学校襲撃事件（第一審：京都地裁平成２５年１０月７日判決・判例時報２２０８号７４頁，控訴審：大阪高裁平成２６年７月８日判決・判例時報２２３２号３４頁）において悪質な不法行為を行ったと裁判所に認められ，被告Ｙ１の会員は同事件において有罪判決を受けているほか，被告Ｙ２はＥから人権侵犯事件として勧告を受けており，被告らの街宣行為等に対する「弱い者いじめ」「嫌がらせ」「レイシスト」などといった評価はすでに社会的に広く認められたものである。そうすると，原告が，本件原告発言１の各発言をしても，被告Ｙ２の社会的評価を低下させることはなく，また，被告Ｙ２の名誉感情を害することもない。
（イ）仮に，本件原告発言１が被告Ｙ２の社会的評価を低下させるとしても，被告らが行っている街宣行為等の社会的活動はヘイトスピーチとして既に社会問題化しており，本件原告発言１は，公共の利害に関する事実に係るものであるし，被告Ｙ２の街宣行為等について「弱い者いじめ」などと評価するのは，専ら公益を図る目的でなされたものである。そして，本件原告発言１は意見ないし論評の域を逸脱したものではない。したがって，いわゆる公正な論評の法理により違法性が阻却される。イ本件原告発言２が被告Ｙ１に対する不法行為（名誉毀損又は侮辱）を構
成するか（争点７）
（被告Ｙ１の主張）
（ア）原告の本件原告発言２により，被告Ｙ１は，その社会的評価を低下させられ，また名誉感情を傷つけられた。
（イ）いわゆる公正な論評の法理により違法性が阻却されるとの原告の主張は争う。
（原告の主張）
否認ないし争う。
（ア）原告の本件原告発言２は，そもそも被告Ｙ１を特定する内容の発言ではない上，全て被告Ｙ１以外の者のＤ’に対する応答としてなされたものであるから，被告Ｙ１の社会的評価を低下させるものではなく，また名誉感情を傷つけるものでもない。
被告らは，上記朝鮮学校襲撃事件において悪質な不法行為を行ったと裁判所に認められ，被告Ｙ１の会員は同事件において有罪判決を受けているほか，被告Ｙ１はＦから「極端な民族主義・排外主義的主張に基づき活動する右派系市民グループ」と評価されており，被告らの街宣行為等に対する「弱い者いじめ」「嫌がらせ」「レイシスト」などといった評価はすでに社会的に広く認められたものである。そうすると，原告が，本件原告発言２の各発言をしても，被告Ｙ１の社会的評価を低下させることはなく，また名誉感情を害することもない。
（イ）仮に，本件原告発言２が被告Ｙ１の社会的評価を低下させるとしても，被告Ｙ１が行っている街宣行為等の社会的活動はヘイトスピーチとしてすでに社会問題化しており，本件原告発言２は，公共の利害に関する事実に係るものであるし，被告Ｙ１の街宣行為等について「弱い者いじめ」などと評価するのは，専ら公益を図る目的でなされたものである。そして，本件原告発言２は意見ないし論評の域を逸脱したものではない。したがって，いわゆる公正な論評の法理により違法性が阻却される。
ウ被告らが被った損害額（争点８）
（被告Ｙ２の主張）
（ア）被告Ｙ２が本件原告発言１により社会的評価を低下させられ，また名誉感情を傷つけられたことにより被った精神的苦痛を慰謝するための金額は，５００万円を下らない。
（イ）原告の不法行為により，被告Ｙ２は，弁護士に委任して本件訴訟を追行することを余儀なくされた。弁護士費用として原告の不法行為と相当因果関係のある損害額は，５０万円である。
（ウ）よって，被告Ｙ２が原告の不法行為により被った損害の額は上記（ア）及び（イ）の合計５５０万円である。
（被告Ｙ１の主張）
（ア）被告Ｙ１が本件原告発言２により社会的評価を低下させられ，また名誉感情を傷つけられたことにより被った精神的苦痛を慰謝するための金額は，５００万円を下らない。
（イ）原告の不法行為により，被告Ｙ１は，弁護士に委任して本件訴訟を追行することを余儀なくされた。弁護士費用として原告の不法行為と相当因果関係のある損害額は，５０万円である。
（ウ）よって，被告Ｙ１が原告の不法行為により被った損害の額は上記（ア）及び（イ）の合計５５０万円である。
（原告の主張）
いずれも否認し又は争う。
第３争点に対する判断
１本訴について
（１）名誉毀損に係る不法行為について
ア原告の社会的評価の低下の有無（争点１（ア））について（ア）一般に，名誉毀損の成否が問題とされている表現が，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的または黙示的に主張するものと理解されるときは，当該表現は，上記特定の事項についての事実を摘示するものであり，そのような証拠等による証明になじまない物事の価値，善悪，優劣についての批評や論議などは，意見ないし論評の表明に属するというべきである（最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３８０４頁，最高裁平成１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１５頁参照）。そして，そのいずれであるかは，一般の読者の普通の注意と読み方とを基準として判断すべきものである（最高裁平成１０年１月３０日第二小法廷判決・集民１８７号１頁参照）。
