ロ号物件においては，ＥＰＧ機能により，録画予約リストの画面を表示する。この録画予約リストの画面は，録画が予約されている複数の番組の表示が含まれていることから，「録画スケジュール画面」に相当する。
このように，ロ号物件は，「双方向テレビ番組ガイドを用いて，該ユーザテレビ機器（２２）に録画スケジュール画面を表示する手段であって，該録画スケジュール画面は，該デジタル格納手段によって格納される現在スケジューリングされている該複数の番組の表示を含む，手段」を備えており，構成要件Ｈを充足する。
なお，参加人が「双方向テレビ番組ガイド」の解釈を誤っていることは前記(ウ)ｂのとおりであり，ロ号物件における録画予約画面たる「予約リスト」の番組一覧を表示することは「双方向テレビ番組ガイド」の機能に含まれるものである。
また，「該複数の番組」についての参加人の解釈が誤りであることは，前記(イ)のとおりである。
(ケ)構成要件Ｉについて
ａロ号物件においては，録画予約リストに表示されている複数の番組のうちの１つを，ユーザが選択することができる。
このように，ロ号物件は，「現在スケジューリングされている該複数の番組のうちの１つの番組を選択する機会をユーザに提供する手段」を備えており，構成要件Ｉを充足する。
ｂ構成要件Ｉに関連して，ロ号物件が「選択する機会をユーザに提供する」画面を示しているのは，甲１７の写真４の予約リストの画面であり，参加人が指摘する甲１７の写真５の画面は，ユーザが予約リストの一覧から１つの番組を選択した後の画面であるから，構成要件Ｉに関する参加人の主張は前提を欠いている。
そして，ロ号物件において，予約リストの画面を表示させ，表示された番組の一覧から１つの番組をユーザが選択できることは，ロ号物件説明書(10)に記載のとおりである。
よって，ロ号物件は「複数の番組のうちの１つの番組を選択する機会をユーザに提供する」を充足する。
ｃ甲１７の写真４の「予約リスト」一覧表示画面は，当該画面が表示された時点現在の録画予約番組の一覧を表示するものである。よって，ロ号物件は「現在スケジューリングされている…番組を選択する機会をユーザに提供する」を充足する。
なお，「現在スケジューリングされている…番組」を「現在予約が完了している番組である」と解する根拠はなく，この点に関する参加人の解釈は誤りである。
(コ)構成要件Ｊについて
ａロ号物件においては，ＥＰＧ機能により，録画予約リストに表示されている複数の番組の中からユーザが選択した番組についての「詳細設定画面」を表示する。この「詳細設定画面」に表示された項目のうち，少なくとも「追跡基準」項目は，「選択された番組に関連付けられた番組データ」に相当する放送時刻を含むので，「番組データのフィールド」に相当する。このほか，「連ドラ」項目は，ユーザが任意の情報を入力し，編集することができるので，「ユーザフィールド」に相当する。
このように，ロ号物件は「双方向テレビ番組ガイドを用いて，現在スケジューリングされている該複数の番組のうちの該選択された番組に対して，選択された番組リスト項目情報画面を該ユーザテレビ機器（２２）に表示する手段であって，該選択された番組リスト項目情報画面は，該選択された番組に関連付けられた番組データの１つ以上のフィールドと，１つ以上のユーザフィールドとを含む，手段」を備えており，構成要件Ｊを充足する。
ｂ前記(ウ)ｂのとおり，「双方向テレビ番組ガイド」とは電子番組表の画面の操作によって番組の視聴を可能とするものに限定されるものではないから，この点に関する参加人の主張は前提となる理解を誤ったものである。
ｃこのほか，一覧として表示された複数の番組に対する選択の機会をユーザに与えている画面は甲１７の写真４の画面であるから，参加人の主張は前提を誤っている。
ｄ「現在スケジューリングされている…番組」についての参加人の解釈が誤りであることは，前記(ケ)ｃのとおりである。ｅ「ユーザフィールド」に関する参加人の理解，解釈は，本件特許の特許請求の範囲にも明細書にも存在しない限定を何の理由もなく加えるものであり妥当ではない。
「ユーザフィールド」とは，ユーザが番組と関連付けることを希望する任意の情報を追加して編集することが可能なフィールドを意味すると解すべきである。
ロ号物件においては，甲１７の写真８～１４のとおり，「詳細設定」画面に表示される「連ドラ」項目に，ユーザが任意の情報を追加して編集することが可能なフィールドが存在するから，かかるフィールドが「ユーザフィールド」に該当することは明らかである。
(サ)構成要件Ｋについて
ロ号物件においては，ユーザが選択した「詳細設定画面」において，ユーザが「連ドラ」項目に任意の情報を入力することができる。このように，ロ号物件は，「１つ以上のユーザフィールドにユーザ情報を入力する機会をユーザに提供する手段」を備えており，構成要件Ｋを充足する。
なお，前記(コ)ｅのとおり，「ユーザフィールド」に関する参加人の主張は誤っており，ロ号物件には「ユーザフィールド」が存在し，ここにユーザ情報が入力される。
イ参加人の主張
以下の主張はロ号物件について行うが，イ号物件についても同様である。
(ア)構成要件Ａについて
ａ原告の主張や本件発明に係る特許請求の範囲の文言からすれば，「ユーザテレビ機器（２２）上で動作する双方向テレビ番組ガイドシステム」とは，「デジタル格納デバイスを具備し，出力ポート等を介して接続され，かつ一体として動作している，テレビ及びデジタル格納デバイス上で動作する双方向テレビ番組ガイドシステム」であるものと解される。また，後記(ウ)の構成要件Ｃに係る解釈からして，構成要件Ａ「ユーザテレビ機器（２２）上で動作する双方向テレビ番組ガイドシステム」とは，内部にデジタル格納デバイス（３１）を備えるユーザテレビ機器（２２）で動作する双方向テレビ番組ガイドシステムであると解される。
ｂロ号物件は液晶テレビ製品のみであって，ＵＳＢハードディスクを具備せず，出力ポート等を介してＵＳＢハードディスクが接続されておらず，ＵＳＢハードディスクと一体として動作しているものでもない。
したがって，ロ号物件は構成要件Ａを充足しない。
(イ)構成要件Ｂについて
ａ「複数の番組を格納するためのユーザ指示」とは，複数の番組を格納するための１つのユーザ指示と解釈されるべきである。すなわち，構成要件Ｂは，「ユーザ指示を受信したこと」という入力に対し，「スケジューリング」という出力がされるところ，仮にユーザ指示が複数であるとすると，スケジューリングが何に応答してされるのか不明であり，他方でユーザ指示が１つであると解すると自然な解釈が可能であるため，「ユーザ指示」は１つであると理解すべきである。


ｂ「連ドラ」は「複数の番組」ではない。すなわち，「番組」とは，放送された番組名を有するコンテンツを指すことからすると，「複数の番組」とは，放送される複数の番組名を有する複数のコンテンツを意味する。ロ号物件の取扱説明書上の記載からすれば，連ドラ予約の対象が，複数回にわたる放送につき，同一の番組名を有する単一の番組であることを示している。
したがって，ロ号物件で連ドラ予約の対象となるのは，同一の番組名を有する単一の番組であり，異なる番組名を有する複数の番組ではないから，ロ号物件は構成要件Ｂの「複数の番組を格納するためのユーザ指示」を充足しない。
同様に，ロ号物件は「該複数の番組をスケジューリングする手段と」を充足しない。
ｃ仮にユーザ指示が複数であると解した場合であっても，ロ号物件では，複数のユーザ指示の受信に応答した複数の番組のスケジューリングを行ってはいないから，構成要件Ｂを充足しない。
また，仮に，ロ号物件の「連ドラ」が「複数の番組」に該当するとの原告の主張を前提としても，ロ号物件においては，ユーザによる連ドラ予約の指示は，追跡基準と追跡キーワードをもとに，次回の番組を検索して自動的に録画予約することを指示するものである。この指示を受け，ロ号物件では，検索結果で該当番組が単数か複数かにかかわらず録画予約されるものである。したがって，連ドラ予約の指示は「複数の番組を格納するための」指示ではない。
ｄこのように，ロ号物件はいずれにしろ構成要件Ｂの「複数の番組を格納するためのユーザ指示」を充足しない。
(ウ)構成要件Ｃについて
ａ「双方向テレビ番組ガイド」とは，テレビ番組情報を表示し，ユーザのリモコン操作によりそのテレビ番組リスト項目（番組表）をナビゲートすることを可能にするガイドであって，ＧＵＩ（GraphicalUserInterface）の一種である。
そして，「双方向テレビ番組ガイド」には，電子番組表の画面操作により番組の視聴を可能にする機能が含まれるにすぎず，録画リスト，録画予約リストや，これらの画面操作による録画・録画予約等の機能は，放送されるテレビ番組を視聴可能とする機能とはいえず，「双方向テレビ番組ガイド」には当たらない。
また，「双方向テレビ番組ガイドを用いて…該複数の番組をデジタル的に格納する」とは，少なくとも「双方向」，つまりユーザが電子番組表の画面のユーザ操作により関与した上で複数の番組をデジタル的に格納するステップであると解すべきである。
他方で，ロ号物件では，録画予約された番組を放送局から受信すると，受信した番組はそのまま番組の録画用のハードディスクに格納されるものであり，「電子番組表の画面のユーザ操作による双方向処理で，当該番組の視聴を可能にする機能」，すなわち「双方向テレビ番組ガイド」が用いられることはない。
実際に，ロ号物件において，録画するに当たっては，ＧＵＩの一種である双方向番組ガイドを一切用いない。ロ号物件では，リモコンを操作して電源がオフとなり，テレビ画面上に一切表示がない状態であっても，番組録画が可能である。電源オフ状態では，当然に，ＧＵＩは表示されず，双方向番組ガイドは機能しない。
したがって，ロ号物件は，「双方向テレビ番組ガイドを用いて，…該複数の番組をデジタル的に格納する」を充足しない。ｂ「ユーザテレビ機器（２２）に含まれる該デジタル格納デバイス（３１）」とは，原告も認めるとおり，ユーザテレビ機器（２２）内部にデジタル格納デバイス（３１）を備えていることをいうものと解される。
他方で，ロ号物件においては，「ユーザテレビ機器（２２）」に相当する「テレビ本体」は，「デジタル格納デバイス（３１）」に相当する「外付けの録画用ＵＳＢハードディスク」を含むものではない。したがって，ロ号物件は「ユーザテレビ機器（２２）に含まれる該デジタル格納デバイス（３１）」を具備しない。
(エ)構成要件Ｄについて
ａ「格納した」の文言を素直に解釈すれば，構成要件Ｄの同文言の意味は，「『複数の番組』をデジタル的に『録画完了した』ことに応答して」と解される。
また，原告は，出願経過で引用された文献を回避するために，平成２１年８月１９日付け回答書（乙１４）において「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して」なる構成を追加し，番組の録画完了の後に番組データが格納されるという，両者の格納の時期にこそ技術的意義がある旨主張していたことからしても，同解釈とは異なる本訴での原告主張の解釈は採り得ない。
他方で，ロ号物件では，個々の番組を受信した際に個々の番組データも受信し，当該番組データの受信に応答して当該番組データが格納される。そうすると，番組データは，「個々の番組」の「録画完了前」に「番組データの受信」に応答して格納されるので，番組データの格納は「複数の番組」の「録画の完了」に応答していないから，「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して」格納されるとはいえない。
ｂロ号物件では，番組データの録画用ＵＳＢハードディスクへの格納は，録画される番組から抽出された番組データを機械的に当該録画用ＵＳＢハードディスクに格納するのであって，その際に何ら「電子番組表」や「放送されるテレビ番組を，電子番組表の画面のユーザ操作による双方向の処理で案内し，これにより当該番組の視聴を可能とする機能」を使用することはない。
よって，ロ号物件は，構成要件Ｄの「該双方向テレビ番組ガイドを用いて，…該デジタル格納デバイス（３１）に複数の番組データをデジタル的に格納する」を充足しない。
なお，ロ号物件では，リモコンを操作して電源がオフとなり，テレビ画面上に一切表示がない状態であっても，録画時に録画される番組から抽出された番組データが機械的に当該録画用ＵＳＢハードディスクに格納される。当然，電源オフ状態では，ＧＵＩは表示されず，双方向番組ガイドは機能しないものであり，番組データの格納が，双方向番組ガイドを用いて行われることはない。
ｃ構成要件Ｂの「複数の番組を格納するためのユーザ指示」が複数のユーザ指示であると解した場合，ロ号物件は，構成要件Ｄの「該複数の番組データのそれぞれは，該複数の番組のうちの１つに関連付けられている」を充足しない。
(オ)構成要件Ｅについて
ａロ号物件においては，録画リストの表示機能は，電子番組表の画面のユーザ操作を介するものではないから，「双方向テレビ番組ガイド」に該当しない。
また，ロ号物件は，放送されるテレビ番組を電子番組表の画面のユーザ操作により，当該番組の視聴を可能とする機能を使用せずに録画用ＵＳＢハードディスクに格納された録画リストを表示するものであり，その録画リストは，番組から抽出された番組データに基づき作成されるものであり，「放送されるテレビ番組を，電子番組表の画面のユーザ操作により，当該番組の視聴を可能とする機能」で用いられる番組表のデータは使用されない。


以上のとおり，ロ号物件は構成要件Ｅの「該双方向テレビ番組ガイドを用いて」を充足しない。
ｂ前記(イ)ｂのとおり，ロ号物件の「連ドラ」は一つの番組であるから，ロ号物件は構成要件Ｅの「該複数の番組のリスト」を備えず，「該デジタル格納デバイス（３１）に格納された該複数の番組のリストをディスプレイに表示する手段と」を充足しない。
(カ)構成要件Ｆについて
前記(イ)ｂのとおり，ロ号物件の「連ドラ」は一つの番組であるから，ロ号物件は構成要件Ｆの「該複数の番組のリスト」を備えず，複数の番組から一つの番組を選択する「ユーザ選択」は存在しない。したがって，ロ号物件は，「該デジタル格納デバイス（３１）に格納された該複数の番組のリスト」「該デジタル格納デバイス（３１）に格納された番組のユーザ選択を受信する手段と」を充足しない。なお，ロ号物件においてユーザ選択の対象となるのは，各々別個のユーザ指示により録画された「録画リスト」の各放送であり，これは「該複数の番組」に該当しない。
(キ)構成要件Ｇについて
前記(オ)(カ)のとおり，ロ号物件は構成要件Ｅ，Ｆの「該複数の番組のリスト」を充足しないから，構成要件Ｇの「該リストにおける」を充足せず，構成要件Ｆの「ユーザ選択」は存在しないから，構成要件Ｇを充足しない。
この点を措き，ロ号物件の「連ドラ」が「複数の番組」に該当するとの原告の主張を前提としても，ロ号物件では，録画用ＵＳＢハードディスクに格納された録画リストには，番組と，これに関連付けられた番組データが格納されており，表示される番組データは，特定の番組に関連付けられたものであり，「該複数の番組のうちの１つに関連付けられた」ものではない。
したがって，ロ号物件は，「複数の番組のうちの１つに関連付けられた番組データを表示する手段」，「該複数の番組のうちの１つに関連付けられた番組データは，該デジタル格納デバイス（３１）から取得される」を充足しない。
なお，構成要件Ｇにおいて「該複数の番組のうち」とされていることからすれば，これは，構成要件Ｂで用いられる「複数の番組」を受けており，複数の番組を格納するための１つのユーザ指示に基づき格納された「複数の番組のうち」を意味するものである。これに対し，原告は，構成要件Ｇの「該」の用語を無視し，先行する構成要件Ｂの「複数の番組」とは異なる事項を当てはめるものであり，失当である。
(ク)構成要件Ｈについて
前記(ウ)ａのとおり，「双方向テレビ番組ガイド」とは，放送されるテレビ番組を，電子番組表の画面のユーザ操作により案内し，これにより当該番組の視聴を可能にする機能であるところ，ロ号物件は，テレビ本体に録画予約画面を表示する際に，当該機能は用いられない。すなわち，ロ号物件では，テレビ本体に録画予約画面として「予約リスト」を表示する際に，電子番組表は用いられないから，ロ号物件は「該双方向テレビ番組を用いて」テレビ本体に予約リストを表示するものではない。このほか，構成要件Ｈの「該複数の番組」についても，構成要件Ｂにおける「複数の番組を格納するためのユーザ指示」によってスケジューリングされた当該「複数の番組」であり，当該ユーザ指示は１つと解すべきである。これに対し，ロ号物件で表示される項目（予約情報）は，各々別個の複数回のユーザ指示により予約された予約情報であり，構成要件Ｂにおける「複数の番組」に該当しないから，「該複数の番組の表示」ではない。
(ケ)構成要件Ｉについて
ａロ号物件の「予約リスト」や「予約内容確認／取り消し」には，連ドラ予約された番組の各回は表示されないか，表示されたとしてもユーザには当該各回を選択する機会が提供されない（甲１７の写真４及び５参照）。
したがって，ロ号物件は「現在スケジューリングされている該複数の番組のうちの１つの番組を選択する機会をユーザに提供する」を充足しない。
なお，甲１７の写真４の予約リストに示された各項目は，いずれも複数のユーザ指示により互いに別個にスケジューリングされた予約情報であり，本来１つのユーザ指示によりスケジューリングされるべき「現在スケジューリングされている該複数の番組」が示されてはいない。
ｂ日本語の通常の語意からすると，「現在スケジューリングされている…番組」は「現在予約している番組である」と解すべきである。これに対し，ロ号物件において「予約内容確認／取り消し」画面においてユーザに選択する機会が提供されているのは，「現在予約されている…番組」ではなく，過去に連ドラ予約した予約情報であるから，構成要件Ｉの「現在スケジューリングされている…番組を選択する機会をユーザに提供する」を充足しない。
(コ)構成要件Ｊについて
ａロ号物件は，「予約内容確認／取り消し」画面中の「詳細設定」にカーソルを合わせ，リモコンの「決定」ボタンを押すことで，「連ドラ」「追跡キーワード」「追跡基準」等の項目がある「詳細設定」画面が表示され，「放送されるテレビ番組を，電子番組表の画面のユーザ操作により案内し，これにより当該番組の視聴を可能とする機能」は用いられない。したがって，ロ号物件は「該双方向テレビ番組ガイドを用いて…選択された番組リスト項目情報画面を該ユーザテレビ機器（２２）に表示する」を充足しない。
ｂ構成要件Ｊの「該複数の番組のうち該選択された番組」は，構成要件Ｉにてユーザに提供された複数の番組の中から選択された１つの番組と解すべきである。
これに対し，ロ号物件においてユーザに選択の機会が提供されるのは「過去に連ドラ予約した予約情報」ただ一つであって，これは「複数の番組の中からの選択機会において選択された」ものではなく，構成要件Ｊの「該複数の番組のうちの該選択された番組」に該当しない。ｃ「現在スケジューリングされている…番組」とは，現在予約が完了している番組であると解されるところ，ロ号物件では，現在予約が完了している番組について表示するものではない。
よって，ロ号物件は，構成要件Ｊの「現在スケジューリングされている…番組に対して，該選択された番組リスト項目情報画面を…表示する」を充足しない。
ｄ構成要件Ｊの「ユーザフィールド」とは，不明確であるものの，「番組データのフィールド」に含まれる情報にユーザにより更に追加されるユーザ固有の情報が入力されるフィールドと解すべきであって，番組データが入力されるフィールドではない。
ロ号物件では，「詳細設定」画面において「連ドラ」，「追跡キーワード」，「追跡基準」の各項目が表示されるものの，これらの各項目は，番組タイトル及び放送時刻の番組情報を表示するものであり，ユーザ固有の情報が表示される領域ではないから，「ユーザフィールド」には当たらない。
したがって，ロ号物件は構成要件Ｊの「１つ以上のユーザフィールド」を充足しない。
(サ)構成要件Ｋについて


前記(コ)ｄ同様，ロ号物件では，ユーザ固有の情報を入力する領域は存在せず，「ユーザフィールドにユーザ情報を入力する」を充足しない。(2)争点(2)（本件特許の無効理由の存否）について
ア参加人の主張
(ア)新規事項追加
ａ本件特許の請求項１に係る発明は，平成１８年１０月２日付け手続補正書（乙１７）によって補正された（以下「本件補正１」といい，同補正後の発明を「本件発明１」という。）。本件補正１では，「番組」及び「番組データ」が「複数」ある旨変更された。原告は，「複数の番組を格納するためのユーザ指示」を，ユーザによる連ドラ予約の指示に対応付けしているが，同主張を前提とすると，本件補正１により，本件発明１には連ドラや連日放送されている同じ番組を毎回自動的に録画されるようにする予約の指示が含まれるようになった（以下「本件技術事項１」という。）。
しかし，出願当初の明細書（以下「当初明細書」ともいう。）には，本件技術事項１は一切開示されておらず，同事項は新たに導入された技術的事項というべきであり，本件補正１は新規事項の追加である。ｂ原告は，「複数の番組を格納するためのユーザ指示」を複数であると解釈するが，同解釈を前提とすると，本件補正１により，本件発明１には「複数のユーザ指示という入力に応答した複数のスケジューリングという出力」という技術事項（以下「本件技術事項２」という。）が含まれるようになった。しかし，本件技術事項２は，新たに導入された技術的事項に該当するというべきであり，本件補正１は新規事項の追加である。
ｃ請求項１に係る発明は，平成２１年１２月７日付け手続補正書（乙１５）によって補正された（以下「本件補正２」といい，同補正後の発明を「本件発明２」という。）。
本件補正２により，「複数の番組」をデジタル的に「録画完了した」ことに応答して「番組データ」を「格納する」ことが含まれるようになった（以下「本件技術事項３」という。）。
しかし，当初明細書に記載のない本件技術事項３は，新たに導入された技術的事項に該当するというべきであり，本件補正３は新規事項の追加である。
ｄ以上のとおり，本件特許は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を充たしていない補正をした特許出願に対してされたものであるから，同法１２３条１項１号に該当し，無効とすべきものである。
(イ)記載要件違反
ａ実施可能要件違反
(ａ)構成要件Ｂ「複数の番組を格納するためのユーザ指示」にかかる「ユーザ指示」は１つの「ユーザ指示」と解釈されるべきである。その上で，原告が当該「指示」をユーザによる連ドラ予約の指示に対応付けて充足性の主張を行うならば，本件発明は実施可能要件違反である。すなわち，当初明細書の発明の詳細な説明には，連続ドラマや連日放送されている同じ番組を毎回自動的に録画されるようにする予約の指示について開示も示唆もなく，記載があるのは，録画予定画面の表示がなし得ることのみであって，ユーザによる予約動作，予約指示，及びこれらの動作に対応する表示画面の記載は一切存在しない。したがって，当業者は，連続ドラマや連日放送されている同じ番組を毎回自動的に録画されるようにする予約の指示について，明細書の発明の詳細な説明に触れても，当該構成について物を作ることも使用することもできない。
⒝    構成要件Ｂに関して「複数の番組を格納するためのユーザ指示」は「複数のユーザ指示」であるとの原告の解釈に沿った場合，本件発明１には「複数のユーザ指示という入力に応答した複数のスケジューリングという出力」という技術事項が含まれるが，当初明細書には，複数のユーザ指示という入力に対して，複数のスケジューリングが同時か否か，複数のユーザ指示が同時でないならばどのような時間順で行われるのか，複数のユーザ指示のうちどの指示を入力とするのか等の，ユーザ指示とスケジューリングとの入出力の関係について一切記載がない。したがって，当業者は，明細書の発明の詳細な説明に触れても，「複数のユーザ指示という入力に応答した複数のスケジューリングという出力」という技術事項に関して物を作ることも使用することもできない。
⒞    以上のとおり，本件発明は，発明の詳細な説明に当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されたものではないから，本件特許は特許法３６条４項１号に規定する要件を充たしておらず，同法１２３条１項４号に該当し無効とすべきである。
ｂサポート要件違反
(ａ)前記(ア)ａ及びｂのとおり，当初明細書には，本件補正１により本件発明に含まれることとなった本件技術事項１及び２に係る構成が記載されていない。
そして，これらの事項は，発明の詳細な説明の記載により当業者が本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲のものではなく，またその記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし本件発明の当該課題を解決できると認識できる範囲内のものでもない。
したがって，本件発明は，当初明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではない。
⒝構成要件Ｂ，Ｈ，Ｉ，Ｊの「スケジューリング」や「スケジュール」に関して，明細書の発明の詳細な説明には，「スケジューリングする手段」「スケジュール」及び「スケジューリング」という用語は用いられておらず，その解釈も一切開示されていないから，本件発明は，当初明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではない。
また，当初明細書には，デジタル格納デバイスに格納されるべき複数の番組の何らかの予定を立てるという課題，これを解決する手段，及びこれに関連する記載が一切ないから，当業者が発明の詳細な説明の記載により「スケジュール手段」を含む本件発明の課題を解決できると認識できない。同様に，「録画スケジュール画面」，「現在スケジューリングされている」との用語も，当初明細書には何ら開示がなく，当業者が本件発明の課題を解決できると認識できない。
このほか，出願時の技術常識に照らしても，本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものではない。
⒞前記(ア)ｃのとおり，当初明細書には，本件補正２により本件発明に含まれることとなった本件技術事項３にかかる構成は記載されていないから，本件発明は，当初明細書の発明の詳細な説明に記載された発明ではない。


