ｂ原告は，売上げの増加を図るために日本語取説書を無料で添付することとし，その旨を原告ホームページ等で広く宣伝するなどしているところ，本件従業員が本件アパート等において日本語取説書を商品と組み合わせて引き渡すという行為は商品価値を高める重要な事業活動であって，上記活動は，準備的又は補助的な性格を超えるものである。ｃ本件従業員は，本件アパート等において，顧客からの返品を受け取り，代替商品を発送していたところ，これらは，本件販売事業における事後的な補完措置（アフター・サービス）としての機能を有する活動であって，準備的又は補助的な性格を超えるものである。ｄ原告は，原告ホームページ等に掲載する商品等の写真を，米国の自宅のみならず，本件倉庫においても本件従業員に撮影させていたところ（乙７），顧客に提供する商品情報として商品等の写真を撮影するという活動は，準備的又は補助的な性格を超えるものである。(エ)本件受注ソフトを作成したＰ１０に対する調査（以下「本件Ｐ１０調査」といい，本件Ｐ１０調査に係る質問てん末書〔乙２８〕を「本件Ｐ１０てん末書」という。）によれば，本件受注ソフトは，原告が本件倉庫を賃借する前はもとより，本件倉庫を賃借した平成１８年１２月以降も，本件アパートのデスクトップパソコンに入れられていたことが認められ，本件受注ソフトが本件販売事業における情報を集中して処理していることに鑑みれば，上記パソコンはホストコンピュータであったということができる。さらに，本件販売事業においては，顧客に対して確認メールを送信した時点で契約が成立するところ，上記確認メールの送信に先立ち在庫確認をするためには上記システムが必要不可欠であって，本件アパートに設置された上記パソコン（ホストコンピュータ）は，販売契約の締結において，不可欠かつ中心となる役割・機能を担っていたものと認められる。
(2)原告の主張
ア被告は，ある施設が日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号に該当するためには，当該施設における活動が「準備的又は補助的な性格の活動」であることを要する旨主張している。しかしながら，以下述べるとおり，同項各号が適用されるためには，ある施設における活動が同項各号に規定された活動であれば足り，それに加えて，当該活動が「準備的又は補助的な性格の活動」であることを要しない。
(ア)被告の主張は，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号に記載されていない要件を解釈で読み込むものであり，文理解釈に反する。また，ある施設が「準備的又は補助的な性格の活動」に該当するならば，当該施設は同項(e)号によって恒久的施設から除外されるのであるから，被告の主張によれば，同項(a)号ないし(d)号には全く存在意義がないこととなってしまい，極めて不合理である。
(イ)国際的に広く使用されている租税条約のモデルには，ＯＥＣＤモデル租税条約のほか，国連モデル租税条約が存在しているところ，国連モデル租税条約が物品又は商品の「引渡し」を行う施設（倉庫）を恒久的施設から除外していないのに対し，ＯＥＣＤモデル租税条約は，上記施設（倉庫）を恒久的施設から除外している。日米租税条約５条４項は，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項と同文であるが，日米租税条約５条４項(a)号及び(b)号に物品又は商品の「引渡し」が含まれているのは，「引渡し」が準備的又は補助的な性格の活動であるという理論的な根拠によるものではなく，「引渡し」を行う施設（倉庫）があることだけを理由としては，源泉地国に課税権を帰属させないという政策的判断をしたことによるものと解すべきである。また，被告の主張によれば，国連モデル租税条約５条４項(a)号とＯＥＣＤモデル租税条約５条４項(a)号は，全く同じ結論を導くこととなってしまい，国連モデル租税条約が発展途上国の課税権を広く認めるものとされ，租税条約の締約国が国連モデル租税条約とＯＥＣＤモデル租税条約とを使い分けている事実を説明することができない。
(ウ)被告は，ＯＥＣＤコメンタリーの記載内容等を根拠として，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項(a)号ないし(d)号が「準備的又は補助的な性格の活動」の例示である旨主張している。しかしながら，ＯＥＣＤコメンタリーは，準備的又は補助的な性格を有する活動のみを行う場所は恒久的施設に当たらないということを述べているにすぎず，恒久的施設から除外される場所が，準備的又は補助的な性格を有する活動のみを行う場所に限られるとは述べていないのであって，上記主張は，ＯＥＣＤコメンタリーを誤読するものである。
(エ)ＯＥＣＤの検討チームは，ＯＥＣＤモデル租税条約５条について，条文やコメンタリーの改訂作業を進め，ＯＥＣＤの見解を記載した報告書の原案を公表するなどしており，２０１２年報告書が現時点で最新のものである。２０１２年報告書は，同条４項各号に規定されている活動は準備的又は補助的な性格の活動でなければならないのか否かという問題点を掲げた上で，同項(a)号ないし(d)号の適用に関し，当該場所で行われている活動が「準備的又は補助的な性格の活動」に限られる必要はないという統一見解を明らかにしており，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号の解釈においても，上記見解を採用するべきである。なお，２０１２年報告書は，最終版ではないが，その趣旨は，現在国際的に通用している理解をコメンタリーに明示するものであって，原告の主張を裏付けるものである。
イ(ア)原告は，原告が本邦を出国してから本件倉庫を賃借するまでの間，本件アパートを商品の倉庫として使用し，本件倉庫を賃借した後は，本件倉庫を商品の倉庫として使用していた。したがって，本件アパート等における活動は，日米租税条約５条４項(a)号の定める「企業に属する物品又は商品の保管，展示又は引渡しのためにのみ施設を使用すること」に当たり，本件アパート等は「恒久的施設」に該当しない。(イ)本件アパートは，本件倉庫を賃借した平成１８年１２月以降の期間において，基本的に無人であり，原告が時折帰国した際に宿泊するために使用していたにすぎず，後述するとおり（後記(ウ)ｂ），本件アパートに本件受注ソフトの入ったデスクトップパソコンが置かれていたという事実もない。したがって，本件アパートは，上記期間において，本件販売事業を行う「一定の場所」（日米租税条約５条１項）として使用されておらず，「恒久的施設」に該当しない。


この点，被告は，本件アパート等が一体として一連の事業活動を行う場所であったなどと主張している。しかしながら，ある場所が恒久的施設に該当するか否かは，当該場所において行われる活動に照らして判断するべきであり，当該場所で行われたのではない活動を理由として，当該場所が恒久的施設に該当すると判断することはできないのであって，上記主張は，日米租税条約５条４項の趣旨を没却するものである。なお，被告は，原告ホームページ等に本件アパートの住所等が記載されていることを指摘しているが，単に原告ホームページ等に住所等が記載されたこと自体は，本件アパート等における活動ではなく，日米租税条約５条４項(a)号の適用に際して考慮すべき要素には当たらない。(ウ)ａ被告は，本件訪問調査記録に基づき，本件販売事業における本件アパート等の使用態様等について主張している。しかしながら，本件訪問調査記録は，本件調査担当職員と原告との間の会話内容を記録したものではなく，本件訪問調査の際に見聞した内容と想像に基づき杜撰に作成された虚偽の証拠であり，その内容が不正確であることは，本件原告てん末書の内容と食い違っていることからも明らかである。例えば，本件訪問調査記録には，原告が米国から本件従業員に対してメールで発送指示を行い，本件従業員がメールデータを発送に関する伝票に出力させる（乙７・問１３），本件従業員が原告からのメールを確認し，本件倉庫のパソコンを操作して原告から送信されたデータを本件受注ソフトに取り込み，納品書等を出力する（乙７・問１４）などと記載されているが，原告が本件従業員にメールで発送指示をしたり，本件従業員が本件アパート等のパソコンに入力したりすることはなく，これらの記載内容は事実と異なる。
ｂ被告は，本件Ｐ１０てん末書を根拠として，原告が米国に移住した後も，本件受注ソフトが入っているデスクトップパソコンが，本件アパートにおいて，ホストコンピュータとしての役割・機能を担っていた旨主張している。しかしながら，本件受注ソフトを入れたデスクトップパソコンは，本件出国の際にアメリカに移送され，米国にある原告の事務所において，本件販売事業に使用されていたのであり，被告の上記主張は事実に反する。本件Ｐ１０てん末書は，Ｐ１０に対して書類の作成目的を知らせず（Ｐ１０は自身に対する税務調査と思い込んでいた。），読み聞かせなどもせずに杜撰に作成されたものであって信用できない。
なお，Ｐ１０は，本件Ｐ１０調査の際，本件Ｐ１０てん末書の写しを交付されず，内容を精査して訂正することもできなかったが，陳述書（甲６。以下「本件Ｐ１０陳述書」という。）において，本件Ｐ１０てん末書における主な誤りを指摘して説明している。ウ(ア)原告は，本件出国をした後，米国において，①   商品及び商品仕入れ先の開拓，②原告ホームページ等の作成，③日本語取説書の作成，④   商品の仕入れ（発注）及び決済，⑤顧客からの注文メールの受信及び同メールに対する返信による契約締結，⑥上記メールの加工による商品発送資料の作成，⑦顧客への出荷完了メールの発信及びＰ７への発送データの送信，⑧顧客からの返品申入れに対する対応，⑨顧客からの質問メール（その多くが自動車や自動車部品の専門的知識を要するものである。）に対する対応，⑩顧客業者からの見積依頼に対する回答，⑪市場調査，⑫上記⑪に基づく販売価格の設定といった業務を行っており，これらの業務は，いずれも本件販売事業の運営上極めて重要であり，代替性のないものであった。
(イ)本件アパート等で働いていたのは，特段の研修や訓練を受けていないパートタイマー（本件従業員）である。本件従業員が本件アパート等で行っていた活動は，①仕入れ商品の受入れ（米国から国際宅急便等で配送された商品を開梱して原告が作成した商品リストと照合し，棚に並べるなどの作業），②商品の発送（原告が用意した商品発送資料に従い，棚から商品をとって梱包し，Ｐ７が荷物を受け取りに来た際に引き渡す作業），③返品された商品を受け入れ，米国へ発送するといった作業であり，その内容は，専門知識や経験を要しない単純なものに限定されていた。
(ウ)以上のとおり，本件販売事業における中核的な業務は，原告が米国で行っており，本件アパート等において本件従業員が行っていたのは，商品の受取り（返品を含む。），保管及び発送という機械的な単純作業だけである。したがって，仮に，日米租税条約５条４項(a)号を適用するためには，本件アパート等における活動が「準備的又は補助的な性格の活動」であることを要するとの解釈（被告の主張）を採用したとしても，本件アパート等における活動は重要性に欠けるのであって，日米租税条約５条の規定する恒久的施設には該当しない。
エ(ア)被告は，本件従業員が商品に日本語取説書を同梱する活動が準備的又は補助的な性格を超えるものである旨主張している。しかしながら，日本語取説書は，原告が米国で作成し，日本の印刷業者に外注して本件アパート等に納入させたものであり，日本語取説書も別個独立の商品である。本件従業員は，商品（自動車用品）を発送用の段ボールに梱包する際，原告の発送指示書に従い，日本語取説書も当該段ボールに入れているのであって，日本語取説書を同梱して発送すること自体が日米租税条約５条４項(a)号に該当する。そして，複数の商品（自動車用品及び日本語取説書）を同梱して同時に発送することは，同号に該当する行為を組み合わせたものにすぎず，同号の適用によって恒久的施設から除外され，同項⒡号は問題にならないと解すべきである。
(イ)被告は，顧客から返品を受け入れ，代替品を発送することが，準備的又は補助的な性格を超えるものである旨主張している。しかしながら，顧客から返品される商品は，既に顧客の所有権を離れ，原告の所有する「企業に属する物品」となっており，本件従業員が当該商品を受け取って保管し，米国に運送するため原告の手配する宅配業者に引き渡すことは，いずれも日米租税条約５条４項(a)号の「保管」又は「引渡し」に該当するのであり，同号の範囲を超える活動には当たらない。なお，原告は，本件アパート等において，ＯＥＣＤコメンタリーが「アフターセール」と呼ぶような活動（保守や修理作業と補修部品の提供を合わせて行うこと）は全く行っていない。
(ウ)被告は，原告が原告ホームページ等において本件アパートの住所等を記載したことにより，本件アパート等をアフターサービス（顧客からの返品の受取り及び代替商品の発送）を行う場所として利用し，本件アパート等が一体として本邦内の事業所としての役割・機能を果たしていたなどと主張する。


しかしながら，前述のとおり（上記(イ)），本件従業員が本件アパート等で行っていた返品の受取りや代替品の発送は，アフターサービスではなく，単なる「保管」及び「引渡し」にすぎず，本件アパート等をアフターサービスを行う場所として利用していたという事実はない。また，原告は，原告ホームページやメールにおいて，本件販売事業に関する連絡先として本件アパートの住所等を記載していたが，これらの記載は，米国にある原告の事務所において行われたものであり，本件アパート等における活動には当たらない。ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項は，ある場所で事業活動が行われていることを前提とし，事業活動が行われていない場所が何らかの抽象的な「機能」のゆえに恒久的施設になるわけではない（なお，ＯＥＣＤコメンタリーには，ウェブサイト自体が恒久的施設に該当しない旨の結論が明記されている。）。さらに，本件アパートは，前述のとおり（前記イ(イ)），本件倉庫を賃借して以降，無人であり，本件アパート宛ての郵便物は原告が帰国するまで放置され（ただし，本件アパート宛てに配送される荷物は，原告が宅配業者に対し転送の手配を行った結果，本件倉庫に転送されていた。），本件販売事業に関する顧客からの連絡は，全て電子メール及びファックスによって行われ，いずれも原告が米国の事務所において処理していたのであるから，本件アパートの住所等が原告ホームページ等に記載されていたことは，顧客が実際に原告に連絡する方法とは全く関係がない。なお，本件アパートの住所等が原告ホームページ等に記載されていることに何らかの宣伝広告的な機能があったとしても，それは本件アパートの機能ではなく，原告ホームページ等の記載の機能である。
３争点３（本件アパート等が恒久的施設に該当する場合において，日米租税条約７条に基づき課税できる所得の範囲はどこまでか。）について
(1)被告の主張
ア(ア)非居住者は，国内源泉所得を有する場合において，所得税を納める義務があり（所得税法５条２項１号），課税の前提として，国内源泉所得の範囲を決定する必要があるところ，事業所得に関する源泉所得地については，日米租税条約に規定がないため，同法の規定により決定することとなる。そして，同法及び所得税法施行令の各規定によれば，本件においては，原告の商品（たな卸資産）の購入者（譲受人）に対する引渡しの時の直前において，その引渡しに係るたな卸資産が国内（本件アパート等）にあったといえるから，所得税法施行令２７９条４項により，国内において譲渡があったものと認められ，同条１項１号により，その国内における譲渡により生ずる全ての所得が所得税法１６１条１号の国
内源泉所得に該当することとなる
(イ)国内源泉所得のうちいかなる範囲が課税対象となるかについて，所得税法１６４条１項１号は，非居住者が国内に支店等の恒久的施設を有する場合には，全ての国内源泉所得を対象として総合課税を行うことを規定し，当該所得が当該恒久的施設に帰属するか否かを問わず課税を行うとの考え方（総合主義）を採用しているが，日米租税条約７条１項第２文は，恒久的施設を通じて事業を行う相手国の企業につき，その利得のうち恒久的施設に帰属する部分に対してのみ課税できるという考え方（帰属主義）を採用しており，当該恒久的施設に帰属しない国内源泉所得については同第２文により源泉地国での課税が直接禁止され，当該恒久的施設に帰属する部分のみが課税対象となる。また，同条２項は，「３の規定に従うことを条件として，一方の締約国の企業が他方の締約国内にある恒久的施設を通じて当該他方の締約国内において事業を行う場合には，当該恒久的施設が，同一又は類似の条件で同一又は類似の活動を行う別個のかつ分離した企業であって，当該恒久的施設を有する企業と全く独立の立場で取引を行うものであるとしたならば当該恒久的施設が取得したと見られる利得が，各締約国において当該恒久的施設に帰せられるものとする」と規定している（以下，この所得金額の算定基準を「独立企業原則」という。）。
イ(ア)原告による販売活動の全ては，日本国内の恒久的施設である本件アパート等を通じて行われており，国内源泉所得は全て本件アパート等に帰属することとなる（日米租税条約７条１項第２文）。そこで，本件アパート等及び米国における各活動について，独立企業原則に基づき，国内源泉所得のうちいかなる範囲が本件アパート等に配分されるか（課税対象となるか）を検討することとなるが，本件アパート等及び米国における各活動が所得発生に寄与した役割や機能等に照らし，本件アパート等が取得したとみられる利得が本件アパート等に配分される所得（課税金額）になるものと解される。
(イ)原告は，本件税務調査において，本件調査担当職員から再三にわたり調査への協力及び帳簿書類等の提示を求められたにもかかわらず，帳簿書類等を提示せず，本件訪問調査における質問に応じたのみであった（原告は，本件異議申立て後の調査においても，当初は帳簿書類を提出する用意がある旨申述したが，その後の提示要請には応じず，本件訴訟における求釈明にも応じていない。）。このため，本件調査担当職員は，本件各処分までに，原告が米国において取得したとみられる利得が存するとの資料を入手することはできなかった（なお，原告は，米国において，本件販売事業につき何ら税務申告を行っていない〔乙３０〕。）。(ウ)被告が本件税務調査によって把握し得た事情に基づき，本件アパート等と米国における各活動の役割や機能等をみるに，原告は，前述のとおり（前記２(1)ウ），本件アパート等において，本件従業員をして，本件販売事業の本質的かつ重要な部分を形成する一連の事業活動を行っていた。これに対し，米国での活動については，原告が顧客との間で販売契約の締結に関するメールのやり取りを行い，商品の仕入れをしていたことがうかがわれるのみである。さらに，前述のとおり（上記(イ)），本件調査担当職員が再三求めたにもかかわらず，原告は，帳簿書類等を提示せず，本件アパート等及び米国における具体的な活動内容を自ら明らかにしなかった。
(エ)以上によれば，本件販売事業に係る所得の全てが日米租税条約７条１項の規定により本件アパート等に帰属すると認められることはもとより，本件アパート等及び米国における各活動が所得発生に寄与した役割や機能等に鑑み，米国に配分される所得はなく，国内源泉所得の全てが本件アパート等に配分されるものというべきである。
ウ日本国内にある恒久的施設に帰属する事業所得の存在及び金額については，原則として課税庁側が立証責任を負う。しかしながら，恒久的施設の関与なく，本国において本店直取引をするなどして得た国内源泉所得の存在は，必要経費や損金と同様，納税者にとって有利な事柄であり，納税者がこれを認識し，証拠資料を整えておくことは困難ではなく，その主張・立証は，通常の場合，納税者の方が課税庁側に比べてはるかに容易である。したがって，これを納税者が積極的に主張・立証しないということは，事情によっては，恒久的施設の関与なく得た国内源泉所得の不存在について事実上の推定が働くものというべきである。


本件においても，日米租税条約７条１項は本邦における恒久的施設の関与なくして得た国内源泉所得について本邦の課税を減免する規定である上，本件税務調査における協力度合い及び証拠との距離等の諸事情を考慮すると，本件アパート等に帰属しない所得（原告が米国内にあるとする事務所に帰属する所得）については，原告が，その存在及び金額を合理的に推認させるに足りる程度に主張・立証すべきであり，これをなし得ない場合には，そのような所得が存在しないものと推定されるというべきである。そして，本件アパート等及び米国における各活動の役割や機能等（前記イ(ウ)）に加え，原告が本件アパート等に帰属しない事業所得の存在等を具体的に主張立証しないことに鑑みれば，そのような事業所得は存在しないものと推定されるべきである。
エ(ア)この点，原告は，日米租税条約７条２項によれば，恒久的施設に帰属すべき所得とは，本件アパート等において行われたものと同内容の業務を請け負った独立の倉庫業者の利益に相当する金額であるなどと主張している。しかしながら，同項は，恒久的施設に帰属すべき所得配分に関する具体的な算定方法を明らかにしているわけではなく，本件アパート等及び米国における各活動の役割や機能等（前記イ(ウ)）からすれば，米国に配分される所得はなく，その全てが本件アパート等に配分されるものというべきであり，上記主張には理由がない。
(イ)原告は，日米租税条約７条２項について，ＯＥＣＤコメンタリー（２００８年）に従った解釈をすべきであるなどと主張している。ＯＥＣＤコメンタリー（２００８年）は，恒久的施設に配分される利得について，遂行された機能，使用された資産及び引き受けられた危険を基に，関係企業間における独立企業原則の適用について展開されてきた原則の類推適用によって算定すること（いわゆる機能的分離企業アプローチ）を説明しているが，ＯＥＣＤコメンタリーがこのような説明をしたのは，この時が初めてであり，その後，２０１０年（平成２２年）のＯＥＣＤモデル租税条約の改訂において   ，いわゆるＯＥＣＤ承認   アプローチ（AuthorizedOECDApproach。以下「ＡＯＡ」という。）として，機能的分離企業アプローチが採用された。このような経緯に照らせば，原告の上記主張が，２０１０年以前のＯＥＣＤモデル租税条約７条２項や日米租税条約７条２項の解釈において，機能的分離企業アプローチ又はＡＯＡに従うべきであるという趣旨であるならば，これを採用することはできない。
(2)原告の主張
ア(ア)原告が日本国内に恒久的施設を有し，その恒久的施設を通じて事業を行った場合には，我が国は，もし当該恒久的施設が別個の分離独立した企業であって，独立の企業として当該恒久的施設と同一又は類似の活動を行った場合において当該恒久的施設が取得したとみられる利得に対してのみ課税することができる（日米租税条約７条２項）。(イ)本件アパート等が恒久的施設に該当すると仮定しても，日米租税条約７条２項によれば，我が国は，本件販売事業によって得られた所得全体に課税できるわけではなく，日本にある独立した倉庫業者が，非居住者である原告から，本件アパート等で行われたような活動（商品の受入れ，保管，発送等の作業）を請け負った場合に得ることのできる所得（当該活動について支払われる手数料から人件費・固定費・その他諸費用を差し引いた僅かな額）についてのみ課税することができると解すべきである。この点，国連モデル租税条約のコメンタリー（２００１年版）においては，倉庫が恒久的施設に該当する場合であっても，当該倉庫に帰属するとして，源泉地国で課税することのできる所得は極めて少額であることが指摘されている。
なお，本件アパート等で行われていた活動を独立した企業が行ったとした場合に，その独立企業が得るべき利得の額を検討するに当たっては，本件販売事業のうち，本件アパート等がどのような機能を有し，どのような活動をしていたのかなどを考える必要があるものの，前述のとおり（前記２(2)ウ），米国における原告の活動が本件販売事業にとって必要不可欠であるのに対し，本件アパート等における本件従業員の活動が単純作業であることに鑑みても，本件アパート等に帰属するものとして課税できる所得は極めて限定的であると解すべきである。(ウ)ａ日米租税条約７条２項は，ＯＥＣＤモデル租税条約７条２項と同文であるところ，ＯＥＣＤコメンタリー（２００８年）は，同項について，「本項は，恒久的施設に帰属する利得は，当該恒久的施設が当該企業の他の部門と取引するのではなく，通常の市場における条件及び価格で完全に別個の企業と取引する場合に当該恒久的施設が得たであろう利得である，という見解を具体化している。」と述べており（甲２７），これに従って解釈すべきである（なお，２００８年以前のＯＥＣＤコメンタリーにも同旨の記述がされている。）。ｂこの点，被告は，原告の上記主張について，ＯＥＣＤモデル租税条約（２０１０年）が採用した機能的分離企業アプローチが日米租税条約にも適用されるという趣旨であるならば，これを採用することはできないと指摘している。
ＯＥＣＤが２００８年７月１７日付けで発表した「REPORTONTHEATTRIBUTIONOFPROFITS   TOPERMANENTESTABLISHMENTS」（以下「ＰＥ報告書」という。）には，ＯＥＣＤモデル租税条約７条１項の解釈として，機能的分離企業アプローチと関連事業活動アプローチの２つが加盟国の間で用いられていたこと，関連事業活動アプローチを採用した場合には，恒久的施設に帰属する利得は，企業全体の利益を超えることができないという上限が設けられることがあること，機能的分離企業アプローチが妥当であると考えられること等が記載されている（甲３７）。そして，ＯＥＣＤは，ＯＥＣＤコメンタリー（２００８年）において，機能的分離企業アプローチをいわゆるＡＯＡとして採用し，さらに，２０１０年のＯＥＣＤモデル租税条約の改訂により，同アプローチを採用することを明確にした。
しかしながら，機能的分離企業アプローチと関連事業活動アプローチの対立は，ＯＥＣＤモデル租税条約７条１項の「企業の利得」についての解釈の対立であり，同条２項についての解釈の対立ではない。原告は，これらのアプローチのいずれを採用するかに関係なく，同条２項（独立企業原則）に従って，所得を配分すべきであり，本件アパート等が商品の受入れ，保管，発送等のみを行う独立した業者であるとしたならば取得したとみられる利得のみが本件アパート等に帰属する旨主張しているのであって，被告の指摘は，原告の主張を曲解するものである。


