(1)原告は，引用発明１と引用発明２とは，引用発明１は高圧の液化石油ガスを液状のままで，あるいは，通常は更に高圧にして気化を防いで液状のままで内燃機関の吸気通路に噴射するものであるのに対し，引用発明２及び補正発明は，燃料タンクに貯留した液状の液化石油ガスを気化させて気体として内燃機関の吸気通路に噴射するもので，弁体の構成も全く異なっており，技術分野が異なるに等しい旨主張するので，まず，この点について検討する。
ア引用例１において，液化石油ガスなどの高圧の燃料を主燃料とするエンジンに適した燃料噴射弁に関するものであるとの記載があるのみ（段落【０００１】など）で，請求項及び発明の詳細な説明のいずれにも，当該液化石油ガス燃料が液体の状態で吸気通路に噴射されるものなのか，気体の状態で噴射されるものなのかについて明示的な記載はない。そして，引用例１の段落【０００３】において【背景技術】として引用されている特開２００２－２２７７４２号公報（甲３）に記載された甲３発明は，「【発明の属する技術分野】本発明は気体または液体の燃料をエンジンに供給するために用いられる電磁駆動の燃料噴射弁に関するものである。」（段落【０００１】）とあり，気体の燃料にも，液体の燃料にも適用できるものであると認められるところ，引用発明１は，このような甲３発明の技術を前提としてなされたものである。
そうすると，引用発明１が，気体の燃料にも，液体の燃料にも適用できる燃料噴射弁を想定していると解するのが自然であり，少なくとも，引用例１から引用発明１の燃料噴射弁が液体の状態で噴射するものに限定できるとは認められない。イこの点，原告は，液体燃料用と気体燃料用の燃料噴射弁は構造が異なる旨主張するが，構造が異なることは技術常識であると述べるのみで，この点に関する具体的な主張立証をしない。また，引用発明１において，弁座に着座する弁体の当たり面が球状で構成されている点に着目したとしても，乙３（特開２００７－２４７４２９号）には，弁体がゴム等の弾性素材からなる略円錐状又は略球面状を呈する実施例が記載され（段落【００１６】），図において，引用発明１と形状が類似した弁体及び弁座部が開示されているところ，同公報には，この燃料噴射弁は，液体燃料及び気体燃料の双方に使用可能であることが開示されている（段落【０００１】，【００２３】）。また，乙４（特開２００８－１１５８３２号）には，「ガソリン燃料に適した従来例」の燃料噴射弁（図３（ａ）），「気体燃料に適した従来例」の燃料噴射弁（図３（ｂ））が記載されているところ，これらの弁体はいずれも球状の当たり面を有しているものである。
ウ以上によれば，引用発明１の燃料噴射弁の構造から，引用発明１が液体燃料用の燃料噴射弁であると認定することは困難であり，引用発明１は，液化石油ガスを内燃機関の吸気通路に噴射する際の燃料の形状について，限定されたものと認めることはできない。
(2)また，原告は，引用発明１と引用発明２とは，発明の技術課題が全く異なっており，引用発明１を引用発明２に適用する動機付けがないと主張する。これに対し，被告は，燃料噴射弁は，弁体の敏感な反応が必要であることや，前記被告の主張において述べた技術常識からすると，引用発明１では，フッ素ゴムからなる当たり面が弁座へ粘着することを防止するために，弁座に複合めっきを施したことが分かり，引用発明１が，弁体の弁座への貼り付きを防止することを企図した発明であることは，技術的に明らかであると主張する。
アそこで，検討するに，引用発明１は，前記２に述べたように，燃料噴射弁において，電気信号に基づいて弁体が敏感に反応するとともに，閉弁時に弁体が確実にシート部に密着することが必要であることから，弁体の当たり面及び弁座のシート面の少なくとも一方をゴム又は合成樹脂で構成するとの従来例があったが，特に液化石油ガスなどを主燃料とする場合には高圧化されるので，わずかの隙間からも燃料の流出する問題があり，液化石油ガスなどの高圧の燃料を主燃料とするエンジンにおいても，エンジンの停止時，すなわち，燃料の噴出孔が閉じている状態において燃料噴射孔への燃料の流出を確実に防止することができる燃料噴射弁を提供することを課題とし，弁体の少なくとも当たり面をフッ素ゴムにより形成するとともに，前記弁座のシート部が硬質材により形成され，かつ，例えばＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキなどの低摩擦性を有する複合メッキ層により被覆されていることを特徴とする構成を採用したというものである。そして，段落【００１７】には，「・・・更に，半球面状の当たり面２１がシーとするシート部５は傾斜面を形成するばかりか表面が低摩擦性を有するＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合メッキ層で覆われていることによりシート効果が向上し，高圧の燃料であっても燃料噴射孔３１へ流出する心配がないばかりか，当たり面２１がシート部５にシートする際に生じる衝撃が低摩擦による滑りにより緩和され，弁体２における当たり面２１の早期劣化が防止される。」と記載されている。
以上によれば，引用発明１の主たる課題は，燃料の流出を確実に防止すること，すなわち，「シート効果の向上」であると認められる。そして，引用発明１において，弁座にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキを施した目的は，シート効果の向上であると認められるのであり，引用発明１が，弁体と弁座との貼り付きの防止を企図した発明であったということはできない。
イ一方，乙８（特開昭６４－６０６３４号公報）及び乙９（特開平６－１６８９２号公報）には，以下の記載がある。
（ア）乙８
「発明の名称非粘着性フッ素ゴムおよびその製造方法」「（発明の従来技術）フッ素ゴムは，・・・内燃機関の燃料系の弁体として多く使用されている。・・・この弁体１２としては耐油性及び耐磨耗性を要求されることからフッ素ゴムが使用されている。このような構造の弁１を使用して流体の制御を行う場合，前記弁座４と弁体１２は当接－解除を無数繰り返すことになる。このように弁体１２を長年使用すると，前記弁体１２が粘着性を有するようになって，前記弁座４と弁体１２の接触部Ａが粘着し，弁１が離れにくくなったり，ひどくなると粘着して離れなくなったりする事態を生じていた。」
弁機構を模式的に示した第１図において，弁体１２は球体に描かれている。
（イ）乙９
「発明の名称低粘着性フッ素ゴムの製造方法」
「【０００２】


【従来の技術】例えば，バルブ機構の構成部品として，シール性を向上させるためにゴム材料によるパッキング等のシール部材が使用されている。しかし，通常ゴム材料は接触している部品と粘着する性質を有するものであり，パッキング部品が接触している金属部材に粘着することによって，種々の不具合が生ずる。【０００３】例えば，燃料油を流通させる燃料系統に配設されたバルブ機構のシール材やバルブシートには，耐薬品性や耐燃料油性等の良好なフッ素ゴムが通常使用されている。しかし，フッ素ゴムの成形品は，例えばシール面等の金属部品に接触した際に，高い粘着性を有する。
【０００４】このため，バルブ機構のバルブシートや開閉機構をシールするシール材として使用する場合には，金属に対する粘着性を低くするために，成形後の工程において，その表面をプラズマ処理等を行って非粘着層を形成し，あるいは金属表面にテフロンコート等を行って非粘着処理を施す。」
以上によれば，燃料系の弁部材として多く用いられるフッ素ゴムは，粘着性を有するものであり，弁部材として使用した場合に接離する弁座（弁体）と粘着するおそれがあるとの課題は，当業者に周知の課題であると認められる。そして，引用発明１の構造は，液化石油ガスなどの気体燃料を用いた内燃機関において吸気通路に所定量の燃料ガスを所定の間隔で連続して噴射するインジェクタであることから，弁座と弁体は当接－解除を無数繰り返し，エンジンの停止時には，弁体と弁座が当接した状態になるものである。そして，上記（ア）のとおり，弁部材のうち，弁体の構造が球面状であっても，対向する部材（弁座）との間で，粘着性の課題があることも明らかである。
以上からすると，引用発明１における「当たり面２１がフッ素ゴムにより形成されたインジェクタ弁体２」も，その構造上，フッ素ゴム製弁体が弁座と粘着するおそれがあり，弁座への貼り付きに係る課題を内在しているものと認められる。ウ他方，引用例２（甲２）には，「従来，ＬＰＧなどの気体燃料を用いた内燃機関において吸気通路に所定量の燃料ガスを所定の間隔で連続して噴射するインジェクタは，高圧の燃料ガスを遮断する必要性から図３に示すようにインジェクタ弁体１の作用面にゴム材により形成された基材２が設けられており，特に，対向する金属シート３への密着性や剥離性を向上させる目的でフッ素樹脂による塗膜４が形成されている。」（段落【０００２】）。「ところが，インジェクタに燃料を供給する燃料管路に用いられるゴム製のホースには可塑剤が含有されており，この可塑剤が燃料に溶解して前記フッ素樹脂塗膜４に作用し，インジェクタ弁体１と金属シート３との間で貼り付きが生じやすい状態になり，エンジン始動の不良や運転性の悪化などの弊害を生じることになる。」（段落【０００３】），「本発明は上記実情に鑑みてなされたものであり，新品で燃料ホースからの可塑剤が多い時期には弁体のフッ素樹脂による塗膜と金属シートとの貼り付き現象を回避し，」（段落【０００８】），「このような本実施の形態は，最初，すなわち，ゴム管からの可塑剤の溶出量が多く貼り付けの頻度が高い新品のときには，インジェクタ弁体１の作用面は，貼り付け防止を目的としたフェノール系のバインダ樹脂を使用したフッ素樹脂塗膜４２が表面に露出しているので，金属シート３との間に生じる貼り付きを有効に防止する。」（段落【００１７】）と記載されており，引用発明２の解決課題は，燃料ホースから溶解する可塑剤と弁体に施されたフッ素樹脂との反応により生ずる弁体と弁座部との貼り付現象を回避することと，耐久性の両立を図ることにあり，ゴム材により形成された弁体と弁座との貼り付き防止を直接の課題としているものではない。しかし，燃料系の弁部材に用いられるゴム材が粘着性を有することは上記のとおり周知の課題であったところ，引用例２には，上記の段落【０００２】に示されるように，インジェクタ弁体の作用面にゴム材により形成された基材において，その対向する金属シートへの密着性と剥離性を向上させる目的でフッ素樹脂により塗膜を施した従来例が記載され，さらに，段落【０００７】に，弁体にフッ素樹脂塗膜を用いることで，貼り付きを防止して始動性や運動性能の改善を図ることができる旨が開示されていることからすると，引用例２の当該記載に触れた当業者は，ゴム材により形成された弁体と弁座との間に貼り付き現象を回避するとの周知の課題について，剥離性を向上させる目的でゴム材にフッ素樹脂塗膜を施すとの課題解決方法が開示されていると理解することができる。
エ以上によれば，引用発明１と引用発明２は，液化石油ガスを燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）という共通の技術分野に属する発明であり，共に，インジェクタ弁体と弁座のインジェクタシートの接離に関する発明であるところ，引用発明１には，前記イのとおり，弁体の当たり面をフッ素ゴムで構成したことにより，弁体と弁座との貼り付きという周知の課題が内在するものと認められ，引用例２には，前記ウのとおり，ゴム材による弁体をフッ素樹脂コーティングすることにより弁座部との貼り付きを防止するとの解決が開示されていることから，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けが認められる。
よって，上記相違点１に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
５相違点２についての進歩性判断の誤りについて
前記に認定説示したように，引用発明１は，液体の状態で噴射するものに限定したものとは認められない。また，燃料噴射弁を気体燃料にも液体燃料にも適用できるようにすることは，周知技術であると認められる（甲３，乙３）。一方，引用発明２は，気体燃料用インジェクタに係る発明であり，液化石油ガスなどの気体燃料を内燃機関の吸気通路に噴射するものである（段落【０００１】）から，引用発明１と引用発明２は，液化石油ガスを燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）という共通の技術分野に属する発明であり，共に，インジェクタ弁体と弁座のインジェクタシートの接離に関する発明である。
したがって，両者を結びつける動機付けがあり，また，上記周知技術も勘案すると，上記相違点２に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものである。
６相違点３についての進歩性判断の誤りについて


(1)補正発明は，フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層に関して，「フッ素樹脂粒子を３０～３５容量％含有」し，「厚さが１～３０μｍ程度」としている。この点に関する本願明細書の記載は，「本発明において，前記インジェクタシートの表面に施されているコーティング層におけるフッ素樹脂粒子が３０～３５容量％である場合には密着性と剥離性の調和を図ることができ，更に，本発明において前記インジェクタシートの表面に施されているコーティング層の厚さを１～３０μｍ程度とすることにより，均一な被膜により密着性も良好で確実に閉弁をすることができる。」（段落【０００８】），「前記コーティング層１５は，フッ素樹脂粒子が３０～３５容量％であると好ましく，耐久性と剥離性の調和がとれる。更に，前記コーティング層１５の厚さが１～３０μｍ程度であることにより密着性と剥離性の調和をとることができる。」（段落【００１５】）とあるのみである。これらの記載は，結局，単に請求項１に記載された数値範囲であると上記段落【０００８】，【００１５】記載のような効果があると定性的に述べているだけであって，本願明細書には，補正発明が当該数値範囲を選択した理由や，当該数値範囲の場合に当該数値範囲外のものと比較して顕著な作用効果を奏すると認められるに十分な実験結果等が記載されているわけではない。
したがって，当該数値範囲の数値に臨界的意義があると認めることはできない。(2)フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層の成
分組成について
前記のとおり，引用発明１において，弁座をフッ素系樹脂粒子が分散された複合メッキ層で覆った目的は，直接的には，密着性の確保，シート性の向上にあったと認められるが，他方で，弁体の当たり面がフッ素ゴムという素材からなることから，弁座と粘着するおそれがあるという周知の課題を内在するものである。そして，ニッケル等の金属メッキ皮膜中にフッ素化合物の微粒子が取り込まれた複合メッキ皮膜について記載された特開２００２―３４８６９９号公報（甲４の２）には，加熱下で非粘着性を有することが目的の一つとして記載されているところ（段落【０００７】），段落【００４５】には，「一般に，金属と共析物とからなる複合メッキ皮膜では，共析物の体積分率（共析率）が大きくなるほど，メッキ層と基材との密着性は低下する。本発明においても，メッキ皮膜と基材との密着性を考慮すると，複合メッキ皮膜中の共析物（フッ素化合物微粒子）の体積分率は，６０％が限度である。一方，フッ素化合物微粒子の体積分率が低すぎる場合には，撥水性，非粘着性，摺動性の改善が十分に行なわれない。従って，本発明においては，複合メッキ皮膜中のフッ素化合物微粒子の体積分率は，第２の金属を含有しない状態で，皮膜全体の１０～６０％（例えば，１５～６０％）程度，好ましくは１０～５０％（例えば，２０～４０％）程度，さらに好ましくは２５～４０％程度である。」と記載されている。また，特開平９－１１２７３３号公報（乙７）は，金属製又は樹脂製のケーシングの内壁面に形成された弁座部に，プランジャと一体的に移動するゴムシール材が接離することにより，流体流路の切替えが行われるように構成された電磁弁において，弁座部にゴムシール材が固着してしまい，通電しても流体流路が開かなくなるという問題（段落【０００３】）に対して，ケーシングの内壁面に形成された弁座部に，含Ｎｉ金属マトリクス中にフッ素樹脂粒子が分散された複合めっき層を前記ケーシングの内壁面に形成したことを特徴とするもの（段落【０００９】）であるところ，段落【００２５】には，「複合めっき層１８におけるＰＴＦＥ粒子１８ｂの含有量は，１０体積％～５０体積％であることがよく，特には２０体積％～４０体積％であることがよい。前記含有量が５０体積％を越えると，被めっき面に対してめっきが付着しにくくなるという製造上の問題が発生するばかりでなく，高コスト化の原因となってしまう。また，金属の含有量が減少する分だけ，複合めっき層１８自体の強度が弱くなる。一方，前記含有量が１０体積％未満であると，ゴムシール材１５の固着強度を低減する効果（後述）が充分得られなくなる。」との記載がある。
これらの記載によれば，複合めっきのためのＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中のフッ素樹脂粒子の含有量に適正範囲があること（フッ素樹脂量が少なすぎると，剥離性が発揮されず，フッ素樹脂量が多すぎると，めっきが付着しにくくなり，強度が低下する等）は，技術常識であると認められる。また，甲４の２において，上記のとおり，体積分率で１０～６０％程度，乙７において，１０～５０体積％が適切であるとされており，相違点３に係る数値は，これに含まれるものである。したがって，当業者が，Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中のフッ素樹脂粒子，すなわち，コーティング層におけるフッ素樹脂粒子の好適な含有量とすることは，格別困難なことではなく，３０～３５容量％とすることは，当業者が必要に応じてなし得た設計的事項にすぎない。
(3)「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」の
厚さについて，
特開２００７―３２７１３５号公報（甲４の１）の記載（【請求項６】，段落【００４２】），乙７の記載（段落【０００７】，【０００９】～【００１１】，【００１３】，【００２６】）によれば，「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」の厚さには適正範囲があること（薄いと精度よく形成できない，膜厚が不均一となる，厚すぎると膜厚が困難になる，高コスト化等）は技術常識であると認められ，また，甲４の１では，５～２０μｍが適切であること，乙７では５μｍ～１０μｍ又は５μｍ～２０μｍとすることがよいこと，甲４の２（【００４３】）によれば，複合メッキ皮膜全体の厚さは，フッ素化合物微粒子の粒径，基材の材質，形状及びマトリックス金属の種類などに応じて，例えば，１～１０００μｍ程度の広い範囲から選択できること，より好ましくは５～５０μｍ程度であること，甲４の３（段落【００２１】）によれば，５～５０μｍ適当であることが記載されている。このように，補正発明に記載された「１～３０μｍ程度」という厚さは，フッ素樹脂粒子を含有したニッケル系複合めっき皮膜としてはごく一般的な厚さであり，特徴があるとは認められない。


平成２５年８月２２日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２５年ネ第１００３０号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２４年ワ第１０７３４号
口頭弁論終結日平成２５年７月１８日
判        決
控訴   人      クオー   ド株式   会社同訴訟   代理人   弁護士        弘中    徹       同                            三好重   臣同                            仙田正   一同                            別所    司同                            野村亮   輔同                            高橋知   久同                            植   村   理栄子同                            曽我辺     佳   志被控訴   人      株式会社エヌ・ティ・ティ・データ被控訴   人      株式会社コンストラクション・
イーシ   ー・ド   ットコ   ム
上記２名訴訟代理人弁護士      升永英   俊同補佐   人弁理   士      佐藤    睦
主        文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して３０００万円及びこれに対する平成

