「【００５６】図８Ａに，図１～７の例示的な実施形態を参照して述べたユーザインターフェース８００の例示的な一実施形態を示す。具体的には，ユーザインターフェース８００は，ブラウザツールバー８０２およびモードレスプロンプト８０５を含み，図３～７に関して述べたアクティブ化の機会３２０またはオブジェクトのブロック３２０について表示することができる。このような場合，モードレスプロンプト８０５が表示されて，オブジェクト関連のアクションが抑制されていることをユーザに通知し，さらに，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否する機会をユーザに提供する。」「【００５７】より具体的には，ツールバー８０２は，コンピューティングデバイス１０５上でインターネットまたはイントラネットをブラウズするのに使用することのできるMicrosoft（登録商標）InternetExplorerなどのブラウザの一部として表示される。図３～７の処理フローに関連して，モードレスプロンプト８０５は，オブジェクト２０８のアクションが抑制されることの通知をユーザに提供するためのテキストフィールドを備える。ユーザの注意を引くために，モードレスプロンプト２０５のテキストフィールドは，ウェブページの一部の上に表示されるのとは対照的にウェブページ２０７に取って代わってもよい。さらに，モードレスプロンプト８０５中のテキストは２行に折り返してもよく，省略記号（ellipses）を提供して何らかの内容が欠けているかどうか示してもよい。このように，Microsoft（登録商標）InternetExplorerに関する図８Ａの例に示すように，モードレスプロンプト８０５中のテキストは，「InternetExplorerは信用できないソフトウェアのダウンロードをブロックしました。コンテンツは正しく表示されない場合があります。ダウンロードするにはここをクリックして下さい・・・」と示している。ただし，このような実施形態は単に例として提供され，限定するものではない。」
「【００５９】モードレスプロンプト８０５，特にメニュー８１０の例示的な実施形態では，オブジェクト２０８のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否するためのさらなる機会をユーザに提供することができる。具体的には，カーソル８０７がメニュー８１０中の選択されたオブジェクトの上をホバーすると（ユーザがポインタをアクティブ化する必要があってもなくてもよい），モーダルプロンプトを表示することができる。このように，カーソル８０７がホバーしている所の記述に対応するオブジェクト２０８のアクションのアクティブ化を対話式に受諾または拒否する機会がユーザに提供される。」「【００６０】図８Ｂに，図１～８Ａの例示的な実施形態を参照して述べたモーダルプロンプト８４０の例を示す。具体的には，モーダルプロンプト８４０は，図３～７に関して述べたアクティブ化の機会３２０またはオブジェクトのブロック３２０のために表示することができ，また図８Ａに関して述べたオブジェクション２０８のアクティブ化を対話式に受諾または拒否するためのさらなる機会として表示することができる。このような場合，ユーザの対話式の選択を要求するモーダルプロンプト８４０を表示して，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化を受諾（８４５）するか拒否（８５０）する。」
「【図８Ａ】
「【図８Ｂ】
イ本願発明の特徴
上記アによれば，本願発明は，ウェブページに関連付けられた広告ソフトウェア（アドウェア）及びウイルスプログラム（ウイルス）が含まれるアクティブ化可能なオブジェクトの信用分析を実施するための技術を対象とする。従来技術として，オブジェクトが関連付けられているウェブページをブラウザがロードしたときにモーダルダイアログを表示して，ユーザがアクションをアクティブ化する機会を受諾又は拒否するものがあるが，アクティブ化を拒否するオプションを隠蔽するなどによって，アクティブ化させる場合や，アクティブ化を拒否しようとするたびにモーダルダイアログを再表示することによって，ユーザがアクティブ化を受諾してしまうことがあった。
本願発明では，ウェブページがブラウザ上にロードされると，オブジェクトのアクションがユーザによって以前に要求や開始されたかを判定して，アクティブ化の機会を与えるものである。
オブジェクトのアクションのアクティブ化の通知や，アクティブ化をキャンセルする機会を提供するためのプロンプトは，モーダルプロンプトであってもモードレスプロンプトであってもよいと記載されている。
そして，このうち，モードレスプロンプトは，オブジェクト関連のアクションが抑制されていることをユーザに通知し，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化を対話式に受諾又は拒否する機会をユーザに提供するものであり（他の操作を受け付ける。），モーダルプロンプトは，ユーザの対話式の選択を要求するモーダルプロンプトを表示し，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化の受諾又は拒否をユーザに選択させるものである（他の操作は受け付けない。）。
(2)刊行物１発明
ア刊行物１の記載
刊行物１（甲１）には，次の記載がある。
「（９８頁右欄１７行～９９頁左欄３行目）Ｗｅｂブラウザは，ハイパーリンクをクリックしたりＵＲＬを入力したりするとリクエストを発信する。それを受け取ったＷｅｂサーバーは，ＨＴＭＬ文書やＪＰＥＧやＧＩＦといった画像データをファイル単位で返信する。この仕組みの中でより高度な表現を実現しようと付加された機能が，今回取り上げるActiveXコントロールとスクリプトである。
ActiveXコントロールはＷｅｂサーバーから小さなソフトウエアをダウンロードしてＩＥ上で実行する仕組みである（図１）。動画などストリーム・データの再生やマクロメディアのFlashなどはActiveX   コントロールで実現されている。」「（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目）セキュリティに問題があるActiveXコントロールへの対策を，マイクロソフトが全くしていないわけではない。例えば，ActiveXコントロールの実行条件は，ＩＥの［ツール］-［インターネットオプション］にある［セキュリティ］タブで制限できる（図２）。これにより，ActiveXコントロールが無条件に実行されることを防いでいる。
『インターネット』『イントラネット』『信頼済みサイト』『制限付きサイト』の４種類にアクセス先を区別し，それぞれについてどのような場合にActiveXコントロールを実行してよいかを設定する（表１）。インストール済みのActiveXコントロールを実行するかどうか，『署名済み』や『安全だとマークされている』ActiveXコントロールを実行するかどうか，といった内容を設定できる。
ここで，［無効にする］を選択すればその条件ではActiveXコントロールを実行しないようになる。逆に［有効にする］を選択すれば実行するという設定になる。［ダイアログを表示する］を選ぶと，ダウンロードや実行しようとするたびに確認を求めるダイアログを表示するようになる（図３）。」
「（１０１頁左欄４～２３行目）このような状況を考えると，最初はすべてのActiveXコントロールの実行を禁止する設定をお勧めする。確かに不便さはあるが，悪質なウイルスや不正アクセス・プログラムなどが侵入する可能性を考えると，なるべく安全な運用から始めたほうがよい。その上で，何度も利用して安全性を確かめたサイトについてのみ実行を許可する運用が安心である。
その運用では，［信頼済みサイト］の設定を活用するとよい（図４）。ここに，ActiveXコントロールを実行してもよいサイトを登録し，さらに万一のために［ダイアログを表示する］という設定にして運用すれば比較的安全であろう。
信頼済みサイトは『http://www.itfrontier.co.jp/』のように指定する。こうすると『http://www.itfrontier.co.jp/sec/』のようなそのサイトに属するページにも［信頼済みサイト］の設定が適用される。情報検索に慣れてくるとアクセスするサイトなどは限られてくるため，この設定方法でそれほど不便なく使えるはずだ。」
「（１０１頁図３）


」１００頁表１については，前記第２，３(4)イに掲記のとおり。
イ刊行物１発明の特徴
上記アによれば，刊行物１発明は，ActiveXコントロールはＷｅｂサーバーから小さなソフトウェアをダウンロードしてインターネットエクスプローラ上で実行する仕組みであるところ，セキュリティに問題があるActiveXコントロールへの対策として，ActiveXコントロールの実行条件を，インターネットエクスプローラの［セキュリティ］タブにおける設定で制限することができ，これによりActiveXコントロールが無条件に実行されることを防ぐことができるとしている。そして，[インターネット][イントラネット][信頼済みサイト][制限付きサイト]のアクセス先の区別ごとに，どのような場合にActiveXコントロールを実行してよいかを設定することができ，ここで［ダイアログを表示する］を選ぶと，ダウンロードやActiveXコントロールを実行しようとするたびに確認を求めるダイアログが表示されるようになることを示している。
さらに，［信頼済みサイト］の中でActiveXコントロールを実行してもよいサイトを登録し，［ダイアログを表示する］という設定にして運用すれば比較的安全であること，[信頼済みサイト]は「http://www.itfrontier.co.jp/」のようにＵＲＬを指定することを紹介している。
２取消事由１（本願発明と刊行物１発明との相違点認定の誤り）について
(1)刊行物１発明認定の誤りにつき
ア構成【Ⅱ】の点
(ｱ)検討
審決は，刊行物１の記載（１０１頁左欄４～２３行目）から，「･････設定によりActiveXコントロールを実行してもよいと許可されるためには，その前提としてＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールの検出を行い［信頼済みサイト］に登録されているか否かの『判定』を当然に行っているといえる。･････『Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること』がよみとれる。」と認定し（審決５頁８～２０行目），刊行物１発明は，「Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること」との構成（【Ⅱ】）を有していると認定した（６頁３３行～７頁９行目）。
しかしながら，刊行物１において，[信頼済みサイト]の設定に際してActiveXコントロールを実行してもよいサイト（Ｗｅｂページ）を登録し，安全なサイトについてのみActiveXコントロールの実行を許可する運用を行うとは，サイトがユーザによって[信頼済みサイト]に登録されているか否かの判定を行うことを意味するのであり，ActiveXコントロールそれ自体がユーザによって登録されることや，ActiveXコントロール自体がユーザによって登録されたかどうかを判定することは刊行物１には記載されていない。そうすると，刊行物１発明が，「Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールがユーザによって登録されたかどうかを判定すること」との構成（【Ⅱ】）を有しているとはいえない。
したがって，上記審決の認定は誤りである。
(ｲ)被告の反論に対して
被告は，サイトを［信頼済みサイト］に登録することはそのＷｅｂページに一体に埋め込まれたActiveXコントロールの実行許可を目的とするものであるから，サイトの登録はActiveXコントロールの実行許可の判定と同視できるとの趣旨を主張する。
しかしながら，刊行物１において，［信頼済みサイト］に登録されるサイト（Ｗｅｂページ）は，ＵＲＬで特定されるものであるのに対し（１０１頁左欄４～２３行），ActiveXコントロールは，当該サイト（Ｗｅｂページ）からダウンロードされるソフトウェアであるから（９８頁右欄１７行～９９頁左欄３行目），サイトの登録の有無は，サイト又は所定のＷｅｂページに対して行われるものであるのに対し，ActiveXコントロールの実行許可の判定は，そのサイト又は各Ｗｅｂページに関連付けられた個々のActiveXコントロールに対して行われるものであって，両者の判定は技術理念としては異なるものであり，その判定の目的とするところが同一方向にあるからといって，サイト（Ｗｅｂページ）とActiveXコントロールとを同一視することはできない。
したがって，上記被告の主張は，その余の点も含めて，採用することができない。
(ｳ)小括
以上から，審決の刊行物１発明の構成【Ⅱ】の認定には誤りがある。
イ構成【Ⅲ】の点
(ｱ)検討
審決は，刊行物１の記載（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目，１００頁表１）から，「･････４種類のアクセス先の区別によるサイトの設定によって決定されていることから，そのために当該Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールが４種類のアクセス先の区別のどれにより『設定されている』かの『判断』を当然に行っているといえ，･････『複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制すること』がよみとれる。」と認定し（審決５頁２１行～６頁１１行目），刊行物１発明は，「複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別が前記Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制すること」との構成（【Ⅱ】）を有していると認定した（６頁３３行～７頁９行目）。しかしながら，上記アにて認定判断のとおり，刊行物１において登録されるのはActiveXコントロールではなくＷｅｂページであり，アクセス先の区別もＷｅｂページの区別により設定されるものであるから，刊行物１に，「複数の実行条件に関する区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられる」との記載があるとはいえない。そうすると，刊行物１発明が，「複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別が前記Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，前記与えられた実行条件に関する区別に基づいて前記ActiveXコントロールを抑制すること」との構成（【Ⅲ】）を有しているとはいえない。したがって，上記審決の認定は誤りである。
(ｲ)被告の反論に対して
被告は，ActiveXコントロールに与えられる「複数の実行条件に関する区別」はＷｅｂページに与えられる４つのアクセス先のことを意味するものではないとの趣旨を主張する。


しかしながら，審決は，上記のとおり，「･････４種類のアクセス先の区別によるサイトの設定によって決定されていることから，そのために当該Ｗｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールが４種類のアクセス先の区別のどれにより『設定されている』かの『判断』を当然に行っているといえ，･････『複数の実行条件に関する区別のうちのどの区別がＷｅｂページに関連付けられたActiveXコントロールに与えられるかを査定し，ActiveXコントロールに与えられる区別を査定･････すること』がよみとれる」と認定しているから，審決が，ActiveXコントロールに与えられる区別としたのは，４つのアクセス先の区別のことである。したがって，上記被告の主張は，その余の点も含めて，採用することができない。
(ｳ)小括
以上から，審決の刊行物１発明の構成【Ⅲ】の認定には誤りがある。
ウ構成【Ⅳ】について
(ｱ)検討
審決は，刊行物１の記載（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目，１０１頁左欄４～２３行目）から，「･････［ダイアログを表示する］が選ばれるとActiveXコントロールを実行しようとする場合に確認を求めるダイアログが表示され，･････また実行が許可される前では当然に実行が許可されていないすなわち抑制されているといえ，その結果として当該ダイアログはActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに表示していることになり，･････『ActiveXコントロールが抑制された場合，ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること』がよみとれる。」と認定し（審決６頁１２～３２行目），刊行物１発明は，「ActiveXコントロールが抑制された場合，前記ActiveX   コントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること」との構成（【Ⅳ】）を有していると認定した（６頁３３行～７頁９行目）。
しかしながら，刊行物１において，ダイアログが表示されるのは，ActiveXコントロールの実行の可否をダイアログによってユーザに選択させることにより，ActiveXコントロールが実行されるか又は実行されないかを選択させると記載されている（９９頁右欄２行～１００頁右欄１行目，１０１頁図３）。したがって，ダウンロードやActiveXコントロールを実行しようとするたびにユーザの対話式の選択を要求するというものであるから，ダイアログによる選択の前に積極的にActiveXコントロールの実行を抑制する判断が経由されているものではなく，このようにダイアログが表示されることを根拠として直ちにActiveXコントロールの実行が抑制されていると評価することはできない。そうすると，刊行物１に，ActiveXコントロールが抑制された場合にその旨をユーザに通知するとの記載があるとはいえず，刊行物１発明が，「ActiveXコントロールが抑制された場合，ActiveXコントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること」との構成（【Ⅳ】）を有しているとはいえない。
したがって，上記審決の認定は誤りである。
(ｲ)被告の反論に対して
被告は，ダイアログ表示はActiveXコントロールが抑制されたことを通知すると解するほかないとの趣旨を主張する。
しかしながら，その主張の前提のダイアログの表示がActiveXコントロールが抑制を意味するとの点が採用できないことは上記のとおりであるから，上記被告の主張は，その余の点も含めて，採用することができない。
(ｳ)小括
以上から，審決の刊行物１発明の構成【Ⅳ】の認定には誤りがある。
エ小括
以上のとおりであり，審決は刊行物１発明の認定を誤っており，上記誤認により，直ちに，相違点１から相違点４までに係る本願発明と刊行物１発明との対比並びに一致点の認定及び相違点の認定に誤りが生じることが明らかである。(2)本願発明と刊行物１発明の相違点認定の誤りについて進んで，相違点３及び相違点４の相違点認定の誤りについて判断する。
ア相違点３及び相違点４につき
(ｱ)検討
審決は，刊行物１発明の構成【Ⅳ】と本願発明の構成【Ｄ】とを対比し，「刊行物１発明の『実行許可』は，本願発明の『アクティブ化』に相当し，刊行物１発明の『ActiveXコントロールが抑制された場合，前記ActiveX   コントロールが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記ActiveXコントロールの実行許可の機会を提供するためにダイアログを表示すること』は，本願発明の『オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するためのモードレスプロンプトを表示すること』と，上位概念において，『オブジェクトが抑制された場合，前記オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示をすること』である点で共通する。」とし（審決９頁４～１４行目），その上で，本願発明と刊行物１発明との相違点を「オブジェクトが抑制されたことをユーザに通知するとともに，ユーザに前記オブジェクトのアクティブ化の機会を提供するための表示について，本願発明は，『プロンプト』であるのに対し，刊行物１発明は，『ダイアログ』である点。」（相違点３）及び「〈相違点３〉と同じくアクティブ化の機会を提供するための表示について，本願発明は，『モードレス』であるのに対し，刊行物１発明は，そのように構成されているか不明である点。」（相違点４）と認定した（審決１０頁６～１４行目）。
しかしながら，本願明細書には，前記１(1)イのとおり，モードレスプロンプトは，オブジェクト関連のアクションが抑制されていることをユーザに通知し，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化を対話式に受諾又は拒否の機会をユーザに提供するものであり，モーダルプロンプトは，ユーザの選択を要求するプロンプトを表示し，抑制されたオブジェクト関連のアクションのアクティブ化の受諾又は拒否をユーザに選択させるものであるとし，オブジェクトのアクションのアクティブ化の通知や，アクティブ化をキャンセルする機会を提供するためのプロンプトは，モーダルプロンプトであってもモードレスプロンプトであってもよいと記載されている（【００１９】【００２０】，図８Ａ，図８Ｂ）。したがって，本願発明の構成【Ｄ】において，「モードレスプロンプトを表示する」としているのは，上記本願明細書に記載されたモーダルプロンプトとモードレスプロンプトのうち，モードレスプロンプトを表示することを特定していると認められる。そうすると，本願発明は，モードレスプロンプトをひとまとまりの技術事項としているのであるから，本願発明の表示の特徴であるモードレスプロンプトを殊更にプロンプトとモードレスとに分離して判断の対象とすべき理由が見当たらない。したがって，上記審決の認定は誤りである。
(ｲ)被告の反論に対して
被告は，本願発明のモードレスプロンプトを，モードレスとプロンプトに分けて判断を行ったことで判断に遺脱が生じたといえない旨主張するが，刊行物１発明の表示にプロンプトを採用すること及び刊行物１発明の表示にモードレスを採用することが容易想到であることを示しても，刊行物１発明の表示にモードレスプロンプトを採用することが容易想到であることが当然に示されたことにはならないのであり，モードレスプロンプトとすることの容易想到性については，審決において判断がされたとはいえないから，被告の上記主張は採用することができない。
イ小括


主             文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙被告作品目録記載の美術作品を制作してはならない。２被告組合は，前項記載の美術作品を構成する公衆電話ボックス様の造作水槽及び公衆電話機を廃棄せよ。
３被告らは，原告に対し，連帯して３３０万円及び平成２６年２月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告組合及び「Ａ」代表者である被告Ｂが制作し，又は展示した別紙被告作品目録記載の美術作品（以下「被告作品」という。）について，被告作品は別紙原告作品目録記載の美術作品（以下「原告作品」という。）を複製したものであって，原告の複製権，同一性保持権及び氏名表示権を侵害している旨被告組合及び被告Ｂに対し，著作権法１１４条１項に基づき，被告作品の制作の差止めを求めるとともに，被告組合に対し，同条２項に基づき，被告作品を構成する水槽及び公衆電話機の廃棄を求め，また，被告組合及び被告Ｂに対し，不法行為に基づく損害賠償請求として３３０万円（同条３項による使用料相当額１００万円，同一性保持権及び氏名表示権の各侵害による慰謝料１００万円ずつと弁護士費用３０万円との合計）及びこれに対する被告作品の設置日である平成２６年２月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
原告作品
ア原告は，遅くとも平成１２年１２月頃までに，原告作品を制作した。イ原告作品は，垂直方向に長い直方体で，側面の４面がガラス張りである，我が国で見られる一般的な公衆電話ボックスを模した形状の造作物内部に水を満たし，その中に金魚を泳がせているものであり，同造作物の屋根部分は黄緑色様である。同造作物内部の一角には，二段の正方形の棚板を設置し，上段に黄緑色様の公衆電話機が据え置かれている。上記公衆電話機の受話器は，受話器を掛けるハンガー部分から外されて本体上部に浮いた状態で固定され，同受話器の受話部から気泡を発生させている。
被告作品
ア被告組合は，奈良県大和郡山市柳１丁目ないし４丁目内の個人及び中小企業を組合員とする協同組合である。
被告Ｂは，大和郡山の地域活性化を目的とする団体「Ａ」の代表者である。
イ平成２３年１０月，京都造形芸術大学の学生らによる団体である「金魚部」は，被告作品を制作し，「テレ金」と名付けて展示を行い，平成２５年１０月，大和郡山の地元有志による「金魚の会」が被告作品を「金魚部」から承継し，「金魚電話」と題して展示を行った。
その後，被告Ｂが「金魚の会」から被告作品を承継し，平成２６年２月２２日頃，奈良県大和郡山市内に被告作品を設置した。そして，被告作品の管理主体は，その後，被告組合に移転した。
ウ被告作品は，実際に使用されていた公衆電話ボックスの部材を利用した，公衆電話ボックス様の造作物内部に水を満たし，その中に金魚を泳がせているものであり，同造作物の屋根部分は赤色である。同造作物内部の一角には，二段の棚板を設置し，上段に灰色の公衆電話が据え置かれている。上記公衆電話機の受話器は受話器を掛けるハンガー部分から外されて本体上部に浮いた状態で固定され，同受話器の受話部から気泡を発生させている。
３争点及び争点に関する当事者の主張
原告作品の著作物性（争点１）
ア原告の主張
原告作品は，公衆電話ボックス様の造作水槽内に金魚を泳がせ，受話器部分から気泡を発生させている公衆電話機が同造作水槽内に設置された作品であるところ，街中に存在する公衆電話ボックス様の造形を水槽に仕立て，公衆電話機も設置された状態で，金魚を泳がせるという斬新な選択によって，一般人にも興味を引く表現となっている。
受話器から気泡を生じさせる表現は，まさに原告の個性の表れであり，水槽内に空気を送り込むために必然的に生じるアイディアではない。水槽内に空気を送り込むためには，ろ過装置やエアストーンを別途水槽底部に設置して空気を送り込むことが機能上最適であるし，他の類似作品については，受話器から空気は出ていない。このように，原告作品は相当の工夫が施され，原告の個性が発揮されているものであり，原告の思想又は感情が創作的に表現されたものであるから，著作物性が認められることに疑いの余地はない。被告らの後記イの主張は，表現物をアイディアと言い換えたにすぎない。
被告らが指摘する作品の多くは，既存の水槽を水槽以外の物品に組み込んだものにすぎず，そもそも原告作品と類似する表現ではないし，それ以外のものも，原告作品及び被告作品の影響を受けて作成された模倣品であるから，原告作品の創作性を否定することにはならない。
イ被告らの主張
原告の発想の中核は，公衆電話ボックスに金魚を「入れる」という点に集約される。公衆電話ボックスの形状及び金魚の形状は限定されており，誰が表現しても同様の表現にならざるを得ない以上，この発想自体がアイディアにすぎず，著作権法上の保護の対象となるものではない。
また，公衆電話ボックスのような水槽以外の用途で制作されたものにつき，あえて金魚を入れて鑑賞に供するという表現は，奈良県大和郡山市においては，公衆電話ボックス以外にも自動販売機や自動改札機等を用いて多数行われており，諸外国においても公衆電話ボックスに金魚を入れて展示する作品は複数あることからすれば，公衆電話ボックスに金魚を入れるという表現は，原告の個性を反映したものともいえない。
原告作品が受話器部分から気泡を発生させている点についても，重要な創作性の要素とはならない。金魚を飼育する際に，水中への空気の注入は必須である一方，受話器は通気口によって空気が通る構造をしていることから，公衆電話ボックスに金魚を入れるという選択をした時点で，受話器から気泡が生じるというデザインのアイディアは必然的に生じるものといえるからである。
被告作品による原告作品の著作権侵害の有無（争点２）
ア原告の主張


