ウα村議会は，最高裁判所に係属中の事案について，「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」という本件議案の提案理由を掲げた上，先行訴訟の控訴審判決の無効化を狙って本件議決をしたものであり，司法判断に積極的に挑んだものであるから，本件議決は，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものと考えられる。仮に，原判決が説示するように，これが濫用的なものに当たるとまでいうべき事情の存在を直ちに認め難いとしても，地方公共団体は，法令に違反してその事務を処理してはならず，これに違反して行った地方公共団体の行為は無効となり（地方自治法２条１６項，１７項），法令に違反しない限りにおいて条例を制定することができる（同法１４条１項）ところ，これらの地方自治法の根幹をなす条項に違反する無効な手当支給行為を地方議会の議決によって有効とすることが許されるはずはなく，本件議決は，同法の趣旨に照らして不合理であり，違法・無効というべきである。したがって，本件議決に基づく本件債権の放棄も無効である。
第３当裁判所の判断
１本件では，α村がＢ個人に対する本件債権を放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であるとは認め難いというべきであり，その放棄を内容とするα村の本件議決が，普通地方公共団体の議決機関としての議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとはいえず，本件議決は適法で有効なものであると解するのが相当である。したがって，α村のＢ個人に対する本件債権は放棄に
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より既に消滅しているから，被控訴人の本件請求は理由がないものと判断する。
２事実認定
事実認定は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」第３の２(1)に認定され，説示されたとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決２９頁１１行目の「α村行政改革計画」を「α村行政改革実施計画書」と改める。
(2)原判決３０頁６行目の「３名が，同年１１月３０日，」を「３名，すなわち，ふれあい課長の本件嘱託員，産業環境課長のＦ及びＤ管理事務所長のＧが，勧奨退職の申出期限とされた同年１１月３０日までに」と改める。(3)原判決３０頁１１行目の「α村郷土資料館」から同頁１２行目の「（以下「図書館」という。）」までを「郷土資料館の館長及び図書館」と改める。(4)原判決３０頁２４行目の「なお」から同３１頁１５行目末尾までを次のとおり改める。
「上記前提となる事実(1)のとおり，α村は，郷土資料館及び図書館を村営の施設として設置しているところ，郷土資料館には，館長その他必要な職員を置くこととされ，従前は，本件内規に基づいて雇用された嘱託員１名が郷土資料館長として勤務し，その外に２名のパート職員が勤務していた。また，図書館には，館長その他の職員を置くこととされ，従前は，本件内規に基づいて雇用された嘱託員１名が図書館長代理として勤務し，その外に３名のパート職員が勤務していた。それまで郷土資料館及び図書館に勤務していた嘱託員は，いずれもα村の職員を定年退職した者であったが，このうち，図書館の館長代理として勤務していた嘱託員は平成１６年３月３１日をもって退職し，後任者の補充がなかったため，同年４月１日以後は，教育課長及び社会教育係長がその管理運営事務を担当していた。そして，平成１３年度から平成１６年度までに，郷土資料館長として勤務
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していた嘱託員に支払われた賃金は年額２５０万円又は３００万円（平成１６年度は２５０万円）であり，図書館に勤務していた嘱託員に支払われた賃金は年額２００万円又は３００万円（同年度は０円）であった。（乙５，弁論の全趣旨）」
(5)原判決３３頁１５行目末尾に「ちなみに，平成１７年度の一般会計予算額は約２５億３０００万円余であって，嘱託員に対する賃金は，会計制度上，人件費ではなく物件費として計上されるため，本件嘱託員が雇用されたことにより，同村が支出する物件費の額は少なくとも一時的には増加することになる。」を加える。
(6)原判決３５頁４行目の「前提事実(1)」，同３６頁１２行目の「前提事実(1)」及び同３７頁１０行目の「前提事実(2)」を，いずれも「前提となる事実(4)」と改める。
(7)原判決３９頁６行目の「ということで，」の次に「（中略）」を加える。(8)原判決４１頁７行目末尾に改行の上，次のとおり加える。「ｈ上記議案は，「特別職の職員で非常勤のものの報酬及び費用弁償支給に関する条例の一部を改正する条例」（平成２０年条例第１号。原判決別紙３。以下「本件条例」という。）として成立し，附則において，本件条例は，公布の日から施行され，本件内規の施行日と同じ日である平成１０年４月１日から適用すること，平成１７年度及び平成１８年度において，別表中，特に職務が複雑かつ困難であり，職員と同等程度の責任が求められる嘱託員とは，郷土資料館長，図書館長代理及び新図書館建設に関する職務につくものとすると定められた（甲１，１０，１９）。」(9)原判決４２頁２行目の「前提事実(2)」を「前提となる事実(6)」と，同４６頁４行目の「前提事実(3)」を「前提となる事実(7)」と，それぞれ改める。(10)原判決４７頁４行目の「提出した。」の次に「本件議案では，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てがされていることを踏まえつつ，
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「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」，本件嘱託員に対して支給された諸手当相当分は，その勤務に対する対価として支払われたものであり，それに対応する労働力の提供を受けている以上，α村に実質的な損害は生じていないとし，そのような状況の下で本件の支出をしたＢ村長に７５６万３８００円の賠償をさせるべきとするような実質上の過失を認めることはできないとして，Ｂ個人に損害賠償の請求をすることは相当ではないから，本件債権を放棄するものであるとの「理由」が記載されていた。そして，」を加える。
(11)原判決５１頁３行目の「手続」を「手続き」と改める。(12)原判決５５頁２４行目の「前提事実(3)」を「前提となる事実(7)」と改める。
(13)原判決６０頁１０行目の「平成２２年度」を「平成２１年度」と改める。
３本件議決の有効性について


(1)地方自治法９６条１項１０号は，普通地方公共団体の議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」を定め，この「特別の定め」の例としては，普通地方公共団体の長はその債権に係る債務者が無資力又はこれに近い状態等にあるときはその議会の議決を経ることなくその債権の放棄としての債務の免除をすることができる旨の同法２４０条３項，地方自治法施行令１７１条の７の規定等がある。他方，普通地方公共団体の議会の議決を経た上でその長が債権の放棄をする場合におけるその放棄の実体的要件については，同法その他の法令においてこれを制限する規定は存しない。したがって，地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合には，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される
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普通地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，同法において，普通地方公共団体の執行機関又は職員による公金の支出等の財務会計行為又は怠る事実に係る違法事由の有無及びその是正の要否等につき住民の関与する裁判手続による審査等を目的として住民訴訟制度が設けられているところ，住民訴訟の対象とされている損害賠償請求権又は不当利得返還請求権を放棄する旨の議決がされた場合についてみると，このような請求権が認められる場合は様々であり，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする同法の趣旨等に照らして不合理であって上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象とされるべきものと解される（最高裁平成２４年判決）。(2)これを本件について順次検討する。
ア財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響について(ア)α村においては，平成１０年４月１日に施行された本件内規に基づいて雇用された嘱託員が郷土資料館長や図書館長代理として勤務していたが，これらの嘱託員は，いずれもα村の職員を定年退職した者であったところ，本件内規の第７条は，嘱託員に対する報酬及び費用弁償は役場職員に準じて村長が別に定めると規定しているとおり，Ｂ村長が就任する約５年前から，報酬の面でも嘱託員を役場職員に準じて取り扱うことが行われてきたものである。そして，α村は，平成１７年４月１日，
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本件内規に基づき，本件嘱託員との間で社会教育嘱託員雇用契約を締結し，本件嘱託員は，社会教育嘱託員として従前の嘱託員と同様，郷土資料館長及び図書館長代理の職に配置され，同日以降，α村から原判決別紙１記載のとおりの賃金及び諸手当の支給を受けた。
(イ)本件嘱託員に対する賃金及び諸手当の支給については，住民訴訟である先行訴訟の控訴審判決において，２つの点で違法と指摘された。第一は，地方自治法２０３条５項，２０４条の２によれば，普通地方公共団体は，法律又は条例によらなければ職員に対していかなる給与その他の給付もしてはならないとされていることに関連して，上記の本件嘱託員の雇用契約は本件内規に基づいて締結されたもので，法律又は条例に基づくものではないから，本件嘱託員に対する上記の賃金及び諸手当の支給は違法であるという点である。第二は，同法２０３条１項，３項，２０４条１項，２項，２０４条の２によれば，普通地方公共団体は，非常勤職員に対しては，条例で定める報酬の支給及び費用の弁償をすることができるとされているが，それ以外の給付については，同法が特に議会の議員について期末手当の支給を，常勤職員に対して各種の諸手当の支給を，それぞれ条例に基づいて給付するものとされていることの反対解釈から，諸手当を非常勤職員（議会の議員を除く。）に対して支給することは許されず，たとえ条例でその支給を定めたとしても，これを支給することは同法に反して違法であるから，本件嘱託員に対する諸手当の支給も違法なものであるという点である。もっとも，第一の点については，その後に嘱託員の報酬の支給及び費用の弁償の支払に関する本件条例が制定され，本件内規の施行日と同じく平成１０年４月１日に遡って適用されるものとされたことから，上記雇用契約は遡及的に本件条例に根拠を有することになり，その限りにおいて違法性は治癒されたと解することができる。これに対し，第二の点は，同法がこれを認めていな
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い以上，本件条例によってもその違法性が治癒されることはない。(ウ)このように，本件嘱託員に対して支給された諸手当合計７５６万３８００円の支出は，依然として地方自治法の規定に反する違法なものであるが，その実質をみると，本件嘱託員に対して不当な利得を得させようとしてなされたものではなく，もちろん，Ｂ村長において自らが不当な利得を得ようとしてなされたものでもない。α村においては，かねてから行政改革推進本部を設置して，平成９年度から平成１６年度にかけて，簡素で効率的な行政システムを確立するとともに，健全財政の維持発展を図るため，様々な行財政改革を推進することとして，歳出削減に即効性のある人件費の削減に取り組み，収入役の廃止，課長職等の減員，特別職の報酬削減，管理職手当の削減等を含む諸施策を実行し，その結果，平成９年度と平成１６年度の人件費総額を比較すると，４８７１万０６４３円の減少となるなどの成果が上がっている。そして，平成１６年度においても更なる人件費の削減等を目指し，管理職である課長職８名を主な対象として勧奨退職を実施して，課長職にあった本件嘱託員を含む３名がこれに応じて退職したが，その際，本件嘱託員を社会教育嘱託員として雇用し，郷土資料館の館長及び図書館の館長代理を兼任させ，かつ，新図書館建設事務を執り行わせることとしたものである。これにより，平成１７年度におけるα村の職員数は前年度より３人減少して６３人となり，人件費総額見込額も前年度より２２７７万０１５５円（４．０パーセント）減少して５億４４３６万１２０６円となって，本件嘱託員の収入も，平成１６年度は１２０８万２２３０円であったが，平成１７年度は９６８万８４７７円に減少した。このように，郷土資料館の館長及び図書館の館長代理としての本件嘱託員の給与は，それまでの嘱託員の給与に比べると高額ではあるが，それでも本件嘱託員にとっては年収で約２４０万円の減収となっている。したがって，このような一連の
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方法は，課長職の職員として１２００万円を超える給与を得ていた者を勧奨退職に応じさせ，人件費全体を削減するのに必要かつ有益な措置であったことが認められる。
(エ)もっとも，α村の歳入中の村税の額は平成２１年度において２億４０００万円弱であるから（乙２・５３頁），本件嘱託員に支給された諸手当の１年度の額である３７８万円余りは，その約１．５％に相当し，原審が指摘しているように必ずしも無視できる金額ではないとも考えられるが，他方において，α村の平成２２年度の一般会計予算の額は２９億円であるから，本件嘱託員に支給された諸手当の割合は約０．１３％にとどまるものである。また，支出された平成１７年度のα村の人件費は約５億４４３６万円であるから，その割合は約０．７％にとどまるものである。そうすると，本件嘱託員に諸手当が支払われたことの影響の有無を，村税収入とだけ比較して論じるのは相当ではないのであって，α村の財政全体の中では，むしろ大きな影響を及ぼすほどではなかったとみることができる。しかも，勧奨退職に応じた本件嘱託員は，村の課長職にあった者で，再雇用後も，郷土資料館長としての事務全般を担当するとともに，図書館長代理としての事務全般だけではなく，新図書館建設に関する事務全般をも担当し，その勤務状況も通常の職員とほぼ同様であったから，本件嘱託員に対して支払われた賃金及び諸手当は，金額的に不当に高額であったわけではなく，仮に，α村が本件条例に基づいて，諸手当として支払われた分も含めた総額を「報酬」として支給していれば，地方自治法上も違法とはならなかったものである。つまり，「報酬」という名目で支給されていれば違法ではなかったのに，「諸手当」という名目で支給したために違法とされたものであり，いわば形式的な不備は認められるものの，実質的な違法があったわけではない。(オ)もちろん，地方自治法の定める給与条例主義は，普通地方公共団体
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の組織の構成における原則の一つであって，どの普通地方公共団体においても当然に守らなければならないものであり，α村においても給与条例主義を遵守すべきものであるから，法の不知によりこれに反したことについては，責任者である村長に過失があるというべきである。しかし，現在の普通地方公共団体が行うべき行政サービスは，極めて広範囲で，その内容も複雑多様化しており，これに必要な財政を規律する財務会計法規も多様で錯綜したものとなっているのが実情であって，大きな政策目標を掲げて選挙で選ばれる普通地方公共団体の長が，実務的な地方自治法や関係法令等の細部をすべて把握して行政を処理することは，実際問題として不可能である。これを補うため，各普通地方公共団体は幅広い行政実務を担当する職員を採用し雇用しており，実際には，それらの職員がそれぞれの担当分野の関係法令等を把握，理解し，違法等がなく，円滑に進められるように準備をした上，普通地方公共団体の長は，それらの準備を信頼した上で処理していくのが一般的な行政実務であろう。本件においても，Ｂ村長は，本件嘱託員への賃金や諸手当の支給について，自らの発案で何か新しい方法を実施したわけではなく，従前の取扱いを踏襲したにすぎないもので，Ｂ村長を補助した担当職員も，また，予算を審議したα村議会の議員も，長年にわたって内規に基づく一連の処理が地方自治法等に違反するものとは認識していなかったのであって，α村の関係者の多くは，Ｂ村長の個人的な過失というものではなく，α村としての組織の責任が問われていると受け止めており，α村の行財政改革に水を差す結果になりかねない事態が生ずるおそれも認められる。
イ本件議決の趣旨及び経緯について
また，本件議案の内容は原判決別紙４記載のとおりであって，その提案理由は，要するに，先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てがな
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されているものの，「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」，本件嘱託員に対して支給された諸手当相当分はその勤務に対する対価として支払われたもので，それに対応する労働力の提供を受けている以上，α村に実質的な損害は生じていないとの認識を前提に，村長としてその支出をしたＢ個人に７５６万３８００円もの賠償をさせるべき実質上の過失を認めることはできず，Ｂ個人に対して損害賠償を請求するのは相当ではないから，本件債権を放棄するというものである。そして，本件議案に反対する被控訴人Ａほかの議員から，先行訴訟の控訴審判決について，α村として上告受理の申立てもしており，最高裁の結論も出ないうちに拙速で議決しようとするのはよくないこと，本件議案は監査請求及び住民訴訟を経て違法とされたものを無視しようとするものであること，本件議案は憲法や地方自治法に基づく行政を否定しようとするものであり，これを認めたら行政はメチャクチャになってしまうことなどの意見が述べられ，質疑応答がなされた。また，本件議案に賛成の議員らからは，上記の提案理由と同様の認識が示された上，上記の支出は村の行政改革の一環としてなされたもので，成果もあり，Ｂ村長は村の行財政改革に大きく貢献しているのに，そのような行為に個人責任を問うのは適切ではないこと，司法判断は尊重すべきであり，結果は厳正に受け止めるべきであるが，司法判断とは別に，村が進めている一連の行政改革関連施策が正しいものであることを，村議会が決議という形で責任をもって村内外に表明すべきであること，Ｂ個人への賠償請求は，これを準備した関係職員の士気や意欲を低下させ，結果的に住民サービス等も低下するおそれもあり，悪影響が懸念されることなどの意見が述べられた。このような質疑を経た上で本件議案が採決され，約１時間７分の審査を経て，本件議決として可決されたものである。
このように，本件議案は，先行訴訟の控訴審判決の内容に対する不服を
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前提に提案されたものであることは否定できず，その提案理由中には「本件に対する司法判断がいかなるものであったとしても」との表現もみられるところではあるが，α村議会での審査全体をみると，必ずしも裁判所の司法判断を軽視するものではなく，司法判断とは別に，村議会の政治的判断として，異論があることは十分に踏まえた上で，その支出が本件嘱託員やＢ個人に不当な利益を得させるようなものではなかったことや，α村の行財政改革が高い成果を上げており，それにはＢ村長の功績が大きいことや，Ｂ個人への賠償請求により行政の萎縮や行政サービスの低下が懸念されることなど，α村に及ぼす利害得失を総合的に勘案した上でなされたものであることが認められる。
ウ本件債権の放棄又は行使の影響について
まず，本件債権を行使して，本件嘱託員に支給された諸手当７５６万円余をＢ個人から賠償させるならば，地方自治法の規定に反した支出が是正され，α村の財政に７５６万円余の歳入が生ずることになるが，その反面，違法とされた支出を実際に準備した関係職員らα村の職員は，Ｂ個人の責任ではなく，自分たちが賠償金を支払うべきであるなどして，行政に混乱が生じるだけではなく，勧奨退職に応じる者がいなくなるなど，これまでα村が積み上げてきた行財政改革の推進にも水を差す結果になりかねないことが認められる。
これに対して，本件債権を放棄した場合には，α村の財政に７５６万円余の歳入がなくなり，一定の影響を与えることになるが，その支出は平成１７年４月から平成１９年３月までに終了しており，本件議決がなされた平成２０年度としては，予定していなかった臨時の歳入がやはりないことになっただけで，予定していた歳入がなくなったわけではないから，実際にはα村の同年度の財政にはほとんど影響を及ぼさない性質のものであって，その額も予算額の約０．１％強程度であったと推認されるから，こ
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の歳入がなくなることの影響は限定的なものであったと考えられる。また，本件嘱託員に支給された諸手当の１年分の額は３７８万円余りで，α村の平成１７年度の人件費の約０．７％に相当するものであったから，支出当時においても，その財政的な影響は大きいものではなかったと考えられる。しかも，本件嘱託員に対する諸手当の支給は，地方自治法の規定に基づいていないという意味では違法であるが，本件嘱託員はこれに見合う職務を実際に担当していて，不当な利益を得たわけではないし，Ｂ個人が何らかの経済的利益を得たわけでもないから，本件債権の放棄によってＢ個人や第三者に実質的に不当な経済的利益が生じることはない。このように，Ｂ個人に対する本件債権を行使した場合と，これを放棄した場合とを総合的に比較して検討すると，これを放棄することが，普通地方公共団体であるα村の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理で，大きな悪影響を及ぼすものとはいえないというべきである。
エ住民訴訟の係属の有無及び経緯について
本件議決は，上記認定のとおり，先行訴訟において被控訴人Ａの請求を一部認容する控訴審判決が言い渡され，Ｂ村長がα村議会の議決を経た上で先行訴訟の控訴審判決に対して上告受理の申立てをし，平成２１年２月２０日付けの上告受理申立理由書の中には，α村議会の議員から債権放棄の議案が提出され，可決される見込みであるので，最高裁としては「債権放棄成立」という追加の主張と立証を受けた上で判断してほしいなどと記載されていた。そして，同年３月２７日，α村議会で債権放棄を認める本件議決が成立したものではあるが，その一方で，α村では，先行訴訟が提起された後，本件内規に関する問題を解消するために本件条例が制定されたほか，いわゆるコンプライアンスを徹底するための各種の措置が講じられてきたことが認められるから（乙８），α村として，先行訴訟の控訴審
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判決を軽視していたわけではなく，これを真摯に受け止めていたことも認められる。しかも，本件議決による債権放棄は，先行訴訟の控訴審判決で上記諸手当の支給が違法と判断され，Ｂ個人に対する債権が存在することを前提とした上，これとは別に，α村のこれまでの行財政改革の状況を最もよく理解しているα村議会として，その利害得失を総合考慮した結果，α村のＢ個人に対する損害賠償債権を放棄することがα村のために最も適切な方法であると判断したものである。そうすると，α村議会は，本件議決によって地方自治法が定めている住民訴訟制度の趣旨を没却させることを意図したものではないと認められるから，本件議決が不合理で，α村議会がその権限を濫用したものとまでみるのは相当ではないというべきである。


(3)これまで検討したところにより，当裁判所は，次のように判断する。ア本件では，先行の住民訴訟において，本件嘱託員に諸手当として支給された合計７５６万３８００円の支出が違法とされ，α村は，村長としてこれを支出したＢ個人に対して同額の賠償債権を取得したが，その後，α村議会においてその債権を放棄するとの本件決議がなされ，これに基づき，Ｂ村長がＢ個人に対してその旨の意思表示をしたことにより，α村のＢ個人に対する上記債権が消滅したか否かが問題であるところ，地方自治法は，普通地方公共団体による債権の放棄について，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合には，その公布）という手続的要件を満たしている限り，原則としてこれを有効なものとし，その適否や当否の実体的な判断については，基本的に，住民の直接選挙によって選出された議員をもって構成される議会の裁量に委ねているものと考えられるから，議会による債権放棄の議決が無効となるのは，これを放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって，その議決機関としての議会の裁量権の範囲の
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逸脱又はその濫用に当たると認められるときに限られるものというべきである。
イそして，議会による債権放棄の決議が普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理で，議会としての裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるか否かは，個々の事案ごとに，財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して判断されるべきところ，本件においては，これまで認定し，説示してきたとおり，(ア)本件嘱託員に対して支払われた諸手当は，地方自治法では嘱託員に対して「諸手当」という名目で金銭を支給することができないとされているため，違法と判断されたものであり，これを執行したＢ村長にその最終的な責任があるというべきであるが，本件嘱託員の雇用はα村の財政健全化の一環として行われたもので，本件嘱託員に対する賃金及び諸手当の支給は，α村の歳出削減にとって必要かつ有益なものであり，その額もその職務に照らして不当に高額というものではなく，そのような嘱託員に対する諸手当の支給はα村における従前の取扱いを踏襲したにすぎないものであって，α村の関係者の多くは，Ｂ村長の個人的な過失ではなく，α村としての組織の責任であると受け止めていること，また，(イ)本件の債権放棄は，先行訴訟の控訴審判決に対する不服があることは否定できないものの，前記認定のとおり，裁判所の司法判断を軽視してなされたものではなく，司法判断とは別の，α村の実情を最もよく知る議会の政治的判断として，これに対する異論があることも十分に踏まえた上，α村に及ぼす利害得失をも総合的に勘案した上でなされたものであること，さらに，(ウ)本件債権を行使する場合と放棄する場合とを比較すると，これを行使した場合には，α村の職員に萎縮効果や混乱が生じ，α村が積み上
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げてきた行財政改革にも水を差す結果になるおそれがあるなどの弊害が生ずるのに対して，これを放棄した場合でも，α村の財政に及ぼす実際の影響は限定的なものである上，放棄によって本件嘱託員やＢ個人に実質的に不当な利益を得させるものではなく，弊害が少ないと考えられること，しかも，(エ)α村では，先行訴訟が提起された後，本件内規を改めて本件条例を制定するなど，先行の控訴審判決の判断を真摯に受け止め，これを踏まえて是正措置等を講じてきていることなどの事実が認められるのであって，これに前記認定の諸事実をも合わせて総合勘案すれば，α村として本件債権を放棄することは，普通地方公共団体であるα村の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理で大きな悪影響を及ぼすようなものではなく，その議決機関であるα村議会によるその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるものとも認められないから，本件議決は適法かつ有効なものである上，村長による意思表示もなされているので，α村のＢ個人に対する本件債権は，債権放棄により既に消滅しているものというべきである。
ウまた，α村議会等による本件債権の放棄を有効なものと判断しても，先行訴訟の控訴審判決によって，本件嘱託員に対して支給された諸手当が地方自治法では認められていない違法なものであると判断されたことは，何ら左右されるものではない。α村の議会及び村長は，本件の諸手当の支出が違法であったことを前提として，これを村長であるＢ個人に請求するのはα村として適切ではないと判断し，債権放棄を選択したものであるから，これに反対の立場の住民は，村長の解職を請求したり，次の選挙でＢ村長や本件債権の放棄に賛成した議員には投票しないなどの方法によってその意思を表明することができるのであって，これに対抗する方法がないというものではない。しかも，仮に，解職の請求や選挙によっては住民の多数の支持が得られないとしても，議会や村長に対して，嘱託員に対して支
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払われる報酬が高額で適切ではないと主張し，その是正を求め続けることができるから，α村の住民としての基本的な権利が失われるものでもない。エしたがって，α村の議会及び村長による本件債権の放棄が無効であるとする被控訴人らの本件請求は，いずれも理由がないものである。
４結論
よって，これと異なる原判決は相当でないから，原判決中，控訴人敗訴部分を取り消し，取消部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１４民事部