２４年５月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，原判決に従う。
１本件は，「内容証明を行う通信システムおよび内容証明サイト装置」という名称の発明について本件特許権（特許第３７９６５２８号）を有する控訴人が，被控訴人らに対し，被控訴人らが顧客と契約して実施している内容証明の一環としての原本性証明に係る装置であるＣＥＣサーバは，本件発明の技術的範囲に属し本件特許権を侵害するものであるとして，不法行為による損害賠償請求権に基づき，それぞれ７０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年５月１２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事原判決は，ＣＥＣサーバが本件発明の技術的範囲に属するものとはいえないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が，これを不服として，控訴の趣旨２項記載の金員の支払を求める限度で控訴したものである。
２争いのない事実等
原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
原判決の「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
第３争点に関する当事者の主張
次のとおり当審における主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
〔当審における控訴人の主張〕
１争点ア（構成要件５の充足性）についてＣＥＣＳＩＧＮ認証サービス検証者利用規約（甲１５。以下「ＣＥＣ利用規約」
という。）４条１項は，「利用者の公開鍵を用いて，…利用者の電子署名の真正を確認することにより，当該デジタル・データについて改変が行われていないかどうかを確認することができます。」と規定している。同規定によれば，ＣＥＣサーバは，契約当事者の公開鍵を用いて，契約当事者の電子署名の真正（発信者の署名で裏付けされた契約書の照合値と，受信者の署名で裏付けされた契約書の照合値の真正）を検証（署名検証）することによって，「当該デジタル・データ」の改変（原本性）を確認している。
そして，ＣＥＣサーバは，同一の契約書に発信者の署名と受信者の署名を行わせて両者の署名を一体化させているところ，ＣＥＣサーバの署名の検証は，本件処理ステップｅ（甲７の９頁及び１０頁）によれば，（Ｄ’）ｂと（Ｄ’）ｃの照合，すなわち，（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｂと（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｃの照合（本件照合１）と，（Ｄ）ａと（Ｄ）ｃの照合（本件照合２）であるが，ＣＥＣサーバは，署名の真正を検証することによって当該デジタル・データの改変の有無（原本性）を確認することができるから，本件照合１と本件照合２を一体照合している。すなわち，ＣＥＣサーバは，原本性を検証する契約書データＤから生成した照合値δと，発信者署名データのうち発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ε）とを照合し，さらに，上記照合値δと，受信者署名データのうち受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ζ）とを照合しているから，結局，ＣＥＣサーバにおいては，照合値εをもって照合値ζとを一体照合することによって，発信者Ａと受信者Ｂが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認している。
したがって，ＣＥＣサーバは，内容証明の一環として，発信者署名データのうち，発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータεと，受信者署名データのうち，受信者が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータζとを，照合する手段と，を備えており，構成要件５を充足する。２争点イ（構成要件６及び７の充足性）について


本件手続補正書（乙１の９頁及び１０頁の３－１）と３－２））は，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ，すなわち，原本性を証明するための署名に裏付けされた伝達情報の照合値（ダイジェスト）についての記述であるから，原本性を証明してもらうためのデータを，原本性を証明する処理のために受け取ることを否定する陳述ではない。したがって，ダイジェスト照合によって実現しているサービスに，原本性を証明してもらうためのデータを受け取り保管することを加えることをもって，構成要件６及び７の充足性を否定する根拠とはならない。そして，ＣＥＣ利用規約４条１項及び本件処理ステップｅによれば，ＣＥＣサーバは，電子署名の中の契約当事者の署名で裏付けされた契約書の照合値の真正を確認することによって，原本性を証明してもらうための当該デジタル・データの原本性を証明（検証）しているから，ＣＥＣサーバでは，発信者署名データの中の契約書のダイジェスト（照合値）のみが，発信者が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータであり（構成要件６の充足），受信者署名データの中の契約書のダイジェストのみが，受信者が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータである（構成要件７の充足）。したがって，ＣＥＣサーバは，構成要件６及び７を充足する。〔当審における被控訴人の主張〕
１争点ア（構成要件５の充足性）についてＣＥＣ利用規約４条１項は，当該デジタル・データが原本性を証明してもらうためのデータであることを裏付ける文言を何ら規定していないし，ＣＥＣサービスが発信者署名データと受信者署名データとを照合することによって伝達情報の改ざんがないことを証明するサービスであることを裏付けるものでもない。ＣＥＣサービスは，発信者及び受信者が同一の契約書に電子署名する場合，受信者が，発信者が電子署名した契約書上に電子署名することを想定したサービスではあるが，ＣＥＣサーバにおける署名検証において，（Ｄ’）ｂは登場するが，（Ｄ）ｂは登場しない。この場合，受信者Ｂが署名するのは，「発信者Ａの署名済み契約書」

＝Ｄ’であって，「発信者Ａの署名する前の契約書」＝Ｄではない。「発信者Ａ及び受信者Ｂが同一の契約書に署名すること」は，「（Ｄ）ａ＝（Ｄ）ｂ」と等価ではない。構成要件５の充足性についての控訴人の主張は，「受信者Ｂが発信者Ａの署名入り文書Ｄ’＝Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａを受け取る際，ＣＥＣサーバで署名検証し，（Ｄ）ａ＝（Ｄ）ｂである。」ことを前提とする議論であるが，上記のとおり，ＣＥＣサーバの処理では，受信者Ｂが文書Ｄから作成するダイジェスト（Ｄ）ｂは登場しないから，控訴人の主張は前提に誤りがある。
２争点イ（構成要件６及び７の充足性）について控訴人は，本件手続補正書（乙１）において，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータが伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストに限られ，伝達情報が内容証明サイト装置に送信されないことによる通信量の低減等の作用効果を主張して，構成要件６及び７から，伝達情報が内容証明サイト装置に送られることを明確に除外している。したがって，この点に関する控訴人の主張は理由がない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，いずれも理由がなく，これを棄却すべきものと判断する。その理由は，次のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第４の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決２２頁１７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，ＣＥＣ利用規約４条１項によれば，ＣＥＣサーバは，契約当事者の公開鍵を用いて，契約当事者の電子署名の真正（発信者の署名で裏付けされた契約書の照合値と，受信者の署名で裏付けされた契約書の照合値の真正）を検証（署名検証）することによって，「当該デジタル・データ」の改変（原本性）を確認しているのであって，本件処理ステップｅの，（Ｄ’）ｂと（Ｄ’）ｃの照合，すなわち，（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｂと（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｃの照合（本件照合１）


と，（Ｄ）ａと（Ｄ）ｃの照合（本件照合２）においても，ＣＥＣサーバは，原本性を検証する契約書データＤから生成した照合値δと，発信者署名データのうち発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ε）とを照合し，さらに，上記照合値δと，受信者署名データのうち受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ζ）とを照合しているから，結局，ＣＥＣサーバにおいては，照合値εをもって照合値ζとを一体照合することによって，ＡとＢが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認しているイしかしながら，ＣＥＣ利用規約（甲１５）は，１条で規定するように，被控訴人コンストラクションがＣＥＣＳＩＧＮ認証サービスにおいて発行した電子証明書（以下「本電子証明書」という。）を同社以外の者から受領した者（以下「検証者」という。）と同社との契約関係を定めたものであり，同利用規約４条１項は，「（本電子証明書の機能）」との見出しの下に，「検証者は，当社所定の方法により本電子証明書の真正及び有効性を確認した上で，本電子証明書に記載されている利用者の公開鍵（以下「利用者検証鍵」といいます）を用いて，指定取引に関するデジタル・データについて行われた利用者の電子署名の真正を確認することにより，当該デジタル・データが当該利用者本人の作成にかかるものであるか，また当該デジタル・データについて改変が行われていないかどうかを確認することができます。」と規定している。このように，同利用規約４条１項は，本電子証明書に記載されている発信者又は受信者の利用者等から本電子証明書を受領した検証者が，利用者検証鍵を使用してデジタル・データの電子署名を復号化することによって，当該デジタル・データが利用者本人の作成に係るものであることを確認するとともに，復号化した当該デジタル・データについて改変が行われていないかどうかを確認することができる旨規定したものであって，ＣＥＣサーバがこれらの確認行為をすることを規定したものではなく，ましてや，ＣＥＣサーバが契約当事者の電子署名の真正（発信者の署名で裏付けされた契約書の照合値と，受信者の署名で裏付けされた契約書の
照合値の真正）を検証（署名検証）することによって，「当該デジタル・データ」の改変（原本性）を確認していることの根拠となるものではない。また，証拠（甲７）によれば，本件処理ステップｅのうち，本件照合１は，受信者Ｂが署名した文書であることの検証として，「Ｄ’」，すなわち「Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ」というデータのダイジェストを照合するのに対し，本件照合２は，発信者Ａが署名した文書であることの検証として，「Ｄ」というデータのダイジェストを照合するものであるところ，「Ｄ’」と「Ｄ」とが異なるデータであることは明らかであるから，本件照合１及び本件照合２によって，（Ｄ’）ｂ＝（Ｄ’）ｃと，（Ｄ）ａ＝（Ｄ）ｃが検証できたとしても，それだけでは，発信者Ａと受信者Ｂが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認，照合するものということはできない。同様に，「発信者署名データのうち発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ε）」は，原本性を検証する契約書データＤから生成した照合値δとの照合が行われるが，「受信者署名データのうち受信者Ｂが受け取って復号化した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（照合値ζ）」は，（Ｄ’）すなわち，「Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ」から生成される照合値との照合が行われるものの，「Ｄ」から生成される上記照合値δとの照合が行われるものではない。したがって，ＣＥＣサーバにおいて，照合値εをもって照合値ζとを一体照合することによって，発信者Ａと受信者Ｂが同一の契約書Ｄに署名しているかどうかを確認しているということはできない。
ウもっとも，本件処理ステップｅ（甲７の９頁）には，本件照合１として，「⑪Ｃが文書Ｄ’から，ダイジェスト（Ｄ’）ｃを作成。すなわち，Ｄ’＝Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａから得るダイジェスト，（Ｄ’）ｃ＝（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｃである。⑫ＣがＢの署名［（Ｄ’）ｂ］ＳＫｂを復号し，Ｂが作成したダイジェスト（Ｄ’）ｂを得る。すなわち，Ｂの署名［（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｂ］ＳＫｂから得るダイジェスト（Ｄ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａ）ｂである。
⑬Ｃが，自ら（Ｃ）が作成した（Ｄ’）ｃと復号した（Ｄ’）ｂを照合する。」との処

理の内容の記載の後に，
「ここで，Ｄ’には，ＤとＡの署名が含まれているから，ステップｂ同様，Ｃは（Ｄ）ｃと（Ｄ）ａを照合してもよい。」との本件照合２の処理をうかがわせる記載がある。この「（Ｄ）ｃと（Ｄ）ａを照合」とは，受信者ＢはＣＥＣサーバに対してＤ’及び［（Ｄ’）ｂ］ＳＫｂを送信するところ，上記のうちＣＥＣサーバが受信者Ｂから送信されたＤ’はＤ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａであるから，ＣＥＣサーバにおいて，このＤ’からデータＤを取り出してＤのダイジェストである（Ｄ）ｃを作成し，さらにＤ’からデータ［（Ｄ）ａ］ＳＫａを取り出してＡの公開鍵で復号化して（Ｄ）ａを作成し，両者を照合することを意味するものであるが，これによって，発信者署名データのうち発信者Ａが送信した契約書Ｄの内容の同一性を確認できるデータ（Ｄ）ａが，受信者Ｂが受け取ってＣＥＣサーバに送信したＤ’の中に含まれていることが確認できるから，控訴人は，上記処理をもって，本件照合１及び本件照合２の一体照合と主張しているものとも解される。


しかしながら，上記処理に係る照合は，その処理内容から明らかなとおり，受信者署名データ（［（Ｄ’）ｂ］ＳＫｂ）には当たらないデータＤ’，すなわちＤ＋［（Ｄ）ａ］ＳＫａから，（Ｄ）ｃ及び（Ｄ）ａを作成して照合するものであって，このうち［（Ｄ）ａ］ＳＫａから復号化した（Ｄ）ａが発信者署名データのうち発信者装置が送信した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータに当たるとしても，これと「受信者署名データのうち，前記受信者装置が受け取って復号化した伝達情報の内容の同一性を確認できるデータとを照合する」ものではない。したがって，控訴人の主張を上記のとおりと解したとしても，ＣＥＣサーバが構成要件５を充足する理由となるものではない。
２原判決２５頁２０行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「当審における控訴人の主張について
ア控訴人は，本件手続補正書の「３－１）」及び「３－２）」は，伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ，すなわち，原本性を証明するための署名に裏付け
された伝達情報の照合値（ダイジェスト）についての記述であって，原本性を証明してもらうためのデータを，原本性を証明する処理のために受け取ることを否定する陳述ではないから，ダイジェスト照合によって実現しているサービスに，原本性を証明してもらうためのデータを受け取り保管することを加えることをもって，構成要件６及び７の充足性を否定する根拠とはならない旨主張する。しかしながら，前記及びのとおり，控訴人は，本件特許の拒絶査定不服審判において，本件発明は，「伝達情報」等を発信者装置Ａ及び受信者装置Ｂから内容証明サイト装置Ｃに送信せず，「伝達情報」を内容証明サイト装置Ｃが保管しないことによって，引用文献等記載の発明と異なり，通信量（情報量）が多くならず，多くの情報量を保管する構成でもなく，公証人等による伝達情報への不正関与の可能性を高くしないという効果を奏すると陳述し，本件発明は，控訴人のかかる陳述を踏まえた上で，特許査定がされたものであるから，本件発明の構成要件６及び７の意義は，契約当事者双方が契約書の「原本」を管理し，内容証明サイト装置は原本が改ざんされていないことを伝達情報のダイジェスト又は伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストのみに基づいて検証することで証明するサービスであると解するのが相当である。したがって，原本性を証明するためのデータではなく，原本性を証明してもらうためのデータであれば，「伝達情報」を受け取り保管することもできるとする控訴人の主張は採用することができない。また，本件処理ステップｂ及びｅ（甲７の６頁，９頁及び１０頁）によれば，ＣＥＣサーバにおける署名検証（文書が発信者Ａ又は受信者Ｂから送られたものであるか，当該文書が誰かに改ざんされていないかの検証）は，発信者ＡからＣＥＣサーバに送信されたＤ及び［（Ｄ）ａ］ＳＫａのうち，Ｄからダイジェスト（Ｄ）ｃを作成し，［（Ｄ）ａ］ＳＫａを復号化して（Ｄ）ａを作成して，両者を照合することによって行われ，また，受信者ＢからＣＥＣサーバに送信されたＤ’及び［（Ｄ’）ｂ］ＳＫｂのうち，Ｄ’からダイジェスト（Ｄ’）ｃを作成し，［（Ｄ’）ｂ］ＳＫｂを復号化して（Ｄ’）ｂを作成して，両者を照合することによって行われるものであ

る。このように，ＣＥＣサーバが署名検証を行うには，発信者及び受信者から，それぞれ伝達情報のダイジェストだけではなく，伝達情報をも受信する必要がある。したがって，ＣＥＣサーバにおいて受け取り保管する伝達情報は，原本性を証明してもらうためのデータというにとどまらず，「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」，すなわち，原本性を証明するためのデータに当たるものであるから，ＣＥＣサーバについては，「伝達情報の内容の同一性を確認できるデータ」が，「伝達情報のダイジェスト又は該伝達情報を暗号化した暗号情報のダイジェストに限られ」ているとする構成要件６及び７を充足しないことは明らかである。イなお，控訴人は，ＣＥＣ利用規約４条１項及び本件処理ステップｅによれば，ＣＥＣサーバは，電子署名の中の契約当事者の署名で裏付けされた契約書の照合値の真正を確認することによって，原本性を証明してもらうための当該デジタル・データの原本性を証明（検証）しているから，発信者署名データの中の契約書のダイジェスト（照合値）のみが，発信者が送信した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータであり（構成要件６の充足），受信者署名データの中の契約書のダイジェストのみが，受信者が受け取って復号化した電子契約文書の内容の同一性を確認できるデータである（構成要件７の充足）旨主張するが，前記アで述べたとおりであって，控訴人のかかる主張にも理由がない。
３結論
よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の本訴請求はいずれも理由がなく，原判決は相当であって，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          土      肥      章      大


