なお，外務事務に従事している原告Ｚ１及び原告Ｚ２について，本件訴訟の請求対象期間内の各月ごとに外務加算額と外務業務手当額を比較した際の両者の差額が毎月１０００円から１万円程度であることは，前記判断を左右するに足りる事情であるとはいえない。
(ウ)この点に関して原告らは，基本給の一部として組み込まれている郵便業務調整額と外務業務手当の合計額全額を不合理な労働条件の相違としてみなければならない旨主張する。
しかし，前記の経緯からも明らかなとおり，郵便業務調整額は，内務職と外務職の職種統合に伴い，内務調整額と外務調整額が，より低額であった内務調整額と同額に一本化された調整額であるから，外務事務に従事する社員だけでなく，内務事務に従事する社員にも同額が支給されているものである。したがって，郵便業務調整額は，郵便外務職員の職務，勤務条件の特殊性を考慮して正社員に支払われているものではないから，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。
イ年末年始勤務手当
(ア)前提事実(4)及び(5)に摘示のとおり，正社員は，１２月２９日から翌年の１月３日までの間において実際に勤務した時に年末年始勤務手当が支給され，その額は，１２月２９日から同月３１日までは１日４０００円，１月１日から同月３日までは１日５０００円（いずれも，実際に勤務した時間が４時間以下の場合は，その額の１００分の５０に相当する額。）であり，一方で時給制契約社員に対しては支給されておらず，年末年始勤務手当の支給について正社員と時給制契約社員との間に相違が存在する。
(イ)証拠（乙２８，証人Ｚ８）及び弁論の全趣旨によれば，年末年始は年賀状の準備及び配達等により平常時の数倍の業務量が集中するという郵便事業の特殊性に鑑み，昭和３２年に年末年始特別繁忙手当が導入され，その後，支給要件や支給額等がその都度定められて正社員に支払われてきたこと，平成１７年１０月１日から，それまでの年末年始特別繁忙手当が廃止され，その原資の一部によって年末年始勤務手当が創設されたことが認められる。
これらの事実に加え，年末年始勤務手当は，１日４時間を越える勤務をした場合には５０００円（１月）又は４０００円（１２月）が，４時間以下はその半額が支払われるものであり，勤務内容にかかわらず一律額が支給されること，官公庁では行政機関の休日に関する法律により，１２月２９日から翌年１月３日を休日とし，原則として執務を行わず，民間においても，同時期が繁忙期である業種等を除いて概ねこれに準じていることは公知の事実であることを踏まえると，多くの労働者が年末年始の上記期間を休日として過ごしているのに対し，被告においては，年賀状の準備及び配達等の期間として，年間を通じて最繁忙時期となっており，その時期に実際に勤務した正社員に対し，通常の労働の対価としての基本給等に加えて，多くの国民が休日の中で最繁忙時期の労働に従事したことに対する対価として支払われるものであると認められる。(ウ)被告は，単純な業務負担に対する対価として支払うのではなく，定年までの長期にわたり，年末年始に家族等と一緒に過ごすことができないことから，その労苦に報いるとともに，会社に貢献することのインセンティブを付与することにより，正社員の長期間の定着を図る趣旨であり，仮に業務負担に対する対価であるとすれば，手当の算出方法を業務内容や業務量に応じたものとなっているはずであるのに，基本的に一律額となっていることからも，業務負担に対する対価ではない旨主張する。しかしながら，年末年始勤務手当は，１日４時間以下であっても，勤務に従事さえすれば少なくとも半額が支払われるものであって，最繁忙期である年末年始の当該期間において，勤務の内実を問うことなく，勤務に就いたこと，すなわち労働に従事したこと自体に対する対価として一律額が支給されるものであって，実際の業務の負担が当該期間以外と比較してどの程度過重なものであるかを考慮して同手当が支給されているものではないから，業務に従事したことの対価であることと手当額が一律額であることとは矛盾するものではない。
(エ)これまで判示してきた年末年始の期間における労働の対価として一律額を基本給とは別枠で支払うという年末年始勤務手当の性格等に照らせば，長期雇用を前提とした正社員に対してのみ，年末年始という最繁忙時期の勤務の労働に対する対価として特別の手当を支払い，同じ年末年始の期間に労働に従事した時給制契約社員に対し，当該手当を全く支払わないことに合理的な理由があるということはできない。もっとも，年末年始勤務手当は，正社員に対する関係では，定年までの長期間にわたり年末年始に家族等と一緒に過ごすことができないことについて長期雇用への動機付けいう意味がないとはいえないことから，正社員のように長期間の雇用が制度上予定されていない時給制契約社員に対する手当の額が，正社員と同額でなければ不合理であるとまではいえないというべきである。
(オ)したがって，年末年始勤務手当に関する正社員と時給制契約社員との間の相違は，同社員に対して当該手当が全く支払われないという点で，不合理なものであると認められる。
ウ早出勤務等手当
(ア)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ早出勤務等手当は，沿革的には，昭和２３年政令第３２３号の政府職員の特殊勤務手当に関する政令に規定されていた特殊勤務手当に由来するもので，正社員が勤務シフトによって早出勤務等が必要となることがあり，この場合に早出勤務等が必要のない他の業務に従事する正社員との間の公平を図るために昭和４１年に新設され，現在まで支給されているものであり，その都度の労使協議を経て支給額が決定されている。（乙２８，証人Ｚ８）
ｂ時給制契約社員については，正規の勤務時間として始業時刻が午前７時以前となる勤務又は終業時刻が午後９時以後午後１０時以前となる勤務に１時間以上従事したときは，勤務１回につき，始業，終業時刻に応じて２００円，３００円又は５００円の早朝・夜間割増賃金が支給されるところ，これは，時間外労働に対する対価でなく，労働基準法３７条の割増賃金とは異なるものである。（甲４・１０９条，９７条）
ｃ正社員は正規の勤務時間のうち，当該勤務に４時間以上勤務した場合に早出勤務等手当が支給されるのに対して，時給制契約社員は指定された勤務時間のうち，当該勤務に１時間以上勤務した場合に早朝・夜間割増賃金が支給されるのであり，この支給要件の関係では，時給制契約社員に有利となっている。（乙２８）
ｄ時給制契約社員については，採用の際に，早朝や夜間の時間帯に勤務することを前提とした上で雇用契約を締結している。（乙２３，２８，３０，証人Ｚ８，証人Ｚ１０）


(イ)以上のとおり，正社員に対しては勤務シフトに基づいて早朝，夜間の勤務を求め，時給制契約社員に対しては募集や採用の段階で勤務時間帯を特定して採用し，特定した時間の勤務を求めるという点で，両者の間には職務の内容等に違いがあることから，正社員に対しては，社員間の公平を図るため，早朝勤務等手当を支給するのに対し，時給制契約社員に対して支給しないという相違には，相応の合理性があるといえる。また，時給制契約社員については，早朝・夜間割増賃金が支給されている上，時給を高く設定することによって，早出勤務等について賃金体系に別途反映されていること，類似の手当の支給に関して時給制契約社員に有利な支給要件も存在することからすれば，早出勤務等手当における正社員と時給制契約社員との間の相違は，不合理であると認めることはできない。
エ祝日給
(ア)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ祝日給は，正社員が祝日において，割り振られた正規の勤務時間中に勤務することを命ぜられて勤務したときに，１時間当たりの給与に１００分の１３５を乗じた金額が支給されるものである（甲２・２３８条１項，２３９条，２３７条１項２号）。
この正社員に対する祝日給は，昭和２３年１月１日から適用された「政府職員の新給与実施に関する法律」（昭和２３年法律第４６号）により，常勤職員について祝日も勤務時間の割振りがある日とされたことに伴い，昭和２４年１月１日から，祝日に勤務しない常勤職員との公平を図る観点から，祝日に勤務した常勤職員に対して支給されることとなった。そして，平成１９年の郵政民営化の際，郵政民営化法１７３条に基づき，基本的に民営化前の労働条件及び処遇が踏襲されることとされ，上記祝日給も踏襲された。
現在，正社員については，祝日は勤務日とされているが，実際には祝日勤務を命じられる社員と命じられない社員が混在するため，祝日に勤務した正社員に対しては，それに対する給与が月額給与に含まれる形で支給されるが，当該祝日に実際には勤務していない正社員にも月額給与が減額されることなく支給されることとの公平を図る観点から，祝日給が支給されている。
また，国家公務員に対しては，祝日に正規の勤務時間が割り振られており，本来の給与が支給されるのに加えて，当該祝日に勤務しない職員にも本来の給与が減額されることなく支給されるため，他の職員との公平を図る観点から，１時間当たりの給与に１００分の１３５を乗じた金額が「休日給」として支給されている（一般職の職員の給与に関する法律（昭和２５年法律第９５号）１７条，人事院規則９－４３第３条）。
（甲２，乙２８，証人Ｚ８）
ｂ時給制契約社員の場合は，実際に働いた時間数に応じて賃金が支払われ，祝日が常に勤務日として指定されるわけでないため，実際に祝日に勤務していない時給制契約社員に対して給与が支払われることはなく，正社員と同じ意味における時給制契約社員間の公平の確保は問題とならない。ただし，社会一般的には休日である祝日に勤務することに配慮する観点から，時給制契約社員が祝日に勤務した場合には，実際に勤務した時間について１００分の３５の割増賃金を支給している。（甲４，乙２８，証人Ｚ８）
(イ)以上のとおり，祝日に勤務することへの配慮の観点からの割増しについては，正社員と時給制契約社員との間に割増率（１００分の３５）の差異はないこと，正社員に対する祝日給については，正社員は祝日も勤務日とされており，昭和２４年以降，祝日に勤務しない常勤職員（当時の国家公務員）にも勤務したものと同額の賃金が支払われていたことや，平成１９年の郵政民営化の際，郵政民営化法第１７３条に基づき，民営化前の労働条件及び処遇に配慮する必要があったこと，国家公務員についても同様の支給形態が採用されていることなどに基づくものであり，正社員の賃金体系に由来する正社員間の公平のために設けられたものであること，これに対し，時給制契約社員については，元々実際に働いた時間数に応じて賃金を支払う形態が採られており，勤務していない祝日にその対価としての給与が支払われる理由がないことなどを踏まえると，正社員と時給制契約社員の祝日給に関する相違は，不合理と認めることはできない。
オ夏期年末手当
(ア)後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ａ一般職の職員の給与に関する法律の適用を受ける国家公務員については，同法の定めるところにより，期末手当及び勤勉手当が，毎年６月３０日と１２月１０日の２回，それぞれ６月１日及び１２月１日に現に在職する職員に対して支給されていたところ，郵政事業（法律の規定により，郵便局において行うものとされ，及び郵便局を活用して行うことができるものとされる事業をいう。郵政民営化法１条）に携わる正社員に対しても，概ね同様の要領によって，夏期手当及び年末手当を支給することとされた。具体的な支給額については，郵政事業に係る予算額を基礎として，労使交渉を踏まえて，毎年の支給額が決定されていた。
これを受けて，現在の計算式においても，基本給等及び在職期間に応じて決定される金額に，労使交渉による妥結率を乗じることとされており（甲２・２７３条２項１号，２７４条２項１号ア，甲１１・１２６条２項１号，１２８条２項１号ア），年ごとの財政状況や会社の業績等を踏まえて行われる労使交渉の結果によって，その金額の相当部分が決定されている。
（甲２，乙２８，証人Ｚ８）
ｂ郵政事業の非常勤職員に対しては，常勤職員のように夏期年末手当について制度化はされていなかったが，毎年，その都度の財政状況に応じて臨時的に夏期手当ないし年末手当を支給するものとされており，実際にも，ほぼ毎年支給されていた。具体的な支給額については，実際の勤務日数（１か月当たり２０日以上か否かの２区分），調整手当支給区分，内務・外務の区分，及び１日の勤務時間に応じて，定額制とされており，その都度労使間の交渉の結果に基づく額が支給されていた。


その後，平成１６年４月に時給制契約社員の給与制度の改正が行われ，夏期年末手当についても，実績や能力をより反映させるために定額制から時給連動制に変更された。具体的には，主に事業への貢献度を重視するべく，労使交渉を踏まえて，対象期間における実際の勤務日数に応じて「１．０～１．３」の範囲内で加算率を乗じることとされ，その後，平成１９年の民営化の際に，加算率の範囲が「１．０～１．８」に変更された（甲４・１１１条３項，同４項）。上記改正の前後で，時給制契約社員に対する夏期年末手当に係る支給額を均衡させるために，労使交渉を踏まえて，定数「０．３」を乗じることとされ，現在の臨時手当の計算式においても，計算基礎賃金に同様に定数「０．３」を乗じることとされている（甲４・１１１条３項，同４項）。
（甲４，乙２８，証人Ｚ８）
(イ)一般に，労使交渉において，労働組合側が基本給の増額を要求するのに対し，使用者側は，基本給を増額すると，退職金や年金が連動して増額となって財政負担が将来にわたることから，本件の夏期年末手当に相当する賞与等の一時金を増額して労働者の年収額自体は増加させるものの，基本給の増額は拒否し，最終的に一時金の増額で労使が合意することもままみられることは公知の事実である。このように，賞与は，労使交渉において，基本給に代わり，労働者の年収額を直接に変動させる要素として機能している場合があることからすると，基本給と密接に関連する位置付けの賃金であるといえるところ，本件の夏期年末手当も，年ごとの財政状況や会社の業績等を踏まえて行われる労使交渉の結果によって，その金額の相当部分が決定される実情にあることは前判示のとおりであり，その意味で，基本給と密接に関連する賞与の性質を有する手当である。そうすると，被告の正社員である新一般職又は旧一般職と時給制契約社員との間には，職務の内容並びに職務の内容及び配置の変更の範囲に大きな又は一定の相違があることから，基本給と密接に関連する夏期年末手当について相違があることは一定の合理性があること，賞与は，対象期間における労働の対価としての性格だけでなく，功労報償や将来の労働への意欲向上としての意味合いも有するところ，夏期年末手当も同様の意味合いを有することからすると，長期雇用を前提として，将来的に枢要な職務及び責任を担うことが期待される正社員に対する同手当の支給を手厚くすることにより，優秀な人材の獲得や定着を図ることは人事上の施策として一定の合理性があること，時給制契約社員に対しても労使交渉の結果に基づいた臨時手当が支給されていることなどの事情を総合考慮すれば，正社員の夏期年末手当と時給制契約社員の臨時手当に関する算定方法等の相違は，不合理と認めることはできない。
原告らは，時給制契約社員の臨時手当の計算において乗じられている定数０．３は，コストの均衡という財政的理由に基づくものであり，業務の内容や責任の程度とは無関係であり，不合理である旨主張する。しかしながら，前記事実(4)及び(5)に摘示したとおり，正社員の計算式においては在職期間に応じた割合（３か月未満であれば０．３）を乗じることとされている一方，時給制契約社員の計算式においては実際の勤務日数に応じた割合（最大１．８）を乗じることとされているなど，計算式自体を異にしており，正社員と比較して，一律に夏期年末手当の計算基礎賃金が３割に減じられていると評価することはできないこと，定数０．３という数値自体も，労使交渉の結果に基づいて設定されたものであること，正社員と時給制契約社員との間には職務の内容等に相違があることなどを総合考慮すると，臨時手当の計算において，定数０．３を乗じていることをもって，不合理な相違があると認めることはできないので，この点に関する原告らの主張は，採用することができない。
カ住居手当
(ア)前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ被告における住居手当は，昭和４５年５月，民間企業の実情及び公務員の住居の状況を考慮して，一般職の職員の給与に関する法律により，借家，借間の居住者である公務員に対する住居手当が創設されたことに由来する。郵政省においても，同様に，昭和４５年１０月から常勤職員に対して住居手当が支給されることとなり，国家公務員に合わせて数次にわたる支給額等の改正を経て，現在の被告における正社員に対する住居手当の制度に引き継がれている。その支給額は，その都度労使協議を経て決定されてきた。（乙２８）ｂ正社員に対しては，自ら居住するための住宅を借り受け，住宅を新築購入したり，単身赴任の際に家族用の住宅を借り受けたりした場合に住居手当が支給されるのに対し，時給制契約社員に対しては，住居手当は一切支給されない。（乙２８）
(イ)証拠（乙２８，証人Ｚ８）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，正社員は配置転換等により勤務地が変更される可能性があること，正社員のうち社宅に入居できる者とできない者との公平を図る必要があること，住居費の負担を軽減することにより正社員の福利厚生を図り，長期的な勤務に対する動機付けの効果等を考慮して，住居手当の規定を設けたことが認められる。
そこで，被告の正社員と時給制契約社員について，配置転換等の実情についてみるに，前記認定のとおり，被告の正社員のうちの旧一般職は，転居を伴う可能性のある配置転換等が予定されていたこと，新一般職は，上位級の課長や郵便局長等への昇任昇格は予定されておらず，転居を伴う配置転換等は予定されないこと，時給制契約社員は転居を伴う配置転換等は予定されていないことが認められる。
このような配置転換等の実情を踏まえると，配置転換等が予定されていない時給制契約社員と比較して，住宅に係る費用負担が重いことを考慮して，旧一般職に対して住居手当を支給することは一定の合理性が認められ，また，長期雇用を前提とした配置転換等のある正社員である旧一般職に対して住宅費の援助をすることで有為な人材の獲得，定着を図ることも人事上の施策として相応の合理性が認められることなどの事情を併せ考慮すれば，旧一般職と時給制契約社員との間の住居手当の支給に関する相違は，不合理と認めることはできない。


これに対し，新一般職に対しては，転居を伴う可能性のある人事異動等が予定されていないにもかかわらず，住居手当が支給されているところ，同じく転居を伴う配置転換等のない時給制契約社員に対して住居手当が全く支給されてないことは，先に述べた人事施策上の合理性等の事情を考慮に入れても，合理的な理由のある相違ということはできない。もっとも，正社員に対する住居手当の給付は，住居費の負担を軽減することにより正社員の福利厚生を図り，長期的な勤務に対する動機付けを行う意味も有することからすると，正社員のように長期間の雇用が制度上予定されていない時給制契約社員に対する住居手当の額が，正社員と同額でなければ不合理であるとまではいえないというべきである。(ウ)以上によれば，新人事制度が導入された平成２６年４月以降の住居手当に関する新一般職と時給制契約社員との間の相違は，同社員に対して同手当が全く支払われないという点で，不合理であると認められる。
キ夏期冬期休暇
(ア)前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ被告の正社員に付与されている夏期休暇は，昭和３０年代後半以降，民間企業において夏期休暇を与える例が増加し，労使交渉を踏まえ，昭和３９年１２月に夏期休暇を１日付与することとされたことに端を発する。その後，一般の国家公務員に平成２年から新たに３日の夏期休暇が付与されたことを考慮し，平成３年から郵政省においても付与日数が３日に増加された。（乙２８）
ｂ冬期休暇は，郵政省において，元々特別休暇の一つとして１２月２９日から翌年１月３日までの期間（週休日，非番日及び祝日を除く。）の年末年始特別休暇が設けられていた。しかし，上記期間は郵便事業において最も繁忙な時期であり，特に１２月２９日から１２月３１日までの期間は年賀配達の準備等のために繁忙を極めることから，平成２０年から平成２１年にかけて，年末年始特別休暇期間を１月２日及び同月３日に見直し，新たな特別休暇として冬期休暇が新設された。
（乙２８）
(イ)以上を踏まえて，時給制契約社員に対して夏期冬期休暇が付与されていない点について検討するに，夏期冬期休暇は，民間企業において，例外的に夏期休暇の制度がない企業等もあるものの，官公庁及び大多数の民間企業等において夏期冬期休暇が設けられており，これは，夏期は古くから祖先を祀るお盆の行事，年末から正月３が日にかけて夏期と同様に帰省するなどの国民的な習慣や意識などを背景に，官公庁や大多数の民間企業等で制度化されてきたものであり，夏期及び冬期に休日に加えて休暇を取得することは，職種や繁忙期等との関係で取得時期や日数に差異があることは別として，一般的に広く採用されていることは公知の事実である。
このように，夏期冬期休暇は，その時期や日数については，とりわけ職務の内容や繁忙期による影響を受けると考えられるものの，職務の内容等の違いにより，制度としての夏期冬期休暇の有無について差異を設けるべき特段の事情がない限り，時給制契約社員についてだけ，制度として夏期冬期休暇を設けないことは，不合理な相違というべきである。これを本件についてみるに，正社員と時給制契約社員とを比較すると，最繁忙期が年末年始の時期であることには差異がなく，他の前判示に係る職務の内容等の相違を考慮しても，取得要件や取得可能な日数等について違いを設けることは別として，時給制契約社員に対してのみ夏期冬期休暇を全く付与しない合理的な理由は見当たらない。この点に関して被告は，長期雇用を前提とした正社員に対してのみ夏期冬期休暇を付与することで，会社に貢献する意識を高め，有為な人材の確保，定着を図ることが期待できる旨主張する。
しかしながら，前判示のとおり，夏期冬期休暇は，お盆と年末年始を中核とする前後の一定の期間は大多数の官公庁及び民間企業で休暇を取得するといういわば国民的意識や慣習が背景にある休暇であり，被告においては，正社員と時給制契約社員との間で夏期や年末年始の繁忙期に差異があるとも認められない中で，これを正社員に対して付与していながら，時給制契約社員に対して全く付与しないことは，被告の主張に係る諸点を考慮しても，合理的な理由があるということはできない。したがって，夏期冬期休暇に関する正社員と時給制契約社員との間の相違は，不合理であると認められる。
ク病気休暇
前提事実(4)及び(5)に摘示したとおり，正社員には，私傷病につき有給の病気休暇（結核性疾患以外は少なくとも９０日）が付与されているのに対し，時給制契約社員には，無給の病気休暇１０日のみが設けられているという相違がある。
証拠（乙２８，証人Ｚ８）及び弁論の全趣旨によれば，病気休暇は，労働者の健康保持のため，私傷病により勤務できなくなった場合に，療養に専念させるための制度であると認められるところ，前判示に係る正社員と時給制契約社員との間の職務の内容等に照らし，長期雇用を前提とした正社員に対し，有為な人材の確保，定着を図るため，有給の病気休暇を付与することには一定の合理的な理由があると解され，そのような事情のない時給制契約社員に対して同休暇を付与する場合，有給休暇を取得するための要件として正社員と異なった必要勤続期間を設定することや，取得可能日数について正社員と差異があることについては，その差異等の程度により，不合理であると認めることができない場合もあり得る。しかしながら，病気休暇が労働者の健康保持のための制度であることに照らせば，時給制契約社員に対しては，契約更新を重ねて全体としての勤務期間がどれだけ長期間になった場合であっても，有給の病気休暇が全く付与されないことは，前判示に係る職務の内容等の違い等に関する諸事情を考慮しても，合理的理由があるということはできない。したがって，病気休暇に関する正社員と時給制契約社員との間の相違は，不合理なものであると認められる。
ケ夜間特別勤務手当
(ア)前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ昭和２３年政令第３２３号「政府職員の特殊勤務手当に関する政令」に特殊勤務手当が規定され，夜間特別勤務手当は，その特殊勤務手当の一つとして，昭和４０年４月９日付公共企業体等労働委員会調停案において，深夜における勤務にして特に労働密度の高い勤務等に対して，勤務の実態に即して特別に手当を支給し得るよう労使において協議することとされたことを踏まえて，労使協議を経て同年に新設されたものであり，支給額は，その都度労使協議を経て，改正，決定されている。（乙２８）
ｂ時給制契約社員のうち夜間帯に勤務する者は，それを前提とした雇用契約を締結しており，実態としても，夜間帯以外に勤務することは原則としてない。（甲Ｃ２の１，乙２３，２８，３０，証人Ｚ８，原告Ｚ３本人）


(イ)以上の事実に加え，深夜労働を含む時間外労働に対しては，夜間特別勤務手当とは別に，労働基準法３７条所定の割増賃金（甲２・２４０条，甲１１・８４条）が支給されていることからすると，同手当は，正社員が勤務シフトによって夜間勤務等が必要となる場合に，夜間勤務等が必要のない他の業務に従事する正社員との間の公平を図るために支給されているものと解される。
そうすると，正社員については，シフト制勤務により早朝，夜間の勤務をさせているのに対し，時給制契約社員については，募集や採用の段階で勤務時間帯を特定した上で雇用契約を締結し，その特定された時間の勤務を求めているという意味で職務内容等に違いがあり，その違いに基づき，正社員についてのみ社員間の公平を図るために夜間特別勤務手当を支給することは，相応の合理性があるといえるから，夜間特別勤務手当における正社員と契約社員間の相違は，不合理なものと認めることはできない。
コ郵便外務・内務業務精通手当
(ア)前提事実，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ａ郵便外務・内務業務精通手当は，平成１６年４月の給与制度改革において，それまで常勤職員の基本給に加算されていた各種の郵便関係調整額を圧縮し，より能力と実績を反映した支給を行うことを通じて，常勤職員に対し，能力向上に対する動機付けを行うため，労使協議を経て，担当職務の精通度合いに基づいて支給する手当として新設されたものである。具体的な金額については，縮小廃止する郵便関係調整額等の支給額の総合計額と，新設拡充する各手当の支給額の総合計額が均衡することを前提に各手当の金額が定められた。つまり，郵便外務・内務業務精通手当は，平成１６年４月の給与制度改革に際し，正社員の基本給及び手当の一部を郵便外務・内務業務精通手当として組替えを図ったものである。（乙２８）
ｂ正社員の場合には，正社員の担当する職務の精通度合いに応じて，郵便外務・内務業務精通手当の各手当額に反映させて支給されている（甲２・２６４条及び２６５条）。
これに対し，時給制契約社員の場合には，「スキル評価」（時給制契約社員が担当する職務の広さとその習熟度について行う評価）（乙１・１５条）の結果に応じて「資格給」を加算することにより，担当職務への精通度合いが時給に反映されている（甲４・１０３条４項２号）。このように，時給制契約社員については，担当職務の精通度合い，すなわち，担当する職務の広さ及びその習熟度を反映した給与は，基本賃金（時給）の構成要素の一つである加算給の一つである「資格給」として支給されている。これは，時給制契約社員は，元々勤務した時間に対して賃金が発生するという給与制度であることから，担当職務への精通度合いを反映する給与も，基本給（時給）の中で「資格給」として支払われることとされたものである。
（甲２，４，乙１，２８，証人Ｚ８）
ｃ原告らについて，本件訴訟の請求対象期間（平成２４年４月から平成２６年３月まで）における各原告のスキルレベル（担当職務への精通度合い）及び勤務日数を前提に，当該請求対象期間内の各月ごとに，各原告に支払われる資格給の金額，仮に正社員の郵便外務・内務業務精通手当を支給した場合に支払われる金額をそれぞれ算出すると，別紙６「月額シミュレーション（郵便外務・内務業務精通手当と資格給）」のとおりであり，郵便外務・内務業務精通手当よりも資格給の合計額の方が相当に高額となる（乙１９）。
(イ)前判示のとおり，正社員である新一般職又は旧一般職と時給制契約社員の間には，職務の内容並びに職務の内容及び配置の変更の範囲に大きな又は一定の相違がある上，正社員には長期雇用を前提とした賃金制度を設け，短期雇用を前提とする時給制契約社員にはこれと異なる賃金体系を設けることは，企業の人事上の施策として一定の合理性が認められるところ，郵便外務・内務業務精通手当は，正社員の基本給及び手当の一部を原資に郵便外務・内務業務精通手当として組み替える方法により，正社員に対して能力向上に対する動機付けを図ったものであり，同手当の支給の有無は，正社員と契約社員の賃金体系の違いに由来するものであること，郵便外務・内務業務精通手当は，労使協議も経た上で新設されたものであること，時給制契約社員については，資格給の加算により担当職務への精通度合いを基本給（時給）に反映させていることなどの諸事実を総合考慮すれば，正社員と時給制契約社員の郵便外務・内務業務精通手当に関する相違は，不合理なものと認めることはできない。原告らについて，本件訴訟の請求対象期間内の各月ごとに資格給額及び郵便外務・内務業務精通手当額を算出して比較すると，資格給の方が相当に高額となり，仮に同手当も支給することとすると同種の手当を二重に支給する結果となりかねないことも，不合理なものと認められないことを裏付けるものである。
(ウ)この点に関して原告らは，正社員については，基本給の中で職務の広さ及びその習熟度が評価されて基礎昇給や加算昇給が行われており，それに加えて郵便外務・内務業務精通手当が支給されているのに対して，時給制契約社員については，職務の広さ及びその習熟度は基本給の中の資格給に反映されるのみで，手当としては支給されていないことから，時給制契約社員の業務の習熟度などを評価して資格給が支払われることは，同社員に対して郵便業務・内務精通手当を支給しない合理的な理由とはならない旨主張する。