また，人の社会的評価を低下させる表現は，事実の摘示であるか，又は意見ないし論評の表明であるかを問わず，人の名誉を毀損するというべきところ，ある表現における事実の摘示又は意見ないし論評の表明が人の社会的評価を低下させるものであるかどうかは，当該表現についての一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてその意味内容を解釈し判断すべきである（最高裁昭和３１年７月２０日第二小法廷判決・民集１０巻８号１０５９頁参照）。
（イ）本件被告発言のうち原告の社会的評価を低下させると主張されている発言（別紙１番号１及び４並びに別紙３番号１，７，９）についてみるに，このうち，原告が虚偽の事実を垂れ流しているなどという表現（別紙１番号１及び別紙３番号１）は，一般の読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，原告が，被告Ｙ１が主催したデモについて，被告Ｙ１側の者が中学生のキーホルダーを踏みつぶしたなどの記載のある記事を掲載したとの事実を摘示した上，これらの記事の記載内容が虚偽であるとの意見を表明したものということができるところ，かかる表現は，一般の読者をして，原告が真実と異なる虚偽の内容の記事を執筆掲載しているとの印象を与えるものであるから，原告の社会的評価を低下させるものといえる。


（ウ）他方，別紙１番号４についてみるに，原告は，同発言をもって，原告が被告Ｙ２を脅迫したとの事実を摘示して原告の社会的評価を低下させると主張するけれども，同発言は，「ちょっと脅されただけで，あ～怖い，とか言ってね」「おめーらこそ，人をね，いったい今までいくつ脅してきたよ。」「脅迫のたぐいだったら，もう何十回と受けてんですよ，こっちは」などというもので，原告が被告Ｙ２を脅迫したとの事実を具体的に摘示したものではなく，別紙１番号４の発言を全体としてみても，一般の読者をして，原告が違法な脅迫行為を行ったとの印象を与えてその社会的評価を低下させるものとまでいうことはできない。また，フィギュアスケートの選手であるＧに関しＨの壁は越えられなかったなどと評する韓国メディアを紹介した原告の記事を引用した上，原告が嫌韓感情を広げるのに協力してくれるなどとする発言（別紙３番号７）や，原告が韓国で韓日友好パレードを行い，その際，（韓国の人間からすると）意味不明の日本語横断幕をもってどんちゃん騒ぎを行ったという発言（別紙３番号９）については，原告を揶揄する表現ではあるが，一般の読者の普通の注意と読み方を基準としてみても，これらが原告の社会的評価を低下させるものとまでは認められない。（エ）したがって，本件被告発言のうち別紙１番号１及び別紙３番号１については，意見の表明により原告の社会的評価を低下させる発言であると認められるが，その余の発言については，原告の社会的評価を低下させるものではなく，名誉毀損を構成するとはいえない。イ公正な論評の法理による違法性阻却の有無（争点１（イ））について（ア）一般に，意見ないし論評の表明による名誉毀損の不法行為については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，かつ，その目的が専ら公益を図ることにあった場合で，上記意見ないし論評の前提としている事実が重要な部分について真実であることの証明があったときには，人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての範囲を逸脱しているものでない限り，上記行為は違法性を欠くというべきである（最高裁昭和６２年４月２４日第二小法廷判決・民集４１巻３号４９０頁，最高裁平成元年１２月２１日第一小法廷判決・民集４３巻１２号２２５２頁参照）。（イ）別紙１番号１の発言についてみるに，同発言は，被告Ｙ２が原告から取材要請を受けたが，これを断ったことに関するものであるところ，同発言中，取材を断った理由に関し，「被告Ｙ１が主催したデモに関して，あなた（原告）が垂れ流した嘘ですね」，「キーホルダーをね，こちら側の人間が踏みつぶしたとかなんとかってね」「完全にこれ，虚偽ですのでね」「でたらめな情報を流して申しわけありませんでしたと，これから入らなきゃいけない」などとする発言は，それのみでは，いまだ原告に対する人身攻撃に及ぶなど意見ないし論評としての範囲を逸脱するものとまでは認められない。しかしながら，被告Ｙ２は，同発言の中で，「こいつら平気でうそを垂れ流してね。」，「いけしゃーしゃーと取材要請しましたって。馬鹿か，お前らってね。」などと述べた上，原告の容姿について，「立てば大根，座ればどてかぼちゃ，歩く姿はドクダミ草」，「ひげの生えた女性，世にもめずらしい女性でございますのでね」などと侮辱的な表現で揶揄し，また，別紙３番号１では，「鮮人記者」が「撒き散らしている虚言」などと不穏当な表現をした上，「結果として不逞鮮人への嫌悪感がより広がっているように思います。」と述べるなどしており，これらを全体としてみると，被告Ｙ２の別紙１番号１及び別紙３発言１は，原告の記載した記事の真偽とは何ら関係のない原告の容姿を侮辱的な表現で揶揄したり，その人格を不穏当な表現で執拗に攻撃したりするものであって，原告の記事の真偽に関する意見表明に仮借して，いたずらに原告を誹謗中傷することを主たる目的として行われたものと認めるのが相当である。
したがって，被告Ｙ２による別紙１番号１及び別紙３番号１は，その目的が専ら公益を図ることにあったとは認められず，また，原告に対する人身攻撃に及ぶものであって，意見ないし論評の域を逸脱したものと認められる。
