競業避止義務が義務者の職業選択の自由を制限する強力なものである以上，その保護利益については，上記制限の正当性について判断することができる程度に具体的に特定して主張するべきであり，単にノウハウが保護利益であると主張するだけでは足りない。また，義務者に対し特別の義務を課すものである以上，当該ノウハウが営業秘密に属するものである（すなわち，秘密管理性，有用性及び非公知性を有するものである）必要があり，もし，そうでないとしても，少なくとも独自性及び有用性がなくてはならない。
原告の主張する，「ＬＥＣ体系」と称するノウハウは，原告役員であっても，その具体的内容を把握していないほどに不明確なものである上，被告が原告において委託業務に当たるようになった平成７年時点において，原告の採用していた受験指導方法・体制は，業界の常識ともいうべきものであったから，上記ノウハウに秘密管理性，独自性及び有用性はない。
また，ノウハウを保護する目的は，競業行為により事業者に不利益が生ずることを避けるためであるから，競業者が当該ノウハウにアクセスしていたことが必要となるが，被告は原告の主張するノウハウの開示を受けたことはなく，アクセスしたこともない。なお，被告が原告において予備校及び講義運営等に関し何らかの情報を得たとしても，それは，日常的な業務遂行の過程で得られた知識・技能にすぎず，競業避止義務によって保護されるべきものではない。
(エ)②講師への投下資本について
原告は，講師に対し，特に意味のある研修等を行っておらず，また，宣伝広告への講師の個人名等の掲載も，専ら原告の経営政策上の判断に基づき行われたものにすぎない。また，原告が仮に講師に対し何らかの資本投下をしていたとしても，これにより競業避止義務が正当化されるわけではない。なお，被告の講師としての能力は，種々の自助努力により獲得されたものであり，被告が自由に利用できる性質のものである。
(オ)③著作権について
仮に，被告の作成したテキスト等の著作権が原告に帰属するとしても，これを保護するためには，著作権侵害差止請求等をすれば足りる上，そもそも退職後の競業行為と著作権侵害との間に必然的なつながりはないのであって，原告の主張は，著作権保護を名目として競業関係からの排除をいうものにすぎない。なお，著作権保護を目的とする競業避止義務の創設が一般には可能であるとしても，保護対象となる著作権は契約書において特定されている必要があるが，本件競業避止義務条項は，著作権保護につき何ら言及していない上，著作権に関する定め（第５条）と本件競業避止義務条項（第７条）は離れており，著作権保護の趣旨を本件競業避止義務条項に読み込む根拠を欠く。
(カ)以上のとおり，原告の主張する点は，いずれも，競業避止義務により保護されるべき正当な利益に当たらない。
原告の実質的な目的は，競業を禁止して原告との競業関係に立つ可能性のある者を排除し，自由競争を阻害することにあるというべきである。
エ仮に，原告に保護利益が存するとしても，本件競業避止義務条項は，地域を問わず，原告と競業するおそれのある団体に一切関与してはならないというものであり，地域，職種及び事業形態の限定のない，著しく包括的かつ広汎なものであるから，合理性を欠き，過度の競業避止義務を定めたものというべきである。
したがって，このような過度の制約に対し相応の代償措置が執られていない限り，本件競業避止義務条項は公序良俗違反により無効であるところ，本件において，被告は，何ら代償措置を受けていない。すなわち，被告は，前記前提事実(2)オのとおり，原告との間の業務委託関係を終了するに当たり，退職金等の金員を一切受け取っておらず，また，在職中も，委託業務に対する報酬のほかに，秘密保持手当等の金員を受領したことはない。
オ以上のとおり，本件競業避止義務条項は，被告に過度の負担を課す不合理なものであるところ，被告が，このような条項を含む業務委託契約に応じてきたのは，被告が，原告との関係で従属的な立場にあったからにすぎない。原告は，このような非対等な立場にある講師に対し，定型書面で一律に同意を迫り，条項の付加，削除，変更等にも応じず，定型的に競業避止義務を課していたものであり，競業避止義務対象者の合理的限定も何らなされていない。
カ以上によれば，本件競業避止義務条項は公序良俗に反し無効である。
(2)特別許諾
ア原告取締役のＱ氏は，平成２２年９月６日，被告に電話を架け，「Ｐ先生はこれまでとても貢献してくれたので，他社に移るのではなく，自分で独立する分には，契約終了後のレジュメの使用は許可してもいいと社長は言っています。」と発言した。これにより，Ｑ氏を使者とする，原告の被告に対する開業の許諾がされたものである。なお，上記許諾は，同年１０月１日以降の業務委託契約締結交渉の中でされたものであり，上記交渉は最終的に決裂しているが，これにより，許諾の効果が失われるものではない。これは，契約交渉打切時に，原告代表者自身が，「今後とも同じ業界に身を置くものとして，契約終了後におきましても，ともに受講生のために精進してまいる所存でございます。」（甲２５）と明言していることからも裏付けられる。
イこの点につき，原告は，上記許諾は業務委託契約の更新を条件とするものであり，上記条件が成就していない以上，許諾の効果も生じないと主張するが，争う。原告作成の「覚書（案）」（甲２０の３）の「本契約期間中（契約更新された場合を含む）」との文言からは，契約が更新されない場合も想定されていたことがうかがわれるのであり，この場合も，被告が独立開業できることは当然の前提とされていた。原告は，その後，同年１１月２５日付け「覚書」（甲２０の２）で，契約更新を条件とする条項を挿入しているが，意思表示到達後に，一方的に意思表示の内容を変更することができないのは当然である。
(3)以上によれば，被告に競業避止義務違反はなく，かつ，被告の行為が原告に対する不法行為を構成することもない。
７争点(5)（競業避止義務違反又は不法行為による損害額）
（原告の主張）


(1)被告は，被告サイトにおいて，「一般的な資格スクールと全く引けをとらない『３時間×１４２回』のカリキュラムは，１年で司法書士試験合格レベルに達する安心のカリキュラムです。…講師歴１５年のベテラン講師が，自信をもってお勧めできる完成度に仕上がりました。」と宣伝し，長い講師歴を有する被告が一般的な受験予備校と同レベルのカリキュラムを無償で提供すると宣伝している。このような方法で，関西地区における原告の看板講師であった被告が，原告が著作権を有する良質なテキストを複製して使用し，更に，講義そのものを無償で提供しているのであるから，被告事業が原告の営業に与える影響は甚大である。なお，被告が原告を辞めて被告サイトを開設したこと，被告サイトにおいて被告の講義を無料で受講でき，テキストも画面上において無償で見ることができること等の情報は，瞬く間にインターネット上で流れ，種々の書き込みが行われている状況にある。(2)原告は，合計１７０回の講義からなる司法書士試験受験対策講座（１５ヶ月合格コース）を，通学（教室における受講）の場合には約５０万円，通信講座の場合には約４４万円で提供しているが，被告サイトが開設された平成２３年３月１６日から同年４月２５日までの間の上記コースの申込件数は，関西地区４校の窓口受付に限ってみても，３割近く減少しており，被告の上記競業行為による原告の損害は，本件訴訟提起時点である平成２３年４月２８日時点において，１２００万円を下らない。また，今後，被告が上記競業行為を継続した場合，原告の提供する上記コースの申込件数は，平成２３年１０月末までの累計で１００件以上減少するものと見込まれ，その損害は５０００万円を下らない。
(3)原告は，上記損害のうち，１０００万円を請求する。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
８争点(6)（弁護士費用額）
（原告の主張）
原告は，被告に対し，前記各行為について，本件訴訟を提起せざるを得ず，また，事案の内容，権利関係が複雑かつ専門的であるため，弁護士に本件訴訟の追行を依頼せざるを得なかった。
原告は，原告訴訟代理人らに対し，弁護士費用として少なくとも２００万円を支払うことを約したから，同額は原告の損害として認められるべきである。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
９争点(7)（謝罪広告の要否）
（原告の主張）
被告の前記著作権侵害又は競業避止義務違反の債務不履行若しくは不法行為により原告が被った損害は，金銭で評価できるものではないため，別紙謝罪広告目録記載の条件による謝罪広告の掲載が必要である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（原告書籍に関する著作権譲渡契約の成否）について(1)原告書籍に関する著作権譲渡契約の成否に関し，前記前提事実に加え，証拠（各認定事実の末尾に記載する。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア前記前提事実(2)アのとおり，被告は，平成７年１月から，司法書士試験受験対策講座における講師業務等に従事するようになったものであり，前記前提事実(3)のとおり，上記講師業務に従事する中で，講義に使用する資料として本件講義ノートを作成するようになり，次第に，その内容及び体裁を調え，平成９年頃には，司法書士試験科目の一部につき，原告の基本テキストを使用せず，本件講義ノートのみで講義を行うことができるようになった（乙５，被告本人）。本件講義ノートの総頁数は，平成１１年頃には３０００ないし４０００頁，平成１６年頃には４５００ないし５０００頁に及ぶものとなった（被告本人，弁論の全趣旨）。イ本件講義ノートは，講義前に被告から原告に使用予定分のデータ等が提供され，原告従業員によって印刷された上で受講生らに配布されており，遅くとも平成１３年頃には，印刷・製本された本件講義ノートに，著作権者を原告とする表示が付されるようになった（甲９６の１・２，９７の１・７，９８の１，証人Ｓ）。
ウ被告の講義は受講生らに好評であり，被告の担当講義の受講人数は，平成１８年ころまでにかけて次第に増加した。なお，平成１６年頃，受講生らから被告に贈られた寄せ書きには，本件講義ノート及びこれを利用した講義内容を高く評価する記載が多く見られる（乙１４，１５）。同年頃から平成２２年頃にかけての原告の宣伝用リーフレットにも，被告の担当する講義の紹介に当たり，「最小限の情報を簡潔に掲載。理解＆復習に役立つ！受験生必須アイテム『Ｐレジュメ』」，「『Ｐレジュメ』は全てのムダを削ぎ落とし，試験に必要で且つ十分な論点をＰ講師が命を懸けてまとめ上げたノートです。」など，本件講義ノートをその特徴として挙げ，受講生に好評である旨を強調する記載が見られる（甲５８，５９，６３，乙１３，２５）。
エ被告の１時間当たりの講義報酬（業務契約書において，「講義料（通常）」又は「講義（初級講座＜講義編＞），「講義（初級）」などと記載されているもの）は，当初年度（平成７年）においては６０００円であったが，上記のとおりその講義が好評を得たことなどから，平成９年には６５００円，平成１０年には７０００円，平成１１年には７３００円，平成１２年は７７００円，平成１３年から同年９月末までについては７８００円，同年１０月１日から平成１６年９月３０日までについては８０００円，平成１６年１０月１日から平成１９年９月３０日までについては９０００円，平成１９年１０月１日以降については１万円（１コマ１時間で３コマ３万円）と順次増額された（甲４，５，６の１・２，７の１・２，８ないし１６，６８ないし７９，被告本人）。また，被告の希望により，被告が担当する講義のコマ数等も，平成１８年頃までの間，順次増加した（甲４，５，６の１・２，７の１・２，８ないし１６，６８ないし７９，８７，証人Ｒ，被告本人）。被告が原告において受ける報酬は，最も多いときで年間１１００万円，原告を辞める直前の時期で年間８００万円程度であり，被告が司法書士業務を開始する前は原告からの報酬が被告の収入の全てであり，司法書士業務を開業した平成２１年３月以降でも被告の収入のうち８割程度を原告における講師業務による報酬が占めていた（被告本人）。


オ原被告間の業務委託契約に，平成１０年以降，本件著作権譲渡条項が付されていることは，前記前提事実(2)ウのとおりである。カ原告から被告に対する委託業務については，業務委託契約書又は業務委託規約と併せて合意される業務計画書で規定されていたが，原告は，これに加えて，毎月，委託業務の詳細につき記載した発注書を被告に交付していた（甲６８ないし７９）。
キ原告は，平成２２年８月２３日付けで，被告に対し，前記前提事実(2)イ(セ)の業務委託契約の更改を依頼する文書を送付したが，被告は，それに先立って，各講師宛てに同月１０日付けで送付された著作権法遵守誓約書（甲１９の３）等の内容に同意できないことなどを理由として，契約更新を辞退する旨のメールを原告担当者宛てに送付した（甲１７の１・２，１８の１・２）。
上記著作権法遵守誓約書は，同年６月１８日付けで，専任講師等宛てに作成された，原告代表者作成の「講師，専門準社員の社外で出版，講義等の活動と情報漏洩禁止の問題」と題する文書（甲１９の２。以下「情報漏洩禁止文書」という。）に基づくものである。同文書には，「ある講師が，ＬＥＣが組織として積み上げてきたノウハウを，ＬＥＣとは関係ないところで，発表したとしたら，どうなるか。試験の合格術を自らの発案であるかのように発表して，その売上を自分で取ってしまう。こういうことが起きたら，どうなるか。…講師にとっては，講義で知り得た知識は，ＬＥＣ内での業務で知り得た秘密。それを講義以外で，発表していけないのは，社員が，社長が，業務上で知り得た秘密を発表していけないことと同じである。…講師の講義内容，制作物の著作権は，会社に帰属するという契約を結んでいる。…講師，専門職の諸君がＬＥＣの著作権を侵害する過ちが生じないよう防止するため誓約書（著作権法遵守誓約書）の署名をお願いしたい。」との記載がある。そして，これを受けた「著作権法遵守誓約書」には，「２業務上作成した著作物に関する一切の著作権は，業務委託契約上，貴社に譲渡したことを確認します。３貴社が著作権を有するレジュメ，テキストは，私が作成したものであっても，営利・非営利，有償・無償の別を問わず，また，私名義・第三者名義の別を問わず，業務遂行以外の目的で複製，譲渡，出版等致しません。…５私は，貴社の著作権・ノウハウを漏洩，侵害するような発言・書き込み・情報・映像の提供等を，書籍・新聞・雑誌等の媒体はもとより，インターネット回線を用いたサイト上…においても，一切行いません。」等の記載があり，各講師等が書面押印して，原告代表者宛てに提出する体裁の文書とされている。ク原告の大阪支店長であったＳ（以下「Ｓ」という。），司法書士課統括者であったＴらは，同年９月２日頃，被告と面談し，業務委託契約を更新するよう説得に当たったが，被告は，情報漏洩禁止文書を読むと講師は信頼されていないのではないかという不信感がある，レジュメの著作権については，被告が原告で使用している資料と同じ資料を使用しても大丈夫ではないかと過去の担当者が話していたなどと述べ，直ちには更新に応じる様子がなかった。その交渉の中で，Ｓらは，原告においてテキスト等の制作を委託した場合，１頁当たり１５００円程度の対価を支払っているところ，本件講義ノートについても，今後，同程度の金額を支払う可能性がある旨などにも言及した（甲８５，乙２９，証人Ｓ，被告本人）。ケ原告取締役であるＱ（以下「Ｑ」という。）は，原告代表者の指示を受け，同月６日，被告に電話を架け，被告から，契約期間終了後に本件講義ノートを使用して司法書士試験受験対策講座を実施することができるよう本件競業避止義務条項を修正し，また，本件講義ノートの著作権を共有にしてもらえるのであれば，契約更新について検討する旨の回答を得た（甲８６，９０，証人Ｑ，被告本人）。
コ原告は，被告の上記回答を踏まえ，被告が独自に創作した著作物の著作権を原被告の共有とし，上記共有に係る著作物を被告が改訂したり，被告が実施する司法書士試験対策講座等で紙媒体に印刷して配布したりすることを許諾する旨の覚書案（甲２０の３，乙３８の２）を作成し，同年１０月２１日，「業務委託契約（現契約どおりの内容）を更新していただく前提で，先生の著作権の取扱につきまして，添付の覚書を取り交わしさせていただくことは可能でしょうか。」等と記載したメールとともに送付した（乙３７，３８の１・２）。
サ被告は，同年１１月１８日，上記覚書案に同意する旨のメールを原告大阪支店従業員に対し送付した（甲２０の１ないし３，２１の１・２，２２，乙１６）。
シ原告は，同月２５日，上記覚書案に，第５項として，上記覚書の締結と同時又は速やかに前記前提事実(2)イ(セ)の業務委託規約に係る業務委託契約を更新すること及び更新に至らなかった場合には同覚書は締結日に遡って失効することを内容とする条項を付加し，被告に送付した（甲２３の１・２）。
ス被告は，同年１２月２日ないし４日にかけて，原告大阪支店従業員，Ｓらと面談し，上記条項が付加された理由等につき問うなどし，原告からは，上記条項を「契約更新に関する覚書」と題する別文書（乙９の３）とする案などが示されたが合意には至らず，同月９日，原告から被告に対し，交渉を終了させる旨の連絡文書が送付された（甲２５，乙９の３）。(2)以上の事実に照らし，原告書籍に関する著作権譲渡契約の成否について検討する。


ア前記前提事実(3)及び前記第４の１(1)アのとおり，原告書籍は，被告が平成９年ころから順次作成した本件講義ノートの一部であるが，原告書籍は，平成２２年から平成２３年にかけて原告において開講された講義で使用されたものであり，上記講義は，前記前提事実(2)イ(セ)の業務委託規約に係る業務委託契約に基づき行われたものである。そこで，まず，上記業務委託契約に基づく著作権譲渡の成否についてみると，上記規約第５条には，前記前提   事実(2)ウ(エ)のとお   り，「乙は，   委託業務の遂行   に伴い，乙が行った講義を収録した収録物…並びに乙が講義に関係するか否かを問わず制作した原稿…及びこれを使用した書籍・テキスト・レジュメその他の制作物（以下，「本制作物」といい，他人の制作物と合わせて一つの制作物（教材）とする場合を含みます。以下同じです。）の著作権（著作権法第２１条～第２８条に定める全ての権利。以下，同じです。）を，発生と同時に甲に譲渡するものとします。」との定めがある。上記条項は，原被告間において，業務委託契約に基づき被告が行った講義の収録物及び被告が業務委託契約の遂行に伴い作成した制作物の著作権を原告に帰属させる旨を定めたものであるところ，原告書籍は，前記前提事実(3)及び前記第４の１(1)アのとおり，被告が原告における講義で使用するために作成したものであり，平成２２年から平成２３年にかけて開講された講義において実際に使用されたものであって，被告が業務委託契約の遂行に伴い作成したものに当たるから，上記条項の「本制作物」に含まれ，原告書籍の著作権（なお，その著作物性の有無については争いがあるが，仮に著作物性が認められるとした場合の著作権の帰属の問題として論じることと   する。   ）は，上   記条項によ   り，遅く   とも前記前   提事実(2)イ(セ)の契約期間において，原告に譲渡されたものと認められる。イこの点に関し，被告は，前記前提事実(2)ウ(エ)の条項を含む一連の本件著作権譲渡条項は無効であり，また，仮に有効であるとしても，原告書籍を含む本件講義ノートは上記条項の対象には含まれず，又は，原被告間に，本件講義ノートを本件著作権譲渡条項の対象から除く旨の合意があったと主張するので，これらの点について検討する。
ウ本件著作権譲渡条項の有効性について
(ア)本件著作権譲渡条項の文言は，前記前提事実(2)ウ(ア)ないし(エ)のとおりであり，①平成１０年から平成１４年までにおいて，「委託業務の過程で発生した著作権」を，②平成１５年から平成１８年までにおいて，「委託業務に関してスタッフに発生した著作権」を，③平成１９年から平成２２年までにおいて，「委託業務の遂行に伴い，乙が行った講義を収録した収録物並びに…原稿及びこれを使用した書籍・テキスト・レジュメその他の制作物の著作権」を，それぞれ，原告に譲渡する旨定めたものであり，いずれも，その対象を委託業務に関して作成された著作物に限定するものであることが認められる。
この点，前記第４の１(1)カのとおり，原告において，委託業務の内容は，「業務計画書」に記載されるほか，毎月交付される「発注書」に，細目にわたって内容が記載されていたことが認められるのであるから，当事者において，委託業務の内容を明確に特定し，認識することが可能であったと認められるのであって，上記委託業務に関し作成された著作物を特定することも，当事者において，十分に可能であったものと認められる。そうすると，本件著作権譲渡条項が，対象の特定性・明確性を欠くものとは認められず，対象の不特定・不明確を理由として，本件著作権譲渡条項が無効となるものとは認められない。(イ)また，本件著作権譲渡条項の趣旨及び内容についてみると，原告は，ライブ講義の実施，講義ＤＶＤ等の販売，インターネット上での講義の配信等に伴う講義資料の印刷製本，データ化，受講生への配布・発送，インターネット上での提供等の営業を円滑に行うため，本件著作権譲渡条項を設けている旨主張している。原告が，教室における直接講義（いわゆる「生クラス」），教室におけるビデオ講義（「ビデオクラス」），個別モニターによる講義（「ＬＴＶクラス」），ウェブ上におけるダウンロード又はＤＶＤによる講義（「通信クラス」）など，種々の講義形式を採用していること（甲１，２の１・２），講義資料等の著作権を制作者が有するものとした場合，上記各形式による講義の実施に伴う資料の配付等に不都合が生じ得るものと考えられること等を考慮すると，上記目的は一定の合理性を有するものということができる。また，著作権譲渡条項の趣旨・目的が上記のとおりのものであることを考慮すれば，上記ウ(ア)でみた本件著作権譲渡条項の対象が不必要に広すぎるものともいうことができない。
(ウ)なお，本件著作権譲渡条項には，平成１９年まで対価の定めがなく，平成２０年以降は，「前項に基づく著作権譲渡の対価は，業務計画書及び発注書に基づく当該収録講義実施，または，当該本制作物の制作に関する委託料に含まれるものとし，甲の講義収録物及び本制作物…の使用・頒布に関し，乙は甲に対して，当該委託料の他に何らの金銭も請求しないものとします。」と定められており（甲１５，１６），著作権譲渡の対価を，委託業務に係る報酬に（すなわち，当該著作物が，個別の制作業務委託に基づき制作されたものである場合には当該制作業務報酬に，講義業務に伴い制作されたものである場合には当該講義報酬に）各含める旨規定していることが認められる。
本件著作権譲渡条項が，その対象を委託業務に関し作成された著作物に限定するものであることに鑑みれば，上記譲渡対価を委託業務報酬に含めることも合理性を有するものということができ，この点をもって，上記条項自体を不合理なものということはできない。
(エ)この点に関し，被告は，本件講義ノートが本件著作権譲渡条項の対象に含まれるとすれば，その量及び内容に鑑み，対価支払がないことは不当かつ不合理であると主張する。


しかし，前記前提事実(3)及び前記第４の１(1)アのとおり，本件講義ノートは，被告が，原告における委託業務である司法書士試験受験対策講座を実施するに当たり使用する資料として作成されたものであり，講義を行うための準備の一環として作成されたものとみることができるものである。そして，前記第４の１(1)エのとおり，被告の講義に係る委託報酬金額は，年を追う毎に順次増額されている上，その受ける報酬額は，多いときで年額１１００万円程度にも及び，その大部分を講義報酬が占めていたことを各指摘することができる。上記のとおり被告の報酬額が経年的に順次増額され，かつ，多数の講義を任されるなどして多額の報酬を得ることができたのは，被告の講義が受講生らに好評を得て，多数の受講生らを集めることができたことなどに起因するものであるとみることができるが，前記第４の１(1)ウでみた事実に鑑みれば，被告が，本件講義ノートを作成し，経年的にその内容を充実させ，これを利用して講義を行ったことが，被告の講義が上記のとおり評価され，多数の受講生を集め得た大きな要因となっていたことがうかがわれるところである。そうすると，本件講義ノートの作成と，被告が原告から受けた報酬とは密接に関連しているものということができ，その総額が多額に上るものであることにも鑑み，本件講義ノートの対価が，講義報酬に含まれるものとみることが，本件講義ノートの価値に比して不当であり，又は，被告にとって著しく不利益若しくは不合理なものであるとはいえないというべきである。
(オ)なお，被告は，本件著作権譲渡条項により本件講義ノートの著作権が原告に譲渡されるとすれば，下請法及び独禁法に違反することになる旨も主張する。しかし，前記(2)アのとおり，本件講義ノートは，講師業務の委託に伴い制作されたものであるところ，同業務委託に下請法の適用があるとしても，同法に違反する点は見当たらない。また，上記(エ)でみたところによれば，本件著作権譲渡条項が，被告にとって，著しく不利な条件であり，又は原告が被告との関係で優越的地位にあるともいえないから，本件著作権譲渡条項が，独禁法に反するものであるとも認められない。
(カ)以上のとおり，本件著作権譲渡条項が，その目的及び内容において不当又は不合理なものであるとは認められず，強行法規に反するものであるとも認められない上，前記前提事実及び第４の１(1)でみた事実関係に鑑み，被告が，上記条項を不当に強制されたなどの事情も認めることができない。
(キ)したがって，本件著作権譲渡条項が公序良俗に反し無効であるとは認められない。これに反する被告の主張は採用しない。エ原告書籍が著作権譲渡条項の対象に含まれることについて(ア)原告書籍が前記前提事実(2)ウの著作権譲渡条項の対象に含まれることは前記(2)アでみたとおりである。なお，前記ウでみたところによれば，本件著作権譲渡条項の対象から講義ノートを除外して解釈しない限り，本件著作権譲渡条項が無効となるものとも認められない。(イ)被告は，原被告間の従前の経緯に鑑みれば，本件講義ノートは本件著作権譲渡条項の対象から除外されると解釈すべきであり，又は，本件講義ノートをその対象から除く旨の合意があったと主張する。確かに，前記第４の１(1)クないしスのとおり，平成２２年９月以降の業務委託契約更新に関わる交渉の中で，原告が，本件講義ノートにつき対価を支払う旨や，その著作権を共有とする旨の提案をしたことが認められるところであって，これらの行動は，本件講義ノートの著作権が，本件著作権譲渡条項により，その作成の都度原告に譲渡されたとすることと必ずしも整合しないものということができる。しかし，前記第４の１(1)クないしスでみた経緯に鑑みると，原告の上記各提案は，被告との間の業務委託契約更新に向けた交渉の中で，被告に対する説得材料としてなされたものにすぎず，上記各提案に関係した者において，上記のとおり対価を支払う対象と，著作権が共有となる範囲が一致するのかどうか，上記対価支払と著作権が共有になることが法的に関連するのか否か，上記各提案が，従前の法律関係と整合するものかどうかなどの点に関し，統一的な認識をもった上で，各提案をしたものではないことがうかがわれるばかりか（証人Ｓ，Ｑ），著作権を共有とする旨の提案をするに際して，対価支払の提案については，認識すらしていなかったというのであって（証人Ｑ），上記各提案が，従前の法律関係を正確に反映してなされたものとは認められない。そうすると，上記提案がなされた事実をもって，平成１０年以降の業務委託契約時点において，原告が，本件講義ノートを本件著作権譲渡条項の対象から除く意思であったと推認するのは相当ではないというべきである。(ウ)また，被告は，従前，原告との間で，本件著作権譲渡条項を形式的なものとする旨の合意があった旨も主張するところ，原告との間の契約更新に関わるやり取りにおいて，被告が，一貫して，従前の担当者から契約終了後において本件講義ノートを用いた被告の活動は制限されない旨聞いていた旨述べていること（甲１８の２〔(4)の下から５行目〕，２７，８５）などに鑑み，被告と原告担当者との間で，上記趣旨のやり取りがあったことがうかがわれるところである（証人Ｒは，上記趣旨のやり取りをしたことがない旨証言するが，上記各証拠と整合せず，この点については直ちに信用することができない。）。しかし，上記担当者発言が原告において決定権を有する者の意向に基づきなされたものであるか否かは，本件各証拠によっても明らかではない上，上記発言の内容・趣旨も明確ではなく，本件著作権譲渡条項の対象から本件講義ノートを除外し，又は，本件著作権譲渡条項を無効とする無効とするべき意思表示に当たると認めるに足りるものではない。
(エ)したがって，本件講義ノートが本件著作権譲渡条項の対象に含まれず，又はこれを除外する合意があったと認めることはできない。これに反する被告の主張は採用しない。
２争点(1)イ（原告書籍マーカー部分の著作物性の有無）について(1)前記前提事実(3)ウ及びエのとおり，原告書籍は，司法書士試験合格を目指す初学者を対象とする講義で使用するための資料であり，民法の基本的概念を簡潔に説明するものであるが，これに加え，証拠（甲３４ないし３７，弁論の全趣旨）によれば，以下の事実が認められる。
ア原告書籍について
(ア)原告書籍１は６３頁から成り，冒頭で勉強方法，民法の出題傾向等につき簡潔に記載した上で，第１章を「意思に基づく法律関係」，第２章を「意思に基づかない法律関係」，第３章を「親族・相続」とし，第１章において「売買契約」，「契約するための能力」，「代理」等，第２章において「留置権」，「時効」等，第３章において「婚姻」，「相続」等につき，それぞれ具体例を挙げながら，平易な短い文章や図を用いて，簡潔に説明したものである。


