したがって，図３に示された配電網電圧が上昇する場合の制御と合わせると，全体として引用例は，配電網電圧が低下する場合と上昇する場合の両者に関し，それを指標として需給バランスを図るために供給電力を制御することを開示している。
また，引用例【００２３】に配電網の電圧とともに周波数も検出することが記載されている。さらに，【００１５】には「このようにして，供給電力は配電網の状態に適合させられ，その結果，配電網周波数が影響を受ける。」とも記載されている。これらは，引用発明において，配電網の周波数を検知して電力制御を行うことの動機付けがあることを示している。
５取消事由５（相違点２に関する判断の誤り）について
(1)慣用手段の認定の誤りについて
ア審決の認定について
審決は，甲３公報の【０００９】及び【００１０】の記載事項を個別具体的な実施形態に係る技術事項に限定せずに，一般的な技術事項として，本件慣用手段としたものであり，その認定に誤りはない。このことは同公報の【要約】，【００１１】，【００１９】及び【００２０】の記載からも理解できる。
また，風力発電装置の技術分野において，ピッチ角制御により風車からの出力，それに接続する発電機出力の調整を行うことは，風車の回転停止等のために単に風を通過させるフェザリングを始め，従来から実施されている（乙１公報【０００４】）参照）。
したがって，審決の認定に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，甲３公報には，電力の需給バランスが供給過多になっても蓄電池の電圧Ｖが所定値以上に上昇するまでは「余分な電力」を発生させ続ける技術が記載されているにすぎない旨主張する（前記第３の５(1)イ(イ)）。
しかし，原告の主張は，出力調整手法を個別具体的な実施形態に係る特定のものに限定するものであるが，審決は，発電機の出力の調整の具体例を特定して認定したものではなく，個別具体的な実施形態に係る技術事項に限定せずに，一般的な技術事項として本件慣用手段を認定したものであるから，原告の主張により直ちに，本件慣用手段の認定が誤りということはできない。
また，原告は，甲３公報記載の発明においては，蓄電池の存在や蓄電池の電圧に基づく制御は，その課題を解決するために不可欠の構成要素である旨主張する（前記第３の５(1)イ(イ)）。
しかし，系統全体でみた発電コスト低減のため，蓄電設備（バックアップ電源）を付加することが有効な場合があり，甲３公報においても，二次電池を備えたバックアップ電源を加えた構成が示され，その具体的制御が複雑であるとしても，そのことによって，審決の認定が誤りであることにはならない。さらに，審決が認定した甲３公報に係る「電力の需給バランス」とは，風力発電装置内でのものであって，バックアップ電源の働きが無い状態を考えれば単純明快で，風力発電装置の出力である系統への出力と，風力発電装置が風力により発電する発電量とのバランスのことである。
(イ)原告は，本件優先日当時，電気ネットワーク（電力系統）の周波数が基準値をしきい値だけ上回る場合（許容範囲の上限を超える場合），風力装置は電気ネットワークから解列（分離）されていたとか，甲３公報は，周波数が許容範囲外の場合すなわち基準値をしきい値だけ上回る場合の制御を開示するものではない旨主張する（前記第３の５(1)イ(エ)）。
しかし，連係している発電装置（発電者）の解列のタイミングは，技術常識というよりも取り決め・契約によって設定される側面が強いこと，電力系統の周波数制御は許容範囲内に限り行われるものではなく，それが許容範囲外になった際にも行われることからすると，甲３公報は，電力系統の周波数が許容範囲外の場合，すなわち基準値をしきい値だけ上回る場合の制御を開示するものではないという原告の主張は誤りである。
(2)容易想到性の判断の誤りについて
ア審決の判断について
前記(1)のとおり，審決の本件慣用手段の認定に誤りはない。そして，引用発明は，発電機１２で発生された交流電圧を，整流器１６，周波数変換器１８を介して，配電網周波数に対応する周波数を有する交流電圧に変換して配電網に供給するようにできるものである（【００２０】，【００２３】，図２，図４。判決注・図２，図４については，後記第５の２(1)イ参照。）。したがって，引用発明の発電機は配電網周波数に応じた周波数で発電する形式に限られるものではないことが理解できるから，引用発明において，風速にかかわらずピッチ角を調整してその回転数を変更することにより発電機の発電電力量を低減するものとすることを阻害する特段の事情はない。
また，風力発電装置において，例えば余分な電力を消費すべくヒータ等の電力を放出する回路を用いることをしないように，余分な電力を発電機で発電させないようにすることは，当然要求される技術的事項である。そうすると，引用発明に本件慣用手段を付加することに，当業者にとって格別な困難性があるとすることはできないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
(ア)原告は，引用発明は「ヒータ等の電力を放出する回路」を備えておらず，かつ，備える示唆もないし，また，引用発明には，少なくとも，ロータブレードのピッチ調整を行うため，コストの増大を招来する機械装置は不要であるから，引用発明に甲３公報の記載事項を備える動機付けはない旨主張する（前記第３の５(2)イ(ア)）。しかし，出力電力の低減を実現するためには，生産されたエネルギーに対し，低減分に相当するエネルギーが配電網への出力外で消費されなければならないところ，消費のための具体的技術が引用例に開示されていないことからすると，一般的な放熱による電力低減（エネルギー放出）を行うものと考えるのが当業者にとって自然である。すなわち，引用発明においてもヒーター等により消費することでエネルギーを放出していると考えられる。
また，コストに関する原告の主張により，審決の認定判断が当然に誤りであると解されるわけではなく，ケースバイケースというべきであり，原告の主張が正当であるとは一概にはいえない。
(イ)原告は，引用発明は配電網の需給バランスを図ることを目的として風力装置の供給電力を制御する技術ではないから，需給バランスを図る際に伴い得る余分な電力は発生せず，本件慣用手段を付加する動機付けはない旨主張する（前記第３の５(2)イ(イ)）。
しかし，前記４(2)イ(エ)のとおり，引用発明は配電網の需給バランスを図ることを目的としていないとはいえない。
(ウ)原告は，引用発明に原告主張審決認定周知技術及び本件慣用手段を付加して得られる発明は，本願発明とは構成ないし技術的思想が異なる旨主張する（前記第３の５(2)イ(エ)）。


しかし，引用発明に被告主張審決認定周知技術及び本件慣用手段を付加したものとしては，配電網の電圧と周波数のどちらかの条件が満たされるときにネットワークに供給される電力が低減調整され，その際には発電機の機械的出力の量がピッチ角制御で低減調整されることにより，少なくともネットワークに供給される電力の量が低減調整され，ネットワークに供給される電力の周波数が調整装置により調整されるものが考えられる。すなわち，少なくとも配電網の周波数の条件が満たされるときにネットワークに供給される電力が低減調整され，その際には発電機の機械的出力の量がピッチ角制御で低減調整されることにより，ネットワークに供給される電力の量が低減調整されるものが含まれるから，本願発明を包含するものである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決のした引用発明の認定及び相違点２の認定には誤りがあるものの，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものではなく，他に審決の結論に影響を及ぼすような誤りは認められないから，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本願発明について
本件請求項の記載は前記第２の２のとおりである。
そして，本願明細書には，本願発明の背景技術，課題及び課題を解決する手段の記載として，おおむね，以下の内容の記載がある。本願発明は，風力装置が接続された電気ネットワークに電力を供給するための，ロータにより駆動される発電機を有する風力装置を操作する方法に関するものであり（【０００１】），弱小の電気ネットワーク（島）の場合，比較的大きな消費者が電気ネットワークから切り離されたときには，ネットワーク周波数が非常に急峻（突然）に上昇することがあるが（【０００２】），例えばコンピュータ，電気モータなどの，電気ネットワークに接続された多くのアイテムの電気装置は，ネットワーク周波数の変動又はその突然の変化に対応するようになっていないため，上記の周波数の上昇は電気装置に損傷を与え，その破壊に至るという結果を招くことがあるため（【０００３】），風力装置が電気ネットワークに接続されている場合に生じる上記の問題を解決することを目的として（【０００４】），本願発明の構成を採用し，風力装置が上記のような弱小ネットワークで操作される場合に，それらの（機械的な）電気的な出力を，上昇するネットワーク周波数に応じて制御するようにし（【０００６】），ネットワーク周波数のさらなる上昇を防止し，又はネットワーク周波数の低下を達成する（【０００８】～【００１２】）ものである。
２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
(1)引用例（甲１）には以下の記載がある（なお，以下の記載は，引用例の翻訳として提出された特表２００１-５２３７８号公報の記載に基づく。）。
ア特許請求の範囲
「【請求項１】電力を配電網（６），特に配電網（６）に接続された使用者（８）に出力するようにロータによって駆動される発電機を備える風力
装置を運転する方法において，
発電機によって配電網（６）に出力される電力が，配電網（６）に印加される電圧に応じて調整されることを特徴とする方法。【請求項２】発電機から出力されて配電網（６）に供給される電圧が，配電網供給点（２１）に印加される電圧に応じて調整される請求項１に記載の方法。
【請求項３】供給電圧を所望基準値（Ｕ基準）に調整することによって，出力電力が調整される請求項１又は２に記載の方法。
【請求項４】電圧が，設定自在の周波数を有する交流電圧として供給さる請求項３に記載の方法。
【請求項５】設定自在の周波数が，配電網周波数に大略対応する請求項４に記載の方法。
【請求項６】ロータ（４）と，電力を配電網（６）に出力するようにロータ（４）に連結された発電機とを備えて，特に，請求項１乃至５のいずれかに記載の方法を実施するための風力装置において，配電網（６）に印加される電圧を検出する検電器を有する調整装置を備えて，発電機によって配電網（６）に出力される電力が，検電器によって検出された電圧に応じて調整自在である風力装置。・・・」
イ発明の詳細な説明
「【０００１】
本発明は，電力を電気使用者，特に配電網に出力するようにロータによって駆動される発電機を備える風力装置を運転する方法に関する。」
「【０００７】
本発明の目的は，従来技術の欠点を防止すると共に，使用者，特に，配電網における電圧の過度の変動と風力装置の望ましくない運転停止を防止する，風力装置を運転する方法と風力装置を提供することである。
【０００８】
冒頭に記載した種類の方法において，本発明の目的は，風力発電機によって配電網に出力される電力が，配電網の印加配電網電圧に応じて調整されることにより達成される。
【０００９】
冒頭に記載した型式の装置において，本発明の目的は，使用者に印加される電圧，例えば，配電網電圧を検出する検電器を有する調整装置を設けて，発電機によって使用者に出力される電力が，検電器で検出された電圧に応じて調整されることにより達成される。
【００１０】
上記したように，エネルギー発生において，発生し得るエネルギーの変動が有り得て，風力に依存する風力装置の場合は避けられない。しかしながら，これらの変動が本発明の出発点ではない。むしろ，本発明は，電力消費の変動は使用者の側でも生じて，結果として配電網電圧が変動するという問題に取組む。電気機器，特に，コンピュータの危険な電圧変動に対する保護が，しばしば不十分であるので，このような配電網電圧が危険であることが知られている。従って，本発明では，エネルギーの供給において，発電機側のエネルギー発生の変動のみならず使用者側の変動も考慮に入れて，供給電圧が供給点において所望の基準値に調整される。
【００１１】
本発明は，発電機の出力電力を使用者又は配電網の電圧に応じて調整することにより，使用者に印加される電圧，特に，配電網の電圧の望ましくない変動を防止する。これにより，風力の変化で生じ得る望ましくない電圧変動も防止される。
【００１２】
本発明の別の利点は，風力が極めて大きく変化する場合でも，配電網での変動を防止するために，風力装置を運転停止する必要が無いことである。本発明によれば，風力が大きく変化しても，配電網電圧の変化を生じること無く風力装置の運転が続けられる。そのために，本発明にかかる調整装置は，使用者又は配電網における電圧を検出する検電器を備える。
【００１３】


更に，本発明では，風力が一定の場合，配電網に接続された使用者の何人かが配電網から一時的に大電力を消費することにより電圧が変動し得るので，配電網電圧の変動を給電用の配電網において規則的に補償することができる。このような電圧低下の場合，本発明にかかる風力装置は，より大きな電力を配電網に供給して，電圧変動を補償できる。このために，例えば，本発明で検出される配電網電圧値に基づいて，供給電圧が風力装置と配電網の間のインタフェースにおいて高められる。
【００１４】
本発明の方法の好ましい実施形態によれば，供給電圧を所望の基準値に調整することにより，出力電力が調整される。この場合，前述したように配電網に接続されたある使用者が大電力を必要とする時に，配電網電圧の補償を特に簡単に行うことができる。
【００１５】
本発明の別の好ましい実施形態によれば，電圧は，設定自在の周波数を有する交流電圧として供給される。このようにして，供給電力は配電網の状態に適合させられ，その結果，配電網周波数が影響を受ける。設定自在の周波数は，望ましくは配電網周波数に対応する。
【図１】
【００１６】
本発明にかかる風力装置は，マイクロプロセッサを有する調整装置を有利に備えて，ディジタル調整を行うことができる。
【００１７】
以下に，本発明を，風力装置を運転する方法の実施形態について図面を参照して説明する。
【００１８】
図１に概略的に示すように，
ロータ４を備える風力装置２は，
例えば，公共配電網であり得る配電網６に接続されている。複数の電気使用者８が配電網に接続されている。
【００１９】
風力装置２の図１に不図示の発電機が電気制御調整装置１０に接続されている。電気制御調整装置１０は，最初に，発電機に発生された交流を整流し，次に，それを配電網周波数に対応する交流電圧に変換する。配電網６の代りに，風力装置２から個々の使用者に電力を供給することもできる。制御調整装置１０は，本発明にかかる調整装置を有する。
【００２０】
図２は，本発明にかかる
調整装置を示す。概略的に
図示されたロータ４は発電
機１２に連結され，発電機
１２は，風速，従って，風力に依存する電力を生産する。発電機１２で発生された交流電圧を，最初に，整流し，次に，配電網周波数に対応する周波数を有する交流電圧に変換することもできる。
【００２１】
【図２】
【図３】
配電網電圧が，配電網６（図１）内のある個所において検電器（不図示）により検出される。最適発電機電圧Ｕ基準（図２参照）が，検出された配電網電圧に基づいて，場合によっては図４に示すマイクロプロセッサにより算出される。次に，発電機電圧Ｕ実際が，調整装置によって所望電圧値Ｕ基準に調整される。発電機電圧のこの調整により，発電機１２から使用者，図示の実施形態では配電網６に出力される電力が調整される。風力装置から出力される電力のこの調整された供給により，配電網６の配電網電圧の変動が防止又は著しく低減される。
【００２２】
図３の線図は，縦座標にプ
ロットされて，風力装置によ
って出力される電力と，横座
標にプロットされた配電網電
圧の間の関係を示す。もし配
電網電圧が，電圧値Ｕｍｉｎと
Ｕｍａｘの間に位置するその基準値からほんの僅かしか偏倚していなければ，曲線の上方直線部（横座標に平行な直線）に対応する一定電力が発電機によって配電網に出力される。もし配電網電圧が，更に上昇して，点Ｐ１によって定義される値を超えるならば，供給電力は低減される。値Ｕｍａｘに到達すると，供給電力はゼロに等しい（点Ｐ２)。高い風力が存在する場合でも，点Ｐ２では電力は配電網に全く供給されない。もし風力が急激に低下すると，減少した量の電力を配電網に供給することができる。風力変換器の側で全く電力を出力できない時でも，風力変換器の運転は電力出力無しに続けられるので，配電網電圧が再びＵｍｉｎとＵｍａｘの間の値を取るや否や電力出力は常に行われ得る。
【００２３】
図４は，図１の制御調整装置１０の
主要部品を示す。制御調整装置１０は，
発電機で発生した交流電圧が整流され
る整流器１６を有する。整流器１６に
接続された周波数変換器１８は，最初に整流された直流電圧を交流電圧に変換し，この交流電圧は，３相交流電圧として電線Ｌ１，Ｌ２とＬ３を介して配電網６に供給される。周波数変換器１８は，調整装置全体の一部であるマイクロコンピュータ２０によって制御される。この目的のために，マイクロコンピュータ２０は周波数変換器１８に連結されている。風力装置２によって任意に設定された電力を配電網６に供給するための電圧調整用の入力パラメータは，現在の配電網電圧Ｕ，配電網周波数ｆ，発電機の電力Ｐ，力率ｃｏｓφと電力勾配ｄＰ／ｄｔである。供給電圧の本発明にかかる調整はマイクロコンピュータ２０によって実行される。」(2)以上の引用例の記載に照らすと，引用例における配電網に関する電圧を記号「Ｖ」で表し，発電機に関する電圧を「Ｕ」で表すこととし，具体的には，【００２２】及び図３の「Ｕｍａｘ」及び「Ｕｍｉｎ」を「Ｖｍａｘ」及び「Ｖｍｉｎ」とし，引用例では記号が付されていない配電網の電圧の基準値（【００２２】でいう「ＵｍａｘとＵｍｉｎの間に位置する」値）を「Ｖ基準」で表し，図３の点Ｐ１によって定義される値を「上側しきい値（ＶＵＴ）」とし，同様に，図３の「曲線の上方直線部」（【００２２】）の下限点によって定義される値を「下側しきい値（ＶＬＴ）」とすると，引用例には以下の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されているものと認められる。「（ａ）ロータ４と，該ロータ４によって駆動される発電機１２を備える風
力装置２を運転する方法であって，
（ｂ）上記発電機１２で電力を発生し，


（ｃ）上記電力を配電網６に供給し，
【図４】
（ｄ）配電網６における電力の電圧を検出し，
（ｅ）検出した電圧を基準値Ｖ基準と比較し，
（ｆ）配電網６における電力の電圧が基準値Ｖ基準を上側しきい値（ＶＵＴ）だけ上回れば（又は下側しきい値（ＶＬＴ）だけ下回れば），（ｇ）調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整することによって，配電網６に供給される電力を低減する，方法」（この認定は審決と一部異なる。）
(3)これに対し，原告は，上記(2)の（ｆ）の「又は下側しきい値（ＶＬＴ）だけ下回れば」という状態ないし要件は，引用発明の任意的構成ではなく，その技術的思想を実現するための一体のものとして理解されるべき不可欠の構成である旨主張する（前記第３の１(2)）。
確かに，引用例の図３からは，配電網６における電力の電圧が基準値Ｖ基準を下側しきい値（ＶＬＴ）だけ下回れば，調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整することによって，配電網６に供給される電力を低減することが読み取れる。
しかし，上記図３はそもそも引用例における実施形態として示されたものにすぎない（【００１７】，【００２２】）。
しかも，引用例【００１３】及び【００１４】は，配電網から一時的に大電力が消費されることにより配電網電圧が低下する状況であっても，その電圧変動を補償できることを開示しているところ，このような場合には，配電網６に供給される電力を増加させることになることは明らかであるから，上記開示部分は，図３の記載と整合しない。
以上によれば，引用例は，配電網６における電力の電圧が基準値Ｖ基準を下側しきい値（ＶＬＴ）だけ下回った場合に，調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整することによって，配電網６に供給される電力を増加させる構成も低減する構成も開示しているものと解され，後者の構成のみを不可欠の構成としているということはできない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。３取消事由２（一致点の認定の誤り）及び３（相違点１及び２の認定の誤り）
について
(1)本願発明と甲１発明とを対比すると，機能及び構成からして，甲１発明の「ロータ４」は本願発明の「ロータ」に相当し，甲１発明の「発電機１２」は本願発明の「発電機」に相当し，甲１発明の「備える」態様は本願発明の「有する」態様に相当し，甲１発明の「風力装置２」は本願発明の「風力装置」に相当し，甲１発明の「運転する方法」は本願発明の「操作する方法」に相当している。同様に，甲１発明の「発生し」た態様は本願発明の「生成し」た態様に相当する。
(2)本件請求項の記載のみからは本願発明における「電気ネットワーク」が具体的にどのような範囲のものかは明確ではない。しかし，前記１の本願明細書の記載も参酌すると，本願発明の「電気ネット―ワーク」は，使用者側の電力消費変動によりネットワーク周波数が変動する規模の電力系統，すなわち，比較的小規模の電気ネットワークを含むものと解することができる。他方，甲１発明は，使用者側の電力消費の変動に伴って，配電網電圧が変動する問題について，発電機の出力電圧を配電網の電圧に応じて調整することにより，使用者に印加される電圧，特にコンピュータの危険な電圧変動に対する保護等，配電網の電圧の望ましくない変動を防止するものであるから（【００１０】，【００１１】），甲１発明の「配電網６」も，使用者側の電力消費変動により配電網電圧が変動する規模の電力系統であると解することができる。
そして，両発明とも，電力消費の変動に伴う系統変動を抑制することで，コンピュータ等の電機機器の保護を図るという点で，課題を共通とするものである。
そうすると，甲１発明の「配電網６」は，本願発明の「電気ネットワーク」に相当する。
(3)さらに，甲１発明の「検出し」た態様は本願発明の「測定し」た態様に相当し，甲１発明の「配電網６における電力」は本願発明の「電気ネットワークにおける電力」に相当し，甲１発明の「配電網６に供給される電力」は配電網６に供給される電力の量といえるから本願発明の「電気ネットワークに供給される電力の量」に相当している。
また，甲１発明の電力は交流電力であり，本願発明の電力も周波数を測定することからすると交流電力であるから，甲１発明の「配電網６における電力の電圧」と，本願発明の「電気ネットワークにおける電力の周波数」とは，「電気ネットワークにおける交流電力の要素」の概念で共通し，甲１発明の「配電網６における電力の電圧が基準値Ｖ基準（判決注・定数であることが明らかである。）を上側しきい値（ＶＵＴ）だけ上回れば」という態様は，本願発明の「基準値をしきい値だけ上回れば」という態様に対応し，甲１発明の「調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整すること」と，本願発明の「上記発電機によって生成される電力の量を低減することによって」とは，「所定の調整によって」の概念で共通する。そうすると，結局，甲１発明の「配電網６における電力の電圧が基準値Ｖ基準を上側しきい値（ＶＵＴ）だけ上回れば，調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整することによって，配電網６に供給される電力を低減する」という態様と，本願発明の「電気ネットワークにおける電力の周波数を測定し，測定した周波数を基準値と比較し，電気ネットワークにおける電力の周波数が基準値をしきい値だけ上回れば，上記発電機によって生成される電力の量を低減する」という態様は，「電気ネットワークにおける交流電力の要素を測定し，測定した要素を基準値と比較し，電気ネットワークにおける交流電力の要素が基準値をしきい値だけ上回れば，所定の調整によって電気ネットワークに供給される電力の量を低減する」という概念で共通している。
なお，前記２(2)において認定した甲１発明の「（又は下側しきい値（ＶＬＴ）だけ下回れば）」との部分は，前記２(3)において説示したとおり，甲１発明における必要不可欠な構成ではなく，また，本願発明との対比においても関係しない部分であるから，特に対比において問題とする必要はない。(4)以上によれば，本願発明と甲１発明の一致点及び相違点は以下のとおりとなる。
ア一致点
ロータと，該ロータによって駆動される発電機を有する風力装置を操作
する方法であって，


上記発電機で電力を生成し，
上記電力を電気ネットワークに供給し，
電気ネットワークにおける交流電力の要素を測定し，
測定した要素を基準値と比較し，
電気ネットワークにおける交流電力の要素が基準値をしきい値だけ上回
れば，
所定の調整によって電気ネットワークに供給される電力の量を低減する，方法。
イ相違点１
電気ネットワークにおける交流電力の要素とその基準値に関し，本願発明は，周波数とその基準値であるのに対し，甲１発明では，電圧とその基準値である点。
ウ相違点２
所定の調整に関し，本願発明は，発電機によって生成される電力の量を低減することであって，さらに，上記発電機によって生成される電力の量の低減は，上記ロータに連結されかつ当該ロータブレードのピッチの調整により風力装置の機械的出力を下降方向に調整することが可能なロータブレードを風に対してピッチを調整することによって行われるのに対し，甲１発明では，調整装置により発電機電圧Ｕ実際を最適発電機電圧Ｕ基準に調整する点。（この認定は審決と一部異なる。）
(5)原告は，上記のほかにも審決の一致点及び相違点の認定の誤りを主張する（前記第３の２及び３）。
しかし，原告の主張は，本願発明の「電気ネットワーク」と甲１発明の「配電網６」とが一致点ではないとする主張を除き，いずれも審決認定引用発明の内容を前提とするものであるから，上記(4)の認定に対するものとしては適切でない。
また，本願発明の「電気ネットワーク」と甲１発明の「配電網６」とを一致点とすることができることは，前記(2)において説示したとおりである。さらに，原告の主張中には，「審決は，本願発明と引用発明とを過度に一般化・抽象化して無理矢理一致点を認定している。」とする部分もあるけれども，本願発明と引用発明の一致点を前記(4)アのとおり自然に認定できることはすでに説示したとおりなのであるから，原告の上記主張も失当である。よって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。４取消事由４（相違点１に関する判断の誤り）について
(1)周知技術の認定について
ア甲４文献
(ア)甲４文献（昭和６３年２月２０日印刷，平成１０年１１月１０日４刷）には以下の記載がある（甲４）。
ａ「２章電力系統の運用
電力系統運用の目的は，面的に広がった水力，火力，および原子力発電所などの電源から送電線，変電所，および配電線を経て需要家にいたるまでのすべての要素を有機的に連系し，需要家の要求する電力を極力一定の周波数・電圧で停電することなく経済的に供給することである。」（８８２頁左欄４２行～４７行）
ｂ「２．１需給運用
時々刻々変動する需要に対し，常に供給力を確保して需要と供給力の均衡を図り，水力発電・火力発電・原子力発電などの供給力を総合的に組み合わせて信頼性および経済性の高い運用を行う一連の業務を需給運用という。」（８８２頁左欄５１行～５５行）」
ｃ「２．１．２周波数制御
時々刻々変動する需要と供給力との差を周波数変化としてとらえ，発電機の出力増減を数秒から数十秒の間隔で実施し，これを許容範囲内に収めるための制御のことを周波数制御（ＬＦＣ：ＬｏａｄＦｒｅｑｕｅｎｃｙＣｏｎｔｒｏｌ）という。
（ａ）周波数制御の必要性周波数の変動は電気時計の精度として表されるが，コンピュータ，放送用テープレコーダ，ファクシミリ，高速度のポットモータなどを使用する需要家においては，特に周波数の一定値保持が要求される。また電力会社においても，電力系統の安定度の維持および会社間連系線の潮流制御の安定化とこれによる連系線の有効活用の観点から，定常時における周波数を一定値に保持することが望ましい。
しかし，時々刻々変動する需要に対応して供給力を完全に追従させることは不可能であり，平常時には標準値からの偏差（周波数偏差）がある範囲内に収まり，確率的に変動量が標準値を維持するよう運用されている。わが国における現状では，標準周波数に対し±０．１～０．２Ｈｚ以内に収めることを目標としている。」（８８３頁右欄２４行～４０行）
(イ)以上によれば，甲４文献には，「電力系統の運用の目的は，需要家の要求する電力を極力一定の周波数・電圧で停電することなく経済的に供給することであり，コンピュータ使用者など周波数の一定値保持を要求する需要家に対して，時々刻々変動する需要と供給力との差を周波数変化としてとらえ，発電機の出力増減を実施し，周波数変化を許容範囲内に収めるために周波数制御を行うこと」が，技術常識として記載されているものと認められる。
イ甲２公報
(ア)甲２公報には以下の記載がある（甲２）。
ａ「【発明の詳細な説明】【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，離島の電源として好適な発電システムに係り，風力発電機とディーゼルエンジン等の原動機で駆動される発電機とＮａＳ電池等の二次電池とを組み合わせたハイブリッド発電システムに関する。【０００２】【従来の技術】離島の電源としてディーゼルエンジンやガスタービン等の原動機で駆動される発電装置が実用化されており，このような小規模電力系統に風力発電装置や太陽光発電装置を導入して発電コストを引き下げる試みがなされている。小規模電力系統に，風力発電装置や太陽光発電装置を導入すると，負荷変動の他風速，日照の変化で発電電力が急変し，需要と供給のバランスが崩れ，電力系統の安定性が損なわれる恐れがある。・・・
【０００３】【発明が解決しようとする課題】・・・また，原動機発電装置に風力発電装置，太陽光発電装置を組み合わせたシステムにあっては，風力発電装置や太陽光発電装置の発電電力の急変に対し，原動機発電装置の応答遅れがあるために，系統周波数が一時的に変動するといった問題がある。特に，発電コストを低減するために，原動機発電装置の運転停止時間をできる限り長くし，風力発電装置や太陽光発電装置を極力長く運転するようにした場合，風力発電装置，太陽光発電装置から原動機発電装置への切り替え時の系統周波数の変動が大きくなるという問題がある。


