レーザマーキングの当業者は，上記記載から，甲１記載のレーザマーキング方法においては，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために適切なものであれば，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応」を起こすなどの「化学的変化」により色の変化を生じさせる物質でも，凝集などの「物理的変化」により色の変化を生じさせる物質のいずれでも，使用可能であることを理解するというべきである。
なお，甲１には，次のとおりのレーザマーキング方法の発明（以下「原告甲１発明ア」という。）の記載がある。
「錠剤または丸薬であり，基材は薬剤を含有する薬品または食品へのマ
ーキング方法であって，
マーキング可能な追加成分の分散系を含むコーティング組成物を作成
する工程と，
レーザエネルギを加えた際に色が変化する特定の物質を変色させるよ
うに，
波長が例えば，１０,６００ｎｍであり，
出力が７Ｗである
レーザー光を，前記薬品または食品の表面に走査させる工程と，
を含み，
前記レーザエネルギを加えた際に色が変化する特定の物質が，Ｆｅ２
Ｏ３（三二酸化鉄）を含み，
前記走査工程が，１０００ｍｍ／秒で実行される，マーキング方法。」
(イ)甲２及び甲３の開示事項
甲２の記載事項（請求項１，【０００３】，【０００５】，【０００６】，【００１０】）によれば，甲２には，「紫外線に対し光活性な充填剤が，二酸化チタンや酸化第二鉄からなる群から選択される少なくとも１種」である「レーザーマーキング方法」の記載があり，二酸化チタンに紫外線レーザを照射すると変色してレーザマーキングをすることができることの開示がある。
甲３の記載事項（訳文３頁８行～１７行，４頁２６行～５頁９行，１９頁４行～９行）によれば，甲３には，二酸化チタンに紫外線レーザを照射すると，「凝集」により変色してレーザマーキングをすることができることの開示がある。
そうすると，甲２及び甲３には，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）の開示があるというべきである。
(ウ)甲２及び甲３に記載された技術を適用することの容易想到性ａ甲１に記載された発明と甲２及び甲３に記載された発明は，レーザー光線によるマーキング方法の発明で，マーキング対象に応じて「最適なマーキング」をすることを課題とする点で，発明が共通し，技術分野，当業者及び課題が同一である。
ｂまた，本件出願の優先日当時，二酸化チタンを分散させてレーザを照射してマーキングすることは，周知慣用技術であったこと（例えば，甲２～５，１３），「二酸化チタン」や「三二酸化鉄」を「経口投与用組成物」に用いることが技術常識であったこと（例えば，甲１２），二酸化チタンを分散させて紫外線レーザでマーキングする方法の対象が経口投与用組成物に限定されないことは周知であったこと（例えば，甲４）が認められる。
ｃそして，甲１には，甲１記載のレーザマーキング方法においては，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために適切なものであれば，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応」を起こすなどの「化学的変化」により色の変化を生じさせる物質でも，凝集などの「物理的変化」により色の変化を生じさせる物質のいずれでも，使用可能であることの開示があることは，前記ア(ア)のとおりである。
ｄ以上を総合すると，甲１ないし甲３に接した当業者においては，甲１発明アあるいは原告甲１発明アにおいて，レーザー光の照射（走査）により変色する物質を，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成する物質」（原告甲１発明アでは「Ｆｅ２Ｏ３（三二酸化鉄）を含む特定の物質」）から，甲２及び甲３に開示されたレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）に置換することは，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために，適宜なし得る設計的事項であって，容易に想到することができたものである。
したがって，本件審決における相違点１の容易想到性の判断には誤りがある。
イ相違点２の容易想到性
前記ア(ア)の甲１の記載事項（訳文【００１６】）によれば，甲１では，レーザマーキングの条件は，赤外線，紫外線を問わず広範な波長の範囲で検討され，相互に転用が可能なものとして検討されている。また，甲２の記載事項（【０００２】，【０００３】）によれば，甲２では，特にマーキングの困難なポリアセタール樹脂において適切なマーキングを行うためのレーザマーキングの条件は，異なる機序の変色をも対象として，広い範囲で検討され，その波長も赤外線，紫外線に限定して検討されているものではなく，相互に転用が可能なものであることが前提として検討されている。そして，レーザマーキングの当業者においては，レーザマーキングの対象，添加物が変われば，それに応じて広い範囲で「レーザー光の最適化」を行うことは，設計的事項であり，何ら困難性がなく，また，「好適なレーザマーキング」を行うために「レーザー光の最適化」を行う普遍的な動機付けがある。
そうすると，当業者においては，甲１発明アあるいは原告甲１発明アについて，「レーザー光の最適化」の見地から，レーザー光の波長を「２００ｎｍ～１１００ｎｍ」の範囲のいずれかの構成（相違点２に係る本件発明１の構成）のものを採用することを容易に想到することができたものである。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア相違点１の容易想到性の判断の誤りの主張に対し本件審決がした甲１発明アの認定に誤りはない。
そして，本件審決のとおり，甲２及び甲３は，相違点１に係る本件発明１の構成に係る「変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させる」技術を開示するものではないから，甲１ないし甲３から相違点１が容易想到であるということはできない。


もっとも，甲３には，二酸化チタンの凝集に関し，「本発明に従い，ＴｉＯ2顔料を溶融加工可能フルオロポリマーと一緒に溶融コンパンド化すると，このＴｉＯ2顔料は白色外観を与えるが，特徴としてまた凝集物がいくらか存在することを見い出した。」（訳文４頁末行～５頁３行）との記載があるが，この記載は，ＴｉＯ2の凝集は，溶融加工可能フルオロポリマーと一緒に溶融コンパンド化することにより生じることを説明するものであり，この記載から，当業者が「二酸化チタンに紫外線レーザを照射すると凝集により変色してレーザマーキングすることができる」という知見を有していたと認めることはできない。また，甲３における「ＴｉＯ2の凝集」は，経口投与用とはいえない，溶融加工可能フルオロポリマーを必須の成分とするものであるから，薬品又は食品といった経口投与用組成物のマーキング方法に関する甲１発明アに甲３に記載された技術を適用することには無理がある。
したがって，本件審決における相違点１の容易想到性の判断に誤りがある旨の原告の主張は，理由がない。
イ相違点２の容易想到性の主張に対し
相違点２の容易想到性に関する原告の主張には，甲１の記載（訳文【００１６】）及び甲２の記載（【０００２】，【０００３】）から，甲１記載の炭酸レーザ（ＣＯ２レーザ）の波長１０６００ｎｍを「２００ｎｍ～１１００ｎｍ」の波長（相違点２に係る本件発明１の構成）とすることが可能であることについて，具体的な根拠や論理付けが示されていない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはない。２取消事由１－２（本件発明２ないし１０の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件発明２ないし１０は，請求項１を直接又は間接的に引用し，本件発明１の発明特定事項を含むところ，前記１(1)のとおり，本件審決のした本件発明１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明２ないし１０は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものといえないとした本件審決の判断も誤りである。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
３取消事由１－３（本件発明１１の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，相違点１に係る事項は当業者が容易になし得たものであるということはできないから，他の相違点について検討するまでもなく，本件発明１１は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することで当業者が容易に発明をすることができたものということはできない旨判断した。
しかし，前記１(1)で述べたのと同様の理由により，本件審決の上記判断は誤りである。
なお，甲１には，次のとおりの発明（以下「原告甲１発明イ」という。）の記載がある。
「マークが施された錠剤または丸薬であり，基材は薬剤を含有する薬品ま
たは食品の製造方法であって，
マーキング可能な追加成分の分散系を含むコーティング組成物を作成する
工程と，
レーザエネルギを加えた際に色が変化する特定の物質を変色させるように，
波長が例えば，１０,６００ｎｍであり，
出力が７Ｗである
レーザー光を，前記薬品または食品の表面に走査させる工程と，
を含み，
前記レーザエネルギを加えた際に色が変化する特定の物質が，Ｆｅ２Ｏ３（三二酸化鉄）を含み，
前記走査工程が，１０００ｍｍ／秒で実行される，製造方法。」
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
４取消事由１－４（本件発明１２ないし２２の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件発明１２ないし２２は，請求項１１を直接又は間接的に引用し，本件発明１１の発明特定事項を含むところ，前記３(1)のとおり，本件審決のした本件発明１１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明１２ないし２２は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものといえないとした本件審決の判断も誤りである。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
５取消事由２（サポート要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張
アまず，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。）の発明の詳細な説明には，本件審決が指摘するレーザー光走査条件の実施例の記載があるが，請求項１及び１１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃ）の全ての数値範囲において「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させる」という所定の効果を奏することについての記載がないし，実際に「凝集」しているかどうか，本件明細書の記載からは不明である。
この点について，本件審決は，ＴＥＭ写真である図４から，変色誘起酸化物である酸化チタンが凝集しているように見て取れる旨判断した。しかしながら，甲１０（日本酸化チタン工業会作成の講演資料のウェブページ）の９頁には，１８０ｎｍ，２７０ｎｍ，７００ｎｍ，１０００ｎｍの「サブミクロンサイズ酸化チタン＝顔料級酸化チタン」の写真について，「上記の写真は，ＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）を用いて撮影したものであり，実際の粒子の凝集状態を示すものではない。」との記載があることに照らすと，ＴＥＭ写真から酸化チタンが凝集しているかどうかを判別することができないのが技術常識であることがうかがえるから，本件審決の上記判断は誤りである。


また，仮にＴＥＭ写真である図４から，変色誘起酸化物である酸化チタンが凝集していることが読み取れるとしても，本件明細書の記載からは，請求項１及び１１記載の波長，平均出力及び走査工程の走査速度の全ての数値範囲において酸化チタンが凝集していることは不明である。イ次に，請求項２及び１２は，それぞれ請求項１及び請求項１１を発明特定事項として引用するものであるところ，本件明細書には，単にマーキングが「前記走査工程が，単位面積当たりのエネルギーが，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ２で実行される」ことが記載されているだけであり，「凝集」を生じたことについての実施例の裏付けがないため，単位面積当たりのエネルギーの上記数値範囲で「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように」（請求項１及び１１の構成）マーキングができるかどうか不明である。
ウ以上によれば，本件発明１ないし２２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないから，請求項１ないし２２の記載はサポート要件に違反するものではないとした本件審決の判断には誤りがある。
(2)被告の主張
ア本件明細書記載の実施例１ないし１６は，表１，表３又は表４のレーザー装置及び照射条件でマーキングを行ったものであり，このうち，表１のレーザー装置及び照射条件でのマーキングについて，レーザー照射前後の二酸化チタンの粒子の状態を透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）により観測した結果，レーザー照射後に二酸化チタンの粒子が凝集していることが確認された（【００５７】～【００５９】，図３，図４）。表１の照射条件（波長３５５ｎｍ，平均出力８Ｗ）と表３（波長２６６ｎｍ，平均出力３Ｗ）及び表４（波長５３２ｎｍ，平均出力１２Ｗ）の照射条件とを比較すれば，表１の照射条件下だけでなく，表３及び表４の各照射条件下でのレーザー照射によるマーキングにおいても，二酸化チタンの粒子が凝集することにより変色していることは，当業者であれば当然に認識し得るものである。そして，本件明細書の発明の詳細な説明に接した当業者であれば，本件明細書記載の各実施例は，請求項１及び１１の規定する波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃ）の数値範囲において，「医薬品や食品等の経口投与用組成物の表面に，識別性マークを施す方法」における具体的な代表例として示されているものであって，各実施例記載の結果を踏まえれば，上記の各数値範囲内において，特定の変色誘起酸化物を凝集させることに起因した変色が生じさせることができるであろうと，十分に理解できるものである。同様に，「走査工程」の「単位面積当たりのエネルギーが，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ２」（請求項２及び１２）の範囲内において，特定の変色誘起酸化物を凝集させることに起因した変色を生じさせることができるであろうと，十分に理解できるものである。イこの点に関し，原告は，甲１０の９頁の記載等を根拠として，ＴＥＭ写真から二酸化チタンが凝集しているかどうかを判別することができないのが技術常識である旨主張する。
しかし，原告が指摘する甲１０の９頁に記載された二酸化チタンの写真については，どのような処理がされた，どのような状態の二酸化チタンに関するものかの記載がなく，撮影の対象物の詳細は不明であるから，二酸化チタンの粒子の凝集状態をＴＥＭ写真で確認できないことの根拠にはなり得ない。また，甲１０の９頁の「実際の粒子の凝集状態を示すものではない」との記載については，当該記載の前半部分の「上記の写真は，ＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）を用いて撮影されたものであり，」との記載からも明らかなように，単に写真の内容を説明しているものであり，ＴＥＭを用いて撮影された写真では二酸化チタンの凝集を判断できないといった一般的な説明ではない。他方で，甲３には，「このような凝集物は裸眼で見ることができず，溶融加工組成物の断面を高光学倍率で観察すると，そのいくつかは観察可能であるが，大部分は，電子顕微鏡の倍率下でのみ検出可能である。」（訳文５頁３行～５行）との記載があり，高光学倍率の電子顕微鏡であれば凝集の観察自体はできることが開示されている。また，甲３記載の実施例（例えば，実施例１１）においては，ＴＥＭを用いて「ＴｉＯ2の凝集」を確認したことの記載がある。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
ウ以上によれば，本件発明１ないし２２は本件明細書の発明の詳細に記載されたものであるから，本件審決の判断に誤りはない。６取消事由３（明確性要件の判断の誤り）について
(1)原告の主張
本件審決は，本件発明１及び１１（請求項１及び１１）は，いずれもレーザー光の走査工程におけるエネルギー密度，レーザー光の繰り返し率，レーザースポット径，経口投与用組成物の種類，変色誘起酸化物の分散の濃度及び状態などの条件を特定するものではなく，上記条件はマーキングする際の任意の条件であって，これらを特定しないことで発明が不明確になるというものではないから，本件発明１ないし２２は不明確であるとはいえず，請求項１ないし２２の記載は，明確性要件に違反するものではない旨判断した。しかしながら，上記条件を「マーキングする際の任意の条件」とすれば，変色誘起酸化物が受けるエネルギー量を特定することができず，その結果，請求項１記載の波長，平均出力及び走査工程の走査速度の数値範囲においても，「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色」する場合としない場合が生じることとなり，本件発明１の外縁を定義することができない。したがって，本件発明１は不明確であり，同様に本件発明２ないし２２も不明確であるから，本件審決の上記判断は誤りである。
(2)被告の主張
請求項１及び１１には，レーザー光の波長，平均出力及び走査工程の走査速度について，いずれも上限値及び下限値が記載されており，本件発明１及び１１の外縁は明確である。
したがって，本件発明１ないし２２は明確であるから，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１－１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載は，前記第２の２のとおりである。
本件明細書（甲１６）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「図１，図３及び図４」及び「表１，表３及び表４」については別紙１を参照）。
(ア)技術分野
【０００１】


本発明は，医薬品や食品等の経口投与用組成物の表面に，識別性マークを施す方法に関する。
(イ)背景技術
【０００２】
錠剤やカプセル剤等の経口投与用医薬組成物は，医薬品の調剤行為や服薬ミスを未然に防止するため，包装容器だけでなく，製剤それ自体にも識別性が要求されている。しかし，錠剤やカプセルの形状，色調だけでは識別性には限界があるため，さらに錠剤やカプセル剤の表面にマークを施し識別性を高めている。例えば，フィルムコート錠やカプセル剤の表面に，直接，ゴムローラーを用いて文字等を印刷する転写式印刷，もしくはインクをドット印刷するインクジェット印刷である。あるいは，裸錠の場合は，凹凸を施した打錠杵で製錠することにより刻印する方法が古くから行われてきた。
【０００３】
しかしながら，これらの古典的方法，例えば，転写式印刷法では，錠剤やカプセルの表面状態や，印字する場所の雰囲気等の影響を受けやすく，明瞭な印字を安定して施すためには管理が非常に煩雑である。また，インクジェット印刷法では，インク液の乾燥が不十分であると，錠剤の汚れや印字のにじみ等を生じ，外観品質にも影響を与える場合がある。さらに，刻印法では，錠剤やカプセル剤が球面を有している場合が多いため，錠剤表面での印字できる範囲，あるいは印刷できる文字数や大きさ，もしくは図形形状には限りがあり，識別性のための情報量は必ずしも十分ではなかった。同様に，刻印法では，製品ごとに専用の杵を用意しなければならない。くわえて，刻印の形状によっては，スティッキング現象が生じやすく刻印部が欠損したり，また，製錠後の工程においても，刻印部が摩損し，外観検査での不良率の上昇等の原因となる場合もある。あるいは，流通過程で欠損し，識別性の低下のみならず品質にも影響を与える可能性もあった。
【０００４】
そこで，印刷法や刻印法に代替する方法として，パターンマスクを介して出力の小さなレーザー光を照射することにより錠剤及びカプセル剤にマーキングする方法が開示されている（例えば，特許文献１参照）。また，水中で速やかに崩壊しやすい錠剤表面の一部をレーザーで蒸発させることにより食刻する方法，さらに，その食刻部をインクジェット法によりインクで印刷する方法が開示されている（例えば，特許文献２参照）。
(ウ)発明が解決しようとする課題
【０００５】
しかしながら，特許文献１のように，パターンマスクを用いて陰影を付与する場合は，パターンマスク周縁部，つまり，レーザー光の照射部位と非照射部位の境界部のコントラストが不明瞭になりやすく，特にマーキング部位が球面を有する錠剤やカプセルの場合は顕著であった。また，製品毎にパターンマスクを予め加工しなければならず，しかも，その加工にあたっては，精度の高い加工技術が必要である。さらに，マーク形状や大きさ等にも限界があり，十分な情報量を付加してマーキングすることができない。
【０００６】
一方で，特許文献２のように，レーザー光を利用して錠剤表面を削る方法では，フィルムコート錠や糖衣錠等の本来の防湿や遮光，もしくは苦味マスキング等の機能を損なうことになる。また，コーティングがされていない錠剤の場合は，食刻に伴う薬物の含量低下の懸念があり，あるいは食刻部が錠剤欠損の引き金になる可能性もある。さらに，食刻部位は必ずしも鮮明ではないため，さらにインクで印刷する必要があり，結局，古典的な印刷法と同様の問題点が生じている。
【０００７】
そこで，従来のマーキング方法とは異なり，医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方法の開発が切望されている。
(エ)課題を解決するための手段
【０００８】
かかる背景のもと，本発明者は経口投与用組成物へのマーキング方法について鋭意検討した結果，特定の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面に，所定のレーザー光を照射することにより，前記特定の変色誘起酸化物を凝集させることに起因した変色が生じるという知見を得て，本発明を完成するに至った。
【００１５】
なお，本発明に用いる用語「変色誘起酸化物」とは，レーザー光の照射を受けて，その粒子が凝集するため，変色を誘起する酸化物をいう。
(オ)発明の効果
【００１６】
本発明によれば，レーザー照射された酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄は，分解等の化学変化を生じておらず，安全性が高く，また，特別な溶媒も必要とせず，クリーンな状態で製造できるため，食品や医薬品等の経口投与用組成物の製造方法として提供できる。しかも，本発明によれば，医薬品や食品等の経口投与用組成物の通常の製造ラインにおいて生産性を低下させることもなく製造できる。
【００１７】
また，本発明によれば，経口投与用組成物中に酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を均一に分散させることにより，前記組成物の表面の形状や粗さの影響をほとんど受けることなく，前記組成物中の任意の場所に，鮮明なマーキングを施すことができる。したがって，錠剤やカプセル剤などの球面を持つ経口投与用組成物や，表面が凸凹した菓子等の食品に好適である。くわえて，錠剤表面はほとんど食刻されないため，被覆層を有するフィルム錠剤やカプセル剤の製造方法に適し，商品性及び品質性を向上させることができる。
(カ)発明を実施するための最良の形態
【００２０】
（マーキング方法）
図１は，本発明に係るマーキング方法を実施するための一の装置の概略図を示す。本発明に係るマーキング方法を実施する装置を図１に例示するが，これに限定されるものではない。例えば，ＣＡＤデザインの情報を制御装置にインプットすると，その情報がレーザー発振器及びガルバノミラーにもたらされる。続いて，発振器からレーザー光が照射され，ガルバノミラー等を介してレンズで集光され，目的とする経口投与用組成物の表面に照射される。本発明に用いる経口投与用組成物では，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させており，本発明によるレーザー照射によって，分散された酸化チタン等が一部凝集し変色する作用を見出したものである。本発明に用いる組成物中においては，他の金属酸化物では得られない効果である。本発明においては，後述する経口投与用組成物の他の成分への影響もなく，さらに前記組成物の外観品質を劣化させることもなく，識別性あるマークを施すことができるマーキング方法である。なお，本発明に係るマーキング方法では，照射状態を観察しながら，制御装置に入力した情報を直ぐに変更できるため，デザインの修正も容易である。
【００２１】
（レーザー）


本発明に係るマーキング方法に用いるレーザーは，特に限定されるものではなく，レーザー媒質(レーザー発振の元)が，固体，液体，気体の各状態でレーザー発振できるものを使用することができるが，好ましくは固体レーザーである。固体レーザーとしては，ＹＬＦレーザー，ＹＡＧレーザー，ＹＶＯ４レーザー等が挙げられるが，特に，基本・第２・第３・第４・第５高調波ＹＶＯ４レーザー発振器が好ましい。具体的には，第２高調波発振器として，Ｃｏｈｅｒｅｎｔ社Ｐｒｉｓｍａシリーズ（モデル名：５３２－１２－Ｖ），第３高調波発振器としてＹＶＯ４ＬａｓｅｒＤＳ２０Ｈ－３５５（Ｐｈｏｔｏｎｉｃｓ    ＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｉｎｃ）や，第４高調波発振器として，ＡＶＩＡ２６６－３０００（ＣＯＨＥＲＥＮＴ社）を利用することができる。
【００２２】
（レーザー波長）
また，本発明に用いるレーザーは，その波長が２００～１１００ｎｍを有するものを用いることができ，好ましくは１０６０～１０６４ｎｍ，５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ，２６３～２６６ｎｍ又は２１０～２１６ｎｍの波長であり，より好ましくは５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ又は２６３～２６６ｎｍの波長である。
【００２３】
（レーザー出力）
本発明において，レーザーを走査する際の平均出力は，対象とする経口投与用組成物の表面がほとんど食刻されない範囲で使用することができる。例えば，その平均出力は，０．１Ｗ～５０Ｗであり，好ましくは１Ｗ～３５Ｗであり，より好ましくは５Ｗ～２５Ｗである。単位時間あたりのレーザー照射エネルギーが強すぎると，アブレーションにより錠剤表面で食刻が発生し，変色部分まで剥がれてしまう。また，出力が弱いと変色が十分ではない。
【００２４】
（レーザー走査方式）
レーザーを，経口投与用組成物の表面に照射する際のレーザーの走査方式としては，特に限定されるものではないが，例えば，電気信号に応じてミラーの回転角を変えることができる偏向器を用いたガルバノミラー型，共振周波数の正弦波で駆動させて用いる共振型の偏向器であるレゾナントスキャン型，複数のミラーを利用するポリゴンミラー型等が挙げられ，好ましくはガルバノミラー型である。スキャニング速度は，特に限定されるものではないが，２０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃであり，好ましくは６０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃであり，より好ましくは８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃである。例えば，その下限値は，レーザー出力が０．３Ｗの場合２０ｍｍ／ｓｅｃ以上である。８ｍｍ／ｓｅｃでは食刻が生じ，２ｍｍ／ｓｅｃではレーザー照射部が焼焦げる場合がある。また，レーザー出力が５Ｗの場合で例示すれば，下限値は８０ｍｍ／ｓｅｃ以上であり，好ましくは１００ｍｍ／ｓｅc以上である。なお，スキャニング速度が６０ｍｍ／ｓｅｃ以下では，食刻現象が生じたり，又はレーザー照射部が焼焦げることがある。なお，スキャニング速度は，高いほどマークの識別性に影響を与えることなく生産性を上げることができる。したがって，例えば，レーザー出力５Ｗでは，スキャニング速度は，８０ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであり，好ましくは９０ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであり，より好ましくは１００ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃである。また，レーザー出力が８Ｗの場合には，スキャニング速度は，２５０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃであり，好ましくは５００ｍｍ／ｓｅｃ～１５０００ｍｍ／ｓｅｃであり，より好ましくは１０００ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃである。
【００２５】
（単位面積当たりのエネルギー）
本発明において，レーザーを経口投与用組成物の表面に走査して照射する際，単位面積当たりのとしてはレーザーのエネルギーは，マーキングの可否及び経口投与用組成物の食刻の有無の観点から，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ２であり，好ましくは４００～２００００ｍＪ／ｃｍ２であり，より好ましくは４５０～１８０００ｍＪ／ｃｍ２である。単位面積当たりのエネルギーが３９０ｍＪ／ｃｍ２より低い場合には，マークを施すことができないのに対し，該エネルギーが２１０００ｍＪ／ｃｍ２より大きい場合には，食刻が生じるため，好ましくない。本発明において，速崩壊性錠や腸溶性皮膜を有する経口投与用組成物では，前記範囲のエネルギーで照射することが好ましい。
【００２７】
（マーク）
本発明によるマークとは，識別性のあるマークであることが好ましい。マークの記載内容によって，他の医薬品との識別性を確保するために医薬品に表示されたものであるが，特に限定されるものではなく，使用者の設計要求に応じて自由に選択され得るものである。本発明に係るマーキング方法によって付されたマークは，従来の方法に比べてマークの設計自由度が高いことが特徴である。マークのデザインは，特に限定されるものではなく，文字，数字，図形，記号などを単独であるいは組合せて使用することができる。例えば，商品名，商品の略号，販売会社の社章やロゴマーク，あるいは医薬品に使用される各種コード，例えば，日本標準商品分類番号，薬効分類番号，薬価基準収載医薬品コード，統一商品コード等を用いることができる。
【００２８】
（変色誘起酸化物）