原告作品と被告作品は，①外観上ほぼ同一形状の公衆電話ボックス様の造作水槽内に金魚を泳がせている点，②同造作水槽内に公衆電話機を設置し，公衆電話機の受話器部分から気泡を発生させる仕組みを採用している点において一致しており，同一性が認められる。京都造形芸術大学の学生による「金魚部」が，平成２３年１０月頃，公衆電話ボックスの部材を利用して造作水槽を制作し，同造作水槽内に設置した公衆電話機の受話器部分から気泡を発生させ，金魚を遊泳させる「テレ金」と題する美術作品を発表した際，原告は，上記「テレ金」が原告作品に酷似していたことから，主催団体に抗議していた。被告Ｂは，金魚部の一連の制作・設置の中心人物であったところ，被告Ｂは，原告の抗議を認識した上で被告作品を制作しているのであるから，原告作品の利用意思が存在し，依拠性が認められる。また，大和郡山の地元有志による「金魚の会」が，平成２５年１０月頃，「テレ金」と同内容の「金魚電話」と題する美術作品を柳町商店街に展示した際も，原告は主催者に抗議していた。被告組合は，柳町商店街内のイベントについては被告Ｂに協力していたのであるから，被告組合は原告作品を認識した上で改めて被告作品を制作・設置していたものであり，依拠性が認められる。
公衆電話ボックス様の水槽を造作し，水を入れて金魚を泳がせる表現，受話器を浮かばせ，音声を聞く側の穴からのみ気泡を発生させる表現は，通常たどりつくものではなく，被告作品が原告作品を利用せずに作成されたとは考えられないほど，共通・類似の表現であった。また，原告は，原告作品を含む「メッセージ」と題する美術作品を多数回にわたり制作・展示し，各種メディアに掲載されてきた。被告作品は「テレ金」を原型としているところ，一般人はもとより，被告作品の原型となった「テレ金」を作成した芸術系大学の学生である「金魚部」，更にはその指導者であった教授にとって，十分アクセス可能性があった。したがって，依拠性が認められる。
イ被告らの主張
原告作品と被告作品との同一性については争う。
被告らにおいて，原告作品を認識したことはないから，依拠性は否定される。
原告主張の通常の水槽以外の用途のために制作されたものにあえて金魚を入れて鑑賞に供するという表現は，原告でなくとも考案・制作しうるものである。
原告が原告作品を展示していたのは，東京都，神奈川県，埼玉県及び福島県の範囲内に限られており，これをもって被告らが原告作品を当然に認識していたとはいえない。
また，原告作品が掲載されている各種メディアは，ほとんどが地域版であり，また掲載時期も平成１０年ないし平成１３年であるから，被告らが原告作品に接する機会があったとはいえない。
差止めの必要性（争点３）
ア原告の主張
被告らが，原告の再三にわたる抗議にもかかわらず被告作品を制作したこと，被告組合が著作権侵害を認めておらず，徹底的に争う姿勢を示していることからすると，再び原告の著作権が侵害されるおそれがあり，差止めの必要性がある。
イ被告らの主張
争う。
被告作品は既に撤去されており，差止めの必要性はない。
損害の有無及び額（争点４）
ア原告の主張
使用料相当額
原告が著作権行使について受けるべき相当な金額（著作権法１１４条３項）は，１００万円を下らない。
慰謝料
原告は，被告らの行為により，原告作品に係る同一性保持権及び氏名表示権を侵害され，精神的損害を被った。原告は現代美術作家であり，自らの作品の著作権は活動の根幹を支えるものである上，特に原告作品は原告の代表作品であること，原告が再三抗議したにもかかわらず，被告らがあえて被告作品の制作・設置に及んだこと，被告らの行為によって原告が「ものまね」などと誹謗中傷を受けたこと，原告が被告らの活動にも敬意を表し，発展的解決を提案したにもかかわらず，被告らがこれを拒否したという原告と被告らとの間の交渉の経緯などからすれば，原告が受けた精神的打撃は極めて大きい。これらの事情を加味すると，慰謝料の額は，同一性保持権の侵害及び氏名表示権の侵害それぞれにつき各１００万円（合計２００万円）を下らない。
弁護士費用３０万円
イ被告らの主張
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告作品の著作物性）について
著作権法は，著作権の対象である著作物の定義について「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう。」（同法２条１項１号）と規定しており，作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイディアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものは，著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならないと解される。また，アイディアが決まればそれを実現するための方法の選択肢が限られる場合，そのような限られた方法に同法上の保護を与えるとアイディアの独占を招くこととなるから，この点については創作性が認められず，同法上の保護の対象とはならないと解される。
そこで，原告作品の基本的な特徴に着目すると，①公衆電話ボックス様の造形物を水槽に仕立て，その内部に公衆電話機を設置した状態で金魚を泳がせていること，②金魚の生育環境を維持するために，公衆電話機の受話器部分を利用して気泡を出す仕組みであることが特徴として挙げることができる。このうち，①については，確かに公衆電話ボックスという日常的なものに，その内部で金魚が泳ぐという非日常的な風景を織り込むという原告の発想自体は斬新で独創的なものではあるが，これ自体はアイディアにほかならず，表現それ自体ではないから，著作権法上保護の対象とはならない。また，②についても，多数の金魚を公衆電話ボックスの大きさ及び形状の造作物内で泳がせるというアイディアを実現するには，水中に空気を注入することが必須となることは明らかであるところ，公衆電話ボックス内に通常存在する物から気泡を発生させようとすれば，もともと穴が開いている受話器から発生させるのが合理的かつ自然な発想である。すなわち，アイディアが決まればそれを実現するための方法の選択肢が限られることとなるから，この点について創作性を認めることはできない。
そうすると，上記①，②の特徴について，著作物性を認めることはできないというべきである。
他方，原告作品について，公衆電話ボックス様の造作物の色・形状，内部に設置された公衆電話機の種類・色・配置等の具体的な表現においては，作者独自の思想又は感情が表現されているということができ，創作性を認めることができるから，著作物に当たるものと認めることができる。２争点２（被告作品による原告作品の著作権侵害の有無）について
被告作品と原告作品の対比
被告作品と原告作品を対比すると，次の点を指摘することができる（甲７，２２，２５，２６，５１の１・２）。
ア公衆電話ボックス様の造作物


平成３０年５月１０日判決言渡
平成２７年（行ウ）第１１２号補助金返還請求事件（住民訴訟）
主                文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，大阪市α区Ａ地域活動協議会に対し，５６万５７４７円及びこれに対する平成２５年９月１９日から支払済みまで年１０．９５パーセントの割合による金員の支払を請求せよ。
２予備的請求
被告は，大阪市α区Ａ地域活動協議会に対し，５６万５７４７円及びこれに対する平成２５年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求せよ。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，大阪市の住民である原告らが，大阪市α区Ａ地域活動協議会（以下「本件地活協」という。）に概算払の方法により交付された大阪市α区地域活動協議会補助金４２９万円（以下「本件補助金」という。）のうち，本件地活協のカラオケ事業（以下「本件カラオケ事業」という。）に充てられた５６万５７４７円（以下「本件カラオケ補助金」という。）につき，本件カラオケ補助金が本件地活協により不適正使用されているにもかかわらず，被告が本件地活協に対し同補助金の返還を求めないのは違法であるなどと主張して，被告を相手に，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，以下の各請求をする住民訴訟の事案である。
⑴主位的請求
大阪市α区地域活動協議会補助金交付要綱（以下「本件要綱」という。）１５条又は大阪市補助金等交付規則（平成１８年大阪市規則第７号。以下「本件規則」という。）１８条に基づく補助金等返還請求権に基づき，本件地活協に対し，５６万５７４７円及びこれに対する平成２５年９月１９日（本件補助金の概算払による交付の翌日）から支払済みまで本件要綱１６条１項又は本件規則１９条１項所定の年１０．９５パーセントの割合による加算金の
支払を請求することの義務付け
⑵予備的請求（ただし，ア及びイは単純併合。）
ア不当利得返還請求権に基づき，本件地活協に対し，５６万５７４７円及びこれに対する平成２５年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延利息（民法７０４条）の支払を請求することの義務付けイ不法行為による損害賠償請求権に基づき，本件地活協に対し，５６万５７４７円及びこれに対する平成２５年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求することの義務付け
２関係法令等の定め
⑴大阪市補助金等交付規則（本件規則。乙１）
ア本件規則１７条１項は，市長は，補助事業者が，補助金等の他の用途への使用をし，その他補助事業等に関して補助金等の交付の決定の内容又はこれに付した条件その他法令等又はこれに基づく市長の処分に違反したときは，補助金等の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる旨規定する。
イ本件規則１８条は，市長は，補助金等の交付の決定を取り消した場合において，補助事業等の当該取消しに係る部分に関し，すでに補助金等が交付されているときは，期限を定めて，その返還を求めるものとする旨規定し，同規則１９条１項は，補助事業者は，同規則１８条の規定により補助金等の返還を求められたときは，その請求に係る補助金等の受領の日から納付の日までの日数に応じて，当該補助金等の額につき年１０．９５パーセントの割合で計算した加算金を大阪市に納付しなければならない旨規定する。
⑵大阪市地域活動協議会に対する補助金の交付の基準に関する要綱（以下「交付基準要綱」という。乙２）
ア交付基準要綱１条は，同要綱の趣旨について，本件規則に定めるもののほか，地域活動協議会に対する補助金の交付について各区に共通する統一的な基準を定めるものとする旨規定する。
イ交付基準要綱４条１項は，同項各号に掲げる要件を備えているものとして同要綱５条に定めるところにより区長の認定を受けた地域活動協議会に対しては，同要綱６条及び７条に定めるところにより補助金を交付することができる旨規定し，同要綱４条１項６号は，「次に掲げる活動をしていないこと。ア営利を目的とする活動（イ～エ略）」を掲げている。⑶大阪市α区地域活動協議会補助金交付要綱（本件要綱。乙４）ア本件要綱１条は，同要綱の趣旨について，本件規則及び交付基準要綱に定めるもののほか，大阪市α区地域活動協議会補助金の交付について必要な事項を定めるものとする旨規定する。
イ本件要綱２条１項は，活動費補助金における区長が指定する補助の対象となる市民活動の分野は，防犯・防災，子ども・青少年，福祉，健康，環境，文化・スポーツとする旨規定する。
ウ本件要綱７条１項は，補助事業者は，補助事業の内容等の変更（軽微な変更を除く。）をしようとするときは，大阪市α区地域活動協議会補助金変更承認申請書を市長に対し提出し承認を受けなければならない旨規定し，同条２項は，同条１項の軽微な変更は「交付決定額内で事業間の予算流用」（同条２項２号）等とし，ただし，補助事業の目的に変更のない場合に限る旨規定する。
エ本件要綱１４条１項は，市長は，補助事業者が，本件規則１７条１項に定めるもののほか，不適切な会計処理を行ったとき（１号），政治的行為を行ったと認められるとき又は法令若しくは公序良俗に反する活動を行ったとき（２号）等に該当するときは，補助金の交付の決定の全部又は一部を取り消すことができる旨規定する。
オ本件要綱１５条は，市長は，補助金の交付決定を取り消した場合において，補助対象事業の当該取消しに係る部分に関し，既に補助金が交付されているときは，期限を決めて，その返還を求めるものとする旨規定し，同要綱１６条１項は，補助事業者は，同要綱１５条の規定により補助金の返還を求められたときは，その請求に係る補助金の受領の日から納付の日までの日数に応じて，当該補助金額につき年１０．９５パーセントの割合で計算した加算金を大阪市に納付しなければならない旨規定する。
３前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠（枝番のあるものは特記しない限り全枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。
⑴当事者等
ア原告らは，大阪市の住民である。


イ本件地活協は，大阪市α区Ａ地域活動協議会規約に基づき設立された権利能力なき社団であり，α区Ａ地域の各町会，老人クラブ連絡会，小学校ＰＴＡなど４３団体で構成されている（甲１２）。上記老人クラブ連絡会には，１２の老人会（以下，単に「老人会」という。）が所属している（甲３）。
ウＢは，本件地活協の会長であり，Ａ西部会館運営委員会及びＡ文化会館運営委員会の委員長でもある。
⑵本件補助金の概算払及びその額の確定に係る経緯等ア本件地活協は，平成２５年４月３０日付けで，被告に対し，補助金の額を合計４２９万円（活動費補助金３７３万１０００円及び運営費補助金５５万９０００円の合計額），補助事業等の開始日を同月１日，完了予定日を平成２６年３月３１日として，大阪市α区地域活動協議会補助金の交付を申請した（乙７）。
イ被告は，平成２５年８月１５日付けで，上記アの申請に対し本件補助金４２９万円を交付することを決定し（以下「本件交付決定」という。），本件地活協に対し，同月２９日付けで，その旨通知した（乙１６，３２）。ウ被告は，本件地活協の平成２５年９月５日付け概算払請求を受けて，同月１８日，本件地活協に対し，本件補助金４２９万円を概算払により交付した（乙３７，３８）。
エＡ文化会館及びＡ東部社会福祉会館老人憩いの家（以下，併せて「文化会館」という。）並びにＡ西部会館及びＡ社会福祉会館老人憩いの家（以下，併せて「西部会館」といい，これと「文化会館」とを併せて「本件各会館」という。）において，平成２５年４月から平成２６年３月まで，老人会の会員その他の地域住民が参加するカラオケの集い（以下，単に「カラオケの集い」という。）が開催された。カラオケの集いでは，通信カラオケ機器であるＤＡＭ－Ｇ５０Ⅱ又はＤＡＭ－Ｇ１００（以下，併せて「本件カラオケ機器」という。）が使用されていた。（以上につき，甲３，１２，１６，乙８，１５，２７，４９）。
オ本件地活協は，平成２６年３月３１日付けで，補助事業の完了に伴い，被告に対し，実績報告書（以下「本件実績報告書」という。乙８）及び精算報告書を提出し，本件交付決定に基づく支出命令額及び精算額はいずれも４２９万円であり差引額は生じない旨報告した（甲２７，乙８）。カ被告は，平成２６年４月２８日頃，本件実績報告書の調査等を行った上，交付すべき補助金等の額を４２９万円と確定した（甲２７，弁論の全趣旨）。⑶住民監査請求及び本件交付決定の一部取消し等に係る経緯ア原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ及び原告Ｇは，平成２７年１月２１日，大阪市監査委員に対し，「住民監査請求書（Ｈ２５Ａ地活協補助金）」と題する書面を提出し，本件地活協に対して本件補助金に相当する４２９万円の損害賠償請求等の措置を講ずることを求める住民監査請求（以下「第一次住民監査請求」という。）をした（甲１）。
イ原告Ｈ及び原告Ｉは，平成２７年１月２６日，大阪市監査委員に対し，第一次住民監査請求と同旨の住民監査請求（以下「第二次住民監査請求」という。）をした（甲２）。
ウ被告は，平成２７年３月９日，本件交付決定のうち本件カラオケ事業に係る部分の一部を取り消し，本件地活協に対し，同日付け返還命令通知書により２０万５５００円の返還を求め，本件地活協は，同月１９日，大阪市に対し，同額を返還した（乙５，６，１６）。
エ大阪市監査委員は，平成２７年３月１６日付けで，第一次住民監査請求及び第二次住民監査請求をいずれも棄却し，同月１８日，原告らに対してその旨通知した（甲３，４，弁論の全趣旨）。
オ被告は，本件地活協に対し，平成２７年３月２６日付け加算金納付命令書により加算金３万３７８４円の支払を求め，本件地活協は，同年４月１３日，大阪市に対し，同額を支払った（乙３３～３５）。
⑷本件訴訟の提起
原告らは，平成２７年４月１５日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。
⑸その後の経緯等
ア被告は，本件訴訟係属中の平成２９年８月１８日，本件交付決定のうち本件カラオケ事業に係る部分を含む一部を取り消し，本件地活協に対し，同日付け返還命令通知書により１１万０３０３円の返還を求め，本件地活協は，同月２３日，大阪市に対し，同額を返還した（乙４２～４５）。イ被告は，本件地活協に対し，平成２９年８月２５日付け加算金納付命令書により加算金４万７５１８円の支払を求め，本件地活協は，同月３１日，大阪市に対し，同額を支払った（乙４６～４８）。
４主たる争点
⑴本件地活協による本件カラオケ補助金の不適正使用の有無（主位的請求及び予備的請求に共通）
アカラオケ情報料の支払債務及び支出の存否等
イ公益上の必要性がない活動への補助金の使用の有無
ウ営利を目的とする活動への補助金の使用の有無
エ著作権法に反する違法な活動への補助金の使用の有無
オ申請対象外の活動への補助金の使用の有無
⑵大阪市の本件地活協に対する請求権の成否（(1)が認められる場合）
ア補助金等返還請求権（主位的請求）の成否
イ不当利得返還請求権（予備的請求ア）の成否
ウ不法行為に基づく損害賠償請求権（予備的請求イ）の成否
５主たる争点に関する当事者の主張
⑴本件地活協による本件カラオケ補助金の不適正使用の有無
アカラオケ情報料の支払債務及び支出の存否等
（原告らの主張）


(ア)一般に，通信カラオケ機器を利用するには，楽曲を配信するメーカー（以下「通信カラオケメーカー」という。）との間で回線契約を締結しなければならない。しかし，本件カラオケ機器について，本件地活協と通信カラオケメーカーとの間で回線契約は締結されていないし，本件地活協に本件カラオケ機器を貸与したとされるＪも，通信カラオケメーカーとの間で回線契約を締結していない。そうすると，通信カラオケメーカーとの契約関係がない以上，本件地活協及びＪがカラオケ情報料の支払債務を負うことはないから，本件地活協が，本来支払う必要のないカラオケ情報料に本件カラオケ補助金を充てることは許されない。(イ)また，仮にカラオケ情報料が発生していたとしても，本件地活協及び老人会からＪに対してカラオケ情報料が支払われた事実が認められない以上，カラオケ情報料の名目で本件カラオケ補助金を使用することは許されない。すなわち，本件地活協の会長であるＢは，Ｊに対しカラオケ情報料を直接支払ったことはないと述べていること，Ｊが本件地活協宛てに発行した領収証は信用性に乏しいこと，老人会宛ての領収証が存在しないことからすると，本件地活協及び老人会からＪに対しカラオケ情報料が支払われた事実は認められない。したがって，カラオケ情報料の支払の事実がない以上，これに本件カラオケ補助金を充てることは許されない。
(ウ)さらに，仮に本件地活協からＪに対しカラオケ情報料が支払われていたとしても，Ｊから通信カラオケメーカーに対しカラオケ情報料は支払われていないから，カラオケ情報料に本件カラオケ補助金を充てることは許されない。
（被告の主張）
本件地活協は，「Ｋ」という屋号でカラオケ機器のリース等を行うＪに，本件カラオケ機器に係るカラオケ情報料を支払っていたからこそ，本件カラオケ機器のメンテナンスやデータ更新を受けて，これを利用することができていたというべきであり，カラオケ情報料に本件カラオケ補助金を充てることは補助金の不適正使用には当たらない。
原告らは，本件カラオケ機器について，Ｊと通信カラオケメーカーとの間で回線契約が締結されておらず，Ｊはカラオケ情報料を支払っていなかったと主張するが，十分な根拠があるとはいえない。また，仮にＪが通信カラオケメーカーにカラオケ情報料を支払わずに本件カラオケ機器を不正に使用していたとしても，Ｊと通信カラオケメーカーとの間で解決されるべき問題であり，本件地活協がＪに支払ったカラオケ情報料が本件カラオケ事業にとって必要な経費であったことを左右するものではなく，本件カラオケ補助金の不適正使用には当たらない。なお，Ｊが説明する本件カラオケ機器のデータ更新方法は，通信カラオケメーカーの担当者が現地調査をした結果（乙３０）や同社に対する照会結果（乙３１）により適法であることが裏付けられているし，Ｊが一つの回線契約で複数の機器のデータ更新を行い，不正に使用していたことを示す証拠もない。イ公益上の必要性のない活動への補助金の使用の有無
（原告らの主張）
地方公共団体は，その公益上必要がある場合には，補助金を支出することができる（地方自治法２３２条の２）。しかし，カラオケは単なる娯楽にすぎず，カラオケが好きな一部の地域住民が本件カラオケ機器を用いて定期的に遊興にふけることは，「公益上必要がある場合」に当たるとはいえず，本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用したことは，補助金の不適正使用に該当する。
（被告の主張）
高齢者が本件各会館に出向いて他の高齢者との親睦を深めながら好きな歌を大きな声で歌うことは，高齢者のひきこもりや地域社会からの孤立を防止するという意味で，高齢者の健康維持等の高齢者福祉にとって必要かつ有益である。したがって，本件カラオケ事業には公益上の必要性があるといえ，同事業に本件カラオケ補助金を使用したことは，補助金の不適正使用には当たらない。
ウ営利を目的とする活動への補助金の使用の有無
（原告らの主張）
カラオケの集いの参加者は，本件地活協に対し，カラオケ情報料の半額を負担しているのみならず，本件各会館に対し，本件カラオケ機器を利用するために，会館使用料を支払っている。すなわち，本件地活協が本件各会館の通信カラオケ機器等を利用しているのではなく，本件地活協がその計算で本件各会館及び本件カラオケ機器を借りて運営しているのであるから，本件カラオケ事業は，本件地活協が営利活動としてカラオケ事業を行っているものである。そして，交付基準要綱は，補助金交付の条件として営利を目的とする活動を禁じているから（４条１項６号ア），営利活動である本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用することは，補助金の不適正使用に当たる。
（被告の主張）
本件各会館は，本件カラオケ事業について，本件カラオケ機器の使用料等を徴収しておらず，単に一般的な居室使用料を徴収しているにすぎない。さらに，本件各会館の運営委員会と本件地活協とは別個の団体であるから，たとい上記運営委員会の委員長と本件地活協の会長とが同一人物であったとしても，本件各会館が居室使用料を徴収していたことをもって，本件地活協が収益を得ていたとか，本件各会館の利益を図る目的を有していたとみることはできない。したがって，本件カラオケ事業は営利を目的とする活動には該当しない。
エ著作権法に反する違法な活動への補助金の使用の有無
（原告らの主張）
(ア)著作権法に反する違法な活動への補助金の使用は補助金の不適正使
用に当たること
違法行為に本件カラオケ補助金を支出することは，公益性に反しているから，地方自治法２３２条の２の定める「公益上の必要がある場合」に含まれないことは明らかであり，本件補助金の交付目的に反した不適正使用に当たる。


(イ)本件地活協が音楽著作物の利用主体であること本件地活協は，カラオケの集いの本件各会館の使用料を負担し，さらに，老人会と共同して本件カラオケ機器のカラオケ情報料を負担していたこと，本件地活協の会長であるＢがカラオケ代行業者であるＪから発行されたカラオケ情報料等の領収証を管理していたこと，本件地活協の年間行事カレンダーにはカラオケの集いが紹介されており，カラオケの集いの参加者は，本件地活協の構成団体である老人クラブ連絡会の会員であったことなどからすると，本件地活協がその計算において本件各会館及び本件カラオケ機器を借り受けて，カラオケの集いを主催，運営し，本件地活協の会長であるＢがこれを「管理・支配」していたことは明らかである。また，本件カラオケ事業については，本件各会館が使用料を徴収しているところ，会館使用料は本件カラオケ機器を利用することの対価として徴収するものであるから，カラオケの集いは本件各会館に収益を生じさせるものである。そして，本件各会館の運営委員会の委員長は本件地活協の会長であるＢであるから，Ｂは上記のとおりカラオケの集いによって本件各会館に収益が生じることを十分認識していたものといえ，本件各会館に利益を帰属させるものといえる。
そうすると，本件地活協は，日本音楽著作権協会（以下「ＪＡＳＲＡＣ」という。）に対し，音楽著作物であるカラオケ楽曲の利用許諾契約を締結して使用料を支払う必要があるのに，これを支払うことなく，本件カラオケ機器によりカラオケ楽曲を利用し，カラオケの集いの参加者に歌唱させて，カラオケの集いを運営していたのであるから，本件地活協が，無断で音楽著作物であるカラオケ楽曲を利用し，その著作権者の演奏権を侵害したことは明らかである。
(ウ)著作権法３８条１項所定の非営利演奏に当たらないこと被告は，仮に本件地活協による演奏権侵害が認められるとしても，カラオケの集いにおけるカラオケ楽曲の演奏については，著作権法３８条１項所定の非営利演奏として，その違法性が阻却される旨主張する。しかし，本件カラオケ事業については，本件各会館の運営委員会が会館使用料を徴収しており，本件各会館に収益が生じる構造となっているから，著作権法３８条１項所定の非営利の要件を満たさない。また，カラオケの集いの参加者は本件各会館の使用料に加えてカラオケ情報料を負担しているから，本件カラオケ事業は有料であり，無料の要件も満たさない。したがって，カラオケの集いにおけるカラオケ楽曲の利用について，同項が適用される余地はない。
（被告の主張）
(ア)著作権法に反する活動への補助金の使用が直ちに補助金の不適正使
用に当たるものではないこと
原告は，本件地活協がＪＡＳＲＡＣに楽曲の使用料を支払わずにカラオケ機器で楽曲を再生したことが著作権者の演奏権を侵害するなどと主張する。しかし，演奏権侵害の主体の問題はさておき，仮に演奏権侵害があったとしても，ＪＡＳＲＡＣに対し上記使用料を支払えば足りることであり，その支払がないからといって，本件カラオケ補助金の使用が公益性の要件に反して違法無効になるとはいえない。(イ)本件地活協は音楽著作物の利用主体ではないこと本件地活協は，本件カラオケ機器の維持管理や操作に無関係であるばかりか，老人会が主催する毎回のカラオケの集いには全く関与していないから，本件地活協が，カラオケの集いにおけるカラオケ楽曲の再生や参加者による歌唱を「管理・支配」していたと評価することは到底できない。そして，本件カラオケ事業は，本件補助金の交付との関連で，カラオケ事業という名称が用いられているにすぎないし，原告が挙げる理由はいずれも，本件地活協がカラオケの集いを「管理・支配」していたことを根拠付けるものとはいえない。また，本件地活協の役割は，本件各会館の使用料を負担するほか，老人会の負担額を超えるカラオケ情報料が発生した場合に老人会との取決めに従って資金援助をするというものであるから，本件地活協にカラオケの集いにおけるカラオケ楽曲の再生や歌唱による「営業上の利益の帰属」があるとみる余地は全くない。したがって，本件地活協が音楽著作物であるカラオケ楽曲を利用し，その著作権者の演奏権を侵害したといえないことは明らかである。(ウ)著作権法３８条１項所定の非営利演奏に当たること仮に本件地活協が音楽著作物であるカラオケ楽曲の演奏権を侵害したと評価されたとしても，カラオケの集いにおけるカラオケ楽曲の利用については，著作権法３８条１項（非営利演奏）が適用され，演奏権侵害の違法性が阻却される。すなわち，同項は，公表された著作物は，①非営利で，②無料かつ③無報酬の場合には，公に演奏することができる旨規定する。しかし，本件では，③無報酬であることに争いはなく，①本件地活協の会長であるＢに本件各会館の利益を図る思いがあったとしても，本件地活協に営業上の利益を図る目的があったことにはならないし，②本件地活協がカラオケの集いによってカラオケ情報料や本件各会館の使用料等の料金を得ていないことは明白である。したがって，仮に演奏権侵害と評価されるとしても，同項により違法性が阻却される。
オ申請対象外の活動への補助金の利用の有無
（原告らの主張）
本件地活協は，本件補助金の申請時には，本件カラオケ事業の会館使用料のみ経費として計上し，カラオケ情報料を計上していないから，カラオケ情報料は，本件補助金の申請対象ではなく，本件交付決定等の手続においてもその適否について判断は行われていない。また，本件地活協が，意図的に虚偽の内容を含む申請書類を提出して本件補助金の交付を不正に申請している上，被告は，本件地活協とＪの間の契約の内容が明らかではなく，Ｊから本件地活協に発行された領収証に記載されている金額が適正かどうかも確認されていないのに，上記領収書の存在とカラオケの集いが実施されたことのみをもって，本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用することを是認し，本件補助金の額を確定させている。そうすると，カラオケ情報料については，公金を支出することについて相当性が明らかでない用途について公金が支出された状況にあるのであり，このような理由のない公金の支出が公益に反することは明らかである。したがって，本件地活協がカラオケ情報料に本件カラオケ補助金を使用したことは，被告が主張する「軽微な変更」には該当せず，補助金の不適正使用に当たる。
（被告の主張）