【０００４】本発明の目的は，風力発電装置，太陽光発電装置から原動機発電装置とを組み合わせたシステムにおいて，発電電力並びに負荷変動に対する電力系統の安定性を保つことにある。」ｂ「【０００８】【発明の実施の形態】以下図面に示す実施の形態について説明する。１は電力系統で負荷２に電力を供給している。この系統１には１台もしくは複数台の風力発電機３と太陽光発電装置４とナトリウム硫黄（ＮａＳ）電池８とディーゼルエンジン６で駆動される同期発電機７とが連繋されている。太陽光発電装置４はＤＣ／ＡＣ変換器５を介して系統１に繋がれ，ＮａＳ電池８は可逆変換器９を介して系統１に接続される。１０は，この電力系統１の供給バランスを調整する制御装置で，計器用変圧器１２を介して系統の周波数検出器１１で検出し，これが基準となる値，例えば５０Ｈｚになるように可逆変換器９を制御するものである。
【０００９】電力系統において負荷２が必要とする需要電力と各発電装置が発電する合計の発電電力がバランスしていれば，系統周波数は一定となり，系統は安定状態にある。ところが，風力発電機３もしくは太陽光発電装置４の発電電力が風速や日照の低下によって突然低下することがある。すると系統の需給のバランスが崩れ，需要電力が発電電力を上回るため，系統の周波数が低下し，周波数検出器１１がそれを検知し，制御装置１０が可逆変換器９にＮａＳ電池８に充電されている貯蔵電力を放出（即ち放電）する指令を出し，系統に供給される電力を増大させる。これによって系統の周波数は基準の周波数に戻される。・・・
【００１１】反対に風速あるいは日照が増大して発電電力が需要電力を上回った場合には系統１の周波数の増加を検出して系統１からＮａＳ電池８へ充電して需給のバランスをとる。ＮａＳ電池８への充電時には，シャント抵抗１３に充電方向の電流が流れるので，これを検出して電流制御器１４によりディーゼルエンジン６のガバナ設定器１５の設定値を制御してエンジンの降速制御を行い，発電電力を減じる。・・・
【００１３】このシステムに使用される二次電池８は原動機発電装置の応答遅れによる電力需給のバランスを取るためのものであるから電池の容量はそれ程大きなものでなくとも良い。しかし，二次電池８は風力発電機の出力変動に応じて充放電を頻繁に繰り返す必要があるので，急速な充放電に耐えるＮａＳ電池を用いることが好ましい。更に，本システムでは，風力発電機及び太陽光発電装置の発電電力の全てを系統に供給し需要電力との過不足を原動機発電装置と二次電池で補うものであるから，原動機の運転時間を極力少なくでき，もって発電コストを低減することができる。
【００１４】【発明の効果】以上の説明より明らかな如く本発明によれば，原動機発電装置に風力発電機を組み合わせたハイブリッド発電システムにおける系統の安定性を格段に向上することが出来る。」(イ)以上によれば，甲２公報には，「離島の電源として好適な，風力発電機とディーゼルエンジン等の原動機で駆動される発電機と二次電池とを組み合わせたハイブリッド発電システムにおいて，発電電力及び負荷変動に対する電力系統の安定性を保つため，電力系統の周波数を検出して，二次電池の電力系統との間での充放電を制御することで，発電電力の供給が過多の場合及び過少の場合のいずれにおいても，電力系統の供給バランスを調整するため，可逆変換器を制御する構成」が記載されている。
ウ認定できる周知技術の内容
上記ア及びイに照らすと，電力系統の需給のバランス状態を系統の周波数によって検知し，周波数変化に対して発電電力を増減制御してバランスを図ることができること（したがって，発電電力が供給過多となる場合に発電電力を減少させることを含む。）は，本件優先日時点における，風力発電を含む電力系統の技術分野においての周知の技術であるものと認められる。
なお，前記ア及びイに照らすと，甲４文献及び甲２公報とも，周波数を許容範囲内に収めることを目標とするものではあるものの，周波数が許容範囲を超えて上昇した場合についてどのように対処するかは何らの記載もなく，また，後記エ(イ)のとおり，許容範囲を超えた場合の制御の方法は，取決め等により適宜設定されるものであるし，その方法が，周波数を許容範囲内に収めるための制御方法と技術的思想を異にしているわけでもないことに照らすと，周波数が許容範囲を超えて上昇した場合に一切制御を行わない（それを予定していない）ものと断ずることはできない。むしろ，乙２文献（甲４文献と同一の書籍である。）の「２章電力系統の運用」の「２．１．２周波数制御」の箇所には，周波数偏差を許容範囲内に収める電力系統の周波数制御において，「標準周波数に対し±０．１～０．２Ｈｚ以内に収めることを目標として」おり（８８３頁。前記ア(ア)ｃ），「５０Ｈｚ系統と６０Ｈｚ系統は周波数変換装置を介して連係しており，周波数が０．４Ｈｚ以上下がったときは健全系統から融通応援する仕組みになっている」（８８５頁）ことが記載されていることや，乙３公報（１頁左下欄５～１３行，１頁右下欄１３行～２頁左上欄１行，５頁左下欄１７行～６頁右上欄７行）に，電力系統の周波数の許容変動幅を０．１Ｈｚとしている際に，０．１Ｈｚ以上の周波数変動が生じて，周波数が増大した場合に，発電機出力を減少させ，周波数を降下させることが記載されていることなどに照らしてみれば，周波数を許容範囲内に収めるように制御する技術というものは，周波数を一定範囲内に止めるように制御することのみを意味するのではなく，周波数が一定範囲を超えた場合に直ちに調整を行い，それを一定の範囲内に戻すようにする制御も含むものと解することができるから，このことからしても，周波数を許容範囲内に収める制御と，周波数が許容範囲を超えた場合の制御とを峻別しようとすることには疑問がある。
以上指摘した点を考慮すると，上記周知技術は，周波数が許容範囲内にある場合のみを想定するものではないというべきである。
エ原告の主張について
(ア)ａ原告は，審決による原告主張審決認定周知技術の認定は，甲４文献及び甲２公報の記載の一部（電力系統の周波数の増加に応じた発電電力の低減制御）のみを抽出し，当該制御と密接に関連する事項（周波数の許容範囲内での制御）を捨象して，当該文献の開示の範囲を超えて，周波数の許容範囲外での制御にまで一般化・抽象化したものであるなどと主張する（前記第３の４(1)イ(ア)ａ）。しかし，前記３(5)や４(1)ウにおいて説示したところに照らすと，原告の上記主張は採用することができない。


ｂ原告は，乙２文献及び乙３公報は，審決の認定判断の基礎とされていない新た技術的事項を導入するものであるから，証拠として採用されるべきではないとか，乙２文献及び乙３公報の記載はいずれも前記ウの周知技術を認定するための根拠とならないなどと主張する（前記第３の４(1)イ(ア)ｂ）。
しかし，乙２文献及び乙３公報は，上記のとおり，審決において認定された周知技術ないしは技術常識の存在及びその内容を認定するために用いるものであるから，証拠として採用し得ないものではない。そして，前記ａにおいて説示したところに照らすと，甲４文献及び甲２公報に，乙２文献及び乙３公報の記載事項を合わせることにより前記ウの周知技術を認定することは十分に可能であるというべきである。
原告は，乙２文献には，周波数が低下した場合の制御しか触れられていない上，その具体的な制御方法（発電機の出力の制御方法）も記載されていないとか，乙３公報の記載は，周波数が許容範囲内を超えた場合の制御についてしか触れていないから参考にならないなどと主張しているが，周波数を許容範囲内に止めるための制御と周波数が許容範囲を超えた場合の制御とを峻別したりする理由はないことは既に説示したとおりであるし（前記２(3)及び４(1)ウ），具体的な制御方法の記載がないとの点も，前記ウの周知技術の認定においては，飽くまで周波数を上昇させるための措置をとるかどうかを問題としているのにすぎない以上，上記認定を妨げるものではない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)原告は，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術においては，周波数が許容範囲を逸脱した場合には，風力発電機が電力系統（電気ネットワーク）から分離される旨主張する（前記第３の４(1)イ(イ)）。しかし，乙２文献の「２．２送変電系統の運用」の「２．２．１日常の送変電系統の運用」の記載（８８６，８８７頁）によれば，電力系統に連係した発電装置は，特定の自主操作ができるとしても，基本的には連係された電力系統運用規定や協定等に則る給電指令に基づいて運転を行うものである。そうすると，電力系統の供給過多の場合に，連係している発電装置（発電者）のどれをどのように運転（抑制・停止）するかについても，それら運用規定や協定等で取り決める事項であると解される。したがって，連係している発電装置（発電者）の解列（分離）のタイミングは，原則として上記のような取決め・契約等によって設定される側面が強いものと解されるし，設定するタイミングも「許容範囲」の上限に限られず様々であると解される。そして，風力発電においてこれを別異に解するべき事情もうかがえない。
この点，原告は，本件優先日当時の電力系統運用規定や協定等により，系統周波数がその基準値をしきい値だけ上回るとき，すなわち，系統周波数がその許容範囲の上限を上回るとき，風力装置は電力系統（電気ネットワーク）から直ちに解列されていた旨主張する（前記第３の４(1)イ(イ)）が，仮に原告の上記主張が事実であるとしても，これも上記の取決め等によるものにすぎない以上，前記ウの周知技術のような制御をなし得ないことを示すものではないのであるから，上記周知技術が存在するとの認定を妨げるものではない（若干付言すると，原告は，系統事故等の電力ネットワークの異常時には，風況に応じてその出力が変化する風力装置は攪乱要因になるので分離されていたと主張するところ，確かにそのような面があるであろうことは否定することはできない。しかし，周波数が許容範囲を超えたからといって，直ちに「系統事故等の電力ネットワークの異常」が生じたということはできないことや，後記５(1)において説示するとおり，本件優先日当時には，ピッチ角の制御により，風力装置の出力を制御する技術が確立されていたと認められることからすれば，周波数が許容範囲を超えた場合には，風力装置は直ちに分離されるのが本件優先日当時の技術常識であったと考えることはできないところである。）。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)容易想到性の判断について
ア判断
前記(1)ア(ア)の甲４文献の記載に照らすと，電力系統における交流電力の状態を表す指標としての電圧及び周波数は，電力制御のパラメータとしては周知のものであると認められる。このことは，本願明細書【００１４】及び引用例【００２３】において，電力系統に供給する電力を低減制御するに際し，制御装置に入力されるパラメータとして，現在のネットワーク（配電網）電圧及びネットワーク（配電網）周波数が含まれていることからも明らかである。
そして，上記同箇所の甲４文献の記載に照らすと，周波数・電圧が一定であることが望ましいことは技術常識であると認められる。そうすると，装置により電力を電力系統に供給する際には，電圧のみならず周波数も監視し制御することは，当業者にとって当然のことであり，これは甲１発明においても同様であると解される。加えて，前記２(1)ア及び上記のとおり，甲１発明においても，配電網の周波数を踏まえている（【請求項５】，【００１５】，【００２３】）ことにも照らすと，甲１発明に，前記(1)ウ認定の周知技術を付加することは当業者にとって容易に想到し得るものと認められる。
さらに，本願発明と甲１発明とでは電力制御の基準となる値が周波数か電圧かで異なるものの，いずれも一定の定数を基準とするものである点で同一である上に，制御する対象も，供給電力という同一の対象なのであるから，当業者において，甲１発明における電圧を基準とする電力の量の低減方法を，周波数を基準として行うことは容易に想到し得ることであるといえる。
そうすると，甲１発明に前記(1)ウ認定の周知技術を付加することにより相違点１に係る本願発明の構成とすることは，当業者にとって容易であるというべきである。
イ原告の主張について
(ア)原告は，①甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術は，電力系統の周波数の許容範囲内で伝統的発電機の出力を増減するものであるから，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術を引用発明に付加しても，相違点１に係る本願発明の構成に容易に想到することはできない，②引用発明に甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術を適用すると，風力装置は，周波数が基準値をしきい値だけ上回れば，電気ネットワークから分離されることとなるから，相違点１の構成とはならないし，仮に，周波数が許容範囲を逸脱した場合にも風力装置が電気ネットワークから分離されないと解したとしても，この場合，審決の認定する周知技術では発電機がどのように制御されるか不明である旨主張する（前記第３の４(2)イ(イ)）。


しかし，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術が，電力系統の周波数の許容範囲内で伝統的発電機の出力を増減するものであるとはいえないことは，前記(1)ウにおいて説示したとおりである。また，周波数が基準値をしきい値だけ上回ったときに，風力装置が電気ネットワークから分離されるかどうかは取決め等によることは前記(1)エ(イ)において説示したとおりであり，したがって，原告の上記主張を根拠として甲１発明に前記(1)ウ認定の周知技術を付加することが技術的に困難なものであるとはいえない。
さらに，風力装置が電気ネットワークから分離されない場合の発電機の制御方法につき，甲１発明における方法と同様の方法を採用することが容易であることは前記ア説示のとおりである。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)原告は，周波数は電気ネットワーク（電力系統全体）で同様に変動するのに対し，電圧は個々の配電網（電力系統の一部）毎に別様に変動するのが通常であるから，個々の配電網において，周波数の変動と電圧の変動が常に一致するということはあり得ず，電気ネットワークにおける電力の状態を表す指標としての電圧と周波数は単純に付加できるものではなく，むしろ，当該付加には阻害要因がある旨主張する（前記第３の４(2)イ(ウ)）。
しかし，個々の配電網において，周波数の変動と電圧の変動が常に一致するものではないとしても，甲１発明に前記(1)ウ認定の周知技術（及び後記５(1)ウ認定の慣用手段）を付加しても制御をなし得ると解されることは後記５(2)イ(エ)説示のとおりである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)原告は，①本願発明と引用発明とでは，制御の基準が電圧と周波数とで異なっている，②甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術は，電力系統（配電網）の周波数が許容範囲内にある場合には，伝統的発電装置の出力が電力系統の需給状態をバランスするよう調整され，電力系統の周波数が許容範囲外にある場合については開示がないものであるから，本願発明と原理的制御手法において一致しない，③審決認定引用発明（前記第２の３(1)）においては，配電網電圧が基準値をしきい値だけ上回る場合，所定の調整によって電気ネットワークに供給される電力の量を低減させるのに対し，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術は，電力系統（配電網）の周波数が許容範囲内にある場合に，伝統的発電装置の出力が電力系統の需給状態をバランスするよう調整するだけであって，周波数が許容範囲外にある場合については開示がなく，原理的制御手法において一致しないし，引用発明（前記第３の１(2)）においても，配電網電圧が上方しきい値と下方しきい値の間（許容範囲内）にある場合，当該風力装置の出力は調整されないのに対し，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術においては，電力系統（配電網）の周波数が許容範囲内にある場合には，伝統的発電装置の出力が電力系統の需給状態をバランスするよう調整されるから，やはり原理的制御手法において一致するものではなく，さらに，引用発明では，配電網６の電圧が下側しきい値（ＶＬＴ）により規定される値と上側しきい値（ＶＵＴ）により規定される値の間にある場合，配電網６への供給電力は一定に維持されるところ，仮に，単純に，電圧を周波数に置き換えると，周波数の許容範囲内において，配電網６への供給電力が一定に維持されるという制御手法が導かれるのに対し，甲４文献及び甲２公報に記載された技術の場合，周波数の許容範囲内において，電力系統への供給電力が増減されるから，電圧と周波数の相違を無視したとしても，引用発明の制御手法は，甲４文献及び甲２公報に記載された技術の制御手法と一致しないなどと主張する（前記第３の４(2)イ(エ)）。
しかし，上記①の主張を採用することができないことは前記アのとおりである。また，前記(1)ウ及びエ(ア)において説示した点に照らすと，上記②の主張も採用することができない。
上記③の主張は，煎じ詰めれば周波数の許容範囲内における調整と，許容範囲外における調整は違うという考え方を前提とするものであるところ，この主張を採用することはできず，甲４文献及び甲２公報に記載された技術は，周波数が許容範囲を超えた場合の調整をも想定しているものと理解することができることは既に説示したとおり（前記４(1)ウ）である。したがって，甲１発明と前記４(1)ウ認定の周知技術とは原理的制御方法が一致しないから，前者に後者を付加することはできないという原告の主張は採用することができない。
よって，原告の上記各主張はいずれも採用することができない。(エ)原告は，周波数は電気ネットワーク（電力系統全体）で同様に変動するのに対し，電圧は個々の配電網（電力系統の一部）ごとに別様に変動するのが通常であるから，電気ネットワークにおける電力の状態を示す指標としての電圧と周波数は単純に付加できるものではないとか（前記第３の４(2)イ(ウ)），本願発明においては，周波数が，電気ネットワークにおける需給バランスの指標として監視されるのに対し，甲１発明は配電網の需給バランスを図ることを目的としているわけではないし，甲１発明が監視の対象としている電圧も，電気ネットワークにおける需給バランスの指標として利用することはできない（同(オ)）などと主張する。
しかし，そもそも，本願発明の内容及び本願明細書の記載を参照しても，供給電力が不足した場合の制御の方法は記載されていないのであるから，本願発明が供給電力の不足する場合も含め電力系統の需給バランスを図ることを目的とするものであるかは不明である（後者の主張について）。
また，この点をおくとしても，本願発明及び甲１発明とも，基準値をしきい値だけ上回れば電気ネットワークに供給される電力の量を低減する点では共通する制御を行っていることは明らかである。そして，前記３(2)において説示したとおり，本願発明も甲１発明も，比較的小規模な電気ネットワーク（ないし配電網）を対象としている（少なくとも，それをも対象としている）ところ，このように比較的小規模な電気ネットワークにおいては，周波数と電圧が概ね同様の挙動を示すものと考えられることや，前記２(3)において説示したとおり，甲１発明も配電網の電圧の状況に応じて配電網に供給される電力を調整することが記載されていることを併せ考慮すれば，甲１発明に，甲４文献及び甲２公報から認定できる周知技術を付加する動機付けは十分にあるものと考えるべきであり，原告の主張は失当である。よって，原告の上記主張は採用することができない。
５取消事由５（相違点２に関する判断の誤り）について
【図２】
(1)慣用手段の認定について
ア甲３公報
(ア)甲３公報には以下の記載がある（甲３）。
「【０００２】
【従来の技術】
・・・


【０００３】次に従来のＤＣ（直流）リンク方式による風力発電装置の概要を図３（判決注・省略）に基づいて説明するに，ＤＣリンク方式は，ＡＣリンク方式の欠点である風１６の変動等が直接系統への出力の変動となることを抑制することを目的に，コンバータ４とインバータ１１からなるＤＣリンク機構２５内に蓄電池９を設け，該ＤＣリンク機構２５によって発電機１８によって発電されたＡＣ電力を前記コンバータ４によってＤＣ変換した後，更にインバータ１１によりＤＣからＡＣに変換して電力系統に供給するが，その発電機１８によって発電された電力が過多の場合は一旦蓄電池９に貯蔵し，その後交流に変換して電力系統に供給するように構成されている。
【０００４】図２にかか
るＤＣリンク方式の従来の
制御技術を示す。風力発電
機側に設けられた風速計１
からの風速信号Ｆをもとにピッ
チ角制御器１４がピッチ角信号
ピッチ角（Ｐ1）を出す。
【０００５】ピッチ角制御器
１４によるピッチ角制御方法を
【図５】
図５に基づいて説明するに，図５（Ａ）のグラフの実線では，定格風速に達するまでは，あらかじめ最大能力を出す様ピッチ角Ｐ1を一定αに設定し，又，定格風速を越えた場合は，ピッチ角Ｐ1を徐々に－９０°側に振ることにより，定格以上の発電機出力を防止する様に設定されている。図５（Ｂ）はブレード１７とピッチ角Ｐ1の関係を説明する図で，ピッチ角Ｐ１が－９０°ではブレード１７と風向きが平行となってブレード１７は回転せず，一方ピッチ角Ｐ1：αで最大能力を出すピッチ角Ｐ1となる。
【０００６】図２に戻り，風速計１からの風速信号Ｆはピッチ角制御器１４とともに，発電機１８の出力指令制御器２に入力され，該出力指令制御器２でトルク制御信号Ｔｒを出し，トルク制御器３がコンバータ４に対し一定トルクを保つようにすべり信号等Ｓ１を使って駆動周波数を制御する。すなわち駆動トルクが大きすぎる場合に駆動周波数を上昇させ，大きくなっているすべり信号等Ｓ１をトルク制御信号Ｔｒに追従させ，発電機１８側のブレード１７の回転数を上げる等の制御により，出力制御器２では予定のトルク信号等Ｔｒが得られない場合に適宜修正制御を行なう。
【０００７】一方インバータ１１は電圧制御器１０によって制御され，系統への出力電圧１２が一定になるように運用される。また一時的に蓄電池９に電力を蓄えることによって，風１６等の変動による系統への出力変動は少なくなるように制御している。
【０００８】【発明が解決しようとする課題】かかる図２に示す従来のＤＣリンク方式の制御技術では，図６（判決注・省略）に示すように，電力需要Ｗ２が風力発電装置の出力Ｗ１より小さくなる領域ｗでは供給過多となり，その供給過多中蓄電池９への充電を行うために，その供給過多が長期化すると，蓄電池９の容量を超える不具合があり，この為従来は図２に示すように，コンバータのＡＣ出力側にヒータ２７への放電する等の蓄電した電力を放出する回路が必要となり，コスト的なデメリットが大きい。
【０００９】本発明はかかる従来技術の欠点に鑑み，電力の需給バランスが供給過多に陥った場合でも，ピッチ角Ｐ1を効率良く制御することにより，ヒータ等の電力を放出する回路を用いることなく需給バランスを行なうことが出来，極めてコスト的に有利となる風力発電装置の発電量制御方法を提案することを目的とする。
【００１０】
【課題を解決するための手段】本発明は，ヒータ２７等を使った電力放出回路を廃止する手段として，前記風力発電機側のブレード１７のピッチ角Ｐ１を調節することにより余分な電力を発生させない方法を提案するものである。即ち本発明は，風力発電機出力を直流に変換したのち，必要に応じ蓄電池に貯蔵しながら，交流に変換して電力系統に供給する風力発電装置において，前記電力系統への出力が過多になり，発電機出力を一時的に蓄電する蓄電池９の電圧Ｖが所定圧以上に上昇した場合に，該蓄電池電圧Ｖに基づいて前記風力発電機側のブレード１７のピッチ角Ｐ１を調節することにより発電量を減少させ発電機の出力を自動調整することを特徴とする。」
「【００２０】【発明の効果】以上記載のごとく本発明によれば，風力計１からの風速信号Ｆによってピッチ角制御器１４を作動させるだけではなく蓄電池電圧信号Ｖによっても作動量を制御することによって，電力の需給バランスが供給過多に陥った場合でも，ピッチ角を使って出力制限が可能となり，この結果ヒータ２７等の需給をバランスさせるための機器が不要となり極めてコスト的に有利となる。」
(イ)以上によれば，甲３公報には，従来のＤＣリンク風力発電装置においては，出力の変動を少なくするために，定格風速に達するまでは，あらかじめ最大能力を出すようにピッチ角を一定に設定し，また，定格風速を越えた場合は，ピッチ角を徐々に－９０°側に振ることにより，定格以上の発電機出力を防止するように調整されるなどし，さらに，インバータが電圧制御器によって制御され，系統への出力電圧が一定になるように運用されるが，発電機によって発電された電力が過多の場合は，一旦蓄電池に貯蔵し，風等の変動による系統への出力変動を少なくするという制御もなされていたところ（【０００３】～【０００７】），風力発電装置による電力が供給過多の間，蓄電池への充電を行うために，その供給過多が長期化すると，蓄電池の容量を超える不具合があるため，コンバータのＡＣ出力側にヒータへの放電をする等の蓄電した電力を放出する回路が必要となり，コスト的なデメリットが大きいという課題があったこと，甲３公報に記載された発明は，この課題を解決するために（【０００８】），風力計からの風速信号によってピッチ角を制御するのみでなく，蓄電池の電圧が所定値以上に上昇した場合に，ピッチ角を調節することにより発電量を減少させ，ヒータ等の電力を放出する回路を用いることなく需給バランスを行なうこととしたこと（【０００９】，【００１０】，【００２０】）が記載されているものと認められる。
イ乙１公報
(ア)乙１公報には以下の記載がある（乙１）。