本発明に用いられる変色誘起酸化物は，マーキングするために使用される金属酸化物であって，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を用いることができる。本発明に用いる酸化チタンは，特に限定されるものではなく，ルチル型，アナターゼ型またはそれらの混合物，あるいはシリカ等を内包する加工又は改質した酸化チタンも含まれる。例えば，日本薬局方収載の製品，例えば，商品名酸化チタン（川津産業）を使用することができる。
本発明に用いる黄色三二酸化鉄は，天然に存在する顔料であり，医薬品添加物規格２００３（以下，「薬添規」とする）にも収載され，着色剤として使用されている。例えば，黄色三二酸化鉄は日本カラコン株式会社の商品名黄色酸化鉄カラコンや純正化学株式会社の商品名    黄色三二酸化鉄を使用できる。黄色三二酸化鉄は黄色から帯褐黄色の粉末であり，水にほとんど溶けない。
本発明に用いる三二酸化鉄は，天然に存在する顔料であり，薬添規に収載され，着色剤として使用されている。例えば，純正化学株式会社の商品名三二酸化鉄を使用できる。
三二酸化鉄は赤色から赤褐色又は暗赤紫色の粉末であり，水にほとんど溶けない。
本発明に用いられる変色誘起酸化物は，経口投与用組成物の剤形の関係なく，経口投与用組成物の表面に分散させることが好ましい。
(キ)実施例
【００３８】
（実施例１）錠剤
乳糖８０ｇ，コーンスターチ２０ｇ，ステアリン酸マグネシウム０．５ｇ，酸化チタン１ｇ又は黄色三二酸化鉄０．２ｇを混合し，打錠機またはオートグラフ材料試験機で圧縮成型して錠剤を得た。
表１に示すレーザー装置（ＰｈｏｔｏｎｉｃｓＩｎｄｕｓｔｒｉｅｓＩｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ，Ｉｎｃ）を用いて，１０ｃｍ×１０ｃｍのパン上に敷き詰めた錠剤１００錠にレーザーを表１に示した条件で照射した。その結果，酸化チタン又は黄色三二酸化鉄を含有する場合，視認性が優れたマークを有する錠剤を得た。一方で，その表面は，食刻されていなかった。
【００４１】
（比較例１～１０）
酸化チタン及び黄色三二酸化鉄の代わりに，表２に示した添加剤（０．２ｇ）を配合した裸錠を実施例１と同様の方法で調製した。また，実施例１と同様の条件で，レーザー光を走査した。
その結果，これらの成分を配合した裸錠では，変色しなかった。そのため，比較例１～１０にて用いた添加剤は，経口投与用組成物の変色誘起剤として効果が得られないことが確認された。
【００４５】
（実施例５）口腔内速崩壊性錠剤
錠剤（主成分として，Ｄ－マンニトール（日局））重量１００質量部に対して０．１８質量部の黄色三二酸化鉄を含む円筒型の口腔内速崩壊性錠剤に，表１に示すレーザー装置及び照射条件で，錠剤の平表面の端から端まで錠剤の中心点を通るように，中心線をマーキングした。同様に，表３に示すレーザー装置及び照射条件でレーザー照射した。その結果，どちらのレーザーでも，濃灰色の中心線をマーキングすることができた。表１のレーザー照射よりも表３のレーザー照射の方が，濃い灰色を示した。また，どちらの照射でも錠剤表面の食刻は認められなかった。
【００４７】
（実施例６～実施例８）
実施例５に準じて，錠剤重量１００質量部に対して０．０４質量部(実施例６)，０．０８質量部（実施例７）及び０．１８質量部（実施例８）の黄色三二酸化鉄を含む円筒型の口腔内速崩壊性錠剤に，表４に示すレーザー装置及び照射条件で，錠剤の平表面の端から端まで錠剤の中心点を通るように，中心線をマーキングした。錠剤表面には食刻は認められず，黄色の錠剤に灰色のマークを有する口腔内崩壊性錠剤が得られた。
【００５３】
（実施例１３）フィルムコート錠
自動フィルムコーティング装置を用いて，コーティング層（主成分として，ヒドロキシプロピルメチルセルローステレフタレート（日局））１００質量部あたり，酸化チタン４質量部を含むコーティング層を素錠に施し，曲面及び円柱部を有するフィルム錠を得た。この錠剤に，表１に示すレーザー装置及び照射条件で，フィルム錠の曲面に３段書きの文字をマーキングした。同様に，ＹＶＯ４レーザーの基本波長１０６４ｎｍ（キーエンス社：ＭＤ－Ｖ９６００）のレーザー装置でマーキングした。その結果，前者の装置では，濃灰色の文字をマーキングすることができた。後者は，微淡灰色であり，前者と比較すると識別性が若干劣ることが確認された。
【００５６】
（実施例１６）フィルムコート錠
自動フィルムコーティング装置を用いて，コーティング層（主成分として，ヒドロキシプロピルメチルセルローステレフタレート（日局））１００質量部あたり，酸化チタン３．４質量部及び黄色三二酸化鉄０．４質量部を含むコーティング層を素錠に施し，曲面及び円柱部を有するフィルム錠を得た。この錠剤に，表４に示すレーザー装置及び照射条件で，フィルム錠の曲部の周囲部に円を描くように１１文字をマーキングした。全ての文字で認識性が高く，円周の端部でも十分にマーキングできることが確認できた。
【００５７】
次に，レーザー光が照射された変色部の解析を，以下のように実施した。変色部解析用試料は，実施例１３と同様の条件にて作製したフィルム錠を用い，表１に示すレーザー装置及び照射条件で，レーザー照射を行った。なお，本解析では，レーザーの走査速度は，１０００ｍｍ／ｓｅｃで行った。
【００５８】


図３は，透過型電子顕微鏡（以下，単に「ＴＥＭ」という；日本電子製ＪＥＭ－２０００ＦＸ；加速電圧：２００ｋＶ）にて，レーザー照射前のフィルム錠の黄色部を観測した結果を示すＴＥＭ写真である。図３に示すように，黒色で表示されている酸化チタンは，小さい粒子であることが観測された。なお，黒色部が酸化チタンであることは，Ｘ線光電子分光（装置：ＥＳＣＡ５４００ＭＣ（ＰｅｒｋｉｎＥｌｍｅｒ社製）；Ｘ線源：単色化Ａｌ－Ｋα線(１５ｋＶ－５００Ｗ）；ＰａｓｓＥｎｅｒｇｙ：８９．４５ｅＶ（ワイドスキャン）,３５．７５ｅＶ(高分解能)；分解能(ｓｔｅｐｓｉｚｅ)：１．０ｅＶ（ワイドスキャン），０．１ｅＶ（高分解能）；検出スリット：１．１ｍｍφ)と，Ｘ線回折(ＸＲＤ)（装置：ＲＡＤ－Ｃ（理学電機製）；Ｘ線：ＣｕＫα線（グラファイトモノクロメータ使用），５０ｋＶ２００ｍＡ；測定：θ－２θスキャン，１０≦２θ≦７０°；連続スキャン，スキャンスピード＝４．８°/ｍｉｎ）の結果から確認した。
【００５９】
一方，図４は，レーザー照射後の灰色部を観測した結果を示すＴＥＭ写真である。図４に示す結果から明らかなように，酸化チタンの粒子は凝集し，レーザー照射前の粒子サイズとは全く異なり，大きな粒（黒色にて表示）が形成されていることが確認された。具体的には，レーザー照射後には，５００ｎｍ程度の球状の粒子に凝集していることが示された。凝集後の粒子のサイズが，可視光の波長と同程度にあり，可視光の光を散乱するようになるため，灰色が観測されたものと推測される。
【００６０】
以上の結果から，本発明に用いた酸化チタンは，レーザー照射により，その粒子が凝集し，大きな粒子となり，凝集した粒子による反射光の波長が変化したことにより，変色したものと推定される。本発明に用いた黄色三二酸化鉄や三二酸化鉄も同様に，レーザー照射により，その粒子が凝集し，大きな粒子となり，凝集した粒子による反射光の波長が変化したことにより，変色したものと推定される。
(ク)産業上の利用可能性
【００６１】
本発明によれば，経口投与用組成物中に酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を均一に分散させることにより，前記組成物の表面の形状や粗さの影響をほとんど受けることなく，前記組成物中の任意の場所に特定のレーザー光を照射することにより，鮮明なマーキングを施すことができる。したがって，錠剤やカプセル剤などの球面を持つ傾向投与用組成物や，表面が凸凹した菓子等の食品に好適である。
イ前記アの記載事項によれば，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に関し，次のような開示があることが認められる。(ア)医薬品の調剤行為や服薬ミスを未然に防止するため，錠剤やカプセル剤等の経口投与用医薬組成物の表面にマークを施し識別性を高めるための古典的な方法である印刷法や刻印法に代替する方法として，従来から，パターンマスクを介してレーザー光を照射することにより錠剤及びカプセル剤にマーキングする方法や錠剤表面の一部をレーザーで蒸発させることにより食刻する方法が開示されている（前記ア(イ)）。しかし，パターンマスクを用いる方法では，特にマーキング部位が球面を有する錠剤やカプセルの場合，コントラストが不明瞭になりやすい，製品毎にパターンマスクを予め加工しなければならない，マーク形状や大きさ等に限界があり，識別性のための情報量が十分でないなどの問題があり，また，食刻する方法ではフィルムコート錠や糖衣錠等の本来の防湿や遮光，もしくは苦味マスキング等の機能を損なうことになる，コーティングがされていない錠剤の場合は，食刻に伴う薬物の含量低下の懸念があり，あるいは食刻部が錠剤欠損の引き金になる可能性もあるなどの問題があったため，これらの従来のマーキング方法とは異なり，医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方法の開発が課題とされていた（前記ア(ウ)）。
(イ)「本発明」は，前記(ア)の課題を解決するための手段として，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の「変色誘起酸化物」（レーザー光の照射を受けて，その粒子が凝集するため，変色を誘起する酸化物）を分散させた経口投与用組成物の表面に，所定のレーザー光を走査することにより，当該変色誘起酸化物の粒子を凝集させることに起因した変色が生じるようにした構成を採用したものであり，これにより，前記経口投与用組成物の表面の形状や粗さの影響をほとんど受けることなく，前記経口投与用組成物中の任意の場所に，鮮明なマーキングを施すことができ，加えて，錠剤表面がほとんど食刻されないため，被覆層を有するフィルム錠剤やカプセル剤の製造方法に適し，商品性及び品質性を向上させることができるという効果を奏する（前記ア(オ)，(ク)）。
(2)甲１の開示事項について
ア甲１には，次のような記載がある（下記記載中に引用する「表２」については別紙２を参照）。
(ア)「本発明はレーザ印字に関し，詳しくは食用材料に対するレーザ印字に関する。」（甲１の１頁・訳文【０００１】）


(イ)「レーザ印字は周知のものである。例えば，米国特許第５７８３７９３号明細書や米国特許第４９０６８１３号明細書，及びアブレーション（レーザエネルギにより融解・飛散させること）により発生した粒子の保持を求める米国特許第５３４０６２８号明細書を参照。」「これらの方法は，抽出（ｅｘｔｒａｃｔｉｏｎ）を要することに加え，メンテナンスの困難性，ラインの中断時間，汚れなど様々な問題を生じさせる。より一般的に言って，印字装置や印字に伴う問題，即ち，リボン，インク，溶剤，メンテナンス，信頼性の欠如等は，食品や薬品のような繊細な製品を包装する場合，特に望ましくないものである。」「印刷がなされる基材の色を変える以外に，アブレーションなどによる印字や，印字箇所へのインクの塗布なしの印字を実現するために様々な提案がなされてきた。レーザエネルギを加えることにより基材をマーキング可能な様々な着色材料が提案されてきた。このような提案は，例えば，国際公開第００／４３４５６号パンフレット，特開平１１１０６５号公報，欧州特許出願公開第０５２２３７０号明細書，欧州特許出願公開第０７９７５１１号明細書，米国特許第５０５３４４０号明細書，米国特許第５３５０７９２号明細書（ポリオキシメチレン及び獣炭を含む樹脂モールド組成物），米国特許第５９２８７８０号明細書，米国特許第６０１７９７２号明細書，米国特許第６０１９８３１号明細書等において見出すことができる。」
「薬品，食品，菓子類の業界で一般的に用いられるオンライン印字方法は，インクジェット及び熱転写（ホットスタンプを含む）である。」（以上，甲１の１頁・訳文【０００２】～【０００５】）(ウ)「本発明は，レーザエネルギを加えた際に色が変化する特定の物質の利用，及びこの物質に食用材料を含有させることで飲食を意図する材料に対するマーキングを可能にしたことに基づく。」
「本発明は，対象物をマーキングするマーキング方法において，官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の反応物を生成する物質を用い，レーザビームを前記対象物のマーキング領域に照射する，ことを特徴とする。使用される成分及び反応物の状態に応じて，それらを生理的に受容可能なものとすることができる。このことが意味するのは，本発明は食品，及び錠剤や丸薬等の薬品のマーキングに使用できるということである。」（以上，甲１の１頁～２頁・訳文【０００６】，【０００７】）(エ)「本発明の方法によれば，上述のような印字に伴う問題を解決できる。通常の生産ラインのほとんどで大幅なコスト削減を可能とし，食品やその他の製品に対する印字の質を向上できる。更に，本発明の利点として，信頼性を高め，メンテナンス費用を下げ，溶剤，排出物，残渣，抽出を回避することができる。本発明によれば，中断時間を減らしつつ，オンラインで非接触印字が可能となる。本発明の方法は，現時点のすべての印字システムに最も高速に使用可能である。印字に伴って材料を購入・保存する必要はなく，かつ印字品質を向上できる。接着の問題やにじみを回避できる。ラッピングフィルムに穴を空ける必要もない。更に，湿気があっても印字可能である。」（甲１の２頁・訳文【０００８】）(オ)「本発明によれば，菓子類を含む食品や，錠剤，丸薬などの薬品の投与単位といった固体基材をコーティングする際に適切な添加剤が加えられる。このようなコーティングは公知であり，相互に反応する複数の物質を含有させることにより，本発明に基づいて単純に変性することで，染料，発色団そのものを形成することができる。この生産物は，添加剤及びあらゆる反応生成物が食用である場合，飲食または（薬品であれば）口からの投与を意図している。」（甲１の２頁・訳文【０００９】）(カ)「本発明の一実施形態において，添加剤はヒドロキシ化合物及び脱水剤である。後者の典型例には，蔗糖，澱粉，改質澱粉，セルロース，改質セルロース等の糖類からのＯＨ基（本発明においては官能基である）の脱離に用いることができる金属塩があるが，この金属塩としては，アルカリ金属，アルカリ土類金属，酸化鉄／塩，有機金属等が適切である。よって，例えば，レーザエネルギーを加えることにより加熱すると，ＭｇＯやＦｅＯの存在下で蔗糖は炭化する。金属塩の存在下で脱水（水の脱離）により色の変化を生じる他の物質の例には以下のものがある。
ヒドロキシプロピルセルロース
メチルヒドロキシプロピルセルロース
カルボキシメチルセルロース・ナトリウム
ポリビニルアルコール」
「本目的に適した金属塩には以下のものがある。
ＭｇＣｌ２
Ｍｇ（ＯＨ）２
ＣａＯ
ＦｅＯ
Ｆｅ２Ｏ３
ＣａＳｉＯ３
酢酸亜鉛
ＺｎＯ
アルミノケイ酸塩」
「本発明の別の実施形態において，関連性のある官能基がハロゲン原子またはカルボキシ基である場合，脱離反応には，脱ハロゲン化，脱ハロゲン化水素化，脱アセチル化を含むことができる。この目的の添加剤の例としては，金属塩の存在下におけるビニルポリマーがある。適切なポリマーには以下のものがある。
ポリ塩化ビニル（ＰＶＣ）
ポリ酢酸ビニル
ビニルエステル
塩化／酢酸ビニル共重合体
塩化／マレイン酸ビニル共重合体」
「本目的に適した金属化合物には以下のものがある。
ＺｎＯ
サリチル酸亜鉛
カオリン
ＣａＳｉＯ３」
（以上，甲１の２頁～３頁・訳文【００１０】～【００１３】）(キ)「上述のように，１種類以上の添加剤は紫外線や赤外線の放射に反応するものとすることができ，色の変化を生じさせるものであればいかなる適切な物質も使用可能である。色の変化は，レーザエネルギを吸収した結果またはレーザエネルギが熱エネルギに変換された結果，化学的ないし物理的変化を伴う物質によるものとすることができる。従って，例えば，ポリビニルアルコールは，ｐ－トルエンスルホン酸等の脱水剤がコーティング材に含まれている場合，エネルギの付加が接合や色の変化を生じさせるコーティング材として公知である。更に，適切な物質の例としては，カラメル化可能な炭水化物や，エチルセルロースと水酸化カルシウムとの組合せがある。添加剤または既存の成分は放射を強力に吸収することが好ましい。」（甲１の４頁・訳文【００１６】）


(ク)「一般に，必要なエネルギはレーザビームであろう。例えば，赤外線印字システム用の印字手段は，例えば１０，６００ｎｍ付近で動作する低出力ＣＯ２レーザを備える。レーザはドットマトリックスモードや連続波モードで動作可能である。後者のモードでは，優れた印字品質を実現可能である。レーザが低出力のため，高い信頼性を有し，メンテナンスフリーに近い動作が可能である。このシステムを連続波モードで動作させることができ，２００ｍ／分のラインスピードまでなら印字可能である。これ以上速くするためにはドットマトリックスが適している。本システムは包装フィルムを介しての印字やフィルム積層品内への印字に用いることができる。低出力レーザによる破壊は生じない。」（甲１の５頁～６頁・訳文【００２１】）
(ケ)「実施例１～１２
以下の表には材料等が示される。実施例９～１２の材料は食用組成物に用いるものとして特に適している。
各事例では，ラッカーを混合し，コーティングし，乾燥させた後，ビーム径０．３ｍｍの低出力ＣＯ２レーザを１０００ｍｍ／秒の走査スピードで用いてマーキングした。ビノル（Ｖｉｎｎｏｌ）（商品名）はストートケミカルズ社（ＳｔｏｒｔＣｈｅｍｉｃａｌｓ）により供給される塩化／酢酸ビニル共重合体である。ビカール（Ｖｙｃａｒ）（商品名）はグッドリッチ社（Ｇｏｏｄｒｉｃｈ）により供給される塩化ビニル及びアクリル酸の共重合体である。」（甲１の６頁・訳文【００２２】）
(コ)「実施例１３
１００ｇのカルボキシメチルセルロース・ナトリウムを２０００ｇの水に対して攪拌しながら加えた。添加終了後もポリマーの分散が完了するまで攪拌を継続した。
１００ｇのＭｇＣｌ２・６Ｈ２Ｏをポリマー溶液に加えた。添加の後，混合物を１０分ほど攪拌し，コーティング溶液を得た。２ｋｇの錠剤をコーティングパンの中に入れた。錠剤を入れた状態でコーティングパンを所定の速度で回転させ，その後，ホットエアドライヤを用いて錠剤を５０℃まで加熱した。」
「第１のコーティング層として，１０ｍｌのコーティング溶液を加えた後，コーティングパンを所定の速度及び周囲温度で１０～１５分ほど回転させた。パンを所定速度で回転させながら，コーティングした錠剤をホットエアドライヤにより約５０℃まで加熱した。コーティングした錠剤を２００ｇ得た。２種類以上の１０ｍｌのコーティング溶液を用いて，コーティング工程を２度繰り返した。
アルテック社（Ａｌｌｔｅｃ）製の１０Ｗシーエススマート炭酸ガスレーザを用いて，コーティングした錠剤のレーザマーキングを調査した。錠剤のマーキングに用いたパラメータは以下の通りである。
【表２】
ほどよいダークグレー／グリーンの像を得た。」
（以上，甲１の８頁・訳文【００２４】～【００２７】）
(サ)「特許請求の範囲
１．対象物をマーキングするマーキング方法であって，官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の反応物を生成する物質を用い，レーザビームを前記対象物のマーキング領域に照射する，ことを特徴とするマーキング方法。」
「１０．請求項１ないし請求項９のいずれかに記載のマーキング方法に
おいて，
前記対象物は薬品または食品であり，前記反応物は生理的に受容可能であることを特徴とするマーキング方法。」
（以上，甲１の１０頁・訳文２頁）
イ前記アの記載事項によれば，甲１には，①従来のレーザ印字方法（レーザーマーキング方法）には，リボン，インク，溶剤，メンテナンス，信頼性の欠如等の印字装置や印字に伴う問題等様々な問題があり，特に食品や薬品のような繊細な製品に望ましくなかったことから，「本発明」では，これらの問題を解決するための手段として，薬品又は食品の対象物をマーキングするレーザーマーキング方法において，レーザー光の照射（放射）により変色する物質である「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の反応物を生成する物質」を添加剤として対象物に用いる構成を採用したものであり，この添加剤は，「相互に反応する複数の物質を含有し，単純に変性することで，染料，発色団そのものを形成」することができること（前記ア(イ)ないし(オ)，(サ)），②添加剤の具体的な例として，官能基がＯＨ基であるヒドロキシ化合物（蔗糖，セルロース等の糖類，カルボキシメチルセルロース・ナトリウム等）と脱水剤である金属塩（ＭｇＣｌ２，ＦｅＯ，Ｆｅ２Ｏ３等）の組合せ，官能基がハロゲン原子又はカルボキシ基であるビニルポリマー（ポリ塩化ビニル（ＰＶＣ）等）と金属化合物（ＺｎＯ等）の組合せが示され，添加剤を構成するヒドロキシ化合物又はビニルポリマーが上記金属塩の存在下で脱水，脱ハロゲン化等の脱離反応により色の変化が生じること（前記ア(カ)ないし(コ)）の開示があることが認められる。
また，前記アの記載事項によれば，甲１には，本件審決認定の甲１発明ア及び原告主張の原告甲１発明アの開示があることも認められる。
(3)甲２及び甲３の開示事項について
ア甲２には，次のような記載がある。
(ア)「【特許請求の範囲】
【請求項１】紫外線に対し光活性な充填剤を配合したポリアセタール樹脂組成物より成形された成形品もしくは該組成物によって被覆された成形品の表面に，非線形光学結晶を用いて波長を紫外光としたレーザー光を照射してマーキングを行うことを特徴とするレーザーマーキング方法。【請求項６】紫外線に対し光活性な充填剤が，金属酸化物若しくは金属水酸化物である請求項１～５の何れか１項記載のレーザーマーキング方法。
【請求項７】紫外線に対し光活性な充填剤が，粒径が０．０５～１μmのルチル型二酸化チタンである請求項６記載のレーザーマーキング方法。【請求項８】紫外線に対し光活性な充填剤が，粒径が０．０５～１μmの酸化第二鉄である請求項６記載のレーザーマーキング方法。」
(イ)【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，レーザー光を利用してポリアセタール樹脂成形品または該樹脂により被覆された成形品の表面に鮮明な文字，記号等のマークを付与するレーザーマーキング方法およびこれによって良好なマーキングが行われた成形品に関する。
【０００２】


【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】樹脂成形品あるいは樹脂で被覆された成形品の表面に所望の文字，記号，図柄等のマーキングを行う方法として，従来より熱硬化性インキを用いた印刷が一般的に行われてきたが，ポリアセタール樹脂は耐溶剤性が良く，表面が不活性なため一般的な方法で印刷を行っても実質的に耐久性のある実用的な印刷はできない。一方，このような熱硬化性インキを用いた印刷の問題点を解決し得るマーキング方法として，レーザー光を照射して熱可塑性樹脂にマーキングを行う方法が幾つか提案されており，(1)照射部分の蝕刻による表面状態の粗化（粗面化，凹み）によりマーキングを行う方法（…），(2)変色および脱色可能な充填物を添加することによりマーキングを行う方法（…），(3)レーザー照射による樹脂の焼け焦げを利用した方法（…）等が知られている。上記の何れの内容も，照射するレーザー光を選択的に吸収することにより，レーザー光を照射した部分を局所的に加熱し，樹脂表面に溶解，気化，発泡，炭化等の熱的な変化を起させることによりマーキングを行うもの，あるいは変色および脱色可能な充填物を添加することによりマーキングを行うものである。しかしながら，(1)の方法をポリアセタール樹脂に用いた場合，鮮明なマーキングは得られない上に，レーザー照射による樹脂の蝕刻によりマーク部が凹凸となり触感が損なわれる。また，黒っぽい発色のマークを得ることは難しい。又，(3)の方法をポリアセタール樹脂に用いても，ポリアセタールは非常に焦げにくい樹脂であり，実質的にはマーキングが不可能であった。これに対し，(2)の方法は，樹脂に配合した充填物がレーザー照射により変色あるいは脱色することを利用してマーキングするものであり，充填物の種類，添加量，基体樹脂の適切な組合せによっては良好な効果が得られるものと推測される。しかしながら，本発明者が検討したところによれば，ポリアセタール樹脂に対するレーザーマーキングにおいては，それらに開示された技術を単にそのまま適用し，汎用のレーザー，例えば基本波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー等を照射するだけでは，コントラストが鮮明で，マーキング部の凹凸が殆どなく，触感の良好なマーキングを行うことは実質的に困難であることが判明した。特に明色系の下地に黒色系のマーキングを形成することは極めて難しい。又，充填物が限定されるため，着色の自由度が制約され，更に充填物によっては，その毒性をも考慮する必要がある。
【０００３】一方，ポリアセタール樹脂に対し黒色のマーキングを得る技術としてポリアセタール樹脂成形品に酸化チタン等の無機系の光活性白色顔料を添加することで，永久的な黒っぽい書き込みをエキシマレーザーによる照射にて得ることが出来ることは公知である（特開平５－２４７３１９号公報）。この方法では，エキシマレーザー固有の波長のレーザー光がそのまま使用される。しかしながら，エキシマレーザーは装置が非常に高価であり，励起物質として使用されるガスはハロゲンガスであり非常に有毒なものである。…装置を利用する上で多大なコストが必要となり，産業界では経済的に且つ安全に使っていく上で多くの問題点を持っており，実質的にマーキング用として実用化することが困難であった。又，使用するエキシマレーザーの波長によっては，ポリアセタール樹脂自身がレーザー光を吸収することによる光化学反応で分解等の変質が起き，物性が低下したり，コントラストの良いマーキングが得にくい場合があり，更なる改善が望まれていた。上述したように，ポリアセタール樹脂に対し，マーク部の凹凸が殆どなく，非常にコントラストの高いマーキング，中でも黒色系のマーキングをあらゆる色彩の着色成形品に対し，低イニシャルコスト，低ランニングコストであり且つ安全な装置を用いマーキングを施す方法は従来なかった。
(ウ)【０００４】
【課題を解決するための手段】そこで，本発明者らは，上記課題を解決するため鋭意研究した結果，ポリアセタール樹脂のレーザーマーキングに対しては，特定の選択されたレーザー光の使用が極めて有効であることを見出し，本発明を完成するに至った。即ち本発明は，紫外線に対し光活性な充填剤を配合したポリアセタール樹脂組成物より成形された成形品もしくは該組成物によって被覆された成形品の表面に，非線形光学結晶を用いて波長を紫外光としたレーザー光を照射してマーキングを行うことを特徴とするレーザーマーキング方法である。
(エ)【０００５】
【発明の実施の形態】以下，本発明のレーザーマーキング方法を詳細に説明する。本発明において，幅広い色彩のポリアセタール成形品に，マーク部の凹凸がなく，コントラストの高いマーキング，特に黒っぽいマーキングをレーザーマーキングにて施すには，紫外線に対し光活性な充填剤を該プラスチック成形品に添加し，且つ非線形光学結晶を用いて波長を紫外光としたレーザー光を選択的に使用し，これを照射してマーキングすることが必要である。…非線形光学結晶を用いたレーザーとしては，第２高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（波長＝５３２ｎｍ），第３高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（波長＝３５５ｎｍ），第４高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（波長＝２６６ｎｍ），第２高調波半導体レーザー（波長＝４２９ｎｍ等）などがある。…従って，使用する紫外光は，波長領域が２６０～４００ｎｍの範囲にあることが望ましい。…レーザー光１パルス当りのエネルギー密度としては，１～１００００ｍＪ／ｃｍ３の範囲にあることが好ましい。…特に好ましくは５～５０００ｍＪ／ｃｍ３，最も好ましくは１０～２０００ｍＪ／ｃｍ３の範囲である。


