主              文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中３００日をその刑に算入する。
大阪地方検察庁で保管中の承諾書１通（平成２９年領第１９４３号符号１）及びクレジット売上票２通（平成２９年領第２３３６号符号２及び同符号１６）の各偽造部分を没収する。
理              由
【罪となるべき事実】
第１（平成２９年３月２４日起訴）
被告人は，以前まで同居生活をしていた女性がいる中華人民共和国（以下「中国」という。）に渡航してその女性と生活したいと思い，被告人に日本での在留資格がなかったことから，他人名義のパスポートの発給を受けるために同級生であったＡ（当時２９歳）を殺害して身分証を奪い，金品も奪おうと考え，平成２６年３月２２日午前８時５０分頃から同日午前１０時３１分頃までの間に，大阪市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅのＡ方において，同人に対し，殺意をもって，その胸部，腹部等をペティナイフで多数回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を多発刺創に基づく出血性ショックにより殺害した上，別表記載のとおり，同人所有又は管理の現金約６０００円及びクレジットカード２枚ほか１２点（時価合計約８万２４００円相当）を奪った。
第２（平成２９年２月１５日起訴）
被告人は，不正に入手したＢ株式会社発行のＡ名義のクレジットカードを使用して，ペットホテルの預託サービスを受けようと考え，平成２６年４月２９日午前１０時２０分過ぎ頃，東京都大田区ｆｇ丁目ｈ番ｉ号ｊＣにおいて，同店従業員らに提出する目的で，承諾書（ご利用規約）のご署名欄に「Ａ」と記入して，Ａ名義の承諾書１通（大阪地方検察庁平成２９年領第１９４３号符号１）を偽造した上，同日午前１０時２８分頃，同所において，前記Ａになりすまし，同店従業員Ｄに対して，前記承諾書を提出し，飼い犬２匹の預託契約を申し込むとともに，被告人が前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているかのように装って，料金の支払名目で前記クレジットカードを提示し，前記Ｄに，被告人が前記Ａ本人であり，前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているものと誤信させ，よって，同日から同年５月３日までの間，前記飼い犬２匹に係る同店の預託サービスの提供を受け（料金３万９９６０円），もって人を欺いて財産上不法の利益を得た。
第３（平成２９年３月２１日起訴）
被告人は，不正に入手したＥ発行のＡ名義のクレジットカードを使用して，ホテルの宿泊サービスを受けようと考え，平成２６年４月３０日午後３時１分頃，東京都大田区ｋｌ丁目ｍ番ｎ号所在のホテル「Ｆ」において，同ホテル従業員Ｇに対して，大人２名の宿泊を申し込むとともに，被告人が前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているかのように装って，料金の支払名目で前記クレジットカードを提示した上，前記Ａになりすまして，前記Ｇから署名を求められたクレジット売上票を同人に提出する目的で，そのご署名欄に「Ａ」と記入して，Ａ名義のクレジット売上票１通（大阪地方検察庁平成２９年領第２３３６号符号２）を偽造した上，その頃，同所において，前記クレジット売上票を提出し，前記Ｇに，被告人が前記Ａ本人であり，前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているものと誤信させ，よって，同日から同年５月３日までの間，大人２名に係る宿泊サービスの提供を受け（料金２万７００円），もって人を欺いて財産上不法の利益を得た。
第４（平成２９年３月２１日起訴）
被告人は，不正に入手したＢ株式会社発行のＡ名義のクレジットカードを使用して，衣料品等をだまし取ろうと考え，平成２６年５月２日午後２時２６分頃，東京都新宿区ｏｐ丁目ｑ番ｒ号ｓ「Ｈ」において，同店従業員Ｉに対して，衣料品等の購入を申し込むとともに，被告人が前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているかのように装って，料金の支払名目で前記クレジットカードを提示した上，前記Ａになりすまして，前記Ｉから署名を求められたクレジット売上票を同人に提出する目的で，そのご署名欄に「Ａ」と記入して，Ａ名義のクレジット売上票１通（大阪地方検察庁平成２９年領第２３３６号符号１６）を偽造した上，前記クレジット売上票を提出し，前記Ｉに，被告人が前記Ａ本人であり，前記クレジットカードの正当な使用権限を有しているものと誤信させ，よって，その頃，同所において，前記Ｉからスカート等１０点（税込販売価格合計６万１３６円）の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた。
【証拠の標目】
（省略）
【争点に対する判断】
第１事案の概要及び争点
１本件は，被告人が，平成２６年３月に，身分証や金品を奪う目的で小中学校の同級生であるＡを殺害して，源泉徴収票やクレジットカード等を奪った強盗殺人の事案と，被告人が，その後，Ａ名義のクレジットカードを使って３件の詐欺などを行った事案である。
２弁護人は，各公訴事実は争わないとした上で，被告人の責任能力を争っている（詳しくは後記）。被告人も各公訴事実を争わない旨の弁護人の意見に同調して公判審理が始められたが，被告人は被告人質問において，犯行の記憶がない旨述べ，自らの犯行ではないと思うという趣旨の供述も行った（なお，公判前整理手続の結果として公判期日で報告されたが，公判前の証拠の整理や争点の整理の結果，被告人に犯行の記憶がほとんどないことを前提に，各公訴事実に争いがないことが確認されている。）。
被告人の精神状態に関しては，各事件が起訴された後の，平成３０年２月以降，被告人の精神鑑定が行われており，鑑定人のＪ医師（以下「鑑定人」という。）は，被告人が本件当時解離性同一性障害の精神障害を有していたとの見解を述べている。


３各犯行は，平成２６年３月から５月に行われているところ，被告人は，各犯行後の平成２６年５月に，Ａ名義のパスポートを使って中国に渡航した。その後，被告人は，平成２６年７月４日に在上海日本領事館に出頭し，中国で身柄を拘束されていたが，平成２９年１月２５日，日本に引き渡されて有印私文書偽造，同行使，詐欺の事実で逮捕され，その後，強盗殺人事件に関する取調べも受けた。
４検察官は，平成２９年３月１９日以降に作成された被告人の供述調書に強盗殺人の犯行の経緯や犯行状況が記載されており，これらの調書の内容は信用でき，犯行の経緯等を考察すると，各犯行当時の被告人の責任能力は，著しく低下してはおらず，完全責任能力であったと主張する。
弁護人は，平成２９年３月１９日以降に作成された被告人の供述調書の信用性を争った上で，被告人は，犯行当時，解離性同一性障害の影響で，別人格に主に支配されて行動しており，行動を制御する能力が著しく欠けていた心神耗弱の疑いがあると主張する。
第２被告人の強盗殺人事件に関する供述調書の信用性
１被告人の供述経過，供述内容について
関係証拠によれば以下の事実が認められる。
⑴被告人は，平成２９年１月２５日に有印私文書偽造，同行使，詐欺の事実で逮捕された後，身柄を拘束されて取調べを受け，同年３月３日には，強盗殺人の事実で逮捕された。
⑵被告人は，警察官や検察官の取調べを受けるうちに，Ａの殺害を認めるようになったが，その段階では，殺害の目的については具体的な話をしなかった。被告人は，その後，Ａ名義のパスポートを手に入れるためにＡを殺害したと認めるようになったが，殺害時の気持ちなどについては詳しい話をせず，また，犯行前にＡにパスポートの偽造のことを相談したなどと述べていた。⑶平成２９年３月１９日以降に作成された被告人の供述調書には，①他の人に成り代わりたい，中国に行きたい，という気持ちがあったこと，②Ａが一人暮らしでパスポートを持っていないことに目をつけ，Ａの身分証や金品を奪う目的でＡの殺害を考えたこと，③凶器のペティナイフを購入してＡの家に行き，殺害することを考えていたが，殺害する決心がつかず，実行できずにいたこと，④Ａから帰宅を促され，先延ばしできないと考え，Ａが動かなくなるまで何度も刺して殺害し，その後，現場の血を拭いたりしたこと，などの犯行の動機や経緯，犯行後の行動が記載されており，⑤それまで，Ａにパスポートの偽造のことを相談したと述べていたが，これは悪く思われないためのうそで，本当は相談していなかったことも記載されている。
２調書の信用性に関する検察官や弁護人の主張
検察官は，これらの供述調書は信用でき，その時点で，被告人には犯行時の記憶もあった旨主張している。
弁護人は，被告人が，平成２９年２月２３日にＡの殺害を認め始めた際に，殺害時の状況をはっきり覚えていない旨の自供書を作成したことや，同年２月２６日から３月１０日にかけて，弁護人に対して，Ａを刺した時の気持ちを覚えていないと述べていたことなどを挙げて，同年３月１９日以降に作成された被告人の供述調書の信用性を争っている。
３被告人の犯行であることについて
被告人が，公判期日において，犯行を否定する趣旨の供述をしたこともあったため，被告人の供述調書の信用性判断の前に，被告人の犯行かどうかを検討しておく。
関係証拠によれば，Ａが自室で殺害されたことは明らかであるところ，Ａが交際相手に送信したメッセージの内容等からは，当時は東京に住んでいた被告人が，Ａが殺害される直前にＡと会っていたことが認められる。また，被告人が凶器のペティナイフを購入したことや，Ａの遺体が被告人の自宅まで運搬されたこと，Ａのクレジットカードなどを被告人が取得したことも認められる。これらによれば，強盗殺人事件が被告人の犯行であることは明らかである（その後の各有印私文書偽造，同行使，詐欺事件も，Ａになりすました人物の犯行であり，関係証拠によれば，被告人の犯行であることは明らかである。）。４平成２９年３月１９日以降に作成された被告人の供述調書の信用性について⑴捜査段階での供述の経過やその当時の心境について，被告人は公判廷で説明をしていないが，被告人が当時作成したノート（被疑者ノートなど）には，①弁護人から黙秘の指示を受けたが正直に話したくて悩んでいることが記載され，②殺害の自供を始めた頃の平成２９年２月２３日の記載として，全てを言ってしまった，とあり，③Ａにパスポートの偽造を相談していないと供述するようになった頃の記載として，相談していなかったのに相談したと言ったのは悪く思われたくなかったから，とあるが，不当な供述調書が作成されたという記載は見られない。
⑵これらのノートは，取調べ状況について，弁護人と被告人が情報交換するためのものであり，そのようなノートに，取調べの際の心情などが記載されており，その内容は供述調書から認められる供述経過とも整合しているから，これらのノートの記載内容は信用できるといえる。
⑶これらのノートの記載や，被告人の供述経過からは，被告人が，逮捕当初から正直に話したいという気持ちを持ちながらも，弁護人の助言や，悪く思われたくない気持ちなどもあって，供述することを悩み，黙秘をした時期や詳しく話さない時期があったが，隠すことが難しい事実などを徐々に認め，平成２９年３月１９日以降に，殺害の経緯や当時の心情についてかなり詳しい供述をするに至ったものと認められる。強盗殺人や犯行の計画性に関わる不利益な事情を具体的に認めるに至っていることや，内容としてもおかしな点はないことなどによれば，同日以降の供述調書の内容は信用でき，被告人にそれに対応する記憶があったと認められる。
⑷なお，被告人が殺害の経緯を具体的に述べたのは犯行から３年近く経過した後であるし，その時点で遺体は発見されており，多数回刺したことを前提に取調べが行われているため，被告人に殺害行為に関する詳しい記憶があったかについては検討を要する。
被告人は，Ａが動かなくなるまで胸や腹を何度も刺した旨を心情を交えながら述べているが，背中の傷についてはよく覚えていない旨を述べている。被告人に胸や腹への攻撃についても記憶がない場合に，この部分だけ詳しく話し，他の部分について記憶がない旨述べるとは考え難く，捜査段階において被告人にＡを何度も刺した記憶があったといえることも明らかといえる。
第３被告人の責任能力について
１精神鑑定の内容について
平成３０年２月から被告人の精神鑑定が行われており，鑑定人は，被告人の精神障害や，精神障害の犯行への影響の有無，程度について，以下のとおり供述している。


⑴犯行に関する被告人の説明は，Ｋ（平成２６年３月頃まで被告人と同居していた女性）が中国に帰ってから大胆で冷酷な自分がメインで考えているようだ，強盗殺人事件については１回刺している別の私を上から見ていることだけを覚えている，刺していたのは冷静で冷たい自分であり，それを見ていた弱い自分は止めることもできなかったなどというものである。⑵そのような説明や被告人の生活歴などによれば，被告人は，本件犯行以前から，人格の交代，健忘，離人感などを体験させる解離性同一性障害の精神障害を有していた。
解離性同一性障害の患者について，最も長い期間身体を支配している人格状態を主人格といい，それ以外の人格を別人格または副人格という。主人格と別人格は患者の意思とは関係なく交代する。通常の解離性同一性障害は，主人格は別人格の経験を認識せず，そのため記憶も共有しないが，主人格と別人格が完全には解離しない解離性同一性障害の症状もある。⑶被告人については，「おとなしい自分」が主人格であり，「大胆で冷酷な自分」が別人格であったと考えられる。被告人については，Ｋが中国に行った頃から，主として別人格が行動を支配していたと考えられるが，被告人は，平成２９年３月の取調べの頃まで，犯行の記憶などの主として別人格に行動を支配された時期の記憶を共有しており，犯行に関する健忘がないことから，犯行時に，主人格と別人格は完全には解離していなかったと考えられる。当時，被告人の主人格は別人格をコントロールすることができておらず，犯行に精神障害の影響はあったといえる。別人格が主として行動を支配している当時の精神状態において，被告人は，目的に従って合理的に行動しており，状況を正しく認識し，行動のコントロールができていたといえる。⑷鑑定人の鑑定意見については，前提事実に関する問題が指摘されてはいるが，専門的知見に関する問題は指摘されていない。
２当時の被告人の行動について
被告人の捜査段階の供述調書などの関係証拠によれば，強盗殺人の犯行は，以下のような経緯で実行されたものと認められる（なお，被告人は公判廷において，犯行の記憶がないなどと述べており，被告人の公判供述による検討はできない。）。
⑴被告人は，Ｋのいる中国に行きたいと考えていたが，日本での在留資格がない状態になっていたことから，他人名義のパスポートを取得して中国に行くため，一人暮らしでパスポートも取得していなかったＡを殺害して，Ａに成り代わって，パスポートを取得することを考えた。
⑵被告人は，事前にＡの予定を確認し，パスポートを取得しているかどうかを確認しようとした上で，東京から大阪に出向き，凶器を準備した上で，平成２６年３月２１日の夜にＡに会い，Ａの部屋に入った。⑶被告人は，Ａを殺害しようと考えながらＡと話をしていたが，なかなか殺害を実行する決心がつかず，翌２２日朝にＡから帰宅を促されたところで，先延ばしはできないと考えて，Ａが動かなくなるまでＡを何度も刺して殺害した。
⑷被告人は，Ａを殺害した後，友人と会う約束をキャンセルし，ホテルに戻ってチェックアウトをした上で現場に戻り，Ａの源泉徴収票やクレジットカードなどを奪い，Ａの遺体を梱包し，現場の血をふき取るなどした後，運送会社を使って被告人方に搬送した。
３強盗殺人事件当時の責任能力についての検討
⑴このような被告人の行動から被告人の当時の精神状態を検討してみる。被告人には，強盗殺人の犯行当時，Ａ名義のパスポートを取得し，Ａになりすますという目的があり，Ａを殺害し源泉徴収票等を奪う行為は，目的に沿った行動であり，その後も状況に合わせて犯行の発覚を防ぐための行動を続けている。当時の被告人は目的達成のための合理的な行動ができていたといえるし，自らの行為の善悪の判断をした上で行動をしていたことも明らかといえる。
⑵なお，被告人がＡを多数回刺したことが異常な行動である旨の主張があるが，被告人にとっては，Ａがその場で確実に死亡することが必要であったのであるから，Ａが動かなくなるまで刺そうとしたことが異常とはいえないし，Ａが受けた傷には浅い傷も多く，特に異常な行動といえるほどの意図的な残虐性は認められない。
⑶鑑定人も，精神科医の立場から，被告人の捜査段階の供述を前提に，記憶の共有があることから，人格が完全には解離していないとした上で，当時の被告人の精神状態は，合目的的な行動ができ，行動のコントロールができる状態であったなどと述べており，この点の見解は採用できる。⑷これらによれば，強盗殺人事件当時，被告人の善悪の判断能力や行動の制御能力が著しく低下していなかったことは明らかといえる。⑸なお，鑑定人は，被告人が，自分が１回刺しているのを上から見ていた記憶しかない，弱い自分が止められなかったなどと説明していることを踏まえて，当時の被告人は主人格からのコントロールができていなかった旨考察している。
被告人の捜査段階の供述などによれば，被告人はＡから帰宅を促されて殺害を決断してＡを何度も刺し，そのことについての記憶が３年近く失われていなかったと認められるのであり，１回刺した記憶しかないと言いながら，弱い自分が止められなかったとする鑑定の頃の被告人の説明は，捜査段階の供述と同じ記憶に基づくものとは考えにくい。弱い自分が止められなかったという説明を前提に，主人格からのコントロールができていなかったとする鑑定人の考察の部分は，その前提事実に問題があるとも考えられる。しかし，鑑定人のこの部分の考察は，主人格からのコントロールについて述べるものであって，主人格と別人格が完全には解離していなかったという当時の被告人の精神状態による行動のコントロールについての考察とは違った事柄についての考察である。鑑定人の見解は，主人格からのコントロールができていなかったと述べる一方で，当時の精神状態は行動のコントロールができる状態であった旨述べているから，主人格からのコントロールに関して述べた鑑定人の見解は，善悪の判断能力や行動の制御能力が著しく低下していなかったという認定には影響しない。
４責任能力に関する弁護人の主張について
⑴弁護人は，当時，別人格が主として行動を支配しており，主人格からのコントロールができなかった旨の鑑定人の見解を踏まえて，被告人の主人格は，主として別人格が支配していた行動をコントロールできず，行動制御能力が著しく欠けていた疑いがあると主張している。


⑵この点に関する鑑定人の見解は，被告人の主人格が善良であることや被告人の別人格が悪いことを行うことを制御できないということを前提にしている。しかし，被告人が他人に成り代わりたいという発想自体を長期間持っていたことや被告人の前科状況からは，被告人の主人格が善良でないか，主人格と別人格が混在した状態が非常に長い期間続いていたことになりかねない。また，鑑定人は被告人が弟に枕を押し付けたこと，Ｋを殴ったこと，Ｋに包丁を向けたことなどの逸脱行動を別人格の行動としているが，これらが，行動の制御に問題があることを示す出来事といえるかについて疑問があるし，被告人に記憶があった以上，完全に解離はしていないことになるが，過去の逸脱行動についても主人格と別人格がどのように影響しあっているのかが分かるほどの情報はない。
これらによれば，鑑定人の見解を踏まえても，被告人の主人格や別人格の特性を確定すること自体が困難といえ，各犯行当時の被告人の人格の解離状態を考察するという方法で責任能力を検討することも困難といえる。しかし，疑問のある状況を，被告人に不利に考慮することはできず，主人格からのコントロールができなかった旨の精神医学的見解は排斥できない。⑶しかし，鑑定人がこのように述べる主人格は，当時の精神状態とは明らかに異なる意味のものである。責任能力は，犯行時の被告人の精神状態について，善悪の判断能力や行動制御能力を問題とするもので，その当時の精神状態に行動制御能力があると認められる以上，その状態を「主人格」というものがさらに制御できるかという点を問題にする必要はないというべきである。鑑定人の見解を前提にすると，被告人は比較的長い期間別人格が主として行動を支配していたということになるが，既に検討したとおり，当時の被告人は，別人格が主となった状態であっても，主人格との記憶を共有し，状況を理解し，行動の制御ができていたのであるから，実質的に考えても，そのような状態で犯行を行ったことについては，そのような状況下で犯行の決断をした被告人の責任といえる。
⑷これらによれば，主人格からのコントロールができなかったことなどを指摘して責任能力を争う弁護人の主張は採用できない。
５結論
以上によれば，強盗殺人の犯行当時，被告人には完全責任能力があったといえる。
各有印私文書偽造，同行使，詐欺の犯行に関する責任能力も争われているが，これらの犯行は被告人が利得目的で行った犯行で，他人になりすますなどの合理的な行動もできており，これについての記憶もあり，鑑定人の見解を踏まえても，強盗殺人の行為時の精神状態と違いがあったとは認められないから，これらの各犯行についても完全責任能力が認められる。
【法令の適用】
［罰条］
判示第１の行為         刑法２４０条後段
判示第２及び第３の行為のうち
各有印私文書偽造の点    いずれも刑法１５９条１項各偽造有印私文書行使の点いずれも刑法１６１条１項，１５９条１項各詐欺の点         いずれも刑法２４６条２項
判示第４の行為のうち
有印私文書偽造の点     刑法１５９条１項
偽造有印私文書行使の点   刑法１６１条１項，１５９条１項
詐欺の点          刑法２４６条１項
［科刑上一罪の処理］
判示第２ないし第４についていずれも刑法５４条１項後段，１０条（有印私文書偽造とその行使と詐欺の間には順次手段結
果の関係があるので，１罪として最も重い詐欺
の罪の刑で処断。ただし，短期は偽造有印私文
書行使罪の刑のそれによる。）
［刑種の選択］
判示第１の罪について     無期懲役刑を選択
［併合罪   の処理］         刑法４５条前段，４６条２項本文
［未決勾留日数の算入］     刑法２１条
［没収］         刑法１９条１項１号，２項本文（承諾書１通（平成２９年領第１９４３号符号１）の偽造部
分は判示第２の，クレジット売上票１通（平成
２９年領第２３３６号符号２）の偽造部分は判
示第３の，クレジット売上票１通（同符号１６）
の偽造部分は判示第４の，各偽造有印私文書行
使の犯罪行為を組成したもので，いずれも何人
の所有をも許さない。）
［訴訟費   用の不   負担］       刑訴法１８１条１項ただし書
【量刑の理由】
１量刑上の考察の中心となる強盗殺人事件は，被害者名義のパスポートを取得することを最終的な目的とし，被害者を殺害するための凶器を用意するなど，それなりの準備をした上で行われた計画的犯行である。被害者を多数回突き刺して殺害しており，犯行の目的からも殺害意思が強かった事案であるが，被害者に苦痛を与えること自体を目的とするなどの意図的な残虐性は認められない。２この事件の背景には，被告人が当時在留資格を有していない状況で，他人に相談もできないと考えていたことがあるが，人を殺害して成り代わるという考えは被害者に重大な結果が生じることを顧みない身勝手な考えであり，在留資格の問題は，このような重大な手段を選択したことに関する非難を軽くする事情とはいえない。被告人は，パスポートの不正取得の方法を調査するのではなく，正当な解決方法を調査すべきであったともいえる。
また，責任能力に関するこれまでの判断や，被告人が，被害者を殺害して成り代わる気持ちを持ち続け，準備をした上で強盗殺人を行っていることなどによれば，解離性同一性障害の問題も大きく考慮することはできない。３被害者は，准看護師として勤務し，将来の希望を持って日々を暮らしていたところ，昔の同級生に親切にしたために突然襲われ，多数回刺されて命を奪われている。生じた結果は重大で，被害者遺族は，被告人を極刑にすることを望んでおり，処罰感情は極めて厳しいものがある。これらの処罰感情は，落ち度のない被害者が身勝手な理由で強盗殺人の被害に遭った結果であり，その心情は理解できる。
４また，被告人は強盗殺人の犯行後に，有印私文書偽造，同行使，詐欺事件の犯行を３件行っており，自己の利益のための犯行を続けている点も軽視はできない。
５被告人は捜査段階では最終的に自白しており，その当時は事件の重大性を理解し，反省の気持ちがあったと認められる。しかし，最終的な自白までの供述経過からは深い反省があったとまでは評価できない。被告人は公判期日において記憶がないと供述するなどし，反省の言葉を聞くこともできなかったが，この点は，被告人の現在の精神状態の問題である疑いがあるから，被告人に不利に考慮することは   しない   （なお   ，現在   の精神   状態は   ，当時   の精神   状態の   参考に   はなら   ない。）。