「【０００２】【従来の技術】風力エネルギーを利用する風力発電は清浄なエネルギーを使用するために，昨今取沙汰される地球環境問題の改善や，エネルギー源小国である日本でのエネルギー自給率の向上に貢献できる。しかし，この風力エネルギーはどこにでもあるものの，エネルギー密度が低く，また経時的変動が大きいという欠点がある。【０００３】一般に，風力発電機は，原出力装置として風力エネルギーにより回転される風車や，この風車の回転を増速する増速装置や，発電機，及びそれらの制御装置等により構成されている。このような風力発電機では，変動の大きい風力エネルギーを入力としながらも，一定回転数が要求される発電機が出力に使用されているために，エネルギー密度が低く且つ変動の大きい風力エネルギーから如何程のエネルギーを取得するか，またその変動にどれだけ追従できるかが重要な課題となる。【０００４】このような変動に対して従来は，風車の羽根のピッチ角制御や電気的な周波数制御が行われている。このうち，ピッチ角制御は各羽根の風に対する取付角，即ち風向に対する羽根の投影面積の制御角を制御することであり，具体的には風車からの出力（風車の回転数）が低減したときには風を受ける面積若しくは風の流動抵抗を増大するようにピッチ角を制御し，風車からの出力（風車の回転数）が増大した時には風を受ける面積若しくは風の流動抵抗を減少するようにピッチ角を制御することで，風車の回転数を一定に保持し，また限界風速以上のときの羽根の破損を防止することができる。一方，前記電気的周波数制御では，可変速インバータ等によって出力の周波数特性を整えるように制御する。」
(イ)以上によれば，乙１公報には，従来技術として，風力発電機の技術分野において，風力エネルギーの変動に対応して，風車からの出力（風車の回転数）が低減したときには風を受ける面積又は風の流動抵抗を増大するようにピッチ角を制御し，風車からの出力（風車の回転数）が増大したときには風を受ける面積又は風の流動抵抗を減少するようにピッチ角を制御することで，風車の回転数を一定に保持することが記載されている（【０００４】）。そして，このような制御が必要とされるのは，出力に使用される発電機につき一定回転数が要求されているためであるから（【０００３】），上記の制御は発電機の出力の調整を目的としたものであるということができる。
ウ慣用手段の認定
以上によれば，風力装置を配電網に接続している状態で，電力の需給バランスが供給過多に陥った場合，風力発電機側のブレードのピッチ角を調節することにより発電量を減少させ発電機の出力を自動調整し，需要とのバランスを図ることは，本件優先日時点において，風力発電機の技術分野における慣用手段であったものと認められる。
エ原告の主張について
(ア)原告は，甲３公報記載の技術は，同公報の公開日の約１年３月後である本件優先日前の風力発電機の技術分野において慣用されていたとはいえない旨主張する（前記第３の５(1)イ(ア)）。しかし，前記アのとおり，前記ウの事項は，甲３公報においても従来技術として記載されている内容のものであるし，乙１公報の記載も併せ考えると，前記ウの事項が本件優先日当時の慣用手段と認定することができる。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)原告は，甲３公報は，電力の需給バランスが供給過多になっても直ちにはブレードのピッチ調整は行わず，第一義的に，発電機の出力を蓄電池に充電し，蓄電池の電圧が所定値以上に上昇した場合に初めてブレードのピッチ調整により発電機の出力を調整する技術，すなわち，電力の需給バランスが供給過多になっても蓄電池の電圧が所定値以上に上昇するまでは「余分な電力」を発生させ続ける技術を記載しているにすぎないとか，甲３公報記載の発明においては，蓄電池の存在や蓄電池の電圧に基づく制御は，その課題を解決するために不可欠の構成要素である，などと主張する（前記第３の５(1)イ(イ)）。
しかし，甲３公報記載の発明において，発電量の低減（それによる需給バランスの調整）は，ピッチ角の制御のみによって十分に達成可能なのであって，蓄電池が存在しなければ達成することができないわけではなく，蓄電池の存在（及び蓄電池の電圧に基づく制御）は，むしろ，風力装置の出力を無駄にしないための付加的構成（オプション）と理解すべきものであると考えられる。したがって，蓄電池やその電圧に基づく制御が，甲３公報記載の発明の不可欠の構成であるということはできず，原告の主張は失当である。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)原告は，乙１公報は，風力発電機の出力を一定に維持するために行われることを開示するものであるから，ピッチ調整により風力発電機の出力を低減する本願発明の特定の制御とは異なった方向の技術的思想を開示するものである旨主張するが（前記第３の５(1)イ(ウ)），前記イにおいて説示したとおり，乙1公報において，ピッチ角を制御し，風車の回転数を一定に保持することは，発電機の出力の調整を目的としたものであるということができ，本願発明の技術思想とは異なったものであるということはできないから，原告の上記主張は採用することができない。(エ)原告は，本件優先日当時，電気ネットワーク（電力系統）の周波数が基準値をしきい値だけ上回る場合（許容範囲の上限を超える場合），風力装置は電気ネットワークから解列（分離）されていたから本件慣用手段は本件優先日当時の慣用手段とはいえない，甲３公報記載の発明においては，電力系統への出力の供給過多の場合でも，風力発電機は電力系統から解列（分離）されていないことから，周波数が許容範囲内にある場合の制御と解するべきであるから，周波数が許容範囲外の場合すなわち基準値をしきい値だけ上回る場合の制御を開示するものではないなどと主張する（前記第３の５(1)イ(エ)）。
しかし，前記４(1)エ(イ)の説示のとおり，電気ネットワーク（電力系統）の周波数が基準値をしきい値だけ上回る場合（許容範囲の上限を超える場合），風力装置を電気ネットワークから解列（分離）するかどうかは取決め等によるにすぎないことに照らすと，このことが前記ウの慣用手段の認定の妨げになるものとはいえないし，甲３公報記載の発明を原告主張のとおりに解釈すべき根拠となるものでもない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)容易想到性の判断について
ア判断
前記(1)アのとおり，風力発電の発電機の制御においては，電力が供給過多となった場合に，従来から種々の制御方法を組み合わせて使用し，これに対処してきたものである。このことに，前記４(2)ア説示のとおり，本願発明と甲１発明とでは電力制御の基準となる値が周波数か電圧かで異なるものの，いずれも一定の定数を基準とした制御を行う点で同一である上に，制御する対象も，供給電力という同一のものであることを併せ考えると，甲１発明に風力発電機の技術分野における前記(1)ウ説示の慣用手段（本件慣用手段）を付加することで，相違点２に係る本願発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
イ原告の主張について


(ア)原告は，甲１発明は「ヒータ等の電力を放出する回路」を備えておらず，かつ，備える示唆もないから，甲１引用発明に本件慣用手段を付加する動機付けがないとか，甲１発明において，コストの増大を招来する甲３公報記載の機械装置（ピッチ調整機構）を備える動機付けはないなどと主張する（前記第３の５(2)イ(ア)）。
しかし，前記アにおいて説示したところに照らすと，甲１発明が「ヒータ等の電力を放出する回路」を備えているかどうかにかかわらず，甲１発明に本件慣用手段を付加することは当業者が容易に想到できたものというべきである。
また，甲１発明に本件慣用手段を付加すれば，そのためのコストが必要となることは原告主張のとおりである。しかし，コストが必要となることは，上記慣用手段を付加することが技術的に困難であることを示すものではない。そもそも，追加のコストを支出するかどうかの判断は技術的側面以外の様々な要素によっても変わり得るものであり，本件慣用手段を付加するコストを支出することが一般的に困難であるという事情もうかがえない以上，甲１発明に本件慣用手段を付加することを当業者が容易に想到し得ることに変わりはないというほかない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
(イ)原告は，甲１発明は配電網の需給バランスを図ることを目的として風力装置の供給電力を制御する技術ではないから，需給バランスを図る際に伴い得る余分な電力は発生せず，本件慣用手段を付加する動機付けはない旨主張する（前記第３の５(2)イ(イ)）。しかし，前記４(2)イ(エ)において説示したところに照らすと，原告の上記主張は採用することができない。
(ウ)原告は，本件慣用手段は，風力発電装置内で電力の需給バランスを図ることを目的とした技術であるから，風力発電装置の外部にある電力系統（電気ネットワーク）における電力の需給バランスを図ることを目的として，本件慣用手段を甲１発明に適用する動機付けはない旨主張する（前記第３の５(2)イ(ウ)）。
確かに，甲３公報の記載内容に照らすと，前記(1)ア記載の甲３公報記載の発明は，風力発電機の出力である系統への出力と，風力発電機が風力により発電する発電量との需給バランスをとるものであるということができる。
しかし，甲３公報記載の発明においても，系統への出力と風力発電機が風力により発電する発電量との需給バランスをとる目的は，系統への出力を一定とすることにあるのであって，これを電力系統の需給バランスを図るための調整と理解することもできないわけではないし，少なくとも，それとは無縁の技術ということはできないはずである。他方，甲１発明においても，配電網における需給バランスの調整は，結局のところ，甲３公報記載の発明と同様に，発電装置から電力系統への出力の調整によって行われている。このように，甲１発明と甲３公報記載の発明とは，目的においても手段においても共通性を有しているということができるのであるから，甲１発明に前記(1)ウ認定の慣用手段を適用する動機付けがないということはできず，原告の上記主張は採用することができない。
(エ)原告は，甲１発明に原告主張審決認定周知技術及び本件慣用手段を付加して得られる発明は，電圧と周波数の両者について条件が成就したとき発電機の出力を調整し，この電力の調整は「調整装置」による発電機電圧の調整と「ピッチ角制御」によって行うものであるから，本願発明とは構成ないし技術的思想が異なり，甲１発明に原告主張審決認定周知技術及び本件慣用手段を付加することにより，当業者が本願発明の構成に容易に想到することはできない旨主張する（前記第３の５(2)イ(エ)）。
しかし，前記４(1)において説示したとおり，電気ネットワークにおける交流電力の状態を表す指標としての電圧と周波数は，制御のための入力パラメータとして周知であり，「電力系統の運用において，周波数・電圧が一定となるように電力を供給するに際し，時々刻々変動する需要と供給力との差を周波数変化としてとらえ，発電機の出力増減を実施し，周波数変化を許容範囲内に収めるために周波数制御を行うこと」が技術常識であることに照らすと，電力供給制御の基準として，周波数を採用するのか，電圧を採用するのか，あるいは周波数と電圧の両方を採用するのかは，需要家等から求められる電力系統の安定度等も考慮しつつ，周波数・電圧が一定となるように電力を供給するために当業者が適宜選択し得るものと認められる。
しかも，甲１発明に前記４(1)ウ認定の周知技術と前記(1)ウの慣用手段をそれぞれ付加した構成においても，周波数に基づいて系統への供給電力を制御することは当然に可能であるところ，前記３(2)説示のとおり，甲１発明は比較的小規模の配電網を対象としており，そこでは，周波数と電圧が概ね同様の挙動を示すと考えられる以上，電圧と周波数の指標のいずれに基づいて制御を行うかは，必要に応じて当業者が適宜選択すべきものであるといえる。そして，このように考えれば，甲１発明に周知技術や慣用手段を付加して想到し得るのは，電圧の調整とピッチ角制御を併用した電力の調整のみであるとする原告の主張も，疑問であるといわざるを得ない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
６まとめ
その他，原告が種々主張する点はいずれも以上の認定判断を左右するものではない。
以上によれば，当裁判所の認定した引用発明の内容は，審決が認定した内容（その内容は，第２の３(1)に記載のとおり。）と異なっており，この点において審決の認定には誤りがあるというほかないが（したがって，相違点２の認定についても同様である。），正しく認定した引用発明（甲１発明）から本願発明を容易に想到できることは前記４及び５において認定したとおりであるから，本願発明は引用例に記載された発明等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるとした審決の結論に誤りはなく，したがって，上記の審決の引用発明の認定の誤り等は，審決の違法をもたらすほど重大なものではないというべきである。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成２６年７月１７日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００３８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年５月２９日
判            決
原       告    Ｘ
訴訟代理人弁護士    笠    原    克    美訴訟代理人弁理士    西    村    教    光
被       告    株式会社サンワード
訴訟代理人弁護士    下    山    和    也同           新    山    奈津    子訴訟代理人弁理士    有    吉    修一    朗同           森    田    靖    之同           遠    藤    聡    子
主            文
１特許庁が取消２０１３－３００１３１号事件について平成２５年１２月２７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（争いがない。）
原告は，別紙商標目録記載の登録第４０６３７３１号商標（以下「本件商標」という。また，本件商標に係る商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である。
被告は，平成２５年２月１８日，特許庁に対し，本件商標につき商標法５０条１項に基づく不使用による商標登録取消審判（取消２０１３－３００１３１号事件）を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），平成２５年３月７日，その請求の登録（以下「本件審判請求登録」という。）がされた。特許庁は，平成２５年１２月２７日，「登録第４０６３７３１号商標の商標登録は取り消す。」との審決をし，その謄本を，平成２６年１月９日，原告に送達した。
２審決の理由
審決の理由は別紙審決書のとおりである。その要旨は，原告（被請求人）は，本件審判請求登録前３年以内に，日本国内において，商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれかが，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用していることを証明したものと認めることはできず，また，原告は，本件商標の使用をしていないことについて，正当な理由があることを明らかにしていないので，本件商標の登録は，商標法５０条の規定により取り消すべきである，というものである。
３前提事実（当事者間に争いがないか末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，以下，掲記した証拠のうち枝番のあるものは枝番を含む。）
ア当庁平成２６年（行ケ）第１００３６号審決取消請求事件の原告である株式会社サンワード（本店を（所在地）に置く被告とは別の会社である。以下「別件原告」という。），被告間の平成１９年８月３１日付け営業譲渡契約書（甲７）には以下の内容の記載がある（以下，上記営業譲渡契約を「本件契約」といい，上記契約書を「本件契約書」という。なお，原告及び別件原告は，本件契約書について偽造されたものである旨主張しているものの，別件原告は，被告に対し，遅くとも本件第１回口頭弁論期日までに，本件契約を追認する旨の意思表示をしているため（平成２６年３月１１日付け原告準備書面１１頁参照），本件契約書が偽造されたものかどうかにかかわらず，本件契約は有効なものであると認められる。）。
第１条
別件原告は，別件原告の平成１９年９月１日現在における貸借対照表，財産目録及びその他の財務諸表に基づく別件原告の営業全部を営業譲渡実行日において被告に譲渡し，被告はこれを譲り受ける。
第２条
第１条の営業譲渡実行日は平成１９年９月１日とし，本件契約により譲渡する営業内容及び対価は別紙目録どおりとする。
イ本件契約書第２条に定める譲渡の対象が記載された営業譲渡目録（甲１４）には，「特許・実用新案・商標・意匠にかかわらず特許庁認可のもの全て」との記載がある。
ウ本件契約書には，本件契約に基づき譲渡される商標について，移転登録がなされる以前の被告による使用に関する定めはない（甲７，１４）。被告は，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ていない。被告は，原告及び別件原告に対し，平成２４年４月２７日，本件商標権の移転登録手続等を求める訴訟を熊本地方裁判所に提起した（同地方裁判所平成２４年（ワ）第４３０号商標権等移転登録手続請求事件。以下「別件訴訟」という。）。熊本地方裁判所は，平成２５年１０月９日，原告に対し，被告に対して本件商標権の移転登録手続をすることを命ずる判決を言い渡した。上記訴訟は，現在，福岡高等裁判所に係属中である（甲１７，２９，３０）。原告及び別件原告は，別件訴訟の第１審において，別件原告と被告は，平成２３年１２月に本件契約を合意解除した旨，及び，被告に対し，平成２４年２月２２日付けの「意匠及商標の使用中止を求める通告書」（甲２２）を送付して，本件契約を解除する旨の意思表示をし，さらに，同年３月２３日にも，本件契約を解除する旨の意思表示をした旨を主張している(甲１７)。別件原告から，原告に対し，平成２４年２月１５日付けで，本件商標権の移転登録がなされた（甲１）。
第３当事者の主張
１原告主張の主たる取消事由
以下のとおり，本件審判請求登録前３年以内（以下，この期間を「要証期間」という。）に，日本国内において，別件原告から許諾を受けた本件商標の通常使用権者である被告が，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した事実が存在する。したがって，審決の判断は誤っており，取り消されるべきである。
被告による要証期間における本件審判請求に係る指定商品についての本件
商標の使用
以下のとおり，被告は，要証期間に，本件審判請求に係る指定商品について，本件商標を使用した。
ア被告は，要証期間に，被告の開設するホームページ（甲１８）において，「ハイ・ベックドライ」との表示を包装容器に表示した商品（洗濯用洗剤）を掲載したほか，製造販売する商品（洗濯用洗剤）につき，片仮名文字で「ハイ・ベックドライ」と横一連に本件商標と同一の商標を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。


イ被告は，要証期間に，被告の会社案内の冊子（甲６）に，本件商標と同一又は実質上同一商標を付した商品（洗濯用洗剤）を記載した。被告の上記行為は，商品に関する広告に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，上記商品は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
ウ被告は，要証期間に熊本地裁に提出した上申書の別紙１ないし３（甲３０）において，本件商標を洗濯用洗剤について使用した。したがって，被告の上記行為は，商品に関する取引書類に標章を付して頒布して提供する行為（商標法２条３項８号）に該当する。なお，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうちのせっけん類に属するものである。
被告が本件商標権についての通常使用権者であること
商標権の移転は登録しなければその効力を生じない。そして，本件商標権につき被告への移転登録がされていない以上，仮に本件商標権が本件契約における譲渡の対象に含まれるとしても，被告は本件商標権の商標権者とはいえない。この場合，本件契約が解除されるまでの間の被告による本件商標の使用は，別件原告の黙示の使用許諾に基づくものであると解するほかない。用権者によるものである。
被告の信義則違反の主張について
被告の主張は争う。
被告の主張は，被告が，原告及び別件原告に対し，別件訴訟提起以前に一度も本件商標権の移転登録を求めたことがないことを棚に上げた主張にすぎず，別件訴訟及び本件訴訟における原告の主張には何ら信義則に違反する点はない。別件原告から原告への本件商標権の譲渡も，本件契約の解除後になされたものであって，両者を実質的に同一視することはできない。むしろ，被告は，本件商標登録が有効であることを前提にその移転登録を求め，その一方で，上記請求が認められない場合に原告が本件商標権を有し続けることに対抗する措置として，不使用による本件商標の登録の取消しを求めるものであり，このような被告の訴訟活動及び審判活動の方が信義則に違反する。
２被告の反論
以下のとおり，審決の判断に誤りはない。
被告は，本件契約に基づき，本件商標を譲り受けている。したがって，前ないしウ記載の本件商標の使用の主体はいずれも被告であり，被告が自己の商品の出所を表示するものとして使用していたものである。そして，以下の理由により，被告が本件商標権についての通常使用権者であるとはいえない。
ア被告は，本件商標権についての移転の登録を経てはいないものの，二重譲渡があった場合に，先に移転登録を行った方が権利者となれることに注目し，よもや別件原告が被告以外に本件商標を譲渡することもないだろうとの判断の下，本件契約に基づき，近い将来において，商標権者になれると確信した上で，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用していた。そして，本件において，別件原告が，被告に対し，本件商標権についての通常使用権を許諾したことを示す事実は一切存在せず，権利の移転契約後の被告による本件商標の使用によって得られる信用が，別件原告に帰属するような状況とはなっていない。
したがって，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない。
イ仮に，一般に，商標権の譲渡契約がなされたものの，移転登録がなされていない状態における譲受人の商標の使用が通常使用権の許諾に基づく使用であると推認されるとしても，その推認の根拠は当事者間の合理的意思によるものと解するほかない。しかし，本件においては，別件原告，被告間に，本件商標権を移転することが本件契約に基づく別件原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思を根拠として通常使用権の許諾の存在を認めることはできない。
別件原告は，被告に対し，本件契約に基づき，本件商標権の移転登録を行う義務を負っている。しかし，別件原告は，上記義務を履行しなかったのみならず，被告が本件商標権の移転登録を求めると，本件契約の存在等について争い本件商標権の移転登録を拒絶した。
そして，別件原告は，別件原告代表者Ａの長女である原告に対し，本件商標権の移転登録をしている。このような当事者の関係に加え，対価も支払われておらず，かつ，移転登録が別件原告と被告との間の紛争が顕在化した後になされたものであることに照らすと，上記移転登録は被告に対する嫌がらせの意図をもってなされたものである。このような状況からすれば，原告と別件原告との間は，保護すべき別個の利益があるとはいえず，信義則に反するか否かの判断においては，両者は実質的に同一視される存在である。さらに，原告は，被告が，本件契約に基づき本件商標権の移転登録を求めて提訴するとともに，別件原告及び原告による本件商標の使用がなかったことを理由として不使用による商標登録の取消しを求めると，本来，別件原告が本件契約に基づき速やかな移転登録を行うべき相手方である被告による本件商標の使用の事実を自己に有利な事実として利用し，不使用による商標登録の取消請求を争っている。以上によれば，原告が，本件契約上の移転登録を拒絶しながら，不使用による商標登録の取消請求に係る訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，要証期間内に，日本国内において，本件商標の通常使用権者である被告により，本件商標と社会通念上同一の商標が指定商品のうち「せっけん類」について使用されていたことが証明されたものといえるので，本件商標について商標法５０条１項により登録を取り消した審決は取り消されるべきであると判断する。
１証拠（甲６，１８，２２，２３，３０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，要証期間内に，日本国内において，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を掲載した会社案内の冊子（甲６）を頒布し，また，   本件商標と社会通念上同一と認められる商標が付された洗濯用洗剤を被告が作成し運営するホームページ（甲１８）に掲載して広告したことが認められる。
そして，被告の上記行為は，商品の広告に標章を付して頒布する行為に，
広告を内容とする情報に商標を付して電磁的方法によ
り提供する行為にそれぞれ該当する（いずれも商標法２条３項８号）。また，洗濯用洗剤は本件商標の指定商品のうち「せっけん類」に該当する。以上によれば，被告は，要証期間に，日本国内において，指定商品のうち「せっけん類」について本件商標を使用したものと認められる。前記おいて認定したところに照らすと，本件商標権は，本件契約による譲渡の対象に含まれるものと認められる。


もっとも，商標権の移転は登録しなければその効力を生じない（商標法３５条，特許法９８条１項１号）。そして，認定のとおり，被告は，本件商標権につき移転登録を経ていないので，上記認定のとおり本件商標権が本件契約による譲渡の対象となるとしても，被告が本件商標の商標権者であるということはできない。
しかし，本件契約は，別件原告がその営業の全部を被告に譲渡することを内容とするもので，その一環として本件商標権の譲渡がなされるのであるから，被告が，譲渡を受けた営業を行うに当たり，本件商標権の移転登録前といえども本件商標を使用できることは当事者間の当然の前提であったものと解される。しかも，本件契約の文言上，本件商標権の移転登録前の被告による本件商標の使用を禁止する旨の明示的な定めはないこと，前記1において認定したところによれば，本件商標は実際には洗濯用洗剤に付されて使用されるものであることがうかがえるところ，このような商品は日々販売され得るものであることに照らすと，本件契約が，被告に対し，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標を付した商品の販売の停止等まで求めることを内容とするとは解し難い。その上，前記１掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，被告は，実際に，本件契約締結後，本件商標権の移転登録を経ることなく本件商標ないしは本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用してきたと認められることも併せ考えると，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，別件原告が，被告に対し，少なくとも本件商標権についての通常使用権を許諾する旨の黙示の合意を含むものであったと認めるのが相当である。
被告の主張について
ア被告は，将来的に本件商標の権利者になり得る立場として被告自身の出所表示として本件商標を使用しており，本件においては本件契約後の被告による商標の使用によって得られる信用が別件原告に帰属するような状況とはなっていない以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用に該当するものではない旨主張する。
しかし，被告は，本件契約上，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，本件商標権についての通常使用権者の立場にあったものと認められる
将来的
に本件商標の権利者になり得る立場なるものを商標の使用権原として観念し得ると解することもできない。
また，被告が，別件原告とは異なる本店所在地を会社案内の冊子に記載するなどして（甲６），自らの出所表示とする意思で，前記１認定のとおり本件商標と社会通念上同一の商標を使用したとしても，本件商標の商標権者として登録されていたのが別件原告であった以上，被告による本件商標の使用は，通常使用権者としての使用にとどまるものというほかない。よって，被告の上記主張を採用することはできない。
イ被告は，本件においては，別件原告，被告間に本件商標権の移転が本件契約に基づく別件原告の義務か否かにつき争いがあったので，当事者間の合理的意思として通常使用権の許諾の合意の存在を認めることはできない旨主張する。
しかし，被告は本件契約が存在し，かつ有効である旨主張している（甲１７）。他方，別件原告も，本件契約を追認している。そうすると，本件契約は，本件契約書に記載されたとおりの内容のものと解するほかないのであり，本件契約は，本件商標権の移転登録がなされるまでの間，別件原告が，被告に対し，少なくも本件商標権についての通常使用権を許諾する
旨の黙示
上，本件契約の存否や内容について別件原告，被告間に争いが生じていたとしても，そのことは本件契約における上記の黙示の合意の存否に関する解釈に影響を及ぼすものではない。
よって，被告の上記主張を採用することはできない。
ウ被告は，   別件原告が，本件契約上の義務である移転登録を拒絶しているところ，信義則に反するか否かの判断においては，原告と別件原告は実質的に同一視される存在であるので，原告が，不使用による商標登録取消しの訴訟において被告の行為を自己に有利な事実として主張することは，信義則に違反するものである旨主張する。
しかし，被告の主張する事実を前提としたとしても，被告による信義則違反の主張に関し，直ちに原告と別件原告とを実質的に同一視できるかどうかには疑問の余地があるし，その点をおくとしても，別件原告は，本件契約を追認する旨の意思表示をし，少なくとも現時点では本件契約の存在を認めていることからすると，原告が何らかの理由により本件商標権の移転登録を拒絶しているとしても，本件商標権の不使用取消審決の取消訴訟である本件訴訟において本件契約の存在を前提とした本件商標権についての通常使用許諾の主張をすることが直ちに不当なものであるともいい難い。原告の主張は，不使用による商標登録の取消しの審判及び審決取消訴訟において，法律上，商標権者が通常使用権者による登録商標の使用も使用の事実として主張立証できること，及び，登録が商標権の移転の効力発生要件とされていることの帰結にすぎない。そして，被告が，別件原告に対し，別件原告との間で紛争となるまでの間，本件商標権の移転登録を求めていた形跡もうかがえないこと，被告は，別件原告に対し，本件契約が有効に存続している限り，本件契約に基づき，本件商標権の移転登録を求めることが可能であったこと（なお，本件商標権は別件原告から原告に移転登録されているが，その場合であっても，上記移転登録における事実関係によっては，被告が本件商標権の移転登録を経ることができる余地はあるものと解されるし，仮に移転登録を経ることができなかったとしても，それは本件契約後速やかに別件原告から移転登録を受けなかった被告が甘受すべき不利益であるというほかない。），本件商標権の移転登録請求については，本来は別件訴訟により決着が図られるべきものであることも併せ考えると，本件における原告の主張が信義則に違反するものとまではいえない。
よって，被告の上記主張を採用することはできない。
なお，原告は，前記認定のとおり，別件訴訟第１審において，別件原告が，平成２３年１２月に本件契約を合意解除したとか，平成２４年２月２２日頃付けの「意匠及商標の使用中止を求める通告書」の送付により，さらに，同年３月２３日の意思表示により本件契約を約定解除した旨主張している（甲１７。ただし，被告は上記各解除の主張につき争っている。）。しかし，仮に，別件原告の上記いずれかの行為により，本件契約と併せ前
ことができるとし
ても，上記行為はいずれも要証期間におけるものであり，上記行為以前の要証期間における被告による本件商標ないしは社会通念上同一の商標の使用が別件原告による通常使用権の許諾に基づくものであることに変わりはない以
上，別件原告による上記行為の存在により
はない。


平成２５年１２月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年（ワ）第２４９３３号損害賠償等請求本訴事件平成２５年（ワ）第１６２９３号損害賠償請求反訴事件
口頭弁論終結日平成２５年１０月１１日
判                      決
東京都品川区＜以下略＞
本訴原   告（反   訴被告   ）    宗教法   人幸福   の科学（以下「原告」という。）
同訴訟   代理人   弁護士      宮原正   志同                            松本優   子
千葉県我孫子市＜以下略＞
本訴被   告（反   訴原告   ）      Ａ（以下「被告Ａ」という。）
東京都品川区＜以下略＞
同                              Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）
東京都品川区＜以下略＞
同                              Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）
上記３   名訴訟   代理人   弁護士      篠原由   宏
主                      文
１被告Ｂ及び被告Ｃは，原告に対し，連帯して，７万円及びうち６万３０００円に対する平成２４年９月２１日から，うち７０００円に対する平成２５年４月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告Ｂ及び被告Ｃに対するその余の本訴請求並びに被告Ａに対する本訴請求をいずれも棄却する。
３被告らの原告に対する反訴請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は本訴反訴ともにこれを５分し，その２を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴請求
(1)被告Ｂは，原告に対し，別紙動産目録記載の祈願経文のうち，同目録記載(1)ないし(3)の標題がそれぞれ記されたものを引き渡せ。(2)被告Ｂは，別紙動産目録記載の   祈願経文のうち，同目録記載(1)ないし(3)の標題がそれぞれ記されたものを，被告Ｂの住所地（東京都品川区＜以下略＞）所在の被告Ｂ宅内において，不特定又は多数の者に対し直接伝達することを目的として口述してはならない。
(3)被告Ｂは，別紙動産目録記載の   祈願経文のうち，同目録記載(1)ないし(3)の標題がそれぞれ記されたものの複製物を廃棄せよ。(4)被告Ａは，原告に対し，別紙動産目録記載の祈願経文のうち，同目録記載(4)ないし(6)の標題がそれぞれ記されたものを引き渡せ。(5)被告Ａは，別紙動産目録記載の   祈願経文のうち，同目録記載(4)ないし(6)の標題がそれぞれ記されたものを複製し，頒布してはならない。(6)被告Ａは，別紙動産目録記載の   祈願経文のうち，同目録記載(4)ないし(6)の標題がそれぞれ記されたものの複製物を廃棄せよ。(7)被告らは，原告に対し，連帯して，３３００万円及びこれに対する被告Ｂ及び被告Ｃにつき平成２４年９月２１日から，被告Ａにつき同月２３日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２反訴請求
(1)原告は，被告Ｂに対し，１０００万円及びこれに対する平成２５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(2)原告は，被告Ｃに対し，１０００万円及びこれに対する平成２５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)原告は，被告Ａに対し，１０００万円及びこれに対する平成２５年７月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本訴事件
本件は，宗教法人である原告が，
(1)別紙動産目録記載の祈願経文（以下，同目録記載(1)ないし(6)の標題毎に，それぞれ「本件経文原本①」などといい，これらを併せて「本件経文原本」という。）の所有権に基づき，被告Ｂにつき本件経文原本①ないし③の，被告Ａにつき本件経文原本④ないし⑥の各返還を求め，(2)本件   祈願経文原   本に記載され   た祈願経文   であって，別   紙動産目録   記載(1)ないし(6)の標題を有するもの（以下，同目録記載(1)ないし(6)の標題毎に，それぞれ「本件経文①」などといい，これらを併せて「本件経文」という。）の著作権（複製権，口述権）に基づき，①被告Ｂにつき本件経文①ないし③の口述の差止め（著作権法１１２条１項）及び同経文の複製物の廃棄（同条２項）を，②被告Ａにつき本件経文④ないし⑥の複製及び上記複製によって作成された物の頒布（同法１１３条１項２号）の差止め（同法１１２条１項）並びに同経文の複製物の廃棄（同条２項）を各求め，
さらに，
(3)被告らが，共謀して，原告の法具及び袈裟を使用し，本件経文を読誦して祈願模倣行為を執り行うとともに，上記祈願模倣行為が原告の許可の下でなされたものである旨の発言を行ったこと等は，原告の名誉・信用を毀損するものであり，かつ，本件経文に係る原告の著作権（口述権）及び上記法具等に係る原告の所有権を侵害するものであって，被告らの共同不法行為（民法７１９条前段）を構成すると主張し，上記不法行為に基づく損害３３００万円（名誉毀損等による無形損害等３０００万円及び弁護士費   用３００万円）（附帯請求として，被告に対する各訴状送達日の翌日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。
２反訴事件
本件は，被告らが，本訴事件は，原告が，被告らに対する報復のために提起したものであり，本来であればおよそ法律問題となり得ない事実につき，成立し得ない法律構成で不当な主張をするものであるから，被告らに対する不法行為を構成すると主張し，上記不法行為に基づく損害賠償として，被告ら各自につき１０００万円（附帯請求として，反訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求める事案である。３前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，昭和６１年１０月に任意団体として活動を開始し，平成３年３月，宗教法人法に基づく設立登記をした宗教団体であり，Ｄ（以下「原告代表役員」という。）は，その代表役員である。