【０００６】紫外線に対して光活性な充填剤とは，紫外領域，好ましくは２６０～４００ｎｍ，特に好ましくは３５２～４００ｎｍの領域にある紫外線を該充填剤が吸収する事によって，分解，還元，酸化，他物質との反応，結晶構造の変化等何らかの変性が起きる充填剤をいう。中でも金属酸化物及び金属水酸化物が適しており，特に金属酸化物を充填したプラスチック成形品に波長を１／３とした第３高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー光や波長を１／４とした第４高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー光，好ましくは第３高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー光を照射することにより，鮮明な黒色系のマーキングを得ることが出来，しかも該マーキング部には非マーキング部に対する凹凸が実質的にないし，ポリアセタール樹脂自身の当波長に対する吸収が少ないため物性の低下も殆どない。中でも金属酸化物であるところのチタン化合物，特に二酸化チタンは白色系の色を呈しており，カーボンブラックや顔料と併用してプラスチック成形品に充填する事により，かなり自由度のある着色が可能となり，従来着色の自由度が制限される事の多かったレーザーマーキング材料の市場性を大幅に広げる事が可能である。二酸化チタンの結晶型は特にこだわらないが，耐光性，耐候性の観点からルチル型が望ましい。又，二酸化チタンの粒子径は０．０５～１μｍの範囲であることが望ましい。０．０５μｍ未満であると樹脂内での分散性が悪化し，１μｍを越えると得られる成形品の表面が粗れてしまい，外観部品として利用分野が限られる場合がある。また，酸化第二鉄も二酸化チタンと同じ理由に基づき粒子径は０．０５～１μｍの範囲であることが望ましい。もちろん，紫外線に対して光活性な充填剤は二種類以上を併用しても構わない。かかる充填剤の配合量は，組成物中の０．００１～３５重量％が望ましい。該充填剤の比率が，０．００１重量％未満では所望のマーキングを得ることが困難である。３５重量％を越えると機械的物性の低下を避けられない場合がある。しかし例えばチタン酸カリウムの様に充填剤自身がプラスチック成形品の強化材となる場合もあり，充填物が組成物中の３５重量％を越える事には特にはこだわらない。
(オ)【００１０】
【実施例】以下，実施例により本発明を更に具体的に説明するが，本発明はこれに限定されるものではない。
実施例１～４，比較例１～７
ポリアセタールと紫外線に対し光活性な充填剤を，表１に示す割合で配合し，これを射出成形して５０ｍｍ×７０ｍｍで厚さ３ｍｍの平板を得た。この平板に波長１０６４ｎｍの基本波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（可視光），波長５３２ｎｍの第２高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（可視光），波長３５５ｎｍの第３高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（紫外光），波長２６６ｎｍの第４高調波Ｎｄ；ＹＡＧレーザー（紫外光），波長２４８ｎｍのエキシマレーザー（紫外光）を用いてマーキングを行った。マーキング条件および評価方法は下記の通りである。結果を表１に示す。
〔マーキング条件〕
マーキング方式     ：スキャン式
マーキング文字数    ：４０文字（数字，アルファベット）マーキング文字大きさ：高さ２ｍｍの文字   ２０文字，高さ３ｍｍの
文字２０文字
マーキング部でのパワー：１～１０Ｗ
スキャンスピード    ：１００ｍｍ/ｓｅｃ
バイトサイズ      ：３０μｍ
Ｑスイッチ周波数    ：３ｋＨｚ
処理時間        ：約３ｓｅｃ
〔評価方法〕…
(カ)【００１３】
【発明の効果】従来より，熱可塑性樹脂に対するレーザーマーキング技術は，無人化，自動化，無溶剤化，信頼性等の点で優れた表面装飾方法として知られているが，得られるマーキング文字のコントラストが低く，又，マーキング部の非マーキング部に対する凹凸が生じてしまい，利用分野が限られていた。特にポリアセタール樹脂をマーキングする際にこの傾向が顕著であったが，本発明により，ポリアセタールであっても，コントラストが高く，凹凸が実質的にないマーキング，中でも黒っぽいマーキングを，マーキング後の物性を低下させることなく，低コスト且つ作業性良く安全に施すことが可能となり，本発明の経済効果は非常に高い。
イ甲３には，次のような記載がある。
(ア)「発明の分野
本発明はフルオロポリマー組成物基質のレーザーマーキング（ｌａｓｅｒｍａｒｋｉｎｇ）分野である。」（甲３の１欄８行～１１行・訳文３頁５行～７行）
(イ)「発明の背景
ヨーロッパ特許出願公開第３２９８８４号／１９８９には，強い紫外もしくは可視放射線源，好適にはレーザー源を用いてケーブルのマーキングを行う方法が開示されている。上記方法に従い，ＴｉＯ2を感光性物質として２０重量％以下，好適には５重量％以下の量で含有するＰＴＦＥ，ＦＥＰおよびＥＴＦＥ電気絶縁層を強い放射線に露光させると，結果として，その放射線が入射した所が暗色化する。この入射の模様を調節することにより，文字および数字などの如きマークを生じさせることができる。
このような基質の暗色化は主に放射線とＴｉＯ2顔料の間の相互作用によって引き起こされると理解される。紫外（ＵＶ）放射線を用いそしてＰＴＦＥおよびＦＥＰのようにＵＶがポリマーマトリックスを透過する場合，そのような相互作用のみが暗色化に貢献する。ある場合には，ＥＴＦＥのように，ポリマー自身もいくらか暗色化してマークに寄与する可能性がある。


このレーザーマーキング技術は，飛行機などで見られる如きコンプレックスワイヤーハーネス（ｃｏｍｐｌｅｘｗｉｒｅｈａｒｎｅｓｓｅｓ）で使用される絶縁ワイヤー上に同定用マークを作り出す場合に魅力のある技術である。回路が複雑なことから色分けおよび棚卸しに関して過度の要求がありそして白色がマーキングにとって良好な背景であることから，そのような使用では白色が好まれる。レーザーマーキングは，ホットスタンピング（ｈｏｔｓｔａｍｐｉｎｇ）の場合に起こる如き機械的損傷が生じる可能性がないこと，フルオロポリマー類にインクを付着させる困難さがないこと，そしてこのマークは実際に表面下に存在していて容易には摩滅しないと言った点で，別のマーキング技術，例えばホットスタンピングおよびインクプリンティング（ｉｎｋｐｒｉｎｔｉｎｇ）などに比べて有利である。
マークの読み取り性に貢献する重要な特性はマークと背景の間のコントラストである。」（甲３の１欄１３行～４５行・訳文３頁８行～４頁５行）
(ウ)「発明の要約
本発明は，ＴｉＯ2顔料が入っているフルオロポリマー組成物の溶融加工を行うことで製造可能な改良されたレーザーマーキング可能（ｌａｓｅｒ－ｍａｒｋａｂｌｅ）フルオロポリマー基質を提供する。本発明に従い，ＴｉＯ2顔料を溶融加工可能フルオロポリマーと一緒に溶融コンパンド化すると，このＴｉＯ2顔料は白色外観を与えるが，特徴としてまた凝集物がいくらか存在することを見い出した。このような凝集物は裸眼で見ることができず，溶融加工組成物の断面を高光学倍率で観察すると，そのいくつかは観察可能であるが，大部分は，電子顕微鏡の倍率下でのみ検出可能である。レーザーマーキング用フルオロポリマー基質内に存在する凝集物の集団数が実質的に少なくなるに伴ってマーキング特性が改良されることを見い出した。本発明では，これを，有機シランで被覆したＴｉＯ2顔料をフルオロポリマー組成物に入れそしてこの組成物を用いて基質を成形することで達成する。
本発明の１つの態様は，溶融加工可能フルオロポリマーとＴｉＯ2顔料を含有する溶融加工基質のレーザーマーキング方法であり，ここでの改良は，上記ＴｉＯ2顔料に有機シラン含有被膜を持たせることを含む。」（甲３の２欄６行～３０行・訳文４頁２５行～５頁１２行）
(エ)「図の簡単な説明
図１（ａ）および（ｂ）は，ＴｉＯ2顔料が入っているＦＥＰ樹脂押出し物の７０Ｘ倍率光顕微鏡写真であり，図１（ａ）（シラン被膜無し）は，顔料凝集物として識別される分散した暗色斑点を示しており，そして図１（ｂ）（有機シラン被膜有り）は，暗色斑点（凝集物）の存在を本質的に示していない。他のフルオロポリマー類をＴｉＯ2で色付けした組成物の場合の図２（ａ）および（ｂ）から５（ａ）および（ｂ）でも同じ改良が示されている。」（甲３の２欄４９～５７行・訳文５頁２５行～６頁３行）
(オ)「詳細な説明
二酸化チタン顔料を有機シランで被覆して溶融加工可能フルオロポリマー樹脂基質に組み込むと，この基質上にレーザーマーキング技術で作り出すマークのコントラストが予想外に改良されかつコントラストが均一になることを見い出した。このような改良の機構を確信を持って理解してはいないが，このようなマーキングの改良は該フルオロポリマー組成物を溶融加工した時に存在するＴｉＯ2凝集物のレベルが低くなることを伴っていた。このようにＴｉＯ2凝集物のレベルが低くなることの証拠を，光学顕微鏡を用いて７０Ｘ倍率で観察可能な凝集物寸法（この規模で凝集物が実質的に無いこと）および電子顕微鏡でのみ検出可能な凝集物寸法の両方で示す。フルオロポリマー類の色付けに対してＴｉＯ2の有機シラン被膜が示す効果は驚くべきことである。これに関する性能が顔料とマトリックスの間の相溶性の問題であるとするならば，ある種のシラン被膜が有する有機炭化水素基が原因でＴｉＯ2顔料粒子表面が取得する炭化水素性によってフルオロポリマーとの相溶性が未被覆ＴｉＯ2に比較していくらか改良されると期待するのは不可能であろう。」（甲３の３欄２０行～４２行・訳文７頁３行～１７行）
「本発明のフルオロポリマー組成物は，溶融加工可能フルオロポリマー樹脂マトリックス中のＴｉＯ2凝集物の集団数の低下を示す。このような改良は，薄い断片を光学および電子顕微鏡で分析した時の結論として引き出され，これは，有機シラン被膜を有するＴｉＯ2を用いることに起因する。」（甲３の７欄７行～１２行・訳文１３頁末行～１４頁３行）(カ)「実施例１１のワイヤーおよび図６（ｂ）に示す対照Ｂのワイヤーから絶縁体の片を取り外し，断面が出るように切った後，透過電子顕微鏡（ＴＥＭ）で検査した。１１８００Ｘおよび２３０００Ｘ倍率で撮ったＴＥＭ顕微鏡写真をＱｕａｎｔｉｍｅｔ（商標）Ｍｏｄｅｌ９７０画像分析装置および関連ソフトウエア（ＣａｍｂｒｉｄｇｅＩｎｓｔｒｕｍｅｎｔｓ）で分析してＴｉＯ2の粒子サイズと粒子サイズ分布を測定した。…２３０００Ｘ倍率の顕微鏡写真で検査した結果，実施例１１および対照Ｂの場合の巨大粒子の多くは凝集物であることが分かり，画像分析において，その凝集物は単一の粒子として取り扱われる。このような比較は，ＴｉＯ2を有機シランで被覆すると光学顕微鏡で観察することができないほど小さい直径を有するＴｉＯ2凝集物の集団数が低下することを示している。」（甲３の９欄５８行～６４行，１０欄１６行～２２行・訳文１９頁４行～９行，２１行～２５行）
(キ)「【特許請求の範囲】


１．溶融加工可能フルオロポリマー樹脂と二酸化チタン顔料を含有する基質のレーザーマーキング方法であって，ここでの改良が，有機シランを含有する被膜で上記顔料を被覆して上記レーザーマーキングを実施することを含む方法。」（甲３の１２欄４１行～４６行・訳文２頁１行～４行）
ウ原告は，甲２及び甲３には，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）の開示がある旨主張する。
そこで検討するに，前記アの記載事項によれば，甲２には，①ポリアセタール樹脂成形品に酸化チタン等の無機系の光活性白色顔料を添加し，エキシマレーザーの照射により，ポリアセタール樹脂に対し黒色のマーキングを得る従来のレーザーマーキング方法には，経済的に且つ安全に使用する上で多くの問題点があり，マーク部の凹凸が殆どなく，非常にコントラストの高いマーキングを低イニシャルコスト，低ランニングコストで且つ安全な装置を用いてポリアセタール樹脂にレーザーマーキング方法は従来なかったという課題があったが，「本発明」は，「紫外線に対し光活性な充填剤」を配合したポリアセタール樹脂組成物より成形された成形品もしくは該組成物によって被覆された成形品の表面に，「非線形光学結晶を用いて波長を紫外光としたレーザー光」を照射してマーキングを行うことを特徴とするレーザーマーキング方法の構成を採用することで上記課題を解決したこと，②「紫外線に対し光活性な充填剤」とは，紫外線を吸収することによって，分解，還元，酸化，他物質との反応，結晶構造の変化等何らかの変性が起きる充填剤をいい，中でも金属酸化物及び金属水酸化物が適しており，その例示として，金属酸化物である「酸化チタン」及び「酸化第二鉄」の開示があることが認められる。
次に，前記イの記載事項によれば，甲３には，①二酸化チタン顔料（ＴｉＯ2顔料）を含有するフルオロポリマー組成物の溶融加工を行うことで製造されたフルオロポリマー樹脂基質（溶融加工フルオロポリマー樹脂基質）に対するレーザーマーキング方法であって，有機シランを含有する被膜で上記二酸化チタン顔料を被覆することを含む技術，②二酸化チタン顔料を有機シランで被覆して溶融加工可能フルオロポリマー樹脂基質に組み込むと，この基質上にレーザーマーキング技術で作り出すマークのコントラストが予想外に改良されかつコントラストが均一になることを見い出したこと，③このようなマーキングの改良には，フルオロポリマー組成物を溶融加工した時に存在するＴｉＯ2凝集物のレベルが低くなることを伴っていたことの開示があることが認められる。
そうすると，甲２及び甲３に接した当業者は，甲２及び甲３から，レーザー照射によって，二酸化チタンを充填又は配合したポリアセタール樹脂組成物又はフルオロポリマー樹脂組成物において，二酸化チタンに何らかの変性が起こることによりマーキングを行うレーザーマーキング方法の技術を理解するものと認められる。
しかし，他方で，甲２には，レーザー照射によって酸化チタンの粒子が凝集していることやその凝集によって変色が生じることについての記載はない。また，甲３には，フルオロポリマー組成物の溶融加工時のＴｉＯ2凝集物のレベルの低下が影響していることをうかがわせる記載があるが（上記③），他方で，レーザー照射によって二酸化チタンの粒子が凝集していることやその凝集によって変色が生じることについての記載はない。したがって，甲２及び甲３に，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）の開示があるとの原告の主張は採用することができない。
(4)相違点１の容易想到性について
ア前記(3)ウで認定したとおり，甲２及び甲３には，レーザー照射によって，二酸化チタンを充填又は配合したポリアセタール樹脂組成物又はフルオロポリマー樹脂組成物において，二酸化チタンに何らかの変性が起こることによりマーキングを行うレーザーマーキング方法の技術の開示があるが，レーザ照射によって二酸化チタンの粒子が凝集していることやその凝集によって変色が生じることについての記載はないから，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）の開示があるものと認めることはできない。
次に，前記(2)イで認定したように，甲１には，従来のレーザーマーキング方法の様々な問題を解決するための手段として，薬品又は食品の対象物をマーキングするレーザーマーキング方法において，レーザー光の照射（放射）により変色する物質である「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の反応物を生成する物質」を添加剤として対象物に用いる手段を採用したこと，この添加剤は，「相互に反応する複数の物質を含有し，単純に変性することで，染料，発色団そのものを形成」することができること，添加剤の具体的な例として，官能基がＯＨ基であるヒドロキシ化合物（蔗糖，セルロース等の糖類，カルボキシメチルセルロース・ナトリウム等）と脱水剤である金属塩（ＭｇＣｌ２，ＦｅＯ，Ｆｅ２Ｏ３等）の組合せが示され，この添加剤を構成するヒドロキシ化合物が上記金属塩の存在下で脱水の脱離反応により色の変化が生じることの開示がある。
しかし，他方で，甲１には，レーザーマーキング方法におけるレーザー光の照射（走査）により変色する物質として，二酸化チタンの具体的な記載はなく，ましてや，レーザー光の照射により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン等の物質が使用可能であることについての記載や示唆はない。もっとも，甲１には，金属塩の例として，「Ｆｅ２Ｏ３」の記載があるが，これは，ヒドロキシ化合物に対する脱水剤の一例としての記載であって，レーザー光の照射により粒子を凝集させて変色する物質として記載されたものではない。
以上によれば，甲１ないし３に接した当業者において，甲２及び甲３からレーザ照射によって，二酸化チタンを充填又は配合したポリアセタール樹脂組成物又はフルオロポリマー樹脂組成物を変色させるレーザーマーキング方法の技術を理解したとしても，甲１発明アあるいは原告甲１発明アにおいて，レーザー光の照射（走査）により変色する物質を，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成する物質」（原告甲１発明アでは「Ｆｅ２Ｏ３（三二酸化鉄）を含む特定の物質」）から，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）に置換することについての動機付けがあるものと認めることはできない。
したがって，甲１ないし３に接した当業者において，甲１に記載された発明にレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）を適用することを容易に想到することができたものとはいえない。


イこの点に関し，原告は，①甲１には，甲１記載のレーザマーキング方法においては，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために適切なものであれば，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応」を起こすなどの「化学的変化」により色の変化を生じさせる物質でも，凝集などの「物理的変化」により色の変化を生じさせる物質のいずれでも，使用可能であることの開示があること，②甲１に記載された発明と甲２及び甲３に記載された発明は，発明が共通し，技術分野，当業者及び課題が同一であること，③本件出願の優先日当時，二酸化チタンを分散させてレーザを照射してマーキングすることは，周知慣用技術であったこと（例えば，甲２～５，１３），「酸化チタン」や「三二酸化鉄」を「経口投与用組成物」に用いることが技術常識であったこと（例えば，甲１２），二酸化チタンを分散させて紫外線レーザでマーキングする方法の対象が経口投与用組成物に限定されないことは周知であったこと（例えば，甲４）を総合すると，甲１ないし甲３に接した当業者においては，甲１発明アあるいは原告甲１発明アにおいて，レーザー光の照射（走査）により変色する物質を，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成する物質」（原告甲１発明アでは「Ｆｅ２Ｏ３（三二酸化鉄）を含む特定の物質」）から，甲２及び甲３に開示されたレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）に置換することは，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために，適宜なし得る設計的事項であって，容易に想到することができたものである旨主張するが，以下のとおり理由がない。
(ア)原告は，甲１中の「１種類以上の添加剤は紫外線や赤外線の放射に反応するものとすることができ，色の変化を生じさせるものであればいかなる適切な物質も使用可能である。色の変化は，レーザエネルギを吸収した結果またはレーザエネルギが熱エネルギに変換された結果，化学的ないし物理的変化を伴う物質によるものとすることができる。」との記載を根拠として，甲１記載のレーザマーキング方法においては，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために適切なものであれば，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応」を起こすなどの「化学的変化」により色の変化を生じさせる物質でも，凝集などの「物理的変化」により色の変化を生じさせる物質のいずれでも，使用可能であることの開示がある旨主張（上記①の主張）する。
しかしながら，甲１には，原告が指摘する上記記載に引き続き，「従って，例えば，ポリビニルアルコールは，ｐ－トルエンスルホン酸等の脱水剤がコーティング材に含まれている場合，エネルギの付加が接合や色の変化を生じさせるコーティング材として公知である。更に，適切な物質の例としては，カラメル化可能な炭水化物や，エチルセルロースと水酸化カルシウムとの組合せがある。添加剤または既存の成分は放射を強力に吸収することが好ましい。」との記述があり（前記(2)ア(キ)），この記述は，「相互に反応する複数の物質を含有し，単純に変性することで，染料，発色団そのものを形成」することができる添加剤として，ポリビニルアルコールとｐ－トルエンスルホン酸等の脱水剤の組合せ，炭水化物やエチルセルロースと水酸化カルシウムの組合せを説明するものであり，この記述を併せて読むと，上記記載中の「化学的ないし物理的変化を伴う物質」とは，具体的には，「ポリビニルアルコール，炭水化物やエチルセルロース」を示していることがうかがわれ，上記記載が凝集などの「物理的変化」により色の変化を生じさせる物質が使用可能であることまで示唆するものではない。
したがって，原告の上記①の主張は採用することができない。(イ)原告は，甲１に記載された発明と甲２及び甲３に記載された発明は，発明が共通し，技術分野，当業者及び課題が同一である旨主張（上記②の主張）する。
確かに，甲１に記載された発明と甲２及び甲３に記載された発明は，レーザーマーキング方法に関する発明である点で，技術分野及び当業者が共通し，従来の技術よりも優れたレーザーマーキング方法を提供することを課題とする点で一般的な課題において共通するといえるとしても，その課題を解決する手段として，甲１に記載された発明は，レーザー光の照射（走査）により変色する物質として，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成する物質」を用いる点において，甲２及び甲３に記載された発明（技術）と異なるものである。加えて，そもそも，甲２及び３には，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）の開示はないから（前記ア），原告の上記②の主張は，甲１に記載された発明にレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）を適用することを容易に想到することができたことの根拠となるものではない。
(ウ)原告は，原告の上記①及び②の主張に加えて，本件出願の優先日当時，二酸化チタンを分散させてレーザを照射してマーキングすることは，周知慣用技術であったこと（例えば，甲２～５，１３），「酸化チタン」や「三二酸化鉄」を「経口投与用組成物」に用いることが技術常識であったこと（例えば，甲１２），二酸化チタンを分散させて紫外線レーザでマーキングする方法の対象が経口投与用組成物に限定されないことは周知であったこと（例えば，甲４）を総合すると，甲１発明アあるいは原告甲１発明アのレーザー光の照射により変色する物質を，レーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）に置換することは，「読みやすいマーキング」を施すという普遍的・恒常的目的を達成するために，適宜なし得る設計的事項であって，容易に想到することができたものである旨主張（上記③の主張）する。しかしながら，原告が主張するように，本件出願の優先日当時，二酸化チタンを分散させてレーザを照射してマーキングすること，「酸化チタン」や「三二酸化鉄」を「経口投与用組成物」に用いること，二酸化チタンを分散させて紫外線レーザでマーキングする方法の対象が経口投与用組成物に限定されないことが，周知あるいは技術常識であったとしても，そのことから直ちに甲１発明アあるいは原告甲１発明アにレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１の構成）を適用することの動機付けを認めることはできないし，上記構成を適用することが設計的事項であるということもできない。したがって，原告の上記③の主張は，理由がない。
(5)小括


したがって，相違点２について判断するまでもなく，本件発明１は，甲１ないし甲３に基づいて容易に発明をすることができたものとは認められないから，本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由１－１は理由がない。２取消事由１－２ないし１－４（本件発明２ないし２２の容易想到性の判断の誤り）について
(1)取消事由１－２（本件発明２ないし１０の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
原告は，本件発明２ないし１０は，請求項１を直接又は間接的に引用し，本件発明１の発明特定事項を含むところ，本件審決のした本件発明１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明２ないし１０は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものといえないとした本件審決の判断も誤りである旨主張する。
しかしながら，本件発明１の容易想到性の判断に誤りがないことは，前記１(5)のとおりであるから，原告の上記主張（取消事由１－２）は理由がない。(2)取消事由１－３（本件発明１１の容易想到性の判断の誤り）について原告は，本件発明１１は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものといえないとした本件審決の判断に誤りがある旨主張する。しかしながら，前記１で説示したのと同様の理由により，甲１ないし３に接した当業者において，甲１に記載された発明にレーザー光の走査により粒子を凝集させて変色する二酸化チタン（相違点１に係る本件発明１１の構成）を適用することを容易に想到することができたものとはいえないから，本件発明１１は，甲１ないし甲３に基づいて容易に発明をすることができたものとは認められない。
したがって，原告の上記主張（取消事由１－３）は理由がない。(3)取消事由１－４（本件発明１２ないし２２の容易想到性の判断の誤り）に
ついて
原告は，本件発明１２ないし２２は，請求項１１を直接又は間接的に引用し，本件発明１１の発明特定事項を含むところ，本件審決のした本件発明１１の容易想到性の判断に誤りがある以上，本件発明１２ないし２２は，甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものといえないとした本件審決の判断も誤りである旨主張する。
しかしながら，本件発明１１の容易想到性の判断に誤りがないことは，前記(2)のとおりであるから，原告の上記主張（取消事由１－４）は理由がない。３取消事由２（サポート要件の判断の誤り）について
(1)サポート要件の適合性について
ア本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明１に関し，「医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方法を開発するという課題」を解決するための手段として，「本発明」は，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面に，所定のレーザー光を走査することにより，変色誘起酸化物を凝集させることに起因した変色が生じるようにした構成を採用したことの記載があることは，前記１(1)イ認定のとおりである。


イ次に，本件明細書の発明の詳細な説明には，①実施例１ないし１６において，表１のレーザー装置及び照射条件（波長３５５ｎｍ，平均出力８Ｗ），表３のレーザー装置及び照射条件（波長２６６ｎｍ，平均出力３Ｗ）又は表４のレーザー装置及び照射条件（波長５３２ｎｍ，平均出力１２Ｗ）で，酸化チタン，黄色三二酸化鉄又は三二酸化鉄錠剤を配合した，フィルムコート錠等に対し，文字又は中心線をマーキングしたこと（【００３８】～【００５６】，表１，表３及び表４），②表１のレーザー装置及び照射条件かつ走査速度１０００ｍｍ／ｓｅｃで，実施例１３のフィルム錠にレーザー照射を行い，レーザー照射前後の二酸化チタンの粒子の状態を透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）により観測した結果，レーザー照射後に二酸化チタンの粒子が凝集していることが確認されたこと（【００５７】～【００５９】，図３，図４），③レーザー波長に関し，レーザーは，その波長が２００～１１００ｎｍを有するものを用いることができ，好ましくは１０６０～１０６４ｎｍ，５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ，２６３～２６６ｎｍ又は２１０～２１６ｎｍの波長であり，より好ましくは５２７～５３２ｎｍ，３５１～３５５ｎｍ又は２６３～２６６ｎｍの波長であること（【００２２】），④レーザー出力に関し，レーザーを走査する際の平均出力は，対象とする経口投与用組成物の表面がほとんど食刻されない範囲で使用することができ，例えば，その平均出力は，０．１Ｗ～５０Ｗであり，好ましくは１Ｗ～３５Ｗであり，より好ましくは５Ｗ～２５Ｗであるが，単位時間あたりのレーザー照射エネルギーが強すぎると，アブレーションにより錠剤表面で食刻が発生し，変色部分まで剥がれてしまい，また，出力が弱いと変色が十分ではないこと（【００２３】），⑤レーザーの走査速度（スキャニング速度）に関し，スキャニング速度は，特に限定されるものではないが，２０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃであり，また，スキャニング速度は，高いほどマークの識別性に影響を与えることなく生産性を上げることができることから，例えば，レーザー出力５Ｗでは，スキャニング速度は，８０ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは９０ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１００ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであり，レーザー出力が８Ｗの場合には，スキャニング速度は，２５０ｍｍ／ｓｅｃ～２００００ｍｍ／ｓｅｃ，好ましくは５００ｍｍ／ｓｅｃ～１５０００ｍｍ／ｓｅｃ，より好ましくは１０００ｍｍ／ｓｅｃ～１００００ｍｍ／ｓｅｃであること（【００２４】），⑥単位面積当たりのエネルギーに関し，単位面積当たりのレーザーのエネルギーは，マーキングの可否及び経口投与用組成物の食刻の有無の観点から，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ2であり，好ましくは４００～２００００ｍＪ／ｃｍ2，より好ましくは４５０～１８０００ｍＪ／ｃｍ2であり，また，３９０ｍＪ／ｃｍ2より低い場合には，マークを施すことができないのに対し，２１０００ｍＪ／ｃｍ2より大きい場合には，食刻が生じるため，好ましくないこと（【００２５】）の記載がある。
上記①ないし⑥の記載を総合すると，本件明細書に接した当業者は，請求項１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃ）の各数値範囲内で，波長，平均出力及び走査速度を適宜設定したレーザー光で，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面を走査することにより，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させてマーキングを行い，「医薬品や食品のような経口投与用組成物等の品質を損なわずに優れた識別性を有する経口投与用組成物を得ることができ，かつ，生産性にも優れたマーキング方法を開発する」という本件発明１の課題を解決できることを認識できるものと認められる。したがって，本件発明１は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されたものといえるから，請求項１の記載は，サポート要件に適合するものと認められる。同様に，請求項２ないし２２の記載も，サポート要件に適合するものと認められる。
(2)原告の主張について