平成２９年３月２１日判決言渡同日原本領収裁判所書記官
平成２８年（ワ）第７３９３号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月２０日
判決
原        告          共和ゴム株式会社
同訴訟代理人弁護士          久世勝之
被        告          Ｐ１
同訴訟代理人弁護士          五十嵐   丈   博同                関     裕治朗
主文
１被告は，原告に対し，６５万円及びこれに対する平成２８年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを５０分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２８年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，「アクシスフォーマー」との名称の健康器具を販売している原告が，その開設するウェブサイトで原告の上記製品についてのコメント等を掲載している被告に対し，下記請求をした事案である。
記①被告が，その開設するウェブサイト下のウェブページに掲載している記載内容が原告製品ひいては原告の信用を棄損するもので名誉棄損の不法行為を構成することを理由とする不法行為に基づく７００万円（名誉棄損による無形損害５００万円，営業上の逸失利益２００万円）の損害賠償請求
②被告が，その開設するウェブサイトに原告の特定商品等表示と類似するドメイン名を使用していることが不正競争防止法２条１項１３号（平成２７年法律第５４号による法改正前の１２号。以下，単に「１３号」という。）の不正競争に該当することを理由とする使用料相当額の５０万円の損害賠償請求③被告が，その開設するウェブサイト下のウェブページに原告の著作物を掲載していることが著作権（複製権，公衆送信権）侵害であることを理由とする利用料
相当額の５０万円の損害賠償請求
④原告が，被告を特定するためにインターネット業者に対して発信者情報開示請求訴訟の提起を余儀なくされたことによる弁護士費用相当額１００万円の損害賠
償請求
⑤原告が，本件訴訟の提起及び追行のために要した弁護士費用相当額１００万
円の損害賠償請求
⑥上記①ないし⑤の損害額合計１０００万円に対する不法行為の後の日である平成２８年８月４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割
合による遅延損害金請求
１前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる事実）
(1)当事者
ア原告は，工業用ゴム製品，各種パッキン，スポンジ，合成樹脂成形加工品の製造販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，「xn--cckor6ak2ooc9mb.com」及び「アクシスフォーマー.ｃｏｍ」のドメイン名（以下両者を併せて，「本件ドメイン名」という。なお，後者の日本語ドメイン名(以下「本件日本語ドメイン名」という。)は，前者のドメイン名がブラウザに実装されているPunycodeによって変換されることによりブラウザのＵＲＬ欄に表示される。）を取得登録し，さくらインターネット株式会社（以下｢訴外会社｣という。）とインターネットサービス契約を締結し，遅くとも平成２７年３月以降，同社のレンタルサーバーにおいて，不特定多数の者からの求めに応じて，その内容を自動的に送信できる本件ドメイン名のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）を開設し運営していた者である（甲５）。
(2)原告の商標権及び原告作成に係るコンテンツ
ア原告は，別紙商標権目録記載の商標権を有しており，これを商品名とした「アクシスフォーマー」という名称の健康用具（以下「原告製品」といい，その製品名を「原告製品名」という。）を製造販売している（甲１の１，甲１の２）。イ原告は，原告製品の販売に関連して，「Ａｘｉｓ    Ｆｏｒｍｅｒロングタイプソフトロングタイプ」と題する取扱説明書（甲２，以下「原告説明書」ということがある。），ショッピングモール「楽天市場」内に開設されたネットショップのウェブページ（甲３の１ないし３）及び原告のホームページ（甲４）中に表示されている各コンテンツ（以下，これらを「原告コンテンツ」という。）を，それぞれ作成した（甲２ないし甲４）。
(3)本件ウェブページの記載（甲５）
被告は，本件ウェブサイト下のウェブページ（以下｢本件ウェブページ｣という。）に，別紙対比表１，２の被告侵害部分欄記載のとおり，同対比表左欄に記載した原告コンテンツをそのまま撮影した映像やキャプチャーした画像を掲載していたほか，次のとおりの箇所に原告製品について以下の記載（以下，これらを順に「本件記載①」，「本件記載②」といい，これらをまとめて「本件記載」ということがある。）を掲載していた。
アトップページ
「アクシスフォーマー」のトップページには，以下の記載（本件記載①）が掲載されていた。
「他社メーカーの本格健康アイテムを自社の名前で売り出しているだけなので驚きの低価格を実現。規格は同等でも，製造クオリティが非常に低い商品です。（詳細は最新情報をｃｈｅｃｋ！）」（「非常に低い商品」が太字で強調されている。）イ「アクシスフォーマー／アクシスフォーマー    ハーフ」のページ同ページ中の「アクシスフォーマーハーフ（ロングタイプ）の販売開始は」の項には，以下の記載（本件記載②）が掲載されていた。
「更に，この下図の過去キャッシュから切り抜いてきたキャプチャーですが，在庫処分品と明記するどころか，「有名メーカーと同じ素材で驚きの価格を実現」という表記は，意図的に在庫処分品を自社製品かのように錯覚させる表記であり，消費者庁が指導を行なわなかったことにも疑問を感じるところです。」ウ「アクシスフォーマー／アクシスフォーマー    ハーフ」のページ中同ページ中の「アクシスフォーマーハーフのページで指摘する理由」の項には，以下の記載（本件記載③）が掲載されていた。
「商標権の侵害から芋づる式に消費者庁入電等のリスクを回避できたのですから，私の調査もお役に立った訳です。逆に共和ゴムさんより先にアクシスフォーマーハーフなどのヒントに繋がったと思われるメーカー側がこのページを見つけると，同社はピンチになり，本サイトから出品しているオークションも大ピンチになる訳ですから，どうぞメーカーさんは見つけてもオークションが終わるまで見てみない振りをしてください。」
エ「アクシスフォーマー    使い方」のページ


同ページに引用し掲載されている原告製品の「ご使用上の注意」の４項目目に記載された「多少の変形は使用上問題ありません。」との説明について，以下の記載（本件記載④）が掲載されていた。
「４項目目の使い方注意事項に関して私感を述べさせて頂いておりますが，「多少の変形」ということは，目視もしくは触って分かる範囲の変形だと思います。それほどの変形が起こっているということは，背骨の矯正や体感トレーニングに用いるエクササイズ器具としては買替え時期だと述べるのが全うではないかと思います。その記述をセールスだと受け止めるのか，適切な記述と受け止めるかは使用者の問題ですが，製造元が「変形は問題ない」と言い切ってしまうのはどうかと思います。」
オ「アクシスフォーマー    使い方」のページ
同ページに引用し掲載されているに原告製品の「禁忌事項」について，以下の記載（本件記載⑤）が掲載されていた。
「禁忌事項の冒頭にある「こんな場合はひとりでエクササイズを行なわないでください」ですが，挙げられていることほとんどは，「ひとりでエクササイズを行なわない」どころか，使用を中止しなくてはならない状態だと感じます。この開発者は本当に身体のことを正しく学んでいるのか疑わしい限りです。」
カ「アクシスフォーマー    使い方」のページ
同ページには，原告説明書３頁の「アクシスフォーマー『Ａｘｉｓ    Ｆｏｒｍｅｒ』とは，体軸（ＢｏｄｙＡｘｉｓ）を整え，形成する，というコンセプトから生まれたセルフコンディショニングツールです。」との説明が引用された上，これについての以下の記載（本件記載⑥）が掲載されていた。「アクシスフォーマーが“体軸を整えるというコンセプトから生まれた”とありますが，アクシスフォーマーの製造販売元である共和ゴム株式会社は，アクシスフォーマーという商品を販売する以前は，アクシスフォーマーの前身に当たる本家製品のＯＥＭ製造工場でした。
この本家製品というのは，スポーツ及び健康産業に従事する企業が，この会社の代表の先輩に当たる方で海外でも活躍する一流トレーナーの方が海外で使用されていた，「フォームローラー」を日本人の身体の特性に合わせ再開発された商品ですので，アクシスフォーマーが『何かしら身体を整えるためのコンセプトを基に生まれた』という表記は適切でないと考えられますし，それら自社開発を裏付ける記載は共和ゴム株式会社の公式サイト及び楽天ショップ内には一切見つけることができませんでした。」
キ「アクシスフォーマーの品質」のページ
同ページの「アクシスフォーマー・ソフトロングタイプ驚きの事実」及びそれに続く「本家同等規格製品は芯材が抜けない」との項には，別紙「本件記載⑦」のとおり，原告製品であるアクシスフォーマー・ソフトロングと被告が本家同等規格製品という製品を一部分解した写真を対比できるよう複数掲載され，それにコメント等が記載されていた（以下「本件記載⑦」という。）。
(4)本件日本語ドメイン名と原告製品名の類似性
本件日本語ドメイン名である「アクシスフォーマー.com」の要部は「アクシスフォーマー」の部分であり，原告製品名と類似している。
(5)前件訴訟
原告は，本件ウェブサイトの開設者を知るため，訴外会社に対して発信者の情報開示を求めて当裁判所に特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）に基づき発信者情報開示請求訴訟(当庁平成２７年(ﾜ)第７５４０号，以下「前件訴訟」という。)を提起した。訴外会社は，平成２８年１月２１日，発信者情報を開示するよう命じられる判決（以下「前件判決」という。）を言い渡され，本件ウェブサイトの開設者である被告の氏名及び住所を原告に開示した（甲８，甲９）。
２争点
(1)本件ウェブページによる名誉棄損の成否
（原告の主張）
被告がトップレベルドメイン以外で原告製品名と同一である本件ドメイン名を使用することにより，例えば原告製品を購入しようとする需要者がインターネット検索等をした場合，その検索結果において本件ウェブサイトが上位に表示され，そのため需要者は本件ウェブサイトにアクセスして本件ウェブページの本件記載を閲覧する可能性が高い。
そして，被告は，不特定多数の者がこのような本件ウェブページに掲載された本件記載にアクセスできるようにして，需要者の原告製品の購入意欲を削ぎ製品に対する信用を棄損しただけではなく，ひいては，それを製造する原告のメーカーとしての信用をも毀損した。
（被告の主張）
次のとおり，本件記載は，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
ア本件記載①について
被告は，被告にとって出所が不明の大量の原告製品を販売しなければならない状況に陥ったことから，原告製品について調査の上，買主に対して原告製品がどのようなものであるかを説明したものであり，売主としての説明責任を果たすべく，率直なところを記載したにすぎない。本件記載①は，被告が原告製品を安く販売することができる理由を記載したものであるが，これは，被告が債務不履行責任や瑕疵担保責任を追及されるのを防止するために必要なものである。
イ本件記載②について
原告は，原告が売っていた原告製品が在庫処分品であることを隠して販売していたということであるから，この記載内容は間違った指摘とはいえず，穏当な評論にすぎない。被告は事実に基づいて原告の商売の実際のところを指摘したものであって，それは原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
ウ本件記載③について
同記載は，原告は，被告の調査によって何らかのリスクを回避することができたということである。また，仮に訴外メーカーが原告に先立って被告の調査結果を入手していた場合という仮定の場合を述べていて，そのような場合であれば，原告及び被告は損害を受けていたであろうということを述べるものであり，原告は被告のおかげで危機を乗り越えたということが記載されているだけであるから，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
エ本件記載④について
同記載は，原告及び被告の原告製品の買替え時期に関する見解の違いが述べられているだけであるから，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
オ本件記載⑤について
同記載は，どのような場合に運動（エクササイズ）を中止すべきかについて，原告製品の開発者と被告との見解の相違を述べているだけである。したがって，同記載は，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
カ本件記載⑥について
同記載は，原告が原告製品について，あたかも自社開発であるかのような宣伝をしていたことに対し，被告は，原告製品を開発したのは原告ではないということを，根拠及び証拠を示しながら述べるものである。これはあくまで原告製品の開発元がどこであるかを述べているだけであるから，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
キ本件記載⑦について


比較広告のように，自由競争のもとでは，常に競業品との競争にさらされることになることは自然なことである。原告は，原告製品が，被告が比較対象に用いた本家同等規格製品より劣っていると扱われていることに対し，これを被告の責任であるといわんばかりであるが，誤りである。確かに原告製品は，耐久性等の品質面において本家同等規格製品と比べると見劣りがするかもしれないが，製品のアピールポイントは，製品の品質だけではなく，値段の安さ等もあるのであり，品質について本家同等規格製品と比較しているにすぎない被告の本件ウェブページの記載は，原告製品及び原告の信用を毀損するものではない。
(2)名誉棄損の免責事由の有無
（被告の主張）
本件ウェブページの記載は，原告が株式会社であって公的な存在であり，そのような公的な存在である原告が製造する原告製品に関するものであるから，公共の利害に関する事実に係るものである。
また，被告は，広く世間で使用される原告製品に関する真実であるところを記載するという目的で本件ウェブページを作成し公開したのであるから，専ら公益を図る目的に出たといえる。
さらに，被告が摘示した事実は真実であるか，少なくとも被告が真実と信じていたことに合理的な理由がある。
したがって，被告の本件ウェブページの本件記載の掲載行為は，違法性が阻却されるか，少なくとも過失がないから不法行為とはならない。
（原告の主張）
本件ウェブページの本件記載の掲載行為は，原告に損害を加える目的によるものであり，専ら公益を図る目的に出たものとはいえない。また，本件ウェブページ中の本件記載は真実ではなく，これを信じるに足りる正当な理由を根拠付ける事実はない。
したがって，被告の本件記載の掲載行為についての不法行為の成立は妨げられない。
(3)被告の行為が著作権（複製権，公衆送信権）侵害に該当するか。
（原告の主張）
ア被告は，別紙対比表１，２記載のとおり，本件ウェブページに原告コンテンツをそのまま撮影した映像やキャプチャーした画像を掲載した。被告の行為は，原告が著作権を有する原告コンテンツを複製して本件ウェブページに掲載し，本件ウェブページにより不特定多数の者からの求めに応じてその内容とともに原告コンテンツが自動的に公衆に送信できるようにし，原告が原告コンテンツについて有する複製権，公衆送信権を侵害したといえる。
イ本件ウェブページに本件記載を掲載したのは原告に損害を加える目的によるものであるから，正当な目的での利用ではあり得ない。また，原告製品の使用方法を説明するためであるとしても，説明書全体を撮影ないしスキャンしたものを掲載することは，必要かつ適切な方法による利用ではあり得ない。ましてや，被告は，原告説明書の記載内容を否定する記載をしているのである。もし被告が使用方法を説明したいのなら，被告が正しいと信じる説明を記載すべきであったのに，それをしなかったのは，原告説明書を利用する目的が，まさに原告製品ひいては原告の信用を棄損する点にあったからといわざるを得ない。原告は，少なくとも原告コンテンツが第三者に不当に利用されることを拒絶することができるのであるから，原告に与える影響が軽微であるとする被告の主張も失当である。
以上のとおり，被告による原告コンテンツの利用が著作権法３２条１項の「引用」に該当する旨の被告主張は失当である。
（被告の主張）
ア被告の行為が原告の著作権侵害に該当するとの主張は争う。イ被告は，本件ウェブページにおいて，「当サイトは，訳あって・・・アクシスフォーマーをオークションサイトで処分して頂く流れになった経緯を説明し，この商品を誤った使い方により身体の不調を起こされる方が出ないように注意を促すことを目的」としたものと説明している。
これは，形式的には本件ウェブサイトの開設の目的を述べたものであるが，実質的には原告コンテンツの利用目的を述べたものといえる。したがって，被告は，原告コンテンツを原告製品の使用方法を説明するために利用しているのであり，まさに原告が原告コンテンツを創作した意図に合致する目的で利用したといえる。
被告による原告コンテンツ利用の方法，態様は，別紙対比表１，２から明らかなとおり，原告コンテンツにおける原告製品使用方法の解説などを紹介しつつ，これについて被告の意見を付記するという方法，態様がとられている。このように，被告は，必要もないのに原告コンテンツを引用しているのではなく，原告製品の使用方法を説明するために，まずは原告による説明を紹介し，これに被告の意見を付記するという必要かつ適切な方法，態様で原告コンテンツを利用している。原告説明書は，文字通り，原告製品の使用方法を説明するためのものであって，それが独立して市場において経済的価値をもった商品として取引されるものではない。このことは，本件ウェブページについても同様である。原告コンテンツは，原告製品の説明や販売のためのものである。原告は，原告コンテンツの販売やライセンスから利益を得ているものではないから，被告の行為により，原告が原告コンテンツから経済的利益を得る機会が失われたということもない。
以上を総合すれば，被告による原告コンテンツの利用は，著作権法３２条１項の「引用」に該当し，原告の複製権侵害，公衆送信権侵害は成立しない。(4)本件日本語ドメイン名を使用する行為が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当するか否か。
(原告の主張)
前記（1）（原告の主張）で述べたとおり，被告は本件ウェブページで原告製品ひいては原告の信用を損なう記載を掲載しており，原告に損害を加える目的を有していたものである。
したがって，被告は，他人に損害を加える目的で，原告の特定商品等表示である原告製品名と類似の本件日本語ドメイン名を使用したものであり，これは不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当する。
(被告の主張)
原告の主張は争う。前記(1)（被告の主張）記載のとおり，被告は，原告に損害を加える目的で本件日本語ドメイン名を使用したものではない。
(5)損害
（原告の主張）
原告は，被告による一連の行為により以下の損害を被った。ア本件記載を本件ウェブページに掲載したことによる損害    合計７００万円(ｱ)本件ウェブページに本件記載を掲載する行為は，原告の信用を毀損し，原告を侮辱するとともに，原告の業務を妨害する名誉棄損行為であり，これにより生じた無形損害の額は５００万円を下回らない。
(ｲ)原告は，本件記載が本件ウェブページ上に掲載されたことにより，当時原告と原告製品についての取引開始をしようとしていた会社のうち３社から原告との取引を見送られ，そのため原告にはこれらの取引から得られたはずの利益として少なくとも２００万円を失った。
イ本件日本語ドメイン名の使用による許諾料相当額                ５０万円原告の特定商品等表示と類似のドメイン名を本件ウェブサイトに使用したことに対して受け取るべき金銭の額は５０万円を下回らない。ウ原告コンテンツの著作権侵害による利用許諾相当額          ５０万円原告コンテンツに係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額は５０万円を下回らない。


エ弁護士費用相当の損害額                               合計２００万円(ｱ)本件訴訟に先立ち，原告は訴外会社に対して発信者情報開示請求を行ったが，被告から開示不同意の意思表示を受けた訴外会社が発信者情報の開示に応じなかったため，原告は，前記発信者情報開示請求訴訟の提起を余儀なくされたものであり，そのために要した弁護士費用相当の損害額は１００万円を下回らない。(ｲ)原告が，本件訴訟の提起及び追行のために要した弁護士費用相当の損害額は１００万円を下回らない。
（被告の主張）
原告の主張は否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件ウェブページによる名誉棄損の成否）について本件ウェブページに掲載されている本件記載は，原告製品は，他社製品の模倣品であり，同等規格製品と比較すると，芯材部分が抜けやすく，芯材中央が凹んでいるなどの欠陥を有する粗悪品であること，原告は，原告製品に買替えが必要な程度の変形が生じているにもかかわらず，その説明をせずに問題がないと言い切るなど，身体のメカニズムや健康器具について必要な知識も有しない者であり，消費者庁の指導を受けてしかるべき者であるなどと指摘するものである。特に，「製造クオリティが非常に低い商品です。」（本件記載①），「消費者庁が指導を行わなかったことにも疑問を感じるところです」（本件記載②），「挙げられていることほとんどは，「ひとりでエクササイズを行なわない」どころか，使用を中止しなくてはならない状態だと感じます。この開発者は本当に身体のことを正しく学んでいるのか疑わしい限りです。」」（本件記載⑤）等の記載部分もあるから，本件ウェブサイトにアクセスして本件記載に接した一般の需要者は，原告製品は粗悪品であって信用できず，ひいてはその製造者である原告も信用できない企業であると認識するものと認められる。
したがって，本件ウェブページの記載が原告の社会的評価を低下させ信用を棄損することは明らかであるから，本件ウェブページに本件記載を掲載した被告の行為は，原告の名誉を毀損する行為というべきである。
２争点２（名誉棄損の免責事由の有無）について
民事上の不法行為たる名誉棄損については，その行為が公共の利害に関する事実に係り，専ら公益を図る目的に出た場合には，摘示された事実が真実であることが証明されたときは，その行為には違法性がなく，不法行為は成立しないものと解するのが相当である。また，摘示された事実が真実であることが証明されなくても，その行為者において，当該事実を真実と信ずるについて相当の理由があるときには，その行為には故意又は過失がなく，不法行為は成立しないものと解するのが相当である。
以上により本件についてみると，原告の具体的な事業規模及び社会的な影響力等は不明であるが，その販売に係る製品が健康用品であるから，原告製品の品質等に関する本件記載は，消費者の健康や安全に密接に関連するものであるということができ，したがって，本件記載は，公共の利害に関する事実に係るものということができる。
しかし，本件記載の内容は，単に原告製品の品質等に関する事実や疑問点を摘示するのみならず，「製造クオリティが非常に低い」，「消費者庁が指導を行わなかったことにも疑問を感じるところです」，「本当に身体のことを正しく学んでいるのか疑わしい限りです」など，原告ないし原告製品に対する批評の程度を超えて誹謗に当たる表現が用いられている一方で，原告製品の具体的問題点及びそれが使用者の身体に及ぼす具体的影響等，本来，消費者に伝えるべきはずの事項について言及した部分は，少なくともこれら表現を含む本件記載の周辺には見当たらないものである。そして，このような原告製品についての否定的評価についての記載内容が真実であることの立証はなく，またこれを真実であると信じることにつき相当の理由があるというべき事情も認められるわけではない。
これらの事情からすると，被告が本件記載を本件ウェブページに掲載したことが，専ら公益を図る目的によるものであると認めることはできないというべきである。なお，被告は，大量の原告製品を販売する必要が生じたところ，売主としての説明責任を果たすべく，本件記載のようなコメントを付したなどと主張するが，これら記載に係る事実が真実又は真実と信じることにつき相当の理由あるものと認めることができない以上，これを売主がすべき商品説明として正当な行為であるということはできない。
したがって，被告の主張を踏まえても，被告が本件記載を本件ウェブページに掲載した行為について不法行為の成立は妨げられない。
３争点３（被告の行為が著作権（複製権，公衆送信権）侵害に該当するか）に
ついて
(1)別紙対比表１，２の「被告侵害部分」で特定された原告コンテンツの各記載は，その内容や記載の順序，文体等に照らし原告の個性が表出されているものと認められるから，これらはいずれも原告の思想又は感情を創作的に表現したものとして著作権法上の著作物であるということができ，したがって原告は，その作成者としてその著作権（複製権，公衆送信権）を有するものと認められる。そして，別紙対比表１，２記載のとおり，被告は，原告コンテンツをそのまま自らの本件ウェブページに転載したものであり，不特定多数の者が本件ウェブサイトにアクセスして本件ウェブページを自由に閲覧することができるものであることからすると，被告は，原告の複製権及び公衆送信権を侵害したものというべきである。(2)被告は，これら記載の掲載行為は著作権法３２条１項の「引用」に該当する旨主張する。
しかし，被告が引用した原告コンテンツの一部の傍らには，本件記載のようなコメントが付されているのであって，既に説示したとおり，これらコメントを付す行為は，原告製品ひいては原告を批評するという公益を図る目的でされたものとは認められず，むしろ原告製品ひいては原告の信用を毀損する目的でされた違法な行為というべきものであり，また売主の説明責任を果たすための正当な行為と認めることもできないことからすれば，その引用が「公正な慣行に合致するもの」とも「引用の目的上正当な範囲内で行なわれる」ものともということはできない。したがって，被告による原告コンテンツの掲載行為を，著作権法３２条１項の「引用」として適法と認めることはできない。
なお，被告は，原告コンテンツはそれ自体経済的価値を有するものとして市場で取引されるものではないなどと主張するが，その指摘はそうであるとしても，これをもって「引用の目的上正当な範囲内で行なわれ」たということはできない。４争点４（本件日本語ドメイン名を使用する行為が不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当するか否か。）について
(1)前提事実記載のとおり，本件日本語ドメイン名は，原告の特定商品等表示と類似のドメイン名である。


(2)原告製品の購入を検討しようとする需要者がインターネットを利用する場合，原告製品名である「アクシスフォーマー」を検索ワードとして，グーグル等の検索エンジンを利用して検索するのが一般的と考えられるが，本件ウェブサイトは，本件日本語ドメイン名に「アクシスフォーマー」を含むものであるから，本件ウェブサイトは検索結果として上位になり，またそのドメイン名から目的とする検索サイトであると理解されるため，アクシスフォーマーという原告製品名を手掛かりとしてインターネット検索をした一般的な需要者は，必然的に本件ウェブサイトに誘導されるものと考えられる。
そして，一旦，本件ウェブサイトにアクセスした場合，その需要者は，本件ウェブサイトが目的とした原告製品を販売商品として取り扱うサイトであるので，その内容に注目して閲覧することになるが，本件ウェブページの記載内容は，前記のとおり，一般的な商品取扱いサイトのように取扱商品の優秀性を謳うものではなく，むしろ原告製品が問題のある商品というものであり，それだけでなく，それを製造販売する原告にも問題があるようにいうものである。
すなわち，本件ウェブサイトでは，原告製品に興味を持ち，その購入を検討しようとしてインターネットを利用してアクセスしてきた需要者に対し，本件ウェブページの随所において，原告製品の信用を棄損して需要者の購入意欲を損なわせるような内容の記載をしているのであり，また，その記載は，併せて製造者としての原告の信用を棄損するような内容のものである。
これらのことからすると，本件ウェブサイト自体が，原告に損害を加える目的で開設されたサイトであるといわざるを得ないものというべきである。(3)したがって，本件ウェブサイトの開設者である被告は，原告に損害を加える目的で，原告の特定商品等表示である原告製品名と類似の本件日本語ドメイン名を使用したものというべきであり，これは不正競争防止法２条１項１３号の不正競争に該当する。
５争点５（損害）について
(1)本件記載を本件ウェブページに掲載したことによる損害額について前記認定のとおり，被告は，原告に損害を加える目的で本件ウェブページに原告製品ひいては原告の信用を棄損する内容を含む本件記載を掲載していたものであり，このような被告の行為によって，原告は，原告製品の一般需要者に与える印象を害されるだけでなく，一般需要者に誤った企業イメージを持たれるなど信用を棄損されたのであるから，被告は損害発生について故意があったものとして，これにより原告が受けた損害を賠償する責任を負うべきである。しかし，本件において，原告製品の販売規模等のみならず原告の事業規模等について的確な立証はなく，また，原告は３社との取引が中止されたと主張するものの取引先との関係において具体的に何らかの影響を受けたことの立証もないことからすると，被告の上記行為により生じた原告の損害は，名誉棄損による無形損害の損害額として５０万円の限度で認めるのが相当である。
(2)本件日本語ドメイン名の使用料相当額について被告は，原告の特定商品等表示と類似のドメイン名の使用したのであるから，これにより原告が受けた損害について故意の損害賠償責任を負うべきところ，その使用料相当額については，本件に現れた事情を斟酌し，３万円の限度で認定するのが相当である。
(3)原告コンテンツの著作権侵害による利用許諾相当額について被告は，原告コンテンツについて原告の有する著作権を故意に侵害したのであるから，これにより原告が受けた損害について故意の損害賠償責任を負うべきところ，原告コンテンツに係る著作権の行使につき受けるべき金銭の額は，本件に現れた事情を斟酌し，３万円の限度で認定するのが相当である。
(4)前件訴訟の弁護士費用相当の損害額について
原告が前件訴訟の提起を余儀なくされたのは，プロバイダ責任制限法所定の要件が満たされているにもかかわらず，訴外会社が原告からの発信者情報開示請求に応じなかったことが直接的な原因であるといえる。
しかし，原告が前件訴訟の提起を余儀なくされたのは，被告に対する損害賠償請求をするための調査の一環であって，被告の不法行為と因果関係があり，また訴外会社が，上記の対応をしたことについては，被告が訴外会社に対して開示を不同意としたことが寄与していると認められるから，原告が前件訴訟の訴訟提起及び追行に要した弁護士費用相当の損害として認められるべき額５万円の８割については，被告の不法行為と因果関係のある損害と認めるべきである。したがって，原告主張に係る上記損害の額については，５万円の８割である４万円の限度で認めるのが相当である。
(5)本件訴訟の弁護士費用相当の損害額について
本件事案に鑑み，被告の上記認定に係る不法行為と相当因果関係のある弁護士費用相当額は，５万円と認めるのが相当である。
６以上によれば，原告の請求は，被告に対して６５万円の損害及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年８月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する限度で理由があるからその限度で認容することとし，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条本文を，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長   裁判官       森    崎    英      二裁判官          田    原    美奈    子裁判官          大    川    潤      子
（別紙）
商標権目録
登録番号     第５４５３３９６号
登録年月日    平成２３年１１月２５日
指定商品     第２８類   運動用具，エクササイズトレーニング用運動用具，ストレッチ運動用具，運動補助用クッション（運動用具），釣り具，スキーワックス，遊園地用機械器具（「業務用テレビゲーム機」を除く。），おもちゃ，人形，遊戯用器具，ビリヤード用具，囲碁用具，歌がるた，将棋用具，さいころ，すごろく，ダイスカップ，ダイヤモンドゲーム，チェス用具，チェッカー用具，手品用
具，ドミノ用具，トランプ，花札，マージャン用具
登録商標