（ウ）これに対し，被告らは，原告と被告Ｙ２の間には言論の応酬が繰り広げられていたとして，被告Ｙ２の発言が意見・論評としての域を逸脱するものではないと主張する。しかし，原告が被告Ｙ２に対し，人身攻撃に及ぶような誹謗中傷を繰り返していたなどの事実を認めるに足りる証拠はなく，その他，被告らが主張する言論の応酬が繰り広げられていたとの事実自体が認められないから，被告らの上記主張は，失当である。
（エ）よって，被告Ｙ２の別紙１番号１及び別紙３番号１の発言が，いわゆる公正な論評の法理により違法性が阻却されるとの被告らの主張は，理由がない。
（２）争点２（侮辱に係る不法行為の成否）についてア本件被告発言のうち，Ｂ駅付近での街宣活動においてなされた発言（別紙２番号２ないし４）は，神戸市ａ区ｂの商店街入口付近において，すぐ近くで被告Ｙ２らの街宣活動を見ていた原告を指して，「みなさん，ここにいる朝鮮人のババアね，反日記者でしてね」，「日本が嫌いで嫌いで仕方ないババアは，そのピンク色のババアです」（別紙２番号２），「このピンクのババアのおかげで」（同番号３），「プデチゲみたいな顔をしてこっち睨むんじゃないよ」などというものであったと認められる（甲４）。被告Ｙ２の上記発言は，歩行者が数多く往来する繁華街において，その場に来ていた原告を名指し，拡声器を用いて，公衆に向かって「朝鮮人のババア」，「ピンク色のババア」，「プデチゲみたいな顔」などと執拗に侮辱的表現を繰り返して原告を攻撃したものであって，その態様や表現内容に照らせば，かかる発言は，社会通念上許容される限度を超える侮辱行為であり，原告の人格権を違法に侵害するものというべきである。


また，被告Ｙ２は，不特定多数の者が閲覧可能なインターネット上において（被告Ｙ２が別紙１の発言を行った生中継動画配信サービスによる動画は，実際に相当多数の者が閲覧している。甲２），原告を名指しで，「立てば大根，座ればどてかぼちゃ，歩く姿はドクダミ草」（別紙１番号１），「（ある男性を）塗りたくって，サングラスかけてカツラかぶせたら（原告と）うり二つ」（同番号３），「お前の顔の方がよっぽど怖いよ，バカたれが」（同番号４），「朝鮮ババア」（同番号５）などとその容姿や人格を貶める表現を用いたほか，原告の名前と「どぶ」を掛けて「Ｉ」と連呼し（同番号６，別紙３番号８ないし１６及び１８），更には「差別の当たり屋」などと原告を揶揄する（別紙３番号１１）など，執拗に原告を貶める表現を繰り返して誹謗中傷しており，これらの発言も，その態様及び発言内容に照らし，社会通念上許される限度を超える侮辱行為であり，原告の人格権を違法に侵害するものというべきである。
したがって，被告Ｙ２の上記各発言（以下「本件侮辱発言」という。）は，原告の名誉感情を害し，その人格権を違法に侵害したものとして，原告に対する不法行為を構成する。
イこれに対し，原告が侮辱と主張するその他の発言（別紙１番号２，別紙２番号１，５ないし８並びに別紙３番号２ないし７及び１７）は，これらの各発言中に原告の名誉感情を害するものが含まれるとしても，いまだ社会通念上許される限度を超える侮辱行為とまでは認めることができない。（３）業務妨害及び脅迫に係る不法行為の成否（争点３）についてア原告は，被告Ｙ２が，原告について虚偽や反日に偏った記事を書く記者であるなどと発言したこと（別紙１番号５，別紙２番号２並びに別紙３番号３及び７）をもって，原告の記者としての業務を妨害する行為であると主張する。
しかし，原告が主張する業務妨害の内容は，要するに，被告Ｙ２の上記発言により原告の社会的評価ないし信用が低下するというものであって，名誉毀損による不法行為の結果に過ぎず，被告Ｙ２がこれとは別に独立して原告に対する業務妨害と評価すべき行為を行ったとは認められない。なお，別紙３番号３の発言は，「ライターとして反日記事を垂れ流し」，「日本人の神経を逆撫でする発言を繰り返して」など，記者としての原告を揶揄するものではあるが，かかる発言によって直ちに原告の記者としての業務が妨害されたとは認められず，他に，被告Ｙ２の行為によって原告の業務が妨害されたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
イまた，原告は，被告Ｙ２の別紙１番号６の発言が，原告に対する脅迫に当たると主張する。
しかし，同発言中には，「追い詰めなきゃいけない。徹底的にです」との表現があるにとどまり，これをもって，原告に対し害悪を加えることを告知するものとまでは認められない。
そして，他に，被告Ｙ２が原告に対し害悪を加えることを告知して原告を脅迫したとの事実を認めるに足りる証拠はない。
ウしたがって，業務妨害及び脅迫に係る不法行為に関する原告の主張は，採用できない。
（４）被告らの不法行為責任の有無（争点４）についてア以上によれば，被告Ｙ２の本件被告発言のうち，別紙１番号１及び別紙３番号１の発言は名誉毀損として，別紙１番号１，３ないし６，別紙２番号２ないし４並びに別紙３番号１，８ないし１６及び１８の発言（本件侮辱発言）は侮辱として，原告に対する不法行為を構成するから，被告Ｙ２は，不法行為（民法７０９条）に基づき，これにより原告に生じた損害を賠償すべき責任を負う。
