訂正事項１及び２の追加は，新規事項の追加に当たる。すなわち，本件特許発明は，「前記水晶発振器は前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉形屈曲水晶振動子を具えて構成されていて，」という要件を含むものであるから，訂正事項１及び２の追加は，本件特許発明を，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝が形成されており，かつ，ｒ１＜ｒ２，Ｍ１＞Ｍｎである」という要件を含むものに訂正することになる。そうすると，訂正事項１及び２の追加が新規事項の追加に当たらないといえるには，本件特許明細書において，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝が形成されており，かつ，ｒ１＜ｒ２，Ｍ１＞Ｍｎである」という要件を満たす発明が記載されていることが必要である。しかるに，本件特許明細書には，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるような溝」を設けた場合における，基本波モード振動の容量比ｒ１と２次高調波モード振動の容量比ｒ２の関係については一切記載されていない。したがって，訂正事項１及び２の追加は，新規事項の追加に当たる。
２取消事由２（相違点１及び２の容易想到性に係る判断の誤り）審決は，相違点１及び２は容易想到ではないと判断し，その理由として，要旨，国際公開第２０００／４４０９２号の国際公開公報（甲３２。以下「甲３２公報」という。）には，振動細棒（本件訂正発明の「第１音叉腕」，「第２音叉腕」に相当する。）の上下に２つずつ溝を設けることは記載されているが，公用製造方法において，音叉腕に設ける溝を２本の溝とした場合に，ｒ１とｒ２の大小関係及びＭ１とＭｎの大小関係がどのようになるかは不明であり，公用製造方法において，相違点１及び２における本件訂正発明の構成を採用することの積極的な動機付けがないというべきであると述べている。しかし，そもそも審決は，本件訂正の適法性に係る判断においては，「音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成」した場合において，基本波モード振動の容量比ｒ１と２次高調波モード振動の容量比ｒ２がｒ１＜ｒ２という関係を満たすか否かについて本件特許明細書に一切の記載がされておらず，また，フイガーオブメリットＭに関しても，単に「このような構成により，Ｍ１をＭｎより大きくする事ができる」との一行記載があるにすぎないにもかかわらず，このような構成を採用することは「当業者であれば自然」と判断しているのであって，このような判断を前提とすれば，ｒ１とｒ２の大小関係やＭ１とＭｎの大小関係がどのようになるか不明というだけでは，相違点１及び２の容易想到性を否定する理由にはならないはずである。
また，以下のとおり，公用製造方法において，音叉腕に設ける溝を２本とした場合に，Ｍ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２となることは予測し得ることである。アＭ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２であることの技術的意義の観点から①本件特許明細書の図面に具体的に記載されている音叉型水晶振動子は，その「音叉形状と溝と電極の寸法」において，従来技術における音叉型水晶振動子とほとんど変わりはなく，また，何より，本件特許明細書には，Ｍ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２の関係を満たさない具体的な音叉型水晶振動子について全く記載されていないこと，②本件特許明細書においては，Ｍ１＞Ｍｎと「高調波モード振動を抑制して，基本波モード振動の周波数が安定して得られ，高い周波数安定性（すぐれた時間精度）が実現される」という作用効果の因果関係，及び，ｒ１＜ｒ２と「同じ負荷容量ＣＬの変化に対して，基本波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化が２次高調波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化より大きくなる」という作用効果の因果関係については，何ら具体的な裏付けがないこと，③Ｍ１＞Ｍｎの関係については，従来技術における音叉型水晶振動子が有していた属性を述べたものでしかないこと（甲４５）からすれば，Ｍ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２とすることは，音叉型水晶振動子に常識的な形状の溝を形成し，かつ，逆相振動する電極を形成するというごく普通の設計をすれば自ずと満足するとしか考えられないから，公用製造方法において，音叉腕に設ける溝を２本とした場合に，Ｍ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２となることは予測し得ることである。
イ甲３２公報の記載内容及び当業者の技術常識から
Ｍ１＞Ｍｎの関係について
甲３２公報によれば，音叉腕における溝の形成によって，直線的かつ平行な電界が生成することが，等価直列抵抗（ＣＩ値あるいはＲ）を小さくするという作用効果に寄与していることが明らかであるから，等価直列抵抗（ＣＩ値あるいはＲ）を小さくするという作用効果については，溝を２本形成した場合でも，溝を１本形成した場合と同等の効果が得られると理解できる。
そして，ＭとＲの間には，「Ｍ１／Ｍｎ＝Ｒｎ／Ｒ１×ωｎ／ω１」の関係が成り立つことが知られており（ωは，機械共振周波数。），かつ，ωｎ／ω１の値は，常に１以上である（甲７，甲５５）。また，甲３２公報から得られる技術的知見からすると，２本溝にした場合におけるＲｎ／Ｒ１の値は，同じ外形を有する音叉型水晶振動子に１本溝を形成した場合の値とほぼ同じになる。そうすると，２本溝を形成した場合におけるＭ１/Ｍｎは以下のように表すことができる。
Ｍ１／Ｍｎ（２本溝）＝Ｒｎ／Ｒ１（２本溝）×ωｎ／ω１
≒Ｒｎ／Ｒ１（１本溝）×１以上の数


そして，甲９の表１に示されるように，公用物件においては，溝を１本形成した場合におけるＲｎ／Ｒ１（１本溝）の値は，１以上である。そうすると，公用物件において，溝を２本とした場合においても，Ｍ１／Ｍｎの値が１よりも大きくなること，すなわち，Ｍ１＞Ｍｎの関係が担保されることは，当業者であれば予測し得ることである。
ｒ１＜ｒ２の関係について
本件特許明細書には，ｒ１＜ｒ２を達成するための具体的な設計について全く記載がされていない。したがって，ｒ１＜ｒ２の関係についても，通常の設計をすれば，自ずと満足する程度の関係であるとしか解されない。そうすると，ｒ１＜ｒ２の関係を満たす公用製造方法において，溝を２本とした場合においても，ｒ１＜ｒ２の関係が担保されることは，当業者が予測し得ることである。
部分幅及び溝幅の要件の容易想到性
本件特許明細書には，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する」との数値限定の技術的意義については，一切記載されていない。
また，本件特許明細書には，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する」との要件を満たすことと，ｒ１＜ｒ２の関係を満足させることとの関係については，一行記載を含めて全く記載がない。のみならず，上記部分幅及び溝幅の数値限定がオープンエンドであることからすると，上記溝寸法の規定には，溝の形状，寸法も含めて非常に広範な態様が含まれているから，上記部分幅及び溝幅の寸法要件と，ｒ１＜ｒ２の関係を満足させることとの因果関係についてはますます不明である。したがって，上記部分幅及び溝幅の寸法の要件は，ｒ１＜ｒ２の関係を満足させることとの関係で技術的意義を有するとは解されない。
さらに，甲３２公報の記載からすると，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する」との要件を満たすことと，Ｍ１＞Ｍｎの関係を満足させることとの因果関係にも疑義がある。すなわち，本件訂正発明においては，基準周波数を１次の発振周波数である３２．７６８ｋＨｚとすることを前提としているところ，ωｎ／ω１は，公用製造方法と同様に常に１以上となり，結局のところ，Ｍ１＞Ｍｎの関係に関与しているのは，Ｒ１とＲｎということになる。そして，甲３２公報で説明されているとおり，溝付きの音叉型水晶振動子において，Ｒの値を決定付けるのは，電界の存在，すなわち，溝が形成されているということそのものである。このような甲３２公報の知見と本件訂正発明の前提からすれば，Ｍ１＞Ｍｎの関係は，平行かつ直線的な電界が付与できるような溝を音叉に付与した結果達成されているといえるから，部分幅の寸法や，溝幅の寸法自体が，Ｍ１＞Ｍｎの関係を満たすか否かを決定付けているかのように説明する本件特許明細書の記載内容については，疑念を持たざるを得ない。
以上によれば，本件訂正発明における「中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなる」という要件は，特段の技術的意義を有しないものであり，当業者が適宜採用しうる程度のものにすぎないというべきである。
第４被告の主張
１取消事由１（本件訂正の適法性に係る判断の誤り）について審決は，本件特許明細書の記載と当業者の技術常識に基づいて，本件訂正の適法性を判断したものであり，その判断に誤りはない。「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるような溝」を設けた場合において，基本波モード振動の容量比ｒ１と２次高調波モード振動の容量比ｒ２の関係が，ｒ１＜ｒ２となることは，以下のとおり，本件特許明細書に記載されているに等しい。
すなわち，本件特許明細書の【００４１】には，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝」を設ける場合にも，Ｍ１をＭｎより大きくすることができることが記載されている。
一方，【００２６】には，「フイガーオブメリットＭｉは屈曲水晶振動子の品質係数Ｑｉ値と容量比ｒｉの比（Ｑ   ｉ／ｒｉ）によって定義される。即ち，Ｍｉ＝Ｑｉ／ｒ１で与えられる。」ことが記載されており，これは，基本波モード振動のフイガーオブメリット，品質係数，容量比を，それぞれＭ１，Ｑ１，ｒ１とし，２次高調波モード振動のフイガーオブメリット，品質係数，容量比を，それぞれＭ２，Ｑ２，ｒ２とすると，Ｍ１＝Ｑ１／ｒ１，Ｍ２＝Ｑ２／ｒ２の関係にあることを意味している。
そして，音叉形水晶振動子においては，一般的に，基本波モード振動の品質係数Ｑ１が２次高調波モード振動の品質係数Ｑ２よりも小さいことは，当業者によく知られていることである（甲４６）。
そうすると，Ｍ１＝Ｑ１／ｒ１，Ｍ２＝Ｑ２／ｒ２の関係にあり，かつ，音叉形水晶振動子においては一般的にＱ１＜Ｑ２の関係にあるのであるから，Ｍ１＞Ｍ２の場合には，必然的にｒ１＜ｒ２となる。
したがって，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるような溝」を設けた場合において，基本波モード振動の容量比ｒ１と２次高調波モード振動の容量比ｒ２の関係が，ｒ１＜ｒ２となることは，本件特許明細書に記載されているに等しいといえる。
２取消事由２（相違点１及び２の容易想到性に係る判断の誤り）について原告は，相違点１及び２の容易想到性に係る審決の判断は，本件訂正に係る審決の判断と矛盾するかのように主張する。


しかし，訂正要件充足性の判断の基準は特許明細書であるのに対し，容易想到性の判断の基準は公知発明であり，両者は異なる判断なのであるから，本件特許明細書の記載からみて自明な技術的事項であっても，公知発明からは容易に想到することができない技術的事項が存在するのは当然であり，審決の判断に矛盾はない。
原告は，公用製造方法において，音叉腕に設ける溝を２本とした場合に，Ｍ１＞Ｍｎ及びｒ１＜ｒ２となることは予測し得ることであると主張する（前。しかし，Ｍ１とＭｎの大小関係については，音叉型屈曲水晶振動子において，基本波モード振動の等価直列抵抗Ｒ１と高調波モード振動の等価直列抵抗Ｒｎとは，常にＲ１＜Ｒｎの関係にあるとはいえないから，公用物件においてＲ１＜Ｒｎの関係となっているからといって，公用物件における１本の溝を２本に変更した場合にもＲ１＜Ｒｎの関係が維持されるとはいえず，そうすると，公用物件において，溝を２本形成した場合においてもＭ１＞Ｍｎの関係が成り立つとは，必ずしもいえない。また，ｒ１とｒ２の大小関係についても，原告の主張は，合理的な根拠を欠くものである。したがって，原告の上記主張は誤りである。
原告は，本件訂正発明における部分幅及び溝幅の要件は容易想到であると主張する。
しかし，「中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなる」という要件には，Ｍ１をＭｎより大きくすることができるという技術的意義があり，Ｍ１＞Ｍｎの場合にはｒ１＜ｒ２の関係が充足される。したがって，原告の上記主張は誤りである。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由があり，取消事由２について判断するまでもなく，審決は違法であり，取消しを免れないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（本件訂正の適法性に係る判断の誤り）について原告は，本件訂正の適法性に係る審決の判断は，その判断手法自体誤りであり，訂正事項１及び２の追加は，新規事項の追加に当たると主張する（前記第３の１）ので，以下，検討する。
本件訂正の内容について
訂正事項１及び２は，本件特許発明における第１音叉腕及び第２音叉腕に溝を形成する工程について，それぞれ，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する」との構成を付加するものであるところ，本件特許発明は，「前記水晶発振器は前記音叉型屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モードのフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉型屈曲水晶振動子を備えて構成されていて」との構成を有するものであるから，訂正事項１及び２は，本件特許発明の構成に，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝が形成された場合において，基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モードのフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい」という事項（以下「本件追加事項」という。）を追加することになる。
本件訂正の適否の判断方法について
特許法１３４条の２第１項ただし書は，特許無効審判の被請求人による訂正請求は，①特許請求の範囲の減縮，②    誤記又は誤訳の訂正，③明瞭でない記載の釈明，④他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすること，を目的とするものに限ると規定している。そして，同法１３４条の２第９項において準用する同法１２６条５項は，「第１項の明細書，特許請求の範囲又は図面の訂正は，願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面・・・に記載した事項の範囲内においてしなければならない。」と規定している。ここでいう「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項」とは，当業者によって，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面」の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項であり，訂正が，このようにして導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，当該訂正は，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということができる。そこで，以下，本件追加事項の追加が，本件特許の出願に係る「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面」（以下「本件特許明細書等」という。）に記載した事項の範囲内においてしたものといえるか否か，すなわち，本件特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かを検討する。
本件特許明細書の記載について
本件特許明細書（甲４７）の発明の詳細な説明には，以下の記載がある。
ア「【０００１】
【発明の属する技術分野】
本発明は屈曲モードで振動する音叉腕と音叉基部を具えて構成される音叉形状の水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される水晶発振器とその製造方法に関する。・・・」
イ「【０００３】
【発明が解決しようとする課題】
音叉型屈曲水晶振動子では，電界成分Ｅｘが大きいほど等価直列抵抗Ｒ１が小さくなり，品質係数Ｑ値が大きくなる。しかしながら，従来から使用されている音叉型屈曲水晶振動子は，図１０で示したように，各音叉腕の上下面と側面の４面に電極を配置している。そのために電界が直線的に働かず，かかる音叉型屈曲水晶振動子を小型化させると，電界成分Ｅｘが小さくなってしまい，等価直列抵抗Ｒ１が大きくなり，品質係数Ｑ値が小さくなるなどの課題が残されていた。・・・それ故，基本波モードで振動する超小型で，等価直列抵抗Ｒ１の小さい，品質係数Ｑ値が高くなるような新形状で，電気機械変換効率の良い溝の構成と電極構成を有する音叉形状の屈曲水晶振動子を具え，出力信号が基本波モード振動の周波数で，高い周波数安定性（高い時間精度）を有し，消費電流の少ない水晶発振器が所望されていた。」
ウ「【０００４】
【課題を解決するための手段】


本発明は，以下の方法で従来の課題を有利に解決した屈曲モードで振動する音叉形状の水晶振動子を具えた水晶発振器とその製造方法を提供することを目的とするものである。
【０００５】
即ち，本発明の水晶発振器の製造方法の第１の態様は，水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される水晶発振回路を具えた水晶発振器の製造方法で，・・・前記水晶発振器は前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉形屈曲水晶振動子を具えて構成されていて，・・・周波数が調整される水晶発振器の製造方法である。」
エ「【０００９】
【本発明の実施の形態】
以下，本発明の実施例を図面に基づき具体的に述べる。図１は本発明の水晶発振器を構成する水晶発振回路図の一実施例である。
・・・」
「【００１５】
図３は本発明の第１実施例の水晶発振器に用いられる屈曲モードで振動する音叉形状の屈曲水晶振動子１０の外観図とその座標系を示すものである。・・・本実施例の音叉形状の屈曲水晶振動子１０は音叉腕２０，音叉腕２６と音叉基部４０とから成り，音叉腕２０と音叉腕２６は音叉基部４０に接続されている。また，音叉腕２０と音叉腕２６はそれぞれ上面と下面と側面とを有する。更に，音叉腕２０の上面には中立線を挟んで，即ち，中立線を含むように溝２１が設けられ，又，音叉腕２６の上面にも音叉腕２０と同様に溝２７が設けられるとともに，さらに，音叉基部４０に溝３２と溝３６とが設けられている。・・・又，音叉腕２０，２６の下面にも上面と同様に溝が設けられている。
【００１６】
図４は，図３の音叉形状の屈曲水晶振動子１０の音叉基部４０のＤ－Ｄ′断面図を示す。図４では図３の水晶振動子の音叉基部４０の断面形状並びに電極配置について詳述する。音叉腕２０と連結する音叉基部４０には溝２１，２２が設けられている。同様に，音叉腕２６と連結する音叉基部４０には溝２７，２８が設けられている。更に，溝２１と溝２７との間には更に溝３２と溝３６とが設けられている。又，溝２２と溝２８との間にも溝３３と溝３７とが設けられている。そして，溝２１と溝２２には電極２３，２４が，溝３２，３３，３６，３７には電極３４，３５，３８，３９が，溝２７と溝２８には電極２９，３０が配置され，音叉基部４０の両側面には電極２５，３１が配置されている。詳細には，溝の側面に電極が配置され，前記電極に対抗して極性の異なる電極が配置されている。」
「【００１８】
更に，電極２５，２９，３０，３４，３５は一方の同極に，電極２３，２４，３１，３７，３８，３９は他方の同極になるように配置されていて，２電極端子構造Ｅ－Ｅ′を構成する。即ち，ｚ軸方向に対抗する溝電極は同極に，且つ，ｘ軸方向に対抗する電極は異極になるように構成されている。今，２電極端子Ｅ－Ｅ′に直流電圧を印加（Ｅ端子に正極，Ｅ′端子に負極）すると電界Ｅｘは図４に示した矢印のように働く。電界Ｅｘは水晶振動子の側面と溝内の側面とに配置された電極により電極に垂直に，即ち，直線的に引き出されるので，電界Ｅｘが大きくなり，その結果，発生する歪の量も大きくなる。従って，音叉形状の屈曲水晶振動子を小型化させた場合でも，等価直列抵抗Ｒ１の小さい，品質係数Ｑ値の高い屈曲モードで振動する音叉形状の水晶振動子が得られる。
【００１９】
図５は図３の音叉形状の屈曲水晶振動子１０の上面図を示すものである。図５では溝２１，２７の配置及び寸法について特に詳述する。音叉腕２０の中立線４１を挟むようにして溝２１が設けられている。他方の音叉腕２６も中立線４２を挟むようにして溝２７が設けられている。更に，本実施例の音叉形状の屈曲水晶振動子１０では，音叉基部４０の，溝２１と溝２７との間に挟まれた部分にも溝３２と溝３６とが設けられている。それら溝２１，２７及び溝３２，３６を設けたことで，音叉形状の屈曲水晶振動子１０には，先に述べたように，電界Ｅｘが図４に示した矢印のように働き，電界Ｅｘは水晶振動子の側面と溝内の側面とに配置された電極により電極に垂直に，即ち，直線的に引き出され，特に音叉基部の電界Ｅｘが大きくなり，その結果，発生する歪の量も大きくなる。このように，本実施例の音叉形状の屈曲水晶振動子１０の形状と電極構成とは，音叉型屈曲水晶振動子を小型化した場合でも電気的諸特性に優れた，即ち，等価直列抵抗Ｒ１の小さい，品質係数Ｑ値の高い水晶振動子が実現できる。
【００２０】
更に，部分幅Ｗ１，Ｗ３と溝幅Ｗ２とすると，音叉腕２０，２６の腕幅ＷはＷ＝Ｗ１＋Ｗ２＋Ｗ３で与えられ，通常はＷ１とＷ３の一部又は全部がＷ１≧Ｗ３または，Ｗ１＜Ｗ３となるように構成される。又，溝幅Ｗ２はＷ２≧Ｗ１，Ｗ３を満足する条件で構成される。更に具体的に述べると，本実施例では，溝幅Ｗ２と音叉腕幅Ｗとの比（Ｗ２／Ｗ）が０．３５より大きく，１より小さくなるように，好ましくは，０．３５～０．９５で，溝の厚みｔ１と音叉腕の厚みｔ又は音叉腕と音叉基部の厚みｔとの比（ｔ１／ｔ）が０．７９より小さくなるように，好ましくは，０．０１～０．７９となるように溝が音叉腕に形成されている。このように形成することにより，音叉腕の中立線４１と４２を基点とする慣性モーメントが大きくなる。即ち，電気機械変換効率が良くなるので，等価直列抵抗Ｒ１の小さい，Ｑ値の高い，しかも，容量比の小さい音叉形状の屈曲水晶振動子を得る事ができる。」
「【００２６】


更に詳述するならば，音叉形状の屈曲水晶振動子の誘導性と電気機械変換効率と品質とを表すフイガーオブメリットＭｉは屈曲水晶振動子の品質係数Ｑｉ値と容量比ｒｉの比（Ｑｉ／ｒｉ）によって定義される。即ち，Ｍｉ＝Ｑｉ／ｒｉで与えられる。但し，ｉは音叉形状の屈曲水晶振動子の振動次数を表し，ｉ＝１のとき基本波モード振動，ｉ＝２のとき２次高調波モード振動，ｉ＝３のとき３次高調波モード振動である。また，音叉形状の屈曲水晶振動子の並列容量に依存しない機械的直列共振周波数ｆ８と並列容量に依存する直列共振周波数ｆｒの周波数差ΔｆはフイガーオブメリットＭｉに反比例し，その値Ｍｉが大きい程Δｆは小さくなる。従って，Ｍｉが大きい程，音叉形状の屈曲水晶振動子の共振周波数は並列容量の影響を受けないので，屈曲水晶振動子の周波数安定性は良くなる。即ち，時間精度の高い音叉形状の屈曲水晶振動子が得られる。
【００２７】
さらに詳細には，前記音叉形状と溝と電極とその寸法の構成により，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きくなる。即ち，Ｍ１＞Ｍｎとなる。但し，ｎは高調波モード振動の振動次数を表し，ｎ＝２，３のとき，２次，３次高調波モード振動のフイガーオブメリットである。一例として，基本波モード振動の周波数が３２．７６８ｋＨｚで，Ｗ２／Ｗ＝０．５，ｔ１／ｔ＝０．３４，ｌ１／ｌ＝０．４８のとき，製造によるバラツキが生ずるが，音叉形状の屈曲水晶振動子のＭ１，２はそれぞれＭ１＞６５，Ｍ２＜３０となる。即ち，高い誘導性と電気機械変換効率の良い（容量比ｒ１と等価直列抵抗Ｒ１の小さい），品質係数の大きい基本波モードで振動する屈曲水晶振動子を得ることができる。その結果，基本波モード振動の周波数安定性が２次高調波モード振動の周波数安定性より良くなると共に，２次高調波モード振動を抑圧することができる。従って，本実施例の屈曲水晶振動子から構成される水晶発振器は基本波モード振動の周波数が出力信号として得られ，かつ，高い周波数安定性（優れた時間精度）を有する。・・・」
「【００４０】
以上，図示例に基づき説明したが，この発明は上述の例に限定されるものではなく，上記第１実施例から第４実施例の水晶発振器に用いられる音叉形状の屈曲水晶振動子では，音叉腕又は音叉腕と音叉基部に溝を設けているが，例えば，音叉腕に貫通穴（ｔ１＝０）を設けてもよい。即ち，貫通穴は溝の特別の場合で，本発明の溝は前記貫通穴をも包含するものである。又，上記実施例では，音叉腕は２本で構成されているが，本発明は３本以上の音叉腕を包含するものである。この場合，少なくとも２本の音叉腕が逆相で振動するように電極が構成されていれば良い。
【００４１】
更に，本実施例では，溝が中立線を挟む（含む）ように音叉腕に設けられているが，本発明はこれに限定されるものでなく，中立線を残して，その両側に溝を形成しても良い。この場合，音叉腕の中立線を含めた部分幅Ｗ７は０．０５ｍｍより小さくなるように構成される。又，各々の溝の幅は０．０４ｍｍより小さくなるように構成され，溝の厚みｔ１と音叉腕の厚みｔの比は０．７９以下に成るように構成される。このような構成により，Ｍ１をＭｎより大きくする事ができる。」
「【００４３】
更に，第１実施例～第４実施例の水晶発振器に用いられる音叉形状の屈曲水晶振動子の基本波モード振動での容量比ｒ１は２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さくなるように構成されている。このような構成により，同じ負荷容量ＣＬの変化に対して，基本波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化が２次高調波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化より大きくなる。・・・」
本件訂正の適否について
本件特許明細書には，【００４１】に，中立線
を残して，その両側に溝を形成し，音叉腕の中立線を含めた部分幅Ｗ７は０．０５ｍｍより小さく，また，各々の溝の幅は０．０４ｍｍより小さくなるように構成する態様，及び，このような構成により，Ｍ１をＭｎより大きくすることができることが記載されている。また，【００４３】には，溝が中立線を挟む（含む）ように音叉腕に設けられている第１実施例～第４実施例の水晶発振器に用いられる音叉形状の屈曲水晶振動子の基本波モード振動での容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さくなるように構成されていること，及び，このような構成により，同じ負荷容量ＣＬの変化に対して，基本波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化が２次高調波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化より大きくなることが記載されている。
しかし，上記【００４１】と【００４３】の各記載に係る構成の態様は，それぞれ独立したものであるから，そこに記載されているのは，各々独立した技術的事項であって，これらの記載を併せて，本件追加事項，すなわち，「中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝が形成された場合において，基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モードのフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい」という事項が記載されているということはできない。また，その他，本件特許明細書等の全てにおいても，本件追加事項について記載はないし，本件追加事項が自明の技術的事項であるということもできない。
そうすると，本件追加事項の追加は，本件特許明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものというべきである。
したがって，訂正事項１及び２の追加は，新規事項の追加に当たり，「願書に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」するものということはできない。
被告の主張について
ア被告は，審決は，本件特許明細書の記載と当業者の技術常識に基づいて，本件訂正の適法性を判断したものであり，その判断に誤りはないと主張する。