平成２４年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第１１９３０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１１月１５日
判決
長野県諏訪郡＜以下略＞
原告       日本電産サンキョー株式会社
訴訟代   理人弁   護士       新保克   芳同                            高      崎              仁同                            洞   敬同                            井上    彰同                            酒匂禎   裕
北九州市＜以下略＞
被告       株式会   社安川   電機
訴訟代   理人弁   護士       松尾和   子同                            相良       由里子同                            佐竹勝   一同                            小林正   和訴訟代   理人弁   理士       大塚文   昭同                            倉澤       伊知郎
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙目録１及び２記載の各製品を製造，販売してはならない。２被告は，前項記載の各製品を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４億円及びこれに対する平成２２年４月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする特許第３９７３０４８号（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である原告が，被告による別紙目録１及び２記載の各製品（以下，別紙目録１記載の製品を「被告製品１」，同目録２記載の製品を「被告製品２」といい，これらを総称して「被告各製品」という。）の製造及び販売が本件特許権の侵害に当たる旨主張して，被告に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各製品の製造及び販売の差止め並びに廃棄を求めるとともに，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
当事者
ア原告は，精密機器，産業用機器の製造販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，電気機械器具・装置及びシステム，産業用機械器具の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
特許庁における手続の経過等
ア原告は，平成１２年３月２３日にした特許出願（特願２０００－８２９８３号。以下「本件原出願」という。）の一部を分割して，平成１８年４月１２日，発明の名称を「ダブルアーム型ロボット」とする発明について特許出願（特願２００６－１０９５６７号。以下「本件出願」という。）をし，平成１９年６月２２日，本件特許権の設定登録（請求項の数１０）を受けた。
イ被告は，平成２１年５月１５日，本件特許について無効審判請求（無効２００９－８０００９６号事件）をした。
原告は，同年１１月３０日，本件特許の特許請求の範囲の減縮等を目的とする訂正請求（以下「本件訂正」という。）をした。特許庁は，同年１２月２１日，上記無効審判事件について，本件訂正を認めた上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「別件審決」という。）をした（甲２）。
これに対し被告は，平成２２年１月２９日，別件審決の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１００３４事件）を提起したところ，知的財産高等裁判所は，平成２３年１月２５日，別件審決を取り消す旨の判決（以下「別件知財高裁判決」という。）を言い渡した（乙１８）。
そこで，原告は，別件知財高裁判決を不服として上告受理の申立て（平成２３年（行ヒ）第１４９号事件）をした。
発明の内容
ア設定登録時のもの
本件特許の設定登録時の特許請求の範囲は，請求項１ないし１０から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
「【請求項１】関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであることを特徴とするダブルアーム型ロボット。」本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。Ａ関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアー
ム型ロボットにおいて，
Ｂ前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられ
る旋回可能な台座部とを備え，


Ｃ前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，Ｄ前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，Ｅ前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のア
ームを挟んで配置され，
Ｆ前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるもので
ある
Ｇことを特徴とするダブルアーム型ロボット。
イ本件訂正後のもの
本件訂正後の特許請求の範囲は，請求項１ないし９から成り，その請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件訂正発明」という。下線部は訂正箇所である。）。「【請求項１】関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記二組のアームは複数の関節部を有し，水平多関節型ロボットであり，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させるものであることを特徴とするダブルアーム型ロボット。」
被告の行為等
ア被告は，被告各製品を製造及び販売している。
イ被告各製品（被告製品１及び被告製品２）の構成は，別紙被告物件説明書（添付の各図面を含む。）記載のとおりである（なお，同説明書にいう「図面１」は，被告製品１及び被告製品２の各「図面１」の総称であり，「図面２」以下もこれと同様である。）。
被告製品１と被告製品２は，最大搬送ガラスサイズの点で相違するのみで，その余の構成に相違はない。
ウ被告各製品は，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｆ及びＧを充足する。
３争点
本件の争点は，被告各製品が本件発明の技術的範囲にそれぞれ属するか否か（争点１），本件発明に係る本件特許に特許無効審判により無効にされるべき無効理由があり，原告の本件特許権の行使が特許法１０４条の３第１項に基づいて制限されるかどうか（争点２），被告が賠償すべき原告の損害額（争点３）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告各製品についての本件発明の技術的範囲の属否）について
原告の主張
ア構成要件Ｃについて
本件発明の構成要件Ｃは，ダブルアームの先端にあるハンド部の動きを説明したものであり，支持部材の移動方向に対して直交する方向であり，かつ支持部材がコラムから延びる方向に対しても直交する方向にハンド部が動くこと，アームの伸長位置と畳み位置との間をハンド部が移動することを意味する。
被告各製品のハンド部８は，別紙被告物件説明書添付の各「図面３」記載のとおり動くものであり，これは，同添付の各「図面２」に示す支持部材１０の移動方向に対して直交する方向であり，かつ，同添付の各「図面３」や各「図面１(Ｂ)」に記載のとおり支持部材１０がコラム１２から伸びる方向に対しても直交する方向である。そして，ハンド部８はアームの伸長位置と折り畳み位置の間を動くように構成されている。したがって，被告各製品は，構成要件Ｃを充足する。
イ構成要件Ｄについて
本件発明の構成要件Ｄは，ロボットの旋回半径に関して，コラムの旋回領域の内側にアーム基端の関節部の回転中心軸を置くことを意味するものである。
別紙被告物件説明書添付の各「図面４」に台座１３の旋回中心１３ｂ及びアームの基端の関節部３ａ，３ｂが示されているが，被告各製品がこの旋回中心１３ｂを中心に旋回する際に，コラム１２は，アームの基端の関節部３ａ，３ｂの回転中心軸よりも外側を旋回する。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｄを充足する。
ウ構成要件Ｅについて
本件発明の構成要件Ｅは，アームの基端の関節部が，支持部材のコラムとの取り付け部分とは逆側に取り付けられていること，そして，ダブルアームを挟んで配置されていることを示すものである。
別紙被告物件説明書添付の各「図面１」からも明らかなように，被告各製品のアームの基端の関節部３ａ，３ｂは，支持部材１０ａ，１０ｂに取り付けられているが，それは支持部材１０ａ，１０ｂがコラム１２に取り付けられているのとは反対側であり，また，アームの基端の関節部３ａ，３ｂは，上下で２つのアーム２ａ，２ｂを挟んでいる。したがって，被告各製品は，構成要件Ｅを充足する。
エ小括
以上のとおり，被告各製品はいずれも構成要件ＣないしＥを充足し，かつ，被告各製品が構成要件Ａ，Ｂ，Ｆ及びＧを充足することは争いがない（前記第２の２ウ）から，被告各製品は，本件発明の構成要件をすべて充足し，その技術的範囲に属する。


したがって，被告による被告各製品の製造及び販売は，本件発明に係る本件特許権の侵害に当たるというべきである。
被告の主張
ア構成要件Ｃについて
本件発明の構成要件Ｃは，ハンド部が，「前記第１及び第２の支持部材の移動方向」及び「前記支持部材が前記コラムから延びる方向」に関して「直交する方向」に伸び縮みを行うことを規定するものであるところ，支持部材が延びる方向に関し，「前記コラムから延びる方向」と規定しているから，支持部材が延びる方向の起点となる一方の端部は，該支持部材がコラムの取り付けられる部分である。
この点，被告各製品における支持部材は，この部分から斜め前方にほぼ４５°の角度で延びており，被告各製品において，ハンド部が伸び縮みを行う方向は，前後方向であって，支持部材がコラムから延びる方向に対して「直交」する方向ではない。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｃを充足しない。
イ構成要件Ｄについて
本件出願の出願経過（乙５，６）等によれば，本件発明の構成要件Ｄは，単にコラムが「前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置される」場合をすべて含むのではなく，アーム基端の肩関節の回転中心が，ロボットの旋回中心とコラム側面の点と同軸上で，かつそれらの間に位置する場合を意味するものと解釈すべきである。
この点，被告各製品においては，上アーム２ａの基端の関節部３ａの回転中心軸及び下アーム２ｂの基端の関節部３ｂの回転中心軸が，台座１３の旋回中心１３ｂよりも上ハンド８及び下ハンド８’が伸びる方向に変位して位置しており，台座１３の旋回中心１３ｂとコラム１２とを結ぶ線上には存在せず，当然のことながら，台座１３の旋回中心１３ｂとコラム１２との間には位置していない（別紙被告物件説明書添付の各「図面１（Ｂ）」及び各「図面４」参照）。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｄを充足しない。
ウ構成要件Ｅについて
本件発明の構成要件Ｅは，「アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され」と規定している。この点に関し，被告各製品においては，別紙被告物件説明書添付の各「図面１（Ｂ）」及び各「図面２（Ａ）ないし（Ｃ）」から明らかなとおり，上アーム２ａ及び下アーム２ｂのハンド部８が伸び縮みする方向に互いに変位して配置されており，基端の関節部３ａ，３ｂは，二組のアーム２ａ，２ｂを「挟んで配置」される関係にはない。
したがって，被告各製品は，構成要件Ｅを充足しない。
エ小括
以上のとおり，被告各製品はいずれも構成要件ＣないしＥを充足しないから，本件発明の技術的範囲に属さない。
したがって，被告による被告各製品の製造及び販売が本件特許権の侵害に当たるとの原告の主張は理由がない。
２争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
被告の主張
本件発明に係る本件特許には，以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない。ア無効理由１（分割要件違反に基づく新規性の欠如）以下のとおり，本件発明には本件原出願の出願当初明細書（以下，図面を含めて「原出願明細書」という。）に開示されていない事項が含まれており，本件出願は分割要件（平成１８年法律第５５号による改正前の特許法４４条。以下同じ。）に違反するものであるから，出願日の遡及が認められない。そして，本件発明は，本件出願の出願前に頒布された刊行物であり，本件原出願の公開特許公報である特開２００１－２７４２１８号公報（乙７）に記載された発明と同一のものであり，新規性が欠如しているから，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
本件発明の構成要件Ｄの「前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置される」との文言によれば，構成要件Ｄには，台座の旋回中心と，アーム基端関節部（肩関節部）の回転中心と，コラムとが，この順で略一直線上に配置される構成のみならず，それ以外の構成（例えば，肩関節部の回転中心が，台座の旋回中心からアームの伸縮方向と直交する方向でない方向に偏心している場合や，基端以外の関節部が突出する方向と同一方向に偏心している場合）も含まれることになる。一方，原出願明細書（乙７）には，台座の旋回中心と，アーム基端関節部（肩関節部）の回転中心と，コラムとが，この順で略一直線上に配置される構成（例えば，図２）のみが開示されており，それ以外の構成は開示されていない。
そうすると，本件発明は，原出願明細書に開示されていない内容を含むものであって，本件出願は，分割要件に違反してされたものといえるから，出願日の遡及が認められず，その出願日は現実に出願がされた平成１８年４月１２日となる。
本件出願の出願前に頒布された本件原出願の公開特許公報である乙７には，上記のとおり本件発明の構成要件Ｄの構成が開示されているほか，その余の本件発明の構成も開示されている。
したがって，本件発明は，乙７に記載された発明と同一のものであるから，新規性が欠如している。
イ無効理由２（進歩性の欠如）
本件発明は，以下のとおり，当業者が，本件原出願の出願前に頒布された刊行物である特開平４－８７７８５号公報（乙１１）に記載された発明（以下「乙１１記載発明」という。）及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如し，本件発明に係る本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
なお，別件知財高裁判決（乙１８）は，本件発明の構成要件Ｃを一部訂正した本件訂正発明（前記第２の２イ）について，上記無効理由と同様の理由により，進歩性が欠如するとの判断を示している。


本件発明と乙１１記載発明との対比
ａ乙１１の記載事項（２頁右下欄６行，４頁左上欄２行～７行，５頁右下欄１１行～６頁左上欄１８行，６頁右下欄１行～２行，４行～５行，８頁左下欄１０行～１５行，第１図，第２図）によれば，乙１１には，次のとおりの相違点①ないし④に係る本件発明の各構成を除き，本件発明のその余の構成が開示されている。
（相違点①）
本件発明では，「二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられる第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラム，及び当該コラムと二組の支持部材が取り付けられる旋回可能な台座部」を備えている（構成要件Ｂ）のに対し，乙１１記載発明では，これが明らかでない点。
（相違点②）
本件発明では，「ハンド部」が「第１及び第２の支持部材の移動方向及び支持部材がコラムから延びる方向に関して直交する方向」に移動する（構成要件Ｃ）のに対し，乙１１記載発明では，これが明らかでない点。
（相違点③）
本件発明では，「台座部が旋回するときの台座部の旋回中心に関して，第１及び第２の支持部材にアームの基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」ている（構成要件Ｄ）のに対し，乙１１記載発明では，これが明らかでない点。
（相違点④）
本件発明では，「アームの基端の関節部が，支持部材のコラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に配置され」ている（構成要件Ｅ）のに対し，乙１１記載発明では，これが明らかでない点。
ｂなお，別件知財高裁判決は，別件審決が認定した，本件訂正発明と乙１１記載発明（別件審決・別件知財高裁判決にいう「引用発明」）には，次のとおりの相違点１及び２があることを確認した上で，当業者が引用発明に上記各相違点に係る本件訂正発明の構成を採用することは容易である旨判断し，当業者が本件訂正発明を容易に想到し得るものではないとした別件審決の判断に誤りがあると結論づけた。しかるところ，被告主張の相違点①ないし④（前記ａ）と別件知財高裁判決が認定した相違点１及び２との関係をみると，相違点①及び②は相違点１に，相違点③及び④は相違点２の一部にそれぞれ相当するものであるといえる。
（相違点１）
本件訂正発明は，二組のアームは「コラムに配置された第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材」を有し，「移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部」とを備え，ハンド部は「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから伸びる方向に関して直交する方向」に伸縮するが，「引用発明」（乙１１記載発明）は，二組のアームは，「搬送チャンバの上板及び下板」に取り付けられ，ハンド部の伸縮方向は明らかでない点。
（相違点２）
本件訂正発明は，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」，前記アームの前記基端の関節部は，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置され，前記ハンド部は「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」ものであるが，引用発明（乙１１記載発明）は，明らかではない点。
相違点①ないし④に係る本件発明の構成が周知技術であること
ａ相違点①及び②について
アーム部が昇降する構成を備えたロボット装置において，「アーム部の基端が取り付けられる支持部材とこの支持部材を上下に移動可能に取り付けるコラムとを有する移動部材を設けること，及び移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部を設けること」は，本件原出願の出願当時，周知であったから（例えば，乙１２ないし１５），相違点①に係る本件発明の構成は，周知技術である。
そして，このような周知技術を採用したロボット装置において，「ハンド部の移動方向を，支持部材の移動方向及び支持部材がコラムから延びる方向に関して直交する方向にすること」（相違点②に係る本件発明の構成）も，周知技術又は設計事項にすぎない。
ｂ相違点③及び④について
前記ａのとおり，アーム部が昇降する構成を備えたロボット装置において，アーム部の基端が取り付けられる支持部材とこの支持部材を上下に移動可能に取り付けるコラムとを有する移動部材を設けること，及び移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部を設けることは周知技術であるところ，このようなコラムが設けられているコラムタイプのロボット装置において，「台座部が旋回するときの台座部の旋回中心に関して，第１及び第２の支持部材にアームの基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するような配置」（相違点③に係る本件発明の構成）を採用することは極めて普通のことであり（例えば，乙１２ないし１５），コラムタイプのロボット装置では，上記配置を備えない例を見出すことが困難である。
また，上記のようなコラムが設けられているコラムタイプのロボット装置において，「アームの基端の関節部を，支持部材のコラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端に配置すること」（相違点④に係る本件発明の構成）は，周知の構成であって（例えば，乙１２ないし１５），設計事項にすぎない。
相違点の容易想到性
ａ乙１１は，生産性の向上のためにロボットを２台設ける構造として，第７図に二つのロボットが横方向に並列配置されたものを示しており，この二つのロボットを横方向に並列配置した構成が，乙１１記載発明の想定する従来技術である。


乙１１は，この横方向並列配置の問題点として，「基板処理装置が横方向に大型になり高価なクリーンルーム内において占める面積が増大する」ことを挙げ（２頁右上欄１３行～１４行），上記の問題点に鑑み，「設置スペースが小さくしかも基板処理装置における基板の搬送が短時間で行える基板搬送装置を提供すること」（２頁右下欄６行～８行）を目的とし，その目的を達成するために，「駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置」（２頁右下欄１０行～１３行）に改良を加えることを提案したものであり，その提案する具体的構成は，「前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されている」構成（１頁左欄の「特許請求の範囲」及び２頁右下欄１０行～１６行），すなわち，駆動部の一側面に沿って動作するアーム部と該アーム部の先端に設けられたハンドとからなり，該ハンドに基板を載せて移動させるようにしたロボットを二つ，上下に配置することからなる構成である。
そして，乙１１には，この構成により，「アーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはなく，しかも，上下のロボットのハンドを互いに重ねるようにして同時に処理室へ挿入することができる」ようになること（２頁右下欄下から２行～３頁左上欄３行），「ロボットは上下に配設するので，設置スペースは少なくとも従来と同様に小さく維持できる」こと（３頁左上欄８行～１０行）が記載されている。さらに，乙１１には，「本発明のロボットはハンドが二次元的にしか動作できないものに限られず，例えば，･･･アーム部及びハンド全体が昇降する機能を有する構成とされ，」との記載があるところ（８頁左下欄１０行～１４行），この「本発明のロボット」は，乙１１の特許請求の範囲に記載され，かつ，「課題を解決するための手段」として記載された構成を有する基板搬送装置（２頁右下欄１０行～１６行）であり，この基板搬送装置は，実施形態として示された「搬送チャンバ」を有する構造に限定されるものではない。ｂ以上のとおり，乙１１記載発明は，多段アーム型ロボットを二つ，上下に配置することによって二つのロボットを並列配置した従来技術の搬送装置の問題点を解消するというものであるから，この記載を正確に理解しさえすれば，乙１１中の「アーム部及びハンド全体が昇降する機能を有する構成」という記載に接した当業者であれば，アームのための上下移動機構として従来周知の構造を採用しようと考えるのは当然のことである。
そこで考えられる上下移動機構は，コラムの側方に支持部材を上下移動可能に設け，この支持部材にロボットのアームを取り付ける，いわゆるコラム型を採用することと，テレスコピック機構の上部にロボットのアームを取り付ける，いわゆるテレスコピック型を採用することのいずれかである。
そして，コラム型の上下移動機構が本件原出願の出願前に周知であったことは，上述したとおりであり，このコラム型上下移動機構によれば，テレスコピック型の機構よりも上下移動ストロークを大きくできることもまた，自明である。
そうすると，乙１１に接した当業者であれば，設置スペースを小さくするためにアーム部及びハンド部を上下に配設した乙１１記載発明において，アーム部のための上下移動機構として従来周知の構造であったコラム型の上下移動機構を採用して，旋回半径を小さくするために上下に二組のアームを配設する構成（相違点①ないし④に係る本件発明の構成）とすることは容易に想到することができたものである。
ｃ仮に乙１１には「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部の間に位置させる」との構成（構成要件Ｆ）が開示されておらず，この点が本件発明と乙１１記載発明との相違点（別件審決認定の相違点２の一部に相当）となるとしても，別件知財高裁判決が判断するように，上記相違点に係る本件発明の構成は周知技術であり，当業者が，乙１１記載発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折り畳んだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，周知技術である上記構成を採用することは容易であるというべきである。また，そもそも，当業者が，コラム式の上下昇降機構を採用するに当たり，アーム部及びハンド部を縮み位置に移動した際にハンド部やハンド部に載置したワークとコラムとが交差しないような上記構成を適宜採用することは当然であり，かかる点は設計事項にすぎない。
小括
以上のとおり，本件発明は，当業者が，乙１１記載発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
原告の主張
ア無効理由１に対し
原出願明細書（乙７）は，台座の旋回中心と，アーム基端関節部（肩関節部）の回転中心と，コラムとが，この順で略一直線上に配置される構成のものを一実施例（図２）として示しているにすぎず，そのような配置がされていない構成のものも開示している（段落【００４１】，【００４２】等）。
したがって，被告主張の本件出願の分割要件違反には理由がなく，本件出願は分割要件を満たすものといえるから，本件発明の新規性の欠如をいう被告主張の無効理由１は，その前提を欠くものであり，失当である。
イ無効理由２に対し
本件発明と乙１１記載発明との対比について
乙１１の第２図に記載された，アーム５０の長さ，アーム５１の長さ及び基板載置部７０を除くアーム部３４の長さ並びに第１図の待機姿勢Ｒの作図を見れば，基板載置部７０が，基端の連結中心Ａの間に位置しないことは明らかであり，乙１１には，構成要件Ｆの「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部の間に位置させる」との構成の開示がない。
したがって，本件発明と乙１１記載発明とは，別件審決認定の相違点２のとおり，乙１１記載発明に上記構成の開示がない点においても相違する。
相違点の容易想到性について
ａ相違点①について


乙１１の記載（１頁左下欄下から７行～４行，２頁左上欄下４行～右上欄１５行等）によれば，乙１１記載発明は，化学薬品などの腐食作用を応用した表面加工法であるエッチング等の処理が行われるチャンバを前提とした発明であって，「搬送チャンバの天井と床」を必須の構成とし，その上で，「スループットを向上させること」，「ロボットを横方向に２台並べると，ロボット双方が干渉してスループットを向上させることが出来ず，それどころか基板処理装置が横方向に大型になり高価なクリーンルーム内において占める面積が増大する」という問題を解決するために，ロボットのアームを搬送チャンバの天井と床にそれぞれ対向するように設けたものといえる。このように乙１１記載発明では，本件発明の支持部材に該当する部分が，チャンバの天井と床である以上，内部環境維持の目的から内部容量の極小化が望まれるチャンバ内で作業を完結させるものにすぎないのであって，これを越えて，支持部材を上下に移動させてチャンバ以外に使用することを，乙１１から想起することはできない。また，被告が周知例として引用する乙１２（特開平１０－２７８７８９号公報），乙１３（特開平１０－２７８７９０号公報），乙１４（特開昭５８－１０９２８４号公報）及び乙１５（特開平１０－２９７７１４号公報）には，限られたスペースの中で最も有効にスペースを活用するために本件発明が示した解決手段（相違点①に係る本件発明の構成）は，開示されておらず，仮に個々の構成要素が知られていたとしても，乙１１記載発明にそれらの構成要素を組み合わせることは，当業者といえども容易には行えないことである。
ｂ相違点②について
被告は，上下移動機構にコラムを用いる場合に「ハンド部の移動方向を，支持部材の移動方向及び支持部材がコラムから延びる方向に関して直交する方向にすること」（相違点②に係る本件発明の構成）は，周知技術又は設計事項にすぎない旨主張するが，本件発明は，省スペース化を徹底しようとする課題を認識して各構成を採用したものであって，一つ一つの構成のみを切り離して設計事項と主張するのは失当である。
ｃ相違点③について
乙１２ないし１５には，「前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置される」との構成（相違点③に係る本件発明の構成）について，何ら開示も示唆もないから，上記構成が周知技術であるとする被告の主張は根拠がない。
また，被告は，コラムタイプのロボット装置では，上記配置を備えない例を見出すことが困難であると主張するが，かかる配置を備えない例のロボットの例はいくつも存在し（例えば，甲５，７，乙１２ないし１５），被告の上記主張は事実に反する。
ｄ相違点④について
被告は，上下移動機構にコラムを用いる場合に「アームの基端の関節部を，支持部材のコラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端に配置すること」（相違点④に係る本件発明の構成）は，周知の構成であって（例えば，乙１２ないし１５），設計事項にすぎない旨主張する。
しかし，乙１２及び１３は，本件発明と目的効果を異にし，その構造も実質的にテレスコピック型であって，本件発明のようなコラム型ではなく，また，シングルアーム型であって，本件発明のようなダブルアーム型でもない。このようにそもそも課題の異なる発明を組み合わせること自体に無理があり，仮に組み合わせたとしても，具体的なコラムとアームの位置関係は，乙１２ないし１５には何らの記載も示唆もないから，当業者が相違点④に係る本件発明の構成を容易に想到できるものではない。
別件知財高裁判決について
被告が指摘する本件訂正発明の進歩性を否定した別件知財高裁判決の判断には，誤りがある。
すなわち，進歩性の判断については，「無意識的に，事後分析的な判断，証拠や論理に基づかない判断等が入り込む危険性が有り得るため，そのような判断を回避することが必要となる」（知財高裁平成２１年４月２７日判決（平成２０年（行ケ）第１０１２０号）参照）のであって，事後分析的な判断にならないように，慎重な態度に基づき進歩性が検討されなければならない。
しかるところ，乙１１には，チャンバ内での作業が完結する「引用発明」（乙１１記載発明）について，アーム部及びハンド全体が昇降する機構が示されているだけで，チャンバ外に「支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムを含む移動機構」を設けてチャンバ外で上下方向に可動範囲を確保するような動機や示唆の記載はない。この点に関し，別件知財高裁判決は，省スペース化や可動範囲の拡大等のおよそすべての機械・装置に共通の課題を有していれば，動機が共通であるとして，その課題解決のための新規な構成が行われても，設計事項とするに等しいものであって，その進歩性の判断は誤っている。
小括
以上によれば，本件発明は当業者が乙１１記載発明及び被告主張の周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものではないから，被告主張の無効理由２は理由がない。
３争点３（原告の損害額）
原告の主張
ア被告が被告各製品を製造及び販売した行為は，原告の本件特許権を侵害する不法行為に当たるから，被告は，原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。
イ特許法１０２条１項は，侵害行為を組成した物の譲渡数量に，「侵害の行為がなければ販売することができた物の単位数量当たりの利益の額」を乗じて得た額を，特許権者又は専用実施権者の実施能力を超えない限度において，特許権者又は専用実施権者が受けた損害額とすることができると規定している。
しかるところ，①被告各製品の売上台数は，本件特許の設定登録日である平成１９年６月２２日以降，２００台を下回らないこと，②被告各製品の売上台数の全部について原告が本件発明の実施品を供給する能力（実施能力）を有していたこと，③本件発明の実施品を製造販売することによって得る原告の利益（限界利益）は１台当たり２００万円を下回らないことからすると，特許法１０２条１項によって算定される原告の損害額は，４億円を下回らない。
ウ以上によれば，原告は，被告に対し，本件特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償として４億円及びこれに対する平成２２年４月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断


