(4)この点，被告は，ＳｉＯ２・ＴｉＯ２のアモルファス層については，格子定数，格子整合という概念はないから，段落【０００８】は技術的に意味の分からない記載であって，これに依拠して，刊行物１の目的が，ＳｉＯ２・ＴｉＯ２よりも，格子定数及び熱膨張係数の整合性に優れた保護層を得ることにある，とすべきではないと主張する。しかし，段落【０００８】には，アモルファス層の格子ではなく，アモルファス層を構成する材料の結合手（例えばＳｉ－Ｏ）の長さを問題にしている上，窒化物半導体レーザダイオードの結晶層が格子構造を有していることが明らかであるところ，この界面の不整合によって結晶層に格子欠陥が生じることを述べているにすぎないのであるから，当該記載に明らかな技術的誤りが含まれているということはできず，被告の上記主張は前記の認定を左右するものではない。また，被告は，刊行物１に開示されているのは，上位概念としては，「Ａｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ」であり，より具体的な組成として開示されているのは，その下位概念である「ＧａＮ」あるいは「ＩｎＧａＮ（Ｉｎ０．０２Ｇａ０．９８Ｎ）」のみであるところ，引用発明が上位概念で表現されている場合，原則として，その下位概念で表現された発明が示されていることにはならないことは明らかであり，一般式をもって，刊行物１にＡｌＮという特定の組成が開示されているとはいえないと主張する。しかし，刊行物１に記載された保護層は，Ａｌ，Ｇａ，Ｉｎ，Ｂの組合せにより組成される窒化物系半導体であって，その組成及び組成比を選択できるというものにすぎず，本件の一般式が上位概念に該当するとして，実施例に示された組成物以外のものは不開示であると理解すべきという被告の主張が妥当する場面とは解されず，被告の上記主張は採用の限りでない。
３以上を前提として，上記に認定した引用発明と本件発明１との一致点・相違点について見ると，一致点及び相違点１については審決が認定したものと同一であるが，相違点２及び３については以下のとおり認定すべきこととなる。
【相違点２”】
光出射側鏡面の膜に関し，本件発明１は，「窒化ガリウムより低い屈折率を有する低反射膜が，該光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層され，該光出射側鏡面に接した第１の低反射膜が，ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ａｌ２Ｏ３，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種から成」るのに対して，引用発明は，窒化ガリウムより低い屈折率を有する膜が，光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層されてはおらず，ＡｌＮを含むＡｌ
１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩ
ｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる層である点。
（下線部が，審決認定の相違点２との相違部分）
【相違点３”】
光反射側鏡面の単一層の保護膜の材料に関し，本件発明１は，「ＺｒＯ２，ＭｇＯ，Ｓｉ３Ｎ４，ＡｌＮ及びＭｇＦ２から選ばれたいずれか１種」であるのに対して，引用発明は，ＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）である点。
（下線部が，審決認定の相違点３との相違部分）
そうすると，相違点２”に関し，引用発明における保護層としてＡｌＮを含むＡｌ１－ｘ－ｙ－ｚＧａｘＩｎｙＢｚＮ（０≦ｘ，ｙ，ｚ≦１，且つ，０≦ｘ＋ｙ＋ｚ≦１）からなる層」の中から「ＡｌＮ」を選択することについての容易想到性の有無，並びに保護層の材料としてＡｌＮを選択したとして，それを積層すること及び光出射側鏡面から屈折率が順に低くなるように２層以上積層することについての容易想到性の有無について検討し，同様に相違点３”に関する本件発明１の構成についての容易想到性，さらには，相違点１に関する本件発明１の構成についての容易想到性の有無を判断して，本件発明１が引用発明から容易に発明することができたか否かの結論に至る必要がある。ここまで至って，引用発明を主たる公知技術としたときの本件発明１の容易想到性を認めなかった審決の結論に誤りがあるか否かの判断に至ることができる。


平成２４年８月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１０日
判決
原            告                松   山   株   式   会   社訴訟代理人弁理士                樺      澤              襄同                              樺      澤              聡同                              山      田      哲      也被            告                特許庁   長官指定代   理人                 仁      科      雅      弘同                              鈴      野      幹      夫同                              氏      原      康      宏同                              横      井      巨      人同                              芦      葉      松      美
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２７８６０号事件について平成２３年１０月１８日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「農作業機」とする発明について，平成１７年５月２７日に特許出願（特願２００５－１５５０８２。以下「本願」という。）をしたが，平成２２年１月１３日付けで拒絶理由通知（甲１０）を受けたので，同年３月１６日付けで意見書（甲１１）を提出するとともに，手続補正書（甲１２）を提出した。原告は，本願について，平成２２年９月３０日付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月９日，不服審判（不服２０１０－２７８６０号事件）を請求するとともに，手続補正書（甲１５）を提出し，特許請求の範囲及び明細書の補正をした（以下「本件補正」といい，本件補正後の明細書を「特許明細書」，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１に係る発明を「本願補正発明」という。）。特許庁は，平成２３年１０月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年１１月２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
特許明細書の特許請求の範囲の請求項１の記載は，以下のとおりである。
【請求項１】
「走行車に連結され，この走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機
であって，
前記走行車のＰＴＯ軸にジョイントを介して連結される入力軸と，この入力軸の回転に基づいて作動して発電する発電手段と，
この発電手段による電力で作動する電気部品と，
前記発電手段からの電力を貯えるバッテリと，
前記走行車に連結される中央作業部と，
この中央作業部の左右方向端部に回動軸を中心として回動可能に設けられ，一方向への回動により折畳み非作業状態になり，他方向への回動により展開作業状態に
なる延長作業部とを備え，
前記中央作業部は，前記入力軸，前記発電手段および前記バッテリを有し，前記電気部品は，前記バッテリを電源とするもので前記延長作業部を前記回動軸
を中心として回動させる電動油圧シリンダである
ことを特徴とする農作業機。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，その要旨は次のとおりである。
(1)本件補正の適否
本願補正発明は，本願出願前に頒布された特開２００４－１５４０１１号公報（甲１。以下「引用例１」という。）記載の発明（以下「引用発明１」という。）及び特開２００４－５７０２６号公報（甲２。以下「引用例２」という。）記載の発明（以下「引用発明２」という。）並びに周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができるものではない。
(2)本願発明について
本件補正は却下すべきものであるので，本願の請求項１に係る発明は，平成２２年３月１６日受付の手続補正書（甲１２）により補正された特許請求の範囲の請求項１に記載された事項により特定されるものと認められるところ，同発明は，引用発明１及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。(3)引用発明１及び２の内容，並びに，本願補正発明と引用発明１との一致点及
び相違点（別紙図面ＡないしＣ参照）
審決が上記(1)の結論を導くに当たって認定した引用発明１及び２の内容，並びに，本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１の内容
「トラクタに連結され，このトラクタの走行により移動しながら作業をするロー
タリ耕耘装置１であって，
前記トラクタのＰＴＯ軸にユニバーサルジョイントを介して動力を入力する入力
軸１２と，
この入力軸１２の動力が伝達される動力取出軸６１の回転駆動により電力を取り
出す発電機２４３と，
この発電機２４３からの電力で駆動する播種機や施肥機のモータと，
前記トラクタに連結される機枠２とを備え，
前記機枠２は，前記入力軸１２及び前記発電機２４３を有するロータリ耕耘装置１。」
イ引用発明２の内容
「走行車であるトラクタＴに牽引される農作業機１であって，前記トラクタＴのＰＴＯ軸にユニバーサルジョイントを介して連結される入力軸
１６と，
前記トラクタＴに連結される作業機本体２と，
この作業機本体２の左右両端部に回動中心軸４を中心として駆動手段６により回動可能に設けられ，上方回動により折畳状態になり，下方回動により展開状態にな
る延長作業体３とを備え，
前記作業機本体２は，前記入力軸１６を有し，
前記駆動手段６は，電動式又はシリンダ等を用いた油圧式のものである農作業機１。」
ウ本願補正発明と引用発明１との一致点
「走行車に連結され，この走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機
であって，
前記走行車のＰＴＯ軸にジョイントを介して連結される入力軸と，この入力軸の回転に基づいて作動して発電する発電手段と，
この発電手段による電力で作動する電気部品と，
前記走行車に連結される作業部とを備え，
前記作業部は，前記入力軸及び前記発電手段を有する
農作業機。」である点
エ本願補正発明と引用発明１との相違点
(ア)相違点１


「走行車に連結される作業部」について，本願補正発明では，農作業機の「中央作業部」であって，「この中央作業部の左右方向端部に回動軸を中心として回動可能に設けられ，一方向への回動により折畳み非作業状態になり，他方向への回動により展開作業状態になる延長作業部とを備え」るのに対し，引用発明１では，「延長作業部」を備えない農作業機の「作業部」である点。
(イ)相違点２
本願補正発明の農作業機は，「発電手段からの電力を貯えるバッテリ」を備え，当該「バッテリを電源とする」電気部品を有するのに対して，引用発明１の農作業機は，バッテリを備えておらず，また，その結果，「走行車に連結される作業部」が，本願補正発明では，「入力軸，発電手段」に加え「バッテリ」も有するのに対し，引用発明（判決注・引用発明１の誤記）では，「入力軸，発電手段」は有するものの「バッテリ」を有しない点。
(ウ)相違点３
「電機部品」について，本願補正発明では，「延長作業部を回動軸を中心として回動させる電動油圧シリンダである」のに対し，引用発明１では，「播種機や施肥機のモータ」である点。
第３当事者の主張
１原告の主張
審決には，相違点２についての認定の誤り（取消事由１），相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２），相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３），相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４），本願補正発明の作用効果に係る認定の誤り（取消事由５），本願発明の認定の誤り（取消事由６）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法として取り消されるべきである。
(1)相違点２についての認定の誤り（取消事由１）ア審決は，相違点２について，「本願補正発明の農作業機は，『発電手段からの電力を貯えるバッテリ』を備え，当該『バッテリを電源とする』電気部品を有するのに対して，引用発明１の農作業機は，バッテリを備えておらず，また，その結果，『走行車に連結される作業部』が，本願補正発明では，『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』も有するのに対し，引用発明（判決注・引用発明１の誤記）では，『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」と認定している。
イしかし，本願補正発明は，中央作業部及び延長作業部のうち，延長作業部ではなく，中央作業部が入力軸，発電手段及びバッテリを有する点を特徴とするものであるから，相違点２については，「……，その結果，本願補正発明では，中央作業部が『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』も有するのに対し，引用発明では，機枠が『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」と認定すべきであり，審決の上記認定は誤りである。
なお，審決は，相違点１について，「…，引用発明１では，『延長作業部』を備えない農作業機の『作業部』である点。」と認定しているが，これは，「…引用発明１では『中央作業部』および『延長作業部』を備えない農作業機の『機枠』である点。」の誤りである。
(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）ア審決は，相違点１に係る容易想到性に関し，「引用発明１及び２は，いずれも走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機に関する発明である点で共通しているから，引用発明１の『走行車に連結される作業部』として引用発明２の『中央作業部』及び『延長作業部』とからなる作業部の構造を採用することによって，上記相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得た事項である。」と判断している。
イしかし，引用発明１と引用発明２の組合せには，阻害要因があり，その組合せは当業者にとって容易ではない。
すなわち，引用発明１は，モータ駆動により耕耘土に播種する播種機を備えたロータリ耕耘装置に関するものである。播種機を備えたロータリ耕耘装置に係る技術分野おいては，ロータリ耕耘装置の幅寸法と播種機の幅寸法とが略同じであることは技術常識であるから（甲１８～２０），引用発明１も，ロータリ耕耘装置の幅寸法と播種機の幅寸法とが略同じであることを前提としたものである。したがって，引用発明１の「走行車に連結される作業部」として，引用発明２の「中央作業部」及び「延長作業部」からなる折畳み式の作業部の構造を採用するようなことは，ホッパ同士が干渉するために播種機の折畳み構造が一般的に困難であることから，延長作業部の分だけロータリ耕耘装置の幅寸法が播種機の幅寸法よりも大きな構成となるため，当業者であれば通常行わない設計変更である。仮に，引用発明１と引用発明２とを組み合わることができたとしても，その場合には，ロータリ耕耘装置の幅寸法が延長作業部の分だけ播種機の幅寸法よりも大きくなり，この状態で作業をすれば，圃場に未播種部分が生じたり，或いは，未播種部分が生じないように一度耕耘した部分を再度耕耘した場合には播種済部分を耕耘してしまう不具合を招いたりして，適切な播種作業を行うことができない。仮に引用発明１と引用発明２との組み合わせにより，播種機の幅寸法と略同じ幅寸法のロータリ耕耘装置を３分割して折畳み構造にできたとしても，播種機を含めて折畳み構造にしなければ，ロータリ耕耘装置を折畳んでも播種機の幅寸法は減少せず，ロータリ耕耘装置を折り畳む意味がない。
なお，そもそも，引用例１には，「走行車に連結される作業部」を折畳み式の作業部の構造にすることに関して，何ら記載されておらず，示唆すらない。したがって，引用発明１に引用発明２を適用して本願補正発明の相違点１に係る構成に想到することは当業者において容易であったとはいえない。(3)相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）ア審決は，「作業車又は農作業機の技術分野において，エンジンの動力により発電機を駆動し，発電された電気を発電機が搭載された機器と同じ機器に搭載されたバッテリに蓄電して，蓄電した電力をこれらの機器に備え付けられた電動アクチュエータに供給する技術」が周知技術であると認定した上で，相違点２に係る本願補正発明の容易想到性について，「よって，引用発明１に上記周知技術を適用して，『発電手段』において発電された電力を『バッテリ』に蓄えるようにするとともに，当該『バッテリ』を『発電手段』が搭載された『作業部』に搭載し，当該『作業部』に備え付けられた『電気部品』を駆動するようにすることによって，上記相違点２に係る本願発明（判決注・本願補正発明の誤記）の構成とすることは，当業者が容易に想到し得た事項である。」と判断している。


イしかし，引用発明１を基礎として本願補正発明の相違点２に係る構成に容易に想到することはできない。その理由は次の２点である。
(ア)理由１
引用発明１と本願補正発明とでは，課題及び課題を解決するための手段が異なっており，引用例１には，本願補正発明の課題及び課題を解決するための手段についての記載は存在せず，引用発明１から出発して本願補正発明の相違点２に係る構成に到達するためにしたはずであるという示唆等が記載されていない。すなわち，引用発明１は，ロータリ耕耘作業とロータリ耕耘作業以外の作業（播種作業や施肥作業）とが互いに邪魔になることなく良好になし得るという課題を解決するためのものである（引用例１の【０００４】）。そして，「発電機」及び「播種機や施肥機のモータ」を備えた引用発明１によれば，牽引式のロータリ耕耘装置がトラクタに連結された状態時において，トラクタの走行により移動しながら，ロータリ耕耘装置が邪魔になるようなこともなく，播種機や施肥機が発電機からの電力に基づくモータ駆動により播種作業や施肥作業を行うことができる。このことから，引用発明１では，「播種機や施肥機のモータ」を電力で作動させる必要があるのは，牽引式のロータリ耕耘装置がトラクタに連結された状態時（発電機による発電時）のみであって，トラクタから取り外された状態時には，「播種機や施肥機のモータ」を電力で作動させる必要は全くない。このため，引用発明１では，そもそも，トラクタから取り外された状態時に「播種機や施肥機のモータ（電気部品）」を作動させるための「バッテリ」を設ける必要がない。換言すれば，引用発明１は，トラクタから取り外された状態では，播種作業や施肥作業を行わないものであるため，比較的重量が重い「バッテリ」を設けないことを前提としている。なお，引用発明１のような牽引式の農作業機は，その重量によって，連結するトラクタの大きさに制限を受ける場合があり，重量バランスが崩れて不安定な状態となることを避けるため，設計上，牽引式の農作業機の重さは重要な要素であり，できる限り軽量にしようと試みるのが当該技術分野における当業者の技術常識であること，及び，引用発明１に「バッテリ」を設けると，ロータリ耕耘装置がトラクタから取り外された状態時に，何らかの不具合により播種機や施肥機が「バッテリ」からの電力で不用意に作動するような事態が想定されることから，トラクタとの非連結状態では作業しない引用発明１において，比較的重量が重い「バッテリ」を設けようとする試みは，当業者であれば通常行わないことである。一方，本願補正発明は，走行車から取り外した展開状態の農作業機を倉庫内で折り畳む際に，「バッテリ」の電力を利用して「電動油圧シリンダ（電気部品）」を適切に作動させることが可能であり，走行車との連結が解除された状態であっても，「発電手段」及び「バッテリ」を有して比較的重量が安定した中央作業部に対して延長作業部を回動させて展開作業状態から折畳み非作業状態に適切かつ安定的に切り換えることができる牽引式の農作業機を提供するという点を課題としている。そして，本願補正発明は，上記課題の解決手段として，「バッテリ」を設けることを前提とする相違点２に係る構成を採用したものである。このように，引用発明１と本願補正発明とでは，課題及び課題を解決するための手段が異なっており，引用例１には，本願補正発明が目的としている「課題」及び「課題を解決するための手段」についての記載は全く存在せず，引用発明１から出発して本願補正発明の相違点２に係る構成に到達するためにしたはずであるという示唆等が記載されていない。
したがって，引用発明１を基礎として本願補正発明の相違点２に係る構成に容易に想到することはできない。
(イ)理由２
仮に，引用発明１と引用発明２との組合せが容易でありかつこの組み合わせたものに対して周知技術（甲３，４）を適用することができたとしても，これら周知例である甲第３号証及び同第４号証のいずれにも，本願補正発明の相違点２に係る構成中の「中央作業部が発電手段およびバッテリを有する」点に関する記載も示唆もない上，「バッテリ」を設けるにしても，「バッテリ」を設ける位置に関して，「発電手段」等との位置関係を考慮しつつ試行錯誤することとなるから，本願補正発明の相違点２に係る構成に想到することは技術的な困難を伴うものである。(4)相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４）ア審決は，相違点３に係る容易想到性に関し，「してみると，上記（１）での検討を踏まえて当業者が容易に想到し得た構成の延長作業部を回動させるための手段として『電動油圧シリンダ』を採用し，引用発明１に記載された『播種機や施肥機のモータ』とともに当該『電動油圧シリンダ』をも電力で作動させるようにすることによって，上記相違点３に係る本願発明（判決注・本願補正発明の誤記）の構成とすることは，当業者が容易に想到し得た事項である。」と判断している。イしかし，審決は相違点１に係る容易想到性判断に誤りがあるため，引用発明１と引用発明２との組み合わせが容易であることを前提とした前記判断も誤りである。
仮に，引用発明１と引用発明２とを組み合わせることができたとしても，引用例１には，発電機２４３から「播種機や施肥機のモータ」に電力を供給することは記載されているが，「播種機や施肥機のモータ」に加えてさらに別の電気部品にまで，発電機２４３から電力を供給することに関しては何ら記載されておらず，示唆すらないから，本願補正発明の相違点３に係る構成に想到することは，当業者にとって容易であるとはいえない。
(5)本願補正発明の作用効果に係る認定の誤り（取消事由５）審決は，「本願補正発明の効果は，引用発明１及び２並びに上記周知技術から，当業者が予測できた範囲内のものである。」と判断しているが，本願補正発明は，次の格別な作用効果①ないし③を奏するものであり，引用発明１及び２並びに周知技術から当業者が予測できた範囲内のものではない。


①入力軸の回転に基づいて作動して発電する発電手段と，この発電手段による電力で作動する電気部品とを備える構成であるから，走行車からの外部電源が不要で，走行車から下りて手作業で配線接続をする必要がない。②発電手段からの電力を貯えるバッテリ，つまり走行車のＰＴＯ軸からの動力に基づいて発電した電力を貯えるバッテリを備えるため，電力消費の無駄を防止できる。   エンジンを搭載していない牽引式の農作業機であっても，バッテリに貯えられた電力を利用して電気部品を適宜作動させることができ，例えば牽引式の農作業機が走行車から取り外されてＰＴＯ軸と入力軸との連結が解除された状態時でも，必要に応じて，バッテリの電力で電気部品を適切に作動させることができ，よって例えば走行車から取り外した農作業機を倉庫内で折り畳む際に（例えば倉庫の入口が低い場合や狭い場合等に農作業機を倉庫内で折り畳むことがある），ＰＴＯ軸と入力軸とが連結されていなくても，バッテリに蓄電された折畳みに必要とされる量の電力を利用して電動油圧シリンダ（電気部品）を適切に作動させることができるため，発電手段及びバッテリを有して比較的重量が安定した中央作業部に対して延長作業部を回動させて展開作業状態から折畳み非作業状態に適切かつ安定的に切り換えることができる。
(6)本願発明の認定の誤り（取消事由６）
審決には取消事由１ないし５が存在するため，本願補正発明が特許法２９条２項の規定により独立特許要件を欠くと判断して本件補正を却下した審決の判断は誤りである。したがって，本願に係る発明は，本願補正発明となるから，本件補正前の本願発明（甲１２の請求項１に係る発明）について特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないことを理由として拒絶不服審判請求を不成立とした審決の判断は誤りである。
２被告の反論
原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。
(1)相違点２についての認定の誤り（取消事由１）に対し引用例１（甲１）には，「１はロータリ耕耘装置であり，このロータリ耕耘装置１は，トラクタ等の車両の後部等に，三点リンク機構等を介して着脱自在に連結される機枠２を備えている。」（段落【００１０】），「前記機枠２の下部側には，ロータリ耕耘部８が設けられている。」（段落【００１１】）と記載されているように，機枠２は，トラクタに三点リンク機構を介して連結され，耕耘作業を行うためにロータリ耕耘部８が設けられたものである。一方，本願明細書（甲第１５号証）には，「中央作業部６１は，トラクタ２の後部の３点リンク部（３点ヒッチ部）に連結される機体６４を備えている。」（段落【０００９】），「機体６４は，左右両側にチェーンケース部６９およびブラケット部７０を有している。チェーンケース部６９とブラケット部７０との間には，入力軸６７側からの動力で回転して耕耘作業をする耕耘手段（図示せず）が設けられている。」（段落【００１２】）と記載されているように，中央作業部６１は，トラクタ２に３点リンク部を介して連結され，耕耘作業を行うために耕耘手段が設けられたものである。してみると，引用発明１の「機枠２」と本願補正発明の「中央作業部」とは，走行車（トラクタ）に３点リンク部を介して連結され，耕耘作業を行う部位（「ロータリ耕耘部８」，「耕耘手段」）を設ける点で共通するものである。この点について，審決は，「また，引用発明１の『トラクタに連結される機枠２』と本願補正発明の『走行車に連結される中央作業部』とは，いずれも『走行車に連結される作業部』という概念において共通する。」（審決書８頁２３～２５行目）と認定し，引用発明１の発明特定事項である「トラクタに連結される機枠２」と本願補正発明の発明特定事項である「走行車に連結される中央作業部」とが，「走行車に連結される作業部」という共通概念を有することを明示している。そして，上記各発明特定事項と共通概念との対応関係を前提として，審決は，相違点２について，「…，その結果，『走行車に連結される作業部』が，本願補正発明では，『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』を有するのに対し，引用発明１では，『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」（審決書９頁１１～１４行目）と認定したものである。したがって，当該認定における「走行車に連結される作業部」は，本願補正発明については「走行車に連結される中央作業部」を意味し，引用発明１については「トラクタに連結される機枠２」を意味するものとして記載されていることは明らかである。なお，審決は，相違点１について，「…，引用発明１では，『延長作業部』を備えない農作業機の『作業部』である点。」（審決書９頁６～７行目）と認定しているが，原告は，「…引用発明１では『中央作業部』および『延長作業部』を備えない農作業機の『機枠』である点。」と認定すべきであると主張している。しかしながら，上記のとおり，審決は，引用発明１の「機枠２」と本願補正発明「中央作業部」とが，「走行車に連結される作業部」という共通概念を有することを前提とし，その上で，相違点１を「『走行車に連結される作業部』について，本願補正発明では，農作業機の『中央作業部』であって，『…延長作業部とを備え』るのに対して，引用発明１では，『延長作業部』を備えない農作業機の『作業部』である点。」（審決書９頁２～７行目）と認定している。このように，「延長作業部」を備えた「中央作業部」が相違点であると認定しているのであるから，引用発明１において，「『中央作業部』を備えない」と認定する必要はない。また，審決の上記相違点１の認定に係る「引用発明１では，『延長作業部』を備えない農作業機の『作業部』である」における「作業部」とは，「走行車に連結される作業部」のことであり，上記のとおり，引用発明１については「機枠２」を意味するものとして記載されていることは明らかである。よって，審決の相違点２に係る認定に誤りはない。