平成２４年７月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０３０２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年５月３１日
判                決
原            告      ｲﾝｶｲﾝﾀｰﾈｯﾄｶﾝﾊﾟﾆｰ   ﾘﾐﾃｯﾄﾞ
訴訟代理人弁理士      林   佳輔
訴訟代理人弁護士      高   橋   雄一郎同                    大   堀   健太郎同                    北島志   保
訴訟代理人弁理士      望月尚   子
同                    坂場紀   雄同                    中山秀   明同                    本田昭   雄同                    納   戸   慶一郎
訴訟復代理人弁理士    荒尾達   也
被              告    特許庁   長官
指定代   理人     田中秀   人
同       樋口信   宏
同       長島孝   志
同       田村正   明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２００８－１７３７３号事件について平成２３年５月１１日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の概要
(1)原告は，発明の名称を「オンライン上での有害情報遮断システム及び方法，並びにそのためのコンピュータで読出し可能な記録媒体」とする発明について，平成１２年１１月２８日（パリ条約による優先権主張外国庁受理１９９９年１２月３１日，韓国）を国際出願日とする国際出願をした（以下「本願」という。）。(2)本願については，平成１７年５月１２日付けで拒絶理由通知がされ，これを受けて，原告は，同年８月１７日付けで，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（甲３。以下，これによる補正後の明細書及び図面を「本件明細書」という。）をしたが，平成２０年３月３１日付けで拒絶査定がされた。(3)これに対し，原告は，同年７月７日，拒絶査定不服審判請求（不服２００８－１７３７３号事件）をしたが，特許庁は，平成２３年５月１１日付けで「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件明細書に記載の特許請求の範囲の請求項１に記載の発明（以下「本願発明」という。）は，次のとおりである。
「実行対象のファイルにおける有害情報をリアルタイムで遮断する方法において，（ａ）ウェブサーバーとクライアントシステムが相互連結されたコンピューターネットワークにおいて，前記ウェブサーバーがコンピューターネットワークを通じて前記クライアントシステムからの接続要請を受信するステップ；（ｂ）前記ウェブサーバーが前記クライアントシステムに有害情報遮断コードモ
ジュールを伝送するステップ：及び
（ｃ）前記有害情報遮断コードモジュールの伝送が完了すると，前記クライアントシステムが前記有害情報遮断コードモジュールを自動的に駆動して，コンピュータウィルスを含む有害情報をリアルタイムで遮断するステップを含み，
前記ステップ（ｃ）が，
（ｃ１）ファイルＩ／Ｏルーチンを奪うことにより前記クライアントシステム上におけるファイル入出力（Ｉ／Ｏ）を監視するステップ；（ｃ２）前記ステップ（ｃ１）で監視されたファイル入出力（Ｉ／Ｏ）と関連している実行対象のファイルの有害有無を判断するステップ；及び（ｃ３）前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が可能な場合は適切な処理を行い，前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該当ファイルの実行を中止させるステップを含むことを特徴とする方法。」
３審決の内容
(1)審決の内容は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，「山口英ほか３８名，“ｂｉｔ別冊情報セキュリティ”，共立出版株式会社」（甲７。以下「引用文献１」という。）及び国際公開第９８／４１９１９号（甲８。日本語訳は甲９。以下，「引用文献２」という。）に記載された各発明（以下，引用文献１に記載された発明を「引用発明１」と，引用文献２に記載された発明を「引用発明２」ということがある。）に基づいて容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするものである。
(2)審決が認定した引用発明１の内容
ウィルスに感染した実行形式のプログラムファイル及びウィルスに感染したマクロファイルをもつ文書ファイルにおけるウィルス部の実行をリアルタイムで未然に
防ぐウィルスの解析・検出方法であって，
パーソナルコンピュータ上で動作するワクチンソフトウェアによって，（ｃ１）ＯＳの機能であるファイルＩ／Ｏをフックすることにより，前記パーソナルコンピュータ上におけるファイルの起動や当該ファイルのオープンといったフ
ァイルＩ／Ｏを監視するステップ；
（ｃ２）前記ステップ（ｃ１）で監視されたファイルＩ／Ｏと関連している実行形式のプログラムファイル及びマクロファイルをもつ文書ファイル（以下「実行ファイル」という。）の実行前に，前記実行ファイルのウィルス感染の有無を判断す
るステップ；
（ｃ３）前記ステップ（ｃ２）で前記実行ファイルがウィルスに感染していると判断された場合に，当該ウィルスを特定し駆除可能であれば，当該ウィルスの駆除を行い，当該ウィルスが未知のウィルスであってもユーザに警告を発し，当該ウィ
ルスの危険な動作を未然に防ぐステップ；
を含むことを特徴とするウィルスの解析・検出方法。
(3)審決が認定した本願発明と引用発明１との一致点実行ファイルにおける有害情報をリアルタイムで遮断する方法において，クライアントシステム上で，ウィルス対策プログラムがコンピュータウィルスを含む有害情報をリアルタイムで遮断するステップを含み，
前記ステップが，
（ｃ１）ファイルＩ／Ｏルーチンを奪うことにより前記クライアントシステム上におけるファイル入出力（Ｉ／Ｏ）を監視するステップ；（ｃ２）前記ステップ（ｃ１）で監視されたファイル入出力（Ｉ／Ｏ）と関連している実行ファイルの有害有無を判断するステップ；及び（ｃ３）前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が可能な場合は適切な処理を行い，前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該ファイルの危険な動作を未然に防ぐステップを含むことを特徴とする方法。
(4)審決が認定した本願発明と引用発明１との相違点
ア相違点１


「ウィルス対策プログラム」について，本願発明の「有害情報遮断コードモジュール」は，「（ａ）ウェブサーバーとクライアントシステムが相互連結されたコンピューターネットワークにおいて，前記ウェブサーバーがコンピューターネットワークを通じてウェブブラウザーが実行された前記クライアントシステムからの接続要請を受信するステップ」と「（ｂ）前記ウェブサーバーが前記クライアントシステムに，有害情報遮断コードモジュールを伝送するステップ」によって，前記有害情報遮断コードモジュールの伝送が完了すると，前記クライアントシステムによって自動的に駆動されるものであるのに対して，引用発明１の「ワクチンソフトウェア」は，パーソナルコンピュータ上への実装駆動方法が不明な点。
イ相違点２
「（ｃ３）」のステップにおいて，本願発明は「ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該当ファイルの実行を中止させる」のに対して，引用発明１は，「ステップ（ｃ２）で実行対象のプログラムファイルがウィルス感染していると判断された場合に，…当該ウィルスが，未知のウィルスであってもユーザに警告を発し，当該ウィルスの危険な動作を未然に防ぐ」ものである点。
第３審決取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）
審決には，本願発明と引用発明１との一致点の認定において，以下のとおりの誤りがある。すなわち，
ア「モニタリング法」について
引用文献１には「モニタリング法」が自動でウィルスを防ぐとの記載はなく，引用文献１の「３．２動的解析による対策手法」の記載全体からみて，「モニタリング法」は手動で行われる手法であると考えるのが自然である。「モニタリング法」は「メモリ常駐」することが記載されているからといって，「リアルタイム」とはいえないし，「モニタリング法」が自動化されている必然性も蓋然性もない。引用文献１に記載された「モニタリング法」は手動で行う手法であって，本願発明のようにリアルタイムで実行対象のファイルの問題ある動作を未然に防ぐことはできない。
イ「ウィルスの発病」について
引用文献１には「実行形式のプログラムファイル」と「マクロをもちうる文書ファイル」とが別々に列挙されており，両者は感染場所が異なり発病メカニズムも異なる。しかるに，審決は，「マクロをもちうる文書ファイル」と「実行形式のファイルプログラム」を同一視し，いずれについてもファイルＩ／Ｏをフックすることを適用できるとして一致点を認定している。
ウ「ファイルＩ／Ｏをフックすること」について
ウィルスに感染したファイルが読み込まれることはウィルス発病の必要かつ十分な条件ではない。現に，シフトキーを押しながら文書をオープンすると，マクロは実行されないから，「マクロを含む文書」をオープンすることと，マクロの実行とは関係がなく，「ファイルのオープン」は，発病の契機でもない。ファイルＩ／Ｏとマクロの実行は直接関係ないから，ウィルスを検出するためには，ファイルＩ／Ｏではなく，むしろ「マクロの実行」を監視することに動機付けられるというべきである。
また，ＯＳにはファイルＩ／Ｏ以外にも多数の機能があるから，多数のＯＳの機能からファイルＩ／Ｏの機能に着目して選択するにはそれなりの根拠が必要である。したがって，格別の根拠なく，当業者に自明であるとして，「ファイルＩ／Ｏを監視する態様を含む」と認定することは誤りである。
エ以上のとおり，引用文献１の「モニタリング法」は人が精神活動を発揮させながら手動で行う手法であってリアルタイムで行うものではないし，また，「実行形式のファイル」と「マクロをもちうる文書ファイル」とでは，ウィルスの発病のメカニズムが異なるし，引用文献１の「ＯＳの機能をフックする」との記載をもってファイルＩ／Ｏをフックすることを認定することもできないのであるから，審決の一致点に関する認定は誤っている。
(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）引用発明１は「モニタリング法」であり，引用発明２は「パターンマッチング法」であるから，引用発明１と引用発明２とでは技術的に共通の分野に属するとはいえない。引用発明２は，イベントが発生してからウィルス検出オブジェクトを実装駆動するものであって，リアルタイムで監視を行う本願発明とはタイミングが逆になっており，引用発明１と引用発明２とを組み合わせることはできない。また，引用文献２だけにＡｃｔｉｖｅＸコントロールやＪａｖａアプレットを用いてワクチンソフトウェアを実装することが記載されていても，これが当時の技術常識であったとは到底いえない。
このように，審決の相違点１に係る容易想到性の判断には誤りがあり，この誤りは審決の結論に影響を及ぼす。
２被告の反論
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）に対し
ア引用文献１の記載によれば，モニタリング法とは，ワクチンソフトウェアがメモリに常駐してプログラムのファンクションコールやＡＰＩの呼出しを監視し，プログラムの実行前に危険な動作を未然に防ぐものであることが理解できるから，当該監視はリアルタイムに行われるものであって，審決に誤りはない。イ審決には，「実行形式のプログラムファイルの実行は，当該ファイルの起動といったファイルＩ／Ｏを契機とすること」，及び，「マクロファイルをもつ文書ファイルの実行は，当該ファイルのオープンといったファイルＩ／Ｏを契機とすること」が述べられている。プログラムファイルを起動するためには，通常，ＯＳが当該プログラムファイルをメモリ上にロードすることが必要であり，ロードするに際して，前記プログラムファイルのＩ／Ｏが伴うことは当業者にとって自明の事項であるから，審決の認定に誤りはない。
ウ原告が主張する引用文献１のシフトキーを押しながら文書をオープンするとの記載は，単なるなお書きであり，「データファイル（文書）のマクロ部分に感染するウィルス（マクロウィルス）」は，当該ファイル（すなわち，マクロを含む文書）のオープンといったファイルＩ／Ｏを契機として発病する。エウィルスに感染したファイルを開くと，ウィルスが発病（活動開始）するのであるから，審決において「すなわち，前記「ＯＳの機能をフックすることにより，ファンクションコールやＡＰＩの呼出しを監視する」態様が，ＯＳの機能であるファイルＩ／Ｏをフックすることにより，前記パーソナルコンピュータ上におけるファイルの起動や当該ファイルのオープンといったファイルＩ／Ｏを監視する態様を含むことは，当業者にとって自明である。」と認定した点に誤りはない。オ以上のとおり，審決には，引用発明１の内容についての認定の誤り及び一致点についての認定に誤りはない。


(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）に対しプログラムの実装方法として，ＡｃｔｉｖｅＸコントロールやＪａｖａアプレットを用いることは，本願出願前に当業者にとって技術的常識であったこと，及び，ウィルス対策プログラムのクライアント上への実装駆動方法として，ＡｃｔｉｖｅＸコントロールやＪａｖａアプレットを用いることが当業者にとって公知の発明（引用発明２）であったことからすると，ウィルス対策プログラムのクライアント上への実装駆動方法として，ＡｃｔｉｖｅＸコントロールやＪａｖａアプレットを用いることは，当業者であれば容易に想到し得たものである。引用文献２に記載されたワクチンソフトウェアは，いつ発生するか分からない常時監視が必要なイベントをもトリガとするものであるから，モニタリング法に非常に近接した技術をも包含する。引用発明１の「ワクチンソフトウェア」と引用発明２の「ウィルス検出オブジェクト」とは，ともにウィルス対策プログラムである点において技術的に共通の分野に属する。
以上のとおりであり，原告主張の取消事由２に理由はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決には原告主張の取消事由はなく原告の請求は棄却されるべきと判断する。その理由は次のとおりである。
１認定事実
(1)本願発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２に記載のとおりである。
(2)本件明細書には，以下の記載がある（甲１）。
「【発明の詳細な説明】
（技術分野）
本発明は，保安システムに関するもので，特にクライアントとウェブサーバーが連結されたコンピューターネットワークにおいて，オンラインでコンピュータウイルスなどの有害情報を診断，治療及び遮断するシステム及び方法に関するものである。」
「【０００４】
このような各種有害情報に対する従来の対処方法としては，基本的に先被害／後復旧方式であった。このような保護政策は，コンピュータシステムが識別されていない有害情報によって被害を被ってから初めてその対処方案（例えば，ワクチンプログラムの開発）を模索する手動的な方式である。このような保護政策における他の短所は，有害情報に対処するための各種ワクチンプログラムなどを各パーソナルコンピュータに手動でインストールしなければならないということであり，コンピュータ利用者には煩わしさがあった。さらに，各種有害情報は絶えず新しく考案されてインターネットを通じて速いスピードで配布されているため，常に最新バージョンのワクチンプログラムを備えるのは容易なことではない。
【０００５】
したがって，現在インストールされているワクチンプログラムでは対処できない新しいコンピュータウイルスのような新種有害情報が利用者のコンピュータシステムに浸透した場合は，これを遮断する方法がなく，このような新種コンピュータウイルス等によるコンピュータシステムの機能麻痺または個人情報の流出被害は不回避なものと認識されている。また，コンピュータ利用者は，確認されていないコンピュータウイルスが発見される度に，最新バージョンのワクチンプログラムを確保するために，有害情報関連専門業者またはオンライン通信会社にアクセスしなければならなかった。しかも，このような最新バージョンのワクチンプログラムをダウンロードした後，手動でインストールしなければならないため，無駄な時間が費やされるという煩わしさがあった。」
「【０００７】
（発明の開示）
本発明は上記問題点に鑑みてなされたものであり，クライアントシステムがコンピューターネットワークを通じてウェブサーバーに接続することで，前記クライアントシステムに有害情報遮断プログラムが自動的に伝送及びインストールされ，クライアントシステムのファイル及び通信パケットの入出力をリアルタイムで監視し，有害情報を能動的に遮断できるオンライン有害情報遮断システム及び方法を提供することを第１の目的とする。」
「【０００９】
上記第１の目的を達成するために，本発明はコンピュータウイルスを含む有害情報を遮断する方法において，（ａ）ウェブサーバーとクライアントシステムが相互連結されたコンピューターネットワークにおいて，前記ウェブサーバーがコンピューターネットワークを通じて前記クライアントシステムからの接続要請を受信するステップ；（ｂ）前記ウェブサーバーが前記クライアントシステムに有害情報遮断コードモジュールを伝送するステップ：及び（ｃ）前記有害情報遮断コードモジュールの伝送完了後，前記クライアントシステムにおいて前記有害情報遮断コードモジュールが自動的に実行され，コンピュータウイルスを含む有害情報をリアルタイムで遮断するステップを含むことを特徴とする。」
「【００１２】
前記ステップ（ｃ）で実行された有害情報遮断コードモジュールは，現在の有害情報遮断コードモジュールの実行状態を別途のウィンドウに表示し，前記ウィンドウを閉じれば，前記有害情報遮断コードモジュールの実行が終了されることが好ましい。前記ステップ（ｃ）で実行される有害情報遮断コードモジュールは，前記クライアントシステムが他のウェブサーバーに接続しようとする場合にも，前記クライアントシステムでそのまま継続して動作することが好ましい。前記ステップ（ｂ）で伝送される有害情報遮断コードモジュールは，Ａｃｔｉｖｅ－Ｘ
ＴＭまたはＪａｖ
ａＴＭプログラムであることが好ましい。」
「【００２４】
適切には，有害情報遮断コードモジュールは，クライアント１３０で駆動される実行可能なアプリケーションプログラムである。例えば，マイクロソフト社のウィン
ドウ環境における使用のためのＡｃｔｖｉｅＸ
ＴＭ制御，及びウェブブラウザーで
実行され得るジャバアプレット（Ｊａｖａ
ＴＭａｐｐｌｅｔ）及びジャバスクリプ
ト（ＪａｖａＳｃｒｉｐｔ
ＴＭ）がある。また，高級言語で作成され，オブジェクトコード化されたプログラムをウェブブラウザーとリンクさせて，該当プログラムを実行させてもよい。」
「【００２９】
この実施形態において，図２ｂを参考にすると，ステップ２１０及びステップ２２０が，図２ａを参考にして説明した前記第１実施形態（中略）のような方法で行われる。次いで，クライアント１３０が主に前記第２ウェブサーバー１２０にアクセスする（ステップ２３０）。
【００３０】
前記第２ウェブサーバー１２０は，自分が提供するオンラインサービス情報の他に，有害情報管理サーバー１１０への接続に用いられるハイパーリンク（ｈｙｐｅｒｌｉｎｋ）情報をクライアント１３０に提供する（ステップ２３５）。前記ハイパーリンク情報は，有害情報管理サーバー１１０のフロントホームページ用リンク情報ではなく，クライアント１３０が別途のウィンドウを通じて前記有害情報管理サーバー１１０から有害情報遮断コードモジュールを直接受信することができるようにするリンク情報であることが好ましい。
【００３１】
次に，クライアント１３０は，第２ウェブサーバー１２０からの前記ハイパーリンク情報に従って，有害情報管理サーバー１１０にＨＴＴＰ要請を提供する（ステップ２４５）。
前記有害情報管理サーバー１１０は，前記クライアント１３０からの前記ＨＴＴＰ要請に対するＨＴＴＰ応答として有害情報遮断コードモジュールを伝送する（ステップ２５５）。


【００３２】
有害情報遮断コードモジュールの伝送が完了すると，前記有害情報遮断コードモジュールはクライアント１３０において自動的に実行され（ステップ２６０），コンピュータウイルスを含む有害情報をリアルタイムで遮断する（ステップ２７０），というのは第１実施形態におけると同様である。
【００３３】
前記有害情報遮断コードモジュールについてより詳しく説明する。図３は，本発明に適用される有害情報遮断コードモジュールの一例の構成を示し，図４は，図３に示した有害情報遮断コードモジュールの動作を説明するフローチャートである。
【００３４】
図３に示すように，有害情報遮断コードモジュールは，入出力管理ユニット３１０，有害情報遮断ユニット３２０及び情報伝達ユニット３３０を含む。また，有害情報遮断コードモジュールは，現在の有害情報遮断コードモジュールの実行状態を表示する別途のウィンドウ３４０と関連し，前記ウィンドウ３４０を閉じれば，有害情報遮断コードモジュールの実行が終了されるのが好ましいというのは上述のとおりである。
【００３５】
前記入出力管理部３１０は，クライアント１３０上におけるファイル入出力（Ｉ／Ｏ）を監視する。前記ファイルＩ／Ｏの監視とは，ファイルＩ／Ｏルーチンを奪って（ｈｏｏｋｉｎｇｕｐ）該当ファイル情報を得ることを意味する。前記入出力管理ユニット３１０は，ネットワークからの有害情報を遮断するために，クライアント１３０上におけるネットワークパケットＩ／Ｏも監視することが好ましい。バックオリフィスウイルスと不法個人情報を流出させることの可能なコンピュータウイルスは，ファイルＩ／Ｏを点検したり，プロセスを点検することによって遮断されもするが，その内容は後述する。適切には，入出力管理ユニット３１０は，クライアント１３０が接続しようとするインターネットアドレスをモニターする機能も持っているため，コンピュータ利用者が猥褻サイトに接続することを遮断する。
【００３６】
有害情報遮断ユニット３２０は，ファイルまたはパケットの有害有無を診断し，そのファイルまたはパケットが有害である場合は，適切な治療を行う。情報伝達ユニット３３０は，有害情報であると判断されたファイルまたはパケットの情報を有害情報管理サーバー１１０に通知する。」
(3)引用文献１には，次の記載がある(甲７)。
「２．１活動開始」
「ＰＣ内に侵入したウィルスは，そのプログラムコードが実行されるまでは何もすることができない。」
「ＣＯＭやＥＸＥなどの実行形式のプログラムに感染するウィルスの場合は，ユーザによって，もしくはＯＳ（ＯｐｅｒａｔｉｎｇＳｙｓｔｅｍ）やその他のプログラムによって起動されるのを待っている。」
「アプリケーションソフトウェアのデータファイル（文書）のマクロ部分に感染するウィルス（マクロウィルス）の場合は，そのマクロを含む文書が開かれるのを待っている。」
「２．２感染・増殖」
「ウィルスを感染場所によって分類すると，
（１）ブートセクタ
（２）実行形式のプログラムファイル
（３）マクロをもちうる文書ファイル
の大きく３種類に分けられる。」
「２．２．２実行形式のプログラムファイル
実行形式のプログラムは，プログラムのスタートアドレスから実行が開始する。」「ウィルスは感染可能なファイルを検索し，対象ファイルにウィルスコードを追加し，ウィルス部が実行されるようにスタートアドレスのコード（もしくはスタートアドレス自体）を書き換える（図２）。このとき，ウィルス部の実行を終えた後で元のプログラム（宿主）を正しく実行するために，スタートアドレスのコード（もしくはスタートアドレス自体）を別の場所に保管している。その保管場所が特定できれば，感染ファイルからウィルスコードを取り除くこと（ウィルスの駆除）が可能となる。」
「上記のとおり，少なくとも，実行形式のファイルを開いて書込みを行うものは疑うべきであり，さらに常駐終了するならば要注意である。」
「２．２．３マクロをもちうる文書ファイル
文書ファイルのマクロプログラムは，本来，文書の編集作業をサポートしたり定型業務プログラムを作成するためのものだったが，アプリケーションソフトのマクロ機能に制限がない場合は，バイナリのウィルスと同様，悪意をもったコードを書
いて実行することができる」
「ウィルスは，感染対象となる文書ファイルを検索する場合もあるが，多くの場合は，まずアプリケーションが起動時に読み込む特殊なファイルのマクロ部分に感染する。」
「これらのファイルに感染した場合は，ウィルスはアプリケーションの起動時に読み込まれ，コマンドマクロの機能をフックし，アプリケーシヨンに常駐する。」
「３．対策
これまでも随時対策のポイントを述べてきたが，ここでは改めてウィルスの解析・検出手法を述べる」，「これらのうち，いくつかはワクチンソフトウェアに実装され，自動化されている。」
「３．ｌ静的解析による対策手法」
「パターンマッチング法（スキャン法）は，解析によって得られた特徴的なコードをブートセクタやファイルから検索する手法である。もちろんこれは既知のウィルスにしか効果はないが，ウィルスを特定し，駆除可能であればそれを行う，ほとんどのワクチンで利用されている基本的な対策手法である。」「静的ヒューリスティック法は，ウィルスの行動パターンを小さな要素に分解し，検査対象ファイルにそれらの要素がどれだけ含まれているかをチェックする手法である。」
「３．２動的解析による対策手法」
「モニタリング法は，メモリ常駐型ワクチンともいうべきもので，ＯＳの機能をフックすることにより，プログラムのファンクションコールやＡＰＩの呼出しを監視する。これにより，プログラムの実行前にパターンマッチング法で既知ウィルスの検査を行ったり，未知ウィルスであってもその危険な動作を未然に防ぐことが可能となる。