(イ)原告書籍２は２１２頁から成り，民法を「第１編    民法総則」，「第２編物権」，「第３編    担保物権」，「第４編債権総論」，「第５編契約総論」，「第６編    契約各論」，「第７編親族法」，「第８編相続法」，「第９編    民法全体のまとめ」に分けた中の，「第１編民法総則」に関し解説したものであって，章立てを，第１章「契約の主体」，第２章「契約の成立と有効要件」，第３章「代理」，第４章「条件・期限」，第５章「時効」とし，各章において，「権利能力」，「意思能力・行為能力」，「未成年者」等（第１章），「契約成立」，   「意思   と表示   に不一   致があ   る場合   」等（   第２章   ），「   代理制度」，「代理人と相手方との関係」等（第３章），「条件」，「期限」（第４章），「時効」（第５章）につき，それぞれ具体例を挙げながら，平易な短い文章や図を用いて説明したものである。(ウ)原告書籍３は２４３頁から成り，上記(イ)でみた編立て中，「第７編親族法」，「第８編    相続編」及び「第９編民法全体のまとめ」に関し解説したものであって，章立てを，①第７編に関し，第１章「親族」，第２章「婚姻」，第３章「親子」，第４章「親権・後見・保佐・補助」，第５章「任意後見制度」，第６章「成年後見に関するその他の論点」，第７章「扶養」，②第８編に関し，第１章「相続人」，第２章「相続の効力」，第３章「相続の承認・放棄」，第４章「相続人不存在」，第５章「遺言」，第６章「遺留分」とし（なお，第９編については，章立てはなされていない。），例えば第７編については，「親族」（第１章），「成立要件」，「婚姻の無効・取消」等（第２章），「実子」，「養子」（第３章），「親権」，「未成年後見」等（第４章），「任意後見制度の意義」，「任意後見契約の締結」等（第５章），「成年後見登記制度」，「資格制限」（第６章），「扶養」（第７章）につき，それぞれ具体例を挙げながら，平易な短い文章や図を用いて説明したものである。
イ別紙対比表の原告書籍部分について
(ア)別紙対比表１は，原告書籍２の「第１章    契約の主体」のうち，「一権利能力」（３頁～１８頁）から，「６    不在者制度と失踪宣告制度」の「(2)失踪宣告制度」（１２頁～１８頁）中，１５頁部分を抜き出したものであり，失踪宣告取消の効果につき解説したものである。
(イ)別紙対比表２は，原告書籍３の「第２章    婚姻」のうち，「三婚姻の効果」（１６頁～１８頁）から，「(3)夫婦の契約取消権（７５４）」の   全部（   １６頁   １７行～   １７頁   １０行   ）及び「   (4)夫   婦財産制」の一部（１８頁２行～１４行）を抜き出したものであり，夫婦間の契約取消に関する原則及び例外，その趣旨，留意点等を解説したものである。
(ウ)別紙対比表３は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「六二重譲渡」（１６頁から１８頁）から，１７頁部分を抜き出したものであり，不動産が二重譲渡された場合の法律関係について解説したものである。
(エ)別紙対比表４・５は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十二共有」（２７頁～２８頁）を抜き出したものであり，共有に関し解説したものである。
(オ)別紙対比表６は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十債権譲渡」（２３頁～２４頁）から，２４頁部分を抜き出したものであり，債権が二重譲渡された場合の法律関係について解説したものである。
(カ)別紙対比表７は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十一債権の消滅」（２５頁～２６頁）から，２５頁部分を抜き出したものであり，弁済及び債権の準占有者に対する弁済について解説したものである。
(キ)別紙対比表８は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十三契約の存在の否定」（２９頁～３２頁）から，３１頁部分を抜き出したものであり，民法９４条１項・２項について解説したものである。
(ク)別紙対比表９は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十四債務不履行」（３３頁～３４頁）から，３４頁部分を抜き出したものであり，不動産が二重譲渡された場合の売り主の債務不履行責任について解説したものである。
(ケ)別紙対比表１０は，原告書籍１の「第１章    意思に基づく法律関係」のうち，「十六債権を担保するための制度」（３８頁～４６頁）から，４３頁部分を抜き出したものであり，抵当権及び質権の優先弁済的効力について解説したものである。
(コ)別紙対比表１１は，上記(ケ)の「十六    債権を担保するための制度」から，４５頁部分を抜き出したものであり，保証人の催告・検索の抗弁権について解説したものである。
(サ)別紙対比表１２は，原告書籍１の「第３章    親族・相続」のうち，「一親族」（５３頁～５９頁）から，５３頁部分を抜き出したものであり，婚姻適齢及び未成年者の婚姻における父母の同意について解説したものである。
(シ)別紙対比表１３は，上記(サ)の「一    親族」から，５６頁部分を抜き出したものであり，嫡出子及び非嫡出子について解説したものである。
(ス)別紙対比表１４は，原告書籍３の「第８編    相続編」「第１章相続人」のうち，「二相続欠格」（１２１頁～１２４頁）から，１２１頁部分を抜き出したものであり，民法８９１条１号所定の相続欠格事由にいて解説したものである。
(セ)別紙対比表１５は，上記(ス)の「二    相続欠格」から，１２４頁部分を抜き出したものであり，相続欠格事由に該当した場合の効果について解説したものである。
(2)検討


ア著作権法は，著作権の対象である著作物の意義について，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」（著作権法２条１項１号）と規定しているのであって，当該作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては，著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならない。そして，当該作品等が，「創作的」に表現されたものであるというためには，厳密な意味で作成者の独創性が表現として現れていることまでを要するものではないが，作成者の何らかの個性が表現として現れていることを要するものであって，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作成者の個性が表現されたものとはいえず，「創作的」な表現ということはできないというべきである。
イ前記(1)ア(ア)ないし(ウ)のとおり，原告書籍は，司法書士試験合格を目指す初学者向けのいわゆる受験対策本であり，同試験のために必要な範囲で民法の基本的概念を説明するものであるから，民法の該当条文の内容や趣旨，同条文の判例又は学説によって当然に導かれる一般的解釈等を簡潔に整理して記述することが，その性質上不可避であるというべきであり，その記載内容，表現ぶり，記述の順序等の点において，上記のとおり民法の該当条文の内容等を簡潔に整理した記述という範囲にとどまらない，作成者の独自の個性の表れとみることができるような特徴的な点がない限り，創作性がないものとして著作物性が否定されるものと解される。ウ(ア)以上を前提に，まず，原告書籍のうち，別紙対比表１の記述内容についてみると，前記(1)イ(ア)のとおり，別紙対比表１は，失踪宣告取消の効果について解説したものであり，具体的には，「失踪宣告取消の効果／失踪宣告が取消されると，その宣告は初めからなかったものと扱われる／→死亡したものとみなされたことから発生した法律関係は／原則，全部復元する（失踪宣告前の状態に戻す）／→相続財産・生命保険金の返還，婚姻関係の復活／→しかし／これを貫くと失踪宣告を信じていた者は不測の損害を被る／→そこで／復元に一定の制限を設ける／ａ失踪宣告を直接の原因として財産を取得した者／→「現に利益を受ける限度」で返還すればよい（３２Ⅱ）／ｅｘ．相続人・生命保険金受取人・受遺者（遺贈を受けた者）」（判決注：「／」は改行を示す。以下同じ。）などと記述し，その具体例を図示するなどして説明したものである。
(イ)上記記述は，内容において，該当条文（ここでは民法３２条）の規定内容，趣旨，効果等として一般的に理解されるところを記載したものにすぎない。また，表現ぶりにおいても，簡潔かつ平易な表現であるということができるものの，上記イでみた原告書籍の性質上，このような表現ぶりは，ありふれたものであるというべきである。さらに，その記述の順序をみても，失踪宣告取消に関する原則論について述べた上で，上記原則を貫いた場合に生じる不都合について述べ，上記原則の修正としての例外規定の内容及び具体例について述べたものであり，格別の特徴があるものとはいうことができない。また，上記説明において具体例を挙げることも，原告書籍の性質上ありふれたものであるところ，上記具体例の内容をみても，父の失踪宣告が取り消された場合において，子が失踪宣告により得た相続財産１０００万円中，残存５００万円，生活費３００万円，競馬等の遊興費２００万円のどの範囲を現存利益として返還すべきかを示すというものであり，上記具体例の内容に，「１０００万」を長方形で囲み，財産の流れを矢印で示すなどという表現上の工夫点を加えて見たとしても，独自の工夫といえる点はなく，ありふれたものというべきである。
(ウ)これに加えて，原告は，太字，アンダーライン，付点等による強調，枠囲み，矢印の使用，余白の取り方，イラストの使用等に表現上の特徴があるとも主張する。
この点，原告は，原告書籍中，被告書籍と実質的に同一であると考える部分を，原告書籍マーカー部分として特定した旨主張しており，請求の趣旨において，被告書籍マーカー部分の複製等の差止めを求めていることなども考慮すれば，原告書籍マーカー部分につき，著作権侵害を主張するものであると解される。
そもそも，ある作品等の一部につき，複製等がされたとして著作権侵害を主張する場合においては，当該作品等の全体が上記の意味における著作物に該当するのみでは足りず，侵害を主張する部分自体が思想又は感情を表現したものに当たり，かつ，当該部分のみから，作成者の個性が表現として感得できるものであることを要するものと解するべきであるから，原告書籍においても，その全体が著作物に該当するのみでは足りず，侵害を主張する部分（原告書籍マーカー部分）について，著作物に該当することを主張すべきものと解される。
そうすると，原告書籍マーカー部分に含まれない部分である余白の取り方等に関し，著作物性を主張することは，原告の請求内容とは整合しないものというべきであるが，この点を措くとしても，強調のために太字，アンダーライン等を使用し，区切りやまとまりを示すために枠囲みや矢印を使用するということ自体はありふれたものである。また，具体的に強調されている部分等をみても，原告書籍は，「ただし，現存利益で足りるのは善意者のみ」との記述中の「善意者」の部分を強調するなど，作成者において，司法書士試験対策として重要であると考えた記述部分を強調していると思われるものであるところ，どの部分を重要であると考え，強調するかという点は思想又はアイデアに属するものであると考えられる上，これを表現であるとみたとしても，原告書籍の性質上，その記述の一部を強調するということはありふれたものであるというべきである。また，どの部分を強調するかという強調部分の選択においても，一般に重要であると解されるところを選択したものにすぎず，特段，特徴的なところは見いだせない。区切り，囲みについても同様であり，問題意識，理由付け，結論等，それぞれ分けることができると考えられる部分を区切り，又は一定のまとまりがあると考える部分を囲むということ自体は思想又はアイデアに属するものであると考えられる上，これを表現であるとみたとしても，その選択及び方法に特徴的なところは見出すことができない。


イラストの使用についてみても，原告書籍のイラストは，いずれも，市販のソフトウェアに収録されたイラスト素材データを使用したものであって，その著作権は，当該収録データの制作者又はソフトウェア販売者に帰属するものと認められるから（乙４４，被告本人），当該イラストの具体的表現（対比表１において，苦笑しているような表情の男性の顔が描かれているもの）が，原告書籍の著作物性の根拠となるものとは認められない。具体的表現を離れたイラストの表示（当該位置にイラストを挿入するということ）自体は思想又はアイデアに属するものであるというべきであり，やはり，著作物性の根拠となるべきものとは認められない。人物のイラストの横に楕円を付し，人物の台詞とみられる文章（対比表１において，「なんや，オヤジ，生きとったん・・・」との文章部分）を挿入することも，ありふれたものというべきであり，上記文章の内容も，具体例の内容に沿った，ごく短いものであり，個性の現れとみることのできるものではない。
(エ)以上によれば，原告書籍のうち，別紙対比表１の部分に著作物性は認められない。
エ(ア)原告書籍の対比表２ないし１５の記述部分について個別にみても，別紙対比表１について上記ウでみたところと同様であり，各部分において説明しようとする各法概念（前記(1)イ(イ)ないし(セ)でみたもの）の内容，趣旨，効果等として一般的に理解されるところを記載したものにすぎず，その表現ぶりや記載の順序についても，原告書籍の性質上，ありふれたものというべき範囲を超えるものは見いだせない。
(イ)これを具体的に述べれば，
ａ対比表２については，条文や判例の説明部分には，表現上の創作性は認められないし，具体例は理解をしやすくするためのアイデアとはいえるが，その表現に創作性は認められない。また，枠囲みやイラストの使用も創作的表現と認めることはできない。
ｂ対比表３については，項目立てや条文及び二重譲渡の法理の説明部分に表現上の創作性は認められないし，具体例は理解をしやすくするためのアイデアとはいえるが，その表現に創作性は認められない。また，枠囲みやイラストの使用を創作的表現と認めることはできない。表の記載については，後記(ウ)のとおりである。
ｃ対比表４については，項目立てや条文の説明部分に表現上の創作性は認められないし，具体例は理解をしやすくするためのアイデアとはいえるが，その表現に創作性は認められない。図の使用や個人主義的所有権の原則の説明部分については，後記(ウ)のとおりである。ｄ対比表５については，項目立てや条文の説明部分に表現上の創作性は認められない。別紙対比表４と同じく，平行四辺形の中に「１／２Ａ１／２Ｂ」などと表示した図が多用されており，図解により分かりやすくする工夫は見られるものの，図解にすること自体はアイデアにすぎず，図解の内容についても創作的な表現とは認められない。ｅ対比表６については，条文や判例の説明部分に表現上の創作性は認められない。また，債権の二重譲渡を矢印とイラストで分かりやすく表示し，枠囲みの中に，債権の二重譲渡における債務者の公示手段としての役割を，短い文章を矢印で連ねて分かりやすく表示しているものといえるが，これらも受講者の理解を容易にするためのアイデアにすぎず，個々の表現に創作性が認められるものではない。ｆ対比表７については，項目立てや条文，弁済の効果，弁済の概念の説明内容に創作的な表現は認められない。債権の準占有者に対する弁済の説明においては，枠囲みの中に具体例や質問形式を採り入れ，分かりやすくする工夫がみられるが，これもアイデアの領域であり，その表現に創作性があるとは認められない。債権の準占有者に対する弁済の制度趣旨についての説明部分については，後記(ウ)のとおりである。
ｇ対比表８については，項目立てや条文，判例の説明内容に表現上の創作性は認められない。また枠囲みを用いて，その中で，具体例を図示し，質問形式を採用する，心裡留保との相違点を説明するなどの工夫がみられるが，いずれもアイデアの領域にとどまり，表現上の創作性が認められるものではない。口語調の表現部分については，後記(ウ)のとおりである。
ｈ対比表９については，二重譲渡と履行不能の関係を図や枠囲み，矢印を用いて分かりやすく表現したものであるが，いずれもアイデアの領域にとどまり，表現上の創作性を認めることはできない。ｉ対比表１０については，抵当権・質権の優先弁済的効力を枠囲みの中に図をもって示し，債権者平等の原則の場合と対比して分かりやすく説明したものであるが，このように対比的に表現すること自体はアイデアにすぎないものであり，具体例の表現等においても創作性は認められない。
ｊ対比表１１については，催告・検索の抗弁権の条文の内容をイラスト入りで説明したものであるが，特に表現上の創作性は認められない。
ｋ対比表１２については，項目立てや条文の説明内容に表現上の創作性は認められない。最初の枠囲みの中では具体例が挙げられ，質問形式とする工夫がみられるが，いずれもアイデアの領域にとどまり，表現上の創作性は認められない。父母の同意についての図表化部分については，後記(ウ)のとおりである。
ｌ対比表１３については，嫡出子と非嫡出子について，枠囲みの中で具体例を示し，質問形式にするなどの工夫が見られ，その他，嫡出子と非嫡出子の相違を対比的に図示するなどの工夫も見られるが，いずれも受講者の理解が得られるように工夫したというアイデアに属するものであって，表現上の創作性があるとは認められない。懐胎期間の矢印による説明については後記(ウ)のとおりである。ｍ対比表１４については，相続の欠格事由を枠囲みやイラストを用いて説明したものであるが，表現上の創作性を認めることはできない。ｎ対比表１５については，項目立てや条文，法律効果の説明内容に創作性を認めることはできない。図を用いて説明した部分についても，創作的な表現と認めることはできない。


(ウ)なお，別紙対比表２ないし１５には，「各共有者は自分の持分だけ分けてくれと，いつでも請求ＯＫ／※個人主義的所有権の原則」（別紙対比表４），「※迅速な弁済をなすためには，ある程度債務者の責任を軽くしてやらなければならない／そうしなければ，取引を中心とする経済活動が止まってしまい，また，多くの履行遅滞をひきおこすことになる」（別紙対比表７），「※虚偽の外観を信じた第三者（Ｃ）を保護してやるため／また，本人（Ａ）は自ら虚偽の外観を作出した点に帰責性（落ち度）があるから権利を失ってもやむを得ない」（別紙対比表８）等，他の法律書，受験対策本等（甲５２，５３，乙１９，２０）に直ちに同様の表現を見出すことができないような，口語調でくだけた調子の部分がみられる。しかし，上記表現自体は，当該法概念等を説明するためのありふれたものの域を出るものではなく，作成者の独自の個性の表れとみることのできるような特徴的なものには当たらない。また，別紙対比表２ないし１５中には，①２行掛ける２列の枠内に「１所有権保存（Ａ），２    所有権移転（Ｃ）」と各記載した表（別紙対比表３），②平行四辺形の中に「１／２Ａ    １／２Ｂ」と表示し，「１／２Ｂ」部分を丸で囲んで，平行四辺形の外の「Ｃ」の表示に向けて横向きに矢印を引いた図（別紙対比表４），③４行の枠内に，上から順に「ａ父母の一方が同意しないとき」，「ｂ    父母の一方が死亡したとき」，「ｃ父母の一方が行方不明のとき」，「ｄ    父母の一方が   その意   思を表   明でき   ないと   き」と   記載し   た表（   別紙対   比表１２），④横方向に右向きの長い矢印を引き，上記矢印を左側から順に短い縦線で区切り，「懐胎」「婚姻」「離婚」「出生」と記載した上で，矢印上部に，「懐胎」から「出生」までの部分を指示して「懐胎期間」と表示し，矢印下部に，「出生」の表示から矢印を引いた上で，「嫡出子」との表示をした図（別紙対比表１３）など，種々の図表を挿入した部分がみられる。しかし，上記図表のうち，具体例を図示したもの（上記①又は②等）については，土地を平行四辺形で，権利の移転等を矢印で，人を「Ａ」，「Ｂ」などの記号で表現するなどしたものであり，表現の仕方においてありふれたものである上，その内容についても，例えば，上記②において，共有関係にある者が，自己の持分を第三者に自由に処分することができることを，土地につき二分の一ずつの持分を有する場合を挙げて示したものであり，当該法概念を説明するための具体例としてありふれたものであって，特段の工夫はみられない。また，法令の内容を整理した表（上記③又は④等）については，例えば，上記③の図が，民法７３７条２項の規定内容を，上から順に箇条書きしたものであることに顕著にみられるとおり，いずれも，比較的単純な法概念につき，法令の内容に従って整理し，図表化したというにとどまるものであり，やはり，特段の工夫が見られるものではないというべきである。別紙対比表に表示されたいずれの図表についても同様であり，特段の工夫がみられるというべきものは見当たらない。
オ加えて，原告は，全体の構成や項目立て，体裁（記述，図表，イラスト等の配置の順序，位置等）についても著作物性の根拠となると主張する。しかし，前記２(1)ア(ア)のとおり，原告書籍１は，民法全体を３章に分け，各章において更に複数の小項目を設け，各小項目においてテーマとされた法概念（「売買契約」等）につき，数ページを用いて説明するものである。また，前記２(1)ア(イ)及び(ウ)のとおり，原告書籍２，３は，民法全体を９編に分けた上で，各編を更に複数の章に分け，各章において，複数の小項目を設け，各小項目においてテーマとされた法概念につき，数ページないし数十ページを用いて説明するものである。これに対し，前記２(1)イのとおり，原告書籍の別紙対比表部分は，原告書籍のうち，各章における小項目の一部分（１ないし２頁）を抜き出したものにすぎず，原告書籍マーカー部分は，その更に一部分にとどまるものである。そうすると，原告書籍を全体として，又は一定以上のまとまりのある部分についてみた場合に，原告の主張するような点に，何らかの作成者の個性が表現されているとみる余地があるとしても，本件で問題となる原告書籍の別紙対比表部分又は原告書籍マーカー部分からは，上記個性を感得することはできず，この点において著作物性を認めることはできないものというべきである。
カしたがって，原告書籍マーカー部分に著作物性は認められない。
３小括
以上のとおり，原告書籍マーカー部分に著作物性が認められない以上，その余の点について判断するまでもなく，被告による著作権侵害は成立せず，著作権侵害を理由とする原告の請求（差止請求，削除請求及び損害賠償請求）はいずれも理由がない。
４争点(4)（被告事業は，本件競業避止義務条項に反し，又は不法行為を構成するか。）について
(1)本件競業避止義務条項の内容は前記前提事実(2)エのとおりであって，被告につき，業務委託契約期間終了後１年間，原告と競合関係に立つ企業等への一切の関与及び競業事業の開業を禁ずるものであるところ，前記前提事実(2)アのとおり，被告は，原告との間で業務委託関係にあった者にすぎず，業務委託関係終了後は，本来，他企業への関与又は事業の実施を自由に行うことができるべきものである。そうすると，本件競業避止義務条項は，業務委託関係終了後における被告の職業選択の自由に重大な制約を新たに加えようとするものということができるから，このような条項が有効とされるためには，原告が確保しようとする利益の性質及び内容に照らし，競業行為の制約の内容が必要最小限度にとどまっており，かつ，これにより被告が受ける不利益に対し，十分な代償措置が執られていることを要するものと解するのが相当である。


平成２４年１月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１９２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１月１８日
判        決
原              告        バクマ   工業株   式会社同訴訟代理人弁護士        渡      邊            夫
小金    澤      俊      裕
同          弁理士        近      藤              彰被              告        フネン   アクロ   ス株式   会社同訴訟代理人弁護士        平      尾      正      樹同          弁理士        高      橋      要      泰被              告        有限会   社鈴木   技術研   究所
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８００１５１号事件について平成２３年５月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，被告らの下記２の本件発明に係る特許に対する原告の特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告らは，平成１３年１１月２７日，発明の名称を「耐火二層管継手用目地装置」とする特許出願（特願２００１－４０２１９０号）をし，平成２０年２月２９日，設定の登録（特許第４０８５３５８号。請求項の数３）を受けた。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る明細書（甲１）を「本件明細書」という。
(2)原告は，平成２２年９月１日，本件特許の請求項１に係る特許（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。）について，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８００１５１号事件として係属した。
(3)特   許庁は   ，平成２   ３年５   月１７日   ，「本   件審判   の請求は   ，成り   立たない。」旨の本件審決をし，同月２６日，その謄本が原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，特許請求の範囲の請求項１に記載された次のとおりのものである。
あらかじめ成形されている合成樹脂製の継手の内管を継手金型内に配置し，前記継手の内管の外側に継手外管用材料を供給して継手の内管が耐火性と断熱性を備えた外管で被覆された耐火二層管継手を成形するにあたり，耐火性と熱膨張性を備えた環状の目地部材を前記内管の端部に外挿し，この目地部材に設けた脚部により前記耐火二層管継手の外管の端部に一体的に接合したことを特徴とする耐火二層管継
手用目地装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，下記アの引用例に記載された発明及び下記イないしキの周知例１ないし６に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない，などとしたものである。
ア引用例：特開平８－１００８８１号公報（甲４）イ周知例１：特開平９－１５２０６５号公報（甲５）ウ周知例２：特開平８－２１０５６７号公報（甲６）エ周知例３：特開平１１－２３２９号公報（甲７）オ周知例４：特開平１０－２９９９０１号公報（甲８）カ周知例５：実願昭６２－１５３９５０号（実開平１－５８２３４号）のマイ
クロフィルム（甲９）
キ周知例６：特開平１１－２３７３号公報（甲１０）(2)なお，本件審決は，その判断の前提として，引用例に記載された発明（以下「引用発明」という。），本件発明と引用発明との一致点及び相違点を，以下のとおり認定した。
ア引用発明：あらかじめ成形されている合成樹脂製の継手の内管を外管成形用金型内に配置し，前記外管成形用金型の内周面と前記継手の内管との間の間隙に外管材料を圧入充填して，継手の内管が耐火性と断熱性を備えた外管で被覆された耐火二層管継手を成形するにあたり，不燃性の環状パッキンを前記内管の受け口端部の外周に所定寸法重畳するよう嵌着し，前記耐火二層管継手の外管の受け口端部に
付着した合成状態とした耐火二層管継手用目地装置
イ一致点：あらかじめ成形されている合成樹脂製の継手の内管を継手金型内に配置し，前記継手の内管の外側に継手外管用材料を供給して継手の内管が耐火性と断熱性を備えた外管で被覆された耐火二層管継手を成形するにあたり，耐火性を備えた環状の目地部材を前記内管の端部に外挿し，前記耐火二層管継手の外管の端部
に一体的に接合した耐火二層管継手用目地装置
ウ相違点１：耐火性を備えた環状の目地部材に関し，本件発明では「熱膨張性を備えた」ものであるのに対し，引用発明ではそのような特性を備えていない点エ相違点２：本件発明は，目地部材が脚部を備え，この脚部により目地部材が外管の端部に一体的に接合しているのに対し，引用発明は，そのような脚部を備え
ていない点
４取消事由
(1)相違点１に係る容易想到性の判断の誤り
(2)相違点２に係る容易想到性の判断の誤り
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)周知技術について