主                文
１原判決を取り消す。
２本件訴えのうち，外務大臣が被控訴人らに対して本判決別紙行政文書目録１記載の各行政文書の開示決定をすべき旨を命ずることを求める訴え及び財務大臣が被控訴人らに対して本判決別紙行政文書目録２記載の各行政文書の開示決定をすべき旨を命ずることを求める訴えをいずれも却下する。３被控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
主文同旨
２被控訴人ら
本件控訴をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，被控訴人らが，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（平成２１年法律第６６号による改正前のもの。以下「情報公開法」という。）４条１項に基づき，外務大臣に対し別紙１行政文書目録１記載の各行政文書（以下「本件各文書１」という。）の開示を，財務大臣に対し別紙２行政文書目録２記載の各行政文書（以下「本件各文書２」という。）の開示をそれぞれ請求したところ，外務大臣及び財務大臣から，いずれの行政文書についても保有していないこと（不存在）を理由とする各不開示決定を受けたため，控訴人に対し，上記各不開示決定が違法であるとして，その取消し及び上記各行政文書の開示決定の義務付けを求めるとともに，上記各不開示決定によって精神的損害を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づき，被控訴人１人当たり各１０万円及びこれに対する上記不開示決定の日である平成２０年１０月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原判決は，外務省及び財務省は本件各文書１及び２を保有していたものと認められ，それらを保有していないこと（不存在）を理由としてされた上記各不開示決定は違法であるとして，被控訴人らの上記各不開示決定の取消し及び上記各行政文書の開示決定の義務付けを求める請求を認容し，外務大臣は上記不開示決定を行うに当たって公務員が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と不存在という判断を行ったと認めることができるとして，被控訴人らの国家賠償請求を認容したため，控訴人が原判決を不服として控訴した。２前提となる事実（証拠を掲記したもの以外は当事者間に争いのない事実である。）
(1)沖縄返還交渉の推移
ア琉球諸島及び大東諸島（以下，両者を併せて「沖縄」という。）は，第２次世界大戦におけるいわゆる沖縄戦の後，米国軍隊（以下「米軍」という。）の占領下に置かれ，その後，「日本国との平和条約」（昭和２７年４月２８日条約第５号）３条に基づき，米国が暫定的に施政権を行使していた。
米国の施政権下の沖縄においては，米軍兵による幼女に対する暴行殺害事件（昭和３０年），米軍機が小学校に墜落する事故（昭和３４年）などの重大な事件及び事故が発生し，我が国では，沖縄に対する米国の施政権の我が国への返還（以下「沖縄返還」という。）を早期に実現することを求める運動が高まっていたところ，沖縄返還を政治的課題として掲げた佐藤栄作総理大臣（以下「佐藤総理大臣」という。）は，昭和４０年８月，沖縄を訪問し，「沖縄の祖国復帰が実現しない限り，我が国にとっての「戦後」は終わっていない」との声明を発表した。そして，日本政府は，沖縄返還へ向けての交渉を進めることとなった。（甲２４，乙１２の２，弁論の全趣旨）
イ佐藤総理大臣及び米国のリンドン・Ｂ・ジョンソン大統領（以下「ジョンソン大統領」という。）は，昭和４０年１月１２日及び同月１３日，米国のワシントンＤ．Ｃ．で会談し，同日，共同声明を発表した。同共同声明には，沖縄返還に関連して，「総理大臣は，これらの諸島の施政権ができるだけ早い機会に日本へ返還されるようにとの願望を表明し」，「大統領は，施政権返還に対する日本の政府及び国民の願望に対して理解を示し，極東における自由世界の安全保障上の利益が，この願望の実現を許す日を待望していると述べた。」との記述がある。（甲２６）また，佐藤総理大臣及びジョンソン大統領は，昭和４２年１１月１４日及び同月１５日，ワシントンＤ．Ｃ．で会談し，同日，共同コミュニケを発表した。同共同コミュニケには，「総理大臣は，沖縄の施政権の日本への返還に対する日本政府及び日本国民の強い要望を強調し，日米両国政府及び両国民の相互理解と信頼の上に立って妥当な解決を早急に求めるべきであると信ずる旨を述べた。総理大臣は，さらに，両国政府がここ両三年以内に双方の満足しうる返還の時期につき合意すべきであることを強調した。大統領は，これら諸島の本土復帰に対する日本国民の要望は，十分理解しているところであると述べた。」との記述がある。（甲２７）ウ愛知揆一外務大臣（以下「愛知外務大臣」という。）は，昭和４４年６月及び同年９月にワシントンＤ．Ｃ．で，同年７月に東京で，それぞれ米国のウィリアム・Ｐ・ロジャーズ国務長官（以下「ロジャーズ国務長官」という。）と会談し，沖縄返還の問題について協議した。（甲２４，２９の１，２，弁論の全趣旨）
エ福田赳夫大蔵大臣（以下「福田大蔵大臣」という。）は，昭和４４年９月２７日及び同月２８日，米国のバージニア州フェアフィールド・ファームにおいて，米国のデービッド・ケネディ財務長官（以下「ケネディ財務長官」という。）と会談した（以下「福田・ケネディ会談」という。）。その際，沖縄返還に係る財政及び経済上の問題についても協議がされた。
（甲２９の１，２，弁論の全趣旨）
オ佐藤総理大臣及び米国のリチャード・Ｍ・ニクソン大統領は，昭和４４年１１月１９日から同月２１日まで，ワシントンＤ．Ｃ．で会談し，同日，共同声明を発表した（「佐藤栄作総理大臣とリチャード・Ｍ・ニクソン大統領との間の共同声明」。以下「佐藤・ニクソン共同声明」という。）。佐藤・ニクソン共同声明には，次の記述がある。
(ア)６項


総理大臣は，日米友好関係の基礎に立つて沖縄の施政権を日本に返還し，沖縄を正常な姿に復するようにとの日本本土及び沖縄の日本国民の強い願望にこたえるべき時期が到来したとの見解を説いた。大統領は，総理大臣の見解に対する理解を示した。総理大臣と大統領は，また，現在のような極東情勢の下において，沖縄にある米軍が重要な役割を果たしていることを認めた。討議の結果，両者は，日米両国共通の安全保障上の利益は，沖縄の施政権を日本に返還するための取決めにおいて満たしうることに意見が一致した。よつて，両者は，日本を含む極東の安全をそこなうことなく沖縄の日本への早期復帰を達成するための具体的な取決めに関し，両国政府が直ちに協議に入ることに合意した。さらに，両者は，立法府の必要な支持をえて前記の具体的取決めが締結されることを条件に１９７２年（昭和４７年）中に沖縄の復帰を達成するよう，この協議を促進すべきことに合意した。これに関連して，総理大臣は，復帰後は沖縄の局地防衛の責務は日本自体の防衛のための努力の一環として徐徐にこれを負うとの日本政府の意図を明らかにした。また，総理大臣と大統領は，米国が，沖縄において両国共通の安全保障上必要な軍事上の施設及び区域を日米安保条約に基づいて保持することにつき意見が一致した。
(イ)８項
総理大臣は，核兵器に対する日本国民の特殊な感情及びこれを背景とする日本政府の政策について詳細に説明した。これに対し，大統領は，深い理解を示し，日米安保条約の事前協議制度に関する米国政府の立場を害することなく，沖縄の返還を，上記の日本政府の政策に背馳しないよう実施する旨を総理大臣に確約した。
(ウ)９項
総理大臣と大統領は，沖縄の施政権の日本への移転に関連して両国間において解決されるべき諸般の財政及び経済上の問題（沖縄における米国企業の利益に関する問題も含む。）があることに留意して，その解決についての具体的な話合いをすみやかに開始することに意見の一致をみた。
（甲２８，乙７）
カ我が国における沖縄返還交渉の関連事務については，外務省がこれを主管し，愛知外務大臣がロジャーズ国務長官及びアーミン・Ｈ・マイヤー駐日米国大使（以下「マイヤー大使」という。）との間で交渉をしたほか，愛知外務大臣の指示の下，吉野文六（以下「吉野」という。）を含む外務省アメリカ局長が駐日米国公使のリチャード・スナイダー（以下「スナイダー」という。）との間で交渉を行った。また，外務省は，沖縄返還交渉を進めるに当たり，関係省庁と各々の所管事項につき協議を行ったが，その方法については，閣僚レベルのものから担当部局間の連絡及び調整まで，様々な態様のものがあった。
ただし，沖縄返還交渉のうち，米国の財政負担により設けられた資産等の取扱いを含む財政及び経済上の問題（以下「財政経済問題」という。）については，主として大蔵省と米国の財務省との間で数次の公式交渉が行われた。大蔵省では，福田大蔵大臣の指示の下，大蔵省財務官の柏木雄介（以下「柏木」という。）が米国の財務省との交渉及び国内の調整に当たった。そして，同交渉は，最終的には，沖縄返還協定の締結に向けて，外交経路での協議に引き継がれた。
（弁論の全趣旨）
キ沖縄返還交渉の結果，昭和４６年６月１７日，愛知外務大臣は東京の総理大臣官邸において，ロジャーズ国務長官はワシントンＤ．Ｃ．の国務省において，沖縄返還協定にそれぞれ署名をした。沖縄返還協定は，同年１１月２４日に衆議院において，また，同年１２月２２日に参議院においてそれぞれその締結が承認され，国内法上の承認手続を終了し，昭和４７年３月１５日，批准書の交換が行われ，同年５月１５日その効力が生じ，沖縄の本土復帰が実現した。
沖縄返還協定には，次の内容の規定がある。
(ア)４条
１日本国は，この協定の効力発生の日前に琉球諸島及び大東諸島におけるアメリカ合衆国の軍隊若しくは当局の存在，職務遂行若しくは行動又はこれらの諸島に影響を及ぼしたアメリカ合衆国の軍隊若しくは当局の存在，職務遂行若しくは行動から生じたアメリカ合衆国及びその国民並びにこれらの諸島の現地当局に対する日本国及びその国民のすべての請求権を放棄する。
２（略）
３アメリカ合衆国政府は，琉球諸島及び大東諸島内の土地であつて合衆国の当局による使用中１９５０年（昭和２５年）７月１日前に損害を受け，かつ，１９６１年（昭和３６年）６月３０日後この協定の効力発生の日前にその使用を解除されたものの所有者である日本国民に対し，土地の原状回復のための自発的支払を行なう。この支払は，１９６１年（昭和３６年）７月１日前に使用を解除された土地に対する損害で１９５０年（昭和２５年）７月１日前に加えられたものに関する請求につき１９６７年（昭和４２年）の高等弁務官布令第６０号に基づいて行なつた支払に比し均衡を失しないように行なう。
４（略）
(イ)６条
１琉球電力公社，琉球水道公社及び琉球開発金融公社の財産は，この協定の効力発生の日に日本国政府に移転し，また，これらの公社の権利及び義務は，同政府が同日に日本国の法令に即して引き継ぐ。２その他のすべてのアメリカ合衆国政府の財産で，この協定の効力発生の日に琉球諸島及び大東諸島に存在し，かつ，第３条の規定に従つて同日に提供される施設及び区域の外にあるものは，同日に日本国政府に移転する。ただし，この協定の効力発生の日前に関係土地所有者に返還される土地の上にある財産及びアメリカ合衆国政府が日本国政府の同意を得て同日以後においても引き続き所有する財産は，この限りでない。
３アメリカ合衆国政府が琉球諸島及び大東諸島において埋め立てた土地並びに同政府がこれらの諸島において取得したその他の埋立地であつて，同政府がこの協定の効力発生の日に保有しているものは，同日に日本国政府の財産となる。
４アメリカ合衆国は，１及び２の規定に従つて日本国政府に移転する財産のある土地に対してこの協定の効力発生の日前に加えられたいかなる変更についても，日本国又は日本国民に補償する義務を負わない。
(ウ)７条
日本国政府は，合衆国の資産が前条の規定に従つて日本国政府に移転されること，アメリカ合衆国政府が琉球諸島及び大東諸島の日本国への返還を１９６９年（昭和４４年）１１月２１日の共同声明（佐藤・ニクソン共同声明）第８項にいう日本国政府の政策に背馳しないよう実施すること，アメリカ合衆国政府が復帰後に雇用の分野等において余分の費用を負担することとなること等を考慮し，この協定の効力発生の日から５年の期間にわたり，合衆国ドルでアメリカ合衆国政府に対し総額３億２０００万合衆国ドルを支払う。日本国政府は，この額のうち，１億合衆国ドルをこの協定の効力発生の日の後１週間以内に支払い，また，残額を４回の均等年賦でこの協定が効力を生ずる年の後の各年の６月に支払う。
(エ)８条


日本国政府は，アメリカ合衆国政府が，両政府の間に締結される取極に従い，この協定の効力発生の日から５年の期間にわたり，沖縄島におけるヴォイス・オヴ・アメリカ中継局の運営を継続することに同意する。両政府は，この協定の効力発生の日から２年後に沖縄島におけるヴォイス・オヴ・アメリカの将来の運営について協議に入る。
（甲７）
(2)外務大臣に対する行政文書の開示請求及び外務大臣の不開示決定ア被控訴人ら外３８名は，平成２０年９月２日，外務大臣に対し，情報公開法４条１項に基づき，本件各文書１（それぞれの文書については「本件文書１(1)」のように表記する。）の開示を請求した（以下「本件開示請求１」という。）。
イ本件文書１(1)及び(2)はいずれも１枚の書面であり，それらと同一内容の各文書（写し）が米国国立公文書館で公開されているもので，本件開示請求１に係る行政文書開示請求書には，本件文書１(1)及び(2)を特定するため，上記のとおり公開されている各文書の写しが添付されていた。本件文書１(1)を特定するために添付された文書は，１９７１年（昭和４６年）６月１２日付け「CONFIDENTIALSUMMATION    OFDISCUSSION    OfArticle    Ⅳ，Para３」（機密４条３項についての議論の要約）と題する全文英文のものであり，これには，スナイダーの発言として「私は，４条３に基づき支払われる自発的支払に関するこれまでの議論を参照し，最終的な金額は未だ不明ではあるが，現在の我々の理解では，金額はおよそ４００万ドルとなるであろうことに留意する。米国政府は，４条３に従って，同国政府による負担額を決定する。」，吉野の発言として「あなたの発言を了知する。貴国の支払の最終的な支払額は未だ不明であるが，日本国政府は，自発的支払を実施する信託基金設立のために，７条に基づき支出される３億２０００万ドルのうち４００万ドルが留保されることを予期している。」，スナイダーの発言として「あなたの発言を了知する。」との記載がある。そして，その欄外には「Ｂ．Ｙ．」という手書きの書込みがある。また，在日米国大使館が沖縄返還協定調印直後の昭和４６年６月２４日付けで米国の国務省条約問題法務顧問補佐あてに送付した沖縄返還文書記録（甲３７の１，２。以下「沖縄返還文書記録」という。）には，これと同一内容の文書が含まれており，同文書の標目８には「OriginalofSummationof   DiscussionofArticle   Ⅳ,Para3,   inEnglish,initialedbyMr.   SneiderandMr.Yoshino」と記載されている。（甲１，２，１３，２５，３７の１，２，乙１２の２，原審における被控訴人Ｐ１（以下「被控訴人Ｐ１」という。）本人）
ウ本件文書１(2)を特定するために添付された文書は，１９７１年（昭和４６年）６月１１日付け「SECRETMemo」（秘密    メモ）と題する全文英文のものであり，これには，「ＶＯＡ施設と同等の代替放送局として両国政府間で合意することになっているＶＯＡ施設を日本国外に建設する実費を１６００万ドルから控除した額は，予算規定の施設改善移転費６５００万ドルから差し引くものとする。」との記載がある。この米国国立公文書館で公開されている同一内容の文書（写し）そのものからは，本件文書１(1)を特定するために添付された文書のような手書きの書込みを確認することはできないが，沖縄返還文書記録には，これと同一内容の文書が含まれており，同文書の標目１０には「Memorandum,June11,   1971,concerningconstructionoutside   Japanofa   VOAfacility,in   English,initialedbyMr.   SneiderandMr.   Yoshino」と記載されている。（甲３，４，１３，２５，３７の１，２，原審における被控訴人Ｐ１本人）エ外務大臣は，平成２０年１０月２日，本件開示請求１をした被控訴人ら外３８名に対し，本件各文書１を不開示とする決定（以下「本件処分１」という。）をした。本件処分１に係る決定通知書の「決定理由」欄には，「当省は該当する文書を保有していないため，不開示（不存在）としました。」との記載がある。（甲１５の１ないし４）
(3)財務大臣に対する行政文書の開示請求及び財務大臣の不開示決定ア被控訴人ら外３８名は，平成２０年９月２日，財務大臣に対し，情報公開法４条１項に基づき，本件各文書２（それぞれの文書については「本件文書２(1)」のように表記する。）の開示を請求した（以下「本件開示請求２」という。）。
イ本件文書２(1)は３枚から成る書面であり，それと同一内容の文書（写し）が米国国立公文書館で公開されているもので，本件開示請求２に係る行政文書開示請求書には，本件文書２(1)を特定するため，上記のとおり公開されている文書の写しが添付されていた。
本件文書２(1)を特定するために添付された文書は，１９６９年（昭和４４年）１２月２日付け「SECRETMemo    Notedby    D.M.K.」（秘密メモD.M.K.が筆記）と題する全文英文のものであり，これには，以下のとおりの記載がある。
「日本の大蔵省と米国の財務省の代表者は，沖縄施政権返還に係る財政的な観点について，今後の細部に渡る交渉を行う際に両者が従うべき指針について会談を行った。こうした議論の結果，双方は以下に示す点について理解に達した。
１．民生用資産及び共同使用資産の買取り－１億７５００万ドル
Ａ．電力会社
Ｂ．琉球開発金融公社
Ｃ．水道会社
Ｄ．行政機構
Ｅ．基地外の道路網
Ｆ．合意された航行・通信補助装置
（注記）
(1)両者は，民生用資産及び共同使用資産について，それらを構成する資産に異なる値付けをすることを選択できる。(2)合計額には，返還日までの増加分を含む。
(3)支払は，返還日から５ヵ年の現金による均等年賦とする。(4)Ｐ２銀行及び石油・油脂施設に係る米国の権利は譲渡される。それらの売却に際しては，米国政府が提示価格を定めるが，その価格は以下に述べる先買権を実質的に無効にするような人為的に高い価格ではなく，適正な価格でなければならない。
(A)沖縄住民はＰ２銀行の株式の一部もしくは全部を提示価格で購入する先買権を有する。
(B)当該株式全部が沖縄住民に購入されなかった場合，その残余の株式は公売に付される。


(C)当該株式の公売にあたっては，当該株式に係る問題が実質的に解決し，公表できるようになった後に告示される。(D)石油・油脂施設の詳細な処分方法は未定である。(5)１９６９年（昭和４４年）１２月以降，米国政府が琉球経済における事業に資金提供する必要がある場合，米国政府と日本政府は，返還以前の民生用・共同使用資産の譲渡に関する効力を協議する。資産の譲渡は協議の後に実施され，その売却代金は日本政府が合意した１億７５００万ドルから控除される。
２．基地移転費用と返還に伴う費用－２億ドル（日本政府は２億ドル相当の物品及び役務を提供できるようにし，本合意に特段の定めがない限り，基地移転費用と返還に伴う他の全ての予算経費を賄う目的から，返還日から５年以内に提供する。特定の軍事施設の沖縄の外への移転に関する合意がなされているため，本項における総額は１億５０００万ドルに減額するのではなく，２億ドルに据え置く。当該費用は，返還の前後いずれの活動においても生じるものである。両政府は，那覇港や那覇空港等の既存の施設に見合う新しい施設について検討する。当該支払は，必要に応じて，日本の予算に複数年に渡り計上される。本合意は，日米地位協定における両政府の権利や義務に影響を与えるものではない。）
３．沖縄にあって移転できない軍事施設は日米地位協定の条項に沿って取り扱うこととする。（残りの資産）
４．通貨の換算－日本銀行は６０００万ドル又は実際に通貨交換を実施した額のいずれか大きい方の金額を，米国財務省又はその代理人たるニューヨーク連邦準備銀行の無利子の口座に預入する。日本政府は，その預金を少なくとも２５年間継続することとするが，（両者が合意する客観的な基準による）対外収支上の緊急の必要性がある場合は一時的に引き出すことができる。
５．社会保障－３０００万ドル（米国が雇用する沖縄住民に対する沖縄返還後の日本の社会保障制度の適用によって，当該沖縄住民が差別を受けることのないよう実施する。日本政府が，当該沖縄住民に対して，返還前の米国における全雇用期間から日本の社会保障制度の下での給付金額を算定した上で，日本政府が年金を全額支給する場合は，米国政府の費用負担が発生しないよう実施する。）
６．沖縄における経済活動に関して提案された合意案は米国の国務省と日本の外務省との間で検討するものとする。」
そして，その１枚目及び３枚目には２箇所，２枚目には１箇所，それぞれ「ＡＪＪ」及び「ＹＫ」という手書きの書込みがある。（甲５，６，１４，２５，乙１３の２，原審における被控訴人Ｐ１本人）
ウ財務大臣は，平成２０年１０月２日，本件開示請求２をした被控訴人ら外３８名に対し，本件各文書２を不開示とする決定（以下「本件処分２」といい，本件処分１と併せて「本件各処分」という。）をした。本件処分２に係る決定通知書の「不開示とした理由」欄には，「本件対象文書を保有していないため，対象文書の不存在による不開示としました。なお，今回の開示請求を受けて，行政文書ファイル管理簿による調査や行政文書の保存場所の探索を行いましたが，本件対象文書を作成又は取得した事実は確認できず，また，廃棄及び国立公文書館への移管の記録もありませんでした。」との記載がある。（甲１６）
第３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，(1)本件各処分の適否，具体的には，①本件各文書１及び２の存否（争点(1)①），②本件各文書１及び２が外務省等により作成・取得されたもののそれが現に存在しない場合，関係行政庁が行政文書の情報開示の一態様として，米国国立公文書館で公開されている本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示する義務があるか否か（争点(1)②），③本件処分１の理由付記の適否（争点(1)③）），(2)本件各文書１及び２の開示決定の義務付け（以下「本件各義務付け」という。）を求める訴えの適法性及びその請求の当否（争点(2)），(3)国家賠償請求の当否及び損害額（争点(3)）であり，これに関する当事者の主張は，以下のとおりである。
１本件各文書１及び２の存否（争点(1)①）
（被控訴人らの主張）
(1)行政文書の存否に関する主張立証責任
ア情報公開法９条２項によれば，情報公開法は，行政文書が不存在である場合と情報公開法５条各号の不開示情報に該当する場合とを不開示理由としては区別していないところ，上記不開示情報に該当することについて被告となる行政機関側が主張立証責任を負うことには争いがないのであるから，行政文書の不存在の主張立証責任についてもこれと同様に考えるべきである。また，政府情報の公開制度は，表現の自由と一体性ないし連続性を有しており，民主制の過程を軸として，自由で豊かな情報の流れを確保する手段として位置付けられ，国民主権，民主主義を実効あるものにする点で，表裏一体の関係にあること，行政機関が自ら行政文書を管理しているのに対し，開示請求者は行政文書の管理状況を知り得ない立場にあること，行政文書の管理について行政機関には行政文書単位で作成公表することは義務付けられておらず，行政文書ファイル単位で作成公表するものとされ，これらの名称その他の必要な事項を記載した帳簿（行政ファイル管理簿）を調整し，ネットワーク上のデータベースとして整備し，一般の閲覧に供するものとされているのみであり，行政文書単位でその存否を国民に明らかにする義務がなく，開示請求者側には行政文書の存在を立証することに困難が伴っていること，情報公開・個人情報審査会での審議案件の中には，調査権限を行使するなどして開示対象文書が存在することを確認し，行政文書の不存在を理由とする不開示決定処分の取消しを答申した事例がいくつかあり，同等の調査権限が付与されていない情報公開訴訟においては，これに代替する仕組みとして，行政機関側に主張立証責任を重く課すことが相当であること等を考慮すれば，行政文書の不存在を理由とする不開示決定の取消訴訟においては，行政機関側が，当該行政文書を保有していないこと（当該行政文書の不存在）の主張立証責任を負うものというべきである。


イ仮に，開示請求者が行政文書を保有していたこと（行政文書の存在）について開示請求者が主張立証責任を負うと解するとしても，開示請求者が行政文書の作成，取得，保存，廃棄等の管理状況を自ら調査することは極めて困難であって，行政機関側の方がより容易に調査をなし得る立場にあるから，開示請求者の主張立証責任を緩和する必要がある。すなわち，当該行政文書が，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれることを考慮すれば，開示請求者において，過去のある時点において，当該行政機関の職員が当該行政文書を職務上作成し，又は取得し，当該行政機関がそれを保有するに至ったことを主張立証した場合には，その状態がその後も継続していることが事実上推認され，控訴人において，当該行政文書が不開示決定の時点までに廃棄，移管等されたことによってその保有が失われたことを主張立証しない限り，当該行政機関は不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認されるものというべきである。
(2)本件各文書１の存在
ア外務省による本件各文書１の保有
(ア)本件文書１(1)は，外務省アメリカ局長の吉野及び駐日米国公使のスナイダーが，昭和４６年６月１２日，外務省において，それぞれイニシャルで署名し作成したもので，日米両国が同記載内容に係る合意をしたことを示すものである。同合意は，沖縄返還協定４条３によって米国が自発的支払をすることとされる軍用地の原状回復費用４００万ドルを，沖縄返還協定７条によって日本が米国に支払う３億２０００万ドルの中から拠出することにより，日本が肩代わりするという内容の秘密の合意（密約）である。そして，外務省は，そのころ本件文書１(1)を保有するに至った。
(イ)本件文書１(2)は，吉野及びスナイダーが，昭和４６年６月１１日，外務省において，それぞれイニシャルで署名し作成したもので，日米両国が同記載内容に係る合意をしたことを示すものである。同合意は，米国の短波放送であるヴォイス・オヴ・アメリカ（以下「ＶＯＡ」という。）の沖縄の施設（以下「本件ＶＯＡ施設」という。）の日本国外への移転費用（１６００万ドルと見積もられていた。）について，沖縄返還協定７条によって日本が米国に支払う３億２０００万ドルの中からこれを拠出することにより，日本が肩代わりすることにし，仮に同移転費用の実際の金額が１６００万ドル未満の場合には，１６００万ドルとの差額分を，日本においてこれとは別に負担することを米国との間で秘密に合意していた米軍の施設改善移転費６５００万ドルから差し引くことによって調整するという内容の秘密の合意（密約）である。そして，外務省は，そのころ本件文書１(2)を保有するに至った。(ウ)本件文書１(3)は本件文書１(1)及び(2)に係る報告書及び公電などの文書であり，本件文書１(4)は本件文書１(1)及び(2)の翻訳文であるが，これらは，本件文書１(1)及び(2)が作成された場にいなかった総理大臣，外務大臣又は大蔵大臣，あるいはワシントンＤ．Ｃ．の日本大使館などに対する報告等を行うために作成されたはずであり，いずれも外務省が保有するに至ったものである。
(エ)本件文書１(1)及び(2)は，いずれも日米両国の最終的な合意を示すものであるから，外務省はそれらを永久保存文書として保管しているはずであり，それらの報告等のための文書である本件文書１(3)及び(4)についても，永久保存文書又はこれに準ずる文書として保管しているはずである。
イ外務省調査チーム，有識者委員会及び外交文書の欠落問題に関する調査委員会（以下「欠落調査委員会」という。）の各調査が不十分であること(ア)外務省調査チームは，外務省職員のみによって構成されている。密約は存在しないと隠し続け，文書そのものの存在を隠してきた外務省の職員が，文書を自ら探した調査結果の信頼性は低い。また，調査対象ファイルは全部で４４２３冊とされるが，そのファイル名すら公開されていない。さらに，調査期間はわずか８週間であり，担当職員全員が密約問題に精通していたとも思えない。
(イ)有識者委員会が閲覧した外交文書は，本来収録されている保存ファイルから外務省職員が取捨選択を行った上で抜き出して提供された，極めて限定された文書類である。被控訴人らが見分した公開された外交記録ファイルには，人為的，意図的な文書の廃棄や抜き取りの形跡が見受けられたが，有識者委員会作成の報告書は，こうした事実には全く触れていない。むしろ，これらの廃棄や抜き取りの可能性を示す文書の存在については，同委員会は外務省から知らされないまま，報告書を作成していたのである。こうした検証を行っていない有識者委員会の報告書は合理的かつ十分な探索が行われたとはいえない。
(ウ)有識者委員会及び欠落調査委員会は，聴き取り調査を行ったものの，記憶にないという外務省の高官や職員の応答をそのまま受け入れてしまっており，そこに何ら批判的な姿勢は見いだせない。
ウ仮に，本件各文書１が存在しないとされるならば，財政密約の秘匿性を絶対的なものとするために，外務省において，本件各文書１を人為的，意図的に所在不明とした違法行為が介在するとしか考えられない。また，本件各文書１は，外務省文書管理規程上「条約の締結交渉に関する一切の文書」として永久保存される性質の文書であり，本件各文書１を廃棄したとすれば，膨大な沖縄返還交渉に関する文書が網羅的に保管されていたこと，本件各文書１の重要性からすると，行政文書の管理における故意又は重大な任務懈怠という違法行為である。こうした控訴人の違法な先行行為がある場合には，本件処分１の取消しを求めている本件訴訟においては，正義と衡平の観念に照らして，控訴人が，外務省において本件各文書１の合理的かつ十分な探索をしたと主張することは，信義則上制限されなければならない。
(3)本件各文書２の存在
ア財務省による本件各文書２の保有