本件技術事項３は，複数の番組の録画完了に応答して番組データを格納するものであり，録画完了を契機として番組データを格納するという課題を解決するものである。本件発明２は，発明の詳細な説明の記載により当業者がその課題を解決できると認識できる範囲内のものではなく，また出願時の技術常識に照らしても，本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでもない。⒟構成要件Ｄの「該複数の番組データのそれぞれは，該複数の番組のうちの１つに関連付けられている」点について，発明の詳細な説明には一切記載がなく，同文言を素直に解釈すれば，複数存在する番組データの全てが複数の番組のうちの特定の１つに関連付けられていると解釈できる。しかし，発明の詳細な説明には，この解釈についても開示や示唆はない。
当業者は，当該構成が解決する本件発明の課題を認識できず，また出願時の常識に照らしても，本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでもない。
(ｅ)発明の詳細な説明には，構成要件Ｈの「デジタル格納手段」なる用語は用いられておらず，これを示唆する記載もない。本件発明では「デジタル格納デバイス（３１）」とは区別して「デジタル格納手段」なる用語が用いられているから，「デジタル格納デバイス（３１）」を説明した箇所は，「デジタル格納手段」の記載根拠とはなり得ない。
当業者も，当該構成が解決する本件発明の課題を認識できず，また出願時の技術常識に照らしても，本件発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでもない。
⒡以上のとおり，本件発明は，発明の詳細な説明に記載されたものではないので，本件特許は特許法３６条６項１号に規定する要件を充たしておらず，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきものである。
ｃ明確性要件違反
(ａ)構成要件Ｂの「複数の番組を格納するためのユーザ指示」は複数の「ユーザ指示」であるとの原告の解釈を前提とすると，本件発明には「複数のユーザ指示という入力に応答した複数のスケジューリングという出力」という技術事項が含まれる。
しかし，当初明細書には，ユーザ指示とスケジューリングとの入出力の関係について一切記載がなく，入出力の関係を把握することができず，「…複数の番組を格納するためのユーザ指示を受信したことに応答して，…該複数の番組をスケジューリングする手段」という発明を特定するための事項は不明確である。
⒝構成要件Ｂの「デジタル格納デバイス（３１）に格納されるべき該複数の番組をスケジューリングする手段」とは，デジタル格納デバイスに格納されるべき複数の番組の予定を立てる手段と形式上解釈できるが，デジタル格納デバイスに格納されるべき複数の番組の予定を立てるとは技術的に何を意味するのか把握できない。また，「デジタル格納デバイス（３１）に格納されるべき該複数の番組をスケジューリングする手段」が何を指すのか，明細書にも説明がなく，意味不明であり，同発明を特定するための事項は不明確である。⒞構成要件Ｄの「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，…番組データを…格納する」点について，原告は，出願段階で，引用文献３（乙２０に相当する。）記載の発明は番組情報の格納の後に番組が格納されるが，他方，本件発明は，上記発明とは異なり，番組データが格納される前に番組が格納されるからこそ技術的意義を有する旨の主張をしていた。しかし，原告は，本件訴訟においては，「本件発明の目的やその解決手段との関係では，番組の録画と当該番組の番組データの格納時期を厳密に限定することに意義はない」などと主張しており，同主張を前提とすると，本件発明と引用文献３（乙２０）との差異がなくなるものであり，本件発明は不明確である。
⒟構成要件Ｈにおける「該デジタル格納手段」には「該」なる文言が用いられているが，これに先行する特許請求の範囲の記載に「デジタル格納手段」との文言が存在しないため，当該用語は不明確である。
(ｅ)以上のとおり，本件発明は明確ではないので，本件特許は特許法３６条６項２号に規定する要件を充たしておらず，同法１２３条１項４号に該当し，無効とすべきである。
(ウ)乙２０に記載された発明に基づく新規性，進歩性欠如以下の主張は，いずれも「複数の番組を格納するためのユーザ指示」（構成要件Ｂ）を原告の解釈に沿って複数であるとした場合の主張である。ａ特開平１０－９３９０５号公報（乙２０）には，本件発明の構成要件Ａ～Ｋ全ての構成が記載され，又は記載されているに等しいから，本件発明は乙２０に記載された発明（以下「乙２０発明」という。）と同一であって，本件特許は特許法２９条１項３号により特許を受けることができないものであるから，無効である。
ｂ仮に，本件発明と乙２０発明との間に相違点があったとしても，本件発明は，乙２０発明に基づいて出願前に当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許は無効である。
すなわち，構成要件Ｊにつき，本件発明は「現在スケジューリングされている」番組の「番組リスト項目情報画面」がユーザ編集可能な「ユーザフィールド」を含むのに対し，乙２０発明は録画済み番組の番組リスト項目情報画面がユーザ編集可能な領域を含むものであり，前者が現在「スケジューリング」（予約）されている番組の番組情報について編集可能とする領域を提供するもので，後者が録画済み番組の番組情報について編集可能とする領域を提供するものという点で相違するとしても，以下のとおり，同相違点は，本件特許出願当時において当業者が適宜設計できる事項にすぎず，容易想到である。すなわち，予約されている番組の番組情報を編集可能とする領域を提供することは，乙２１（特開平１０－１６４４８７号公報）及び乙２２（ＷＯ９６／２９７０１号公報）に記載されているように周知技術にすぎない。そして，録画済み番組情報に対してなされる編集と同様に，予約中の番組情報を編集することも，「番組情報の検索，表示，録画予約，編集等を非常に簡単な操作で行う」ことの一環として当然に設計し得る設計事項にすぎない。
以上から，乙２０の記載に基づいて上記相違点に想到することは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎず，本件発明は，乙２０発明に基づいて，出願前に当業者が容易に想到し得たものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないものである。このほか，乙２０に開示された番組の詳細画面では，ユーザはタイトル等の番組情報を任意に編集可能であり，当該ユーザにより選択された番組内容詳細画面は，ユーザが番組と関連付けることを希望する任意の情報を追加して編集することが可能な番組データのフィールドを含むものであるところ，原告の解釈（「ユーザフィールド」とは，ユーザが番組と関連付けることを希望する任意の情報を追加して編集することが可能なフィールドである旨）を前提とすれば，乙２０には構成要件Ｊの「ユーザフィールド」が記載されていることになる。
イ原告の主張
(ア)新規事項追加について


ａ本件特許に係る特許請求の範囲には，「複数の番組を格納するためのユーザ指示」を１つに限定するような記載は何ら存在しない上，常識的に考えても，複数の番組を格納するための指示に，複数の指示が含まれ得ることはいうまでもなく，当該指示が複数の指示をも含む概念であることは明らかである。また，明細書の【図７ａ】に示される「録画予定画面」には，「録画される番組として現在予約されている番組をリスト化」した画面の例として複数の番組を含むリストが示されている（段落【００３９】参照）ことから，本件補正１による「複数の」の追加は新規事項の追加ではない。
ｂ上記ａのとおり「複数の番組を格納するためのユーザ指示」についての参加人の解釈は誤りである。また，参加人主張の本件技術事項２の内容は判然としないが，複数の番組予約については，明細書にも根拠となる記載がある（段落【００３９】【図７ａ】）ことから，本件補正１は新規事項の追加ではない。
ｃ参加人は，「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，…格納する」とは「『複数の番組』をデジタル的に『録画完了した』ことに応答して…格納する」と解されるとして，本件補正２による本件技術事項３の追加が新規事項の追加に該当する旨主張する。しかし，前記(1)ア(エ)ｂのとおり，参加人の上記解釈は誤りである。また，参加人は，本件特許の出願経過における平成２１年８月１９日付け回答書（乙１４）での引用文献３（乙２０に相当）の記載内容に関する審判請求人（出願人）の説明を引用して，本件技術事項３が新規事項の追加に当たると主張する。
しかし，引用文献３（乙２０）に記載された発明の具体的内容及び上記回答書の被告指摘部分の記載内容を踏まえれば，参加人の上記主張は誤りである。
そして，「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，…番組データを…格納する」については，明細書に対応する記載が存在する（図１５ないし１７，１９，２１，２２，段落【００９２】【００９４】【００９７】【０１０１】【０１０４】【０１０５】参照）ことから，本件補正２は，新規事項の追加ではない。
(イ)記載要件違反について
ａ実施可能要件違反について
前記(ア)ａのとおり，本件発明の実施可能要件違反に関する参加人の主張は，「複数の番組を格納するためのユーザ指示」の解釈に関する参加人の誤解に基づくものであり，本件発明は，明細書に当業者が実施可能な程度に明確かつ十分な記載がされている。
ｂサポート要件違反について
(ａ)前記ア(イ)ｂ(ａ)及び⒞の参加人の主張は，新規事項の追加に関する本件技術事項１～３についての参加人の主張と同じであり，前記(ア)のとおり，いずれも理由がない。
⒝「スケジュール」，「録画スケジュール画面」，「現在スケジューリングされている」等の記載に関しては，明細書中に，「録画予定機能」「録画予定番組」「録画予定画面」等の記載があり（段落【００２２】【００３９】【００４０】【００４２】【００４５】ほか），「予定」とは「スケジュール」の語が有する一般的な意味であることを踏まえると，明細書によりサポートされていることが明らかである。
⒞構成要件Ｄの「該複数の番組のデータのそれぞれは，該複数の番組のうちの１つに関連付けられている」に関する参加人の主張は，参加人の誤解に基づくものである。「それぞれ」「複数の…うちの１つ」「関連付けられている」の各表現について，一般的な日本語の用法に基づき理解した場合には，当該構成要件の理解について，参加人主張のような問題は生じない。
また，複数の番組データのそれぞれが複数の番組のうちの１つに関連付けられていることについての例示は明細書の図７ａ，７ｂとして図示されており（段落【００３９】【００４０】参照），明細書によるサポートは明らかである。
⒟構成要件Ｈの「該デジタル格納手段」については，構成要件Ｃ及びＤにおいて「該デジタル格納デバイス（３１）」につき記載があり，また発明の詳細な説明において，デジタル格納デバイスに番組及び番組データをデジタル的に格納する手段であることが説明されているから，明細書によりサポートされていることが明らかである。
ｃ明確性要件違反について
(ａ)構成要件Ｂの「…複数の番組を格納するためのユーザ指示を受信したことに応答して，…該複数の番組をスケジューリングする手段」についての参加人の主張は，新規事項の追加に関する本件技術事項２についての参加人の主張と同内容であり，前記(ア)ｂのとおり，当該発明の特定事項は不明確ではない。
⒝構成要件Ｂの「スケジューリング」に関しては，前記ｂ⒝のとおりであり，当該発明の特定事項は不明確ではない。
⒞構成要件Ｄの「該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，…番組データを格納する」についての参加人の主張は，当該記載に関する解釈についての参加人の誤解に基づくものであり，同解釈は誤りであって，当該発明の特定事項は不明確ではない。⒟構成要件Ｈの「該デジタル格納手段」についての参加人の主張は前記ｂ⒟のとおり誤りであり，当該発明の特定事項は不明確ではない。
(ウ)乙２０発明に基づく新規性・進歩性欠如についてａ乙２０には，少なくとも本件発明の「ユーザフィールド」（構成要件Ｊ及びＫ）に関する技術的思想が何ら開示されておらず，乙２０発明は，本件発明とは全く発明の内容が異なるものである。すなわち，乙２０は，動画や静止画そのものを編集・記録することを開示するにすぎず，出演者，録画日時，録画時間，録画チャンネル等の番組情報を編集することは記載されておらず，まして乙２０発明が「ユーザ情報を入力する」ことができる「ユーザフィールド」（構成要件Ｊ及びＫ）を有することなど一切開示されていない。加えて，乙２０には，予め記録媒体に記録された番組情報をそのまま録画予約の情報として設定できることが記載されているにすぎず，「現在スケジューリングされている該複数の番組のうちの該選択された番組」（構成要件Ｊ）に関して，「ユーザフィールド」に「ユーザ情報を入力する」（構成要件Ｋ）ことは何ら開示されていない。このように，乙２０発明は，本件発明とは技術的思想が全く異なり，少なくとも構成要件Ｊ及びＫを有しないから，本件発明と同一の発明ではない。
ｂ乙２０には，予約されている番組か録画済み番組かを議論する以前に，そもそも「番組情報を編集可能とする領域」を提供することなど記載されていない。
したがって，参加人認定の相違点を前提とした乙２１及び２２記載の発明に基づく容易想到性の議論は，そもそも議論の前提から誤っており，失当である。
(3)争点(3)（原告の損害額）について
ア原告の主張


脱退被告ないし参加人は，イ号物件とロ号物件とを合計して，平成２６年４月から（ロ号物件については同年１１月から）現在までに，少なくとも１２２万台販売している。
そして，本件発明を実施したイ号物件及びロ号物件についての実施料は，本件特許権について，１台当たり少なくとも５４０円を下らないから，原告が本件特許権の実施に対して脱退被告ないし参加人から受けるべき金銭の額は６億５８８０万円を下らない。
イ参加人の主張
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件発明の技術的範囲への被告物件の属否）について両当事者とも，ロ号物件についてのみ具体的に主張しているが，本件発明の構成要件充足性との関係ではイ号物件とロ号物件に違いがないことについて当事者間に争いはないから，以下，それを前提として検討する。
(1)構成要件Ｃの充足性について
ア本件発明は，双方向テレビ番組ガイドシステムに関する発明であるところ，構成要件Ｃ及びＬにおいて，同システムが「該ユーザテレビ機器（２２）に含まれる該デジタル格納デバイス（３１）に該複数の番組をデジタル的に格納する手段と，」「を備えた，システム。」と規定されていることからすれば，本件発明は，ユーザテレビ機器に含まれるデジタル格納デバイスに番組をデジタル的に格納（録画）する手段という構成を含むものである。
そして，明細書の「発明の詳細な説明」において，「本発明は映像システムに関し，より詳細には，番組および番組に関連する情報用のデジタル格納部を備えた双方向テレビ番組ガイドシステムに関する。」（段落【０００１】）「近年，番組ガイド内で選択された番組を独立型の格納デバイス（典型的にはビデオカセットレコーダ）に格納することを可能にする双方向番組ガイドが開発されている。…しかし，ビデオカセットレコーダのような独立型のアナログ格納デバイスを用いると，デジタル格納デバイスが番組ガイドと関連付けられる場合に実施され得るようなより高度な機能が不可能になる。」（段落【０００４】）「従って，本発明の目的は，デジタル格納部を備えた双方向テレビ番組ガイドを提供することである。」（段落【０００５】）「本発明の上記および他の目的は，従来双方向番組ガイドシステムにより提供されたものよりも高度な機能を提供するように番組ガイドを用いることを可能にするデジタル格納部を備えた双方向番組ガイドシステムを提供することにより，本発明の原理に従って達成される。」（段落【０００６】）と記載されており（甲３），これらの記載によれば，本件発明は，双方向テレビ番組ガイドシステムがデジタル格納部を備えることを目的としているものと認められる。
以上の特許請求の範囲や「発明の詳細な説明」の記載を総合すると，本件発明は，デジタル格納部を含むユーザテレビ機器を備えた双方向テレビ番組ガイドシステムに係る発明であるというべきである。なお，明細書の【図１】（本件発明による例示的システムとされている。段落【００１１】ないし【００１３】参照）においても，本件発明の「双方向テレビ番組ガイドシステム」が，主設備（１２），番組ガイドデータソース（１４），テレビ配信設備（１６），ユーザテレビ機器（２２）を全て含むことが示されている。
イ他方で，証拠（甲１０の１及び２，１４，１６）及び弁論の全趣旨によれば，被告物件である液晶テレビ製品は，単に放送を受信するだけで，いずれもそれ自体に録画できるメモリー部分（デジタル格納部）を備えておらず，録画先としては，外付けのＵＳＢハードディスクやレグザリンク対応の東芝レコーダーとされており，これらを被告物件に接続することによって初めて，被告物件で受信した番組を上記ハードディスク等に録画することが可能であるものと認められる。
ウ以上のとおり，本件発明は，デジタル格納部を含むユーザテレビ機器を備えた双方向テレビ番組ガイドシステムに係る発明であるから，被告物件（液晶テレビ製品）が本件発明の技術的範囲に属するというためには，被告物件が「番組をデジタル的に格納可能な部分」を含むことが必要であるところ，被告物件は，それ自体にテレビ番組をデジタル録画可能なメモリー部分を有していないから，この点において，構成要件Ｃを充足しないというべきである。
エこれに対し，原告は，本件発明は「双方向テレビ番組ガイドシステム」の発明であって，テレビ本体やデジタル格納デバイス自体の発明ではなく，構成要件Ａは「双方向テレビ番組ガイドシステム」が「ユーザテレビ機器（２２）」自体を備えることを規定するものではないし，構成要件Ｃも，あくまで複数の番組をデジタル的に格納する「手段」を構成要件の内容として規定するものであって，デジタル格納デバイスを規定しているわけではないから，被告物件自体がＵＳＢハードディスクを備えているか否かは，本件発明の構成要件充足性には無関係である旨主張する。しかしながら，原告の上記主張は，上記で説示した特許請求の範囲や明細書の各記載（例えば，本件発明の目的が「従来双方向番組ガイドシステムにより提供されたものよりも高度な機能を提供するように番組ガイドを用いることを可能にするデジタル格納部を備えた双方向番組ガイドシステムを提供すること」であるとの明細書の記載（段落【０００６】）等）に明らかに反するものであるから，採用することができない。
(2)構成要件Ｄの充足性について
ア証拠（甲７，乙１４，１５）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)本件特許の出願人であったユナイテッド社は，本件特許の出願に際し，特許庁から引用文献を示されて拒絶理由を通知されたため，特許庁に対して平成２１年８月１９日受付の回答書（乙１４）を提出した。ユナイテッド社は，同回答書において，本件発明に関してそれまでなかった構成要件Ｄの構成を加える旨の補正をしたいと述べるとともに，その趣旨について以下のとおり記載していた。
「上記補正案の請求項１，３７は，『該複数の番組をデジタル的に格納したことに応答して，該双方向テレビ番組ガイドを用いて，該デジタル格納デバイス（３１）に複数の番組データをデジタル的に格納する』こと，『該複数の番組データのそれぞれは，該複数の番組のうちの１つに関連付けられている』ことを規定しています。これに対し，引用文献１～３のいずれも，このような特徴を開示していません」「引用文献３は，光ディスクのような記録媒体上に番組情報を格納することに言及しています。この記録媒体を用いて，ユーザは，番組情報の表示にアクセスすることができます。その後，ユーザは，表示された番組情報中にリストされた番組を格納のために選択することができます。しかしながら，引用文献３は，番組を格納したことに応答して，番組情報を格納することを教示も示唆もしていません。実際，引用文献３は，特定の番組に対する番組情報が格納され表示された後にのみ，番組を格納することに言及していることから，引用文献３は，この特徴を技術的に達成することが不可能であると言わざるを得ません。この特徴は，番組に対する番組データが格納される前に，番組が格納されるという事実に依拠しているからです。」


平成２８年４月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（行ケ）第１０１０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月１０日
判     決
原        告     株式会社エム．シー．アイ．
エンジニアリング
同訴訟代理人弁理士    柿    澤    紀世    雄同            柿    澤    惠    子被        告    株式会   社むつ   家電特   機同訴訟代理人弁護士    五    藤    昭    雄同                川    淳    一同訴訟代理人弁理士    小    林    正    治同            小    林    正    英
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１２－８８０００８号事件について平成２７年４月１７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告代表者である   A（以下「A」という。）は，平成１７年８月９日，同人を創作者として，以下の部分意匠（以下「本件意匠」という。）を出願し（意願２００５－２３０９２号），平成１９年１１月２２日，設定登録を受けた（意匠登録第１３１８２４０号。以下「本件意匠登録」という。甲１，乙１）。
ア意匠に係る物品：「貝吊り下げ具」
イ本件意匠の態様：別紙１の実線で表された部分のとおり(2)A   は，平成２３年１０月１９日，被告に対し，本件意匠登録に係る意匠権を移転した（乙１）。
(3)原告は，平成２４年５月１８日，本件意匠登録の無効審判請求をした（乙１）。
(4)特許庁は，これを無効２０１２－８８０００８号事件として審理し，平成２７年４月１７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２７日，原告に送達された。
(5)原告は，平成２７年５月２６日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本件意匠登録は，その意匠登録が創作者でない者であって，その意匠について意匠登録を受ける権利を承継しない者の意匠登録出願に対してされたものであるということはできず，意匠法４８条１項３号の規定により無効にされるべきものであるとはいえない，というものである。
(2)なお，本件審決は，本件意匠と金型設計図（甲２の１・２）の意匠のうち本件意匠に相当する部分（以下「設計図部分」という。）との形態を対比した上，両意匠は，以下の相違点によって明らかに形態が異なり，同一のものであるということはできない旨認定した。
ア相違点ア
連結部について，本件意匠は，端面が小円形状のごく細いものであるのに対し，設計図部分は，端面が偏平な長方形状で，正背面視突起部と同幅である点。
イ相違点イ
左右２本の連結部と上下２本のピンで囲まれた横長長方形状部分の縦横比について，本件意匠は，約１：１．６であるのに対し，設計図部分は，約１：１．８である点。
３取消事由
冒認出願に関する判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
以下のとおり，本件意匠の創作者は原告代表者であるB（以下「B」という。）であり，本件意匠登録は，冒認出願に対してされたものであるから，本件審決が，本件意匠登録は冒認出願に対してされたものではないとした判断は，誤りである。
(1)本件意匠の創作経緯


ア原告は，B   の創作の下，金型設計図（甲２の１・２）に基づき，金型（甲３の１～３）を製作し，この金型で製造した甲４の形状のフープピンを，被告に対し，平成１７年６月２０日及び同年７月２０日に納品した。Aは，原告から納品された甲４のフープピンの形状を見て，平成１７年８月９日，本件意匠について意匠登録出願をしたものであって，本件意匠の創作者がAでないことは明らかである。イ①原告は，被告から甲４６の１の形状のフープピンの製造を依頼されたことから，その製造方法について検討し，平成１６年１１月１７日，被告に対し，サンプルを送付した（甲５１の１１の１），②その後，原告は，甲４６の１の形状のフープピンを「フープピンⅠ型」と称して，平成１７年４月２０日及び同年５月１０日，被告に納入した（甲１２の１，甲５７），③原告は，平成１７年２月１２日，甲４６の１の形状のフープピンの「増面Ⅱ型」の生産に着手したが，成形後の巻取りの際に，連結部が延ばされてピッチの間隔が不揃いになる，切断しやすい等の不具合が多発したため，Bにおいて，連結部に２本の線を用いることを発案し，高橋技研に金型の設計変更を依頼した，④これを受け，高橋技研は，同年３月１日，連結部に２本の線を用いた金型設計図（甲２の１）を作成した，⑤この金型設計図に基づき製作した金型（甲３の１～３）を使用して，平成１７年３月２０日に初度品として甲４のフープピンを製造した。以上の経緯に照らせば，納品書（控）（甲１４の１，甲１５の１）に「フープピンⅡ型」とあるのは，甲４６の１の形状のものではなく，甲４の形状のフープピンであることが明らかである。なお，甲４の形状のフープピンを平成１７年６月２０日及び同年７月２０日に納品した後，原告と被告は，平成１８年２月１８日，「フープピンⅡ型」についての協議を行い，その結果，被告は，原告に対し，同年１１月１４日，「フープピンⅡ型」を発注したのであるが（甲１９の１），納品書（控）（甲１４の１，甲１５の１）にある「フープピンⅡ型」が甲４の形状のものであることは，上記協議に係る「今後についての打ち合わせと決定事項」と題する書面に「ＭＣＩでの新デザインピン（ロープ止め内側に２本の細い線状でフープ状にし貝抜け止め付，サンプルは２又アゲだがそれ以外でもよい）」と記載されていることからも明らかである。ウ本件審決は，A   を創作者とする甲２５の１，甲２６の１，甲４７の意匠登録出願があったことを根拠に，被告が本件意匠を創作した旨認定した。しかし，これらの意匠登録出願は，いずれも，刊行物に記載された意匠に基づいて容易に創作することができる形状であるなどとして，拒絶査定を受け，登録に至っていないのであるから，上記意匠登録出願があることは，本件意匠をAが創作したことの根拠となるものではない。
(2)本件意匠と甲４のフープピンの形状との対比ア本件意匠において，「ハ」の字状の突起部の先端部と連結部とのわずかな間隔に，意匠としての審美性が表れており，この間隔は，ピンとしての有用性，ピンとロープとの固着性などの意匠に係る物品としての機能を高めている。したがって，本件意匠においては，「ハ」の字状の突起部の先端部と２本の連結部との間隔が，対比においても重視されなければならない。上記観点に基づき本件意匠と甲４のフープピンの形状とを対比すると，両意匠は同一のものであるというべきである。
イ本件審決は，本件意匠と設計図部分を対比して，両意匠が同一のものであるということはできないとした。
しかし，原告が被告に対して納入した製品は甲４の形状のフープピンであるから，本件意匠と甲４の形状（その拡大図である甲３０の８の形状）とを対比しなければならない。
設計図部分について，本件審決が，①相違点アとして認定した，連結部の端面が扁平な長方形状で，正背面視突起部と同幅である点や，②相違点イとして認定した，連結部の縦横比などは，金型設計図から金型を作成する際に，熟練工が任意に調整するようなものであって，金型設計図の記載から，甲４のフープピンの形状が相違点ア及びイのとおりのものであると認定することはできない。ウ本件審決は，本件意匠と設計図部分を対比して，相違点ア及びイを認定し，両意匠が同一のものであるということはできないとした。(ア)しかし，甲４のフープピンは，連結部の端面が小円形状のごく細いものであるから，本件意匠と甲４のフープピンの形状とを対比すると，相違点アに係る相違は存しない。
(イ)そして，相違点イは，視覚を通じて別異の美観を起こさせるような本質的な相違ではない。すなわち，２本の紐状の連結部は，貝吊り下げ具（ピン）をロープに取り付けたり，貝を取り付けたりする場面では切り離されてしまうのであり，一時的なピンの間隔を保持するという仮の機能を果たすにすぎない部分であるから，連結部の縦横比は，意匠としての審美性が問題となるような重要な形状ではない。そもそも，本件審決は，連結部の縦横比に相違があることが，なぜ意匠としての同一性を否定する理由となるのかについて，何ら説明していない。縦横比の寸法の相違は，納品された甲４の形状のフープピンを見て，この意匠について意匠登録出願をする際の観察のずれや，作図の際の誤差により生じる程度のものにすぎない。連結部の縦横比のわずかな相違は，本件意匠と甲４の形状のフープピンとの同一性を否定するようなものではないから，かかる相違は，本件意匠が甲４の形状のフープピンを模倣して意匠登録出願されたものであるという事実を覆すものではない。エ被告は，原告に対し，警告書（甲２１）を送付し，原告の製品の連結部の形状が本件意匠の範囲に属し，意匠権を侵害するものである旨警告し，さらに，相殺書（甲２２）を送付し，買掛金債務と本件意匠登録に係る意匠権の侵害に基づく損害賠償請求権とを相殺する旨の意思表示をした。
上記事実に照らせば，被告は，本件意匠と原告の製品（甲４の形状のフープピン）とが同一の意匠であることを認めているということができる。
〔被告の主張〕
以下のとおり，本件意匠登録は，冒認出願に対してされたものではないから，本件意匠登録は冒認出願に対してされたものではないとした本件審決における判断に，誤りはない。
(1)本件意匠の創作の経緯について
ア被告は，本件意匠登録に係る出願日前に，原告から甲４の形状のフープピンを納品されたことはない。