イ被告Ｂと被告Ｃは夫婦であり，原告の信者であったが，平成２４年４月頃，原告から除名処分を受けた。
ウ被告Ａ及びＥ（以下「Ｅ」という。）は，原告の職員であり，かつ，信者であったが，平成２４年４月頃，原告から除名処分を受けた。
(2)「心検」の活動等
ア被告Ａ及びＥは，平成２２年２月，心理カウンセリングを扱う一般社団法人である「一般社団法人カウンセラー検定協会」を設立した。イ上記一般社団法人カウンセラー検定協会は，平成２３年１２月２７日，その名称を「一般社団法人心検」に変更した（甲１，２，乙１，証人Ｅ，被告Ａ）（以下，名称の変更前後を通じて，上記社団法人を「心検」（こころけん）ということがある。）。
(3)本件訴訟の経緯等
ア原告は，平成２４年８月３１日付けで，被告ら及びＥを被告として本件訴訟を提起した。
上記訴訟提起時における原告の請求は，被告らに対し，前記１(1)ないし(6)の請求をするとともに，被告Ｂに対し，別紙法具等目録記載(1)及び(2)の法具（以下，これらを併せて「本件法具」という。）並びに同目録記載(3)の袈裟（以下「本件袈裟」といい，本件法具と併せて「本件法具等」という。）の返還を求め，かつ，Ｅに対し本件経文原本①，⑤及び⑥の返還並びにその複製及び頒布の差止め・複製物の廃棄を各求めるものであり，さらに，前記第１の(7)の請求につき，被告ら及びＥを対象として，その連帯支払を求めるものであった。
イ被告ら及びＥは，訴訟代理人弁護士２名を共同で選任した上，本件法具等の占有を否認し，原告の主張をすべて争う内容の準備書面を提出したが，上記訴訟代理人弁護士は，平成２５年２月２１日付けで辞任した。ウＥは，同年３月１９日付けで本件法具等の持出し等を認める内容の準備書面を提出した。
エ当裁判所は，同年７月１７日，本件弁論準備手続からＥに関する弁論準備手続を分離し，同日，原告とＥとの間に，本件法具等の席上交付等を内容とする和解が成立した（以上のアないしエは当裁判所に顕著な事実）。オ上記エのとおり席上交付された本件法具等のうち，本件法具は同年２月下旬頃に，本件袈裟は同年４月１０日頃に，いずれも被告ＢからＥに受け渡されたものであった（甲２８）。
４争点
(1)被告らに対する本件経文原本返還請求の成否
(2)著作権（口述権，複製権）侵害の成否
ア本件経文の著作物性
イ被告Ｂに対する本件経文①ないし③の口述差止請求及び本件経文①ない
し③の複製物の廃棄請求の可否
ウ被告Ａに対する本件経文④ないし⑥の複製・頒布の差止請求及び本件経
文④ないし⑥の複製物の廃棄請求の可否
(3)被告らによる共同不法行為の成否
(4)損害額
(5)反訴請求の成否
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告らに対する本件経文原本返還請求の成否）
（原告の主張）
(1)原告は，本件経文原本①ないし⑥の所有権を有している。(2)ア被告Ｂによる本件経文原本①ないし③の占有争点(2)イにおいて主張するとおり，被告Ｂは，原告の信者を含む多数の者に対し，原告の祈願を模倣した祈願を執り行っており，その中で，平成２３年１月から９月頃にかけて，本件経文①ないし③を読誦したことが判明している。したがって，被告Ｂが，本件経文①ないし③の原本を占有し，又はその複製物を所有していることは明らかである。
イ被告Ａによる本件経文原本④ないし⑥の占有
争点(2)ウにおいて主張するとおり，被告Ａは，平成１９年１月から２月頃，原告の信者に対し，本件経文④の複製物を交付し，さらに，心検の事務所において，本件経文⑤及び⑥を唱和していたことが判明している。したがって，被告Ａが，本件経文④ないし⑥の原本を占有し，又はその複製物を所有していることは明らかである。
(3)被告らが本件経文原本を占有しているのか，その複製物のみを所有しているのかは，原告には不明であるが，原告は，本件経文の重要性に鑑み，被告Ｂ及び被告Ａが，上記(2)ア及びイのとおり，本件経文の原本を占有しているものとして，本件経文原本の返還を請求するものである。
（被告Ｂ及びＡの主張）
原告の主張は否認する。被告Ｂ又は被告Ａは，本件経文原本を所持したことはない。
２争点(2)ア（本件経文の著作物性）
（原告の主張）
(1)本件経文の内容は甲１９号証のとおりであるところ，本件経文は，原告代表役員が創作したものであり，「小説，脚本，論文，講演その他の言語の著作物」（著作権法１０条１項１号）の典型例の一つである論文・作文ないし詩歌に該当又は類するものであって，その内容から明らかなとおり，原告代表役員の思想又は感情を創作的に表現したものであるから，著作物性を有する。
(2)甲１９号証は，本件経文を読み上げた音声を収録した録音テープであるが，上記録音テープは，本件経文を，その内容を十分に認識することが可能な速度で読んだ音声を収録したものである。加えて，原告は，民訴規則１４９条所定の内容説明文書として，本件経文の出だし部分・終了部分の内容や，その収録位置等を記載した説明文書を提出しているから，甲１９号証の取り調べに民訴規則に反する点はない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。原告が著作権を主張する本件経文の内容は不明であるから，その著作物性の有無を評価することもできない。(2)原告は，本件経文の読誦を録音したものであるとして，甲１９号証を提出する。しかし，上記テープに録音された経文が，本件経文原本を読誦したものであると判断できる根拠は皆無である。また，甲１９号証については，被告らの求めにもかかわ   らず，「当該録音テープ   の内容を説明した書面   」（民訴規則１４９条１項）が提出されていないから，甲１９号証は適切に取り調べられたものではない。


３争点(2)イ（被告Ｂに対する本件経文①ないし③の口述差止請求及び本件経文①ないし③の複製物の廃棄請求の可否）
（原告の主張）
(1)被告Ｂは，原告の信者を含む不特定多数人に対し，平成２３年１月から同年９月頃にかけて，「カウンセリング」と称した霊的指導及び原告の行う祈願を模倣した本件経文の読誦行為を有償で多数回行った。具体的には，少なくとも平成２３年１月には本件経文①及び②の，同年５月頃及び同年９月１６日に本件経文①及び③の読誦を行ったことが判明している。(2)被告Ｂによる上記読誦が「公に」なされたものであることア「公に」（著作権法２４条）とは，当該行為が，不特定又は多数人に対し直接見せ又は聞かせることを目的として行われることを意味するところ，「不特定」とは，人数が特定しない可能性をいい，仮に現在は特定されていても，任意の条件の下に人数が増減する可能性があればこれを充足するとされる。また，「公に」が口述権侵害の要件とされた目的は，著作物の種類及び利用態様に応じて排他的権利が及ぶ著作物の利用範囲を適切に画することにあるから，「公に」を充足するか否かは，当該行為が私的領域内でなされたものであるか否かが重要な判断基準となるというべきである。イこれを本件についてみると，本件経文の読誦は，特に資格制限等のない心検の受講生等を対象として，定期的かつ継続的に行われたものであり，かつ，その場に複数人が在席することがほとんどであったというのであるから（甲１２，１３），不特定の者に対しなされたものであることが明らかである。また，本件経文の上記読誦は，祈願料に相当する高額の金銭を受領して有償で行われたものであるから，私的領域内の行為と評価できるものでもない。なお，上記金銭が，祈願模倣行為の対価として受領されたものであることは，被告Ｂが，原告信者に対し，原告における奉納目安額３０万円の祈願を５万円で執り行ったことを自慢するなどしていることからも明らかである。
ウしたがって，被告Ｂの本件経文の読誦は「公に」なされたものに当たり，口述権侵害を構成する。
(3)本件経文①ないし③の使用は，原告の最も重要な宗教行為の一つであり，原告の正式な祈願に似せただけの独自の祈願を執り行う行為は，原告に対する重大な背信行為・業務妨害行為である。
被告Ｂは，祈願行為を平然と行い，原告による度重なる警告を一切無視しているのであるから，被告Ｂによる本件経文①ないし③の口述行為は直ちに差し止められる必要がある。
(4)被告Ｂによって口述された本件経文①ないし③の複製物は１１２条２項所定の「専ら侵害の行為に供された器具」に該当するから，著作権侵害停止のためにすべて廃棄されるべきものである。
本件訴訟の審理において，被告らが原告の信者ではなくなった後である平成２５年２月頃又は同年４月頃まで，本件法具等又は本件袈裟を不法に占有していたことが明らかになったのであるから，本件経文①ないし③を廃棄したという被告Ｂの供述は到底信用できるものではない。
（被告Ｂの主張）
(1)原告の主張は，事実については否認し，法的主張は争う。(2)被告Ｂは，心検の受講者に対し，有償で心理カウンセリングを行ったことはあるが，原告の宗教儀式又はその模倣行為を行ったことはなく，「祈願料」と評価すべき金員を受領したこともない。
なお，被告Ｂは，上記カウンセリングとは無関係に，自宅において，知人らとともに，祈りをささげる等の宗教活動を行うことがあったが，これは，被告Ｂが信仰心に基づき個人的に行っていた信仰活動であり，その参加者から対価を得たことは一切ない。したがって，上記行為は「公に」なされたものではない。
また，被告Ｂは，原告を除名された後，原告の宗教行為を行ったことはないのであって，今後，本件経文を読誦するおそれも存在しない。４争点(2)ウ（被告Ａに対する本件経文④ないし⑥の複製・頒布の差止請求及び本件経文④ないし⑥の複製物の廃棄請求の可否）
（原告の主張）
(1)被告Ａは，原告の許可なく本件経文④ないし⑥を多数複製した上で，平成１９年１月から２月頃，本件経文④を原告の信者に配布し，さらに，本件経文⑤及び⑥の複製物を用いて，これを複数人で唱和するなど，本件経文④ないし⑥の複製物を不特定多数の者に配布した。
(2)本件経文を上記のとおり複製する行為は，本件経文に係る原告の複製権を侵害する。また，本件経文の複製物を上記のとおり配布する行為は，著作権（複製権）を侵害する行為によって作成された物を，情を知って頒布する行為であるから，原告の著作権（複製権）を侵害する行為とみなされる（著作権法１１３条１項２号）。
(3)祈願経文の使用は，原告の最も重要な宗教行為の一つであり，本件経文④ないし⑥を複製して不特定多数の者に配布する行為は，原告に対する重大な背信行為・業務妨害行為である。
被告Ａは，これらの行為を平然と行っているのであるから，被告Ａによる本件経文④ないし⑥の無断複製・頒布行為は直ちに差し止められる必要がある。
(4)被告Ａによって作成された本件経文④ないし⑥の複製物は著作権法１１２条２項所定の「侵害の行為によって作成された物」であり，著作権侵害停止のためにすべて廃棄されるべきものである。
本件訴訟の審理において，被告らが原告の信者ではなくなった後である平成２５年２月頃又は同年４月頃まで，本件法具等又は本件袈裟を不法に占有していたことが明らかになったのであるから，本件経文④ないし⑥を廃棄したという被告Ａの供述は到底信用できるものではない。
（被告Ａの主張）
(1)原告の主張は，事実については否認し，法的主張は争う。(2)被告Ａは，本件経文④ないし⑥を複製・頒布したことはない。また，被告Ａは，原告から除名処分を受けた後，原告の経文をすべて廃棄しているから，本件経文④ないし⑥を複製し，又はその複製物を頒布するおそれも存在しない。
５争点(3)（被告らによる共同不法行為の成否）
（原告の主張）
(1)被告ら及びＥは，共謀の上，原告の信者等を対象として，本件法具等を使用し，本件経文を読誦するという「祈願模倣行為」を執り行うとともに，上記祈願模倣行為が，原告の許可の下でなされたものである旨の発言を多数回にわたり行った。
(2)上記行為の不法行為該当性


ア宗教法人としての本質（宗教法人としての無形の利益）の侵害(ア)宗教法人にとって，その教義を広めて儀式行事を行うことはその中核となるべき行為であり，憲法及び宗教法人法１条２項において，その行為を行うことは最大限保護されている。そして，原告における祈願は，原告において最も重要な儀式行事の一つであり，その中で用いられる本件法具等及び本件経文は，原告の宗教行為の中核を構成するものであるとともに，本件経文は原告の最も重要な教義の一つをなすものである。(イ)被告らは，原告の元職員又は信者として，上記事情を十分に知りながら，上記(1)のとおり，あえて，違法に入手した本件法具等及び本件経文を用いて祈願模倣行為を行い，その対価として多額の金員を受領しているのであり，その違法性は極めて重大である。また，上記行為は，教義を広宣流布して儀礼行事を行うという原告の宗教法人としての本質（宗教法人法２条）を冒涜し，踏みにじる行為であって，その損害は極めて重篤である。
(ウ)以上のとおり，被告らの行為が，違法性において重大であり，かつ，原告の損害において重篤であることに照らせば，原告の無形損害は，法律上も宗教法人独自の無形利益として当然に保護されるべきであり，被告らの行為は原告に対する不法行為を構成する。
イ名誉・信用棄損
(ア)原告は，そのホームページにおいて，「支部・精舎には，悩みを解決し，理想実現を叶えるための多種多様な祈願があります。祈願は，仏神への祈りであるとともに，地上から天上界に向けて立てる精進の誓いでもあります。祈願によって自らの意思を固め，天上界と一体となります。祈願は，修業を積んだ導師のもと，礼拝室や祈願室において厳かにとり行われます。」と記載しているとおり（甲７），祈願が非常に重要な宗教行為であり，その施設内でのみ執り行われることを対外的に表明している。また，本件法具等及び本件経文は，原告にとって重要な宗教的意義を有するものであり，原告の施設内からの無断持ち出し（本件経文①については，御守袋外への持ち出し及び書写・複製）が厳に禁じられているものである。
(イ)にもかかわらず，被告Ｂは，上記(1)のとおり，原告の信者らに対し，「いいんですよ，私は（祈願をする）許可を（原告から）受けているから（原告の祈願をすることが）できる」などと申し向け，さらに，本件法具等につき，「本部から下賜された」などと述べた上，本件法具等を用い，「祈願料の割引」をするなどと称して，原告における奉納目安額よりも安価な金額を得た上，本件経文を読誦して祈願模倣行為を行っている。なお，Ｅが「職員が祈願をやっても効かないから，効果が出る人がやる方がいいんだ」などと申し述べていることからすれば，被告らが，上記同旨の発言を多数回行ったことが合理的に推認できる。(ウ)被告らの上記行為及び発言のうち，とりわけ「祈願の安価提供」という事態は，原告信者のみならず，一般人をして，原告が執り行う祈願の効果及び祈願の尊さに対する信頼を根本的に破壊し，原告に対する信頼を著しく揺るがすものであって，原告の社会的評価を著しく低下させる行為であることに疑いの余地はない。
加えて，上記祈願模倣行為は，本物の本件法具等を用いてなされたものであり，上記法具等は，外観においても，原告が使用している法具等と同等の品質を保持しているものであったところ，このような法具等を占有し，これを用いて本件経文を読誦する祈願模倣行為を行うこと自体，あたかも原告が被告Ｂらに特別な許可等を与えているかのごとき外観を作出するものであり，原告の信用を著しく毀損するものに当たる。さらに，被告らの上記発言は，原告が，上記イ(ア)でみた対外的意思表明とは裏腹に，私人に対し本件法具等を特別に下賜し，その自宅内において，割引された祈願を不特定多数人に執り行うことを許容しているという虚偽の発言であり，この点でも原告の社会的評価を著しく低下させるものに当たる。
(エ)したがって，被告らの行為は，原告の名誉又は信用を毀損するものとして不法行為を構成する。
ウ著作権侵害
被告Ｂによる本件経文の読誦が，原告の口述権を侵害するものに当たることは，争点(2)イに関する原告の主張のとおりである。
エ本件法具等の不法占有
被告らは，平成２１年初め頃から平成２５年２月頃（本件法具等については同月頃，本件袈裟については同年４月１０日頃）までの間，本件法具等を不法に占有していたことを自認しているところ，これは，本件法具等に係る原告の所有権を侵害するものに当たる。
(3)上記行為が被告ら及びＥの共同不法行為を構成すること
ア被告Ａ及びＥについて
被告Ａ及びＥは，被告Ｂが自宅において原告の法具等を用いて祈願模倣行為を行っていることを認識した上で，心検の「課外授業」として，その受講生らに対し，被告Ｂ宅に行って有料のカウンセリングを受けるよう勧めているのであるから，前記(1)の祈願模倣行為を共謀して行い，又は幇助したものであることが明らかである。
イ被告Ｃについて
被告Ｃは，被告Ｂが自宅で祈願模倣行為を行う際に常に側に控え，会話を記録し，本件法具等を準備し，さらに，時には一緒に祈願経文の読み上げを行うなどしていた上，平成２３年２月に被告Ｂ宅を訪問した原告信者から，本件法具等について問われて，「黙ってて。」と述べるなど，積極的に隠ぺい工作を図るなどしているのであるから，被告Ｃが，上記(2)アないしエの不法行為に当たり，被告Ｂを積極的に幇助していたことは明らかである。
ウしたがって，上記(2)アないしエの行為につき，被告らは，共同不法行為責任を負う。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は，事実については否認し，法的主張は争う。(2)ア被告Ａ及びＥが，「心検」の活動の中で，被告Ｂのカウンセリングを受けることが適切であると考えた者に対し被告Ｂを紹介したことはあるが，被告Ｂは，上記の者に対しカウンセリングを行ったのみであり，原告に由来する宗教行為等は一切行っていない。また，争点(2)イにおいて主張したとおり，被告Ｂが，自宅において，知人らとともに祈りを捧げたことはあるが，これは個人的な信仰心に基づく行動であり，これにより何らかの対価を得たことはない。
被告Ｃは，被告Ｂが行うカウンセリングの際に，被告Ｂが聞き取った事実をメモして記録していたことはあるが，原告が主張するような役割を果たした事実はない。
イしたがって，被告らには，原告が不法行為に当たると主張する行為自体が存在しない。


(3)また，仮に，原告の主張する事実関係がすべて真実であったとしても，法人に名誉毀損以外に無形損害に基づく損害賠償請求権が認められる場合があるとの主張が原告独自の見解にすぎず，失当であること及び原告の主張するような事実関係により，原告の社会的評価が低下したなどといい得ないことからすれば，被告らに不法行為は成立しない。
６争点(4)（損害額）
（原告の主張）
(1)無形損害
ア宗教法人は自然人ではないから，法律上，独自の精神作用を観念することができず，端的な慰謝料請求は困難であるかもしれない。しかし，民法７１０条が損害の内容を限定していない以上，すべての無形損害は当然に法律上の保護の対象とされ得るものであり，法律上保護されるべき利益が侵害された場合に，当該侵害による損害を金銭評価の対象とすることも当然に可能である。
イ争点(3)に関する原告の主張のとおり，被告らの行為により，原告の法律上保護されるべき利益である宗教法人としての無形の利益が侵害され，かつ，名誉・信用が毀損されているのであるから，上記損害は，次のとおり，金銭評価の対象となるべきである。
(ア)名誉・信用棄損による損害
現在の通説的な見解に従ったとしても，法人の名誉棄損による損害の金銭評価は当然に可能であるところ，被告らの行為が原告の名誉を棄損するものに当たることは争点(3)で述べたとおりである。また，信用棄損による損害も，無形損害として，当然に損害賠償の対象となるというべきである。
(イ)名誉・信用棄損以外の損害
仮に，被告らの行為によって原告に生じた無形損害のうち，名誉・信用棄損以外の部分についての金銭評価が仮に困難であったとしても，本件において，被告らの行為の違法性の重大性及び原告の損害が宗教法人の中核部分に生じた重篤なものであることが明らかである以上，民訴法２４８条により，憲法２０条及び宗教法人法１条２項等に基づき，積極的な損害額の認定がなされるべきである。
(2)著作権侵害による有形損害
ア被告らは，祈願模倣行為の対価として多額の金銭を授受しているところ，著作権法１１４条２項により，被告らが得た上記利益は原告の損害と推定される。
イこの点，被告らは，原告が非営利団体である宗教法人として収益事業を行っていないはずであるから，著作権１１４条２項適用の前提を欠くと主張する。
しかし，法律上の事実推定規定である同条の推定を覆滅させる事実の主張立証責任は被告らにあるから，被告らが上記推定を覆滅させるためには，原告に損害が発生しないことを主張立証しなければならない。しかるに，原告は，宗教行為の一環として信者に対して祈願や研修を実施した際に信者から布施を受領し，これを収入とすることで宗教法人としての運営が成り立っているのであるから，上記収入が得られなかったことが法律上の損害であることは当然である。そして，原告において，祈願には，各々目安となる布施の金額が定められており，通常，祈願に際し上記目安金額以上の奉納がされているのであるから，被告らの口述権侵害により，上記奉納目安金額相当額の損害が発生していることは明らかである。したがって，本件において，著作権法１１４条２項は当然に適用されるべきである。
(3)以上の原告の無形損害（上記(1)）及び有形損害（上記(2)）のうち，無形損害のみでも３０００万円を下らない。
(4)本件法具等の不法占有による損害
ア被告らによる本件法具等の不法占有により，原告に，本件法具等の使用利益相当額の損害が発生していることが明らかであるところ，上記使用利益を金銭評価することは極めて困難であるが，あえてこれを評価するとすれば，次のとおりとなる。
イ原告は，法具を使用して毎月数十件から数百件程度の祈願を行っているから，本件法具等を使用して行われるべき祈願の回数は，極めて少なく見積もったとしても，月２０件を下回ることはない。また，原告において，祈願を行うに当たり，奉納されるべき布施の金額の目安が定められており，祈願を受けた者により，上記目安金額以上の金銭が奉納されている現状にある。
本件法具等を使用して，奉納目安額３万円の祈願を月２０件行ったとすれば，奉納額は被告らによる不法占有期間４年間で２８８０万円（３万円×２０件×４８か月）に上る。上記奉納額のうち，本件法具等による寄与度を便宜的に少なく見積もって１割と算定した場合，使用利益度相当額は２８８万円となる。
したがって，上記金額が，原告に生じた本件法具等の使用利益相当額の損害に当たる。
ウさらに，法具等の製作に要した実費相当額が原告の損害であることは明らかであるところ，原告において，重要な宗教的意義を有する本件法具等の製造原価を開示することはできないが，仮にその製造原価を合計１５万円（別紙法具等目録記載(1)及び(2)の法具につき各７万円，本件袈裟につき１万円）と見積もった上で，その使用期間が１０年であるとすれば，原告には，１年間で１万５０００円の損害が生じていることになる。被告らによる不法占有期間は４年以上にわたるから，上記不法占有により原告に生じた損害は，６万円（１万５０００円×４＝６万円）以上と評価されるべきことになる。
(5)原告は，上記(1)ないし(4)の損害のうち，３０００万円を請求する。
(6)弁護士費用相当額
ア原告は，本件訴訟を提起するに当たり，弁護士を依頼せざるを得なかったから，上記弁護士費用のうち，被告らの行為と相当因果関係を有する費用は，３００万円である。
イなお，被告Ｂ及び被告Ｃは，本件法具等の不法占有を認めているから，同被告らに，原告の所有権回復のための弁護士費用相当額の賠償責任が発生していることは明らかである。
ウ加えて，被告らは，本訴提起前の原告からの再三にわたる申し入れ（甲３ないし６）を無視し，原告による本訴提起を余儀なくさせた上，本訴提起後も，不合理かつ不誠実にその主張を変遷させ，本件法具等に関し，明らかに虚偽の主張を展開し，さらには，不当訴訟の典型である本件反訴を提起し，本件訴訟を徒に複雑化させ，本件の速やかな解決を阻害している。上記事情は，弁護士費用相当額の増額理由を構成するというべきである。
（被告らの主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)著作権侵害による損害額について
原告は，著作権（口述権）侵害に基づく損害につき，著作権法１１４条２項の適用を主張する。しかし，同項は，著作権侵害行為により権利者の売上げが減少するなどした場合に，これらと侵害行為との因果関係の立証が著しく困難であることから，擬制的に，侵害者が受けている利益額を権利者の損害額と推定するものである。