平成２９年８月２日判決言渡
平成２５年第４８３５号   損害賠償請求事件
主文
１被告は，原告αに対し，３３１２万６５７３円及びこれに対する平成２３年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告βに対し，３３１２万６５７３円及びこれに対する平成２３年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを９分し，その１を原告らの，その余を被告の負担とする。５本判決は第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告αに対し，３７３８万９６１２円及びこれに対する平成２３年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告βに対し，３７３８万９６１２円及びこれに対する平成２３年１０月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，亡Ｃの父母である原告らが，被告に対し，Ｃは，もやもや病による脳室内出血などにより被告が開設する刈谷豊田総合病院（以下「被告病院」という。）に入院したところ，被告病院の医師らには，①水頭症，頭蓋内圧亢進の管理について，脳室ドレナージなどの急性期管理を怠った注意義務違反，②痙攣発作に対して速やかに抗痙攣薬を投与して全身管理すべきであったのに，これを怠り約１４時間半にわたり継続する痙攣発作を放置した注意義務違反があり，これらの注意義務違反の結果，Ｃが死亡するに至ったとして，不法行為（使用者責任）又は債務不履行に基づき，損害賠償（いずれもＣが死亡した日である平成２３年１０月３１日からの民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を含む。）を請求する事案である。
２前提事実（証拠を摘示したものを除いて，当事者間に争いはない）
⑴当事者等
アＣは，平成１６年生まれの女児であり，平成２３年１０月３１日（以下，平成２３年の出来事については，単に月日のみを示すことがある。）に死亡した。
原告αはＣの父であり，原告βはＣの母である。
イ   被告は，被告病院を開設する医療法人である。Ｄ医師は，平成２３年当時，被告病院脳神経外科で勤務していた医師であり，Ｃの主治医であった（乙Ａ３・１頁）。
Ｅ看護師は，平成２３年当時，被告病院に勤務していた看護師であり，１０月２３日から１０月２４日にかけて，当直の看護師であった（乙Ａ１・２３５～２４３頁）。
Ｆ医師は，平成２３年当時，被告病院外科で勤務していた医師であり，１０月２３日から１０月２４日にかけての当直医であった（乙Ａ１・２３３，２３６頁）。
Ｇ医師は，平成２３年当時，被告病院の脳神経外科部長であった（乙Ａ４・１頁）。
⑵診療経過の概要（なお，別紙診療経過一覧表について当事者間に争いはない）
アＣは，平成２３年１０月１８日，午前９時頃から頭痛があり，午後４時頃に２回転倒し，午後４時２０分頃には頭が痛いと激しく啼泣した後嘔吐して反応が低下したことから，被告病院に救急搬送された（乙Ａ１・３４８～３４９頁。別紙診療経過一覧表）。
イ被告病院脳神経外科の医師は，同日午後５時１８分，Ｃに対し，ＣＴ検査を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，右基底核領域背側の脳出血，脳室内穿破と診断した（乙Ａ１・４０７頁。別紙診療経過一覧表）。
ウＣは，同日午後６時，被告病院ＩＣＵに入院となり，被告病院脳神経外科のＤ医師が主治医となった（乙Ａ１・３４２頁）。エＤ医師は，同日午後６時２７分，Ｃに対し，ＣＴ検査（造影３Ｄ）を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，もやもや病の疑いがあると診断した（乙Ａ１・４０６頁。別紙診療経過一覧表）。オＤ医師は，１０月１９日午前１０時３分，Ｃに対し，ＭＲＩ・ＭＲＡ検査及びＣＴ検査を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，上記ＭＲＩ・ＭＲＡ画像につき，右半卵円中心，右尾状核，右視床内側の比較的新しい梗塞が生じていると診断し，上記ＣＴ検査につき，右半卵円中心，右視床内側の新たな梗塞が明瞭化したと診断した（乙Ａ１・４０８，４０９頁。別紙診療経過一覧表）。
カＣは，同日午後２時頃，ＩＣＵから一般病棟へ転棟した（乙Ａ１・４５３頁）。
キＣは，１０月２３日午後５時頃，ベッド柵を蹴飛ばすような仕草で足をばたつかせており，目は虚ろな状態で，「あつい，あつい…足あつい…あつい。」などと発言していた。その後も，上下肢をばたつかせる，視線が合わない，目を閉じてぐったり動かなくなるなどの状態が続いた。（別紙診療経過一覧表）
クＥ看護師は，１０月２４日午前０時３０分頃，当直医であるＦ医師にＣの診察を依頼したところ，Ｆ医師は，午前０時４５分頃からＣの診察を行った（別紙診療経過一覧表）。
ケＣは，同日午前７時４５分頃，被告病院脳神経外科のＨ医師により抗痙攣薬セルシンが投与されたが，前記クからＨ医師による診察までの間，医師による診察を受けることはなかった（別紙診療経過一覧表）。コＤ医師は，同日午前１１時１０分頃，Ｃに対しＣＴ検査を実施したところ，被告病院放射線科の医師は，新たに広範な脳梗塞又は痙攣後脳症が生じたと読影した（乙Ａ１・４１２頁）。
サＤ医師は，同日午後３時３分，Ｃに対し，緊急減圧開頭術を実施し，両側脳室ドレナージの留置を行った（乙Ａ１・２００，２０６～２０７頁。別紙診療経過一覧表）。


シＣは，１０月２７日に自発呼吸が喪失し，１０月２８日には全脳死状態となり，１０月３１日午前１１時１０分に死亡した。Ｃが死亡した原因は，前記コのＣＴ検査で確認された広範な脳梗塞である（甲Ａ８）。
⑶医学的知見
ア脳室（乙Ｂ２の２・２５～２６頁）
脳室は，左右の側脳室，正中にある第３脳室及び第４脳室から成る。側脳室は，前角，中心部，三角部，後角，下角から成る。側脳室の下角は，側頭角ともいう（弁論の全趣旨）。
イもやもや病（甲Ｂ３，乙Ｂ１）
疾患概念
ウィリス動脈輪を中心に，両側内頸動脈終末部，前・中大脳動脈分岐部に慢性進行性に閉塞性病変が出現し，それに伴い側副血行路異常血管網（もやもや血管）を呈する疾患をいう。脳の血流が足りない状態（脳虚血）による脳梗塞，一過性脳虚血発作，もやもや血管の破綻による脳出血を起こす可能性がある。（甲Ｂ３・１２４頁）
初回発作の病型
もやもや病の初回発作の病型には，出血型，虚血型（梗塞型，一過性脳虚血発作（ＴＩＡ）型，ＴＩＡ頻発型）等がある。一般に小児例では脳虚血症状で発症するものが多い。（乙Ｂ１・３２５～３２６頁）
症状
もやもや病の症状には，運動障害，意識障害，頭痛，けいれん等がある（乙Ｂ１・３２６頁）。
ウ水頭症（甲Ｂ４，５，乙Ｂ２の１）
疾患概念
髄液が頭蓋内腔に過剰に貯留した状態をいう（甲Ｂ４・１５２頁，乙Ｂ２の１・３１９頁）。水頭症は，頭蓋内圧亢進の原因となる（甲Ｂ５・１２８頁）。
水頭症には，交通性水頭症と閉塞性（非交通性）水頭症があり，脳室内からくも膜下へ至る経路に閉塞が生じるものを閉塞性水頭症という（甲Ｂ４・１５４頁，乙Ｂ２の１・３２０，３２１頁）。
症状・所見，診断
頭囲拡大や頭蓋内圧亢進症状といった臨床症状並びにＣＴ及びＭＲＩ画像上の脳室拡大の所見により，通常，比較的容易に診断が下される（乙Ｂ２・３２２頁）。
治療
水頭症の治療には，シャント手術，神経内視鏡手術，脳室ドレナージ等がある（甲Ｂ４・１５６，１５７頁）。
エ脳出血の脳室内穿破（甲Ｂ６）
脳実質内の出血に引き続き，近接する脳室内に血腫が穿破すると，頭痛や悪心・嘔吐，意識レベルの低下などの症状が出現する。非穿破例と比較して急性水頭症を併発しやすいため，頭蓋内圧の制御に外科的処置を要する場合が多い。
脳室内穿破において脳室拡大が強いもの（水頭症）の場合には，血腫の排出や頭蓋内圧の低下を目的として，脳室ドレナージを行う。
オ頭蓋内圧亢進（甲Ｂ５・１２８頁）
病態
頭蓋内圧が亢進すると，脳灌流圧が低下し，脳虚血やＰａＣＯ₂の上昇をひき起こす。それにより，さらに頭蓋内圧が上昇するという悪循環が起こる。頭蓋内圧の上昇を放置すれば脳ヘルニアに移行する危険があるため，早期の対応が重要である。
症状（急性の場合）
頭痛，嘔吐・嘔気，意識障害，痙攣などがある。
カ正中線偏位（ミッドラインシフト）（甲Ｂ１６）脳ＣＴあるいはＭＲＩなどにおいて，本来，正中線にあるべき大脳の構造物が，大脳の空間占拠性病変又は大脳そのものの腫脹により，反対側へ圧排，移動させられている状態をいう。多くの場合，大脳一側に生じた腫瘍，出血，虚血などの病変や，それらに伴って生じる脳浮腫が原因となる。頭蓋内圧の亢進した徴候として臨床上きわめて重要である。
キ脳室ドレナージ（甲Ｂ４ないし６）
脳室に直接チューブを挿入し，体の外部に髄液を排出する方法である（甲Ｂ４・１５７頁）。髄液の貯留により高まった頭蓋内圧を低下させることができる（甲Ｂ６）。合併症として感染がある（甲Ｂ４・１５７頁，甲Ｂ５・１３２頁）。
ク痙攣（甲Ｂ７，８，１３，１４，１７，１８）
痙攣
痙攣とは，全身又は一部の筋骨格（随意筋）に発作性に起こる不随意の収縮状態をいう（甲Ｂ７・１６８頁，甲Ｂ８・８８頁，甲Ｂ１３・７５頁，甲Ｂ１４・２８８頁）。
痙攣重積状態
痙攣発作が長時間持続する又は発作と発作の間に意識の回復がない場合を痙攣重積状態という（甲Ｂ７・１７１頁，甲Ｂ１２・７７頁，甲Ｂ１４・２８８頁，甲Ｂ１７・３２４頁）。
痙攣重積状態では，無呼吸・低換気と酸素消費増大により，低酸素血症を起こす。また脳内ブドウ糖の不足，代謝性アシドーシスを生ずる。カテコラミン放出により血圧上昇と脳血流増加がみられるが，痙攣が長時間続くと酸素・エネルギーの需要に応えきれなくなる。その結果，脳浮腫，頭蓋内圧亢進を来し，死亡ないし不可逆性の脳障害をもたらし得る。（甲Ｂ１４・２８８頁）
痙攣重積状態に対しては，速やかに抗痙攣薬を投与する（甲Ｂ７・１７２，１７８頁，甲Ｂ１３・７８～７９頁，甲Ｂ１４・２８８～２８９頁，甲Ｂ１７・３２４～３２５頁）。
来院時に痙攣が持続している場合には，痙攣重積状態として対応する（甲Ｂ８・９０頁，甲Ｂ１４・２８８頁，甲Ｂ１８・６０頁）。
３争点
⑴水頭症，頭蓋内圧亢進の管理に係る注意義務違反の有無
⑵痙攣発作への対応に係る注意義務違反の有無
⑶因果関係
⑷損害
⑸期待権侵害の有無
４争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（水頭症，頭蓋内圧亢進の管理に係る注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）
アＣのもやもや病の急性期管理について


もやもや病の患者は，脳灌流圧が低く，脳梗塞を発症しやすいところ，頭蓋内圧が上昇すると，もともと低い脳灌流圧がさらに低下するから，わずかな頭蓋内圧亢進でも脳梗塞を発症し又は既に発症している脳梗塞の悪化をもたらすことがある。脳梗塞は，急性期に頭蓋内圧を亢進させるおそれがあり，生命に危険を及ぼすことがあり得る。脳室内出血は，水頭症に至る危険があるところ，水頭症となれば頭蓋内圧が亢進する。
Ｃは，もやもや病で，脳梗塞，脳室内出血も起こしていたのであるから，厳重に頭蓋内圧の管理をすることが必要な患者であった。イ１０月１９日までに水頭症と診断して脳室ドレナージなどの急性期管理
を実施すべき注意義務違反
水頭症を発症すると，頭蓋内圧が亢進し，脳虚血・脳梗塞に至る危険があるため，脳室ドレナージなどを実施して，頭蓋内圧のコントロールを行わなければならないところ，前記アのとおり，もやもや病患者で脳梗塞及び脳室内出血も起こしていたＣが水頭病を発症した場合には，とりわけ，すみやかに頭蓋内圧を適正に保つ必要がある。以下のとおり，Ｃについて，①ＣＴ上側脳室下角拡大の所見があったこと，②頭蓋内圧亢進症状が継続していたこと及び③もやもや病による脳出血（脳室内穿破），脳梗塞を起こしていたことから，Ｄ医師は，１０月１８日，遅くとも１０月１９日には，水頭症であると診断することが可能であった。
ａＣＴ上側脳室下角拡大の所見があったこと
小児の場合，ＣＴ／ＭＲＩ画像上，側脳室下角が幅２ｍｍ以上であるときは，水頭症を疑う脳室拡大であるところ，Ｃについては，１０月１８日及び１０月１９日に撮影された４回全てのＣＴ画像上，側脳室下角が幅２ｍｍ以上に拡大していた。
被告は，Ｃが甲Ｂ２に記載されている水頭症の判定基準を満たさないと主張するが，同基準は，主に成人を対象とした完成した慢性期の水頭症の場合にＣＴ画像によって水頭症を判断する場合の基準であり，Ｃのように，発症したばかりの急性期の水頭症の場合にはそのまま当てはまらない。また，ＣのＣＴ画像上シルビウス裂及び大脳の脳溝が確認できる（なお，大脳半球間裂は見えていない。）が，Ｃが７歳であったこと，Ｃの脳室内出血が穿破していたこと及び一連のＣＴ画像は水頭症の発症直後ないし数日内に撮影されたものであることなどから，シルビウス裂及び大脳の脳溝が確認できることは，水頭症の発症と矛盾しない。
ｂ頭蓋内圧亢進症状が継続していたこと
水頭症では，頭痛，嘔吐・嘔気及び意識障害などの頭蓋内圧亢進症状を呈するところ，Ｃには，１０月１８日及び１０月１９日にこれらの症状が見られていた。
ｃもやもや病による脳出血（脳室内穿破），脳梗塞を起こしていたこと脳室内出血は，水頭症を発症する原因となる疾患の一つであり，水頭症を合併しやすいところ，Ｃは，１０月１８日に脳室内出血と診断されていた。
また，もやもや病が脳出血や脳梗塞の原因疾患である場合，当該患者は水頭症になりやすいところ，Ｃは，遅くとも１０月１９日の時点でもやもや病が疑われており，同日のＣＴでは脳梗塞も確認された。
ｄ画像上髄液が確認できるとの被告の主張について被告は，ＣＴ，ＭＲＩ画像上髄液の灌流が確認できることからＣは閉塞性水頭症を発症していなかったと主張するが，原告らは，閉塞性水頭症の発症に限定した主張をしているものではなく，交通性及び非交通性の水頭症を区別して主張するものではない。
また，画像上血腫の周囲に髄液が確認できることは，血腫によって髄液の流れが完全に閉塞しているわけではないということにすぎず，髄液の交通障害も吸収障害も否定されないから，水頭症を否定する根拠とはならない。
さらに，被告は，１０月１８日，１０月１９日，１０月２４日のＣＴ画像を比較して側脳室下角の拡大が小さくなっている又は拡大していないから，髄液の流れは改善していたと主張するが，比較するＣＴ画像の断面位置（高さ）が同一ではないため，これらの画像を比較して空間の広狭を論じることは全く無意味である。
したがって，Ｄ医師には，１０月１８日，遅くともＭＲＩ／ＭＲＡ検査でもやもや病との診断がなされた１０月１９日には，Ｃにつき，水頭症と診断した上，直ちに脳室ドレナージなどの急性期管理を実施すべき注意義務があった。
しかしながら，Ｄ医師は，水頭症との診断を行なわず，脳室ドレナージも実施せずに，上記注意義務に違反した。
ウ１０月２３日午後５時頃までに脳室ドレナージなどの頭蓋内圧亢進の管
理を行うべき注意義務違反
以下のとおりのＣの症状及び画像所見に照らせば，１０月１９日以降も，１０月２３日午後５時頃の痙攣発作に至るまで，Ｃの頭蓋内圧はさらに亢進していたことは明らかである。
ａ頭蓋内圧亢進症状の継続，増悪化
頭痛，嘔気，嘔吐及び意識レベルの低下は，頭蓋内圧亢進の症状であるところ，Ｃには，１０月１８日から頭痛，嘔気，嘔吐の症状が見られ，１０月１９日以降においてもこれらが継続し，１０月２１日，２２日，２３日には意識レベルの低下も見られた。
ｂ側脳室下角の拡大
１０月１８日から１０月２２日までに被告病院において撮影されたＣＴのいずれにおいても，側脳室下角の拡大が見られるが，これは，頭蓋内圧亢進を疑わせる所見である。
ｃミッドラインシフト
ミッドラインシフトは，脳梗塞による脳浮腫が疑われる所見であり，脳浮腫は頭蓋内圧亢進を来すものであるところ，１０月１９日及び１０月２２日に撮影したＣＴではミッドラインシフトが見られた。前記アのとおり，Ｃについては，厳重に頭蓋内圧を管理すべきであっったのであるから，Ｄ医師には，１０月１９日以降も１０月２３日午後５時頃に痙攣発作を起こすまでに，脳室ドレナージなどによる頭蓋内圧の管理をすべき注意義務があった。
しかしながら，Ｄ医師は，脳室ドレナージなどを実施せず，頭蓋内圧亢進を放置して，上記注意義務に違反した。
（被告の主張）