原告は，「フープピンⅡ型」なる製品を納入した証拠として納品書（控）（甲１４の１，甲１５の１）を提出し，これらでいうところの「フープピンⅡ型」が，甲４に示す形状の貝吊り下げ具であると主張する。
しかし，上記各納品書（控）と甲４の「フープピンⅡ型の実物写真」とを結びつける証拠は一切提出されておらず，証拠による裏付けがない。被告に納品された「フープピンⅡ型」なる製品は，甲４６の１の形状のものであり，「フープピンⅠ型」なる製品は，甲４５の１の形状のものである。
イA   は，原告が甲４の形状のフープピンを被告に納品したと主張する納品日よりも前から，原告が主張する「フープピンⅡ型」とは関係なく，独自に種々の形態のフープピンを創作し，自らが創作したこれらフープピンについて，本件意匠登録に係る出願日よりも前である平成１４年９月１９日及び平成１５年３月１３日に意匠登録出願（甲２５の１，甲２６の１，甲２７の１，甲４７）を行っている。Aは，平成１５年当時，既に突起部の間を２本の紐状の連結部でつないだ態様の貝吊り下げ具について，意匠登録出願していたのであり，この先行する意匠登録出願の意匠に基づいて，本件意匠を創作し，これについて意匠登録出願をしたものである。
(2)本件意匠と甲４のフープピンの形状との対比ア原告は，無効審判請求書において，金型設計図（甲２の１・２）の仕様に基づいて金型（甲３の１～３）が製作され，甲４のフープピンはその金型で成形されたものであると主張していた。
金型設計図（甲２の１）における連結部の端面は扁平な長方形状であることから，甲４のフープピン（成形品）が，金型設計図（甲２の１）の仕様に基づいて製作された金型（甲３の１～３）で成形されたものであるとするならば，当該成形品の連結部の端面も当然扁平な長方形状になるはずである。
本件審決は，原告の上記主張に基づき，意匠に係る物品である「貝吊り下げ具」の形状を特定するにあたって，金型設計図（甲２の１）との対比を行ったのであり，この判断に何ら誤りはない。
原告は，金型を製作するに当たり，その設計図の寸法や形状を適宜調整するのが通常であるかのような主張をするが，金型をその設計図の寸法のとおりに製作することは，技術常識であり，指定された寸法や形状を勝手に変更することなどあり得ない。仮に寸法などを変更する場合は，図面に変更箇所，変更内容，変更日時，変更者名等を記載するのが設計の常識である。
イ本件意匠は，設計図部分と相違点ア及びイの点で相違し，両意匠が同一のものであるということはできない。
(ア)金型（甲３の１～３）及び甲４の「フープピンⅡ型の実物写真」には，２本の連結部の切断した端面形状は示されていない。
他方，金型設計図（甲２の１）の「４倍拡大図」に示されている２本の連結部は，切断した端面が扁平な長方形状であって，小円形ではない。したがって，本件意匠と設計図部分とは，連結部の端面形状が異なる。(イ)連結部の縦横比の相違は，多数本のピンが連結されている本件意匠においては，隣接するピン間に繰り返し現れるため，原告がBの創作によるものであるとする意匠（甲２～４）との美感の違いとして顕著に表れ，別異の意匠を形成する相違点である。
第４当裁判所の判断
１本件意匠の構成について
本件意匠は，別紙１の実線で表された部分であり，貝の養殖に使用する貝吊り下げ具のうち，細長い棒状のピンを多数平行に配置し，そのピンの中央部において，左右両端寄りから斜め上側中央向きで左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として，そのロープ止め突起の内側直近に左右対称状に２本の連結紐を一体形成したものを上下等間隔に多数連結した部分の形状であり，これにより，それぞれの連結紐とロープ止め突起との間にほぼ三角形の空間を形成するとともに，２本の連結紐の間隔を広くして２本の連結紐と上下のピンの間にロープを配置できる広さを有する横長長方形の空間を形成している。
そして，横長長方形（内側）の縦対横の比率は，約４．７対７である。また，三角形（内側）の底辺の長さと長方形（内側）の底辺の長さの比率は約４対７である。さらに，２本の連結紐は，切断した端面が小円形状のごく細い紐状であり，ロープ止め突起の先端は円弧状で丸く，正背面視で連結紐よりも太く，ピンの水平棒状部よりもやや細い（甲１）。
２原告の主張について
(1)原告は，B   の創作の下，金型設計図（甲２の１・２）に基づき，金型（甲３の１～３）を製作し，この金型で製造した甲４の形状のフープピンを，被告に対し，平成１７年６月２０日及び同年７月２０日に納品したところ（甲１４の１，甲１５の１），Aは，原告から納品された甲４のフープピンの形状を見て，同年８月９日，本件意匠について意匠登録出願をしたものである旨主張する。
(2)甲４の形状のフープピンの納品について


ア平成１７年６月２０日付けの納品書（控）（甲１４の１）及び同年７月２０日付けの納品書（控）（甲１５の１）には，「フープピンⅡ型」との記載がある。しかし，原告は，この「フープピンⅡ型」とは，甲４の形状のフープピンである旨主張するのに対し，被告は，「フープピンⅡ型」とは，甲４６の１の形状のフープピンである旨主張するところ，ここにいう「フープピンⅡ型」がいかなる形状のフープピンであるかを的確に認定し得るに足る証拠は存しない。したがって，上記証拠をもって，甲４の形状のフープピンが平成１７年６月２０日及び同年７月２０日に被告に納品されたとの事実を認めるに足りない。イ原告が甲４の形状のフープピンのもとになったと主張する金型設計図（４倍拡大図。甲２の１）からは，２本の連結紐を切断した端面の形状は，偏平な長方形状（幅１㎜，厚み０．５㎜）であることが見て取れる。他方，金型写真（甲３の１～３）からは，成形品の形状の詳細を見て取ることはできない。なお，原告は，上記写真に係る金型は既に廃棄したとして，当裁判所にその現物を示さない。また，成形品の写真（甲４及びその拡大図であるという甲３０の８）からも，成形品の形状の詳細を見て取ることは困難である。原告は，本件意匠と甲４のフープピンの意匠とを対比すれば，本件審決が認定した相違点アは存しないとして，甲４のフープピンは，２本の連結紐を切断した端面の形状が，本件意匠と同様に，小円形状である旨主張するところ，原告の上記主張を前提とすれば，甲４のフープピンと金型設計図（甲２の１）とでは，２本の連結紐の形状が相当に異なるから，甲４のフープピンが金型設計図（甲２の１・２）に基づき製作された金型で成形されたものであるとは，にわかに認め難い。原告は，連結紐の切断した端面の形状等は，金型設計図から金型を製作する際に，金型の製作者において任意に調整するような事柄である旨主張するが，連結部の形状は，予期せぬピンの切断や，ピンの切離し作業に直接影響するものであることに照らせば，上記指摘は容易に採用し難い。
ウ原告は，B   の創作の下で，甲４の形状のフープピンを製造し，被告に対し，平成１７年６月２０日及び同年７月２０日に納品したとする。しかし，被告は，従前，原告に製造を発注する製品の仕様については，形状，寸法，角度等の細部に至るまで図面で指示していたことがうかがわれること（甲８，甲９の１～３，甲１０の１），金型の製作には数百万円という多額の費用がかかること（例えば，甲５では，６０個取りの金型の製作費用が３００万円であるとされている。）等に照らすと，原告が，金型製作の前に，被告との間で，製品の仕様の詳細について事前の打合せを経ずに，独自に製品の仕様を発案し，金型を製作するとは考え難い。しかるに，原告は，甲４の形状のフープピンを製造するための金型を製作するに至った経緯について，合理的な説明をしているとはいえない。エ以上に照らせば，原告が挙げる証拠をもって，原告が，本件意匠登録の出願日より前に甲４の形状のフープピンを被告に納品していたとの事実を認めるに足りないと言わざるを得ない。
(3)本件意匠と甲４の形状のフープピンの意匠との同一性について原告が，本件意匠登録の出願日より前に甲４の形状のフープピンを被告に納品していたとの事実を認めるに足りないと言わざるを得ないことは，前記(2)のとおりであるが，この点を措いて，原告が主張するように，本件意匠と甲４のフープピンの意匠とを対比しても，両意匠は，左右２本の連結紐と上下２本のピンで囲まれた横長長方形状部分の縦横比が相違する（なお，甲４及び甲３０の８からは，甲４のフープピンにおける縦横比を的確に認定することはできないが，少なくとも，本件審決が認定した約１対１．８を上回ることが見て取れる。）。本件意匠は，貝吊り下げ具のうち，ピンを多数平行に配置し，そのピンの左右両端寄りから斜め上側で左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として，その間に上記小突起寄りに左右対称状に２本の連結紐を一体形成したものを上下等間隔に多数連結した連結部にかかる部分意匠であることに照らせば，左右２本の連結紐と上下２本のピンで囲まれた長方形の形状（縦横比の相違）は，これが多数連なった場合，両意匠の美観に少なからず相違を生じる点であるというべきである。
したがって，上記の点で相違する本件意匠と甲４のフープピンの意匠とが同一のものであるともいうことはできない。
(4)以上のとおり，甲４の形状のフープピンを被告に納品していたとの事実を認めるに足りず，しかも本件意匠と甲４のフープピンの意匠とが同一のものであるともいうことはできないから，いずれにせよ，原告の前記主張は，採用の限りでない。
３本件意匠の創作経緯について
(1)認定事実
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア被告は，漁具の設計製造販売等を目的とする会社であって，本件意匠登録以前から貝の養殖に使用する貝吊り下げ具を販売しており，平成１４年頃から，原告に対し，貝吊り下げ具（フープピン）の製造，納入を発注するようになった（甲５，２１）。


被告の代表者であるAは，平成１３年４月６日には，ピンを多数平行に配置し，そのピンの中央部において，ピンの左右両端寄りから斜め下側中央向きで左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として備える貝吊り下げ具の意匠を創作し，意匠登録出願して登録を受けた（意匠登録第１１５３３７９号。甲３２）。イA   は，その後も，貝吊り下げ具について，同人を創作者とする複数の意匠登録出願をしており，このうち平成１４年９月１９日を出願日とする意匠登録出願（意願２００２－０２５５６９号）の意匠は，以下の構成を有するものである（甲２７の１）。なお，上記意匠登録出願に対しては，意匠法１７条に該当することを理由として，平成１５年１２月２５日付けで拒絶査定がされた（甲２７の３・５）。ピンを多数平行に配置し，そのピンの中央部において，ピンの左右両端寄りから斜め上側中央向きで左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として，そのロープ止め突起の内側中央部に１本の連結紐を一体形成したものを上下等間隔に多数連結した貝吊り下げ具である。そして，１本の連結紐は，切断した端面が小円形状のごく細い紐状であり，ロープ止め突起の先端は円弧状で丸く，正背面視で連結紐よりも太く，ピンの水平棒状部よりもやや細い。ウA   は，同人を創作者として，平成１５年３月１３日を出願日とする意匠登録出願（意願２００３－００６６２４号）をした。上記意匠登録出願の意匠は，以下の構成を有するものである（甲２５の１）。なお，上記意匠登録出願に対しては，意匠登録第１１５３３７９号の意匠（甲３２）と類似し，意匠法３条１項３号に該当することを理由として，同年１０月２４日付けで拒絶査定がされた（甲２５の２・４）。
ピンを多数平行に配置し，そのピンの中央部において，ピンの左右両端寄りから斜め上側中央向きで左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として，そのロープ止め突起の内側に左右対称状に２本の連結紐を一体形成したものを上下等間隔に多数連結した貝吊り下げ具であり，それぞれの連結紐とロープ止め突起との間には台形状の空間（ロープ止め突起の先端部と連結紐との間に隙間があるため，三角形状までには至らない。）を形成するとともに，２本の連結紐と上下のピンの間には縦長長方形の空間を形成している。そして，縦長長方形（内側）の縦対横の比率は，約５対４である。また，台形（内側）の底辺の長さと長方形（内側）の底辺の長さの比率は約６対４である。さらに，２本の連結紐は，切断した端面が小円形状のごく細い紐状であり，ロープ止め突起の先端は円弧状で丸く，正背面視で連結紐よりも太く，ピンの水平棒状部よりもやや細い。
エA   は，同人を創作者として，平成１５年３月１３日を出願日とする意匠登録出願（意願２００３－００６６３１号）をした。上記意匠登録出願の意匠は，以下の構成を有するものである（甲４７）。なお，上記意匠登録出願に対しては，拒絶査定がされた（甲５１の１）。
ピンを多数平行に配置し，そのピンの中央部において，ピンの左右両端寄りから斜め上側中央向きで左右対称状に向かい合う一対の小突起をロープ止め突起として，そのロープ止め突起の内側にロープ止め突起の先端部と接するようにして左右対称状に２本の連結紐を一体形成したものを上下等間隔に多数連結した貝吊り下げ具であり，それぞれの連結紐とロープ止め突起との間には三角形の空間を形成するとともに，２本の連結紐と上下のピンの間には横長長方形の空間を形成している。そして，横長長方形（内側）の縦対横の比率は，約５対１２である。また，三角形（内側）の底辺の長さと長方形（内側）の底辺の長さの比率は約３対１２である。さらに，２本の連結紐は，切断した端面が小円形状のごく細い紐状であり，ロープ止め突起は，正背面視で連結紐よりも太く，ピンの水平棒状部よりもやや細い。オA   は，同人を創作者として，前記ウの意匠と２本の連結紐の切断した端面が偏平な長方形状であるほかは同様の構成を有する意匠についても，平成１５年３月１３日を出願日とする意匠登録出願（意願２００３－００６６２５号）をしたが（甲２６の１），前記ウと同じ理由により，同年１０月２４日付けで拒絶査定がされた（甲２６の２・５）。
カA   は，同人を創作者として，前記ウの意匠と連結部が１本の帯状の薄片で構成されているほかはおおむね同様の構成を有する意匠についても，平成１５年３月１３日を出願日とする意匠登録出願（意願２００３－００６６２２号）をし，上記意匠登録出願に係る意匠については，同年７月１８日意匠登録された（意匠登録第１１８４３２２号。甲２８）。
キA   は，同人を創作者として，甲４６の１の形状のフープピンとおおむね同様の構成を有する連結部に係る部分意匠について，平成１６年１１月９日を出願日とする意匠登録出願（意願２００４－３４１１９号）をし，上記意匠登録出願に係る意匠については，平成１７年９月２日意匠登録された（意匠登録第１２５３３３９号。甲５１の３）。
ク被告は，平成１７年頃，甲４５の１の形状のフープピンやその改良型である甲４６の１の形状のフープピンを販売していたが，その販売については，株式会社東北総合研究社の有する特許権（甲３６）の侵害となることを避けるため，同社との間で実施許諾契約を締結し，同社に対し，実施料を支払っていた（甲５１の１・４）。
そこで，被告は，実施料の負担を避けるため，上記特許権と抵触するおそれのない形状に改造する必要が生じ，２本の連結紐により連結部を構成する形状のフープピンを製品化することにし，製品化に当たり，本件意匠について意匠登録出願をした（甲５１の１・５）。
(2)本件意匠の創作について
ア本件意匠と先行意匠との関係


平成２４年５月９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００８６号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第１８５６４号
口頭弁論終結日平成２４年４月１８日
判        決
控      訴      人                    X被控訴   人        株式会   社リコ   ー同訴訟代理人弁護士        田      中      昌      利
東      崎      賢      治
井      上              聡
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１９９万４２００円及びこれに対する昭和５６年６月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，控訴人と被控訴人との間の従前の訴訟（東京地方裁判所平成１３年（ワ）第１１９３５号損害賠償請求事件，東京高等裁判所平成１３年（ネ）第４２７５号損害賠償請求控訴事件，最高裁判所平成１４年（オ）第５９号損害賠償請求上告事件。以下，この訴訟事件を各審級を通じて，「平成１３年訴訟」という。）の判決の成立過程において，被控訴人が，控訴人の権利を害する意図の下に，事実を秘匿した目録を提出し，虚偽の事実を主張するという作為又は不作為によって，裁判所を欺罔する等の不正な行為を行い，その結果，あり得べからざる内容の確定判決を取得し，かつ，損害賠償義務を免れたことによって，控訴人に損害を与えたと主張して，被控訴人に対し，主位的には不法行為に基づく損害賠償請求として，予備的には不当利得返還請求として，控訴人の被ったという損害４０６億８９４８万円の一部である１９９万４２００円及びこれに対するその主張に係る昭和５６年６月１４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，本件訴えを適法とした上で，控訴人主張の被控訴人の作為又は不作為は適法な訴訟活動であったとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提となる事実（争いのない事実以外は，証拠を項目の末尾に記載する。ただし，書証は枝番を含む。）
控訴人は，次の実用新案権（以下「本件実用新案権」といい，本件実用新案権に係る考案を「本件考案」という。）を有していた（甲３，５，１１，乙４）。
登録番号：第９７８６０２号
考案の名称：カッター装置付きテープホルダー
出願日：昭和４１年６月１３日
出願公告：昭和４７年１月２２日
登録日：昭和４７年９月２９日
満了日：昭和５６年６月１３日
実用新案登録請求の範囲
「巻回テープ類を保持する本体１に固定刃２を有する引出口３を形成し，該引出口３には固定刃２と共に，引出したテープＴ類を剪断する可動刃４を回動自在に設けたカッター装置付テープホルダーにおいて，操作摘み９を有する可動刃４の緩挿軸８に幅裁断用切刃７を固着し，軸８と引出口３の間に一対の案内ロール５，６を装架した構造」控訴人と被控訴人間の訴訟の経緯等（甲３，乙１～３５，３８）ア控訴人は，昭和５３年以降，東京地方裁判所に対し，被控訴人を相手方として，被控訴人が製造販売した複写機である「リコーＰＰＣ９００及びＢ・Ａチェンジャー」，「リコーＰＰＣ９００及びセンタースリッター」並びに「リコピーＰＬＣ５０００オート」（以下「被控訴人複写機」という。）について，控訴人の有する本件実用新案権を侵害すると主張して，不法行為による損害賠償請求又は不当利得返還請求として，一定の台数分の製品についての請求等の細分化した一部請求として，多数回にわたり訴訟を提起し，いずれも請求棄却の判決を受けてきた。
これらの訴訟において，侵害対象物は，被控訴人複写機とされていたものの，侵害の有無の判断において対象となっていたのは，被控訴人複写機のうちのカッター装置付き複写用ロール紙（転写紙）ないしロール感光紙の支持機構部分，すなわち，本件考案に対応する部分であった。なお，この点について，控訴人は，昭和６０年（ワ）第５１３２号事件において，従前の訴訟では，本件考案と，イ号製品ないしハ号製品とを対比するに当たり，被控訴人製品中本件考案の技術的範囲に属しない複写機構も含めて主張した主張上の不備があり，その結果敗訴したと主張したが，同事件判決においては，「確定判決における，本件考案とイ号，ロ号及びハ号製品の対比にあたっては，それらの製品のロール紙支持機構が控訴人の主張として取り上げられていることが認められ，この点において，前訴において控訴人の主張に不備があったとはみられず，かつ，前訴において，裁判所は控訴人の右ロール紙支持機構に関する主張について判断を行っている」と判断された（乙５）。
イ控訴人は，平成７年，東京地方裁判所に対し，上記アと同様の訴訟（平成７年（ワ）第１１５号）を提起したが（以下，この訴訟事件を，各審級を通じて，「平成７年訴訟」という。），同裁判所は，同年７月１４日，控訴人の訴えは一部請求の名の下に同一の訴訟を蒸し返すものであり，これまで繰り返し理由がないとする裁判所の確定した判断を受けている請求と実質的に同じ請求をするものであるなどとして，訴権の濫用に該当し，訴えの利益を欠き不適法である等として訴えを却下する旨の判決をした。ウ控訴人は，その後も，東京地方裁判所に対し，前記と同様の訴訟を提起したが（平成７年（ワ）第２５７２９号，平成８年（ワ）第１０４２号，平成９年（ワ）第２３５６号，同年（ワ）第２３５８号，平成１０年（ワ）第７８０８号，平成１１年（ワ）第１３１７号，平成１２年（ワ）第６６６３号，同年（ワ）第１６８９０号），同裁判所は，いずれもイと同様の理由で訴えを却下する旨の判決をした。平成１３年訴訟について（甲１～８，１１，乙３８～４１）
ア訴訟の提起及び当事者の攻撃防御について
控訴人は，平成１３年６月８日，東京地方裁判所に対し，被控訴人を相手方とする平成１３年訴訟を提起した。


控訴人は，平成１３年訴訟の訴状（甲５）に控訴人作成に係る原判決別紙１－１「イ号侵害物（「カッター装置付きテープホルダー」）目録」，同別紙１－２「ロ号侵害物（「カッター装置付きテープホルダー」）目録」及び同別紙１－３「ハ号侵害物（「カッター装置付きテープホルダー」）目録」を添付し，各目録記載の物件は，控訴人の本件実用新案権を侵害すると主張した。上記各目録において，控訴人は，「ロール紙を切断するカッター装置を施した本体」部分である「カッター装置付きテープホルダー」と，「複写機構」部分である「被控訴人複写機」とからなる「併存体」のうち，「カッター装置付きテープホルダー」を侵害物とすると主張していた。他方，控訴人は，平成１３年訴訟において損害額を主張するに当たっては，被控訴人複写機の製造販売台数から，その実施料相当額を算出していた。これに対し，被控訴人は，平成１３年７月５日，平成１３年訴訟の答弁書（甲１１）を提出し，それまでに反復された同種訴訟の経緯から見て，平成１３年訴訟の訴状において控訴人が主張するイ号侵害物，ロ号侵害物及びハ号侵害物は，それぞれ「被控訴人複写機」と解されるとした上，被控訴人作成に係る原判決別紙２－１「イ号物件目録」，同別紙２－２「ロ号物件目録」及び同別紙２－３「ハ号物件目録」を答弁書に添付した。
控訴人は，平成１３年７月１０日，準備書面（甲７）を提出し，被控訴人作成に係る上記の平成１３年訴訟答弁書添付別紙２－１「イ号物件目録」及び別紙２－３「ハ号物件目録」は，本件実用新案権の構成要件「引出口３」に該当する「固定刃と回転刃の間隙部」に関する記載を故意に欠如させていること，別紙２－３「ハ号物件目録」は，本件実用新案権の構成要件「一対の案内ロール５，６」に該当する「上下ローラ」等に関する記載を故意に欠如させていること等を主張した。東京地方裁判所は，平成１３年７月１２日，第１回口頭弁論期日で口頭弁論を終結し，同月２４日，訴えを却下する旨の判決を言い渡した（甲３，４，乙３８）。同判決は，控訴人が作成した上記の各目録を基にして，原判決別紙３－１「別紙イ号製品目録」，同別紙３－２「別紙ロ号製品目録」及び同別紙３－３「別紙ハ号製品目録」を判決に添付し，控訴人は「被控訴人複写機」をもって本件実用新案権の侵害品と主張しているとして，イ及びウと同様の判断をした。
イ平成１３年訴訟に関する控訴について
控訴人は，東京高等裁判所に対し，控訴したが，同裁判所は，平成１３年１０月３０日，控訴を棄却する旨の判決を言い渡した（甲２，乙３９）。同判決は，原判決別紙１－１ないし３の各目録（ただし，別紙１－１及び別紙１－３の各３枚目の９行目「きる」を「できる」と訂正したものである。）を添付し，同各目録記載の物件と，平成１３年訴訟第１審判決（甲３）添付の各目録記載の物件は同一であると判断した。
ウ平成１３年訴訟に関する上告について
控訴人は，最高裁判所に対し，上告したが，同裁判所は，平成１４年３月１２日，上告を棄却する旨の決定をした（甲１）。
エ平成１３年訴訟に関する再審について
なお，控訴人は，知的財産高等裁判所に対し，平成１９年３月８日付けで，確定判決（甲２，乙３９）に対する再審の訴えを提起し，民事訴訟法３３８条１項５号の再審事由が存すると主張したが（平成１９年（ム）第１０００１号），同裁判所は，同月２７日，再審の訴えを却下する旨の決定をした。
控訴人は，東京地方裁判所に対し，平成２３年６月７日，被控訴人を相手方として，本件訴訟を提起した。
３当事者の主張
原審における主張
原審における当事者の主張は，審級に応じた読替えを行い，「前訴」とあるのを「平成１３年訴訟」と，１０頁１９行目「判断を実質的に」とあるのを「判断と実質的に」と，それぞれ変更するほか，原判決６頁１１行目ないし１２頁９行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
当審における主張
〔控訴人の主張〕
原判決別紙目録１－１ないし３に記載のイ号ないしハ号侵害物件は，本件実用新案権に係る本件考案の構成要件を具備し，かつ，本件考案と同一の作用効果を奏するのであるから，当該侵害物件を製造・販売した被控訴人は，本件実用新案権を侵害し，これにより控訴人に４０６億８９４８万円の損害を生じさせたという背景事情がある。
〔被控訴人の主張〕
控訴人の前記主張は，失当であることが明らかである。
第３当裁判所の判断
１本案前の答弁について
被控訴人は，本件訴訟が，平成７年訴訟及び平成１３年訴訟を含む先行訴訟と同様，請求棄却の判決が確定した事件と同一の紛争を蒸し返すものであり，控訴人が，平成７年訴訟及び平成１３年訴訟について訴え却下の判決が確定しているにもかかわらず，なおも本件訴訟を提起したものであるから，本件訴えが，訴権の濫用に当たる不適法なものであると主張する。


平成２７年５月２５日判決言渡
平成２１年(ワ)第３４３９５号損害賠償請求事件
主文
１被告は，原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４，原告Ｐ５，原告Ｐ６及び原告Ｐ７に対し，それぞれ２１１万１６７０円及びこれに対する平成１９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ８，原告Ｐ９，原告Ｐ１０，原告Ｐ１１，原告Ｐ１２，原告Ｐ１３，原告Ｐ１４及び原告Ｐ１５に対し，それぞれ２５９万８４２０円及びこれに対する平成２０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｐ１６，原告Ｐ１７，原告Ｐ１８，原告Ｐ１９，原告Ｐ２０，原告Ｐ２１及び原告Ｐ２２に対し，それぞれ２５９万６４４０円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告らの負担とする。
６この判決は，第１項から第３項までに限り，仮に執行することができる。ただし，被告が別紙２担保金額目録の「原告名」欄記載の各原告に対し同「担保金額」欄記載の金額の担保を供するときは，その原告による仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４，原告Ｐ５，原告Ｐ６及び原告Ｐ７に対し，それぞれ１２４９万９４１２円及びこれに対する平成１９年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ８，原告Ｐ９，原告Ｐ１０，原告Ｐ１１，原告Ｐ１２，原告Ｐ１３及び原告Ｐ１４に対し，それぞれ１２９８万４１８２円及びこれに対する平成２０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告Ｐ１５に対し，５１９万４８６２円及びこれに対する平成２０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｐ１６，原告Ｐ１７，原告Ｐ１８，原告Ｐ１９，原告Ｐ２０，原告Ｐ２１及び原告Ｐ２２に対し，それぞれ１２９８万２２０２円及びこれに対する平成２１年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，東京都立高等学校（以下「都立高校」という。）の教職員であった原告らが，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）が平成１８年度，平成１９年度及び平成２０年度に実施した東京都公立学校再雇用職員採用選考又は非常勤職員採用選考等において，卒業式又は入学式の式典会場で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することを命ずる旨の職務命令（以下「本件職務命令」という。）に違反したことを理由として，原告らを不合格とし，又は合格を取り消した（以下，これらの選考結果等を「本件不合格等」という。）のは，違憲，違法な措置であるとして，都教委の設置者である被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償金（慰謝料，逸失利益及び弁護士費用）及び違法行為のあった日以降の日である上記第１の各項掲記の日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)当事者等（争いなし）
ア原告ら
(ｱ)平成１８年度末退職者について
原告Ｐ１，同Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４，同Ｐ５，同Ｐ６及び同Ｐ７の７名は，別紙３「懲戒処分一覧表」の「職務命令の日」欄記載の日当時，それぞれ同表の「学校名」欄記載の都立高校の教職員であり，平成１９年３月３１日をもって都立高校の教職員を定年退職又は勧奨退職したものであって，いずれも平成１８年度に実施された再雇用職員採用候補者選考への申込みをしたものの，原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４及び原告Ｐ５は，選考の結果，いずれも不合格となり，原告Ｐ６及び原告Ｐ７は，一旦合格とされた後，その合格を取り消された（本件不合格等）。
(ｲ)平成１９年度末退職者について
原告Ｐ８，同Ｐ９，同Ｐ１０，同Ｐ１１，同Ｐ１２，同Ｐ１３，同Ｐ１４及び同Ｐ１５の８名は，別紙３「懲戒処分一覧表」の「職務命令の日」欄記載の日当時，それぞれ同表の「学校名」欄記載の都立高校の教職員であり，平成２０年３月３１日をもって都立高校の教職員を定年退職したものであって，このうち，原告Ｐ１５を除く７名は，いずれも平成１９年度に実施された非常勤教員採用候補者選考への申込みをしたものの，選考の結果，いずれも不合格となり，原告Ｐ１５は，再雇用職員採用候補者選考への申込みをし，一旦合格通知を受けたものの，その後，合格を取り消された（本件不合格等）。
(ｳ)平成２０年度末退職者について
原告Ｐ１６，同Ｐ１７，同Ｐ１８，同Ｐ１９，同Ｐ２０，同Ｐ２１及び同Ｐ２２の７名は，別紙３「懲戒処分一覧表」の「職務命令の日」欄記載の日当時，それぞれ同表の「学校名」欄記載の都立高校の教職員であり，平成２１年３月３１日をもって都立高校の教職員を定年退職したものであって，このうち，原告Ｐ２２を除く６名は，いずれも平成２０年度に実施した非常勤教員採用候補者選考への申込みをしたものの，選考の結果，いずれも不合格となり，原告Ｐ２２は，同年度の非常勤教員採用及び再任用職員採用の各採用候補者選考への申込みを行ったが，選考の結果，不合格となった（本件不合格等）。
イ被告