原告は，①本件明細書の発明の詳細な説明には，請求項１及び１１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃ）の全ての数値範囲において「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させる」という所定の効果を奏することについての記載がないし，また，甲１０（日本酸化チタン工業会作成の講演資料のウェブページ）の９頁には，１８０ｎｍ，２７０ｎｍ，７００ｎｍ，１０００ｎｍの「サブミクロンサイズ酸化チタン＝顔料級酸化チタン」の写真について，「上記の写真は，ＴＥＭ（透過型電子顕微鏡）を用いて撮影したものであり，実際の粒子の凝集状態を示すものではない。」との記載があることに照らすと，ＴＥＭ写真から酸化チタンが凝集しているかどうかを判別することができないのが技術常識であることがうかがえるから，実際に「凝集」しているかどうか，本件明細書の記載からは不明である，②請求項２及び１２は，発明特定事項として請求項１及び１１をそれぞれ引用しているところ，本件明細書には，「単位面積当たりのエネルギー」が「３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ２」の数値範囲で「凝集」を生じたことについての実施例の裏付けがないため，上記数値範囲で「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように」（請求項１及び１１の構成）マーキングができたか不明であるなどとして，本件発明１ないし２２は，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものといえないから，請求項１ないし２２の記載がサポート要件に違反するものではないとした本件審決の判断には誤りがある旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，前記(1)イの①ないし⑥の本件明細書の発明の詳細な説明の記載を総合すると，本件発明１においては，請求項１記載の波長（２００ｎｍ～１１００ｎｍ），平均出力（０．１Ｗ～５０Ｗ）及び走査工程の走査速度（８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃ）の各上限値及び各下限値に臨界的意義があるのではなく，本件発明１は，上記の各数値範囲内で波長，平均出力及び走査速度を適宜設定したレーザー光で，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種の変色誘起酸化物を分散させた経口投与用組成物の表面を走査することにより，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させてマーキングを行うことを課題の解決原理とする発明であるものと認められるから，原告が主張するような全ての数値範囲において「前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させる」という所定の効果を奏することについての記載が必要とされるものではない。また，表１のレーザー装置及び照射条件かつ走査速度１０００ｍｍ／ｓｅｃで，レーザー照射前後の酸化チタンの粒子の状態を透過型電子顕微鏡（ＴＥＭ）により観測した結果，レーザー照射後に酸化チタンの粒子が凝集していることが確認されたことの記載があることは，前記(1)イの②のとおりである。さらに，原告が指摘する甲１０の９頁に記載された酸化チタンの写真は，どのような状態の酸化チタンを撮影したものであるかなど撮影の対象物の詳細が特定されていないことに照らすと，酸化チタンの粒子の凝集状態をＴＥＭ写真で確認できないことの根拠にはなるものではないし，甲１０の９頁の「実際の粒子の凝集状態を示すものではない」との記載は，単に写真の内容を説明しているものであり，ＴＥＭを用いて撮影された写真では酸化チタンの凝集を判断できないことを説明したものとはいえない。加えて，甲３には，「ＴｉＯ2顔料」に関し，「このような凝集物は裸眼で見ることができず，溶融加工組成物の断面を高光学倍率で観察すると，そのいくつかは観察可能であるが，大部分は，電子顕微鏡の倍率下でのみ検出可能である。」（訳文５頁３行～５行）との記載があり，高光学倍率の電子顕微鏡であれば凝集の観察ができることが示されていること（前記１(3)イ(ウ)）），実施例１１においては，ＴＥＭを用いて「ＴｉＯ2の凝集」を確認したことの記載があること（前記１(3)イ(カ)）に鑑みると，ＴＥＭ写真から酸化チタンが凝集しているかどうかを判別することができないことが技術常識であるということはできない。
次に，上記②の点については，前記(1)イの⑥の本件明細書の発明の詳細な説明の記載（【００２５】）に照らすと，「単位面積当たりのエネルギー」が「３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ２」の数値範囲でマーキングを実行することにより，変色誘起酸化物を凝集させることに起因した変色を生じさせることができることを理解することができる。
したがって，原告の上記主張（取消事由２）は理由がない。４取消事由３（明確性要件の判断の誤り）について
(1)明確性要件の適合性について
請求項１の記載から，本件発明１は，経口投与用組成物へのマーキング方法の発明であって，当該マーキング方法は，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種である変色誘起酸化物を経口投与用組成物に分散させる分散工程と，波長２００ｎｍ～１１００ｎｍ，平均出力０．１Ｗ～５０Ｗの各数値範囲内のレーザー光を，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように，経口投与用組成物の表面に走査させる走査工程とを含み，当該走査工程が８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される内容のものであることを明確に理解することができる。また，請求項１１の記載から，本件発明１１は，マークを施された経口投与用組成物の製造方法の発明であって，当該製造方法は，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種である変色誘起酸化物を経口投与用組成物に分散させる分散工程と，波長２００ｎｍ～１１００ｎｍ，平均出力０．１Ｗ～５０Ｗの各数値範囲内のレーザー光を，変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように，経口投与用組成物の表面に走査させる走査工程とを含み，当該走査工程が８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される内容のものであることを明確に理解することができる。


平成２２年(わ)第２０４１号，第２１２５号強盗致傷，建造物侵入，窃盗被告事件
判決
主文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中２３０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１金品窃取の目的で，平成２２年５月１０日午前６時１０分頃，Ａ株式会社代表取締役Ｂが看守する愛知県一宮市ＣＤ丁目Ｅ番Ｆ号にあるＡ社一宮営業所に，その南側腰高窓から侵入し，同所において，Ｂが所有又は管理する現金約１０００円及びゴルフクラブ１０本在中のゴルフバッグ１個外３点（時価合計１２万５００円相当）を窃取した。
第２同年５月１０日午前６時２５分頃，同市ＣＤ丁目Ｅ番Ｇ号Ｈ方北側月極駐車場において，同所に駐車中の自動車内から上記Ｂが所有するゴルフクラブ１３本外４９点在中のゴルフバッグ１個（時価合計３７万８６００円相当）を窃取した。
第３金銭に窮していたことから，ガソリンスタンドで給油を受けた上，その代金を支払わないで逃走すること（いわゆる「入れ逃げ」）を企図し，同年６月１５日午前８時４４分頃，同県稲沢市Ｉ町ＪＫ番地にある株式会社Ｌ（以下「本件ガソリンスタンド」という。）において，同店店長Ｍ（当時３７歳）からレギュラーガソリン３４．２８リットルの給油代金４５５９円（消費税等を含む。）を請求された際，その支払を免れて逃走すべく，同人が被告人が運転する普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）の助手席側後部付近に立っているのを認識しながら被告人車両を発進させた上，上記Ｍが被告人車両を制止するため，その助手席側後部スライドドア（以下「スライドドア」という。）のハンドル取っ手部分（以下「ドアハンドル」という。）に手を掛けて同ドアを開け，同人が「まだだよー。」などと声を掛けるなどしたにもかかわらず，同人がドアハンドルを手でつかんだままでいるのを認識しながら被告人車両を停止させることなく同店南側道路まで引き続き進行させ，さらに，同人を引きずったまま被告人車両を約３５．６メートルにわたり走行させて時速約４０キロメートルまで加速させ，同人を地面に転倒させる暴行を加え，その反抗を抑圧して逃走し，もって上記代金の支払を免れて同金額相当の財産上不法の利益を得，その際，上記暴行により同人に約１か月間の加療を必要とする左橈骨遠位端骨折の傷害を負わせた。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
１本件の争点
本件の争点は，判示第３の事実について，被告人に強盗致傷罪の実行行為である暴行の故意があったか否か，具体的には，被告人は，被害者がドアハンドルを手でつかんだまま被告人車両を進行させ，被害者を引きずったまま被告人車両を加速させることを認識していたか否かである（なお，本項において「本件」というのは判示第３の事件を指す。）。
２被害者の証言の信用性について
本件の被害者であるＭは，公判廷で被害当時の具体的な状況等について証言するので，その信用性について検討する。
Ｍは，被告人車両への給油作業終了後，被告人車両が動き出し，右手でスライドドアのドアハンドルをつかんだところ，スライドドアが開き，「まだだよー。」などと声を掛けたが，被告人車両は停止せず，一旦歩道のところで止まったものの，そのまま急発進したため，ドアが全開となって体が引きずられるようになったなどと証言するが，その証言内容に殊更不自然なところはないし，証人としてわざわざ虚偽の供述をする動機も見当たらない。また，この被害状況は，本件を目撃していたＮの証言とも概ね一致しており，両者が事件後に供述をすり合わせた形跡も認められない。弁護人らが指摘するとおり，Ｍは，スライドドアの開き方について，当初半開きだったと述べたのに対し，後に全開だったと述べており，供述内容が変わっている。しかし，Ｍは，実際に被告人車両を用いた実況見分の結果，スライドドアにしがみついた状態で被告人の姿が見えたという記憶があるため，その状況に合致するようにスライドドアは全開だったと供述するようになったというのであり，被告人の姿を見たという供述は一貫していることに加え，スライドドアの開き方についてはＮ証言とも一致することから，不合理な変遷があるとはいえない。
以上からすると，弁護人らのその余の指摘を考慮しても，Ｍ証言は信用することができる。
３推認の前提となる事実
Ｍ証言を中心とする関係証拠により認められる事実に加え，被告人が自認し，弁護人らも争わない事実は，以下のとおりである。
被告人は，当初からいわゆる「入れ逃げ」の目的で，本件ガソリンスタンドに入店し，運転席窓を全開にして，上記Ｎに給油を依頼した。Ｍは，被告人車両助手席側後部にある給油口の付近に立って給油作業を行い，給油口の蓋を閉めているときに，被告人車両が動きだしたので，被告人に聞こえるように普段より大きな声で「まだだよー。」と声を掛け，さらに，スライドドアのドアハンドルを右手でつかんだところ，スライドドアが開いたため，再度，大きな声で「まだだよー。」と声を掛けた。
その後，被告人車両は歩道上で一旦停止した後，急発進して大きくふくらむように左折して本件ガソリンスタンド南側道路に進行した。このとき，Ｍがドアハンドルをつかんだままであったため，スライドドアは全開となり，Ｍは引きずられるような状況となった。
４検討
そこで検討すると，被告人は元々，いわゆる「入れ逃げ」をしようと考えていたというのであるから，このような場合，逃走時に店員の動向に最も関心を向けるのが通常であると考えられることから，被告人が給油時から逃走を開始し，逃走に成功したといえるまでの間，後方，特に店員がいるスライドドア付近に注意を払っていたものと考えるのが自然である。また，Ｍは，スライドドアが大きく開いたときを含めて少なくとも２回，普段より大きな声で声を掛けており，被告人の聴力が多少低下していたとしても，被告人もその声を聞いたはずである。その上，車両内の音や明るさ等の変化により，被告人は，スライドドアが開いたことに当然気付いたはずである。
以上からすれば，被告人は，被告人車両を発進させた際，Ｍが近くにいて，その後，Ｍがスライドドアにしがみつき，ひきずられたままでいることを認識したものと推認される。
そして，このような認識を有しながら，本件の運転行為に及んだ被告人に，暴行の故意があったことは明らかである。
５被告人の弁解について
これに対し，被告人は，スライドドアが開いたり，Ｍが声を掛けてきたのは気付かなかった，給油が終わるのを左サイドミラーで確認した後は，左後方を確認することは一切なかったなどと供述する。


令和元年１０月２５日宣告，，傷害致死被告事件
主        文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理        由
第１控訴趣意等
本件控訴の趣意は，主任弁護人我妻路人，弁護人秋田真志，同正木幸博，同髙山巌，同辻亮及び同川上博之連名作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に記載のとおりであり，これに対する答弁は，検察官海津祐司作成の答弁書及び答弁書（補充）に記載のとおりである。また，本件では，当審において事実取調べが行われているところ，これを踏まえた弁護人の弁論は，前記主任弁護人作成の「弁論」と題する書面に，検察官の弁論は，検察官石垣光雄作成の「弁論要旨」及び「弁論補充書」と題する各書面に，それぞれ記載のとおりである。
論旨は，要するに，訴訟手続の法令違反及び事実誤認である。当裁判所は，記録を調査し，当審での事実取調べの結果をも併せて検討した結果，控訴趣意中，事実誤認の論旨には理由があり，その余の控訴趣意について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れないとの結論に達した。以下，その理由を説明する。
第２原審の審理及び判決の概要
１公訴事実
本件公訴事実の要旨は，被告人は，平成２８年４月６日（以下，月日のみの記載は平成２８年の出来事であり，時間のみの記載は４月６日の出来事である。）午後２時２０分頃から同日午後４時５０分頃までの間に，大阪市ａ区内のマンションの一室（被告人の娘であるＡの自宅。以下「本件マンション」という。）において，Ａの次女であるＢ（当時生後２か月。）に対し，その頭部に強い衝撃を与える何らかの暴行を加え，よって，Ｂに急性硬膜下血腫，くも膜下出血，眼底出血等の傷害を負わせ，同年７月２３日，大阪府高槻市内の病院において，Ｂを前記傷害に起因する脳機能不全により死亡させた，というものである。
２原判決の判断構造
原審は，公判前整理手続の結果，Ｂが上記傷害により死亡したこと，Ｂの受傷原因が外力によるものであることは，争いのない事実と整理し，争点は，被告人が，Ｂの頭部に強い衝撃を与える何らかの暴行を加えたか否かであるとした。そして，審理の結果，硬膜下血腫，脳浮腫，網膜出血が生じた機序が，頭部を揺さぶられるなどして回転性の外力が加わることにより生じたもの，いわゆるＳＢＳ（ShakenBabySyndrome，揺さぶられっ子症候群）であるとされ（このように診断する考え方を，ひとまず「ＳＢＳ理論」と呼ぶことにする。），これを前提に，Ｂが受傷した時間帯に，Ｂと一緒にいてＢにそのような外力を加えられた（加害行為）可能性がある者は，被告人とＢの姉（当時２歳２か月）のみであり，Ｂの姉による加害が否定される以上，本件の犯人は被告人以外にはいないと認定した。すなわち，Ｂの症状が，ＳＢＳ理論により，回転性の相当強い程度の外力によるものとされ，それを前提に，その時間帯に，そのような外力を加えることが可能な者を消去法的に特定すると，犯人は被告人しかいないというのである。
３原審の審理の概要
原判決の判断構造が，前記のようなものになった経過として，原審の審理の概要をみておく。
本件は，裁判員裁判対象事件であり，前記公訴事実を巡り，公判前整理手続において，主張と証拠の整理が行われた。
原審弁護人は，当初から，被告人はＢに対して何らの暴行を加えていないとして，公訴事実を争っていた。そして，公判前整理手続の初期段階においては，Ｂの症状の原因がＳＢＳによるとの原審検察官の主張についても，専門医に当たって検討した形跡がうかがわれる。しかし，その結果，Ｂの症状が外力によるものであることについては争わないということになった。原審弁護人は，いわゆる犯人性のみを争い，これに付加して，高齢者である被告人の体格や体力からすると，検察官が主張する，頭部を揺さぶるか又はそれと同程度の急加減速をかけるという外力を加えることは極めて困難であること，被告人以外の者による犯行可能性として，Ｂの姉が，Ｂの髪の毛を掴んで上下に揺さぶるなどしていたこと，公訴事実記載の時間帯に被告人がＢに暴行を加える状況はなく，被告人には動機もないことなどを主張した。これらを受け，原審裁判所は，前述したように争点を整理し，これに沿って公判廷において，書証，人証が取り調べられた。その中には，小児科を専門とするＣ医師（以下，医師の名は，２回目以降は姓で特定し，その公判供述は「○○証言」のように記載する。）や法医学の教授であるＤ医師の証人尋問も含まれていた。
４原判決の内容


原判決が認定した罪となるべき事実の要旨は，本件公訴事実と同旨である。原判決は，Ｃ医師及びＤ医師の各供述等に依拠して，①Ｂは，急性硬膜下血腫，多発性のくも膜下出血，びまん性脳損傷に続発した脳浮腫，両目の広範囲にわたる多発多層性網膜出血等の傷害を負い，その頭部外傷等の重症度に鑑みると，受傷直後から意識障害に陥り，その後は，母乳を飲んだり，泣いたりすることができなかった，②Ｂの受傷原因は，硬膜下血腫等を引き起こす内因性の病態が確認されないことから，外因によるものであり，局所的な受傷ではないこと等に照らし，Ｂの傷害は，頭部を揺さぶられるなどして回転性の外力が加わることにより生じたもので，その外力の程度は，５㎝の振り幅で１秒間に３往復揺さぶるといった，成人が全力で揺さぶる程度の強い衝撃を受けて受傷したものである，③Ｂの受傷時期は，被告人が本件マンションを訪れた平成２８年４月６日午後２時２０分頃から，その後Ａが帰宅した午後４時５０分頃までの間である，④この時間帯に，Ｂの頭部に強い衝撃を与える何らかの暴行を加えることのできた人物は被告人以外にはいない，などと認定し，被告人の年齢や体格等を踏まえても，被告人がそのような暴行を加えることが著しく困難であるとは認められないとして，結論として，被告人がＢに暴行を加えて死亡させた犯人であると認定し，被告人を懲役５年６月に処した。第３事実誤認の論旨の具体的内容（当審における争点）１原審の事実認定の判断枠組み等は前記のとおりであるが，弁護人の事実誤認の論旨は，その判断枠組み自体に疑問を投げかけるものであった。症状の原因が外力によるものという，原審では前提とされていた点に疑問が提起されたのである。すなわち，論旨は，Ｂが死亡するに至った真の原因は，外力ではなく，脳静脈洞血栓症であり，少なくともその合理的な疑いが残るにもかかわらず，原判決は，脳静脈洞血栓症の可能性を何ら検討することなく，ＳＢＳ理論に依拠したＣ医師，Ｄ医師の証言のみを根拠に，被告人による揺さぶりが原因であると断定しており，他の証拠を一切無視した原判決の事実認定は，論理則・経験則に反するもので，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，というのである。２所論を，若干具体的に示しておく。
所論は，症状の原因が外傷であるとすると，Ｂが病院に搬送された直後の血液検査のデータ（後に詳しく検討するＰＴ－ＩＮＲやフィブリノゲンの数値）は，説明がつかないか，または，説明が非常に困難であるとして，症状の原因が外傷であるという前提が誤りである可能性が高いと主張する。そして，可能性として，Ｂの症状の原因は，内因性の脳静脈洞血栓症やこれによって引き起こされたＤＩＣ（播種性血管内凝固症候群）である（少なくともその合理的な疑いが残る）と主張する。その根拠としては，①病院に搬送された直後のＢの血液データ（ＰＴ－ＩＮＲ値，フィブリノゲンの数値），②ＣＴ画像，③Ｂの症状と，整合していることを挙げる。また，④Ｂの治療経過も脳静脈洞血栓症の発症と矛盾しない，⑤脳静脈洞血栓症，ＤＩＣにより，くも膜下出血が生じた可能性も否定できない，⑥仮に硬膜下血腫が生じていたとしても，脳静脈洞血栓症によって生じた可能性は否定できない，⑦網膜出血，胞状網膜剥離も，脳静脈洞血栓症，ＤＩＣが原因と考えて矛盾しない，⑧脳浮腫も，脳静脈洞血栓症によって生じたとして説明できる，としている。
第４当裁判所の判断
１当裁判所の審理の概要と結論
当裁判所は，本件において，Ｂの症状の原因が外力，すなわち，外傷によるものであるのかという本件の根幹に関わる事項について，内因性の疾患という新たな可能性が指摘されたことは，本件の結論を大きく左右する極めて重大な問題であると認識し，記録を調査の上，控訴審が事後審であるとはいえ，事柄の性質上医学的専門的な見地からの検討が中心になることも踏まえ，原判決が前提とした点から検討し直すこととし，必要な証拠調べを行った。
具体的には，弁護人の所論を踏まえ，弁護人が請求した，脳神経外科を専門とする医師２名（Ｅ医師及びＦ医師），脳神経内科を専門とする医師１名（Ｇ医師）の証人尋問，検察官が請求した，小児科を専門とする医師（原審でも証言しているＣ医師）の再度の証人尋問等の事実の取調べを行った。
その結果，医学的にみて，Ｂの症状の原因が，所論のいう内因性の脳静脈洞血栓症等である可能性を否定できない（少なくともその合理的な疑いが残る。）から，原判決は，その事実認定の前提（Ｂの症状は外力によるものである。）において，誤っている可能性があり，この点のみでも，原判決の事実認定は大きく揺らいでいる。念のため，原判決が外力によると認定した根拠についても検討したが，外力によるものと認定できるだけの基礎的事情を認めることはできず，さらに，Ｂが体調の異常を来したとされる当時の状況を検討しても，被告人がＢに対し，Ｂの死亡に結びつくような暴行を加えたことを積極的に推認できるような状況は見当たらない。結局，被告人による暴行を認定した原判決は，論理則，経験則に照らして，不合理といわざるを得ず，事実を誤認したものであって，この誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，原判決は破棄を免れない。２当裁判所の認定する前提事実（Ｂの症状と治療経過）事実誤認の論旨の検討に当たり，証拠によって明らかに認められる，本件前後のＢの症状と治療経過を以下に示す。
アＢは，平成２８年▲月▲日に誕生し，出産前後を通じた検査や検診で，異常を指摘されたことはなかった。本件当日の４月６日も，未明の授乳時まではいつもどおりであったが，午前６時か午前７時頃の授乳時は飲みが悪く，授乳後いつもは頬を触ると笑うのが全く笑わず，午前１１時頃，午後２時頃，いずれの授乳時も飲みが悪かった。これら３回の授乳は，いつも４０分のところが２０分くらいであった。


イ被告人は，日頃から，しばしば本件マンションに孫の顔を見に行くなどしていた。本件当日も，Ａが銀行に行くというので，その間Ｂらの面倒を見るためもあって，午後２時２０分頃に本件マンションを訪ねた。外出予定のＡに代わって，被告人がＢを抱き上げ，ゲップをさせようとしていたが，Ｂは咳き込んだ後，いつもと同じような泣き方で泣いており，被告人は，泣き止まないのでベッドに寝かせてくると言って，Ｂを抱いて寝室に行ったが，行く途中かそのあたりで，急に泣き止み，目をつぶったため，ベビーベッドに寝かせた後の，午後３時１６分頃，Ａは外出した。
ウＡは，外出先から３回にわたって被告人に電話を掛けてきて，買い物について相談するなどした。午後４時４８分頃，Ａが帰宅し，洋室で被告人と２０分間くらい雑談をした後，午後５時過ぎ頃，寝室にＢの顔を見に行くと，ベビーベッドで，いつもの体勢で仰向きに寝ていたが，呼吸がおかしく，顔色が悪く，白くなっていた。午後５時２９分頃，Ａは，姉に電話をかけて，Ｂの顔色や呼吸がおかしいから，病院へ連れて行ってほしいと依頼し，午後５時３８分頃，Ｈ病院に，「子供の息が変なんです」という電話を架けた上で，姉の運転する車で，帰宅したＢの父とともに同病院に向かった。
エ午後６時３５分頃，Ｈ病院に到着し，午後６時４３分頃，救急外来を受診し，顔面蒼白，下顎呼吸をしている状態で，速やかに挿管，人工呼吸管理，蘇生が開始された。血液検査の結果，著明なアシドーシス及び高血糖が認められたが，インスリンは投与されなかった。血の酸性度は，正常値がＰＨ７．４のところ，ＰＨ６．９であった。全身の初期検査を実施したところ，心臓がほとんど動いておらず，今にも止まりそうな状態であったため，心臓に関してより高度な医療が行えるＩセンターに転院することとなった。
オ午後８時１５分頃，Ｉセンターに救急搬送されて到着し，直ちに小児循環器集中治療室に入院し，血圧は安定していたが，導尿すると膀胱から出血し，気管内からも出血を認めた。血液検査（詳細は下記のとおり）でもＤＩＣの診断で，治療を開始した。心臓超音波検査を実施したところ，心臓の大きさや形は正常であり，心臓の拡張や心臓の筋肉が厚くなったりする異常は認められず，心筋症を疑う所見はなかった。強心剤を投与したところ，心臓の動きは急速に良くなり，血液の循環が回復し，翌４月７日朝頃までには，心臓の動きは正常に近い状態まで回復した。血液検査の結果は，次のとおりである。搬送後間もない，午後８時３４分に実施された血液検査では，ＰＴ（プロトロンビン時間）が１０未満（小児の基準値は７０～１００），ＰＴ－ＩＮＲが測定不能（正常が１で，数字が大きくなる（延長する）ほど血が固まりにくくなっていることを示す。８を超えると測定不能となる。小児の基準値は０．７５～１．１５。），フィブリノゲンが５０未満（小児の基準値は２００～４００，新生児は低値で１５０～３４０）など，凝固系の検査項目で異常値を示しており，ＤＩＣの状態であった。ＤＩＣの抗凝固療法として，午後８時５６分にヘパリンＮａを，午後９時５２分に新鮮凍結血漿を，午後１１時４分にリコモジュリンを，午後１１時４５分にノイアートを，それぞれ投与する治療を行い，これらの治療により，午後１０時５８分の血液検査では，フィブリノゲンが５０未満は変わらなかったが，ＰＴ－ＩＮＲが２．７８に改善し，４月７日午前１時３２分の時点でも，ＤＩＣは継続しており，血尿も継続していたが，同日午前２時５７分の血液検査では，ＰＴが５９，ＰＴ－ＩＮＲが１．３５，フィブリノゲンが１００と更に改善し，同日午前６時５６分の血液検査では，ＰＴが８０，ＰＴ－ＩＮＲが１．１１，フィブリノゲンが１５４とほぼ正常値になった。その後も，同日午前８時４５分に新鮮凍結血漿を，同日午後零時１０分にヘパリンＮａを，同日午後１０時にリコモジュリンを，午後１０時４３分にノイアートをそれぞれ投与しているが，同月８日午後零時２２分には，血性尿から通常尿へ変化傾向が見られ，同日午後零時５４分，同月９日午前１１時３０分の２回，ヘパリンＮａの投与で終了した。ＰＴ，ＰＴ－ＩＮＲ，フィブリノゲンなどは，同月７日午後９時３３分，同月８日午前６時５６分の血液検査では，正常値になっている（当審検１６，１７）。一方，Ｂは，入院当初より瞳孔が散大し，対光反射を認めず，針で刺しても体を動かさなかったことから，４月７日午前２時過ぎ頃，頭部ＣＴを撮影したところ，カルテには「皮髄境界不明瞭，脳実質周囲に高輝度あり，脳浮腫とくも膜下出血を疑う」（午前２時５５分，Ｊ医師，小児循環器科），「脳浮腫，くも膜下出血，左側脳室出血あり」（午前３時４分，Ｋ医師，小児循環器科）と記載があり，脳浮腫，くも膜下出血，左側脳室出血が確認された。
カＢの眼科所見については，４月８日，眼科のＬ医師が診察し，両眼網膜出血，両眼胞状の網膜剥離の所見（両眼底の後極部に胞状の網膜剥離と周辺部網膜出血。丸で囲み，斜線部が網膜剥離，周囲の点が点状の網膜出血を表す。）が認められ，同月１５日，同医師の診察で，両眼硝子体混濁（出血）の所見が認められた。キ４月２１日，前記眼科所見で網膜剥離，網膜出血が認められたことがきっかけで，外部医師の意見を聞くことになり，ＭセンターのＮ医師が訪れて診察し，揺さぶられっこ症候群（ＳＢＳ）が強く疑われる旨の診断を受けた。ク６月１５日，Ｂは，Ｏ病院に転院したが，その時点で，既に脳の機能が完全に失われており，自発呼吸はできず，人工呼吸器を使って呼吸している状態であった。
同日，小児科の医長，担当医のＰ医師の依頼により，頭部から首にかけての部分のＭＲＩ検査が実施された。
同月１６日，眼科のＱ医師が診察し，両眼硝子体混濁，左眼網膜剥離が確認され，硝子体混濁は眼底出血の痕と診断された。