(2)相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）に対し引用発明１の「播種機や施肥機のモータ」との発明特定事項は，引用例１（甲１）の段落【００５６】に「…例えば，ロータリ耕耘装置１に播種機や施肥機を取り付けて，モータでこれらを駆動する場合，…」と記載されるように，同発明の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器の一例として挙げられたものにすぎない。例えば，乙第１号証に「１９７０年代の後半からトラクタの先端技術化の流れに沿って，ロータリ耕うん装置にも油圧機構に各種センサと電気電子機構を組み込むことによる各種最適制御が採用されるようになった。…耕深制御は，ロータリのリヤカバーの上下動をセンシングし，電子式または機械式に油圧バルブを操作して…」（乙１・４１８頁（５）欄）と記載され，同号証の図４．４（同頁）に，作業機側から「信号」が送信されている様子が描かれているように，ロータリを備える作業機において，「各種センサと電気電子機構」や「電子式油圧バルブ」等の電気機器を備えることが技術常識となっており，このことからみても，引用例１において，上記「発電機２４３からの電力で駆動する」機器が「播種機や施肥機のモータ」に限定されるものではないことは明らかである。
原告が阻害要因であると主張する事項は，いずれも引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器が「播種機や施肥機のモータ」に限定されることを前提とするものである，上記のとおり，その前提が誤っている。よって，原告の主張する「阻害要因」は存在せず，審決の相違点１に係る容易想到性の判断に誤りはない。
なお，原告は，「そもそも，引用例１には，『走行車に連結される作業部』を折畳み式の作業部構造にすることに関して，何ら記載されておらず，示唆すらない」と主張する。
しかしながら，審決が述べるように，「引用発明１及び２は，いずれも走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機に関する発明である点で共通している」（審決書９頁３０～３１行目）。
また，引用例１（甲１）及び引用例２（甲２）に開示される耕耘装置の技術分野において，作業効率等の観点から作業幅をできるだけ大きくしたいということは，例えば，乙第１号証には，「代かきは…所要動力が著しく小さいので，作業幅あたりの機体質量を軽量化できる。このため，標準のロータリの作業幅に比較して同一出力トラクタで１．４～２．０倍程度の作業幅を持たせている。」（乙１・４３４頁１４～１７行目）と記載され，また，「トラクタの出力と作業幅は…程度になっている。トラクタにかご車輪などの補助車輪を装着した場合でも，作業幅をトラクタの全幅よりも大きくとれるので良好な均平が可能である。最近では，移動時や格納時の便を考慮して耕うん部を折りたためるようにした機種も市販されている。」（同１８～２３行目）と記載されているように，技術常識（課題）である。してみると，引用発明１，２においても自明の課題といえる。さらに，引用発明２が，作業機本体２に延長作業体３を備えていることから，上記課題を解決するものであることも明らかである。
してみると，引用発明１，２は，上記のように技術分野及び課題が共通することから，審決が判断したように「引用発明１の『走行車に連結される作業部』として引用発明２の『中央作業部』及び『延長作業部』とからなる作業部の構造を採用することによって，相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得た事項である」といえる（審決書９頁３１～３４行目）。よって，原告の主張する事項によって，引用発明１と引用発明２との組み合わせが阻害されることはなく，審決の相違点１に係る容易想到性の判断に誤りはない。(3)相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）に対し
ア理由１について
原告の主張は，引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器が，「播種機や施肥機のモータ」に限定されることを前提としているが，前記(2)のとおり，その前提が誤っている。また，引用例１（甲１）には，バッテリを設けることを除外するような記載や示唆はないから，引用発明１は，「バッテリ」を設けないことを前提としていない。さらに，一般に，発電機からの電力で電動アクチュエータを作動させる場合，発電機からの電力の供給を安定させるためにバッテリを介して電力を供給することは技術常識であるから，トラクタから取り外された状態時では作動せず，トラクタに連結された状態時で作動する機器においても，「バッテリ」を設ける必要がないとはいえない。
原告は，牽引式の農作業機において，比較的重量が重い「バッテリ」を設けようとする試みは，当業者であれば通常行わないと主張するが，本願補正発明においても，農作業機にバッテリを設けているのであるから，原告の上記主張は本願補正発明と整合しないもので，自己矛盾する主張である。また，本願補正発明において，走行車（トラクタ）の大きさは何ら特定されていないから，トラクタの大きさの制限に係る主張は，本願補正発明に基づかないものであり，その前提を欠く。さらに，工学分野における設計は，要素を組み込むことによる利点と欠点とのいずれを重視するかによって行われるものであるところ，原告が主張するところの重量増大によりバランスが崩れて不安定な状態となることや，電力で不用意に作動することといった欠点よりも，上記利点（電力の安定供給）を重視するという設計方針は，当業者が当然にして採り得たものである。
原告が主張するところの本願補正発明の「課題」の前提となる「走行車から取り外した展開状態の農作業機を倉庫内で折り畳む」ことについては，特許明細書や図面（甲１５）に何ら記載や示唆がない。したがって，原告の主張は，本願明細書や図面に基づくものではない後付けの主張であるといわざるをえない。しかも，原告が「課題を解決するための手段」と主張するところの「バッテリ」について，出願当初の本願明細書（甲９）の段落【００５５】では，「バッテリ８８，１４７は必ずしも必要ではなく…」と説明されており，本件の出願時点において，上記「課題」が原告によって認識されていたともいえない。
したがって，原告主張の理由１には根拠がない。
イ理由２について


「バッテリ」及び「発電手段」は，原告も主張するように「比較的重量が重い」ものであるから，農作業機において，「中央作業部」及び「延長作業部」を有するものに，これらのものを搭載する場合，「上方回動により折畳状態」になる「延長作業部」に設けるようなことは，「駆動手段６」の負担となることから，当業者であれば回避すると考えるのが合理的である。また，牽引式の農作業機において重量バランスを考慮することは，原告自身も認めるように技術常識であるから，この観点からも，「バッテリ」は「中央作業部」に設けるのが合理的である。してみると，引用発明１に，上記技術常識及び引用発明２に照らし，周知技術を適用すれば，当然，作業部を構成する中央作業部にバッテリを設けることになり，当業者にとって格別の困難性はない。なお，本願補正発明は，「中央作業部」が「バッテリ」及び「発電手段」を有することを特定するにすぎず，これらの「中央作業部」における具体的な搭載箇所を特定していない。したがって，原告が主張するような「技術的困難」はなく，原告主張の理由２には根拠がない。
ウよって，審決の相違点２に係る容易想到性判断に誤りはない。(4)相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４）に対しア原告は，審決は相違点１に係る容易想到性判断に誤りがあるため，引用発明１と引用発明２との組み合わせが容易であることを前提とした審決の判断は誤りであると主張するが，審決の相違点１に係る容易想到性の判断に誤りはないから，誤りがあることを前提とする原告の上記主張には根拠がない。イ原告は，仮に引用発明１と引用発明２とを組み合わせることができたとしても，本願補正発明の相違点３に係る構成に想到することは当業者にとって容易であるとはいえないと主張する。
しかし，引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器は，「播種機や施肥機のモータ」に限定されるものではない。一方，引用発明２において，「延長作業部３」を回動させるために設けられた「駆動手段６」として「電動式」のものも挙げられている。そして，上記(2)に記載した動機づけにより引用発明１と引用発明２とを組み合わせた場合，引用発明２の「延長作業部３」を回動させるための「駆動手段６」は，電力が供給されなければ回動しない「電動式」のものとなるから，電力の供給が最も容易な引用発明１の「発電機２４３からの電力」を利用して回動させることは，当業者にとって必然的なことであり，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たというべきである。したがって，原告の上記主張には根拠がない。
ウよって，審決の相違点３に係る容易想到性判断に誤りはない。(5)本願補正発明の作用効果に係る認定の誤り（取消事由５）に対し本願補正発明は，引用発明１及び２並びに審決が示す周知技術（作業車又は農作業機の技術分野において，エンジンの動力により発電機を駆動し，発電された電気を発電機が搭載された機器と同じ機器に搭載されたバッテリに蓄電して，蓄電した電力をこれらの機器に備え付けられた電動アクチュエータに供給する技術）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，その効果は，引用発明１及び２並びに上記周知技術から，当業者が予測できた範囲内のものである。すなわち，原告が主張する効果①は，引用例１に「トラクタ側からハーネスを引いて電力を供給する必要がなくなって，ロータリ耕耘装置１側の発電機２４３から播種機や施肥機のモータに電力を供給できるようになり，便利である。」（段落【００５６】）と記載されているように，引用発明１が奏する効果であって，当業者が予測できるものである。また，原告が主張する効果②及び③は，いずれも，本願明細書や図面（甲第１５号証）に基づかない後付けの効果である。そして，このような後付けの効果②及び③が「バッテリ」等を備えることによる自明な効果であるというのであれば，引用発明１及び２並びに上記周知技術に基づいて当業者が容易し得た発明においても，同様な効果が奏されるというべきである。原告の主張は，抽象的かつ一般的であり，本願補正発明の作用効果が「当業者が予測できた範囲内のものではない」とする理由を何ら示しておらず，根拠がない。よって，審決の作用効果に係る判断に誤りはない。
(6)本願発明の認定の誤り（取消事由６）に対し
上記(1)ないし(5)のとおり，審決の，本願補正発明についての相違点の認定，及び相違点に係る容易想到性の判断，並びに本願発明の認定，及び判断のいずれにも誤りはなく，これらに誤りがあるとする原告の主張には根拠がない。よって，審決の判断に原告が主張するような誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，請求を棄却すべきものと判断する。その理由は以下のとおりである。


１相違点２についての認定の誤り（取消事由１）について(1)審決は，相違点２について，「本願補正発明の農作業機は，『発電手段からの電力を貯えるバッテリ』を備え，当該『バッテリを電源とする』電気部品を有するのに対して，引用発明１の農作業機は，バッテリを備えておらず，また，その結果，『走行車に連結される作業部』が，本願補正発明では，『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』も有するのに対し，引用発明１では，『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」と認定している。原告は，上記認定中の「…その結果，」以下について，「…その結果，本願補正発明では，中央作業部が『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』も有するのに対し，引用発明１では，機枠が『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」と認定すべきであり，審決の認定は誤りである旨主張する。(2)そこで検討すると，特許明細書（甲１５）には，「中央作業部６１は，トラクタ２の後部の３点リンク部（３点ヒッチ部）に連結される機体６４を備えている。」（段落【０００９】），「機体６４は，左右両側にチェーンケース部６９およびブラケット部７０を有している。チェーンケース部６９とブラケット部７０との間には，入力軸６７側からの動力で回転して耕耘作業をする耕耘手段（図示せず）が設けられている。」（段落【００１２】）との記載があり，これによれば，中央作業部６１は，トラクタ２に３点リンク部を介して連結され，耕耘作業を行うために耕耘手段が設けられたものであることが認められる。一方，引用例１（甲１）には，「１はロータリ耕耘装置であり，このロータリ耕耘装置１は，トラクタ等の車両の後部等に，三点リンク機構等を介して着脱自在に連結される機枠２を備えている。」（段落【００１０】），「前記機枠２の下部側には，ロータリ耕耘部８が設けられている。」（段落【００１１】）との記載があり，これによれば，機枠２は，トラクタに三点リンク機構を介して連結され，耕耘作業を行うためにロータリ耕耘部８が設けられたものであることが認められる。上記認定事実によれば，本願補正発明の「中央作業部」と引用発明１の「機枠２」とは，走行車（トラクタ）に３点リンク部を介して連結され，耕耘作業を行う部位（「耕耘手段」，「ロータリ耕耘部８」）を設ける点で共通するものであることが認められる。
審決は，この点について，「引用発明１の『トラクタに連結される機枠２』と本願補正発明の『走行車に連結される中央作業部』とは，いずれも『走行車に連結される作業部』という概念において共通する。」（審決書８頁）と認定し，本願補正発明の「中央作業部」と引用発明１の「機枠２」とが「走行車に連結される作業部」という概念において共通するものであることを明示している。審決は，このように本願補正発明の「中央作業部」と引用発明１の「機枠２」とが「走行車に連結される作業部」という概念において共通することを前提として，相違点１として「『走行車に連結される作業部』について，本願補正発明では，農作業機の『中央作業部』であって，『…延長作業部とを備え』るのに対して，引用発明１では，『延長作業部』を備えない農作業機の『作業部』である点。」と認定し，さらに，相違点２として「…，その結果，『走行車に連結される作業部』が，本願補正発明では，『入力軸，発電手段』に加え『バッテリ』を有するのに対し，引用発明１では，『入力軸，発電手段』は有するものの『バッテリ』を有しない点。」と認定したものであり（同認定における「走行車に連結される作業部」が，本願補正発明については「走行車に連結される中央作業部」を意味し，引用発明１については「トラクタに連結される機枠２」を意味するものであることは，その前後の文脈から容易に理解することができる。），その認定に誤りはない。(3)よって，取消事由１に係る原告の主張は理由がない。２相違点１に係る容易想到性判断の誤り（取消事由２）について(1)引用発明２には，「トラクタＴ（本願補正発明の「走行車」に相当する。以下，括弧内の記載は，本願補正発明との対応関係を示す。）に連結される作業機本体２（中央作業部）」と，「この作業機本体２の左右両端部に回動中心軸４（回動軸）を中心として駆動手段６により回動可能に設けられ，上方回動（一方向への回動）により折畳状態（折畳み非作業状態）になり，下方回動（他方向への回動）により展開状態（展開作業状態）になる延長作業体３（延長作業部）」とからなる作業部が開示されている。
そして，引用発明１と引用発明２とは，いずれも走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機に関する発明である点で共通しているから，引用発明１の「走行車に連結される作業部」として引用発明２の「中央作業部」及び「延長作業部」とからなる作業部の構造を採用することによって，相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項である。(2)原告は，引用発明１と引用発明２との組合せには阻害要因があり，その組合わせは当業者にとって容易ではないとして縷々主張する。しかし，原告の上記主張は，いずれも引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器が「播種機や施肥機のモータ」に限定されることを前提とするものであるところ，引用例１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器は，「播種機や施肥機のモータ」に限定されるものではない。このことは，引用例１（甲１）において，「播種機や施肥機のモータ」は「発電機２４３からの電力で駆動する」機器の一例として示されていることから明らかである（引用例１の段落【００５６】に「…例えば，ロータリ耕耘装置１に播種機や施肥機を取り付けて，モータでこれらを駆動する場合，…」との記載がある。）。したがって，原告の上記主張は，その前提に誤りがあり，失当である。
なお，原告は，引用例１には「走行車に連結される作業部」を折畳み式の作業部構造にすることに関して記載も示唆もない旨主張するが，引用例１（甲１）及び引用例２（甲２）に開示される耕耘装置の技術分野において，作業効率等の観点から作業幅をできるだけ大きくしたいということは，当業者が当然のように考える課題であり（乙１），作業幅を大きくすることは，引用発明１及び２においても自明の課題といえる。


そして，作業幅を大きくするために，引用発明１の作業部を作業機本体と延長作業体とからなる折畳み構造とするに当たり，部材や部品の配置・形状等を工夫して作業部の折畳みが可能となるようにすることは，当業者が適宜になし得る程度の事項である。したがって，原告の主張する阻害要因が存在するとはいえないから，原告の上記主張は理由がない。
(3)よって，取消事由２に係る原告の主張は理由がない。３相違点２に係る容易想到性判断の誤り（取消事由３）について
(1)周知技術
引用発明１は，走行車の走行により移動しながら作業をする農作業機に関する発明であるところ，以下のとおり，証拠（甲３，４）によれば，農作業機の技術分野において，エンジンの動力により発電機を駆動し，発電された電気を発電機が搭載された機器と同じ機器に搭載されたバッテリに蓄電して，蓄電した電力をこれらの機器に備え付けられた電動アクチュエータに供給する技術は周知技術であることが認められる。
ア甲第３号証（特開２００４－１６６５４６号公報）には，次の事項が記載されている。
「【００５０】
このように，本実施形態にかかる芝刈り作業車１によれば，左側の車輪１１Ｌ，５１Ｌを電動モータ５３Ｌで駆動し，右側の車輪１１Ｒ，５１Ｒを電動モータ５３Ｒで駆動している。そして，それぞれの電動モータ５３Ｌ，５３Ｒの出力制御を独立して行うことにより，左右の車輪１１，５１に回転差を与える。これにより，旋回を含めた，芝刈り作業車１の走行制御を行うことが可能となる。なお，芝刈り機１０には，刈刃１３を駆動するエンジン１７が設けられているため，エンジン１７において発生した動力で車輪１１，５１を駆動することも考えられる。しかしながら，このような構成では，エンジン１７の動力を２つに分割する機構が必要とり，駆動系の機構が複雑化してしまうという不都合がある。これに対して，本実施形態のように，一対の電動モータ５３Ｌ，５３Ｒを用いて駆動制御を行えば，比較的簡素な構成で左右輪の独立制御を行うことができる。」
【００５１】
また，芝刈り機１０側に設けられたエンジン１７は，刈刃１３を駆動するとともに，発電機２６も駆動する。そのため，この発電機２６において発電された電力をバッテリ７１で蓄電し，蓄えられた電力を電動モータ５３などに供給すれば，芝刈り作業車１を長時間に亘り使用することができる。その結果，バッテリ７１を頻繁に充電する必要がなくなるため，芝刈り作業の効率の向上を図ることができる。」上記記載事項によれば，甲第３号証には，エンジン１７の動力により芝刈り作業車１に搭載された発電機２６を駆動し，発電された電気を芝刈り作業車１に搭載されたバッテリ７１に蓄電して，蓄電した電力を芝刈り作業車１に備え付けられた電動モータ５３などに供給する技術が開示されていることが認められる。イ甲第４号証（特開２００１－３１０７４８号公報）には，次の事項が記載されている。
「【０００７】
【発明の実施の形態】以下，図１及び図２に示す農作業機の操向装置について説明する。図示の農作業機１は乗用施肥田植機であって，走行部である走行車体２の後側に昇降リンク装置３を介して苗植付部４が昇降可能に装着され，また走行車体２の後部上側に施肥装置５の肥料タンク５０等が設けられている。【０００８】走行車体２は，駆動輪である各左右一対の前輪１０，１０及び後輪１１，１１を備えた四輪駆動車両で，機体の前部にミッションケース１２，その後方にエンジン１３が設けられている。エンジン１３の回転動力は，油圧式無段変速装置１４を介してミッションケース１２へ伝達される。そして，ミッションケース１２内のトランスミッションで変速された後，前輪１０，１０及び後輪１１，１１と，苗植付部４及び施肥装置５の各駆動部とに伝達される。また，エンジン１３の回転動力の一部は，発電機１５に伝動される。発電機１５で発電された電気はバッテリ１６に蓄電される。
【０００９】エンジン１３の上側にはオペレータが座る座席２０が設置され，その前方に操向車輪である前輪１０，１０を操向操作する操向ハンドル２１が設けられている。操向ハンドル２１に加えられた操作力は，パワーステアリング装置を介して前輪１０，１０に伝えられる。また，座席２０の右足下部には，左右の後輪１１，１１を個別に制動することのできる後輪ブレーキペダル２２Ｌ，２２Ｒが設けられている。これら操向ハンドル２１及び後輪ブレーキペダル２２Ｌ，２２Ｒは，走行車体２をオペレータの操作により操向させる手動操向手段である。【００１０】昇降リンク装置３は，前端側で回動自在に支持された互いに平行な１本の上リンク３０と左右一対の下リンク３１，３１の後端部に連結枠３２が連結されており，該連結枠に苗植付部４がローリング自在に装着されている。昇降シリンダ３３を伸縮作動させることにより，各リンクが上下に回動し，苗植付部４がほぼ一定姿勢のまま昇降する。
【００１１】苗植付部４は６条植の構成で，フレームを兼ねる伝動ケース４０，苗を載せて左右往復動し苗を一株づつ各条の苗取出口４１ａ，…に供給する苗載台４１，苗取出口４１ａ，…に供給された苗を圃場に植付ける苗植付装置４２，…等を備えている。苗植付部４の下部には中央にセンターフロート４５，その左右両側にサイドフロート４６，４６がそれぞれ設けられており，植付作業時には，各フロートが泥面を整地しつつ滑走し，その整地跡に苗植付装置４２，…により苗が植付けられる。


【００１２】施肥装置５は，肥料ホッパ５０に貯えられている粒状の肥料を肥料繰出部５１，…によって一定量づつ繰り出し，それをブロア５２から吹き出されるエアによって施肥ホース５３，…を通って施肥ガイド５４，…まで移送し，施肥ガイド５４，…の前側に設けた作溝体５５，…によって苗植付条の側部近傍に形成される施肥溝内に落とし込むようになっている。ブロア５２を駆動するモータ５６は，前記バッテリ１６に蓄電されている電力で作動する。」上記記載事項によれば，甲第４号証には，エンジン１３の動力により乗用施肥田植機１に搭載された発電機１５を駆動し，発電された電気を乗用施肥田植機１に搭載されたバッテリ１６に蓄電して，蓄電した電力を乗用施肥田植機１に備え付けられたモータ５６に供給する技術が開示されていることが認められる。ウ上記ア及びイの認定事実によれば，作業車又は農作業機の技術分野において，エンジンの動力により発電機を駆動し，発電された電気を発電機が搭載された機器と同じ機器に搭載されたバッテリに蓄電して，蓄電した電力をこれらの機器に備え付けられた電動アクチュエータに供給する技術は，本願出願時点において周知技術であったことが認められる。
(2)引用発明１に上記周知技術を適用することにより，引用発明１の「発電手段」において発電された電力を「バッテリ」に蓄えるようにすることは当業者が適宜なし得る事項である。
また，引用発明１は，走行車と農作業機との間の配線が省略できることを利点とするものであるから（引用例１（甲１）の段落【００５６】に「トラクタ側からハーネスを引いて電力を供給する必要がなくなって，ロータリ耕耘装置１側の発電機２４３から播種機や施肥機のモータに電力を供給できるようになり，便利である。」との記載がある。），引用発明１において「バッテリ」を設けようとする場合，「発電手段」が設けられた農作業機側にこれを設けることは明らかである。したがって，引用発明１に上記周知技術を適用して，「発電手段」において発電された電力を「バッテリ」に蓄えるようにするとともに，当該「バッテリ」を「発電手段」が搭載された「作業部」に搭載し，「バッテリ」に蓄えられた電力によって当該「作業部」に備え付けられた「電気部品」を駆動するようにすることにより，相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項である。
(3)理由１（引用発明１と本願補正発明とでは課題及び課題を解決するための手段が異なることを前提とする主張）について
ア原告は，引用発明１において，「播種機や施肥機のモータ」を電力で作動させる必要があるのは，牽引式のロータリ耕耘装置がトラクタに連結された状態時（発電機による発電時）のみであって，トラクタから取り外された状態時には，「播種機や施肥機のモータ」を電力で作動させる必要は全くないため，引用発明１は「バッテリ」を設ける必要がなく，「バッテリ」を設けないことを前提としている旨主張する。
しかし，前記２(2)のとおり，そもそも引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器は，「播種機や施肥機のモータ」に限定されるものではない。また，引用例１（甲１）には，バッテリを設けることを除外するような記載や示唆はないから，引用発明１は，「バッテリ」を設けないことを前提としているものということはできない。さらに，一般に，発電機からの電力で電動アクチュエータを作動させる場合，発電機からの電力の供給を安定させるためにバッテリを介して電力を供給することは技術常識であるから，トラクタから取り外された状態時には作動せずトラクタに連結された状態時にのみ作動するというような機器においても，「バッテリ」を設ける必要がないとはいえない。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
イ原告は，牽引式の農作業機は，その重量によって，連結するトラクタの大きさに制限を受ける場合があり，重量バランスが崩れて不安定な状態となることを避けるため，牽引式の農作業機の重さは重要な要素であり，できる限り軽量にしようと試みるのが当該技術分野における当業者の常識であること，及び，引用発明１に「バッテリ」を設けると，その電力で不用意に作動するような事態が想定されることから，比較的重量が重い「バッテリ」を設けようとする試みは，当業者であれば通常行わない旨主張する。
しかし，本願補正発明において，走行車（トラクタ）の大きさは何ら特定されていないから，上記主張中，トラクタの大きさの制限に係る部分は，本願補正発明に基づかないものであり，採用することができない。また，工学分野における設計は，要素を組み込むことによる利点と欠点とのいずれを重視するかによって行われるものであるところ，電力を安定供給するという利点を重視し，重量増大によりバランスが崩れて不安定な状態となることや，電力で不用意に作動することといった欠点を甘受するという設計方針は十分に考えられることであり，当業者がこのような設計方針を採用することができないという事情はなく，むしろ当業者はそのような設計方針を積極的に試みるものと考えるのが自然である。したがって，原告の上記主張も理由がない。
ウ原告は，本願補正発明は，「走行車から取り外した展開状態の農作業機を倉庫内で折り畳む際に，『バッテリ』の電力を利用して『電動油圧シリンダ（電気部品）』を適切に作動させることが可能であり，走行車との連結が解除された状態であっても，『発電手段』および『バッテリ』を有して比較的重量が安定した中央作業部に対して延長作業部を回動させて展開作業状態から折畳み非作業状態に適切かつ安定的に切り換えることができる牽引式の農作業機を提供するという点」を課題とし，その課題の解決手段として「バッテリ」を設けることを前提とする相違点２に係る構成を採用したものであるのに対し，引用例１（甲１）には，このような本願補正発明の「課題」及び「課題を解決するための手段」についての記載がない旨主張する。
しかし，本願補正発明の「課題」の前提となる「走行車から取り外した展開状態の農作業機を倉庫内で折り畳む」ことについては，特許明細書や図面（甲１５）に何ら記載や示唆がなく，原告の上記主張は，特許明細書や図面に基づくものではないから，採用することができない。また，バッテリを設けることについては，前記(2)のとおり，当業者が容易に想到し得ることである。したがって，原告の上記主張も理由がない。
(4)理由２（相違点２について審決の認定に誤りがあることを前提とする主張）
について