被告は，地方自治法１８０条の５第１項１号，地方教育行政の組織及び運営に関する法律（昭和３１年法律第１６２号。以下「地教行法」という。）２条に基づき，都教委を設置する地方公共団体である。都教委は，地教行法２３条に基づき，学校その他の教育機関の設置管理や職員の任免等の事務を管理，執行する権限を有する行政庁である。都教委は，その権限に属する事務を処理させるため，事務局として教育庁を置き（地教行法１８条１項），都教委が任命した教育長（地教行法１６条１項）は，都教委の指揮監督の下に，都教委の権限に属する全ての事務をつかさどる（地教行法１７条１項）ほか，教育庁の事務を統括し，所属の職員を指揮監督する（地教行法２０条１項）。
(2)再雇用制度，非常勤教員制度及び再任用制度
ア再雇用制度
都教委は，「東京都公立学校再雇用職員設置要綱」（以下「再雇用設置要綱」という。乙７の１，７の２）を定め，定年退職等により一旦退職した教職員等を地方公務員法３条３項３号に定める特別職の非常勤職員（以下「再雇用職員」という。）として任用する再雇用制度（以下，単に「再雇用制度」という。）を実施し，教育庁人事部長が定める「東京都公立学校再雇用職員設置要綱の運用について」（以下「運用内規」という。乙８の１，８の２）により運用している。また，教育庁人事部は，嘱託員任用事務の手引を作成しているところ，同手引によれば，再雇用制度は，昭和６０年の定年制の施行に伴い全都的に制度化されたものであり，その趣旨は，高年齢化社会に対応し，退職する職員に生きがいと生活の安定を与えるとともに，長年培った豊富な知識や技能を退職後も都に役立てることにあるとされている。（弁論の全趣旨）
再雇用設置要綱では，再雇用職員の職名を嘱託員とし，再雇用職員の任命につき，①正規職員を退職又は再任用職員を任期満了する前の勤務成績が良好であること，②任用に係る職の職務の遂行に必要な知識及び技能を有していること，③健康で，かつ，意欲を持って職務を遂行すると認められることという要件を備えている者のうちから，選考の上，都教委が任命することとされ，選考方法等については，教育庁人事部長が別に定めるとされている（乙７の１及び２）。
そして，運用内規では，再雇用職員（嘱託員）の選考方法について，退職又は任期満了前の勤務実績，適性及び健康状況について所属長の推薦書及び希望者の申込書を徴し，希望者の意欲及び意向を確認するため面接を行い，面接，推薦書及び申込書により希望者を総合的に判定し，採用を決定するとされている（乙８の１及び２）。
再雇用職員の雇用期間は１年以内とされ，一定の要件の下，その雇用期間を４回に限り，満６５歳に達する年度の３月３１日まで更新することができるとされている（再雇用設置要綱第６の１，２）。
イ非常勤教員制度
平成２０年度に行政系職員及び教育職員を含めた被告の人事制度全体として，再雇用制度を原則廃止し，定年退職後の雇用は地方公務員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく再任用制度（以下，単に「再任用制度」という。）を基本とすることとなったことに伴い，都教委においても，再任用制度により再任用された職員（以下「再任用職員」という。）の一層の活用を図ることとしたが，再任用職員は勤務日数が限定されていることや，再雇用制度が廃止された場合に正規職員の負担の増加が懸念されたことから，従来，再雇用職員が担ってきた業務のうち欠かせない業務を担う非常勤の職として，「都立学校等に勤務する講師の報酬等に関する条例」の一部改正等によって，新たに非常勤教員制度（以下，単に「非常勤教員制度」という。）を設けることとし，平成１９年度にこれを導入し，平成２０年４月１日からその任用を開始した。非常勤教員制度については，「都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則」（乙１２）が定められたほか，都教委により各年度の「非常勤教員採用候補者選考実施要綱」（乙１３，１４）が定められ，任用に当たっては，同要綱に基づき採用候補者選考を実施することとされており，その選考は，提出された書類の審査及び面接等の結果（平成１９年度の同要綱），又は，勤務成績及び面接等の結果（平成２０年度の同要綱）を総合的に勘案してするとされている。（乙９から乙１４まで）
非常勤教員（日勤講師）の任期は１年であり，その任期を４回に限り更新することができるとされている（都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則７条１項及び２項）。
ウ再任用制度
再任用制度は，地方公務員法２８条の４及び同法２８条の５に基づく制度である。同法２８条の４第１項及び同法２８条の５第１項によれば，任命権者は，当該地方公共団体の定年退職者等を従前の勤務実績等に基づく選考により，１年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職又は短時間勤務の職に採用することができるとされている（争いなし）。再任用制度の概要について東京都総務局人事部及び教育庁人事部が作成した「都における再任用制度の導入（概要）」（甲９６）によれば，再任用制度は，退職する職員の知識・経験を即戦力として活用することにより都民サービスの向上等行政の効率的運営を図り，退職する職員の生活設計の選択肢の一つとして，都が雇用主の立場から，年金制度の改正（年金の満額支給開始年齢を６０歳から段階的に引き上げること）に合わせて公務部門における再任用の機会を設定し，高齢職員に雇用機会を提供するという基本的考え方に基づき，平成１３年度から導入されたものであり，その採用方法は，従前の勤務実績に基づく選考による能力実証を経た上で採用するとされている（甲９６）。
(3)平成１５年１０月２３日付け通達の発出（争いなし）平成１５年１０月２３日，都教委のＰ２３教育長は，全ての都立高校及び東京都立盲・ろう・養護学校の校長に対し，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（１５教指企第５６９号。乙２６の３。以下「本件通達」という。）を発した。
本件通達の要旨は，次の①から③までにより各学校が入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するよう通達するとするものである。①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること。②入学式，卒業式等の実施に当たっては，別に定める実施指針のとおり行うものとすること。
③国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に当たり，教職員が本件通達に基づく校長の職務命令に従わない場合は，服務上の責任を問われることを，教職員に周知すること。


そして，本件通達の実施指針には，国旗は式典会場の舞台壇上正面に掲揚すること，国旗掲揚の時間は式典当日の児童・生徒の始業時刻から終業時刻までとすること，式次第には「国歌斉唱」と記載すること，国歌斉唱に当たっては式典の司会者が「国歌斉唱」と発声し，起立を促すこと，式典会場において教職員は会場の指定された席で国旗に向かって起立し，国歌を斉唱すること，国歌斉唱はピアノ伴奏等により行うこと，入学式，卒業式等における教職員の服装は厳粛かつ清新な雰囲気の中で行われる式典にふさわしいものとすることなどが記載されている。
(4)学習指導要領における国旗・国歌の扱い
平成元年度以前においては，高等学校学習指導要領（以下，単に「学習指導要領」という。）では，特別活動における国旗・国歌の指導について，「国民の祝日などにおいて儀式などを行う場合には，生徒に対してこれらの祝日などの意義を理解させるとともに，国旗を掲揚し，国歌を斉唱させることが望ましいこと。」とされていたが，平成元年３月１５日に改訂・告示された学習指導要領では，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」（以下「国旗・国歌条項」という。）と定められ，学習指導要領において国旗の掲揚・国歌の斉唱に係る指導方針が明確に示された（乙２８，弁論の全趣旨）。そして，平成１１年３月に告示された学習指導要領では，「第４章特別活動」の「第３指導計画の作成と内容の取扱い」の３において，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定められ，上記指導方針が維持されている（乙２７）。
(5)原告らに対する懲戒処分等（争いなし）
原告らは，別紙３「懲戒処分一覧表」の同表「職務命令の日」欄記載の日に，勤務する都立高校の卒業式又は入学式の会場において指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱することという職務命令（本件職務命令）を文書で（ただし，原告Ｐ１０については口頭で）受けていたが，同表の「処分の理由」欄記載の行為（以下「本件不起立等」という。なお，卒業式又は入学式において国家斉唱時に起立しない行為一般を，以下単に「不起立等」ということがある。）をしたため，同表の「懲戒処分発令年月日」欄記載の日に同表の「懲戒処分の内容」欄記載の各懲戒処分を受けた。
(6)原告らの再雇用職員等の各採用候補者選考の申込み及び本件不合格等（争いなし）
ア平成１８年度実施の各採用候補者選考（平成１９年度任用）平成１８年１０月，都教委は，都立学校の校長宛てに，平成１８年度東京都公立学校の再雇用職員の採用候補者選考及び再任用職員の採用候補者選考につき，その実施に係る要領を通知した。これらの通知を受けて，原告らのうち平成１８年度末に定年退職又は勧奨退職した７名（前記(1)ア(ｱ)参照）は，所定の手続に従って再雇用職員の採用候補者選考への申込みをし，面接を受けた。
都教委は，平成１９年１月１８日，上記７名の原告らに対し，当該原告らの勤務する都立高校の校長を通じて合格又は不合格を通知した。都教委は，合格を通知した原告Ｐ６及び原告Ｐ７が平成１８年度の卒業式において不起立等をしたことが，職務命令違反及び信用失墜行為に当たる重大な非違行為であり，再雇用設置要綱に定める「正規職員を退職する前の勤務成績が良好であること」の要件を欠くことになると判断し，平成１９年３月２９日，原告Ｐ６及び原告Ｐ７の選考合格を取り消し，これを通知した。イ平成１９年度実施の各採用候補者選考（平成２０年度任用）平成１９年１０月，都教委は，都立学校の校長宛てに，平成１９年度東京都公立学校の再雇用職員及び再任用職員の採用候補者選考につき，その実施に係る要領を通知した。また，同年１１月，教育庁人事部長は，都立学校の校長宛てに，平成１９年度東京都公立学校の非常勤教員の採用候補者選考の実施に係る要綱を通知した。これらの通知を受けて，原告らのうち平成１９年度末に定年退職した８名（前記(1)ア(ｲ)参照）は，所定の手続に従って再雇用職員又は非常勤教員の採用候補者選考への申込みをし，面接を受けた。都教委は，平成２０年２月２５日，上記８名の原告らに対し，当該原告らの勤務する都立高校の校長を通じて合格又は不合格を通知した。都教委は，合格を通知した原告Ｐ１５が平成１９年度の卒業式において不起立等をしたことが，職務命令違反及び信用失墜行為に当たる重大な非違行為であり，再雇用設置要綱に定める「正規職員を退職する前の勤務成績が良好であること」の要件を欠くことになると判断し，平成２０年３月２８日，原告Ｐ１５の選考合格を取り消し，これを通知した。
ウ平成２０年度実施の各採用候補者選考（平成２１年度任用）平成２０年１０月，教育庁人事部長は，都立学校の校長宛てに，平成２０年度東京都公立学校の再任用職員，再雇用職員及び非常勤教員の採用候補者選考につき，その実施に係る要領等を通知した。これらの通知を受けて，原告らのうち平成２０年度末に定年退職した７名（前記(1)ア(ｳ)参照）は，所定の手続に従って非常勤教員の採用候補者選考への申込み（再任用職員の採用候補者選考への申込みを併せてした場合を含む。）をし，面接を受けた。都教委は，平成２１年１月１６日，上記７名の原告らに対し，当該原告らの勤務する都立高校の校長を通じて不合格を通知した。
(7)再雇用職員等採用候補者選考の実施状況
平成１２年度から平成２１年度までの東京都公立学校の再雇用職員又は非常勤教員の採用候補者選考への申込者数及び合格者数は，別紙４「再雇用・非常勤教員採用候補者選考実施状況」記載のとおりである。
２争点
(1)本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１４条に違反するか。（争点１）
(2)本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１９条に違反するか。（争点２）
(3)本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が，憲法２６条，１３条及び２３条に違反し，教育基本法１６条が禁止する「不当な支配」に該当するか。（争点３）


(4)本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が，自由権規約１８条に違反し，児童の権利に関する条約１２条１項，１３条１項，１４条１項及び３０条の規定する各権利を侵害するか。（争点４）
(5)本件不合格等が都教委の採用選考における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法であるか。（争点５）
(6)損害（争点６）
３争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１４条に違反するか。）について
ア原告らの主張
本件不合格等は，本件不起立等のみを理由に原告らを他の採用候補者と差別して取り扱うものであって，法の下の平等（憲法１４条）に反し，違憲である。
本件不合格等は，原告らが自らの考えに基づいて本件通達に基づく本件職務命令に従って起立することができなかったことを唯一の理由とするものであるところ，当該原告らの考えは，憲法１４条１項後段の「信条」に該当する。そして，本件不合格等が原告らの内心の「信条」に基づく「不起立等」という外形的行為に着目しての取扱いであったとしても，原告らの本件不起立等は，その行為の態様，性質等からそれによる具体的な害悪の存在や具体的な危険性が明らかでないから，実質的には，その外形的行為の背後にある「信条」に着目した別異な取扱いと評価することができるのであり，憲法１４条１項後段の「信条」による別異な取扱いに該当する。再雇用職員や非常勤教員の採用候補者選考では，応募者の大多数が合格して再雇用職員等に採用されており，合格しなかった者のほとんどが不起立等をした者であって，狙い撃ち的に不合格等をされる結果になっているから，明らかに不平等である。
過去に争議行為で２回の停職処分を受けた者や交通事故で懲戒処分を受けた者も採用候補者選考に合格し，再雇用職員等に採用されているのに対し，不起立等は積極的行為でも犯罪行為でもないのにそのことを理由に本件不合格等とされており，選考の公平さに疑問がある。本件不合格等と同じ時期及びこれに近接した時期の選考の状況をみても，戒告のみならず減給，停職等の重い懲戒処分を受けた者であっても採用候補者選考に合格している一方で，原告らは，たった１回の不起立等による戒告処分ですら不合格等となっているから，懲戒処分を受けた者の中ですら，不起立等をした者だけを特に差別して不合格としている。
原告らが採用候補者選考に申込みをした３年間のうち，不起立等をした者であれば１００％不合格等となり，その他の者については，申込みをすれば９８％超の割合で採用されるという差別的取扱いは，憲法１４条１項後段の「信条」による差別に該当するから，本件不合格等は，原告らの平等権を侵害し，違憲である。
イ被告の主張
本件通達が思想・良心の自由を侵害するものでないことは明らかであり，都教委は，不起立という外部的行為に着目して処分を行ったのであって，原告らの本件不起立等に至った理由や原告らの考え方を推知して処分を行ったのではないから，憲法１４条１項の「信条」による不平等な取扱いを行ったことにはならない。
都教委が原告らを本件不合格等としたのは，公務を担う教育公務員が教育課程の一つである特別活動としての卒業式等の場において，公教育の根幹である学習指導要領に沿って教育課程を適正に実施するために発せられた校長の重要な職務命令（本件職務命令）に違反し（以下，原告らが本件職務命令に違反したことを「本件職務命令違反」という。），不起立等という国旗・国歌の指導を妨げる行為を，生徒，保護者その他の学校関係者の面前で公然と行ったためである。本件職務命令は，生徒の学習権を保障するため教育指導に関して発せられた重要な職務命令であるところ，原告らは，これに違反し，公然と法令違反（職務命令遵守義務違反等）を行っているのであり，重大な非違行為に当たる。これらのことから，都教委は，本件不合格等の判断をしたのであり，このような判断は，公教育を行う責任を負う都教委として極めて合理的なものであり，憲法１４条に反するという批判は当たらない。(2)争点２（本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が憲法１９条に違反するか）について
ア原告らの主張
原告らは，その人生経験，歴史認識，教師としての職業意識等によってそれぞれ多元的に形成された思想及び良心を有しており，これらの思想及び良心から，原告らは，入学式及び卒業式等で一律に国旗に向かって起立し，国歌を斉唱することを教職員に強制することは許されないという思想及び良心を有するところ，これらの思想及び良心は，信仰に準ずるような世界観，人生観，教育観等として憲法１９条によって保障されている。そして，本件通達は，全ての教職員に対して服務上の責任追及をもって「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」ことを強制するものであるから，原告らの思想及び良心の自由を直接に侵害し，憲法１９条に違反する。国旗に向かって起立し国歌を斉唱する行為は，国歌に対して積極的な価値を認めることを内容とする思想の表明としての意味を客観的に有するのであり，思想的に中立な行為ではない。国旗・国歌に対しどのように認識し対応するかは個々人の自主的自律的判断に委ねられるべき事柄であるところ，公権力が個人に対し，国旗に向かって起立し国歌を斉唱する行為を強制すれば，当該行為に含まれる「国歌に対し積極的な価値を認める思想」を有しない個人をあぶり出す効果を客観的に持ち，憲法１９条において禁止する公権力による思想・良心の推知に該当する。
そして，本件職務命令違反のみを理由とする本件不合格等は，被告が強制しようとした特定の思想を原告らが持たないことを理由とし，又は被告が推知した原告らの思想に基づいて原告らに対して不利益を加えるものであるから，不利益取扱いの禁止を定めた憲法１９条違反に該当する。
イ被告の主張
本件通達は，都教委の都立学校長に対する職務命令であり，原告ら教職員を名宛人とするものではないから，原告らの思想・良心の自由を侵害するものではない。
憲法１９条が保障する「思想及び良心」は，個人の内面的な精神活動を指すものであるが，思想が外部に行動となって現れたときの当該外部的行為に対する規制は，憲法１９条が保障する思想・良心の自由の問題ではなく，仮に思想・良心の自由の保障が及ぶとしても，原告らが全体の奉仕者である地方公務員であり，原告らの思想・良心の自由も公共の福祉の見地から内在的制約を受けるから，国旗に向かって起立して国歌を斉唱する義務を負うことにより原告らの思想・良心の自由が制約されたとしても，原告らにおいて受忍すべきものであり，憲法１９条に違反しない。


原告らに対する懲戒処分は，本件職務命令違反を理由とするものであって原告らの思想・信条を理由としたものではなく，また，都教委は，本件職務命令違反及び信用失墜行為という重大な非違行為を理由に退職前の勤務成績が良好との要件を欠くと判断して本件不合格等としたものであって，原告らが特定の思想・信条を有することを理由としたものではない。(3)争点３（本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が，憲法２６条，１３条及び２３条に違反し，教育基本法１６条が禁止する「不当な支配」に該当するか）について
ア原告らの主張
(ｱ)憲法２６条，１３条及び２３条により，教師には，学問の自由，教育実践の自由を含む教育の自由が保障されており，その一環として，入学式及び卒業式等の学校行事に関する事項は，教師又は教師集団がその専門的知見に基づき主体的，自律的に決定すべき事項として憲法上保障されている。本件通達は，都教委が，校長による職務命令を通じて教職員に対し，入学式及び卒業式等において服務上の責任追及という威迫の下に「国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」ことを決定し強制するものである点で，原告らに保障されている教育の自由を侵害し，憲法２６条，１３条及び２３条に違反するものであり，本件通達に基づいて発せられた本件職務命令もまた上記の憲法の規定に違反する。
(ｲ)憲法２６条，１３条及び２３条の要請からすれば，教育基本法１６条及び平成１８年法律第１２０号による改正前の教育基本法（以下「旧教育基本法」という。）１０条において「不当な支配」を禁ずる趣旨は，教育が政治的支配や官僚統制の影響を受けることなく，学問の自由や教育の自主性を尊重し，確保しつつ行われるべきことを担保するためであるから，教育行政機関が設定した基準が「不当な支配」に当たらないというためには，①教育における機会均等の確保と全国的な一定の水準の維持という目的のために必要かつ合理的と認められる大綱的な基準にとどまっていること，②教師による創造的かつ弾力的な教育の余地や地方ごとの特殊性を反映した個別化の余地が十分残されていること，③教職員に対し一方的な一定の理論や観念を生徒に教え込むことを強制するものでないことの各要件を満たす必要がある。本件通達は，各学校の裁量を認める余地がないほど一義的な内容になっており，上記①及び②の要件を満たさない。本件通達は，教職員に対しても，校長の職務命令を介して起立及び国歌斉唱を強制していたものであり，上記③の要件を満たさない。よって，本件通達及びこれに基づく本件職務命令等の一連の指導等は，「不当な支配」に該当し，違法である。
イ被告の主張
(ｱ)本件通達は，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱を適正に実施するために発出されたものであり，卒業式等におけるその他の運営実施方法等に関して，学校現場における創意工夫や裁量の余地は十分に残されている。教育の機会均等と全国的な一定水準の確保のため，学校現場の教師としては，学習指導要領の内容に沿って教育を行う責務があるから，教師の教育の自由も一定の限度において保障されているにすぎないし，学校行事に関する事項は，教師又は教師集団が専門的な知見に基づき主体的，自律的に決定すべき事項として憲法上保障されているものではない。(ｲ)旧教育基本法１０条は，教育の自主性尊重の見地から，これに対する「不当な支配」となることがないようにすべき旨の限定を付したものであって，許容される目的のために必要かつ合理的と認められる介入は，教育の内容及び方法に関するものであっても同条の禁止するところでなく，まして個々の教職員が自由に指導の内容・方法を決定できるとしたものでもない。教育の内容及び方法に関しても，公立学校を設置する地方公共団体における教育委員会は，地方自治の原則の下，大綱的基準の範囲でより具体的かつ詳細な基準を設定することができ，かつ，そうすることが要請されている。
本件通達は，学習指導要領の趣旨に適した場所的環境や式の進行を定めるものであり，その実施方法についてはもともと裁量の余地が少ないものであるところ，必要かつ合理的な内容が定められており，「教職員は，国旗に向かって起立し，国歌を斉唱する」旨の規定についても，学習指導要領中の「儀式的行事」の規定の内容や，儀式的行事においては起立して国歌斉唱を行うことが国際儀礼上の常識であることからすると，一方的な一定の理論や観念を生徒に教えることを意味したり強制したりするものとはいえない。
(4)争点４（本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする懲戒処分及び本件不合格等が，自由権規約１８条に違反し，児童の権利に関する条約１２条１項，１３条１項，１４条１項及び３０条が規定する各権利を侵害するか。）について
ア原告の主張
(ｱ)本件通達及びそれに基づく本件職務命令，都教委によるその後の一連の指導，教職員らに対する懲戒処分並びにこれを理由とする本件不合格等という一連の仕組みによって，教育現場で国旗・国歌の画一的強制と相容れない信念を有する原告ら教職員を，再雇用職員等の採用候補者選考において不合格等とし，教壇から排除したが，これらの一連の仕組みは，自由権規約１８条２項が規定する「自ら選択する宗教又は信念を受け入れ，又は有する自由を侵害するおそれのある強制」に当たり，同規約１８条１項が保障する「自ら選択する宗教又は信念を受け入れ，又は有する自由」を侵害する。
(ｲ)本件通達は，直接的には教師に対する強制であるが，都教委は，生徒らに対する内心の自由の説明も禁止した上，卒業式等で生徒の不起立があった場合にも当該生徒のクラスの教員等を処分し，起立しない生徒に注意を促す旨の記述を卒業式等の司会進行表に記載させるなどしており，その結果，生徒にも起立斉唱等の強制が及んでいるのは明らかであり，前記(ｱ)の一連の仕組みは，思想・良心・宗教の自由を定めた児童の権利に関する条約１４条に違反する。
被告は，上記一連の仕組みにより，教育現場での国旗国歌の強制に反対する教職員らを教壇から排除することによって，教師らが生徒に「国旗国歌については様々な考え方がある」と教えることを禁じ，内心の自由について説明することすら禁じており，その結果，生徒らの知る権利を侵害し，適切な情報を得ることを前提とする意見表明権も表現の自由も侵害しているから，意見表明権を定めた児童の権利に関する条約１２条及び表現の自由を定めた同条約１３条に違反する。
本件通達は，外国人生徒の独自の文化やアイデンティティに何らの配慮も代替措置も講ずることなく，事実上，彼らにとっては外国の国旗国歌であり，出身国によっては強い抵抗感を持つ可能性のある日の丸君が代に対し，起立斉唱を強制しているものであり，児童の権利に関する条約３０条に著しく違反している。
イ被告の主張


(ｱ)日本の裁判所の司法権の行使においては，一元論の立場からは条約より憲法が優位にあることから，我が国の憲法の規定の解釈を第一義としてされるべきであり，自由権規約委員会の一般的意見等を根拠とすることは，妥当なものではない。
(ｲ)児童の権利に関する条約に基づく原告らの主張は，他人である児童・生徒の権利侵害を理由に本件通達等に係る都教委の措置等の違法を主張するものであって失当である。また，生徒に対する関係において国旗・国歌の指導は飽くまで教育上の課題として行うものであり，生徒の内心にまで立ち入って行うものではないし，生徒がその指導に従わなかった場合にも，格別不利益な措置がされるわけではないから，本件通達が生徒の思想・良心及び宗教の自由を侵害するものではなく，そもそも，原告ら主張に係る児童の権利に関する条約違反はない。卒業式等の儀式的行事の決定及び実施については，教育課程の編成を行う校長の権限によるものであり，本件通達以後も各校の裁量，工夫によって卒業式等を実施することは，本件通達によって何ら禁止されていない。また，卒業式等の式典における国旗・国歌の指導は，一方的な理論や観念を生徒に教え込むものではなく，君が代の歴史的意義を教えることを禁止するものではなく，原告ら主張に係る「知る権利」を侵害するものではない。
(5)争点５（本件不合格等が都教委の採用選考における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法であるか）について
ア原告らの主張
以下のとおり，原告らに対する不合格等は，採用選考における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，違法である。
(ｱ)再雇用が原則であること
再雇用制度の趣旨及び非常勤教員制度の趣旨によれば，知識と経験のある者は通常採用することになり，併せて，再雇用制度が年金との橋渡しという生活保障の役割を担い，非常勤教員制度が再雇用制度の代替制度であることに鑑みれば，再雇用が当然の原則ということになる。制度の運用としてもほとんど全員が採用されてきた実態があり，高年齢者の雇用確保及び継続雇用については，政策的・社会的要請がある。
(ｲ)採用への期待についての法的利益
再雇用制度の趣旨，概要及び運用実態からすれば，再雇用制度は，事実上，退職前後の地位に継続性があるものとして機能してきたものと認められ，原則として継続雇用されるべきことは当時の社会通念にも沿うから，採用候補者選考への申込者が採用を期待することには合理性があり，法的保護に値する。
非常勤教員制度についても，実態として再雇用制度の代替制度であるから，再雇用制度と同様に，採用候補者選考への申込者が採用を期待することには合理性があり，法的保護に値する。
(ｳ)適正・公正な審査を受けることについての法的利益再雇用制度は，その採用候補者選考に関し，再雇用設置要綱において，選考要件及び選考方法を定めており，それを公平，公正に実施することを当然のこととしているものと解されるから，原告らは，他の申込者と同様に，採用候補者選考において適正・公正な審査を受ける法的利益を有するところ，これらの適正・公正な審査を受けることは法的保護に値する。非常勤教員制度についても，再雇用制度の場合と同様に，その選考方法は合理的かつ適正・公平であることが求められるから，原告らが適正・公正な審査を受けることは法的保護に値する。
(ｴ)採用候補者選考における都教委の裁量権とその範囲前記(ｲ)及び(ｳ)のとおり，再雇用制度及び非常勤教員制度において，申込者が採用されることを期待し，適正・公正な審査を受けることは法的保護に値するから，不合格等の理由が著しく不合理であったり，恣意的であったりする場合には，当該不合格等は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものとして，違法との評価を受ける。
(ｵ)原告らの不合格等に至る判断過程の不合理性
都教委が原告らを不合格等とした判断は，次のａからｃまでによれば社会通念に照らし著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用するものである。
ａ再雇用職員制度等については，再雇用設置要綱及び関係通達において勤務実績・適性・健康状態等の要件の総合的な判定に基づいて採用を決定するものとされているところ，本件において，都教委は，本件不起立等による本件職務命令違反のみを考慮し，本件不合格等の判断をした。原告らの本件不起立等が個人の歴史観又は世界観等に起因するものであること及びその性質，態様からすれば，本件不起立等のみを取り上げ，これに絶対的な位置づけを与えて他の諸要素を無視するような判断がされてはならないことは明らかであるから，本件不合格等の判断は，社会通念に照らし著しく妥当性を欠き，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものである。
ｂ都教委は，本件職務命令違反は「重大な非違行為」であると主張するが，本件不起立等が当該教職員の歴史観又は世界観等に起因するものであること及び本件不起立等の性質，態様からすれば，本件不起立等による本件職務命令違反を「重大な」非違行為と評価することは合理性がないことが明白であるから，本件不合格等の判断は，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用する違法なものであるといわざるを得ない。ｃ本件職務命令は，教育課程の実施に関して特に重要な意味を有するものとはいい難い一方，教職員の思想・良心に極めて密接に関わるから，本件職務命令に違反したことを考慮要素に加えることは不適切であり，また，本件不起立等により既に懲戒処分を受けているため，本件不起立等を採用選考に当たって考慮すれば，二重の不利益な取扱いとなる。そうすると，本件において，都教委は，考慮要素として加えるべきでない要素を考慮して原告らの勤務成績は良好でないと判断したことにほかならず，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用する違法なものといわざるを得ない。
(ｶ)比例原則違反
原告らの本件不起立等による実質的な弊害の発生は認められないこと，職務命令により具体的な信用失墜は生じていないことによれば，原告らの本件不起立等が「重大な非違行為」に当たらないことは明らかである。他方，本件不合格等により，勤労の権利や勤労の機会を奪われた原告らの精神的苦痛は甚大であり，定年退職後の職を失い５年間の収入を断たれた経済的損失も大きい。よって，本件不合格等は，比例原則に違反し，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる。
(ｷ)平等原則違反
被告は，再雇用職員等の採用に当たって，本件不起立等をした者のみを特に別異に取り扱い，本件不合格等としているが，当該取扱いは，特に信条による別異の取扱いであり極めて不合理であることは明らかであるから，平等原則に反し，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる。
イ被告の主張
(ｱ)採用候補者選考における被告の裁量権