７月２３日午前３時１７分，Ｂは，同病院において心臓が停止して死亡した。
３当審で取り調べた医師の見解
Ｅ医師，Ｆ医師の見解
アＥ医師は，当審において，以下のとおりの意見を述べた。Ｂの頭蓋内出血について，脳静脈洞血栓症によって引き起こされた病態である可能性は否定できないとし，その原因は，ＤＩＣと呼ばれる非常に出血しやすい状況が背景にあり，頭の中に血の固まりができてしまって，血液がうっ滞することによって，弱くなってしまった血管から出血をおこしたのではないかと推論し，Ｂに脳静脈洞血栓症が発症していた可能性の主な根拠について，以下のとおり説明した（第２回公判Ｅ医師の証人尋問調書４，７頁。以下，Ｅ医師については，「Ｅ，公判回数－頁数」の順で，「Ｅ２－４，７」のように示す。なお，他の医師については，姓と頁数のみを示す。）。
①血液データとの整合及びその後の治療経過と矛盾しないことについてＢは，血液検査の数値上，ＰＴ（プロトロンビン時間）とフィブリノゲンの数値が極端な値を示していたことや，挿管時の出血等，血が非常に出やすい状況であったことなどから，重度のＤＩＣであった。頭部外傷の場合，ＰＴ－ＩＮＲ値は通常２を超えることはないが，Ｂは測定不能（８を超えると測定不能）になるぐらい振り切れている状況であったのが外傷とは合わず，ＢのＤＩＣは，内因性の方が可能性は高いと思われる。
頭部外傷では，脳の中の血管に小さな血栓が一杯でき，そのことによって，凝固因子がちょっとだけ消費されることによって，ＰＴ－ＩＮＲ値が若干上がるが，２を超えるというのはまれであるのに対し，Ｂは測定不能であることから，そういう小さな血栓ではなくて，もっと大きな何か凝固因子を大量に消費するような病態が存在しているということになる。また，血液を固める物質であるフィブリノゲンは，血がどこかで固まり始めると消費され，血液中のフィブリノゲンは下がってくるが，通常２００を超えているものが，Ｂは５０未満であり，非常にたくさんのフィブリノゲンが使われたと受け止められる値である。
恐らく，静脈洞に最初小さな血栓が出来て，それが雪だるま式に重なっていき，血が固まるのに必要な要素が消費されてＤＩＣになった，すなわち，脳静脈洞血栓症が先にあって，ＤＩＣが引き続き起こされたと推測される（Ｅ２－１５～１８）。原因疾患に対する治療は，その後３か月間行われていないが，何らかのストレスによって血栓が急に生じるという悪い病気が起こったものの，ある程度病態が落ち着いてストレスがなくなるような状況になると，一見正常なレベルまで落ち着くと考えられる（Ｅ２－４０）。
②ＣＴ画像との整合について
画像上，上矢状静脈洞に非常に白く三角形に写っており，脳静脈洞血栓症によって形成された血栓（デンスクロットサイン）が写っている可能性がある（Ｅ２－７～９）。
③Ｂの症状との整合について
脳静脈洞血栓症は，症状として，意識障害，呼吸障害，頭蓋内出血等が起こる可能性があるとされており，搬送された当日，Ｂに見られた，ミルクの飲みが悪かった，咳をしていた，搬送時に呼吸がおかしかった，意識障害があり，心臓の動きがおかしかったといった症状は，脳静脈洞血栓症の症状と矛盾はない。脳静脈洞血栓症がいつ発症したのかについては，血栓というのは雪だるまのように膨れてくるということが病態として考えられるので，比較的早期に病態が進行してしまって，このような状況になったということであれば，１日以内でもこういう病態が起こることは，理屈の上では可能と考えられる（Ｅ２－５，１０，１１）。イＦ医師は，当審において，Ｅ証言の上記見解に対応する内容として，大要，以下のとおりの意見を述べた。
Ｂの頭部ＣＴ画像を詳細に検討すれば，単純に頭部外傷による頭蓋内出血と断定することはできず，内因性の疾患，非外傷性の頭蓋内出血の可能性が大いにあるとし，その主な根拠について，以下のとおり説明した。
①血液データとの整合及びその後の治療経過と矛盾しないことについて先に脳静脈洞血栓症が生じ，雪だるま式にそこに血栓が大きくなっていくときに，血液を固める凝固因子が全部そこで消費されてしまうので，ＰＴ－ＩＮＲ値が測定不能，フィブリノゲンが５０以下という数値になっている。重症頭部外傷でも凝固線溶系の数字は乱れるが，これほど激しく数字が壊れるということは，頭部の単独外傷では通常は起こり得ない。早期から血栓症を溶かす薬であるヘパリンを投与することによって，脳静脈洞血栓症の固まりが溶ければ，回復傾向へ向かっていく（Ｆ１５，１６）。
②ＣＴ画像との整合について
脳静脈洞血栓症の場合には，大脳鎌や小脳テントそのものが肥厚，厚くなって，そこに血液がうっ滞する，もしくは血栓が生じるということが大切な所見であり，Ｂの場合にも，そのような所見がある（Ｆ４，６～９）。
③Ｂの症状との整合について
Ｂが脳静脈洞血栓症を発症した原因は不明である。小児の脳静脈洞血栓症について，１３％から１８％は原因不明であるとされている文献もあり，Ｂも原因不明であることが特段おかしな状況ではない。当日の３回の授乳時の飲みが悪いくらいで，脱水により脳静脈洞血栓症まで急激に病態が悪化する可能性はゼロではないし，その場合，それが原因で，くも膜下出血や呼吸障害まで至る，急激な変化をすることも，脳静脈洞血栓症が画像上の程度までひどかったら，十分あり得る（Ｆ２１，２４）。
⑵Ｃ医師の見解
これに対し，Ｃ医師は，当審において，以下のとおりの意見を述べた。①血液データとの整合及びその後の治療経過と矛盾しないことへの反論血液データとの整合について，頭部外傷の事例で，ＰＴ－ＩＮＲが２を超えるのはまれであるとＥ医師は証言したが，虐待による頭部外傷で，鑑定書を書いた事例１４例のうち，ＤＩＣレベルで凝固系に異常を来し，ＰＴ－ＩＮＲが２を超えていた事例は４例あった（Ｃ３８）。


その後の治療経過について，ＣＴ画像でＥ医師が指摘した部分が脳静脈洞血栓症の血栓であれば，広範囲に存在した血栓が，わずか１．５日の抗凝固療法で完全に溶けてなくなってしまうといったことは医学的にはあり得ない。１．５日の治療で，血管の中の血栓が全て溶けて基礎疾患がなくなったためＤＩＣも良くなった，これは医学的にはあり得ない。通常，脳静脈洞血栓症の抗凝固療法は，少なくとも２週間は要するが，本件は半日の治療でほぼ良くなっていて，１日半で治療を切り上げている。外からバランスを整える薬を投与することによって，状態は何とか安定化させることはできるが，１日半で治療をやめて再燃しないはずはない（Ｃ１６，３５，３７，３８）。
②ＣＴ画像との整合への反論
ＢのＣＴ画像に見られる大脳鎌近傍の高吸収域は，硬膜下血腫とくも膜下出血の混在したものと見るべきであるとし，①通常は確認され難い前下方の大脳鎌が明確に確認された場合，大脳鎌のように見えるが，大脳鎌を見ているものではないとして偽性大脳鎌徴候（フォールスファルクスサイン）といわれており，大脳半球間裂の急性硬膜下血腫である可能性が高いということで，これを疑う端緒になるところ，Ｂの場合にもこの所見がある，②出血は，漏れ出て固まって液体成分が抜けて初めて，血液はＣＴで白く写って確認できることになるから，血管の中の成分が怒張して止まっている，うっ滞しているから白く写るということは，ＣＴの原理上あり得ない，③静脈洞の中の血栓である白くなったものは，単純ＣＴでもデンスクロットサインとして確認することができるが，血栓は血管の中の固まりであるから，静脈洞の構造を超えて白くなるということは物理的にあり得ないところ，ＢのＣＴでは，静脈洞と想定される部位をはるかに超えて，白い高吸収域がはみ出しており，これは血栓ではあり得ない所見であり，デンスクロットサインではないと判断され，くも膜下出血と硬膜下血腫が混在したものと医学的には判断される（Ｃ５～１４）。
③Ｂの症状との整合への反論
小児における１次性（内因性）の脳静脈洞血栓症は，ほぼ全例が亜急性に進行し，その経過は，しばしば数日間を掛けて完成する。これまで元気だった子が，急激に発症して心肺停止に陥って救急車で運ばれてしまうという経過をとることはこれまで一例も報告されていない。Ｂの臨床経過は，これと合わない（Ｃ２６，２７）。４各医師の見解を踏まえての検討（所論の指摘する内因性の原因である可能性の検討）
検討方法
そこで，Ｅ証言及びＦ証言並びにこれに反論するＣ証言を踏まえて，Ｂの症状の原因が，外力によるものではない可能性について検討する。原判決は，Ｂの症状が外傷によるとした根拠として，ＳＢＳ理論に立脚したＣ証言に大きく依拠しているものと思われる。ＳＢＳ理論（単純化していえば，ＳＢＳに特徴的とされる，①硬膜下血腫，②脳浮腫，③眼底出血の３徴候があった場合，虐待による揺さぶり行為があったと認め得るという考え方）に対しては，弁護人が控訴趣意書で指摘するように，それがどの程度信頼できるのかといった疑問や，信頼できるとしてその使い方についての議論も存在するやにうかがわれるが，本件の審理においては，ＳＢＳ理論自体の適否は争点とはなっておらず，これについて直接的に検討することはしていないから，ひとまずＳＢＳ理論を前提にしている。そうすると，Ｂの症状が外力によると推認してよいかは，ＳＢＳ理論で外力を推認させる３徴候が合理的な疑いなく認められるのかという問題となる。原判決に即していえば，Ｂの所見として，急性硬膜下血腫（及び多発性のくも膜下出血），びまん性脳損傷に続発した脳浮腫，両目の広範囲にわたる多発多層性網膜出血が認められるのかを検討することになる。
もっとも，所論は，Ｂの症状の原因が外力でなかった可能性を具体的に指摘している。すなわち，内因性の脳静脈洞血栓症とＤＩＣである可能性を論じているのである。Ｂの症状が外力によるものか，内因性のものかは，両者が競合する場合があり得るとはいえ，本件では基本的には矛盾する構造となっており，検察官も両者の競合であるとの主張はしていない。
したがって，当裁判所としては，各医師の前記見解に照らし，内因性である可能性を指摘するＥ，Ｆの各証言を，これを批判するＣ証言と対比させて検討し，内因性の可能性について判断することとする。
血液データ及びその後の治療経過との整合性（①，④）についてアＥ医師は，脳静脈洞血栓症とは，頭部の太い血管に血の固まりができる病気であり，主に太い静脈のところに血の固まりができることによって，脳に戻ってくる静脈の血液がうっ滞し，脳にも損傷が起こってくるという病気であり（Ｅ２－４），前述のとおり，Ｂの搬送直後の血液検査で血液凝固系の数値が異常値を示していることが，脳静脈洞血栓症を発症していることを表しており，血液凝固異常に対するＢの治療経過も，内因性の脳静脈洞血栓症を発症していたことと矛盾しない旨証言し，Ｆ医師も同旨の証言をする。
Ｅ医師及びＦ医師は，その学識，経歴や豊富な実績に照らすと，脳神経外科学に関する専門的知見を述べる証人として，共に十分な資質を備えている。Ｅ医師は，小児の脳出血に関して，血液凝固異常と硬膜下血腫について，学会で発表し，小児脳神経外科の教科書で脳静脈洞血栓症のパートを担当し，小児を含む脳静脈洞血栓症の治療経験を有している。Ｆ医師も，脳静脈洞血栓症の治療経験は成人に限られるものの，高度救命救急センターの頭部外傷治療のチーフを務め，現在は脳神経外科と兼務して小児医療センターでも勤務しており，小児を含む豊富な重症頭部外傷の治療経験を有している。両名ともに，検察側の証人として法廷で証言した経験も有し，偏りがあることはうかがわれず，この分野における専門的知見を述べる証人として，一般的に信用性に欠けるところはないと認められる（Ｅ２－１～３，６，Ｆ１，２）。そして，その内容は，専門家としての合理的な推論によって導かれたものと評価できる。


そうすると，Ｅ医師及びＦ医師の各証言によれば，搬送直後の血液検査の結果で，血液凝固系の数値が大幅な異常値を示しているのは，脳静脈洞血栓症を発症しており，血液凝固因子が大量に消費されたためではないかという疑いが生じる。イこれに対し，検察官は，次のとおり反論する。小児の脳静脈洞血栓症の患者に対して投薬治療や抗凝固療法は，基本的にはＣ医師のような小児科医が主治医として行うもので，脳神経外科医が主治医となって行うことはほぼない（Ｃ３４）。Ｅ医師は，１例あるという小児の脳静脈洞血栓症の臨床経験においても，投薬治療を主治医として決めたものではなく（Ｅ３－３６），血栓が全部溶けなくても回復に向かうことがある旨の証言の根拠も，足の深部静脈血栓症の治療経験からの推論にすぎない（Ｅ３－３７～３９）。また，乳児の方が凝固線溶系のバランスが崩れやすく（Ｅ３－２０），成人の臨床経験がそのまま活かせないところ，Ｆ医師には小児の脳静脈洞血栓症の治療経験がない（Ｆ２０）。小児の血栓凝固止血に関して，Ｃ医師は，臨床的に少なくとも１２例のＤＩＣの治療に関わっているから（Ｃ８７），主体的な立場での臨床経験に基づく証言ができるのは，３名の医師のうち，Ｃ医師のみであり，Ｃ証言は極めて信用性が高いのに対し，Ｅ医師及びＦ医師の各証言はいずれも信用できないと主張する。
しかし，医学的知見について，臨床経験数は供述の信用性判断の一資料とはなっても，それが全てではない。しかも，小児の脳静脈洞血栓症の治療経験は，Ｃ医師も新生児２例，１４歳の子１例の３例であり（Ｃ３３），新生児１例のＥ医師と比べても，いずれも多いとはいえず，経験からの知見に極端な差が出るとも考え難い（Ｅ２－２８）。Ｅ医師は，その１例について，主治医として決定したものでなくとも，上司の手足のように動いて治療に携わっていたというのであり，投薬治療の臨床経験としては遜色のないものといえる（Ｅ３－３６）。逆に，Ｆ医師は，成人の脳静脈洞血栓症の治療経験は十数例と豊富にあるのであり（Ｆ２０），小児の特質を踏まえた上で，成人の臨床経験から推論することも，医学的知見として尊重できるものであるが，小児科医であるＣ医師にはそのような知見はない。また，小児の血栓凝固止血の投薬治療に関して，Ｅ医師も，外傷，白血病，血友病等でＤＩＣになっている小児の患者をチームとして診ていた経験は多数あり，病院によっては小児科ではなく，脳外科と救急医療科で投薬方針を決めることもあるというのであるから（Ｅ３－３６，３７），臨床的に少なくとも１２例というＣ医師のＤＩＣ治療経験が，他の医師の意見を排斥するほど極めて信用性が高いものであると断定することはできない。
ウまた，Ｃ医師は，１日半の抗凝固療法で血栓が全て完全に溶けてなくなってしまった，少なくとも，Ｅ医師らがそのような見解であるという前提で反論しているが，同医師らも血栓が「全て」「完全に」溶けたなどとは証言しておらず，前提に誤りがある。Ｅ医師も，一般的には，時間がかかって血栓がなかなか流れないケースが多いとした上で，血栓が完全に溶けてなくならなくとも，一部が溶ければ血液は流れ，血液凝固系の数値もかなり回復に向かうと述べているのであり，このこと自体は合理性があるものと思料される。Ｅ医師が，Ｃ証言（脳静脈洞血栓症の血栓が溶けたものであるとすると，Ｂの治療経過は医学的にあり得ないと断言する。）に疑問を呈し，その可能性は十分あると述べているのも（Ｅ３－１３，１４），首肯できる。


エＣ医師は，小児重症頭部外傷事例でＤＩＣの診断を満たす凝固系の異常はかなりの確率で出る，Ｂのように，わずか６時間の治療で正常化し，ヘパリン投与を含む治療を翌日にやめられるようなＤＩＣはなく，ＤＩＣの治療は２週間以上，もしくは１か月以上かかるものである，頭部外傷に続発した凝固異常は，純粋な意味でのＤＩＣとは異なり，ほとんどの患者が２４時間以内に治る，これは国際止血学会でもいわれているとおりである，つまり，Ｂは，純粋なＤＩＣではなく，ＡＣＯＴＳ（アコッツ。激烈なＤＩＣのように見えるが，ＤＩＣではなく，コントールされてしまう病態で，数日で治る。）である旨証言している（Ｃ２７～２９）。検察官は，この証言が自己の臨床経験を基盤として，さらに，明確な医学的根拠を示して行われたものであって，信用性は極めて高いと主張する。しかし，Ｅ医師も，小児重症頭部外傷事例でＤＩＣの診断を満たす凝固系の異常が出る場合があることを前提とした上で，頭部外傷では，ＰＴ－ＩＮＲ値が異常値を示しても，通常２を超えるということはないのに対し，Ｂは測定不能になるぐらい振り切れている点が，外傷と整合しないと指摘しているのであり（Ｅ２－１６），Ｃ証言は，この頭部外傷の場合における異常値と本件におけるそれとの顕著な違いについて，的確な反論ができているとは評価できない。他方，Ｅ医師は，小児重症頭部外傷事例では，ＤＩＣ診断レベルの凝固異常は頻発する，ということを示すためにＣ医師が引用した論文（Ｃ医師の証人尋問調書速記録末尾添付の別紙１の２２枚目，以下「スライド２２枚目」のように表記する。）を確認したところ，最も重症な９例についての表を見る限り，フィブリノゲンが５０を下回っている症例というのはなく，Ｂの症例はかなり特異な経過だったと思われる（Ｅ３－１４，１５），また，大人の重症頭部外傷のＤＩＣとの関係を示した別の論文から引用した表によれば，大人の最重症の方であっても，やはりフィブリノゲンが５０を下回ることはないのは上記小児の場合と共通しており，ＰＴ－ＩＮＲ値は，大人の場合ではあるが，やはり１．４すら超えない，超えたとしても２とか，正常よりも若干平均値として上がってきているという程度であり，外傷でＰＴ－ＩＮＲ値がＢの場合のように極端に振り切れる，高度の値を示すというのは，常識ではあり得ないことであると供述する（Ｅ３－１４，１５，速記録末尾添付の別紙１４）。このように，Ｅ証言は，Ｂの血液データが，重症頭部外傷事例と比較して顕著な特異性を有することを，根拠となる医学論文の客観的なデータを示して説明するもので，合理的かつ説得的な内容であり，信用性が高いと認めることができる。
Ｃ医師は，一般的に，ＤＩＣの治療は，１日半で終わらせることはとてもできないことを示すために，ＤＩＣの治療に長期間を要した３つのグラフを挙げているが（スライド２１枚目），そこで例示している基礎疾患は，繰り返す急性ステント血栓症を来した一例，敗血症，平滑筋肉腫（がん）という重篤な基礎疾患であって（Ｃ５７），Ｅ医師やＦ医師が指摘した凝固異常などの疾患とは異なる。Ｃ医師の挙げた例示は，Ｆ医師が，ＤＩＣで凝固系の数値が容易に回復しない基礎疾患として考えられるものとして除外した例である，末期のがん，白血病，重症感染症で敗血症になっているような場合にまさに該当するものといえ，Ｂの治療経過がＤＩＣの治療経過と整合しないことを根拠付けるものとはいえない。脳静脈洞血栓症は，ヘパリンという血栓を溶かす薬である抗凝固剤を使うことによって，悪循環のもとである脳静脈洞血栓症の固まりが溶けて，さっと流れて，１日，２日で回復に向かうこともあり得るというＦ証言（Ｆ１６，１７）及びこれと同旨のＥ証言を，Ｃ証言によって排斥することは困難である。
オ以上によれば，Ｂが脳静脈洞血栓症であったことについて，Ｂの血液データが整合し，その後の治療経過も矛盾するものではないというＥ医師及びＦ医師の証言は合理性を有し，検察官の指摘する点を踏まえても，その信用性は揺るがない。そして，Ｂの血液データの点は，外傷性であるとした場合は，顕著な特異性を有している，すなわち，外傷による場合は，通常考え難い数値であることも示していると評価できる。
ＣＴ画像との整合性（②）について
アＥ医師は，前述のとおり，ＢのＣＴ画像で，上矢状静脈洞に白く三角形に写っているのは，脳静脈洞血栓症によって形成された血栓が写っている可能性がある旨証言し，Ｆ医師も，Ｂの場合にも，脳静脈洞血栓症の大切な所見である，大脳鎌や小脳テントそのものが肥厚し，そこに血液がうっ滞する，もしくは血栓が生じるという所見がある旨証言する。
Ｅ医師及びＦ医師は，ともに脳神経外科医であり，常日頃，臨床等で脳のＣＴ画像の読影を行っている専門家であるから，その両医師が，ＢのＣＴ画像上の特徴を指摘している以上，その証言は，特段の事情がない限り信用性を認めて差し支えないものであり，ＣＴ画像の所見からも，脳静脈洞血栓症を発症していたのではないかとの合理的な疑いが生じる。


イもっとも，Ｆ証言については，検察官が指摘するとおり，脳静脈洞血栓症であるか否かの確定診断のためには，通常，造影ＣＴかＭＲＩを撮る必要があるとされており，Ｆ医師もこれを認めているところ（Ｅ２－１２，１３，２８，Ｃ１１，１２，Ｆ２９），同じ脳神経外科医であるＥ医師が，脳静脈洞血栓症によって形成された血栓が写っている可能性があると自身が指摘している箇所について，硬膜下血腫と見ることも可能である旨控えめな証言をしているのに対し（Ｅ２－３１），Ｆ医師は，大脳鎌と小脳テントが写っているのを急性硬膜下血腫と誤認している（Ｆ１７，１８），単純ＣＴを見ただけでも大脳鎌が肥厚して白く写っているのか，出血があるのかというのは分かるという趣旨（Ｆ２６，２７）の証言をしている。しかし，Ｆ証言のこの点は，いささか断定的にすぎるきらいがある。加えて，当審では，ＢのＣＴ画像の大脳半球間裂付近の高吸収域が，急性硬膜下血腫であるのか大脳鎌の血栓であるのかは，当初より重要な争点の一つとされていたところ，Ｆ医師は，鑑定書（当審検２０［当審弁２として請求されていたもの，作成年月日平成３０年３月２２日］においては，同じＣＴ画像の所見として，「単純に急性硬膜下血腫の存在も考えられる」としていたから，本件の核心部分につき変遷があるといわざるを得ない。以上の点からすれば，Ｆ証言は，ＣＴ画像所見のみを根拠に，急性硬膜下血腫とみるのは誤りである旨断定的に述べる点には疑問を差し挟む余地があるが，だからといって，Ｆ証言全体が信用できなくなるとも考え難い。一方，Ｅ証言について，検察官は，Ｅ医師の脳静脈洞血栓症の臨床経験，特に小児についてのそれが少なく，臨床上，ＣＴ画像をほとんど見ていないことを根拠に信用性を否定するが，前述のとおり，Ｅ医師は，小児の脳出血に関して学会で発表し，小児脳神経外科の教科書で脳静脈洞血栓症のパートを執筆してもいるのであり，これらを行うに際しては，自身の臨床経験以外に，過去の文献や他の臨床例に基づくＣＴ画像等も収集して分析，検討しているものと合理的に推察できる。当該症例の臨床経験数のみを根拠に，ＣＴ画像の読影結果の信用性が否定されるものではない。
ウ検察官は，Ｅ医師が，ＢのＣＴ画像の白色の三角形が，脳静脈洞血栓症に特徴的な所見とされる，デンスクロットサインか否かの比較対象に，大人の脳静脈洞血栓症のＣＴを用いている（Ｅ２－７，８，３３）のも問題であると指摘するが，小児との違いを踏まえる必要はあるとしても，成人の所見を参考にすること自体を論難できる理由はない。
エ検察官は，ＢのＣＴ画像上，解剖学的に考えられる脳静脈洞の形（正三角形に近い形）を大きめにとっても，なおその外側に白い高吸収域が写っているという点につき，Ｅ医師は，乳児の静脈洞は細長い煙突形の三角形をしていると聞いたことがある（Ｅ３－５，別紙４），大脳鎌の中の静脈叢と静脈洞が引っ掛けて写っている可能性がある（Ｅ３－５），ＣＴ画像のスライスする部位によって大脳鎌の血栓まで一緒に写り込む（Ｅ３－２８）などと証言するが，いずれにしても，小児の脳静脈洞血栓症の臨床経験に基づく証言でないばかりか，前記細長い煙突形の三角形の外側（右の外側など）にも白い高吸収域が写っているのは，出血（硬膜下血腫とくも膜下出血の混在）以外に説明しようがないとし（Ｃ１１，スライド９枚目），ＢのＣＴ画像を根拠に脳静脈洞血栓症とする点は，根拠としては薄弱で，むしろ硬膜下血腫とくも膜下出血の混在があったことを表していると主張する。検察官のこの点の主張は，以下のようなＣ証言に依拠しているものと思われるので，その点についても検討を加えておく。すなわち，Ｃ医師は，ＣＴ画像上，血管内を流れている血液は，たとえうっ滞していたとしても，決して白くは写らないことを前提に，白く写るのは，血液が漏れ出て固まって液体成分が抜けた場合，すなわち出血と，血管内で血栓を作って血の固まりになり液体成分が抜けた場合，つまり血栓であるという理解の下，静脈のうっ滞，怒張によって，血管の中の成分がとどまっているから白く写るという弁護側証人の証言は，ＣＴの原理上あり得ないと否定している（Ｃ９，１０）。
この点，画像診断における基本的な医学文献には，「高吸収域をみることがある」のは「血管内の塞栓子あるいは停滞した血液が描出されていると考えられ」るという記述や，「出血しなくても，組織内や血管内で血球の密度が亢進すれば，高吸収になる。組織内や血管内のうっ血，血栓などは高吸収である。」という記述がある（Ｃ４３～４５，別紙２，３）。そのメカニズムは，Ｅ医師の説明内容と符合するものであり（Ｅ３－１），Ｅ証言及びＦ証言は，そのような見方もあり得るという意味において，医学文献上の根拠があるといってよい。これに対し，前記のとおり，画像診断学の常識であるとまで言い切って，静脈のうっ滞，怒張が白く写ることはあり得ないと否定するＣ証言（Ｃ４３）は，医学文献の記載と整合せず，ＣＴ画像の読影について，正確な専門的知見を有しているのか，本件に即していえば，白く写っている部分が，硬膜下血腫等の出血であるのか，それとも，それ以外の可能性があるのかという鑑別診断を正確に行うことができるのかにつき，疑問を禁じ得ない。Ｃ証言は，その断定的な言いぶりに照らしても，自己の拠って立つ見解を当然視し，一面的な見方をしているのではないかを慎重に検討する必要がある。そして，検察官は，血栓は血管の中の固まりであるから，静脈洞の三角形の構造を超えて白く写るということは物理的にあり得ない，ＢのＣＴ画像上，三角形の右上側などにも白い高ＣＴ値がはみ出しているのは，血栓ではあり得ない所見であるから，脳静脈洞血栓症に特徴的とされるデンスクロットサインではなく，くも膜下出血と硬膜下血腫が混在したものと判断されるものであるとのＣ証言（Ｃ１０，１１）に依拠して，この所見を脳静脈洞血栓症であったとは認められないことを示すものとして指摘する。