イ(ア)被告は，本件アパート等における活動の重要度を考慮して，本件販売事業による所得の全てが本件アパート等に帰属するなどと主張している。しかしながら，日米租税条約７条２項は，本店における活動と恒久的施設における活動の重要性を比較して，その重要度に応じて所得を配分するなどという規定ではなく，被告の上記主張は，同項の規定を全く無視するものである。
なお，独立企業原則を適用した結果として，恒久的施設に全ての利得が帰属するのは，当該恒久的施設がそれだけで独立した企業として完結した機能を有しており，非居住者や他の事業所の活動が全く存在しなくとも，当該恒久的施設だけでも同じ利得を得ることができ，かつ，当該事業から損失が生じた場合のリスクを負担する能力をも有しているような場合（例えば，海外の小売業者が日本国内に支店を有しており，本店の支援を受けないで独立して事業を行っているような場合）に限られるものと解される。しかしながら，本件は，そのような場合ではなく，前述のとおり（前記ア(イ)），本件アパート等が有している機能のみでは，商品の受入れ，保管，発送等の手数料程度の利得しか得ることができないというべきである。
(イ)ａ被告は，本件販売事業から得られた所得を推計しているところ，これはあくまで，非居住者が国内に恒久的施設を有している場合において，所得税法１６４条１項１号に基づいて課税できる所得（原告の全所得）を推計するものにすぎない。本件において日米租税条約７条２項に基づき課税できる所得の範囲は，租税条約が適用されない場合において，所得税法１６４条１項１号に基づいて課税することができる所得よりも狭い範囲に限定されるはずであり，前述のとおり（前記２(2)ウ(イ)），本件アパート等の機能が極めて限定的であることに鑑みても，その差異は著しいというべきである。したがって，被告の主張する課税所得については，日米租税条約７条２項に沿って計算されたものであるということはできない。ｂこの点，被告は，本件アパート等に帰属しない所得（米国に帰属する所得）については，原告がその存在及び金額を合理的に推認させる程度に主張・立証すべきであり，これをなし得ない場合には，本件アパート等に帰属しない所得は存在しないものと推定されるなどと主張している。しかしながら，被告が主張立証責任を負っているのは，原告の恒久的施設（本件アパート等）に帰属する所得の存在及び金額であって本件アパート等に帰属しない所得（米国の事務所に帰属する所得）の有無や金額は，本邦における課税所得に影響を及ぼすものではなく，その主張立証は問題とならない。被告は，端的に本件アパート等に帰属する所得（本件アパート等における活動と同内容の業務を請け負った倉庫業者の利益に相当する額）の存在と金額を主張立証すべきであるにもかかわらず，これをしていないのであり，課税所得についての主張立証を尽くしていないというべきである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，本件販売事業の概要，本件アパート等の使用状況，本件税務調査の経緯等について，以下の(1)ないし(4)の事実を認めることができ，これらの認定を覆すに足りる事実ないし証拠はない。
(1)本件販売事業の概要等
ア(ア)原告は，平成１４年以降，インターネットを通じ，本件販売事業を営んでおり，本件販売事業の内容は，概要，①米国で自動車用品（カーセキュリティ用品及びカーオーディオ用品）を仕入れて本邦に輸入し，日本国内において保管する，②原告ホームページ等を運営し，インターネット（原告ホームページ，Ｐ３ウェブページ，Ｐ５等）を通じて，上記自動車用品の注文を受ける（なお，商品代金の決済は，日本国内にある銀行への振込み又は代金引換の方法により行う。），③顧客の注文を受けて，日本国内の保管先から顧客に対し，Ｐ７を介して，注文商品を配送するというものであった。［前提事実⑵ア・イ，甲２，３，乙１，
２，弁論の全趣旨］
(イ)原告は，平成１６年４月１５日付けで，加古川市長に対し，同月１２日に米国籍の女性と婚姻した旨の届出書を提出し，同年１０月２３日，本件出国をして，同日以降少なくとも平成２０年末までの間，米国に居住していたが，本件販売事業の内容（上記(ア)）は，原告が米国に居住している間においても同様であった。なお，原告の平成１６年６月６日から平成２２年９月１１日までの間における本邦への入国及び本邦からの出国の状況は，別表３「原告の日本への入出国状況」記載のとおりであった。［前提事実(1)イ，甲３，弁論の全趣旨］
イ本件企業は，原告ホームページ等を運営して，インターネット上の電子商店街であるＰ３やＰ５に出品するなどの方法により，本件販売事業を行っていたが，①Ｐ２株式会社は，Ｐ３について，日本国内に事業所がない場合には出店することができないこととし（なお，外国に居住する個人が日本国内に事業所を持つ場合であっても，外国の住所を基に出店することはできない。），②Ｐ４株式会社は，外国居住者であっても，１８歳以上の日本語を理解し，読み書きができる者であって，利用規約を順守することを約束した者であれば，Ｐ５に出品することができることとしているが，「日本国外との間で商品発送または代金支払が行われた取引または行われることが予定されていた取引」については，同社の設けるトラブル発生時の補償制度（以下「Ｐ５補償制度」という。）に基づく補償金支払の対象外としていた。［前提事実⑵ア・イ，乙１５ないし１７，２１］ウ(ア)本件企業が運営する原告ホームページ等は，全て日本語で作成されており，本件企業の所在地，連絡先等について，次の内容が掲載されていた（なお，原告が米国に居住している間も，原告ホームページ等の上記掲載内容に変更はなかった。）。［前提事実(2)イ，ウ(ア)，乙１，２，
弁論の全趣旨］
ａ原告ホームページの「法定表示」欄
「事業者名：Ｐ１
発送元：兵庫県高砂市α×－２９
連絡先：×（お問い合わせはメールでお願いします）     」
ｂＰ３ウェブページの「会社概要」欄
「Ｐ１
〒×兵庫県高砂市α×－２９
TEL：×FAX：×
店舗運営責任者：Ｐ１１
店舗セキュリティ責任者：Ｐ１１
店舗連絡先：○              」
(イ)ａ本件企業は，原告ホームページ等において，取扱商品を他の業者より低い価格で販売している旨を宣伝しており，例えば，原告ホームページには，「当店では定期的に価格チェックを実施し，ほとんどの商品を国内最安値に設定しています。ご注文予定の商品一式を消費税，送料込みで当方より安く販売しているところがあればメールにてご連絡ください。可能な限り検討させていただきます。」などと掲載されていた。［乙１４，１８，弁論の全趣旨］


ｂ本件企業は，原告ホームページ等において，国内から国内各地の顧客に配送した際に要する通常の期間内に取扱商品を引き渡すことを，本件販売事業の条件として表示しており，例えば，原告ホームページには，「在庫有りと記載された商品は基本的にご注文の翌日発送いたします。」と掲載され，Ｐ３ウェブページには，「代引きの場合は注文確認後３日以内，銀行振込の場合は入金確認後３日以内に配送します」と掲載されていた。また，本件企業は，原告ホームページ等において，取扱商品の送料を顧客が負担する旨を表示し，例えば，Ｐ３ウェブページには，①個別に送料を設定している商品を除き，送料を「全国一律８００円」とし，②「まとめ買い時の扱い」について「１配送先につき，送料別の商品を複数ご注文いただいた場合，送料は上記料金表１個分送料になります。」と掲載されていた。［乙２，１４，弁
論の全趣旨］
ｃ本件企業は，原告ホームページ等において，配送した商品に初期不良があった場合には，本件企業が送料を負担した上で，顧客からの返品に応じる旨を表示していた。なお，原告は，（本件出国後である）平成１９年３月１９日，返品を検討している旨を連絡してきた顧客に対し，電子メールにより，キャンセルする場合には本件アパート宛てに着払いで発送してもらいたい旨を申し入れ，本件アパートの住所及び本件電話番号を連絡していた。［乙２，３９，弁論の全趣旨］ｄ本件企業の取扱商品の中には，自動車への取付けに専門的な知識を要し，日本語の取扱（取付）説明書がなければ，取付けが困難なものも含まれていた。原告は，顧客満足度の向上（販売促進）の観点から，そのような商品に日本語取説書を添付することとし（ただし，日本語取説書を添付しない商品もある。），原告ホームページ等において，商品に日本語取説書を無料で添付することを宣伝していた。本件企業は，例えば，原告ホームページにおいて，「もともと英文取説しかついていません。ただし商品名の横に日本語取説つきと記載のあるものは，当方作成のオリジナル日本語取説をつけており，取り付け，調整，使用方法などをわかりやすく記載しております。（コピー，転売等はご遠慮ください。）」と掲載し，最新情報欄に商品発売の告知と併せて，当該商品の日本語取説書が本件企業独自のものであり，日本初であることを宣伝するなどしていた。［乙１４，１９，２０，弁論の全
趣旨］
⑵本件販売事業に係る施設（本件アパート等）の状況等ア(ア)原告は，平成１３年１１月１６日，本件アパートを賃借し，平成１４年以降，本件販売事業における商品の保管，梱包，発送等の業務を行う場所として，本件アパートを使用していた。なお，原告は，本件アパートに本件電話番号等を設置した。［前提事実(2)ウ(ア)，甲２，３］(イ)原告は，平成１６年頃，Ｐ１０に対し，本件販売事業の効率化を図るため，本件受注ソフトの作成を依頼し，同年４月頃，本件アパートにあるデスクトップパソコンに本件受注ソフトが組み込まれた。なお，原告は，その後，Ｐ１０に対し，複数回にわたり，本件受注ソフトの修正，本件販売事業に使用する別のシステムの作成等を依頼し，Ｐ１０は，原告に対し，電子メールにより，修正プログラムや新しいシステムファイルを送信していた。［甲６，７，８の１・２，弁論の全趣旨］イ(ア)原告は，取扱商品が増加したことなどから，（本件出国後である）平成１８年１１月２９日，本件倉庫に係る賃貸借契約を締結し，本件企業は，この頃以降，商品の保管，梱包，発送等の業務を行う場所として，本件倉庫を使用していた。なお，原告は，上記賃貸借契約に係る入居申込書において，勤務先の会社名を「Ｐ１」と記載し，原告の住所地及び勤務先（本件企業）の所在地として，本件アパートの住所を記載していた。［前提事実(2)ウ(イ)，乙１２，２４，弁論の全趣旨］(イ)本件倉庫には，ファックス機能付電話機（本件ファックス番号を本件アパートから本件倉庫に移設したもの），パソコン，プリンター，商品撮影用のカメラ機器，商品運搬用のフォークリフト，商品の陳列棚，梱包に用いる材料（緩衝材）等が備え付けられていた。［甲２，３，乙
２４，弁論の全趣旨］
ウ(ア)原告は，本件販売事業における商品の保管，梱包，発送等の業務に従事させるため，勤務時間を１３時から１５時として，パートタイマー（本件従業員）を二，三人雇用しており，原告が米国に居住している間も同様であった。［甲３，乙２４，弁論の全趣旨］
(イ)本件従業員は，本件倉庫が賃借された後は，本件倉庫において，商品の保管，梱包，発送等の業務に従事していた。なお，本件倉庫には，監視カメラが設置され，原告は，同カメラにより，本件従業員が業務に従事している状況を確認し得るようになっていた。［甲２，３，乙２４，
弁論の全趣旨］
⑶原告が米国に居住している間における本件販売事業の流れ等ア原告が米国に居住している間における本件販売事業の流れ（顧客が原告ホームページ等を通じて商品を注文し，本件企業が顧客に対して商品を発送するまでにおける具体的業務の内容）は，概要，以下のとおりである（本項(ア)ないし(キ)及び後記イ(ア)・(イ)に「本件倉庫」とあるのは，平成１８年１１月以前においては，本件アパートを意味するものとする。）。
［甲２，３，９，乙２４，弁論の全趣旨］
(ア)原告ホームページ等において，顧客が注文ボタンをクリックすると，注文票画面が表示される。顧客（購入者）が，住所，氏名，電話番号，支払方法，配達希望日等を入力し，「注文する」ボタンをクリックして注文内容を確定させると，①原告に対しては，注文が入ったことを知らせる電子メールが送信され，②顧客に対しては，注文された商品の在庫を確認した上で確認メールを送信する旨の電子メールが自動送信される。(イ)原告は，上記電子メールを受信した後，本件受注システムを用いて，本件倉庫に在庫があることを確認の上，顧客に対して確認メールを送信するとともに，本件倉庫にあるパソコンに対し，発送指示を行う（上記指示により，本件倉庫にあるパソコンの印刷ボタンを押せば，注文された商品に係る送り状〔配送伝票〕を印刷することができる状態となる。）。(ウ)本件従業員は，本件倉庫にあるパソコンの印刷ボタンを押して，注文された商品に係る送り状（配送伝票）を印刷する。なお，この送り状には，配達依頼主である本件企業の住所等として，本件アパートの住所及び本件電話番号が記載されている。


(エ)本件従業員は，印刷された送り状（配送伝票）に対応する商品を，本件倉庫の陳列棚から取り出して，緩衝材で包み，発送用の段ボールで梱包する。本件従業員は，その際，日本語取説書のある商品については，日本語取説書を同梱する。
(オ)本件従業員は，送り状（配送伝票）が印刷された全ての商品の梱包を終えた後，本件倉庫にあるパソコンを用いて，本件倉庫における在庫状況が記載された紙（以下「在庫一覧書面」という。）を印刷し，在庫一覧書面の内容と実際の在庫状況を突き合わせることによって，梱包作業に誤りがなかったかを確認する。
(カ)本件従業員は，Ｐ７に対し，発送準備を整えた全ての商品を引き渡し，その後，本件倉庫の施錠をして，その日の業務を終了する。(キ)なお，本件販売事業における注文の多くは，原告ホームページ等を通じてされていたが，顧客がファックス（本件ファックス番号）により注文をした場合には，当該ファックスの内容が自動的に電子データ化され，電子メールにより原告に送信される仕組みとなっていた。また，顧客が本件電話番号に電話を掛けた場合，当該電話は，インターネット回線を通じて，原告の電話に転送された上，常に留守番電話が対応するように設定されており，原告又は本件従業員が本件電話番号等を通じて顧客と直接やりとりをすることはない。
イ(ア)本件従業員が本件倉庫において行っていた主な業務の内容は，概ね次のとおりである。なお，本件従業員が本件出国後に本件倉庫で行っていた業務は，本件出国以前と比較して特段の変更点はない。［甲２，３，
５，９，乙７，２４，弁論の全趣旨］
ａ商品の受取り・保管業務
本件従業員は，国際航空宅急便等により日本に輸入され，Ｐ１２株式会社が本件倉庫に配送した商品を受け取り，本件倉庫の陳列棚に並べて保管する。
ｂ商品の梱包・発送業務
本件従業員は，①本件倉庫のパソコンを用いて，発送すべき商品の送り状（配送伝票）を印刷し（前記ア(ウ)），②この送り状に従い，商品を緩衝材で包み，日本語取説書のあるものについては日本語取説書を同梱するなどして梱包作業を行い（前記ア(エ)），③在庫一覧書面を用いて梱包作業に誤りがないかを確認し（前記ア(オ)），④梱包した全ての商品をＰ７に引き渡して，商品を発送する（前記ア(カ)）。ｃ返品された商品の受取り，代替商品の発送業務等本件企業は，顧客が商品を返品する場合，本件アパートに向けて商品を返品してもらうようにしており，本件従業員は，転送届に基づき本件アパートから転送された商品を受け取り，また，顧客が代替商品を希望している場合には，代替商品を陳列棚から取り出して，上記ｂの業務を再度行う。なお，顧客から返品された商品は，国際航空宅急便を利用して原告に配送する。
ｄ商品写真の撮影
本件従業員は，原告が取扱商品の写真（原告ホームページ等に掲載するためのもの）を撮影し忘れた場合には，これを撮影して，当該写真データを原告に送信する。なお，原告は，平成２０年３月頃，本件従業員が上記撮影に使用するための照明器具等を購入して本件倉庫に郵送しており，本件従業員は，同年４月頃以降，必要に応じ，商品の撮影業務を行っていた。
(イ)原告が，米国に居住している間，本件販売事業について行っていた主な業務の内容は，概ね次のとおりである。なお，本件販売事業は，全て日本国内の顧客を相手にしたものであり，米国内に顧客はいない。また，原告は，米国において，本件販売事業に係る所得（本件各係争年分）を申告していなかった。［甲２，３，５，７，９，１７，１８の１ないし５，甲１９，乙２２，２４，２５，３０，３９，弁論の全趣旨］
ａ市場動向の調査等
原告は，日本のＰ５に出品されている自動車用品の種類と落札記録をインターネットから取り込んで集計し，市場動向を調査し，その結果を踏まえて，商品の販売価格を決定する。
ｂ商品の仕入れ及び支払業務
原告は，米国の仕入れ業者を訪問し，仕入価格等についての交渉を行い，商品の仕入れ及び仕入れた商品の代金の決済を行う。なお，仕入れた商品は，原則として，仕入業者が国際航空宅急便を利用して日本国内に輸入し，本件倉庫に配送していたが，原告自身が国際航空宅急便等を利用して本件倉庫に配送することもあった。
ｃ原告ホームページ等の管理（記事掲載等）
原告は，商品の写真を加工し，商品説明とともに原告ホームページ等に掲載するなどして，商品の宣伝を行う（なお，原告は，原則としてメーカーから商品写真を入手していたが，写真のないものは独自に写真を撮影して原告ホームページ等に使用していた。）。
ｄ電子メールによる顧客とのやり取り
(a)原告は，顧客から注文が入った場合には，本件受注システムを用いて，本件倉庫における在庫を確認した上，確認のメールを顧客に送信し，本件倉庫のパソコンに対して発送指示を行う（前記ア(イ)）。(b)原告は，顧客からの問合せ，見積依頼等については，全て電子メールで受け付けることとし，これらの問合せ等に対し，電子メールで回答する。
ｅ日本語取説書の作成業務
原告は，一部の商品について，日本語取説書を作成する。なお，原告は，日本語取説書について，日本国内の印刷業者に依頼し，同業他社が日本語取説書をコピーして使用できないような加工（コピーすると「○」の文字が表示される加工）を施したものを本件倉庫に納入させていた。
⑷本件訴訟に至る経緯等
ア(ア)原告は，本件各係争年において，本件販売事業による所得があったにもかかわらず，処分行政庁に対し，本件各係争年分の所得税の確定申告書を提出しなかった。［前提事実(4)ア(ア)］


(イ)本件調査担当職員は，平成２０年１０月８日から平成２１年１１月９日までの間，本件税務調査を行い，原告に対し，繰り返し，帳簿書類の提示等を要請した。しかしながら，原告は，本件訪問調査において，本件調査担当職員の質問に応じたものの，それ以外の協力はせず，帳簿書類の提示も拒否した。［前提事実(4)イ，弁論の全趣旨］イ(ア)処分行政庁は，前記アの経緯において，本件各係争年分に係る原告の所得金額等を実額により把握することができなかったため，原告の平成１６年分の事業所得に係る青色申告書類に基づき原告所得率を算定し，本件税務調査により把握した原告の事業所得の総収入金額に原告所得率を乗じて原告の所得金額を推計した（処分行政庁が行った推計の内容等は，別紙３記載２(1)ないし(4)のとおりである。）。［前提事実⑷ウ(ア)，
甲２，３，弁論の全趣旨］
(イ)処分行政庁は，平成２２年６月３０日付けで，上記推計の結果に基づき，本件各処分を行った。［前提事実(4)ウ(ア)］ウ(ア)原告は，本件異議申立て後，平成２２年１０月１３日に実施された質問調査において，本件調査担当職員に対し，原告が，本件企業の開業以来，帳簿書類を付けており，日本国内と米国内の経費についても帳簿に付けていること，本件販売事業に係る帳簿書類を提出する用意もあることなどを説明したが，結局，帳簿書類を提出しなかった。［甲２，３，
乙２４，弁論の全趣旨］
(イ)原告は，本件異議申立て後，原告の米国における経費が控除されないことは不当であるという趣旨の主張もしていたが，米国における経費を算定するための客観的資料等を提出しなかった。［甲２，３，乙２４，
弁論の全趣旨］
エ(ア)原告は，平成２４年３月１６日，本件訴訟を提起した。［前提事実
(4)オ］
(イ)被告は，原告に対し，平成２４年１２月１４日付け書面により，①   原告が米国において所得税の申告を行っているか否か，②原告が米国において事業を行う上での何らかの登録等を行っているか否かについて釈明を求め，当裁判所が上記釈明に応じるよう促したが，原告は，これに応じなかった。［顕著な事実］
２検討
(1)争点１（実特法省令９条の２第１項又は７項の定める届出書を提出しなければ，日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けることができないのか否か。）について
ア国民は，民主主義の下，その総意を反映する租税立法に基づいて納税の義務を負うものとされており（憲法３０条参照），その反面において，新たに租税を課し，又は現行の租税を変更するには，法律又は法律の定める条件によることを必要とされていること（憲法８４条）に鑑みれば，納税義務者，課税標準等の課税要件はもとより，租税の賦課，納付，徴収等の手続についても，全て法律により規定すべきものである（最高裁大法廷昭和３０年３月２３日判決・民集９巻３号３３６頁，最高裁大法廷昭和３７年２月２１日判決・刑集１６巻２号１０７頁）。そして，法律により，政令などの下位の法令に課税要件等の定めを委任することは可能ではあるものの，その委任の方法は，当該法律において委任の内容を個別的・具体的に限定するなどして，租税法律主義（憲法８４条）の本質を損なわないものでなければならず，委任の内容を何ら限定することなく，包括的・一般的に委任することは，憲法８４条に反するものとして許されないというべきである。
イ原告は，本件各係争年における国内源泉所得について，実特法省令に基づく届出書を提出していない（当事者間に争いがない。）ところ，被告は，実特法省令に基づく届出書を提出していない以上，日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けることはできない旨主張している。そこで検討するに，実特法省令９条の２は，租税条約の特定規定に基づき，税の軽減又は免除を受けようとする場合には，実特法省令に基づく届出書を提出しなければならない旨を定めており，日米租税条約７条１項は，上記特定規定に該当するから（実特法１２条，本件総務大臣等告示），実特法省令９条の２によれば，原告は，国内源泉所得について，日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けるに当たり，実特法省令に基づく届出書を提出すべきであったということができる。
しかしながら，実特法省令９条の２は，実特法省令に基づく届出書を提出しなかった場合において，租税条約に基づく税の軽減又は免除を受けることができない旨を具体的に規定しているわけではない。また，実特法省令は，実特法１２条の委任規定に基づくものであるところ，同条は，「租税条約の実施及びこの法律の適用に関し必要な事項は，総務省令，財務省令で定める。」とのみ規定しており，その委任の方法は，一般的，包括的なものであって，租税法律主義（憲法８４条）に照らし，実特法１２条が課税要件等の定めを省令に委ねたものと解することはできない。そうである以上，同条が，実特法省令に対し，届出書の提出を租税条約に基づく税の軽減又は免除を受けるための手続要件として定めることを委任したものと解することはできないというべきである。
ウこの点，被告は，日米租税条約による特典を受けるための実体的要件は，日米租税条約が定めており，実特法省令９条の２は，実特法１２条による委任を受けて，上記実体的要件の存否等を確認するための手続的な事項を定めたものにすぎないなどと主張している。しかしながら，実特法省令に基づく届出書を提出しなければ，租税条約による特典を受けることができないとするならば，実特法省令に基づく届出書を提出することは，租税条約の特典を受けるための手続要件になるものと解さざるを得ない。前記検討のとおり，実特法１２条の委任規定の内容は，一般的，包括的なものであるところ，同条が法律よりも下位の省令に対し，租税条約及び実特法を実施するための手続的細則を定めることを委任したものと解することはできるとしても，省令の定める手続を経なければ，租税条約の特典を受けることができないという意味での手続要件を定めることを委任したものと解することはできないというべきである。これに反する被告の主張は採用することができない。
エ以上によれば，原告が日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けることができるか否かについては，同項に基づき判断されるべきものであって，原告が実特法省令に基づく届出書を提出しなかったことをもって，同項の適用を否定することはできない。
⑵争点２（本件アパート等は，日米租税条約５条の規定する恒久的施設に該当するか否か。）について


ア(ア)日米租税条約は，ある場所が日米租税条約５条１項の規定する恒久的施設に該当する場合であっても，同条４項各号のいずれかに該当する場合には，恒久的施設から除外する旨を規定しているところ，原告は，本件アパート等が同項(a)号の定める「企業に属する物品又は商品の保管，［中略］引渡しのためにのみ施設を使用すること」に該当する旨主張していることから，まず，同項各号の意義について検討する。(イ)ａ日米租税条約５条４項各号の文言についてみるに，同項(e)号は，「企業のためにその他の準備的又は補助的な性格の活動を行うことのみを目的として，事業を行う一定の場所を保有すること」と規定しており，上記「その他の」準備的又は補助的な性格の活動という規定振りに鑑みれば，同号に先立つ同項(a)号ないし(d)号は，文理上，「準備的又は補助的な性格の活動」の例示であると解することができる。また，同項⒡号は，「(a)から(e)までに掲げる活動を組み合わせた活動を行うことのみを目的として，事業を行う一定の場所を保有すること。ただし，当該一定の場所におけるこのような組合せによる活動の全体が準備的又は補助的な性格のものである場合に限る。」と規定しているところ，同号が同項(a)号ないし(e)号所掲の活動を組み合わせた活動について，あえて「準備的又は補助的な性格」であるとの限定を付しているのは，同項(a)号ないし(e)号所掲の活動が「準備的又は補助的な性格」の活動であることを前提とした上で，各号を組み合わせることによって，その活動の全体が「準備的又は補助的な性格」を超える場合には，恒久的施設の対象から除外しない旨を規定したものと解するのが合理的である。
以上によれば，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号は，「準備的又は補助的な性格の活動」の例示であり，ある場所が同項各号に該当するとして恒久的施設から除外されるためには，当該場所での活動が準備的又は補助的な性格であることを要するものと解すべきである。ｂ日米租税条約５条４項は，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項と同文であり，ＯＥＣＤモデル租税条約に準拠して定められたものであるところ，ＯＥＣＤ理事会は，ＯＥＣＤの加盟国（日本及び米国を含む。）が二国間条約の締結又は改訂に際して，ＯＥＣＤコメンタリーによって解釈されるものとしてのＯＥＣＤモデル租税条約に従い，その課税当局は，ＯＥＣＤモデル租税条約に基づく二国間条約の規定の解釈適用においてＯＥＣＤコメンタリーに従うべきとの勧告を行っていることが認められる（乙９）。そこで，ＯＥＣＤコメンタリーの内容をみるに，ＯＥＣＤコメンタリーにおいては，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項各号につき，「これらの活動の共通の特徴は，一般に，準備的又は補助的な活動であることである。これは(e)で定められる例外として明文によって定められている。(e)は，実際には，第１項が規定している定義の適用範囲に対する一般的な制限である。［中略］したがって，第４項の規定は，一方の国の企業が，純粋に準備的又は補助的な性格の活動を他方の国で行う場合には，当該他方の国で租税を課されることがないように企図されているのである」，「第４項は準備的又は補助的な性格を有する活動を遂行する事業を行う一定の場所に関して，第１項の一般的定義に対する例外を規定しようとするものである。」と記述されている（乙９）。これらの記述に鑑みれば，ＯＥＣＤコメンタリーは，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項各号の活動の共通の特徴が準備的又は補助的な性格であって，同項全体が準備的又は補助的な性格の活動を恒久的施設から除外するための規定であるとの解釈を示しており，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号に係る当裁判所の解釈（上記ａ）に符合したものであるということができる。なお，原告は，ＯＥＣＤコメンタリーについて，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項各号に該当する活動が準備的又は補助的な性格の活動でなければ，同項(a)号ないし(d)号が適用されないと述べているわけではない旨主張するが，前記指摘したＯＥＣＤコメンタリーの記述内容に照らし，上記主張を採用することはできない。
(ウ)ａこの点，原告は，日米租税条約（ＯＥＣＤモデル租税条約）５条４項各号が「準備的又は補助的な性格の活動」であると解釈した場合，同項(e)号とは別に，同項(a)号ないし(d)号を定めることは無意味であって，不合理であるなどと主張している。しかしながら，「準備的又は補助的な性格の活動」との文言自体から，その内容が一義的に明らかになるわけではなく，「準備的又は補助的な性格の活動」の具体例（同項(a)号ないし(d)号）を挙げた上で，具体的例示の方法によって網羅しきれない場合に備えて包括的な定め（同項(e)号）を置くという規定の仕方が特段不自然，不合理であるということはできない。ｂ原告は，国連モデル租税条約との比較によれば，ＯＥＣＤモデル租税条約（日米租税条約）５条４項(a)号が「引渡し」のための施設（倉庫）を恒久的施設から除外したものと解すべきである旨主張しているところ，国連モデル租税条約５条４項(a)号は，発展途上国の課税権限を広く認めるという観点から，同号に「引渡し」を含めなかったものと解される（甲４）。しかしながら，同号が「引渡し」を含めなかったからといって，ＯＥＣＤモデル租税条約（日米租税条約）５条４項(a)号が「準備的又は補助的な性格の活動」の例示であることを否定すべきであるということはできず，原告の上記主張を採用することはできない。