本件においては，被告が本件特許について無効審判請求（無効２００９－８０００９６号事件）をし，特許庁は，上記無効審判事件について，本件発明の構成要件Ｃを一部訂正した本件訂正発明の新規性及び進歩性をいずれも認め，請求不成立の審決（別件審決）をしたが，その取消しを求める審決取消訴訟において，知的財産高等裁判所は，別件審決における本件訂正発明についての進歩性の判断に誤りがあるとして，別件審決を取り消す旨の判決（別件知財高裁判決）を言い渡した経緯がある。
そこで，このような経緯に鑑み，まず，争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）の被告主張の無効理由２（進歩性の欠如）から判断することとする。
１争点２（本件特許権に基づく権利行使の制限の成否）被告は，本件発明は，本件原出願の出願前に頒布された刊行物である乙１１に記載された発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明に係る本件特許には特許法２９条２項に違反する進歩性欠如の無効理由（無効理由２）があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，同法１０４条の３第１項の規定により，原告は，本件特許権を行使することができない旨主張する。
本件発明
本件発明の内容は，本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１記載のとおりである（前記第２の２ア）。
本件出願の願書に添付された明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。）（甲１の２）には，本件発明が解決しようとする課題，本件発明の目的，解決手段及び作用効果等に関し，次のような記載がある（なお，下記オの記載中に引用する図面のうち，「図１」ないし「図３」については，別紙本件明細書図面参照）。
ア「【技術分野】    本発明はロボットに関する。さらに詳述すると，本発明は，ワークの取り出し及び供給を行なうダブルアーム型ロボットに関するものである。」（段落【０００１】）
イ「【背景技術】    従来，液晶用のガラス基板や半導体ウェハ等の薄板状のワークをストッカから取り出す，またワークをストッカに供給するために，例えば図５から図７に示すダブルアーム型ロボットが利用されている。」（段落【０００２】）
ウ「【発明が解決しようとする課題】･･･従来のダブルアーム型ロボット１００では，両アーム１０１が縮んだ際に両肘関節部１１５が左右対称に突出して，ダブルアーム型ロボット１００の旋回半径，即ち円１０６で示す旋回に要する領域が大きくなってしまうという問題がある。さらに，２つのハンド部１１３が接触することがないようにコの字型コラム１１７ａが基台上部１０３の旋回中心の外側に向かって突出しており，ダブルアーム型ロボット１００の旋回半径が更に大きなものとなってしまう。」（段落【００１０】），「これらに対し，他の装置にぶつかることがないようにダブルアーム型ロボット１００の周囲に十分なスペースを設ける必要が生じ，その分だけ大型のクリーンルームとそれに付帯する浄化設備等の大型化が必要となりコスト高となる。また，クリーンルーム内におけるダブルアーム型ロボットの占有するスペースが大きくなると，レイアウトの自由度を低下させてしまう。」（段落【００１１】），「近年の液晶用ガラス基板の大型化により，ガラス板の撓みも大きくなることから，ストッカの各段の間隔（ピッチ）を大きくする必要が生じている。それに伴って，ダブルアーム型ロボット１００においても上下方向のストロークを大きくする必要がある。ここで，従来のダブルアーム型ロボット１００では，アーム１０１の縮み動作に伴い両肘関節部１１５が左右対称に突出するため，設置スペースを考慮すると，アーム１０１の上下移動のための機構はアーム１０１の下側に配置する必要がある。しかし，上下移動機構として，従来採用されている多段テレスピック構造では，上下方向のストロークを大きくするほど，複雑大型化してしまう。」（段落【００１２】）エ「本発明は，旋回半径が小さく，また，装置の大型化・複雑化を伴わない上下移動機構により構成可能なダブルアーム型ロボットを提供することを目的とする。」（段落【００１３】）
オ「【課題を解決するための手段】    かかる目的を達成するため，請求項１記載の発明は，関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで前記コラムに配置された第１及び第２の支持部材と該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材と，前記移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部とを備え，前記ハンド部は前記第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向であって，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置されるとともに，前記アームの前記基端の関節部は，前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部に，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであって，前記縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二   組のア   ームの   前記基   端の関   節部の   間に位   置させ   るよう   にして   いる。」（段落【００１４】），「図１から図４に，本発明のダブルアーム型ロボットの一実施形態を示す。このダブルアーム型ロボット１は，関節部３，４，５により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達し所望の動作をさせるアーム２を二組備えてなるもので，二組のアーム２に設けられる基端の関節部３の回転中心軸を上下（または軸方向）に配置するように構成されている。」（段落【００４１】）


カ「【発明の効果】･･･請求項１記載のダブルアーム型ロボットによると，コラムに沿って昇降可能な一体若しくは別体の第１及び第２の支持部材を介して二組のアームを互いに上下に異なる高さで支持し，旋回台の旋回によりアームの向きを変更できるので，ワーク搬送の上下方向，特に下側の領域を拡大でき，ワークの収納領域を下側に拡充できる。即ち，アームの最下位置を下げることが可能になり，ダブルアーム型ロボットのハンドリングできる高さが下がり，アームの作業可能範囲を広げることができる。このように構成されたダブルアーム型ロボットは，多段テレスピック構造等で上下移動機構を構成する場合に比して，機構を複雑化・大型化することなく上下移動方向のストロークを大きくできる。」（段落【００２６】），「さらに，ロボットの旋回半径に関してコラムの旋回領域の内側にアーム基端の関節部を位置させるようにオフセットさせているので，アームの基端の肩関節の回転中心からコラムまでの支持部材の長さにコラムの厚み寸法分を加えた長さにほぼ対応する分のロボットの旋回作動領域を小さくすることができる。つまり，ロボットが旋回する際に，コラム旋回領域の内側に折り畳んだ状態のアームが旋回する領域を確保できますので，ロボット作動領域の省スペース化ができます。」（段落【００２７】），「これら本発明特有の効果である「ワーク収納領域の拡充」と「ロボット作動領域の減容化」によって，高価なクリーンルームや工場スペースの利用効率を大幅に高める，換言すればクリーンルーム並びにそれに付帯する浄化設備等の小型化を可能とし，レイアウトの自由度を高めることができる。」（段落【００２８】），「さらに，本発明によると，コラムから離れた位置（支持部材のコラム側とは反対の端部，つまり自由端である先端部）にアームの基端の関節部を設けたので，上下の基端関節部の間に基板（ワーク）を引き込む動作（縮み動作）において，旋回半径に関してコラムよりも内側にワークの縁の移動軌跡が配置されることによりワークとコラムが干渉してワークが壊れることない。また，移動部材（移動機構）がアームの伸縮方向の側部に位置する構成であってもロボット作動領域を省スペース化することができる。」（段落【００２９】），「請求項１記載の発明によると，ハンド部の高さを互いに変えるためのコの字型コラムを設ける必要がなくなるので，その分だけ旋回半径の径方向外側への突出物が減少し，さらに旋回半径を小さくできる。しかも，支持部材がコラムに対し異なる高さで設置されているために，アームを縮め位置に引き込んだ際にアームの基端の関節部即ち肩関節部の間にハンド部を収容させて旋回中心近傍にハンド部ひいてはワークを配置することができるので，旋回半径の最小化を可能とする。」（段落【００３０】）
乙１１の記載事項
ア乙１１（特開平４－８７７８５号公報）には，次のような記載がある（なお，後記の記載中に引用する図面のうち，「第１図」及び「第２図」については，別紙乙１１図面参照）。
「特許請求の範囲」として，「駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されていることを特徴とする基板搬送装置。」（１頁左欄３行～１０行）「「産業上の利用分野」    本発明は，半導体基板等の基板に対してエッチング等の処理を施す処理装置における基板の搬送装置に関する。」
（１頁左欄１２行～１５行）
「「従来の技術」    …このように半導体基板や液晶基板（以下，基板という。）が大型化すると，これら基板に対して例えばプラズマアッシングやプラズマエッチング等の処理を施す基板処理装置には，処理速度が均一でかつ高速であることが要求される。…そして，この種のプラズマ処理装置は…基板を一枚づつ受け渡すための搬送装置を必要とするものであるが，従来，この搬送装置としては，周回するベルトよりなりこのベルト上に基板を載せて搬送する構造のものが一般的であった。ところで，このベルトによる基板の搬送装置であると，ベルトの運動によってベルトから多量にダストが発生し…製品の品質が確保し難く，歩留まりが悪くなるという問題があった。また，基板はベルトの摩擦力（粘着力）によって搬送するため位置決めが不正確になり易く，しばしば基板破損等の事故が発生するという問題点があった。そこで，基板を載せるハンドが先端に設けられたアーム部を有するマニピュレータ（いわゆるロボット）より構成された搬送装置が，上記問題点を解消したものとして使用されつつある。」（１頁左欄１６行～２頁左上欄１６行）「「発明が解決しようとする課題」    ところが，このロボットより構成された搬送装置は，従来，ロボットを一台しか搭載しておらず，…処理済み基板と未処理の基板の搬送を順次行わなければならない。これ故，基板の搬送に要する時間が長く，処理装置のスループット（単位時間当たりの基板処理枚数）が低下するという問題があった。」，「ところで，ロボットを２台並べて配設して搬送装置を構成するということが考えられるが，この場合でもロボット相互の干渉のためにやはりスループットを向上させることはできず，それどころか基板処理装置が横方向に大型になり高価なクリーンルーム内において占める面積が増大するという問題が生じる。」（以上，２頁左上欄１７行～右上欄１５行）「本発明は上記従来の事情に鑑みなされたものであって，設置スペースが小さくしかも基板処理装置における基板の搬送が短時間で行える基板搬送装置を提供することを目的としている。」（２頁右下欄５行～８行）
「「課題を解決するための手段」    本発明の基板搬送装置は，駆動部と該駆動部の一側面に沿って動作するアーム部とよりなるロボットを備え，前記アーム部の先端に設けられたハンドに基板を載せて移動させる基板搬送装置であって，前記一側面が相対向するようにして上下に前記ロボットが配設されていることを特徴としている。」（２頁右下欄９行～１６行）
「「作用」    本発明の基板搬送装置であると，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作してもアーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはなく，しかも，上下のロボットのハンドを互いに重ねるようにして同時に処理室へ挿入することができる。…しかも，ロボットは上下に配設するので，設置スペースは少なくとも従来と同様に小さく維持できる。」（２頁右下欄１７行～３頁左上欄１０行）


「「実施例」    以下，本発明の一実施例を第１図～第５図により説明する。」（３頁左上欄１１行～１３行），「搬送装置１３は，第１図，第２図に示すように，駆動部３０とこの駆動部３０の一側面３０ａに沿って動作するアーム部３１とを備えたロボット３２，３３より構成されるもので，これらロボット３２，３３は前記一側面３０ａを相対向させるように上下に配置されている。そして，各アーム部３１の旋回中心すなわち駆動部３０の軸中心は搬送チャンバ１０の中心に一致させられ，アーム部３１が搬送チャンバ１０内に位置し，駆動部３０が搬送チャンバ１０から上下に張り出すように搬送チャンバ１０に取り付けられて，各アーム部３１の先端に設けられたハンド３４に基板を載せて移動させるものである。」（４頁左上欄２行～１４行），「以下，この搬送装置１３（すなわち，ロボット３２，３３）の各部の構成を説明する。まず，駆動部３０は，第３図に示すように，フランジ部４０ａを有するケース４０と，このケース４０内のフランジ部４０ａの中心線上に配設された第２モータ４２と，ケース４０内に第２モータ４２と並んで配設された第１モータ４１と，フランジ部４０ａの中心線上に基端が第２モータの上方に位置し先端がフランジ部４０ａから突出した状態に配設された第１駆動軸４３と，基端が第２モータ４２の出力軸に固定され先端が第１駆動軸４３内を貫通して伸びるように設けられた第２駆動軸４４と，第１駆動軸４３とフランジ部４０ａとの間に設けられた磁気シール４５とより主構成をなすものである。そして，ケース４０内の第２モータ４２の上方位置には，軸受４６ａによって回転自在に支持され第１駆動軸４３の基端外周に固定されたプーリ４７が設けられ，このプーリ４７と第１モータ４１の出力軸に固定されたプーリ４８とに巻回された歯付きベルト４９を介して，第１駆動軸４３は第１モータ４１によって駆動されるようになっている。」（４頁左上欄１５行～右上欄１７行），「アーム部３１は，前記第１駆動軸４３の先端に固定されて前記一側面３０ａに沿って伸びる箱状の第１アーム５０と，この第１アーム５０の先端部上面に回転自在に連結されて第１アーム５０と同方向に伸びる箱状の第２アーム５１とを備えるものである。第１アーム５０にはその基端部下面に位置してボス部５０ａが形成されており，このボス部５０ａが第１駆動軸４３の先端部外周に嵌合固定させられることによって，第１アーム５０は第１駆動軸に固定されて第１駆動軸の回転によって前記一側面３０ａに沿って回転するようになっている。また，第２アーム５１にもその基端部下面から伸びるボス部５１ａが形成されており，このボス部５１ａが第１アーム５０の先端部内に伸びてこの先端部底面に立設固定された軸５２の外周に軸受５３，５４を介して取り付けられることによって，第２アーム５１は第１アーム５０に連結されてやはり前記一側面３０ａに沿って回転できるようになっている。」（４頁右下欄４行～５頁左上欄３行），「ハンド３４は，第４図に示すように，先端に基板載置部（この場合半導体ウエハ用）７０が形成されたもので，その基端が前記軸部６１ａの上面に固定されることによって，やはり前記一側面３０ａに沿って回転するようになっている。このハンド３４の基板載置部７０は，周囲にガイド７１ａ，７１ｂ，７１ｃが形成されたコ字状の載置面７０ａを有するものであり，これらガイド部間に基板が載せられると，基板はその中央部下面がこのハンド３４の裏側に望んだ状態で支持されるようになっている。なお，このハンド３４は，上側のロボット３２においては前記載置面７０ａが駆動部３０側に向くような向きで取り付けられ，また下側のロボット３３においては前記載置面７０ａが駆動部３０と反対側に向くような向きで取り付けられており，どちらも載置面７０ａが上方に向くようになっている。」（５頁右上欄１７行～左下欄１４行）
「本発明のロボットはハンドが二次元的にしか動作できないものに限られず，例えば，ハンドがアーム部に対して昇降する機能を有していたり，アーム部及びハンド全体が昇降する機能を有する構成とされ，さらに多自由度なハンドの動きが可能なロボットでもよい。」（８頁左下欄１０行～１５行）
「「発明の効果」    本発明の基板搬送装置によれば，基板処理装置における基板の搬送時間は従来よりも大幅に低減され，基板処理装置のスループットを格段に向上できるという効果が奏される。しかも，ロボットは上下に配設するので横方向の大きさは少なくとも従来と同じであり，基板処理装置のクリーンルーム内に占める面積は従来よりも大きくならないという効果がある。」（８頁左下欄１９行～右下欄７行）イ前記アの記載と図面（乙１１）を総合すると，乙１１には，「第１駆動軸，ボス部，軸部により回転可能に連結されて，第１，第２モータによる回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームが第１駆動軸を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで搬送チャンバに配置された搬送チャンバの上板及び下板とを備え，前記ハンド部は，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記アームの前記第１駆動軸は前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置との間を移動するものであるダブルアーム型ロボット」が記載されていることが認められる。
本件発明と乙１１記載発明との対比
ア前記及びの認定を前提に，本件発明と乙１１記載のダブルアーム型ロボット（乙１１記載発明）とを対比すると，別件審決が本件訂正発明及び乙１１記載発明についての一致点，相違点１及び２として認定（甲２の２８頁１２行～末行）したのと同様に，次のような一致点と相違点があることが認められる。
（一致点）


「関節部により回転可能に連結されて回転駆動源による回転力を伝達しハンド部に所望の動作をさせるアームを二組備えたダブルアーム型ロボットにおいて，前記二組のアームがその基端の関節部を介して取り付けられると共に，互いに上下に異なる高さで保持部分に配置された第１及び第２の支持部分とを備え，前記ハンド部は，前記アームを伸ばしきった伸長位置と前記アームを折り畳み前記ハンドを引き込んだ縮み位置との間を移動するようになされ，前記アームの前記基端の関節部は，前記二組のアームを挟んで配置され，前記ハンド部はワークを載置して前記伸長位置と前記縮み位置の間を移動するものであるダブルアーム型ロボット」である点。
（相違点ａ）
本件発明は，二組のアームは「コラムに配置された第１及び第２の支持部材」に取り付けられ，「該第１及び第２の支持部材を上下方向へ移動可能に保持するコラムとからなる移動部材」を有し，「移動部材が取り付けられる旋回可能な台座部」とを備え（構成要件Ｂ），ハンド部は「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから伸びる方向に関して直交する方向」に伸縮するが（構成要件Ｃ），乙１１記載発明では，二組のアームは，「搬送チャンバの上板及び下板」に取り付けられ，ハンド部の伸縮方向は明らかでない点。
（相違点ｂ）
本件発明は，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」（構成要件Ｄ），前記アームの前記基端の関節部は，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置され（構成要件Ｅ），前記ハンド部は「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」ものであるが（構成要件Ｆ），乙１１記載発明は，明らかではない点。
イこの点に関し，被告は，相違点ｂのうち，前記ハンド部は「縮み位置に移動したときに前記ワークを前記二組のアームの前記基端の関節部の間に位置させる」との構成は，乙１１に開示されているから，本件発明と乙１１記載発明との一致点であると主張するが，原告が主張するように，上記構成が乙１１に開示されているものとは認められない。
乙１２ないし１５の記載事項
ア乙１２（特開平１０－２７８７８９号公報）
乙１２は，発明の名称を「移載装置」とする発明の公開特許公報であるところ，乙１２には，図２に，「一つのアーム」の被取付部材がコラムに移動可能に保持され，コラムが取り付けられる旋回可能な台座部が開示されている。
イ乙１３（特開平１０－２７８７９０号公報）
乙１３は，発明の名称を「移載装置」とする発明の公開特許公報であるところ，乙１３には，図３に，「一つのアーム」の被取付部材がコラムに移動可能に保持され，コラムが取り付けられる旋回可能な台座部が開示されている。
また，乙１３の段落【００１２】には，「昇降テーブル１４には例えば一対のアーム１６，１８を設け，アーム１８の自由端にハンド２０を取り付ける。…そしてアーム１６，１８の長さを短くして干渉エリアを狭くするため，好ましくはアーム１６の基端側の回動軸２２をターンテーブル１２の中心から偏心した位置に設ける。」との記載があり，図１及び図３には，ターンテーブル１２の旋回軸１３（旋回中心）に関して，アーム１６の基端側の回動軸２２（回転中心軸）よりも移動機構が外側を旋回するように配置された構成が開示されている。
ウ乙１４（特開昭５８－１０９２８４号公報）
乙１４は，発明の名称を「ロボット装置」とする発明の公開特許公報であるところ，乙１４には，別件知財高裁判決が認定するように，従来のロボットにおいては，設置専有空間を広く確保する必要があり，特に，ロボットの後部空間では全く作業ができないという課題が指摘され，また，第７図に，シングルアーム型ロボットにおいて，コラム型の昇降機構と台座の旋回機構を有する構成が開示されている。
エ乙１５（特開平１０－２９７７１４号公報）
乙１５は，発明の名称を「自動荷格納用のロボット装置」とする公開特許公報であるところ，乙１５には，別件知財高裁判決が認定するように，図１に，シングルアーム型ロボットにおいて，コラム型の昇降機構と台座の旋回機構を有する構成が開示されている。
また，乙１５の段落【００１２】には，「上記第２及び第３垂直軸の位置制御により，アーム，ハンド支持体及び荷ハンドを上方から見て旋回台の範囲内に収納するように構成する。こうすれば，上記アームやハンド支持体等が旋回台から突出しないので，旋回台の旋回動作のとき等にアーム等がロボット周囲の部分と接触することはなく，ロボットの旋回動作等を容易に行うことができる。」との記載があり，図４には，アーム１９，ハンド支持体及び荷ハンド２４を上方から見て旋回台８の範囲内に収納するようにした構成が示されており，これは「縮み位置においてワークを基端の関節部に位置させる」構成を開示するものといえる。
相違点の容易想到性
ア相違点ａについて
乙１４及び乙１５において，シングルアーム型ロボットではあるものの，コラム型の昇降機構と台座の旋回機構を有する構成が開示されていること（前記ウ，エ）に照らすならば，かかる構成は，本件原出願の出願当時，周知技術であったものと認められる。
乙１１においては，その実施例として，一対のロボットを搬送チャンバ内に配置する構成について開示しており（前記ア），かかる実施例においては，チャンバ内の床と天井が，アームが取り付けられる支持部材に相当するものといえる。


そして，乙１１の「特許請求の範囲」（前記ア）は，アーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除するものではなく，また，乙１１には，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能（前記ア）が明示されている。そうすると，別件知財高裁判決が認定判断するように，当業者が，乙１１の記載から，その実施例において開示された搬送チャンバ内に上下一対に配設されたロボットにつき，「ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能」を有する構成として，搬送チャンバとは無関係に，アーム部とハンド部とを，支持部材を介して上記の周知技術であるコラム型の昇降機構とし，台座の旋回機構を有する構成に組み合わせることは，容易であるということができる。乙１１記載発明においては，各ロボットのそれぞれのアーム部がどの方向に動作しても，アーム部，ハンドあるいはハンドに載せた基板が互いに干渉することはないとされていることから，ハンドの伸縮方向に制限はない。
また，本件明細書（甲１の２）には，本件発明において，ハンド部の伸縮方向を「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向」とする構成の有する技術的意義が明示的には記載されていない。
そして，支持部材はコラムにより保持されているのであるから，ハンド部がコラムと干渉するおそれがあるコラム方向に伸縮することは想定できないし，乙１１では，二組のアームの突出方向に干渉が生じることを防止することが従来技術における解決すべき課題とされていること（前記ア）に照らすならば，別件知財高裁判決が認定判断するように，乙１１記載発明において，二組のアーム同士及びコラムなどとの干渉を回避するために，ハンド部の伸縮方向を「第１及び第２の支持部材の移動方向及び前記支持部材が前記コラムから延びる方向に関して直交する方向」とする構成を採用することは，設計事項にすぎないものということができる。
以上によれば，当業者であれば，乙１１記載発明及び上記周知技術に基づいて，相違点ａに係る本件発明の構成を容易に想到することができたものというべきである。
イ相違点ｂについて
乙１５の記載（前記エ）によれば，本件原出願の出願当時，シングルアーム型ロボットにおいて，「縮み位置においてワークを基端の関節部に位置させる」構成は，周知技術であったものと認められる。そうすると，当業者が，乙１１記載発明において，アーム部とハンド部とを支持部材を介してコラム式の上下昇降機構に組み合わせる際，アームを折り畳んだ縮み位置の状態において，省スペース化の観点から，上記周知技術である「縮み位置においてワークを二組のアームの基端の関節部に位置させる」構成を採用することは容易であるというべきである。
また，別件知財高裁判決が認定判断するように，二組のアームを支持部材に配置する際，支持部材がコラムに取り付けられている付近に配置すると，アームとコラムとが干渉するおそれがあることは明らかであるから，乙１１記載発明において，アームの基端の関節部を，「前記支持部材の前記コラムに取り付けられている側とは反対の自由端である先端部」に配置することは，設計事項にすぎないものということができる。次に，乙１３の記載事項（前記イ）によれば，本件原出願の出願当時，「コラムは，前記台座部が旋回するときの前記台座部の旋回中心に関して，前記第１及び第２の支持部材に前記アームの前記基端の関節部の回転中心軸よりも外側を旋回するように配置され」る構成は，周知技術であったものと認められる。
そうすると，当業者が，乙１１記載発明に上記周知技術を組み合わせることは容易であるということができる。
以上によれば，当業者であれば，乙１１記載発明及び上記周知技術に基づいて，相違点ｂに係る本件発明の構成を容易に想到することができたものというべきである。
ウ原告の主張について
原告は，乙１１には，チャンバ内での作業が完結する乙１１記載発明について，アーム部及びハンド全体が昇降する機構が示されているだけで，チャンバの外で「支持部材を上下方向に移動可能に保持するコラムを含む移動機構」を設けてチャンバ外で上下方向に可動範囲を確保するような動機や示唆の記載はないから，当業者といえども各相違点に係る本件発明の構成を容易に想到し得たものといえないのであり，これが容易であるとした別件知財高裁判決は，省スペース化や可動範囲の拡大等のおよそすべての機械・装置に共通の課題を有していれば，動機が共通であるとして，その課題解決のための新規な構成が行われても，設計事項とするに等しいものであって，その進歩性の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記ア認定のとおり，乙１１の「特許請求の範囲」においてはアーム部やハンド全体が上下移動する構成を排除するものではないこと，乙１１には，ハンドがアーム部に対して昇降する機能や，アーム部及びハンド全体が昇降する機能が明示されていることなどに照らすならば，原告の上記主張は，採用することができない。
まとめ
以上のとおり，本件発明は，当業者が乙１１記載発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明は進歩性を欠くものであり，本件特許には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）があり，特許無効審判により無効とされるべきものと認められる。
したがって，原告は，特許法１０４条の３第１項の規定により，被告に対し，本件発明に係る本件特許権を行使することができない。
２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        大西勝   滋
裁判官        上田真   史
（別紙）                          目   録１製品番号「ＭＯＴＯＭＡＮ－ＥＣＨ２４０１Ｄ」のダブルアーム型ロボット２製品番号「ＭＯＴＯＭＡＮ－ＥＣＨ２５０１Ｄ」のダブルアーム型ロボット（別紙）                    被告物件説明書※別添被告製品１の図面及び被告製品２の図面を含めて省略※（別紙）                    本件明細書図面
【図１】


