－－    １１３．６
Ｃａ
２＋－    １．８
Ｍｇ
２＋－    ０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －
ＣＯ３２－６６１．０    －
Ｈ２ＰＯ４
－－    －
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表２（溶液２）
第一単一溶液（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液（酸性部分）
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１４８７．０    ７０．５
Ｃｌ
－－    １１３．６
Ｃａ
２＋－    １．８
Ｍｇ
２＋－    ０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －
ＣＯ３２－６６１．０    －
Ｈ２ＰＯ４
－２６    －
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表３（溶液３）
第一単一溶液（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液（酸性部分）
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１５１３．０    ７０．５
Ｃｌ
－－    １１３．６
Ｃａ
２＋－    １．８
Ｍｇ
２＋－    ０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －
ＣＯ３２－６６１．０    －
Ｈ２ＰＯ４
－５２    －
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表４（溶液４）
第一単一溶液（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液（酸性部分）
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１４６１．０    ７１．８
Ｃｌ
－－    １１３．６
Ｃａ
２＋－    １．８
Ｍｇ
２＋－    ０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －
ＣＯ３２－６６１．０    －
Ｈ２ＰＯ４
－－    １．３
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表５（溶液５）
第一単一溶液（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液（酸性部分）
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１４６１．０    ７３．１
Ｃｌ
－－    １１３．６
Ｃａ
２＋－    １．８
Ｍｇ
２＋－    ０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －
ＣＯ３２－６６１．０    －
Ｈ２ＰＯ４
－－    ２．６
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表６
混合した即時使用溶液（ｍＭ）粒子数／ｍｌ
Na+Cl-    Ca2+Mg2+    HCO3-CO32-    H2PO4-2μm    5μm10μm溶液１143.6    108.01.7    0.56.9    33.0-    14059    13溶液２144.8    108.01.7    0.56.9    33.01.3    7530溶液３146.2    108.01.7    0.56.9    33.02.6    7529溶液４144.8    108.01.7    0.56.9    33.01.2    19484    16溶液５146.2    108.01.7    0.56.9    33.02.5    19972    11
表７
第一単一溶液
（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液
（酸性部分）
（ｍＭ）
混合した
即時使用溶液
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１４６１．０    ７０．５１４３．６
Ｃｌ
－－    １１３．６＊１０８．０
Ｃａ
２＋－    １．８１．７
Ｍｇ
２＋－    ０．５０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －６．９
ＣＯ３２－６６１．０    －３３．０
＊塩化物イオンはＮａＣｌ，ＣａＣｌ２，ＭｇＣｌ２およびＨＣｌとして添加した。
表８
第一単一溶液
（塩基性部分）
（ｍＭ）
第二単一溶液
（酸性部分）
（ｍＭ）
混合した
即時使用溶液
（ｍＭ）
Ｎａ
＋１４６１．０    ７０．５１４３．６
Ｃｌ
－－    １１３．６＊１０８．０
Ｃａ
２＋－    １．８１．７
Ｍｇ
２＋－    ０．５０．５
ＨＣＯ３
－１３９．０    －６．９
ＣＯ３２－６６１．０    －３３．０


平成３１年２月６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月２０日
判           決
原              告    エフシーツー，イン   ク．同訴訟代理人弁護士    高    橋              淳
壇              俊      光
被              告    株式会   社ドワ   ンゴ同訴訟代理人弁護士    宮    川      美津    子
波田    野      晴      朗
高    藤      真      人
同訴訟代理人弁理士    稲    葉      良      幸
右馬    埜      大      地
同訴訟復代理人弁護士   長    岡      征      斗
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００３５号事件について平成３０年４月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
(1)被告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
登録番号   第５６１７３３１号
登録出願日平成２４年９月２７日（以下「本件出願日」という。）
設定登録日平成２５年９月２０日
登録商標   ブロマガ（標準文字）
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務別紙１のとおり(2)被告は，本件商標の登録の無効審判請求をし，特許庁は，これを無効２０１７－８９００３５号事件として審理した。
(3)特許庁は，平成３０年４月２６日，審判請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という。）をし，出訴期間として９０日を附加した。その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年８月２０日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，本件商標につき，商標法４条１項１０号及び同項１５号に該当する事由は認められないから，本件商標の商標登録を無効とすべきであるとはいえないというものである。
３取消事由
(1)商標法４条１項１０号該当性についての判断の誤り(2)商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り
第３取消事由に関する当事者の主張
１商標法４条１項１０号該当性についての判断の誤り(1)本件商標について，商標法４条１項１０号該当性を否定した本件審決の判断は，次のとおり，誤りである。
(2)原告による商標の使用及び役務の提供
ア原告は，平成２１年１月２０日，新たなサービス（以下「原告サービス」という。）の提供を開始した。
原告サービスは，ＦＣ２ブログにおいて，有料コンテンツ（テキスト，写真，動画及び音楽等）の購入・販売を行うことができるサービスである。ここで提供される「有料コンテンツ」とは，ブログをベースにするがテキストに限られず，写真，動画，音楽等様々な態様のものが配信可能であり，原告はそのプラットフォームを運営している。
イ原告は，原告サービスの名称として「ブロマガ」の文字からなる商標（以下「引用商標」という。）を使用していた。
ウ以上によれば，原告サービスの取引者は，インターネットの利用者一般ではなく，自らブログを開設して記事を発信しようとする者である。
(3)引用商標の周知性
ア原告は，平成１６年１０月にＦＣ２ブログサービスを開始し，日本国内でブログサービスの先駆者的な立場にある。また，ＦＣ２はブログだけのサービスではなく，インターネットのポータルサービスであり，特に，動画共有サイトとしても著名であって，多数のユーザーが存在する（甲１０，４１）。ＦＣ２ブログは，国内シェアでもかなりの割合を占める著名なブログサービスであり，そのユーザーは平成２２年９月の時点で，３４１万９９０５人であり（甲１２），コムスコア・ジャパン株式会社のリリースした，日本のブログ利用に関するレポートにおいて，平成２３年６月の１か月間に４６７０万人以上のブログ訪問者数を記録し，日本国内第１位となった（甲１３，１４）。
イ次の事実からすれば，引用商標は原告サービスを表示するものとして周知であった。
(ｱ)平成２１年１月２０日に，①    ウェブメディア「インターネットコム」（甲２），②ウェブメディア「markezin」（甲３），③    ウェブメディアZDnet（甲４），④ウェブメディアCNET（甲５）において，原告サービス（ブロマガ）を紹介する記事が掲載された。上記①のウェブメディアの月間ＰＶ数は，平成２０年１２月６日時点で７００万，平成２１年１２月の時点で８００万を超えている。上記②のウェブメディアの月間ＰＶ数は，平成２０年１２月１９日時点で約１００万である。また，平成２１年７月の月間ＰＶ数は，上記③のウェブメディアにおいて９８８万６３０６，上記④のウェブメディアにおいて２０５７万３８０４である。
４件であっても著名なウェブニュースに記事として取り上げられているのであるから，多くの視聴者が目にしていることは疑いない。(ｲ)原告のウェブサイトにおいて，「ブロマガ」については一般の画面に表示されるだけでなく，ＦＣ２ブログの操作画面等にも表示されるようになった。また，ＦＣ２ブログのユーザーが利用する管理画面には，常に「ブロマガ」紹介がされていた。ＦＣ２の数百万のユーザーに対し，随時，「ブロマガ」について周知の措置がとられていたことは，ＦＣ２ブログに関して書かれた書籍に掲載された表示画面に「ブロマガ」の文言が見られ，あるいは，ブロマガの利用方法が説明されていたこと（甲６～１０，２４）からも明らかである。
また，上記書籍は全国の書店で販売されているのであるから，周知・著名性を裏付ける証拠であることを否定できない。書籍の発行部数は，一般に公にされるものではなく，知名度も同様であり，この点に関する具体的な数字がないことをもって，上記証拠に意味がないということにはならない。
(ｳ)日本有数の発信力を誇るＱ氏は，原告サービスのユーザーであり，そのコンテンツは広く認知されている。


すなわち，ウェブメディアであるITmediaにおいて，ｑのＦＣ２ブロマガ等が紹介された記事（甲２１）が掲載された。ITmediaは，日本で最も著名なインターネットに関するニュースサイトであり，平成２３年９月のITmediaNEWSの月間ＰＶは７２６万２７４７である。また，Ｑ氏は，平成２２年６月から１１月までの間に，数回にわたって，原告サービスを紹介するツイート（甲５７～６０）をしているが，同氏のツイッターのフォロワー数は平成２２年６月１７日時点で５１万８６９１人であった。
さらに，Ｒ氏の息子として知られ，書籍等も出版しているＳ氏も，原告サービスのユーザーである（甲４２）。
(ｴ)平成２４年８月２１日の「niconico新サービス発表会   inニコファーレ」において，会場の「ＦＣ２の有料ブログもブロマガだったが，あえて同じにした？」という質問に，被告取締役のＴ氏が「知りませんでした」と答え，ジャーナリストのＵ氏からの「コメントでなんでニコマガにしなかったの？」という質問に対しては，「あんまり考えてない」と答えた。このことは，当時，業界において，引用商標が原告の運営するサービスとして周知されていたことを裏付けるものである（甲２３，５６）。
(ｵ)原告サービスは，ユーザーが自己の作成したブログを有料配信し，原告がその売上げの一部をシステム手数料として受領するシステムであるが，平成２１年１月から平成２５年９月までの売上げは別紙２のとおりであり，原告サービスを利用したブログの売上げは合計●●●●●●●●●●●●である。
(ｶ)平成２１年１月２０日から本件出願日（平成２４年９月２７日）までの３年８か月以上もの間，原告は，ＦＣ２ブログという著名なサービスの付加サービスである原告サービスを表示するものとして引用商標を使用していた。
ウこのように，引用商標は，役務が急速に広がるインターネットの世界で数百万ユーザーに対して相当長期間提供されていたこと，少なくとも数百万ユーザーに日々告知され著名なネットニュースや書籍でも取り上げられていること，被告以外に「ブロマガ」の商標を利用している者は無く，原告が独占的に使用していたこと，原告サービスは著名人にも利用されていたこと，その他，被告のサービス発表の際の質疑応答において原告が先行していることを問われたことに鑑みれば，引用商標の周知性を認めるのが合理的な帰結である。
(4)役務の同一性
原告サービスは，「第９類インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，同画像ファイル，ダウンロード可能な電子書籍，電子出版物」，「第３８類コンピュータを利用したメッセージ及び映像による通信」，「第４１類電子出版物の提供，通信ネットワークを利用した電子書籍及び定期刊行物」である。
(5)以上によれば，本件商標は，原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されている商標又はこれに類似する商標であって，その役務又はこれに類似する役務について使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当する。
２商標法４条１項１５号該当性についての判断の誤り(1)本件商標について，商標法４条１項１５号該当性を否定した本件審決の判断は，次のとおり，誤りである。
(2)上記１のとおり，引用商標は本件商標の出願以前から原告サービスを表示するものとして使用され，原告サービスを表示するものとして，需要者，取引者に周知であったものであるが，周知性があるとまでいえないとしても，相当広範囲で認知されていたことは各証拠から明らかである。(3)引用商標と本件商標は同一であるところ，「ブロマガ」は造語でありこのような商標を用いる必然性はない。また，原告サービスと被告が提供するサービスはユーザーの作成したブログ等のコンテンツを有料で配信し，一定の手数料を受け取るサービスであって酷似しており，サービスの需要者も，自らブログ等のコンテンツを作成して配信する者であるから共通である。これらの要素を考慮すれば，引用商標がハウスマークではないこと，引用商標を他の事業に用いることは現時点では予定していないことを勘案しても，一般人が本件商標を原告の業務に係る商品又は役務と混同する可能性が高いことは明らかである。
以上によれば，本件商標は，原告サービスとの役務の混同を生じるものであり，少なくとも業務上，経済上又は組織上の連携関係があると誤認されるような商標である。
特に，上記１(3)ウ(ｴ)のとおり，被告のサービス発表の際に，原告サービスが先行し，サービス内容が類似していることに言及されたことは，業界において，引用商標が原告サービスを表示するものとして周知であったこと，それにより，役務を混同する可能性が高いことを示している。(4)商標法２条１項１５号は，同項１０号に当たる商標を除外し，また，周知性を要件としていないから，同項１０号とは別個に，同項１５号の適用に当たっては，混同を生じさせるおそれがあるかを一般人の見地から検討しなければならない。そして，引用商標の周知性は考慮要素の１つに過ぎないから，その他の考慮要素についてほとんど検討していない本件審決は，「混同を生ずるおそれ」の解釈を誤ったものと言わざるを得ない。(5)以上によれば，本件商標は，原告の業務に係る役務と混同を生ずるおそれがある商標であるから，商標法４条１項１５号に該当する。
第４被告の反論
１商標法４条１項１０号該当性について
(1)次のとおり，本件商標について，商標法４条１項１０号該当性を否定した本件審決の判断は相当である。
(2)原告による商標の使用及び役務の提供
原告は，その提供するサービスについて，「ユーザーによるブログ等の一般視聴者への販売，インターネットを通じた文章・画像等の配信のプラットフォームを提供するサービス」であり，「第９類インターネットを利用して受信し，及び保存することができる音楽ファイル，同画像ファイル，ダウンロード可能な電子書籍，電子出版物」，「第３８類コンピュータを利用したメッセージ及び映像による通信」，「第４１類電子出版物の提供，通信ネットワークを利用した電子書籍及び定期刊行物」であると主張するから，原告の主張するサービスの需要者は，一般的なインターネット利用者というべきである。
(3)引用商標の周知性


ア原告の提出する証拠から，引用商標の周知性は認められない。(ｱ)甲２～５のインターネット記事は平成２１年１月２０日のウェブサイトのニュース記事で，原告サービスが開始されることを内容とするものであるが，僅か４つのウェブ上の記事によって，周知性が立証されるものではない。なお，各記事は第三者の作成する記事であり，引用商標の使用状況や使用態様を示すものではないし，上記記事からは，原告が本件商標の登録出願日までに我が国において，どの程度の宣伝広告をしたか，あるいは，どの程度の売上げを得たのか等，具体的な取引内容を把握することはできない。ウェブ上のニュースメディアは他にも様々あるし，ウェブニュースは日々更新されるものであるから，僅か４件のインターネット記事に掲載された事実をもって周知性が認められるものではない。
(ｲ)甲６～１０及び２４は，僅か６冊の書籍にごくごく小さい記載があることを示すに過ぎないのであり，かかる書籍の存在をもって，周知性が認められることはあり得ない。また，これらの書籍は，いずれも原告サービスを「ブログを通じて有料コンテンツの購入・販売を行うことができるサービス」として紹介するものではないし，書籍の販売部数も明らかではない。
原告は，数百万のユーザーに対して，随時，「ブロマガ」について周知の措置がとられていたと主張するが，その意味するところは不明である。甲９は本文中のいずれの箇所にも引用商標の記載は認められないし，他の書籍において「ブロマガ」の記載があってもその記載は僅かであり，書籍の発行部数，売上高や需要者等に対する認知度などが不明である上，これらが全国の書店で販売されていたという原告の主張する事実を示す証拠も提出されていない。
(ｳ)甲２１においても，Ｑ氏の有料メルマガ読者数約１万人のうち，その大半（平成２２年１１月２９日時点で９２９７人）が原告サービスではなく「まぐまぐ」というメルマガ配信サービスにおける読者とされている。また，ウェブニュースは日々更新されるものであるから，１件の記事掲載によって引用商標の周知性が認められるわけでもない。(ｴ)原告の需要者が，一般のインターネットユーザーを意味すると考えられ，極めて広い範囲の者が想定されるところからすれば，原告サービスが被告のサービスに先行しており，その内容が類似していると認識した者が僅かに１人いたからといって，その事実をもって原告サービスを表示するものとして引用商標が周知となっているとは言い得ないものである。
イ原告の提出する全証拠によっても，引用商標について，本件出願日において，原告の業務に係る役務を表示する商標として，需要者の間で広く認識されるに至っていたと認めることはできない。
(4)以上によれば，本件商標と引用商標が同一又は類似の商標であるとしても，引用商標が原告の業務に係る役務を表示するものとして登録出願時及び登録査定時において需要者の間で広く認識されるに至っていたとは認められず，本件商標は，商標法４条１項１０号に該当しない。これと同旨の本件審決は妥当である。
２商標法４条１項１５号該当性について
引用商標が周知・著名ではないことは上記１のとおりであるから，本件商標をその指定商品及び指定役務に使用した場合，これに接する需要者が引用商標を想起し連想することはない。したがって，本件商標は，それに係る商品又は役務を原告の業務に係る商品又は役務，あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品又は役務であるかのように，商品又は役務の出所について混同を生じさせるおそれがある商標ということはできない。原告は，本件審決が，引用商標の周知性がないことのみによって，「混同を生ずるおそれ」の有無を判断しており，商標法４条１項１０号とは別に同項１５号を規定した意味がないと主張するが，「他人の表示の周知著名性の程度」が，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれ」の有無を判断する一つの要素であるとしても，本号が，商標法４条１項１０号と同様に，商標登録の有無を問わず，使用事実に鑑みて後に出願される商標を排除する効果を有していることに鑑みれば，少なくとも周知性を有していることは，重要な考慮要素である。そもそも，引用商標が需要者等の間において広く知られていなければ，本件商標をその指定商品及び指定役務に使用した場合であっても，これに接する需要者等が当該引用商標を想起し連想することが全くないのであり，当該商品又は役務が他人の業務に係る商品又は役務，あるいは同人と経済的又は組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品又は役務であるかの如く，商品又は役務の出所について混同することがあり得ないからである。また，原告は同項１５号においては，混同を生じさせるおそれがあるかを，一般人の見地から検討しなければならないとも主張するが「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標の指定商品又は指定役務の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきであるとするのが最高裁判例であり，失当である。
第５当裁判所の判断
１後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。(1)原告は，「ＦＣ２ブログ」というブログサービスを提供している。原告は，平成２１年１月２０日，ＦＣ２ブログにおいて，ユーザーがブログ記事に課金設定をして投稿することで，課金によってポイントを支払った読者だけが当該ブログ記事を閲覧できるサービス（原告サービス）を「ブロマガ」という名称で提供し始めた。
原告サービスは，読者からのブログ記事の売上げの一部を原告がシステム手数料として受領する仕組みであるところ，同月から平成２５年９月までの売上げは別紙２のとおりであり，サービス開始月の月間売上げは●●●●●，本件出願日の属する平成２４年９月の月間売上げは●●●●●●である。
（甲２～５，１０，６４）
(2)複数のウェブメディア（①    japan.internet.com（甲２），②MarkeZine（甲３），③ZDNet   Japan（甲４）及び④CNET   Japan（甲５））において，平成２１年１月２０日，「ブロマガ」という名称と共に原告が原告サービスを開始したことについて紹介する記事が掲載された。
(3)次のとおりの複数の書籍において，原告が提供する原告サービスに関連する記載がある。


すなわち，①書籍「ＦＣ２ブログではじめるビジネスサイト構築レッスンブックステップバイステップ形式でマスターできる」（甲６。平成２１年８月２８日発行）に掲載された，ＦＣ２ブログの管理画面の映像面を示す図には，左上部に「ブロマガ」という文字が表示され，②書籍「はじめてのブログで困った！これで解決」（甲７。平成２２年２月１日発行）及び書籍「はじめてのＦＣ２ブログ」（甲８。平成２２年３月２５日発行）に掲載された，ＦＣ２ブログのブログ管理ページの映像面を示す図には，左側の「ホーム」という欄の最下行に「ブロマガ（課金機能の管理）」との記載があり，③書籍「はじめてのＦＣ２ブログ    最新かんたんブログ作成入門」（甲１０。平成２４年３月１０日発行）には，「ブログの記事を有料化するには」との表題で，原告サービスの利用の仕方が説明されたページがあり，④書籍「Ｗｅｂデザイン・フォーラム１０人のプロが教える原則と経験則」（甲２４。平成２３年３月１０日発行）には，ＦＣ２ブログについての説明として「記事に課金する「ブロマガ」も利用可能」との記載がある。(4)著名人であるＱは，平成２２年６月２日から同年１１月８日までの間に，４回にわたり，ツイッターにおいて「ＦＣ２のブロマガ」ないし「ＦＣ２ブロマガ」に言及した。そのツイッターアカウントのフォロワー数は同年６月１７日時点で５１万８６９１人であり，これらのツイートのリツイート数は１～５件，いいね数は２～１６件であった。
また，同年１１月３０日，ウェブメディアであるITmediaにおいて，Ｑが発行するメールマガジンの読者数が同月２９日付けで１万人を突破したが，これは「まぐまぐ」，「livedoorネットマガジン」及び「ＦＣ２ＢＬＯＧ    ブロマガ」で購読でき，上記読者のうち９２９７人（同月２９日現在）が「まぐまぐ」からの購読者である旨の記事（甲２１）が掲載された。
（甲５７～６１）
(5)平成２４年８月頃に行われた「niconico新サービス発表会    inニコファーレ」において，被告が有料コンテンツを配信する新サービスを発表する際に，会場にいた者から「ＦＣ２の有料ブログもブロマガだったが，あえて同じにした？」という質問があった。                    （甲２３，５６）
２商標法４条１項１０号該当性について
(1)上記１に認定した事実を前提に，本件出願日当時，引用商標が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間で周知であったといえるかを検討する。
ア需要者について
上記１(1)のとおり，原告は，平成２１年１月から，ブロマガという名称で原告サービスを提供していたことが認められる。
そして，原告サービスは，ブログ記事に課金設定して投稿することにより，課金に応じた読者が当該ブログ記事を読むことができるサービスであるから，その需要者，取引者は，インターネットの利用者一般であると解される。
これに対し，原告は，原告サービスの取引者はインターネットの利用者一般ではなく，自らブログを開設して記事を発信しようとする者であると主張するが，原告サービスは，ブログ記事を提供する者だけではなく，ブログ記事の一般の読者をも対象としていることは明らかであり，原告の主張は採用できない。
イ引用商標の周知性について
(ｱ)上記１(2)のとおり，４つのウェブメディアにおいて，平成２１年１月に，原告が開始した原告サービスについて「ブロマガ」という名称と共に紹介する記事が掲載されたことが認められるが，原告が主張する上記各ウェブメディアの月間ＰＶ数（約１００万～２０００万ＰＶ）からは，上記各記事自体のＰＶ数は明らかではない。また，上記各記事は同じ日に掲載されたものであり，掲載日から本件出願日までに約３年８か月以上が経過していることも併せ考えると，上記各記事が掲載された事実は，本件出願日における引用商標の周知性を裏付けるものとはいえない。
(ｲ)上記１(3)のとおり，複数の書籍に原告サービスに関する記載があることが認められるが，各書籍の販売部数は明らかではなく，各書籍が発行された事実は引用商標の周知性を裏付けるものとはいえない。また，上記１(3)の①及び②からは，平成２１年８月から平成２２年２月までの間にＦＣ２ブログの管理画面ないし管理ページの映像面が変更されたことがうかがわれ，上記書籍の記載のみから，原告が，原告サービスの開始時から本件出願日までの期間を通じ，ＦＣ２ブログのうちのいかなるウェブサイトにいかなる方法で引用商標を表示していたかは明らかではない。したがって，ＦＣ２ブログの利用者の間において引用商標が周知性を獲得したことを認めることは困難である。(ｳ)上記１(4)のとおり，Ｑが原告の提供する原告サービスについて言及したツイートを４回したことが認められる。そのツイッターアカウントのフォロワー数は多いが，多数のユーザーから大量のツイートが投稿され，これらのツイートがタイムラインに順次表示されるというツイッターの性質上，上記４回のツイートがされたことによって，引用商標が周知性を獲得したということはできない。また，同人が原告サービスを利用していたとしても，原告サービスを通じた購読者数は多くないことが認められるから，購読者を通じて引用商標が周知性を獲得したとはいえない。
なお，上記メールマガジンについて報道したITmediaの平成２２年１１月３０日付け記事（甲２１）自体のＰＶ数は不明で，この記事が掲載された事実が周知性を裏付けるものとはいえないのは，上記(ｱ)に説示したところと同様である。
(ｴ)上記１(5)のとおり，平成２４年８月頃の「niconico新サービス発表会inニコファーレ」において引用商標について質問されたことが認められるが，発表会における１度の質問が引用商標の周知性を裏付ける事実といえないのは明らかである。
(ｵ)そして，本件出願日までに約３年８か月の間，引用商標が使用されていたこと，及び本件出願日の属する平成２４年９月における原告サービスの売上げは●●●●●●であったことが認められるものの（上記１(1)），以上に説示した点や，原告サービスの利用者数や上記売上げに係るブログ記事の数量は不明であり，また，原告が提供する原告サービスに関し，本件出願日までにされた広告の回数，方法及びこれに費消した金額も明らかではないことからすれば，本件出願日当時，引用商標が原告の業務に係る役務を表示するものとして需要者の間で周知であったと認めるには足りないというべきである。
ウしたがって，本件商標について商標法４条１項１０号に該当する事由があるとはいえない。
(2)原告の主張について