ｃ原告は，ＯＥＣＤモデル租税条約（日米租税条約）５条４項(a)号ないし(d)号について，２０１２年報告書の見解に沿った解釈をすべきである旨主張しているところ，証拠（甲２４）によれば，ＯＥＣＤの検討チームは，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項8(a)号ないし(d)号について，「準備的又は補助的な性格を有する活動」であることを要しないとの解釈を示していることが認められる。しかしながら，２０１２年報告書は，その記載内容に照らせば，同項(a)号ないし(d)号について，従来，「準備的又は補助的な性格を要する活動」であるとの解釈がされていたことを前提とした上で，ＯＥＣＤコメンタリーの改訂により，上記解釈を変更することを提案したものと解されるのであり，２０１２年報告書が従来の解釈の変更を提案したからといって，本件各係争年における日米租税条約５条４項の解釈につき，２０１２年報告書に従わなければならないということはできない。なお，原告は，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項について，自己の主張に沿った見解等が記載されている文献を複数指摘しているものの，日米租税条約５条４項の文理解釈として，同項(a)号ないし(d)号が「準備的又は補助的な性格を有する活動」の例示であると解すべきことは，前記検討のとおりであって（前記(イ)ａ），これと異なる解釈をすべき理由を認めることはできない。
(エ)以上のとおり，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号は，「準備的又は補助的な性格の活動」の例示であると解すべきである。したがって，本件アパート等が恒久的施設に該当するためには，同条１項の規定する「恒久的施設」に当たり，かつ，同条４項各号の規定する「準備的又は補助的な性格の活動」を行う施設には当たらないことを要するというべきである。
イ(ア)前記アを踏まえて検討するに，前記認定のとおり，本件アパート等は，原告が米国に居住している間も，①本件販売事業の商品を保管しておき，②顧客の注文を受けて，個別に商品を梱包した上で顧客向けに発送し，また，③顧客からの返品があった場合には，返品された商品を受け取り，代替商品を発送するなどの業務を行う場所であった（認定事実(1)ア(ア)，(3)ア，イ(ア)）のであるから，本件アパート等が本件販売事業の全部又は一部を行う一定の場所であったことは明らかであり，本件アパート等は，日米租税条約５条１項の規定する「恒久的施設」に該当する。
(イ)この点，原告は，本件アパートが，本件倉庫を賃借した後は無人であり，事業を行う一定の場所（日米租税条約５条１項）に該当しない旨の主張をしているところ，原告及び本件従業員が，本件倉庫が賃借された後，本件アパートにおいて，本件販売事業に係る具体的な作業を行っていたことを認めるに足りる事実ないし証拠はない。
しかしながら，①本件アパートは，本件倉庫が賃借された後も，原告ホームページ等において，本件企業が所在する場所として掲載され（認定事実(1)ウ(ア)），②本件企業は，本件倉庫において商品の保管，梱包，発送等の業務をしていたにもかかわらず，本件アパートを発送元として，商品を発送していた（認定事実(3)ア(ウ)）のである。さらに，③本件企業は，顧客が返品を希望した場合には，あえて本件アパート宛てに商品を発送させ，本件倉庫において，転送届により本件アパートから転送された商品を受け取っていたのである（認定事実(1)ウ(イ)ｃ，(3)イ(ア)ｃ）。
これらの事実関係によれば，本件アパートは，本件倉庫が賃借され，原告及び本件従業員による具体的な作業の場所が本件倉庫に移転した後においても，本件倉庫と一体となって，本件企業としての活動を行う場所としての機能・役割を担っていたということができる。なお，ある場所が日米租税条約５条１項の定める恒久的施設に該当するか否かは，企業としての活動（事業）の有無及び内容によって判断すべきものであるから，原告及び本件従業員が本件アパートにおいて具体的な作業を行っていなかったことは，上記認定・判断を覆す事情には当たらない。ウ次に，本件アパート等が日米租税条約５条４項各号のいずれかに該当するか否かを検討するに，以下述べるとおり，本件アパート等における活動が「準備的又は補助的な性格」のものであるということはできず，本件アパート等は，上記各号のいずれにも該当しないというべきである。(ア)ａ本件販売事業の事業形態は，日本国内の顧客に対し，インターネット（原告ホームページ，Ｐ３ウェブページ，Ｐ５等）を通じて，本件アパート等にある在庫商品を販売するというものであるところ，本件企業は，原告が米国に居住している間も，原告ホームページ等において，本件企業の所在地及び連絡先として，本件アパートの住所及び本件電話番号等を掲載し，販売活動を行っていた（認定事実(1)ウ(ア)）。ｂ(a)インターネットによる通信販売を利用する者は，通常，インターネット上の情報等を通じ，当該企業が取引の相手として信頼できる者であるかどうかなどを判断しており，企業のホームページに掲載された情報は，当該者にとって極めて重要な情報であると考えられる。また，通信販売を利用する者が取引の相手となる企業を選ぶに当たっては，当該企業が日本国内の企業であるかどうかを重要な判断要素の一つとしているものと考えられる（なお，特定商取引法１１条１項５号及び特定商取引法施行規則８条１項１号は，通信販売を行う販売業者が広告を行う際に住所及び電話番号を表示することを義務付けている。）。インターネットによる通信販売の上記特質に鑑みれば，本件企業の顧客は，本件企業の所在地及び連絡先が日本国内（本件アパート）にあることを取引する際の重要な判断要素の一つとし，かつ，これを前提として，本件企業と取引を行っていたものと推認することができる。
(b)また，本件企業が，顧客に対し，原告が米国に居住しているとの情報を公表していたことをうかがわせる事実ないし証拠はなく，原告が，前述のとおり（前記イ(イ)），本件倉庫を賃借した後も，原告ホームページ等において，本件企業の所在地等として，本件アパートの住所等を掲載し続けた上，あえて本件アパートを商品の発送元とし，商品の返品先も本件アパートに指定していたことを併せ考えれば，原告は，顧客に対し，本件企業が日本国内（本件アパート）にある企業であると認識させた上で，本件販売事業における販売活動を行っていたものと推認することができ，同認定を覆すに足りる事実ないし証拠はない。


(c)さらに，本件企業は，Ｐ３及びＰ５を通じて販売活動を行っているところ（前提事実(2)ア・イ），前記認定のとおり，①Ｐ３が，日本国内に事業所があることを出品の条件とし，②Ｐ５が，日本国内の事業者が出品していることを，Ｐ５補償制度を利用するための条件としていたこと（認定事実(1)イ）に鑑みれば，本件企業の所在地が日本国内（本件アパート）であることは，本件販売事業が行われているインターネット市場との関係においても，取引の前提条件となる重要な要素であったということができる。
ｃ本件企業は，前述のとおり，本件アパートを所在地として販売活動を行っていたところ，本件販売事業における販売活動が全てインターネットを通じて行われており，本件販売事業が本件アパート等に保管された在庫商品を販売するという事業形態であることを併せ考えれば，本件アパートは，本件販売事業における唯一の販売拠点（事業所）としての役割・機能を担っていたということができる。また，原告が本件倉庫を賃借した後においては，前記イ(イ)で検討した事情に鑑みれば，本件倉庫も，本件アパートと一体となって，本件企業の販売拠点（事業所）としての役割・機能を担っていたということができる。(イ)本件販売事業は，インターネットを通じた通信販売であるところ，通信販売という事業形態に鑑みれば，対面取引に比して，商品の購入者に対する商品の配送（発送）業務が事業の重要な部分を占めていることは明らかである。また，通信販売を利用して商品を購入した者は，商品の配送を受けた時点で初めて，実際の商品を確認することができるのであって，通信販売においては，その性質上，配送後における契約解除（返品）の可能性が，対面取引に比して高く，顧客からの返品に対応することも重要な業務であるということができる。
本件従業員は，前記認定のとおり，本件アパート等において，商品を保管しておき，顧客の注文を受けて，個別に商品を梱包した上で顧客に向けて発送し，また，顧客からの返品を受け取り，代替商品を発送するなどの業務を行っており（認定事実(3)イ(ア)），これらの業務は，通信販売である本件販売事業にとって，重要な業務であったというべきである。
さらに，本件企業は，原告ホームページ等において，米国から仕入れた自動車用品を低価格で販売し，注文された商品を速やかに顧客に配送する旨を掲載している（認定事実(1)ウ(イ)ａ・ｂ）ところ，これらは，原告が米国で仕入れた商品を本件アパート等に在庫商品として保管し，本件アパート等から顧客に対して配送するからこそ実現できるのであって，本件販売事業における契約条件の実現という観点からも，本件アパート等における保管及び発送業務は重要なものであったということができる。
(ウ)前記検討のとおり，本件企業は，本件アパート等を販売拠点（事業所）として，本件販売事業における販売活動を行い，かつ，本件従業員が，本件企業の事業所である本件アパート等において，通信販売である本件販売事業にとって重要な業務（商品の保管，梱包，配送，返品の受取り等）を実際に行っていたことに鑑みれば，本件アパート等が本件販売事業にとって「準備的又は補助的な性格の活動」を行っていた場所であるということはできない。そうである以上，本件アパート等は，日米租税条約５条４項各号のいずれにも該当しないというべきである。エ(ア)ａ原告は，本件アパート等は，「企業に属する物品又は商品の保管，［中略］引渡しのためにのみ」使用する場所であって，日米租税条約５条４項(a)号に該当する旨主張しているところ，本件従業員が本件アパート等において行っていた業務の内容は，前記認定のとおりであって，その主な活動が商品の「保管」及び「引渡し」としての性格を有するものであったことは否定できない。
ｂしかしながら，前記検討のとおり（前記ウ(イ)），通信販売という事業形態の特質に鑑みれば，本件従業員が本件アパート等で行っていた業務は，本件販売事業にとって重要なものであったというべきである。
ｃ(a)また，本件従業員は，商品を個別に梱包する際，日本語取説書のある商品については，日本語取説書を同梱する作業をしていた（認定事実(3)ア(エ)）ところ，本件企業が日本語取説書を無料で添付する旨を宣伝していたこと（認定事実(1)ウ(イ)ｄ）に照らしても，上記作業は，本件企業が販売している商品（自動車用品）の経済的価値を高める活動であり，単なる「保管」又は「引渡し」の範囲を超えるものというべきである。
この点，原告は，日本語取説書も独立の商品であり，上記作業も日米租税条約５条４項(a)号に該当する旨主張している。しかしながら，原告が米国から輸入して本件アパート等に保管していた商品は，その段階では，飽くまで米国内で流通していたままの商品であり，その後，本件従業員が個別に日本語取説書と組み合わせることによって，日本国内の顧客向けの商品としての価値が付加されるものと解されるから，原告の上記主張を採用することはできない。(b)さらに，本件従業員は，本件アパート等において，①   原告ホームページ等に掲載するための商品の写真を撮影する業務を行い（認定事実(3)イ(ア)ｄ），②顧客が商品を返品した場合には，本件アパート等において，返品された商品を受け取り，その代替商品を顧客に対して発送し，返品された商品を米国にいる原告に対して発送するといった業務を行っていた（認定事実(3)イ(ア)ｃ）ところ，これらの業務についても，単なる「保管」又は「引渡し」の範囲を超えるものと解すべきである。
この点，原告は，上記②について，顧客から返品される商品が「企業に属する物品」であり，これを受け取り，代替商品を発送するなどの業務は，いずれも日米租税条約５条４項(a)号の「保管」又は「引渡し」に該当する旨主張している。しかしながら，前述のとおり（前記ウ(イ)），顧客からの返品に対応する業務は，通信販売において重要な業務であると解されるところ，原告が，顧客に対し，初期不良品の返品を受け取る旨を申し入れ，本件企業の事業所である本件アパートを返品先として，本件企業の負担において返品を受け取るという一連の活動全体が，商品を購入した顧客に対する事後的なサービスを形成していると解されるのであって，このようなサービスの一部分を切り取って，同号の規定する「保管」又は「引渡し」として単純化すべきものではない。原告の上記主張は採用することができない。


ｄ以上に加えて，前記検討のとおり（前記ウ(ア)），本件企業が，本件アパート等を販売拠点（事業所）として販売活動を行っていたことを併せ考えても，本件アパート等が商品の保管又は引渡しのみのために使用する場所であるということはできず，日米租税条約５条４項(a)号に該当するということはできない（なお，既に検討したところによれば，本件アパート等が日米租税条約５条４項(e)号の規定する「準備的又は補助的な性格の活動」を行う場所に該当しないことも明らかである。）。
(イ)ａ原告は，本件販売事業における中核的な業務は，全て原告が米国で行っており，本件従業員が本件アパート等で行っていた作業は，機械的な単純作業のみであるから，本件アパート等における活動は「準備的又は補助的な性格の活動」に該当する旨主張している。ｂそこで検討するに，前記認定によれば，本件従業員が本件アパート等において行っていた主な業務（認定事実(3)イ(ア)）は，機械的な単純作業であったということができる。また，本件従業員が，本件アパート等において，本件販売事業（本件企業）の管理又は経営に関与していたことを認めるに足りる事実ないし証拠はない。
なお，被告は，本件訪問調査記録を根拠として，本件従業員が本件受注ソフトの運用（在庫管理）に関与していたという趣旨の主張をしているが，本件訪問調査記録には原告の署名等はされておらず，原告がその内容を争う陳述書（甲９）を提出し，その内容に特段不自然な点もないことに照らせば，本件従業員が在庫管理に関与していた事実を認めることはできない。また，被告は，本件Ｐ１０てん末書を根拠として，本件アパートに本件受注システムが組み込まれたパソコンが設置され，本件販売事業の管理を担っていたという趣旨の主張をしているが，本件Ｐ１０てん末書においても，原告が米国に居住している間において，上記パソコンが本件アパートに設置されていたことを直接裏付ける記載はなく，Ｐ１０が，本件Ｐ１０陳述書により，本件Ｐ１０てん末書の記載内容を一部訂正していることを併せ考えれば，被告の主張する事実を認めることはできない。
ｃしかしながら，既に検討したとおり，本件企業は，本件アパート等を販売拠点（事業所）として，本件販売事業における販売活動を行っていたのであり，通信販売の特質に鑑みても，本件従業員が本件アパート等で行っていた業務が「準備的又は補助的な性格の活動」であるということはできない（ある業務が準備的又は補助的な性格のものであるか否かは，事業全体における役割・機能に鑑みて判断すべきものであり，本件従業員の業務が機械的な単純作業であったことは上記判断を覆す事情には当たらない。）。さらに，原告は，本件倉庫の使用状況について，「当初から，作業の簡素化を考えていましたので，平成１８年以前と変わりません。私が，日本に居たか，米国に居たかの違いです。」と説明しているところ（乙２４），原告が本件販売事業の効率化，合理化を進めた結果として，本件従業員が定型的な業務を行えば足りる人的・物的体制が構築されたものと解することもできる。ｄよって，本件アパート等における活動が「準備的又は補助的な性格の活動」に該当する旨の原告の主張を採用することはできない。オ以上によれば，本件アパート等は，本件各係争年において，本件販売事業の全部又は一部を行う一定の場所（日米租税条約５条１項）であり，かつ，同条４項各号のいずれにも該当しないから，同条の規定する「恒久的施設」に該当するというべきである。
⑶争点３（本件アパート等が恒久的施設に該当する場合において，日米租税条約７条に基づき課税できる所得の範囲はどこまでか。）についてア(ア)我が国の国内法によれば，非居住者は，国内源泉所得を有する場合において，所得税を納める義務があるところ（同法５条２項１号），個人が国外で譲渡を受けたたな卸し資産を国内において譲渡する場合には，当該譲渡により生ずる全ての所得が国内源泉所得に該当し（所得税法１６１条１号，所得税法施行令２７９条１項１号），譲受人に対する引渡しの時の直前に，その引渡しに係るたな卸資産が国内にあった場合には，これを国内において譲渡する場合に当たる（同条４項１号）こととなる。そして，本件販売事業は，原告が米国において仕入れた商品（たな卸し資産）を本件アパート等に保管しておき，国内の顧客からの注文に応じて，本件アパート等に保管している取扱商品を国内の顧客に引き渡すというものであるから（認定事実(1)ア(ア)，(3)ア・イ），本件販売事業により生ずる全ての所得が国内源泉所得に該当するというべきである。(イ)ａ他方において，日米租税条約は，我が国の国内法に優先して適用されることから，①本件販売事業により生ずる所得が課税対象となるか否か，②課税対象となる所得の範囲については，いずれも日米租税条約を適用することによって判断されることとなるところ，日米租税条約は，一方の締約国の企業が他方の締約国内にある恒久的施設を通じて当該他方の締約国内において事業を行う場合には，その企業の利得のうち当該恒久的施設に帰せられる部分に対してのみ，当該他方の締約国において租税を課することができる旨を定め（日米租税条約７条１項第２文），さらに，当該範囲（恒久的施設に配分される利得）については，当該恒久的施設が，同一又は類似の条件で同一又は類似の活動を行う別個のかつ分離した企業であって，当該恒久的施設を有する企業と全く独立の立場で取引を行うものであるとしたならば当該恒久的施設が取得したとみられる利得であり（同条２項），当該恒久的施設のために生じた費用は，当該恒久的施設が存在する締約国外で生じたものも控除対象となる（同条３項）旨を定めている。ｂ日米租税条約の上記各規定の内容に鑑みれば，本件においては，①   原告の所得のうち本邦において課税対象とされる所得は，日本国内の「恒久的施設」を通じて行われた事業による部分であり（日米租税条約７条１項第２文），また，②当該所得については，当該恒久的施設を原告と独立の立場にある企業と擬制した上で，原告の所得を当該恒久的施設に配分することによって算定する（同条２項及び３項）ことになるものと解すべきである。


(ウ)本件アパート等は，前記検討のとおり（前記(2)），日米租税条約５条１項の規定する恒久的施設に該当するというべきであり，本件販売事業の具体的内容（認定事実(1)ア(ア)，(3)ア・イ）に照らせば，本件販売事業は，全て本件アパート等を通じて行われたものであるということができるから，日米租税条約７条に基づき課税できる所得の範囲は，同条２項及び３項に基づき，本件アパート等を原告と独立の立場にある企業と擬制した上で（以下，同条２項及び３項の適用に当たって擬制する上記企業を「本件擬制企業」という。），本件販売事業により生じた国内源泉所得を本件擬制企業に配分することによって算定される所得金額であると解すべきである。
イ(ア)そこで検討するに，日米租税条約７条２項及び３項に基づき本件擬制企業に配分されるべき国内源泉所得を算定するに当たっては，本件アパート等が本件販売事業において担っている役割・機能を前提とすべきであるところ，本件アパート等は，前記検討のとおり（前記(2)ウ(ア)），本件販売事業における唯一の販売拠点（事業所）としての役割・機能を担っていたというべきである。
したがって，日米租税条約７条２項及び３項に基づき本件擬制企業に配分されるべき国内源泉所得は，日本国内にある本件擬制企業が，本件アパート等を販売拠点（事業所）として事業活動（販売活動）をした場合において取得したとみられる利得であるというべきであり，同認定判断を覆すに足りる事実ないし証拠はない。
(イ)この点，原告は，本件アパート等は，本件販売事業において，「保管」及び「引渡し」（発送）の業務を行っている場所であり，本件アパート等を独立の倉庫業者と擬制して，当該業者が原告から本件アパート等における活動を委託された場合の収益が本件アパート等に帰属すべき所得である旨主張している。
しかしながら，前記検討のとおり，本件販売事業の事業態様は，本件アパート等に保管された在庫商品を，インターネットを通じて国内の顧客に販売するというものであるところ，本件企業が，本件アパート等を販売拠点（事業所）として販売活動を行っている以上，本件アパート等を単なる倉庫業者として擬制することはできないというべきであり（なお，本件の事案は，例えば，米国に居住する個人が，米国に存在する小売業者として，日本国内の顧客と取引を行った上，商品の保管及び引渡しのみを日本国内でしていたような事案とは異なるというべきである。），原告の上記主張を採用することはできない。
なお，原告は，米国に居住している間，本件販売事業について，原告ホームページ等の管理，電子メールによる顧客とのやりとりといった業務を行っている（認定事実(3)イ(イ)）が，これらの業務は，原告が，インターネット等を用いることにより，米国にいながらにして，本件アパート等における事業活動を行っていたというべきものであるから，原告が米国において上記業務を行っていたことは，本件擬制企業（原告）が本件アパート等を販売拠点（事業所）として事業活動を行っていたことを否定すべき事情には当たらない。
ウ(ア)上記検討を前提として，本件販売事業につき課税対象となる所得金額を算定するに，原告は，本件販売事業における所得金額等を申告せず，本件調査担当職員が帳簿書類等の提出を繰り返し要求してもこれを拒絶していた（認定事実(4)ア）のであるから，本件擬制企業に配分されるべき所得金額については，実額で計算することはできず，推計の方法によって算出せざるを得ない。なお，日米租税条約７条４項は，課税庁が税務調査によっても恒久的施設に配分されるべき所得金額を決定することができない場合において，課税庁の国の国内法に基づいて当該所得金額が計算されることになる旨を定めたものであって，課税庁が当該所得金額を推計して課税することを予定しているというべきである。
(イ)そこで，本件販売事業につき課税対象となる所得金額，すなわち，本件擬制企業に配分されるべき所得金額の推計方法の合理性についてみるに，被告は，本件販売事業における収入金額（売上金額）に原告所得率を乗じる方法によって，上記所得金額を推計している（認定事実(4)イ(ア)）。そして，本件擬制企業に配分されるべき所得金額は，本件擬制企業が，本件アパート等を販売拠点（事業所）として事業活動をした場合において取得したとみられる利得であるところ，原告所得率は，原告が日本国内に居住しながら本件アパートを販売拠点として本件販売事業を営んでいた当時（平成１６年分）の青色申告特別控除前の所得金額の総収入金額に占める割合であるから（前提事実(4)ウ(ア)），上記所得金額を推計するに当たって，原告所得率を基礎とすることには合理性があるということができる。そして，上記収入金額が本件税務調査によって把握した実額であり，原告所得率が平成１６年分所得税青色申告書に基づき算出されたものであること（認定事実(4)イ(ア)）に加えて，平成１６年分と本件各係争年分において，本件販売事業の基本的内容に変化はないこと（認定事実(1)ア(イ)）を併せ考えれば，本件販売事業における収入金額（売上金額）に原告所得率を乗じる方法によって，本件擬制企業が，本件アパート等を販売拠点（事業所）として事業活動をした場合において取得したとみられる利得を推計する方法には合理性があるということができる。
(ウ)ａこの点，本件擬制企業が本件アパート等を販売拠点（事業所）として事業活動をした場合において取得したとみられる利得を推計するに当たっては，原告が米国において本件アパート等（本件擬制企業）による事業活動のために支出した費用を考慮に入れる必要があるのではないかが問題となる。
しかしながら，原告が，米国に移住することによって，取扱商品の選択や仕入れに係る業務を効率的に行うことができるようになったことは明らかであり，証拠（甲２，３，９，乙２４）及び弁論の全趣旨によれば，原告が米国に移住することは，本件販売事業にとって経済的合理性があったものと推認することができる。さらに，原告が米国に移住したことにより，平成１６年当時よりも経費率が増加するなど，課税所得の計算において原告にとって有利に働く事情があったならば，原告としては，当該事情を裏付ける客観的資料を提出するのが自然であるにもかかわらず，原告が帳簿書類等の提出を拒否し（認定事実(4)ア(イ)，ウ(ア)），実際，米国における経費を控除すべきであると主張しながら客観的資料を提出していなかったこと（認定事実(4)ウ(イ)）を併せ考えれば，原告が米国に移住したことによって，本件販売事業における経費率が増加するなどの事情は存在しないものと事実上推定することができ，これを覆すに足りる事実ないし証拠はない。そうすると，原告の収入金額に原告所得率を乗じることによって所得金額を推計する方法は，いわば控え目な方法による推計であるということができるから，米国における経費等を個別具体的に考慮していないことは，上記推計の合理性を否定する事情には当たらないというべきである。