動的ヒューリスティック法は，モニタリング法に静的ヒューリスティック法を応用したもので，実行中のプログラムの危険度をより正確に判定することができる。」(4)引用文献２（日本語訳）には，次のとおりの記載がある(甲９)。「好適な実施例では，ブラウザ３３０はＭｉｃｒｏｓｏｆｔ社製のインターネットエクスプローラである。クライアント３００はウィルス検出サーバ４００の生成するウィルス検出オブジェクトの形で供給されるプログラムを実行できるエンジンを含み得る。なお，クライアント３００にはエンジンを他の方法でも形成できるが，この発明ではエンジンをブラウザ３３０と連携して構成し，したがってブラウザ３３０はウィルス検出オブジェクトの形のプログラムの実行に備えて「イネーブルされた」状態にあると考えられる。この好適な実施例ではＭｉｃｒｏｓｏｆｔ社製のプログラミングツールＡｃｔｉｖｅＸをウィルスの反復検出用のウィルス検出オブジェクトの生成に用いている。このＡｃｔｉｖｅＸツールはＡｃｔｉｖｅＸ用語で「ｃｏｎｔｒｏｌｓ」と呼ばれるオブジェクト，すなわちサーバに常駐できクライアントからアクセスできる実行可能なコードを含むオブジェクトの生成の手段である。このｃｏｎｔｒｏｌｓはクライアントにも転送され，クライアントがそのための手段を備えている場合は，そのクライアントで実行される。好ましい実施例では，ブラウザ３３０はＡｃｔｉｖｅＸでイネーブルされ，ウィルス検出オブジェクトはＡｃｔｉｖｅＸｃｏｎｔｒｏｌｓである。ブラウザ３３０には，ウィルス検出オブジェクトの実行可能部分の生成用に種々の代替手段を利用できる。例えば，ブラウザ３３０はＮｅｔｓｃａｐｅ社製のネットスケープナビゲータで構成することもできる。また，ウィルス検出（および処置）オブジェクトは例えばＪａｖａアプレットなどのアプレットで構成できる。ＪａｖａプログラミングツールはＳｕｎＭｉｃｒｏｓｙｓｔｅｍｓ社から市販されている。」
２判断
(1)取消事由１（一致点の認定の誤り）について
ア引用発明１の内容
引用文献１に記載された引用発明１は，審決の認定のとおり，次の内容であると認められる。
ウィルスに感染した実行形式のプログラムファイル及びウィルスに感染したマクロファイルをもつ文書ファイルにおけるウィルス部の実行をリアルタイムで未然に
防ぐウィルスの解析・検出方法であって，
パーソナルコンピュータ上で動作するワクチンソフトウェアによって，（ｃ１）ＯＳの機能であるファイルＩ／Ｏをフックすることにより，前記パーソナルコンピュータ上におけるファイルの起動や当該ファイルのオープンといったフ
ァイルＩ／Ｏを監視するステップ；
（ｃ２）前記ステップ（ｃ１）で監視されたファイルＩ／Ｏと関連している実行ファイルの実行前に，前記実行ファイルのウィルス感染の有無を判断するステップ；（ｃ３）前記ステップ（ｃ２）で前記実行ファイルがウィルスに感染していると判断された場合に，当該ウィルスを特定し駆除可能であれば，当該ウィルスの駆除を行い，当該ウィルスが未知のウィルスであってもユーザに警告を発し，当該ウィ
ルスの危険な動作を未然に防ぐステップ；
を含むことを特徴とするウィルスの解析・検出方法。
イ本願発明と引用発明１の対比
そこで，引用発明１と前記第２の２のとおりの本願発明とを対比する。引用発明１の「実行ファイル」（実行形式のプログラムファイル及びマクロファイルをもつ文書ファイル）は，本願発明の「実行対象のファイル」に相当する。引用発明１の「ウィルス部」は，本願発明の「有害情報」及び「コンピュータウィルスを含む有害情報」に相当する。引用発明１の「未然に防ぐ」及び「ウィルスの解析・検出方法」は，それぞれ，本願発明の「遮断する」及び「方法」に相当する。引用発明１の「パーソナルコンピュータ」は，本願発明の「クライアントシステム」に相当する。引用発明１の「（ｃ１）」のステップは，本願発明の「（ｃ１）」のステップに相当する。引用発明１の「実行ファイルのウィルス感染の有無」は，本願発明の「実行対象のファイルの有害有無」に相当する。引用発明１の「（ｃ２）」のステップは，本願発明の「（ｃ２）」のステップに相当する。引用発明１の「ステップ（ｃ２）で前記実行ファイルがウィルスに感染していると判断された場合に，当該ウィルスを特定し駆除可能であれば，当該ウィルスの駆除を行い」は，本願発明の「ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が可能な場合は適切な処理を行い」に相当する。引用発明１の「ワクチンソフトウェア」と本願発明の「有害情報遮断コードモジュール」とは，ともにウィルス対策プログラムである点で共通する。引用発明１の「ステップ（ｃ２）で前記実行ファイルがウィルスに感染していると判断された場合に，…当該ウィルスが未知のウィルスであってもユーザに警告を発し，当該ウィルスの危険な動作を未然に防ぐ」において，「当該未知のウィルス」は自動的に駆除（すなわち，治療）できないことは当業者にとって自明であるから，引用発明１の「ステップ（ｃ２）で前記実行ファイルがウィルスに感染していると判断された場合に，…当該ウィルスが未知のウィルスであってもユーザに警告を発し，当該ウィルスの危険な動作を未然に防ぐ」ことと，本願発明の「ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該当ファイルの実行を中止させる」こととは，ともに，「前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該ファイルの危険な動作を未然に防ぐ」ものである点で共通する。
ウ本願発明と引用発明１の一致点
以上によれば，本願発明と引用発明１の一致点は次のとおりと認定され，審決の認定に誤りはない。
実行ファイルにおける有害情報をリアルタイムで遮断する方法において，クライアントシステム上で，ウィルス対策プログラムがコンピュータウィルスを含む有害情報をリアルタイムで遮断するステップを含み，
前記ステップが，
（ｃ１）ファイルＩ／Ｏルーチンを奪うことにより前記クライアントシステム上におけるファイル入出力（Ｉ／Ｏ）を監視するステップ；（ｃ２）前記ステップ（ｃ１）で監視されたファイル入出力（Ｉ／Ｏ）と関連している実行ファイルの有害有無を判断するステップ；及び（ｃ３）前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が可能な場合は適切な処理を行い，前記ステップ（ｃ２）で有害と判断されたファイルの治療が不可能な場合は該ファイルの危険な動作を未然に防ぐステップを含むことを特徴とする方法。
エ原告の主張について
(ｱ)「モニタリング法」について


原告は，「モニタリング法」は，本願発明とは異なり，手動で行われるもので，リアルタイムでの監視はできないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
すなわち，①引用文献１には，主に手動で行うことを主眼としているものの，「これらのうちいくつかはワクチンソフトウェアに実装され，自動化されている。」との説明がされており，同説明部分は，自動化がされていることを前提とした記述であると解され，また，②引用文献１には，「モニタリング法」について，「メモリ常駐型ワクチン」であり，「プログラムのファンクションコールやＡＰＩの呼出しを監視する」と説明がされており，同説明部分も，自動でリアルタイムの監視を行う場合を前提とする記述であると解され，さらに，③引用文献１には，「動的ヒューリスティック法」について，「モニタリング法に静的ヒューリスティック法を応用したもので，実行中のプログラムの危険性をより正確に判定する」と説明がされており，同説明部分も，モニタリング法が「実行中のプログラムの危険性」を判定する自動でリアルタイムでの監視であることを前提とする記述であると解される。そうすると，引用文献１の「モニタリング法」は実行中のプログラムを自動でリアルタイムに監視するものと解されることになり，原告の主張は採用できない。
(ｲ)「ウィルスの発病」について
原告は，「実行形式のファイルプログラム」と「マクロをもちうる文書ファイル」を同一視して一致点と認定した点には誤りがあると主張する。しかし，原告のこの点の主張も採用できない。
確かに，引用文献１は，前記１(3)記載のとおり，「実行形式のファイルプログラム」と「マクロをもちうる文書ファイル」とを区別し，それぞれのコンピュータウィルスにより，感染や増殖の機能や機構が異なる趣旨の記載がある。しかし，感染や増殖の機能や機構において異なるコンピュータウィルスが存在する旨の記述は存在するが，引用文献１の「３．対策」の項では，「実行形式のファイルプログラム」と「マクロをもちうる文書ファイル」を区別して論じていない。異なるコンピュータウィルスのいずれであっても，プログラム又はマクロの実行前にはメモリ上にロードすることが必須であり，ロードに際してファイルＩ／Ｏを伴うことに関して相違はない。そうすると，両者について格別の区別をせずに一致点とした審決の認定に誤りはなく，原告の主張は採用できない。
(ｳ)「ファイルＩ／Ｏをフックすること」について原告は，引用文献１の「ＯＳの機能をフックする」との記載から「ファイルＩ／Ｏをフックする」と認定することは，誤りであると主張する。しかし，原告のこの点の主張も，以下のとおり採用できない。すなわち，一般に，「ＯＳの機能」は多数の機能を有するが（甲１４，１７），これらの「ＯＳの機能」の中に「ファイルＩ／Ｏ」を含むことは，自明であると解される。そして，プログラムファイルを実行するためには，通常，ＯＳが当該プログラムファイルをメモリ上にロードすることが必要であり，ロードするに際して，当該プログラムファイルのＩ／Ｏを伴うことは当業者にとっては自明である。この点は，引用文献１に「ＰＣ内に侵入したウィルスは，そのプログラムコードが実行されるまでは何もすることができない。」，「ＣＯＭやＥＸＥなどの実行形式のプログラムに感染するウィルスの場合は，ユーザによって，もしくはＯＳ（ＯｐｅｒａｔｉｎｇＳｙｓｔｅｍ）やその他のプログラムによって起動されるのを待っている。」，「アプリケーションソフトウェアのデータファイル（文書）のマクロ部分に感染するウィルス（マクロウィルス）の場合は，そのマクロを含む文書が開かれるのを待っている。」と記載されていることからも，明らかである（これはシフトキーを押しながら文書をオープンする際も変わらない。）。そして，モニタリング法が「プログラムの実行前に」プログラムのファンクションコールやＡＰＩの呼出を監視するとされていることからすれば，引用文献１でいう「ＯＳの機能をフックする」との記載は，ＯＳの機能のうちプログラムの実行前に行われる機能をフックすることを含む趣旨と理解するのが自然であり，上記の当業者に自明の事項を前提とすると，「ＯＳの機能」には「ファイルＩ／Ｏ」が含まれることが自明であるといえる。以上のとおり，引用文献１の「ＯＳの機能をフックする」との記載に接した当業者は，「ファイルＩ／Ｏをフックする」ことを含むとものと理解するから，「ＯＳの機能をフックする」との記載を「ファイルＩ／Ｏをフックする」ことを含むものとした審決の一致点の認定に誤りはない。
オ小括
以上によれば，取消事由１についての原告の主張は，採用することができず，本判決と同趣旨の審決における本願発明と引用発明１との一致点の認定に，原告主張の誤りはない。
(2)取消事由２（相違点１に係る容易想到性判断の誤り）についてア審決の認定した相違点１の内容は，前記第２の３(4)アのとおりであり，相違点１に係る構成について，プログラムの実装方法としてＡｃｔｉｖｅＸコントロールやＪａｖａアプレットを用いることは，前記１(4)のとおり，引用文献２に記載されているから，この引用発明２を引用発明１に組み合わせることは，当業者にとって容易であったといえる。したがって，審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，引用発明１と引用発明２では技術的に共通の分野に属しないから，相違点１に係る構成に至ることは容易とはいえないと主張する。しかし，原告の上記主張は，以下のとおり失当である。すなわち，引用発明１の「ワクチンソフトウェア」は，監視対象となるコンピュータで実行され，ウィルスを検出するものであり，引用発明２の「ウィルス検出オブジェクト」も，同様に監視対象となるコンピュータで実行され，ウィルスを検出するものである点で共通である。
引用発明１と引用発明２とでは，具体的なウィルスの検出手法が，「モニタリング法」と「パターンマッチング法」とで異なるとしても，引用発明１の「ワクチンソフトウェア」と，引用発明２の「ウィルス検出オブジェクト」は，いずれも監視対象となるコンピュータで実行され，ウィルスを検出するソフトウェアである点で一致しており，技術的に共通の分野に属するものといえる。そして，ウィルスを検出するソフトウェアの実装駆動方法が，その検出手法の相違により適用できないとする格別の事情も存在しないから，引用発明１の「ワクチンソフトウェア」に，引用発明２の「ウィルス検出オブジェクト」の実装駆動方法を適用することは，当業者にとって困難とはいえない。
(ｲ)原告は，引用発明１と引用発明２とはタイミングが逆で両者を組み合わせることはできないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。すなわち，引用文献２に記載されたウィルス検出オブジェクトは，クライアントでトリガリング・イベントが発生した後に送信されるものではあるが，その点を根拠として，引用文献２に記載されているウィルス検出オブジェクトの実装駆動方法を引用発明１に適用することが困難になるとも認められない。


平成２７年９月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第２０５３４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１５日
判              決
別紙当事者目録記載のとおり
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告リブ・コンサルティング（以下「被告リブ社」という。），被告Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）及び被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）は，原告に対し，連帯して２７３５万３５６４円及びこれに対する被告リブ社，被告Ｃについては平成２５年９月１３日（被告リブ社及び被告Ｃに対する訴状送達の日の翌日）から，被告Ａについては平成２５年９月１９日（被告Ａに対する訴状送達の日の翌日）から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）は，原告に対し，連帯して８４３９万９７２６円及びこれに対する平成２５年９月１３日（被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ｂに対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告リブ社，被告合同会社オートビジネス・コンサルティング（以下「被告オートビジネス社」という。），被告Ｃ及び被告Ｂは，原告に対し，連帯して２７１５万３５３４円及びこれに対する被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ｂについては平成２５年９月１３日（被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ｂに対する訴状送達の日の翌日）から，被告オートビジネス社については平成２５年９月２７日（被告オートビジネス社に対する訴状送達の日の翌日）から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告リブ社，被告オートビジネス社，被告Ａ及び被告Ｂは，連帯して８億９０４２万２２３３円及びこれに対する被告リブ社及び被告Ｂについては平成２５年９月１３日（被告リブ社及び被告Ｂに対する訴状送達の日の翌日）から，被告オートビジネス社については平成２５年９月２７日（被告オートビジネス社に対する訴状送達の日の翌日）から，被告Ａについては平成２５年９月１９日（被告Ａに対する訴状送達の日の翌日）から，支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５仮執行宣言
第２事案の概要
１前提となる事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨から容易に認められる事実である。）
(1)当事者
原告は，平成２１年５月に株式会社日本エル・シー・エーから会社分割の方法により設立された，住宅，建設，不動産業界，自動車関連業界，組織開発，人材育成等に関するコンサルティング事業を行う会社である。株式会社日本エル・シー・エーは，その後株式会社Ｌ’ＡＬＢＡホールディングスと，さらに平成２５年８月に株式会社エル・シー・エー・ホールディングスへと商   号変更   をした   （商号   変更の   前後を   問わず   ，以下   「エル   社」と   いう。）。原告は，エル社の傘下である株式会社インタープライズ・ホールディングス（以下「ＩＰＨ」という。）の子会社であり，エル社の孫会社である。
被告Ｃは，平成２年１月にエル社に入社し，平成２１年８月に同社取締役，平成２２年８月には同社代表取締役となった。被告Ｃは，平成２１年８月から平成２５年１月までは原告の代表取締役でもあった。被告Ａは，平成１４年４月にエル社に入社し，平成２１年５月，同社から株式分割の方法により原告が設立されるに伴い，原告の取締役，平成２２年５月に専務取締役となった。被告Ａは，平成２４年７月２４日に自らが代表取締役となって被告リブ社を設立し，同月３１日をもって原告の取締役を退任した。
被告Ｂは，平成８年４月に訴外日本水産株式会社に入社し，平成１７年に同社を退社した後，エル社に入社し，平成２１年５月に原告に転籍して，同社自動車事業部部長，平成２３年に執行役員となった。被告Ｂは，平成２４年８月６日に被告オートビジネス社を設立し，同月２０日をもって原告を退職し，被告リブ社の取締役に就任している。
被告リブ社は，被告Ａが，原告を退職する前の平成２４年７月２４日，同人によって設立された資本金３００万円の株式会社であり，経営・事業に関するコンサルティング業務を主たる業務とする。同社の代表取締役は被告Ａであり，被告Ｂもまた，原告を退職した後すぐに同社の取締役に就任している。
被告オートビジネス社は，被告Ｂが原告を退職する前の平成２４年８月６日に，同人によって設立された資本金３０万円の合同会社であり，被告リブ社と同様に経営・事業に関するコンサルティング業務を主たる業務とし，被告Ｃが原告の自動車事業部の事業部長をしていた経緯から，自動車関連会社のコンサルティングを行っている。
(2)各業務委託契約等の締結
ア原告と被告リブ社，被告Ｂ，被告オートビジネス社は，平成２４年７月３１日ないし同年１２月３１日の間に，以下の①ないし⑧の業務委託契約（以下「本件業務委託契約①」ないし「本件業務委託契約⑧」といい，併せて「本件各業務委託契約」という。）を締結し，このうち④，⑤，⑦及び⑧を除く①ないし③及び⑥については債務弁済契約公正証書を作成した。


①被告Ｃは，原告の代表者として，被告リブ社との間で，平成２４年７月３１日，別紙一覧表１記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年８月１日から別紙一覧表１記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告リブ社に対し合計１２９３万６６７７円を支払う旨の業務委託契約を締結した。なお，別紙一覧表の「状況」欄記載のとおり，いずれのコンサルタント契約についても，上記業務委託契約締結当時，顧客における被告Ａに対する個人的信頼が強いことや，コンサルティング支援内容の専門性が高く他のコンサルタントでは代替できないことから，既に契約締結当時において，被告Ａの原告からの退職に伴って中途解約となる可能性が極めて高いことが指摘されていた。〔甲１１の１〕また，被告Ａ及び被告Ｃ（被告Ｃの代理人としてＧ〔以下「Ｇ」という。〕）は，同日，銀座公証役場において，上記金額のうち６９０万４０６５円につき強制執行認諾条項（第５条）付き債務弁済契約を締結し，債務弁済契約公正証書を作成した。〔甲１１の２〕
②被告Ｃは，原告の代表者として，被告Ｂとの間で，平成２４年７月３１日，別紙一覧表２記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年８月２１日から別紙一覧表２記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告Ｂに対し合計１億５３４５万４０４９円を支払うことを内容とする業務委託契約を締結した。〔甲１２の１〕
また，被告Ｂ及び被告Ｃ（被告Ｃの代理人としてＧ）は，同日，銀座公証役場において，上記金額のうち７４５１万１５６６円につき強制執行認諾条項（第５条）付き債務弁済契約を締結し，債務弁済契約公正証書を作成した。〔甲１２の２〕
③被告Ｃは，原告の代表者として，被告オートビジネス社との間で，平成２４年８月３１日，別紙一覧表３記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年８月２１日から別紙一覧表３記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告オートビジネス社に対し合計２０６３万３２８５円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１３の１〕また，被告Ｃ及び被告Ｂは，同日，銀座公証役場において，上記金額のうち１６２８万７５７４円につき強制執行認諾条項（第５条）付き債務弁済契約を締結し，債務弁済契約公正証書を作成した。〔甲１３の２〕④被告Ｃは，原告の代表者として，被告リブ社との間で，平成２４年９月３０日，別紙一覧表４記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年９月２１日から別紙一覧表４記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告リブ社に対し合計６３５万７８８１円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１４〕
⑤被告Ｃは，原告の代表者として，被告リブ社との間で，平成２４年１０月３１日，別紙一覧表５記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年１０月２１日から別紙一覧表５記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告リブ社に対し合計１０２１万６４０９円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１５〕
⑥被告Ｃは，原告の代表者として，被告オートビジネス社との間で，平成２４年１１月２６日，別紙一覧表６記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年１１月２１日から別紙一覧表６記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告オートビジネス社に対し合計２８７３万６７７８円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１６の１〕また，被告Ｃ及び被告Ｂは，同日，銀座公証役場において，上記金額と同額につき強制執行認諾条項（第５条）付き債務弁済契約を締結し，債務弁済契約公正証書を作成した。〔甲１６の２〕
⑦被告Ｃは，原告の代表者として，被告リブ社との間で，平成２４年１１月３０日，別紙一覧表７記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年１１月２１日から別紙一覧表７記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告リブ社に対し合計１１３２万４１７６円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１７〕
⑧被告Ｃは，原告の代表者として，被告リブ社との間で，平成２４年１２月３１日，別紙一覧表８記載の内容の業務（各会社に対するコンサルティング業務）につき，同年１２月２１日から別紙一覧表８記載の各会社との契約期間満了日まで原告が被告リブ社に対しこれを委託し，その報酬として，原告が被告リブ社に対し合計８８９万８６１１円を支払う旨の業務委託契約を締結した。〔甲１８〕
イ原告は，上記アに基づき，被告リブ社らに対し，業務委託報酬の支払をした。
(3)本件と関連する別件訴訟の概要
ア東京地裁平成２５年（ワ）第３０９１号損害賠償請求事件（以下「別件訴訟１」という。）
被告Ａ，被告Ｂが原告となり，本件原告及びエル社を被告として訴えた名誉毀損損害賠償請求訴訟である。


被告Ａらは，平成２５年１月１７日に，原告の当時の代表者であったＤ（以下「Ｄ」という。）が，原告の従業員らに対し，メール（以下「本件メール」という。）により，①被告Ａらが持株会を通じて原告の株式を取得するに当たり背任罪又は特別背任罪に当たる行為に関与したという事実を摘示し（以下「摘示部分１」という。），②被告Ａらが原告に在職中に同社の従業員らに対し被告リブ社に移籍するよう促したという事実を摘示し（以下「摘示部分２」という。），③被告Ａらが正しい情報を提供せずに被告リブ社へのコンサルティング契約の切替えを依頼したとの事実を摘示し（以下「摘示部分３」という。），④被告Ａらは許諾の範囲を超えて原告の著作物を利用しているとの事実を摘示し（以下「摘示部分４」という。），これにより被告Ａらの社会的評価を低下させたとして，名誉毀損の不法行為に基づく損害賠償として，原告及びエル社に対し連帯して，それぞれ５５０万円及び遅延損害金の支払を求めたものである。
平成２６年１１月１１日，東京地裁は，①摘示部分１ないし４はいずれも被告Ａらの社会的評価を低下させるものであるが，公共の利害に関する事実であり専ら公益を図る目的であったと認められる，②摘示部分１，同３については重要な部分において真実であることの証明があり，意見や論評の域を逸脱したものともいえない，③摘示部分２，同４については重要な部分において真実であることの証明があったとはいえず，真実と信じたことにつき相当の理由があるともいえないとして，被告Ａ及び被告Ｂ各自に対し，本件原告，エル社において連帯して５５万円及びこれに対する遅延損害金の支払を命じる判決をした。〔乙イ２６〕これに対し，上記事件被告である本件原告，エル社が控訴したが（東京高裁平成２６年（ネ）第６４４４号損害賠償請求控訴事件），東京高裁は，平成２７年３月３１日，控訴棄却の判決をした。〔乙イ２８〕イ東京地裁平成２５年（ワ）第１６７８５号業務委託料等請求事件（以下「別件訴訟２」という。）
被告リブ社が原告となり，本件原告に対して業務委託料等の支払を請求した事件である。
２事案の概要
本件は，原告が，原告の代表取締役であった被告Ｃは会社のため善管注意義務ないし忠実義務を負い，被告Ａも原告の専務取締役として被告Ｃ同様の義務を，被告Ｂも原告の執行役員として被告Ｃ及び被告Ａ同様の義務を負っていたところ，本件各業務委託契約については，各契約締結の相手方である被告リブ社ないし被告オートビジネス社，及び，同社の代表者である被告Ａないし被告Ｂの利益を図る目的のもとに，被告Ａないし被告Ｂ，及び，これらの者と契約を締結した被告Ｃらで共謀の上，被告Ａないし被告Ｂ，及び，被告Ｃは上記義務に背き，原告に帰属すべき利益を被告Ａないし被告Ｂに不法に帰属させ，あるいはその利益を図り，被告リブ社ないし被告オートビジネス社へ利益を還流させる目的をもって本件各業務委託契約等を締結して原告に損害を与える共同不法行為を行ったところ，原告の損害額は，本件各業務委託契約に基づく業務委託料債務の５５％相当額であるとして，原告に対し，(1)被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ａは，本件業務委託契約①，④，⑤，⑦及び⑧についての共同不法行為に基づく損害賠償として合計２７３５万３５６４円の支払義務があり，連帯して同額及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を（請求の趣旨第１項），(2)被告リブ社，被告Ｃ及び被告Ｂは，本件業務委託契約②についての共同不法行為に基づく損害賠償として８４３９万９７２６円の支払義務があり，連帯して同額及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を（請求の趣旨第２項），(3)被告リブ社，被告オートビジネス社，被告Ｃ及び被告Ｂは，本件業務委託契約③及び⑥についての共同不法行為に基づく損害賠償として合計２７１５万３５３４円の支払義務があり，連帯して同額及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を（請求の趣旨第３項），(4)被告Ａ，被告Ｂは，共謀して，原告のノウハウ，顧客情報等の営業秘密を不正に取得して使用し，原告所属のコンサルタントに対する引き抜き行為を行い，原告のそれとほとんど同じパンフレットや印刷物を作成・頒布し，あるいは，原告の社歴を被告リブ社あるいは被告オートビジネス社の説明に引用するなどして，その顧客に対し，既存の業務委託契約について原告を外して被告リブ社ないし被告オートビジネス社との間の直接契約に切り換えさせ，あるいは，原告との契約更新時にあたかも原告の社名が被告リブ社ないし被告オートビジネス社へ変更されたかのごとく説明するなどし，その結果誤認した顧客をして契約を締結させ，もって，被告Ａ，被告Ｂ，被告リブ社及び被告オートビジネス社が利益を上げ，原告に対し８億９０４２万２２３３円の損害を与える不正競争行為（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項４号）ないし共同不法行為を行ったとして，損害賠償として，連帯して同額及びこれに対する民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を（請求の趣旨第４項），それぞれ求めた事案である。
３争点
(1)本件各業務委託契約の締結が不法行為に当たるか(2)被告らによる営業秘密の使用等の不正競争行為ないし共同不法行為の成否
(3)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件各業務委託契約の締結が不法行為に当たるか）について
〔原告の主張〕
(1)被告Ｃ，被告Ａ及び被告Ｂは，業務内容，事業地域からして原告と明確に競合関係に立つ新会社である被告リブ社，被告オートビジネス社を設立し，原告が得るべき利益を不法に得ようと考えて，原告がコンサルティング契約に基づき委託会社から受領する金額のうち利益の９５％相当額を，被告Ｂ，被告Ａ，及び同人らが代表取締役を務める被告リブ社，被告オートビジネス社へ支払う旨の本件各業務委託契約を締結したばかりか，その一部につき利益を確実に帰属させるために強制執行認諾条項付き公正証書を締結することを合意した。