しかるに，原告は，非営利団体である宗教法人として，原則として収益事業を行っていないはずであり，仮に被告らの侵害行為があったとしても，原告に売上げの減少等は観念し得ないから，著作権法１１４条２項の適用の前提を欠く。
仮に，原告が本件経文に関する事業を行い，収益を得ているのであるとすれば，原告においてその事業内容を具体的に明らかにし，当該事業の対価についての会計処理を法人税申告書等の客観的資料に基づき明らかにした上で，被告らによる侵害行為前後の原告の売上げの変化等を立証すべきである。
７争点(5)（反訴請求の成否）
（被告らの主張）
(1)本訴請求は，被告らに対し，本件経文原本の返還を請求するとともに，本件経文の使用を禁じ，かつ，損害賠償を請求するものである。しかし，そもそも被告らは，原告の教義等に疑問をもち，原告から除名処分を受けたものであって，原告を除名された後は，原告の法具を使用し，または本件経文を読誦するなどの宗教活動をしたことはない。また，被告らが保管していた法具は既にＥに返還されており，被告らの手元には残っていない。
したがって，被告らが，今後，本件経文を読誦するなどの宗教活動をすることもあり得ないから，本訴請求は，本来であればおよそ法律問題となり得ない事実について，虚実を交えながら不当な主張を行うものというほかない。(2)にもかかわらず原告が本訴請求を提起したのは，被告らが，原告のためを思い，原告に教団運営の改善等を謹言したことに対する報復のためにほかならないから，本訴請求の提起は，被告らに対する不法行為を構成する。(3)原告が本訴請求を提起したことにより，被告らは応訴を強いられ，耐えがたい経済的負担及び精神的苦痛を被った。これらの損害は，被告ら各自につき１０００万円を下らない。
（原告の主張）
(1)被告らの主張は争う。
(2)原告の請求は多数の目撃証言等に立脚するものである上，被告らが本訴提起前の原告の再三にわたる申入れ（甲３ないし６）に対し不誠実な対応に終始したことからやむを得ず本訴提起に至ったものであるから，本訴提起に不当訴訟の要素など全く存在しない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（被告らに対する本件経文原本返還請求の成否）(1)被告Ｂに対する本件経文原本①ないし③の返還請求の成否ア被告Ｂは，その自宅において本件経文①ないし③を読み上げたことがあることを認める供述をしているから（乙４〔５頁〕，７〔２～４頁〕，被告Ｂ〔１５頁，２２～２４頁〕），同被告は，本件経文①ないし③が記載された物を保有していたものと認められる。
イしかし，被告Ｂは，本件経文①ないし③が記載された物を保有するに至った経緯について，本件経文①については原告から購入した御守袋に入っていたもの，本件経文②については知人の原告信者から，その記憶している内容を書写したものとして受け取ったもの，本件経文③については原告の幹部職員からメールで受領したものであると説明しているところ（乙７〔２～４頁〕，被告Ｂ〔２２～２４頁〕），原告において，本件経文①の祈願を受けた者に対し，本件経文①を印字した紙を入れた御守袋を授与することがあり（証人Ｆ〔３頁〕），かつ，本件経文②の読誦を受けることが可能であった（争いがない。）とされることや，本件経文③の送付をメールで受けた旨の被告Ｂの主張に対し，原告が積極的に否定する主張及び証拠を提出していないことに照らし，被告Ｂの上記説明が信用性を欠くものとはいい難い。
ウこれに加えて，原告が，原告における本件経文原本①ないし③の具体的管理状況や，所在不明となっている本件経文原本①ないし③の有無等を主張立証するものではないことも考慮すれば，被告Ｂが，原告の所有に係る本件経文原本①ないし③を保有していたと認めるに足りない。エしたがって，被告Ｂに対する本件経文原本①ないし③の返還請求は認められない。
(2)被告Ａに対する本件経文原本④ないし⑥の返還請求の成否ア証拠（甲８，９，１１，１７，乙６，証人Ｅ，被告Ａ）によれば，被告Ａは，原告の職員であった当時，原告から交付された祈願経文のファイルを，原告退職後も保有しており，その中には本件経文④及び⑥が含まれていたことが認められる。また，被告Ａは，本件経文⑤を読み上げたことがあることを認める供述をしているから（被告Ａ〔２４頁〕），本件経文⑤が記載された物を保有していたものと認められる。
イしかし，上記祈願経文のうち，被告Ａが原告の職員であった当時に入手したとされるものについては，上記のとおり原告から交付されて保有するに至ったものであると認められる上，被告Ａは，原告退職時に返却を申し出たにもかかわらず，返却は不要である旨告げられたと供述しているのであって（被告Ａ〔５頁〕），被告Ａが，原告退職後，１０年以上にわたり，原告から返還等を求められることなく上記祈願経文を保有していたものとされること（甲１８）にも照らし，上記祈願経文の所有権が原告に留保されていたものとは直ちに認め難い。また，本件経文⑤については，Ｅが保有していた本件経文原本⑤の写しを更にコピーしたものであるとされるから（証人Ｅ〔９頁〕，被告Ａ〔２４頁〕），原告が所有権を有するものであると認めるに足りない。
ウ(ア)加えて，被告Ａは，原告の信者ではなくなった際に上記祈願経文をいずれも廃棄した旨供述しているところ（被告Ａ〔２５頁〕），被告Ａが平成   ２３年   ４月頃   に原告   を除名   されて   いるこ   と（前   記前提   事実(1)ウ），上記除名後，被告Ａへの取材により，週刊誌に原告代表役員の女性問題等を告発する内容の記事が掲載されるに至っていること（乙３），原告の関連会社から，原告代表者を著者として，被告Ａを批判する内容の書籍が発行されていること（乙２），原告が，上記週刊誌記事が原告の名誉を毀損するものである等と主張し，被告Ａほか４名に対し損害賠償等を請求する訴訟を提起していること（甲２９）等に照らせば，被告Ａが原告と深刻な対立関係にあることや，被告Ａが原告への信仰心を既に喪失していることがうかがわれるのであって，このような状態にある被告Ａが，原告の宗教的儀式に当たり用いるものであり，原告において重要な宗教的意義をもつとされる祈願経文（証人Ｆ〔４頁〕）をすべて廃棄した旨の上記供述は自然なものであり，信用性を有するものというべきである。


(イ)この点に関し，原告は，被告らが，原告を除名になった後も本件法具等を廃棄せず，保管し続けていたにもかかわらず，祈願経文のみを廃棄したというのは不自然であり，信用できないと主張する。しかし，争点(3)に関する当裁判所の判断でみるとおり，本件法具等は，被告Ｂ及び被告ＣがＥから渡され，保管していたものと認められるにとどまり，被告Ａが自ら本件法具等を保管し，または上記保管を幇助していたものと認めるに足りないから，原告の上記主張はその前提を欠くものである。
また，上記のとおり，本件法具等は，被告Ｂ及び被告Ｃが，Ｅから渡されて保管していたものであったというのであるから，被告らが各個人の判断で廃棄し難いものであったという説明は不合理なものとはいい難い上，本件法具等は，その大きさや材質からみて，廃棄の容易さという点において祈願経文とは大きく異なるものであるから，本件法具等を保管する一方，祈願経文は廃棄することが不自然であり信用性を欠くものということはできない。
エ以上によれば，被告Ａが保有していた本件経文④ないし⑥の記載物が原告の所有に係るものであると認めるに足りず，かつ，被告Ａが上記経文を現在も保有していることについても認めるに足りないから，被告Ａに対する本件経文原本④ないし⑥の返還請求は認められない。
２争点(2)ア（本件経文の著作物性）
(1)証拠（甲１８，証人Ｆ〔４頁〕）によれば，本件経文は，原告代表役員が天上界により降ろされた聖なる祈りの言葉として創作したものであり，原告における宗教的儀式の中で読誦して用いられるものであるとされるところ，甲１９号証（本件経文を読み上げた音声を収録した録音テープ）によれば，本件経文の具体的内容は，次のとおりであるとされる。ア本件経文①は，地球人を誘拐する宇宙人の悪行を封印し，主に帰依する者の守護を祈願する旨の内容のものであり，「地球人をさらい」で始まり，その途中に「地球に守護神，エル・カンターレあり。その魂の兄弟，リエント・アール・クラウドこそ，」との部分や，「われらエル・カンターレの弟子一同，地球を愛と慈悲の光の星とすべく，日々努力せる者なり。」との部分を含み，「ご指導，まことにありがとうございました。」で終わるものである。
イ本件経文②は，主を信ずる者につき罪が許され救われる旨を述べ，主を信ずることを呼びかけ誓うことを内容と   するものであり，「幸いなるかな」で始まり，その途中に「ただひたすらに主を信じなさい。ただひたすらに主の救いを信じ，主の全能なることを祝福しなさい。」との部分や，「主エル・カンターレと共にある者に，ヒーリング・パワーが臨みますように。」との部分を含み，「魂の底より，お誓い申し上げます。」で終わるものである。
ウ本件経文③は，人々に害をもたらす悪霊を退治し，封印する旨を内容とするものであり，「目に見えぬ世界より」で始まり，その途中に「善なる魂を持ちし人々を，惑いと苦しみの闇に落とさんとする悪霊よ。」との部分や，「われ，神仏にかわりて，汝らを   退治する。」との部分を含み，「まことにありがとうございました。」で終わるものである。エ本件経文④は，「経営」の概念や，これに必要となる資質等について述べ，そのような資質が与えられるよう祈願することなどを内容とするものであり，「主，エル・カンターレよ。」で始まり，その途中に「主よ，吾に不退転の決意を授けたまえ。吾に勤勉なる精神と不屈の闘志を与えたまえ。」との部分や，「事業の成否は，与えられた天分と，経営者一己の精進にか   かって   おりま   す。」   との部   分を含   み，「   ありが   とうご   ざいま   した。」で終わるものである。
オ本件経文⑤は，経営に当たっての心構えや決意等を，主に対し呼びかける形で述べることを内容とするものであり，「主よ」で始まり，その途中に「私どもは，現在に対しても，未来に対しても，自信と希望に満ちあふれています。」との部分や，「サービスの一つ一つに，善なる魂を込めて，今日も   千客万   来」と   の部分   を含み   ，「ま   ことに   ありが   とうご   ざいま   した。」で終わるものである。
カ本件経文⑥は，事業を成功させるために必要となる資質や行動等について述べ，事業繁栄を目指すことを呼びかけることなどを内容とするものであり，「大宇宙は」で始まり，その途中に「人，物，金，情報，空間，時間のすべての経営資源を活かし切って」との部分や，「仕事の厳しさと包み込む愛を忘れずに，今日も夢を語り，一日分手堅く強く前進せよ。」との部分を含み，「成功も無限である。」で終わるものである。(2)この点に関し，被告らは，甲１９号証が本件経文を読み上げたものであると判断できる根拠はなく，本件経文が上記アないしカのとおりであるとは認められない旨主張する。しかし，原告における広報局部長が，甲１９号証は本件経文を読み上げた音声を収録したものに間違いない旨を陳述していることや（甲１８〔４頁〕），被告らが，甲１９号証において読み上げられている内容と，被告らにおいて把握している本件経文の内容の食い違い等を具体的に指摘するものではないことに照らし，甲１９号証は本件経文を読み上げたものであると認められる。
また，被告らは，甲１９号証につき，被告らの求めがあるにもかかわらず，「当該録音テープ等の内容を説明した書面」（民訴規則１４９条１項）としての反訳書面が提出されていない旨も主張する。しかし，同項所定の書面は反訳書面に限られるものではなく，必要に応じた範囲及び程度においてその内容を説明するものであれば足りると解されるところ，甲１９号証において収録されている音声が明瞭なものであることや，原告の提出する「甲１９号証説明書」・「甲１９号証説明書（その２）」に，本件経文を他と区別できる程度に，甲１９号証の収録内容が記載されていることに照らし，上記「甲１９号証説明書」及び「甲１９号証説明書（その２）」は，民訴規則１４９条１項における「当該録音テープの内容を説明した書面」に当たるものであると認められ，甲１９号証の取り調べに問題となるべき点はない。(3)以上によれば，本件経文の内容は前記(1)アないしカのとおりであると認められるところ，本件経文の上記内容に照らし，本件経文には，原告代表役員の個性が表現されているものといえるのであって，その思想又は感情を言語によって創作的に表現したものであると認められる。したがって，本件経文は，言語の著作物（著作権法１０条１項１号）として著作物性を有する。
(4)原告は，原告代表役員から本件経文の著作権の譲渡を受けたものと認められるから（甲１８〔４頁〕），原告は，本件経文に係る著作権（口述権，複製権）を有する。


３争点(2)イ（被告Ｂに対する本件経文①ないし③の口述差止請求及び本件経文①ないし③の複製物の廃棄請求の可否）
(1)証拠（甲８ないし１０，１２ないし１６，乙１，４，５，７，８，丙２，証人Ｅ，被告Ｂ，被告Ａ，被告Ｃ）によれば，上記争点に関し，次の事実が認められる。
ア前記前提事実(2)のとおり，Ｅは，平成２２年２月，一般社団法人カウンセラー検定協会（平成２３年１２月に   「一般社団法人心検」に名称変更）を設立し，一般に受講生を募って心理学等を内容とする講座を開講するなどしていた。
イＥは，平成２２年頃から平成２３年１２月頃までにかけて，心検の上記講座等受講者のうち，原告信者である者から受けた質問や相談が心理学の範ちゅうを超えると感じた際などに，心検の「課外授業」として被告Ｂのカウンセリングを受けるよう勧め，上記勧めを受けた者が被告Ｂの自宅を訪れることがあった。また，Ｅは，心検の受講者以外の者にも，被告Ｂを紹介したことがあった。
ウ被告Ｂは，上記のとおり自宅を訪れた者に対し，１時間から２時間程度話を聞くなどした上で，初回の訪問については３万円，二回目以降の訪問については１万円の金員を受領していた。なお，被告Ｂは，上記金員のうち，初回分の２０％（６０００円）をＥに紹介料として支払っていた。エ被告Ｂは，上記のとおり同被告の自宅を訪れた者の相談を聞く中で，被告Ｃの同席の下，本件経文①ないし③を読み上げることがあった。オ被告Ｂは，上記エのほかにも，本件経文①ないし③を一人で又は被告Ｃとともに読み上げることがあった。
(2)以上の事実を前提に，被告Ｂによる本件経文①ないし③の著作権（口述権）侵害の成否について検討する。
ア著作者は，その言語の著作物を公に口述する権利を専有するところ（著作権法２４条），「公に」とは，その著作物を，公衆に直接見せ又は聞かせることを目的とすることをいい（同法２２条），「公衆」には，不特定の者のほか，特定かつ多数の者が含まれる（同法２条５項）。そして，当該著作物の利用が公衆に対するものであるか否かは，事前の人的結合関係の強弱に加え，著作物の種類・性質や利用態様等も考慮し，社会通念に従って判断するのが相当である。
イそこで本件についてみると，被告Ｂが，「心検」の受講者等のうち，Ｅの勧めを受けて被告Ｂのもとを訪れた者の一部に対し，本件経文①ないし③を読み上げたことがあり（以下，本件   経文①ないし③の読上げを「祈願」ということがある。），また，本件経文①ないし③を一人で又は被告Ｃとともに読み上げたことがあることは前記(1)エ及びオでみたとおりであるところ，上記行為は，いずれも，言語の著作物である本件経文①ないし③を口頭で伝達するものとして，「口述」（著作権法２条１項１８号）に該当する。
ウしかし，上記イの口述のうち，後者（被告Ｂのみ又は被告Ｃと２人による読上げ）については，自宅内において，被告Ｂのみで又はその妻である被告Ｃと二人で行われたものであるから，上記口述が，公衆に直接聞かせることを目的として行われたものとは認められない。
したがって，上記読上げが「公に」なされたものと認められない以上，上記読上げが，本件経文①ないし③に係る原告の口述権を侵害するものとは認められない。
エ次に，上記イの口述のうち，前者（被告Ｂが，同被告のもとを訪れた者に対し，本件経文①ないし③を読み上げたこと）が，本件経文①ないし③を「公に」口述したものとして，口述権侵害を構成するか否かについて検討する。
(ア)被告Ｂは，上記(1)エのとおり祈願を行った人数について，Ｅから紹介を受けた５名のみであると述べている。他方，Ｅは，被告Ｂのもとを訪れて相談を受けるよう勧め，相談者からＥが相談料金を受け取り，そこから紹介料を差し引いて被告Ｂに渡した人数につき，「心検」受講者について５名であり，それ以外に相談者が被告Ｂに直接相談料を支払った者が１名であるかのように   も受け取れる証言をしている（   証人Ｅ〔５頁，２９頁〕）。しかし，いずれにせよ，祈願を受けた人数は５，６名にとどまる。
原告は，この点について，被告Ｂが，多数の者を対象として本件経文の読み上げを行ったと主張し，原告信者らの陳述書（甲９，１０，１２ないし１５）を提出する。しかし，上記陳述書の作成者のうち，自らが被告Ｂの祈願を受けたとする者は降霊会等への参加者を含めて４名である（甲１２ないし１５）。
以上によれば，被告Ｂが祈願を行った人数は５，６名にとどまるとみるべきであって，被告Ｂが多数人に対して祈願を行い，本件経文①ないし③を読み上げたものと認めることはできない。
(イ)この点に関し，原告は，上記読上げの時点における同席者が特定の少数人であったとしても，任意の条件の下に人数が増減する可能性があれば，不特定の者を対象にするものとして「公に」を充足するし，「公に」の要件が，排他的権利が及ぶ著作物の利用範囲を適切に画することにあるところから，当該行為が有償でなされたものであることは，私的領域の範囲を超えるものとして，「公に」の充足性についての重要な判断基準となると主張する。
しかし，上記陳述書において，被告Ｂの祈願を受けたとされる者は，いずれもＥから心検の「課外授業」等として被告Ｂの紹介を受けた者か，被告Ｂの子の友人等，被告Ｂと個人的な関係のある者として記載されているのであって，被告Ｂが，このような範囲を超えた者に対し，本件経文の読み上げを行ったことを認めるに足りるものではない。そうすると，祈願の対象となった範囲の者は限定されているのであって，原告が主張するように任意の条件の下に人数が増減するような範囲の者ではないというべきである。


したがって，この点についての原告の主張を採用することはできない。さらに，前記(1)ウのとおり，被告Ｂは，同被告のもとを訪れた者から金員を受け取っていたことが認められるが，Ｅによれば，上記金員は，相談料名目で支払われたものであり，祈願を行うか否かによってその金額が上下するものではないとされる上（証人Ｅ〔３３～３４頁〕），被告Ｂは，上記のとおり，実際に１時間から２時間程度，相談者の話を聞くなどしていたというのであるから，上記金員は，来訪者の話を聞き，相談に乗ることなどの対価として支払われたものとみるべきであり，これを祈願の対価と評価することはできないものというべきである。そして，原告信者らの陳述書をみても，上記の相談料名目の金員とは別に，祈願の対価として金銭を支払った旨の陳述をするものはみられず，かえって，祈願の対価を支払ったことはない旨記載したものがみられるのであるから（甲１３），被告Ｂが，上記金員とは別に，祈願を受けた者からその対価を受領していたものとは認められない。なお，Ｇの陳述書（甲１０）中には，被告Ｂが「３０万円の，精舎でしかやれない経営系の祈願を５万円でやってあげると言うと，喜んでどんどん受ける人たちがいる」旨の被告Ｂの発言を聞いた旨の部分があるが，被告Ｂが対価を受領して本件経文①ないし③の祈願を行っていたことを具体的に裏付けるに足りるものではない。
したがって，対価の受領を理由として「不特定」であるとする原告の主張も採用することはできない。
(ウ)原告は，本件経文①ないし③の読み上げは，定期的かつ継続的に行われたものであるから，不特定の者に対してされたものであるとも主張する。
被告Ｂは，本件経文①ないし③の読み上げを行った回数に関し，本件経文①につき１０回程度，本件経文②につき１回，本件経文③につき５回程度にとどまるものと供述しているところ（被告Ｂ〔１２頁，２２～２４頁〕），上記供述は，被告Ｃの供述（被告Ｃ〔１５頁〕）と概ね一致するものである。そして，前記原告が提出する陳述書（甲９，１０，１２ないし１５）によっても，被告Ｂの供述する上記回数が不自然なものとは認められない。したがって，本件経文①ないし③の読み上げ回数は被告Ｂの供述のとおりであると認められる。
以上の事実に基づいて検討するに，被告Ｂが，上記カウンセリングを行うに際し，必ず本件経文の読み上げを行っていたものとは認められず，被告Ｂが必要であると感じた際に本件経文を読み上げたものと認められるにとどまることや（被告Ｂ），その延べ回数が，上記のとおり，本件経文のうち，多いものでも１０回程度にとどまるものであることを考慮すれば，上記読み上げが，定期的かつ継続的になされたものと評価することはできない。
したがって，この点についての原告の主張も採用することができない。このほかに，被告Ｂが「不特定」の者に対して本件経文①ないし③を読み上げたことを認めるに足りる証拠はない。
(エ)したがって，被告Ｂが，同被告のもとを訪れた者に対し，本件経文①ないし③を読み上げたことが，本件経文①ないし③を「公に」口述したものに当たるとは認められず，口述権侵害に当たるものとはいえない。(3)以上によれば，被告Ｂにつき，本件経文①ないし③の口述権侵害は成立しないから，被告Ｂに対する本件経文①ないし③の口述の差止請求及び専ら口述権侵害行為に供された器具としての本件経文①ないし③の複製物の廃棄請求はいずれも認められない。
４争点(2)ウ（被告Ａに対する本件経文④ないし⑥の複製・頒布の差止請求及び本件経文④ないし⑥の複製物の廃棄請求の可否）
(1)証拠（甲８，９，１１，１７，乙１，６，証人Ｅ，被告Ａ）によれば，①被告Ａは，原告の職員であった当時，原告から交付された祈願経文のファイルを，原告退職後も返却することなく保有していたこと，②Ｅも，知人である原告の職員に依頼するなどして相当数の祈願経文を入手し，保有していたこと，③被告Ａが，平成１９年１月から２月頃，その勤務していた会社の代表者に対し，上記ファイル中から本件経文④のコピー１枚を作成し，交付したことがあること，④被告Ａは，心検の事務所において，朝の祈りとして，Ｅとともに本件経文④ないし⑥を読み上げたことがあり，上記読上げのために，本件経文④ないし⑥のコピーを用意し，上記事務所に置いていたことが認められる。
(2)ア上記(1)③及び④のとおり，被告Ａは，本件経文④ないし⑥を複製したことがあるものと認められる。なお，上記(1)④のコピーについては，被告ＡとＥのいずれが行ったものであるかは明確ではないが，被告ＡがＥとともに上記読み上げを行っていることに照らし，両者は上記複製を共同して行ったものと認めることができる。
イ他方，本件各証拠に照らしても，被告Ａが，上記(1)③のほかに，本件経文④ないし⑥を他人に交付した事実を認めることはできない。したがって，被告Ａが，本件経文④ないし⑥の複製物を頒布（著作権法２条１項１９号）すなわち公衆に譲渡したものとは認められないから，被告Ａの行為が，著作権法１１３条１項２号に該当するものとは認められない。また，前記第４の１(2)ウでみたとおり，被告Ａは，原告を除名になった後，原告への信仰心を喪失し，原告の祈願経文を全て廃棄したものと認められるのであるから，上記(1)の①，③，④の行為があったからといって，被告Ａが，今後，本件経文④ないし⑥を複製するおそれがあるものとは認められないし，被告Ａが廃棄の対象となる本件経文④ないし⑥の複製物を所持しているものとも認められない。


(3)したがって，被告Ａに対する本件経文④ないし⑥の複製及び頒布の差止め並びに本件経文④ないし⑥の複製物の廃棄はいずれも認められない。５争点(3)（被告らによる共同不法行為の成否）(1)証拠（甲８ないし１６，２０ないし２４，２８，乙４ないし９，丙１，２，証人Ｅ，被告Ｂ，被告Ａ，被告Ｃ）によれば，被告Ｂは，平成２０年末又は平成２１年頃，Ｅから本件法具等を渡され，前記前提事実(3)オのとおり，Ｅに対し平成２４年２月頃に本件法具を，同年４月頃に本件袈裟を受け渡すまでの間，自宅において祭壇に飾るなどして本件法具等を保管していたものであり，また，本件法具等は，Ｅが，原告において広報局長を務めていた頃に，原告に無断で持ち出したものであったことが認められる。(2)ア原告は，被告Ｂが上記のとおり保管していた本件法具等を用いて祈願を行ったものであると主張し，上記行為は，宗教法人としての原告の本質を冒涜する行為であり，原告の行う祈願の効果やその尊さに対する信頼を破壊し，原告に対する信頼を揺るがすものであると主張する。しかし，原告の宗教法人としての本質がどのような点にあるか，原告における祈願行為の位置付け，上記祈願行為を誰がどのような場で行うことが，原告の教義上適切であるのかなどという点は，専ら宗教活動の領域に属する事柄であって，法的判断になじむものとはいい難いものであるから，被告Ｂが本件法具等を用いて祈願を行ったものであるとしても，これにより，原告に法的保護を受け得る宗教法人としての利益が観念され，これが侵害されたものとは認められない。
イまた，原告は，被告Ｂが「本物」の法具である本件法具等を使用して原告の祈願を行った上，上記祈願を行うことにつき原告から許可を受けている旨の発言や，祈願料の割引を行う旨の発言を行ったことは，原告の社会的評価を低下させるものであり，その名誉又は信用を毀損するものに当たると主張する。
しかし，争点(2)イに関する当裁判所の判断でみたとおり，被告Ｂが，本件経文の読み上げに当たり，対価を得ていたものと認められないことに照らせば，被告Ｂが，祈願料の割引を行う旨の発言を行ったこと自体，認められるものではない。
また，仮に被告Ｂが祈願を行うことにつき原告から許可を受けている旨の発言をした事実が認められるとしても，争点(2)イに関する当裁判所の判断で認定した事実に照らせば，被告Ｂの上記発言の相手方は特定少数の者に限られるというべきであるから，原告の社会的評価を低下させるものに当たるとも解し難く，その信用を毀損するものとも認め難い。ウ被告Ｂによる本件経文①ないし③の読上げが，原告の口述権を侵害するものと認められないことは争点(2)イに関する当裁判所の判断のとおりである。
エ小括
したがって，原告の主張する不法行為のうち，宗教法人としての本質の侵害，名誉・信用毀損，口述権侵害を理由とする部分については，その余の点について検討するまでもなく理由がない。
オ(ア)上記(1)のとおり，被告Ｂは，平成２０年末又は平成２１年頃から平成２５年２月ないし４月頃までの間，自宅において本件法具等を保管していたものであるところ，本件法具等は，Ｅが原告から無断で持ち出したものであったと認められるから，被告Ｂが本件法具等を占有する権原を有していたものとは認められない。また，被告Ｂは，上記(1)のとおり，本件法具等を祭壇に飾るなどして保管していたものであり，本件法具等を，自己のために占有していたものと認められる。(イ)被告Ｃは，被告Ｂが上記のとおりＥから本件法具等を渡された際にその場に同席し，最終的には，本件法具等を預かり保管することを了承したものと認められるから（証人Ｅ，被告Ｃ），被告Ｃは，本件法具等を被告Ｂと共同して占有していたものと認められる。
(ウ)他方，被告Ａは，Ｅが原告から持ち出した法具を被告Ｂに渡したことや，被告Ｂ及び被告Ｃがその自宅において本件法具等を保管していることを知っていたものと認められるものの（Ｅ，被告Ａ），被告Ａが，被告Ｂらとともに上記保管を行い，又はこれを幇助したことをうかがわせるような事実は認められないから，本件法具等を，被告Ｂらと共同して占有していたものとは認められない。
(エ)したがって，被告Ｂ及び被告Ｃについてのみ，共同して本件法具等を占有し，これにより，原告の本件法具等に係る所有権を侵害したものと認められるところ，被告Ｂ及び被告Ｃは，Ｅから本件法具等を受け取るに際し，懸念を表明したというのであって（被告Ｂ，被告Ｃ），Ｅが本件法具等を権原なく持ち出したことを認識し又は認識し得たものと認められるから，上記所有権侵害につき故意又は過失があったものと認められる。
(オ)以上によれば，本件法具等の占有につき，被告Ｂ及び被告Ｃに所有権侵害の共同不法行為が成立する。
６争点(4)（損害額）
(1)本件法具等の所有権侵害の共同不法行為による損害についてア原告は，本件法具等を使用して行われるべき祈願の回数を，月２０件を下回らないものと主張した上で，被告Ｂ及び被告Ｃが本件法具等を占有していた期間である平成２０年末又は平成２１年初め頃から平成２５年２月ないし４月頃までの約４年間において，本件法具等を用いた祈願により原告に奉納されるべき布施の目安金額は，２８８０万円であり，そのうち，本件法具等の寄与度に相当する金額である２８８万円を，本件法具等の上記占有による損害であると主張する。
イしかし，原告は，本件法具と同様の法具又は袈裟を複数個製作し，精舎又は支部等において保管していたものであり（証人Ｅ），原告の精舎又は支部において，予備の法具等を保管している場合もあるというものである上（甲１８），原告が被告ら及びＥに平成２４年７月２６日付けで送付した文書（甲３の１ないし３）の内容に照らせば，本件法具等が持ち出されたことは，上記文書を発出した頃に原告に判明したものにとどまり，かつ，原告において，法具等が持ち出された場所を特定することもできなかったことがうかがわれるから，本件法具等が持ち出され，被告Ｂ及び被告Ｃによって占有されたことにより，原告において祈願を行うことができず，又は行うことのできる祈願の件数が減少したなどの事実を認めることはできない。