(ア)本件文書２(1)は，大蔵省財務官の柏木及び米国の財務長官特別補佐官のアンソニー・Ｊ・ジューリック（以下「ジューリック」という。）が，佐藤・ニクソン共同声明が発表された直後である昭和４４年１２月２日，ワシントンＤ．Ｃ．において，それぞれイニシャルで署名して作成し，日米両国が同記載内容に係る合意をしたことを示すものである。同合意は，日本が，沖縄返還協定７条によって日本が米国に支払う３億２０００万ドルを上回る財政負担をすること，すなわち，①日本が，米国に対し，民生用及び共同使用の資産（電力会社，琉球開発金融公社，水道会社，行政組織機構，基地外の道路網，並びに合意される航行及び通信補助装置）を買い取る対価（以下「買取資産の対価」という。）として１億７５００万ドルを５年間の均等年賦払いにより現金で支払うこと，②日本が，米国に対し，軍の移転費及びその他の返還に関連する費用（以下「移転費等関連費用」という。）２億ドル相当の物品及び役務を提供すること，③日本銀行が，通貨交換によって取得したドルの実際額又は６０００万ドルのいずれか多い方の金額を，米国の連邦準備銀行に２５年間無利子で預金すること，④日本が，米国に雇用されていた沖縄の日本人について日本の社会保障制度を適用するための費用（以下「社会保障費用」という。）として３０００万ドルを負担することという内容である。同合意は，後にこれを実施に移す段階で，買取資産の対価（１億７５００万ドル）を含む現金による支払額が３億ドルに増加し，移転費等関連費用の物品及び役務による提供額はその分だけ減少し，７５００万ドルになり，上記の３億ドルに軍用地の原状回復費用４００万ドル及び本件ＶＯＡ施設の移転費用１６００万ドルが加算されて，沖縄返還協定７条に規定する３億２０００万ドルという金額となったが，上記の物品及び役務による移転費等関連費用７５００万ドルの提供合意については秘密にされた。このように，本件文書２(1)は，沖縄返還に当たっての日本の米国に対する財政負担の総額を確定する内容の秘密の合意（密約）を示すものである。そして，大蔵省は，本件文書２(1)が作成されたころにそれを保有するに至った。
(イ)本件文書２(2)は本件文書２(1)に係る報告書及び公電などの文書であり，本件文書２(3)は本件文書２(1)の翻訳文であるが，これらは，本件文書２(1)が作成された場にいなかった総理大臣，大蔵大臣又は外務大臣などに対する報告等を行うために作成されたはずであり，いずれも大蔵省が保有するに至ったものである。
(ウ)本件文書２(1)は，沖縄返還に当たっての財政経済問題に関する日米両国間の基本合意を示すものであるから，財務省はそれを永久保存文書として保管しているはずであり，その報告等のための文書である本件文書２(2)及び(3)についても，永久保存文書又はこれに準ずる文書として保管しているはずである。
イ財務省の本件各文書２の探索は，いまだ不十分なものであり，信頼性に足るものではない。財務省が，本件文書２(1)の作成者である柏木の遺族，柏木の下で交渉の記録をとった者，施設改善移転費用６５００万ドルの支出を担当した者，無利子預金口座をニューヨーク連邦準備銀行に開設する手筈を日本銀行との間で担当した者，社会保障費用３０００万ドルの支出を担当した者及びその部下等を隈無く聴取してはじめて本件各文書２についての合理的で十分な探索が実施されたといえる。
ウ仮に，本件各文書２が存在しないとされるならば，財政密約の秘匿性を絶対的なものとするために，控訴人において，本件各文書２を人為的，意図的に所在不明とした違法行為が介在するとしか考えられない。また，財務省の文書管理規程上，従前は永久保存の分類があり，平成１３年以降は保存期間の最長は３０年とされたが，保存期間が満了した文書について職務上必要があるときは，保存期間を延長することができると定められていた。本件各文書２は，その重要性からして，平成１３年以前に廃棄したり，同年以降に文書保存期間を延長せずに廃棄したとすれば，そのこと自体行政文書の管理における故意又は重大な任務懈怠という違法行為である。こうした控訴人の違法な先行行為がある場合には，本件処分２の取消しを求めている本件訴訟においては，正義と衡平の観念に照らして，控訴人が，財務省において本件各文書２の合理的かつ十分な探索をしたと主張することは，信義則上制限されなければならない。
（控訴人の主張）
(1)行政文書の存否に関する主張立証責任
ア情報公開法２条２項及び３条の各規定の構造によれば，行政機関が行政文書を保有していることは，当該行政文書に係る開示請求権が発生するための要件というべきであるから，一般に，行政文書の不存在を理由とする不開示決定の取消訴訟において，行政機関が当該行政文書を保有していること（当該行政文書の存在）についての主張立証責任は，開示請求者が負うものというべきである。
イ被控訴人らの主張立証責任を緩和すべきであるとの主張は，誤った経験則に基づくもので失当である。すなわち，行政機関が一旦文書を作成又は取得して保有するに至った場合，その後，その保有の有無が問題となる時点まで行政機関がその保有を継続していると推認できるなどという一般的な経験則は存在しない。一般に，処分時点において行政機関がそれより過去に一旦は作成・取得した行政文書の保有を継続しているとの事実上の推認が働くかどうか，また，その文書の作成・取得，保存，廃棄等の経過が明らかになるかどうかについては，当該文書の性格，作成・取得の状況，保存の状況，作成・取得の時点から保有の有無が問題となる時点までの期間，当該文書やその取得等の経過を記録し保存すべき必要性，当該行政機関における文書管理のための規定の内容等の諸般の事情に左右されるのであって，これらの文書の取扱いの差異を無視して，一律に一定の経験則を立てることはできない。
そして，本件各文書１及び２が作成されたとされる時期がいずれも４０年近く前であったことに加え，その記載内容，外務省及び財務省が本件各文書１及び２を取得した状況等から考えられる性格，外務省及び大蔵省や財務省の文書管理のための規定の内容等にかんがみれば，一般的な経験則からいって，むしろ，外務省及び財務省は，本件各処分時に，それぞれ本件各文書１及び２を保有していたとは認められず，このような古い文書の場合，作成・取得，保存，廃棄の記録すら保管されていない場合も十分想定されるというべきである。


また，仮に，被控訴人ら主張のように，行政機関が合理的かつ十分な探索を行ったにもかかわらず文書を発見できなかったときに始めて推認が破られるとしても，合理的かつ十分な探索として，実行が非常に困難な高度のものを要求するのは相当ではない。また，そのような探索をしなければ発見されないような文書はもはや業務上必要なものとして利用又は保存されているとはいい難く，行政文書とはいえないものであるから，このような探索を求めることは不合理である。
(2)本件各文書１の不存在
ア外務省における数次にわたる徹底的な探索の結果からして，本件処分１の当時，本件各文書１を保有していたとは認められない。平成１７年１２月から平成１８年２月にかけて外務省において行われた確認作業では，本件文書１(1)及び(2)並びにこれらについての報告等の文書（本件文書１(3)及び(4)を含む。）は発見されなかった。対象文書の範囲，調査の手法，調査人員及び調査期間等の観点からしても合理的かつ十分な探索を実施し，組織的共用文書として保有されていなかったという調査結果が明らかとなったものである。
平成２１年９月１６日の岡田克也外務大臣（以下「岡田外務大臣」という。）の命令に基づく外務省調査チームの調査及び調査チームの作成した外務省調査報告書の検証等を行った有識者委員会の調査によっても本件各文書１は発見されず，また，外務省に設置された欠落調査委員会の調査によっても本件文書１(1)及び(2)は発見されなかったのであるから，外務省が本件各文書１を保有していないことが明らかとなった。これらの調査は，岡田外務大臣就任時に，「今回の政権交代を機に，「密約」をめぐる過去の事実を徹底的に明らかにし，国民の理解と信頼に基づく外交を実現する必要がある」との問題意識に基づいて行われたものであり，この調査の目的や経緯を踏まえれば，仮に本件調査の過程で本件各文書１が発見されていたのであれば，むしろこれを公表することが外務省の対応としては自然であるというべきである。
以上のとおり，外務省においては，本件処分１の時点において合理的かつ十分な探索を実施した結果，本件各文書１を発見し得なかった上，その後の政権における調査によっても，事実として，これらを保有していないことを再確認したのであるから，外務省が本件各文書１を保有していないことが明らかである。
イ本件文書１(1)及び(2)の作成に関する原審における証人吉野の証言は曖昧なものである上，外務省の調査結果においても，本件文書１(1)の作成は確認されていないところであって，外務省が過去に本件各文書１を取得・保存したと認めるに足りる証拠はない。殊に，原審における証人吉野は，本件文書１(1)について，日本側が写しを取得したかについては推測による供述をしているにとどまり，また，保存の状況については，知らない旨述べ，廃棄された可能性があることも述べている。
(3)本件各文書２の不存在
財務省における数次にわたる徹底的な探索の結果からして，本件処分２の当時，本件各文書２を保有していたとは認められない。ア財務省においては，本件開示請求２を受けて，平成２０年９月９日，沖縄返還交渉に関する事務及びこれと関連性を有していた事務を所掌していたと思われるすべての関係部局に対し，本件文書２(1)及びその関連文書，これらを作成又は取得した事実を確認できる文書（本件文書２(2)及び(3)を含む。）並びにこれらを廃棄又は移管した記録の探索依頼を行ったが，いずれの部局においても発見に至らなかった。そこで，財務大臣は，本件各文書２を保有していないとして本件処分２をしたものであるイ平成２１年９月，上記アに加えてより広く沖縄返還交渉に関する記録を確認することとし，まず，政策推進室において，行政文書ファイル管理簿上，財務省における行政文書から「沖縄」の文言を含む全行政文書ファイルを抽出し，その上で，１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された文書の有無を検索したが，沖縄返還交渉に関する行政文書ファイルの発見には至らなかった。そこで，平成２１年１０月１４日に，財務省内全部局を対象に，「沖縄返還交渉に関する文書」について調査を行った。同調査依頼に当たっては，すべての行政文書ファイルのうち，作成又は取得年度にかかわらず「沖縄」の文言を含む行政文書ファイル，又は１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された行政文書ファイルについて，実地で確認を行うよう指示したが，いずれの部局からも，沖縄返還交渉に関する行政文書又はその廃棄若しくは移管の記録は発見されなかった。
ウ藤井裕久財務大臣（以下「藤井財務大臣」という。）及び菅直人財務大臣（以下「菅財務大臣」という。）の指示を受け，平成２１年１２月から平成２２年２月にかけて，省内全部局を対象に，本件各文書２を含め「沖縄返還交渉に関する行政文書」の再探索を実施するとともに，沖縄返還交渉に関わった当時の大蔵省担当者等からの聴取も行った。しかし，いずれの部局からも，本件各文書２を含め沖縄返還交渉に関する行政文書，廃棄の記録，移管の記録は発見されなかった。
エ平成２２年４月から５月にかけて，事務次官，財務官等の大臣官房，国際局，主計局の幹部の執務室等において，本件各文書２を含め「沖縄返還交渉に関する行政文書」の再探索を実施するとともに，本件処分２がされた当時の事務次官及び財務官に対して，本件各文書２の引継ぎの有無について聴取を行ったが，発見されなかった。
オ上記ウの調査は，菅財務大臣の「国民は歴史事実を知る権利がある」との問題意識に基づき実施公表されたものであり，本件各文書２の保有を確認できなかったとする調査結果は信頼できるものである。以上のとおり，財務省においては，本件処分２の時点において合理的かつ十分な探索を実施した結果，本件各文書２を発見し得なかった上，その後の政権における調査によっても，事実として，これらを保有していないことを再確認したのであるから，財務省が本件各文書２を保有していないことが明らかである。
２本件各文書１及び２が外務省等により作成・取得されたもののそれが現に存在しない場合，関係行政庁が行政文書の情報開示の一態様として，米国国立公文書館で公開されている本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示する義務
があるか否か（争点(1)②）
（被控訴人らの主張）


(1)密約文書の多くは，その「密約」的性格のゆえに，又はその他の理由から，そもそも始めから，概念必然的に「組織的共用文書として保有されていなかった」可能性が存する。特定の職員を除けば，ときには大臣にすら知らせることのないのが密約文書であって，平時においては「非組織的に」用いる種類のものである。すなわち，情報公開法は，こうした沖縄密約関係文書のごとき文書（国内外政治・経済上極めて重要な内容に関するもの，相手国との非公開を約束した秘密文書など）等を，その開示請求の対象として想定していなかった可能性がある。このような文書の特質に照らせば，情報公開法の適用において，その存否を争うこと自体に，被控訴人らに過大な負担が生じていることになる。しかし，こうした事態から生じる負担は，被控訴人らに帰せられる筋合いのものではない。なぜなら，情報公開法の適用の前提となる文書管理自体は，ひとえに行政内部関係の論理が１００パーセント投影されており，本件では，外務省及び財務省の文書管理の運用・慣行に依拠しているものだからである。
(2)本件各文書１及び２が外務省等により作成・取得されたもののそれが現に存在しない場合でも，被控訴人らは，情報公開法を超えたより高き法である憲法の知る権利に基づき，米国国立公文書館で公開されている本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示を受ける権利を有するというべきであり，控訴人は，本件開示請求に対しこれに応じる義務があるというべきである。その理由は，以下のとおりである。
ア米国国立公文書館が公開するこれらの文書は，単に米国政府の職員が独自に米国のために作成したものではなく，日本政府職員との共同作業の一環として作成されたものであり，両国に正式の行政文書として作成保管されていたと合理的に考えられる。その意味で，それぞれが「一卵性双子の片われ」というに等しい文書ということができる。
イ被控訴人らは，日本政府がこれらの文書の日本版を保有していない（「不存在」である）と言い続け，密約の否定に固執し続けているために，やむを得ざる次善の策として米国版文書の開示を求めているにすぎない。ウ外務省及び財務省は，自らの行政文書管理の運用・慣行が引き起こした「欠落」文書問題を補整すべきものとして，米国国立公文書館から自らの責任において「欠落」文書に対応する米国版文書を入手し，それぞれその写しを２部作成し，１部を被控訴人らに交付し，残りの１部を外交資料館又は国立公文書館において保管し，市民の閲覧の用に供されるよう配慮すべきである。その際，各文書毎に，例えば「沖縄返還に伴う肩代わり「密約」文書問題」といった表題を付け，その総体に，米国国立公文書館経由の米国版文書を本来の日本版文書を代位保管するに至った経緯を説明する文書を添付すれば，情報公開法１条に定める「政府の有する諸活動を国民に説明する責務が全うされるように」なるはずである。エ米国国立公文書館の米国版写しは，密約情報にかかわる重大文書であるという実体的な意味内容としては，本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と実質的に同じものである。
オ被控訴人らは，日本の国家政治が市民に対して負うべき政治的道徳的な責任追及という，より高くより広い要請を内に秘めた行動のために，情報公開請求という形式に従ったにすぎない。それに対して，控訴人は，「不存在」ゆえに不開示決定処分という法形式のレベルを一歩だに越えようとすることなく，「不存在」があたかも自然現象であるかのように，事実調査の結果をただ繰り返すのみである。「不存在」の背後に，「不存在」をもたらした行政運用構造があり，その一端に，文書管理という職務遂行のために関係職員に課せられた責任体系があり，さらにそれを監督する責任体系があったからである。控訴人は，この行政運営構造の所産に他ならない致命的な「欠落」としての「不存在」，すなわち，あってはならない「不存在」の責任を明らかにし説明する義務がある。
（控訴人の主張）
「知る権利」の概念は多義的で成熟性が不十分である上，政府に対する情報開示請求権という意味での「知る権利」は抽象的権利に過ぎず，情報公開法等の法律による具体化があって初めて具体的な権利となる。そこで，情報公開法を見るに，同法に基づく開示の対象となる行政文書に関し，同法２条２項柱書きでは，「この法律において「行政文書」とは」「当該行政機関が保有しているものをいう。」と定めており，情報公開法は，他の機関，まして他国の機関が保管している文書を開示請求の対象としたり，開示決定の対象とはしていない。また，開示請求制度に，行政機関の保有する情報を処理・加工して国民に提供させる機能まで付与するのではなく，開示請求時点において存在する記録をあるがままの状態で開示すれば足りるとされており，開示請求時点において保有していない行政文書を開示請求に応じるために作成する必要はない。ましてや，存在していない文書の代用品を入手し開示する必要はない。
以上によれば，被控訴人らの知る権利に基づいて，控訴人が，米国国立公文書館から本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示する義務を負っていると解する余地はなく，被控訴人らの主張には理由がない。
３本件処分１の理由付記の適法性（争点(1)③）
（被控訴人らの主張）
情報公開法の目的（１条）からすれば，開示請求に対する不開示決定における理由付記は，行政機関の長に慎重かつ合理的な判断を要求し，恣意を抑制するとともに，開示請求者に対して，その不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものであるから，行政機関の長は，文書が存在しないことについて，具体的な事実を踏まえた上で十分な説明をする責任を負っている。ところが，本件処分１には「当省は該当する文書を保有していないため，不開示（不存在）としました。」という理由しか付記されていないところ，この理由では，外務省が本件各文書１を物理的に保有していないのか，又は解釈上開示義務を負う文書を保有していないのかが不分明であり，どのような事実に基づいてどのような法的理由により不開示としたのかが何ら示されていないものであるから，極めて不十分な理由付記というべきである。したがって，本件処分１は，行政手続法８条により求められる理由の提示に瑕疵があるから，違法である。
（控訴人の主張）


法令が行政処分に理由を付記すべきものとしている場合に，どの程度の記載をすべきかについては，処分の性質と理由付記を命じた各法令の趣旨及び目的に照らして判断すべきものである。これを，情報公開法９条２項の文書を保有していないことを理由に不開示決定をする場合についてみれば，保有していない理由には種々あり得ることから，個別具体的な事案に即して理由付記の程度も判断せざるを得ない。そして，本件開示請求１は，最近作成された文書の開示を求めるものではなく，本件開示請求１当時，作成されたとされる時点から４０年近く経過している文書を対象とするものであったことに加え，外務省としては，本件各文書１が存在していたか否かについて把握のしようがなかったのであるから，被控訴人らが主張するように，過去の一時点における作成や保有の有無を把握し，理由として付記することは不可能であった。したがって，本件処分１の理由としては「当省は該当する文書を保有していないため，不開示（不存在）としました。」と記載せざるを得なかったものである。この記載は本件処分１当時，理由付記としては必要十分な記載であったというべきであり，適法である。
４本件各義務付けを求める訴えの適法性及びその請求の当否（争点(2)）
（被控訴人らの主張）
(1)本件各義務付けを求める訴えは，いわゆる申請型義務付け訴訟（行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条６項２号）に該当するところ，上記１，３（被控訴人らの主張）のとおり，本件各処分はいずれも違法であって，取り消されるべきものであるから，本件各義務付けを求める訴えはいずれも適法である（行訴法３７条の３第１項２号）。
(2)そして，本件各文書１及び２について情報公開法所定の不開示事由はなく，外務大臣は本件各文書１について，財務大臣は本件各文書２についてそれぞれ開示決定をすべきであることは情報公開法上明らかであるから，本件各義務付けを求める請求はいずれも認容されるべきである（行訴法３７条の３第５項）。
（控訴人の主張）
上記１，３（控訴人の主張）のとおり，本件各処分はいずれも適法であって，取り消されるべきものには当たらないから，本件各義務付けを求める訴えは，いずれも行訴法３７条の３第１項２号の訴訟要件を欠く不適法なものである。
５国家賠償請求の適否及び損害額（争点(3)）
（被控訴人らの主張）
被控訴人らは，本件各処分により，情報公開法の手続によって行政文書の開示を受ける権利を侵害され，多大な精神的損害を被った。同精神的損害を金銭評価することは困難であるが，あえてこれを評価すると，その損害額は１人当たり１０万円を下らない。
よって，被控訴人らは，国家賠償法１条１項に基づき，控訴人に対し，各１０万円及びこれに対する本件各処分の日である平成２０年１０月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める権利を有する。
（控訴人の主張）
争う。
第４本件各処分の適否（争点(1)）について
１認定事実
前記第２の２前提となる事実並びに証拠（各末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
(1)沖縄返還交渉における財政経済問題についての大蔵省と米国の財務省との間の対外的に明らかにされなかった合意の成立と本件文書２(1)が作成さ
れた経緯
ア沖縄返還交渉において，日本政府は，「米国から沖縄を金で買い戻す」という印象を日本国内で持たれたくないと考えていたため，福田大蔵大臣は，昭和４４年９月２７日及び同月２８日の福田・ケネディ会談において，財政経済問題についての合意は佐藤・ニクソン共同声明の後にすべきであると主張した。これに対し，ケネディ財務長官は，米国は沖縄返還に伴う費用を負担しないという基本的立場を前提に，佐藤・ニクソン共同声明の前に日米両国間で財政経済問題に関する明確な合意をすることを求めた。そこで，日米両国間で財政経済問題に関する交渉が開始されることになったが，その内容は佐藤・ニクソン共同声明には盛り込まれないこととされた。なお，福田大蔵大臣は，ケネディ財務長官に対し，大蔵省の許可を得ることなく，外務省との間で財政経済問題に関する交渉をしないよう求め，ケネディ財務長官がこれに応じたため，以後，財政経済問題については，大蔵省と米国の財務省との間で直接交渉が行われることになった。（甲１２，２９の１，２，甲３４の１，２，甲３５の１，２）イ柏木及びジューリックは，東京において，昭和４４年１０月２１日，財政経済問題に関する交渉を開始した。ジューリックは，返還に伴うあらゆる補償債権を略々推定して一定のLUMPSUM（総額）につき合意し，これをもってあらゆる請求権をカバーするものとして，将来予測されぬ請求権が出てきたとしても，これを打ち切ってしまう方式（QUITCLAIM）を提案したが，柏木は，それでは沖縄に値札（PRICETAG）を付けることになり，国会に対する説明も困難であるとして反対し，交渉は難行した。しかし，交渉の結果，同年１１月１０日頃までに一応の合意に達した。同合意は，①日本が米国に買取資産の対価として１億７５００万ドルを５年間の均等年賦払いにより現金で支払うこと，②日本が米国に移転費等関連費用２億ドル相当の物品及び役務を提供すること，③日本政府が通貨交換によって取得したドルの実際額又は６０００万ドルのいずれか多い方の金額を米国の連邦準備銀行に２５年間無利子で預金すること，④日本が社会保障費用として３３００万ドルを負担することと要約される内容を含むものであった。
マイヤー大使は，同日，ロジャーズ国務長官あてに電信文を発して上記合意について承認を求めるとともに（なお，マイヤー大使は，その際，上記③の無利子預金による米国の利益を１億１２００万ドルと算定した上で，米国が上記合意によって合計５億２０００万ドルの利益を得られると説明していた。），上記合意を了解覚書の形にするまでの段取りとして，同月１２日，東京において，ジューリック及び福田大蔵大臣が，上記合意の内容が福田大蔵大臣とケネディ財務長官との間の合意を構成することを確認した上で，同年１２月初旬に，ワシントンＤ．Ｃ．において，柏木及びジューリックが了解覚書にイニシャルで署名をすることによって了解覚書を承認することを提案し，これらについて同年１１月１１日に本国政府の承認を得た。（甲２９ないし３２の各１，２，甲３５の１，２，甲４７の１，２，甲１５７）