本件における再雇用制度等は，いずれも一旦退職した教員を新たに常勤又は非常勤の教員として任用する制度であり，任用の前後において身分上の連続性はなく，都教委は，一定の基準の下に申込者を選考した上で採用する権限を有するから，申込者全員を採用しなければならない法的義務を負うものではなく，採用候補者選考に当たっては，広範な裁量権を有する。
(ｲ)期待権侵害は認められないこと
本件における再雇用職員及び非常勤教員は，特別職の地方公務員であり，地方公務員である以上，任命権者の行政処分である任命行為により初めてその地位が与えられるのであり，それ以前にその地位を付与することをあらかじめ保障することなどはできない。
実際，再雇用職員の任用は，要綱に定める要件を備えた者の中から選考を行った上で都教委が任命することとされており，非常勤教員の任用に当たっても，勤務成績及び面接等の結果を総合的に勘案して選考するとされており，本人が希望しさえすれば原則として採用されることが制度として保障されているわけではない。
このように，都教委は，任命する権限を有し，希望者を全員採用しなければならない義務を負うものではなく，再雇用職員又は非常勤教員等の希望者に，任用される権利又は任用を要求する権利は認められず，原則として任用されることが制度的に担保されているわけでもないから，不合格となっても任用に係る権利が侵害されたとはいえず，任用されるとの期待を抱いていたとしても当該期待は主観的な事実上のものにすぎない。よって，原告ら主張に係る「期待権」は，法的保護に値するものではなく，原告らの主張は失当である。
(6)争点６（損害）について
ア原告らの主張
(ｱ)精神的損害
ａ憲法上の権利侵害による慰謝料
原告らは，本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由として本件不合格等になったことによって憲法上の権利を侵害され，精神的苦痛を被った。そこで，原告らは，上記精神的苦痛に対する慰謝料として，各１円を請求する。
ｂ本件不合格等による慰謝料
原告らは，本件不合格等により，再雇用職員又は非常勤教員として採用されるという期待を裏切られ，適正・公正な審査を受けられなかったことにより，精神的苦痛を被った。そこで，原告らは，上記精神的苦痛に対する慰謝料として，各１円を請求する。
(ｲ)経済的損害について
原告らが再雇用職員，日勤講師として採用されていれば，その制度趣旨及び運用に照らし，更新によりその後５年間（原告Ｐ１５は２年間）はその職を務められたことは明らかであるから，原告らは，本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由とする本件不合格等によって各５年分（原告Ｐ１５は２年分）の報酬額相当の経済的損害（逸失利益）を被った。
そして，再雇用職員，非常勤職員及び再任用職員に支払われる報酬月額は別紙５のとおりであるところ，上記期間中に支払われるべき報酬の合計額は，①原告らのうち平成１８年度末に定年退職又は勧奨退職した７名（前記(1)ア(ｱ)参照）については，別紙６の「請求の趣旨１項」のとおり１１３６万３１００円，②原告らのうち平成１９年度末に定年退職した８名（前記(1)ア(ｲ)参照）については，別紙６の「請求の趣旨２項」のとおり１１８０万３８００円（ただし，原告Ｐ１５については，別紙６の「請求の趣旨３項」のとおり４７２万２６００円），③原告らのうち平成２０年度末に定年退職した７名（前記(1)ア(ｳ)参照）については，別紙６の「請求の趣旨４項」のとおり１１８０万２０００円となる。
(ｳ)弁護士費用について
上記(ｲ)の①の原告ら７名については，１１３万６３１０円，②の原告ら８名については，１１８万０３８０円（ただし，原告Ｐ１５については，４７万２２６０円），③の原告ら７名については１１８万０２００円の各弁護士費用が，違法な本件不合格等と相当因果関係のある損害というべきである。
イ被告の主張
争う。
第３争点に対する判断
本件においては，事案に鑑み，まず争点(5)について判断する。１争点５（本件不合格等が都教委の採用選考における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法であるか）について
(1)採用候補者選考における都教委の裁量権
前記前提事実(2)のとおり，再雇用制度，非常勤教員制度及び再任用制度は，定年退職等により一旦退職して職員の身分を失った教職員を，新たに選考し，雇用期間１年以内の再雇用職員，任期１年の非常勤教員又は１年以内の任期付きの再任用職員として採用する制度であり，その採用に関し，再雇用職員については「嘱託員は，次に掲げる要件を備えている者のうちから，選考の上，東京都教育委員会が任命する。」（再雇用設置要綱の第５）と，非常勤教員については「選考により，教育委員会が任命する。」（都立学校等に勤務する日勤講師に関する規則（乙１２）６条１項）と，再任用職員については「任命権者は，当該地方公共団体の定年退職者等（略）を，従前の勤務実績等に基づく選考により，一年を超えない範囲内で任期を定め，常時勤務を要する職に採用することができる。」（地方公務員法２８条の４第１項本文）とそれぞれ定められ，その選考方法に関しては，再雇用職員は「面接，推せん書及び申込書により希望者を総合的に判定し，採用を決定する。」（運用内規の３(1)ウ）と，非常勤教員は「提出された書類の審査及び面接等の結果を総合的に勘案して選考する。」（平成１９年度非常勤教員採用候補者選考実施要綱（乙１３）の７）とそれぞれ定められ，再任用職員については従前の勤務実績に基づく選考による能力実証を経た上で採用することとされている（前記前提事実(2)ウ）。このように，都教委における再雇用職員等への任命が，書類審査及び面接等の結果を総合的に判定し採否を決して行われるものとされていることからすれば，都教委は，再雇用設置要綱や運用内規等が定める一定の基準に従って希望者を選考した上で再雇用職員等として任命する権限を有するものと認められるのであり，考慮要素とされる勤務成績等のうちいかなる要素をどのように考慮して判定すべきであるかという点について客観的かつ具体的な基準が定められているという事情はうかがえず，また，正規の教職員により賄えない業務量等を勘案するなど人事施策上の判断に基づいて必要な人数を合格させ，採用すれば足りるものであって，希望者を全員合格させなければならないものとも，合格者を全員採用しなければならないものともされていないから，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当たっては，都教委にはその限りで広範な裁量権があるというべきである。


したがって，本件不合格等については，都教委において上記の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がない限り，違法の問題は生じない。(2)原告らの採用に対する期待と都教委の裁量権との関係
ア再雇用制度等の意義及びその運用実態
前記前提事実(2)アのとおり，再雇用制度は，昭和６０年の定年制の施行に伴って制度化されたものであって，退職する職員の知識や技能の活用のほか，退職する職員に生きがいと生活の安定を与えることをその趣旨とするものであり，また，同(2)ウのとおり，再任用制度は，年金制度の改正に合わせて退職する職員の生活設計の選択肢の一つとして雇用機会を提供するという考え方に基づき導入された制度であるから，これらの制度は，いずれも，定年後の職員の雇用を確保しその生活の安定を図ることをその主要な目的の一つとしているものと解される。そして，非常勤教員制度についても，前記前提事実(2)イのとおり，再雇用制度の原則廃止に伴い，再任用制度を補完し再雇用制度に代わる制度として新たに導入されたという経緯に照らせば，再雇用制度と同様に，定年後の職員の雇用の確保という意義を有すると認めるのが相当である。
そして，これらの制度における実際の運用についてみると，まず，採用の基準については，前記前提事実(2)アのとおり，再雇用職員（嘱託員）は，①勤務成績が良好であること，②必要な知識及び技能を有していること，③健康で，かつ，意欲をもって職務を遂行すると認められることの３点のみが要件とされ（再雇用設置要綱の第５の１），勤務実績，適性及び健康状況に関する所属長の推薦書及び希望者の申込書と，意欲及び意向の確認のための面接とにより選考が行われており（運用内規の３(1)），また，非常勤教員及び再任用職員についても，勤務成績，提出された書類（所属長の推薦書及び希望者の申込書等）の審査，面接結果などにより選考するものとされている（乙５，６，１３，１４）ものであって，いずれの場合も，改めて筆記試験が実施されることはなく，教員としての能力・技能等について検定を行うようなことは予定されていない。
次に，実際の採用実績については，別紙４のとおり，平成１２年度から平成２１年度までの都立学校の採用候補者選考のうち，再雇用制度においては，平成２０年度を除くいずれの年度も，新規の合格者の割合が本件原告らの不合格を含めて計算しても９５％を超えており（平成２０年度については，申込者が６名と少数であるところ，１名が不合格となっている。），平成１９年度から導入された非常勤教員制度においても，新規の合格者の割合は，本件原告らの不合格を含めて計算しても平成１９年度は９０％を超え，平成２０年度及び平成２１年度は９５％を超えていることが認められるのであり，さらに，これらの合格者のうち合格を取り消された若干名の者以外に再雇用職員等として採用されない者が存したとの事情もうかがわれないことからすれば，再雇用職員等の新規の希望者のうちおおむね９０％から９５％程度以上が採用されているのが実態であったと認めることができる。
イ原告らの採用に対する期待について
再雇用制度等の意義やその運用実態等が前記アのとおりであることからすると，定年退職等により退職する教職員が再雇用職員，非常勤教員又は再任用職員として採用されることを希望する場合には，これらの教職員の退職後の雇用を確保しその生活の安定を図るという再雇用制度等の趣旨を踏まえて，基本的には職員の希望を尊重し，特段の支障のない限り再雇用職員等として積極的に採用する形で運用されていたと解するのが相当であり，この点は，同時期に導入された国家公務員の再任用制度の運用の実情（甲９０）とも呼応していたものということができる。そして，再雇用制度等は，定年等により職員としての身分が一旦失われた者を対象とするため，新たな任用行為を要するものとはいえ，新規の希望者のうちおおむね９０％から９５％程度以上が採用されているように，高い蓋然性の下に定年後も引き続き職場と収入が確保されていたという実態からすれば，退職前の地位と密接に関連し，これに付随して一定の条件の下に将来の地位を提供する機能を有していたとみることができ，少なくとも，教職員において，退職前後の地位に一定の関連性・継続性があるものとみて，恣意性を排した客観的かつ合理的な基準に従ってその選考が行われるものと期待することには十分な理由があったものといえる。
そうすると，再雇用職員等の採用候補者選考に申込みをした原告らが，再雇用職員等として採用されることを期待するのは合理性があるというべきであり，当該期待は一定の法的保護に値すると認めるのが相当である。
ウ都教委の裁量権の範囲
前記イのとおり，原告らが，再雇用職員等として採用されることについて一定の法的保護に値する合理的期待を有すると認められることからすれば，採用候補者選考の合否及び採否の判断に当たっての都教委の裁量権は，前記(1)のとおり広範なものではあっても，一定の制限を受けると解するのが相当であり，本件不合格等の理由が著しく不合理である場合や恣意的である場合など，本件不合格等の判断が客観的合理性や社会的相当性を著しく欠く場合には，都教委による裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，当該判断は違法と評価されるべきであり，採用候補者選考に申込みをした原告らが有する期待権を侵害するものとしてその損害を賠償すべき責任を生じさせることになる。
(3)本件不合格等が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるか否か。ア採用候補者選考の合否・採否の判断方法について前記前提事実(2)及び前記(2)アによれば，再雇用職員等の希望者の合否・採否については，いずれも，希望者の申込書，所属長の推薦書等の書面審査及び面接の結果により，勤務実績，適性，健康状態，意欲，意向等を総合的に考慮して判断することとされていると認められる。
イ本件不合格等の理由について


被告は，本件不合格等の理由について，原告らの本件不起立等の行為は，教育課程の一つである特別活動としての卒業式等の場で，しかも，児童・生徒，保護者，来賓等の面前で公然と，学習指導要領に基づいて国旗・国歌の指導を行うとの教育課程の適正実施のために各校長が適法に発出した本件職務命令に違反したということであり，それが職務命令違反及び信用失墜行為という重大な非違行為に当たることから，そのような重大な非違行為を行った原告らについて，各採用候補者選考において勤務成績等を総合的に判断するに当たり，在職時の勤務成績が良好であるとの要件を欠くものと判断した旨主張するが，勤務成績等の総合的判断において，本件職務命令違反の事実以外にいかなる事情を考慮したのかについては，具体的に主張していない。そうすると，本件不合格等は，前記アのとおり再雇用職員等の希望者の合否・採否は書面審査及び面接の結果等により勤務実績，適性，意欲等を総合的に判断して行うものとされているところ，都教委は，原告らの本件不起立等が重大な非違行為に当たるとの評価のみをもって，勤務成績が良好であるとの要件を欠くと判断したものと認められるから，以下では，このような判断によって行われた本件不合格等が，都教委の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるか否かについて検討する。
ウ国旗掲揚・国歌斉唱の実施に向けた都教委の指導と再雇用職員等の希望者
の採否・合否の実態との関係について
乙１５号証（３から１２頁まで），乙１８，１９，２２号証，乙２６号証の３，前記前提事実(3)及び同(4)によれば，平成１１年３月に国旗・国歌条項が維持される形で学習指導要領が改訂，告示され，同年８月１３日に国旗及び国歌に関する法律（平成１１年法律第１２７号）が公布，施行される中で，都教委は，「入学式及び卒業式における国旗掲揚及び国歌斉唱の指導について（通達）」（平成１１年１０月１９日。１１教指高第２０３号）を発出するなどして，学習指導要領に基づき入学式及び卒業式を適正に実施するよう各学校を指導していたものの，国旗を舞台壇上正面に掲揚していない学校がある，国歌斉唱時に司会が「起立」を発声しない学校がある，国歌斉唱時に起立しない教員がいるなどの実情が存したことから，都教委は，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施態様については様々な課題があり，それらの実施に向けてより一層の改善・充実を図る必要があるとして，平成１５年１０月２３日付けで本件通達を発令し，これを受けて，各都立高校においては，本件通達及びその実施指針に従い，各校長が教職員に対し卒業式等の運営方針を明確に示し，その適正実施に向けて本件職務命令を発令するなどの取組みが行われるようになったことが認められる。
そうすると，本件職務命令は，本件通達発出後に，各都立高校の校長が，本件通達に基づいて卒業式・入学式を適正に実施するために発令したものであって，本件通達発出以前は，国旗掲揚及び国歌斉唱の実施に関して，上記のとおり国歌斉唱時に起立しない教員がいるなどの実態自体は存したものの，「国歌斉唱の際には国旗に向かって起立し国歌を斉唱すること」を命ずる本件職務命令と同趣旨の命令が発令されることはなく，したがって，教職員の不起立等があっても，これを理由に懲戒処分の対象とされる者はいなかったものと考えられる。
そして，別紙４「再雇用・非常勤教員採用候補者選考実施状況」によれば，本件通達発出以前の，平成１２年度から平成１４年度までにおいては，いずれの年度も，都立学校の再雇用職員の採用候補者選考において申込者の全員が合格しているから，本件通達発出以前は，不起立等があっても，そのことから直ちに，勤務成績が良好であるとの要件を満たさないと判断されることはなく，不合格等とされる者はいなかったものと推認することができる。したがって，前記イのとおり不起立等の事実が存する場合に，一律に「勤務成績が良好であるとの要件を欠く」として不合格等とされるようになったのは，本件通達が発出され，本件通達に基づく本件職務命令が発令され，不起立等が職務命令違反と評価されるようになって以降のことと認めることができる。
エ不起立等に対する評価
本件通達は，学習指導要領が要請する国旗国歌の指導という目的のより一層の改善・充実を図るために発出されたものである（乙２６の３）ところ，前記前提事実(4)のとおり，学習指導要領の国旗・国歌条項は，平成元年３月１５日改訂の学習指導要領から存在したのであるから，本件通達により達成しようとした目的は，本件通達以前から存在していたものであり，その目的に反するという意味に限ってみると，不起立等という行為に対する評価は，本件通達発出の前後で質的に異ならないものと考えられる。しかし，前記ウのとおり，本件通達発出以前の少なくとも平成１２年度から平成１４年度までの間においては，卒業式等で起立をせず，国歌斉唱をしなかった教職員も再雇用職員として採用されていたというのであるから，不起立等という行為自体を，その性質上，直ちに再雇用職員等としての採用を認めるべきでないとするほどに非違性が重い行為であるとするのは，時期が異なることを考慮に入れても，平成１４年度までの取扱いと著しく権衡を欠いており，そうした評価は困難であるといわざるを得ない。そして，原告らの本件不起立等の態様は，別紙３の懲戒処分一覧表の「処分の理由」欄記載のとおりであって，他の教職員や生徒らに不起立を促すものではなく，本件全証拠によっても，原告らの本件不起立等により，卒業式等の進行が阻害され，又は混乱するような事態が生じたものであるとまでは認められず，さらに，原告らの多くは本件職務命令違反（不起立等）が１回のみであり，そうでない原告らの場合も２回にとどまっている。加えて，原告らの合否を判断する際に，都教委が本件職務命令違反の事実以外に原告らの勤務成績等に係る具体的な事情を考慮したとは認められないことは，前記イにおいて述べたとおりである。
そうすると，本件通達発出後，都教委は，本件職務命令違反が１回でもある場合には，その事実のみで勤務成績が良好であるとの要件を満たさないと判断し，本件不合格等としていたものと解さざるを得ないところ，不起立等という行為自体に違いがないにもかかわらず，本件通達発出前後で，再雇用制度等の採用候補者選考の結果に上記のような違いが存する理由は，本件職務命令が発令され，それに違反した事実があるかないかという点に求めるほかないということになる。
オ本件職務命令違反の非違性の程度について
前記エのとおり，本件職務命令に違反したとの事実の有無が，本件通達発出前後の採用候補者選考における判断について合格か不合格かという著しい違いを生じさせる主たる理由になっていると解されるから，本件職務命令違反について，かかる違いを正当化し得る程度にその非違性が重いと評価することができるか否かを検討する。


本件職務命令は，学習指導要領に基づく入学式及び卒業式の適正な実施についてより一層の改善等を図る目的で本件通達が発出されたことを受け，本件通達に基づき発令されたものである（甲ＡからＤまで，ＦからＫまで，ＰからＳまで及びＶからＹまでの各１）ところ，そもそも，学習指導要領は，高等学校における各教科等の教育課程編成の方針を示したものであり，そのうちの「第４章特別活動」では，「望ましい集団活動を通して，心身の調和のとれた発達と個性の伸長を図り，集団や社会の一員としてよりよい生活を築こうとする自主的，実践的な態度を育てるとともに，人間としての在り方生き方についての自覚を深め，自己を生かす能力を養う」ことが目標とされ，特別活動の内容を，ホームルーム活動，生徒会活動及び学校行事の３つに大きく分け，このうちの学校行事については「全校若しくは学年又はそれらに準ずる集団を単位として，学校生活に秩序と変化を与え，集団への所属感を深め，学校生活の充実と発展に資する体験的な活動を行うこと」を目標とした上で，その内容を儀式的行事，学芸的行事，健康安全・体育的行事，旅行・集団宿泊的行事及び勤労生産・奉仕的行事の５種類に分け，儀式的行事の狙いについて「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと」とするほか，他の各行事についてそれぞれの狙いを記載し，さらに特別活動の指導計画の作成と内容の取扱いに関して配慮すべき事項をそれぞれ示すのに加え，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」として国旗掲揚及び国歌斉唱の指導についての定め（国旗・国歌条項）が置かれている。
このように，学習指導要領において定められた特別活動のうちの学校行事の一つである儀式的行事の内容や，国旗・国歌条項の全体における位置付けに加え，他の特別活動（ホームルーム活動，生徒会活動，各種学校行事）についてもそれぞれ目標や狙いが具体的に定められており，いずれの活動又は行事についてもその重要性に関して特段の軽重が設けられていないこと（乙２７）からすれば，学習指導要領のうち特別活動に限定してみても，入学式及び卒業式（儀式的行事）の実施や国旗国歌条項が，他の特別行事の実施や配慮すべき事項の内容と対比して特段区別した位置付けが与えられているとまでは認められないというべきである。
そうすると，本件職務命令についても，学習指導要領に従って編成された他の教育課程に関する職務命令と対比して特段区別した位置付けが与えられているとまでは認められないというべきであって，本件職務命令違反それ自体を当該教職員の従前の勤務成績を決定的に左右するような内容のもの，換言すると，従前の勤務成績の良否を判定する際には多種多様な考慮要素が想定されるところ，本件職務命令違反以外の一切のものを捨象し，それのみをもって従前の勤務成績の良否という判断を可能とする位置付けが与えられているものと評価することは困難というべきである。そして，前記のとおり，原告らの本件不起立等の態様が，他の教職員や生徒らに不起立を促すものでも，卒業式等の進行を阻害し，又は混乱させるようなものでもなく，厳粛な雰囲気の中で行われるべき前記の卒業式等（儀式的行事）の狙いを大きく阻害するなどの影響を与えたとまでは認められないことを考慮すれば，原告らの本件職務命令違反の非違性の程度が特に重いものであるとは認められないというべきであり，原告らの本件職務命令違反（１回目）に対する懲戒処分が最も軽い処分である戒告にとどめられているのも，本件職務命令違反の非違性が上記の程度であることの現れであると解するのが相当である。なお，被告は，本件職務命令違反が，卒業式等の場において公然と行われたことを非違行為の重大性の根拠として主張しており，事前に発出された本件職務命令の内容を認識しながら，あえてこれに違反する行為に及んだことが非違行為の重大性を基礎付ける事情であると主張しているものとも理解できる。しかし，原告らの本件不起立等の動機，原因は，その歴史観又は世界観等に由来する君が代や日の丸に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観又は世界観に由来する外部的行動とが相違することにあり，個人の歴史観又は世界観等に起因するものであると認められるところ（弁論の全趣旨），本件職務命令が原告らのこうした歴史観又は世界観等を含む思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることは否定できず，その思想信条等に従ってされた行為を理由に大きな不利益を課すことには取り分け慎重な考慮を要するのであって，上記の点は非違行為の重大性を根拠付ける理由としては不十分というべきである（最高裁平成２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁等，最高裁平成２４年１月１６日第一小法廷判決・裁判集民事２３９号１頁等参照）。
また，新たに任用を行う場合には広範な裁量が認められることからして，既に教職員という身分を有する者に対して懲戒処分を行う場合と，一旦その身分を失った者を新たに再雇用職員等として任用する場合とでは，本件職務命令違反に対する非違行為としての軽重に係る評価が異なってしかるべきとの考え方もあり得るところである。しかし，再雇用職員等への採用は，前記ウのとおり，本件通達発出以前の少なくとも平成１２年度から平成１４年度までの間においては希望者の全員が採用されていたという実態があり，加えて，前記(2)イのとおり，再雇用制度等は，退職前の地位と密接に関連し，一定の条件の下に将来の地位を提供する機能を有していたと解されることからすれば，全く新規に採用する場面と同列に考えるのは相当でない。そして，再雇用職員等への採否が退職者の退職後の生活の安定に直接関係するものであり，その不合格等が多大な経済的不利益をもたらし得るところ，上記のとおり，本件職務命令の性質に鑑みれば，その違反を理由にして大きな不利益を課すことには慎重な考慮を要し，その限りでは現に教職員という身分を有する者に懲戒処分を課す場合と別異に扱うのは相当でないというべきである。以上検討したところによれば，本件職務命令に違反したとの事実が，再雇用職員等の採用候補者選考の場面において，同事実の存在のみを理由に直ちに不合格等と判断すべき程度に重大な非違行為に当たると評価することはできないというべきである。
(4)小括