したがって，原告が本件法具等を用いて行うべき祈願により得るべき金員を，本件法具等の占有による損害と認めることはできない。ウ他方，原告は，本件法具等をその費用において製作したものであり，上記費用は１５万円を下回らないものと認められる（甲２７，証人Ｆ）。また，原告は，その使用期間（耐用期間）を１０年間と主張しているところ，本件法具等の材質やその用途等に照らし   ，原告の主張する上記使用期間（耐用期間）は合理的なものと認められる。
そうすると，原告は，上記のとおり費用を投じて製作した本件法具等を，１０年間にわたり使用することができたはずであるにもかかわらず，被告Ｂ及び被告Ｃによる本件法具等の占有により，約４年間にわたり，本件法具等を使用することができなかったものであるから，製作費用のうち，上記のとおり使用することのできなかった期間に相当する額の損害を被ったものと認められる。
上記損害は，下記計算式のとおり，６万円と算出される。
１５万円×４年間／１０年間＝６万円
エ本   件訴訟   の内容   ，認容   額その   他諸般   の事情   を考慮   すれば   ，弁護   士費用とし   ては１   万円が   相当で   あると   認めら   れる。(2)以   上によ   れば，   本件法   具等の   所有権   侵害に   よる原   告の損   害は７   万円と認め   られ，   被告Ｂ   及び被   告Ｃは   ，連帯   して上   記損害   を賠償   すべき   義務を負う   。
(3)附   帯請求   につい   て
ア   被告Ｂ   及び被   告Ｃは   ，平成   ２０年   末又は   平成２   １年初   め頃か   ら本件法具等   の占有   を開始   したも   のと認   められ   るから   ，同被   告らに   対する   訴状送達   日の翌   日（平   成２４   年９月   ２１日   ・当裁   判所に   顕著）   までの   本件法具   等の占   有によ   る損害   につい   ては，   同日ま   での不   法行為   により   生じたも   のと認   められ   る。し   たがっ   て，同   被告ら   は，上   記損害   につき   ，同日か   ら支払   済みま   で民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金を   支払うべ   き義務   を負う   ところ   ，上記   訴状送   達日の   翌日ま   での損   害額は   ５万３０   ００円   と認め   るのが   相当で   ある。なお，   事案の   内容等   に照ら   し，弁   護士費   用につ   いても   ，平成   ２４年９月２   １日ま   での不   法行為   に起因   する損   害とみ   るのが   相当で   ある。イ   前記前   提事実   (3)オのと   おり，   被告Ｂ   及び被   告Ｃは   ，平成   ２５年   ２月下旬   頃に本   件法具   を，同   年４月   １０日   頃に本   件袈裟   をＥに   各受け   渡したも   のであ   るから   ，本件   法具等   の占有   による   損害の   うち，   平成２   ４年９月   ２２日   以降の   損害に   ついて   は，平   成２５   年４月   １０日   までの   不法行為   により   生じた   ものと   認めら   れる。   したが   って，   同被告   らは，   上記損害   につき   ，平成   ２５年   ４月１   ０日か   ら支払   済みま   で民法   所定の   年５分の   割合に   よる遅   延損害   金を支   払うべ   き義務   を負う   ところ   ，上記   損害額は   ７００   ０円と   認める   のが相   当であ   る。ウ   したが   って，   被告Ｂ   及び被   告Ｃは   ，連帯   して，   ７万円   及びう   ち６万３００   ０円に   対する   平成２   ４年９   月２１   日から   ，うち   ７００   ０円に   対する平   成２５   年４月   １０日   から各   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を支   払うべ   き義務   を負う   。
７争点(5)（反訴請求の成否）
(1)訴えの提起が相手方に対する違法な行為といえるのは，当該訴訟において提訴者の主張した権利又は法律関係が事実的，法律的根拠を欠くものである上，提訴者が，そのことを知りながら又は通常人であれば容易にそのことを知り得たといえるのにあえて訴えを提起したなど，訴えの提起が裁判制度の趣旨に照らして著しく相当性を欠くと認められるときに限られると解するのが相当である（最三小判昭和６３年１月２６日・民集４２巻   １号１頁参照）。
(2)これを本件についてみると，本件訴訟の提起時における本訴請求内容は前記前提事実(3)アでみたとおりであるところ，被告Ｂ及び被告ＣがＥから渡されて本件法具等を占有していたことや，被告Ｂが本件経文①ないし③を読誦したことがあること，被告Ａが本件経文④ないし⑥を複製し，他人に譲渡したことがあることが認められることは，これまでの当裁判所の判断でみたとおりである。これに加えて，本訴請求について一部認容する部分があることも考慮すれば，原告が本訴請求の原因として主張する事実が事実的，法律的根拠を欠くものとはいえず，本件訴訟の提起が裁判制度の趣旨に反し著しく相当性を欠くものと評価することはできない。
(3)したがって，その余の点について検討するまでもなく，被告らの原告に対する反訴請求はいずれも理由がない。
第５結論
したがって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


主             文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ａに対し，４５８４万８５５０円及びこれに対する平成２５年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｂに対し，２２９２万４２７５円及びこれに対する平成２５年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｃに対し，２２９２万４２７５円及びこれに対する平成２５年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，平成２５年１２月１日富士山頂付近から下山中のＤらが滑落した事故で，要請を受けてヘリコプターで救助に向かった静岡市消防航空隊が，Ｄに救助器具を装着し吊り上げ同機内に収容しようとしたが果たさず，同人を落下させ，同月２日同人が胸部及び頭部損傷兼寒冷死によって死亡するに至ったことに関し，同人の相続人である原告らが，同航空隊の救助活動に，①救助器具の選択を誤った過失，②救助器具の使用方法を誤った過失，③収容の際支障となる事態の確認を怠った等の過失，④適切な再救助をしなかった過失，⑤落下位置情報を適切に静岡県警察地上隊に伝達しなかった過失があるとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき，逸失利益や慰謝料等の損害賠償及びこれに対する不法行為の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実等）
Ｄは，昭和３３年１１月２６日生まれの男性であり，原告Ａの夫である。原告Ｂ及び原告Ｃは，同人らの子である。
滑落事故
アＤは，平成２５年１１月３０日６名でパーティーを組んで富士山行を企図し，同年１２月１日午前１０時ころ（以下，時刻のみの表示は同日のものである。）８合目（標高約３４００ｍ）に達し，体調不良で下山した者を除いて同所から４名で山頂を目指した。
イＤらは，午前１１時ころ９．５合目（標高約３６００ｍ）付近に達したが，天候不良等のため，登頂を断念し下山を始めた。その際，４名は，アンザイレン（２人以上が相互の安全確保のためにザイル（ロープ）で結び合うこと）をしていた。
ウザイルでつながれた１人が，午前１１時１０分ころ滑落したため，Ｄを含む３名もこれに引き込まれ，そのまま約２５０ｍ斜面を滑落した（以下「本件滑落事故」という。）。同滑落後の現場（以下「滑落現場」という。）は，標高約３４６９ｍの地点であった。
Ｄらの救助
ア滑落後，別の登山グループが，Ｄに付き添い，救助隊の到着を待ったが，天候の不安からこれらの者も，Ｄらを救助隊に任せて下山せざるを得なくなった。
イ静岡県警察航空隊（以下「県警航空隊」という。）は，連絡を受けて，Ｄらの救助のためにヘリコプターを出動させ，午後３時２８分に本件滑落事故の現場に到着し，午後４時１分１名をヘリコプターの機内に収容したが，Ｄらそのほかの者を残した。
ウ静岡市消防航空隊は，静岡県の応援要請を受け，午後３時２９分，３名からなる救助隊を滑落現場に派遣した。その構成は，ヘリコプター機長Ｅ，活動指揮者兼オペレーターＦ及び救助員Ｇであった（以下，それぞれ「Ｅ」，「Ｆ」，「Ｇ」といい，同人らを併せて「被告救助隊員」という。）。被告救助隊員は，午後４時２分Ｄの救助活動を開始した。
エＧは，ホイストワイヤーに繋がれて午後４時７分Ｄの元に降下し，午後４時１０分，Ｄに吊上げ用救助器具のデラックス・サバイバー・スリング（以下「ＤＳＶ」という。）を装着し，Ｆは，Ｄに装着したＤＳＶと救助員の装着したフルボディハーネス（安全帯）が連結するホイストワイヤーを巻き上げて２名を吊り上げ，Ｅはヘリコプターを現場から移動させ，斜面から遠ざかり，地表面から約２００ｍの高度を保った。オ被告救助隊員は，Ｄをヘリコプターの高さまで吊り上げたものの，通常の手順どおりヘリコプター内にＤを引き込むことができず，引込みを繰り返すうち，Ｄの身体がＤＳＶから抜け，Ｄは落下しかかった。被告救助隊員は，Ｄの落下を防ぎながらヘリコプターを下降させたが，午後４時１３分ころ，Ｄは数ｍ下の地表に落下した（以下，同落下地点を「落下現場」という。）。
カ被告救助隊員は，午後４時１４分ころＤを救助すべく，再度Ｇが地表に降りたが，ＤにＤＳＶを装着することができないまま，気流の影響でヘリコプターのホバリング（空中で停止すること）が維持できなくなり，同日の救助を断念した。
Ｄは，平成２５年１２月２日午前９時ころ，静岡県警察地上隊により発見され，収容されたが，すでに胸部及び頭部損傷兼寒冷死により死亡していた（甲３）。
３争点及び当事者の主張
救助器具としてＤＳＶを選択したことが過失に当たるか（争点１）。
ア原告らの主張
ＤＳＶについて，静岡市消防局航空消防活動要領には，①要救助者が体力を消耗しているときなどは，股下シートを要救助者の股に通して吊上げを行う必要があること，②吊上げの際，要救助者にＤＳＶ側面の取っ手を掴ませることなどが定められている。
本件で，①当時Ｄは，本件滑落等により体力を消耗していたから，ＤＳＶを使用するのであれば，股下シートを装着して落下防止を図る必要があったが，Ｄは下半身をブリザードパック（寝袋型の保温用具）に包まれ，股下シートを装着できないとＧは判断しており，②当時Ｄの左手には包帯様のものが巻かれており，取っ手を掴むことができなかった。以上の状況においては，被告救助隊員は，救助器具として，ＤＳＶではなく，当時救助ヘリコプターに積載していたエバックハーネス等の水平吊救助資機材を選択すべきであった。しかし，被告救助隊員は，前記のとおり本件では不適切なＤＳＶを選択した。
イ被告の主張


静岡市消防航空隊のヘリコプターは，最大全備荷重の状態でホバリングできる最高高度が３１０９ｍであり，富士山９．５合目付近での救助活動には，人員ないし装備を減らす必要があった。また，現場の酸素濃度は通常の６５％で，被告救助隊員は出動からわずか３０分で標高３５００ｍ付近に達しているもので，いつ高山病の症状がでてもおかしくない状況下にあった。また，当時の現場は，気温が－１２℃で，ヘリコプターの直下ではローター（回転翼）による強風（ダウンウォッシュ）を受け，体感温度は－３４℃を下回るものであった。
救助員は，救助のためヘリコプターから地表に降りるに際し，その装着するフルボディハーネスのカラビナ（開閉口のある金属リング）をホイスト（巻上げ機）のフックに取り付け，ヘリコプターと接続した状態で，ホイストワイヤーが繰り出されることによって降下する。エバックハーネスを使用する場合，救助員は，前記カラビナからホイストフックを外す必要がある。これをホイストカットといい（あるいはフックカットという。），これにより救助員はヘリコプターと切り離される。エバックハーネスは，その装着等に相当の時間を要する上，袋状の形状をしているためヘリコプターのダウンウォッシュの影響下では，開披，装着が困難になる。このため，エバックハーネスの使用に当たっては，ヘリコプターが一時救助現場から離れ，要救助者にエバックハーネスを装着した後，収容のため改めて戻ってきたヘリコプターのホイストフックを救助員と要救助者のそれぞれのカラビナに繋がなければならない。ヘリコプターが一時救助現場を離れた後，気流変動等が生じると，ヘリコプターの再進入ができなくなり，地上に救助員及び要救助者が取り残される危険がある。またヘリコプターが戻ってこられても，十分降下できないときは，救助員は長く繰り出されて空中で揺れるホイストワイヤーを取るという困難な動作を強いられる。
エバックハーネスを使用した場合，どんなに気流が良好であったとしても，救助員降下から要救助者吊上げ開始までの間に縛着作業以外にさらに少なくとも５分程度を要するし，その間気流の状態が悪ければ，幾度もの再進入を余儀なくされ，救助に３０分以上を要する場合もあるが，Ｄの救助当時，日没が迫っていた上，いつ気流が変動してもおかしくない状況であり，救助に使用できる時間は短かった。そして，エバックハーネスの使用に際しても，股下ベルトを通す必要があったが，いずれにせよブリザードパックのためＤは当時これができなかった。これらの点から，本件では，Ｄの救助にＤＳＶ以外の救助器具を選択しうる余地はなく，被告救助隊員は，ＤＳＶ以外の救助器具を選択すべき義務を負っていなかった。
本件で，県警航空隊が１名を救助した際，エバックハーネスを使用したが，救助に約３０分を要した。県警航空隊の救助員は，エバックハーネスの使用に際してヘリコプターから切り離された後，ヘリコプターが現場に戻れなくなっても，ビバーク（緊急野営）技術等を有しており，自力で下山できるから，救助員及び要救助者が取り残されても一応対処することができた。静岡県警察にとっては，ホイストカットの必要等が救助器具選択の支障にはならなかったのに対し，被告救助隊員はビバーク技術を有しておらず，ヘリコプターから切り離され現場に残ることは二次遭難を意味した。
被告救助隊員は，Ｄの救助に向かうに当たって，当時の天候，気温，日没時刻等を総合して，ホイストカットしないで救助活動する方針を全員で確認していた。
ＤＳＶの装着時，ＧがＤにした胸バンドの縛着が不十分であったなどの過失があったか。またＤに股下シートを使用すべきであったか（争点２）。
ア原告らの主張
ＤＳＶの胸バンドの縛着が緩いと，要救助者が落下する危険があるから，Ｇは，ＤにＤＳＶを装着するに当たって，緩まないよう胸バンドを締める義務があった。しかし，Ｇは，同義務を怠り，胸バンドの締付けを十分にしないまま，ＦにＤの吊上げを開始させた。その上，Ｇは，Ｄの吊上げ中に，胸バンドが緩みやすい状態を作ってはならないのに，Ｄの胸部周辺のフリースウェアを同人から外し，ＤＳＶの胸バンドがより外れやすい状態にした。
要救助者がＤＳＶの取っ手をつかむことができない状態にある場合，股下シートを装着していないと要救助者がＤＳＶから抜け落ちる危険がある。また要救助者が体力を消耗した状態にある場合は，要救助者に脇を締めることを期待できないから股下シートを装着すべきであるとされている。
当時Ｄの下半身を覆っていたブリザードパックは，縦長の袋状のもので，上部の口ひもは締めずに緩められた状態にあったから，Ｇ１名でも容易に取り外すことができた。現に本件救助活動の最中に自然に外れており，被告のいうようにしっかり施されていたとはいえない。したがって，Ｇとしては，ＤＳＶの取っ手をつかむことができず体力を消耗していたＤにＤＳＶを装着する際，下半身のブリザードパックを取り外して股下シートを装着すべきであった。しかし，Ｇはこれを怠り，Ｄに対し，ブリザードパックの取り外しを試みもせず，股下シートを使用しなかった。
そして，Ｇは，Ｄの体がＤＳＶから抜け落ちないように，Ｄに両手でＤＳＶの取っ手をつかませ，又は体の前で両手を組ませるべき義務を負っていたのに，これらを試みることもなく，Ｄの吊上げをＦに指示した。
イ被告の主張
本件で，Ｄに装着されたＤＳＶの胸バンドに緩みはなかった。本件当時，Ｄのブリザードパックはしっかりと施されていたため取り外すことができなかった上，ＤＳＶの股下シートは，救助員が要救助者の身体を保持するなどの他の措置をとり得るのであれば必ず使用しなければならないようなものではなかった。地表で仰臥位の状態で自ら動くことのできない成人男性であるＤに装着されたブリザードパックを，救助員一人が短時間のうちに取り外すことは極めて困難であった。したがって，当時Ｇに，救助の際，ブリザードパックを外しＤにＤＳＶの股下シートを装着すべき義務があったとはいえない。
午後４時１４分ころに，Ｄのブリザードパックが外れ，現場付近で宙を舞っていたのは，ヘリコプターの強烈なダウンウォッシュにさらされたからであり，このことから，Ｇが救助当時Ｄのブリザードパックを容易に取り外すことができたということはできない。


ＤがＤＳＶの取っ手をつかむことができなかったとしても，Ｇは，Ｄの上腕を包むように両腕で同人の体を保持していたのであるから，当時Ｇに，ＤにＤＳＶの取っ手を掴ませるべき義務等があったとはいえない。Ｇは，Ｄの胸元から飛び出していたフリースウェアを認めて，ヘリコプターのローターに引っかかったり，エンジンの吸気口に詰まったりすることをおそれ，これを除去した。同フリースウェアの除去自体はヘリコプターの安全確保のため必要な行為であった。そして，もともとＧはフリースウェアの上から胸バンドを装着したものではなく，フリースウェアを取り除いたことで，胸バンドが緩み，落下の危険が生じたことはない。
Ｄの体を機内に収容する際，その支障となる原因，事態を確認し除去し，収容動作中Ｄの腕が挙上することを防止し，引込みに当たってＤＳＶのみを上に引っ張るような動作を避けるなど，的確な収容行動をとるべき義務を怠ったか（争点３）。
ア原告らの主張
Ｄをホイストで吊り上げ，同人を機内に収容しようとした際，Ｄの足か何かがヘリコプターのスキッドかどこかに引っかかっており，通常の手順通り，Ｆが引き込み，Ｇが押し込むという単純な動作では収容できなかった。また通常の救助時と同様に要救助者を吊り上げたにもかかわらず，Ｄの体（腰，臀部）の位置はヘリコプターのフロアの高さからみて，やや低いところにあった。そして，Ｄはすでに疲労して体力が尽きていた上，身体正面のＤＳＶの取っ手を握持して脇を締めることができず，両腕が上がるとＤＳＶから抜け落ちる危険が大きくなっていた。
以上の事情の下では，被告救助隊員としては，Ｄの体を機内に収容する際，同人の体勢や引っかかりの原因を確認し除去する，収容動作中Ｄの腕が挙上するようであればこれを防止する措置をとる，そのほか引込動作に当たってはＤに装着したＤＳＶのみを上に引っ張るような動作を避けて，適切に収容すべき義務を負っていた。被告救助隊員はこれらを怠り，引っかかりの原因を確認し，これを解消しようとせず，漫然と同じ引込み（Ｇからは押込み）動作を繰り返した上，Ｄの両腕が上がってしまったのに落下を防ぐ措置を講じることなく，Ｄの体を機内に引き込もうとし，最終的に，Ｆは，Ｄの体が通常より低い位置にあるにもかかわらず，高い位置からＤＳＶの背部取っ手を持って強引に引き上げようとした。このためＤの体がＤＳＶから外れ，Ｄは落下した。
イ被告の主張
Ｇは，Ｄを機内に収容しようとしたが，同人の体がどこかに引っかかった様子であり，引っかかりを外そうと試みるも，Ｄの下半身がブリザードパックで覆われ，パックの端が余ってだらりと垂れており，足元の確認ができなかった。同ブリザードパックを容易に外すことができなかったこと
Ｆから，Ｄの足元は死角に入っており，引
っかかり部分を確認することはできなかった。Ｇは，Ｄと向かい合って両手，両足で抱えており，同じホイストフックでつながっていたから，Ｄの足元は見えず，姿勢を変えることも視点を下げることもできなかった。Ｆは，吊り上がってきたＤの位置が，ヘリコプターのフロアに対してやや低いと感じたが，ホイストワイヤーは残り４ｃｍまで巻き上げており，吊り上げに不足があったわけでなく，他の救助や訓練の場合と比べて高さに支障はなかった。
ＦがＤの背後から両腕をＤの両脇に差し入れて引き込み，同時にＧが左手にヘリコプターの取っ手を持ち，右手でＤの体を押し込む動作を開始したところ，前記のとおりＤの体の何かが引っ掛かり，収容することができず，同じ収容動作を３回繰り返した後，ＦがＤのＤＳＶの取っ手を持って，Ｄの体を手前に引き込んだところ，ＤがＤＳＶから抜けたのであるが，ＤＳＶ背部の取っ手は本来機内に収容するために要救助者を引き込むためにあるのであって，Ｆは本来の用途に従って取っ手をつかみ引込動作をした。同人は，同取っ手を引っ張り上げておらず，手前ないし横に引いた。
再救助時の過失の有無（争点４）
ア原告らの主張
被告救助隊員は，Ｄの一度目の救助の際に，ＤＳＶを選択したがＤを落下させるに至ったのであるから，再救助にはエバックハーネス等の別の救助器具を選択すべきであったにもかかわらず，被告救助隊員は，再救助にもＤＳＶを用いた上装着に失敗し，わずか数分で再救助を中止して現場を離脱した。再救助の際，Ｄの体からはブリザードパックが外れていたのであるから，エバックハーネスは装着可能であった。被告救助隊員は，Ｄ再救助の際，Ｇの疲労を考慮して，救助員とオペレーターとの任務を交代させて救助を試みるべきであったが，漫然と疲労した救助員に地上降下させ再救助を試みた。
イ被告の主張
再救助に際しＤＳＶ以外の救助器具を選択する余地がなかったのは，前記イと同じである。
救助現場付近の地表は，凍結した緩やかな斜面で足に踏ん張りが利かず，酸素濃度は通常の６５％しかなく，長時間の作業は急速に体力を消耗させるものであって，また被告救助隊員は出動からわずか３０分で標高３５００ｍ付近に達しており，いわゆる高山病の症状がいつ出てもおかしくない状況であった。Ｇは，一度目の救助の際，体感温度－３４℃を下回るダウンウォッシュにさらされ，低酸素状態での吊上げ時のＤの保持，ヘリコプターへの収容動作を経て，疲労と低酸素のため，体力を消耗し，判断力も十全ではなく，再救助時Ｄに適切にＤＳＶを装着することができなかった。さらに，再救助を試みたころ，ヘリコプターが気流の変化で揺れ始め，ヘリコプターのスキッドが３回ほど斜面に当たるなどし，機体の安定を保つことが困難になっており，Ｄの完全な縛着をする時間的猶予がなくなっていた。Ｅ及びＦは，Ｇを収容する間もなく，宙づりの状態でいったん離脱した。
Ｇは，オペレーターとしての救助活動の実績がなく，また，救助失敗後であり，精神的に動揺しており，体力も消耗していた。そのような中で，機体の側方や後方の安全を確認し，ホイストワイヤーの繰り出しや巻き上げをするオペレーターを担当することは不可能であったため，Ｆと任務を交代することはできなかった。
落下位置情報を静岡県警察地上隊等に伝達すべき義務を怠ったか（争点５）。
ア原告らの主張


被告救助隊員は，Ｄを最初の救助現場から約６５０ｍ離れた地点に落下させたのであるから，同人の救助のため，静岡県警察地上隊に同人の位置情報を正確かつ確実に伝達すべき義務を負っていたが，これを怠り，静岡県警察地上隊にＤの落下位置情報を速やかに伝達しなかった。Ｄが，午後７時３０分頃より静岡県警察地上隊による救命活動を受けていれば，Ｄは救命された。
イ被告の主張
静岡市消防航空隊は，Ｄの位置情報を正確に記録し，この情報を県警航空隊へ速やかに電話連絡し，救助活動の状況やＤの位置を地図に落とし込むなどした。静岡市消防航空隊が，これに加えて静岡県警察地上隊に連絡をすべき義務までは負っていなかった。
上記各過失と損害との因果関係並びに損害の有無及び範囲（争点６）
ア原告らの主張
Ｄは，前記被告の注意義務違反により，落下現場に取り残され，死亡するに至った。これにより，Ｄ及び原告らは，各自以下の損害を受けた。原告らは，法定相続分に従い，Ｄの損害賠償請求権を各自相続した。
Ｄ合計７７３６万１０００円
ａ逸失利益    ５１８６万１０００円（百円未満切捨て）基礎収入（平成２４年度源泉徴収票支払金額）７８８万６６４７円
生活費控除率３０％
就労可能年数１３年（死亡時５５歳，ライプニッツ係数は９．３９４）
ｂ慰謝料     ２４００万円
ｃ葬儀費用    １５０万円
原告Ａ合計４５８４万８５５０円
ａＤの損害賠償請求権の相続分    ３８６８万０５００円
ｂ近親者固有慰謝料    ３００万円
ｃ弁護士費用相当額    ４１６万８０５０円
原告Ｂ合計２２９２万４２７５円
ａＤの損害賠償請求権の相続分    １９３４万０２５０円
ｂ近親者固有慰謝料    １５０万円
ｃ弁護士費用相当額    ２０８万４０２５円
原告Ｃ
イ被告の主張
原告らの損害の発生は否認する。
なお，Ｄの勤務先は定年が６０歳であるから，６１歳から６７歳までの基礎収入は賃金センサスの平成２５年男子大学卒平均賃金を採用すべきであるし，生活費控除率は５割とすべきである。
また，静岡市消防航空隊ヘリコプターには，東京海上日動火災保険株式会社の航空保険が付保されており，同保険に基づき，原告らに対して，搭乗者傷害保険金として総額２７５０万円が支払われたから，損益相殺としてこれを控除すべきである。
過失相殺事由の有無等（争点７）
ア被告の主張
Ｄの死亡について滑落による受傷の寄与度
Ｄの死因は，胸部及び頭部損傷兼寒冷死とされ，Ｈ医師の解剖所見には「頭部，顔部，体幹部，四肢の諸処で挫裂創と皮下出血を伴う暗紫色皮フ変色多数。胸部では左肋骨群に多発骨折。左胸腔内には約１２ｍＬの血液。前頭蓋窩では亀裂状骨折。外表の皮フは鵞皮様を呈する。左右心臓血に著明な色調差。胃粘膜に点状出血多数」と記載されている。Ｄの直接の死因は寒冷死であるが，胸部の損傷も外傷性の呼吸不全を生じ，直接の死因となり得るものであり，頭部の損傷は，頭蓋内の著明な出血や脳挫傷等の粗大な所見を明らかには指摘できないが，骨折を伴っており死因となる可能性があるとされている。
前記のとおり，東京海上日動火災保険株式会社は，原告らに対し保険金２７５０万円を支払ったが，同金額は保険金額５０００万円の５５％に当たる。すなわち，要救助者側の利益優先の見地から滑落による外傷の寄与度を４５％とみたものである。
しかし，滑落による傷害と寒冷曝露ではいずれも直接の死因となり得るため，死亡に各々同程度の寄与があったものと考えるべきであるから，滑落による外傷の死亡結果に対する寄与度は５０％を下回るものではない。
過失相殺等
Ｄらの滑落事故について，以下の点が要因となった。
①救助隊山行が，救助活動を中心としたものから離れ，参加基準，条件等が曖昧になっていた。もとは搬出技術等向上目的であったのがその目的が曖昧になり，隊員はそれぞれの所属会では行けないところへ行けるということで，より困難なルートへ行きたい人がその目的で集まり，その中で参加者の登山歴，力量を正確に判断することができず，甘い判断で参加を認めたりしていた。
②準備やトレーニング，計画段階での綿密な打合せが行われなかった。特に氷化した雪面で使用する装備（アイゼン，ピッケル，ロープ等）につきパーティーとして統一した基準や認識がほとんどなく，また相互に点検もしなかった。打合せは，メール・電話で済ませ，トレーニングで話した程度であり，アイゼントレーニングも全体で１回（参加者個人がほかに１回）しただけで，参加者個人としてもパーティーとしても，ウインドクラスト（強風で表面が固く凍結した雪面）や氷化した富士山の想定に甘さがあった。
③パーティーとしての基本的な行動規範（行動中は基本的にはパーティを分けない等）が遵守されなかった。パーティーでは，登山途中体調不良者が出たとしても，その者を残してパーティーを分け，登山を続行することはない。本件では１名の力量不足を３名のベテランで補うことが想定されていたのに，ベテラン２名がリタイヤした後も中止しなかった。
④本件で致命的であったのは，４人がアンザイレンしたことである。アンザイレンする場合，１人が滑落しそうになった場合，他の者がこれを確保できる技量がなければならない。４人のうち，十分な登山経験があったのは１人だけでＤを含む他の３人は，全員でアンザイレンすることの危険を認識しておらず，しかもアンザイレンしながら十分な確保をしなかった。
そのほか，Ｄらは，ヘルメットを装着しない等装備においても安全登山の観点から重大な過誤があり，冬の富士登山においてかならずなすべき準備を怠り自ら滑落の危険を招来したのであって，これら要救助者側の過失を損害賠償額の算定に当たって斟酌すべきである。
イ原告らの主張
滑落による傷害の寄与度
Ｈ医師の解剖所見には「各事象の死亡への寄与度は推定の域内であるが，寒冷曝露５割以上程度，胸部損傷５割以下程度，頭部損傷１割以下程度」とあり，寒冷曝露による死亡結果への寄与度が５０％以上である。Ｄに生じた頭部，胸部損傷は，滑落事故だけによるものでなく，救助活動時，ヘリコプターに収容できず斜面に落下したことによって生じたものも半分程度は寄与している。したがって，滑落事故による傷害の死亡への寄与度は約２割である。
過失相殺


