平成２７年１０月１５日判決言渡
平成２７年(行コ)第４号戒告処分取消等請求控訴事件，同年(行コ)第６２号    同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２４年(行ウ)第２２２号）
主文
１本件控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。２前項の取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３本件附帯控訴を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
主文第１項，第２項及び第４項と同旨
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人は，被控訴人に対し，３７５万円及びこれに対する平成２４年８月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，控訴人大阪市交通局自動車部の職員である被控訴人が，控訴人に対し，平成２４年８月２８日付けで大阪市交通   局長（以下「交通局   長」と   いう。）が，入れ墨の有無等を尋ねる調査に被控訴人が所定の書面で回答しなかったことが職務命令違反（地方公務員法（以下「地公法」という。）３２条）に当たるとして同法２９条１項１ないし３号並びに大阪市職員基本条例２８条１項及び別表１１号に基づき，被控訴人に対してした懲戒処分としての戒告処分（以下「本件処分」という。）について，
①上記調査は憲法１３条等に違反する違憲・違法な調査であるから，同調査に回答するよう命じた職務命令及び本件処分も違法であると主張して，本件処分の取消し（以下，この請求を「本件取消請求」という。）②上記調査及び本件処分等により精神的損害等を被ったと主張して，国家賠償法１条１項に基づいて，慰謝料３００万円及び弁護士費用相当額７５万円の合計３７５万円の損害賠償並びにこれらに対する違法行為の最終日である平成２４年８月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払（以下，この請求を「本件損害賠償請求」という。）を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求のうち，本件取消請求を認容し，本件損害賠償請求を棄却した。
これに対し，控訴人は，同人敗訴部分を不服として本件控訴を申し立て，被控訴人は，同人敗訴部分を不服として本件附帯控訴を申し立てた。なお，以下における略語等の表記は，原判決の例による。
２前提事実等
前提事実，争点及び当事者の主張は，当審における当事者の主張を後記３に付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第２の１ないし３（原判決２頁２５行目から４６頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３当審における当事者の主張
(1)本件職務命令の適法性について
（控訴人の主張）
ア憲法１３条違反について
(ｱ)そもそも憲法１３条は，あらゆる生活領域に関する行為の自由（一般的行為の自由）を保障するものではなく，個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利の総体（人格的利益）を保護するものであるから，同条において保護される情報プライバシー権は，個人の道徳的自律と存在に関わる情報，すなわち，人の精神的過程や内部的な身体状況等に関わる高度にコンフィデンシャルな性質の情報（プライバシー固有情報）とされる。
この点，本件入れ墨情報は，個人の人格的生存に不可欠な利益を内容とする権利ではなく，本件において違憲の問題を生ずる余地はない。(ｲ)仮に本件入れ墨情報に憲法上の保障が及ぶとしても，公共の福祉による制約は受けるところ，当該情報の内容及び性質に照らせば，本件職務命令の適法性は，本件調査の目的の正当性，調査の必要性及び手段の相当性等を総合考慮して判断すべきものである。
(ｳ)被控訴人は，少なくとも本件調査対象部位には入れ墨はないから，本件調査及び本件職務命令によって，控訴人が被控訴人から取得する可能性があるのは，「市民の目に触れる可能性のある部分に入れ墨がない」との被控訴人情報に限られる。当該情報から，被控訴人の経歴，思想等を推認することは不可能であるし，また，入れ墨がないことに対して抵抗感や嫌悪感を示す者は通常いないから，当該情報を強制的に取得されても，同人の名誉や信用に関わるプライバシー侵害が生じる可能性はない。したがって，当該情報の開示を強制されない自由が憲法１３条によって保護される余地はない。
(ｴ)仮に，本件入れ墨情報のうち「入れ墨をしているとの情報」を基準に検討しても，結論は変わらない。
すなわち，「入れ墨をしているとの情報」が有する次の性質に鑑みれば，一般的行為の自由を超えて，憲法上の権利として保護すべき秘匿性・機微性を有するとも，個人の人格的価値に深く関わる事項であるともいえないし，万一憲法の保障が及ぶとしても，厳格な違憲審査を要すべき情報ではない。
○入れ墨は生来的・不可避的なものではなく，身体の装飾として自らの意思で施すものであり，一般に秘匿性が高いものでもなく，また，消去も可能であって，思想，信条，宗教といった情報とは，その人格的価値において本質的かつ決定的に異なるものである。○入れ墨は，趣味，嗜好又は身だしなみに関する事項に係る情報にすぎず，人種，民族，犯罪歴のように，その情報に接した受け手の個人的な主観的評価を超えて，社会的に許容されることのない不合理な差別が普遍的に行われてきたという歴史的背景や社会的状況がない。○本件入れ墨情報は，「市民の目に触れる可能性がある部分に入れ墨があるかないか」及び「ある場合には，その位置及び大きさ」に限られ，客観的に見ても，当該情報の保有者が秘匿を欲しているとは考えられない。
○本件調査において，入れ墨を施すに至った事情や，入れ墨の形状，模様，色彩等の情報は収集しておらず，「市民の目に触れる可能性のある部分に入れ墨がある」との情報のみから，保有者の経歴や，趣味嗜好そのものを把握し得るものではない。
(ｵ)本件調査の目的は，「勤務中に入れ墨が市民，利用者の方に目に触れることになれば，市民・利用者の方が不安感や威圧感を持ち，ひいては，本市の信用を失墜させることにつながることから，このような事態が生じないよう，職員の入れ墨が業務中に市民，利用者の目に触れる可能性のある部分にあるのかどうか，実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行うこと」にあった。


我が国において，入れ墨に対して不安感や威圧感を持つ者が多数おり，市民サービスの提供主体である控訴人としては，これに配慮すべきである。本件新聞報道を受けた市民の声，議会等の社会的影響の高まりや，控訴人の職場規律に係る不祥事が多発していたという事情等を踏まえれば，本件調査当時，控訴人及び交通局において，職員の入れ墨問題に対し，従前の指導にとどまらない方策として本件調査を行うことは必要やむを得ない状況であった。
控訴人において，部局をまたぐ人事異動や，交通局の乗務員として採用された者が運転業務以外の職務に配置されることは一般的にあり得るし，本件調査の契機となった本件新聞報道の事案もまた部局をまたぐ人事異動を契機として発生したものであったから，交通局においても，後手の対応では不十分であった。
本件新聞報道には誤りがあったが，本件施設職員に入れ墨があったこと自体は事実として認められ，市民からの意見や議会においては，公務員である控訴人職員が市民に見える所に入れ墨を施していること自体が問題視され，指導にとどまらない対応が求められていた。したがって，本件新聞報道に誤りがあったことは，本件調査の必要性の判断に影響を与えるものではない。
本件調査の結果異動となった職員はいなかったが，本件調査によって，本件調査対象部位に入れ墨のあることが判明した職員９９名のうち，回答を拒否した６名以外については人事配置等を検討し，分担替え等によって市民等に接する頻度の少ない業務への配置や，現に従事している業務から異動させない等の配慮を行っている。
(ｶ)本件調査の方法は，交通局の非常勤嘱託職員及びアルバイト職員を除く全職員を対象に，本件調査対象部位に関する本件入れ墨情報を本件調査票に記載して提出することを義務付けるというものであって，手段として相当である。
現在配置された職場によっては市民の目に現に触れない部分が含まれていたとしても，交通局職員を含め，控訴人の職員は，広く人事異動の可能性があるところ，服装の種類や市民と接する頻度及び密接度も，職場や担当職務によって様々であるから，本件調査のとおり調査対象部位を定め，他方，市民の目に見える可能性のない部分を対象から除外したことは，調査の範囲として相当である。
「市民を畏怖させるおそれのないファッションとしてのタトゥー」を調査対象から除外することは，その判断に当たり，恣意や主観が混入するおそれがあり，また，調査が入れ墨を入れた動機等にわたるおそれもあるから，かえって被調査者のプライバシーを侵害する可能性が高まり，不適当である。
被控訴人自身，入れ墨に関する調査が任意調査であってもこれに協力するつもりがない旨を明言しており，少なくとも交通局においては任意調査では目的を達し得なかった。
書面管理は，情報の収集，管理及び利用の上で，また，将来の人事配置における配慮や虚偽の場合の対応の確実性，人事管理の透明性等の確保を図るために有用である。
イ憲法２１条違反について
本件調査は，職員から本件入れ墨情報（被控訴人においては，本件調査対象部位に入れ墨を入れていないという情報）を収集するものであるところ，入れ墨は，人の内心における精神作用を外部に公表する精神活動として入れることが一般であるとは認められず，かえって，単なるファッションとして気軽に入れられるようなものである。その点をおいても，本件調査は被調査者の何らかの表現活動を制約するものではなく，ましてや，本件調査対象部位に入れ墨を入れていない被控訴人について，被控訴人情報の開示を求めることに対し，憲法２１条の保障が及ぶ余地はない。ウ本件調査が個人情報保護条例に反しないことについて(ｱ)次の点を踏まえれば，個人情報保護条例６条２項の差別情報等（「思想，信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」）とは，単なる個人的な受け止め方・評価にとどまる事項や，本人が公表を望まない事項ではなく，列挙事項のほか，①個人の機微や人格的価値に深く関わり，②歴史的・社会的にみて普遍的に行われてきた，社会的に許容されない不合理な差別につながる事項（例えば社会的身分や門地に準ずる事項）に関するものと解すべきである。○個人情報保護条例は，個人情報の保護だけではなく，市政の適切かつ円滑な運営，すなわち，正当な事務の遂行のために必要な情報の利活用にも配慮をしている（同条例１条）。
○同条例６条２項は，思想，信条及び宗教に関する個人情報といった，政治，社会等に対するその人の根本的な考え方や信念に関する情報など，趣味嗜好を超える人格そのもの又は精神作用の基礎に関わる情報の収集だけを限定的に制限している。
○同条項は，人種，民族及び犯罪歴のように，歴史的・社会的にみて普遍的に不当な差別が行われてきた事項を例示列挙している。○特に保護が与えられるべきプライバシー固有情報又はセンシティブな情報とされるのは，例えば，思想，信条，犯罪歴等，個人の道徳的自律の存在に直接関わる情報であり，個人の道徳的自律の存在に直接関わらない外的事項に関する情報（例えば，税や健康に関する情報）は，プライバシー外延情報として保障の程度に相違がある。○一般に，差別に当たるかは，法上の取扱いに差異が設けられる事項と，事実的・実質的差異の関係が，社会的通念からみて合理的であるか否かによって判断されるべきものである。
○同条項が念頭におく危険性は，国や地方公共団体による差別ではなく，社会生活における不当な差別であるが，社会生活の構成員である市民は，各々個人として多様な価値観や感性を有するのであるから，単に当該事項につき個々人の嗜好，主観又は評価として嫌悪感情等を有する者が存在するとしても，直ちに社会生活における不当な差別を意味するものではない。
○個人情報分野で一般になされている取扱いにおいて特別の配慮をすべき情報は，単に他人に知られたくない，又は単に自己の欲しない評価・受け止め方をされるおそれがある情報（資産状況，趣味嗜好，身体特性，交友関係，学歴・結婚歴，性格判断，心理テスト等）ではなく，これを超えた，最も保護すべき程度の高い情報を指す（いわゆるハイリーセンシティブ情報）という整理に基づいているが，そのことは，個人情報保護条例の解釈でも参照されるべきである。(ｲ)本件入れ墨情報は，個人の趣味嗜好に関する情報にすぎないのであって，人格的価値や機微性・重要性を有する情報ではなく，社会生活において不当な差別を引き起こしかねないと一般に考えられている情報でもなく，差別情報等には該当しない。
公衆浴場やプール等において，入れ墨を施した者の入場を拒否するような対応は，日本全国でごく一般に行われ，また，多くの地方自治体の青少年保護育成条例等において，青少年に入れ墨を施す行為が禁止行為とされている。しかも，このような対応や条例等においては，その者が実際に反社会的組織に属しているか否かや，入れ墨をしている部位，形状等を問うことなく，一定の配慮や規制をしている。


すなわち，我が国においては，その者が現に反社会的組織に属しているか否かや，入れ墨の部位，形状，入れ墨を入れるに至った経緯，動機等の背景事情に立ち入ることなく，入れ墨をしている人に対して抵抗感等を感じること自体は，社会的に受容された受け止め方であり，また，市民・顧客に対する接遇等のあり方として，それに配慮するため，民間・行政のいずれを問わず，対応に一定の差異等を設けることも受容されている。
本件入れ墨情報が差別情報（「人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」）に当たるというためには，単に本件入れ墨情報に対して抵抗を感じる者がいるというのみでは足りず，社会生活において，受容された入れ墨に対する抵抗感への合理的な配慮を超え，普遍的に不合理な差別的取扱いがなされるおそれがあることが必要というべきであるが，行政・民間問わず社会一般において，合理的配慮を超えた不合理な差別取扱いが行われている実態はない。
(ｳ)仮に本件入れ墨情報のうち，特定の個人が入れ墨をしているとの情報が個人情報保護条例６条２項の差別情報等に当たるとしても，被控訴人には，本件調査対象部位に入れ墨がない。「入れ墨がない」との被控訴人情報は，いかなる意味においても社会的差別の原因となるおそれにつながることはなく，差別情報等に該当しない。
また，同条項は，「実施機関は，・・・を収集してはならない。」と定め，差別情報等について，実施機関が収集，すなわち，現実に入手することを禁止しているが，控訴人は，本件調査により，被控訴人についての差別情報等を現実に入手していない。
「行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律」２０条は，個人情報保護法にはない収集禁止規定を特定個人情報に限って導入したが，同法において「収集」とは，集める意思を持って自己の占有に置くことを意味し，特定個人情報の提示を受けただけでは「収集」に当たらないとされている。個人情報保護条例においても，これと別異に理解する必要性も妥当性もない。
仮に個人情報保護条例６条２項が，差別情報等の現実の入手のみならず，これを収集しようとする行為をも違法とする趣旨を含むと解したとしても，結論は変わらない。同条項は，差別情報等が収集される危険性をあらかじめ排除することにあるところ，入れ墨のない被控訴人との関係において，差別情報等が収集される危険は抽象的にも存在しないからである。
(ｴ)仮に本件入れ墨情報が差別情報等に該当するとしても，本件調査による本件入れ墨情報の収集は，地公法３２条に基づくものであり，その趣旨・目的に照らし，個人情報保護条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当する。
個人情報保護条例は，実施機関である控訴人と情報主との関係性や情報の性質等を問わず，個人情報の収集を一律に規律の対象としている。しかしながら，当該個人情報の収集について，実施機関である控訴人と当該情報主との間に，法令等に基づき個人情報を収集すべき特別な関係がある場合に，一律の規制を及ぼすとすれば，当該法令等の趣旨・目的につき支障を及ぼすことがあることから，このような場合を，法令等に基づく特別な関係がない者からの情報収集とは別に取り扱うべきものとして，当該個人情報の収集については，６条２項１号や，３項１号等のような除外規定が設けられている。
そして，個人情報保護条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」とは，法令等に収集できることを明文で定めている場合のほか，法令等の規定の趣旨，目的からみて，収集できると解される場合を含む。情報収集に関し，現にこれを根拠付ける定めがあるにもかかわらず，個別具体的な定めがない限り，いかなる場合であっても，「法令又は条例に定めがあるとき」に当たらないとする解釈は，個人情報保護条例の趣旨・目的や規定ぶりに沿わないし，また，文言上もそのような制限解釈は困難である。
地公法１条，５条，１５条ないし２２条，地方自治法１５４条等は，職員から個人情報を収集する根拠となるものであり，控訴人と被控訴人の間には，そのような根拠法令のない者とは異なる特別の関係がある。控訴人は，これらの法令等によって付与されている，職員の身分取扱い等に関する事項について種々の調査を行う法的権限の行使として，地公法３２条に基づき，職務命令として本件調査を行ったものである。そして，本件入れ墨情報の性質を踏まえると，職員の人事配置を目的とする本件調査の目的は正当であり，また，本件調査の必要性及び手段の相当性も認められる。
(ｵ)仮に本件入れ墨情報が差別情報等に当たるとしても，本件調査は，個人情報保護条例６条２項２号の「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」に該当する。
本件調査における「事務の目的」は，本件調査に当たって明確にされた事務目的であるから，「職員の入れ墨が業務中に市民，利用者の目に触れる可能性のある部分にあるのかどうか，実態を把握した上で，人事配置上の配慮を行うこと」にある。
この事務の目的には正当性・合理性が認められるところ，この目的を達成するためには，職員の入れ墨の有無をあらかじめ把握しておかねばならず，それには，本件入れ墨情報を被控訴人から収集しておくことが必要不可欠である。
仮に「事務の目的」を人事配置上の配慮を行うことと解し，その達成のために，職員の入れ墨が業務中に市民等の目に触れる可能性のある部分にあるのかどうか実態を把握することが必要不可欠かという検証を行うとしても，本件において必要不可欠性は優に認められる。すなわち，控訴人は，従前も，入れ墨をしている場合には長袖を着るなど市民等から見えないようにするよう指導したり，身だしなみ点検等を実施し，問題が発覚するごとに個別に対応するなどしていたし，そもそも，入れ墨に不安感や威圧感を覚える受け止め方や，そのような受け止め方に対して配慮することは，社会的に受容されているのだから，本件新聞報道やそれを受けての市民や議会の声の高まりがなくとも，人事配置上の配慮を行うため，職員の入れ墨が業務中に市民等の目に触れる可能性のある部分にあるのかどうかとの実態を把握すること自体には必要性がある。
そして，本件新聞報道を受けて社会的影響が高まり，また，控訴人の職場規律に係る不祥事が多発していたのに，控訴人が従前どおりの対応を続けていて，万一，再度同様の問題が生じた場合には，控訴人に対する市民等からの非難は更に高まり，回復し難い信頼失墜を招くことが予想された。そのため，職員の入れ墨問題に対し，従前の指導にとどまらない方策として本件調査を行うことについては，既に存在していた必要性が必要不可欠な程度に至ったものである。


交通局職員は，市長部局の職員とは任命権者を異にするものの，市民等は，両者を別異に捉えていない。また，本件新聞報道の事案においても，従前から注意及び指導を行ってきたにもかかわらずなお発生したものであることを踏まえると，交通局においても同様の事案が生じることを避けるためには，バス運転手に対する乗務前の身だしなみ点検では不十分であった。実際，交通局職員の身だしなみについては，身だしなみ点検をしていても，市民等より厳しい意見が多数寄せられており，それだけでは，本件新聞報道の事案によって失墜した市民からの信頼を確保し得るものではなかった。
加えて，この身だしなみ点検は，バス運転手について行われているものであるが，控訴人における人事配置等は部門間及び局間にまたがるものであって，被控訴人がバス運転手のままであり続ける保証はないし，異動する可能性もあるから，バス運転手に対する乗務前の身だしなみ点検を行っていることをもって，本件調査が必要不可欠でなかったとはいえない。
エＡ事件最高裁判決との関係について
公務員関係と民間労働関係とは法令上も明らかな相違がある上，事案や必要性の程度も異なるのであって，Ａ事件最高裁判決の趣旨は本件に妥当するものではない。
（被控訴人の主張）
ア憲法１３条違反について
(ｱ)本件入れ墨情報は，次に述べるとおり，個人にとって秘匿性の高いセンシティブな情報である。本件調査は，入れ墨の有無だけではなく，入れ墨のある部位及び大きさについてもその対象としている。これらの情報が組み合わされば，当該個人の経歴等がより強く推認され得る。したがって，本件調査が例外として合憲とされるには，より制限的でない他の手段が存在しない場合でなければならない。また，仮に必要性及び手段の相当性によって審査するとしても，より厳格に審査されなければならない。
○入れ墨を入れる動機や理由は千差万別であり，入れ墨の有無やその形状に関する情報は，個人史やプライバシー，その人が持つ思想にまで踏み込むものであり，いわば個人史の集積ともいえる。○一旦入れ墨を入れた場合，これを完全に除去することは，皮膚移植が必要となるなど，身体に多大な負担を掛けること，技術的にも困難であること，多額の費用を要すること等から，入れ墨は，個人の身体から切り離すことのできない固着した個人情報である。○現状では，入れ墨を入れた者は，結婚や就職において不利益を受けたり，温泉やプール等の施設の利用を拒否されるなどの不利益や拒絶反応を受けている。
○歴史的にみても，沖縄で女性の誇りであった入れ墨は，１９世紀には国家から禁止され，削除を求められる等したことから社会的な差別の源とされた。アイヌ民族や台湾の人々も，植民地化等のため入れ墨の習慣を禁じられ，差別された。
(ｲ)本件調査の目的は，正当なものとはいえない。本件新聞報道自体が誤報であった。その上，職員の入れ墨について市民からの批判が高まっていたというものの，そもそも市民の目に触れる可能性のある部分に，問題となるような入れ墨をしている職員がいないことは，それまでに具体的な職員に対する苦情がなかったことや，上司による日常の指導や点呼などから，控訴人としては把握していたことである。本件調査の結果，異動となった職員もいない。これは，控訴人が本件調査の必要性がないことを認識していたことを意味する。控訴人のＢ市長は，就任当初から一貫して，自らの意に沿わない職員を排斥するとともに，公務員及び公務員の労働組合を露骨に敵視し，政治活動・組合活動アンケートの実施，職員基本条例の制定等，上命下服の体制を実現する施策を実行してきた。本件調査もその施策の一環に位置付けられるものであり，本件新聞報道を受けて，もともとはＢ市長が「服務規律の厳格化」の名のもとに，入れ墨そのものを禁止する目的で幹部職員らに指示したものであった。Ｂ市長の命令のもと発足した服務ＰＴの第１回会議の時点では，「市民との接触の程度」を基準とする人事配置に反映することは明確な目的となっておらず，まずは実態調査をすることを決定したと解するのが自然である。本件調査の目的として説明されている「人事配置上の配慮を行うため」とは，調査を実施することを決定した後に，実態としてその必要もないにもかかわらず，後付けで作られた目的である。
(ｳ)仮に本件調査が人事配置上の配慮のためであったとしても直ちに正当といえるものではない。
反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいるというのは，まさに偏見に基づくイメージである。本件新聞報道の事案における通報も，入れ墨によって不安感や威圧感を持ったことが理由といえる根拠はない。むしろ，市民からの批判の本質は，公務員たる者が入れ墨をすること自体が許し難いという個人的な心情やモラルにある。しかし，逆に，控訴人が本件調査のような個人のプライバシーに関わる調査を行うことに対して不安感を持つ市民もいる。控訴人が重視した利益は，単に声が大きかった方という可能性すらあり，それのみが維持すべき市民等の信頼であるとした点においても一方的な評価である。
入れ墨を目にする人たちの受け止め方も，人によって大きく異なるだけでなく，時代によっても変化しているのであり，入れ墨が市民等の目に触れることにより市民等が不安感や威圧感を持つことがあり得るとの認識を当然の前提とすることは問題である。使用者が労働者に対して身だしなみ等について何らかの不利益を課すような対応を執るに当たっては，その前提となっている事柄については然るべき合理的根拠があるか否かにつき慎重に判断されなければならない。
控訴人の助役であったＣ弁護士は，自らの背中に入れ墨を施したことをその著書に記載している。入れ墨を施している人についてはそれぞれ様々な事情があることは想像に難くないのであって，中には反社会的組織の構成員として過去入れ墨を施し，そこから抜け出して立ち直り，市の職員として真面目に勤務についている職員もいるであろうが，このような事情について一切考慮することなく，一般的に入れ墨は悪との印象を根拠とし，本件調査を正当化することはできない。
民間のスポーツクラブ等が入れ墨のある者の入会を拒否するのは，仮にそれが偏見に基づくものであっても，入れ墨を入れている者を忌避する者がいたり，又は反社会的組織の構成員であることのあかしとして入れ墨を入れている者がいる可能性があることに対する経営上のリスクヘッジである。そもそも公務員としてまっとうに生活していることが明白な者が対象とされている本件調査とは全く質を異にするものであり，比較の対象にすること自体が適当ではない。