以上のとおり，本件不合格等は，他の具体的な事情を考慮することなく，本件職務命令に違反したとの事実のみをもって重大な非違行為に当たり勤務成績が良好であるとの要件を欠くとの判断により行われたものであるが，このような判断は，前記(3)オのとおり，本件職務命令に違反する行為の非違性を不当に重く扱う一方で，原告らの従前の勤務成績を判定する際に考慮されるべき多種多様な要素，原告らが教職員として長年培った知識や技能，経験，学校教育に対する意欲等を全く考慮しないものであるから，定年退職者の生活保障並びに教職を長く経験してきた者の知識及び経験等の活用という再雇用制度，非常勤教員制度等の趣旨にも反し，また，本件通達発出以前の再雇用制度等の運用実態とも大きく異なるものであり，前記(2)イのとおり法的保護の対象となる原告らの合理的な期待を，大きく侵害するものと評価するのが相当である。したがって，本件不合格等に係る都教委の判断は，客観的合理性及び社会的相当性を欠くものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるというべきである。よって，都教委は，その裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用して，再雇用職員等として採用されることに対する原告らの合理的な期待を違法に侵害したと認めるのが相当であるから，他の争点について検討するまでもなく，都教委の設置者である被告は，国家賠償法に基づき，期待権を侵害したことによる損害を賠償すべき法的責任があるというべきである。
２争点(6)（損害）について
(1)前記１(2)アのとおり，再雇用職員等の新規の希望者のほとんどが合格し再雇用職員等として採用されていたという運用実態が存すること，原告らにつき，本件職務命令違反以外の点で再雇用職員等への任命の要件を満たさないと判断されるような事情が存するとは認められないこと，原告らは，再雇用職員等の採用候補者選考に合格すれば，再雇用職員等として採用され，少なくとも更新までの１年間の任期中は報酬を得られた蓋然性が高いと認められること，他方で，再雇用職員等の雇用期間は，その更新が当然に保証されるものではなく，１年ごとに前年度の勤務成績の評価等により一定の要件を満たすと判断された場合に更新が決定されるものであること（乙７及び８（枝番を含む。）），原告らが不合格等とされた際の年齢からすれば再就職は容易ではなく，仮に何らかの職に就くことができたとしても再雇用職員等と同等の待遇の職を得ることは容易でないと解されること，再雇用職員等としての採用に対する原告らの期待は，定年後の経済的な安定に直接関連するものであり，不合格等となったことによる定年後の生活への影響は大きいと考えられること等の事情を総合すると，原告らが再雇用職員等に採用されて１年間稼働した場合に得られる報酬額の範囲内に限り，都教委の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用による原告らの期待権侵害と相当因果関係にある損害と認めるのが相当である。(2)前記(1)に基づき各原告について具体的な損害額を算定する。ア平成１８年度末に定年退職又は勧奨退職をした原告Ｐ１，原告Ｐ２，原告Ｐ３，原告Ｐ４，原告Ｐ５，原告Ｐ６及び原告Ｐ７は，いずれも再雇用職員の採用候補者選考に申込みをしていた（前記前提事実(1)ア(ｱ)）ところ，再雇用職員として採用された場合の１年間の報酬月額は，平成１９年４月から同年１２月までは月額１６万円，平成２０年１月から同年３月までは月額１５万９９００円である（別紙５）から，１年間稼働した場合に得られる報酬額１９１万９７００円（１６万円×９月＋１５万９９００円×３月）を損害と認めるのが相当である。
イ平成１９年度末に定年退職した原告らのうち，原告Ｐ８，原告Ｐ９，原告Ｐ１０，原告Ｐ１１，原告Ｐ１２，原告Ｐ１３及び原告Ｐ１４は，いずれも非常勤教員の採用候補者選考に申込みをしていた（前記前提事実(1)ア(ｲ)）ところ，非常勤教員として採用された場合の１年間の報酬月額は，平成２０年４月から同年１２月までは月額１９万６９００円，平成２１年１月から同年３月までは月額１９万６７００円である（別紙５）から，１年間稼働した場合に得られる報酬額２３６万２２００円（１９万６９００円×９月＋１９万６７００円×３月）を損害と認めるのが相当である。また，平成１９年度末に定年退職した原告Ｐ１５は，再雇用職員の採用候補者選考の申込みをしていたところ，乙９，１０号証によれば，平成２０年度以降は月１６日勤務の再雇用職員として採用され，その報酬は非常勤教員と同水準とされていたと認められるから，結局，原告Ｐ１５が再雇用職員として採用され１年間稼働した場合に得られる報酬額も上記原告Ｐ８らの報酬額と同額になり，２３６万２２００円を損害と認めるのが相当である。ウ平成２０年度末に定年退職した原告Ｐ１６，原告Ｐ１７，原告Ｐ１８，原告Ｐ１９，原告Ｐ２０，原告Ｐ２１及び原告Ｐ２２は，いずれも非常勤教員の採用候補者選考に申込みをしていた（前記前提事実(1)ア(ｳ)）から，非常勤教員として採用され１年間稼働した場合に得られる報酬額２３６万０４００円（報酬月額１９万６７００円（別紙５）×１２月）を損害と認めるのが相当である。
(3)原告らは，本件通達に基づく本件職務命令に違反したことを理由として懲戒処分を受け，その結果，本件不合格等により憲法上の権利を侵害されて精神的苦痛を被り，また，本件不合格等により，再雇用職員等として採用されるという期待を裏切られて精神的苦痛を被った旨主張し，これらの精神的苦痛に対する慰謝料としてそれぞれ１円ずつを請求している。


本件証拠によれば，原告Ｐ１は「平成２４年３月に，もう教壇に立つことはないという事実を改めて突きつけられたような気になり，心の中に大きな空洞を抱えたようなむなしさに襲われ，私の生活を中断させたかのような嘱託採用拒否がこれほど長い間にわたって大きな力で私を圧迫していることを改めて感じさせられた。」旨を（甲Ａ４・１３頁），原告Ｐ２は「退職後しばらくは，嘱託員になっていたらどんな授業をしていたのかなどと考え，喪失感に襲われていた。生活と心の板挟みになって苦しんでいる心の傷は簡単に癒えるものではない。」旨を（甲Ｂ７・１５頁），原告Ｐ３は「いきなり目標を断たれた精神的被害の方が大きかった。退職後，原因不明の激しい耳鳴りとめまいが同時に起き，現在も続いている。」旨を（甲Ｃ４・１０頁），原告Ｐ４は「定年退職後に学校で教える権利を奪われることは生き甲斐にかかわる耐え難い苦痛である。都立高校で引き続き教えたいという希望が砕かれたことは大きな精神的な苦痛だった。」旨を（甲Ｄ３・６から８頁），原告Ｐ５は「定年後，嘱託職員として働く希望を持ち，嘱託という利点を活かして役に立ちたいと思っていたが，不採用となり，残念ながらそんな希望はかなえられなかった。」旨を（甲Ｆ５・２頁），原告Ｐ７は「既に勤務校まで決まっていた嘱託合格を取り消され，教職の道を閉ざされたショックは想像以上に大きく，精神的状況は更に悪化し，投薬治療を続けなければならない状態が１年以上続いた。」旨を（甲Ｈ４・１２頁），原告Ｐ８は「都教委は私を不合格にし，私にとって最も大切なものになるはずであった５年間の生きる術を奪い去った。」旨を（甲Ｉ４・３頁），原告Ｐ９は「私の非常勤教員採用拒否は，私の教育観，私の思想・信条を理由とするものであることは明らかであり，憤懣やるかたない。１回の戒告処分を理由として定年退職後の再雇用の途を全く閉ざしてしまうことほど理不尽なことはない。」旨を（甲Ｊ４・５，２１頁），原告Ｐ１０は「何よりも苦痛なのは，６０歳の定年を迎え，嘱託として授業に専念できると思い描いた夢が無惨に打ち砕かれたこと。理由もわからず不合格と告げられ，私の３７年間の教員生活のみならず全人格が否定されたに等しい衝撃を受けた。」旨を（甲Ｋ４・１４，１５頁），原告Ｐ１１は「不採用により教員不適格というレッテルを貼られ，名誉を傷つけられ，職を求めるにも支障となったことで，精神的な苦痛を受けた。」旨を（甲Ｍ３・６頁），原告Ｐ１４は「非常勤教員の不採用通知を受けたときは，心の中に穴が空いたような虚脱感を感じた。不起立行為から４年も経って定年後の生活の糧をも奪い去るという非情さに全身の力が抜け落ちる感覚を覚え，何よりも教師としての自分を全否定された屈辱感にさいなまれた。」旨を（甲Ｑ４・１９頁），原告Ｐ１５は「卒業式で『国歌斉唱時に起立しなければ嘱託教員合格を取り消すぞ』と都教委に脅迫されていると思うと，怒りと悲しさとやりきれなさでいっぱいだった。学校現場から追放され職を失った後で，日を追うごとに空虚感と悔しさと都教委に対する怒りが増している。」旨（甲Ｒ４・２３，２５頁）及び「結局，学校から追い出されるということになり，私の生活権と教員としての誇りを奪われたことに納得できない。」旨（原告Ｐ１５本人・２７，２８頁）を，原告Ｐ１６は「生徒の成長のために行ってきた教育活動を，一片の通達によって否定され，教育活動に誇りと希望を持てなくなった。不合格という結果に愕然として衝撃を受けた。これは，不起立等により処分を受けた人を見せしめにする以外の何ものでもないと怒りを新たにした。」旨を（甲Ｓ１０・１１，１３頁），原告Ｐ１７は「自分の好きな学校や生徒・教育に引き続き関われると思っていたし，何より，定年後の生き甲斐をいきなり奪われたように感じ，不採用のショックと精神的苦痛は言いようのないほど大きなものだった。」旨を（甲Ｔ６・３頁，原告Ｐ１７本人・１９，２０頁），原告Ｐ１８は「採用拒否により生活の困窮は現実であり家族に申し訳なく，これが辛くて夜も眠れない。戒告処分後，突発性頭位めまいを発症し，理不尽な処分に続く採用拒否という不利益により現在も症状が続いている。」旨を（甲Ｕ３・２頁），原告Ｐ１９は「採用拒否は，私の都立高校３２年間の教員生活の全否定と感じ，心が折れる思いがし，その無念さと情けなさは表現のしようがない。」旨を（甲Ｖ４・８頁），原告Ｐ２１は「都立高校から追放され，大好きな生徒達から引き離され，楽しみにしていた定年後の教育の仕事を奪われ，生活も心もズタズタである。楽しい生活，ゆとりのある生活を奪われ，精神的にも経済的にも大変大きな苦痛と屈辱を伴って生活している。」旨を（甲Ｘ４・２０，２３頁）述べていることなどが認められる。これらの原告らの供述等によれば，原告らが被った精神的損害の主たる原因は，原告らがそれぞれの思想信条，すなわち，多様な価値観の尊重やそれを教育の場で実践することを重視する考え，日の丸及び君が代の歴史的意義に対する考え，国旗掲揚・国歌斉唱を一律に強制することに反対する考え等に基づいて本件職務命令に従わなかったことにより，戒告処分等の懲戒処分のみならず，最終的には，本件不合格等とされ，再雇用職員等として都立高校の教壇に再び立つ機会を不当に奪われた（期待を裏切られた）という点にあると認めるのが相当であり，本件不合格等に至るまでの過程における本件通達その他都教委の対応に係る原告らの個々具体的な心情等を，上記の精神的損害とは切り離して別途独立の損害として認めることは相当でないというべきである。そして，前記の原告らの供述等によれば，原告らは，本件職務命令違反を理由とする本件不合格等により，再雇用職員等として採用されるという期待権（前記１(2)イ）を侵害され，精神的苦痛を受けたものと認められるが，再雇用職員等として採用されることによる利益は報酬を得られる利益がその中心であると解されるところ，前記(1)及び(2)のとおり，都教委の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用による期待権の侵害については，退職後１年間稼働した場合に得られる報酬相当額を損害として認めている以上，期待権の侵害による精神的苦痛についても，この報酬相当額の賠償により慰謝されると解するのが相当である。
(4)原告


主文
１原告Ａを除く原告らの請求をいずれも棄却する。２訴訟費用は原告Ａを除く原告らの負担とする。
３本件訴訟のうち原告Ａの請求に関する部分は，平成２５年８月４日同人の死亡により終了した。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
被告は，Ｂに対し，９０１１万８６００円並びにうち８２００万円に対する平成２３年１２月２日から支払済みまで，うち６３５万４６００円に対する平成２４年１月２７日から支払済みまで及びうち１７６万４０００円に対する同年４月２０日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を請求せよ。
第２事案の概要
本件は，原告らが，直方駅地区交通結節点改善事業（以下「本件事業」という。）の一環で，九州旅客鉄道株式会社（以下「ＪＲ九州」という。）が所有する旧直方駅舎（以下，単に「旧駅舎」ということがある。）の解体を進めるための費用として，直方市が平成２３年３月の直方市議会の議決に基づき同年１２月から平成２４年４月にかけて支出した，用地測量業務委託料１７６万４０００円（以下「本件測量委託料」という。），直方駅舎記録保存調査業務委託料６３５万４６００円（以下「本件調査委託料」という。），及び補償金８２００万円（以下「本件補償金」という。）の各公金の支出（以下，これらの支出を総称して「本件各支出」といい，本件各支出に先立ちされた支出命令を「本件各支出命令」という。）の原因となった支出負担行為は，都市計画法，文化財保護法，地方自治法及び地方財政法に反して違法であるから，本件各支出命令も財務会計法規に照らし違法であると主張して，地方自治法第２４２条の２第１項第４号に基づき，直方市の執行機関である被告に対し，直方市長であるＢに対する損害賠償の請求をすることを求める事案である。
１前提事実
以下の事実は当事者間に争いがないか，掲記の証拠ないし弁論の全趣旨により容易に認められる。
⑴当事者等
原告らは，直方市の住民である。
被告は，直方市の執行機関である。
Ｂは，本件各支出の当時直方市長の地位にあり，本件各支出命令をする本来的な権限を有していた者である。
⑵福岡県による都市計画の変更
福岡県は，平成１８年９月２０日，３・４・３号直方駅行橋線外２路線に係る従前の都市計画を変更し，その旨を告示した（以下「本件都市計画変更」といい，当該変更後の都市計画を「本件都市計画」という。）。本件都市計画では，当時旧駅舎が存在していた場所が，駅前広場として整備されることとなっていた（乙３０）。
⑶本件事業の実施
福岡県知事は，平成１８年１０月１７日，直方市に対し，本件都市計画を含む複数の都市計画に係る都市計画法５９条所定の都市計画事業として，本件事業を認可した。当該認可を受け，直方市は現在，本件事業を実施している。
本件事業は，ＪＲ九州の直方駅の東口駅前広場の整備により２つの鉄道（ＪＲ九州及び平成筑豊鉄道）と２つのバス（ＪＲ九州バス及び西鉄バス）の乗り継ぎの一元化を図ると共に，直方駅東口と西口をつなぐ自由通路の整備等により，直方市の中心市街地の交通結節機能を強化することを目的とするものである。
直方市は，本件事業を実施するために，旧駅舎を元の位置から移築し又は解体，撤去する必要があると判断した。
⑷旧直方駅舎の解体
旧直方駅舎は１９１０年（明治４３年）に建築された木造建築物であり，本件都市計画変更当時から下記解体までの間，ＪＲ九州が所有していた建物である。
ＪＲ九州は，平成２３年１０月２８日に旧駅舎の解体に着手し，その後撤去した。
⑸本件各支出に係る支出負担行為
直方市は，本件事業を実施するために以下のとおり複数の契約を締結し，本件各支出に係る債務を負担した（以下，これらの契約を総称して「本件各契約」という。）。
ア補償契約
直方市は，平成２０年１１月２８日，ＪＲ九州との間で，ＪＲ九州が旧駅舎を含む不動産及び動産を本件事業の用地内から撤去する補償として，直方市がＪＲ九州に対し合計１億６３８２万４３００円を支払う（うち８２００万円は，平成２３年度に旧駅舎等の撤去が完了した後に支払う）旨の補償契約（以下「本件補償契約」という。）を締結した。
イ旧直方駅舎記録保存調査業務委託契約
直方市は，平成２３年５月１１日，Ｃ建築設計室のＣとの間で，旧直方駅舎記録保存調査業務を委託する対価として，直方市がＣに対し６３５万４６００円を支払う旨の業務委託契約（以下「本件調査委託契約」という。）を締結した。
ウ用地測量業務等委託契約及びその増額契約
直方市は，平成２３年１２月２１日，社団法人福岡県公共嘱託登記土地家屋調査士協会との間で，本件事業に関する用地測量業務を委託する対価として，直方市が同協会に対し１６６万６３５０円を支払う旨の業務委託契約を締結した。
また，直方市は，平成２４年２月２４日，同協会との間で，業務の変更に伴い同協会へ支払う金額を９万７６５０円増やし，合計１７６万４０００円とする増額契約（以下，上記業務委託契約と併せて「本件測量委託契約」という。）を締結した。
⑹予算の議決及び本件各支出の実行
平成２３年３月，直方市議会で，本件事業を実施するための本件各支出に充てる予算の決議がされた。
これを受けて，本件各契約に基づき直方市が負う債務の履行のため，以下のとおり，本件各支出がされた。
また，本件各支出命令の専決権者である直方市予算主管課長Ｄは，下記の各支払日に先立つ近接した時期に，本件各支出命令をした。
ア本件補償金の支出
支払日：平成２３年１２月２日
支払先：ＪＲ九州
支払額：８２００万円
使途：ＪＲ九州が旧駅舎を撤去することに対する補償金の一部（甲３号証）
イ本件調査委託料の支出
支払日：平成２４年１月２７日


支払先：Ｃ建築設計室Ｃ
支払額：６３５万４６００円
使途：旧駅舎の記録及び部材保存の監理業務委託料（乙２３号証の１及び２）
ウ本件測量委託料の支出
支出負担行為：平成２３年１２月２１日付け業務委託契約
支払日：平成２４年４月２０日
支払先：社団法人福岡県公共嘱託登記土地家屋調査士協会
支払額：１７６万４０００円
使途：本件事業により直方駅前広場として整備される土地の測量費
（乙３６号証の１及び２）
⑺本件各支出の差止めを求める住民監査請求
原告らは，平成２３年５月１７日，直方市監査委員に対し，本件各支出が，いずれも文化財保護法，都市計画法並びに地方自治法及び地方財政法に違反すると主張して，本件各支出の防止を求める住民監査請求を行った。
直方市監査委員は，同年７月１５日に当該請求を棄却し，この結果は同日原告らに通知された（弁論の全趣旨）。
⑻本件各支出の差止請求訴訟の提起及び訴えの変更原告らは，平成２３年８月９日，直方市長Ｂを相手に，本件各支出の差止めを求める住民訴訟である本件訴訟を提起した。
しかし，前記⑹のとおり，本件訴訟の係属中に本件各支出が実行されたため，原告らは，平成２４年５月１６日，訴えを変更して地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく損害賠償請求をするに至った。
２争点及び争点に関する当事者の主張
⑴本件各契約が文化財保護法に違反するか否か
（原告らの主張）
旧駅舎は１００年以上の歴史を有する木造建築物である上，初代博多駅の一部を移築して建設された可能性が高く，かつ産炭地として栄えた筑豊地域の人的物的輸送手段として活躍した，筑豊地域の歴史と密接にかかわりのある駅舎であったから，文化財保護法にいう「文化財」に該当するものであった。
そうであるにもかかわらず，直方市は，平成１８年４月１１日に本件都市計画の案を市報に掲載した時点から旧駅舎の解体を意図しており，旧駅舎の歴史的価値を調査分析することも，その保存及び活用をしつつ本件事業を行う方法を具体的に検討することもなかった。
加えて，直方市は，平成１８年７月に行われた福岡県の本件都市計画に係る都市計画審議会において用いられる資料に，旧駅舎は初代博多駅が移築されたものである可能性が低いという根拠のない見解を盛り込ませ，また平成２３年１０月２９日に九州大学大学院芸術工学研究院の教授であるＥによる旧駅舎の調査が予定されていたにもかかわらず，その前日に旧駅舎を取り壊すなど，旧駅舎の文化的価値が明らかになることを積極的に妨げた。直方市は，文化財保護法３条及び同法の趣旨により，文化財の保存に注意し，かつ文化財の保存を妨げてはならない義務を負っていたにもかかわらず，上記のとおりこのような義務に違反して県に都市計画を変更させ，本件事業を実施し，その一環として本件各契約を行った結果，旧駅舎が破壊されたのである。
したがって，本件各契約は文化財保護法３条及び同法の趣旨に反し違法である。
（被告の主張）
文化財保護法１条，３条及び４条は，地方公共団体に具体的な義務を課す規定ではない。また同法１８２条２項を受けて制定された直方市文化財保護条例は，所有者による申請，又は第三者による申請及び所有者の承諾を経て，教育委員会が直方市指定有形文化財に指定した文化財につき，所有者に一定の管理義務を課すにとどまり，旧駅舎のような，この指定を受けない文化財一般，それも所有者であるＪＲ九州が指定有形文化財への指定を望まず，かえって解体撤去に同意しているような物について，直方市に保存管理を義務付けるものではない。
加えて，旧駅舎は初代博多駅舎を移築したものではなく，かつ度重なる増改築により建築当時の姿を留めていなかったのであるから，その有する歴史的価値は限定的なものであった。それでも直方市は，平成１５年頃からＪＲ九州との間で旧駅舎を元の位置に残したまま駅前広場を整備する可能性につき検討し，それが不可能であるとの結論に達し，平成１８年に本件事業の実施を決定した後も，移転保存の可能性を検討し，それが財政的に著しく困難と判明したため，旧駅舎の部材又はデザインの新駅舎への活用を検討したものである。
このように，直方市は，文化財保護法により具体的義務を課されていないにもかかわらず，旧駅舎の有する歴史的文化的価値に相応しい保存活用方法を順次検討した上で，解体撤去やむなしとの結論に至ったのであり，旧駅舎の保存につき必要な注意を払っていた。
また，平成２３年１０月２８日に旧駅舎を解体したのはＪＲ九州であり，被告が積極的にＥによる調査を妨げた事実はない。
したがって，直方市が締結した本件各契約は文化財保護法に違反するものではない。
⑵本件各契約が都市計画法に違反するか否か
（原告らの主張）
本件各契約は，以下のとおり，都市計画法に違反する本件都市計画に係る都市計画事業である本件事業のためにされたものであるから，本件各契約は都市計画法に違反する。
ア本件都市計画は都市計画法１６条，１７条の趣旨に反する平成１８年６月１４日に直方駅前整備計画が浮上してから約１月半しか経っていない同年７月３１日に，直方市の都市計画審議会で旧駅舎の解体を前提とする直方市の都市計画が決定された。また，直方市は，その間に直方市が作成した住民説明のための資料に，旧駅舎の老朽化が進み防災上問題があると記載したり，旧駅舎の車寄せ部分が残されている図面を掲載したりするなど，直方市民に誤解を与えかねず，旧駅舎の解体撤去反対の意見を抑えかねない手法を用いて，当該都市計画決定をしたものである。このような経緯で決定された当該都市計画には，都市計画を作成しようとする場合において公聴会の開催等住民の意見を反映させるために必要な措置を講じるべきことを定めた都市計画法第１６条，都市計画決定に先んじて住民に意見書を提出する機会を与えなければならないと定めた同法第１７条の趣旨に反する違法がある。


イ本件都市計画は都市計画法１８条２項の趣旨に反する平成１８年７月５日から１９日にかけて行われた本件都市計画の縦覧期間中，直方市は，本件都市計画に賛同する旨の同一内容の意見書を同一人物に複数枚書かせ，意見書の総数及び本件都市計画に賛同する意見の数を水増しした。また，直方市は，このような意見書のうち，旧駅舎の解体の是非に触れずに本件都市計画に賛成する旨の意見を，全て旧駅舎の解体に賛成する意見であるかのように取りまとめて，意見書の要旨を作成したため，当該意見書の要旨には，圧倒的多数の市民が旧駅舎の解体に賛成しているかのように記載されていた。
しかしながら，実際には，意見書のうち旧駅舎解体又は保存に触れたものは全体のうち９通しかなかった上，うち５通は保存を要するとした意見であった。
直方市が作成した意見書の要旨は，平成１８年８月３日に，福岡県都市計画審議会での審議のために福岡県へと提供され，実際に審議に使用された。
このように，住民の意見が歪められた形で都市計画審議会に伝えられ，それを前提とする審議に基づき決定された本件都市計画には，住民の意見を都市計画審議会に反映するために定められた都市計画法１８条２項の趣旨に反する違法がある。
ウ本件都市計画が変更されなかったことが都市計画法２１条１項に反する本件都市計画変更後の平成２３年５月２６日，Ｅは旧駅舎を調査した上，旧駅舎は初代博多駅を移築したものである可能性が高い旨の報告書を作成し，同年６月１９日までに直方市長に対して当該報告書を踏まえた調査を要請した。また，同年８月１８日には，直方市職員も参加した市民フォーラムにおいて，Ｅが実現可能な旧駅舎の保存方法等を提案した。このような専門家の調査ないし提案が行われたことにより，「その他都市計画を変更する必要が生じた」（都市計画法２１条１項）にもかかわらず，変更されていない本件都市計画には，同条項に反する違法がある。エ本件都市計画の違法により，直ちに本件各契約は違法となる直方市は，本件都市計画が直方市報に掲載された平成１８年４月頃から，ＪＲ九州による旧駅舎の解体と，それを前提とする本件各事業に必要な本件各支出を予定しており，かつ本件都市計画変更及び本件事業の認可により旧駅舎の解体が正当化されると認識していた。
このような直方市の認識に照らせば，本件都市計画変更は，本件各契約の直接の原因と評価できるから，本件都市計画の違法により，直ちに本件各契約が違法となる。
（被告の主張）
ア都市計画法１６条，１７条の趣旨に反する違法はないそもそも，旧駅舎の解体撤去を前提とする駅前広場の整備に係る本件都市計画は福岡県が決定する都市計画であり，直方市が公聴会等を実施すべき法律上の義務はなかった。
そうであるにもかかわらず，直方市は，自身の都市計画原案と併せて，駅前広場の整備に係る都市計画についても，平成１８年４月１日に事前閲覧と公聴会開催につき広報し，同月３日から１７日までそれら都市計画原案の事前閲覧に供した（都市計画法１６条１項）。さらに，直方市は，同年７月１日にそれらの都市計画案に対して意見を述べることができる旨広報した後，同月５日に直方市の都市計画案を公告し，同日から同月１９日までの２週間公衆の縦覧に供した（都市計画法１７条１項）。
イ都市計画法１８条２項に反する違法はない
直方市が意見書の総数を水増しした事実はない。また，直方市は意見書の要旨の作成に当たり原告らが主張するような取りまとめ方はしていない。意見書の要旨には，圧倒的多数の市民が旧駅舎の解体に賛成しているかのような記載はなく，かえって，旧駅舎の保存・有効活用を望む意見の要旨を正確に記載している。
以上の事実は，直方市が作成した意見書の要旨が資料として用いられた，平成１８年７月３１日の直方市都市計画審議会において，旧駅舎の保存活用を図る意見の内容が説明されたことからも明らかである。
ウ都市計画法２１条１項に反する違法はない
Ｅは，平成２３年５月に行われた調査の報告書でも，同年８月の市民フォーラムでの発言においても，旧駅舎が初代博多駅舎を移築したものであるとは断定していないから，このような報告書に基づく調査の要請や発言により，都市計画を変更する必要が生じたとはいえない。エ仮に本件都市計画に違法があったとしても，本件各契約は違法ではない地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき損害賠償請求等を請求できるのは，職員等が行った財務会計行為自体が財務会計法規上の義務に違反する違法なものであるときに限られる。
福岡県の本件都市計画に都市計画法上の違法があるとしても，直ちには直方市の職員等が行った財務会計行為である本件各契約が違法とはならない。
⑶本件各契約が地方自治法又は地方財政法に違反するか否か
（原告らの主張）
本件事業のために旧駅舎を解体撤去しようとすれば１億６３８２万４３００円の支出を余儀なくされるのに対し，旧駅舎を現地で保存又は一部保存すればその費用は数千万円で済んだ。
このような手段があるにもかかわらず，より多額の経費を要する旧駅舎の解体撤去を選択した本件事業及びそれに基づく本件各契約は，地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に反し，違法である。
（被告の主張）
争う。旧駅舎の解体に直接要する費用は１６０４万２３６３円である一方，旧駅舎を現地で保存又は一部保存した場合の費用が数千万円にとどまる根拠はない。
また，地方財政法４条にいう「目的」とは，個々の経費の支出目的を指す。本件各支出は，本件事業のために旧駅舎を解体撤去するための経費として妥当なものであり，地方財政法はそれを超えて，直方市が支出する予定のない旧駅舎の修復及び保存活用という目的の実現のために要する費用との比較を義務付けるものではない。
したがって，本件各契約は地方財政法に違反しない。
⑷本件各支出命令が違法か否か
（原告らの主張）
以上のとおり，本件各契約は違法に締結されたものであり，それらは著しく合理性を欠き，本件各契約の締結には予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存している。