原告は，仮に，引用発明１と引用発明２との組合せが容易でありかつこれらを組み合わせたものに周知技術（甲３，４）を適用することができたとしても，これら周知例である甲第３号証及び同第４号証のいずれにも，本願補正発明の相違点２に係る構成中の「中央作業部が発電手段およびバッテリを有する」点に関する記載も示唆もない上，「バッテリ」を設けるにしても「バッテリ」を設ける位置に関して，「発電手段」等との位置関係を考慮しつつ試行錯誤することとなるから，本願補正発明の相違点２に係る構成に想到することは技術的困難を伴うものである旨主張する。
しかし，「バッテリ」及び「発電手段」は，原告も主張するように「比較的重量が重い」ものであるから，農作業機において，「中央作業部」及び「延長作業部」を有するものに，「バッテリ」及び「発電手段」を搭載する場合，「上方回動により折畳状態」になる「延長作業部」に設けると，「駆動手段６」の負担となるため，当業者であれば，「延長作業部」に設けることは回避すると考えるのが合理的である。また，牽引式の農作業機において重量バランスを考慮することは技術常識であるから，この観点から見ても，「バッテリ」は「中央作業部」に設けるのが合理的である。そうすると，引用発明１に，上記技術常識及び引用発明２を照らし併せ，周知技術（甲３，４）を適用すれば，バッテリを設ける場所は，必然的に，作業部を構成する中央作業部になる（なお，本願補正発明は，「中央作業部」が「バッテリ」及び「発電手段」を有することを特定するにすぎず，「バッテリ」及び「発電手段」の「中央作業部」における具体的な搭載箇所を特定するものではない。）。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(5)よって，取消事由３に係る原告の主張は理由がない。４相違点３に係る容易想到性判断の誤り（取消事由４）について(1)引用発明２において，延長作業部の駆動手段は，公知のアクチュエータの中から当業者が適宜選択し得るものである。このことは，引用例２（甲２）において，「延長作業部」を回動させる「駆動手段６」として，「電動式又はシリンダ等を用いた油圧式」を用いることができるとされていることから明らかである（引用例２の段落【００１５】に，「また，作業機本体２の両端部には，延長作業体３を回動中心軸４を中心として上下方向に回動させる例えば電動式の左右一対の駆動手段６が設けられている。なお，駆動手段６は，シリンダ等を用いた油圧式のものでもよく，また，駆動手段６を設けることなく，延長作業体３を人力で手動回動するような構成でもよい。」との記載がある。）。「電動油圧シリンダ」は本願出願日前に周知なアクチュエータであるから，これを採用することも，当業者が適宜なし得る事項である。
そうすると，前記２において相違点１について判断したとおり，引用発明１の「走行車に連結される作業部」として引用発明２の「中央作業部」及び「延長作業部」からなる作業部の構造を採用することは当業者が容易に想到し得る事項であり，このように当業者が容易に想到し得る構成の延長作業部を回動させるための手段として「電動油圧シリンダ」を採用し，引用発明１に記載された「播種機や施肥機のモータ」とともに当該「電動油圧シリンダ」をも電力で作動させるようにすることによって，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項である。
(2)原告は，審決の相違点１に係る容易想到性判断に誤りがあるため，引用発明１と引用発明２との組合せが容易であることを前提とした相違点３に係る容易想到性判断も誤りであり，また，仮に，引用発明１と引用発明２とを組み合わせることができたとしても，引用例１には，発電機２４３から「播種機や施肥機のモータ」に電力を供給することは記載されているが，「播種機や施肥機のモータ」に加えてさらに別の電気部品にまで，発電機２４３からの電力を供給することに関しては何ら記載されておらず，示唆すらないから，本願補正発明の相違点３に係る構成に想到することは容易でない旨主張する。
しかし，前記２で説示したとおり，審決の相違点１に係る容易想到性の判断に誤りはないから，これに誤りがあることを前提とする原告の主張には理由がない。また，前記２(2)で説示したとおり，引用発明１の「発電機２４３からの電力で駆動する」機器は「播種機や施肥機のモータ」に限定されるものではない上，引用発明２において，「延長作業部３」を回動させるために設けられた「駆動手段６」として「電動式」のものも挙げられている。そして，耕耘装置の技術分野において作業効率等の観点から作業幅をできるだけ大きくしたいという前記２(2)で説示した動機づけにより引用発明１と引用発明２とを組み合わせた場合，引用発明２の「延長作業部３」を回動させるための「駆動手段６」は，電力が供給されなければ回動しない「電動式」のものとなるから，電力の供給が最も容易な引用発明１の「発電機２４３からの電力」を利用して回動させることは，合理的であり，かつ当業者がごく普通に着想し得ることであって，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得る事項である。したがって，原告の上記主張も理由がない。


平成２５年１２月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年第３３２８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２１年第１５３４３号）
（口頭弁論終結日平成２５年９月１９日）
判決
控訴人   （１審   原告）                             株式会社ＥｌＤｏｒａｄｏ同訴訟   代理人   弁護士                             波多    野              進同                             冨      宅              恵被控訴人（１審被告）                          株式会   社Ｄａ   ｚｚｙ同訴訟   代理人   弁護士                             永      井      浩一    郎
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１６７７万５０００円及びこれに対する平成２１年１０月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１審，第２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原判決別紙原告商品目録記載のカラーコンタクトレンズ（以下，項番ごとに「原告商品１」などといい，総称して「原告商品」という。）を販売する控訴人が，被控訴人に対し，原判決別紙イ号商品目録記載１～３（以下，項番ごとに「イ号商品１」などといい，総称して「イ号商品」という。），原判決別紙ロ号商品目録記載１～６（前同）及び原判決別紙ハ号商品目録１，２（前同。また，イ号商品，ロ号商品及びハ号商品を総称して「被告商品」という。）を輸入，販売する行為について，主位的には不正競争防止法２条１項３号（控訴人の地位を，主位的には開発者，予備的には独占販売権者であると主張して）の不正競争，予備的には同項１号の不正競争に該当する旨主張して，同法４条に基づき，損害賠償金１６７７万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２１年１０月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，控訴人の請求を棄却する判決をし，これに対し，控訴人が本件控訴をした。
（以下において，原判決を引用する場合も含め，書証のうち枝番号のあるものについては，枝番号の表示を省略する。また，以下の略称は，引用ないし後記補正後の原判決のそれによるが，そのうちＧ＆Ｇ社〈甲１２８，１２９〉，Ｄｕｅｂａ社〈甲１６０〉，ＢＥＳＣＯＮ社及びインタービア社〈弁論の全趣旨〉は個人企業，ピア社〈甲１２８，１６０，乙４〉及びベルモア社〈乙３９，４０〉は株式会社である。）。
２判断の基礎となる事実及び争点
原判決「事実及び理由」第２の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点に関する当事者の主張
後記４のとおり，当審における「争点１（不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求）－１（控訴人の請求主体性）のうち，原告商品が同号によって保護されるべき形態を有するか否か。」に関する当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３の１ないし３に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４頁末行の「ピア社」を「ピアコーポレーション株式会社（以下「ピア社」という。）」と改め，６頁７行目の「原告商品」   の次に   「７」   を，１   ２頁１   １行目   の「同   法１９   条１項   ５号」   の次に「ロ」をそれぞれ加え，１３頁１行目の「約３か月後」を「約１か月半後」と改める。
４当審における「争点１（不正競争防止法２条１項３号該当を理由とする請求）－１（控訴人の請求主体性）のうち，原告商品が同号によって保護されるべき形態を有するか否か。」に関する当事者の主張
【控訴人の主張】
カラーコンタクトレンズにおける商品形態の類型アカラーコンタクトレンズは，装着することにより本来の目元や顔全体の印象と大きく異ならせる効果を得るということが近時の主流になっており，多くの商品が，①全体が球面体の一部を平面によって切り取った透光性を有する曲面体の中心点を囲む透明色の小円形である「中央部」，②上記曲面体の最外縁を略一定幅の細幅帯状に透明色で縁取る「縁部」，③縁部の隣接内側において濃色で帯状に模様が施された「外周部」，④外周部の内側において模様を有する「内周部」によって構成されているもの（以下，上記によって構成されたものを「模様パターン１」という。）と，上記①ないし④に加えて，⑤中央部の外周を囲み，内周部を縁取るように施された濃色模様を有する「内周縁部」によって構成されているもの（以下，上記によって構成されたものを「模様パターン２」という。）とに大別される（本判決別紙商品比較表〈以下「商品比較表」という。ただし，同表中に「本件物件」とあるのを，いずれも「原告商品」と読み替える。〉５頁，８頁，１３頁，１６頁，１９頁，２１頁〈商品比較表の頁数は，同表の右肩に表示された番号による。以下，同じ。〉）。
イ原告商品１ないし３及び原告商品５は模様パターン１に属し，原告商品４，６，７は模様パターン２に属する。
Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２，Ｇ＆Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④は模様パターン１に属し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３，Ｇ＆Ｇ社商品②，ＢＥＳＣＯＮ社商品は模様パターン２に属する。
原告商品の形態
ア原告商品１ないし３
《基本的構成態様》
商品比較表５頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表５～１２頁の該当欄記載のとおりである。
すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約９％である。また，外周部の模様は，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。


内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ放射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的濃いブラウン色（原告商品１），比較的濃いグレー色（原告商品２），あるいは比較的濃いブルー色（原告商品３）で色づけされている発色部とからなる。また，内周部の模様は，細長略三角形部が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって，長短合わせて約４５個延びており，発色部の中間（商品比較表５頁左第１段の図の緑色の円形点線）から中央部付近まで伸びている比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は，２５／４５＝約５６％である上，所々，太めの細長略三角形部が見受けられている。そして，外周部の太さは，外周部と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，ｃ／ａは，約２９％であり，内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられている。
イ原告商品４，６，７
《基本的構成態様》
商品比較表１３頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１３～１８頁，２３～２５頁の該当欄記載のとおりである。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約１１％である。また，外周部の模様は，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。
内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｃとした場合，ｃ／ａは，約３０％であり，内周部は，眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられており，内周部の模様   は，背景に比較的濃いブラウ   ン色（原告商品４），比較的濃いグレー色（原告商品６），あるいは比較的濃いブルー色（原告商品７）が色づけされており，当該ブラウン色（原告商品４），グレー色（原告商品６），あるいはブルー色（原告商品７）の上に外周部から伸び出す黒色模様を有し，当該黒色模様は，概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構成されており，山状模様は，極端に多数存在するわけではなく，かつ，複数の黒点が集まったような模様を有している。
内周縁部の模様は，中央部の外周を囲むように施されたイモムシ状の黒色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，隣接する黒色模様が所々結合することによって，全体が略「太陽のコロナ」状の模様を有する。
内周部の模様と内周縁部の模様との関係は，内周部の山状模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側に向かって放射状に延びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内周縁部のイモムシ状の模様の一部の延長線上に設けられているので，内周部の模様と内周縁部の模様とは，一部がつながっている。
ウ原告商品５
《基本的構成態様》
商品比較表１９頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表１９～２２頁の該当欄記載のとおりである。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約１２％となり，外周部及び内周部は，黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられている。
内周部の模様は，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端しており，アメーバー状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な形状をしている。
Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品の形態
アＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２
《基本的構成態様》
商品比較表５頁該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表５～７頁，１１～１２頁の該当欄記載のとおりである。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは，約５％となり，外周部の全体がほぼ黒色で配色されている。内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ放射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的薄く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０２「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「ＳｋｙＢｌｕｅ」）で色づけされている発色部とからなり，細長略三角形部が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって，長短合わせて約４８個延び，発色部の中間（商品比較表５頁の右第１段の図の緑色の円形点線）から中央部付近まで伸びている線状に近い形状の比較的長い細長略三角形部は，約２１個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は，２１／４８＝約４４％である。また，比較的長い細長略三角形部は，黒色であり，発色部が比較的薄いブラウン色（ＢＴ０２「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「ＳｋｙＢｌｕｅ」）である。
外周部と内周部とを合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約２２％であり，内周部の内縁から眼球の黒目部分までは余裕がある。
イＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３
《基本的構成態様》
商品比較表８頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表８～１２頁の該当欄記載のとおりである。


すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは約５％となり，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。内周部の構成は，外周部と同様色によって中央部に向かって線状かつ放射状に延びている細長略三角形部と，細長略三角形部の間で比較的薄く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「ＳｋｙＢｌｕｅ」）で色づけされている発色部とからなり，内周部では，細長略三角形部が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって，長短合わせて約４８個延びており，発色部の中間（商品比較表８頁の右上段の図の緑色の円形点線）から中央部付近まで伸びている比較的長い細長略三角形部は，約２１個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は，２１／４８＝約４４％である。そして，線状に近い形状である細長略三角形部の太さは，それぞれ細く，黒色であり，発色部が比較的薄く黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），青みがかったグレー色（同「Ｇｒａｙ」），あるいはスカイブルー色（同「ＳｋｙＢｌｕｅ」）である。また，内周部の内縁には，発色部よりも濃い黄みがかったブラウン色（ＢＴ０３「Ｂｒｏｗｎ」），あるいは黄色（同「Ｇｒａｙ」，同「ＳｋｙＢｌｕｅ」）を有する内周縁部が設けられており，細長略三角形部は，内周縁部に向かって伸びている線状の模様であり，細長略三角形部と内周縁部とが内側の模様として機能し，発色部は，細長略三角形部の背景色としてのみ機能している。外周部，内周部，内周縁部を合わせた太さをｏとした場合，ｏ／   ｍは，約３１％であり，内周部と内周縁部とを合わせた上で，黒目部分のぎりぎりまで，内側の模様が形成されている。
ウＧ＆Ｇ社商品②（Ｉ．ｆａｘ「Ｒｉｎｇ」以外）
《基本的構成態様》
商品比較表１３頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１３～１５頁，２３～２４頁の該当欄記載のとおりで   ある。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは約９％であり，外周部の全体が，ほぼ黒色で配色されている。内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約３０％であり，内周部は，眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられており，背景に比較的薄いブラウン色（Ｉ．ｆａｘ「Ｂｒｏｗｎ」），比較的薄いグレー（同「Ｂｌａｃｋ」），非常に薄いグレー色（同「Ｇｒｅｅｎ」），あるいはブルー色（同「ＢｌｕｅＢｌａｃｋ」）を有しており，比較的薄いブラウン色（Ｉ．ｆａｘ「Ｂｒｏｗｎ」），比較的薄いグレー（同「Ｂｌａｃｋ」），非常に薄いグレー色（同「Ｇｒｅｅｎ」），あるいはブルー色（同「ＢｌｕｅＢｌａｃｋ」）の上に，外周部から伸び出す黒色模様を有し，当該黒色模様は，概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約４４個の先端が尖った三角模様によって構成されている。
内周縁部は，中央部の外周を囲むように，ほぼ等間隔に設けられた１３個の略四角形の黒模様によって構成され，いくつかの略四角形の黒模様の内周部側からは，角が伸び出るような模様が形成されている。内周部の三角模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周縁部のいくつかの略四角形黒模様は外側に向かって角が伸びるように形成されており，三角模様と略四角形黒模様とは一部において，連結しているものの，全体としては，別々に形成された模様である。
エＧ＆Ｇ社商品③（Ｉ．ｆａｘ「Ｒｉｎｇ」）
《基本的構成態様》
商品比較表１９頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表１９～２０頁の該当欄記載のとおりである。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは，約７％となり，内周部と外周部とが連結しており，共に黒色であるため，外周部の太さは，ある程度確保されているが，内周部はドット状柄の集合体であるため，黒の色合いが薄く，しかも，内周部における線状柄が細い。
内周部は，ドット状の細長三角形模様が外周部から延び出て，中央部に向かって約２７個延びており，細長三角形模様の先端部分は，ほとんどが１ドット（１つの点模様）で終端し，尖った形状となっている。
オＧ＆Ｇ社商品④（ＢＴⅡ「Ｂｌａｃｋ」）
《基本的構成態様》
商品比較表２１頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン１）。
《具体的構成態様》
商品比較表２１～２２頁の該当欄記載のとおりである。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは，約９％となる。


内周部では，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって約３０個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端している。ただし，各アメーバー状柄は，全体的に中心に向かって細く伸び進んでいる。外周部及び内周部は，黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられている。
カＢＥＳＣＯＮ社商品
《基本的構成態様》
商品比較表１６頁の該当欄記載のとおりである（模様パターン２）。
《具体的構成態様》
商品比較表１６～１８頁，２４～２５頁の該当欄記載のとおりで   ある。すなわち，外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは，約７％であり，外周部の全体がほぼ黒色で配色されている。内周部の太さは，外周部・内周部及び内周縁部を合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約３０％であり，内周部が，眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられており，内周部は，背景に非常に薄いブラウン色（ｔｕｔｔｉＣｉｒｃｌｅ「ＢＲＯＷＮ」），非常に薄いグレー色（同「ＧＲＡＹ」），あるいは非常に薄いスカイブルー色（同「ＢＬＵＥ」）を有しており，非常に薄いブラウン色（ｔｕｔｔｉＣｉｒｃｌｅ「ＢＲＯＷＮ」），グレー色（同「ＧＲＡＹ」），あるいはスカイブルー色（同「ＢＬＵＥ」）の上に，外周部から伸び出す黒色模様を   有し，当該黒色模様は，概ね均一な間隔で，外周部から突出する約１８個の三角模様によって構成されており，当該三角模様は，外周部から二等辺三角形状に突出しており，突出の高さは，外周部の幅と同程度であり，三角模様と内周縁部とは明らかに隔離した模様である。
内周縁部は，中央部の外周を囲むように施された黒点模様であり，当該黒点模様が外側に向けて所々突出するような模様を有する。内周部の三角模様と内周縁部の模様とは，各模様の頂点が対向するように設けられているものの連結することなく，全体として観察した   場合，外周部に対して，ドット状の内周縁部が中央部の回りに施されており，外周部から三角模様が少し突出した模様となっている。原告商品とＧ＆Ｇ社商品，ＢＥＳＣＯＮ社商品との相違点原告商品とＧ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品との相違点は，商品比較表５～２５頁の下線部に記載したとおりであり，かかる相違点の存在により，需要者をして以下のとおりの印象を与える。
ア原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２原告商品１ないし３の外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約９％であるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の外周部の太さは，縁部を除いた外周部の直径をｍとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｎとした場合，外周部の全体に占める割合ｎ／ｍは約５％となるため，原告商品１ないし３の方が需要者に縁取りの濃いカラーコンタクトレンズであるとの印象を与える。
原告商品１ないし３の内周部発色部は，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のそれより濃い色で構成されているため，原告商品１ないし３の方が需要者に発色のよいカラーコンタクトレンズであるとの印象を与える。原告商品１ないし３の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４５個で，比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は２５／４５＝約５６％である上に，所々，太めの細長略三角形部が見受けられるため，細長略三角形部は，密に設けられている印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４８個で，比較的長い細長略三角形部は約２１個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は２１／４８＝約４４％である上に，細長略三角形部は線状に近い形状であるため，細長略三角形部は，疎に設けられている印象を与える。また，原告商品１ないし３の内周部の発色部が比較的濃い色で着色されており，黒色が着色部にとけ込むような印象を与え，黒色と発色（ブラウン色，グレー色，スカイブルー色）とが一体となる模様としての印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２の内周部の発色部が比較的薄い色で着色されているため，黒色の方がよく目立ち，着色は背景色としてのみ機能しているとの印象を与え，黒色部分のみが模様としての印象を与える。
原告商品１ないし３の外周部と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，ｃ／ａは約２９％であり，内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられているのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の外周部と内周部とを合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは，約２２％であり，内周部の内縁から眼球の黒目部分までは余裕がある。
以上の具体的構成の相違点の存在により，原告商品１ないし３の全体的印象は，外周部がはっきりと認識されるように設けられ，内周部では，黒色と各発色とが交互に縞模様を有するように設けられているとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２の全体的印象は，細長略三角形部が外周部から中央部に向かって伸びているにすぎず，かつ，発色は背景色として存在しているにすぎないとの印象を与える。
イ原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３原告商品１ないし３には内周縁部が存在しないにもかかわらず，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３には内周縁部が存在する。


原告商品１ないし３の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約９％であり太めの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の該当部分は約５％であるため細めの印象を与える。原告商品１ないし３の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４５個で，比較的長い細長略三角形部は約２５個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は２５／４５＝約５６％である上に，所々，太めの細長略三角形部が見受けられるため，細長略三角形部は，密に設けられている印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の内周部の細長略三角形部が長短合わせて約４８個で，比較的長い細長略三角形部は約２１個であり，比較的長い細長略三角形部の割合は２１／４８＝約４４％である上に，細長略三角形部は線状に近い形状であるため，細長略三角形部は，疎に設けられている印象を与える。また，原告商品１ないし３の内周部の発色部が比較的濃い色で着色されており，黒色が着色部にとけ込むような印象を与え，黒色と発色とが一体となる模様としての印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の内周部の発色部が比較的薄い色で着色されているため，黒色の方がよく目立ち，着色は背景色としてのみ機能しているとの印象を与え，黒色部分のみが模様としての印象を与える。原告商品１ないし３の外周部と内周部とを合わせた太さをｃとした場合，ｃ／ａは約２９％であり，内周部は眼球の黒目部分のぎりぎりまで設けられているのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３の外周部，内周部，内周縁部を合わせた太さをｏとした場合，ｏ／ｍは約３１％であり，内周部と内周縁部とを合わせた上で，黒目部分のぎりぎりまでは内側の模様が形成されている。
以上の相違により，原告商品１ないし３では外周部が太めであり，内周部において細長略三角形部が密に設けられていることに加え，発色を濃くすることによって，黒色が発色部にとけ込むような配色を内周部が有し，さらに，内周部が眼球の黒目部分まで   ぎりぎりに設けられているこ   とによって，全体としては，外周部がはっきりと認識されるように設けられ，内周部では，黒色と発色とが交互に縞模様を有するように設けられているとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３では外周部が細めであり，内周部において細長略三角形部が疎に設けられている印象を与え，着色が薄いため細長略三角形部の黒色部分が目立ち，内周縁部による模様を設けることによって，細長略三角形部と内周縁部とによって，内側の模様が形成されているとの印象を与える。
ウ原告商品４，６，７とＧ＆Ｇ社商品②
原告商品４，６，７の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは約１１％であるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②のそれは約９％であり，Ｇ＆Ｇ社商品②と比較して，原告商品４，６，７の外周部の方が太い印象を与える。
原告商品４，６，７の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構成されており，山状模様は極端に多数存在するわけではなく，かつ，複数の黒点が集まったような模様を有しているため，外周部から自然に伸び出ているような印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約４４個の三角模様によって構成されており   ，三角模様が多数存在し，先   端が尖っているため外周部からギザギザした鋸の刃のような模様が人工的に伸び出ているような印象を与える。
原告商品４，６，７の内周縁部は，中央部の外周を囲むように施されたイモムシ状の黒色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，隣接する黒色模様が所々結合すること   によって，全体が略「太陽の   コロナ」状の模様を有するのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品の内周縁部は，中央部の外周を囲むように，ほぼ等間隔に設けられた１３個の略四角形の黒模様によって構成されており，いくつかの略四角形の黒模様の内周部側からは角が伸び出るような模様が形成されている。
原告商品４，６，７の内周部の山状模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側に向かって放射状に延びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内周縁部のイモムシ状の模様の一部の延長線上に設けられているので，内周部の模様と内周縁部の模様とは，一部がつながっており，内周部及び内周縁部の模様によって，内周縁部から略「太陽のコロナ」状に延びる模様の一部が，内周部の一部と連続性を有するような模様となり，内周部の模様と内周縁部の模様とは一体感を有するのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品②の内周部の三角模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周縁部のいくつかの略四角形黒模様は外側に向かって角が伸びるように形成されており，三角模様と略四角形黒模様とは一部において，連結しているものの，全体としては，別々に形成された模様であるとの印象を与え，内周縁部の模様が内周部の模様と比較して目立ち，内周部の模様と内周縁部の模様との一体感はほとんど感じられない。
原告商品４とＧ＆Ｇ社商品②（ブラウン），原告商品６とＧ＆Ｇ社商品②（グレー），原告７とＧ＆Ｇ社商品②（ブルー）の内周部の色が異なる。
エ原告商品４，６，７とＢＥＳＣＯＮ社商品