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００８８号委託料，損害賠償反訴請求控訴事件（原審・東京地裁平成２２年（ワ）第２８３１８号事件，同第４３６４３号事件）
口頭弁論終結日平成２５年２月１８日
判                  決
控訴人        株式会   社ムッ   クハウ   ス訴訟代理人弁護士      横      山      康      博同                    杉      浦      正      敏同                    浅      賀      大      史同                    岩      﨑      泰      一被控訴   人      株式会社ネコ・パブリッシング訴訟代理人弁護士      河      野              敬
主                  文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１７８万５０００円及びこれに対する平成２１年１月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。３被控訴人の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１審，第２審を通じて被控訴人の負担とする。５仮執行宣言。
第２事案の概要
１略語等
原判決で用いられた略語は，本判決でもそのまま用いる。原判決を引用する部分につき，「原告」は「控訴人」に，「被告」は「被控訴人」と読み替える。別紙「被告主張の損害額」は，原判決に添付の別紙と同一のものである。
２訴訟経緯
原審では，①控訴人（原告）は，被控訴人（被告）に対し，被控訴人との間で本件委託契約を締結し，本件ムック本が発売されたにもかかわらず，被控訴人が委託手数料を支払わない旨主張して，本件委託契約に基づく委託手数料として残金１７８万５０００円（附帯請求として約定の支払日の翌日である平成２１年１月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）の支払を求めた（本訴）のに対し，②反訴として，被控訴人が，控訴人に対し，著作権侵害の疑念がある本件ムック本の原稿データを編集・制作した旨主張して，本件委託契約の債務不履行に基づく損害賠償として５７０万６７４１円（附帯請求として反訴状送達の日の翌日である平成２２年１１月３０日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金）の支払を求めた。原審では，被控訴人は，本訴について争い，かつ，反訴の請求債権を自働債権とする相殺の抗弁を主張し，控訴人は，反訴において，債務不履行を争った。
原判決は，控訴人の委託手数料請求権は１７８万５０００円，被控訴人の損害賠償請求権は２２２万６０３２円であると認定し，反訴に係る被控訴人の請求を相殺後の残額である４４万１０３２円及び附帯請求の範囲で認容し，その余を棄却し，本訴については，控訴人の委託手数料請求権は相殺により消滅したとして控訴人の請求を全部棄却した。控訴人は，これを不服として控訴した。控訴人は，当審において，控訴人が本件委託契約の債務の本旨に従った履行をしていない（不完全履行）ことは認める旨の認否をした。
３前提事実
前提事実は，原判決４頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり挿入するほかは，原判決２頁２５行目から４頁１５行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
「(6)控訴人の不完全履行
控訴人は，本件委託契約の債務の本旨に従った履行をしなかった（不完全履行）。」
４当審における争点
(1)控訴人の委託手数料請求の可否（争点１〔本訴の争点〕）(2)被控訴人の損害の有無及び損害額（争点２〔反訴の争点〕）
５当事者の主張
(1)控訴人の委託手数料請求の可否（争点１〔本訴の争点〕）について原判決４頁２２行目から５頁４行目までに記載のとおりであるからこれを引用する。(2)   控訴人の損害の有無及び損害額（争点２〔反訴の争点〕）について次のとおり付加する他は，原判決６頁２３行目から８頁１行目までに記載のとおりであるからこれを引用する。ア   原判決７頁１４行目末尾に改行の上，次のとおり挿入する。「エムック形態の出版物は，書籍のように注文に応じて販売がされ，返品期限がなく，長期に販売できることを特徴とする出版物である。ムックの流通に関しては，返品された場合であっても，書籍の場合と同様に，改装され再出荷を重ねて販売されることが一般的である。被控訴人においても，取次会社からの返品については，検品し，改装した上で再出荷している。
本件ムック本の発売から出荷停止までの実績をみると，注文出庫を停止した平成２１年３月１３日の前月である２月には，計１４１冊の注文出庫があり，３月には，注文出庫の停止までの１３日間だけで，計７０冊の注文があった。このような実績に照らすならば，仮に注文出庫の停止及び絶版の各措置を取らなかった場合に，平成２１年３月以降の本件ムック本の販売数は，平成２０年１１月から平成２１年２月までの期間と同様，月間１００冊を超えて継続していたといえる。」イ原判決８頁１行目末尾に改行の上，次のとおり挿入する。「本件ムック本の実売率については，本件ムック本の発売から出荷停止までの実績を基礎として販売数を推計すべきである。ムック本の実売率は，２０％から７０％を超すものまで千差万別であるが，ムック本の実売率は，発売当日から１，２週間で，ほぼ正確に予測をすることができる。
一般にムック本は，短期間に売られる性質があるが，本件ムック本は，発売開始から３か月半経過しても，３５％の実売率にすぎなかった実績に照らすならば，３５％以上の実売を期待することはできなかった。本件ムック本の実売率が３５％程度であった主たる原因は，特殊分野に関するものであること，先行した類似本があること，自衛隊についての基本的な事実を提供する内容であるため差別化を図りにくいことなどにある。」
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，原判決と同様に，被控訴人の請求は４４万１０３２円及びこれに対する平成２２年１１月３０日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で認容され，控訴人の請求は全部棄却されるべきと判断する。その理由は，次のとおり付加・訂正するほかは，原判決８頁３行目から１０行目及び１４頁１４行目から１９頁３行目までに記載のとおりであるからこれを引用する。２原判決１４頁１４行目の「争点３」を「争点２」と改め，１５行目の「及び前記２(1)に認定した事実」を削除する。
３原判決１５頁１５行目末尾に改行の上，次のとおり挿入し，１６行目の「前記２(1)エ，」を削除する。


平成２４年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２９日
判        決
原              告        株式会   社ジェ   イテク   ト
同訴訟代理人弁理士        笹谷泰   規
阪本英   男
門田    康
中森元   央
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          所村陽   一
川本眞   裕
黒瀬雅   一
板谷玲   子
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１１１５４号事件について平成２３年６月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)光洋精工株式会社は，平成１３年５月２５日，発明の名称を「軸受装置」とする特許を出願（特願２００１－１５６７６５号。国内優先権主張日：平成１２年７月１０日。請求項の数２）した（甲１の１・２）。(2)光洋精工は，平成１８年１月１日，豊田工機株式会社との合併に伴い，商号を株式会社ジェイテクト（原告）に変更し，同月６日，特許庁長官に対し，本件出願の名義変更を届け出た（甲１３）。
(3)原告は，平成２２年３月２日付けで拒絶査定を受けたので，同年５月２５日，これに対する不服の審判を請求した。
(4)特許庁は，前記請求を不服２０１０－１１１５４号事件として審理し，平成２３年６月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年７月１２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が判断の対象とした特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。ただし，平成２２年５月２５日付け手続補正書（甲５）による補正後のものである。なお，文中の「／」は，式中のものを除き，原文の改行箇所である。以下，その発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲１の２，甲５，８）を「本願明細書」という。
中空軸の外周に転がり軸受の内輪を外嵌し，前記中空軸の軸端を径方向外向きに屈曲させて前記転がり軸受の内輪の外端面にかしめつけて，転がり軸受に対する抜け止めと予圧付与とを行う軸受装置であって，／前記中空軸の転がり軸受嵌合領域において，前記内輪の反かしめ側端面相当位置からかしめ側端面相当位置の手前までの範囲に硬化層が形成され，また前記かしめ側端面相当位置の手前から前記中空軸の軸端までの範囲が未硬化とされており，／前記硬化層のかしめ側端部の位置を関係式(1)に基づいて規定することにより，内輪と中空軸との間に隙間が発生しないようにされていることを特徴とする軸受装置。
（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ≦Ｘ…(1)
前記(1)式において，内輪の軸方向幅をＡ，内輪のかしめ側の外端面における軸方向面取長さをＣ，内輪の反かしめ側の外端面における軸方向面取長さをＤ，中空軸の厚さをＥ，面取長さＤの位置より前記硬化層のかしめ側端部までの距離をＸ，硬化処理深さをＹ（＜Ｅ）で示す。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本願明細書の発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえず，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法（以下「法」という。）３６条４項に規定する要件を満たしていないので，特許を受けることができない，②特許請求の範囲は，特許を受けようとする発明が明確に記載されたものとはいえず，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていないので，特許を受けることができない，③本願発明は，特開平１１－１２９７０３号公報（甲２。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，同法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用発明並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。ア引用発明：ハブの外周に転がり軸受の内輪を外嵌し，前記ハブの軸端を径方向外向きに屈曲させて前記転がり軸受の内輪の外端面にかしめつけて，転がり軸受に対する抜け止めと予圧付与とを行う車輪支持用転がり軸受ユニットであって，前記ハブの転がり軸受嵌合領域において，前記内輪の反かしめ側端面相当位置からかしめ側端面相当位置の手前までの範囲に焼き入れ硬化層が形成され，また前記かしめ側端面相当位置の手前から前記ハブの軸端までの範囲が未硬化とされている車輪
支持用転がり軸受ユニット


イ一致点：中空軸の外周に転がり軸受の内輪を外嵌し，前記中空軸の軸端を径方向外向きに屈曲させて前記転がり軸受の内輪の外端面にかしめつけて，転がり軸受に対する抜け止めと予圧付与とを行う軸受装置であって，前記中空軸の転がり軸受嵌合領域において，前記内輪の反かしめ側端面相当位置からかしめ側端面相当位置の手前までの範囲に硬化層が形成され，また前記かしめ側端面相当位置の手前から前記中空軸の軸端までの範囲が未硬化とされている軸受装置である点ウ相違点：本願発明は，内輪の軸方向幅をＡ，内輪のかしめ側の外端面における軸方向面取長さをＣ，内輪の反かしめ側の外端面における軸方向面取長さをＤ，中空軸の厚さをＥ，面取長さＤの位置より前記硬化層のかしめ側端部までの距離をＸ，硬化処理深さをＹ（＜Ｅ）とした場合，硬化層のかしめ側端部の位置を関係式「（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ≦Ｘ」（以下「本件関係式」という。）に基づいて規定することにより，内輪と中空軸との間に隙間が発生しないようにされているのに対し，引用発明は，そのような関係式に基づいて硬化層の範囲について明確に規定してい
ない点
４取消事由
(1)本願発明の記載要件に係る判断の誤り
ア法３６条４項に係る判断の誤り（取消事由１）
イ特許法３６条６項２号に係る判断の誤り（取消事由２）(2)本願発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（法３６条４項に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，①本件関係式について，本願明細書【表１】に示された２つの試験（以下，併せて「本件試験」という。）の結果のみに基づいて普遍的な関係式が成立するものとは認められず，かつ，本件関係式が示す範囲であれば，所望の効果が得られると当業者において認識できる程度に具体例を開示して記載したものとも認められない，②本件試験において，本件関係式中のＡ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＹのうち，値が変化しているのはＡとＥのみであり，Ｃ，Ｄ及びＹは固定値であるから，本件試験の結果は，Ｃ，Ｄ及びＹをも変数とする本件関係式の導出の根拠となるものとは認められない，③本願明細書の発明の詳細な説明には，「内輪と中空軸との間の隙間」について明確な定義付けがなく，本件試験の結果において，どのような場合に「すきま有」又は「すきま無」と判定するのか不明である，④本願明細書の発明の詳細な説明には，本件試験の結果について，中空軸としてどのような材料を用いたのか，どの焼き入れ方法を用いたのか，その焼き入れの硬さはどの程度なのか，内輪の中空軸への締まり強さはどの程度なのか等の試験条件の記載がなく，本願明細書【表１】の数値及び隙間の有無の判定結果の意味するところが不明である，⑤本件試験の結果は２例のみであり，しかも，Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＹのうち，Ａ及びＥのみを変化させたものであって，Ａ，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＹの全てを変数とする本件関係式の正しさを支持するものとは認められない，などと判断した。(2)しかし，次のとおり，本件審決の判断は誤りである。
ア前記①の判断について
(ア)軸受装置の中空軸に内輪を嵌め，中空軸の軸端を屈曲させてかしめると，中空軸の硬化層以外の部分に残留変形が生じ，隙間が生ずる場合があるが，隙間が発生するのは，中空軸の硬化層の先端から中空軸の軸端のかしめ部分までであるから，中空軸と内輪とが嵌め合う長さを大きくした場合に，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘが一定であれば，中空軸の硬化層の先端から軸端のかしめ部分までの長さが大きくなり，隙間が発生しやすくなる。そのため，中空軸と内輪とが嵌め合う長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）に比例して，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘを大きくする必要があり，この関係は，次の式（以下「①式」という。）で表される。
Ｘ∝（Ａ－Ｃ－Ｄ）
(イ)次に，中空軸と内輪とを嵌め合う部分の軸の厚さが大きくなっても，硬化層は内輪との接触面に摩耗が生じないようにするためのものであるから，所定の深さ（２．５㎜程度）で熱処理されていればよく，中空軸の厚さに合わせて硬化層の処理深さを変更する必要はない。逆に，中空軸の厚さが増加したことにより，中空軸の断面積が増加するので，かしめ時に中空軸に発生する応力が低下し，中空軸と内輪との嵌め合い部分に隙間を生じにくくなる。したがって，中空軸の厚さＥに対する硬化層の処理深さＹの比率を小さくした場合には，隙間が生じにくくなるので，硬化層の軸方向長さを短くしても隙間の発生を防止することができ，この関係は，次の式（以下「②式」という。）で表される。
Ｘ∝Ｙ／Ｅ
(ウ)したがって，①式と②式を組み合わせて次の式（以下「③式」という。）を導き，同式を満たす範囲にかしめ側端部までの距離Ｘを設定することで，隙間を防止できると推定した。
Ｘ∝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ
そして，本願明細書【表１】のとおり，嵌め合いの長さを長くした場合と内輪が嵌め合わされる中空軸の厚さを大きくした場合の二つの条件を選定し，③式が成立することの検証を行った結果，本件関係式（Ｘ≧（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ）を導くに至った。
(エ)以上のとおり，本件関係式は普遍的な関係を表すものであり，本件試験の結果から導いたものではない。本件試験は，本件関係式の成立を確認するために行ったものである。
(オ)被告の主張について
ａ被告は，本願明細書には本件関係式が普遍的なものであるとの記載はないと主張する。


しかし，本願明細書【００３４】には，「中空軸に硬化層を形成するとき，中空軸の軸方向長さが長いと，その分，硬化層の軸方向処理幅が長くなり」との記載があり，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘが中空軸の軸方向長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）に比例することが示されている。また，本願明細書【００３４】には，「中空軸の軸厚みが厚くなると，内輪からの荷重負担能力も増大する分，硬化層の深さは浅く済む。」との記載もあり，中空軸の軸厚みＥが大きくなって，軸厚みＥに対する硬化層の処理深さＹの比率（Ｙ／Ｅ）が小さくなると，かしめ時に中空軸に発生する応力が低下するので，中空軸の内輪からの荷重負担能力も増大し，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘの値を小さくしても済むことが示されている。このように，本件関係式を導く理論は，本願明細書【００３４】に記載されており，この理論は普遍的なものであるから，これを数式で表現した本件関係式も普遍的なものである。ｂ次に，被告は，本願明細書【００３４】の「本発明者らの実験と試算によると，（Ａ－Ｃ－Ｄ）：Ｅ＝Ｘ：Ｙの式が成立し，この式よりＸ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの関係を導くことができることが確かめられている。」との記載によれば，本件関係式を導く過程に本件試験の結果が寄与していないとはいえない旨主張する。しかし，本願明細書【００３４】の前記記載は，発明者らの試算によりＸ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの関係が成立することが予測され，この予測が本件試験により確かめられたことを意味するのであり，本件試験の結果から本件関係式が導かれたことを示すものではない。
ｃまた，被告は，本件試験の結果は，本件関係式と矛盾するものであって，本件試験から本件関係式の成立を確認することはできないと主張する。確かに，本件試験では，本件関係式により規定するＸの範囲から外れたＸの値についても，「すきま無」の結果となったものがあるが，本願発明は，かしめ加工を行っても内輪と中軸空との間の隙間を確実に無くすことができる硬化層の範囲を本件関係式により規定しているだけであり，本件関係式が規定するＸの範囲から外れたＸの値が確実に「すきま有」となることを保証するものではない。ｄさらに，被告は，Ｘ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅを変形したＹ＝Ｘ・Ｅ／（Ａ－Ｃ－Ｄ）（以下「④式」という。）は，中空軸の軸厚みＥが厚くなると，硬化層の深さＹも深くなることを示しており，本願明細書【００３４】の「中空軸の軸厚みが厚くなると，内輪からの荷重負担能力も増大する分，硬化層の深さは浅く済む。」との記載と矛盾すると主張する。
しかし，本願明細書【００３４】の前記記載は，中空軸の軸厚みが厚くなると，硬化層の深さの絶対的な値が小さくて済むということを意味するのでなく，硬化層の深さが中空軸の軸厚みに対して「相対的に」浅くて済むことを意味している。そして，中空軸の厚さＥが大きくなることにより，これに対する硬化層の処理深さＹの比率（Ｙ／Ｅ）が小さくなる場合には，隙間が生じにくくなるから，Ｘの値を小さくしても隙間の発生を防止することができ，この関係が，②式で表されている。したがって，このような考えを数式で適格に表現するには，Ｙ＝Ｘ・Ｅ／（Ａ－Ｃ－Ｄ）との式は妥当ではなく，中空軸の厚さＥに対する硬化層の処理深さＹの比率（Ｙ／Ｅ）に着目した，Ｘ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの式が妥当する。したがって，中空軸の軸厚みＥと硬化層の深さＹとの関係は，本願明細書【００３４】の前記記載と矛盾するものではない。
イ前記②の判断について
前記アのとおり，本件試験は，本件関係式の成立を確認するために行ったものであり，その結果が本件関係式の導出の根拠となったものではない。なお，Ｃ及びＤは，内輪に施された面取りの軸方向の長さであり，内輪の中空軸への嵌合に寄与しない領域の長さであるから，その値は重要なものではなく，これらを固定値として試験を行ったとしても，本件関係式の成立に影響しない。また，硬化層の処理深さＹは，前記ア(ア)のとおり，所定の深さで熱処理されていればよく，中空軸の厚さに合わせて変更する必要はない。
ウ前記③の判断について
(ア)「内輪と中空軸との間の隙間」とは，文字通り，内輪と中空軸との間に発生する隙間のことであり，その定義は不明確ではない。(イ)被告は，本願明細書では，隙間の定義が曖昧であるから，耐クリープ性に優れた軸受装置とするための構成及び条件について，十分な説明があるとはいえないと主張する。
しかし，本件関係式の技術的意義は，軸受装置の耐クリープ性を優れたものとすることにあるのは明らかであるから，本願明細書に記載された「隙間」とは，肉眼で確認できる隙間であれ，高倍率の拡大鏡でしか確認できない隙間であれ，クリープの発生に影響する全ての隙間を意味するのであり，当業者であれば，本願明細書における「すきま有」又は「すきま無」が，クリープの発生に影響する隙間の有無を示していることを理解することができる。
エ前記④の判断について
(ア)前記アのとおり，本件試験は，本件関係式が成立することを確認したものにすぎず，本願発明を実施するために本件試験を行う必要はない。(イ)仮に，本件試験が本願発明の実施のために必要な試験であったとしても，部材の材質やかしめ方法等の条件は，当業者が技術的常識の範囲で適宜選択できるから，本願明細書に試験条件を記載する必要はない。また，本願明細書【表１】の隙間の有無が，中空軸をかしめたときに中空軸に残留変形が生じて内輪と中空軸との間に隙間が生じているか否かを意味していることも明らかである。
オ前記⑤の判断について
前記アのとおり，本件試験は，本件関係式が成立することを確認するために行われたのであって，本件関係式を導くために行われたものではない。
(3)小括
以上のとおり，本願明細書の発明の詳細な説明の記載は，明確かつ十分なものであり，法３６条４項に違反するとした本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)前記①の判断について


ア原告は，本件関係式は普遍的な関係を表すものであり，本件試験の結果に基づいて導き出されたものではないと主張する。
イしかし，本願明細書には，本件関係式が普遍的なものであることの記載はない。かえって，本願明細書【００３４】には，「本発明者らの実験と試算によると，（Ａ－Ｃ－Ｄ）：Ｅ＝Ｘ：Ｙの式が成立し，この式よりＸ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの関係を導くことができることが確かめられている。」と記載されており，本件関係式を導く過程に本件試験の結果が寄与していないとは理解し難い。原告の主張は，本件審決の指摘に対する後付けの論拠にすぎない。
仮に，本件試験が本件関係式の成立を確認するためのものであるとしても，本件試験の結果から同式の成立が確認することはできない。すなわち，本件関係式では，Ｘの上限値は「Ａ－Ｃ－Ｄ」で表されるから，本願明細書【表１】の軸受①のケースでは，本件関係式の条件を満たす「Ｘ＋Ｄ」の取り得る範囲は「８．０㎜ないし１３．５mm」となり，軸受②のケースでは，「１３．２㎜ないし１７．５㎜」となるところ，同表では，軸受①のケースでは「１５㎜」の場合に，軸受②のケースでは，「１３㎜」及び「２０㎜」の場合に，それぞれ「すきま無」と判定されている。このように，本件試験の結果は，本件関係式と矛盾しており，本件試験から本件関係式の成立を確認することはできない。
ウまた，本願明細書【００３４】では，Ｘ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの式は，（Ａ－Ｃ－Ｄ）：Ｅ＝Ｘ：Ｙとの関係から導かれたと記載されているところ，Ｘ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの式を変形してなるＹ＝Ｘ・Ｅ／（Ａ－Ｃ－Ｄ）の式（④式）は，中空軸の軸厚みＥが厚くなると，硬化層の深さＹも深くなることを示している。しかるに，中空軸の軸厚みＥと硬化層の深さＹとのこのような関係は，本願明細書【００３４】の「中空軸の軸厚みが厚くなると，内輪からの荷重負担能力も増大する分，硬化層の深さは浅く済む。」との記載と矛盾する。（Ａ－Ｃ－Ｄ）：Ｅ＝Ｘ：Ｙとの関係は，単に硬化層の深さＹと硬化層のかしめ側端部までの長さＸとの比と，中空軸の軸厚みＥと嵌合領域長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）との比について，比例関係が成り立つと仮定し，その仮定の下で，本件試験により本件関係式に意味を持たせようとしたにすぎない。本件関係式や④式は，物理現象を正確に表したものではなく，技術的意義を有するものではない。
(2)前記②の判断について
原告は，本件試験は本件関係式の成立を確認するために行なったものであるなどと主張するが，前記(1)のとおり，原告の主張は，本件審決の指摘に対する後付けの論拠にすぎない。
また，仮に，本件試験が本件関係式の成立の確認のために行ったものであるとしても，本件試験の結果から同式の成立を確認することはできない。
(3)前記③の判断について
ア原告は，「内輪と中空軸との間の隙間」の定義は不明確ではないと主張する。イしかし，隙間には，肉眼で確認できるものもあれば，高倍率の拡大鏡でしか確認できないものもあり，どのような場合に「すきま無」又は「すきま有」とするのか不明である。本願発明は，「中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生して耐クリープ性に劣ることがある。」（【０００５】）との課題を解決し，「中空軸の軸端を内輪のかしめ側外端面にかしめつけても内輪との間に隙間が発生するようなことがなく耐クリープ性に優れたものとなる。」（【００４７】）との効果を奏するものであり，隙間の有無は耐クリープ性と密接な関係を有するから，このような曖昧な定義では，耐クリープ性に優れたものとするための構成及び条件について十分な説明があるとはいえず，隙間の有無の定義が曖昧なものである以上，本件関係式の技術的意義も不明確なものといわざるを得ない。
(4)前記④の判断について
ア原告は，本件試験はこれに基づいて本件関係式を導いたものではなく，同式が成立することを確認したものにすぎないと主張するが，前記(1)のとおり，原告の主張は，本件審決の指摘に対する後付けの論拠にすぎない。イまた，原告は，本願発明を実施するためには，本件試験を実施する必要はないとも主張するが，本件関係式を導く過程において，試験結果が寄与している以上，原告の主張は本末転倒である。
ウさらに，原告は，本件試験が本願発明を実施するために必要な試験であったとしても，本願明細書に試験条件を記載することは必要でなく，当業者が技術的常識の範囲において試験条件を適宜選択できるなどと主張する。しかし，試験条件には様々なものが想定され，それらの試験条件の全ての組合せに対して普遍的に同じ結果となることが確認できているわけではない以上，本願発明を実施するための要件として試験条件を明記することは必須であり，そうでなければ，当業者が追試をして本件関係式の妥当性や本願発明の効果を確認することはできない。
(5)前記⑤の判断について
原告は，本件試験は本件関係式が成立することを確認するために行われたものであると主張するが，前記(1)のとおり，原告の主張は失当である。
(6)小括
よって，法３６条４項に係る本件審決の判断に誤りはない。２取消事由２（特許法３６条６項２号に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，特許請求の範囲の記載は技術的意義が不明であり，明確性の要件を満たしていないと判断した。
しかし，前記１〔原告の主張〕のとおり，本件関係式の技術的意義は明らかであり，本願発明が内輪と中空軸との間に隙間を発生させないという効果を奏することや，その隙間の意味も明らかである。
(2)よって，特許法３６条６項２号に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)前記１〔被告の主張〕のとおり，本件関係式の技術的意義は明らかでない。(2)よって，特許法３６条６項２号に係る本件審決の判断に誤りはない。３取消事由３（本願発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本願発明の技術的思想について