本件地活協が本件補助金の申請時に被告に提出した「地域福祉活動推進事業」の事業別実施計画書には，カラオケ情報料は記載されていなかったものの，上記実施計画書（乙７の１３頁及び１４頁）の記載によれば，同事業の「生きがい・仲間づくり活動」，「生涯学習や唄，習い事，健康体操等」の住民交流として本件各会館が使用されることが期待されていた。また，同事業の事業別収支予算書（乙７の１５頁）では，「生きがい・仲間づくり活動」に関し，「各種学習会，唄会，寺子屋ほか」として本件各会館の使用料が計上されていたのであるから，本件カラオケ事業は，上記「唄」及び「唄会」と同一かこれに含まれるものと解される。そうすると，本件カラオケ事業は，本件補助金の申請当初から予定されていた「生きがい・仲間づくり活動」に含まれるから，地域福祉活動推進事業の目的に変更はなく，本件要綱７条１項の「軽微な変更」に該当し，同項が規定する市長の承認が必要な場合には当たらない。したがって，本件地活協が本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用したことは，補助金の不適正使用には当たらない。
⑵大阪市の本件地活協に対する請求権の成否
ア補助金等返還請求権（主位的請求）の成否
（原告らの主張）
補助金が不適正使用された場合において，合理的な理由なくその返還を求めないことは，補助金交付決定の取消しの有無にかかわらず，地方自治法２４２条１項所定の「財産」に属する補助金返還請求権の管理を怠る行為に該当する。そして，本件要綱及び本件規則の規定上，補助金交付決定の取消しを行うことは補助金の返還を求めるための手続的要件にすぎないし，補助金交付決定の取消しの有無は，補助金の返還を求めるべきかどうかの判断を左右するものではない。したがって，補助金交付決定の取消決定がされる前の時点においても，実質的には補助金返還請求権が存在していると解することに支障はなく，補助金が不適正使用された時点において，本件要綱１５条又は本件規則１８条に基づく補助金等返還請求権が発生する。また，大阪市は，本件地活協に対し，本件要綱１６条１項及び本件規則１９条１項に基づき，本件カラオケ補助金の受領の日から納付の日までの日数に応じて，本件カラオケ補助金の額につき年１０．９５パーセントの割合で計算した加算金を請求することができる。
（被告の主張）
原告らは，本件地活協が本件カラオケ補助金を不適正使用した時点で，大阪市の本件地活協に対する本件要綱１５条又は本件規則１８条に基づく補助金等返還請求権が発生すると主張するが，通常，地域活動協議会が，補助金を何に使用したかは，補助事業者の実績報告書の提出を待って初めて確定するのであるから（本件要綱１１条，１２条），それ以前に上記請求権が発生するとは考えられない。そして，仮に補助金の額の確定手続より前に，地域活動協議会が補助金を不適正使用したことが明らかになった場合は，それが「不適切な会計処理を行ったとき」に該当すれば，大阪市は，補助金の交付決定を取り消した上で，当該補助金の返還を求めることができるから（本件要綱１４条，１５条），上記のとおり解釈しても何ら不都合はない。なお，原告らは，附帯請求として，本件交付決定の取消しを経なくとも本件要綱１６条１項又は本件規則１９条１項に基づく加算金請求ができる旨主張するが，上記取消しを経ずに上記加算金を請求することはできない。
イ不当利得返還請求権（予備的請求ア）の成否
（原告らの主張）
(ア)法律上の原因の有無
上記⑵ア（原告らの主張）のとおり，本件交付決定の取消決定がされる前であっても，補助金が不適正使用された時点において，「法律上の原因」がないものとして，民法７０３条に基づく不当利得返還請求権が発生する。
(イ)利得の有無及びその額
上記⑴（原告らの主張）のとおり，本件カラオケ補助金を本件カラオケ事業に使用したことは補助金の不適正使用に当たり，その部分は本件地活協の不正な利得となる。もっとも，本件交付決定の一部取消しにより，本件地活協から大阪市に本件補助金の一部が返還されており，本件地活協の利得の額は，上記返還部分を控除した残額（本件カラオケ補助金）の５６万５７４７円となる。また，本件地活協は悪意の受益者であるから，大阪市は，本件地活協に対し，民法７０４条に基づく遅延利息を請求することができる。
（被告の主張）
(ア)法律上の原因の有無
上記⑵ア（被告の主張）のとおり，不当利得返還請求権が，本件実績報告書が提出されるより前に発生するとは考えられない。
(イ)利得の有無及びその額
いずれも争う。
ウ不法行為に基づく損害賠償請求権（予備的請求イ）の成否
（原告らの主張）
(ア)本件補助金の申請行為の不法行為該当性


本件地活協は，本件補助金の申請時において，本件補助金をカラオケ情報料に使用するつもりであったにもかかわらず，あえてその意思があることを隠し，本件補助金の申請書には専ら本件各会館の使用料のみを記載して，大阪市に本件補助金を概算払により交付させ，上記申請の対象外であったカラオケ情報料に本件カラオケ補助金を使用した。そして，本件地活協の会長であるＢがこれを認識していたことは明らかであるから，故意による上記の虚偽の申請行為につき，不法行為が成立する。(イ)本件実績報告書の提出行為の不法行為該当性本件地活協は，本件補助金の精算段階において，突如として本件補助金の申請時には計上していなかったカラオケ情報料を経費として記載した本件実績報告書を被告に提出した。そして，①本件地活協の会長であるＢは，平成２８年７月８日にα区役所職員によるカラオケ機器の不正使用に関する調査を受けた際，同調査の対象は平成２５年度に本件各会館に設置されたカラオケ機器であったにもかかわらず，あえて平成２７年５月１日以降に設置されたカラオケ機器を提供し，平成２５年度に設置されたカラオケ機器の不正使用を隠蔽したこと，②本件地活協は，平成２５年９月まで本件カラオケ機器を確実に保有，使用しており，カラオケ情報料が発生していないことを知り得る立場にあったこと，③カラオケ情報料が発生していないことが明らかになった現在においても，Ｊに対しカラオケ情報料の返還を求めずにその関係を継続していることなどからすると，本件地活協は，Ｊが本件カラオケ機器を不正使用しており，カラオケ情報料を通信カラオケメーカーに対して支払っていないことを認識していたというべきである。にもかかわらず，本件地活協は，発生していないカラオケ情報料を本件カラオケ事業の経費として計上し，本件カラオケ補助金を充当した旨の実績報告をした。したがって，本件地活協とＪは，共謀して，被告に対し本件実績報告書を提出して，虚偽の内容の補助金充当実績を報告し，大阪市からカラオケ情報料相当額を詐取したのであるから，上記報告書を提出した行為につき，不法行為が成立する。
（被告の主張）
(ア)本件補助金の申請行為の不法行為該当性
上記⑴（被告の主張）のとおり，本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用したことは補助金の不適正使用に当たらないから，原告らの主張は前提を欠いている。
(イ)本件実績報告書の提出行為の不法行為該当性上記のとおり，本件地活協が本件カラオケ事業に本件カラオケ補助金を使用したことは補助金の不適正使用に当たらない。また，原告らは，本件地活協は，Ｊがカラオケ情報料を支払っていなかったことを知っていたなどと述べるが，その根拠はいずれも本件地活協のかかる認識を推認させるに足る事情とはいえず，憶測でしかない。また，カラオケ情報料の支払に関する事情は，通信カラオケ機器やカラオケ業界の仕組みに精通していて初めて理解できることであるから，そのような事情に精通していない本件地活協の会長のＢが，Ｊによるカラオケ情報料の未払を認識していたとは考えられないし，認識していなかったことに過失があったともいえない。
第３当裁判所の判断
１争点⑴ア（カラオケ情報料の支払債務及び支出の存否等）について⑴原告らは，①そもそも回線契約がなくカラオケ情報料の支払債務は発生していない，②本件地活協及び老人会からＪに対しカラオケ情報料が支払われていない，③Ｊから通信カラオケメーカーに対しカラオケ情報料が支払われていないと主張して，カラオケ情報料に本件カラオケ補助金を充てることは不適正使用に該当する旨主張する。


⑵そこで検討するに，証人Ｊは，要旨，平成１０年頃からＫの屋号でカラオケ代行事業（カラオケ機器のリース，通信カラオケメーカーとの契約代行業務等）を営んでいたこと，本件カラオケ機器の平成２５年４月分から平成２６年３月分までのカラオケ情報料については，集金担当のＬ，Ｍ又はＮから受領しており，Ｂから直接もらうことはあまりなく，「Ａ地域活動協議会文化会館」又は「Ａ地域活動協議会西部会館」宛ての領収証を発行していた，受領した代金については，バッテリー交換等に要する必要経費を控除した後，代理店（ディーラー）であるＯことＰに対し，平成２５年４月分から同年９月分までのＤＡＭ－Ｇ５０Ⅱのカラオケ情報料として月額約９０００円プラス消費税を支払い，同年１０月分から平成２６年３月分までのＤＡＭ－Ｇ１００のカラオケ情報料として月額１万０８００円を支払った，Ｐに上記カラオケ情報料を支払うことにより，Ｐから本件カラオケ機器のデータ更新に必要なパスワードを交付してもらい，本件カラオケ機器にそのパスワードを入力することによって毎月のデータ更新を行っており，仮にＰへの支払を怠った場合には，パスワードが交付されず，自動的に本件カラオケ機器にロックがかかり，データ更新をすることができなくなるなどと供述する。証人Ｊの上記供述は，関係者の氏名を特定して供述するなど，その内容は具体的で特に不自然な点は見当たらない。また，上記供述は，「地域活動協議会文化会館」及び「地域活動協議会西部会館」を名宛人とする，平成２５年４月分から同年９月分までのＤＡＭ－Ｇ５０Ⅱのカラオケ情報料として合計１６万３８００円（文化会館及び西部会館につき各月額１万３６５０円の６か月分），同年１０月分から平成２６年３月分までのＤＡＭ－Ｇ１００のカラオケ情報料として合計２２万６８００円（文化会館及び西部会館につき各月額１万８９００円の６か月分）をそれぞれ受領した旨のＪ名義の領収証が存在すること（乙８），当時の本件カラオケ機器のカラオケ情報料の相場は，ＤＡＭ－Ｇ５０Ⅱにつき１万３０００円程度，ＤＡＭ－Ｇ１００につき１万８０００円程度であり（乙３０），上記各領収証記載の金額と近似していること，株式会社第一興商の第一次販売店である株式会社ワキタが，調査嘱託に対し，本件カラオケ事業が行われた平成２５年４月から平成２６年３月までの期間を含む「平成２１年１１月から平成２７年１月」までの間，本件各会館に設置されたＤＡＭ－Ｇ１００について，「１０，０００円（税別・月額）」のカラオケ情報料が支払われており（甲２３の６項，７項），その支払を行った者は「Ｐ（屋号Ｑ）」である旨回答していること（甲２３の８項）などの客観証拠等にも整合している。また，仮に本件カラオケ機器に係るカラオケ情報料が通信カラオケメーカーに支払われなかった場合には，新譜楽曲は配信されない上，旧譜も含めて本件カラオケ機器を使用することができない状態となるが（乙１７，３０），平成２５年４月から平成２６年３月までの期間において本件カラオケ機器を使用することができなくなったことはなかったこと（弁論の全趣旨）からすると，証人Ｊの上記供述は，事実経過とも符合しており，信用することができる。
したがって，証人Ｊの上記供述によれば，本件地活協又は老人会の関係者が，カラオケ代行事業を営むＪに対し，平成２５年４月分から平成２６年３月分までの本件カラオケ機器に係るカラオケ情報料を支払ったこと，Ｊは，必要経費等を控除した上，Ｐに対し上記カラオケ情報料を支払ったこと，Ｐは，株式会社ワキタ等の代理店を介して，通信カラオケメーカーに本件カラオケ機器に係るカラオケ情報料を支払ったことが認められる。⑶これに対し，原告らは，本件カラオケ機器に係るカラオケ情報料は支払われていないなどと主張するので，以下検討する。
ア原告らは，本件カラオケ機器のカラオケ情報料のうち１７万８５００円については，老人会からＪに支払われたものとして本件交付決定が一部取り消されていること，平成２５年４月分から平成２６年３月分までのカラオケ情報料の合計３９万０６００円のうち，どの部分が上記の取り消された部分に該当するかが明らかではないことを挙げて，Ｊが発行した領収証全体（甲８）につき信用性がなく，本件地活協及び老人会からＪに上記支払があった事実が認められないなどと主張する。
しかし，本件交付決定が一部取り消されたからといって直ちに領収証の全てにつき信用性がなくなるものとはいえないし，上記⑵で説示したとおり，関係者からカラオケ情報料の支払を受けた旨の証人Ｊの供述は，その内容において具体的で特に不自然な点はなく，領収証以外の客観証拠等によっても裏付けられていることからすると，Ｊが発行した領収証が虚偽の事実を記載したものであるなどとは認められない。また，老人会が負担した１７万８５００円が，平成２５年４月から平成２６年３月までのカラオケ情報料のどの部分に該当するか，その具体的な内訳が明らかになっていないからといって，カラオケ情報料の支払の有無に関する上記⑵の認定が左右されるともいえない。
イまた，原告らは，Ｊは通信カラオケメーカーとの間で一つの回線契約を締結して複数のカラオケ機器のカラオケデータの更新を行うなどの方法により本件カラオケ機器を不正に使用していたことが疑われ，カラオケ機器ごとに回線契約を締結した場合との差額部分については通信カラオケメーカーにカラオケ情報料が支払われていない可能性がある旨主張する。しかし，原告らの上記主張を裏付ける的確な証拠は見当たらない上，仮にＪが一部のカラオケ機器について回線契約を締結せず，カラオケ情報料の一部を不正に利得していたとしても，Ｊと通信カラオケメーカーとの間で解決されるべき問題であり，本件地活協又は老人会がＪに支払ったカラオケ情報料が本件カラオケ事業のために必要な経費であったことが否定されるものではない。
⑷以上によれば，①そもそも回線契約がなくカラオケ情報料の支払債務は発生していない，②本件地活協及び老人会からＪに対しカラオケ情報料が支払われていない，③Ｊから通信カラオケメーカーに対しカラオケ情報料が支払われていないとの原告らの主張（上記(1)）は，そのような事実が認められないから，いずれも採用することができない。


２争点⑴イ（公益上の必要性がない活動への補助金の使用の有無）について原告らは，カラオケは単なる娯楽にすぎず，カラオケが好きな一部の地域住民が遊興にふけることは，「公益上必要がある場合」（地方自治法２３２条の２）には当たらないから，このような活動に本件カラオケ補助金を使用することは不適正使用となる旨主張する。
そこで検討するに，本件要綱は，大阪市α区地域活動協議会補助金の対象となる市民活動の分野として，「福祉，健康」を挙げているところ（本件要綱２条１項），本件カラオケ事業を含む地域福祉活動推進事業の目的は，「人々が安心して暮らせるまちづくりを目指す体制作りと支援活動を通じて地域住民の福祉の向上を図ること」（乙７）であったことが認められる。そして，老人会の会員などの地域住民が本件各会館に集い，本件カラオケ機器を利用して歌唱することは，地域住民のつながりを深め，高齢者のひきこもりや孤独死を予防する効果も期待し得るなど，地域住民の健康及び福祉の保持増進に寄与するものといえるから，本件カラオケ事業には公益性があると認められ，これに本件カラオケ補助金を使用することは許されるというべきである。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
３争点⑴ウ（営利を目的とする活動への補助金の使用の有無）について原告らは，本件各会館はカラオケの集いの参加者から本件カラオケ機器の使用料を徴収しているから，本件カラオケ事業は，交付基準要綱が補助金の使用を禁止する「営利を目的とする活動」（同要綱４条１項６号ア）に該当する旨主張する。
しかし，本件各会館が徴収していたのは会館の使用料であり，本件各会館（運営委員会）と本件地活協とは異なる団体であるから，仮に本件各会館が本件カラオケ機器の使用料を徴収していたとしても，そのことにより本件地活協にその利益が帰属するものではないし，本件地活協は，カラオケの集いにおいて，個々の参加者から本件各会館の使用料やカラオケ情報料等の料金を徴収しておらず（弁論の全趣旨），むしろ本件各会館の使用料を負担するとともに，老人会と共同してカラオケ情報料の一部を負担していたのであって（甲３，４，乙２８，証人Ｂ），カラオケの集いにより利益を得ていないことは明らかである。したがって，本件カラオケ事業が営利を目的とする活動であるとは認められないから，原告らの上記主張は採用することができない。４争点⑴エ（著作権法に反する違法な活動への補助金の使用の有無）について⑴原告らは，本件地活協は，本件カラオケ事業の実施に当たり，カラオケの集いを管理・支配し，カラオケの集いの参加者から会館使用料を徴収するなどして営業上の利益を得て楽曲を利用しているにもかかわらず，ＪＡＳＲＡＣに対し楽曲の使用料を支払っていないから，著作権者の演奏権を侵害しているとして，このような違法な活動に本件カラオケ補助金を使用することは許されない旨主張する。
⑵そこで検討するに，証拠（乙８，２７，２８，証人Ｂ）によれば，本件地活協は，カラオケの集いの開催場所である本件各会館の使用料を負担し，老人会と共同してカラオケ情報料の一部を負担するなど，本件地活協がカラオケの集いの運営にある程度関与していたことは否定し難い。しかし，その関与のあり方は，専らカラオケの集いを経済的に支援するものにとどまるというべきであるし，全証拠を通覧しても，本件地活協が，カラオケの集いの参加者から入場料その他の名目で料金を徴収していたことをうかがわせる事情は見当たらないから，本件地活協にカラオケの集いによる営業上の利益が帰属していたとは認められない。また，上記３で説示したとおり，本件カラオケ事業は営利を目的とした活動には当たらない上，カラオケの集いの参加者に対して報酬等が支払われたことはなく，無報酬であったことに争いはない。そうすると，本件地活協がカラオケ楽曲の利用主体として著作権者の演奏権を侵害したとは認められないし，仮に本件地活協が楽曲を利用し著作権者の演奏権を侵害していたとしても，カラオケの集いは非営利の活動で，無料かつ無報酬であるから，著作権法３８条１項所定の非営利演奏に当たり，その違法性が阻却されるといえる。したがって，本件カラオケ事業が著作権法に反する違法な活動であったとは認められない。
⑶これに対し，原告らは，本件地活協がカラオケ情報料の一部を負担し，本件地活協の会長であるＢがＪから受け取った領収証を保管していたこと，カラオケの集いの参加者は主に本件地活協の構成団体である老人クラブ連絡会に所属する老人会の会員らであったこと，本件地活協の年間行事カレンダーにカラオケの集いが紹介されていたことなどを理由に，本件地活協がカラオケの集いを「管理・支配」していたと主張し，また本件各会館がカラオケの集いの際の会館使用料を徴収していることを理由に，本件カラオケ事業による利益が本件地活協に帰属すると主張する。
しかし，これらの事情は，本件地活協がカラオケ楽曲の利用主体ではないとする上記認定を覆すに足りるものとはいえない。また，上記⑵で説示したとおり，カラオケの集いにおける楽曲の利用は著作権法３８条１項所定の非営利演奏としてその違法性が阻却されるというべきである。原告らの上記主張は採用することができない。
また，原告らは，著作権法３８条１項の適用に関し，本件各会館が会館使用料を徴収しているから，非営利の要件を満たさないとか，カラオケの集いの参加者が本件各会館の使用料やカラオケ情報料の一部を負担しているからカラオケの集いは有料であり，無料の要件を満たさないなどと主張する。しかし，上記３で説示したとおり，本件各会館が使用料を徴収していることをもって，本件地活協にその利益が帰属しているとみることはできず，非営利の要件を満たさないとはいえない。また，上記３で認定したとおり，本件地活協がカラオケの集いの参加者から本件各会館の使用料やカラオケ情報料を徴収したことをうかがわせる証拠は見当たらず，無料の要件を満たさないとはいえない。
⑷したがって，著作権法に反する違法な活動に本件カラオケ補助金が不適正使用されたとの原告らの主張は，その前提を誤るものであって採用することができない。


平成２５年７月５日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１７号加給年金額対象者不該当処分取消請求事件
主                  文
１厚生労働大臣が原告に対し平成２２年６月１６日付けでしたＡを老齢厚生年金加給年金額対象者としない旨の処分を取り消す。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）附則８条による特別支給の老齢厚生年金（以下「特老厚生年金」という。）の受給権を取得した当時，Ａと内縁関係にあったとして，厚生労働大臣に対し，Ａを厚年法４４条１項所定の配偶者に係る加給年金額の対象者とした「老齢厚生年金・退職共済年金加給年金額加算開始事由該当届」（以下「本件該当届」という。）を提出したところ，Ａを上記加給年金額の対象者としない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，被告に対し，その取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
老齢厚生年金について
厚年法４２条は，老齢厚生年金は，原則として，被保険者期間を有する者が①６５歳以上であり，②保険料納付済期間及び保険料免除期間を合算した期間が２５年以上である場合に支給されると規定している。なお，厚年法附則８条は，当分の間，６５歳未満の者が，①６０歳以上であること，②１年以上の被保険者期間を有すること，③保険料納付済期間と保険料免除期間とを合算した期間が２５年以上であること，のいずれにも該

当するに至ったときは，その者に老齢厚生年金（特老厚生年金）を支給すると規定している。
加給年金額の加算について
ア加給年金額が加算される要件
厚年法４４条１項は，老齢厚生年金の額につき，原則として受給権者がその権利を取得した当時，その者によって生計を維持していたその者の６５歳未満の配偶者があるときは，同法４３条に定める額に加給年金額を加算した額とすると規定している。そして，厚年法４４条５項は，同条１項の適用上，配偶者が老齢厚生年金の受給権者によって生計を維持していたこと（以下，配偶者が老齢厚生年金の受給権者によって生計を維持していたことを「生計維持要件」という。）の認定に関し必要な事項を政令で定めると規定している。
イ「配偶者」について
上記アの「配偶者」について，厚年法３条２項は，婚姻の届出をしていないが事実上婚姻関係と同様の事情にある者も含むと規定している。生計維持要件の認定に関し必要な事項について厚年法４４条５項の規定を受け，厚生年金保険法施行令３条の５第１項１号は，「老齢厚生年金の受給権者によって生計を維持していた配偶者」につき，当該老齢厚生年金の受給権者がその権利を取得した当時，その受給権者と生計を同じくしていた者であって（以下，配偶者の上記生計の同一性に係る要件を「生計同一要件」という。），厚生労働大臣の定める金額以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外のもの（以下，配偶者の上記収入に係る要件を「収入要件」という。）などと規定している。
３前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認めることができる。

当事者等
ア原告は，昭和▲年▲月▲日に出生した男性である（甲１１）。イ原告は，昭和５９年５月７日，韓国国籍を有する外国人であるＢと婚姻の届出をしたが，Ｂは，昭和６２年１１月７日に本邦から出国した後，現在に至るまで所在が不明である（乙１２，１３，弁論の全趣旨）。ウＡは，昭和▲年▲月▲日に出生した女性である（甲２２）。エ原告とＢについては，平成２３年１月１５日に離婚の裁判が確定し，原告とＡは，同年９月１日，婚姻の届出をした（甲４，１１，弁論の全趣旨）。
原告とＡの，住民票上の住所の変遷
ア原告は，平成元年３月２５日付けで，住民票上の住所を，大阪府豊中市α×番１４号に異動した（乙１４）。
イＡは，平成８年２月１９日付けで，住民票上の住所を，大阪府豊中市β×番１７号から原告の上記住所地に異動した（乙１５）。ウ原告は，平成１９年２月６日付けで，住民票上の住所を，兵庫県尼崎市γ×番地Ｃ○号に異動し，Ａは，同月１３日付けで，住民票上の住所を同所に異動した（乙１４，１５）。
本件処分に至る経緯
ア原告は，平成６年１１月２日，社会保険庁長官に対して，特老厚生年金を受ける権利の裁定を請求した（乙６）。
イ社会保険庁長官は，同年１２月８日付けで，上記アの裁定請求に対して，受給権の発生日を▲年▲月▲日，年金額の計算の基礎となる厚生年金保険の被保険者期間を３００月とする特老厚生年金を受ける権利の裁定をした（乙６）。
ウ原告は，平成２２年１月１９日（ただし受付日），厚生労働大臣に対し，特老厚生年金の受給権を取得した日（平成▲年▲月▲日）において，加給年金額の対象となる配偶者があったとして，Ａを対象者とする本件該当届

を提出した（乙５）。
エ厚生労働大臣は，平成２２年６月１６日付けで，本件該当届について，「老齢厚生年金の受給権を取得した当時…生計を維持していた配偶者…と認められない」として，Ａが加給年金額対象者に該当しない旨の処分（本件処分）をした（甲１）。
不服申立て及び本件訴訟の提起