被告Ｃは，原告の代表者として原告の利益を追求し自社に損害を与えることのないよう業務を執行しなければならないのに，被告Ａ及び被告Ｂとともに上記行為に及んだことは，原告に対する不法行為である。以上のとおり，上記被告らの行為は，共同不法行為に該当する。(2)被告Ａと被告Ｃは，原告においては，原告から独立した従業員との間で業務委託契約を締結する場合，その業務委託料は基本的に粗利の４０％までの範囲で定めており，粗利の９５％の料率は法外な金額であることを十分に認識していた。なお，上記金額が法外な金額であることは，そもそも算定根拠となる粗利額には，外注費が控除されているものの，原告側において負担する販売費（販売促進費・広告費等）及び一般管理費（人事・経理・役員などの人件費，人事・経理・役員等が入居する事務所を運営するための費用〔光熱費，家賃，減価償却費等〕租税公課，福利厚生費，通信費等）が一切控除されていないことからも明らかである。
〔被告らの主張〕
(1)原告の主張については，否認ないし争う。
(2)被告リブ社の代表取締役である被告Ａは，原告の専務取締役の任に当たっていたが，独立してコンサルティング会社である被告リブ社を設立することを決意し，エル社及び原告との間で，エル社を実質的に支配していたＥ（エル社の元代表取締役であるＤの実子。以下「Ｅ」という。）を介して退職に当たっての条件について協議した。そして，エル社と被告Ａは，その協議において，平成２４年６月下旬ころまでに，以下のような認識を共有するに至った。
①原告の業務について中心的な役割を果たしていた被告Ａが退職することになれば，原告の他のコンサルタントらも退職の意向を表明する可能性が高い。
②被告Ａの退職と同時期に原告の他のコンサルタントらが大量に退職するような事態となった場合，コンサルティングサービスの特殊性に鑑み，原告が顧客の大半を喪失してしまうおそれがあり，ひいてはエル社が上場廃止基準に抵触するおそれがある。
③そこで，仮に，原告のコンサルタントらが大量に退職するような事態となったとしても，エル社の上場が維持できるよう，顧客と原告とのコンサルティング契約は維持し，被告Ａや他の退職するコンサルタントらにコンサルティングサービスの業務委託（再委託）をするという形をとって，原告に売上が計上されるようにした方がよい。
④そのためには，退職するコンサルタントらが他のコンサルティング会社に就職するなどして拡散してしまうことのないよう，相当の業務委託料（再委託料）を支払うことを提示する必要がある。
以上のような認識に基づき，エル社が，原告に，同月２９日，コンサルタントらに対して被告Ａが退職することになった経緯等に関する説明会を開催させたところ，原告のコンサルタントらの大半は，同年７月下旬までに，被告Ａと行動を共にしたいと希望した。
この大量の退職意向を受け，エル社は，その顧問弁護士らから，退職を希望するコンサルタントらの退職時期をできるだけ遅らせるよう努力すべきであるなどと助言されたこともあって，原告の当時の代表取締役である被告Ｃや，被告Ａらに，退職を希望するコンサルタントらのうち，自動車コンサルティング事業部のコンサルタントらには平成２４年８月２０日まで，異業種コンサルティング事業部のコンサルタントらには同年１１月２０日まで，住宅・不動産コンサルティング事業部のコンサルタントらには平成２５年２月２０日まで，それぞれ原告に在籍してもらいたいと説得させた。そうしたところ，退職を希望するコンサルタントらの大半は，そのような退職時期を受け入れることとなった。
(3)その後，被告Ａは，平成２４年７月３１日付けで，原告の取締役を辞任し，退職することとなったが，前記の共通認識に基づき，原告と，被告Ａが設立した被告リブ社との間で，被告Ａがコンサルタントとして関与していた顧客に対するコンサルティングサービスについて，業務委託契約が締結されることとなった。その際に作成された確認書（乙イ３）には，被告リブ社が受け取る業務委託料についても明記されており，その内容は事前にエル社及び原告の各取締役会が確認し，エル社の顧問弁護士らによる監修も経たものであった。
このように，エル社及び原告の代表取締役である被告Ｃが，単独決済により被告リブ社との業務委託契約を締結したものではない。また，その後に，原告と被告リブ社らとの間で締結された本件各業務委託契約の内容も，前記確認書（乙イ３）の内容に沿ったものにすぎない。
このため，原告の当時の代表取締役である被告Ｃと被告Ａらが共謀して，原告に損害を与えることを知りながら，原告と被告リブ社とが顧客から受注した契約の利益の９５％相当額を被告リブ社等へ支払わせる旨の業務委託契約を締結したなどということはない。
以上のような経過を経て，被告リブ社は，原告の顧客に対するコンサルティングサービスを行うこととなったものであり，本件各業務委託契約の締結が不法行為に当たることはない。
２争点(2)（被告らによる営業秘密の使用等の不正競争行為ないし共同不法行為の成否）について
〔原告の主張〕
(1)原告の顧客情報は，以下のとおり営業秘密に該当するからその使用等について不正競争行為が成立するか，少なくとも不法行為に該当する。
ア秘密管理性
原告の顧客情報は，それぞれの従業員がパスワードでアクセスを行うものであり，秘密として管理されている。
そのうえ，原告では，重要な顧客情報のほとんど全てを顧客とのコンサルティング業務委託契約に基づいて取得するところ，個々の従業員は，当該情報をコンサルティング業務の遂行に必要な限度で使用・利用することが許されているにすぎないことから，当然に顧客から与えられた情報が秘密保持の対象となるべきものであることを認識している。そして，業務委託等により原告以外の第三者に対して業務が再委託されて顧客情報を開示する必要がある場合には，当該業務委託先とは秘密保持条項の記載のある業務委託契約書を締結することにより原告から限定的に開示されることになるのであるから，これにアクセスする者は，少なくとも原告の顧客情報が秘密として管理されていることを認識していることは疑う余地がない。したがって，原告の顧客情報は，秘密として管理されている。
イ有用性・非公知性
原告の顧客情報が事業活動に使用・利用されるものであることは明らかであるから，有用性を有し，かつ顧客情報は，原告従業員において守秘義務の対象となり，原告から業務委託を受ける第三者もまた原告に対して守秘義務を負うことからすれば，非公知性も認めることができる。
ウ不正使用・開示行為


被告Ａ及び被告Ｂは，原告が保有する営業秘密を，将来的に被告リブ社及び被告オートビジネス社で使用・利用して，原告の顧客を奪い取る意思を以って取得した。そして，被告Ａ及び被告Ｂは，原告の取締役ないし執行役員として原告との関係で守秘義務を負う立場にありながら，入手した原告の顧客情報を利用し，当該顧客とのコンサルティング業務委託契約を原告から契約当事者を移行させるなどして，予め設立した被告リブ社及び被告オートビジネス社を通じて不正な利益を得ており，まさに営業秘密の不正な「使用」，「開示」を行っている。
エ共同不法行為
上記被告らの行為につき，仮に不競法に定める不正競争に該当しなかったとしても，被告らの行為が原告に対する不法行為を構成することは明らかである。
(2)被告らによるその他の不法行為
ア原告のコンサルタントの大量引き抜き
被告Ａと被告Ｂは，共謀のうえ，被告Ａが設立する被告リブ社へ原告のコンサルタントのあらかたを一斉に引き抜き，不法に被告リブ社らの利益を図る目的で，Ｂらと共に，平成２４年６月２９日のコアデイ（いわゆる全社会議の日）の前（同月１８日から同月２８日までの間）に原告のコンサルタントらを統括する地位にある部長やマネージャーと面談し，引き抜きに向けた根回しを行った（甲３２の１，２，甲３５の２）。そして，被告Ａは，同月２６日，被告Ａらの意図を了知した被告Ｃと事前のすり合わせを行ったうえで（甲３５の２），同月２９日のコアデイにおいて，原告のコンサルタントらに対して，「Ｌ’ＡＬＢＡホールディングスに原告の株式を返還することになったが，経営コンサルティング事業を知らない株主や経営陣がコンサルティング事業をできるはずもないため，原告の株式を返還することで原告の存続が危ぶまれる」，「今後も経営コンサルティング事業を存続させるのであればＡが独立してコンサルティング事業を引き継ぐしかない」，「原告からリブ社へ売上金額の９５％で業務委託契約を結んでいる。これは公正証書をまいているから問題がない」旨を説明し，原告のコンサルタントの不安をあおるとともに，あたかも原告やエル社が被告リブ社と業務委託契約書を締結することを承諾しているかのように誤信させて，被告リブ社への移籍を勧誘した。その後も，被告Ａらは，原告のコンサルタントが被告リブ社へ移籍するように，それぞれの意向を把握しながら，移籍を明確に述べないコンサルタントについては個別に面談するなどして根回しを行い（甲３４の１），その結果，平成２４年７月２７日ころ，原告のコンサルタント５９名のうち５７名が原告を退社する意向を示し，その後の最終確認でも，原告のコンサルタントの４９名が原告を退社する意向を示し，同人らは，被告リブ社へ直接または被告オートビジネス社を経由して被告リブ社へ移籍し，あるいは，原告を退社して被告リブ社から業務を請け負うこととなった。これにより，原告は，最も重要な財産である人材を大量に喪失し，コンサルティング事業の縮小を余儀なくされ，原告の顧客から業務委託契約を解約されるなど，多大な損害を被った。他方，被告リブ社は，その設立者である被告Ａらの行為によりコンサルタントという重要な財産を不法に得た。
被告Ａ及び被告Ｂの上記引き抜き行為は，①原告のコンサルタントのあらかたを一斉に引き抜こうとしたこと，②被告Ａ及び被告Ｂは原告の専務取締役等に在任中，かかる引き抜き行為に及んでいること，③綿密に計画を立てたうえで，秘密裏に引き抜き行為に及び，被告オートビジネス社を経由させるなどの工作をしていること，④最終的に原告のコンサルタント５９名のうち４９名が原告を退職するに至ったが，引き継ぎ業務が行われなかったこと，⑤原告のコンサルティング事業は部門を整理し，大幅に縮小することを余儀なくされたことなどからすると，社会的相当性を逸脱し，不法行為が成立することは明らかである。
イ原告の著作物の利用又は虚偽の情報提供等による原告の顧客の奪取被告Ａ及び被告Ｂは，被告リブ社のパンフレットとして原告のものと酷似したパンフレットやホームページを作ると共に，平成２４年８月ころから公開したホームページ上においては，原告の支援実績を被告リブ社での実績のように示し（甲１９の１ないし甲２３の２），被告リブ社が原告を承継したかのような表現で紹介したり，原告の支援実績やコンサルティング事例を，被告リブ社での実績のように示したりした。また，原告では，平成２２年１月から「めざましコラム」や「ＳＳレポート」を作成して原告の顧客等へ配布していたところ（甲２４の１，２，甲２６の１），被告リブ社はその続き番号から「めざましコラム」や「ＳＳレポート」を作成し，被告リブ社設立前のものも自社作成のものとして原告の顧客等へ配布し（甲２５の１，２，甲２６の２），原告が被告リブ社へ移行したのではないかと誤認させた。
さらに，被告リブ社とエル社及び原告とは資金関係はなく，原告の事業の分離や譲渡等も行った事実がないにもかかわらず，被告Ａ及び被告Ｂは，平成２４年８月１日ころより，原告の顧客に対して，「エル社の株式処理などで融通を利かせたのでエル社から承諾を得て，原告の事業部門を分離独立して被告リブ社を設立した。」などと，あたかも正式に事業譲渡がなされたかのような虚偽の事実を述べて，原告の顧客に対して，原告から被告リブ社へ契約を切替えるように依頼した（甲３５の４，甲３８～４０，４２）。
被告Ａ及び被告Ｂは，これらの行動により，原告の顧客らをして被告リブ社を原告と誤認混同させ，被告リブ社への契約切替えまたは被告リブ社との新規契約締結をさせるに至り，原告に財産上の損害を生じさせた。他方，被告リブ社は，不法にコンサルティング業務委託報酬という財産を得たものであるから，被告らには不法行為が成立する。
〔被告らの主張〕
(1)不正競争行為につき
情報に秘密管理性が認められるためには，当該情報にアクセスできる者を制限する（アクセス制限）とともに，同情報にアクセスした者にそれが秘密であることが認識できることが必要であるところ，原告の主張する顧客情報は，原告の従業員であれば，誰でもアクセスできる情報であったし，顧客情報が他の情報と区別して秘密であることが認識できる状態にあったとは認められない。
原告の主張する顧客情報には秘密管理性が認められない。
(2)共同不法行為につき
本件各業務委託契約の締結に至る過程は上記１〔被告らの主張〕記載のとおりであり，被告らにおいて，原告のコンサルタントの引き抜きを行った事実はない。


また，被告Ａと被告Ｂが，被告リブ社を原告と誤認混同させるような言動に及んだことはないし，エル社及び原告の各取締役会の承諾を得ていた範囲を超えて，原告において使用していた印刷物等を作成・頒布したこともない。もとより，被告リブ社にとって，財務状況が著しく悪いエル社の子会社である原告と誤認されることにはデメリットしかなく，被告リブ社は，逆に，原告との資本関係等がないこと等を強調して説明していたものである。一方で，平成２４年８月９日にエル社の代表取締役に就任したＤも，前記のような経過を把握した上で，コンサルティングサービスに代わる新しい事業である不動産投資事業をエル社の傘下に置き，同事業に全力を傾けないといけない旨述べていた。ところが，エル社は，平成２５年１月１６日，Ｄを原告の代表取締役に就任させた上で，突如として被告リブ社との業務委託契約等を一方的に解約するとともに，退職を希望していたが平成２５年２月２０日までは説得により原告に留まることとなっていたコンサルタントらの退職の意思表示を撤回させ，さらには，既に被告リブ社に入社していたコンサルタントらを呼び戻そうと目論んで，原告の従業員約３０名及びエル社の子会社である株式会社ＣＯＳＭＯの従業員約２０名，並びに被告リブ社のコンサルタントら約３０名に対して，虚偽の事実をもって被告Ａらの名誉を毀損する本件メールを一斉送信した。エル社側がこのような不法行為に及んだのは，Ｄら経営陣が，コンサルティングサービスを継続するための努力を怠りつつ，それに代わる新しい事業をエル社の傘下に置くことにも失敗したことを誤魔化し，株主代表訴訟が提起されるのを免れようとしたためである。なお，原告は，被告リブ社との業務委託契約等を一方的に解約しながら，顧客に対してコンサルティングサービスを提供する陣容を整えていなかったため，原告の顧客へのコンサルティングサービスは，被告リブ社において継続することを余儀なくされた。
以上のとおりであり，被告らにおいて不法行為を行ったことはない。３争点(3)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)本件各業務委託契約に関連する不法行為に基づく損害コンサルティング業務の委託において，通常の業務委託契約であれば，そのコンサルタント・フィーはどんなに多く見積もっても４０％を超えることはないから，その差額分，すなわち，被告らの共謀によって９５％もの業務委託料の支払を余儀なくされたことによって，通常の業務委託料率４０％との間に生じた差額分５５％相当額については，原告が被った損害であると認められる。
これらを，本件各業務委託契約の各当事者及び被告Ｃらにおいて，連帯して，請求の趣旨第１項ないし第３項記載のとおり支払うことを求める（請求の趣旨第１項ないし第３項）。
(2)不正競争行為ないし共同不法行為による損害
前記のとおり，被告らは，原告における自動車部門，韓国部門，住宅部門，ＳＳ（サービスステーション）部門及び事業・人材開発部門に所属する従業員のほとんど全員を引き抜き，原告の同事業部門を事実上閉鎖に追いやった。これは，被告リブ社あるいは被告オートビジネス社を原告と混同させて原告の下にある顧客との契約関係を奪い取り，その利益を独り占めにせんとするものであって不正競争に当たることは多言を要しない。これにより，原告は，主要な売上・利益をほとんど喪失しており，グループ全体においても会社存亡の危機に直面している。
その損害の算定については，原告の各事業部門における過去３年の実績の平均値を取ると，自動車部門１億０１６５万６１９６円，韓国部門２７３７万２３９１円，住宅部門１億３６４６万４９６３円，ＳＳ部門２１６１万７５０１円及び事業・人材・組織開発その他の部門９６９万６３６０円の営業利益が計上されているから，これを基にすれば，どんなに少なく見積もっても，原告においては近接した将来の３年間は同程度の利益が計上されたことは疑いない。
したがって，原告の各部門の１年間の営業利益の合計額の３年分に相当する８億９０４２万２２３３円が原告の損害というべきであり，これを被告らにおいて連帯して支払うよう求める（請求の趣旨第４項）。
〔被告らの主張〕
いずれも否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１証拠（甲１～６４，乙ア１～２０の２，乙イ１～２９，証人Ｆ〔以下「Ｆ」という。〕，被告Ｃ，被告Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められ，この認定を左右するに足る的確な証拠はない。(1)エル社は，平成２０年頃に債務超過に陥り，資金調達に苦慮した結果，エル社の保有する原告の株式に譲渡担保権を設定するに至った。これが実行された結果，原告の発行済み株式の過半を第三者が保有するに至り，原告の経営に不安を感じた当時のエル社幹部及び被告Ａらが協議し，原告の役員である被告Ｃ，被告Ａ，被告Ｂらにおいて，平成２２年９月に役員持株会を設立した上で，第三者が保有する原告の株式を，当時エル社と関係が深かったHill&Partners株式会社を通じて買い戻し，同持株会で原告の株式の６０％を保有することとした。〔乙ア１９，乙イ１，乙イ１２〕(2)しかし，平成２４年２月頃までに，前記原告の役員による持株会設立ないし株式保有を巡って，被告Ａとエル社との間で対立が生じ，エル社からはＥが派遣されて被告Ａらとの調整に当たってきたが，その後も調整が難航したため，同年６月頃には，被告Ａは，原告を退職し取締役も退任する決意をするに至った。


(3)平成２４年７月頃，当時エル社の監査役であったＦは，Ｅ，Ｇとともに，原告と被告Ａとの間での退職の交渉にＡ与するようになった。なお，Ｆは，平成２６年３月には，原告の代表取締役に就任している。〔甲６３〕(4)平成２４年５月頃における原告の状況について，エル社の顧問弁護士であるＬ弁護士（以下「Ｌ弁護士」という。）は，同年１０月９日付け「Ａとの合意に関する報告書」と題する書面（以下「本件報告書」という。）において，エル社と被告Ａとの交渉は「Ａの退職・社員の大人数の退職可能性・業務委託契約を行って売り上げを維持することを前提として交渉が進められた。」と記載し，「Ａの取締役としての競業避止義務を理由に，Ａの新会社とＩＰＣ（判決注；原告）取引先との契約をさせない方向も検討されたが，すでにＡがやめる方向での調整が行われており，会社もそれを認める方向で進めたいとの意向であること，Ａ以外の社員に競業避止義務を求めることは難しいこと等から，最終的には，契約の範囲を特定することによって，その限りで競業避止義務を解除し，Ａに退職してもらう方向で調整することとなった。ＩＰＣとクライアントとの現存する契約についての契約期間満了後の扱いについては，最終的にはクライアントの意思に任せることとなったが，仮に契約満了後に再度契約が取れなかったとしても，２年間は上場維持のための売り上げが確保できることになっているとの説明がされていた。」，「また，社員の大半がやめる可能性があることは，本業が空洞化することから問題ではないかとの検討もされたが，社員流出は止められない状況とのことだった。そこで，一斉にやめるのではなく，段階的にやめるような調整をおこなうことで，時間的猶予を得て，その間に社員への説得を図ったり，別の社員を入れる等の調整を図ることで対応せざるを得ないこととなった。また，社員がばらばらにやめることは，ＩＰＣとクライアントとの契約が履行できない結果となり，その損害賠償等を考えると避けるべきであるとの判断から，社員はやめるとしてもある程度まとまっていてほしいとのラルバの意向もあった。」と記載した。〔乙イ２〕
(5)Ｅ，Ｄ，Ｆらも出席した平成２４年６月４日の原告における定時取締役会において，被告Ａに対して原告としては慰留を行ってきたが同人の退職の意向が強く，Ｅと被告Ａとの面談を設定すること，原告の新役員体制を決定することが確認された。〔乙ア１３〕
そして，Ｅと被告Ａとの更なる協議の結果，被告Ａは，役員持株会の保有する原告株式をエル社に戻す（譲渡する）のであれば，原告を退職する意向を明確にした。これを受けて，Ｅらは，被告Ａが退職すると原告の多くの社員が退職してしまう可能性が高いところ，その場合には「上場会社が事業活動を停止した場合又はこれに準ずる状態になった場合」との上場廃止基準に抵触するところから，Ｅらは，被告Ａとの間で，原告の社員が大量退職する事態が起こったとしても，原告の上場が維持できる方法を協議することとした。〔乙イ１，乙イ１１〕
(6)平成２４年６月２９日，原告の全社員（ただし，後記のとおり，出席できなかったコンサルタントが数名存在した）を集めた会議（コアデイ）が開かれ，同会議において，被告Ｃは，被告Ａとともに，被告Ａが同年７月末をもって退職することとなった経緯及び原告の役員持株会の保有する株式がエル社に引き継がれることとなることについて説明した。
また，被告Ｂにおいて，コアデイに参加していない者（自動車事業部のコンサルタントであるＮほか２名）に対する説明を行うためのフォローリストも作成し，これらの者に対して同旨を伝えた。〔乙イ５の１～乙５の６，乙イ１０，
乙イ２１〕
なお，Ｄは，被告Ｂが作成した「１２０６２９コアデイ参加者リスト」の同年７月２日における進捗状況のファイルにつき，後にこれをＤにおいて再度保存するに当たり，「【根回し状況一覧】」とのタイトルを付加して保存した。
〔甲３４の１，乙イ５の２，乙１２〕
(7)平成２４年７月２日の定時取締役会において，Ｅらは，被告Ａの退任を受けた原告における新たな役員体制について話し合った。〔乙ア１５〕(8)平成２４年７月２５日頃，原告に所属するコンサルタントに対しアンケートが行われたところ，多くのコンサルタントが被告Ａと同時期に退職する意向を示した。コンサルタントの意見の中には，多くの企業がコスト削減に注力している中でコンサルタント業務にお金を払うのは，そのコンサルタントを信頼しているからであり，被告Ａらが退社した後に原告に将来性を感じることができない，とするもの（乙ア１４の１），原告は「７割位がＡさんの影響力で成り立っていると感じるのにそのＡさんが経営を外れるという意志決定が，現場では理解しかねる。」として被告Ａと行動を共にするとするもの（乙ア１４の３），「クライアントや社員とのスタンス・方向性が分からない人，ここまで経営を事実上してきたＡさんを出さざるを得ない組織の下でやっていくことにクライアントや社員の事を考えると出た方が良いと考える」，「事実上の事業運営者であったＡさんを出さざるを得ないという意思決定が理解出来ません。」とするもの（乙ア１４の７），「何の実績もない新会社の方が，経営への意志反映ができない今のＬ’ＡＬＢＡより魅力を感じるから」とするもの（乙１４の８），「会社ブランドに引かれた（判決注；ママ）わけでも，ノウハウに引かれた（判決注；ママ）わけでもない」として被告Ａと共に同年８月１日をもって退社する意志が固いとするもの（乙ア１４の１１），長期安定した株主構成を期待できない状況からは早期に離れたい，過去の４ないし５年の変動ぶりはクライアントに不安を与え続けた，とするもの（乙イ１６の２），当時の状況で原告の株式を１００％エル社が保有することとなると，事業の成長を推進すること，クライアントの支援，社員の生活を守ること等に疑問が残る，とするもの（乙イ１６の２）などがある。
(9)平成２４年７月２４日，被告Ａは自らが代表取締役となって被告リブ社を設立した。
この被告リブ社の設立について，Ｌ弁護士は，本件各業務委託契約につき「本スキームは事業譲渡であるとして，対価を算定すべきとの意見もあったが，Ａとの合意のみを見れば，総会決議が必要な事業譲渡ではないと判断。」としている。〔乙イ２５〕


そして，同月２７日にエル社の支配株主であり債権者でもあるＨ（以下「Ｈ」という。）から，同月末日までに原告の株式を被告Ａらの役員持株会がエル社に譲渡しないのであれば，刑事告訴をするとの強い申し入れがあり，エル社及び原告としては，同月末までに役員持株会の原告の株式をエル社に戻す（譲渡する）ことを最優先課題とせざるを得なくなった。仮に被告Ａとの合意ができないままで被告Ａが原告を退社した場合，原告の株を役員持株会が保有したままで社員の大半が退社することになり，その結果，原告と顧客との契約は債務不履行となってしまい損害賠償請求を受けるほか，原告の活動がほぼできなくなる事態が予想された。〔乙イ２〕
なお，Ｆは，後記同年９月１３日のエル社役員のミーティングにおいて，上記Ｈの申し入れを「Ｈさん事件」と表現し，被告Ａ以外のコンサルタントとの間での退職条件を調整中にこれが起きたため他のコンサルタントの退職に関しても被告Ａに関するものと同様の契約を結ばざるを得なかった旨を述懐している。〔乙ア１６，乙イ１２〕
(10)平成２４年７月３１日，原告とリブ社，原告と被告Ｂは，本件業務委託契約①及び②を締結し，その際，被告Ａの要望で，同業務委託契約に関し公正証書が作成された。そして，被告Ａは同日原告の取締役を退任した。Ｆらにおいても，遅くともその頃までには，被告Ｂも退職予定であることを認識していた。〔証人Ｆ〕
また，同日付けで，被告Ａ，エル社，原告，エル社の親会社であるＩＰＨ（株式会社インタープライズ・ホールディングス）との間（エル社，原告，ＩＰＨの代表者はいずれも被告Ｃ）で，「確認書」（以下「本件確認書」という。）が作成された。本件確認書の第６条において，本件確認書の当事者間において，被告Ａが原告及びＩＰＨに在籍中に業務として作成した著作物（経営レポート，提案書，及びコンサルティング資料等）の知的財産権は原告又はＩＰＨに帰属することを確認した上で，原告及びＩＰＨは，被告Ａ又は被告Ａの設立した被告リブ社による当該著作物の使用を許諾する旨が定められた。また，本件確認書の内容は，エル社，原告及びＩＰＨに在籍中の各取締役会も確認の上のものであるとして確認書の署名押印がされ，Ｆもその内容を了解している。〔乙イ３，甲６３〕
同日付けで，原告と，原告の社員でコンサルタントである，Ｉ及びＪとの間でも，それぞれ，同人らが同年８月２０日をもって原告を退職する（第１条）とした上で，被告Ａとの間の本件確認書とほぼ同内容の確認書（以下「本件確認書」と併せ，「本件確認書等」という。）が締結された。原告とＩらとの確認書には，それぞれ，本件業務委託契約②の別紙と同一の別紙が添付されている。〔乙イ１８の１，２〕
なお，本件業務委託契約②は自動車関連事業を営む顧客を対象とするコンサルティングに関するものであり，同契約においては，「協業者」として，被告Ｂと共に委託業務を遂行する原告社員が１３名指名されている。〔甲１
２の１，第１条，別紙１〕
また，本件業務委託契約①については平成２５年１月末日分までの，本件業務委託契約②については平成２５年８月末日分までの業務委託報酬について，強制執行認諾条項付きの公正証書が作成された。〔甲１１の２，甲１２
の２〕
(11)平成２４年７月３１日，役員持株会の保有する原告の株式について，エル社に対する譲渡がされた。その結果，原告の株式はエル社が１００％保有する状態となった。〔乙イ１，１８頁〕
同日以降も，被告Ａらは，本件各業務委託契約に基づく委託事務を行うため，原告の事務所の一部を借りることで家賃・清掃料・電気料の一部を負担するほか，事務用品の費用も負担することとなった。〔乙イ１，乙イ６〕(12)被告Ｂは，平成２４年８月６日に被告オートビジネス社を設立し，同月２０日をもって原告を退職し，被告リブ社の取締役に就任した。そして，同月２０日，原告のコンサルタントのうち２１名が退職し，１０日ほど被告オートビジネス社に在籍した後，被告リブ社に移籍した。Ｄは，この事実を平成２４年９月末頃に知ったとしている。〔乙イ１２，８・１０
・１１頁〕
(13)平成２４年８月３１日，本件業務委託契約③が締結された。また，本件業務委託契約③につき平成２５年６月末日までの業務委託報酬について，強制執行認諾条項付きの公正証書が作成された。〔甲１３の２〕（14）平成２４年９月１３日のエル社の常勤役員臨時ミーティングにおいて，Ｄ，Ｆ，被告Ｃら出席のもと，業務委託契約を締結することで原告の役員に責任が及ぶか否かについて話し合いがされ，１年以内に原告と顧客との間の契約がなくなり急激な売上，利益の減少となると，役員の責任は免れないのではないか，既存の顧客との契約継続について最大限の努力をしないと，原告及びエル社の役員は善管注意義務違反となるのではないかとの意見が出された。〔乙ア１６〕
平成２４年９月３０日に，本件業務委託契約④が締結された。(15)Ｌ弁護士の本件報告書では，「ＩＰＣの主要事業はコンサルタント事業であることから，ＩＰＣの社員がほとんどいなくなるということは，本業を失ったと判断され，その点からの上場廃止が問題となる可能性があることから，ＩＰＣの社員が急激にいなくなることは避けなければならない。１１月・２月の社員退社に関しては，既定事項ではなく，最短で予想される退社時期を示したものと理解し，それまでにラルバ（判決注；エル社）の資金状況が改善された上で，メンバーが残っても良いと考えるような環境の整備ができれば，社員に対してＩＰＣに残留することによるメリットを提示でき，社員退社が防げる可能性がある。」，「特に２月は住宅関係のチームの退社が問題となっているが，住宅関係はＩＰＣの事業の柱の１つであることや，Ｈ氏が予定している事業との関係があること，中心がＫ氏であること等から，退社を防ぐことは努力により十分に可能であると考える。」と記載されている。〔乙イ２〕