ア１０月１９日までに水頭症と診断して   脳室ドレナージなどの急性期管
理を実施すべき注意義務違反について
後記のとおり，Ｃは，水頭症を発症していないから，Ｄ医師には，水頭症と診断の上，脳室ドレナージを実施すべき注意義務はなかった。
ＣＴ上脳室拡大所見がなかったこと
水頭症の発症を判断するには，側脳室下角の拡大のみならず，他の脳室のサイズや，脳室拡大の有無に関する継続的な観察が必要である。ａ水頭症の診断の前提となる脳室拡大の所見は，①側脳室下角が幅２ｍｍ以上であることに加え，②シルビウス裂，大脳半球間裂，大脳の脳溝がみえないこと又は③ＦＨ／ＩＤ比が０．５以上であることを要する（甲Ｂ２）。
Ｃの画像所見上，側脳室下角が２ｍｍ以上写っているが，Ｃの側脳室下角がもともと大きかった可能性はあるし，成長過程の子供の場合，脳と頭蓋骨の成長の速さが異なり，脳室に隙間が生じる場合があり，側脳室下角の拡大が無くても，ＣＴ上側脳室下角が確認できることはある。
また，Ｃの画像所見上，②シルビウス裂，大脳半球間裂，脳溝が描出されており，③ＦＨ／ＩＤは０．４を超えていない。したがって，ＣのＣＴ画像は，上記水頭症の診断基準を満たさなかった。
ｂ水頭症の診断は，時間的経過を観察するなど総合的に行うべきであり，単回の画像から必ずしも確定診断できないところ，Ｃには，進行性の脳室拡大は見られなかった。
頭蓋内圧亢進症状はなかったこと
１０月１８日以降継続する頭痛，嘔吐・嘔気，意識障害などは，もやもや病による脳出血，脳梗塞及びもやもや病自体に起因するものであり，水頭症による頭蓋内圧亢進の臨床所見ではない。そして，Ｃの上記症状は，１０月２１日には前日より改善し，若干の変動をしつつもほぼ同じレベルで推移していたものである。
髄液の灌流が保たれていること
原告らは，Ｃが閉塞性水頭症を発症したと主張するものと考えられるところ，ＣのＣＴ，ＭＲＩ画像によれば，以下のとおり，髄液の灌流は保たれており，閉塞性水頭症を発症していたとはいえない。ａ１０月１８日の２回のＣＴ画像上，第４脳室にある血腫の周囲には空間   が黒く   描出さ   れてお   り（Ｃ   Ｔ画像   では髄   液は黒   く描出   される），第４脳室において血腫による灌流障害は認められず，髄液が流れていることを示している。
ｂ１０月１９日のＭＲＩサージタル画像（Ｔ２強調）   では，第４脳室の血腫の周囲に白く描出された部分があり（Ｔ２強調画像では髄液が白く抽出される），髄液の灌流が認められる。
ｃ１０月１８日と１０月１９日のＣＴ画像を比較すると，１０月１９日の方が側脳室が小さくなっており，髄液の流れが改善されたことを示している。
ｄ１０月１８日と１０月２４日のＣＴ画像を比較すると，側脳室の下角は拡大しておらず，髄液の灌流障害，貯留は認められない。イ１０月２３日午後５時頃までに脳室ドレナージなどの頭蓋内圧亢進の管
理を行うべき注意義務違反について
以下のとおり，１０月２３日までの間に，Ｃの頭蓋内圧がさらに亢進していたことはなく，Ｃに対して脳室ドレナージをすべき状況にはなかった。
症状について
Ｃの症状は，若干の変動をしつつほぼ同じレベルで推移していったのであり，頭蓋内圧の更なる亢進を認めるに足りる所見は見当たらない。小児の意識レベルを客観的に判断するのは難しいところ，１０月２１日及び１０月２２日のＣの意識状態は，ぼんやりとしているという程度であり，意識障害があったと評価することはできない。また，１０月２１日から１０月２３日までにかけて，診療録に「ぼんやりはしている」等の記載はあるものの，それらの前後のＣの意識レベルは概ね良い状態であり，少なくとも意識障害が継続していたとか，意識レベルが悪くなっていったとはいえない。
側脳室下角の拡大について
側脳室下角の拡大が頭蓋内圧亢進を疑わせる所見であることは否定し判断することはできず，他の脳室のサイズや，継続的な観察が必要である。
ミッドラインシフトについて
１０月１９日と１０月２２日のＣＴ上見られたミッドラインシフトは，あくまで「若干の」である。Ｃはもともともやもや病による脳出血，脳梗塞があり，それによる脳浮腫によって頭蓋内圧が亢進している状態だったのであって，上記若干のミッドラインシフトの所見は，それによる所見であり，頭蓋内圧の更なる亢進を示すものではない。上記の脳浮腫及び頭蓋内圧亢進に対してはグリセレブの投薬により対応している。したがって，１０月２３日までの間に，頭蓋内圧が更に亢進したという事実は認められず，仮に頭蓋内圧が亢進しつつあったとしても，被告においてその管理を怠ったという注意義務違反はなかった。⑵争点⑵（痙攣発作への対応に係る注意義務違反の有無）について
（原告らの主張）
ア痙攣が継続すると，脳浮腫や頭蓋内圧亢進を来し，死亡や不可逆的脳障害に至るため，痙攣が生じた場合，速やかに医師が診察の上，抗痙攣薬を投与し，痙攣を止めて全身管理を行わなければならない。とりわけ，Ｃはもやもや病により脳出血と脳梗塞を発症して入院中であったところ，頭蓋内圧の亢進は脳内灌流の低下を来し，脳梗塞を招くことになるため，直ちに抗痙攣薬を投与して痙攣を止め，痙攣の原因検索のために頭部ＣＴ検査又はＭＲＩ検査を実施するなどして脳の状態を確認した上で，頭蓋内圧亢進が疑われれば，必要に応じて減圧開頭術や脳室ドレナージ，投薬などによって頭蓋内圧亢進の改善を図らなくてはならない。
イＥ看護師の注意義務違反
Ｃは，１０月２３日午後５時頃以降，痙攣がみられたところ，Ｅ看護師は，その状態を確認したのであるから，被告病院医師に対し，Ｃのかかる状態を速やかに報告する注意義務があったにもかかわらず，痙攣発症の約７時間半後である１０月２４日０時３０分にＦ医師に報告するまでこれをせず，上記注意義務に違反した。


１０月２４日午前０時４５分頃にＦ医師が診察した後も，Ｃの痙攣は継続し，午前４時３０分以降は，全身が硬直し，硬直性痙攣に至っていることは明らかであった。したがって，Ｅ看護師は，速やかに，Ｃの状態を医師に報告する注意義務があったにもかかわらず，午前７時１０分までこれをせず，上記注意義務に違反した。
ウＦ医師の注意義務違反
Ｆ医師は，１０月２４日午前０時４５分頃にＣを診察したところ，速やかに抗痙攣薬を投与し，痙攣を止めて全身管理を行うなどすべき注意義務又は少なくとも主治医に連絡して指示を受けるべき注意義務があったにもかかわらず，これらを怠り，上記注意義務に違反した。さらに，同日午前７時１０分には，Ｆ医師は，看護師から，一晩中痙攣が続いている，硬直性痙攣が続いているとの報告を受けたにもかかわらず，自ら診察することなく，電話で，再度の経過観察と主治医の到着を待つよう指示したのみであり，上記注意義務に違反した。
（被告の主張）
アＥ看護師の注意義務違反については争う。（答弁書９頁）イ   １０月２４日午前０時４５分において，脳内の変化を表す所見が確認できている以上，Ｆ医師は，脳神経外科の専門医に連絡を取って判断を仰ぐべきであり，そうしなかったことについて一定の落ち度があることは認める。また，その後遅くとも同日午前５時に硬直性痙攣が確認された後にも脳神経外科の医師を呼ばず，何ら積極的な処置をしなかったことにも一定の落ち度があることは認める。
しかし，１０月２３日午後５時以降のＣの不随意運動が全て痙攣発作であるとの原告らの主張は争う。
Ｃは，１０月２１日に右足をバタンバタンと動かすという運動が認められたものの，１０月２２日のＣＴ画像では１０月１９日のＣＴ画像と比較して著変なく，脳室内出血はわずかに軽減していたのであるから，１０月２３日に，前日である１０月２２日と同様の状態が継続していると判断してもやむを得ないというべきである。したがって，１０月２３日夕方から１０月２４日午前０時４５分頃のＦ医師訪室までの間に，不随意運動の原因を特定し，それに対する治療，処置を行うこと，あるいは特定のためにＣＴ，ＭＲＩ等の新たな撮影を行う判断をすることは困難であり，注意義務として求められるものではない。
⑶争点⑶（因果関係）について
（原告らの主張）
アＣが死亡したのは，１０月１８日にもやもや病によって脳室内出血を起こし水頭症を発症したが，水頭症の治療がなされなかったことにより脳圧が亢進し，１０月２３日午後５時以降に痙攣発作を発症し，この痙攣発作に対しても何らの対応がとられなかったことにより脳腫脹のためさらに脳圧が亢進して，１０月２４日の広範な脳梗塞を発生させたためである。他方，学童期発症のもやもや病は，水頭症を発症したとしても，急性期管理が適切であれば，血行再建術を実施するなどにより，運動麻痺が残存することがあったとしても，生命予後は良好である。
イ水頭症，頭蓋内圧亢進の管理に係る注意義務違反と死亡との因果関係Ｃに対して，水頭症と頭蓋内圧の管理がなされ脳室ドレナージが実施されていれば，１０月２３日の痙攣発作が起きなかったか，起きてもすぐに頭蓋内圧亢進症状に対応可能であったから，広範な脳梗塞に至ることはなく，死亡を免れたことは明らかである。
ウ痙攣への対応に係る注意義務違反と死亡との因果関係１０月２３日午後５時頃に痙攣が発生したときに，直ちに抗痙攣薬を投与して痙攣を止め，原因の精査のため速やかにＣＴ，或いは可能ならばＭＲＩにより脳の画像診断を行い，頭蓋内圧亢進が疑われれば，必要に応じて減圧開頭術，脳室ドレナージ又は投薬などの頭蓋内圧亢進を改善するような管理をされていれば，広範な脳梗塞に至ることはなく，死亡することはなかった。
被告は，１０月２３日午後５時以降の痙攣の前に既に広範な脳梗塞が発生していた可能性があると主張する。
しかしながら，Ｃの死亡の原因となった脳梗塞は，右大脳半球及び左前大脳動脈領域，左中大脳動脈領域という広範な脳梗塞であり，このような脳梗塞が生じれば，患者は意識障害や失語等の神経症状を呈すると考えられるところ，Ｃは，痙攣発症の直前に会話が成立しており，痙攣発生後にも発語が見られ，また，１０月２３日午後５時頃の痙攣発生以後，１０月２４日午前７時３０分の硬直性痙攣まで痙攣の頻度は徐々に頻回になり，重症化している。
したがって，上記被告の主張は，論理的な可能性を示すにとどまり，本件には妥当せず，１０月２３日午後５時頃に直ちに抗痙攣薬を投与して痙攣を止め，原因精査のため速やかにＣＴ又はＭＲＩにより脳の画像診断を行い頭蓋内圧亢進が疑われれば，必要に応じて減圧開頭術，脳室ドレナージ又は投薬などの頭蓋内圧亢進を改善するような管理をし，そうすれば，このような広範な脳梗塞に至ることはなく，Ｃは死亡することはなかったし，少なくとも死亡しなかった相当程度の可能性はある。
（被告の主張）
ア争う。
イＣについては，広範な脳梗塞が痙攣発作よりも先に発症していた可能性もあり，その場合には，痙攣発作に対する対処をしていたとしても，救命は不可能である。
原告らは，１０月２３日午後５時以降に広範な脳梗塞が発生したと主張するが，脳梗塞は急激に発症するものであるから，直前に会話が成立していたとしてもその後に急激に発症することはあり得るし，意識障害の呈し方は様々であるから発語があるというだけで脳梗塞の発症が否定されるわけではないし，また，痙攣の重症化は脳梗塞ではなく痙攣重積によるとの説明が可能である。
ウ原告らが主張する頭蓋内圧亢進を疑わせる所見とは脳梗塞の所見であると考えられるところ，ＣＴ検査で脳梗塞を確認できるまでには発症から時間的乖離があることから，痙攣を止めて直ちにＣＴ検査を行ったとしても発症直後の脳梗塞は描出されないし，脳梗塞の発症前であれば，ＣＴ検査で頭蓋内圧亢進の所見を確認することができない。また，当時，被告病院では，休日夜間にすぐにＭＲＩ検査を行える体制になかったので，仮に広範な脳梗塞が痙攣発作よりも後に発症していたとしても，ＭＲＩの撮影時には既に広範な脳梗塞による脳の不可逆的変化が完成していた可能性がある。
したがって，仮に広範な脳梗塞が痙攣発作よりも後に発症していたとしても，因果関係はない。


⑷争点⑷（損害）について
（原告らの主張）
ア前記⑴及び⑵で主張した被告病院の医師及び看護師の注意義務違反によ
りＣ
２５円となるところ，原告らは，相続により，各２分の１の割合で，Ｃの下記各損害賠償請求権を承継した。
付添看護費９万８０００円
Ｃは，１０月１８日から同月３１日までの１４日間入院し，その間原告らの付添看護を要したところ，１日当たりの金額は７０００円が相当であるから，付添看護料に係る損害は９万８０００円である。
入院雑費２万２４００円
Ｃ００円の割合で計算すると，上記金額となる。
葬儀関係費１７０万円
逸失利益３５０１万８８２５円
基礎収入を平成２３年全労働者平均賃金である４７０万９３００円，生活費控除率を３割として，ライプニッツ係数により中間利息を控除して，７歳から６７歳に達するまでの逸失利益を算定すると，次の計算式のとおりとなる。
（計算式）４７０万９３００円×０．７×１０．６２３≒３５０１万８
８２５円
入院慰謝料１６万円
死亡慰謝料２５００万円
イ原告ら固有の慰謝料    各３００万円
原告らは，Ｃの入院中，ずっと付添をしており，とりわけ痙攣発作を起こした１０月２３日から同月２４日にかけては，Ｆ医師の指示を守り，夜通し細かく痙攣の様子・時間を記録し，医師の診察を何度も訴えたが，被告病院の医師らには何の対応をしてもらえないまま１４時間半も放置された挙句に愛娘を失ったものであり，こうした経過は，原告らに筆舌に尽くしがたい後悔と苦悩を残した。したがって，これを慰謝するには少なくとも，原告らに対して各３００万円の支払いがされなくてはならない。
ウ弁護士費用       各３３９万円
（被告の主張）
不知ないし争う。
⑸争点⑸（期待権侵害の有無）について
（原告らの主張）
仮に前記注意義務違反⑵とＣの死亡との間に相当程度の可能性すら認められないとしても，１４時間半におよび長時間痙攣発作を放置したことは「医療の名に値しない」ものであり，「著しく不適切なもの」として，同医療行為自体が損害賠償の対象となる。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（甲Ａ７，９，甲Ｂ１，２，５，１１，１２，１５，乙Ａ１，３，乙Ｂ２の１，乙Ｂ５）及び弁論の全趣旨によれば，以下事実を認めることができ，この認定を左右するに足りる証拠はない。
⑴診療経過
Ｃの被告病院における診療経過は，別紙診療経過一覧表記載のとおりである。
ア１０月１８日
Ｃは，午前９時頃から頭痛があり，午後４時頃に２回転倒し，同日午後４時２０分頃には頭が痛いと激しく啼泣した後嘔吐して反応が低下したことから，被告病院に救急搬送された。
被告病院脳神経外科の医師は，午後５時１８分，Ｃに対し，ＣＴ検査を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，右基底核領域背側の脳出血，脳室内穿破と診断した。
なお，上記ＣＴ画像を含め，以後，１０月２２日までの間に被告病院において実施された合計５回のＣＴ検査のいずれにおいても，Ｃの側脳室下角は２ｍｍ以上であったが，このことは診療録には記載されておらず，また，いずれのＣＴ画像においてもシルビウス裂及び大脳の脳溝が描出されている。
Ｃは，同日午後６時，被告病院ＩＣＵに入院となり，被告病院脳神経外科のＤ医師が主治医となった。
入院の際に行われたカンファレンスでは，頭蓋内圧亢進症状に注意し，異常の早期発見に努める必要があるとされていた（乙Ａ１・３６７頁）。Ｄ医師は，午後６時２７分，Ｃに対し，ＣＴ検査（造影３Ｄ）を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，もやもや病の疑いがあると診断した。
Ｄ医師は，脳出血により左片麻痺，意識障害などが出現しており，その原因としてもやもや病が疑われることから，以後，さらに精査し，治療を計画することとした。また，出血が脳室にも及んでいることから水頭症になる可能性があるとして，その際にはすぐにドレナージ術を行うことにした。そして，原告らに対し，現在の症状が後遺症として残る可能性があると説明した。（乙Ａ１・３３２頁）Ｃは，午後８時１５分，午後９時１５分，午後１０時に嘔吐し，午後１０時の嘔吐後には，意識レベルが低下し，しばらくしても改善せず，右上下肢の不随意運動がみられた（乙Ａ１・３２３，４５１頁。別紙診療経過一覧表）。
そのため，被告病院脳神経外科のＩ医師は，午後１０時３分，緊急ＣＴ検査を行ったところ，被告病院放射線科の医師は，脳室拡大の進行はなく，脳出血と脳室内穿破のいずれも著変はないと読影した（乙Ａ１・３２４，４０５頁。別紙診療経過一覧表）。
Ｉ医師は，上記ＣＴ検査の結果につき，Ｄ医師に確認をしたが，Ｄ医師は，水頭症はないものと判断し，経過観察とした（乙Ａ１・３２３頁）。
イ１０月１９日
Ｄ医師は，午前１０時３分，Ｃに対し，ＭＲＩ・ＭＲＡ検査及びＣＴ検査を行った。被告病院放射線科の医師は，上記ＭＲＩ・ＭＲＡ画像につき，右半卵円中心，右尾状核，右視床内側の比較的新しい脳梗塞が生じていること及びもやもや病等の鑑別が必要であることを読影した。また，上記ＣＴ画像につき，新たな脳梗塞が明瞭化したこと，脳出血と脳室内出血には著変ないこと，脳室拡大は見られないこと及び中心構造が若干左   側に偏   位して   いるこ   とを読影した   （乙Ａ   １・４   ０８頁   ，４０   ９頁）。