また，ＪＲ九州は，平成２３年４月１９日に市民団体である直方文化遺産研究会に対し，旧駅舎の調査，保存及び活用の可否の最終的な判断は直方市において決定すること並びに直方市が駅舎の有効活用を検討するのであれば直方市と協議する旨回答している。加えて，ＪＲ九州の代表取締役であるＦは，同月１３日に放送されたテレビ番組において，旧駅舎につき，地元の市民が熱心に動いているので保存する方向でやっていると発言した。さらに，旧駅舎の有効活用を図る場合に必要となる調査，測量業務を委託する等の条件を付すことにより，Ｃ及び社団法人福岡県公共嘱託登記土地家屋調査士協会と従前の契約の解消を交渉する余地は十分にあった。このように，本件においては，直方市が本件各契約の相手方に事実上の働きかけを真摯に行えば，相手方が本件各契約の解消に応ずる蓋然性が高かったというべきである。
そうである以上，支出命令を発する本来的な権限を有するＢは，違法な本件各契約に基づき本件各支出命令を行わせてはならないという財務会計法規上の義務を負っていたのであり，ＢがＤをして行わせた本件各支出命令は，当該義務に反して違法である。
（被告の主張）
そもそも本件各契約は違法ではなく，まして予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵は存在しない。
また，ＪＲ九州は，本件訴訟に先立ち提起された駅舎取り壊し工事差し止め仮処分申立事件（当庁平成２３年第●●●号）において，平成２３年８月１０日付けの準備書面で，ＪＲ九州は本件補償契約に基づき旧駅舎を撤去するとの主張をしており，直方市がＪＲ九州に対して事実上の働きかけを真摯に行えば，ＪＲ九州が本件補償契約の解消に応ずる蓋然性が高かったとはいえない。
さらに，本件各支出命令が行われた時点では，本件各契約に基づき本件各契約の相手方が負っていた債務の履行は既に完了していたから，いずれの相手方についても本件各契約の解消に応じる蓋然性が高かったとはいえない。
第３争点に対する判断
１争点⑴（本件各契約が文化財保護法に違反するか否か）について
⑴認定事実
前記前提事実に加え，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア旧駅舎の来歴
旧駅舎は，明治４３年に建築された木造駅舎建造物である。旧駅舎は，建築後，平成２３年１０月２８日に着手された解体以前，下記のとおり建造物の内外につき相当な規模で改装された。（乙２９号証４ないし６頁）
昭和５年３月２１日      電話交換室改築
昭和１６年３月１４日    駅長室及び小荷物室を拡張昭和３０年３月３０日    屋根瓦の葺き替え工事が完成昭和３５年３月２６日    駅長室内休憩所拡張，駅手詰所改築，
営業関係浴場完成及び駅会議室完成
同年６月１９日          貨物室内改装工事完成昭和４４年３月１３日    小荷物室屋根改修及び発送整理事務室改築
工事完成
昭和４５年１０月２日    駅本屋模様替え工事着工昭和４６年から昭和５２年頃    北側屋根の葺き替え昭和６３年                    屋根及び外壁の改修
イ直方市の駅舎保存に関する検討の推移
現地保存の断念
直方市の担当者は，平成１８年７月３１日，本件都市計画変更の承認に係る直方市都市計画審議会において，下記のとおり駅舎を元の位置に残したまま駅前広場を整備することが困難であり，市として駅舎の移転又は解体撤去が前提となる下記ｄのＡ案に即した駅前広場の整備を実施する方針を説明した（甲４１号証の３，４枚目及び甲３９号証の７枚目）。したがって，直方市は，この頃までに，駅舎の現地保存を断念していたと認められる。
ａ駅舎と駅前広場との間を南北に直方駅上老良線及び直方駅我孫子線が通る案（甲３９号証の７枚目Ｂ案）では，駅舎と駅前広場が分断される上，駅前広場に関係のない通過交通が生じやすい道路線形となる。ｂ直方駅我孫子線に駅前広場を迂回させる案（甲３９号証の７枚Ｃ案）では，駅舎と駅前広場の位置関係が悪く，利用者にとって不便な動線が形成される。
ｃ駅舎の東方に隣接して駅前広場を置いた上で，直方駅上老良線及び直方駅我孫子線を駅前広場を大きく迂回するように設置する案（甲３９号証の７枚目D案）では，駅前広場及び迂回道路のために既存の建物を移転させざるを得ず，法律関係が錯綜し事業化が困難である。ｄ駅舎を撤去して跡地に駅前広場を整備する案（甲３９号証の７枚目Ａ案）は，新たな直方駅舎と駅前広場を経由する交通処理上，最も理想的である。
移転を前提とする駅舎活用方法の検討
直方市は，平成１９年２月，下記内容を含む直方駅舎移転構想策定業務報告書（乙２１号証）を取りまとめた（以下，括弧内は乙２１号証の記載頁数）。
ａ旧駅舎の文化的価値に対する認識
旧駅舎は１００年に迫る歴史を持つ九州内でも最古参の鉄道駅舎で，稀少価値の高い鉄道文化遺産として評価されており，とりわけ駅舎玄関の車寄せに特徴的な意匠が見られる（１頁）。また，駅舎の基本構造，特徴的な車寄せ及び庇部の柱の一部などは，開業当時からのものである（１６頁）。
反面，駅舎内部のレイアウトなどは，時代に対応するため逐次改装されて当初からは変化しており，保存を意識して利用されているわけではない。また，建築に使用されている木材は，厚い塗装が塗られ質感が薄まっており，建築に用いられている部材，装飾などの状態については不明である（１６頁）。
車寄せ部や庇部についての文化財的価値，景観的価値などについては，公式に評価されたものがない（１６頁）。
ｂ保存のあり方検討のための前提（１６頁）
旧駅舎は，ＪＲ九州が所有する，間口約５５ｍ，建築面積約１０００㎡の比較的規模の大きい木造平屋建築物である。
旧駅舎を現地保存することは不可能であり，また駅周辺は既に市街化が進んでいるため，近接地での移築用地の確保は困難である。
ｃ保存・活用法の検討（１６頁ないし３２頁）


建造物の保存活用の方法を，全体移築，部分移築，部材の利活用，復元（イメージ保存），資料保存の５種に分類すると共に，その長所及び短所を整理，分析している。また，奈良駅（全体移築）や軽井沢駅（復元）など，各地の駅舎の保存活用事例を，費用と共に挙げる。その上で，上記５種の方法それぞれを旧駅舎に適用した場合の可能性及び問題点を以下のとおり整理している。
すなわち，規模の大きい旧駅舎を全体移築する場合，部材の運搬，保管，維持管理及び再築等の費用が用地取得費用を除いても２ないし４億円以上になる可能性があり，また広い再築用地が必要となる。特徴的なデザインを保つ正面の車寄せ部分や回廊部分などが部分移築の対象として考えられるが，築造の規模によっては費用が上昇する可能性がある。
車寄せ部分の支柱を新駅舎の一部に装飾として使用したり，新駅舎内で展示したりする部材の利活用が考えられるが，細分化して使うほど元の駅舎の印象が薄れる。
旧駅舎のイメージを復元するためには一定規模以上の新築建造物を建てねばならず，費用の上昇が避けられないが，別に公的な建造物への需要があり，そのデザインに旧駅舎の意匠を採用するのであれば，当該デザインに要する費用のみで済む。
資料保存は最も簡易な方法であるが，旧駅舎の文化財的価値の調査及び記録の方法に工夫を要する。
ｄ保存活用案の策定（３３頁）
以上の検討を経て，この時点における旧駅舎の活用案として，改築駅舎への旧駅舎の部材の利活用及び新駅舎のデザインに旧駅舎のイメージを反映する復元の２案を提示している。
ＪＲ九州の担当者との協議
直方市は，平成２０年８月７日，ＪＲ九州の担当者と直方駅前広場周辺整備事業につき協議し，直方市が旧駅舎を現物保存することはない旨伝えるとともに，車寄せ部分のレプリカ保存の可能性をＪＲ九州に打診した。
これに対し，ＪＲ九州の担当者は，ＪＲ九州においても旧駅舎の現物保存をするつもりがなく，また新駅舎に車寄せ部分が突き出るように付属させるのは困難であり，新駅舎のデザインに旧駅舎のイメージを反映させればよいと回答した。（甲４６号証の２枚目）
旧駅舎の解体を前提とする本件補償契約の締結
直方市は，平成２０年１１月２８日，ＪＲ九州との間で，本件補償契約を締結した（前提事実）。
旧駅舎移転保存の断念と車寄せ部分の保存検討
直方市は，平成２１年３月及び６月の直方市議会定例会において，直方市の財政状況から旧駅舎を移転保存することが困難であり，併せて特徴的な車寄せ部分についての保存を検討している旨説明した（乙２２号証の１及び２）。
資料保存案の採用及び車寄せ部分を除く取壊し方針決定直方市は，平成２２年１１月５日，旧駅舎全体を専門家の調査により図面や写真等の資料として記録した後，車寄せ部分を除いて旧駅舎を取り壊す方針を決定した（甲５９号証）。
旧駅舎記録保存業務の実施及び車寄せ部分の解体保存直方市は，本件調査委託契約に基づき，Ｃ建築設計室のＣをして，旧駅舎の記録保存調査を行わせ，平成２３年１２月２２日，ＪＲ直方駅舎記録保存調査報告書が作成された。
その内容は，旧駅舎の沿革や建築形式につき文献とともにまとめた上で，旧駅舎の状況を古写真や解体前写真及び各種の図面で記録したものである（乙２９号証）。また，乙２９号証写真番号ＫＨ１ないしＫＨ３９によれば，旧駅舎の車寄せ部が解体保存されていると認められる。
ウ旧駅舎の価値についての外部からの指摘
Ｅは，平成１８年９月２７日，福岡県教育委員会文化財担当者からの依頼を受け（甲６５号証１頁），「直方駅舎の評価」と題された文書をまとめた（甲４号証）。
Ｅは上記文書において，旧駅舎の歴史的芸術的価値を下記５つの観点から極めて高いものと評価しており，また当該評価に基づき旧駅舎が登録有形文化財の登録（文化財保護法５７条１項）を受けるための審査要件を満たすものと考えている（甲６５号証１頁）。
ａ現在も利用されている明治期の駅舎建築としての稀少価値ｂアメリカ開拓期の影響を受けた特徴的なスティック・スタイルの建
築様式
ｃ産炭地と鉄道網の広がりの中枢として，近代化の過程と歴史的意義
を象徴する近代化遺産
ｄ直方市の都市形成過程の中枢としての空間遺産
ｅ観光資源としての付加価値
経済産業省九州経済産業局は，平成２２年３月，産業遺産を活用した広域連携及び多様な主体の連携による地域活性化方策に関する調査（産業遺産を活かした地域活性化への民間活力導入に関する調査報告書）において，旧駅舎を直方地域に存する産業遺産の一つに挙げた上で，直方市が観光客に提供し得る観光プログラムとして，筑豊地方の石炭流通の拠点となった直方駅の見学を含む，「石炭運搬の拠点として栄えた街並み歩き」を提案した（甲３８号証の５，１２及び１３枚目）。Ｅは，平成２３年５月２６日午後２時３０分から午後４時３０分までの間，ＪＲ九州の許可を得て旧駅舎の実地調査を行い，その結果を同年６月１５日付け「直方駅旧舎屋建物緊急調査報告書」（甲６号証）にまとめた（甲６５号証１頁）。
上記報告書は，旧駅舎のトラス架構を構成する部材に，手斧，斧及び鉞による加工の痕があるものと，丸鋸による機械製材の痕があるものの２種類が混在している外，柱にも手斧や斧による加工の痕がある事実を指摘した上で，機械製材が普及し始めたのは大都市でも明治３０年代頃であることから，旧駅舎には明治３０年代を挟んで前後する２つの時代の技術が用いられていると考察している。その上で，旧駅舎の竣工が明治４３年３月１日である一方，初代博多駅舎の竣工が明治２３年，その解体が明治４２年であったことから，旧直方駅舎が，明治２３年までに製材された部材による初代博多駅舎のトラス架構を移築した上で明治４３年頃に製材された補充材を加えて建築されたと推論する。（甲６号証の８ないし１１枚目）


エ旧駅舎の文化財保護法等所定の指定又は登録状況本件各契約に先立ち，旧駅舎が文化財保護法に基づく国宝若しくは重要文化財への指定（文化財保護法２７条１，２項），登録有形文化財への登録（文化財保護法５７条１項），又は文化財保護法１８２条２項を受ける直方市文化財保護条例４条１項（乙２６号証）所定の市指定有形文化財への指定を受けた事実はない（弁論の全趣旨）。
⑵文化財保護法の規定
文化財保護法１条，２条１項１号，３条及び３章の各規定によれば，同法は，全ての建造物を一律に保護するのではなく，歴史上又は芸術上の価値が高く文化財に該当する建造物のうち，重要なものを重要文化財又は国宝に指定し，あるいは保存及び活用のための措置が特に必要とされるものを登録有形文化財に登録して，同法３章１節及び２節による保護の対象としている。その一方で，文化財に該当する建造物であっても，これらの指定又は登録を受けていないものについては，同法３条，４条及び７０条の対象とされるにすぎない。
そして，同法３条の文言から，同条が政府及び地方公共団体に対する訓示規定又は努力義務を定めた規定であることは明白であって，文化財の保存と相いれない地方公共団体の行為が直ちに同条に反し，違法となると解することはできないことからすれば，被告による本件各契約の締結が，文化財保護法の規定に全く配慮せず，あるいは著しく違反した行為であると評価できる場合にのみ，地方公共団体の基本的な責務に違反するものとして違法となる余地があると解するべきである。
⑶本件における判断
ア旧直方駅舎の文化財（文化財保護法２条１項１号）該当性旧直方駅舎は明治４３年に建築された木造駅舎建造物であって，以降およそ１００年にわたり駅舎として使用され続けたものである。加えてその間，直方駅が筑豊地域の石炭を搬出する拠点であったことを捉えて，Ｅが近代化の過程と歴史的意義を象徴する近代化遺産であると評価するとともに（前記⑴ウｃ），経済産業省九州経済産業局が石炭流通の拠点となった産業遺産として観光資源に挙げており（前記⑴ウ），複数の識者が日本の近代化を支えた重工業に不可欠の燃料を供給し続けた拠点としての直方駅を評価している。以上を踏まえれば，旧駅舎には相応の歴史的価値が認められていたというべきである。また，旧駅舎の建築様式につき，Ｅがアメリカ開拓期の影響を受けたスティック・スタイルであるとして評価するとともに（前記⑴ウｂ），経済産業省九州経済産業局も，旧駅舎の特色としてスティック・スタイルを基調とする建築様式と，アールヌーボー風の車寄せを挙げている（甲３８号証の５枚目）ことからすれば，同様に旧駅舎も一定の芸術性が認められていたというべきである。
したがって，旧駅舎は相応の歴史的価値や一定の芸術性が認められていたと評価できるのであり，有形文化財（文化財保護法２条１項１号前段）と評価される余地はあったというべきである。これに対し，被告は前記⑴アのとおり旧駅舎が度重なる改装を繰り返していることから，旧駅舎の有する文化的価値がそれほど高度であるとはいえないと主張する。確かに，旧駅舎が竣工以来改装を繰り返していることにより，旧駅舎の有する歴史的価値は一定程度減殺されるといわざるを得ない。しかしながら，甲６号証の４枚目によれば，Ｅが，旧駅舎の屋根形状こそ変わっているものの，下屋部分には大きな変更を受けていないと評価しており，また，乙１９号証の２ないし３枚目によれば，特に被告自身特徴のある意匠と評価する車寄せの部分を中心に，旧駅舎の建築当時の佇まいが一定程度残存していると認められる。さらに，改装を繰り返しながらも石炭の搬出拠点として利用され続けてきたという，旧駅舎の建築物としての意匠と必ずしも直結しない歴史的価値それ自体は，旧駅舎が改装されている事実によって大きくは減殺されないというべきである。
したがって，被告の主張によっても，旧駅舎についての前記評価は左右されない。
他方で，原告は旧駅舎が初代博多駅舎を移築して建てられたものであるから，その歴史的価値は極めて高度である旨主張し，これに沿う証拠としてＥによる調査報告書（甲６号証），「福岡駅風土記」（甲７号証）及び「鉄輪の轟き」（甲８号証）を提出する。
しかし，福岡日日新聞が明治３９年７月９日付けの記事において「現在の博多駅家屋は吉塚駅に移（中略）すること既報の如し」と報じ（乙１０号証），また，歴史ボランティア・直方を語る会「とおれんじ」が，平成１８年７月１日付けで，ＪＲ九州の従業員が「鉄輪の轟き」中の旧駅舎が初代博多駅舎を移転したものであると記載した部分の出典，根拠が定かではなく，追って削除したい旨述べたことを端緒に，旧駅舎が初代博多駅舎を移転したものではないと考察する（乙１８号証）など，旧駅舎が初代博多駅舎を移転したものであることを否定する文献の存在も認められる。また，甲６号証に現れたＥの考察のとおり，旧駅舎が異なる製材痕を持つ２種類の部材により建てられているとしても，手作業で製材された部材が初代博多駅舎に使われていたものであるとは直ちに推認できない。
したがって，旧駅舎が初代博多駅舎を移転したものであるとまでは認められず，これを前提とする原告の主張は採用できない。
イ直方市の行為の評価
本件補償契約は，旧駅舎の所有者であるＪＲ九州が，旧駅舎を含む不動産及び動産を本件事業の用地内から撤去する補償として，直方市がＪＲ九州に対し１億６３８２万４３００円を支払うことを内容とするものであるから，有形文化財である旧駅舎の保存とは相いれないものであったといわざるを得ない。


そこで，本件補償契約の締結が，文化財保護法の規定に全く配慮せず，あるいは著しく違反した行為であるか否かについて検討する。確かに，直方市は，文化財保護法３条により文化財の保存が適切に行われるよう同法の趣旨の徹底に努める努力義務を負うものであるが，しかし他方で，旧駅舎の所有者は直方市ではなくＪＲ九州であったから，直方市は文化財の所有者等に課される文化財の保存活用に努める努力義務（文化財保護法４条２項）を負うものではなく，かえって文化財保護法の執行に当たり関係者の所有権その他財産権を尊重すべき義務（文化財保護法４条３項）を負っていたといえる。ここで，所有者であるＪＲ九州の旧駅舎の保存に関する意思がどのようなものであったかを見るに，本件補償契約に先立つ平成２０年８月７日の時点で，ＪＲ九州担当者がＪＲ九州として旧駅舎の現物を保存する意思がない旨明言しており（甲４６号証の２枚目），遅くともこの頃までには，ＪＲ九州が本件事業に協力して旧駅舎を解体撤去する意思を有していたと認められ，このような所有者の意思は，文化財保護法の適用に当たり尊重されねばならない。
そうであるとすれば，直方市による本件補償契約の締結は，直方市が所有管理しておりその保存及び活用につき直方市自身が努力義務（文化財保護法４条２項）を負う建造物を解体する行為や，所有者が建造物の解体撤去に反対し文化財として保存活用する意思を有しているにもかかわらず，その敷地を収用して建造物を解体撤去せざるを得ない状況に所有者を追い込むような行為に比べ，文化財保護法の趣旨に反する程度は軽微というべきである。
また，直方市は，前記⑴イのとおり，平成１８年７月３１日までに旧駅舎の現地保存を断念した後も，移転を前提とする旧駅舎の保存活用方法を検討したものの，他の駅舎の保存に要した費用と比較して旧駅舎の移転保存に要する費用を大まかに２ないし４億円と見込んだ上で移転保存を断念し，直方市として資料保存と車寄せ部分の保存を実施する方針を決め，実際にそれらを行ったものである。直方市の，旧駅舎の保存に向けたこれら一連の取組は，旧駅舎自体の現地保存や移転保存に比べると文化財保存の観点からは徹底しないものといわざるを得ないが，直方市として可能な旧駅舎保存のあり方を模索，実施した点で，文化財保護法３条に基づき直方市が負うべき最低限の努力義務を果たしたものと評価することができる。
以上のとおり，直方市による本件補償契約の締結が文化財保護法の趣旨に反する程度は比較的軽微であって，また直方市は旧駅舎保存に向けた最低限の努力義務を果たしていたといえるから，本件補償契約の締結が，文化財保護法の規定に全く配慮せず，あるいは著しく違反した行為であると評価することはできない。
これに対し，原告らは，直方市が平成１８年に行われた福岡県都市計画審議会の資料に旧駅舎が初代博多駅の移築されたものである可能性が低い趣旨の根拠のない記載をし，また平成２３年１０月２９日に予定されていたＥによる旧駅舎の調査の前日に旧駅舎の解体工事が始まったことから，直方市が旧駅舎の文化的価値が明らかになることを積極的に妨げたと主張する。しかし，旧駅舎が初代博多駅の移築であるとまで認められないのは前記のとおりであり，移築の可能性が低い旨の見解に必ずしも根拠がないとはいえず，また本件補償契約の内容から，旧駅舎の解体工事の主体は旧駅舎の所有者であるＪＲ九州であると認められるから，旧駅舎の解体工事が平成２３年１０月２８日に始まったことをもって，直方市が原告らの調査を妨げたとは評価できない。
したがって，これらの原告らの主張によっても，前記評価は左右されない。
また，本件測量委託契約は旧駅舎の撤去を直接の目的とするものではなく，本件調査委託契約は本件補償契約により撤去される旧駅舎の文化的価値を記録として保存することを目的とするものであるから，いずれの契約も，旧駅舎の保存と相いれないものではない。
ウ小括
以上のとおり，直方市による本件各契約の締結は，いずれも文化財保護法の規定に全く配慮せず，あるいは著しく違反した行為であるとはいえないから，いずれも違法とは評価できない。
２争点⑵（本件各契約が都市計画法に違反するか否かについて）
⑴都市計画法１６条，１７条の趣旨違反について
ア本件都市計画変更に先立ち直方市が経た手続
直方市は，平成１８年４月１日，本件都市計画変更及び本件都市計画と一体となって本件事業を基礎づけることになる直方市による都市計画変更（３・５・１５号山部高木線外３路線及び８・７・１号直方自由通路線外１路線に係るもの。以下「直方市都市計画変更」といい，当該変更に係る都市計画を「直方市都市計画」という。）の原案確定に先立ち，同月３日から同月１７日にかけて当該原案を住民の事前閲覧に供するとともに，後記公聴会での意見の公述を希望する者は同日までに申し出るべきこと，公述希望者がいた場合には同月２５日に公聴会を開催することを，直方市の広報紙上で広報した（乙３１号証）。
このときは，公述希望者がいなかったため，公聴会は開催されなかった（弁論の全趣旨）。
直方市は，平成１８年７月１日，本件都市計画変更及び直方市都市計画変更の案につき意見を述べることができる旨を広報した（乙３２号証）後，同月５日から１９日にかけてこれらの都市計画案を公衆の縦覧に供した（弁論の全趣旨）。この間，直方市にはこれらの案につき８９通の意見書が寄せられた（甲５４号証。以下，これらを総称して「本件意見書」という。）。
同月３１日に直方市都市計画審議会が開催され，本件都市計画変更及び直方市都市計画変更の案につき審議された。直方市は当該審議会に本件意見書の要旨（乙２８号証）を提出し，審議の結果，直方市都市計画の変更については提案どおり可決されるとともに，本件都市計画の変更については承認された。（甲４１号証）
イ判断
前記前提事実⑵のとおり，本件事業に係る都市計画のうち，旧駅舎所在地を含む場所を駅前広場として整備する内容を含むものは，福岡県が変更した本件都市計画であるから，当該変更に先立ち都市計画法１６条及び１７条所定の手続を取ることが求められているのは福岡県であって，直方市ではない。そうであるとすれば，上記アのとおり，直方市は直方市都市計画とともに本件都市計画についても公聴会の開催を試み，都市計画案を縦覧に供し，意見書提出の機会をも設けたのであるから，これらの直方市の行為が都市計画法１６条ないし１７条の趣旨に反して違法であるとは評価できない。


原告らは，平成１８年６月１４日に本件都市計画に基づく事業が実施されれば旧駅舎が解体されかねない旨の新聞報道（甲４３号証）がされてから，約１月半しか経過していない同年７月３１日に直方市都市計画審議会が開催され，また直方市が住民に対して旧駅舎に防災上問題がある等の誤った説明を行ったため，旧駅舎の解体に反対する住民の意見が抑え込まれた点で，都市計画決定に当たり住民の意見を反映させる措置を講じるべきことを定めた都市計画法１６条及び１７条の趣旨に反すると主張する。しかしながら，乙２８号証及び甲５４号証（１１枚目，１６枚目，４７枚目等）によれば，旧駅舎の解体に反対し，保存及び有効活用を望む意見書が直方市に相当数寄せられた事実が認められ，旧駅舎の解体に反対する意見が抑え込まれていたとまではいえないから，原告らの主張は採用できない。
⑵都市計画法１８条２項違反について
ア都市計画法の規律
都市計画法は，都道府県が都市計画の変更を行う場合に，都道府県都市計画審議会の審議を経てこれを行うべきことを定めているが（都市計画法１８条１項，２１条２項），その趣旨は，都市計画の変更においては，各種行政機関の調整，相対立する住民の利害の調整，利害関係人の権利，利益の保護といった種々の要請を考慮する必要が生じることから，都道府県都市計画審議会という第三者機関の審議を経ることを義務付けることにより，都道府県の都市計画変更の判断が適正に行われることを手続的に保障することにあるものと解される。
したがって，都道府県都市計画審議会における審議が適正に行われたかどうかは，都市計画の変更手続における極めて重要な要素として，都市計画の変更手続の有効要件となるものと解すべきであって，同審議会の審議手続に著しい瑕疵がある場合には，都道府県の都市計画の変更に関する判断にも当然に重大な影響をもたらすものとして，同審議手続は，都市計画法１８条１項又は２１条２項の規定に違背する違法なものとなるというべきである。
また，都市計画法は，都市計画を変更しようとする場合に，当該都市計画案を公衆の縦覧に供するよう定めるとともに，関係市町村の住民及び利害関係人が縦覧に供された都市計画案について都道府県（市町村の作成に係る都市計画案については市町村）に意見書を提出することができる旨及び都道府県は同意見書の要旨を都道府県都市計画審議会に提出しなければならない旨を定めているが（都市計画法１７条１，２項，１８条２項，２１条２項），これは，関係市町村の住民及び利害関係人の意見を上記審議会における重要な判断資料とするものであるから，同審議会に提出された意見書の要旨が実際に提出された意見書の内容と異なり，審議会の結論に影響を及ぼすような不正確，不公正なものであった場合には，同審議会の審議手続には著しい瑕疵があることになるから，適正な審議が保障されなかったものとして，上記審議手続が違法とされることがあるというべきである。
イ本件への当てはめ
原告らは，本件意見書の中に同一の内容かつ類似した筆跡のものが多数存在することから，直方市が同一人に複数の意見書を提出させ本件都市計画変更に賛成する意見を水増しした結果，福岡県都市計画審議会に提出された意見書の要旨には住民の意見が正確に反映されていない旨主張し，それに沿う証拠として本件意見書中７通が同一人の手による可能性が高い筆跡であるとの筆跡鑑定書（甲６６号証）を提出する。
確かに，本件意見書の中には同一の内容を類似の筆跡で記載したものが見受けられるが，仮にそれらを同一人が記載していたとしても，直ちに直方市がその者に意見書の作成を指示したとは推認できない。また，都市計画法１８条２項は，前記のとおり，意見書の原本や，意見書の数に関する情報ではなく，意見書の要旨を都道府県都市計画審議会に提出すべきことを定めているから，都市計画法が同審議会に対し意見書の数による多数決を前提とする審議を要請しているとは到底解されない。したがって，作成された意見書の要旨が上記審議会の結論に影響を及ぼすような不正確，不公正なものであったかは，意見書の多寡を問わず，実際に提出された意見書の内容が過不足なく反映されているか否かの見地から判断されるべきである。
このような見地に立ち，実際に本件意見書（甲５４号証）と直方市が作成した意見書の要旨（乙２８号証）を対照すると，旧駅舎の解体に反対する意見書については，その数が１通であっても，旧駅舎がアイストップの役割を果たす街のシンボルであることを指摘するもの，他の建造物の例を挙げて保存活用を希望するもの，記念館又は憩いの場としての活用を提案するもの，あるいは旧駅舎を残したままエレベーターの設置を希望するもの等，意見の内容が旧駅舎の保存活用を望む他の意見と区別可能な程に詳細にまとめられている反面，本件都市計画に賛成する意見であっても，原告らが指摘するような類似内容の意見書は，通数こそ２８件と記載されているものの，その内容については，１日も早い着工，完成を望む旨，意見書の内容どおりに簡潔に記載されている事実が認められる。したがって，意見書の要旨について，本件意見書の具体的内容に反して，旧駅舎の解体に反対する意見が不当に反映されていない，又は本件都市計画に賛成する意見が不当に重く扱われているとまで評価することはできない。また，甲４１号証（７枚目から１０枚目）によれば，直方市の担当者が，直方市都市計画審議会において，提出した意見書の要旨（乙２８号証）に記載された個々の具体的な意見を，その件数の多寡にかかわらず全て口頭で紹介した上，それぞれに対する直方市の対応を説明したと認められるが，同様の説明が福岡県都市計画審議会においても行われたとすれば，なおさら，意見書の要旨が審議会の結論に影響を及ぼすような不正確，不公正なものであったと評価することは困難である。
ウ小活
以上のとおり，直方市が作成した意見書の要旨が，実際に提出された意見書の内容と異なり，それが提出された福岡県都市計画審議会の結論に影響を及ぼすような不正確，不公正なものであったとはいえないから，都市計画法１８条２項に関する原告らの主張には理由がない。
⑶都市計画法２１条１項違反について
ア判断基準
都市計画法は，都市計画について，健康で文化的な都市生活及び機能的な都市活動を確保すべきこと等の基本理念の下で（２条），都市施設の整備に関する事項で当該都市の健全な発展と秩序ある整備を図るため必要なものを一体的かつ総合的に定めなければならず（１３条１項柱書き），都市施設について，土地利用，交通等の現状及び将来の見通しを勘案して，適切な規模で必要な位置に配置することにより，円滑な都市活動を確保し，良好な都市環境を保持するように定めることとしているところ（同項１１号），このような基準に従って都市施設の規模，配置等に関する事項を定めるに当たっては，当該都市施設に関する諸般の事情を総合的に考慮した上で，政策的，技術的な見地から判断することが不可欠であるといわざるを得ない。