しかしながら，正社員の基本給の基礎昇給は，規定の文言上「良好な成績で勤務したとき」との表現が用いられており，懲戒処分等の欠格基準（甲２・１７９条，別表第２９）に該当する場合，年齢による基礎昇給の停止（甲２・１８０条）又は休職等による昇給停止（甲２・１８１条）に該当する場合を除き，毎年定期的に行われるものである。このように，基礎昇給は，１年間懲戒処分や休職等がなく勤務することを評価して昇給させるものであり，郵便外務・内務業務精通手当や時給制契約社員の資格給とは評価の対象が異なるものである。また，正社員の基本給の加算昇給は，「勤務成績が特に良好な社員」のうち一定の枠内で選考された者のみを対象として行われる（甲２・１８４条）。この「勤務成績」は，懲戒処分等の選考除外事由に該当する者は対象外として，正社員の人事評価の基準により，単純な通区数や作業能率，業務知識だけではなく，担当業務に関する知識の積極的な習得・活用や，業務遂行の正確性・迅速性・効率性，担当業務に関する状況把握・課題の発見，担当業務の品質向上に向けた工夫・改善等も評価基準としている（乙３・別紙２，乙４・３～４枚目の表）。そうすると，基礎昇給や加算昇給は，正社員としての職責の履行に対する評価であって，郵便外務・内務業務精通手当の評価対象である郵便外務・内務業務についての精通度とは異なるものであるから，原告が主張するように，職務の広さ及びその習熟度に対するものとして，正社員に対し，基本給における基礎昇給及び加算昇給に加えて同手当が支給されていると認めることはできない。そして，時給制契約社員の資格給で評価される内容は，担当職務である郵便外務事務及び内務事務についての精通度であって，郵便外務・内務精通手当の評価対象と同一であるから，正社員について，基礎昇給及び加算昇給とともに郵便外務・内務業務精通手当を支給し，時給制契約社員について，これを資格給として支給し，郵便業務・内務精通手当を支給しないことをもって不合理なものであるということはできない。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
３争点２（労契法２０条の効力）について
(1)労契法２０条は，訓示的規定ではなく，同条に違反する労働条件の定めは無効というべきであり，その定めに反する取扱いには，民法７０９条の不法行為が成立し得ると解される。しかし，労契法２０条の法的効果として，有期契約労働者の労働条件が無期契約労働者の労働条件によって自動的に代替されることとなるか否か，すなわち，同条が補充的効力を有するか否かについては，同条に関して同法１２条や労働基準法１３条のように補充的効力を定めた明文の規定がないこと，無効とされた労働条件の不合理性の解消は，使用者の人事制度全体との整合性を念頭に置きながら，有期契約労働者と無期契約労働者の想定される昇任昇格経路や配置転換等の範囲の違いなどを考慮しつつ，従前の労使交渉の経緯も踏まえた労使間の個別的あるいは集団的な交渉の結果も踏まえて決定されるべきであることに照らし，補充的効力は認められないというべきである。
原告らは，政府参考人の国会答弁やこれを前提とする行政通達の定めを根拠に，補充的効力を肯定するのが立法者意思である旨主張するけれども，前判示のとおり，肯定するのであれば明文の規定が置かれるべきであるのに，それがないことに照らし，この点に関する原告の主張は，採用することができない。
(2)労契法２０条に補充的効力がないとしても，関係する就業規則，給与規程等の合理的解釈の結果，有期労働契約者に対して，無期契約労働者の労働条件を定めた就業規則，給与規程等の規定を適用し得る場合には，合理的解釈を通じて正社員の労働条件を適用する余地がある。
これを本件についてみるに，被告においては，正社員に適用される就業規則及び給与規程等と契約社員に適用される就業規則及び給与規程等が別個独立に存在し，前者が被告の全従業員に適用されることを前提に，契約社員については後者がその特則として適用されるという形式とはなっていないから，就業規則，給与規程等の合理的解釈として，正社員の労働条件が有期契約社員に適用されると解することはできない。
(3)そうすると，原告ら主張の労働条件が労契法２０条の「不合理なものと認められる」として無効とされた場合，そのような労働条件に基づく取扱いには，不法行為が成立し得るけれども，同条に補充的的効力がない以上，原告主張の労働条件の相違に関して，原告らに対して正社員に適用されている就業規則及び給与規程が適用されるということはできない。(4)したがって，原告らの本訴請求のうち，正社員に適用されている就業規則及び給与規程の各規定が適用される労働契約上の地位にあることの確認を求める請求の趣旨第１項から第３項までの請求，並びに労契法２０条の施行後の期間について，同条の補充的効力を前提として労働契約に基づき，正社員との間の手当等の差額を請求する請求の趣旨第４項(2)，第５項(2)及び第６項(2)の請求（同各項(3)の主位的請求）は，いずれも理由がない。(5)その一方で，原告らの主張する正社員と時給制契約社員との労働条件の相違のうち，年末年始勤務手当，住居手当，夏期冬期休暇及び病気休暇についての相違は，平成２５年４月１日以降（ただし，住居手当は平成２６年４月以降。）は，労契法２０条に違反するものであり，同日以降の原告らに対する各手当の不支給は，原告らに対する不法行為を構成する。
４争点３（公序良俗違反の有無）について


(1)労契法施行前である平成２５年３月３１日以前において，原告らの主張する労働条件の相違のうち，前記各手当等の不支給等は，平成２５年４月１日以降においては労契法２０条に違反するところ，そのことから直ちに，同日より前の時点において公序良俗に違反することになるものではなく，また，それ以外の労働契約の相違を含め，原告らの主張に係る相違が公序良俗違反となることを基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。この点に関して原告らは，同一労働同一賃金の原則が労働法制上法規範性を有する旨主張する。しかし，労契法２０条が同一賃金同一労働の原則を定めたものではないことは，前判示のとおりであり，その他の現行法令上，原告らの主張する上記原則を定めた規定と解されるものは見当たらず，原告らの上記主張は採用することができない。また，原告らの主張に係る裁判例は，本件に適切でなく，上記判断を左右するものではない。したがって，労契法２０条施行前の期間について，原告らと正社員等との間の手当等との差額について，公序良俗違反を前提として不法行為が成立することによる損害賠償請求権に基づき，同差額の支払を求める請求の趣旨第４項(1)，第５項(1)及び第６項(1)の各請求は，いずれも理由がない。(2)労契法施行後である平成２５年４月１日以降においては，２で説示したとおり，原告らの主張する労働条件の相違のうち，年末年始勤務手当，平成２６年４月以降の住居手当，夏期冬期休暇，病気休暇以外のものについては，正社員との労働条件の相違が職務の内容等の相違に照らして不合理なものとは認められず，労契法２０条に違反しないところ，それとは別に公序良俗違反を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はなく，他に不法行為の成立原因に該当する事実を認めるに足りる証拠はない。また，年末年始手当，住居手当，夏期冬期休暇及び病気休暇は，平成２５年４月１日以降（ただし，住居手当は平成２６年４月以降。）においては労契法２０条に違反するが，そのことをもって直ちに公序良俗違反となるものではないし，他に公序良俗違反を基礎付ける事実を認めるに足りる証拠はない。
５争点４（原告らの損害）について
(1)有期契約労働者と無期契約労働者との労働条件の相違が不合理と認められて労契法２０条違反となる有期契約労働者の労働条件には，同条の定める職務の内容等に関する相違の内容や程度等及び当該労働条件の性質や相違する程度等の総合判断により，無期契約労働者と同一内容でないことをもって直ちに不合理であると認められる労働条件と，無期契約労働者と同一内容の労働条件ではないことをもって直ちに不合理であるとまでは認められないが，有期契約労働者に対して当該労働条件が全く付与されていないこと，又は付与はされているものの，給付の質及び量の差異の程度が大きいことによって不合理であると認められる労働条件があるものと解される。(2)無期契約労働者と同一内容の労働条件でないことをもって直ちに不合理であると認められる労働条件の場合には，差異があること自体が不合理なのであるから，不法行為における損害の算定においては，無期契約労働者に対する手当等との差額全額を損害として認めるべきである。(3)これに対して，有期契約労働者に当該労働条件が全く付与されていないこと，又は無期契約労働者との間の給付の質及び量の差異をもって不合理であると認められる労働条件の場合には，損害の算定に当たっても，前判示に係る労契法２０条違反とされた有期契約労働者の労働条件の不合理性をどのような形で解消すべきかという観点から検討する必要がある。すなわち，有期契約労働者に対し，労契法２０条に違反しない形で当該労働条件を付与するためには，使用者の人事制度全体との整合性を念頭に置きながら，有期契約労働者と無期契約労働者の想定される昇任昇格の経路や配置転換等の範囲の違い等を考慮しつつ，労使間の個別的あるいは集団的交渉の経緯等も踏まえて，職務の内容の相違等に照らして不合理とはならない限度の労働条件を付与すべきところ，これを損害の公平な分担の理念に基づき現実の損害を填補するという損害の算定の面からみると，有期契約労働者に対して支給されている不合理とされた手当等の額と，上記の過程を経て決定される手当等の額との差額をもって損害と認めるべきこととなる。
しかしながら，上記の種々の要素を踏まえて決定される給付されるべき手当額を証拠に基づき具体的に認定することは，その決定過程に照らして極めて困難であるといわざるを得ない。
本件の年末年始勤務手当及び住居手当については，いずれも，正社員に対する手当額と差異があることをもって直ちに不合理と認められたものではなく，時給制契約社員に対して当該労働条件が全く付与されていないことをもって不合理であると認められることは前判示のとおりであるので，各手当に関して原告らに損害が生じたことは認められるものの，損害の性質上，その額を立証することが極めて困難であるから，民事訴訟法２４８条に従い，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定すべきものである。
(4)年末年始勤務手当の相違による損害
ア年末年始勤務手当の額は，１２月２９日から３１日までは１日４０００円，１月１日から３日までは１日５０００円であるところ，正社員に対する支給額は，正社員の業務内容，職務上の地位や基本給の額にかかわらず定額であること，年末年始勤務手当は，年末年始という特別の期間に労働に従事したことに対する対価であり，手当額が正社員一律の定額となっていることなどの事情は，時給制契約社員に対する手当額を正社員と同額とする方向に働く事情である一方で，正社員に対する同手当の給付には，長期雇用を前提とする正社員に対する動機付けという要素がないとはいえず，有期契約労働者は制度上は長期雇用が前提とされていないことなどの前判示に係る諸事情を考慮すると，正社員に対する支給額全額を損害と認めることはできず，本件に顕れた一切の事情を考慮し，旧一般職及び新一般職に対する支給額の８割相当額を損害と認めるのが相当である。以下，原告らの勤務状況を年末年始手当の規定に当てはめて支給される額の８割相当額を算出する。
イ原告Ｚ１
証拠（甲Ａ１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｚ１の年末年始の出勤日及びそれに伴う年末年始手当の８割相当額は，次のとおりである。(ア)平成２５年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円(イ)平成２６年１月２日及び同月３日，８０００円(ウ)平成２６年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円(エ)平成２７年１月２日及び同月３日，８０００円(オ)平成２７年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円(カ)平成２８年１月２日及び同月３日，８０００円
合計金額５万２８００円


ウ原告Ｚ２
証拠（甲Ｂ１７）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｚ２の年末年始の出勤日及びそれに伴う年末年始手当の８割相当額は，次のとおりである。(ア)平成２５年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円
(イ)平成２６年１月２日，４０００円
(ウ)平成２６年１２月２９日及び同月３０日，６４００円(エ)平成２７年１月１日から同月３日まで，１万２０００円(オ)平成２７年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円(カ)平成２８年１月１日及び同月３日，８０００円
合計金額４万９６００円
エ原告Ｚ３
証拠（甲Ｃ２，６）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ｚ３の年末年始の出勤日及びそれに伴う年末年始手当の８割相当額は，次のとおりである。(ア)平成２５年１２月２９日から同月３１日まで，９６００円
(イ)平成２６年１月３日，４０００円
(ウ)平成２６年１２月２９日及び同月３０日，６４００円(エ)平成２７年１月２日及び同月３日，８０００円
(オ)平成２７年１２月２９日，３２００円
(カ)平成２８年１月１日から同月３日まで，１万２０００円
合計金額４万３２００円
(5)住居手当の相違による損害
ア前判示のとおり，住居手当は，正社員の人事異動による転居の負担を考慮するとともに，正社員のうち社宅に入居できる者とできない者との公平を図る必要があること，住居費の負担を軽減することにより正社員の福利厚生を図り，長期間にわたって被告において勤務することに対する動機付けをすることなどを考慮して設けられたものである。このように，住居手当は，転居を伴う人事異動の負担を考慮した面と長期間勤務の動機付けに向けた福利厚生の部分とで構成されているとみることができる。そして，被告は，正社員のうち転居を伴う配置転換が予定されていない新一般職に対しても，その負担のある地域基幹職と同じ支給要件により同額の住居手当を支給しているところ，住居手当が正社員に対する長期的な勤務に対する動機付けに向けた福利厚生の面も含んでいることを考慮すると，時給制契約社員について転居の負担のないことが新一般職と共通であるからといって，正社員と同額の住居手当全額を損害と認めることはできず，本件に顕れた一切の事情を考慮すると，正社員の支給要件を適用して認められるべき住居手当の６割相当額を損害と認めるのが相当である。イ前提事実，証拠（甲２・２１９，２２０条，甲１１・６１，６２条）及び弁論の全趣旨によれば，自ら居住するため住宅を借り受け，現に居住し，月額１万２０００円を超える家賃を支払っている社員に対する住居手当の支給額は，家賃月額２万３０００円以下の場合，家賃月額から１万２０００円を控除した額であり，家賃月額２万３０００円を超える場合には，家賃月額から２万３０００円を控除した額の２分の１に相当する額を１万１０００円に加算した額（２万７０００円が上限）であることが認められる。
(ア)原告Ｚ１の損害
証拠（甲Ａ９の２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２６年４月以降の原告Ｚ１の家賃は月額５万５０００円であるから，以下の計算式により，住居手当相当額は２万７０００円となるので，損害額はその６割総相当額の１か月当たり１万６２００円となる。ただし，原告Ｚ１は，平成２７年１１月分の住居手当については，請求の対象としていない。したがって，総額は，別紙７原告Ｚ１認容額の住居手当欄の合計額である４５万３６００円となる。
（55,000－23,000）÷2＋11,000＝27,000
27,000×0.6＝16,200
(イ)原告Ｚ２の損害
証拠（甲Ｂ５）及び弁論の全趣旨によれば，平成２６年４月以降の原告Ｚ２の家賃は月額４万円であるから，以下の計算式により，住居手当相当額は１万９５００円となるので，損害額はその６割相当額の１か月当たり１万１７００円となり，総額は，別紙８原告Ｚ２認容額の住居手当欄の合計額である３２万７６００円となる。
（40,000－23,000）÷2＋11,000＝19,500
19,500×0.6＝11,700
(6)夏期冬期休暇及び病気休暇の相違による損害前判示のとおり，夏期冬期休暇及び病気休暇の相違は労契法２０条に違反するが，原告らは，それに伴う損害について主張せず，この相違に係る損害賠償請求をしていない。
(7)したがって，労契法２０条の施行後の期間について，不法行為による損害賠償請求権に基づき，正社員との間の手当等の差額を請求する請求の趣旨第４項(3)，第５項(3)及び第６項(3)の請求（同各項(2)の予備的請求）は，前記の限度で理由がある。
６原告らの請求についての判断


平成２９年４月１７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１５６号審決取消請求事件
口頭弁論終結の日平成２９年２月８日
判                決
原告       日本ラ   イフラ   イン株   式会社
同訴訟代理人弁護士     鮫島正洋
同                      高見    憲同                      宅間仁志同                      篠田淳郎
同訴訟代理人弁理士      愛智   宏
被告      朝日イ   ンテッ   ク株式   会社同訴訟代理人弁護士     三   木   浩太郎同                      早川尚志
同訴訟代理人弁理士      吉本   聡
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８００１３３号事件について平成２８年６月７日にした審決を取り消す。
第２前提事実（いずれも当事者間に争いがない。）
１特許庁における手続の経緯等
原告は，発明の名称を「医療用ガイドワイヤ」とする特許第４３５４５２５号（平成２１年５月２０日出願，同年８月７日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２７年６月４日，特許庁に対し，本件特許を無効とすることを求めて審判請求をした。これに対し，特許庁は，当該請求を無効２０１５－８００１３３号事件として審理をした上，平成２８年６月７日，「特許第４３５４５２５号の請求項１－９に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした（以下「本件審決」という。）。その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
原告は，同年７月１４日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲
本件特許の請求項１～９に係る発明（以下「本件発明１」のようにいい，また，これらを一括して「本件発明」という。）は，明細書及び図面（以下，併せて「本件明細書」という。別紙１。）の特許請求の範囲の請求項１～９（以下「請求項１」のようにいう。）に記載された次のとおりのものと認められる。
【請求項１】
遠位端側小径部と前記遠位端側小径部より外径の大きい近位端側大径部
とを有するコアワイヤと，
前記コアワイヤの遠位端側小径部の外周に軸方向に沿って装着され，先端側小径部と，前記先端側小径部よりコイル外径の大きい後端側大径部と，前記先端側小径部と前記後端側大径部との間に位置するテーパ部とを有し，少なくとも先端部および後端部において前記コアワイヤに固着されているコ
イルスプリングとを有し，
前記コイルスプリングの先端側小径部の長さが５～１００ｍｍ，コイル
外径が０．０１２インチ以下であり，
前記コイルスプリングの先端部は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにより，前記コ
アワイヤに固着され，
Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍであることを特徴とする医療用ガイドワイヤ。
【請求項２】
前記コイルスプリングの先端側小径部のコイル外径が０．０１０インチ以下であることを特徴とする請求項１に記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項３】
前記コアワイヤの近位端側大径部の外径および前記コイルスプリングの後端側大径部のコイル外径が，何れも０．０１４インチ以上であることを特徴とする請求項２に記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項４】
前記コイルスプリングの先端側小径部におけるコイルピッチが，コイル
線径の１．０～１．８倍であり，
Ａｕ－Ｓｎ系はんだが，前記コイルスプリングの１～３ピッチに相当する範囲においてコイル内部に浸透していることを特徴とする請求項１乃至請求項３の何れかに記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項５】
前記コイルスプリングの内部に樹脂が充填されているとともに，前記コイルスプリングの外周に前記樹脂による樹脂層が形成され，前記樹脂層の表
面に親水性樹脂層が積層形成され，
前記コアワイヤの表面には撥水性樹脂層が形成されていることを特徴とする請求項１乃至請求項４の何れかに記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項６】
前記コイルスプリングのテーパ部を含む外周が，前記樹脂層および親水性樹脂層で被覆されることにより，ガイドワイヤの形状としてのテーパが形成され，そのテーパ角度が，前記コイルスプリングのテーパ部のテーパ角度よりも小さいことを特徴とする請求項５に記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項７】
前記コイルスプリングは，コイルピッチがコイル線径の１．０～１．８倍である先端側密巻部分と，コイルピッチがコイル線径の１．８倍を超える後端側疎巻部分とからなることを特徴とする請求項１乃至請求項６の何れかに記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項８】
前記コイルスプリングの先端側密巻部分により先端側小径部およびテーパ部が形成され，前記コイルスプリングの後端側疎巻部分により後端側大径部が形成されていることを特徴とする請求項７に記載の医療用ガイドワイヤ。
【請求項９】
前記コアワイヤがステンレスからなることを特徴とする請求項１乃至請求項８の何れかに記載の医療用ガイドワイヤ。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，以下のとおり，請求項１及びこれを引用する請求項２～９の記載は，サポート要件に適合するということはできないから，本件発明は発明の詳細な説明に記載したものとはいえず，本件明細書の特許請求の範囲の記載は特許法（以下「法」という。）３６条６項１号の要件を満たさないものであり，本件発明についての特許は，法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである，というものである。


(1)本件明細書の発明の詳細な説明には，従来のコアワイヤの遠位端側小径部の外周に装着されたコイルスプリングを有する医療用ガイドワイヤでは，融点が低くて取扱いが容易であることから，コイルスプリングの先端部及び後端部をコアワイヤに固着するために，Ａｇ－Ｓｎ系はんだが使用されていたところ，本件発明においては，ステンレスと，白金とをＡｕ－Ｓｎ系はんだを使用して固着することにより，Ａｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して高い固着力（引張強度）が得られるため，先端硬直部分の長さが短いにも関わらず，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度を十分に高いものとすることができ，先端硬直部分の長さを短くすることができる結果，マイクロチャンネル内での操作時において摩擦抵抗を低減させることができ，従来のガイドワイヤを使用したのでは行うことのできなかった狭い領域における治療も可能となり，０．０１２インチ以下の細い線径，Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる高い固着強度，０．１～０．５ｍｍという短い先端硬直部分により，操作性に優れたガイドワイヤが提供されることが記載されている。
よって，発明の詳細な説明の記載に基づけば，本件発明の解決しようとする課題は，従来の線径が０．０１２インチ以下のガイドワイヤでは，Ａｇ－Ｓｎ系はんだを用いているところ，そのはんだの固着強度が低く，固着領域を小さくできなかったため，固着領域の大きさに依存するシェイピング長さ（ガイドワイヤの先端の折り曲げ長さ）を短くすることができなかったことであると把握でき，また，本件発明が，Ａｕ－Ｓｎ系はんだを用いて，コイルスプリングの先端部をコアワイヤに固着させるとともに，当該Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍであるものとすることを，当該課題を解決するための手段とし，その手段を採用したことにより，コイル外径が０．０１２インチ以下の医療用ガイドワイヤにおいて，所望の固着強度とシェイピング長さを満たすことができるとの作用効果を奏するものと理解できる。
また，そのＡｕ－Ｓｎ系はんだの具体例として，Ａｕ７５～８０質量％と，Ｓｎ２５～２０質量％との合金が例示されている。
(2)本件明細書のサポート要件について
ア本件発明における「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」について(ｱ)本件特許の特許請求の範囲には，Ａｕ－Ｓｎ系はんだによりコイルスプリングの先端部はコアワイヤに固着されること，及びＡｕ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍであることが特定事項として記載されている。
しかし，「はんだ」に関しては，「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いることを単に特定するのみで，Ａｕ及びＳｎの具体的な含有量や，その他の元素や金属間化合物の有無，その他の元素等を含有する場合の具体例及び含有量について何ら特定していない。また，本件明細書の発明の詳細な説明には，「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」なる用語について特段の定義もない。
そうすると，特許請求の範囲に記載された「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」は，一般的な技術用語として解釈するよりほかはない。
(ｲ)証拠によれば，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」とは，Ａｕ及びＳｎを主成分として含むはんだである必要があり，ＡｕとＳｎ以外のその他の元素や金属間化合物を含有しても，しなくてもよく，含有しない場合，ＡｕとＳｎの成分比率も何ら限定されない「はんだ」と認められる。
イ本件明細書のサポート要件の判断
上記のとおり，特許請求の範囲に記載された「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」とは，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を意味するものと解すべきである。この一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いた特許請求の範囲に記載のガイドワイヤが，本件明細書の発明の詳細な説明においてＡｕ－Ｓｎ系はんだを用いたガイドワイヤについて記載された事項から，本件発明の上記課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討する。
発明の詳細な説明を見ると，本件発明の解決しようとする上記課題を解決するための手段として，Ａｕ７５～８０質量％と，Ｓｎ２５～２０質量％を用いたガイドワイヤについて実施例と，その作用効果が記載されているにすぎず，ＡｕとＳｎとの二成分からなるはんだを用いたガイドワイヤの場合，Ａｕ７５～８０質量％とＳｎ２５～２０質量％という成分比率以外にどのような成分比率のはんだを用いれば上記課題が解決できるのかについては，発明の詳細な説明には何ら開示されていない。また，ＡｕとＳｎと，Ａｕ及びＳｎ以外のその他の元素や金属間化合物を含有するはんだを用いたガイドワイヤの場合，その他の元素としてどのような元素をどの程度含んだはんだを用いれば上記課題が解決できるのかについても，発明の詳細な説明には何ら開示されていない。そこで，出願時の技術常識について検討すると，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いた特許請求の範囲に記載のガイドワイヤが，いかなる成分比率のはんだを用いてもＡｇ－Ｓｎ系はんだを用いるよりも固着強度が高く，また，シェイピング長さを短くすることができるものであることが，技術常識であるとは認められないし，そのように認識することができると認めるに足りる証拠もない。むしろ，合金は，通常，その構成（成分及び組成範囲等）から，どのような特性を有するか予測することは困難であって，ある成分の含有量をわずかに増減したり，その他の成分をわずかながらでも更に添加すると，その特性が大きく変わるということが当業者の技術常識であることに照らせば，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いたガイドワイヤであれば，はんだの具体的成分にかかわらず必ず上記課題を解決できるものと当業者が予測することはほとんど不可能である。
ウ小括