原告商品４，６，７の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約１１％であるのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品のそれは約７％であり，原告商品４，６，７の外周部の方が太い印象を与える。原告商品４，６，７の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で，外周部から内周縁部付近まで伸び出す約１７個の山状模様によって構成されており，山状模様は，極端に多数存在するわけではなく，かつ，複数の黒点が集まったような模様を有しているため，外周部から自然に伸び出ているような印象を与えるのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の外周部から伸び出す黒色模様は概ね均一な間隔で，外周部から突出する約１８個の三角模様によって構成されており，三角模様は，外周部から二等辺三角形状に突出しており，突出の高さは，外周部の幅と同程度でしかないため，三角模様と内周縁部とは明らかに隔離するような模様を有し，三角模様が占める範囲は，内周部全体においては少ないため，内周部において黒色の模様は疎な印象を与える。
原告商品４，６，７の内周縁部は，中央部の外周を囲むように施されたイモムシ状の黒色模様を有し，当該黒色模様が外側に向けて放射状に延び，隣接する黒色模様が所々結合すること   によって，全体が略「太陽の   コロナ」状の模様を有するのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の内周縁部は，中央部の外周を囲むように施された黒点模様であり，当該黒点模様が外側に向けて所々突出するような模様を有する。
原告商品４，６，７の内周部の山状模様は中心点に向かうように施されており，かつ，内周縁部のイモムシ状の模様は外側に向かって放射状に延びており，加えて，内周部の山状模様の一部は，内周縁部のイモムシ状の模様の一部の延長線上に設けられているので，内周部の模様と内周縁部の模様とは，一部がつながっており，内周部及び内周縁部の模様によって，内周縁部から略「太陽のコロナ」状に延びる模様の一部が，内周部の一部と連続性を有するような模様となり，内周部の模様と内周縁部の模様とは一体感を有するのに対し，ＢＥＳＣＯＮ社商品の内周部の三角模様と内周縁部の模様とは，各模様の頂点が対向するように設けられているものの連結することなく，全体として観察した場合，外周部に対して，ドット状の内周縁部が中央部の回りに施されており，外周部から三角模様が少し突出した模様となっているにすぎず，全体として，黒点模様が疎に設けられているとの印象が強い。
原告商品４とＢＥＳＣＯＮ社商品（ブラウン），原告商品６とＢＥＳＣＯＮ社商品（グレー），原告商品７とＢＥＳＣＯＮ社商品（ブルー）とは内周部の色が異なる。
オ原告商品５とＧ＆Ｇ社商品③
原告商品５の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約１２％であり，外周部及び内周部は黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられているため，外周部が太いとの印象が強く与えられるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品③の外周部の全体に占める割合は約７％であり，内周部と外周部とが連結しており共に黒色であるため，外周部の太さがある程度確保されているものの，内周部はドット状柄の集合体であるため，黒の色合いが薄く，しかも，内周部における線状柄が細い印象を受けるので，実際の割合に比べて，外周部の太さはそれほど太くないという印象を与える。原告商品５の内周部では，濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離することなく，自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端しており，アメーバー状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な形状をしており，アメーバー状柄は黒色で塗りつぶすようにはっきりと輪郭付けられており，内周部に占める黒色の割合は相当多く，内周部においては全体的に濃い黒色であるとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品③の内周部は，ドット状の細長三角形模様が外周部から延び出て，中央部に向かって約２７個延びている。細長三角形模様の先端部分は，ほとんどが１ドット（１つの点模様）で終端するように，尖ったような形状で終端しており，外周部は黒く濃く色づけされているのに比べて，細長三角形模様はドット状柄によって構成されているので，内周部は，全体に薄く模様付けされているとの印象を与える。
カ原告商品５とＧ＆Ｇ社商品④


原告商品５の縁部を除いた外周部の直径をａとし，外周部の黒色が濃い箇所の平均の太さをｂとした場合，外周部の全体に占める割合ｂ／ａは，約１２％となり，外周部及び内周部は，黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられているので，外周部が太いとの印象が強く与えられるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品④の外周部の全体に占める割合は約９％であり，原告商品５と比較すれば外周部の太さは細い印象を与える。原告商品５の内周部では濃い黒色を有するアメーバー状柄が外周部から分離することなく自然な状態で中央部に向かって約２２個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端し，アメーバ状柄は，それぞれが涙の滴のような丸みを帯びた自然な形状をしており，アメーバー状柄は，黒色で塗りつぶすようにはっきりと輪郭付けられており，内周部に占める黒色の割合は，相当多く，内周部においては，全体的に濃い黒色であるとの印象を与えるのに対し，Ｇ＆Ｇ社商品④のアメーバー状柄は約３０個延びており，アメーバー状柄の先端部分は，尖ることなく丸みを帯びた形状で終端しているものの，各アメーバー状柄は，全体的に中心に向かって細く伸び進んでおり，原告商品５と比べて細長くスリムな印象を与え，アメーバー状柄からは，原告商品５のような涙の滴のような印象は受けない上に，外周部及び内周部が黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられ，外周部及び内周部は黒く塗りつぶしたようにはっきりと輪郭付けられているものの，内周部に形成されているアメーバー状の模様が細長く形成されているので，原告商品５に比べて，黒色が密な印象を受けず，その結果として原告商品５と比較して，外周部が太いとの印象は弱まる。
取引の実情
アカラーコンタクトレンズのインターネットによる通信販売（以下「ネット販売」という。）においては，ホームページに直径３ｃｍから５ｃｍに拡大された商品の画像とこれを装着した有名タレントやモデルの画像が紹介され（甲３２２～３４８），店頭販売においては，直径２ｃｍから３ｃｍに拡大された商品の写真とこれを装着した有名タレントやモデルの写真が紹介され（甲３４９～３７２），いずれの媒体においても，需要者は，各商品の色彩，模様，装着時の印象等を総合して，他社商品と比較の上，自分の好みに合った商品を選択することが可能となっている。イカラーコンタクトレンズの販売は，ネット販売が主流であり，実際に店頭で商品を購入する需要者も，事前にインターネットで商品を確認してから購入するケースが多く，いずれの販売方法にせよ，需要者が商品を購入する際には，ネット販売における拡大率である直径３ｃｍから５ｃｍの画像を参考にするというのが実情である。
ウ上記実情を踏まえ，商品比較表１～４頁に示された原告商品等の写真は，いずれも直径２．５ｃｍから３ｃｍ（店頭販売の拡大率と同程度，ネット販売の拡大率と同程度かやや低い。）に拡大されたものとした。
需要者の認識
ア原告商品１ないし３及び４ないし７が様々な雑誌で取り上げられ，これらと異なる商品として複数の商品が紹介されている（甲１８９～２１８。ただし，原告商品３を取り上げた雑誌を証拠として提出できていないが，原告商品３は原告商品２と同一模様であり，内周部から外周部に施された着色についても近似した彩度の着色を採用しているという点も考慮して実質的に同一と評価することができ，原告商品２と同一に論じることができる。）。このような市場において，需要者である若い女性は，原告商品と他社商品とを明確に区別して，装着目的や自身の趣向に応じて商品選択を行っている。
イ控訴人は，控訴人がカラーコンタクトレンズを販売する「ＳＢＹ   ＳＨＩＢＵＹＡ１０９店」（東京）及び「ＳＢＹＳＨＩＢＵＹＡ１０９   ＡＢＥＮＯ店」（大阪）において，平成２５年１月１９日ないし同月２９日に，上記各店舗を訪れた女性（東京４７名，大阪３４名の合計８１名，年齢１３歳～２８歳）を対象としてアンケート方式により，原告商品１とＧ＆Ｇ社商品①，原告商品４とＧ＆Ｇ社商品②，原告商品５とＧ＆Ｇ社商品③，原告商品５とＧ＆Ｇ社商品④との相違について調査した（東京：甲３２０，大阪：甲３２１）。上記調査結果によると，ほぼすべての需要者は，「原告商品１，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のブラウン，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３のブラウン」（質問４），「原告商品４，Ｇ＆Ｇ社商品②のブラウン，ＢＥＳＣＯＮ社商品のブラウン」（質問５），「原告商品５，Ｇ＆Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④」（質問６）がそれぞれ異なる商品であると認識した上で，それぞれの使用目的に応じて商品を選択している（「一番デカ目に盛りたい時」〈目元を殊更に強調したい時〉には原告商品を選択し，「ナチュラルに盛りたいとき」〈自然な印象を与えたいとき〉には原告商品を選択しない。）。
商品の「実質的同一性」
ア商品の「実質的同一性」の判断は，需要者の基準により判断されるところ，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品との「実質的同一性」の判断においても，需要者である比較的若い女性の判断基準に基づいて行わなければならない。そして，上記のとおり，比較的若い女性で，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とが実質的に同一であると判断した者は皆無に等しい。また，控訴人が原告商品の販売を開始した直後から控訴人が運営するウェブサイトのアクセス数が飛躍的に増加している事実（甲１０６）や，控訴人が現在も多額の売上を確保し事業を拡大させている事実（甲２９３，２９４）は，原告商品がＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品を含む他の商品と相違し，需要者にとって魅力的な商品であることを如実に示している。さらに，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品の相違点は，前記のとおりであり，実に多くの相違点が存在する。したがって，原告商品とＧ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とは実質的に同一の商品とはいえない。


イ原告商品とイ号商品及びロ号商品とは，被控訴人が本件訴訟の当初完全に同一の商品であると説明するほど近似しており，実際の商品を数十倍に拡大すること（乙４７，４８）ではじめて確認することができる差異にすぎない。ちなみに，被控訴人は，原告商品１とイ号商品１の拡大写真，原告商品２とイ号商品２の拡大写真を提   出するが，当該写真（乙４６   ）によっても，両商品の差異は確認することはできない。また，被控訴人は，ハ号商品が原告商品４，６と実質的に同一であることを争っていない。ウ以上のことから，原告商品は，Ｇ＆Ｇ社商品やＢＥＳＣＯＮ社商品とは顕著な相違点が存在する控訴人独自の商品であり，イ号商品，ロ号商品及びハ号商品は，原告商品と実質的に同一の商品であるといえる。
控訴人の請求主体性
控訴人は，平成１９年１２月から平成２０年８月までの間，Ｇ＆Ｇ社に図案，サンプル写真，装着写真等に基づいて模様や着色の指示を与えており，サンプル品を確認しては，更なる指示を出すという方法により，多大な時間と労力を費やして原告商品の開発を行った（甲１２０，１２１，１２４，１２６，１２７）。したがって，控訴人は，不正競争防止法２条１項３号の請求主体たり得る。
【被控訴人の主張】
商品の比較
ア原告商品と被告商品を比べるには，デッドコピーか否かを明らかにするためにできるだけ拡大して比較するべきである。
他方，原告商品と従前の商品を比較するのは，そもそも原告商品が従前の商品との間で，不正競争防止法２条１項３号の保護に値する程度の違いがあるか否か，すなわち，控訴人が開発のために資本及び労力を投下し，ありふれた形態でない全く新たな商品を開発したといえるか否かを明らかにするためである。商品を実物より拡大している広告があるからといって，実際には，実物よりかなり小さなサイズの広告も多いから，拡大して従前の商品と原告商品に何らかの違いが見えたとしても意味はない。小さなサイズの広告しかない場合が多いということは，小さなサイズの広告のみを見て判断する需要者（消費者）が多いということである。そうすると，少なくとも最も小さなサイズで明確に違いが分からなければ，需要者は区別さえついていないことになるから，従前の商品と違い保護に値する商品であるとは到底いえない。したがって，どのサイズの広告の割合が多いか否かに関わらず，最も小さなサイズで比較しなければ意味がない。イ被控訴人は，いわゆる従来型携帯電話で閲覧するホームページのみで被告商品を販売していた（甲１４）。被控訴人以外にも，従来型携帯電話向けホームページでカラーコンタクトレンズを販売している業者が複数存在した（甲９５）。従来型携帯電話は，一般的に６ｃｍ×３．５ｃｍ程度の画面サイズであり，この画面に表示されたホームページを閲覧し，ホームページ内に表示された直径５ｍｍから１ｃｍ程度の実物よりも小さなサイズの商品画像（甲２，乙４９）を見て，需要者は商品を選択する。従来型携帯電話向けホームページは，パソコンで閲覧することはできない仕様になっているため，従来型携帯電話で閲覧するほかない。しかるに，控訴人提出の「ネット販売の実情」に関する証拠（甲３２２～３４８）は，いずれもパソコンで閲覧するホームページであるから，インターネットの通信販売において３ｃｍから５ｃｍに拡大された商品の画像とこれを装着したモデル等の画像が紹介されているとの控訴人の主張は，少なくとも従来型携帯電話向けホームページでの販売に関しては全く事実に反する。また，Ｄｕｅｂａ社の商品カタログ（乙２），ＢＥＳＣＯＮ社の商品カタログ（乙３）及びホームページ（乙５０）の画像も１ｃｍ程度である。ウ被控訴人の調査によると，需要者は，カラーコンタクトレンズの色を最も重視し，その次に大まかなデザインを選ぶとの結果が出ている。需要者は，微細なデザインの違いは全く認識していないし重視もしていない。カラーコンタクトレンズを装着する目的は，目を鮮やかな色に見せるという点にある。目に装着するから，装着時には黒目部分と重なることにより，微細なデザインの違いは外見から認識することができない。当然，需要者は微細なデザインの違いを重視していない。需要者が，微細な差異にまで拘って商品を選択しているのであれば，小さなサイズの画像しか表示されないのに，従来型携帯電話向けホームページでカラーコンタクトレンズを販売する商売が成り立つはずがない。
エ以上により，原告商品と従前の商品の比較は，５ｍｍ程度のサイズで行うべきである。
商品比較表
上記のとおり，原告商品と従前の商品の比較は，５ｍｍ程度のサイズで行うべきである。商品比較表１～４頁について，サイズを従来型携帯電話の画面に表示されるサイズ（５ｍｍ程度及び１ｃｍ程度）に調整すると，原告商品と従前の商品との間には，商品比較表において控訴人が主張するような，線が何本であるとか太さがどの程度であるとかいった差異は全く認識できない（乙５１）。したがって，原告商品１ないし７がありふれた形態であるという客観的事実には何ら変わりはなく，控訴人の請求が認められる余地は一切ない。
ア原告商品１について
控訴人は，原告商品１及びＧ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２「Ｂｒｏｗｎ」について，基本的構成が同一であることを認めた上で，外周部等の太さがやや違うこと，色がやや違うことを指摘し，それらが違うのだから実質的同一性がない旨主張する。しかし，少なくとも基本的構成が変化していなければ，不正競争防止法上の保護に値するとはいえないところ，控訴人は自ら基本的構成に変化がないことを認めている。控訴人が主張する差異は，要するに，着色面積がやや広い，色の濃さがやや違うといった程度である。その他控訴人の主張する，細長略三角形部が約３～４個違うといった程度の差異は，仮にそのような差異があるとしても印刷の誤差にすぎないとも考えられるし，基本的デザインを同じままに，線の数を数本変え，着色面積をやや変えることに，一体どのような開発の資本及び労力が掛かるというのであろうか。この程度の差異であれば，印刷の誤差で生じ得るとも考えられるし，意図的に変化させていたとしても，印刷の段階で印刷機をやや調整する程度で対応でき，そこには何一つ創意工夫は存在せず，開発の資本及び労力を要しない。また，線が４５個か４８個かといった差異を需要者が認識することはあり得ない。さらに，原告商品１のような色，着色範囲の商品は，いくらでも存在していたのであり，それ自体ありふれた形態といえ，不正競争防止法上の新たな商品であるといえるものではない。
イ原告商品２について


控訴人は，原告商品２及びＧ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２「Ｇｒａｙ」についても，基本的構成が同一であることを認める。その上で，アと同様の差異が存在する旨主張するが，到底新たに開発した商品とはいえないのもアと同様であ   る。また   ，原告商   品２の発色   部の色は，   Ｇ＆Ｇ社   のＢＴ０１「Ｂｌａｃｋ」（乙１・１０枚目）の色と同一であり，その点からもありふれた形態であるといえる。
ウ原告商品３について
控訴人は，原告商品３及びＧ＆Ｇ社商   品－ＢＴ０２「Ｓｋｙ   Ｂｌｕｅ」についても，基本的構成が同一で   あることを認める。これについても，到底新たに開発した商品とはいえ   ないのは同様である。また，控訴人は，原告商品３をＧ＆Ｇ社商品－   ＢＴ０２「Ｓｋｙ   Ｂｌｕｅ」と比較しているが，原告商品３の発色部   の色は，Ｇ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２「Ａｑｕａ」（乙１・１０枚目）の   色と同一である。控訴人は，色の差異さえ存在しないことが一目瞭然に   なることを避けるために意図的に違う色の商品画像を並べたものと思われる。
エ原告商品４について
控訴人   は，原   告商品   ４及び   Ｇ＆Ｇ   社商品   （Ｉ   ．ｆａ   ｘ「Ｂ   ｒｏｗｎ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。また，外周部の太さについて到底需要者が認識できる差異ではない。内周部について，控訴人は，「山状模様」及び「三角模様」と区別するが，明確な差異は見いだせない。いずれも，外周部から黒色の線が中央部に向かって複数伸び，内周縁部の黒色部分が，外周部に向かって斑に伸びている点で同一である。次に，控訴人は，原告商品４及びＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉＣｉｒｃｌｅ「ＢＲＯＷＮ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。後   者につい   ては，印   刷の関係で   ＢＥＳＣＯ   Ｎ社の商   品カタログ（乙３）の画像より極めて薄くなっているが，原告商品４を上記画像と比較すれば明らかなとおり，内周縁部の黒色の点に見える模様がほぼ同一の配置でデザインされている。
オ原告商品５について
控訴人は，原告商品５及びＧ＆Ｇ社商品（Ｉ．ｆａｘ「Ｒiｎｇ」），Ｇ＆Ｇ社商品（ＢＴⅡ「Ｂｌaｃｋ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。また，３個とも黒色一色で構成されており，黒く塗りつぶされた外周部から，中央部に向かって複数のアメーバ状の模様が描かれている点も同一である。控訴人の主張する差異は，要するに原告商品５は他の２個よりも黒く着色された部分がわずかに多いといった程度である。そのような差異は，縮小されたサイズや現物大であればもちろん，商品比較表のように拡大されたサイズであっても需要者が明確に認識し得るものではない。さらに，着色部分を僅かに増やすことに「開発の資本及び労力」といえるものが存在するはずがなく，損害賠償請求の請求主体性を認める価値など一切ないのはその他の原告商品と同様である。
カ原告商品６について
控訴人は，原告商品６及びＧ＆Ｇ社商品（Ｉ．ｆａｘ「Ｂｌaｃｋ」，Ｉ．ｆａｘ「Ｇｒｅｅｎ」），ＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉＣｉｒｃｌｅ「ＧＲＡＹ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。その他，エと同様に，明確な差異は全く見いだせない。
キ原告商品７について
控訴人は，原告商品７及びＧ＆Ｇ社商品（Ｉ．ｆａｘ「ＢｌｕｅＢｌaｃｋ」），ＢＥＳＣＯＮ社商品（ｔｕｔｔｉＣｉｒｃｌｅ「ＢＬＵＥ」）についても，基本的構成が同一であることを認める。その他，エと同様に，明確な差異は全く見いだせない。他の原告商品と同様に，控訴人の主張するような差異が仮にあるとしても，いずれも基本的なコンセプトは全く同じであり，「新たな商品」といえる点は全く存在しない。
需要者の認識
ア控訴人主張の調査資料（甲３２０，３２１）は，無記名であり年齢が書かれ職業欄に丸印がつけられているにすぎず，実際に行ったとは全く信用できない。仮に，実際に行っていたとしても，調査対象者を無作為に抽出したか否か不明である。また，アンケートの質問形式は，原告商品と従前の商品を並べ，それらの商品の間に違いが認識できるか否かを問うものであり，そもそも質問自体，違いがある旨回答するよう誘導しており有用性が全くない。さらに，調査結果の内容が控訴人の集計どおりであることは認めるが，回答者がわずか８１名であって，何ら統計としての価値もない。イそもそも原告商品と従前の商品を無作為に並べたうえで，需要者が，それらの中から原告商品を的確に選び出せなければ，原告商品が従前の商品と違った特徴を有していることにはならない。そうでなければ，需要者は，それらを「新たに開発された」原告商品として認識しておらず，需要者の認識は，せいぜい，同じような商品がいくつもあり，指摘されなければ違いがあるとは全く思わず，指摘されればそれぞれ若干のデザインの違いがあると思えなくもないが，どれがどこの商品であるかは全く分からないといった程度である。他の商品と区別してそれを控訴人の商品であると需要者が明確に認識さえできないのに，原告商品に不正競争防止法上の保護が与えられることはあり得ない。
控訴人の請求主体性


韓国におけるカラーコンタクトレンズ業界では，ＢＥＳＣＯＮ社が１９６１年（昭和３６年）に設立された老舗の会社であり，１９９９年（平成１１年）に設立されたＧ＆Ｇ社等はＢＥＳＣＯＮ社のデザインに似た商品を製造して販売してきたというのが実態である。原告商品１ないし７が，イ号及びロ号よりも後れて発売されていることからも明らかなとおり，Ｇ＆Ｇ社は，単に他社のデザインを基に原告商品１ないし７を製造しただけであり，控訴人は，それらをＧ＆Ｇ社から輸入しただけである。控訴人が負担した旨主張する資本及び労力は，そもそも到底「開発」と呼べる商品でないことから開発の資本及び労力とは全くいえない。また，控訴人は，単に商品の購入代金を負担しただけであり，仮にそれ以外の出費があるとしても商品売買契約締結に向けて商取引上当然に負担する程度のものにすぎない。したがって，控訴人は，不正競争防止法２条１項３号の請求主体たり得ない。
【控訴人の反論】
従前商品と原告商品との同一性判断，原告商品と被告商品との同一性判断については，いずれも需要者の視点から，通常の購入行為の過程で比較対象商品との実質的相違点を判別できるか否かを基準とすべきであり，両者について異なる拡大率を適用する実質的理由は何ら存しない。被控訴人は，従来型携帯電話（の基本画面）に表示される画像の大きさを殊更重要視しているが，そもそも従来型携帯電話においても画像拡大機能が備わっているのであるから，需要者が購入する際には拡大画像も参照するのが通常である。したがって，取引の実情を無視し，特定の広告，特定の媒体による販売状況を一般化して実質的同一性の判断を行うことは許されない。カラーコンタクトレンズは，視力補正を目的としないものですら高度管理医療機器に指定されており（薬事法２条５項），販売業者は，都道府県知事の許可を受け，営業所ごとに管理者を置かなければ販売することができないなど（同法３９条），強い規制の対象となる商品である。これを受けて，日本コンタクトレンズ協会によって，販売方法に関する自主基準が策定され，販売業者において，眼科医の処方・指示に基づき販売すべきことが指針として示されている（甲３７４）。したがって，販売業者としても，上記基準を満たすべく，店頭における対面販売を原則形態としてカラーコンタクトレンズの販売を行っている（甲３４９～３７３）。
他方，需要者としても，カラーコンタクトレンズは身体へのリスクを伴うものである以上，試着することが予定されている商品である。需要者は試着により，眼球に違和感が発生することがないか，サイズが合致しているかなど装着感を慎重に判断し，購入に至るのが通常である。そうすると，需要者の立場からも，通常の販売形態は店頭販売ということになる。以上によれば，カラーコンタクトレンズの商品比較において基準とすべきは，店頭販売において通常用いられる直径２ｃｍから３ｃｍに拡大した画像（甲３４９～３７３）であるといえる。
【被控訴人の再反論】
従来型携帯電話には，画像の拡大機能は存在しない。控訴人主張の自主基準（甲３７４）は，平成２４年６月１日に制定されていることからも明らかなように，控訴人主張の薬事法の規定や自主基準は現在における状況であり，本件で問題となっている平成２０年当時には全く当てはまらない。平成２０年当時は，カラーコンタクトレンズは「雑貨」に当たり，主にホームページ，特に従来型携帯電話向けサイトで販売されていたものである。控訴人が主張するように，試着して購入するのが通常であれば，インターネット上のみでカラーコンタクトレンズを販売する商売が成り立つはずがない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却すべきものと判断する。その理由は，後記のとおり原判決を補正し，のとおり，当審における当事者の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決の補正
ア１８頁２１，２２行目の「『ＢＴ０２』，『ＢＴ０３』（乙１・１０枚目。以下「Ｇ＆Ｇ社商品①」という。   ）」を「『ＢＴ０２』，『Ｂ   Ｔ０３』（乙１・１０枚目。以下，前者を『Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２』，後者を『Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３』といい，両者を一括する場合は「Ｇ＆Ｇ社商品①」という。）」と改める。
イ１９頁５行目の「甲１２６・２頁，甲１２９・５，６頁」を「甲１２６・２頁，７～９頁，甲１２９・４～６頁」と，７行目の「ＢＴ０２ｃｏｌｏｒ（Ｇ＆Ｇ社商品）」を「ＢＴ０２ｃｏｌｏｒ（Ｇ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２）」とそれぞれ改め，１２行目の「甲１２４・８枚目」の次に「，甲１２６・１１頁，甲１２９・９頁」を，１７行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１０頁，」を，２０行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１５頁，」をそれぞれ加える。
ウ２０頁１行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１６頁，」を加え，３，４行目の「甲１２９・同頁」を「甲１２６・１６頁，甲１２９・１２頁」と改め，８行目の「甲１２９」の前に「甲１２６・１８頁，」を，１２行目の「了とした」の次に「（甲１２６・１９頁，甲１２９・１５頁）」をそれぞれ加える。
エ２１頁３行目の「原告商品２，５」を「原告商品２，６」と，４行目の「原告商品３，６」を「原告商品３，７」とそれぞれ改める。オ２２頁１２行目の末尾の次に改行して，「さらに，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３においては，瞳孔径の外側に，瞳孔径を縁取るように，背景と違う色の模様が配置されている。」を加える。
カ   ２３頁   １２，   １３行   目の「   平成２   ０年１   ０月１   ４日で   ある」   の次に「（判断の基礎となる事実ア）」を加える。
キ２４頁１０行目の   「灰色，黒色，青色の商品がある。」を   「黒色である。」と改める。