ｂまた，日米租税条約７条２項に基づき本件擬制企業に配分される所得を算定するに当たっては，本件擬制企業が米国にいる原告と取引をしたものと擬制することになるから，本件擬制企業が米国にいる原告に対し，原告の仕入原価に粗利分を加えた対価を支払うものと観念することになるとも解し得る。
しかしながら，上記対価は，飽くまで日米租税条約７条２項に基づいて観念し得るものであり，仮にこれを算定する場合には，本件アパート等及び米国における事業活動及び経理の具体的状況を把握することが必要不可欠であるところ，原告が，本件税務調査に対し，本件訪問調査における質問以外の協力をせず，帳簿書類等の客観的資料の提出を拒否していたこと（認定事実(4)ア・ウ）に鑑みれば，本件において上記対価を試算することは不可能であるといわざるを得ない。このことを前提にした上で，本件販売事業における事業活動（販売活動）は，全て本件アパート等を販売拠点（事業所）としてされたものであり，原告は，インターネット等を用いることにより，米国にいながらにして本件アパート等における事業活動を行っていたという本件販売事業の実態を考慮し，また，原告が米国において本件販売事業に係る所得を申告しておらず（認定事実(3)イ(イ)），前記検討のとおり，原告の収入金額に原告所得率を乗じることによって所得金額を推計する方法は，いわば控え目な方法による推計であることを併せ考えれば，本件擬制企業に配分される所得の算定（推計）に当たり，本件擬制企業が米国にいる原告に支払うべき対価を個別具体的に考慮していないことは，上記推計の合理性を否定する事情には当たらないというべきである。
エ以上によれば，本件については，推計の必要性及び合理性が認められ，被告の主張する所得金額等（別紙３記載２(1)ないし(4)）は，適正であるということができる。
３本件各処分の適法性について
(1)前記検討によれば，本件各係争年分における原告の課税総所得金額及び納付すべき税額は，別紙３記載２(1)ないし(4)の各ウ・エ記載のとおりの金額であると認められ，上記認定に係る納付すべき税額は，いずれも本件各所得税決定処分における納付すべき税額と同額であるから，本件各所得税決定処分はいずれも適法である。
⑵上述のとおり，本件各所得税決定処分はいずれも適法であるところ，本件の全証拠を精査しても，原告が本件各係争年分の所得税について期限内申告書を提出しなかったことについて通則法６６条１項の「正当な理由」があると認めるに足りる事実ないし証拠はない。そして，原告の本件各係争年分における無申告加算税の額は，別紙３記載５(1)ないし(4)のとおりであると認めることができ，これらの金額は，いずれも本件各賦課決定処分の無申告加算税の額と同額であるから，本件各賦課決定処分は適法である。
第５結論
以上によれば，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官     増田   稔
裁判官     村田一広
裁判官不破大輔は，転補につき，署名押印することができない。裁判長裁判官      増    田       稔
（別紙２）
関係法令の定め
第１日米租税条約
１第１条
(1)１項
この条約は，この条約に特別の定めがある場合を除くほか，一方又は双方の締約国の居住者である者にのみ適用する。
(2)２項ないし５項    ［省略］
２第３条
(1)１項
この条約の適用上，文脈により別に解釈すべき場合を除くほか，
(a)ないし(f)［省略］
(g)「企業」は，あらゆる事業の遂行について用いる。(h)「一方の締約国の企業」及び「他方の締約国の企業」とは，それぞれ一方の締約国の居住者が営む企業及び他方の締約国の居住者が営む企業をいう。
(i)ないし(k)［省略］
(l)「事業」には，自由職業その他の独立の性格を有する活動を含む。
(m)［省略］
(2)２項
一方の締約国によるこの条約の適用に際しては，この条約において定義されていない用語は，文脈により別に解釈すべき場合又は両締約国の権限のある当局が第２５条の規定に基づきこの条約の適用上の用語の意義について別に合意する場合を除くほか，この条約の適用を受ける租税に関する当該一方の締約国の法令において当該用語がその適用の時点で有する意義を有するものとする。当該一方の締約国において適用される租税に関する法令における当該用語の意義は，当該一方の締約国の他の法令における当該用語の意義に優先するものとする。
３第５条
(1)１項
この条約の適用上，「恒久的施設」とは，事業を行う一定の場所であって企業がその事業の全部又は一部を行っている場所をいう。
(2)２項
「恒久的施設」には，特に，次のものを含む。
(a)事業の管理の場所
(b)支店
(c)事務所
(d)工場
(e)作業場
(f)鉱山，石油又は天然ガスの坑井，採石場その他天然資源を採取する場所
(3)３項    〔省略〕
(4)４項
１項から３項までの規定にかかわらず，「恒久的施設」には，次のことは，含まないものとする。
(a)企業に属する物品又は商品の保管，展示又は引渡しのためにのみ施設を
使用すること
(b)企業に属する物品又は商品の在庫を保管，展示又は引渡しのためにのみ
保有すること
(c)企業に属する物品又は商品の在庫を他の企業による加工のためにのみ保
有すること
(d)企業のために物品若しくは商品を購入し又は情報を収集することのみを
目的として，事業を行う一定の場所を保有すること
(e)企業のためにその他の準備的又は補助的な性格の活動を行うことのみを
目的として，事業を行う一定の場所を保有すること
(f)(a)から(e)までに掲げる活動を組み合わせた活動を行うことのみを目的として，事業を行う一定の場所を保有すること。ただし，当該一定の場所におけるこのような組合せによる活動の全体が準備的又は補助的な性格のものである場合に限る。
(5)５項ないし７項    〔省略〕
４第７条
(1)１項
一方の締約国の企業の利得に対しては，その企業が他方の締約国内にある恒久的施設を通じて当該他方の締約国内において事業を行わない限り，当該一方の締約国においてのみ租税を課することができる。一方の締約国の企業が他方の締約国内にある恒久的施設を通じて当該他方の締約国内において事業を行う場合には，その企業の利得のうち当該恒久的施設に帰せられる部分に対してのみ，当該他方の締約国において租税を課することができる。
(2)２項


３項の規定に従うことを条件として，一方の締約国の企業が他方の締約国内にある恒久的施設を通じて当該他方の締約国内において事業を行う場合には，当該恒久的施設が，同一又は類似の条件で同一又は類似の活動を行う別個のかつ分離した企業であって，当該恒久的施設を有する企業と全く独立の立場で取引を行うものであるとしたならば当該恒久的施設が取得したとみられる利得が，各締約国において当該恒久的施設に帰せられるものとする。
(3)３項
恒久的施設の利得を決定するに当たっては，経営費及び一般管理費を含む費用で当該恒久的施設のために生じたものは，当該恒久的施設が存在する締約国内において生じたものであるか他の場所において生じたものであるかを問わず，控除することが認められる。
(4)４項
一方の締約国の権限のある当局が入手することができる情報が恒久的施設に帰せられる利得を決定するために十分でない場合には，この条のいかなる規定も，当該恒久的施設を有する者の納税義務の決定に関する当該締約国の法令の適用に影響を及ぼすものではない。ただし，当該情報に基づいて恒久的施設の利得を決定する場合には，この条に定める原則に従うものとする。
(5)５項
恒久的施設が企業のために物品又は商品の単なる購入を行ったことを理由としては，いかなる利得も，当該恒久的施設に帰せられることはない。
(6)６項及び７項    〔省略〕
５第２２条
(1)１項
一方の締約国の居住者で他方の締約国において所得を取得するものは，この条約の特典を受けるために別に定める要件を満たし，かつ，次の(a)から(f)までに掲げる者のいずれかに該当する場合に限り，各課税年度において，この条約の特典（この条約の他の条の規定により締約国の居住者に対して認められる特典に限る。以下この条において同じ。）を受ける権利を有する。ただし，この条約の特典を受けることに関し，この条に別段の定めがある場合は，この限りでない。
(a)個人
(b)ないし(f)〔省略〕
(2)２項ないし５項    〔省略〕
第２租税条約の実施に伴う所得税法，法人税法及び地方税法の特例等に関する法律（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「実特法」という。）
第１２条（実施規定）
第２条から前条までに定めるもののほか，租税条約の実施及びこの法律の適用に関し必要な事項は，総務省令，財務省令で定める。第３租税条約の実施に伴う所得税法，法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令（平成２２年総務省，財務省令第１号による改正前のもの。以下「実特法省令」という。）
第９条の２（申告納税に係る所得税又は法人税につき特典条項に係る規定の適用を受ける者の届出等）
(1)１項
相手国居住者等は，その有する国内源泉所得（〔括弧書き内省略〕）のうち，所得税法第１６５条又は法人税法第１４２条の規定の適用を受けるもの（以下この条において「申告対象国内源泉所得」という。）に対する所得税又は法人税につき当該相手国居住者等に係る相手国との間の租税条約の規定（特典条項の適用があるものに限る。以下第９条の９までにおいて「特定規定」という。）に基づき軽減又は免除を受けようとする場合には，その適用を受けようとする年分の所得税法第２条第１項第３７号に規定する確定申告書（〔中略〕以下第９条の４までにおいて「所得税確定申告書」という。）又は事業年度の法人税法第２条第３０号に規定する中間申告書で同法第７２条第１項各号に掲げる事項を記載したもの（〔括弧書き内省略〕）若しくは同法第２条第３１号に規定する確定申告書（〔括弧書き内省略〕）に，次の第１号から第９号までに掲げる事項を記載した届出書（次の第１０号及び第１１号に掲げる書類の添付があるものに限る。以下この条において「適用届出書等」という。）を添付しなければならない。
一ないし十一〔省略〕
(2)２項
前項に規定する特典条項とは，非居住者又は外国法人の有する国内源泉所得に対する租税の軽減又は免除を定める租税条約の規定の適用に関する条件を定める当該租税条約の規定であって総務大臣及び財務大臣が定めるものをいう。
(3)３項ないし６項    〔省略〕
(4)７項
相手国居住者等である個人で，その有する申告対象国内源泉所得に対する所得税につき第１項に規定する租税条約の特定規定に基づき免除を受けようとするものは，その適用を受けようとする年分の所得税確定申告書を提出している場合を除き，同項第１号から第９号までに掲げる事項に準ずる事項を記載した届出書（特典条項関係書類の添付があるものに限る。次項において「特例届出書等」という。）を，その年の翌年三月十五日までに，その者の所得税の納税地の所轄税務署長に提出しなければならない。
(5)８項ないし１０項    〔省略〕
第４租税条約の実施に伴う所得税法，法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令第９条の２第２項の規定に基づき，同項に規定する総務大臣及び財務大臣が定める規定（平成１６年総務省，財務省告示第２号。平成２２年総務省，財務省告示第１号による改正前のもの。以下「本件総務大臣等告示」という。）
租税条約の実施に伴う所得税法，法人税法及び地方税法の特例等に関する法律の施行に関する省令（昭和４４年大蔵省／自治省令第１号）第９条の２第２項の規定に基づき，同項に規定する総務大臣及び財務大臣が定める規定を次のように定め，平成１６年４月１日から適用する。
一所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の条約第２２条１，２及び４
二ないし四〔省略〕
第５所得税法
１第２条（定義）
(1)１項
この法律において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
一国内    この法律の施行地をいう。
二国外    この法律の施行地外の地域をいう。
三居住者    国内に住所を有し，又は現在まで引き続いて１年以上居所を有する個人をいう。
四［省略］
五非居住者    居住者以外の個人をいう。
六ないし四十八［省略］
(2)２項    ［省略］
２第５条（納税義務者）
(1)１項
居住者は，この法律により，所得税を納める義務がある。
(2)２項
ア平成１９年法律第６号による改正前のもの（平成１７年分及び平成１８年分について）


非居住者は，第１６１条（国内源泉所得）に規定する国内源泉所得（以下この条において「国内源泉所得」という。）を有するときは，この法律により，所得税を納める義務がある。
イ平成１９年法律第６号による改正後のもの（平成１９年分及び平成２０年分について）
非居住者は，次に掲げる場合には，この法律により，所得税を納める義務がある。
一第１６１条（国内源泉所得）に規定する国内源泉所得（［括弧内省略］）
を有するとき（［括弧内省略］）
二［省略］
(3)３項及び４項    ［省略］
３第７条（課税所得の範囲）
(1)１項
所得税は，次の各号に掲げる者の区分に応じ当該各号に定める所得について課する。
一及び二［省略］
三非居住者    第１６４条第１項各号（非居住者に対する課税の方法）に掲げる非居住者の区分に応じそれぞれ同項各号及び同条第２項各号に掲げる
国内源泉所得
四及び五［省略］
(2)２項    ［省略］
４第８６条（基礎控除）
(1)１項
居住者については，その者のその年分の総所得金額，退職所得金額又は山林所得金額から３８万円を控除する。
(2)２項
前項の規定による控除は，基礎控除という。
５第１５６条（推計による更正又は決定）
税務署長は，居住者に係る所得税につき更正又は決定をする場合には，その者の財産若しくは債務の増減の状況，収入若しくは支出の状況又は生産量，販売量その他の取扱量，従業員数その他事業の規模によりその者の各年分の各種所得の金額又は損失の金額（その者の提出した青色申告書に係る年分の不動産所得の金額，事業所得の金額及び山林所得の金額並びにこれらの金額の計算上生じた損失の金額を除く。）を推計して，これをすることができる。
６第１６１条（国内源泉所得）
この編において「国内源泉所得」とは，次に掲げるものをいう。一国内において行う事業から生じ，又は国内にある資産の運用，保有若しくは譲渡により生ずる所得（次号から第１２号までに該当するものを除く。）その他その源泉が国内にある所得として政令で定めるもの
二ないし十二［省略］
７第１６２条（租税条約に異なる定めがある場合の国内源泉所得）日本国が締結した所得に対する租税に関する二重課税防止のための条約において国内源泉所得につき前条の規定と異なる定めがある場合には，その条約の適用を受ける者については，同条の規定にかかわらず，国内源泉所得は，その異なる定めがある限りにおいて，その条約に定めるところによる。この場合において，その条約が同条第２号から第１２号までの規定に代わって国内源泉所得を定めているときは，この法律中これらの号に規定する事項に関する部分の適用については，その条約により国内源泉所得とされたものをもってこれに対応するこれらの号に掲げる国内源泉所得とみなす。
８第１６４条（非居住者に対する課税の方法）
(1)１項
非居住者に対して課する所得税の額は，次の各号に掲げる非居住者の区分に応じ当該各号に掲げる国内源泉所得について，次節第一款（非居住者に対する所得税の総合課税）の規定を適用して計算したところによる。一国内に支店，工場その他事業を行う一定の場所で政令で定めるものを有
する非居住者    すべての国内源泉所得
二ないし四［省略］
(2)２項    ［省略］
９第１６５条（総合課税に係る所得税の課税標準，税額等の計算）前条第１項各号に掲げる非居住者の当該各号に掲げる国内源泉所得について課する所得税（以下この節において「総合課税に係る所得税」という。）の課税標準及び所得税の額は，当該各号に掲げる国内源泉所得について，政令で定めるところにより，前編第一章から第四章まで（居住者に係る所得税の課税標準，税額等の計算）（［括弧内省略］）の規定に準じて計算した金額とする。
10第１６８条（更正及び決定）
前編第７章（居住者に係る更正及び決定）の規定は，非居住者の総合課税に係る所得税についての更正又は決定について準用する。
第６所得税法施行令
１第２７９条（国内において行なう事業から生ずる所得）
(1)１項
国内及び国外の双方にわたって事業を行なう個人については，次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に掲げる所得は，その個人の法第１６１条第１号（国内源泉所得）に規定する国内において行なう事業から生ずる所得とする。
一その個人が国外において譲渡を受けたたな卸資産（動産に限る。以下この条において同じ。）につき国外において製造，加工，育成その他の価値を増加させるための行為（以下この条において「製造等」という。）をしないで，これを国内において譲渡する場合（当該たな卸資産につき国内において製造等をして，その製造等により取得したたな卸資産を譲渡する場合を含む。）その国内における譲渡により生ずるすべての所得
二ないし七［省略］
(2)２項    ［省略］
(3)３項
第１項に規定する個人が次に掲げる行為をする場合には，当該行為からは所得が生じないものとして，同項の規定を適用する。
一その個人が国内又は国外において行なう事業のためにそれぞれ国外又は国内において行なう広告，宣伝，情報の提供，市場調査，基礎的研究その
他当該事業の遂行にとつて補助的な機能を有する行為
二その個人が国内又は国外において行なう事業に属する金銭，工業所有権その他の資産をそれぞれその個人が国外又は国内において行なう事業の用
に供する行為
(4)４項
第１項第１号若しくは第２号又は第２項に規定するたな卸資産について次に掲げる事実のいずれかがある場合には，国内において当該資産の譲渡があったものとして，これらの規定を適用する。
一譲受人に対する引渡しの時の直前において，その引渡しに係るたな卸資産が国内にあり，又は譲渡人である個人の国内において行なう事業（その個人の法第１６４条第１項第１号（国内に恒久的施設を有する非居住者）に規定する事業を行なう一定の場所を通じて国内において行なう事業又は同項第２号若しくは第３号に規定する事業をいう。）を通じて管理されていたこと。
二譲渡に関する契約が国内において締結されたこと。三譲渡に関する契約を締結するための注文の取得，協議その他の行為のうちの重要な部分が国内においてされたこと。
(5)５項及び６項    ［省略］
２第２８９条（非居住者の有する支店その他事業を行なう一定の場所）
(1)１項
法第１６４条第１項第１号（非居住者に対する課税の方法）に規定する政令で定める場所は，次に掲げる場所とする。


一支店，出張所その他の事業所若しくは事務所，工場又は倉庫（倉庫業者がその事業の用に供するものに限る。）
二鉱山，採石場その他の天然資源を採取する場所
三その他事業を行なう一定の場所で前二号に掲げる場所に準ずるもの
(2)２項
次に掲げる場所は，前項の場所に含まれないものとする。一非居住者がその資産を購入する業務のためにのみ使用する一定の場所二非居住者がその資産を保管するためにのみ使用する一定の場所三非居住者が広告，宣伝，情報の提供，市場調査，基礎的研究その他その事業の遂行にとつて補助的な機能を有する事業上の活動を行なうためにの
み使用する一定の場所
第７国税通則法（以下「通則法」という。）
１第６６条（無申告加算税）
(1)１項
ア平成１８年法律第１０号による改正前のもの（平成１７年分について）次の各号の一に該当する場合には，当該納税者に対し，当該各号に規定する申告，更正又は決定に基づき第３５条第２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課する。ただし，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合は，この限りでない。
一期限後申告書の提出又は第２５条（決定）の規定による決定があった
場合
二期限後申告書の提出又は第２５条の規定による決定があった後に修正
申告書の提出又は更正があった場合
イ平成１８年法律第１０号による改正後のもの（平成１８年分ないし平成２０年分について）
次の各号のいずれかに該当する場合には，当該納税者に対し，当該各号に規定する申告，更正又は決定に基づき第３５条第２項（期限後申告等による納付）の規定により納付すべき税額に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額に相当する無申告加算税を課する。ただし，期限内申告書の提出がなかったことについて正当な理由があると認められる場合は，この限りでない。
一期限後申告書の提出又は第２５条（決定）の規定による決定があった
場合
二期限後申告書の提出又は第２５条の規定による決定があった後に修正
申告書の提出又は更正があった場合
(2)２項［平成１８年法律第１０号による改正後のもの（平成１８年分ないし平成２０年分について）］
前項の規定に該当する場合において，同項に規定する納付すべき税額（同項第２号の修正申告書の提出又は更正があったときは，その国税に係る累積納付税額を加算した金額）が５０万円を超えるときは，同項の無申告加算税の額は，同項の規定にかかわらず，同項の規定により計算した金額に，当該超える部分に相当する税額（同項に規定する納付すべき税額が当該超える部分に相当する税額に満たないときは，当該納付すべき税額）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額を加算した金額とする。
(3)３項ないし６項    ［省略］
２第１１８条（国税の課税標準の端数計算等）
(1)１項
国税（印紙税及び附帯税を除く。以下この条において同じ。）の課税標準（その税率の適用上課税標準から控除する金額があるときは，これを控除した金額。以下この条において同じ。）を計算する場合において，その額に１０００円未満の端数があるとき，又はその全額が１０００円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる。
(2)２項    ［省略］
(3)３項
附帯税の額を計算する場合において，その計算の基礎となる税額に１万円未満の端数があるとき，又はその税額の全額が１万円未満であるときは，その端数金額又はその全額を切り捨てる。
第８特定商取引に関する法律（平成２０年法律第７４号による改正前のもの。以下「特定商取引法」という。）
１第２条（定義）
(1)１項    ［省略］
(2)２項
この章［中略］において「通信販売」とは，販売業者又は役務提供事業者が郵便その他の経済産業省令で定める方法（以下「郵便等」という。）により売買契約又は役務提供契約の申込みを受けて行う指定商品若しくは指定権利の販売又は指定役務の提供であって電話勧誘販売に該当しないものをいう。
(3)３項及び４項    ［中略］
２第１１条（通信販売についての広告）
(1)１項
販売業者又は役務提供事業者は，通信販売をする場合の指定商品若しくは指定権利の販売条件又は指定役務の提供条件について広告をするときは，経済産業省令で定めるところにより，当該広告に，当該商品若しくは当該権利又は当該役務に関する次の事項を表示しなければならない。ただし，当該広告に，請求により，これらの事項を記載した書面を遅滞なく交付し，又はこれらの事項を記録した電磁的記録（［括弧内省略］）を遅滞なく提供する旨の表示をする場合には，販売業者又は役務提供事業者は，経済産業省令で定めるところにより，これらの事項の一部を表示しないことができる。一商品若しくは権利の販売価格又は役務の対価（販売価格に商品の送料が含まれない場合には，販売価格及び商品の送料）
二商品若しくは権利の代金又は役務の対価の支払の時期及び方法三商品の引渡時期若しくは権利の移転時期又は役務の提供時期四商品の引渡し又は権利の移転後におけるその引取り又は返還についての特約に関する事項（その特約がない場合には，その旨）五前各号に掲げるもののほか，経済産業省令で定める事項
(2)２項［省略］
第９特定商取引に関する法律施行規則（平成２０年経済産業省令第７４号による改正前のもの。以下「特定商取引法施行規則」という。）
第８条（通信販売についての広告）
(1)１項
特定商取引法１１条１項５号の経済産業省令で定める事項は，次のとおりとする。
一販売業者又は役務提供事業者の氏名又は名称，住所及び電話番号
二ないし十［省略］
(2)２項    ［省略］
以上
（別紙３）
本件各処分の根拠及び適法性（被告の主張）
１推計課税の必要性について
本件調査担当職員は，平成２０年１０月８日に本件調査を開始して以後，原告に対し，調査協力及び帳簿書類等の提示を再三にわたり求めたにもかかわらず，原告は，本件各係争年分に係る帳簿書類等を提示しなかった。したがって，処分行政庁は，本件各係争年分に係る原告の所得金額を実額で把握することができなかったのであり，本件について，推計課税の必要性が認められることは明らかである。
２本件各所得税決定処分の根拠について
被告が本件訴訟において主張する原告の本件各係争年分の所得税額等は，次のとおりである。
(1)平成１７年分


ア総所得金額                    １８０１万５５８６円上記金額は，事業所得の金額であり，その算出過程は次のとおりである。事業所得の金額は，事業所得の総収入金額１億２６８５万９８５２円に，原告の平成１６年分所得税青色申告決算書（乙２６）の事業所得に係る総収入金額８２３１万１９８７円に占める青色申告特別控除前の所得金額１１７５万６８５３円の割合（原告所得率）１４．２８％（小数点第２位未満切捨て）を乗じて算出した金額から青色申告特別控除の額１０万円を差し引いた金額である（別表２「事業所得の金額」の「平成１７年分」欄参照）。
イ所得控除の額                         ３８万円上記金額は，所得税法１６５条の規定により非居住者に準用される同法８６条に規定する基礎控除の金額である。
ウ課税総所得金額                  １７６３万５０００円上記金額は，上記アの総所得金額１８０１万５５８６円から上記イの所得控除の額３８万円を控除した後の金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。エ納付すべき税額                    ３８１万０５００円上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)の金額を差し引いた後の金額である。
(ア)課税総所得金額に対する税額           ４０６万０５００円上記金額は，上記ウの課税総所得金額１７６３万５０００円に所得税法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）８９条１項の税率を乗じて算出した金額である。
(イ)定率減税額                        ２５万円上記金額は，経済社会の変化等に対応して早急に講ずべき所得税及び法人税の負担軽減措置に関する法律（平成１７年法律第２１号による改正前のもの。なお，上記の負担軽減措置に関する法律〔以下「負担軽減措置法」という。〕は，平成１８年法律第１０号により廃止された。）６条２項により算出した金額である。
(2)平成１８年分
ア総所得金額                    １６４９万７５２４円上記金額は，事業所得の金額であり，事業所得の総収入金額１億１６２２万９１６６円に，原告所得率１４.２８％を乗じて算出した金額から青色申告特別控除の額１０万円を差し引いた金額である（別表２の「平成１８年分」欄参照）。
イ所得控除の額                         ３８万円上記金額は，所得税法１６５条の規定により非居住者に準用される同法８６条に規定する基礎控除の金額である。
ウ課税総所得金額                  １６１１万７０００円上記金額は，上記アの総所得金額１６４９万７５２４円から上記イの所得控除の額３８万円を控除した後の金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。エ納付すべき税額                   ３４８万０１００円上記金額は，次の(ア)の金額から(イ)の金額を差し引いた後の金額である。
(ア)課税総所得金額に対する税額          ３６０万５１００万円上記金額は，上記ウの課税総所得金額１６１１万７０００円に所得税法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）８９条１項の税率を乗じて算出した金額である。
(イ)定率減税額                    １２万５０００円上記金額は，負担軽減措置法６条２項により算出した金額である。
(3)平成１９年分
ア総所得金額                    １５４７万０４２４円上記金額は，事業所得の金額であり，事業所得の総収入金額１億０９０３万６５８７円に，原告所得率１４.２８％を乗じて算出した金額から青色申告特別控除の額１０万円を差し引いた金額である（別表２の「平成１９年分」欄参照）。
イ所得控除の額                         ３８万円上記金額は，所得税法１６５条の規定により非居住者に準用される同法８６条に規定する基礎控除の金額である。
ウ課税総所得金額                      １５０９万円上記金額は，上記アの総所得金額１５４７万０４２４円から上記イの所得控除の額３８万円を控除した後の金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。エ納付すべき税額                   ３４４万３７００円上記金額は，上記ウの課税総所得金額１５０９万円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項の税率を乗じて算出した金額である。
(4)平成２０年分
ア総所得金額                    １２９９万０５１０円上記金額は，事業所得の金額であり，事業所得の総収入金額９１６７万０２４１円に，原告所得率１４.２８％を乗じて算出した金額から青色申告特別控除の額１０万円を差し引いた金額である（別表２の「平成２０年分」欄参照）。
イ所得控除の額                         ３８万円上記金額は，所得税法１６５条の規定により非居住者に準用される同法８６条に規定する基礎控除の金額である。
ウ課税総所得金額                      １２６１万円上記金額は，上記アの総所得金額１２９９万０５１０円から上記イの所得控除の額３８万円を控除した後の金額（ただし，通則法１１８条１項の規定により１０００円未満の端数を切り捨てた後のもの。）である。エ納付すべき税額                   ２６２万５３００円上記金額は，上記ウの課税総所得金額１２６１万円に所得税法（平成２５年法律第５号による改正前のもの）８９条１項の税率を乗じて算出した金額である。
３推計課税の合理性について