ア本件審決は，本願発明と引用発明との相違点として，本願発明は硬化層のかしめ側端部の位置を本件関係式に基づいて規定するのに対し，引用発明は同式に基づいて硬化層の範囲を明確に規定していない点と認定している。しかし，本願発明では，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘの範囲を定めるに当たり，軸受装置の軸方向の寸法（Ａ，Ｃ，Ｄ）だけでなく，軸受装置の径方向の寸法（Ｅ，Ｙ）をも考慮している。引用発明は，本件関係式に基づいて硬化層の範囲を規定していないだけでなく，径方向の寸法の変更に応じて硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘの範囲を変更させるという本願発明の根本的な技術的思想を備えていない。これは，そもそも，引用発明には，かしめによって未硬化部が塑性変形を生じて隙間が生ずるという本願発明が解決する課題の前提がないからである。イまた，本件審決は，引用発明では，引用例の図９でハブに形成されている硬化層の範囲からみて，焼き入れ硬化層のかしめ側端部の位置が，中空軸の転がり軸受嵌合領域において，かしめ側端面相当位置の手前までの範囲を満たしていることは明らかであると判断している。
しかし，引用例では，図９を含めて，焼き入れ硬化層のかしめ側端部までの距離，内輪の軸方向幅，ハブの厚さ，焼き入れ硬化層の処理深さ等の寸法が本件関係式を満たしていることは全く開示されていない。
したがって，引用発明における硬化層の範囲が，本願発明が規定する硬化層の範囲を満たしているという本件審決の判断は妥当でない。
(2)本願発明の技術的課題について
本件審決は，本願発明の技術的課題に関し，高速回転ユニットにおいて，意図しない部材間の隙間の形成を避けるようにすることは，振動，騒音防止，ユニットの破損防止等の観点から，当業者が普通に考慮することであると判断している。しかし，本願発明では，「硬化層の軸方向端部の位置を不適正に行うと，中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生して耐クリープ性に劣ることがある。」（【０００５】）という，車両用ハブユニットに特有の課題を見出している。本件出願当時，高速回転ユニットにおいて，隙間なく嵌め合せたり，かしめたりすることが当業者に認識されていた課題であったとしても，車両用ハブユニットのハブホイールの中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生することや，この隙間の存在がクリープ発生に影響することは，当業者に認識されておらず，引用例にも記載がない。
また，引用例には，軸受装置の各部の径方向の寸法が変更されるという前提がないから，前記課題の解決のために本願発明の技術的思想を導く動機付けも示唆されていない。
(3)容易想到性について
以上のとおり，本願発明は，ハブホイールの中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生する等の課題を解決するため，新たな解決手段として，中空軸の各部の軸方向の寸法だけでなく径方向の寸法をも考慮して，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘの範囲を定めたものであり，当業者が引用発明に基づき容易に想到し得たものではない。
(4)小括
よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本願発明の技術的思想について
ア原告は，引用発明にはかしめによって未硬化部が塑性変形を生じて隙間が生じるという本願発明の前提がないと主張する。
しかし，引用例【００２４】には，「円筒部をかしめ広げてかしめ部とする際に，円筒部の硬度がＨｖ３００を越えていると，かしめ部にクラックが発生したり，かしめが不十分となってかしめ部と内輪とが密着しなくなってハブに対する内輪の締結力が小さくなったりする。」と記載されているように，引用例にも，かしめによって隙間が生じることが記載されている。
イまた，原告は，引用発明は径方向の寸法の変更に応じて硬化層のかしめ側端部までの距離の範囲を変更させるという本願発明の根本的な技術的思想を全く備えていないと主張する。
しかし，前記１〔被告の主張〕のとおり，原告が主張する本件関係式に基づく技術的思想には技術的意義がないから，原告の主張は前提において誤りである。ウさらに，原告は，引用発明の硬化層の範囲が本願発明が規定する硬化層の範囲を満たしているという本件審決の判断は妥当でないと主張する。しかし，中空軸に硬化層を設けるのは，軸受荷重に対応するためであり，中空軸の端部をかしめる際にかしめ広げる箇所にその変形を妨げるような硬化層は設けないから，硬化層が設けられる範囲は，必然的に軸受の内輪と中空軸が接する範囲で，かつ，かしめの際に中空軸が塑性変形しない範囲となるところ，引用例【００２２】には，「焼き入れ硬化層の内端の軸方向位置は，内輪の周囲に配置した複数個の転動体の中心の軸方向位置よりも内側で，かしめ部の基端の軸方向位置よりも外側とする。」と記載されており，引用発明における硬化層の範囲も，軸受の内輪と中空軸が接する範囲で，かつ，かしめの際に中空軸が塑性変形しない範囲となっている。また，本件関係式の左辺（（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ）は，硬化層の深さＹが中空軸の軸厚みＥを越えることはないから，軸受の内輪と中空軸とが接する範囲を示すものであり，一方，請求項１の「かしめ側端面相当位置の手前まで範囲に硬化層が形成され」との記載からして，Ｘの上限は，かしめの際に中空軸が変形しない範囲までとなる。そうすると，本願発明と引用発明とでは，軸受の内輪と中空軸とが接する範囲で，かつ，かしめの際に中空軸が塑性変形しない範囲に硬化層を設けることで一致しており，実際，引用例の図９には，本件関係式を満たす硬化層の範囲が開示されている。
(2)本願発明の技術的課題について
原告は，車両用ハブユニットのハブホイールの中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生することやこの隙間の存在がクリープ発生に影響することは，本件出願当時，当業者に認識されていないなどと主張する。しかし，車両用ハブユニットにおいて，かしめ部による内輪の支持強度を確保する必要性から，中空軸の軸端をかしめる際に軸受の内輪と中空軸との間に隙間が生じないようにすることは，当業者が普通に留意すべき技術常識である。引用例【００２４】の前記記載でも，車両用ハブユニットのハブホイールの中空軸の軸端をかしめたときに，かしめが不十分であると内輪と中空軸との間に隙間が発生することが示されており，引用発明においても，車両用ハブユニットのハブホイールの中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生するとの課題を有している。


また，部材間に発生した隙間によりクリープが発生しやすくなることは，当該技術分野において技術常識であり（乙１，２），引用例【００３５】にも，「内輪を構成する材料とハブを構成する材料は，弾性係数がほぼ同じであるため，Ｓ３＜Ｓ２ｂとすれば，かしめ加工中の弾性変形量はハブよりも内輪の方が大きくなり，内輪に十分な圧縮荷重を付与し続けて，内輪がハブに対して回転するクリープの発生を有効に防止できる。」との記載がある。
したがって，引用発明も，実質的には，内輪と中空軸との間に発生した隙間によるクリープの発生を防止するとの課題を有しているものである。
(3)容易想到性について
以上によれば，本願発明は，当業者が引用発明に基づき容易に想到し得たものである。
(4)小括
よって，本願発明の容易想到性に係る本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（法３６条４項に係る判断の誤り）について
(1)本願明細書の記載について
本願明細書（甲１の２，甲５，８）には，本願発明について，概略，次の記載がある。
ア本願発明は，車両用ハブユニット等の軸受装置に関する（【０００１】）。イ車両用ハブユニットには，ハブホイールの軸部に転がり軸受の内輪を圧入により取り付け，軸部の軸端を径方向外向きに屈曲させて内輪の端面にかしめつけて塑性変形させ，当該塑性変形させた部分をかしめ部として内輪の端面に押し付けることで軸受に対する抜け止めと予圧付与とを行うものがあり（【０００２】），そこでは，ハブホイールの軸部を軸受荷重の負担に適応した構造とするため，外周に焼き入れ等の熱による硬化層を形成する一方で，軸部の軸端についてはかしめ作業のために未硬化とされている（【０００３】）。このようなハブユニットでは，従来，硬化層の形成範囲をある程度規定していたが，硬化層の軸方向かしめ側端部の位置を明確に規定していなかったため，硬化処理に際し，硬化層の軸方向かしめ側端部の位置が軸方向外端寄りあるいは内端寄りの不適正な位置となる傾向があり（【０００４】），その場合，中空軸の軸端をかしめたときに内輪と中空軸との間に隙間が発生して耐クリープ性に劣ることがあるため，前もってハブホイールの中空軸内径側にかしめ補助治具を装入して隙間の発生を防止するなど，相当な工数がかかるものとなっている（【０００５】）。
ウ本願発明は，中空軸の外周に形成した硬化層の軸方向かしめ側端部の位置を適正に管理可能なものとして，組立工数や時間を少なくして量産性を上げる軸受装置を提供することを課題とするものであり（【０００７】），この課題を解決するため，本願発明では，硬化層のかしめ側端部の位置について，少なくとも中空軸と転がり軸受との嵌合領域長さ及び軸厚みとの所定の相対関係に基づいて定められる位置とかしめによる屈曲始点との間に規定している（【０００８】）。これにより，ハブホイールの軸部が中空軸構造である場合にその軸端を内輪の端面にかしめつけてもその内輪と中空軸との間に隙間が発生するようなことがなくなり，耐クリープ性に優れたものになるとともに，従来のような手数のかかる工数が不要となり，量産性に適した構造となる（【００１３】，【００１４】）。エ本実施形態では，硬化層のかしめ側端部の位置Ｘを，本件関係式で示される範囲に規定している（【００３３】）。
本件関係式において，左辺の（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅは，中空軸がかしめ変形した際の中空軸と内輪との嵌合領域長さを（Ａ－Ｃ－Ｄ）㎜，中空軸の軸厚みをＥ㎜，硬化層のかしめ側終端部の位置をＸ㎜，硬化層の硬化処理深さをＹ㎜としたとき，本発明者らの実験と試算によると，（Ａ－Ｃ－Ｄ）：Ｅ＝Ｘ：Ｙの式が成立し，この式よりＸ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの関係を導くことができることが確かめられている。
【表１】
つまり，中空軸に硬化層を形成するとき，中空軸の軸方向長さが長いと，その分，硬化層の軸方向処理幅が長くなり，また，中空軸の軸厚みが厚くなると，内輪からの荷重負担能力も増大する分，硬化層の深さは浅く済む（【００３４】）。本件関係式の左辺の（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅの項から，硬化層のかしめ側終端部の位置Ｘが，中空軸と内輪との嵌合領域長さと硬化処理深さとに比例し，中空軸の軸厚みに反比例することになる（【００３５】）。
(2)本願明細書の法３６条４項適合性について


ア本願発明は，硬化層のかしめ側端部の位置を本件関係式に基づいて規定することにより，内輪と中空軸との間に隙間が発生しないようにすることを特徴とする軸受装置（【請求項１】）であるところ，本願明細書の前記(1)エの記載からすると，本願発明の発明者らは，実験（本件試験）と試算によりＸ＝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅとの式を求め，同式から本件関係式を導いたものであると認められる。イこれに対し，原告は，本件関係式は本件試験の結果から導いたものではなく，中空軸と内輪とが嵌め合う長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）と硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘを比例させるとの考えを①式（Ｘ∝（Ａ－Ｃ－Ｄ））で表し，中空軸の厚さＥに対する硬化層の処理深さＹの比率（Ｙ／Ｅ）を小さくすると，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘを短くしても隙間の発生を防止することができるとの考えを②式（Ｘ∝Ｙ／Ｅ）で表した上，①式と②式を組み合わせて③式（Ｘ∝（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅ）を求め，同式から本件関係式を導いたものであって，本願明細書【００３４】の「中空軸に硬化層を形成するとき，中空軸の軸方向長さが長いと，その分，硬化層の軸方向処理幅が長くなり」との記載は，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘが中空軸の軸方向長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）に比例することを示し，また，本願明細書【００３４】の「中空軸の軸厚みが厚くなると，内輪からの荷重負担能力も増大する分，硬化層の深さは浅く済む。」との記載は，軸厚みＥに対する硬化層の処理深さＹの比率（Ｙ／Ｅ）が小さくなった場合には，中空軸に発生する応力が低下し，中空軸の荷重負担能力も増大することで，Ｘの値を小さくしても済むことを示したものであるなどと主張する。
確かに，軸受装置の中空軸に内輪を嵌め，中空軸の軸端を屈曲させてかしめる場合に，中空軸と内輪との嵌め合い部の硬化層以外の部分に残留変形が生じて隙間が発生する可能性があると考えられるから，当業者であれば，①式の関係を想定することができるものといえる。また，中空軸の厚さが増加すると，中空軸の断面積の増加により，かしめ時に中空軸に発生する応力が低下し，中空軸と内輪との嵌め合い部分に隙間が発生しにくくなると考えられるから，当業者は，Ｘ∝１／Ｅ（ＸはＥに反比例する。）の関係についても想定することができるといえる。しかしながら，硬化層のかしめ側端部までの距離Ｘについて，硬化層の処理深さＹの値を考慮すべき理由は明らかでなく，あえて②式と関係付けることの根拠は見出し難い。
また，仮に，原告が主張するとおり，中空軸の厚さに合わせて硬化層の処理深さを変更する必要がないとした場合には，②式の成立を認めた上で，①式及び②式から③式を求める余地があるとしても，③式からは左辺のＸと右辺の（Ａ－Ｃ－Ｄ）Ｙ／Ｅについて比例関係が成立することは理解できるものの，同式から本件関係式が理論上当然に導かれるということはできない。
そのほか，本願明細書には，軸受装置の中空軸における硬化層のかしめ側端部の位置を本件関係式に基づいて規定することの理論的根拠についての記載はなく，当業者の技術常識を踏まえても，その理論的根拠が明らかであるということはできない。
ウ次に，本件関係式が本件試験の結果から導かれたものであるとしても，次のとおり，本願明細書には，本件関係式が普遍的に成立することの十分な裏付けがあるということはできない。
(ア)本願明細書【表１】では，本件試験の結果について，「すきま有」「すきま無」と判定されているところ，本願明細書に接した当業者であれば，この判定が，中空軸のかしめ時に中空軸に残留変形が生じて内輪と中空軸との間に発生した隙間であって，クリープの発生に影響を及ぼすものの有無を意味しているものと理解することができるといえるものの，本願明細書には，クリープの発生について影響を及ぼすと考えられる隙間の大きさについて，これを客観的に明らかにした記載はなく，当業者が本件試験における判定の適否について検証することはできない。(イ)また，引用例【００３５】にも，「内輪のうち，第二の内輪軌道よりも外側寄り部分の断面積Ｓ３と，当該部分におけるハブの断面積Ｓ２ｂとの関係を，Ｓ３＜Ｓ２ｂとすれば，かしめ加工中の弾性変形量はハブよりも内輪の方が大きくなるから，内輪に十分な圧縮荷重を付与し続け，内輪がハブに対して回転するクリープの発生を有効に防止できる。」との記載があるように，クリープは，押し付け荷重が十分でない場合に結合強度が不足することにより発生するものであるし，かしめ時の弾性変形量には中空軸の材質も影響を及ぼすものであるから，内輪と中空軸との間に発生する隙間については，中空軸と内輪とが嵌め合う長さ（Ａ－Ｃ－Ｄ）や中空軸の厚さだけでなく，中空軸の材質や硬度，かしめるための荷重の大きさ等も影響することは当業者の技術常識であるということができる。しかるに，本願明細書には，本件試験におけるこれらの試験条件が記載されていないから，本件試験は，実験としての信頼性に乏しいものといわざるを得ない。また，仮に，本件試験における中空軸の材質や硬度，かしめるための荷重の大きさ等の条件が，車両用のハブユニット等の軸受装置として通常用いられている程度のものに設定されていたとしても，本件試験では，内輪の軸方向幅Ａ及び中空軸の厚さＥの所定の組合せについて行った実験が２例（軸受①ケースと軸受②ケース）示されているのみであり，しかも，本件関係式では，５つの変数があるにもかかわらず，本件試験では，上記Ａ及びＥを変化させているにすぎず，他の変数である内輪のかしめ側の外端面における軸方向面取長さＣ，内輪の反かしめ側の外端面における軸方向面取長さＤ及び硬化処理深さＹについては，全く考慮されていないものであるから，本件関係式の普遍性を裏付けるための実験として十分なものということはできない。


平成２６年３月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年（ワ）第３９６２７号標章使用差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月１７日
判              決
スイス連邦ヴァンドゥーヴル＜以下略＞
原告                               Ｘ訴訟代   理人弁   護士                               佐藤雅   巳同                                古木睦   美
東京都世田谷区＜以下略＞
被告                               株式会社ヌーヴェルヴァーグジャポン訴訟代   理人弁   護士                               田久保     尚   武
主              文
１被告は，原告に対し，２３２２万１０９３円及びうち２２４０万６３２０円に対する平成２２年４月２３日から支払済みまで年６分の割合による，うち８１万４７７３円に対する平成２２年１１月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の，その余を被告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。５原告につき，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，２６４８万０１８９円及びうち２２４０万６３２０円に対する平成２２年４月２３日から支払済みまで年６分の割合による，うち４０７万３８６９円に対する平成２２年４月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原被告間の平成１２年１２月１４日付け契約（原文は英語，表題は「AGREEMENT」。以下「本件契約」という。）に基づき，被告は本件契約第１条に定義される「Ｘ１商標」の独占的使用を許諾されていたが，被告によるロイヤルティの支払遅滞を理由に本件契約を平成２２年２月１日に解除したとして，被告の本件契約の債務不履行に基づき，平成２２年１月分までの未払ロイヤルティ２２４０万６３２０円及び本件契約１０条ｄ違反に基づく損害として平成２２年２月分のロイヤルティ相当額４０７万３８６９円の合計２６４８万０１８９円及びこれに対する被告へのロイヤルティ等支払催告書面の到達後相当期間を経過した平成２２年４月２３日からの遅延損害金（平成２２年１月分までの未払ロイヤルティ２２４０万６３２０円については商事法定利率による年６分の割合による，本件契約第１０条ｄ違反に基づく同年２月分のロイヤルティ相当額４０７万３８６９円については民法所定の年５分の割合による）の支払を求めた事案である。１前提事実（当事者間に争いがないか，証拠及び弁論の全趣旨より容易に認められる事実）
(1)当事者ら
原告は，昭和１７年（１９４２年）３月３日生まれのスイス国在住のフランス人であり，「Ｘ２」の名称で活動していたヘアデザイナーである。被告は，平成７年７月７日に設立され，肩書地に本店を置く，美容室の経営等を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する商標権
原告は，わが国において，別紙商標権目録記載１ないし７の商標権（以下「本件商標」という。）を有している。
(3)本件契約
原告と被告は，平成１２年１２月１４日付けで，本件契約を締結した。その内容は，以下のとおりである。〔甲８。本件契約においては，原告を「Ｘ１」，被告を「ライセンシー」と表記することとされている。内容は提出された訳文による。なお，訳文の正確性については当事者間に争いがない。〕
「前文
『Ｘ１』は，長年にわたりヘアドレッシングビューティーサロンを運営し，貴重なテクニカルノウハウを取得している。…『ライセンシー』は，『Ｘ１』から，以下に規定するように日本において自ら及び『フランチャイズサロン』（注．複数）を通じてヘアドレッシングビューティーサロンを運営する目的のため，以下に定義する『Ｘ１ノウハウ』はもとより『Ｘ１商標』を使用する権利を『Ｘ１』から得ることを望んでいる。
両当事者は，『Ｘ１商標』の下で運営されるサロンが『Ｘ１』のノウハウ及び品質のスペックを満たすことを保証するため，トレーニングセッションを遂行することが不可欠であると看做している。両当事者は，本契約は，５年間続いた従前の契約を引継ぐものであり，当該契約に基づき『ライセンシー』がライセンスを活用するための条件について充分な知識を得たことを宣言する。」
「第１条定義
ａ．『Ｘ１商標』とは，
(ⅰ)『Ｘ１』の名で日本で登録され将来登録される商標及び役務商標をいう。
(ⅱ)『Ｘ１』のその他の名前又はロゴ
(ⅲ)『Ｘ２』の名前
をいう。
ｂ．『Ｘ１ノウハウ』とは，
(1)『Ｘ１』のヘアドレッシングのテクニック及びノウハウを言い，『Ｘ１』スタジオのノウハウを含むが『Ｘ１』スタジオの
ノウハウに限るものではない
(2)『直営サロン』（注．複数）ビジネス及び『フランチャイズ
サロン』ビジネスを運営するための情報及びノウハウ
(3)『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』用のデザイン
コンセプト
(4)『トレーニングサロン』（注．複数）を運営するためのコン
セプト及びノウハウ
及び
(5)上記(1)ないし(4)に関する如何なる資料，文書，スペック及びスチール写真（上記(1)ないし(4)に関する如何なるフィルム又はビデオテープも『Ｘ１』が選任した会社が作成するものとすること，及び，『ライセンシー』は当該会社に直接連絡を取ること，が了解されている）
をいう。
ｃ．『直営サロン』とは，『ライセンシー』又は『ライセンシー』が１００％所有し支配する会社が直接経営する美容サロンをいう。
ｄ．『フランチャイズサロン』とは，『Ｘ１』のコンセプト及びスペックに従って資格のある『ライセンシー』のフランチャイズヘアドレッサーにより運営される資格のある美容サロンをいう。ｅ．『トレーニン   グサロン』とは   ，『ライセンシー』   により『Ｘ１』のコンセプトに合致した方法で人員のトレーニングをするために運営するサロンをいう。
ｆ．『広告エージェンシー』とは，ビューティー及びファッションビジネスに通じたエージェンシーをいう。」
「第２条独占的ライセンス
『Ｘ１』は，『ライセンシー』に，本契約の条項に従い，『Ｘ１商標』及び『Ｘ１ノウハウ』を『直営サロン』，『トレーニングサロン』及び『フランチャイズサロン』を日本で本契約に従い運営する目的のみのため使用する独占的権利を許諾する。」
「第３条援助及びノウハウ


ａ．『Ｘ１』は，『Ｘ１ノウハウ』を独占的に『ライセンシー』に提供し，『ライセンシー』の事前の同意なしに直接又は間接に日本においてヘアサロンで使用するため『Ｘ１ノウハウ』に関する如何なる資料，文書，スペック，フィルム又は同種のものを出版し又は配布してはならない。
ｂ．『Ｘ１』は，少なくとも年１回，助言，相談及び『ライセンシー』との協力のため，『Ｘ１』自身の費用で，日本を訪れることに同意する。但し，『ライセンシー』は『Ｘ１』の以下の実費を負担する。即ち，パリ－東京－パリの航空運賃（ファーストクラス）並びに『Ｘ１』が日本滞在中に負担した五ツ星ホテルへの滞在費を含む本契約に関する一切の費用。
毎年１月終り迄に，『Ｘ１』及び『ライセンシー』は，パリで会議し，『Ｘ１』の訪日の計画を共に決定する。『ライセンシー』は，当該会議のため，同年の広告キャンペーンの計画書を持参する。
ｃ．『Ｘ１』の訪日の折，『ライセンシー』は，『広告エージェンシー』を含め両当事者が善意で合意する方法で『Ｘ１』についてのプロフェ   ッショナ   ルデモンス   トレーシ   ョンショー   （注．複数）をジャーナリスト（注．複数）の出席の下，開催するものとし，『Ｘ１』は，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の所有者及びスタッフメンバー（注．複数）に『Ｘ１』の仕事を開示し，無料で当該所有者及び当該メンバーに助言を与えるものとする。一回の訪日の期間は１週間を超えないものとする。『Ｘ１』は上記に関連する事項を直接『広告エージェンシー』と協議するものとする。
『ライセンシー』の求めがあるときは，『Ｘ１』は一名の経験を積んだ人員を日本に派遣し，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の人員に『Ｘ１』の費用で援助，トレーニング及び助言を与えるものとする。但し，…
ｄ．事前に『ライセンシー』から通知があったときは，『Ｘ１』は，『ライセンシー』の『教育指導要員』（第４条に定義する），『広告ＰＲ要員』（第８条に定義する），及び，『ヘアスタジオ要員』（   第８条に   定義する）   に，パリ   の『Ｘ１』   のサロン（注．複数）における『Ｘ１ノウハウ』について，かかる要員がファイル，ビデオテープ等を『Ｘ１ノウハウ』及びサロン運営のシステムの学習のために録音録画することを許諾することを含め，助言し援助する。
ｅ．『ライセンシー』は，『Ｘ１』とのパリにおける１月の会議でその年度の『ライセンシー』の『トレーニング要員』のリストを『Ｘ１』に呈示するものとする。
ｆ．『Ｘ１』は，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』の所有者及びス   タッフメ   ンバーがパ   リの『Ｘ   １』のサロ   ンを訪ね『Ｘ１ノウハウ』の実務的なトレーニングを第９条ｂ項に定める条件の下に受けることを許諾する。」
「第７条サロンの目標数
…『ライセンサー』及び『ライセンシー』は，『ライセンシー』が『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』を日本で２００５年に５０店舗以上運営することを約束することに，合意した。」
「第８条広告及びパブリックリレーション
ａ．広告キャンペーン
『ライセンシー』は，毎年日本で『ライセンシー』の選任する評判の良い『広告エージェンシー』による広告キャンペーンを行なうことを約束する。かかるキャンペーンの計画は，事前に承諾を得るため毎年１月『Ｘ１』に提出されるものとする。かかる広告キャンペーンは，少なくとも以下を含むものとする。－２００１，２００２及び２００３年の各年４色の広告頁６頁，並びに，２００４年以降本契約の満了迄の各年８頁の広告頁を，日本において大きな販売数の婦人雑誌（例えば，マリークレール，フィガロジャポン，エルジャポン，アンアン等）に掲載すること。
－８万フランスフランの予算を『編集広告』にあてること。『編集広告』のために選ぶ雑誌のリストは，『Ｘ１』の承諾を要する。
『編集広告』を『ライセンシー』及び『Ｘ１』の満足の行くように実施できないときは，８万フランスフランの予算は，上記の広告頁に加えて広告のために使用するものとする。－本契約第３条に従って『Ｘ１』が日本を訪れる際に『ライセンシー』が選任する『広告エージェンシー』が用意する日本の全国向のテレビチャンネルで放送される『Ｘ１』のテレビインタビュー（注．複数）を可能な限り行うこと。
２００１年を含め毎年１月，『ライセンシー』及び『広告エージェンシー』は，『Ｘ１』の承諾を得るため翌年のための広告キャンペーンの計画を『Ｘ１』に提出するものとする。当該広告キャンペーンは，『Ｘ１』が同意する計画に従って実施するものとする。
本条による広告キャンペーンに関する全ての費用は，『ライセンシー』のみが負担するものとする。広告への投資は，フレキシビリティーを持続するため『フランチャイズサロン』の数の増加に合わせて毎年両当事者により改訂されるものとする。
ｂ．パブリックリレーション
『ライセンシー』は，各シーズン毎に『Ｘ１』の最新のスタイルについてのプレスリリースを新しいスタイルが創作される都度発行するものとする。
『広告エージェンシー』の人員は『Ｘ１』の日本におけるイメージに気を配るものとする。
ｃ．ヘアスタジオ
『ライセンシー』は，本条に規定する広告及びパブリックリレーションの目的のため『Ｘ１ノウハウ』に従ってヘアスタジオのビジネスを行なうものとする。
『ライセンシー』は，雑誌及び広告エージェンシー（注．複数）の要請に応えるに必要な人員を段階的に進歩するよう訓練するものとする。
『Ｘ１』は，Ｙ１が何時でもパリに来て『ヘアスタジオマネージャー』としての訓練を受けることに同意する。
『Ｘ１』は，『ライセンシー』が本契約の履行の目的のみのため『Ｘ１』の名前及び『Ｘ１商標』を広告及びパブリックリレーションに使用することを許諾する。但し，『Ｘ１』の名前を美容器具に一切使用してはならないものとする。
広告及びパブリックリレーションにおいて，『Ｘ１』の名前又は『Ｘ１商標』は，他の商標，サービスマーク又は商号と一切併用してはならないものとする。」
「第９条料金及びロイヤルティー
本契約により『Ｘ１』が『ライセンシー』に許諾する権利，援助及びノウハウの対価として，『ライセンシー』は，以下の通り，年額ロイヤルティー及び料金を支払う。
ａ．『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』
１サロン当たり年間５０，０００フラン（第７条に規定するサロンの目標数を超えたサロンについては，ロイヤルティーは，当該サロンが開設された月の翌月の初日から支払うものとし，当該サロンが閉鎖される月の前月の末日の後は支払われないものとする）
但し，『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』について毎年『Ｘ１』に支払うロイヤルティーの総額は，以下の金額以上とする。