上記のとおり，本件明細書に接する当業者において，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いた特許請求の範囲記載のガイドワイヤの全ての態様について，発明の詳細な説明に記載されているとはいえず，その示唆がされているとも認められないから，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いた特許請求の範囲記載のガイドワイヤが，発明の詳細な説明の記載により当業者が上記課題を解決できると認識できる範囲であるものとはいえない。また，当業者において，一般的な技術用語としての「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いた特許請求の範囲記載のガイドワイヤが，当業者が出願時の技術常識に照らし上記本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。
したがって，請求項１の記載がサポート要件に適合するということはできない。また，請求項１を引用する請求項２～９の記載も，同様の理由により，サポート要件に適合するということはできない。以上のとおり，本件発明の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いたガイドワイヤが，本件明細書の発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識によって裏付けられているということはできない。
第３当事者の主張
１原告の主張（取消事由：本件特許は，サポート要件を具備していること）(1)本件審決は，以下のとおり，法３６条６項１号（サポート要件）に関する判断を誤っており，違法として取り消されるべきである。(2)特許請求の範囲の記載が，明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものである。
(3)本件明細書（【００３５】～【００８３】）には，本件発明の構成及びその意義が全て開示されているから，本件特許の特許請求の範囲に記載された発明が発明の詳細な説明に記載されていることは明らかである。(4)ア本件発明が解決しようとする課題は，本件明細書の記載によれば，「コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く，しかも，従来のものと比較してシェイピング長さを短くすることができる医療用ガイドワイヤ」を提供することである。また，この目的のための具体的な達成手段，すなわち課題を解決するための手段は，先端硬直部分においてＡｕ－Ｓｎ系はんだを用いることである。
さらに，本件発明の効果は，本件明細書の記載によれば，「コイルスプリングの先端部をコアワイヤに固着するためのはんだとしてＡｕ－Ｓｎ系はんだが使用されているので，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短い（はんだによる固着領域が狭い）にも関わらず，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度を十分に高い（コアワイヤの遠位端側小径部の破断強度より高い）ものとすることができ，コイルスプリングに挿入されている状態のコアワイヤに引張力を作用しても，コアワイヤが引き抜かれるようなことはない」というものである。イ(ｱ)このように，当業者は，本件明細書の記載から，本件特許の特許請求の範囲に記載された発明について，その課題，課題解決手段及び効果を認識し得るところ，当業者が本件発明の課題を解決できると認識し得るためには，Ａｕ－Ｓｎ系はんだがどのようなものかを解釈した上で，当該Ａｕ－Ｓｎ系はんだにどのようなはんだが該当するかを認識できる必要がある。
(ｲ)本件発明のＡｕ－Ｓｎ系はんだは，Ａｕ（金）及びＳｎ（スズ）を主成分として含むはんだである必要があり（ただし，これら以外のＡｇ（銀）等の金属元素やＡｕＳｎ４等の金属間化合物を含む態様でもよく，また不均一な合金の組織形態を含んでもよい。），その上で，本件明細書の発明の詳細な説明の記載内容を併せ考慮すれば，Ａｕ７５～８０質量％とＳｎ２５～２０質量％との合金からなるはんだを具体例とする，従来の「Ａｇ－Ｓｎ系はんだ」と比較して高い固着強度を有する，Ａｕ及びＳｎを主成分とするはんだを意味すると解すべきであるところ，当業者は，本件特許出願時の技術常識及び本件明細書の記載からこれと同様の解釈を行うことができる。
ここで，本件発明の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」について，「Ａｇ－Ｓｎ系はんだ」と比較して高い固着強度を有することを当業者が認識できたか否かが問題となる。
なお，本件発明は，医療用ガイドワイヤに係る発明であることから，コアワイヤとコイルスプリングとの間でのＡｕ－Ｓｎ系はんだの固着力は，薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律に基づき定められた「心臓・中心循環系カテーテルガイドワイヤ等承認基準」に従い，２Ｎの引張力に耐えるものであればよい。(ｳ)まず，本件明細書の記載から，「Ａｕ７５～８０質量％とＳｎ２５～２０質量％との合金からなるはんだ」が「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」に該当すると当業者が認識できたことは，当然である。
このほか，各種文献によれば，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにはＳｎの含有量に比較してＡｕの含有量が少ないもの，Ａｕの含有量がＳｎの含有量と等しいものも存在し，いずれもＡｇ－Ｓｎ系はんだより固着強度が高いことは，本件特許出願時の技術常識であった。
(ｴ)このことから，当業者は，本件発明における「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」が，Ａｕ７５～８０質量％とＳｎ２５～２０質量％との合金からなるはんだを具体例とする，従来の「Ａｇ－Ｓｎ系はんだ」と比較して高い固着強度を有する，Ａｕ及びＳｎを主成分とするはんだ（ただし，これら以外のＡｇ（銀）等の金属元素やＡｕＳｎ４等の金属間化合物を含む態様でもよく，また不均一な合金の組織形態を含んでもよい。）であって，どのようなＡｕ－Ｓｎ系はんだがこれに該当するのかを認識することができたということができる。


ウ以上より，本件発明は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであり，又は少なくともその記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものである。(5)被告も，自身の特許及び特許出願において，本件明細書と同様の記載によりＡｕ－Ｓｎ系はんだを特定しており，医療用ガイドワイヤに係る発明においては，コアワイヤとコイルスプリングを固着するはんだの特定の程度としては，「Ａｕ－Ｓｎ合金」，「Ａｕ－Ｓｎ合金ハンダ」等の記載で十分であって，その組成や強度等を特定又は例示等する必要はなく，その程度の記載であっても，特許庁は，当業者にとって十分理解可能であるとして特許査定を行っている。
(6)したがって，本件特許は，サポート要件を具備している。
２被告の主張
(1)法３６条６項１号（サポート要件）の充足性を判断する前提として，当業者が認識する「当該発明が解決しようとする課題」，「当該課題を解決するための手段」，及び「作用効果」が明確にされなければならないところ，この点に関する原告の主張は，いずれも正当でない。
すなわち，本件明細書に記載された本件発明の「目的」，「発明が解決しようとする課題」，「課題を解決するための手段」及び「作用効果」に鑑みれば，本件発明の技術的思想は，ＣＴＯ病変におけるマイクロチャンネルを挿通させるため，コアワイヤとコイルスプリングをＡｕ−Ｓｎ系はんだによって固着し，先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとし，シェイピングの長さを短くする（０.７ｍｍ以下とする）ことによって，良好な操作性，十分な曲げ剛性，トルク伝達性を備える医療用ガイドワイヤを提供することにあると理解される。
換言すれば，本件発明は，ＣＴＯ病変におけるマイクロチャンネルを挿通させることを「目的」とし，先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとし，シェイピングの長さを短くする（０.７ｍｍ以下とする）という「課題」を解決するために，「Ａｕ−Ｓｎ系はんだ」を用いてコアワイヤとコイルスプリングを固着することにより先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとし，もって，良好な操作性，十分な曲げ剛性，トルク伝達性を備える医療用ガイドワイヤを提供するという「作用効果」を得ることを技術的特徴とするものである。
したがって，本件特許が法３６条６項１号（サポート要件）を充足するか否かは，本件明細書の発明の詳細な説明の記載又は出願時の技術常識から，当業者において，本件発明の「Ａｕ−Ｓｎ系はんだ」を用いればコアワイヤとコイルスプリングを固着することにより先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとすることができると認識できるか否かが問題となるのであって，当業者において，本件発明の「Ａｕ−Ｓｎ系はんだ」がＡｇ−Ｓｎ系はんだと比較して高い固着強度を有すると認識できるか否かが問題になるのではない。後者を問題とする原告の主張そのものが誤りである。
(2)原告において，本件特許がサポート要件を充足していると主張するのであれば，本件明細書の記載又は出願時の技術常識から，当業者は，「およそＡｕとＳｎを含む合金であれば足り，Ａｇその他を含有する態様も含み，また，金属間化合物を含有する態様及び不均一な合金の組織態様を含んでもよい」はんだを用いた場合でも，常にコアワイヤとコイルスプリングを固着することにより先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとすることができると認識できることを主張し，立証しなければならない。
しかし，本件明細書には，「Ａｕ−Ｓｎ系はんだ」について，Ａｕ７５〜８０質量％とＳｎ２５〜２０質量％との合金からなるはんだを用いたガイドワイヤの実施例とその作用効果が記載されているにとどまり，コアワイヤとコイルスプリングを固着することにより先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとすることができるためにはＡｕ及びＳｎの具体的な含有量をどのように調整すれば良いか，Ａｕ及びＳｎ以外の元素や金属間化合物を含有する場合に，Ａｕ及びＳｎ以外の元素や金属間化合物がどの程度まで含まれていればよいか等については何ら記載されていない。また，原告が提出した証拠においても，原告の上記主張を裏付けるに足りる記載のあるものはない。むしろ，本件審決が判示するとおり，合金は，通常，その構成（成分及び組成範囲等）から，どのような特性を有するか予測することは困難であって，ある成分の含有量をわずかに増減したり，その他の成分をわずかながらでも更に添加すると，その特性が大きく変わるということが当業者の技術常識であることに照らせば，一般的な技術用語としての「Ａｕ−Ｓｎ系はんだ」を用いたガイドワイヤであれば，はんだの具体的成分にかかわらず必ず上記課題を解決できるものと当業者が予測することはほとんど不可能であるというべきである。
以上より，本件特許は，本件明細書の発明の詳細な説明の記載又は出願時の技術常識から，当業者において，「およそＡｕとＳｎを含む合金であれば足り，Ａｇその他を含有する態様も含み，また，金属間化合物を含有する態様及び不均一な合金の組織態様を含んでもよい」はんだを用いればコアワイヤとコイルスプリングを固着することにより先端硬直部の長さを０.１〜０.５ｍｍとすることができると認識できるものとはいえない。よって，本件特許は法３６条６項１号に規定する要件を満たさないものであるから，本件特許を無効とした本件審決に取り消されるべき事由はない。
第４当裁判所の判断
１本件発明
(1)本件発明は，前記（第２の２）のとおりである。
(2)本件明細書の記載
本件明細書には，別紙１のとおり，以下の記載がある（甲３８）。
ア技術分野
「【０００１】
本発明は，コアワイヤの遠位端側小径部の外周に装着されたコイルスプリングを有する医療用ガイドワイヤに…関する。」
イ背景技術
「【０００２】
カテーテルなどの医療器具を血管などの体腔内の所定位置へと案内するためのガイドワイヤには，遠位端部における可撓性が要求される。このため，コアワイヤの遠位端部の外径を，近位端部の外径よりも小さくするとともに，コアワイヤの遠位端部（遠位端側小径部）の外周にコイルスプリングを装着して，遠位端部の可撓性の向上を企図したガイドワイヤが知られている…。
【０００３】


コアワイヤの遠位端側小径部の外周にコイルスプリングを装着させるためには，通常，コイルスプリングの先端部および後端部の各々を，はんだにより，コアワイヤに固着する。
【０００４】
…コアワイヤに固着するためのはんだとしては，融点が低くて取扱いが容易であることから，Ａｇ－Ｓｎ系はんだが使用されている。」
「【０００６】
しかして，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着力を確保するためには，外径が最小であるコアワイヤの遠位端に固着されるコイルスプリングの先端部において…コイルスプリングの約６～約８ピッチに相当する範囲において，はんだ（Ａｇ－Ｓｎ系はんだ）をコイル内部に浸透させる必要がある。
【０００７】
このようにして製造されたガイドワイヤの先端部には，コイル内部に充填されたはんだによる硬直部分（はんだにより形成された先端チップを含む）が形成される。
この先端硬直部分の長さ…は，０．８～１．１ｍｍ程度となる。
【０００８】
最近，患者への低侵襲性を企図して医療器具の小型化が望まれている。これに伴い，ガイドワイヤの細径化の要請があり，本発明者らは，従来のもの（線径が０．０１４インチ）より細い線径（０．０１０インチ）を有するガイドワイヤを開発している。
【０００９】
０．０１０インチのガイドワイヤによれば，カテーテルなどの医療用具の小型化に大きく貢献することができる。
また，このガイドワイヤによれば，例えば，ＣＴＯ（慢性完全閉塞）病変におけるマイクロチャンネルにアクセスする際の操作性も良好である。」
ウ発明が解決しようとする課題
「【００１１】
ＣＴＯ病変におけるマイクロチャンネル内を挿通させるガイドワイヤには，更なる操作性の向上が要請されている。例えば，マイクロチャンネル内での操作時において摩擦抵抗を低減させることが望まれている。然るに，摩擦抵抗の低減は，ガイドワイヤの線径を小さくするだけでは限界がある。
【００１２】
ところで，マイクロチャンネル内にガイドワイヤを挿通させる際には，その先端部分を折り曲げてくせづけること（シェイピング）がオペレータにより行わる。
例えば，図５に示すように，ガイドワイヤＧの先端から長さ１．０ｍｍの部分を４５°曲げるシェイピングを行うことにより，ガイドワイヤの近位端側で回転トルクを与えると，ガイドワイヤの遠位端は，直径約１．４ｍｍの円周上を回転することになる。
【００１３】
このシェイピング操作は，マイクロチャンネル内におけるガイドワイヤの操作性に大きく影響を与えるものである。
そして，マイクロチャンネル内における摩擦抵抗の低減などを図る観点からは，ガイドワイヤの遠位端における回転直径（操作エリア）を小さくすることが好ましく，このために，シェイピング長さ（先端の折り曲げ長さ）をできるだけ短く，具体的には０．７ｍｍ以下にする必要がある。
【００１４】
しかしながら，従来のガイドワイヤでは，上記の先端硬直部分があるために，シェイピング長さを１．０ｍｍ以下とすることはできず，これでは，摩擦抵抗の十分な低減を図ることはできない。
なお，はんだ（Ａｇ－Ｓｎ系はんだ）を浸透させる範囲を狭くすることにより先端硬直部分の長さを短くすると，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着力を確保することができず，コアワイヤとコイルスプリングとの間に引張力を与えると，コイルスプリングに挿入された状態のコアワイヤが引き抜かれてしまう。
【００１５】
一方，０．０１０インチのような細径のガイドワイヤでは，十分な曲げ剛性を有しないために，挿入時の押込伝達性が劣り，また，挿入後においてデバイスをデリバリーする際にガイドワイヤが折れ曲がりやすくデリバリー性能に劣るという問題がある。また，細径のガイドワイヤはトルク伝達性にも劣るものである。
【００１６】
本発明は以上のような事情に基いてなされたものである。本発明の第１の目的は，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く，しかも，従来のものと比較してシェイピング長さを短くすることができる医療用ガイドワイヤを提供することにある。本発明の第２の目的は，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内における操作性に優れた医療用ガイドワイヤを提供することにある。本発明の第３の目的は，低侵襲性で，マイクロチャンネルにアクセスする際の操作性が良好でありながら，十分な曲げ剛性を有し，トルク伝達性にも優れた医療用ガイドワイヤを提供することにある。」
エ発明の効果
「【００２７】
請求項１～４に係る医療用ガイドワイヤによれば，コイルスプリングの先端部をコアワイヤに固着するためのはんだとしてＡｕ－Ｓｎ系はんだが使用されているので，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短い（はんだによる固着領域が狭い）にも関わらず，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度を十分に高い（コアワイヤの遠位端側小径部の破断強度より高い）ものとすることができ，コイルスプリングに挿入されている状態のコアワイヤに引張力を作用しても，コアワイヤが引き抜かれるようなことはない。
そして，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短いので，シェイピング長さ（先端の折り曲げ長さ）を短くする（０．７ｍｍ以下とする）ことができ，この結果，マイクロチャンネル内での操作時において摩擦抵抗を十分に低減させることができる。
また，従来のガイドワイヤを使用したのでは行うことのできなかった狭い領域における治療も可能になる。
【００２８】
本発明の医療用ガイドワイヤは，０．０１２インチ以下という先端側小径部における細いコイル外径，Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる高い固着強度，０．１～０．５ｍｍという短い先端硬直部分により，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内における操作性に優れたものとなる。本発明の医療用ガイドワイヤを構成するコイルスプリングは，先端側小径部よりコイル外径の大きい後端側大径部を有することにより，曲げ剛性が確保され，トルク伝達性にも優れたものとなる。」
オ発明を実施するための形態
「【００３５】
図１に示すガイドワイヤは，コアワイヤ１０と，コイルスプリング２０とを有する。
コアワイヤ１０は，近位方向に拡径するようテーパ加工された遠位端側小径部１１と，近位方向に拡径するテーパ部１３と，近位端側大径部１４とを有する。…」
「【００３７】
コアワイヤ１０の材質としては，特に限定されるものではないが，ステンレス（例えばＳＵＳ３１６，ＳＵＳ３０４），金，白金，アルミニウム，タングステン，タンタルまたはこれらの合金などの金属を挙げることができるが，本実施形態では，ステンレスで構成してある。」
「【００４１】
ガイドワイヤを構成するコイルスプリング２０は，１本の線材から構成され，コアワイヤ１０の遠位端側小径部１１の外周に軸方向に沿って装着されている。


コイルスプリング２０は，先端側小径部２１と，テーパ部２２と，後端側大径部２３とからなる。」
「【００４４】
図２において，コイルスプリング２０の…先端側小径部２１の長さ（Ｌ２１）は５～１００ｍｍとされ，好ましくは１０～７０ｍｍ，好適な一例を示せば３８．５ｍｍである。…」
「【００４７】
先端側小径部２１のコイル外径（Ｄ２１）が０．０１２インチ以下であることにより，マイクロチャンネルにアクセスする際の操作性（例えば，マイクロチャンネルでの潤滑性）に優れたものとなる。」
「【００５０】
…コイルスプリング２０の材質としては，白金，白金合金（たとえばＰｔ／Ｗ＝９２／８），金，金－銅合金，タングステン，タンタルなどのＸ線に対する造影性が良好な材質（Ｘ線不透過物質）を挙げることができる。
【００５１】
本実施形態のガイドワイヤは，コイルスプリング２０の先端側小径部２１，テーパ部２２および後端側大径部２３のそれぞれが，はんだにより，コアワイヤ１０の遠位端側小径部１１の外周に固着されている。
【００５２】
図１および図３（Ａ）に示すように，…Ａｕ－Ｓｎ系はんだ３１が，コイルスプリング２０の先端部（先端側小径部２１の先端部分）の内部に浸透し，コアワイヤ１０（遠位端側小径部１１）の外周と接触することにより，コイルスプリング２０の先端部がコアワイヤ１０（遠位端側小径部１１）に固着されている。」
「【００５４】
これにより，本実施形態のガイドワイヤの先端部には，Ａｕ－Ｓｎ系はんだ３１による先端硬直部分〔コイル内部に浸透したＡｕ－Ｓｎ系３１はんだにより自由に曲げることができなくなったコイルスプリング２０（先端側小径部２１）の先端部分と，Ａｕ－Ｓｎ系はんだ３１により形成された先端チップとによる硬直部分〕が形成される。この先端硬直部分の長さ…（Ｌ４）は，０．３～０．４ｍｍ程度である。
【００５５】
本発明のガイドワイヤにおいて，先端硬直部分の長さは０．１～０．５ｍｍとされる。
先端硬直部分の長さが０．１ｍｍ未満である場合には，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着力を十分に確保することができない。一方，先端硬直部分の長さが０．５ｍｍを超える場合にはシェイピング長さ…を０．７ｍｍ以下とすることができない。
【００５６】
本発明のガイドワイヤにおいて，先端硬直部分の長さを０．１～０．５ｍｍとするために，コイルスプリングの先端側小径部２１におけるコイルピッチが，コイル線径の１．０～１．８倍であり，かつ，Ａｕ－Ｓｎ系はんだが，コイルスプリングの１～３ピッチに相当する範囲においてコイル内部に浸透していることが好ましい。
【００５７】
本発明の医療用ガイドワイヤは，コイルスプリングの先端側小径部をコアワイヤに固着させるためのはんだとして，Ａｕ－Ｓｎ系はんだを使用している点に特徴を有する。
本発明で使用するＡｕ－Ｓｎ系はんだは，例えば，Ａｕ７５～８０質量％と，Ｓｎ２５～２０質量％との合金からなる。
【００５８】
ステンレスと，白金（合金）とをＡｕ－Ｓｎ系はんだを使用して固着することにより，Ａｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５倍程度の固着力（引張強度）が得られる。
このため，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短い場合（はんだの浸透範囲がコイルピッチの１～３倍である場合）であっても，コアワイヤ１０に対するコイルスプリング２０の固着強度を十分高くすることができ，具体的には，コアワイヤ１０の遠位端側小径部１１の引張破断強度より高くすることができる。このため，コイルスプリング２０と，コアワイヤ１０との間に引張力を作用しても，コアワイヤ１０が引き抜かれるようなことを防止することができる。…
【００５９】
図１および図３（Ｂ）に示すように，コイルスプリング２０のテーパ部２２の後端部分は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだ３２により，コアワイヤ１０に固着されている。…
【００６０】
図１および図３（Ｃ）に示すように，コイルスプリング２０の後端部である後端側大径部２３の後端部分は，Ａｇ－Ｓｎ系はんだ３３により，コアワイヤ１０に固着されている。…」
カ実施例
「【００７５】
＜実施例１＞
（１）ガイドワイヤの作製：
近位端側大径部の外径が０．０１４インチであるコアワイヤ…の遠位端側小径部にコイルスプリングを装着して，図１～図３に示したような構造の本発明のガイドワイヤを６個作製した。
【００７６】
…コイルスプリング２０の先端部（先端側小径部２１の先端部分）および中間部（テーパ部２２の後端部分）は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだを使用してコアワイヤに固着し，コイルスプリングの後端部（後端側大径部２３の後端部分）は，Ａｇ－Ｓｎ系はんだ使用してコアワイヤに固着した。
【００７７】
６個のガイドワイヤの各々において，コイル内部にはんだが浸透した領域（長さ）に相当するコイルのピッチ数（表１では「ピッチ数」と略記する。）は１～３の何れかになるようにした。これによる先端硬直部分の長さは表１に示すとおりである。…
【００７８】
（２）ガイドワイヤの評価：
上記（１）により得られた６個のガイドワイヤの各々について最小シェイピング長さ（折り曲げ可能な最小長さ）を測定した。最小シェイピング長さの測定は，図４に示したような内側長さ（Ｌ５１）および外側長さ（Ｌ５２）について行った。
また，コイルスプリングとコアワイヤとの間に引張力を作用させ，破断部位を観察して固着性を評価した。評価基準は，コアワイヤの遠位端側小径部に破断が生じた場合を「○」，コイルスプリングまたは遠位端側小径部とはんだとの間で剥離が生じた場合を「×」とした。１つでも「×」がある場合には，製品とすることができない。結果を下記表１に併せて示す。
【００７９】
【００８０】
＜比較例１＞


コイルスプリングの先端部，中間部および後端部をコアワイヤに固着するためのはんだとして，Ａｇ－Ｓｎ系はんだを使用して比較用のガイドワイヤを６個作製した。
６個のガイドワイヤの各々において，コイル内部にはんだが浸透した領域（長さ）に相当するコイルのピッチ数（表２では「ピッチ数」と略記する。）は１～３の何れかになるようにした。これによる先端硬直部分の長さは表２に示すとおりである。…
上記のようにして得られた６個のガイドワイヤの各々について，実施例１と同様にして最小シェイピング長さを測定し，固着性を評価した。結果を下記表２に併せて示す。…
【００８１】
【００８２】
＜比較例２～６＞
コイルスプリングの先端部，中間部および後端部をコアワイヤに固着するためのはんだとして，すべてＡｇ－Ｓｎ系はんだを使用し，先端硬直部分の長さが０．５ｍｍを超える比較用のガイドワイヤを作製した。ガイドワイヤの各々において，コイル内部にはんだが浸透した領域（長さ）に相当するコイルのピッチ数（表３では「ピッチ数」と略記する。）は４～８の何れかになるようにした。これによる先端硬直部分の長さは表３に示すとおりである。…
上記のようにして得られたガイドワイヤの各々について，実施例１と同様にして最小シェイピング長さを測定した。結果を下記表３に併せて示す。
【００８３】
キ図面
(3)上記(2)の各記載によれば，本件発明の概要は，以下のとおりであると認められる。
本件発明は，コアワイヤの遠位端側小径部の外周に装着されたコイルスプリングを有する医療用ガイドワイヤに関する（【０００１】）。カテーテルなどの医療器具を体腔内の所定位置へ案内するガイドワイヤとして，コアワイヤの遠位端側小径部の外周に低融点で取扱いが容易なＡｇ－Ｓｎ系はんだを用いてコイルスプリングを装着し，遠位端部の可撓性を向上させたガイドワイヤが知られている（【０００２】～【０００４】）。このガイドワイヤでは，装着に必要な固着力を確保するため，Ａｇ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さは０．８～１．１ｍｍ程度となっていた（【０００７】）。
一方，患者への低侵襲性を企図して線径を０．０１０インチとしたガイドワイヤが開発されている（【０００８】）。しかし，更なる操作性の改善，例えば，ＣＴＯ（慢性完全閉塞）病変におけるマイクロチャンネル内での操作時に摩擦抵抗を低減するには，ガイドワイヤの細径化のみでは限界があった（【０００８】，【０００９】，【００１１】）。
このようなガイドワイヤをマイクロチャンネル内に挿通させる際には，その先端部分を折り曲げてくせづけをするシェイピングと呼ばれる作業がオペレータにより行われるところ（【００１２】，図５），摩擦抵抗の低減にはシェイピング長さを０．７ｍｍ以下にする必要があるにもかかわらず（【００１３】），Ａｇ－Ｓｎ系はんだを用いた従来のガイドワイヤでは，先端硬直部分の長さが０．８～１．１ｍｍ程度であるため，シェイピング長さを１．０ｍｍ以下とすることはできず，摩擦抵抗の十分な低減を図ることはできなかった（【００１４】）。
また，線径が０．０１０インチのような細径のガイドワイヤは，デリバリー性能やトルク伝達性に劣るという問題もあった（【００１５】）。本件発明は，以上のような事情に鑑みてなされたものである。その第１の目的は，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く，しかも，従来のものと比較してシェイピング長さを短くすることができる医療用ガイドワイヤを提供することにあり，第２の目的は，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内における操作性に優れた医療用ガイドワイヤを提供することにあり，第３の目的は，低侵襲性で，マイクロチャンネルにアクセスする際の操作性が良好でありながら，十分な曲げ剛性を有し，トルク伝達性にも優れた医療用ガイドワイヤを提供することにある（【００１６】）。本件発明１は，遠位端側小径部と前記遠位端側小径部より外径の大きい近位端側大径部とを有するコアワイヤと（【００３５】，図１，２），前記コアワイヤの遠位端側小径部の外周に軸方向に沿って装着され，先端側小径部と，前記先端側小径部よりコイル外径の大きい後端側大径部と，前記先端側小径部と前記後端側大径部との間に位置するテーパ部とを有し，かつ，少なくともその先端部及び後端部が前記コアワイヤに固着されているコイルスプリングとを有し（【００４１】，【００５１】，【００５２】，【００５９】，【００６０】，【００７６】，図１，２），前記コイルスプリングの先端側小径部の長さ（Ｌ２１）が５～１００ｍｍ（【００４４】，図２），コイル外径（Ｄ２１）が０．０１２インチ以下（【００４７】，図２）であり，前記コイルスプリングの先端部は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにより，前記コアワイヤに固着され（【００５２】，【００５４】，【００５７】，【００７６】，図３，表１），Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さ（Ｌ４）が０．１～０．５ｍｍであること（【００５４】～【００５６】，図３（Ａ），表１）を特徴とする医療用ガイドワイヤである。本件発明２～９は，本件発明１の発明特定事項を全て備えた医療用ガイドワイヤである。