本件における推計の方法は，原告の平成１６年分の事業所得に係る青色申告特別控除前の所得金額の総収入金額に占める割合を本人比率（原告所得率）として算出して，本件調査により把握した本件各係争年分における原告の事業所得の総収入金額に当該本人比率（原告所得率）を乗じて原告の所得金額を算出するというものである。そして，①平成１６年分の原告の申告が所得税法１４３条に規定する青色申告であって，申告内容に正確性が認められること，②平成１６年分に係る本件販売事業の総収入金額は，８２３１万１９８７円であって，本件各所得税決定処分の各総収入金額（別表２の各年分の「①総収入金額」欄参照）との間に大差がないこと，③本件販売事業は，平成１６年１０月２３日に原告が出国する前後において，本件アパート等を賃借して在庫販売形態により外国製自動車用品をインターネットを通じて販売するという基本的内容，態様の変更がないことからすると，原告所得率を用いた本件における推計の方法は合理的である。
４本件各所得税決定処分の適法性について
被告が，本訴において主張する原告の本件各係争年分の所得税の納付すべき税額は，それぞれ，①平成１７年分３８１万０５００円（前記２(1)エ），②平成１８年分３４８万０１００円（前記２(2)エ），③平成１９年分   ３４４万３７００円（前記２(3)エ），④平成２０年分２６２万５３００円（前記２(4)エ）であるところ，これらの金額は，いずれも本件各所得税決定処分における納付すべき税額（別表１の本件各係争年分の「決定処分等」の「納付すべき税額」欄参照）と同額であるから，本件各所得税決定処分は，いずれも適法である。
５本件各賦課決定処分の根拠及び適法性について
上記４で述べたとおり，本件各所得税決定処分はいずれも適法であるところ，原告が本件各係争年分の所得税について期限内申告書を提出しなかったことにつき通則法（平成１７年分につき平成１８年法律第１０号改正前のもの。）６６条１項の「正当な理由」があるとは認められない。
被告が本訴において主張する原告の本件各係争年分の無申告加算税の額は，次の(1)ないし(4)記載のとおりであるところ，これらの金額は，いずれも本件各賦課決定処分の無申告加算税の額（別表１の本件各係争年分の「決定処分等」の「無申告加算税の額」欄参照）と同額であるから，本件各賦課決定処分は適法である。
(1)平成１７年分                      ５７万１５００円上記金額は，通則法（平成１８年法律第１０号による改正前のもの）６６条１項の規定に基づき，原告の平成１７年分の所得税の決定処分に係る納付すべき税額３８１万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額である。
(2)平成１８年分                      ６７万１０００円上記金額は，通則法６６条１項の規定に基づき，原告の平成１８年分の所得税の決定処分に係る納付すべき税額３４８万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額５２万２０００円と，同法６６条２項の規定に基づき上記納付すべき税額３４８万０１００円のうち５０万円を超える部分に相当する税額２９８万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額１４万９０００円との合計額である。
(3)平成１９年分                       ６６万３０００円上記金額は，通則法６６条１項の規定に基づき，原告の平成１９年分の所得税の決定処分に係る納付すべき税額３４４万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額５１万６０００円と，同法６６条２項の規定に基づき上記納付すべき税額３４４万３７００円のうち５０万円を超える部分に相当する税額２９４万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合を乗じて計算した金額１４万７０００円との合計額である。
(4)平成２０年分                      ４９万９０００円上記金額は，通則法６６条１項の規定に基づき，原告の平成２０年分の所得税の決定処分に係る納付すべき税額２６２万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の１５の割合を乗じて計算した金額３９万３０００円と，同法６６条２項の規定に基づき上記納付すべき税額２６２万５３００円のうち５０万円を超える部分に相当する税額２１２万円（ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に１００分の５の割合を乗じて計算した
金額１０万６０００円との合計額である
以上


平成３０年３月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１２８０７号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月２９日
判          決
原        告       株式会社鳥越樹脂工業原        告       株式会社富士
上記２名訴訟代理人弁護士   竹内裕詞
同               寺島隆宏
同                遠山圭一
同訴訟代理人弁理士       中村繁元
被        告        株式会社大創産業
同訴訟代理人弁護士       山田延廣
同                藤井   裕
同                寺本佳代
同                工藤勇行
被告補助参加人           近畿用品製造株式会社
同訴訟代理人弁護士       須田政勝
同                坂本佳子
同補佐人弁理士        藤本   昇
同                北田   明
同                山   本   みどり
主          文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用及び参加によって生じた費用は，原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１原告株式会社鳥越樹脂工業による請求
(1)被告は，別紙「被告製品目録」記載(1)の洗浄剤用泡だて器「ほいっぷるん」を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，輸出し，又は譲渡若しくは貸し渡しの申出をしてはならない。
(2)被告は，別紙「被告製品目録」記載(1)の洗浄剤用泡だて器「ほいっぷるん」を廃棄せよ。
(3)被告は，原告株式会社鳥越樹脂工業に対し，２０００万円及びこれに対する平成２９年３月１２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
２原告株式会社富士による請求
被告は，原告株式会社富士に対し，２０００万円及びこれに対する平成２９年３月１２日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３原告らによる請求
被告は，別紙「謝罪広告要領」記載の謝罪広告を，読売新聞，朝日新聞，毎日新聞，日本経済新聞，産経新聞の全国版及び中日新聞の朝刊社会面に，別紙「掲載要領」記載の方法にて，各１回掲載せよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，①発明の名称を「洗浄剤用泡だて器」とする発明に係る特許権を有している原告株式会社鳥越樹脂工業（以下「原告鳥越」という。）が，被告に対し，被告が製造，販売する別紙「被告製品目録」記載(1)の製品（以下「被告製品１」という。）が当該発明の技術的範囲に属するとして，(a)特許法１００条１項に基づき，被告製品１の製造，譲渡等の差止めを，(b)同条２項に基づき，被告製品１の廃棄を，(c)同法１０６条に基づき，謝罪広告の掲載を，(d)特許権侵害の不法行為に基づき，損害（平成２８年６月１日から同年８月６日までの９２５万９７１２円）の賠償及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年３月１２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を請求するとともに，②「あわわ」，「ａｗａｈｏｕｒ」という製品名の洗浄剤用泡だて器（以下「原告製品」という。）を開発・製造・販売したと主張する原告鳥越及び原告株式会社富士（以下「原告富士」という。）が，被告に対し，被告が製造，販売する被告製品１及び別紙「被告製品目録」記載(2)の製品（以下「被告製品２」といい，被告製品１と合わせて「被告製品」ということがある。）は原告製品の形態を模倣したものである（不正競争防止法２条１項３号）として，それぞれ，(a)同法４条１項に基づき，損害の一部（原告鳥越については平成２８年６月１日から同年１０月３１日までの２５２０万７９５２円の損害の一部である２０００万円，原告富士については同期間の損害３３６５万２５７５円の一部である２０００万円）の賠償及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年３月１２日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を，(b)同法１４条に基づき，謝罪広告の掲載を請求した事案である。なお，原告鳥越の①(d)と②(a)の損害賠償請求は請求額が①(d)の限度で選択的併合であり，同原告の①(c)と②(b)の謝罪広告掲載請求は選択的併合である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告鳥越は，プラスチック製の家庭用品の設計及び製作並びに販売等を業とする株式会社である。
イ原告富士は，装粧品の卸販売等を業とする株式会社である。ウ被告は，日用雑貨の卸売，小売及び輸出入等を業とする株式会社であり，いわゆる１００円ショップと呼ばれる店舗を全国に展開している。エ被告補助参加人は，日用雑貨品の卸売業及び小売業等を目的とする株式会社である。
(2)原告鳥越の有する特許権（甲１，２）
原告鳥越は，以下の特許（以下「本件特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。本件特許に係る発明を「本件発明」，本件特許の出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）を有する。本件明細書の記載は本判決添付の特許公報のとおりである。
特許番号        第５９５７０１９号
発明の名称       洗浄剤用泡だて器
出願日         平成２６年１月２８日
出願番号        特願２０１４－１３８２６
公開日        平成２７年８月３日
登録日         平成２８年６月２４日
特許公報の発行日平成２８年７月２７日
特許請求の範囲    本判決添付の特許公報のとおり
(3)本件発明１の構成要件の分説
本件特許の請求項１に係る発明（以下「本件発明１」という。）の構成要件は，次のとおり分説される（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。Ａ上方に開口が形成され内部に洗浄剤と湯水とを収容する収容空間が形成さ
れた容器本体と，
Ｂこの容器本体の上端側中途部に載置又は係止され下方に移動することが規制されてなるとともに中央又はその近傍には挿通穴が形成された蓋体と，Ｃ上端には昇降操作部が形成され，中途部は上記蓋体に形成された挿通穴に
挿通されてなる昇降操作棒と，


Ｄこの昇降操作棒の下端に配置されてなるとともに，洗浄剤及び泡が通過する多数の貫通穴が形成された昇降板と，を備えてなるとともに，Ｅ上前昇降板の下面には，固形石鹸と摺接させることにより該固形石鹸を削
ぎ取る削ぎ取り部が形成されてなる
Ｆことを特徴とする洗浄剤用泡だて器。
(4)原告製品の製造，販売等
原告鳥越は原告製品を開発して製造し，遅くとも平成２６年５月３１日以降，これを原告富士に販売して納品している。そして，原告富士は，遅くとも同年６月以降，原告製品を販売している。
原告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態」１ないし３の「原告商品形態図」及び同「原告商品と被告商品の形態対比表」の「原告実施品」のとおりである。
(5)被告の行為及び被告製品等
ア被告製品１
被告製品１は，被告補助参加人が製造して被告に販売し，被告は，遅くとも平成２８年５月２８日から少なくとも同年８月６日まで，被告製品１を業として販売した。
被告製品１の構造・構成は，別紙「被告製品１説明書」記載のとおりであり（なお，同別紙で引用されている別紙「イ号物件説明図」は被告製品１の説明図であり，別紙「突部図面」の「イ号物件」とは被告製品１のことである。），被告製品１は本件発明１の構成要件Ａ，Ｃ，Ｄ及びＦを充足する。また，被告製品１の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態」１ないし３の「被告商品形態図(1)」及び同「原告商品と被告商品の形態対比表」の「被告実施品」のとおりである。
イ被告製品２
被告製品２は，被告補助参加人が製造して被告に販売し，被告は，平成２８年７月以降，現在まで，被告製品２を業として販売している。被告製品２の昇降板の下面には突部が設けられておらず，被告製品１とはこの部分の形態が異なるが，その他の部分の形態は被告製品１と同じである（別紙「原告製品・被告製品の形態」１ないし３の「被告商品形態図(2)」参照）。
３争点
(1)特許権関係
ア被告製品１は本件発明１の技術的範囲に属するか（争点１）
(ｱ)構成要件Ｂの充足性（争点１－１）
(ｲ)構成要件Ｅの充足性（争点１－２）
イ被告の過失の有無（争点２）
ウ特許権侵害に係る原告鳥越の損害額（争点３）
(2)不正競争防止法関係
ア被告製品は原告製品の形態を模倣したものか（争点４）
イ原告富士による請求の可否（争点５）
ウ不正競争防止法違反に係る原告らの損害額（争点６）
(3)両請求共通
ア被告製品１の製造，譲渡等のおそれ（差止めの必要性）（争点７）
イ謝罪広告の要否（争点８）
第３争点に関する当事者等の主張
１争点１－１（被告製品１は本件発明１の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性））について
（原告鳥越の主張）
(1)「容器本体の上端側中途部」について
ア本件特許においては，蓋体が本体と一体となって固定され，容器内に泡を形成する作業空間を確保するとともに，蓋体の挿通穴に挿通された昇降棒の下端に配置された昇降板が容器内で安定的に昇降できるようにすることに意味がある。このような作用効果を確保するために，蓋体が載置又は係止する容器本体の上端側中途部が容器の内部にあるか外部にあるかは違いがない。被告及び被告補助参加人は，泡の圧縮作用を行うには，容器本体内の上端側中途部に蓋体が載置又は係止されなければならないと主張するが，本件発明は蓋体が載置又は係止される位置と昇降板との距離に関しては特に問題としておらず，容器本体外で蓋体が載置又は係止されても，泡の圧縮作用の効果は変わらない。イ構成要件Ｂには，蓋体が載置又は係止するのが容器本体の上端側中途部の内部か外部かを限定する記載は一切ない。本件明細書でも，容器本体の内部に限定する部分は，「容器本体内」などと記載されており，「容器本体」と表現している部分は，内面と外面を区別していないから，「容器本体」は内面も外面も併せて解釈されるべきである。
ウ被告及び被告補助参加人は，原告鳥越の解釈によるとサポート要件違反や実施可能要件違反となる旨主張しているが，本件発明で解決しようとした課題は，容器から泡を取り出す際の操作性を優れたものにするというものであるところ，本件発明はこの課題について，蓋体を「容器本体の上端側中途部に載置又は係止」する手法を用いて解決をしており，本件発明の構造では，蓋体を上方に持ち上げるなどすれば簡単に泡にアクセスできるようになるし，片手での操作も容易である。そして，本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書では，「容器本体」と「容器本体内」を区別しており，蓋体の載置又は係止位置に関しては「容器本体」と記載していて容器の内側とは限定していないし，上述した容器本体の上端側中途部に蓋体を載置及び係止する理由に照らせば，載置及び係止する場所が容器の内側であるか外側かで差がないから，サポート要件違反等とはならない。エ被告及び被告補助参加人のその余の主張は争う。オ以上より，構成要件Ｂの「容器本体」は「容器本体内」に限定されず，蓋体が容器本体外の上端側中途部に載置又は係止されていてもよいと解すべきである。
(2)「載置又は係止され下方に移動することが規制されてなる…蓋体」について蓋体が容器本体の上端側中途部に載置又は係止され，その位置から下方に蓋体が移動することが制限されていることであり，被告及び被告補助参加人の下記主張は否認し，争う。
(3)被告製品１の構成
被告製品１の蓋体はスカート部を有しているが，スカート部の上部内径は容器の上端部の外径より小さいため，蓋体が容器上端部に載置しておらず，容器本体の上端側中途部外側とスカート部の中途部内側が接触して載置又は係止している。そして，被告製品１の蓋体は，容器本体の上端側中途部から下方に移動することが規制されている。
(4)したがって，被告製品１は構成要件Ｂを充足する。
（被告及び被告補助参加人の主張）
(1)「容器本体の上端側中途部」について


ア本件発明の主たる課題は細かい粒子径の泡を作り出すことにあり，より細かい粒子径の泡を作り出すことができることに発明の本質と作用効果があり，構成要件Ｂはそのために不可欠な構成要件で，発明の本質的部分である。蓋体に関し本件明細書には，容器本体の上端側中途部に蓋体が載置され又は係止されていることから昇降板の上昇操作によって蓋体と昇降板との間で泡が圧縮され，この昇降板の上下動操作によって，より細かい粒子径の泡を作り出すことができるとの作用効果の記載がある（【０００８】，【０００９】，【００２２】等）。そして，蓋体が容器本体外に位置していると昇降板と蓋体との距離が長くなり，泡の圧縮作用がスムーズに行えないばかりか，泡が容器本体外に漏出するおそれがあるから，上記泡の圧縮作用を行うには，容器本体内の上端側中途部に蓋体が載置又は係止されていなければならない。
イ本件発明の実施例では，容器本体の「上端側中途部」とは，図３に示すように容器本体２の側板部２ｂの上端（波状部）よりも下方の位置，すなわち拡径部２ｃの根元部を中途部と位置付けている。また，本件明細書の【０００９】には，「上記容器本体内から昇降板及び蓋体を取り除き…」と記載されているし，本件明細書には【００１８】及び【００４６】等のように，「容器本体」と「容器本体内」の意義を厳格に表現せず，両者を明確に区別することなく同意義語として使用している記載が多々ある。
これらの記載からすれば，本件発明における蓋体は容器本体内に載置又は係止されていることが要件であって，容器本体外に蓋体を載置又は係止する構造は本件明細書に記載ないし示唆されていないし，当業者は実施不可能でもあり，上記のように解釈するのが相当である。
ウ容器本体の上面開口部を開閉する蓋体として容器本体の上端部に外嵌合するキャップ式の外蓋構造について，特許庁審査官が引用した公知文献（丙２・昭６０－９７０３２の公開特許公報）の例の他に，丙４（昭４３－２０８４４の実用新案公報）や丙５（特許第３３０４７３０号の特許公報）等の例があり，これは公知であることから，容器本体内の上端側中途部に蓋体を載置又は係止させた，すなわち中蓋（内蓋）構造としたことに本件発明の技術的意義があり，このことが新規な特徴である。
しかも，審査官は丙２の蓋体は，「容器本体の上端部に載置又は係止されるものであるため，本件発明のように容器本体内の上端側中途部に載置又は係止される蓋体構造とは構成が相違する」と認定し，原告鳥越はこの認定に何ら反論することなく，むしろ自認したうえで請求項１を補正し，構成要件Ｅを追加することによって本件特許が登録された。
エ以上より，「容器本体の上端側中途部」とは「容器本体内の上端から下方の中途部」を意味することが明らかである。
(2)「載置又は係止され下方に移動することが規制されてなる…蓋体」について｢載置｣とは，「載せて置く」との意味であり，本件発明においては蓋体を載せて置くことである以上，容器本体の上端側中途部に載置するとは，実施例に示すように，容器本体内の上端側中途部である拡径部の根元部の段部に載置することである。また，本件発明の実施例について，本件明細書には「蓋体３は…上記拡径部２ｃの下端側の内径寸法よりもやや長い外形に成形されている」と記載され（【００３１】），この構成を当該実施例においては蓋体を係止すると説明していることから，蓋体は容器本体内に係止されるものである。その上で，容器本体内の上端側中途部に載置又は係止された蓋体がそこから下方に落下しないようにする必要性から，「下方に移動することが規制されてなる」との要件を必要としたのである。そして，本件明細書の【００３１】によると，蓋体は容器本体内に載置又は係止される外形として円盤状に成形される。
(3)被告製品１の構成
被告製品１の蓋体は，断面略コ字状のキャップ式蓋体で，容器本体に着脱自在な嵌合式であるところ，本件発明の蓋体に相当する部分は天板であって，スカート状の周側板ではない。そして，被告製品１の天板は容器本体の上端にあり，上端側中途部に載置又は係止されていない。
仮に，上記周側板を含めて蓋体であるとしても，蓋体の周側板が接触している容器本体の位置は容器本体外である上に，容器本体の「上端部外周縁」であって，「上端側中途部」ではない。また，被告製品１の蓋体は容器本体にキャップ式に外嵌合している以上，容器本体内に載置又は係止され下方に移動することが規制されていない。
(4)以上より，被告製品１は構成要件Ｂを充足しない。２争点１－２（被告製品１は本件発明１の技術的範囲に属するか（構成要件Ｅの充足性））について
（原告鳥越の主張）
(1)被告製品１の昇降板の下面の突部は，固形石鹸を削ぎ取る削ぎ取り部に該当する。
すなわち，被告製品１の使用方法に関する説明文書（甲１０）には，「スティックの穴が開いている面に洗顔料をつけます。（固形石鹸の場合はこすりつけるようにします）」との記載があり，その記載の左横には文章の説明の写真として，昇降板の下面に洗剤のようなものが付着したものが載せられている。このように，被告製品１について，被告自身が，昇降板の下面部分に固形石鹸をこすりつけて使用することを自認している。そして，昇降板の下面に存在する突部は昇降板に開けられたすべての穴の周囲に存在しており，昇降板下面に固形石鹸をこすりつければ必然的に固形石鹸が突部に触れて削ぎ取られ，固形石鹸を削ぎ取るための役割を果たす。また，原告らが，平成２８年７月２０日，被告に対して，被告製品１が本件特許権を侵害し，又は不正競争行為に該当することなどを記載した通知書（甲２３）を送付し，削ぎ取り部の同一性についても指摘したところ，被告は昇降板に突部のない製品を製造，販売するようになった。
さらに，原告製品及び被告製品１は，いずれも樹脂を成形して製造されているところ，完成後の形はこの樹脂を注入する型に依存する。そして，被告補助参加人には突部がない製品を製造する能力があることは明らかであり，また被告製品１の昇降板下面部の突部の形状等に照らせば，突部が固形石鹸を削ぎ取る削ぎ取り部として意識的かつ積極的に形成されたものであることは明らかである。(2)したがって，被告製品１は構成要件Ｅを充足し，本件発明１の技術的範囲に属する。
（被告及び被告補助参加人の主張）


本件明細書の【００２３】の記載によれば，本件発明は固形石鹸を削ぎ取る削ぎ取り部を積極的に設けて，洗浄剤として固形石鹸を容器本体内に容易に充填することを可能としたものである。
しかし，被告製品１の突部は，製造時の初期段階で発生した突起にすぎず，突部の突出度はわずかであり，その突出度は本件特許の実施品である原告製品と明らかに相違しているから，固形石鹸を削ぎ取ることを意図して意識的に削ぎ取り部として形成したものではない。
したがって，被告製品１は構成要件Ｅを充足せず，本件発明１の技術的範囲に属さない。
３争点２（被告の過失の有無）について
（被告及び被告補助参加人の主張）
仮に被告製品１が本件発明１の技術的範囲に属するとしても，本件特許が登録されたのは平成２８年６月２４日であり，その特許公報が発行されたのは同年７月２７日であった。そして，被告は原告らからの同月２０日付けの通知書（甲２３）によって本件特許権の存在は知ったが，その時点では特許公報が未発行であったため，本件特許の内容を知る余地がなかった。
同月２７日に特許公報が発行されるまでは，特許法１０３条の過失の推定規定は適用されず，被告に故意・過失はないから，損害賠償の対象になるのは同日から同年８月６日までの販売分のみである。
（原告鳥越の主張）
本件特許が平成２８年６月２４日に登録され，同年７月２７日に特許公報が発行されたことは認め，被告及び被告補助参加人のその余の主張は否認し，争う。原告製品は，被告が被告製品１の販売を開始した時期には，既に全国に広く流通していて，テレビや雑誌等でも取り上げられるなどしていたし，平成２７年８月３日の時点で本件発明が公開もされていたから，被告及び被告補助参加人において原告製品及び本件発明を参照する機会が十分に存在していた。その上，上述のとおり，被告製品１の昇降板は，原告製品の昇降板と完全に同一なデッドコピーと呼べるものであるところ，原告製品や本件発明を一切参照することなく，このように形状が同一の物品を製造することはあり得ない。したがって，被告及び被告補助参加人は，原告製品を当然に参照しており，被告には過失がある。４争点３（特許権侵害に係る原告鳥越の損害額）について
（原告鳥越の主張）
(1)被告は，平成２８年６月１日から同年８月６日までの６７日間に，被告製品１を少なくとも合計２４１万２０００個販売した。
他方で，原告鳥越は本件特許を自ら実施して原告製品を製造し，原告富士に納品しており，１個あたりの納品額は２８０円で利益額は７０円を下らない。原告鳥越は，上記期間の当時，洗浄剤用泡だて器を１日あたり３０００個，６７日間で２０万１０００個製作する能力を有していたところ，上記期間に原告製品を８万０７４４個製造，販売した。したがって，原告鳥越は，上記期間中にさらに１２万０２５６個の原告製品を製造，販売する能力を有していた。
以上より，原告鳥越の損害は８４１万７９２０円（１２万０２５６個×７０円）であり，これを特許法１０２条１項に基づき請求する。(2)原告鳥越は本件訴訟の遂行を弁護士に委任したところ，弁護士費用は８４万１７９２円が相当である。
（被告及び被告補助参加人の主張）
原告鳥越主張の被告製品１の販売個数は否認し，原告鳥越のその余の主張は不知であり，争う。
５争点４（被告製品は原告製品の形態を模倣したものか）について
（原告らの主張）
(1)原告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態の構成」の「原告製品の形態」欄の「原告らの主張」欄記載のとおりである。(2)被告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態の構成」の「被告製品の形態」欄の「原告らの主張」欄記載のとおりである。
(3)原告製品の形態と被告製品の形態の比較
ア全体の構成
いずれも，容器本体部，蓋体部，昇降操作棒部，昇降板部で構成されており，各部位の材質はポリプロピレンで，質感はつるつるしている。色彩は，原告製品は透明，ブルー，ピンクの３種類であるが，被告製品は透明のみである。
イ容器本体部
いずれも，内部に洗浄剤と湯水とを収容する収容空間が形成されている円筒状の容器であり，高さ８ｃｍ，内径７．７ｃｍである。容器本体部の上方開口部は，原告製品は外方に花弁状に開いた装飾が形成されているのに対して，被告製品にそのような装飾はないが，需用者に与える印象の差は軽微である。
ウ蓋体部
いずれも，中央に１．１ｃｍの挿通穴が形成されている。原告製品の蓋体部は容器本体部の上端側中途部に係止された径７．７ｃｍの円盤状であるのに対して，被告製品の蓋体部は容器本体部の上端部に載置された内径８．２ｃｍの逆皿状であるが，需用者に与える印象の差は軽微である。
エ昇降操作棒部
いずれも中途部が蓋体部の挿通穴に挿通され，下部に昇降板が装着されている棒である。
原告製品は上方に環状の昇降操作部が形成され，長さは１０．２ｃｍであるのに対して，被告製品は上方に十字状の昇降操作部が形成され，長さは１０．５ｃｍであるが，需用者に与える印象の差は軽微である。
オ昇降板部