Ｄ医師は，上記ＭＲＩ・ＭＲＡ，ＣＴ検査の結果から，もやもや病が疑われるが，出血が止まり，水頭症もないと判断したため，脳梗塞に対してはラジカット及びグリセレブを処方して保存的治療を，麻痺に対してはリハビリ治療を，頭痛及び吐き気には対処療法を行い，出血と梗塞が落ち着いたら精査することとした（乙Ａ１・３０２頁）。Ｃは，午後２時頃，ＩＣＵから一般病棟へ転棟した。
被告病院における１０月１９日のカンファレンスでは，Ｃについては，頭蓋内圧亢進状態を含め，全身状態を密に観察していく必要があるとされていた（乙Ａ１・２９０，３２３頁，乙Ａ３）。
ウ１０月２２日
Ｃは，午後１時頃，左眼の対光反射が午前に比べ少し反応が鈍く，瞳孔左右差があり（右３．５ｍｍ／左４ｍｍ），左右上肢に触れながらどこに触れているか問いかけたのに対して，触られていることは認識できるが，その部位の名前が出てこなかったり，違う部位の名前を答えてしまう状態であった（乙Ａ１・２５６頁）。
被告病院脳神経外科のＪ医師は，午後１時４６分，Ｃに対し，ＣＴ検査を実施したところ，被告病院放射線科の医師は，脳梗塞がさらに明瞭化したこと，脳出血は著変ないこと，脳室内出血はわずかに軽減したこと，脳室拡大は見られないこと及び中心構造が若干左側に偏位していることを読影した（乙Ａ１・４１０頁）。
Ｊ医師は，新たな異常は認めないとして，経過観察とした（乙Ａ１・２５８頁）。
エ１０月２３日
Ｃは，午後５時頃，足をばたつかせ目は虚ろな状態で，「あつい，あつい…足あつい…あつい。」などと発言したが，Ｅ看護師が右足底部をクーリングすると，そのまま発語，体動なく，眠りについた。その後Ｃは，午後５時５５分，「やめて，そんなことをしないで，いやだ，いやだ，いやだ…」と叫び，ベッド柵を蹴とばすような仕草で右足をばたつかせ，右手で顔面や頭部を掻いたり，ベッド柵に叩きつける仕草をし，付き添っていた原告αがなだめて声をかけても視線を合わせず，つじつまの合わないことを言い続け，しばらくすると，眠るような状態であった。このとき対光反射の反応が鈍く，眼球が上転し，追視できないことが確認されている。
その後も，上下肢をばたつかせる，視線が合わない，目を閉じてぐったり動かなくなるなどの状態が続いた。
オ１０月２４日
原告αが，午前０時１０分頃，Ｅ看護師に連絡し，同看護師が当直医であるＦ医師にＣの診察を依頼したところ，Ｆ医師は，午前０時４５分頃からＣの診察を行った。
Ｆ医師が午前０時４５分に訪室した際にはＣの不随意運動は停止し，両上下肢を伸展させ閉眼していたが，午前０時５０分から，５分間，不随意運動があり，その際，呼びかけへの反応はなく，開眼し，眼球は左方に偏位していた。その後，Ｃの不随意運動は停止し，再び上下肢を伸展し，閉眼して眠りについた。Ｆ医師は，Ｅ看護師に対し，不随意運動が再度起こるようであれば，症状等の観察を行いながら，運動に伴う外傷や呼吸困難に注意し，経過観察をするよう指示した。（乙Ａ１・２３６頁）
また，Ｆ医師は，原告らに対し，Ｃの不随意運動の様子を記録するように指示し，以後，原告らは，これを記録していた（甲Ａ７，９）。Ｃは，午前７時４５分頃，被告病院脳神経外科のＨ医師により抗痙攣薬セルシンが投与された。
Ｄ医師は，午前１１時１０分頃，Ｃに対しＣＴ検査を実施したところ，被告病院放射線科の医師は，水頭症は明らかでないと診療録に記載し，新たに広範な脳梗塞又は痙攣後脳症が生じたが，脳出血及び脳室内出血並びに脳梗塞には著変ないと診断した（乙Ａ１・４１２頁）。Ｄ医師は，右脳を中心に広範囲に及ぶ脳梗塞の増悪が認められたため，午後３時３分，Ｃに対し，緊急減圧開頭術を実施し，両側脳室ドレナージの留置を行った（乙Ａ１・２０６～２０７頁）。
カＣは，同月２７日に自発呼吸が喪失，同月２８日には全脳死状態となり，同月３１日午前１１時１０分に死亡した。
⑵一般的医学的知見
ア水頭症の画像所見に関する医学文献の記載
平成１９年１０月１日発行の「グリーンバーグ脳神経外科ハンドブック」（甲Ｂ２）２４４頁ないし２４６頁には，「ＣＴ／ＭＲＩによる水頭症の判定基準」として，以下の内容の記載がある。
多くの方法が，定量的に水頭症を定義するのに試みられてきた（ほとんどは，初期のＣＴによるデータである）。ここでは，いくつかを完全に紹介する。慢性水頭症の放射線学的所見については，別に述べる。静水学的水頭症は，次のどちらかのときに示唆される。ａ両方の側脳室下角（ＴＨ）の大きさが，幅２ｍｍ以上（水頭症がない場合，側脳室下角はかろうじてみえる）で，シルビウス裂，大脳半球間裂，大脳の脳溝がみえない。
ｂまたは，両方の側脳室下角が２ｍｍ以上で，ＦＨ／ＩＤ比が０．５以上（ＦＨは前頭角の最大幅で，ＩＤはこのレベルでの内板から内板までの径）
ｃ静水学的水頭症を示唆する他の所見
⒜側脳室前頭角のｂａｌｌｏｏｎｉｎｇ（ミッキーマウス脳室ＭｉｃｋｅｙＭｏｕｓｅ    ｖｅｎｔｒｉｃｌｅ）と第三脳室のｂａｌ
ｌｏｏｎｉｎｇ
⒝ＣＴでは脳室周囲低吸収域，ＭＲＩのＴ２強調画像では脳室周囲高信号域で，経上衣性吸収像または髄液の迷入を示唆する。⒞ＦＨ／ＩＤ比の単独使用（４０％以下は正常，４０～５０％は境界領域，５０％以上は水頭症を示唆）。


⒟Ｅｖａｎｓ比：最大両側頭頂経に対するＦＨの比で，３０％以上。⒠ＭＲＩ矢状断で脳梁が上方に弓状になる。
平成２３年４月１日発行の「標準脳神経外科学」（乙Ｂ２の１）３２２頁には，以下の内容の記載がある。
ＣＴによって観察される脳室拡大の程度は，Ｅｖａｎｓｉｎｄｅｘ（エヴァンス指数），Ｃｅｌｌａｍｅｄｉａ    ｉｎｄｅｘなど種々の計測値によって客観的に評価される。Ｅｖａｎｓｉｎｄｅｘは０．３以上，Ｃｅｌｌａｍｅｄｉａ    ｉｎｄｅｘは０．２５以上の場合に水頭症を疑う。
平成１７年１１月発行の「小児外科」ｖｏｌ．３７，ｎｏ．１１（乙Ｂ５）１２５２頁には，以下の内容の記載がある。
水頭症では側脳室の拡大がみられることが多く，その程度からＥｖａｎｓ指数（側脳室前角部最大幅／大脳最大横径），Ｃｅｌｌａｍｅｄｉａ指数（側脳室体部最外間距離／頭頂骨内板間距離）などさまざまな指標が提唱されている。
いずれにせよ，一指標のみに依存せず，診断は時間経過を観察するなど総合的に行うべきであり，単回の画像から水頭症が必ずしも確定診断できない。
イ頭蓋内圧亢進の診断，治療に関する医学文献の記載平成２３年３月２日発行の「病気がみえるｖｏｌ．７    脳・神経」（第１版）（甲Ｂ５）１３１頁以下には以下の内容の記載がある。頭蓋内圧亢進を疑った場合，まずＣＴで原因の検索を行い，確定診断として頭蓋内圧の測定を行う。
頭蓋内圧亢進に対する治療で大切なのは，脳ヘルニアへの移行を極力防ぐことである。治療には，頭蓋内圧を下げる降圧療法（内科的治療）と原因疾患に対する根治的治療（外科的治療）がある。内科的治療としては，抗浮腫薬の投与があり，抗浮腫薬には，浸透圧利尿薬グリセロールなどがある。外科的治療としては，脳室ドレナージ，Ｖ－Ｐシャント等がある。
平成２６年４月８日発行の「脳神経外科診療プラクティス１脳血管障害の急性期マネジメント」（甲Ｂ１１，１２）には，以下の内容の記載がある。
ａ「Ⅴ．脳出血と血管奇形    １．急性期診断ａ．脳出血初期診療手
順と診断―出血原因検索のポイント―」（１４３頁）
超急性期の切迫脳ヘルニア状態の頭蓋内圧亢進患者に対しては，グリセオール又はマンニトールの急速点滴静注を行いながら，出血原因の検索を行う。ヘルニアを伴わなくても頭蓋内圧亢進症状を伴う大きな脳出血の症例に対して，同様の薬剤の点滴静注を行うが，逆に意識障害がなく，頭痛や嘔吐などの頭蓋内圧亢進症状が無い症例に対する投与は不要である。
ｂ「Ⅴ．脳出血と血管奇形    ２．各種脳出血の急性期治療ｂ．出血発症もやもや病の急性期マネジメントと手術適応」（１５９頁）⒜出血型もやもや病特有の問題点―高血圧性脳出血との違い―通常の高血圧性脳出血と下記の相違点がある。
出血源が視床や尾状核頭など傍側脳室部であることが多く，側脳室前角・体部・三角部への穿破例がきわめて多い。すなわち急性期に脳室ドレナージ手術を要する頻度が高い。
⒝急性期マネジメント
十分な脳灌流圧を維持するために，頭蓋内圧亢進のある重症例ではその是正が必要である。本症において調整呼吸による過換気法は採用できず，浸透圧利尿薬による頭蓋内圧降下が主体となる。ただ効果は一時的であり，コントロール困難であれば早期に脳室ドレナージや開頭処置による減圧を決断しなければならない。
⒞手術適用の判断
出血量が少なければ保存的に治療するが，重症例では脳灌流圧維持の観点から，高血圧性脳出血よりも積極的な外科的介入を考える。発症年齢から言っても，外科処置を阻害する要因は少ない。出血が実質内に大血腫をつくらず，主に脳室内に穿破し急性水頭症を呈する例が多い。頭蓋内圧降下のために脳室ドレナージをためらう理由はなく，重症例ではただちに実施する。
⑶平成２５年７月１６日作成のＫ医師作成の意見書（甲Ｂ１。以下「Ｋ意見書１」という。）
Ｋ意見書１の要旨は，次のとおりである。
アＣが入院した頃，どのような診療がなされるべきであったか。Ｃが入院した１０月１８日，遅くとも１０月１９日には，もやもや病によって脳室内出血を招いて水頭症を合併していると診断し，水頭症に対して脳室ドレナージを設置し脳圧を適正に管理しながら本疾患の急性期管理を行わなければならなかった。
小児における脳出血の原因としては全身性疾患以外では，頭部外傷及び脳血管障害（もやもや病，脳動静脈奇形等）が考えられる。本例では１０月１８日に造影ＣＴスキャンが行われており，両側中大脳動脈起始部狭窄，右内頸動脈狭窄，前大脳動脈，後大脳動脈の狭窄を認め，更に脳底にもやもや血管が認められているのであるから，もやもや病と確定診断できる。本例における水頭症の診断は１０月１８日のＣＴ画像でなされるべきである。本来ＣＴ上両側側脳室の側頭角はほとんど見えないのが正常所見である。側頭角が２ｍｍ以上観察されれば，水頭症と診断されるが本例では，１０月１８日のＣＴ画像で両側の側頭角が明らかに２ｍｍ以上に拡大していることが認められるので，１０月１８日の時点で水頭症を発症していたと診断ができる。更に右基底核領域背側の脳出血が認め，造影ＣＴで脳底部の動脈狭窄の所見からもやもや病が強く疑われ，１０月１９日のＭＲＡにより確定診断がなされている。遅くとも１０月１９日には，もやもや病によって脳室内出血及び脳梗塞が生じ，更に水頭症を合併していると診断できる。
イ１０月１８日のＣＴ上の側脳室の側頭角の拡大は，脳室内出血を原因とするものではないか。


１０月１８日のＣＴ上，出血が認められるのは右脳である。ところが，本例では，両側の側頭角が拡大している。血腫の影響を受けていない左側頭角も拡大しているのである。仮に，水頭症を発症していないなら，左側脳室の側頭角は拡大しない。したがって，本例の両側頭角の拡大は，脳室内出血による拡大で説明できず，水頭症を発症していると判断できる。ウＣは脳室内出血を起こしているが，脳室ドレナージを行うにあたり注意
すべきことは何か
高血圧性脳出血後急性期に脳室ドレナージを実施して急激に脳圧を降下させることは再出血を助長し，出血の拡大をもたらす可能性もあるため，慎重に適応を判断すべきである。しかし本例では発症から時間が経過しており，臨床症状が進行している。頭蓋内圧亢進を症状悪化の原因の一つと判断し，頭蓋内圧を適正に保つために早期の脳室ドレナージ実施が必須と考えられる。
脳室ドレナージは脳外科の手術の中では基本的な手技であり，身体への侵襲は必ずしも大きくない。
エ上記のとおり，脳室ドレナージを実施して急性期管理をした場合のＣの予後はどのようなものであったと考えられるか。
脳室ドレナージを実施して臨床症状が改善した後にもやもや病に対する精査を行う。もやもや病は血流不足を補うためにもやもや血管が発達する病気であるから，本例に脳虚血状態を合併していると診断された場合には脳虚血を改善するため，直接的又は間接的血行再建術を行うことになる。私の経験上，小児のもやもや病出血発症例においては，成人の場合と異なり，死の転帰を取ることは極めて稀である。急性期管理が適切ならば，その後，血行再建術を実施するなどにより，あるいは運動麻痺は残るかもしれないが，長期予後は決して不良ではないことが一般的である。本例は，出血で発症しているが，それゆえ特に生命予後が悪いということはない。この点は，「Child’sNervous    SystemVolume28    Number2February2012」の２３７～２４５頁の「Hermorrhagicmoyamoya    diseaseinchildren:clinicalfeatures    andsurgical    outcome」に書いている。オ本例では，Ｃはどのような機序をたどって死亡したと考えられるか。基礎疾患として，もやもや病があり，１０月１８日に脳室内出血を起こし，水頭症を発症した。しかし，水頭症に対する治療が行われず，漫然と経過観察が続けられ脳圧亢進が進行した。もやもや病患者は脳灌流圧が低く，脳灌流圧が低いと，脳梗塞を発症しやすくなる。頭蓋内圧が亢進すると，脳灌流圧がさらに低下する。したがって，わずかな頭蓋内圧亢進が脳梗塞の悪化をもたらす危険性が大きい。
Ｃの場合，水頭症が発症しているのに診断がなされなかったため，頭蓋内圧亢進が進行し，１０月２３日から痙攣発作が起こり脳腫脹によってさらに頭蓋内圧が亢進し，１０月２４日には広範な脳梗塞に至り，死の転帰を辿ったと考えられる。
カＣが入院後，痙攣が起きている報告を受けた場合は，通常医師はどのような処置をするか。
可及的早期に抗痙攣薬を投与し痙攣を止め全身管理を行う必要がある，痙攣発作は脳腫脹を助長し更に頭蓋内圧を亢進させるからである，単に経過観察を指示することはありえない。
キ本例は，どのような医療機関によって，治療されることが必要だったか。小児期発症のもやもや病は全国で年間数十件程度しか発生しない疾患である。急性期の管理も含めて，経験と知見のある専門医療機関でなければ適切な治療が困難である。よって，小児もやもや病の経験が乏しかったならば，小児もやもや病の疑いと診断したらすぐに，少なくとも専門医にコンサルトすることが必要であり，専門施設に搬送すべきであった。ク先生の小児もやもや病の診療経験をお教えください。本疾患に関しては３２年間，東北大学病院，またその関連施設，そして宮城県立こども病院にて診療及び研究に携わっている。⑷平成２８年１１月１７日作成のＫ医師作成の意見書（甲Ｂ１５。以下「Ｋ意見書２」という。）
Ｋ意見書２の要旨は，次のとおりである。
ア１０月２３日午後５時頃の痙攣発作発生時に，既に，１０月２４日午前１１時３４分撮影のＣＴで確認されたような広範な脳梗塞が発症していた可能性はあるか。
１０月２４日午前１１時３４分のＣＴで確認されたような右大脳半球及び左前大脳動脈領域，左中大脳動脈領域というような広範な脳梗塞が生じれば，その患者は意識障害や失語等の神経症状を呈していると考えられる。ところが，Ｃは，診療録によると，１０月２３日午後５時頃に痙攣が生じているが，その直前に会話が成立しており，痙攣発生後も午後５時５５分，午後８時４７分に発語がみられる。
また，１０月２３日午後５時頃に痙攣が発生した以後，１０月２４日午前７時３０分の硬直性痙攣まで，痙攣の頻度は徐々に頻回になり，重症化している。
したがって，Ｃについては，１０月２３日午後５時頃に痙攣が発生し，その後に痙攣重積になり，脳浮腫が発生，頭蓋内圧が更に亢進し脳灌流圧が低下，その結果として脳梗塞が徐々に拡大していったものと考えるのが論理的である。脳梗塞の発生は何時なのかは断定できないが，少なくとも痙攣発症の段階では，１０月２４日のＣＴで見られるような広範な脳梗塞は形成されていなかったと考えられる。
イ１０月２３日午後５時頃の痙攣発作発生時に痙攣を止めていた場合，Ｃ
は救命できたか
痙攣発作発症時は，可及的速やかに痙攣を止めなければならない。あわせて，痙攣の原因を精査し，その原因に対し治療を行う。Ｃについては，１０月２３日午後５時頃の痙攣発作発生直後に，抗痙攣薬を投与して痙攣を止める努力をすると同時に，原因の精査のため速やかにＣＴ，或いは可能ならばＭＲＩにより脳の画像診断を行い，頭蓋内圧亢進が疑われれば，必要に応じて減圧開頭術，脳室ドレナージ，投薬などの頭蓋内圧亢進を改善するような管理をされたであろう。このような対応をしていたら，Ｃの死亡の結果は避けられたと考える。
ウＣの痙攣発作は予測されたか。どのような対応が必要だったか。一般に小児では，頭蓋内に何らかの異常が生じると，痙攣発作を起こしうる。これは，小児診療を行う医師であれば誰でも知っていることである。したがって，もやもや病で脳出血，脳梗塞を発症していたＣが，痙攣発作を起こす可能性は，十分に予測された。
上記のとおり，痙攣発作は重篤な合併症や後遺障害につながる可能性のある状態であり，直ちに止めて対応しなければならないから，本例でも，担当医は，他の医師や看護師に対して，痙攣発作時の対応について必ず事前に予測指示を出しておかなければならなかった。