(ｴ)仮に本件新聞報道を受けて何らかの対応をしなければならなかったとしても，そのことが本件調査の必要性に直結するわけではない。本件新聞報道は，職員が入れ墨を示して児童を恫喝したという本質的な部分において誤報だったのであるから，市民の信頼を確保するためには，まずはこの事象に関して徹底した調査を行い，正しい情報を広く発信すべきである。それでもなお，市民の信頼が揺らいでいるのであれば，必要な対象者の範囲内で，相当な方法による調査が検討される余地はあろう。しかし，このような本質的な対応がなされたとはいい難い。また，交通局の乗務員については，制服の着用が義務付けられている上，日常的に乗務前に毎回身だしなみの点検が行われてきた。そして過去に入れ墨が問題とされたことはなかった。乗務員として採用された者が乗務員以外の職種に配置転換されることは通常は考えられないことであり，そのような極めて稀なケースにおいては個別に確認すれば足りることである。
(ｵ)本件調査は，その手段においても相当でない。本件調査対象部位は「肩から指先まで，首から上，膝から足の指先まで」である。しかし，交通局では，勤務中常に制服の着用が義務付けられていて，男性は，夏でも半袖シャツ，長ズボンの制服を着用する必要がある。ほとんどないことではあるが，仮に交通局内の他の部署に異動になったとしても，ノースリーブや半ズボンで勤務することはない。肩や膝下の調査の必要性は皆無であり，本件調査対象部位は過度に広範囲なものである。また，対象となる入れ墨についても，いわゆるアートメイク以外にも，市民を畏怖させるおそれのないファッションとしてのタトゥーも除外すべきであった。
仮に書面による回答を求める場合にも，これを希望しない職員に対しては，他の聞き取り等の方法を併用することが十分に可能であったのに，控訴人は，これを行わなかった。
交通局長が，各職員の上司として職務に関連する事項につき命令することができるとしても，命令は，公務としての地位又は職務との関係において合理的な範囲内でなされなければならず，その範囲を逸脱することはできない。本件調査は，憲法上保障された職員の人権との関係で，合理的な範囲内の命令といえるか否かが問われているのであり，地公法及び地方公営企業法から直ちに本件調査に回答するよう命じることができるとはいえない。また，市教委においては，入れ墨の有無等に関する調査は任意で行われており，これによる支障は全く報告されていない。交通局においては，職員の入れ墨による問題が発生していなかったのであるから，仮に入れ墨の有無等に関する調査を行うとしても，任意に回答を求めることで十分であった。
(ｶ)入れ墨が市民等の目に触れて不安感や威圧感を与えないようにするための手段として人事配置を行うということは，職員が，入れ墨があることで人事配置上不利益に扱われる可能性があることになる。そうすると，入れ墨を入れることを控え，又は多額の費用や身体的苦痛を甘受して既にある入れ墨を消去せざるをえなくなるから，精神的自由権たる表現の自由（憲法２１条）ないし自己決定権（憲法１３条）に対する萎縮効果（制約）となる。
また，人事配置という手段を選択すると，必然的にその前提として職員の入れ墨の有無というセンシティブ情報を把握することが必要となり，二次的により権利侵害性の強い手段の選択が不可避になる。その点においても重大な問題がある。それにもかかわらず，本件調査によっても職員の入れ墨の有無を完全に把握できるものではない。
他方，入れ墨が市民等の目に触れないようにするための手段としては，例えば，入れ墨を入れている職員は市民の目に触れないように隠せという職務命令を出すことや，職員の入れ墨が市民の目に触れ，不安感や威圧感を持ったという事象が発生した場合に注意指導，配置転換又は懲戒処分によって対応することを事前に周知しておくこと，実際にこのような事象が発生した場合に注意指導や，配置転換，懲戒処分等によって対応すること，各職場の管理職により外観上入れ墨が見えないかを確認することといった，職員の権利に対してより制約的でなく，かつ，目的達成のために十分な手段が存在する。
したがって，人事配置という手段は，市民等の目に触れないようにする手段としては，必要性も相当性も認められない。
イ憲法２１条違反について
入れ墨は，自らの身体に直接刻み込むものである上，原則的には不可逆的なものであり，相当の覚悟や思いがなければ施さないものである。その思いはおしゃれであったり，誰かへの親愛の情であったり，何らかの誓いであったり，芸術表現であったりと人によって様々であるが，いずれにせよ，個々人の人格から発する表現行為であって，それを施す者にとって内心における精神作用の外部への現れである。その内心の内容によっては，自己の内心のやむにやまれぬ表現として施した入れ墨を他人に秘匿するということもある。
入れ墨を入れるか否か，入れ墨を入れていること，入れ墨を入れていることを他人に知らせるか否かは，精神的自由権として憲法２１条の保護を受ける基本的人権である。したがって，本件調査は同条に違反する。ウ本件調査が個人情報保護条例に反しないことについて(ｱ)本件入れ墨情報は，前記ア(ｱ)のとおり，個人にとって秘匿性の高いセンシティブな情報であり，個人情報保護条例６条２項の差別情報等に当たる。もとより，控訴人のいう「歴史的・社会的にみて普遍的に行われてきた，社会的に許容されない不合理な差別につながる事項に関するもの」にも当たる。
公衆浴場等への入場拒否は，誰とどのような契約を締結するか，又はしないかは原則として自由である民間の契約関係におけるものであるところ，憲法の直接適用を受ける地方公共団体が，民間と同じ発想でよい道理はない。また，入れ墨を施す行為を禁じる青少年保護条例は，入れ墨には自傷行為という側面があるとともに，一度入れると容易には消し得ないという特徴があるため，未熟な未成年者に対して第三者が入れ墨を施すことを禁じたものにすぎない。ここでの規制は，入れ墨を施す側に限られており，未成年者本人が入れ墨を施すことに対しては何らの規制もなく，入れ墨を容認できないという評価を含む類のものではない。入れ墨については様々な見解があるにもかかわらず，また，これを入れる理由は人により様々であるところ，その存在により市民等が不安感や威圧感を持つなどと地方公共団体たる控訴人が断定し，本件調査を断行したこと自体，それは特定の集団や属性に属する個人に対して特別な取扱いをするものであり，合理的な理由に基づいた社会的評価ではなく，社会的な差別である。
(ｲ)本件調査は，個人情報保護条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当しない。
地公法１条，５条，１５条ないし２２条，地方自治法１５４条等は，一般的な人事行政や指揮監督に関する権限を規定しているにすぎず，職員の入れ墨情報を収集，保管及び利用することができるとの明示の規定ではない。ましてやセンシティブ情報を例外的に収集することが許容される事由や要件について明確かつ具体的な定めがなされたものでもない。このような包括的な権限に基づいて個人情報保護条例６条２項の差別情報等を収集できるとすれば，職員に関する事項については，控訴人がいかなる個人情報であっても収集することが可能になってしまう。そのような解釈は誤りである。


個人の権利利益に深く関わり，重大な権利利益の侵害と結びつく可能性が高い情報の価値に鑑みると，同条項にいう法令等には，一般的な人事行政や指揮監督に関する権限を定めた規定は含まれないというべきである。
(ｳ)本件調査は，個人情報保護条例６条２項２号の「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」に該当しない。前記ア(ｲ)のとおり，本件調査は，被控訴人ら職員を，控訴人が命じた本件調査票の提出に従わせること自体に目的があったと考えられる。そのような目的は，必要性・正当性を欠いている。
入れ墨の存在のみで人を排除したり，隔離するようなことは，あってはならない差別である。そのような排除が現実になされているとしても，それはあるべき規範である法令の解釈に影響を及ぼす事柄ではない。差別情報等の収集から保護するためには，「差別情報等を有している」という事実の入手だけではなく，有しているか否かを収集すること自体を禁じる必要がある。そうでないと，調査実施者は，調査を拒否したという事実から，対象者が差別情報等を有しているという情報を得ることができることとなり，差別情報等の収集を原則として禁じた個人情報保護条例６条２項の趣旨を没却することとなるからである。仮に「事務の目的」が市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握し，当該部分に入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い職務に従事している場合には，より市民等に接する機会の少ない職務を担当させるために，所属内の分担替えや配置換え，所属間異動などの人事配置を行うことであるとしても，本件調査が必要不可欠とはいえない。乗務前の身だしなみ点検によっても市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握することは可能であり，実際にもそれで人事配置に支障が生じたことはなかったからである。
エＡ事件最高裁判決との関係
公務員労働者も憲法２８条の「勤労者」に当たる。まして，被控訴人は地方公営企業職員であり，労働関係については民間の労働関係と実質において変わるところはない。また，地公法は，地方公務員も労働基準法上の労働者であり，基本的に労働基準法が適用されるとの前提で，地公法５８条において，地方公務員に適用しない労働基準法の条項を挙げている。また，Ａ事件において問題にされた労働者の調査協力義務は，労働基準法の特定の条項に関わるものではない。
したがって，公務員であるからといって使用者の一般的な支配に服する関係にあるとはいえず，Ａ事件最高裁判決が示した法理は，原則として本件に妥当する。
本件職務命令において義務付けられたのは人事配置上の配慮のための事実調査に対する協力ではなく，本件調査票への記入及び提出である。被控訴人は，本件調査自体憲法に違反するものであり，憲法遵守義務を負う公務員として本件調査に応じることはできないとの確信を持っていたが，上司に目視により本件調査対象部位に入れ墨がないことを確認させることにより，本件調査の本来の目的である人事配置上の配慮のための事実調査には応じた。
したがって，本件職務命令の目的は，本件入れ墨情報に関する事実の調査にあったのではなく，命令に従わせること自体にあったといえる。本件職務命令は，労働者を使用者の一般的な支配に服することを強いる行為そのものであり，Ａ事件最高裁判決がいう使用者としてなし得ない行為であるといえる。
(2)本件処分の違法性について
（控訴人の主張）
ア公務員の服従義務との関係
まず，職務命令を訓令的職務命令と非訓令的職務命令とに明確に区別できるものではない。
次に，地公法３２条の趣旨が，行政組織の統一性・効率的運営の確保にあることからすれば，その要請は，訓令的職務命令と非訓令的職務命令とを問わず，等しく妥当する。また，職務命令の名宛人は各職員であったとしても，地方公共団体における職務遂行の究極の目的は，全体の奉仕者として公共の利益のために勤務し，住民の信託を受けてこれを遂行することにある（憲法１５条，地公法３０条）ところ，職員個々が，市民に対して直接の責任を負わないにもかかわらず，後に誤りとされる可能性のある主観的判断により職務命令を拒否することを正当化すると，職場規律は維持できないし，円滑な組織運営にも支障を来す。
また，取消訴訟や国家賠償訴訟等において当該懲戒処分の必要性の有無や量定の軽重について争うことは何ら否定されるものではないし，当該懲戒処分の前提とする職務命令に係る瑕疵が重大かつ明白であって，客観的に無効であることが明らかな場合については，これへの不服従も認められるから，当該職員の権利保護に欠けるところはない。
イ本件処分の量定
被控訴人が本件職務命令を拒否したのは，差別情報等を収集されることを理由とするものでなく，自己の見解に反する調査に応じるよう命じられたことにより不快の念を抱いたとの身勝手な理由であり，これにより，控訴人は，本件調査の遂行が阻害され，それにより，本件調査の実施や人事配置上の配慮を行うとの調査目的の達成に現実の支障を来たしたし，また，控訴人の職場規律の維持にも重大な悪影響を及ぼした。仮に本件調査等に個人情報保護条例違反の違法があるとしても，被控訴人のそのような職務違反行為に対して，職員基本条例において定められた量定のうち「職員の責任を指摘し，及びその将来を戒める処分」である戒告を相当と判断した本件処分に違法はない。
ウ自己の法律上の利益との関係
仮に本件入れ墨情報が個人情報保護条例６条２項の差別情報等に当たるとして本件職務命令が同条項に違反するとしても，被控訴人は，本件調査対象部位に入れ墨がなく，本件調査によって差別情報等を収集される可能性はなかったのであるから，その違法は，何ら被控訴人の権利利益に関わるものではなく，本件調査等が同条項違反であるとの理由で本件処分の取消しを求めることはできない（行政事件訴訟法１０条１項）。
（被控訴人の主張）
ア公務員の服従義務との関係
職務命令である以上，重大かつ明白な瑕疵があり，客観的に無効であることが明らかな場合以外はその違法を主張をして争うことはできないとの論は，既に過去のものとなっている特別権力関係論の焼き直しである。そして，本件職務命令は，非訓令的職務命令である。職員に対する命令（服装の指定，居住地域の指定，出張命令，論文執筆の制限）等については，職員の勤務条件，更には基本的人権に関係するものであり，これが違法になされたときにチェックする適切な者は当該職員以外にはいないから，当該職員はその職務命令を違法として争うことができる。
イ懲戒権行使の逸脱又は濫用


本件職務命令の内容は，人事配置上の配慮のための事実調査であること，本件調査は，必ずしも本件調査票を提出する形でしかなし得ないというものではないこと，被控訴人は，上司に入れ墨の有無について目視により確認をしてもらっていること，被控訴人は，本件調査票の提出については，それが憲法違反になるとの自らの確信に基づいて拒んでいること，これまで被控訴人の勤務においては何ら問題がなかったこと，被控訴人が本件職務命令に従わないことによって，職場において何らの影響もないこと等の事情に鑑みれば，本件処分については，仮にその前提となっている本件職務命令に問題がなかったとしても，懲戒権行使の逸脱又は濫用に当たる。
ウ自己の法律上の利益との関係
個人情報保護条例及び同条例６条２項の趣旨は，個人情報の保護であり，それには，差別情報等を保有しているか否かにかかわらず，差別情報等の有無につき尋ねられないという権利や利益が含まれる。したがって，被控訴人が，自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として本件処分の取消しを求めているとはいえない。
(3)損害賠償請求権の存否について
（被控訴人の主張）
ア本件調査について
個人の私生活上の自由の一つとして，何人も入れ墨をしているとの情報の開示を公権力により強制されない自由を有するところ，被控訴人は，本件調査により本件入れ墨情報についての回答を強制され，開示を強制されない自由及び権利（プライバシー権）を侵害された。これは，入れ墨の有無にかかわらず，被控訴人の人格的利益を侵害するものである。
イ執拗な働きかけについて
被控訴人は，一貫して本件調査には回答しない旨明言しており，また，控訴人宛郵送した書面では，回答に応じられない理由を明確に伝えた。しかし，その後も，Ｄ所長らは繰り返し被控訴人を呼び出し，分限免職処分の対象となる等と述べ脅迫した。また，Ｅ課長らは，被控訴人を呼び出し，１時間以上にわたる執拗な事情聴取を続けた。
Ｄ所長らやＥ課長らの回答要請や事情聴取は，パワーハラスメントともいうべき執拗なものであり，そのため，被控訴人は，本件調査に回答するか否かの心理的な葛藤を生じ，多大な精神的苦痛を受けた。
ウ本件処分について
被控訴人は，本件処分を受けた後，原判決までの間，２年以上にもわたり，戒告処分を受けた職員として取り扱われてきた。控訴人の控訴により，被処分者として扱われる期間は更に延長された。被控訴人の受け続けてきた苦痛は，本件処分の取消しだけでは回復しない。
（控訴人の主張）
ア仮に本件入れ墨情報が個人情報保護条例６条２項の差別情報等に当たるとしても，同条項は，特に個人の権利利益に関わりが深く，重大な権利利益の侵害と結び付く可能性が高いと考えられる情報の収集を排除し，差別情報等を保有する被調査者の権利擁護を図ることを目的とするものであるところ，本件調査対象部位に入れ墨のない被控訴人との関係において，被控訴人に対する本件調査ないし本件職務命令が違法になる根拠はなく，また，被控訴人に何らの権利侵害も生じない。
イ仮に本件調査に何らかの違法があるとしても，本件調査には必要性・相当性があり，また，個人情報保護条例の理解については，極めて微妙な問題をはらむところ，控訴人においては，人事室での協議による検討やリーガルチェックも経ているのであって，国家賠償法上の故意・過失や違法性はない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
原判決「事実及び理由」中の第３の１（原判決４６頁２６行目から４８頁２２行目まで）のとおりであるから，これを引用する。
２本件職務命令の適法性
(1)憲法１３条違反との主張について
ア当裁判所も，本件調査は憲法１３条に反するものではなく，したがって，本件調査に回答することを求める本件職務命令も憲法１３条に反するものではないと判断する。
その理由は，当審における被控訴人の主張に対する判断を後記イないしエに付加するほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の２(1)（原判決４８頁２５行目から６０頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ被控訴人は，審査基準について，他のより制限的でない他の手段が存在しない場合でなければならない旨主張するが，本件調査の目的の正当性，調査の必要性及び手段の相当性等を総合考慮して判断するのが相当であることは，原判決が４９頁１９行目から５０頁７行目までにおいて説示するとおりである。
ウ被控訴人は，本件調査は，上命下服の体制を実現するための施策の一環として行われたもので，人事配置上の配慮を行うためのものではなく，仮にそうであったとしても，正当性及び必要性はなかった旨主張する。しかし，まず，前記「認定事実」(6)及び(7)のとおり，本件新聞報道後，控訴人職員の入れ墨について，市民から，また，議会において，大きく問題視されていたことは明らかであり，そもそも職員の入れ墨について調査する必要がなかったとは考えられない。この点，証拠（甲６４～７３）から認められるＢ市長の発言内容等は，上記判断を左右するものではない。また，甲第７６号証の意見書においても指摘されているとおり，入れ墨に対する人の見方は様々であって，かつ，それは時代によって変化しているとしても，現時点の我が国において，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることは公知の事実であり，他人に入れ墨を見せられることで不安感や威圧感を持つことは偏見によるものであって，他人から入れ墨を見せられないように配慮することが許されないことであるといえる状況にはないというべきである。むしろ，そのような配慮は，現状において社会的相当性を有するものといえるのであって，控訴人職員の入れ墨が市民等の目に触れないよう，人事配置上の配慮のためにする本件調査の目的は正当というべきである。
そして，証拠（乙７１，７５）をも踏まえると，交通局において，職員の入れ墨についての調査として本件調査を行う必要性があったことは，原判決が５４頁１５行目から５８頁６行目までにおいて説示するとおりであって，被控訴人の上記主張は上記判断を左右するものではない。エ被控訴人は，本件調査は，調査対象が過度に広範囲であること，書面回答以外の方法を採用しなかったこと，任意調査にとどめなかったこと等の点において，その実施方法に相当性がない旨主張する。しかし，まず，職員の執務時の体勢は，その執務の内容によって様々である（執務に当たって身体を動かす必要があるため一時的に着衣が乱れる可能性もある）ことを考慮すると，乗務前の毎日の身だしなみ点検が行われていることを前提としても，肩から手の指先，首から上，膝から脚の指先までの部位という本件調査対象部位が過度に広範囲であるとはいえない。また，どのような入れ墨に市民等を畏怖させるおそれがあるかは客観的に明らかとはいえないから，調査対象とする入れ墨についても，どのような形態のものであるかを問わないのが相当であるといえる上，職員のプライバシーの観点からは，むしろ入れ墨のデザインがどのようなものであるかに関わることなく，本件入れ墨情報を確認する方が相当ということができる。


そのほか，書面回答以外の方法を採用しなかったこと，任意調査にとどめなかったこと等の被控訴人が指摘する点についても採用できないことは，原判決が５８頁８行目から６０頁１８行目までにおいて説示するとおりである。
したがって，被控訴人の上記主張は採用できない。
(2)憲法２１条違反との主張について
当裁判所も，本件調査等は憲法２１条に反するものではないと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」中の第３の２(2)（原判決６０頁２５行目から６１頁１４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。被控訴人の当審における主張は，上記判断を左右するものではない。
(3)個人情報保護条例違反との主張について
ア６条２項に該当するか否か
同条例６条２項本文は，「実施機関は，思想，信条及び宗教に関する個人情報並びに人種，民族，犯罪歴その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報を収集してはならない。」と規定して，個人情報のうち一定の範疇に属するものについては，実施機関がこれを収集することを原則として禁止するという規定である。本件調査は，上記のとおり，入れ墨の形状，模様等を直接情報として収集するものではなく，本件入れ墨情報（入れ墨の有無，部位及び大きさについての情報）を収集するものに過ぎず，思想，信条及び宗教に関する個人情報とは認め難いし，人種，民族，犯罪歴に関する個人情報でもないから，本件入れ墨情報が，同条項により対象とされている「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」（差別情報）に該当するか否かを検討する。
同条例についての解説（甲４７，乙４１）をも参照すると，「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」とは，そこで具体的に列挙されている人種，民族及び犯罪歴に関する個人情報と同様に，社会生活において一般的に知られることにより，特定の個人又はその関係者が社会的に不当な差別を受けるおそれのある情報をいうものと解すべきである。
そこで，この観点から，本件入れ墨情報が，人種，民族又は犯罪歴に関する個人情報と同じ範疇に属すると考えることができるかどうかにつき検討を加えることとする。
証拠（甲３８，３９，５７，７６）からもうかがわれるとおり，入れ墨を施す理由は，人によって様々であり，中には文化的・民俗的背景を有する場合もあるものの，他方，装飾（ファッション）の一種との意識で入れられることもあって，必ずしも人格に深く関わるものではない。また，自己の入れ墨を秘匿したいと考えるか否かも個々人によって異なる。このように，そもそも入れ墨をしているという属性とその者の人格との関係について一概に捉えることは困難なのであるから，社会生活において，入れ墨をしているという事実を一般的に知られることにより，特定の個人又はその関係者が社会的に不当な差別を受けるおそれがあるといえるかについても一概に論じることもまた困難であるというべきである。加えて，反社会的組織の構成員に入れ墨をしている者が多くいることは公知の事実であるところ，他人に入れ墨を見せられることで不安感や威圧感を持つことは直ちに不当な偏見によるものであるということはできず，入れ墨をしている者に対して，その入れ墨を他人に見せることを状況に応じて制約することは社会的にはおおむね容認されているものといえる。そのほか，本件全証拠によっても，入れ墨をしていることを理由とする社会的に不当な差別が広く行われていることを示すものはない。これらのことからすれば，入れ墨をしているという属性は，人種，民族又は犯罪歴といった属性と同列に考えることは相当でないものと考えられる。
以上のことについては，人種，民族又は犯罪歴を理由とする不当な差別の解消は，現に行政が積極的に取り組まなければならない課題といえるのに対し，現時点の我が国においては，入れ墨があることを理由とする不当な差別は，人種，民族又は犯罪歴を理由とする不当な差別と同列のものとして，行政がその解消に積極的に取り組まなければならないといえる状況にはないということもできる。
そうすると，本件入れ墨情報は，人種，民族又は犯罪歴に関する個人情報と同じ範疇に属するものと考えることはできないというべきであり，個人情報保護条例６条２項の「その他社会的差別の原因となるおそれがあると認められる事項に関する個人情報」には該当しないというべきである。
イ６条１項に反しないか
本件調査の目的は，前記２(1)において引用した原判決が５１頁６行目から１３行目までに認定するとおり，市民等の目に触れる可能性のある部分に入れ墨をしている職員の有無を把握し，当該部分に入れ墨をしている職員が市民等に接する機会の多い職務に従事している場合には，より市民等に接する機会の少ない職務を担当させるために，所属内の分担替えや配置替え，所属間異動などの人事配置を行うことであって，これは，明確であり，かつ，正当なものである。
また，本件調査の必要性及び手段の相当性については，前記２(1)及びこれにおいて引用した原判決「事実及び理由」中の第３の２(1)ウ及びエ（原判決５４頁１４行目から６０頁１８行目まで）の説示のとおりであり，これによれば，本件調査は，上記目的の達成に必要な範囲内で，適正かつ公正な手段により行われたものと認められる。
したがって，本件調査により本件入れ墨情報を収集することは，個人情報保護条例６条１項に反しない（なお，以上によれば，乗務前の身だしなみの点検ではまかなえない場面があり得ることや，従来執務に支障が生じたことがなかったとしても，控訴人としては，市政に対する市民等からの信頼を確保するために対応しなければならない状況であり，対応せずに執務に支障が生じた場合には，信頼失墜が甚だしいことが予想されることから，仮に本件入れ墨情報の収集が同条例６条２項に該当するとしても，本件調査による本件入れ墨情報の収集は，同項２号の「事務の目的を達成するために必要不可欠であると認められるとき」に該当し，同条２項に反しないといえる。）
ウ６条２項１号に該当するか否か


本件調査による本件入れ墨情報の収集は，前記アのとおり，個人情報保護条例６条２項には該当しないものと判断されるが，念のため，同項１号に該当するか否かについても検討を加えることとする。同条例６条２項１号は，法令等に定めがあるときは，例外的に差別情報等を収集することができることを定めている。ここに法令等に定めがあるときとは，法令等に収集することができることを明文で定めている場合のほか，法令等の規定の趣旨，目的からみて，収集することができるものと解される場合を含むものと解される（甲４７，乙４１）。本件調査は，地方公営企業である交通局の管理者である交通局長の命令に基づいて実施されたものであり，地方公営企業法は，管理者が地方公営企業の職員の任免，給与，勤務時間その他の勤務条件，懲戒，研修及びその他の身分取扱いに関する事項を掌理する（同法９条２号）とともに，企業職員は管理者が指揮監督することを定めている（同法１５条２項）ところ，上記指揮監督権は，補助機関を構成している公務員が一つの組織体をなして秩序整然と最良の補佐をなすことを担保するために認められている権限であるから，管理者は，必要があるときに，必要な方法によって補助機関である職員の職務の執行につき積極的に命令し，また，消極的にその義務に違反しないようにあらゆる措置を採ることができ，その措置には職員の身分取扱いに関する事項について種々の調査を行うことも含まれると解するのが相当である。
交通局長には，上記法令等に基づき，職員の身分取扱い等に関する事項について種々の調査を行う法的権限が付与されており，交通局長は，当該権限の行使として，地公法３２条に基づき，職務命令として本件調査を行ったものであるから，上記法令等に基づく本件入れ墨情報の収集は，その趣旨・目的に照らした場合，同条例６条２項１号の「法令又は条例に定めがあるとき」に該当するものであるというべきである。被控訴人は，上記のように解すると，職員に関する事項については，いかなる個人情報であっても収集することが可能になってしまう旨主張する。しかし，上記のとおり解しても，個人情報保護条例６条１項により，実施機関による個人情報の収集は，個人情報を取り扱う事務の目的を明確にし，当該明確にされた事務の目的の達成に必要な範囲内で，適正かつ公正な手段により収集しなければならないのであって，職員の個人情報を無限定に収集できることになるわけではないから，被控訴人の上記主張は採用できない。
(4)Ａ事件最高裁判決との関係について
被控訴人は，本件調査が労働者の調査協力義務を一定の場合に限られるとしたＡ事件最高裁判決の趣旨に反し違法であると主張するが，同判決は，地方公務員の調査協力義務について直ちに妥当するものではなく，本件の結論に影響を与えるものではない。
(5)小括
以上によれば，本件職務命令は適法である。
３本件処分の違法性
被控訴人は，本件処分は，交通局長の裁量権を逸脱又は濫用するものであるから違法である旨主張する。
本件調査は，前記２のとおり，適法であるから，交通局の職員に対してこれへの回答を命じる本件職務命令は，地公法３２条に基づく適法な職務命令である。そして，被控訴人は同命令に違反して本件調査票を提出しなかったのであるから，被控訴人の当該行為は，地公法２９条１項１号に該当し，また，職務上の義務に違反する行為であり，かつ，全体の奉仕者としてふさわしくない非行でもあるから，同項２号及び３号にも該当するといえる。加えて，被控訴人は，前記「前提事実」(4)オないしサのとおり，上司が再三にわたって指導等をしたにもかかわらず，これに従わなかったのであり，職場の組織秩序を乱したことは明らかであるから，被控訴人が，本件職務命令違反によって，控訴人の公務の運営に支障を生じさせたともいえる。したがって，被控訴人の当該行為は，職員基本条例２８条により，同条別表１１号の「職務命令違反行為により，公務の運営に支障を生じさせること」に該当し，被控訴人に対しては，減給及び戒告のうちから，職員が行った非違行為の動機及び態様，公務内外に与える影響，当該職員の職責，当該非違行為の前後における当該職員の態度等を総合的に考慮して，懲戒処分が行われることになる。
交通局長は，このうち軽い方の処分である戒告処分を相当と判断して，被控訴人の行為について地公法２９条１項１ないし３号並びに職員基本条例２８条１項及び別表１１号に基づき，本件処分をしたものである。被控訴人の挙げる諸事情を考慮しても，交通局長がした本件処分に裁量権の逸脱又は濫用があったとは認められない。
以上によれば，交通局長が被控訴人に対してした本件処分は違法ではないから，被控訴人の本件取消請求は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４損害賠償請求権の存否
当裁判所も，本件損害賠償請求は理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり改めるほかは，原判決「事実及び理由」中の第３の４（原判決６７頁４行目から６８頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。被控訴人の当審における主張は，上記判断を左右するものではない。
(1)原判決６７頁７行目から１５行目までを次のとおりに改める。「(2)①については，本件調査等は，前記２のとおり，適法である上，被控訴人は入れ墨をしておらず，当該職員が入れ墨をしていないとの情報は，開示されることによって同人に対する差別の原因となるおそれが生じるものではなく，秘匿すべき情報でもないから，本件調査等によって，被控訴人の人格的利益が侵害されたということはできない。」
(2)原判決６８頁６行目から１４行目までを次のとおりに改める。「(4)③については，前記３のとおり，本件処分は違法ではない。」
５結論
以上の次第で，被控訴人の請求は，いずれも理由がないから，原判決は，同請求を一部棄却した部分は相当であるが，一部認容した部分は不当である。よって，本件控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分を取り消して，同取消部分に係る被控訴人の請求を棄却し，本件附帯控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第８民事部
裁判長裁判官      山田知   司
裁判官      寺本佳   子
裁判官      中尾   彰