いずれも，昇降操作棒部の下端に装着され，洗浄剤と泡が貫通する７３個の穴が形成された径７．２ｃｍの円盤状の板である。昇降板部の下面には原告製品及び被告製品１にはいずれも固形石鹸と摺接させることにより当該固形石鹸を削ぎ取る削ぎ取り部が形成されているが，被告製品２には削ぎ取り部が形成されていない。カ原告製品と被告製品は，ほぼ同じ外径，高さの円筒形の容器と蓋，昇降棒，操作部及び昇降板からなり，操作部の形状，原告製品の容器上端部が外側に広がっていること，被告製品の蓋体にスカート部があることという軽微な違いはあるものの，全体から観察すれば，同じような印象を与える洗浄剤用泡だて器である。原告製品が消費者にアピールするのはきめ細やかで簡単にはつぶれない泡を容易に作り出すことにあり，そのように泡を作り出す鍵は昇降板のデザインにある。昇降板のデザインによって，作り出される泡は全く変わってくる。そして，原告製品を購入した需要者がブログ等において注目している点は，「泡立ち」や「泡のきめの細かさ」であり，それを作り出しているのが昇降板である。以上より，原告製品の要部となる形態は昇降板にあり，需用者も昇降板のデザインに着目して原告製品を選んでいるから，被告製品の形態は原告製品の形態と実質的に同一である。
(4)被告による原告製品の模倣等
上述した原告製品と被告製品の形態上の同一性に加え，次の事情を考慮すれば，被告製品は原告製品の形態を模倣したものであることが明らかである。すなわち，原告製品は，平成２６年６月から東急ハンズ，イオン等の量販店で販売され，市場で好評を博していたのに対して，被告製品は平成２８年６月頃より出回っている。
また，被告製品の昇降板は，外径寸法及び厚み寸法，貫通穴の径寸法，貫通穴の数，昇降板の中央に穿設されている昇降棒の取付け穴の形状及び大きさまで原告製品の昇降板と全く同一であるから，原告製品の昇降板を摸倣したものであることは明らかである。そもそも，「泡立たせる」という商品の機能を確保するためだけであれば，原告製品の昇降板を摸倣する必要はなく，従来技術である丙２，４及び５に記載された昇降板を採用すれば済むはずである。
（被告及び被告補助参加人の主張）
(1)被告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態の構成」の「被告製品の形態」欄の「被告及び被告補助参加人の主張」欄記載のとおりである。
(2)原告製品の形態と被告製品の形態の比較
原告製品と被告製品とをその形態において対比すると，別紙「原告商品と被告商品の形態対比表」に示すように，次の共通点と相違点がある。
ア共通点
容器本体と蓋体と昇降操作棒（昇降棒）と昇降板とからなる泡だて器としての全体の構成態様について概念的に共通点はある。しかし，当該共通点は，例えば，丙４や丙５等の図面にも開示された周知ないしは少なくとも公知のありふれた商品形態である。原告らは昇降板の同一性を主張しているが，原告製品の昇降板と同一の形態からなる洗浄剤用泡だて器が多数販売されている（丙１０参照）。
イ相違点
原告製品と被告製品とは，次の具体的形態において明らかに相違する。これらの相違点は被告補助参加人が独自に創作した形態である。
(ｱ)容器本体
原告製品の容器本体は上面開口型の有底状の容器であるが，容器本体のボディ部は円筒状で，容器本体の上端部より下方側の中途部の容器本体内に円周状に段部を形成し，当該段部より上方が外側に大きくラッパ状に拡径してなり，しかも上端内周縁に花弁を形成すべく弧状の凸凹ラインが形成されてなるもので，それ自体特徴ある独自な形態である。
これに対し，被告製品の容器本体はありふれた上面開口型の円筒状の有底形状で，断面コ字状である。
したがって，容器本体の外観形態は著しく相違する。
(ｲ)蓋体
原告製品の蓋体は，容器本体内の上端側中途部，すなわち容器本体内の段部に係止されるべく下向き鍔部を外周縁に形成した薄板円板形状である。これに対し，被告製品の蓋体は，容器本体の上面開口部を開閉すべく容器本体に外嵌合される断面略コ字状のキャップ式蓋体で，しかも当該蓋体の外周縁には下向きスカート状の周側板が形成され，さらに当該周側板の下端周縁は波状を呈してなる態様である。
上記対比から明らかなように，原告製品の蓋体は容器本体内に係止するために単なる円板形状の中敷蓋であるのに対し，被告製品の蓋体は容器本体に外嵌合されるキャップ式の蓋体であって，その形態は全く異なるものであり，明らかに創作ポイントが異なり，しかもこの創作ポイントは外観上において識別できる形態相違である。
(ｳ)昇降棒上端の操作部（つまみ部）
原告製品の昇降棒上端に形成された操作部（つまみ部）は，略？形状を変形したリング体が，昇降棒上端から上向き突設した特異な形態からなる。これに対し，被告製品のつまみ部は，昇降棒上端に略十字状に外方に突設した平面フラット面からなる独自な個性のある十字状形態である。したがって，当該昇降操作部（つまみ部）は，全くその外観形態を異にするもので，しかも当該つまみ部は容器本体から上方に裸出突設してなるため，外観上明らかに両者の形態相違が識別できる。
(3)原告製品と被告製品とは，需要者が最も知覚で認識することができる面積の大なる容器本体や蓋体及び容器本体から外部に裸出しているつまみ付昇降棒のつまみ部の形態が明らかに異なっており，両者の形態が同一又は実質的同一と判断される余地はない。しかも，その異なる点は被告補助参加人が独自に創作した商品形態であって，意匠の登録もされている（丙７）から，決して原告製品の形態を模倣したものではない。
６争点５（原告富士による請求の可否）について
（原告富士の主張）
原告富士は，原告製品の企画段階から，原告鳥越と共同して製品開発に携わって資金，労力を投下し，原告鳥越と平成２７年３月９日に継続的商品取引基本契約を締結した。また，原告富士は，原告製品の製品名を登録商標とする商標権（甲２６）を有し，その製品名を独占的に使用して原告製品を販売できる唯一の販売業者である。
したがって，原告富士は不正競争によって営業上の利益を侵害された「他人」（同法４条，１４条）に該当する。
（被告及び被告補助参加人の主張）


原告富士は，原告鳥越との間で商品を取引販売する権利を有しているのみであって，原告製品の開発者ではないから，不正競争防止法２条１項３号の請求人適格を欠く。
７争点６（不正競争防止法違反に係る原告らの損害額）について
（原告鳥越の主張）
(1)被告は，平成２８年６月１日から同年１０月３１日までの１５３日間に，被告製品を少なくとも合計５５０万８０００個販売した。他方で，原告鳥越は原告製品を製造して原告富士に納品しており，１個あたりの納品額は２８０円で利益額は７０円を下らない。原告鳥越は，上記期間の当時，洗浄剤用泡だて器を１日あたり３０００個，１５３日間で４５万９０００個製作する能力を有していたところ，上記期間に原告製品を１２万２６２４個製造，販売した。したがって，原告鳥越は，上記期間中にさらに３２万７３７６個の原告製品を製造，販売する能力を有していた。
以上より，原告鳥越の損害は２２９１万６３２０円（３２万７３７６個×７０円）であり，これを不正競争防止法５条１項に基づき請求する。(2)原告鳥越は本件訴訟の遂行を弁護士に委任したところ，弁護士費用は２２９万１６３２円が相当である。
（原告富士の主張）
(1)被告による被告製品の販売個数は上記（原告鳥越の主張）の(1)のとおりである。
他方で，原告富士は原告製品を小売店に納品しており，１個あたりの納品額は４５０円で利益額は９０円を下らない。原告富士は原告鳥越から仕入れた原告製品のみを販売しているから，原告富士の販売能力は原告鳥越による原告製品の製造能力が上限となる。したがって，原告富士は，上記期間内において原告製品を４５万９０００個販売する能力を有していたといえるところ，上記期間に原告製品を１１万９０７５個販売した。したがって，原告富士は，上記期間中にさらに３３万９９２５個の原告製品を販売する能力を有していた。
以上より，原告富士の損害は３０５９万３２５０円（３３万９９２５個×９０円）であり，これを不正競争防止法５条１項に基づき請求する。(2)原告富士は本件訴訟の遂行を弁護士に委任したところ，弁護士費用は３０５万９３２５円が相当である。
（被告及び被告補助参加人の主張）
原告ら主張の被告製品の販売個数は否認し，原告らのその余の主張は不知であり，争う。
８争点７（被告製品１の製造，譲渡等のおそれ（差止めの必要性））について
（原告鳥越の主張）
上述のとおり，被告は被告製品１の製造，販売によって本件特許権を侵害したから，特許法１００条１項，２項に基づき被告製品１の製造，譲渡等及びその廃棄を請求することができる。
（被告及び被告補助参加人の主張）
被告製品１については，既に被告補助参加人が製造を中止し，被告が販売を中止しており，今後も一切販売する意思がない。
９争点８（謝罪広告の要否）について
（原告らの主張）
原告らは，原告製品を開発し，又は販売し，その安全性，有効性を周知させるために努力してその普及を図った結果，雑誌への掲載，テレビ番組での放映，タレントのＳＮＳでの紹介等がなされ，画期的な洗浄剤用泡だて器として人気となり，東急ハンズ，イオンなどといった大手販売店にて人気商品となった。しかし，被告が本件特許権を侵害し，又は不正競争行為をして被告製品を原告製品の１０分の１の値段（１個１００円）という廉価で大量に販売したことにより，逆に原告製品が原告らのオリジナル製品であることも疑問視されるに至り，原告らは取引先から取引を留保されるなど，原告らの業務上の信用は大きく毀損された。これにより原告らが被った無形的侵害は大きく，それを回復するためには謝罪広告の掲載が必要である。
（被告及び被告補助参加人の主張）
争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件明細書によれば，本件発明は，液体石鹸や粒状石鹸等の石鹸類や洗顔料等の洗浄剤を用いて泡を作り出す際に使用される洗浄剤用泡だて器に関するものであり（【０００１】），従来の泡だて器では，粒子径の細かい泡を作ることは困難であったり，やや時間がかかったりするほか，極めて使い勝手が悪いなどの課題があった（【０００５】）ことから，簡単に且つ粒子径が細かい泡を作り出すことができるとともに，黴等の細菌が繁殖する危険性も回避することができ，操作性にも優れた新規な洗浄剤用泡だて器を提供することを目的とするものである（【０００６】）。すなわち，本件発明は，容器本体内に適当量の洗浄剤と少量の湯水とを収容し，蓋体を容器本体の上端側中途部に載置又は係止させるとともに，上記昇降操作棒の上端に形成された昇降操作部を把持しながら，該昇降操作棒を昇降操作し，それに伴って上記昇降板が昇降することにより，容器本体内に収容された洗浄剤と湯水とが混合されるとともに，この昇降板に形成された多数の貫通穴を通過して該昇降板の上方及び下方に繰り返し移動し，こうした洗浄剤と湯水との混合物の移動が繰り返されることにより，上記蓋体の下方には多数の泡が作り出される（【０００８】）というものである。
２争点１－１（被告製品１は本件発明１の技術的範囲に属するか（構成要件Ｂの充足性））について
(1)構成要件Ｂの「蓋体」について
ア被告及び被告補助参加人は，構成要件Ｂの「蓋体」に相当するのは，被告製品１のキャップ式蓋体ｆの天板ｃのみであり，これは「容器本体の上端側中途部に載置又は係止」されていないから，被告製品１は構成要件Ｂを充足しないと主張している。


確かに，本件発明１の実施例でもある本件明細書の【００２８】以下及び図面記載の実施例では，被告製品１の天板ｃと同じく円盤状に成形された蓋体が用いられている（【００３１】，図２，４）。しかし，本件明細書の【課題を解決するための手段】の項では，「蓋体は，容器本体の上端側中途部に載置され又は係止され下方に移動することが規制されてなるとともに中央又はその近傍には挿通穴が形成されたものであれば良く，上記容器本体の形状に対応した形状であれば良い」（【００１０】）とされ，蓋体が実施例に記載された形状のものに限定されていない。イまた，本件発明において蓋体が備えられることの技術的意義に照らして検討するに，本件発明において蓋体は，容器本体の上端側中途部に載置され，又は係止されていることから，昇降板に形成された貫通穴には，容器本体内で作り出された泡も上方から下方及び下方から上方に繰り返し通過する。すなわち，昇降操作棒を下降させることにより昇降板に形成された多数の貫通穴を湯水と混合された洗浄剤が通過することにより作り出され昇降板の上方に位置した泡は，次いで，昇降板が上昇操作されることにより，蓋体と昇降板との間で圧縮され，再び多数の貫通穴を通過して昇降板の下方に移動する。したがって，こうして繰り返される昇降板の昇降操作により，洗浄剤と湯水との混合物ばかりではなく，一旦作られた泡も繰り返し多数の貫通穴を通過することから，より細かい粒子径の泡を作り出すことができる（本件明細書【０００８】，【０００９】，【００２２】，【００３９】）。このような本件発明における蓋体の機能に照らすと，蓋体は，上方に開口が形成された容器本体（構成要件Ａ）の「蓋」として，容器本体内に配置される昇降板との間で泡を圧縮することができる空間を形成する部分（容器本体の開口部を塞いで泡の圧縮空間の天井となる部分）を備えている必要があると解される。ウそして，別紙「イ号物件説明図」からすると，被告製品１の構成ｂのキャップ式蓋体ｆでは，天板ｃのみが容器本体ａの開口部を塞いで泡の圧縮空間の天井となる部分を形成しているのではなく，スカート状の周側板ｄの一部と合わせて開口部を塞いでいると認められるから，その余の付加的部分を含めたキャップ式蓋体ｆ全体が構成要件Ｂの「蓋体」に対応すると認めるのが相当である。(2)「容器本体の上端側中途部に載置又は係止され」についてア被告及び被告補助参加人は，被告製品１における周側板ｄを含むキャップ式蓋体ｆ全体が構成要件Ｂの「蓋体」に相当するとしても，構成要件Ｂの「容器本体の上端側中途部に載置又は係止され」とは「容器本体内」の上端側中途部に載置又は係止されることを意味するから，キャップ式蓋体ｆと容器本体ａの外側で嵌合する被告製品１は構成要件Ｂを充足しないと主張しているのに対し，原告鳥越は蓋体が載置又は係止される場所は「容器本体内」に限られず，「容器本体外」の上端側中途部であってもよいと主張している。
イそこで，本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書の記載を検討する。(ｱ)まず特許請求の範囲では，「容器本体の」とのみ記載されており，その文言からは直ちにその意義を決することはできない。
(ｲ)そこで，本件明細書の記載をみると，確かに，例えば，【課題を解決するための手段】の項の【０００８】ないし【００１０】，【００１３】，【発明の効果】の項の【００２３】及び【発明を実施するための形態】の項の【００３６】ないし【００４０】のように，「容器本体内」や「容器本体２内」という文言を用いて，容器本体の内側を指すことを明確にしている箇所もみられる。そして，原告鳥越は，本件明細書では，「容器本体内」の語と「容器本体」の語とを使い分けていると主張する。
しかし，【実施例】の項の【００４６】では，本件発明の実施例についての説明として，「上記実施の形態に係る洗浄剤用泡だて器１では，上記容器本体２の上端側中途部に蓋体３が載置されるものを図示して説明した」と記載されているところ，【００２９】で引用されている図１及び図２を見ると，上記「容器本体２の上端側中途部」とは，「容器本体２内の上端側中途部」の意味であると理解するほかない。このように，本件明細書には，「容器本体」を「容器本体２内」という意味で用いている箇所もある。
それどころか，本件明細書には，次のように，蓋体が容器本体内に存在していることを当然の前提とした記載がみられる。
すなわち，発明の内容を一般的に説明した【課題を解決するための手段】の項の【０００９】の最終行には，「昇降操作棒を上方に引き上げることにより，上記容器本体内から昇降板及び蓋体を取り除き，該容器本体内に手を入れて内部の泡をすくう等して取り出し，洗顔等に用いれば良い」との記載がある。この記載で「容器本体内」とあるのは，本件発明の実施例の説明部分である【００４０】にも，「昇降操作棒４を上方に引き上げ，容器本体内２内から上記蓋体３と昇降板５とを取り出す」とか，「昇降操作棒４を上方に引き上げると，上記昇降板５が上記蓋体３に当接し，該昇降板５と蓋体３とは一体的に容器本体２内から取り出される」との記載があることを考慮すると，単なる誤記とは思われない。


確かに，蓋体がどこに存在しているかということと，蓋体がどこに載置又は係止されているかということは別の問題ではあるが，本件明細書にはこれらを区別していることをうかがわせる記載は見当たらないし，特に上記【０００９】や【００４０】の記載内容に照らせば，上記の【０００９】の最終行の記載は，蓋体の全体が容器本体内に存在することを前提とした記載であると理解するのが自然であり，それと異なり，これらの記載が，蓋体の一部のみが容器本体内に存在しつつも，その載置又は係止場所は容器本体外である場合も含む記載と理解することは困難である。(ｳ)さらに，本件明細書の実施例では，蓋体が容器本体内に存在し，かつ，容器本体内の上端側中途部に載置されている例のみが記載され，その説明をした【００４６】では，「容器本体２の上端側中途部に係止され」るものであっても良いと記載されているが，上記判示のとおり，この【００４６】では，「容器本体２の上端側中途部」という文言を「容器本体２内の上端側中途部」という意味で用いているのである。これらの実施例の説明や図面の内容に照らせば，本件明細書では，蓋体が容器本体内に載置又は係止されているものしか開示されておらず，蓋体が容器本体外に載置又は係止される構成が示唆されているとは認められない。(ｴ)加えて，本件発明１において蓋体が備えられることの技術的意義及び構成要件Ｂで蓋体が「下方に移動することが規制されてなる」ことが必要とされていることに照らしても，蓋体は容器本体内に載置又は係止されている必要があると解するのが相当である。
すなわち，上記(1)で判示したとおり，本件発明１は，容器本体内に位置する昇降板の昇降操作を繰り返すことにより，昇降板に形成された多数の貫通穴に，泡を繰り返し通過させ，より細かい粒子径の泡を作り出すことを目的としているところ，その過程で，泡は容器本体内で作り出されること（【０００９】，【００３７】，【００４０】）からすると，蓋体のうち，少なくとも容器本体の開口部を塞いで泡の圧縮空間の天井となる部分は，その圧縮空間を容器本体内に確保する位置に存在していることが必要であると認められ，このために「蓋体」は，「下方に移動することが規制されてなる」ものとされていると解される。
そして，その上で，もし蓋体の一部が容器本体外に存在している場合には，必然的に蓋体が容器本体の上端部をまたぐ形となり，それによって自ずと，蓋体は下方に移動することが規制されることになるから，あえて「下方に移動することが規制されてなる」ものとするための構成を設ける必要はないことになる。逆にいえば，蓋体の全部が容器本体内に存在するからこそ，容器本体内の泡の圧縮空間を確保するために蓋体を下方に移動させないための構成を設ける必要が生じることになる。これらの記載に加え，本件明細書の【０００９】では，昇降板と蓋体との間で容器本体内で作り出された泡を圧縮させることが可能なのは，「容器本体の上端側に蓋体が載置され又は係止されている」ためであるとされていることからすると，本件発明１が，「容器本体の上端側中途部に載置又は係止され下方に移動することが規制されてなる」ものとしているのは，蓋体の全部が容器本体内に存在することを前提とし，したがって，その載置又は係止場所が容器本体内であることを前提として，その載置又は係止によって初めて蓋体が下方に移動することが規制されていることを想定していると解するのが合理的である。
(ｵ)以上より，構成要件Ｂの「容器本体の上端側中途部」とは「容器本体内の上端側中途部」の意味であると解するのが相当である。これに対し，原告鳥越は，蓋体が容器本体に載置又は係止される場所が容器本体外であっても，本件発明の作用効果は確保されるから，上記のように限定して解釈することは相当でないと主張するところ，確かに，容器本体内に泡の圧縮空間を確保するという蓋体の作用効果は，蓋体が容器本体の外で載置又は係止される場合にも奏することになるようには思われる。しかし，そもそも上記の蓋体の作用効果は，容器本体の開口部を塞いで泡の圧縮空間の天井となる部分の位置によって得られるものであり，蓋体が容器本体に載置又は係止される位置自体によって得られるものではないから，作用効果の観点からすれば，蓋体が容器本体の上端側中途部で載置又は係止される場合に限る必要はないはずである。そうすると本件では，本件発明において，蓋体の位置ではなく，蓋体が容器本体に載置又は係止される場所を，容器本体の「上端側中途部」と限定したことの技術的意義が問題となるが，本件明細書の記載や本件特許の出願経過（丙３の１，２）をみても，この点は判然としない。これらのことからすると，「容器本体の上端側中途部」の意義について，原告鳥越が主張するように，蓋体の作用効果を奏する場合を広く含むと解することは相当ではなく，本件明細書の記載や開示の限度，この要件が必要となる前提的状況を勘案して，上記のとおり解するのが相当である。
(3)被告製品１の構成について
被告製品１の蓋体（天板及びスカート状の周側板）は，構成ｂの内容に照らせば，容器本体内の上端側中途部に載置又は係止されていると認めることはできないから，被告製品１は構成要件Ｂを充足しない。
(4)したがって，被告製品１は本件発明１の技術的範囲に属さないから，その余の特許権侵害に係る争点について判断するまでもなく，被告の本件特許権侵害を理由とする原告鳥越の請求には理由がない。
３争点４（被告製品は原告製品の形態を模倣したものか）について(1)まず，原告製品と被告製品の形態が実質的に同一であるかについて検討する。
(2)原告製品及び被告製品の形態
ア原告製品の形態
弁論の全趣旨によれば，原告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態の構成」の「原告製品の形態」欄の「原告らの主張」欄記載のとおりと認められるが，証拠（甲７，１１，１２，１４，１６，１８，２０，２２，丙９）及び弁論の全趣旨によれば，より詳しくは，同別紙の「原告製品の形態」欄の「裁判所の補足的認定」欄記載のとおりであると認められる。
イ被告製品の形態
証拠（甲６，１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の形態は，別紙「原告製品・被告製品の形態の構成」の「被告製品の形態」欄の「裁判所の認定」欄記載のとおりであると認められる。
(3)原告製品の形態と被告製品の形態の比較
ア共通点
上記認定によれば，原告製品の形態と被告製品の形態の共通点は次のとおりである。


(ｱ)容器本体部，蓋体部，昇降操作棒部，昇降板部で構成されており，各部位の材質はポリプロピレンで，質感はつるつるしている点。原告製品のうち色彩が半透明の製品については，被告製品の色彩も半透明である点。(ｲ)容器本体が上方に開口部が形成され，内部に洗浄剤と湯水とを収容する収容空間が形成されている円筒形で有底状の容器であり，高さ８ｃｍ，内径７．７ｃｍである点。
(ｳ)蓋体の中央に１．１ｃｍの挿通穴が形成されている点。(ｴ)昇降操作棒の上端に昇降操作部（昇降用つまみ部）が形成され，中途部（軸部）は蓋体部の挿通穴に挿通され，下部に昇降板が装着されている点。(ｵ)昇降板が昇降操作棒部の下端に装着され，略全面に洗浄剤と泡が貫通（通過）する７２個の穴及び操作棒が螺入される穴が形成された径７．２ｃｍの円盤状の板である点。
(ｶ)原告製品と被告製品１については，昇降板の下面の各穴の周辺に突部が形成されている点。
イ相違点
上記認定によれば，原告製品の形態と被告製品の形態の相違点は次のとおりである。
(ｱ)原告製品のうち色彩がブルー又はピンクの製品については，被告製品の色彩が半透明である点。
(ｲ)原告製品の容器本体の開口部は外方に花弁状に開いているのに対し，被告製品の容器本体の開口部にそのような形状はみられず，容器本体が断面コ字状である点。
(ｳ)原告製品の蓋体は容器本体内の上端側中途部に係止された径７．７ｃｍの円盤状であるのに対し，被告製品の蓋体は容器本体外の上端側中途部又は上端部外周縁に載置又は係止された径８．２ｃｍの逆蓋状（周側板のあるキャップ式）である点。
(ｴ)原告製品の昇降操作部（昇降用つまみ部）は環状であるのに対し，被告製品の昇降操作部（昇降用つまみ部）は上面が平坦面な略十字状である点。(ｵ)原告製品の昇降操作棒は１０．２ｃｍであるのに対し，被告製品の昇降操作棒は１０．５ｃｍである点。
(ｶ)原告製品の昇降板の下面の各穴の周辺には突部が形成されているのに対し，被告製品２の昇降板の下面は平坦面である点。
ウ本件に関連する事実関係
証拠（丙２）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。すなわち，公開特許公報（昭６０－９７０３２）には，発明の名称を「気体を物質中に補足する方法および装置」とする次の(ｱ)記載の発明（特許請求の範囲の４）等が記載されており，その明細書では次の(ｲ)の説明がされているほか，実施例として別紙「装置図面」記載の装置の図面が添付され，これについて次の(ｳ)の説明がされている。
(ｱ)液体又は液体－固体混合物の中に空気又は不活性気体を迅速に捕捉させる装置であって，容器(B)を含み，該容器を貫通して摺動するピストン(A)はその下端部で，マルチチャンネルの通路を具備した少なくとも１つの要素(C)に連結されていることを特徴とする，気体を物質中に捕捉する装置。(ｲ)主要な技術的用途として，医薬品および化粧品（クリーム，軟こう）の分野，あるいは泡立てクリーム…等の食料品の分野がある。…一般に，液体又は液体－固体混合物の内部に空気を捕捉させた物質は明らかにフォーム（泡）の形態であって，実際上気体状の分散であり，空気又は不活性気体が液体中に連続的な位相をなして存在する。
(ｳ)第１図に略示する装置は４つの主要な構成要素から成る。すなわち，容器(B)，所望によりカバー(F)によって包囲することのできる金属スプリング(E)を組付けたピストン(A)，および多数の通路(D)を備えた要素(C)である。ピストンが容器の内方および外方へ移動することによりこのピストンが金属スプリングによって補助されて作用を遂行し，成分は混合され空気と共に要素(C)の上方のピストン上部の通路を貫通して強制される。その後すぐに気体を捕捉した物質が容器(B)内に生成される。
エ形態の実質的同一性の有無
(ｱ)まず，原告製品及び被告製品の外部の形状について検討する。ａ確かに，上記アで認定したとおり，原告製品と被告製品には，全体の構成に加え，容器本体の大きさやその開口部以外の容器の形状，蓋体の挿通穴の大きさ，昇降操作棒の構成等において共通点がみられる。しかし，原告製品の販売以前から，化粧品等に用いる泡立て器として上記で認定した装置が開示されていたのであり，これらと原告製品及び被告製品を比較すると，容器本体部，蓋体部，昇降操作棒部及び昇降板部からなる原告製品及び被告製品の全体の構成が特徴的なものであるとは認められない。また，石鹸を泡立てるという用途ないし機能を考えると，容器本体の大きさやその開口部以外の容器の形状，蓋体の挿通穴の大きさ，昇降操作棒の構成等の形態が格別特徴的なものであるともいえない。
ｂ他方で，上記認定のとおり，原告製品と被告製品は，容器本体の開口部の形状，蓋体の形状，大きさ及びその設置の場所・方法が相違している。このうち蓋体の形状の相違点は，円盤状か逆蓋状（周側板のあるキャップ式）かというものであって，顕著な相違であるし，被告製品の蓋体は容器の外部，しかも上側の目立つ場所にあり，需要者が各製品を使用する際に常に触れる場所であることからしても，蓋体の形状の相違は，形態の実質的同一性を考えるに当たって，重視すべきものというべきである。
しかも，原告製品と被告製品には，蓋体を設置する容器本体の開口部の形状にも相違点がみられるところ，その開口部の形状の相違は，蓋体の形状や大きさ，その設置の場所・方法の違いと相まって，原告製品の形態と被告製品の形態の違いを際立たせているということができる。
すなわち，原告製品の容器本体の開口部は外方に花弁状に開いており，その形状自体，特徴的である上に，その開口部の内側に円盤状の蓋体が設置されているから，容器本体に蓋体を設置した状態でも，容器本体の開口部の上向きに開いた花弁形状が目立っている。これに対し，被告製品の容器本体の開口部には，原告製品のような形状はみられず，被告製品は容器本体が断面コ字状という一般的な容器の形状である上に，蓋体が逆蓋状（周側板のあるキャップ式）で，周側板の下端周縁が波状であること等から，容器本体に蓋体を設置した状態では，容器本体の開口部が蓋体で覆われることになり，容器本体が蓋体によって下向きに密閉されているという印象を与えるものとなっている。