平成３０年７月２４日判決言渡
平成２９年（行ウ）第２９４号国籍存在確認請求事件
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
原告が日本国籍を有することを確認する。
第２事案の概要
本件は，コロンビア共和国（以下「コロンビア」という。）の国籍を有する母の子として出生した原告が，血縁上の父子関係のない日本国民である男性からコロンビアにおいて認知を受けたとして，国籍法の一部を改正する法律（平成２０年法律第８８号。以下「平成２０年改正法」といい，この法律による国籍法の改正を「平成２０年改正」という。）附則４条１項の規定による国籍取得の届出をしたところ，国籍取得の条件を備えておらず，日本国籍を取得していないものとされたことから，日本国籍を有することの確認を求める事案である。
１関係法令の定め
別紙のとおり（別紙において定めた略語は，以下の本文においても用いることとする。）
２平成２０年改正に至る経緯等
(1)旧国籍法３条１項は，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した子について，父母の婚姻により嫡出子たる身分を取得した（すなわち，準正のあった）場合に限り，２０歳未満の間に届出をすることによる日本国籍の取得を認めていた。
(2)最高裁平成１８年（行ツ）第１３５号同２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６７頁（以下「最高裁平成２０年判決」という。）は，旧国籍法３条１項が，出生した後に日本国民である父から認知されたにとどまる子と準正のあった子との間に日本国籍の取得に関する区別を生じさせていることは，遅くとも最高裁平成２０年判決に係る上告人が国籍取得届を提出した平成１５年当時において，憲法１４条１項に違反していた旨判示した。(3)最高裁平成２０年判決を受け，平成２０年改正法が成立し，平成２０年１２月１２日に公布された。平成２０年改正法により，旧国籍法３条１項の規定が現行の国籍法３条１項に改められるとともに，経過措置として，平成１５年１月１日から平成２０年改正法の施行日（平成２１年１月１日）の前日までの間において平成２０年改正後の国籍法３条１項の規定の適用があるとするならば同項の要件を備えていた者で２０歳を超えたことにより同項の規定による届出ができないものについては，所定の条件を備えるときは，施行日から３年以内（天災その他その責めに帰することができない事由によってこの期間内に届け出ることができないときは，その届出の期間は，これをすることができるに至った時から３月）に限り，届出により日本国籍を取得できることとなった（平成２０年改正法附則４条，６条）。３前提事実（証拠等を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。）(1)原告は，１９７６年（昭和５１年）▲月▲日，コロンビアにおいて，同国の国籍を有する母Ａの嫡出でない子として出生した。
(2)日本国民であるＢは，１９８８年（昭和６３年）１２月２１日，コロンビアにおいて，原告の認知（以下「本件認知」という。）をした。（甲１，２の２）
原告とＢとの間には血縁上の父子関係はない。
(3)原告は，平成２年７月２９日に本邦に上陸し，以後本邦に在留していたところ，平成１６年１月３１日，強盗致傷事件の被疑者として逮捕され，平成１５年４月２７日から同年１２月２日にかけての３件の強盗致傷事件について起訴され，平成１６年１１月１０日，横浜地方裁判所Ｃ支部において，強盗致傷の罪により，懲役１３年に処する旨の有罪判決を受けた。原告は，同判決を不服として控訴したが，平成１７年３月３日に控訴棄却の判決を受け，上記有罪判決は，同月１８日に確定した。（甲６ないし８，１７，乙３）原告は，その後，Ｄ刑務所に収容され，平成２７年９月１日，仮釈放により同刑務所を出所し，同日，原告が出入国管理及び難民認定法２４条４号ロ（不法残留）及び同号リ（刑罰法令違反）に該当するとの容疑により発付されていた収容令書に基づき，東京入国管理局収容場に収容された。原告は，その後，平成２８年３月３日，同収容場から入国者収容所東日本入国管理センター（以下「東日本センター」という。）に移送され，同年７月８日，仮放免を受けて東日本センターを出所した。（甲８ないし１２，乙３）原告は，上記のとおり平成１６年１月３１日に逮捕されてから平成２８年７月８日に東日本センターを出所するまでの間，保釈等により身体の拘束を解かれることはなく，身体の拘束を受け続けた。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(4)原告は，平成２８年１０月５日，法務大臣に対し，平成２０年改正法附則４条１項の規定による国籍取得の届出（以下「本件届出」という。）をした。
（乙１）
(5)さいたま地方法務局長は，平成２９年２月２１日，原告に対し，本件届出は国籍取得の条件を備えているものとは認められない旨通知した。
４争点及び当事者の主張
本件の争点は，原告が国籍取得の条件を備えているか否かであり，この点についての当事者の主張の要旨は，以下のとおりである。
（原告の主張の要旨）
(1)本件認知が有効であること
アコロンビア１９６８年法第７５号１条柱書きは，実子の認知は撤回できないと定め，同条１項は，認知は出生証明書に認知をする者が署名してなされると定め，同条２項は，認知は公正証書によってなされると定めている。また，コロンビア民法２４８条２項は，認知に関し，利害関係人等が異議申立てをすることができるのは，血縁関係のないこと等を知ってから１４０日以内と定めている。


本件において，Ｂは，１９８８年（昭和６３年）１２月２１日，出生届に認知者として署名し，公正証書によってそれをなしたものであるところ，このようにＢがした本件認知は撤回できず，利害関係人による異議申立てもないことから，コロンビア法上，本件認知は有効に確定している。イ法の適用に関する通則法（以下「法適用通則法」という。）２９条によれば，Ｂによる原告の認知については，Ｂの本国法である日本法か，原告の本国法であるコロンビア法が準拠法となるから，本件認知が無効となるためには，日本法及びコロンビア法のいずれにおいても無効でなけらばならない。そして，日本法では，認知は，利害関係人の訴え（認知無効の訴え）を受け，これを無効とする判決があれば無効となり，他方，コロンビア法では，利害関係人が，認知による親子関係が生じたことを知ってから１４０日以内に異議を申立て，異議が認められたときに無効となると定めているところ，本件においてこのような訴えないし異議申立てがないことからすると，本件認知は，無効とはいえない。本件認知は，コロンビア法を準拠法とし，完全に有効なものである。
ウ法適用通則法４２条は，公序則による外国法の適用排除を定めるところ，国籍取得のための仮装認知の場合には，公の秩序又は善良の風俗（以下単に「公序」という。）の問題となるから，この場合，認知の効力は，法適用通則法４２条が適用され，それ以外の場合，すなわち，認知が家族関係の構築を目的としてなされる場合には，公序の問題とはならないので，法適用通則法２９条によるコロンビア法の適用が認められる。そして，血のつながりのない者を血がつながっていると謀ってされた仮装認知により国籍取得を認めるということは，日本国の公序に反するので，そのような国籍取得のための仮装認知については，訴えや異議を待たず，民法９０条を類推して当然に無効となると解される。
しかしながら，以下のとおり，本件認知は国籍取得のための仮装認知ではなく，本件認知には何ら日本国の公序に反する事実は存在しないから，本件認知は，法適用通則法４２条の適用を受けるものではない。すなわち，Ｂが昭和６３年１２月２１日にコロンビアにおいて本件認知をしたのは，当時，既に，原告の母であるＡと婚姻し，日本において夫婦としての生活を構築していたところ，そこに，それまで原告の祖母らの監護に委ねられていた原告とその弟を，原告の祖母の死に伴い，自分の子供として迎え入れることの決意の表明として行ったものであり，本件認知は，純然たる家族間の信義に基づくものである。
(2)平成２０年改正法附則４条が違憲又は違法であること旧国籍法３条１項が，父母の婚姻の事実の有無により，日本国籍付与について差異を設けていた理由は，日本国民である父が日本国民でない母と法律上の婚姻をしたことをもって，初めて子に日本国籍を与えるに足りるだけの我が国との密接な結び付きが認められることにあるところ，最高裁平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号同２５年９月４日大法廷決定・民集６７巻６号１３２０頁によれば，婚姻ないし親子関係に対する国民の意識が平成１３年７月の時点で変容していたというのであるから，既に変容している婚姻ないし親子関係との結び付きの濃淡をもって国籍付与の有無を決めるという旧国籍法３条１項の規制は，遅くとも平成１３年７月の時点では，我が国との密接な結び付きを有する者に限り日本国籍を付与するという立法目的との合理的関連性を失っていたというほかない。そうすると，旧国籍法３条１項は，遅くとも平成１３年７月の時点で，上記立法目的との合理的関連性を欠き，憲法１４条に違反していたといえる。
それにもかかわらず，平成１５年１月１日を基準として取扱いを異にしている平成２０年改正法附則４条は，憲法１４条に違反するか，あるいは，立法においては本来例文として読まなければならない最高裁平成２０年判決の「遅くとも上告人が法務大臣あてに国籍取得届を提出した当時」という説示部分に何らかの法的意味を読み込んでしまったものと考えざるを得ず，現行の国籍法３条に違反する。
したがって，原告に日本国籍を認めなかった国の判断は違憲又は違法であり，原告には日本国籍が認められるというべきである。(3)平成８年７月１９日時点で２０歳未満であった原告に最高裁平成２０年判
決の法理が適用されること
原告は，平成８年７月１９日時点で２０歳未満であったところ，以下のとおり，旧国籍法３条１項が準正を国籍取得の要件としていたことは，同日の時点においても，合理性を欠き，憲法１４条に違反していた。したがって，最高裁平成２０年判決の法理に照らせば，平成８年７月１９日時点で２０歳未満であった原告には日本国籍が認められる。
ア最高裁平成２０年判決の説示に照らせば，平成１５年１月１日時点に限らず，そもそも，旧国籍法３条１項が準正を要件としていたこと自体が合理性を欠いていたのであり，それにもかかわらず，合理性があるというのであれば，合理性があると主張する被告側に立証責任があるというべきである。具体的には，被告が，平成８年７月２０日から平成１４年１２月３１日までのいずれかの時点で，婚姻準正の有無で国籍取得の有無を分けるという規制が合理的関連性を失った，すなわち，少なくとも，この間のある時点では，規制に合理的関連性があった，という立証に成功しない限り，平成１５年１月１日の時点で，規制に合理的関連性がなくなっていた以上，平成８年７月１９日の時点でも，規制に合理的関連性はなくなっていたという推認が働くことになる。
イ最高裁平成２０年判決が，遅くとも平成１５年１月１日時点で合理性を欠くと判断した理由は，①家族生活・親子関係に関する意識の多様化，②日本国民である父と日本国民でない母との間に出生する子の増大並びに③諸外国の動向及び条約の存在であるところ，これらの判断要素について，平成８年７月１９日時点でいかなる状況であったかを検討すると，以下のとおりである。
(ア)家族生活・親子関係に関する意識について
平成１４年１月１日から同年１２月３１日までの間に出生した子のうち，嫡出でない子の占める割合は１．８７％であるのに対し，平成７年１月１日から同年１２月３１日までの間のそれは１．５５％であり，平成７年中に出生した非嫡出子の割合と平成１４年中に出生した非嫡出子の割合とで，有意の差は存在しない。そうすると，平成１５年１月１日の時点と平成８年７月１９日の時点とで比較しても，出生数に占める非嫡出子の数の割合に有意の差はなく，家庭生活や親子関係の実体が変化し，多様化したという事実は，平成８年７月１９日の時点で，既に認められる。


また，家庭生活や親子関係の実体変化と多様化の原因である，我が国における社会的，経済的環境等の変化，核家族化の促進や，高度経済成長の一巡と低成長時代という経済環境は，平成８年７月１９日の時点でも平成１５年１月１日の時点と同じく認められており，最高裁平成２０年判決が前提とした家族生活・親子関係に関する意識の変化は，既に平成８年７月１９日の時点でも認められる。
(イ)日本国民である父と日本国民でない母との間の子の数について夫妻の一方が外国人である婚姻のうち，夫が日本人である婚姻は，平成８年頃には，既に年間２万７０００件から２万８０００件，割合にして約３．６％に達していたのであり，国際化の進展に伴い，渉外婚姻が増えてきたという事実は，平成８年頃に，既に認められていた。それに伴い，一方が外国人である夫婦から生まれた子の出生数も増え，平成８年中に出生した両親の一方または双方を外国人とする子の出生数は１万１３７０人であったのに対し，平成１５年中のそれは１万１１５７人であり，むしろ，平成８年度中の方が，出生数は多かった。この統計は，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した子の数そのものを示すものではないが，両親の片方が日本人である場合も同様の推移をたどっていたと推認されるから，平成８年において，既に，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生する子が増加していたという事実が認められる。
そうすると，最高裁平成２０年判決が前提とした，我が国の国際化の進展に伴い，国際的交流が増大することにより，日本国民である父と日本国民でない母との間に出生する子が増加しているという事実は，平成８年７月１９日の時点でも，同様に認められる。
(ウ)諸外国の動向及び条約の存在について
我が国は，平成８年７月１９日の時点で，既に市民的及び政治的権利に関する国際規約並びに児童の権利に関する条約を批准していた。また，１９９７年のヨーロッパ国籍条約は，国籍に関して男女の別を理由とする区別を否定し，出生の時に親の一方が締約国の国籍を有していた子には法律上当然に国籍を取得することを定めなければならないと定めており，非嫡出子に対する法的な差別を許さない条約であるところ，同条約は，平成４年１２月，国籍専門家委員会が研究に着手し，平成７年２月に条約草案が公表され，その後，諮問会議，人権運営委員会，ヨーロッパ移民委員会，国際公法諮問特別委員会などの協議を経て，平成８年１１月２９日，条約案がヨーロッパ法律協力委員会によって完成され，平成９年５月１４日，閣僚委員会によって正式に採択され，同年１１月６日から署名のために開放されたという経緯をたどっており，このことからすると，既に，平成７年２月に条約草案が公表された時点で，諸外国においては，非嫡出子に対する法的な差別を解消する方向にあったことがうかがわれる。
そうすると，最高裁平成２０年判決が理由とした諸外国の動向及び条約は，平成８年７月１９日の時点でも，平成１５年１月１日の時点と同様に存在していた事実である。
ウ以上から，旧国籍法３条１項が準正を国籍取得の要件としていたことは，平成８年７月１９日の時点においても，その合理性を喪失していたといえる。
(4)被告の主張に対する反論
被告の主張は，認知の私法上の効力と無関係に，法律概念の相対性を前提として，国籍法３条１項にいう認知を，認知をした父又は母と子の間に血縁関係がある場合の認知のことをいうと縮小解釈する枠組みを採用すべきとするものであるが，かかる枠組みは妥当でない。
なぜなら，国籍法は，国家の構成員の範囲を定める国家存立の基本に関する公法であり，その解釈に当たっては，拡張解釈や類推解釈を極力避けることが要請される上，国籍法においては，親子関係等，私法上の効力を前提とせざるを得ないのであり，国籍法３条１項に規定する「認知」という文言の解釈についても，私法上の効力を無視した解釈をすることは妥当ではなく，仮に，国籍法における「認知」の解釈は，民法等の私法の規定による規律とは無関係に，国籍法独自の解釈の問題として考えることができるとすると，日本国民たる要件に国籍法の解釈という行政権による恣意的な判断が介在することになり，事案ごとに結論が左右されることになってしまうからである。仮に，国籍法３条１項にいう「認知」を，私法上の認知の効力と切り離し，「血縁上の親子関係がある者によりなされた認知」のように縮小解釈するとなると，例えば，客観的には，血縁上の親子関係がなかった者がした認知であったが，国籍法３条１項の届出の時には，その事実が判明しなかった場合（外国人母が，懐胎の可能性のある時期に，日本人男性及び外国人男性と性的関係を持ち，日本人男性が認知していたが，後日，日本人男性との血縁上の親子関係が否定された場合や，いわゆる代理母制度を利用して海外で日本人父の精子を用いて懐胎したが，取り違えにより外国人の精子が用いられてしまった場合等），一旦届出により日本国籍が与えられたとしても，日本人との血縁関係がない者に国籍法３条１項の適用がない以上，日本国籍を否定することになるが，このような結果は，当該認知をした者（父）にとっても，認知を受けた子及びその母にとっても，極めて酷である。したがって，被告の主張に係る上記の枠組みは妥当でなく，私法上の効力を前提条件として国籍法の解釈を行うという枠組みが妥当である。
（被告の主張の要旨）
(1)国籍法３条１項等による国籍取得の届出は，認知をした父又は母と子に血縁関係があることを前提とした制度であり，血縁関係のない日本国民との間で仮装認知がされたにすぎない者は，国籍法３条１項にいう「父又は母が認
知した子」に該当し得ないこと
ア以下に指摘する諸点に鑑みれば，国籍法３条１項による国籍取得の届出及び平成２０年改正法附則４条１項による国籍取得の届出（以下，併せて「国籍法３条１項等による国籍取得の届出」という。）は，認知をした父又は母と子に血縁関係があることを前提とした制度であることが明らかである。
(ア)我が国が原則として採用している血統主義は，血縁関係のある親子
関係を前提としていること


我が国の国籍法は，出生による国籍の付与につき，原則として血統主義，すなわち，自国民の子として出生した者に対して，自国の領土内で出生したかどうかを問わずに，自国の国籍を付与する主義を採用している（国籍法２条１号，２号）。そして，国籍法２条１号，２号に基づき，子が出生により日本の国籍を取得するには，子の出生時に，日本国民たる父又は母との間に法律上の親子関係が存在しなければならないところ，法律上の親子関係は，自然的ないし生物学的親子関係，すなわち，血縁関係のある親子関係を前提としているものであり，このことは，認知者が血縁上の父子関係がないことを理由に認知の無効を主張することの可否が争われた認知無効確認請求事件につき，最高裁平成２５年（受）第４４２号同２６年３月２８日第二小法廷判決・集民２４６号１１７頁（以下「最高裁平成２６年３月２８日判決」という。）が，「認知は，血縁上の父子関係を前提として，自らの子であることを認めることにより法律上の父子関係を創設する制度であると解されるところ，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は，認知制度の本来の趣旨に反するものであって無効というべきである。」旨判示していることからも明らかである。
(イ)国籍法３条１項等は血統主義の補完措置として設けられたこと旧国籍法３条の規定が昭和５９年に設けられた趣旨は，「日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した嫡出子が生来的に日本国民を取得することとの均衡を図ることによって，同法の基本的な原則である血統主義を補完する」ものである（最高裁平成２０年判決参照）。そして，平成２０年改正により国籍法３条の要件が準正（父母の婚姻及び認知）から認知のみに変更されたとしても，血統主義の補完措置であるとする上記の趣旨がなお維持されていることは明らかであり，それは，経過措置規定である平成２０年改正法附則４条１項においても同様である。
(ウ)国籍法施行規則１条５項等においても，認知をした父と子に血縁関
係があることを前提とした取扱いをしていること
国籍法施行規則１条５項は，国籍法３条１項等による国籍取得の届出において届書に添付しなければならない書類として，①認知に至った経緯等を記載した父母の申述書（国籍法施行規則１条５項３号），②母が国籍の取得をしようとする者を懐胎した時期に係る父母の渡航履歴を証する書面（同項４号）及び③その他実親子関係を認めるに足りる資料（同項５号）を掲げているところ，これら書類を添付しなければならないとした趣旨が，認知をした父と子に血縁関係があるのか否かを確認するためであることは明らかである。このように，認知をした父と子に血縁関係があることを前提としていることは，国籍法施行規則からも導かれる。(エ)我が国の国籍法は，平成２０年改正の前後を通じ，「仮装認知」による形態によって国籍を取得させる事態を想定していないこと旧国籍法３条が届出による国籍取得の要件として準正を定めた趣旨は，我が国の国籍法がその立法政策の基調とする血統主義を補完する観点から，日本国籍を有する者と被認知者との血縁関係を前提とした認知が存することを前提に，なお，仮装認知，すなわち，血縁関係がないにもかかわらず「認知」を行ったかのような事態により，当該被認知者に我が国の国籍を取得させることを防止すること等にあり，このことからも，旧国籍法が，本件の原告のごとく，血縁関係のない日本国民から「仮装認知」を受けたにすぎない者に国籍を取得させる事態をおよそ想定していなかったことは明らかである。
また，平成２０年改正によって，国籍法３条の要件が準正（父母の婚姻及び認知）から認知のみに変更されることとなり，その改正の際には，とりわけ，「仮装認知」による虚偽の届出の増加が憂慮されたところ，その改正に係る国会質疑における政府側の回答において，当時の政府参考人（法務省民事局長）は，日本国民と血縁関係のない「仮装認知」の形態による国籍取得という事態を明確に否定している。さらに，平成２０年改正においては，仮装認知を念頭においた虚偽の届出を防止するための制裁措置として，新たに罰則規定（国籍法２０条）が置かれた。このことも，平成２０年改正後の国籍法が，血縁関係のない日本国民による「仮装認知」という形態による国籍取得という事態を想定していないことの表れである。
イ国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」の解釈民法７７９条の認知とは，婚姻外に生まれた子，すなわち嫡出でない子を血縁上の父母が自己の子であることを認めることにより，血縁上の親子を法律上の親子とする行為であり，血縁関係が当然の前提とされている。そして，我が国では，婚外子に係る法的親子関係としては，①血縁上の親子関係，すなわち，実親子関係を前提として法律上の親子関係を創設する認知制度と，②血縁上の親子関係のないものに法律上の親子関係を創設する養子縁組制度のそれぞれが置かれている。この点，                比較法上，婚姻外の法的実親子関係を成立させる認知制度の基本的な立法態度としては，認知主義（意思主義又は主観主義）及び血縁主義（事実主義又は客観主義）の二つが存し，前者は自己の子であることを父が承認する行為を基礎に父子関係を認める立法であり，後者は，血縁関係を示す一定の事実により父子関係を認める立法である。我が国の民法は前者の認知主義を採用しているが，留意すべきは，いずれの立法主義の立場に立っても血縁関係が存在することを当然の前提としているということである。それゆえ，我が国の法体系において，「認知」とは，その字義，制度趣旨や沿革に照らしても，血縁上の親子関係を当然の前提とした制度を意味するものと理解されているのであり，このことは，最高裁平成２６年３月２８日判決が，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は，認知制度の趣旨に反するものであって無効であると判示していること等からも裏付けられるものである。
以上の認知制度の趣旨に照らせば，国籍法３条１項における「父又は母が認知した子」が，その文言上，認知者と当該子との血縁関係を前提とするものであることは明らかである。
ウ原告が国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」に該当しないこと以上のとおり，国籍法３条１項等の国籍取得の届出は，認知をした父又は母と子に血縁関係があることを前提とした制度であることは明らかであるところ，本件においては，原告とＢとの間に血縁関係がないのであるから，そもそも，原告は国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」に該当せず，原告が日本国籍を取得していないことは，本件認知に係る準拠法及び当該準拠法に照らした本件認知の有効性について検討するまでもなく，明らかである。


(2)本件認知に係る準拠法について検討しても，本件認知が無効であることア本件認知は，コロンビア法における認知の要件を満たさないこと(ア)父との間の親子関係に関する認知の準拠法については，子の出生当時における父の本国法（本件では日本法）に加えて，認知当時における認知する者又は子の本国法（本件ではコロンビア法）のいずれによっても認知ができることとされており（法適用通則法２９条２項），いわゆる選択的連結の方法が採用されている。
コロンビア法においても，我が国の民法と同様，非嫡出の父子関係については認知主義が採用されているところ，コロンビア法における任意認知の方法には，以下の①ないし④の方法がある                    。①    父親が，子の出生登録届出にあたり，その届書に宣言者又は証人で
あることを明記し，同書に署名する方法
②    公証人に対し，提出する文書による方法
③    遺言による方法。この場合，遺言の取消しによっても，取消し前の遺言によって確立された認知には変更はない。
④裁判官に対し示す方法。ただし，その裁判の主要目的が認知にない場合も含む。
このように，コロンビア法は，非嫡出の父子関係について認知主義を採用しており，上記①ないし④という任意認知の方法を定めていることからすれば，コロンビア法においても，認知をする者と子の間に，血縁上の父子関係を要求しているものと解される。
そして，本件において，Ｂがコロンビアで行った本件認知は，上記②の方法によるものと解されるが，原告の出生登録証明書には，「父親」欄の姓名として「Ｆ」，裏面の「非嫡出子の認知」欄の「認知をする父親の署名」として「Ｇ」と記載されている          ことからも，コロンビア法が血縁上の父子関係を要求していることは明らかである。したがって，本件認知について，仮に法適用通則法２９条が適用され，コロンビア法が準拠法とされたとしても，本件認知がコロンビア法における認知の要件を満たさないことは明らかであるから，本件認知は無効であると解される。
(イ)原告は，コロンビア１９６８年法第７５号１条柱書きが，認知は撤回できないと規定していること，また，コロンビア民法２４８条２項が，認知に関し，利害関係人等が異議申立てをすることができるのは，血縁関係のないこと等を知ってから１４０日以内と定めていることを前提として，本件認知について利害関係人による異議申立て等がないことからすると，本件認知はコロンビア法上有効に成立している旨主張する。
この点，甲第１５号証の３のコロンビア法の訳文の正確性については疑義があるといわざるを得ないが，仮に，コロンビア１９６８年法第７５号１条の規定が甲第１５号証の３のとおりであったとしても，同条柱書きが「実子の認知は撤回できず，次のようにしてなされる」と規定するとおり，同条の規定は，飽くまで「実子」を認知することを前提としているものであり，「実子」が，その文言どおり「血縁上の子」を指すことは明らかである。そうすると，血縁上の親子関係がないＢが行った本件認知は，「実子」の認知ではなく，認知の要件について規定した同条に該当しないのであるから，認知が有効に成立しているとは認められない。
また，甲第１６号証に記載されたコロンビア民法２４８条は「嫡出子」についての規定であり，「認知」についての規定であるとは解されない。そもそも，コロンビアにおける婚外子に係る法的親子関係としては，我が国と同様，認知制度と養子縁組制度の両者を基調とする身分法体系を構築しているところ，血縁上の父子関係がないものが法律上の親子関係を創設する場合には，本来的には養子縁組の手続が予定されるものである。そうすると，コロンビアにおいても，認知とは，血縁上の親子関係を前提として，自らの子であることを認めることにより法律上の親子関係を創設する制度にほかならず，それゆえ，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は無効であると解することが相当である。以上によれば，コロンビア法においても，本件認知が有効に成立しているとは認められない。
イ仮にコロンビア法において本件認知が有効であると解し得たとしても，そのようなコロンビア法の規定は法適用通則法４２条により適用されな
いこと
(ア)仮にコロンビア法において本件認知が有効であると解し得たとしても，そのような血縁上の親子関係がないにもかかわらず有効とされるような外国法における認知の規定は，以下のとおり，公序（公の秩序又は善良の風俗）に違反し，法適用通則法４２条により適用されない。(イ)すなわち，血縁上の親子関係がないにもかかわらず有効とされるような外国法における認知の規定は，我が国における認知制度の本来の趣旨に反するものであり，婚外子に係る法的親子関係として認知制度と養子縁組制度の両者を基調とする我が国との身分法体系とも抵触を来すものである上，          仮に，そのような認知が公序に違反しないとされた場合，仮装認知が増加し，本来日本国籍を取得するべきではないような者が日本国籍を取得して日本国民としての数々の権利を行使することとなり，ひいては我が国の治安等にも悪影響を与えることになるなど，我が国にとって極めて深刻な弊害が生じることは明らかである。
このことに鑑みると，血縁上の親子関係がないにもかかわらず有効とされるような外国法における認知の規定は，当事者の動機のいかんにかかわらず公序違反となり，法適用通則法４２条により適用されないというべきである。
したがって，本件において，仮にコロンビア法において本件認知が有効であると解し得たとしても，そのようなコロンビア法の規定は公序違反となり，法適用通則法４２条により適用されないこととなる。(ウ)なお，原告は，血縁上の親子関係がない者の認知について，当該認知をする目的が法律上の親子関係を生じさせる目的であれば有効となり，国籍取得をさせる目的であれば無効であると主張するようであるが，そもそも血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は認知制度の本来の趣旨に反するものであること等に鑑みると，当事者の動機いかんによって公序違反の有無の判断が左右されるなどということは相当でなく，原告の上記主張は失当である。
ウ準拠法となる日本法によれば，本件認知が無効であること以上によれば，本件認知はそもそもコロンビア法により有効とされないか，又は，コロンビア法において本件認知が有効であると解し得たとしても，法適用通則法４２条によりそのようなコロンビア法の規定は適用されない。そして，コロンビア法の適用が排除される以上，準拠法となる日本法によれば，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は，認知制度の本来の趣旨に反するものであって無効である（最高裁平成２６年３月２８日判決）ため，本件認知は無効である。
以上の理由からも，原告が国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」に該当しないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１国籍法３条１項にいう「認知」の意義について