ア本件審決は，周知例１，２及び甲１８ないし２０記載の周知技術について，その熱膨張性部材の奏する作用は，引用発明の目地部材とは異なるものであり，耐火二層管継手における目地部材として熱膨張部材を用いることを開示又は示唆するものではなく，また，その点が周知であることを示すものともいえないと認定した。イしかし，本件審決が，上記の公知文献自体に「耐火二層管継手における目地部材として熱膨張部材を用いることを開示又は示唆する」記載まで求めている趣旨であるならば，周知技術の認定手法として誤っている。なぜなら，仮に公知文献に「耐火二層管継手における目地部材として熱膨張部材を用いることを開示又は示唆する」記載があれば，あえて周知技術の容易推考という判断過程を経ないで，当該文献を引用して無効といえば足りるからである。周知技術とは，本件においては配管工事の技術を用いる当業者にとって，種々の場面（種々の機器）で広く採用されている技術のことであり，その技術的意味合い（作用効果）が当業者にとって常識的であれば足りるものである。ウ原告が引用した上記の公知文献から導かれる周知技術は，①建築物の配管技術において，火災対策として熱膨張性部材を採用することは周知手段であること，②熱膨張性部材は，火災時に膨張することにより，所定の箇所を密閉することで災害の拡大を抑えるという目的で採用されていること，③特に火災時の密閉によって特定箇所を閉塞し，閉塞によって保護された範囲が火災の影響が受けないようにしていること，である。
エ上記周知技術と本件発明の作用効果とを対比させると，耐火二層管の「目地部材」の内管保護という本来の目的に加えて，本件発明の熱膨張性部材の採用によって「火災時に膨張して所定箇所（管連結部の内管表面部分）を密閉し，火災の延焼を防止する」という点で，同一の作用効果を奏するものである。すなわち，本件発明では「耐火二層管の目地部材」に「熱膨張性部材」が適用されたものであり，周知技術においては「管路の遮断」「管路の壁面の隙間の閉塞」「管連結部のシール」「管からの索条体のシール」として採用されたものである。同じ技術が「熱膨張性部材の適用箇所」ごとに独自の作用効果を生じているにすぎない。本件審決は，周知技術の適用の判断に際して，その適用箇所における作用効果が一致することまで求めており，「熱膨張性部材の奏する作用は，引用発明の目地部材とは異なる」との認定は，進歩性の要件である周知技術からの容易想到性の判断手法として誤っている。
オなお，周知例１，２及び甲１８ないし２２には，建築物の配管技術において，火災時に所定の箇所をシールするという共通する目的及び熱膨張によってシールすべき箇所を閉塞して，閉塞された範囲を火災の影響を受けないよう保護するという共通する作用効果が開示されているのであるから，管路の火災対策として，特定の箇所（シールすべき箇所）に「熱膨張性部材」を採用することは，当業者にとって周知の手段である。
(2)引用発明への熱膨張性目地部材の採用についてア引用例の開示技術と発明の把握（耐火二層管の製造技術の背景）耐火二層管の製造技術の流れを見ると，目地部材（環状パッキン）を製造型の一部として使用することは，目地部材を外管硬化後に組み込む必要がなくなるという一定の作用効果を奏するものであり，目地部材を特定の物（構造・形状）に限定する必要がなく，汎用性のある耐火二層管製造手段といえる。したがって，引用例の記載から，目地部材の形状・材質等を限定しない，「あらかじめ成形されている合成樹脂製の継手の内管を継手金型内に配置し，前記継手の内管の外側に継手外管用材料を供給して継手の内管が耐火性と断熱性を備えた外管で被覆された耐火二層管継手を成形するにあたり，環状の目地部材を前記内管の端部に外挿し，耐火二層管継手の外管の端部に接合する」という発明（以下「上位概念発明」という。）が，当然に把握される。
なお，引用例の記載から技術思想を把握するに当たっては，具体的構成のみを認定しなければならないものではなく，具体的な構成を捨象して，上位概念で把握認定することも許される。
本件発明は，上位概念発明において，「目地部材の材質」及び「目地部材の形状（脚部を備える）」を特定した下位概念と位置付けられる。イ引用例の環状パッキンの特定について（阻害事由の認定）(ア)引用発明は，目地部材の材質として「無機質繊維断熱材」を採用したものであり，この「無機質繊維断熱材」を採用したことによって特定の作用効果を奏する。
他方，「無機質繊維断熱材」を採用したことによる作用効果を奏するとしたとしても，引用例から把握される上位概念発明の作用効果が減じられるものではないし，上位概念発明の開示が否定されるものでもない。上位概念発明は，目地部材に「無機質繊維質断熱材」を採用することで初めてその作用効果を奏するものではないからである。
(イ)本件審決は，引用発明に阻害事由があると指摘しているが，引用発明の置換前部材自体の独自の作用効果を満たさないことが，進歩性の判断の阻害事由に該当するという基準を採用するなら，引用発明の一部の部材を置換した発明は，当然にその作用効果のほとんどが阻害事由ありと認定されてしまい，進歩性が否定されることがないことになり，その判断基準は誤りである。一部の部材の変更は，当然にそれによる作用効果に相違が生ずるものであり，その作用効果の相違も含めて進歩性が検討されるべきである。
(ウ)被告ら自身が「無機質繊維断熱材」に代えて「熱膨張性部材」を採用した製品，すなわち相違点２を備えず相違点１を備えた製品を販売しているから，「熱膨張性部材で置き換えることの必要性は認められない」との本件審決の認定は，引用発明から当然に認められる上位概念発明を看過し，引用発明の作用効果の評価自体が誤りであることを示している。
ウ引用発明への「熱膨張性目地部材」の適用


(ア)引用例の「環状パッキン」を「熱膨張性目地部材」とすることの容易想到性本件審決は，引用例の上位概念発明の技術的意義を全く検討することなく，環状パッキンに無機質繊維材を採用したことよる作用効果のみに着目し，目地機能の基本的な目的・作用効果についての考察を欠いている。そもそも耐火二層管の目地部材（耐熱パッキン）は火災時に内管を保護するものであり，内管保護のためにどのような材質を選択するかは，当業者が普通に検討することである。そして，目地部材の材質選択に際して，選択すべき材質には当然に長所短所があるから，その長短を総合的に考慮して選択するのが普通である。よって，引用例に記載された上位概念発明において，目地部材の材質変更を考慮することについて予測困難性があるとは到底いえない。そして，配管の火災対策として「熱膨張性部材」が種々の場面で採用されていることを考慮すると，当業者が，耐火二層管の目地部材に「熱膨張性部材」を採用することは，容易に想到することができたものといえる。以上のとおり，相違点１に関する本件審決の判断は，誤りである。
(イ)先願における容易推考性の認定
本件発明は，その出願経過において，先の出願（特願２００１－１５６５００号）に記載された発明をもって特許法２９条の２の規定による拒絶理由通知を受けたところ，この先の出願は，甲３に記載された先願発明（耐火二層管において，目地部材として熱膨張性部材を採用した発明）をもって同条の規定による拒絶理由通知を受けた。
上記先願発明の「耐火二層管において，目地部材として熱膨張性部材を採用した」点に関し，別件の審決及び判決（甲１５，１６）により，引用例の耐火二層管の無機質繊維断熱材からなる目地部材を，熱膨張性部材に置き換えることが容易に想到できると認定されており，本件審決の相違点１に関する認定と全く相反する判断が先にされている。
(3)小括
配管の火災対策として熱膨張性部材が種々の所（種々の機器等）に使用されており，耐火二層管の技術分野に関する当業者にとっても当然に一般的な技術常識（周知技術）となっている。耐火二層管の設計に当たり，その製造手段及び材質の検討は当然にされるものであり，製造手段については引用例で開示された上位概念発明を採用し，目地部材の材質として周知の「熱膨張性部材」を採用することに何らの困難性も見いだせない。よって，相違点１に関する認定は，引用例記載の発明の把握が正当にされず誤った結論に至ったものである。
〔被告らの主張〕
(1)周知技術について
ア進歩性の判断手法について
進歩性の判断における「公知技術」とは，世間に知られている技術をいい，また，「周知技術」とは，その発明の属する技術分野において，一般的に知られている技術であって，例えば，これに関し，相当多数の公知文献が存在し，又は業界に知れわたり，あるいは例示する必要がないほどよく知られた技術をいう。すなわち，「公知技術」と「周知技術」とはともに新規性を喪失した技術という点で共通し，その存在を具体的に立証する必要があるか否かの点で相違する。また，発明は，その目的・構成・作用効果により特定され，発明の作用効果は発明の構成により機能するので，発明の構成が異なるとそれに応じて発明の作用効果も異なることになる。このため，作用効果が同一か否かは，構成が同じか否かに結びつくものである。
イ原告主張の周知技術について
原告が周知技術と主張する上記①ないし③は，原告が公知の文献に記載された内容から恣意的に抽出した事項にすぎず，周知技術に該当せず，これらを周知技術と主張することは認められない。
また，原告は，上記①ないし③と本件発明の作用効果とを対比して，両者は作用効果が一致しないと主張するが，発明の作用効果は発明の構成により機能するものである。適用箇所は発明の構成の一部であるので，公知文献ごとに適用箇所が異なることによって，その公知文献記載の発明独自の作用効果を奏するのは当然のことである。さらに，引用発明の奏する作用効果に対して，異なる作用効果を持つ発明が記載された公知文献を組み合わせることは困難である。原告の主張は，周知技術の理解，進歩性の判断基準の適用及び本件審決の理解を誤ったものであり妥当でない。
(2)引用発明への熱膨張性目地部材の採用についてア引用発明の開示技術と発明の把握（耐火二層管の製造技術の背景）目地部材の材質である「環状パッキンが不燃性無機質繊維断熱材からなり」，目地部材の形状等である「前記耐火二層管直管の外管の開口端部が環状パッキンを介して受け口端部に接合する」及び「環状パッキンが耐火二層管継手の内管の受け口端部外周を包囲して前記耐火二層管継手外管の受け口端部に合成されている」ことは，引用発明の本質的特徴を構成する。これらの構成により，特有の効果が奏されるのである。
原告は，上位概念発明を主張するが，進歩性の判断は，引用発明を他の発明と同様に，その目的・構成・作用効果により特定すべきものであり，あらかじめ，引用発明の本質的特徴を恣意的に改変して「上位概念発明」を規定し，これに基づき論理づけを試みることは，正しい判断手法ではない。
イ環状パッキンの特定について（阻害事由の認定）引用発明の置換前部材自体の独自の作用効果を満たすか否かは，置換した一部の部材によって具体的に決定されることであり，原告主張のように当然にその作用効果のほとんどが「阻害事由」ありと認定されることになるものではない。被告らが製造販売していることと引用発明における一部部材の変更の容易性の判断とは何ら関係のないものである。
ウ引用発明への「熱膨張性目地部材」の適用
(ア)引用例の「環状パッキン」を「熱膨張性目地部材」にすることの容易想到性引用例の「環状パッキン」の形状，材質等を改変することの容易性の判断は，引用発明の目的，構成，作用効果を考慮した上で行うべきである。
(イ)先願における容易推考性の認定
原告主張の審決及び判決（甲１５，１６）は，本件と異なる他の特許に係る事件に関するものであり，これらによって本件審決の認定が影響されるものではない。２取消理由２（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)一般的な製造技術の常識について


周知例３ないし６（甲７～１０）には，コンクリート管の型成形で製造される製品において，当該製品のシール部材（密閉要素）やフランジ等を，本体（型に注入されるコンクリート部分）と一体に固着（接合）する手段として，当該部材に脚部（突出部分）を設けて一体化する構造が示されている。このように，セメント液を製造型に注入して製品を製出する際に，装着部品に突出部を設けてコンクリート内に埋め込み，コンクリート本体と装着部品を一体化する手段は，周知である。モルタル材を型に注入して製造する本件発明と近似のものとして示した上記周知例３ないし６のほか，栓抜きのように樹脂製の柄とリング状の金属部分で構成される製品で採用されている樹脂の射出成型の際に金属部材の一部を樹脂本体内に埋設されるようにする，いわゆるインサート成形加工は，本件発明にかかわる当業者に限らず，技術分野を越えた一般的な製造技術として周知の技術である。
(2)技術分野の範囲
液状物を製造型に注入して硬化させる物品製造技術において，装着部材に食い込み部分（脚部）を設けておく技術手段は，特定の技術分野にかかわらず一般的な周知の手法である。技術分野の認定に際しては，その技術内容によって当然に広狭があり，当業者基準で判断されるべきものである。そして，上記インサート成形加工は，技術分野を越えた一般的な周知手段で，耐火二層管技術分野の当業者も当然認識している技術手段であり，技術的な常識といえるので，技術分野が異なるとの理由は明らかに誤ったものである。
なお，インサート技術についての周知性は進歩性の判断に際して考慮される事項であり，原告は審判において口頭審理陳述要領書に記載して主張しているから，本件の審理対象となる。
(3)動機付けについて
本件審決は，引用発明の環状パッキンに「脚部」を設けることの動機付けはないと認定した。しかし，「無機質繊維断熱材の環状パッキン」のみが，外管材料が硬化する結果，外管の受け口端部と環状パッキンとが「付着した合成状態」になるものではない。他の部材を採用しても，付着力については多少の相違が生ずるかもしれないが，目地部材（環状パッキン）と外管端部が「付着した合成状態」となる。この点は，熱膨張性部材からなる目地部材を採用している被告らの製品から認められる事実である。また，「無機質繊維断熱材の環状パッキン」は，もともと無機質繊維断熱板から打ち出して製造するものであるから，当然に「背面に突出する脚部」を備えることができないものである。
耐火二層管の目地部材に関しては，本件出願以前から種々の構造・形状・材質のものが出願され，実施されていることは，当業者に広く知られている技術常識である（甲１４）。そして，引用例からは，「環状パッキン」として，「無機質繊維断熱材」に限定した発明ばかりではなく，前記の上位概念発明も認識把握できるものであり，これと設計事項といえる目地部材の材質・形状を検討することは動機付けの根拠となり得る。
当業者が上位概念発明に基づいて耐火二層管を製造しようとした場合に，目地部材に「無機質繊維断熱材」を採用することを前提とするのではなく，種々多様な目地部材を採用することを検討することは当然である。その検討上において，目地部材の形状も検討されるものであり，検討対象となること自体が動機付けといえる。よって，引用例の「無機質繊維断熱材の環状パッキン」への脚部の適用のみを基準として「動機付け」を判断した本件審決は，考察が十分でない。
(4)「脚部の採用」の容易性
耐火二層管の製造設計において，上位概念発明を採用し，その際にどのような目地部材を採用するかを検討することは当業者にとって普通のことであり，周知技術である「熱膨張性部材」を採用することも容易に予測できるものである。目地部材に「熱膨張性部材」を採用する場合，「脚部」を備えなくてもモルタル管の固化時の付着力で「熱膨張性部材の目地」は外管端部に接合され，実質上問題はない。
また，耐火二層管の脱落防止という技術課題が示されているが（甲１１），この課題に対して，上位概念発明で製造される耐火二層管に，目地部材の脱落防止という堅固な連結手段を講じようとする場合に，前記の型製造での注入液体内へ食い込む脚部を備えた装着部材を使用するという周知手段を採用することは，容易に想到することができるものである。
(5)小括
以上のとおり，周知例３ないし６に示されたセメント液を使用した型製造で製出されるコンクリート単管と，モルタル液を型に注入して製造する耐火二層管の製造技術を別の技術分野のものと限定して，「脚部による連結構造」という種々の製造技術者にとって一般的な技術常識（例えばインサート成形技術）を看過して，単に引用例の環状パッキンにおいて「脚部が必要であるか否か」のみを判断基準とした本件審決の判断は誤っている。
〔被告らの主張〕
(1)一般的な製造技術の常識について
周知例３ないし６に記載された技術は，コンクリート単管に関するもので，本件発明のような耐火二層管継手とは近似すらしておらず全く関係のない技術分野のものである。また，栓抜きのインサート成形加工も，耐火二層管継手とは関係がない技術である。
(2)技術分野の範囲
インサート成形加工技術は，耐火二層管継手と関係がなく，しかも本件審決では審理判断されなかった公知事実との対比における無効の主張である。この点の原告の主張は，審決取消訴訟の審理対象にならないものである。
(3)動機付けに関して
「動機付け」とは，進歩性の判断の際に，本件発明の属する技術分野における出願時の技術水準を的確に把握した上で，引用発明に基づいて当業者が請求項に係る発明に容易に想到できた場合の起因となるものである。原告の主張する，引用例から恣意的な上位概念発明を抽出する場合の起因は，動機付けに該当しない。進歩性判断の基礎となる引用発明は，公知文献に記載された発明であり，公知文献に記載された目的・構成・作用効果により特定されるもので，その発明の本質的特徴を排除し恣意的に抽出された上位概念発明は，進歩性判断の基礎となる引用発明には該当しない。
本件発明は，「目地部材に設けた脚部により耐火二層管継手の外管の端部に一体的に接合」したことを必須の構成とするものであるから，脚部を設けることができない引用発明の「無機質繊維断熱材の環状パッキン」には，脚部を設けることの動機が存在しないと判断することは当然のことである。
(4)「脚部の採用」の容易性に関して
原告の甲１１についての主張は，脚部を備えた装着部材を採用することの容易性を主張するにとどまるものであり，本件審決の記載の中では全く審理判断されておらず，審決取消訴訟の審理対象にならないものである。なお，原告は，引用発明における「環状パッキン」に脚部を設けることが困難であることを自認している。


(5)小括
上記のとおり，相違点２に関する本件審決の判断には何ら誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明及び引用発明について
(1)本件発明について
本件発明の要旨は，前記第２の２のとおりであり，本件明細書には，以下の記載がある（甲４）。
ア本件発明は，耐火二層管直管同士又は前記耐火二層管直管と金属管とを連結するときに使用される耐火二層管継手用の耐火性と熱膨張性を備えた目地部材を使用した目地装置に関する（【０００１】）。
イ建築基準法施行令１２９条の２の５第１項７号の規定により，不燃材料で造ることとされている部分に使用する給水管，配電管，排水管として，不燃材料同等として認定されている耐火二層管がある。この耐火二層管としては，硬質塩化ビニル樹脂管からなる内管の外周を，繊維混入モルタルや難燃性フェノール樹脂発泡体等の外管で被覆した耐火二層管直管があるところ（【０００２】，図１），この耐火二層管直管を連結するには，金属製継手の他に耐火二層管継手が使用されるが，この耐火二層管継手も耐火二層管直管と同様に，硬質塩化ビニル樹脂継手からなる内管の外周を，繊維混入モルタルや離燃性フェノール樹脂発泡体等の外管で被覆したものである（【０００３】）。
ところで，耐火二層管直管と耐火二層管継手を連結するには，まず耐火二層管直管の内管を，耐火二層管直管の外管の開口端部から，耐火二層管継手への挿入代の２倍の長さだけ引き出した状態で，外管の開口端部から距離が指定された長さになるように管軸に垂直な面で切断する。そして内管の両側が，挿入代分だけ外管の開口端部から突出して露出している状態になるように外管をずらす（【０００４】）。次に，内管の露出部分及び耐火二層管継手の内管の受け口部分に接着剤を塗布した後，耐火二層管継手の内管の受け口に挿入し，先端がストッパに当接させた状態で６０秒程度保持すれば連結は完了する（【０００５】）。このような耐火二層管直管と耐火二層管継手との連結においては，耐火二層管の内管と外管の長さを正確に，かつそれぞれを管軸に垂直な面で切断しないと，連結した後に耐火二層管直管と耐火二層管継手の内管及び外管間に隙間を生じる（【０００６】）。このため，耐火二層管直管と耐火二層管継手の外管間の隙間は，両者の間には段差があることもあって，セメント系目地材やけい酸ソーダ系目地材による湿式の目地施工や，金属製目地カバーによる目地施工の併用か，あるいはいずれかの目地施工を欠かすことができないが（【０００７】），そのような目地施工は配管工事の終了後に実施されるので，目視できない箇所もあり極めて煩雑な作業であるほか，耐火二層管直管の長期間の伸縮等による目地材の劣化や，目地カバーの腐食等が生じて，目地材としての機能を発揮できないような不具合が生じることがある（【０００８】）。
ウ本件発明は，上記課題を踏まえたもので，目地施工を省略して耐火二層管直管と耐火二層管継手の連結を行なえ，脱落しないように熱膨張性環状目地部材が取り付けされた耐火二層管継手用の目地装置を提供することを目的とする（【００１０】）ものである。
エそして，本件発明は，耐火二層管継手の外管の端部に，一体的に耐火性を備えた熱膨張性環状目地部材が固着されており，その目地部材には脚部が設けられているから，耐火二層管継手用の熱膨張性環状目地部材が脱落することがなく，耐火二層管直管と連結したとき，両者間の隙間が塞がれ，耐火二層管直管の内管の膨張や収縮を吸収することができ，火災時には発泡してその隙間を確実に塞ぐことができる（【００２２】）といった効果を奏するものである。
(2)引用例に記載された発明について（甲４）
ア引用例には，耐火二層管継手とその製造方法及びその継手を用いた耐火二層管接合部構造に関する発明が記載されている（【０００１】）。イ従来，継手を用いた耐火二層管接合部において実施されていた目地処理には，以下のような課題があった。
①湿式目地工法による目地処理は，耐火二層管直管と耐火二層管継手との当接部に施す目地材が経時硬化するに従って収縮し，亀裂及び剥離が発生して目地材の脱落を誘発することもあり，また炭酸化による劣化を招き，長期間安定した目地機能を維持するのが困難である等の不具合を生じることがある（【００１１】）。また，②金属製目地カバーを用いる目地処理は，目地カバーの寸法形状が予め設定されていることから，耐火二層管直管及び耐火二層管継手の製造上の寸法精度の誤差等に基づく形状変形，例えば断面形状が楕円形状等に変形した場合，その取り付け作業に困難を来たし，かつ目地カバーが金属製であることから，特に給水管等に使用した場合十分な断熱性能が得られず結露して目地カバーを腐食させ，更に目地充填剤に結露が発生すると目地充填剤を溶解して充填剤が流出する等長期にわたって安定した目地処理機能の確保が困難であることがある（【００１２】）。さらに，③これらの目地処理は建造物への配管作業が完了した後に施すことから，その作業空間が制限され，作業が煩わしく均一な目地処理機能の確保が得難く，また目地処理個所を見落すおそれがある（【００１３】）。
ウ引用例に記載された発明は，上記のような課題を踏まえ，長期間にわたって安定した耐火二層管直管と耐火二層管継手との接合部の目地処理機能が維持され，作業の簡素化及び目地処理個所の見落しによる品質低下を招くことのない耐火二層管継手とその製造方法及びその継手を用いた耐火二層管接合部構造を提供することを目的にされたものである（【００１４】）。


そして，この目的を達成するため，「合成樹脂製の内管と，この内管を被覆する耐火性及び断熱性を有する外管とからなる耐火二層管直管の前記内管の開口端部が受け口端部に接合する合成樹脂製の内管と，この内管を被覆して前記耐火二層管直管の外管の開口端部が環状パッキンを介して受け口端部に接合する耐火性及び断熱性を有する外管とからなる耐火二層管継手において，上記環状パッキンが不燃性無機質繊維断熱材からなり，かつこの環状パッキンが耐火二層管継手の内管の受け口端部外周を包囲して前記耐火二層管継手外管の受け口端部に合成されていることを特徴とする耐火二層管継手」（【請求項１】），又は「合成樹脂製の内管と，この内管を被覆する耐火性及び断熱性を有する外管と，外管の受け口端部に合成し，かつ内管の受け口端部外周を包囲する不燃性無機質繊維断熱材からなる環状パッキンとを有する耐火二層管継手の製造方法において，内管の受け口端部外周に環状パッキンを嵌着し，露出する内管の外周面を未硬化状態の耐火性及び断熱性を有する外管材料で被覆して硬化せしめて受け口端部に環状パッキンが合成された外管を形成することを特徴とする耐火二層管継手の製造方法」（【請求項５】）としたものである。
エ引用例に記載された発明は，耐火二層管直管を互いに接合する耐火二層管継手の外管の受け口端部に無機質繊維断熱材からなり，かつ内管の受け口端部外周を包囲する環状パッキンをあらかじめ合成することから，①配管と同時に目地機能を果たす環状パッキンが耐火二層管継手の外管と耐火二層管直管の外管との間に介装され，その作業性に優れ，作業の簡素化が得られ，②環状パッキンによって十分に断熱されて目地処理部に結露が発生することなく，炭酸化による劣化，腐食，長期間の使用によっても亀裂，剥離等の発生がなく，③振動，温度変化等に起因する耐火二層管直管と耐火二層管継手との間の相対的な変位に対しても環状パッキンが追従して変形することと相俟って長期間安定した目地処理機能が確保でき，④環状パッキンが予め接合部に用いられる耐火二層管継手の外管の受け口端部に合成されることから，施工の際の耐火二層管直管の切断等がある場合にも環状パッキンが除去されることなく，従来のような目地処理個所の見落しに起因する目地処理機能の低下等を招くことなく信頼性の高い高品質の耐火二層管接合部が確保できるという効果を奏するものである（【００４３】）。
オよって，引用例には，本件審決が認定した引用発明が記載されているということができる。
カ引用発明は，このように，環状パッキンが不燃性無機質繊維断熱材からなることが必須とされているところ，引用例には，環状パッキンの材質として，セラミック繊維（【００３２】），ロックウール繊維，ガラス繊維，シリカ繊維（【００３５】）等の不燃性を有する無機質繊維断熱材が例示されるほか，これらの複数種類の無機質繊維断熱材を適宜混合して形成し得る旨の記載（【００３６】）があるのみで，その他の材質については記載も示唆もされていない。
(3)周知技術について
ア周知例１及び甲１８について
(ア)周知例１（甲５）には，熱可塑性の合成樹脂材料から成る管路部材を接続するよう防火区画貫通部に穿設された管路の貫通孔に配設される防火区画貫通部の継手に関し（【０００１】），管路部材が嵌合する接続端部に耐火性の熱膨張部材を装着し，火災が発生して延焼のおそれがあるような熱的状態になると，火災の熱で熱膨張部材が膨張し管路を閉塞することによって，防火区画間の導通が断たれるので火災が伝達せず，延焼が防止されることが記載されている（【００４０】～【００５０】）。第３の実施の形態（図５）では，熱膨張部材が直接に管路部材の端部を臨んでおり（【００７１】【００７２】），目地部材に類する構造を呈しているが，目地部材として利用する点については明記されておらず，火災時に管路部材を保護するものでもない。
(イ)甲１８には，防火区画領域にある防火区画体に形成された貫通孔を通して，配管類などの管様体を配設する際に用いられる防火用熱膨張材に関し，より詳しくは，管様体の外周面と貫通孔の内周面との間に装着して，火災発生時の熱による熱膨張によって貫通孔全体を閉塞することにより，該貫通孔を通して火炎や有害ガス等が隣室側に流入することを防止する防火用熱膨張性部材の改良に関し（【０００１】），防火区画体に形成された貫通孔の内周面と配管類の外周面との間に装着可能な厚みと弾性を有し，配管類の外周面に沿って巻回可能な長さと可撓性を備えた熱膨張性耐熱シール材に保持手段である粘着テープを設けてなる防火用熱膨張材を貫通孔の内周面と配管類の外周面との間に装着することが記載されている（【００１５】～【００２０】）。
(ウ)周知例１及び甲１８に記載された事項は，いずれも，防火区画を貫通する配管外周に配設される熱膨張性部材に関する技術で，火災時の熱で膨張し，防火区画を貫通する孔を閉塞するものであるが，耐火二層管継手の目地部材として利用するものではない。
イ周知例２及び甲１９ないし２２について
(ア)周知例２（甲６）には，火災時のシール性を考慮した管継手に関し（【０００１】），継手本体の端部に接続管受け口を設け，その奥から順に，シールパッキンと，熱膨張性のゴムリング内に食い込みリングを鋳包んだ抜止め具を装着し，火災に際してゴムリングが継手と管外周面との間を充満し，例えば都市ガス等の管内流体が外部に噴出するのを防止することが記載されている（【０００８】～【００１０】）。