エ１０月１８日から同月２３日までの間，Ｃの頭蓋内圧については，どのように管理する事が必要だったか。また，実際に頭蓋内圧は，どのような状態であったと推測されるか。
もやもや病の患者はもともと脳灌流圧が低いため，わずかな頭蓋内圧の亢進でも症状の悪化を招きやすい。その上，Ｃは，脳出血と脳梗塞を発症しており，当初は状態が安定していても脳浮腫が進行するに伴って頭蓋内圧亢進を来すことが考えられる状態にあった。
したがって，ＣＴで成人に認められるような典型的な脳室の拡大が認められなくても，脳室内出血による髄液循環障害によって頭蓋内圧が亢進することを想定して，管理しなければならない。
頭痛，嘔気，嘔吐は脳室内出血に伴う髄膜刺激症状であると共に典型的な頭蓋内圧亢進症状でもある。さらに頭蓋内圧が亢進した場合には意識障害も出現する。
Ｃは，１０月１８日から頭痛，嘔気，嘔吐の各症状が持続し，１０月２２日，２３日には意識レベルの低下が認められた。意識レベルの低下は右大脳病変に著しい変化が認められないことから，頭蓋内圧が亢進していたと疑うべき徴候である。１０月２２日のＣＴではわずかではあるがミッドラインシフトが認められ，これも脳梗塞による脳浮腫に伴う頭蓋内圧亢進があることを示唆するものである。
頭痛，嘔気，嘔吐，意識レベルの低下の症状がある以上，頭蓋内圧亢進は臨床的に否定できない。上記症状が頭蓋内圧亢進症状ではないという積極的な理由があれば否定できるが，そのためには，脳室ドレナージを行うか，或いは脳圧モニターを留置して，頭蓋内圧を測定することが必要である。
しかし，Ｃには，１０月２４日に減圧開頭術をするまで脳圧を測定する試みはなされていない。したがって，上記の症状が頭蓋内圧亢進症状ではないと判断する根拠がなく，根拠もないのに，頭蓋内圧亢進を否定して管理したことは臨床的には誤りである。
以上は，子どものもやもや病の診療に経験のある医師にコンサルトすれば，理解されたところである。
オＣの側脳室の下角は，本件のもやもや病による脳出血，脳梗塞発症前から元々，大きかったといえるか。
脳梗塞を繰り返し発症するもやもや病の患児は，血流が不足し，脳の発達が妨げられ，正常脳よりも脳が委縮していることがある。その場合，側脳室の下角が元々大きいということはありうる。
しかし，Ｃはこれまでに脳梗塞を発症したことはない。本例のようにこれまでに脳梗塞や脳虚血性発作が見られない小児もやもや病患者の安静時脳血流量は通常児と変わらないため，Ｃの脳は脳萎縮を合併していたとは考えられない。正常に発達していたと考えられるため元々側脳室の下角が大きかったことはないだろう。
したがって，側頭角の下角の拡大は，脳室出血に伴う髄液循環障害（水頭症）が存在し頭蓋内圧亢進がもたらされていると判断し，脳室ドレナージ等の対応が必要であったと考える。
カ被告病院の診療体制に問題があれば指摘して頂きたい。もやもや病は脳神経外科では一般的な疾患であっても小児の頻度は少なく，医師免許取得後４年程度の医師が治療方針を判断できる疾患ではない。少なくとも，上級医や専門医による適格な指導監督が必須である。本件では，主治医が他院にコンサルトすべきだったと証言しているが，そもそも，コンサルトすべきかどうかの判断は上級医がするものである。また，主治医は痙攣時の予測指示も出していないが，これも上級医が予測指示を出すよう指導監督すべきことであった。
被告病院は，経験のない医師を主治医にし，かつ，主治医に対する上級医の指導監督も全くなされていない。そのために，Ｃが入院後，頭蓋内圧亢進症状と判断すべき状態で，画像上も頭蓋内圧亢進の存在を疑うべきであったにもかかわらず，結果として痙攣発作が起きても対応できずに，痙攣重積状態のままで長時間放置し，頭蓋内圧亢進状態が長時間続いた結果としてＣは死亡するに至った。
２争点⑴（水頭症，頭蓋内圧亢進の管理に係る注意義務違反の有無）について⑴１０月１９日までに水頭症と診断して脳室ドレナージなどの急性期管理
を実施すべき注意義務違反の有無
ア原告らは，①ＣＴ上側脳室下角拡大の所見があったこと，②頭蓋内圧亢進症   状が継   続して   いたこ   と，③   もやも   や病に   よる脳   出血（   脳室内   穿破），脳梗塞を起こしていたことから，Ｄ医師は，遅くとも１０月１９日にはＣが水頭症であると診断することが可能であったと主張する。イしかしながら，前記認定事実   のとおり，Ｃの１０月１８日及び１０月１９日のＣＴ画像では，側脳室下角が２ｍｍ以上に拡大していたものの，シルビウス裂及び大脳の脳溝が描出されており，かつ，ＦＨ／ＩＤ比が０．５以上であったとも認められず，前記認定事実⑵アによって認められる水頭症の判定基準のいずれも満たしていなかったことが認められる。そうすると，②頭蓋内圧亢進症状が継続していたこと，③もやもや病による脳出血（脳室内穿破），脳梗塞を起こしていたことを併せ考慮してもなお，この時点において，Ｄ医師が水頭症と診断しなかったことについて注意義務違反を認めることはできない。この点について，原告らは，上記判定基準は，主に成人を対象とした完成した慢性期の水頭症の場合にＣＴ画像によって水頭症を判断する場合の基準であり，Ｃのように，発症したばかりの急性期の水頭症の場合にはそのまま当てはまらないと主張し，前記認定事実⑶のとおり，原告らが提出するＫ意見書１には，１０月１８日のＣＴ画像上側脳室下角が２ｍｍ以上に拡大していることから，同日の時点で水頭症と診断できる旨の記載が存在する。しかし，小児の急性期における水頭症の場合に，前記認定事実⑵アによる診断基準と異なる基準によって診断すべきとする確定した医学的知見を認めるに足りる証拠はないし，Ｋ意見書１にもこの点に関する記載はない。
したがって，上記原告らの主張を採用することはできない。⑵１０月２３日午後５時頃までに脳室ドレナージなどの頭蓋内圧亢進の管理
を行うべき注意義務違反の有無


ア原告らは，１０月１９日以降も１０月２３日までに，頭蓋内圧亢進を示す症状及び画像所見があったのであるから，Ｄ医師には，脳室ドレナージなど頭蓋内圧の管理をすべきであったのにこれを怠った注意義務違反があると主張し，これに沿う証拠として，Ｋ意見書２がある。イまず，Ｋ意見書２は，前記認定事実⑷のとおり，Ｃは，もやもや病のために脳灌流圧が低くわずかな頭蓋内圧亢進でも症状の悪化を招きやすい上，脳出血と脳梗塞を発症していることから，当初は状態が安定していても，脳浮腫の進行に伴って頭蓋内圧亢進を来すことが考えられる状態にあり，脳室内出血による髄液循環障害によって頭蓋内圧が亢進することを想定して管理すべきであったと指摘している。このような指摘は，前記前提事実
及び前記認定事実⑴のとおりの一般的医学的知見及び
Ｃの診療経過を踏まえたものであるから，Ｃについて，頭蓋内圧亢進に特に気を付けるべき状態にあり，Ｄ医師は，Ｃについて，１０月２３日午後５時頃までに頭蓋内圧亢進の管理を行うべき注意義務があったと認められる。
ウそこで，Ｄ医師に上記注意義務違反があったかについて検討するに，前記認定事実のとおり，Ｄ医師は，遅くとも，１０月１９日には，水頭症になれば脳室ドレナージを行う予定としていたことが認められ，同日午前１０時３分に，ＭＲＩ・ＭＲＡ検査及びＣＴ検査をし，脳梗塞の治療のためにラジカット及びグリセレブ（グリセオールＧＥ）を処方し，１０月２２日午後１時４６分にＣＴ検査を行うなどして，水頭症の罹患を確認するための画像診断をしていたことは認められる。
ところで，証拠（乙Ａ４・４頁，証人Ｄ医師・８頁）によれば，Ｇ医師及びＤ医師は，Ｃが１０月１８日に入院した当初から頭蓋内圧が亢進している状態で，前記認定事実のとおり，同日から，頭蓋内圧亢進状態に注意して観察し，頭蓋内圧を亢進させないような管理が重要であると認識していたことが認められる。しかるに，前記認定事実⑴のとおり，その後１０月２３日に至るまで頭蓋内圧亢進の症状である頭痛や嘔吐，嘔気が継続しているにもかかわらず，頭蓋内圧亢進の状況を確認するための処置をしたと認めるに足りる的確な証拠はない。前記イのとおり，Ｃは，もやもや病である上，脳出血と脳梗塞を発症していることから，頭蓋内圧が亢進することを想定して管理すべきであり，前記認定事実⑵イのとおり，その管理の方法としては脳室ドレナージも積極的に検討すべきであったところ，頭蓋内圧亢進の症状としても説明可能な頭痛，嘔吐，嘔気が継続して存在していた点に加え，前記⑴のとおり，水頭症の判定基準は満たさないものの側脳室の下角が２ｍｍ以上に拡大していた点，前記認定事実⑴のとおり，右大脳の病変に著しい変化が認められないのに１０月２２日及び１０月２３日に意識レベルの低下が見られた点並びに１０月１９日及び１０月２２日のＣＴ画像上，若干ではあるがミッドラインシフトが見られていた点をも併せ考慮すれば，Ｄ医師は，脳室ドレナージを行うか，或いは脳圧モニターを留置して頭蓋内圧を測定するなどして，頭蓋内圧の亢進を管理すべき注意義務があったというべきであり，水頭症になったかどうかについて留意していたというＤ医師の診察では不十分であったといわざるを得ない（Ｋ意見書２）。
エ以上によれば，Ｄ医師に，１０月２３日午後５時頃までに脳室ドレナージなどの頭蓋内圧亢進の管理を行うべき注意義務違反があったと認められる（以下「本件注意義務違反」という。）。
３争点⑶（因果関係）について
前記前提事実⑵シのとおり，Ｃの死因は，１０月２４日午前１１時１０分に行ったＣＴ検査によって確認された広範な脳梗塞であると認められる。そして，前記認定事実⑶のＫ意見書１によれば，脳灌流圧が低いと脳梗塞が発症しやすくなり，もやもや病患者は脳灌流圧が低く，しかも，Ｃに対する頭蓋内圧亢進について何ら管理がなされなかったことから，脳圧亢進が進行し，これによって脳灌流圧がさらに低下し，頭蓋内圧亢進が進行して，１０月２３日から痙攣発作が起こり，脳腫脹によって，さらに頭蓋内圧が亢進して広範な脳梗塞となり，死に至った旨の意見が述べられている。上記意見は，Ｃの症状や診療経過等に照らし，相当な内容と考えられるところ，上記意見によれば，本件注意義務が履行されていれば，広範な脳梗塞が生じるような頭蓋内圧亢進を防ぐことが十分に可能であったというべきであり，１０月３１日の時点でＣが死亡しなかった高度の蓋然性があったと認められる。したがって，本件注意義務違反とＣの死亡との間には因果関係が認められる。
アこれに対し，被告は，Ｃについて，広範な脳梗塞が痙攣発作よりも先に発症していた可能性もあり，その場合には救命は不可能であると主張し，証人Ｄ医師はこの主張に沿う証言をする（証人Ｄ医師・１９～２０頁，２８頁）。
しかし，広範な脳梗塞が痙攣発作よりも先に発症していたことを裏付ける客観的な証拠はなく，上記証拠によっても，前記の認定判断を覆すものではない。
イまた，被告は，ＣＴで脳梗塞を確認できるまでには発症から時間的乖離があることから，痙攣を止めて直ちにＣＴを行ったとしても発症直後の脳梗塞は描出されず，脳梗塞の発症前であれば，ＣＴで頭蓋内圧亢進の所見を確認することができないし，当時，被告病院では，休日夜間にすぐにＭＲＩ検査を行える体制になかったので，仮に広範な脳梗塞が痙攣発作よりも後に発症していたとしても，ＭＲＩの撮影時には既に広範な脳梗塞による脳の不可逆的変化が完成していた可能性があると主張し，証拠（乙Ａ４）にはこの主張に沿う記載がなされている。しかし，既に判示したように，Ｄ医師には，Ｃが痙攣を発症する前である１０月２３日午後５時頃までに，脳室ドレナージなどの頭蓋内圧亢進の管理を行うべき注意義務があったから，上記被告の主張によっても，前記の認定判断に影響するものではない。
４争点⑷（損害）について


平成２５年３月７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第２１５３２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２２日
判決
静岡県富士宮市〈以下略〉
原告                               朝霧ヨーグル豚販売協同組合訴訟代   理人弁   護士                               森本紘   章同                                西尾亮   平同                                松戸大   介同                                山岸哲   平
埼玉県深谷市〈以下略〉
被告                                           Ａ
埼玉県児玉郡〈以下略〉
被告                               株式会   社小林   畜産被告ら   訴訟代   理人弁   護士                               正野建   樹同                                正野寛   樹被告ら   訴訟代   理人弁   理士                               伊藤捷   雄
主文
１被告らは，原告に対し，連帯して，７２３万９９１５円及びこれに対する被告Ａについては平成２３年５月１２日から，被告株式会社小林畜産については同月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その３を被告らの負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して，２６１１万７６５０円及びこれに対する被告Ａについては平成２３年５月１２日から，被告株式会社小林畜産については同月１３日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，「ヨーグルトン」の標準文字からなる商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である原告が，被告らが本件商標と類似の標章である別紙標章目録１及び２記載の各標章（以下「被告各標章」と総称し，それぞれを「被告標章１」，「被告標章２」という。）を付した商品の譲渡等をした行為が，原告の商標権の侵害行為に当たる旨主張して，被告らに対し，商標権侵害の不法行為に基づく損害賠償を求めた事案である。
２争いのない事実等（証拠の摘示のない事実は，争いのない事実又は弁論の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア原告は，組合員の取り扱う乳酸発酵飼料で飼育された豚の共同購入，共同加工，販売等を目的とする協同組合である。
イ被告Ａは，養豚業を営む者である。
ウ被告株式会社小林畜産（以下「被告小林畜産」という。）は，総合食肉の卸売及び小売販売等を目的とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，次のとおりの商標権（以下「本件商標権」という。）を有している。
登録番号            商標登録第４７２２０３０号出願日              平成１４年１０月１０日設定登録日          平成１５年１０月３１日
移転登録日          平成１６年７月９日
指定商品            第２９類「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工
水産物，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆
腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カ
レー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，
ふりかけ，なめ物，豆，食用たんぱく」
登録商標（本件商標）ヨーグルトン（標準文字）
(3)被告各標章に係る特許庁における手続の経緯等ア(ア)被告各標章は，本件商標と類似する。
(イ)豚肉は，本件商標権の指定商品である「食肉」又は「肉製品」に含まれる。
イ以下に述べる経緯により，被告各標章は商標登録がされた後，その商標登録を無効とする旨の審決の確定により，当該商標登録が抹消された。(ア)ａ被告Ａは，平成１７年３月１４日，被告標章１（標準文字）について，下記の商品を指定商品とする商標登録出願をし，平成１８年１月１３日，商標登録第４９２０７４１号として商標権の設定登録を受けた（甲２６の２）。
記第２９類「食用油脂，乳製品，食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物，豆，食用た
んぱく」
ｂ原告は，平成１８年４月６日，被告標章１が，本件商標と類似し，その指定商品が本件商標の指定商品と同一又は類似するので，商標法４条１項１１号に該当すること，被告標章１がその指定商品中の「食用油脂，乳製品」について同項１６号に該当することを理由に，被告標章１の商標登録に対する登録異議の申立て（異議２００６－９０１３９号事件）をした。
特許庁は，同年１０月２４日，上記登録異議事件について，被告標章１は，本件商標と非類似の商標であって，商標法４条１項１１号に該当せず，また，同項１６号にも該当しないとして，「登録第４９２０７４１号商標の商標登録を維持する。」との決定（以下「別件決定」という。）をし，別件決定は，同年１１月１３日，確定した（甲２６の２，乙１）。
(イ)被告Ａは，平成１８年１２月２０日，被告標章２について，下記の商品を指定商品とする商標登録出願をし，平成１９年８月３１日，商標登録第５０７４４６５号として商標権の設定登録を受けた（甲２７の２）。
記第２９類「食用油脂，乳製品，食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物，
豆，食用たんぱく」
(ウ)ａ原告は，平成２１年１１月２０日，被告標章１は，本件商標と類似し，「食用油脂，乳製品」を除く指定商品が本件商標の指定商品と同一であるので，その指定商品についての商標登録は，商標法４条１項１１号に該当する無効理由があること，被告標章１は，同項１６号に該当する無効理由があることを理由に，被告に対し，被告標章１の商標登録の無効審判請求（無効２００９－８９０１２６号事件）をした（甲５の１）。


また，原告は，同日，被告標章２についても上記と同様に同項１１号及び１６号に該当する無効理由があることを理由に，被告標章２の商標登録の無効審判請求（無効２００９－８９０１２７号事件）をした（甲５の２）。
ｂ特許庁は，平成２２年６月２日，無効２００９－８９０１２６号事件について，被告標章１は，本件商標と類似し，「食用油脂，乳製品」を除く指定商品が本件商標の指定商品と同一であるので，商標法４条１項１１号に該当し，一方，被告標章１は同項１６号に該当しないとして，「登録第４９２０７４１号の指定商品中「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物，豆，食用たんぱく」についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」との審決（以下「別件審決１」という。）をした（甲５の１）。
また，特許庁は，同月７日，無効２００９－８９０１２７号事件について，被告標章２は，本件商標と類似し，「食用油脂，乳製品」を除く指定商品が本件商標の指定商品と同一であるので，商標法４条１項１１号に該当し，かつ，同項１６号にも該当するが，一方で，「食用油脂，乳製品」の指定商品については，被告標章２は同項１６号に該当しないとして，「登録第５０７４４６５号の指定商品中「食肉，卵，食用魚介類（生きているものを除く。），冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物，加工野菜及び加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，加工卵，カレー・シチュー又はスープのもと，お茶漬けのり，ふりかけ，なめ物，豆，食用たんぱく」についての登録を無効とする。その余の指定商品についての審判請求は成り立たない。」との審決（以下「別件審決２」という。）をした（甲５の２）。
(エ)被告Ａは，平成２２年７月９日，別件審決１（審判請求不成立とした部分を除く。以下同じ。）の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１０２１５号事件。以下「別件審決取消訴訟１」という。）を，同月１６日，別件審決２（審判請求不成立とした部分を除く。以下同じ。）の取消しを求める審決取消訴訟（知的財産高等裁判所平成２２年（行ケ）第１０２２６号事件。以下「別件審決取消訴訟２」という。）を提起した。被告Ａは，同年１０月４日付けで，被告各標章の商標権の指定商品のうち，「第２９類食用油脂，乳製品，豚肉以外の食肉，豚肉以外の食肉を使用した肉製品」について放棄し，当該放棄に係る指定商品の登録の抹消（一部抹消）がされた（甲２６の２，２７の２）。
知的財産高等裁判所は，同年１１月３０日，別件審決取消訴訟１及び２において，いずれも，被告Ａの請求を棄却する旨の判決（以下，それぞれを「別件判決１」，「別件判決２」という。）を言い渡した。被告Ａは，別件判決１及び２についてそれぞれ上告及び上告受理の申立て（別件判決１につき平成２３年（行ツ）第７３号，同年（行ヒ）第７６号事件。別件判決２につき同年（行ツ）第７４号，同年（行ヒ）第７７号事件）をしたが，最高裁判所は，平成２３年３月２４日，いずれについても，上告を棄却し，事件を上告審として受理しない旨の決定をした（甲６の１，２）。これにより，別件審決１及び２は確定し，同月３１日，被告各標章の商標登録が抹消された。
(4)被告らの行為
ア被告Ａは，自らが飼育した豚を被告小林畜産に販売し，被告小林畜産は，被告Ａから仕入れた豚をと殺解体して「枝肉」（皮をはぎ，内臓・頭・尾・四肢の端部を取り去った骨付きの肉）とし，この枝肉を脱骨し，部位ごとに分けて「精肉」としている（乙２５，２８）。
イ被告小林畜産は，自社のホームページ上で，被告Ａから仕入れた豚を加工した精肉の商品に関する広告に，被告各標章を表示した上で，「「ハーブヨーグルトン」は，ハーブ入り発酵リキッド飼料を食べて育った新しい豚肉です。」，「高品質で安全・安心な「ハーブヨーグルトン」をぜひご賞味下さい。」などと掲載した（甲７の３枚目）。
被告小林畜産は，遅くとも平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間，スーパーマーケットチェーン「オーケーストア」を展開・運営するオーケー株式会社（以下「オーケー」という。）に対し，被告標章２を付して小売することを条件に，上記豚の精肉の卸売をし，オーケーストアの各店舗では，上記豚の精肉を更に加工してパック包装し，このパック包装に被告標章２を付した商品を店頭で販売していた（乙２５，３０）。
３争点
本件の争点は，①被告らの過失の推定（商標法３９条において準用する特許法１０３条）を覆すべき事情の有無等（争点１），②被告らが賠償すべき原告の損害額（争点２）である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（過失の推定を覆すべき事情の有無等）について
(1)被告らの主張