そして，平成２４年１０月頃に，ＤやＦは，被告Ａに対し，平成２５年２月２０日までは原告に残留することに応じた原告の住宅不動産コンサルティング事業部の社員約２０名に対し，退職日を遅らせるように頼むなどした。しかし，その頃までには，エル社が役員持株会から原告の株式６０％を取得する際に，原告に留保されている資金については月額５００万円を超えてエル社が取得しないとの約束をしたにもかかわらず，これを反故にしているとの不安が，原告の社員の間で広がっている状況にあった。〔乙イ２０〕(16)平成２４年１０月３１日，本件業務委託契約⑤が締結された。(17)平成２４年１１月２０日，原告において異業種事業を行うコンサルタント８名が退職した。〔乙イ１２〕
(18)平成２４年１１月２６日に，本件業務委託契約⑥が締結された。また，本件業務委託契約⑥につき平成２５年７月末日までの業務委託報酬について，強制執行認諾条項付きの公正証書が作成された。〔甲１６の２〕そして，その後，平成２４年１１月３０日に本件業務委託契約⑦が，平成２４年１２月３１日には本件業務委託契約⑧がそれぞれ締結された。(19)平成２５年１月１６日，原告において臨時株主総会が開かれ，被告Ｃは，議決権を行使できる唯一の株主であるエル社により，原告の代表取締役及び取締役を解任され，後任の取締役にＤが選任された。〔甲８〕同日，Ｄは，本件各業務委託契約に基づき業務を行っていた被告Ａ，被告Ｂらを原告の銀座オフィスから退去させた。〔乙イ１０，１１頁〕Ｄは，同月１７日に，原告の従業員らに対し，本件メールを送信した。本件メールには，「ＨＤ（判決注；エル社）は，あくまでＡさん個人と退職に係る諸条件についてのみ話をしてきており，それらがＡさん以外のメンバーにも一律に適用される，といった事態は，全く認識していませんでした。そのような状況で，ＩＰＣ（判決注；原告）にとって不利な条件の契約書が，ＩＰＣとリブとの間で，いくつも締結されてしまいました。」，「【ＨＤがお金を搾取するといった誤解】もうひとつ，ＨＤとＩＰＣのサイフが一緒になれば，皆さんがせっかく頑張って稼いだ収益が全部吸い取られてしまうのではないか，という懸念をお持ちかと思います。確かに４年前か５年前くらいの一時期，そういったことが行われたことがあるというように私も聞いております。ただ，ＣさんやＡさんが，当時のＨＤ役員たちと交渉された成果もあって，ここ数年は，グループの資金繰りがどんなに厳しくても，ＩＰＣのお金を使わざるを得ないときは，必ずＣさん，Ａさんに相談し，承諾があってからしか使っておりません。お客様からの前受金に手をつけることもありませんし，上場維持費についても，上場会社としてやっていくために最低限必要な額として，月５００万円だけ頂き，それ以上の費用を求めることもしていません。私も，たとえ１００％子会社であっても，その会社の皆さんが必死に努力して稼いだお金を，親会社が勝手に使うことは，あってはならないと考えますし，今後もその原則に従ってグループ運営を進めていく方針です。」などと記載されている。〔乙イ２６〕
本件メールの作成には，Ｄのほか，Ｆも関与している。〔乙イ１２，３９
頁〕
(20)平成２５年２月８日，被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，別件訴訟１を提起した。〔乙ア１９〕
(21)平成２５年２月２０日，原告のコンサルタント２０名が退職した。〔乙イ
１２，８頁〕
(22)被告リブ社は，原告に対し同年６月２５日，別件訴訟２を提起した。〔乙
ア１９〕
(23)原告は，平成２５年８月２日，本件訴訟を提起した。(24)本件各業務委託契約には，第６条（知的財産権）として，「１．乙（判決注；被告Ａ，被告Ｂ，被告リブ社，被告オートビジネス社ら各契約当事者）の本件委託業務の実施により新たに開発されたノウハウ及び商品の著作権その他の知的財産権（以下，知的財産権等という）の帰属については，以下のとおりとする。(1)甲（判決注；原告），乙又は顧客が単独で行った開発から生じた知的財産権等については，当該開発を行った者に単独に帰属するものとする。(2)甲，乙又は顧客が共同で行った開発から生じた知的財産権等については，当該開発を行った者の共有とし，その持分比率は開発に対する貢献度に応じて定める。２．前項により，乙にその全部又は一部が帰属した知的財産権等は，第７条（判決注；第７条は権利の保証に関する条項であり，報酬に関する定めは第２条にある）に定める報酬の全額支払を条件として，乙から甲に譲渡されるものとする。ただし，乙は当該著作物等を使用（現存のまま閲覧・参照すること），複製，二次的著作物作成その他の形式で利用することができる。」と，第８条（顧客情報）として，「甲，乙及び協業者は，本契約に関連して得られた顧客の情報については，顧客の事前の承認を条件として，甲，乙及び協業者が使用できるものとする。」と，それぞれ定められている。〔甲１１の１（第８条中の「協議者」を除く），甲１２の１，甲
１３の１，甲１４，１５，１６の１，甲１７，１８〕


２争点(1)（本件各業務委託契約の締結が不法行為に当たるか）について(1)上記１で認定した事実によれば，原告と被告らとの本件各業務委託契約の締結には，以下の事情があったと認められる。すなわち，上記各業務委託締結当時，役員持株会が保有する原告の株式をエル社に譲渡すること，及び被告Ａらが原告を退職することが明らかとなると，これに伴って原告所属のコンサルタントが大量に退職することが予想されたところ，一時に大量のコンサルタントが退職することとなると，原告の事業の継続及び上場維持が危ぶまれる事態が想定されたこと，そこで，原告においてこうした事態を防止すべく，原告社員の退職を一部にとどまらせ退職時期も遅らせつつ，原告と顧客との契約について，少なくとも原告と顧客との間の契約の存続期間中においては，本件各業務委託契約に基づいて顧客との契約が維持され，原告においても相当額の売上があるとの外形を保つ必要があったことから，原告の役員のほかエル社から派遣されたＥ，Ｆらと被告Ａらとが交渉を重ねた上でその条件について合意した結果，平成２４年７月３１日から同年１２月３１日に至るまで，合計８回にわたり，本件各業務委託契約が締結されたものであることが認められる。そうすると，双方の真摯な合意が反映されたものと認められる本件各業務委託契約につき，その締結が不法行為に該当するものとは到底認めることができないというべきである。
(2)この点に関して原告は，本件各業務委託契約に基づく報酬が売上げの９５％に相当するのは異常に高額である旨主張する。
しかし，本件各業務委託契約は，前記(1)のとおり，社員の大量退職を防止して相当額の売上げを保ちながら原告の事業を継続し，上場維持を図るという原告の要請に基づくものであって，業務委託報酬の売上げにおける割合についても，双方協議を重ねた上で合意されたものであり，被告リブ社らが建物賃料・電気代等の一部を負担していることをも勘案すれば，本件各業務委託契約の報酬が不相応に高額であるものとは認められず，その締結につき被告Ａらにおいて不法行為に該当することとなる事情も認められない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。３争点(2)（被告らによる営業秘密の使用等の不正競争行為ないし共同不法行為の成否）について
(1)不正競争行為・共同不法行為の成否につき
ア原告は，被告らにおいて原告の営業秘密である顧客情報を不正に使用等した不正競争行為等が存する旨主張する。
しかし，原告は，社内における顧客情報の存在及びその管理状況について，何ら客観証拠を提出しないところ，本件全証拠を精査しても，原告の主張する顧客情報につき，秘密として管理されていたものと認めることはできない。
そうすると，その他の要件について判断するまでもなく，営業秘密の使用等の不正競争行為に関する原告の主張は，理由がないというべきである。
イまた，原告は，被告Ａ及び被告Ｂは，原告会社の営業秘密である顧客情報を利用して，原告の顧客との契約を被告リブ社らとの契約に切り替えさせたものであり，また仮に不正競争行為に当たる事実が認められないとしても，被告らの行為は共同不法行為に当たる旨主張する。しかし，前記のとおり原告の主張する顧客情報につき秘密管理性を認めることができないことのほか，被告らにおいて，原告の営業秘密に該当する事実を不正に取得，使用した事実を認めるに足る証拠はない。また，不競法に定める不正競争行為が存しない場合に不法行為が成立する場合があるか否かに関しては，市場における競争は本来自由であるべきところ，一定の範囲の行為についてのみ不正競争行為としてこれを規制する不競法の趣旨に照らせば，同法において規制の対象とならない行為については，当該行為が自由競争の範囲を逸脱し，ことさら相手方に損害を与えることのみを目的として行われたなど，同法が規律の対象とする利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情が存在しない限り，一般不法行為を構成することはないというべきであるが，本件においては，本件全証拠を精査しても，上記特段の事情を認めることができないというべきである。
したがって，原告の上記主張は理由がない。
(2)その他の不法行為の成否につき
ア原告は，被告Ａらにおいて，原告のコンサルタントの大量引き抜きという不法行為を行った旨を主張する。
しかし，上記１で認定した事実によれば，平成２４年６月２９日の原告におけるコアデイにおいて，原告の社員に対し，被告Ａが近い将来退職することのほか，役員持株会が保有する原告の株式がエル社に譲渡されることとなる旨が併せて説明されたところ，原告のコンサルタントに対するアンケートの回答にあるとおり，原告のコンサルタントの大部分は，被告Ａがいない状態となった原告においては適切なコンサルタント業務を継続するのは困難であると認識しており，また，エル社が完全に原告の支配権を握った場合，原告の会社としての将来に著しい不安を覚えていたなどの事情が認められる。そして，被告Ａが退職して半年余りが経過した平成２５年１月１７日に，Ｄが原告の社員に対し，エル社と原告との関係を説明する本件メールを送信してもなお，同年２月２０日に２０名もの原告のコンサルタントが退職したのは，エル社と原告との関係などについてのＤらの説明に納得できなかったことによるものとみるほかない。
そうすると，原告のコンサルタントの大量退職は，専ら，被告Ａが退職せざるを得なかったことと，エル社が原告の支配権を握ることに対する不安によるものであり，原告の主張する，被告らにおける原告のコンサルタントの引き抜きを行ったとする事実について，これを認めることはできないというべきである。
イこの点に関して原告は，被告Ａ，被告Ｂが原告のコンサルタントに対する引き抜きを行ったことの証拠として，コンサルタントに対する根回しを行った旨を示すコアデイ参加者リスト（甲３４の１）等を提出するが，上記１で認定したとおり，これらリストに「【根回し状況一覧】」とのタイトルを付したのはＤであることのほか，平成２４年６月２９日のコアデイの後のコンサルタントに対するアンケートの回答をみても，前記アのとおり，コンサルタントは被告Ａがいなくなり，エル社の完全子会社となった後の原告の将来に不安を覚えて退職に至ったものであり，これは平成２５年２月２０日に至っても多くの退職者が出ていることからも裏付けられているというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。(3)原告は，被告らは原告の著作物を無断で利用し，被告リブ社らが原告を承継したかのような虚偽の情報提供等により原告の顧客を奪う違法行為を行った旨を主張する。


主            文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人が，原判決別紙１物件目録記載のテニス場施設について，参加人に平成２０年４月１日から平成２２年３月３１日まで行政財産使用料相当額の支払を求めないことが違法であることを確認する。３被控訴人は，参加人に対し，１１６万８０００円及びこれに対する平成２５年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を大阪府に支払うよう請求せよ。
４控訴人らのその余の請求をいずれも棄却する。
５控訴人ら及び被控訴人に生じた訴訟費用は，第１，２審を通じて４分し，その３を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とし，参加人に生じた費用は，第１，２審を通じて参加人の負担とする。
事            実
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が，主文２項掲記の施設について，下記相手方に   下記期間の行政財産使用料相当額の支払を求めないことが違法であることを確認する。記相手方     Ｂ，Ｃ   ，Ｄ，   Ｅ，Ｆ   ，Ｇ，   Ｈ及びＩ   （以下   「Ｂら   ８名」   という｡)
期間    平成２３年４月１日から平成２４年３月１４日まで
相手方参加人
期間    平成２０年４月１日から平成２２年３月３１日まで
相手方Ｊ
期間    平成２２年４月１日から平成２３年３月３１日まで
相手方Ｋ
期間    平成２３年４月１日から平成２４年３月１４日まで３被控訴人は，下記相手方に対し下記金員及びこれに対する平成２５年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を大阪府に支払うよう請求せよ（以下，Ｊ，Ｋ及びＬを併せて「Ｊら３名」といい，Ｂら８名，参加人及びＪら３名を併せて「参加人ら１２名」という｡)。記Ｂら８名に対し２０５７万６７４４円（８名の連帯支払｡)参加人に対し２０５７万６７４４円
Ｌに対し５１４万４１８６円
Ｊに対し１０２８万８３７２円
Ｋに対し５１４万４１８６円
第２控訴に至る経緯
１本件は，大阪府の住民である控訴人らが提起した住民訴訟である   。控訴人らは，①参加人及びＢら８名が，何らの法令上の根拠もなしに，大阪府所有の下水道処理場の財産の一部を違法に占有使用した，②当該財産の管理責任者であるＪら３名もこれを放置し，あるいは容認していた，③したがって，大阪府は参加人ら１２名に対する損害賠償債権又は不当利得債権を取得した，④ところが，大阪府の執行機関である被控訴人が当該債権の行使を怠っていると主張し，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，その怠る事実が違法であることの確認を求めるとともに，同項４号に基づき，その怠る事実の相手方である参加人ら１２名に対し当該債権を行使するよう被控訴人を義務付けることを求めた。
２原審が控訴人らの請求を全部棄却したため，控訴人らは，原判決全部を不服として本件控訴を提起した。
第３当事者の主張
【請求原因】
１高槻水みらいセンターの管理
大阪府は，安威川，淀川右岸流域下水道の処理場である高槻水みらいセンターの地上施設と敷地２８万１５６９．９１㎡を所有している（以下，その敷地のみを「処理場敷地」という｡)。高槻水みらいセンターの地上施設と敷地は，地方自治法２３８条４項所定の大阪府の行政財産である。原判決別紙１物件目録記載のテニス場施設の敷地１７７２．２８４㎡（以下「係争地」という｡)は，処理場敷地の一部である。
高槻水みらいセンターの管理は，大阪府都市整備部の北部流域下水道事務所が行っている（同事務所を「本件事務所」といい，その長を「本件事務所長」という｡)。
安威川，淀川右岸流域下水道組合（以下「旧組合」という｡)は，地方自治法２８４条所定の一部事務組合であり，吹田市，高槻市，茨木市，摂津市，箕面市及び島本町の６市町により構成されていた。旧組合は，大阪府から委託されて高槻水みらいセンターの維持操作事務を行っていたが，平成２０年３月３１日をもって解散し，同年４月１日，その維持操作事務は大阪府に移管された。
本件事務所長は，平成２０年度がＬ，平成２１，２２年度がＪ，平成２３年度がＫである。本件事務所が所管する行政財産の取得及び管理については，本件事務所長が被控訴人から委任を受けているから，Ｊら３名は，上記各年度において処理場敷地の管理責任者であった。高槻水みらいセンターの施設の一部は，「高槻市立西大樋テニスコート」という公営運動施設（以下「西大樋テニス場」という｡)の敷地として利用されている。
大阪府所有財産の管理に関しては大阪府公有財産規則（昭和４３年４月１日大阪府規則第３０号。以下「公有財産規則」という｡)が制定されており，西大樋テニス場の敷地については，地方自治法２３８条の４第７項，公有財産規則２２条に基づく使用許可（以下「目的外使用許可」という｡)がされている。
２係争地の状況
係争地の上には，①周囲を囲むフェンスと門，②テニスコート，③プレハブ建物，④器財倉庫，⑤駐車場が存在していた（以下，①   ないし⑤を「地上設備」といい，地上設備と敷地である係争地を併せて「係争施設」という｡)。
地上設備は，旧組合が，平成４年に，当時の本件事務所長の同意を得た上で，旧組合職員の福利厚生を目的として整備したものであるが，平成２０年３月３１日の旧組合解散及び同年４月１日の事務移管に伴い，大阪府が所有する行政財産となった。


しかしながら，平成２０年４月１日から平成２２年３月３１日までの２年間，本件事務所長は係争施設の管理をしていなかった。本件事務所長が係争施設の管理を実際に開始したのは平成２２年４月１日である。本件事務所長は，同日以後，係争施設を環境対策施設と位置付け，テニスも可能な空き地として一般の住民に開放することにし，本件事務所の高槻管理センター長（本件事務所長よりも下位の職員）の許可を得て利用するものとしたが，結局は，平成２４年３月１５日に係争施設を閉鎖し一般開放を取り止めた。以後，係争施設を利用する者はいない。係争施設については，平成２０年４月１日から平成２４年３月１４日までの間，誰に対しても目的外使用許可がされたことはなかったし，行政財産使用料条例（昭和３９年３月２５日大阪府条例第６号。以下「使用料条例」という｡)に基づく使用料が徴収されることもなかった。３大阪府の参加人に対する損害賠償債権
参加人は，平成２０，２１年度の２年間，係争地に立ち入るための鍵を独占的に保管し，高槻市職員の親睦団体である高槻市硬式テニス部に所属する職員（以下「テニス部職員」という｡)に係争施設を使用させ，上記の２年間，何らの占有権原もないのに係争施設を占拠していた。平成２２，２３年度の２年間も同様である。
係争施設は，平成２０年４月１日から大阪府の行政財産であるから，使用料条例２条により，係争施設を利用するためには使用料を支払わなければならない。本件事務所長（係争施設の管理責任者）の許可を得ることなく無償で係争施設を使用することは，係争施設の使用料（以下「係争使用料」という。)を収受する大阪府の利益を侵害することとなる。したがって，参加人は，不法行為に基づき，大阪府に対し，係争使用料に相当する損害を賠償すべき責任を負う。係争使用料の額は年額５１４万４１８６円であるから，大阪府は，不法行為に基づき，参加人に対する２０５７万６７４４円の損害賠償債権を取得した。
４大阪府のＬに対する損害賠償債権
Ｌは，平成２０年度において本件事務所長であったのに，処理場敷地の管理を怠り，係争施設が不法占拠されている事実を漫然と放置し，大阪府に対し平成２０年分の係争使用料に相当する損害を被らせたから，大阪府は，民法７０９条又は民法４１５条に基づき，Ｌに対する５１４万４１８６円の損害賠償債権を取得した。
５大阪府のＪに対する損害賠償債権
Ｊは，平成２１年度において本件事務所長であったのに，処理場敷地の管理を怠り，係争施設が不法占拠されている事実を漫然と放置し，大阪府に対し平成２１年分の係争使用料に相当する損害を被らせたから，大阪府は，民法７０９条又は民法４１５条に基づき，Ｊに対する５１４万４１８６円の損害賠償債権を取得した。
Ｊは，平成２２年度においても本件事務所長であったが，法令上の根拠なしに係争施設を専らテニス部職員に利用させた。
形の上では，平成２２年４月１日からは係争施設が住民に一般開放されたことになっているが，「公の施設」として地方自治法２４４条の２所定の条例に基づく開放手続がとられたわけではないし，そもそも係争施設は国が定める環境対策施設の要件（甲２９）を充足しておらず，これを一般開放することは下水道法の目的に沿うものでもない。Ｊは，一般開放したとしながら，実は専らテニス部職員による無償利用を継続させたのであり，その利用実態が違法であると知っていたからこそ，係争施設を一般に開放する旨の広報をしなかったのである。
Ｊは，大阪府に対し平成２２年分の係争使用料に相当する損害を被らせたから，大阪府は，民法７０９条又は民法４１５条に基づき，Ｊに対する５１４万４１８６円の損害賠償債権を取得した。
６大阪府のＫに対する損害賠償債権
Ｋは，平成２３年度において本件事務所長であったが，Ｊが始めた一般開放を継続し，法令上の根拠なしに係争施設をテニス部職員に無償で利用させ続けた。Ｋは，その利用実態が違法であることを知っていたから，平成２４年３月にテニス部職員による独占的使用がマスコミで取り上げられるや，平成２４年３月１４日をもって一般開放を取り止めたのである。Ｋは，大阪府に対し平成２３年分の係争使用料に相当する損害を被らせたから，大阪府は，民法７０９条又は民法４１５条に基づき，Ｋに対する５１４万４１８６円の損害賠償債権を取得した。
７大阪府のＢら８名に対する損害賠償債権
Ｂら８名は，テニス部職員であり，平成２０，２１年度においては参加人と共謀し，平成２２，２３年度においては本件事務所長と共謀し，係争施設を無償で利用し続け，大阪府に対し，上記４年分の係争使用料相当の損害を被らせ，同時に，上記４年分の係争使用料相当の利得を得たから，大阪府は，Ｂら８名に対する民法７１９条に基づく２０５７万６７４４円の損害賠償債権又は民法７０３条に基づく同額の不当利得債権を取得した。
８提訴に至る経緯
被控訴人は，上記３ないし７の大阪府の参加人ら１２名に対する損害賠償債権又は不当利得債権（以下「本件各債権」という｡)を行使する権限を有する執行機関である。
被控訴人は，何ら正当な理由なく，本件各債権の行使をしない。控訴人らは，平成２４年５月２２日，係争施設が高槻市職員により独占的に使用されていたのに使用料が徴収されていないのは問題であると指摘し，住民監査請求をしたが，大阪府監査委員は，同年７月１８日，控訴人らに対し，住民監査請求に理由がない旨の監査結果を通知し，控訴人らは，同月１９日，同通知を受領した。
控訴人らは，平成２４年８月１７日，被告（財務会計上の行為を怠る執行機関）を本件事務所長として本件訴えを提起したが，原審裁判所は，平成２５年５月２０日，控訴人らの被告変更申立てを容れ，被告を本件事務所長から大阪府知事（被控訴人）に変更することを許可した。被控訴人に本件訴状が送達されたのは平成２５年５月２４日である。
９まとめ