ウ福田大蔵大臣は，上記イの段取りに従い，昭和４４年１１月１２日，東京において，ジューリックの面前で，柏木が後にイニシャルで署名する予定の了解覚書を読み上げた。なお，柏木は，その際，同了解覚書と全く同一の内容のコピーを所持していた。（甲３２の１，２）エ昭和４４年１１月２１日，佐藤・ニクソン共同声明が発表されたが，財政経済問題については，前記第２の２(1)オ(ウ)のとおり「その解決について具体的な話合いをすみやかに開始することに意見の一致をみた」という記述になっており，上記イの合意には触れられていなかった。オ柏木及びジューリックは，昭和４４年１２月２日頃，ワシントンＤ．Ｃ．において，前記第２の２(3)イの内容が記載された書面に，各自のイニシャルである「ＹＫ」及び「ＡＪＪ」を書き込み，これによって本件文書２(1)が完成した。
本件文書２(1)は，日本の大蔵省と米国の財務省が，沖縄返還における財政経済問題に関して「今後の細部に渡る交渉（昭和４５年６月以降に開催）を行う際に両者が従うべき指針」について，昭和４４年秋の時点で共有した理解を取りまとめたもので，①日本が米国に買取資産の対価として１億７５００万ドルを５年間の均等年賦払いにより現金で支払うこと，②日本が米国に移転費等関連費用２億ドル相当の物品及び役務を提供すること，③日本銀行が通貨交換によって取得したドルの実際額又は６０００万ドルのいずれか多い方の金額を米国の連邦準備銀行に２５年間無利子で預金すること，④日本が社会保障費用として３０００万ドルを負担することと要約される内容を含むものである。本件文書２(1)の上記内容は，上記イの合意の内容と基本的には同じであるが，本件文書２(1)は，表題が当初予定されていた「MemorandumofUnderstanding」(了解覚書）ではなく「Memo」となっているほか，米国の連邦準備銀行への無利子預金の主体が日本政府から日本銀行に，社会保障費用が３３００万ドルから３０００万ドルにそれぞれ変更され，また，移転費等関連費用２億ドルについて，「沖縄外への軍事施設の移転が合意されない場合には，このカテゴリーでの合意額は１億５０００万ドルに減額される。」とされていたものが，「特定の軍事施設の沖縄の外への移転に関する合意がなされているため，本項における総額は１億５０００万ドルに減額するのではなく，２億ドルに据え置く。」に変更されていることなどの相違点がある。なお，柏木がこのようにイニシャルで署名することについては，福田大蔵大臣はあらかじめ了承していた。（甲５，６，３０ないし３２の各１，２，甲４６，乙
１３の１，２）
カその後，日米両国間で交渉が重ねられた結果，本件文書２(1)において合意された日本の財政負担の内容はその内訳が変更され，買取資産の対価（１億７５００万ドル）を含む現金による支払額が３億ドルに増加し，移転費等関連費用の物品及び役務による提供額はその分だけ減少し，７５００万ドルになった。そして，同７５００万ドルのうち１０００万ドルについては，米軍基地で稼働する日本人従業員に係る労務管理業務を担っていた日本に対する米国の支払を同額分減額することによって実現することになったため，物品及び役務による提供額はその残額である６５００万ドルとなった。（甲３４及び３５の各１，２，甲４６，９０）(2)沖縄返還交渉における原状回復費用及びＶＯＡ施設移転費用の日本政府による肩代わりと本件文書１(1)及び(2)が作成された経緯ア財政経済問題以外の事項については，前記第２の２(1)カのとおり，愛知外務大臣がロジャーズ国務長官及びマイヤー大使との間で交渉を行い，愛知外務大臣の指示の下，吉野を含む外務省アメリカ局長が駐日米国公使のスナイダーとの間で交渉を行っていたが，①米国が軍用地として使用していた沖縄の土地のうち，「１９５０年（昭和２５年）７月１日前」，すなわち昭和２５年６月３０日以前に接収され損害を受け，かつ，「１９６１年（昭和３６年）６月３０日後」すなわち昭和３６年７月１日以後にその使用を解除されたものに係る原状回復費用（以下「本件原状回復費用」という。）の補償の問題（いわゆる請求権問題）と，②本件ＶＯＡ施設の移転に関する問題については，交渉が沖縄返還協定の締結直前まで難航した。（甲１８ないし２１，甲３４ないし３６の各１，２，乙１２の２，原審における証人吉野の証言）
イ日本側は，沖縄返還交渉の当初には「日本国との平和条約」の発効以前の人身損害補償及び本件原状回復費用その他１０項目にわたり米国に対し支払を要求したが容れられず，その後は本件原状回復費用に問題を絞って交渉が進められた。日本側は，米国が昭和４２年高等弁務官布令第６０号による見舞金の支払により，昭和３６年６月３０日以前に使用を解除された軍用地に係る原状回復費用の補償を行っていたこととの均衡から，同年７月１日以後にその使用を解除された本件原状回復費用についても，米国においてその自発的支払を行うことを沖縄返還協定に明記するよう求めた。日本側は，請求権問題について米国側支出による解決を見ることは，返還協定の国会審議上，また，復帰後の施設区域用地の円滑な確保のためにも是非とも必要との立場であった。これに対し，米国側は，沖縄返還に伴う費用を負担しないという基本方針が樹立されていること，米国政府は上記布令６０号による見舞金の支払が行われた際，米国議会に対し「今後は見舞金のための予算要求はしない。」という言質を与えていることを理由として，難色を示した。
そして，交渉の結果，日本側は，昭和４６年５月下旬までに，佐藤総理大臣，愛知外務大臣及び福田大蔵大臣も了承の上，本件原状回復費用として見積もられた４００万ドルを上記(1)カの現金による支払額３億ドルに上乗せして支払うこととなり，同年６月９日頃までには，米国側が，米国議会に政府歳出の承認を求める手続を回避するため１８９６年（明治２９年）２月制定の信託基金法に基づき同４００万ドルで信託基金を設立し，同信託基金から本件原状回復費用を支出することになった。このような処理をするに当たり，米国側は，信託基金設立のため，愛知外務大臣による「日本政府は米政府による見舞金支払のための信託基金設立のため４００万米ドルを米側に支払うものである」旨の不公表書簡の発出を求め，日本側において検討したが，米国側の説明によると，議会との関係で同書簡を発表せざるを得ない場合も絶無ではないとのことであったため，結局，同書簡は発出されないことになった。しかし，議会に対する説明のための資料作成という米国側の要請は残り，これを満たすため，日米の交渉責任者であった吉野及びスナイダーが書面にイニシャルで署名することで落着した。


吉野は，昭和４６年６月１２日頃，外務省のアメリカ局長室において，スナイダーが持参した前記第２の２(2)イの内容が記載された書面に，スナイダーと共にそれぞれイニシャルを書き込み，本件文書１(1)が完成した。なお，吉野がスナイダーと共にイニシャルを書き込んで本件文書１(1)を完成させることについて，愛知外務大臣及び外務省条約局長はあらかじめ了承していた。
（甲１，２，１８ないし２１，３４ないし３６の各１，２，甲８２ないし８９，９１ないし１００，甲１０１の１，２，甲１３７，１５２，１５３，１６０，乙１２の１，２，原審における証人吉野の証言）ウ日本側は，日本国内の法制（電波法５条１項）上，外国政府機関又は外国人の経営に係る放送事業は一切認められないことから，本件ＶＯＡ施設の日本国外への移転を求めたのに対し，米国側は，本件ＶＯＡ施設が果たしている防衛上の役割の重要性から，これに難色を示した。交渉の結果，米国において５年後に本件ＶＯＡ施設を日本国外へ移転することになったが，日本側は，遅くとも昭和４６年５月下旬には，佐藤総理大臣，愛知外務大臣及び福田大蔵大臣も了承の上，本件ＶＯＡ施設の日本国外への移転に要する費用（以下「本件移転費用」という。）として見積もられた１６００万ドルを上記(1)カの現金による支払額３億ドルに上乗せして支払うこととなった。
吉野は，同年６月１１日頃，外務省のアメリカ局長室において，スナイダーが持参した前記第２の２(2)ウの内容が記載された書面にスナイダーと共にそれぞれイニシャルを書き込み，本件文書１(2)が完成した。なお，本件文書１(2)が作成された趣旨は，本件文書１(1)と同じく，米国政府の議会に対する説明のための資料とするためというものであり，また，吉野がスナイダーと共にイニシャルを書き込んで本件文書１(2)を完成させることについて，愛知外務大臣及び外務省条約局長はあらかじめ了承していた。
（甲３，４，１２，１８，２１，３３ないし３６の各１，２，甲４４，４５の各１，２，甲１０２，１０３の１，２，甲１５２，１５４ないし１５６，１６１，原審における証人吉野の証言）
(3)密約疑惑を巡る日本政府の対応
ア上記(1)の大蔵省及び日本銀行が２５年間莫大な金額をニューヨーク連邦準備銀行に無利子で預金するということや上記(2)の日本側が本件原状回復費用及び本件ＶＯＡ施設移転費用の財源を実質的に負担するということなどの日米間の合意は，対外的に明らかにされることなく，昭和４６年６月１７日，前記第２の２(1)キのとおりの内容の沖縄返還協定が締結され，同年１１月２４日に衆議院において，また，同年１２月２２日に参議院においてそれぞれその締結が承認され，国内法上の承認手続を終了し，昭和４７年３月１５日，批准書の交換が行われた。
イ昭和４６年１２月７日，衆議院沖縄及び北方問題に関する特別委員会等連合審査会の質疑において，本件原状回復費用に関する交渉経緯の一部を伝える外務省極秘公電の写し３通を入手した，野党に所属する衆議院議員が，交渉の最終段階で３億１６００万ドルに本件原状回復費用の財源４００万ドルが上積みされたのではないかという質問をしたが，福田外務大臣（同年７月５日に内閣改造により愛知外務大臣と交替）はこれを否定し，政府委員として答弁した吉野は，「いま先生の御指摘のような事実は，われわれは全然存じておりません。」「また，そのような文書もございません。」と述べた。同月１３日の同委員会でも，同様の応酬が続いた。同衆議院議員は，昭和４７年３月２７日，同月２８日の衆議院予算委員会において，上記極秘公電の写しを示して，政府に対し，密約にからむ交渉経緯を明らかにするよう迫ったが，福田外務大臣は，「裏取引は全然ありません。」とそれまでの答弁を繰り返した。同年４月３日の同委員会では，政府側は，既に３億２０００万ドルの支払について日米が合意していたが，米国側が本件原状回復費用の財源を議会に予算要求することは困難と訴えたため，日本側は３億２０００万ドルの中から支払うよう求めたと説明した。
（甲１０４ないし１１４，乙１２の２）
ウ平成７年頃に至って沖縄返還関連の多数の米国政府文書が公開され，国際政治学の研究者である被控訴人Ｐ１の調査によって，本件文書１(1)及び(2)や本件文書２(1)と同一の各文書（写し）が，米国国立公文書館に存在することが明らかにされた。（甲９，２５，乙１２の２，原審における被控訴人Ｐ１本人の供述）
平成１８年２月，吉野は，新聞社の取材に対し，本件原状回復費用４００万ドルは，日本が肩代わりしたものであることを認める発言をし，報道された。（甲１０ないし１２）
同年３月８日の参議院予算委員会において，野党に所属する参議院議員が，米国国立公文書館が公開する資料や吉野の発言を踏まえて，本件原状回復費用の問題について，政府見解を糺したが，麻生太郎外務大臣や政府委員は，沖縄返還協定がすべてであり，それ以上の密約というものは存在しないとの立場の表明を繰り返した。（甲１１５ないし１１７，乙１）エ平成２１年８月３０日実施の衆議院議員選挙による政権交代の結果同年９月１６日に発足した内閣の岡田外務大臣は，同日，外務事務次官に対し，「１９７２年（昭和４７年）の沖縄返還時の，原状回復補償費の肩代わりに関する「密約」」を含む４点の「密約」について調査すること命じた。岡田外務大臣の委嘱により発足した学識経験者から成る有識者委員会は，外務省の調査結果を受け，平成２２年３月９日付けで「いわゆる「密約」問題に関する有識者委員会報告書」（以下「有識者委員会報告書」という。）を作成し，「財政経済に関する日米間の交渉プロセスにおいて，原状回復費として米側は自発的支払を行うものの，その財源を日本側が負担する，という合意が成立していたこと，その財源の４００万ドル（ＶＯＡ移転費１６００万ドルと合わせて２０００万ドル）を日本側支払総額の３億ドルに追加することについて双方が了解していたこと」は，「確認できる経緯である。」とし，これらの合意は，「広義の密約」に該当するとした。（乙１１，１２の２）


同年３月１２日，菅財務大臣は，財務省における「沖縄返還に伴う財政負担に係る文書」及びいわゆる「無利子預金」に関する調査結果の報告にあたって談話を発表し，本件文書２(1)の性格や歴史的な位置付けについて，「当時の日米間には，沖縄返還に関連し，これまで日本政府が依拠してきた沖縄返還協定に定める３億２０００万ドルにとどまらない負担や別途の使い途に関する秘められた約束があったと思われる。そして，「柏木－ジューリック文書」（本件文書２(1)）は，こうした最終的な秘められた約束に至る日米間の交渉の出発点になったものと考えられる。同文書の存在は対外的に明らかにされず，そこから始まった交渉は，概ね沖縄返還協定へと取りまとめられたが，それとは別に，秘められた約束，あるいは私なりに総括すれば「広義の密約」になっていった部分もあると考える。財政・経済上の秘められた約束があったことは，以下述べる今般の「無利子預金」の調査結果からも，うかがうことができる。」と述べた。そして，同日付け財務省の調査結果では，無利子預金について「広義の密約」が存在したと言えるとした。（乙１３の１，２）
オ有識者委員会報告書は，以下のように述べている。「沖縄返還にともなう財政経済交渉は，アメリカの国際収支が悪化し，主要国の政策運営をめぐって黒字国と赤字国の責任分担をめぐる対立が激しさを増す，という国際経済環境のもとで行われた。大幅な黒字国としての日本は，「支出を伴わぬ復帰」という原則的立場から全面的な財政負担を迫る米政府の外交攻勢の前に，絶えず守勢に回り，早期返還の実現のために，財政負担の中身を詰めるより，「高度の政治的判断」を優先したことは充分に理解できる。その過程では，公表できない合意や了解も必要となり，「議論の要約」（本件各文書１(1)）もその一つと言えるかも知れない。しかしながら，巨額の財政取り決めに関する不透明な処理は，その後の日米両政府による責任ある説明を不可能なものとし，密約疑惑の背景となるのである。」（乙１２の２）
２本件各文書１及び２の存否（争点(1)①）－行政文書の存否の主張立証責任(1)情報公開法は，２条２項柱書き本文において，「この法律において「行政文書」とは，行政機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び電磁的記録（…略…）であって，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして，当該行政機関が保有しているものをいう。」と規定して開示の対象となる公文書を定義した上，３条において，「何人も，（…略…）行政機関の長（…略…）に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。」と規定し，また，５条において，「行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記載されている場合を除き，開示請求者に対し当該行政文書を開示しなければならない。」と規定している。上記各規定によれば，ある行政文書の開示請求権が発生するためには，行政機関において当該行政文書を保有していることが必要であるということになるから，行政機関が文書を保有していることは，当該行政文書の開示請求権発生の要件ということができ，また，行政機関の長は，開示請求権が認められる以上，原則として当該行政文書を開示する義務を負い，例外的に開示を拒むことができるのは，当該行政文書に情報公開法５条各号に掲げる不開示情報のいずれかが記載されている場合に限られるから，情報公開法５条各号の非開示事由の存在は開示請求権行使の障害事由になるものと解される。したがって，開示請求の対象である行政文書を行政機関が保有していないこと（当該行政文書の不存在）を理由とする不開示決定の取消訴訟においては，開示請求者が，行政機関が当該行政文書を保有していること（当該行政文書の存在）について主張立証責任を負い，不開示事由があることを理由とする不開示決定の取消訴訟においては，不開示事由の存在について国が主張立証責任を負うと解するのが相当である。
なお，情報公開法９条２項によれば，行政機関の長が不開示決定及び同決定の書面による通知をする際には，①開示請求に係る行政文書に情報公開法５条各号の不開示情報が記録されているとしてその全部を開示しない場合，②情報公開法８条の規定により行政文書の存否を明らかにしないで開示請求を拒否する場合及び③開示請求に係る行政文書を保有していない場合は区別されていないが，そうであるからといって主張立証責任の分配について上記３つの場合を同様に解するべきであるとはいえず，また，被控訴人らが主張する，政府情報の公開制度の意義，開示請求者が当該行政情報の管理状況を直接確認・調査することが困難であること，情報公開制度の運用の実情，情報公開・個人情報審査会には調査権限が付与されているにもかかわらず，裁判手続にはこれに見合う制度がないことなどを考慮しても，上記のとおり説示した行政文書の存否に関する主張立証責任についての結論は左右されるものではない。
(2)そして，開示請求者は，不開示決定において行政機関が保有していないとされた行政文書に係る当該行政機関の管理状況を直接確認する権限を有するものではないから，上記の主張立証責任を果たすため，基本的には，①過去のある時点において，当該行政機関の職員が当該行政文書を職務上作成し，又は取得し，当該行政機関がそれを保有するに至り，②その状態がその後も継続していることを主張立証すべきことになる。
もっとも，被控訴人らも主張するように開示請求者は当該行政文書の管理状況を直接確認・調査することが困難であるのに対し，当該行政文書を保有するものとして開示請求を受けた当該行政機関はこれを調査し得る立場にあることや，行政機関が行政文書を保有するに至った場合，当該行政文書が，通常であれば，当該行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれることなどの点を考慮すると，開示請求者の側において上記①を主張立証した場合には，上記のような管理体制下に置かれたことを前提として，上記②が事実上推認され，特段の事情がない限り，当該行政機関は上記不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認されるものというべきである。これは，事実上の推認であるから，控訴人において，当該行政機関が不開示決定の時点においても当該行政文書を保有していたと推認することを妨げる特段の事情を主張立証し，保有が失われた疑いがあるとの反証を挙げた場合には，その推認が破られることになることはいうまでもない。
３本件各文書１及び２の存否（争点(1)①）－本件各文書１の存否(1)外務省が昭和４６年６月頃本件各文書１を保有するに至ったかどうか。ア上記１(2)イ，ウのとおり，スナイダーと吉野は，外務省アメリカ局長室において，それぞれイニシャルを書き込み，昭和４６年６月１１日頃本件文書１(2)を，同月１２日頃本件文書１(1)を完成させたことが認められる。


イ控訴人は，本件文書１(1)及び(2)の写しが作成され，これが外務省に保管されたかどうかを争う。
しかしながら，この点について，原審証人吉野は，吉野及びスナイダーが本件文書(1)及び(2)にイニシャルを書き込んだ後に，吉野が自ら写しを作成したこと又は写しの作成を部下職員へ指示したことの具体的な記憶はなく，また，外務省アメリカ局北米第１課の職員がその場に同席していた場面の具体的な記憶もないと証言しているものの，スナイダーを吉野の部屋に案内した北米第１課の職員がその場に同席したであろうと証言し，また，吉野がサインをした文書に関する通常の業務の流れとして写しが取られずはずであるという確実な根拠に基づき，吉野及びスナイダーが本件文書１(1)及び(2)にイニシャルを書き込んだ後，北米第１課の職員がコピー機により写しを作成したはずであると明確に証言しているところである（甲２１・吉野作成の陳述書も同旨）。そして，上記１(2)アのとおり，本件原状回復費用の問題（請求権問題）と本件ＶＯＡ施設の移転に関する問題は，沖縄返還協定調印を間近に控え，日米両国の交渉の最終局面における最重要の懸案事項であり，上記１(2)イ，ウのとおり，本件文書１(1)及び(2)は，愛知外務大臣等の承認を経て作成された，これらの事項に関し日本国の巨額の財政負担を伴う合意に関わるもので，本件原状回復費用の問題を交渉決着に導いた文書であり，本件ＶＯＡ施設の移転に関し少なくとも向後５年間日本政府の財政支出を規律することになる文書であるから，その形式にかかわらず外交上重要な文書であり，吉野が本件文書１(1)及び(2)をイニシャルを書き込んで完成させた後，その記録として，写しを作成しないことは到底考えられない。
以上によれば，吉野が，本件文書１(1)及び(2)をイニシャルを書き込んで完成させ，北米第１課の事務官にその写しをとらせ，所管課の北米第１課においてこれを保管することとなったこと（原審証人吉野は，他国の公使との交渉内容が記載された文書で署名された文書の保管状況についてのアメリカ局長時代における経験について，そのような文書を自分で保管していたことはほとんどなく，沖縄返還協定に関する文書については，アメリカ１課が主たる管理者だと思うと証言している。）が認められる。したがって，外務省は，昭和４６年６月頃，外務省の職員である吉野が職務上作成した文書である本件文書１(1)及び(2)を保有するに至ったと認めるのが相当である（なお，原審証人吉野の証言及び弁論の全趣旨に照らし，作成された原本は各１通で，これらをスナイダーが持ち帰ったものであり，外務省においては上記のとおりその写しを保有するに至ったと認められる。）。
ウまた，上記１(2)イのとおり，吉野がイニシャルを書き込んで本件文書１(1)及び(2)を完成させることについては，愛知外務大臣及び外務省条約局長があらかじめ了承していたこと，本件文書１(1)及び(2)の内容の重要性を考慮すると，外務省が本件文書１(1)及び(2)を保有するに至った頃，外務省内部，関係省庁間等における情報共有等のため，それらに係る報告書及び公電などの文書や翻訳文が，外務省の職員によって職務上作成されたと認めるのが相当であるから，本件文書１(3)及び(4)についても，その頃外務省が保有するに至ったものというべきである。
(2)上記(1)のとおり，外務省は，昭和４６年６月頃，本件各文書１を保有するに至ったことが認められる。そうすると，特段の事情がない限り，本件各文書１を外務省がその後も継続して保有していたと推認することができると一応いうことができる。
これに対し，控訴人は，外務省が本件処分１の時点においても当該行政文書を保有していたと推認することを妨げる特段の事情がある，推認の基礎となる事情は揺らいでいると主張する。
アまず，控訴人は，外務省における数次にわたる徹底的な探索の結果からして，本件処分１の当時，本件各文書１を保有していたとは認められないと主張する。そこで，検討する。
(ア)上記１(3)エの事実並びに証拠（各末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ａ外務省においては，平成１７年１２月から平成１８年２月にかけて，当時係属中であった東京地方裁判所平成○年（ワ）第○号謝罪文交付等請求事件（以下「別件事件」という。なお，別件事件の原告は，本件の被控訴人Ｐ３である。）に関連し，別件事件の甲第１号証から第５号証まで（別件事件の原告が米国国立公文書館において発見されたと主張する文書）に相当する文書等を保有しているか否かを確認する作業を行った。具体的な作業としては，まず，北米第１課において，昭和４０年から昭和５１年にかけて作成された沖縄返還交渉に関する行政文書ファイル合計３０８冊を特定し，１冊ごとに職員が確認した。その結果，別件事件の甲第１号証から第５号証までに相当する文書及びこれらについての報告等の文書をいずれも保有していないことを確認した。
外務省においては，本件開示請求１を受理した後，本件文書１(1)及び(2)は，それぞれ，別件事件の甲第２号証及び第３号証と同一内容のものであると認められたことから，上記の探索結果に照らすと，外務省では本件文書１(1)及び(2)並びにこれらについての報告等の文書（本件文書１(3)及び(4)を含む。）を保有していないと判断し，不存在を理由とする本件処分１を行った。
（甲１５の１ないし４，乙８）
ｂ平成２１年９月１６日，岡田外務大臣は，外務事務次官に対し，「外交は国民の理解と信頼なくして成り立たない。しかるに，いわゆる「密約」の問題は，外交に対する国民の不信感を高めている。今回の政権交代を機に，「密約」をめぐる過去の事実を徹底的に明らかにし，国民の理解と信頼に基づく外交を実現する必要がある。」とした上で，１９７２年（昭和４７年）の沖縄返還時の原状回復補償費の肩代わりに関する「密約」など４項目の「密約」について外務省内に存在する原資料を調査し，その調査結果を報告するよう命じた。これを受け，同月２５日，外務事務次官の下に大臣官房審議官をリーダーとする約１５人のチームを起ち上げ，調査作業を開始した。平成２２年３月５日，外務省調査チームは，外務省調査報告書を公表した。