(1)国籍法２条１号は，子は出生の時に父又は母が日本国民であるときに日本国民とする旨を規定して，日本国籍の生来的取得について，いわゆる父母両系血統主義によることを定めている。そして，国籍法３条の規定する届出による国籍取得の制度は，法律上の婚姻関係にない日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した子であって胎児認知を受けていないものについて，当該父の認知により当該父との間で法律上の親子関係を有するに至ることのほか同条１項の定める一定の要件を満たした場合に限り，法務大臣への届出によって日本国籍の取得を認めるものであり，出生の時に日本国民との法律上の親子関係を有しない者であっても，出生後に日本国民との法律上の親子関係を有するに至ったことを基礎として届出による国籍の取得を認めることにより，同法の基本的な原則である血統主義を補完する意義を有するものといえる（なお，国籍法３条１項は，父又は母が認知をした場合について規定しているが，日本国民である母の子は，出生により母との間に法律上の親子関係が生ずると解され，同法２条１号により生来的に日本国籍を取得することから，同法３条１項は，実際上は，法律上の婚姻関係にない日本国民である父と日本国民でない母との間に出生した子に限り適用されることになる。）。すなわち，国籍法３条１項は，同法の基本的な原則である血統主義を基調としつつ，我が国との密接な結び付きの指標となる一定の要件を設け，これを満たす場合に限り出生後における日本国籍の取得を認めることとしたものと解される。
しかるところ，国籍法３条１項が基調とする血統主義の理念に照らせば，認知をする日本国民と認知を受ける者（以下「被認知者」という。）との間に法律上の父子関係が成立する前提として当該日本国民との血縁上の父子関係が存在することは，その被認知者と我が国との密接な結び付きを基礎付ける重要な要素であるということができる。そして，我が国の法体系において，認知は，血縁上の父子関係を前提として，嫡出でない子を自らの子であると認めることにより法律上の父子関係を創設する制度であるから，国籍法３条１項にいう「認知」も，それが血縁上の父子関係を前提としてされる行為であることを当然の前提として含意しているものと解される。したがって，国籍法３条１項にいう「認知」は，当該認知が認知の要件を具備しているか否かを判断するための準拠法のいかんにかかわらず，認知をする日本国民と被認知者との血縁上の父子関係を前提としてされたものであることを要するものというべきである。
(2)これを本件についてみると，前提事実(2)のとおり，Ｂと原告との間に血縁上の父子関係はなく，本件認知はＢと原告との血縁上の父子関係を前提としてされたものとはいえないから，本件認知は，国籍法３条１項にいう「認知」には当たらない。
(3)原告は，国籍法の解釈に当たっては拡張解釈や類推解釈を極力避けることが要請される上，国籍法においては私法上の効力（ここでいう私法とは，我が国の国際私法により定まる準拠法を指す。以下同じ。）を前提とせざるを得ないこと等から，国籍法３条１項に規定する「認知」という文言の解釈について，認知の私法上の効力と無関係に，国籍法独自の解釈をすることが妥当でない旨主張する。
しかしながら，日本国籍は，我が国の構成員としての資格であって，その性質上，日本国籍の得喪の要件は我が国が自主的に決定できるものであり，国籍法は，「日本国民たる要件は，法律でこれを定める。」とする憲法１０条の規定を受けて日本国籍の得喪の要件を規定しているところ，このように，国籍法が我が国の構成員としての資格という国家の根幹に関する事項を規律していることからすれば，国籍法適用の前提問題となる身分関係の決定について常に私法に委ねなければならないとすることは必ずしも合理的ではなく，国籍法の趣旨，目的に照らして同法の規定を合目的的に解釈することも許されるものというべきである。そして，認知に関していえば，我が国の法体系において，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は，認知制度の本来の趣旨に反するものであって無効であると解されるところ（最高裁平成２６年３月２８日判決（最高裁平成２５年（受）第４４２号同２６年３月２８日第二小法廷判決・集民２４６号１１７頁）），これに反し，仮に，そのような認知も有効な認知であるとして法的実親子関係を成立させるような外国法が存在し，その外国法が準拠法となる場合において，その外国法の規律を前提として国籍法３条１項に基づく日本国籍の取得が認められるとすることは，同項が基調とする血統主義の理念に照らし妥当でなく，前記(1)のとおり，同項に規定する「認知」の意義を合目的的に解釈すべきものと考えられる。
したがって，この点に関する原告の主張は採用することができない。
２本件認知の効力について
なお，仮に，国籍法３条１項にいう「認知」が単に私法上有効な認知（渉外的要素を含む認知については，我が国の国際私法により定まる準拠法の下で有効な認知）を意味するものと解したとしても，Ｂがした本件認知は無効であるから，原告は，同項にいう「父又は母が認知した子」には当たらない。その理由は，以下のとおりである。
(1)本件認知に係る準拠法を定める規定について
本件認知のように渉外的要素を含む認知が私法上有効に成立し，法律上の親子関係が生じているか否かについては，我が国の国際私法により定まる準拠法によって判断すべきであると解される。


そして，本件認知は昭和６３年１２月２１日にされたものであるところ，法例を改正した法律である平成元年法律第２７号の附則２条本文は，同法律の施行前（すなわち，平成２年１月１日より前）に生じた事項については，なお従前の例による旨規定し，いわゆる旧法主義を採用している。これに対し，法適用通則法附則２条は，同法の規定は，同法附則３条の規定による場合を除き，同法の施行の日前（すなわち，平成１９年１月１日より前）に生じた事項にも適用する旨規定し，いわゆる新法主義を採用しているが，その趣旨は，同法が公布された平成１８年６月当時の法例の規定のうち，実質的な内容に変更がなく，現代語化されたにとどまるものについては，法例の規定に代えて法適用通則法の規定を適用することとしてもその適用の結果に変わりがないことから，法適用通則法の施行の日前に生じた事項についても同法を遡って適用することとしたものであると解される。しかるところ，平成元年法律第２７号による改正前の法例（以下「旧法例」という。）は，平成１８年６月当時の法例とは内容の異なる規定を置いていたのであるから，旧法例によって規律されていた事項（平成２年１月１日より前に生じた事項）については，法適用通則法附則２条の射程が及ぶものではなく，平成元年法律第２７号附則２条により，なお旧法例の適用があるものと解するのが相当である。
したがって，本件認知についての準拠法は，法適用通則法２９条でなく，旧法例１８条により定めるべきこととなる。
(2)旧法例１８条に基づく検討
ア旧法例１８条１項は，認知の要件につき，父又は母に関しては認知の当時の父又は母の属する国の法律によりこれを定め，子に関しては認知の当時の子の属する国の法律によりこれを定める旨を規定しているから，本件において，Ｂが原告についてした本件認知が有効に成立し，その効力が完全に発生するためには，一方において，父となるＢの本国法（すなわち我が国の法律）による認知の要件を具備するとともに，他方において，子となる原告の本国法（すなわちコロンビアの法律）による認知の要件を具備することが必要であって，そのいずれの要件も具備する場合に初めて本件認知の効力を肯定することができ，上記各本国法の規定する認知の無効要件が異なる場合には，一方の本国法によって認知が無効とされるときは，他方の本国法によって認知が無効とされないときであってもなお，本件認知の効力を否定することができるというべきである。
イそこで検討するに，Ｂの本国法である我が国の民法の下において，認知は，血縁上の父子関係を前提として，自らの子であることを認めることにより法律上の父子関係を創設する制度であると解されるところ，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知は，認知制度の本来の趣旨に反するものであって無効というべきである（最高裁平成２６年３月２８日判決）。そして，本件のように認知無効の訴え以外の訴訟において認知の効力が争われている場合において，血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた認知の効力を否定するのに必ず認知無効の訴えを経なければならないとする理由はなく，また，国籍法３条１項等による国籍取得の届出を受けた法務大臣においてそのような認知の無効を主張することが制限されるべき理由もないことからすれば，Ｂと原告との間に血縁上の父子関係がないにもかかわらずされた本件認知は，少なくとも本件の原被告間において，当然に無効であり，Ｂと原告との間に法律上の親子関係を生じさせる効力を有しないこととなる。
ウしたがって，本件認知がコロンビア法による認知の要件を具備し，コロンビア法の下でＢと原告との間に法律上の親子関係を生じさせる効力を有するか否かについて検討するまでもなく，本件認知は無効であるから，原告は，国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」に当たらない。
３小括
本件届出は平成２０年改正法附則４条１項の規定によるものであるところ，同項にいう「父又は母が認知した子」は国籍法３条１項にいう「父又は母が認知した子」と同義であるため，前記１で検討したところから，原告は平成２０年改正法附則４条１項にいう「父又は母が認知した子」に当たらない。また，原告が平成８年７月２０日に２０歳に達していることからすれば，原告は，平成１５年１月１日から施行日の前日までの間において平成２０年改正後の国籍法３条１項の規定の適用があるとするならば同項に規定する要件を備えていた者にも当たらないことが明らかである。
この点に関し，原告は，前記第２の４（原告の主張の要旨）(2)及び(3)のとおり，①平成８年７月１９日の時点において２０歳未満であった原告を適用対象としていない平成２０年改正法附則４条の定めは違憲又は違法であり，また，②同日の時点において２０歳未満であった原告に最高裁平成２０年判決の法理が適用されることにより，本件届出による日本国籍の取得が認められる旨の主張をする。しかしながら，いずれの主張も，平成８年７月１９日の時点において平成２０年改正後の国籍法３条１項の規定の適用があるとするならば原告が同項に規定する要件を備えていたことを前提とするものであるところ，原告は同日の時点においても同項にいう「父又は母が認知した子」には当たらず，同項に規定する要件を備えていたとは認められないから，原告の主張する平成２０年改正法附則４条の違憲性ないし違法性及び旧国籍法３条１項の違憲性について判断するまでもなく，原告が本件届出によって日本国籍を取得したものとは認められない。
４結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用の上，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官          朝倉佳秀
裁判官          野村昌也
裁判官          細井直彰


主          文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４０３０万５８０６円及びこれに対する平成２４年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，Ａがａ病院（以下「被告病院」という。）に入院中に死亡したことにつき，被告病院の医師及び看護師が①Ａの呼吸機能等の確認や痰の詰まりによる窒息を防止するための措置を怠った，②肺血栓塞栓症の発症を防止するための措置を怠ったなどと主張して，被告に対し，民法７１５条の使用者責任又は診療契約の債務不履行に基づく損害賠償請求として，４０３０万５８０６円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２前提事実（争いがない事実又は証拠により容易に認定することができる事実）
当事者
アＡ（昭和１５年○月○日生）は，平成２４年４月４日から同年６月２２日までの間，被告病院において通院又は入院して治療を受け，入院中の同日午前６時５７分に死亡した者である。
原告は，Ａの妻であり，被告病院のＡに対する治療行為に関するＡの被告に対する債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権を相続した者である。（甲Ａ１，Ｃ１ないし５［枝番号を含む。］）イ被告は，被告病院を運営する地方独立行政法人である。Ｂ医師は，Ａの主治医であった者である。
治療経過等
アＡは，平成２４年３月２１日に左頸部の腫瘤についてｂ病院を受診し，ｂ病院の紹介により，同年４月４日に精査加療のため被告病院を受診した。（乙Ａ１［１２］，Ａ２［４，１３］，Ａ４［７］。以下，［］内の数字は，当該書証に振られた頁番号を指す。）
イＡは，平成２４年４月１０日，被告病院を受診した際，下咽頭癌（分類Ｔ２Ｎ２ｂＭ０，病期Ｓｔａｇｅ４），頸部リンパ節転移と診断された。（乙Ａ１［１６ないし２０］，Ａ２［４，１９］，Ａ５［１７，１９，２０］）ウＡは，下咽頭癌に対する放射線化学療法を目的として，平成２４年４月２３日に被告病院に入院した。（乙Ａ２［２１］，Ａ４［２３］，Ａ５［１８］）エＡは，被告病院に入院した後，放射線治療や化学療法を受けていたところ，平成２４年６月１０日午前９時２５分，病室内のトイレにおいて，心肺停止の状態で発見された。Ａは，蘇生処置を受けて心拍が再開し，ＩＣＵにおいて治療を受けることとなった。（乙Ａ２［４］，Ａ５［１５７，１５８］）
オＡは，平成２４年６月２２日深夜から血圧が低下し，同日午前６時５７分，死亡した。
Ｂ医師は，Ａの直接死因を下咽頭癌であると診断した。（甲Ａ１，乙Ａ５［２１２］）
３争点及びそれに対する当事者の主張
（被告病院の医師及び看護師がＡの呼吸機能等を確認し，痰の詰まりによる窒息を防止する注意義務に違反したかどうか）
（原告の主張）
アＡの心肺停止の原因及び死因について
経管栄養が開始されて消化管を使い始めると，迷走神経の作用により唾液が増えるため，痰が増えやすくなり（甲Ｂ１），経鼻胃管が挿入されている場合，咽頭を経由するため，喀痰が胃管にからまり排痰しにくい状態となるとされる（甲Ｂ４）。
Ａは，平成２４年６月４日，誤嚥性肺炎の疑いにより絶飲食となり，経鼻胃管が挿入されて経管栄養が開始された（乙Ａ５［１２７，１３０］）。Ａは，同月５日には嚥下が困難であるとされていた（乙Ａ５［１３６］）。Ａは，同月６日及び同月７日，咽頭のゴロ音があり，含嗽後に粘稠痰を喀出しており（乙Ａ５［１３９，１４２］），同月９日までの間，痰が非常に多かった。
放射線治療による急性有害事象として，痰がからむ症状が起こる場合があるとされる（甲Ｂ２）。
Ａは，平成２４年４月２５日から同年６月１日まで放射線治療を受けていたが，粘膜炎の悪化により放射線治療が一時中断された。Ａには，同月６日及び同月７日，呼吸時に気管に痰がからんだ際に生じる咽頭のゴロ音があり，遅くとも同月６日の時点では放射線治療による有害事象として粘稠痰がからむ症状があった。
Ａは，原告が病室で付き添っていた約４時間半で，痰を喀出したティッシュが膿盆に山盛りいっぱいとなり，２ないし３回取替えが必要となる程度の量の痰が出ていた。Ａには，平成２４年６月６日の時点で，自ら適切に喀痰を排出することができないことを主な原因とする咽頭ゴロ音（甲Ｂ３）があり，Ａがティッシュを口の奥に突っ込んでぬぐうようにして痰を取っていたことからすると，Ａには自ら痰を排出する能力はなかったといえる。
平成２４年６月１０日，Ａは，トイレで倒れているところを発見された。Ａは，その際に泡状の痰を喀出しており，Ａの口腔内から痰が多量に吸引され，気管内に挿管された際にも喉頭蓋周辺や気管内に黄白色の貯留液があった（乙Ａ５［１５８，１６１］）。
平成２４年６月１１日，Ｂ医師は，原告に対し，①Ａに対して心エコーやＣＴ検査等を行ったが明らかな原因は分からなかったこと，②Ａに対して気管挿管をしたときに粘稠痰が貯留していたところ，その粘稠痰は心肺停止後に貯留したものである可能性もあるが，Ａの心肺停止の原因は痰による気道閉塞である可能性が高いことを説明した（乙Ａ５［１７２］）。


Ａが被告病院に入院していた当時，急性心筋梗塞（ＡＭＩ）を疑わせる所見はなかったし（乙Ａ５［１５８］），平成２４年６月１０日午前９時２５分頃にトイレで発見された後の同日午前９時３９分に失便があった（乙Ａ５［１６１］）から，排便時のいきみによる静脈還流の減少や迷走神経反射による心肺停止の可能性は，痰が気道を閉塞したことによる心肺停止の可能性よりも著しく低い。
これらによれば，Ａの心肺停止の原因は，痰を誤嚥して喉に詰まらせ，窒息したことにあり，Ａの直接的な死因は，痰が気道を閉塞したことによる窒息である。
イ被告病院の医師及び看護師の注意義務違反について被告病院の医師及び看護師は，平成２４年６月６日時点において，Ａについて，経管栄養に伴い痰が増加していることや，放射線治療に伴い痰がからむ症状が現れていることを認識していたから，Ａの痰がからんだり，詰まったりするなどの症状について予見することができた。①痰が増加している状態，②咳をするための喉の反射や咳の力が弱くなり，痰を排出しにくい状態，③痰が固くなり排出しにくい状態においては，喀痰を吸引する必要があるとされる（甲Ｂ５）ところ，Ａは，①経管栄養が開始された後に痰が増加し，②ティッシュを喉の奥に突っ込んでぬぐうようにして痰を取り，咽頭ゴロ音があるなど，喀痰の排出が適切に行われていない状態であり，③粘稠痰が発生し，痰が固くなり，排出しにくい状態であった。
したがって，被告病院の医師及び看護師には，遅くともＡに咽頭ゴロ音や粘稠痰の喀出が見られた平成２４年６月６日の時点で，Ａの呼吸機能や喀痰排出が適切に行われているか否かを頻回に確認し，正確に把握した上，Ａが痰を喉に詰まらせないよう，痰の吸引や去痰剤の投与を実施すべき注意義務があった。
しかし，被告病院の医師及び看護師は，これを怠り，平成２４年６月６日から同月１０日までの間，Ａの呼吸機能や喀痰排出が適切に行われているか否かを頻回に確認せず，吸引，去痰剤の投与などのＡが痰を喉に詰まらせることを防止する措置を実施しなかったから，上記注意義務に違反したものである。
（被告の主張）
アＡの心肺停止の原因及び死因について
経管栄養が開始された後，Ａの唾液が増え，痰が増加したことはない。経管栄養が開始された後に唾液が増えるという医療機関のホームページにおける記述（甲Ｂ１）は，１０日以上の長期間にわたり消化管を使用していなかった患者に対して経腸栄養を開始した場合など，静脈栄養から経腸栄養に移行する場合について述べたものであり，経口摂取から経腸栄養に変更されたＡについては妥当しない。
経鼻胃管挿入術について，胃管が咽頭を経由するため，喀痰がチューブにからまり排痰しにくいという文献の記述（甲Ｂ４）は，経鼻胃管挿入術において痰による気道閉塞を招きうることまで想定したものではない。
頸部の癌に対する放射線治療の副作用として，痰がからむ症状は起きうるが，痰が増えることはない。
放射線治療による副作用として嚥下困難が生じることがあるが，これは，痰が増えたり，からむなどの症状と関係がない。
放射線治療の副作用として咽頭狭窄が生じるのは，放射線治療の最中ではなく，治療終了後数か月が経ってからである。Ａが放射線治療を受けたのは，平成２４年４月２５日から同年６月１日までであり，同月１０日当時，食事が喉につかえる等の副作用はまだ起こっていなかった。被告病院の医師は，毎日Ａの診察をしていたが，Ａから痰に関する訴えはなかった。また，Ａの咽頭のゴロ音があり，含嗽（うがい）後に粘稠痰を喀出したという看護記録の記載（乙Ａ５［１３９，１４２］）は，看護師がＡの喉に痰がからんだようなゴロゴロという音を確認し，Ａに含嗽をさせて粘性のある痰を排出させることができ，ゴロ音が消失したという状況を示している。したがって，Ａは自ら痰を排出することができていた。
肺内の分泌物や吸い込まれた空気中の異物が気道の粘液に付着して痰となり，線毛運動により口側に移動するが，気道から咽頭に押し上げられた痰は，通常，無意識のうちに食道の方に飲み込まれる。ゴロ音の主な原因として喀痰の排泄ができないことを挙げているインターネットサイトの記述（甲Ｂ３）は，痰が無意識の飲み込みによっては食道の方に移動せず，咽頭に貯留していることを意味しており，含嗽などを伴う意識的排痰行為によっても痰の排泄ができないことを意味するものではない。
粘稠痰は，粘性のある痰という程度の意味であり，平均的な痰よりからみやすい痰であるとはいえない。
痰が増加したり，からむ場合であっても，痰を誤嚥しやすいということにはならないし，誤嚥があったとしても痰の排出が困難であることを示すものではない。
窒息の場合，意識消失までに数分かかり，その間，もがき苦しみ，苦悶表情で歪み，チアノーゼが現れるのが通常である。しかし，平成２４年６月１０日，清掃員がＡを病室内のトイレで発見した際，Ａは，トイレで倒れていたのではなく，便座に腰掛けており，穏やかな表情であり，乱れた様子はなかった。そして，清掃員もＡが眠っているものと認識した（乙Ａ５［１６１］）。
Ａが痰や経腸栄養剤を誤嚥し窒息したために心肺停止した可能性が高いという平成２４年６月１０日の診療録の記載（乙Ａ５［１５８］）は，心肺蘇生時にＡに初めて関わりＡにはそれまでに痰の排出の困難がなかったことを知らず，便座に穏やかに座ったまま心肺停止していたというＡの状態を知らなかった麻酔科のＣ医師がＡに対する気管内挿管時の所見のみを根拠にして記載したものである。


Ａが泡状の痰を喀出していたという看護記録の記載（乙Ａ５［１６１］）は，さらさらの唾液状の泡がＡの口に付いている様子を意味しており，Ａが痰を誤嚥したことを疑わせるものではない。Ａの口腔内から痰が多量に吸引されたという看護記録の記載（乙Ａ５［１６１］）については，看護師が実際に吸引されたものを見たわけではなく，Ｃ医師が吸引した際の音に基づいて記載したものである。看護師が聞いた吸引音は，栄養剤を吸引した音であった可能性があるから，実際にＡの口腔内に痰が多量にあったとはいえない。したがって，上記看護記録の記載は，Ａが痰を誤嚥したことを疑わせるものではない。気管内挿管の際，Ａの喉頭蓋，気管内に黄白色の貯留液があったという看護記録の記載（乙Ａ５［１５８］）は，それに続く「痰と経腸栄養剤の誤嚥を強く疑う」という記載から分かるように，痰のみを指して「黄白色の貯留液」と記載しているものではなく，実際に経腸栄養剤メディエフも黄白色である。したがって，気管内挿管時における上記所見は，Ａが痰を誤嚥したことを疑わせるものではない。
Ｂ医師の原告に対する平成２４年６月１１日の説明（乙Ａ５［１７２］）は，文献の検索により，トイレという特殊な環境下で心肺停止が起こりやすいこと（乙Ｂ４，５）が判明する前に行われており，Ａの心肺停止の真の原因を究明したものではない。
洋式トイレにおける排便時に，血圧の急上昇，冠動脈血流速度の減少，脳血流の減少が引き起こされ，不整脈等により死亡しうる（乙Ｂ４）ところ，Ａにはこの機序が妥当する。平成２４年６月１０日，清掃員が掃除のためにトイレに行き，Ａを発見した際に既に大便臭があった（乙Ａ５［１６１］）から，Ａの心肺停止の原因は，排便時のいきみによる静脈還流の減少や迷走神経反射であった可能性がある。
Ａに急性心筋梗塞を疑わせる所見がなかったことは，Ａが脳梗塞や不整脈であった可能性を動揺させるものではない。
これらによれば，Ａの心肺停止の原因は，脳梗塞，不整脈，排便時のいきみによる静脈還流の減少や迷走神経反射である可能性が考えられ，痰が気道を閉塞したことによる窒息であるとは考えられない。イ被告病院の医師及び看護師の注意義務違反について平成２４年６月６日以降，ＡのＳＰＯ２は９５％以上に保たれており，呼吸機能に問題はなかった（乙Ａ５［４２３ないし４２７］）。また，被告病院の看護師は，Ａが難なく痰を排出する様子を何度も確認していた。したがって，被告病院の医師及び看護師が，Ａの痰が多量に出ていたことを認識していたとしても，Ａが痰を喉に詰まらせ，気道閉塞に陥ることを予見することができたとはいえないし，Ａの呼吸機能や喀痰排出が適切に行われているかどうかを頻回に確認して正確に把握することを怠ったともいえない。
気管吸引は気道の空気を奪い低酸素状態に陥らせ，ときには様々な合併症をきたす侵襲的手技である。気管吸引のガイドラインによれば，気管吸引の適応があるのは，気管挿管や気管切開などによる人工気道を有する成人で，かつ，自ら気道内にある分泌物を効果的に喀出することができない状態にある者であり，人工気道管理がされていない者に対する気管吸引の適応の有無は現在でも定まっていない（乙Ｂ３）。したがって，被告病院の医師及び看護師は，人工気道管理がされていなかったＡに対して痰を吸引すべき注意義務を負わない。
気管内吸引の適応があるのは，患者自身の咳嗽やその他の侵襲性の少ない方法を実施したにもかかわらず喀出が困難であって，努力性呼吸が強くなっている場合などの所見があることにより気管内に分泌物があると評価された場合である（乙Ｂ７の１）。したがって，他の排痰方法で痰の喀出ができる場合には，気管内吸引の適応はない。医療従事者が気管吸引を行ってもよいとされる要件として，①気道に痰が存在し，患者自身で痰が出せない状態にあること，②気管吸引以外の排痰援助（気道の加湿状態の評価と体位ドレナージ）を行ったが，やはり自力による痰の喀出がうまくいかないこと，③痰が存在することが原因で患者に悪影響が出ていること，④気管吸引が可能な気管分岐部より上部に痰が存在する可能性が示唆されていること，という要件が提案されている（乙Ｂ３）が，これは，それらの要件を満たす場合に医療従事者が気管吸引を行うべきであるとするものではない。Ａは自力で痰を出すことができる状態であり，Ａには，痰が存在することにより呼吸状態が悪くなるなどの悪影響は出ておらず，平成２４年６月８日から同月１０日までの間に痰が存在していたことも確認することができないから，上記①ないし④の要件を満たさない。したがって，Ａについては，医療従事者が気管吸引を行ってもよい場合にすら該当しない。原告は，介護福祉士のためのテキスト（甲Ｂ５）に基づき，①痰が増加している場合，②咳をするための喉の反射や咳の力が弱くなり，痰を排出しにくい場合，③痰が固くなり排出しにくい場合には，喀痰の吸引が必要であると主張するが，上記テキストは，介護福祉士等を対象としたものであり，医師及び看護師の行為規範とはならない。介護福祉士は，医師の指示の下で喀痰の吸引をすることができるにとどまり，上記テキストの記述は，医師の指示があった場合でも，上記①ないし③の場合に当たらないときは喀痰の吸引をすべきではないことを意味するものである。また，上記テキストの他の箇所の記述（乙Ｂ６）によれば，痰を自力で排出することができる場合には，痰を吸引することは不要であるとされている。
これらによれば，被告病院の医師及び看護師には，Ａの痰を吸引すべき注意義務があったとはいえない。
Ａは，喀痰の排出が困難ではなかったから，被告病院の医師には，Ａに対して去痰剤を投与すべき注意義務があったとはいえない。（被告病院の医師及び看護師は，Ａの肺血栓塞栓症を防止するための措置をすべき注意義務に違反したかどうか）
（原告の主張）
アＡの心肺停止の原因及び死因について