イまた，被告Ｙ２による上記不法行為（名誉毀損及び侮辱）は，いずれも被告Ｙ１の活動の一環として行ったものと認められ，被告Ｙ１の代表者である被告Ｙ２がその職務として行ったものといえるから，被告Ｙ１は，一般社団法人法７８条の類推適用により，被告Ｙ２と連帯して，被告Ｙ２の上記不法行為により原告に生じた損害を賠償すべき責任を負う。
（５）原告に生じた損害額（争点５）について
ア慰謝料
被告Ｙ２による上記不法行為（名誉毀損及び侮辱）は一連の行為として行われたものと認められるから，名誉毀損と侮辱とを区別することなく，以下のとおり諸般の事情を考慮して慰謝料額を算定する。（ア）被告Ｙ２による上記不法行為のうち名誉毀損行為は，原告が内容虚偽の記事を掲載しているというものであるから，記者である原告に与える影響は看過し難いものというべきである。もっとも，被告Ｙ２の上記発言中には原告の記事が虚偽であることの具体的な根拠は示されておらず，同発言が原告の社会的評価を低下させる程度は比較的小さいものと考えられる。
（イ）被告Ｙ２による本件侮辱発言は，無用に原告の容姿や人格を攻撃し，原告を「Ｉ」や「差別の当たり屋」などと侮辱的な表現で揶揄するものであり，かつ，これらの侮辱行為は，繰り返し執拗に行われたものであって，原告の名誉感情を害する程度は甚だしいものと認められる。（ウ）そして，上記名誉毀損行為及び侮辱行為は，多数の者が閲覧ないし閲覧可能なインターネット上においてなされるか（別紙１及び３），又は，人通りの多い繁華街の路上での街宣活動において，その場に来ていた原告を名指ししてなされたもの（別紙２）であり，その行為態様は悪質というべきである。
（エ）これらに加えて，被告Ｙ２が代表を務める被告Ｙ１は，韓国人ないし朝鮮人による犯罪行為を周知喧伝するなどして日本における嫌韓感情を広めることや，在日朝鮮人を日本から排斥することを目的して活動している団体であるところ（被告Ｙ２本人），被告Ｙ２は，本件被告発言においても，「在日は日本から出ていけ」などと，韓国人ないし朝鮮人を嫌悪する発言を繰り返していることが認められる。そして，被告Ｙ２による上記不法行為（名誉毀損及び侮辱）を構成する各発言も，その発言内容や経緯に照らせば，原告を含む在日朝鮮人を我が国の社会から排斥すべきであるといった被告ら独自の見解に基づき，在日朝鮮人に対する差別を助長し増幅させることを意図して行われたものであることが明らかである。人種差別を撤廃すべきとする人種差別撤廃条約の趣旨及び内容（人種差別撤廃条約２条１項柱書，６条）に照らせば，被告Ｙ２の上記不法行為（名誉毀損及び侮辱）が上記のような同条約の趣旨に反する意図を持って行われたものである点も，慰謝料額の算定において考慮されなければならない。
（オ）上記（ア）～（エ）の事情に加えて，その他本件に顕れた一切の事情を総合して考慮すると，被告らの上記不法行為（名誉毀損及び侮辱）により原告が被った精神的苦痛を慰謝するための金額としては，７０万円が相当である。
イ弁護士費用


令和元年８月２８日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月３日
判     決
原告       盐城捷康三氯蔗糖制造有限公司
（審決上の表示：ジェイケースクラロースインコーポレイテッド   ）
同訴訟代理人弁護士    小笠原   耕   司
田原洋太
同訴訟代理人弁理士    稲葉良幸
赤堀龍吾
北谷賢次
被              告    三栄源エフ・エフ・アイ株式会社
同訴訟代理人弁護士    田中千博
小林幸夫
河部康弘
藤沼光太
同訴訟代理人弁理士    三枝英   二
中野睦子
宮川直之
主     文
１特許庁が無効２０１４-８００１１８号事件について平成３０年７月１１日にした審決中，請求項１に係る部分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告は，平成９年２月１２日，発明の名称を「酸味のマスキング方法」とする特許の出願をし，平成１９年２月１６日に特許権の設定登録を受けた（特許第３９１６２８１号。請求項の数は２である。以下「本件特許」という。甲３３）。⑵原告は，平成２６年７月９日，本件特許について無効審判の請求をし，特許庁は，上記請求を無効２０１４－８００１１８号事件として審理した。⑶特許庁は，平成２８年６月１０日，本件特許を無効とする審決（以下「一次審決」という。）をした。
被告は，一次審決の取消しを求める訴えを提起したところ（知的財産高等裁判所平成２８年（行ケ）第１０１５７号事件），平成２９年７月１９日，一次審決を取り消す旨の判決の言渡しがされ（甲７１），同判決は，その後確定した。⑷被告は，平成３０年１月２３日付けで請求項２の削除を含む明細書及び特許請求の範囲の訂正請求をした（以下「本件訂正」といい，同日付け訂正請求書に添付された明細書（甲７３）を「本件明細書」という。）。⑸特許庁は，同年７月１１日，本件訂正を認めた上，請求項１についての審判請求は成り立たないとし，請求項２についての審判請求を却下する旨の別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。