しかし，Ｅ医師は，分娩時の外傷により硬膜下血腫を生じて血塊ができている生後２日目の乳児のケースで開頭手術を行った経験から，直接，大脳鎌を目視した経験上，静脈の血栓やうっ血によって，二次的に大脳鎌が厚くなるというような状況が生じると思われること，上記症例は，小脳テント内の静脈叢というところから出血していた事例であったことを証言している。また，医学文献上，硬膜と硬膜の間に，静脈の静脈叢とよばれる部分が形成されていることが解剖学的知見から判明していること，静脈洞血栓症を来した成人女性の症例報告で，大脳鎌のところに静脈洞様に広がっている部分が存在するという報告があり，大脳鎌の中にもこのような静脈洞様の構造があるというのは，比較的珍しいものではないとの記述があることを証言している（Ｅ３－１ないし５，別紙１ないし３）。Ｅ証言は，自身の臨床経験に基づいて，上記開頭手術の際に撮影された写真を示しながら該当箇所を説明するという具体的な供述で，その内容に沿った医学文献上の症例報告という根拠もあるなど，説得力のある内容であって，信用することができる。そうすると，検察官が脳静脈洞血栓症であったとはいえないことの根拠とする，静脈洞の三角形の構造を超えて白く写っている部分については，Ｅ医師が説明するように，大脳鎌の中の静脈叢の部分が一部写っている可能性や，硬膜の中の静脈叢が一部写っている可能性なども十分考えられるから，これらの白い部分があったからといって，Ｂに脳静脈洞血栓症があったことが否定されるものではない。オ以上によれば，ＢのＣＴ画像について，脳神経外科医の専門家２人が一致して，脳静脈洞血栓症に特徴的な所見と見ることができる旨述べていることには，相応の根拠が認められ，誤った読影であるとして排斥することはできない。もっとも，造影ＣＴ等の必要な検査を実施していない以上，脳静脈洞血栓症の所見であると認められるとの確定診断は元々できないものであり，逆に，Ｅ医師自身も，この所見を硬膜下血腫と見ることも否定はしていない（Ｅ３－６）。要するに，ＣＴ画像の読影のみからは，硬膜下血腫とくも膜下出血の混在したものであるとも，脳静脈洞血栓症であるとも断定できないのであり，少なくとも，ＢのＣＴ画像は，脳静脈洞血栓症に特徴的な所見と矛盾するものではないことは明らかといえる。
そして，このことは，ＢのＣＴ画像からみて，Ｂに硬膜下血腫があると断定してＳＢＳ理論を適用することにつき，合理的な疑問を投げかけるものでもある。
Ｂの症状との整合性（③）について
Ｅ医師は，前述のとおり，呼吸障害，意識障害といった搬送当日のＢの症状は，脳静脈洞血栓症の症状と矛盾はなく，比較的早期に病態が進行することもあり得ると証言し，Ｆ医師も同旨の証言をしており，医学的知見や経験に基づくもので信用性が認められる。
そうすると，Ｂは，内因性の脳静脈洞血栓症を発症したことにより，急激に症状が悪化するという本件における展開をたどったのではないかという疑いが生じる。これに対し，検察官は，小児における内因性の脳静脈洞血栓症は，ほぼ全例が亜急性に進行し，病態が完成するまでには通常は数日かかるという前述のＣ証言は，臨床経験や医学文献に基づく客観性のあるもので信用できるとし，Ｂは，あまりに急激な経過をたどっており，上記発症経過と整合しないと主張する。この点，Ｅ医師が，血栓が雪だるま式に膨れてくるため，比較的早期に病態が進行することもあり得るとして想定しているのも，１日ないし１日以内（Ｅ２－１１）とか，半日ぐらい（Ｅ３－１２）の時間をかけて，徐々に血栓ができてきた可能性をいうものであり，これまで元気だった子が，ちょっとの隙に急激に発症して，もう心肺停止に陥るというようなＣ証言（Ｃ２６）にあるほどの急激さを前提としてはいない。そして，Ｆ医師も，臨床経験上，成人で，１日前まで，あるいは，当日朝まで何もなかったという人が，突然，脳静脈洞血栓症で搬送され，くも膜下出血や脳出血を生じているようなケースを見ていると証言しており（Ｆ２４，２５），Ｅ医師がいうのと同程度の急激な経過で発症した実臨床上の裏付けがある。そうすると，Ｆ医師の見解にもあるとおり（Ｆ２５），成人で見られるのであれば，よりか弱い乳児の場合に起こり得ないとする理由はない。
この点，Ｃ医師は，Ｂのような急激な発症経過をたどった例は，「一例も報告がない」（Ｃ２６，スライド１９）とするが，Ｃ医師が世界中のあらゆる文献を精査したのかは疑問であり，その証言には自ずと限界があり（イギリスで証言停止になった医師が執筆したものであるとして，検察官が証明力を争う論文ではあるが，脳静脈洞血栓症の「乳児の少なくとも１０％は無症候性であり」（当審弁６，２６頁）という記述があるほか，「皮質静脈および静脈洞血栓症。公立の公園で倒れ，虚脱状態となった４週齢の乳児。」との説明を付して写真付きで症例が報告されてはいる（同２９頁）。），前記成人における事例の存在に照らしても，Ｃ医師がそのような報告例に接したことがないとしても，起こり得ない発症経過であると断定する点は必ずしも信用できない。
なお，Ｃ医師は，急激に脳静脈洞システム全部に血栓ができて，全体的に広範に全て詰まってしまうというのは極めて考えづらいと供述するが（Ｃ１５，１６，スライド１２），Ｅ医師も，脳静脈洞システム全部が全て詰まってしまうような状況を前提としてはいないし，部分的に詰まるだけでも十分説明は可能である旨供述しているところである（Ｅ３－１２，１３）。
以上によれば，本件当日に見られたＢの症状も，脳静脈洞血栓症と矛盾しないものであり，比較的短時間で急激な展開をたどったその発生機序も現実にあり得るものといってよい。
脳静脈洞血栓症，ＤＩＣにより，くも膜下出血が生じた可能性について（⑤）Ｂに生じた，くも膜下出血の発生機序について，Ｅ医師は，動脈から脳に供給された血液は，静脈側に流れていくが，その出口が血栓で塞がれた状態になっているため，動脈圧がどんどん上がっていき，最後にそこのところの非常に弱い血管が破綻して，出血という結果になったと考えられる旨証言する（Ｅ２－１９）。その説明は合理的であり，Ｃ医師も，同様の機序で脳静脈洞血栓症からくも膜下出血を起こすことがあり得ることは認めている（Ｃ１６）。


また，Ｂのくも膜下出血が，非常に広範囲に生じていること（Ｅ２－２０等）についても，Ｃ医師も前提にしており争いはないが，それをどう見るかという評価については，Ｅ医師及びＦ医師が，頭部外傷によるくも膜下出血は，通常局所に発生することが多く，このような広範囲のものは臨床上あまり見たことがないとして，内因性のものと考えるのが妥当であるという趣旨の証言をするのに対し（Ｅ２－３５，３６，３－１２，Ｆ１３，１４），Ｃ医師は，あまりに全体に広がりすぎており，至る所の血管が完全に詰まっていることを意味するから，脳静脈洞血栓症のみに根拠を求めるのは無理があると証言して対立している（Ｃ１７）。このこと自体から，脳静脈洞血栓症を基礎づける決め手とすることはできないが，少なくとも，Ｂのくも膜下出血は，内因性の脳静脈洞血栓症と矛盾するものではない。小児の脳静脈洞血栓症は非常にまれであり，凝固系異常等の考えられる原因
疾患も否定できるとの検察官の主張について
ア検察官は，脳静脈洞血栓症は，カナダの統計では１０万人に対して０．６７人の発症率とされているなど，極めてまれな症状であり，各医師の臨床経験数からも分かると指摘する（Ｃ１９，Ｅ２－５，６など）。
この点，弁護人は，Ｃ医師が指摘したデータは２００８年のものであり，その時点でも，小児血栓症の認識が高まったことにより，過去５年間で倍増したとされており（Ｃ６７頁），それから１０年以上が経過しているのであるから，Ｃ医師が指摘した論文，数字に依拠して，脳静脈洞血栓症が極めてまれだと結論付けることはできないと主張するが，このような変化を踏まえても，小児の脳静脈洞血栓症がまれな疾患であることに変わりはない。もっとも，どれだけ確率的にまれな疾患であっても，相応の根拠を持って脳静脈洞血栓症である可能性が指摘されていれば，出現の確率が極めて低いことのみを理由に，脳静脈洞血栓症ではないと結論付けることが許されないことは疑いない。本件の場合は，これまで検討してきたように，血液データの数値と整合し，ＣＴ画像等とも矛盾しないなど，相応に裏付けとなる内容を伴っている場合であるから，小児の脳静脈洞血栓症が確率が低いまれな疾患であることをもって，発症を否定する理由とする検察官の主張は採用できない。イまた，検察官は，Ｅ医師が，Ｂの脳静脈洞血栓症が発症した原因の１つとして示した，内因性の血液凝固異常について，すなわち，血液を固まりにくくする因子である，プロテインＳ，プロテインＣ，アンチトロンビンⅢ，ファクターＶライデン等の異常があった可能性があり（Ｅ２－５，１１），例えば，プロテインＳの部分基質（ヘテロ体）があるなど凝固因子が若干低く，ちょっとミルクを飲まないなどの理由で軽い脱水を起こすなどしてストレスがかかり，血栓が生じた可能性がある（Ｅ２－１１，４３，４４）と指摘したのに対し，Ｃ証言に依拠して，そのような原因疾患は否定できると主張する。
この点，Ｃ医師は詳細に反論しているが，その細部について検討するには及ばない。そもそも，Ｅ医師もＦ医師も，Ｂの脳静脈洞血栓症の原因はよく分からない，不明であるとの前提に立っているのであり（Ｅ２－４３），弁護人の所論も当然その前提である。Ｅ医師が示した上記疾患は，あくまでも原因となる基礎疾患として考え得るものを１つの可能性として提示したにすぎず，プロテインＳ，プロテインＣなどの欠損症がＢの基礎疾患であったと，限定した主張をしているわけではない。Ｆ証言によれば，小児の脳静脈洞血栓症の１３％から１８％は原因不明とされており（Ｆ２１），臨床経験上も，Ｅ医師の小児例は原因不明で，成人にも原因不明のものがあったし，Ｆ医師も過去３年間に４人の成人例があったが，いずれも原因不明であったと述べている（Ｅ２－６，Ｆ２０）。これらからすると，Ｂの場合も原因不明であったとしても，特段不合理とはいえず，原因が特定できていないことは，脳静脈洞血栓症の可能性を否定することにはならない。
小括
以上によれば，Ｂの症状が外力によるものではなく，内因性の脳静脈洞血栓症とＤＩＣによるものである合理的な可能性が認められる。とりわけ，Ｂの血液データは，どちらかといえば，Ｂの症状が外力によるものであるとすると矛盾する方向にあることも否定できない。
５原判決の推認についての医学的な見地からの検討以上の検討により，既に，原判決には事実誤認の疑いがあることになるが，ここでは，念のため，原判決が，積極的に外力によるものであると認めた根拠について，各医師の見解を踏まえて検討しておく。なお，事柄の性質上，前項４で検討した内容と重複することがあり得る。
硬膜下血腫が生じていたと断定できない
原審では，硬膜下血腫があったことに争いはないとされていたが，当審では，弁護人は，その前提も誤っているとして，硬膜下血腫の存在を争い，その根拠として，①Ｅ医師及びＦ医師が，硬膜下血腫の存在に否定的な証言をしている，②ＣＴ撮影後のカルテにも硬膜下血腫の記載はない，③ＣＴ画像所見から，うっ血や血栓でないとはいえない，④大脳鎌はＣＴ画像で確認できないとのＣ医師の意見は誤りである，⑤脳表と硬膜の癒着は硬膜下血腫だと断定する根拠にならない，という点を挙げている。
この点は，ＳＢＳ理論では，外力を推認する重要な徴候の一つであるとされるので，検察官の反論も踏まえつつ，検討する。
ア①及び③の点は，既に検討したとおり，ＣＴ画像のみから，急性硬膜下血腫とみるのは誤りである旨断言するＦ証言は採用できないが，Ｅ証言から，少なくとも，ＣＴ画像だけで硬膜下血腫があったと断言することは難しく，それをうっ血ないし血栓であるとするのが，明らかに誤った読影であるとして排斥することはできない。
イ②の点は，前記２オのとおり，ＣＴを撮影した直後のカルテには，２名の小児科医により，「脳浮腫とくも膜下出血を疑う」「脳浮腫，くも膜下出血，左側脳室出血あり」とそれなりに詳細な記載がされているが，硬膜下血腫の記載はない。このようなカルテの記載からすると，少なくとも，明らかに硬膜下血腫と診断できるような所見はなく，上記２名の医師は，当時，硬膜下血腫ないしその疑いがあるとは考えていなかったと認められる。


ウ④の点は，前記３⑵②のＣ証言要旨①にある，大脳鎌と思って見ているものは大脳   半球間   裂の急   性硬膜   下血腫   である   可能性   が高い   という   偽性大   脳鎌徴   候（フォールスファルクスサイン）に関連する。Ｅ証言によれば，Ｃ証言が依拠する論文（スライド７枚目，「子ども虐待の画像診断」Ｃ医師監訳）の原典（１９８０年代の放射線科の医学論文「ラジオロジー」に掲載されていたオズボーンの論文）を全文読んで確認したところ，当時のＣＴは画質も非常に悪く，一見すると硬膜下血腫やくも膜下出血に見えるものは，実は正常構造の静脈洞や大脳鎌であったりするという趣旨の論文であり，そのような趣旨でフォールス，すなわち，本当は何も所見がないという意味で，フォールスファルクスサインというふうになったという記載があったとのことである（Ｅ３－９，１０）。すなわち，Ｃ証言は，原典とは全く逆の意味で説明したことになる。Ｃ医師が依拠した論文自体（Ｃ医師自身が監訳している。）が，原典の趣旨を正反対の意味に用いたことが疑われる不誠実な引用がなされているものといわざるを得ない。Ｂの所見も，この偽性大脳鎌徴候（フォールスファルクスサイン）に当たることを理由に，大脳半球間裂の急性硬膜下血腫であるとするＣ医師の見解は，その依拠した論文自体の信用性が乏しく，採用できない。
エ⑤の点は，Ｂの解剖所見（原審甲５７）では，要旨，Ｂの硬膜と脳表の癒着は，脳表全体に広範囲に広がっていたから，硬膜下血腫は脳全体に広がっていたと考えられた，仮に，Ｂがくも膜下出血のみを起こし，硬膜下出血がなかったのであれば，出血した血液は，くも膜に隔てられているため，通常は，硬膜に癒着することはない（例外的に髄膜炎の場合が考えられるが，Ｂにはその症状はなく否定できる。）として，硬膜下血腫が存在する根拠として，脳表と硬膜が癒着していたことが挙げられ，Ｄ医師も同旨の証言をしていた（原審第３回公判Ｄ医師の証人尋問調書２頁以下）。


しかし，Ｆ医師は，開頭手術の臨床経験上，くも膜下出血が起こると，人体は血腫を吸収するために，広い意味でも炎症性の反応が起こるから，脳の表面と硬膜は癒着するものである，急性硬膜下血腫以外で開頭手術をすると，脳梗塞であろうが脳腫瘍であろうが，癒着をするということは決してまれではないと証言し（Ｆ１２，１３），Ｅ医師も，硬膜下血腫があるから脳と硬膜が癒着するというわけではなく，脳が腫れ上がっている患者でも癒着するということはしばしば経験すると証言する（Ｅ２－２２）。生きた人間の頭を開けることができる脳神経外科医だけが知る知見として，２名の脳神経外科医が一致して述べる見解である上，Ｆ医師が，Ｂのように，広範なくも膜下出血があった状態で，しかも３か月後，脳が壊死して相当なダメージが加わり，いろんな反応が起こってしまっている状況下で，硬膜と脳表が癒着していない方がおかしいと述べるのは十分に説得的である。よって，解剖時に，脳表と硬膜が癒着していたことは，必ずしも，発症時に硬膜下血腫があったということのみを指すとは限らないと判断される。オさらに，解剖所見では，くも膜や硬膜は厚ぼったくなっており，血球を取り込んだ貪食細胞が多数認められた，出血した血液は貪食細胞に取り込まれて吸収されるので，くも膜下，硬膜下に出血があったことを意味し，硬膜下血腫とくも膜下出血がいずれもあったことが判明した，とされている。この点，Ｆ医師は，解剖所見が，解剖時に（貪食細胞ではなく）血腫が存在したと指摘するものとの前提で反論を加えているため，前提において誤りがあることは検察官指摘のとおりである。しかし，Ｆ証言の要旨は，いずれにせよ，解剖時の脳表，硬膜の状態から，その数か月前の硬膜下血腫の存在を確認することはできないという点にあると解されるのであり，Ｂの場合，搬送後，死亡に至るまで３か月半という長期間が経過しており，解剖所見上も，脳が軟化しており，脳細胞が壊死して長期間経過していることを意味するとされている。そして，Ｃ医師自身も，原審において，くも膜下出血がくも膜を穿破して硬膜に入り込むことがあり，それが硬膜下腔にたまれば硬膜下血腫として認識される旨証言しているように（原審第３回公判Ｃ医師の証人尋問調書４頁，以下「原審Ｃ頁数」と略す。），脳に重傷を負って壊死した後，長期間が経過している本件のような場合に，死亡時ないし解剖時の病態は，発症時の病態とは異なるものに変化してしまっている可能性は否定できない。硬膜が血球を取り込んだ貪食細胞のために厚ぼったくなっているという前記解剖所見は，発症時に硬膜下血腫が存在していたことをうかがわせるものといえなくはないが，発症時に硬膜下血腫は存在していなかったのに，その後死亡に至るまでの時間の経過の中で，そのように変化した可能性を排斥することはできない。カ以上に対し，検察官は，硬膜下血腫の存在を推認させる事実について，カルテの記載上，Ｉセンターの医師は，Ｂにつき，くも膜下出血と診断していたが，経験のある第三者による判定も参考にするため，Ｍセンター集中治療科のＮ医師に意見を求めたところ，Ｎ医師は，ＢのＣＴ画像から，大脳鎌周辺（大脳半球間裂と同義）の硬膜下血腫があると確認したこと，原審証人のＤ医師も，ＣＴ画像から大脳半球間裂や小脳テントに硬膜下血腫を認めていることを挙げ，硬膜下血腫の存在が否定されるとする弁護人の主張に理由はなく，Ｃ証言の信用性は何ら揺らがないとして，原判決の事実認定には何ら論理則・経験則違反はないと主張する。しかし，この検察官の主張に対しても，基本的には，これまでＣ証言について検討してきた内容が同様に当てはまるのであり，Ｎ医師（小児科医），原審のＤ医師（法医）の２名が，Ｃ証言と同様の見解を述べているという以上の意味は認め難い。ＢのＣＴ画像から，どのような所見が認められ，どのような病態と判断されるかは，本来的には，画像の読影技術，画像診断の知識・経験に基づくものと考えられ，Ｎ医師が意見を求められたという経緯を踏まえても，Ｉセンターの医師らの当初診断と，児童虐待に詳しいとされている小児科医のＮ医師の診断とで，後者の方が，一般的により画像読影に長けていて，その見解の方が信用できるとまではいえない。以上によれば，原審が，揺さぶりによる外力が原因であると判断したことの重要な前提となっていた，Ｂに硬膜下血腫が存在していたという点については，少なくとも，これがあったと断定することはできない。たしかに，硬膜下血腫とみる余地はあるものの，他方で，その所見をうっ血ないし血栓とみることにも合理的な根拠があり，カルテ上，ＣＴ画像を踏まえた当初診断では，硬膜下血腫とはされていなかったことなど，これを否定する方向の事情も認められるのである。ＳＢＳ理論によれば，硬膜下血腫が存在することはほぼ必須であると考えられるところ，複数の医師がＢについて硬膜下血腫の存在を認めていない，あるいは，くも膜下出血と診断している状況がある以上，ＳＢＳ理論を適用すること自体を差し控えるべきであったと考えられるのである。
なお，検察官は，仮に硬膜下血腫が生じていたと仮定した場合，脳静脈洞血栓症によっては，硬膜下血腫は生じないとも主張するが，これは，あくまで仮定の議論である。既に，Ｂに硬膜下血腫が生じていなかった可能性を排斥できない以上，この点について検討する意味はない。
網膜出血，胞状網膜剥離も，脳静脈洞血栓症，ＤＩＣが原因と考えて矛盾し
ない（⑦）


アＤＩＣは，全身の血管内で血液凝固反応が無秩序に起こり，血液内に微少な血栓が生じる症状のことであるが（原審甲５５），Ｂに生じていたＤＩＣと網膜出血の関係について，Ｅ医師は，要旨，ＢのＤＩＣは重篤であったので，それが原因で網膜出血，胞状網膜剥離が引き起こされたと考えて，その出血の量とも矛盾はない，その機序としては，ＤＩＣで血が止まりにくいということで，網膜の弱い血管で出血が起こると考えられ，ＤＩＣから重度の網膜出血が起こるという実際の症例報告もあると証言する（Ｅ２－２３，３－１６，１７）。Ｅ医師の説明する網膜出血に至る機序に，明白に不合理な点等は見当たらない。Ｅ医師のいう，血液凝固異常がある４２例のうちの３例で，重症の網膜出血を認めたという症例報告は，検察官が指摘するように，ＤＩＣ以外にも，頭部外傷事案であったり，白血病の一種が基礎疾患としてあったり，敗血症を起こしていたりしており，他の要因の影響が入り込んでいる可能性があることが否定できないから，この点を重視することは差し控えるべきであるが，それでも，機序自体の説明は考慮できるものである。
イ検察官は，Ｃ証言に依拠して，脳静脈洞血栓症に起因する網膜出血は軽微なものがほとんどであり，Ｂには乳頭浮腫はなく，ＣＴでも確認できるほど極めて高度であることから，脳静脈洞血栓症に起因して網膜出血が生じたわけではない，しかも，胞状網膜剥離，袋状に剥離するというのは何らかの外力が加わらなければ生じないのであり，ＤＩＣでは説明がつかないと主張する。ウそこで，この点に関するＣ証言について検討する。Ｃ医師は，要旨，①胞状網膜剥離とは網膜分離症のことであり，網膜分離症は何らかの外傷機転が働かないと起きないから，虐待による頭部外傷に極めて特異的といわれている所見であり，そういったものがあった場合には，ＤＩＣではおよそ説明がつかない，②脳静脈洞血栓症では，頭蓋内圧亢進に伴って乳頭浮腫が起こり，これに伴って出てくる網膜出血は重度の出血性網膜症にはならない，しかるに，Ｂには乳頭浮腫は認められない（カルテに記載がない。），③Ｂの網膜出血は，ＣＴから判断して，多層性，多発性，広範であった（Ｃ２９，３０，４７～５４）としている。エ①については，Ｃ医師は，Ｂの眼を直接診察した眼科医であるＬ医師がカルテ等に記載していた「胞状の網膜剥離」との診断を，「網膜分離症」と置き換えているが，不正確であり，不当である。Ｃ医師は，「胞状網膜剥離」という眼科医の用語があることを知らず，文献上の根拠等に基づいて同義と解したわけでもない。ちなみに，Ｃ医師が置き換えた網膜分離症は，日本小児眼科学会が，揺さぶられっこ症候群の説明としてホームページ上に記載した文章中にも，「網膜の出血形態のひとつである出血性網膜分離は，ゆさぶりによってのみ起こる確率が非常に高い」（当審検６，１７頁）とあるとおり，虐待による頭部外傷に極めて特異的とされる所見であり，このように置き換えることは，意図したものではないとしても，虐待起因の症状であるとする方向にミスリードする危険性が高い。そのような意味を含めて，この置き換えは不正確であり，不当である。また，②については，Ｅ医師は，網膜出血は，脳静脈洞血栓症からではなく，ＤＩＣから生じたという見解であり，そもそも前提を異にしているから，Ｅ医師の見解に対する適切な反論とはなり得ない。そして，③について，Ｃ医師は，原審段階から，Ｂの網膜出血が「スケッチからは多層性の出血であったことが強く推認される」とし（原審Ｃ２５），当審でも，ＣＴから多層性と判断しているが，Ｃ医師自身も認めているように，Ｌ医師のスケッチはラフなもので，多層にわたる出血かどうかを判断できるような資料ではない。実際にＢの眼を診察したＬ医師は，単層性だと診断していたことがうかがわれるから，Ｃ医師の見解とは食い違っているのである（Ｃ５１）。この点，Ｃ医師は，Ｌ医師が虐待の頭部外傷に関する知識と経験を十分持ち合わせていなかったため，多層性を単層性と見誤ったかのような趣旨の証言もするが，多層なのか単層なのかは，眼底検査で判断するもので，眼科的検査における読み取りに習熟し，その能力があるか否かの問題であって，虐待の頭部外傷に関する知識や経験の有無によって診断の正確さが左右されるとは考え難い。更にいえば，本件当時，虐待に詳しい医師として，同じくＣＴとスケッチから診断を求められた前記Ｎ医師も，眼底出血が多層性であるとの診断はしていない（原審甲５２）。頭部画像検査によって眼底出血を正確に判断することは不可能であって，検眼鏡を用いた診察が不可欠であるとされているから（当審検１４の６４７頁，「子ども虐待における眼損傷」，監訳者の１人がＣ医師），検眼鏡を用いて診察した眼科医の所見の方が一般的には信用できる。Ｃ証言によって，Ｂの網膜出血を「多層性」だと断定することはできず，他にそのように診断するだけの根拠はないといわざるを得ない。オそして，ＤＩＣから網膜剥離が生じうるかという点については，前記文献において（当審検１４，６３４頁），「外傷が疑われる眼所見」（表４４－１）として，外傷であることが確定的な眼所見，通常は外傷に起因する眼所見，外傷の可能性が疑われる眼所見（特に片眼のみの場合）という３段階のうち，網膜剥離はその３番目に列挙されている。これらの所見は，様々な要因によっても生じうるものであり，何らかの内因性疾患を考慮すべき要因が何も存在しない場合に，外傷性の所見であることを強く疑う根拠となる，とされていることからすると，本件の網膜剥離も例外ではなく，外傷以外で発生する可能性がないとはいえない。したがって，網膜出血，胞状網膜剥離も，内因性の脳静脈洞血栓症やＤＩＣが原因と考えて，矛盾しない。
脳浮腫も，脳静脈洞血栓症によって生じたとして説明できる（⑧）Ｂの脳浮腫について，Ｅ医師は，脳静脈洞血栓症であったとすると，血液が静脈側に戻ってこないため，組織も当然うっ滞して腫れてくるから，矛盾なく説明できると証言し（Ｅ２－２４），合理的な内容であり，Ｃ医師も反論していない。
小括
以上により，原判決がＢの症状が外力によると推認した根拠は，失われたといってよい。