本件発明では，コイルスプリングの先端部をコアワイヤに固着するためのはんだとしてＡｕ－Ｓｎ系はんだを用いることにより，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短いにもかかわらず，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度を十分に高い（コアワイヤの遠位端側小径部の破断強度より高い）ものとすることができるため，コイルスプリングに挿入されている状態のコアワイヤに引張力を作用しても，コアワイヤが引き抜かれるようなことはなく，第１の目的が達成される（【００２７】）。そして，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短いので，シェイピング長さを０．７ｍｍ以下にすることができ，０．０１２インチ以下という先端側小径部における細いコイル外径とも相まって，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内での操作時における摩擦抵抗が十分に低減され，従来のガイドワイヤを使用したのでは行うことのできなかった狭い領域における治療も可能となって，第２の目的が達成される（【００２７】，【００２８】）。また，先端側小径部より外径の大きい後端側大径部を有するコイルスプリングを用いることにより，曲げ剛性が確保され，トルク伝達性にも優れたものとなって，第３の目的が達成される（【００２８】）。２取消事由（本件特許は，サポート要件を具備していること）について(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるか否かを検討して判断すべきである。
そこで，以下，本件発明が解決しようとする課題につき検討した上で，本件特許の特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かを検討する。
(2)ア上記１(3)記載のとおり，本件発明の解決しようとする課題（達成すべき目的）は，第１に，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く，しかも，従来のものと比較してシェイピング長さを短くすることができる医療用ガイドワイヤを提供すること（以下「第１の目的」という。），第２に，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内における操作性に優れた医療用ガイドワイヤを提供すること（以下「第２の目的」という。），第３に，低侵襲性で，マイクロチャンネルにアクセスする際の操作性が良好でありながら，十分な曲げ剛性を有し，トルク伝達性にも優れた医療用ガイドワイヤを提供すること（以下「第３の目的」という。）にある。以下，第１～第３の目的につき，更に具体的に検討する。
イ第１の目的について
(ｱ)第１の目的のうち，「コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く」に関しては，本件明細書の発明の詳細な説明に以下の記載がある。
・「コイルスプリングの先端部をコアワイヤに固着するためのはんだとしてＡｕ－Ｓｎ系はんだが使用されているので，先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短い（はんだによる固着領域が狭い）にも関わらず，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度を十分に高い（コアワイヤの遠位端側小径部の破断強度より高い）ものとすることができ，コイルスプリングに挿入されている状態のコアワイヤに引張力を作用しても，コアワイヤが引き抜かれるようなことはない。」（【００２７】）
・「ステンレスと，白金（合金）とをＡｕ－Ｓｎ系はんだを使用して固着することにより，Ａｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５   倍程度の固着力   （引張強度）   が得られる。」
（【００５８】）
・「先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短い場合（はんだの浸透範囲がコイルピッチの１～３倍である場合）であっても，コアワイヤ１０に対するコイルスプリング２０の固着強度を十分高くすることができ，具体的には，コアワイヤ１０の遠位端側小径部１１の引張破断強度より高くすることができる。」（【００５８】）
・「コイルスプリングとコアワイヤとの間に引張力を作用させ，破断部位を観察して固着性を評価した。評価基準は，コアワイヤの遠位端側小径部に破断が生じた場合を『○』，コイルスプリングまたは遠位端側小径部とはんだとの間で剥離が生じた場合を『×』とした。１つでも『×』がある場合には，製品とすることができない。」（【００７８】）
（下線はいずれも当裁判所が付したものである。）
上記各記載によれば，「コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高く」とは，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度（引張強度）がコアワイヤの遠位端側小径部の引張破断強度より高いこと，又はＡｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５倍程度であることを意味し，このような固着強度が確保されることによって先端硬直部分の長さを０．１～０．５ｍｍとすることが可能になるものと認められる。
(ｲ)「従来のものと比較してシェイピング長さを短くすること」については，本件発明の「先端硬直部分」が，コイル内部に浸透したＡｕ－Ｓｎ系はんだにより自由に曲げることができなくなったコイルスプリングの先端部分と，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにより形成された先端チップとによる硬直部分を意味するものであり（【００５４】），この先端硬直部分の長さによってシェイピング長さが画定されることに鑑みると，請求項１記載の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍであること」によって達成されるものと認められる。(ｳ)そうすると，本件発明が第１の目的を達成できると当業者が認識し得る範囲のものであるといい得るためには，本件明細書の発明の詳細な説明の記載や出願時の技術常識から，本件発明において「コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高」いこと，より具体的には，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度（引張強度）がコアワイヤの遠位端側小径部の引張破断強度より高いこと，又はＡｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５倍程度であることを当業者が認識し得ることを要するといってよい。
ウ第２の目的について


第２の目的に関しては，本件明細書の発明の詳細な説明に，「先端硬直部分の長さが０．１～０．５ｍｍと短いので，シェイピング長さ（先端の折り曲げ長さ）を短くする（０．７ｍｍ以下とする）ことができ，この結果，マイクロチャンネル内での操作時において摩擦抵抗を十分に低減させることができる」（【００２７】），「本発明の医療用ガイドワイヤは，０．０１２インチ以下という先端側小径部における細いコイル外径，Ａｕ－Ｓｎ系はんだによる高い固着強度，０．１～０．５ｍｍという短い先端硬直部分により，ＣＴＯ病変のマイクロチャンネル内における操作性に優れたものとなる。」（【００２８】）との記載がある。他方，請求項１には，「コイルスプリングの先端側小径部の…コイル外径が０．０１２インチ以下であ」ることが特定されている。そうすると，本件発明においては，第１の目的が達成されれば，それに伴って第２の目的も達成される関係にあることを当業者が認識し得るといってよい。
エ第３の目的について
第３の目的に関しては，本件明細書の発明の詳細な説明に，「本発明の医療用ガイドワイヤを構成するコイルスプリングは，先端側小径部よりコイル外径の大きい後端側大径部を有することにより，曲げ剛性が確保され，トルク伝達性にも優れたものとなる。」との記載がある（【００２８】）。
他方，請求項１には，「遠位端側小径部と前記遠位端側小径部より外径の大きい近位端側大径部とを有するコアワイヤ」及び「前記コアワイヤの遠位端側小径部の外周に軸方向に沿って装着され，先端側小径部と，前記先端側小径部よりコイル外径の大きい後端側大径部と，前記先端側小径部と前記後端側大径部との間に位置するテーパ部とを有し，少なくとも先端部および後端部において前記コアワイヤに固着されているコイルスプリング」が特定されている。
このため，本件発明が第３の目的を達成し得ることは，当業者にとって明らかといってよい。
(3)本件発明１について
ア前記１によれば，請求項１記載の発明である本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載された発明であるということができる。イ上記(2)のとおり，請求項１の記載が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載又は出願時の技術常識により，当業者が発明の課題を解決できると認識し得る範囲のものであるといい得るためには，同請求項の記載から，本件発明の第１の目的である「コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度が高」いこと，より具体的には，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度（引張強度）がコアワイヤの遠位端側小径部の引張破断強度より高いこと，又はＡｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５倍程度であることを当業者が認識し得ることを要する。
ところで，請求項１には，コアワイヤとコイルスプリングの固着につき，「前記コイルスプリングの先端部は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにより，前記コアワイヤに固着され，」と記載されているものの，その固着強度に関する具体的な記載はない。
そうすると，請求項１の記載がサポート要件に適合するということができるためには，上記「前記コイルスプリングの先端部は，Ａｕ－Ｓｎ系はんだにより，前記コアワイヤに固着され，」なる記載，すなわち両者の固着に「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」を用いることのみによって，コアワイヤに対するコイルスプリングの固着強度（引張強度）が，本件明細書の発明の詳細な説明の記載にあるように，コアワイヤの遠位端側小径部の引張破断強度より高いこと，又はＡｇ－Ｓｎ系はんだによって固着する場合と比較して２．５倍程度であることを当業者が認識し得ることを要することになる。
ウここで，請求項１記載の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」の意義につき，本件明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌するに，発明の詳細な説明には「本発明で使用するＡｕ－Ｓｎ系はんだは，例えば，Ａｕ７５～８０質量％と，Ｓｎ２５～２０質量％との合金からなる。」（【００５７】）との例示はあるものの，これを除けばその定義を含め何らの記載もない。実施例である「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」の固着性に係る試験結果及び比較例である「Ａｇ－Ｓｎ系はんだ」の同試験結果の記載部分（【００７５】～【００８３】）においても，「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」の具体的な組成については記載がない。
そうすると，請求項１に記載の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」の意義については，本件審決の認定のとおり，一般的な技術用語の意味に解し，「Ａｕ及びＳｎを主成分として含むはんだである必要があり，ＡｕとＳｎ以外のその他の元素や金属間化合物を含有しても，しなくてもよく，含有しない場合，Ａｕと，Ｓｎの成分比率も何ら限定されない『はんだ』」と解釈するのが適当である。
エ(ｱ)実験報告書（甲４５）によれば，原告が自社製品のガイドワイヤ「Wizard1」のコアシャフト及びコイルを使用した実験において，以下の結果を得たことが認められる。
(ｲ)研究・実験（終了）報告書（乙７）によれば，被告が自社製品のガイドワイヤ「X-tremeXT-A」のコアシャフトとコイルスプリング，外部のはんだメーカーから購入したはんだを使用した実験において，以下の結果を得たことが認められる。
サンプルはんだ材料（構造）試料数   先端硬直部長さ(mm)最大荷重(N)破壊形態
1二重構造
（内側80Au-20Sn，外


側Sn-3.5Ag）60.32～0.49   5.7～7.3コア破断280Au-20Sn（市販品）6   0.22～0.365.0～6.7コア破断3Sn-3.5Ag（市販品）3   0.15～0.391.3～2.6コア抜け480Sn-20Au（原告作製）3   0.15～0.392.5～4.1コア抜け571Sn-29Au（原告作製）3   0.27～0.393.5～5.1コア抜け(ｳ)これらの実験結果によれば，先端硬直部分の長さを本件発明で特定されている０．１ｍｍ～０．５ｍｍとするサンプルにおいて，引張り試験の結果コアシャフトが破断する結果を得られたのは，はんだとしてＡｕ８０質量％，Ｓｎ２０質量％の組成のものを用いた場合に限られ，Ａｕ－Ｓｎ系はんだであっても，Ａｕの含有量が低い組成（２０質量％，２９質量％，２９．３質量％）のものを用いた場合においては，コアシャフト抜けの結果となったことが認められる。また，原告の実験（上記(ｱ)）において「コア抜け」の結果となったサンプル３～５につき最大荷重を見ると，サンプル４（Ａｕ含有量２０質量％）及び５（同２９質量％）は，いずれもサンプル３（従来のＡｇ－Ｓｎ系はんだであるＳｎ－３．５Ａｇはんだ）のそれを上回るものの，２．５倍程度にまで達しているとはいい難い。
オ特開２０００－５２０８３号公報（甲２７）には，「Ａｇ０．５～５．０重量％，Ａｕ０．３～１０．０重量％，残部Ｓｎからなることを特徴とする鉛フリーはんだ合金。」が記載されているところ（請求項１），これも本件発明の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」に該当する（前記ウ）。同公報の記載によれば，その実施例１～１３では，Ａｇ，Ａｕ及びＳｎ各成分の組成を上記記載の範囲内とした鉛フリーはんだにおいて，ＪＩＳＺ２２０１の４号の規定により測定した   引張強度は４．９～９．２kgf/mm2であったのに対し（【００１８】，表１），比較例として，成分にＡｕを含まず，Ａｇ２．０～３．５重量％，残部Ｓｎの組成の鉛フリーはんだを用いて同様の測定を実施したところ，その引張強度は４．８～９．３kgf/mm2であったことが認められる（【００１９】，表２）。サンプルはんだ材料試料数   先端硬直部長さ(mm)最大荷重(N)破壊形態1Au80-Sn205   0.11～0.194.2～5.1コアシャフト破断2Sn70.7-Au29.35   0.10～0.361.0～1.9コアシャフト抜け3Sn80-Au205   0.12～0.171.1～1.9コアシャフト抜け同公報で測定された引張強度の値をもって，本件発明の課題解決のために必要なＡｕ－Ｓｎ系はんだの固着強度を評価する際の指標とし得るか否かは必ずしも明らかでないが，仮に指標とし得るとして検討してみると，同公報記載の実施例の引張強度は，いずれも比較例において最も低い引張強度の２．５倍（４．８kgf/mm2×２．５＝１２．０kgf/mm2）に達していない。すなわち，各成分の含有量が上記記載の範囲内である場合，Ａｕ－Ｓｎ系はんだの固着強度がＡｇ－Ｓｎ系はんだの固着強度の２．５倍程度に達しているということはできない。
カ国際公開第２００６／０４９０２４号公報（WO    2006/049024A1。甲４４）には，「Ａｇ２～１２質量％，Ａｕ４０～５５質量％，残部Ｓｎからなることを特徴とする高温鉛フリーはんだ。」が記載されているところ（請求項１），これも本件発明の「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」に該当する（前記ウ）。同公報の記載によれば，その実施例１～１２では，Ａｇ，Ａｕ及びＳｎの各成分の組成を上記記載の範囲内とした鉛フリーはんだにおいて，ＪＩＳＺ    ３１９８－２に準じて測定した機械強度の値が５３～７２ＭＰａとなっている（［００２５］，表１）。他方，各成分の組成が上記記載の範囲内にない比較例１～５においては，以下の結果が記載されている（［００２５］，表１）。
・比較例１（Ａｇ２０質量％，Ａｕ４０質量％，残部Ｓｎ）
６８ＭＰａ
・比較例２（Ａｕ８０質量％，残部Ｓｎ）              ５９ＭＰａ・比較例３（Ａｇ２０質量％，Ｇａ１質量％，残部Ｓｎ）
４３ＭＰａ
・比較例４（Ｓｂ２２質量％，残部Ｓｎ）           ５８ＭＰａ・比較例５（Ｐｂ９０質量％，残部Ｓｎ）          ２９ＭＰａ上記比較例のうち，比較例２は，本件明細書において「Ａｕ－Ｓｎ系はんだ」として例示されている範囲（Ａｕ７５～８０質量％，Ｓｎ２５～２０質量％）に含まれるものであり，また，原告及び被告いずれの引張強度の実験結果においても「コアシャフト破断」の結果を示したことに鑑みると，本件発明の課題解決のために必要な固着強度を有するＡｕ－Ｓｎ系はんだといってよい。
他方，同公報記載の実施例１～１２の機械強度は，比較例２の機械強度とおおむね同等以上のものと見ることもできる。そうすると，Ａｇ，Ａｕ及びＳｎ各成分の含有量が上記記載の範囲内にあるＡｕ－Ｓｎ系はんだは，本件発明の課題解決のために必要な固着強度を有すると考えることも可能である。


平成２９年１月２４日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０１６４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月１２日
判           決
原            告     株式会社ファインフードネットワーク訴訟代理人弁護士     宇佐    見    英    司
弁理士     森   寿夫
被            告     株式会   社ロー   ソン
訴訟代理人弁理士     新井   悟
宮      城    和    浩
中      川        拓
和      田    阿佐    子
宮      田    佳代    子
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
１特許庁が無効２０１５－８９００８３号事件について平成２８年６月１７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１１号該当性(類似性）の有無である。１本件商標
被告は，下記の本件商標の商標権者である（甲１，２）。
ゲンコツメンチ    （標準文字）
①    登録番号   第５７５２７９２号
②    出願日    平成２５年６月１２日
③    登録日    平成２７年３月２７日
④    商品及び役務の区分並びに指定商品
第３０類メンチカツを材料として用いたパン，メンチカツ入りのサンドイッチ，メンチカツ入りのハンバーガー，メンチカツ用調味料，メンチカツ入り弁当，メン
チカツ入りの調理済み丼物（本件指定商品）
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年１０月１５日，特許庁に対し，本件商標が，指定商品「メンチカツを材料として用いたパン，メンチカツ入りのサンドイッチ，メンチカツ入りのハンバーガー，メンチカツ入り弁当，メンチカツ入りの調理済み丼物」について，商標法４条１項１１号に該当するとして，その登録を無効とすることについて審判を請求した（無効２０１５－８９００８３号）。
特許庁は，平成２８年６月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２７日に原告に送達された。
３本件審決の理由の要旨
(1)引用商標（甲３，４）
ゲンコツ   （標準文字）
①    登録番号   第５１００２３０号
②    出願日    平成１９年５月９日
③    登録日    平成１９年１２月２１日
④    商品及び役務の区分並びに指定商品
第３０類おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビ
オリ
(2)本件商標について
ア(ｱ)本件商標は，「ゲンコツメンチ」の片仮名を標準文字により表してなるところ，その構成態様は，同じ大きさ，同じ間隔，同じ書体をもって，視覚上，まとまりよく一体的に表されているものであって，その外観上，「ゲンコツ」の文字部分だけが独立して見る者の注意を引くように構成されているものではない。(ｲ)その構成文字の全体から生じる「ゲンコツメンチ」の称呼も，格別冗長ではなく，よどみなく一連に称呼し得るものである。(ｳ)本件商標は，「メンチ」の文字部分が，その指定商品との関係において，商品の品質，原材料を表したものと理解される場合があるとしても，構成中の「ゲンコツ」の文字も，「げんこつのような形（又は大きさ）」として，商品の形状を暗示させる場合があることを否定し得ないから，「ゲンコツ」の文字部分は，それ自体が自他商品を識別する機能が全くないとまではいえないものの，取引者，需要者に対して商品の出所標識として強く支配的な印象を与えるものともいえない。(ｴ)そうすると，本件商標は，「ゲンコツ」の文字部分が，独立して自他商品の識別標識として機能するというよりも，一体的なまとまりのあるものとして看取，把握されるとみるのが自然である。
(ｵ)したがって，本件商標は，その構成全体をもって，特定の意味合いを有しない一体不可分の造語を表したものと認識されるとみるのが相当であり，その構成文字に相応して，「ゲンコツメンチ」の一連の称呼のみを生じるものであり，特定の観念は生じない。
イ被告の製造，発売に係る「ゲンコツメンチ」と称するメンチカツは，平成２５年６月に発売したとされるものであって，年間３，０００万個が販売され，同月に国内全域のテレビＣＭにより紹介され，その回数は３，１９５回に及んでいる。そして，「ゲンコツメンチ」は，日経ＭＪの２０１３年ヒット番付において，西の前頭に選ばれている。
ウそうすると，上記取引の実情によれば，本件商標は，これに接する取引者，需要者をして，一連一体の造語からなるものとして認識されるとみるのが相当である。
(3)引用商標について
引用商標は，「ゲンコツ」の片仮名を標準文字により表してなるところ，その構成文字に相応し，「ゲンコツ」の称呼が生じ，また，「にぎりこぶし」の観念を生じるものである。
(4)本件商標と引用商標の類比について
ア両商標の外観を対比すると，その構成文字数，「メンチ」の文字部分の有無において明らかな差異を有するものであるから，外観上，判然と区別することができるものである。
イ両商標の称呼を対比すると，本件商標から生じる「ゲンコツメンチ」の称呼と引用商標から生じる「ゲンコツ」の称呼とは，後半における「メンチ」の音の有無という顕著な差異を有し，構成音数を異にするものであるから，それぞれを一連に称呼するときは，明瞭に聴別し得るものである。ウ両商標の観念を対比すると，本件商標は，特定の観念が生じないものであるのに対し，引用商標は，「にぎりこぶし」の観念が生じるものであるから，観念において，相紛れるおそれはないものといえる。
エそうすると，本件商標と引用商標とは，外観，称呼及び観念のいずれの点においても相紛れるおそれがない非類似の商標というべきものである。したがって，本件商標の指定商品中の請求に係る商品が，引用商標の指定商品と同一又は類似であったとしても，本件商標と引用商標とは，非類似の商標であるから，本件商標は，商標法第４条第１項第１１号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件商標についての認定誤り）


(1)本件商標を一体的なまとまりのあるものとみる認定の誤りア(ｱ)各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は，常に必ずしもその構成部分全体の名称によって称呼，観念されず，しばしばその一部だけによって簡略に称呼・観念され，一個の商標から２個以上の称呼・観念の生ずることがあることは経験上の教えるところである（後記第５，１の最高裁判所昭和３８年１２月５日判決）。
(ｲ)「ゲンコツメンチ」は，「ゲンコツ」と「メンチ」の結合商標である。称呼する際には，「ゲンコツ」と「メンチ」との間に必ず区切りがあり，「ゲンコツ」と「メンチ」のそれぞれにアクセントが置かれており，分離して観察することが取引上不自然であると思われるほどの不可分的結合は認められない。そして，「ゲンコツ」と「メンチ」には，それぞれ固有の観念がある。イ(ｱ)前記第２，３(2)ア(ｱ)及び(ｲ)の部分は，審決の認定の根拠とはならない。
被告が実際に本件商標を使用している状況は，甲１９，２０，４１のとおりであり，「ゲンコツ」の文字部分が独立して見る者の注意を引くよう構成されている。この点，登録商標の効力は，登録を受けた字面の範囲に限定されるものであれば，被告が実際の商品に使用している商標は本件商標の字面そのものとはいえないから，登録の効果は及ばないといわざるを得ず，取引の実情を積み上げても本件商標の有効性の根拠とならない一方，もし，登録の効果が及ぶとしたら，同じ大きさ，同じ間隔，同じ書体をもって，視覚上まとまりよく一体的に表されているものであるという認定事実は意味のないものとなるはずである。
(ｲ)前記第２，３(2)ア(ｳ)の部分も，審決の認定の根拠とはならない。特許庁は，「ゲンコツ」に自他商品識別力が認められるから，引用商標のほか，甲２３，２４，５０～５４の６件の商標登録，出願を認めており，「ゲンコツ」に自他商品識別力がないとするのであれば，自己矛盾である。(2)本件商標は，その構成全体をもって特定の意味合いを有しない一体不可分
の造語を表したものとする認定の誤り
本件商標は，一体不可分でもないし，造語でもなく，「ゲンコツ」というブランド名を掲げた「メンチ（カツ）」という観念が生じている。(3)本件商標が「ゲンコツメンチ」の一連の称呼のみを生じているものであり，
特定の観念は生じないものであるとの認定の誤り
本件商標は，「ゲンコツ」ブランドの名を冠した「メンチ」（カツ）という観念が生じており，「ゲンコツメンチ」という一連の称呼のみが生じているものでもないし，特定の観念がないなどということもない。
(4)本件商標は，これに接する取引者，需要者をして，一連一体の造語からな
るものとして認定されているとする認定の誤り
甲３８，３９，４４で示された各取引の実情は，前記甲１９，２０，４１で示された本件商標の表示を前提としているものと思われ，そうであれば，いずれも一連一体の表示とはなっていないから，前記認定の根拠となるものではない２取消事由２（本件商標と引用商標とが非類似とした判断の誤り）本件商標と引用商標とは，いずれも「ゲンコツ」部分に自他商品識別標識としての機能が認められ，類似するものである。
(1)「ゲンコツメンチ」は，外観上一体的に表記されていたとしても，「ゲンコツ」と「メンチ」との間には，明らかに区別があり，称呼上一体的に呼んだとしても，必ず両語の間には短くとも一拍の間隙がある。
そして，それぞれ固有の観念を有している。
(2)被告における本件商標の使用状況の実態は，甲１９，甲２０，甲４１で表示されているとおりであり，「ゲンコツ」と「メンチ」は明確に区分されており一連一体の造語ではない。
(3)被告においては，「ゲンコツメンチ」の販売後，ゲンコツシリーズ第２弾として「ゲンコツコロッケ」の販売を開始し，「ゲンコツクリームコロッケ」，被告設立４０周年記念商品としてゲンコツシリーズ新作「ゲンコツチーズメンチ」の販売を行い，甲２６ののれんにおける「ゲンコツ」の強調に見られるように，「ゲンコツ」に特別なブランド価値を付与した商品展開をしていることからして，「ゲンコツ」が取るに足らない用語であるかのような扱いはしていない。(4)結合商標の構成の一部に指定商品と密接に関係する語が含まれている場合は，当該部分からは出所表示機能としての称呼や観念を生じない。「メンチ」部分は，指定商品である「メンチカツを材料として用いたパン」等と密接に関係する語であるから，同部分は，出所識別標識として機能するものではない。
(5)一方「ゲンコツ」部分は，「にぎりこぶし」の観念にとどまるものでなく，「大きく硬い親爺のゲンコツ」という連想から，「がんこ」「一徹」「力強さ」「こだわり」「職人気質」といった連想を導くものであって，「一徹な職人手作りのこだわりの一品」という観念を与えるものであり，被告は，それをブランドとして利用しているのが実態であると考えられる。
そのような観点をもつ「ゲンコツ」であるからこそ，多くの商標登録が認められているものである。
第４被告の反論
１取消事由１について
(1)本件商標は，その構成態様等を総合勘案すると，全体で一体不可分の一種の複合語ないし単一の造語のように認識されるとみるのが自然であり，「メンチ」のみを分離，抽出し，「メンチカツ」は略称であるとし，この部分が省略されるとするのは，不自然であるから，「本件商標は，一体的なまとまりあるものとして看取，把握されるとみるのが自然である」とした審決に誤りはない。ア結合商標であったとしても，全体観察を行うのが原則であり，複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて商標の構成部分の一部を抽出し，類否を判断することは，その部分が取引者，需用者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などに限定して行うべきである。
イ仮に「メンチ」の「メ」の部分にアクセントがあるとしても，そのこと自体は，本件商標が，結合商標として認識，把握されるとする理由にはならない。
本来，独立した単語が２つ以上結合して，新たに１つの単語として機能している複合語は，多数存在しており，その中には，後部の要素の頭部分にアクセントを持つものも多く存在するが，取引者，需要者は，そのような２つの要素を結合させた複合語に関して，２つの単語からなるものとは認識せず，１つの語として一体的に認識，理解する。