(イ)甲１９には，管に接続可能な筒状本体が凹状空間を有しており，凹状空間に挿通する索状体と，筒状本体との間をシールするシール材を凹状空間に保持してあるシール継手に関し（【０００１】），索状体を挿通可能な孔部を有する第１仕切部材及び第２仕切部材を筒状本体の凹状空間の内部に挿入して，凹状空間の底部と第１仕切部材との間に第１空間を形成し，第１仕切部材と略カップ状の第２仕切部材との間に第２空間を形成するとともに，第１空間及び第２空間に，シール材と熱膨張性の耐火材とを各別に収容して，当該シール継手を構成し，例えば，ガス配管の縦管部に設けた分岐部に適用し，火災時に加熱された耐火材が第２空間の内部で膨張し，その際，略カップ状の第２仕切部材の存在のため，索状体の表面に対する耐火材の密着程度が増大してシール効果を高めることが記載されている（【０００７】～【００１４】）。
(ウ)甲２０には，フレキシブルチューブ用ワンタッチ継手に関し，特にガス配管などに使用されるコルゲイト管にて構成されたフレキシブルチューブのための，フレキシブルチューブ用ワンタッチ継手に関し（【０００１】），筒状本体と，押輪と，リテーナを具備し，筒状本体の内部に，一般ゴム部と熱膨張性黒鉛が混入された耐火部とから成る環状のシール材を配置し，火災などによって継手が高温にさらされた場合に，シール材における一般ゴム部が消失しても，耐火部で熱膨張性黒鉛が膨張して，コルゲイト管とのシール性を維持することが記載されている（【００１２】～【００２９】）。
(エ)甲２１には，特にガス配管に用いて，地震や地盤沈下等に好適に対処できる伸縮自在継手に関し（【０００１】），揺動継手の本体内にシートパッキンと膨張黒鉛を含むゴムで形成された耐火ガスケットを装着し，伸縮継手を構成する外筒管の端部にパッキングハウジングを設け，該パッキングハウジング内に，シールリングと熱膨張黒鉛を含むゴムで作られた耐火リングを装着することにより，火災時に耐火ガスケット，耐火リングの容積が膨張してシールが行われ，管内部の可燃性ガスの噴出が防止されることが記載されている（【００１１】～【００１７】）。(オ)甲２２には，特にガス配管用に用いて，通常状態ではシール性が良く，火災時においても大きな漏れを発生しない接続部が揺動自在な自在継手に関し（【０００１】），揺動連結部内部にシールパッキンと膨張黒鉛入りの熱膨張パッキンを装着し，火災時においてシールパッキンが消失しても，熱膨張パッキンが膨張して継手スリーブの凸状球面の外面を埋めるので大きな漏れに至らないことが記載されている（【０００７】～【０００９】）。
(カ)周知例２及び甲１９ないし２２に記載された事項は，いずれも，特にはガス配管用の管継手のシールとして配設される熱膨張性部材に関する技術で，熱膨張性部材が火災時の熱で膨張してシールを行うものであるが，耐火二層管継手の目地部材として利用するものではない。
ウ以上のとおり，防火区画を配管が貫通する部位や，管継手のシール部位に，火災対策として熱膨張性部材を採用することは，広く行われており，その場合，熱膨張性部材が，火災時の熱で膨張することで所定の箇所を密閉するという機能を利用し，火炎の伝播やガス漏れの防止しているものである。２取消事由１（相違点１に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)相違点１の容易想到性について
ア相違点１は，耐火性を備えた環状の目地部材に関し，本件発明では「熱膨張性を備えた」ものであるのに対し，引用発明ではそのような特性を備えていない点である。
イ前記１(2)のとおり，引用発明において，環状パッキンが不燃性無機質繊維断熱材からなることが必須であり，環状パッキンの材質として，セラミック繊維，ロックウール繊維，ガラス繊維，シリカ繊維等の不燃性を有する無機質繊維断熱材が例示されるほか，これらの複数種類の無機質繊維断熱材を適宜混合して形成し得る旨の記載があるのみで，その他の材質については記載も示唆もされていない。引用例において，従来技術の有する課題や効果との関係では，珪酸ソーダ，セメント，金属以外の素材であること，外管の受け口端部に予め合成できるものであること，断熱性，耐火性を有すること及び耐火二層管直管と耐火二層管継手との間の相対的な変位に対して追従して変形可能であること（弾性を有すること）といった条件を満足する素材であることが必要と考えられるが，なぜ不燃性無機質繊維断熱材からなることが必要であるかは，明らかにされていない。例えば，甲１４には，耐火二層管と耐火二層管継手との連結部位の目地部材として，従来の例として単繊維をフェノール樹脂で固めた不燃性パッキンを利用した例（【０００３】）が記載され，繊維材と混和材と連結剤からなる不燃性の耐火パッキンを利用すること（【請求項１】）が記載されている（【００２４】）。このようなパッキンの性状に照らすと，引用発明は，従来技術の有する課題や効果との関係では，環状パッキンとして他の材質のものでも目的は達成し得ると解する余地が認められるものの，少なくとも，引用発明は，環状パッキンが不燃性無機質繊維断熱材からなるものとして完成しており，その他の材質について記載も示唆もないから，引用例の記載から環状パッキンを不燃性無機質繊維断熱材以外のものとすることが当然に把握できるものではない。
ウ確かに，火災対策として熱膨張性部材を採用すること，熱膨張性部材が火災時の熱で膨張することで所定の箇所を密閉するといった機能を利用し，火炎の伝播やガス漏れの防止することは，周知例１，２及び甲１８ないし２２に記載されているように，周知技術と認められる。
しかし，これらはいずれも，防火区画を配管が貫通する部位や管継手のシール部位に熱膨張性部材を利用することにとどまり，目地部材として熱膨張性部材を利用することまでが導かれるものではなく，目地部材として熱膨張性部材を利用することが本願出願前に知られていたとすることはできない。火災対策用の素材として熱膨張性部材が周知であるとしても，目地部材として必然的に選択するとまではいえない。
そして，甲１４に，繊維材，混和材及び連結剤からなる環状パッキンを利用する点が開示されているように，当該目地部材として他のものが知られていることも踏まえると，引用発明において不燃性無機質繊維断熱材からなる環状パッキンに代えて，熱膨張性部材からなる環状パッキンを選択することの契機は十分とはいえない。加えて，本件発明は，相違点１の構成を備えることにより，耐火二層管直管と連結したとき，両者間の隙間が塞がれ，耐火二層管直管の内管の膨張や収縮を吸収することができ，火災時には発泡してその隙間を確実に塞ぐことができる（【００２２】）といった所定の効果を奏するものであって，この点が単なる設計的事項とも解されない。


そうすると，引用発明において，環状パッキンとして無機質繊維断熱材からなるものに代えて，熱膨張性部材からなるものを採用することは，当業者であっても容易に想到し得る事項ということはできない。
(2)原告の主張について
ア原告は，周知例１，２及び甲１８ないし２１から導かれる周知技術と本件発明とは，熱膨張性部材の採用によって，火災時に膨張して所定箇所（管連結部の内管表面部分）を密閉し，火災の延焼を防止するという点で，同一の作用効果を奏すると主張する。
確かに，周知例１，２及び甲１８ないし２１からは，原告主張のような周知の技術が認められるが，これらは目地部材として熱膨張性部材を利用するものではなく，当該周知の熱膨張性部材の作用が火災の延焼を防止する点で引用発明の環状パッキンと類するとしても具体的な作用は異なるから，引用発明の環状パッキンとして明示的に参考になるものではない。
イ原告は，引用例の記載内容から，目地部材の形状・材質等を限定しない上位概念発明が当然に把握され，この上位概念発明は，目地部材に「無機質繊維断熱材」を採用することで初めて，その作用効果を奏するものではないから，引用発明が，目地部材の材質として「無機質繊維断熱材」を採用したことによって特定の作用効果を奏するとしても，上位概念発明の作用効果が減じられるものではないし，その上位概念の発明の開示が否定されるものでもないと主張する。しかし，引用例に，不燃性無機質繊維材以外のものからなる環状パッキンを利用することが記載されているということはできず，原告が主張する上位概念発明が当然に把握されるといえるものではなく，上位概念発明を把握するためには，相応の創意を伴うというべきである。
ウ原告は，そもそも耐火二層管の目地部材（耐熱パッキン）は火災時に内管を保護するものであり，内管保護のためにどのような材質を選択するかは，当業者が普通に検討することであるから，当該上位概念発明において，目地部材の材質変更を考慮することについて予測困難性はなく，そして配管の火災対策として熱膨張性部材が種々の場面で採用されていることを考慮すると，当業者が，耐火二層管の目地部材に熱膨張性部材を採用することは，容易に想到できると主張する。しかし，引用例から上位概念発明が当然に把握できるものではなく，甲１４に記載されたように，その他の材質のものが知られていることからすると，不燃性無機質繊維断熱材からなる環状パッキンを採用した引用発明において，環状パッキンとして熱膨張性部材からなるものを選択することの契機は十分ではない。そして，引用例に基づき上位概念発明を把握した上でさらに進めて熱膨張部材からなるものを採用することまでは，当業者にとって容易に想到できるものではないというべきである。
エ原告は，本件発明と同様，熱膨張性部材を目地部材に利用した甲３に係る先願発明の容易想到性について，本件審決と全く相反する判断がされたとも主張する。しかし，甲３に係る発明についての審決や判決があったとしても，それは，他の特許出願に関する判断であって，本件発明の容易想到性の判断に影響しない。
(3)小括
以上のとおり，相違点１は容易に想到することができないから，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（相違点２に係る容易想到性の判断の誤り）について
(1)相違点２の容易想到性について
ア周知例３ないし６（甲７～１０）には，コンクリート単管に関し，コンクリート部分に装着部品（甲７の「密封要素」，甲８の「シールリング」，甲９の「連結具」，甲１０の「成形体被結合部」）を埋め込むに際し，装着部品に突出部分（甲７の「部分」，甲８の「保持部分」，甲９の「フランジ」，甲１０の「抜止め膨出部」）を設けて，コンクリート部分と装着部品を一体化する点が記載され，この点は周知の技術ということができる。
イ相違点２は，本件発明は，目地部材が脚部を備え，この脚部により目地部材が外管の端部に一体的に接合しているのに対し，引用発明は，そのような脚部を備えていない点である。
本来，相違点２は，相違点１（耐火性を備えた環状の目地部材に関し，本件発明では「熱膨張性を備えた」ものであるのに対し，引用発明ではそのような特性を備えていない点）を前提として検討すべき事項であるところ，前記２のとおり，相違点１は容易想到とはいえないところ，仮に上記周知の技術を考慮しても，さらに進めて，目地部材に脚部を備えることも容易に想到できないことは当然である。また，引用発明の環状パッキンは，「不燃性を有する無機質繊維断熱材からなる平板状材を打ち抜くことにより，或いは円筒状材を環状に切断することにより…得ること」（【００３５】）を想定しているもので，原告も認めるように背面に突出する脚部を備えることができないものであるから，その意味においても，相違点２は容易に想到することはできない。
そして，本件発明は，相違点２の構成を備えることにより，耐火二層管継手用の熱膨張性環状目地部材が脱落することがない（【００２２】）といった所定の効果を奏するものであって，この点が単なる設計的事項とまではいえない。ウよって，不燃性無機質繊維断熱材からなる環状パッキンを採用した引用発明において，相違点２に係る本件発明の構成を容易に想到することができるとはいえない。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用例から上位概念発明が把握できることを前提に，上位概念発明において，周知技術である「熱膨張性部材」を採用することも容易に予測できるものであり，目地部材の脱落を防止するために型製造での周知手段（注入液体内へ食い込む脚を備えた装着部材を使用すること）を採用することは容易に想到することができるものであると主張する。
しかし，前記のとおり，引用例から上位概念発明が当然に把握できるという前提自体，採用することができない。
イ原告は，周知例３ないし６に示されたセメント液を使用した型製造で製出されるコンクリート単管と，モルタル液を型に注入して製造する耐火二層管の製造技術を別の技術分野のものと限定して，「脚部による連結構造」という種々の製造技術者にとって一般的な技術常識を看過して，単に引用発明の環状パッキンにおいて「脚部が必要であるか否か」のみを判断基準とした本件審決が誤りであると主張する。
しかし，周知例３ないし６に記載された技術は，配管に係る技術として本件発明と近接した技術といえ，耐火二層管継手に関し参考になり得るものであるとしても，相違点１が容易想到ではない以上，さらに相違点２についてまで想到することが容易であるということはできない。
(3)小括
以上のとおり，取消事由２も理由がない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部


平成２３年（受）第２２２９号賃料減額請求本訴，地代等支払請求反訴事件
平成２５年１月２２日第三小法廷判決
主          文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)第１審判決を次のとおり変更する。
ア被上告人の本訴請求をいずれも棄却する。
イ被上告人は，上告人に対し，１７４６万３０３
９円及びうち９４万８６５５円に対する平成２
１年１月１日から，うち７３７万７６９０円に
対する同年４月２日から，うち８７万９２８３
円に対する平成２２年１月１日から，うち７３
７万７６９０円に対する同年４月２日から，う
ち８７万９７２１円に対する平成２３年１月１
日から各支払済みまで年６分の割合による金員
を支払え。
(2)被上告人は，上告人に対し，１３４万１６９０
円及びこれに対する平成２３年４月２日から支
払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
２原判決１頁２５行目に「１７４６万３０４９円」とあるのを「１７４６万３０３９円」と更正する。
３訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人樫八重真の上告受理申立て理由第２について１本件の本訴請求は，上告人から賃借し又は地上権の設定を受けた第１審判決別紙物件目録記載の２５筆の土地（以下「本件土地」という。）を利用してゴルフ場を経営している被上告人が，上告人に対し，①当初に合意された地代及び土地の借賃（以下「地代等」という。）がその後の事情により不相当に高額となっているとして，減額された地代等の額の確認，②支払済みの地代等のうち正当とされる額を超える部分の返還とこれに対する借地借家法１１条３項ただし書所定の年１割の割合による利息の支払をそれぞれ求めるものであり，反訴請求は，上告人が被上告人に対し，①当初に合意された地代等を前提に，平成２１年から平成２３年までの地代等の未払分とこれに対する年６分の割合による遅延損害金の支払，②本件土地の固定資産税の一部を被上告人が負担する旨の合意に基づき，その未払分とこれに対する年６分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めるものである。なお，反訴請求①のうち平成２３年の未払分とこれに対する遅延損害金の支払を求める部分（主文第１項(2)に相当するもの）は，原審で追加されたものである。本件においては，上記の地上権及び土地賃借権につき，借地借家法１１条の類推適用が認められるか否かが主な争点となっている。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)本件土地につき所有権又は共有持分権を有する上告人は，昭和６３年７月２８日，Ａとの間で，本件土地のうちの１３筆について地上権設定契約を，その余の１２筆について賃貸借契約をそれぞれ締結した（以下，上記両契約を併せて「本件契約」という。）。上告人とＡは，その際に，本件契約の存続期間中は本件土地の固定資産税のうち４万０２３８円を超える部分をＡが負担する旨の合意（以下「本件税負担合意」という。）をした。
本件契約では，地代等を合計年額７３７万７６９０円とすること，地代等の弁済期を毎年４月１日とすること，ゴルフ場経営を目的とすることが定められた。本件税負担合意では，Ａが負担する金銭の弁済期は毎年１２月末日とされた。(2)その後，本件契約の地上権者及び賃借人の地位は転々と譲渡され，被上告人は，上告人の承諾を得て，平成１８年９月１日，上記地位を取得した。被上告人は，それ以来，本件土地を利用してゴルフ場を経営している。(3)被上告人は，平成１９年３月１２日頃，上告人に対し，本件契約の地代等について減額の意思表示をした。
(4)被上告人は，平成２１年４月１日支払分及び平成２２年４月１日支払分の地代等並びに平成２３年４月１日支払分の地代等のうち１３４万１６９０円を支払っていない。
また，本件税負担合意に基づき被上告人が負担すべき額は，平成２０年１２月末日支払分が９４万８６５５円，平成２１年１２月末日支払分が８７万９２８３円，平成２２年１２月末日支払分が８７万９７２１円であるが，被上告人はこれらも支払っていない。
(5)被上告人は，本件訴訟において，正当とされる地代等の額は合計年額４２７万９０６０円であると主張している。
３原審は，反訴請求②を全部認容すべきものとしたほか，次のとおり判断して，本訴請求①及び②並びに反訴請求①をいずれも一部認容すべきものとした。借地借家法１１条の立法趣旨の基礎にある事情変更の原則や契約当事者間における公平の理念に照らせば，建物の所有を目的としない本件契約においても同条１項及び３項ただし書の類推適用を認めるのが相当である。４しかしながら，原審の借地借家法１１条の類推適用に関する上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。借地借家法は，建物の所有を目的とする地上権及び土地の賃借権に関し特別の定めをするものであり（同法１条），借地権を「建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権」と定義しており（同法２条１号），同法の借地に関する規定は，建物の保護に配慮して，建物の所有を目的とする土地の利用関係を長期にわたって安定的に維持するために設けられたものと解される。同法１１条の規定も，単に長期にわたる土地の利用関係における事情の変更に対応することを可能にするというものではなく，上記の趣旨により土地の利用に制約を受ける借地権設定者に地代等を変更する権利を与え，また，これに対応した権利を借地権者に与えるとともに，裁判確定までの当事者間の権利関係の安定を図ろうとするもので，これを建物の所有を目的としない地上権設定契約又は賃貸借契約について安易に類推適用すべきものではない。本件契約においては，ゴルフ場経営を目的とすることが定められているにすぎないし，また，本件土地が建物の所有と関連するような態様で使用されていることもうかがわれないから，本件契約につき借地借家法１１条の類推適用をする余地はないというべきである。


平成２７年１月２９日判決言渡
平成２５年（行ウ）第７１２号供託金払渡認可義務付等請求事件
主                    文
１本件各訴えのうち，東京法務局供託官に対して，原告が平成２５年９月２０日付けでした別紙２供託目録記載の供託金の払渡請求につき払渡しの認可を求めるものを却下する。
２原告のその余の訴えに係る請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１東京法務局供託官が平成２５年１０月１日付けで原告に対してした別紙２供託目録記載の供託金の払渡請求却下決定を取り消す。
２東京法務局供託官は，原告が平成２５年９月２０日付けでした別紙２供託目録記載の供託金の払渡請求につき，払渡しを認可せよ。
第２事案の概要
本件は，宅地建物取引業（以下「宅建業」という。）の免許を受け，平成１０年３月３１日をもってその免許の有効期間が満了した原告が，平成２５年９月２０日，宅地建物取引業法（以下「宅建業法」という。）２５条１項に基づき供託した営業保証金（以下，単に「営業保証金」といい，原告が供託した営業保証金を「本件保証金」という。）１０００万円について，東京法務局において，供託原因消滅を取戻事由として，取戻請求（以下「本件取戻請求」という。）をしたところ，東京法務局供託官が，同年１０月１日，本件保証金の取戻請求権（以下「本件取戻請求権」という。）について消滅時効が完成していることを理由に，供託規則３１条により，原告の払渡請求を却下する決定（以下「本件処分」という。）をしたことから，本件取戻請求権の消滅時効の起算日は，上記有効期間満了から１０年が経過した時であり，本件取戻請求時において本件取戻請求権の消滅時効は完成していないとして，東京法務局供託官が所属する被告に対し，本件処分の取消しを求めるとともに，本件処分において却下した供託金払渡請求に係る供託金の払渡しの義務付け（以下「本件義務付けの訴え」という。）を求める事案である。
１関係法令の定め等
(1)宅建業の免許
宅建業を営もうとする者は，１の都道府県の区域内にのみ事務所を設置してその事業を営もうとする場合にあっては当該事務所の所在地を管轄する都道府県知事の免許を受けなければならず（宅建業法３条１項），その免許の有効期間は５年とし（同条２項），この有効期間の満了後引き続き宅建業を営もうとする者は，免許の更新を受けなければならない（同条３項）。
(2)営業保証金の供託
宅地建物取引業者（上記の免許を受けて宅建業を営む者（宅建業法２条３号）。以下「宅建業者」という。）は，営業保証金を主たる事務所のもよりの供託所に供託しなければならない（同法２５条１項）。
(3)営業保証金の還付
宅建業者と宅建業に関し取引をした者（以下「宅建業者の取引の相手方」という。）は，その取引により生じた債権に関し，宅建業者が供託した営業保証金について，その債権の弁済を受ける権利（以下「還付請求権」という。）を有する（宅建業法２７条１項）。
(4)営業保証金の取戻し
ア宅建業法３条２項の有効期間が満了したときなど所定の事由がある場合は，宅建業者であった者は，当該宅建業者であった者が供託した営業保証金を取り戻すことができる（宅建業法３０条１項）。
イ宅建業法３０条１項の営業保証金の取戻しは，当該営業保証金につき同法２７条１項の権利を有する者（以下「保証金に権利を有する者」という。）に対し，６月を下らない一定期間内に申し出るべき旨を公告（以下「営業保証金取戻公告」という。）し，その期間内にその申出がなかった場合でなければ，これをすることができない。ただし，営業保証金を取り戻すことができる事由（以下「保証金取戻事由」という。）が発生した時から１０年を経過したときは，この限りでない（宅建業法３０条２項）。ウ宅建業者であった者が営業保証金の取戻しをしようとするには，官報に次に掲げる事項を公告しなければならない。ただし，宅建業法３０条２項ただし書の規定に該当するときは，この限りでない（宅地建物取引業者営業保証金規則（以下「宅建保証金規則」という。）８条１項）。(ア)当該宅建業者であった者についての商号又は名称，氏名（法人にあっては代表者の氏名）及び事務所の所在地
(イ)当該宅建業者であった者の営業保証金の額
(ウ)前記(イ)の営業保証金につき，保証金に権利を有する者は，６か月を下らない一定期間内に，その債権の額，債権発生の原因たる事実並びに住所及び氏名又は名称を記載した申出書２通を当該宅建業者であった
者が免許を受けていた都道府県知事に提出すべき旨
(エ)前記(ウ)の申出書の提出がないときは，前記(イ)の営業保証金が取
り戻される旨
２前提事実（争いのない事実，顕著な事実及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告（変更前の商号「株式会社   Ａ」。以下，商号の変更前後を通じて「原告」という。）は，昭和５６年６月１９日付けで設立された株式会社であり，平成元年３月３１日付けで，東京都知事により宅建業法３条１項の免許を受けた。
(2)原告は，平成元年６月１３日付けで，東京法務局において，別紙２供託目録記載のとおり，宅建業法２５条１項に基づき，本件保証金１０００万円を供託した。
(3)原告に係る宅建業法３条２項の有効期間は，平成１０年３月３１日をもって満了した。
(4)原告は，平成２５年９月２０日，東京法務局に対して，取戻事由を供託原因消滅として，本件取戻請求を行った。なお，上記(3)の有効期間満了後本件取戻請求までの間，原告は営業保証金取戻公告は行わず，また，保証金に権利を有する者が本件保証金に対して還付請求権を行使することもなかった。
(5)東京法務局供託官は，平成２５年１０月１日付けで，本件取戻請求について，本件取戻請求権の消滅時効が完成していることを理由に，本件処分をした。
(6)原告は，平成２５年１１月１２日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点
本件取戻請求権の消滅時効の起算点
４争点に対する当事者の主張の要旨
（被告の主張）