ア原告は，本件処分を不服として，平成２２年７月９日，近畿厚生局社会保険審査官に対して審査請求をしたが（乙９），同審査官は同年９月１６日，原告の審査請求を棄却する決定をした（甲３）。イ原告は，上記審査官の棄却決定を不服として，同年１０月２５日，社会保険審査会に対して，再審査請求をしたが（乙１０），社会保険審査会は，平成２３年７月２９日，原告の再審査請求を棄却する裁決をした（甲２）。ウ原告は，平成２４年１月２６日，本件訴訟を提起した（顕著な事実）。厚年法３条２項の「事実上婚姻関係と同様の事情」について昭和５５年５月１６日庁保発第１５号通知「事実婚関係の認定について」は，厚年法３条２項の「事実上婚姻関係と同様の事情」とは，婚姻の届出を欠くが，社会通念上，夫婦としての共同生活と認められる事実関係（内縁関係）をいい，①当事者間に，社会通念上，夫婦の共同生活と認められる事実関係を成立させようとする合意があること，②当事者間に，社会通念上，夫婦の共同生活と認められる事実関係が存在することが必要であるとしている。そして，届出による婚姻関係にある者が重ねて他の者と内縁関係にある場合，届出による婚姻関係を優先すべきであり，届出による婚姻関係がその実体を全く失ったものとなっているときに限り，内縁関係にある者を事実上婚姻関係と同様の事情にある者として認定するものとしている。（乙１１）
生計維持要件について
昭和６１年４月３０日庁保険発第２９号通知「生計維持関係等の認定基準

及び認定の取扱いについて」は，生計維持要件の認定基準として，生計同一要件と収入要件を次のとおり定めている（乙１１）。
ア生計同一要件について
次のア～ウなどに該当する配偶者については生計同一関係を認定する。
ア住民票上同一世帯に属しているとき
イ住民票上世帯を異にしているが，住所が住民票上同一であるときウ住所が住民票上異なっているが，現に起居を共にし，かつ，消費生
活上の家計を一つにしていると認められるとき
イ収入要件について
次のいずれかに該当する配偶者は，厚生労働大臣の定める金額（年額８５０万円）以上の収入を将来にわたって有すると認められる者以外の者に該当するものとする。
ア前年の収入が年額８５０万円未満であることイ前年の所得が年額６５５．５万円未満であることウ一時的な所得があるときは，これを除いた後，上記ア又はイに該
当すること
エ上記のア，イ又はウに該当しないが，定年退職等の事情により近い将来収入が年額８５０万円未満又は所得が年額６５５．５万円未満
となることが認められること
４争点及び争点に関する当事者の主張
本案前の争点は，訴えの利益があるかである。本案の争点は，本件処分の違法性（Ａが原告によって生計を維持していた原告の配偶者に当たるか）である。これらについての当事者の主張は以下のとおりである。
本案前の争点について
（被告の主張）

平成１９年法律第１１１号の施行日前に同法による改正前の厚年法に基づき保険給付を受ける権利を取得した者の支分権については，会計法３０条及び３１条の規定が適用され，権利を行使できるとき（同法３１条２項，民法１６６条１項），すなわち各支払期月の翌月の初日（厚年法３６条３項参照）を起算日として，各支払期月ごとに消滅時効が進行し，５年の経過により，順次，援用を要せずに時効消滅するものと解される。本件でも，Ａが厚年法４４条１項所定の配偶者に係る加給年金額の対象者に該当するとしても，Ａは平成▲年▲月▲日に６５歳に達することから，同年８月分までの支分権しか発生しないところ，この同月分の支分権は，その支払期である同年１０月の翌月の初日である同年１１月１日を起算点として，５年を経過することにより援用なくして時効消滅する。そして，原告が本件該当届を提出したのは平成２２年１月１９日であるから，Ａに係る加給年金額の支分権はその時点で既に全て消滅していたことになる。そうすると，仮に，Ａが厚年法４４条１項による配偶者に係る加給年金額の対象者と認められ，本件処分が判決により取り消されたとしても，Ａに係る加給年金額の支分権は既に全て時効によって消滅しているのであるから，結局，裁定請求によって当該加給年金額が支払われることは法律上あり得ない。したがって，原告は，本件処分の取消しを求める利益を有する者とはいえず，本件訴えは不適法であるから，却下されるべきである。
（原告の主張）
原告は，平成▲年▲月▲日付けで特老厚生年金の受給権を取得し，同年１０月支給分から同年金を受給しており，これにより支分権を行使しているから，時効の中断が生じており，Ａに係る加給年金額との関係でも，消滅時効が進行することはない。
また，原告は，社会保険庁長官に対し，特老厚生年金を受ける権利の裁定を請求した際，当時の戸籍上の妻を申告したから，社会保険庁長官がこの者

について加給年金額の対象者に当たるかどうかを調査し確認すれば，原告が当時既にＡと内縁関係にあったことを容易に確認できたところ，社会保険庁長官はこれを怠った。このように社会保険庁長官の過失により，原告が加給年金額を受け取れなかった場合に，被告が消滅時効を主張するのは信義則に反して許されないというべきである。
本案の争点について
（原告の主張）
Ａは，原告が特老厚生年金の受給権を取得した平成▲年▲月▲日当時，原告と同居し，内縁関係にあった者であり，原告によってその生計を維持していたのであるから，加給年金額の対象者となる配偶者に該当する。よって，Ａを加給年金額の対象者と認めなかった本件処分は，事実誤認に基づくものであり，違法であるから取り消されるべきである。
（被告の主張）


原告が特老厚生年金の受給権を取得した平成▲年▲月▲日時点で，Ａは，原告の世帯に属しておらず，住民票上の住所も同一ではなかった。したがって，前記３アの生計同一要件の認定基準に照らすと，本件の場合には，「現に起居を共にし，かつ，消費生活上の家計を一つにしていると認められるとき」（同ウ）に該当するかが問題となるところ，本件該当届の受理に伴って実施された意見聴取の結果，十分な資料等が提出されることはなく，同要件を満たすものと判断できなかった。また，本件訴訟においても，原告は，これらを認めるのに十分な信用性のある証拠を提出しておらず，立証がないというべきである。
よって，Ａは原告によって「生計を維持していた」とは認められなかったことから，厚生労働大臣が原告に対して，Ａを加給年金額の対象者としないとした本件処分は適法である。
第３当裁判所の判断

１本案前の争点（訴えの利益があるか）について老齢厚生年金の加給年金額加算開始事由該当届の提出は，加給年金額の加算の裁定請求の性質を有し，これに対する裁定行為によって，加算の始期や加算額等が公的に確認され，加給年金額の受給権が具体化すると解するのが相当である。そうすると，加給年金額の対象者に該当しない旨の処分が取り消されれば，上記のとおり加給年金額の受給権を具体化され得る地位を回復するのであるから，上記届出をした者は，当該処分の取消しを求める利益を有するというべきである。
この点，被告は，仮にＡが加給年金額の対象者に該当するとしても，受給し得た加給年金額の支分権は，いずれも既に時効消滅しており，本件処分を取り消しても加給年金額が支払われることはないから，原告は本件処分の取消しを求める利益を有しないと主張する。しかしながら，支分権の時効消滅の効果は，法律の規定によって生ずるものであり，厚生労働大臣の処分によって生ずるものではないから，配偶者が加給年金額の対象者に該当しない旨の処分の取消訴訟等において具体的な支分権の時効消滅を争うことはできず，これが時効消滅していないとしてその支払を求める場合には，国を被告としてその支払請求訴訟（行政事件訴訟法４条）を提起すべきと解されるところ（厚生労働大臣は，配偶者が加給年金額の対象者   となるべき要件を満た   していた特老厚生年金の受給権者から加給年金額の加算の裁定請求がされた場合には，加給年金額の支分権が時効消滅していると認めるときであっても，加給年金額の加算の裁定をした上で，「「年金時効特例法」に該当する場合を除き，平成○年○月以前の年金は，時効消滅によりお支払いはありません。」と記載された通知をしており（弁論の全趣旨），このような行政実務も，上記の考え方に沿うものといえる。），このような訴訟を提起するためには，前提として，加給年金額の加算の裁定によって加給年金額の受給権が具体化していることが必要であるから，原告は，配偶者が加給年金額の対象者に該当しない旨の裁定（本件処分）の取消しを求

める利益を有しており，支分権の時効消滅を理由に当該利益を否定することはできないというべきである。よって，被告の上記主張は，採用することができない。
以上によれば，本件については，訴えの利益があるというべきである。２本案の争点（Ａが原告によって生計を維持していた原告の配偶者に当たるか）
について
認定事実
後掲の証拠及び弁論の全趣旨によると，以下の事実が認められる。ア原告とＡは，いずれも昭和６２年７月２日から昭和６３年８月１２日までの間，Ｄ株式会社に勤務していた（甲５，６）。
イ昭和６２年７月２日に交付されたＡの年金手帳上，同人の氏名は「Ｅ」と記載されていた。なお，氏名は，平成５年１２月１日付けで「Ｆ」と訂正されている。（甲８）
ウ原告とＡは，平成元年４月から平成１９年４月まで，株式会社Ｇに，大阪府豊中市α×番１４号所在のアパートであるＨの住み込みの管理人として雇われた。原告は，平成２年８月まではＩ株式会社にも勤めていたが，同月９日に同社を退職してからは，時々タクシーの運転手として稼働しながら、Ａとともに，Ｈの管理人の仕事を共同して行っていた。なお，株式会社Ｇの代表取締役の妻は，平成元年当時，原告とＡを夫婦だと思っていた。（甲５，７，１０，１４～１７，２３～２６）
エ原告は，平成６年７月頃，大阪地方裁判所に自己破産の申立てをしたが，当時，原告は，ＨにおいてＡ及び実母と同居しており，原告がタクシー運転手として月収１８万円を，ＡがＨの管理人として月収４万円を，それぞれ得ていた（甲１０，１８）。
事実認定の補足説明
この点，被告は，原告やＡらの陳述書（甲１４，１７）は反対尋問を経て

おらず信用できないとか，破産申立書（甲１０）についても裁判所に提出されたものかどうかも確認できず信用できないなどと主張する。しかし，破産申立書については，弁護士がその職責の下に説明した作成経緯（甲２３，２４）に照らして信用できるのであって，原告やＡの陳述書の内容も，上記のとおり信用できる破産申立書の内容や，その他前記のような客観的事実としての年金手帳の記載（甲８）や職歴等（甲５，６）によって裏付けられているといえるから，これらはいずれも信用することができる。
検討
ア「配偶者」該当性について
前記前提となる事実のとおり，原告の法律上の妻であったＢは，昭和６２年に本邦から出国して以来，所在不明であるから，平成▲年▲月▲日当時，原告とＢとは事実上離婚状態にあったというべきである。そして，前記前提となる事実及び認定事実によれば，原告とＡは，同日当時，住民票上は世帯又は住所を同一にしていたものとは認められないが，昭和６２年７月には同時にＤ株式会社での勤務を始め，Ａが社会保険事務所という公的機関に対してＪ姓を名乗っていたところ，原告及びＡは，その後，株式会社Ｇに雇われ，Ｈの管理人として，同居するようになり，周囲からも夫婦であると認識されていた上，平成６年７月頃には，原告の実母と３人で同居し，主として原告の収入により生活していたものと認められる。


平成２４年６月１３日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３２７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月３０日
判決
原告         株式会   社コー   アツ訴訟代   理人弁   理士         森                      治被                告        特許庁   長官指定代   理人         仁      木              浩
大河    原              裕
神      山      茂      樹
氏      原      康      宏
田      村      正      明
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１０－１２６６９号事件について平成２３年９月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定に対する不服審判請求を不成立とする審決の取消訴訟である。争点は，補正の適否（補正が願書に最初に添付した明細書等に記載された事項の範囲でなされたものか），及び進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１６年１０月２９日，名称を「定流量弁」とする発明について特許出願をし（特願２００４－３１６２４５号，公開公報は特開２００６－１２５５５８号〔甲１２〕），平成２１年７月２１日付で特許請求の範囲等の変更の補正（元の補正，甲５）をしたが，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした（不服２０１０－１２６６９号）。
その中で原告は平成２２年６月１０日付けで特許請求の範囲等の変更の補正（本件補正，甲１０）をしたが，特許庁は，平成２３年９月２日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２３年９月１４日原告に送達された。
２本願発明の要旨
【元の補正による特許請求の範囲の請求項１】（元補正発明）「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成するとともに，流体の流れによって弁体にかかる抗力を，該抗力と釣り合う方向に弁体を付勢する弾性体の付勢力とバランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことを特徴とする定流量弁。」（下線は補正部分）
【本件補正による請求項１】（補正発明）
「流体流路に配設した弁体の流体の流れに対して垂直な平面へ投影面に対応する弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面に，流体の動圧及び減圧前の流体の静圧のみがかかるようにすることによって弁体に流体の静圧による差圧が作用しないように構成するするとともに，流体の流れによって弁体にかかる抗力を，該抗力と釣り合う方向に弁体を付勢する弾性体の付勢力とバランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことを特徴とする定流量弁。」（下線は補正部分）
３審決の理由の要点
(1)本件補正によれば，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，「流体の動圧」及び「減圧前の流体の静圧のみ」がかかることとなり，それにより「弁体に流体の静圧による差圧が作用しない」ように構成されるものとなった。
一方，願書に最初に添付した明細書の段落【０００９】，【００１０】の記載によれば，「減圧前の流体の静圧」についての直接的な記載はされていないものの，弁体のばね収容室と流体流路とを流体通路により連通することで，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に何等かの大きさの「流体の静圧」がかかるであろうことは理解できるが，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，「減圧前の流体の静圧のみ」がかかることは，願書に最初に添付した明細書（当初明細書），特許請求の範囲（当初特許請求の範囲）又は図面（当初図面，これらをまとめて「当初明細書等」という。）には，何等記載及び示唆されていなし，「流体の動圧」そのもの，「流体の動圧」が弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方にかかること，及び，「流体の動圧」の「弁体に流体の静圧による差圧が作用しない」ことへの因果関係については，当初明細書等には，何等記載及び示唆されていない。


仮に，「流体の動圧」が，「流体の流れによって弁体にかかる抗力」に相当するものであるとしても，該抗力は，弁体の流体の流れに対して下流側を向く面（内面側）にかかるばねの付勢力とバランスするものであるところから，「流体の動圧」は弁体の流体の流れに対して上流側を向く面（外面側）のみにかかるものであって，同下流側を向く面に「流体の動圧」がかかることにはならない。また，当初明細書等の記載から，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面に，流体の動圧及び減圧前の流体の静圧のみがかかる」ことが，当業者に自明であるとも，当初明細書等に記載されていたに等しい事項であるともいえず，さらに，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるともいえない。したがって，上記補正事項を含む本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められず，本件補正は，平成１８年法律第５５号改正附則第３条第１項によりなお従前の例によるとされる同法（改正前の特許法）による改正前の特許法１７条の２第３項の規定に適合しない。(2)「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」ことは，当初明細書等には何等記載ないし示唆されておらず，また，本願の図１－図１０及び図１４－図１６に「弁体の移動方向の面に絞り弁部（流路開口部１２）より上流側の流体の静圧のみがかかる」ことが示されているとも，さらに，本願の図１１－図１３に「弁体の移動方向の一方の移動方向の面と逆方向の移動方向の面において，絞り弁部（流路開口部１２）より上流側の流体の静圧及び下流側の流体の静圧がかかる面積が同一となるようにして，絞り弁部（流路開口部１２）による圧力の低下を相殺するようにする」ことが示されているともいえない。むしろ，本願の図１によれば，流体流路１４について，弁体１１の外周部領域における流路断面積が弁体１１の上流側面の上流部領域の流路断面積よりも弁体１１の断面積分だけ小さくなっているため，弁体１１の外周部領域における流速が相対的に速くなる分だけ流体の静圧そのものは低くなり，流体通路１１ｄを介して弁体１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体１１の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるものと解される。
また，当初明細書等の記載から，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」ことが，当業者に自明であるとも，当初明細書等に記載されていたに等しい事項であるともいえず，さらに，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるともいえない。
したがって，上記補正事項を含む元の補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められないから，改正前の特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。
(3)仮に元の補正が上記要件を満たすと判断された場合について検討するに，引用例（特開平４－８３９８０号公報，甲１）には，実質的に次の発明(引用発明)が記載されていることが認められる。
「主流路４と弁１１のスプリング収容室とをバイパス孔１５，１５ａにより連通させ，主流路４に配設した弁１１の流路軸方向に移動するオリフィス板１２の前面と後面の圧力Ｐ１と圧力Ｐ２との圧力差によって弁１１のオリフィス板１２の前面に流体動圧が作用するように構成するとともに，流体によって弁１１のオリフィス板１２の前面に作用する流体動圧を，該流体動圧と平衡させる方向に弁１１をオリフィス板１２の後面から付勢するスプリング１８の弾発力Ｆと力平衡させることにより，弁１１の流路軸方向に沿って形成した可変オリフィス部１９の開口面積Ａを変化させ，圧力変動の広範囲にわたって一定流量を維持させるようにした定流量弁１。」
(4)    元補正発明と引用発明との一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「流体流路に配設した弁体の移動方向の面の各々に流体の静圧がかかり，弁体に流体の流れによって抗力がかかるように構成するとともに，流体の流れによって弁体にかかる抗力を，該抗力と釣り合う方向に弁体を付勢する弾性体の付勢力とバランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにした定流量弁。」
【相違点】
「流体流路に配設した弁体の移動方向の面の各々に流体の静圧がかかり，弁体に流体の流れによって抗力がかかるように構成する」態様に関し，元補正発明は，「弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する」としているのに対し，引用発明は，弁体の移動方向の面の各々にかかる「流体の静圧」の大きさの関係については明確にされていない点。」


(5)①一般に，「流体の動圧」とは，「流体の圧力」のうち「流体の静圧」を除いたものであるから，引用発明において，弁体（オリフィス板）の上流側面（前面）に「流体動圧」即ち「流体の動圧」が作用するということは，弁体の上流側面と下流側面（後面）にかかる「流体の静圧」が相殺された結果としての「流体の動圧」が弁体の上流側面のみにかかる状態を意味するものと解されるところ，引用発明においても，弁体の移動方向の面の各々には「流体の静圧が均等にかかる」とみなせるものであり，結果，弁体に「流体の静圧による差圧が作用しない」ことになるため，相違点は，実質的な相違点をなすものとはいえない。元補正発明は，引用例に記載された発明であるといわざるをえないから，特許法２９条１項３号に該当する。②願書に最初に添付した特許請求の範囲の【請求項１】，同明細書の段落【０００９】及び【００１０】の記載によれば，元補正発明の本質的部分は，「流体の流れによって弁体にかかる抗力を，該抗力と釣り合う方向に弁体を付勢する弾性体の付勢力とバランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させる構成」自体にあり，これにより「流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにした定流量弁」を実現し得るものと解される。一方，弁体の移動方向の各面にかかる「流体の静圧」の大きさの関係については，上記の記載をみる限り，何等の説明もなされていないところから，元補正発明の本質的部分を構成するものとまではいえない。そうすると，上記本質的部分の構成を含む引用発明において，「流体動圧」即ち「抗力」は必ず発生するものといえるが，上記本質的部分を構成するものとまではいえない弁体の移動方向の面の各々にかかる「流体の静圧」の大きさの関係については，弁体の移動方向の下流側面にかかる「流体の静圧」に関係するオリフィス板による絞り弁部（引用例の第１図参照）の開口面積を調整する等により，「弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する」ことは，当業者が適宜設定し得るところであり，「均等」の関係とすることで，上記相違点に係る元補正発明の構成とすることも任意であり，それにより，当業者が想定し得ない格別顕著な効果が新たに奏されることになるともいえない。元補正発明の全体構成により奏される作用効果も，引用発明から当業者が予測し得る範囲内のものである。
したがって，元補正発明は，引用発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件補正の適否の判断の誤り）
(1)本件出願に係る発明は，「流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持する」（願書に最初に添付した特許請求の範囲の請求項１）ために，「ばね１３を配設した弁体１１及び弁体支持体１１ｅにかけて形成したばね収容室１１ｃと流体流路１４とを，弁体１１に形成した流体通路１１ｄにより連通することにより，弁体１１に差圧が作用しないようにしている。」（当初明細書の段落【００１０】）の記載及び当初図面の図１に記載されているとおり，弁体の移動方向にかかる流体の静圧による力を均衡させるように構成している。具体的には，流体流路に配設した弁体に対して減圧前（弁体１１の移動によって断面積が変化する流路開口部１２〔絞り部〕より上流側）の流体の静圧がかかる弁体の移動方向の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面が受ける静圧が等しくなるようにし，かつ，減圧後の流体の静圧がかかる弁体の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面をなくすことによって，弁体の移動方向にかかる流体の静圧による力を均衡させ，これによって，「流体流路１４に配設した弁体１１を，流体の流れによって弁体１１にかかる抗力Ｄにより動作，バランスさせることにより，弁体１１の移動方向に沿って形成した流路開口部１２の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたもの」（当初明細書の段落【０００９】）である。すなわち，本件出願に係る発明は，弁体に静圧による差圧が作用しないようにして，流体の圧力（静圧）変化では弁体が移動しないようにしたことを特徴としたものである。したがって，審決の「しかしながら，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，『減圧前の流体の静圧のみ』がかかることは，当初明細書等には，何等記載及び示唆されていない。」との判断は誤りである。また，審決の「『流体の動圧』そのもの，『流体の動圧』が弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方にかかること，及び，『流体の動圧』の『弁体に流体の静圧による差圧が作用しない』ことへの因果関係については，当初明細書等には，何等記載及び示唆されていないところである。仮に，『流体の動圧』が，『流体の流れによって弁体にかかる抗力』に相当するものであるとしても，該抗力は，弁体の流体の流れに対して下流側を向く面（内面側）にかかるばねの付勢力とバランスするものであるところから，『流体の動圧』は弁体の流体の流れに対して上流側を向く面（外面側）のみにかかるものであって，同下流側を向く面に『流体の動圧』がかかることにはならないはずである。」との判断はある意味で正しく，本件出願に係る発明は，弁体の流体の流れに対して下流側を向く面にかかる「流体の動圧」はゼロとなる。ここで，弁体の流体の流れに対して下流側を向く面にかかる「流体の動圧」がゼロであるにもかかわらず，特許請求の範囲の請求項１の記載において，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面に，流体の動圧及び減圧前の流体の静圧のみがかかる」と記載した理由は，弁体の構造から，「減圧後の流体の静圧」はかかる余地がない（「減圧後の流体の静圧」が弁体にかかる箇所がない）のに対して，「流体の動圧」はゼロであってもかかる余地があるためである。
(2)なお，流路開口部１２より下流側に位置する，弁体１１の上流側を向く面と下流側を向く面の面積がゼロであるのに対して，流路開口部１２より上流側に位置する，弁体１１の上流側を向く面と下流側を向く面の面積はゼロではないため，両方の面に流体の動圧がかかることになる一方，下流側を向く面にかかる流体の動圧の大きさはゼロとなる。「『流体の動圧』はゼロであってもかかる余地がある」とは，このことを意味する。


また，「流体通路１１ｄが実質的に解放されていない空間と連通している」とは，当該空間が弁体１１と弁体支持体１１ｅ（さらに両者間に配設されたＯリング）によって閉鎖され，流体通路１４の流出側とは直接連通していないことを意味する。(3)減圧の前後を区分けするのは，流路の断面積が最小となる部分，すなわち，当初図面の【図１】における流路開口部１２と考えるのが妥当であり，被告の主張は失当である。当初図面の【図１】において，「流路の断面積が減少を開始する位置」から流路の断面積が減少を開始するように形成されているが，この図１に記載されたものと，流路の断面積を減少させていない図２に記載したものとの間に，原理及び作用において実質的な差がないことを確認している。また，被告は，ベルヌーイの定理を論拠として挙げているが，同一流線上に成り立つエネルギ保存則が図１に記載されたものにそのまま適用できるものではなく，むしろ，本件発明の原理（流体の静圧が均等にかかるという考え方）は，パスカルの原理に近いものということができる。
本件出願に係る発明の定流量弁は，不活性ガス消火設備のような高圧ガス（高圧ガス容器に充填した状態で，３５℃において，１８ＭＰａ）の流路に適用することを想定したものであって，動圧の値が総圧（静圧）に比較して非常に小さいことから，「流路開口部１２より上流側に位置する，弁体１１の移動方向の上流側を向く面の面積と下流側を向く面の面積を等しく」することによって，「弁体１１にかかる減圧前の流体の静圧を相殺」する作用を奏することができるとともに，弁体１１の移動方向の上流側を向く面には，その構造上，流体の静圧とほぼすべての動圧，すなわち，総圧がかかることから，この弁体１１の移動方向の上流側を向く面と下流側を向く面にかかる動圧の作用の差によって，弁体１１を弾性体又は磁石の付勢力とバランスする位置まで移動させるようにしたものである。
２取消事由２（元の補正の適否の判断の誤り）
(1)審決は，「当初明細書等の記載から，『流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる』ことが，当業者に自明であるとも，当初明細書等に記載されていたに等しい事項であるともいえず，さらに，当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるともいえない。」とした。しかし，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」との記載は，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，『減圧前の流体の静圧のみ』がかかる」の記載（ただし，元の補正は，さらに，流体流路に配設した弁体に対して減圧前の流体の静圧がかかる弁体の移動方向の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面が受ける静圧が等しくなるようにし，かつ，減圧後の流体の静圧がかかる弁体の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面が受ける静圧が等しくなるようにすることで，弁体の移動方向にかかる流体の静圧による力を均衡させる形態をも範囲に含んでいる。）を別の表現で表したものであって，前記１の記載のとおり，審決の判断はそもそも誤りである。したがって，「上記補正事項を含む元の補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものとは認められないから，改正前の特許法第１７条の２第３項に規定する要件を満たしていない。」とした審決には誤りがある。(2)弁体１１の上流側面の上流部領域の流路断面積には，流体の流れの内部分（淀み）が含まれていることもあって，流路断面積に与える弁体１１の断面積の影響は実質的に無視できる程度のものである。
３取消事由３（元補正発明における新規性，進歩性判断の誤り）(1)    審決が「引用発明は，弁体の移動方向の面の各々にかかる『流体の静圧』の大きさの関係については明確にされていない点。」と認定している点について検討するに，引用発明の定流量弁は，流体の一定範囲の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにするものであり，かつ，バイパス孔１５，１５ａが設けられることによって，オリフィス板１２の上流側の受圧面積と下流側の受圧面積とが等しくされているが，弁１１のオリフィス板１２の弁１１の移動方向の面にかかる流体の静圧が，絞り弁部１４（絞り部）による圧力の低下（Ｐ１→Ｐ２）によって均等にかからず，また，弁１１全体をみても，弁１１の下端面には，可変オリフィス部１９（絞り部）によって減圧された後の流体の静圧がかかるように構成されているため，減圧された後の流体の静圧の変動の影響，特に，複数の絞り部（オリフィス板１２及び可変オリフィス部１９）が存在することによる流体の静圧の変動の影響も相俟って，流体の圧力変化が大きい場合には，流体の流量を略一定に保持することが困難なものである。すなわち，引用発明の定流量弁は，絞り弁部１４（絞り部）及び可変オリフィス部１９（絞り部）によって，２段階の減圧を行うことによって，弁体に流体の静圧による差圧を積極的に作用させ，弁の動作を補助することにより流量を調節できるようにしたものであり，「弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する」という本件出願に係る発明の技術思想はそもそも存在しない。