２００１   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００２   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００３   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００４   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
２００５   年   ２，５０   ０，００   ０ＦＦ   （フラン   スフラ   ン）
（５０，０００ＦＦ×５０サロン）
（ユーロで支払うときは，２，５００，０００ＦＦ＝３８１，１２２ＥＵＲＯとする。）
『直営サロン』及び『フランチャイズサロン』のロイヤルティーの支払いは，均等額で四半期毎に３月３１日，６月３０日，９月３０日及び１２月３１日に支払う。
ｂ．パリの『Ｘ１サロン』でのトレーニング
パリの『Ｘ１サロン』で行なうトレーニングのためトレーニー
１名１日当り１５００フランスフラン
上記ト   レーニ   ングフ   ィーは   ，マル   ブフコ   アヒュ   ール社（社）又は「Ｘ１」が支配するその他の会社に対し４半期毎に即ち３月３１日，６月３０日，９月３０日，１２月３１日に支払うものとする。
『Ｘ１』は，自らが選任した者をして『ライセンシー』の会計を監査させることができる。
『Ｘ１』への全ての支払いはフランスフランで『Ｘ１」が指定する『Ｘ１』の銀行口座に行なうものとする。支払いをユーロで行なうときは，１ユーロ＝６．５５９５７フランスフランで換算する。
本契約に基づき『ライセンシー』が支払うべき金額は，『Ｘ１』又は本契約に規定する他の支払受領者に対して日本で支払うべき源泉税を除き満額支払うものとする。
『ライセンシー』は，『Ｘ１』に対し日仏租税条約に基づき上記源泉税の還付を受けるに必要な全ての文書を交付するものとする。
『Ｘ１』はパリの『Ｘ１サロン』での人員のトレーニングのためモデル（注．複数）を選任し，『ライセンシー』は『ライセンシー』の費用でパリの『Ｘ１サロン』での最長３日間の人員のトレーニングを担当する者を派遣するものとする。」
「第１０条期間及び終了
ａ．本契約は，２００１年１月１日に効力を生じ，２００５年１２月３１日まで有効とする。
本契約は，少なくとも期間満了日の１年前迄に当事者の一方が文書で相手方から本契約を終了する通知を受領しない限り，自動的に５年間更新する。本契約の更新に際し両当事者は本契約の条項を検討することができる。
ｂ．本契約は，以下の場合には，相手方へ書面により通知することにより，直ちに終了する。
(1)『ライセンシー』が本契約に従がい『Ｘ１』に支払うべき
金員の支払を期限通りにしなかったとき
(2)当事者のいずれかが破産，支払不能又は清算したとき（自ら申立た場合と第三者の申立の場合とを問わない）。
ｃ．当事者の一方が，本契約の条項（上記ｂ.(1)を除く）に違反し，文書により履行の催告を受けて２ヶ月以内に履行しなかったときは，他方当事者は，１ヶ月の期間を定めて文書で通知して本契約を終了させることが出来る。
ｄ．本契約が終了したときは，『ライセンシー』は，『Ｘ１商標』，『Ｘ１商標』と混同するおそれのある名前・名称及び商標並びに『Ｘ１ノウハウ』の使用を停止し，『フランチャイズサロン』，『トレーニングサロン』及び『直営サロン』をして，かかる使用を停止させなければならない。」
「第１３条通知
本契約に基づく一切の通知は書留郵便で確認するファクシミリにて送付するものとする。」
(4)本件契約における，裁判管轄についての合意条項の原文及び訳文は，以下のとおりである。
〔原文〕
「14.APPLICABLE   LAWANDJURISDICTIONThisAgreementshall   begovernedby   Frenchlaw.Anydisputeconcerning   orarisingout   ofthisAgreement   shallbeamicablysettled   betweentheparties   hereto.Failingthis,anydisputebetween   thepartiesshall   besubmittedto   theCommercialCourtin   Paris,France.」
〔訳文〕
「第１４条準拠法及び管轄
本契約の準拠法は，フランス法とする。
本契約に関する紛争又は本契約から生ずる紛争は，本契約の当事者において友好的に解決するものとする。かかる解決が出来なかったときは，両当事者間の紛争は，フランス国パリの商事裁判所に提起するものとする。」
(5)本件契約に基づき被告が経営するサロン
被告は，別紙「Ｘ１サロン目録」記載の番号１ないし２７のサロン（以下，総称して「被告サロン」といい，同別紙に付された番号に従い，順に「被告サロン１」等という。）を，本件契約に基づく直営サロンないしフランチャイズサロンとして経営していた。〔弁論の全趣旨〕
(6)本件契約の解除
ア原告と被告との本件契約は，平成２２年２月１日をもって解除された。
〔当事者間に争いがない〕
イ原告は，代理人弁護士を通じ，平成２２年４月６日，書面をもって未払ロイヤルティ２０万６４４１．０２ユーロの支払並びに被告サロン全２７店舗における「Ｘ３」，「Ｘ１」の商標の使用の中止を催告し，同書面は同月７日，被告に到達した。〔甲１３の１，２〕
ウ原告代理人による上記未払ロイヤルティの支払催告には，金額算定の根拠が示されていなかったことから，被告は，平成２２年４月１３日，代理人弁護士を通じ，原告代理人に対し，上記金額算定の根拠を質したところ，原告代理人は，同年５月２０日，同年１月分までの未払ロイヤルティのほか，被告サロン全２７店舗において，原告の上記商標を中止するためには最低１か月の猶予が必要であることから，同年２月分のロイヤルティ３万１７６０．１６ユーロも未払であるとして，これを合算した旨を回答した。
〔乙３，４の１〕


エこれに対し，被告代理人は，平成２２年６月９日，契約解除後のものである同年２月分について未払ロイヤルティの支払を求めることについての法的根拠を示すことを求めたところ，原告代理人は，被告サロンでサロン名を変更する等の作業を完了するためには，商標の使用を同年２月末までは継続せざるを得ないものと合理的に推測されることを挙げ，ただし同年１月分までの未払ロイヤルティ１７万４６８０．９８ユーロを直ちに支払うのであれば，同年２月分のロイヤルティの請求を断念する旨を通知した。
〔乙４の２，５の１，２〕
オ被告代理人は，原告代理人に対し，上記平成２２年６月９日付け書面において，被告サロンのうち１０店舗について商標の使用中止の状況を報告したほか，同年７月６日に１５店舗，同月１６日に５店舗について商標の使用中止の状況について資料を添付して報告した。〔乙４の２，５の１，
３，４〕
カ原告代理人は，被告代理人宛て平成２２年７月２８日付け「最終催告書」において，上記同年１月分までの未払ロイヤルティ１７万４６８０．９８ユーロの支払を求め，支払がない場合の提訴を予告した。〔乙６〕キその後，原告代理人と被告代理人との間で，上記未払ロイヤルティ１７万４６８０．９８ユーロの支払について和解協議がされたが，成立に至らなかった。〔乙７～１０の２〕
(7)本件訴えの提起
原告は，平成２２年１０月２１日に本件訴えを提起し，同年１１月６日に訴状が被告に送達された。
(8)争いのない未払ロイヤルティの存在
ア被告は，原告の請求するロイヤルティについて，次の(ｱ)ないし(ｳ)のロイヤルティ支払債務合計１７万４６８０．９１ユーロについては，未払であることを認めている。
(ｱ)４万７６４０．２５ユーロ
平成２１年（２００９年）９月３０日支払分の残額（半分）
(ｲ)９万５２８０．５０ユーロ
同年１２月３１日支払分（全額）
(ｳ)３万１７６０．１６ユーロ
平成２２年（２０１０年）１月分
イ被告は，平成２４年６月８日に行われた第９回弁論準備手続期日において，予備的に，原告の請求する，上記平成２２年１月分までの未払ロイヤルティ及び本件契約第１０条ｄ違反に基づく損害として同年２月分のロイヤルティ相当額（以下，併せて「未払ロイヤルティ等」という。）と，原告の債務不履行により被告の有する損害賠償債権ないし不当利得返還請求権とを対当額で相殺する旨の意思表示をした。
(9)被告サロンのうち，被告サロン２，同３，同５，同７，同９，同１１ないし同１３，同１７ないし同２０，同２３，同２５，同２６及び同２７の１６店舗については，平成２１年３月以前に終了したものも含め，本件契約終了以前に既に解約ないし閉店等の理由により，被告との契約が終了している。〔弁論の全趣旨〕
(10)被告は，平成２２年２月５日付けで，フランチャイズサロンに対し，原告との契約が同月１日に終了した旨を通知し，商標等の使用の停止を求める書面を郵送した。〔乙４９〕
(11)本件契約には，本件契約第１０条ｄに定める義務についての違約金の定めはない。
２争点
(1)本件契約第１４条の定めは，専属的裁判管轄の合意に当たるか（本案前の抗弁）
(2)未払ロイヤルティ等の請求につき
ア被告に未払ロイヤルティ等の支払義務があるか
イ契約上の地位の譲渡により原告が未払ロイヤルティ等についての請求
権を失ったか
ウ被告からの相殺の抗弁の成否
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件契約第１４条の定めは，専属的裁判管轄の合意に当たるか〔本案前の抗弁〕）について
〔被告の主張〕
(1)本件契約第１４条は，本件契約から生じる紛争についての管轄裁判所をパリ商事裁判所とする旨の国際的専属的管轄の合意である。したがって，日本の裁判所は，本件契約第１４条に基づき，裁判権の行使ができなくなるから，本件訴えを却下すべきである。
国際的専属管轄についての合意である本件契約と，国内的専属的管轄の合意との差異については，以下のとおりである。
ア日本の裁判所は，裁判権の行使を排除される結果，仮に，本件において被告が応訴したとしても応訴管轄は生じない。また，仮に，本件において日本の裁判所が第１審の管轄裁判所としても，遅滞を避ける等のための移送をすることはできない。移送は裁判権の行使であるからである。イ被告が仮に応訴したとしても応訴管轄が生じないのと同様に，原告が管轄の利益を有効に放棄できたとしても，日本の裁判所は，管轄の利益の放棄の有無やその有効性につき判断することはできない。管轄の利益の放棄やその有効性について判断することは，どこの国の裁判所に管轄権があるかにつき判断することになり，それ自体が裁判権の行使となるからである。日本の裁判所は，パリ商事裁判所がフランス法のもと，本件につき管轄権を有するか否かを判断できるにすぎない。
(2)仮に，原告が主張するとおり，フランス法上，原告は管轄の利益を有効に放棄できるとしても，管轄の利益を有効に放棄できるか否かの基準は，法廷地である日本の国際民訴法によって決定されるべきものである。日本の国際民訴法においては，管轄の合意は，合意の内容に従い，管轄の消滅を生じさせる。
したがって，合意で専属的管轄裁判所と定めた裁判所（フランス国パリの商事裁判所）とは異なる裁判所（日本国東京地方裁判所）に訴えが提起された本件において，東京地方裁判所が法定管轄裁判所であるとしても，合意によりその管轄を失っているのであり，裁判権を行使することはできないから，いずれにしろ本件訴えは却下されなければならない。
〔原告の主張〕
(1)本件契約第１４条は，付加的合意管轄についての定めであり，専属的管轄についての合意ではない。
すなわち，本件契約第１４条は，「両当事者間の紛争は，フランス国パリの商事裁判所に提起するものとする」と定めているが，両当事者間の「全ての」紛争は，フランス国パリの商事裁判所に提起するものとする，とは定めていないし，両当事者間の紛争は，フランス国パリの商事裁判所に「のみ」提起するものとする，とも定めていない。すなわち，本件契約第１４条は，「両当事者間の紛争は，フランス国のパリ商事裁判所を唯一の専属管轄裁判所と定め，かかる紛争は全てフランス国パリの商事裁判所に提起する」と規定していない。
したがって，文言上，本件契約第１４条の規定は，管轄裁判所についての専属的合意であると解することはできない。


(2)仮に本件契約第１４条を当事者間の全ての紛争はパリの商事裁判所の専属管轄に属するとするものであると解すると，仮処分命令の申立てを想定した場合，仮処分命令の承認という制度はないから，仮処分命令が得られないことになり，適正かつ迅速な救済を得られないこととなって不合理である。よって，本件契約第１４条は，フランスのパリ商事裁判所を本件契約に関する全ての原被告間の紛争につき専属管轄裁判所とする趣旨ではなく，日本の裁判所の裁判権を認め日本の民事訴訟法に従って管轄裁判所に訴えの提起，仮差押仮処分命令の申立てができるほか，パリの商事裁判所を付加的に管轄裁判所とする趣旨である。
(3)なお，仮に本件契約第１４条が国際的専属管轄の合意であるとしても，フランス法上，原告は管轄の利益を放棄できるので，被告の住所地を管轄する東京地方裁判所が，本件につき管轄を有する。〔甲４０〕２争点(2)ア（未払ロイヤルティ等の請求につき，被告に未払ロイヤルティ等の支払義務があるか）について
〔原告の主張〕
(1)被告は，本件契約に基づくロイヤルティの支払義務に反して，平成２１年（２００９年）９月３０日に支払期限の到来したロイヤルティ９万５２８０.５０ユーロの半分４万７６４０.２５ユーロを支払わず，同年１２月３１日に支払期限の到来したロイヤルティ９万５２８０.５０ユーロの支払をしなかった。
また，平成２２年（２０１０年）１月分のロイヤルティ３万１７６０.１６ユーロの支払をしなかった。
これら未払ロイヤルティの合計は，２２４０万６３２０円となる（上記未払ロイヤルティ合計額１７万４６８０．９１ユーロ相当分。平成２２年４月６日のＴＴＳ１ユーロ＝１２８.２７円による。）。(2)さらに，被告は，同年２月以降も本件商標を使用していたが，その使用に対するロイヤルティ相当額は，同月分のみで３万１７６０.１６ユーロになる。
そこで，原告は，同年４月６日，被告に対し，上記合計２０万６４４１.０７ユーロのうち２０万６４４１.０２ユーロの円貨換算額２６４８万０１８９円の支払を求め，同書面は，同月７日に被告に到達した。〔甲１３の１，
２〕
(3)被告は，平成２２年２月においても，本件商標の使用を続けたところ，これは本件契約第１０条ｄに違反するものであり，被告は，原告に対し債務不履行に基づく損害賠償の責めを負う。そして，被告の本件契約第１０条ｄ違反による原告の損害は，ロイヤルティと同額と算定するのが合理的である。直営サロンとフランチャイズサロン５０店舗までのロイヤルティは，年額２５５万フラン（３８万１１２２ユーロ）である。
そして，同月に本件商標を使用していた被告の直営サロン及びフランチャイズサロンは，別紙「Ｘ１サロン目録」の記載から減少したとしても，２２店舗あるはずであり，これは本件契約に定める５０店舗以下の場合に当たるから，１か月当たりの損害額は２５５万フラン（３８万１１２２ユーロ，年額）の１２分の１となり，３万１７６０.１６ユーロとなる。なお，３万１７６０.１６ユーロの円換算額は，４０７万３８７６円（３万１７６０.１６ユーロ×１２８.２７円）である。
そうすると，平成２２年（２０１０年）２月の被告の本件契約第１０条ｄ違反に基づく被告ないし被告サロンによる違法な本件商標の使用による損害は４０７万３８７６円となるところ，うち４０７万３８６９円を請求する。(4)よって，原告は，被告に対し，２６４８万０１８９円並びにうち２２４０万６３２０円に対する支払催告後相当期間が経過した平成２２年４月２３日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金及びうち４０７万３８６９円に対する平成２２年４月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
(1)平成２２年１月までの支払分について
以下のアないしウ記載のロイヤルティ支払債務合計１７万４６８０．９１ユーロについては未払であることを認める。
ア４万７６４０．２５ユーロ
平成２１年（２００９年）９月３０日支払分
イ９万５２８０．５０ユーロ
同年１２月３１日支払分
ウ３万１７６０．１６ユーロ
平成２２年（２０１０年）１月分
(2)平成２２年２月分のロイヤルティ相当額の請求について本件契約第１０条ｄ違反による損害３万１７６０．１６ユーロについては否認ないし争う。
被告の直営サロンでは，平成２２年２月１日以降，本件商標を使用していないが，仮に使用していたとしても，以下の理由により，被告は同月分のロイヤルティ相当額につき，支払義務はない。
ア商標等の使用停止義務についての合理的解釈
本件契約第１０条ｄによれば，被告は，平成２２年２月１日以降，「できる限り速やかに」商標等の使用停止義務を負うものと解される。したがって，「できる限り速やかに」この義務を履行すれば，その義務を果たしたことになる。これが本件契約第１０条ｄの合理的解釈である。本件契約が終了した翌日にこの義務を負うことは，物理的に不可能であるからである。
そして，被告は，同年１月２５日付け本件契約の解除通知を同年２月１日に受領した。この翌日にこの義務を履行することは，事実上無理である。また，不可能を強いる契約条項は無効であるともいえる。
イ相殺の抗弁
平成２２年２月に違法に本件商標が使用されたことについて，本件契約第１０条ｄの債務不履行が被告にあったとしても，その損害賠償義務について，被告は，後記４のとおり，相殺の抗弁を主張する。３争点(2)イ（未払ロイヤルティ等の請求につき，契約上の地位の譲渡により原告が未払ロイヤルティ等についての請求権を失ったか）について
〔被告の主張〕
原告は，平成２１年３月ころ，原告の営むＸ２サロンを，Ａの率いるプロヴァリアンス・グループへ営業譲渡した。譲渡された営業用財産は，フランス４店舗，被告サロンのうち約２０店舗であるから，被告が平成１２年１２月１４日に原告との間で締結した本件契約上の地位は，既に原告からプロヴァリアンス・グループへ移転しており，被告は，本件契約上の地位の移転を承認している。
したがって，原告には，もはや被告に対する未払ロイヤルティ等の請求権はないから，本件請求は，棄却されなければならない。
〔原告の主張〕


原告は，平成２１年（２００９年）３月６日，期間６年の約定で，パリにおいてＸ１の商標   を用いて美容サロ   ンを展開するゲ   ランコワフュー   ル（GUERINCOIFFURE）等の経営権を，プロヴァリアンス・グループ傘下の会社に許諾し，美容院サロンの展開のための使用権を，日本及びパリにあるデパートを除き，許諾した。また，原告は，被告から直接あるいは間接に受領する年間報酬の５０％を契約の相手方である上記会社に譲渡することを約した。〔甲２２〕
以上によれば，原告の被告に対する未払ロイヤルティ等の請求については影響を受けないから，被告の主張には理由がない。
４争点(2)ウ（未払ロイヤルティ等の請求につき，被告からの相殺の抗弁の成否）について
〔被告の主張〕
(1)原告の債務不履行
原告は，被告に対し，独占的に「Ｘ１ノウハウ」を提供する義務がある（本件契約第３条ａないしｈ）。「Ｘ１ノウハウ」とは，①原告の美容技術及びノウハウの他，②直営サロン及びフランチャイズサロンを経営するための情報及びノウハウ等である（同第１条ｂ）。
また，原告は，被告に対し，「原告はパリにおいて美容サロンを経営する」「原告は，パリにおいてＸ１商標を他に譲渡してはならない」との義務を負っている。「Ｘ１パリ」との標章から，当然に認められる義務である。仮に，この義務が本件契約上認められないとしても，信義則上同様の義務が発生するというべきである。
そして，原告は，平成１９年（２００７年）１月から，原告の美容技術，ノウハウや，直営サロン及びフランチャイズサロンを経営するための情報，ノウハウを提供せず，本件契約第３条ａないしｈの義務に違反したのみならず，平成２１年（２００９年）３月６日，パリにおいてＸ１標章下でサロンを展開する会社の管理権をプロヴァリアンス・グループへ譲渡し，本件契約第３条ａないしｈの義務ないし上記信義則上の義務に違反した。その結果，被告は，原告の債務不履行により，平成１９年３月３０日から平成２１年９月３０日までの間，原告へ支払った合計８６万７２３２．３５ユーロのうち，その半額（ただし，平成２１年９月３０日支払分は全額）合計４５万７４３６．３ユーロの損害を被った。
そこで，被告は，原告に対し，債務不履行に基づく上記損害賠償請求権ないし不当利得返還請求権を自動債権として，フランス民法１２８９条，１２９１条に基づき，原告が被告に対して有する請求債権とその対当額において相殺する旨の意思表示をした。
(2)自働債権の内容（金額，成立日）
被告が原告に対して有する債務不履行に基づく損害賠償請求権は，原告の債務不履行（平成１９年１月以降）により発生し，被告は平成１９年１月から本件契約が終了する平成２２年１月まで，原告に対し，ロイヤルティ支払金額の半額（平成２１年９月３０日支払分は全額）を請求できる状態にある。なお，被告が原告に対し支払済みの分（下記①ないし⑫）については，主位的に債務不履行による損害賠償請求，予備的に不当利得に基づく返還請求である。
（金額ユーロ）                    （成立日）①４万２８７６．２８５            平成１９年３月３０日②同上                                  同年６月２９日③４万２８７６．２８５                  同年９月２８日④同上                                同年１２月２８日⑤４万７６４０．３１５            平成２０年３月３１日⑥同上                                  同年６月３０日⑦２万８５８４．１９                    同年９月３０日⑧      ４８０８．７                  同年１０月３１日⑨３万３３９２．８９                  同年１２月３０日⑩３万８１１２．２５              平成２１年３月３１日⑪同上                                  同年６月３０日⑫４万７６４０．２５                    同年９月３０日被告は，上記①ないし⑫の順序で相殺の充当をする。
(3)受働債権の内容（金額，弁済期）
被告は，原告に対し，ロイヤルティを４半期ごと（３月３１日，６月３０日，９月３０日，１２月３１日）に支払わなければならない（本件契約第９条）とされているから，原告の主張する未払ロイヤルティ債務が存することになる。仮に，被告に本件契約第１０条ｄの違反による３万１７６０．１６ユーロの支払義務があるとするのであれば，これも受働債権として主張する。被告が受働債権として主張するのは，原告の主張する下記債権全額である。（金額ユーロ）                  （弁済期）①４万７６４０．２５          平成２１年９月３０日②９万５２８０．５０              同年１２月３１日③３万１７６０．１６          平成２２年３月３１日④３万１７６０．１６                同年４月７日〔甲１３の１．２〕
(4)相殺適状を生じた日
前記(2)の①ないし⑫の成立日記載の日が，相殺適状を生じた日である。
〔原告の主張〕
否認ないし争う。
原告は，本件契約におけるライセンサーとしての義務を履行しており，被告主張の自働債権は発生する余地がない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（本件契約第１４条の定めは，専属的裁判管轄の合意に当たるか〔本案前の抗弁〕）について
本件契約における裁判管轄の合意は，解除による契約終了後においても効力を失わない，いわゆる訴訟契約として有効であることにつき，当事者間に争いがない。その上で，被告は，本件契約第１４条における管轄合意は，国際的専属管轄の合意である旨主張する。
国際的裁判管轄の合意の訴訟法上の効力については，法廷地である我が国の法律における解釈を前提とすべきであり，その合意は特定国の裁判所を管轄裁判所として明示的に指定する少なくとも当事者の一方が作成した書面に基づいて締結されれば足りるところ，ある訴訟事件について我が国の裁判権を排除し特定の外国の裁判所を第一審の専属的管轄裁判所と指定する国際的専属的裁判管轄の合意は，当該事件が我が国の裁判権に専属的に服するものではなく，かつ，指定された外国の裁判所がその外国法上当該事件につき管轄権を有する場合には，原則として有効であると解される（最高裁判所第三小法廷昭和５０年１１月２８日判決・昭和４５年（オ）第２９７号・民集２９巻１０号１５５４頁参照）。