(1)供託物の取戻請求権は，供託者が同請求権を行使することができる時から起算して１０年を経過すれば，時効により消滅する。この「権利を行使することができる」の意義について，最高裁昭和４０年（行ツ）第１００号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁（以下「最高裁昭和４５年判決」ということがある。）は，弁済供託における供託物の取戻請求権に関する事案に関してであるが，「単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけでなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待のできるものであることをも必要とすると解するのが相当である」と判示している。そもそも消滅時効の制度趣旨は，長期間継続した事実状態を維持することが法律関係の安定のために必要であること，権利の上に眠る者は法の保護に値しないことなどにあるところ，この趣旨は本件のような担保供託にも及ぶから，最高裁昭和４５年判決の趣旨は供託全般に及ぶものといえる。したがって，供託物の取戻請求権の消滅時効の起算点である「権利を行使することができる」の意義も，最高裁昭和４５年判決を前提に，消滅時効の制度趣旨を踏まえながら，供託の種類及び目的，供託の原因たる事実並びに供託物の取戻手続の内容等をみて，その権利行使が現実に期待できるものであるか否かの点から判断されるべきものである。
(2)宅建業法３０条２項本文は，「前項の営業保証金の取りもどしは，一定期間内に申し出るべき旨を公告し，その期間内にその申出がなかつた場合でなければ，これをすることができない。」旨規定し，宅建保証金規則８条１項本文は，営業保証金の取戻しをしようとするには公告をしなければならない旨規定しており，これらの規定の文言に照らせば，営業保証金を取り戻すためには公告が義務付けられていることは明らかである。宅建業者との取引によって損害を被った消費者等は，損害賠償請求権を有する場合，宅建業者が供託した営業保証金から弁済を受けることができる（宅建業法２７条１項）。そうすると，その者が知らない間に営業保証金の取戻しが行われてしまうことは，その者が営業保証金から損害を賠償してもらう機会を失わせることになる。そのため，還付請求権を持っている者に対して，その権利を実行する機会を付与し，その機会に権利を行使しない場合にのみ取戻しを認めるのが合理的であるなどの理由から，宅建業者による営業保証金取戻公告が要求されているのである。このように営業保証金取戻公告が要求されている趣旨からしても，営業保証金を取り戻すために公告が義務付けられていることは明らかというべきである。
(3)上記(2)のとおり，事業者が営業を廃止した場合における営業保証金の取戻しに当たっては，当該営業保証金に権利を有する者に対し，６か月を下らない一定の期間を定めて営業保証金取戻公告をするよう義務付けられている。このように供託物取戻請求に当たり権利申出公告が義務付けられている場合一般についてみると，権利申出公告で定めた一定期間が経過しない限り，供託者は，その期間，供託物を取り戻すことができない。したがって，取戻事由が発生した以降，直ちに供託物の取戻請求権の行使が現実に期待できるようになったとはいえない。もっとも，供託者は，取戻事由が発生した後，権利申出公告手続をとって，取戻請求権行使の障害事由を取り除き，公告で定めた一定期間が経過すれば，取戻請求権が行使できるようになる。また，供託者は，上記期間を定めることができるから，取戻請求権を早く行使したければ，上記期間について，法令上許される最低限の期間を定めればよい。そうすると，権利申出公告が義務付けられている場合，供託者が実際に公告したか否かにかかわらず，取戻事由が発生した後，権利申出をするために必要な最低限の期間が経過した日から，供託物の取戻請求権の行使が現実に期待できるようになったということができる。したがって，営業保証金の取戻請求権の消滅時効の起算点は，法令により公告が義務付けられているものである場合は，各法令により公告で定め得る最低限の期間を経過した時点である。この考え方は，債権者が履行の請求をした後一定の期間内に債務を履行すべき特約がある債権関係においては，その成立後上記期間を経過した時から債権の消滅時効の期間を起算すべき旨判示した大審院大正２年（オ）第１５１号同３年３月１２日判決・民録２０輯１５２頁（以下「大審院大正３年判決」という。）の趣旨にも沿うものである。すなわち，請求・解約申入れなどがあってから一定期間の経過後に初めて現実に行使し得る債権の場合には，前提となる請求・解約申入れがなされたならば，それから一定期間を経過した時から債権者は現実に請求をなし得るし，債務者もこの時期から遅滞に陥るのであるが，他方，請求・解約申入れをもって時効進行開始のための絶対的前提条件であると解すると，請求・解約申入れの積極的行為に出た債権者よりも，何もしないでいた債権者の方が得をするという奇妙な結果になるので，この場合には，前提たる請求・解約申入れをなし得る時から当該一定期間が経過した時から消滅時効が進行を開始すると解すべきである。(4)通達においても，営業保証金のうち，その根拠法又はその委任を受けた省令が，取戻請求の前提手続として取戻請求者等に，当該営業保証金につき権利を有する者に対する一定期間内に申し出るべき旨の公告を義務付けているものについては，供託原因消滅後権利申出期間の最低限と定められている期間を経過した日から取戻請求権の消滅時効が進行するものと解して供託事務を取り扱うのが相当であるとされている（昭和５２年８月３１日民四第４４４８号民事局長通達）。また，時効処理等取扱要領（平成２５年１月１１日法務省民商第７号通達）は，営業上の保証供託に係る取戻請求権の消滅時効の完成時については，供託根拠法令に権利申出公告手続の定めがある場合，供託原因消滅事由の発生後，権利申出をするために必要な最低限の期間が経過した日から起算して１０年と規定している。
(5)以上によれば，営業保証金の取戻請求権の消滅時効は，営業を廃止した後，権利申出期間の最低限の期間と定められている６か月を経過した日以降，権利行使が現実に期待できるようになったといえるのであるから，実際の公告の有無にかかわらず，同日が消滅時効の起算点となる。
(6)原告の主張に対する反論
ア原告の主張は，営業保証金の消滅時効の起算点を，営業保証金取戻公告を行った場合と行わなかった場合とを分けることを前提としているところ，供託者は，供託物の取戻請求権を行使したければ，速やかに公告手続をとり，取戻請求権行使の障害事由を取り除けばよいのであって，このことは，実際に公告を行ったか否かで変わるものではない。


イまた，原告の主張を前提とすると，宅建業者であった者が公告を行わなければその分だけ消滅時効の起算点が遅くなるという結果となるが，この結果は，事業を廃止した後に公告を行わずに供託物の取戻請求権を行使しないまま，いわば権利の上に眠る者を不当に保護することになり，消滅時効の趣旨に沿わないばかりか，営業保証金取戻公告を事業者の義務とした宅建業法の実効性を失わせるものであって，法解釈として相当性を欠く。ウ原告が引用する東京高裁昭和５７年（ラ）第３５７号同５７年９月２日決定判時１０５７号７５頁（以下「東京高裁昭和５７年決定」という。）は，残額が確定するまでの時期における債権の被転付適格に関する解釈を示したものであり，供託者である宅建業者であった者がいつから権利の行使が現実に期待できるようになったかが問題となっている本件とは関連性がない。
（原告の主張）
(1)営業保証金の取戻請求権の消滅時効の起算点は，①宅建業者であった者等が営業保証金取戻事由が生じた時から１０年が経過するまでの間に営業保証金取戻公告を行わなかった場合には，同事由が生じた時から１０年が経過した時，②宅建業者であった者等が保証金取戻事由が生じた時から１０年が経過するまでの間に営業保証金取戻公告を行ったところ，同公告で定めた一定期間が経過するまでに保証金に権利を有する者から申出がなされなかった場合には，同公告で定めた一定期間が経過した時，③宅建業者であった者等が保証金取戻事由が生じた時から１０年が経過するまでの間に営業保証金取戻公告を行ったところ，同公告で定めた一定期間が経過するまでに保証金に権利を有する者からの申出がなされた場合には，申出に係る権利の金額を上回る金額については同公告で定めた一定期間が経過した時，申出に係る権利の金額以下の金額についてはその不存在又は消滅が確定した時からそれぞれ起算する。
(2)営業保証金は，宅建業者の取引の相手方の利益保護のための制度であり，保証金取戻事由が生じた後も，この相手方の利益を十分に保護するため，営業保証金を取り戻すに当たり，営業保証金取戻公告を行わなければならないとされている（宅建業法３０条２項）。他方で，保証金取戻事由が生じた時から１０年が経過した場合には，仮に営業保証金が引き当てられるべき債権が生じていたとしても，通常，当該債権につき消滅時効が完成しているものと考えられることから，営業保証金取戻公告を行わなくても宅建業者の取引の相手方の利益保護をないがしろにすることにはならないため，同公告は不要であるとされている（宅建業法３０条２項ただし書，宅建保証金規則８条１項ただし書）。すなわち，保証金取戻事由が発生したとしても，そのことから直ちに営業保証金の払渡しを受けることができるわけではない。営業保証金の払渡しを受けるためには，保証金取戻事由が生じることに加えて，同事由が生じてから１０年が経過することで営業保証金取戻公告が不要とされるか，同公告を行いそこで定めた一定期間内に保証金に権利を有する者から申出がなされないか，同公告を行いそこで定めた一定期間内に申出がなされた権利につきその不存在又は消滅を書面により証明するか，のいずれかが必要である。保証金取戻事由が生じただけ，又は，同事由が生じてから抽象的に営業保証金取戻公告の最低限の期間である６か月が経過するだけでは，営業保証金の取戻しに当たり「法律上の障害」が残っており，営業保証金の取戻しをしようとする者が供託金払渡請求書を提出したとしても，供託官は供託金の払渡しを認可することができない以上，営業保証金の取戻請求権を行使することができる（民法１６６条１項）とはいえない。宅建業法自体が保証金取戻事由が生じた時から１０年が経過した後に営業保証金の取戻しが行われることを十分想定していることは，営業保証金取戻公告が必要である旨を規定する宅建業法３０条２項本文のただし書として，同事由が生じた時から１０年が経過した時は，同公告が不要である旨明確に規定していることから，明らかである。
(3)そもそも宅建業者は，宅建業法の定めるところにより宅建業者の取引の相手方の利益保護のために多額の営業保証金を供託しなければならないとされているものであり，営業保証金を供託することにより，宅建業者が直接利益を受けるものでない。また，供託所は，宅建業者の取引の相手方の保護のために，宅建業者から営業保証金を預かっているものであり，会計上も歳出歳入とは区別して歳出歳入外現金として現金により供託された営業保証金を保管しているところ，ここでは，消滅時効の制度趣旨である権利を消滅させて法律関係の安定を図るという要請は極めて乏しい。そうである以上，営業保証金の取戻請求権の消滅時効については，できる限りそれを預けた宅建業者の利益になる方向で解釈することこそが法の正しい解釈の方向性である。そして，営業保証金の取戻公告には一定の費用が掛かること，供託金には利息が付されること（供託規則３３条１項参照），同公告を行った後に保証金に権利を有する者から申出がなされた場合には，同申出に法的根拠がないと考えられる場合であっても営業保証金を取り戻そうとする者において同申出に係る権利が存在しないこと又は消滅したことを書面にて証明しなければ営業保証金の払渡しを受けることができないとされていることを踏まえ，営業保証金の取戻しを行おうとする者が，経営判断として，同公告が不要とされる１０年間の経過を待ってから営業保証金の取戻しを行うことについて，合理性が認められるものである。これらの点からも，保証金取戻事由が生じただけ，あるいは，同事由が生じてから抽象的に営業保証金取戻公告に定め得る権利申出期間の最低限の期間である６か月が経過するだけで，営業保証金の取戻請求権を行使することができる（民法１６６条１項参照）と評価し，そこから消滅時効が起算されると解することは不当である。(4)上記原告の主張は，営業保証金の取戻請求権につき，宅建業法２７条の還付請求権の行使があったときは，これを控除した残額につき取戻しができるにすぎず，上記取戻請求権は，残額が確定するまでは発生及び金額の不確定な債権であって，券面額を欠き被転付適格を有しないものと解するのが相当である旨判示した東京高裁昭和５７年決定とも整合する。
(5)被告の主張に対する反論


ア大審院大正３年判決は，権利者が請求・解約申入れ等をすれば，一定期間経過後，当然に権利行使が可能となる状況を前提としている。これに対して，営業保証金の取戻請求権の場合，仮に営業保証金取戻公告を行ったとしても，それによって直ちに権利行使が可能となるものではない。営業保証金取戻公告において定めた一定期間内に保証金に権利を有する者から申出がなされないか，又は，同公告において定めた一定期間内に申出がなされた権利につきその不存在又は消滅を書面により証明することに成功するか，いずれかの条件を成就しない限り，権利者は権利行使できない。そして，上記条件は，権利者の意思によって左右できるものでない。ただし，上記条件は，保証金取戻事由が生じてから１０年が経過することで除去される（宅建業法３０条２項ただし書，宅建保証金規則８条１項ただし書）。したがって，大審院大正３年判決の事案と本件とでは，状況が全く異なる。イ営業廃止後に権利申出期間の最低限の期間と定められている６か月を経過した日が本件取戻請求権の消滅時効の起算点となるとの被告の主張は，営業保証金取戻公告の公告期間中に権利の申出があった場合には，申出に係る権利の金額以下の金額については，その不存在又は消滅が確定した時が営業保証金の取戻請求権の消滅時効の起算点となることと論理的整合性を保ち得ない。
第３当裁判所の判断
１本件取戻請求権の消滅時効の起算点について
(1)時効起算点についての基本的視点
民法１６６条１項にいう「権利を行使することができる時」とは，単にその権利の行使につき法律上の障害がないというだけでなく，さらに権利の性質上，その権利行使が現実に期待のできるものであることが必要と解するのが相当である（最高裁昭和４０年（行ツ）第１００号同４５年７月１５日大法廷判決・民集２４巻７号７７１頁参照）。
そこで検討すると，被告の主張中には，供託金の取戻事由発生後，権利申出公告で定め得る最低限の期間を経過した日から取戻請求権の消滅時効が進行する旨の部分がある。しかしながら，宅建業法３０条２項の定めについてみると，同項は，営業保証金取戻公告をした場合に当該保証金の取戻しが可能になる要件として，①保証金に権利を有する者に対し，６月を下らない一定期間内に申し出るべき旨の営業保証金取戻公告をすること及び②その期間内に保証金に権利を有する者からの申出がなかったことを挙げているのであり，①の要件を満たして権利行使の申出期間が経過するだけで営業保証金の取戻しができるわけではなく，当該期間経過時点で取戻しが可能となるためには②の要件をも満たす必要があることは文言上明らかである（②の要件に係る申出があった場合には，当該申出に係る権利の不存在又は消滅が確定して初めて取戻しが可能となる。このように②の要件は取戻請求をする者の意思によって左右できないから，民法１２７条にいう条件であり，当該条件の成就があって初めて権利行使が可能になることとなる。）。被告主張の上記部分が，仮に②の要件を満たすまでもなく上記期間経過により当然に取戻請求権の消滅時効期間が進行するという趣旨のものであるとすれば，それは採用できない。
この点につき，被告は，債権者が履行の請求をした後一定の期間内に債務を履行すべき特約がある債権関係においては，その成立後上記期間を経過したときから債権の消滅時効期間を起算すべきものとした大審院大正３年判決を引用し，本件においても同様に考えられるべきであると主張するが，同判決は，本件のように所定の条件の成就が時効の進行に影響する事案についてのものではないから，この主張も採用できない。また，被告の主張中には，営業保証金取戻公告をすることが義務付けられているという部分もある。当該公告が義務的か否かのいかんが時効の起算点に係る上記解釈について具体的にいかなる影響を及ぼすのか，必ずしも判然としないところではあるが，所論に鑑み検討すると，宅建業法３０条２項は，「…営業保証金の取りもどし…は，当該営業保証金につき第２７条第１項の権利を有する者に対し，６月を下らない一定期間内に申し出るべき旨を公告し，その期間内にその申出がなかつた場合でなければ，これをすることができない。ただし，営業保証金を取りもどすことができる事由が発生した時から１０年を経過したときは，この限りでない。」と規定しており，文言上，営業保証金取戻公告をすることが義務であるとされているわけではないし，また，当該公告をしなかった時の制裁等が定められているわけでもない。この点，被告は，公告が義務的である根拠として宅建保証金規則８条１項も挙げるが，同項は，「…営業保証金の取戻しをしようとするには，官報に次の各号に掲げる事項を公告しなければならない。ただし，同条第２項ただし書の規定に該当するときは，この限りでない。」と規定しているのであって，営業保証金取戻公告をする際に公告すべき事項を定めたものであり，当該公告自体を義務付けるものとはいえない。そうすると，宅建業法３０条２項は，営業保証金の取戻手続として同項本文及びただし書所定の二つの方法があることを定めたものとはいえても，それ以上に，営業保証金取戻公告をすることを義務付けたものということはできない（後記(2)で述べるとおり，同公告は営業保証金を早く取り戻したいという宅建業者の利益を図るために設けられた面があると解し得ることに照らしても，同公告を義務的に行うべきものとするのが法の趣旨であるとは解されない。）。
もっとも，営業保証金取戻公告につき定めた宅建業法３０条２項の趣旨等は，後記(3)で述べるとおり，本件の具体的事情の下における時効起算点を検討するに際して考慮されるべきものということができる。そこで，以下，上記趣旨等につき項を改めて検討する。
(2)営業保証金取戻公告の趣旨


宅建業者は，営業保証金を供託しなければならず（宅建業法２５条１項），宅建業者の取引の相手方は，その取引により生じた債権に関し，営業保証金について，その債権の弁済を受ける権利を有する（同法２７条１項）。もともと，宅建業者の取引の相手方は，その取引について生じた債権について，営業保証金の供託の有無にかかわらず，宅建業者に対して訴訟を提起するなどしてその請求をすることを妨げられないところ，宅建業法２５条１項が宅建業者が営業保証金を供託しなければならないとしているのは，宅建業者の取引の相手方の利益保護をより厚いものとするとともに，宅建業者の信用を確保し，もって宅地建物取引の利用の促進を図ることとしたものと解される。ところで，宅建業者の免許の有効期間が満了し，免許が更新されない場合であっても，当該満了前に宅建業者と取引をした相手方は，その取引について生じた債権について，宅建業者に対して訴訟を提起するなどしてその請求をすることは妨げられない。しかし，営業保証金を宅建業者が上記有効期間満了と同時に取り戻し得るとすれば，宅建業者の取引の相手方は，その重要な権利保護手段である営業保証金を喪失することになり，宅建業者の取引の相手方の利益保護のために宅建業者に対して営業保証金を供託させることとした趣旨を没却することになりかねないが（宅建業者の取引の相手方の利益保護の見地からはむしろ長期間供託を継続させるのが望ましいことになる。)，その一方で，上記期間満了後長期間にわたり営業保証金を取り戻すことができないこととなれば，宅建業者の利益を害することとなる。そこで，両者の利益を調整する観点から，宅建業法３０条２項本文，宅建保証金規則８条１項は，宅建業者であった者が供託した営業保証金を取り戻すには，保証金に権利を有する者に対し，官報に６月を下らない一定期間内に申し出るべき営業保証金公告をし，その期間内に申出がなかったことを要する旨定めたものと解される。また，宅建業法３０条２項ただし書は，営業保証金取戻公告をしなくても，営業保証金取戻事由発生時から１０年を経過した場合には，営業保証金の取戻しをすることができる旨規定しているが，これは，同事由発生から１０年が経過した場合には，通常，営業保証金の取引の相手方が有する債権は時効により消滅しており，営業保証金の還付請求権を行使する者がいなくなるであろうとの考慮の下，同項本文同様に，宅建業者の取引の相手方と宅建業者の利益の調整を図ったものと解される。
以上のような仕組みに照らすと，営業保証金取戻公告の趣旨は，宅建業者の取引の相手方の重要な権利保護手段である営業保証金につき，宅建業者であった者が宅建業法３０条２項ただし書所定の１０年の経過を待つことなく取戻しを企図していることから，保証金に権利を有する者に対して，所定期間内に速やかに権利行使をするよう注意喚起をするものと解するのが相当である。なお，宅建業者は，宅地建物取引の際，宅建業者の取引の相手方に対し，宅建業者の事務所等に置かなければならないとされている取引主任者（宅建業法１５条１項）をしてその記名押印のある重要事項説明書を交付して成立した契約内容等を説明することが義務付けられていること（同法３５条）などに鑑みれば，宅建業者の取引の相手方は，その取引について債権が生じた場合，その債権の存在及びその相手方である宅建業者を認識することができることに照らすと，営業保証金取戻公告は，上記のとおり，速やかに権利行使をするよう注意喚起をする趣旨のものとはいえるが，宅建業者の取引の相手方に対してその有する債権の存在に気付かせたり，債務者である宅建業者を知らしめたりするために情報を提供する趣旨のものとはいえない。
(3)本件の事情の下における時効起算点
以上述べたところを踏まえて，本件の事情の下における時効起算点について検討する。
被告は，原告が営業保証金取戻公告をすることが可能であった以上，当該公告において定め得る最低限の期間の権利行使申出期間が経過した時点から時効が進行する旨主張するが，前記(1)で見たとおり，同時点において営業保証金を取り戻すためには，当該期間内に保証金に権利を有する者からの申出がなかったことも要件になるというべきである。この点，本件では，原告が営業保証金取戻公告をする方法を選択せず，取戻事由発生から１０年の経過を待つ方法を選択しているため，上記公告で定めた期間内に上記申出がなかったという事実自体は存在しない。しかしながら，このような場合であっても，仮に原告が本件で取戻事由発生後直ちに営業保証金取戻公告を行っていたとしても当該公告がされてから６月の期間内に保証金に権利を有する者からの申出がなかったであろうと認め得るだけの事情があるならば，当該期間経過時点において取戻請求権の行使が可能であったというべきであり，同時点から時効が進行を開始していたものと解するのが相当である（先に述べたとおり，同公告を行う方法を採ることが義務的というわけではないが，そのことと，原告が可能な手段を尽くした場合に最も早く権利行使をし得たのは状況から見てどの時点といえるかを検討することとは別の事柄である。なお，原告の主張中には，同公告を行うには費用を要することを述べる部分もあるが，それが同公告を行うことを困難とさせるほどのものとはいえない。）。そこで，まず，本件の事実関係についてみると，前記前提事実で述べたとおり，原告については平成１０年３月３１日をもって宅建業法３条２項の免許の有効期間が満了しており，同期間が満了してから本件取戻請求までの１０年以上の間，保証金に権利を有する者が本件保証金に対する権利の申出をしていないことが認められる。この点，前記(2)でも見たとおり，宅建業者の取引の相手方は，その取引について債権が生じた場合，その債権の存在及びその相手方である宅建業者を認識することができるものといえるから，仮に原告が宅建業者として取引をした相手方のうちに当該取引について生じた債権について原告の営業保証金につき権利の申出を企図する者がいた場合には，営業保証金が供託された状態にあるにもかかわらず，民法上の消滅時効期間である１０年間が経過するまでの間，当該申出をしないまま放置することは通常考えにくいものというべきである。そうすると，原告の供託した営業保証金については，上記権利の申出をしようとする者が存在しなかったものと推認することができる。


主文
１甲事件被告株式会社ａは，消費者との間で，冠婚葬祭の互助会契約を締結するに際し，消費者が冠婚葬祭の施行を請求するまでに解約する場合，解約時に支払済金額から「所定の手数料」などの名目で，５８円に第１回目を除く払込の回数を掛けた金額を超える解約金を差し引いて消費者に対し返金する旨を内容とする意思表示を行ってはならない。２甲事件被告株式会社ａは，前項記載の内容の条項が記載された契約書雛形が印刷された契約書用紙を破棄せよ。
３甲事件被告株式会社ａは，その従業員らに対し，同被告が１項記載の意思表示を行うための事務を行わないこと及び前項記載の契約用紙を破棄すべきことを指示せよ。
４甲事件被告株式会社ｂは，消費者との間で，ｂ利用券取得加入申込契約を締結するに際し，解約時に支払済金額から「所定の手数料」などの名目で解約金を差し引いて消費者に対し返金する旨を内容とする意思表示を行ってはならない。
５甲事件被告株式会社ｂは，前項記載の内容の条項が記載された契約書雛形が印刷された契約書用紙を破棄せよ。
６甲事件被告株式会社ｂは，その従業員らに対し，同被告が４項記載の意思表示を行うための事務を行わないこと及び前項記載の契約書用紙を破棄すべきことを指示せよ。
７乙事件被告は，乙事件原告ｃに対し，３万３２５２円及びこれに対する平成２１年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。８乙事件被告は，乙事件原告ｄに対し，３万４０２０円及びこれに対する平成２１年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。９丙事件被告は，丙事件原告ｅに対し，３万３２５２円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１０丙事件被告は，丙事件原告ｆに対し，６万５３９６円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１１丙事件被告は，丙事件原告ｇに対し，４万５５８０円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１２丙事件被告は，丙事件原告ｈに対し，３万６７０８円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１３丙事件被告は，丙事件原告ｉに対し，４万１４０８円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１４丙事件被告は，丙事件原告ｊに対し，２万９７９６円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
１５丁事件被告は，丁事件原告に対し，３万４４９６円及びこれに対する平成２３年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１６原告らのその余の請求を棄却する。
１７訴訟費用は被告らの負担とする。
１８この判決は，７項ないし１５項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)主位的請求
ア甲事件被告株式会社ａは，消費者との間で，冠婚葬祭の互助会契約を締結するに際し，解約時に支払済金額から「所定の手数料」などの名目で解約金を差し引いて消費者に対し返金する旨を内容とする意思表示を行ってはならない。
イ甲事件被告株式会社ａは，前項記載の内容の条項が記載された契約書雛形が印刷された契約書用紙を破棄せよ。
ウ甲事件被告株式会社ａは，その従業員らに対し，同被告が上記ア記載の意思表示を行うための事務を行わないこと及び前項記載の契約用紙を破棄すべきことを指示せよ。
エ主文４項ないし６項同旨
(2)予備的請求
ア甲事件被告株式会社ａは，消費者との間で，冠婚葬祭の互助契約（Ｐコース又はＲコース）を締結するに際し，別紙契約条項１記載の契約条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
イ甲事件被告株式会社ａは，消費者との間で，冠婚葬祭の互助契約（Ｔコース）を締結するに際し，別紙契約条項２記載の契約条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
ウ甲事件被告株式会社ａは，前２項記載の内容の条項が記載された契約書雛形が印刷された「互助契約約款」を破棄せよ。
エ甲事件被告株式会社ａは，その従業員らに対し，同被告が上記ア及びイ記載の意思表示を行うための事務を行わないこと及び前項記載の契約書用紙を破棄すべきことを指示せよ。
オ甲事件被告株式会社ａは，その従業員らに対し，別紙告知内容１の内容を記載した書面を配付せよ。
カ甲事件被告株式会社ｂは，消費者との間で，ｂ利用券取得加入申込契約を締結するに際し，別紙契約条項３記載の契約条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
キ甲事件被告株式会社ｂは，前項記載の内容の条項が記載された契約書雛形が印刷された契約書用紙を破棄せよ。
ク甲事件被告株式会社ｂは，その従業員らに対し，同被告が上記カ記載の意思表示を行うための事務を行わないこと及び前項記載の契約書用紙を破棄すべきことを指示せよ。
ケ甲事件被告株式会社ｂは，その従業員らに対し，別紙告知内容２の内容を記載した書面を配付せよ。
２乙事件
(1)乙事件被告は，乙事件原告ｃに対し，３万７９５０円及びこれに対する平成２１年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)乙事件被告は，乙事件原告ｄに対し，３万８９５０円及びこれに対する平成２１年９月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３丙事件