ウむしろ，本件商標は，片仮名７文字と文字数が少なく，その表示態様も，同じ書体，同じ間隔で，間隔を空けることなく一体的に表記されていること，７音から構成され，全体の称呼も短く，よどみなく一連に称呼できることから，本件商標に接した取引者，需要者は，全体で一体不可分の１つの語として認識，理解するとみるのが自然である。
エこのような商標につき，いわゆる結合商標として商標の類比を判断する必要はなく，構成全体をもって一体不可分の造語，すなわち，単一の商標として認定し，全体観察をもって商標の類比を判断するのが妥当である。(2)ア登録商標の範囲は，願書に記載された商標見本に基づいて定められている（商標法２７条１項）から，商標の類比判断は，願書に記載された商標に基づき判断するのが妥当であり，使用の態様に基づき，本件商標の構成態様を認定するのは不適切である。
また，甲１９，２０，４１で示された使用状況は，商品「メンチカツ」及び「コロッケ」に関する使用であって，本件商標の指定商品に関する使用ではない。さらに，甲１９，２０，４０の使用態様は，「ゲンコツメンチ」の文字を，同じ書体の筆文字で，間隔を空けることなく横一連に表しているから，これを考慮したとしても，一体不可分のものと認識，把握されるとみるのが自然である。イ(ｱ)食品の分野においては，「ゲンコツ」は，「げんこつ状」又は「げんこつ大」の商品として，商品の形状を暗示させるものであるから，「ゲンコツ」文字部分についても，取引者，需要者に対して商品の出所標識として強く支配的な印象を与えるものとはいえない。
審決は，「ゲンコツ」も「メンチ」も自他商品識別力を有しないから，「ゲンコツメンチ」の一体として識別力が認められるというような認定は行っておらず，原告の主張は，失当である。
「ゲンコツ」の語は，食品の分野において，「げんこつ大」又は「げんこつのような形」の商品（食品）を表す語として普通に使用されているから，仮に，本件商標が「ゲンコツ」と「メンチ」の語の結合からなると認識される場合があるとしても，「ゲンコツ」の自他商品識別力は極めて弱いものであり，この部分は，取引者，需用者に対して商品の出所標識として強く支配的な印象を与えるものではない。(ｲ)甲２３は，「厳骨」の文字より構成される登録商標で，造語商標というべきであり，「ゲンコツ」の文字が，自他商品識別力を有することの根拠とはならない。甲５０～５４は，「げんこつ」の平仮名により構成されたものであるが，その指定商品及び指定役務の内容からして，「げんこつ形状（大）」からなる商品（役務）は考え難いことから，自他商品識別力が認められたものと考えられ，本件商標の構成文字「ゲンコツ」の自他商品識別力の強弱の認定に影響を与えるものではない。(ｳ)「ゲンコツ」又は「げんこつ」の文字を含む商標が，複数の権利者によって，同一又は類似する商品について，商標登録されている（甲５０～５４，乙４～１１）のであって，「ゲンコツ」及び「げんこつ」の語は，自他商品識別力が既に希釈化しており，取引者，需要者に対して商品の出所標識として強く支配的な印象を与えるものとは認められない。
ウ結合商標の類比判断において，その一部分が普通名称であったとしても，その事実は，１つの考慮要素にすぎず，常にそれ以外の部分が，商品の出所表示として需要者及び取引者に対して強い印象を与えるものとは限らない。普通名称との結合商標であっても，外観上一体的に観察される場合や，称呼が短い場合は，一体的に観察される場合がある。
仮に，本件商標の「メンチ」が「メンチカツ」の略称であるとしても，本件商標は，「メンチカツ」を指定商品とするものでないから，「メンチ」は，本件商標の指定商品の普通名称に当たるという関係性にはない。
(3)本件商標は，「ゲンコツメンチ」の片仮名文字を，一連に間隔を空けることなく，標準文字で表記したものであり，片仮名７文字で音数も７音と短いものであることから，本件商標に接した需要者及び取引者は，全体で１つの語として認識，理解するとみるのが自然であり，審決の認定は，妥当である。(4)本件商標は，その構成全体をもって特定の意味合いを有しない一体不可分の一種の造語を表したものと認識されるものとみるのが自然であるから，審決の認定は，妥当である。
(5)甲１９，２０，４１で示された商標は，「ゲンコツメンチ」の文字を，同じ書体の筆文字で，間隔を空けることなく横一連に表しており，本件商標と，称呼及び観念を同じくし，社会通念上同一の商標といえることから，甲３８，３９，４４で証明された取引の実情を考慮し，本件商標について，一連一体の造語からなるものとして認識されるものとみるのが相当とした審決の認定は，妥当である。
２取消事由２について
本件商標と引用商標は，外観，称呼，観念，いずれの観点からしても，互いに相紛れるおそれのない非類似の商標である。
また，「ゲンコツメンチ」は，被告の商品の出所を示すものとして周知に至っており，当該取引の実情を考慮した場合，本件指定商品の出所が引用商標の商標権者である原告であると誤認混同を生ずるおそれはない。したがって，本件商標と引用商標とは，類似しない。
(1)本件商標
本件商標は，「ゲンコツメンチ」の片仮名を標準文字で表してなり，その構成文字は，同じ大きさ，同じ間隔，同じ書体をもって，視覚上，まとまりよく一体的に表されており，外観上，「ゲンコツ」の文字部分だけが独立して見る者の注意を引くような構成とはなっていないこと，「ゲンコツメンチ」の称呼も無理なく一連に称呼することができること，本件商標の構成中「ゲンコツ」は，食品の分野においては，「げんこつのような形（又は大きさ）」を表すものとして使用されることが多いことから，「ゲンコツ」の文字部分のみが，取引者，需要者に対して商品の出所標識として強く支配的な印象を与えるものではなく，本件商標は，本件商標に接する取引者，需要者をして，その構成文字の全体について，商品の出所を表示する識別標識であると理解，認識され，全体として一体不可分の商標と理解，認識される。
したがって，本件商標は，その構成全体をもって，特定の意味合いを有しない一体不可分の造語を表したものと認識され，その構成文字に相応して，「ゲンコツメンチ」の一連の称呼のみを生じるものであり，特定の観念は生じない。
(2)被告の商標「ゲンコツメンチ」の周知性


被告は，フランチャイズチェーン展開するコンビニエンスストア「ローソン」において，平成２５年６月１５日から，本件商標を商品「メンチカツ」に使用しており，前記商品は，年間３０００万個以上を販売するヒット商品となっている。
また，被告は，前記商品につき，平成２５年６月及び平成２６年４月に，日本全国でテレビＣＭを放映し，前記商品は，テレビや雑誌など各種メディアに取り上げられている。日経ＭＪの２０１３年ヒット番付においても，「ゲンコツメンチ」が西の前頭に選ばれている。
以上のとおり，「ゲンコツメンチ」は，被告によって宣伝広告され，売上高も相当な金額に上ることから，本件商標の登録時において，被告の商標として，取引者，需要者の間で広く認知されていた。
本件指定商品は，被告のフランチャイズチェーン展開するコンビニエンスストア「ローソン」において販売されるものであり，当該指定商品と商品「ゲンコツメンチ」は，取引者，需要者が共通し，また，同じ店舗で販売されることから，本件商標に接した取引者，需要者は，本件商標から，周知となっている被告の前記商品を使用した商品と理解し，被告の周知商標「ゲンコツメンチ」を想起するものと思料される。
(3)引用商標
引用商標は，「ゲンコツ」の片仮名を標準文字により表してなるところ，「ゲンコツ」の称呼が生じ，「にぎりこぶし」の観念を生じる。
(4)本件商標と引用商標の類否
本件商標と引用商標は，構成文字の数，「メンチ」の文字部分の有無において明らかな差異を有するものであるから，外観上は，判然と区別することができる。
称呼についても，本件商標から生ずる「ゲンコツメンチ」の称呼と引用商標から生ずる「ゲンコツ」の称呼とは，「メンチ」の有無という顕著な差異を有し，構成音数を異にするものであるから，それぞれを一連に称呼するときは，明瞭に聴別し得るものである。
観念についても，本件商標は，特定の観念が生じないものであるのに対して，引用商標は，「にぎりこぶし」の観念が生ずるものであるから，観念において，相紛れるおそれもない。
(5)分離観察について
被告が発売している商品「ゲンコツメンチ」，「ゲンコツコロッケ」等の商品は，商品の形状が「げんこつのような形」をしていることに由来するものであって，「ゲンコツ」に格別なブランド価値を付与しているものではない。甲２６は，テレビＣＭの舞台セットの一部である暖簾に「ゲンコツ」の文字が一瞬写っている程度で，それ程目立つものではなく，また，ＣＭ中では「ゲンコツコロッケ」と商品名を述べていること，ＣＭ映像の最後には，商品名が大きく映し出されることから（乙２４），このテレビＣＭを見た取引者，需要者は，「ゲンコツコロッケ」の商品のＣＭであると理解，認識するものであり，暖簾の表記についても，「ゲンコツコロッケ」の商品を当然に念頭において看取するものである。
したがって，甲２６のテレビＣＭといった宣伝広告において，「ゲンコツ」の表記が一部に用いられたことがあるとしても，それらの表記は，本件商標に関して，これに接する取引者，需要者が「ゲンコツ」の文字部分を独立して看取するほどの強い印象を与えるものではない。
第５当裁判所の判断
１類似性の判断基準
商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民２２８号５６１頁参照。）。
２本件商標の外観，称呼及び観念
(1)外観，称呼
本件商標は，「ゲンコツメンチ」と，標準文字である片仮名７文字を，一連に横書きし，各文字は，同じ書体，大きさ及び間隔で，一体的に表記された外観を有しており，「ゲンコツメンチ」の称呼を生じる。
(2)観念
「げんこつ」及び「メンチ」は，いずれも辞書に掲載された名詞であることから，本件商標の左側４文字である「ゲンコツ」の文字部分は，「にぎりこぶし。げんこ。」との観念を生じ（甲８），右側３文字の「メンチ」の文字部分は，「ミンチ」（甲５），すなわち，「細かく刻んだ肉。挽肉。」（広辞苑第６版）との観念を生じ得る。
また，「げんこつ」や，その意味である「にぎりこぶし」，「拳（こぶし）」（広辞苑第６版）という語は，物の大きさや形状（平べったい形ではなく，丸みと厚みがある形）を表すために，用いられることがある（甲２７～３６，乙２）。さらに，「メンチ」は，挽肉を意味する語であり，一般に，挽肉は，生のままではなく，加熱調理などの加工をして食されるのが通常であって，挽肉を用いた料理のうち，「メンチ」の語を含む名称を有するものとしては，「挽肉にみじん切りにした玉葱などを加えて小判型などにまとめ，パン粉の衣をつけて油で揚げた料理」である「メンチカツ」（「ミンチカツ」ともいう。），「挽肉を丸め，油で揚げたり，煮たりした料理」である「メンチボール」（「ミートボール」，「ミンチボール」，「肉だんご」ともいう。）が挙げられる（甲５，広辞苑第６版）。したがって，「ゲンコツ」と「メンチ」が連続して記載されている本件商標の全体から，「にぎりこぶしのような大きさで，丸みと厚みがある形状の，挽肉を原材料とした加工食品」という観念が生じ得る。
そうすると，本件商標から特定の観念が生じない旨の審決の判断は，誤っている。
３引用商標の外観，称呼及び観念


引用商標は，「ゲンコツ」を標準文字で一連に横書きしたものであって，各文字は，同じ書体，大きさ及び間隔で，一体的に表記されており，「ゲンコツ」の称呼を生じ，「げんこつ」，「にぎりこぶし」，「拳（こぶし）」の観念を生じる。
４取引の実情
(1)本件指定商品について
ア本件指定商品のうち，被告の無効主張の対象となっているのは，「メンチカツを材料として用いたパン，メンチカツ入りのサンドイッチ，メンチカツ入りのハンバーガー，メンチカツ入り弁当，メンチカツ入りの調理済み丼物」であり，これらは，いずれもメンチカツを含む点で共通する。
イそして，被告は，平成２５年６月から，「ゲンコツメンチ」という商品（メンチカツ。以下「本件商品」という。）を発売し（甲１５），年間約３０００万個を販売している（甲３８）。
被告は，本件商品の広告には，「ゲンコツメンチ」を筆書きで横書きにし，「メ」及び「チ」の文字が最も大きく，「ゲ」及び最後の「ン」の文字がそれより小さく，その他の文字が更に小さい，背景からの白抜きの文字による標章を使用しており（甲１９。以下「本件標章」という。），コンビニエンスストアローソンの店頭において，本件標章を，黒地の帯状の部分に表示し，本件標章の「チ」の部分に重なる位置から右側にかけて，「できました！」という標準文字の赤字の横書きの記載を赤い線で囲んだものを表示した標章を表示した陳列棚に，本件商品を，他の商品と共に陳列し，「ゲンコツ」，「メンチ」というゴシック体の黒い文字を二段に記載した値札を，本件商品を陳列した部分の前面に表示していた（甲４１）。被告は，平成２５年６月，本件商品につき，「ゲンコツメンチ夕食のおかずに採用」というコマーシャル画像のテレビ放映を，日本全国において多数回行った（甲３９）。
なお，「ゲンコツメンチ」は，「日経ＭＪ２０１３ヒット商品番付」において，「西の前頭」として挙げられた（甲４４）。
ウ被告が，前記イのとおり，メンチカツに本件標章を使用して販売しているほかに，メンチカツ，若しくは，メンチカツを材料として用いたパン，メンチカツ入りのサンドイッチ，メンチカツ入りのハンバーガー，メンチカツ入り弁当，又は，メンチカツ入りの調理済み丼物が，「ゲンコツ」又は「げんこつ」，若しくは，「ゲンコツメンチ」又は「げんこつメンチ」という標章を使用して販売されたことを認めるに足りる証拠はない（後記のとおり，弁当の内容物として，「げんこつカツ」との説明がされた例はある。）。
エ被告は，平成２６年６月３日から，「ゲンコツコロッケ」という商品を発売し（甲１６），平成２７年１月頃から，「ゲンコツクリームコロッケ」という商品を数量限定で発売し（甲１７），同年６月１６日から，「ゲンコツチーズメンチ」という商品を発売した（甲１８）ところ，本件商品に係る被告の広告の中には，本件標章と同様の筆書き，色，字体，大きさの「ゲンコツコロッケ」及び「ゲンコツ兄弟」との標章が表示されたもの（甲１９），「ゲンコツ」，「シリーズ」をゴシック体の文字で二段に分けて表示するとともに，前記のような「ゲンコツコロッケ」の標章や，左側に「ゲン」，「コツ」を小さく二段に分けて表示し，その右側に，本件標章と同様の筆書き，色，字体，大きさの「クリームコロッケ」との標章が表示されたもの（甲２０）があった。
また，被告のコマーシャル画像としては，「Ａ・Ｂ突然お店になる    」もあり，これは，平成２６年４月にテレビ放映されたが，この画像において，登場人物２名が，コロッケ又はメンチカツ様のものを食べている場面において，背景ののれんに，本件標章の「ゲンコツ」の部分が，白い生地に黒字で表示されており，その後，「北海道産きたあかり１００％使用」，「ゲンコツコロッケ」，「１３５円（税込）」との記載が，白い皿に載せたコロッケと野菜様のものの画像に重ねて表示され，続いて，本件標章と「１５４円（税込）」との記載が，白い皿に載せたメンチカツと野菜様のものの画像に重ねて表示された（甲２６，乙２４）。
(2)引用商標の指定商品について
ア引用商標の指定商品は，「おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ」である。
イそして，原告は，平成２７年１１月，「すわき後楽中華そば」として，「梅ゲンコツおにぎり」及び「わかめゲンコツおにぎり」という商品（おにぎり）を，ラーメンや焼豚とセットで，又は，単品で，販売していた（甲５５）。また，原告の商品「梅ゲンコツおにぎり」は，岡山県食品産業協議会の平成２４年１月１日から平成２５年１２月３１日までの推奨基準審査に合格し，「旨良物」ブランドとして認定されており（甲５７），平成２８年版の同協議会の推奨品のリストには，「すわき後楽中華そば」，「ゲンコツおにぎり（梅・わかめ）」の標準文字が二段に分けて表示され，「すわき後楽中華そばで５０年以上の人気商品です。」という紹介文が掲載されていた（甲５６）。
ウ原告が，前記イのとおり，「梅ゲンコツおにぎり」及び「わかめゲンコツおにぎり」に引用商標を使用して販売しているほかに，おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，又は，ラビオリが，「ゲンコツ」又は「げんこつ」，若しくは，「ゲンコツメンチ」又は「げんこつメンチ」という標章を使用して販売されたことを認めるに足りる証拠はない。
エ(ｱ)原告は，被告に対し，平成２５年，引用商標につき，次の条件で通常使用権を許諾した（甲１１）。
商品メンチカツ及びメンチカツを使用した弁当・サンドイッチなど
地域日本全国
期間平成２５年６月１５日から同年１２月３１日まで使用態様商品，包装材，並びに販促物の製造及び販促において使用する。
対価１５万円（消費税別）
(ｲ)原告は，被告に対し，平成２５年頃，引用商標につき，次の条件で通常使用権を許諾した（甲１２）。
商品（１）メンチカツやコロッケを使用した弁当
（２）メンチカツやコロッケを使用したサンドイッチなど
地域(ｱ)と同じ
期間平成２６年１月１日から同年６月３０日まで
使用態様(ｱ)と同じ
対価３０万円（消費税別）
(ｳ)原告は，被告に対し，平成２６年６月３０日，引用商標につき，次の条件で通常使用権を許諾した（甲１３）。


商品（１）メンチカツやコロッケなどを使用した弁当（２）メンチカツやコロッケなどを使用したサンドイッチなど
地域(ｱ)と同じ
期間平成２６年７月１日から平成２７年６月３０日まで
使用態様(ｱ)と同じ
対価１００万円（消費税別）
(3)その他
平成２０年頃，株式会社もりもとは，「げんこつシュー」という商品（シュークリーム）を，北海道内の「もりもと」各店及びオンラインショップで販売しており（甲２７），平成２１年９月頃，山本屋有限会社（栃木県佐野市）は，「げんこつドーナツ」という商品（ドーナツ）を販売していた（乙２）。平成２６年５月２０日頃，「菓子工房モンパリ」という北海道室蘭市の業者は，「げんこつパイ」という商品（クリームをパイ生地で包んだものであり，ミートパイではない。）をインターネット上で販売しており（甲３０），平成２６年１１月２６日頃，栃木県那須塩原市のベーカリー「パン・アキモト」という業者は，「栃木げんこつパン」という商品（パン）を販売しており（甲３２），平成２８年９月，有限会社根岸屋（栃木県桐生市）は，「【和菓子】根岸屋のげんこつドーナツ」という商品（ドーナツ）をインターネット上で販売していた（乙３）。平成２１年１０月２３日，「お弁当のかわの」という業者は，同日の日替弁当の中身の一つとして，「豚バラ，モモ，すね肉を叩いて細かくし，たっぷりの玉ねぎと合わせ練り上げてフライにしました。」として，挽肉を原材料とする揚げ物である「げんこつカツ」が入っている旨の表示をインターネット上に掲載した（甲２９）。「ライフコーポレーション」という業者は，平成２７年１０月７日頃，東京都品川区の品川御殿山店において，「げんこつから揚げ」という商品（唐揚げ）を販売していた（乙１）。
５本件商標と引用商標の類比
(1)ア本件商標と引用商標は，右側部分における「メンチ」の文字の有無という相違があり，外観において相違する。
イ本件商標は，「ゲンコツメンチ」の称呼を生じるのに対し，引用商標は，「ゲンコツ」の称呼を生じるから，称呼において相違する。ウ本件商標は，「にぎりこぶしのような大きさで，丸みと厚みがある形状の，挽肉を原材料とした加工食品」という観念を生じ得るのに対し，引用商標は，「にぎりこぶし」という観念を生じるのであって，観念において相違する。エメンチカツを単品で販売する場合において，被告が本件商品を販売し，「ゲンコツ」を含む標章を使用しているほかに，「ゲンコツ」又は「げんこつ」という標章やこれらを含む標章が使用された例はない。
また，メンチカツを他の食品と組み合わせた「メンチカツを材料として用いたパン，メンチカツ入りのサンドイッチ，メンチカツ入りのハンバーガー，メンチカツ入り弁当，メンチカツ入りの調理済み丼物」としては，平成２１年，弁当の内容物として，挽肉と玉葱を練り上げて揚げたメンチカツである「げんこつカツ」が入っている旨のインターネット上の表示がされたことがあるが，当該弁当そのものは，「日替弁当」であって，「メンチカツ入り弁当」そのものに「ゲンコツ」又は「げんこつ」という標章やこれらを含む標章が使用されたわけではなく，他に，これらの商品につき，「ゲンコツ」又は「げんこつ」やこれらを含む標章が使用された例は見当たらない。
「おにぎり，ぎょうざ，サンドイッチ，しゅうまい，すし，たこ焼き，肉まんじゅう，ハンバーガー，ピザ，べんとう，ホットドッグ，ミートパイ，ラビオリ」については，原告が，「梅ゲンコツおにぎり」及び「わかめゲンコツおにぎり」を販売し，「ゲンコツ」を含む標章を使用しているほかに，「ゲンコツ」又は「げんこつ」という標章やこれらを含む標章が使用された例はない。シュークリーム，ドーナツ，クリームパイ，パン及び唐揚げに，「げんこつ」を含む標章が使用された例はあるが，いずれも単品としての販売に使用されたものであって，本件指定商品にも，引用商標の指定商品にも該当するとは認められない。前記認定事実によれば，メンチカツ，おにぎり，シュークリーム，ドーナツ，クリームパイ，パン及び唐揚げに，「ゲンコツ」又は「げんこつ」を含む標章が使用された例はあるが，いずれも，商品名としては，「ゲンコツ」又は「げんこつ」だけではなく，商品名（「おにぎり」，「ドーナツ」など）又はその一部（シュークリームの「シュー」，メンチカツ又はメンチボールの「メンチ」）も表示されていたことが認められる。
(2)本件商標は，「ゲンコツ」の文字部分と「メンチ」の文字部分がいずれも辞書に掲載されている語であることから，その組合せであると解されるものではあるが，文字のみの商標であって，図形などとの組合せではなく，しかも，全ての文字が，標準文字で，一連に横書きされており，各文字は，同じ字体，大きさ及び間隔で，一体的に表記されている。
また，本件商標の全体の文字数は，７文字で，多くはないところ，その称呼は，「ゲ」と「メ」の母音がいずれも「エ」，その次に続く音がいずれも「ン」であり，韻を踏んだ状態になっており，リズム感があることから，全体として，７文字であるにしては，簡潔で歯切れのいい印象を与える。
そして，食品，特に単品で販売されることのある加工食品で，一定程度の大きさと，丸みと厚みのある形状であり得るものについては，その大きさや形状を表すために「げんこつ」，「にじりこぶし」，「こぶし」という語を使用し，これを加工食品の名称と組み合わせて，商品の名称とされることがあると解されるのであって，前記のような加工食品の取引の場面においては，「げんこつ」又は「ゲンコツ」という語が，商品の大きさや形状を象徴的に表す語として解されることもあるといえる。
さらに，「挽肉にみじん切りにした玉葱などを加えて小判型などにまとめ，パン粉の衣をつけて油で揚げた料理」を，「メンチカツ」ではなく，「ミンチカツ」という地域もあり（甲６，７），インターネット上においては，平成２７年９月１９日の時点で，「メンチカツ」を「メンチ」と略する旨の記載もある（甲７）が，その他に「メンチカツ」を「メンチ」と略することを裏付ける証拠はなく，平成２５年１２月頃のコンビニエンスストアのホットスナックの商品名として，「あらびき牛肉メンチカツ」（セブン－イレブン），「ビーフメンチカツ」（ファミリーマート）と，「メンチカツ」を略さずに全体を取り込んだものがある一方，「メンチ」のみを取り込んだ商品名は，被告の「ゲンコツメンチ」しか見当たらず，これらを紹介する雑誌の記事においては，これらの商品を包括する表現として「メンチカツ」と記載されていた（甲４２）。