⑹原告は，同年１１月１５日，本件審決の取消しを求める本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に記載された発明を「本件発明」という。）。【請求項１】醸造酢を含有するドレッシング，ソース，漬物，及び調味料からなる群より選択される少なくとも１種の製品に，スクラロースを該製品の０．００２８～０．００４２重量％の量で添加することを特徴とする該製品の酸味のマスキング方法。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件発明は，下記アの引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び下記イないしオの文献に記載された事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない，②本件発明は，発明の詳細な説明に記載されたものであり，特許請求の範囲の記載は，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしている，などというものである。
ア引用例：特開昭５９－２１３６９号公報（甲１）イ甲２文献：田口和子ほか「実用調味濃度レベルでの基本味質の混合効果」名古屋文理短期大学紀要第１３号（１９８８）１頁から１５頁まで（甲２）ウ甲３文献：浜島教子「基本的四味の相互関係について」調理科学   Vol.8，No.3
（１９７５）１３２頁から１３６頁まで（甲３）
エ甲７文献：特開昭６１－１７７９８０号公報（甲７）オ甲８文献：小川敏男「漬物製造学」（株式会社光琳，平成元年３月２０日発行）
１２４頁（甲８）
⑵本件審決は，引用発明等を以下のとおり認定した。
ア引用発明
食酢を含む食品に，アスパルテームを該食品に対し１～２００ｍｇ％の濃度とな
るように添加する，酸味の緩和方法
イ本件発明と引用発明との対比
(ア)一致点
食酢を含有するドレッシング，ソース，漬物，及び調味料からなる群より選択される少なくとも１種の製品に，酸味のマスキング剤を添加する，該製品の酸味のマスキング方法である点。
(イ)相違点１
製品が含有している食酢が，本件発明では，醸造酢であるのに対し，引用発明では，そのような特定はない点。
(ウ)相違点２
酸味のマスキング剤が，本件発明では，スクラロースであり，その添加量が製品の０．００２８～０．００４２重量％であるのに対し，引用発明では，アスパルテームであって，その添加量が製品濃度で１～２００ｍｇ％である点。
４取消事由
⑴進歩性に関する判断の誤り（取消事由１）
⑵サポート要件に関する判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（進歩性に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴引用発明のアスパルテームをスクラロースに置き換えることについてア本件審決は，要旨次の(ア)(イ)の理由により，引用発明のアスパルテームをスクラロースに置き換えることは当業者にとって容易であるとはいえないと判断した。
(ア)ショ糖，アスパルテーム，ステビア又はサッカリンの添加により酸味を緩和することについては，甲２文献，甲３文献，甲７文献及び甲８文献に記載があるが，スクラロースを甘味の閾値以下の量で添加することにより酸味を緩和することができることについてはそのような記載はない。


(イ)引用発明も，酸味のマスキング剤としてアスパルテームのみを対象とし，それ以外の酸味のマスキング剤の使用を意図していないこと，甲４８の記載によればトレハロースのように醸造酢の酸味を増強する甘味料も存在することからすると，引用発明並びに甲２文献，甲３文献，甲７文献及び甲８文献の記載から，高甘味度甘味料一般が酸味を緩和させる効果を有することまで導き出すことはできない。イしかしながら，本件審決の上記判断は，以下に述べるとおり誤りである。(ア)トレハロースの効用に関する認定判断の誤りトレハロースは，その甘味度がショ糖（スクロース）の４５％程度と低く，このように甘味度の高くないトレハロースについて酸味を増強する効果があることを記載した文献（甲４８）があるとしても，スクラロースを含む高甘味度甘味料の酸味緩和効果は否定されない。本件審決にはこの点に係る認定判断の誤りがある。(イ)甘味料一般の酸味マスキング効果に係る技術常識の看過甘味料の添加には，一般的に酸味をマスキングする効果がある。このことは本件特許の出願当時の技術常識であるが，本件審決は，これを看過することにより，認定判断を誤っている。この技術常識によれば，引用発明や甲２文献において，添加する甘味料のショ糖をアスパルテームに置き換えたのと同様に，本件発明において，アスパルテームをスクラロースに置き換えることも，当業者にとって容易である。⑵スクラロースの添加量を甘味閾値以下に特定したことについてア本件審決は，本件発明が，酸味のマスキングに甘味閾値以下のスクラロースが有効であることを発見し，その添加量を複数の実施例に係る実験に基づいて特定したものであると認定する。
イしかしながら，本件審決の上記認定は，以下に述べるとおり誤りである。引用発明においては，アスパルテームについて，「甘味を付与しないか或は甘みにより食品全体の呈味バランスを損なわない程度の少量を添加することにより，酢カドのないマイルドな酸味が得られ」と記載されており，甘味閾値以下の量で酸味マスキング効果を奏するとの技術思想が示されている。