ア被告らの被告各標章の使用行為については，以下のとおり，被告Ａにおいては本件商標権侵害に係る過失の推定（商標法３９条で準用する特許法１０３条）を覆すべき事情があり，また，被告小林畜産においては，そもそも過失が推定されないから，被告らは無過失である。(ア)①被告標章１の商標登録について，原告が被告標章１と本件商標と類似するとして登録異議の申立てをしたので，被告Ａが意見書を提出して意見を述べたところ，特許庁は，被告標章１と本件商標は非類似であると判断し，被告標章１の商標登録を維持する旨の別件決定をしたこと，②被告標章１の商標登録出願前に行われた弁理士による調査の結果，過去の特許庁の登録例では，食品関係で前段に「ハーブ」を付けた既登録例が多数あり，その中で，「ハーブ△△△△」という登録例に対し，後段の「△△△△」が同一の登録例も多数発見されたこと，③被告標章２についても，その商標登録出願前に，同様の調査を行った結果，同一又は類似のものが発見されなかったこと，④「商標登録有効確認の訴え」というような商標登録の有効性を保証する制度が存在しないことによれば，被告Ａにおいて，被告各標章の使用が本件商標との関係で，商標権侵害にならないかどうかを十分に調査検討すべき義務を尽くしたものといえる。
このように被告Ａにおいては，被告各標章の使用が本件商標権を侵害していないかどうかの調査検討を十分に行っており，もはやこれ以上の手段は採りえない状況であったといえるから，過失の推定を覆すべき事情がある。
そうでなければ，特許庁の審査は全く当てにならず，商標登録制度そのものの崩壊を意味し，また，法的安定性や経済的安定性を著しく損なうこととなり，そこまで被告Ａに過失責任を負わせることは酷である。(イ)被告小林畜産は，被告各標章の単なる使用者であって，被告Ａが取得した被告各標章の商標登録の有効性について調査確認すべき義務を負うことはないから，被告小林畜産においては，そもそも過失が推定されない。
(ウ)したがって，被告らは，被告らの被告各標章の使用行為について無過失である。
イまた，仮に被告らに過失が認められるとしても，被告標章１の商標登録を無効とする別件審決１の謄本が被告Ａに送達された平成２２年６月１７日以降の被告各標章の使用行為に限られるというべきである。
(2)原告の主張
ア被告らが被告標章１について主張する事情は，被告らの過失の推定を覆すべき事情に当たらない。
(ア)登録異議申立制度は，商標登録を行った特許庁自身に登録処分の是非を再考させる行政的制度であるのに対し，商標登録の無効審判制度は，当事者間の具体的紛争の解決を目的とする制度であり，両制度は，その趣旨目的が異なる。登録異議申立制度は，一種の情報提供制度であるため，商標登録を維持する旨の決定（以下「登録維持決定」という。）に対して不服申立てができず，登録維持決定に一事不再理効が認められないので，登録維持決定がされた後においても，無効審判請求により同一主張，同一事実のもとでも商標登録が無効とされることがあることは，あらかじめ商標法が予定しているところである。
このように登録異議申立制度は，特許庁に判断の再考を促す機会とはなるものの，当事者対立構造や不服申立てによる十分かつ慎重な審理の機会が確保されている制度ではなく，そのような役割を専ら商標登録の無効審判請求に委ねている商標法の構造に鑑みれば，登録維持決定は，その後の無効審判請求により覆される可能性のあることを内包し，当該商標登録の有効性を担保するものでないから，被告Ａにおいて，別件決定の存在をもって被告標章１の商標登録の有効性を信じたとしても，そのことは過失の推定を覆すべき事情とはならない。
(イ)被告らが被告標章１の事前の調査資料として提出する乙２の１ないし７及び乙３は，いずれも被告標章１の商標登録の出願日（平成１７年３月１４日）より前に作成されたものではなく（乙２の１の作成日付は２００９年（平成２１年）１１月１３日，乙３の４頁目の「ハーブテラス」の商標の出願日は平成２０年３月１７日である。），これらの資料は，被告らの事前の調査を裏付けるものではない。
また，仮に被告らが主張するように被告Ａ又はその依頼を受けた弁理士が過去の商標登録例について調査を行っていたとしても，商標の類似判断に当たっては，称呼，外観，観念及び取引の実情を考慮して，各商標ごとに個別に判断されるべきものであるから，過去の特許庁における類似商標登録例が，被告標章１が本件商標と非類似であることを保証するものではないし，拒絶査定例を含めて総合的に評価することなしに，過去の類似商標登録例の存在それ自体が単独で基礎事情として考慮されることはない。本件においては，少なくとも，「ハーブ△△△△」と「△△△△」という登録例が存在するという事実だけでなく，「ハーブ△△△△」と「△△△△」の拒絶査定例についても調査を行い，登録例と拒絶査定例とで判断が異なった事情等を考察した上で，本件の具体的事情に照らして検討をしたのでなければ，商標の類似性判断の調査としては片面的・非合理的であり，不十分である。
さらに，弁理士の調査や意見を信用したからといって，被告らが被告標章１が本件商標と類似しないと判断したことに相当の理由があるということはできない。
(ウ)以上のとおり，被告らが被告標章１について主張する前記(ア)及び(イ)の事情は，被告らの過失の推定を覆すべき事情に当たらない。イ被告標章２は，被告標章１と同様に，「ヨーグルトン」の文字を構成に含むものであるが，被告標章２の商標登録出願に当たり，被告Ａが被告標章１とは別途調査を行ったことを裏付ける証拠は提出されておらず，被告標章２についても十分な調査は行われていない。
したがって，被告標章２の使用行為について，被告らの過失の推定を覆すべき事情は存在しない。
２争点２（原告の損害額）について
(1)原告の主張
ア被告らの不法行為責任
被告らは，遅くとも平成２０年１月２７日から平成２３年５月２日までの間，本件商標と類似する被告各標章を被告小林畜産のホームページ上で展示し，商品としての豚肉の広告をするとともに，豚肉のパッケージに被告標章２が付された商品が実際に販売されていたものであり，かかる被告らの行為は，本件商標に類似する商標の使用（商標法３７条１号）に当たり，本件商標権の侵害とみなす行為に該当する。
そして，被告らには故意又は過失があるから，被告らは，原告に対し，本件商標権侵害の不法行為（共同不法行為）に基づく損害賠償義務を負う。
イ商標法３８条３項に基づく損害額


商標法３８条３項によれば，原告は，被告らに対し，本件商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額（使用料相当額）を自己が受けた損害の額として，その賠償を請求することができる。
(ア)本件商標の使用料
ａ原告は，組合員に対し，本件商標を付した豚肉を，枝肉１㎏当たり３１．５円（消費税込み）の本件商標の使用料を上乗せして販売している。
また，ブランド豚において，ブランドの使用料対価を枝肉１㎏当たり３０円に設定している例が他にもあり（甲２１，２２），枝肉１㎏当たり３０円は，ブランド豚の使用料対価として特段不合理ではない。
したがって，被告らの本件商標権侵害行為により受けた原告の使用料相当額の損害額は，枝肉１㎏当たり３１．５円で算定されるべきである。
ｂ甲１０の３（原告作成の年度事業計画）には，「３０円（豚舎新築特別賦課金分１０円，運搬処分分１０円は共同購入単価に含む。）」との記載がある。甲１０の３は，本件商標の使用料について経費算入項目（豚舎新築特別賦課金分，運搬処分分）を併せて説明することで，本件商標の使用料が低廉であることを組合員に理解してもらうために作成された内部資料である。
この点に関し，被告らは，甲１０の３は，「朝霧ヨーグル豚」の文字からなる原告の登録商標（以下「朝霧ヨーグル豚商標」という。）に関する資料であり，本件商標に関するものではない旨主張する。しかし，原告は，朝霧ヨーグル豚商標と並行して本件商標を使用しており，本件商標と朝霧ヨーグル豚商標は，別個独立に使用されているわけではないし，朝霧ヨーグル豚商標を使用する際に，「ヨーグル
トン
豚」とルビを振ることによって，本件商標が併記されている。したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(イ)被告各標章を使用した豚肉の販売数量
被告Ａは，年間３０００頭の豚を被告小林畜産に出荷し，被告小林畜産は，被告Ａから仕入れた豚の豚肉に被告各商標を使用して，オーケー（オーケーストア分）及びオーケー以外（甲１８，１９記載の飲食店への提供分等）に販売している。
(ウ)小括
農林水産省の食肉流通統計（甲８）によると，平成２１年度における豚肉の「年間枝肉生産量」を「と畜頭数」で除した豚１頭当たりの平均枝肉生産量は約７７．２㎏である。
そうすると，平成２０年１月２７日から平成２３年５月２日までの間の被告らの被告各標章の使用に対する本件商標の使用料相当額は，２３７４万３３１９円となり，同額が商標法３８条３項に基づく原告の損害額である。
【計算式】（３０００頭×７７ｋｇ×３１．５円）×（３年＋９６日÷３６５日）＝２３７４万３３１９円
(エ)被告らの主張について
ａ被告らは，被告小林畜産が被告Ａから仕入れた豚を精肉にして販売しているのはオーケーのみであり，平成２０年１月１日から平成２３年１月３１日までの間のオーケーに対する精肉の納品重量は，オーケー作成の乙３０の「仕入重量」欄に記載のとおりである旨主張する。しかし，乙３０は，被告ら及び本件訴訟に関して重大な利害関係を有するオーケーによって作成された資料であり，取引のために日々の業務において作成された資料ではなく，本件訴訟に提出するために，被告小林畜産の依頼によってわざわざ作成された資料であるのに，その内容を裏付ける客観的な証拠は全く提出されていないから，信用することができない。
また，甲１８及び１９に照らすと，被告小林畜産は，被告各標章を付した豚肉をオーケー以外の小売店や飲食店等にも販売していたはずである。
したがって，被告らの上記主張は失当である。
ｂ被告らは，平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間のオーケーに対する豚の精肉の販売量を５０万３６１８．９ｋｇとし，これに上記期間中の東京・大宮・横浜の三市場における豚枝肉の相場平均価格４２８．６円を乗じ，さらに，本件商標の寄与率０．５％を乗じて算出した使用料相当額を主張する。
しかし，枝肉の相場平均価格は，被告Ａが被告小林畜産に対して販売したとされる価格であって，オーケーに対する販売価格ではない点，豚肉のような生鮮食品は，消費者が商品の出所を判断するに当たってはパッケージに貼付されている標章によるところがほとんどであるため，本件商標が果たす役割は非常に大きいにもかかわらず，本件商標の寄与率を０．５％としている点において，被告らの上記主張は，不合理である。
ウ弁護士費用
原告の弁護士費用相当額の損害額は，前記ア(ウ)の１割に相当する２３７万４３３１円を下らない。
エまとめ
以上によれば，原告は，被告らに対し，本件商標権侵害の不法行為（共同不法行為）に基づく損害賠償として２６１１万７６５０円（前記イ(ウ)及びウの合計額）及びこれに対する訴状送達の日（被告Ａについては平成２３年５月１２日，被告小林畜産については同月１３日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めることができる。
(2)被告らの主張
ア被告各標章の使用期間について
被告らによる被告各標章の使用期間は，平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までであり，被告らは，同年２月１日以降，被告各標章を使用していない。
被告らは，同年１月３１日に豚肉の包装パックに被告標章２を使用することを中止し，同年２月１日以降は，豚肉の包装パックに被告標章２の「ハーブヨーグルトン」の文字を「井田さん家の豚」の文字に置き換え，「井田さん家の豚」の文字を削除した構成の標章（以下「井田さん家の豚標章」という。乙４の１，２）を使用している。
イ商標法３８条３項に基づく損害額の主張に対し
(ア)本件商標の使用料について
原告の組合員に対する本件商標の使用料が枝肉１ｋｇ当たり３０円であるとの原告の主張は，否認する。
原告が根拠とする甲１０の３には，「組合手数料」と記載され，商標の使用料との記載は一切ない。かかる組合手数料には，「豚舎新築特別賦課金分」や「運搬処分分」といった費用も計上されており，もはや商標の使用料とは異なるものとなっている。また，そもそも甲１０の３は，朝霧ヨーグル豚商標に関する資料であり，本件商標とは無関係である。
(イ)使用料相当額の算定方法について


商標法３８条３項の使用料相当額の算定方法は，販売量と単価と使用料率を乗じて損害を算定すべきである。
ａ販売量
被告小林畜産は，オーケーストアの店頭で販売に供された豚肉について被告標章２を使用したのであるから，使用料相当額算定の基礎となる販売量は，実際に店頭で販売に供された豚肉の量を基準とすべきである。
被告小林畜産は，被告Ａから仕入れた豚をと殺解体して「枝肉」とし，この枝肉を脱骨し，部位ごとに分けて「精肉」とした上で，オーケーに対し，被告標章２を付して小売することを条件に販売し，さらに，オーケーは，オーケーストアの各店舗で，納品された精肉から油脂分を取り，主としてミンチ肉にまわす雑肉を分離し，残った部位をスライスして薄肉化させた上で，グラム数を計量してパック包装し，このパック包装したものに被告標章２を付して店頭で販売していた。被告Ａの被告小林畜産に対する豚の販売価格は，当該豚の枝肉に１㎏当たりの流通単価を乗じた価格であり，被告小林畜産のオーケーに対する豚肉の販売価格は，納品した精肉の重量に単価を乗じた価格である。このように被告小林畜産がオーケーに納品した豚肉の重量は，枝肉を精肉化する過程で枝肉の７０％に減少する（なお，オーケーがオーケーストアの各店舗で販売する豚肉の重量は，精肉を薄肉化する過程で精肉の７０％に減少する。）。
そして，被告小林畜産がオーケーに対し平成２０年１月１日から平成２３年１月３１日までの間に「ハーブヨーグルトン」用の精肉として販売した重量は，オーケー作成の乙３０記載のとおりである。また，乙１８記載の平成２０年１月２８日及び３０日に納入された豚の枝肉の数量３３５７㎏の７０％に相当する２３４９．９㎏が，被告小林畜産が同年１月２７日から同月３１日までの間にオーケーに対し販売した精肉の重量となる。
そうすると，被告小林畜産がオーケーに対し平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間に販売した上記精肉の重量は，合計５０万４３１８．９ｋｇである。
【計算式】（１２９，４０２．８ｋｇ（平成２０年分）－６，８２９．１ｋｇ（平成２０年１月分）＋２，３４９．９ｋｇ）＋１８２，０３７．３ｋｇ（平成２１年分）＋１８２，０２４ｋｇ（平成２２年分）＋１５，３３４ｋｇ（平成２３年１月分）＝５０４，３１８．９
ｋｇ
ｂ単価
単価は，被告標章２の使用期間中の三市場（東京・大宮・横浜）の枝肉相場価格の平均価格１㎏当たり４２８．６円（乙７）である。
ｃ使用料率
①原告は，実際の商品取引においては，朝霧ヨーグル豚商標を使用し，本件商標を使用しておらず，もっぱらウェブサイトなどで本件商標を使用しているのみであることから，本件商標の顧客吸引力は極めて弱いこと，②被告標章２の使用を中止した平成２３年１月３１日以前と井田さん家の豚標章の使用を開始した同年２月以降において，被告小林畜産の豚肉の販売量に変動はなく，むしろ同年２月以降の方が販売数量が増加しているのであるから，被告標章２が被告小林畜産の豚肉の販売に寄与した寄与率は，極めて少ないか，全くなかったこと，③被告標章２を使用した商品と本件商標を使用した商品は，その品質，販売地域，販売拠点及び販売元を異にし，実際の取引において競合したことはなく，被告標章２を使用した商品がなければ，本件商標を使用した商品が売れたという相互補完関係はみられないこと，④被告標章２を使用した商品の販売元がオーケーストアという量販店であったことが上記商品の売れ行きに大きく寄与していること，⑤顧客が被告標章２を本件商標と間違えて商品を購入した事実は存在せず，顧客が間違えることを期待して被告標章２を使用したものでもないこと，⑥オーケーストアでは，毎月内部で試食会を開いて被告らの豚肉を含む豚肉を社員が試食し，その味について合格したもののみが，店頭で販売されることになっており，被告らの豚肉は，この厳しい食味検査に合格することによって，初めて店頭に並べられており，単に「ハーブヨーグルトン」という商品名の商品であるから販売されているのではないことなどを総合すれば，本件商標の使用料率は，０．５％を超えることはない。
ｄ小括
以上によれば，被告らの被告各標章の使用に対する本件商標の使用料相当額は，１０８万０７５５円となる。
【計算式】５０４，３１８．９ｋｇ×４２８．６円×０．００５＝
１，０８０，７５５円
ウ弁護士費用の主張に対し
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（過失の推定を覆すべき事情の有無等）について(1)前記争いのない事実等と証拠（甲７，乙４の１，２，２５，３０）及び弁論の全趣旨によれば，①被告小林畜産は，自社のホームページ上において，被告Ａから仕入れた豚を加工した豚肉（精肉）の商品（商品名「ハーブヨーグルトン」）に関する広告に被告各標章を表示していたこと，②被告小林畜産は，平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間，オーケーに対し，被告標章２を付して小売することを条件に，上記精肉の卸売をし，オーケーが経営するオーケーストアの各店舗では，上記精肉を更に加工してパック包装し，このパック包装に被告標章２を付した商品を「ハーブヨーグルトン」の商品名で販売していたこと，③被告Ａは，被告小林畜産に対し，被告各標章の使用を許諾し，被告標章２を付した商品がオーケーストアで販売されることを了承していたこと，④被告各標章は，本件商標と類似し，被告Ａから仕入れた豚を加工した精肉の商品及びオーケーストアで販売される上記精肉を更に加工した豚肉の商品は，本件商標権の指定商品中の「食肉」又は「精肉」に含まれることが認められる。