被告の不法行為は，静岡市消防航空隊がＤをヘリコプターに収容する際，過失により同人を地上に落下させたことである。被告救助隊の救助活動に際し，Ｄが落下につながるような不適切な行動をとったことはない。Ｄらの登山方法が不適切であったことは本件不法行為とは無関係である。
Ｄの外傷を理由に寄与度減責をした上，登山方法の不適切を理由に過失相殺することは実質的に同じ事柄で二重に賠償額を減額するもので不当である。本件で仮に賠償額を減じるとしても，滑落時の外傷による寄与度減責にとどめるべきである。
第３当裁判所の判断
１前記前提事実，証拠（証人Ｆ及びＧほか後掲）及び弁論の全趣旨によれば，以下のとおりの事実が認められ，これを覆すに足りる証拠はない。
富士山及び高高度における特性
ア富士山は，標高３７７６ｍであり，山脈等に属しないいわゆる独立峰である（乙６）。
イ富士山頂の平成２５年１２月の日最高気温の月平均値は－１３．９℃，日最低気温の月平均値は－１９．８℃であった（乙８）。また，富士山頂の同月１日午後４時の気温は－１４．７℃であり，気圧は６３２ｈＰａであった（乙９）。ミスナール改良計算式によると，ダウンウォッシュの風速を毎秒１０ｍとした場合，同外気温における直下の体感温度は－３４．４℃となり，その風速を毎秒２５ｍとした場合－３９．６℃となる（乙２・５９頁）。
ウ冬の富士山頂付近では，西高東低の気圧配置が強まると，風速毎秒３０ｍを超え４０ｍに達することが珍しくない。富士山の平均風速は，平成１４年１２月に毎秒２０．７ｍを計測し，平成１５年１２月には毎秒１３．９ｍを計測した（乙７）。さらに山頂付近では，猛烈な突風が吹くだけでなく，東側では乱気流で風の向きが変化する（乙５・９頁）。エ人は，短時間で高高度に達すると高山病を発症する危険がある。高山病の主な症状は，頭痛，吐き気，めまいであるが，運動失調，睡眠障害が現れることもあり，重症の場合には，脳浮腫や肺水腫を起こして死亡することがある（乙５・１１頁）。
標高３５００ｍ付近では，計算上０．６２気圧となり，そのような環境下で活動をする者は，気圧低下に伴う低酸素症を警戒しなければならない（ＳｐＯ₂（経皮的酸素飽和度）でいうと，８５％になるといわれている。）。高度１万ないし１万５０００フィート（約３０００ないし４５００ｍ）では，有効意識時間は１時間以内とされるが，急激に高度が上がった場合や激しい運動を伴う場合，短時間であっても意識に影響を及ぼす可能性がある。また，低温下では，筋繊維の伝導速度や酵素活性の低下から，筋力や筋収縮速度が低下する。高度５０００ｍの急性の低圧・低酸素環境下では，安静時であっても集中維持機能が低下するといった実験結果があるが，より低い高度であっても救助などの激しい労作を伴う悪条件下では同様なことが起きる可能性がある（乙１・２１，２２頁，２・５８，５９頁）。オ気圧が下がると，ヘリコプターは揚力を得にくくなり，ホバリングで機体の安定を保つことが難しい（乙１・１３９頁）。
静岡市消防航空隊
ア静岡市消防航空隊がＤの救助に使用したヘリコプター（Ｂｅｌｌ（ベル）４１２ＥＰ型）は，最大全備重量時の国際標準大気（ＩＳＡ）におけるホバリング可能な最高高度（ＩＧＥ）は３１０９ｍであった。また，最大全備重量時のホバリング時横・背風限界は，地上６１０ｍで毎秒１８ｍ，地上１８２９ｍで毎秒１５．４３ｍである（乙１・５頁，４）。イ本件救助当時，静岡市消防航空隊は，救助資機材として，サバイバースリング（ＳＶ），ＤＳＶ，デラックスエバックハーネス，レスキュースリング（ＲＳ），ピタゴールを積載していた（乙１・７頁，１３頁，１４頁）。
救助器具
ア垂直吊救助資機材
垂直吊救助資機材は，主に要救助者が軽症の場合，又は救出に要する時間がない場合に使用される救助器具である。被告のヘリコプターが積載していた救助器具のうち，ＤＳＶ（ＳＶ）及びＲＳが垂直吊救助資機材に当たる（乙Ａ２・２６３頁）。
ＤＳＶ（ＳＶ）（乙Ａ２・８７ないし９４頁）
ＤＳＶは，長さ約２００ｃｍ，幅約１５ｃｍ，重量約１．６ｋｇの帯状のものであり，スリング本体，ワンタッチ着脱方式胸縛帯，落下防止用股下シート，Ｖリング（吊上げ金具），スリング本体外側取っ手からなる救助器具である。両端にＶリングがついた帯状のスリングの内側に胸縛帯が付属しており，スリング中央外側の股下シート収納袋に同シートが収納されている。また，同スリングの中央，両端・中央間の両真ん中付近の各外側計３か所に，取っ手が付いている。
ＤＳＶの使用方法は以下のとおりである。スリング両端のＶリングにカラビナを装着し，胸縛帯を輪の状態にして，要救助者の頭上から被せ，胸縛帯を胸元付近に位置させ，胸縛帯を締め付けて（以下「縛着」という。），要救助者を固定する。要救助者の吊上げに当たっては，救助員が要救助者に正対した状態で同人の頭を抱え込み，両足で同人の下腿足部を挟む（乙２・２６５頁）。
ＤＳＶの取扱説明書には，要救助者が体力を消耗しているときや子供の場合には，必要に応じて股下シートを取り出し，要救助者の股を通して，シート先端のカラビナをＤＳＶのＶリングに引っ掛けることが記載されている。
ＲＳ
ＲＳは，主に水難救助の際に使用される救助器具で，両端に連結カラビナがついた帯状のスリングであり，その内側にすり抜け防止用胸部ベルトがある。スリングを要救助者の両脇下に通し，胸部ベルトを締め付け，スリング外側中央に付いているカラビナにホイストフックを結合して吊り上げる（乙２・２６５頁）。
イ水平吊救助資機材


水平吊救助資機材は，主に要救助者が重症の場合に使用し，また軽症であっても高齢者，子供，女性等の場合は恐怖心を和らげ安全に救出するために使用する救助器具である。ただし，垂直吊救助資機材に比しダウンウォッシュを受けやすく振れ回るおそれが大きいため，必要に応じ誘導ロープ等で振れ回り防止策を講じることとされている。被告救助隊員が積載していた救助器具のうち，デラックスエバックハーネス（エバックハーネス），ピタゴールが水平吊救助資機材に当たる（乙２・２６３頁）。
エバックハーネス
エバックハーネスは，形状が袋状で，頸椎パッド，外側取っ手，左右Ｄ環，足部ベルト及び同ベルト先にあるＯ環，ストリングの両端にカラビナが付いたエクスプレスからなる。
エバックハーネスの使用方法は以下のとおりである。同ハーネスを広げた上で，要救助者に上着のように腕を通させて羽織らせ，足部ベルトを股下に通して，左右Ｄ環及びＯ環をエクスプレスの片方のカラビナにいずれも連結し，エクスプレスのもう片方のカラビナをホイストフックに結合して吊り上げる。必要に応じて，頸椎パッドの取っ手に誘導ロープを取り付け，吊り上げ時の回転防止策を講じる（乙Ａ２・２６６，２６７頁）。
ハーネスを広げる作業は，ヘリコプターのダウンウォッシュの強風下では困難であるため，エバックハーネスを使用するには，一旦ヘリコプターのホイストワイヤーから救助員のカラビナを外し（ホイストカット），救助員とヘリコプターの接続を断ち，装着が完了するまでヘリコプターを現場から離脱させる必要がある（弁論の全趣旨）。
ピタゴール
ピタゴールの形状は，逆三角形であり，左右上部に腕を通す輪が，下部先端には，股を通すベルト及びベルトの先の連結部がある（弁論の全趣旨）。ピタゴールは，ホイストカットをしないでも装着することができるが，展開するときその形状からダウンウォッシュの影響を強く受ける上，使用に際し，要救助者をピタゴール底辺部分に膝を立てさせて着座させる必要がある。
滑落事故の発生
アＤは，平成２５年１１月３０日６名でパーティーを組んで富士山への登頂を開始し，同年１２月１日午前１０時ころ（以下，時刻のみの表示は同日のものである。）８合目（標高約３４００ｍ）に達したが，体調不良で２名が下山したため，Ｉ，Ｊほか１名とともに，同所から山頂を目指した。イＤらは，午前１１時ころ９．５合目（標高約３６００ｍ）付近に到達したが，天候不良等のため，登頂を断念し，下山し始めた。その際，同４名は，アンザイレンをしていた。
ウ午前１１時１０分ころ，Ｊが座り込む格好になって尻から斜面を滑り出し，ザイルでつながれていたＤらはこれに引き込まれ，そのまま約２５０ｍ斜面を滑落した。滑落現場は，標高約３４６９ｍ，山頂からみて南東方向の地点であった（乙２・３頁）。
滑落後，Ｊ及びＤは意識があるものの歩行はできず，Ｉは意識がなかった（後に既に心肺停止していたことが確認された。）。事故を知った別の登山グループが，Ｄらに付き添って同所で救助隊の到着を待ち，Ｄの保温のためその下半身にブリザードパックを腹部付近まで装着したが，天候の不安からこの登山グループの者も，Ｄらを救助隊に任せて下山せざるを得なくなった（乙２・４１ないし４５頁）。
救助活動
ア静岡県警察の救助等（乙１・１０，１１頁）
本件滑落事故後，午前１１時１４分，御殿場口９．５合目付近から４人が滑落し，男性一人は意識不明である旨の１１０番通報があった。県警航空隊は，遭難者救助のため，午後０時５分ヘリコプターで静浜基地を離陸した。
県警航空隊は，午後０時３０分に現場に到着し，上空から遭難者を確認したが，午後１時７分，現場上空の気流の悪化と燃料補給のため，帰隊した。その直前の午後１時，富士宮署及び御殿場署の山岳遭難救助隊が，富士宮口５合目を出発した。
県警航空隊は，午後３時５分，燃料補給を終え，再度静浜基地を離陸し，午後３時２８分に現場に到着した。そして，午後３時４５分特務係を降下させ，Ｊにエバックハーネスを装着し，午後４時１分にＪを機内に収容した。
イ静岡市消防航空隊の救助（乙１・１３，１４，１８ないし２０，３０５頁）
静岡市消防航空隊は，午前１１時３０分，本件滑落事故が発生したこと及び出動要請の可能性がある旨情報提供を受け，午後３時１４分，静岡県内航空消防相互応援協定に基づく正式の救助出動要請を受け，被告救助隊員を現場に派遣することとした。被告救助隊員及び静岡市消防航空隊は，現場付近の状況及び日没まで時間があまりなかったことから，救助員のホイストカット無しで救助活動をすることを決め，ヘリコプターから不要な救助器具などを降ろして荷重を軽くし，午後３時２９分静岡ヘリポートを離陸し，午後３時４５分滑落現場付近の上空に到着した。滑落現場は，斜面が急ではなく平地に近い場所であり，積雪はあったが，一部地面が見えているところもあった（甲６，乙２・５３頁）。前記のとおり，県警航空隊は，午後４時１分Ｊを収容し，現場から去ったが，去り際に，静岡市消防航空隊に対し，無線で，現場は時折下降気流が発生するため注意が必要であると伝えた（乙２・４８頁）。被告救助隊員は，県警航空隊の救出完了及び滑落現場付近のヘリコプターの乱流がとれるのを午後４時２分まで待った後，滑落現場上空に接近した。接近時滑落現場上空は西の風約２０ノット（風速約１０ｍ／秒）であったが，極端な乱流等はなかった。被告救助隊員は，救助隊員の滑落等の二次災害や不意な乱気流等のおそれ等の気象状況を考慮して，ＤＳＶを使用してのホイストカットなしで救助活動をする方針を確認した。午後４時７分，Ｇは，ＤＳＶを持ってホイストワイヤーにより降下し，午後４時８分滑落現場に到着した。ＧがＤに声を掛けたとき，Ｄは頷き開眼していた。Ｄは，当時，仰向けで膝を曲げた状態であり（乙２・４３頁），腹部から足部までブリザードパックに覆われ，額から流血し，左手に包帯を巻いていた。同ブリザードパックの大きさは，口周囲が約１６０ｃｍ，長さ２１０ｃｍであり，Ｄの足先から８５ｃｍ程度余った状態であった（甲５，乙１・６８，６９，１０３頁）。
Ｇは，ＤにＤＳＶを装着する際，胸ベルトを締め付けた後，股下シートを取り出して装着しようとしたが，Ｄの足部がブリザードパックで覆われていたため，股下シートをＤの両膝下に回してホイストフックのカラビナに接続した。


Ｇは縛着完了の合図を送り，Ｆはホイストワイヤーの巻上げを開始した。Ｇは，Ｄと向かい合いその両腕を抱えるようにし，両足で腰付近を挟んでＤを保持しながら吊り上げられた。一方Ｅは，斜面の反対方向にヘリコプターを水平に微速で前進させ，次第に斜面からの高度が増し２００ｍに達した（乙２・２１，４９頁）。Ｇは，上がって体がヘリコプターのスキッドを通過した際，Ｄの胸付近でフリースウェアが風にばたついていたため，外れてローター等に巻き込まれることをおそれ，フリースウェアをつかみ，Ｆに手渡した（同・５３頁）。Ｆはホイストワイヤーが残り４ｃｍとなったところで巻上げを停止し，吊上げが完了した。Ｆは，その際，他の救助の機会や訓練時の吊上げに比して，ややＤの位置が低いように感じたが，収容に支障があるとは判断しなかった。被告救助隊員は，Ｆが，Ｄの背後から両腕をＤの両脇に差し込んで引き込む動作を，Ｇが，左手でヘリコプターの取っ手をつかみ，右手でＤの体を押し込む動作を，呼吸を合わせて同時にすることでＤをヘリコプターに収容しようとした。ところがＤの足背部がスキッドに引っかかっていたため，Ｄの体をヘリコプター内に引き入れることができず，同じ動作を繰り返したものの同様であった。そのとき，Ｆ及びＧとも，Ｄの体を引き込めない原因がわからなかったが，二人の位置，姿勢からは，Ｄの足元を見ることができず，その原因を知ることができなかった。ＦはＧが要救助者を押し込む時力が入らないためであろうと判断し，両腕をＤの両脇から引き抜きＤＳＶの背部の取っ手をもってヘリコプター内に引き込もうとした際，Ｄが両腕を挙上するに至り，ＤからＤＳＶが外れた。Ｄの体は，Ｇの方へ倒れかかるようにして落下しかかった（乙１・１１６頁）。
Ｆは，スキッド上に立ち前屈状態で落下しようとするＤの後ろ襟を両手でつかみ，またＧは，両足でＤの脇の下を挟んでＤの保持し，落下を防いだ。ＤがＤＳＶから外れたことの連絡を受けたＥは，ヘリコプターをただちにスライド降下させ，安全にＤを降ろせる場所を探しながら移動したが，午後４時１２分ころ，ヘリコプターの機体が地上高約４ｍ付近をホバリングしていたとき，Ｄが斜面に落下した（乙２・５７ないし６２頁）。Ｄが落下した地点（落下現場）は，溶岩石で滑りやすく，若干の傾斜があった（乙２・５４頁）。
被告救助隊員は，Ｇを一旦機内へ収容し，状況の確認及び再救助の方法を検討した。その際，Ｇは，ＤからＤＳＶが外れた理由について，胸ベルトの締付けが緩かったかもしれないこと，股下ベルトを通すことができなかったことを述べた（乙２・５２頁）。被告救助隊員は，再救助において，ホイストカット無しのＤＳＶによる再救助を選択し，午後４時１４分，再度Ｇを落下現場へ降下させ，ＤＳＶ縛着による再救助を開始した。そのころまでに，Ｄが装着していたブリザードパックは外れた。ＧがＤにＤＳＶを装着しようとしたとき，Ｄは目をつむって顔をしかめており，ＤＳＶ装着のためにＤの上半身を起こそうとすると，顔をしかめて痛がった。しかし，Ｇは，それまでの疲労と低酸素のため，効率的に行動することができず，救助作業は奏功しなかった。Ｆは，ＧがＤＳＶをＤに縛着することができない模様を見ていたが，救助活動が続く中，気流の乱れが発生し，機体が左右に振れ右スキッド後部が三度ほど地面に触れるなど，機体の安定を保つことが困難になってきたため，退避を決断し，なお救助活動を続けるＧにホイストカットを指示し，Ｇを残して，いったん機体が安定するまで退避しようとした。しかし，Ｇは，同指示を解さないまま，ＤにＤＳＶを装着できない旨のサインを送り，Ｅ及びＦは，その機会における救助を断念し，Ｇを巻き上げながら上昇したが，午後４時１９分，日没まで時間がないこと及びＧが疲弊していたことなどを考慮して，落下現場を離脱した（乙２・２２，４９，５２，５４頁）。
救助後の連絡状況
静岡市消防航空隊は，午後５時３０分ころ，県警航空隊へ現在のＤの位置を連絡し，当該Ｄの位置情報は，平成２７年１２月１日ないし２日，県警航空隊から静岡県警察山岳遭難救助隊に伝達された（乙３）。同山岳遭難救助隊は，午後７時３０分ころ，滑落現場付近に到着し，心肺停止状態のＩを発見したが，Ｄを発見することはできなかった（甲７）。同山岳遭難救助隊は，平成２７年１２月２日午前８時４５分，心肺停止状態のＤを発見し，Ｋ病院に搬送したが，死亡が確認された。
２山岳遭難者の救助に際し，救助隊員らに課される義務山岳遭難者にあっては，現在地の状況ないし身体状態の悪化によって自力で下山が困難な状況にあり，早急に救助活動を実施する必要があるが，山岳遭難者に係る救助方法を決定するに当たっては，現場の状況，気象状況，救助に見込まれる時間，日没時間，要救助者の身体状態，救助隊員の人数・身体状態・携行する装備・応援の有無及び二次遭難に遭うおそれといった種々の事情を考慮しなければならず，かつ，これらの事情のうちには刻一刻変化するものがあるから，種々の制約があるだけでなく，変化するこれらの事情に応じてその都度臨機に対応しなければならないものであって，適切な救助方法の選択に当たっては，実際に救助に当たる救助隊員の合理的な判断に委ねるのが相当である。また，前記認定事実のとおり，本件のような極めて高高度における山岳救助においては，救助現場の外気温・気圧が低く，また高高度への急上昇が必要となるから，これら外的要因が，救助隊員の身体能力や，思考・判断能力に大きな影響を及ぼす可能性は否定できない。これらの事情を考慮すれば，本件のような高高度における救助隊員の救助活動については，救助時の救助隊員及び要救助者が置かれた具体的状況に照らし，救助隊員が，救助に際して明らかに合理的と認められない方法をとった場合は，職務上の注意義務を欠いた違法なものとなるが，そうでない場合は，救助方法の選択等は救助隊員の合理的裁量に属し，違法とならないと解すべきである。


３救助器具としてＤＳＶを選択したことが過失に当たるか（争点１）。被告救助隊員がＤの救助を開始したのは午後４時２分であり，日没まで３０分程度の時間しかなかった。エバックハーネスはヘリコプターのダウンウォッシュ下では装着が困難であるため，いったんホイストカットして，Ｇを現場に残して離れる必要があるが，被告救助隊員によるＤの救助活動の際，不意の乱気流が生じる可能性があり，そうなるとヘリコプターは現場に戻られず，要救助者はもとよりビバークの技術を持たないＧも二次遭難に至るおそれがあった。また，ピタゴールについても，ダウンウォッシュの影響を強く受ける上，展開したピタゴール底辺部に要救助者を膝を立たせて着座させて装着しなければならず（乙２・２６７頁），負傷したＤに用いるには不適当であった。以上の事情の下では，本件救助活動当時エバックハーネスやピタゴール等の救助器具を使用すべき義務が被告救助隊員にあったということはできない。被告救助隊員が，ホイストカット無しでダウンウォッシュ下でも迅速な救助が可能な救助器具（ＤＳＶ）を選択したことに過失はない。原告らは，Ｄが当時体力を消耗しているもののブリザードパックを装着しており股下シートを使用できない状態にあったこと，またＤがＤＳＶの取っ手を両手でつかむことができない状態にあったことを踏まえると，その救助にＤＳＶを選択すべきではなかったと主張する。
しかし，エバックハーネスやピタゴール等の水平吊救助資機材を使用することができなかったのは前記のとおりである。当時Ｄには意識があり，そうである以上，取っ手を両手でつかむことができなかったからといってＤの救助に，ＤＳＶを使用するのが不適切であったとはいえない。そのほか，原告らの各主張を検討しても，被告救助隊員がＤの救助にＤＳＶを選択したことが合理性を欠くものとはいえない。
４ＤＳＶの装着時，ＧがＤにした胸バンドの縛着が不十分であったなどの過失があったか。またＤに股下シートを使用すべきであったか（争点２）。Ｄに装着されたＤＳＶの胸バンドの締付けが弱かったことを推認させる的確な証拠はない。本件救助中のＤの落下について調査をした事故調査委員会の報告書（乙１・１１７ないし１２４頁）によれば，ＤＳＶについて，股下シートを使用しない場合には，通常程度の強さで胸バンドを縛着したとしても，要救助者からＤＳＶが外れることがあるのであって，本件でＤからＤＳＶが外れたことをもって，ＧがしたＤのＤＳＶ胸バンドの締付けが甘かったということはできない。
原告らは，ＤＳＶ縛着後，ＧがＤの胸付近からフリースウェアを取り外したため，胸バンドが緩んでしまった旨主張する。しかし，Ｇは，Ｄの胸付近にあったフリースウェアを保持し，Ｆに手渡したにすぎず，これによってＤのＤＳＶ胸バンドの縛着が緩まったというのは証拠を伴わない推測にすぎない。ＧのＤへの胸バンドの締付け方法に過失があったと認めるに足りる証拠はない。
原告らは，Ｄを吊り上げる際のＤの姿勢について，取っ手をつかませたり，腕を組ませたりする必要があったと主張する。しかし，証拠（乙１・１３７頁，乙２・２６４，２６５頁）及び弁論の全趣旨によれば，要救助者がＤＳＶから抜けないようにするには，要救助者が両脇を締めることが重要なのであって，取っ手をつかむことは単に要救助者がカラビナ等に指を挟まないようにするための措置にすぎないことが認められる。救助員は，ＤＳＶ使用に際し，要救助者が自分で脇を締められることを確認する必要があるが，両手で取っ手をつかませる注意義務があるわけではない。本件で，Ｄが自分で脇を締めることができたことは，実際にＤを現場から吊り上げることができたこと，被告救助隊員がヘリコプターにＤを収容する動作を開始するまでＤがその姿勢を保持していたと認められることから明らかである。ア股下シートについて，Ｄが当時体力を消耗した状態にあったことを踏まえると，Ｇとしては，Ｄの落下を防ぐためには股下シートを装着することがより適切であったということができる（それゆえＧも一度は装着を試みた。）。
イしかし，前記認定のとおり，Ｄの救助開始時点ですでに日没まであまり時間がなかったのであり，気圧が低く，しかも現場は，突風が吹き，突然気流の乱れが起こり得る富士山頂東側であったから，低い位置でヘリコプターのホバリングを継続すること自体が，困難，墜落の危険を伴うものであった。被告救助隊員は，いつ乱気流，突風に見舞われ，機体が安定を保てなくなるのか全く見通しのない中で，一刻を争う救助活動が要求されたのである。現に，前記認定のとおり，県警航空隊のヘリコプターは午後０時３０分に現場に至ったが気流の悪化等のため現場に進入することができず，また，Ｊを収容し現場を去る際，被告救助隊員に気流につき注意を喚起した。さらに，被告救助隊員の再度の救助の際，乱気流の中，ヘリコプターは，安定を保つことができず，Ｅは地上に降りたＧにホイストカットを指示し，同人を残して一時現場離脱するという決断までした。最初の救助時，再度の救助の際にＥが認識したような機体の不安定が生じたことを認めるに足りる証拠はない。しかし，それは回顧的にいえることであって，最初の救助時に，被告救助隊員が向後数分ないし十数分間風が安定していると予測し得たわけではない。
ウＤのブリザードパックは，足部から腹部まで施されており，仰臥位で自ら動くことができず膝を曲げた状態にあるＤについて，ダウンウォッシュの影響下においてＧ一人で短時間のうちに取り外すことは困難であったと推認することができる。
原告らは，ブリザードパックが，最初の救助時，空中で自然に外れたことから，容易に外すことができたはずであると主張する。しかし，滑落事故で身体の各所を受傷し，地面に足を曲げて横になっているＤのブリザードパックを，素早く，Ｄに侵襲を与えることなく外すことが容易であったと認めることはできない。