一方，本件出願に係る発明は，「流体の圧力変化の影響を受けにくく，また，オリフィスや弾性体の変形を利用するものでないため大流量にも適応可能である。」という作用効果を奏するものであり，特に，引用発明の定流量弁では流体の流量を略一定に保持することが困難な不活性ガス消火設備のように大きな圧力変化を伴う大流量の流体用の定流量弁に適用可能なものである。そして，上記のとおり，引用発明には，元補正発明の「弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する」という本件出願に係る発明の技術思想はそもそも存在せず（この点に関し，審決は，「本願の例えば図１の実施例にも示されているように，流体通路１１ｄを介して弁体１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体１１の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるものと解されるため，このものにおいては弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるとは到底いえない。」との判断は，流体通路１１ｄが実質的に開放されていない空間と連通していることを看過している点で誤りである。），現に，本件出願に係る明細書に記載した不活性ガス消火設備のように大きな圧力変化を伴う大流量の流体用の定流量弁に適用することができるものではないことから，引用発明は，元補正発明の特定構成に至るための具体的な動機付けを何ら示すものではない。
したがって，元補正発明と引用発明との間には実質的な構成上の差異が存在しないとした審決の判断には誤りがある。
(2)    同様の理由から，審決が「上記本質的部分の構成を含む引用発明において，『流体動圧』即ち『抗力』は必ず発生するものといえるが，上記本質的部分を構成するものとまではいえない弁体の移動方向の面の各々にかかる『流体の静圧』の大きさの関係については，弁体の移動方向の下流側面にかかる『流体の静圧』に関係するオリフィス板による絞り弁部（引用例の第１図参照）の開口面積を調整する等により，『弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する』ことは，当業者が適宜設定し得るところであり，『均等』の関係とすることで，上記相違点に係る本願発明（判決注：元補正発明のこと）の構成とすることも任意であり，それにより，当業者が想定し得ない格別顕著な効果が新たに奏されることになるともいえない。」との判断は，元補正発明に至るための具体的な動機付けを何ら示すことのない元補正発明に基づく後付けの理由であって，論理に飛躍があり，誤りである。(3)「流体通路１１ｄが実質的に開放されていない空間と連通している」とは，当該空間が弁体１１と弁体支持体１１ｅ（さらに両者間に配設されたＯリング）とによって閉鎖され，流体流路１４の流出側とは直接連通していないことを意味する。当該空間は実質的に開放されていないため，圧力降下がない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)    原告は，「流路開口部１２（絞り部）より上流側（の流体の静圧）が『減圧前（の流体の静圧）』である」と主張する。
しかし，当初明細書の本願の定流量弁の構造，流体の流量を一定に保持するための仕組みに関する記載（段落【０００９】～【００１１】）及び定流量弁の構造説明図（当初図面の図１）には，原告が主張するようなことは，記載も示唆もされていないし，他の箇所にも記載や示唆はない。そして，当初図面の図１をみると，流路断面積が減少するのは，流路開口部１２ではなく，下図に示した「流路の断面積が減少を開始する位置」からであることが開示されているが，その位置から流速が増加するため，静圧も減少を始めることとなる点が理解できる（これは，ベルヌーイの定理により，流体の流速が増加すると静圧が減少することは技術常識であることから明らかである。）から，「流路開口部１２（絞り部）より上流側（の流体の静圧）が『減圧前（の流体の静圧）』である」との原告の主張は誤りである。そして，上記のとおりであるから，当初図面の図１から，該「流路の断面積が減少を開始する位置」より下流側の流体の静圧は，「減圧後の流体の静圧」となると理解できる。してみると，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の内，少なくとも，下流側を向く面には，「減圧後の流体の静圧」がかかることになる。
また，原告が主張するように，「流路開口部１２より上流側に位置する，弁体１１の移動方向の上流側を向く面の面積と下流側を向く面の面積を等しく」したとしても，該「流路の断面積が減少を開始する位置」から静圧も減少を始めることから，原告が主張するような「弁体１１にかかる減圧前の流体の静圧を相殺」するという作用を奏することができないことは明らかである。


したがって，請求項１の「弁体の流体の流れに対して垂直な平面へ投影面に対応する弁体の流体の流れに対して」「下流側を向く面に，」「減圧前の流体の静圧のみがかかる」との事項は，当初明細書等に記載や示唆されていたということはできない。(2)当初明細書には，弁体の開閉にかかる力に関して，「弁体１１にかかる抗力を，抗力Ｄと釣り合う方向に弁体１１を付勢する弾性体としてのばね１３（以下の実施例も同様）の付勢力とバランスさせるようにしている。」（段落【０００９】），「弁体１１の一端側（外面側）１１ａに流体の流れによってかかる抗力と，弁体１１の他端側（内面側）１１ｂにかかるばね１３の付勢力とをバランスさせることにより，弁体１１の移動方向に沿って形成した流路開口部１２の断面積を実質的に変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたものである。そして，ばね１３を配設した弁体１１及び弁体支持体１１ｅにかけて形成したばね収容室１１ｃと流体流路１４とを，弁体１１に形成した流体通路１１ｄにより連通することにより，弁体１１に差圧が作用しないようにしている。」（段落【００１０】）と記載されているのみであって，弁体の流体の流れに対して，下流側を向く面に流体の動圧がかかること（例えば，下流側を向く面に上流側を向く面と同等の流体の動圧がかかること）は何ら記載や示唆がない。したがって，例えば，下流側を向く面に上流側を向く面と同等の流体の動圧がかかることを包含する，請求項１の「弁体の流体の流れに対して垂直な平面へ投影面に対応する弁体の流体の流れに対して」「下流側を向く面に，」「流体の動圧」「がかかる」との事項は，当初明細書等に記載や示唆されていたということはできない。そして，流体の動圧について，原告が弁体の流体の流れに対して下流側を向く面にかかる流体の動圧の大きさはゼロであること，すなわち，動圧はかからないことを認めているように，そもそも，元補正発明において，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面に，流体の動圧がかかる」とすると，流体の流量を一定に保持することができず，定流量弁として機能することはできないから，このようなことが当初明細書等に記載や示唆されていたとはいえない。
２取消事由２に対し
原告は，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」（以下「技術事項Ａ」という。）との記載が，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，『減圧前の流体の静圧のみ』がかかる」（以下「技術事項Ｂ」という。）の記載を別の表現で表した」ものである旨主張する。そうであれば，技術事項Ｂは，前記のとおり，当初明細書等に記載されていない事項であるから，技術事項Ａも当初明細書等に記載や示唆されていない事項であることは明らかであるし，そもそも，当初明細書には，弁体の開閉にかかる力（圧力）に関して，弁体１１にかかる抗力を，抗力Ｄと釣り合う方向に弁体１１を付勢する弾性体としてのばね１３の付勢力とバランスさせるようにして，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことが示されているのみ（例えば，段落【０００９】，【００１０】）であって，技術事項Ａは，当初明細書等に記載や示唆がされていない。
また，審決（５頁１行～６行）のとおり，「本願の図１によれば，流体流路１４について，弁体１１の外周部領域における流路断面積が弁体１１の上流側面の上流部領域の流路断面積よりも弁体１１の断面積分だけ小さくなっているため，弁体１１の外周部領域における流速が相対的に速くなる分だけ流体の静圧そのものは低くなり，流体通路１１ｄを介して弁体１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体１１の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるものと解される。」ものである。したがって，技術事項Ａ，すなわち「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」ことは，当初明細書等に記載や示唆されていた事項とはいえない。
３取消事由３に対し


(1)原告は，引用例には，『弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する』という本件出願に係る発明の技術思想はそもそも存在しないと主張する。しかし，元補正発明は，第１実施例を包含するものであることは明らかである。そして，第１実施例が示されている図１には，審決（５頁１行～６行）のとおり，流体流路１４について，弁体１１の外周部領域における流路断面積が弁体１１の上流側面の上流部領域の流路断面積よりも弁体１１の断面積分だけ小さくなっているため，弁体１１の外周部領域における流速が相対的に速くなる分だけ流体の静圧そのものは低くなり，流体通路１１ｄを介して弁体１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体１１の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるものが示されている。一方，引用発明においても，弁１１（元補正発明の「弁体」に相当する。）の流体の流れに対して弁１１のオリフィス板１２の上流側を向く前面（元補正発明の「弁体の移動方向の面」に相当する。）の静圧に比べて下流側を向く後面（元補正発明の「弁体の移動方向の面」に相当する。）の静圧が小さいものが示されている。してみると，元補正発明に包含される第１実施例と引用発明とは，上記の点において差異はないから，元補正発明の「弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成する」との点は，引用発明に実質的に示されていることとなる。したがって，両者は，上記の点において，実質的に相違点をなすものではない。(2)上記(1)のとおりであるから，原告の主張は，失当である。また，元補正発明は，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかるようにすることによって流体の静圧による差圧が作用しないように構成するとともに，流体の流れによって弁体にかかる抗力を，該抗力と釣り合う方向に弁体を付勢する弾性体の付勢力とバランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことを特徴とする定流量弁。」であり，「流体通路１１ｄが実質的に開放されていない空間と連通している」との構成も，「『流体通路１１ｄが実質的に開放されていない空間と連通している』とは，当該空間が弁体１１と弁体支持体1   1e      (さらに両者間に配設されたＯリング）とによって閉鎖され，流体流路１４の流出側とは直接連通していない」との構成も特定されていない。
したがって，原告の上記主張は元補正発明に基づかない後付けの主張である。(3)    一般に，定流量弁は，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量をより正確に一定に保持することを目的（課題）とするものであるから，引用発明においても，「流体の流量をより正確に一定に保持する」という自明の課題が内在しているといえる。したがって，引用発明には元補正発明に至るための具体的な動機付けが存在するといえる。よって，原告の「元補正発明に至るための具体的な動機付けを何ら示すことのない元補正発明に基づく後付けの理由であって，論理に飛躍があるといわざるをえない。」との主張はその根拠がなく失当である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正の適否の判断の誤り）について(1)本件出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲及び図面（当初明細書等，甲４）には，次のとおりの記載がある。
・【請求項１】
流体流路に配設した弁体を，流体の流れによって弁体にかかる抗力により動作，バランスさせることにより，弁体の移動方向に沿って形成した流路開口部の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことを特徴とする定流量弁。
・【０００９】
図１に，本発明の定流量弁の第１実施例を示す。
流体流路１４に配設した弁体１１を，流体の流れによって弁体１１にかかる抗力Ｄにより動作，バランスさせることにより，弁体１１の移動方向に沿って形成した流路開口部１２の断面積を変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたものである。
ここで，弁体１１にかかる抗力Ｄは，次の式（１）により求めることができる。
Ｄ＝（ρ／２）Ｕ２ＦＣＤ
ρ：流体の密度
Ｕ：流体の速度
Ｆ：流体の流れに対して垂直な平面への弁体１１の投影面積ＣＤ：抗力係数（弁体１１の形状，姿勢，表面の滑粗及びレイノルズ数Ｒｅによって決まる無次元数）
そして，本実施例においては，弁体１１にかかる抗力を，抗力Ｄと釣り合う方向に弁体１１を付勢する弾性体としてのばね１３（以下の実施例も同様）の付勢力とバランスさせるようにしている。
・【００１０】
より具体的には，この定流量弁１は，流体流路１４に配設したカップ状の弁体１１を，弁体１１の一端側（外面側）１１ａに流体の流れによってかかる抗力と，弁体１１の他端側（内面側）１１ｂにかかるばね１３の付勢力とをバランスさせることにより，弁体１１の移動方向に沿って形成した流路開口部１２の断面積を実質的に変化させ，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたものである。
そして，ばね１３を配設した弁体１１及び弁体支持体１１ｅにかけて形成したばね収容室１１ｃと流体流路１４とを，弁体１１に形成した流体通路１１ｄにより連通することにより，弁体１１に差圧が作用しないようにしている。
・【００１１】
この定流量弁１は，流体流路１４を流れる流体の速度（流量）が増加しようとすると，弁体１１が流路開口部１２の断面積を減少する方向に移動して平衡し，流体の速度（流量）が増加するのを抑え，一方，流体流路１４を流れる流体の速度（流量）が減少しようとすると，弁体１１が流路開口部１２の断面積を増加する方向に移動して平衡し，流体の速度（流量）が減少するのを抑えることにより，流体の流量が略一定に保持される。


・【図１】本発明の定流量弁の第１実施例を示す構造説明図(2)平成２２年６月１０日付手続補正書（甲１０）によれば，本件補正により，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，流体の動圧及び減圧前の流体の静圧のみがかかることとなり，それにより，弁体に流体の静圧による差圧が作用しないように構成されることになる。しかし，当初明細書等（甲４）には，「ばね１３を配設した弁体１１及び弁体支持体１１ｅにかけて形成したばね収容室１１ｃと流体流路１４とを，弁体１１に形成した流体通路１１ｄにより連通することにより，弁体１１に差圧が作用しないようにしている。」（段落【００１０】）と記載されているが，弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，減圧前の流体の静圧のみがかかること，及び弁体に流体の静圧による差圧が作用しないように構成されることは，当初明細書等には，記載も示唆もない。
かえって，当初明細書の【図１】において，弁体の上流側領域と弁体の外周部領域とでは，弁体の外周部領域において弁体の存在により流路断面積が小さくなるため，弁体の外周部領域における流速が弁体上流側領域における流速に比べて速くなるから，弁体の外周部領域における流体の静圧は弁体の上流側領域における流体の静圧より小さくなる。そうすると，流体通路１１ｄを介して弁体の１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるのであって，「弁体に流体の静圧による差圧が作用しないように構成される」ことはない。したがって，本件補正は，当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものと認めることはできない。
(3)原告は，流体流路に配設した弁体に対して，減圧前（弁体１１の移動によって断面積が変化する流路開口部１２〔絞り部〕より上流側）の流体の静圧がかかる弁体の移動方向の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面が受ける静圧が等しくなるようにし，かつ，減圧後（流路開口部１２より下流側）の流体の静圧がかかる弁体の上流側を向く受圧面と下流側を向く受圧面をなくすことによって，弁体の移動方向にかかる流体の静圧による力を均衡させていると主張する。しかし，原告の上記主張に係る事項は，当初明細書等には記載がない。また，ベルヌーイの定理により，流体の流速が増加すると静圧が減少することは技術常識であるが，原告の上記主張は，弁体上流側から弁体周囲の流路開口部にかけての流路の断面積の変化による流速の変化を考慮していないなど，技術常識を踏まえたものではなく，認めることはできない。
(4)原告は，本件出願に係る発明の定流量弁は，不活性ガス消火設備のような高圧ガス（高圧ガス容器に充填した状態で，３５℃において，１８ＭＰａ）の流路に適用することを想定したものであって，動圧の値が総圧（静圧）に比較して非常に小さいことから，「流路開口部１２より上流側に位置する，弁体１１の移動方向の上流側を向く面の面積と下流側を向く面の面積を等しく」することによって，「弁体１１にかかる減圧前の流体の静圧を相殺」する作用を奏することができるとともに，弁体１１の移動方向の上流側を向く面には，その構造上，流体の静圧とほぼすべての動圧，すなわち，総圧がかかることから，この弁体１１の移動方向の上流側を向く面と下流側を向く面にかかる動圧の作用の差によって，弁体１１を弾性体又は磁石の付勢力とバランスする位置まで移動させるようにしたものであると主張する。しかし，補正発明において，定流量弁が，不活性ガス消火設備のような高圧ガス（高圧ガス容器に充填した状態で，３５℃において，１８ＭＰａ）の流路に適用することは，限定されておらず，原告の主張は特許請求の範囲の記載に基づかないものである。また，動圧の値が総圧（静圧）に比較して非常に小さいことから，「流路開口部１２より上流側に位置する，弁体１１の移動方向の上流側を向く面の面積と下流側を向く面の面積を等しく」することによって，「弁体１１にかかる減圧前の流体の静圧を相殺」する作用を奏することは，当初明細書等には記載も示唆もない。よって，原告の上記主張は認めることができない。
２取消事由２（元の補正の適否の判断の誤り）について原告は，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」との記載は，「弁体の流体の流れに対して上流側を向く面と下流側を向く面の双方に，『減圧前の流体の静圧のみ』がかかる」の記載を別の表現で表したものであって，取消事由１に記載したように，審決の認定，判断に誤りがある旨を主張する。しかし，当初明細書等には，弁体の開閉にかかる力（圧力）に関して，弁体１１にかかる抗力を，抗力Ｄと釣り合う方向に弁体１１を付勢する弾性体としてのばね１３の付勢力とバランスさせるようにして，流体の圧力変化にかかわらず流体の流量を略一定に保持するようにしたことが示されているのみであって（段落【０００９】，【００１０】）であって，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」ことは，当初明細書等に記載や示唆がない。また，前記のとおり，当初明細書の【図１】において，流体通路１１ｄを介して弁体１１の下流側面にかかる流体の静圧は，弁体１１の上流側面にかかる流体の静圧よりも小さくなるのであるから，「流体流路に配設した弁体に弁体の移動方向の面に流体の静圧が均等にかかる」は，当初明細書等に記載や示唆がされていた事項とはいえない。
なお，弁体１１の上流側面の上流部領域の流路断面積には，流体の流れの内部分（淀み）が含まれていることもあって，流路断面積に与える弁体１１の断面積の影響は実質的に無視できる程度のものであると主張するが，流路断面積に与える弁体１１の断面積の影響は実質的に無視できる程度のものであることが技術常識であるとは認めることができず，上記原告の主張は採用することができない。３取消事由３（元補正発明における新規性，進歩性判断の誤り）について元の補正後の請求項１は，当初明細書等に記載されていた事項の範囲内のものではないから，仮定的になされた審決の元補正発明の新規性，進歩性判断の誤りについての取消事由３を判断するまでもない。
第６結論
以上によれば，原告主張の取消事由はすべて理由がない。よって原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部


平成２５年１月２１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１２月１３日
判決
原                告          ザプロクター    アンドギャンブル
カンパニー
訴訟代   理人弁   護士           吉      武      賢      次同                            宮      嶋              学同                            大      野      浩      之同                            髙      田      泰      彦同                            柏              延      之同代理   人弁理   士          勝      沼      宏      仁同                            磯      貝      克      臣被                告          特許庁   長官指定代   理人           瀬      良      聡      機同                            栗      林      敏      彦同                            仁      木              浩同                            芦      葉      松      美
主文
１特許庁が不服２０１１－７９４２号事件について平成２４年１月２３日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文と同旨
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「孔なし且つむき出しのエラストマー層を含有する使い捨て吸収性物品」とする発明について，平成１８年６月２９日を国際出願日として特許出願（特願２００８－５１９６５７。以下「本願」という。）をしたが（パリ条約による優先権主張外国庁受理２００５年６月２９日，米国），平成２２年３月９日付けで拒絶理由通知書が送付され，特許請求の範囲について同年８月１２日付けで手続補正書を提出したものの，同年１２月９日付け拒絶査定を受けたことから，平成２３年４月１４日付けで拒絶査定不服審判（不服２０１１－７９４２号事件）を請求した。特許庁は，平成２４年１月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」とする審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同年２月３日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本願の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである。（甲５，６。以下，この発明を「本願発明」といい，本願の特許請求の範囲，明細書及び図面を総称して，「本願明細書」ということがある。）
「【請求項１】
前側腰部領域，後側腰部領域，及び前記前側腰部領域と前記後側腰部領域との間の股領域を有するシャーシを含む使い捨て吸収性物品であって，前記シャーシは２つの対向する長手方向縁部及び２つの垂直に配置された端縁部を有し，前記シャー
シはさらに，
ａ．少なくとも前記股領域にまたがる液体透過性トップシート；
ｂ．少なくとも前記股領域にまたがるバックシート；
ｃ．前記トップシートとバックシートとの間に配置される吸収性コア；及びｄ．前記シャーシの前記前側腰部又は前記後側腰部領域のどちらかにおいて，前記対向する長手方向縁部の少なくとも１つに沿って配置される伸縮部材であって，孔なし且つむき出しのエラストマー層を含み，前記層は少なくとも０．７７のエネルギー回収値を示す伸縮部材，を含み，前記エラストマー層は，単一材料又は材料の混合物の層であり，当該材料は，スチレンイソプレンスチレンブロックコポリマー類，スチレンブタジエンスチレンブロックコポリマー類，スチレンエチレンブチレンスチレンブロックコポリマー類，ポリウレタン，エチレンコポリマー類，及びこれらの組み合わせから成る群から選択され，前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層の１以上の表面への粉末の塗布を含むブロッキング防止処置を当該エラストマー層に施す工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，前記伸縮部材は，伸縮サイドパネル，レッグカフ，腰紐，ランディング領域，及びこれらの組み合わせから成る群から選択される使い捨て物品構成部分に含まれることを特徴とする使い捨て吸収性物品。」
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特表２００５－５０８２２２号公報（以下「引用刊行物１」という。甲１）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特表平９－５０４７１５号公報（以下「引用刊行物２」という。甲２）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により，特許を受けることができないというものである。
(2)上記判断に際し，審決が認定した引用発明の内容並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明の内容
腰部区域や，カフ区域や，サイドパネルや，腹部，臀部，クロッチ区域に向き，外部カバーを覆う領域に，各エラストマー部材を不織布ウェブを基材として設けた伸縮性複合体を，おむつなどの使い捨て吸収製品の腰部区域，レッグカフ，サイドパネル，耳部分，トップシート，外部カバー，及びファスナーシステム等の一部として使用し，前記エラストマー部材は，スチレン－ブタジエン－スチレン，スチレン－イソプレン－スチレン，スチレン－エチレン／ブチレン－スチレンなどのスチレンブロックコポリマー，ポリウレタン等及びこれらの組み合わせから成る群から選択されるものであり，前記伸縮性複合体が，エラストマー構成成分を形成する工程とエラストマー構成成分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程とが１つの工程の連続したプロセスに組み合わされている方法によって得られた使い捨て吸収製品。   一致点
「前側腰部領域，後側腰部領域，及び前記前側腰部領域と前記後側腰部領域との間の股領域を有するシャーシを含む使い捨て吸収性物品であって，前記シャーシは２つの対向する長手方向縁部及び２つの垂直に配置された端縁部を有し，前記シャ
ーシはさらに，
ａ．少なくとも前記股領域にまたがる液体透過性トップシート；
ｂ．少なくとも前記股領域にまたがるバックシート；