外務省調査チームは，４項目の「密約」の調査のため，外務省に存在する４４２３冊のファイル（整理されたファイルとして保管されているものだけではなく，バインダーに挟まれているもの，単なる文書の束等様々な形態のものがあった。）を調査した。調査対象となったファイルは，外務省に存在する日米安保条約関係のファイル２６９４冊，沖縄返還関係のファイル５７１冊，在米大使館に存在する４００冊のファイルに，日米安保及び沖縄返還問題の担当課室以外の課室から受領したいわゆる「密約」に関連する可能性のあるファイル及び関連幹部が保管するファイルのうち，関連があり得ると思われるものを加えたファイル（外務本省に存在するもの３９５７冊及び在米大使館に存在するもの４６６冊）である。しかし，上記調査の結果によっても，本件文書１(1)は発見されず，本件文書１(2)ないし(4)も発見されなかった。
（乙１１，１２の１，２）
ｃ平成２１年１１月２７日，岡田外務大臣は，歴史研究者６名を構成員とする有識者委員会に対し，１９７２年（昭和４７年）の沖縄返還時の原状回復補償費の肩代わりに関する「密約」を含む４項目の「密約」の存否・内容に関する検証を行い，かつ外交文書の公開の在り方について提言を行うことを委嘱した。
有識者委員会は，外務省調査報告書，外務省調査チームが「密約」の存否・内容を明らかにする文書として特定したものを精査し，更に資料を収集し，元外務省職員その他に対するインタビューを行うなどして調査を進め，平成２２年３月９日に有識者委員会報告書を公表した。
有識者委員会報告書においても，「今回の外務省記録の調査ではこれら３件の「密約」（前後の文脈から，本件文書１(1)及び(2)並びに本件文書２(1)に関わるものを指すことは明らかである。）そのものの存在は，複製（コピー）を含めて確認できなかった。」とされ，「補章外交文書の管理と公開について」という見出しの下に，失われた関連文書や交渉記録の欠落があることについて，その背景と問題点を指摘し，外交文書の保存・管理及び公開の在り方について提言を行うとともに，「おわりに」という見出しの下に，多くの文書の欠落については，今後，何らかの調査が必要であろうと指摘した。
（乙１２の２）
ｄ平成２２年４月２６日，岡田外務大臣は，有識者委員会報告書等で指摘された外交文書の欠落問題について，その事実関係を調査・確認するため，自らを委員長とし，他に外務副大臣及び大学教授２名を構成員とする欠落調査委員会を設置した。欠落調査委員会の調査対象のひとつは，本件文書１(1)及び(2)の存否であった。欠落調査委員会は，原判決が，歴代の事務次官，アメリカ局長，条約局長，北米第１課長を始めとする同課在籍者等に対し，逐一，本件文書１(1)及び(2)の取扱いや行方等について聴取することによって，初めて合理的かつ十分な探索をしたと評価することができると指摘したことも踏まえ，本件文書１(1)及び(2)を知り得る立場にある事務次官，北米局長（アメリカ局長），条約局長経験者計６名に対し，聴き取りを行ったが，吉野の他に，本件文書１(1)及び(2)を見たとする者，あるいは記憶しているとする者はいなかった。
欠落調査委員会は，同年６月４日，「外交文書の欠落問題に関する調査委員会調査報告書」を公表したが，同報告書には，欠落調査委員会において，本件文書１(1)及び(2)を知り得る立場にある事務次官，アメリカ局長及び条約局長経験者計６名に対する聴き取りを行い，また，有識者委員会において別途２名の条約局長，アメリカ局長経験者に対する聴き取りを実施したが，本件文書１(1)及び(2)を見たとする者及びこれらの文書を記憶している者はいなかった旨記載されている。
（乙１７）
(イ)上記(ア)ｂのとおり，外務省調査チームの調査は，大臣官房審議官をリーダーとする約１５名の専従の職員が，外務本省や在米大使館に保管されている，いわゆる「密約」に関連する可能性のある計４４２３冊という膨大なファイルを精査するという，上記(ア)ａの調査とは比較にならない，大掛かりで精密なものである。有識者委員会も，その調査を「内部報告書はそれなりに優れたものであると考えている。」と評価し，対象文書が記録として編纂されず，別に保管されている可能性を探ったが，その事実はなかったとしている（乙１２の２）。
そして，外務省調査チームの調査は，上記(ア)ｂのとおり，政権交代を機に，「密約」をめぐる過去の事実を徹底的に明らかにし，国民の理解と信頼に基づく外交を実現する必要があるとして，岡田外務大臣の大臣命令により始められたものであり，現に，外務省調査チームによる調査により，１９６０年（昭和３５年）１月の安保条約改定時の核持込み及び朝鮮半島有事の際の戦闘作戦行動に関する「密約」については，対象文書が発見され，本件原状回復費用及び本件ＶＯＡ施設移転費用の日本政府肩代わりについても関係する報告文書等が発見されていること，外務省調査チームによる調査の時点で，本件文書１(1)及び(2)が米国国立公文書館に存在することは明らかになっており（上記１(3)ウ），本件文書１(1)及び(2)の内容を秘匿する意味はなくなっていたことからすれば，調査の過程で本件文書１(1)及び(2)が発見されていたのであれば，むしろこれを公表しようとすることが外務省の対応として自然であり，外務省において，本件文書１(1)及び(2)の存在を殊更に秘匿しなければならない理由は見当たらない。
また，外務省調査チームの調査後には，上記(ア)ｃ，ｄのとおり，有識者委員会や欠落調査委員会の調査が行われているが，有識者委員会は外部の歴史研究者によって構成されており，殊更に外務省に有利な結論を導く動機は認められず，有識者委員会は，吉野が原審において本件文書１(1)及び(2)にイニシャルを書き込んだことを認める証言をしたことを前提として，外務省調査チームの調査を検証したと考えられるが，これにつき特に問題があったとの指摘はなく，むしろ肯定的に評価していることは上記のとおりである。そして，欠落調査委員会の調査の時点では，日本政府が現状回復費用４００万ドル及び本件ＶＯＡ施設移転費用１６００万ドルを肩代わりしたことを認定した有識者委員会の報告書が公表されており，欠落調査委員会の調査も，これを踏まえた上，文書の探索方法についての原判決の指摘に真摯に対応しようとしたものと評価できる。
(ウ)以上のとおり，外務省調査チーム，有識者委員会及び欠落調査委員会の調査は，網羅的で大掛かりな徹底したものであり，その一連の調査の過程において，本件各文書１の存在を秘匿すべき理由がなくなっていたことは上記判示のとおりであるから，その信用性は高いというべきである。


イ本件文書１(1)及び(2)の管理状況について，吉野は，原審において，本件文書１(1)につき，「日本側の立場については，何らこのような英文の覚書は必要ないですから，適当に保存ないし，処分していたことがあり得ると思います。」と証言し，本件文書１(2)につき，「これは，やはり日本側も５年間は少なくとも保存していたと思います。しかしながら，アメリカのヴォイス・オブ・アメリカがフィリピンに移された瞬間，日本側としては，もはや余り意味のない，ただし歴史的には意味のある，しかし，外務省が特に保存する必要はないような気が致します。」と証言し，陳述書（甲２１）において，本件文書１(1)及び(2)につきどのように保管したか分からない旨述べている。また，吉野は，有識者委員会や欠落調査委員会の聴取に対し，本件文書１(1)及び(2)を後任の局長や部下へ引継をしなかったと明確に説明しており，有識者委員会や欠落調査委員会が行った外務省事務次官，北米局長（アメリカ局長）及び条約局長経験者８名に対する聴取の結果でも，本件文書１(1)及び(2)を見たことがある者はいなかったとされている。
ウ上記１(2)イのとおり，沖縄返還協定７条に規定する３億２０００万ドルという金額は，交渉の終盤において，本件文書２(1)では買取資産の対価としての１億７５００万ドルだけであった現金による支払額がその後増加したことによる３億ドルに２０００万ドル（本件原状回復費用の４００万ドル及び本件移転費用の１６００万ドルの合計額）が上乗せされたという経緯によって決まったものであり，沖縄返還協定４条３によって米国が自発的支払を行うこととされる本件原状回復費用と，日本に譲渡される米国の資産ではない本件ＶＯＡ施設のための本件移転費用の両者について，実際には日本が負担することにしたということであるから，「米国から沖縄を金で買い戻す」という印象を日本国内で持たれたくないと考えていた日本政府としては，３億２０００万ドルという金額が決まった上記の経緯やその実際の内訳について，これを国民に秘匿する必要があったものと考えられるところ，上記１(3)のとおり，実際にも，日本政府は，本件原状回復費用及び本件ＶＯＡ施設移転費用の実質的財源を肩代わりしたことを一貫して否定していたことが認められる。
こうした事情に照らすと，かつて外務省においては，これらを直接裏付ける本件各文書１を秘匿する意図が強く働いていたことが窺われるのであって，このことと上記アのとおり外務省における網羅的で徹底した調査にもかかわらず本件各文書１等が発見されなかったことや上記イの本件文書１(1)及び(2)の管理状況に関する原審証人吉野の証言等を考え併せれば，これらの文書は，通常の管理方法とは異なる方法で，通常の場所とは異なる場所に限られた職員しか知らない方法で保管された可能性が高く，また，欠落調査委員会も，その報告書において，情報公開法の施行前には，同法施行への対応作業の中で不用意な文書廃棄により密約関連文書が廃棄された可能性がある旨指摘している（乙１７）とおり，情報公開法の制定により，情報公開請求に応じて本件各文書１を公開しなければならなくなり，それまでの外務省の説明が事実に反していたことを露呈することを防ぐため，その施行前に，上記のような通常の管理方法とは異なる方法で管理されていた可能性の高い本件文書１(1)及び(2)を秘密裏に廃棄し，ないし外務省の保管から外したという可能性を否定することができない。以上のとおり，本件各文書１の管理状況については，通常の管理方法とは異なる方法で管理されていた可能性が高く，また，その後に通常とは異なる方法で廃棄等がされた可能性があり，上記２(2)で検討した，過去のある時点において当該行政機関が当該行政文書を保有するに至ったことから，その状態がその後も継続していることを事実上推認するための前提となる，当該行政文書が行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれたこと自体について，これを認めるには合理的疑いがあるというべきである。
したがって，上記(1)のとおり，昭和４６年６月頃，外務省が本件各文書１を行政文書として保有するに至ったことが認められることを前提としても，その後３５年が経過した本件処分１の時点において，外務省が本件各文書１を保有していたと推認する前提を欠き，また推認することを妨げる特段の事情があるというべきである。
そうすると，外務省が本件処分１の時点において本件各文書１を保有していたことを認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はないというほかはない。
(3)被控訴人らは，仮に本件各文書１が存在しないとすれば，外務省において人為的，意図的に所在不明とした違法行為が介在したとしか考えられず，かかる違法な先行行為がある場合には，外務省において本件各文書１の合理的かつ十分な探索をしたと控訴人が主張することは，信義則上許されないと主張する。
確かに，上記１(2)で認定したところによれば，本件文書１(1)及び(2)は，交渉が終盤まで難航した本件原状回復費用の問題及び本件ＶＯＡ施設移転の問題について，これらを最終的に決着させるために作成されたものであるから，沖縄返還交渉における難局を打開した経緯又は手法を示す外交関係文書として，第一級の歴史的価値を有するものであり，極めて重要性が高い文書というべきであり，外務省においても，本件文書１(1)及び(2)の取得が問題となる昭和４６年当時から現在まで文書の保管及び廃棄に関する規定（「外務省記録及び記録文書保管，保存，廃棄規程」（昭和３６年９月１日改正施行のもの。乙３），「外務省主管文書，記録文書管理規程」（昭和５５年外務省訓令第６号，その後数次の改正を経ている。乙４））が存在しており，これによれば，本件文書１(1)及び(2)は，日本国が諸外国と締結した一切の条約本書（文書保存廃棄類別基準の第一類文書１(1)）又は条約の締結交渉に関する一切の文書（同(2)）に該当し，永久保存されるべき文書に当たるものと解される。この点に関し，有識者委員会は，その報告書において，「重要な交渉について，戦前期の記録文書の多くが残され，戦後期の文書に欠落が目立つのはなぜか，という疑問が残る。対日交渉の記録を詳細に残しているアメリカと比べて，やはり，記録を作成して保存する，という意識に欠け，組織としての取り組みに欠けていたことは否めない。」と指摘しているところであり，本件文書１(1)及び(2)が，上記(2)ウのような保管状況にあったことには問題があったといわざるを得ない。
しかしながら，本件訴えは，行政文書の不開示決定を取り消し，行政機関が保有する行政情報の公開を求めるものであり，過去における行政庁の公文書管理の責任を直接問うものではないのであるから，被控訴人らの主張は理由がないというべきである。


４本件各文書１及び２の存否（争点(1)①）－本件各文書２の存否(1)大蔵省が昭和４４年１２月頃本件各文書２を保有するに至ったかどうか。ア上記１(1)オのとおり，柏木とジューリックが，ワシントンＤ．Ｃ．において，それぞれイニシャルを書き込み，昭和４４年１２月２日頃本件文書２(1)の原本を完成させたことが認められる。
上記１(1)で認定した経緯及び本件文書２(1)が沖縄返還交渉における財政経済問題についての日米合意の出発点とも位置付けられる（菅財務大臣の談話・乙１３の１）極めて重要なものであったことからすれば，柏木は，本件文書２(1)について，福田大蔵大臣又は大蔵省に対して報告するため，２通の原本を作成し，その１通を日本に持ち帰ったか，あるいは，原本１通を作成し，その写しを取った上でこれを持ち帰ったものと考えられ，大蔵省は，そのころ，大蔵省の職員である柏木が職務上作成した文書である本件文書２(1)を保有するに至ったと認めるのが相当である。イそして，上記１(1)オのとおり，柏木がイニシャルを書き込んで本件文書２(1)を完成させることについては，福田大蔵大臣があらかじめ了承していたことや，上記のとおりの文書の重要性を考慮すると，大蔵省内部及び関係省庁間における情報共有等のため，それに係る報告書及び公電などの文書や翻訳文が，大蔵省の職員によって職務上作成されたと認めるのが相当であるから，本件文書２(2)及び(3)についても，そのころ大蔵省が保有するに至ったものというべきである。
(2)上記(1)のとおり，大蔵省は，昭和４４年１２月頃，本件各文書２を保有するに至ったことが認められる。そうすると，特段の事情がない限り，本件各文書２を大蔵省がその後も継続して保有していたと推認することができると一応いうことができる。
これに対し，控訴人は，大蔵省が本件処分２の時点においても当該行政文書を保有していたと推認することを妨げる特段の事情がある，推認の基礎となる事情は揺らいでいると主張する。
アまず，控訴人は，大蔵省における数次にわたる徹底的な探索の結果からして，本件処分２の当時，本件各文書２を保有していたとは認められないと主張する。そこで，検討する。
(ア)上記１(3)エの事実並びに証拠（各末尾に掲記したもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
ａ本件開示請求２を受けて，財務省大臣官房総合政策課政策推進室長及び同大臣官房文書課情報公開・個人情報保護室長は，本件各文書２について，本件開示請求２の別紙の体裁や記載内容から，沖縄返還交渉に関する文書であると判断し，平成２０年９月９日，沖縄返還交渉に関する事務及びこれと関連性を有する事務を所掌していたと思われるすべての関係部局である大臣官房秘書課，同文書課，同総合政策課，主計局，理財局，国際局及び財務総合政策研究所に対し，本件文書２(1)及びその関連文書，これらを作成又は取得した事実を確認できる文書（本件文書２(2)及び(3)を含む。）並びにこれらを廃棄又は移管した記録の探索依頼を行った。財務省大臣官房総合政策課政策推進室（以下「政策推進室」という。）担当課長補佐は，上記探索依頼に当たり，上記各関係部局の担当者を審議官室に参集させ，依頼文書を交付するとともに，①財務省行政文書情報システムにおける行政文書ファイル管理簿において，「沖縄」をキーワードに，１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された行政文書ファイルの有無を検索し，行政文書ファイルの存在が確認された場合には，当該行政文書ファイルに属するすべての行政文書を現物確認すること，②上記システム上では抽出し得なかったとしても，作成又は取得年度にかかわらず「沖縄」の文言を含む行政文書ファイル，又は１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された行政文書ファイルについて，実地で確認することを指示した。この探索依頼を受けて，上記各関係部局において探索を行ったものの，いずれの部局においても，本件文書２(1)及びその関連文書，これらを作成又は取得した事実を確認できる文書（本件文書２(2)及び(3)を含む。）並びにこれらを廃棄又は移管した記録のいずれの文書も発見には至らなかった。
そこで，財務大臣は，本件各文書２を保有していないとして本件処分２を行った。
（甲１４，１６，乙２，９）
ｂ政策推進室担当課長補佐は，本件訴訟提起後，原審裁判所から沖縄返還交渉の経過等について説明を求められたことから，平成２１年９月，上記ａに加えてより広く沖縄返還交渉に関する記録を確認することとし，まず，政策推進室において，行政文書ファイル管理簿上，財務省における行政文書から「沖縄」の文言を含む全行政文書ファイルを抽出し，その上で，１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された文書の有無を検索したが，沖縄返還交渉に関する行政文書ファイルの発見には至らなかった。そこで，平成２１年１０月１４日に，財務省内全部局を対象に，「沖縄返還交渉に関する文書」について調査を行った。同調査依頼に当たっては，すべての行政文書ファイルのうち，作成又は取得年度にかかわらず「沖縄」の文言を含む行政文書ファイル，又は１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成又は取得された行政文書ファイルについて，実地で確認を行うよう指示した。この探索依頼を受けて，「沖縄」の文言を含む行政文書ファイル，又は１９６９年（昭和４４年）から１９７２年（昭和４７年）までの間に作成され，若しくは取得された行政文書ファイルが存在した全部局において沖縄返還交渉に関する行政文書の探索が行われたものの，いずれの部局からも，沖縄返還交渉に関する行政文書又はその廃棄若しくは移管の記録は発見されなかった。
また，財務省では，沖縄返還交渉に関する直接の会談の記録に関与したと考えられる財務官室及び大臣官房審議官室の平成１３年１月当時の各行政文書担当者からも事情を聴取したが，財務官室の担当者は記憶にないとのことであり，大臣官房審議官室の担当者によれば，沖縄返還協定に関する文書と推察される文書としては，沖縄関係法の条文及び決裁がつづられた「沖縄関係法」の行政文書ファイル（平成１３年度末に保存期間経過に伴い廃棄された。）以外には一切保存されていなかったとのことであった。同年１月以前に大蔵省の国際協議の窓口となることが多かった国際金融局における同月当時の行政文書担当者からも事情を聴取したが，記憶にないとのことであった。
（乙９，１０）


ｃ藤井財務大臣・菅財務大臣の指示を受け，平成２１年１２月から平成２２年２月にかけて，省内全部局を対象に，本件各文書２を含め「沖縄返還交渉に関する行政文書」の再探索を実施するとともに，沖縄返還交渉に関わった当時の大蔵省担当者等からの聴取も行った。まず，探索依頼に当たっては，次のとおり指示した。①「沖縄」「返還」「交渉」等，沖縄返還交渉に関連する行政文書がまとめられていると想定されるあらゆるキーワードを用い検索すること，②検索結果にかかわらず，行政文書保管場所において保管されているすべての行政文書ファイルのうち，沖縄返還交渉に少しでも関連があると想定される行政文書ファイルについては，当該行政文書ファイルに属するすべての行政文書を確認すること，③行政文書保管場所以外の場所で，文書が保管されていると想定される場所（書架が設置されている会議室，書庫と兼用している消耗品倉庫等）を実地で確認すること。この探索依頼を受けて，行政文書が保管されている事務室や書庫のほか，財務官執務室等の幹部室や会議室，消耗品倉庫等において，延べ１０００人以上を投入して探索を行うなどしたものの，いずれの部局からも，本件各文書２を含め沖縄返還交渉に関する行政文書，その廃棄又は移管の記録は発見されなかった。また，沖縄返還交渉に関わったと思われる当時の審議官及び課長に対して可能な範囲で接触し，当時の事情を聴取したが，本件各文書２について知る者はいなかった。（乙１３の２）
ｄ財務省は，原判決が，歴代の事務次官，財務官，財務官室在籍者等に対し，逐一，本件各文書２の取扱いや行方等について聴取することによって，初めて合理的かつ十分な探索をしたと評価することができると指摘したことも踏まえ，平成２２年４月２３日から同年６月１４日にかけて，沖縄返還交渉時の関係者，歴代の事務次官及び財務官からの聴取並びに財務省関係幹部の執務室等の探索を行った。しかし，本件各文書２を始め沖縄返還関連の資料は発見できず，本件各文書２について知る者はいなかった。（乙１８の１，２）
(イ)上記(ア)ｃの調査は，政権交代後，藤井財務大臣及び菅財務大臣からの徹底した調査の指示を受け，述べ１０００人以上を投入し，省内に現存する１４００冊以上のファイルを対象に財務省内全部局において探索を行う（乙１３の１）という，上記(ア)ａ，ｂの調査とは比較にならない，大掛かりな徹底したものである。
そして，財務省は，この調査の結果を，平成２２年３月１２日，「「沖縄返還に伴う財政負担に係る文書」及びいわゆる「無利子預金」に関する調査結果について」と題する報告書（乙１３の２）として公表した。これによれば，本件文書２(1)を「柏木－ジューリック文書」と呼び，「同文書に関連して，米国国立公文書館の公開資料や日本側関係者の記録等から，福田大蔵大臣の了解の下，当時の大蔵省と米国財務省との間で，１９６９年（昭和４４年）秋（９月から１２月）に沖縄返還に伴う財政負担に関する会談が行われたことが確認された。」「同文書は，その冒頭部分にあるように，「今後の細部に渡る交渉（注：１９７０年（昭和４５年）６月以降に開催）を行う際に両者が従うべき指針（principles）」について，１９６９年（昭和４４年）秋の時点で共有された「理解（understanding）」を取りまとめたものと考えられる。」として，本件文書２(1)の存在や柏木による作成及び日米間の無利子預金の密約の存在を認めている。これを踏まえて，同日，上記１(3)エのとおり，菅財務大臣が談話を発表したものであり，上記の調査の過程で，財務省において本件文各書２の内容を秘匿する意味はなくなっていたことが認められ，このことからすれば，その過程で本件各文書２が発見されていたのであれば，むしろこれを公表しようとすることが財務省の対応として自然であり，財務省において，本件各文書２の存在を殊更に秘匿しなければならない理由は見当たらない。また，その後も，上記(ア)ｄのとおり，財務省において，原判決の指摘に沿って，本件各文書２を探索したが，発見に至らなかったものである。
(ウ)以上のとおり，財務省の本件各文書２の調査は，網羅的で徹底したものであり，その調査の過程において，本件各文書２の存在を秘匿すべき理由がなくなっていたことは上記判示のとおりであるから，その信用性は高いというべきである。
イ本件各文書２については，財務省が行った存命する歴代事務次官や財務官に対する聴取の結果でも，本件各文書２を見たことがある者はいなかったとされている。また，上記ア(ア)ｃ，ｄのとおり，財務省の調査は，通常存在すべき場所について網羅的に徹底して行われたものであるところ，本件各文書２はもちろんのこと，その保管・廃棄等文書管理に関連する類のものが何ら発見されていない。
本件文書２(1)は，上記１(1)オのとおり，沖縄返還における財政経済問題に関して後に行う詳細の折衝において日米両国が従うべき原則についての共通認識の概要を示したもので，①日本が米国に買取資産の対価として１億７５００万ドルを５年間の均等年賦払いにより現金で支払うこと，②日本が米国に移転費等関連費用２億ドル相当の物品及び役務を提供すること，③日本銀行が通貨交換によって取得したドルの実際額又は６０００万ドルのいずれか多い方の金額を米国の連邦準備銀行に２５年間無利子で預金すること，④日本が社会保障費用として３０００万ドルを負担することと要約される内容を含むものであり，日本が，佐藤・ニクソン共同声明の直後である昭和４４年１２月２日の時点で既に財政経済問題に関する交渉をほぼ終了させた上で，沖縄返還協定７条によって米国に支払う３億２０００万ドルを上回る財政負担を国民に知らせないままに行うことを米国との間で前もって合意していたこと（密約）を示すものであるから，日本政府としては，その存在及び内容を秘匿する必要があったものと考えられるところ，上記１(3)ウのとおり，実際にも，日本政府は，「沖縄返還協定がすべてであり，それ以上の密約は存在しない。」との立場を堅持し，無利子預金の合意等の日米の財政取決めによる米国側の利益が沖縄返還協定の定める３億２０００万ドルを超えることを一貫して否定していたことが認められる。


こうした事情に照らすと，かつて財務省においては，これを直接裏付ける本件各文書２を秘匿する意図が強く働いていたことが窺われるのであって，このことと上記のとおり財務省における網羅的で徹底した調査にもかかわらず，本件各文書２等は発見されなかったことを考え併せれば，本件各文書２については，通常の管理方法とは異なる方法で，通常の場所とは異なる場所に限られた職員しか知らない方法で保管された可能性が高く，また，情報公開法の制定により，情報公開請求に応じて本件各文書２を公開しなければならなくなり，無利子預金の合意等の日米の財政取決めによる米国側の利益が沖縄返還協定の定める３億２０００万ドルを超えることが明るみに出ることを防ぐため，その施行前に，上記のような通常の管理方法とは異なる方法で管理されていた可能性の高い本件各文書２を秘密裏に廃棄し，ないし財務省の保管から外したという可能性を否定することができない。
ウ以上のとおり，本件各文書２の管理状況については，通常の管理方法とは異なる方法で管理されていた可能性が高く，また，その後に通常とは異なる方法で廃棄等がされた可能性があり，上記２(2)で検討した，過去のある時点において当該行政機関が当該行政文書を保有するに至ったことから，その状態がその後も継続していることを事実上推認するための前提となる，当該行政文書が行政機関の職員が組織的に用いるものとして一定水準以上の管理体制下に置かれたこと自体について，これを認めるには合理的疑いがあるというべきである。
したがって，上記(1)のとおり，昭和４４年１２月頃，財務省が本件各文書２を行政文書として保有するに至ったことが認められることを前提としても，その後３７年が経過した本件処分２の時点において，財務省が本件各文書２を保有していたと推認する前提を欠き，また推認することを妨げる特段の事情があるというべきである。
そうすると，財務省が本件処分２の時点において本件各文書２を保有していたことを認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はないというほかはない。
(3)被控訴人らは，仮に本件各文書２が存在しないとすれば，財務省において人為的，意図的に所在不明とした違法行為が介在したとしか考えられず，かかる違法な先行行為がある場合には，財務省において本件各文書２の合理的かつ十分な探索をしたと控訴人が主張することは，信義則上許されないと主張する。
確かに，上記１(1)オ，カで認定したところによれば，本件文書２(1)が作成された後の日米間の財政経済問題をめぐる交渉は，本件文書２(1)に示された原則に従い，基本的にはその範囲内で進められたのであり，交渉の終盤で上乗せされた２０００万ドルを除けば，日本の財政負担の大枠は本件文書２(1)において決まっていたということができるから，本件文書２(1)は，我が国の財政負担の上限を画するという経済的な面からも重要であり，第一級の歴史的価値を有するのみならず，巨額の無利子預金の密約を直接裏付ける資料として，外貨準備の運用の面からも極めて重要な文書である。したがって，本件文書２(1)は，昭和４４年当時の「大蔵省文書管理規程」（昭和２７年大蔵省訓令特第１号。乙５の１）及び「大蔵省文書保存類別基準表」（乙５の２）によれば，「国際条約，国際協定又は国際会議に関する文書」（同表の第一類文書１(2)）に該当し，永久保存されるべき文書に当たり，平成１３年１月６日から施行の「財務省行政文書管理規則」（平成１３年財務省訓令第１号。乙６）によってもこれに準じた扱いがなされるべきものであったと解される。また，平成２２年３月１２日の菅財務大臣の談話においても，「文書の保存管理において歴史的資料を残すという観点が希薄であり，重要な歴史事実の検証が困難になっていることなど，組織としての事務運営の在り方の問題点が判明した。こういった点については率直に反省しなくてはならない。」との指摘がなされているところである。本件各文書２が，上記(2)イのような保管状況にあったことには問題があったといわざるを得ない。
しかし，本件訴えは，行政文書の不開示決定を取り消し，行政機関が保有する行政情報の公開を求めるものであり，過去における行政庁の公文書管理の責任を直接問うものではないのであるから，被控訴人らの主張は理由がないものというべきである。
５本件各文書１及び２が外務省等により作成・取得されたもののそれが現に存在しない場合，外務大臣等が行政文書の情報開示の一態様として，米国国立公文書館で公開されている本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示する義務
があるか否か（争点(1)②）
被控訴人らは，本件各文書１及び２が外務省等により作成・取得されたもののそれが現に存在しない場合でも，被控訴人らは，情報公開法を超えたより高き法である憲法の知る権利に基づき，米国国立公文書館で公開されている本件文書１(1)，(2)及び本件文書２(1)と同一の文書の写しを入手し，説明文及び日本文の翻訳を付して被控訴人らに開示を受ける権利を有するというべきであり，控訴人は，本件開示請求に対しこれに応じる義務がある旨主張する。しかし，憲法上の知る権利が，知ることを妨げられない自由権としての性格を有することには異論がないものの，さらに，積極的に行政機関の長に対して情報の開示を求めることができる権利であるとまでいえるかについては論議があるところであり，これを積極に解するとしても，知る権利はそれ自体抽象的な権利にすぎず，行政情報に対する国民の公開請求権については，実定法の根拠が必要であり，いかなる限度で，どのような要件の下で付与するかについては，立法政策の問題であり，具体的な情報公開請求権の内容，範囲等は，情報公開法の定めるところによるというべきである。