平成２４年（行ク）第３９５号仮の義務付けの申立事件
主文
１本件申立てを却下する。
２申立費用は申立人の負担とする。
理由
第１申立て
処分行政庁は，申立人に対し，申立人が平成２４年１０月２６日にした，同年１１月１１日の集団示威運動（デモ）出発のためのα公園β門周辺の一時的使用申請について，これを仮に許可せよ。
第２事案の概要
本件は，申立人が，処分行政庁に対し，東京都立公園条例（昭和３１年東京都条例第１０７号。以下「公園条例」という。）１３条１項に基づき，東京都が設置する都市公園であるα公園（以下「本件公園」という。）内のβ門とその周辺（以下「本件申請部分」という。）の一時的使用の許可申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，処分行政庁から，これを許可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件処分は，本件申請に係る午後１時から午後３時までの間，本件申請部分を申立人らが計画している集団示威運動としてのデモ行進（以下「本件デモ」という。）の集合場所・出発地点とすることに特段の支障がないなど，正当な理由がないにもかかわらずされたものであり，集会の自由及び表現の自由を不当に制約することになり違憲・違法であるなどと主張して，本件処分の取消しを求めるとともに，本件申請部分の一時的使用の許可（以下「本件許可」という。）の義務付けを求める訴え（当庁平成○年（行ウ）第○号。以下，この義務付けを求める訴えを「本件義務付けの訴え」という。なお，後記第３の１(4)参照）を提起した上，本件許可がされなければ，本件デモの集合場所・出発地点の確保ができず，表現の自由の行使の機会が失われるなど申立人に償うことのできない損害が生じ，この損害を避けるためには本件デモの集団示威運動許可申請等の準備の都合上，本件デモ実施予定日の１週間程度前までには本件許可を受けなければならない緊急の必要があり，公共の福祉に重大な損害を及ぼすおそれがあるときにも当たらない旨主張して，行政事件訴訟法３７条の５第１項に基づき，仮に処分行政庁が本件許可をすべき旨を命ずることを求める事案である。
申立人の主張は，別紙２のとおりであり，相手方の主張は，別紙３のとおりである。
第３当裁判所の判断
１疎明事実
一件記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)当事者等
ア申立人は，平成２３年９月に成立し，数次にわたり，原子力発電所の再稼働等の反対を政府等に訴える集団行進又は集団示威運動を主催してきたＡ連合（首都圏でデモ等を主催している個人・集団の連絡組織。以下「本件連合」という。）に所属しており，本件デモの主催者となったと主張している者である。（疎甲２，３）
本件連合は，①平成２４年３月１１日には「Ｂ」との名称で，②    同年７月２９日には「Ｃ」との名称で，それぞれ大規模なデモを主催し，実行した（申立人は，①につき約１万４０００人，②につき延べ約２０万人が参加したと主張・供述している。疎甲２）。
なお，本件連合の代表者は，①について，α公園サービスセンター長（以下「本件センター長」という。）に対し，本件公園のγ門につき一時使用したい旨の公園地一時使用届出書を提出し，同年２月２８日，東京都公安委員会に対し，参加予定人数を１０００人，集合場所を本件公園γ門とするなどと記載した集団示威運動許可申請書を提出し，同年３月９日，一定の条件が付されてはいるものの，東京都公安委員会から集団示威運動の許可を受け，②について，同年４月２３日，本件センター長に対し，参加人数約１０００人でデモ行進出発のため，同年７月２９日午後３時から午後３時３０分までの間，本件公園のγ門につき一時使用したい旨の公園地一時使用届出書を提出するとともに，同月２３日，東京都公安委員会に対し，参加予定人数を１万人，集合場所を本件公園γ門とするなどと記載した集団示威運動許可申請書を提出し，同月２７日，一定の条件が付されてはいるものの，東京都公安委員会から集団示威運動の許可を受けた。
（疎甲２ないし疎甲８の２）
イ処分行政庁は，東京都公園緑地事務所長委任規則（昭和４７年東京都規則第１７１号）２項(3)号，東京都組織規程（昭和２７年東京都規則第１６４号）別表三の８(3)に基づき，本件公園につき，東京都知事から公園条例１３条所定の物件を設けない都市公園の占用許可権限の委任を受けている。
ウ公益財団法人Ｄは，平成２１年４月１日に東京都から地方自治法２４４条の２に基づく指定を受け，本件公園内にα公園サービスセンター（以下「本件センター」という。）を設置して，本件公園の管理を行っている。
（疎乙９）
(2)本件処分に至る経緯
ア本件連合は，平成２４年８月頃から，同年１１月１１日に「Ｅ」との名称の大規模なデモ行進（本件デモ）を計画しており，申立人は，同年１０月２６日付けで，処分行政庁に対し，「目的及び種別」につき「集会（デモ出発のための一時使用。集合状況をみつつ順次デモ出発）」，「承認希望日時」につき同年１１月１１日午後１時から午後３時，「使用希望施設」につき本件申請部分（その範囲につき，争いがある。），「参加人員の詳細」につき予定人数１万人などと記載した，使用承認申請書を提出して本件申請をした。（疎甲１）
なお，申立人は，本件連合に所属する者が，平成２４年９月６日，本件センターの職員に，本件申請部分を本件デモの集合場所・出発地点として使用の可否の打診をしたところ，上記職員から，公園地一時使用届出書の新規受付はできないとの対応をされ，その後，この対応に変更が見られなかったことから，本件申請をしたと主張している。（疎甲２）また，本件申請部分の範囲について，申立人は別紙２の平成２４年１１月２日付け主張書面(3)に記載された部分であると主張しているが，相手方は別紙４の⑤部分であると理解している。（疎乙１１）イこれに対し，処分行政庁は，平成２４年１０月３１日付けで，本件申請につき，公園管理上の支障となるため許可しない旨の本件処分（○東公管第○号）をした。（疎甲１３，疎乙１）
(3)本件公園の現況及び使用状況等


ア   本件公園には，園内にδ（収容人員２０７４名）及びε（収容人員３１１４名）の２か所の集会施設が設置されているほか，第一花壇，第二花壇，   小音楽   堂，大   噴水等   からな   る園地   ，周辺   道路に   面した   各門と   園地・園内各施設への往来のための動線である園路が設置されており，本件申請   部分で   あるβ   門は園   路から   園外に   通じる   部分に   ある（   別紙４   参照）。（甲１９）
β門は，ζ通り道路やＦ株式会社の地下鉄η線θ駅地上出口に面している。
イ   本件公   園の平   成２４   年１１   月１１   日の使   用状況   は以下   のとお   りである。
(ア)   δ及びε
両施設   ともに   別件の   集会の   ため，   終日使   用の予   約がさ   れてい   る（別紙４の①及び②参照）。（疎乙９，１０）
(イ)別紙４の③の園地部分
農林水   産省及   び財団   法人Ｇ   主催の   「Ｈ」   との名   称の催   事とＩ   主催の「Ｊ   」との   名称の   催事（   以下「   本件催   事１」   という   。）が   ，午前１０時から午後４時までの日程で併催される予定である。本件催事１では，農機具や生産品の展示をする出展だけにとどまらず，飲食物を提供する出展や農林水産物の展示即売，乗馬体験等も予定されている。
（以上につき，疎甲１７，１８，疎乙９）
(ウ)別紙４の④の園地部分
Ｋ連盟   ，東京   都及び   千代田   区主催   の「Ｌ   」との   名称の   催事（   以下「本件   催事２   」とい   う。）   が，平   成２４   年１１   月１日   から同   月２３日までの午前１０時から午後４時の日程で開催される。本件催   事２で   は，菊   花約２   ０００   点を展   示して   一般客   の観賞   に供し，菊花の苗の販売も行われる。
（以上につき，疎甲２０，疎乙９）
(4)本件申立て及び本訴の提起
申立人   は，平   成２４   年１０   月３０   日，本   案訴訟   を提起   し，本   件申立   てをした   （なお   ，申立   人は，   本案訴   訟の訴   状にお   いて，   主位的   請求と   して，処分行   政庁が   本件申   請につ   いての   処分を   相当期   間内に   しなか   った不   作為の違法   確認の   訴えと   申請型   義務付   けの訴   えとし   ての一   時的使   用を許   可する処分   の義務   付けの   訴えと   を併合   提起し   ，予備   的請求   として   ，非申   請型義務付   けの訴   えとし   ての一   時的使   用を許   可する   処分の   義務付   けの訴   え（非申   請型義   務付け   の訴え   ）を提   起して   いたが   ，その   後，本   件処分   がされたた   め，主   位的請   求に係   る不作   為の違   法確認   の訴え   を本件   処分の   取消しを求   める訴   えと交   換的に   変更す   る旨の   訴えの   変更の   申立て   （行政   事件訴訟法   ７条，   民事訴   訟法１   ４３条   １項）   をし，   予備的   請求を   取り下   げた。）。
２本件義務付けの訴えにつき「本案について理由があるとみえるとき」に当た
るか否かについて
(1)行政事件訴訟法は，執行停止においては，積極要件として「重大な損害を避けるため緊急の必要があるとき」（２５条２項）との要件を，消極要件（執行停止が否定される要件）として「本案について理由がないとみえるとき」（同条４項）との要件を定めているのに対し，仮の義務付け及び仮の差止めにおいては，積極要件につき「重大な損害」に代えて「償うことのできない損害」を規定するとともに，「本案について理由があるとみえるとき」をも積極要件とし（３７条の５第１項，２項），執行停止よりも厳格な要件を定めている。このように，仮の救済の制度の中でも，仮の義務付け又は仮の差止めにつき，より厳格な要件が定められているのは，これらが，実質的には本案訴訟の裁判と同様の内容を仮の裁判で実現するものであることによると解される。
そうすると，行政事件訴訟法３７条の５第１項の「本案について理由があるとみえるとき」の要件が認められるためには，仮の義務付けの裁判の時点において，本案について理由が多少なりとも存する可能性があるといった程度では足りず，積極的に，本案について理由があると認め得る蓋然性があることが必要であるものと解される。
以上の観点から，本件義務付けの訴えについて，「本案について理由があるとみえるとき」に該当するか，以下検討する。
(2)本件公園は，都市公園法及び公園条例に基づき相手方が設置している都市公園であり，一般公衆の使用に供するための公共施設（公共用物）であって（都市公園法１条，公園条例１条，なお，地方自治法２４４条参照），本来，公衆は，他人の共同使用を妨げない限度で，その用法に従い，許可等を要せず，例えば散歩等に自由に使用することができる（このような使用を一般使用ないし自由使用という。）。


しかし，公共用物の使用であっても，基本的にはこの自由使用の範疇に属するが，その範囲を超えて他人の共同使用を妨げたり，公共用物の管理に支障を及ぼしたりするおそれや，公共の秩序維持に支障を生じさせるおそれがある使用がされる場合には，公共の秩序維持に対する支障を未然に防止し，又はその使用関係を調整し，公共用物の管理に支障を及ぼすことを防止する必要があることから，そのような使用を一般的に禁止，制限した上で，特定の場合に申請に基づく許可によって禁止を解除してその使用を許すこととされ（このような使用を許可使用という。），さらに，公共用物の本来の用法を超え，特定人に特別の使用権を設定する場合には，いわゆる特許としての許可が必要とされることになる（このような使用を特許使用という。）。都市公園法６条１項は，公園施設以外の工作物その他物件又は施設を設けて都市公園を占用しようとするときは，公園管理者の許可を受けなければならないとしているが，これは後者の特許使用の許可に当たる。これに対し，都市公園法１８条を受けて定められた公園条例１３条１項は，物件を設けないで都市公園を占用しようとする者は，東京都規則の定めるところにより申請し，知事の許可を受けなければならないと定めているが，物件を設けない占用については，その占用使用が自由使用の範疇に属する許可使用であるのか，自由使用としては許されない特許使用であるのかの判定は必ずしも一義的に明らかとはいえない。公園条例及び東京都立公園条例施行規則（昭和３２年東京都規則３７号）は，物件を設けないで都市公園を占用する場合については，具体的な許可基準を特に定めていないが，これもその占用の態様によっていずれの性格を有する場合もあり得るためと解することができる。本件では，集会のための使用が問題となっているところ，このような使用は公園の本来の用法の範囲内のものということができるから，そのための占用許可は許可使用に対する許可と解され，使用関係の調整，公園の管理に支障を及ぼすことの防止又は公共の秩序維持に支障が生ずることの防止の観点から許否が判断されるものというべきである。
そして，使用関係の調整又は公園の管理に支障を及ぼすことの防止の観点からの許否の判断については，集会の用に供される本件公園の管理者において，本件公園の公園としての性格に応じ，また，その規模，構造，設備等を勘案し，公園としての使命を十分達成せしめるよう適正にその管理権を行使すべきところ，これらの点からみて使用を不相当とする事由が認められるか否か，これが認められない場合には，使用の希望が競合するなど使用関係の調整の必要があるか否かを具体的に検討すべきである。本件公園は，地方自治法２４４条にいう「公の施設」であり，相手方は，正当な理由がない限り，住民がこれを利用することを拒んではならず（同条２項），住民の利用について不当な差別的取扱いをしてはならない（同条３項）。また，集会を目的とする利用を公園管理者が正当な理由もないのに拒否するときは，憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれがあるから，公園の管理に支障を及ぼすか否かの判断は，公園管理者の自由裁量に属するものではなく，客観的事実に照らして具体的に明らかに予測されるかどうかという観点から行われるべきである。
東京都建設局長は，公園条例に基づく許可の審査基準を定めており，そのうちの１３条１項の物件を設けない占用の許可の審査基準の中で，集会のための公園地の占用の許可申請があった場合の審査基準として，①「当該公園に集会が可能な広場があること」，②「集会が，公園管理上及び公園周辺に特に支障を与えるおそれがある場合は許可しないことができる。」と定めているが（疎乙７），これらの審査基準は，集会の自由が憲法上の重要な基本的人権であることなどを踏まえつつ，前者については，物理的な可能性や使用関係が競合する場合の調整の面から利用可能であることを要求しているものであり，後者については，公園内で集会が開催されることによって，上記のような観点からみて公園管理上の支障が生ずる場合や公園周辺で人の生命，身体又は財産など基本的人権が侵害され，公共の福祉が損なわれるという具体的危険が生じる蓋然性がある場合には許可をしないことができるとしているものと解することができ，このような解釈を前提とすれば，上記審査基準に基づいて許否の判断をしても憲法２１条に違反するものではないと解される（申立人は，最高裁平成元年（オ）第７６２号同７年３月７日第三小法廷判決・民集４９巻３号６８７頁等を本件の参照判例として挙げ，集会の自由の制約は，人の生命，身体又は財産など基本的人権が侵害され，公共の福祉が損なわれるという明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見できる場合に限られると主張するが，これらの事案は，当該集会を開催している公共施設で利用関係の競合がなく，当該利用者の対立グループが存在する以外に当該公共施設の管理に支障を及ぼす事情もない中，当該利用者の集会の自由を制約し得るかが問題となったものであり，本件公園内の大部分につき利用を予定している者が既に存在している本件とは前提を異にするものといわざるを得ない（もとより，集会の自由が重要な基本的人権であることに鑑みて，慎重・厳格な審査をすべきであるとの点について異論を差し挟むものではない。）。）。
(3)そこで，以上の観点から本件をみるに，本件申請に係る日時においては，本件公園内の各施設は，全てその使用が予約されているところ，申立人が指摘するι広場及びκ道路については，収容能力，形態等からして，そもそも本件申請部分に含まれていたとは直ちには理解し難いところ，この点をおくとしても，１万人という参加予定人数を前提とするとその収容能力を超えているといわざるを得ず，上記審査基準①に照らし，本件公園に本件デモ出発のための集会が可能な広場は認められない。
次に，本件申請に係る午後１時から午後３時の時間帯を含めて，本件公園内のδやεは，別の集会において利用予定であること，比較的広大な別紙４の③の園地で本件催事１が，別紙４の④の園地でも本件催事２がそれぞれ開催される予定であることがそれぞれ認められるところ，これらの園地内の催事は，菊花の展示・鑑賞，農機具や生産品の展示をする出展だけにとどまらず，飲食物を提供する出展や農林水産物の展示即売，乗馬体験をすることも予定している大規模なものであって，本件申請に係る午後１時から午後３時の時間帯には，一般の公園利用者に加えて上記催事を目的とした相当多数の集客や関係車両の頻繁な往来が具体的に見込まれ，本件公園内の園路上はもとより，周辺道路や地下鉄駅の地上出口と本件公園の間の円滑な往来を十分に確保する高度の必要性が認められる。


平成２８年６月２３日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１２１４９号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月１２日
判決
原   告                 株式会社日本医学臨床検査研究所同訴訟代理人弁護士              道   上   達   也被   告                 株式会社サカイ生化学研究所被   告                      Ｐ１上記２名訴訟代理人弁護士        片岡成弘同                              吉田幸至同                              渡   邉      収
主文
１被告らは，別紙「営業秘密目録」記載の各情報を使用し，又は第三者に開示してはならない。
２被告らは，別紙「営業秘密目録」記載の各情報が記録された文書及び電磁的記録媒体を廃棄せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して，７８８万０４６６円及びこれに対する平成２５年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告Ｐ１は，原告に対し，４３４万７０００円及びこれに対する平成２５年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを１００分し，その９１を原告の，その余を被告らの負担とする。
７この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２被告らは，原告に対し，別紙「営業秘密目録」記載の各情報（当該各情報から生成された情報を含む）が記録された一切の文書及び電磁的記録媒体について秘密保全措置を講じた上で廃棄せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して，８０５３万１４０１円及びこれに対する平成２５年１１月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４主文第４項同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，臨床検査会社である原告が，原告を退職した幹部従業員であった被告Ｐ１及び同被告が就職した被告株式会社サカイ生化学研究所（以下「被告会社」という。）に対し，下記請求をした事案である。
【被告Ｐ１に対する請求】
①被告Ｐ１が，不正の利益を得る目的又は原告に損害を加える目的で，原告から開示を受けた別紙「営業秘密目録」記載の各情報（以下「本件情報」という。）を被告会社に開示し，かつ，上記営業秘密を原告の顧客を奪取する営業活動に使用した行為が不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項７号に該当することを理由とする同法３条に基づく本件情報の使用の差止請求及び同情報の保存され
た媒体等の廃棄請求等
②被告Ｐ１の上記①の行為を理由とする同法４条に基づく８０５３万１４０１円（弁護士費用相当金１８００万円を含む。）及びこれに対する不法行為の日の後である訴状送達の日の翌日（平成２５年１１月３０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求(後記⑥，⑦とは連帯請求)③被告Ｐ１が，競業会社である被告会社に就職し，かつ，上記①のとおり原告の営業秘密を被告会社に開示し，かつこれを使用したことが，原告に対する誓約書等による競業避止義務及び秘密保持義務違反となることを理由とする債務不履行又は不法行為に基づく上記②と同額の損害賠償請求（②の予備的請求，後記⑥，⑦とは連帯請求）
④被告Ｐ１の上記①の行為が就業規則上の懲戒解雇事由に該当することを理由とする退職金規程に基づく退職一時金４３４万７０００円の返還請求（附帯請求として上記訴状送達日の翌日（平成２５年１１月３０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金請求）
【被告会社に対する請求】
⑤被告会社が被告Ｐ１の不正開示行為が介在したことを知って，本件情報を取得し，被告Ｐ１を含む被告会社従業員をして原告の顧客を奪取する営業活動に使用した行為が不競法２条１項８号に該当することを理由とする同法３条に基づく本件情報の使用の差止請求及び同情報の保存された媒体等の廃棄請求等⑥上記⑤の行為を理由とする同法４条に基づく上記②と同額の損害賠償請求
（上記②，③とは連帯請求）
⑦被告Ｐ１の③の行為を承認していたなどとする不法行為（一般不法行為又は使用者責任）に基づく上記②と同額の損害賠償請求（⑥の予備的請求，上記②，③とは連帯請求）
２争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨から容易に認定できる事実
(1)当事者等
ア原告
原告は，開業医等から委託を受けて臨床検査（生化学検査，免疫学検査，血液学検査，微生物学検査，遺伝子検査等）を行うことを主たる業務とする会社である。
イ被告Ｐ１
被告Ｐ１は，平成２４年８月１５日に原告を退職し，現在，被告会社で稼働している者である。被告Ｐ１は，平成２１年６月１日から退職を申し出る平成２４年５月３０日までの間，原告の４割の売上げがある関西第二営業部の部長を務め，原告の営業面の責任者としては営業本部長に次ぐ立場にあった。
ウ被告会社
被告会社は，開業医等から委託を受けて臨床検査を行うことを主たる業務とする会社である。
エその他の関係者（役職は平成２４年５月のもの）(ｱ)Ｐ２は，原告の営業本部長として被告Ｐ１の上司であった者であり，被告Ｐ１ほか原告の従業員らを勧誘して原告から一斉退職しようとしたが，結局，原告に留まっている者である。
(ｲ)Ｐ３は，原告の大阪中央営業所営業課長として被告Ｐ１の直属の部下であった者であり，Ｐ２が原告の退職を思い留まった後も被告Ｐ１とともに原告を退職しようとしたが，結局，原告に留まっている者である。
(ｳ)Ｐ４は原告の奈良営業所長，Ｐ５は原告の大阪南営業所長であった者であり，いずれもＰ２から勧誘されて原告の退職を相談していたが，結局，原告に留まっている者である。


(ｴ)Ｐ６は原告の大阪中央営業所所長，Ｐ７は原告の和歌山中央営業所長，Ｐ８は原告の大阪中央営業所係長であった者であり，いずれも被告Ｐ１に同調して平成２４年９月までに原告を退職し，現在，被告会社で稼働している。(ｵ)Ｐ９は，原告の大阪中央営業所主任であった者であり，平成２４年１０月以降に原告を退職し，同年１２月３０日付けで被告会社に就職した。(2)被告Ｐ１ほか原告従業員が原告を退職するに至る経緯等（以下，特に記載がない限り平成２４年の事実である。）
アＰ２による呼びかけ
Ｐ２は，５月９日，原告の従業員である被告Ｐ１，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５のほか同業他社の営業担当者１名の合計９名に呼びかけて会合を持ち，その場で原告の従業員らに対し，具体的な案を伴わないものの，原告を一斉に退職し，別組織で営業を行うことの提案をした。
イ退職願の提出
被告Ｐ１とＰ６は５月２１日，Ｐ７とＰ８は５月２４日，Ｐ３は６月６日頃，それぞれ原告に対して退職願を提出した。なお，最初に一斉退職を呼びかけたＰ２は，被告Ｐ１が退職願を提出する前には，原告をすぐに退職する意思を失っており，それ以後において原告を退職した被告Ｐ１のほか上記の者らと協議をすることはなかった。
ウ和歌山会議
上記イの経緯で退職願を出した被告Ｐ１，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８及びＰ３は，原告在職中の７月２３日，和歌山県労働福祉会館プラザホープに集合し，予め被告Ｐ１からＰ３を通じて送信されていた「親密度ファイル」と題する本件情報を含んだ後記(4)の情報データが掲載されたエクセルファイルを利用して，被告会社に転職した場合に，各人が原告において担当していた，臨床検査会社に臨床検査を委託する医療機関，研究機関（以下「顧客」ともいう。)を，どの程度被告の顧客とできるかについて協議した（以下，この協議の場を「和歌山会議」という。）。Ｐ３は，同会議終了後，その検討結果を上記「親密度ファイル」に反映させて「ＫＭ売上計画２０１２」という名称を付したエクセルファイルを作成し，同日，上記会議参加者に送信した（甲２５の４）。なお，「親密度ファイル」及び「ＫＭ売上計画２０１２」には，いずれも本件情報が含まれていた。エ被告Ｐ１ら転職者の退職等
被告Ｐ１及びＰ６は，８月１５日，Ｐ７及びＰ８は，同月３１日，原告を退職し，同年９月以降，いずれも被告会社に就職した（以下，被告Ｐ１を含む転職者４名を「被告Ｐ１ら転職者」という。）。
(3)被告Ｐ１ら転職者の被告会社における競業行為被告Ｐ１ら転職者は，被告会社に就職後，主として原告の顧客に対し，取引誘引活動を開始した。なお，被告会社の営業社員は，被告Ｐ１らが就職する前は３名であったが，被告Ｐ１ら転職者の就職により合計７名となり，１１月には和歌山営業所が開設された。
(4)原告の被告Ｐ１に対する営業情報の開示
ア被告Ｐ１は，３月１７日，関西第二営業部長の職務権限に基づき，営業企画部のＰ１０課長から，２０１２年（平成２４年）２月の顧客別のＧ区分（多数の臨床検査項目を１６分野（Ｇ１～Ｇ１６）に分類した区分）別の売上一覧表である「２０１２０２Ｇ別売上Ｇ１－Ｇ１６」と題するエクセルファイルをメール添付により送信を受けた（甲２５の１）。同ファイルには，原告の全顧客の名称及び顧客ごとのＧ区分別の同月の確定売上げ（数値データ）が含まれていた（甲６の１の１及び２）。
イ被告Ｐ１は，Ｐ１１主任から，３月２２日及び４月２７日に，それぞれ，「２０１２０２Ｇ別売上（関西第二）」，「２０１２０２Ｇ別売上（和歌山営業所）」と題するエクセルファイル（以下二つのファイルを併せて「Ｇ別売上ファイル」という。）をメール添付により送信を受けた（甲２５の２）。これらのファイルには，次の情報が含まれていた。
①顧客毎の売上管理担当者名（文字情報）
②検査区分（分野）別番号とそれに対応した検査内容（文字情報）
③顧客ごとの平成２４年２月の売上額
④顧客ごとの臨床検査（分野）区分（Ｇ区分）別の同月の売上額
⑤顧客ごとの同月の積算定価（診療報酬額）
⑥顧客ごとの臨床検査（分野）区分（Ｇ区分）別の同月の積算定価（診療報酬額）
⑦顧客ごとの平均販売価率（グロス，％）
⑧顧客ごとの臨床検査（分野）区分（Ｇ区分）別の販売価率（％）このうち，顧客別の⑧「臨床検査（分野）区分（Ｇ区分）別販売価率」（以下「Ｇ区分別販売価率」という。）は，原告が臨床検査（検体検査）の積算定価（診療報酬額）の何％で各検査分野の臨床検査（検体検査）を受託しているかを示す数値であり，⑦「平均販売価率（グロス）」は，診療報酬総額に対しての受託料総額の割合，すなわち，原告が平均して診療報酬の何％で顧客から臨床検査を受託しているか，を示す数値である。
(5)被告Ｐ１に対する退職金の支給
原告は，９月１０日，被告Ｐ１に対し，退職一時金４３４万７０００円を支給した。
(6)原告の就業規則等
ア原告の退職金規程には，下記の定めがある（甲１２）。記
（退職一時金の支給方法）
第１０条退職一時金の支給方法は，退職日から１ヶ月以内に支給する。
（退職一時金の支給制限）
第１０条の２次の各号に該当した場合，退職金は支給しない。ただし，該当事由の情状等を考慮して減額支給することがある。
１．懲戒解雇に該当する事由があったが，情状等を考慮して諭旨退職または普通
退職の処分にしたとき
２．退職後において，在職中の行為で懲戒解雇に相当する事実が発覚したとき，
または退職後に懲戒解雇に相当する行為を行ったとき
（退職一時金の返還請求）
第１０条の３退職一時金を支給した後において，在職中の行為で懲戒解雇に相当する事実が判明したとき，または退職後に懲戒解雇に相当する行為を行ったときは，退職一時金の返還を請求することができる。
イ原告の就業規則の懲戒事由を定める同第５７条は，次のとおりである（甲１１）。