よって，控訴人らは，地方自治法２４２条の２第１項３号に基づき，前記第１の２のとおり，被控訴人が本件各債権の行使を怠っている事実が違法であることの確認を求めるとともに，同項４号に基づき，前記第１の３のとおり，被控訴人に対し本件各債権の行使を義務付けることを求める。【請求原因に対する被控訴人の認否及び参加人の反論】１請求原因１の各事実は認める。
２同２の各事実は認める。
なお，旧組合解散の際，地上設備の撤去事務が大阪府に引き継がれなかったから，高槻市内に所在する地上設備の占有は，清算事務のため，平成２０年４月１日，普通地方公共団体たる高槻市に移転したと解される（地方自治法２９２条，同法施行令５条１項）。
３同３の主張は争う。
参加人が係争施設の管理等に何らかの関係があったと考えるのが相当であるが，テニス部職員による係争施設の使用に関し，参加人に損害賠償責任が発生すると考えることはできない。
そうでないとしても，平成２０，２１年度の２年間は，大阪府が係争施設の管理権限を回復していなかったから，仮にテニス部職員により係争施設が利用されていたとしても，大阪府の権利が侵害されたとはいえない。そもそも係争施設は旧組合の福利厚生施設であって使用料の徴収がされていたものではなかったし，旧組合が解散した後も目的外使用許可をして使用料を徴収するような施設でもなかったから，テニス部職員が無断で係争施設を使用したとしても，係争使用料を収受する大阪府の利益を侵害するものではない。
（参加人の反論）
参加人が係争施設の管理に関与していた旨の控訴人らの主張は，本件事務所が作成した議事録（甲６，７）の記載を根拠とするものであるが，同議事録の記載内容は不正確である。実際には，参加人は平成２０年４月１日以降係争施設の管理をしていない。参加人と，高槻市職員の親睦団体にすぎない高槻市硬式テニス部とは無関係であって，テニス部職員が係争施設を使用していたとしても，係争施設を参加人が管理をしていたことにはならないし，係争地を参加人が不法占拠していたことにもならない。４同４の主張は争う。
上記３のとおり，平成２０年度において大阪府の係争使用料を収受する利益が侵害された事実はない。
５同５の主張は争う。
上記３のとおり，平成２１年度において大阪府の係争使用料を収受する利益が侵害された事実はない。
本件事務所は，平成２２年４月１日以降，係争施設の管理を回復してこれを一般開放した。
係争施設は，下水道法２５条の１０所定の「流域下水道」と呼ばれる公共施設（都市計画施設｡)の一部である。同法２５条の１８，同法２５条により，流域下水道の施設の設置及び管理については，同法及び同法に基づく命令で定めるほか，下水道に関する条例に従って行われるのであって，公の施設の設置及び管理に関する地方自治法２４４条の２の規定は適用がない。そして，流域下水道の施設管理者である本件事務所長は，その裁量に基づき，係争施設を環境対策施設として一般開放したのであるが，その措置は下水道法の趣旨に何ら反しておらず，違法ではない。控訴人らは，係争施設が国が定める環境対策施設の要件に該当しないと主張するが，控訴人らがいう要件（甲２９の文献の注として記載されている通達中の要件)は，環境対策施設として国からの補助の対象とされるための要件にすぎず，これに該当しない他の環境対策施設も十分に考えられるところであるから，控訴人らの主張は誤りである。
なお，一般開放の際の高槻管理センター長の使用許可は，本件事務所長が行うべき目的外使用許可ではなく，使用申請の整理（混雑回避)という意味で行われるにすぎないものであった。
以上のとおり，平成２２年度において係争施設の管理に違法な点があったとはいえない。
６Ｋの責任
上記５のとおりであるから，平成２３年度においても係争施設の管理に違法な点があったとはいえない。
７Ｂら８名の責任
係争施設は，従前，旧組合職員のための福利厚生施設として使用されており，旧組合が解散した際にもその使用に関する特段の指示がテニス部職員に対してされていなかったことからすると，テニス部職員は，従前から許されていた旧組合の福利厚生施設としての使用を継続したものにすぎない。そうすると，テニス部職員は係争施設の使用権原を有していなかったとはいえないし，そうでないとしても，係争施設に関する大阪府の利益を侵害したことについてテニス部職員に故意過失があるとはいえない。８同８の各事実は認める。
９同９は争う。
理            由
第１事実関係
請求原因１，２及び８の各事実は当事者間に争いがなく，それら争いのない事実に加え，証拠（後掲のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。以下の認定と矛盾する丙第２号証及び証人Ｍの原審証言は採用しない。
１旧組合による係争地無償利用の根拠
旧組合は，平成４年３月，本件事務所長に対し，空き地であった係争地に福利厚生施設であるテニス場を設置したい旨を申し出（乙１)，本件事務所長は，平成４年５月６日，その申出に同意した（乙２)。この同意は，行政財産の目的外使用許可としてされたのではなく，係争地に関する旧組合の無償利用の申込みを承諾する趣旨でされたものであった。本件事務所長は，処分場敷地内の空き地の利用方法の選択について一定の裁量を有するとの認識の下，係争地を福利厚生施設の敷地とすることに一応の合理性があると判断して上記同意をしたのである。これにより，大阪府と旧組合との間には，係争地の無償利用を目的とする契約関係が形成された。
２係争施設の整備
旧組合は，上記同意を得て，テニスコートと駐車場を造成し（いずれも地盤面を整地しただけで舗装はされていない｡)，簡易なプレハブ建物（更衣室）や器財倉庫を設置し（甲２４，甲３８，甲４４，甲４５，乙２１），係争地を囲むフェンスと門を設置し，これらで構成される係争施設を，高槻水みらいセンターの維持操作事務にかかわる職員の福利厚生施設として管理していた。
係争施設の規模は，テニスコートの敷地が８５３．７０５㎡，プレハブ建物の敷地が３６．４８２㎡，それ以外の部分の敷地が８８２．０９７㎡であり，係争地の面積は，合計１７７２．２８４㎡であった（乙１５)。係争施設の門には暗証番号によって解錠する方式の錠（以下「番号錠」という｡)が取り付けられていた。テニスコートもフェンスで囲まれており，テニスコート入口にも番号錠が取り付けられていた。プレハブ建物入口の錠の鍵は，係争地内の鍵置場に置かれていた（以下において「係争施設の錠」という場合には上記３か所の錠を指す｡)。
３西大樋テニス場の整備状況


高槻水みらいセンター内の西大樋テニス場の使用目的は，高槻市の市民サービスであって，下水道事業とは関連性がない。また，西大樋テニス場は，空き地の上にではなく，下水道処理施設の屋上に設けられている（乙２４）。テニス場の規模も，人工芝（砂入り）テニスコート５面，更衣室及びシャワー室から成る大規模な施設である（乙２５)。したがって，西大樋テニス場のような施設を設置するとなると，行政財産である下水道処理施設をその目的以外の用途に用いることになるため，目的外使用許可の手続がされることになる。実際にも，西大樋テニス場の設置のために目的外使用許可がされ，かつ，使用料条例６条に基づく使用料免除決定がされ，その許可と決定が更新されている（甲１３～１８)。
西大樋テニス場のテニスコートの使用料は１時間５００円であり，附属駐車場の駐車料金は普通車で３時間を超える場合が４００円である（乙２５）。
４維持操作事務の移管
下水道事業の運営の合理化を図るため，旧組合が平成２０年３月３１日に解散し，同年４月１日以降，高槻水みらいセンターの維持操作事務が旧組合から大阪府に移管されることになった。そこで，旧組合と大阪府は，高槻水みらいセンターの維持操作事務に関して旧組合が所有していた一切の財産を大阪府に譲与することを合意した（以下「本件譲与合意」という｡)。そして，本件譲与合意を明らかにする契約書（乙４の平成２０年２月１５日付け備品等譲与契約書。以下「本件譲与契約書」という｡)が交わされた。ところが，同契約書の別表（譲与物品の一覧表)からは，係争施設を構成する地上設備（フェンス，門，プレハブ建物，器財倉庫)その他のテニス場備品の記載が漏れていた。その上，旧組合が係争施設の錠を解錠して係争施設を大阪府に引き渡すという手続がされることもなかった。５移管後の係争施設の利用状況
本件事務所は，平成２０年４月１日以降，高槻水みらいセンターの維持操作事務を開始したが，本件事務所長は，係争施設の存在を知らず，係争施設を管理下に置くことはなかった。同日以降も，番号錠を解錠して係争施設に立ち入るのはテニス部職員に限られており，テニス部職員は，毎週土曜日と隔週の日曜日に終日（午前９時頃から午後５時頃まで)係争施設を利用していた（平日は非番のテニス部職員が使用することも時折あった。)。６係争施設の引渡未了状態の発覚
旧組合解散前の時期において，旧組合から大阪府に対し係争施設の存在が告げられたことはなく，本件譲与契約書の別表からも係争施設の記載が漏れていたことから，本件譲与合意当時の本件事務所長（Ｌの前任者)は係争施設の存在に気付かなかった。Ｌは，高槻水みらいセンターの施設管理に関し前任者から特段の引継ぎも受けなかったので，本件事務所長に就任した後，自ら又は部下職員に命じてその施設について視察（実地検査）をしなかった。また，Ｌは，高槻市，高槻市職員その他の者から係争施設に関する特段の告知や申入れもされなかったので係争施設の存在に気付くこともなく，後任者であるＪに対し，高槻水みらいセンターの施設管理に関して特段の引継ぎもしなかった。Ｊも，Ｌと同様の事情から，実地検査をせず，係争施設の存在に気付くこともなかった。
ところが，平成２２年２月に至り，下水道処理場の目的外使用が適正に行われているかどうかについて会計検査院の検査がされることが明らかとなったため，本件事務所は，受検準備として自主的に実地検査を行うことにした。本件事務所職員のＮが中心となって，同年２月１９日，高槻水みらいセンターの実地検査をしたところ，処理場敷地の一部に係争施設が存在することが明らかになったが，係争地がフェンスと門で囲まれ，門に番号錠が取り付けられて   いたこ   とから   ，Ｎら   は係争   地に立   ち入る   ことが   できな   かった   （乙２０）。
処理場敷地の一部が何者かに占拠され本件事務所職員が立ち入ることができない状態は早急に是正すべき事態であったため，Ｎは，高槻水みらいセンターの施設管理を担当する高槻管理センター長に係争施設のことを尋ねた。同センター長は，旧組合の職員であったが，高槻水みらいセンターの維持操作事務が大阪府に移管されたことに伴い，平成２０年４月１日から大阪府職員となった者である。同センター長は，Ｎに対し，係争施設を施錠してこれを管理しているのは参加人であると説明した（証人Ｎ)。そこで，本件事務所は，平成２２年２月１９日及び同年３月１１日，係争施設の引渡しを求めるため高槻市と協議を行った（甲６，７）。７係争施設の引渡しに至る経緯
協議には，Ｎを含む本件事務所の職員，高槻市総務部人事課の職員及び高槻市下水道室の職員が参加した。高槻市側は，市として係争施設を撤去することや使用料の負担に応じることはできないとの姿勢であった。本件事務所は，旧組合解散後に参加人が独占的に係争施設を使用している状況は対外的に説明がつかない旨の認識を有しており，Ｎも，協議の場で，参加人が係争施設を管理していることを前提として協議を進めていたが，高槻市側からその前提が誤っている旨の指摘を受けることはなかった。Ｎは，同年２月１９日には，その認識を前提に参加人の独占的な使用を止めさせて係争施設を大阪府に引き渡すよう求め，高槻市に対し，①同年４月１日以降は，暫定的に，係争地をテニスができる空き地として府民に無料開放することも検討していること，②そうなった場合，テニス部職員も高槻管理センター長の許可を取れば府民として係争地でテニスができることを説明した（甲６)。
同年３月１１日の協議では，高槻市は，係争施設が大阪府の財産となっている事実を認めるとともに，参加人あるいはテニス部職員とも調整した結果として，府民であるテニス部職員が，テニスができる空き地として係争地を借りることができるというのであれば，係争施設を返還するという姿勢を示した（甲７）。
結局，係争施設は平成２２年３月３１日に大阪府（本件事務所）に引き渡された。本件事務所長は，直ちに係争施設の錠を全て取り換え，係争施設の管理を回復し，同年４月１日以降，係争施設を管理している。
８下水道施設の活用
下水処理設備は，広い面積を占める工作物であることに加え，周辺住環境等への悪影響を少なくするよう敷地境界から距離をとった場所に設置される。そのため，下水処理設備を含む下水道施設の敷地は，必然的にかなり広大なものとなり，かつ，大きな空き地を含むものとなる。大阪府は，平成４年２月に公表した「２１ＣＯＳＭＯＳ計画」において，下水道施設が持つ空間は貴重な公共の都市空間であり，これを地域社会に貢献するものとして用いることが求められ，「府民福祉と水環境問題に貢献する観点から」下水道施設総体の価値を高めることが重要であると提言している（乙１１の３０頁)。


国土交通省都市・地域整備局下水道部及び社団法人日本下水道協会は，平成１７年９月に「下水道ビジョン２１００」を公表し，下水道施設の今後の在り方について提言をしたが，同提言は，下水道施設が都市の貴重な空間資源であることから「施設活用」を進めるべきであり，「地域住民と来訪者の交流，住民・企業活動の支援に資する多自然型公園等，下水道関連施設を地域の水環境を巡る交流拠点として活用することが求められる」とする（乙１２の６２頁)。
下水道施設のうち，周辺環境との調和を図るための施設などは，実務上「環境対策施設」と呼ばれているが，国は，整備を促進することが望ましい施設（公園等の緑化施設等）については補助金を支給するものとしている（甲２９，乙５)。
９平成２２年４月１日以降の係争施設の利用状況
本件事務所長は，平成２２年４月１日以降，係争施設を環境対策施設と位置付けて管理することにした。具体的には，使用申請があれば本件事務所の高槻管理センター長が申請を許可するという手続により，テニスができる空き地として係争施設を府民に無料開放することにした。この新たな方針は，高槻市職員には知らされていたが広報がされなかったため，使用申請をするのは専ら高槻市の硬式テニス部とソフトテニス部の部員のみであり，高槻市職員が独占的に係争施設を使用する状況が続いた（甲１１の１～２４)。この状況が行政財産の不適切使用であるとしてマスコミで取り上げられたことから，本件事務所長は，平成２４年３月１４日，係争施設の無料開放を取り止めた（甲１２の１及び２)。
第２平成２０，２１年度に関する控訴人らの請求について
１事実経過の整理
前記認定事実に照らして経過を法的に整理すれば，
係争施設のうち敷地（係争地）はもともと大阪府の行政財産である，係争施設のうちフェンス，門，プレハブ建物，器財倉庫といった地上設備の所有権（民法２４２条ただし書により旧組合に所有権が帰属）は，高槻水みらいセンターの維持操作事務の一環として設置された施設であり，流域下水道の施設の一部を構成しており，本件譲与合意により旧組合から大阪府に所有権が移転し，大阪府の行政財産となった，ところが，平成２０年４月１日（高槻水みらいセンターの維持操作事務の移管日）までに，旧組合が行うべき係争施設（係争地と地上設備）の引渡事務が履行されず，同日以降，本件事務所長が，下水道施設の一部とし
て係争施設を管理するということにならなかった，
上記引渡事務は，地方自治法２９２条，同法施行令５条１項により，旧
組合から高槻市に承継された，
ところが，参加人が係争施設を占有し，あたかも高槻市の福利厚生施設であるかのように高槻市のテニス部職員が係争施設を使用していた，そのため，高槻市においても上記引渡事務を履行することができないまま年月が経過し，上記引渡事務を履行されたのは上記移管日から２年が経
過した平成２２年３月３１日であった，
ということができる。
２係争施設の占有者
参加人は係争施設を管理していた事実を否認するが，平成２０年４月１日を境に状況が一変し，突然，高槻市のテニス部職員が係争施設を使用するようになったとは考えにくいのであって，係争施設は，同日以前から，旧組合職員でないテニス部職員によっても頻繁に利用されていたが故に，参加人が管理するところとなり，同日以降もその管理状況が維持されていた可能性が高いということができる。そのことに加え，前記第１の６及び７に認定の事実関係によれば，参加人は，平成２０，２１年度の２年間にわたり，係争施設を排他的に支配していた（これを占有していた）ものと推認するのが相当である。
控訴人らは，Ｂら８名も係争施設を占有していたと主張するが，参加人の占有と並行してＢら８名個々人もまた係争施設を占有していたと解すべき根拠は見当たらない。Ｂら８名が親睦団体である高槻市硬式テニス部を構成していたとしても，親睦団体にすぎない同団体は，社団（権利義務の帰属主体と認められる団体）であるとは考えられず，したがって，法的な意味での占有主体となり得るとは考え難いから，Ｂら８名が団体として係争土地を占有していたとも認められない。控訴人らの上記主張は採用できない。
３大阪府の参加人に対する損害賠償債権
参加人が係争施設を占有するための権原を何ら有しておらず，２年間にわたる参加人の係争施設の占有が違法なものであったことは，前記認定の事実経過に照らして明らかである。また，参加人において係争施設を適法に占有できる権原があると誤解するような事情があったとは解されない。参加人が高槻市職員の福利厚生施設として行政財産である係争施設を使用しようと思えば，本件事務所長による行政財産の目的外使用許可を得る必要がある。そして，目的外使用許可をして行政財産を使用させる場合，条例を定めて使用料を徴収することができるところ（地方自治法２２５条，２２８条１項)，証拠（甲１，乙７～１０）によれば，①大阪府は，行政財産に関する地方自治法２２８条１項所定の条例として使用料条例を定めていること，②使用料条例２条及び３条は，行政財産を使用しようとする者は，行政財産の価額，使用する部分の所在する場所その他の事情を勘案して知事が定める基準に基づき，当該行政財産の管理者が定める額の使用料を納付しなければならないとし，使用料の納付を原則としていること，③公有財産規則２６条１項１号は，土地に関する上記②の基準を「当該土地全体の価額の３％÷当該土地の面積×当該土地のうち使用させる部分の面積」と定め，同条１項２号は，建物に関する上記②の基準を「（当該建物の価額の６％＋当該建物の建面積部分の土地価額の３％)÷当該建物の延べ面積×当該建物のうち使用させる部分の面積」と定めているが，同２７条は，同２６条の「規定により難い場合における使用料の額の基準は，知事が別に定める」としていることが認められる。
係争施設のテニスコートは地盤面を整地しただけの簡便なものであり，係争施設全体も高額の建設費や維持管理費を要するものとは考え難く，係争施設のようなテニス場の使用料を公有財産規則２６条の基準に従って算出することが適切とも考え難いから，係争施設の使用料は，上記「規定により難い場合」に当たり，大阪府知事が別に定めるべきと考えられる。そして，西大樋テニス場の使用料と比較検討した場合，本件施設の使用料相当額は，１日当たり，テニスコート分８００円と駐車場分８００円（２台分）の合計１６００円（年額５８万４０００円，２年分で１１６万８０００円）と定められるのが相当と認められる。


以上のとおり，大阪府は，係争施設が平成２０，２１年度の２年間にわたって参加人より権原なく占有された事実に基づき，参加人に対する１１６万８０００円の損害賠償債権を取得したということができる（最高裁判所平成１６年４月２３日第二小法廷判決・民集５８巻４号８９２頁参照）。
４ＬとＪの損害賠償責任
Ｎが会計検査院の検査に備えて実地検査をしたことにより，係争施設の存在及びこれが本件事務所長の管理下に置かれていない事実が発覚したのであるから，ＬとＪが，就任時，高槻水みらいセンターの行政財産の管理状況を確認するため，自ら実地検査するか，部下にこれをさせておれば，上記事実を知り得たものといわなければならない。
そして，本件事務所長という下水道処理場施設の管理責任者に就任した大阪府職員ならば，就任後速やかに配下の行政財産の管理状況に多大の関心を寄せ，施設の逐一について実地検査を実施することが望ましい。しかしながら，実施検査が是非とも必要であった時期は，本件譲与契約書の別表に記載の財産が存在するのか，別表の記載から漏れている財産がないのかを確かめる必要がある時期，すなわち，本件譲与合意がされた平成２０年２月である。Ｌは，前任者（本件譲与合意当時の本件事務所長）から高槻水みらいセンターに関する特段の引継ぎ（本件譲与合意当時の繁忙度から譲与財産の実地検査が未了である等）を受けていないのであるから，Ｌが，本件事務所長に就任後速やかに高槻水みらいセンターの施設の実地検査をすべき職務上の注意義務を負っていたのにこれを怠ったとか，Ｌには，係争施設が管理下に置かれていない事実を知らなかったことにつき過失があるから，大阪府に生じた上記３の損害を賠償すべき責任があるとまでいうことは困難である。Ｌの後任者であるＪについても同様である。
したがって，平成２０，２１年度に関する上記３の損害について，民法４１５条又は７０９条に基づき，大阪府がＬ及びＪに対する損害賠償債権を取得したということはできない。
第３平成２２，２３年度に関する控訴人らの請求について１前記のとおり，平成２２年４月１日以降，参加人による違法な占有状態は解消され，係争施設が本件事務所長の管理下に置かれ，大阪府の下水道施設の一部として管理されるようになった。そして，本件事務所長は，係争施設を府民に無料開放される環境対策施設（テニスができる空き地)として利用することにしたものである。
２前記のとおり，今日では，下水道施設は単に下水の処理のみを行う施設ではないのであって，下水道施設の一部を環境対策施設として府民に無償開放することそれ自体は，下水道施設としての利用形態の一つと考えられる。そして，係争施設を環境対策施設（テニス場）として府民に無料開放することは，府民の健康増進に貢献し，下水道施設に対する府民の理解を高めることにつながるから，これを環境対策施設として位置付けて管理することは，何ら違法ではない。
なお，環境対策施設として位置付けての府民への無料開放は，行政財産の目的外使用ではないから，目的外使用に関する地方自治法，使用料条例及び公有財産規則に従った措置をとっていないという理由で違法となる余地はない。
３問題は，係争施設を環境対策施設（テニス場   ）として府民に無料開放することを広報していなかった結果，平成２２年４月１日以降もここを使用するのが高槻市職員だけであったという点である。府民への無料開放がこのような不自然な結果となったのは，係争施設の違法な占有状態を是正するため，高槻市職員への一定の優遇措置を示して係争施設の引渡義務の履行を促した結果なのかもしれないが，このような不自然な結果をもたらした本件事務所長の管理方法が極めて不適切であったとの批判は免れないところである。しかしながら，そのような結果になったことから，直ちに，係争施設を環境対策施設と位置付けて府民に無料開放した事実自体が存在しなかったということはできないし，平成２０年４月１日以降の係争施設の管理が（不当の域を超えて）違法であったとまで評価することもできない。そうすると，平成２２，２３年度の係争施設に関して大阪府が参加人ら１２名に対し損害賠償債権を取得することもないというほかない。
４以上のとおり，平成２２，２３年度に関する控訴人らの請求は理由がない   。
第４結論
１以上の次第で，控訴人らの請求は，参加人に対する行政財産使用料相当額の請求を違法に怠る事実の確認請求（控訴の趣旨２項），参加人に対する１１６万８０００円の損害賠償債権及び平成２５年５月２５日（本件訴状送達日の翌日)から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金債権の行使の義務付け請求（控訴の趣旨３項の一部)の限度で理由があるからこれらを認容すべきであり，その余の請求はいずれも理由がなく棄却すべきであるから，これと異なる原判決は相当ではない。
２よって，控訴人らの控訴に基づき，上記と異なる原審の判断を取り消し，取消部分に係る控訴人らの請求を認容し，その余の控訴人らの控訴を棄却する趣旨で原判決を変更することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第６民事部
裁判長裁判官      中    本    敏    嗣
裁判官      橋    詰        均


平成３０年１２月３日宣告
平成３０年第３８号   窃盗被告事件
主文
被告人を懲役１年に処する。
この裁判が確定した日から４年間その刑の執行を猶予し，その猶予の期間中被告人を保護観察に付する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成３０年２月９日午後８時４５分頃，群馬県太田市［以下略］のＡ店において，同店店長Ｂ管理のキャンディ１袋等３点（販売価格合計３８２円）を窃取した。
（争点に対する判断）
第１当事者の主張等
１被告人が，判示の日時，場所において，判示の商品３点（キャンディ１袋，クッキー菓子２袋。以下単に「被害品」という。）をジャンパー（コート）の内側に隠匿して窃取したこと（以下「本件犯行」という。）は，証拠によって明らかに認められる。そして，被告人に窃盗の故意及び不法領得の意思があったことも，本件犯行の態様等に照らして明らかであり，弁護人も争っていない。２弁護人は，被告人は本件犯行時，神経性やせ症，社交不安障害及び境界知能の影響により心神耗弱の状態であった旨主張する。そこで検討すると，以下のとおり，被告人は，本件犯行時，精神障害の影響により事理弁識能力及び行動制御能力が著しく低下（減退）していた疑いはなく，完全責任能力を有していたものと認められる。
第２前提事実
証拠によれば，以下の事実が認められ，特に争いはない。なお，前記被害店舗（以下，単に「被害店舗」という。）には防犯カメラが複数台設置されていたが，被害品が陳列されていたお菓子コーナー付近や被告人が被害品を衣服内に隠匿した調味料コーナー付近を撮影するものはなく，また，被告人の様子を写した防犯カメラ映像は，検察官によれば現存せず，これを再生したモニターを撮影した写真が添付された捜査報告書が取り調べられているのみである。
１被告人の生活歴，病歴，犯罪歴等
⑴被告人は，平成１２年に高校を卒業した後，平成２５年３月まで２つの実業団に所属して活躍した陸上（マラソン）選手である。被告人は，高校時代に，陸上競技では体重が軽い方が有利であるとの助言を受けて減量するようになり，最初に所属した実業団において，厳しい体重管理を指示されたことなどから，過食をし，体重が増えないようにするために食べたものを吐くという食べ吐きをするようになった。そして，被告人は，合宿中に買い食いができないように財布を取り上げられ，食べ物欲しさに万引きをしたことをきっかけに，万引きを繰り返すようになった。被告人は，平成２４年８月，平成２５年９月，平成２６年１月にそれぞれ窃盗罪（万引き）により検挙され，いずれも起訴猶予処分となり，その後，平成２６年８月及び平成２７年１月に犯した万引きにより，それぞれ平成２６年１０月及び平成２７年４月に略式命令を受けた。
被告人は，平成２２年１０月から，摂食障害の治療のための通院を開始し，平成２３年１１月頃には医療機関Ｃに３週間入院して窃盗症の治療を受け，平成２７年２月頃まで東京等の精神科病院に通院し，通院をやめた後は，万引き防止のため，両親が被告人の買い物に同行するようにしていた。被告人は，不安や寂しさを感じると，それを紛らすために食べ吐きをすることを続けていた。
⑶被告人は，平成２５年８月から平成２６年８月までランニングクラブにコーチ兼選手として所属したが，同クラブのコーチから出資名目で多額のお金をだまし取られ，返還してもらえなかった。また，被告人は，平成２８年１０月，交際相手と結婚式を挙げ，その費用等として高額の支払をしたものの，平成２９年１月に婚約破棄となり，民事訴訟で争われた（なお，本件犯行後に裁判上の和解が成立した。）。
被告人は，平成２９年７月，窃盗罪（万引き）によって検挙され，同年１１月に懲役１年，３年間執行猶予の判決を受けた（以下「前件万引き」という。）。被告人は，保釈中の同年９月に医療機関Ｄに入院して万引きの治療プログラムを受け，同判決の宣告後も同年１２月２７日まで入院を継続し，退院後も月に１回，同所に通院することになっていた。⑸被告人は，医療機関Ｄから退院した後，実家で生活するようになり，買い物にはできる限り両親に同行してもらうようにしていたものの，一人で買い物に行くことが複数回あった。被告人は，食べ吐きは続いていたものの，窃盗をしたいという衝動はしばらく生じなかったが，平成３０年１月中旬頃，地元の新聞社のニュースコラムで自分が取り上げられているのを見て，誰かに見られているという恐怖を感じるようになって精神が不安定になり，同月下旬頃に１度パン等を万引きしたことがあった。このとき，被告人は，父親に相談して一緒にお店に謝罪に行くなどして検挙を免れたものの，本件犯行までの間に医療機関を受診して相談するなどはしなかった。被告人は，前記退院後，入院中と異なり一人でいることが多いことや，摂食障害のことなどを気軽に打ち明けることができる相手がいないことから，寂しさを感じることがあった。また，被告人は，依然として，前記婚約破棄（被告人は結婚詐欺と表現する。）について悩んでいた。⑹被告人は，本件犯行時，高額の預貯金等を保有し，両親と同居していた。⑺被害店舗は，被告人の実家から自動車で数分の距離にあり，午後９時頃になるとパン等の食料品が値引きになるので，被告人はその時間帯に来店して値引きになった商品を購入することがよくあり，本件犯行の前日（平成３０年２月８日）にも，値引きになる商品を買うために母親を誘って訪れ，被告人が食べるための複数のパン等を購入した。
２本件犯行当日の被告人の行動等
⑴被告人は，平成３０年２月９日午後８時２０分頃（以下，時刻は全て同日のものを指す。），借りていたＤＶＤを返してくると家族に告げて自動車で外出し，レンタルＤＶＤ店でその返却を済ませた後，被害店舗に向かった。被告人は，午後８時４３分３０秒頃，かばん等を持たずに被害店舗に入り，お菓子コーナーへ向かい，被害品及びスナック菓子２袋を手に取って買い物かごに入れた。
⑶被害店舗の私服警備員（以下単に「警備員」という。）は，午後８時４４分頃，被告人が買い物かごの取っ手を両手で持ち，胸の前に持ってきて底が前に見えるくらい傾けているのを目撃し，違和感を覚えて見ていると，午後８時４５分頃，調味料コーナー付近において，左手で持った買い物かごから被害品を右手で取ってジャンパーの隙間から中に入れ，ジャンパーの襟元を手で直すのを目撃した。