そこで，現行の情報公開法を見るに，同法に基づく開示の対象となる行政文書に関し，同法２条２項柱書きでは，「この法律において「行政文書」とは」「当該行政機関が保有しているものをいう。」と定めており，情報公開法は，他の機関，まして他国の機関が保管している文書を開示請求の対象としたり，開示決定の対象とはしていない。また，情報公開法上，開示請求者に，行政機関の保有する情報を処理・加工して提供させる請求権や開示請求時点において保有していない行政文書を作成したり，代用品を入手したりして開示させる請求権を認める定めはない。被控訴人らの主張するところは，立法論をいうものに過ぎず，およそ法解釈論として採用することはできない。６本件処分１の理由付記の適否（争点(1)③））被控訴人らは，本件処分１の通知書における「当省は該当する文書を保有していないため，不開示（不存在）としました。」との記載だけでは，外務省が本件各文書１を物理的に保有していないのか，又は解釈上開示義務を負う文書を保有していないのかが不分明であり，本件各文書１がいかなる理由で存在しないのか全く明らかでないとして，行政手続法８条が求める理由付記を適切におこなっていない違法が存すると主張する。
しかし，前記第２の２前提となる事実(2)イ，ウのとおり，本件開示請求１に係る行政文書開示請求書には，本件文書１(1)及び(2)を特定するため，米国国立公文書館で公開されている文書の写しが添付され，開示請求の対象文書を極めて明確に特定しており，本件文書１(3)，(4)の文書を特定する文言も明確であるから，本件処分１の通知書に上記のような記載をすれば，その趣旨は，探索をしたが開示対象文書を発見できなかったということであることは明らかであり，また，開示対象文書は作成されたとされる時点から４０年近く経過している文書であり，本件開示請求１の時点で過去の一時点における作成や取得の有無を把握した上存在しない理由を記載することを求めるのはおよそ難きを強いることであるから，本件処分１の通知書には一応開示できない理由は示されているものというべきであり，このような理由付記をしたことに違法はない。７以上のとおり，外務省が本件各文書１を保有していると認めるに足りる証拠はなく，また，本件処分１に理由付記の違法はないから，本件開示請求１に対して対象文書を保有していないことを理由としてされた本件処分１は適法である。さらに，財務省が本件各文書２を保有していると認めるに足りる証拠はないから，本件開示請求２に対して対象文書を保有していないことを理由としてされた本件処分２は適法である。
第５本件各義務付けを求める訴えの適法性及びその請求の当否（争点(2)）及び国家賠償請求の当否及び損害額（争点(3)）について１本件各義務付けを求める訴えの適法性及びその請求の当否（争点(2)）本件各義務付けを求める訴えは，行政庁に対し本件各文書１及び２を開示する旨の処分を求める旨の情報公開法に基づく開示請求がされた場合において，当該行政庁がその開示をすべきにもかかわらずこれがされないとして，その開示処分をすべき旨を命ずることを求める訴訟である（行訴法３条６項２号）ところ，かかる申請型義務付けの訴えは，行訴法３７条の３第１項に定める要件のいずれかに該当するときに限り，提起することができるものである。しかるに，上記のとおり，被控訴人らがした本件各文書１及び２の開示を求める請求に対しては，本件各処分がされ，かつ，本件各処分はいずれも適法であって，取り消されるべきものに当たらないから，本件各義務付けを求める訴えは，いずれも行訴法３７条の３第１項の要件のいずれにも該当せず，不適法というべきである。
２国家賠償請求の適否及び損害額（争点(3)）
被控訴人らの本件国家賠償請求は本件各処分が違法であることを前提とするものであるところ，本件各処分が適法であることは前記第４に説示したとおりであるから，本件国家賠償請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
第６結論
以上のとおりであるから，被控訴人らの本件訴えのうち，外務大臣が被控訴人らに対して本判決別紙行政文書目録１記載の各行政文書の開示決定をすべき旨を命ずることを求める訴え及び財務大臣が被控訴人らに対して本判決別紙行政文書目録２記載の各行政文書の開示決定をすべき旨を命ずることを求める訴えは不適法であるから，いずれも却下すべきであり，被控訴人らのその請求は理由がないから，いずれも棄却すべきである。よって，上記と異なる原判決は相当でないから，これを取り消し，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第１９民事部
裁判長裁判官      青      栁              馨裁判官      生      島      弘      康裁判官小林敬子は転任につき署名捺印することができない。裁判長裁判官      青      栁              馨
（別紙１）
行政文書目録１
(1)「CONFIDENTIAL   SUMMATIONOFDISCUSSION   OfArticleⅣ，Para   3」と題するSNEIDERと   YOSHINO間の会話を記録した１９７１年６月１２日付け文書(2)「SECRET   Memo」と題する１９７１年６月１１日付け文書(3)上記(1)及び(2)の各文書について報告，記録又は引用した報告書及び公電な
どの文書
(4)上記(1)及び(2)の各文書に関する翻訳文
（別紙２）
行政文書目録２
(1)「SECRET   MemoNotedby   D.M.K.」と題する１９６９年１２月２日付け文書(2)上記(1)の文書について報告，記録又は引用した報告書及び公電などの文書
(3)上記(1)の文書に関する翻訳文


平成２５年１２月１８日判決言渡
平成２５年（行ケ）第５号（第１事件），同年（行ケ）第６号（第２事件），同年（行ケ）第７号（第３事件），同年（行ケ）第８号（第４事件），同年（行ケ）第９号（第５事件），同年（行ケ）第１０号（第６事件）選挙無効請求事件
主               文
１原告らの請求をいずれも棄却する。ただし，平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の大阪府選挙区，京都府選挙区，兵庫県選挙区，滋賀県選挙区，奈良県選挙区及び和歌山県選挙区における選挙は，いずれも違法である。
２訴訟費用は被告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１（第１事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の大阪府選挙区における選挙を無効とする。
２（第２事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の京都府選挙区における選挙を無効とする。
３（第３事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の兵庫県選挙区における選挙を無効とする。
４（第４事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の滋賀県選挙区における選挙を無効とする。
５（第５事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の奈良県選挙区における選挙を無効とする。
６（第６事件）平成２５年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の和歌山県選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，平成２５年７月２１日に施行された参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，大阪府選挙区，京都府選挙区，兵庫県選挙区，滋賀県選挙区，奈良県選挙区及び和歌山県選挙区の各選挙人である原告らが，平成２４年法律第９４号による改正（以下「本件改正」という。）後の公職選挙法１４条１項，別表第三の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下「本件定数配分規定」という。）は，憲法の保障する代表民主制の基本原則及び選挙権の平等に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲証拠若しくは弁論の全趣旨により認められる事実（又は当裁判所に顕著な事実）である。
(1)当事者
ア第１事件原告は，本件選挙における大阪府選挙区の選挙人である。イ第２事件原告は，本件選挙における京都府選挙区の選挙人である。ウ第３事件原告は，本件選挙における兵庫県選挙区の選挙人である。エ第４事件原告は，本件選挙における滋賀県選挙区の選挙人である。オ第５事件原告は，本件選挙における奈良県選挙区の選挙人である。カ第６事件原告は，本件選挙における和歌山県選挙区の選挙人である。(2)平成２２年参議院議員選挙以後の国会の動き平成２２年７月１１日施行の参議院議員通常選挙（以下「前回選挙」という。）における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．００であった。同選挙以降，参議院では，正副議長及び各会派の代表により構成される「選挙制度の改革に関する検討会」及びその検討会の下に選挙制度協議会が設置され，平成２５年７月に施行される本件選挙に向けた選挙制度の見直しを行うため，平成２４年７月までの間に計１１回にわたり協議が重ねられたが，全会派の合意に基づく成案を得るには至らなかった。そこで，本件選挙に向け少しでも上記の較差の是正を図る必要があるとして，選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減とすることを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案が平成２４年８月２８日国会に提出された。(3)最高裁判所平成２４年１０月１７日大法廷判決前回選挙の定数配分規定について，最高裁判所平成２４年１０月１７日大法廷判決（民集６６巻１０号３３５７頁。以下「平成２４年大法廷判決」という。）は，「現行の選挙制度は，限られた総定数の枠内で，半数改選という憲法上の要請を踏まえた偶数配分を前提に，都道府県を単位として各選挙区の定数を定めるという仕組みを採っているが，人口の都市部への集中による都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，このような都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至っているものというべきである。」として，前回選挙について，同選挙が平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）による４増４減の措置後に実施された２回目の通常選挙であることを勘案しても，同選挙当時，１対５．００の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，「投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過できない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたというほかはない。」と判示したが，最高裁判所が平成２１年９月３０日大法廷判決（民集６３巻７号１５２０頁。以下「平成２１年大法廷判決」という。）において上記の参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性を指摘したのは前回選挙の約９か月前のことであり，その判示の中でも言及されているように，選挙制度の仕組み自体の見直しについては，参議院の在り方をも含めた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要することは認めざるを得ないこと，参議院において，同判決の趣旨を踏まえ，参議院改革協議会の下に設置された専門委員会における協議がされるなど，選挙制度の仕組み自体の見直しを含む制度改革に向けての検討が行われていたこと（なお，同選挙後に国会に提出された公職選挙法の一部を改正する法律案は，単に４選挙区で定数を４増４減するものにとどまるが，その附則には選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれている。）などを考慮すると，同選挙までの間に選挙区選出の参議院議員に係る議員定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，上記定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないと判断した。
(4)平成２４年大法廷判決後の国会の動き


ア平成２４年大法廷判決の言渡し後の平成２４年１１月１６日，前記(2)の公職選挙法の一部を改正する法律案が可決され   成立した（同月２６日公布・施行）。同法律案の附則３   条には「平成２８年に行われる参議院議員の通常選挙に向   けて，参議院の在り方，選挙区   間における議員一人当たりの人口の較差の是正等を考慮   しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検   討を行い，結論を得るものとする。」との規定が置かれている。
イ前記   (2)の選挙制度協議会は，平成２４年大法廷判決から本件選挙までの間に，平成２４年１１月９日（第１２回   会合），平成２５年３月５日（第１３回会合）及び同年５月２１   日（第１４回会合）の３回開催された。また，前記(2)の「選挙制   度の改革に関   する検討会」で   は，同年６月１９日に開催された   第７回会合において民主党（当   時参議院の第１党であった。）から参議院議長及び各   会派に対し，平成２６年度中に選挙制度の抜本改革の成案   を得た上で，平成２８年選挙から   新選挙制度を適用する旨を明記した工   程表が示され，各会派はこれを持   ち帰り，本件選挙後も引き続き抜本的   な見直しに向けた協議を行い，早急に結   論を得ることが確認された。（   乙４，５）
(5)本件選挙の実施
本件選挙は，本件改正による改正後の公職選挙法の本件定数配分規定による選挙区及び議員定数の定めに従って実施された。
(6)本件改正後の議員１人当たりの有権者数の較差総務省作成の資料によれば，本件選挙日時点において，選挙区の有権者数の多い順に４７都道府県を並べると，別紙１のとおりとなる。これによると，議員１人当たりの有権者数が最も多い北海道選挙区と議員１人当たりの有権者数が最も少ない鳥取県選挙区の間の較差は，１対４．７６９である。（乙１）
(7)本件選挙後の国会の動き
本件選挙後の平   成２５年９月１２日，参議院各会派の代   表者による懇談会が開催され，山崎正昭参議院議長は参議院議員選挙の定数較差の問題について抜本的な見直しに取り組む必要があると述べ，選挙制度の改革に関する検討会の設置を提案した。これを受けて，各会派において「選挙制度の改革に関する検討会」を発足させることが合意され，同日に上記懇談会に引き続き開催された上記検討会の第１回会合では，選挙制度の改革について実務的な協議を行うため，上記検討会の下に各会派により構成される協議会を設置することとされた。そして，同月１９日に開催された上記検討会の第２回会合において，上記検討会の下に選挙制度協議会を設置することが改めて確認され，選挙制度協議会の設置に関する要綱が定められるとともに，山崎参議院議長から，「今後の大まかな工程表（案）」を基本にして協議を進める方針が示された。さらに，同月２７日，選挙制度協議会の第１回会合が開催され，今後，週１回の頻度で会合を開き，有識者からの意見聴取などを行っていくことなどが確認された。（乙１２の１   ～４，乙１３～１６，１８の１，   ２）
３争点
本件の争点は，本件選挙時において本件定数配分規定が憲法に違反するか否かである。違憲と判断される場合には，本件選挙の効力が問題点となる。
４原告らの主張
(1)主位的主張（国民主権の原理に基づく主張）ア憲法前文の「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し」との規定は，「国民主権の法理」，すなわち「主権者の多数意見による国家権力支配の法理」を示すものである。
上記の規定は，「国民が主権者であること」及び「国会議員は主権者ではないこと」を意味している。すなわち，主権者である国民は，国会議員を通じて，両議院の議事につき，賛成又は反対の投票を行って，主権者の多数意見で，両議院の議事の可決，否決を決める。国会議員は，主権者の「特別な代理人」でしかなく，国会議員の多数決が，国会議員を選挙で選出して，同国会議員を両議院の議事の賛成・反対の投票をするための「特別な代理人」とした主権者（本人）の多数決と「等価」であることが必須である。
また，憲法５６条２項は，両議院の議事は，憲法に特別の定めのある場合を除き，出席議員の過半数でこれを決する旨規定するところ，両議院の議事に対して，国会議員の多数決で可決，否決を決めるという国家権力の行使の正当性の根拠は，議事に賛成の「多数の国会議員」の投票総数が，全国会議員総数の多数（過半数）であることに存するのではなく，当該「多数の国会議員」を選出した各選挙区の主権者（国民）の総数が，全主権者総数の多数（過半数）であることに存するのである。
イこのように，憲法は「国会議員の多数決」が「主権者（国民）の多数決」と等価であることを要求しているが，これによると，各国会議員は，国会で「一人一票」の投票権を有する以上，主権者からの国会議員への委任状の数は，同数でなければならない。すなわち，各国会議員が，同数の「登録有権者数」から選ばれるような選挙区割り（人口比例選挙）が必須となる。なぜなら，「国会議員の多数決」と「主権者の多数決」が矛盾すると，その瞬間に「主権者の多数」が「国会議員の多数決」を通じて，立法，行政，司法の三権を支配するという国民主権国家の統治の仕組みが崩壊するからである。
憲法は，主権者が，国会議員を通じて，主権者の多数決で，立法，行政，司法の三権を支配できないような国のかたちを想定していない。これでは，「主権者は国会議員」ということになってしまうからである。非「人口比例選挙」によると，少数の主権者が，必ず，多数の国会議員を選出することになる。その結果，国民は，国会議員を通じて，国民の多数決で，三権を支配できるという「保障」を失う。
ウ本件定数配分規定は，市，町，村，大字を最小単位の行政区画として用いて人口比例に基づいて定数配分をしておらず，憲法が規定する「正当な選挙」に基づく代議制の保障に反する配分となっているから，この規定は，選挙区間の較差が２倍を超えているか否かにかかわらず，憲法に違反し，無効である。
(2)予備的主張（判例法理に基づく主張）


ア平成２４年大法廷判決をはじめとする最高裁大法廷判決は，選挙の投票権の価値が憲法の平等の要求に反する状態に至っていても，投票日の時点で（立法裁量のための）合理的期間の末日を徒過していなければ，選挙は違憲ではないという「合理的期間の法理」を採用している。原告らは，「合理的期間の法理」自体が憲法９８条１項に違反すると思料するものであるが，仮にこれによったとしても，以下のとおり，平成２５年７月２１日に施行された本件選挙について，「合理的期間」の末日はその投票日には徒過済みであり，本件定数配分規定は，憲法の定める投票価値の平等の要求に反し違憲無効である。
イ平成２   ４年大法廷判決は，「当裁   判所が平成２１年大法廷判決においてこうした参議   院議員の選挙制度の   構造的問題及びその   仕組み自体の見直しの必要性   を指摘したのは本件   選挙（前回選挙を指   す。）の約９か月前のことで   あり，…」と判示し   ていることからして   ，「合理的期間」の起算日は   平成２１年大法廷判   決の言渡日（同年９   月３０日）であると解している。
したがって，平成２４年大   法廷判決によれば，本件選   挙が違憲か合憲かは，「合理的   期間」がその起算日   から投票日までの約   ３年９か月の間に徒過済みであるか   否かによって決せられる。平成２４年１２月１６日施   行の衆議院議員選挙の選挙   無効訴訟についての高   等裁判所の判決の多   くは，「合理的期間」   の起算日を，衆議院選挙の選挙区割   りの憲法適合性が争   われた最高裁平成２   ３年３月２３日大法廷判決の   言渡日と解し，「合   理的期間」は長くて   も１年９か月弱であると解している   。
そして，衆議院も参議院も   ，ともに立法府を構成して   いる以上，参議院議員選挙の「   合理的期間」の長さ   が衆議院議員選挙の   それよりも長くあるべきであ   るとする合理的理由   はないから，「合理   的期間」の長さは衆議院議員選挙の   それ（１年９か月弱）と同一と解   される。そうすると，本件選挙の合   理的期間は，長くても１年   ９か月弱であるところ，その起   算日は平成２１年９   月３０日であるから   ，本件選挙の投票日（平成２   ５年７月２１日）は   「合理的期間」の起   算日から約３年９か月後であ   る。したがって，本   件選挙の「合理的期   間」はその投票日の時点で既に経過   している。
仮に，被告らが，当該３年   ９か月以内に，平成２１年   大法廷判決のとおりの内容の是   正立法を行うことは   不可能又は著しく困   難であると主張するのであれ   ば，当該主張を裏付   ける事実の存在を立   証すべきであるが，被告らはその立   証責任を果たしていない。ウ平成２   ４年大法廷判決は，投票価   値の平等に関する判断基準として   ，①参議院議員の選   挙であること自体か   ら，直ちに投票価値   の平等が後退してよいと解す   べき理由は見出し難   いこと，②都道府県   を参議院議員の選挙区の単位   としなければならな   いという憲法上の要   請はないことを示している。   平成２４年大法廷判   決によれば，「立法   裁量のための合理的期間」と   は，国会が上記の基   準，すなわち，①参   議院議員選挙の憲法上の投票   権の価値の平等性の   要求を衆議院議員選   挙のそれに劣後させないこと   ，②都道府県単   位の選挙区割りを   見直すことの枠内で，選挙制度を見   直すに足りる立法に   ついて，議論し，複   数の選挙制度を見直すに足り   る改正法案の選択肢   の中の一つを可決す   るために合理的に必要な期間を意味   する。
エ平成２   ４年大法廷判決の言渡し後   にされた本件改正は，４選挙区において定数を４増   ４減とすることを内   容とするものである   が，同改正は，①１票の較差   が最大で４．７５倍   であって，平成２４   年１２月の衆議院選挙の１票の較差   が最大２．４３倍であることに比べて劣   後し，かつ，②都道府県   を選挙区の単位とし   て行われている点に   おいて，平成２４年大法廷判決の示   す上記ウの基準に反するものであ   る。したがって，本件定数配分   規定は憲法の投票価値の平   等の要求に明らかに反しており，本件   選挙は違憲無効である。オ平成２   ４年大法廷判決は，前回選挙の投票日の   時点で「合理的期間」が満了済みである   か否かを判断するに   当たって，本件改正   に係る公職選挙法の一部を改正する   法律案の附則を考慮した（前記２   (3)参照）。しかし，平成２４年大法廷   判決は，「合理的期間」が   本件選挙の投票日の時点で満了   済みであるか否かを   判断するに当たって   ，上記附則を考慮するか否かにつき   何らの判断もしていない。平成２４年大法廷判決が引   用する上記附則の規定は，   その文言から明らかなとおり，   平成２８年の参議院   議員選挙に向けて選   挙制度の抜本的な見直しにつ   いて，国会に対し，   「引き続き検討を行   う義務」を課しているにすぎ   ない。すなわち，上   記附則は，国会に平   成２８年の参議院議員選挙ま   でに選挙制度の抜本   的見直しをする義務   を課していない。
このことの一点をみるだけ   で，上記附則は，「合理的   期間」の末日が本件選挙の投票   日の時点で徒過済み   であるか否かを判断   するに当たって，法的に意味のある規定とは解さ   れない。
(3)判   決の効力について
ア憲法９   ８条１項は，「この憲法は   ，国の最高法規であって，その条規に反する法律，   命令，詔勅及び国務   に関するその他の行   為の全部又は一部は，その効力を有   しない。」と定める。上記の「法律，・・・及び国務に関するその他   の行為」の中に，「いわゆる事情判決の   制度（行政事件訴訟   法３１条１項）の基   礎に存するものと解すべき一   般的な法の基本原則   」（最高裁昭和５１   年４月１４日大法廷判決・民   集３０巻３号２２３   頁。以下，この判決   を「昭和５１年大法廷判決」   といい，同   判決が示した上記の法   理を「事情判決の法理」という。）   も含まれる。なぜな   ら，事情判決の法理   は，いわゆる事情判決の制度   （行政事件訴訟法３   １条１項）の基礎に   存するものと解すべき一般的な法の   基本原則でしかないからである。したがって，事情判決の法   理は，本来，憲法９８条１   項に基づく憲法を頂点とする法   令のヒエラル   キーの中で   ，憲法の下位に位置   づけられるべき法理でしかない   。


ところが，事情判決は，事   情判決の法理を適用するこ   とにより裁判所が違憲と判断済   みの当該選挙を無効   とはせず，当該違憲   選挙により当選した議員が，   次回選挙までの間国   会で立法行為に従事   することを容認する。事情判   決の法理を選挙無効   裁判に適用すると，   憲法９８条１項の明文に違反   する事態（憲法の最   高法規性の否定）と   いう不合理な結果が生ずることにな   る。
イ最高裁   昭和６０年７月１７日判決   ・民集３９巻５号１１００頁（以下「昭和６０年判   決」という。）は「   選挙を無効とする判   決の結果，議員定数配分規定   の改正が当該選挙区   から選出された議員   が存在しない状態で行われざ   るを得ないなど一時   的にせよ憲法の予定   しない事態が現出することに   よってもたらされる   不都合，その   他諸般の事情を総合考察し，いわゆ   る事情判決の制度（   行政事件訴訟法３１   条１項）の基礎に存するもの   と解すべき一般的な   法の基本原則を適用   して，選挙を無効とする結果   余儀なくされる不都   合を回避することも   あり得るものと解すべきである。」   と判示する。
参議院の全４７選挙区の一   部の選挙区選挙につき，選   挙無効訴訟が提起された場合に   は，上記判決が指摘   するとおり，提訴さ   れた選挙区選挙のみ「違憲無   効」と判決すると，   未提訴の選挙区選挙   により当選した国会議員等が，公職   選挙法改正の立法を行うという事   態が生じる。しかし，本件選挙につき，   主権者有志は，全４７選挙   区で提訴している。そして，４   ７個の選挙無効訴訟   が全て，最終的には   上告審である最高裁判所で審   理される。したがっ   て，最高裁判所が，   全４７選挙区の選挙の一部の   み「違憲無効」と判   断することは，現実   問題としてあり得ない。
ウ前記の   昭和５１年大法廷判決は，   事情判決の制度（行政事件訴訟法３１条１項）の基   礎に存するものと解   すべき一般的な法の   基本原則につき「行政処分の   適否を争う訴訟につ   いての一般法である   行政事件訴訟法は，３１条１   項前段において，当   該処分が違法であつ   ても，これを取り消すことにより   公の利益に著しい障害を生ず   る場合においては，諸般の事情に照ら   して右処分を取り消   すことが公共の福祉   に適合しないと認められる限   り，裁判所において   これを取り消さない   ことができることを定めてい   る。この規定は法政   策的考慮に基づいて   定められたものではあるが，   しかしそこには，行   政処分の取消の場合   に限られない一般的な法の基   本原則に基づくもの   として理解すべき要   素も含まれていると考えられるので   ある。」と判示する。すなわち，裁判所は，その   他諸般の事情を総合考察し   ，事情判決の法理を適用して，   裁判所が違憲と判断   済みの選挙につき「   無効」と判決しないことがで   きる。裁判所が事情   判決を下すと，違憲   と判断された選挙で当選した   参議院議員が６年の   任期満了日まで，立   法（憲法９６条の憲法改正の   国会発議を含む。）   を行うという憲法の   想定しない異常事態が生じる。正当に選挙された   国会における代表者（憲法前文）ではない人々が，   憲法上の正当性なく   ，立法を行うことは   憲法秩序の根本からの破壊で   ある。このようなこ   とはあってはならな   いことであり，裁判所が，憲法９８条１項に違反   し，事情判決の法理を適用して，「本件選挙は違憲   無効」と判決しな   いことこそが，   公共の福祉に適合しないのである。
事情判決の法理は，違憲な   選挙は憲法９８条１項によ   り効力を生じないという原則の例外で   あるから，被告ら（各府県の選挙管理委員会）は立証責任の分配   の法理により，上記   の「例外の主張」に   つき立証責任を負う。この場   合に，被告らが立証   責任を果たすことは   不可能であろう。なぜなら，「違憲   国会議員の当選日以降６年間（参   議院の場合）の憲法秩序を破壊   するでたらめな立法   行為を許容すること   」が「違憲国会議員を国会か   ら放逐すること」に   比べ，より公共の福   祉に適合するというのは，合理的に   みて不可能だからである。仮に，本件選挙で当選した   ７３人の選挙区選出の参議   院議員（違憲議員）が，最高裁   判所の違憲無効判決   により失格しても，   参議院は，比例代表選   出議員（９６人   ）で定足数（２   ４２人×１   ／３＝８１人）を満たす。よって   ，立法府として正常   に機能し得る。よっ   て，当該７３人が全員欠格しても   公共の福祉に適合しないこと   など一切生じない。エ最高裁   判所が，選挙無効訴訟で   ，違憲無効判決をしたと仮定すると   ，同判決で，本件選挙の選挙区選出議員   全員（７３人）が失格した場合，参議院は９６人の   比例代表選   出議員と，残り７３人   の選挙区選出議員の合計１６９人に   より構成される。当   該１６９人で構成さ   れる参議院は，次の３つの方法のい   ずれかを選択する決議を行うこと   ができる。すなわち，第１の方   法は，「平成２５年   ７月参議院選挙区選   挙の再選挙を行わ   ない」旨の時限   立法を行い，平   成２８年の参   議院選挙について，次の   第２又は第３の   方法を援用して   ，この２つの   方法のいずれかを可決するというもの   である。
第２の方法は，「全   国１区比例代表選挙   の手続を援用する」   旨の時限立法を行   って，当該違憲   無効判決の対象   となった全４   ７選挙区選挙（７３議席   ）の再選挙を行   うというもので   あり，第３の   方法は，上記１６９人の   参議院議員が，   ブロックの数を   決定し（例え   ば９ブロック制），第三   者独立委員会に   ，そのブロック   の下で，人口   比例に基づく選挙区割り   （案）を作成さ   せ，参議院は同   案を参考とし   て，選挙制度改革立法を行って，その   後再選挙を行うというものである   。参議院が上記第１な   いし第３のいずれか   を採用したとしても   ，参議院は立法府   として１００％   機能し得る。よ   って，最高裁   判所が，全選挙区選挙に   つき「違憲無効   」判決をしても   ，何らの不都   合も生ぜず，公共の福祉が損なわれる   ことは，一切ない。