主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人長野浩三ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，居住用建物を被上告人から賃借し，賃貸借契約終了後これを明け渡した上告人が，被上告人に対し，同契約の締結時に差し入れた保証金のうち返還を受けていない２１万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。被上告人は，同契約には保証金のうち一定額を控除し，これを被上告人が取得する旨の特約が付されていると主張するのに対し，上告人は，同特約は消費者契約法１０条により無効であるとして，これを争っている。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，平成１８年８月２１日，被上告人との間で，京都市西京区桂北滝川町所在のマンションの一室（専有面積約６５．５㎡。以下「本件建物」という。）を，賃借期間同日から平成２０年８月２０日まで，賃料１か月９万６０００円の約定で賃借する旨の賃貸借契約（以下「本件契約」という。）を締結し，本件建物の引渡しを受けた。本件契約は，消費者契約法１０条にいう「消費者契約」に当たる。
(2)本件契約に係る契約書（以下「本件契約書」という。）には，次のような条項がある。
ア上告人は，本件契約締結と同時に，保証金として４０万円を被上告人に支払う（３条１項。以下，この保証金を「本件保証金」という。）。イ本件保証金をもって，家賃の支払，損害賠償その他本件契約から生ずる上告人の債務を担保する（３条２項）。
ウ上告人が本件建物を明け渡した場合には，被上告人は，以下のとおり,契約締結から明渡しまでの経過年数に応じた額を本件保証金から控除してこれを取得し，その残額を上告人に返還するが（以下，本件保証金のうち以下の額を控除してこれを被上告人が取得する旨の特約を「本件特約」といい，本件特約により被上告人が取得する金員を「本件敷引金」という。），上告人に未納家賃，損害金等の債務がある場合には，上記残額から同債務相当額を控除した残額を返還する（３条４項）。
経過年数１年未満    控除額１８万円
２年未満          ２１万円
３年未満          ２４万円
４年未満          ２７万円
５年未満          ３０万円
５年以上          ３４万円
エ上告人は，本件建物を被上告人に明け渡す場合には，これを本件契約開始時の原状に回復しなければならないが，賃借人が社会通念上通常の使用をした場合に生ずる損耗や経年により自然に生ずる損耗（以下，併せて「通常損耗等」という。）については，本件敷引金により賄い，上告人は原状回復を要しない（１９条１項）。
オ上告人は，本件契約の更新時に，更新料として９万６０００円を被上告人に支払う（２条２項）。
(3)上告人は，平成１８年８月２１日，本件契約書３条１項に基づき，本件保証金４０万円を被上告人に差し入れた。なお，上告人は，本件保証金のほかに一時金の支払をしていない。
(4)本件契約は平成２０年４月３０日に終了し，上告人は，同日，被上告人に対し，本件建物を明け渡した。
(5)被上告人は，平成２０年５月１３日，本件契約書３条４項に基づき，本件保証金から本件敷引金２１万円を控除し，その残額である１９万円を上告人に返還した。
３原審は，本件特約が消費者契約法１０条により無効であるということはできないとして，上告人の請求を棄却すべきものとした。
４所論は，建物の賃貸借においては，通常損耗等に係る投下資本の減価の回収は，通常，減価償却費や修繕費等の必要経費分を賃料の中に含ませてその支払を受けることにより行われるものであるのに，賃料に加えて，賃借人に通常損耗等の補修費用を負担させる本件特約は，賃借人に二重の負担を負わせる不合理な特約であって，信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであるから,消費者契約法１０条により無効であるというのである。
５そこで，本件特約が消費者契約法１０条により無効であるか否かについて検討する。
(1)まず，消費者契約法１０条は，消費者契約の条項が，民法等の法律の公の秩序に関しない規定，すなわち任意規定の適用による場合に比し，消費者の権利を制限し，又は消費者の義務を加重するものであることを要件としている。本件特約は，敷金の性質を有する本件保証金のうち一定額を控除し，これを賃貸人が取得する旨のいわゆる敷引特約であるところ，居住用建物の賃貸借契約に付された敷引特約は，契約当事者間にその趣旨について別異に解すべき合意等のない限り，通常損耗等の補修費用を賃借人に負担させる趣旨を含むものというべきである。本件特約についても，本件契約書１９条１項に照らせば，このような趣旨を含むことが明らかである。
ところで，賃借物件の損耗の発生は，賃貸借という契約の本質上当然に予定されているものであるから，賃借人は，特約のない限り，通常損耗等についての原状回復義務を負わず，その補修費用を負担する義務も負わない。そうすると，賃借人に通常損耗等の補修費用を負担させる趣旨を含む本件特約は，任意規定の適用による場合に比し，消費者である賃借人の義務を加重するものというべきである。(2)次に，消費者契約法１０条は，消費者契約の条項が民法１条２項に規定する基本原則，すなわち信義則に反して消費者の利益を一方的に害するものであることを要件としている。


平成２９年３月１４日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１００７６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判決
原告         株式会   社栗山   百造
訴訟代理人弁護士        小林幸   夫
弓削    田        博
河      部    康    弘
藤      沼    光    太
神      田    秀    斗
弁理士     牛木   護
高      橋    知    之
守      屋    嘉    高
加      藤    裕    介
清      水    榮    松
被告       住友林   業株式   会社
被告      株式会   社タナ   カ
被告ら訴訟代理人弁護士     浅村昌   弘
松      川    直    樹
弁理士     金井   建
井      上    洋    一
岩      本    昭    久
前      田    秀    一
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１５－８００１３４号事件について平成２８年２月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許に対する無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告らは，名称を「接合金具」とする発明についての本件特許（特許第４０２７２７８号）の特許権者である（甲１６）。
本件特許は，平成１０年４月３０日（本件出願日）に特許出願をした特願平１０－１２１０４２号を，平成１５年７月１４日に分割出願した特願２００３－１９６４０８号に係るものであり，平成１９年１０月１９日に設定登録された（甲１６）。原告が，平成２７年６月１０日に本件特許の特許請求の範囲の請求項１，２及び５に記載された発明についての特許につき無効審判請求（無効２０１５－８００１３４号）をしたところ，特許庁は，平成２８年２月２２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同年３月２日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の特許請求の範囲の請求項１，２及び５記載の発明（それぞれ，本件発明１，本件発明２及び本件発明５といい，まとめて「本件発明」という。）の要旨は，以下のとおりである。
［請求項１］
第１構造材と第２構造材とを互いに垂直に接合する接合金具であって，第１構造材が垂直材であり，第２構造材が横架材であり，固定用孔を有し該固定用孔を介して固定材で上記垂直材の側面に当接固定される縦長の平板体と，該平板体に突出固定され，該平板体の平板部に対して垂直な方向
に縦長の係合孔部を有する係合体とを具備し，
上記係合孔部は，矩形状のプレートを折曲し，折曲により互いに接近した該プレートの両端部を該平板体の平板部に固定して形成されており，該係合孔部は，上記垂直材に上記横架材を引き寄せ接合させるのに用いられる引き寄せボルトを，上記平板部に対して垂直な方向の所望の位置にずらして挿通可能であり，上記引き寄せボルトを上記係合孔部に挿通し，その引き寄せボルトの両側に位置する，該係合孔部の相対向する一対の縁部間にまたがるように配したナットを該引き寄せボルトに螺合させることにより，上記垂直材と上記横架材とを緊結するよう
になされており，
上記係合孔部は，相対向する上記一対の縁部間の距離にほぼ等しい直径を有する引き寄せボルトを，上記平板部に対して垂直な方向に２本並べて挿通可能な内寸を有していることを特徴とする接合金具。
［請求項２］
上記矩形状のプレートは，断面Ｕ字型に折曲されていることを特徴とする，請求項１に記載の接合金具。
［請求項５］
上記平板体は，上記係合体の突出固定部に，該平板体補強用のリブ又はプレートを備えており，該リブ又は該プレートの下端は，上記平板体の下端よりも上方に位置していることを特徴とする請求項１～４の何れかに記載の接合金具。
３審決の理由の要旨
(1)原告の主張した無効理由の要旨
ア無効理由１
本件発明１及び２は，当業者が，甲１～３に記載の発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，その特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
イ無効理由２
本件発明５は，当業者が，甲１～６に記載の発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，その特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
甲１：実願昭５４－１８９６７号（実開昭５５－１１９４１２号）のマイクロフ
イルム（引用文献）
甲２：実願昭４９－１１４０３号（実開昭５０－１０３７６８号）のマイクロフ
イルム（甲２文献）
甲３：実願昭５１－６８６２７号（実開昭５２－１５９０２０号）のマイクロフ
イルム（甲３文献）
甲４：実願昭６３－６９９６３号（実開平１－１７３２０９号）のマイクロフイ
ルム
甲５：意匠登録第７０６４７６号の類似１公報
甲６：意匠登録第７０６４７６号公報
(2)引用文献に記載された発明（引用発明）の認定「横架材相互の仕口を取付ける，羽子板ボルトであって，
ボルト穴１を有する羽子板２と，
前記羽子板２に固着した筒状軸受３に挿入し回転自在とした軸ボルト４と，Ｕ形折曲板１３にて形成し，Ｕ字形の凹所１４を係合条孔９２とし，前記軸ボル
ト４に固着した，補強係合具１０ｂと，
一端に頭部５を有し他端に雄ねじ６と，これに螺合するナット７１を有するボル
ト８１と，
を備え，
前記ボルト８１を，前記補強係合具１０ｂの前記係合条孔９２に摺動自在に係合し
た，
羽子板ボルト。」
(3)本件発明１と引用発明との対比
（一致点）


「２本の構造材を互いに垂直に接合する接合金具であって，固定用孔を有し該固定用孔を介して固定材で上記構造材の側面に当接固定される縦
長の平板体と，
該平板体に突出固定され，該平板体の平板部に対して垂直な方向に縦長の係合孔部
を有する係合体とを具備し，
上記係合孔部は，矩形状のプレートを折曲し，折曲により互いに接近した該プレートの両端部を，上記平板体側に固定して形成されており，該係合孔部は，上記構造材を引き寄せ接合させるのに用いられる引き寄せボルトを，上記平板部に対して垂直な方向の所望の位置にずらして挿通可能であり，上記引き寄せボルトを上記係合孔部に挿通し，その引き寄せボルトの両側に位置する，該係合孔部の相対向する一対の縁部間にまたがるように配したナットを該引き寄せボルトに螺合させることにより，上記構造材を緊結するようになされており，上記係合孔部は，相対向する上記一対の縁部間の距離にほぼ等しい直径を有する引き寄せボルトを，上記平板部に対して垂直な方向に２本並べて挿通可能な内寸を有している，接合金具。」
（相違点１）
「接合金具」が接合する対象である「２本の構造材」に関して，本件発明１は，「構造材」の一方が「垂直材」であり，「構造材」の他方が「横架材」であるのに対して，引用発明は，「２本の構造材」がともに「横架材」である点。
（相違点２）
「（プレートの両端部を，上記平板体側に固定して形成される）係合孔部」に関して，本件発明１は，「プレートの両端部を該平板体の平板部に固定」して形成されているのに対して，引用発明は，「プレートの両端部を，ボルト穴を有する羽子板に固着した筒状軸受に挿入し回転自在とした軸ボルトに固定」して形成されている点。
(4)相違点についての判断
ア相違点１について
甲３文献に記載の「羽子板ボルト」（甲３発明）は，「垂直材」と「横架材」とを接合するものである。
そして，引用発明の「羽子板ボルト」と，甲３発明の「羽子板ボルト」とは，同じ名称の物品であること，「横架材」同士の接合金具（引用発明）と，「垂直材」と「横架材」との接合金具（甲３発明）とは，ともに，建築構造物の構造材同士を接合する金具であること，建築構造物においては，筋交い等の補強部材が用いられること（「垂直材」と「横架材」との接合金具のみで水平方向の力に対抗するものではないこと）などを考慮すれば，引用発明と，甲３発明とで，強度上，格段の差異があるとは考えられない。
そうすると，「羽子板ボルト」が接合する対象を，「横架材」同士とするか，それとも，「垂直材」と「横架材」とするかは，当業者が適宜選択できる設計的事項にすぎないというべきである。
したがって，「羽子板ボルト」等の「接合金具」を，「垂直材」と「横架材」との接合に用いること，すなわち，引用発明において相違点１に係る構成を採用することは，当業者が適宜なし得たことである。
イ相違点２について
(ｱ)原告は，甲２文献に記載された発明（甲２発明）の「羽子板部」「ボルト挿入部」は本件発明の「平板体」「係合体」に相当し，プレートの固定に係わる相違点２について，甲２文献には，「羽子板部３の一端部には，ボルト挿入部４をそのフランジ部５において点溶接して固定している」構成が記載されているから，引用文献の補強係合具を平板体の平板部に固定すること（以下，「回動不能構成」ということがある。）は当業者であれば容易になし得るものである旨主張する。まず，引用文献には，「更に，第２図，に示すように，補強係合具１０ａ，及び１０ｂ，が軸ボルト４，を中心に回動し得る横架材１６，面上の扇形面積部分（斜線部分）１９，内のいずれの部分に，横架材１６，のボルト穴１７１，を明けられても，補強係合具１０ａ，又は１０ｂ，を回動することによって，ボルト８１，を挿入することができる。」との記載があるとおり，係合体（補強係合具）が回動自在であることによって，（ボルト穴１７１の位置がずれていても）「ボルト８１を挿入することができる」との利点（技術的意義）を有するものである。してみると，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能の構成を採用することは，引用発明の技術的意義を損なうこととなる。
また，そのような技術的特徴部分に代えて，甲２発明に係る「矩形状のプレートを折曲し，折曲により互いに接近した該プレートの両端部を該平板体の平板部に固定して係合孔部を形成する」構成を採用することには，動機付けがあるとはいえない。
したがって，引用発明において，相違点２に係る構成を採用することは困難であり，かつ，阻害要因があるというべきである。
(ｲ)適用の容易性に関して，原告は，引用発明と甲２発明は，構造材の接合金具であって，引用発明は本件発明１と技術分野，技術課題，解決手段及び効果が同一であり，甲２発明は本件発明１と技術分野，解決手段及び効果が同一であり，同一技術分野において技術手段の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮であって，当業者がその適用を容易に着想し得るものであり，引用発明と甲２発明とを組み合わせる動機付けがある，と主張する。
しかし，前記(ｱ)で検討したとおり，引用発明は，係合体（補強係合具）が回動自在であることによって，（ボルト穴１７１の位置がずれていても）「ボルト８１を挿入することができる」との技術的意義を有するものである。一方，甲２文献には，「ボルト挿入穴６の高さＤ１と巾Ｄ２は前記ボルト１の直径Ｄよりも若干大きくしてある」との記載はあるものの，「柱に設けたボルトの通し穴とボルト挿入穴６との間に多少のずれがあつてもボルト挿入穴に設けた遊びによつてそのずれを調節できる」，すなわち，多少のずれを調節する程度のものにすぎないから，課題や効果が同一とはいえない。
また，仮に課題や効果が同じであったとしても，穴のずれに対する課題解決手段が，引用発明は「係合体（補強係合具）が回動自在であること」であり，甲２発明は「ボルト挿入穴６を若干大きくすること」であるから，課題解決手段も同一ではない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
ウ本件発明１が奏する効果について


「係合体（補強係合具）が回動自在である」との構成を有していない「垂直材と横架材とを互いに垂直に接合する接合金具」に関して，本件発明１が奏する「アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合・・・であっても，柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができる。」「引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる」との効果は，引用発明，甲２発明及び甲３発明から予測できるものではない。
エまとめ
以上のとおり，本件発明１は，当業者が引用発明，甲２発明及び甲３発明に基づいて容易に発明をすることができたものとはいえない。(5)本件発明２に関する無効理由１及び本件発明５に関する無効理由２につ
いて
本件発明２及び５は，本件発明１の構成を全て含むものであるから，引用発明，甲２発明及び甲３発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。また，甲４～１３は，本件発明５に係る「補強用のリブ」に関して提示された文献であって，上記相違点２に係る構成についての記載はないから，本件発明２及び５は，引用発明，甲２発明，甲３発明及び甲４～１３に記載された事項に基づいて容易に発明をすることができたものでもない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（相違点２についての判断の誤り）
(1)審決は，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能構成を採用することは，引用発明の技術的意義を損なうとする。
しかし，引用発明は，引用文献の第３図において上下方向の矢印で明確に示されているように，係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）を図の上下方向に長く形成する構成とすること（上下方向構成）により，ボルト穴の位置が図の「上下方向」にずれていてもボルト（ボルト８１）を挿入することができるとの技術的意義を有し，さらに，この構成に加えて，係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）を回動自在の構成とすることにより，ボルト穴の位置が図の「斜め左右方向」にずれていてもボルト（ボルト８１）を挿入することができるとの技術的意義をも有しているものである。
このため，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能構成を採用した場合，ボルト穴の位置が図の「斜め左右方向」にずれた場合にはボルト（ボルト８１）を挿入することができなくなるものの，ボルト穴の位置が図の「上下方向」にずれていてもボルト（ボルト８１）を挿入することができるとの技術的意義が損なわれることにはならない。
したがって，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能構成を採用することは，引用発明の技術的意義を損なう，とする上記審決の判断は誤りである。(2)また，審決は，係合体が回動自在であることによってボルト穴１７１の位置がずれていてもボルト穴８１を挿入することができるとの技術的意義を有するし，甲２発明のボルト挿入穴に設けられた遊びは，多少のずれを調節する程度のものにすぎないから，課題や効果が同一とはいえない，とする。しかし，前記(1)のとおり，引用発明は，係合体が回動自在であることのみならず，上下方向構成とすることによっても，ボルト穴１７１がずれていてもボルト８１を挿入することができるという技術的意義を有し，引用発明も，甲２発明も，ボルト穴の位置がずれていてもそのずれを調節することができる点で，課題や効果は同一である。さらに，審決は，仮に課題や効果が同じであったとしても，穴のずれに対する課題解決手段が，引用発明は「係合体（補強係合具）が回動自在であること」であり，甲２発明は「ボルト挿入穴６を若干大きくすること」であるから，課題解決手段も同一ではない，とする。しかし，引用発明は，係合体を回動自在とするのみならず，係合体を上下方向構成としている。このように，引用発明と甲２発明は，係合体のボルト挿入穴の大きさをボルトの直径よりも大きく形成している点で，課題解決手段も同一である。したがって，上記審決の判断も誤りである。(3)引用発明が，補強係合具１０ｂが回転自在であることによって曲げモーメントに耐えることができないという欠点を有しているならば，その欠点を解決するために補強係合具を回動不可能に固定することは容易である。ボルト穴１７１の位置が引用文献の第３図の上下方向にのみずれている場合は，上下方向構成をとることによって，ボルト８２に曲げ応力は生じないことは明らかであり，補強係合具１０ｂを回動不可能に固定しても，ボルト８２に曲げ応力は生じないようにするという課題は達成される。
したがって，引用発明の補強係合具に相当するボルト挿入部４が回動不可能に固定された甲２発明を参酌すれば，引用発明の羽子板ボルトにおける補強係合具を回動不可能に固定して本件発明とすることは，当業者であれば容易に想到できるものである。
(4)引き寄せボルトの位置を調整するため，引き寄せボルトを挿通する矩形状の係合孔部を縦長の構成とし，さらに，当該係合孔部を平板体に固着させる構成は，本件出願日前に周知の技術であった（甲１７，１８）。(5)審決は，回動自在といった技術的特徴部分に代えて，甲２発明の「矩形状のプレートを折曲し，折曲により互いに接近した該プレートの両端部を該平板体の平板部に固定して係合孔部を形成する」構成を採用することには，動機付けがあるとはいえない，引用発明において，相違点２に係る構成を採用することは困難であり，かつ，阻害要因があるというべきである，という。しかし，上記審決の判断には，理由が付されていない。このような理由が付されない結論のみの判断は許されるべきではない。
２取消事由２（本件発明１が奏する効果についての判断の誤り）審決は，本件発明１が奏する「アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合・・・であっても，柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができる。」「引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる」との効果は，引用文献，甲２文献及び甲３文献に記載のものから予測できるものではない，とする。しかし，引用発明は，係合体を回動自在とするのみならず，係合体を上下方向構成としている。この構成により，引用発明において，ボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるという効果が奏される。また，引用発明の係合体を回動不能としても，引用発明は，本件発明１と同様に，ボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるという効果を奏するものであり，さらに，引用発明は，係合体を回動自在とすることによって，より広い範囲においてボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるようにしたものであることから，引用発明は，本件発明１を改良したものと見ることができる。すなわち，本件発明１は，ボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるという効果の点で，引用発明をむしろ退化させたものと見ることができる。


したがって，本件発明１が奏する「アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合・・・であっても，柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができる。」「引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる」との効果は，引用発明，甲２発明及び甲３発明から極めて容易に予測できるものである。３取消事由３（本件発明２に関する無効理由１及び本件発明５に関する無効理由２についての判断の誤り）
審決は，本件発明２及び５は，本件発明１の構成を全て含むものであるから，本件発明１と同様の理由により，引用発明，甲２発明及び甲３発明に基づいて容易に発明をすることができたものではなく，また，甲４～１３文献は，本件発明５に係る「補強用のリブ」に関して提示された文献であって，上記相違点２にかかる構成についての記載はないから，本件発明２及び５は，引用発明，甲２発明，甲３発明及び甲４～１３に記載された事項に基づいて容易に発明をすることができたものでもない，とする。
しかし，この審決の判断は，本件発明１についての誤った判断に基づいてされたものであり，誤りである。
第４被告らの主張
１取消事由１に対し
(1)ア原告は，引用発明は，ボルト穴の位置が引用文献の第３図の「上下方向」や「斜め左右方向」にずれていてもボルト（ボルト８１）を挿入することができるとの技術的意義を有している，と主張する。
しかし，引用発明の羽子板ボルトにおける係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）は，「羽子板に固着した筒状軸受に挿入し回転自在とした軸ボルト」を固着させたものであるため，引用発明の技術的意義を，補強係合具を羽子板に対して回動自在とする構成から切り離して論じることはできない。イまた，原告が主張する，上下方向構成に加えて，係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）を回動自在の構成とするという考え方の順序も，引用文献に記載も示唆もされていない考え方であり，後知恵的な発想である。ウさらに，原告は，ボルト穴１７   １の位置がずれていてもボルト８１を挿入することができるとの利点（技術的意義）は，係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）が回動自在であることのみによってもたらされるのではなく，係合体（補強係合具１０ａ，１０ｂ）を上下方向構成とすることによってももたらされているため，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能の構成を採用した場合，ボルト穴の位置が引用文献の第３図の「上下方向」にずれていてもボルト（ボルト８１）を挿入することができるとの技術的意義が損なわれることにはならない，と主張する。
しかし，引用発明の羽子板ボルトは，補強係合具は，「回転自在」とした軸ボルトに固着されており，その補強係合具を，羽子板の面に対して垂直な方向に長く延びた状態に固定する手段を有していない。そのため，引用発明の羽子板ボルトを，横架材相互の緊結に用いる場合，その補強係合具に，第３図の上下方向に長い形状の係合孔部を設けたとしても，補強係合具１０ａを下方に垂れ下がった状態から回動させなければ，安全側に設けたボルト穴１７１に挿通したボルト８１を，補強係合具１０ａ，１０ｂの係合孔部に通すことは不可能である。このように，引用発明の羽子板ボルトは，横架材相互の仕口を結合するものであって，補強係合具が回動自在であることが必須であり，それによって，使用時に，重力により補強係合具が垂れ下がった状態となっていてもその状態から回動させることで，安全側に設けたボルト穴に挿通したボルト８１を補助係合具の係合孔部に挿通させることができるとともに，そのボルト穴の位置にずれが生じた場合であっても，横架材相互の仕口の強固な緊結が可能となるものである。
エ引用発明の羽子板ボルトにおける補強係合具は，羽子板に対して軸ボルトを介して回動自在に結合されており，その結合は，軸ボルトと筒状軸受との連結部分が曲げモーメントには耐えることができない（曲げモーメントは０となる）ピン結合となっているのに対して，甲２文献の第１図に示された羽子板ボルトにおけるボルト挿入部４の羽子板部３に対する結合は，曲げモーメントには耐えることが可能な剛結合となっている。引用発明における，曲げモーメントには耐えることができない結合を，結合部に加わる応力等の考え方が全く異なる，甲２発明における，曲げモーメントに耐えることが可能な剛結合に変更すること自体，当業者が適宜なし得るようなことではない。引用文献の第５図の（ｂ）及び（ｃ）に示されるように，ボルト８１を挿通する横架材１６のボルト挿通孔の位置と，ボルト８２を挿通する横架材１５のボルト挿通孔の位置とが鉛直方向にずれていることによって，横架材相互を羽子板ボルトで緊結したときに，ボルト８２に曲げ応力が生じる。引用発明は，補強係合具を羽子板に対して回動自在に取り付けることによって，ボルト８２に曲げ応力が生じないようにするものである。引用発明における補強係合具を平板部に固定して回動不可能とすることは，そのような課題の解決も不可能とするため，固定することは，あり得ない。
(2)原告は，引用発明は，係合体が回動自在であることのみならず，係合体を上下方向構成とすることによっても，ボルト穴１７１の位置がずれていてもボルト８１を挿入できるという甲２発明と同じ技術的意義を有し，ボルト穴の位置がずれていてもそのずれを調節できる点で甲２発明と課題や効果は同一であり，係合体のボルト挿入穴の大きさをボルトの直径よりも大きく形成している点で甲２発明と課題解決手段が同一であるから，審決の，引用発明は甲２発明と技術的意義，課題及び効果，並びに課題解決手段が異なるとした判断は誤りである，と主張する。
しかし，上記(1)ウのとおり，引用発明は，係合体が回動自在であることによってボルト穴１７１の位置がずれていてもボルト８１を挿入できるとの利点を有する。また，甲２発明は，ボルト挿入穴６の高さＤ１と巾Ｄ２とを共にボルト１の直径Ｄよりも若干大きくすることによって，ボルトの通し穴とボルト挿入穴６との間に多少のずれを調節する程度のものにすぎず，引用発明のように，補助係合具を回動自在とし，ボルトの通し穴の位置に応じて補助係合具の位置を変えることにより対応できるような大きなずれに対応可能とするものとは，対応できるボルト穴とボルト挿入穴６とのずれの大きさが大きく異なる。さらに，穴のずれに対する課題解決手段が，引用発明では係合体が回動自在のものであることであるのに対し，甲２発明はボルト挿入穴６を若干大きくすることであるから，課題解決手段も同一ではない。