(1)丙事件被告は，丙事件原告ｅに対し，３万７９５０円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)丙事件被告は，丙事件原告ｆに対し，６万８３２５円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)丙事件被告は，丙事件原告ｇに対し，４万７１７５円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)丙事件被告は，丙事件原告ｈに対し，４万２４５０円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)丙事件被告は，丙事件原告ｉに対し，４万７１５０円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)丙事件被告は，丙事件原告ｊに対し，３万３４５０円及びこれに対する平成２３年４月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４丁事件
丁事件被告は，丁事件原告に対し，３万８１５０円及びこれに対する平成２３年９月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
甲事件は，消費者契約法１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である甲事件原告が，甲事件被告らが消費者との間で締結している互助契約又は積立契約において，それぞれ契約解約時に払戻金から所定の手数料が差し引かれるとの条項（解約金条項）を使用していることに関して，同条項は，同法９条１号に定める平均的な損害の額を超える違約金を定めるものであり，また，同法１０条に定める信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであるとして，同法１２条３項本文に基づき，主位的に，解約金を差し引くことを内容とする意思表示等の差止めを求め，予備的に，現実に使用している約款等に基づく意思表示等の差止めを求める事案である。乙・丙・丁事件は，同事件原告らが同事件被告に対し，上記解約金条項が消費者契約法９条１号及び１０条に反し無効であるとして，不当利得返還請求権に基づく同被告により差し引かれた解約手数料相当額の返還及び同額に対する各訴状送達日の翌日からの民法所定の遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いのない事実並びに各項掲記の各書証及び弁論の全趣旨によって認められる事実）
(1)当事者
ア甲事件原告は，消費者契約法１３条に基づき内閣総理大臣の認定を受けた適格消費者団体である。
イ甲・乙・丙・丁事件被告株式会社ａ（以下「被告ａ」という。）は，各個人団体を会員組織とし，その募集に関する冠婚葬祭の相互扶助をする業務や冠婚葬祭の儀式設備の提供及び儀式全般の請負等を業とする株式会社である。
ウ甲事件被告株式会社ｂ（以下「被告ｂ」という。）は，旅行業法に基づく旅行業や相互扶助的冠婚葬祭の儀式施行に関する個人及び団体を会員組織とする募集業務等を業とする株式会社である。
エ被告ａ及び被告ｂは，消費者契約法２条２項にいう「事業者」である。オ乙・丙・丁事件原告らはいずれも，消費者契約法２条１項にいう「消費者」である。
(2)被告らと消費者との間の契約
ア被告ａとの契約
被告ａは，不特定かつ多数の消費者との間で，消費者が将来行う冠婚葬祭に備え，所定の月掛金を前払いで積み立てることにより，当該消費者は，冠婚葬祭に係る役務サービス等の提供を受ける権利を取得し，被告ａは，当該消費者の請求により，冠婚葬祭に係る役務サービス等を提供する義務を負うことを目的とする契約（以下「本件互助契約」という。）を締結している。ただし，被告ａは月掛金を支払った会員以外に対しても，冠婚葬祭を施行している。
被告ａは現在，本件互助契約を締結する際に，「互助契約約款」と題する約款（以下「本件約款」という。）を用いて意思表示をしている。本件約款には，契約期間中に消費者が本件互助契約を解約した場合，当該消費者は，支払済み金額から所定の手数料（以下「ａ解約手数料」という。）を差し引いた解約払戻金を被告ａに対して請求することができるとの条項があるところ（以下「ａ解約金条項」という。），本件互助契約におけるａ解約手数料は以下のとおりである。なお，Ｐコースは１口の契約金額が５０万円で毎月２５００円を２００回積み立てるものであり，Ｒコースは１口の契約金額が３０万円で毎月１５００円を２００回積み立てるものであり，Ｔコースは１口の契約金額が１０万円で毎月１０００円を１００回積み立てるものである。（甲４，５）
(ア)Ｐコース
払込済回数９回目までは全額，１０回目は２万４６５０円が差し引かれ，１１回目以上は払込済回数が１回増える毎に，差し引かれる金額が２５０円ずつ増える。
(イ)Ｒコース
払込済回数１３回までは全額，１４回目は１万９６５０円が差し引かれ，１５回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が１５０円ずつ増える。
(ウ)Ｔコース
払込済回数１１回までは全額，１２回目は１万１３００円が差し引かれ，１３回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が１００円ずつ増える。


Ｔコース２口同時加入，同時解約の場合は，払込済回数７回までは全額，８回目は１万５８００円が差し引かれ，９回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２００円ずつ増える。Ｔコース３口同時加入，同時解約の場合は，払込済回数６回までは全額，７回目は１万９２００円が差し引かれ，８回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２５０円ずつ増える。Ｔコース４口同時加入，同時解約の場合は，払込済回数５回までは全額，６回目は２万０６５０円が差し引かれ，７回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２５０円ずつ増える。Ｔコース５口同時加入，同時解約の場合は，払込済回数４回までは全額，５回目は２万３４００円が差し引かれ，６回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２５０円ずつ増える。Ｔコース６口同時加入，同時解約の場合は，払込済回数３回までは全額，４回目は２万３１５０円が差し引かれ，５回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２５０円ずつ増える。Ｔコース７口の同時加入，同時解約場合は，払込済回数３回までは全額，４回目は２万３１５０円が差し引かれ，５回目以上は払込回数が１回増える毎に，差し引かれる額が２５０円ずつ増える。
イ被告ｂとの契約
被告ｂは，不特定かつ多数の消費者との間で，代金分割前払方式によるｂ利用券取得契約（以下「本件積立契約」という。）を締結している。被告ｂは現在，本件積立契約を締結する際に，「ｂクラブ会則」と題する会則（以下「本件会則」という。）を用いて意思表示をしている。本件会則は，１口の契約金額が３０万円で毎月１５００円を２００回積み立てるものであり，契約期間中に消費者が本件取得契約を解約した場合，当該消費者は，①支払済み金額相当の「ｂ利用券」の交付を受けるか又は②支払済み金額から所定の手数料（以下「ｂ解約手数料」という。）を差し引いた解約払戻金を受け取るか選択することができるとの条項が存するところ（このうち，上記②の条項を，以下「ｂ解約金条項」という。），ｂ解約金条項における解約手数料は，払込回数が１３回目までは全額，１４回目は１万９６５０円が差し引かれ，１５回目以上は払込済回数が１回増える毎に，差し引かれる額が１５０円ずつ増えるとされている。
(3)被告ａと原告らとの間の契約
ア乙事件原告ｃ（以下「原告ｃ」という。）は，平成１３年１１月２５日，被告ａとの間で，以下の内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。(ア)種別    Ｔコース（ただし，３口同時加入，同時解約）
(イ)月掛金    ３０００円
(ウ)払込回数    １００回
(エ)総払込額    ３０万円
原告ｃは，上記契約に基づき，同日から平成２０年８月２６日まで，入会金５００円のほかに，月掛金として合計２４万６０００円（８２回分）を払い込んだ。
原告ｃは，契約期間中である平成２０年９月１２日ころ，被告ａとの間の上記契約を解約した。
被告ａは，原告ｃに対し，払込済み金額から解約手数料として３万７９５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた２０万７４２０円を返金した。なお，原告ｃに対する上記解約返戻金の算定に際しては，本来ならば平成１７年４月１日に改訂される前の約款が適用されるはずであったが，改訂後の約款が適用された（以下，乙・丙・丁事件原告らについて同じ。）。イ乙事件原告ｄ（以下「原告ｄ」という。）は，平成１３年１２月１０日，被告ａとの間で，上記アと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。原告ｄは，上記契約に基づき，同日から平成２１年１月２６日まで，入会金５００円のほかに，月掛金として合計２５万８０００円（８６回分）を払い込んだ。
原告ｄは，契約期間中である平成２１年４月７日ころ，被告ａとの間の上記契約を解約した。
被告ａは，原告ｄに対し，払込済み金額から解約手数料として３万８９５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた２１万８４２０円を返金した。ウ丙事件原告ｅ（以下「原告ｅ」という。）の実母であるｋは，平成１３年１２月７日，被告ａとの間で，上記アと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。
ｋは，上記契約に基づき，同日から平成２０年９月ころまで，月掛金として合計２４万６０００円（８２回分）を払い込んだ。ｋは，平成２１年５月１０日に死亡し，原告ｅは，ｋの上記契約上の権利を相続した。
原告ｅは，丙事件に係る訴えを提起するまでの間に，被告ａとの間の上記契約を解約した。
被告ａは，原告ｅに対し，払込済み金額から解約手数料として３万７９５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた２０万７４２０円を返金した。エ(ア)丙事件原告ｇ（以下「原告ｇ」という。）の夫であり同ｆ（以下「原告ｆ」という。）の実父であるｌは，平成１３年６月２３日，被告ａとの間で，上記アと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。(イ)また，原告ｆは，平成１５年６月２８日，被告ａとの間で，以下の内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。
ａ種別    ＲＫコース
ｂ月掛金    １５００円
ｃ払込回数    １００回
ｄ総払込額    １５万円
(ウ)ｌは，上記(ア)の契約に基づき，平成１３年６月２８日から平成１８年１月２７日まで，月掛金として合計５０万４０００円（５６回分）を払い込んだ。
(エ)原告ｆは，上記(イ)の契約に基づき，平成１５年６月２８日から平成１７年５月２６日までに，月掛金として３万６０００円（２４回分）を払い込んだ。


(オ)ｌは，平成１９年３月１７日に死亡し，原告ｇと原告ｆは，ｌの上記(ア)の契約上の権利を各２分の１ずつ相続した。（甲Ｄ６）(カ)丙事件に係る訴えを提起するまでの間に，原告ｇと原告ｆは，被告ａとの間の上記(ア)の契約を解約し，原告ｆは，上記(イ)の契約を解約した。
被告ａは，原告ｇ及び原告ｆに対し，上記(ア)の契約に基づく払込済み金額から解約手数料として９万４３５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた４０万９０２０円を返金した。
また，被告ａは，原告ｆに対し，上記(イ)の契約に基づく払込済み金額から解約手数料として２万１１５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた１万４２２０円を返金した。
オ丙事件原告ｈ（以下「原告ｈ」という。）は，平成１４年６月１４日，被告ａとの間で，上記アと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。原告ｈは，上記契約に基づき，同日から平成２２年９月２７日まで，月掛金として合計３０万円（１００回分）を払い込んだ。原告ｈは，平成２３年２月８日，被告ａとの間の上記契約を解約した。被告ａは，原告ｈに対し，払込済み金額から解約手数料として４万２４５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた２５万６９２０円を返金した。カ丙事件原告ｉ（以下「原告ｉ」という。）は，平成１３年１０月２７日，被告ａとの間で，以下の内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。(ア)種別    Ｔコース（ただし，５口同時加入，同時解約）
(イ)月掛金    ５０００円
(ウ)払込回数    １００回
(エ)総払込額    ５０万円
原告ｉは，上記契約に基づき，同日から平成２２年１月２６日まで，入会金５００円のほかに，月掛金として合計５０万円（１００回分）を払い込んだ。
原告ｉは，平成２３年１月末ころ，被告ａとの間の上記契約を解約した。被告ａは，原告ｉに対し，払込済み金額から解約手数料として４万７１５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた４５万２２２０円を返金した。キ丙事件原告ｊ（以下「原告ｊ」という。）は，平成１６年２月１７日，被告ａとの間で，上記アと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。原告ｊは，上記契約に基づき，同日から平成２２年８月ころまで，入会金５００円のほかに，月掛金として合計１９万２０００円（６４回分）を払い込んだ。
原告ｊは，平成２２年８月ころ，被告ａとの間の上記契約を解約した。被告ａは，原告ｊに対し，払込済み金額から解約手数料として３万３４５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた１５万７９２０円を返金した。ク丁事件原告は，平成１５年７月２８日，被告ａとの間で，上記カと同じ内容の冠婚葬祭互助契約を締結した。
丁事件原告は，上記契約に基づき，同日から平成２０年１１月２６日まで，入会金５００円のほかに，月掛金として合計３２万円（６４回分）を払い込んだ。
丁事件原告は，平成２３年５月中旬ころ，被告ａとの間の上記契約を解約した。
被告ａは，丁事件原告に対し，払込済み金額から解約手数料として３万８１５０円及び振込手数料６３０円を差し引いた２８万１２２０円を返金した。
(4)消費者契約法４１条の書面による事前の請求及び訴えの提起甲事件原告は，平成２０年９月２６日，被告ａに対し，上記ａ解約手数料に関し，消費者契約法４１条所定の事項を記載した書面による差止請求をした。
甲事件原告は，平成２０年９月２６日，被告ｂに対し，上記ｂ解約手数料に関し，消費者契約法４１条所定の事項を記載した書面による差止請求した。甲事件原告は，平成２０年１２月３日，甲事件に係る訴えを提起した。
２争点及び当事者の主張
(1)甲事件原告の被告ａに対する差止請求の可否（同法１２条３項ただし書）及び本件互助契約に対する消費者契約法適用の有無（同法１１条２項）
（被告ａの主張）
ア本件互助契約には割賦販売法６条１項３号が適用される。イ仮に，本件互助契約に同号が直接適用されないとしても，以下の理由により類推適用される。
(ア)損害賠償額の予定につき，割賦販売法６条１項３号は，消費者契約法９条１号より厳しい基準を定めて消費者の保護を図っている。すなわち，ａ解約金条項の効力が無効となるのは，割賦販売法６条１項３号によれば，契約締結及び履行のために通常要する費用の額を超える場合とされるのに対し，消費者契約法９条１号によれば，契約の締結及び履行の費用に加え，得べかりし利益を含む全損害を超える場合とされる。
よって，割賦販売法６条１項３号類推適用の必要性がある。(イ)本件互助契約は割賦販売法２条６の「前払式特定取引」にあたるところ，前払式特定取引には，損害賠償額の制限について割賦販売法６条１項３号に沿う形になるよう経済産業省の監督下にある。すなわち，前払式特定取引業を行うには経済産業大臣の許可を受ける必要があるところ（同法３５条の３の６１），契約約款が経済産業省令で定める基準に適合していない場合にはこの許可が受けられない（同法３５条の３の６２，１５条１項５号）。そして，この基準を定める同法施行規則１２３条１項２号表８欄は，同法６条１項３号と同一内容を規定する。また，契約約款を変更する際は経済産業大臣へ届出をする必要があるが（同法３５条の３の６２，１９条２項），変更約款が上記基準に適合しない場合には，経済産業大臣はその変更を命ずることができる（同法３５条の３の６２，１９条３項）。


よって，割賦販売法６条１項３号を類推適用する基礎がある。ウそして，ａ解約手数料は，以下の理由により，割賦販売法６条１項３号の「契約の締結又は履行のために通常要する費用の額」を超えない。割賦販売法６条１項３号の「通常要する費用」とは，現実にかかった費用ではなく，業界の平均費用が標準となるとされているところ，割賦販売法に基づく前払式特定取引の許可を受けた全国の冠婚葬祭互助会３２１社のうち２５３社（平成２０年５月末現在）が加盟している全国団体である社団法人全日本冠婚葬祭互助協会（以下「全互協」という。）は，昭和５９年に実態調査に基づいて標準約款を作成し，同約款は，同年２月１３日，旧通商産業省から，現在の割賦販売法３５条の３の６２，１５条１項５号及び同法施行規則１２３条１項２号表８欄の基準に沿うものとして認められた。
被告ａは，上記標準約款の基準に従ってａ解約金条項を定め，旧通商産業省及び経済産業省の監督の下，割賦販売法６条１項３号に沿う形で長年にわたり運用してきた。
したがって，ａ解約手数料は，割賦販売法６条１項３号の「契約締結又は履行のために通常要する費用の額」を超えない。
エ以上によれば，本件互助契約には割賦販売法６条１項３号が直接適用又は類推適用され，しかも割賦販売法６条１項３号により無効とならない場合であるから，消費者契約法１２条３項ただし書により甲事件原告は被告ａに対し差止めを請求することができない。
オ上述したとおり，本件互助契約には割賦販売法６条１項３号が直接適用又は類推適用されるのであるから，消費者契約法１１条２項の「別段の定めがあるとき」にあたり，消費者契約法の適用はない。
（原告らの主張）
ア割賦販売法６条１項３号は前払式割賦販売に適用され，前払式特定取引に適用はない。
イまた，前払式特定取引については，被告ａが主張するように契約条項を行政が事前に審査する方式で規制しているのであるから，同法がこのような規制の構造をとっていることからも，同法６条１項３号の類推適用がされる余地はない。
ウ仮に割賦販売法６条１項３号が類推適用されるとしても，消費者契約法が差止対象について「消費者契約法８条ないし１０条により無効とされる条項」と規定せずに同法１２条３項本文のように規定している趣旨は，同法１１条２項の「別段の定め」がある場合でも，同法８条ないし１０条に規定する条項に該当すれば差止請求できるとするものであり，ただ，同法１１条２項の「別段の定め」がある場合に，同法１２条３項ただし書により当該別段の定めによれば当該条項が無効とされないときには差止請求できないとするものである。
よって，消費者契約法９条１号，１０条に該当し，かつ，割賦販売法６条１項３号にも該当する条項であれば，差止請求の対象となる。エａ解約金条項は，後記⑵のとおり，同法９条１号及び１０条に該当する。また，旧通商産業大臣の許可を受けているからといって割賦販売法に適合しているとは限らないうえ，全互協がどのような実態調査を行いどのような算出根拠で上記標準約款の基準を定めたのか明らかではないし，全互協自体業界団体であるから，解約手数料を高額に設定する動機がある団体なのであって，その信用性は極めて疑わしい。
よって，ａ解約金条項を含む契約の意思表示について，甲事件原告は差止請求をすることができる。
(2)ａ解約金条項の消費者契約法９条１号又は同法１０条該当性
（原告らの主張）
ア本件互助契約に基づく役務提供は，結婚式挙行の予約や死亡という事情によってはじめて決定されるものであって，本件互助契約を締結した時点においては，役務提供の具体的日時が特定されていないばかりか，内容さえも特定されていないのであるから，被告ａは個々の契約履行のためには何ら具体的な準備行為をしておらず，経済的出捐もしていないのであって，消費者契約法９条１号にいう平均的な損害は生じていない。仮に被告ａが何らかの費用を負担したとしても，会員募集費のうちの互助契約約款，加入申込書等の書面費や印紙代であり，解約までの間に受ける月掛金の運用益及び入会金５００円でまかなわれている。会員管理費のうちの会費の口座振替にかかる費用が損害となるとしても，本件互助契約によって積立をさせて儀式を施行させる顧客を囲い込むという被告ａの営業活動費用といえるし，１回約５８円にすぎず，これだけでａ解約金条項が無効であることへの影響はない。
イ本件互助契約は会員が限定されず，人数を区切らずに新会員の募集が随時行われており，会員が一人加入したとしてもそのために新たな顧客の獲得を断念するという関係になく，また，被告ａの会員数は約８０万人にも及ぶのであり，被告ａはこのような不特定多数の顧客に対し，機械的・組織的に役務提供を行っているにすぎず，その人的物的設備は個々の会員ごとに準備される性質のものではない。また，被告ａが主張する会員募集費，会員管理費，物的設備準備費は，いずれも，冠婚葬祭業を行う業者としてあらかじめ備えておくべき営業用資産にかかる費用にすぎない。さらに，会員募集費には新規加入しなかった消費者に対する募集費用が含まれているが，これは互助会員の解約とは因果関係がない。
ウまた，本件互助契約においては，一人の会員が中途解約しても，それにより被告ａは，中途解約をした者に対する役務を免れ，他の会員に対する役務提供が可能となるのであるから，それが当該会員による儀式施行の具体的内容の確定前であれば，他の加入者を勧誘して役務提供をすることにより利益が確保され，当該会員が解約したことによる逸失利益が生じたともいえない。
エ以上からすれば，本件互助契約において中途解約時に差し引かれる手数料は著しく高額であって，同手数料を定める条項は，事業者において中途解約により生ずべき平均的な損害の額を超える違約金を定めるものであり，また，信義則に反し消費者の利益を一方的に害する契約条項であるから，消費者契約法９条１号及び同法１０条に基づき無効である。
（被告ａの主張）
ア本件互助契約は，被告ａが冠婚葬祭の施行をする義務を負い，加入者が対価である月掛金を前払方式で支払う契約である。


被告ａにおいては，月掛金を支払っていない非会員であっても冠婚葬祭の施行を受けることができるが，被告ａの葬祭施行における会員施行と一般施行の比率は，８８．３５６対１１．６４４である。また，被告ａの会員は，物価上昇にかかわらず加入時に契約した役務内容と同等のものを追加負担なく受けることができ，寝台車，控室，受付設備などのサービスをセット価格で受けたり，葬儀祭壇価格が約２割引になったりする付加サービスを受けることができるが，非会員の場合にはこのようなサービスはない。
イ(ア)被告ａは，費用をかけて会員を募集した後，第１回の月掛金の支払を受けたときから契約上の責任を負い，しかも契約金額完納前でも残額一括払により冠婚葬祭の施行を求められれば直ちにこれを行う義務を負っているのであるから，被告ａは常時，会員一人一人を管理し，人的物的設備を整えて施行に備え続けなければならない。被告ａが支出する１口あたりの費用は，会員の支払回数（支払期間）の増加につれて増えていくのである。
(イ)冠婚葬祭は一生のうちに限られた事態に生じ，被告ａは会員一人一人を管理してその事態に対処する義務を負うのであり，一人が抜ければ他の人を勧誘して役務提供をすればよいという軽々しいものではないから，被告ａの本件互助契約上の募集，儀式施行のための支出費用には代替性はない。
(ウ)最終的には，被告ａは，儀式を施行することによって，月掛金総額とそれまでに増え続けた会員募集費，会員管理費及び物的設備準備費の合計との差額について利益を得る。
(エ)したがって，本件互助契約を中途解約した場合，以下のとおり，会員募集費，会員管理費，物的設備準備費及び逸失利益が被告ａに生じた「平均的な損害」（消費者契約法９条１号）であり，ａ解約手数料はこれを超えるものではない。
ａ会員募集費
訪問販売員に対して支払う基本給及び契約ができたときの出来高給，約款印刷費，パンフレット印刷費，入会書類作成費等が会員募集費に当たるが，これを被告ａの第４２期損益計算書（平成１９年８月１日から平成２０年７月３１日まで。乙２３）でいうと，①給与手当４億０１７６万６５９３円，②歩合給２億６４８２万３５０４円，③賞与手当７０１６万９１３５円，④賞与引当金繰入額１９９９万１５６８円，⑤法定福利費５２２４万７２５４円，⑥通勤交通費１９５２万７１６０円，⑦車両費４４５６万０４０７円，⑧燃料費４１５１万０２８４円，⑨支払手数料３３億０８２７万２１４１円のうち２３億８９９５万８３７９円，⑩家賃・地代１億２０１６万０６４６円，⑪保険料１６２６万９８２８円，⑫水道光熱費４８５７万７６７９円，⑬消耗品費５８９３万４５２９円，⑭広告宣伝費２億５２３８万２０１６円の半分である１億２６１９万１００８円，⑮販売促進費７８７３万９８７８円，⑯リース料７２４万８２０２円の合計額３７億６０６７万６０５４円に当たる。この合計額を，上記期間の新規加入口数３万９６５５口で割った１口あたりの単価は，９万４８３５円である。ｂ被告ａは訪問販売員等を採用して消費者のもとに出向いて会員の募集等の活動をしているため，そのための人件費等も平均的な損害に含まれる。
被告ａの新規契約口数の約９割は代理店による契約で，被告ａは代理店に対し，歩合制による募集委託手数料を支払っている。１口あたりの手数料は，契約コースの種別，新規契約の態様，募集代理店の実績をもとに個別に設定され，その種類は数十種類にも及び，また，新規契約の全口数に対して，新規加入口数の割合は年度により異なり，その他の諸類型の口数の各割合も年度ごとに変化する。したがって，募集代理店に支払われる各募集委託手数料に着目して１口あたりの会員募集費を正確に算出することは困難である。
また，被告ａは，各募集代理店に募集委託手数料を支払い，会員の中途解約が生じた場合には募集委託手数料の返金を受けている。しかし，被告ａの募集代理店は２～３か月に１店舗のペースで廃業するため，被告ａは，廃業した募集代理店からは返金は受けていない。しかも，存続している募集代理店に対しても，経営支援の目的で募集委託手数料の返金分以上の各種名目の手数料を支払っている。したがって，被告ａが募集代理店から中途解約の場合に募集委託手数料の返金を受けていることは，上記募集費の計算に影響を及ぼさない。
ｃ会員管理費
会員管理用コンピュータ導入費，同維持管理費，会員情報システム登録費，加入者証作成費，加入者証郵送費，口座振替依頼書郵送費，口座振替手数料，振替済みお知らせ作成費及び郵送費等が会員管理費に当たるが，上記損益計算書のうち，①業務委託手数料６億９１２３万９４９３円，②通信費１億３６７０万１２９１円，③修繕費２４１７万１３５５円，④支払手数料３３億０８２７万２１４１円のうち９億１８３１万３７６２円，⑤減価償却費８１０５万１０３３円，⑥事務用品費１億１７４２万５１５０円，⑦維持管理費３６７３万８５８３円，⑧公租公課７億０１９８万５７１６円，⑨ソフトウエア償却費１６３２万９８７２円の合計額２７億２３９５万６２５５円に当たる。この合計額を，平成２１年８月１３日現在の有効な契約口数７１万５７２２口で割った１口あたりの単価は３８０６円であり，月掛金１回あたりでは３１７円となる。被告ａの平均的な損害は払込１回あたり３１７円ずつ増加することになる。
ｄ物的設備準備費
被告ａは，本件互助契約に基づく義務を履行するため常に不動産及び動産類を所有しなければならないため，上記損益計算書のうち，①修繕費３億２２４５万３９２６円，②減価償却費１３億４４３０万０４３９円，③維持管理費２億８９８２万０６１９円，④公租公課５億６４１３万７３３９円の合計額２５億２０７１万２３２３円を，有効な契約口数約８０万口（上記ｃとは齟齬）で割った１口あたりの年間の物的設備準備費は３１５０円であり，１月あたりでは２６２円となる。


ｅ逸失利益（準備書面での誤算を訂正済み）
被告所有の会館でＰコース又はＲコースの葬儀を施行した場合に要する費用は，①寝台車１万２８４０円，②棺７３００円，③祭壇Ｐコース３万２０２１円，Ｒコース１万３７２０円，④控室，⑤寺院控室，⑥受付設備，⑦後飾りセット４３００円，⑧棺付樒３５００円，⑨骨箱１０００円，⑩献茶，儀式総合プロデュース，奉仕員，ホールサービス，火葬場手配，寺院紹介等の諸手続の委託手数料４万１５７１円，⑪音響照明設備，⑫スナップ写真７０００円，⑬案内看板，⑭霊柩車２万３８００円，⑮記帳類２５０円，⑯枕飾りセット８４００円，⑰焼香所設備，⑱納棺具１１５２円，⑲霊安室，⑳式場案内であり（金額記載のないものは，上記ｄの物的設備準備費に含まれるか，極めて軽微であるかなので，独立の金額としては計上しない。），その合計金額は，Ｐコースで１４万３１３４円，Ｒコースで１２万４８３３円となる。これに，上記ａの９万４８３５円，ｃの３１７円，ｄの２６２円の各金額を加えたもの（ｃ，ｄは１９９回分）を，月掛金合計額であるＰコース５０万円，Ｒコース３０万円から控除すると，逸失利益はＰコースが１４万６８１０円，Ｒコースがマイナス３万４８８９円となる（Ｒコースの逸失利益マイナス分は，結果的に他コースの利益で補填されている。）。
(オ)前記(1)のとおり，本件約款は旧通商産業省及び経済産業省の監督下で長年にわたり運用されてきた。このような事情は，ａ解約金条項の消費者契約法上の有効性を十分に基礎づける事情となる。(カ)原告の主張する入会金５００円は，親睦会の１回限りの会費であり，親睦会員には冠婚葬祭の施行の５００円分割引券や，冠婚葬祭の一般的な内容やマナー等を説明する資料を配布するために使用され，預かり金とは無関係である。
(キ)被告ａは，会員が支払った月掛金のうち半分は割賦販売法の定めにより儀式施行まで保全しなければならず，残り半分で儀式施行に備え，物的人的設備を充実することのみに利用するのであり，月掛金の運用というにはほど遠い。
ウ以上によれば，ａ解約金条項は，平均的な損害の額を超える部分がなく，消費者契約法９条１号によって無効とされない。
エ上記の冠婚葬祭互助契約約款の性質及び内容に照らすと，消費者契約法９条１号によって無効とならない本件約款が，同法１０条にいう「民法第１条第２項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するもの」に該当しないことは明らかである。
したがって，本件約款は，消費者契約法１０条に反せず，有効である。(3)ｂ解約金条項の消費者契約法９条１号又は同法１０条該当性
（甲事件原告の主張）
ア本件積立契約の目的はｂ利用券の取得とされているものの，ｂ利用券は，被告ｂが企画した旅行及び被告ｂ指定の冠婚葬祭施行時の送迎バス・タクシー・ハイヤーにのみ利用可能なのであるから，本件積立契約の実質は，被告ｂにおける旅行等サービスの提供にある。
そして，被告ｂにおける旅行等サービスの提供は，被告ｂが企画した旅行等に会員が申込みをした時点ではじめて決定されるものであり，積立契約を締結した時点では，役務提供の具体的日時及び内容は特定されておらず，被告ｂにおいて契約履行のための準備行為をする必要はなく，経済的出捐は生じていない。
仮に被告ｂが何らかの費用を負担しているとしても，会員から徴収した掛金の運用益や月額１５０円の事務手数料によってまかなわれている。イｂクラブの会員は限定されておらず，定員を定めないで新会員の募集を随時行っているため，会員一人が加入したとしても，そのために新たな顧客の獲得を断念するという関係にない。
よって，一人の会員が本件積立契約を解約したとしても代替の契約を締結する可能性が高いので，損害が発生したとはいえない。ウｂクラブの会員は相当多数であることが推察されるが，会員が多数であればあるほど，その管理に多額の費用がかかる一方，一人の解約によってその管理に必要な人的物的設備の内容が変わるとは考えられず，一人の解約が全体に及ぼす影響はないというべきである。
エ被告ｂが主張する正会員の者に対する旅行プラン等の案内や紹介については，顧客は旅行サービスの提供を受けるために本件積立契約をしているのであって，それらの案内や紹介を受けるために本件積立契約をしているのではなく，債務の内容となっていない。したがって，旅行プラン等の案内や紹介は，特典か又は被告ｂが参加者を募るための広告宣伝活動にすぎないのであって，これをもって本件積立契約における被告ｂの債務履行であるとするのは相当でない。
オ以上からすれば，本件積立契約において中途解約時に差し引かれる手数料は著しく高額であって，ｂ解約金条項は消費者契約法９条１号に定める平均的な損害を超える違約金を定めるものであり，また，信義則に反し消費者の利益を一方的に害するものであるため，同法１０条に基づき無効である。
（被告ｂの主張）
ア本件積立契約は，被告ｂが企画した国内旅行及び特別企画旅行，被告ｂが指定する式場にて挙式・披露宴を申し込んだ場合の指定ハネムーン旅行及び指定の冠婚葬祭施行時の送迎バス・タクシー・ハイヤーに利用できるｂ利用券を代金分割払方式により取得する契約である。被告ｂは，ｂクラブ加入の申込みを受けて，第１回支払金を受領した日から加入上の責任を持つ。また，加入者は，１年間継続して支払金を入金した場合に，「ｂクラブ正会員」になり，被告ｂが企画する旅行プラン及び人間ドックの案内，紹介を受けることができる。
イ被告ｂは，会員募集費，会員管理費として，訪問販売員に対して支払う基本給及び契約ができたときの出来高給，約款印刷費，パンフレット印刷費，入会書類作成費，会員管理用コンピュータ導入費，同維持管理費，会員情報システム登録費，加入者証作成費，加入者証郵送費，口座振替依頼書郵送費，口座振替手数料，振替済みお知らせ作成費及び郵送費等を負担している。