平成２３年１２月１２日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１６１号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年１２月５日
判決
原告                              株式会   社ユニ   バーサ   ル
エンタ   ーテイ   ンメン   ト
訴訟代   理人弁   理士                              鹿股俊   雄被告                              特許庁   長官指定代   理人                              澤田真   治同                               伊藤    陽同                               吉村    尚同                               田部元   史同                               田村正   明
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－２２００２号事件について平成２３年３月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，原告（旧商号アルゼ株式会社）が名称を「遊技機」とする発明につき特許出願をしたところ，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をし，平成２３年１月１７日付けでも特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが，特許庁から請求不成立の審決を受けたことから，その取消しを求めた事案である。２争点は，上記補正後の請求項１に係る発明（以下「本願発明」という。）が別添審決書にいう引用文献１～１５との関係で進歩性を有するか（特許法２９条２項），である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年４月２６日の優先権を主張して，平成１２年５月２６日，名称を「遊技機」とする発明について特許出願（特願２０００－１５５６２６号，公開特許公報は特開２００２－１１１４３号）をし，平成１４年２月１５日付け及び平成２１年６月８日付けで手続補正をしたが，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした。
特許庁は，上記請求を不服２００９－２２００２号事件として審理し，その中で原告は，平成２１年１１月１１日付け及び平成２３年１月１７日付け（本件補正，請求項の数４，甲１９）で特許請求の範囲の変更等を内容とする手続補正をしたが，特許庁は平成２３年３月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年４月１２日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件補正後の請求項の数は前記のとおり４であるが，その請求項１である本願発明の内容は，次のとおりである（甲１９）。
・【請求項１】メインＣＰＵと，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポートと，乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段と，１遊技用監視用タイマと，を備えたメイン制御基板と，サブＣＰＵと，前記メイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートと，前記メイン制御基板からの指示にしたがい操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段と，この出音手段の音量を制御する出音制御手段と，所定のタイミングからの経過時間を計時する非遊技状態監視用タイマと，を備えたサブ制御基板とを具備するスロットマ
シンにおいて，
前記出音手段は，遊技状態が一般遊技状態と比べて高い確率で入賞態様が決定される特定の入賞態様にあるときに前記メイン制御基板からの指
示にしたがい継続的な効果音を出音し，
前記サブＣＰＵは，前記メイン制御基板から前記所定のタイミングに対応する信号を受信すると，前記非遊技状態監視用タイマをセットし，前記
所定のタイミングからの経過時間を計時し，
前記サブ制御基板に備えられた前記出音制御手段は，遊技状態が前記特定の入賞態様にある場合において，前記非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに，前記継続的な効果音の音量を下げるか又は消音することを特徴とする遊技機。
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本願発明は引用文献１～１５に記載された技術事項及び周知技術に基づいて当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が容易に発明をすることができたから特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。
なお，審決が認定した引用文献１（特開平１１－１７８９９０号公報［発明の名称「遊技装置」，公開日平成１１年７月６日］）に記載された発明（引用発明）の内容，本願発明と引用発明との一致点及び相違点１～４は，上記審決写し記載のとおりである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，審決には，以下のとおり誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。
ア取消事由１（相違点認定の誤り）
審決では，本願発明と引用発明との相違点１及び３を以下のように認定している。
＜相違点１＞
「遊技制御基板が，本願発明では，『メインＣＰＵと，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポートと，乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段と，１遊技用監視用タイマと，を備えたメイン制御基板と，サブＣＰＵと，前記メイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートと，前記メイン制御基板からの指示にしたがい操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段と，この出音手段の音量を制御する出音制御手段と，を備えたサブ制御基板』とから構成されるのに対し，引用発明では『ＣＰＵを有し，乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段と，所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段と，この出音手段の出音の音量を制御する出音制御手段とからなる遊技制御基板』である点。」
＜相違点３＞
「本願発明では，所定のタイミングからの経過時間を計時する非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に設けるとともに，サブＣＰＵは，前記メイン制御基板から前記所定のタイミングに対応する信号を受信すると，前記非遊技状態監視用タイマをセットし，前記所定のタイミングからの経過時間を計時するのに対し，引用発明は非遊技状態監視用タイマを有していない点。」
本願発明は上述した構成及び技術的意義を有するものであるが，上記相違点１及び３の認定では，非遊技状態監視用タイマを意図的に相違点１から省き，相違点３で取り上げている。


しかし，１遊技用監視用タイマ等をメイン制御基板に搭載し，非遊技状態監視用タイマ等をサブ制御基板に搭載する構成は，タイマ及び出音機能の役割分担を規定する上で本願発明の根幹をなす構成であるから，非遊技状態監視用タイマのみを相違点１から省き，それ以外の機器が搭載されたメイン制御基板とサブ制御基板を相違点１として抽出することは，本願発明の本質を無視して本願発明を無理に容易想到と結論づけるためのものといわざるを得ない。
このように，審決における相違点１及び３の認定は，本来一体として判断すべき構成を意図的に細分化し，その結果，誤った結論に導くものであるから取り消されるべきである。
イ取消事由２（引用文献１１認定の誤り）
審決では相違点４の判断に際して，引用文献１１（特開平７－５１４４２号公報，甲１１。以下「甲１１」という。）を「遊戯者による遊戯操作の有無を操作ハンドル１０への触手の有無としてこれをタッチスイッチ１７により検知し，操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオンすると，タイマーを介して，その一定時間経過後に，遊戯場内の騒音を増大しないようスピーカー２６から発生する音声の音量を小さくしたりスピーカー２６を動作しないようにすることが好ましいデモンストレーションを実行させるようにした制御手段を備えたパチンコ機が記載されている。」と認定し（審決１１頁４行～９行），さらに「これによれば，当該パチンコ機は，少なくとも，所定のタイミング（操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオン）からの経過時間を計時する非遊戯状態監視用タイマ（タイマー）を備え，非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである。」（審決１１頁１４行～１８行）と認定している。
しかし，甲１１には，「操作ハンドル１０を離すと同時に，デモンストレーションが作動すると，まだ遊戯板面２を転球している打球が，デモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に入る恐れがある。このため，タイマーをステップ１の前に介装して，一定時間経過後にのみデモンストレーションを実行するようにする。」（段落【００１５】（ｂ））と記載されているように，「一定時間」とは，操作ハンドル１０を離した時点（タッチスイッチ１７がオン）から，遊戯板面２を転球している打球がデモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に入るおそれがなくなるまでの時間を意味する。
このように甲１１のタイマは操作ハンドルを離した時点（タッチスイッチ１７がオン）から経過時間（非遊技時間）を計測し始めるが，その目的は一義的にはデモンストレーションを実行するタイミングを測るためである。そして，甲１１によれば，操作ハンドルを離した時点からデモンストレーションが実行されるまでの間に，スピーカから何らかの音を出音するとの記載はなく，かつ，その間は遊技が中断した状態であり特段出音する必要がないことを考慮すれば，基本的に出音していない期間と解するのが相当である。
一方，甲１１には遊技場内の騒音を増大しないようにデモンストレーション中は音量を低下又は消音することが記載されているが（段落【００１６】），初めから音量が小さいか消音状態にあるデモンストレーションを実行するもので，デモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものでない。
したがって，甲１１はデモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものでない以上，審決の「非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである。」（審決１１頁１６行～１８行）との認定は誤りである。なお，審決の「非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである。」との認定では，一定時間経過前（非遊技状態）の出音状態がどのようなものか必ずしも明確ではないが，「非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する」との記載からして，計時時間中において当該遊技機が出音していることを前提とした認定であると解される。
してみれば，甲１１はデモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものでないから，審決における甲１１の認定は明らかに誤りである。
なお，被告の「一定時間経過前の出音状態がどのようなものか認定していない。」との主張は，審決における甲１１の認定とは明らかに矛盾する。ウ取消事由３（相違点３，４についての判断の誤り）
(ｱ)相違点４
ａ判断の誤り－その１
審決では，相違点４とは「遊技状態が特定の入賞態様にある場合において，出音制御手段は，本願発明では，『前記非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに，前記継続的な効果音の音量を下げるか又は消音する』のに対し，引用発明ではそのような構成を有していない点。」とするが，これに関する判断において「ところで，引用発明がスロットマシンに関する発明であり，引用文献１１に記載された発明がパチンコ機に関する発明であるとしても，スロットマシンの発明である引用発明における遊技音について，遊技がなされていない状態において出音されている場合に，パチンコ機の発明である引用文献１１に記載された発明の構成を適用して，遊技中ではないスロットマシンについて，遊技場内の騒音を増大しないようにその音量を小さくすることは，本願発明の出願当時において，当業者が容易に想到しえたことといわざるをえない。」（審決１１頁１９行～２６行）と説示する。
しかし，甲１１の発明のタイマはあくまでもデモンストレーションに入るタイミングを測ることを目的としたものであり，かつ，デモンストレーションに入る前の遊技機は効果音等を出音している状態ではないから，目的・課題が異なる甲１１のタイマの構成を，ビッグボーナス時に継続的な効果音を出音する引用発明に適用する動機付けは存在せず，仮に適用したとしてもデモンストレーションに突入するタイミングを測るためのタイマの構成が付加されるだけで，上記相違点４の構成が導かれることはない。
なお，上記説示において「遊技がなされていない状態において出音されている場合に，パチンコ機の発明である引用文献１１に記載された発明の構成を適用して，・・・」との説示も，甲１１が前述したとおり「遊技がなされていない状態において出音されている」ものではないことから，誤りである。


さらに，審決では「そして，相違点４として摘記した本願発明の構成は，『遊技状態が前記特定の入賞態様にある場合において』のものであるが，引用発明は，特別の遊技が行われる際にそれに応じた遊技音の出音を制御する出音制御手段を備えたスロットマシンである点で本願発明と一致し，入賞の態様に対応して音声を発生する遊技機である点において，引用文献１１に開示された技術と共通するものであるから，引用発明において特別の遊技が行われる際についても，遊技操作のない状態，すなわち，遊技がされていない状態が検出されたときに，遊技場内の騒音を増大しないようにするため，特別の遊技状態に応じた遊技音の音量を下げることは，引用文献１１に開示された技術に基づいて，当業者が容易になし得る程度のことである。」（審決１１頁２７行～３６行）と説示している。
この点についても，上述のとおり，甲１１発明のタイマはあくまでもデモンストレーションに入るタイミングを測ることを目的としたものであり，また，継続音の音量を低下又は消音するものではないから，目的・課題が異なる甲１１のタイマの構成を，ビッグボーナス時に継続的に効果音を出音する引用発明に適用する動機付けは存在せず，仮に適用したとしてもデモンストレーションに突入するタイミングを測るためのタイマの構成が付加されるだけで，上記相違点４の構成が導かれることはない。
被告は，「引用発明は，入賞の態様に対応して音声を発生する遊技機である点において，甲１１に開示された技術と共通するものであるから引用発明に適用する動機付けは存在するといえ，原告の主張は失当である。」と主張するが，「入賞の態様に対応して音声を発生する遊技機」は極めて上位の概念であり，甲１１を具体的に検討すれば，両者を結びつける動機付けは存在しないことは明白である。すなわち，甲１１の「(b)操作ハンドル１０を離すと同時に，デモンストレーションが作動すると，まだ遊戯板面２を転球している打球が，デモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に入る恐れがある。このため，タイマーをステップ１の前に介装して，一定時間経過後にのみデモンストレーションを実行するようにする。」（甲１１の段落【００１５】）との記載から，甲１１のタイマは「まだ遊戯板面２を転球している打球が，デモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に入る恐れ」を回避するために非遊技状態を計時するもので，遊技球が遊技盤上を転動流下するパチンコ機特有の課題に基づく構成であるから，この点からも遊技球が存在しないパチスロ機を対象とした引用発明に甲１１のタイマを適用する動機付けは存在しない。
なお，相違点４に対する審決の判断では，上記のように，「遊技中ではないスロットマシンについて，遊技場内の騒音を増大しないようにその音量を小さくすることは，本願発明の出願当時において，当業者が容易に想到しえたことといわざるをえない。」（審決１１頁２３行～２６行），及び「遊技がされていない状態が検出されたときに，遊技場内の騒音を増大しないようにするため，特別の遊技状態に応じた遊技音の音量を下げることは，引用文献１１に開示された技術に基づいて，当業者が容易になし得る程度のことである。」（審決１１頁３３行～３６行）と記載され，同じ引用発明と甲１１を用いて容易想到の判断を２回行っているが，それらの関係及び論理付けが甚だ不明確であり，この点からも相違点４が容易想到とする審決の判断には取り消されるべき重大な瑕疵がある。
ｂ判断の誤り－その２
審決では，上記判断の後に，「仮に，上記のように，直ちに，認定できないとしても・・・相違点４として摘記した本願発明の構成は，引用発明，引用文献１１に記載された発明の技術，及び，引用文献３，１２～１５に記載されたスロットマシン等の遊技機の技術に基づいて，当業者が容易に想到することができたものといわざるを得ない。」（審決１１頁下２行～１４頁３行）と説示しているところ，この「仮に」以下の判断が前記ａで示された判断とどのような関係にあるのか明確ではないが，上記の相違点４についての判断（その２）も誤りである。
ここで新たに用いられた証拠は甲３，甲１２～甲１５であるが，甲３（特開２０００－１１６８４５号公報）はデモンストレーションに入るタイミングを測るために非遊技状態を計時しているものであり（段落【００３５】参照），甲１２（特開平８－７９６号公報）はインストラクション画像を表示するためのタイミングを測るために稼働状態判断手段１４３が非遊技状態を計時しているものであり（段落【００１２】，【００１４】参照），甲１３（特開平１０－３０５１３０号公報）は周囲の人をゲームに誘う表示（デモンストレーション表示）を行うためのタイミングを測るために非遊技状態を計時しているものであり（段落【０１０２】参照），甲１４（特開平５－３０５１７３号公報）はデモンストレーション表示を行うタイミングを測るために非遊技状態を計時しているものであり（段落【００７０】参照），甲１５（特開平８－１８７３１６号公報）はデモンストレーションを行うタイミングを測るために非遊技状態を計時しているものである（段落【００５８】参照）。
このように，これらの文献には遊技がされていない状態が所定時間経過したことを検出する手段について記載されているが，いずれもデモンストレーション表示又はインストラクション表示を行うためのタイミングを測るために非遊技状態を計時しているものであり，その点で甲１１のものと何ら変わることはない。
したがって，新たに追加された甲３及び甲１２～甲１５を参酌したとしても，相違点４の容易想到性の論理付けは，前記ａの論理付けと実質的に同じであるから，前記ａと同様に，上記の相違点４の判断（その２）も誤りである。
(ｲ)相違点３


ａ審決における相違点３の判断は相違点１の判断を前提としているもので，容易想到とする論理付けには重大な瑕疵がある。すなわち，相違点１の判断において，審決では「そうすると，引用発明において，上記周知技術及び上記慣用技術を適用し，相違点１に係る本願発明の構成とすることは当業者にとって想到容易である。なお，上記適用において１遊技用監視タイマを設ける場所は，メイン制御基板とサブ制御基板の何れかとなるが，１遊技用監視タイマは４．１秒経過しないと次のゲームを開始させないという，ゲームの進行に関係するものであるから，ゲーム全体の制御を司っているメイン制御基板に設けることは当業者なら当然行うことに過ぎない。」（審決８頁下９行～下３行）と説示し，さらにこの容易想到とした構成を用いて相違点３について「非遊技状態監視用タイマを出音手段及び出音制御手段を備えたサブ制御基板に設けることは当業者であれば容易に想起することである。」（審決１４頁下１０行～１２行）と，さらなる容易想到の判断を行っており，いわば２階建ての容易想到の理屈を展開している。
このような論理付けが許されるならば，本来ならば容易想到とはいえない構成も全て容易想到となり，出願人の特許を受ける権利は著しく損なわれることになる。
これに対し，被告は，２階建ての容易想到の理屈を展開したことにはならない旨主張する。
しかし，被告は１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマとはタイマとして別構成であるとの前提に立って相違点１及び３の判断を行っているが，そもそも本願発明では１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマはタイマとして別個の構成とし，かつ，メイン制御基板に１遊技監視タイマを搭載し，非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に搭載したことを一つの構成上の特徴とするものである。すなわち，従来の遊技機において１遊技監視タイマを制御基板に搭載することは周知ではあるが，その他の経過時間（本件でいえば非遊技状態）を計時する必要がある場合，制御基板に搭載されている１遊技監視タイマの計時機能を用いることも可能であるところ，審決では，相違点１及び相違点３の認定において，本願発明の１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマをタイマとして別個の構成とした点について，その新規性，進歩性について全く論じていない。ここで，甲３及び甲１１～甲１５を参酌しても，これらの文献にはデモンストレーションに入るタイミングを計るために非遊技状態を計時することが記載されているだけで，１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマをタイマとして別個の構成とする点についてはもちろん，メイン制御基板に１遊技監視タイマを搭載し非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に搭載する点についても何ら記載がない。そして，審決では本願発明の１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマをタイマとして別個の構成とした点について何ら判断せずに，相違点１の判断において制御基板を，１遊技監視タイマ等を備えたメイン制御基板とサブ制御基板とする構成が容易想到と判断し，その判断の上に，相違点３での判断で，「非遊技状態監視用タイマ」の構成のみを抽出して「非遊技状態監視用タイマを出音手段及び出音制御手段を備えたサブ制御基板に設けることは当業者であれば容易に想起することである。」と結論付けているもので，その論理付けには飛躍があり，実質的に２階建ての論理付けを行っているものである。さらに，被告の２階建ての論理付けは「・・・制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板とした際には・・・」（審決１４頁４行～７行），及び「・・・メイン制御基板とサブ制御基板に分かれているならば・・・」（平成２３年８月２２日付け被告準備書面１６頁下５行～２行）との主張からみて，相違点３の判断が相違点１の判断を前提としたものであることを明確に示している。
このように，相違点３に対する審決の判断は，その論理付けに重大な瑕疵があるから取り消されるべきである。
ｂ次に，相違点３の判断の具体的な内容について検討する。前記(ｱ)のとおり，そもそも甲１１，甲３及び甲１２～甲１５記載の「非遊技状態監視用タイマ」は，いずれもデモンストレーション表示又はインストラクション表示を行うタイミングを測るために非遊技状態の経過時間を計時するもので，非遊技状態に出音している効果音等の音量を制御するという発想は全くないものである。確かに，甲１１発明では副次的に遊技場内の騒音を増加させないものではあるが，最初から無音又は低音量に設定されたデモンストレーションを実行するもので，デモンストレーション実行前に当該遊技機が発する音の音量を低下又は消音するものではない。
このように，甲１１等に記載の「非遊技状態監視用タイマ」と本願発明における「非遊技状態監視用タイマ」とは目的，課題及び音量制御に関する具体的な構成が明らかに相違するから，相違点４の判断はもちろんのこと，相違点３の判断も誤りである。
すなわち，相違点３では非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に設けることの容易想到性について論じているが，前述のとおり本願発明に係る非遊技状態監視用タイマの構成，機能は甲１１，甲３及び甲１２～甲１５等には何ら開示されていないから，その前提において相違点３の判断は誤りである。
２請求原因に対する認否
請求の原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告の反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。
(1)取消事由１に対し
ア原告は，審決における相違点１及び３の認定は，本来一体として判断すべき構成を意図的に細分化し，その結果，誤った結論に導くものであると主張するが，以下のとおり誤りである。
審決記載のとおり，メイン制御基板とサブ制御基板それぞれに，制御に必要な手段をどのように割り振るかは，本来，単なる設計事項にすぎないものであり，非遊技状態監視用タイマについても同様であって他の手段と切り離して考えることができないというわけではないから，相違点を分けて認定したことに違法はない。
イまた審決では，相違点１と相違点３とに分けて認定し，判断しているものの，仮に，両者を一つの相違点として判断した場合にも同じ結論となり，結論に影響がないことは以下のとおり明らかであるから，原告の主張は失当である。
すなわち，審決では，相違点１の判断において，
「(1)相違点１について
・・・なお，上記適用において１遊技用監視タイマを設ける場所は，メイン制御基板とサブ制御基板の何れかとなるが，１遊技用監視タイマは４．１秒経過しないと次のゲームを開始させないという，ゲームの進行に関係するものであるから，ゲーム全体の制御を司っているメイン制御基板に設けることは当業者なら当然行うことに過ぎない。・・・」（審決８頁下７行～下３行）
と説示し，相違点３，４の判断において，
「(3)相違点３，４について


・・・一方，引用発明において周知技術を適用して，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板とした際には，非遊技状態監視用タイマは，メイン制御基板，出音手段及び出音制御手段を備えたサブ制御基板のいずれかに設けることとなる。そして，どちらに設けるかは単なる設計事項に過ぎないものであるが，非遊技状態監視用タイマは，音に関連するもの（音を下げる又は消音するための構成の１つ）であり，メイン制御基板が司る主たるゲームフローに影響を与えるものではないから，非遊技状態監視用タイマを出音手段及び出音制御手段を備えたサブ制御基板に設けることは当業者であれば容易に想起することである。更に，メイン制御基板からサブ基板にコマンドを送信することは従来周知の技術手段であること，メイン制御基板がゲームの進行を司るものであるということが技術常識であることを考慮すると，非遊技状態監視タイマのセットをメイン制御基板からの信号に基づいて行うようにすることは当業者であれば容易に想起することである。・・・」（審決１４頁４行～１７行）
と説示している。
ウそうすると，上記の各判断は，相違点１及び３の判断として，別の箇所に記載はされているものの，ともに引用発明に周知技術を適用して，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板とした際に，所定のタイマ（１遊技用監視タイマ，非遊技状態監視用タイマ）をどちらの基板に設けるかを判断したものであり，相違点１及び３を一つの相違点として判断した場合にも，判断を記載する箇所が異なるのみであり結論が異なることはなく，結論に影響がないことは明らかであるため，原告の主張は誤りである。
(2)取消事由２に対し
ア原告は，甲１１はデモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものでないから，審決における甲１１の認定は明らかに誤りであると主張するが，その主張は以下のとおり誤りである。
イ原告が，「上記審決の『非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである。』との認定では，一定時間経過前（非遊技状態）の出音状態がどのようなものか必ずしも明確ではないが」とするように，審決は，甲１１の認定において，一定時間経過前の出音状態がどのようなものか認定していない。
ウ審決では，「特開平７－５１４４２号公報（以下，「引用文献１１」という。）には，遊戯者による遊戯操作の有無を操作ハンドル１０への触手の有無としてこれをタッチスイッチ１７により検知し，操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオンすると，タイマーを介して，その一定時間経過後に，遊戯場内の騒音を増大しないようスピーカー２６から発生する音声の音量を小さくしたりスピーカー２６を動作しないようにすることが好ましいデモンストレーションを実行させるようにした制御手段を備えたパチンコ機が記載されている。」と甲１１に記載された技術事項を指摘した上で，「これによれば，当該パチンコ機は，少なくとも，所定のタイミング（操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオン）からの経過時間を計時する非遊戯状態監視用タイマ（タイマー）を備え，非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである。」（審決１１頁１４行～１８行）と認定しているとおり，一定時間経過前の出音状態については何ら言及していないのであるから，原告の「『非遊技状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する』との記載からして，計時時間中において当該遊技機が出音していることを前提とした認定であると解される。」との解釈は根拠がなく失当といわざるを得ない。
エ原告は「甲１１はデモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものではない」，すなわち甲１１はデモンストレーションに入る前まで遊技機が発していた音の音量を，デモンストレーションに入る際に低下，消音させるものではない旨の主張をしているが，審決はそのような認定を行っていないから，原告の主張は前提においてそもそも誤りである。
オなお，原告は「甲１１によれば，操作ハンドルを離した時点からデモンストレーションが実行されるまでの間に，スピーカから何らかの音を出音するとの記載はなく，かつ，その間は遊技が中断した状態であり特段出音する必要がないことを考慮すれば，基本的に出音していない期間と解するのが相当である。」と主張しているが，甲１１には，操作ハンドルを離した時点からデモンストレーションが実行されるまでの間に出音するとも出音しないとも記載はされていない。操作ハンドルを離したとたんに遊技機が消音状態となることは通常考えられないし，当然のことながらそのようなことが技術常識であるとはいえないから，原告の「操作ハンドルを離した時点からデモンストレーションが実行されるまでの間」が「基本的に出音していない期間と解するのが相当である。」との主張は失当である。
(3)取消事由３に対し
ア相違点４
(ｱ)判断の誤り－その１－につき
ａ甲１１には，「遊戯者による遊戯操作の有無を操作ハンドル１０への触手の有無としてこれをタッチスイッチ１７により検知し，操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオンすると，タイマーを介して，その一定時間経過後に，遊戯場内の騒音を増大しないようスピーカー２６から発生する音声の音量を小さくしたりスピーカー２６を動作しないようにすることが好ましいデモンストレーションを実行させるようにした制御手段を備えたパチンコ機」（審決１１頁４行～９行）が記載されており，「一定時間経過後に」とは操作ハンドル１０への触手がない状態が一定時間続いていることを意味し，操作ハンドル１０への触手がないことは遊戯者が遊戯していない状態であるから，非遊戯状態が所定時間計時されたということができる（審決１１頁１０行～１３行）から，当該パチンコ機は，少なくとも，所定のタイミング（操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオン）からの経過時間を計時する非遊戯状態監視用タイマ（タイマー）を備え，非遊戯状態監視用タイマが非遊戯状態を所定時間計時したとき（一定時間経過後）に音量を下げるか消音する（スピーカーを動作しないようにする）ものである（審決１１頁１４行～１８行）。