これを本件についてみると，本件契約における管轄合意条項は，「本契約に関する紛争又は本契約から生じる紛争は，本契約の当事者において友好的に解決するものとする。かかる解決が出来なかったときは，両当事者間の紛争は，フランス国パリの商事裁判所に提起するものとする。」とするものであり，本件訴訟における未払ロイヤルティの支払を含む債務不履行責任に関する紛争は我が国の裁判所が専属管轄を有するものではなく，かつ上記管轄合意条項により指定された裁判所が当該事件につき管轄権を有していると認めることができるから，本件契約における上記管轄合意条項は，裁判管轄の合意として有効であると解される。
しかし，上記管轄合意条項が国際的専属管轄の合意であるか否かに関しては，上記管轄合意条項の規定は，文言上，フランス国パリの商事裁判所のみを残して，これを専属管轄裁判所とするものとも，また，我が国の裁判権を排除するなど他の裁判所の管轄権を排除するものともなっていないこと，原告は個人であるものの，商人間のフランチャイズ契約と認められる本件契約に関する紛争について，フランス国パリの商事裁判所は法定管轄を有する裁判所の一つであると解されるところ，フランス国においては，通常裁判所として我が国の地方裁判所に相当する大審裁判所のほかに，我が国に存しない商事紛争を管轄する特別の裁判所である商事裁判所が存することもあって，法定管轄裁判所の一つであるパリの商事裁判所にあえて付加的な裁判管轄の合意をしたものと解しても，当事者の合理的意思解釈として不相当とはいえないこと，さらに，本件契約の準拠法であるフランス法においても，フランス民事訴訟法４８条は，「直接的又は間接的に土地管轄に関する定めに抵触するすべての条項は，記載なきものと見なす。ただし，その条項が商人の資格で契約したものの間で合意されており，かつ，それをもって対抗される当事者の契約書において非常に明白に特記されているときは，このかぎりではない。」と規定しており，本件契約の管轄合意について付加的合意管轄の定めであると解しても，特段問題は生じない。以上の点を総合考慮すると，本件契約における管轄合意は，我が国の裁判管轄を排除するものではなく，付加的合意管轄についての定めであると解するのが相当である。
以上の検討によれば，原告の主張する管轄利益の放棄の点について判断するまでもなく，本件は，被告の普通裁判籍所在地を管轄する東京地方裁判所に提起されたものであるから，適法であるということができる。２争点(2)   ア（未払ロイヤルティ等の請求につき，被告に未払ロイヤルティ等の支払義務があるか）について
(1)前記第２，１の前提事実並びに証拠（甲１～４２，乙１～５５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，同認定を覆すに足る的確な証拠はない。
ア原告は，パリで美容師として活動していた昭和６２年頃，株式会社小林コーセー（現在の株式会社コーセー化粧品。以下「コーセー」という。）と提携して日本にフランチャイズ店を開店することを計画し，これを受けてコーセーは，原告との間で，昭和６２年に本件契約と同旨の契約を締結し，日本におけるフランチャイズ事業等の展開のため，子会社として株式会社クレアシオン（以下「クレアシオン」という。）を設立した。被告代表者は，美容師であり，当時はコーセーの社員であったところ，設立されたクレアシオンの顧問となり，原告とのフランチャイズ事業を担当した。平成７年に至り，コーセーは原告との契約を解消することとしたが，その事業については，これを担当してきた被告代表者が引き継ぐこととなり，被告代表者は平成７年７月７日に被告を設立して，原告との間で，コーセーとの契約と同旨の契約を締結した。
原告と被告は，平成１２年１２月１４日付けで上記契約を更新する形で本件契約を締結し，さらに，平成１７年に本件契約を従前と同一の内容で更新した。
イ被告代表者は，本件契約に基づき，毎年春にパリの原告のもとを訪れて打ち合わせを行い，事業に関する計画等を話し合うこととされていたため，平成１９年（２００７年）１月２２日，原告との打合せのためパリを訪れたが，原告が急病で入院したため，会うことができなかった。そこで，被告代表者は，同年秋にも原告と会うため渡仏したいと申し入れたが，原告が手術を受けるために入院することとなって打ち合わせは不可能となり，結局，被告代表者は，平成１９年においては，原告からノウハウ等のアドバイスの提供を受けることができなかった。
ウ平成２０年（２００８年）６月１０日，被告代表者は，原告との打合せのため再びパリを訪れたが，原告が未だ入院中であったため，病室での会談となった。その際，被告代表者が，本件契約において定められているフランチャイズサロン５０店舗を前提としたロイヤルティ額は実情に合っていない旨申入れをしたところ，原告がロイヤルティの減額に応じることになり，その結果，平成２０年９月及び同年１２月のロイヤルティ支払については３０店舗分である５万７１６８．３８ユーロの，平成２１年３月及び同年６月のロイヤルティ支払については４０店舗分である７万６２２４．５０ユーロの，それ以降は従来の契約通り５０店舗分のロイヤリティを支払うこととされた。〔甲２８〕
エその後，平成２１年（２００９年）に至り，Ａの率いるプロヴァリアンス・グループが原告のＸ１サロン事業を買収したとの噂が我が国の美容師業界にも広がり，被告サロンやジャーナリストからも被告のところに問い合わせが来るなどしたが，被告代表者は，原告から何も知らされていなかったことから，その真偽を確かめるべく，同年２月２３日付けで原告に対し，プロヴァリアンス・グループが原告のＸ１サロン事業を買収したとの噂の真偽につき，ファックスで問い合わせをした。〔乙２７の１〕その後の同年３月６日，プロヴァリアンス・グループは，パリのＸ１サロンを買収するに至ったが，原告とプロヴァリアンス・グループとの同日付商標ライセンス契約書（甲２２）第３条（ライセンス許諾領域）によれば，日本は上記商標ライセンス契約の対象から除外されることになっていた。
そこで，原告は，同月１９日に至り，被告代表者からの上記問い合わせに対し，プロヴァリアンス・グループが原告のＸ１サロン事業を買収したのは事実であること，しかし，原告はパリのサロンの管理権を同グループに譲渡したにすぎず，日本における権利は依然原告にあること等を回答した。〔乙２７の２〕
このような状況であったため，平成２１年の春にも，原告と被告代表者とのパリでの打ち合わせは行われなかった。


オそして，パリのＸ１サロンが買収されたとの情報が我が国の美容師の間に出回ったことにより，被告サロンに属する各店舗に被告からの脱退の動きが広まり，平成２１年３月から平成２２年１月までの間に，当時の被告サロン２２店舗のうち，１２店舗が被告サロンから脱退するに至った。カ平成２１年（２００９年）９月１０日，被告代表者がパリで原告と会談を行ったところ，原告は，既にパリに住んでいないことを理由にロイヤルティをスイスに送金してほしいと述べたので，被告代表者は，原告がパリに居住しておらず今後技術支援もできないのであれば，その実情に合わせてロイヤルティを２５店舗分に減額してほしい旨述べたが，原告から拒絶され，かえって契約の打ち切りを申し入れられた。
キ平成２１年（２００９年）９月１８日，被告代表者は，原告に対し，同月３０日に支払うべきロイヤルティにつき，フランチャイズサロン２５店舗分で換算した４万７６４０．３１ユーロを支払うこと，同年１２月３１日についてもこれと同額とし，平成２２年（２０１０年）３月３１日に支払う分及び同年６月３０日に支払う分については，それぞれ，フランチャイズサロン２０店舗分で換算した３万８１１２．２５ユーロを支払うものとすること，同年７月から同年１２月までの６か月分のロイヤルティについては免除することを求める書面を送付し，被告は，平成２１年９月３０日，原告に対し，ロイヤリティとして，４万７６４０．３１ユーロを支払った。これに対して原告は，当初特段の応答をしなかったものの，同年１２月４日付け被告に対する書留書簡において，平成２１年９月３０日に支払うべき未払ロイヤルティ４万７６４０．１９ユーロの支払を催告した。〔乙
１１，５２〕
ク被告は，プロヴァリアンス・グループ等を通じて，日本におけるＸ１サロン事業の継続について話し合い，プロヴァリアンス・グループは，原告と，被告との間の本件契約の継続についての検討を重ねたが，結局，原告との間での合意には至らなかった。〔乙４４～４８〕
ケ原告は，パリの代理人弁護士を通じ，平成２２年１月２５日付けで，被告に対し，平成２１年９月３０日に支払うべき未払ロイヤルティが４万７６４０．１９ユーロあること，同年１２月３１日に支払うべきロイヤルティ９万５２８０．５０ユーロも支払われていないとして，本件契約第１０条ｂに基づき，本件契約を解除する旨を通知し，併せて被告サロン等における本件商標の使用の中止等を求めた。〔乙１１〕
これに対して被告は，平成２２年２月５日付けで，原告のパリの代理人弁護士に対し，契約の解除に同意し，被告サロン等における商標の使用を停止した旨を通知した。〔甲９〕
コ被告は，平成２２年２月５日付けで，被告サロンに対し，同年２月１日をもって原告と被告との間の本件契約が終了したこと，これに伴い，フランチャイズサロンにおけるＸ１の表示，本件商標の使用の中止を求める書面を送付した。なお，それまでに被告サロンを脱退している各店舗についても，契約終了とともに本件商標等の使用について中止することを求めた。
〔乙４９，５２，５５〕
サ平成２２年（２０１０年）２月１日現在で被告サロンであった店舗は，被告サロン４，同６，同８，同１０，同１４，同１５，同２１，同２２及び同２４の合計９店舗のフランチャイズサロンと被告サロン１の直営サロンであったところ，フランチャイズサロンについては，同月１２日，被告代表者が電話をして，本件商標の使用の中止等についての確認をし，その後，本件商標を使用した営業は全て終了した。
しかし，被告の直営サロンである被告サロン１は，同年１月末までに予約を受けた客については，同年２月に至っても営業を続けていた。〔乙５
２〕
(2)平成２２年１月までに支払うべき分である，以下のロイヤルティ債務合計１７万４６８０．９１ユーロについて，これが未払であることについては当事者間に争いがない。
ア４万７６４０．２５ユーロ
平成２１年（２００９年）９月３０日支払分
イ９万５２８０．５０ユーロ
同年１２月３１日支払分
ウ３万１７６０．１６ユーロ
平成２２年（２０１０年）１月分
これについて，被告の主張する相殺の抗弁の成否については，下記５で判断する。
(3)次に，被告が本件契約の終了時における義務である本件契約第１０条ｄに違反し，被告サロンが平成２２年２月においても本件商標を使用したことによる被告の債務不履行に基づく損害賠償義務の有無について判断する。前記(1)サの認定事実によれば，平成２２年２月においては，原告と被告との間の契約は既に終了しているところ，同月に至っても，被告サロン１においては，本件商標を使用して営業を行っていたものと認められるところである。そうすると，被告は，本件契約第１０条ｄに関し，原告に債務不履行責任を負うものと解されるが，フランチャイズ契約においては，フランチャイザーにもフランチャイジーに対し，適宜適切な範囲での情報提供をすべき義務があると解されるところ，前記(1)認定のとおり，原告は，平成２１年３月にパリのサロンを第三者に売却するなどし，これにより被告サロンから脱退する店舗が続出して，原告と被告との間の本件契約終了時における被告サロンは直営サロンを含め１０店舗に止まり，それら店舗においても営業終了に向けての活動を行っていたこと等の事情をも総合考慮すると，被告の債務不履行と相当因果関係のある原告の損害は，５０店舗分のロイヤルティ相当額として原告の請求する４０７万３８６９円の２０％である８１万４７７３円と認めるのが相当である。
(4)この点に関して被告は，平成２２年１月２５日付け本件契約解除の通知を同年２月１日に受領してから，被告サロンに対して可能な範囲で本件商標の使用の停止を求めたものであるから，被告に本件契約第１０条ｄの債務不履行はなく，また，そのような不可能を強いる契約条項は無効である旨主張する。
しかし，被告は，平成２１年９月３０日に支払うべきロイヤルティの一部及び同年１２月３１日に支払うべきロイヤルティの全部の支払をしておらず，ロイヤルティの不払を理由に本件契約第１０条ｂ(1)に基づき本件契約を解除されたものであり，被告が契約解除後に本件契約第１０条ｄに定められた義務を負うことは明らかであり，同条項は，その規定の内容からしても，不可能を強いる無効なものであると解すべき根拠もない。


平成３０年１０月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年(ワ)第１００３８号特許権移転登録手続等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月３日
判         決
原告       株式会社セリックス
同訴訟代理人弁護士         小林幸   夫同                 弓削田         博同                 河部康   弘同                 藤沼光   太同                 神田秀   斗同                 平田慎   二同補佐   人弁理   士      中井   博同                 岡本茂   樹被告        アサクラインターナショナル有限会社同訴訟代理人弁護士         山   田   威一郎同                 柴田和   彦同補佐   人弁理   士      立花顕   治同                 藤原賢   司
主         文
１被告は，原告に対し，別紙特許権目録記載の特許権につき，特許法７４条１項を原因とする移転登録手続をせよ。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その３を原告の，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項に同じ。
２被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２７年３月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，発明の名称を「自動洗髪装置」とする別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」といい，これに係る特許を「本件特許」という。）に係る発明をした原告代表者から同発明に係る特許を受ける権利を譲り受けたにもかかわらず，被告において，上記発明について原告に無断で特許出願して本件特許権の設定登録を受けたことが冒認出願（特許法１２３条１項６号）に当たると主張して，被告に対し，①特許法７４条１項に基づき，本件特許権の移転登録手続を求めるとともに，②民法７０９条に基づき，損害賠償金３００万円（弁護士・弁理士費用相当額）及びこれに対する不法行為の日である平成２７年３月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
⑴当事者
ア原告は，各種装置や機械設備を設計し，オーダーメイドで当該機械を製造することを主たる業務とする株式会社である。
イ被告は，美容室の営業を主たる業務とする特例有限会社である。
⑵本件特許権の設定登録等
被告は，平成２７年３月１７日，本件特許権に係る発明（以下，本件特許権に係る特許出願の願書に添付した特許請求の範囲の請求項１に記載の発明を「本件特許発明１」，請求項２に記載の発明を「本件特許発明２」，請求項３に記載の発明を「本件特許発明３」といい，これらを総称して「本件特許発明」という。）につき，被告単独で特許出願し，平成２８年６月３日に本件特許権の設定登録を受けた（甲１）。
⑶本件特許発明（甲１）
ア本件特許発明１
被洗髪者の頭部を覆う湾曲形状を有する支持部材と，前記支持部材の外面側に配置される袋状体と，前記袋状体を駆動する駆動手段とを備え，前記支持部材は，外面側と内面側とを連通する連通部が形成され，前記袋状体は，前記連通部に挿入される複数の突起部を有し，流体の導入により膨張して前記突起部が前記支持部材の内面側に突出するように構成されており，前記駆動手段は，膨張した前記袋状体を前記支持部材の外面に沿って駆動する自動洗髪装置。
イ本件特許発明２
前記支持部材は，洗髪液が通過する流路を内部に有し，内面側に形成された吐出口を介して洗髪液を吐出することができる請求項１に記載の自動洗髪装置。
ウ本件特許発明３
前記駆動手段は，前記袋状体に動力伝達機構を介して連結された電動モータを備える請求項１または２に記載の自動洗髪装置。
⑷原告代表者による「全体構想計画案」の作成及び原告への権利譲渡ア原告代表者は，平成２６年４月５日に，全体構想計画案Ｆｉｇ：１及びＦｉｇ：２（甲２の１，甲２の２。以下，併せて「全体構想計画案」という。）を作成した。この全体構想計画案には本件特許発明の構成がすべて開示されていた（当事者間に争いのない事実（答弁書４頁参照））。イ原告代表者は，本件特許発明の発明者が原告代表者であることを前提に，本件特許発明の完成時に，原告に対し，同発明に係る特許を受ける権利を譲渡した（甲４）。
２争点
⑴本件特許発明の発明者は誰か（争点１）
⑵弁護士費用及び弁理士費用（以下「弁護士費用等」という。）のみを損害とす
る不法行為に基づく損害賠償請求の可否（争点２）
３争点に関する当事者の主張
⑴争点１（本件特許発明の発明者は誰か）について
［原告の主張］
次のとおり，本件特許発明の発明者は原告代表者であって，被告代表者は発明者ではない。
ア原告代表者は，平成２６年３月頃，雑談の中で被告代表者から市場ニーズにマッチした自動洗髪装置が存在しないことを聞き，原告の有する技術であれば市場ニーズにマッチした自動洗髪装置を製造できる旨伝えたところ，被告代表者から「本当にそんなことができるんですか。できるのであれば，ぜひ開発してほしい。」と言われ，自動洗髪装置の開発依頼を受け，同装置の開発を始めた。
その結果，原告代表者は，頭部の形状等が個人で異なり，頭部全体に均等な圧力で突起部を当接させにくいという課題の解決手段として，柔らかいエアーバックに突起部を備え，エアーバックに空気を入れて膨張させるという着想に至った。その過程で，原告代表者は，同年４月５日に全体構想計画案を，同月２２日に業務日報Ｎｏ．３をそれぞれ作成し，本件特許発明を完成させた。
イ原告代表者は，上記アのとおり，平成２６年３月頃，被告代表者から自動洗髪装置の開発依頼を受けたが，その際，自動洗髪装置の具体的構成について，被告代表者から一切指示を受けていない。
ウ原告代表者は，被告代表者が原告代表者の発明を無断で単独出願するなどとは想定もしていなかった。原告代表者が，本件特許の出願人代理人である訴外Ａ弁理士（以下「Ａ」という。）から甲第５号証の電子メール及び甲第６号証の出願関係書類の案の送付を受けた際，何ら異議を述べなかったのは，単に冒認出願の事実を知らなかったからというだけである。
［被告の主張］


次のとおり，本件特許発明の発明者は被告代表者であって，原告代表者は発明者ではない。
ア本件特許発明は，平成２３年に被告代表者が開発した指状の突起を有する手動式の洗髪用具（以下「被告手動洗髪用具」という。）がベースになっている。被告代表者は，海外で美容室を展開していくに当たって，人間の手に近い感覚で頭皮のマッサージができる自動洗髪装置の開発をかねてから志向していたが，平成２６年２月ころ，被告手動洗髪用具の指状の突起部と同様の形状の突起部を有する装置で，被洗髪者の頭を覆い，エアバッグ（袋状体）の振動を利用して頭皮をマッサージしながら洗う機械を着想し，乙第２号証の図面を作成した。
そして，被告代表者は，同年３月７日の打合せで，原告代表者に対し，被告代表者が考えていた技術内容を説明し，具体的に機械の設計を依頼した。この時点で，本件特許発明は既に完成していた。
イ原告がオーダーメイドで機械の設計を行う会社であり，被告からの依頼に基づき，自動洗髪装置の具体的な設計や開発を行ったことに関しては，被告としても特段争うものではないが，本件特許発明の特徴的部分は，平成２６年３月７日の時点で既に完成していたものであるから，その後の具体的設計作業を原告が行っていたとしても，被告代表者が本件特許発明の発明者であることに変わりはない。
本件特許の出願について，被告代表者とＡの打合せの日程は、いったん同年４月４日に決まったが、その後、被告代表者に別の予定が入ってしまったため、同日の打合せはキャンセルになり、実際には、同年５月２日にＡとの初回の打合せが行われた。この打合せで、被告代表者からＡに対して、発明の内容の説明を行い、同月１４日付けでＡから被告代表者に対し、先行文献調査の結果が送られてきているが、当初の予定では、同年４月４日の時点で打合せが行われる予定だったのであり、甲第２号証の図面（全体構想計画案）が完成するよりも前の段階で、被告代表者が本件特許発明を完成させていたことは明らかである。原告は、同年３月７日の時点では、「自動洗髪装置の開発依頼を受けただけで、その具体的構成については一切指示を受けていない。」との主張をしているが、何ら具体的構成を発案していない段階で弁理士との打合せ予定の調整を行うことは通常では考えにくい。ウ原告代表者は，Ａから甲第５号証の電子メール及び甲第６号証の出願関係書類の案の送付を受けた際，被告代表者が発明者になっていること，及び，出願人が原告及び被告になっていることを認識していたにもかかわらず，何ら異議を述べず，本件訴訟に至るまで自らが発明者であるとの主張を一切してこなかったが，これは，原告代表者自身も，被告代表者が本件特許発明の発明者であると認識していたことの何よりの証左である。⑵争点２（弁護士費用等のみを損害とする不法行為に基づく損害賠償請求の可否）について
［原告の主張］
ア被告による本件特許の出願は，本件特許発明の特許を受ける権利を有さずにした冒認出願であり，故意又は過失により，原告の特許を受ける権利を侵害するものであるから，不法行為に当たる。
イ当該不法行為がなされたことにより，原告は，被告に対し，弁護士及び弁理士に依頼をし，本件訴訟を提起せざるを得なかったのであり，本件紛争解決のために要する弁護士費用等は３００万円を下らないから，被告の不法行為により，原告には３００万円の損害が生じている。
［被告の主張］
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件特許発明の発明者は誰か）について⑴前記第２の１の前提事実に加え，証拠（後記アないしキに共通するものとして，甲２０，原告代表者本人。それ以外については各括弧内掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，昭和５７年に設立され，様々な分野で使用される装置や機械設備を設計し，顧客からの要望に応じてオーダーメイドで当該機械を製造することを主たる業務とする株式会社であり，既製品として存在しない各種の機械装置を短期間で開発・製造することを得意業務とすると自負している。原告代表者は，新たな開発をする際には，アイデアを従業員との間でやり取りして，その内容を業務日報に記録していく方法を採っていた。被告は，美容室の営業を主たる業務とする特例有限会社である。被告代表者は，高校卒業後，大学で電子工学を学び，卒業後，美容学校を経て，美容師として稼働するようになり，昭和４８年に被告を設立して以降，被告の代表取締役を務めている。被告代表者は，発明の名称を「パーマネントウェーブ用補助具」，「毛髪のウェーブ形成方法」，「頭髪の縞染め用器具」とする各発明につき，自らを発明者とする特許を受けている（甲１３ないし１５）。原告と被告は，原告が被告からはさみの補助器具の製造依頼を受けたのを契機として，３０年来の付き合いがあった。
イ平成２６年３月７日，原告代表者は，被告代表者のもとを訪れて雑談している際に，被告代表者から市場のニーズに適合した自動洗髪機が存在しない旨の話を聞いた。原告代表者が原告の技術によれば被告代表者の望むような自動洗髪機を製造開発できる旨を伝えたところ，被告代表者は，原告代表者に対し，自動洗髪機の開発を依頼した。その際，被告代表者は，原告代表者に対し，自動洗髪装置の具体的構成について説明や指示をしていない。ウ原告代表者は，自動洗髪機の開発に当たり，まず他社の先行特許の調査を行い，先行特許のうち，頭皮に触れずにシャワーの水圧で流す方法については，カットした短い毛が毛根の近くに入っているとうまくとれないという問題があり，他方，ギアを使って突起にかかる圧力を均等にする方法については，１つの線状の形でも複雑であり，頭の形を覆う球面にすると更に複雑となるほか，安全面やコストの点でも問題がある等の分析を重ねた。このほか，原告代表者は，突起等をばねで伸ばす方法も検討したが，突起等が３本を超えた場合に，適正な荷重を得られず，適正な圧力で頭を洗うことができないという結論に至った。
このような分析・検討を経て，原告代表者は，頭部の形状等が個人で異なり，頭部全体に均等な圧力で突起部を当接させにくいという課題の解決手段として，柔らかいエアバッグに突起部を備え，エアバッグに空気を入れて膨張させるという着想にたどり着いた。


そして，原告代表者は，平成２６年４月５日に，本件特許発明の構成が全て開示されている全体構想計画案（甲２の１，甲２の２）を作成し，同月７日，被告代表者に対し交付した。その後，同月２２日，原告代表者は，本件特許発明について記載した業務日報（甲３）を作成した。エＡは，平成２６年５月２日，被告代表者から自動洗髪機に係る特許出願について初回の相談を受け，同月１４日，被告代表者に対し，自動洗髪機に関する先行特許調査を行ったが，本件特許発明に類似する先行特許は見つからなかった旨を報告するとともに，被告代表者の指示を待って特許出願手続を進める旨を記載したメールを送信した（乙８）。
被告は，（所在地は省略）中小企業団体中央会（所在地は省略）地域事務局に対し，「平成２５年度補正中小企業・小規模事業者ものづくり・商業・サービス革新事業」の公募申請書類を提出し，平成２６年５月１５日に同申請が受け付けられた旨の通知を受けた。この公募申請書類である事業計画書には，自動洗髪機を示す図も記載されていた(甲９の１，９の２)。オ平成２６年７月１１日，原告代表者は，被告代表者に対し，「昨日申し受けました資料」として，本件特許発明に係る内容を記載した業務日報の該当箇所の画像を添付したメールを送信した（甲１７の１ないし１７の７）。カ平成２６年７月１５日，原告代表者は，前日に被告代表者から頼まれていたとおり，それまで面識のなかったＡに電話で連絡をとった。その後，原告代表者は，同月２３日にＡから，特許出願に向けて，本件特許発明の発明者として原告代表者と被告代表者の両名が記載された案文の電子ファイル（甲６）が添付され，文面に「アサクラインターナショナル様とセリックス様の共同出願として記載しています。」と記載された電子メールの送信を受けた（甲５）。
原告代表者は，自ら発明したものでも，顧客である被告が特許を取り，原告が製造を請け負って利益を得る形で双方が理解してやってきたとの認識があったこと，特許については最終的に申請する際に被告代表者と話せば足りると考えていたことから，この時点で被告代表者が共同発明者となっていることにつき異議を述べなかった。
キ平成２７年３月９日，被告が原告に対し，これ以上の開発依頼をストップする旨を通告したのに対し，原告が「それならば知財については当社が引き受ける。」と伝え，原告・被告間の自動洗髪装置開発の業務委託関係は終了した。
ク被告は，平成２７年３月１７日，本件特許発明につき，被告単独で特許出願し，平成２８年６月３日に特許登録を受けた（甲１）。ケ原告は，平成２７年１２月２９日，発明の名称を「自動洗髪機」とする発明を原告単独で特許出願し，平成２８年１１月１８日に特許登録を受けた（乙４）。
コ被告は，原告を被告とする損害賠償等請求訴訟（本件特許権に基づくものではない。）を（所在地は省略）地方裁判所に提訴し（以下「別件訴訟」という。），別件訴訟について，平成２８年１１月２５日，証拠として本件特許に係る特許願及び特許証を提出した（甲１８）。
サ平成２９年３月２７日，原告は，本件訴訟を提起した。本件訴訟において，被告は，当初，全体構想計画案は，被告代表者がこれに先行して作成し原告代表者に提示した図面（乙３）や被告代表者の説明をほぼなぞっただけのものにすぎないと主張し（答弁書６頁），乙第３号証の作成時期を平成２６年３月頃とする証拠説明書を提出した。しかし，原告が，乙第３号証の図面には，全体構想計画案を構成する甲第２号証の１の図面を複製・修正して作成されたものであることを示す複数の痕跡が残されている旨を指摘して，乙第３号証は全体構想計画案より後に作成されたものである旨主張したところ（原告第１準備書面４頁以下），被告は，乙第３号証の作成日に関して，これ以上争わないと主張するに至った（被告第２準備書面２頁）。
その後，第１回口頭弁論期日の被告代表者本人尋問において，被告代表者は，乙第３号証の図面は，全体構想計画案を構成する甲第２号証の１の図面を使って作ったものである旨を供述した。また，上記答弁書の記載について，そのような説明を被告訴訟代理人に説明した記憶はなく，乙第３号証の作成時期につき平成２６年３月頃と説明していない旨も供述した。⑵前記⑴アないしウ及びオの認定事実によれば，原告代表者は，顧客である被告代表者から自動洗髪機の開発依頼を受け，先行特許の調査等を経て，エアバッグを利用する方法を着想するに至り，それを踏まえて本件特許発明の構成が全て開示されている全体構想計画案等を自ら作成したものであるから，本件特許発明の発明者に当たるというべきである。
他方，被告代表者については，前記⑴イ，エないしカの認定事実からすれば，自動洗髪機の開発につき原告代表者に依頼し，本件特許発明につき特許出願する段取りを整えたり，事業計画を策定して公的補助を受ける準備をしたりしたことは認められるが，本件特許発明の完成に当たり，発明者と評価するに足るだけの貢献をした具体的事実は認められない。