ク２５頁２１行目から２６頁２４行目までにある「Ｇ＆Ｇ社商品①」をいずれも「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」と改める。
ケ２７頁４行目の「１５．５ｍｍ」の次に「及び１６．０ｍｍ」を加え，８行目の「Ｇ＆Ｇ社商品①」を「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」と改める。コ２８頁１４行目の「Ｇ＆Ｇ社商品①」を「Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２」と改める。
サ３０頁３行目の末尾の次に，「また，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３においても，瞳孔径の外側に瞳孔径を縁取るように模様が配置されている。」を加える。
シ３３頁９行目から１６行目までにある「Ｇ＆Ｇ社商品①～」をいずれも「Ｇ＆Ｇ社商品①ないし」と改め，１２行目の「ピアコーポレーション株式会社」を「ピア社」と改める。
(2)当審における当事者の主張に対する判断
ア「商品の形態」とは，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様，色彩，光沢及び質感をいう（不正競争防止法２条４項）ところ，引用に係る原判決（「事実及び理由」第４の１ア）判示のとおり，不正競争防止法２条１項３号の規定及び趣旨によれば，自身又は他人が開発し，既に市場に流通している商品の形態に何らかの変更を加えて新たな商品として販売する者が，同号による保護を受けるのは，当該変更が新たな商品形態の開発といえる場合に限られ，当該変更前の商品と変更後の商品の形態が実質的に同一であって，需要者においてこれを新たな形態の商品として認識し得ないような場合には，たとえ当該変更過程で相応の資金や労力の投下が行われていたとしても，当該変更により新たに商品形態の開発がされたとはいえず，同号による保護は受けられないというべきである。
そうすると，変更後の商品が同号によって保護されるべき形態を有するか否かについては，基本的には，両商品の形態を形状，模様，色彩，光沢及び質感その他必要な要素に分解して対比的に観察した上で，全体として（全体観察を行って）両商品の形態が実質的に同一であると判断されるか否かによって決することになる。
また，その判断の基準は，需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって，上記要素を踏まえて，変更後の商品の形態を全体としてみたときに，当該変更前の商品の形態のそれとは別の個性を与えられたものであると認識し得るか否かによることとなる。
イカラーコンタクトレンズ（非視力補正用コンタクトレンズ，いわゆる「おしゃれ用カラコン」）は，主として若い女性が需要者であり，平成２１年１１月４日より薬事法上の「医療機器」となったが，それまでは「雑貨品」扱いであり，控訴人が原告商品の販売を開始した平成２０年１０月ないし平成２１年７月（前記判断の基礎となる事実ア）当時，インターネットの通信販売（   ネット販売）や量販店   での購入が可能であった（甲１６２，甲３７４，乙４２，弁論の全趣旨）。平成２０年当時，カラーコンタクトレンズのレンズ直径は，略椀状で１３．１ｍｍから１４．８ｍｍまでのものが日本又は韓国で販売されており，平成２１年には１５．５ｍｍから１６．０ｍｍのものも販売されるに至っていた（原判決「事実及び理由」第４，１イａ）。カラーコンタクトレンズの需要者である若い女性向けの雑誌には，原告商品を含む控訴人の商品及び複数の異なる他社商品について，商品名，虹彩色（内周部の発色）及びセールストークとともに，直径５ｍｍから２．５ｃｍのカラーコンタクトレンズの写真とこれを装着したタレントやモデルの写真が紹介されている（甲１８９～２１８，弁論の全趣旨）。ネット販売においては，ホームページに，商品名，虹彩色（内周部の発色）及びセールストークとともに，カラーコンタクトレンズの画像とこれを装着したタレントやモデルの画像が紹介されており（後掲証拠，弁論の全趣旨），カラーコンタクトレンズの画像には，直径５ｍｍから１ｃｍのもの（控訴人のホームページ：甲１，９６），主として直径５ｍｍから１ｃｍのもの（被控訴人のホームページ：甲２，５，６，８～１３，２１，２２，９７，乙４９），直径５ｍｍから１．４ｃｍのもの（被控訴人の携帯電話サイト：甲１４，４４），直径７ｍｍ～１．５ｃｍのもの（甲５２），直径１ｃｍから２．５ｃｍのもの（甲５１），直径３ｃｍから５   ｃｍに拡大されたもの   （甲３２２～３４８），直径４．５ｃｍから５ｃｍに拡大されたもの（甲５０）などがある。ネット販売においては，その性質上，需要者が商品を試着した上で購入することはあり得ない。
店頭販売（量販店）においては，商品名，虹彩色（内周部の発色）及びセールストークとともに，直径２ｃｍから３ｃｍに拡大されたカラーコンタクトレンズの写真とこれを装着したタレントやモデルの写真が紹介されている（甲３４９～３７３）。そして，カラーコンタクトレンズが「雑貨品」扱いであった平成２０，２１年当時，量販店における店頭販売の際，需要者が商品を試着して購入していたとは考え難い。以上認定の取引の実情によれば，需要者は，各商品の模様，色彩，装着時の印象等を総合して，他社商品と比較の上，自分の好みにあった商品を選択することが可能であったといえる。しかし，おしゃれ用カラコンという商品の性格，需要者が若い女性であること，上記広告宣伝方法，商品の写真や画像は実物を大幅に拡大したものばかりではないことに照らすと，需要者は，商品の写真や画像を子細に見比べた上で商品を選択するのではなく，商品名や虹彩色（内周部の発色）の表示で各商品を区別した上で，具体的な商品選択の動機には，セールストーク及び商品を装着したタレントやモデルの印象が少なからず影響しているものと考えられる。
ウ補正後の引用に係る原判決（「事実及び理由」第４の１ないし）認定のとおり，原告商品１ないし３はＧ＆Ｇ社商品－ＢＴ０２に，原告商品４，６，７はＧ＆Ｇ社商品に，原告商品５はＧ＆Ｇ社商品にそれぞれ変更を加えたものである。


また，原判決別紙原告商品目録，証拠（上記イ掲記の各証拠，乙１～３）及び弁論の全趣旨によれば，カラーコンタクトレンズにおける商品形態の類型は，前記第２，４の【控訴   人の主張】（以下「【控訴人   の主張】という。）のとおりであること，商品比較表１～４頁に示された原告商品と従前の商品（Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品）の写真は，いずれも直径２．５ｃｍから３ｃｍに拡大されたものであり，同表５～２５頁に示された原告商品及び従前の商品の写真は，いずれも直径４．５ｃｍから５ｃｍに拡大されたものであることが認められる。上記の拡大写真によれば，原告商品，Ｇ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品の基本的構成態様は，商品比較表の該当箇所に記載のとおりであり（当事者間に争いがない。），具体的構成態様は，概ね同表の該当箇所に記載のとおりであることが認められる。
そうすると，原告商品とＧ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品との対比は，基本的構成態様が同じもの同士について，具体的構成態様の相違点の有無，相違点によって形態全体の印象が異なるか否かを検討する方法で行うべきである（控訴人は，原告商品１ないし３とＧ＆Ｇ社商品－ＢＴ０３とを対比している〈商品比較表の該当箇所・【控訴人の主張】イ〉が，前者は模様パターン１に，後者は模様パターン２にそれぞれ属しており，内周縁部の有無について，基本的構成要素を異にしている。）。しかし，商品比較表１～４頁について，控訴人及び被控訴人のネット販売におけるホームページの商品画像のサイズである５ｍｍ及び１ｃｍ程度（上記イ，）に調整すると，原告商品と対比すべきＧ＆Ｇ社商品及びＢＥＳＣＯＮ社商品との間には，控訴人が商品比較表の該当箇所に基づいて具体的構成態様の相違点として主張する，線の本数や太さの程度等といった差異を認識することはできない。すなわち，控訴人が商品比較表の該当箇所に基づいて主張する上記各対比商品間の具体的構成態様の相違点である外周部の太さ，着色面積，色，色の濃さ，模様の個数等（【控訴人の主張】ア，ウ，エ，オ，カ）は，同表の拡大写真（直径２．５ｃｍから３ｃｍ・直径４．５ｃｍから５ｃｍ）を子細に観察分析することによって，ようやく認識することができるものであり，前記認定のカラーコンタクトレンズの取引の実情に照らすと，需要者である若い女性が，通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識し得るものではない。これに加えて，カラーコンタクトレンズは，先進地である韓国製の輸入品（乙１～３，弁論の全趣旨）を含めて多数の商品が多数の業者によって販売されており（甲１８９～２１８，３２２～３７２），各業者が独自の模様，色彩を施すことにより，需要者の関心を得て自社商品を選択してもらうべくしのぎを削っている状況にあり，商品に施すことができる模様，色彩について選択の幅が狭小化していること（弁論の全趣旨）に鑑みると，控訴人主張の上記相違点は，需要者である若い女性において，通常の用法に従った使用に際して知覚によって容易に認識し得ない，模様，色彩に関する微細な違い（差異）にすぎない。
以上の事情を総合考慮すると，原告商品１ないし３の形態はＧ＆Ｇ社商－ＢＴ０２の形態と，原告商品４，６，７の形態はＧ＆Ｇ社商品の形態と，原告商品５の形態はＧ＆Ｇ社商品及びＧ＆Ｇ社商品の各形態と，実質的には同一であるから，原告商品の形態が変更前の商品ないし先行商品の形態とは別の個性を与えられたものであるとして，新たに開発された商品形態であるということはできない。
エ控訴人提出のアンケート調査の結果（甲３２０，３２１）は，東京及び大阪のカラーコンタクトレンズ販売店において店舗を訪れた女性を対象に下記商品の相違につきアンケートを実施した結果というのであるが，質問形式が「原告商品１，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０２のブラウン，Ｇ＆Ｇ社商品①－ＢＴ０３のブラウン」（質問４），「原告商品４，Ｇ＆Ｇ社商品②のブラウン，ＢＥＳＣＯＮ社商品のブラウン」（質問５），「原告商品５，Ｇ＆Ｇ社商品③，Ｇ＆Ｇ社商品④」（質問６）について，「一番デカ目に盛りたい時は，どのレンズを使用しますか？」，「ナチュラルに盛りたい時は，どのレンズを使用しますか？」（質問５，６では「最もナチュラルに…」），「外国人のような透き通ったきれいな目にしたい時は，どのレンズを使用しますか？」（質問４のみ）と，各商品間に違いがある旨回答するよう誘導しており，有用性に疑問があるし，そもそも回答者が８１名であり，統計的価値にも疑問がある。
そして，他に，原告商品の形態が新たに開発された商品形態であると認めるに足りる的確な証拠はない。
したがって，原告商品と従前の商品とは実質的に同一の商品ではなく，原告商品の形態が新たに開発された商品形態であるとする，控訴人の主張は採用することができない。
オ以上によれば，原告商品は，不正競争防止法２条１項３号によって保護されるべき形態を有しない。
２その他，原審及び当審における当事者提出の各準備書面等に記載の主張に照らし，原審及び当審で提出，当審で援用された全証拠を改めて精査しても，当審及び当審の引用する原審の認定判断を覆すに足りるものはない。３よって，これと同旨の原判決は相当であって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官    小松一   雄
裁判官
長井浩   一
裁判官
横路朋   生


平成２５年１２月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００４０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月２５日
判                  決
原            告        スリングメディア，    インク．訴訟代理人弁理士        飯      塚      義      仁同                      貝      塚      亮      平被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         渡      邊              聡同                      千      葉      輝      久同                      田      部      元      史同                      堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－１５４６３号事件について平成２４年９月２６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「パーソナルメディア放送システム」とする発明について，平成１７年６月７日に国際出願し（優先権主張平成１６年６月７日，米国。以下「本願」といい，その明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。）（甲２），平成２２年９月２７日，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正を行い（甲４），平成２３年３月４日付けで拒絶査定を受け，同年７月１６日，拒絶査定不服審判（不服２０１１－１５４６３号事件）を請求するとともに，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（以下「本件補正」という。）をした（甲３）。特許庁は，平成２４年９月２６日，本件補正を却下するとともに，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同年１０月１７日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件補正後の請求項１０は，本件補正前（平成２２年９月２７日付け手続補正後のもの）の請求項１７を変更したものである（甲３，４）。本件補正後の請求項１０に係る特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，同項に係る発明を「補正後発明」という。）（甲３）。「【請求項１０】オーディオ／ビジュアルソースから離れた場所において該オーディオ／ビジュアルソースにアクセスできるようにするための方法であって，オーディオ／ビジュアルソース装置から入力信号を受信するステップと，バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，
該符号化した入力信号から構築するステップと，
送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップと，前記バッファからネットワーク経由で遠隔のクライアントに前記メディアストリ
ームを送信するステップと，
を備える方法。」
本件補正前の請求項１７に係る特許請求の範囲は，以下のとおりである（以下，同項に係る発明を「本願発明」という。）（甲４）。
「【請求項１７】オーディオ／ビジュアルソースへのアクセスを前記オーディオ／ビジュアルソースから離れた場所において提供するための方法であって，オーディオ／ビジュアルソース装置から入力信号を受信するステップと，バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記入力信号を符号化することにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを構築するステップと，前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップと，前記バッファからネットワーク経由で遠隔のクライアントに前記メディアストリ
ームを送信するステップと，
を備える方法。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
補正後発明は，特開２００３－１１４８４５号公報（以下「刊行物１」という。）に記載された発明（以下「刊行物１発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明することができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができない。本願発明も，同様に，刊行物１発明に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
(2)審決が認定した刊行物１発明の内容，補正後発明と刊行物１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア刊行物１発明の内容
「端末からのリクエストに応じて，映像あるいはオーディオ（以下，「オーディオ」を音声またはオーディオの意味で用いる）および映像を伝送路を介して，サー
バから端末へ該当データを配信する方法であって，
サーバは，監視カメラ等から映像信号を受信するステップと，同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームを用意し，ネットワークのビットレートに適応したビットレートを用いて，複数のストリームを切り替えて出力することにより，送信バッファの残量から推定した，サーバから端末へ配信するためのネットワーク（回線）のビットレートが変動するとき，（変動するネットワークの）ビットレートに適応したビットレートにてコンテンツストリー
ムを配信するステップと，
送信バッファに送信のためのデータを記憶するステップと，サーバから端末へ出力されるデータはメディアストリームであって，上記メディアストリームは，ネットワークを介して，端末に配信するステップと，を有するデータ配信方法。」
イ一致点
オーディオ／ビジュアルソースから離れた場所において該オーディオ／ビジュアルソースにアクセスできるようにするための方法であって，オーディオ／ビジュアルソース装置から入力信号を受信するステップと，バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて，空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，入力信号から構築するステップと，送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップと，前記バッファからネットワーク経由で遠隔のクライアントに前記メディアストリ
ームを送信するステップと，
を備える方法
ウ相違点
補正後発明では，上記ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，入力信号から構築するステップが，「選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化することにより，該符号化した入力信号から」構築しているのに対し，刊行物１発明では，「選択されたビットレートを用いて，用意したビットレートの異なる複数のストリームの一つを選択して出力することによ
り」構築している点
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)本件補正の却下決定の誤り（取消事由１）
ア刊行物１発明の認定の誤り
刊行物１発明における「送信バッファ」は，サーバと端末が同期して動作する場合，すなわち，端末側よりデータ受信完了の通知あるいは，次データの送信要求が得られるシステムの場合に使用されるものである。


したがって，刊行物１発明は，以下のとおり，下線箇所を追加して認定されるべきであり，下線箇所の限定がない審決の認定は誤りである。すなわち，刊行物１発明は，「サーバと端末が同期して動作する場合において，送信バッファの残量から推定した，サーバから端末へ配信するためのネットワーク（回線）の送信ビットレートが変動するとき，（変動するネットワークの）送信ビットレートに適応した送信ビットレートにてコンテンツストリームを配信する」構成，「同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームを用意し，ネットワークの送信ビットレートに適応した送信ビットレートを用いて，複数のストリームを切り替えて出力することにより，サーバと端末が同期して動作する場合は，送信バッファの残量から推定した，サーバから端末へ配信するためのネットワーク（回線）の送信ビットレートが変動するとき，（変動するネットワークの）送信ビットレートに適応した送信ビットレートにてコンテンツストリームを配信する」構成を有していると認定されるべきである。
イ補正後発明と刊行物１発明との対比の誤り
(ｱ)補正後発明における「バッファ」は，符号化した入力信号から構築するメディアストリームを，送信処理そのものに先立って格納しておくものである。これに対し，刊行物１発明における「送信バッファ」は，符号化したメディアストリームを送信に際して格納しておくものであり，送信側で送信パケットを一時記憶しておき，受信側からの受信確認信号に応じて送信済みパケットの記憶を消去するものであって，送信が確実になされたことを確認するためのものである。刊行物１発明における「送信バッファ」は，「送信バッファの残量から送信ビットレートを推定する」ことができればよいのであって，補正後発明における「バッファ」とは異なる。
また，補正後発明では，「バッファ」に最新に書き込まれるメディアストリームは現在の送信ビットレートを反映しているが，時間的に最も古いメディアストリームを読み出して送信タスクに渡すことから，「バッファ」の読み出しに基づき送信されるメディアストリームのビットレートは，必ずしも現在のビットレートに対応しているとはいえない。これに対し，刊行物１発明では，その都度の送信ビットレートにリアルタイムに対応して，送信ストリームのビットレートを切り替えて送信する。したがって，この点でも，補正後発明の「バッファ」と刊行物１発明の「送信バッファ」とは異なる。
(ｲ)補正後発明では，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，該符号化した入力信号から構築する」ことを行っており，入力信号の符号化をビットレートを変化させて行うことと，メディアストリームを該符号化した入力信号から「構築」することは，不可分である。これに対し，刊行物１発明では，送信レートに応じたビットレートの選択を行う以前に，異なるビットレートの複数のメディアストリームが「構築」済みであり，「メディアストリームを構築するステップ」と，「複数のメディアストリームのいずれかを選択して配信するステップ」とは，全く別の技術的構成要素である。刊行物１発明における，既に構築済みの異なるビットレートの複数のメディアストリームのいずれかを単に選択する構成をもって，「ネットワークを経由して送信するのに適した（ビットレートの）メディアストリームを構築する」ことが示されているとすることはできない。
(ｳ)以上によると，補正後発明と刊行物１発明とは，以下の２点で相違する。
①相違点１
補正後発明では，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，該符号化した入力信号から構築するステップ」との構成を備えているのに対し，刊行物１発明はこれに相当する構成を備えていない点。
②相違点２
補正後発明では，「送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップ」との構成を備えているのに対し，刊行物１発明ではこれに相当す
る構成を備えていない点
ウ相違点に係る容易想到性の判断の誤り
(ｱ)特開２００２－２７４７９号公報（甲５。以下「周知文献Ａ」という。）に記載された技術は，再符号化の目的のビットレートが明示的に指定されることを前提としている技術であり，「バッファ記憶手段５００５」は，復号化後に再量子化及び再符号化された動画データを一時記憶し，そのバッファ占有量をもって，バッファ占有量検出手段５００６を介して，再符号化された動画データのビットレート情報を「再量子化手段５００３」にフィードバックし，再符号化の目的とするビットレートと比較するために設けられたものである。「バッファ記憶手段５００５」は，送信ビットレートを推定するものでもなく，また，再符号化の目的とするビットレートを選択するものでもない。
これに対し，刊行物１発明は，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定するものであり，同発明の「送信バッファ」は，周知文献Ａの「バッファ記憶手段５００５」とは機能において相違する。したがって，刊行物１発明と周知文献Ａ記載の技術とを組み合わせる理由がない。仮に，これらを組み合わせたとしても，上記相違点１に係る構成には至らない。
(ｲ)国際公開０３／０４７２６４号（甲６。以下「周知文献Ｂ」という。）には，トランスコーディングシステムを用いてビットレート変換を行うことが一般的に示されているにすぎず，上記相違点１及び２に係る構成を開示も示唆もしていない。
(ｳ)以上のとおり，補正後発明は，刊行物１発明並びに周知文献Ａ及びＢに示された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものではない。
エ補正後発明の効果についての認定の誤り
補正後発明は，前記相違点１及び２に係る構成により，送信レートの変動に応じて符号化のビットレートを調整して，該符号化したメディアストリームを（中間の）バッファに格納し，該バッファからメディアストリームを送信するようにしているため，ネットワーク混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザー体験を提供することができ，かつ，クライアント装置からのフィードバックを要求せずにそのことを実現できるとの効果を奏する。
なお，補正後発明では，「前記メディアストリームを送信するステップ」の前の段階で，バッファ内に様々なビットレートのメディアストリームが途切れることなく順次蓄積されるので，バッファが満杯にならない限り，データロスは起こり得ない。これに対し，刊行物１発明では，「データロス」を回避できない。刊行物１発明では，その都度の送信ビットレートにリアルタイムに対応して，送信ストリームのビットレートを切り換えて送信している。このとき，通信ネットワークの混雑状況の変動に対応しきれない場合も起こり得るから，そのような場合には，送信タスクで使用される送信バッファによっては，送信の遅れを吸収することができず，データロスが生じる。
したがって，補正後発明は，刊行物１発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。