ｂ原告は，審決１１頁１９行～２６行，同頁２７行～３６行の説示を指摘して，その説示の前提となる甲１１のタイマはあくまでもデモンストレーションに入るタイミングを測ることを目的とするものであり，かつ，デモンストレーションに入る前の遊技機は効果音等を出音している状態ではないから，目的・課題が異なる甲１１のタイマの構成を，ビッグボーナス時に継続的な効果音を出音する引用発明に適用する動機付けは存在せず，仮に適用したとしてデモンストレーションに突入するタイミングを測るためのタイマの構成が付加されるだけで，上記相違点４の構成が導かれることはないと主張する。しかし，甲１１の「一定時間経過後に」とは操作ハンドル１０への触手がない状態が一定時間続いていることを意味し，操作ハンドル１０への触手がないことは遊戯者が遊戯していない状態であるから，当該状態の継続時間を計時するということは非遊戯状態を所定時間計時することにほかならず，甲１１のタイマーが本願発明の非遊技状態監視用タイマに相当することは明らかであって，審決１１頁１９行～２６行，同頁２７行～３６行の説示の前提となっている審決１１頁１４行～１８行の説示には誤りはなく，引用発明は，入賞の態様に対応して音声を発生する遊技機である点において，甲１１に開示された技術と共通するものであるから引用発明に適用する動機付けは存在するといえ，原告の主張は失当である。
ｃまた，原告は，なお，上記説示において「遊技がなされていない状態において出音されている場合に，パチンコ機の発明である引用文献１１に記載された発明の構成を適用して，・・・」との説示も，甲１１が前述したとおり「遊技がなされていない状態において出音されている」ものではないことから，誤りであると主張する。しかし，甲１１が遊技がなされていない状態において出音されていることと無関係であることは，前記(2)のとおりであるから，原告の主張は失当である。なお，「デモンストレーションに入る前の遊技機は効果音等を出音している状態ではないから」との主張は，前記(2)オのとおり，失当である。
ｄまた，原告は，相違点４に対する審決の判断では，審決１１頁２３行～２６行及び審決１１頁３３行～３６行に，同じ引用発明と甲１１を用いて容易想到の判断を２回行っているが，それらの関係及び論理付けが甚だ不明確であり，この点からも相違点４が容易想到とする審決の判断には取り消されるべき重大な瑕疵があると主張する。しかし，審決１１頁１９行～２６行（原告指摘の２３行～２６行を含む）においては，引用発明がスロットマシンに関する発明であり，甲１１発明がパチンコ機に関する発明であることから，パチンコ機の発明の構成をスロットマシンの発明に適用することが容易であると説示していることは，審決の記載から明らかである。また，審決１１頁２７行～３６行（原告指摘の３３行～３６行を含む）においては，相違点４が「遊技状態が特定の入賞態様にある場合」の構成に関するものであり，甲１１に開示された技術が「遊技状態が特定の入賞態様にある場合」でないことから，引用発明において特別の遊技が行われる際の遊技操作のない状態が検出されたときに音量を下げることは，甲１１に開示された技術に基づけば当業者が容易になし得る程度のことと説示していることは，審決の記載から明らかである。このように，審決は，引用発明に甲１１発明を適用することが可能か否か，次に，適用した結果，相違点４が容易想到であるか否か，をそれぞれ判断したものであり，それらの関係及び論理付けは明確であるから，審決には原告の主張するような重大な瑕疵はない。
(ｲ)判断の誤り－その２－につき
ａ原告は，審決では，上記判断の後に，審決１１頁下２行～１４頁３行で説示をしているが，この「仮に」以下の判断が前記(ｱ)で示された判断とどのような関係にあるのか明確ではないと主張する。しかし，「仮に」と記載されていることから分かるように，審決１１頁下４行までの判断により相違点４に係る発明が容易に想到し得るものでないと仮定した場合の念のための説示であり，「仮に」以下の判断と前記(ｱ)で示された判断との関係は明確であるから，原告の主張は失当である。
ｂまた，原告は，ここで新たに追加された甲３及び甲１２～甲１５を参酌したとしても，相違点４の容易想到性の論理付けは，前記(ｱ)で示された論理付けと実質的に同じであるから，先に述べた理由と同じ理由によりこの相違点４の判断（その２）も誤りであると主張する。しかし，甲３には，遊技がされていない状態が所定時間以上継続していることを検出する手段を備えるスロットマシンの技術，甲１２には，遊技媒体が投入されていない遊技開始条件成立前であることを状態検出手段が判断するタイミングを，前回遊技における所定のタイミングとするスロットマシンの技術，甲１３には，遊技がされていない状態が所定時間以上継続してゲームが開始されないことを検出する状態検出手段を備える回胴式遊技機の技術，甲１４には，遊技がされていない状態が所定時間経過したことを検出する手段を備える遊技機の技術，甲１５には，前回遊技における所定のタイミングから所定時間が経過したときに遊技がされていない状態を検出する状態検出手段を備えるパチンコ装置の技術が開示されており，甲３，甲１２～甲１５には，遊技がなされていない状態，すなわち，非遊技状態を検出するタイマーを備えていることは明らかであり，原告の主張は失当である。
なお，本件出願の分割出願に係る特許３７０８０５６号の無効審決に対する審決取消請求訴訟の判決（甲２２）においても，甲３，甲１２～甲１５に対応する刊行物３～７には，「スロットマシンあるいはその他の遊技機の技術分野において，所定のタイミングを基準にして遊技がされていない状態を検出する手段を備え，当該手段によって遊技がされていない状態が検出されたときに，直ちに，あるいは，所定時間経過後に，その状態を表示や効果音等により報知することが記載されており，このことは従来周知の技術であった」（３２頁１３行～２０行）と認定されているところである。
イ相違点３
(ｱ)審決において，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板にすることが容易想到である（審決８頁下９行～下３行）とし，非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に設けることが容易想到である（審決１４頁１０行～１２行）としたことについて，原告は「いわば２階建ての容易想到の理屈を展開している」と主張する。


しかし，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板にすることと，非遊技状態監視用タイマをスロットマシンの制御基板に設けることは，一方の構成がないと他方の構成が成立しないというようなものではなく，互いに独立した技術事項であることは自明である。例えば，非遊技状態監視用タイマをスロットマシンの制御基板に設ける際には，当該制御基板が一つのものであればその制御基板に設け，メイン制御基板とサブ制御基板に分かれているならばどちらか一方の制御基板に設けることとなる。したがって，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板にすることが容易想到であるとし，非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に設けることが容易想到であるとしても，その容易想到の判断は並列したものであって，容易想到の判断を重層したもの，すなわち２階建ての容易想到の理屈を展開したものとはならない。
実際，審決においては，「一方，引用発明において周知技術を適用して，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板とした際には，非遊技状態監視用タイマは，メイン制御基板，出音手段及び出音制御手段を備えたサブ制御基板のいずれかに設けることとなる。そして，どちらに設けるかは単なる設計事項に過ぎないものであるが，・・・」（審決１４頁４行～８行）と説示しているように，相違点１の判断において，制御基板をメイン制御基板とサブ制御基板とした際には，必然的に非遊技状態監視用タイマをいずれかの制御基板に設けることとなるため，そのいずれの制御基板に設けるのかをここで判断しているのであり，相違点１の判断で容易想到とした構成を前提とし，さらにこれに変更を加えて異質の構成を導き出すというような，重層した容易想到の判断を行っているのではないことから，原告の主張は誤りである。
(ｲ)また，原告は，相違点３では非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に設けることの容易想到性について論じているが，前述のとおり本願発明に係る非遊技状態監視用タイマの構成，機能は甲１１，甲３及び甲１２～甲１５等には何ら開示されていないから，その前提において相違点３の判断は誤りであると主張する。
しかし，前記アのとおり，原告の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１請求の原因(1)（特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２容易想到性の有無
審決は，本願発明は引用文献１～１５に記載された技術事項及び周知技術に基づいて当業者が容易に想到できるとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本願発明の意義
ア本願明細書（公開特許公報［甲２３］，平成２１年６月８日付け補正［甲２１］，平成２３年１月１７日付け補正［本件補正，甲１９］）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
【請求項１】前記第３，１(2)のとおり。
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，遊技音を継続的に出音して現在の遊技状態が所定の入賞態様に応じた遊技状態であることを遊技者に報知する出音手段を備えた遊技機に関するものである。」（甲２３，段落【０００１】）
・【従来の技術】
「従来，この種の遊技機としては，例えば，前面扉の背後に３個のリールが３列に並設されたスロットマシンがある。これらリールは複数の図柄を可変表示する可変表示装置を構成している。各リールの外周には種々の図柄が描かれており，前面扉に形成された各窓を介して観察される。この窓には入賞ラインが記されており，スロットマシン遊技は，各停止ボタンの操作により，いずれかのこの入賞ライン上に所定の図柄の組み合わせが停止するか否かによって行われる。」（甲２３，段落【０００２】）
・「入賞態様は，スタートレバーが操作された直後に入賞態様決定手段で行われる乱数抽選によって決定され，各リールが遊技者によって停止操作される前には既に定まっている。機械内部で決定された入賞態様は内部当選フラグとして記憶される。その後，遊技者の停止ボタン操作および内部当選フラグの種類に応じて各リールの回転がリール停止制御回路によって停止制御され，内部当選フラグに対応する入賞の図柄組合せが入賞ライン上に停止表示されると，遊技者は入賞を実際に体験できる。」（甲２３，段落【０００３】）
・「入賞態様には大当たり入賞や中当たり入賞，小当たり入賞等があり，大当たり入賞や中当たり入賞は図柄『７』や所定のキャラクタ図柄が入賞ライン上に３個揃うと発生する。大当たり入賞ではビッグ・ボーナス・ゲーム（ＢＢゲーム），中当たり入賞ではレギュラー・ボーナス・ゲーム（ＲＢゲーム）といった特別の遊技が行え，大量のコインを獲得することが出来る。また，小当たり入賞は『プラム』や『ベル』といった図柄が入賞ライン上に３個揃うと発生し，この小当たり入賞では数枚のメダルを獲得することが出来る。」（甲２３，段落【０００４】）
・「スロットマシンのキャビネット内部にはスピーカが内蔵されており，上記のＢＢゲームやＲＢゲームが行われる際には，このスピーカから特別の遊技音が継続的に出音される。遊技者はこの特別の遊技音を聞くことにより，現在の遊技状態がＢＢゲームやＲＢゲームであることを確認することが出来る。」（甲２３，段落【０００５】）
・【発明が解決しようとする課題】
「しかしながら，ＢＢゲームやＲＢゲームが行われている最中，遊技者の中にはその遊技台を離れてしまう者がおり，このような場合，上記従来の遊技機ではスピーカから特別の遊技音が継続的に出音されたままの状態になる。遊技者がその遊技台で遊技をしていないのにもかかわらず，スピーカから大きな遊技音が出音され続けると，その遊技台の周囲で遊技をしている遊技者はその大きな遊技音によってはなはだ迷惑をこうむる。」（甲２３，段落【０００６】）・「また，ＢＢゲームやＲＢゲームが行われている最中に，獲得したメダルをドル箱と呼ばれるメダル貯留箱に移す作業をしている場合にも，上記従来の遊技機では，スピーカから特別の遊技音が継続的に出音されたままの状態になる。この場合には，遊技をしていないのにもかかわらずスピーカから大きな遊技音が出音され続けるため，その遊技台で遊技をしている遊技者自身がその大きな遊技音によって煩わされる。」（甲２３，段落【０００７】）
・【課題を解決するための手段】


「本発明はこのような課題を解決するためになされたもので，メインＣＰＵと，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポートと，乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段と，１遊技用監視用タイマと，を備えたメイン制御基板と，サブＣＰＵと，前記メイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートと，前記メイン制御基板からの指示にしたがい操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段と，この出音手段の音量を制御する出音制御手段と，所定のタイミングからの経過時間を計時する非遊技状態監視用タイマと，を備えたサブ制御基板とを具備するスロットマシンにおいて，前記出音手段は，遊技状態が一般遊技状態と比べて高い確率で入賞態様が決定される特定の入賞態様にあるときに前記メイン制御基板からの指示にしたがい継続的な効果音を出音し，前記サブＣＰＵは，前記メイン制御基板から前記所定のタイミングに対応する信号を受信すると，前記非遊技状態監視用タイマをセットし，前記所定のタイミングからの経過時間を計時し，前記サブ制御基板に備えられた前記出音制御手段は，遊技状態が前記特定の入賞態様にある場合において，前記非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに，前記継続的な効果音の音量を下げるか又は消音することを特徴とする。」（甲１９，段落【０００８】）
・【発明の実施の形態】
「図８および図９は，上述したスロットマシン１の遊技処理動作を制御するメイン制御基板６１およびサブ制御基板６２に構成された回路構成を示している。」（甲２３，段落【００３９】）・「図８に示すメイン制御基板６１における制御部はマイクロコンピュータ（以下，マイコンという）６３を主な構成要素とし，これに乱数サンプリングのための回路を加えて構成されている。マイコン６３は，予め設定されたプログラムに従って制御動作を行うメインＣＰＵ（中央演算処理装置）６４と，プログラム記憶手段であるプログラムＲＯＭ（リード・オンリ・メモリ）６５およびバックアップ機能付き制御ＲＡＭ（ランダム・アクセス・メモリ）６６とを含んで構成されている。ＣＰＵ６４には，基準クロックパルスを発生するクロックパルス発生回路６７および分周器６８と，一定範囲の乱数を発生する乱数発生器６９および発生した乱数の１つを特定する乱数サンプリング回路７０とが接続されている。さらに，後述する周辺装置（アクチュエータ）との間で信号を授受するＩ／Ｏポート７１が接続されている。ＲＯＭ３２は，入賞確率テーブル，シンボルテーブル，入賞シンボル組合せテーブル，およびシーケンスプログラムを格納するように記憶部が区分されている。これらテーブルの内容については後述する。」（甲２３，段落【００４０】）
・「なお，同図の回路構成では乱数発生手段および乱数サンプリング手段として，マイコン６３とは別の回路である乱数発生器６９および乱数サンプリング回路７０を用いるようにしているが，マイコン６３内で，すなわちＣＰＵ６４の動作プログラム上で乱数サンプリングを実行するように構成してもよい。その場合，乱数発生器６９および乱数サンプリング回路７０は省略可能であり，あるいは乱数サンプリング動作のバックアップ用として残しておくことも可能である。」（甲２３，段落【００４１】）
・「また，このＩ／Ｏポート７１にはサブ制御部通信ポート７９が接続されており，マイコン６３はこのサブ制御部通信ポート７９を介してサブ制御基板６２へ信号を送出する。図９に示すサブ制御基板６２には，この信号を受信するメイン制御部通信ポート８０が設けられている。サブ制御部通信ポート７９およびメイン制御部通信ポート８０間の通信は，サブ制御部通信ポート７９からメイン制御部通信ポート８０へ向かう一方向についてだけ行われる。本実施形態では，サブ制御部通信ポート７９からメイン制御部通信ポート８０へ送出される信号は，７ビット長でその制御種別が表されるコマンド種別と，８ビットまたは２４ビット長でそのコマンドの内容が表されるパラメータとのセットで構成されている。」（甲２３，段落【００４６】）・「サブ制御基板６２における制御部はマイコン８１を主な構成要素とし，これに乱数サンプリングのための回路を加えて構成されている。マイコン８１も，メイン制御基板６１におけるマイコン６３と同様，予め設定されたプログラムに従って制御動作を行うサブＣＰＵ８２と，プログラム記憶手段であるプログラムＲＯＭ８３およびバックアップ機能付き制御ＲＡＭ８４とを含んで構成されている。ＣＰＵ８１にも，基準クロックパルスを発生するクロックパルス発生回路８５および分周器８６が接続されており，さらに，上記のメイン制御部通信ポート８０や後述するアクチュエータとの間で信号を授受するＩ／Ｏポート８７が接続されている。サブＣＰＵ８２は，液晶表示装置２２に遊技機データを表示させるのに必要なデータを，メイン制御基板６１から送信されるコマンドに基づいてゲーム毎に算出し，制御ＲＡＭ８４に記憶したデータをゲーム毎に算出したデータに更新している。」（甲２３，段落【００４７】）


・「また，Ｉ／Ｏポート８７には非遊技状態監視用タイマ９７が接続されている。このタイマ９７は遊技が開始されるタイミングにサブＣＰＵ８２によって後述するようにセットされ，遊技が開始されてからの経過時間を計時する。サブＣＰＵ８２，ＲＯＭ８３，ＲＡＭ８４およびこの非遊技状態監視用タイマ９７は，遊技がされていない状態を検出する状態検出手段を構成している。」（甲２３，段落【００４９】）・「また，音源ＩＣ９１にはサウンド・データが記憶されたサウンドＲＯＭ９４が接続されており，音源ＩＣ９１は，マイコン８１の制御の下，パワーアンプ９５を介してスピーカ９６からサウンドを放音させる。後述するように，マイコン８１は，メイン制御部通信ポート８０を介してメイン制御基板６１から入力される指示に従い，音源ＩＣ９１およびパワー・アンプ９５を制御し，メダル投入音，スタートレバー操作音，停止ボタン操作音，ボーナスゲーム中の遊技音といった効果音をスピーカ９６から出力させる。」（甲２３，段落【００５１】）・「ここで，サブＣＰＵ８２，ＲＯＭ８３，ＲＡＭ８４，サウンドＲＯＭ９４，音源ＩＣ９１，パワーアンプ９５およびスピーカ９６は，遊技音を継続的に出音して現在の遊技状態が入賞態様決定手段によって決定されたボーナス入賞態様に応じた遊技状態であることを遊技者に報知する出音手段を構成している。また，これと共に，前記の状態検出手段によって遊技がされていない状態が検出されたときに，この出音手段による継続的な出音の音量を下げるか，または消音させる出音制御手段をも構成している。」（甲２３，段落【００５２】）・「図１０はメイン制御基板６１のＲＯＭ６５内に格納された入賞確率テーブルを概念的に示している。この入賞確率テーブルは，サンプリング回路７０で抽出された乱数を各入賞態様に区分けするために使用され，乱数発生器６９で発生する一定範囲の乱数を各入賞態様に区画するデータを記憶している。・・・」（甲２３，段落【００５３】）・「つまり，入賞態様は，サンプリングされた１つの乱数値がこのどの数値範囲に属するかによって決定され，当たり要求フラグによって表される。ここで，乱数発生器６９，サンプリング回路７０，入賞確率テーブルおよびマイコン６３は，入賞態様決定手段を構成している。」
（甲２３，段落【００５５】）
・「さらにＲＯＭ６５内には，このスロットマシン１でゲームが実行される際のプログラム（シーケンスプログラム）が格納されている。」
（甲２３，段落【００５８】）
・「サブＣＰＵ８２は，遊技開始コマンドを受信すると，まず，非遊技状態監視用タイマ９７をセットし，このタイマ９７に遊技開始タイミングからの経過時間の計時を開始させる（ステップ１６１）。また，このタイマセット処理と共に，サブＣＰＵ８２は，このタイマー９７による計時の一定時間の経過毎，例えば，１０秒経過毎に，図２５に示すサウンド音量調節処理を割り込み処理として行わせるセットをする。」（甲２３，段落【０１２６】）
・「図２５に示すサウンド音量調節割り込み処理では，サブＣＰＵ８２は，まず，現在，スピーカ９６から遊技音（ボーナス作動音）を出音している最中か否かを判別する（ステップ１７１）。出音中でない場合には割り込み処理を終了し，また，出音中である場合には，サブＣＰＵ８２は，次に，非遊技状態監視用タイマ９７を読み込み，今回のゲームの開始タイミングから３０秒以上経過しているか否かを判別する（ステップ１７２）。３０秒以上経過していない場合には，サブＣＰＵ８２は，スピーカ９６から出音している遊技音の音量を最大（ＭＡＸ）にセットして出音させる（ステップ１７３）。その後，割り込み処理を終了する。」（甲２３，段落【０１２８】）・「また，ステップ１７２で３０秒以上経過している場合には，サブＣＰＵ８２は，次に，今回のゲームの開始タイミングから６０秒以上経過しているか否かを判別する（ステップ１７４）。６０秒以上経過していない場合には，サブＣＰＵ８２は，スピーカ９６から出音している遊技音の音量を１段階下げて出音させる（ステップ１７５）。その後，割り込み処理を終了する。」（甲２３，段落【０１２９】）・「また，ステップ１７４で６０秒以上経過している場合には，サブＣＰＵ８２は，次に，今回のゲームの開始タイミングから９０秒以上経過しているか否かを判別する（ステップ１７６）。９０秒以上経過していない場合には，サブＣＰＵ８２は，スピーカ９６から出音している遊技音の音量をさらに１段階下げて出音させる（ステップ１７７）。その後，割り込み処理を終了する。また，ステップ１７６で９０秒以上経過している場合には，サブＣＰＵ８２は，次に，スピーカ９６から出音されている遊技音を消音させる（ステップ１７８）。」（甲２３，段落【０１３０】）
・「すなわち，本実施形態によるスロットマシン１によれば，ＢＢゲームまたはＲＢゲームが行われている際，非遊技状態監視用タイマ９７等からなる状態検出手段によって遊技がされていない状態が検出されると，スピーカ９６から継続的に出音されているボーナス作動音の音量は，経過時間に応じて段階的に下げられて行き，ついには消音させられてしまう。このため，本実施形態によるスロットマシン１によれば，遊技者が遊技台を離れてしまってその遊技台で遊技が行われていないのにもかかわらず，スピーカ９６から大きな遊技音が出音され続けたり，獲得メダルをドル箱に移す作業をしている際に，遊技をしていないのにもかかわらずスピーカ９６から大きな遊技音が出音され続けてしまう，といった不都合を回避することが出来る。」（甲２３，段落【０１３４】）
・「なお，上記実施形態の説明においては，ＢＢゲームまたはＲＢゲームが行われている際，遊技がされていない状態が検出されると，スピーカ９６から出音されているボーナス作動音の音量を段階的に下げ，ついには消音させる構成とした。しかし，ＢＢゲームまたはＲＢゲームが行われている際，遊技がされていない状態が検出されると，スピーカ９６から出音されているボーナス作動音の音量を最小音量まで段階的に下げるだけで消音しない構成にしたり，また，ただ単に最小音量までいきなり下げる構成にしてもよい。さらに，遊技がされていない状態が検出されると，いきなり消音させる構成としてもよい。・
・・」（甲２３，段落【０１３５】）
・【発明の効果】


「以上説明したように本発明によれば，所定の入賞態様に応じた遊技が行われている際，状態検出手段によって遊技がされていない状態が検出されると，出音制御手段が出音手段による継続的な効果音の音量を下げるか又は消音させる。このため，所定の入賞態様に応じた遊技が行われている際，遊技者が遊技台を離れたり,獲得メダルをドル箱に移す作業をするために遊技を中断すると，出音手段による継続的な効果音の音量を下げるか又は消音させる。」（甲２１，段落【０１４９】）
・「よって，本発明によれば，遊技者が遊技台を離れてしまってその遊技台で遊技が行われていないのにもかかわらず，大きな遊技音が出音され続けたり，獲得メダルをドル箱に移す作業をしている際に，遊技をしていないのにもかかわらず大きな遊技音が出音され続けてしまう，といった不都合を回避することが出来る。」（甲２３，段落【０１５０】）
イ上記記載によれば，本願発明は，遊技音を継続的に出音して現在の遊技状態が所定の入賞態様に応じた遊技状態であることを遊技者に報知する出音手段を備えた遊技機であるスロットマシンにおいて，遊技をしていないのにもかかわらず大きな遊技音が出音され続け周囲の遊技者の迷惑となり遊技者自身も煩わされることを課題とし，これを解決するために，メインＣＰＵや乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段等を備えたメイン制御基板からの指示に従い操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段やこの出音手段の音量を制御する出音制御手段を備えたサブ制御基板に，所定のタイミングからの経過時間を計時する非遊技状態監視用タイマを備えることとして，この非遊技状態監視用タイマによる所定のタイミングからの経過時間の計時による遊技がされていない状態の検出に応じて出音制御手段が出音手段から出音されている継続的な効果音の音量を下げるかまたは消音するようにしたものであることが認められる。
(2)引用発明の意義
ア審決が認定した引用発明の内容は，次のとおりである（当事者間に争いがない。）
「ＣＰＵを有し，乱数サンプリングを実行し得られたサンプリング値をＲＯＭに書き込まれているデータに照らして当選か否か及びその賞の種類等を判定することにより内部当りか否かの抽選を行うとともに，ＢＢ（ビッグボーナス。以下同様。）ゲームであるとき，音声出力部５２に指示してスピーカ２０からＢＢ効果音を発生させて現在の遊技状態がＢＢゲームであることを遊技者に報知する制御部５０を備えて構成されるスロッ
トマシンにおいて，
制御部５０は，ＢＢフラグがセットされ有効ライン１６上に各リール１４におけるシンボルが『赤７－赤７－赤７』又は『青７－青７－青７』と揃うと，音声出力部５２に指示してスピーカ２０からＢＢ効果音を発生させてＢＢゲームをスタートさせ，ＢＢゲーム中は，メダル払込み，スタートレバー２８押下，リール１４回転，各ストップボタン３０押圧，リール１４停止等を繰り返し，所定の遊技回数を消化すると，スピーカ２０からのＢＢ効果音の発生を停止させてＢＢゲームを終了させるものであるスロットマシン。」
イそして，上記引用発明の基礎となった引用文献１（特開平１１－１７８９９０号公報，発明の名称「遊技装置」，甲１）には，次の記載がある。
・【発明の属する技術分野】
「本発明は，種々の表示内容を連続的に変化させつつ表示し得る１又は２以上の表示手段と，遊技者の表示固定操作に応じ，その表示手段に表示内容を固定的に表示させるための表示固定手段とを有し，表示手段が固定的に表示した表示内容が所定の入賞条件を達成することと入賞とが対応する，スロットマシン等の遊技装置に関する。」（段落【０００１】）
・【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】
「このように遊技者の技量が勝ち負けにほとんど反映されないのでは，技術の向上が無意味なものになりスロットマシンに対する興味が半減しかねない。そうかといって，上述の抽選及びリール停止制御を全く行わないものとすれば，熟練した遊技者等のように回転中のリールにおける特定のシンボルを狙って停止させることができる遊技者は，ＢＢ等の遊技者の利益が大きい特別なゲームを開始する賞を高い頻度で当てることができ，スロットマシンを設置している遊技店の経営が成り立たなくなる。また，特定のシンボルを狙って停止させることが不得手な遊技者は，負けてばかりとなって遊技をする意欲がなくなるおそれがある。」
（段落【０００７】）
・「本発明は，従来技術における上記のような課題に鑑み行われたものであって，その目的とするところは，例えば遊技者にとって利益の大きい所謂ビッグボーナス等の所定の賞には入賞し得ないが，それ以外の賞について遊技者の技量に応じ入賞頻度を高めることができるように制御することができるようにすることにより，遊技に対する興味を一層増大させることができる遊技装置を提供することにある。」（段落【０００８】）
・【課題を解決するための手段】
「特別ゲームは，一般ゲームよりも入賞確率が高いというような，一般に，遊技者にとって有利な条件のゲームである。・・・特別ゲームとしては，・・・ＲＢを所定回数繰り返すことができるＢＢ（ビッグボーナス）等・・・を挙げることができる。・・・」（段落【００３０】）
・【発明の実施の形態】
「上下方向中央部のやや上方には，・・・３つのシンボル表示窓１２が設けられ，スロットマシン内部における各対応位置に，３つのリール１４が水平方向回転軸線を中心として互いに独立的に回転自在に支持されている。各リール１４の外周面には，多種のシンボル・・・が周方向における一定距離毎に順に表示され，そのうち周方向に連続する任意の３つのシンボルが，各リール１４の停止時に，シンボル表示窓１２における上中下の各位置にリール１４毎に表示される。・・・各リール１４は，それぞれ別々のステッピングモータ・・・によって，回転駆動され，また停止保持される。」（段落【００５９】）