ｃ．前記トップシートとバックシートとの間に配置される吸収性コア；及びｄ．前記シャーシの前記前側腰部又は前記後側腰部領域のどちらかにおいて，前記対向する長手方向縁部の少なくとも１つに沿って配置される伸縮部材であって，エラストマー層を含む伸縮部材，を含み，前記エラストマー層は，単一材料又は材料の混合物の層であり，当該材料は，スチレンイソプレンスチレンブロックコポリマー類，スチレンブタジエンスチレンブロックコポリマー類，スチレンエチレンブチレンスチレンブロックコポリマー類，ポリウレタン，及びこれらの組み合わせから成る群から選択され，前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，前記伸縮部材は，伸縮サイドパネル，レッグカフ，及びこれらの組み合わせから成る群から選択される使い捨て物品構成部分に含まれる使い捨て吸収性物品。」である点。
ウ相違点
(ｱ)相違点ａ（以下「相違点１」という。）
エラストマー層について，本願発明は，「孔なし且つむき出しの」という特定及び「少なくとも０．７７のエネルギー回収値を示す」という特定をしているのに対し，引用発明では，そのような特定のない点。
(ｲ)相違点ｂ（以下「相違点２」という。）
伸縮部材を得る方法について，本願発明は，当該エラストマー層の１以上の表面への粉末の塗布を含むブロッキング防止処置を当該エラストマー層に施す工程を含む方法によって得られ」という特定をしているのに対して，引用発明では，ブロッキング防止に係る工程に関する特定のない点。
第３当事者の主張
１審決の取消事由に係る原告の主張
審決には，以下のとおり，(1)一致点認定の誤り（取消事由１），(2)相違点２に関する判断の誤り（取消事由２）があり，これらは結論に影響を及ぼすものである。
(1)取消事由１（一致点認定の誤り）
審決は，本願発明と引用発明とが「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」の点で一致すると認定した。しかし，引用発明は，「前記伸縮性複合体が，エラストマー構成部分を形成する工程とエラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程とが１つの工程の連続したプロセスに組み合わされている方法によって得られ」たことを，その構成要件とするものである。すなわち，引用発明において伸縮性複合体が得られる方法は，「エラストマー構成部分を形成する工程」と「エラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程」とをそれぞれ含んでいるのではなく，両工程が連続したプロセスに組み合わされた「１つの工程」を含んでいるものである。さらに具体的には，引用発明は，各種印刷方法により流体又は流体様の状態のエラストマー部材を繊維性ウェブ等に付加する工程，いわば「エラストマー構成部分を形成すると同時に，エラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程」を含んでいるものである。
一方，本願発明の構成要件である「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，・・・当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」とは，「前記エラストマー層を得る工程」と「当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程」とが，それぞれ別の時点でなされることを意味するものである。すなわち，引用発明における「エラストマー構成部分を形成すると同時に，エラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程」は，本願発明における「前記エラストマー層を得る工程」にも，「当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程」にも該当しない。
したがって，引用発明は，本願発明の構成要件である「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，・・・当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」に該当する構成を有さず，本願発明と引用発明とが「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」の点で一致するとした審決の認定は誤りであり，この誤りは結論に影響する。
(2)取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）
審決は，相違点２について，「多層樹脂フィルムの技術分野において，製造に際して，ブロッキング防止処理として，ブロッキング防止剤を樹脂に混合したり，塗布や，撒布をすることは周知技術であり（特開昭６４－６４８４５号公報・・・，特表２００３－５１３１５９号公報・・・参照），積層工程を含む方法であればブロッキング防止処理は，当業者が必要に応じて適宜行う技術的事項であるのだから，引用発明において，伸縮部材を得る方法についての特定に，エラストマー層表面へのブロッキング防止処置工程を含むとすることは，当業者が容易に想到しうるものといえる」と判断した。
しかし，審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア発明の進歩性を客観的にするためには，出願に係る発明の特徴点を的確に把握すること，すなわち，当該発明が目的とする課題を的確に把握することが必要不可欠であり，引用発明に，出願に係る発明が目的としている技術的事項（「解決課題」及び「課題を達成するための手段」）が全く存在しないような場合には，当該引用発明を基礎にして，当該出願に係る発明に至ることはないというべきである。本願発明の解決課題は，むき出しのエラストマー層を剥離ライナーに被膜すること等で保存し，その後，保存された当該むき出しのエラストマー層を不織布ウェブに積層することでエラストマー層を含む伸縮部材を製造する試みにおいて，むき出しのエラストマー層は加工中に比較的粘着性があり操作が困難であるため，その操作性を高める必要があることである。
一方，引用発明は，複数の工程及び／又は複数の装置を必要とせずに，特定の部分にのみ特定の伸縮性を持たせて配置したエラストマー材を有する費用効率の高い伸縮性複合体を実現する手段として，各種印刷方法により流体又は流体様の状態のエラストマー部材を繊維性ウェブ等に付加するという方法，いわば「エラストマー構成部分を形成すると同時に，エラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する方法」を提供するものである。すなわち，引用発明においては，むき出しのエラストマー層を一旦保存するという前提が存在しないため，本願発明の解決課題が存在し得ない。このような場合に，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはないというべきである。


したがって，多層樹脂フィルムの技術分野において製造に際してブロッキング防止処理をすることが周知技術であるか否かにかかわらず，引用発明に，本願発明の解決課題が存在し得ない以上，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはなく，これを当業者が容易に想到しうるものとした審決の判断は誤りである。この点，審決は，多層樹脂フィルムの技術分野において製造に際してブロッキング防止処理をすることが周知技術であるとして，積層工程を含む方法を構成要件とする引用発明に当然適用しうるとするが，特定の技術が「周知である」とすることにより，「主たる引用発明に，特定の技術を適用して，相違点に係る構成に到達することが容易である」との立証命題について，引用発明及び「周知技術」の示す具体的な解決課題及び解決方法を捨象して結論を導くことが当然に許容されるわけではない。
引用発明の示す解決課題及び解決方法は，本願発明と前提が異なり，本願発明の解決課題が存在し得ないものであるから，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはない。
イまた，引用刊行物１にも，周知技術を示す文献として審決が引用する甲３及び甲４にも，各種印刷方法により流体又は流体様の状態のエラストマー部材を繊維性ウェブ等に付加することをその構成とする引用発明に，当該エラストマー層へのブロッキング防止処理工程を含ませるべきことを開示又は示唆する記載はなく，審決もこのような開示又は示唆のあることを指摘していない。この点からも，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはない。
ウ以上のとおり，審決の判断は誤りである。
２被告の反論
審決には，以下のとおり，取り消されるべき違法はない。
(1)取消事由１（一致点認定の誤り）に対し
原告は，引用発明は，本願発明の構成要件である「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，・・・当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」に該当する構成を有さず，本願発明と引用発明とが「前記伸縮部材は，前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法によって得られ，」の点で一致するとした審決の認定は誤りである旨主張する。しかし，本願発明は，伸縮部材を得る方法を特定している部分には，「エラストマー層を得る工程」，「エラストマー層表面へのブロッキング防止処置を施す工程」「エラストマー層を不織支持ウェブ層に積層する工程」の３工程を含むと特定されているだけであるから，引用発明が「エラストマー構成部分を形成する工程」と「エラストマー構成部分を不織布ウェブからなる基材に結合する工程」を含む以上，二工程を含んでいる点を一致点として認定することに問題はない。この点，原告は，本願発明は，別時点で行われ，引用発明は，連続した１つの工程で，同時であるとして一致していないとするが，審決は，「エラストマー構成部分を形成する工程」と「エラストマー構成部分を基材に結合する工程」を連続したプロセスの中に含まれる工程として認定したものであり，同時，連続，別時点の明確な定義も本願明細書及び引用刊行物１にないから，審決が，「前記エラストマー層を得る工程」と「前記エラストマー層を不織支持ウェブ層に積層する工程」を含む点を一致点とした点に誤りはない。
また，本願明細書の段落【００１３】のブロッキング防止処置には，フィルムのバルクへの充填材粒子の添加によるフィルムの表面トポグラフィーの粗化，粘着性を減少させる化学種の添加等も含まれることが記載されており，「エラストマー層を得る工程」に対して，「エラストマー層表面へのブロッキング防止処置を施す工程」が独立して，後工程として行われなければならないとは，必ずしもいえない。さらに，本願発明は，「使い捨て吸収性物品」という物の発明であり，物の発明の構成部材である「伸縮部材」の製造方法を，含まれる工程で特定しているのであるから，その特定部分の評価は，各工程の重複部分を検討することで十分である。ブロッキング防止処置自体は，技術的には，ブロッキング現象の発生に応じて選択的に行われる工程であり，最終製品としては必ずしもなくても良いものであり（乙５の【０００２】【０００３】，乙６の【０００３】【０００４】），審決において，ブロッキング防止処置工程を取り出して相違点を評価した点に問題はない。仮に，上記一致点の認定に誤りがあるとしても，審決は，エラストマー層表面へのブロッキング防止処置を施す工程に関する相違点を認定した上で，周知技術から容易想到であると判断しているから，審決の結論には影響しない。以上のとおり，原告の取消事由１には理由がない。
(2)取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）に対し原告は，①引用発明には，本願発明の解決課題（むき出しのエラストマー層を剥離ライナーに被膜すること等で保存し，その後，保存された当該むき出しのエラストマー層を不織布ウェブに積層することでエラストマー層を含む伸縮部材を製造する試みにおいて，むき出しのエラストマー層は加工中に比較的粘着性があり操作が困難であるため，その操作性を高めること）が存在し得ず，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはない，②引用刊行物１にも，甲３及び甲４にも，引用発明に，エラストマー層へのブロッキング防止処理工程を含ませるべきことを開示又は示唆する記載はないとして，相違点２に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得る旨判断した審決は誤りである旨主張する。


しかし，本願の特許請求の範囲には，エラストマー層を一旦保存するという特定事項は存在せず，「エラストマー層を得る工程」，「エラストマー層表面へのブロッキング防止処置を施す工程」，「エラストマー層を不織支持ウェブ層に積層する工程」を伸縮部材を得る方法に含むことしか特定されていないから，ブロッキング防止処理を必要に応じて行うことを周知技術として認定し，相違点２に係る本願発明の構成について，当業者が容易に想到するとした審決に誤りはない。この点，原告は，引用刊行物１にも，周知技術を示すための文献（甲３，甲４）にも，各種印刷方法により流体又は流体様の状態のエラストマー部材を繊維性ウェブ等に付加することをその構成とする引用発明に，当該エラストマー層へのブロッキング防止処理工程を含ませるべきことの開示又は示唆がない旨指摘する。しかし，引用刊行物１の【特許請求の範囲】には，複数の伸縮領域に配置された複数のエラストマー部材を有する伸縮性繊維基材を備えた伸縮性複合体が特定され，それら複数のエラストマー部材の異なる性質，形状，配置を選択した伸縮性複合体という物の発明が特定されており，段落【０００１】には，引用発明は，おむつ等に有用な伸縮性複合体に関するものであるとの記載とともに，更に，これら伸縮性複合体の製造方法に関するものである旨記載される。段落【０００６】には，製品の要素ごとに「カット・アンド・スリップ」プロセスで製造するとユニットや工程の増加につれて複雑になる旨の記載はあるものの，伸縮性複合体という物の発明は，複数のエラストマー部材の異なる性質，形状，配置を工夫することで，段落【０００７】に記載されるように，特定の部分にのみ特定の伸縮性を持たせて配置して費用効率の高いものを実現し，課題を解決しているのであって，段落【００２８】の記載からは，「これらの弾性構成成分の製造には」一般的にエラストマー材の切断と基材への結合が用いられるが，引用発明の新しいプロセスが，構成要素の形成及び付加に非常に適している旨記載されているだけであって，前記一般的プロセスも，製造方法としては当然採用可能であるといえる。審決は，引用発明のエラストマー形成方法と，基材への結合の方法を特定して認定してはいないから，引用刊行物１の段落【００３３】，【００４２】に記載される好適なエラストマー組成物の結合の態様である印刷方式の付加に限定して引用発明を解釈することは不適切である。また，甲３，甲４以外にも，多層積層樹脂フィルム製造においては，各種ブロッキング防止処理が，種々の分野で周知慣用技術である（乙１の【特許請求の範囲】，段落【０００１】，【０００２】，【００２２】，【００３０】，【００３１】，【００３５】，【００３６】，【００８３】，【００８８】ないし【００９３】，２の段落【０００１】，【００１９】ないし【００２３】，乙３の段落【０００１】，【０００５】ないし【０００９】，【００２０】，乙４の１頁右欄６ないし１０行，６頁左下欄３ないし１０行，乙５の段落【０００２】，【０００３】，乙６の段落【０００３】ないし【０００５】）。加えて，甲４には，吸収性物品の技術分野において，外側エラストマー層にブロッキング防止処理をすることで，加工性の改善や望ましくない層の接着を防止する記載があり（段落【０００１】，【０００４】，【００４１】），乙１には，吸収性物品の技術分野において，不織布等の繊維集合体上のウレタンやスチレン系のエラストマーフィルムに関して，一般的にべたつきが高く，ハンドリング性が悪く，扱いにくいという問題が認識されており，それらの巻物のブロッキングの課題も認識され（【特許請求の範囲】，段落【０００１】ないし【０００３】），周知のブロッキング防止手段で解決することが記載されている（段落【００２２】）。
さらに，乙７には，吸収性物品の技術分野において，外部カバーにエラストマー材料を含ませる方法として，機械的プロセス，印刷プロセス，加熱プロセス，化学処理が羅列して例示されているように（２２頁２０行ないし２３頁７行，訳文として用いた対応する公表公報の１７頁４３行ないし１８頁２３行），引用発明のエラストマー層の基材への結合方法は適宜選択可能なものにすぎない。そうすると，ロールの巻き出し及び保存を前提としたブロッキング防止という点を考慮に入れても，本願発明の課題及び解決手段は周知であり，引用刊行物１に，エラストマー構成成分の形成工程と基材への結合工程とが連続している製造に関して，より適した方法であるとの記載があるとしても，一般的な製造方法としてエラストマー形成工程後に保存して基材に結合する方法も当然認識され，記載されることから，一般的製造方法を用いた場合に，具体的場面での課題も具体的解決手段も周知である各種ブロッキング防止処理を行うことは当業者であれば適宜なし得ることであるといえる。
したがって，相違点２に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得る旨の審決の判断に誤りはなく，原告の主張には理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由２には理由があり，審決を取り消すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。なお，原告は，相違点１については特段の主張をしていない。また，事案にかんがみ，取消事由２について，まず判断する。
１取消事由２（相違点２に関する判断の誤り）について原告は，相違点２に係る本願発明の構成の容易想到性について，①引用発明には，本願発明の解決課題が存在し得ず，引用発明を基礎にして本願発明に至ることはない，②引用刊行物１にも，周知技術を示す文献として審決が引用する甲３及び甲４にも，引用発明に，エラストマー層へのブロッキング防止処理工程を含ませるべきことを開示又は示唆する記載はないとして，相違点２に係る本願発明の構成は当業者が容易に想到し得る旨判断した審決は誤りである旨主張するので，以下，検討する。
(1)認定事実
ア本願明細書（甲５，甲６）には次の記載がある。(ｱ)特許請求の範囲の請求項１の記載は，上記第２の２のとおりである。(ｲ)発明の詳細な説明には次の記載がある。
【０００１】本発明は，・・・対向する長手方向縁部の少なくとも１つに沿って配置される伸縮部材であって，孔なし且つむき出しのエラストマー層を含み，前記層は少なくとも約０．７７のエネルギー回収値を示す伸縮部材，を含む使い捨て吸収性物品に関する。


【０００３】従来の使い捨て吸収性物品は，ストランド伸縮素材及びエラストマーフィルムを含み，物品の様々な領域において嵌合機能を提供してきた。・・・特に，エラストマーフィルムを伸縮部材として典型的に採用する場合，フィルムは，対向する側面又は表面上の実質的に非伸縮性の表面薄層により守られるエラストマーコア層を含む。これらの非伸縮性表面薄層は，延伸される際，フィルム全体の摩擦及びブロッキングの削減を可能とする。このブロッキングの削減は，フィルムの加工能力を向上させ，並びに，着用者の皮膚がフィルムを含む物品の領域に接した際に望ましい向上した柔軟性をフィルムの手触りに提供するのを助ける。しかしながら，この試みは表面薄層を形成するのに付加的なポリマーを必要とし，それによって製造においてさらなるコストを生じさせる。
【発明が解決しようとする課題】【０００４】伸縮積層体の製造を可能とするその他の試みには，単層エラストマーフィルムを備える剥離ライナーの使用が含まれる。・・・１つ以上の非伸縮性表面薄層が存在しない場合，予想通り，エラストマーフィルムは，加工中に比較的粘着性があり，操作が困難である。ストック材料ロールに加工されるのを促進するために，剥離ライナーはエラストマー層の少なくとも１面を被覆するように加えられるべきである。剥離ライナーは，限定はしないがシリコーン紙を含む多くの材料から作製されることが可能である。フィルム材をさらに加工する際に，大抵の場合，剥離ライナーはエラストマーフィルムから分離され，除去され，及び廃棄又は再使用のために巻き上げられる。その時になって，エラストマーフィルムは，フィルムを含む製品の最終着用者の皮膚に対してさらに心地よい不織布ウェブに重ねられてよい。しかしながら，そのような場合には，剥離ライナーと組み合わされたエラストマー単分子層又は単層フィルムの操作は，１つ以上の不織布とのその後の積層における層の操作を促進する他の機構を次に必要とする。【課題を解決するための手段】【０００５】したがって，出願人は，特定の使い捨て吸収性物品が，不織布層を含むかかるフィルムの積層プロセスを促進するのに必要とされるブロッキング防止を助ける機構を備えて製造されるエラストマーフィルムを含む伸縮部材を含む使い捨て吸収性物品の製造に関して，この対処されていない必要性を満たすのに有用であることを見出した。・・・【００１３】しかしながら，エラストマー層が１つ以上の不織支持ウェブ層に積層される前に，エラストマー層は，上述の積層プロセスで続けて使用するためパッケージで保存される（つまり，ロールに巻かれるか又は容器内に加工される）。このプロセスを促進するために，出願人は，１つ以上のブロッキング防止処置をエラストマー層に施すことが，エラストマー層及び広くは積層プロセスの操作を促進することを見出した。ブロッキング防止処置には，エラストマーフィルムの表面への粉末の塗布，エンボス加工によるフィルムの表面トポグラフィーの粗化，フィルムのバルクへの充填剤粒子の添加によるフィルムの表面トポグラフィーの粗化，粘着性を減少させる化学種（「スリップ剤」又は「剥離剤」）の添加，例えば，非感圧性接着剤，ワックス，硬質ポリマー・・・といった非粘着性物質のフィルムの片面又は両面への塗布を含む。これらのブロッキング防止処置は，１つ以上の不織布ウェブに接着積層されるまでのロールの巻き戻し又は加工解除中にエラストマー層が自身に付着するのを防ぐことで積層プロセスを促進する。イ引用刊行物１（甲１）には次の記載がある。
【技術分野】【０００１】本発明は，伸張性繊維基材の特定領域に伸張性を持たせるために，伸張性繊維基材の少なくとも１つの領域に配置された１つ以上のエラストマー部材を有する伸縮性複合体に関するものである。・・・本発明は更に，これら伸縮性複合体の製造方法に関するものである。
【背景技術】【０００２】おむつ，トレーニングパンツ，失禁用物品などの使い捨て吸収製品は，一般に腰部区域やカフ区域に弾性ストランドなどの伸縮可能な材料を含み，物品の心地よいフィット性良好な密閉性を提供する。・・・【０００３】これらの区域に望ましい弾性特性を提供するには種々の方法がある。
・・・
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】上記のすべての方法では，伸縮性積層体は別々に製造される。伸縮性積層体は適当な大きさ及び形状に切断され，「カット・アンド・スリップ」プロセスと呼ばれることのあるプロセスで，製品の望ましい位置に粘着剤で貼り付けられる必要がある。製品の要素が異なると，異なる伸縮特性が求められるため，異なる伸縮性を有する種々の積層体を製造し，積層体を適当な大きさ及び形状に切断することが必要である。異なる伸縮性の伸縮性積層体を用いたり，これらの積層体を製品の異なる位置に貼り付けたりするには，複数のカット・アンド・スリップユニットが必要なことがある。カット・アンド・スリップユニット及び／又は工程の数が倍増するにつれて，プロセスは急速に厄介で複雑なものになる。【課題を解決するための手段】【０００７】以上のことから，製品の使用中に望ましい利点（シーリング，ガスケット，包含，装着感，フィット感など）を提供するように，特定の部分にのみ特定の伸縮性を持たせて配置したエラストマー材を有する，費用効率の高い伸縮性複合体の実現が望ましい。また，製品の構成成分のうち，間隔を置いて別個に配置した構成成分の間の特定の部分で伸縮性を発揮する伸縮性複合体の実現が望ましい。更に，部分的に（つまり，物品の構成成分内で）特定の伸縮性を発揮する伸縮性複合体の実現が望ましい。
【０００８】更に，複数の工程及び／又は複数の装置を必要とせず，吸収製品の様々な部分で伸縮特性を実現させるための有効かつ費用効率の高いプロセスの実現が望ましい。このような上記複合体の製造プロセスは，総合的な柔軟性を有しており，様々な種類及び／又は量のエラストマー材をきちんと特定の部分にのみ配置できるので望ましい。また，このようなプロセスは，製品の種々の部分で伸縮性と伸縮に対する抵抗性を調製して提供し，着用者のフィット性や快適性を向上させるので望ましい。
【発明を実施するための最良の形態】・・・


【００２８】おむつのこれらの弾性構成成分の製造には，一般的に（フィルム，繊維性ウェブ，又は積層体の形体の）エラストマー材を望ましいサイズや形状に切断する工程と，次に接着剤，熱結合，物理的結合，超音波結合などの既知の結合方法を使用してエラストマー材の別個の断片を基材に結合する工程とが含まれる。対照的に，本発明では，エラストマー構成成分を形成する工程とエラストマー構成成分を基材に結合する工程とが１つの工程の連続したプロセスに組み合わされており，新しいプロセスを提供している。特定の弾性構成成分は，単一のエラストマー部材又は複数のエラストマー部材を含むことができる。更に，本発明では，１つの連続したプロセスで腰部エラストマー部材，脚部エラストマー部材などを形成するために，おむつの別個の弾性構成成分に対応する複数の部分にエラストマー部材を直接付加することができる。本発明は，おむつの各構成要素によって異なる様々な要件に対応するために，異なる弾性を実現させるのに非常に適している。本発明はまた，異なる弾性を有する複数のエラストマー部材を，吸収性の物品の１つの構成要素の隣接した部分に付加することができることも意図されている。異なる弾性は，融解粘度，形状，模様，付加レベル，組成物，及びこれらの組み合わせを変化させることにより得られてもよい。
【００３３】好適なエラストマー組成物は，少なくとも部分的に基材に浸透するように流体又は流体様の状態で基材に付加される。その結果，得られたエラストマー部材と基材間の十分な結合が達成され，複合体は次の漸増的に伸張される工程で実質的に離層を示さない。エラストマー組成物は，１７５℃，１ｓ
－１のせん断速度で，
約１から約１５０Ｐａ・ｓ，好ましくは約５から約１００Ｐａ・ｓ，より好ましくは約１０から約８０Ｐａ・ｓの融解粘度を有することができる。このようなエラストマー組成物は，一般的な融解押出成形及び／又は繊維紡績プロセスの加工条件より低い粘度及び／又は低い温度で処理を行う本プロセスに用いられるのに好適である。
【００４２】エラストマー部材は繊維性ウェブに直接付加されることができ，又は最初に中間体の表面に配置されることにより，間接的に繊維性ウェブに移されることができる。好適な方法には，グラビア印刷，彫刻凹版印刷，フレキソ印刷，スロットコーティング，カーテンコーティングなどの接触法や，インクジェット印刷，スプレーなどの非接触法が挙げられる。各付加方法は特定の粘度の範囲内で行われるため，エラストマー組成物の粘度は慎重に選択する必要がある。組成物，温度，及び／又は濃度は，特定の処理方法及び操作条件に好適な粘度を与えるために変更することができる。
【００４３】エラストマー組成物の粘度を下げるために，温度を上げることができる。ただし，温度が高くなると，繊維性基材の安定性に有害な影響が生じることがあり，加熱されたエラストマー組成物が配置された場所で部分的又は局部的な熱分解を起こすことがある。これら２つの効果のバランスを取ることが望ましい。あるいは，間接的に移動させる方法を使用することもできる。エラストマー組成物は，処理に好適な粘度を得るために加熱され，良好な熱安定性を有する中間体の表面（例えば，担体基材）に付加され，その後，繊維性基材に移されて，複合予備形成体が形成される。加熱されたエラストマー組成物は繊維性基材に接触すると少なくとも部分的に冷却されるので，間接的に移動させる方法では，より広い範囲の操作温度を使用することができる。従って，間接的なプロセスは，不織布ウェブなどの熱に影響されやすい基材や熱に不安定な基材，又はポリエチレン及びポリプロピレンなどの低温融解ポリマーの基材にとって有用なことがある。十分な浸透や結合を得るために，ニップロール又はカレンダーロールにニップ圧を加えることができる。
(2)判断
ア上記(1)ア   認定の事実によれば，本願発明の「伸縮部材」は，「前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層の１以上の表面への粉末の塗布を含むブロッキング防止処置を当該エラストマー層に施す工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程と，を含む方法」によって得られるものであること（上記(1)ア(ｱ)），本願明細書には，従来の使い捨て吸収性物品において，エラストマーフィルムを伸縮部材として典型的に採用する場合，フィルムは，非伸縮性の表面薄層により守られるエラストマーコア層を含み，これらの非伸縮性表面薄層は，延伸される際，フィルム全体の摩擦及びブロッキングの削減を可能とするが，ブロッキングの削減は表面薄層を形成するのに，さらなる製造コストを生じさせること（上記(1)ア(ｲ)【０００３】），伸縮積層体の製造を可能とするその他の試みには，単層エラストマーフィルムを備える剥離ライナーの使用が含まれ，１つ以上の非伸縮性表面薄層が存在しない場合，エラストマーフィルムは，加工中に比較的粘着性があり，操作が困難であるから，ストック材料ロールに加工されるのを促進するために，剥離ライナーはエラストマー層の少なくとも１面を被覆するように加えられるべきであるが，フィルム材をさらに加工する際に，大抵の場合，剥離ライナーはエラストマーフィルムから分離され，除去され，及び廃棄又は再使用のために巻き上げられるため，剥離ライナーと組み合わされたエラストマー単分子層又は単層フィルムの操作は，１つ以上の不織布とのその後の積層における層の操作を促進する他の機構を次に必要とすること（同【０００４】），本願発明は，不織布層を含むかかるフィルムの積層プロセスを促進するのに必要とされるブロッキング防止を助ける機構を備えて製造されるエラストマーフィルムを含む伸縮部材を含む使い捨て吸収性物品の製造に関して，上記の必要性を満たすのに有用であること（同【０００５】），エラストマー層は，１つ以上の不織支持ウェブ層に積層される前に，積層プロセスで続けて使用するためパッケージで保存される（ロールに巻かれるか又は容器内に加工される）ところ，１つ以上のブロッキング防止処置をエラストマー層に施すことが，エラストマー層及び広くは積層プロセスの操作を促進すること，ブロッキング防止処置には，エラストマーフィルムの表面への粉末の塗布等を含み，これらのブロッキング防止処置は，１つ以上の不織布ウェブに接着積層されるまでのロールの巻き戻し又は加工解除中にエラストマー層が自身に付着するのを防ぐことで積層プロセスを促進する（同【００１３】）ことが記載されているものと認められる。