これに対し，被告は，かねてから人間の手に近い感覚で頭皮のマッサージができる自動洗髪装置の開発を志向していた被告代表者が，平成２６年２月頃，被告手動洗髪用具の指状の突起部と同様の形状の突起部を有する装置で，被洗髪者の頭を覆い，エアバッグ（袋状体）の振動を利用して頭皮をマッサージしながら洗う機械を着想し，乙第２号証の図面を作成し，その後の同年３月７日の打合せで，上記技術内容を被告代表者に対し説明して，具体的に機械の設計を依頼したものであって，この時点で本件特許発明は既に完成していたのであるから，本件特許発明の発明者は被告代表者であって，原告代表者ではない旨を主張し，これに沿う証拠としては，被告代表者の陳述書（乙２０）及び本人尋問における供述（以下，併せて「被告代表者の供述等」という。）がある。しかしながら，被告代表者の供述等については，乙第２号証の図面につき本件特許発明の構成が開示されているとは認め難く，他に上記打合せの時点で本件特許発明を被告代表者が完成させていたと認めるに足りる客観的な裏付けがないこと，前記⑴サで認定したとおり，乙第３号証に係る被告の主張等が大きく変遷等していること（被告は当初，原告代表者が作成した全体構想計画案は被告代表者が作成した乙第３号証をほぼなぞっただけのものである旨主張していたのに，原告から矛盾点の指摘を受けるや主張を変遷させ，被告代表者本人尋問においても，上記の当初の主張内容を訴訟代理人に説明していないなどと不合理な供述をしていること），被告代表者の供述等は，本件特許発明を着想するに至った経緯について曖昧かつ抽象的な内容に終始していること等を併せ考慮すれば，その信用性は低いものといわざるを得ない。また，本件特許発明の発明者が被告代表者であったと認めるに足りる他の証拠も見当たらない。そこで，被告の前記主張は採用できない。
さらに，被告は，前記⑴カで認定したとおり，原告代表者がＡから電子メールに添付された出願関係書類の案の送付を受けた際，被告代表者が発明者となっていること等につき何ら異議を述べず，本件訴訟に至るまで自らが発明者であるとの主張を一切してこなかった点を指摘するが，前記⑴アで認定した原告の業態からすれば，前記⑴カで認定したとおり，原告が開発した機械を製造することにより経済的利益を得られる限り，特許の取得等についてはこだわらないという方針をとることも不合理ではないことからすれば，上記の点から直ちに被告代表者が本件特許発明の発明者ないしは共同発明者であったと推認することはできず，原告代表者が本件特許発明の発明者であったという前記認定を左右するものではない。
以上のとおり，本件特許発明の発明者は原告代表者であって，被告代表者ではない。
そうすると，原告代表者が本件特許発明の特許を受ける権利を有する一方，被告は本件特許発明の特許を受ける権利を有さないから，被告による出願は冒認出願であって特許法１２３条１項６号に該当する。したがって，原告代表者から特許を受ける権利を承継した原告は，被告に対し，特許法７４条１項に基づく特許権移転登録手続請求権を有する。
２争点２（弁護士費用等のみを損害とする不法行為に基づく損害賠償請求の可否）
について
不法行為の被害者が，自己の権利擁護のため訴えを提起することを余儀なくされ，訴訟追行を弁護士に委任した場合には，その弁護士費用は，事案の難易，請求額，認容された額その他諸般の事情を斟酌して相当と認められる額の範囲内のものに限り，不法行為と相当因果関係に立つものというべきである（最高裁昭和４１年（オ）第２８０号，同４４年２月２７日第一小法廷判決・民集２３巻２号４４１頁参照）。
しかしながら，本件においては，冒認出願による損害として，本件訴訟追行に要した弁護士費用等以外の損害の主張はなく，弁護士費用等以外の損害を認めることはできない。そうすると，原告が，冒認出願の被害者として，冒認出願により生じた損害について損害賠償義務者たる相手方から容易にその履行を受け得ないため，本件訴えを提起することを余儀なくされたとは認められない。また，冒認出願をした者が，真の権利者から冒認の事実を指摘されてもなお，合理的な理由なくこれを否定し，逆に自らが特許権者であることを前提に，真の権利者に対し訴訟を提起して特許権を行使し，真の権利者による応訴を余儀なくしたような場合には，他の損害の発生の有無にかかわらず，真の権利者の訴訟追行（応訴）に要した弁護士費用等を不法行為に基づく損害として請求し得るというべきであるが，本件は，被告による不当提訴を不法行為と主張するものでもない。なお，上記⑴コの事実を考慮しても，別件訴訟により原告が本件訴訟を提起することを余儀なくなされたとは認めるに足りない。
したがって，本件において，原告は，被告に対し，不法行為に基づき，弁護士費用等のみを損害とする損害賠償請求をすることはできないというべきである。
３結論
よって，原告の請求のうち，特許権移転登録手続請求については理由があるからこれを認容し，不法行為に基づく損害賠償請求については理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖    中    康    人裁判官      横    山    真    通
裁判官      奥        俊    彦
特許権目録
１特許番号      特許第５９４４０２５号
２発明の名称     自動洗髪装置
３出願番号      特願２０１５－５３１６７
４出願日       平成２７年３月１７日
５登録日       平成２８年６月３日


平成３０年５月２８日判決言渡
平成３０年（ネ）第１０００２号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第３５００２号
口頭弁論終結日平成３０年４月１６日
判     決
控訴人     株式会   社ジン   セイプ   ロ同訴訟代理人弁護士    弘    中      惇一    郎
弘    中      絵      里
大    木              勇
品    川              潤
白    井              徹
小佐    々              奨
被控訴   人     Ｘ
（以下「被控訴人Ｘ」という。）
被控訴   人    株式会   社オフ   ィス亜   都夢（以下「被控訴人会社」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士     野    本      智      之
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，３３０万円及びこれに対する平成２６年７月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。第２事案の概要（略称は，原判決に従う。）
１本件は，本件宣材写真の著作権者であると主張する控訴人が，ホテルセンチュリー静岡ないしその委託先において本件宣材写真の複製物を掲載した本件チラシを作成，頒布したことは，控訴人が有する本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）の侵害に当たるところ，かかる侵害行為は被控訴人らがホテルセンチュリー静岡ないしその委託先をして行わせた共同不法行為であると主張して，被控訴人らに対し，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償金３３０万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２６年７月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却した。そこで，控訴人が，原判決を不服として控訴した。
２前提事実
原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴本件宣材写真の著作権者（争点１）
⑵被控訴人らの不法行為責任等の有無（争点２）
⑶控訴人の損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件宣材写真の著作権者）について
〔控訴人の主張〕
本件宣材写真は，控訴人が，被控訴人Ｘの宣材写真として，有限会社ウエストフォトプロダクションに委託して撮影したものである。控訴人は，平成２１年７月頃，同社から本件宣材写真の著作権の譲渡を受けた。
〔被控訴人らの主張〕
控訴人が本件宣材写真の著作権の譲渡を受けたとの事実については，不知。２争点２（被控訴人らの不法行為責任等の有無）について
〔控訴人の主張〕
⑴本件宣材写真を提供したことによる被控訴人らの責任本件プロフィール写真は，本件宣材写真を複製したものである。被控訴人Ｘは，本件宣材写真を所持していたところ，被控訴人会社の代表者であるＡの求めに応じて，本件イベントのチラシに利用されることを認識しながら，控訴人の承諾を得ることなく，同写真をＡに提供した。そして，Ａは，本件イベントのチラシに利用されることを認識しながら，これをＳＢＳプロモーションの担当者であるＢに提供し，その後，本件宣材写真を利用した本件チラシが制作され，頒布されたことにより，本件宣材写真の複製権及び譲渡権が侵害されたものである。したがって，被控訴人らは，共同して，ホテルセンチュリー静岡ないしその委託先に上記複製権及び譲渡権を侵害させたものと評価することができ，控訴人が受けた損害を連帯して賠償する責任を負う。
⑵本件宣材写真のデータをダウンロードさせたことによる被控訴人会社の責任Ａは，文化屋楽器店の代表者であるＣを介して，Ｂに対し，本件チラシに掲載する目的であり，かつ権利者である控訴人の承諾がないことを認識の上，本件宣材写真のデータがアップロードされているウェブサイトを指定し，ここから同データをダウンロードするよう指示した。このような方法により，ＳＢＳプロモーションに本件宣材写真のデータを取得させ，本件チラシに本件宣材写真を掲載させた被控訴人会社の行為は，控訴人の本件宣材写真の著作権（複製権，譲渡権）を侵害するものであり，不法行為責任を負う。
⑶被控訴人Ｘの信義則上の責任
被控訴人Ｘは，本件宣材写真に控訴人の権利が及ぶことを当然に認識していたものであり，控訴人とのタレント契約を解消して以降も，信義則上の義務として，控訴人が権利を有する写真等が使用されないよう確認し，防止する義務があった。しかし，被控訴人Ｘは，本件チラシに本件宣材写真が掲載されていることを認識した後も，ＳＢＳプロモーションやホテルセンチュリー静岡に対し，何ら削除・訂正を求めるなどしなかったものであり，上記義務に違反するものとして，債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。
〔被控訴人らの主張〕
⑴本件宣材写真を提供したことによる被控訴人らの責任被控訴人Ｘは，本件宣材写真をＡに提供しておらず，Ａも，本件宣材写真をＢに提供していない。被控訴人Ｘは，Ａから，本件イベントの宣伝に用いる可能性があるとして写真の提供を求められ，自ら撮影した写真を提供したことはあるが，本件宣材写真は所持しておらず，これを提供したこともない。被控訴人Ｘが本件イベントに出演することとなったのは，ＡがＣの依頼を受けて被控訴人Ｘを紹介したことが契機であるが，本件チラシの作成に関しては，ＣがＳＢＳプロモーションとやりとりを行っており，被控訴人会社ないしＡは関与していない。なお，Ａは，本件イベントの宣伝に用いる可能性があると考え，被控訴人Ｘに対して，前もって写真の提供を求めたが，被控訴人Ｘが提供した写真は宣材写真として使い物にならなかったため，別途宣材写真の撮影を行った。しかし，結局，本件イベントの宣伝に関しては，Ｃから宣材写真の提供を求められなかった。⑵本件宣材写真のデータをダウンロードさせたことによる被控訴人会社の責任ＡがＣに対して，本件宣材写真のデータがアップロードされたウェブサイトを指定して，データをダウンロードするよう指示した事実はない。Ａは，Ｃから，宣材写真を準備するように指示されなかった。
⑶被控訴人Ｘの信義則上の責任


被控訴人Ｘはタレントであるが，タレントであるというだけで，自己の写真について著作権侵害がされないように防止する義務などを負うものではない。また，被控訴人Ｘは，どのような経緯で本件チラシが作成されたのか，どのようなチラシが作成されたのか，全く知らなかった。
３争点３（控訴人の損害額）について
〔控訴人の主張〕
⑴著作権法１１４条２項により，本件宣材写真の著作権（複製権及び譲渡権）を侵害したホテルセンチュリー静岡が得た利益の額は，控訴人が受けた損害の額と推定されるところ，その額は，３００万円を下回ることはない。仮に，同項が本件に適用されないとしても，一般にタレントの宣材写真の価値が極めて高いことからすれば，控訴人が本件宣材写真の著作権を行使する場合に受けるべき金銭の額は，３００万円を下回ることはないから，同条３項により，同額が損害と認められる。⑵前記⑴のほか，弁護士費用として３０万円が認められるべきである。
〔被控訴人らの主張〕
否認し，争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，いずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。⑴「ＳＵＭＭＥＲ    ＢＥＥＲＰＡＲＴＹ    ＩＮＣＥＮＴＵＲＹ」は，毎年ＳＢＳプロモーションがホテルセンチュリー静岡において開催しているイベントであり，Ｃがリーダーを務めるテリーズというバンドの演奏と，タレントによるショーとが披露されることが通例となっていた。
ＳＢＳプロモーションの担当者であるＢは，平成２６年２月頃，本件イベントに出演するタレントの紹介をＣに依頼し，Ｃはさらにこれを被控訴人会社のＡに依頼した。Ａは，当初別のタレントを紹介したが，その後被控訴人ＸをＣに紹介し，ＳＢＳプロモーションとホテルセンチュリー静岡のいずれもがこれを了承したことから，被控訴人Ｘが本件イベントに出演することが決まった。（甲２，１１，１２，乙４，証人Ｂ，被控訴人会社代表者）⑵Ｂは，本件イベントのチラシを作成するために，Ｃに対し，被控訴人Ｘの宣材写真を提供するよう求めた。Ｃは，その後しばらくして，Ｂに対し，インターネット上のウェブサイトにある被控訴人Ｘの写真を使用するよう述べた。そこで，Ｂは，インターネットで被控訴人Ｘの芸名を検索して表示されたウェブサイト（甲１３。以下「本件ウェブサイト」という。）を外注先のデザイナーに伝えた。そして，同デザイナーにより本件チラシが制作された。（甲２，１１～１３，乙４，証人Ｂ）⑶被控訴人Ｘは，平成１７年９月頃から控訴人に所属していたが，平成２４年８月３１日，控訴人とのタレント契約（以下「本件タレント契約」という。）を解消した。控訴人は，平成２５年２月１９日，東京地方裁判所に対し，被控訴人Ｘを被告として，①本件タレント契約が継続しているとして，同契約上の権利を有する地位にあることの確認，②被控訴人Ｘが控訴人の所属タレントであるにもかかわらず，一方的に業務を放棄したなどとして，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償を求める訴えを提起した。被控訴人Ｘは，本件タレント契約は終了しているなどと主張し，これを争った。
同裁判所は，平成２８年６月２日，①控訴人と被控訴人Ｘとの間には，平成２４年８月３１日をもって本件タレント契約を終了させる旨の合意が成立したと認められる，②被控訴人Ｘには，控訴人が主張する債務不履行又は不法行為は認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決をし，同判決は確定した。
（乙１，１の２，１の３，５）
２争点２（被控訴人らの不法行為責任等の有無）について⑴本件宣材写真を提供したことによる被控訴人らの責任被控訴人ＸがＡに提供し，ＡがＢに提供した本件宣材写真を利用して本件チラシが制作されたとの事実を認めるに足りる証拠はない。かえって，本件チラシに掲載された本件プロフィール写真は，ＳＢＳプロモーションから本件チラシの制作を依頼されたデザイナーが，Ｂから伝えられた本件ウェブサイトから取得したものであることは，前記１のとおりである。
⑵本件宣材写真のデータをダウンロードさせたことによる被控訴人会社の責任控訴人は，Ａが，Ｃを介してＢに対し，本件ウェブサイトを指定し，ここから本件宣材写真のデータをダウンロードするよう指示した旨主張し，Ｃの陳述書（甲１２）には，同主張に沿う部分がある。
しかし，Ｃの上記陳述は，客観的な裏付けを欠くものであり，陳述の内容も，「３年も前のことなので，今となってはどのウェブサイトと言われたかはっきりと覚えていない。Ａから，被控訴人Ｘのウェブサイトから取るように言われたので，そのようにＢに伝えたと思う。」旨の曖昧なものである。そして，①Ａは，Ｃに対して上記指示をした事実はなく，Ｃから被控訴人Ｘの宣材写真を準備するよう指示された事実もない旨供述していること（原審における被控訴人会社代表者，乙４），②被控訴人Ｘは，本件イベントが開催された平成２６年当時，既に控訴人とのタレント契約を解消していたものであるが，同契約が解消されているか否かをめぐって控訴人と紛争状態にあり，民事裁判が係属中であったものであり（前記１⑶），Ａも，被控訴人Ｘの所属をめぐり同人と控訴人との間で紛争となっていることを認識していたこと（原審における被控訴人会社代表者）からすると，控訴人との間に更なるトラブルを招きかねない，本件宣材写真を控訴人に無断でダウンロードするような行為をすることは，にわかに考えにくいこと，③本件宣材写真は，被控訴人Ｘが控訴人に所属していた際の公式ブログである本件ウェブサイトに掲載されていたものであり，同ウェブサイトから誰でも自由に取得できる状態にあったことなどの事実関係に照らしても，Ｃの上記陳述はにわかに信用し難く，これを採用することはできない。また，そのほかに，控訴人の上記主張を認めるに足りる的確な証拠はない。したがって，Ａが本件宣材写真のデータをダウンロードさせたとの事実関係を前提とする控訴人の主張（前記２⑵）は，理由がない。
⑶被控訴人Ｘの信義則上の責任
控訴人は，被控訴人Ｘは，信義則上の義務として，控訴人が権利を有する写真等が使用されないよう確認し，防止する義務があったところ，上記義務に違反した旨主張する。


平成２４年１２月７日判決言渡し同日原本交付    裁判所書記官平成２４年第１７１９号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２３年ワ第１０１１３号）
口頭弁論終結日平成２４年８月２９日
判            決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主            文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２主位的請求
ア被控訴人株式会社丸三タカギ（以下「被控訴人タカギ」という。）は，原判決別紙商品目録記載の商品を譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し又は輸入してはならない。
イ被控訴人株式会社ノグチ，被控訴人有限会社フォーナート及び被控訴人ファミリー庭園ＥＣ株式会社は，同商品を譲渡し，引き渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
ウ被控訴人らは，同商品を廃棄せよ。
エ被控訴人タカギは，控訴人に対し，９００万円及びこれに対する平成２３年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
予備的請求
被控訴人らは，京都府，大阪府及び滋賀県内において，上記商品を譲渡し，

引き渡し又は譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。第２事案の概要（略称は，本判決に記載があるもの以外は，原判決に従う。）１本件の主位的請求は，控訴人が，被控訴人らの行為が，法２条１項１号の他人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている原告商品の形態からなる商品表示と同一又は類似の商品表示を使用した商品を譲渡する行為などに当たるとして，被控訴人らに対し，法３条に基づき，被告商品の譲渡等（被控訴人タカギに対してのみ輸入を含む。）の差止め及びその廃棄を求めるとともに，被控訴人タカギに対し，法４条本文及び５条１項に基づき，９００万円の損害賠償及びこれに対する平成２３年８月２０日（本件訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めたものであり，本件の予備的請求は，控訴人が，仮に原告商品が控訴人の商品表示として全国の需要者の間に広く認識されていなかったとしても，京都府，大阪府及び滋賀県（これらのうち少なくとも滋賀県）においては需要者の間に広く認識されているとして，被控訴人らに対し，法３条に基づき，京都府，大阪府及び滋賀県における被告商品の譲渡等の差止めを求めたものである。
原審が，控訴人の請求をいずれも棄却したので，控訴人が控訴した。
２前提事実，争点及び争点に係る当事者の主張
前提事実，争点及び争点に係る当事者の主張は，原判決「事実及び理由」第２の１及び３並びに第３記載のとおりであるから，同部分を引用する。なお，控訴人の当審における主な補充主張については，後記当裁判所の判断の中で，適宜触れる。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告商品の形態は，法２条１項１号の商品等表示に当たるか）につ
いて
当裁判所も，原告商品の形態について，他の同種の商品と識別し得る独自の

特徴を備えているとは認めることができないし，後記２のとおり，特定の者の商品であることを示す表示として需要者の間で広く認識されるに至っているとも認めることができないから，原告商品の形態について，法２条１項１号の商品等表示に当たるということはできないと判断する。その理由は，次ののとおり補正し，次ののとおり，控訴人の当審における補充主張への判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
ア   原判決１５頁１９行目の「乙８ないし１１」の後に，「，６７」を挿入する。
イ原判決１６頁４行目に「乙１２及び１３」とあるのを「乙１２，１３及び６８ないし７０」に改める。
ウ原判決１６頁１６行目の「郵便受け一般に共通する形態である」とあるのを「郵便受けとしてはありふれた形態である（乙１，１５，１６，２９，３０，３４）」に改める。
エ原判決１６頁２６行目末尾に，行を改めて，「また，特徴１ないし３を組み合わせることによって，特に独自の特徴が生じるともいえない。」を挿入する。
控訴人の補充主張に対する判断
ア判断基準について
商品の形態は，通常，   その商品   の機能   を発揮   させ，又   は美感   を高めるために選択され   るものであり   ，必ずしも商品   の出所を表示   することを目的   として   選択さ   れるも   のでは   ないが   ，商品の形態が，他の同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，かつ，その商品形態が，長期間継続的かつ独占的に使用されるか，又は，短期間であっても商品形態について強力な宣伝等が伴って使用された結果，特定の者の商品であることを

示す表示として需要者の間で広く認識されるに至った場合には，商品形態が，法２条１項１号の商品等表示に当たるとして，同号により保護されるものと解するのが相当である。これと同じ前提に立つ原判決の法律判断に誤りはない。


これに対し，控訴人は，商品形態について法２条１項１号の「商品等表示」該当性が認められるためには，商標法３条２項の「使用による特別顕著性」の獲得と同じく，当該商品の性質，取引形態，使用期間の長短，広告宣伝の量等の諸条件を考慮し，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる」に至ったか否かを基準とすべきである旨主張する。しかしながら，商品   の形態   が商品   表示と   して需   要者の   間で広く認識されるため   には，商品が他の   商品と識別し得   る独自の特徴を   有している必要があ   ると解される   から，上記主張   は採用できな   い。なお，仮に控訴人主張の基準に依ったとしても，後記２のとおり，原告商品につき，需要者が控訴人の業務に係る商品であることを認識することができるに至ったとは認められないので，結論を左右しない。イ控訴人は，特徴１のうち前面凹状の緩やかなカーブがある錠付き扉を有する郵便受けは，多数は販売されておらず，独自の特徴である旨主張する。しかしながら，乙８号証，丙１号証のものが上記特徴を有していることは明らかであるし，少なくとも乙９号証，号証のもの及び丙号証のものについても，上記特徴を有していると認められる。なお，これらの商品は，いずれも日本で流通していると認められる（乙９号証，号証のものについては，乙９号証の１枚目で認定）。これらからすれば，上記特徴を有する郵便受けは，複数販売されているから，これをもって原告商品の独自の特徴ということはできず，上記主張は採用できない。ウまた，控訴人は，特徴２につき，スペーサーも，商品の設置方法等に影響を与えることから，需要者にとって重要な商品の形態であるし，また，

本体とスペーサーが一体となった商品は，原告商品以外に複数は存在しない旨主張する。
しかしながら，郵便受けにおけるスペーサーは，技術的機能の観点から設けられたものにすぎないし，原判決で説示されているとおり，使用時において通常目に触れることがない背面部の形態にすぎないから，商品表示として商品の形態を構成する特徴とはいい難い。また，同一メーカーのラインナップを１つと数えたとしても，郵便受け本体とスペーサーとが一体となった商品は，複数存在すると認められる（乙，号証のもの，乙号証のもの，乙号証のもの，乙号証のもの）。したがって，上記主張も採用できない。
エまた，控訴人は，特徴３につき，錠周りが窪んでいることにより，全体としてフラットな印象を与えることができ，これは商品の特徴的な形態の一部を構成するというべきである旨主張する。
しかしながら，錠周りが窪んでいることにより扉全体としてフラットな印象を与えることができたとしても，前面扉が全体として凹凸の少ないフラットな形態となっている点が，郵便受けとしてはありふれた形態であることは，前記ウのとおり補正して引用した原判決記載のとおりである。また，前面の扉の錠周りを窪ませた郵便受けが複数存在することも，原判決記載のとおりである。したがって，上記主張も採用できない。２争   点２（原告商品の形態は，控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているか）について
当裁判   所も，   原告商品の形態は，控訴人の商品表示として全国の需要者の間に広く認識されているとは認めることができないし，滋賀県等限定された地域についてみても，控訴人の商品表示として需要者の間に広く認識されているとは認められないと判断する。その理由は，次ののとおり補正し，次ののとおり控訴人の当審における補充主張に対する判断を付加するほかは，原判決