・「シンボル表示窓１２には，３つのリール１４それぞれが停止状態で表示する３つのシンボルに関し，入賞判定において，払い込まれたメダルの枚数（１乃至３枚）に応じて有効とされる整列位置を示すライン１６（線）が５本描かれている。・・・遊技者は，有効ラインランプ１８によって示された有効ライン１６上に，各リール１４におけるどのようなシンボルが位置しているかを見てゲームの結果・・・を知ることができる。ゲームの結果は，ヒットランプ１０の点灯若しくは点滅等やスピーカ２０からの音声出力などによっても知らされる。」（段落【００６０】）・「メダルを払い込むには，上下中央部の右方部に設けられたメダル投入口２２からメダルを投入するか，スロットマシンに保留されているメダルがある場合は，ＢＥＴボタン２４を押して必要枚数を払い込む。ＢＥＴボタン２４はメダル投入口２２の左方に設けられている。」（段落【００６１】）
・「有効ラインランプ１８の下方に，リール１４の回転開始が可能であることを示すために点灯するスタートランプ２６（ＳＴＡＲＴ）が設けられ，ＢＥＴボタン２４の下方に，３つのリール１４の回転を一斉に開始させるためのスタートレバー２８が設けられている。」（段落【００６２】）
・「各リール１４の下方には，それぞれのリール１４が回転中であり，その回転をストップボタン３０の押圧により停止させることが可能であることを示すために点灯する３つのストップランプ３２（ＳＴＯＰ）が設けられている。・・・」（段落【００６３】）
・「下端部にはメダル受皿部４２が設けられ，その中央部の上側にメダル払出口４４が設けられ，その右側にスピーカ２０が設けられている。・
・・」（段落【００６５】）
・「制御部５０は，ゲームの実行や周辺機器等の制御及び各種データの読み書きなどの処理を行うＣＰＵ（中央処理装置），ＲＡＭ，ゲームの実行や周辺機器等の制御などのためのプログラム及び各種データが書き込まれたＲＯＭ，並びに周辺機器等との接続のための入出力インターフェイスなど・・・からなり，必要に応じ周辺機器等と連携して，上記表示内容検知手段，入賞適合判定手段，固定表示制御手段，引き込み手段，特定賞設定手段，所定賞選択手段，表示手段，表示固定手段等の機能を実現する。」（段落【００６６】）
・「スタートレバー２８は，リール１４の回転開始が可能な状態において３つのリール１４の回転を一斉に開始させる場合に，押下することにより回転開始信号を制御部５０に出力する。」（段落【００７１】）・「ストップボタン３０（停止ボタン）は，回転中のリール１４を停止させる場合に各リール１４毎に押圧するものであり，各ストップボタン３０の押圧により，対応するリール１４を停止させるための信号を制御部５０に出力する。」（段落【００７３】）
・「音声出力部５２は，制御部５０から出力される音声出力信号に応じ，スピーカ２０から音声を出力する。」（段落【００７７】）・「メダル払出部４４ａは，ゲームの結果に応じ制御部５０において計算されたメダル払出数に応じて制御部５０から出力される払出信号に従って，その枚数に応じたメダルをメダル払出口４４から払い出す。」（段落【００８０】）
・「スタートレバー２８を押下すると，ステップＳ３はＹとなり，制御部５０は，スタートランプ２６を消灯し（Ｓ４），３つのリール１４を一斉に回転させる（Ｓ５）。」（段落【００８４】）
・「次のステップＳ６では，ＢＢ（ビッグボーナス），ＲＢ（レギュラーボーナス），及びＳＢ（シングルボーナス），並びにその他の遊技者にとって比較的利益の小さい賞（小物）・・・について，制御部５０において，内部当りか否かの抽選を行う。抽選は，乱数サンプリングを実行し，得られたサンプリング値をＲＯＭに書き込まれているデータに照らして，当選か否か，及びその賞の種類等を判定することにより行う。・
・・」（段落【００８５】）
・「抽選により何れかの賞の内部当りとなった場合，その賞に対応するフラグがセットされる。ＢＢ（ビッグボーナス）に当選した場合，すなわち所謂ＢＢの内部当りの場合（Ｓ７－Ｙ），制御部５０においてＢＢフラグがセットされる（Ｓ８）。・・・」（段落【００８６】）・「ＢＢに当選しなかった場合（Ｓ７－Ｎ）において，ＲＢ（レギュラーボーナス），ＳＢ（シングルボーナス），再遊技（リプレイ），・・・の何れかに当選した場合は（Ｓ１１－Ｙ），制御部５０においてそれらの賞にそれぞれ対応するフラグが制御部５０にセットされる（Ｓ１２）。何れにも当選しなかった場合は（Ｓ１１－Ｎ），外れフラグがセットされる（Ｓ１３）。」（段落【００８７】）
・「次いで，制御部５０が全てのストップランプ３２を点灯させる。その後，遊技者が適宜のタイミングで各ストップボタン３０を押圧することにより・・・，制御部５０は，対応するリール１４のステッピングモータを停止させる。」（段落【００８８】）
・「何れかの賞について内部当りを示すフラグがセットされている場合は，制御部５０は，ストップボタン３０の押圧等による停止信号を受けた時点から内部当り状態となっている賞への入賞に必要なシンボルが入賞に必要な位置に達するまでの差が規定停止時間内であるときは，そのシンボルが当該入賞に必要位置に表示されるようにリール１４を停止させる。すなわち，そのシンボルをシンボル表示窓１２の必要位置に引込む。・・・入賞した場合，各賞に応じた処理が行われる。」（段落【００９０】）
・「ＢＢ（ビッグボーナス）フラグがセットされていて有効ラインランプ１８によって示される有効ライン１６上に各リール１４におけるシンボルが「赤７－赤７－赤７」又は「青７－青７－青７」と揃うと，制御部５０は，メダル払出部４４ａに指示してメダル払出口４４から１５枚のメダルをメダル受皿部４２に払出させると共に，払出枚数表示部４０ａに指示して払出されたメダル枚数を払出枚数表示器４０に表示させる。更に，制御部５０は，ヒットランプ部１０ａ及び音声出力部５２に指示してヒットランプ１０を点滅させると共にスピーカ２０からＢＢの効果音を発生させ，ＢＢゲームをスタートさせる。ＢＢ中は，メダル払込み，スタートレバー２８押下，リール１４回転，各ストップボタン３０押圧，及びリール１４停止等を繰り返す。」（段落【００９１】）・「制御部５０は，所定の遊技回数を消化すると，ヒットランプ１０を消灯させ，スピーカ２０のＢＢ効果音を停止させ，ＢＢを終了する。」（段落【００９２】）
・【発明の効果】


「本発明の遊技装置においては，・・・・遊技者にとって技量を高めて所定の賞以外の入賞頻度を上げることが可能なので，遊技に対する興味を一層増大させることができる。」（段落【０１１７】）ウ上記記載によれば，引用発明は，ビッグボーナス等以外の賞について，遊技者の技量に応じ入賞頻度を高めることができるようにし，遊技に対する興味を一層増大させることができる遊技装置を提供した発明であると認めることができる。
(3)その他の文献記載の技術内容
ア甲２（特開平９－２９９５４８号公報，発明の名称「遊技機」）
・【実施例】
「図３の回路において，マイコン３０からの制御信号により動作が制御される主要なアクチュエータとしては，前記リール２，３，４をそれぞれ回転駆動するリール駆動機構７２，７３，７４，前述の有効化ライン表示ランプ１９，リールランプ４１，表示ランプ８２，８３，８４，クレジット数表示部２１，入賞配当数表示部２２，コインを収納するホッパー（払い出しのための駆動部を含む）４０及びスピーカ４３があり，これらは各々，モータ駆動回路４４，ランプ駆動回路４５，表示部駆動回路（例えば，コインの枚数を計数するカウンタから成る）４６，ホッパー駆動回路４７，スピーカ駆動回路４８によって駆動される。そして，これらの駆動回路は，マイコン３０のＩ／Ｏポート３８を介してＣＰＵ３１に接続されている。ここで，リール駆動機構７２，７３，７４には，後述のリール回転センサ及びリール位置検出回路が含まれる。また，スピーカ４３及びスピーカ駆動回路４８は，後述の音発生手段８０（図４）に含まれ，スピーカ駆動回路４８は音発生手段８０内のマイコン９０のＩ／Ｏポート９６及び前述のＩ／Ｏポート３８を介してＣＰＵ３１に接続されている。」（段落【００２６】）
・【図３】                              ・【図４】・「図４は，実施例における前述の制御部２０が発生する制御信号に応じて音を発生する音発生手段８０と，これに電気的に接続する周辺装置（アクチュエータ）とを含む回路構成を示す。」（段落【００３４】）・「この場合，音発生手段８０はマイコン９０を主構成要素とし，後述のプログラムに従って制御動作を行うＣＰＵ９１，記憶手段のＲＯＭ９２及びＲＡＭ９３を含む。ＣＰＵ９１には，基準クロックパルスを発生するクロックパルス発生回路９４，分周器９５，及び前記制御部内のＩ／Ｏポート３８からの音発生信号を受けてスピーカ駆動回路４８に音発生信号を送るためのＩ／Ｏポート９６が接続されている。スピーカ駆動回路４８は，Ｉ／Ｏポート９６からの音発生信号に応じてスピーカ４３を駆動し，実際に音を発生する。」（段落【００３５】）イ甲３（特開２０００－１１６８４５号公報，発明の名称「ゲーム装置」）
・【発明の実施の形態】
「そこで，この実施形態では，以下のようにして，液晶表示器２２が備えられているスロットマシン１０の制御基板を，液晶表示器２２が備えられていないスロットマシンに対しても適用できるようにされている。この点が，この実施形態の特徴の１つである。図３は，スロットマシン１０に備えられている制御回路の構成を示すブロック図である。制御回路は，複数の制御基板によって構成されている。換言すれば，制御回路は，複数の制御基板に分割されている。具体的には，制御回路は，主制御基板３０，リール制御基板３１，ホッパ制御基板３２，画像制御基板３３，および音声制御基板３４を含む構成になっている。各制御基板間はコネクタおよび接続線により接続されている。」（段落【００２７】）
・【図３】
・「主制御基板３０は，スロットマシンによるゲームの基本となる内容を制御するための回路基板であり，制御の中枢となるＣＰＵや，プログラムソフトが記憶されたＲＯＭや，制御時に必要なデータが書き込まれるＲＡＭ等が含まれている。リール制御基板３１は３つのリール１１ａ，１１ｂ，１１ｃの回転を制御するためのものである。リール制御基板３１は，主制御基板３０から与えられるコマンドに基づいてリール制御動作を行うとともに，制御結果や必要なデータを主制御基板３０へ返送する。」（段落【００２８】）
・「ホッパ制御基板３２は，メダル払い出しのためのホッパ（図示せず）を制御するためのものである。ホッパ制御基板３２も，主制御基板３０から与えられる所定のコマンドに基づいて動作をし，制御結果や予め定められたデータを主制御基板３０へ返送する。画像制御基板３３は液晶表示器２２に表示される画像およびランプ２３の点灯等を制御するための基板である。また音声制御基板３４はスピーカ２４から出力される音声を制御するための基板である。この実施形態の特徴は，主制御基板３０に対して画像制御基板３３および音声制御基板３４が直列に接続されていることである。より具体的には，主制御基板３０の出力用コネクタ３５と画像制御基板３３の入力用コネクタ３６とが接続線３７で接続されており，画像制御基板３３の出力用コネクタ３８と音声制御基板３４の入力用コネクタ３９とが接続線４０で接続されている。この構成によって，主制御基板３０から画像制御基板３３に対して，予め定めるメッセージ信号が与えられる。メッセージ信号は，画像制御基板３３を経て音声制御基板３４へも与えられる。メッセージ信号は，たとえば２バイト～６バイト程度の容量で構成された信号であり，入賞メッセージ，メダル投入メッセージ，メダル払い出しメッセージ，ボーナスゲームメッセージ，デモ画面表示メッセージ等を知らせるための信号である。」（段落【００２９】）
・「画像制御基板３３および音声制御基板３４では，メッセージ信号が与えられると，そのメッセージ（内容）に基づいて，それぞれ，液晶表示器２２，ランプ２３およびスピーカ２４を制御して，所定の画像や光の点滅や音声を出力する。その際，画像制御基板３３および音声制御基板３４からは，主制御基板３０に対して信号が返信されることはなく，これら２つの制御基板３３，３４は，主制御基板３０から一方的に与えられるメッセージ信号に基づいて，画像制御および音声制御を行う。」（段落【００３０】）
ウ甲４（特開平１１－３４２２３８号公報，発明の名称「遊技機」）
・【従来の技術】


「このような状態を放置することは，遊技者に経済的な負担を与えることとなり，遊技機がゲーム性を無視した単なる賭博機となりかねないため，遊技機には１回の遊技に消化義務のある割当時間が設定されている。そして，この割当時間（例えば，４．１秒）を下回るような速い速度で遊技を行うことを試みた場合には，割当時間が経過するまでスタートレバーの入力（操作）を無視したり，あるいはスタートレバーを操作しても割当時間が経過してからリールを回動させるなどの制御を行っている（いわゆる割当時間規制である）。例えば，実公平５－３３１７３号公報などに，その技術内容が開示されている。」（段落【０００４】）
・【発明の実施の形態】
「ここで，制御回路部３０はメダルを５０枚を限度として記憶処理して貯留（すなわち，クレジット）することが可能であるとともに，１回のゲームの実行につき所定の割当時間（例えば，４．１秒）を設定し，この割当時間に満たないようなゲーム進行を規制する規制手段，所定条件を満たす（例えば，大当り乱数の抽出）ことにより遊技者に有利な特別遊技状態（ビッグボーナス）を発生させる特別遊技状態発生手段，特別遊技状態発生手段によって特別遊技状態が発生しているか否かを判定する判定手段，および判定手段により特別遊技状態が発生していると判定された場合には，規制手段による割当時間を常態よりも短縮させる処理を実行する規制緩和手段の各機能を実現する。また，本実施の形態のゲームは，メダル（所定の遊技媒体）の賭操作によって実行を可能とするゲームであり，制御回路部３０は，ゲームの終了とともに次回のゲームの実行のための賭操作を自動的に行う賭操作自動化手段，および特別遊技状態が発生している間は賭操作自動化手段を有効にする自動有効手段の各機能を実現する。」（段落【００１７】）
・「次いで，ステップＳ７で割当タイマ＝『０』であるか否かを判別する。割当タイマは，１回の遊技の消化義務に必要な割当時間を設定するもので，例えば４．１秒に設定される（ステップＳ８参照）。そして，割当時間を下回るような速い速度で遊技を行うことを試みた場合には，割当時間が経過するまでスタートレバー２０の入力を無視したり，あるいはスタートレバー２０を操作しても割当時間が経過してからリールを回動させるなどの割当時間規制の制御を行うようになっている。そのため，スイッチ７で割当タイマ＝『０』でなければステップＳ７に待機し，割当タイマが『０』になると，ステップＳ８に進む。ステップＳ８では割当タイマに４．１秒を設定する。なお，割当タイマは所定の割込処理により，０に到達するまで常に減算されている。」（段落【００２１】）エ甲５（特開平１１－２１６２２４号公報，発明の名称「スロットマシン」）
・【発明の実施の形態】
「ゲームスタート条件が成立した場合には，ＣＰＵ１０１は，乱数発生器１０５からそのときの乱数値Ｒを入力し（ステップＳ１１２），リール回転処理を開始する。図９および図１０は，リール回転処理を示すフローチャートである。リール回転処理において，ＣＰＵ１０１は，まず，１ゲームタイマがタイムアップしているか否か判断する（ステップＳ２０１）。１ゲームタイマとは，１ゲームが開始されてから終了するまで最低限経過しておかなければならない時間（たとえば４．１秒）を計時するためのものであり，ステップＳ２０２でセットされる。１ゲームタイマがタイムアップしていない場合には，ＣＰＵ１０１は，ＣＲＴ２の表示画面におけるウェイト表示部３２を点灯するように表示制御回路２４０に制御データを与える。表示制御回路２４０は，制御データに従って，ウェイト表示部３２を点灯する。」（段落【００５１】）・「１ゲームタイマがタイムアップしている場合には，１ゲームタイマを新たにセットし，全リールの回転を開始する（ステップＳ２０２）。このスロットマシン１は可変表示装置としてＣＲＴ２を有するので，ＣＰＵ１０１は，表示制御回路２４０に対して，各リールの図柄変動を開始させるための制御データを与える。表示制御回路２４０は，その制御データに応じて，ＣＲＴ２の表示画面の左中右の可変表示部５Ｌ，５Ｃ，５Ｒに変動する図柄が表示されるように制御する。」（段落【００５２】）オ甲１１（特開平７－５１４４２号公報，発明の名称「パチンコ機」）
(ｱ)特許請求の範囲
・【請求項１】
「所定の入賞玉受口器への玉流入を検知するセンサーと，前記センサーの玉検知に伴って作動し，数種の表示態様を有する複数個の表示器の，その表示態様を順次変換して表示する可変表示手段と，前記表示手段の停止状態の表示態様に関係づけられた時間で，所定の入賞玉受口器を開放する制御手段とを備えてなるパチンコ機において，遊技者による遊戯操作の有無を検知する判定スイッチと，前記判定スイッチによって検知される，遊戯操作の無い状態で作動し，可変表示手段の駆動と，その停止とを，順次繰り返すデモンストレーション実行手段とを備えたことを特徴とするパチンコ機。」
(ｲ)発明の詳細な説明
・【発明が解決しようとする課題】
「本発明は，・・・遊戯をしていない場合に，遊戯板面において，デモンストレーションを行ない，視覚的に，パチンコ機の機能を表示するようにすることを目的とするものである。」（段落【０００３】）
・【課題を解決するための手段】
「本発明は，前記構成のパチンコ機において，遊技者による遊戯操作の有無を検知する判定スイッチと，前記判定スイッチによって検知される，遊戯操作の無い状態で作動し，可変表示手段の駆動と，その停止とを，順次繰り返すデモンストレーション実行手段とを備えてなるものである。」（段落【０００４】）
・【作用】
「遊戯をしていない間に，遊戯板面の複数個の表示器を駆動してデモンストレーションを行うようにしたから，パチンコ機の機能を遊戯者に視覚的に知得させることができる。」（段落【０００５】）
・【実施例】
「・・・中央処理装置ＣＰＵには，情報検出回路１４が接続している。前記情報検出回路１４は，その入力装置として球検出センサー１５，１６及び押釦スイッチ１１と，さらに，操作ハンドル１０に設けられて，遊戯者による遊戯操作の有無を検知するタッチスイッチ（判定スイッチ）１７とが接続されており，各センサーからの入力信号を・・・前記中央処理装置ＣＰＵに送る。・・・」（段落【０００７】）・「次に，中央処理装置ＣＰＵの出力側には，表示駆動回路（可変表示手段）２２と，スピーカー駆動回路２３と，ソレノイド駆動回路２４とが夫々接続されている。・・・スピーカー駆動回路２３は，同じく音制御信号に基づき，パチンコ機１裏面に設けられたスピーカー２６を鳴らす。・・・」（段落【０００９】）


・「・・・前記スピーカー２６は，前記入賞の態様に対応して，例えば前記ＬＥＤ表示器３ａ，ｂ，３ｃの循環駆動時に音声を発生する。・
・・」（段落【００１１】）
・「次に本発明の要部を説明する。前記ＲＯＭには，前記タッチスイッチ１７により，遊戯者による遊戯操作のない場合にのみ実行するデモンストレーションプログラムが書き込まれている。ここでタッチスイッチ１７は，遊戯者が操作ハンドル１０を触手している場合には，オフとなり，開放するとオンとなるものである。前記デモンストレーションの態様は，(ｲ)ＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃの表示内容と，入賞玉受口器５の開放時間の関係を明示するインストラクションを実行するもの(ﾛ)『フィーバー』状態と通常の乱数表を用いたものを交互に表示し，その内容に伴い入賞玉受口器５を開放するもの(ﾊ)『フィーバー』状態又は，通常の乱数表を用いたもののみを表示し，その内容に伴い入賞玉受口器５を開放するもの等種々の実行態様があり得る。」（段落【００１２】）
・「図３は，前記(ｲ)を実行するためのフローチャートの一例を示す。すなわち，前記タッチスイッチ１７のオンによりスタートし，ステップ１で，指数Ｎを１に設定し，ステップ２で遊戯板面２のＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃを所定時間循環駆動させるためのタイマＴ１をオンとし，さらにステップ３で，ＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃを駆動する。前記タイマーＴ１のタイムアップ信号により，ステップ５に移行し，指数Ｎを判別し，Ｎ＝１の場合には，ＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃに『７・７・７』を表示し，前記ソレノイド６の駆動時間を設定するタイマＴ２を３０秒に設定し，かつソレノイド６を駆動して入賞玉受口器５を開放する。当該時間消化後，タイマＴ２のタイムアップ信号に基づきステップ１０でソレノイド６が駆動解除する。この後ステップ１１で指数Ｎに１を加えて後，ステップ２に戻る。さらにステップ５で選択的に分岐して，次のルーチンに移行し，『２・２・２』の表示と，該表示に伴う入賞玉受口器５の５秒間の開放がなされる。このように，前記指数Ｎの１加算に伴い，その循環毎に次のルーチンに移行して，順次当り表示がなされ，一巡すると再びステップ１に移行する。」（段落【００１３】）
・【図３】
・「前記の態様は一例であって，その他，遊戯板面２上には種々のデモンストレーションの態様，例えば，ＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃだけのデモンストレーション又は入賞玉受口器５だけのデモンストレーション等の態様を生じさせることができる。」（段落【００１４】）・「なお，タッチスイッチ１７により遊戯者による遊戯操作の無い場合にのみ，前記デモンストレーションが実行されるが，前記入賞玉受口器５の開放を伴う場合には，確実に，前記デモンストレーション中に入賞玉受口器５に打玉が入らないように次の構成を施すことが好ましい。
(a)タッチスイッチ１７のオン作動を同時に，発射レール基端位置に打球を供給する供給孔を遮断する。なお，前記供給孔には，打止めと同時に前記孔を遮断する開放装置が設けられているから，供給孔の遮断は，既存手段を利用して容易に施すことができる。(b)操作ハンドル１０を離すと同時に，デモンストレーションが作動すると，まだ遊戯板面２を転球している打球が，デモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に入る恐れがある。このため，タイマーをステップ１の前に介装して，一定時間経過後にのみデモンストレーションを実行するようにする。」（段落【００１５】）
・「その他，前記デモンストレーション中は，遊戯場内の騒音を増大しないように，スピーカー２６の音量を小さくしたり，動作しないようにすることが好ましい。」（段落【００１６】）
・【発明の効果】
「本発明は，上述のように，遊戯していない間に，遊戯板面２のＬＥＤ表示器３ａ，３ｂ，３ｃを駆動してデモンストレーションを行うようにしたから，パチンコ機１の機能を遊戯者に視覚的に知得させることができ，遊戯操作への興味を刺激することができて，この種パチンコ機の顧客吸引力を高め得る等の優れた効果がある。」（段落【００１７】）
(4)取消事由の主張に対する判断
ア取消事由１（相違点認定の誤り）について
(ｱ)原告は，審決が本願発明と引用発明との相違点の認定を誤っている旨主張するので，以下，本願発明と引用発明とを対比する。ａ前記(1)，(2)によると，引用発明の「スロットマシン」は，本願発明の「遊技機」に相当する。そして，引用発明における「当選か否か及びその賞の種類を判定することにより内部当たりか否かの抽選を行う」は，本願発明の「入賞態様を決定する」に相当し，その際，引用発明では「乱数サンプリングにより得られた値をＲＯＭに書き込まれているデータに照らして」つまり乱数抽選によって入賞態様を決定するから，引用発明の遊技機は本願発明の「乱数抽選によって入賞態様を決める入賞態様決定手段」に相当する構成を具備している。そして，引用発明における「ＢＢゲーム」は「一般ゲームよりも入賞確率が高いような遊技者にとって有利な条件のゲーム」である「特別ゲーム」（甲１［引用文献１］の段落【００３０】）の１つであるから，引用発明の「遊技状態がＢＢゲームである」ことは，本願発明の「遊技状態が一般遊技状態と比べて高い確率で入賞態様が決定される特定の入賞態様にある」ことに相当する。
ｂ引用発明の「音声出力部５２（及びスピーカ２０）」は，所定の遊技状態に応じた効果音を発生するものであり，本願発明の「所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段」に相当する。そして，引用発明の「ＢＢ効果音」は，現在の遊技状態が一般の遊技状態ではなく特定の入賞態様であるときにその旨を遊技者に報知すべく発生させられる音であるから，「継続的な」ものであるか否かは明示されていないものの，本願発明の「遊技状態が一般遊技状態と比べて高い確率で入賞態様が決定される特定の入賞態様にあるとき」に出音手段が出音する効果音に対応する。
ｃ引用発明の「制御部５０」は，音の発生及び停止を出音手段に指示してその音量を制御する手段であり，ＢＢゲームの終了により遊技状態が特定の入賞態様でなくなるに当たって特定の入賞態様にあるときに出音されている効果音の発生を停止させ消音する点において，本願発明の「出音制御手段」に対応する。
(ｲ)以上によれば，本願発明と引用発明とは，


「乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段と，操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段と，この出音手段の音量を制御する出音制御手段と，を具備する遊技機において，前記出音手段は，遊技状態が一般遊技状態と比べて高い確率で入賞態様が決定される特定の入賞態様にあるときに効果音を出音し，前記出音制御手段は，遊技状態が前記特定の入賞態様にある場合において，前記効果音の音量を下げるか又は消音する遊技機」である点で一致し，以下の４点において相違していると認められる。ａ入賞態様決定手段が，本願発明では，メインＣＰＵ，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポート及び１遊技用監視用タイマを備えたメイン制御基板に備えられており，これに対し，引用発明では，メインＣＰＵ，サブ制御部通信ポート及び１遊技用監視用タイマを備えたメイン制御基板に備えられていると明示されていない点。（審決が認定した相違点１に対応する。）
ｂ出音手段が出音する効果音が，本願発明では，メイン制御基板からの指示に従って出音される継続的なものであり，これに対し，引用発明では，メイン制御基板からの指示に従って出音される継続的なものであると明示されていない点。（審決が認定した相違点２に対応する。）
ｃ出音手段及び出音制御手段が，本願発明では，非遊技状態監視用タイマとともに，メイン制御基板から所定のタイミングに対応する信号を受信すると非遊技状態監視用タイマをセットして前記所定のタイミングからの経過時間を計時するサブＣＰＵ及びメイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートを備えたサブ制御基板に備えられており，これに対し，引用発明では，非遊技状態監視用タイマとともに，サブＣＰＵ及びメイン制御部通信ポートを備えたサブ制御基板に備えられていると明示されていない点。（審決が認定した相違点３に対応する。）
ｄ遊技状態が特定の入賞態様にある場合の出音制御手段が，本願発明では，非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに効果音の音量を下げ又は消音するものであり，これに対し，引用発明では，所定の遊技回数を消化すると効果音を停止し，非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに効果音の音量を下げ又は消音するものではない点。（審決が認定した相違点４に対応する。）
(ｳ)審決が認定した相違点１ないし４は，表現は異なるものの，当裁判所が認定した上記(ｲ)ａないしｄに対応しており，審決に相違点看過は見当たらない。
なお，審決は，対比に当たって，本願発明が，遊技者が遊技をしていないのにもかかわらず大きな遊技音が出音され続け周囲の遊技者の迷惑となり遊技者自身も煩わされるという従来技術における課題を非遊技状態監視用タイマによる所定のタイミングからの経過時間の計時による遊技がされていない状態の検出に応じて出音制御手段が出音手段から出音されている継続的な効果音の音量を下げるか又は消音することにより解決するものであることを踏まえた検討を行ったものである。そして，審決は，相違点を摘記するに当たって，非遊技状態監視用タイマ及び出音制御手段に係る上記課題解決のための構成及び機能の相違を，それぞれ相違点３及び４とし，本願発明と解決しようとする課題を内在する従来技術とで共通する構成に係る相違点となる構成及び機能の相違を，それぞれ相違点１及び２として整理したものであり，この審決の整理は是認することができる。
(ｴ)原告の主張に対する説明
原告は，１遊技用監視用タイマ等をメイン制御基板に搭載し，非遊技状態監視用タイマ等をサブ制御基板に搭載する構成は，タイマ及び出音機能の役割分担を規定する上で本願発明の根幹をなす構成であり，審決の相違点１及び３の認定は，この本来一体として判断されるべき構成を意図的に細分化して誤った結論に導くものであると主張する。しかし，前記(ｳ)のとおり，審決は，相違点を摘記するに当たって，非遊技状態監視用タイマ及び出音制御手段に係る課題解決のための構成の相違を相違点３とし，他方で，本願発明と解決しようとする課題を内在する従来技術とで共通する構成に係る相違点となる構成の相違を相違点１として整理したものであるから，別の相違点として検討されてしかるべきものであって，意図的に細分化したものであるということはできない。また，後記のとおり，審決がなした相違点１，３に関する判断にも誤りはなく，相違点看過も見当たらない。
イ取消事由２（引用文献１１認定の誤り）及び取消事由３（相違点３，４についての判断の誤り）について
(ｱ)審決は，相違点１の判断に当たって，遊技機において制御装置を，メインＣＰＵと乱数抽選によって入賞態様を決定する入賞態様決定手段を備えたメイン制御基板と，サブＣＰＵとメイン制御基板からの指示に従い操作音又は所定の遊技状態に応じた効果音を出力する出音手段とこの出音手段を制御する出音制御手段とを備えたサブ制御基板から構成することは周知技術であり，ゲーム間を４．１秒以上にすることは遊技規則によって定められていることであって，１遊技用監視タイマを設けることは慣用技術であることを踏まえて，引用発明に上記周知技術及び上記慣用技術を適用して相違点１に係る本願発明の構成とすることは容易想到である旨を説示している（審決８頁１３行以下）。また，審決のいう相違点３の判断に当たって，甲１１（引用文献１１）に「遊戯者による遊戯操作の有無を操作ハンドル１０への触手の有無としてこれをタッチスイッチ１７により検知し，操作ハンドル１０への触手がなくタッチスイッチ１７がオンすると，タイマーを介して，その一定時間経過後に，遊戯場内の騒音を増大しないようスピーカー２６から発生する音声の音量を小さくしたりスピーカー２６を動作しないようにすることが好ましいデモンストレーションを実行させるようにした制御手段を備えたパチンコ機」が記載されていること，「遊技音」が「遊技がなされていない状態において出音されている」スロットマシンである引用発明においてこの甲１１に記載された構成を適用して遊技中ではないスロットマシンについて遊技場内の騒音を増大しないようにその音量を小さくすることは容易想到である旨を説示している（審決１１頁４行～２６行）。
原告は，取消事由２として，相違点３及び４の判断に係る甲１１（引用文献１１）記載の技術の認定を争い，これを踏まえて，取消事由３においても，甲１１の認定が誤っていることを前提として，相違点４の判断を争い，このほか，相違点３の判断につき，審決が相違点１の判断を前提とした，いわば２階建ての論理付けをしており，重大な瑕疵がある旨主張している。


そこで，以下において，まず甲１１に関する認定及び相違点判断の誤り（取消事由２，及び取消事由３の一部）について検討し，その上で，相違点３の判断につき，いわば２階建ての論理付けをしている旨の主張（取消事由３の一部）について検討する。
(ｲ)検討
ａ甲１１の認定及び相違点４の判断につき
(a)甲１１には，前記(3)オの記載があり（段落【０００３】，【０００７】，【００１１】，【００１２】，【００１３】，【００１５】，【００１６】参照），以上からすれば，甲１１には，遊戯をしていない場合にデモンストレーションを行い，入賞の態様に対応した音を発生するパチンコ機において遊戯者が操作ハンドル１０を触手していればオフであるタッチスイッチがオンとなりデモンストレーションのためのプログラムをスタートするに当たって，介装されたタイマーにより一定時間経過後にデモンストレーションのためのプログラムの最初のステップであるステップ１をスタートする旨，及び，遊戯場内の騒音が増大しないように，デモンストレーション中は，スピーカー２６の音量を小さくしたり，動作しないようにすることが好ましい旨が記載されている。すなわち，甲１１には，場内の騒音が増大しないように遊技者が手を離したことによってタッチスイッチからの信号を受信したタイマーが所定時間計時したときにスピーカー２６の音量を小さくしたりこれを動作しないようにする技術が記載されているものである。
(b)そして，引用発明の遊技機は遊技店に設置されるスロットマシン等である遊技装置（甲１の段落【０００１】，【０００７】）であり，スピーカからＢＢ効果音を発生するのであるから，甲１１記載の技術と同様に，入賞態様に応じて発せられる音による場内の騒音が増大しないようにすることが求められるものである。(c)してみると，引用発明において甲１１記載の技術を適用して，遊技状態が特定の入賞態様にある場合に，遊技者が手を離したタイミングで発せられる信号を受信した非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに出音制御手段が効果音の音量を下げ又は消音するように構成することは，当業者が容易になし得たことというべきである。
審決は，概ね以上の趣旨を説示しており，その内容に誤りはない。
ｂ相違点１及び相違点３の判断につき
(a)前記ア(ｳ)のとおり，審決は，相違点を摘記するに当たって，非遊技状態監視用タイマ及び出音制御手段に係る課題解決のための構成の相違を相違点３とし，他方で，本願発明と解決しようとする課題を内在する従来技術とで共通する構成に係る相違点となる構成の相違を相違点１として整理したものであり，この審決の整理は是認することができ，相違点の看過もない。
(b)そして，遊技機においては，遊戯規則によって１ゲームの開始後所定時間（例えば４．１秒間）次のゲームを開始させないようにするためのタイマーを設ける必要があり（甲４（段落【０００４】，【００１７】，【００２１】），甲５（段落【００５１】，【００５２】）参照），甲１に明示されていなくとも遊技店に設置される遊戯装置である引用発明の遊戯機がこのようなタイマーを遊戯全体の制御のために備えていることは明らかである。また，遊技機の入賞態様を決定する機能を含む遊戯全体の制御に係る機能と音を発生する機能とを異なる制御基板に配置することは，甲２（段落【００２６】，【００３４】，【００３５】，図３及び４）及び甲３（段落【００２７】～【００３０】，図３）に示されるように周知技術であり，このような遊技機においては，メインＣＰＵ，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポート，及び１遊技用監視用タイマを備えたメイン制御基板に入賞態様決定手段が備えられ，かつ，メイン制御基板から所定のタイミングに対応する信号を受信すると非遊技状態監視用タイマをセットして前記所定のタイミングからの経過時間を計時するサブＣＰＵ及びメイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートを備えたサブ制御基板に出音手段及び出音制御手段が備えられることになる。(c)してみると，引用発明において甲１１記載の技術を適用するに際し，上記周知技術を採用して構成し，遊技状態が特定の入賞態様にある場合の出音制御手段につき，非遊技状態監視用タイマが非遊技状態を所定時間計時したときに効果音の音量を下げ又は消音するように構成し，その際，メインＣＰＵ，サブ制御基板に各種信号を送信するサブ制御部通信ポート，及び１遊技用監視用タイマを備えたメイン制御基板に入賞態様決定手段が備えられ，メイン制御基板から所定のタイミングに対応する信号を受信すると非遊技状態監視用タイマをセットして前記所定のタイミングからの経過時間を計時するサブＣＰＵ及びメイン制御基板からの信号を受信するメイン制御部通信ポートを備えたサブ制御基板に出音手段及び出音制御手段が備えられるようにすること，その際，音量を下げ又は消音するために用いられるタイマーを音を発生する機能を配置した制御基板であるサブ制御基板に配置することは，当業者が容易になし得たことというべきである。
(d)審決は，概ね，以上の趣旨を説示しており，仮に相違点１と相違点３とを一体の相違点として検討しても，これらの相違点につき引用発明及び周知技術から容易想到であることに変わりはない。
(ｳ)原告の主張についての説明
ａ甲１１の認定及び相違点４の判断につき
(a)原告は，甲１１の段落【００１５】の記載を根拠として，甲１１のタイマーはデモンストレーションを実行するタイミングを測るためのものであり，デモンストレーションが実行されるまでの間に何らかの音を出音するとの記載はなく，その間は遊技が中断した状態であり出音する必要がないから基本的に出音していない期間と解するのが相当であり，同段落【００１６】の記載は，初めから音量が小さいか消音状態にあるデモンストレーションを実行することを記載しているのであって，デモンストレーションに入る前の当該遊技機が発する音の音量を低下させたり消音するものではない旨主張する。
しかし，甲１１のタッチスイッチ１７により遊戯者による遊戯操作のない場合にのみデモンストレーションが実行され，その際，タイマーにより一定時間経過後にのみデモンストレーションを実行する旨の記載（段落【００１５】）及び「前記デモンストレーション中」はスピーカー２６の音量を小さくしたり，動作しないようにすることが好ましい旨の記載（段落【００１６】）からみて，甲１１には，遊技者が手を離して一定時間が経過した後にデモンストレーションを実行するとともにスピーカー２６の音量を小さくしたり，動作しないようにすることが示されているといえる。そして，甲１１には，デモンストレーションの開始と異なるタイミングにおいて音量を下げ又は消音することを示す記載はなく，仮に，デモンストレーションに入る前から音量が小さいか消音状態にあることのみを記載する趣旨であれば「前記デモンストレーション中」に限定して音量を小さくしたり消音する旨を記載するはずもない。
してみると，原告の主張は，甲１１の記載内容を正解しないものである。


(b)原告は，甲１１のタイマはデモンストレーションに入るタイミングを測ることを目的とし，デモンストレーションに入る前の遊技機は効果音等を出音している状態でないから，ビッグボーナス時に継続的な効果音を出音する引用発明に適用する動機付けは存在しないし，仮に適用しても相違点４の構成が導かれることはない旨，「入賞の態様に対応して音声を発生する遊技機」は極めて上位の概念であり，甲１１を具体的に検討すれば動機付けは存在しない旨，甲１１の段落【００１５】にあるように甲１１のタイマはデモンストレーションの実行により開放した入賞玉受口器５に打球が入るおそれを回避するというパチンコ機特有の課題に基づく構成であり，パチスロである引用発明に適用する動機付けはない旨，それぞれ主張する。
しかし，前記(ｲ)ａのとおり，甲１１には場内の騒音が増大しないように遊技者が手を離してタッチスイッチからの信号を受信したタイマーが所定時間計時したときにスピーカー２６の音量を小さくしたりこれを動作しないようにする技術が記載されており，遊技店に設置される遊技装置であって入賞の態様に応じた音を発し場内の騒音が増大しないようにすることが求められる引用発明の遊技機において甲１１記載の技術を適用することは容易想到というべきである。
そして，甲１１記載の技術は，遊技操作終了後の遊戯板面を転球する打球が残っていないことを検出してデモンストレーションや消音等を行うものではなく，場内の騒音が増大しないことが求められるにもかかわらず遊技者が手を離してから所定時間計時するまでの一定の期間内は遊技中と同様にデモンストレーションや消音等を行わないものであるから，パチンコ機特有の課題に基づく構成であるということはできず，パチスロ機にも適用可能なものである。
このように，原告の主張は甲１１の記載内容を正解しないものである。
(c)原告は，審決は相違点４の判断において甲１と甲１１を用いて容易想到の判断を２回（１１頁２３行～２６行及び同頁３３行～３６行）行っているが，それらの関係及び論理付けが不明確であり，この点からも審決を取り消すべき重大な瑕疵があると主張する。しかし，審決は，前者の説示において，パチンコ機ではなくスロットマシンに関する引用発明においても，遊技場内の騒音を増大しないようにその音量を小さくすることについて容易想到であると判断し，後者の説示においては，特別の遊技状態に応じた遊技音の音量を下げることについても前者の説示が妥当する旨判断したものであり，容易想到の判断を２回行ったものではなく，原告の上記主張は理由がない。
ｂ相違点１及び相違点３の判断につき
(a)原告は，相違点３の判断は相違点１の判断を前提とした２階建ての容易想到の理屈を展開しており論理付けに重大な瑕疵がある旨，このことは，審決１４頁４行～７行の「・・際には，・・」，被告準備書面１６頁の「・・いるならば，・・・」という表現からも明らかである旨，それぞれ主張する。
しかし，審決の相違点１，３，４の判断を全体としてみれば，審決は，引用発明において甲１１記載の技術を適用することが容易想到である旨判断するとともに，その際，音の制御に係る手段をメイン制御基板と異なる基板（サブ制御基板）に設ける構成である審決認定の周知技術を採用して，引用発明において甲１１記載の技術を適用するにあたってこの周知技術の構成とすることも容易想到である旨判断したものである。
そして，引用発明の遊技機を場内の騒音が増大しないものとするか否かによって遊技機の基板の構成が変わるものではないから，引用発明の遊技機においてこの周知技術の構成を採用することは，引用発明に甲１１を適用するか否かにかかわらず，当業者が適宜なし得たことである。
してみると，審決の相違点１，３，４の判断を全体としてみれば，ここで説示された論旨に誤りはなく，原告の主張は，審決を正解しないものである。
(b)原告は，従来の遊技機において１遊技監視タイマを制御基板に搭載することは周知ではあるが，その他の経過時間（本件でいえば非遊技状態）を計時する必要がある場合，制御基板に搭載されている１遊技監視タイマの計時機能を用いることも可能であるところ，本願発明ではこれを別個の構成とし，かつ，メイン制御基板に１遊技監視タイマを搭載し，非遊技状態監視用タイマをサブ制御基板に搭載したことを一つの構成上の特徴とするものであり，審決は，本願発明の１遊技監視タイマと非遊技状態監視用タイマをタイマとして別個の構成とした点について，その新規性，進歩性を論じていないと主張する。
しかし，審決は遊技規則の要請により設けられる１遊技用監視タイマについては相違点１の検討の中で判断しており，他方，甲１１記載の技術におけるタイマーについては相違点４の判断において言及し，その上で，後者をメイン制御基板とサブ制御基板のいずれに設けるかは「単なる設計事項に過ぎない」と判断していることに照らせば，審決は本願発明が「１遊技用監視用タイマ」と「非遊技状態監視用タイマ」とを別々の構成として有することを踏まえて別々に検討しているのであり，前者を後者のタイマーとして流用することが可能か否か及びこれを流用することの是非は，本願発明とも審決の説示の論旨とも無関係である。
また，一般論として，遊技規則の要請により設けられる１遊技用監視タイマを，遊技規則の要請によらずに設けられるタイマーとして流用することは必ずしも望ましいものではないから，これらを別個の構成として別々の基板に設けることは適宜なし得たというべきであり，この点を「単なる設計事項」であるとした審決の判断に誤りはない。
３結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がなく，審決に誤りはない。
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官      中    野    哲    弘
裁判官      東海林         保


平成３０年９月１４日判決言渡
平成２７年（行ウ）第９８号，第９９号，第１１７号不当利得返還請求事件（以下，事件番号に応じ，それぞれ「９８号事件」，「９９号事件」又は「１１７号事件」という。）
主文
１被告Ａは，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ｂは，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告Ｃは，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４訴訟費用は被告らの負担とする。
５この判決は，第１項から第３項までに限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
原告は，被災者生活再建支援法（以下「支援法」という。）の規定に基づき宮城県から被災者生活再建支援金（以下「支援金」という。）の支給に関する事務の全部の委託を受けた者であるところ，東日本大震災の発生当時，仙台市α区（以下「α区」という。）に所在するＤ（以下「本件マンション」という。）に居住していた被告らから，本件マンションの被害の程度を大規模半壊とする仙台市α区長（以下「α区長」という。）の発行に係るり災証明書が添付された支援金の支給の申請を受けたため，被告らに対し，それぞれ支給決定（以下，支給決定を受けた被告ごとに，例えば「被告Ｃに係る本件各原決定」といい，被告らに対してされた各支給決定を総称して「本件各原決定」という。）をして支援金を支給した（以下，本件各原決定に基づき支給された支援金を総称して「本件各支援金」という。）が，その後，α区長から本件マンションの被害の程度を一部損壊とするり災証明書が発行されたため，本件各原決定を取り消す旨の各決定（以下「本件各処分」という。）をした。
本件は，原告が，被告らに対して，法律上の原因なく本件各支援金の支給を受けたなどと主張して，不当利得に基づき，本件各支援金に係る利得金及びこれらに対する原告が履行の請求をした日（平成２５年４月２６日頃）よりも後の日である同年８月１日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙２「関係法令等の定め」に記載のとおりである（同別紙における略称は，以下においても用いることとする。）。
２前提事実（争いがない事実及び掲記の証拠により容易に認められる事実）
⑴当事者等
ア原告は，自然災害により被災した都道府県民の生活再建支援，都道府県行政の活動支援，その他地方自治の円滑な運営と進展に寄与する事業を行うことにより，災害による被害者の支援及び国政の健全な運営の確保に資することを目的とし，この目的を達成するため，支援法に基づく自然災害による被災者の生活再建支援事業等を行うことを目的とする公益財団法人であり，支援法６条１項に基づき支援法人としての指定を受けている。また，原告は，宮城県から支援法４条１項に基づき支援金の支給に関する事務の全部の委託を受けている。（甲６）
イ被告らは，東日本大震災の発生当時，本件マンションに居住していた者である。
ウ本件マンションは，Ｄという名称の合計９棟から成るマンション群のうちの１棟であり，１４階建て，鉄筋コンクリート造の建物である。（甲８，乙３８，３９）
⑵本件各処分に至る経緯等
アα区は，平成２３年４月９日付けで本件マンションの管理組合からり災証明の申請を受け，同年５月１１日，東日本大震災による本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第１回調査」という。）を実施した。α区長は，本件第１回調査の結果に基づき，被告らを含む本件マンションの住民に対し，本件マンションにつき被害の程度を一部損壊とする同年５月２７日付けり災証明書（以下「本件第１回り災証明書」という。）を発行した。
（乙３７，７６）
イ(ア)α区は，平成２３年７月２３日に被告Ｃから本件マンションの被害の程度に係る再度の調査の申請を受け，同年８月２０日，本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第２回調査」という。）を実施した。α区長は，本件第２回調査の結果に基づき，被告らに対し，本件マンションにつき被害の程度を大規模半壊とする同月３０日付けり災証明書（以下「本件第２回り災証明書」という。）を発行した。（甲１，甲Ａ１，甲Ｄ１，乙３８，７７）
(イ)被告らは，平成２３年８月３０日以降，順次，原告に対し，被災世帯であることを証する書面として本件第２回り災証明書を添付して，支援金の支給を申請した。原告は，同年９月２６日から平成２４年１月２７日までの間に，被告Ａ及び被告Ｂにつき各合計１５０万円，被告Ｃにつき合計１００万円の支援金をそれぞれ支給する旨の決定（本件各原決定）をし，被告らに対して，同額の支援金（本件各支援金）をそれぞれ支給した。（甲２，甲Ａ２，甲Ｄ２（いずれも枝番号を含む。））ウ(ア)α区は，平成２３年１２月１５日，本件マンションの被災状況の調査（以下「本件第３回調査」という。）を実施したところ，本件マンションの被害の程度が一部損壊に当たると判定された。（乙３９，５２）(イ)α区は，平成２４年２月１５日，同月２５日及び同年３月１０日，本件マンションの住民に対して，本件第２回り災証明書において大規模半壊とされた本件マンションの被害の程度が，本件第３回調査の結果，一部損壊に修正されること等に関して住民説明会を実施した。（乙６ないし９）
(ウ)α区長は，本件第３回調査の結果に基づき，本件マンションにつき被害の程度を一部損壊とする平成２４年２月１０日付けり災証明書（以下「本件第３回り災証明書」という。）を発行し，α区は，同年３月２６日，被告らに対して本件第３回り災証明書を送付した。（乙３，４）エ原告は，被告らに対して，平成２５年４月２６日付けで，本件各原決定を取り消す旨の決定（本件各処分）をし，併せて，本件各支援金を同年７月３１日までに原告に返還するよう求める旨を記載した同年４月２６日付け「被災者生活再建支援金返還請求書」を送付した。同書面は，その頃，被告らに到達した。（甲３，４，甲Ａ３，４，甲Ｄ３，４，弁論の全趣旨）


３争点
⑴被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当するか否か⑵被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当しない場合における本件各処分の無
効事由の有無
４争点に関する当事者の主張の要旨
⑴争点⑴（被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当するか否か）について
（被告らの主張の要旨）
本件マンションの共用部分には，コンクリートの表面に仕上げとして塗られているモルタルのみならず，コンクリート造の梁本体の底部の一部にも剥離が発生している上，梁上部にも深刻な損傷が確認されており，その他にも無数のひび割れが存在する。本件マンションに採用されているラーメン架構では，通常，大梁の端に柱が，大梁の上下側に壁が付くのに対し，本件マンションでは，柱・壁とは別の構造体である床版（ＲＣ階段スラブ）が梁の側面全面に斜めに増しコンによって接合されており，ラーメン架構の構造計算の対象にない形状となっているために，地震によって，柱からではない作用が梁に加わり，しかも，その部分は水平床が抜けている状態で梁の水平拘束がないため斜め方向の圧力による梁へのねじりを伴う圧力がかかったことにより，上記のような梁の損傷が生じたものである。
この梁の損傷は，仙台市における東北地方太平洋沖地震被災建物被害認定第１次調査票〈非木造建物〉（以下「第１次調査票」という。乙３６の１）における「②柱・耐力壁・基礎」の項目の「損傷程度Ⅲ」の「一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）」に該当するものであり，その損害割合は３０％とされる。これを第１次調査票における本件マンションの他の部位別損害割合と合計すると４６％となり，大規模半壊に相当する被害の程度となる。したがって，本件マンションの被害の程度は大規模半壊に当たるから，被告らの世帯は大規模半壊世帯に該当する。
（原告の主張の要旨）
争う。
⑵争点⑵（被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当しない場合における本件各処分の無効事由の有無）について
（原告の主張の要旨）
ア支援金の支給決定を取り消すことの法律上の根拠の要否等（業務規程１１条によらずに支援金の支給決定を取り消すことの可否）法治主義の下，違法な行政処分は取り消されることが原則であり，当該処分をする権限を有する行政庁は，法の一般原則によりこれを取り消すことができる。業務規程１１条は，同規程１２条及び１３条と一体となって同条所定の加算金や延滞金発生の効力を有する支援金の取消しについて定めるにすぎず，これ以外の場合に支援金の支給決定を取り消すことが禁止されるものではない。
イ本件第３回り災証明書に基づき本件各原決定を取り消すことの可否支援金の支給申請は，当該世帯が被災世帯であることを証する書面を添付してしなければならない（支援法施行令４条１項）ところ，本件各原決定に係る申請に添付された本件第２回り災証明書につき，これを発行したα区長が，本件第３回り災証明書によって本件マンションの被害の程度を一部損壊に修正し，本件第２回り災証明書を失効させたことを受け，原告は，本件第２回り災証明書が効力を失ったことを理由として本件各処分をしたものである。
したがって，この点に関して，本件各処分には何ら瑕疵はない。ウ授益的処分である本件各原決定を取り消すことの可否(ア)本件各原決定によって，支援金の支給要件に該当しない者に対して支援金が支給されており，この状態を放置すれば，相互扶助の観点から設計されている支援金制度に対する不信や支援金の受給者一般への疑惑が生ずるなど，その制度の存在意義が問われることになりかねず，本件各原決定を取り消すことは，支援法の目的の実現及び維持のために必要である。
また，東日本大震災のような大規模災害における被災者支援では，支援の平等性が強く要請されるところ，支給要件を欠く者に対して支援金が支給されているのであれば，これを取り消すことはその要請にかなうものである上，本件では９棟のマンション群のうち本件マンション以外に大規模半壊とされた建物はないのであるから，この不平等を放置することは，住民相互の強い不満や支援金制度自体への不信を招くことになる。
さらに，支援金の原資は国民の負担により成り立っており，支給要件を欠く違法な支給決定を取り消すことは，公正な行政や国民の信頼を確保するためにも必要である。
(イ)他方，支給要件を欠くにもかかわらず被災者が受給した支援金は，本来は得られるはずのないものであるから，被告らにおいてこれを保持する利益が大きいとはいえない。被告らが，本件各支援金の支給を契機として什器備品の購入や住戸の修理費用等の支出をしていたとしても，不要な支出をしたとは考えられず，生活の支障の除去や財産価値の上昇等の経済的利益を享受している。また，り災証明書には，被害の程度が変更となった場合はそれより前に発行された証明書の効力が失われる旨記載されていたほか，住民説明会を通じて，遅くとも平成２４年３月１０日までには，本件各原決定が取り消される可能性のあることが明らかになっていた。さらに，本件各処分に先立っては，仙台市，α区及び原告の職員により，本件マンションの住民に対し支援金の支給決定の取消しに関する説明会が開催されるとともに，原告は，被告らに対し，支援金の分割返還を希望する際には具体的な返還方法について相談に応じる旨を記載した文書を送付した。
(ウ)以上によれば，本件各原決定を取り消さないことにより既に生じた効力を維持することの不利益は，本件各原決定の取消しによって生ずる不利益と比較して極めて大きく，本件各原決定を取り消さなければ公共の福祉の要請に照らして著しく不当であり，本件各原決定を取り消すことができるから，本件各処分に違法はない。
（被告らの主張の要旨）
ア支援金の支給決定を取り消すことの法律上の根拠の要否等（業務規程１１条によらずに支援金の支給決定を取り消すことの可否）原告は，内閣総理大臣により指定を受けることにより初めて都道府県から支援金支給業務の委託を受ける権限を有することとなるため，その権限の範囲は，内閣総理大臣により認可された業務規程により画定されることとなる。
そして，業務規程１１条は，支援金の支給決定の全部又は一部を取り消すことができる場合として，偽りその他不正の手段により支援金の支給を受けたとき（１号），その他支援金の支給の決定の内容若しくはこれに付した条件に違反し，又は同規程に基づく請求に応じないとき（２号）を定めるところ，被告らはこのいずれにも該当しない。
したがって，原告が本件各原決定を取り消すことは原告の権限を逸脱するものであるから，本件各処分には重大な瑕疵があり，本件各処分は無効である。