以上によれば，伸縮部材を含む使い捨て吸収性物品に関し，単層エラストマーフィルムを備える剥離ライナーを使用して伸縮積層体の製造を試みる場合，フィルム材をさらに加工する際に，大抵，剥離ライナーはエラストマーフィルムから分離され，除去され，巻き上げられるため，剥離ライナーと組み合わされたエラストマー単分子層又は単層フィルムの操作は，不織布とのその後の積層における層の操作を促進する他の機構を次に必要とするとの課題があり，本願発明は，上記の課題を解決するため，不織布層を含むかかるフィルムの積層プロセスを促進するのに必要とされるブロッキング防止を助ける機構を備えるものであることが認められる。また，本願発明における伸縮部材は，「前記エラストマー層を得る工程と，当該エラストマー層の１以上の表面への粉末の塗布を含むブロッキング防止処置を当該エラストマー層に施す工程と，当該エラストマー層を１以上の不織支持ウェブ層に積層する工程」の３つの工程を，このとおりの順序で含む方法により得られるものであると解される。
一方，上記(1)イ認定の事実によれば，引用刊行物１には，引用発明が，伸張性繊維基材の特定領域に伸張性を持たせるために，伸張性繊維基材の少なくとも１つの領域に配置されたエラストマー部材を有する伸縮性複合体ないしその製造方法に関するものであること（上記(1)イ【０００１】），使い捨て吸収製品は，一般に腰部区域やカフ区域に伸縮可能な材料を含み，これらの区域に望ましい弾性特性を提供するには種々の方法があるが（同【０００２】，【０００３】），伸縮性積層体は別々に製造されるところ，伸縮性積層体は適当な大きさ及び形状に切断され，「カット・アンド・スリップ」プロセスと呼ばれることのあるプロセスで，製品の望ましい位置に粘着剤で貼り付けられる必要があり，異なる伸縮性の伸縮性積層体を用いたり，これらの積層体を製品の異なる位置に貼り付けたりするには，複数のカット・アンド・スリップユニットが必要なことがあるため，プロセスが厄介で複雑なものになるとの課題があること（同【０００６】），課題解決手段として，製品の使用中に望ましい利点を提供するように，特定の部分にのみ特定の伸縮性を持たせて配置したエラストマー材を有する，費用効率の高い伸縮性複合体，間隔を置いて別個に配置した構成成分の間の特定の部分で伸縮性を発揮する伸縮性複合体，物品の構成成分内で特定の伸縮性を発揮する伸縮性複合体の実現が望ましく，また，複数の工程，装置を必要とせず，吸収製品の様々な部分で伸縮特性を実現させるための有効かつ費用効率の高いプロセスの実現が望ましいこと（同【０００７】，【０００８】），発明を実施する形態として，エラストマー構成成分を形成する工程とエラストマー構成成分を基材に結合する工程とが１つの工程の連続したプロセスに組み合わされた，新しいプロセスを提供するものであり，１つの連続したプロセスで，おむつの別個の弾性構成成分に対応する複数の部分にエラストマー部材を直接付加することができること，異なる弾性を有する複数のエラストマー部材を，吸収性の物品の１つの構成要素の隣接した部分に付加することができることも意図されること（同【００２８】），エラストマー部材は繊維性ウェブに直接付加されることも，又は最初に中間体の表面に配置されることにより，間接的に繊維性ウェブに付加されることもできるが，エラストマー組成物の粘度は慎重に選択する必要があり，組成物，温度，及び／又は濃度は，特定の処理方法及び操作条件に好適な粘度を与えるために変更できること（同【００４２】，【００４３】）が記載されているといえる。
以上によれば，引用発明は，エラストマー部材を有する伸縮性複合体ないしその製造方法に関するものであって，伸縮性積層体が「カット・アンド・スリップ」プロセスで，製品の望ましい位置に粘着剤で貼り付けられる必要があり，異なる伸縮性の伸縮性積層体を用いたり，これらを製品の異なる位置に貼り付けたりするには，複数のカット・アンド・スリップユニットが必要なことがあるため，プロセスが厄介で複雑なものになるとの課題があり，これを解決する手段として，エラストマー構成成分を形成する工程とエラストマー構成成分を基材に結合する工程とが１つの工程の連続したプロセスに組み合わされた，新しいプロセスを提供するものであることが認められる。


平成２７年１２月８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１１９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月２４日
判決
原                  告        三栄源エフ・エフ・アイ株式会社訴訟代理人弁護士          小林幸   夫
田中千   博
溝   内   伸治郎
弁理士         三枝英   二
中野睦   子
宮川直   之
訴訟復代理人弁護士         河部康   弘
藤沼光   太
被                  告        株式会社Ｊ   Ｋスクラロ   ースジャパ   ン訴訟代理人弁   護士         小笠    原      耕      司
片    倉    秀    次
田    村      有加    吏
山    崎    臨    在
弁理士         稲    葉    良    幸
赤    堀    龍    吾
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１２－８０００７６号事件について平成２７年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求について特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，明確性要件判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成９年３月１７日に出願され，平成１９年４月６日に特許権の設定登録がなされた特許（本件特許。特許第３９３８９６８号。発明の名称「渋味のマスキング方法」）の特許権者である。
被告が，平成２４年５月１０日，本件特許について無効審判請求をしたところ（無効２０１２－８０００７６号），原告は，同年７月３０日付けで訂正請求をした（第１訂正）。特許庁は，平成２５年５月１６日，「請求のとおり訂正を認める（注：第１訂正のこと。）。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（第１審決。甲４５），被告は，同年６月２１日に審決取消訴訟を提起した（当庁平成２５年（行ケ）第１０１７２号）。知的財産高等裁判所は，平成２６年３月２６日，第１審決を取り消す旨の判決を言い渡したところ（前件判決。甲４６），原告が，同年４月７日に，同判決に対して，上告受理申立を行ったが，同年７月１１日に上告受理申立不受理の決定がなされ，同判決は確定した。
その後，原告は，平成２６年７月１７日に，訂正請求をしたところ（第２訂正），特許庁が，同年１１月２０日付けで「訂正を認める（注：第２訂正のこと。）。特許第３９３８９６８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決の予告をしたため，原告は，平成２７年１月２６日付けで訂正請求をした（本件訂正。甲４７）。
特許庁は，平成２７年５月８日，「訂正を認める（注：本件訂正のこと。）。特許第３９３８９６８号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，同審決謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲請求項１に記載された発明（本件発明）の要旨は，次のとおりである（訂正部分には下線を付した。）。
（第１訂正前の請求項１）
茶，紅茶及びコーヒーから選択される渋味を呈する飲料に，スクラロースを，該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いることを特徴とする渋味のマスキング方法。
（第１訂正による請求項１）
茶，紅茶及びコーヒーから選択される渋味を呈する飲料に，スクラロースを，該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲であって，甘味を呈さない量用いることを特徴とする渋味のマスキング方法。
（本件訂正後の請求項１）
ウーロン茶，緑茶，紅茶及びコーヒーから選択される渋味を呈する飲料に，スクラロースを，甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いることを特徴とする渋味のマスキング方法。
３前件判決の理由の要旨
前件判決（甲４６）は，第１訂正による請求項１の明確性要件に関し，以下のとおり，判断した。
「(1)審決は，「本件訂正特許明細書には甘味閾値の定義はされていないが，甘味閾値は，乙第１５号証の記載（閾値の測定），乙第１６号証の記載（アスパルテームの甘味閾値の測定），甲第１０号証の記載（スクラロースの甘味の閾値測定）並びに乙第１４号証の測定データ（スクラロースの甘味閾値が極限法で測定されている），被請求人の主張（口頭審理調書，平成２５年３月２１日付け上申書第５頁１～２行参照）によれば，極限法により求められるものであり，濃度の薄い方から濃い方に試験し（上昇系列），次に濃度の濃い方から薄い方に試験し（下降系列），平均値を用いて測定するのが一般的であると認められることから，本件訂正特許明細書に具体的測定方法が定義されていなくとも，本件出願当時の技術常識を勘案すると不明確であるとまで断言することはできない。」と判断した。これに対し，原告は，甘味閾値の測定方法として，極限法以外にも恒常刺激法，調整法などの方法があるから，極限法が一般的であるとはいえず，また，極限法という同じ測定方法を用いても甘味閾値は変動するものであるから，訂正発明は，不明確であり，審決の判断は誤りである旨主張する。
審決が引用した文献である甲１０（審判甲１０，「スクラロースの味覚特性と他の高甘味度甘味料との比較」日本食品化学学会誌，Vol.2(2)，1995，１１０－１１４頁），甲２６（審判乙１５，「新版官能検査ハンドブック」，３９８－４０３頁），甲２７（審判乙１６，「新甘味料アスパルテームについて」，精糖技術研究会誌第２６号，７－１７頁）には，閾値の測定法として極限法が記載されていることからみて，「極限法」は，閾値の測定方法として広く一般的に用いられているものと認められ，また，被告が提出した実験報告書である甲２５においても極限法が用いられている。


しかし，甲５１（「新版官能検査ハンドブック」，３９５－４２３頁）及び甲５２（「工業における官能検査ハンドブック」，３３３－３４３頁）には，閾値の測定法として，実験者あるいは被験者自身が刺激を一定のステップで徐々に変化させ，その１ステップごとに被験者の判断を求め，判断の切り替わる点を決定する「極限法」以外にも，実験者あるいは被験者自身が，刺激を任意に変化させながら，被験者に対し特定の感覚を与える刺激の値を探し出し決定する「調整法」や，一組の変化刺激を用意しておき，確率的に１つずつ提示し，それに対し被験者に予め定められた判断範疇のいずれかで反応してもらう「恒常刺激法」等が記載されており，閾値の測定法としては，極限法だけでなく，調整法，恒常刺激法等の複数の一般的な方法が存在していることが認められる。
また，甲５３（「甘味，酸味，塩から味，苦味刺激閾値の測定」，J.Brew.Soc.Japan,Vol.79，No.9，６５６－６５８頁）においては，「刺激閾値の測定法には，Ａらの順位法による刺激テスト，調整法，極限法，１対比較法などが報告されているが，本実験ではＢらの１点識別法により行った。」と記載されていることから，甘味の閾値の測定に当たり極限法以外の方法を採用することもあることが理解できる。そうしてみると，甘味閾値は，他の方法ではなく極限法により測定するものであることが自明であるという技術常識が存在していたとまではいえず，訂正明細書における甘味閾値の測定方法が極限法であると当業者が確定的に認識するとはいえない。
一方，甘味閾値の測定法は，人間の感覚によって甘味を判定する方法であって，判定のばらつきを統計処理し感覚を数量化して客観的に表現する官能検査の一種であり，適切な多数の被験者を用いることにより，主観的な判断や個人による差を極力抑えるものではあるが，一般に，官能検査とは，被験者の習熟度，測定法，データの解析法等により数値が異なるものであり，相互の数値の比較は困難であることが多いものと解される。
そこで，スクラロース水溶液におけるスクラロースの甘味閾値が記載されている甲１０及び甲５４をみると，甲１０では，初めにスクラロース溶液の薄い方から濃い方へ（上昇系列）試験した可知の刺激価と，次に濃い方から薄い方へ（下降系列）試験した不可知の刺激価の平均値より算出する極限法により評価した数値は，０．０００６±０．０００１４％であったことが記載され，甲５４（「PROGRESSINSWEETENERS」，１３１－１３２頁）では，４１人の被験者の集団を使用して「上昇濃度系列の極限法」に従い評価したスクラロースの甘味閾値は，０．０００３８％w/vと記載され，同じ極限法を用いて測定したスクラロース水溶液の甘味閾値として，甲１０と甲５４とでは約１．６倍異なる数値を記載している。また，甲１０と甲５４は，水にスクラロースを添加したスクラロース水溶液において甘味閾値を測定したものであるが，本件明細書の段落【００１３】に記載するように，飲料中のスクラロースの甘味閾値は，苦味などの他の味覚や製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動するものであるから，各種飲料における甘味閾値を正確に測定することは，単なるスクラロース水溶液に比べて，より困難であると認められる。
しかも，甘味閾値の測定は，人間の感覚による官能検査であるから，測定方法の違いが甘味閾値に影響する可能性が否定できないことは，上記のとおりである。そうすると，当業者は，同一の測定方法を用いた極限法によるスクラロース水溶液の甘味閾値であっても，２つの文献で約１．６倍異なる数値が記載されている上，訂正発明における各種飲料における甘味閾値の測定は，スクラロース水溶液に比べてより困難であるから，測定方法が異なれば，甘味閾値はより大きく変動する蓋然性が高いとの認識のもとに訂正明細書の記載を読むと解するのが相当である。したがって，甘味閾値の測定方法が訂正明細書に記載されていなくとも，極限法で測定したと当業者が認識するほど，極限法が甘味の閾値の測定方法として一般的であるとまではいえず，また，極限法は人の感覚による官能検査であるから，測定方法等により閾値が異なる蓋然性が高いことを考慮するならば，特許請求の範囲に記載されたスクラロース量の範囲である０．００１２～０．００３重量％は，上下限値が２．５倍であって，甘味閾値の変動範囲（ばらつき）は無視できないほど大きく，「甘味の閾値以下の量」すなわち「甘味を呈さない量」とは，０．００１２～０．００３重量％との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確であると認められるから，結局，「甘味を呈さない量」とは，特許法３６条６項２号の明確性の要件を満たさないものといえる。
(2)被告は，「甘味閾値は，一般的で確立した試験方法である極限法によって測定できるものであり，他にもよく知られた試験方法が存在するからといって甘味閾値が不明確になるものではない。極限法でも恒常刺激法でも，試験の原理上，同等の結果が得られることは明白である。測定には，常に誤差が伴い，各条件に応じて適した測定方法が異なるという常識があるが，だからといってこれによって測定される物理量の値が不明確などということもない。したがって，訂正発明は，不明確ではない。」旨主張する。
そこで検討するに，被告による試験結果である甲２５には，訂正明細書の実施例４を追試した際のコーヒーにおけるスクラロースの甘味閾値は０．００１６９％と記載されており，この値は，訂正発明の「０．００１２～０．００３重量％」の範囲内の数値であるが，渋味のマスキング効果を確認したスクラロースの添加量は０．００１６％であり，甘味の閾値と非常に接近している。そうすると，上記のように「０．００１２～０．００３重量％」の範囲に甘味閾値が存在する場合には，特に正確に甘味閾値を測定する必要があり，誰が測定しても「甘味を呈さない量」であるか否かが正確に判別できるものでなければならない。しかし，甘味閾値の測定は人の感覚による官能検査である以上，被告が主張するように，測定方法等が異なっても同等の結果が得られることは明白であるとする客観的根拠は存在せず，測定方法の違い等の種々の要因により，甘味閾値は異なる蓋然性が高く，被験者の人数や習熟度等に注意を払ったとしても，当業者が測定した場合に，「甘味を呈さない量」であるか否かの判断が常に同じとなるとはいえない。したがって，被告の主張は採用できない。
(3)小括
以上によれば，「『甘味を呈さない量』が訂正明細書に定義されていないことによっては，訂正発明は不明確であるとまで言うことができない。」との審決の判断には誤りがある。」


４審決の理由の要旨（争点と関係の薄い部分はフォントを小さく表記する。）審決は，本件訂正を認めつつ，本件訂正後の請求項１の記載は明確性要件に反するものであると判断した。
(1)被告の主張した無効理由
ア無効理由１（明確性要件違反）
本件訂正後の「甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％」は，第１訂正の「該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲であって，甘味を呈さない量」と同様であり，前者の「甘味を呈さない範囲の量」は，後者の「甘味を呈さない量」と同義である。
したがって，「甘味を呈さない範囲の量」に関して，その範囲が一義的に決定されるような定義や具体的な測定方法が本件訂正後の明細書中に記載されておらず，また，実施例においてもスクラロースの濃度が甘味を呈さない範囲の量であることは一切記載されていないことから，訂正発明の「甘味を呈さない範囲の量」という記載は不明確である。
そして，「甘味を呈さない量」については，前件判決において，特許法３６条６項２号の明確性の要件を満たさないと判示されていて，前件判決は，行政事件訴訟法３３条１項により，本件について，審判合議体を拘束する。したがって，本件訂正後の請求項１は，「甘味を呈さない範囲の量」という発明特定事項を有する点で明確でなく，特許法３６条６項２号の要件を満たしていない。
イ無効理由２（明確性要件違反）
請求項１に係る本件訂正によっても，抽出条件などについて，何ら特定のない茶，紅茶及びコーヒーの各飲料において，どの程度の量のスクラロースを添加すれば渋味がマスキングされるのかということは不明であり，スクラロースをウーロン茶，緑茶，紅茶及びコーヒーの各飲料の０．００１２～０．００３重量％用いたすべての範囲で渋味がマスキングされているということはできない。
本件訂正後の明細書において，飲料（ウーロン茶，緑茶，コーヒー，紅茶）ごとに１種の実施例が記載されているだけであり，各飲料において他の種類や抽出条件においても，同様にスクラロースを０．００１２～０．００３重量％用いた範囲で渋味がマスキングされていることまでは記載されていない。
よって，特許法３６条６項１号の要件を満たしていない。
ウ無効理由３（実施可能要件違反）
本件訂正後の明細書の実施例に記載された条件以外の各種条件により得られたすべての飲料について，「飲料に対して０．００１２～０．００３重量％のスクラロース」により製品の物性に影響を及ぼさずに，過剰な渋味がマスキングできることは明らかでなく，どの程度の量のスクラロースを添加すれば，そのような作用効果を奏するのか，当業者が訂正後明細書の記載内容及び出願時の技術常識を考慮しても，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものである。さらに，上記アで述べたとおり，本件訂正後の明細書が本件訂正後の本件発明を当業者が容易になし得る程度に記載されてものではない。よって，特許法３６条４項１号の要件を満たしていない。
エ無効理由４（進歩性なし）
本件訂正後の本件発明は，下記の甲１～７に記載の発明に基づいて，その出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
甲１：「月刊フードケミカル    １０」，（株）食品化学新聞社，昭和６０年１０月１日発行，表紙，４０～４７頁，１２７頁
甲２：特開平７－２７４８２９号公報
甲３：特開平４－２３９６５号公報
甲４：特開平３－２５１１６０号公報
甲５：特開昭５８－１６２２６０号公報
甲６：米国特許４，９１５，９６９号明細書，及びその抄訳
甲７：特開平２－１７７８７０号公報
(2)本件訂正の可否
ア請求項１に係る本件訂正は，「茶」について，その種類を「ウーロン茶，緑茶」に限定するともに，飲料に入れるスクラロースの量を，「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」から，「甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％」に訂正するものであり，成分割合の範囲を更に減縮するものであるが，本件訂正後の「甘味を呈さない範囲の量であって，且つ」は，本件訂正前の明細書の【０００８】，【０００９】，【００１３】，【００１４】及び【００１７】の記載に基づくものであるといえる。そして，単に「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」との特定では，その甘味を呈さない範囲を外れる場合があり得るところ，出願当初から渋味のマスキングに際し配合するスクラロースの量は甘味の閾値以下，すなわち，甘味を呈さない範囲の量で用いることが意図されていたことに鑑み，その「甘味を呈さない範囲の量であって，且つ」と特定することにより，「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」の範囲を減縮したものである。そうすると，請求項１に係る本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるとともに，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてするものであり，また，特許請求の範囲を実質上拡張又は変更するものでもない。
イ本件訂正は，特許法１３４条の２第１項ただし書１号又は３号に掲げる事項を目的とし，かつ，同条９項の規定によって準用する特許法１２６条５項及び６項の規定に適合する。
(3)明確性要件についての判断
本件訂正後の請求項１の「スクラロースを，甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いる」との特定事項は，第１訂正請後の請求項１の「スクラロースを，該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲であって，甘味を呈さない量用いる」との特定事項と実質的に同じ内容を意味している。


そして，前件判決における「人の感覚による官能検査であるから，測定方法等により閾値が異なる蓋然性が高いことを考慮するならば，特許請求の範囲に記載されたスクラロース量の範囲である０．００１２～０．００３重量％は，上下限値が２．５倍であって，甘味閾値の変動範囲（ばらつき）は無視できないほど大きく，「甘味の閾値以下の量」すなわち「甘味を呈さない量」とは，０．００１２～０．００３重量％との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確であると認められるから，結局，「甘味を呈さない量」とは，特許法３６条６項２号の明確性の要件を満たさないものといえる。」との判断は，行政事件訴訟法３３条１項により，本件特許無効審判事件について，当合議体を拘束する。
よって，本件訂正後の「スクラロースを，甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いる」との特定事項において，「甘味を呈さない範囲の量」とは，０．００１２～０．００３重量％との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確であると認められるから，「甘味を呈さない範囲の量」は，特許法３６条６項２号の明確性の要件を満たさないものといえる。したがって，本件特許は，特許法３６条６項２号に違反してなされたものであるから，同法１２３条１項４号に該当し，他の無効理由を検討するまでもなく無効とすべきものである。
第３原告の主張
１審決は，前件判決当時の第１訂正後の本件発明と本件訂正後の本件発明が実質的に同じ内容を意味することから，前件判決の拘束力が及ぶと判断をしたが，両者は実質的に同一ではない。
第１訂正後の本件発明は，スクラロースを，該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲内に用いることを前提に，その範囲の中から，甘味を呈さない量という限定を加えているが，本件訂正後の本件発明は，甘味を呈さない範囲の量の範囲内から更に客観的数値である該飲料の０．００１２～０．００３重量％のスクラロースを用いるという数値限定を加えたものである。２前件判決は，０．００１２～０．００３重量％という数値限定は客観的数値であって明確であるが，その範囲内における「甘味の閾値以下の量」，すなわち，「甘味を呈さない量」という概念は，「０．００１２～０．００３重量％」との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確であることから，請求項全体としては明確性に欠けると判断した。すなわち，第１訂正後の本件発明は，スクラロースを,該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲内で用いることを前提にしつつ，その範囲の中から，「甘味を呈さない量」という限定を加えている点につき，甘味の閾値が０．００１２～０．００３重量％の範囲内に存在する場合に，「０．００１２～０．００３重量％の範囲」とその範囲の内側にある「甘味を呈さない量」の境界線が不明確であると判断した。
しかしながら，本件訂正後の本件発明は，権利範囲については，０．００１２～０．００３重量％という客観的な数値をもって表現しており，明確にしている。すなわち，０．００１２～０．００３重量％という数値は甘味を呈さないことを前提とした上での数値限定であるため，スクラロースを用いる最大量である０．００３重量％において，飲料が甘味を呈する場合は，本件訂正後の本件発明の範囲から明確に除外されている。この場合，甘味の閾値（甘味を感じることのできる最小値）を決定する必要はない。したがって，本件訂正後の本件発明は，甘味の閾値が０．００１２～０．００３重量％の範囲内に存在する場合がなく，『「甘味を呈さない量」とは，０．００１２～０．００３重量％との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確である』と判示された前件判決の拘束力が及ばない。
第４被告の反論
１「０．００１２～０．００３重量％」と「甘味を呈さない」範囲の量のどちらを前提にしたとしても，結局，請求項の全体を見た場合にそれら両方の発明特定事項を備える請求項であることは明白であり，「０．００１２～０．００３重量％」と「甘味を呈さない」範囲の量の記載の順番を代えたところで，第１訂正後の本件発明と本件訂正後の本件発明が実質的に同一であることに疑念の余地はない。２原告の主張は，スクラロースを用いる量が，「０．００１２～０．００３重量％」でなく，かつ「甘味を呈さない量」である場合が存在しないかのように主張するものであるが，原告自身が，乙１（本件無効審判の審理において，平成２５年２月１５日付けで原告が提出した口頭審理陳述要領書）の６頁において，このような場合がある図示をしたことと矛盾する。
３前件判決は，測定方法等により「甘味閾値」が異なる蓋然性が高いことを根拠に，第１訂正後の請求項１の記載が不明確であると判断し，そのことを考慮して，「『甘味を呈さない量』とは，０．００１２～０．００３重量％との関係でどの範囲の量を意味するのか不明確である」と判示したのであって，甘味閾値が「０．００１２～０．００３重量％」の範囲に存在するか否かも不明確であると判断したものである。この判断は，本件訂正後の請求項１の記載にも当てはまるから，甘味閾値が「０．００１２～０．００３重量％」の範囲に存在することを前提とした原告の主張は，失当である。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件訂正後の請求項１は，上記第２の２記載のとおりであるところ，本件訂正後の明細書（甲４８）には，本件発明に関し，次のような記載がある（なお，下線部分は，本件訂正により付加された部分であり，抹消部分は，本件訂正によって削除された部分である。甲４３参照）。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】
この発明は，食品，医薬品及び医薬部外品などの経口摂取又は口内利用可能な製品の渋味のマスキング方法に関する。
【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】
・・・渋味は，例えば，渋柿等で代表されるように，未熟な果物を味わった場合に口をすぼめてひきしめられるような感覚であり，舌粘膜の収斂によるものとされている。強い渋味は不快であり，加工食品等を開発する場合には極力抑えることが好ましい。一方，淡い渋味は他の味と混ざり合って独特の風味を与え，緑茶等のように珍重されている。従って，渋味を緩和な程度に抑制して，この味覚の示す欠点部分を是正し，長所の部分のみを引き立てることが重要な課題となる。
【０００３】