逆に事情判決をする   ことは，違憲議員が   次回選挙まで（参議   院は６年間），国   会議員としての   地位を維持する   ことを認める   ので，違憲議員が「正当   に選挙された代   表者」でないに   もかかわらず   ，その６年間の任期満了   日まで，立法等   に関与し，全国   民を法的に拘   束する法律を立法するこ   とになる。この   ような異常事態   こそ，憲法秩   序の許容枠をはるかに超えている。
５被告らの主張
(1)平成   ２４年大法廷判決の位置づけ
最高裁判所平成１８年１０月４   日大法廷判決・民集６０巻   ８号２６９６頁（以下「平   成１８年大法廷判決」とい   う。）及び平成２１年大法廷判決は，これまでの累   次の大法廷判決と同様，最高   裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決（   民集３７巻３号３４５頁）が   示した基本的な判断枠組みを変更する必要   はないとして，「参議院議員   の選挙制度の仕組みは，憲法が二院制を採   用し参議院の実質的内容ない   し機能に独特の要素を持たせようとしたこ   と，都道府県が歴史的にも政   治的，経済的，社会的にも独自の意義と実   体を有し一つの政治的なまと   まりを有する単位としてとらえ得ること，   憲法４６条が参議院議員につ   いては３年ごとにその半数を改選す   べきものとしていること等   に照らし，相応の合理性を有するものであり，国会   の有する裁量権の合理的な行   使の範囲を超えているとはいえない。そし   て，社会的，経済的変化の激   しい時代にあって不断に生ずる人口の変動   につき，それをどのような形   で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの   問題は，複雑かつ高度に政策   的な考慮と判断を要するものであって，そ   の決定は，基本的に国会の裁   量にゆだねられているものである。」（平成   ２１年大法廷判決）などと判示し   ていた。ところが，平成２４年大法廷判   決は，参議院   議員の選挙制度において都道府県を選挙区の単位   として各選挙区の定数を定め   る仕組みについて，これを維持しながら投   票価値の平等を図るという要   求に応えていくことは，もはや著しく困難な状況に至って   いるとした上，最大較差が   １対５．００であった前回選挙   について，その投票価値の不   均衡は，投票価値の平等の重要性に照らし   てもはや看過し得ない程度に   達しており違憲の問題が生ずる程度の著しい   不平等状態に至っていたと判示し   た。すなわち，平成２４年大法廷判決   は，上記の著しい不平等の原   因につき，「限られた総定数の枠内で，半   数改選という憲法上の要請を   踏まえた偶数配分を前提に，都   道府県を単位として各選挙区の   定数を定めるという仕組みを採っている」こと及び   「人口の都市部への集中によ   る都道府県間の人口較差の拡大が続き，総   定数を増やす方法を採ること   にも制約がある」ことにあると分析してお   り，「都道府県を選挙区の単   位として固定する結果，その間の人口較差   に起因して投票価値の大きな   不平等状態が長期にわたって継続している   と認められる状況の下では，   上記の仕組み自体を見直すことが必要にな   る」と初めて明記した。この   点で，平成２４年大法廷判決はこれまでの   累次の最高裁大法廷判決とは   大きく異なる判断を示したというべきである   。
(2)都道   府県単位の仕組みを見直すこと   には国民的な議論を要すること平成２４年大法廷判決は，上記(1)のとおり   ，都道府県を選挙区の単位として固定する結果，   その間の人口較差に起因して   投票価値の大きな不平等状態が長期にわた   って継続していると認められ   る状況の下では，都道府県を各選挙区の単   位として各選挙区の定数を定   める仕組み自体を見直すことが必要になる   と判示した。しかし，この都   道府県単位の仕組みを見直すということは   ，例えば，人口の少ない複数   の県を合区として選挙を実施するものであ   り，選挙結果によれば，県に   よっては一人の参議院議員も存在しないと   いう事態を招きかねないもの   であって，このような見直しには，国民的   な議論を踏まえた複雑かつ高   度な政策的な考慮と判断を要する。現に，   民意の反映という観点から人   口比例のみに偏った選挙制度に疑問を呈す   る意見のほか，地域代表の性   格を有する諸外国の例との比較や，参議院   を地方代表の府として位置づ   けるとするなど参議院の独自性に関する様   々な意見が存するのであり，   これらはいずれも国会が正当に考慮し得る政   策的目的である。
平成２４年大法廷判決も「投票   価値の平等は，選挙制度の   仕組みを決定する唯一，絶対の基   準となるものではなく，国会   が正当に考慮することができる他の政策的   目的ないし理由との関連にお   いて調和的に実現されるべきものである。」   と判示している。
参議院における投票価値の平等   を今以上に徹底する方策と   しては，都道府県を選挙区の単位   とする仕組み自体を見直す以   外にも，選挙区選出議員の定数を増加させ   ることも考えられる。上記の   ように，都道府県を選挙区の単位とする仕   組み自体を見直すことにも，   異論があり得るところであり，最終的には   国民の選択に委ねられるべき   問題である。そうである以上，都道府県を   選挙区の単位とする仕組み自   体の見直しのみが唯一の選択肢ではない。
そもそも，憲法は，代表民主制の下における選挙制度の決定について論理的に要請される一定不変の形態が存在するわけではないことを前提として，衆議院及び参議院がそれぞれの構成を異なるものとし，異なる特色を持った議院として機能することを当然に予定した上で，国会において，投票価値の平等の要求以外にも，参議院の独自性など，国民各自・各層の様々な利害や意見を議会に公正かつ効果的に反映させるという目的を達成するために合理的と認められる政策的目的ないし理由をも考慮して，その裁量により適切な選挙制度を定めることができるものとした趣旨と解するのが相当であり，憲法は，二院制の趣旨を両議院の組織や選出方法にどのように反映させ，参議院独自の性格をいかに創出するかについては，法律事項として国会に委ねている。この点は，平成２４年大法廷判決も「憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにある」と判示しているとおりである。
そうである以上，この点から参議院の在り方を検討することも，憲法上の要請というべきである。
(3)平成２４年判決後の本件改正により最大較差が４．７７倍まで縮小した
ことも正当に評価されるべきこと


平成２４年大法廷判決後，４選挙区で４増４減とすることを内容とする本件改正が行われ，本件選挙は，この下において実施された。平成２４年大法廷判決が見直しを求めた都道府県単位の仕組みについて，これを改めるまでには至らなかったが，平成２４年大法廷判決も，具体的に何倍の最大較差であれば違憲状態にあるとの判断を示したわけではないところ，本件改正の結果，本件選挙時の最大較差は，前回選挙時の１対５．００と比べて縮小して１対４．７７となり，また，有権者数の少ない選挙区により多い議員定数が配分されるという，いわゆる逆転現象もなくなったものである。のみならず，かねて参議院議員定数配分規定について最高裁判所が違憲状態にないと判断した最大較差１対５．２６（昭和５８年大法廷判決），１対５．３７（昭和６１年大法廷判決），１対５．５６（昭和６２年判決），１対５．８５（昭和６３年判決），１対５．０６（平成１６年大法廷判決），１対５．１３（平成１８年大法廷判決），１対４．８６（平成２１年大法廷判決）のいずれも下回り，昭和２２年の参議院議員の選挙制度発足以降に施行されてきた参議院議員通常選挙の中で，昭和４０年施行の選挙時における１対４．５８以来の水準にまで縮小されたということができる。
このように平成２４年大法廷判決後の本件改正により最大較差が４．７７倍まで縮小したことも，本件において正当に評価されるべきである。(4)議員定数の不均衡を是正する措置が講じられなかったことは立法裁量権
の限界を超えないこと
平成２４年大法廷判決において指摘された「現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置」を講ずるためには同判決も指摘するように，「参議院の在り方をも踏まえた高度に政治的な判断が求められるなど，事柄の性質上課題も多いためその検討に相応の時間を要する」ものである。取り分け，同判決は制度創設以来合理性を有するとされていた都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する方式の見直しを含め，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を求めるものであるから，国民的な議論を重ねるとともに，専門的・多角的な検討が不可欠である。本件選挙は，平成２４年判決の言渡しから９か月余り後に施行されたものであるから，国民各自・各層に激しい利害・意見の対立がある中，専門的・多角的検討を踏まえてこれらを調整し，同判決を踏まえた上記のような抜本的改革を内容とする立法的措置を講じる期間としては余りに短いといわざるを得ない。加えて，平成２４年判決後に成立した本件改正の附則３条においては，次回の選挙である平成２８年選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得る旨が定められている。そして，平成２４年大法廷判決においても，平成２４年８月に国会に提出された公職選挙法の改正案は，４選挙区で定数を４増４減するものにとどまるが，その附則には平成２８年に施行される参議院議員通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行う旨の規定が置かれていることも考慮して，前回選挙までの間に定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものではないとされたのである。したがって，平成２５年７月２１日施行の本件選挙が上記改正案の定数配分規定の下で施行されることは平成２４年大法廷判決においても予想されていたところであり，上記のとおりの選挙制度の仕組み自体の見直しが相応の時間をかけて行うもので，その過程において，本件選挙が，昭和４０年施行の選挙時以来の低い最大較差において施行されることが，国会の裁量権の限界を超えると判断されることは予定していないというべきである。
(5)参議院の選挙制度改正の検討状況等
ア前記２(4)イのとおり，前記選挙制度協議会は，平成２４年大法廷判決後から本件選挙までの間に，平成２４年１１月９日，平成２５年３月５日及び同年５月２１日の計３回にわたり協議を重ねてきた。また，前記選挙制度の改革に関する検討会は，同年６月１９日に開催された第７回会合において，民主党から参議院議長及び各会派に対し，平成２６年度中に選挙制度の抜本改革の成案を得た上で，平成２８年選挙から新選挙制度を適用する旨を明記した工程表が示され，各会派はこれを持ち帰り，本件選挙後も引き続き抜本的な見直しに向けた協議を行い，早急に結論を得ることが確認された。
このうち，平成２５年３月５日の会合で示された「選挙制度協議会において検討すべき論点・座長メモ」は，同協議会において検討すべき論点を整理したものであるが，論点を「選挙制度の見直しの進め方について」と「平成２８年通常選挙に向けた選挙制度の見直し内容について」に区分し，前者に属する論点として，平成２５年選挙に向けた更なる法改正の必要性の有無，平成２８年選挙に向けた抜本的な見直しの工程及び結論を出す時期，有識者で構成する第三者機関に検討を委ねることの是非，第三者機関の設置の形式，人選，諮問事項，答申の取扱い等が挙げられている。他方，後者に関する論点としては，総論として「参議院の在り方にふさわしい選挙制度」及び「衆議院の選挙制度との関係」が挙げられ，各論の論点として，「選挙区選挙の取扱い」，「全国単位の比例代表選挙の取扱い」及び「定数削減」といった論点が挙げられている。そして，各論の論点のうち，「選挙区選挙の取扱い」については，選挙区選挙の維持の是非，都道府県単位の選挙区を維持する案，合区案，ブロック案の意義と問題点，都道府県単位の選挙区を維持する場合の理念及び政策的目的等の国民に対する提示方法，定数較差の程度，選挙区選挙における投票方法が論点として挙げられている。また，「全国単位の比例代表選挙取扱い」については，同制度の維持の是非，選挙区選挙との定数配分が，「定数削減」については，選挙制度の見直しと併せて議論することの是非，削減数が論点として挙げられている。
以上のとおり，選挙制度改革に向けた協議は，本件選挙前の時点においても，参議院議員の選挙制度を見直すに当たって検討すべき論点を整理した上，各会派の了承を得るまでには至らなかったものの，その後の工程表を取りまとめる段階にまで至っていたのであるから，国会は選挙制度の改革に真摯に取り組んでいたということができ，このような取組は正当に評価されるべきである。
イ前記２(7)のとおり，本件選挙後においても，選挙制度の改革に関する検討会やその下に設置された選挙制度協議会において，選挙制度改革に向けての動きは継続している。選挙制度協議会においては，平成２５年９月２７日の第１回会合において，今後，週１回の頻度で会合を開き，有識者からの意見聴取などを行っていくことなどが確認された。これを踏まえて，選挙制度協議会の第２回会合が同年１０月４日に開催され，参議院事務局から，以上の経緯を含めた選挙制度改革の経緯について説明があった後，協議が行われた。


以上のとおり，国会においては，参議院議員の選挙制度の抜本的な改革に向けた協議が正に始められているのであり，今後，速やかに選挙制度協議会における協議が開始され，議論が進展していくことが十分に見込まれる状況にある。
第３当裁判所の判断
１本件定数配分規定が違憲であるかどうかの判断枠組み(1)憲法１４条１項の規定は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求しているものと解される。
しかし，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。したがって，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。
(2)憲法が二院制を採用し衆議院と参議院との権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。発足当初の参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から参議院議員について，全国選出議員と地方選出議員に分け，前者については全国の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである（この仕組みは，昭和５７年の公職選挙法改正後の比例代表選出議員と選挙区選出議員からなる選挙制度の下においても基本的に同様と解される。）。昭和２２年の参議院議員選挙法及び昭和２５年の公職選挙法制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったとはいえない。
(3)そして，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の変動につき，それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの問題は，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要するものであって，その決定は，基本的に国会の裁量に委ねられているものである。しかし，人口の変動の結果，投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
２原告らの主位的主張について
原告らは，憲法前文，憲法１条，５６条２項からすると，両議院の議事を決する出席議員の過半数を選出した主権者の数は，必ず，全出席議員を選出した主権者（国民）の過半数でなければならず，これを担保するためには，人口比例選挙，すなわち，選挙区の議員１人当たりの登録有権者数（主権者）の数が同数であることが保障されていなければならない旨主張する。国民の意思を適正に反映する選挙制度が民主政治の基盤であり，投票価値の平等が憲法上の要請であることからすれば，国会は，投票価値の平等をできる限り尊重し，人口比例選挙に近づけるべく努力する必要がある。しかし，憲法は，国会の両議院を選挙する制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量に委ねているのであり（４３条，４７条），選挙区割と議員定数の配分を決定するに当たっては，人口比例の原則のほか，種々の政策的，技術的要素を考慮することも許されていることからすると（昭和５１年大法廷判決参照），国民主権の原理及び代表民主制の下での統治の仕組みから，原告らの主張する厳格な投票価値の平等（人口比例選挙）が当然に導かれると解することはできない。
原告らの上記主張は採用することができず，投票価値の平等は，累次の最高裁大法廷判決が判示するように，憲法１４条１項が定める法の下の平等によって基礎づけられているものと解するのが相当である。
３本件定数配分規定の合憲性について
(1)現在の参議院議員の選挙に係る定数配分規定は，都道府県を選挙区の単位とし，参議院議員の任期が６年とされ，３年ごとに半数が改選されることから（憲法４６条），各選挙区の定数を有権者数に応じて２人，４人，６人といったように偶数に定める（最も定数が多いのは東京都選挙区の１０人）というものである。
平成２４年大法廷判決は，この参議院議員の選挙制度の仕組みについては，それ自体見直しが必要であり，このことは平成２１年大法廷判決が特に指摘していたのに，平成１８年改正後は投票価値の不平等状態の解消に向けた法改正は行われることなく，前回選挙に至ったものであるとして，前回選挙時における定数配分規定に基づく投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたものと判断した（前記第２の２(3)）。(2)本件選挙時において，前記第２の２(2)，(4)のとおり，４増４減を内容とする公職選挙法の改正（本件改正）が行われた結果，選挙区間における１人当たりの有権者数の最大較差は，改正前の１対５．００から１対４．７７に縮小した。
この数字だけをみると，昭和４０年７月施行の参議院議員通常選挙に次いで較差は少なくなっているが，平成７年７月施行の選挙以降はおおむね１対４．８から１対５（５倍前後）で推移しているということができ（別紙２参照），投票価値の不平等（いわゆる一票の較差）の是正は思うように進んでいないというのが実情といえる。
(3)憲法は，二院制の下で，参議院に立法を始めとする多くの事柄について衆議院とほぼ等しい権限を与え，参議院議員の任期をより長期とすることによって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映し，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。このような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院は衆議院とともに国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する責務を負っていることは明らかであり，参議院議員の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い（平成２４年大法廷判決参照）。


平成２４年大法廷判決は，前記第２の２(3)のとおり，最高裁判所が平成２１年大法廷判決において参議院議員の選挙制度の構造的問題及び見直しの必要性について指摘したのは選挙の約９か月前であることや，選挙制度の仕組み自体の見直しの検討には相応の時間を要することなどを考慮すると，同判決が審理の対象とした前回選挙までの間に定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるものとはいえず，同定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできないとしたが，これに続けて，「投票価値の平等が憲法上の要請であることや，さきに述べた国政の運営における参議院の役割に照らせば，より適切な民意の反映が可能となるよう，単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる前記の不平等状態を解消する必要がある。」との付言をした。
しかるに，本件改正は，都道府県を選挙区の単位とする選挙制度の仕組みに変更を加えることなく，福島県及び岐阜県の選挙区の議員定数を４人から２人に，神奈川県及び大阪府の選挙区の議員定数を６人から８人にそれぞれ変更するものにとどまるのであって（乙３），平成２１年大法廷判決が必要性を特に指摘し，平成２４年大法廷判決が国会に期待した上記の立法的措置には程遠い内容といわざるを得ない。そして，本件定数配分規定における議員１人当たりの有権者数の較差（別紙１参照。最大較差は１対４．７７）は，都道府県を選挙区の単位として固定する結果として生じたものであることは明らかである。
そうすると，本件定数配分規定は憲法の要求する投票価値の平等に反する状態にあったと認めるのが相当である。
(4)上記のとおり，本件定数配分規定は憲法の要求する投票価値の平等に反する違憲状態にあったから，憲法上要求される合理的な期間内にこれが是正されないときは，本件定数配分規定は憲法の上記要求に反し違憲と評価されることになる。そして，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のためにとるべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったといえるか否かという観点から評価すべきものである（衆議院議員選挙に関する最高裁平成２５年１１月２０日大法廷判決・最高裁ホームページ参照）。そこで，以下，上記の考慮事情について検討する。ア平成２４年大法廷判決は，前記のとおり，「都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる前記の不平等状態を解消する必要がある」旨付言をしたが，平成２１年大法廷判決においても，「投票価値の平等という観点からは，なお大きな不平等が残る状態であり，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあるといわざるを得ない」「現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置によるだけでは，最大較差の大幅な縮小を図ることは困難であり，これを行おうとすれば，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となることは否定できない」とされ，その検討に相応の時間を要することは認めざるを得ないものの「投票価値の平等が憲法上の要請であることにかんがみると，国会において，速やかに，投票価値の平等の重要性を十分に踏まえて，適切な検討が行われることが望まれる」として，参議院議員の選挙制度の構造的問題及びその仕組み自体の見直しの必要性については既に指摘がされていた。
したがって，国会は，平成２１年大法廷判決の言渡時（同年９月３０日）において，当時の定数配分規定が憲法の投票価値の平等に反する状態に至っていること，これを解消するためには参議院議員の選挙制度の仕組み自体の見直しを含めた検討をする必要があることを認識するに至ったものといえる。
イ都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する方式を改める方法としては，現行の比例代表選出議員と選挙区選挙区議員の区別を廃し，全国をいくつかのブロックに分け，ブロック単位の選挙区に人口比例により定数を配分するという方法（甲３６。西岡武夫参議院議長（当時）作成のたたき台参照）や，比例代表選出議員と選挙区選出議員の区別を維持したまま，人口の少ない県を合区した上で選挙区割りをする方法などが考えられる。後者の方法を採った場合，Ａ県とＢ県を合区して一つの選挙区とし，定数を２人とする場合を仮定すると，選挙の結果次第では２名の選出議員がいずれもＡ県の出身者となることも考えられるが，このような選挙制度については，地方の声が十分に国政に反映されなくなるという批判もあり得るところであり（乙８の１ないし７），二院制の下での参議院の役割，特に地域代表としての性格の有無等について，議論を深める必要がある。また，ブロック案又は合区案を採用する場合には，具体的な区割りをどうするかについて検討する必要がある。この場合，都道府県の境をまたぐ形の地域ブロックを採用することが可能か（例えば兵庫県淡路市の一部を四国ブロックに入れるなど。甲４０参照）といった事項についても検討する必要がある。
ウ制度の改正に向けた具体的な手順としては，国会に選挙制度の改革に関する検討会や専門委員会を置き，学識経験者の専門的意見や国民各層からの意見を聴取した上，時間を区切って精力的に作業を行う必要がある。平成２１年大法廷判決の後である平成２２年５月２１日に参議院議長に提出された参議院改革協議会報告書においては，同委員会の下に設置された専門委員会の議論の結論として，平成２２年７月施行の通常選挙（前回選挙）までに定数較差の是正を行うことは時間的余裕がないため困難であるが，平成２５年の通常選挙に向け選挙制度の見直しを行うこととされ，平成２３年中に公職選挙法の改正案を国会に提出することなどを内容とする大まかな工程表が示された。


また，前記の西岡参議院議長のたたき台のほか，平成２３年８月には，各会派から参議院の選挙制度改革に関する具体的な案が示された（甲２３）。(5)上記(4)によれば，国会が，参議院議員の選挙制度について，投票価値に大きな不平等が存し，選挙区間の選挙人の投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあること，及びそのためには仕組み自体の見直しが必要であることを認識してから本件選挙までの期間は約３年９か月と認められる。そして，国会は，上記を認識した以上，投票価値の不平等の是正方法について広範な裁量権を有しているが，立法機関として自ら速やかに是正をして既に生じている大きな不平等状態を解消させる責務を負うのであって，この裁量権を考慮するにしても，時期的，時間的な裁量の範囲にはおのずと制約があるというべきである。すなわち，国会の立法機関としての権限の根拠は，国民により正当に選挙された国会における代表者で構成されていることにあるから，その選挙の正当性は，国会の立法機関としての裁量権の基礎である。そして，国民の意思を適正に反映する選挙制度は民主政治の基盤であることからすると，選挙の正当性の保障は重要であり，是正が遅延して正当性に問題のある選挙により選出された国会における代表者が選出され続けること（是正の時期的・時間的問題）に関する国会の裁量権には，おのずと制約が存在するのである。本件で問題となる人口移動による選挙区間の投票価値の較差の是正についていえば，前の選挙時において大きな不平等の是正を図ることが求められる状態に至っていたとすれば，人口移動に関する国勢調査の結果やその時期も踏まえ，次回の選挙時までには何らかの是正が求められ，次回の選挙時において定数配分規定に実効的な是正が施されていなかったとすれば，そのことを正当化する理由が必要になるものと考えられる。そうすると，上記の約３年９か月という期間は，参議院議員通常選挙が２度行われる期間であって，是正のための措置を講じる期間として短すぎるとはいえない。確かに，ブロック案を採用するにせよ，合区案を採用するにせよ，検討すべき課題は少なくなく，特に合区案を採用する場合には，合区の対象となる選挙区選出の議員の利害等が関係することから，合意形成や議院の審議に相当な時間を要することは十分考えられる。しかし，上記(4)ウのとおり，国会の専門委員会においては，次回の通常選挙までに法改正を行うことを前提とした大まかな工程表を作成して，これに向けた検討作業を行っていた経緯があり，現にある程度具体的な案も示されていたのであるから，このような工程に基づいて，本件選挙時までに，抜本的な見直しをすることは困難であったとしても，より選挙区間の投票価値の較差を少なくする内容の法改正を行うことは可能であったように思われる。こうした工程表や検討作業にもかかわらず早期の結論を得ることが困難であるというなら，その具体的な理由と作業の現状を絶えず国民に対して明確に説明すべきであって，それが行われていた場合にはともかく，そのような主張立証のない本件においては，前記実効性のある是正ができなかったことを正当化する理由があると認めることはできない。
そうすると，本件改正により議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対４．７７に縮小していること，前記第２の２(4)，(7)のとおり，平成２４年大法廷判決後本件選挙までの間に，国会において，平成２８年の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しに向けた協議を行うことが確認され，同判決後選挙制度協議会において精力的に検討作業が行われていることを考慮してもなお，本件においては，憲法上要求される合理的期間内の是正は可能であったのに，これを行わなかったものと評価せざるを得ず，本件選挙時における本件定数配分規定は，憲法に違反するに至っていたものというべきである。
４本件選挙の効力について
(1)以上のように，本件定数配分規定は本件選挙当時全体として違憲であるが，これに基づいて行われた本件選挙の効力については更に考慮を要する。議員定数配分規定の違憲を理由とする公職選挙法２０４条の規定に基づく訴訟においては，違憲の議員定数配分規定によって選挙人の基本的権利である選挙権が制約されているという不利益など当該選挙の効力を否定しないことによる弊害，同選挙を無効とする判決の結果，議員定数配分規定の改正が当該選挙区から選出された議員が存在しない状態で行われざるを得ないなど憲法の予定しない事態が現出することによってもたらされる不都合，その他諸般の事情を総合考察して，いわゆる事情判決の制度（行政事件訴訟法３１条１項）の基礎に存するものと解すべき一般的な法の基本原則を適用して，選挙を無効とする結果余儀なくされる不都合を回避することもあり得るものと解すべきである（昭和５１年大法廷判決，昭和６０年大法廷判決参照）。(2)原告らは，昭和５１年大法廷判決等が採る上記の法理（事情判決の法理）は本来違憲無効とすべきものを無効としないという誤った法理であり，憲法９８条１項の明文に違反する旨主張する。
憲法に違反する法律に基づいてされた行為の効力は否定されるべきものと考えられるが，これは，このように解することが，通常は憲法に違反する結果を防止し，又はこれを是正するために最も適切であることによるのであって，このような解釈によることが，必ずしも憲法違反の結果の防止又は是正に特に資するところがなく，かえって憲法上その他の関係において極めて不当な結果を生ずる場合には，むしろ上記の解釈を貫くことがかえって憲法の所期するところに反することとなるのである。よって，このような場合には，おのずから別個の，総合的な視野に立つ合理的な解釈を施さざるを得ないのであって，高次の法的見地から事情判決の法理を適用すべき場合があることは否定できない。
議員定数配分規定の違憲を理由とする公職選挙法２０４条の規定に基づく訴訟においては，当該選挙を無効とする判決をしても，直ちに再選挙施行の運びとなるわけではなく，憲法に適合する選挙を施行して違憲状態を是正するためには議員定数配分規定の改正という別途の立法手続を要するのが通常であるところ，選挙無効の判決によって得られる結果は，当該選挙区の選出議員がいなくなるというだけであって，真に憲法に適合する選挙が実現するためには，公職選挙法自体の改正に待たなければならないことに変わりがない。