「事実及び理由」第４の２記載のとおりであるから，同部分を引用する。
原判決の補正
ア原判決１７頁２４行目の「明らかである。」の後に，「この点，確かに，デザインポストという表現が使用されているホームページが存在する事実は認められる（甲，）が，これらによっても，上記のとおり一般にデザインが重要な要素となる郵便受けの中で，「デザインポスト」という商品類型が存在すると認めるには不十分である。」を挿入する。イ原判決１９頁２３行目の「しかしながら，」から同２０頁６行目までを，次のとおり改める。
「しかしながら，上記テレビコマーシャルの内容（甲ないし   ）によっても，原告商品は他の商品とともに画面を短時間横切るという程度であり，原告商品の形態について，控訴人の商品表示として需要者に認識させるものであったと認めることは到底できない。」
控訴人の補充主張に対する判断
ア控訴人は，原告商品の販   売実績   に関し   ，マン   ション   等の集   合住宅   ，分譲住宅，貸家を   含めて占有率   を判断すべきで   はない旨主   張する。しかし   ながら   ，集合   住宅で   も郵便   受けを   独自に   設置す   ること   はある（乙   ，   ）し，   分譲住   宅でも   買い替   え需要   はある   （乙   ないし参照   ）し，   貸家に   ついて   も，独   自に郵   便受け   を設置   するこ   とは当然考えられる   。したがって   ，上記主張は   採用できない。イ   控訴人   は，広   告宣伝   につき   ，控訴   人が行   った広   告宣伝   全体を   みると，原   告商品   の形態   は控訴   人の商   品表示   として   需要者   の間に   広く認識させ得るもので   あったという   べきである   旨主張する。しかし   ながら   ，原判   決「事   実及び   理由」   第４の   ２（   ただし   ，前記イ   のとお   り補正   ）で検   討した   ところ   によれ   ば，各   媒体に   よる広告宣伝   を全体   的にみ   たとし   ても，   原告商   品の形   態が，   控訴人   の商品

表示と   して需   要者の   間に広   く認識   させ得   るもの   であっ   たとは   認められない   。なお   ，原告   商品の   単品パ   ンフレ   ット（   甲）   につき   ，実際に頒布   された   正確な   数量が   明らか   でない   ことは   原判決   「事実   及び理由」第   ４の２   エ記   載のと   おりで   あるか   ら，上   記単品   パンフ   レットを１万部作成   したことは，   上記結論を   左右するもの   ではない。したがって，上記   主張も採用で   きない。
３結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないからいずれも棄却すべきであり，これと同旨の原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとして，主文のとおり判決する。      大阪高等裁判所第８民事部   裁判   長裁判   官        小      松      一      雄             裁判官          横      路      朋      生裁判官          平      井      健一    郎

別紙
当事者   目録


平成２６年１０月３０日判決言渡
平成２６年（行コ）第６４号所得税更正処分取消等請求控訴事件
主       文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２茨木税務署長が平成２３年２月２５日付けでした平成１９年分の所得税の更正処分のうち，総所得金額３７６万８４４０円，納付すべき税額１８万０９００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。３茨木税務署長が平成２３年２月２５日付けでした平成２０年分の所得税の更正処分のうち，総所得金額４４２万０６２７円，納付すべき税額１１万７３００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。４茨木税務署長が平成２３年２月２５日付けでした平成２１年分の所得税の更正処分のうち，総所得金額４４６万７４２４円，納付すべき税額７万３１００円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定を取り消す。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は，相続によって取得した不動産を賃貸する控訴人が，平成１９年分から平成２１年分までの所得税について，各年分の不動産所得の金額の計算上，減価償却資産の耐用年数等に関する省令（以下「省令」という。）３条１項２号ロ（ただし，同項は，平成１９年分及び平成２０年分については平成２０年財務省令第３２号による改正前のものをいう。以下同じ。）の規定により算出した耐用年数を基礎として計算した償却費を必要経費に算入して確定申告をしたところ，茨木税務署長から，減価償却資産を相続によって取得した場合には上記の耐用年数を基礎として償却費を計算することができず，必要経費が過大であるなどとして，所得税の各更正処分（以下，併せて「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下，併せて「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）を受けたことから，被控訴人に対し，本件各更正処分の一部及び本件各賦課決定処分の各取消しを求めた事案である。(2)原審は，本件各更正処分等はいずれも適法であるとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した。２関係法令の定め，前提となる事実並びに本件各更正処分等の根拠及び適法性に関する被控訴人の主張（ただし，後記争点に関するものを除く。）は，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１及び２並びに別紙２（別表１，２を含む。）（原判決３頁１行目から７頁３行目まで及び２１頁２行目から３０頁末尾まで）に記載のとおりであるから，これらを引用する。
３争点及び当事者の主張
(1)本件の争点は，本件各更正処分等の適法性，具体的には次の２点である。①控訴人が相続により取得した本件各減価償却資産に係る償却費の計算において，簡便法に基づき算出した耐用年数を用いることができないか（争点１）。
②本件各更正処分等に理由附記の不備がないか（争点２）。(2)争点に関する当事者の主張は，後記４のとおり当審における控訴人の補充主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の「第２事案の概要」の４の(1)及び(2)（原判決７頁１３行目から１３頁１０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における控訴人の補充主張
(1)争点１（本件各減価償却資産の耐用年数）についてア租税法律主義は，今日の複雑な経済社会において，各種の経済上の取引や事実の租税効果について十分な法的安定性と予測可能性とを保障し得るような意味内容を与えられなければならないのであり，その内容の一つとして課税要件明確主義がある。また，税法は，侵害規範（国民に負担を求める規範）の代表的なものであり，法的安定性の要請が強く働くから，その解釈，特に租税実体法の解釈は，文理解釈を基本として行われなければならず（最高裁平成２２年３月２日判決・民集６４巻２号４２０頁参照），みだりに拡張解釈や類推解釈を行うことは許されない。そこで，省令３条１項の「取得」という文言についてみると，文理解釈としては，「取得」とは「資産の所有権の移転」をいうものと解するのが自然であるところ，民法上は「相続」もまた「資産の所有権の移転」が生ずる場合の一つであるから，省令３条１項にいう「取得」には相続による取得も当然に含まれるものと解すべきである。この点につき，千葉地裁平成１７年１２月６日判決は，施行令１２０条１項１号にいう「取得」に相続による承継取得が含まれるかが争われた事案において，これを肯定する判断をしており，この判断は控訴審，上告審においても維持されている。しかも，上記の事件においては，被控訴人（国）自身も，同号にいう「取得」には相続による承継取得が含まれると主張していたのである。これらの判断及び主張は，本件で問題とされている省令３条１項の「取得」の解釈についても同様に当てはまる。
控訴人は，本件各減価償却資産の償却費を計上するに際し，法４９条２項，施行令１２９条及び省令３条１項の規定を確認し，これらの規定の文言に沿って，耐用年数を算定の上，償却費を計算したのである。控訴人に限らず，納税者（及びその税務代理人である税理士）は，法規の文言に則って税負担を把握し，納税義務を履行するのであるから，それにもかかわらず，税務当局が法規の文言を無視した解釈をすることは，課税要件明確主義に反し，納税者から税負担の予測可能性を奪う結果を招くものであって，許されない。
イ減価償却の意義や，法６０条１項，施行令１２６条２項及び省令１条の各規定は，法６０条１項所定の相続等による取得者に耐用年数が引き継がれることの根拠となるものではない。


(ア)まず，減価償却とは，長期間にわたって収益を生み出す源泉である減価償却資産の取得に要した費用の総額（取得価額）を，費用収益対応の原則により，予定された期間（耐用年数）に配分する会計技術であるが，こうした減価償却の意義から導かれるのは，単に減価償却費の算定に当たって取得価額，耐用年数，償却方法といった事項が必要とされるということにとどまるのであり，施行令１２６条２項が耐用年数の引継ぎを予定しているかどうかは，減価償却の意義とは無関係である。(イ)また，法６０条１項は，譲渡所得等の増加益に対する課税の繰延べ，すなわち，相続等による資産の移転について，相続等の時点（資産移転時）における課税を繰り延べることを定めたものであるが，この規定に基づいて取得価額の引継ぎによる課税の繰延べがされる場合であっても，基本的には相続等を含む２つの譲渡があるという原則を崩すべきものではなく，それを前提として，取得価額の引継ぎによる課税の繰延べを前提とした譲渡所得課税が行われるべきものである（最高裁平成１７年２月１日判決・判時１８９３号１７頁参照）。
一般に賃貸建物を有償で譲り受けた場合，譲受人は，不動産所得を計算するに当たり，譲渡人の行ってきた減価償却を引き継ぐ必要はなく，譲受価額等を自己の取得価額として，法令の範囲内で減価償却を自由に行うことができるのが原則である。これに対し，法６０条１項各号に掲げる事由により取得した減価償却資産についてだけは，取得価額を引き継ぐこととされているが，これは，あくまでも所得税法制の例外を定めたものであるから，このような例外規定をみだりに拡張して解釈することは許されない。なお，そもそも本件で問題となっている不動産所得については，法６０条１項の適用対象外であり，同項による取得価額の引継ぎによる課税の繰延べの制度とは元来無縁のものである。(ウ)次に，施行令１２６条２項が規定しているのは，相続人は，被相続人の取得価額と，被相続人が適法に減価償却をしてきた場合の相続時における未償却残高を引き継いで減価償却を始めなければならないということである（なお，正確にいえば，未償却残高については引継ぎの対象でなく，取得価額と償却限度額が引き継がれる結果として一致するにすぎない。）。この規定は，相続人の減価償却の計算の基となる取得価額が相続時の時価となってしまうことを防ぐために設けられたものであり，その趣旨は，被相続人の減価償却費累計額と相続人の減価償却可能額の合計が被相続人の取得価額を超えないようにすることにある。この趣旨からすると，相続人には取得価額と未償却残高さえ引き継がれればよいのであって，償却期間と耐用年数まで引き継がれる必要はない。すなわち，償却期間と耐用年数については，原則どおり，取得時において，法が定める償却期間と耐用年数によって計算されることになる。この点に関し，施行令１２６条２項の規定を根拠に，取得者が引き続き当該資産を所有していたものとして取り扱うことは，法６０条１項の規定にも，上記最高裁判所の判決の趣旨にも整合しない。
また，施行令１２６条２項の「取得価額」という文言を「取得価額並びに耐用年数及び残存期間」と解釈することは，課税要件明確主義や税法の拡張解釈・類推解釈禁止の原則に反し，一般国民が一読して具体的な税額計算ができることが求められる施行令の趣旨に照らしても許されない。
さらに，施行令の規定ぶりを見ても，１２６条から１２８条までは全て取得価額に関する規定であって，耐用年数や残存価額という用語が一切出て来ないのに対し，１２９条，１３０条は耐用年数，償却率，残存価額に関する規定であって，取得価額という用語は一切出て来ない。このように，施行令は，取得価額に関するものとその余の耐用年数等に関するものとを完全に区分して規定しているのであり，取得価額について規定した施行令１２６条２項だけを取り出して，この規定だけは耐用年数等に関する規定でもあると解釈することには無理がある。(エ)省令１条は，資産の区分に応じて一律に法定耐用年数を定めただけであり，法定耐用年数よりも短い年数で償却が終わることを禁止する規定ではない。したがって，省令３条１項を相続により取得した資産に適用した結果，当該資産について，施行令１３０条によることなく法定耐用年数より短い年数で償却が終わったとしても，省令１条の趣旨に反することにはならない。
ウこのように，省令３条１項にいう「取得」に相続による取得が含まれることは解釈上明らかであり，他方，この解釈を否定すべき根拠は見出せないから，相続により取得した減価償却資産に省令３条１項を適用することは何ら妨げられない。
(2)争点２（理由附記の不備）について
更正処分の理由は処分の具体的な根拠を明らかにするものであり，理由附記の程度については，処分の名宛人がその記載自体から更正処分の根拠を知り，不服申立てをすべきか否かを判断し得る程度のものである必要がある。ところが，本件各更正処分においては，相続により本件マンション等を取得した場合には取得価額及び取得時期を亡夫であるＡからそのまま引き継ぐことになる旨，及び本件マンション等は中古資産の取得に該当しないため，省令３条１項に規定する簡便法により算定した耐用年数を使用して減価償却費の計算を行うことはできない旨の結論が示されているのみであり，耐用年数の引継ぎやその根拠規定等に関する理由は一切記載されていない。この程度の記載では，控訴人が処分の具体的な根拠を知ることは到底できないのであり，理由附記がされているとはいえない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件各更正処分等はいずれも適法なものであって，控訴人の請求はいずれも理由がなく，これらを棄却するのが相当であると判断する。その理由は，以下のとおりである。
２争点１（本件各減価償却資産の耐用年数）について
(1)施行令１２６条２項の趣旨について
ア前記関係法令の定め（原判決の引用部分）のとおり，減価償却資産の償却費の計算の基礎となる取得価額については，法４９条２項の委任を受けた施行令１２６条１項が，原則として資産の種類に応じた所定の金額とするものとしているが，同条２項は，法６０条１項各号に掲げる事由（相続等）により取得した減価償却資産の上記取得価額について，当該減価償却資産を取得した者が引き続き所有していたものとみなした場合における当該減価償却資産の取得価額に相当する金額とするものとしている。他方において，施行令１２６条２項は，法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産の耐用年数，経過年数及び未償却残高をどのように算定するか等については，直接規定していない。


イそこでまず，減価償却の意義についてみると，減価償却は，長期間にわたって収益を生み出す源泉である減価償却資産の取得に要した費用の総額（取得価額）を，費用収益対応の原則により，予定された資産の利用期間（耐用年数）に配分する会計技術であり，減価償却の主たる目的は，減価償却資産の取得価額を資産の利用期間に配分することを通じて，各期間の利益を適切に算定することにある。そして，ある時点で減価償却資産が取得されると，当該減価償却資産の取得価額が決まるとともに，当該取得価額を費用として配分する利用期間である耐用年数が予定されることになる。したがって，減価償却の制度上，取得価額と耐用年数とは切り離して考えることのできない要素であるということができる。ウ次に，法６０条１項は，同項所定の相続等によって取得した資産を譲渡した場合における譲渡所得の金額の計算については，その者が引き続き当該資産を所有していたものとみなす旨規定している。この規定は，同項所定の相続等においては，その時点では資産の増加益が具体的に顕在化しないため，相続等による取得者が当該資産を譲渡する時点まで課税を繰り延べることとしたものであり，この規定により，取得者の譲渡所得の金額を計算する際には，前所有者が当該資産を取得するのに要した費用が取得者に引き継がれ，課税を繰り延べられた前所有者の資産の保有期間に係る増加益も含めて取得者に課税されるとともに，前所有者の資産の取得時期も引き継がれる結果，資産の保有期間についても前所有者と取得者の保有期間が通算されることになる（最高裁平成１７年２月１日第三小法廷判決・裁判集民事２１６号２７９頁）。
そして，譲渡所得の金額は，その年中の総収入金額から当該所得の基因となった資産の取得費等を控除した金額とされているところ，当該資産が減価償却資産である場合には，上記の取得費の計算において，その資産の取得に要した金額等から償却費の累積額等を控除することになるが（法３８条２項），この償却費の累積額等は，法４９条１項の規定（不動産所得等の金額の計算上，償却費として必要経費に算入される金額を定めたもの）による方法を基礎として計算することとされている。
上記のように，法６０条１項により，資産を取得するのに要した費用及び資産の取得時期が前所有者から取得者に引き継がれることに照らせば，法３８条２項により資産の取得費から控除される償却費の累積額等を，法４９条１項による償却費の計算方法を基礎として計算するに当たっても，取得者が引き続き当該資産を所有していたものとして取り扱うのが整合的であると考えられる。そして，法６０条１項の解釈上，前所有者の資産の取得価額のみならず，取得時期も取得者に引き継がれる結果，資産の保有期間についても前所有者と取得者の保有期間が通算されることになるとされていることに照らせば，施行令１２６条２項は，単に取得価額が取得者に引き継がれることのみを規定したにとどまるものではなく，償却費の算定に当たっての要素である耐用年数についても併せて引き継がれることを当然の前提とした規定であると解するのが相当である。また，先に述べた減価償却の趣旨・目的に照らすと，施行令１２６条２項の趣旨は，前所有者の取得価額を取得者が引き継ぐことにより，前所有者による資産の利用期間と取得者による資産の利用期間を通じて減価償却資産の取得価額を適切に配分することにあると考えられるところ，法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産について，前所有者の取得価額は取得者に引き継がれるが，耐用年数は引き継がれないとすると，施行令１２６条２項の上記趣旨にそぐわない結果となり，相当でないというべきである。
エ上記イ，ウで述べた減価償却の意義，法６０条１項及び施行令１２６条２項の趣旨等を考慮すると，施行令１２６条２項は，法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産については，前所有者の取得価額のみならず，耐用年数，経過年数及び未償却残高についても，前所有者から取得者に引き継がれることを予定しているものと解するのが相当である。(2)法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産に関する省令３
条１項の適用について
省令１条は，資産の区分に応じて一律の法定耐用年数を定めているところ，省令３条１項は，個人において使用された減価償却資産を取得してこれを個人の業務の用に供した場合における当該資産の耐用年数については，省令１条の定める法定耐用年数によらずに，当該資産の残りの使用可能期間を見積もることが可能な場合にはその使用可能期間の年数により，上記使用可能期間を見積もることが困難な場合には簡便法により算出した年数によることができる旨定めている。この省令３条１項の規定は，省令１条が新品の減価償却資産に対応する耐用年数に関する規定であると解されるのに対し，既に使用や時間の経過によって価値が減少している中古資産を取得した場合には，新品と同じ耐用年数を用いることは不合理であり，また，中古資産によって経過年数もさまざまであるため一律の耐用年数を設定することにも無理があることから，新品を前提とした法定耐用年数によらずに，中古資産に対応する短縮された耐用年数の算定方法を特に定めたものであると解することができる。
このような省令３条１項の規定の趣旨からすれば，同項は，中古資産を取得した時点における取得価額を当該取得後における使用可能期間等に償却費として配分するために設けられた規定であると解するのが相当である。これに対し，法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産については，取得者は前所有者の新品としての取得価額を引き継ぐことになり，この取得価額に対して省令１条の定める法定耐用年数が適用されるのであって，相続等による取得の時点で取得価額が発生することはないから，省令３条１項の規定を適用する余地はないものというべきである。
(3)以上によれば，法６０条１項所定の相続等により取得した減価償却資産については，前所有者の取得価額のみならず耐用年数も取得者に引き継がれ，省令３条１項の規定が適用される余地はないと解するのが相当である。(4)これを本件についてみると，前記前提となる事実（原判決の引用部分）のとおり，控訴人は，相続により本件各減価償却資産を取得したところ，前所有者であるＡは，本件各減価償却資産をいずれも新品として取得し，それぞれ法定耐用年数を適用していることが明らかである。そうすると，控訴人による本件各減価償却資産の取得については，上記の法定耐用年数が控訴人に引き継がれ，省令３条１項の規定は適用されないというべきである。よって，控訴人は，これらの償却費の計算において，簡便法に基づいて算出した耐用年数を用いることはできない。
(5)控訴人の主張に対する判断


－1－
平成２５年５月３０日判決言渡
平成２４年(行コ)第７号所得税更正処分等取消請求控訴事件
主        文
１原判決中，過少申告加算税賦課決定処分の取消請求を認容した部分をいずれも取り消し，同請求をいずれも棄却する。
２前項に関する訴訟の総費用は被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要(略称等は，当判決に特に記載するほか，原判決記載の例による。）１本件は，被控訴人らの経営する株式会社（以下，総称して「本件法人」という。）が契約者となり，保険料を支払った養老保険契約（被保険者が保険期間内に死亡した場合には死亡保険金が支払われ，保険期間満了まで生存していた場合には満期保険金が支払われる生命保険契約をいう。以下同じ。本件養老保険契約）に基づいて満期保険金の支払を受けた被控訴人らが，その満期保険金の金額を一時所得に係る総収入金額に算入した上で，本件法人の支払った上記保険料の全額（以下「本件支払保険料」という。）が一時所得の金額の計算上控除し得る「その収入を得るために支出した金額」（所得税法３４条２項）に当たるとして，所得税(平成１３年分から１５年分まで）の確定申告をしたところ，各税務署長から本件支払保険料のうちその２分の１に相当する被控訴人らに対する貸付金として経理処理がされた部分（以下「貸付金処理保険料」という。）以外の部分（法人損金処理保険料）は，上記「その収入を得るために支出した金額」に当たらないとして，更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件賦課決定処分」といい，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を受けたため，上記各処分(更正処分については申告額を超える部分）の取消しを求めた事案である。－2－
２審理経過
(1)原審
原審は，被控訴人らの請求を全部認容し，本件更正処分等を取り消した。
(2)差戻前控訴審
控訴人は，原審の判断を不服として控訴したところ，差戻前控訴審は，被控訴人らの請求はすべて理由があるとして，控訴をいずれも棄却した。なお，本件更正処分等においては，上記のとおり争点となっている一時所得の金額の計算上控除できる支払保険料の範囲のほか，①被控訴人らが受領した満期保険金等を本件法人に対する貸付金として留保させていたことに伴い，貸付金処理保険料相当額について，被控訴人らが受け取るべき受取利息を認定したうえ，被控訴人らの雑所得として計上したこと，②被控訴人らが，本件支払保険料のうち２分の１について本件法人からの借入金として処理したことに伴い，当該支払利息相当額を満期保険金等に係る一時所得の計算上必要経費に算入したことの２点について併せて是正していた。被控訴人らは，上記①②の処理の適法性については格別争わなかったため，差戻前控訴審において，本件更正処分等のうち，本件における争点と関係しない部分について請求を減縮していた。
(3)上告審
上記(2)に対し，控訴人が上告受理の申立てをしたところ，上告審は，以下のとおり判示して，差戻前控訴審判決を破棄し，本件更正処分の取消請求を認容した部分をいずれも取り消して同請求をいずれも棄却し，その余の部分につき，福岡高等裁判所に差し戻した。
本件支払保険料のうち，貸付金処理保険料は「その収入を得るために支出した金額」に該当するが，法人損金処理保険料はこれに該当しない。したがって，本件更正処分の一部取消しを求める部分は理由がないから，同部分につき第一審判決を取り消し，同部分に関する請求を棄却すべきである。また，
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被控訴人らの請求のうち，本件賦課決定処分の取消しを求める部分については，本件が例外的に過少申告加算税の課されない場合として国税通則法６５条４項が定める「正当な理由があると認められる」場合に当たるか否かが問題となるところ，この関係の諸事情につき更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。
(4)差戻審における審理の範囲
上記(3)の差戻しを受けた当審は，上告審の判断の拘束力を受けて(民事訴訟法３２５条３項），改めて本件賦課決定処分に関する控訴人の控訴について判断するものである。
３関係法令等
原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２項のうち(1)ないし(3)，(6)及び(8)に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決５頁１１行目の「法３１条２号」を「法第３１条第２号」に改める。）。
４前提事実
原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の３項に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決９頁１６行目の「確定申告を行った」の次に「（以下，満期保険金等を一時所得として確定申告するにあたり，本件支払保険料全額，つまり，法人損金処理保険料についても「その収入を得るために支出した金額」として控除できるものとした申告を「本件申告処理」という。）」を加える。）。
５争点
被控訴人らが本件満期保険金等に係る一時所得の金額の計算において，法人損金処理保険料についても，所得税法３４条２項の「その収入を得るために支出した金額」に当たるとして，その金額を控除して申告したこと（本件申告処理）について，国税通則法６５条４項が定める「正当な理由があると認められる」場合に該当するか。
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６争点に関する当事者の主張
（被控訴人らの主張）
以下の事情ないし事実からすると，本件申告処理は，例外的に過少申告加算税の課されない場合として国税通則法６５条４項が定める「正当な理由があると認められる」場合に該当する。
(1)福岡国税局による誤指導
ア被控訴人らの顧問税理士であるＡ税理士とＢ税理士は，平成８年１２月１１日，福岡国税局法人税課にて本件養老保険契約における法人税の課税関係を確認し，その際，Ａ税理士らが所得税の課税関係についても確認する意向であることを伝えると，法人税課の担当者は自ら所得税課に出向いた。３０分程度経って法人税課の担当者が戻って来ると，同人は，所得税課における検討の結果，所得税課は，「本件支払保険料を一時所得の計算上全額控除することが可能である」と回答したと述べた。イ福岡国税局は，前アの回答について，その後，Ａ税理士らに訂正の連絡をしなかった。