イ本件第３回り災証明書に基づき本件各原決定を取り消すことの可否(ア)原告は，本件第３回り災証明書により本件第２回り災証明書が効力を失ったことを理由として本件各処分をした旨を主張するが，業務規程９条が定める支援金の支給決定の要件と同規程１１条が定める支援金の支給決定の取消しの要件とが別異のものであることを看過しているし，それをおくとしても，支援法施行令４条１項は支援金の支給申請の方式について定めたものにすぎず，支援金の支給決定の実体的要件を定めたものではないから，失当である。
(イ)仙台市には，内閣府が定める災害の被害認定基準等や仙台市が定めるり災証明等取扱要領等に従ってり災証明を行うべき義務があるところ，これらの規定等によれば，地震により被災した住家に対する第２次調査は，第１次調査を実施した住家の被災者からの申請があった場合に限り実施することができるというべきである。しかしながら，本件第３回調査は，本件マンションの住民や管理会社から何ら申請なく職権により実施されたものであり，違法である。
また，本件第３回調査は，Ｄのマンション群９棟の調査結果を比較し，本件マンションの被害の程度のみが突出していたことを端緒として行われたという特異な経緯によるものであることや，仙台市では，第１次調査と第２次調査との結果が異なった場合，最も被害の程度が大きい結果を採用し，一旦されたり災証明の判定を引き下げることは回避するという運用がされていたことからすれば，本件第３回調査に基づき本件第２回り災証明書の被害の程度を一部損壊に修正することは，平等取扱いの原則や適正手続の原則に違反する。
したがって，本件第３回調査の結果に基づく本件第３回り災証明書の発行には手続的瑕疵があり，これに基づき被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当しないものとしてされた本件各処分には重大な瑕疵があり，本件各処分は無効である。
ウ授益的処分である本件各原決定を取り消すことの可否(ア)支援金の支給決定は，被災者に対して使途を定めず金銭を支給することにより，被災者の生活再建を支援し，被災住民の生活の安定と経済活動を通じて被災地の速やかな復興に資するためのものであり，支給決定が安易に取り消されるとすれば，被災者は安心して支援金を支出できず，上記支援金の趣旨に反することとなる上，支援金を受給した被災者の生活再建や生活の安定が害されるから，その取消しは，通常の授益的処分よりも極めて慎重かつ限定的にされなければならない。(イ)本件において，被害の程度を大規模半壊とする本件第２回り災証明書が発行されたことにつき被告らに帰責性はなく，その瑕疵の原因は専ら仙台市にあった一方，本件各原決定について法律上の利害関係を有する第三者は存在せず，本件各原決定を取り消すべき公益上の利益は，せいぜい他の被災住民との平等及び公平であるが，そもそも，り災判定基準が法定されておらず，同基準及びり災調査の方法は地方自治体ごとに区々であることから，絶対的に正しいり災判定は存在し得ないのであり，他の被災住民と単純に比較することはできない。特に，本件では，前記イ(イ)のとおり本件第３回調査が不平等・不公平なものであったから，他の被災住民との平等及び公平を殊更重視することは不合理かつ不相当である。
また，被告らは，家財や住戸の専用部分について多岐に，広範かつ甚大な損害を受けており，本件各支援金を，その修繕や家財等の買換えの費用に充てるなどしている。このような被告らの支援金の使途は，支援金制度が予定したものであり，また，被告Ａ及び被告Ｂは支援金のうち加算部分がなければ住戸の補修工事をせずに生活再建をしていたはずであるから，支援金の返還を求めることは不意打ちであり，本来支出するはずのなかった支出を余儀なくされ，その分の返還を強いられるという経済的損失を被るものである。
(ウ)以上によれば，本件各原決定の取消しによって生ずる不利益と，これを取り消さないことによって既に生じた効果をそのまま維持する不利益とを比較考量し，本件各原決定を放置することが公共の福祉の要請に照らして著しく不当であるとはいえず，本件各原決定を取り消すことはできないから，本件各処分には重大な瑕疵があり，本件各処分は無効である。
第３当裁判所の判断
１認定事実
掲記の証拠によれば，以下の事実が認められる。
⑴災害に係る住家の被害認定基準運用指針（乙３１。以下「運用指針」という。）及び仙台市における被害認定調査票（乙３６の１及び２）について
ア運用指針について
運用指針は，行政が災害による被害の把握や対応のために用いていた従来の災害の被害認定基準につき，その内容を実状に合うように見直すとともに，当該基準のうちの住家に係る部分が，市町村においてり災証明を発行するための被害調査の基準として活用されるようになり，当該基準に基づいた被害調査結果によるり災証明に記載された住家の被害の程度が，支援法の適用や支援金の支給等の判断材料となるなど，各種支援策と密接に関連するようになってきたという状況を踏まえて，住家の被害認定に係る標準的な調査方法及び判定方法を示すことを目的として，平成１３年に内閣府により作成され，その後平成２１年６月に改訂されたものである。運用指針は，住家の被害の程度を「全壊」「大規模半壊」「半壊」「半壊に至らない」の４つに区分しており，このうち「大規模半壊」の認定基準を，「居住する住宅が半壊し，構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難なもの。具体的には，損壊部分がその住家の延床面積の５０％以上７０％未満のもの，または住家の主要な構成要素の経済的被害を住家全体に占める損害割合で表し，その住家の損害割合が４０％以上５０％未満のものとする。」としている。また，運用指針は，地震による被害について，第１次調査と第２次調査の２段階で実施し，第２次調査は第１次調査を実施した住家の被災者から申請があった場合に実施するものとし，いずれの調査についても，外観目視調査（第２次調査の場合にはこれに加えて内部立入調査）により，外観の損傷状況の目視による把握，住家の傾斜の計測及び部位ごとの損傷程度等の目視による把握を行い，調査により把握した住家の外観の損傷状況，住家の傾斜及び部位ごとの損傷程度等により，住家の損害割合を算定し，被害認定基準等に照らして住家の被害の程度を判定するものとしている。このうちの非木造である鉄筋コンクリート造の住家につき梁の損傷により判定する場合に関して，コンクリートのひび割れ及び剥落，鉄筋の露出及び変形等の外観上の所見が例示されており，梁（構成比は，第１次調査につき柱又は梁で６０％，第２次調査につき床又は梁で１０％）の程度Ⅲ（損傷程度５０％）の損傷として，「比較的大きなひび割れ（幅約１㎜～２㎜）が生じているが，コンクリートの剥落は極くわずかであり，鉄筋は露出していない。」と例示されている。
（以上につき，乙３１）


イ仙台市における被害認定調査票について
第１次調査票及び仙台市における東北地方太平洋沖地震被災建物被害認定第２次調査票〈非木造建物〉（以下「第２次調査票」という。）は，運用指針の内容を基にして，簡易で効率的な運用を可能とするために仙台市において作成したものである。また，仙台市財政局税務部資産税課が作成した「建物被害認定調査のポイント」によれば，第２次調査は，第１次調査後に発行するり災証明の損害の程度について第２次調査の申請があった場合のみ実施するものとされている。（乙３６の１及び２，乙４１，乙４２，乙６９・５頁，１４頁～１５頁，乙７０・４頁，乙７１の２）第１次調査票では，①「外観」の項目により全壊に該当するか否かを判定し，全壊に相当しない場合に，②「柱・耐力壁・基礎」（地震による損傷の場合の構成比は６０％），③「屋根・外部仕上」（同２５％），④「設備等」（同１５％）の各項目の部位別損害割合の合計により損害割合を算定することとされている。そして，例えば，②「柱・耐力壁・基礎」の項目の「損傷程度Ⅲ」の欄においては，地震による鉄筋コンクリート造（ＲＣ）の建物の損傷につき「大きなひび割れ」及び「一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）」と例示され，これらに該当するときの部位別損害割合は３０％とされている。（乙３６の１）
また，第２次調査票では，①「外観」の項目により全壊に該当するか否かを判定し，全壊に相当しない場合に，②「柱・耐力壁・基礎」（地震による損傷の場合の構成比は５０％），③「屋根・外部仕上」（同１０％），④「設備等」（同１５％），⑤「床・梁」（同１０％），⑥「内部仕上・天井」（同１０％），⑦「建具」（同５％）の各項目の部位別損害割合の合計により損害割合を算定することとされている。（乙３６の２）そして，第１次調査票及び第２次調査票ともに，損害割合が，０％では損害が認められないものと，２０％未満では一部損壊と，２０％以上３９％以下では半壊と，４０％以上４９％以下では大規模半壊と，５０％以上では全壊とそれぞれ判定されることになる。（乙３６の１及び２）
⑵本件第１回調査の結果について
本件第１回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目については損傷が確認されなかったが，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認されたとして，本件マンションは，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。（乙３７）
⑶本件第２回調査について
ア本件第２回調査の契機
本件第１回り災証明書の交付を受けた被告Ｃから，平成２３年７月２３日，α区に対し，本件第１回り災証明書において被害の程度が一部損壊とされたことにつき第２次調査の申請があった。（乙７７）
イ本件第２回調査の経過及び概要
本件第２回調査は，平成２３年８月２０日午後１時３０分頃から午後３時５０分頃にかけて，いずれも建築士の資格を持たない３名の調査員（α区職員）により，本件マンションの外観や共用部分の損傷を目視により確認する方法で行われ，住戸の専用部分への立入調査はされなかった。（乙３８，乙５７・７頁～８頁，１４頁～１５頁，乙６１・５頁～６頁，乙６６・８頁～１３頁）
ウ本件第２回調査の結果
本件第２回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目について，一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）との損傷（損傷程度Ⅲ。損害割合３０％）が，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認されたとして，本件マンションは，部位別損害割合の合計が４６％であり，大規模半壊に該当するものと判定された。
なお，上記②「柱・耐力壁・基礎」の項目の損傷は，具体的には，本件マンションの共用部分の階段底部と梁の接合部分に剥離を認めたことによるものであった。
（以上につき，乙８，３８）
⑷本件第３回調査等について
ア他のマンションについての再調査
α区では，Ｄのマンション群のうち本件マンション以外の８棟の建物の管理組合から第２次調査の申請を受け，平成２３年１１月１３日，当該８棟の建物について改めて被害の程度の調査を行ったところ，その結果は，いずれも大規模半壊に至らないものであった。（乙５７・９頁，２５頁～２７頁，乙６１・６頁）
イＦ一級建築士（以下「Ｆ建築士」という。）による調査
(ア)調査の契機及び概要
本件第２回調査及び前記アの調査のいずれにも携わったα区固定資産税課長は，本件マンション以外の前記アの各マンションの被害の程度がいずれも大規模半壊に至らないものにとどまったことから，本件第２回調査による本件マンションに係る大規模半壊との判定に疑問を抱き，仙台市役所（本庁）の財務局税務部資産税課に相談したところ，同課から日本建築家協会宮城地域会への協力依頼を経て，α区に対してＦ建築士が紹介された。
Ｆ建築士による本件マンションの調査は，平成２３年１１月２２日に行われ，α区や仙台市役所（本庁）の職員５名ないし６名も同行した。調査時間は，本件マンション以外のマンションを確認する時間を含めて２時間程度であり，本件マンション自体の調査も３０分以上は行われた。（以上につき，乙５６・１頁，４頁～５頁，２３頁～２４頁，３１頁～３５頁，乙５７・９頁～１０頁，２６頁～３２頁，乙６１・６頁）
(イ)Ｆ建築士の意見の概要


上記(ア)の調査に基づくＦ建築士の意見の概要は，次のとおりである。（乙１５，５６・７頁～８頁，１２頁，２６頁～２８頁，乙５９）ａ本件マンションの共用部分の階段下部（底部）には，増しコン及び梁にそれぞれ一部の欠け落ちが認められるところ，当該損傷は，増しコンが相当な重量となっており無筋であるために地震の影響を受けやすく，東日本大震災の揺れにより増しコンが梁方向にぶつかり，その衝撃で一部が剥離して落下し，これに追従して梁の一部も剥離し落下して生じたものであると考えられる。
ｂそして，運用指針において鉄筋コンクリート造の梁の損傷程度Ⅲとして例示されている損傷は，建築の構造的な見地から構造体として受けた曲げやせん断力によって生じた亀裂や剥離を想定しており，第１次調査票も運用指針と同様の視点から作成されたものと考えられるため，第１次調査票にＲＣ造の損傷程度Ⅲとして記載される「一部で剥離が発生（鉄筋の露出なし）」は，構造体として受けた曲げやせん断力により比較的大きなひび割れが起こった結果，一部で剥離が発生したものを指すと解すべきである。本件マンションにおいては，階段下部の梁にはひび割れはなく，増しコンの剥離に追従して起こった一部の欠けがあるのみで，当該欠けは構造耐力上の影響はほとんどないから，損傷程度Ⅲと同等の損傷とはいえない。
ｃ本件マンションの被害としては，雑壁や床の損傷が確認されたものの，全体を調査した結果として，一部損壊とするのが妥当な判定である。
ウ本件第３回調査の概要
本件第３回調査は，平成２３年１２月１５日に実施され，α区固定資産税課の職員のほか，α区建設部街並み形成課の一級建築士の資格を有する職員を加えて行われた。（乙８，５７・１０頁，６１・７頁）
エ本件第３回調査の結果
(ア)本件第３回調査では，第１次調査票が用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目については損傷がなしとされ，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合６％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計１０％）がそれぞれ確認されたとして，本件建物は，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。（乙３９）
(イ)また，本件第３回調査では，第２次調査票も用いられ，①「外観」の項目について全壊に相当する被害は確認されず，部位別の損害のうち，②「柱・耐力壁・基礎」の項目について，一部でひび割れが発生との損傷（損傷程度Ⅰ。損害割合５％）が，③「屋根・外部仕上」の項目について，外部仕上げの明らかなひび割れ（損傷程度Ⅱ。損害割合３％）が，④「設備等」の項目について，高架水槽・受水槽の損傷及びエレベーターの損傷（損害割合合計４％）が，⑤「床・梁」の項目について，亀裂有・コンクリートの剥離無との損傷（損傷程度Ⅱ。損害割合３％）がそれぞれ確認され，⑥「内部仕上・天井」の項目については損傷が確認されず，⑦「建具」の項目について，開閉が困難との損傷（損傷程度Ⅰ。損害割合１％）が確認されたとして，本件建物は，部位別損害割合の合計が１６％であり，一部損壊に該当するものと判定された。（乙５２）
⑸本件各支援金の使途等
ア被告Ａ及び被告Ｂ（以下「被告Ｇら」という。）について被告Ａは，平成２３年９月２６日，支給額を５０万円とする支援金の支給決定を受け，同月３０日，同額の支給を受けたほか，同年１１月２５日，支給額を１００万円とする支援金の支給決定を受け，同年１２月１日，同額の支給を受けた。また，被告Ｂは，同年１０月３日，支給額を５０万円とする支援金の支給決定を受け，同月７日，同額の支給を受けたほか，同年１２月９日，支給額を１００万円とする支援金の支給決定を受け，同月１５日，同額の支給を受けた。（甲２，甲Ａ２（いずれも枝番号を含む。））被告Ｇらは，上記支援金を，自宅の壁の修理工事費用並びに仏壇，食器棚及び食器の各購入費用に充てた。（乙７４の１０，７４の１０の２，７４の４９）
イ被告Ｃについて
被告Ｃは，平成２３年９月２６日，支給額を５０万円とする支援金の支給決定を受け，同月３０日，同額の支給を受けたほか，平成２４年１月２７日，支給額を５０万円とする支援金の支給決定を受け，同年２月２日，同額の支給を受けた。（甲Ｄ２の１及び２）
被告Ｃは，本件第２回調査の結果本件マンションが大規模半壊に該当するものと判定されたことを受け，本件マンションに住み続けることに危険を感じたこと，及び上記支援金のうち５０万円が支給され，更に５０万円が支給される見込みであったことから，平成２３年１２月までに，本件マンションから現在の住所地である賃貸マンションに引っ越した。被告Ｃは，上記支援金の大部分を当該引っ越しの引越費用及び引越先の賃貸マンションへの入居の際の敷金礼金の支払に充て，残額を家具の購入費用に充てた。
（乙６６・１３頁～１４頁，乙７４の５０）
２争点⑴（被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当するか否か）について⑴ア支援法２条２号ニは，大規模半壊世帯につき，自然災害によりその居住する住宅が半壊し，基礎，基礎ぐい，壁，柱等であって構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難であると認められる世帯と定めているところ，この規定の文言に照らせば，大規模半壊世帯に該当するためには，その居住する住宅が半壊し，柱，梁等の構造耐力上主要な部分（支援法施行令２条，建築基準法施行令１条３号参照）について補修を行わなければ居住が困難な状態にあることが客観的に認められる必要があると解される。


イところで，前記認定事実⑴アのとおり，運用指針は，市町村におけるり災証明に記載された住家の被害の程度が支援法の適用等による各種支援策と密接に関連するようになってきたという状況を踏まえ，住家の被害認定に係る標準的な調査方法及び判定方法を示すことを目的として内閣府により作成されたものであり，その中で「大規模半壊」の認定基準を「居住する住宅が半壊し，構造耐力上主要な部分の補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難なもの」としているのは，支援法２条２号ニの大規模半壊世帯に該当する住宅の被害の程度と対応させるためであると解される。また，前記認定事実⑴イのとおり，第１次調査票及び第２次調査票は，運用指針を基にして，これを簡易かつ効率的に運用することを目的として作成されたものであり，運用指針による調査及び判定と第１次調査票及び第２次調査票による調査及び判定とは，外観の損傷状況や部位ごとの損傷程度等の目視による把握を行い，これにより住家の損害割合を算定して被害の程度を判定するという基本的な手法や，部位ごとの構成比，損傷程度，損害割合の数値に共通性があるから，第１次調査票及び第２次調査票の内容は運用指針の内容と質的に異なるものではないといえる。
そして，運用指針，第１次調査票及び第２次調査票（以下，これらを併せて「運用指針等」という。）が，例えば，地震による被害を受けた鉄筋コンクリート造の住家における柱や梁の外観上の損傷の所見について，ひび割れやコンクリートの剥離等に着目しているのは，地震による力が作用して柱や梁の構造耐力を低下させる程度の損傷が生じた場合には，その損傷の程度に応じて，ひび割れや剥離，変形といった外観上の所見が順次現れるという構造力学上の理論又は経験則に基づくものと解されるところ（乙５６・２１頁～２２頁参照），このような専門的知見に裏付けられた被害の程度の判定の在り方は，前記アに説示した大規模半壊世帯と認められるために必要とされる構造耐力上主要な部分について補修を行わなければ居住が困難な状態にあるか否かを判断する方法として合理性を有するということができる。
したがって，大規模半壊世帯と認められるか否かは，上記のような構造力学上の専門的知見を踏まえつつ，運用指針等の内容に即して判断するのが相当である。
⑵被告らは，本件マンションの共用部分の階段と梁底部の接合部分にコンクリートの剥離があるところ，当該損傷は梁自体の損傷であり，損傷程度Ⅲに該当することを前提として，第１次調査票を用いて本件建物の被害の程度が大規模半壊に当たる旨主張する。
アしかしながら，証拠（乙４４，５４）によれば，被告らの指摘する前記梁のコンクリートの剥離は，その大半が階段底部の増しコン部分について生じたものであり，梁の部分に生じた剥離は，梁全体のうちの狭い範囲にとどまっていることが認められるところ，かかる損傷状況からすれば，被告らの指摘する前記梁のコンクリートの剥離は，配筋がされておらず，かつ，相当の重量のある増しコン部分が剥離したのに追従して梁のコンクリートの一部が剥離したものであって，これによる構造耐力上の影響はほとんどないというべきであり，Ｆ建築士も同旨の意見を述べているところである（前記認定事実⑷イ）。そして，前記⑴イのとおり，運用指針等は，地震による力が作用して柱や梁の構造耐力を低下させる程度の損傷が生じた場合における外観上の所見を経験則等に基づいて作成されたものであることに鑑みれば，上記のような機序により発生し，構造耐力上の影響もほとんどない上記の梁の損傷をもって，当該損傷が損傷程度Ⅲに該当するとして，本件マンションの被害の程度が大規模半壊に当たると認めることはできない。
なお，被告らは，本件マンションの梁には多数のひび割れがあるにもかかわらず，Ｆ建築士は，ひび割れがないものと誤認して，上記梁の損傷について誤った判断をしたものであるなどと主張するが，被告らの摘示する証拠（乙５３～５６，５８，６５～６７等）によっても，具体的に梁のどの箇所にどの程度のひび割れがあるのかは必ずしも判然とせず，その点をおくとしても，梁下部のコンクリートの剥離に係る損傷状況等に鑑みれば，当該剥離とコンクリートのひび割れとが直接には関係するものと認めることはできないから，被告らの上記コンクリートのひび割れに係る主張は，上記判断を左右するものではない。
イまた，被告らは，Ｈ一級建築士の意見書（乙４４，６０，８５）に依拠して，梁と床版（ＲＣ階段スラブ）の接合がラーメン架構の構造計算の対象にない形状となっており，梁に斜めの方向のねじりを伴う圧力が加わり損傷が生じたとみられ，梁の上部にも，梁の下部と同じ作用の結果として損傷が生じている旨の主張をするが，かかる損傷の機序は可能性としてあり得るというものにすぎず，本件第３回調査の結果や前記アの判断をを覆すに足りる実証的な証拠に基づくものではないし，当該意見書で指摘される梁上部の損傷についても，本件マンションの構造耐力への影響の程度等が具体的に明らかでないから，前記アの判断を左右するものではない。ウなお，仮に，被告らが主張するとおり梁への損傷程度Ⅲに該当する損傷が認められたとしても，証拠（乙３１，３６の２，３９，５２）によれば，梁の損傷については，第２次調査票に従えば，その損害割合は最大でも１０％となるにとどまり，梁以外の損害割合を考慮しても，全体として大規模半壊との判定結果（損害割合４０％から４９％）にはならないことが認められるところ，①第２次調査は，第１次調査と異なり，外観調査のみならず内部への立入調査も行われるものであり，部位別構成比も第１次調査票よりも第２次調査票の方が細かく設定されていることからすれば，第２次調査は，第１次調査と比較して，詳細に検討された上で，その被害の程度が判定される傾向にあることがうかがわれること（乙３１，３６の１及び２），及び②少なくとも，第１次調査と第２次調査の各調査結果に大きな差異がある場合には，その結果を再度検証することがあり，当然に第１次調査の結果が採用されるものではないこと（乙６９・３０頁～３１頁）に鑑みれば，本件マンションの被害の程度が大規模半壊に当たると認めることはできない。
この点につき，被告らは，仙台市では，第１次調査と第２次調査との結果が異なった場合，最も被害の程度が大きい結果を採用していたなどとも主張し，それに沿う証拠（乙６９・１７頁）も存在するが，少なくとも，判定の内容に大きな差異があり，一方の判定内容が適切とはいえない場合にまで，当然に被害の程度が大きい結果を採用していたとまでは認め難く，上記判断を左右するものではない。
⑶以上によれば，被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当すると認めることはできない。
３争点⑵（被告らの世帯が大規模半壊世帯に該当しない場合における本件各処分の無効事由の有無）について