さらに，被告ｂは，ｂクラブ正会員に特別安価な旅行プラン及び人間ドックの案内，紹介するために，健康診断のパス維持費，健康診断における検査機器の管理費，検査員の人件費等を負担している。このように，被告ｂには，募集，会員管理その他に多くのコストがかかっている。ｂクラブ入会にかかる費用の１口単位だけをみても，互助会募集給与，社員給与・雑給，外交員報酬及び代理店手数料の合計１億４２３５万４５５６円を，被告ｂの１年間の入会総本数６７８９本で割った，２万０９９４円となる。
ウよって，被告ｂが，中途解約時に解約返戻金から控除する募集費用の額として設定している１万７７００円は，契約の類型ごとに合理的な算定根拠に基づき算定された平均値である２万０９９４円を下回り，明らかに合理的な金額である。
また，１回の支払につき解約返戻金から控除される１５０円は，上記会員管理用コンピュータ導入費及び維持管理費，会員情報システム登録費，加入者証作成費，加入者証郵送費，口座振替依頼書郵送費，振替済みのお知らせ作成費及び郵送費等に照らせば，明らかに合理的な金額である。エ以上より，本件取得契約の控除額が消費者契約法９条１号にいう平均的な損害の範囲内にあり，また，消費者の利益を一方的に害するものでもないため，消費者契約法１０条にもあたらない。
第３争点に対する判断
１争点(1)について
(1)割賦販売法２条６項２号，同法施行令１条４項，別表第二によれば，被告ａが取り扱う本件互助契約は，同法２条６項にいう「前払式特定取引」であるといえる。
契約の解除に伴う損害賠償等の制限について定める同法６条１項３号は，前払式割賦販売に適用されるものであり，前払式特定取引には適用されない。また，割賦販売法３５条の３の６２，１５条１項５号，割賦販売法施行規則１２３条１項２号表８欄，同法１９条２項，３項は，経済産業大臣による解約金条項への規制を定めるものであるが，これらの規定は取締規定にすぎず，上記各条に違反した条項の効力を定めるものではない。割賦販売法が，前払式特定取引について同法６条１項３号のような規定を設けることが可能であったにもかかわらずそのような規制の仕方をしなかったことにかんがみると，同法は，前払式特定取引における損害賠償額等の請求につき，同法６条１項３号のような制限をあえて定めなかったものと解すべきであり，同号を類推適用する基礎を欠く。
(2)よって，ａ解約金条項について割賦販売法６条１項３号の直接適用及び類推適用はないのであるから，消費者契約法１１条２項及び１２条３項ただし書は適用されず，甲事件原告は被告ａに対し同法１２条３項本文に基づく差止請求をすることができる。
２争点(2)について
(1)消費者契約法９条１号にいう「平均的な損害」とは，契約の解除の事由，時期等により同一の区分に分類される複数の同種の契約の解除に伴い，当該事業者に生じる損害の額の平均値をいうと解される。
本件互助契約は，一人の消費者と被告ａとの間で締結される消費者契約であるから，同号にいう平均的な損害の解釈にあたっても，一人の消費者が本件互助契約を解約することによって被告ａに生じる損害を検討する必要がある。
(2)本件互助契約は，消費者が将来行う冠婚葬祭に先立って，所定の月掛金を前払いで積み立てることにより，消費者は冠婚葬祭の施行を受ける権利を取得し，被告ａは，消費者の請求により冠婚葬祭の施行をする義務を負うものである。そして，被告ａは，会員が上記月掛金を所定の回数支払い終わるか又は契約金額から支払済み月掛金総額を除いた残額を一括払いすると，当該会員の請求によって直ちに冠婚葬祭を行う義務を負う。（甲４，５）そうすると，被告ａは，本件互助契約の締結により冠婚葬祭にかかる抽象的な役務提供義務を負うものの，消費者から請求があってはじめて，当該消費者のために冠婚葬祭の施行に向けた具体的な施行準備を始めるものといえる。
(3)被告ａは，本件互助契約の解約により，①会員募集費，②会員管理費，③物的設備準備費，④逸失利益に相当する損害が生じたと主張する。アまず，③物的設備準備費についてみると，被告ａは本件互助契約を締結した会員以外の顧客との間でも冠婚葬祭にかかる役務提供契約を締結しており，被告ａが主張する不動産や動産等は，本件互助契約を解約した一人の消費者のためのみならず，その他の会員や会員以外の顧客に対しても提供されるため，上記不動産等の管理等にかかる費用は上記消費者が解約したか否かにかかわらず生じるものであるといえそうである。また，被告ａの主張する①会員募集費及び②会員管理費のうち，訪問販売員に対して支払う基本給及び会員管理用コンピュータ導入費，同維持管理費についても，不特定多数の消費者との関係での被告ａの業務維持及び販売促進のための費用であり，一人の消費者による契約の解約にかかわらず常に生じるものといえそうである。
よって，上記各費用が一人の消費者が解約したことによって生じるという個別的な因果関係があるとはいえないため，消費者契約法９条１項の平均的な損害には含まれないとも考えられる。
イ次に，④逸失利益については，上記⑵のとおり，被告ａは会員の請求があってはじめて当該会員のための冠婚葬祭に向けた具体的準備を始めること，また，被告ａの冠婚葬祭の施行を受けるのは月掛金を支払った会員に限定されないことからすれば，上記の具体的準備を始める前に本件互助契約を解約する会員がいても他の消費者を勧誘することで解約にかかる契約分の利益を図ることができるといえそうである。よって，当該消費者による冠婚葬祭の施行に関する収入は被告ａが合理的に期待しうる収入ということはできず，消費者契約法９条１号にいう平均的な損害には含まれないとも考えられる。
ウその他の費用については，一人の消費者が解約したことによって生じる個別的な損害であって，平均的な損害には含まれると考えられる。また，会員による冠婚葬祭の施行の請求があった後については，他の消費者を勧誘することで解約にかかる契約分の利益を図ることができるとはいえず，現実に儀式を施行しなかったために免れた実費を除いて平均的な損害に当たるといえる。


(4)被告ａは，冠婚葬祭互助契約については，一人が抜ければ他の人を勧誘して役務提供をすればよいという軽々しいものではなく，本件互助契約上の募集，儀式施行のための支出費用に代替性はなく，上記⑶ア，イ記載の費用であっても，消費者契約法９条１号にいう平均的な損害に含まれる旨主張する。ア葬儀場は，誰にでも１回だけ利用の必要があるが，同一人につき複数回利用されることはなく，また，高額の資金を要するといえるため，必要な資金を，個々人で負担するのではなく，多数人が少額ずつを，一括でなく延払いで積み立てていくというのは合理的であり，その仕組みを互助会という形式で運営することにも一定の合理性がある。
そして，契約締結に至った人にかかった費用も，勧誘はしたが契約締結に至らなった人にかかった費用も，最終的には，契約締結をしたうえ解約せずに最終的に儀式を施行した人から得られる事業収入から経費を控除した利益でまかなわなければ，企業経営として成り立たないはずである。そのような仕組みで，一部の者が月掛けを止めると，全体の資金が不足し，運営ができなくなるから，月掛けを止めさせないのが望ましいが，そうでなくとも，月掛けを止める際には，その仕組みにマイナスとならないようにさせることにも一定の合理性があるといえる。
もとより，本件互助契約の会員は閉じられた会員ではなく，新規に獲得が可能であるという面はあるが，被告ａの各コースの月掛金額からすると，資金に余裕のある層を顧客としているのではなく，資金に余裕のない層を顧客としているとみられ，葬儀用として積み立てておく方法をとらなければ，貯蓄として残らず他の用途に費消されてしまうとみるのが一般的であろう。すなわち，本件互助契約の会員は，月掛方式をとることを勧誘して漸く顧客となった者が多いものと思われる。月掛方式をとるには，かなりコストがかかり，結局は，最終的に儀式を施行した人から得られる事業収入によってまかなわれるところ，解約した人にかかったコストも，勧誘はしたが契約締結に至らなった人にかかったコストと同様，すべて最終的に儀式を施行した人から得られる事業収入から負担することとするなら，その分儀式を施行する代金が高額になるということになろう。営業というものが，一般的にそういう面を持つことは確かであるが，本件互助契約の会員層を考えたときの妥当性が問題である。
イまた，葬儀の場合，役務提供の具体的日時が決まるのは，会員が死亡した後であり，長期的には予定の立たないものである。したがって，会員の死亡よりも前の段階で解約しても，具体的に特定した会場や設備が使用できなくなる損害は発生しないといえるものの，特定しない分，一定の確率で常に需要が生じるという関係にあるから，契約時に具体的な日時が特定する性質の会場や設備よりは，会員の死亡により特定した具体的な利用にかかるコストは割高になるはずである。また，葬儀の場合，具体的日時が決まったらすぐに寝台車，棺，枕飾り，霊安室といった設備が必要となり，葬儀自体も数日内に施行されるのが通常であるから，時間的余裕がないという特性がある。この点からも，本件互助契約を解約する人がいたときに，その人にかかったコストを最終的に儀式を施行した人から得られる事業収入によってまかなうことの妥当性が問題となる。
ウ以上のような本件互助契約の特殊性を考慮することが相当といえるなら，上記被告ａの主張にも理由があるといえる。
(5)上記⑷の点をふまえて，被告ａが本件互助契約の解約により生ずると主張する損害の内容を検討する。
ア前記第２の２⑵における被告ａの主張をみるに，会員募集費，会員管理費，物的設備準備費の積算を損益計算書記載の包括的な項目を根拠にしてしか主張できなかったり，ＰコースとＲコースとでは２０万円も月掛金総額が違うのに，葬儀施行原価の違いは祭壇についての１万８０００円余の違いだけであるという結果であったり，その結果Ｒコースでは葬儀を施行した場合に赤字となる計算であったりなど，各コース別に十分な原価計算が行われていないか，行われているとすれば別の情報を開示していないかであることになる。したがって，被告ａが主張する会員募集費，会員管理費，物的設備準備費，逸失利益の金額をそのまま採用するのは，必ずしも合理的とはいえない。
イそこでさらに検討するに，証拠（乙２０～２３，３２）によれば，第４２期（平成１９年８月１日から平成２０年７月３１日まで）の事業収入が３８１億６９９１万１０００円で，葬儀の施行件数が会員の１万１７０１件と会員以外の１５４２件（自治体や警察の依頼による１４１件を除く。）を併せた１万３２４３件で，他に婚礼の施行もあるところ，平成２１年８月１日から平成２２年７月３１日までの期間では，婚礼が９６６件で，葬儀は１万４２５９件（自治体や警察の依頼によるものを含む。）施行されたことが認められる。同期間の婚礼は葬儀の１０分の１以下の件数であり，この割合が第４２期も同程度であるとし，婚礼の方が葬儀よりも費用を要するとしても，第４２期の事業収入中少なくとも３００億円は葬儀によるものとみられ，それを施行件数である１万３２４３件で割ると１件当たり２２０万円以上となっていることがわかる。
これは，Ｒコースの３０万円はもとより，Ｐコースの５０万円やＴコースの１０～７０万円という月掛金総額の何倍もの金額であり，１人で複数口積み立てている者がいることを考慮しても，被告ａの葬儀が各コースのセット金額以外に何倍もの追加代金をとって収入としていることが強く窺われる。
第４２期の施行費（乙２３）でみても，２６０億２６６３万２７６０円のうち婚礼分を除いた葬儀の分が２００億円として，１万３２４３件で割ると１件当たり１５０万円程度となり，被告ａ主張の葬儀施行の費用であるＰコースの１４万３１３４円，Ｒコースの１２万４８３３円の何倍にもなっており，収入に対応しているといえる。
以上の点からすると，被告ａの主たる収入源は，本件互助契約の月掛金総額ではなく，実際に葬儀が施行される際の追加代金によっていることが強く窺われる。そうすると，結局は本件互助契約の会員募集，会員管理，物的設備準備といった作業も，葬儀が施行される際の追加役務の注文獲得を主たる目的に行われる営業活動の一環と位置づけるのが合理的であるともいえる。
そうなると，ａ解約手数料の定めも，将来の葬儀施行時の注文を減らさないようにするためにできるだけ解約を阻止しようとする目的で，割高に定められている可能性が窺えてくるところである。
(6)上記⑸の点からすると，上記⑷記載の本件互助契約の特殊性を考慮するのは相当とはいえず，上記⑶の観点から消費者契約法９条１号にいう平均的な損害について判断すれば足りるといえる。


ア消費者と契約を締結したことにより訪問販売員に対して支払われる出来高給については，一人の消費者による契約解約と個別の因果関係が認められるため，平均的な損害に含まれうる。そこで，前記第２の２⑵における被告ａの主張イ(エ)ｂををふまえ，代理店に支払われた支払手数料からこれを算出することが考えられるが，本件互助契約の関係では，代理店に支払われた手数料は契約の中途解約により返金されることからすれば，上記手数料は平均的な損害の認定に際し算入することはできない。なお，被告ａが主張する代理店廃業や経済的援助による不返還の点は，解約をした一人の消費者との間での損害であるとはいえない。
イ上記⑶ア，イ及び上記ア記載の各費用以外の費用については，一人の消費者が契約し解約することがなければ被告ａが支出することがなかった費用といえるのであるから，平均的な損害に含まれうる。しかしながら，上記各費用の算定につき，被告ａは，契約締結に至らなかった者に対する費用を含む損益計算書をもとに契約口数で割るという算定方法を採っており，契約締結に至らなかった者の数が想定できない以上，この算定方法をもって会員募集費，会員管理費を認定することはできない。その他に被告ａが具体的に主張するものとして，月掛金の振替費用額は約５８円，自動振替システム利用料は月１５円，外交員の集金手当は月８０円から１２０円であるというものがあり，その仕組みは必ずしも明らかでないものの，本件互助契約締結時の支払を除き月掛金を１回支払う毎に一定の費用を被告ａが負担するものと考えられ，原告もそのような費用が発生すること自体は積極的に争っておらず，また，被告ａが会員から少額の月掛金を１００回又は２００回という多数回徴収していることからすれば，その月掛金を外交員の集金により徴収することが被告ａにおいて通常の方法であるとは考えにくいため，月掛金の徴収に被告ａが通常要する費用は，平均すると１回当たり５８円の振替費用であるとみることができる。その他にも，入会書類作成，会員情報システム登録，加入者証作成などの実費もかかると考えられるが，これらは本件互助契約毎に１回だけかかる費用であり，証拠（甲Ａ４，甲Ｂ１，２，Ｅ１，Ｆ２，Ｇ２，Ｈ２）によれば，本件互助契約においては，入会金として５００円が被告ａに支払われていると推認でき，この入会金をもって上記実費程度はまかなわれているとみることができる。被告ａは，この入会金を親睦会費等であると主張するが，上記各証拠に「入会金」と明記してあることからすれば，この費用を親睦会等のためだけに使用できる費用と解することは困難である。そうすると，月掛金を１回振替える毎に被告ａが負担した５８円の振替費用をもって，消費者契約法９条１号の平均的な損害に当たるということができる。
ウ次に，会員により冠婚葬祭の施行の請求があった場合には，被告ａは，冠婚葬祭に向けて当該会員のために会場を排他的に確保するなどの具体的な準備を始めることになり，特に会員による施行の請求と施行日との間隔が一般的に短いといえる葬儀の場合には，他の消費者の勧誘による代替利益の確保はほぼ不可能に近いといえるから，消費者が上記施行の請求をした後に解約する場合は，その施行を前提にした収入は被告ａにとって合理的に期待しうる収入といえ，消費者契約法９条１号の平均的な損害に含まれ，その金額は，現実に儀式を施行しなかったために免れた実費を除いても，明らかにａ解約手数料を超えているとみるのが合理的である（なお，婚礼については例外的な場合もあろうが，限られた場合であろうし，その場合を示す具体的な証拠もない。）。
(7)被告ａは，本件約款が全互協の標準約款に則っており，当該標準約款は監督官庁の監督下で長年にわたり適正なものとして運用されてきたことをもって，本件約款の適法性を主張する。
証拠（乙１６）によれば，上記標準約款は，募集に関わる費用のうち募集人件費，会員管理に関わる費用のうち集金・集金管理人人件費を考慮し，昭和５８年当時の標準的な契約金額が１２万円であるとの実態調査の結果を踏まえて行政機関と協議した結果決定したものと認められる。業界団体が作成した標準約款については，その内容が合理的である場合には平均的損害の算定にあたって考慮する余地もあるものの，上記⑶アのとおり，人件費のうち，不特定多数の消費者との関係での費用で一人の消費者による契約の解約にかかわらず常に生じるものはそもそも平均的な損害に含まれないというべきであるし，契約金額から解約手数料を算定するに至った根拠について具体的に明らかとなっていない上記標準約款をもって直ちに合理的な規定として考慮することはできない。
よって，被告ａの上記主張は認められない。
(8)以上によれば，本件互助契約に関して消費者から冠婚葬祭の施行の請求があるまでにされた解約によって，月掛金を１回振替える毎に被告ａが負担した５８円の振替費用をもって被告ａに損害が生じているというべきであり，上記の限度で，ａ解約手数料を定めるａ解約金条項は，消費者契約法９条１号により無効である。
３争点⑶について
(1)本件積立契約は，被告ｂが企画した国内旅行や特別企画旅行，被告ｂが指定した式場で挙式・披露宴を申し込んだ場合の指定ハネムーン旅行や指定の冠婚葬祭施行時の送迎バス・タクシー・ハイヤーに利用できるｂ利用券を代金分割払方式により取得する契約である（甲９）。
また，加入者は，本件積立契約に基づき１年間継続して支払金を入金した場合には，「ｂクラブ正会員」となり，被告ｂが企画する特別安価な旅行プラン及び人間ドックの案内，紹介を受けることができる（甲９）。そうすると，本件積立契約は，被告ａの互助契約と連携しているようにもみえるが，結局は旅行，交通，医療という一般的な役務の利用にすぎないといえる。
(2)被告ｂが主張する，会員募集費，会員管理費のうち，訪問販売員に対して支払う基本給，会員管理用コンピュータ導入費，同維持管理費については，不特定多数の消費者との関係での被告ｂの業務維持及び販売促進のための費用であり，一人の消費者による契約の解約にかかわらず常に生じるものといえるため，平均的な損害には含まれない。
(3)また，「ｂクラブ正会員」により顧客が得ることのできる利益は必ずしも明らかではないが，仮に被告ｂが主張するような内容の案内，紹介であるとしても，それらに通常要する費用として考えられるのは，上記案内，紹介にかかる事務手数料であり，健康診断における管理費等は一人の会員が本件積立契約を解約するか否かにかかわらず生じるものであり，個別の消費者との関係で因果関係を有するものとはいえない。


平成２６年１２月１７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００２５号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審    大阪地方裁判所平成２３年（ワ）第１１１０４号）
口頭弁論終結日平成２６年１０月２２日
判決
控        訴     人        株式会社サカエ
訴訟代理人弁護士         今川   忠
白      木    裕    一
補佐人   弁理士          酒井正   美
稲    岡    耕    作
安    田    昌    秀
被控訴人         トラス   コ中山   株式会   社被控訴人       コージ   産業株   式会社両名訴   訟代理   人弁護   士        鎌田邦   彦
福      本    洋    一
葉      野    彩    子
補佐人弁理士         西              博    幸
主文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，３２０７万０１２１円及びこれに対する平成２５年１０月１０日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，一，二審を通じ，これを２分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人らの負担とする。
５この判決は，２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１本件控訴及び控訴人の当審における請求の拡張に伴う控訴の趣旨１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，５９０１万０５９９円及びこれに対する平成２５年１０月１０日から支払済みまで，年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は，一，二審とも被控訴人らの負担とする。４仮執行宣言。
第２事案の概要等
なお，呼称は，審級による読替えを行うほか，原判決に従う。ただし，当審において，物件目録の記載が訂正され，別紙物件目録４ないし６記載の被控訴人製品が追加されているから，特に断りのない限り，当判決の別紙物件目録記載の全製品が本訴の対象であり，これらを「被控訴人製品」という。
１事案の概要及び本件訴訟の経過等
本件は，発明の名称を「金属製棚及び金属製ワゴン」とする特許第４４７３０９５号の特許権（本件特許権）を有する控訴人が，被控訴人らによる被控訴人製品（原審段階では，そのうち別紙物件目録１ないし３記載の製品。）の製造販売等が本件特許権を侵害すると主張して，被控訴人らに対し，特許法１００条１項，２項に基づき，被控訴人製品の製造販売等の差止め及び廃棄等を求めると共に，特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償金及びこれに対する平成２３年９月２１日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。原審は，平成２５年２月２８日，控訴人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡したところ，控訴人は，同年３月７日に全部控訴した。その後，控訴人は，当審において，平成２５年１０月４日，別紙物件目録１ないし３記載の製品に加えて，同４ないし６記載の製品を差止めの対象として追加すると共に，同製品の製造販売等についても本件特許権が侵害されたとして，被控訴人らに対する請求額を２２００万円から３８４４万５４２３円に拡張した。その後，控訴人は，平成２６年６月４日，被控訴人製品全部につき，製造販売等の差止め及び廃棄等の請求を取り下げた。また，控訴人は，平成２６年８月２５日，予備的請求として，控訴人が株式会社アサヒから本件特許権を譲り受けた平成２３年４月２８日までの被控訴人製品の製造販売等について，実施料相当額２６万９８７１円の不当利得返還請求を追加するとともに，被控訴人らに対する請求額を５９０１万０５９９円に拡張した。他方，控訴人は，平成２６年８月２５日，附帯請求の開始日を平成２３年９月２１日から平成２５年１０月１０日に変更して，訴えを一部取り下げた。さらに，控訴人は，平成２６年１０月２２日，上記不当利得返還請求を取り下げた。その結果，最終的には，控訴人の被控訴人らに対する請求は，共同不法行為に基づく損害賠償請求として，連帯して，５９０１万０５９９円及びこれに対する平成２５年１０月１０日以降の民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた部分のみとなった。
２前提事実
次のとおり原判決を補正するほか，原判決２頁２２行目から４頁２２行目記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
原判決３頁３行目の「控訴人は，」の後ろに「平成２３年４月２８日，株式会社アサヒから本件特許権を譲り受け（甲３，４），現在，」を加える。
第３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり原判決を補正するほか，原判決４頁２３行目から３６頁１行目記載のとおりであるから，これを引用する（当審における追加主張に伴う新たな争点は，下記第４で述べる。）。
（原判決の補正）
１原判決４頁２４行目の「属するか」の後ろに，「（均等侵害を含む。）」を加える。
２原判決４頁最終行の「損害」を，「被控訴人らの連帯責任の有無及び控訴人の損害（推定覆滅事由等の減額事由を含む。）」と改める。３原判決６頁８行目の末尾に，「そして，支柱に用いられる鋼板そのものの中には空洞はないから，「中空」ともいえない。」を加える。４原判決１１頁２２行目の末尾にも，「実際に被控訴人製品の部品をワゴンの形状に組み立てるのは，購入者である。」を加える。
５原判決１２頁２行目の「形鋼の一つであって，」の後ろに，「１枚の帯状の鋼板を１回だけ折り曲げ」を加える。
６原判決１２頁３行目の「（乙８，９）」を「（乙７～９，１３，１６））」と改める。
７原判決１２頁８行目の「造されており」を「造されているが，１枚の帯状の鋼板を１回だけＬ字型に折り曲げたものではないし，端板１５と内板１６があるため，横断面も完全なＬ字型ではなく」と改める。
８原判決１２頁１５行目の末尾に，「切欠は相当大きなものであって，無視できるものではない。」を加える。