(2)本願発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）本願発明のうち，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記入力信号を符号化することにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを構築するステップ」との構成は，補正後発明の前記相違点１に係る構成に準じたものであり，刊行物１発明との相違点となっている。そして，上記「バッファ」は，周知文献ＡにもＢにも記載されていない。
したがって，本願発明は，当業者が容易に発明できたものではない。
２被告の反論
(1)本件補正の却下決定の誤り（取消事由１）に対して
ア刊行物１発明の認定の誤りに対して
原告は，刊行物１発明では「送信バッファ」は「サーバと端末が同期して動作する場合」に使用されるものであるから，その点を認定すべきであると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
本願明細書の記載によれば，補正後発明の一実施形態では，「バッファ内に残っている空きスペースの量」を求めるには，「信頼性が高い（送信データは常に正しい順序で宛先に届くことが保証されている）ＴＣＰのプロトコルを用いる」ことを必須としている。ＴＣＰのプロトコルは，高い信頼性を担保するために，「端末よりデータ受信完了の通知あるいは，次のデータの送信要求が得られるシステム」であることは，技術常識である。したがって，補正後発明も，その実施形態において「端末よりデータ受信完了の通知あるいは，次のデータの送信要求が得られる」ものであり，この点において刊行物１発明と異なるところはない。本願明細書の段落【００６０】における「クライアント装置からのフィードバックを要求せず」とは，クライアント装置からのフィードバックを全く要求しないということではなく，受信ビットレートの情報や回線レートに関する情報について，フィードバックを受けることなく，「バッファ内に残っている空きスペースの量」から，回線のビットレートを推定できることを述べていると理解される。
イ補正後発明と刊行物１発明との対比の誤りに対して(ｱ)補正後発明の「バッファ」は「メディアストリームがネットワーク経由で遠隔地のクライアントに向かって出て行くよりも前に，メディアストリームが格納される格納手段」といえる。
刊行物１発明の「送信バッファ」は，ストリームデータがネットワークを経由して遠隔地の端末に向かって出て行くよりも前に，ストリームデータが格納される格納手段であるから，補正後発明の「バッファ」と刊行物１発明の「送信バッファ」とは，この点において相違はない。
(ｲ)補正後発明における「構築」は，「選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化」することにより得られた「符号化した入力信号」に対して，何らかの処理を行い，「ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを」得る，上記「何らかの処理」と捉えることができる。刊行物１発明では，入力信号を得て，当該入力信号を処理して，メディアストリームを配信していることから，メディアストリームを入力信号から「構築」しているといえる。刊行物１発明では，ビットレートの異なる複数のストリーム（原ストリーム）は，配信される前に，リアルタイムデータ変換処理及び配信処理により，配信するために必要な処理が行われ，配信されている。補正後発明における上記「何らかの処理」と刊行物１発明における上記一連の処理と異なる点はない。(ｳ)以上のとおり，審決の相違点の認定に誤りはない。
ウ相違点に係る容易想到性の判断の誤りに対して
審決認定の相違点に係る構成は周知の技術事項であり，相違点に係る構成を採用することは当業者が容易になし得たことであるとした審決の判断に誤りはない。エ補正後発明の効果についての認定の誤りに対して原告は，補正後発明は，クライアント装置からのフィードバックを要求せずに，「ネットワーク混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザー体験を提供することができる」と主張する。しかし，刊行物１発明では，「端末への回線レートが変動するシステムにおいても，その時々の回線レートにあったレートにより配信することが可能となる」のであるから，ネットワークの混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザ体験ができるといえる。また，前記のとおり，「クライアントからのフィードバック」がされている点では，補正後発明と刊行物１発明との間に相違はない。したがって，補正後発明に格別な効果があるということはできない。
(2)本願発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）に対して本願発明が刊行物１発明に基づき当業者が容易に発明することができたとする審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由にはいずれも理由がないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本願明細書の記載
本願明細書には，以下の記載がある。図３は別紙本願明細書図３のとおりである。
（甲２）
「【０００２】本発明は，一般に，パーソナルストリーミングメディア放送局に関し，より詳細には，ネットワーク経由でクライアント装置に入力されるメディアソースからのストリーミングメディアに関する。」
「【００３１】図３は，本発明の一実施の形態によるパーソナルメディア放送局１００の内部コンポーネントを示すブロック図である。図示のように，放送局１００には，アナログケーブルから，またはアンテナからのＲＦ信号，Ｓビデオ信号，コンポジットビデオ信号，および左右オーディオ信号，を含む多様な入力形式の何れかを受信するための入力インターフェース３０５が含まれる。」「【００３２】・・・アナログ信号は，Ａ／Ｖ復号器３１５内で更にデジタル信号に変換する。次いで，Ａ／Ｖ復号器３１５からのデジタルビデオ，およびオーディオ信号は，更に処理するためにプロセッサ３２０に送る。パーソナル放送局１００には，関係する処理タスクをプロセッサ３２０が実行するために用いる，フラッシュメモリ，またはＳＤＲＡＭ等の，メモリ３３０が含まれる。メモリ３３０は，各種の実施の形態に対して本明細書で説明するように，送出するメディアストリームのためのバッファとしても用いることができる。
【００３３】一実施の形態では，プロセッサ３２０は，圧縮する前にデジタルオーディオ，およびビデオ信号に前処理を施す。・・・前処理の後，プロセッサは，任意の適切な圧縮技法（ＷＭ９，ＭＰＥＧ－４，Ｈ．２６３，およびＨ．２６４等）を用いて，オーディオ，およびビデオ信号を所望のビットレートに圧縮する。・・・一実施の形態では，プロセッサ３２０は，ユーザーリクエスト，入力コンテンツ，利用可能なネットワーク帯域幅，またはプロセッサ３２０に既知の任意の他のデータ，に応じて，静的，および／または動的に圧縮ビットレート，フレームレート，解像度，およびフィルタ処理を調整できる。次いで，圧縮したメディアストリームは，ネットワークインターフェース３２５を介して，ローカルネットワーク１４０，またはリモートネットワーク１６０経由で送信するためにネットワークパケットに変換する。」


「【００４４】パーソナルメディア放送システムの動作図１～図３を参照して上記説明したように，パーソナルメディア放送局１００は，幾つかのＡ／Ｖソース装置１２０の内の任意の装置からの入力ビデオ信号を受け取ることができる。次いで，放送局１００は，受け取ったビデオ信号をメディアストリームとして作製し，ユーザがメディアストリームを視聴するリモートまたはローカルのクライアントにネットワーク経由で送信される。この基本処理に対する追加，代替，および改良を以下に説明する。」
「【００４９】スループットおよび装置能力に基づく符号器設定の調整放送局が，ローカルエリアネットワーク，および各種のリモートネットワークに接続される多様なクライアント装置形式によるメディアストリームのアクセスを可能にするので，一端のパーソナル放送局と，他端のローカルクライアントおよびリモートクライアントとの間の利用可能なデータスループットは，ネットワークトポロジーに基づいて大きく変動し得る。競合トラフィック，および一般的なネットワーク混雑状況により，所与の接続でかなりのスループット変化がある場合も考えられる。本発明の一実施の形態では，利用可能なネットワーク帯域幅，およびクライアント装置の能力に基づいてオーディオ圧縮（例えば，ビットレートおよびサンプリングレート），およびビデオ圧縮（例えば，ビットレート，解像度，およびフレームレート）を最適化するための方法を実装する。」
「【００６０】バッファーリソースのバッファリングおよび制御本発明の一実施の形態によれば，パーソナルメディア放送局は，バッファリングスキームを実装して，クライアント装置からのフィードバックを要求せずに，バッファーリソースを管理する。上記説明のように，放送局およびクライアントは，トランスポートプロトコルとしてＴＣＰを用いて通信でき，その場合は放送局がサーバとして働く。利点は，ＴＣＰは，信頼性が高いプロトコルであり，送信データは常に正しい順序で宛先に届くことが保証されている，という点にある。サーバ上のＴＣＰスタックのパラメータ，および／または振る舞いをモニタして，一つ以上の既知の技法により，ネットワークの混み具合，および速度を推定できる。【００６１】本発明の実施の形態によれば，大きいバッファが，符号器（データを生成する）と，ネットワークインターフェース上のＴＣＰスタック（データを転送する）との間に追加される。ＴＣＰスタックの上に追加されたこの追加バッファーレイヤは，ネットワーク混雑時，およびデータレート変動によるデータロスを回避するのに役立つ。一実施の形態では，図３を参照すると，符号器機能がプロセッサ３２０により実行され，ＴＣＰスタック機能がネットワークインターフェース３２５により実行され，そしてバッファーレイヤが，汎用メモリ３３０内に，または大きいバッファのための専用メモリーモジュール内に実装される。このバッファのサイズは，少なくとも二つのパラメータ，すなわち符号器が生成できる最小データ，およびサポートしなければならないネットワークの最大ダウン時間，を考慮して選択できる。利用できる帯域幅が，放送局が要求する最小帯域幅に長時間の間満たない場合，システムはデータロスを防ぐことはできないが，バッファが大きいほど，この危険性を低下させるのに役立つ。
【００６２】メディアストリーム用のデータを放送局が生成している時，中間バッファはＦＩＦＯ待ち行列として働く。利用できるネットワークの帯域幅が，符号器の帯域幅を超える場合，放送局は，生成すると直ぐにデータを送信できる。中間バッファは空になり始める。利用できるネットワークの帯域幅が，符号器の帯域幅に満たない場合，放送局は，データを送信するより速くデータを生成できる。それにより，バッファは一杯になり始める。従って，バッファは，完全に一杯の状態と，完全に空の状態との間で変化することになる。バッファの占有度を分類するために，幾つかの水準を定義して，バッファ内の残っている空きスペースの量を指示する。水準の個数は変更できるが，一実施の形態では，４個の水準を，９０％，７５％，５０％，および３０％のレベルで用いる。データをバッファに追加したり，抜き出すと，バッファを満たすデータ量は，時間経過とともに変更できる。このレベルが水準の内の一個に達した時，どの水準に達したのかに応じて，様々なアクションをとる。
【００６３】中間バッファに残る空きスペースの量は，一定時間（例えば，１分）観察する。最新の観察期間中に，バッファ内の空きスペースの量が，９０％水準を超えて残っている場合，符号器の出力ビットレートは増加させてもよい。アプリケーションに基づいて幾らでも増加して実施できるが，一実施の形態では，その増加幅は，その時に用いているビットレートの約１０％である。【００６４】ネットワーク帯域幅は，時間経過とともに変化するので，利用できる帯域幅が突然低下することが頻繁に起きる。このような場合，ＴＣＰスタックの送信レートを下げるので，中間バッファの占有率は増加する。長い時間に亘ってこれが起きる場合，バッファの空きスペースが減少するので，９０％水準が突破されることになる。それに応じて，放送局は，符号器のビットレートを僅かな割合で，例えば，そのときに用いているビットレートの約１５％，低下させる。このネットワーク問題が一時的なものである場合，ＴＣＰスタックは，バッファ内のデータのバックログを再度送信できるので，バッファ内の空きスペースの量は，再び９０％水準を超えて上昇する。その後，符号器のビットレートを増加させることができる。【００６５】他方，ネットワーク問題が持続する場合，空きスペースの量は，減少し続ける。ある時間が過ぎると，バッファは一杯になり，他の水準が突破される。それぞれの水準が突破されるたびに，符号器のビットレートは更に減少する。一実施の形態では，これらの後続の減少率は次第に大きくなる（例えば，それぞれの水準に対して３３％，５０％，５０％）。
【００６６】説明してきたように，システムは，ＴＣＰスタックの振る舞いを知的に生かしてネットワークの状態を推定し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザー体験を提供するよう反応する。これにより，複雑で，反応が遅く，符号器の出力ビットレートの変動が予想される場合には正しい決定ができないこともあるクライアントとサーバとの相互作用を用いる方法と比較すると，改善した性能を提供できる。」
(2)刊行物１の記載
刊行物１は，発明の名称を「メディア変換方法およびメディア変換装置」とする発明に係る公開特許公報であり，以下の記載がある。図１５及び１６は，別紙刊行物１図１５及び同図１６のとおりである。（甲１）
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は映像配信サーバに係わり，特に映像ファイルを途中から配信する場合および配信サーバを介してリアルタイムの映像を配信する場合の処理方法に関する。
【０００２】
【従来の技術】端末からのリクエストに応じて，映像あるいはオーディオ（以下，「オーディオ」を音声またはオーディオの意味で用いる）および映像を伝送路を介して，サーバから端末へ該当データを配信する場合には，各メディア，すなわち映像およびオーディオの再生タイミングを示すための同期情報と，映像データ・オーディオデータ・同期情報を１つのデータとして多重化するシステムレイヤが必要となる。これら，システムレイヤおよび同期情報を規定する方式として，従来は，アイエスオー／アイ   イーシーISO/IEC   14496-1にて定められた，ファイルフォーマット（以下MP4フォーマット）があった。MP4フォーマットは図１のようにmoovと呼ばれる付帯情報部分１１と，mdatと呼ばれる符号化されたメディアデータ（映像データあるいはオーディオデータ部分１２）とから構成される。」


「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】・・・本発明は，コンテンツの途中からの再生，あるいはリアルタイムにエンコードされている永続するストリームを，従来技術の方式にのみ対応する端末において再生可能とするストリーム変換方法を提供することを目的とする。」
「【０００６】
【発明の実施の形態】以下本発明による第１の実施例を図６に示す。図６は，映像５１をエンコード処理５２により一旦ＭＰ４フォーマットに合致した原ストリーム５３を生成し，蓄積処理５４により一旦蓄積した後に，再生開始時刻６０を受け，蓄積したストリーム５５を読み出し，変換処理５６により，ストリーム５３の途中の指定された付近の時刻から開始される変換ストリーム５７を生成し，生成したストリーム５７を配信処理５８により，配信ストリーム５９として端末へ配信する。」
「【００１９】図１５は，本発明の第３の実施例である。図１５では，同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数（図１６の例では３つ）のストリームを用意しておき，端末からの要求に応じて，moof/mdatの組み合わせ単位で複数のストリームを切り替えることによってビットレート可変の伝送が可能となる。図１６は，ビットレート可変の例として，端末への回線のビットレートが変動するようなシステムに適用した例であり，ネットワークのビットレートに適応したビットレートにて配信することが可能になる。
【００２０】図１６では当初３２ｋｂｐｓにて開始した配信を，時刻４付近からのバンド幅の拡大に伴い，時刻４の最中４８ｋｂｐｓへの変更要求があり，時刻５からレートを変更，以降時刻１１より６４ｋｐｂｓに，時刻１３より３２ｋｂｐｓへと，ビットレートを変更している。
【００２１】図１７は図１５の処理に対応したリアルタイムデータ変換処理の詳細を説明するためのフローチャートである。処理の内容は図１３とほぼ同じであるが，配信開始時にビットレート設定処理１５０，各moof/mdat配信前にビットレート変更要求有無判定１５１およびビットレート変更要求有りの場合にビットレート変更処理１５２が追加されている点が図１３と異なる。また，各moof/mdatは，それぞれの時点で設定されているビットレートに対応するストリームから読み出す。一方，上記に該当しないビットレートのストリームに関しては，処理１６０，１６１にてmoof/mdatを読み飛ばし，常に同期をとっておく。・・・【００２２】図１５から図１７の処理により，端末への回線レートが変動するシステムにおいても，その時々の回線レートにあったレートにより配信することが可能となる。また，配信中の回線レートの変動は少ないが，実際の回線レートが周囲環境等により決定され，事前に決定されない場合にも有効である。なお，回線レートの計測は以下のような環境の情報を用いて行う。
【００２３】（１）端末より，端末にて計測した受信ビットレートを通知する。（２）端末より，回線レートに関連する情報を通知し，配信側は受信した情報をもとに適切なビットレートを設定する。例えば，最大ビットレート等，複数回線を束ねる通信路では取得回線数，無線通信路では電波の強度，エラーレートの値等が使われる。
（３）サーバと端末が同期して動作する，すなわち，端末側よりデータ受信完了の通知あるいは，次データの送信要求が得られるシステムの場合は，サーバにて送信ビットレートを計測する。
（４）サーバと端末が同期して動作する場合，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定する。
（５）ネットワークより，通信ビットレート通知する。（６）ネットワークより，回線レートに関連する情報を通知する。（７）上記の組み合わせ。」
「【００３２】第３の実施例では，端末への回線レートが変動するシステムにおいても，その時々の回線レートにあったレートにより配信することが可能となる。」
２本件補正の却下決定の誤り（取消事由１）について
(1)刊行物１発明の認定の誤りについて
原告は，刊行物１発明について，審決が，①「送信ビットレート」を「ビットレート」と認定した点，②送信バッファの残量からネットワーク（回線）のビットレートを推定するのは「サーバと端末が同期して動作する場合」に限られるにもかかわらず，その点の限定をすることなく認定した点に誤りがあると主張する。しかし，以下のとおり，原告の主張は，刊行物１発明と補正後発明との相違点を認定判断する上で，何ら影響を及ぼすものではなく，主張自体失当である。
ア補正後発明（甲２，３）
補正後発明は，ネットワーク経由でクライアント装置に入力されるメディアソースからのストリーミングメディアの送信に関する発明である。本願明細書の記載によると，一実施形態であるパーソナルメディア放送局１００において，入力インターフェース３０５は，オーディオビデオ（Ａ／Ｖ）ソース装置から入力信号を受信し，プロセッサ３２０はデジタルオーディオ及びビデオ信号に前処理を施した後，任意の圧縮技法により，オーディオ及びビデオ信号を所望のビットレートに圧縮し，圧縮したメディアストリームを，ネットワークインターフェース３２５を介して，ローカルネットワーク１４０又はリモートネットワーク１６０経由で送信するのに適したネットワークパケットに変換する。メモリ３３０は，送出するメディアストリームのためのバッファとしても用いることができる。パーソナルメディア放送局は，バッファリングスキームを実装して，クライアント装置からのフィードバックを要求せずに，バッファーリソースを管理している。また，トランスポートプロトコルとしてＴＣＰを用いて通信することができる。パーソナルメディア放送局がメディアストリーム用のデータを生成している時，中間バッファはＦＩＦＯ待ち行列として働く。利用できるネットワークの帯域幅が，符号器の帯域幅を超える場合には，生成されたデータは直ぐに送信され，中間バッファは空になり始めるが，利用できるネットワークの帯域幅が，符号器の帯域幅に満たない場合には，データは，送信するよりも速く生成されるため，バッファは一杯になり始める。バッファの占有度を分類するために，バッファ内の残っている空きスペースの量について幾つかの水準を定義し，バッファ内の残っている空きスペースの量が水準の内の一個に達した時，どの水準に達したのかに応じて，符号器の帯域幅（ビットレート）を増減させる。
このように，補正後発明においては，ＴＣＰスタックの振る舞いを知的に生かしてネットワークの状態を推定し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザー体験を提供するよう反応するとの作用効果を有する。
イ刊行物１発明


刊行物１発明は，映像配信サーバを介したリアルタイムの映像配信の処理方法に関する発明である。刊行物１発明（刊行物１の第３実施例）においては，映像５１にエンコード処理５２を行って原ストリーム５３を生成し，リアルタイムデータ変換処理１３１により，原ストリーム５３を変換ストリーム５７に変換し，配信処理５８により，配信ストリーム５９として配信される。そして，刊行物１発明においては，同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームが用意され，回線レートの測定結果に基づき，端末からビットレート変換要求１３０があると，これに応じて複数のストリームを切り替えることによって，ビットレート可変の伝達が可能となる。回線レートの計測は，サーバと端末が同期して動作する，すなわち，端末側よりデータ受信完了の通知あるいは，次データの送信要求が得られるシステムの場合は，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定する方法により行うことができる。この処理方法により，端末への回線レートが変動するシステムにおいても，その時々の回線レートにあったレートにより配信することが可能となるとの作用効果を有する。
ウ原告主張の当否について
(ｱ)原告主張に係る①については，刊行物１発明における「ビットレート」も，補正後発明における「ビットレート」も，送信におけるビットレートを意味するものと解される。したがって，補正後発明と刊行物１発明との対比の前提としての刊行物１発明の認定において，「ビットレート」と認定したことに，結論に影響を及ぼす誤りはない。
(ｲ)原告主張に係る②については，前記のとおり，刊行物１発明において送信バッファの残量から送信ビットレートを推定する方法により回線レートの計測が行われるのは，サーバと端末が同期して動作する場合であると認められる。そこで，補正後発明において，「サーバと端末が同期して動作」しているか否かを検討する。
前記のとおり，補正後発明におけるパーソナルメディア放送局は，トランスポートプロトコルとしてＴＣＰを用いて通信することができ，この場合，ネットワークインターフェース上でＴＣＰスタック（データを転送する）機能が実行される。ＴＣＰ（TransmissionControlProtocol）では，信頼性を保証するためにＰＡＲ（PositiveAcknowledgmentwith   Re-transmission）方式という仕組みを使用しており，受信側がデータが無事に届いたことを確認した場合は，肯定確認応答（positiveacknowledgment）を送信側に返し，データが壊れていた場合は，そのデータを廃棄し，あるセグメントに対して，一定のタイムアウト期間が経過しても受信確認の応答が返ってこなければ，送信側のＴＣＰはそのセグメントを再送信することは，本願優先日当時，当該技術分野では技術常識であったと認められる（乙３）。そうすると，補正後発明においては，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにする」に当たり，システムサーバと端末が同期して動作するものが含まれていると解される。
以上のとおり，補正後発明には，システムサーバと端末が同期して動作する場合に，バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じてビットレートを変化させるものが含まれており，補正後発明と刊行物１発明との対比の前提としての刊行物１発明の認定において，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定するのが，「サーバと端末が同期して動作する」場合であると認定しなかったことが，結論に影響のある誤りとはいえない。
よって，審決の刊行物１発明の認定に誤りはない。
(2)補正後発明と刊行物１発明との対比の誤りについて原告は，補正後発明と刊行物１発明については，以下のとおりの相違点を認定すべきであり，審決の相違点の認定には誤りがあると主張する。
①相違点１
補正後発明では，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，該符号化した入力信号から構築するステップ」との構成を備えているのに対し，刊行物１発明はこれに相当する構成を備えていない点
②相違点２
補正後発明では，「送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップ」との構成を備えているのに対し，刊行物１発明ではこれに相当す
る構成を備えていない点
以下，原告主張に係る相違点２，相違点１の順で検討する。
ア相違点２について
補正後発明では，「送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップ」との構成を備えており，プロセッサ３２０で生成されたメディアストリームは，「バッファ」に格納された後に送信される。これに対し，刊行物１には，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定することは記載されているが，この「送信バッファ」が送信に先立ってコンテンツストリーム（メディアストリーム）を格納するものであるか否かは不明である。
イ相違点１について
補正後発明では，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させる」との構成を有する。これに対し，刊行物１には，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定することは記載されているが，上記のとおり，この「送信バッファ」が補正後発明における「バッファ」に相当するか否かは不明である。
また，補正後発明では，「選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し」「ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，該符号化した入力信号から構築する」のに対し，刊行物１発明では，「同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームを用意し，ネットワークのビットレートに適応したビットレートを用いて，複数のストリームを切り替えて出力することにより」「コンテンツストリームを配信する」ものである点で，相違する。


ウ以上によると，原告の指摘に係る点を前提とするならば，補正後発明と刊行物１発明との相違点について，審決が認定した「補正後発明では，上記ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，入力信号から構築するステップが，『選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化することにより，該符号化した入力信号から』構築しているのに対し，刊行物１発明では，『選択されたビットレートを用いて，用意したビットレートの異なる複数のストリームの一つを選択して出力することにより』構築している点」を相違点であると認定した上で容易想到性の判断をするよりは，むしろ，以下のように相違点を認定した上で，容易想到性の有無を判断するのが，より適切であるといえる。もっとも，以下のように認定したとしても，認定に係る下記相違点は，後記のとおり，「実質的な相違点とはいえない部分」及び「補正後発明の容易想到性に影響を与えるとはいえない部分」を付加したものであり，本願優先日当時における技術常識に照らして，結論に影響を有するものではない。以下では，判断の便宜上，相違点Ａと相違点Ｂに分けて記載した。
①相違点Ａ
補正後発明は，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し，前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて前記ビットレートを変化させるようにすることにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを，該符号化した入力信号から構築するステップ」を有するのに対し，刊行物１発明が上記の構成を有するとは認められない点。
②相違点Ｂ
補正後発明が「送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップ」を有するのに対し，刊行物１発明は，「送信バッファに送信のためのデータを記憶するステップ」は有するものの，「送信に先立って前記メディアストリームを前記バッファに格納するステップ」を有するか否かは不明である点。(3)相違点Ａ及びＢの実質的な観点からの検討及び容易想到性の有無について相違点Ｂ，相違点Ａの順で判断する。
ア相違点Ｂの容易想到性について
(ｱ)刊行物１には，「送信バッファ」の機能等についての明示的な記載はない。しかし，以下の証拠によれば，刊行物１発明における「送信バッファに送信のためのデータを記憶するステップ」において，「送信バッファ」に，送信に先立ってコンテンツストリームを記憶させる（格納する）機能を持たせることは，当業者において技術常識であるといえる。
すなわち，本願優先日前に頒布された刊行物には，以下の記載がある。
①周知文献Ａ（甲５）
圧縮符号化された動画データを伝送路に送信する場合，伝送路が伝送可能なビットレートと動画データのビットレートが異なることがあり，リアルタイムに動画を再生するためには，動画データのビットレートを伝送可能なビットレートに合わせて変更する必要性があること（段落【０００３】），従来技術である動画符号化装置において，再量子化手段５００３は入力手段５００７より入力されたビットレートとバッファ占有量検出手段５００６より入力されたバッファ占有量を比較して，所定のビットレートを満たすように量子化値を設定し再量子化を行うこと，バッファ記憶手段５００５は可変長符号化手段５００４より入力された動画データを出力手段５００８に出力するとともに，動画データのデータ量をバッファ占有量検出手段５００６に出力すること（段落【０００７】）が記載されている。
②特開２００３－２４４７０６号公報（乙４）
従来の画像符号化データ変換装置（画像符号化方式変換と画像符号化レート変換を行う装置）が，外部から出力されるビットストリームを蓄積するバッファ１０１，バッファ１０１から出力される画像符号を復号するデコーダ１０２，デコーダ１０２から出力される画像信号を符号化するエンコーダ１０３，エンコーダ１０３から出力される画像符号を蓄積し，外部に出力するバッファ１０４からなること，エンコーダ１０３は，バッファ１０４のバッファ占有量を監視しており，このバッファ占有量はエンコーダ１０３において実行される符号化処理中の生成符号量の制御に利用されること（段落【０００８】【００１５】），上記公報に記載された発明に係る画像符号化データ変換装置において，量子化ステップ変更手段５２は出力バッファ蓄積値５０４を監視し，出力バッファ４０でオーバーフローが生じるような場合には，符号化量子化ステップ５０２を変更して，符号化部２で発生する符号量を低減させ，出力バッファ４０でアンダーフローが生じるような場合には，符号化量子化ステップ５０２を変更して，符号化部２で発生する符号量を増加させること（段落【００６７】～【００６８】）が記載されている。
③特開２００１－１６０９６７号公報（乙５）
従来の画像符号化方式変換装置が，外部から出力されるビットストリームを蓄積するバッファ５，バッファ５から出力される画像符号を復号するデコーダ６，デコーダ６から出力される画像信号を符号化するエンコーダ７，エンコーダ７から出力される画像符号を蓄積し，外部に出力するバッファ８を備えていること（段落【００１０】），エンコーダ７は，バッファ８のバッファ占有量を監視しており，このバッファ占有量はエンコーダ７において実行される符号化処理中の生成符号量の制御に利用されること（段落【００１１】），上記公報に記載された発明に係る画像符号化方式変換装置において，量子化ステップ制御手段７１は出力バッファ情報１０９を監視し，出力バッファ４０でオーバーフローが生じるような場合には，量子化ステップ情報１０３を変更して，符号化部２で発生する符号量を低減させ，出力バッファ４０でアンダーフローが生じるような場合には，量子化ステップ情報１０３を変更して，符号化部２で発生する符号量を増加させること（段落【００８０】～【００８１】）が記載されている。
④特開平９－３０７５１８号公報（乙６）