平成３０年（う）第３６１号覚せい剤取締法違反被告事件平成３０年８月３０日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
１本件控訴の趣意
本件控訴の趣意は，弁護人奥田昌宏作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官藤田信宏作成の答弁書記載のとおりである。
論旨は，原判決は，違法収集証拠であって証拠能力のない被告人の尿の鑑定書等（原審甲１から３。以下「本件鑑定書等」という。）を証拠として採用することで，被告人が自己の身体に覚せい剤を使用したとの公訴事実について有罪認定しているところ，本件鑑定書等がなければ有罪認定はできなかったのであるから，原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反があるというものである。
当裁判所は，原判決が本件鑑定書等の証拠能力を認めたことは是認できないものと判断した。以下，その理由を述べる。
２原審の経過及び本件鑑定書等の証拠能力に関する原判決の判断
被告人の尿の押収に関する事実経過等
本件で問題とされている被告人に対する職務質問から尿の押収に至る経過等を，原判決が認定したところを要約し，当裁判所における事実取調べの結果も踏まえて若干補足して摘示すると，以下のとおりである。
ア大阪府警警察官Ａは，平成２９年６月７日午前３時５８分頃，相勤者と共にパトカーで警ら中，大阪府東大阪市内の交差点の角に立つ被告人を発見し，その様子に不審を抱き，相勤者と共に被告人への職務質問を開始した。イ被告人は，Ａらからの所持品検査の求めに応じ，ポケット内の物品や手提げかばん（本件所持品）を差し出した。それらの中には，違法薬物やその使用用具は含まれていなかったものの，軍手，ドライバー，レンチ，先が丸く曲がった細長い鉄製の棒等が入っており，被告人は，これらについて友人から預かっていたと述べるだけで，その用途等について明らかにしなかった。
Ａは，被告人の挙動や肌の色等から覚せい剤使用の嫌疑を抱き，被告人を説得して両肘内側を見分したところ，真新しい注射痕が複数あった。被告人は，これについて点滴の痕だと述べて覚せい剤等の使用を否定する一方，警察署への任意同行や尿の任意提出の求めを拒否し，携帯電話機で何者かに連絡をとり，同日午前４時２４分頃，被告人が呼んだと思われる男性１名（被告人が「甲」だと述べる人物）がやってきた。被告人は，Ａに対し，本件所持品を甲に渡すよう求めたが，Ａは，すべてが終わってから被告人に返すことしかできないなどと説明した。同日午前４時４３分頃，Ａらの応援要請に基づいて臨場した警察官が被告人に令状請求手続に移行する旨を告げた。
ウ被告人は，令状の取得には二，三時間かかるだろうから自宅に帰って寝ると言って歩き出したため，Ａの要請で応援臨場していたＢら５名の警察官がこれに追随し，そのうちの１名が本件所持品を携行していた。さらにパトカー数台が赤色灯を点けたまま，歩調に合わせて同じ経路を走行し，交差点ではサイレンを吹鳴させた。エ同日午前６時２１分頃，被告人は，その頃居住していた本件建物に到着し，正面入口（シャッターにより閉鎖中）横の無施錠のドアから建物内に入った。Ｂら大勢の警察官がこれに続いたことから，被告人が「捜査権がないのに入ってこれんの。」と尋ねると，Ｂらは，「うん，入れる入れる。」などと答え，そのまま被告人の居室である３１１号室前まで付いて行った。
オ被告人は，居室に入ってドアを閉めようとしたが，Ｂらは，居室の外からドアを手や足で押さえ，閉められると何をされるか分からない，預かっている所持品もある，などと口々に述べてドアを開けたままにするよう求めた。被告人は，今から寝るのでドアを閉めたい，任意のはずだ，説得には応じない，などと怒声を上げて訴えたが，１０分間ほどの押し問答の末，自らビニール傘を差し込み，ドアが完全に閉まらない状態にした上で就寝した。警察官は，被告人が床に就いた後，ドアの隙間に更に物干し竿様の棒を差し込んで施錠されないようにした上，居室前で待機した。
カ同日午前７時頃，警察官らは大阪地方裁判所に被告人の強制採尿を実施するための捜索差押許可状や居室の捜索差押許可状等の発付を請求し，同日午前７時５５分頃，これらの令状が発付された。その後，被告人は，令状の呈示を受けて，同日午前８時４６分に尿を提出し，覚せい剤成分が検出されたため，緊急逮捕された。キ本件建物は６階建ての共同住宅であり，建物の入り口で靴を脱ぎ，建物内の廊下や階段を通って各居室に行くようになっていた。居室のドアの鍵は住人が管理しているが，居室に他人を入れることは禁止されていた。また，共用部分には風呂やトイレのほか談話室もあり，管理人がいる平日午前８時頃から午後６時頃までの間は住人が他人をそこに上げることができるが，管理人が不在の間は外部の人間の立入りは禁止されていた。
原審における被告人の主張
原審弁護人は，上記一連の捜査には次の各点において令状主義を没却する重大な違法があり，その結果，得られた本件鑑定書は違法収集証拠として証拠能力がない旨主張した（当審弁護人も同様の主張をしている。）。警察官らは，本件建物に到着するまで，警察官５名に加え，パトカーを連ねて被告を得ることなく，本件建物に大勢で立ち入り，被告人の居室を確認した後にも留ま警察官らは，物理的有形力を行使し，被告人の意思を制圧して扉を閉めることを断念させている。
証拠能力に関する原判決の判断
原審裁判所は，その第４回公判期日において，本件鑑定書等を採用する旨決定し，原判決において，その証拠能力を肯定した理由について，要旨，次のとおり説示した。
ア捜査手続の適法性


Ａらは，被告人から本件所持品の返還を求められたが，泥棒工具だから返せないなどと説明して応じず，被告人も，最終的には本件所持品をＡらが預かることを消極的に容認したと認められる。本件所持品の内容や被告人がこれを所持していた時間帯等に照らせば，Ａらが被告人に対して窃盗犯の疑いを抱いたことには相応の理由があるし，レンチについては武器として使用される可能性も否定できない。そうすると，Ａらが，被告人に対して理由を告げて説得し，消極的にせよ被告人の了承を得て，本件所持品を職務質問等が完了するまでの間預かっていたことは，職務質問に付随する措置として許容される範囲内であり，違法とはいえない。被告人に対し，覚せい剤使用の相応に高度の嫌疑があった上に，強制採尿令状の執行に備えてその所在を把握しておく必要があったところ，万一被告人が逃走を図った場合にも確実に対応するため，相応の人員やパトカーを配備するのはやむを得ない措置であり，警察官らが被告人を本件建物まで追随した行為は，任意捜査として許容される範囲内というべきであるから，違法とはいえない。本件建物の共用部分は，住人の居住スペースの延長ともいえる場所で，管理者は，管理人が不在の間は，住人以外の者が本件建物内に立ち入ることを許していなかったのであり，Ｂらが，本件建物の管理者の承諾を得ることなく，その共用部分に立ち入ることは，違法というべきである。Ｂは，被告人から許可を得ていると解釈していた旨証言するが，被告人とのやりとりに照らすと，その証言自体，疑わしい。閉めさせなかった行為については，被告人の逃走を防止したり，強制採尿令状が発付された場合の執行に備える必要性があるとしても，Ｂらが管理者の承諾なく本件建物の共用部分に立ち入ったことが，そもそも違法というべきであるから，約１０分間にわたり，有形力を行使しつつ，被告人と押し問答をしたことで，結果的に，被告人を含む本件建物内の住人らの平穏を害したことは，その違法の程度をより強めるものというべきである。
イ本件鑑定書等の証拠能力
次の事情からすると，警察官らが管理者の承諾なく本件建物内に立ち入った行為等の違法性の程度は，いまだ令状主義の精神を没却するような重大なものとはいえない。
警察官らが本件建物内に立ち入った時点において，被告人には覚せい剤使用の相応に高度な嫌疑があり，既に強制採尿令状の請求手続に入っていたのであるから，近くその令状の発付が見込まれていたといえるところ，強制採尿令状の執行のためには，被告人と共に本件建物内に立ち入り，その居室の場所や被告人の所在を把握しておく必要性が高かったことは否定できない。
警察官らが被告人を職務質問現場に留め置かずに，本件建物内の自室に戻ることを容認したのは，令状によらずに被告人の移動の自由を制約することをなるべく回避しようとしたためと解されるのであって，その点では警察官らに令状主義を潜脱しようという意図は見られない。
警察官らは，住人である被告人と共に，無施錠のドアを通って本件建物内に立ち入ったものであり，立ち入った場所も共用部分にとどまっている。Ｂらは，共用部分であれば，令状無くして立ち入っても問題はないと安易に考えていた節があり，それ自体戒められるべきであるが，管理人が不在の間は，たとえ共用部分であっても，本件建物内への立入りが禁止されていることを明確に認識しながら，あえてこれを無視して本件建物内に立ち入ったとまでは認められない。
３当裁判所の判断
原判決が捜査手続の適法性について説示する事項のうち本件所持品の不返らは，検討不十分な点がある。
まず，原判決は，に関して，管理者の管理権を侵害したとの点で違法としているが，本件にあっては，違法の内実はそれに止まるものではない。原判決も述べるように，本件建物の共用部分は，住人の居住スペースの延長で，住居に準ずる私的領域としての性質を有する空間と解される。管理人が所在する間は，管理人に住人らとの契約に基づく包括的な管理権限があるといえるから，その承諾を得ることで住人の許可なしに本件建物の共用部分に立ち入ることは許容され得るとしても，管理人不在の間に共用部分に立ち入る行為は，管理権侵害にとどまらず，被告人を含む住人のプライバシーを侵害するもので，それ相応の法的根拠がなければ許されないはずである。本件にあっては，警察官らは，まだ裁判所への令状請求にも至っていない時点で本件建物に立ち入っており，その態様も被告人や住人らに断りもなく，大勢で次々に入るというもので，後記のとおり，正当性も認めがたい以上，建造物侵入に問われかねない行為といえる。また，原判決は，被告人に自室のドアを閉めさせなかった行為について，結果的に，被告人を含む本件建物内の住人らの平穏を害したことで，本件建物への立入りに関する違法の程度をより強めるとのみ述べるが，そうした評価はいかにも皮相で，本件においてはそれに止まらない違法があるというべきである。すなわち，ドアの内側は被告人の住居であって，そこは個人のプライバシーが強く保護されなければならない領域であり，居住者が自らの意思によりドアの開閉や施錠を決定すべきことは，その保護の要請からの当然の帰結である。ドアを開けておくよう説得することは，合理的な限度であればもとより許容されるところであるが，本件では，被告人が明確かつ強固に説得を拒む意思を表明した後も，警察官らは約１０分間にわたって押し問答を続け，しかも，ドアを手足で押さえるとの有形力行使とともに，警察官らが預かっている本件所持品について，これを返すわけにはいかないが，その状態を被告人に終始確認してもらわなければならないなどといった，およそ詭弁というほかない発言を繰り返してまでドアを開けさせることに固執しており，これらは説得の域を超えている。被告人が最終的には自ら傘をドアに差し入れたのは，警察官らによってドアを閉めることを断念せざるを得ない状況に追いこまれたからで，承諾があったなどとは到底いえず，警察官らの行為は，被告人の意思を制圧するものであったと評価できる。
しかも，当時，被告人にドアを閉めさせないことについて，必要性・緊急性があったともいえない。この点，検察官は，被告人が逃走を図る可能性があり，その場合には負傷するおそれがあった，ドアが施錠されると令状執行に多大な支障が生じた，などとして，高度の必要性・緊急性があったという。しかしながら，被告人は，渋々とはいえ，自身の住居が明らかになることを当然に分かりながら，本件建物までの警察官らによる追随を受け入れていて，移動の間に逃走を図ったり，衝動的な行為に出たりする素振りをみせておらず，ドアを閉める理由についても就寝するためと述べていたのであるから，逃走に及ぶことを懸念すべき具体的事情は認められない。そもそも，逃走に備えるのであれば本件建物の周辺に待機等することで足りるはずである。令状執行の支障の点については，令状が発付されれば，その執行に必要な処分として開錠ができると解されるから，その手間を省くために施錠させないというのは，捜査側の都合を過度に優先させるものであって，必要性・緊急性を基礎づけるものではない。


平成２５年１月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月２５日
判              決
原            告      メルク・エンド・カンパニー・インクズ・
エム・エス・デイー・オーバーシーズ・
マニュフアクチュアリング・カンパニー
（アイルランド）
訴訟代理人弁護士      片      山      英      二同                    北      原      潤      一同                    梶      並      彰一    郎訴訟代理人弁理士      小      林      純      子被            告      日本薬   品工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      吉      澤      敬      夫訴訟代理人弁理士      柳      川      泰      男同                    千      草      新      一同                    森              義      之
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３本判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２００８－８０００６２号事件について平成２３年６月１７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続
原告は，発明の名称を「４－アミノ－１－ヒドロキシブチリデン－１，１－ビスホスホン酸又はその塩の製造方法及び前記酸の特定の塩」とする特許（特許第１９３１３２５号，平成２年６月１１日出願（パリ条約による優先権主張，１９８９年６月９日，米国），平成７年５月１２日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
被告は，平成２０年４月８日，特許庁に対し，本件特許のうち請求項６及び７に係る発明（以下，「本件発明６」及び「本件発明７」といい，両者を併せて「本件発明」という。）について無効審判の請求（無効２００８－８０００６２号事件）をした。特許庁は，平成２１年２月２５日，「特許第１９３１３２５号の請求項６，７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をした。原告は，知的財産高等裁判所に同審決の取消訴訟（同裁判所平成２１年（行ケ）第１０１８０号審決取消請求事件）を提起し，同裁判所は，平成２２年８月１９日，同審決を取り消すとの判決をした。特許庁は，無効２００８－８０００６２号事件の審理を再開し，平成２３年６月１７日，「特許第１９３１３２５号の請求項６，７に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２７日，原告に送達された。
２本件発明
本件発明に係る特許請求の範囲の記載は次のとおりである（甲２３（以下「本件明細書」という。））。
「【請求項６】４－アミノ－１－ヒドロキシブチリデン－１，１－ビスホスホン酸モノナトリウム塩トリハイドレートを有効成分として含む，骨吸収を伴う疾病の治療及び予防のための固体状医薬組成物。
【請求項７】錠剤である請求項６記載の固体状医薬組成物。」
３審決の概要
(1)理由の要旨
審決の理由は別紙審決書写に記載のとおりである。要するに，本件発明は，甲５（特開昭５８－１８９１９３号公報）に記載された発明（以下「引用発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたから，本件発明に係る本件特許は無効とするべきであるというものである。
(2)審決が認定した引用発明の内容
４－アミノ－１－ヒドロキシブタン－１，１－バイホスホン酸を有効成分として含む尿石症治療作用および骨の再吸収阻害作用を有する医薬製剤。(3)審決が認定した本件発明と引用発明の一致点
ア本件発明６
４－アミノ－１－ヒドロキシブチリデン－１，１－ビスホスホン酸を有効成分として含む，骨吸収を伴う疾病の治療及び予防のための固体状医薬組成物である点。
イ本件発明７
上記固体状医薬組成物が錠剤である点。
(4)審決が認定した本件発明と引用発明の相違点有効成分が，本件発明では，「４－アミノ－１－ヒドロキシブチリデン－１，１－ビスホスホン酸モノナトリウム塩トリハイドレート」であるのに対し，引用発明では「４－アミノ－１－ヒドロキシブチリデン－１，１－ビスホスホン酸」（以下「フリー体」という。）であって，モノナトリウム塩トリハイドレートである点について特定されていない点。
第３取消事由に係る当事者の主張
１原告の主張   (1)容易想到性に関する判断手法の誤り（取消事由１）審決は，フリー体からモノナトリウム塩トリハイドレートへの容易想到性を判断するに際して，「モノナトリウム塩とすることの容易想到性」と「トリハイドレートとすることの容易想到性」を別個に分離して判断し，双方が肯定されることをもって，フリー体からモノナトリウム塩トリハイドレートへの容易想到性が肯定されるとの結論を導いている。
しかし，モノナトリウム塩トリハイドレートは，水分子を含む特定の化学構造を有し，規則正しい三次元構造を形成した化合物であって，それ自体不可分一体の物質であるから，あたかも機械とそれを構成する部品のように，一つの部分とその他の部分とに分断して観念できるものではない。容易想到性の有無の判断は，引用発明のフリー体である化合物から出発して，本件発明の固体状医薬組成物の有効成分たるモノナトリウム塩トリハイドレートに想到することが容易か否かについて判断すべきであるにもかかわらず，別個に分離して判断をした審決の判断手法には誤りがある。(2)   モノナトリウム塩への容易想到性判断の誤り（取消事由２）仮に審決の判断手法によったとしても，次のとおり，フリー体からモノナトリウム塩とすることの容易想到性を肯定した審決の判断には誤りがある。
ア審決の判断について
審決は，モノナトリウム塩へとすることが容易想到である根拠として，「フリー体は，２個のホスホン酸基を有する化合物であるから，１価のアルカリ金属との塩にはモノ塩～テトラ塩が存在し得ることは明らかであり，また，このような酸性基を有する酸性の化合物を医薬として用いる際に，適当な塩基によって中和して塩とすることは慣用手段である。」及び「甲５の実施例３の電位差滴定の記載」を挙げる。しかし，上記の２点はいずれも誤りである。
イ慣用手段について
審決は何ら証拠を挙げることなく，慣用手段を認定しており，この点で審決は違法である。また，慣用手段とは，何らかの課題を解決するための手段であって，何らかの課題を解決しようする動機があってはじめて適用可能である。しかし，甲５には，フリー体をフリー体のまま医薬として用いることに何らかの解決課題があることを示す記載はないから，たとえ解決手段が慣用的なものであったとしても，フリー体について，かかる慣用手段を適用する前提を欠く。
ウ電位差滴定について


審決は甲５の実施例３に記載された電位差滴定についての記述から甲５におけるフリー体をモノナトリウム塩とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるとする。
しかし，甲５の電位差滴定についての記載からは，フリー体のホスホン酸基が順次水酸化ナトリウム（ＮａＯＨ）で中和されたこと，電位差滴定終了後に，ビスホスホン酸のリン酸基の水素イオンが解離した－ＰＯ３Ｈ－とナトリウムイオンが存在していることが理解できるだけで，電位差滴定中又はその終了後にフリー体のナトリウム塩が固体として得られるかどうかは不明であって，この記載から，フリー体をナトリウム塩とすることは当業者が容易に想到し得ることであるとはいえず，また，モノナトリウム塩という特定の塩とすることは当業者が容易に想到し得るともいえない。
(3)トリハイドレートへの容易想到性判断の誤り（取消事由３）ア審決は「何を」トリハイドレートにすることの容易想到性を検討しているのか不明である。
イフリー体のモノナトリウム塩に何らかの水和物の形態が存在し得ることは当業者が容易に推考できるとはいえない。
審決は，甲１８ないし２１，２２の２及び１５に示された化合物を副引用発明として列挙しておらず，また，これらがいずれも優先日当時に周知であったことを認定していないから，理由不備である。
また，仮に，これらの化合物が優先日当時に周知であったとしても，その構造は，フリー体と異なる。有機化合物において，その構造が異なれば，水和物が生成する性質を有するか否かも異なる。また，仮に水和物が生成する場合であっても，水和物の形態は，それぞれ異なるので，当該有機化合物と分子構造の一部が共通する他の有機化合物において，水和物が存在するからといって，当該有機化合物において水和物が存在すると推論することはできない。以上のとおり，上記の各化合物に水和物の結晶形態が存在するからといって，そのことから，フリー体のモノナトリウム塩に水和物の結晶形態が存在し得ることを当業者が容易に推考できたとはいえない。
ウ水和物の存在及びその安定性を調査するのが当然とはいえないこと審決は，「錠剤等の固形製剤に用いるには，該化合物が安定な形態であることが要求されることは明らかであるから，当業者であれば，該化合物について，どのような水和物が存在するのか，また，その水和物が安定であるのか調査しようとすることは当然」と述べる。
しかし，審決は，上記判断の根拠を示しておらず，理由不備である。審決のいう「安定な形態」の意味や，「安定」の程度は明らかでない。仮に，安定な形態が，医薬品の原薬となる化合物の化学的及び物理化学的安定性を意味するとするならば，そのような安定性は，当該化合物を原薬とする固形製剤を開発・製造するに当たり考慮される要素の一つにすぎず，また，そこで求められている「安定性」は，医薬としての目的を達成するために原薬として許容される安定性であり，必ずしも最も安定な形態が選択されるわけではない。「安定性」とは許容範囲が比較的広いものであり，これを充たし得る化合物の形態は，水和物以外にも様々なものがあり得る。したがって，たとえ固形製剤の製造で，化合物の「安定な形態」が要求されたとしても，そのことから，水和物の存否やその安定性を調査するのが当然であるとはいえない。
現在市販されている薬剤の有効成分のうち水和物は全体の約１０％以下にすぎず，大多数は水和物ではないので，優先日当時の当業者が固形製剤を選択しようとする場合に，水和物の存在や水和物の安定性を調査するのは当然であるとの審決の判断は根拠を欠く。
また，審決の論理を前提としても，甲５には，フリー体の１水和物を固形製剤に用いることについて，解決すべき課題があることを示す記載はなく，そのような技術常識もない。甲５に接した当業者は，実施例３でフリー体の１水和物が得られていることに満足するはずであり，あえて他の水和物の存在の有無やその安定性を調査しようとする動機付けはない。
エ本件明細書の実施例１の水和物の生成条件に関する審決の判断について審決は，「甲１８における形態Ｅの生成条件からみて，本件実施例１における水和物の生成条件が特殊なものであるということはできない。そうすると，本件発明のトリハイドレートは，フリー体のモノナトリウム塩を製造する際に，普通に採用される条件で生成した結晶がトリハイドレートであることを確認したものということができる。」と判断する。
しかし，以下のとおり，審決の判断は，理由不備である。すなわち，水和物の存否及び安定性の調査への動機付けの議論と，フリー体のモノナトリウム塩を製造する際に，普通に採用される条件で生成した結晶が何であるかの議論との関係が不明であり，甲１８のどのような記載から実施例１における水和物の生成条件が特殊なものでないとするのかについての説明がされていない。また，フリー体のモノナトリウム塩を製造する場合に，普通に採用される条件で生成する結晶と，フリー体のモノナトリウム塩トリハイドレートが同じであることが実施例の記載等から事後的に認められるからといって，フリー体のモノナトリウム塩トリハイドレートが容易想到であるとの結論を導くことは相当でない。優先日当時の技術水準ないし技術常識では，有機化合物について何らかの水和数を有する水和塩結晶を製造する一般的な方法は知られておらず，ある有機化合物の水和塩結晶を得ようとした場合，どのような方法（晶析及び後処理）を用いれば良いのかについて予測することは，困難であった。したがって，当業者が，甲５のフリー体の開示に基づいて，フリー体のモノナトリウム塩トリハイドレートを容易に製造することができたとはいえず，審決のように，甲５から「トリハイドレートとする点」が容易想到であるとはいえない。
２被告の反論
(1)容易想到性に関する判断手法の誤り（取消事由１）に対して単一の物に関する発明における容易想到性の有無の判断に当たり，物を構成する複数の要素について，個々の要素に分けて，その容易想到性を判断する手法が，当然に誤りであるとはいえない。本件において，フリー体からモノナトリウム塩トリハイドレートを製造する際の製造手順に従った結論を導いた審決の判断手法に誤りはない。この点，原告は，モノナトリウム塩トリハイドレートは，水分子を含む特定の化学構造を有し，規則正しい三次元構造を形成した化合物であると主張する。しかし，原告の主張は，特許請求の範囲及び発明の詳細な説明の記載に基づくものではなく，主張自体失当である。
(2)モノナトリウム塩への容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対して「酸性基を有する化合物を医薬として用いる場合，適当な塩基によって中和して塩とすること」は，当業者に一般的に知られた周知技術であり，多数の公知文献が存在するから，いちいちこれを例示することは必要ない。医薬化合物は塩にすることにより溶解度や溶解速度が増すことは一般的に知られていた。また，医薬化合物の溶解速度は医薬品としての効果に影響するので，医薬化合物製剤の設計において，その化合物の塩の性質を確認し，適用の可否等を検討することは，当然に行われていた。