被告人は，パンコーナーへ向かい，食パン４パック（そのうちの１つには半額の値引きシールが貼ってあり，２つは翌日が賞味期限で，もう１つの賞味期限は不明である。）を買い物かごへ入れたり（防犯カメラ映像によると，上記のうちのどれかは不明であるが，午後８時４６分５５秒頃に食パンを買い物かごに入れている。），パンコーナーと調味料コーナーを行き来したりした。
なお，被告人が入店した出入口からパンコーナーへは，お菓子コーナー前を通っていくことができるが，調味料コーナーはその経路から被害店舗の奥の方（出入口と反対側）に大きく外れたところにある。警備員は，被告人について，歩くのも商品を手に取るのもゆっくりで，病的で生気が感じられないような異常な雰囲気であったと供述している（ただし，被告人のどの行動を指しているかは明らかでない。）。⑸被告人は，午後９時１分頃，警備員に声をかけられると，「買い物かごに戻すつもりでした」などと述べ，午後９時２分頃，サービスカウンターへ連行され，被害品が被告人のジャンパー内から，ズボンの内側に挟み込まれた状態で発見された。このとき，被告人が持っていた買い物かごには前記食パン４パック，前記スナック菓子２袋等が入っており，被告人は現金２万１０００円余りやクレジットカードを所持していた。
３本件犯行に関する被告人の供述
⑴被告人は，警察官取調べにおいて，「被害品をなぜ衣服内に入れてしまったのか分からない。そのとき，周りが見えなくなって視界が狭くなっていた感じだった。」「左手でジャンパーのチャックを下ろし，買い物かごに入っていたお菓子を左手で取ってジャンパーの中に入れ，落ちないようにズボンのおなか部分に入れて挟み込んだ。」旨供述した。
被告人は，１回目の被告人質問（第２回公判期日）において，「買い物かごに入れた被害品をどのようにして衣服内に入れたかははっきりとは覚えていない。被害品等を買い物かごに入れた後，小麦粉が陳列されているコーナーに吸い込まれるようにして入ったのは覚えているが，その後は，目の前が雲がかかったように白くなって視界が狭くなった。パンコーナーで我に返り，衣服の内側に商品が入っていることに気付いた。」旨供述し，２回目の被告人質問（第４回公判期日）において，「小麦粉の売場に吸い込まれるようにして入った後のことは，雲がかかったように視界が狭くなってよく覚えていない。パンコーナーのところで半額になるパンを探しているときも，自分が自分でないような感じがしていた。」旨供述した。
第３Ｅ医師の意見
１意見の要旨
Ｅ医師は，意見書及び証人尋問（以下，これらを併せて「Ｅ意見」という。）において，本件犯行時の被告人の精神障害及びこれが本件犯行に与えた影響について，要旨，以下のとおり述べている。
⑴被告人は，本件犯行時，神経性やせ症（摂食障害。過食・排出型。），社交不安障害に罹患しており，境界知能（ＷＡＩＳ－Ⅲで全検査ＩＱ７２）であった。なお，脳ＭＲＩや脳血流シンチによっても特異な所見は認められず，気分の落ち込みは鬱病の診断基準を満たさない。
被告人の神経性やせ症の重症度は，身体への危機のみで捉え，ＢＭＩを基準にするＤＳＭ－５によると，軽いが，胃酸で歯が溶けてしまうほど食べ吐きを繰り返し，骨がもろくなっていることなどを考慮すると，中等度程度と思われる。マラソン選手として過去に苛酷な体重制限をしたことは重症度に影響しない。
被告人は，本件犯行時，上記神経性やせ症及び境界知能により，行動制御能力が著しく損なわれており，事理弁識能力も一部損なわれていた。神経性やせ症（過食・排出型）の患者が万引きを繰り返すことはよくあり，その機序に定説はないが，過食をし，体重を増やしたくないのでそれを吐き出すようになり，食べるものを得るために窃盗に及ぶようになってそれが繰り返されて嗜癖化し，止められなくなるというものと考えられ，窃盗症と類似の機制である。本件犯行は過食衝動を満たすために行われたものであり，神経性やせ症に罹患していなければ行われなかったのであるから，神経性やせ症と密接な関係があり，過食のための窃盗の欲求が高じてそれに抵抗できずに行われたものであるから，制御は難しかったと思われる。社交不安障害は本件犯行に直接影響を与えていない。
⑶被告人が，①本件犯行を思い出せないことや，②被害品が衣服内に隠匿されていることに気付いた後，戻せば窃盗罪にならないと思っていたことは，万引きについての事理弁識能力が不十分であったことをうかがわせる事情である。①は，被告人の公判供述のとおり，視界にもやがかかったようになり，自分が自分と感じられなくなるという離人症の症状で，被告人は，ぼーっとして知らない間に行動してしまう，やりたくないことをやってしまうという解離の機制の中にあったと思われる。ただし，この症状は不安障害等によっても生じ得るものであって，解離性（同一性）障害の診断は付かないし，離人症は，自分が自分と感じられなくなって記憶がぼんやりするということを表すだけで，その間の行動のまとまりがなくなるというものではない。警備員が供述する，被告人が病的で生気が感じられないような異常な雰囲気であったことなどは，離人症によるものとも，窃盗にとらわれてぼんやりしている状態が高じたという窃盗の欲求の亢進によるものとも説明できる。本件犯行は，代金を支払うための現金等を所持しており，経済的に余裕があり，前件万引きについて報道されたことがあった被告人が，少額の商品を欲求が勝って盗んだものであるから，動機は了解不能である。本件犯行の態様は，商品をエコバッグ等の中にではなく，衣服内に隠匿するという稚拙なものであり，後に買い物かごに戻して精算しようとしており，一貫性・合目的性に欠ける面がある。
２Ｅ意見の信用性


⑴被告人の精神状態が心神喪失又は心神耗弱に該当するかどうかは法律判断であって専ら裁判所に委ねられるべき問題である（最高裁昭和５８年（あ）第７５３号同年９月１３日第三小法廷決定・裁判集刑事２３２号９５頁）が，責任能力判断の前提となる生物学的要素である精神障害の有無及び程度並びにこれが心理学的要素に与えた影響の有無及び程度について，専門家たる精神医学者の意見が鑑定等として証拠となっている場合には，これを採用し得ない合理的な事情が認められるのでない限り，裁判所は，その意見を十分に尊重して認定すべきである（最高裁平成１８年（あ）第８７６号同２０年４月２５日第二小法廷判決・刑集６２巻５号１５５９頁）。アＥ医師は，精神科医として豊富な知識，経験を有し，その資質や公平性に問題を抱かせる事情はなく，捜査関係資料や，被告人との約３時間の面接，心理検査，被告人の両親からの成育歴の聴取等を基礎資料として意見書を作成し，証言に先立ち，２回目の被告人質問を傍聴しており，その意見は，基本的に，専門的知見に基づき，精神医学の本分である精神医学的事項等について述べるものである（ただし，事理弁識能力・行動制御能力（の欠如又は減退）という心理学的要素は裁判所の評価に委ねられるべき法律判断であるので，Ｅ医師が「被告人は，本件犯行時，神経性やせ症及び境界知能により，行動制御能力が著しく損なわれており，事理弁識能力も一部損なわれていた。」と述べる）は，神経性やせ症等がそのような減損をもたらすほど本件犯行に大きな影響を与えたとする趣旨であると解する。）。
イＥ意見の，被告人の精神障害の有無・程度に関する部分（前記１⑴）のうち，被告人が本件犯行時神経性やせ症及び社交不安障害に罹患していたという点及び神経性やせ症の重症度が中等度程度であったという点は信用できる（なお，本件犯行時の被告人の体重は証拠上不明であり，Ｅ医師の上記意見は面接時のＢＭＩ（１７．３）に基づいているが，体重が本件犯行時からそれほど大きく変化したことをうかがわせる事情はない。）。また，被告人には検査の結果器質的な疾患の所見がなかったという部分や，鬱病の診断基準を満たさないという点についても信用できる。なお，被告人が境界知能であったという点は，被告人の父親が，被告人の学業面での成績は中の上程度という認識で，知能面で問題があると感じたことはなかった旨証言していること，被告人は公判廷での受け答えもかなりきちんとしていることに照らすと，信用性に疑問があるが，Ｅ医師は，境界知能が本件犯行に与えた影響について明確に述べていないことに照らすと，この点は本件の結論に影響を及ぼさない。
ウそして，前記前提事実やＥ医師が指摘する事情に照らすと，被告人が本件犯行時神経性やせ症等により事理弁識能力及び行動制御能力（特に後者）が一定程度低下していたという部分も信用できる。エしかし，Ｅ意見のうち，被告人が，神経性やせ症等により，行動制御能力が著しく損なわれていたとする部分については，以下のとおり，これを採用し得ない合理的な事情が認められる。
⑶アまず，以下のとおり，本件犯行時，被告人に正常（健常）な精神作用が相当程度働いていたことを強くうかがわせる事情が存在するところ，Ｅ意見は，これらの事情を十分考慮していない。
イ本件犯行及びその直前直後の行動をみると，被告人は，被害品を買い物かごの中に入れた後，パンコーナーへ向かう経路から外れた別の売場にわざわざ移動した上で，片手で持った買い物かごからもう一方の手である程度かさばる大きさの被害品を取り出してジャンパー内に隠匿し，その後襟元を直しており，また，被害品は発見時に被告人のジャンパーと身体の間に挟み込まれていたこと（前記第２の２⑸）に照らすと，被告人が被害品の落下を防ぐためにそのようにしたものと認められる。この一連の行動は，犯行が発覚することなく被害品を万引きするための，一貫していてまとまりのある合理的・合目的的なものと評価すべきであり（Ｅ医師は，被害品をエコバッグ等の中にではなく，衣服内に隠匿した点は稚拙であると述べこの指摘は的を射ないものである。），被告人が，当時，犯行が発覚することなく万引きをするという目的を達成するための合理的な行動をとることや，犯行の遂行に適切な状況になるまで犯行を思いとどまることができていたことをうかがわせる。
次に，その前後の行動をみると，被告人は，被害店舗に入った後，速やかに被害品が陳列されているお菓子コーナーに向かっており，被害品を隠匿して襟元を直した後は，速やかにパンコーナーへ移動し，半額の値引きシールが貼られている食パンや，半額になる見込みであると認識していた，翌日が賞味期限の食パンを選んで買い物かごに入れている（具体的には，入店から被害品の隠匿まで２分前後，入店から食パンを買い物かごに入れ始めるまで最大で約３分２５秒である。）。そ
して，被告人の供述によっても，上記の本件犯行前後の行動についての記憶はおおむねしっかりしているし（前記第２の３），食パンは購入しようとして買い物かごに入れたものと認められることから，本件犯行のせいぜい２分後には，食パンを盗まないという判断をして窃盗の衝動を制御できたか，その衝動がおさまっていたものと認められる。このように，被告人は，本件犯行の前後それほど隔たりのない時点で，ほぼ正常な精神状態にあったことがうかがわれる。
ウこのように，被告人の本件犯行及びその前後の行動からは，本件犯行時，正常な精神作用が相当程度働いていたことが強くうかがわれ，この点からは，事理弁識能力はもちろん，行動制御能力の著しい低下もなかったことが強くうかがわれるところ，これらの事情は意見書で言及されておらず，公判廷でも，行動制御能力が大きく障害されているような場合でも前記のような行動をとり得ることの説明ができていない。
また，Ｅ医師は，被告人が本件犯行を思い出せないことについて，証人尋問において，被告人の公判供述を踏まえて，被告人は，本件犯行時，離人症という，視界にもやがかかったようになり，自分が自分と感じられなくなるという症状で，ぼーっとして知らない間に行動してしまう，やりたくないことをやってしまうという解離の機制の中にあったと思う旨述べている（前記）。そして，弁護人は，このＥ意見に基づいて，警備員が指摘する被告人の雰囲気の異常さなどと併せて考慮すると，本件犯行時被告人の意識が不清明であった可能性が排斥できないとか，被告人には，本件犯行時，Ｅ医師が述べるような機制の中で，やりたくもない万引きをしたものであるから，違法性の認識について実感を備えたものとして有していたことについては疑問があるなどと主張する。


しかし，Ｅ医師によると，被告人には解離性（同一性）障害の診断はつかず（本件犯行について被告人の記憶が完全に欠落しているわけではないこと，被告人の供述によっても同様の体験をしたことは多くないことなどに照らして信用できる。），離人症は自分が自分と感じられなくなり，記憶がぼんやりするということを表しているだけであり，その間の行動のまとまりがなくなるというものではない（のであるから，解離の機制があったとしても，その影響はそれほど大きくなかったものと考えられる。また，本件犯行時にそのような解離の機制があったことには，以下のとおり，疑問がある。まず，自分が自分でないような感じがしたと被告人が述べているのは，パンコーナーで半額のパンを探している場面であって，本件犯行時にそのように感じたとは供述しておらずＥ医師はこの点を誤解している。また，本件犯行時，目の前に雲がかかったようであったとか，パンコーナーで半額のパンを探している際に自分が自分でないような感じがしたという被告人の公判供述は，その供述経過に照らすと，信用できない。すなわち，被告人は，捜査段階では，被害品を衣服内に入れてしまった理由は分からないとか，当時周りが見えなくなって視界が狭くなっていた感じだったとは供述しているものの，上記公判供述のような内容は述べておらず（前記第２の３⑴），この点は，第１回公判期日後に実施されたＥ医師との面接においても同様であり，上記公判供述のうち，自分が自分でないような感じがしたという内容は，１回目の被告人質問でも述べていない（前。Ｅ医師は，被告人との面接に約３時間を費やし，その際，本件犯行について詳しく聴取し，被告人の前記捜査段階供述から，解離を疑い，本件犯行時の精神状態や日常生活における解離をうかがわせる体験の有無等を確認したという事情があり，また，捜査段階供述の内容に照らせば，捜査段階でも，本件犯行時の精神状態等についてはかなり詳しく尋ねられているはずであることからすると，上記のような供述経過はかなり不自然であり，Ｅ医師が指摘する，治療を重ねていくうちに記憶が想起されることがあるという一般論では説明できないというべきである。
そして，Ｅ医師は，意見書作成時には，被告人が解離をうかがわせるような体験がないと述べたため，本件犯行時に視野が狭くなったと述べている点は窃盗をすることに集中する視野の狭窄であると考えた旨証言し，警備員が指摘する本件犯行時の被告人の雰囲気の異常さ等も窃盗の欲求の亢進によるものとして説明できると証言していること（前記１⑶）に照らすと，被告人が述べる本件犯行時の精神状態は視野の狭窄でも説明できるといえる。以上によれば，この点は，本件犯行時被告人の意識にやや清明でない部分があった可能性があることを示すにとどまると解すべきである。⑸さらに，Ｅ医師は，神経性やせ症等により行動制御能力が著しく損なわれていたと評価する前提となった具体的根拠を十分説明できていない。アＥ医師は，証人尋問において，上記のように評価する前提となった具体的根拠の説明を求められた際，被告人は執行猶予中で，窃盗をしないようにしようと考えて生活していて，代金を支払うための現金等を所持していたのに，少額の商品を盗んでおり，窃盗が癖になっていたことであると述べており，本件犯行の動機が了解不能であることを重視しているものと解される。しかし，以下のような事情に照らすと，本件犯行には，神経性やせ症等の影響により行動制御能力が著しく低下していたのでなければ説明できないほどの動機の異常性があるとは認められない。被告人は，被害品は好きな商品であり食べ吐きに用いるために手に取った旨供述していることに照らすと，被害品を窃取の対象にしたことに不自然な点はない。被告人が，高額の預貯金等を保有していて代金を支払えるだけの現金等を所持し，前件万引きの執行猶予中で，その報道に苦しめられたのに，少額の商品を万引きしたことには容易に理解し難い面があるといえるものの，人は，精神障害の影響がなくても，様々な動機で，冷静であれば思いとどまるような割に合わない犯罪行為に及ぶことがあり，被告人が，節約したいとか，達成感等を得たいといった動機で万引きをしたとしても，それほど不自然とはいえない（被告人は，当時高額の預貯金等を保有していたものの，だまされるなどして多額の現金を失った経験がある（前記第２の１⑶）上，当時安定した収入が得られていたとは認められないし，父親によると，被告人は生活観念があって普段から節約をすることがあり，本件犯行の前日も含め，よく値引きが始まる時間帯に被害店舗に買い物に行っており，加えて，本件犯行は，パンを半額で購入する目的で被害店舗を訪れた際に実行されたものであって，実際に半額になる見込みの食パンを選んで買い物かごに入れている。また，被告人は，万引きをすると辛さや寂しさのようなマイナスの気持ちを忘れられると供述しているところ，本件犯行時，寂しさを感じたり，マスコミ報道に恐怖を感じたり，婚約破棄について悩むなどしていた（前記第２の１⑶⑸）。）。また，執行猶予中であっても，発覚しないと考えたり，発覚して刑務所に収容されるという現実感を持たなかったりして，再犯に及ぶことは珍しくなく，被告人も，万引きによる多数の前科前歴がありながら，前件万引きの判決宣告後も，一人で買い物に行くという万引きをしてしまう危険性の高い行動を複数回とっており，実際に万引きをしてしまった際にも，父親に相談して弁償するだけで，医師に相談するなどの対応をとっていないこと（前記に照らすと，再度万引きをすれば刑務所に収容されることになるという意識を十分持っていなかったことがうかがわれる。イ他にＥ医師が指摘している点は，いずれも，神経性やせ症等により行動制御能力等が大きく障害されていたことをうかがわせるものではない。Ｅ医師は，被告人が，衣服内に隠匿している被害品を戻せば窃盗罪にならないと考えていたことをもって，万引きについての事理弁識能力が不十分であると述べている（前記１⑶の②）。しかし，被告人は，店外に持ち出さなければ窃盗罪は成立しないなどと考えて被害品を衣服内に隠匿したわけではなく，その行為の意味・性質等の認識に欠けるところはないから，この点は事理弁識能力の低下をうかがわせるものではない。被告人は，午後８時４５分頃に被害品をジャンパーの中に入れて窃取した後，警備員に声を掛けられる午後９時１分頃までの約１６分もの間，店衣服


内に隠匿した被害品を買い物かごに戻そうとしていたことをもって，一貫性を欠くなどと主張し，この点について，Ｅ医師は，罪悪感を有している点で普通の窃盗とは異なるなどと証言している。被告人は声を掛けて来た警備員に対して即座に，被害品を買い物かごに戻すつもりだった旨述べていること（前記第２の２⑸）に照らすと，被告人にこの時点で被害品を戻したいという意思がなかったとはいえないが，万引きするために商品を隠匿したものの，罪悪感等により万引きするのをやめて商品を戻そうとすることは，特に不自然ではなく，精神障害の影響がない場合でもあり得るといえる。なお，被害品を隠匿した後，約１６分もの間被害店舗内をうろついていた点は，被害品を元に戻そうとしたもののできなかったことだけが理由であれば，かなり不自然にも思えるが，被告人が被害店舗を訪れた目的は半額になるパンを購入するためであり，買い物かごに半額になると被告人が認識していた食パンを複数入れていたこと，被告人はその間パンコ被告人も，その間，半額の値引きシールを貼ってもらってパンを半額で買いたいという気持ちが少しはあったなどと供述していることなどに照らすと，被告人には，買い物かご内に入れていた食パンに午後９時頃に半額の値引きシールが貼られるのを待つという目的も少なからずあったと認められ，そうすると，上記の点はそれほど不自然とはいえない。⑹このように，Ｅ意見のうち，被告人が，神経性やせ症等により行動制御能力に著しい程度の障害を受けていたとする部分については，そのように評価する前提となった具体的根拠を十分説明できていない上，証拠上認められる，正常な精神作用が相当程度働いていたことをうかがわせる事情を十分考慮していないという点で前提条件に問題があるから，その限度でこれを採用し得ない合理的な事情が認められる。そして，被告人の本件犯行時における事理弁識能力及び行動制御能力の低下の程度は，Ｅ医師の評価よりも小さかったと認められる。
第４結論
以上を前提に，被告人の本件犯行時の責任能力について検討する。被告人の精神障害が神経性やせ症や社交不安障害にとどまること，単純な万引きという本件犯行の性質，本件犯行及びその前後の行動からは正常な精神作用が相当程度働いていたことが強くうかがわれ，それほど不自然・不合理な点が見当たらないことなどに照らすと，被告人の事理弁識能力は，わずかに低下していた疑いがあるにとどまり，窃盗行為を抑制する契機として機能するのに十分なものであったと認められる。そして，これらの事情に照らすと，この弁識に従って行動する能力である行動制御能力についても，神経性やせ症による衝動性の高まりや抑制機能の障害等により一定程度低下していたと認められるものの，その程度はそれほど大きくなかったものと認められ，必要的減軽（刑法３９条２項）という効果を認めるべきといえるほど著しいものであった疑いはない。以上によれば，被告人は完全責任能力を有していたものと認められる。
（量刑の理由）
本件は，スーパーマーケットにおいて，お菓子３点を衣服内に隠して窃取したという万引き１件の事案である。
万引きという犯行類型に加え，被害額は４００円足らずと比較的少なく，被害品が結果的に被害者に還付されていることからすると，本件は窃盗の中で犯情が悪い事案とはいえない。被告人は，同種罰金前科２犯を有する上，同種犯行による懲役１年，執行猶予３年の判決の宣告からわずか約３か月で本件犯行に及んだものであり，常習性が認められ，基本的に強い非難に値するというべきであるが，他方で，神経性やせ症（摂食障害）に罹患し，自業自得とはいえ，前件の万引きについて報道されたことなどによるストレスもあって，本件犯行時，心神耗弱といえる程度とはいえないものの，万引きの衝動を制御する能力が低下していたものであり，この点は非難の程度を一定程度低める事情として考慮すべきである。これらの事情に照らすと，本件犯行の行為責任は，窃盗事犯の中で重いものとはいえない。以上を踏まえて，刑法２５条２項が規定する再度の執行猶予を付すべきかについて検討すると，執行猶予判決の宣告後短期間で同種故意犯に及んだものであるため原則実刑とするのが相当とはいえるものの，その行為責任が重いものとはいえないことに照らすと，再度の執行猶予を認める余地がないとはいえない。そして，被告人は，本件犯行以前も，窃盗症に対するものが中心とはいえ，医療機関に入通院して治療を受けるなどして再犯防止に努めていたものであるが，本件の保釈後も，医療機関への一定期間の入院を経て，主治医等と相談の上，施設に入所した上で通院する態勢が調えられ，治療によって神経性やせ症の症状に一定の安定が得られており，被告人は，改めて，神経性やせ症に向き合い，その治療を継続する強い意欲を示し，父親が母親とともに治療のサポートを含めた監督をする意向を公判廷で示している。また，被告人がこれまで窃盗を繰り返してきたことには様々なストレスの影響があったと認められるところ，本件犯行時のストレス要因のうち，婚約破棄については，元婚約相手との間で裁判上の和解が成立したことで相当程度緩和され，マスコミ報道についても，対処方法を自分なりに検討したことにより，以前ほど大きなストレスにならないことが一応期待できる。摂食障害に併発する窃盗に対して顕著な効果のある治療方法は確立されておらず，摂食障害に対する治療はその病理・病態の多様性や複雑さ等のため容易なものではないが，被告人が上記のような治療を継続して受けることには再犯防止に一定の効果があるとは認められ，ストレス状況の改善もこれを期待させる事情である。このように，被告人については，社会内に再犯防止に向けた環境等が相当程度調えられたものと評価できることを併せ考えると，被告人に対しては，もう一度，社会内で更生する機会を与えるのが相当である。
よって，被告人に対しては，主文掲記の刑を科し，情状に特に酌量すべきものがあるとして，再度刑の執行を猶予するのが相当であると判断した。
（求刑懲役１年の実刑）
平成３０年１２月３日
前橋地方裁判所太田支部
裁判官     奥山雅哉