すなわち，本件では，ＳＢＳに特徴的とされる，①硬膜下血腫，②脳浮腫，③眼底出血の３徴候につき，①架橋静脈の断裂により通常生じるとされる硬膜下血腫はその存在を確定できないし，②脳浮腫及び③眼底出血については，その徴候を認めるとしても，別原因を考え得ることが明らかになった（眼底出血については，多発性ではあるが，多層性であると認めるだけの証拠はない。）。そして，本件は，一面で，ＳＢＳ理論による事実認定の危うさを示してもおり，ＳＢＳ理論を単純に適用すると，極めて機械的，画一的な事実認定を招き，結論として，事実を誤認するおそれを生じさせかねないものである。
６医学的視点以外の事情からの検討
本件は，Ｂの突然の症状出現に端を発していることから，その発症のメカニズムの解明，換言すれば，医学的な検討なしには事案の解明はできない。しかし，医学的な解明とはいっても，どこまで解明できるかは事案によるし，ある程度承認された知見であっても，絶対ではないこと，ましてや見解につき争いがある場合には，相当程度慎重に取り扱う必要があることは，これまでの医学的検討をみても了解できることである。
そこで，客観的証拠，客観的事実とされる医学的な検討に加えて，事件が起きたとされる当時の被告人，被害者等の関係者の状況，事件現場の状況等も相応に考慮して，検討することも必要と思われる（この点は，控訴趣意書でも若干触れられている。）。
以下，そのような観点から，簡潔に検討を加える。
⑴前提事実
被告人とＢの従前の関わり，本件当日の状況等について，前記第４の２で認定した事実に加えて，以下の事実が認められる（被告人の供述しかない部分は，被告人の供述を示しておくが，被告人の供述を検討もしないままに信用するということではない。）。
ア被告人は，本件当時，毎日のように孫であるＢの世話をしに行っていたが，本件当日は，午後零時３分，被告人から孫の顔を見たいとして，Ａに電話をかけたところ，Ａから，被告人が来てくれるなら銀行に行きたいので，娘たちを見ていてほしい旨頼まれたため，午後２時２０分頃，本件マンションに赴いた。イ被告人は，Ａが外出後，午後３時４１分から５６秒間，午後４時６分から２分４４秒間，午後４時４１分から３分７秒間の３回，同女と電話で話をしているが，その会話内容は，１回目はバスマットの生地や色，２回目は子供のおもちゃ箱の色を相談されてアドバイスをし，Ｂはよく寝ていると言っており，３回目は，Ｂの姉がさっき寝たと言っており，いずれも不自然な様子はなかった。ウ被告人の供述によれば，Ａが外出中，Ｂを寝かせた寝室には，静かだったので寝ていると思い，確認しに行っていない。洋室でＢの姉とテレビを見たり，遊び相手をしたりし，前記のとおり電話で話したほか，ベランダで何度かたばこを吸った。Ｂの姉を寝室の布団に寝かせたが，Ｂは寝ていると思い，顔を見て確認はせず，その後は，洋室でテレビを見ていたというのである。
エＡが帰宅後，同女と被告人は，洋室で，約２０分間，買ってきた物の話などの雑談をし，その間の午後４時５６分，被告人は，Ａの姉と電話をし，今日も孫の顔を見に来ているとか，体調のことを話しており，不自然な点はなかった。オ被告人は，本件当時６６歳，身長は１４６㎝，体重は４２㎏（当審第４回公判における被告人質問では，これは原審公判時の体重で，本件当時は３７㎏強であったと述べる。）であった。
⑵検討
ア被告人は，普段から粗暴であったとはうかがわれず（相当以前に，夫婦げんかの際に，行き過ぎた行動に出たことは自認しているが。），犯罪とは無縁であり，もとより粗暴犯前科もない。
イそのような被告人が，本件当日，孫の顔を見に行きたいと思って，自分から電話をかけた際に，そうであれば外出する間，面倒を見てほしいとＡから頼まれたため，短時間，Ｂらの面倒をみることを引き受けたものである。頻繁に本件マンションに訪れていたとしても，同居してＢといつも一緒にいるとか，日常的に子守りをさせられているとかいうような，育児ストレスを抱えているような状況にはなかった。
また，その間の様子も，外出先にいるＡと３回も電話をして，普通に他愛もない会話をしており，Ａが被告人の挙動に不審を抱くような様子は全くない。帰宅後，Ｂの様子がおかしいことにＡが気付くまでの間も，普段と変わらない様子であり，何か後ろめたさを感じているような素振りもない。
そして，被告人が来てから本件発覚までは３時間弱，被告人がＢとその姉の３人だけになっていたのは僅か１時間半ほどと短時間であり，しかも，Ｂは，Ａが外出するときには，既に被告人によってベビーベッドに寝かしつけられていた。なお，Ｂの姉は２歳であり，本件傷害を起こし得るような行為をすることは，体力的にみて明らかに困難である。
ウこのような被告人の立場や本件当時の状況に照らすと，被告人には，Ｂが泣き止まないことなどに苛立ちや怒りを抱くといった児童虐待事案に見られるような動機が見当たらず，家庭環境的な虐待のリスクもうかがわれず，Ｂを揺さぶったことをうかがわせるような事情は見当たらない。
また，原審におけるＣ証言によれば，工学研究からは，本件傷害を来すような揺さぶり行為は，成人が，少なくとも５㎝の振り幅で，１秒間に３往復という速さで，少なくとも数秒間，揺さぶること以外の事を考えずに勢いよく揺さぶった状態，そのような全力でやらない限り，起こり得ないとされている（原審Ｃ１３，１４）。また，Ｂの体重からすると，成人女性でも，立った状態で揺さぶって，なおかつ，どこかに体を設置させて，そこに体重を支えさせた状態で揺さぶり行為を加えたとすると，あり得るという（原審Ｃ１７）。このような架橋静脈断裂に必要と想定されるだけの速さや勢いの揺さぶり行為を，立って，どこかに体を設置させて体重を支えさせた状態で，被告人がＢに対して行うということが現実的に想定できるか，かなり疑問である。被告人の年齢，体格からくる体力を考えても，前述の被告人の立場や経緯，本件現場の状況等に照らしても，被告人がこのような揺さぶり行為に及ぶと考えるのは，相当不自然である。
エこれらに照らすと，社会的な事実として，被告人がＢに対し，公訴事実記載の揺さぶりなど頭部に強い衝撃を与える何らかの暴行に及んだとすることには，多大な疑問がある。


主          文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人中村稔ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，上告人が，著作権法（昭和４５年法律第４８号）の施行日である昭和４６年１月１日より前に公開された映画の著作権侵害を理由として，上記映画のＤＶＤ商品である原判決別紙「被告商品目録」記載の各商品（以下「本件商品」という。）を海外において製造して輸入し，頒布する被上告人に対し，民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づき，損害賠償を求める事案である。被上告人は，上記映画の著作権の存続期間につき旧著作権法（昭和４５年法律第４８号による改正前のもの。以下「旧法」という。）６条が適用されると考え，既に上記映画の著作権の存続期間は満了したと誤信していたと主張するところ，被上告人が，本件商品の輸入及び頒布をしたことにつき，過失が認められるか否かが争点となっている。
なお，上告人は，著作権法１１２条に基づき，本件商品の製造，輸入及び頒布の差止め並びに本件商品及びその原版の廃棄をも請求するところ，原判決中，上告人の上記の請求を認容すべきものとした部分については，被上告人が不服申立てをしておらず，当審の審理判断の対象となっていない。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)谷口千吉が監督を担当し，新東宝株式会社を映画製作者として昭和２５年に公開された映画「暁の脱走」（以下「本件映画１」という。），今井正が監督を担当し，上告人を映画製作者として同年に公開された映画「また逢う日まで」（以下「本件映画２」という。）及び成瀬巳喜男が監督を担当し，新東宝を映画製作者として昭和２７年に公開された映画「おかあさん」（以下「本件映画３」という。）は，いずれも，独創性を有する映画の著作物である（以下，本件映画１～３を「本件各映画」と，谷口，今井及び成瀬を「本件各監督」とそれぞれ総称する。）。
(2)本件各監督は，それぞれ監督を担当した本件各映画の著作者の一人であり，上告人は，昭和３８年４月２０日までに，本件各監督に生じた本件各映画の著作権を取得した。
(3)ア本件映画１の公開に当たり，その冒頭部分では，「新東宝映画」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「監督谷口千吉」との表示がされており，本件映画１のポスターにおいては，「監督・谷口千吉」との記載がされている。
イ本件映画２の公開に当たり，その冒頭部分では，「東宝株式会社」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「演出今井正」との表示がされており，本件映画２のポスターにおいては，「今井正監督作品」との記載がされている。
ウ本件映画３の公開に当たり，その冒頭部分では，「新東宝映画」との表示がされ，その後，題号，製作スタッフ，出演者等の表示がされ，最後に「監督成瀬巳喜男」との表示がされており，本件映画３のポスターにおいては，「監督成瀬巳喜男」との記載がされている。
(4)谷口は平成１９年１０月２９日に，今井は平成３年１１月２２日に，成瀬は昭和４４年７月２日に，それぞれ死亡した。
(5)本件映画１の著作権は，平成１５年法律第８５号附則３条，昭和４５年法律第４８号附則７条，旧法２２条ノ３，３条１項，９条，５２条１項の規定により，少なくとも，著作者の一人である谷口が死亡した年の翌年から起算して３８年後の平成５７年１２月３１日まで存続し，本件映画２の著作権も，上記各条項により，少なくとも，今井が死亡した年の翌年から起算して３８年後の平成４１年１２月３１日まで存続する。本件映画３の著作権は，平成１５年法律第８５号附則２条，昭和４５年法律第４８号附則７条，旧法２２条ノ３，３条１項，９条，５２条１項，著作権法５４条１項の規定により，少なくとも，本件映画３が公表された昭和２７年の翌年から起算して７０年後の平成３４年１２月３１日まで存続する。(6)しかるに，被上告人は，上告人の許諾を得ずに，海外において本件各映画を複製して本件商品を製造し，遅くとも平成１９年１月頃から，国内で頒布する目的をもって本件商品を輸入し，国内で頒布した（以下，本件商品の輸入及び頒布の行為を「本件行為」という。）。
(7)被上告人は，旧法の下において興行された映画の著作物（以下「旧法下の映画」という。）の著作権の存続期間については，次のアないしウの考え方に基づき，本件各映画の著作権の存続期間は，公開から５０年が経過した平成１２年又は平成１４年に満了したと誤信していたから，本件行為について過失があったとはいえない旨主張する。
ア旧法下の映画については，著作権の存続期間について一律に旧法６条が適用される。
イ本件各映画は，団体名義で興行された映画であるから，著作権の存続期間については，旧法６条の適用のある団体名義の著作物に当たる。ウ本件各映画は，いわゆる職務著作（以下，単に「職務著作」という。）として，実際に創作活動をした本件各監督ではなく，映画製作者である上告人又は新東宝が原始的に著作権を取得し，著作権の存続期間については，旧法６条が適用される。
３原審は，要旨，次のとおり判断して，上告人の損害賠償請求を棄却した。旧法下の映画については，映画を製作した団体が著作者になり得るのか，どのような要件があれば団体も著作者になり得るのかをめぐって，学説は分かれ，指導的な裁判例もなく，本件各監督が著作者の一人であったといえるか否かも考え方が分かれ得るところである。このような場合に，結果的に著作者の判定を誤り，著作権の存続期間が満了したと誤信したとしても，被上告人に過失があったとして損害賠償責任を問うべきではない。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。


平成２５年８月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年第２３８２号商標権侵害差止等請求控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２２年第１３５１６号）
口頭弁論終結日平成２５年２月１９日
判          決
控訴人（１審被告）        株式会   社ファ   ランク   ス同訴訟代理人弁護士        中      川              澄同                        江      森      史麻    子同                        呰              真      希被控訴人（１審原告）      有限会   社サム   ライ同訴訟代理人弁護士        平      野      和      宏同訴訟代理人弁理士        小      谷      昌      崇同補佐人弁理士            小      谷      悦      司同                        川      瀬      幹      夫同                        脇      坂      祐      子
主          文
１本件控訴を棄却する。
２原判決の当事者の表示のうち，原告の登記簿上の本店所在地を「兵庫県以下省略」と，被告の本店所在地を「東京都新宿区以下省略」とそれぞれ更正する。３控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要

１本件は，被控訴人が，控訴人に対し，控訴人が原判決別紙標章目録記載１ないし３の各標章（以下，それぞれの標章を「被告標章１」ないし「被告標章３」といい，併せて「被告各標章」という。）を付した商品を製造し，ウェブサイト等において販売することが，被控訴人の有する商標権の侵害に当たると主張して，商標法３６条１項，２項に基づき，被告各標章の使用差止め及び上記商品の廃棄を求めるほか，控訴人が原判決別紙標章目録記載４の標章をウェブサイトのトップページを表示するためのhtmlファイルにメタタグとして用いる行為が商標権侵害に当たるとしてその差止めを求めるとともに，主位的に，同商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償の一部請求として８１１５万６２５０円及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，予備的に，不当利得に基づき利得金２９１万６６６６円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。
原審は，被控訴人の請求のうち，被告標章１及び２に関する使用差止め及び商品廃棄の請求を認容し，被告標章１をウェブサイトに表示することを禁じ，各ウェブサイトから被告標章１を削除するよう命じ，併せて損害賠償金を５０７万５７８１円とその遅延損害金の限度で認容し，その余の請求を棄却したので，控訴人が被控訴人の請求の全部棄却を求めて控訴した。原審で請求が棄却された被告標章３及び原判決別紙標章目録記載４の標章に係る請求は，当審の審判の対象になっていない。
２前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張については，以下のとおり付加補正し，さらに後記当審における主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」第２の１，３及び第３記載（ただし，被告標章３及び原判決別紙標章目録記載４の標章に係る部分を除く。）のとおりであるから，これを引用する。略称については原判決と同様とする。   原判決７頁５行目の末尾の後に，改行して以下のとおり加える。「（３）後記【控訴人の主張】（３）に対する反論

被告各商品と同種の商品は，一般に，本件各登録商標の指定商品と同一営業主により製造又は販売されているものといえ，また，その販売の仕方などからみても，被告各商品に本件各登録商標又はこれに類似する商標を使用した場合，同一事業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同を生ずるおそれがある。」
原判決７頁１９行目の文頭から同頁２２行目末尾までを，「需要者が普段着として使用するか否かにかかわらず，本件各登録商標の指定商品と被告各商品とを，購入の際に誤認混同することはない。」と改める。原判決８頁６行目の末尾の後に，改行して「上記スポーツ用品と被告各商品は，一般に同一営業主が製造又は販売しているとはいえないし，仮にしていたとしても，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認されるおそれがあることには直接つながらない。」を加える。
３控訴審における主張
争点２（被告標章１及び２と本件各登録商標の類否）における要部の認定
について
（控訴人の主張）
商標の要部の認定において，取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものかどうかを判断するには，商標の構成部分の大きさを比較するのみでなく，その商標が与える印象や称呼，観念といった要素などを総合的に考慮すべきところ，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」には，「ＳＡＭＵＲＡＩ」とも「ＪＡＰＡＮ」とも異なる新しい観念が生じている。
すなわち，現在，ありふれた一般名詞に，「女子」や「男子」などと同様に，「ＪＡＰＡＮ」「ジャパン」などを付けた愛称で呼ばれている団体やグループが数多く存在するが，それらはＪＡＰＡＮとそれ以外の一般名称を分けてしまえば，全く意味をなさなくなる。

「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」は，観念の点から，「ＳＡＭＵＲＡＩ」とも「ＪＡＰＡＮ」とも異なる「スポーツの国際試合における日本代表」や「スポーツをする日本男児」という観念が生じるため，切り離すことができない。したがって，被告標章１及び２においては，「ＳＡＭＵＲＡＩ」又は「Ｓａｍｕｒａｉ」は取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められず，被告標章１及び２についても，構成部分の一部を抽出し，この部分だけを本件各登録商標と比較して商標そのものの類否を判断することは許されない。「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」は一連一体として把握されるべきである。
（被控訴人の主張）


「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」の要部の認定においては，外観上一連一体ではなく２段に表記されていること，文字の大きさが著しく異なっていること及び「ＪＡＰＡＮ（Ｊａｐａｎ）」なる文字部分が日本国を表すものとして一般に用いられている言葉であることを考慮すべきである。被告標章１及び２の外観を無視し，観念のみで要部認定をすべきとする控訴人の主張は失当である。
争点７（損害）における法３８条２項，３項の適用について
（控訴人の主張）
ア法３８条２項は損害の発生まで推定する規定ではないので，同項の適用の前提としては，登録商標そのものを使用することによって登録商標に化体された信用が害されることが必要であるところ，被控訴人が甲１５において使用している標章はいずれも本件登録商標２とは外観において異なる。したがって，同項を適用する前提を欠く。
イ被控訴人は本件登録商標１を使用していないので，法３８条３項による使用料請求は認められない。
ウ被告各商品の需要者と被控訴人のサッカー関連商品の販売開始時期から

すると，被告各商品の売上げと本件各登録商標を用いた被控訴人の売上げとの間に因果関係はない。
また，控訴人は，平成１７年から，着実にフットサルの分野におけるフットサル愛好家などの需要者の信用を確立してきたのであり，その結果「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」はフットサル界，フットサル愛好家の中では知らない人がいないほどの認知度を誇っている。このような控訴人製品が売れたからといって，ジーンズメーカーである被控訴人の売上げが減少する因果関係はないので，被控訴人に損害は発生していない。
（被控訴人の主張）
ア甲１５に掲載されている標章は，外観において異なる部分があるとしても，本件各登録商標と，社会通念上同一の商標と認められるものであるから，被控訴人の業務上の信用が化体していることは明らかで，商標権の侵害行為の規定（３７条）からしても，商標権の法的保護の範囲内にある利益であると解される。
イ本件登録商標１は使用されている（甲２２，２３）。ウ法３８条は，侵害行為と損害との因果関係及び損害の額を推定する規定であるから，控訴人が，本件各登録商標の指定商品に類似する商品（普段着として利用可能な被服等）に本件各登録商品に類似する被告標章１及び２を付した被告各商品を販売することによって，控訴人に損害が発生したといえる。
また，控訴人がフットサルの分野におけるフットサル愛好家などの需要者の信用を確立してきたか否かは明らかではないが，仮にそうだとしても被控訴人はジーンズだけを販売しているわけではなく，Ｔシャツ，シャツ，スウェット，ショートパンツなどの衣料を全国的に店舗販売し，インターネットを使った通信販売もしている。控訴人の販売方法からすると，被告各商品が売れたことで被控訴人の売上げが減少することがないとはいえな

い。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の請求（当審での審判の対象になっているもの）のうち，被告標章１及び２に関する使用差止め及び商品廃棄を求める部分及び被告標章１をウェブサイトに表示することを禁じ，各ウェブサイトから被告標章１を削除するよう命じる部分については理由があり，併せて損害賠償金５０７万５７８１円とその遅延損害金の請求については理由があると判断するが，その余の請求については理由がないと判断する。その理由については，以下のとおり付加補正し，当審における主張の判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第４の１ないし８（ただし，被告標章３及び原判決別紙標章目録記載４の標章に係る部分を除く。）記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決２５頁１７行目文頭から同頁２３行目の末尾までを以下のとおり改める。
「前記イ及びの商品についても，控訴人が本件各登録商標の指定商品と同一のものである前記イの各商品と併せて販売していること，ユニフォームといっても，インターネット上では，用途として普段着等，運動用以外の紹介とともに，１着単位でも被告各商品を購入できるようにしていること（甲１１の１ないし５），インターネット上の商品販売サイトである楽天市場の検索エンジンで「ＳＡＭＵＲＡＩティーシャツ」と入力して検索した結果は被告各商品と原告商品が一覧で並んで表示されること（甲１２）などからすると，現実に被控訴人がサッカー関連用品の販売を開始したのは平成２２年１月ころであったとしても，商品の出所の誤認混同のおそれがないとはいえない。控訴人は，インターネット上におけるカテゴリ「スポーツ・アウトドア」やサブ・カテゴリ「フットサル」から検索する場合には需要者は控訴人のことを知っているフットサル愛好者であるので，誤認混同のおそれはないと主張するが，控訴人の自社サイトからの検索であれば格別，上記カテゴリからの検索を

行う者が必ずしも控訴人のことを知っているとは限らない。したがって，これらの商品についても，本件各登録商標と同一又は類似の商標が使用されれば，控訴人又は被控訴人に関する知識がない一般の需要者によっては，少なくともインターネット上では，同一営業主の製造又は販売に係る商品と誤認混同されるおそれがあるというべきである。」２原判決２５頁２４行目の「需要者が」から同頁２４，２５行目の「これらは，」までを「被告各商品は，」と，２６頁２０行目の「表記された」を「表記され，このうち「Ｓ」と「Ｒ」の文字が他の文字より大きく表記された」と，２７頁１１，１２行目の文頭から末尾までを「文字の大きさを比較すると，「ＳＡＭＵＲＡＩ」に使用されている文字は，「ＪＡＰＡＮ」に使用されている文字の，幅，高さとも，各々約３．５倍程度である。」と，２９頁１３行目の「文字の」から同頁１５行目末尾までを「文字の大きさを比較すると，「Ｓａｍｕｒａｉ」に使用されている文字は，「ｊａｐａｎ」に使用されている文字の，幅，高さとも，各々約２倍程度である。」と，それぞれ改め，３３頁１３行目の「役務と」の後に「他人の業務に係る商品又は役務とを」を，３６頁１４行目の「前記５」の前に「前提事実及び」を，４４頁２４行目の「甲１７」の後に「１８，１９の１ないし６」を，それぞれ加える。
３控訴審における主張について
争点２（被告標章１及び２と本件各登録商標の類否）における要部の認定
について


控訴人は，被告各標章と本件各登録商標の類否を判断するに際して行われる商標の要部の認定につき，「ＳＡＭＵＲＡＩ」と「ＪＡＰＡＮ」は一連一体となって新しい観念を示すので，要部としても一部を抽出することはできない旨主張する。
しかし，ある標章からどのような観念を生じるかは，その標章の具体的な構成や取引の実情を踏まえて判断すべきところ，原判決「事実及び理由」第

４の２イ及びで説示するとおり，少なくとも被告標章１及び２については，「ＳＡＭＵＲＡＩ」又は「Ｓａｍｕｒａｉ」の部分と，「ＪＡＰＡＮ」又は「ｊａｐａｎ」が上下２段になっており，「ＳＡＭＵＲＡＩ」（「Ｓａｍｕｒａｉ」）と「ＪＡＰＡＮ」（「ｊａｐａｎ」）とでは文字の大きさが顕著に異なっており，取引者や需要者が被告標章１及び２を一瞥したときに「ＪＡＰＡＮ」（「ｊａｐａｎ」）の部分が看取できないというものではないとしても，「ＳＡＭＵＲＡＩ」（「Ｓａｍｕｒａｉ」）の部分に比べて与える印象に格段の差異があることは否定できず，「ＳＡＭＵＲＡＩ」又は「Ｓａｍｕｒａｉ」の部分が，取引者，需要者に対して強く支配的な印象を与えるものである。これに対し，「ＪＡＰＡＮ」（「ｊａｐａｎ」）の部分は，取引者や需要者がこれを「ＳＡＭＵＲＡＩ」（「Ｓａｍｕｒａｉ」）の部分と共に目にするとしても，付随的なもの，ないしは「ＳＡＭＵＲＡＩ」（「Ｓａｍｕｒａｉ」）の部分とは独立に「ＪＡＰＡＮ」（「ｊａｐａｎ」）という我が国の国名を原産国の表示等の意味で付加したものと受け取るのが一般的であると認められる。したがって，「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」という表記が広く用いられるようになっているとしても，被告標章１及び２が被告各商品に使用された場合に，これを目にした取引者又は需要者が，全体として「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」という一連一体の構成のものと把握するとはいえず，被告標章１及び２が２段になった表記の全体が一連一体の標識として「ＳＡＭＵＲＡＩＪＡＰＡＮ」との観念が生じるとはいえない。控訴人の上記主張は採用できない。争点７（損害）における法３８条２項，３項の適用についてア控訴人は，法３８条２項は，登録商標そのものの使用による登録商標に化体された信用を害することを想定しているので，同条の適用の前提としては登録商標そのものの使用が必要であるところ，本件において，被控訴人が使用している標章（甲１５）は本件各登録商標そのものではなくいずれも外観において異なるから，法３８条２項を適用することはできない旨

主張する。
法３８条２項は，商標権者が商標権侵害による損害賠償請求を請求する場合において，侵害者が侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額をもって商標権者が受けた損害の額と推定する旨規定する。この規定が適用される前提としては，侵害行為により商標権者に損害が発生したと認められることが必要であり，そのためには，商標権者自らが登録商標を営業に使用していることを要するものと解される。なぜなら，法３８条２項による推定は，商標権者が自ら登録商標を現実に使用しているにもかかわらず商標権侵害行為が行われた場合には，侵害行為によって自らの登録商標の出所表示機能が害され，市場において売上が減退することになる結果，営業上の損害を被るのが通常であると考えられるところに，同条項による推定を働かせる基礎が存在するといえるからである。そして，通常の取引社会においては，登録商標をそのままの形で使うだけではなく，当該商標を付する商品の性質等に応じて適宜変更を加える形でも使用するのが一般的であって，そのような登録商標に適宜の変更を加えた形の商標を使用している場合であっても，登録商標と社会通念上同一の商標と認められるものであれば，登録商標と同一又は類似の商標が使用されて商標権が侵害されたときは，当該登録商標に係る商標権侵害によって登録商標の出所表示機能が害され営業上の損害を被ったものといい得るものと考えられる。なお，法２５条本文は，「商標権者は，指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。」と規定するが，ここにいう「登録商標」は，社会通念上登録商標と同一の商標といえるものを含むものである。したがって，法３８条２項の適用の前提として商標権者が登録商標を使用しているというためには，登録商標に適宜の変更が加えられていても，社会通念上登録商標と同一の商標といえるものを使用していれば足りると解するのが相当である。