（懲戒事由２）
第５７条次の各号の一に該当する時は懲戒解雇に処す。ただし，情状により諭旨退職，または役位剥奪もしくは出勤停止等にすることがある。（３）故意または過失により業務上重要な秘密，取引先等の秘密および職務上
の個人情報を漏らし，または漏らそうとしたとき
（１６）前各項に該当し，その情状が重いとき
（１７）その他前各号に該当する不都合の行為があったとき
(7)被告Ｐ１の秘密保持契約
被告Ｐ１は，平成１７年３月２８日，原告に対し，下記の記載のある秘密保持誓約書に署名押印の上，を提出した（甲９の１）。
記第１条私は株式会社日本医学臨床検査研究所（以下「会社」という。）の課長以上の職または営業所長としての職務遂行にあたり，従事する職務の重大さを十分に自覚し，在任中に知り得た下記の会社の秘密情報（電子情報も含む）を会社外部の第三者に対してはもちろん，社内でも職務上必要な場合以外，口外，開示，紙・磁気媒体への記録をせず，また，不正に利用，使用しないことを約束します。以上のことは私が会社を退職した後も同様とします。
①顧客情報，顧客の個人情報等の顧客に関する資料の全て②取扱商品，検査試薬等に関する価格情報（仕入れ価格などの原価情報）④取扱商品，検査試薬等の仕入先，販売先に関する情報（販売価格等の情報）⑤会社が重大な秘密として管理している経営・財務・経理・人事情報
⑧その他前各号に準ずる秘密情報
第５条私は，退職した後，会社の業務と競合する会社への就職，または自ら独立して業を営むなどの競合行為を行うときは，退職前に会社と十分に協議して行うことを約束します。
３争点
(1)本件情報は不競法上の営業秘密か（争点１）
(2)被告Ｐ１に不競法２条１項７号の不正競争が認められるか（争点２）(3)被告会社に不競法２条１項８号の不正競争が認められるか（争点３）(4)被告Ｐ１の行為が，原告に対する債務不履行又は不法行為を構成するか（上記(2)の予備的請求原因），また，被告会社が被告Ｐ１の行為につき不法行為責任を
負うか（上記(3)の予備的請求原因）（争点４）
(5)不正競争行為に基づく差止請求等の成否（争点５）
(6)原告の損害額（争点６）
(7)被告Ｐ１に，在職中の行為で就業規則所定の懲戒解雇事由に相当する事実が
認められ，退職一時金の返還義務を負うか（争点７）
第３争点についての当事者の主張
１争点１（本件情報は不競法上の営業秘密か）について
（原告の主張）
(1)秘密管理性
原告は，内部保護規定を設けて原告内の情報種別ごとに，又は部門単位・役職別に内部情報の閲覧可能範囲を決めている。
被告Ｐ１が持ち出した本件情報を含む原告の顧客に関するデータは，通常，原告本社営業企画部が管理する同部所在のサーバーに管理されている。従業員は，これらデータを原告社内ネットである「ｎｉｐｓ」にてログインして顧客ごとに閲覧できるが，ログインするに当たってパスワードが必要であるほか，例えば，営業部員は，自己が担当する営業先部分のみ閲覧可能であるというように，役職に応じた閲覧範囲の制限がある。また，従業員は，秘密保持誓約書を提出させられている。このように原告においては，本件情報にアクセスできる者を制限し，アクセスした者に本件情報が営業秘密であることを認識できるようにしている。したがって，本件情報は秘密管理性の要件を充足しているというべきである。
(2)有用性
臨床検査会社が，競合する臨床検査会社の顧客別の売上情報又は平均販売価率（グロス）を知ることができれば，売上げの大きい顧客を営業対象にすることができ，また，診療報酬と検査料との差益による利得を重視する医療機関に対しては，競合先より低い販売価率を提案することで臨床検査会社の変更に応じてもらう可能性が高くなる。しかも，その場合，原告の検査料より低額の提示をするにしても，その差額を最小限とする見積価格の提示を行うことができるから，確実に利益を極大化することができる。
したがって，本件情報が有用であることは明らかである。
(3)非公知性
本件情報は，原告本社営業企画部所在のサーバー内で管理し，第三者への開示を禁止しており，原告社内においても一定の制限のもとでだけ開示される営業資料であり，公然と知られているものではない。
したがって，本件情報は非公知の情報である。
(4)結論
以上のとおり，本件情報は，秘密管理性，有用性及び非公知性を備えており，不競法上の営業秘密である。
（被告らの主張）
本件情報が営業秘密であることについては，争う。
(1)秘密管理性
不競法上の営業秘密と認められるためには，少なくとも，これに接したものが秘密として管理されていることを認識し得る程度に秘密として管理している実態があることが必要であるが，以下のとおり，本件においてはそのような実態はない。原告の主張する内部情報保護規程は一応作成されていたようではあるが，十分な周知はなされていない。特に，同規程別表内部情報参照権限一覧表についてはいつ作成されたものかも不明でほとんど周知されず，社内運用システムｎｉｐｓが運用された平成１５年当初から一般職員が上司のパスワードを用いてデータを参照することが常態化していた。同規程には原告が有する情報に機密のレベルを付与する（第４条），パスワードは少なくとも２か月に１度変更する（第６条）等の定めがあるが，そのような運用もなされていない。
原告の主張する秘密保持誓約書も，一応作成されていたというだけであり，対象となる情報は包括的で全く特定されていない。また，原告の主張する原告の顧客に関するデータはいずれも被告Ｐ１に対してメールの添付ファイルとして送付されたものであるが，これらを取得するに際し企業秘密である旨を告知されたこともなく，特別なパスワードが設定されていた事実もない。
被告Ｐ１が部長を務めていた関西第二営業部においては，平成２３年４月以降，部内の従業員全員が，売上げや訪問状況，債権回収状況等の顧客管理状況を共有できるようにするため，上記データの一部を加工して「第二営業部共有ファイル」を設けており，そのことは原告の社長からも称賛されていた。被告Ｐ１は，原告を退職するに当たり，それ以前に取得していたデータを削除等するよう原告から求められたことはない。
以上からすれば，原告主張の本件情報を含む原告の顧客に関するデータに接した者がこれを営業秘密として認識し得る程度に秘密として管理されていた実態があるとはいえない。
(2)有用性
否認または争う。


顧客ごとの販売価率を具体的な取引勧誘段階で顧客から入手することはできないが，被告Ｐ１ら転職者は各人が原告において担当していた顧客に係る販売価率をほぼ覚えており，このような情報を原告のいう「２０１２０２Ｇ別売上（関西第二）」等に基づいて作成された資料から入手したものではない。また，より正確を期すため，顧客から請求書と独自セット表（当該顧客がどの検査項目をセットとして発注しているか分かる一覧表）をもらうなどもできていたから，本件情報に有用性はない。
(3)非公知性
否認または争う。また，顧客は，原告に対して守秘義務を負うものではないから，本件情報は非公知とはいえない。
２争点２（被告Ｐ１に不競法２条１項７号の不正競争が認められるか）について
（原告の主張）
(1)被告Ｐ１は，上記第２の２(4)の経緯で原告から本件情報を示されていたが，平成２４年４月下旬，被告会社への集団転職を企てて業務上の必要性がないにもかかわらず，本件情報を含むＧ別売上ファイルから加工して，「親密度ファイル」を作成した。そして，その後の同年７月２３日に開催した和歌山会議で，他の転職予定者とともに，「親密度ファイル」を用いて被告会社転職後の原告顧客奪取計画を検討し，それによって「ＫＭ売上計画２０１２」を作成した。(2)そして被告Ｐ１ら転職者は，被告会社に転職した同年９月以降，被告会社の営業社員として，原告在職中に担当した少なくも１６１件以上の原告の顧客に対して営業活動を行ったというのであるが，原告の和歌山中央営業所営業エリアの顧客（２５９件）については，顧客の喪失又は条件降下順が売上げ又は平均販売価率（グロス）の大きさと一定の相関関係にあること，被告Ｐ１ら転職者による原告顧客の喪失又は条件降下があった最初の１０件の内，７件が取引額又は平均販売価率（グロス）がそれら原告の顧客４７件の内の各々１０位以内の顧客であったことや，エクセルファイル「ＫＭ売上計画２０１２」の備考欄に記載された参入障壁の高い特性情報がある顧客に対しては営業活動自体を行なっていないことなどからすると，被告Ｐ１ら転職者が，本件情報を用いて作成された「ＫＭ売上計画２０１２」を使用して営業活動をしたことは明らかである。
したがって，被告Ｐ１は，原告から示された本件情報を図利加害の目的で被告会社に開示し，その余の転職者らともに共同して使用したものといえる。
（被告らの主張）
(1)被告Ｐ１は，本件情報を含むＧ別売上ファイルを原告から示されたが，原告を退職するに当たり，原告社内で使用していたパソコンを，平成２４年６月２３日の最終出勤日までに後任のために初期化し，また，退職日である同年８月１５日までに，自己所有パソコン及びＵＳＢから，「親密度ファイル」，「ＫＭ売上計画２０１２」のほか，原告在職中に保有していた情報を全て削除しており，現在保有していない。
(2)被告Ｐ１は，前記のとおり同年８月１５日までに「ＫＭ売上計画２０１２」を含む原告のデータを全て消去しているし（ただし，各人の責任で行うことと思っていたから，他の転職者に対して消去を指示してはいない。），被告Ｐ１ら転職者は，被告会社入社後の営業活動において，原告の顧客から原告発行の請求書，セット表を受領し，それを参考に営業活動をしたことはあるが，原告が本件情報と主張するデータを使用したことはない。
(3)被告Ｐ１ら転職者が，原告会社において担当していた顧客に営業をかけて被告会社の顧客として獲得できているのは，当該委託先と被告Ｐ１ら転職者との人的関係に基づく結果であり，原告が主張するような本件情報を使用した事実はない。３争点３（被告会社に不競法２条１項８号の不正競争が認められるか）について
（原告の主張）
被告会社は，図利加害目的をもって本件情報を保有する被告Ｐ１ら転職者を雇用し，営業権限を与えて被告会社の営業活動に従事させたのであるから，被告Ｐ１ら転職者によって図利加害目的をもって被告会社に開示された本件情報を取得し，これを使用したものといえる。
（被告会社の主張）
被告Ｐ１ら転職者が被告会社入社後の営業活動において，原告会社において担当していた顧客に営業をかけて被告会社の顧客として獲得しており，被告会社もこれを認識しているが，そもそも被告Ｐ１ら転職者が，原告が主張するように図利加害目的をもって本件情報を使用したことはない。
４争点４（被告Ｐ１の行為が，原告に対する債務不履行又は不法行為を構成するか，また，被告会社が被告Ｐ１の行為につき不法行為責任を負うか）について
（原告の主張）
(1)秘密保持義務違反
被告Ｐ１は，原告に対して秘密保持誓約書を提出し，顧客情報，価格情報等の秘密情報（電子情報を含む。）を会社外部の第三者に対してはもちろんのこと，社内においても職務上必要ない場合以外は使用しないこと，これを適切に管理し，退職するときはこれらを返還し，これらに違反した場合損害賠償責任を負担すること，退職後競合する会社に就職するときは退職前に原告と協議することも含めて約している。また，労働法上の誠実義務の一環として，法的保護に値する原告の営業上の利益について秘密保持義務を負担している。
しかるに，被告Ｐ１は，これらに反し，本件情報を持ち出し，秘密保持義務に違反して原告に損害を与えたものであるから，債務不履行として同損害についての賠償責任を負う。
(2)競業避止義務違反及び雇用契約上の誠実義務違反被告Ｐ１は，原告との雇用契約終了後においても，契約関係によって得た営業秘密をもって従前の雇用者の営業上の地位を脅かすような競業を避けるべき信義則上の義務があり，また，転職勧誘については，原告の正当な利益を害しないように配慮すべき雇用契約上の誠実義務があるが，これらの義務にも反して原告に損害を与えたものであるから，債務不履行として同損害についての賠償責任を負う。
(3)被告らの不法行為責任
被告Ｐ１は，秘密保持義務・競業避止義務・雇用契約上の誠実義務に反する行為をして原告に損害を与えたものであるから，同行為は不法行為を構成する。被告会社は，被告Ｐ１ら転職者の受け入れ経緯等から遅くとも平成２４年７月２３日に作成した原告顧客の奪取計画を承認していたものであるから，原告に対する不法行為責任があり，仮に被告Ｐ１の意図を知らなかったとしても，被告Ｐ１を雇用し，被告会社の営業権限をもって被告Ｐ１が原告に営業上の損害を与えたものであるから，被告Ｐ１の不法行為について使用者責任を負う。
（被告らの主張）
(1)秘密保持義務違反について


被告Ｐ１が原告在職中に秘密保持誓約書を提出したことは認めるが，その余は，否認ないし争う。
上記誓約書においては対象となる秘密についてほとんど特定されておらず，何らの代替措置や期間の限定もないまま退職後の競業他社への就業を制限しており，そもそも有効性に疑問がある。また，仮に本件情報が同誓約書の対象となるとしても，被告Ｐ１が秘密保持義務に違反した事実はない。
(2)競業避止義務違反及び雇用契約上の誠実義務について否認ないしは争う。
(3)被告らの不法行為責任について
否認ないしは争う。
(4)被告Ｐ１ら転職者が退職した経緯
原告が主張する，被告Ｐ１の雇用契約上の義務違反等を理由とする債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求は，結果的に労働者の職業選択の自由を制限することとなる側面を有することを考慮すべきであり，社会的相当性を逸脱した態様で行われた場合等社会通念上自由競争の範囲を逸脱すると評価できる場合に限り違法性が認められるべきである。
本件においては，原告社内の人事運営等に対する管理職クラスの従業員の不満が募り，営業本部長が主導した組織的退職計画が契機となって被告Ｐ１ら転職者が集団で退職することとなったもので，転職先として問合せを受けた被告会社がこれを受け入れ，転職後に顧客との人的関係を中心とした営業活動をしてきたにすぎない。また被告Ｐ１ら転職者が被告会社に転職して競業することを原告は承知していたのであるから，社会通念上自由競争の範囲を逸脱すると評価できる場合には該当せず，したがって原告の被告Ｐ１に対する上記主張は失当であり，また被告Ｐ１の不法行為を前提とする被告会社に対する不法行為を理由とする主張も失当である。５争点５（不正競争行為に基づく差止請求等の成否）について
（原告の主張）
被告Ｐ１ら転職者は，被告会社の従業員として，本件情報を使用して原告顧客を被告会社へと奪取していく営業活動を継続している。
したがって，不競法３条に基づき，本件情報を使用した原告顧客への取引誘引活動の禁止及び本件情報（本件情報から生成された情報を含む。）が記録された一切の文書及び電磁的記録媒体について十分な秘密保全措置を講じた上で破棄することを求める。
（被告らの主張）
否認ないし争う。被告らは，原告主張のデータを使用した取引誘引活動はそもそもしておらず，データが記録された文書や電磁的記録媒体は保有していない。
６争点６（原告の損害額）について
（原告の主張）
(1)被告Ｐ１ら転職者による被告会社の不正競争によって，少なくとも原告は，平成２５年９月３０日までに，以下のとおり関西第二営業部及び和歌山営業所の営業エリアにおいて顧客を喪失し，また，顧客維持のための条件降下（顧客から取引維持の交換条件として被告会社の見積価格に対抗して検査料の減額を余議なくされた。）による損害を受けたものである。
ア被告Ｐ１ら転職者による（被告会社の）営業活動による原告の顧客喪失数（売上喪失額）は以下のとおりである。
①関西第二営業部エリア
２７件（２９０９万４９１６円）
②和歌山営業所エリア
２０件（４０３６万８３２９円）
イ被告Ｐ１ら転職者による（被告会社の）営業行為によって取引の一部を喪失した原告の顧客数（売上喪失額）は以下のとおりである。
①関西第二営業部エリア
１件（２２万８６６６円)
②和歌山営業所エリア
４件（１０９２万３１９７円）
ウ被告Ｐ１ら転職者による（被告会社の）営業行為によって原告が条件降下（検査料減額）で対応せざるを得なかった原告の顧客数（売上減少額合計３９６１万２５２６円）は以下のとおりである。
①関西第二営業部エリア
４０件（３６９４万６８００円）
②和歌山営業所エリア
(2)原告が被告らの不正競争によって平成２５年９月３０日まで，累計で８０６１万５１０８円の売上げを喪失（前記(1)ア及びイの合計額）し，さらに，被告らの不正競争により余儀なくされた条件降下（検査料減額）による売上減少額は累計で３９６１万２５２６円に達する。
(3)原告の営業損失額について
ア売上の喪失金８０６１万５１０８円については，原告の損害はその粗利率（売上総利益率）２８．４３％を乗じた２２９１万８８７５円である。なお，損害額の計算において使用した粗利率２８．４３％は，原告の前々期（本件事案の影響を受ける前の期）のものであり，粗利率を使用したのは原告において営業経費の軽減がないためである。
イ条件降下（検査料減額）対応による売上減少額については，そのまま粗利の喪失となるので，値引額３９６１万２５２６円が損害額である。ウ以上から，原告は平成２５年９月末において累計で６２５３万１４０１円の損害を受けたことになる。
エ弁護士費用
原告は訴訟代理人に委任して本件訴訟を提起せざるを得ず，その弁護士費用は，１８００万円を下らない。
オ合計額
以上から，原告の被告らの不法行為に基づく損害額は６２５３万１４０１円及び弁護士費用相当額１８００万円の合計８０５３万１４０１円である。
（被告らの主張）
(1)否認ないし争う。
(2)顧客は，その意思により自由に原告との委託契約を解約することができるもので，原告が抱いていた委託契約継続の期待は不安定なものである。条件についても競業他社から顧客に有利な条件提示があれば取引継続のため事実上それに対応せざるを得ないという意味で，委託契約における条件継続の期待はより不安定なものであった。
したがって，そもそも原告の主張する顧客移動による売上喪失，条件降下による売上減少については，いずれも社会通念上，自由競争として許される営業活動の結果によって生じたものである。
(3)仮に，社会通念上自由競争の範囲内と評価できない部分があったとしても，原告が主張する損害額は，過大である。
ア顧客移動による売上喪失について
原告が主張する損害額は，平成２４年３月３１日決算における売上総利益率を乗じて算定しているが，被告Ｐ１ら転職者が退職したことに伴う支出の減少を全く考慮していない。
そもそも企業は継続的に事業を営む組織体としての性格を有するから，特定の個人の生み出す将来の利益を前提に逸失利益を算定するのは適当ではないところ。本件において原告は被告Ｐ１ら転職者が従前担当していた顧客については退職前に後任の担当者をあらかじめ配置し必要な引継ぎも行い，実際にも後任者が営業活動を行っていたのであるから，損害を認めることはできない。
イ条件降下による売上減少について


そもそも原告が抱いていた委託契約の条件継続への期待は極めて不安定なものであった上，本件においては，原告において被告Ｐ１ら転職者の営業活動に対抗して自ら必要以上に条件を降下させたりしていることが明らかであり，損害とは認められない。
７争点７（被告Ｐ１に，在職中の行為で就業規則所定の懲戒解雇事由に相当する事実が認められ，退職一時金の返還義務を負うか）について
（原告の主張）
被告Ｐ１が，在職中本件情報を取得し，社外へ持ち出して原告顧客奪取しようとした行為は，原告就業規則５７条（懲戒事由２）３号及び１６号に該当し，退職金規程１０条の２及び同条の３の「在職中の行為で懲戒解雇に相当する事実が判明したとき」に該当する。
したがって，被告Ｐ１は，原告に対し，退職金規程１０条の３により，平成２４年９月１０日に支給した退職金一時金４３４万７０００円の返還義務を負う。
（被告らの主張）
就業規則及び退職金規程があることは認めるが，その余は否認ないし争う。就業規則５７条にいう「業務上重要な秘密」や「取引先等の秘密」は，懲戒事由として定められているもので，原告はこれを懲戒解雇の事由として主張する以上，厳格に判断されるべきであり，不競法上の営業秘密の要件と同等の秘密管理性が認められることが必要であるが，本件情報にはそのような実体はない。また，仮に本件情報が５７条にいう「秘密」に該当するとしても，「漏らし，又は漏らそうとした」事実もない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件情報は不競法上の営業秘密か）について(1)上記第２の２の事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告における情報管理の状況
(ｱ)原告においては，本件情報を含む情報データは，本社営業企画部にあるサーバーに保存されており，各顧客の基本情報，顧客ごとの売上情報，検査の種類（独自セット），契約単価，取引条件等の顧客取引条件の情報等は，社内ネットであるｎｉｐｓにより従業員が閲覧可能な状態にあった。ただし，ｎｉｐｓにログインするためには，従業員に割り当てられたＩＤと，各自のパスワードを入力する必要があり，また，ｎｉｐｓにより閲覧することのできる情報については，部署や役職に応じた閲覧制限の範囲を設けた内部情報保護規程が定められ，ｎｉｐｓに掲載されて従業員に周知されていた。具体的には，顧客基本情報及び顧客取引条件情報について，所長・所長代理・係長は当該営業所の全ての業務・顧客についての情報を閲覧することができたが，部長・次長については当該営業部限りで全ての情報を，一般従業員は各担当業務・顧客情報の限りの情報で閲覧できるだけであった（甲７の１ないし６，甲８の１及び２，甲１５，甲１６，甲３９）。(ｲ)営業部員については，営業情報保護手順書が定められており，営業部員においては，基本姿勢として，業務上知り得た医療機関の情報等については漏えいしてはならないなどとされ，管理体制として，部門ごとの管理責任者指示の下に適正に管理するものとされていた（甲１８）。そして，原告は，従業員には秘密保持誓約書を提出させ，顧客情報，顧客の個人情報等顧客に関する資料の全てについて，会社外部の第三者に対し，口外，開示，紙・磁気媒体への記録をせず，また不正に利用，使用しないことを，これらの情報を原告の許可なくして外部に持ち出さないことを誓約させていた（甲９の１及び２）。
(ｳ)本件情報における平均販売価率（グロス）は，臨床検査の検査項目ごとに各顧客との間の値段の設定が異なり，また，顧客における検査項目ごとの出検数も一定ではないため，原告が顧客管理のために全体的な売上額の診療報酬額に対する比率として算出している数値であり，顧客自体はこれを認識しているものではない（証人Ｐ１２）。
イ臨床検査会社における営業
(ｱ)臨床検査会社は，医療機関や研究機関という限られた顧客を営業対象とするものであり，さらに原告及び被告会社はそのなかでも開業医を主たる顧客としているところ，本件情報の対象である関西第二営業所及び和歌山営業所の営業エリアにおいては，原告及び被告会社と同じく大規模病院ではなく開業医等を顧客とする臨床検査会社は原告と被告会社を含み７社あり，各臨床検査会社は，その営業エリア内の限られた顧客を巡って顧客獲得のための営業競争を行っていた（証人Ｐ１２）。(ｲ)医療機関は，患者に対して保険診療として臨床検査をした場合，定められた診療報酬（検体検査実施料）につき，保険基金から支払を受けることになるから，臨床検査会社が，上記診療報酬を下回る金額で臨床検査を受託した場合，診療報酬の額と臨床検査会社に支払う検査料の差額が，医療機関の利得となる。そのため，医療機関にとって，その利得の多寡は臨床検査会社選択の理由となり得るが，臨床検査会社ごとに，検査結果データの報告書の体裁，検査依頼の方法や集荷時間，緊急に対応できる検査の項目等が異なるため，一旦委託関係となった臨床検査会社を変更するには相当の手間等の負担があり，さらに，当該医療機関において採用している電子カルテ等のシステムに臨床検査会社が対応できるものか等，他の要素も問題となるので，医療機関が臨床検査会社の変更を検討する場合，保険診療報酬との差額による利得の多寡だけを考慮するわけにはいかないことになる（甲３，証人Ｐ１２，証人Ｐ３）。
(2)検討
ア秘密管理性
(ｱ)前記(1)アの事実によれば，本件情報，すなわち顧客別の売上情報及び顧客別の平均販売価率情報は，従業員しか閲覧することのできない社内ネットで管理されており，閲覧できる範囲についても従業員の所属部署，地位に応じて定められていて，従業員においてもそのような情報保護の規程があることを認識することができた状況にあったといえるから，上記情報は，従業員においても，秘密と認識できるような取り扱いを行っていたといえる。そして，営業部員については，特に営業情報保護手順書が定められており，業務上知り得た医療機関の情報等について漏えいしてはならないなどとされていたことからすれば，従業員において，本件情報が秘密であることを十分認識できたものといえる。


したがって，本件情報は，秘密として管理されていたものといえる。(ｲ)これに対し，被告らは，実際には，閲覧可能な部長や所長の権限で各部署の従業員が自由に閲覧することが認められていたこと，本件情報が被告Ｐ１に対してメール添付で送付されたもので，しかも，売上げ，回収状況等の顧客情報については関西第二営業部内部で共有されていたことを指摘し，そのような状況において，従業員が同情報を秘密と認識することができたとはいえないと主張する。確かに，閲覧権限を有しない従業員にも営業に必要な範囲で閲覧を許していたことや，顧客情報について営業部内で共有されていた事実もあったことが認められるが（被告Ｐ１，証人Ｐ３），前記のとおり，内部情報保護規程による定めが従業員には周知されている状況にあり，管理職が秘密情報の管理についての研修も行い（証人Ｐ３），本件情報が，営業活動上，重要な情報であることを十分に認識できたものと認められるのであるから，営業活動のために必要な本件情報を，営業に必要な範囲で権限のない従業員に閲覧させ，あるいは情報共有していたとしても，そのことを理由に直ちに本件情報を含む顧客情報等が秘密管理されていなかったということはできない。被告の上記主張は採用できない。
イ有用性・非公知性
前記(1)イの事実によれば，本件情報は，新たに営業先を開拓する場合において，売上げの大きい顧客や，現在，診療報酬との差額が小さくても臨床検査会社に委託している顧客を探し出し，自らの利益を確保しながら既存委託先の臨床検査会社に対抗できる低額の検査料を提示することを可能にするなど，臨床検査受託のための営業において有用性が認められる。
また，このような情報は前記のとおり社内において秘密管理されており，営業部員においても第三者に閲覧させるなどすることは許されていないことからすれば，非公知の情報であったといえる。
なお，顧客である各医療機関は，当然のことながら自らに対する売上げ等についての情報を有しており，これらの情報について原告に対して守秘義務を負っているものではないが，検査対象患者のプライバシー情報等を含む臨床検査に関する情報を公にしているものでないことは一般的に明らかであるから，本件情報は非公知であるといえる。また，これらの情報を仮に被告らが各医療機関から個別に取得できたとしても，多数の医療機関の情報を一体として取得できるわけではないから，営業先を選択するに当たり，取引条件が有利な医療機関を選択しながら営業活動を展開できるという本件情報の有用性が否定されるものではない。ウ以上によれば，本件情報は，不競法上の営業秘密であるといえる。２争点２（被告Ｐ１に，不競法２条１項７号の不正競争が認められるか）につ
いて
(1)上記第２の１の事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を総合すると，以下のとおりである。
ア被告Ｐ１は，平成２４年３月から４月にかけて，本件情報を含むＧ別売上ファイルをメール添付の方法により送信を受け，これを保存していた。イ原告から退職することを検討していたＰ２は，同年５月９日，原告の営業方針に不満を持っていた被告Ｐ１，Ｐ６，Ｐ７，Ｐ８，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５のほか同業他社の営業担当者１名の合計９名に呼びかけて会合を持ち，その場で原告の従業員らに対し，具体的な案を伴わないものの，原告を一斉に退職し，別組織で営業を行うことの提案をした。
一斉退職を呼びかけたＰ２は，その後，原告を退職する意思を失っていたが，被告Ｐ１とＰ６は同年５月２１日，Ｐ７とＰ８は同月２４日，Ｐ３は同年６月６日頃，それぞれ原告に対して退職願を提出した。
ウ被告Ｐ１は，同年７月１３日，自身の私用アドレスから，Ｇ別売上ファイルを基に作成した「親密度ファイル」と題するエクセルファイルをＰ３に送信した（甲２５の３，２９）。「親密度ファイル」は，本件情報を含んでいるものであり，具体的には平成２４年２月分の「顧客名称」に医療機関名，「担当者」に担当している原告営業部員名，「請求総計」及び「グロス」（平均販売価率）の欄にそれぞれ数値の記載があり，「新密度」（親密度）の欄は二つ設けられ，当該医療機関と担当者との関係が親密なものから「○」，「△」，「×」とされる親密度について，一つの欄には○印が対象の医療機関に付され，もう一つの欄には△印が対象の医療機関に付されていた（甲２９，被告Ｐ１）。
エ被告Ｐ１ら転職者及びＰ３は，原告在職中である同年７月２３日，和歌山県労働福祉会館プラザホープに集合し，予め被告Ｐ１からＰ３を通じて送信されていた「親密度ファイル」を利用して，被告会社に転職した場合に，各人が原告において担当していた顧客をどの程度被告の顧客とできるかについて協議した。そしてＰ３において，後日，これを整理して「ＫＭ売上計画２０１２」との名称のエクセルファイルとしてまとめ，これを和歌山会議参加者に送信した（甲２５の４，証人Ｐ３）。
オ「ＫＭ売上計画２０１２」には本件情報を含む「親密度ファイル」と同様の記載に加え，「備考」として，電子カルテの導入の有無や院内検査システムの導入の有無等，「取引開始日」として被告Ｐ１ら転職者が見込みで決めた取引開始月が記載され，「取引備考」として「病理のみ」，「便のみ」などの検査対象，さらに，これまでの「請求総計」の額を参考にした概算の１月当たりの売上額が，「取引開始日」として記載された月以降記載されており，平成２５年３月までの「今期計」と平成２６年３月までの「来期計」の概算売上額の月数分である売上予想額が記載されていた（甲２９，甲３０の１及び２，甲４０，証人Ｐ３，被告Ｐ１）。カ被告Ｐ１及びＰ６は，同年８月１５日，Ｐ７及びＰ８は，同月３１日，原告を退職し，同年９月以降，いずれも被告会社に就職した。被告Ｐ１ら転職者が被告会社に転職した後，被告会社における営業社員は３名から７名となり，同年１１月には和歌山営業所が開設された。また，同年１２月末に原告から転職してきたＰ９を含めて８名となった（証人Ｐ１３）。
キ被告Ｐ１ら転職者は，被告転職後，被告会社の従業員として，臨床検査の受託先となる医療機関に対して営業活動を開始したが，同人らの営業によって新たに被告会社に臨床検査を委託するようになった医療機関のうち，約９割は原告の顧客であった医療機関であり，それ以外の臨床検査会社に委託していた医療機関は数件程度であった（証人Ｐ１３）。