(3)原告は，審決が引用発明に相違点２に係る構成を適用する動機付けがあるとはいえず，かつ，阻害要因があるとした判断について，理由が付されていない結論のみの判断は許されるべきではない，と主張する。しかし，審決は，引用発明は，係合体（補強係合具）が回動自在であることによって，ボルト穴１７１の位置がずれていていも，ボルト８１を挿通することができるとの利点（技術的意義）を有するものであるから，引用発明において，回動自在に代えて，回動不能の構成を採用することは，引用発明の技術的意義を損なうことを理由として上記動機付けがなく，阻害要因があると判断したものである。
２取消事由２に対し
原告は，引用発明の係合体を回動不能としても，引用発明は，本件発明１と同様に，ボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるという効果を奏するものであり，さらに，引用発明は，係合体を回動自在とすることによって，より広い範囲においてボルト穴の位置がずれていてもボルトを挿入することができるようにしたものであることから，引用発明は，本件発明１を改良したものと見ることができる，と主張する。
しかし，引用発明の羽子板ボルトは，補強係合具が「回転自在」とした軸ボルトに固着されており，その軸ボルトを回動軸として補強係合具が回動することが必須である。
また，引用発明の羽子板ボルトを横架材相互の緊結に用いる場合，その補強係合具に，第３図の上下方向に長い形状の係合孔部を設けたとしても，補強係合具１０ａを下方に垂れ下がった状態から回動させなければ，安全側に設けたボルト穴に挿通したボルト８１，を，補強係合具１０ａの係合孔部に通すことは不可能であり，使用時に，重力により補強係合具が下方に垂れ下がった状態となっていてもその状態から回動させることで，安全側に設けたボルト穴に挿通したボルト８１を補助係合具の係合孔部に挿通させることができるとともに，そのボルト穴の位置にずれが生じた場合であっても，横架材相互の仕口の強固な緊結が可能となるものである。
したがって，「係合体（補強係合具）が回動自在である」との構成を有していない「垂直材と横架材とを互いに垂直に接合する接合金具」に関して，本件発明１が奏する「アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合…であっても，柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができる。」「引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる」との効果は，引用発明，甲２発明及び甲３発明から容易に予測できるものではない。
３取消事由３に対し
原告は，審決の判断は，本件発明１についての誤った判断に基づいてされたものであり，誤りであることは明らかである，と主張する。しかし，本件発明１は，引用発明，甲２発明及び甲３発明に基づいて当業者が容易になし得たものではなく，また，本件発明２及び５は，いずれも本件発明１の構成を全て含むものであるから，本件発明１と同様の理由により，当業者が引用発明，甲２発明及び甲３発明に基づいて容易になし得たものではない。
第５当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書（甲１６）には，以下の記載がある。【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，接合金具に関し，詳しくは，引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる接合金具に関する。
【０００２】【従来の技術】近年，都市部等において木造三階建等の土地効率を高めた住宅が注目されている。このような建物においては，特に一階の柱に加わる引き抜き力が大きくなるため，図６に示されるように，土台等の横架材２０と該横架材２０上に立設される柱等の垂直材３０の柱脚部とは，ホールダウン金物１０と呼ばれる金物を利用して強固に接合される。上記垂直材３０は，その側面に固定された上記ホールダウン金物１０と上記基礎４に埋設されたアンカーボルト５とを緊結することにより横架材２０上に接合固定されている。
【０００３】また，最近では，平屋建や二階建の住宅においても，より耐震性を向上させるために，このようなホールダウン金物が構造材同士の接合部に用いられることが多くなっている。尚，上記横架材２０は，基礎４に埋設されたアンカーボルト５０により該基礎４上に固定されている。また，胴差梁をはさんで上下に柱がくる場合の接合部にも，このようなホールダウン金物が多用されている。【０００４】【発明が解決しようとする課題】しかし，上述したホールダウン金物１０を用いて横架材２０上に垂直材３０を接合するためには，該アンカーボルト５の正確な位置出しが必要であり，アンカーボルト５の埋設位置にずれがある場合には，該接合部にホールダウン金物１０の取付ができなかったり，取付は可能であっても必要な強度を確保できないおそれがある。また，胴差梁の上下の柱の径に差がある場合等では，ボルト位置の調整が困難であった。従って，このような場合には，十分な接合強度を確保するために，他の接合金物を利用して該接合部を補強する等の対策を講ずる必要があった。
【０００５】従って，本発明の目的は，引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる接合金具を提供することにある。
【０００８】【発明の実施の形態】以下，本発明の接合金具の好ましい実施形態について図面を参照しながら説明する。図１は，本実施形態の接合金具を示す斜視図であり，図２は，図１の接合金具の使用状態を示す平面図で，図２（ａ）は，アンカーボルトが柱側面に対し垂直方向にずれている場合，図２（ｂ）は，アンカーボルトが柱側面に沿う方向にずれている場合の接合を示す図である。図３は，図１の接合金具の使用状態を示す正面図である（固定材の図示は省略してある。）。
【図１】
【図２】
【図３】
【図４】


【０００９】本実施形態の接合金具１は，図１～４に示されるように，第１構造材２と第２構造材３とを互いに垂直に接合する接合金具であって，固定用孔１１ａを有し，該固定用孔１１ａを介してボルト等の固定材１２で上記第１構造材２の側面２ａに当接固定される縦長の平板体１１と，該平板体１１の平板部１１ｂに突出固定され，該平板部１１ｂに対して垂直方向に縦長の係合孔部１３ａを有し，上記第１構造材２に上記第２構造材３を引き寄せ接合させるのに用いられる引き寄せボルト５の一端部が挿通係合する係合体１３とを具備してなる。尚，図２及び図３における第１構造材は柱２，第２構造材は土台３であり，該柱２は，その下端面を該土台３の上面に当接させて該土台３上に接合されている。【００１０】以下，本実施形態の接合金具１について，より詳細に説明する。本実施形態の接合金具１は，平板体１１と係合体１３とを主体として構成されている。上記平板体１１は，所定の厚みを有する縦長矩形状の金属製プレートからなり，該平板体１１には，第１構造材２に当接固定するための固定用孔１１ａが複数長手方向に一列に並ぶように穿設されている。
各固定用孔１１ａは，それぞれ上記平板体１１の幅方向に横長の長孔であり，より詳しくは，各固定用孔１１ａの上縁部及び下縁部は，互いに平行な直線状となっており，各固定用孔１１ａの左右の縁部は，それぞれ円弧形状となっている。【００１１】上記平板体１１は，突出固定部（該平板体１１における上記係合体１３が突出するように固定される部分）に，該平板体１１の長手方向に沿う補強用のリブ１４を有する。本接合金具における該補強用のリブ１４は，該平板体１１の下部中央に打出し成形により形成されている。尚，上記リブ１４の下端は，上記平板体１１の下端よりも上方に位置させてある。
上記係合体１３は，上記平板体１１と共に，上記平板体１１の長手方向に延びる筒状体を形成しており，上記平板体１１の平面状部分である平板部１１ｂに突出するように固定されている。より具体的には，係合体１３は，断面Ｕ字型に折曲された矩形状のプレートからなり，該プレートの両端部が該平板体１１の前面平面状の平板部１１ｂに溶接等により固定されている。
【００１２】以下に，本実施形態の接合金具１の使用方法の一例として，該接合金具１を用いて上記第１構造材としての柱２と上記第２構造材としての土台３とを接合する場合について説明する。
【００１３】先ず，図３に示すように，基礎４にアンカーボルト５を埋設固定し，該アンカーボルト５の配設位置に対応させて土台３にアンカーボルト５用の貫通孔を穿設する。そして，土台３を該基礎４上に載置し，該土台３上に，柱２や梁を組み上げていく。
そして，柱２の側面２ａにボルト等の固定材１２を用いて本接合金具１を固定すると共に，該接合金具１における上記係合体１３に上記アンカーボルト５を挿通させ，該アンカーボルト５の上端雄ねじ部にナット６を螺合させて締め付ける。このとき，柱２と該柱２の近傍に突出するアンカーボルト５との間には，予め設定された所定幅の隙間が形成されるのが通常であるが，アンカーボルト５の打設位置に多少のずれが生じ，上記隙間の幅が設定値の前後にずれることがある。【００１４】本接合金具１においては，このようにアンカーボルト５と柱２との間の距離が設定値から外れている場合であっても，上記係合孔部１３ａが上記平板体１１の平板部１１ｂに対して垂直方向に縦長の形態を有するため，アンカーボルトの貫通する位置が前後にずれるのみで，該接合金具１の取付には支障がない。そして，接合金具１とアンカーボルト５との緊結を支障なく行うことができ，柱２と土台３との接合部に十分な接合強度を確保することができる。図２（ａ）は，アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合を示しているが，このような場合であっても柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができ，同様に，アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａに近い方向（例えば，図２(a)中のＰの位置）にずれた場合であっても，柱２を土台３に容易且つ確実に接合することができる。
【００１５】本接合金具１は，直径１６ｍｍのアンカーボルト５に対応するようになっており，上記係合孔部１３ａの長手方向の内寸は，該直径１６ｍｍのアンカーボルト５の配設位置のずれが，所定位置の前後にプラス・マイナス２０ｍｍまで対処できるような寸法とされている。尚，図２（ａ）中，７で示されるのは，円錐台形状の固定用楔材であり，該固定用楔材を係合孔部１３ａ内部の隙間に打ち込むことにより，該係合孔部１３ａに挿通されたアンカーボルト５や該アンカーボルトに螺合されるナット６のぐらつきや緩み等を防止することができる。【００１９】図４は，上記接合金具１の他の使用態様を示すものであり，第２構造材としての胴差３’上に，一対の該接合金具１，１を用いて第１構造材としての上階の柱２’を接合した例を示すものである。
即ち，上階の柱２’の側面に，一方の上記接合金具１が固定され，下階の柱２”に，他方の接合金具１が固定され，上記胴差３’を貫通させて，一対の該接合金具１，１の係合体１３，１３間に直線状の引き寄せボルト５’が掛け渡され，該引き寄せボルト５’の両端部が上記係合体１３，１３に挿通係合されることによって，上記胴差３’上に上階の柱２’が接合されている。
【００２０】上記接合金具１は，このように管柱２’，２”同士の緊結に使用することができ，この場合，上階の柱２’と下階の柱２”とが異なる材径であっても良い。即ち，本接合金具１によれば，係合孔部１３ａが上記平板体１１の平板部１１ｂに対して垂直方向に縦長の形態を有するため，図４に示すように上階の柱２’と下階の柱２”とが異なる材径である場合にも両柱２’，２”間を確実に緊結することができ，上階の柱２’の引き抜けを防止する。


また，本接合金具１は，材径が異なる場合の他，上階の柱２’と下階の柱２”とが材径が同じで軸芯がずれて配設されている場合にも同様に使用することができる。【００２４】【発明の効果】本発明によれば，引き寄せボルトの配設位置の精度に拘わらず，容易且つ確実に構造材同士を接合することのできる接合金具を提供することができる。
(2)以上から，本件発明の概要は，以下のとおりと認められる。近年，都市部等で注目されている木造三階建等の土地効率を高めた住宅では，特に一階の柱に加わる引き抜き力が大きくなるため，土台等の横架材２０の上に立設される柱等の垂直材３０の柱脚部は，垂直材３０の側面に固定されたホールダウン金物１０と基礎４に埋設されたアンカーボルト５とを緊結することにより，基礎４に埋設されたアンカーボルト５０により基礎４上に固定された横架材２０上に接合固定される（【０００２】，【０００３】，図６）。最近では，平屋建や二階建の住宅でも，耐震性を向上させるために，ホールダウン金物を構造材同士の接合部に用いることが多くなっている（【０００３】）。また，胴差梁をはさんで上下に柱がくる場合の接合部にも，ホールダウン金物が多用されている（【０００３】）。従来，ホールダウン金物１０を用いて横架材２０上に垂直材３０を接合するには，アンカーボルト５の正確な位置出しが必要であり，アンカーボルト５の埋設位置がずれると，接合部にホールダウン金物を取り付けることができなかったり，取り付けは可能でも必要な強度と確保できなかったりするおそれがあり，また，胴差梁の上下の柱の径に差があると，ボルト位置の調整が困難であり，したがって，十分な接合強度を確保するために他の接合金具を利用して接合部を補強する等の対策を講ずる必要があった（【０００４】）。
本件発明の目的は，引き寄せボルトの配設位置の精度にかかわらず，容易かつ確実に構造材同士を接合することのできる接合金具を提供することにある（【０００５】）。
本件発明に係る接合金具は，係合体の係合孔部が平板体の平板部に対して垂直方向に縦長であるため，引き寄せボルトと垂直材との間の距離が設定値から外れている場合でも，引き寄せボルトが係合孔部を貫通する位置が前後にずれるだけで，接合金具の取り付けには支障がなく，また，横架材である胴差上に一対の本件発明に係る接合金具を用いて垂直材として上階と下階の柱を接合するときに，上階の柱と下階の柱とが異なる材径である場合や軸穴がずれて配設されている場合でも，引き寄せボルトが係合孔部を貫通する位置が前後にずれるだけで，接合金具の取り付けには支障がなく，接合金具と引き寄せボルトとの緊結を支障なく行うことができるので，垂直材と横架材との接合部に十分な接合強度を確保することができる（【００１４】【００１９】【００２０】）。
本件発明は，引き寄せボルトの配設位置の精度にかかわらず，容易かつ確実に構造材同士を接合することのできる接合金具を提供することができるという効果を奏する（【００２４】）。
２引用発明について
(1)引用文献には，以下の記載がある（甲１）。①「本考案は，施工簡便でかつ強力な抵抗力を付与した羽子板ボルトに関する。」
（２頁２～３行）
②「従来，在来工法や木質プレハブ建築などにおいては，横架材相互の仕口の取付けは，現場において羽子板ボルトをもって相互に緊結しなければならないが，従来用いられている手法は，第４図，のように，あらかじめ横架材１５，１６，にボルト穴１７１，１７２，を明けておくのであるが，第５図，（ａ）図，のように，ボルト８１，が極端に折曲されて施工され，ために，本来引張力に抵抗すべきボルト８１，が，その本来の目的を果しえない結果となっている。また，第５図，（ｂ），（ｃ），図のように，現場に放置した端材をもって，羽子板２，と横架材１５，との間に当て木２０，を介在せしめて，ボルト８２，を締めつけているが，本来，剪断力に対して抵抗すべきボルト８２，であるにかかわらず，曲げ応力を生ぜしめ，ために抵抗力を零に等しくし，横架材相互の仕口強度を低下させている現状である。
これらは，すべて横架材に対するボルト穴明け施工の「ずさん」によるものではあるが，量産プレハブ建築はもちろんのこと，在来工法といえども，ボルトの穴明けはその数量からみても，あらかじめ横架材に穴明けしておくことが得策であり，そのためには，羽子板ボルト取付けについて安全側に穴明けせざるを得ない。そのために，従来の羽子板ボルトが有効にその機能を果すよう正確な位置に穴明けすることを要求する側にムリがあることに起因するとはいえ，何らかの対策を必要とするものであった。」（２頁４行～３頁１２行）
③第５図
④「本考案は，従来の羽子板ボルトの以上の欠点を除去し，ボルト穴の位置が安全側に多少ずれても，各ボルトが引張抵抗，剪断抵抗の本来の目的に合致するようにした羽子板ボルトを提供するものである。」（３頁１３～１７行）⑤「本考案の羽子板ボルトを，図によって詳細に説明すれば，第１図，において，ボルト穴１，を有する羽子板２，に固着した筒状軸受３，に挿入し回転自在とした軸ボルト４，を，一端に頭部５，を有し他端に雄ねじ６，と，これに螺合するナット７１，を有するボルト８１，を摺動自在に係合すべき係合条孔９，を形成した補強係合具１０，に固着させたことを特徴とする羽子板ボルトである。・・・また，その他の実施例としては，第３図に示すように，補強係合具１０，をＵ形折曲板１３，に形成し，Ｕ字形の凹所１４，を係合条孔９２，とする補強係合具１０ｂ，となした羽子板ボルトである。」（３頁１８行～４頁１５行）
⑥第３図
⑦「本考案に成る羽子板ボルトの横架材相互仕口ヘの取付けは，第２図，のように，ボルト８１，を係合していない羽子板２，を横架材１５，にボルト８２，をもって取付け，横架材１６，に明けられたボルト穴１７１，に横架材１６，の外側からボルト８１，を座金板１８１，と共に通しながら，補強係合具１０ａ，又は１０ｂ，を軸ボルト４，を中心に回動せしめながら，ボルト８１，を係合条孔９１，又は９２，に挿入し，座金板１８２，を通し，ナット７１，をもってボルト８１，を十分に締め付け緊結するのである。」（４頁１６行～５頁６行）


⑧「更に，第２図，に示すように，補強係合具１０ａ，及び１０ｂ，が軸ボルト４，を中心に回転し得る横架材１６，面上の扇形面積部分（斜線部分）１９，内のいずれの部分に，横架材１６，のボルト穴１７１，を明けられても，補強係合具１０ａ，又は１０ｂ，を回動することによって，ボルト８１，を挿入することができる利点を有する。」（５頁１２～１８行）
⑨第２図
⑩「更に加えて，本考案に成る羽子板ボルトが，最大の効果を発揮する点は，引張抵抗を目的とするボルト８１，には引張応力を，剪断抵抗を負担すべきボルト８２，には剪断応力を完全に無理なく伝達し得る点にあり，かくして，木造建物の横架材相互の仕口を強固にし，建築物全体の構造耐力を強固に向上せしめる効果を有するものである。」（５頁１９行～６頁６行）
(2)以上から，引用発明の概要は，以下のとおりと認められる。引用発明は，施工が簡便で強力な抵抗力を付与した羽子板ボルトに関する（①）。従来，在来工法や木質プレハブ建築などにおいて，横架材相互の仕口の取り付けは，あらかじめ横架材にボルト穴を明けた上で，現場において羽子板ボルトをもって相互に緊結しなければならないが，従来の羽子板ボルトが有効にその機能を果たすよう正確な位置に穴を明けることは無理であり，ボルトが極端に折曲されて施工されてボルトが引張力に抵抗できない，羽子板と横架材との間に当て木を介在させて横架材相互の仕口強度を低下させる，という問題点があった（②③）。引用発明は，従来の羽子板ボルトの上記欠点を除去し，ボルト穴の位置が安全側に多少ずれても，各ボルトが引張抵抗，剪断抵抗の本来の目的に合致するようにした羽子板ボルトを提供するものである（④）。具体的には，横架材相互の仕口を取付ける，羽子板ボルトであって，ボルト穴１を有する羽子板２と，前記羽子板２に固着した筒状軸受３に挿入し回転自在とした軸ボルト４と，Ｕ形折曲板１３にて形成し，Ｕ字形の凹所１４を係合条孔９２とし，前記軸ボルト４に固着した，補強係合具１０ｂと，一端に頭部５を有し他端に雄ねじ６と，これに螺合するナット７１を有するボルト８１とを備え，前記ボルト８１を，前記補強係合具１０ｂの前記係合条孔９２に摺動自在に係合した，羽子板ボルトである（⑤～⑦）。引用発明により，補強係合具１０ｂが軸ボルト４を中心に回動し得る横架材１６面上の扇形面積部分１９内のいずれの部分に，横架材１６のボルト穴１７１を明けられても，補強係合具１０ｂを回動することによって，ボルト８１を挿入することができ，引張抵抗を目的とするボルト８１には引張応力を，剪断抵抗を負担すべきボルト８２には剪断応力を完全に無理なく伝達することができ，木造建物の横架材相互の仕口を強固にし，建築物全体の構造耐力を強固に向上させるという効果を有する（⑧～⑩）。
(3)したがって，引用発明は，前記第２，３(2)のとおり認定される。(4)本件発明と引用発明とを対比すると，一致点及び相違点は，上記第２，３，(3)のとおりと認められる。
３甲２発明について
(1)甲２文献には，以下の記載がある。
①「実用新案登録請求の範囲
羽子板片の一端部にボルトが嵌合しうる大きさのボルト挿入部を設け，平板部に任意数の孔を設けて羽子板部とし，前記ボルト挿入部にボルトを挿入し，ボルトの先端にナットを螺合してなる羽子板ボルト。」（１頁４～９行）②「羽子板部３の一端部には，ボルト挿入部４をそのフランジ部５において点溶接して固定してある。このボルト挿入部４は断面がほぼかまぼこ型をしており，その中空部はボルト挿入穴６となっている。そしてこのボルト挿入穴６の高さＤ１と巾Ｄ２は前記ボルト１の直径Ｄよりも若干大きくしてある。」（２頁１８行～３頁４行）
③「羽子板部３に設けたボルト挿入穴６をボルトの直径Ｄより大きくしておけば，柱に設けたボルト通し穴とボルト挿入穴６との間に多少のずれがあってもボルト挿入穴６に設けた遊びによってそのずれを調節できる。」（５頁２～６行）
④第１図
(2)以上から，甲２文献には以下の甲２発明が記載されていると認められる。「羽子板ボルト」に関して，「矩形状のプレートを折曲し，折曲により互いに接近した該プレートの両端部（フランジ部５）を，平板体の平板部（羽子板部３）に固
定して係合孔部（ボルト挿入穴６）を形成する」
４取消事由１（相違点２についての判断の誤り）について
(1)相違点２についての判断
引用発明及び甲２発明は，共に，建築の際に用いられる羽子板ボルトに関するものであるから，その技術分野を共通にし，横架材等を相互に緊結するという機能も共通している。
しかし，引用発明に回動不能構成を採用することには，引用発明の技術的意義を損なうという阻害事由がある。


引用発明は，前記２(2)のとおり，従来の羽子板ボルトが有する，ボルト穴の位置がずれた場合に羽子板ボルトを適切に使用することができないという課題を解決するために，ボルト８１が摺動自在に係合する係合条孔９２を有する補強係合部１０ｂを，軸ボルト４を中心として回動可能にするという手段を採用して，補強係合具１０ｂが軸ボルト４を中心に回動し得る横架材１６面上の扇形面積部分１９内のいずれの部分にボルト穴１７１が明けられても，補強係合具１０ｂの係合条孔９２にボルト８１を挿入することができるようにしたものである。引用発明に相違点２に係る構成を採用し，引用発明の補強係合具１０ｂを，軸ボルト４を中心として回動可能なものから回動不能なものに変更すると，補強係合具１０ｂの係合条孔９２にボルト８１を挿入することができるのは，ボルト穴１７１が係合条孔９２に沿った位置に明けられた場合に限定される。すなわち，引用発明は，横架材１６面上の扇形面積部分１９内のいずれの部分にボルト穴１７１が明けられても，補強係合具１０ｂの係合条孔９２にボルト８１を挿入することができるところに技術的意義があるにもかかわらず，回動不能構成を備えるようにすると，係合条孔９２に沿った位置以外の横架材１６面上の扇形面積部分１９内に明けられたボルト穴１７１にはボルト８１を挿入することができなくなり，上記技術的意義が大きく損なわれることとなる。そして，引用発明の技術的意義を損なってまで，引用発明の補強係合具１０ｂを回動不能なものに変更し，係合条孔９２に沿った位置にボルト穴１７１を明けない限りボルト８１を挿入することができないようにするべき理由は，本件の証拠上，認めることができない。
そうすると，引用発明の補強係合具１０ｂを回動不能なものに変更することには，阻害要因があるというべきである。したがって，引用発明が相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであるということはできない。
そして，甲３文献に記載された事項は，「垂直材」（柱）と「横架材」（土台梁）とを接合する「羽子板ボルト」であって，上記阻害事由があるという判断に影響するものではないから，引用発明に相違点２に係る本件発明１の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得ることであるとはいえない。
したがって，本件発明１は，引用発明，甲２発明及び甲３文献に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるということはできない。
(2)原告の主張について
ア原告は，引用発明に回動不能構成を採用しても，ボルト穴が引用文献の第３図の上下方向にずれていてもボルトを挿入することができるという技術的意義は損なわれないから，回動不能構成を採用することは，引用発明の技術的意義を損なうことにはならない，と主張する。
しかし，前記２(2)のとおり，引用発明の技術的意義は，補強係合具１０ｂが軸ボルト４を中心に回動し得る横架材１６面上の扇形面積部分１９内のいずれの部分にボルト穴１７１が明けられても，補強係合具１０ｂの係合条孔９２にボルト８１を挿入することができることにあるから，ボルトを挿入することができる位置が大きく減少し，係合条孔９２に沿った位置のみとなることは，引用発明の技術的意義を大きく損なうというべきである。
したがって，原告の主張には，理由がない。
イまた，原告は，引用発明と甲２発明とは，技術的意義，課題及び効果並びに課題解決手段が共通するから，引用発明に甲２発明を組み合わせ，回動不能構成を採用することは容易想到である，と主張する。
しかし，引用発明と甲２発明の，技術的意義，課題及び効果並びに課題解決手段に共通するところがあっても，上記(1)のとおり，引用発明に甲２発明を組み合わせ，回動不能構成を採用することによって，引用発明の技術的意義が大きく損なわれることとなるから，引用発明の補強係合具１０ｂを回動不能なものに変更することには，阻害要因があるというべきであり，引用発明が相違点２に係る本件発明１の構成を備えるようにすることは，当業者が容易に想到し得ることであるということはできない。
したがって，原告の主張には，理由がない。
ウ原告は，引用発明が補強係合具１０ｂが回転自在であることによって曲げモーメントに耐えることができないという欠点を有しているならば，その欠点を解決するために補強係合具を回動不能に固定することは容易である，と主張する。しかし，引用発明が，補強係合具１０ｂが回転自在であることによって曲げモーメントに耐えることができない欠点を有していることは，引用文献に記載も示唆もされていないし，当業者にとって技術常識であると認めるに足りる証拠もない。また，引用発明が上記曲げモーメントに耐えることができないという欠点を有していたとしても，引用発明に甲２発明を組み合わせることに阻害事由があることに変わりはない。
したがって，原告の主張には，理由がない。
エ原告は，引き寄せボルトの位置を調整するため，引き寄せボルトを挿通する矩形状の係合孔部を縦長の構成とし，さらに，当該係合孔部を平板体に固着させる構成は，本件出願日前に周知技術であった，と主張する。しかし，原告主張の周知技術があったとしても，引用発明の補強係合具１０ｂを回動不能なものに変更すると引用発明の技術的意義が大きく損なわれることに変わりはなく，阻害事由があるという判断に影響するものではない。したがって，原告の主張には，理由がない。
オ原告は，審決が引用発明に相違点２に係る本件発明１の構成を採用する動機付けがなく，阻害要因があるというべきであると判断した理由が付されていない，と主張する。
しかし，前記第２，３(4)イ(ｱ)のとおり，審決は，引用発明に相違点２に係る構成を採用すると引用発明の技術的意義を損なうこととなる，という理由で，引用発明に相違点２に係る本件発明１の構成を採用する動機付けがなく，かつ，阻害要因があるというべきであると判断したものであるから，審決に理由が付されていないということはできない。
したがって，原告の主張には，理由がない。
(3)小括
以上のとおり，取消事由１には，理由がない。
５取消事由２（本件発明１が奏する効果についての判断の誤り）原告は，審決が，本件発明１が奏する，アンカーボルト５の配設位置が，柱２の側面２ａから遠くなる方向にずれた場合であっても，柱２を土台３に容易かつ確実に接合することができ，引き寄せボルトの配設位置の精度にかかわらず，容易かつ確実に構造材同士を接合できるという効果は，引用発明，甲２発明及び甲３発明から予測できるものではない，と判断したのは誤りであるから，審決は取り消されるべきである，と主張する。