画像データ等の情報データを伝送するための情報データ伝送システムにおいて（段落【０００１】），ＶＬＣ（可変長符号化）回路１０６では，ハフマン符号化方式を用いてデータ量の削減を行って，送信バッファ１０７へ入力し，送信バッファ１０７はバッファの充足度をレートコントロール回路１１８へ入力すること（段落【００５９】～【００６０】），レートコントロール回路１１８は，送信バッファ１０７の充足度に応じて，量子化回路１０５を制御する量子化スケールをブロック単位，あるいはブロックの複数単位で適宜更新し，量子化回路１０５に入力すること，送信バッファ１０７の充足度が小さい場合には，データ発生量を増やすため，量子化回路１０５の量子化ステップが小さくなるように，量子化スケールを小さい値にし，送信バッファ１１４の充足度が大きい場合には，データ発生量を減少させるために，量子化回路１０５の量子化ステップが大きくなるように，量子化スケールを大きい値にすること（段落【００６７】）が記載されている。(ｲ)以上によると，符号化したビットストリームを伝送路に送信する装置において，ビットストリーム（動画データ）を送信に先立ってバッファに格納した後に，伝送路に出力すること，上記バッファの占有量（充足度）に応じて，符号化における生成符号量（データ発生量）を制御することは，本願優先日当時，当該技術分野において通常に行われていたことであると認められる。そうすると，刊行物１発明における「送信バッファに送信のためのデータを記憶するステップ」において，「送信バッファ」に，送信に先立ってコンテンツストリームを記憶させる（格納する）ことは，当業者において通常実施される技術であると認められる。なお，原告は，補正後発明では，時間的に最も古いメディアストリームから読み出すことから，「バッファ」の読み出しに基づき送信されるメディアストリームのビットレートは，必ずしも現在のビットレートに対応しているとはいえないのに対し，刊行物１発明では，その都度の送信ビットレートにリアルタイムに対応して，送信ストリームのビットレートを切り替えて送信しているため，補正後発明の「バッファ」と刊行物１発明の「送信バッファ」とは異なる旨主張する。しかし，上記のとおり，刊行物１発明の「送信バッファ」においても，送信に先立ってコンテンツストリームを格納しているとすると，送信されるコンテンツストリームのビットレートは必ずしも現在のビットレートに対応しているとはいえず，その点において補正後発明と異なることはない。
以上によると，補正後発明における「バッファ」と刊行物１発明における「送信バッファ」との間に実質的な相違があるとは認められず，相違点Ｂは，補正後発明と刊行物１発明との実質的な相違点とはいえない。
イ相違点Ａの容易想到性について
(ｱ)ａ補正後発明も刊行物１発明も，ネットワークを介してメディアストリームを端末に送信するに際しては，ネットワークの帯域幅（回線レート）が時間とともに変動するため，この変動に適応したビットレートで符号化されたメディアストリームを送信することを目的とした発明である。
上記目的を解決するため，補正後発明では，①受信した入力信号を符号化するのに用いられるビットレートが，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択」され，「前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて変化」し，さらに，②「（上記のとおり）選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し」「該符号化した入力信号から」メディアストリームを構築し，これを送信するとの構成を採用する。これに対し，刊行物１発明では，①サーバから配信するためのネットワーク（回線）のビットレートが，「送信バッファの残量から推定」され，さらに，②同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームを用意し，上記のとおり送信バッファの残量から推定したネットワークのビットレートに適応したビットレートに基づき，複数のストリームのうち出力するストリームに切り替え，これを配信するとの構成を採用する。
ｂ前記のとおり，補正後発明における「バッファ」と刊行物１発明における「送信バッファ」との間に実質的な相違があるとは認められないことから，補正後発明における，ビットレートが「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択」されることと，刊行物１発明における，ビットレートが「送信バッファの残量から推定」されることとは，実質的に相違しないと認められる。また，刊行物１発明ではビットレートが「送信バッファの残量から推定」されることから，「送信バッファの残量」の変化に応じてビットレートも変動すると認められ，補正後発明における，ビットレートが「前記バッファ内に残っている空きスペースの量の変化に応じて変化」することと，実質的に相違しないと認められる。
したがって，入力した信号を変動するネットワークの帯域幅に適応したビットレートで符号化するため，このビットレートを「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択」するとの補正後発明の構成は，刊行物１に開示されているといえる。
ｃ上記のとおり，符号化に当たり適切なビットレートが選択された場合に，刊行物１発明は，用意されていたビットレートの異なる複数のストリームから，選択されたビットレートに適応したビットレートで符号化されたストリームに切り替えて出力するものであるが，当業者が，この構成に代えて，補正後発明における「選択されたビットレートを用いて前記受信した入力信号を符号化し」「該符号化した入力信号から」メディアストリームを構築し，これを送信するとの構成を採用することは容易であると認められる。その理由は，以下のとおりである。本願優先日前に頒布された刊行物である周知文献Ｂに，以下の記載がある（甲６。なお，訳は，対応特許の公表特許公報（甲７）による。）。「一実施形態では，トランスコーディングエンコーダ１５０は，フレームバッファ１４０に記憶されたトランスコーディングデコーダ１３０の復号出力を，ソースビデオデータ１０５とは異なる特性をもつ，すなわち解像度，フレームレート，ビットレート等が異なるターゲットビデオデータ１６５に再符号化する。」（段落【００１０】，「無線通信では，希望するビットレートと利用できるビットレートとの間の相違は，より顕著であり，チャネルの帯域は，その時々に変化する。このような場合，トランスコーディングシステム１１０を利用して，通信媒体１５５のチャネルビットレートにターゲットビデオデータ１６５を適合させる。」（段落【００１２】），「したがって，トランスコーディングシステムにおけるレート制御モジュールは，それぞれの符号化ビデオフレームサイズを制御して，平均ビットレートがチャネルデータレートに等しくなるようにし，ターゲットシステム１６０のビデオバッファ１７５がオーバフローまたはアンダーフローしないようにする。」（段落【００１４】）
上記周知文献Ｂの記載及び前記周知文献Ａの記載によると，圧縮符号化した動画データを伝送路に送信する場合に，伝送路が伝送するのに適したビットレートで映像信号を符号化して動画データを得ることは，本願優先日当時，当業者に周知の技術であったと認められる。


そうすると，当業者が刊行物１発明に上記周知技術を組み合わせて，補正後発明における上記構成を採用することは，容易であると認められる。(ｲ)補正後発明に係る特許請求の範囲には，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを「該符号化した入力信号から構築する」との記載はあるが，特許請求の範囲や本願明細書には，メディアストリームの「構築」の意味内容を示した記載はない。補正後発明に係る特許請求の範囲の記載からすると，メディアストリームの「構築」とは，メディアストリームをネットワークを経由して送信できるよう適宜の処理をすることと理解するのが合理的である。刊行物１には，映像５１にエンコード処理５２を行って原ストリーム５３を生成し，リアルタイムデータ変換処理１３１により，原ストリーム５３を変換ストリーム５７に変換し，配信処理５８により，配信ストリーム５９として配信されるとの記載がある。
刊行物１発明においては，同一コンテンツにつきビットレートの異なる複数のストリームが用意され，ネットワークのビットレートに適応したビットレートを用いて，これらの複数のストリームを切り替えて出力することにより，ネットワーク（回線）のビットレートに適応したビットレートでコンテンツストリームを配信する。刊行物１発明における「ビットレートの異なる複数のストリーム」は上記の「原ストリーム５３」に対応し，これに対してリアルタイムデータ変換処理１３１により複数のストリームの切り替えが行われ，この切り替えられたストリームが変換ストリーム５７に対応し，さらにこれに配信処理５８が行われて得られた「コンテンツストリーム（メディアストリーム）」が「配信ストリーム５９」に対応するのであり，この「コンテンツストリーム（メディアストリーム）」は，ネットワークを経由して送信するのに適したものであると認められる。したがって，刊行物１発明においても，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを得るための処理が行われた「コンテンツストリーム（メディアストリーム）」の「構築」がなされていると認められ，この点において補正後発明と実質的な相違はない。
(ｳ)以上によると，当業者が補正後発明における相違点Ａに係る構成に至るのは容易であり，この点につき審決の判断に誤りはない。
ウ原告の主張に対して
原告は，①刊行物１発明では，送信バッファの残量から送信ビットレートを推定するものであり，この「送信バッファ」は周知文献Ａの「バッファ記憶手段５００５」とは機能が異なり，刊行物１発明と周知文献Ａ記載の技術とを組み合わせる理由がない，仮に，これらを組み合わせたとしても，相違点に係る構成には至らない，②周知文献Ｂは相違点に係る構成を開示しておらず，刊行物１発明と組み合わせても，相違点に係る構成には至らない旨主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
前記のとおり，周知文献Ａ及びＢは，本願優先日当時，圧縮符号化した動画データを伝送路に送信する場合に，伝送路が伝送するのに適したビットレートで映像信号を符号化して動画データを得ることは，当業者にとって周知の技術であったことを示すものである。刊行物１発明は，映像信号のネットワーク通信に関する発明であり，選択されたビットレートに適応したビットレートで映像信号を符号化するにつき，当業者が，同じ技術分野における上記周知技術を組み合わせることは容易であるといえる。
(4)補正後発明の効果についての認定の誤りについて原告は，補正後発明は，ネットワーク混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザー体験を提供することができ，かつ，クライアント装置からのフィードバックを要求せずにそのことを実現できる，という優れた効果を奏する旨主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当である。
前記のとおり，刊行物１発明は，端末への回線レートが変動するシステムにおいても，その時々の回線レートにあったレートにより配信することが可能となるとの作用効果を奏するものである。そして，刊行物１発明は，「同一コンテンツにつき，ビットレートの異なる複数のストリームを用意し，ネットワークのビットレートに適応したビットレートを用いて，複数のストリームを切り替えて出力する」ものと認められ，また，補正後発明における「バッファ」と，刊行物１発明における「送信バッファ」との間に実質的な相違があるとはいえず，刊行物１発明においても，送信のためのデータである「コンテンツストリーム」は，送信に先立って「送信バッファ」に記憶されると認められるから，刊行物１発明において，「ネットワークのビットレート」が大きく低下した場合に，できるだけ多くの時間分の符号化信号が「送信バッファ」内に記憶され，その結果，データロスが回避されることは，当業者には自明である。そうすると，補正後発明の作用効果として原告が主張する，ネットワークの混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザ体験を提供することができるとの作用効果は，刊行物１発明も奏するものと認められる。
そして，上記のとおり，刊行物１発明において，「コンテンツストリーム」は，送信に先立って「送信バッファ」に記憶され，ネットワーク（回線）のビットレートは「送信バッファ」の残量から推定するものであるから，ネットワークの混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザ体験を提供することができるとの作用効果を，クライアント装置からのフィードバックを要求せずに実現できることは自明である。そうすると，補正後発明の作用効果として原告が主張する，クライアント装置からのフィードバックを要求せずに，ネットワークの混雑時及びデータレート変動によるデータロスを回避し，帯域幅の変動があっても，最適なユーザ体験を提供することができるとの作用効果は，刊行物１発明も奏するものと認められる。
(5)小括
以上によると，補正後発明は当業者が容易に想到し得る発明であると認められ，補正後発明が特許出願の際独立して特許を受けることができないものであるとした審決の判断に誤りはない。
３本願発明の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）について原告は，本願発明のうち，「バッファ内に残っている空きスペースの量に少なくとも部分的に基づいて選択されたビットレートを用いて前記入力信号を符号化することにより，ネットワークを経由して送信するのに適したメディアストリームを構築するステップ」との構成は，刊行物１発明との相違点であり，上記「バッファ」は周知文献ＡにもＢにも記載されていないので，容易想到ではないと主張する。しかし，上記構成は相違点Ａに含まれる構成であり，前記のとおり，相違点Ａは刊行物１発明及び周知技術により，当業者が容易に想到し得るものであるから，上記構成も容易想到であるといえる。したがって，原告の主張は採用できない。
４結論
上記のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙              本願明細書図３別紙              刊行物１図１５
刊行物１図１６


主            文
被告人を懲役２５年に処する。
未決勾留日数中２８０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成３０年８月６日から同月９日頃までの間に，滋賀県守山市（住所省略）所在の被告人経営に係るＢ又はその周辺において，殺意をもって，Ｃ（当時６９歳。以下「被害者」という。）を何らかの方法で死亡させて殺害した。
第２被告人は，同月６日から同月９日頃までの間に，前記Ｂ又はその周辺において，被害者の死体の首，両腕，両足等を切断するなどして損壊した上，同県草津市（住所省略）の排水路に架かる農道aの橋付近において，その胴体部を同排水路に，同市（住所省略）のｂ川に架かるｃ橋付近において，その大腿部，右下腿部，左上腕部等を同ｂ川法面に，同年８月６日から同年９月１２日までの間に，同県守山市（住所省略）の排水路に架かる農道ｄの橋付近において，その頭部を同排水路にそれぞれ捨てるなどして遺棄した。第３被告人は，不正に入手した被害者名義のキャッシュカードを使用して現金を
窃取しようと考え，
１同年８月１０日午前１１時４４分頃，同市（住所省略）所在の株式会社Ｘ銀行Ｅ支店において，払戻し権限がないのに，同所に設置された現金自動預払機に被害者名義のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，同支店支店長Ｆが管理する現金３０万円を払い戻して窃取した。
２同月１２日午後０時４分頃，同市（住所省略）所在の株式会社Ｘ銀行Ｅ支店Ｇ出張所において，払戻し権限がないのに，同所に設置された現金自動預払機に被害者名義のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，前記Ｆが管理する現金２５万円を払い戻して窃取した。
３同月１６日午前９時５８分頃，前記株式会社Ｘ銀行Ｅ支店Ｇ出張所において，払戻し権限がないのに，同所に設置された現金自動預払機に被害者名義のキャッシュカードを挿入して同機を作動させ，前記Ｆが管理する現金１４万７０００円を払い戻して窃取した。
（証拠の標目）      《省略》
（事実認定の補足説明）
１判示各事実に関する争点等
⑴被害者が死亡し，その死体が何者かにより損壊・遺棄された事実及び被告人が判示第３の１ないし３のとおり被害者名義の預金口座から各払戻しを行った事実については当事者間に争いがなく，関係証拠からも容易に認められる。⑵本件の争点は，①被害者が，死に至る何らかの加害行為（以下，単に「加害行為」という。）により死亡したか，②加害行為及び死体損壊・遺棄を行った犯人が被告人であるか，③仮に被告人が犯人であった場合，加害行為は殺意に基づくものであったか，④被告人による判示各払戻しが権限に基づかないものであったかという点である。
これらの争点につき，当事者双方は，要旨，次のとおり主張する。なお，以下において，平成３０年の出来事等については暦年，滋賀県内の出来事等については県名の記載をそれぞれ省略する。また，株式会社Ｘ銀行を「Ｘ銀行」，現金自動預払機を「ＡＴＭ」と略称する。
ア検察官の主張
①被害者が加害行為により死亡したか
被害者の死体が損壊・遺棄された事実，被害者の死体に病死や事故死の痕跡がない事実，被害者の健康状態に問題がなく，自殺する事情もない事実からすれば，被害者が，何者かによる加害行為によって死亡したことは明らかである。②加害行為及び死体損壊・遺棄を行った犯人が被告人であるか被告人が使用する車両（ホンダライフ・白色。以下「本件ライフ」という。）内に被害者の死体血が付着していたことや防犯カメラの映像等から認められる，被告人が本件ライフを用いて被害者の死体を運搬したという事実，被告人以外の者によって被害者の生存が最後に確認されたのが被告人経営に係る判示Ｂであり，同店内に被害者の血液が付着していたことから認められる，加害行為及び死体損壊行為が行われたのがＢ又はその周辺であるという事実に加え，被告人が被害者死亡後にその財産を領得した事実や，被害者死亡の前後を通じ，知人らに被害者の帰郷に関して嘘を述べた事実からすれば，被告人が犯人であることは明らかである。
③加害行為が殺意に基づくものであったか
被告人が，被害者の死亡以前から，知人らに被害者の帰郷に関して嘘を述べて被害者の死亡に関する偽装工作を行っていた事実，被害者の死亡に際し救命措置をとることなく，死体を損壊して複数箇所に遺棄した事実に加え，被害者の死体には偶発的な死因をうかがわせる痕跡がない事実からすれば，被告人による加害行為が殺意に基づくものであったことは明らかである。④被告人による各払戻しが権限に基づかないものであったか被告人は，被害者を殺害した上，その意思に反してキャッシュカードを取得したもので，被告人に払戻し権限がなかったことは明らかである。
イ弁護人の主張
①被害者が加害行為により死亡したか
被害者の死体の解剖所見は死因不詳というもので，仮に窒息による急性死の可能性があるとしても，第三者の行為によるものか否かは不明である。被害者が加害行為により死亡したことについては，合理的な疑いが残る。②加害行為及び死体損壊・遺棄を行った犯人が被告人であるか本件ライフに付着していた被害者の血液が死体血であるとする鑑定結果について，その鑑定手法は確立したものとはいえない上，当該鑑定の判断が微妙で，主文自体も死体血の可能性が高いという趣旨のものにとどまるから，これによって本件ライフに被害者の死体血が付着していたとするには合理的な疑いが残る。また，防犯カメラの映像については，撮影された車両が本件ライフであると断定できる程度のものではない上，仮にそれが本件ライフであったとしても遺棄行為とは無関係の走行である。これらの事実から，被告人が本件ライフで被害者の死体を運搬したなどということはできない。
そして，Ｂ店内に付着していた被害者の血液は，量も箇所も少なく，それ以外には犯行の痕跡が全く残っていない上，被告人は，被害者が殺害され，その死体が損壊されていたとされる８月７日及び翌８日もＢを営業していた。これらの事情から，Ｂ及びその周辺が加害行為等の犯行現場であると考えるのは不自然である。
被告人が，被害者の知人らに被害者の行方に関して嘘を述べた事実がない点も踏まえれば，被告人が犯人であるとするには合理的な疑いが残る。
③加害行為が殺意に基づくものであったか


被害者の死因は解剖所見からは不明であるし，仮に窒息死であるとしても死に至る具体的な態様は不明であり，この点から殺意を推認することはできない。また，救命措置をとらず，死体損壊・遺棄の行為に及んでいるとしても，殺意がない傷害致死の場合でも同様の行為に及ぶ可能性はあるから，これらの事実から殺意を推認することはできない。むしろ被告人には被害者を殺害する動機はないのであって，仮に，被告人による加害行為があったとしても，それが殺意に基づくものであったとするには合理的な疑いが残る。
④被告人による各払戻しが権限に基づかないものであったか被告人は，８月８日時点で，被害者に対し，計３０万円を貸し付けていたほか，被害者の居室（Ｈ建設宿舎でいわゆる飯場の居室の１室。以下，同飯場を「本件飯場」という。）の家賃等４万円を立て替えていて，合計３４万円の債権を有していたところ，同日，被害者から，被害者名義の預金口座のキャッシュカードや通帳等の交付を受け，同預金口座から払戻しをして前記貸付金及び立替金の返済に充てた上で，残りの財産を管理するよう依頼を受けていた。すなわち，被告人は，被害者から同預金口座につき払戻しをする権限を与えられていた。
２前提事実
次の事実は関係証拠から明らかに認められ，弁護人及び被告人もこれらの事実を争っていない。
⑴関係者及び相互の人間関係
ア被害者は，高知県出身で昭和２３年生（本件当時６９歳）の男性である。遅くとも平成１５年頃以降，滋賀県内において，Ｉ組の建設作業員として働き，Ｉ組の宿舎に居住していたが，３月頃，本件飯場に転居した。被害者は，本件当時無職で，年金を受給して生活していた。
イ被告人は，滋賀県内に転入した後の平成１５年頃から平成１７年頃までＨ建設の建設作業員として働いた。被告人は，その頃，被害者と知り合った。被告人は，平成２２年頃，Ｂの経営を開始し，本件当時もその営業を続けていた。ウＪ，Ｋ及びＬは，いずれも３月時点で本件飯場の各居室に居住していた者で，うちＪとＬは被告人とも面識がある。
エＭはＢに出入りしていた客で，３月頃，被告人に被害者の転居先の確保につき相談をした者であり，ＮはＢの東隣の飲食店で働き，Ｂにも出入りしていた者である。
⑵被害者が本件飯場に入居した経緯等
被害者は，３月頃，従前居住していたＩ組の宿舎を退去することとなった。Ｉ組関係者から被害者の転居先について相談を受けたＭは，本件飯場の管理人を自称する被告人に対し，本件飯場への被害者の入居を依頼し，これを了承した被告人は，月額３万円の賃料で被害者が本件飯場に入居できるように手配した。その結果，被害者は，３月頃，本件飯場の自室に入居した。
⑶被害者の自転車運転中の事故
被害者は，６月２５日，自転車運転中に転倒事故を起こし，右手小指掌側に出血を伴う挫創，右肘擦過傷の怪我を負い，Ｏ病院に救急搬送され，挫創部分につき１０針縫合の上，包帯等で保護する治療，擦過傷部分につき洗浄及び絆創膏による保護の治療を受けた。
⑷被害者による年金担保融資の申込み
被害者は，６月２９日，被告人を伴ってＸ銀行Ｅ支店を訪れ，被害者が農機具購入資金を調達する目的で年金担保融資を受けたい旨の相談をし，同支店職員から説明を受けた。
その後の７月１２日，被害者は，再度被告人を伴って同支店を訪れ，年金担保融資を申し込んだ。この間に，被告人は，手続に必要な書類として農機具等の見積書を調達していた。
⑸８月６日の被害者の動向
被告人は，８月６日午後５時３５分頃までパチンコ店で遊戯した後，本件ライフを運転し，本件飯場に赴き被害者を助手席に同乗させてＢに連れ帰った。同日，被告人と被害者の他に，ＮとＪがＢに来店したが，午後９時頃にＪ，次いでＮが退店し，この時点でＢ店内は被告人と被害者の２人だけとなった。
年金担保融資の実行通知
Ｘ銀行Ｅ支店職員は，８月７日，被告人に電話をかけ，被害者に対して，５８万１１００円の年金担保融資の実行が決定した旨を連絡した。
ｃ橋への被害者の血液付着
大腿部，右下腿部，左上腕部等が発見された判示ｂ川法面に架かるｃ橋に，８月８日午後０時３８分から同月９日午後５時４分までの間に，被害者の血液が付着した。
⑻被害者名義の本件口座の取引履歴
ア８月９日，前記年金担保融資が実行され，Ｘ銀行Ｅ支店に開設された被害者名義の預金口座（以下「本件口座」という。）に融資金５８万１１００円が入金され，その結果，本件口座の預金残高は５８万１２０９円となった。イ被告人は，８月１０日午前１１時４４分頃，判示Ｘ銀行Ｅ支店において，被害者名義のキャッシュカードを用いてＡＴＭを作動させ，現金３０万円を払い戻した（以下「第１出金」ということがある。）。
ウ被告人は，８月１２日午後０時４分頃，判示Ｘ銀行Ｅ支店Ｇ出張所において，被害者名義のキャッシュカードを用いてＡＴＭを作動させ，現金２５万円を払い戻した（以下「第２出金」ということがある。）。
エ８月１５日，被害者の２か月分の年金計１１万６８４０円が本件口座に入金された。
オ被告人は，８月１６日午前９時５８分頃，判示Ｘ銀行Ｅ支店Ｇ出張所において，被害者名義のキャッシュカードを用いてＡＴＭを作動させ，現金１４万７０００円を払い戻した（以下「第３出金」ということがある。）。この結果，本件口座の預金残高は９４１円となった。
⑼被害者の胴体部及び大腿部等の発見
ア８月１１日午前８時頃，草津市（住所省略）排水路内において，被害者の死体の胴体部が発見された。
イ８月１１日午後６時１０分頃，同市（住所省略）のｂ川法面において，被害者の死体の大腿部，右下腿部，左上腕部等が発見された。ウ８月１２日午前１０時２５分頃，前記ｂ川法面において，被害者の死体の左手首が発見された。
⑽被告人による被害者方の確認