高甘味度甘味料を酸味マスキングに使用する場合には，当業者であれば，その使用量を極力減らすことを考えても，増量することは考えないから，その使用量を減らすことの動機付けがあり，そうである以上，その下限値を見出すことも，当業者にとって容易である。
また，スクラロースの添加量を「０．００２８～０．００４２重量％」と特定したことにも臨界的意義はなく，通常の創作能力の発揮にとどまるというべきである。
〔被告の主張〕
⑴甘味料一般の酸味マスキング効果に係る技術常識についてア甘味料の酸味マスキング効果とされるもののうちほとんどは，甘みという別の呈味によって酸味を覆い隠すものであり，甘味の閾値以下での添加によっても酸味のマスキング効果を示す甘味料は，本件発明以前には，アスパルテームのみであった。このように，甘味料一般について知られていたのは，甘味という別の呈味によって酸味を覆い隠すことにとどまり，甘味の閾値以下での添加によって酸味のマスキング効果のあることが技術常識になっていたものではない。イトレハロースの効用に関する認定判断については，甘味料にはネオヘスペリジンジヒドロカルコンのように酸味を増強する効果を有するものが存在し，酸味増強効果を有するのは低甘味度甘味料のトレハロースに限られないことからすると，本件審決がトレハロースに酸味増強効果が認められることをもって容易想到性を否定しているとはいえず，文献（甲４８）の記載からの認定如何によって本件審決の結論は動かない。
⑵甘味閾値以下のスクラロースを添加することについてショ糖，ステビア又はサッカリンについて，甘味の閾値以下での酸味マスキング効果は確認されておらず，トレハロースのように，酸味を増強する効果をもった甘味料も存在する。また，ネオヘスペリジンジヒドロカルコンは，判決で，酸味増強効果を有すると認定されている（甲１５）。このような中では，アスパルテームとスクラロースの「高甘味度甘味料である」，「甘い」という共通点から，甘味の閾値以下で酸味をマスキングできることの根拠は導き出せない。また，ショ糖の６００倍も甘いスクラロースは，ごく少量添加しただけで味のバランスを大きく崩すことが予想される甘味料であり，このように扱いの難しいスクラロースをあえて酸味のマスキングに使用する動機付けは，一般的には存在しない。さらに，アスパルテームとスクラロースは，それぞれアミノ酸系甘味料と合成甘味料という別のカテゴリーに分類されていたものであるから，当業者は，スクラロースによる酸味マスキングの可能性を考えない。
２取消事由２（サポート要件に関する判断の誤り）について
〔原告の主張〕
⑴本件発明に係る特許請求の範囲の記載が広範であり，パラメーター発明の観
点から検討すべきであること
本件発明は，味の混合の効果に関するものである。
味の混合の効果は，その性質上，甘味閾値などの呈味に影響を与える他の成分の存在等，種々の要素を考慮しなければ決定できない。ところが，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，醸造酢等の酸味成分とスクラロースの含有量のみでされており，その記載の範囲は極めて広い。
また，本件発明は，いわゆるパラメーター発明に関するものである。食品のパラメーター特許のサポート要件について，発明の効果を得るために特許請求の範囲に記載の数値範囲を特定すれば足り，他の成分及び物性の特定は要しないとしても，そのことを当業者が理解できることは必要であり，その立証は特許権者がすべきものである（甲７９）。
そして，「醸造酢を含有するドレッシング，ソース，漬物，調味料」と広範で多様な製品を対象とする本件発明がサポート要件を充足するためには，高甘味度甘味料を添加すること以外の条件を揃えるだけでは足りず，各製品につきスクラロースの添加量を変化させて風味評価試験をするという方法をとる必要がある。しかし，本件発明では，各製品につき一点が検討されただけで，添加量を変化させた風味評価は行われていないから，上記の立証はない。
⑵実施例が十分でないこと
被告は，本件明細書に記載された実施例２ないし４におけるスクラロースの各添加量によって本件発明の範囲が網羅されていることを挙げて，サポート要件を充足するのに十分であると主張する。しかし，上記の実施例では，各製品につきスクラロースの添加量を変化させて風味評価試験をするという方法がとられていない以上，サポート要件を充足せず，また，実施例の数が十分であるともいえない。⑶以上のとおり，本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，発明の詳細な説明に記載されているとはいえず，特許法３６条６項１号に規定する要件（サポート要件）を満たしていない。したがって，同要件を満たしているとした本件審決には判断の誤りがある。
〔被告の主張〕
⑴特許請求の範囲の記載が広範であること及びパラメーター発明の観点からの
検討の必要性をいう原告の主張について


甲３３の発明の詳細な説明に記載された各実施例には，明示的な記載はないものの，「その結果，スクラロース又はステビア抽出物を添加していないピクルスに比べて，酸味がマイルドで嗜好性の高いピクルスに仕上がった」（【００１６】）と記載されていることから分かるように，高甘味度甘味料を添加すること以外の条件は揃えている。
原告の引用する判決（甲７９）は，比較例や参考例において他の条件が実施例と揃えられていないという個別具体的な事情の下で判断をしたものであるから，同判決から直ちに本件のサポート要件違反は導かれない。