肺血栓塞栓症は，主に下腿や骨盤腔内の深部静脈に生じた血栓が剥離して肺動脈を塞栓することにより生じる。血栓形成の要因としては，血流の停滞，血管内皮障害，血液凝固能の亢進が重要とされ，具体的な危険因子としては，①高齢，②悪性腫瘍，③薬物，④長期臥床，⑤感染症，⑥脱水等があり，肺血栓塞栓症は，排便や排尿，起立や歩行に伴って発症することが多いとされる。
ヘモグロビン（Ｈｂ）値やヘマトクリット（Ｈｔ）値は，単位容積当たりの赤血球の量を示すものであり，脱水を起こし血液が濃縮している場合には上昇する。血液の尿素窒素（ＢＵＮ）値は，クレアチニン（Ｃｒ）値とともに腎不全の場合に増加する。脱水により腎臓の血液量が低下するために生じる腎前性腎不全の場合には，ＢＵＮ／Ｃｒ比が１０を上回る。水分欠乏量は，「健常時体重×０．６×（１－健常時Ｈｔ値／現在のＨｔ値）」という計算式により求められ，脱水の程度（体重比）は，「０．６×（１－健常時Ｈｔ値／現在のＨｔ値）」という計算式により求められる。体重の８ないし１４％の脱水は，重症脱水とされる。Ａは，①当時７１歳と高齢であったこと，②下咽頭癌であったこと，③癌化学療法を受けており（乙Ａ４［２０，２１］），平成２４年６月４日以降は誤嚥性肺炎の疑いにより抗菌薬マキシピームが投与されていたこと（乙Ａ５［１２４，１３０］），④同月３日，トイレへの歩行時にふらつきがあったため，病室に尿器が設置され，同月６日には失禁があり，ほぼ寝たきりの長期臥床状態であったこと（乙Ａ５［１２０ないし１２３，１３８］），⑤同月４日，誤嚥性肺炎が疑われる状態であったことが認められる。Ａは，⑥同月４日から絶飲食となり，経管栄養が開始され（乙Ａ５［１３０］），同月５日には下痢があり（乙Ａ５［１３６］），脱水の危険があったところ，Ａの血液検査の結果，Ａがトイレで発見される前の同月１０日のＨｂ値やＨｔ値は，Ａが入院してから最も高い値であった（乙Ａ５［４４４ないし４６９］）。ＡのＢＵＮ値は，同月６日以降，基準値を超える値を示し，上昇を続け，ＢＵＮ／Ｃｒ比は１０を大きく超えていた（乙Ａ５［４６６ないし４６８］）。同月５日のＢＵＮ値によれば，Ａは，同日の時点では脱水状態ではなかったが，同日のＨｔ値を健常時Ｈｔ値とすると，同月１０日の時点で，体重の１９．５％に及ぶ重度の脱水状態にあったといえる。これらによれば，Ａには，肺血栓塞栓症の危険因子があった。そして，Ａは，肺血栓塞栓症が発症しやすい状況とされるトイレの個室で心肺停止に陥った。したがって，Ａが心肺停止に陥り死亡した原因は，肺血栓塞栓症である。Ｄ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）には，同趣旨の見解が示されている。イ被告病院の医師及び看護師の注意義務違反について被告病院の医師及び看護師は，平成２４年６月６日の時点で，Ａには肺血栓塞栓症の危険因子があることを認識しており，肺血栓塞栓症のリスクが少なくとも中程度であったことを認識していた。肺血栓塞栓症のリスクが中程度である場合における肺血栓塞栓症の予防のためには，弾性ストッキングの使用，間欠的空気圧迫法の実施が重要であり，間欠的空気圧迫法は高リスク患者にも有効であるとされる（甲Ｂ７，甲Ｂ１１の２・３）。
したがって，被告病院の医師及び看護師には，Ａの肺血栓塞栓症を防止するため，Ａに対し，水分管理，弾性ストッキングの使用及び間欠的空気圧迫法を実施する義務があった。
しかし，被告病院の医師及び看護師は，上記注意義務に違反し，これらの措置を怠ったため，前記のとおりＡは重度の脱水状態になり，肺血栓塞栓症を発症し，心肺停止に陥った。
（被告の主張）
アＡの心肺停止の原因及び死因について
平成２４年６月３日から同月６日までの間，感染リスクへの対応のため，Ａの病室におけるクリーンルーム管理が行われたが，Ａは，ベッド上での安静を指示されておらず，病室内で自由に歩くことができたし，トイレへ歩行することもできた（乙Ａ５［１２０，１２２，１３９］）。Ａは，部分介助で歩行していた平成２４年６月６日を除く同月３日から同月９日までの間，自立歩行しており，クリーンルーム管理が行われていた期間を除き，医師の診察を受ける際に診察室まで歩行器等の補助具を使用することなく，自力で歩行していた（乙Ａ５［１４２，４２０，４２２，４２４ないし４２６］）。
化学療法中においては尿量を把握する必要があり，尿量測定の便宜から平成２４年６月３日にＡのベッドサイドに尿器が置かれたが，Ａは，排尿のほとんどをトイレで行い，排便を常にトイレで行っていた。Ａは，端座位（ベッドから足を垂らして座る姿勢）で清拭を受け，自分で着替えをしていた。
したがって，Ａは寝たきりではなかったから，Ａが寝たきりであったことを前提とするＤ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）及びこれに基づきＡが肺血栓塞栓症を発症したとする原告の主張は失当である。平成２４年６月１０日，心肺停止に陥ったＡに対して心エコー検査が行われたところ，①右心系の負荷所見はない，②壁運動の異常はなく良好である，③循環血流量の減少による急性心筋梗塞や肺血栓塞栓症（ＰＥ）を疑わせる所見はないという結果であった（乙Ａ５［１５８］）。Ｄ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）では，心エコー検査における陰性所見は肺血栓塞栓症を否定するものではないとされている。しかし，肺血栓塞栓症の診断において心エコー検査は極めて重要であるとされ（甲Ｂ１５），心肺蘇生例では心エコー検査が最も有用であって，心エコー検査で右室負荷所見がなければ，肺血栓塞栓症以外の原因を考えるとされており（乙Ｂ１３，１５の１・２），心エコー検査において右室負荷所見がないことは，肺血栓塞栓症を否定する決め手になっているといえる（乙Ｂ１４）。


急性肺血栓塞栓症による突然死の場合，ほとんどの例で右心室の拡大と心室中隔の扁平化が認められる（乙Ｂ１３）。論文（乙Ｂ１５の１・２）によれば，肺血栓塞栓症の症状を疑ってＣＴ検査を行った結果，左心室直径に対する右心室直径の比が１．０未満であった場合には，全例で死亡などの有害事象が発生せず，肺血栓塞栓症ではなかったとされているところ，Ａの左心室直径に対する右心室直径の比率は１．０未満であり（乙Ａ８［１］），右心室の負荷所見は認められない。Ｄ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）においては，造影ＣＴ検査でなければ肺血栓塞栓症の診断が困難であるとされている。しかし，肺血栓塞栓症のＣＴ所見は，①肺動脈の変化（肺動脈内造影欠損，肺動脈径の変化），②肺野及び胸膜の変化（肺野の透過性の亢進，肺出血や壊死，胸水や胸膜の肥厚）である（乙Ｂ１５）ところ，このうち肺動脈内造影欠損以外の所見は単純ＣＴ検査によるものであるから，単純ＣＴ検査によっても肺血栓塞栓症を否定することはできる。
論文（乙Ｂ１７）によれば，肺血栓塞栓症による肺動脈の変化について，①ときに単純ＣＴにおいて新鮮血栓が高吸収域として描出されることがあり，中枢側の肺動脈の拡大や肺動脈の急激な狭小化が見られることがあること，②塞栓領域は乏血のため肺血管が細く，肺野の透過性亢進が認められることがあり，肺梗塞の所見は，典型的には，胸膜に広く接する楔形や中枢側の境界が直線的な台形状の陰影で，中枢側に拡張した肺血管影（血栓の詰まった肺動脈又は閉塞部より中枢側の拡張した肺動脈）を伴っており，しばしば内部に梗塞を免れた肺実質を認めるとされているところ，ＣＴ検査の結果，Ａには，新鮮血栓は認められず，胸膜や肺野の変化はなかった（乙Ａ８［２，３］）。
血液ガス分析において，低酸素低炭酸ガス血症やＰａＯ２の低下等があれば肺血栓塞栓症が疑われる（甲Ｂ１５，乙Ｂ１３，１８）。ＰＯ２（ＰａＯ２）の基準値は８０～１００ｍｍＨｇ程度である。平成２４年６月１０日，Ａの蘇生処置中に採取された血液のガス分析がされた結果，ＰＯ２が１８３．２ｍｍＨｇであり（乙Ａ４［４８］），ＡのＰＯ２は上昇していた。したがって，Ａに低酸素血症やＰａＯ２の低下は認められず，Ａが肺血栓塞栓症であったとは考えにくい。
Ｄ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）では，平成２４年６月１１日に採血されたＡの血液についてＤダイマー値が高値であったことはＡが肺血栓塞栓症であったことを支持するものであるとされている。しかし，Ｄダイマー値検査は除外診断に有用であるにすぎない（甲Ｂ１５，乙Ｂ１８）から，Ｄダイマー値が高値でない場合には急性肺血栓塞栓症ではないといえるが，Ｄダイマー値が高値である場合には急性肺血栓塞栓症であるとは必ずしもいえない。
したがって，Ａは，肺血栓塞栓症を発症していなかったといえる。イ被告病院の医師及び看護師の注意義務違反についてＡは肺血栓塞栓症を発症していなかったから，被告病院の医師及び看護師には，Ａが肺血栓塞栓症を発症していたことを前提とするＡの水分管理，弾性ストッキングの使用，間欠的空気圧迫法の実施をすべき注意義務はない。
内科領域における肺血栓塞栓症の予防ガイドライン（甲Ｂ１１の４）は，原則として臥床を要する症例を予防対象としているところ，Ａは臥床を要する状態ではなかった。したがって，この点からも，被告病院の医師及び看護師には，Ａに対し，弾性ストッキングや間欠的空気圧迫法などの肺血栓塞栓症の予防策を講じる義務はなかった。
（損害及び因果関係）
（原告の主張）
（原告の主張）のとおり，被告病院の医師及び看護師の注意義務違反により，Ａは，痰を喉に詰まらせて窒息し又は肺血栓塞栓症を発症し，これにより心肺停止に陥って死亡した。Ａの損害及び原告の損害は以下のとおりである。原告は，Ａの被告に対する債務不履行又は使用者責任に基づく損害賠償請求権を相続した。
ア葬儀費用    １５０万円
イ死亡逸失利益    ４８４万７８３４円
Ａの基礎収入８６万００９４円（年金２か月分１４万３３４９円×６）×９．３９４（平均余命である年数１３年に対応するライプニッツ係数）
×（１－生活費控除率０．４）≒４８４万７８３４円
ウ死亡慰謝料    合計３０００万円
Ａの慰謝料２８００万円
原告固有の慰謝料２００万円
エ弁護士費用    ３９５万７９７２円
（被告の主張）
アＡの咽頭癌の病期はＴ２Ｎ２ｂＭ０（ＳｔａｇｅⅣＡ）であったところ，Ｔ２Ｎ＋例の５年生存率は３８％であり，１１９０日が経過した時点で生存率は５０％であるから，平均余命を適用してＡの逸失利益を算定することはできない。Ａに期待することができる余命は，下咽頭癌と診断された日である平成２４年４月６日を起算日として，３年３か月程度（１１９０日）にすぎない。
Ａに年８６万００９４円しか収入がなかったのであれば，その全てを生活費として使用しなければ生活は成り立たないから，死亡逸失利益の算定における生活費控除率は１００％である。
イ仮にＡに痰による気道閉塞があった場合，管腔を塞ぐ部位に痰があれば少量の痰であっても気道閉塞は起きるから，被告病院の医療従事者が痰の吸引や去痰剤の投与を行ったとしても，気道閉塞を回避することはできなかった。
第３当裁判所の判断
１前提事実，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
Ａが被告病院に入院するまでの経緯


アＡは，平成２４年４月４日，左頸部腫瘤の精査加療のため，被告病院を受診し，同月１０日，下咽頭癌（分類Ｔ２Ｎ２ｂＭ０，病期Ｓｔａｇｅ４），イＡは，平成２４年４月２３日，前記下咽頭癌等の放射線化学療法を目的
として
Ａが被告病院に入院していた間の治療経過等
ア化学療法の実施
Ａは，平成２４年４月２４日から同年５月２日まで及び同月２８日から同年６月５日まで，抗がん剤の投与を受けた。（乙Ａ５［３１，６０，１０３，１３５］）
イ放射線治療の実施
Ａは，平成２４年４月２５日から同年６月１日まで，全頸部から下咽頭にかけての放射線治療を受けた。同月４日にも放射線治療の実施が予定されていたが，粘膜炎の悪化により中止された。その後，放射線治療の再開が予定されていたが，後記のとおり同月１０日にＡの容態が急変したため，再開されなかった。（乙Ａ４［５６］，Ａ５［３４，１２８，１４０］，Ａ７［１２］，弁論の全趣旨）
ウクリーンルーム管理の実施等
Ａは，平成２４年６月３日，骨髄抑制に伴う易感染状態となっていたため，Ａの病室につきクリーンルーム管理が実施され，Ａに対する面会の制限や，家族がＡと面会する時にはマスクを着用させ，手指の消毒をさせる措置がとられた。（乙Ａ５［１２２，１３０］）
平成２４年６月６日，主治医の許可によりクリーンルーム管理は解除された。（乙Ａ５［１３９，１４０］）
エ経管栄養の実施
Ａは，被告病院に入院した後，食事を経口摂取していたが，平成２４年６月４日，誤嚥性肺炎の疑いにより絶飲食となり，経鼻胃管が挿入された。Ａは，同月５日，喉の疼痛により嚥下が困難であったため，同月１０日までの間，経管栄養（栄養剤メディエフの注入等）が実施された。（乙Ａ５［１２７，１２９，１３２，１３６，１４８］）
オ放射線治療による副作用
Ａは，平成２４年５月２６日午前８時頃から家事都合により外泊し，同月２７日午後６時４１分頃に帰院した。（乙Ａ５［９６，１００］）平成２４年５月２８日から同年６月１０日までの間，Ａは，放射線治療の副作用により喉の粘膜炎を発症し，嚥下時の疼痛が継続していた。（乙Ａ５［１１３，１１６，１１７，１２２，１３０，１３２，１４２，１４７，４１２ないし４２６］）
カＡの痰喀出の状況等
Ａは，平成２４年６月６日，咽頭ゴロ音があり，看護師の介助により含嗽をした後に粘稠痰を喀出した。（乙Ａ５［１３９］）Ａは，平成２４年６月７日にも，咽頭ゴロ音があり，含嗽をした後に粘稠痰を喀出した。（乙Ａ５［１４２］）
看護師は，平成２４年６月１０日午前９時にＡの病室を訪問した際，Ａに湿性咳嗽があり，Ａに対して痰の喀出は可能かどうかを尋ねたところ，Ａから，痰を喀出することができる旨の返答があった。（乙Ａ５［１６３］）
キＡの呼吸状態
看護師は，Ａが外泊から帰院した平成２４年５月２７日には午後７時にＡの呼吸状態が正常であることを確認し，同月２８日から同年６月１０日午前６時までの間には，毎日１日当たり２ないし４回，Ａの呼吸状態が正常であることを確認していた。（乙Ａ５［４１１ないし４２６］）
クＡのＳＰＯ   ２（酸素飽和度）
Ａが外泊から帰院した平成２４年５月２７日から同年６月９日までの間，ＡのＳＰＯ２は９５％未満になることはなかった。（乙Ａ５［４１１ないし４２６］）
ケＡの行動の管理
平成２４年５月２８日から同年６月４日までのＡの入院診療計画において，行動範囲については，点滴中はできる限り安静にし，病棟外へ出る際には申し出ることとされていた。（乙Ａ４［３３］）平成２４年６月５日から同月１１日までのＡの看護計画において，活動については，病室内で安静にし，医師の許可があれば室外に出ることができるとされていた。（乙Ａ４［３７］）
コＡの活動状況等
Ａは，平成２４年６月２日，看護師に対して倦怠感はないと述べたが，臥床して過ごしていた。（乙Ａ５［１１７ないし１１９］）Ａは，平成２４年６月３日午前８時，看護師に排尿を促されて，トイレに行ったが，倦怠感のため，同日はほとんど臥床して過ごしていた。Ａが同日午後８時にトイレに向かって歩行した際にふらつきがあったため，尿器が病室に設置された。（乙Ａ５［１２０，１２３］）Ａは，平成２４年６月４日午前８時，倦怠感があり，同日午後５時５１分，部屋から出ない旨を述べ，同日午後１１時５０分，倦怠感があり，ベッド上で側臥位になって過ごしていた。（乙Ａ５［１２３，１３０，１３２］）
Ａは，平成２４年６月５日午後２時２２分，倦怠感があり，日中のほとんどを臥床して過ごしていた。（乙Ａ５［１３６］）Ａは，平成２４年６月６日午前７時５９分，倦怠感があり，臥床して過ごしていた。Ａが臥床している時や含嗽している時に流涎があった。同日午前７時５０分に看護師がＡの病室を訪問した際，Ａに失禁があったため，看護師が介助してシーツや寝衣を交換し，おむつを装着した。
（乙Ａ５［１３８］）


Ａは，平成２４年６月６日午後１時５分，倦怠感があり，日中は臥床し閉眼して過ごし，看護師の問いかけに対して開眼して頷いたり，首を振ったりして返答し，動作は緩慢であった。（乙Ａ５［１３９］）Ａは，平成２４年６月７日午後０時３３分，倦怠感があり，臥床して過ごし，室内洗面所まで移動するときにふらつきがあったが，看護師の見守りの下で歩行して移動した。（乙Ａ５［１４２］）Ａが外泊から帰院した平成２４年５月２７日から同年６月９日までの間，Ａは，同月６日午前１０時には部分介助により歩行したが，それ以外の日については自立歩行していた。（乙Ａ５［４１１ないし４２６］）Ａは，平成２４年６月５日午前９時３０分頃，経管栄養が実施された後に大量の下痢をし，同日午後２時頃に少量の下痢をし，同月６日午後８時にも少量の下痢をした。（乙Ａ５［１３６，１４１］）Ａは，平成２４年６月４日から同月９日まで，抗菌薬マキシピームの投与を受けていた。（乙Ａ５［１２８，１３１，１３５，１３７，１３８，１４０，１４２ないし１４５，１４７］）
Ａが心肺停止状態で発見された状況等
ア平成２４年６月１０日午前９時頃，看護師が回診をした際にＡと会話しており，Ａの意識状態に問題はなかった。（乙Ａ５［１５７］）平成２４年６月１０日午前９時２５分，清掃員が掃除のためにＡの病室を訪問すると異臭があり，トイレを確認すると，Ａが便器にズボンをずらした状態で座っていた。清掃員は，看護師に対し，「誰かがトイレで寝ている。」と報告し，看護師がＡの病室に行ったところ，Ａがトイレの便器に座り，尿失禁がある状態で壁にもたれかかっていた。Ａは，発見された際，意識がなく，泡状の痰を喀出しており，チアノーゼはなかったが，心肺が停止していた。看護師から連絡を受けた診察医は，Ａに対し，心臓マッサージ等の蘇生処置を実施し，麻酔科医に応援を要請した。麻酔科医であるＣ医師は，午前９時３５分に到着し，Ａの口腔内の痰を多量に吸引し，午前９時３８分にＡの気管内に挿管した。その気管内挿管の際，Ａの喉頭蓋や気管内には黄白色の貯留液があった。午前９時３９分，Ａに失便があることが確認された。午前９時４４分，Ａは，心拍が再開したが，意識がなく，ＩＣＵに搬送された。，乙Ａ５［１５７，１５８，１６
１］）
イ補足説明
原告は，Ａが発見された時の状態について，トイレで倒れている状態であったと主張しているところ，Ｃ医師は，Ａがトイレにおいて心肺停止の状態で倒れている状態で発見されたと診療録に記載している（乙Ａ５［１５８］）。
しかし，Ｃ医師は，前記ア認定のとおり，Ａが発見されてから約１０分後にＡの病室に到着したのであって，Ａが発見された際の状況を自ら現認したわけではない。被告病院の診療録（乙５［１６１］）には，清掃員からの報告を受けてＡの病室に赴いたところ，Ａが便器の上にズボンをずらした状態で座っていた旨の看護師による記載があり，看護師が自己の現認状況を誤って診療録に記録することは想定し難い。したがって，原告の前記主張は採用することができない。
Ａの心肺停止の原因についての検査
平成２４年６月１０日，心拍再開後のＡに対して心エコー検査やＣＴ検査が実施された結果，Ａには右心系の負荷所見はなく，壁運動は良好であり，急性心筋梗塞（ＡＭＩ）や肺血栓塞栓症（ＰＥ）を疑わせる所見や脳出血，低酸素脳症，肺炎の所見もなかった。（乙Ａ５［１５７，１５８］，Ａ８）
被告病院の医師の説明等
ア平成２４年６月１０日，Ｃ医師は，原告に対し，Ａの心肺停止の原因について，痰や経腸栄養剤を誤嚥して窒息したために心肺停止になった可能性が最も高いと考えられることなどを説明した。（乙Ａ５［１５７，１５８］）イ平成２４年６月１１日，原告はＢ医師に対してＡが心肺停止となった原因について尋ねたところ，Ｂ医師は，①心エコーやＣＴ検査等を行ったが，明らかな原因は見当たらなかったこと，②Ａの気管に挿管した際に粘稠痰が貯留していたこと，③その粘稠痰は心肺停止後に貯留したものかもしれないため断定することはできないが，痰による気道閉塞である可能性が高いことを説明した。（乙Ａ５［１７２］）
Ａの血液検査の結果
ア平成２４年６月１０日の血液検査（Ａがトイレで心肺停止の状態で発見される前に採血された血液によるもの）の結果，Ｈｂ値（基準値は１３．２～１７．２ｇ／ｄＬ［以下，単位は省略する。］）は１４．０，Ｈｔ値（基準値は４０．４～５１．１％［以下，単位は省略する。］）は４４．７であった。これらの数値は，Ａが被告病院に入院した後におけるＨｂ値及びＨｔ値のうち，最も高い数値であった。（乙Ａ５［４４４ないし４６９］）イＡのＢＵＮ値（基準値は８～２２ｍｇ／ｄＬ［以下，単位は省略する。］）の推移については，平成２４年４月２４日が１６，同月２９日が２４，同月３０日が２４，同年５月１日が２３，同月２日が１９，同月３日が１６，同月５日が２０，同月７日が２０，同月１０日が１６，同月１４日が１３，同月１７日が１６，同月２１日が１８，同月２８日が１８，同月３１日が１４，同年６月２日が１９，同月３日が２３，同月４日が２０，同月５日が１６，同月６日が２５，同月７日が３３，同月９日が４９であった。（乙Ａ５［４４４ないし４６９］）


ウＡのＣｒ値（基準値は０．６０～１．１０ｍｇ／ｄＬ［以下，単位は省略する。］）の推移については，平成２４年４月２４日が０．８８，同月２９日が０．８５，同月３０日が０．８４，同年５月１日が０．９５，同月２日が１．０７，同月３日が０．９９，同月５日が１．００，同月７日が１．０６，同月１０日が１．００，同月１４日が０．９７，同月１７日が０．８９，同月２１日が０．９５，同月２８日が０．９４，同月３１日が０．９２，同年６月２日が０．９３，同月３日が１．０５，同月４日が１．０７，同月５日が０．９７，同月６日が１．０９，同月７日が１．０５，同月９日が１．０４であった。（乙Ａ５［４４４ないし４６９］）エ平成２４年６月１１日，ＡのＤダイマー値（上限値は１．０μｇ／ｍＬ［以下，単位は省略する。］）は，２２．０であった。（乙Ａ５［４７２］）オＡが心肺停止状態で発見された直後である平成２４年６月１０日午前９時４０分に採血された血液による検査の結果，ＰＯ２（基準値は８０～１００ｍｍＨｇ程度）は１８３．２ｍｍＨｇ，Ｈｂ値は１０．９，Ｈｔ値は３１．１であった。（乙Ａ４［４８］，弁論の全趣旨）
Ａの死亡
Ａは，平成２４年６月２２日深夜から血圧が低下し，同日午前６時５７分に死亡した。Ｂ医師は，Ａの直接死因を下咽頭癌であると診断した。（前提事医学的知見
ア窒息関係
経鼻胃管挿入術においては，チューブが咽頭を経由するため，喀痰がチューブにからまり排痰しにくく，重篤な誤嚥性肺炎を生じることがある。（甲Ｂ４）
癌の放射線治療による主な急性有害事象として，粘膜炎や皮膚炎があり，治療開始後３週間目程度から現れ，治療終了後１か月程度までに軽快する。
喉に放射線を照射した場合における主な急性有害事象として，咽喉頭や食道の粘膜炎があり，痰がからむ，飲み込むときに食物がつかえる感じがあるなどの症状が現れる場合がある。（甲Ｂ２）
ゴロ音とは，呼吸時に気管に痰がからんだ際に生じる貯痰音であり，主な原因は喀痰の排泄ができないことにある。（甲Ｂ３）呼吸器官の内部の表面には，吸い込んだ空気中に含まれる塵や異物等をとらえて気管や肺の奥深くに入らないように働く分泌物があり，塵や異物等をとらえた余剰な分泌物が痰となる。気管内部の表面では，分泌物が気管の奥深くに入らないように，喉の方に押し上げる動きをしており，気管から喉の部分まで押し上げられた分泌物は，通常，無意識のうちに食道の方に飲み込まれる。
痰の貯留により気道が閉塞している場合には，呼吸の苦しさや呼吸の仕方の変化があり，顔色が青紫色っぽく変化し，窒息する可能性がある。痰が増加する原因としては，呼吸器官における感染，誤嚥性肺炎，体が異物と判断する治療器具等が口や鼻から入れっ放しになっていることなどが考えられる。（甲Ｂ５）
イ肺血栓塞栓症関係
肺動脈内腔に一次性に形成された血栓により閉塞された病態を肺血栓症，静脈系から肺動脈へ流入した物質により肺動脈が閉塞された病態を肺塞栓症といい，両者をまとめて肺血栓塞栓症という。肺血栓塞栓症の原因のほとんどは深部静脈血栓症であり，肺血栓塞栓症は深部静脈血栓症の合併症ともいえることから，肺血栓塞栓症と深部静脈血栓症を併せて静脈血栓塞栓症という。
肺血栓塞栓症は，起立，歩行又は排便等の際に下肢の筋肉が収縮し，静脈還流量が増加することにより，主に下肢や骨盤内の深部静脈に生じた血栓が遊離して肺動脈を塞栓することにより発症すると考えられている。（甲Ｂ６，７，１４，１５，乙Ｂ２２）
急性肺血栓塞栓症の好発年齢については，若年者は少なく，６０歳代から７０歳代が最も多い。
血栓形成の要因としては，血流の停滞，血管内皮障害，血液凝固能の亢進が重要である。血流の停滞に関連する肺血栓塞栓症の具体的な危険因子としては長期臥床等が挙げられ，血液凝固能の亢進に関する肺血栓塞栓症の具体的な危険因子としては悪性腫瘍，薬物（経口避妊薬やエストロゲン製剤など），感染症，脱水等が挙げられる。
静脈血栓塞栓症の中等度のリスクレベルに属する危険因子として，高齢，長期臥床，悪性疾患，癌化学療法，重症感染症等が挙げられ，弱いリスクレベルに属する危険因子として，脱水が挙げられる。肺血栓塞栓症は，安静解除後の起立，歩行，排便又は排尿に伴って発症することが多い。（甲Ｂ７，１１の２・４）
脱水とは，体液量すなわち細胞外液量が減少した状態であり，体液の主要成分である水や溶質（特にナトリウム）が失われた状態である。水欠乏性脱水については，体重の２％前後の脱水（約１～２Ｌの水欠乏）は軽症，体重の６％前後の脱水（約３～５Ｌの水欠乏）は中等症，体重の８～１４％の脱水（約５～１０Ｌの水欠乏）は重症とされる。水分欠乏量は，「健常時体重×０．６×（１－健常時Ｈｔ値／現在のＨｔ値）」という計算式を目安として求められる。
ヘモグロビン（Ｈｂ）値やヘマトクリット（Ｈｔ）値は，単位容積当たりの赤血球の量を示すものであり，脱水を起こし血液が濃縮している場合には上昇する。脱水が高度となり腎血流量が低下すると，血中尿素窒素（ＢＵＮ）値が上昇する。ＢＵＮ値／クレアチニン（Ｃｒ）値の比（基準値は約１０）が１０を上回る場合は，脱水であることが多い。（甲Ｂ６，８ないし１０）
肺血栓塞栓症の診断においては，心エコー検査，動脈血ガス検査，Ｄダイマー検査等が用いられるが，肺血栓塞栓症の確定診断は，造影ＣＴ（ＭＤＣＴ），肺シンチグラフィ，肺動脈造影のいずれか又は組合わせにより行われる。