被告人は，８月１４日，午前９時１３分にＬに電話連絡をした上で本件飯場に赴き，被害者方居室の状況を確認した。
⑾被告人の逮捕
被告人は，９月１２日，判示第３の１ないし３の窃盗の被疑事実で逮捕された。
⑿被害者の頭部の発見
平成３１年１月１９日午後５時１５分頃，守山市（住所省略）排水路内において，被害者の死体の頭部が発見された。
３当裁判所の判断
⑴争点①（被害者が加害行為により死亡したか）について
ア被害者の死体の遺棄状況等
関係証拠によれば，被害者の死体は，死後に少なくとも１３箇所で切断され，排水路や河川法面等の少なくとも３箇所に遺棄されたことが認められる。ところで，死亡し又は瀕死の状態にある人を認めた者は，救急又は警察に通報することが最も想定される行動である。そのような行動をとらないばかりか，あえて死体を切断し遺棄する行為に及ぶことは，病死，事故死又は自殺といった，自らの関与と無関係の人の死亡に接した際の対応として，想定できないものである。
すなわち，死体を多数の部位に切断して遺棄する目的としては，死体を遺棄しやすくするほか，死体が発見されること自体を困難とし，あるいは仮に死体が発見された場合でも，身元の特定や行為者との関わりが発覚することを困難にして，当該死亡の事実等を隠ぺいすることが考えられる。とりわけ，遺棄に先立つ切断等による損壊は，時間的・労力的に手間がかかる上，通常，強い心理的抵抗を覚える行為であり，しかも，それが発覚した場合には，捜査機関から当該死亡への関与というあらぬ嫌疑をかけられる可能性が高い。したがって，まさに当該死亡につき何らかの関与をした者でなければ，このような行為に及ぶ動機があるとは考えられない。
したがって，被害者の死体が少なくとも１３箇所以上で切断され，複数箇所に分散して遺棄されている事実は，被害者が他人の加害行為により死亡したことを強く推認させるものといえる。
なお，年金受給者であると知る被害者が病死，事故死又は自殺により死亡しているのを発見した者が，被害者の年金を取得する犯意を新たに生じて，被害者死亡の事実を隠ぺいするために死体の損壊・遺棄行為に及んだといった可能性も検討したが，被害者が当時受給していた年金額は，２か月当たり１１万円余りであって，この程度の金額のために，前記リスクを乗り越えてまで，死体の損壊・遺棄行為に及ぶ可能性は乏しいと考えられる。
イ被害者の死体における病死，事故死の痕跡の有無等発見された被害者の死体を解剖したＰ医師（以下，Ｐ医師の公判供述を「Ｐ証言」という。）は，被害者は急性死したものと考えられるが，被害者の死体には，急性死に繋がる病気の痕跡はなく，中毒死を来すような薬毒物は検出されなかったほか，外傷による失血死の可能性も否定できることから，頸部圧迫や鼻口閉塞により窒息死した可能性が高い，誤嚥等による偶発的な窒息については，肺の解剖所見から否定されると証言する。
Ｐ医師は，法医学の知見を有し，死体の解剖・鑑定経験が豊富な教授であり，Ｐ証言は，その専門的な知見・経験に依拠して，同人が実際に解剖した被害者の死体の状況及びこれに基づき想定される死因等について客観的，合理的な根拠を示して説明する内容であって，その公平性等にも問題はないから，同証言は十分信用できる。
もっとも，窒息死の可能性が高いとのＰ証言の結論は，窒息死を示す積極的な所見が得られたことに基づくものではなく，他の主要な死因の可能性を除外していった結果窒息死が残るといういわば消去法的な推論によるものであるし，死因の一つとして考えられる致死的不整脈についても，Ｐ医師自身，極めて稀であると述べるにとどまり，その可能性を完全に否定しているわけではない。その上，被害者の死体については一部が未発見で解剖できていない部分があり，中でも窒息死の可能性を検討する上で重要となる頸部が発見されていないことや，発見された頭部については，遺棄後の時間経過により白骨化し，眼球や眼瞼が失われ，脳も屍蝋化していたのであって，解剖によって，十分な情報が得られたといえるかについて若干の疑問が残る。
そうすると，前記のとおり，Ｐ証言が信用性の高いものであることを前提としても，その判断の基礎となる情報自体に限界があることも踏まえて証言内容を吟味すると，同証言から，被害者の死因が窒息死であると認めることはできず，解剖に供された被害者の死体の部位から得られた所見として，病死や事故死の痕跡がなかったとの限度で事実を認めるべきである。
とはいえ，解剖された被害者の死体中には，病死や事故死の可能性を検討する上で重要な頭部と胴体部が含まれていたのであり，そのうち頭部については前記のとおり一定の情報が失われていたとみられることを踏まえても，これらの解剖の結果，病死や事故死の痕跡がなかったという事実は相応に重要なものといえ，被害者が他人の加害行為により死亡したことを推認させる事実といえる。
ウ被害者の健康状態や自殺に至る事情の有無等
被害者の健康状態について
関係証拠によれば，被害者は，平成２５年頃に医療施設の内科等を受診し，肝機能障害や貧血症の疑い等の診断を受けた事実が認められるが，それらはいずれも深刻なものではなく，その後は，平成３０年に前記２⑶の転倒事故による怪我に関して整形外科等を受診しているほかは，前記各疾病に関連する受診歴はなかった。
そして，Ｐ証言において，肝硬変や劇症肝炎など，肝臓に関する致死的な病変の可能性は否定されているから，結局，被害者については，その健康状態に死亡に繋がり得るほどの重大な問題はなかったというべきである。
被害者の自殺の可能性について
関係証拠によれば，被害者は，５月頃，弟の一人と電話連絡を取り，その際，別の弟が亡くなっていたのを知ったことが認められ，また，Ｉ組の宿舎での生活に比べ，本件飯場での生活に不満を抱いていたと認められるところ，これらに起因する気分の落ち込みにより自殺を希求したことは抽象的には考えられなくもない。
もっとも，仮にそうであるとすると，被害者は，前記２⑷のとおり，６月以降，年金担保融資を受けるための手続を進めていたところ，その実行後の融資金５８万１１００円に一切手を付けることなく自殺したことになる。自殺を考えている者が手間をかけて融資を受けようとしながら，目前の融資実行を待たずに自殺するのはやや不自然である。
また，被害者には，自殺の背景となるような精神疾患をうかがわせる受診歴はないし，被害者の知人らの供述内容においても，そのような精神疾患や自殺の動機をうかがわせるエピソードは見当たらない。
そうすると，被害者について，死亡の日時頃に，自殺を図る動機や自殺の背景となるような事情があったとは考え難い。
エ小括


以上検討してきたところをまとめると，本件において被害者の死体が損壊され，遺棄された事実自体が，当該損壊・遺棄行為に及んだ者において，被害者の死亡に関与したと強く疑われるという意味で，被害者が他人の加害行為により死亡したことを強く推認させるものといえるところ，さらに被害者の死体の部位の解剖結果において，病死や事故死をうかがわせる所見がない点も踏まえると，被害者の死亡が病死や事故死であった可能性は著しく小さくなる。そして，以上に加え，被害者について，自殺を図る動機や背景といった事情があったとは考え難い点も併せ考慮すると，被害者が他人の加害行為により死亡したことについて，もはや合理的な疑いを差し挟む余地がなくなるから，被害者は，他人の加害行為により死亡したと推認することができる。
⑵争点②（加害行為及び死体損壊・遺棄を行った犯人が被告人であるか）についてア被告人による本件ライフを用いた被害者の死体の運搬等
本件ライフへの被害者の死体血の付着
ａ本件ライフから採取された被害者の血液について，それが死体血と認められるかとの鑑定事項で鑑定を行ったＱ医師（以下，Ｑ医師による前記鑑定を「Ｑ鑑定」，公判供述を「Ｑ証言」という。）は，本件ライフ内部の４か所から採取された被害者の血痕４点のうち，３点について死体血と考えて矛盾しない，残る１点について生体血か死体血かは不明であると結論付けたと証言している。もっとも，弁護人は，同鑑定結果について，鑑定手法自体が確立したものではないことから，これによって得られた結論に依拠すべきではないと主張するのに加え，Ｑ鑑定における判定は微妙であるほか，鑑定主文自体も弱い表現であることから，これにより本件ライフに付着した血痕が死体血であると断定することはできない旨具体的に主張するから，鑑定手法自体の合理性及び実際に行われたＱ鑑定の合理性の点については慎重に検討する必要がある。
ｂ鑑定手法の合理性について
Ｑ医師がＱ鑑定において用いた手法は，Ｒ医師（以下，Ｒ医師の公判供述を「Ｒ証言」という。）が平成１７年に国際的な法医学雑誌で発表した論文（以下「Ｒ論文」という。）に基づくものである。
Ｒ証言及びＱ証言によれば，この鑑定手法により死体血を識別することができる理論的根拠は，要旨，次のとおりであると認められる。⒜本鑑定手法は，血液中のＤダイマー（血管内の凝固・線溶反応により生成される物質）の濃度に着目して，生体血と死体血を識別することを目的とする。⒝生体血においては，外傷や血栓が発生した場合等に凝固・線溶反応が生じるが，局所的なものにとどまるため，生体血に含まれるＤダイマーの濃度は，通常１μｇ／ｍｌ程度である。
死体血においては，死後，全身の血管内で急激に凝固・線溶反応が進行し，大量のＤダイマーが生成されることから，死体血中のＤダイマーの濃度は桁違いに上昇することとなり，Ｒ医師が死体血の検査試料を集めて実測した結果，３３５ないし２８００μｇ／ｍｌに上る。死体血につきＤダイマーの濃度が上昇することは，法医学界において，古くから知られている常識である。⒞生体中の血液について，Ｄダイマー量の上昇がみられる疾患として，播種性血管内凝固症候群（ＤＩＣ）が知られており，これは，急性骨髄性白血病や劇症肝炎あるいは敗血症等で発現しやすいとされているが，集中治療室での治療が必要な重症のＤＩＣであっても，血中のＤダイマーの濃度は，３０ないし４０μｇ／ｍｌ程度であり，異常な高値が出た例として論文で報告されたものでも２００μｇ／ｍｌである。すなわち，異常値を含めても，生体血のＤダイマー量は，死体血のそれと比べて，有意に低い。
⒟血栓の診断に用いられるラテックス凝集法によるＤダイマー検査キットを用いると，検体に一定濃度のＤダイマーが含まれている場合にはラテックス凝集反応がみられ，これにより，一定濃度以上のＤダイマーが含まれているか否かを判定することができる。そこで，血痕からガーゼ等で採取した血液（約１μｌに相当）を希釈用液３０μｌに浸して浸出液２０μｌを採取し，これを検査試料として前記検査キットを用いた場合に，ラテックス凝集反応がみられるかを確認した。これによれば，生体血ではラテックス凝集反応は一切みられず，他方，死体血ではほぼ全ての検体で凝集反応がみられたが，死体血であっても，Ｄダイマーの濃度が３３５μｇ／ｍｌであった検査試料はラテックス凝集反応がみられなかった。そこで，他の検体や試薬等を用いて比較検討した結果，前記手法においてラテックス凝集反応が得られる閾値（検出限界）は，３００ないし４００μｇ／ｍｌであった。
⒠生体血に含まれるＤダイマー量は前記異常高値を含めても２００μｇ／ｍｌ以下であるところ，前記⒟の手法によってラテックス凝集反応がみられるのは，論理的に，当該血液が死体血であった場合に限られる。⒡したがって，前記⒟の手法において反応が得られる閾値を踏まえると，死体血であったとしてもラテックス凝集反応がみられない可能性が残るため，ラテックス凝集反応がみられない場合には，死体血か生体血かは不明であるということになるが，他方，ラテックス凝集反応がみられた場合には，当該血液は死体血であると確定的に判断できることになる。
前記鑑定手法を研究・発表したＲ医師及びこれに関与したＱ医師は，いずれも法医学を専門とし，特に血液鑑定に関する分野について高い医学的知見を有しているところ，同人らが説明する鑑定手法についても，科学的，合理的な根拠が示されているというべきであるから，同鑑定手法は信頼性の高い合理的な内容であると認められる。
これに対し，弁護人は，この手法による鑑定実施例が少ない点を指摘するが，それは，移動させられるに際してその者が既に死亡していたか否かが他の証拠から特定できない事案など，この手法の活用が有効な場面が限られていることによるものと考えられ，実施例が少数にとどまることをもって，前記鑑定手法が合理性を備えていないということはできない。
ｃＱ鑑定の合理性について
Ｑ証言によれば，Ｑ鑑定についても，基本的にはＲ論文に依拠した手法を用いているとされているところ，それ自体妥当なものであることは前記のとおりである。


他方で，Ｑ証言によれば，Ｑ鑑定において鑑定した検体については，その血液の採取量が乏しいことや，ガーゼより抽出液が得にくい綿棒で採取したものであったことなどから，より希釈しなければ必要量の検査試料を得ることができなかったとされており，その意味で，Ｒ論文の手法を機械的に踏襲したものではない。もっとも，本来の手法に比べてより薄く希釈しているのであるから，これによって得られた検査試料に含まれるＤダイマーの量も比例して少なくなるべきところ，それでもなおラテックス凝集反応がみられたのであれば，元々の血液自体に含まれていたＤダイマーの量が，この手法による閾値である３００ないし４００μｇ／ｍｌを上回るものであったことを示すものであって，より確実に死体血であったことを基礎付けているとみるべきである。
また，Ｑ医師は，Ｄダイマー以外にラテックス試薬に反応する物質は現時点で発見されていないものの，検体に関し，そのような物質が含まれる可能性も考慮して追加の検査を行った結果，今回の検体にそのような物質は含まれていないと認められたと述べているほか，ラテックス凝集反応の有無の判定についても，自身は実体顕微鏡を用いて慎重に確認した上で，法医学教室の講師及び大学院生の２名にも判断結果を知らせずに凝集反応の有無を確認させ，凝集反応がみられたとの結論が一致していたと証言する。
Ｑ医師は，前記のとおり法医学者として十分な知見を有しているところ，鑑定手法は適切で何ら問題はないし，Ｑ鑑定においても誠実かつ公平に鑑定を実施しているから，その鑑定結果は信用することができる。
なお，Ｐ証言によれば，被害者の死体を解剖した結果，血中のＤダイマーの濃度が上昇するような疾患が存在した痕跡はなかったというのであるから，被害者の血液については，生体血でありながら多量のＤダイマーを含んでいた具体的可能性は乏しく，かかる点からもＱ鑑定の結果の信用性は裏付けられている。弁護人は，Ｑ鑑定の信用性が乏しい根拠として，鑑定主文の表現が弱い旨指摘するが，Ｑ証言によれば，そのような表現にとどめた理由は，自身が血痕の付着状況や採取状況を確認していない以上，断定的な表現はできないと考えたからであるというのであるから，むしろ医師としての科学的かつ慎重な態度の表れと評価すべきであり，これによって鑑定結果の信用性が損なわれるものではない。ｄ被害者の生前にその血液が本件ライフに付着した可能性について被告人は，本件ライフに被害者の血液が付着する機会として，前記転倒事故の翌日に被害者をＯ病院まで同乗させたことや，被害者が本件飯場において被告人による宿舎建物の解体作業を手伝った際，古釘が足に刺さる怪我をし，本件ライフの後部座席や荷室に腰かけて金づちで毒素を抜く処置をしたことなど，複数のエピソードを供述する。
もっとも，被害者を同乗させて病院に向かったのは，被害者が転倒事故により怪我をした翌日であり，医師による治療後であったから，この機会に血液が本件ライフに付着することは考え難いし，解体作業を手伝った際に負った怪我の治療の機会についても，仮にそのような出来事があったとしても，本件ライフの血液の付着箇所や量，付着状況等に照らすと，前記処置の際に付着したとは考え難い。この事実は，これらが死体血であるとするＱ鑑定の前記結論を補強するものである。
ｅ小括
以上によれば，本件ライフに付着していた被害者の血液は，死体血であると認められる。
本件ライフに類似した車両のＢを起点とした各死体発見現場方向への走行事実ａ関係証拠によれば，①８月７日午後０時２４分頃から午後１時３１分頃にかけて，本件ライフに類似した車両（以下，便宜上，「類似車両」という。）が，Ｂ付近から胴体部発見場所及び大腿部等発見場所方面に向けて走行し，Ｂ付近に戻った事実（以下「第１走行事実」という。），②同日午後１時４１分頃から午後２時２０分頃にかけて，類似車両が，Ｂ付近から頭部発見場所方面に向けて走行し，Ｂ付近に戻った事実（以下「第２走行事実」という。），③同月８日午後９時６分頃から午後９時３４分頃にかけて，類似車両が，Ｂ付近から胴体部発見場所及び大腿部等発見場所方面に向けて走行し，Ｂ付近に戻った事実（以下「第３走行事実」という。）が認められる。
ｂ前記各走行事実のうち，第１走行事実については，類似車両がＳ店に立ち寄ったことが認められ，かつ，同店において被告人がコーヒーを購入した事実が認められることを踏まえると，被告人が，本件ライフを運転して走行したものであると合理的に推認できる。
他方で，第２及び第３走行事実については，類似車両が被告人が運転する本件ライフであると断定するには足りない。
この点につき，検察官は，車当たり捜査の結果，本件関係箇所周辺，すなわち，守山市及び草津市全域並びに栗東市の一部において，本件ライフと特徴が一致する車両が発見されなかったことから，前記各走行事実における類似車両はいずれも本件ライフである旨を主張するが，この捜査においては，前記地域の圏外で登録されたものの，同地域内において使用されている車両には捜査が及んでおらず，本件ライフと特徴が一致する車両が偶然走行した可能性は否定し切れない。その上，第２走行事実及び第３走行事実（夜間）を裏付ける防犯カメラ映像には不鮮明なものが多く，本件ライフの特徴の一つであるタイヤホイールの形状を判別することは困難であって，撮影されている類似車両のそれが本件ライフのそれと同一であると断定することまではできない。
ｃしたがって，この点につき，第１走行事実については，被告人が，本件ライフを運転して走行したものであると認められるけれども，第２及び第３走行事実については，前記ａの限度で，すなわち，本件ライフに類似する車両が，各日時頃に，Ｂ付近から死体の発見場所方面に向けて走行し，Ｂ付近に戻ったとの限度で事実を認めるのが相当である。
本件ライフの管理状況等
被告人は，公判廷において，８月７日及び翌８日は，本件ライフを他人に貸したことはない，同車両は，Ｂに近接して駐車する際はエンジンキーを差したままの状態にしていることが多かった旨供述しており，これによれば，被告人以外の者が被告人に無断で本件ライフを使用した可能性も完全には否定できない。他方で，被告人は，被害者から財産管理を依頼され通帳等を預けられたことを前提とするものではあるが，前記時期は，通帳等が同車両の車内に保管されていたことから施錠していたとも供述する上，普段から，施錠せずエンジンキーを差したままの状態でも支障が生じることはなかったというのであるから，この時期について，何者かが被告人に無断で本件ライフを使用した具体的可能性は想定し難い。
総合考慮


前記のとおり，本件ライフに被害者の死体血が付着していたことが認められるところ，その付着箇所や付着状況に照らすと，何者かが被告人に罪をなすりつけるといった偽装のため故意に付着させた事態等は考え難く，被害者の損壊後の死体を運搬している際に付着したものと考えるのが自然かつ合理的であって，そうすると，被害者の死体が本件ライフによって運搬されたことが合理的に推認されるというべきである。その上で，本件ライフ又はその類似車両が，３回にわたり，Ｂ付近を起点として死体発見現場方面に向けて走行し，Ｂ付近を終点として戻った事実が認められることも踏まえると，本件ライフを用いて，被害者の死体が遺棄現場まで運搬されたことを推認することができる。
以上に加え，本件ライフについては，被告人以外が使用した可能性は考え難い点も考慮すると，被告人が，本件ライフを用いて被害者の死体を運搬した事実が認められる。
イ被告人による被害者死亡に近接する時期の被害者財産の取得関係証拠によれば，被害者が生前，自分で預金口座からの出金を行っていたことや，被告人が，被害者死亡後，被害者のキャッシュカードや実印，財布等をＢで保管しており，そのうち，キャッシュカードや通帳については，木製棚の引き出しと側板の間の狭い隙間に保管していたことが認められるほか，前記２⑻イ，ウ，オのとおり，被告人が，８月１０日から同月１６日にかけて，３日にわたり，本件口座から，口座残高のほぼ全額となる合計６９万７０００円を払い戻した事実（第１ないし第３出金）が認められる。
以上の事実によれば，被告人は，被害者の死亡直後から短期間のうちに本件口座から残高のほぼ全額を払い戻した上，そのために用いたキャッシュカードや通帳については，容易には発見されない態様で保管していたということができる。そうすると，被告人が，被害者死亡後近接した時期に，不正に被害者の財産を取得した事実を推認することができる。
被告人が供述する経緯
これに対し，被告人は公判廷において，被害者に対し，８月８日時点で計３０万円（同日追加で貸し付けたという１万円を含む。）の貸金債権と計４万円の立替金債権を有していたところ，同日，被害者から，被害者名義の預金口座のキャッシュカードや通帳等の交付を受け，本件口座から払戻しをして前記貸付金等の返済に充てた上で，残金を被告人において管理してほしいとの依頼を受けたものであって，この依頼に基づき，第１ないし第３出金を行ったものであるし，被害者のキャッシュカード等は他人の貴重品であるから，Ｂにおいて厳重に保管・管理していた旨供述する。弁護人も，同各出金について，被告人は被害者から払戻し権限を与えられていたと主張する。
そこで，以下，そのような合理的疑いが残らないかを検討する。
被害者が被告人に財産管理を依頼したかの点について
ａ関係証拠によれば，被告人は，９月１２日時点で，Ｂにおいて，被害者の財布，本件口座及びＴに開設された口座の各通帳及びキャッシュカード，本件口座の届出印並びに実印を保管していた事実が認められ，さらに８月１０日時点において，被害者の介護保険被保険者証を所持していた事実も認められる。被告人の供述を前提とすれば，これらは，被害者が，被告人に対して金銭管理を依頼する際に預けた物品ということになるが，このうち，実印及び介護保険被保険者証は金銭管理に直接関連するものではなく，これを預ける必要性を見出すことができない。加えて，前記Ｔの口座については，残高が３８０円であった上，入金も予定されていなかったというのであるから，その通帳及びキャッシュカードを金銭管理のために預ける必要性は見出し難い。
このように，被告人が，金銭管理のために預ける必要性がないか乏しい物品をも所持していたことは，被害者から金銭管理を依頼されていた旨の被告人供述を前提としても，不自然である。しかも，前記認定事実によれば，被告人は，８月１０日以降に，金銭管理のために被害者から預けられた被害者の介護保険被保険者証を紛失し又は処分したことになるが，これらの点に照らすと，そのような金銭管理の依頼の存在は相当に疑わしい。
ｂまた，被告人は，前記のとおり，３回にわたり，本件口座から預金残高のほぼ全額を払い戻しているところ，関係証拠によれば，被告人はこれを自分名義の２つの預金口座に分けて入金していた事実が認められる。通常，金銭管理のために通帳，キャッシュカード及び届出印を揃えて預託されたのであれば，依頼者の口座をそのまま用いて管理すればよいのであって，あえて依頼者の口座から自己の口座に金員を移動させる必要があるとは考え難い。また，仮にそのように預金を移動させる必要があったとしても，その場合には逐一記録を残すと考えられるところ，被告人は，メモさえ残しておらず，他人の預金の管理方法として不自然である。
この点について，被告人は，被害者から全ての財産を管理して欲しいと頼まれたため，被告人自身の考えで，自分名義の口座に金員を移動させたと述べるが，不合理な説明であり，到底納得することができない。
ｃ以上によれば，被告人が供述するような内容及び態様で，被害者が被告人に対して金銭の管理を依頼した事実はなかったものと認められる。被告人の被害者に対する貸金債権等の存否及び額についてａ被告人は，８月８日時点で，被害者に対して計２９万円を貸し付けており，同日に追加で１万円を貸し付けたことによって計３０万円の貸金債権を有していたのに加え，７月分の本件飯場の家賃３万円及び前記２⑶の転倒事故に係る治療費１万円を立て替えており，被害者に合計３４万円の債権を有していた旨供述する。ｂ被害者が被告人から，数回にわたり少額の金員を借り入れたことは認められるが，関係証拠を精査しても，被告人が被害者に対して前記のような高額の貸付けをしたことを示す客観的な資料はなく，被害者が居室に保管していたと認められる借用関係を記録したらしきメモ（以下「被害者メモ」という。）や，被告人がＢに保管していた確約書の余白欄及び同書面が在中していた封筒に記載したメモ（以下，併せて「確約書メモ」という。）に被害者と被告人との間の貸付記録とうかがわれる記載が認められるにすぎない。そして，被害者メモ及び確約書メモに記載された金額をそのまま合算したとしても，８月８日時点ではその合計は１０万円程度であり，被告人が供述する３０万円という金額とは大きくかけ離れている。
これに対し，被告人は，被害者に対する貸付けに際し，その都度被害者に借用メモを作成させて管理していたが，８月１０日の第１出金に係る３０万円が前記３０万円の貸金債権に対する返済に充てられたことにより，被害者に対する貸金債権が完済されたことから，それらの借用メモを全て捨てたと供述するが，それらの借用メモは，被告人の被害者に対する貸金額及び貸付履歴を示すものであって，その重要性に鑑みれば，返済があったからといって直ちに捨てたというのは不自然である。
そうすると，被告人が供述する貸金債権額には，客観的な裏付けがないというべきである。