本件審決は，酸味以外の他の成分，食塩などの成分等が酸味の強さに影響するとしても，技術常識に照らせば，製品の種類に応じて酸味の強さは自ずと決まるとするものであり，酸味以外の他の成分の影響も考慮した上で判断している。
⑵実施例が十分でないとの原告の主張について
甲３３の発明の詳細な説明において実施例として記載された３つの製品は，醸造酢を含む点で共通し，このうち実施例２では０．００２８重量％，実施例３では０．００３５重量％，実施例４では０．００４２重量％であり，「０．００２８～０．００４２重量％」というスクラロース添加量の範囲を網羅しており，実施例によって十分にサポートされている。
原告は，各製品につき複数の添加量のデータを示さなければならないと主張するが，そのようなデータを示すよう求めることは，出願人に過度の負担を強いることになり妥当でない。甘味閾値以下のスクラロースが酸味をマスキングできることは実施例から確認されており，そうであれば，たとえ実施例２のピクルスより酸味が更に強まったとしても，甘味の閾値以下での酸味のマスキング効果は存在するものと推認される。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の記載事項
本件明細書（甲７３）には，次の各記載がある。
ア発明の属する技術分野
この発明は，食品，医薬品及び医薬部外品などの経口摂取又は口内利用可能な製品の酸味のマスキング方法に関する（【０００１】）。
イ従来の技術及び発明が解決しようとする課題
酸味は，食品等において塩味，苦味，甘味などとともに総合的な味覚の完成に重要な要素であり，食品等に酸味剤などを添加することにより付与される場合がある（【０００２】）。
酸味を必要以上に要しない，あるいは酸味を呈しない方がよい場合には，従来，酸味剤以外の味覚成分などを大量に併用し，酸味を抑える方法が広く行われてきているが，この方法では，食品等の本来の風味又は物性を変え，また酸味剤などが持つ防腐などの効果までも抑制することがあるという問題があった（【０００３】）。
ウ課題を解決するための手段
本願の発明者らは，製品の物性などに影響を及ぼさないで，かつ酸味自体を改善することができる方法について種々の検討を行った結果，スクラロースが，甘味の閾値以下の量で意外にも過剰な酸味を減少又は緩和させることを見い出し，本件発明を完成するに至った（【０００４】）。
この発明によれば，酸味を呈する製品に，スクラロースを甘味の閾値以下の量で用いることを特徴とする酸味のマスキング方法が提供される（【０００５】）。
エ発明の実施の形態
本件発明における酸味を呈する製品としては，各種の天然果実のような天然素材，又はクエン酸，酒石酸，リンゴ酸，フマル酸，乳酸，酢酸，グルコノデルタラクトン，アジピン酸，コハク酸及びリン酸等の天然もしくは合成酸味剤を含有するもの，例えば飲料，ドレッシング，マヨネーズ，ソース，漬物，調味料，インスタント食品，食パン，蒲鉾，豆腐などの食品，ビタミン剤，口腔錠剤などの医薬品，口内清涼剤，歯磨粉などの医薬部外品が挙げられる（【０００６】）。スクラロースは，微量で甘味を呈する合成の高甘味度甘味剤である（【０００７】）。甘味の閾値とは，甘味物質の甘味を呈する最小値であるが，必ずしも絶対値として表わされない。つまり，本件発明者らの試験によれば，クエン酸（結晶）０．１％水溶液に対するスクラロースの甘味の閾値は０．０００７５％，０．３％水溶液に対する閾値は０．００３％であることが確認されている。このため，甘味の閾値は，製品中の酸味の種類あるいは強弱，塩味あるいは苦味などの他の味覚又は製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動すると考えられるが，一般に甘味剤として使用する場合の量よりも小さい値である。したがって，本願における甘味の閾値以下の量とは，甘味を呈さない範囲の量であればよい。また，最少量は甘味の閾値の１／１００以上の量で用いることが好ましい（【０００８】）。以上のような方法で通常より少ない量のスクラロースを用いて，本件発明は簡便に過剰な酸味を減少又は緩和し，さらに酸による様々な効果を保持しながら酸味の減少又は緩和に伴う味覚の改善を図ることができる。また，製品中の酸味剤の種類によっては，その刺激的臭気などを減少又は緩和することができる（【００１０】）。
オ実施例（【００１１】～【００１８】）
本件発明の酸味のマスキング方法を以下の実施例によって説明する。
（試験例１）
パネラーを６人選択し，スクラロース０～０．００５％の範囲における官能評価を極限法で行い，甘味の閾値を調べた。
その結果は，別紙１の表のとおりであり，同一の酸味成分でもその濃度が異なると，スクラロースの甘味の閾値も異なることが分かった。
（試験例２）
クエン酸（結晶）０．３％を含む通常のオレンジ果汁飲料と同程度の甘味となるスクラロースの使用量を調べたところ，０．０２５％であった。試験例１より，クエン酸（結晶）０．３％水溶液のとき，スクラロースの甘味の閾値は０．００３％であり，通常のオレンジ果汁飲料と同程度の甘味となるスクラロースの添加量はこの甘味の閾値の約８．３倍が必要であることから，その通常使用量とクエン酸水溶液中の甘味の閾値には，大きな差のあることが示された。
（実施例２）ピクルス