エＤＳＶは，股下シートのないＳＶの落下事故を受け，改良製品として開発されたものであったが，股下シート自体は補助的なものとされ，必ず使用すべきものとされるわけではない救助器具であり（乙２・６５頁以下，７４頁以下），股下シートを通さなければ，要救助者を吊り上げることができず，容易に要救助者を落下させてしまうような器具ではない。オ少なくとも，ヘリコプターの安定を保つことが困難な当時の状況下で，Ｇは，股下シートの装着に時間をかけるより，意識のある状態のＤをＤＳＶで一刻も早く吊り上げ，現場を離脱することを優先し，それがＤの状態から可能であると判断したものであり，現に吊上げ自体は成功したことからすると，Ｇの判断は，前記気象状況下，要救助者の心身の状態に照らすと救助員としての合理的な裁量の範囲であったと認めることができる。カ以上のとおりであって，ＧがＤに股下シートを装着させなかったことにつき，過失があったと認めることはできない。
５Ｄの体を機内に収容する際，その支障となる原因，事態を確認し除去し，収容動作中Ｄの腕が挙上することを防止し，引込みに当たってＤＳＶのみを上に引っ張るような動作を避けるなど，的確な収容行動をとるべき義務を怠ったか（争点３）。
最初の救助時，ヘリコプターへの収容の際，Ｄの足背部がスキッドに引っかかっていたものであり，Ｆが，ＤＳＶの取っ手を引っ張ってＤを引き込もうとした直後，Ｄの体はＤＳＶから抜けるようにして落下し始めた。しかし，Ｄの下半身は，ブリザードパックで覆われており，そのブリザードパックは，Ｄの足先８５ｃｍほど余った状態であった。そして，スキッドより上まで吊り上げた後のＤの足元はダウンウォッシュの影響も受けていたと考えられるから，Ｆ及びＧが，Ｄの足元を視認して，同人の足の位置及び状況を確認することは極めて困難であったと認められる。これに加えて，Ｆの位置，ＧがＤと同じフックにつながっていたこと，収容動作を開始してからＤがＤＳＶから抜けるまで約１０秒にすぎなかったこと（Ｆ証人，Ｇ証人）からすると，収容の際，Ｄの足をスキッドから外して，引き込むべきであったということはできない。
原告らは，ＧらがＤの体を機内に収容しようとする際，漫然と同じ引込動作を繰り返し，Ｄの両腕が上がりＤＳＶから抜け出してしまうのを防がなかったと主張する。しかし，Ｇらが，引込みに支障を感じたからといって，同じ動作を１０秒位の間に２回，３回と繰り返したことが漫然と時間と機会を空費したことになるということはできない。腕が上がって抜けたことについても，ホイストワイヤーを巻き上げてヘリコプターの高さに吊り上げるまでＤは腕が上がることなく，ＧもＤの両腕を抑えていたが，収容動作に当たっては，Ｇは片手でヘリコプターの取っ手をつかみ，片手でＤの体を押さなければならないのであって，同人の姿勢でＤの腕の挙上を防ぐのは困難である。またＦにしても，背後から両手をＤの両脇を差し込んで引き込む動作を繰り返したが，奏功しなかったためＤＳＶ背部の取っ手を引いたのであって，これも収容行動として首肯し得る行為であったということができる。Ｄの腕が挙上したことが落下の原因となったが，被告救助隊員がこれを回避することは困難であったというべきである。
原告らは，ＦがＤＳＶの背部中央の取っ手をもって上方に引き込んだことが脱落の原因になったと主張するが，同取っ手自体は引込みのために使用されるものであり（乙２・８９頁），また，Ｆが上方に引き上げたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
６再救助時の過失の有無（争点４）
再救助の際においても，前記３
がって，被告救助隊員が，Ｄの再救助において，救助器具にＤＳＶを選択したことには合理性が認められる。
また，原告らは，再救助の際，ＧとＦとが役割を交代すべきであったと主張するが，当時，Ｇは，訓練以外でオペレーターを担当したことがなく，冬の富士山頂での救助も初めての経験であったから（Ｇ証人），この時機体の安全等を確認すべきオペレーターの役割を担うことは困難であったと認められる。Ｄの再度の救助時，ＧとＦが役割を交代すべきであったということはできない。７落下位置情報を静岡県警察地上隊等に伝達すべき義務を怠ったか（争点５）。原告らは，静岡市消防航空隊は，静岡県警察地上隊に，再救助の際のＤの落下位置を伝達すべき義務を怠った旨主張するが，前記認定事実のとおり，静岡市消防航空隊は，落下現場の位置を県警航空隊に伝えたのであって，静岡市消防航空隊に，さらに静岡県警察地上隊に落下場所を伝えるべき義務があったとはいえない。
８以上によれば，被告の行為はいずれも国家賠償法上違法とはいえず，その余の点について判断するまでもなく，原告らの本件請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第１民事部


平成２８年４月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第２００３１号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１月２７日
判          決
当事者の表示               別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１被告Ａⅰは，原告に対し，４０１万９５４２円及びこれに対する平成２６年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ａⅰは，串かつ料理を主とする飲食物を提供するに当たり，その提供を受ける者の利用に供するメニュー並びに看板，ホームページ及びチラシに別紙被告標章目録記載の各標章を付してはならない。
３被告Ａⅰは，原告に対し，別紙物件目録記載の各動産を引き渡せ。４被告Ａⅰは，原告に対し，平成２７年１月２６日から別紙物件目録記載５の動産を原告に引き渡すまで又は同動産についての前項の引渡しの強制執行が不能となるまで，１か月当たり５０００円の割合による金員を支払え。５別紙物件目録記載５の動産についての第３項の引渡しの強制執行が不能となったときは，被告Ａⅰは，原告に対し，１０万円及びこれに対する執行不能となった日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。６原告のその余の請求をいずれも棄却する。
７訴訟費用は，原告に生じた費用の４分の３と被告Ａⅰに生じた費用については，これを５分し，その４を原告の，その余を被告Ａⅰの各負担とし，原告に生じたその余の費用と被告東邦サプライに生じた費用については，原告の負担とする。
８この判決は，第１項及び第３項ないし第５項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告Ａⅰは，原告に対し，３５００万円及びこれに対する平成２６年７月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告らは，原告に対し，連帯して１５００万円及びこれに対する被告Ａⅰにつき平成２５年８月２４日から，被告東邦サプライにつき同月２９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３主文第２項と同旨
４主文第３項と同旨
５被告Ａⅰは，原告に対し，平成２５年８月２４日から別紙物件目録記載の各動産を原告に引き渡すまで又は前項の引渡しの強制執行が不能となるまで，動産ごとに，１か月当たり同目録の各「使用料」欄記載の金額の割合による金員を支払え。６第４項の引渡しの強制執行が不能となったときは，被告Ａⅰは，原告に対し，動産ごとに，別紙物件目録の各「価格」欄記載の金員及びこれに対する執行不能となった日の翌日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（上記１の請求と上記２の被告Ａⅰに対する請求との関係につき，後記第２の１を参照。）
第２事案の概要等


１本件は，原告が，（１）平成２４年６月５日から平成２５年４月２７日まで原告の取締役であった被告Ａⅰが，①平成２４年１０月末に，株主総会の承認を経ることなく，原告の経営していた串かつ店「かつーん」千歳烏山店（以下，単に「千歳烏山店」という。）に関する事業を被告Ａⅰ自身に譲渡したことにより，会社法４６７条１項に違反するとともに，利益相反取引（同法３５６条１項２号）をしたものとして同法３５６条１項に違反した，②同年８月１７日から同月２２日までの間及び同年９月２４日から同年１０月３１日までの間に，原告の千歳烏山店の売上金を横領した，③同月２５日，原告がしていた商標登録出願を無断で取り下げた，④同年９月２５日及び同年１０月２５日に，株主総会決議を経ずに，被告Ａⅰ自身の取締役報酬をお手盛りした，⑤同年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間，株主総会の承認を経ることなく，既に原告に事業譲渡していたはずの串かつ店「かつーん」赤坂店（以下，単に「赤坂店」という。）の営業を行い，競業避止義務違反（同法３５６条１項１号）をしたものとして同法３５６条１項に違反した，以上①ないし⑤をもって取締役としての任務を怠ったものである旨主張して，被告Ａⅰに対し，同法４２３条１項に基づく損害賠償請求として，３５００万円及びこれに対する平成２６年７月１８日付け訴え変更申立書送達日の翌日である同月２３日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，（２）被告Ａⅰが，平成２４年１０月３０日，原告と被告東邦サプライとの間で締結されていた千歳烏山店の店舗建物に係る賃貸借契約を解約し，同年１１月１日，被告Ａⅰ個人が同建物を賃借する旨の賃貸借契約を締結したことは，横領に当たり，被告東邦サプライにも共同不法行為責任がある旨主張して，被告らに対し，民法７０９条，７１９条に基づく損害賠償請求として，１５００万円及びこれに対する各訴状送達日の翌日である，被告Ａⅰにつき平成２５年８月２４日から，被告東邦サプライにつき同月２９日から，各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め（なお，被告Ａⅰに対するこの請求は，上記（１）の請求のうち１５００万円及びこれに対する平成２６年７月２３日から支払済みまでの年５分の割合による遅延損害金の支払請求と，損害額及び遅延損害金が重複する範囲で選択的併合の関係にある。），（３）被告Ａⅰが，串かつ料理を主とする飲食物を提供するに当たり，別紙被告標章目録記載の各標章（以下，それぞれ「被告標章１」ないし「被告標章３」といい，これらを併せて「被告各標章」という。）を使用していることは，別紙原告商標目録記載の各商標（以下，それぞれ「原告商標１」及び「原告商標２」といい，これらを併せて「原告各商標」という。）に係る各商標権（以下，それぞれ「本件商標権１」及び「本件商標権２」といい，これらを併せて「本件各商標権」という。）を侵害するものである旨主張して，被告Ａⅰに対し，商標法３６条１項に基づき，被告各標章の使用の差止めを求め，（４）別紙物件目録記載の各動産（以下「本件各動産」という。）を占有している被告Ａⅰに対し，①本件各動産の賃貸借契約終了，使用貸借契約終了又は所有権に基づき，本件各動産の引渡しを求めるとともに，②本件各動産の引渡済みまで又は上記引渡しの強制執行が不能となるまで１か月当たり同目録の各「使用料」欄記載の金額の割合による使用料相当損害金の支払並びに③本件各動産の強制執行不能の場合に同目録の各「価格」欄記載の代償金及びこれに対する執行不能となった日の翌日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）
(1)当事者等
ア原告は，飲食店の経営等を目的とする株式会社であり（なお，取締役会設置会社〔会社法２条７号〕ではない。），被告Ａⅰは，平成２４年６月５日から平成２５年４月２７日までの間，原告の代表取締役であった者である。原告は，平成２４年６月５日，Ａⅱが３００万円，被告Ａⅰが２００万円を各出資して設立され，同日から平成２５年４月２７日までは被告Ａⅰ及びＡⅱが取締役で被告Ａⅰが代表取締役であったが，同日，被告Ａⅰが代表取締役を退任し取締役を解任されたことから，それ以降は，Ａⅱのみが取締役で代表取締役である。原告の株式については，設立以来，発行済株式総数１００株のうち，Ａⅱが６０株，被告Ａⅰが４０株を各保有している（以上につき甲１，３５）。イ被告東邦サプライは，家庭用電気製品の製造，販売，輸出入のほか，不動産の売買，賃貸，管理等を目的とする株式会社であり，千歳烏山店の店舗建物である東京都世田谷区南烏山６丁目５－７所在の明光ビル新館１０３号室（以下「本件建物」という。）の賃貸人である。
(2)本件各動産の引渡し等
原告は，平成２４年６月２３日，被告Ａⅰに対し，本件各動産を引き渡した。被告Ａⅰは，それ以降，本件各動産を占有している。
(3)本件建物の賃貸借契約と千歳烏山店の営業開始ア原告は，平成２４年７月２日，被告東邦サプライとの間で，本件建物を，串かつ店として使用するため，同月１０日から平成２７年７月９日までの期間賃借する旨の事業用建物賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）を締結した（甲４，乙Ａ４）。
イ原告は，本件建物に内装設備や什器備品類を備え，平成２４年８月１７日から千歳烏山店の営業を開始した。
(4)赤坂店
ア被告Ａⅰは，平成１９年３月２７日以降，平成２４年６月５日に原告が設立されるまで，個人事業として，「かつーん」の屋号で赤坂店の串かつ店としての営業を行っていた（弁論の全趣旨）。


イ被告Ａⅰは，平成２４年９月５日から同月２４日まで，赤坂店の売上金を原告の三菱東京ＵＦＪ銀行六本木支店の預金口座（以下「六本木支店口座」ともいう。）に入金したが，同月２５日以降，赤坂店の売上金を原告の預金口座に入金しなかった（乙Ａ２）。
(5)Ａⅱによる預金引揚げ
Ａⅱは，平成２４年９月２４日，原告の三菱東京ＵＦＪ銀行烏山支店の預金口座（以下「烏山支店口座」ともいう。）及び六本木支店口座から合計３１５万８０００円をＡⅱ個人の口座に送金する方法により引き揚げた（以下「本件預金引揚げ」という。）（乙Ａ１，２）。
(6)取締役報酬の支給
被告Ａⅰは，平成２４年９月２５日及び同年１０月２５日にそれぞれ３７万０８００（合計７４万１６００円）を，自己の取締役報酬として，原告から自らに支給した（以下，併せて「本件報酬支給」という。）。被告Ａⅰがこの報酬を定めるに当たって，原告の株主総会による承認はされていない。
(7)千歳烏山店に係る什器備品の譲渡等
ア被告Ａⅰは，平成２４年１０月３１日，千歳烏山店の什器備品である次の①ないし⑧の各物件（以下，併せて「本件什器備品」という。）を，原告から被告Ａⅰ個人が代金５５万１０１７円で買い受ける旨の動産売買契約を，自ら原告を代表する形（自己取引の形）で締結した（乙Ａ２５）。この取引について，原告の株主総会による承認はされていない。
①製氷機（フクシマ製FIC-65KT1）
②冷蔵ショーケース（レマコム製RCS-100）③横型冷蔵庫（ホシザキ製RT-120PTE1）
④ガスフライヤー（マルゼン製MGF-23J）
⑤縦型冷凍冷蔵庫（フクシマ製URN-122PM6）⑥冷凍ストッカー（レマコム製RRS-102CNF）
⑦冷凍ストッカー（レマコム製RRS-T70）
⑧酒燗器（サンシン製NS-1D）
イ被告Ａⅰは，平成２４年１１月１日以降，個人事業として，千歳烏山店の営業を行っている（弁論の全趣旨）。
(8)本件建物の賃貸借契約の切替え
被告Ａⅰは，平成２４年１０月３０日，原告を代表して，被告東邦サプライとの間で，同月３１日限り本件賃貸借契約を解約する旨の合意をし（以下「本件解約」という。），同年１１月１日，被告東邦サプライとの間で，被告Ａⅰ個人として，本件建物を，串かつ店として使用するため，同日から平成２７年７月９日までの期間賃借する旨の事業用建物賃貸借契約を締結した（以下，この本件解約と新たな賃貸借契約の締結を併せて「本件賃貸借切替え」という。）（乙Ｂ４，５，７の１）。
(9)原告の商標登録等
ア原告は，平成２４年７月２０日及び同年８月２７日に，原告が串かつ店「かつーん」の事業に使用する原告各商標につき，それぞれ商標登録出願をした（商願２０１２－５８６８０号，商願２０１２－６９１２２号）。ところが，被告Ａⅰは，同年１０月２５日，原告を代表して，上記２件の商標登録出願をいずれも取り下げた（以下「本件出願取下げ」という。）（甲５）。
イ原告は，平成２５年２月２０日，原告各商標につき，再度商標登録出願をし，同年７月５日，商標登録を得た。原告は，以来，本件各商標権を保有している（甲１２）。
ウ被告Ａⅰは，千歳烏山店において，串かつ料理を主とする飲食物の提供に関し，その提供を受ける者の利用に供するメニュー並びに看板，ホームページ及びチラシに被告各標章を使用している（甲１１，乙Ａ１０，弁論の全趣旨）。
３争点
(1)被告Ａⅰに対する会社法４２３条１項に基づく損害賠償請求（前記第１の１）
について
(1-1)被告Ａⅰに対する千歳烏山店の譲渡に関する損害賠償請求についてア被告Ａⅰの事業譲渡又は利益相反取引による損害賠償責任の有無被告Ａⅰが，平成２４年１０月末，千歳烏山店に関し，本件什器備品のみならず原告の事業の重要な一部を譲渡したものとして，会社法４６７条１項に違反し，原告に対して同法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負うか。あるいは，被告Ａⅰが，上記譲渡を行ったことにつき，利益相反取引をしたものとして，同法３５６条１項に違反し，原告に対して同法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負うか。
イ損害
上記アの譲渡による原告の損害はいかなるものか。
(1-2)被告Ａⅰに対する売上金横領に関する損害賠償請求について被告Ａⅰが，平成２４年８月１７日から同月２２日までの間及び同年９月２４日から同年１０月３１日までの間に，原告の千歳烏山店の売上金を横領したか。(1-3)被告Ａⅰに対する本件出願取下げに関する損害賠償請求について被告Ａⅰが，平成２４年１０月２５日，本件出願取下げをしたことにより，原告に対して会社法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負うか。(1-4)被告Ａⅰに対する取締役報酬お手盛りによる損害賠償請求について被告Ａⅰが，平成２４年９月２５日及び同年１０月２５日の本件報酬支給により，会社法３６１条に違反し，原告に対して同法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負うか。
(1-5)被告Ａⅰに対する競業避止義務違反による損害賠償請求について
ア被告Ａⅰの競業避止義務違反の有無
被告Ａⅰが，平成２４年９月２５日から平成２５年４月２７日までの間，赤坂店の営業を行ったことが，原告に対する競業避止義務違反（会社法３５６条１項１号）となるか（具体的には，被告Ａⅰが，平成２４年６月５日から同年９月２４日までの間に，原告に対し，赤坂店の事業を譲渡していたか否かが，主に争われている。）。
イ損害


上記アの競業避止義務違反による原告の損害はいかなるものか。
(1-6)損害額
被告Ａⅰが取締役としての任務を怠ったこと（上記(1-1)ないし(1-5)）による原告の損害額は幾らか。
(2)被告らに対する共同不法行為に基づく損害賠償請求（前記第１の２）について
ア被告Ａⅰの横領による損害賠償責任の有無
被告Ａⅰが，平成２４年１０月３０日及び同年１１月１日に本件賃貸借切替えをしたことにより，横領をしたものとして，原告に対して不法行為に基づく損害賠償責任を負うか。
イ被告東邦サプライの共同不法行為に基づく損害賠償責任の有無被告東邦サプライが，本件賃貸借切替えに応じたことにつき，原告に対して共同不法行為に基づく損害賠償責任を負うか。
ウ損害額
上記アないしイの不法行為により原告は幾らの損害を受けたか。(3)被告Ａⅰに対する本件各商標権に基づく差止請求（前記第１の３）について
ア著作権の抗弁の成否
原告の被告Ａⅰに対する本件商標権２の行使が，原告商標２の商標登録出願の日前に生じた他人の著作権に抵触するものとして，商標法２９条により許されないか。
イ先使用権の抗弁の成否
被告Ａⅰが被告各標章につき先使用権（商標法３２条１項）を有するか。
ウ権利濫用の抗弁の成否
原告が被告Ａⅰに対し本件各商標権に基づく差止請求権を行使することが権利の濫用に当たるか。
エ無効の抗弁の成否
原告各商標の商標登録について，次の(ｱ)ないし(ｳ)の点で商標法４６条１項１号の無効理由があり，商標登録無効審判により無効にされるべきもの（同法３９条，特許法１０４条の３第１項）と認められるか。
(ｱ)商標法４条１項１０号該当性
原告各商標が商標法４条１項１０号に該当するか。
(ｲ)商標法４条１項１５号該当性
原告各商標が商標法４条１項１５号に該当するか。
(ｳ)商標法４条１項７号該当性
原告各商標が商標法４条１項７号に該当するか。
オ通常使用権の抗弁の成否
原告は，被告Ａⅰに対し，原告各商標の使用（通常使用権）を許諾していたか。(4)被告Ａⅰに対する本件各動産に係る引渡等請求（前記第１の４ないし６）に
ついて
ア賃貸借契約終了に基づく引渡請求の当否
原告と被告Ａⅰが平成２４年６月２３日に本件各動産の賃貸借契約を締結し，平成２５年８月２３日に同契約が終了したか。
イ使用貸借契約終了に基づく引渡請求の当否
原告と被告Ａⅰが平成２４年６月２３日に本件各動産の使用貸借契約を締結し，平成２５年８月２３日に同契約が終了したか。
ウ所有権に基づく引渡請求の当否
原告が本件各動産の所有権を有しているか。
エ使用料相当額
本件各動産の使用料相当額は幾らか。
オ代償金の額
本件各動産の代償金の額は幾らか。
４争点に関する当事者の主張
(1)被告Ａⅰに対する会社法４２３条１項に基づく損害賠償請求について(1-1)被告Ａⅰに対する千歳烏山店の譲渡に関する損害賠償請求について
【原告の主張】
ア被告Ａⅰの事業譲渡による損害賠償責任
(ｱ)被告Ａⅰは，平成２４年１０月末，原告の株主総会において取引の重要事実を開示して承認決議を受けることなく，千歳烏山店の営業用資産（店舗賃借権，内装設備，什器備品，在庫，電話回線，ノートパソコン等の事務機器及び事務用品等）を全て原告から自らに譲渡した（以下「本件移転」という。）。(ｲ)会社法４６７条にいう事業の譲渡とは，「一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。）の全部または重要な一部を譲渡し，これによって，譲渡会社がその財産によって営んでいた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継がせ，譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に旧商法２５条《現会社法２１条》に定める競業避止義務を負う結果を伴うものをいう」（最高裁昭和４０年９月２２日大法廷判決・民集１９巻６号１６００頁）ところ，被告Ａⅰは，千歳烏山店の営業を行うための営業用資産を全て自らに譲渡しており，これが「一定の営業目的のため組織化され，有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係を含む。）の全部または重要な一部」の譲渡に該当することは明らかである。したがって，本件移転は，原告の「事業の重要な一部」（会社法４６７条１項２号）の譲渡に該当し，株主総会の承認が必要であった。
(ｳ)したがって，被告Ａⅰは，本件移転を行ったことにつき，株主総会の承認を受けることなく原告の事業の重要な一部を譲渡したものとして，会社法４６７条１項に違反し，原告に対して同法４２３条１項に基づく任務懈怠に係る損害賠償責任を負う。
イ被告Ａⅰの利益相反取引による損害賠償責任
本件移転は，原告の取締役であった被告Ａⅰが，自己のために原告と取引をしたものであるから，会社法３５６条１項２号の利益相反取引に該当し，取締役会設置会社（同法３６５条１項）ではない原告においては株主総会の承認が必要であった。したがって，被告Ａⅰは，本件移転を行ったことにつき，株主総会の承認を受けることなく利益相反取引をしたものとして，会社法３５６条１項に違反し，原告に対して同法４２３条１項に基づく任務懈怠に係る損害賠償責任を負う。
ウ損害


(ｱ)本件移転により，千歳烏山店の営業を被告Ａⅰに乗っ取られたため，原告は，千歳烏山店において事業を営むことができなくなり，平成２４年１１月１日以降の得べかりし千歳烏山店からの利益に相当する額の損害を被った。千歳烏山店の開業日である平成２４年８月１７日から同年１０月３１日までの７６日間の売上高は，最低でも８３１万５２８９円であり，同期間の仕入れは最大でも２４８万６９３１円，販売費及び一般管理費は最大でも３５６万７１８１円であったから，営業利益は最低でも２２６万１１７７円であった。これを年間利益に換算すると，最低でも１０８５万９６００円となる。千歳烏山店は少なくとも５年間は営業を継続でき，同様の利益を上げたとみられるから，本件移転により原告が被った損害は，５４２９万８０００円を下らない。
なお，平成２４年８月１７日から同年１０月３１日までの期間の千歳烏山店の営業利益につき，経理上は赤字となっているが，費用として計上されているもののうち合計３１２万５１７０円は，①キャバクラでの遊興費など違法に支出された費用や，②原告の設立・店舗立ち上げ時にかかる初期費用，③多店舗展開を前提とした費用又は④被告Ａⅰの事業簒奪にかかった費用など本来費用計上できないものである。これを費用から除くと，営業利益は前記のとおり２２６万１１７７円となる。(ｲ)被告Ａⅰは，本件移転に際し，本件建物の保証金（２５０万円）並びに千歳烏山店の本件建物内の内装設備（２９４万円）及びその他の営業用資産（２８７万２０２０円）を，被告Ａⅰ個人が本件建物を賃借して営業を開始した千歳烏山店の事業に流用した。このため，原告は，千歳烏山店の保証金，内装設備相当額，営業用資産相当額及びのれん相当額の損害を被った。
(ｳ)原告が被った上記(ｱ)及び(ｲ)の損害の合計額は，少なくとも２５００万円を下らない。
【被告Ａⅰの主張】
ア被告Ａⅰの事業譲渡による損害賠償責任について(ｱ)原告が本件移転として主張する事実のうち，本件什器備品の譲渡以外の事実は否認する。なお，千歳烏山店の賃借権については，直接的に原告から被告Ａⅰに地位の承継をする契約を締結したわけではない。
(ｲ)本件移転が会社法４６７条の事業の譲渡に当たるとの主張は争う。千歳烏山店の従業員は，Ａⅱと被告Ａⅰとの対立が生じた中で，自ら原告を退職する旨申し出ており，原告の千歳烏山店には人的資源が存在しなかった。次に，原告は，本件賃貸借契約において，事業を継続したとしても解除事由（本件賃貸借契約１７条１１号，１５条１号④）を抱えており，内装設備については，財産的価値を生じ得ず，むしろ原状回復費用という負の財産を負うのみであった（総勘定元帳〔乙Ａ１９〕に記載された工具器具備品を除く流動資産はいずれもこのような性質を有するものであった。）。また，工具器具備品について，一度使用した什器備品等には財産的価値がなく，むしろリサイクル料金を含む廃棄費用の方が高額になるため，負の財産であった。結局，千歳烏山店の資産は，什器備品に限られるものであり，「事業」といい得るものではなかった。さらに，平成２４年９月２４日にＡⅱが本件預金引揚げをしたため，千歳烏山店は，運転資金を失い，資金不足により本件賃貸借契約が解除され，従業員が退職し得る状況に追い込まれ，「事業」と評価できる状態ではなくなった。(ｳ)被告Ａⅰが千歳烏山店に係る譲渡を行ったことについては，会社法４６７条１項に違反せず，被告が原告に対して本件移転に関し同法４２３条１項に基づく損害賠償責任を負うことはない。
イ被告Ａⅰの利益相反取引による損害賠償責任について本件移転が利益相反取引に当たるとの主張は争う。前記ア(ｲ)のとおり，被告Ａⅰが譲り受けた財産は，負の財産であり，債務の引受けと何ら変わるところはないから，会社法３５６条１項２号に定める利益相反取引には該当しない。
ウ損害について
(ｱ)そもそも，原告は，Ａⅱの本件預金引揚げという着服行為により千歳烏山店の営業を継続できる状況になかった。したがって，原告の損害を観念することはできない。
また，千歳烏山店の平成２４年６月５日から同年１０月３１日までの営業利益（損失）は８６万３９９３円の赤字であったし，同年１１月及び同年１２月の営業利益（損失）は３４２万１９８６円の赤字，平成２５年の営業利益（損失）は１５５９万０６８９円の赤字であったから，原告に損害が発生したとはいえない。さらに，千歳烏山店で売上げや利益が出たとしても，それは被告Ａⅰが営業をしたことによるものであり，原告が営業の主体であったなら同じ売上げや利益は獲得できなかったものである。なお，仮に原告が被告Ａⅰに営業を委託した場合には，被告Ａⅰの取締役報酬もかかる。
(ｲ)原告は本件建物の保証金に係る損害を２５０万円と主張するが，このうち７５万円は償却されるものであるから（本件賃貸借契約７条２項），原告の主張には理由がない。また，残り１７５万円についても，平成２４年１０月３１日時点で敷金返却分１７５万円について原告の総勘定元帳（乙Ａ１９）に経理処理されているものであって，被告Ａⅰが受領したものではない。
次に，前記ア(ｲ)のとおり，原告は本件賃貸借契約において解除事由を抱えていたため，内装設備の価値は実質的に零である。
さらに，営業用資産についても実質的に価値はない。本件什器備品の売買契約当時，千歳烏山店内の什器備品について業者に下取りとして見積もってもらったが，価値はほとんどなかった。かろうじて下取価格が付く可能性のあるものについて，中古品価格（下取価格ではない。）として対価を定めたのが上記売買契約である。当時の中古品価格については既に資料を廃棄してしまったが，現時点で調査した中古品価格は，下表のとおりである。
型番中古価格    証拠番号