９原判決２３頁９行目の末尾に，改行の上，「(ｴ)   相違点１に係る構成は，乙７，乙１８，乙１９発明を組み合わせて適用することでも，想到できる。すなわち，乙７発明は，棚板の側板が二重構造になっているが，折り返し片は内側ではなく外側に折り返されている。他方，乙１８には，乙１３と同じく内側に折り返された二重構造の側板において，側板の外側の部分を切り欠いた構造が記載されている。したがって，乙７発明に加えて乙１８発明を斟酌すれば，当業者にとって，相違点１に係る構成を得ることは容易に想到できる。また，乙１９発明は，支柱がＬ字型ではなく，略Ｌ字型をしているが，乙１８には乙１３と同じくＬ字型の支柱に対する切欠き構造が記載されているのであって，乙１９発明に加えて乙１８発明を斟酌すれば，当業者にとって，相違点１に係る構成を得ることは容易に想到できる。」を加える。
１０原判決２７頁１７行目の末尾に，「乙２２，２３は板金加工の分野の技術に関する文献ではない。」を加える。
１１原判決３３頁１４行目の末尾に，改行の上，「エ    乙１３と乙７，１８及び１９の組合せが困難であることは，上記アないしウのとおりであり，複合適用も容易に想到できたとはいえない。」を加える。
１２原判決３３頁１５行目の「エ」を「オ」と改める。１３原判決３４頁５行目の「果たしていない。」の後ろに，「乙１４発明の棚板の側壁は二重構造になっているが，外側の側壁と内側の側壁が別々の作用を果たす示唆もない。」を加える。
１４原判決３５頁５行目から３６頁１行目までを次のとおり改める。「３争点３（被控訴人らの連帯責任の有無及び控訴人の損害（推定覆滅事由等の減額事由を含む。））について
【控訴人の主張】
(1)被控訴人らの共同不法行為責任
被控訴人らは，それぞれの行為を利用する意思をもって，共同で本件特許権を侵害したから，各被控訴人の行為によって生じた損害を合計した金額につき，連帯して損害賠償責任を負う。
(2)被控訴人トラスコ中山の行為による特許法１０２条２項の損害
ア被控訴人トラスコ中山の販売数量及び販売金額
完成品の販売数量は●●●●個であり，販売金額は●●●●●●●●●円である。
イ被控訴人トラスコ中山の純利益
固定経費や被控訴人製品以外の製品の製造に関する経費を控除した営業利益をもって，被控訴人トラスコ中山の利益とすることはできない。
ウ被控訴人トラスコ中山の限界利益
被控訴人トラスコ中山の販売全体における被控訴人製品の販売割合が●●●●●％しかないことからすれば，被控訴人製品の販売による追加的費用の発生はないことが推測される。
(ｱ)被控訴人コージ産業からの仕入額
●●●●●●●●●円であり，控除される。
(ｲ)販売のための広告費用
①販売促進費用，②謝恩企画，③通信費，旅費交通費及び会議費のいずれについても，被控訴人製品に対応した経費項目であること，被控訴人製品の個別の売上げに連動していることの立証はなく，金額についての客観的資料もなく，控除されない。
(ｳ)販売のための人件費用
固定経費であって，被控訴人製品の製造と無関係に生じるものであり，控除されない。
(ｴ)被控訴人製品の運搬に要する費用
大量の製品を搬送することで運送費が低廉に抑えることができるにもかかわらず，被控訴人らは，被控訴人製品についてのみの運送委託契約を締結することを前提に見積もりをとって，運送費を算定した結果，高額な運送費用となっており，被控訴人らの運送費の算定は合理性を欠く。現実に発生していない費用を考慮すべきではない以上，本件訴訟のために取った見積もりに基づく運送費が控除されるべきではない。
(ｵ)被控訴人製品の保管等に要する費用
①借地借家料
固定経費であり，被控訴人製品の販売と無関係に生じるものであり，控除されない。
②保守点検費，水道光熱費及び消耗品費
いずれも，被控訴人製品の販売との関係が不明であり，控除されない。
(ｶ)被控訴人トラスコ中山の限界利益額
特許法１０２条２項の「利益」は，●●●●●●●●●円から仕入額●●●●●●●●●円を差し引いた●●●●●●●●●円である。(3)被控訴人コージ産業の行為による特許法１０２条２項の損害
ア被控訴人コージ産業の販売数量及び販売金額
完成品の販売数量は●●●●個であり，販売金額は●●●●●●●●●円である。
イ被控訴人コージ産業の純利益
固定経費や被控訴人製品以外の製品の製造に関する経費を控除した営業利益をもって，被控訴人コージ産業の利益とすることはできない。
ウ被控訴人コージ産業の限界利益
被控訴人コージ産業の販売全体における被控訴人製品の販売割合が●●●％しかないことからすれば，被控訴人製品の販売による追加的費用の発生はないことが推測される。
(ｱ)被控訴人製品の製造原価
①加工費
控除されない。加工賃の実態は，固定費である人件費であり，被控訴人製品の製造とは無関係の費用である。被控訴人製品の部品を製造するために，新たに人員を雇い入れたり，ラインを拡大して残業費用が増加したりしたという事情は見当たらない。
②材料費
一般的に控除されるべきことは認めるが，被控訴人製品に対応した材料費を裏付ける客観的資料はなく，材料費は算定できないから，控除されない。
③外注費や購入費
控除されない。継続的に大量に被控訴人製品を製造していたことからすると，外注する必要性があったとは考えられないし，人数に関する客観的資料がない。
④運送費
控除されない。大量の製品を搬送することで運送費が低廉に抑えることができるにもかかわらず，被控訴人らは，被控訴人製品についてのみの運送委託契約を締結することを前提に見積りをとって，運送費を算定した結果，高額な運送費用となっており，被控訴人らの運送費の算定は合理性を欠く。
⑤輸入関税費用
発生は認められるが，輸入関税費用がかかった部品が，被控訴人製品に組み込まれたことを裏付ける客観的資料はないから，控除されない。
(ｲ)被控訴人製品の製造に要する機器設備の費用
固定経費であって，被控訴人製品の製造と無関係に生じるものであり，控除されない。被控訴人製品以外の製品も製造することができ，変動経費には当たらない。金型費用は，固定費そのものであり，控除されない。請求書や納品書に記載された金型が，被控訴人製品の製造に関するものであることを裏付ける客観的資料はない。
(ｳ)被控訴人製品の保管・運搬に要する費用


①発送運送費及び運送費
被控訴人製品の製造と対応して個別に発生したことを裏付ける客観的資料がないから，控除されない。
②賃借料及び保険料
固定経費であって，被控訴人製品の製造によって増額する関係にないから，控除されない。
(ｴ)被控訴人コージ産業の利益額
特許法１０２条２項の「利益」は，販売総額である●●●●●●●●●円に，全体利益における材料費を除いた利益率を乗じた額であり，●●●●●●●●●円×（●●●●●●●●●●●円－●●●●●●●●●●●円）／●●●●●●●●●●●円＝●●●●●●●●円となる。
(4)推定覆滅事由等（被控訴人らの行為による損害に関して共通する。）
ア本件特許の寄与度
本件特許は，金属製ワゴンの部品の一部ではなく，金属製ワゴンそのものに関するものであるから，本件特許が被控訴人製品に対して部分的にしか貢献していないということはあり得ない。
支柱の傾き防止及び支柱と側壁の面一による見栄えの良化という作用効果が，本件特許発明固有のものではなくても，被控訴人製品において本件特許の作用効果が生じていることに変わりない。
被控訴人製品において，側壁の側面を挟む効果があり，側面が面一になる作用効果が需要者への強力な訴求力になることは，被控訴人らの作成するパンフレットによっても明らかである。被控訴人らの主張する「アール曲げ加工」（棚板の側板の外壁と内壁の間に空間が空くようにした形状）は，本件特許の「重ね合わせる」構造の一実施態様であることに変わりないし，横揺れ軽減効果は，「アール曲げ加工」による作用効果ではない。
イ推定覆滅事由
被控訴人らは，本来，被控訴人製品を販売できなかったはずであるから，被控訴人製品が，従来品を仕様変更したものであることや，被控訴人らと控訴人とで顧客が重複しないことといった事情は，推定覆滅事由に該当しない。金属製ワゴン業界において，多数の競業他社がいたとしても，控訴人は実施品を販売できたはずであり，推定は覆滅されない。被控訴人トラスコ中山の販売力の大きさは，控訴人の営業の機会を大きく奪うものであることを同時に意味するから，推定を覆滅する理由にならない。
(5)弁護士費用
被控訴人トラスコ中山につき，１９０万３７４２円，被控訴人コージ産業につき，３４６万０８５８円が，弁護士費用として，被控訴人らの不法行為と相当因果関係のある損害である。
【被控訴人らの主張】
(1)被控訴人らの共同不法行為責任
被控訴人コージ産業が，被控訴人トラスコ中山に対し，製品をすべて納入していることは認める。なお，被控訴人製品の在庫については，被控訴人コージ産業が被控訴人トラスコ中山から返品を受けて，既に処分した。(2)被控訴人トラスコ中山の行為による特許法１０２条２項の損害
ア販売数量及び販売金額
完成品の販売数量が●●●●個であり，販売金額が●●●●●●●●●円であることは認める。なお，被控訴人トラスコ中山の平成２３年４月２８日以降の被控訴人製品の販売額は●●●●●●●●●円である。
イ被控訴人トラスコ中山の純利益
被控訴人トラスコ中山が被控訴人製品の販売を開始した平成２２年１２月から販売を中止した平成２５年８月までの全社の売上げは●●●●●●●●●●●●●●円であり，そのうち被控訴人製品の売上げは●●●●●●●●●円であって，被控訴人製品の売上げが占める割合は●●●●●％である。したがって，営業利益の合計金額●●●●●●●●●●●●●円の●●●●●％に当たる●●●●●●●●円が被控訴人トラスコ中山の利益となる。
ウ被控訴人トラスコ中山の限界利益
(ｱ)被控訴人コージ産業からの仕入額
●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●円）であり，控除される。
(ｲ)販売のための広告費用
①販売促進費
被控訴人トラスコ中山は，被控訴人製品を含めて商品を店舗で販売せず，主としてカタログ「オレンジブック」を用いて販売している。カタログの営業部門による顧客への無料配布分や社内使用分が，販売促進費として計上されている。被控訴人製品も当該カタログに広告が掲載されており，それを通じて販売されていることから，無料配布や社内使用されたカタログのうち，少なくとも被控訴人製品の掲載部分については，被控訴人製品の販売活動のために必要不可欠となる費用である。よって，販売促進費については，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。
すなわち，平成２３年度の費用は●●●●●●●円であるが，２９３８頁のうち被控訴人製品が掲載されたのは３頁であるから，０．１０％に当たる●●●●●●●円が被控訴人製品のための費用に当たる。平成２４年度の費用は●●●●●●●●●●●円であるが，３６１６頁のうち被控訴人製品が掲載されたのは４頁であるから，０．１１％に当たる●●●●●●●円が被控訴人製品のための費用に当たる。平成２５年度の費用は●●●●●●●●●円であるが，２９４０頁のうち被控訴人製品が掲載されたのは４頁であるから，０．１３％に当たる●●●●●●円が被控訴人製品のための費用に当たる。したがって，少なくとも●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は，平成２３年度の費用が●●●●●●●●●●●円となることに伴い，●●●●●●●円。別紙３－Ａ，３－Ｂ）は控除されるべきである。
②謝恩企画
被控訴人トラスコ中山は，被控訴人製品の購入者を含めて，顧客ごとの年間購入総額に応じて一定のキャッシュバックを行っており，そのための費用が謝恩企画として計上されている。当該費用は，実質的な値引きとして，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきであるが，その額は●●●円である（すべて平成２３年４月２８日以降の分。別紙３－Ａ，３－Ｂ）。
③通信費，旅費交通費及び会議費
被控訴人製品を含めた商品の販売活動のために直接必要となる通信費，旅費交通費及び会議費についても，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。


すなわち，通信費は，全社で●●●●●●●●●●●円であり（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●●●円。別紙１１），被控訴人製品の売上げに応じて按分した金額は●●●●●●●円となり（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●円），被控訴人製品の販売や苦情に対応するための旅費交通費は，●●●●●●●円である（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●円）。したがって，●●●●●●●円及び●●●●●●●円は控除されるべきである。
(ｳ)販売のための人件費
被控訴人製品の販売活動のために，営業活動や商品の保管・管理業務，配送業務等に従事する従業員が必要不可欠となることから，これらの従業員に対する賃金は，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。一般管理部門を除くと，支社（営業部門）及び物流部門に従事する従業員に対する賃金（給与及び賞与）は，営業部門で●●●●●●●●●●●●●円，物流部門で●●●●●●●●●●●●円の合計●●●●●●●●●●●●●円であり（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●●●●●円），そのうち，被控訴人製品の売上げに応じて按分した金額は，●●●●●●●●円である（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）。したがって，●●●●●●●●円は控除されるべきである。
専ら物流部門に従事しているパート従業員についても，作業時間に応じた時間給が支払われているから，平成２３年４月２８日以降のパート給与及び賞与合計●●●●●●●●●●●●円を，被控訴人製品の売上げに応じて按分した金額である●●●●●●●円は控除されるべきである。
(ｴ)被控訴人製品の運搬に要する費用
被控訴人トラスコ中山は，被控訴人製品を店舗等で販売しておらず，顧客に対して自社の費用負担で被控訴人製品を顧客の指定する場所まで配送したから，そのための配送費用は，控除されるべきである。
被控訴人製品の配送費用については，他の製品とともに顧客に配送されることから，個別に被控訴人製品のみの配送費用を抽出して主張立証することはおよそ不可能である。他方，被控訴人トラスコ中山の運賃荷造費及び傭車料を，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて按分すると，わずか●●●●円程度になり，●●●●個で平均すると１個●●●円となる。１個当たりの体積が大きく，配送時には多数の個口に分かれる被控訴人製品を，実際にはこれほど安価で全国に配送することはできない。そこで，被控訴人製品の各構成部材を１０個単位で運送する場合に要する費用を，各構成部材の荷姿の寸法に応じて複数の運送業者に依頼して見積りを取得したところ，被控訴人製品に係る配送費用は，合計●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）となった（別紙２）。当該金額については被控訴人製品の配送費用として控除されるべきである。被控訴人トラスコ中山の損益計算書における商品の配送に関する費用項目は，運賃荷造費，傭車料，車両費がある。被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合から算定すると，運賃荷造費として●●●●●●●円（●●●●●●●円×●●●●●％）（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●円），傭車料として●●●円（●●●●●●●●●●●●円×●●●●●％）（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●円），車両費として●●●●●●円（●●●●●●●円×●●●●●％）（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●円）が被控訴人製品の販売に要した金額となる。したがって，少なくとも，当該金額については控除されるべきである。
(ｵ)被控訴人製品の保管等に要する費用
①借地借家料
被控訴人トラスコ中山の取り扱う商品は，大小様々なものがあるところ，被控訴人製品は比較的容積の大きな商品であることから，その保管のために施設が必要となる。したがって，保管施設の借地借家料は，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。
全社の借地借家料は●●●●●●●●●●●●円であり（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●●●●円）（別紙３－Ａ，３－Ｂ），被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて按分した金額はそれぞれ●●●●●％を乗じた金額となるから，当該金額については控除されるべきである。
②保守点検費，水道光熱費及び消耗品費
商品の在庫や配送管理のための管理システムの維持管理費用は，被控訴人製品の販売のためにも必要不可欠である。したがって，被控訴人製品を含めた商品の管理システムの維持管理のために必要な保守点検費，水道光熱費及び消耗品費は，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。全社の保守点検費は●●●●●●●●●●●●円，水道光熱費は●●●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●●●円），消耗品費は●●●●●●●●●●●円であり（別紙３－Ａ，３－Ｂ），被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて按分した金額はそれぞれ●●●●●％を乗じた金額となるから，当該金額については控除されるべきである。
(ｶ)被控訴人トラスコ中山の利益額
被控訴人製品の配送費用については，被控訴人製品に関する費用を全額控除し，その他の科目については，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて被控訴人製品の販売費用を按分して控除すると，●●●●●●●●円になる。より限定的な経費のみを控除しても，●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●円）を超えることはない。(3)被控訴人コージ産業の行為による特許法１０２条２項の損害
ア被控訴人コージ産業の販売数量及び販売金額
被控訴人製品の販売数量は●●●●個であり，販売金額は●●●●●●●●●円であることは認める。なお，被控訴人コージ産業の平成２６年４月２８日以降の被控訴人製品の販売金額は●●●●●●●●●円である。


イ被控訴人コージ産業の純利益
被控訴人コージ産業が被控訴人トラスコ中山に対して被控訴人製品の販売を開始した平成２２年１０月から，被控訴人製品の販売を中止した平成２５年８月までの期間を含む，平成２２年１０月から平成２５年９月までの期間における被控訴人コージ産業の全社の売上金額は●●●●●●●●●●●●円であり，そのうち被控訴人製品の売上金額は●●●●●●●●●円であり，全社の売上金額に占める割合は●●●％である（別紙９－Ａ，１０－Ａ）。したがって，営業利益の合計金額に●●●％を乗じた●●●●●●●●円が，被控訴人コージ産業の利益となる。
ウ被控訴人コージ産業の限界利益
(ｱ)被控訴人製品の製造原価
被控訴人コージ産業は，被控訴人製品の製造のために負担している費用についても，被控訴人製品の販売による利益額から控除されるべきである。被控訴人コージ産業は，被控訴人トラスコ中山に対し，被控訴人製品単位ではなく，その構成部材単位で販売をしているところ，被控訴人製品の品番毎の構成部材及び各構成部材の製造原価は，全体としては，●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●円）である。なお，各構成部材の製造原価は，加工賃，材料費，外注費，購入費及び運搬費の合計額であり（別紙４－１，５），その具体的な算出方法は以下のとおりである。
①加工賃
被控訴人製品を構成する部材の製造には，社内加工の工程を要することから，各部材を製造するために必要な作業時間数に応じて，各工程についての作業単価を乗じて算出した加工賃が発生する。合計金額は，●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●●円）である（別紙４－２－Ａ，４－２－Ｂ）。
仮に個別に計算された経費として加工費が控除されないとしても，少なくとも賃金手当●●●●●●●●●●●円，賞与手当●●●●●円，人材派遣費●●●●●●●●円，法定福利費●●●●●●●●●円及び福利厚生費●●●●●●●●円のうち（別紙１０－Ａ），被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合●●●％に応じた金額（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）が，販売額から控除されるべきである。
②材料費
被控訴人コージ産業は，材料である一枚の鋼板を切り出して支柱や棚板を製造しているところ，当該鋼板の１ｋｇ当たりの単価を基準とし，構成部材ごとの質量に単価を乗じて算出した材料費が発生する。合計は●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）になる（別紙４－３－Ａ，４－３－Ｂ）。なお，被控訴人コージ産業の鋼板の基本単価は●●円であるが，棚板と支柱に用いる鋼板については，被控訴人コージ産業の指定した寸法に合わせて切断された形で納入されるため●●円かかり，他方，キャスターベースに用いる鋼板については，板が厚いので単価が安くて●●円で済む。
③外注費及び購入費
被控訴人コージ産業は，外部業者等に対し，各構成部材に用いる部品の加工を依頼したり，部品を購入したりしている。構成部材ごとに用いる加工内容又は部品の構成及びその単価に従った，外注費及び購入費が生じる（別紙７，８）。被控訴人製品の製造に要した外注費は，合計●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）を下らず（別紙４－４－Ａ，４－４－Ｂ），購入費は，合計●●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）を下らない（別紙４－５－Ａ，４－５－Ｂ）。
仮に，個別に計算された外注費及び購入費が差し引かれなくても，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合により算出される●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）は差し引かれるべきである。
④運送費
被控訴人製品の構成部材を運搬する場合には他の商品と一緒に運送を委託するから，被控訴人製品の構成部材を運送した場合の費用のみを切り出すことはおよそ不可能である。見積書によれば，被控訴人製品に係る配送費用は，合計●●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）である（別紙４－６－Ａ，４－６－Ｂ）。
仮に，個別に計算された運送費が差し引かれなくても，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合により算出される１３９万円（平成２３年４月２８日以降の分は●●●●●●●●円）は差し引かれるべきである。
⑤輸入関税費用
被控訴人製品の製造販売のために要した輸入関税費用としては，合計●●●●●●●円（すべて平成２３年４月２８日以降の分）を下らない。
(ｲ)被控訴人製品の製造に要する機器設備の費用
被控訴人製品の製造に用いる機器設備の減価償却費，その修理のために支出した修繕費，被控訴人製品の製造に用いる折曲機等のリース料，さらに，被控訴人製品の製造に用いる機器等の稼働に要する水道光熱費（別紙１２）・消耗品費・雑費は，少なくとも被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。
被控訴人製品のコーナー金具の金型の製作費用●●●●●●●円（平成２３年４月２８日以降の分）については，被控訴人製品の製造に直接追加的に必要な個別固定費であり，販売額から控除されるべきである。
(ｳ)被控訴人製品の保管・運搬に要する費用
①発送運搬費及び通信費（一般管理費）
被控訴人コージ産業は，被控訴人製品の部品の輸入のための関税や空輸の運賃等を負担しており，発送運搬費に計上されている。また，被控訴人製品の販売のための連絡に用いる通信費も負担している（別紙１１）。これらの費用についても，少なくとも被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。


仮に個別に計算された経費として控除されないとしても，少なくとも発送運送費●●●●●●●円，通信費●●●●●●●●円のうち（別紙１０－Ｂ）被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合●●●％に応じた金額が，販売額から控除されるべきである。
②賃借料及び保険料
被控訴人製品の保管のための倉庫の賃借料や被控訴人製品の運搬に用いる車両に対する損害保険の保険料についても，少なくとも被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて控除されるべきである。
仮に個別に計算された経費として控除されないとしても，少なくとも賃借料●●●●●●●●●円，保険料●●●●●●●●円のうち（別紙９－Ａ），被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合●●●％に応じた金額が，販売額から控除されるべきである。
(ｴ)被控訴人コージ産業の利益額
被控訴人製品の加工賃，材料費，外注費及び購入費並びに運送費については，被控訴人製品の製造原価に基づいて販売数量に応じて算定した上で全額控除し，その他の科目については，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合に応じて被控訴人製品の販売費用を按分して控除すると，被控訴人コージ産業の利益額は，●●●●●●●●円になる。
また，被控訴人コージ産業の利益額は，被控訴人製品の売上げの全社売上げに占める割合によって営業利益を按分した場合には，●●●●●●●●円になる。(4)推定覆滅事由等（被控訴人らの行為による損害に関して共通する。）
ア本件特許の寄与度について
(ｱ)本件特許は金属製ワゴンの一部分に関するものであること本件特許は，金属製ワゴンに関する特許であるが，その本質は，棚板のかど部の形状にあり，実質的には金属製ワゴンの一部の構造に関する発明といえる。したがって，仮に被控訴人製品が本件発明を実施するものであったとしても，実質的には被控訴人製品の一部分が本件特許を実施するものであり，本件特許は被控訴人製品の販売利益に部分的にしか貢献しておらず，寄与度を考慮して損害額を減額すべきである。
(ｲ)本件特許の作用効果の貢献の不存在
本件特許の明細書に記載された作用効果は，内接片が側壁の内側に位置して側壁が面一になるということと，支柱の側面に側壁の切欠きによって作られた側壁の側面を当接して支柱を側壁の側面で挟むことで棚板に対する支柱の傾きを防止するという点にあるが，いずれの作用効果も，従前からよく知られた公知技術であり，本件特許の固有の作用効果ではない。
また，側壁が面一になるのは，側壁が二重構造とされた金属製ワゴンの棚板としては周知かつ当然のことであり，需要者に訴えかけるものではない。棚板の支柱に対する傾きを防止するという点は，需要者の考慮要素の一つではあるが，本件特許の作用効果は，公知技術の作用効果にすぎない上に，実際の製品においてはほとんど効果がない。控訴人が製造販売する本件発明の実施品について，支柱に水平方向から３０ｋｇまで引張荷重をかけた場合の変形量を測定したところ，大幅に変形し，支柱の側面と棚板の側壁との当接によって支柱の傾きを防ぐという本件特許の作用効果は，実際には棚板に対する支柱の傾き防止にほとんど貢献していないか，仮に貢献しているとしても非常に寄与度は低いことが確認された。控訴人は，金属製ワゴンのうち，いわゆる金属製アングルワゴンに限っても多数の商品を販売しているが，品番数で比較すると控訴人の金属製アングルワゴン全体に占める本件特許の実施品の割合はごく少なく，本件特許の実施品の販売量は品番数に応じてごく少ないものと推定される。これは，本件特許が需要者に対する訴求力を有していないことの表れといえる。
本件特許は，従前の発明と内接片が一体か別体かという点が異なるだけであり，本件特許の実質的な作用効果は，内接片を一体にしたという加工上の点にあるから，需要者の購入動機に結びつくものではない。
(ｳ)本件特許以外の複数の発明や技術の利用
被控訴人製品は，固定板９を使う技術によって棚板の剛性を高めている。すなわち，被控訴人製品は，２つの突出端部７ａに肉厚の固定板９を溶接することで支柱１３に固定される部分の強度を増すとともに壁部４を全体として一体化し棚板１の剛性を高めること等によって，支柱１３と棚板１を確実に固定するという作用効果によって，支柱を棚板に確実に固定している。
また，被控訴人製品は，被控訴人コージ産業の保有する特許権（特許第４９１００９７号）の請求項１及び２に係る発明を実施したものである。被控訴人製品のカタログでは，棚板の側板の外壁と内壁の間に空間が空くようにした形状が，「美しい外観と強度に優れ」とか「棚板は厚みのあるアール曲げ加工により美しく抜群の強度を誇ります」等と説明され（甲５），需要者の購入動機に結び付くものとなっている。
被控訴人製品のカタログでは，従来にない棚板の固定方法が，「外側にビスが出ていませんので，美しくまた物に当たった場合でも，ビスによる傷が発生しません」と説明され（甲５），需要者の購入動機に結び付くものとなっている。
(ｴ)被控訴人トラスコ中山の販売力
控訴人は，全国に配送センターを３か所，営業所を４１か所有する企業である。一方，被控訴人トラスコ中山は，工場用副資材等を取り扱うトップ商社であり，全国に物流センター４７か所，拠点１００か所を有し，カタログ「オレンジブック」を毎年約３０万部配布して営業活動を行っており，被控訴人製品の販売量は，被控訴人トラスコ中山の販売力に負うところが大きい。
(ｵ)本件発明の寄与度
以上のような事情に鑑みれば，本件発明の寄与度は高くみても５％以下というべきある。
イ推定覆滅事由
被控訴人製品は，被控訴人トラスコ中山が販売していたプレシャスワゴンに代わる新機種として，平成２３年度から販売されたものであり，被控訴人トラスコ中山の顧客の中において，従前のプレシャスワゴンの販売量が被控訴人製品の販売量に代わったにすぎない。被控訴人トラスコ中山はオレンジブックの配布先を主な販売先としているが，これらの顧客は必ずしも控訴人の顧客と重なっておらず，被控訴人製品の販売量のうち相当量は控訴人にとって販売機会のない顧客に販売されたものといえる。したがって，被控訴人トラスコ中山による被控訴人製品の販売がなかったとしても，控訴人が控訴人製品を販売できたのはせいぜい被控訴人の販売数量の１０分の１以下にすぎないと推測される。
金属製ワゴンの市場には，多数のメーカーが多数の製品を販売しており，かかる点に鑑みると，被控訴人トラスコ中山による被控訴人製品の販売がなかったとしても，控訴人が控訴人製品を販売できたのは，せいぜい被控訴人の販売数量の数分の１にとどまると推測される。