醸造酢（酸度１０％）１５部，食塩６．５部，ハーブ（ディル）抽出物０．４部，ウコン粉末０．２部，ディルフレーバー０．１部，スクラロース０．００２８部を水にて１００部とし，ローレル，カッシャ，唐辛子を適量加える。この調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせ，瓶詰めする。
その結果，スクラロースを添加していないピクルスに比べて，酸味がマイルドで嗜好性の高いピクルスに仕上がった。
（実施例３）おろしポン酢ソース


薄口醤油２０部，醸造酢（酸度４．２％）１０部，リンゴ酢（酸度５％）５部，ユズ果汁２部，食塩２部，サンライクホンブシ６０(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)１部，ＤＬ－リンゴ酸０．６部，Ｌ－グルタミン酸ナトリウム０．５部，キサンタンガム０．２部，大根おろし１０部，スクラロース０．００３５部を水にて１００部とし，加熱溶解後容器に充填する。
その結果，不快な酸味がマスキングされ，各酸味の調和のとれたおろしポン酢ソースに仕上がった。
（実施例４）青じそタイプノンオイルドレッシング
濃口醤油１０部，薄口醤油５部，醸造酢（酸度４．２％）６部，リンゴ酢（酸度５％）５部，サンライクアミノベーススーパー(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)０．８部，食塩２部，シソフレーバー０．６部，キサンタンガム０．２部，スクラロース０．００４２部を水にて１００部とする。８０℃で３０分間加熱殺菌後，容器に充填し冷却する。その結果，不快な酸味がマスキングされ，酸味の丸くなったドレッシングが得られた。
カ発明の効果
本件発明によれば，酸味を呈する各種の最終製品における過剰な酸味を減少又は緩和することができる。さらには，酸による様々な効果を保持しながら，製品の味覚を改善することができる（【００１９】）。
⑵本件発明の特徴
酸味は，塩味，苦味，甘味などとともに総合的な味覚の完成に重要な要素であるが，酸味を必要以上に要しない，あるいは酸味を呈しない方がよい場合には，従来，酸味剤以外の味覚成分などを大量に併用し，酸味を抑える方法が広く行われていた。しかし，この方法では，食品の本来の風味又は物性が変わるなどの問題があった。本件発明は，醸造酢を含有するドレッシング，ソース，漬物，及び調味料からなる群より選択される製品において，スクラロースを，甘味の閾値以下の量に当たる該製品の０．００２８～０．００４２重量％の量で添加することを技術的特徴とするものであり，製品の物性等に影響を及ぼすことなく，製品の過剰な酸味を減少又は緩和することができるという効果を奏するものである。本件発明の実施例には，スクラロースを，ピクルスに０．００２８重量％（実施例２），おろしポン酢ソースに０．００３５重量％（実施例３），青じそタイプのノンオイルドレッシングに０．００４２重量％（実施例４）の量で添加した処方が記載され，いずれの製品においても，スクラロースにより過剰な酸味がマスキングされ，酸味が減少又は緩和された製品が得られている。
２取消事由１（進歩性に関する判断の誤り）について
⑴引用例の記載
ア特許請求の範囲
酸味の強い調味料又は食品の製造において，最終製品濃度で１～２００ｍｇ％のα－Ｌ－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステルを添加することを特
徴とする酸性調味料又は食品の製造法
イ発明の詳細な説明
(ア)本発明は，α－Ｌ－アスパルチル－Ｌ－フェニルアラニンメチルエステル（以下「アスパルテーム」と記載する。）の添加により，酸味がマイルドで嗜好性の高い酸性調味料又は食品の製造法に関する。
酸味を緩和する呈味成分としては，糖類，アミノ酸等が知られているが，その効果は必ずしも十分なものではない。
呈味性，物性等に影響を与えずに酸味を緩和するための試みとしては，例えばｐＨ低下剤の選択など種々行われてきているが，必ずしも満足な結果を得ていない。本発明者らは，上記現状に鑑み，酸味の強い調味料又は食品の酸味を味全体のバランスを崩すことなく緩和し，嗜好性，保存性を高める方法を開発すべく鋭意検討を重ねた結果，アスパルテームの添加により，従来の酸味緩和剤に比べて顕著な効果，即ち，いわゆる”酢カド”がとれて，非常にマイルドな酸味になり，しかも，味全体の調和が図られることを見い出し，本発明を完成したものである。(イ)本発明の対象となる酸味の強い食品，調味料としては，例えば，以下のものが挙げられる。
ａ醸造酢，ビネガー，合成酢等の食酢，すし酢，合せ酢等の加工酢
ｂマヨネーズ，ドレッシング類，ソース類
ｃ酢豚の素，冷麺のたれ等の中華料理用たれ・調味料類
ｄ酢漬，マリネ類，酢煮等の漬物・加工食品
（以下省略）
(ウ)これらの酸味の強い食品・調味料類に対し，アスパルテームを１～２００ｍｇ％濃度となるように添加する。
アスパルテーム濃度が１ｍｇ％以下の場合には酸味緩和効果が得られず，逆に２００ｍｇ％以上になると，アスパルテームの甘味により，本来の味のバランスが崩れ易い。また，この呈味バランスは，対象とする食品・調味料に含まれる他の成分，例えば糖その他の甘味物質，食塩，有機酸，アミノ酸等により影響を受けるため，上記アスパルテーム濃度の範囲内で至適のアスパルテーム添加量を食品・調味料の種類に応じ，適宜設定する。