⑴支援金の支給決定を取り消すことの法律上の根拠の要否等（業務規程１１条によらずに支援金の支給決定を取り消すことの可否）について一般に，行政処分は適法なものでなければならず，一旦された行政処分が違法である場合には，法律による行政の原理又は法治主義の要請に基づき，法律上の特別の根拠なく，処分をした行政庁が自ら職権により当該処分を取り消し得るというべきであるところ，前記前提事実⑴アのとおり，原告は，宮城県から支援金の支給に関する事務の全部の委託を受け，自ら処分行政庁として行政処分である支援金の支給決定を行うものであって，上記と別異に解すべき理由はないから，支援金の支給決定が違法である場合には，法律上の特別の根拠なく，職権によりこれを取り消し得るといえる。この点につき，被告らは，業務規程１１条に該当する場合でなければ，原告において支援金の支給決定を取り消すことができない旨主張するが，業務規程には，職権による違法な支給決定の取消しを明示的に禁止した規定はなく，また，そもそも，法律による行政の原理あるいは法治主義の要請からすれば，本来的には，違法な行政処分は取り消されなければならないものであることに鑑みれば，同条につき，違法な支援金の支給決定の職権による取消しを制限する趣旨を含む規定であると解することは相当ではない。したがって，支援金の支給決定が支給要件を欠く違法なものである場合には，原告において，特別の法律上の根拠なく，これを職権で取り消し得るというべきである。
⑵本件第３回り災証明書に基づき本件各原決定を取り消すことの可否被告らは，本件第３回調査が住民等からの申請なく職権で行われたものであり，かかる手続的瑕疵を前提に発行された本件第３回り災証明書に基づいてされた本件各処分は違法・無効である旨を主張する。しかしながら，前記認定事実⑷イ(ア)のとおり，本件第３回調査は，本件マンションと同じマンション群にある他のマンションとの比較において本件建物の被害の程度の判定に疑問が生じ，専門家も加えて調査されたというものであるところ，かかる職権による再度の調査が運用指針等によって禁止されているものとは解されない。
なお，被告らは，仙台市では一旦されたり災証明の判定を引き下げることは回避するという運用がされていたと主張し，これに沿う証拠（乙６９・１７頁）も存在するが，前記２⑵ウに説示したところと同様，上記のような運用が当然に行われていたものとは認め難い。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。⑶授益的処分である本件各原決定を取り消すことの可否についてア支援金の支給決定のような授益的な行政処分については，これが取り消されることによって，当該処分による既得の権利利益や当該処分が適法であり有効に存続するものと期待した当該処分の相手方の信頼を害することとなるから，当該処分が違法であるとしても，当該処分の取消しによって処分の相手方に生ずる不利益と，取消しをしないことによって当該処分に基づき既に生じた効果をそのまま維持することの公益上の不利益とを比較衡量し，当該処分を放置することが公共の福祉の要請に照らし著しく不当であると認められるときに，処分行政庁は職権でこれを取り消すことができると解するのが相当である。
イ(ア)支援法は，自然災害によりその生活基盤に著しい被害を受けた者に対する生活の再建の支援等を目的とする（同法１条）ところ，自然災害（同法２条１号）による被害は広域にわたり得るものであり，同法の適用の有無が検討されるべき対象者が多数となり，地理的にも広範となり得るものである。そして，同法３条１項は，被災世帯に該当するか否かにより支援金の支給の有無を画し，さらに同条２項及び５項は，被災世帯のうちでも，大規模半壊世帯か否か，単数世帯か否か，所定の加算事由があるか否かに応じて区分して，それぞれの支援金の額を画一的に定めているところ，かかる規定は早期にまとまった額の金銭的支援を可能とする一方で，本来，自然災害による実際の被害の程度やそれに対する支援の要否又は程度は個別具体的な事情によって様々であるにもかかわらず，上記のようにある程度一律の基準によって支援金の支給の有無や金額が画一的に定められていることから，その制度の性質上，支給の有無や金額について，被害の実情や実感とのそご等に起因する不満や不公平感が生ずる可能性をはらむものであるともいうことができる。このような制度において，多数かつ広範にわたる者に対し上記のような不満等を回避しつつ迅速かつ適正な支援を行うためには，同法に所定の支給要件又は基準が遵守されることが特に重要であり，同法の適用の公正及び公平が特に強く求められるといえ，支給要件を欠く者に対して支援金が支給されているという状態は，制度上，看過し得ない事態であるというべきである。
また，支援法における支援業務は，基本的に都道府県が拠出した資金による基金により運営され（同法９条），支援金は，当該基金と国からの補助（同法１８条）により賄われているところ，最終的には被災者も含めた国民一般の負担となる限りある財源の下で支援金の支給等の支援業務を運営する必要があるという側面からも，支給要件を欠いてされた支援金の支給決定を是正する必要性があるということができる。したがって，支給要件を欠いてされた本件各原決定を放置することは，たとえ，被告らが自然災害により一定の被害を受けた者であり，かつ，支援金の支給を受けたことについて被告らに責めに帰すべき事由があるとはいえないとしても，支援法による支援金制度の仕組みや趣旨にもとるものであり，その効力をそのまま維持することによる公益上の不利益は重大である。
(イ)他方，本件各原決定が取り消されることになれば，被告らにおいて，自身が取得できるものと信頼し，かつ，既に費消した本件各支援金の返還のための金銭の出捐を要するなどの不利益を被ることになるところ，被告ら個別の事情に応じ，以下のとおり認めることができる。
ａ被告Ｇらについて
前記認定事実⑸アによれば，被告Ｇらは，支給を受けた支援金を，自宅の壁の修理工事費用並びに仏壇，食器棚及び食器の各購入費用に充てているところ，これらの支出は，いずれも支援金の支給を受けることができなかった被災者であっても同様に必要となる支出や費用の範疇にとどまるものというべきであり，また，被告Ｇらは当該支援金の使用によりその分の経済的利益を実際に享受しているといえることからすれば，被告Ｇらに係る本件各原決定が取り消されることに伴う被告Ｇらの不利益が重大であるとまでは評価できない。
この点につき，被告Ｇらは，当該支援金の支給によってこれがなければしなかったであろう支出（修理工事費用）を余儀なくされた旨主張するところ，当該支援金を原資とすることができるからこそ当該支出をしたという側面が否定できないとしても，無用な支出を強いられる結果となったというものではなく，また，被告Ｇらにおいて，当該支援金の返還により生活に支障が生じるなどの特段の実害が生ずることとなるといった事情はうかがわれないことからすれば，上記結論を左右するものではない。
ｂ被告Ｃについて


前記認定事実⑸イによれば，被告Ｃは，支給を受けた支援金のうち一部を家具の購入費用に充てたほかは，その大部分を，本件第２回調査から支援金の受給までの過程で行った引っ越しに係る引越費用及び引越先の賃貸マンションへの入居の際の敷金礼金の支払に充てたものであるところ，これらのうち，家具の購入費用に係る支出については，前記ａにおいて被告Ｇらについて検討したところと同様に考えることができる。他方，当該支援金の大部分を充てた引越費用及び敷金礼金の支払に係る支出については，本件第２回調査の結果に基づき本件建物が大規模半壊に該当すると判定されたこと及び同判定を基礎としてされた被告Ｃに係る本件各原決定に対する信頼を主たる動機としてされたものであるとうかがわれるから，被告Ｃに係る本件各原決定が取り消されることに伴う被告Ｃの前記不利益は一定程度存在すると認める余地があるものの，被告Ｃにおいて，当該支援金の返還により生活に支障が生じるなどの特段の実害が生ずることとなるといった事情はうかがわれない。ウ以上まで述べたところを総合して検討するに，①被告Ｇらについては，被告Ｇらに係る本件各原決定が取り消されることに伴う不利益が重大であるとまでは評価できず，このことと取消しをしないことによって被告Ｇらに係る本件各原決定に基づき既に生じた効果をそのまま維持することの公益上の重大な不利益とを比較衡量すると，被告Ｇらが支給を受けた支援金を災害により被害を受けた生活の再建の目的で支出したと評価できることを踏まえても，被告Ｇらに係る本件各原決定を放置することは公共の福祉の要請に照らし著しく不当であるものと認められる。また，②被告Ｃについては，確かに，被告Ｃは，支給を受けた支援金の大部分を被告Ｃに係る本件各原決定等に対する信頼を主たる動機として支出したとうかがわれ，当該支援金の返還に係る不利益を観念し得るものの，他方で，被告Ｃに係る本件各原決定が取り消されることにより被告Ｃが返還を求められる金員は，本来，被告Ｃが保持することができなかったものであるといわざるを得ないことのほか，当該支援金の返還により被告Ｃに特段の実害が生じるといった事情はうかがわれないことに鑑みれば，当該支援金の返還に係る上記不利益と被告Ｃに係る本件各原決定に基づき既に生じた効果をそのまま維持することの公益上の重大な不利益との比較衡量の下では，被告Ｃが当該支援金を災害により被害を受けた生活の再建の目的で支出したと評価できることを踏まえても，被告Ｃに係る本件各原決定を放置することは公共の福祉の要請に照らし著しく不当であるものと認められる。
したがって，原告は，本件各原決定を職権で取り消すことができるというべきである。
⑷小括
よって，本件各原決定を取り消した本件各処分に違法はなく，本件各処分が無効であるということはできない。
４不当利得返還請求の成否等について
以上によれば，本件各処分によって本件各原決定が取り消されたことにより，被告らは，法律上の原因なく，受給した支援金相当額の利得を受け，原告には同額の損失が生じているといえるから，被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，それぞれ１５０万円及び原告が返還を求めた際に定めた返還期限の翌日である平成２５年８月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負い，被告Ｃは，原告に対し，１００万円及び原告が返還を求めた際に定めた返還期限の翌日である同日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うことになる。
５まとめ
よって，原告の被告らに対する請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長   裁判官           朝      倉    佳    秀裁判官           福      渡    裕    貴裁判官           獅子    野    裕    介
（別紙１省略）
（別紙２）
関係法令等の定め
第１支援金の支給に関するもの
１支援法の定め
⑴１条（目的）の定め
支援法１条は，同法は，自然災害によりその生活基盤に著しい被害を受けた者に対し，都道府県が相互扶助の観点から拠出した基金を活用して支援金を支給するための措置を定めることにより，その生活の再建を支援し，もって住民の生活の安定と被災地の速やかな復興に資することを目的とする旨を定めている。
⑵２条（定義）の定め
ア支援法２条１号は，同法における用語の意義として，自然災害とは，暴風，豪雨，豪雪，洪水，高潮，地震，津波，噴火その他の異常な自然現象により生ずる被害をいう旨を定めている。
イ支援法２条２号は，同法における用語の意義として，被災世帯とは，政令で定める自然災害により被害を受けた世帯であって同号イからニまでに掲げるものをいう旨を定め，同号ニにおいて，当該自然災害によりその居住する住宅が半壊し，基礎，基礎ぐい，壁，柱等であって構造耐力上主要な部分として政令で定めるものの補修を含む大規模な補修を行わなければ当該住宅に居住することが困難であると認められる世帯（以下「大規模半壊世帯」という。）を掲げている。
⑶３条（被災者生活再建支援金の支給）の定め
ア支援法３条１項は，都道府県は，当該都道府県の区域内において被災世帯となった世帯の世帯主に対し，当該世帯主の申請に基づき，支援金の支給を行うものとする旨を定めている。
イ支援法３条２項は，被災世帯（被災世帯であって自然災害の発生時においてその属する者の数が１である世帯（以下「単数世帯」という。）を除く。）の世帯主に対する支援金の額は，１００万円（大規模半壊世帯にあっては，５０万円）に，当該被災世帯が，①その居住する住宅を建設し，又は購入する世帯であるときは，２００万円（同項１号）を，②その居住する住宅を補修する世帯であるときは，１００万円（同項２号）を，③その居住する住宅を賃借する世帯であるときは，５０万円（同項３号）を加えた額とする旨を定めている。
ウ支援法３条５項は，単数世帯の世帯主に対する支援金の額については，同条２項中「１００万円」とあるのを「７５万円」と，「５０万円」とあるのを「３７万５０００円」と，「２００万円」とあるのを「１５０万円」と読み替えて同項の規定を準用する旨を定めている。
２被災者生活再建支援法施行令（以下「支援法施行令」という。）の定め
⑴２条（構造耐力上主要な部分）の定め
支援法施行令２条は，支援法２条２号ニの政令で定める基礎，基礎ぐい，壁，柱等は，建築基準法施行令１条３号に定めるものとする旨を定めている。


⑵４条（支援金の支給の申請）１項の定め
支援法施行令４条１項は，支援金（支援法３条２項各号に定める額及び支援法施行令３条２項の規定による加算額に係る部分を除く。）の支給の申請は，当該支援金の支給に係る自然災害が発生した日から起算して１３月を経過する日までに，申請書に，当該世帯が被災世帯であることを証する書面その他内閣府令で定める書面を添えて，これを都道府県（当該都道府県が同法４条１項の規定により支援金の支給に関する事務の全部を同法６条１項に規定する支援法人に委託した場合にあっては，当該支援法人）に提出してしなければならない旨を定めている。
３建築基準法施行令の定め
１条（用語の定義）３号の定め
建築基準法施行令１条３号は，同令における用語の意義として，構造耐力上主要な部分とは，基礎，基礎ぐい，壁，柱，小屋組，土台，斜材（筋かい，方づえ，火打材その他これらに類するものをいう。），床版，屋根版又は横架材（はり，けたその他これらに類するものをいう。）で，建築物の自重若しくは積載荷重，積雪荷重，風圧，土圧若しくは水圧又は地震その他の震動若しくは衝撃を支えるものをいう旨を定めている。
第２被災者生活再建支援法人に関するもの
１支援法の定め
⑴４条（支給事務の委託）１項の定め
支援法４条１項は，都道府県は，議会の議決を経て，支援金の支給に関する事務の全部を同法６条１項に規定する支援法人に委託することができる旨を定めている。
⑵６条（指定等）１項の定め
支援法６条１項は，内閣総理大臣は，被災者の生活再建を支援することを目的とする一般社団法人又は一般財団法人であって，同法７条に規定する業務（以下「支援業務」という。）を適正かつ確実に行うことができると認められるものを，その申請により，全国に１を限って，被災者生活再建支援法人（以下「支援法人」という。）として指定することができる旨を定めている。
⑶７条（業務）の定め
支援法７条は，支援法人は，同条各号に掲げる業務を行うものとする旨を定め，同条２号において，同法４条１項の規定により都道府県の委託を受けて支援金の支給を行うこと，同条３号において，当該支給の業務に附帯する業務を行うことを掲げている。
⑷９条（基金）の定め
ア支援法９条１項は，支援法人は，支援業務を運営するための基金を設けるものとする旨を定めている。
イ支援法９条２項は，都道府県は，支援法人に対し，基金に充てるために必要な資金を，相互扶助の観点を踏まえ，世帯数その他の地域の事情を考慮して，拠出するものとする旨を定めている。
ウ支援法９条３項は，都道府県は，同条２項の規定によるもののほか，基金に充てるために必要があると認めるときは，支援法人に対し，必要な資金を拠出することができる旨を定めている。
⑸１１条（業務規程の認可）１項前段の定め
支援法１１条１項前段は，支援法人は，支援業務を行うときは，当該業務の開始前に，当該業務の実施に関する規程を作成し，内閣総理大臣の認可を受けなければならない旨を定めている。
⑹１８条（国の補助）の定め
支援法１８条は，国は，同法７条２号の規定により支援法人が支給する支援金の額の２分の１に相当する額を補助する旨を定めている。２被災者生活再建支援事業業務規程（甲５。以下「業務規程」という。）の定め
⑴９条（支援金の支給等）の定め
ア業務規程９条１項は，支援金の支給は，被災者（被災世帯の世帯主をいう。下記イ，⑵及び⑷において同じ。）からの申請に基づき行うものとし，当該申請に必要な書類は別に定めるものとする旨を定めている。イ業務規程９条２項は，原告は，同条１項に定める書類を審査した結果，被災者に対し，支援金の支給を決定したときは，速やかにその決定の内容及びこれに条件を付した場合にはその条件を通知し，又は，却下を決定したときはその旨を通知するものとする旨を定めている。
⑵１１条（支給の決定の取消し）の定め
業務規程１１条は，原告は，被災者が同条各号の一に該当した場合には，支援金の支給の決定の全部又は一部を取り消すことができるものとする旨を定め，同条１号において，偽りその他不正の手段により支援金の支給を受けたとき，同条２号において，その他支援金の支給の決定の内容若しくはこれに付した条件に違反し，又は同規程に基づく請求に応じないときを掲げている。
⑶１２条（支援金の返還）の定め
業務規程１２条は，原告は，同規程１１条の規定により支援金の支給の決定を取り消した場合において，当該取消しに係る部分に関し，既に支援金が支給されているときは，期限を定めて，その返還を請求するものとする旨を定めている。
⑷１３条（加算金及び延滞金）の定め
ア業務規程１３条１項は，同規程１１条の規定により支援金の支給の決定の全部又は一部の取消しをした場合において，支援金の返還を請求したときは，被災者をしてその請求に係る支援金の受領の日から納付の日までの日数に応じ，当該支援金の額（その一部を納付した場合におけるその後の期間については，既納額を控除した額）につき，年１０．９５％の割合で計算した加算金を納付させるものとする旨を定めている。イ業務規程１３条２項は，被災者に対し支援金の返還を請求した場合において，被災者がこれを納期日までに納付しなかったときは，納期日の翌日から納付の日までの日数に応じ，その未納付額につき，年１０．９５％の割合で計算した延滞金を納付させるものとする旨を定めている。ウ業務規程１３条３項は，同条１項又は２項の場合において，やむを得ない事情があると認めるときは，当該被災者の申請により，加算金又は延滞金の全部又は一部を免除することができるものとする旨を定めている。
以上


平成２４年１月２４日判決言渡
平成２２年（ネ）第１００３２号特許権侵害差止等請求控訴事件
平成２２年（ネ）第１００４１号同附帯控訴事件
（原審・東京地裁平成１７年（ワ）第２６４７３号）
口頭弁論終結日平成２３年１０月５日
判決
控訴人・附帯被控訴人                           アクシネット・ジャパン・インク
（一審    被告）
訴訟代   理人弁   護士                            長沢幸   男同                             矢倉千   栄訴訟復代理人弁護士                           稲瀬雄   一被控訴人・附帯控訴人                           ブリヂストンスポーツ株式会社
（一審    原告）
訴訟代   理人弁   護士                            木    孝同                             村田真   一訴訟復代理人弁護士                           小佐野         愛補佐人   弁理士                             吉見京   子同                             石井良   夫
主文
１一審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)一審被告は，一審原告に対し，９億２１５２万４０５５円及び内金１億３０２２万１５７２円に対する平成１５年７月１日から，内金１億５０９０万３２７１円に対する平成１６年１月１日から，内金１億４７０５万５２６５円に対する平成１６年７月１日から，内金１億３４２９万９６３０円に対する平成１７年１月１日から，内金１億４１２３万５４４５円に対する平成１７年７月１日から，内金１億４２１８万７０１５円に対する平成１８年１月１日から，
内金１４４０万円に対する平成１８年１月５日から，
内金５０８万９５６３円に対する平成１８年３月１日から，内金５６１３万２２９４円に対する平成２１年２月２４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)一審原告のその余の請求を棄却する。
２一審原告の附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを６分し，その５を一審原告の負担とし，その余を一審被告の負担とする。
４この判決は，第１項(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨（一審被告）
１原判決中一審被告敗訴部分を取り消す。
２一審原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも一審原告の負担とする。
第２附帯控訴の趣旨（一審原告）
１原判決を次のとおり変更する。
一審被告は，一審原告に対し，１９億８３０８万９９３３円及び内金２億８８９４万３３７２円に対する平成１５年７月１日から，内金３億３６２５万０３３７円に対する平成１６年１月１日から，内金３億２８３５万８８６８円に対する平成１６年７月１日から，内金３億０１４６万８１３７円に対する平成１７年１月１日から，内金３億１４８４万４５８９円に対する平成１７年７月１日から，内金３億１７５７万４７８２円に対する平成１８年１月１日から，
内金２４００万円に対する平成１８年１月５日から，
内金１１４２万９３５１円に対する平成１８年３月１日から，内金６０２２万０４９７円に対する平成２１年２月２４日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２附帯控訴費用は一審被告の負担とする。
３仮執行宣言
第３事案の概要（略号は原判決の例による。）
１本件は，下記特許権（本件特許権）を有する一審原告が，下記製品（被告製品）を輸入・販売する一審被告に対し，同製品の輸入・販売は上記特許権を侵害する等として，①被告製品の輸入・販売の禁止と廃棄，②平成１５年１月等からの損害賠償金（弁護士費用を含む）と平成１４年１月からの不当利得金の合計金５６億７７８６万２０００円と遅延損害金（内訳の詳細は原判決記載のとおり）の支払を求めた事案であるが，本件特許の存続期間が平成２１年５月１１日に満了したこともあって，上記①の差止請求は原審係属中の平成２１年１２月１４日に取り下げられ，平成２２年２月２６日になされた原判決は，上記②の損害賠償金と不当利得金請求についてのみ判断した。記
(1)本件特許権
・特許番号    第２６６９０５１号（請求項の数１）
・発明の名称ソリッドゴルフボール
・登録日      平成９年７月４日
・出願日      平成元年５月１１日
・期間満了日平成２１年５月１１日
・第１次訂正平成１９年６月８日（無効２００６－８０１７２号）・第２次訂正平成２０年４月３０日（訂正２００８－３９００３１号）
(2)被告製品
原判決別紙物件目録①～⑪
２原審における争点は，
①被告各製品は第２次訂正後の本件特許発明の技術的範囲に属するか（充足論）
②本件特許に無効理由があるか（無効論）
③損害額及び利得額の範囲
であったが，平成２２年２月２６日になされた原判決は，上記争点①につきこれを肯定し，同②はこれを否定し，同③につき損害賠償・不当利得金の合計１７億８６２０万４０２８円と遅延損害金（内訳の詳細は原判決記載のとおり）の限度でこれを肯定した。
そこで，これに不服の一審被告が本件控訴を提起し，同じくこれに不服の一審原告が附帯控訴を提起した。
３当審における争点も当初は原審と同様であったが，一審被告が平成２１年２月２６日付けでなした本件特許についての特許無効審判請求（無効２００９－８０００４９号事件）が特許庁において平成２１年９月１４日請求不成立の審決がなされ，これに不服の一審被告が提起した審決取消訴訟（平成２１年（行ケ）第１０４３０号事件）も平成２３年２月２８日に当庁から請求棄却の判決がなされ確定したことから，前記２の争点②（無効論）に関する主張は撤回され，最終的な争点は①（充足論）と③（損害論）である。
第４当事者の主張


以下のとおり付加訂正するほか，原判決記載のとおり（別表１ないし７を含む。）であるから，これを引用する（ただし，前記争点②に関するものは除く。）。
１当審における控訴人（一審被告）の主張
(1)被告各製品は第２次訂正後の本件特許発明の技術的範囲に属しない（争点①）
ア原判決の誤り－その１
(ｱ)包袋禁反言の法理は，出願過程における出願人の主張と侵害訴訟における主張との矛盾を禁じるものである。出願人は，出願過程において，拒絶理由を解消するために，特許請求の範囲を限定的に主張して特許権を取得したにもかかわらず，侵害訴訟において，かかる限定的な主張を行ったことを無視して，侵害主張を行うことは，信義則に反する。また，包袋禁反言の法理は，出願過程における出願人の主張を信頼した第三者の信頼の保護を目的とするものであり，出願過程における出願人の主張と侵害訴訟における主張が矛盾するかどうかは，第三者の信頼保護という観点から決すべきものである。
(ｲ)ところが，原判決は，本件特許の出願過程で挙げられていない専門的な文献である甲１９（「ファインケミカル事典」昭和６０年６月３０日第１版第２刷発行）及び甲３０（「便覧ゴム・プラスチック配合薬品」〔改訂版〕昭和５６年４月２０日増補改訂版第３刷発行）の知見を前提に，平成９年３月１０日付けで特許庁に提出された本件意見書（乙６）の主張内容を検討しており，第三者の信頼保護の観点からの検討を一切行っていない。
これは，包袋禁反言の法理の適用を明らかに誤ったものである。前述のとおり，第三者の信頼保護という観点からすれば，構成要件Ｄは，引用例（乙３）のジペンタメチレンチウラムテトラスルフイド（ＤＰＴＴ）と作用効果を相違するものに限定して解釈すべきである。なお，一審原告は，一審係属中に，本件訂正発明の構成要件Ｄを「ペンタクロロチオフェノール又はその金属塩」に訂正している。しかし，かかる訂正によっても，出願過程において，引用例（乙３）との作用の相違を主張した事実が消滅するものではないし，第三者の信頼保護の観点からも，出願過程における上記主張と矛盾する主張が許されるものではない。
イ原判決の誤り－その２
前記アの点を措いても，原判決は，構成要件Ｄに，①乙３のＤＰＴＴと並んで，代表的な加硫促進剤とされるジメチルジチオカルバミン酸亜鉛が含まれていること，②ペンタクロロチオフェノール（ＰＣＴＰ）に関しても，ラジカル供与剤としての加硫促進剤として添加される場合があること（乙４１，乙４２）を完全に看過して判断したものであり，失当である。(ｱ)仮に，原判決の判示するように，構成要件Ｄが何らの限定もないとすると，加硫促進剤とされるジメチルジチオカルバミン酸亜鉛，加硫促進剤として添加されるＰＣＴＰも構成要件Ｄに含まれることになり，「本願に係るチオフェノール類，チオカルボン酸類及びそれらの金属塩は・・・ジペンタメチレンチウラムテトラスルフイドとはその作用も相違」という本件意見書の記載自体，意味をなさなくなり失当である。なお，カルバミン酸及び炭酸は，カルボキシル基（ＣＯＯＨ）を有するので，カルボン酸に分類される（乙５０参照）ところ，これは，チオカルボン酸とチオカルバミン酸との関係についても同様に当てはまり，両者は多くの化学的性質を共通しているといえる。よって，加硫促進剤とされるジメチルジチオカルバミン酸亜鉛が，構成要件Ｄのチオカルボン酸類に包含されることは明白である。
なお，国際特許分類は，単に特許出願処理の便宜として分類されたものであり，化合物の定義に従って分類されたものではないことは明らかである。
また，当業者（その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者）が特許文献検索ツールとして国際特許分類を利用しているとしても，そのことと，化合物がその定義に従って適切に分類されていることとは無関係である。
このほか，独立行政法人製品評価技術基盤機構（Ｎｉｔｅ）の分類の備考欄において，「含金属化合物を除き二から十三分類の各分類における構成要素が跨っている場合には，数字の大きな分類が優先する」（甲３９）と記載されているように，当該分類は便宜的な分類にすぎない。(ｲ)本件意見書（乙６）における「加硫に関与するものではなく」とは構成要件Ｄの作用に関して述べたものであり，「加硫促進効果はない」とは構成要件Ｄの効果に関して述べたものであり，作用効果の双方ともにこのような条件を満たすものが構成要件Ｄであると述べたものである。したがって，構成要件Ｄは，「加硫に関与するものではなく」かつ「加硫促進効果はない」に限定されるべきものである。
そして，被告各製品のＰＣＴＰは，少なくとも，加硫に関与するものであることは明らかであり，構成要件Ｄを満たさない。(2)一審原告に損害等は発生していない（争点③)ア特許法１０２条１項本文の要件に関し
(ｱ)被告各製品の譲渡数量（無償譲渡につき）
原判決は，本件における無償譲渡も，特許法１０２条１項の「譲渡」に該当するとするが，特許法１０２条１項は，逸失利益算定のための規定であり，そもそも一審原告に逸失利益を生じない態様での譲渡は，同条の適用範囲外である。
そして，大阪地裁平成１７年２月１０日判決（判時１９０９号７８頁参照）が判示するとおり，「一般に，製品を販売することができるためには，これに対応する需要が存在することが必要である。これに対し，製品を無償で譲渡するためには，必ずしも製品の有償での販売に対応する需要は必要ではない。かえって，製品を無償で譲渡するときには，これを有償で販売するときよりも，相当数多い譲受けの需要が生じるのが通常であるというべきである」。このように，無償譲渡と有償譲渡の需要が異なる以上，無償譲渡が行われたからといって，原告各製品の販売数量の減少が生じるものではないことは明らかである。そして，上記判決は，対象製品が消耗品か耐久財か，購買需要が多大かどうかといった観点を捨象して，一般に有償譲渡と無償譲渡の需要が異なる旨判示しているから，本件と事案が異なるものではない。
(ｲ)単位数量当たりの利益額
ａ原告各製品と被告各製品とは競合しない