平成３０年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第４３６９８号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月２０日
判         決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１被告は，自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件に別紙被告標章目録記載の標章を付し，又は同標章を付した車両を用いて役務を提供するなどして，自動車運送事業に関する営業上の施設又は活動に同標章を使用してはならない。
２被告は，自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件から別紙被告標章目録記載の標章を抹消せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
４この判決は，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
主文１，２項と同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙原告商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が，被告において別紙被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件に付し，又は同標章を付した車両を用いて役務を提供する行為について，原告商標権を侵害するものとみなされる（商標法３７条１号）旨を主張するとともに，別紙原告表示目録記載の表示（以下「原告表示」という。）が原告の商品等表示として周知又は著名な商品等表示であり，被告の上記行為が原告表示と類似の商品等表示を使用しているものであって不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号又は２号の不正競争に該当する旨を主張して，商標法３６条１項，２項又は不競法３条１項，２項に基づき，選択的に，被告が，自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件に被告標章を付し，又は同標章を付した車両を用いて役務を提供するなどして，自動車運送事業に関する営業上の施設又は活動に同標章を使用することの差止め並びに自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件からの同標章の抹消を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，枝番の記載は特記しない限り省略する。）
⑴当事者
原告は，定期航空運送事業及び不定期航空運送事業，航空機使用事業，その他附帯する又は関連する一切の事業等を営む株式会社である。被告は，道路運送法による自動車運送事業等を営む株式会社である。
⑵原告商標権
原告は，原告商標権を有する（甲１，２）。
⑶原告表示
原告は，ジェット旅客機の尾翼に原告表示を付しているほか，航空運送事業を含めた事業全般における商品等表示として原告表示を使用している（甲４，５）。
⑷被告の行為
被告は，車両複数台に被告標章を付し，当該車両を自動車運送事業（以下「被告事業」という。）に供し，また，被告事業に係る看板に被告標章を付している。
３争点
⑴被告の行為が原告商標権を侵害するか（争点１）ア原告商標と被告標章とは類似するか（争点１－１）イ被告は，被告標章について，先使用権（商標法３２条１項）を有するか（争点１－２）
ウ被告は，被告標章について，継続的使用権（商標法の一部を改正する法律〔平成３年法律第６５号〕附則３条１項）を有するか（争点１－３）⑵被告の行為が不正競争（不競法２条１項１号又は２号）に該当するか（争点２）ア原告表示は，原告の商品等表示として周知又は著名か（争点２－１）イ原告表示と被告標章とは類似するか（争点２－２）ウ原告表示が周知であるが著名ではない場合，混同のおそれがあるか（争点２－３）
エ被告標章の使用が，不正目的でない先使用（不競法１９条１項３号又は４号）
に該当するか（争点２－４）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告の行為が原告商標権を侵害するか）について⑴争点１－１（原告商標と被告標章とは類似するか）について
【原告の主張】
原告商標と被告標章とは，いずれも，円形の中に描かれた鶴（ないしは鳥類）の頭部から首元及び翼から成り，正面からみて左を向いた鶴（ないしは鳥類）の頭部から首元を囲むような態様で，下部から頂点に向かって円形に沿うように翼が描かれた全体として円形の図形であり，その外観において明らかに類似する。原告商標と被告標章の円形の内側下部には，いずれも文字が記されているところ，原告商標には「ＪＡＬ」との文字が，被告標章には「南急」との文字が記載されている点で相違する。しかし，原告商標が日本全国のみならず世界的に著名であることを考慮すれば，原告商標は「ＪＡＬ」の文字部分を除いた図形のみをもって十分な自他識別力を有しているといえ，かかる識別力ある要部において原告商標と被告標章とは類似している。また，当該文字部分の配置箇所は原告商標と被告標章とも同一であること，文字の大きさ及び図形全体における配置からして当該文字部分は目立つものではないことからすると，原告商標と被告標章とは全体として相紛らわしく，文字部分の差異をもって非類似と判断されるべきではない。
被告は，両者の全体を観察すれば，原告商標と被告標章は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはなく，類似するとはいえないと主張するが，原告商標は日本全国のみならず世界的に著名であり，「ＪＡＬ」の文字部分を除いた図形のみをもって「鶴丸」，「鶴丸マーク」などと呼称されるほど十分な自他識別力を有している。そのため，当該自他識別力ある「鶴丸」部分が要部であり，この要部において原告商標と被告標章とは類似していることは明らかである。一方，文字部分の配置箇所は原告商標と被告標章とも同一であることに加えて，文字部分は円形の内側下部に収まる程度に記載されているにすぎず，その大きさ及び配置からしてインパクトのある部分ではないことからすれば，その相違は上記要部の類似を覆すほどのものではない。
【被告の主張】


原告商標の円形の内側下部には「ＪＡＬ」という文字が，被告標章の円形の内側下部には「南急」という文字が記載されている。原告商標はアルファベット３文字であるのに対し，被告標章は漢字２文字の記載であり，使用されている文字の種類と文字数が異なる。また，円形内側下部の中央（鳥類の胸元の大部分）に大きく白字で文字が記載されており，利用者において容易に両者の違いが視認できる記載となっている。したがって，標章全体を観察すれば，原告商標と被告標章は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはなく，類似するとはいえない。
原告は，自他識別力ある「鶴丸」部分が要部であり，この要部において原告商標と被告標章とは類似していること，文字部分の相違は要部の類似を覆すほどのものでないことを主張するが，「鶴丸」の図形は鶴をモチーフにした図形の中でも特に一般的に使用されている図形であるから，「鶴丸」部分が要部とはいえない。⑵争点１－２（被告は，被告標章について，先使用権〔商標法３２条１項〕を有するか）について
【被告の主張】
被告は，昭和５２年９月１６日に設立された株式会社であるが，従前から静岡県清水市（当時。現在の静岡市清水区）に存在した南急観光タクシー合資会社（昭和３０年５月１０日設立）が，清水市及び庵原郡由比町（当時。現在の静岡市清水区）を事業区域として行っていた自動車運送事業を引き継ぐために設立された。被告は，昭和５２年１０月２５日，名古屋陸運局に対して一般乗用旅客自動車運送事業の免許申請を行い，同事業の免許を取得した上で，南急観光タクシー合資会社が使用していた車両，什器備品，器具工具，従業員等を引き継いだ。被告標章は，昭和５２年以前から営業用車両のドア部分に付されるなどして既に使用されており，被告は，自動車運送事業を引き継いだ後も被告標章の使用を継続してきた。原告が原告商標を出願したのは平成２３年３月３１日であるから，被告は，原告商標登録出願前から日本国内において，自動車運送事業において被告標章を継続して使用しており，このような使用は不正競争の目的ではない。
そして，被告は，静岡市を営業区域として，静岡県中部地方を中心に被告標章を付した車両を使用しており，約３８年間もの間，被告標章を付した車両が毎日，早朝から深夜を問わず，静岡県中部地方を縦横無尽に走行していることから，被告標章は原告商標出願の際に被告の自動車運送事業に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた。
したがって，被告は，商標法３２条１項に基づき，自動車運送事業について被告標章を使用する権利を有する。
【原告の主張】
被告は，昭和５４年ころの営業用車両に被告標章が付されているとする写真（乙２）や被告のタクシー案内所の看板の写真（甲３）を根拠に，被告が昭和５２年以前から被告標章を使用してきたと主張するが，乙２の写真は不鮮明で被告標章を使用しているか否かは必ずしも明らかではなく，甲３の看板はいつ設置されたのか，被告標章がいつ記されたのか明らかではないから，被告が昭和５２年以前から継続的に被告標章を使用してきた事実は証明されていない。
また，鶴丸マークは遅くとも昭和３５年頃から広く使用されており，原告の事業を示すロゴマークとして日本全国のみならず世界的に広く認識されていること等の事情からすれば，被告が原告商標と類似する被告標章を使用することについては，原告商標が有する信用に乗じて自らの信用を高め，不当に利益を得る目的，すなわち不正競争の目的があったことは明らかである。
さらに，被告は，静岡市を営業区域として，静岡県中部地方を中心に被告標章を付した車両を使用していることから，被告標章は原告商標出願の際に被告の自動車運送事業に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていたと主張するが，静岡市又は静岡県中部地方という狭い地域を対象として周知性は認められない。また，被告が自動車運送事業に使用している車両は数台から１０台前後にすぎないものであり，宣伝等を広く行っていないのに対し，静岡県中部地方だけでも数十社のタクシー会社があり，タクシー事業に使用されている車両だけでも１６００台超の車両が存在することからすれば，被告標章が静岡市又は静岡県中部地方において，被告の自動車運送事業に係る役務を表示するものとして需要者の間に広く認識されていた事実は存在しない。
⑶争点１－３（被告は，被告標章について，継続的使用権〔商標法の一部を改正する法律〈平成３年法律第６５号〉附則３条１項〕を有するか）について
【被告の主張】
被告は，被告標章について，商標法の一部を改正する法律（平成３年法律第６５号。以下「平成３年改正法」という。）施行の日である平成４年４月１日から６か月を経過する前である，昭和５０年代前半頃から現在まで継続して日本国内において不正競争の目的でなく被告の自動車運送事業に係る役務の表示として被告標章を使用しているから，被告は，被告標章について，継続的使用権を有している（同法附則３条１項）。
【原告の主張】
被告標章が，昭和５０年代前半頃から現在まで継続的に使用された事実は何ら立証されておらず，平成３年改正法施行の日（平成４年４月１日）から６か月を経過する前から被告標章を使用していた事実も立証されていない。また，争点１－２において主張したのと同様に，被告が原告商標と類似する被告標章を使用することについては，不正競争の目的がある。
２争点２（被告の行為が不正競争〔不競法２条１項１号又は２号〕に該当するか）
について
⑴争点２－１（原告表示は，原告の商品等表示として周知又は著名か）について
【原告の主張】
原告は，航空運送事業を中心に，空港旅客サービス業，グランド・ハンドリング事業，航空機等の整備事業，航空貨物・郵便等の取扱業，主催旅行業等の多様な事業を展開しており，従前から原告表示をジェット旅客機の尾翼に付しているほか，原告及び原告グループ会社の事業全般における「コーポレートマーク」の一つとして広く使用し続けている。そのため，原告表示は原告の営業又は商品を表示する商品等表示であり，原告の事業を示すロゴマークとして，日本全国のみならず世界的に広く認識されている。
そして，原告表示と同一と評価される鶴丸マークは，遅くとも昭和３５年には原告の用いるジェット旅客機（ダグラスＤＣ－８－３２）の機首に記される形で使用されており，その後の昭和４０年に導入されたジェット旅客機（ボーイング７２７－１００）の機首にも記されて使用され，ジェット旅客機のみならず，乗降のためのタラップ車にも原告表示が記されて使用されている。これらの使用実績からすれば，昭和３５年頃には原告表示は周知・著名となっていた。
【被告の主張】
不知ないし争う。


⑵争点２－２（原告表示と被告標章とは類似するか）について
【原告の主張】
争点１－１について主張したところと同様に，原告表示と被告標章は類似する。
【被告の主張】
争点１－１について主張したところと同様に，原告表示と被告標章は類似しない。⑶争点２－３（原告表示が周知であるが著名ではない場合，混同のおそれがあるか）
【原告の主張】
原告は，航空運送事業を中心に，空港旅客サービス業，グランド・ハンドリング事業，航空機等の整備事業，航空貨物・郵便等の取扱業，主催旅行業等の多様な事業を展開しており，原告表示は，原告の上記事業を示すロゴマークとして，日本全国のみならず世界的に広く認識されていることからすれば，原告と被告の両者の役務の出所又は営業主体が同一であると誤認させ，また，被告と原告間に系列関係等の緊密な営業上の関係，又は，被告が原告のグループに属する関係が存するものと誤信させるお
それがあり，混同のおそれがある
【被告の主張】
原告の主たる事業は航空運送事業であって，自動車運送事業を営んでおらず，両者の営業地域も重ならないことからすれば，混同のおそれはない。⑷争点２－４（被告標章の使用が，不正目的でない先使用〔不競法１９条１項３号又は４号〕に該当するか）について
【被告の主張】
争点１－３について主張したところと同様に，被告は，原告が平成２３年以降に原告表示を使用する以前から被告標章を継続使用している。また，原告の主たる事業は航空運送事業であって，自動車運送事業を営んでおらず，営業区域も重ならないことからすれば，混同のおそれもない。したがって，被告による被告標章の使用は不正目的でない先使用であり，不競法３条は適用されない。
【原告の主張】
争点２－１について主張したところと同様に，昭和３５年頃には原告表示は周知・著名となっていたのであり，被告がそれ以前から被告標章を使用していた事実は存在しない。また，原告表示の周知・著名性からすると，被告には原告表示と類似する被告標章を使用するにつき，原告表示が有する信用に乗じて自らの信用を高め，不当に利益を得るという不正の目的がある。
第４当裁判所の判断
１争点２（被告の行為が不正競争〔不競法２条１項１号又は２号〕に該当するか）
について
事案に鑑み，まず争点２について判断する。
⑴争点２－１（原告表示は，原告の商品等表示として周知又は著名か）について原告は，原告表示は原告の営業又は商品を表示する商品等表示であり，原告表示は，昭和３５年頃には日本全国のみならず世界的に広く認識され，周知又は著名となっていた旨を主張する。
そこで検討するに，証拠（甲４，５，７ないし１０）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，昭和２６年８月１日，戦後初の日本人の手による民間航空会社として設立されたこと，昭和６２年に完全民営化されるまで日本政府も株式を保有する会社であったこと，昭和２９年には東京及びサンフランシスコを結ぶ路線を開設し，国際線に進出したこと，昭和３５年頃から原告表示と同一と評価される鶴丸マークがジェット旅客機の機首に描かれる形で使用され，昭和４０年に導入されたジェット旅客機にも上記鶴丸マークが付され，同機が国内路線に就航したこと，このころ，上記鶴丸マークは，旅客機の機体だけでなく乗降用のタラップの上部側面の目立つ位置にも付されて使用されていたこと，原告は，現在において，１３７社のグループ会社を含めてグループ全体において，航空運送事業を中心に，空港旅客サービス業，グランド・ハンドリング事業，航空機等の整備事業，航空貨物・郵便等の取扱業，主催旅行業等の多様な事業を展開し，グループ全体の平成２８年度の営業収益は１兆２８８９億円にのぼること，原告表示は，地方都市間や離島を結ぶ地方路線を運行するグループ航空会社を含めて航空機の尾翼に付されるほか，グループ全体の事業全般における商品等表示として広く使用されていることが認められる。そうすると，原告表示は，昭和４０年頃には原告の営業を表示する商品等表示として著名であり，現在においても著名であると認められる。
⑵争点２－２（原告表示と被告標章とは類似するか）についてア不競法２条１項２号の「類似」に該当するか否かは，取引の実情の下において，需要者又は取引者が，両者の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断すべきである。イこれを本件についてみるに，原告表示と被告標章とは，外観において，いずれも，円形に収まるように描かれた鶴ないし鳥類の頭部，首元及び翼から成り，正面からみて左を向いた鶴ないし鳥類の頭部及び首元を囲むような態様で，下部から頂点に向かって円形の外周に沿うように翼が描かれた全体として円形の赤色の図形であり，鶴ないし鳥類の頭部，首及び翼の形状や赤色の色彩が共通する。他方，被告標章の図形には鶴ないし鳥類の頭部に目とみられる白抜きされた小さい円形様の部分が存在するのに対して，原告表示にはそれが存在しない点，原告表示と被告標章の円形の内側下部には，円形の直径と比較して縦が５分の１ないし７分の１程度，横が２分の１程度の大きさで白色の文字が記されているところ，原告表示には「ＪＡＬ」との文字が，被告標章には「南急」との文字が記載されている点で相違する。また，原告表示のうち「ＪＡＬ」との文字は，「ジャル」との称呼を有するのに対し，被告標章のうち「南急」との文字は「ナンキュウ」との称呼を有し，これらの称呼は相違する。さらに，原告表示と被告標章は，全体として鶴ないし鳥類の観念を生ずる点が共通する。以上の共通点及び相違点を総合すると，相違点である白抜きされた部分や文字部分は，図形全体に占める割合がそれほど大きなものではなく，地の色と同じ色彩である白色が用いられていること，文字部分は図形全体の下方に一般的なフォントで示されているにすぎないことからすれば，原告表示及び被告標章の図形全体及び各構成部分の形状や色彩の共通点は，上記相違点よりも需要者に強い印象を与えるものであると評価することができる。したがって，原告表示と被告標章については，称呼が相違するものではあるが，需要者が外観及び観念に基づく印象として，両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあると認められる。


ウこれに対し，被告は，全体を観察すれば，原告表示と被告標章は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれはなく，類似するとはいえない旨を主張するが，不競法２条１項１号の不正競争においては，混同が発生する可能性があるのか否かが重視されるべきであるのに対し，同項２号の不正競争にあっては，著名な商品等表示とそれを有する著名な事業主との一対一の対応関係を崩し，稀釈化を引き起こすような程度に類似しているような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品等表示を想起させるほど類似しているような表示か否かを検討すべきものであるから，被告指摘の事情は類似性の判断に影響を与えるものではなく，失当である。⑶争点２－４（被告標章の使用が，不正目的でない先使用〔不競法１９条１項３号又は４号〕に該当するか）について
被告は，原告が昭和５２年以前から被告標章を継続使用していることから，被告による被告標章の使用は不正目的でない先使用であり，不競法３条は適用されない旨を主張する。
そこで検討するに，証拠（甲３，乙１，２，５）及び弁論の全趣旨によれば，昭和３０年５月１０日に一般乗用自動車運送業等を目的とする南急観光タクシー合資会社が設立されたこと，同社から名古屋陸運局長に対して提出された昭和５２年９月２７日付け一般乗用旅客自動車運送事業の事業計画変更実施届には同社の営業用車両のドア部分に被告標章とみられる標章が付されていること，被告は，昭和５２年９月１６日に自動車運送事業等を目的として設立され，名古屋陸運局に対して一般乗用旅客自動車運送事業の免許申請をしたところ，昭和５４年７月４日に同局において行われた聴聞会の資料には，被告の営業用車両のドア部分に被告標章とみられる標章が付されていること，被告は現在においてもその営業用車両のドア部分及び後部並びに営業所の看板に被告標章を付して使用していることが認められる。そうすると，被告ないし南急観光タクシー合資会社が昭和５２年頃に営業用車両のドア部分に被告標章を付して使用していたこと及び現在においても営業用車両のドア部分及び後部並びに営業所の看板に被告標章を付して使用していることが認められるが，それ以上に，被告ないし南急観光タクシー合資会社がいつの時期から営業用車両や営業所の看板に被告標章を付して使用してきたかは判然としないから，原告表示が著名となったことが認められる昭和４０年頃以前から被告標章を継続使用してきたことを認めるに足りず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被告の上記主張は採用することはできない。
⑷小活
以上のとおり，被告は，原告の著名な商品等表示と認められる原告表示と類似する被告標章を車両複数台に付し，当該車両を被告事業に供し，また，被告事業に係る看板に被告標章を付しており，この行為は不競法２条１項２号の不正競争行為と認められるところ，原告は，原告表示を商品等表示として使用しており，被告は現在においても上記不正競争行為を行っていることからすると，原告は，上記不正競争行為によって営業上の利益を侵害され，又は侵害されるおそれがある者であると認められる。したがって，原告の被告に対する，自動車運送事業に関する営業上の施設又は活動に被告標章を使用することの差止請求並びに自動車運送事業に供する車両及び看板その他営業表示物件からの被告標章の抹消請求はいずれも理由がある。
２結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由があるので認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
伊   藤   清   隆
裁判官
棚   橋   知   子
（別紙）
当事者目録
原        告          日本航   空株式   会社
同訴訟代理人弁護士         太田大三
同                 鷲野泰宏
同                 荒井康弘
同                 岩寺桂子
同                 名取恭子
被        告         南急観   光株式   会社同訴訟代理人弁護士           中    村    光    央同                 大    瀧    友    輔同                 永    野        海同                 茨    木    祥    人同                 見    原    範    彦
（別紙）
被告標章目録
（別紙）
原告商標権目録
登録番号：商標登録第５４６１７６２号
出願日：平成２３年３月３１日
登録日：平成２４年１月６日
登録商標：
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務：
第８類    パンチ，洋食ナイフその他の手動利器，フォーク，スプーン，ひげそ
り用具入れ，マニキュアセット
第９類    マウスパッド，マウス（データ処理装置），コンピュータ用メモリカードその他の電子応用機械器具及びその部品，携帯電話用ストラップ及びネックピースその他の電気通信機械器具，升その他の測定機械器具，充電器その他の配電用又は制御用の機械器具，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，インターネットを利用して受信し及び保存することができる音楽ファイル，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，インターネットを利用して受信し及び保存することができる画像ファイル，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，
電子出版物
第１４類キーホルダー，トロフィー，記念カップ，記念たて，根付，ネクタイ
止め，カフスボタン，その他の身飾品，時計，貴金属
第１６類ブックカバー，ボールペン，万年筆，定規，ラッピング用紙，シール及びステッカー，その他の文房具類，紙類，荷札，写真立て，紙製包
装容器，印刷物
第１８類名刺入れ，定期入れ，小銭入れ，その他の袋物，書類入れ，トランクその他のかばん類，傘，携帯用化粧道具入れ，ステッキ，つえ，つえ
金具，つえの柄
第２０類うちわ，扇子，スリーピングバッグ，鏡その他の家具，買物かご第２１類コップ，タンブラーその他の食器類，はし，砂糖入れ，こしょう入れ，なべ類，鉄瓶，やかん，ろうそく消し，ろうそく立て，化粧用具第２４類タオル，手ぬぐい，ハンカチその他の布製身の回り品，織物製いすカバー，織物製壁掛け，カーテン，テーブル掛け，どん帳，織物（「畳べり地」を除く。）
第２５類エプロン，下着，ポロシャツ，Ｔシャツ，その他の被服，履物第２６類ボタン類，テープ，リボン，編みレース生地，刺しゅうレース生地，衣服用き章（貴金属製のものを除く。），衣服用バッジ（貴金属製のものを除く。），衣服用バックル，衣服用ブローチ，ワッペン，腕章，頭
飾品
第２８類おもちゃ，人形，ゴルフボール，キャディーバッグ，グリーンマーカー，ティーその他のゴルフ用具，その他の運動用具，釣り具第２９類魚・肉・野菜などを主原料としたカップ入り即席スープ，その他のスープ，加工野菜及び加工果実，お茶漬けのり，ふりかけ，乳製品，肉
製品，加工水産物


平成３０年１１月１５日判決言渡
平成３０年（行ウ）第４５号公文書部分公開決定処分取消等請求事件
主文
１板橋区長が平成３０年１月２９日付けで原告に対してした別紙１文書目録記載１の公文書の部分公開決定のうち，同目録記載２(2)の部分を非公開とした部分を取り消す。
２板橋区長は，原告に対し，別紙１文書目録記載１の公文書につき，同目録記載２(2)の部分を公開する旨の決定をせよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，東京都板橋区情報公開条例（以下「本件条例」という。）に基づき，板橋区長に対し，別紙１文書目録記載１の公文書（以下「本件請求対象文書」という。）の公開請求をしたところ（以下「本件公開請求」という。），その一部（同目録記載２(1)及び同(2)の部分）を非公開とし，その余の部分を公開する旨の部分公開決定（以下「本件処分」という。）を受けたため，本件処分のうち，同目録記載２(2)の部分（以下「本件非公開部分」という。）を非公開とした部分は違法であると主張して，同部分の取消しを求めるとともに，板橋区長に対して本件非公開部分を公開する旨の決定をすることの義務付けを求める事案である（以下，上記義務付けを求める部分を「本件義務付けの訴え」という。）。
１本件条例の定めは，別紙３「本件条例の定め」に記載のとおりである（なお，同別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。）。
２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）(1)原告は，平成３０年１月１７日付けで，本件条例に基づき，同条例上の実施機関である板橋区長に対し，「東京地方裁判所平成２８年１月２６日判決（損害賠償請求事件）に係る判決書の供覧文書（ただし，供覧に係る起案用紙初葉表面のみ）」（本件請求対象文書）の公開請求を行った（本件公開請求）。
なお，上記損害賠償請求事件（以下「別件訴訟」という。）は，第三者が原告となり，板橋区を被告とした訴訟である（以下，別件訴訟の原告である上記第三者のことを，「別件訴訟原告」という。）。
(2)板橋区長は，平成３０年１月２９日，原告に対し，本件請求対象文書のうち，別紙１文書目録記載２(1)及び同(2)（本件非公開部分）の各部分を非公開とし，その余の部分を公開するとの部分公開決定（本件処分）を行った。(3)板橋区長は，原告に対し，平成３０年１月３１日，本件処分に係る通知をし（弁論の全趣旨），同年２月２日，別紙１文書目録記載２(1)及び同(2)の各部分を黒塗りにした本件請求対象文書の写し（別紙２）を交付した。(4)原告は，本件処分のうち本件非公開部分を非公開とした部分は違法であると主張して，平成３０年２月９日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。３本件の争点は，本件処分のうち本件非公開部分を非公開とした部分の適法性であり，具体的には，本件非公開部分が，①本件条例６条１項２号の「個人に関する情報（中略）で特定の個人が識別され得るもの」（以下「個人識別情報」ということがある。）に該当し，かつ，②同号ただし書アの除外事由に該当せず，非公開情報に該当するか否かである。
４争点に対する当事者の主張
（被告の主張）
(1)本件非公開部分には，本件請求対象文書が供覧された部署の職員の肩書が記載されているところ，当該肩書から別件訴訟の担当部署名が判明し，これによって，被告と別件訴訟原告との間にあった法的トラブルの概要（生活保護関係か，公園関係かなど）ないし板橋区と別件訴訟原告との間の法律関係が明らかとなるから，本件非公開部分は，本件条例６条１項２号の「個人に関する情報」に当たる。
(2)本件非公開部分から判明する部署名のみから別件訴訟原告を識別することはできないものの，本件条例３条後段が個人に関する情報の保護に最大限の配慮をするよう実施機関に求めていること，本件条例５条が何人も公開請求を実施することができるとして請求を実施する者の間口を広げていること，本件条例６条１項２号は個人識別可能性について公開対象となる文書上の記載のみを判断材料とする等の限定文言を記載していないことなどからすれば，同号の「特定の個人が識別され得る」とは，極めて特殊な立場にある者のみが知り得る他の情報（当該公開対象文書の入手過程において取得された情報を含む。）との照合によって，特定の個人が識別される場合を含むと解するのが相当である。
そうしたところ，例えば，東京地方裁判所構内に掲示された開廷表のうち，被告等の自治体を当事者とする事件の事件番号及び当事者名を毎日メモするという行為を実施している者ないし団体であれば，開廷表に記載された情報を基に，あるいは，更に民訴法上の訴訟記録の閲覧制度を活用することにより，「板橋区を被告とし，東京地方裁判所が平成２８年１月２６日に判決を言い渡した損害賠償請求事件」の原告（別件訴訟原告）の氏名及び住所を容易に知ることができる。
また，毎日開廷表をメモしていなくとも，別件訴訟の期日が開かれた日に裁判所にたまたま出向いた者であれば，誰でも，開廷表に記載された別件訴訟原告の氏名や事件番号等をメモしたり記憶したりすることが可能であるところ，別件訴訟が判決までに２年程度の期間を要したことも考慮すれば，別件訴訟の開廷表を一旦見逃したことがあったとしても，その後，別件訴訟の別期日の開廷表を東京地方裁判所構内で見つけることは容易といえる。実際，東京地方裁判所に保管されている別件訴訟の訴訟記録には，被告以外の閲覧者が裁判所に提出した閲覧謄写票が編綴されており，開廷表を見るなどして事件番号等を知り，別件訴訟の訴訟記録を閲覧した者が存在する。さらに，被告が当事者となった東京地方裁判所平成２６年（行ウ）の事件のうち，「行ウ」以降の事件番号が３ケタであり（本件請求対象文書に記載のある「平成２６年」という文字幅との比較から，３ケタであることが判別できる。），本件請求対象文書の登録日である平成２８年２月２日以前の近接した日に何らかの期日があったという条件を充足する事件の訴訟記録を閲覧した者であれば，当該訴訟で争われた概要を知っているので，これと本件非公開部分から判明する部署名の所管業務を照らし合わせることで，別件訴訟原告を識別することができる。