そうすると，このような判断は，これを決定する行政庁の広範な裁量に委ねられているというべきであって，裁判所が都市施設に関する都市計画の決定又は変更の内容の適否を審査するに当たっては，当該決定又は変更が裁量権の行使としてされたことを前提として，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に限り，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものとして違法となるとすべきものと解するのが相当である。（最高裁平成１８年１１月２日第一小法廷判決・民集６０巻９号３２４９頁参照）
また，この理は，既存の都市計画を変更しないという不作為の適否につき判断する場合にも妥当するというべきである。
イ本件への当てはめ
一般に，都市計画を決定又は変更するに当たって，当該都市計画に基づく都市計画事業が実施された際に当該事業地に所在する有形文化財に該当する建造物が被る影響をも考慮することは望ましく，また文化財保護法の趣旨に合致するといえる。
しかし，都市計画法が，歴史的風致維持向上地区計画の策定において歴史上価値の高い建造物及びその周辺の市街地が一体となって形成してきた良好な市街地の環境の維持及び向上並びに土地の合理的かつ健全な利用が図られるように定めるべきことを規定している（都市計画法１３条１項１６号）外，都市計画の策定に当たり有形文化財が被る影響を考慮すべきことを定めていないことを踏まえれば，そのような考慮をしていないからといって，直ちに当該都市計画が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くとはいえない。
そして，旧駅舎が相応の歴史的価値や一定の芸術性が認められる文化財と評価される余地はあるものの，国宝若しくは重要文化財への指定又は登録文化財への登録を受けておらず，かつその所有者であるＪＲ九州が解体撤去に同意していたという前記認定事実に照らせば，Ｅが旧駅舎の文化的価値や安価な保存方法につき新たな指摘をした事実を前提にしても，福岡県が変更しなかった本件都市計画につき，その基礎とされた重要な事実に誤認があること等により重要な事実の基礎を欠くこととなる場合，又は，事実に対する評価が明らかに合理性を欠くこと，判断の過程において考慮すべき事情を考慮しないこと等によりその内容が社会通念に照らし著しく妥当性を欠くものと認められる場合に当たるとはいえない。ウしたがって，福岡県が本件都市計画を変更しなかったことは，都市計画法２１条１項に反せず，違法とはならない。
⑷以上のとおり，本件都市計画が都市計画法に違反するとは言えないから，本件都市計画の都市計画法上の違法を理由に本件各契約が違法であるとする原告らの主張には理由がないと言わざるを得ない。
３争点⑶（本件各契約が地方自治法及び地方財政法に違反するか否か）について甲２８号証によれば，平成２３年８月１８日に開催された市民フォーラムにおいて，Ｅが，旧駅舎を保存するのに数千万円しか要しない旨の発言をした事実が認められる。
原告らの主張は，つまるところ，この金額と比較して，本件補償契約に基づき直方市がＪＲ九州に支払う１億６３８２万４３００円が高額であることから，本件補償契約を含む本件各契約が地方自治法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反するというものである。
しかしながら，地方自治法２条１４項は最少の経費で最大の効果を挙げるようしなければならない旨を，地方財政法４条１項は目的を達成するための必要かつ最少の限度を超えて経費を支出してはならない旨を規定するのみであり，最大の効果又は達成されるべき目的がいかなるものかについては何ら定めていないから，これらの規定は，複数の効果又は目的の中から，最少の費用で済むものを選択すべきことを地方公共団体に義務付けたものであると解することはできない。
これを本件についてみるに，原告らが比較する２つの支出は，一方が旧駅舎の保存を，他方が本件事業の実施のため旧駅舎を解体することを，その効果又は目的とするものであって，挙げるべき効果又は達成されるべき目的を異にしているから，仮に旧駅舎の保存に要する費用がその解体に要する費用より安価であったとしても，旧駅舎の保存を選択することが直方市に義務付けられるものではなく，本件補償契約を含む本件各契約が直ちに地方自治法２条１４項又は地方財政法４条１項に反し，違法であるとはいえない。したがって，この点についての原告らの主張は，理由がなく採用できない。４争点⑷（本件各支出命令が違法か否か）について⑴以上のとおり，支出負担行為である本件各契約の締結を違法と評価することはできないが，仮に本件各契約の締結が違法であるとしても，直ちには本件各支出命令が違法であるとはいえない。


平成２４年４月２６日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年２月２日
判決
原            告            大阪ガ   スケミ   カル株   式会社訴訟代理人弁護士            重      冨      貴      光同                          黒      田      佑      輝訴訟代理人弁理士            北      村      修一    郎同                          東              邦      彦同                          太      田      隆      司被            告            田岡化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士            松      本              司同                          田      上      洋      平
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が，無効２０１０－８００１９４号事件について，平成２３年６月７日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「フルオレン誘導体の結晶多形体およびその製造方法」とする特許第４１４０９７５号（優先権主張平成１９年２月１５日，平成２０年２月８日出願，同年６月２０日設定登録。以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２２年１０月２１日付けで，本件特許（請求項７）について無効審判請求（無効２０１０－８００１９４号事件）をし，特許庁は，平成２３年６月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１６日，原告に送達された。
２特許請求の範囲
本件特許の特許請求の範囲の請求項７の記載は，次のとおりである（甲４２。以下，この発明を「本件発明」という。）。
【請求項７】示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃である９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン（判決注以下，「ＢＰＥＦ」と略記することがある。）の結晶多形体。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりである。その判断の概要は，以下のとおりである。本件発明は，本件特許出願の優先権主張日前に頒布された公刊物である特開平１０－４５６５５号公報（甲１）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）ではなく，特許法２９条１項３号に該当しないから，請求人（原告）の無効理由１は理由がない。
本件発明は，本件特許出願の優先権主張日前に頒布された公刊物である特開２００５－１０４８９８号公報（甲２）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）ではなく，特許法２９条１項３号に該当しないから，請求人（原告）の無効理由２は理由がない。
(2)審決が認定した甲１発明及び甲２発明の内容は，以下のとおりである。
ア甲１発明の内容
９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの結晶。
イ甲２発明の内容
１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン。(3)審決が認定した本件発明と甲１発明，甲２発明との一致点，相違点は，以下のとおりである。
ア本件発明と甲１発明
(ｱ)一致点
「９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの結晶。」である点。
(ｲ)相違点
結晶の物性ないし形態が，本件発明においては，「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃」である「結晶多形体」であるのに対して，甲１発明においては，示差走査熱分析による融解吸熱最大の数値範囲及びその結晶形態が明らかでない点。
イ本件発明と甲２発明
(ｱ)一致点
「９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン。」である点。
(ｲ)相違点
ＢＰＥＦの物性ないし形態が，本件発明においては，「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃」である「結晶多形体」であるのに対して，甲２発明においては，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる」ものであって，示差走査熱分析による融解吸熱最大の数値範囲及びその結晶形態が明らかでない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決には，(1)甲１発明に基づく新規性判断の誤り（取消事由１），(2)甲２発明の認定の誤り（取消事由２），(3)甲２発明に基づく新規性判断の審理不尽（取消事由３）があり，これらは，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。すなわち，
(1)甲１発明に基づく新規性判断の誤り（取消事由１）本件発明は，甲１発明ではなく，特許法２９条１項３号に該当しないとした審決の判断は，以下のとおり，誤りである。
ア審決は，甲１の「実施例１・・・得られた結晶（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの純度は９９．５％，収量は４３．８ｇ，収率６５．９％であった。」の記載から甲１発明を認定した。そして，甲１の実施例１においては結晶の析出時に「攪拌」が当然に行われることを前提として，甲５（平成２１年９月２９日付け実験成績証明書）及び甲６（平成２２年１月１５日付け実験報告書）の追試方法は，甲１の実施例１のように「攪拌」しながら結晶を析出させるものではないから，甲１の実施例１に即した実験ではない，「攪拌」を継続した甲３１の３（審決乙１。平成２２年１２月２４日付け追試実験証明書），甲３７（審決乙６。平成２３年３月２４日付け事実実験公正証書）の追試は甲１の実施例１に即した実験であると判断し，甲３１の３，甲３７の追試方法によって製造されたＢＰＥＦは，本件発明の「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃」という発明特定事項を満たさないとして，本件発明が甲１発明と実質的に同一であるとはいえないと判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。


まず，審決は，甲１の段落【００２２】，【００２６】に明示的な攪拌停止の記載がないことを理由に，実施例１は冷却時も攪拌が継続されていたと認定したが，誤りである。段落【００２２】の記載は，段落【００２１】の記載から続くものであり，これらには，再結晶精製方法の具体的な操作方法・条件に限定はないとの前提で，①粗製品を溶媒に加熱・溶解して熱濾過すること，②得られた濾液を攪拌しながら徐々に冷却して固体を析出させること，③得られた固形物を濾過して乾燥すること，という操作が列記されている。そして，これらの操作は推奨の操作方法に留まり，甲１の各実施例に必ず適用されるものではない。このことは，甲１記載の４つの実験（実施例１ないし３，比較例１）のうち，①の熱濾過の操作を行ったのが，実施例２（【００２８】）と実施例３（【００３０】）だけであることからも明らかである。また，比較例１において，攪拌が明記された冷却操作の記載がある（【００３３】）のに対し，実施例１においては，冷却工程において攪拌は停止されていたと見るべき記載がある（【００２６】）。
したがって，甲１の実施例１において，冷却時にも攪拌が継続されていたことを前提として，攪拌を停止した甲５及び甲６の追試は実施例１の追試として不適当と判断し，攪拌を継続した甲３１の３（審決乙１）及び甲３７（審決乙６）を実施例１の追試として適当なものとした審決の判断は誤りである。なお，甲３７の実験は，甲１の実施例１のうち，精製工程（【００２６】）だけを実施したものであり，どのようにＢＰＥＦの粗精製物を合成したか不明であるから，甲１の実施例１の追試ともいえない。
イ原告（審判請求人）は，甲１の実施例１が攪拌が継続された実験であったと仮定して，追試５－１において，甲３１の３（審決乙１）実験を追試することにより，攪拌の有無にかかわらず本件発明のＢＰＥＦ（本件特許に係る明細書の記載にならい，以下，本件発明のＢＰＥＦを「多形体Ｂ」ということがある。）ができることを明らかにしたが，審決は，追試５－１の結果を考慮することなく，甲３１の５（審決乙３の１）の記載から，冷却速度を変化させることによって結晶多形を望みのものに作り分けることが可能になることが一般に知られているところ，冷却速度の条件が異なる追試５－１の結果によっては，甲３１の３の追試方法の結果を否定することはできない旨判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
(ｱ)甲３１の３の再結晶精製工程はＢＰＥＦの粗精製物を溶解させたトルエンを９０．７℃に昇温し，空気中で放冷する工程であるから，トルエンの入ったフラスコの加熱を停止し，空気中で放冷できるようにフラスコを固定した段階の後は成り行きの冷却となり，冷却温度を制御することはできない。冷却速度に影響を与える気温，湿度，実験器具等の実験環境が明らかでない。実験環境が異なれば，実験の冷却速度も異なるにもかかわらず，冷却速度が一致しない限り新規性を否定できないと判断するのは合理性を欠く。
また，審決は，追試５－１における再結晶精製工程は甲１の実施例１に記載のない条件を多分の試行錯誤により見出して実施したものであるとするが，事実に反する認定である。
(ｲ)審決は，攪拌を継続したという理由のみで甲３１の３を甲１の実施例１の適正な追試と認めたのであるから，攪拌を継続した追試５－１も適正な追試として認められるべきであるが，審決は，冷却速度が違う点のみを根拠として，他に、合理的な理由を示すことなく、追試５－１を適正な追試と認めなかった。審決は，結局，「多形体Ｂが新規なものである」ことを前提に判断したものと考えられるが，「多形体Ｂが新規なものである」か否かが無効理由として争われている場合に，多形体Ｂが新規であることを前提として，本件発明の新規性が否定されないというのは同義反復であり，審決の判断は，「多形体Ｂが新規なものである」との予断に基づくものであり，不当である。
(2)甲２発明の認定の誤り（取消事由２）
審決は，甲２発明を，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン」と認定した。
しかし，審決の認定は誤りである。
特許法２９条１項３号には，「特許出願前に日本国内又は外国において，頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となった発明」と規定され，「刊行物に記載された実施例」とは記載されていないから，当業者が発明と認識できる記載部分が新規性判断の対象となるべきであり，実施例の記載全体を一体のものとして新規性判断の対象にしなければならないものではない。甲２の実施例１には，ＢＰＥＦ製造方法の記載があり（【００６１】，【００６２】），これを実施することにより何らかのＢＰＥＦが製造できることは明らかであって発明として必要十分の記載であるから，この部分が甲２発明として認定されるべきである。
審決は，上記の必要十分な発明の記載を超えて，発明者が生成した生成物の着色度の測定結果部分までも発明の範囲に含めて甲２発明を認定しており，甲２発明の認定を誤ったものである。
(3)甲２発明に基づく新規性判断の審理不尽（取消事由３）審決は，甲２発明の認定を誤った結果，甲２発明を追試した甲７の実験について，１５０℃で溶融できることが確認されていないとして，甲７の追試方法に基づく原告（審判請求人）の「甲２の実施例１として記載されるＢＰＥＦは，本件発明の全ての発明特定要件を満たし，両者に相違点はなく，本件発明と同じである。」旨の主張は採用できないと判断した。
しかし，審決には審理不尽の違法がある。
すなわち，甲７の正当性は，甲２発明の追試としてなされた実験である甲３１の４（審決乙２）と対比の上判断されるべきであるが，審決は，合理的理由もなくこれを行わず，追試の正当性について実質的な判断をしておらず，審理不尽である。なお，甲７は，甲２の実施例１を忠実に追試したものであるが，甲３１の４の追試は，２分間の水浴にて急冷した後に空気中で放冷するという甲２の実施例１に記載のない方法を実施したものである（甲３４）。


被告は，上記の方法を実施した理由として，甲２には「冷却する」との記載はあるが「徐冷する」との記載はないこと，実験者の安全衛生を確保するために，トルエンの共沸温度である８５℃の危険温度域を速やかに通過させたことを述べる。しかし，被告の主張は不合理である。すなわち，甲２には水浴で急冷するとの記載はないから，途中で冷却方法を変更するのは甲２記載の範囲を逸脱した操作である。また，共沸温度を速やかに通過させたという点について，共沸温度域を実験者の安全衛生のために避けなければならないとする実験上の常識は存在しない。トルエン溶液を冷却する工程で，実験者が実験器具の傍についている必要はなく，冷却準備ができれば，実験者は安全な場所に退避すれば足りる。被告のこのような不合理な操作は，通常の冷却では多形体Ｂが製造できることを推認させるものである。
２被告の反論
審決には，以下のとおり，取り消されるべき判断の誤りはない。(1)取消事由１（甲１発明に基づく新規性判断の誤り）に対しア原告は，審決が，甲１の実施例１において，冷却時にも攪拌が継続されていたことを前提として，攪拌を停止した甲５及び甲６を甲１の実施例１の追試として不適当とし，攪拌を継続した甲３１の３（審決乙１）及び甲３７（審決乙６）を実施例１の追試として適当であるとした判断に誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(ｱ)甲１発明のＢＰＥＦの結晶多形体は，粗精製物を一定の溶媒に加熱して溶解した後，冷却することで得られるが，甲１の段落【００２２】及び【００２６】には，加熱を停止した後も，「攪拌を継続」して，結晶を析出させることが記載される。原告は，甲１発明の明細書の上記記載を無視し，段落【００２１】の「この再結晶精製方法の具体的な操作方法・条件については特に限定はない」との記載を取り上げて主張の根拠とするが，失当である。
一方，甲５及び甲６の実験では，加熱を停止した後，「攪拌を停止」して，結晶を析出させる操作がなされている（甲２７）。
(ｲ)ところで，甲１の段落【００２４】及び【００２５】の工程を経た後である段落【００２６】記載の「結晶の析出」の開始温度は，甲３１の３（審判乙１）の実験でも，甲３７（審判乙６）の実験でも，また，過去の実験においても４０℃前後であって，「５０℃以上」になることはなかった。
一方，甲５の実験では，結晶の析出開始の温度が「５２℃付近」であり，甲６の実験では該温度の記録がない（甲２７）。甲５及び甲６の実験において，攪拌を停止しているが，攪拌を停止することによって，濃度勾配・温度勾配をつけやすくし，結晶化の過程に何らかの影響を与える（５０℃以上で析出を開始するなど，高温での析出）可能性があること等を考慮すると，甲５及び甲６の実験は，信頼性において劣るものといえる。
(ｳ)以上のとおり，甲５及び甲６の実験は，甲１発明を追試した実験と評価することができないから，甲１発明の実施例１に即した実験ではないとした審決の判断に誤りはない。
イ原告は，①追試５－１において，甲３１の３（審決乙１）実験を追試することにより，多形体Ｂができることを示したにもかかわらず，追試５－１の結果を考慮することなく，冷却速度の条件が異なる追試５－１の結果によっては，甲３１の３の追試方法の結果を否定することはできないとした審決の判断は誤りである，②攪拌を継続した追試５－１は適正な追試として認められるべきであるにもかかわらず，理由を明らかにすることなく，冷却速度が違う点のみを根拠として，追試５－１を適正な追試と認めなかった審決の判断は，「多形体Ｂが新規なものである」との予断に基づくものであり，不当である旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
上記アのとおり，甲１の段落【００２４】及び【００２５】の工程を再現すれば，段落【００２６】記載の「結晶の析出」の開始温度は，甲３１の３（審判乙１）の実験でも，事実実験公正証書（甲３７・審判の乙６）の実験でも，過去の実験でも，４０℃前後であり，「５０℃以上」になることはなかった。すなわち，甲１の記載に基づけば，結晶の析出開始温度が「５０℃以上」になることはなく，得られる多形体も融点１０８．４℃ないし１０８．５℃の従来の多形体であって，多形体Ｂ（本件発明のＢＰＥＦ）が得られることはない。本件特許は，一般に多形析出の制御が困難であるとされていた状況において，結晶の析出開始温度を「５０℃以上」に設定することにより，融点１６０～１６６℃の新規の結晶，すなわち多形体Ｂが得られることを見出した点に特徴がある。これに対し，甲１において何らの制御をすることなく「析出温度が５０℃以上となる」ことはないというべきである。
この点，原告は，本件特許では結晶の析出開始温度の特段の制御はなされておらず，甲１発明と本件特許の基礎出願（特願２００７－３４３７０号公報。甲１９）とは，再結晶時の操作において同一であるとして，甲１発明の従来手法でも結晶の析出開始温度が５０℃以上となり，多形体Ｂが得られる旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
甲１発明では，「得られた上記粗結晶５０ｇをトルエン４００ｍｌからなる混合溶媒に攪拌，加熱下に溶解させた後」（甲１の段落【００２６】）であるのに対し，基礎出願及び本件特許では，「粗精製物８０ｇとトルエン６４０ｇの懸濁液を９０℃に加熱し，同温度で１時間攪拌して均一な溶液とした。」（甲１９の段落【００２４】，甲４２の段落【００３６】）としている。トルエンの比重は０．８６６ｇ／㎤であることを考慮すると，甲１発明と本件特許の基礎出願及び本件発明とは，ＢＰＥＦの粗結晶とトルエンの重量比において相違し，再結晶時の操作において同一とはいえない。
また，甲１には，再結晶の操作において，温度制御に係る観点からの記載，示唆は一切ないのに対し，本件特許の基礎出願（甲１９）では，ＢＰＥＦの粗精製物とトルエンの懸濁液の加熱温度を９０℃とすること，同温度を維持して１時間攪拌すること，３０℃まで徐冷し同温度で１時間保温攪拌することなど，温度制御に係る操作をすることが記載されている（【００２４】）。


以上によれば，甲１発明においても，結晶の析出開始温度が５０℃以上となり，多形体Ｂが得られるとする原告の上記主張は採用の限りでない。
(2)取消事由２（甲２発明の認定の誤り）に対し
原告は，甲２の実施例１には，ＢＰＥＦ製造方法が記載されており（【００６１】，【００６２】），発明として必要十分の記載であるから，上記記載部分が甲２発明として認定されるべきであるにもかかわらず，審決は，甲２発明について，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる」との発明者が生成した生成物の着色度の測定結果に係る構成を含めて認定した点において，誤りがある旨主張する。
しかし，審決の甲２発明の認定に誤りはなく，原告の主張は採用の限りでない。(3)取消事由３（甲２発明に基づく新規性判断の審理不尽）に対し原告は，甲２発明を追試した甲７の実験の正当性は，甲２発明の追試である甲３１の４（審決乙２）と対比の上判断されるべきであるが，審決は，甲２発明の認定を誤った結果，甲７の実験について，１５０℃で溶融できることが確認されていないとして，合理的理由もなく追試の正当性についての実質的判断を行わなかったから，審理不尽の違法がある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
追試実験により，甲２発明の「生成物」と同じ物が得られたとするためには，当該実験による生成物が，甲２に記載されたＡＰＨＡ値と同じ生成物であると確認されることを要する。甲７の実験において，１５０℃で溶融できることが確認されていない以上，甲７の実験によって得られた物の融点が，本件発明の融点の範囲内にあったとしても，そのことをもって多形体Ｂであるとすることはできない。また，被告の実験（甲３１の４）は，原告の甲７及び甲８の実験を追試することにより，「１６０～１６６℃」の多形体Ｂが得られるか否かを確認することであったが，得られた生成物の融点は「１０７．１℃」であったため，着色度の測定をするまでもなく，原告の上記各実験（甲７，甲８）は甲２の追試とはいえないことが確認された。すなわち，被告の実験（甲３１の４）においては着色度の測定は不要であったから，該測定を省略した。
甲２発明で得られる「生成物」は「１５０℃に溶融」させられるものであるから，その融点は１５０℃以下であって，本件発明の融点「１６０～１６６℃」の多形体Ｂでないことは明白である。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告主張の取消事由にはいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。すなわち，１取消事由１（甲１発明に基づく新規性判断の誤り）について(1)原告は，審決が，甲１の実施例１において，冷却時にも攪拌が継続されていたことを前提として，攪拌を停止した甲５及び甲６を甲１の実施例１の追試として不適当とし，攪拌を継続した甲３１の３（審決乙１）及び甲３７（審決乙６）を実施例１の追試として適当であるとした判断に誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
ア認定事実
甲１には以下の記載がある。
【００２１】
この再結晶精製方法の具体的な操作方法・条件については特に限定はないが，得られた粗製品に溶媒を加え，攪拌下加温して溶解させた後，熱濾過する。・・・
【００２２】
目的物の取り出しは，得られた濾液を撹拌しながら室温もしくは冷水で徐々に冷却しながら固体を析出させ，次いで，得られた固形物を濾過し，乾燥させるのがよい。なお，本発明によれば，純度９９．４％以上，残存硫酸量１５０ｐｐｍ以下の目的とする〔９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン〕を得ることができる。
【００２４】【実施例】
実施例１
攪拌機，冷却管及び滴下ロートを備えた内容積１０００ｍｌの４つ口フラスコに純度９９．５重量％のフルオレノン（フルオレンを液相空気酸化して得たもの）４５ｇ（０．２５ｍｏｌ）とフェノキシエタノール（四日市合成株式会社製，ＰＨＥ－Ｇ）１３８ｇ（１．００ｍｏｌ），β－メルカプトプロピオン酸０．２ｍｌを仕込み，均一に溶解させてから９５％硫酸４５ｍｌを３０分かけて滴下した後，反応温度を６５℃で４時間保温し，反応を続けて完結させた。
【００２５】
次いで，反応液に水９０ｍｌ，トルエン４５０ｍｌを加え，８０～８５℃で３０分間攪拌，水洗後，３０分間静置して，下層の水層を分離した。更に２回同量の水を加えて水洗を繰り返し，硫酸を除去した。反応液を室温まで冷却して結晶を析出させ，濾過後，７０℃で１日間減圧乾燥した。得られた粗結晶（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの純度は９８．５％，収量は８２．３ｇ，収率７４．５％であった。また，結晶中の残存硫酸は６００ｐｐｍであった。
【００２６】
得られた上記粗結晶５０ｇをトルエン４００ｍｌからなる混合溶媒に攪拌，加熱下に溶解させた後，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させる。該結晶を濾過し，７０℃で１日間減圧乾燥した。得られた結晶（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンの純度は９９．５％，収量は４３．８ｇ，収率６５．９％であった。また，結晶中の残存硫酸は１５０ｐｐｍであった。【００２７】実施例２・・・
【００２８】
実施例１と同様にして得られた上記粗結晶５０ｇをメチルイソブチルケトン４００ｍｌに溶解後，太閤活性炭・・・１ｇを添加し，よく混合した後，熱濾過し，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させ，濾過，乾燥した。・・・
【００２９】実施例３・・・
【００３０】
実施例１と同様にして得られた上記粗結晶５０ｇをメタノール４５０ｍｌに加え，よく攪拌溶解後，熱濾過し，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させ，濾過，乾燥した。・・・
イ判断