平成２４年９月２７日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１２日
判                  決
原            告        ヤマハ   発動機   株式会   社
訴訟代理人弁護士        塚原朋   一
同                      小   松   陽一郎同                      福   田   あやこ同                      辻村和   彦同                      山崎道   雄同                      藤野睦   子同        弁理士        小谷悦   司同                      小谷昌   崇同                      大月伸   介同                      佐藤    興被            告        株式会   社アイ   エイア   イ
訴訟代理人弁護士        椙山敬   士
同                      大澤恒   夫同        弁理士        牛久健   司同                      島   野   美伊智同        弁護士        市川    穣同                      曽根    翼同                      片山史   英
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００３６号事件について平成２３年７月５日にした審決を取り消す。
第２争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「リニアモータ式単軸ロボット」とする特許第４１０５５８６号（請求項の数は２。以下「本件特許」という。）の特許権者である。本件特許は，平成１５年５月１４日に出願され（特願２００３－１３６３３４号），平成２０年４月４日に設定登録された。
被告は，平成２２年３月４日付けで本件特許の請求項１，２に係る発明の特許につき無効審判を請求し（無効２０１０－８０００３６号。以下「本件無効審判」という。），同年１０月２０日「特許第４１０５５８６号の請求項１，２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「第1次審決」という。）がされた。原告は，平成２２年１１月１９日，第1次審決に対し審決取消訴訟を提起し（当庁平成２２年（行ケ）第１０３６０号），平成２３年２月１０日付け訂正審判を請求した（訂正２０１１－３９００１５号）ところ，同年３月２日に第１次審決を取り消す決定がされた。
差戻し後の本件無効審判の手続において，上記訂正審判の請求は，同年３月２２日，訂正の請求がされたものとみなされた（以下，同訂正請求に係る訂正を「本件訂正」という。）が，特許庁は，同年７月５日，本件訂正を認めないとした上，「特許第４１０５５８６号の請求項１，２に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年７月１４日，原告に審決謄本が送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲請求項１，２の記載は，次のとおりである（Ａ～Ｇ２の符号は審決において付加。以下，下記項分けに従って，各構成要件を「構成要件Ａ」～「構成要件Ｇ２」といい，本件特許の明細書及び図面を総称して「本件特許明細書等」という。）。
【請求項１】
Ａロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可
動部材とを備え，
Ｂ上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，Ｃ上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，Ｄ上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレ
ートを介在させた状態で連結されており，
Ｅ上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側
面部に，多数の放熱フィンが形成されている
Ｇ１ことを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。（以下「本件特許発明１」という。）
【請求項２】    上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが
介装されている
Ｇ２ことを特徴とする請求項１記載のリニアモータ式単軸ロボット。（以下「本件特許発明２」といい，これらの発明を総称して，「本件特許発明」という。）
３本件訂正
(1)訂正事項の内容
ア訂正事項１
請求項１において，
「上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，」とあるのを，「上記ロボット本体には，一軸方向に延びるベース部と，このベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材と，これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，」と訂正する。
イ訂正事項２
請求項１において，
「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」とあるのを，「上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」と訂正する。
ウ訂正事項３
特許明細書の段落番号０００７において，
「上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，」とあるのを，「上記ロボット本体には，一軸方向に延びるベース部と，このベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材と，これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，」と訂正する。
エ訂正事項４
特許明細書の段落番号０００７において，


「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」とあるのを，「上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」と訂正する。
(2)本件訂正後の特許請求の範囲
【請求項１】
ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動部
材とを備え，
上記ロボット本体には，一軸方向に延びるベース部と，このベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材と，これらの一対のカバー部材間において上記一軸方向に延び，永久磁石を当該軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，上記ベース部上であって上記ステータ部と平行に
配置されたリニアガイドとが設けられ，
上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックと，この可動ブロックに連結された作業部材取付用のテーブルとが設けられているリニアモータ式単軸ロボットであって，上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレート
を介在させた状態で連結されており，
上記可動ブロックには，その一側部であって，上記カバー部材との間に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されていることを特徴とするリニアモータ式単軸ロボット。
【請求項２】
上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結され，その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが介装されていることを特徴とする請求項１記載のリニアモータ式単軸ロボット。（以下，この請求項１に係る発明を「本件訂正発明１」，この請求項２に係る発明を「本件訂正発明２」といい，総称して「本件訂正発明」という。）
４本件審決の理由
別添審決書写しのとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)本件訂正について
放熱フィンの配置に関して，本件特許明細書等の記載から，「このヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」という事項が，明細書，特許請求の範囲又は図面の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入したものと解されないということはできず，当該放熱フィンの配置に関する発明特定事項が，本件特許明細書等に記載した事項の範囲内のものであるということはできない。本件訂正は，（判決注：平成２３年法律第６３号による改正前の）特許法１３４条の２第５項の規定によって準用する同法１２６条３項の規定に適合しないので，訂正を認めない。
(2)無効理由１について
本件特許発明１は，甲２の別紙２～４（以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用例１発明」という。）及び甲５に記載された発明（以下「甲５発明」という。）から容易想到であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(3)無効理由３について
本件特許発明２は，引用例１発明，甲５発明及び甲１の１２に記載された発明（以下「甲１の１２発明」という。）から容易想到であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
(4)本件審決が，上記(2)，(3)の判断を導く過程において認定した引用例１発明，甲５発明，本件特許発明１，２と引用例１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用例１発明
「本体と，スラストブロックとを備えるスラストチューブモジュールであって，上記本体は，永久磁石を軸方向に配列した円柱状の永久磁石ロッドと，この永久磁石ロッドの端部を支持する端部支持部と，この永久磁石ロッドと平行に配置され
たリニアガイドとが設けられるベース部からなり，
上記スラストブロックは，上記リニアガイドに摺動可能に支持されて上記本体に対して一定方向に直線的に移動可能であり，上記永久磁石ロッドを取り囲む密閉コ
イルを装備し，機器支持面が設けられており，
さらに，上記スラストブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのリニアエンコーダーが配置されるとともに，このリニアエンコーダー配置側，及び，その反対側の側面部に，一体冷却フィンが形成されているスラストチューブモジュール。」
イ甲５発明
「リニアモータにより駆動されるコイル２８を備えた移動体であって，コイル２８の発した熱が支持部材２９から機器などを搭載する作業用保持部材２５に伝達されるのを防止するため，断熱材からなるスペーサ３１，又は，断熱シート２００を支持部材２９の上面と作業用保持部材２５の下面との間に介在させ，ボルト３０で一体に締結した移動体。」
ウ本件特許発明１と引用例１発明との一致点
「ロボット本体と，該ロボット本体に対して一定方向に直線的に移動可能な可動
部材とを備え，
上記ロボット本体には，永久磁石を軸方向に配列したシャフト状のステータ部と，このステータ部と平行に配置されたリニアガイドとが設けられ，上記可動部材には，ステータ部を囲繞するコイルを装備して，上記リニアガイドに摺動可能に支持された可動ブロックとが設けられているリニアモータ式単軸ロボ
ットであって，
上記可動ブロックには，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，放熱フィンが形成されているリニアモータ式単軸ロボット。」
エ本件特許発明１と引用例１発明との相違点
(ｱ)相違点１
本件特許発明１は，可動ブロックに連結された「作業部材取付用のテーブルが設けられ」，「上記テーブルが上記可動ブロックに対し，両者間に断熱材からなる断熱プレートを介在させた状態で連結されて」いるのに対して，引用例１発明はスラストブロックに直接，「機器支持面」を形成している点。
(ｲ)相違点２
本件特許発明１は，「可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」のに対し，引用例１発明はスラストブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのリニアエンコーダーが配置されるとともに，このリニアエンコーダー配置側，及び，その反対側の側面部に，一体冷却フィンが形成されている点。
オ本件特許発明２と引用例１発明との相違点
上記相違点１，２に加えて，以下の点で相違している。
(ｱ)相違点３


本件特許発明２は，「上記テーブル及び断熱プレートが一括に締結部材により上記可動ブロックに連結」されるのに対して，引用例１発明はそうではない点。
(ｲ)相違点４
本件特許発明２は，「その締結部材と上記テーブルとの間に断熱材からなる断熱ワッシャーが介装」されているのに対して，引用例１発明はそうではない点。
第３当事者の主張
１取消事由に関する原告の主張
本件審決は，本件特許発明１の要旨認定及び引用例１発明の認定を誤ったことに伴い相違点２についての判断を誤り（取消事由１），本件訂正について訂正要件の判断を誤り（取消事由２），相違点１の容易想到性についての判断を誤り（取消事由３），相違点４の容易想到性についての判断を誤り（取消事由４），引用例１の公知性についての判断を誤り（取消事由５），引用例１の公知性，開示事項及び本件訂正の訂正要件について原告に反論の機会を与えなかった手続的瑕疵があり（取消事由６），本件審決の結論に影響を及ぼすから，違法として取り消されるべきである。(1)本件特許発明１の要旨認定及び引用例１発明の認定を誤ったことに伴う相違
点２についての判断の誤り（取消事由１）
ア本件審決の判断
本件審決は，本件特許発明１は，リニアエンコーダ配置側及びその反対側のいずれの側面部にも多数の冷却フィンが形成されている構成（両側フィン）を含むとし，また，引用例１発明は，両側多数フィン構成を開示しているということができるとして，相違点２（ヘッド配置側の側面部における放熱フィンの有無，数）は，実質的な相違点ではないと判断した。
しかしながら，クレームの構文解釈あるいは図面に照らせば，本件特許発明１の構成要件Ｅは，ヘッド配置側の側面部において多数の放熱フィンが存在していないことを示していると当業者であれば極めて自然に理解できるから，本件審決の判断には明白な誤りがある。
イ本件特許発明の要旨認定の誤り
(ｱ)本件特許の図面は，片側多数フィン構成を開示している。その根拠は，以下のとおりである。
①断面位置の問題
図２は，可動部中央を断面した横断面図であり，この点は，当事者間に争いはない。
②断面奥側の問題
図２では，その断面奥（図１の右側）が片側多数フィン構成となっている。これは，断面部分のみならずその奥部分まで描かれるという断面図の性質から導かれる帰結である。   断面手前側の問題
図２の断面手前側（図１の左側）も，片側多数フィン構成であるとみるほかない。これは，製図法における全断面図の性質（全断面図は，当該製品の基本的な形状を表わす性質のものである。），可動部２は，長手方向に対称に構成されているから（図１参照），可動部２の実に半分を明記している図２の断面構造は，可動部２全体に共通の構成であると理解できること，仮に断面奥側と異なり，断面手前側に放熱フィンが形成されているといった特異な構成であれば，通常は，二点鎖線等でその旨明示されるはずであるが，そのような記載はないこと等から明らかである。
④具体例
本件特許の図１及び図２について，両側フィン構成もあり得るといった解釈は，不自然不合理であり，当業者はもとより一般的な解釈からもあり得ない。これは，ＪＩＳの図３３の断面図を見て，断面手前において，図示されているものとは異なる部材が存在するかもしれないといった理解をする者はいないことと同じ論理である。
(ｲ)構成要件Ｅ「上記可動ブロックには，その一側部に，ロボット本体側に設けられたスケールを読取るためのヘッドが配置されるとともに，このヘッド配置側とは反対側の側面部に，多数の放熱フィンが形成されている」は，そのクレームの構文からして，ヘッド配置側の側面部において，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないことを要求している。要するに，構成要件Ｅは，対象を特定する助詞である「に」が付されていることに加え，手続補正によって，可動ブロックの側面部をわざわざ「一側部（ヘッド配置側）」と「ヘッド配置側とは反対側の側面部」の２つに分けた上で，それぞれの構成に言及している。しかも，フィン側については，わざわざ「ヘッド配置側とは反対側の側面部」として，「ヘッド配置側」と明確に区別する助詞が使用されているし，相対する「一側部（ヘッド配置側）」と「ヘッド配置側とは反対側の側面部」は，「ともに」という言葉で接続されている。この一連の文章を読めば，一方で特定した部材が他方には存在しない，すなわち片側多数フィン構成を採用しているといった理解になるはずである。
ウ引用例１発明の認定の誤り
(ｱ)引用例１には，エンコーダの存在及び位置が開示されていない。甲２の別紙２には，どこにもエンコーダ（ヘッドに相当）の記載がない。仮にエンコーダスケールに対向する形でエンコーダが設けられることを前提にしたとしても，同別紙２の図面のみでは，エンコーダの位置を正確には特定できない。甲２の別紙３，４の寸法断面図（左の図）の右下には，「LinearEncoder」なる記載があるが，同図を見ても，エンコーダの位置を特定できず，むしろ，スラストブロック正面，背面又は下方のいずれかに配置されていると見るほかない。(ｲ)甲２の各別紙の寸法断面図では，ケーブルカバー内にも放熱フィンが形成されており，スラストブロックの両側面に多数の放熱フィンが形成されているのが明確に読み取れる。このような理解は，甲２の別紙２の１枚目において，スラストチューブが「symmetricaldesign」であるとされていることとも整合的である。甲２のうち特に別紙３，４の寸法断面図（いずれも左側の図）は，側面図（右下の図）におけるＡ－Ａの断面図であり，ケーブルカバー部分も含めた断面図であることから，当該カバー内の構造も示されているところ，そこには，カバー内にも放熱フィンが形成されている状況が記載されている。
(ｳ)ケーブルカバー内の放熱フィンのみ切除する構成は，本件特許発明における片側多数フィンと同視することはできない。
仮に，被告が主張するとおり，甲２の別紙２～４における図面においてケーブルカバー内の放熱フィンが切除されている構成が開示されているとみる余地があるとしても，ケーブルカバー部分以外の露出領域では放熱フィンが形成されており，切除部分は，甲２の別紙２～４所定のスラストチューブの一側面の半分にも満たない。このような構成では，放熱フィンを形成することによる雰囲気温度の変化がヘッドに与える悪影響を回避するという本件特許発明の効果を奏さないのであり，そのため，本件特許発明所定の片側多数フィンとは同視できない。したがって，被告が主張するようなケーブルカバー内の放熱フィンを切除する構成は，本件特許発明における片側多数フィンと同視できることはできず，甲２において，構成要件Ｅが開示されているとはいえない。
エ本件特許発明１の顕著な作用効果
(ｱ)定性的な証明


本件特許発明１は，テーブルと可動ブロックとの間に断熱材からなる断熱プレートを介在させてテーブルへの伝熱を抑制する（第１の課題の解決構成要件Ｄ）とともに，この断熱によって放熱効率が悪化した可動ブロックにおいて放熱フィンを形成した上で放熱フィンとヘッドの配置を工夫することにより，可動ブロックに蓄積される熱の発散を担保しつつも，ヘッド付近の放熱量の変動やヘッド取付部分における剛性の低下によるヘッド検出精度への悪影響を回避（第２の課題の解決構成要件Ｅ）しており，このような２つの課題を同時にかつ効果的に解決したものである。
このように，本件特許発明１について顕著な作用効果を奏することは，定性的証明がなされている。
(ｲ)定量的な証明
雰囲気温度の変化によるヘッドへの熱的影響に関しては，甲２７の実験結果（以下「原告実験」という。）により定量的にも証明されている。原告実験では，運転条件Ａにおいてヘッド配置側と放熱フィン側とで１．２℃から２．５℃，運転条件Ｂの場合において３．１℃から６．９℃という温度差が検出されており，本件特許発明が顕著な効果を備えることを十分に示している。そして，原告，被告の各実験結果をもって，顕著な作用効果ありと評価できることについては，次のａ，ｂの２つの視点から基礎づけられる。
ａ片側フィン構成は，ヘッドの温度が「使用可能範囲温度」を超えないようにする効果がある。
ヘッド（ＭＲセンサ）は，その温度が上昇すると出力が変化するという温度特性を有するものであり，使用可能な温度範囲を１℃でも超えると，位置検出の精度に問題が生じる可能性が高い状態となってしまう（甲１０等）。また，甲１０の３頁「５．設計思想」にもあるように，ヘッドの温度上昇を可及的に抑制すれば，使用周囲温度の範囲が拡がることになる。そのため，ミクロン単位の高度の正確性が要求され，様々な環境で使用されるリニアモータ式単軸ロボットでは，ヘッド雰囲気の温度の変化は，たとえ僅かであっても抑制されるべきである。この点，甲１０によれば，被告が特定したＭＲセンサにおいてでさえ，「ＭＲセンサの使用可能範囲」（以下「使用可能範囲温度」という）＝「０℃～６０℃」，「使用周囲温度」＝「０℃～４０℃」とされている（３頁）。そして，甲２１において，室温２３℃に保った環境下でリニアモータ単軸ロボットを駆動させると，フィン側の温度は，運転条件Ａで３１．５℃から３４．５℃となっている。また，運転条件Ｂでは，４３．５℃から５２．１℃となっている。他方，ヘッド（フィンなし）側の温度は，運転条件Ａで３０．３℃から３２．０℃，運転条件Ｂで４０．４℃から４５．２℃となっている。このように，運転条件Ａにおいて，フィン側の温度は，３４．５℃になったが，ヘッド側は，ここから２．５℃（フィン側温度の７．２％）も温度上昇を抑制することができた（３２．０℃）。また，運転条件Ｂにおいて，フィン側の温度は，「使用可能範囲温度」の上限６０℃に近い数値となったが（５２．１℃），ヘッド側は，ここから６．９℃（フィン側温度の１３．２％）も温度上昇を抑制することができた（４５．２℃）。したがって，片側多数フィン構成にヘッドの温度上昇を抑制する効果があるといえる。
室温，搬送質量，移動速度，加速度，移動ストローク等の条件次第では，運転条件Ａ，運転条件Ｂの数値よりも温度が上昇し，被告の陳述書で特定された「使用可能範囲温度」を超えてしまうこともあり得る。また，ヘッドには，被告が挙げる以外にも様々な種類があり，それぞれ使用可能範囲温度等も異なるから，これら条件の変更がなくても，「使用可能範囲温度」を超えてしまうこともあり得るため，ヘッドの温度上昇は，可及的に抑制されるべきである。このように，運転条件やヘッドの種類によっては，ヘッドの温度が「使用可能範囲温度」等を超え得ることも容易に想定できるのであり，ヘッドの温度がなるべく「使用可能範囲温度」等を超えないようにするべく，片側多数フィンとすることは，定量的にも重要となってくるのである。したがって，片側多数フィンにつき，ヘッドが「使用可能範囲温度」を超えることを抑制する効果があることは明白であり，また，運転条件Ａで温度上昇を７．２％，運転条件Ｂで温度上昇を１３．２％も抑えられたことに照らせば，これは，顕著な作用効果といえる。
ｂたとえ「使用可能範囲温度」内でも温度変化は，抑制されるべきである。ミクロン単位の正確性が要求されるリニアモータにおいて，ヘッドは，たとえ温度上昇が「使用可能範囲温度」内であったとしても，十分な検出精度を保てると評価できない場合があり，その温度上昇はなるべく抑制されるべきである。オ以上のとおり，クレームの構文及び本件特許の図面のいずれをみても，訂正前構成要件Ｅは，ヘッド配置側とは反対側の側面部においては，多数の放熱フィンが形成されており，かつ，ヘッド配置側の側面部においては，多数の放熱フィンが存在しないことを意味することは明らかである。
他方，引用例１には，エンコーダの有無及び位置の開示がなく，また，そこに開示のスラストチューブの両側面には多数の放熱フィンが形成されている。そして，本件特許発明１には，顕著な作用効果が認められる。したがって，本件特許発明１と引用例１は，ヘッド配置側における放熱フィンの有無ないし数といった点で相違しており（相違点２），かかる相違点２は，当業者にとって容易想到な構成とはいえない。
よって，本件審決は，相違点２に関する判断に誤りがあり，本件特許に進歩性欠如による無効理由は存在しないから，取り消されるべきである。(2)本件訂正について訂正要件の判断の誤り（取消事由２）
ア新規事項の追加に関する判断の誤り
本件訂正について，本件審決は，本件特許明細書等において「ヘッド配置側とは反対側の側面部のみ多数の放熱フィンが形成されている」といった構成は読み取れないとし，訂正事項２の「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成されている」は，新規事項の追加に当たる旨判断した（本件審決４頁９行～１０頁３２行）。
しかしながら，上記(1)のとおり，本件特許明細書等の図２には，可動ブロックのヘッド配置側の側面部に多数の放熱フィンが形成されていない構成が示されており（少なくとも自明である。），訂正事項２は，願書に添付した図面に記載した事項の範囲内の訂正（特許法１２６条３項）といえ，新規事項の追加には当たらない。
イ独立特許要件に関する判断の誤り
本件審決は，本件訂正が認められるものであるとしても，本件訂正発明１，２は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとするが，かかる判断も誤りである。


(ｱ)ヘッド配置側の側面部の構成がより一層明確になったこと本件訂正で構成要件Ｅに「のみ」との文言が追加されたことによって，ヘッド配置側の側面部においては，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないことを要求していることがより一層明らかとなった。そして，各引用例において，ヘッド配置側の側面部において，放熱フィンが存在しないか又は形成される放熱フィンが多数ではないといった構成は，開示も示唆もされていない。
(ｲ)カバー部材を要求することで従来技術との相違がより顕著となったこと本件訂正発明１においては，「ベース部の両側部から上方に突出して該ロボット本体の側壁部を構成する一対のカバー部材」を具備することが要求され（訂正後構成要件Ｂ），また，ヘッド配置位置を「カバー部材との間」に限定している（訂正後構成要件Ｅ）。「カバー部材」は，各引用例には開示されておらず，また，ヘッド配置位置を「カバー部材との間」に限定する構成は各引用例のどこにも開示されていない。
したがって，本件訂正により，本件訂正発明と従来技術の相違がより顕著となった。
(ｳ)本件訂正発明の作用効果
本件訂正発明では，新たに「ベース部」及び「カバー部材」を設けることとなっており（訂正事項１），ベース部，カバー部材及び断熱プレートを介してテーブル部により囲まれた閉鎖的な空間内を可動ブロックが移動することとなっているから，該空間内に熱がこもり易く，放熱フィンの放熱量の変動による雰囲気温度の変化がより大きくなることが念頭に置かれている。このような構成を採用し，ヘッドを上記可動ブロックの一側部であって，カバー部材との間に配置すると，ヘッドがベース部材内に配置される引用例１の場合と比較してヘッド位置の調整等のためのヘッドユニットへのアクセスが容易であるというメリットがあるが，その上でこのヘッド配置側に多数の放熱フィンを形成すると，放熱フィンから放熱された熱がカバー部材との間にこもり，このこもった熱の影響をヘッドが直接的に受け易くなって，ヘッド検出精度に悪影響を及ぼす。そこで，本件訂正発明では，可動ブロックの一側部であって，カバー部材との間にヘッドが配置されることを前提としつつも，ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ，多数の放熱フィンが形成することとした（上記構成要件Ｅ）。これにより，ヘッドが配置されている，カバー部材との間の空間への放熱が抑制され，ヘッド検出精度への悪影響は回避される。このように，本件訂正発明においては，従前よりも「ヘッド配置側とは反対側の側面部にのみ多数の放熱フィンが形成する」ことの技術的意義・作用効果（雰囲気温度の変化がヘッドの検出精度に悪影響を及ぼすことを回避する）がより一層明確となった。
ウ本件訂正は，新規事項の追加には当たらず特許法１２６条３項の要件を満たし，また，本件訂正により本件訂正発明に進歩性が認められることはより明確となるのであって，本件審決の判断には誤りがある。
(3)相違点１の容易想到性についての判断の誤り（取消事由３）
ア本件審決の判断
本件審決は，本件特許発明１と引用例１発明との相違点１について，甲５を適用することによって容易に想到可能と判断した。しかしながら，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
イ技術分野等の共通性の欠如
相違点に係る組み合わせ容易性を認定するには，主引用例から出発し，当業者がこれに副引用例を適用することで，発明に到達するだけの（積極的な）動機づけが必要である。本件審決は，技術分野や課題の共通性といった組合せ容易性についての評価根拠事実については一切言及せず，相違点に関する構成が先行技術に開示されていれば直ちに進歩性なしとするものであって，その判断は誤りである。以下で確認するとおり，引用例１発明と甲５発明は，その構成が異なっており，そのために，発熱・伝熱・放熱等に関する具体的課題等も相違しているのであって，組合せについての積極的な動機づけは存在しない。
(ｱ)技術分野の共通性の欠如について
引用例１はいわゆるシャフト型，甲５はいわゆるフラット型といわれるものであり，駆動源となる磁界発生機構が全く異なっている。これら磁界発生機構の根本的な相違に起因して，引用例１と甲５とは，具体的構成（コイルハウジング部分の構成，コイルとコイルハウジング部分の位置関係，軌道など）をかなり異にしている。フラット型は，磁界発生機構として，「コア」があり，少ない電力でも十分な推力を得ることができた。これに対し，シャフト型は，軽量コンパクトに構成できるという利点がある反面，コアがなく，推力を得るには電流量を増やす必要があった。そのため，フラット型は，質量の重い物品の搬送，シャフト型は軽い物品の搬送が念頭に置かれており，想定される用途を異にしていた。
以上のとおり，同じくリニアモータ方式といっても，シャフト型とフラット型では，具体的な構成，熱問題への処理の基本思想の相違，用途等に相違があるのであり，抽象的な技術分野，作用・機能の共通性のみをもって，引用例１と甲５の組合せ容易性を導くことはできない。
(ｲ)課題の共通性の欠如について
また，引用例１と甲５は，以下のとおり，その課題についても共通性を見いだせない。
甲５は，あくまでフラット型の移動体システムにおける熱伝導を問題とするものであり，その余の構成の移動体システムにおいて熱伝導の問題が生じ得るのか否か，生じ得るとしてどのような具体的問題なのか，例えば，シャフト型では多数の放熱フィンによって放熱する構成であるが，それとの関係で断熱プレートの適用の射程があるのか等については，何ら具体的に示されていない。甲５所定のフラット型の移動体システムにおける「支持部材」は，断面Ｔ字状であり，２組のコイルに挟まれていて，放熱フィンを形成する余地がないことから，テーブルへの熱問題は，断熱部材による断熱によって解決せざるを得ず，また，そうすることが極めて自然な発想であった。
引用例１は，単に図面が掲載されているだけであるし，テーブルが記載されておらず，どのような部材が載置されるのか，熱に弱い精密機械が載置されるのか全く判然としない。また，引用例１において，スラストチューブには両側面部に多数の放熱フィンが形成されており，これによって，上部への熱伝導が十分に抑制されている。そのため，引用例１をみても，そもそもスラストチューブ上部への熱伝導を更に抑制する必要があるのかどうかは全く不明であって，断熱シートを適用することについての教示・示唆は全くないといえる。引用例１所定のシャフト型の移動体システムにおけるスラストブロックは，両面に多数の放熱フィンを形成することで放熱が可能であり，また，軽量の物品の搬送を念頭においており，電流量も少なかったので，従前より，放熱フィンに頼って種々の熱問題を解消してきたのであって，断熱材による断熱は想定されていなかった。