渋味を呈する代表的な成分は，タンニン，茶カテキン，茶タンニン，クロロゲン酸，シブオール等種々のものが知られており，これら成分は，主に渋柿，緑茶，コーヒー，紅茶，梅，豆腐，卵等の食品や，歯磨粉等の医薬部外品，さらにはたばこにまで広く含有されている。
【０００４】
・・・また，茶に含有されているカテキン類は，茶葉にアルコール系水溶液を噴霧したり，デキストリンやサイクロデキストリン等の澱粉を添加した後酵素処理を行うことによって渋味を抑制することが知られている。・・・
【０００５】
しかし，上記のように，原料自体の渋味を抑制する方法は，一般に工程が複雑であり，設備や装置を変更することが必要で，製造／加工コストの増大を招くという問題があった。
【０００６】
また，上記の渋味の抑制方法とは別に，渋味を呈する食品等に，キキョウ科植物の抽出物，クルクチン又は糖アルコールを添加することにより渋味をマスキングする方法が提案されている（特公平４－７６６５９号，特開平２－２８４１５８号又は特開平７－２７４８２９号等）。
【０００７】
しかし，キキョウ科植物抽出物やクルクチンは天然物であるために供給量や供給質が不安定であり，高品質で得ることが困難であるという問題があった。また，添加の際にはこれら物質は大量に必要となるため，渋味のマスキングという点では有効であっても，これら添加物の味を呈することにより他の味とのバランスを崩すという問題があった。さらに，上記と同様に製造／加工コストの問題も有している。
【０００８】
【課題を解決するための手段】
上記問題点を鑑み，本願の発明者らは，製品の物性などに影響を及ぼさないで，かつ渋味自体を改善することができる方法について種々の検討を行った。その結果，スクラロース高甘味度甘味剤が，甘味の閾値以下の量で意外にも過剰な渋味を減少又は緩和させ，さらに総合的な味を何ら損なうことがないことを見い出し，本発明を完成するに至ったのである。
【０００９】
この発明によれば，渋味を呈する製品に，スクラロースを甘味の閾値以下の量であって，該甘味の閾値の１／１００以上の量で用いることを特徴とする渋味のマスキング方法が提供される。具体的には，本発明は，ウーロン茶，緑茶，紅茶及びコーヒーから選択される渋味を呈する飲料に，スクラロースを，甘味を呈さない範囲の量であって，且つ該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いることを特徴とする渋味のマスキング方法である。
【００１０】
【発明の実施の形態】
本発明における渋味を呈する製品とは，経口摂取又は口内利用時に渋味を呈する製品を意味し，このなかには本来渋味は必要でないが，他の目的等で添加したために結果的に渋味を呈することとなった製品を含む。また，摂取又は利用時は液体，固体又は半固体のいずれの形態のものであってもよい。
【００１１】
このような製品として，茶（緑茶，抹茶，ほうじ茶等），紅茶，コーヒー等の飲料；柿，栗，ぶどう，銀杏等の果実；これら果実の果汁又は果肉を含む製品；ワイン，ぶどう酒等のアルコール類；が挙げられる。・・・
・・・
【００１３】
甘味の閾値とは，甘味物質の甘味を呈する最小値であるが，必ずしも絶対値としては表わされない。つまり，本発明者らの試験によれば，例えば，紅茶３ｇを１００℃の熱水１５０ｇで３分間又は１０分間抽出した液を試料としたとき，スクラロースの甘味の閾値は前者では０．０００９重量％，後者では０．００４重量％となることが確認されている。このため，甘味の閾値は，同一の高甘味度甘味剤でも製品中の渋味の種類あるいは強弱，塩味あるいは苦味などの他の味覚又は製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動すると考えられるが，一般に甘味剤として使用する場合の量よりも小さい値である。したがって，本願における甘味の閾値以下の量とは，甘味を呈さない範囲の量であればよい。また，高甘味度甘味剤の種類に拘わらず，最少量は甘味の閾値の１／１００以上の量で用いることが好ましい。
【００１４】
渋味を呈する製品に１又は２種以上の高甘味度甘味剤を用いる方法としては，上述の甘味の閾値以下の量の高甘味度甘味剤（２種以上の混合物の場合には，合計の量で甘味閾値以下となる量）を，渋味を呈する製品に均一に添加できる方法である限り，特に限定されない。例えば，渋味を呈する最終製品が固体の場合は，成型されるまでの液体，半固体の形状の時に，所定量の高甘味度甘味剤をそのまま，又は希釈溶液の状態で均一に添加し，その後に固体形状に成型する方法，固体形状の製品に希釈溶液状の高甘味度甘味剤を塗付又は噴霧等により均一に添加する方法等が挙げられる。また，渋味を呈する製品の最終形態が液体，半固体の場合は，その製造工程中又は最終製品にそのまま又は溶液の状態で均一に添加する方法等が挙げられる。
【００１５】
以上のような方法で通常より少ない量の高甘味度甘味剤を用いて，本発明は簡便に過剰な渋味を減少又は緩和し，味覚の改善を図ることができる。
【００１６】
【実施例】
本発明の渋味のマスキング方法を以下の実施例によって説明する。しかしながら，この発明はこれらに限定されるものではない。
【００１７】
試験例１
渋味成分としてタンニン酸アルミニウムを０．０４(重量)％含有する水溶液に，各種甘味料を閾値以下で，すなわちスクラロース０．０００６％，アスパルテーム０．００３％，ステビア０．００５％，サッカリンナトリウム０．００２％またはソーマチン０．００００８％で添加したものと添加しないもの(ブランク)により，渋味のマスキング効果を，２９人のパネラーにより順位づけして比較した。この結果，スクラロース，アスパルテーム，ステビア，サッカリンナトリウムに渋味のマスキング効果があり，他の甘味料では効果がなかった(フリードマン検定とウィルコキソン検定により検定)。
【００１８】
実施例１：ウーロン茶飲料
ウーロン茶エキストラクトNo.１４２６６（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）２．５重量部（以下「部」と記す），Ｌ－アルコルビン酸ナトリウム０．０２５部，スクラロース０．００１２部を水にて１００部とする。得られたウーロン茶飲料は，茶の渋味がマスキングされたウーロン茶飲料であった。
【００１９】
実施例２：緑茶飲料


マッチャエキストラクトNo.１３１１５（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）７部，グルタミン酸ナトリウム０．００７５部，マッチャフレーバーNo.５９２５２（Ｎ）（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）０．１部，Ｌ－アスコルビン酸ナトリウム０．００２５部，スクラロース０．００１４部又はアスパルテーム０．００３５部を水にて合計１００部とする。
得られた緑茶は，強すぎる渋味がマスキングされた緑茶であった。
【００２０】
実施例３：紅茶飲料（ピーチ風味）
紅茶エキス（アッサムタイプ１０倍抽出）１０部，クエン酸（結晶）０．０６部，Ｌ－アスコルビン酸ナトリウム０．０５部，カラメル色素０．０２５部，１／５白桃濃縮果汁（透明）１部，ピーチフレーバーNo.６６２６６（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）０．１５部，スクラロース０．００３部又はＳＫスイートＺ－３）（酵素処理ステビア、日本製紙株式会社製）０．０１部を水にて合計１００部とする。９３℃まで加熱し，瓶に充填する。
得られた紅茶は，渋味がマスキングされ，ピーチ風味の良好な紅茶であった。
【００２１】
実施例４：ブラックコーヒー
コーヒーエキスＨ（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）７．５部，ローストコーヒーエッセンス（三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）０．１部，スクラロース０．００１６部又はＳＫスイートＺ－３（酵素処理ステビア、日本製紙株式会社製）０．００５部を水にて合計１００部とする。このコーヒー液を缶に充填し，１２０℃，５分間レトルト殺菌する。
得られたコーヒーは，コーヒー特有の不快な渋味がマスキングされた缶コーヒーであった。
【００２２】
【発明の効果】
本発明によれば，渋味を呈する各種の最終製品における過剰な渋味を，特別な工程／処理を追加することなく減少又は緩和することができる。(2)以上によれば，本件発明は，本件訂正前後を問わず，一貫して，飲食時に渋みが与える不快感を抑制するために（【０００１】，【０００２】），工程が複雑な原料の渋み自体を抑制する方法や，原料の供給が不安定な天然由来の物質を添加するのではなく（【０００４】～【０００９】），スクラロースを，甘味の閾値以下の量であって，かつ，該飲料の０．００１２～０．００３重量％用いることを特徴とするものであり（【００１３】，【００１６】～【００２１】），もって，通常の量よりも少ない量のスクラロースを用いて，簡便に過剰な渋みを減少又は緩和し，味覚の改善を図るものである（【００１５】，【００２２】）。
なお，甘味の閾値は，技術常識上，ヒトが官能評価して測定するものであるが，複数ある評価方法のうち，本件発明において，甘味の閾値を具体的に測定する方法について，明細書上言及はない。また，甘味の閾値は，同一の高甘味度甘味剤でも製品中の渋味の種類あるいは強弱，塩味あるいは苦味などの他の味覚又は製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動するものである（【００１３】）。さらに，ウーロン茶，緑茶，紅茶（ピーチ風味），ブラックコーヒーにおいて，０．００１２重量％，０．００１４重量％，０．００３重量％，０．００１６重量％それぞれ異なる量のスクラロースを用いた場合に，渋みのマスキング効果が確認されているが（【００１７】～【００２１】），それぞれの飲料において，上記以外のスクラロースの使用量を用いた場合の甘味の有無に関する記載はないし，当該使用量と甘味の閾値との関係は明らかにされておらず，本件発明の数値範囲である「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」と甘味の閾値との関係は規定されていない。甘味の閾値は，一般論として，甘味剤として使用する場合の量よりも小さい値であるとされているが（【００１３】），「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」との関係は規定されていない。
したがって，本件発明は，本件訂正前後を問わず，一貫して，スクラロースを，ヒトの官能評価によって判明する「甘味の閾値以下の量」，かつ，飲料の全体の量から算定可能な「該飲料の０．００１２～０．００３重量％」という２つの独立した条件を満たす範囲内で使用することによって，渋みをマスキングできる効果を有する発明であるといえる。
２原告の主張に対する判断
(1)原告は，第１訂正後の本件発明では，スクラロースを，該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲内に用いることを前提に，その範囲の中から，甘味を呈さない量という限定を加えているため，０．００１２～０．００３重量％の範囲内に甘味の閾値が存在する場合が含まれることを前提とするものであり，甘味閾値の具体的な数値を正確に測定する必要があるのに対し，本件訂正後の本件発明では，甘味を呈さない範囲の量の範囲内で，客観的数値である該飲料の０．００１２～０．００３重量％のスクラロースを用いるという数値限定を加えているため，０．００１２～０．００３重量％は甘味を呈さないこと前提とするものであり，スクラロースを用いる最大量である０．００３重量％において，飲料が甘味を呈する場合は，明確に排除されているから，具体的な甘味閾値を求める必要はないとして，第１訂正後の本件発明と本件訂正後の本件発明は，実質的に同一でないと主張する。
(2)しかしながら，第１訂正後の本件発明と本件訂正後の本件発明では，いずれも「であって」という用語によって，前後の発明特定事項が接続されているが，「であって」における「て」は，対句的に語句を並べ，対等，並列の関係で前後を結びつける作用を有する接続助詞であるから，両発明は，いずれも「該飲料の０．００１２～０．００３重量％の範囲」であること（条件Ａ），及び「甘味を呈さない量」であること（条件Ｂ）という２つの条件を共に満たしていることを要求していると解される。したがって，両発明では，ただ条件の記載順序が異なるにすぎない。そして，記載順序の違いは，２つの条件を共に満たす範囲に影響を与えるものではない。


平成２６年５月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００８２号著作権及び出版権侵害差止請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第２６１３７号
口頭弁論終結日平成２６年４月９日
判        決
控訴人          特定非   営利活   動法人   風の谷   委員会           被控   訴人         エコ・   パワー   株式会   社（以下「被控訴人エコ・パワー」という。）
訴訟代   理人弁   護士         江木    晋訴訟復   代理人   弁護士          市来寛   志            被控訴   人        福島県訴訟代   理人弁   護士         鈴木芳   喜同                          駒田晋   一同                          湯浅    亮
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価書」を回収せよ。
３被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して２０１万１３１１円を支払え。
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１被控訴人エコ・パワーは，福島県環境影響評価条例（平成１０年福島県条例
第６４号。平成２４年３月２１日福島県条例第２０号による改正前のもの。）において環境影響評価の対象事業（同条例２条２項，４項，別表５号にいう第１区分事業）に当たる「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業」を計画し，同条例１４条に基づき，「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価準備書」を作成し，平成２３年１０月２１日，これを公告し，同日から同年１１月２１日にかけて縦覧に供したところ，同年１１月６日から同年１２月６日にかけて，同条例１８条に基づいて住民から本件意見書が被控訴人エコ・パワーに送付されたことから，福島県環境影響評価条例（平成１０年福島県条例第６４号。平成２４年１２月２８日福島県条例第７２号による改正前のもの。本件条例）２１条ないし２３条に基づき，平成２４年６月１８日までに，原判決別紙のとおり本件意見書を含む住民意見を抜粋ないし要約した記載のある「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価書」（本件評価書）を作成し，同日頃，これを福島県知事に送付し，同年８月１０日，本件評価書を公告し，同日から同年９月１０日にかけて，本件評価書を縦覧に供した。
本件は，控訴人は，本件意見書１ないし７の各著作者から著作権の譲渡又は管理委託を受け，出版権の設定を受け，本件意見書の原稿をまとめて出版を行い，また，本件意見書８の著作者との間で著作権管理委託及び出版権設定契約を締結したところ，原判決別紙のとおり，本件評価書の「表８．２－１～準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「環境保全上の見地からの意見」欄，「表８．２－２準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「その他意見」欄において，被控訴人らが，本件意見書の表現の一部を抜粋したり，表現を要約したりするなどして，本件意見書の表現を改変したことが，氏名表示権（著作権法１９条），同一性保持権（２０条），翻案権（２７条），出版権（８０条）を侵害し，著作権者の名誉を毀損（パブリックコメントにおける意見者のオリジナリティを侵害・毀損）するなどと主張して，控訴

人から被控訴人らに対し，本件評価書の回収及び損害賠償として２０１万１３１１円の連帯支払を求める事案である。
原判決は，控訴人の主張する氏名表示権，同一性保持権，翻案権及び出版権の各侵害並びに著作権者の名誉毀損（パブリックコメントにおける意見者のオリジナリティを侵害・毀損）はいずれも認められないとして，控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人が，これを不服として控訴したものである。
２前提となる事実
次のとおり訂正等するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決３頁１１行目から５頁９行目までを，次のとおり改める。「平成２３年１１月６日から同年１２月６日にかけて，以下の意見書が被控訴人エコ・パワーに送付された（乙イ３の１～７・１１。以下，「本件意見書１」～「本件意見書８」といい，合わせて「本件意見書」という。）。ア本件意見書１    「風の谷委員会」作成名義のもの（乙イ３の１）イ本件意見書２    Ａ作成名義のもの（乙イ３の２）ウ本件意見書３    Ｂ作成名義のもの（乙イ３の３）エ本件意見書４    Ｃ作成名義もの（乙イ３の４）オ本件意見書５    Ｄ作成名義のもの（乙イ３の５）カ本件意見書６    Ｅ作成名義のもの（乙イ３の６）キ本件意見書７    Ｆ作成名義のもの（乙イ３の７）ク本件意見書８    「日本野鳥の会会津代表    Ｇ」作成名義のもの（乙イ３の１１）」
３当事者の主張
次のとおり，当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
〔当審における控訴人の主張〕


本件意見書は控訴人と他の著作者との共同著作物であること控訴人の構成員らは，本件意見書提出前の平成２３年６月３０日の時点で，著作者全員が控訴人事務局に集合して，背炙山の風力発電施設建設の環境影響について，自主的にフィールドワーク（踏査）を行い，現在まで継続している。そして，被控訴人エコ・パワーによる準備書の縦覧開始後直ちに，控訴人の構成委員及び協力団体の委員が，控訴人の事務局に集まって会議を持ち，協議を行い，各委員の環境に対する関心分野を尊重して分担を図った上で，本件意見書をまとめ提出したが，特に団体としての意見を質問書として，被控訴人エコ・パワーに送付したものである。本件意見書を作成する以前から，共同性（国立公園内における風力発電施設建設に対する反対での意見の一致）は担保されていた。その後，この共同性を明確にするために，委員及び協力団体の了解を得て，被控訴人エコ・パワーによって，評価書中の「意見の概要」を名目に，本件意見書の内容が不当に編集され得る場合の，本件意見書の同一性保持，氏名表示，翻案及び出版の権利侵害を防止するため，提出した本件意見書を冊子にまとめ，これを出版・頒布した。したがって，本件意見書は，いずれも控訴人と他の著作者との共同著作物である。
本件意見書については本件条例の規定が適用されないこと本件意見書の各著作者は，本件条例１８条に基づき，被控訴人エコ・パワーが縦覧に供した準備書に対して本件意見書を提出して意見を述べた。しかし，平成２３年３月１１日に発生した東北地方太平洋沖地震及びこれに伴い発生した津波により甚大な被害をもたらした東日本大震災並びに福島原子力発電所の原子炉建屋爆発事故による放射性物質の漏えいを伴う原子力事故という巨大な環境破壊災害が生じたことから，本件条例は，本件条例４９条の適用除外規定によってその適用が排除され，条例としての法的機能を完全に喪失し，福島県は，災害対策基本法及び原子力災害対策特別措置法の適用下

とされた。したがって，本件意見書による各著作者の意見については，本件条例の規定が適用されるものではないから，本件条例の規定を根拠に著作権侵害がないとした原判決の判断は誤りである。
〔当審における控訴人の主張に対する被控訴人エコ・パワーの主張〕本件意見書は控訴人と他の著作者との共同著作物ではないこと本件意見書が作成されたのは平成２３年１０月２１日から同年１２月５日までの間である。控訴人は，平成２５年６月１７日に法人登記を完了して初めて法人格を取得したのであり，本件意見書の作成時点では，団体として成立していないことはもとより，団体としての組織及び行動規範を備えておらず，権利義務の帰属主体たる存在とはなり得ないから，本件意見書の中に団体意見としてまとめられた意見が含まれることはあり得ない。仮に本件意見書の作成時点で，控訴人が権利義務の帰属主体たる団体として存在していたとしても，甲１の１～７で，控訴人は，本件意見書の著作者は本件意見書の作成名義人であること，及び控訴人が単に著作権の管理者であることを自認している。
本件意見書について本件条例の適用があること本件条例は，土地形状の変更，工作物の新設等の事業の推進に際し，環境の保全について適正な配慮がされることを確保することを目的として（本件条例１条），福島県により制定されたものであるが，東日本大震災，福島県原子炉建屋爆発事故により，本件条例が効力を喪失する法的根拠は存在しない。本件条例４９条は，災害復旧事業については，環境保全について適正な配慮をするよりも，災害復旧事業という特殊目的に鑑み，本件条例を適用除外とすることを規定するものである。しかし，本件事業は災害対策基本法に基づく災害復旧事業ではないから，本件条例４９条の除外規定の対象ではなく，本件条例が適用される。
〔当審における控訴人の主張に対する被控訴人福島県の主張〕

本件意見書は控訴人と他の著作者との共同著作物ではないこと本件意見書の作成者は，あくまで本件意見書記載の各個人であって，控訴人と当該作成者が共同して本件意見書を創作したものではないから，本件意見書は共同著作物には当たらす，共同著作権の対象とはならない。本件意見書について本件条例の規定が適用されないとの主張について争う。控訴人の主張は，著作権侵害に関連する主張とは到底いえない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１控訴人は，本件評価書（甲４）において本件意見書（乙イ３の１～７・１１）の表現を改変したことが，氏名表示権（著作権法１９条），同一性保持権（２０条），翻案権（２７条），出版権（８０条）を侵害すると主張して本件評価書の回収や損害賠償を求めていると解されることから，以下検討する。
２本件意見書の著作者について
証拠（甲１の１～７，甲２，３の１～７，甲３９の３・４，乙イ３の１～７・１１）及び弁論の全趣旨によれば，控訴人は，平成２３年（２０１１年）１１月１１日付けで，本件意見書１について「著者」欄に控訴人の共同代表の１人であるＸを表記して，本件意見書２について「著者」欄に控訴人の構成員であるＡを表記して，本件意見書３について「著者」欄に控訴人の構成員であるＢを表記して，本件意見書４について「著者」欄に控訴人の構成員であるＣを表記して，本件意見書５について「著者」欄に控訴人の構成員であるＤを表記して，本件意見書６について「著者」欄に控訴人の構成員であるＥを表記して，本件意見書７について「著者」欄に控訴人の構成員であるＦを表記して，また，平成２５年６月３０日付けで，本件意見書８について「著者」欄に日本野鳥の会会津支部長Ｇを表記して，いずれも上記各「著者」欄に表記された者との間で，「エコ・パワー株式会社が発行する「会津若松ウ


ィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価準備書」に対する意見書の著作物に関する著作権の管理委託並びにその出版権設定契約書」（以下「著作権の管理委託及び出版権設定契約書」という。）を取り交わしたこと，当該契約書には，「風の谷委員会（…以下甲とする）とエコ・パワー株式会社が発行した「会津若松ウィンドファーム（仮称）事業に係る環境影響評価準備書」への意見書について，この意見が公表の際に，正しく反映されるための権利の保全を行うため，甲がその意見書をホームページ及び出版物として広く公表し，頒布することについて，乙（判決注：上記各「著者」欄に表記された者）は著作原稿に係る著作権の管理を甲に委託し，さらにこの著作物を甲が出版することに同意し，甲はその出版権の設定料１万円を乙に支払うものとし，甲はこの乙の意見書を編集して製本し，頒布することを乙はこれを承諾した。よってここに契約を締結する。」と記載された上で，甲欄に控訴人の共同代表者２名又は１名の記名及び捺印と，「著者」欄及び乙欄に上記各「著者」欄に表記された者の署名又は記名及び捺印がされていることが認められる。そして，被控訴人エコ・パワーに提出された本件意見書１（乙イ３の１）は「風の谷委員会」の作成名義となっているものの，上記のとおり，Ｘを「著者」と表記して控訴人との間で著作権の管理委託及び出版権設定契約書（甲１の４）が作成されていること，控訴人において本件意見書１を打ち直した甲３の１が「風の谷委員会」の肩書きを付した上でＸの名義で作成されていることからすれば，本件意見書１の作成者は，控訴人ではなく，Ｘと認めるのが相当である。
また，本件意見書２ないし８（乙イ３の２～７・１１）については，いずれも上記各「著者」と表記された者の作成名義とされていること，上記のとおり，控訴人と上記各「著者」と表記された者との間で著作権の管理委託及び出版権設定契約書（甲１の１～３・５～７，甲３９の３）が作成されていること，甲２に「※エコ・パワー株式会社が求めている準備書縦覧に関する

意見書は，提出者はすべて実名で提出しています。」と記載されていることに照らせば，本件意見書２の作成者はＡ，本件意見書３の作成者はＢ，本件意見書４の作成者はＣ，本件意見書５の作成者はＤ，本件意見書６の作成者はＥ，本件意見書７の作成者はＦであり，本件意見書８の作成者は「日本野鳥の会会津（支部）」が「公益財団法人日本野鳥の会」の法人格と別個に法人格なき社団としての要件を備えていれば「日本野鳥の会会津（支部）」であり，そうでなければＧであると認めるのが相当である。なお，本件意見書２については，本件意見書２を控訴人において打ち直した甲３の２ではＡ及びＹの共同作成名義とされ，控訴人はＹとの間でも著作権の管理委託及び出版権設定契約書（甲１の８）を作成しているが，同じように本件意見書２を控訴人において打ち直した甲２（６頁）では作成名義が「Ｋ・Ｈ」とされていること，被控訴人エコ・パワーに提出された本件意見書２（乙イ３の２）はＡの単独作成名義であることからすれば，本件意見書２の作成者は上記のとおり，Ａと認める。
そして，本件意見書（乙イ３の１～７・１１）は，思想又は感情が創作的に表現されたものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものといえるから，著作物（同法２条１項１号）であると認めることができる。したがって，本件意見書の上記各作成者が，本件意見書の各著作者であるというべきである。
控訴人は，本件意見書は前記の各著作者と控訴人との共同著作物であって，控訴人も本件意見書の著作者である旨主張する。しかし，被控訴人エコ・パワーに提出された本件意見書の作成者は，前記のとおり，控訴人以外の者であると認められること，控訴人は，前記認定の各作成者との間で，本件意見書について，著作権の管理委託及び出版権設定契約書を取り交わしていることからすれば，控訴人が本件意見書の著作者であると認めることはできないから，控訴人の上記主張は採用することが

できない。
３氏名表示権及び同一性保持権の侵害の成否について氏名表示権（著作権法１９条）及び同一性保持権（同法２０条）は，著作者の一身に専属する著作者人格権であって，譲渡することができない（同法１７条，５９条）。
本件意見書（乙イ３の１～７・１１）の著作者は，本件意見書の各作成者である前記２認定の者らであって控訴人ではないから，控訴人が氏名表示権及び同一性保持権について侵害を主張することはできない。したがって，控訴人が本件意見書についての氏名表示権及び同一性保持権を侵害された旨の主張は理由がない。
４翻案権侵害について
本件評価書では，同書の「表８．２－１～    準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「環境保全上の見地からの意見」欄，「表８．２－２準備書についての住民意見の概要及び事業者見解」の「その他意見」欄（甲４）において，本件意見書（乙イ３の１～７・１１）の表現の一部を抜粋したり，表現を要約したりされている。
しかし，前記２のとおり，本件意見書の著作者は控訴人とは認められない。そして，控訴人がいかなる根拠に基づいて本件意見書の翻案権を有するのかはその主張から必ずしも明らかではないが，著作権を譲渡する契約において翻案権が譲渡の目的として特掲されていないときは，翻案権は譲渡した者に留保されたものと推定されるところ（著作権法６１条２項），前記２において認定した本件意見書の各著作者と控訴人間の管理委託及び出版権設定契約書（甲１の１ないし７，甲３９の３）においては，翻案権が譲渡の目的として特掲されておらず，また証拠（甲２・１頁）中の「※意見書については，著作権及び版権は，風の谷委員会に帰属します。」との記載だけでは，翻案権が譲渡の目的として特掲されていたということはできない。他に控訴

人が本件意見書の翻案権を有することを認めるに足りる証拠はない。そうすると，控訴人が本件意見書の翻案権を侵害された旨の主張は理由がない。
５出版権侵害について
出版権者は，設定行為で定まるところにより，「頒布の目的をもって，その出版権の目的である著作物を原作のまま印刷その他の機械的又は化学的方法により文書又は図画として複製する権利」を専有する（著作権法８０条１項）。