心エコー検査の結果が陽性でなかったとしても，肺血栓塞栓症を否定することはできないが，心エコー検査は肺血栓塞栓症の診断のみならずその重症度の判定等にも有用である。心エコー検査の結果，肺動脈内に血栓を検出すれば肺血栓塞栓症の診断が確定する。肺血栓塞栓症のほとんどの例において右室拡大と心室中隔の扁平化が認められるため，右心負荷所見（右室の拡張，壁運動の異常，心室中隔の扁平化・平坦化・奇異性運動，左室側への偏位等）があれば肺血栓塞栓症の可能性が高まり，右心負荷所見がなければ肺血栓塞栓症以外の原因を検索する。単純ＣＴ検査の結果，右心室直径の左心室直径に対する比率が１．０以上である場合には右心室機能障害が生じている。
肺血栓塞栓症のＣＴ所見として，肺動脈の変化（肺動脈内造影欠損，肺動脈径の変化）や肺野及び胸膜の変化（肺野の透過性の亢進，肺出血や壊死，胸水や胸膜の肥厚）がある。肺動脈の変化については，単純ＣＴ検査において，新鮮血栓が高吸収域として描出されることがあり，中枢側の肺動脈の拡大が捉えられることがある。また，肺野及び胸膜の変化については，単純ＣＴ検査において，透過性の亢進や病変の中枢側に拡張した肺血管影等が捉えられる。
動脈血ガス検査における結果が陽性でなかったとしても，肺血栓塞栓症を否定することはできないが，動脈血ガス検査において，ＰａＯ２（ＰＯ２）の低下や低酸素低炭酸ガス血症がある場合には肺血栓塞栓症の疑いが高まる。
Ｄダイマーは，肺血栓塞栓症以外にも多くの増加原因があり，高値であることをもって肺血栓塞栓症の診断をすることは困難であるが，正常値を示した場合には肺血栓塞栓症を否定することができるため，Ｄダイマー検査は除外診断法として有用である。（甲Ｂ１３，１５，乙Ｂ１３，１４，１５の１・２，１６ないし１８）
心肺停止で発症する急性肺血栓塞栓症のほとんどは，肺動脈本幹の閉塞と考えられ，心臓マッサージを行うことにより，本幹に存在していた血栓を肺動脈末梢に移動させることができれば，肺動脈の血流を回復して救命することができると考えられている。（甲Ｂ１６）
ウ排便時における心停止に関する知見
排便時のバルサルバ法（随意的な努責の結果，声門が閉鎖して，腹腔・胸腔の内圧が上昇する事象）は，血圧の急上昇や冠動脈血流速度の減少，脳血流の減少を引き起こすことがある。徐脈等の心臓の調律障害がバルサルバ法を行った人に見られたという報告例がある。心血管系に有害な影響を与える排便時のバルサルバ法は，排便時における失神や死亡の原因となる。非外傷性心停止はトイレで起こる頻度が高い。（乙Ｂ４の１・２，５の１・２）
２被告病院の医師及び看護師がＡの呼吸機能等を確認し，痰の詰まりによる窒息を防止する注意義務に違反したかどうか）についてＡの心肺停止の原因及び死因について
ア原告は，Ａは経管栄養や放射線治療の影響により，嚥下が困難であるとされていたこと，Ａには多量の粘稠痰が生じ，痰がからんでいたことから，Ａには自ら痰を排出する能力がなかったと主張する。
一般に，経鼻胃管挿入術においては，チューブが咽頭を経由するため，喀痰がチューブにからまり排痰しにくく，重篤な誤嚥性肺炎を生じること
痰が増加する原因として，呼吸器官
における感染，誤嚥性肺炎，体が異物と判断する治療器具等が口や鼻から入れっ放しになっていることが考えられているところＡは，平成２４年６月４日に誤嚥性肺炎が疑われて経鼻胃管が挿入され，同
月１０日までの間，経管栄養を受けていたこと
Ａには，誤嚥性肺炎が疑われて経鼻胃管が挿入されていた同月４日頃から痰が増加していた可能性がある。
また，一般に，喉の癌の放射線治療による急性有害事象である咽喉頭や食道の粘膜炎は，痰がからむなどの症状を生じる場合があるとされるとこ
Ａは，平成２４年４月２５日から同年６月１日までの
間，全頸部から下咽頭にかけての放射線治療を受けていたことイ），Ａは，同年５月２８日から同年６月１０日までの間，放射線治療の副作用により喉の粘膜炎を発症し，嚥下時の疼痛が継続したことオ），Ａは，同月５日には，喉の疼痛により嚥下が困難とされていたこと（前からすると，Ａには，痰がからむなどの症状が発生していた可能性がある。
しかし，放射線治療や経管栄養が開始された後，Ａが被告病院の医師又は看護師に対して痰がからむなど痰を容易に喀出することができない旨の症状を訴えていたことを窺わせる診療録（乙Ａ５）の記載はなく，他に，Ａに多量の粘稠痰が生じていたことを認めるに足りる証拠はない。また，痰がからんだり，嚥下が困難であったという症状があるだけでは，Ａに自ら痰を排出する能力がなかったとまでは認められない。なお，一般に，経管栄養が開始されて消化管を使い始めると，迷走神経の作用により唾液が増えるため，痰が増えやすくなると考えられているが（甲Ｂ１），前記のとおり，Ａに痰がからむなどの症状が現れていたとは認められないから，このことは，Ａが痰を自ら排出することができなかったことを裏付けるものであるとは認められない。
これらによれば，Ａは，経管栄養や放射線治療の影響によるものと考え
られる喉の疼痛により嚥下が困難，多量の粘稠痰
が生じ，痰がからむ症状が現れていたことや，Ａに自ら痰を排出する能力がなかったことを認めることはできない。
イ原告は，Ａには平成２４年６月６日及び同月７日に，痰がからんで含嗽後に粘稠痰を喀出しており，自ら痰の排泄ができないことを主な原因とする咽頭ゴロ音（甲Ｂ３）があったことや，Ａがティッシュを口の奥に突っ込んでぬぐうようにして痰をとっていたことからすれば，同月６日時点で多量の痰が生じており，Ａには自ら痰を排出する能力はなかったと主張する。
ゴロ音は，呼吸時に気管に痰がからんだ際に生じる貯痰音であり，主な
及び同月７日の時点でＡには咽頭ゴロ音が現れて
いたことが認められる。しかし，ゴロ音があるから


といって，Ａが，含嗽や咳嗽等により積極的に痰を排出することができなかったと認めることはできない。また，Ａがティッシュを口の奥に突っ込んでぬぐうようにして痰を取っていたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の前記主張は採用することができない。かえって，Ａは，平成２４年６月６日，看護師の介助により含嗽をした後に粘稠痰を喀出し，同月７日，含嗽をした後に粘稠痰を喀出しており（前当時，含嗽をすることにより自ら粘稠痰を排出することができた。また，看護師は，同月１０日午前９時にＡの病室を訪問した際，Ａに湿性咳嗽があり，Ａに対して痰の喀出は可能かどうかを尋ねたところ，Ａから痰を喀出できる旨の返答があった）。これらによれば，Ａは，少なくとも同月６日から同月１０日午前９時までの間，自ら痰を排出する能力を有していたことが認められる。
ウ原告は，Ａがトイレで心肺停止の状態で発見されたときの状況や，被告病院の医師がＡの心肺停止の原因について痰による気道閉塞である可能性が高いと説明したことからすれば，Ａは痰を誤嚥して喉に詰まらせて窒息したと主張する。
Ａは，トイレで心肺停止の状態で発見された際，泡状の痰を喀出しており，口腔内から多量の痰が吸引され，喉頭蓋や気管内に黄白色の貯留液があったア）。そして，Ｃ医師は，原告に対し，Ａの心肺停止の原因について，痰や経腸栄養剤を誤嚥したことによる窒息の可能性が最も高いと考えられると説明し，Ｂ医師も，原告に対し，Ａの気管に挿管した際に貯留していた粘稠痰は心肺停止後に貯留したものかもしれず，痰による気道閉塞であると断定することはできないが，その可能性が高いと説明したこれらは，原告の前記主張に沿うものであるということができる。
しかし，Ｃ医師及びＢ医師は，気道閉塞の可能性があることを説明したにとどまるのであって，上記のような説明をしたからといって，当時，それ以外の可能性を否定していたとみることはできない。Ｄ医師は，鑑定意見書（甲Ｂ６）において，担当医師がＡの気管内に挿管した時に喉頭蓋や気管内に見られた黄白色の貯留物は，心肺蘇生時に口腔内に逆流した胃の内容物であった可能性が高いと指摘している。
一般に，痰により気道が閉塞している場合には，呼吸の苦しさ等があり，
Ａは，心肺停止状
態で発見された際，トイレの便器にズボンをずらした状態で座って壁にもたれかかっており，チアノーゼはなかったことが認められア），Ａが発見された際の状況は，気道閉塞により窒息した場合に想定される状況と整合しない。
これらによれば，Ａが痰を誤嚥して喉に詰まらせて窒息したという原告の主張は採用することができない。
エ原告は，Ａは，トイレで心肺停止の状態で発見された後に失便があったから，排便時のいきみによる静脈還流の減少や迷走神経反射による心肺停止の可能性は，痰が気道を閉塞したことによる心肺停止の可能性よりも著しく低いと主張する。
しかし，平成２４年６月１０日午前９時２５分，清掃員が掃除のためにＡの病室を訪問すると異臭があり，トイレを確認したところ，Ａを発見したのであるア）から，Ａがトイレで発見された時点で既に失便があったと認められる。そして，排便時のいきみが，血圧の急上昇や冠動脈血流速度の減少，脳血流の減少を引き起こし，徐脈等の心臓の調律障害が起き，排便時における失神や死亡の原因となり得ること，非外傷性心停止はトイレで起こる頻度が高いとされていウ）からすれば，Ａが心肺停止状態となった原因が排便時のいきみである可能性を否定することはできない。
オ以上によれば，Ａが痰を誤嚥して喉に詰まらせたことにより窒息し，心肺停止に至ったとは認められない。
なお，Ｄ医師は，鑑定意見書（甲Ｂ６）において，①気管内挿管時に見られた異物は心肺蘇生により口腔内に逆流した胃内容物である可能性が高いこと，②Ａは意識が清明で，自力でトイレまで歩行することができ，喀痰を自ら喀出することができたこと，③Ａは喀痰を自ら排出することができる患者であって，大量の喀痰があるために頻回の吸引が必要とされる患者ではなかったことなどを理由に，心肺停止の原因が誤嚥による窒息である可能性は考え難いとの見解を示している。Ａが痰を誤嚥したことにより窒息し，心肺停止に至ったという原告の主張は，自らが提出する証拠と整合しないものといわざるを得ない。
したがって，Ａの心肺停止の原因が痰を喉に詰まらせたことによる窒息であることを前提として被告病院の医師及び看護師に注意義務違反があったとする原告の主張は，その前提を欠くから，採用することができない。３被告病院の医師及び看護師は，Ａの肺血栓塞栓症を防止するための
措置をすべき注意義務に違反したかどうか）について
Ａの心肺停止の原因及び死因について
ア原告は，Ａには肺血栓塞栓症について複数の危険因子があったこと，Ａは，肺血栓塞栓症が発症しやすい状況とされるトイレの個室で心肺停止に陥ったことからすると，Ａが心肺停止に陥り死亡した原因は肺血栓塞栓症であると主張する。そして，Ｄ医師は，鑑定意見書（甲Ｂ６）において，Ａには，高齢，悪性腫瘍，化学療法，ほとんど寝たきりの状態，感染症，脱水といった肺血栓塞栓症の危険因子があることや，トイレへ歩行した後に突然心肺停止に陥ったという状況からすれば，肺血栓塞栓症が最も考慮されるべき死因であるとの見解を述べている。
イまず，Ａに肺血栓塞栓症の危険因子があったかどうかについて検討する。一般に，①肺血栓塞栓症の好発年齢は６０歳代から７０歳代であり，肺血栓塞栓症の危険因子としては，②悪性腫瘍，③薬物，④長期臥床，
⑤感染症，⑥脱水等が挙げられてい
これを本件についてみると，Ａは，平成２４年６月当時７１歳であっ
たから
たということができる。Ａは，同年４月１０日に下咽頭癌と診断されて
いるからの危険因子があったと
いうことができる。Ａは，癌化学療法を受け
キシピームの投与を受けていたから），
の危険因子があったということができる。Ａは，同年６月４日に誤嚥性


肺炎が疑われていたから
子があったということができる。
脱水については，水分欠乏量は，「健常時体重×０．６×（１－健常時Ｈｔ値／現在のＨｔ値）」という計算式を目安として求め
），ＢＵＮ値が基準値内にあった平成２４
年６月５日のＨｔ値は３０．２であり（乙Ａ５［４６５］），同月１０日
にＡ
ら，同月５日のＨｔ値を健常値とみると，水分欠乏量は約１９．５％と算出される。同年４月２４日のＨｔ値は３７．１であり（乙Ａ５［４４４］），これを健常値とした場合は，水分欠乏量は約１０．２％と算定される。また，同年６月９日におけるＡのＢＵＮ値は４９であり，Ｃｒ値
は１．０４であったから
比は，脱水の基準値である１０を大きく超えていたことが認められる。
これらによれば，Ａ
ことができる。
Ａは，心肺停止の状
態となった平成２４年６月１０日の２週間前である同年５月２６日に外泊していたこと，Ａは，同年６月２日から同月９日までの間，おおむね倦怠感があり，臥床して過ごしていたが，同月３日にはふらつきがあったもののトイレまで歩行し，同月７日にもふらつきがあったが，看護師の見守りの下で室内洗面所まで歩行したこと（前記１，Ａは，同年５月２８日から同年６月４日までの間，
行動範囲について，点滴中はできる限り安静にすることが求められてい
たが，申し出れば病棟外へ出ることができたこと
月５日から同月１１日までの看護計画においては，病室内で安静にすることが求められていたが，Ａは，医師の許可を得れば室外に出ることができたこと，Ａが外泊から帰院した同年５月２７日から同年６月９日までの間，Ａは，同月６日に部分介助により歩行したことがあったが，それ以外の日については自立歩行していたこと（前記１）が認められる。これらによれば，Ａがほぼ寝たきりの長期臥床状態であったとは認められない。
したがって，Ａは，高齢，悪性腫瘍，薬物，感染症，脱水という肺血栓塞栓症の危険因子を有していたと認められる。
また，肺血栓塞栓症は，安静解除後の起立，歩行，排便又は排尿に伴
って発症することが多いＡが心肺停止の状態と
なった場所であるトイレは，肺血栓塞栓症を発症することが多い傾向にある場所であったといえる。
ウしかし，肺血栓塞栓症のほとんどの例において右室拡大と心室中隔の扁平化が認められるため，右心負荷所見があれば肺血栓塞栓症の可能性が高まり，右心負荷所見がなければ肺血栓塞栓症以外の原因を検索するとされ
蘇生処置後のＡに対して心エコー検査やＣ
Ｔ検査が実施された結果，Ａには右心系の負荷所見はなく，壁運動は良好であり，肺血栓塞栓症（ＰＥ）を疑わせる所見はなかったことが認められる。これによれば，Ａが心肺停止に陥った当時，Ａが肺血栓塞栓症を発症していたかどうかを鑑別する上で重要とされている臨床所見が現れていなかったから，Ａが肺血栓塞栓症を発症していない可能性が高いということができる。なお，Ｄ医師の鑑定意見書（甲Ｂ６）には，Ａに右心系の負荷所見がなかったことと肺血栓塞栓症の発症との間の関係をどのように理解するかについて，特段の言及はされていない。また，動脈血ガス検査において，ＰａＯ２（ＰＯ２）の低下や低酸素低炭酸ガス血症がある場合には肺血栓塞栓症の疑いが高まるとされているとこ
平成２４年６月１０日にＡが心肺停止状態で発見され
た後に採血されたＡの血液検査の結果，ＰＯ２は１８３．２ｍｍＨｇであり，基準値を大きく超える値であったことが認められる。これによれば，Ａの血液ガス所見は，肺血栓塞栓症の発症を疑わせるものではなかったということができる。
他に，Ａが肺血栓塞栓症を発症したことを疑わせる具体的な所見が現れていたことを裏付ける証拠はないことを併せ考慮すると，Ａには肺血栓塞栓症を発症するリスクが存在していたが，Ａが心肺停止に陥った時点で肺血栓塞栓症を発症していたとは認められない。
エこの点について，平成２４年６月１１日時点のＡのＤダイマー値は２２．０であり，基準値を大きく超える高値であったところ，Ｄ医師は，鑑定意見書（甲Ｂ６）において，心肺蘇生後のＤダイマー値が高値であったことは，心肺停止の原因が肺血栓塞栓症であったことを支持するものであると指摘している。
しかし，Ｄダイマーは，肺血栓塞栓症以外にも多くの増加原因があり，高値であることをもって肺血栓塞栓症の診断をすることは困難であるが，正常値を示した場合には肺血栓塞栓症を否定することができるため，Ｄダイマー検査は除外診断法として有用であるとされていることからすると，Ｄダイマーが高値を示したこと自体は，Ａが肺血栓塞栓症を発症したことを裏付けるものであるとは認められない。オＤ医師は，鑑定意見書（甲Ｂ６）において，肺血栓塞栓症の場合には，単純ＣＴ検査ではなく造影ＣＴ検査が実施されなければ診断は困難であると指摘している。
しかし，肺血栓塞栓症の場合には，肺動脈の変化（肺動脈内造影欠損，肺動脈径の変化）や肺野及び胸膜の変化（肺野の透過性の亢進，肺出血や壊死，胸水や胸膜の肥厚）があること，肺動脈の変化については，単純ＣＴ検査において，新鮮血栓が高吸収域として描出されることがあり，中枢側の肺動脈の拡大が捉えられることがあること，肺野及び胸膜の変化については，単純ＣＴ検査において，透過性の亢進や病変の中枢側に拡張した肺血管影等が捉えられることが認められ，これらによれば，肺血栓塞栓症の診断において，単純ＣＴ検査が有用ではないということはできない。
カ以上によれば，Ａが平成２４年６月１０日に心肺停止となった原因が肺血栓塞栓症であると認めることはできない。
したがって，被告病院の医師及び看護師が，肺血栓塞栓症の発症を防止するため，Ａに対して水分管理，弾性ストッキングの使用及び間欠的空気圧迫法を実施する注意義務に違反したという原告の主張は，その前提を欠くから，採用することができない。


平成２９年７月７日宣告福岡高等裁判所第３刑事部判決平成２９年（う）第８２号殺人，覚せい剤取締法違反被告事件
主              文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中９０日を原判決の刑に算入する。
理              由
第１事案の概要等
本件公訴事実の要旨は，被告人が，平成２７年９月４日午前５時頃から同日午後０時２０分頃までの間，熊本市東区内のホテルの客室において，Ａ（当時生後３箇月）に対し，殺意をもって，覚せい剤若干量を口から投与して身体に摂取させ，同人を覚せい剤中毒による循環障害等により死亡させて殺害するとともに覚せい剤を使用した，というものである。
本件では，被告人が，公訴事実記載の日時に，上記Ａ（以下，「被害者」という。）及びその母親であるＢとともに上記客室（以下「本件客室」という。）に滞在していたこと，被害者が死亡したこと，その体内から覚せい剤の成分が検出されたことには争いがなく，証拠上も明らかである。原審における争点は，被害者の死因，被告人の犯人性，殺人の故意の３点であったが，原判決は，概ね公訴事実に沿う認定をして殺人罪及び覚せい剤取締法違反（被害者に対する覚せい剤の使用）の罪が成立することを認め，被告人を懲役１６年に処した。
本件控訴の趣意は，弁護人岡崎信介作成の控訴趣意書及び控訴趣意書補充書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。論旨は事実誤認と量刑不当である。以下，順に当裁判所の判断を示す。
第２事実誤認の論旨について
１被害者の死因
弁護人は，被害者の死因につき，体内から検出された覚せい剤が致死量に達していたことの客観的な証拠がない上，顔面や鼻孔部に布団が被さり，その上にＢの手足が乗ったことで窒息した可能性があるから，これを覚せい剤中毒によるものと認定した原判決には事実誤認があるという。
そこで検討する。まず被害者の体内から検出された覚せい剤成分の濃度についてみると，司法解剖を担当したＣ医師は，確実な致死濃度とはいえないが，生理的反応に伴う症状を生じる可能性が高く，覚せい剤中毒を起こした状態にあるという意味で，これを「中等度レベル」と判定した。そして，このレベルでも死亡に至るケースはあり，被害者が乳児で呼吸機能や循環機能が未熟なことから，その危険は成人と比較して大きくなるとの見解を示した上で，被害者の臓器等にみられる解剖所見からしても，同人の死因を覚せい剤中毒と認めることができるとの結論に至っている。この証言は専門的な知見に基づくもので，前提条件等に何ら問題は窺われず，他の専門家証人による説明とも合致しているから，十分に信用できる。そして，上記Ｃ医師は，窒息の可能性について，現場状況を加味せずにいうと完全には否定できないものの，密閉性の高い方法で体全体をくるみ，外から空気の流入がない状態におくなど，絶対に呼吸ができない非常に特殊な状況さえなければ考えられない旨証言した。また，法医学を専門とするＤ医師，Ｅ医師の両名は，被害者には窒息死を示す所見や痕跡が全くないとしてその可能性をより強く否定し，急性覚せい剤中毒以外の死因は考えられないと述べている。これらの証言に疑問を差し挟む要素は見当たらず，本件客室において非常に特殊な密閉状況が現出したと窺わせる具体的な事情もないから，被害者が覚せい剤中毒による循環障害等により死亡したとした原判決に事実誤認は認められない。
所論は，Ｂと被害者が同じベッドで寝た際，布団が被害者の顔面を覆い，その上にＢの手足が乗るなどして窒息死に至った可能性が考えられるという。しかし，被害者に窒息の所見は認められないし，所論のいう経過は上記の特殊な密閉状況に当たらず，Ｃ医師も死斑の状況からして被害者が鼻や口を布団等で塞がれたとは考え難いとしているから，上記の結論は揺るがない。
なお，原判決は，被害者が覚せい剤を摂取した時間帯を平成２７年９月４日午前５時頃から同日午前８時４０分頃，死亡した時間帯を同日午前９時頃から同日午前１１時４０分頃と各々限定しているところ，基本的には上記の医師らによる証言に沿った認定となっており，この点でも判決に影響する事実誤認があるとはいえない。
２事件性
弁護人は，被害者が覚せい剤中毒で死亡したとしても，偶然覚せい剤を摂取したことによる事故である可能性が否定できないという。
そこで検討するに，証拠によれば被害者は口から覚せい剤を摂取したことが推認されるが，小児科医の説明によると，生後３箇月程度の乳児が周りの物をつかんで口に入れることはないとされている。また，被告人及びＢは，本件前後の時期に覚せい剤を繰り返し使っており，事件当日も，Ｂが覚せい剤をブラジャーの中に入れて本件客室に持ち込んでいたことは認められるが，被告人とＢが本件客室で覚せい剤を使用していないことについては両名の供述が合致し，これを疑う理由もないから，本件客室では覚せい剤を取り出していないとするＢの証言は信用することができる。すると，本件客室において覚せい剤がこぼれ落ち，それを被害者が偶然口にするなどの経過があったとは考えられず，被害者は，覚せい剤を人為的に摂取させられたとみるほかない。
所論は，本件客室に入る前に両名が覚せい剤を使った際，それがＢのバッグや衣服等にこぼれ落ち，それらを介して哺乳瓶に付着し，その吸い口を洗わないまま被害者がくわえるなどの可能性が常識的に考えて十分にあり得るというのであるが，具体的根拠を欠く仮定を積み重ねた無理のある推論といわざるを得ず，採り得ない。
３犯人性