なお，被告Ｐ１ら転職者が被告会社従業員として営業活動を行った原告の顧客は，被告Ｐ１ら転職者が，原告会社在職中に担当していた先もあったが，必ずしもそれだけではなかった（甲３０，被告Ｐ１）。また被告Ｐ１ら転職者は，営業活動を行うに当たり，医療機関に対し，当該医療機関が従前から原告において行っていた検査項目について，被告会社に委託先を変更した場合と対比できるよう，具体的な金額を記載した見積書を当該医療機関への営業活動開始後直ちに提示するなどしていた（甲３１，甲３２，甲３５の１及び２，甲３６）。
ク(ｱ)被告Ｐ１ら転職者の転職時，原告の関西第２営業所の営業エリアにおける原告の顧客である医療機関は約５８０件，同じく和歌山営業所の営業エリアにおいては約２５９件であったが，被告Ｐ１ら転職者の転職後である平成２４年９月から平成２５年９月末までの間，原告の顧客が委託先を被告会社に変更した数は関西第二営業部では２６件，和歌山営業所では２１件であり，原告の顧客のうち委託する臨床検査科目の一部を被告会社に変更した数は関西第二営業部では１件，和歌山営業所では４件であり，原告において条件変更（検査料の減額）をした数は関西第二営業部では３７件，和歌山営業所では２１件であった（なお，医療機関が委託先を変更した日は，別紙原告主張売上減少額記載の関西第二営業部及び同和歌山営業所の各喪失日欄記載のとおりであり，一部診療検査科目を変更した日は同別紙の各一部変更日欄記載のとおりであり，条件変更をした日は同別紙の各条件変更日欄記載のとおりである。）（甲４４の１ないし３）。
(ｲ)原告において，平成２４年の上半期に委託関係を失った顧客の数は１７件あったが，その中に，臨床検査会社を被告会社に移したところはなかった。しかし，被告Ｐ１ら転職者が被告会社で営業活動を始めた後については，平成２４年下半期で総喪失数２４件中１１件が被告会社に移り，平成２５年上半期で４９件中３１件，同年下半期で２８件中８件，平成２６年上半期で３４件中１１件，同年下半期で２１件中６件，平成２７年上半期で１１件中２件，平成２８年下半期で８件中４件が，それぞれ被告会社に移った（甲４２）。
原告において，営業社員が，その営業活動により，競業他社の顧客を原告の顧客へ変更することができる数は，平均して一人年１．７件程度であった（証人Ｐ１２）。(ｳ)前記(ｱ)のとおり，平成２４年９月から平成２５年９月末までの間に原告から被告会社に臨床検査の委託先を変更した医療機関は関西第二営業部エリアで２６件，和歌山営業所エリアで２１件であるが，そのうち関西第二営業部エリアでは９件，和歌山営業所エリアでは１５件が「ＫＭ売上計画２０１２」において，「取引開始日」が見込まれていた医療機関であった（甲３０の１及び２）。被告Ｐ１ら転職者による被告会社における営業は，原告の顧客のうち，販売価率が高い，あるいは販売規模の大きい顧客を優先して営業活動の対象とする営業活動を行っていた。
(2)検討
ア上記認定の事実によれば，被告Ｐ１は，原告から営業秘密である本件情報を含む情報の開示を受けた者であるが，これを利用して作成された「親密度ファイル」を用いて，同時期に原告から被告会社に転職する予定の者らと被告会社転職後の原告顧客に対する営業活動について協議し，その結果を「ＫＭ売上計画２０１２」にまとめ，そこには新たに臨床検査の委託を受ける際の諸条件のみならず原告との関係における売上実績が記載されていたものである。そして，被告Ｐ１ら転職者は，被告会社転職後，原告の顧客を主たる対象として営業活動をしていたものであるが，医療機関に対する営業開始後直ちに見積書を当該医療機関に提示した場合もあるのであり，通常割合以上に原告から被告会社に対して臨床検査の委託先を変更した顧客があり，その顧客の多くは被告Ｐ１ら転職者が「ＫＭ売上計画２０１２」において被告会社との取引を，取引開始月まで見込んでいた医療機関であることからすると，上記１(2)で検討した本件情報の有用性も併せ考えれば，原告顧客に対する営業活動をするに当たり，被告Ｐ１は，その余の転職者らとともに「親密度ファイル」又は「ＫＭ売上計画２０１２」を媒介にして本件情報を使用していた，すなわち，被告会社転職後にその余の転職者らとともに本件情報を被告会社に開示し，使用したと推認する方が自然であり，また合理的である。また，そのような原告との競業のための被告会社に対する開示，使用である以上，これが不正の利益を得，あるいは保有者である原告を害する目的でなされたことも容易に認定できるところである。
イ(ｱ)被告らは，医療機関に対する営業に当たり，原告が主張する本件情報にいう平均販売価率は重要ではなく，営業担当者と顧客との人的関係により被告会社との委託契約締結に至ることが十分にできたもので本件情報を使用していない旨主張し，被告Ｐ１本人もこれに沿う供述をする。
しかし，後記検討するとおり，原告在職時の担当者として築いた人的関係が被告会社転職後にも活用できたであろうことを全面的に否定できないとしても，原告から被告会社に臨床検査の委託先を変更した顧客の中には，被告Ｐ１ら転職者が担当していなかったところもあるというのであるから，人的関係が貢献する場面があったとしても，それだけでは被告Ｐ１ら転職者が保有する本件情報が使用されたとの上記認定を全面的に覆すには足りないというべきである。(ｲ)また被告Ｐ１ら転職者が，原告の顧客である医療機関に提示した見積書（甲３２，甲３５の１及び２，甲３６）については，担当であった転職者の記憶で作成したものや，医療機関から入手した請求書一覧等により作成したもので，本件情報を用いたものでない旨指摘するところ，確かに，請求書一覧（乙１）から見積書（甲３６）が作成できないというものではなく（甲３１，証人Ｐ１２），担当者において担当医療機関につき一定程度の記憶はあることは否定できない（証人Ｐ３）。しかし，医療機関から請求書等を入手するまでにはある程度の信頼関係構築等のため時間が要るのが通常であり（証人Ｐ１２），多数の検査項目における細かい単価について記憶していることは通常考えられないことからすれば，やはり本件情報を退職後も保有していたと認められる被告Ｐ１ら転職者が，そのすべての場合でないとしても，本件情報をあえて全く使用しなかったとは考え難く，したがって本件情報を使用したとの上記認定は覆らないというべきである。(ｳ)なお被告らは，本件情報並びに本件情報から作成した「親密度ファイル」及び「ＫＭ売上計画２０１２」等原告から得た情報は退職時に削除済みである旨主張し，被告Ｐ１において，その旨供述する。


しかし，被告Ｐ１ら転職者が，本件情報を使用したと推認させる事情は上記アのとおりである上，上記情報を取り扱っていたのは被告会社転職後に原告と競業するためであり，またＰ３が一斉退職するという行動から離脱しなければ，被告Ｐ１ら転職者による上記情報を使用した協議内容が原告に判明することはなかったはずであることからすると，これを削除したとする被告Ｐ１の供述は信用し難い。(3)以上によれば，被告Ｐ１は，原告から示された営業秘密である本件情報を，図利加害目的で被告会社に開示し，使用したと認められるから，上記行為は不正競争防止法２条１項７号に該当する不正競争であるとういうべきである。３争点３（被告会社に不競法２条１項８号の不正競争が認められるか）について上記２(1)認定の事実によれば，被告Ｐ１のみならず，その余の原告からの転職者も被告会社において，本件情報を使用して営業をしていたものと認められるから，被告Ｐ１ら転職者が被告会社従業員としてした原告顧客に対する営業活動により，被告会社は，図利加害目的で開示された営業秘密であることを知って本件情報を取得して使用していたものということになり，この行為は不競法２条１項８号の不正競争に該当するというべきである。
４争点５（不正競争行為に基づく差止請求等の成否）について本件情報は平成２４年２月当時の情報であり，その有用性は時間の経過とともに漸減していくことは否定できないが，本件情報が営業秘密であることを完全に否定できるわけではない以上，これを使用した被告らの営業活動は不正競争に該当するというべきであり，したがって，不競法３条に基づく，原告の被告らに対する本件情報の使用及び第三者への開示の差止め，並びに本件情報が記載された文書及び電磁的記録媒体の廃棄請求にはいずれも理由がある（ただし，本件情報と社会的同一性のある範囲を超えて，外延が無限定となりかねない本件情報から「生成された情報」についての廃棄請求は，侵害の予防に必要な行為としても認めることはできない。なお，無形の情報である本件情報の廃棄である以上，その廃棄は，本件情報が記載された文書及び電磁的記録媒体廃棄が第三者による使用が全く許されない形でされるべきことはいうまでもない。）。
５争点６（原告の損害額）について
ア被告Ｐ１ら転職者が被告会社で営業を開始した以降の原告に対する競業の状況は，上記２(1)キ，クで認定したおとりであり，また，関西第二営業部及び和歌山営業所において，委託先を変更された医療機関に対する前年同月の売上額は，それぞれの別紙原告主張売上減少額の＜全喪失＞における各月欄記載の金額であり，委託診療検査科目を一部変更された医療機関に対する前年同月の売上額との差額は，＜一部喪失＞の各月欄各記載の金額であり，検査料を減額した医療機関に対する前年同月の売上額との差額は，各月欄記載の金額のとおりと認められる。イ原告は，前年同月と同額の臨床検査の委託があることを前提に，①原告の顧客であった医療機関が臨床検査委託先を被告に変更した場合は，当該医療機関に対する前年同月の売上額総額（別紙原告主張売上減少額の〈全喪失〉記載の各金額の合計），②原告の顧客である医療機関が委託する臨床検査科目を減じた場合は，当該医療機関に対する前年同月との差額（同〈一部喪失〉記載の各金額の合計），③原告が被告会社に対抗するために医療機関に対する検査料を減額した場合は，当該医療機関に対する前年同月との差額（同〈条件降下〉記載の各金額の合計）につき，①及び②については，いずれも原告の売上総利益率を乗じた金額が，③についてはその全額が，被告らの不正競争と因果関係のある逸失利益としての損害である旨主張している。
ウ(ｱ)確かに，被告Ｐ１ら転職者においてした本件情報を使用した営業活動は不正競争であるし，また原告主張に係る上記売上減少は，被告らの営業活動がなければ生じなかったはずのものといえる。また原告が指摘するように，本件情報を使用することにより，被告らは，より利益の得られる顧客を取捨選択して，これを中心に営業活動を行い，他方で営業活動をしても奪取が難しいと思われる顧客に対しては営業活動を予め控えて全体として効率の良い形で原告と競業したこともできたであろうことは否定できない。
(ｲ)しかし，臨床検査会社間の競争によって医療機関が委託臨床検査会社を変更することは，日常的に一定割合で起きているのであるから，被告Ｐ１ら転職者が，原告退職後に，原告の顧客を対象として営業をすることが禁じられているわけではない中（競業自体を債務不履行ないし不法行為とする原告の主張に理由がないことは後記キのとおりである。），原告自身は，被告Ｐ１ら転職者の一斉退職により営業力が減じられ，その一方，被告会社は，被告Ｐ１ら転職者を受け入れて営業力を増していたという状況にあった以上，本件情報の使用如何にかかわらず，原告は被告会社との競業により売上減少は避けられなかったといえるはずである。そうすると，そのような競業の中で本件情報を使用できることにより被告会社が効率のよい営業をすることで原告に損害を与えたとするのなら，それは，競業の結果，いずれ原告から被告会社に委託先を変更する顧客に対し，被告会社が速やかに営業活動を開始することで，その変更が本来起き得る時期よりも早く実現し，もって，その時期的な差の期間分，原告の売上げが減少させたことで現れる限度というべきである。そして，そのように営業開始着手時期を優先すべき有利な顧客に対する営業は順次実行されていったはずであるから，本件情報の価値は，経時的に減少していくことも考慮する必要があるといえる。
(ｳ)また，本件情報が競業上有利な地位をもたらすとしても，医療機関が臨床検査会社を変更するためには，上記１(1)イ(ｲ)のとおりの各種の負担が生じるのであり，原告よりも低額の検査料の提示を受けながら営業社員が転職に伴い情報を持っていくようでは情報漏えいの危険があり信用できないとして，被告会社に移っていない例もある（甲３１，４１）というのであるから，医療機関には，検査料の単純な高低だけで臨床検査会社を選択しているわけではないことがうかがえ，臨床検査会社担当者と医療機関の医師ないし担当者との個人的関係で委託関係が維持されたり変更されたりする可能性も否定できないから，原告と被告会社の競業において，顧客が原告から被告会社に移動した理由には，被告らが主張するような，被告Ｐ１ら転職者と顧客となる医療機関の医師あるいは担当者との人間関係が貢献したことも考慮される必要がある。


(ｴ)加えて本件情報についての原告の主張は，被告Ｐ１ら転職者は，「親密度ファイル」，「ＫＭ売上計画２０１２」のようなファイルとしてまとめられた情報を通してしか，本件情報を使用できなかったはずであることを前提にしているが，同人らは，原告在職時において担当する顧客の委託内容及び検査料を，詳細にわたらなくとも概略は記憶していたはずであるし，そうでなくとも被告会社に転職後，顧客との信頼関係に基づいて，検査項目ごとの単価，請求額等の本件情報に相当する情報を顧客から得ることは可能であるといえるし，新規の顧客であっても現に得ている場合も認められるから（乙１，甲３１，３２，３５の１及び２，３６，証人Ｐ１２，被告Ｐ１），被告会社転職後に原告在職時の顧客に対して営業活動をするに当たり，本件情報によることのない営業も行ったはずであって，その点でも，原告主張に係る損害すべてが本件情報の使用に起因すると見ることはできないというべきである。
エ以上のような事情を総合考慮すると，被告らが不正競争を理由として原告に負うべき損害賠償責任は，本件情報の価値が経時的に減少していくことを踏まえて不正競争開始後１年の期間に限って認定するのが相当であり，これをまとめると，本件情報の使用による不正競争を理由として被告らが負うべき損害賠償の額は，委託関係を喪失した医療機関との関係では，前年実績額から算定される損害額を基礎に被告会社の競業開始当初の４か月間についてその３割，次の４か月に２割，さらに次の４か月に１割の限度で算出したもののうち，原告の利益率０．２８（甲４５）を乗じて認定するのが相当である。また，条件を変更したことによる売上減少についても同様である（ただし，条件変更による減額は，利益が減少しただけであるから利益率を乗じる必要はない。）。しかし，一部臨床検査科目だけの変更があったとする医療機関に対する関係では，一部の検査科目のみを他の検査会社に委託することは手続が一層煩雑となると考えられることから，これが単純に臨床検査料だけの問題で変更が判断されたとは認め難く，この部分の損害発生については，そもそも被告らによる不正競争との因果関係を認めることはできないというべきである。オそこで，以上を踏まえて計算すると，別紙損害算定表記載のとおり，関西第二営業部における損害として，顧客喪失によるものとして９９万８９００円及び条件降下によるものとして３９８万４３１７円の合計４９８万３２１７円，和歌山営業所における損害として，顧客喪失によるものとして１２６万９０６８円及び条件降下によるものとして３２万８１８１円の合計１５９万７２４９円となるから，原告の損害は，合計６５８万０４６６円と認めるのが相当である。
カ弁護士費用
本件に現れた諸般の事情を総合考慮すると，退職一時金の返還請求を除く本件と因果関係のある弁護士費用相当の損害額は，１３０万円と認定するのが相当である。
キまとめ
以上によれば，不競法違反を理由とする原告の被告らに対する損害賠償請求は，７８８万０４６６円及びこれに対する不法行為の日の後である訴状送達の日の翌日（平成２５年１１月３０日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める限度で理由があり，その余は理由がない。原告は，予備的に前記第３の４の争点４のとおり被告Ｐ１の債務不履行又は一般不法行為，並びに同行為を前提とする被告会社の不法行為に基づく損害賠償も請求しているが，営業秘密を不正目的において使用する被告Ｐ１ら転職者の行為が違法とされるべきであるとしても，これを超えて抽象的に同人らの競業行為が競業避止義務違反になるなどの理由で違法とされるべき理由は認められない（被告Ｐ１の原告に対する秘密保持誓約書（甲９の１）第１条における合意が有効であるとしても不競法に反しないという限度のものと解される。）から，これに基づき認められ得る損害額は，結局，営業秘密の使用に起因する損害と同じことになって，その額は上記認定額を超えることはない。
なお，被告Ｐ１は，秘密保持誓約書５条（甲９の１）により，競合会社へ就職する場合には事前に原告と十分協議する債務を負っていたというべきところ，そのような協議がされた事実はないが，原告の幹部社員であるＰ２において被告Ｐ１が競業他社へ就職することを認識していたのに（被告Ｐ１），原告において被告Ｐ１の退職時に何らかの協議を求めた事実は認められないし，またその点をおいても，協議しなかったことを債務不履行の問題としても，その債務不履行が具体的損害発生に結びつくわけではないから，結局，その損害額は，上記認定額を超えることはない。
６争点７（被告Ｐ１に，在職中の行為で就業規則所定の懲戒解雇事由に相当する事実が認められ，退職一時金の返還義務を負うか）について(1)被告Ｐ１は，前記認定のとおり，原告在職中に，原告従業員らと一斉退職を企て，不競法上の営業秘密である本件情報を含む「親密度ファイル」を用いて転職予定者の原告従業員らと和歌山会議において協議し，さらにその結果を反映させた「ＫＭ売上計画２０１２」を，Ｐ３をして作成させ，これを転職予定者らにＰ３をして送信させことが認められる。
本件情報は，就業規則５７条（３）に定める「業務上重要な秘密」に該当するし，また上記の本件情報を含む「ＫＭ売上計画２０１２」を他の転職予定者らに転送させるという行為は，その当時，これら転職予定者が被告会社へ転職することが確定的に予定され，現に転職後に本件情報を使用した行為が認められることからすると，「ＫＭ売上計画２０１２」を転職後の被告会社における営業に用いようとしていたことが推認できるから，結局，被告Ｐ１は，原告在職中に，就業規則５７条（３）に定める「業務上重要な秘密」である本件情報を故意に「漏らそうとした」ということができる。
そして，被告Ｐ１は，退職時は関西第二営業部主幹ではあったが，原告退職が確定する直前には関西第二営業部長という営業の重職に就いていたもので，そのような地位にあった者が上記行為に及んだのは，自らが主導的役割を果たしている原告従業員らの一斉退職後，原告在職中の担当営業エリア内の顧客に関する本件情報を使用した競業行為に企てたというのであるから，これらの行為は，就業規則第５７条（１６）の「前各項に該当し，その情状が重いとき」に該当し，これは懲戒解雇に相当する事実であるといえる。


平成２９年１２月６日判決言渡
平成２７年（行ウ）第５１４号法人税更正処分取消請求事件
主文
１京橋税務署長が平成２６年４月２８日付けで原告に対してした平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの連結事業年度の法人税の更正処分のうち，連結所得金額がマイナス１４９億６４２０万３６０７円を超え，翌期へ繰り越す連結欠損金額が２９５億２００４万５４１２円を下回る部分を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，内国法人である原告が，平成２４年４月１日から平成２５年３月３１日までの連結事業年度（以下「本件連結事業年度」という。）において，外国子会社から資本剰余金及び利益剰余金をそれぞれ原資とする剰余金の配当を受け，前者については法人税法（平成２７年法律第９号による改正前のもの。以下同じ。）２４条１項３号にいう資本の払戻しの一態様である「剰余金の配当（資本剰余金の額の減少に伴うものに限る。）」に，後者については法人税法２３条１項１号にいう「剰余金の配当（…資本剰余金の額の減少に伴うもの…を除く。）」に該当することを前提に本件連結事業年度の法人税の連結確定申告（以下「本件申告」という。）をしたところ，京橋税務署長から，平成２６年４月２８日付けで，これらの剰余金の配当は，それぞれの効力発生日が同じ日であることなどから，その全額が法人税法２４条１項３号の資本の払戻しに該当するとして法人税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）を受けたため，本件更正処分のうち連結所得金額が本件申告に係る金額を超え，翌期へ繰り越す連結欠損金額が本件申告に係る金額を下回る部分の取消しを求める事案である。
１剰余金の配当の受取りに係る法人税課税等の概要(1)法人税法（以下(1)及び後記(2)において「法」という。）の定め
ア受取配当の益金不算入
(ア)内国法人が法２３条１項１号にいう「剰余金の配当（…資本剰余金の額の減少に伴うもの…を除く。）」の額（外国法人から受けるものを除く。）を受けるときは，その額は，その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，益金の額に算入されない（同項柱書き）。これは，支払法人の段階で課税済みの利益の配当について，これを受ける法人に重複して法人税を課すことを避けるための制度であると解される。
(イ)また，内国法人が外国子会社から法２３条１項１号にいう「剰余金の配当（…資本剰余金の額の減少に伴うもの…を除く。）」の額を受けるときは，その額から当該額に係る費用の額に相当するものとして政令で定めるところにより計算した金額を控除した金額は，その内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上，益金の額に算入されない（法２３条の２第１項）。
これは，我が国の国際課税は全世界所得課税が原則であり，源泉地国で生じた所得に対して課税が行われる場合には，源泉地国と我が国の課税権が競合し国際的な二重課税が生じるため，そのような二重課税を排除するための制度である（乙２）。
上記の費用の額に相当する金額は，法人税法施行令（平成２６年政令第１３８号による改正前のもの。以下同じ。）２２条の４第２項において，当該剰余金の配当の額の１００分の５に相当する金額とする旨が定められている。
イ資本の払戻しのみなし配当
(ア)法人の株主等である内国法人が当該法人の法２４条１項３号にいう資本の払戻しの一態様である「剰余金の配当（資本剰余金の額の減少に伴うものに限る。）」により金銭の交付を受けた場合において，その金銭の額が当該法人の資本金等の額のうちその交付の基因となった当該法人の「株式又は出資に対応する部分の金額」を超えるときは，その超える部分の金額は，法２３条１項１号の剰余金の配当の額とみなされる（法２４条１項柱書き。以下，当該みなされる金額を「みなし配当の金額」という。）。そして，上記の「株式又は出資に対応する部分の金額」の計算の方法は，政令で定めることとされており（法２４条３項），その定めの内容は後記(2)アのとおりである。
これは，法人が資本の払戻しによりその株主等に交付した金銭の額の中に経済的にみて利益の配当と同一と考えられる金額が含まれる場合があり，そのような場合には，当該金額を利益の配当の額とみなして，上記アのとおり益金不算入とするものである（乙２）。
この点に関し，法２４条１項３号と法２３条１項１号が「剰余金の配当」を「資本剰余金の額の減少に伴うもの」とそうでないものとに分けて規定しているのは，会社法において，会社財産の払戻しについては，利益の配当は利益剰余金を原資とする剰余金の配当と，株式の消却を伴わない資本の減少は資本金の資本剰余金への振替え及び資本剰余金を原資とする剰余金の配当と整理されたことを踏まえ，当該剰余金の配当の払戻し原資に着目して規律しているものである（甲２）。(イ)なお，法においては，法人が株主等から出資を受けた金額を「資本金等の額」，法人の所得の金額で留保している金額を「利益積立金額」といい，いずれもその具体的な内容は政令で定めることとされている（法２条１６号，１８号）。
ウ有価証券の譲渡損益
内国法人が法２４条１項３号の資本の払戻しである剰余金の配当により交付を受けた金銭の額のうち，みなし配当の金額を除いた金額（株式又は出資に対応する部分の金額）については，法６１条の２第１項１号にいう有価証券の譲渡に係る対価の額として認識され，その額と当該譲渡に係る原価の額との差額である譲渡利益額又は譲渡損失額が，当該内国法人の所得の金額の計算上，益金の額又は損金の額に算入されることとなる（同項柱書き）。
(2)法人税法施行令（以下(2)において「令」という。）の定めア「株式又は出資に対応する部分の金額」の計算の方法(ア)法２４条１項３号に掲げる資本の払戻し等の場合における同項柱書きに規定する「株式又は出資に対応する部分の金額」は，当該払戻し等を行った法人（以下「払戻法人」という。）の当該払戻し等の直前の払戻等対応資本金額等を当該払戻法人の当該払戻し等に係る株式の総数で除し，これに同項に規定する内国法人が当該直前に有していた当該払戻法人の当該払戻し等に係る株式の数を乗じて計算される金額とされている（令２３条１項３号柱書き）。