ウ被控訴人らは，平成１４年３月に本件申告処理をして平成１３年分の確定申告をしたが，福岡国税局は，これについて何の指摘もしなかった。被控訴人らは，平成１５年，平成１６年にも本件申告処理をして平成１４年，平成１５年分の確定申告をしたが，福岡国税局は，これについて何の指摘もしなかった。
(2)所得税法，同法施行令，通達の文言解釈との関係等以下のとおり，被控訴人らの解釈は，法令や通達の文言を素直に解釈することによって導かれる，法律の文言どおりの解釈である。ア本件満期保険金等は，一時所得であるところ，所得税法３４条２項は，一時所得の金額の計算につき，「一時所得の金額は，その年中の一時所得にかかる総収入金額からその収入を得るために支出した金額の合計額を
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控除し」と規定し，「その収入を得るために支出した金額」が収入を得た本人の負担分に限定される旨の明示は一切ない。
イまた，所得税法施行令１８３条２項２号は，「生命保険契約等に係る保険料又は掛金の総額」は，一時所得の計算上控除できる旨規定しており，その文言上，本人が負担した保険料しか控除できないという限定はない。また，同号は，除外事由について規定しているが，養老保険にかかる支払保険料については，除外事由に該当しない。
ウさらに，所得税基本通達３４－４は，一時所得の計算上控除できる保険料等の額には「満期返戻金等の支払を受ける者以外の者が負担した保険料等の額も含まれる。」と規定し，支払を受ける者以外が負担した保険料又は掛金の額も支出した金額に含まれる旨を明示している。
(3)養老保険の特性
養老保険の場合，支払保険料の総額を払い込まない限り満期（又は死亡）保険金全額の支払を受けることはできないのであるから，死亡と生存は表裏の関係にあり，満期（又は死亡）保険金に対応しているのは，あくまでも支払保険料の総額である。
養老保険は，生存または死亡を保険事故とすることから，本件のように満期保険金と死亡保険金の受取人が分離するということも当然にありうるが，この場合でも，満期（又は死亡）保険金に対応しているのは，支払保険料の総額であることに何ら変わりはない。
(4)死亡保険金が一時所得となる事例との比較
死亡保険金が一時所得となる事例においては，一時所得の計算上控除される保険料は，保険金受取人が負担したか否かにかかわらず，支払保険料の総額となるのであるから，本件のように満期保険金が一時所得となる事例についても，同様に一時所得の計算上控除される保険料は保険金受取人が負担したか否かにかかわらず，支払保険料の総額とすべきであり，あえて異なる取
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扱いをする合理的理由はない。
(5)契約者を法人，被保険者を従業員の家族とし，死亡保険金の受取人を従
業員，満期保険金の受取人を法人とする事例との比較
契約者を法人，被保険者を従業員の家族とし，死亡保険金の受取人を従業員，満期保険金の受取人を法人とする場合には，法人は，支払保険料の２分の１を保険料積立金として資産計上し，残りの２分の１を福利厚生費として損金算入する経理処理を行うこととなる。
この場合，福利厚生費として損金算入された支払保険料については，従業員に給与課税されないこととなるが，それでも，従業員が死亡保険金を受け取った際には一時所得の計算上，支払保険料全額について控除が認められることとなる。
これとの対比上，本件において，保険金の受取人に対する課税の有無と，支払保険料の控除の可否とを結びつける必然性は全くない。
(6)課税金の不還付
養老保険について，満期保険金の受取人を法人とし，死亡保険金の受取人を従業員の遺族とする場合については，支払保険料の２分の１を資産計上し，残りの２分の１を給与として経理処理をせよとされている（法人税基本通達９－３－４(3)但書き）。
本件養老保険契約において，仮に被保険者が保険期間中に死亡し，本件会社が死亡保険金を受け取ることとなっても，既に給与課税をした保険料について課税金を被保険者の相続人に還付しないはずである。また，本件養老保険契約が解約された場合，解約返戻金は，過去の支払保険料に対する課税関係とは無関係に全て契約者たる法人に返還されることとなるが，この場合も，解約という結果から顧みれば本来給与課税は不要であったことになるものの，給与課税をした保険料について課税金の還付は行わないはずである。
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(7)市販の解説書の存在
本件申告処理を適法とする市販の解説書が複数存在した。これに対して，控訴人は，Ｃ（株式会社Ｄ発行）の記事（平成１１年１月１８日付け）には，本件申告処理を認めない旨の記載があったと主張するが，Ｃは参考図書にすぎない。
(8)種々の裁判例の存在
本件上告審判決は，本件申告処理が違法である旨判断した。それまで，本件申告処理が適法であるかどうかについては，下級審の判断も分かれる状態であり，本件申告処理を適法とする判断もあった。本件申告処理を違法であるとする裁判例もあったが，その場合においても，過少申告加算税の賦課まで認めた裁判例は一例もなかった。
なお，税務当局は，「申告所得税の過少申告加算税及び無申告加算税の取扱いについて（事務運営指針）」を定めている。
同通達は，「正当な理由があると認められる」場合として「税法の解釈に関し，申告書提出後新たに法令解釈が明確化されたため，その法令解釈と納税者の解釈とが異なることとなった場合において，その納税者の解釈について相当の理由があると認められること」を規定しているところ，本件申告処理が違法とされたのは，本件上告審判決が言い渡された平成２４年１月１３日である。
（控訴人の主張）
過少申告加算税は，期限内申告書が提出された場合において，修正申告又は更正がされ，当初の申告税額が結果的に過少になったときに，増差税額の１０％又は１５％の税率を乗じて課される附帯税である。そして，過少申告加算税は，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって，当初から適法に申告し納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税
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義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置であり，主観的責任の追及という意味での制裁的な要素は重加算税に比して少ないものである。
したがって，「正当な理由があると認められる」場合については，ある程度厳格に解するべきである。
(1)福岡国税局による誤指導


Ａ税理士は，前記（被控訴人らの主張）(1)アのとおり証言する。しかしながら，その証言内容を裏付ける客観的資料がないほか，証言内容の重要な部分については，極めて曖昧で具体性に欠ける証言しかなく，その証言の信用性は極めて低い。したがって，被控訴人らが主張する福岡国税局の職員による誤指導の事実は認められない。
(2)所得税法，同法施行令，通達の文言解釈との関係等被控訴人らは，前記（被控訴人らの主張）(2)のとおり主張する。しかしながら，法の不知や法令解釈の誤りは納税者の主観的事情にすぎず，「正当な理由があると認められる」場合を基礎付ける事情となるものではない。
(3)市販の解説書の存在
被控訴人らは，前記（被控訴人らの主張）(7)のとおり主張する。しかしながら，いずれの市販の解説書も，税務当局の職員が監修等で関与したものではなく，客観的にその記載内容が税務当局の見解であると理解されるようなものではないし，法令解釈上の具体的な根拠も示されておらず，他に根拠となり得るような課税実務の運用や税務当局ないしその関係者の示した見解があるといった事情も存しない。
かえって，Ｃには，税務当局の関係者により具体的根拠とともに，本件養老保険契約にかかる満期保険金について，法人が負担した保険料の額を控除できないことが明らかにされており，かかる見解は本件上告審判決に合致するものである。
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(4)種々の裁判例の存在
被控訴人らは，前記（被控訴人らの主張）(8)のとおり主張する。しかしながら，所得税法３４条２項などについての本件上告審判決の法令解釈は，同条項の趣旨・目的により従前から明確であったといえ，租税法律主義に反するものではなく，一般的な常識にも合致するものである。
(5)課税実務上の運用の変更の不存在
税務当局は，従前から，本件上告審判決と同様の法令解釈の下で課税実務上の運用を行っているのであり，課税実務上の運用を変更した事実もない。(6)以上によれば，本件において，「正当な理由があると認められる」場合に該当する事実は認められない。
第３当裁判所の判断
１過少申告加算税は，過少申告による納税義務違反の事実があれば，原則としてその違反者に対し課されるものであり，これによって，当初から適法に申告して納税した納税者との間の客観的不公平の実質的な是正を図るとともに，過少申告による納税義務違反の発生を防止し，適正な申告納税の実現を図り，もって納税の実を挙げようとする行政上の措置である。この趣旨に照らせば，過少申告があっても，例外的に過少申告加算税が課されない場合として国税通則法６５条４項が定めている「正当な理由があると認められる」場合とは，真に納税者の責めに帰することのできない客観的な事情があり，上記のような過少申告加算税の趣旨に照らしてもなお納税者に過少申告加算税を賦課することが不当又は酷になる場合をいうものと解するのが相当である（最高裁判所平成１８年１０月２４日第三小法廷判決・民集６０巻８号３１２８頁）。
２(1)ア福岡国税局による誤指導の有無
被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(1)アのとおり主張し，証人Ａ（以下「Ａ証人」という。）は，これに沿う証言をする。(ア)そこで，Ａ証人の証言の信用性について判断する。
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Ａ証人は，福岡国税局から回答を得たと主張する日から約１２年後である平成２０年３月６日付けの陳述書（甲１９）を第一審裁判所に提出しているが，これと証言内容とを比較するに，福岡国税局にて本件養老保険契約に関し法人税及び所得税の各課税について質問して回答を受けたことに関する証言がなされたのは，陳述書作成日より約４年９か月後であるにもかかわらず，証言内容の方がかなり詳細となっている（法人税の課税に関する担当者の回答をＥ課長が聞いた時の同人の反応（尋問調書９頁），法人税課と所得税課に質問して回答を受けた際，Ａ証人が質問事項については課内で事前に協議済みであると感じたこと（１３頁），法人税の担当者に本件養老保険契約の内容を説明した際の文言（２２頁），Ａ証人が所得税課に赴くと言った際に法人税課の担当者が所得税課に赴いた経緯（２５頁），所得税課の担当者から「全額控除可能」であるとの回答を得た後，Ａ証人とＥ課長が話し合った内容（２７頁）など）。
(イ)また，上記陳述書には，Ａ証人は，本件養老保険契約の法人税の取扱いについて法人税通達９－３－４(3)の類推適用をするという考え方で良いかを確認したとの記載があり，これは，Ａ証人自身が本件養老保険契約の存在そのものについては肯定し，ただ，法人税課税についての疑問を質問したものと解される。これに対し，Ａ証人の証言においては，要旨，本件養老保険契約のように，会社が支払保険料の２分の１を保険料として損金処理をし，残りの保険料を役員が負担し，満期を迎えた場合には役員が満期保険金を全額受け取るという内容の保険は，税法上あり得ず，まかりならないとして，そのような保険契約の存在そのものを否定する内容となっており，記憶の変容が著しいといわざるを得ない。(ウ)さらに，Ａ証人は，平成８年に福岡国税局から法人税及び所得税の課税に関する前記回答を得た後，平成１１年に，本件養老保険契約に係
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る一時所得の計算上，法人が負担した保険料を控除できない旨「国税庁審理室課長補佐」との官職名を明示して担当者が執筆したＣを読み，また，平成１３年までの間に，Ｃと同じ内容の文献に接し，しかも，Ｃと同じ内容の文献の方が多かったと認識していたにもかかわらず，福岡国税局の回答に従うべきであり，福岡国税局に確認をする必要もないとして，確定申告の際に確認をすることなく，本件申告処理をした旨の証言をする。
しかしながら，証拠（Ａ証人，甲１９）によればＡ証人は，平成５年７月まで福岡国税局に勤務していたのであるから，課税にあたっては，合法性の原則や租税公平主義が妥当することを知悉していたはずである。そうであれば，福岡国税局の回答が，国税局の上部組織である国税庁の職員の見解と異なったことに気づいたならば，何らかの確認をするのが通常であり，確認をする必要もないと思っていたという証言は，不自然であり，信用できない。


(エ)他方，平成８年当時，福岡国税局の法人税課の審理係長として税理士等からの法人税に関する質問に対応する職務を行っていたＦ（以下「Ｆ証人」という。）の証言は，①税理士等からの法人税に関する質問について対応する職務を行っていたのは，Ｆ証人のみであるところ，審理係長の職にある間，Ａ証人から本件養老保険契約について質問された記憶はなく，②福岡国税局においては，国税庁からの指導のとおり，本件養老保険契約を含めて，通達に規定していない契約内容の保険に係る課税上の取扱いについて質問があった場合は，質問をした者において保険業の業界を通じて国税庁にその取扱いを問い合わせるよう回答しており，③法人税担当の職員が，法人税以外の税目の質問を受けた場合には，その税目を担当している課に質問に行くよう対応しており，代弁するような形で法人税以外の税目に関する事項の質問を受けたり，回答を
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したりすることはせず，④法人税あるいは所得税に関する質問に対して回答をするためには，資料の検討，回答案の作成，担当課長までの決裁を経なければならず，質問を受けてから３０分以内で回答することはできないというものである。これらの証言内容は，実務の経験を踏まえた合理的で十分理解可能なものであり，また，反対尋問によっても覆るなどしなかったものであって，信用性が高いところ，これに反するＡ証人の証言は，Ｆ証人の証言に照らし，信用できない。
以上によれば，被控訴人らの顧問税理士であるＡ税理士らが，平成８年１２月１１日ころ，福岡国税局から本件申告処理をすべきである旨の回答を得た事実を認めることはできない。
イ本件申告処理に関する指摘の有無
次に，被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(1)ウのとおり主張する。
しかしながら，申告納税の租税については，税額等は，一次的には申告によって確定するが，租税行政庁も二次的にこれを確定する権限を与えられており，税額等がその調査したところと異なるときは，その調査により，当該申告書に係る税額等を更正することができるところ（国税通則法２４条），租税法上の法律関係をいつまでも不確定の状態にしておくことは好ましくないため，更正・決定・賦課決定等をなし得る期間には制限があり，更正は，原則として，その更正に係る国税の法定申告期限から３年を経過した日以後においてはすることはできない（国税通則法７０条１項１号）。そうであれば，本件において，各税務署長は，調査のうえ，国税の法定申告期限から３年を経過していない時期に更正処分をしたのであるから，何ら違法・不当ではなく，この時期に更正処分がなされることもまれではないから，被控訴人らの主張は採用できない。
(2)所得税法，同法施行令，通達の文言解釈との関係等
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被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(2)のとおり主張する。しかしながら，本件上告審判決の判断は，一時所得に係る収入を得た個人の担税力に応じた課税を図るという所得税法３４条２項の趣旨からすると，当然の帰結であるといえる。所得税法施行令１８３条２項２号や所得税基本通達３４－４がその規定振りのために，いささかわかりにくい面があり，本件養老保険契約における満期保険金等の課税処理について解釈が分かれていたものである。そして，もとより，政令は法律よりも下位規範であるから，政令が法律の解釈を決定付けるものではなく，いわんや通達が法律の解釈を決定付けるものでもない。そして，そもそも，上記施行令も，上記通達も，いずれも所得税法３４条２項と整合的に解されるべきであり，またそのように解し得たものである。
これに対して，本件申告処理は，法人損金処理保険料につき，本件会社の法人税額算出及び被控訴人らの所得税額算出に当たって，二重に控除して非課税とするという点において不合理な申告である。
したがって，被控訴人らの主張は採用できない。
(3)養老保険の特性
被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(3)のとおり主張する。しかしながら，一時所得に係る収入を得た個人の担税力に応じた課税を図るという所得税法３４条２項の趣旨からすると，同項の「その収入を得るために支出した金額」という文言も，収入を得る主体と支出をする主体が同一であることを前提としたものと解されるということと，保険料の総額を支払わなければ満期（又は死亡）保険金全額の支払を受けることができないという本件養老保険契約の内容とを関連づけて考察することは疑問なしとしない。
したがって，被控訴人らの主張は採用できない。
(4)死亡保険金が一時所得となる事例との比較
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被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(4)のとおり主張する。しかしながら，被控訴人らが主張する事例は，相続税法基本通達３－１７(2)の事例であるところ，同通達は，従業員等が死亡保険金を受領してこれが一時所得となる場合，使用者からその保険料相当額の経済的利益を，いわば福利厚生として享受したものとみるべきであるから（乙２２，２４，３４，３７），当該経済的利益については従業員等の給与として課税しないという特別の扱いをした（従業員が使用者から経済的利益を受けた場合には給与とみなされて所得税が課税されるのが原則であるが，従業員が死亡保険金を受け取った場合には，死亡保険金は実質的には使用者から遺族に対する香典ないし弔慰金の性質を有するものであるから，従業員は保険料相当額の経済的利益を福利厚生として享受したものとして，上記原則にかかわらず，所得税の課税をしないという特別の扱いをした。）とみるべきである。したがって，使用者が負担した保険料相当額についても，従業員等に対する課税がなされている場合と同様に扱うべきものであり，従業員等の一時所得の計算上控除できる。
本件の場合，被控訴人らが受領したのは満期保険金であり，法人損金保険料相当額の経済的利益を福利厚生として享受したものとみることはできず，上記特別の扱いをする基礎に欠ける。
したがって，被控訴人らの主張は採用できない。
(5)契約者を法人，被保険者を従業員の家族とし，死亡保険金の受取人を従
業員，満期保険金の受取人を法人とする事例との比較
被控訴人らは，前記第２（被控訴人らの主張）(5)のとおり主張する。しかしながら，前(4)記載と同様，被控訴人らが受領したのは満期保険金であり，法人損金処理保険料相当額の経済的利益を福利厚生として享受したものとみることはできず，上記特別の扱いをする基礎に欠ける。したがって，被控訴人らの主張は採用できない。
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(6)課税金の不還付


主          文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人中村稔ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，上告人が，著作権法（昭和４５年法律第４８号）の施行日である昭和４６年１月１日より前に公開された映画の著作権侵害を理由として，上記映画のＤＶＤ商品である原判決別紙「被告商品目録」記載の各商品（以下「本件商品」という。）を海外において製造して輸入し，頒布する被上告人に対し，民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づき，損害賠償を求める事案である。被上告人は，上記映画の著作権の存続期間につき旧著作権法（昭和４５年法律第４８号による改正前のもの。以下「旧法」という。）６条が適用されると考え，既に上記映画の著作権の存続期間は満了したと誤信していたと主張するところ，被上告人が，本件商品の輸入及び頒布をしたことにつき，過失が認められるか否かが争点となっている。
なお，上告人は，著作権法１１２条に基づき，本件商品の製造，輸入及び頒布の差止め並びに本件商品及びその原版の廃棄をも請求するところ，原判決中，上告人の上記の請求を認容すべきものとした部分については，被上告人が不服申立てをしておらず，当審の審理判断の対象となっていない。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)谷口千吉が監督を担当し，新東宝株式会社を映画製作者として昭和２５年に公開された映画「暁の脱走」（以下「本件映画１」という。），今井正が監督を担当し，上告人を映画製作者として同年に公開された映画「また逢う日まで」（以下「本件映画２」という。）及び成瀬巳喜男が監督を担当し，新東宝を映画製作者として昭和２７年に公開された映画「おかあさん」（以下「本件映画３」という。）は，いずれも，独創性を有する映画の著作物である（以下，本件映画１～３を「本件各映画」と，谷口，今井及び成瀬を「本件各監督」とそれぞれ総称する。）。
(2)本件各監督は，それぞれ監督を担当した本件各映画の著作者の一人であり，上告人は，昭和３８年４月２０日までに，本件各監督に生じた本件各映画の著作権を取得した。
(3)ア本件映画１の公開に当たり，その冒頭部分では，「新東宝映画」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「監督谷口千吉」との表示がされており，本件映画１のポスターにおいては，「監督・谷口千吉」との記載がされている。
イ本件映画２の公開に当たり，その冒頭部分では，「東宝株式会社」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「演出今井正」との表示がされており，本件映画２のポスターにおいては，「今井正監督作品」との記載がされている。
ウ本件映画３の公開に当たり，その冒頭部分では，「新東宝映画」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「監督成瀬巳喜男」との表示がされており，本件映画３のポスターにおいては，「監督成瀬巳喜男」との記載がされている。
(4)谷口は平成１９年１０月２９日に，今井は平成３年１１月２２日に，成瀬は昭和４４年７月２日に，それぞれ死亡した。
(5)本件映画１の著作権は，平成１５年法律第８５号附則３条，昭和４５年法律第４８号附則７条，旧法２２条ノ３，３条１項，９条，５２条１項の規定により，少なくとも，著作者の一人である谷口が死亡した年の翌年から起算して３８年後の平成５７年１２月３１日まで存続し，本件映画２の著作権も，上記各条項により，少なくとも，今井が死亡した年の翌年から起算して３８年後の平成４１年１２月３１日まで存続する。本件映画３の著作権は，平成１５年法律第８５号附則２条，昭和４５年法律第４８号附則７条，旧法２２条ノ３，３条１項，９条，５２条１項，著作権法５４条１項の規定により，少なくとも，本件映画３が公表された昭和２７年の翌年から起算して７０年後の平成３４年１２月３１日まで存続する。(6)しかるに，被上告人は，上告人の許諾を得ずに，海外において本件各映画を複製して本件商品を製造し，遅くとも平成１９年１月頃から，国内で頒布する目的をもって本件商品を輸入し，国内で頒布した（以下，本件商品の輸入及び頒布の行為を「本件行為」という。）。
(7)被上告人は，旧法の下において興行された映画の著作物（以下「旧法下の映画」という。）の著作権の存続期間については，次のアないしウの考え方に基づき，本件各映画の著作権の存続期間は，公開から５０年が経過した平成１２年又は平成１４年に満了したと誤信していたから，本件行為について過失があったとはいえない旨主張する。
ア旧法下の映画については，著作権の存続期間について一律に旧法６条が適用される。
イ本件各映画は，団体名義で興行された映画であるから，著作権の存続期間については，旧法６条の適用のある団体名義の著作物に当たる。ウ本件各映画は，いわゆる職務著作（以下，単に「職務著作」という。）として，実際に創作活動をした本件各監督ではなく，映画製作者である上告人又は新東宝が原始的に著作権を取得し，著作権の存続期間については，旧法６条が適用される。
３原審は，要旨，次のとおり判断して，上告人の損害賠償請求を棄却した。旧法下の映画については，映画を製作した団体が著作者になり得るのか，どのような要件があれば団体も著作者になり得るのかをめぐって，学説は分かれ，指導的な裁判例もなく，本件各監督が著作者の一人であったといえるか否かも考え方が分かれ得るところである。このような場合に，結果的に著作者の判定を誤り，著作権の存続期間が満了したと誤信したとしても，被上告人に過失があったとして損害賠償責任を問うべきではない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


主                  文
１処分行政庁が，原告に対し，平成２１年９月１５日付けでした，生活保護停止処分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，生活保護を受給していた原告が，生活保護の決定及び実施に関する事務を行う処分行政庁から，自宅を売却すること，自動車を処分すること及び持病治療の受診先を近隣の医療機関とすることを指示されたにもかかわらず，同指示に違反したことなどを理由として，平成２１年９月１５日付けで上記生活保護の停止処分を受けたため，同処分は，生活保護法２７条１項に基づく書面による指導指示が行われていないなど違法な処分であると主張して，その取消しを求める事案である。以下，特に断らない限り，平成２１年である。
１関連規定等
(1)生活保護法（以下「法」という。）
ア２７条
(ア)１項
〔都道府県知事等の〕保護の実施機関は，被保護者〔現に保護を受けている者をいう。以下同じ。〕に対して，生活の維持，向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示をすることができる。
(イ)２項
前項の指導又は指示は，被保護者の自由を尊重し，必要の最少限度に止めなければならない。
(ウ)３項
１項の規定は，被保護者の意に反して，指導又は指示を強制し得るものと解釈してはならない。
イ６２条
(ア)１項
被保護者は，保護の実施機関が〔中略〕２７条の規定により，被保護者に対し，必要な指導又は指示をしたときは，これに従わなければならない。
(イ)３項
保護の実施機関は，被保護者が前２項の規定による義務に違反したときは，保護の変更，停止又は廃止をすることができる。
(ウ)４項
保護の実施機関は，前項の規定により保護の変更，停止又は廃止の処分をする場合には，当該被保護者に対して弁明の機会を与えなければならない。この場合においては，あらかじめ，当該処分をしようとする理由，弁明をすべき日時及び場所を通知しなければならない。(2)生活保護法施行規則（以下「施行規則」という。）１９条法６２条３項に規定する保護の実施機関の権限は，法２７条１項の規定により保護の実施機関が書面によって行った指導又は指示に，被保護者が従わなかった場合でなければ行使してはならない。
(3)本件処分当時において，本件に関連する厚生労働省の通達は以下のとおりである。
ア「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３６年４月１日厚生省発社第１２３号厚生省事務次官通知）第３「資産の活用」（乙１３）最低生活の内容としてその所有又は利用を容認するに適しない資産は，次の場合を除き，原則として処分のうえ，最低限度の生活の維持のために活用させること。
なお，資産の活用は売却を原則とするが，これにより難いときは当該資産の貸与によって収益をあげる等活用の方法を考慮すること１その資産が現実に最低限度の生活維持のために活用されており，かつ，処分するよりも保有している方が生活維持及び自立の助長に実効があが
っているもの
２現在活用されてはいないが，近い将来において活用されることがほぼ確実であって，処分するよりも保有している方が生活維持に実効があが
ると認められるもの
３処分することができないか，又は著しく困難なもの
４売却代金よりも売却に要する経費が高いもの
５社会通念上処分されることを適当としないもの
イ「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３８年４月１日社発第２４６号厚生省社会局長通知）第１１－２－(4)（乙１７）法２７条による指導指示は，口頭により直接当該被保護者（これによりがたい場合は，当該世帯主）に対して行うことを原則とするが，これによって目的を達せられなかったとき，または目的を達せられないと認められるとき，及びその他の事由で口頭によりがたいときは，文書による指導指示を行うこととする。当該被保護者が，文書による指導指示に従わなかったときには，必要に応じて法６２条により所定の手続を経たうえ，〔中略〕保護の変更，停止又は廃止を行うこと。
ウ「生活保護法による保護の実施要領の取扱いについて」（昭和３８年４月１日社保第３４号厚生省社会局保護課長通知）第１１問答１（乙１８）被保護者が書面による指導指示に従わない場合には，必要と認められるときは，法６２条の規定により，所定の手続を経たうえ，保護の変更，停止又は廃止を行うこととなるが，当該要保護者の状況によりなお効果が期待されるときは，これらの処分を行うに先立ち，再度，法２７条により書面による指導指示を行うこと。なお，この場合において，保護の変更，停止又は廃止のうちいずれを適用するかについては，次の基準によること。１当該指導指示の内容が比較的軽微な場合は，その実情に応じて適当と認められる限度で保護の変更を行うこと。
２１によることが適当でない場合は保護を停止することとし，当該被保護者が指導指示に従ったとき，又は事情の変更により指導指示を必要とした事由がなくなったときは，停止を解除すること。
なお，保護を停止した後においても引き続き指導指示に従わないでいる場合には，さらに書面による指導指示を行うこととし，これによってもなお従わない場合は，法６２条の規定により所定の手続を経たうえ，保護を廃止すること。
エ生活保護行政を適正に運営するための手引きについて（平成１８年３月３０日社援保発第０３３０００１号，厚生労働省社会・援護局保護課長通知）「Ⅱ指導指示から保護の停廃止に至るまでの対応」（乙１９）
１法２７条による指導指示
(1)口頭による指導
ア生活上の義務，届出義務及び能力活用等に関して，定期的に助言指導を行ってもその履行が十分でなく，法２７条による指導指示が必要である場合には，処遇方針，ケース記録，挙証資料，指導の経過等を踏まえ，組織として対応を協議する。
イその結果，法２７条による指導指示が必要とされた場合は，具体的に指導指示を行い，それに対する本人の意見，対応状況等をケース記録に詳細に整理，記録する。
ウ指導指示は，長期的に漫然と行わず，具体的に指導指示の内容，期間等を明示して行う。
エ法２７条による指導指示は，口頭により直接当該被保護者（これによりがたい場合は，当該世帯主）に対して行うことを原則とする。
(2)文書による指導
一定期間，口頭による指導指示を行ったにもかかわらず，目的が達成されなかったとき，又は達成されないと認められるときに文書による指導指示を行う。