上記①ないし④の事実を総合すれば，被告らは，平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間，共同して，本件商標に類似する被告各標章を被告小林畜産が被告Ａから仕入れた豚を加工した豚肉の商品に関する広告に付して展示し，オーケーが上記商品をオーケーストアで販売する際にその包装に被告標章２を表示させることによって被告各標章を使用したことが認められ，かかる被告らの行為は，原告の有する本件商標権の侵害とみなす行為（商標法３７条１号）に該当するというべきである。そして，被告らにおいては，商標法３９条において準用する特許法１０３条により，本件商標権の侵害行為について過失があったものと推定される。(2)これに対し被告らは，被告Ａにおいては，被告各標章の使用が本件商標権の侵害にならないかどうかを十分に調査検討すべき義務を尽くしているから，過失の推定を覆すべき事情があり，また，被告小林畜産においては，被告各標章の単なる使用者であって，被告Ａが取得した被告各標章の商標登録の有効性について調査確認すべき義務を負うことはなく，そもそも過失が推定されないから，被告らは，被告各標章の使用行為について無過失である旨主張する。
しかしながら，被告らの主張は，以下のとおり理由がない。ア被告らは，①被告標章１の商標登録について，原告が被告標章１と本件商標が類似するとして登録異議の申立てをしたので，被告Ａが意見書を提出して意見を述べたところ，特許庁は，被告標章１と本件商標は非類似であると判断し，被告標章１の商標登録を維持する旨の別件決定をしたこと，②被告標章１の商標登録出願前に行われた弁理士による調査の結果，過去の特許庁の登録例では，食品関係で前段に「ハーブ」を付けた既登録例が多数あり，その中で，「ハーブ△△△△」という登録例に対し，後段の「△△△△」が同一の登録例も多数発見されたこと，③被告標章２についても，その商標登録出願前に，同様の調査を行った結果，同一又は類似のものが発見されなかったこと，④「商標登録有効確認の訴え」というような商標登録の有効性を保証する制度が存在しないことによれば，被告Ａにおいて，被告各標章の使用が本件商標との関係で，商標権侵害にならないかどうかを十分に調査検討すべき義務を尽くした旨主張する。しかしながら，登録異議の申立制度（商標法４３条の２）は，商標登録に対する信頼を高めるという公益的な目的を達成するために，登録異議の申立てがあった場合に，特許庁が自ら登録処分の適否を審理し，瑕疵ある場合にはその是正を図るというものであって，無効審判制度のように，特許庁が行った登録処分の是非をめぐる当事者間の争いを解決することを目的とするものではないこと，登録商標を維持すべき旨の決定（登録維持決定）に対しては不服を申し立てることができず（同法４３条の３第５項），登録維持決定に対して不服がある異議申立人において，登録異議の申立理由と同一の理由で無効審判請求（同法４６条）をすることができることに照らすならば，被告Ａにおいて，被告標章１と本件商標は非類似であると判断した別件決定を信頼したからといって過失の推定を覆すべき相当な理由があるということはできない。
また，被告ら主張の被告各標章の商標登録出願前の弁理士の調査については，その内容を具体的に裏付ける証拠は提出されておらず，いかなる調査が行われたのか不明であるといわざるを得ない（なお，乙２の１及び乙３については，被告ら自らが被告標章１の商標登録後の別件審決取消訴訟１の審理の段階で調査したものである旨主張している。）。仮に被告Ａ又はその依頼を受けた弁理士が被告標章１の商標登録出願前に上記②で主張するような登録例があることを調査確認したとしても，そのような登録例があることから直ちに被告標章１と本件商標とが非類似であるとの結論を導き出せるものではなく，両者の類否判断に当たっては別件審決１に係る無効審判請求の審理で原告が主張したような本件商標の使用に係る取引の実情等（甲５の１の別紙審決書の写し）をも踏まえた調査検討を行う必要があるというべきであるから，被告Ａにおける調査検討が十分であったものとは認められない。
したがって，被告らの上記主張は，その余の点について検討するまでもなく，理由がない。
イ次に，被告らは，被告小林畜産においては，被告各標章の単なる使用者であって，被告Ａが取得した被告各標章の商標登録の有効性について調査確認すべき義務を負うことはなく，そもそも過失が推定されない旨主張する。
しかしながら，被告小林畜産は，業として豚肉の商品の販売を行い，その商品について被告各標章を使用している以上，その使用行為が他人の商標権を侵害するか否かを調査確認すべき義務を負うものと解すべきであるから，被告らの上記主張は，採用することができない。(3)ア以上によれば，被告らには，本件商標権の侵害行為についての過失の推定を覆すべき事情の存在は認められず，過失があるというべきである。イこれに対し被告らは，仮に被告らに過失が認められるとしても，被告標章１の商標登録を無効とする別件審決１の謄本が被告Ａに送達された平成２２年６月１７日以降の被告各標章の使用行為に限られるべきである旨主張する。
しかしながら，前記(2)ア及びイで述べたのと同様の理由により，被告らの上記主張は採用することができない。
２争点２（原告の損害額）について
(1)商標法３８条３項に基づく損害額
原告は，被告らの本件商標権侵害行為に対する原告の使用料相当額の損害額（商標法３８条３項）は，被告らが平成２０年１月２７日から平成２３年５月２日までの間に被告各標章を付して販売した豚肉についてその加工前の枝肉の重量に１㎏当たり３１．５円の使用料を乗じた合計２３７４万３３１９円である旨主張する。
ア被告各標章を使用した豚肉の販売期間
(ア)被告小林畜産が，平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間，オーケーに対し，被告標章２を付して小売することを条件に，上記精肉の卸売をし，オーケーが経営するオーケーストアの各店舗では，上記精肉を更に加工してパック包装し，このパック包装に被告標章２を付した商品を「ハーブヨーグルトン」の商品名で販売していたことは，前記１(1)認定のとおりである。
したがって，被告らが被告標章２を使用した豚肉の販売期間は，上記の平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日までの間であると認められる。


(イ)この点に関し，原告は，被告らが被告各標章を付した豚肉を平成２３年２月１日以降も販売し，また，被告らはオーケー以外にも被告各標章を付した豚肉を販売していた旨主張する。
しかしながら，被告らがオーケー以外に「ハーブヨーグルトン」の商品名の豚肉を販売していたことを認めるに足りる証拠はない。もっとも，甲１８（全国商工団体連合会のウェブサイトの記事）及び甲１９（ウェブサイトのブログ記事）には，「ハーブヨーグルトン」を用いたメニューを提供している飲食店が存在することをうかがわせる記載があるが，「ハーブヨーグルトン」の仕入先についての記載はなく，甲１８及び１９は，被告らが上記飲食店に対し「ハーブヨーグルトン」を販売していたことを裏付けることにはならない。
また，被告らが平成２３年２月１日以降もオーケーが被告小林畜産から仕入れた豚肉をオーケーストアで販売する際にその包装に被告標章２を表示させていたことを認めるに足りる証拠はない。かえって，証拠（乙４の１，２，２５）及び弁論の全趣旨によれば，被告小林畜産は，平成２３年２月１日から，オーケーに卸売をする豚肉の商品名を「ハーブヨーグルトン」から新商品名の「井田さん家の豚」に変更し，同日以降，オーケーストアの各店舗では，豚肉のパック包装に井田さん家の豚標章を付した商品が販売されていることが認められる。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ被告標章２を使用した豚肉の数量
(ア)証拠（乙２９の１ないし５，３０）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告小林畜産がオーケーに対し被告標章２を付して小売することを条件に販売をした豚肉（精肉）の重量は，乙３０の「仕入れ重量」の「総計」欄記載のとおり，平成２０年１月分ないし１２月分が１２万９４０２．８㎏（このうち，同年１月分が６８２９．１㎏），平成２１年１月分ないし１２月分が１８万２０３７．３㎏，平成２２年１月分ないし１２月分が１８万２０２４ｋｇ，平成２３年１月分が１万５３３４㎏（以上，合計５０万８７８１．１㎏）であることが認められる。以上によれば，被告らが被告標章２を使用した販売期間（平成２０年１月２７日から平成２３年１月３１日まで）に対応する豚肉（精肉）の重量は，合計５０万３０７０．４ｋｇ（ただし，平成２０年１月２７日から同月３１日までの分は同年１月分の日割計算）であることが認められる。
【計算式】（１２９，４０２．８ｋｇ－６，８２９．１ｋｇ＋６，８２９．１ｋｇ×５日／３１日）＋１８２，０３７．３ｋｇ＋１８２，０２４ｋｇ＋１５，３３４ｋｇ＝５０３，０７０．４ｋｇ（小数点第２位以下切り捨て）
(イ)これに対し原告は，乙３０は，本件訴訟に関し利害関係のあるオーケーが被告小林畜産の依頼により作成した資料であり，その内容を裏付ける客観的な証拠が提出されていないから，信用することはできない旨主張する。
しかしながら，乙３０の記載内容が具体的かつ詳細であること，乙３０は，オーケーが被告小林畜産発行の納品書（乙２９の１ないし５はその一部）等に基づいて作成されたことがうかがわれることに照らすと，原告の上記主張は採用することができない。他に上記認定を左右するに足りる証拠はない。
ウ使用料相当額について
(ア)証拠（甲１０，１１，１３ないし１６，３１，３２，乙１１，１２，２１ないし２３，２５（枝番のあるものはいずれも枝番を含む。））及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められ，これに反する証拠はない。
ａ原告は，養豚業者から原告の指導による飼料（乳酸菌発酵飼料）で飼育した豚を購入し，これを加工した豚肉（商品名「朝霧ヨーグル豚」に係る枝肉）を組合員に販売し，その際，組合員に対し，原告の有する本件商標権及び朝霧ヨーグル豚商標の商標権（設定登録平成１７年５月２７日）の使用を許諾している。
甲１０の３（原告作成の「５年度事業計画」（自：平成１８年４月１日，至：平成１９年３月３１日）と題する書面）には，「１．朝霧ヨーグル豚共同購入業務」として，①「市場の差別化を図り品質を高く保持するため，朝霧ヨーグル豚を食味良く健康で安全な地域ブランドとして育てるために本組合で独占共同購入を行う。･･･組合手数料も引き続き３０円（豚舎新築特別賦課金分１０円，運搬処分分１０円は共同購入単価に含む）とする。（但し，豚舎新築特別賦課金より５円を研究費分に回す）」，②「豚肉枝肉」について「共同購入単価（ｋｇ）４６０円」，「組合員への販売単価（ｋｇ）４７５円」との記載がある。
ｂ原告は，そのウェブサイトにおいて，「朝霧ヨーグル豚（ヨーグルトン）」，「朝霧ヨーグル豚」，「ヨーグル豚」などの表示をして，「朝霧ヨーグル豚」の商品名の豚肉（以下「豚肉「朝霧ヨーグル豚」」という。）に関する宣伝広告を行い（甲１６，乙１３の２等），豚肉「朝霧ヨーグル豚」の取扱店舗として，静岡県富士宮市，富士市，沼津市及びその近郊の合計１９店舗を掲載し（乙１１），さらには，豚肉「朝霧ヨーグル豚」のインターネットによる通信販売を行っている。また，原告は，東京都，千葉県等で開催されるイベント（甲１６等）に参加して，豚肉「朝霧ヨーグル豚」の宣伝活動も行っていた。ｃオーケーストアは，東京都，神奈川県，千葉県，埼玉県，宮城県等に合計６０数店舗（乙１２）あり，この中の東京都，千葉県，埼玉県等の各店舗で，被告標章２を使用した豚肉（商品名「ハーブヨーグルトン」）を取り扱っていた。なお，静岡県内には，オーケーストアの店舗は存在しなかった。


平成２９年４月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２０８１８号特許権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１月２６日
判      決
原告       株式会社むつ家電特機
同訴訟代理人弁護士       芦川淳一
同       五藤昭雄
同訴訟代理人弁理士       小林正治
同         小林正英
被告       有限会   社シンワ
（以下「被告シンワ」という。）
被告       進和化学工業株式会社
（以下「被告進和化学工業」という。）
上記二名訴訟代理人弁護士      高橋勇雄
同       後藤充隆
同         宮森惣平
同訴訟代理人弁理士       永井義久
同         下   山   冨士男
主      文
１被告シンワは，別紙１イ号物件目録記載の連続貝係
止具及びそれをロール状に巻いたロール状連続貝係
止具を販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告進和化学工業は，別紙１イ号物件目録記載の連
続貝係止具及びそれをロール状に巻いたロール状連
続貝係止具を製造し，販売し，又は販売の申出をし
てはならない。
３被告シンワは，別紙１イ号物件目録記載の連続貝係
止具及びそれをロール状に巻いたロール状連続貝係
止具を廃棄せよ。
４被告進和化学工業は，別紙１イ号物件目録記載の連
続貝係止具及びそれをロール状に巻いたロール状連
続貝係止具を廃棄せよ。
５訴訟費用は，被告らの負担とする。
６この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項ないし第４項と同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「連続貝係止具とロール状連続貝係止具」とする特許第４８０２２５２号の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書等」という。）の特許権者である原告が，別紙１イ号物件目録記載の各製品（以下，同目録の「写真１，２に示される連続貝係止具」を「被告製品１」〔なお，同目録の写真１は，係止具の連続体を２０本の単位で切断した形態，写真２は，３本の単位で切断した形態の一部（中央部分）を示すものである。〕と，「その連続貝係止具を写真３，４に示されるようにロール状に巻いたロール状連続貝係止具」を「被告製品２」といい，被告製品１と同２を併せて「被告各製品」という。）は，本件特許の願書に添付した特許請求の範囲（以下，単に「特許請求の範囲」ということがある。）の請求項１，同２及び同３（以下，単に「請求項１」などということがある。）記載の各発明（以下，請求項の番号に応じて「本件発明１」などといい，本件特許のうち当該発明に対応するものを「本件発明１についての特許」などということがある。また，本件発明１ないし同３を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属するから，被告らが被告各製品を販売し若しくは販売の申出をし，また，被告進和化学工業において被告各製品を製造する行為は，いずれも本件特許権を侵害する行為であると主張して，特許法１００条１項及び同条２項に基づき，被告シンワに対しては被告各製品の販売及び販売の申出の差止め並びに被告各製品の廃棄を，被告進和化学工業に対しては被告各製品の製造，販売及び販売の申出の差止め並びに被告各製品の廃棄をそれぞれ求めた事案である。２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
原告は，帆立貝等の養殖用資材，機器の製造販売等を主な業務とする株式会社である。
被告シンワは，帆立貝等の養殖用資材，機器の販売を主な業務とする特例有限会社（会社法の施行に伴う関係法律の整備に関する法律２条１項）である。被告進和化学工業は，ヘルメットなどの樹脂製品の製造販売を主な業務とする株式会社である。
(2)本件特許権
ア原告は，次の内容の本件特許権につき，本件特許の出願人であり，特許権者であったＡ（以下「本件特許の出願人」という。）から特定承継を受けた（平成２３年９月２８日受付）（甲１，２）。
特許番号      特許第４８０２２５２号
登録日     平成２３年８月１２日
出願番号     特願２００９－３１７９７号
出願日     平成２１年２月１３日
分割の表   示    特願２００６－１４４７０３号の分割
原出願日     平成１８年５月２４日
公開番号     特開２００９－１００７７８号
公開日      平成２１年５月１４日
発明の   名称     連続貝係止具とロール状連続貝係止具特許請求の範囲    別紙２特許公報の【特許請求の範囲】欄記載のとおりイ本件発明１（請求項１記載の発明）は，次のとおり（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応して「構成要件１Ａ」などという。），構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｃ，１Ｄ，１Ｅ，１Ｆ，１Ｇ及び１Ｈに分説することができる。１Ａ：ロープと貝にあけた孔に差し込みできる細長の基材（１）と，その軸方向両端側の夫々に突設された貝止め突起（２）と，夫々の貝止め突起（２）よりも内側に貝止め突起（２）と同方向にハ字状に突設された２本のロープ止め突起（３）を備えた貝係止具（１１）が基材（１）の間隔をあけて平行に多数本連結されて樹脂成型された連続貝係止具において，１Ｂ：前記多数本の貝係止具（１１）がロープ止め突起（３）を同じ向きにして
多数本配列され，
１Ｃ：配列方向に隣接する貝係止具（１１）のロープ止め突起（３）の先端が，他方の貝係止具（１１）の基材から離れて平行に配列され，１Ｄ：隣接する基材（１）同士はロープ止め突起（３）の外側が可撓性連結材（１３）で連結されず，ロープ止め突起（３）の内側が２本の可撓性連結材（１３）と一体に樹脂成型されて連結され，
１Ｅ：可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く且つロール状に
巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状であり，


１Ｆ：前記２本の可撓性連結材（１３）による連結箇所は，２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた箇所であり且つ前記２本のロープ止め突起（３）間の中心よりも夫々のロープ止め突起（３）寄りの箇所として，１Ｇ：２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が
２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした
１Ｈ：ことを特徴とする連続貝係止具。
ウ本件発明２（請求項２記載の発明）は，構成要件１Ａ，同１Ｂ，同１Ｃ，同１Ｄ，同１Ｅ，同１Ｆ，同１Ｇ及び同１Ｈ（本件発明１〔引用に係る請求項１記載の発明〕の構成要件）と，次の構成要件２Ａに分説することができる。２Ａ：２本の可撓性連結材（１３）の間隔が，貝係止具（１１）が差し込まれる
縦ロープ（Ｃ）の直径よりも広い
エ本件発明３（請求項３記載の発明）は，構成要件１Ａ，同１Ｂ，同１Ｃ，同１Ｄ，同１Ｅ，同１Ｆ，同１Ｇ及び同１Ｈ（本件発明１〔引用に係る請求項１記載の発明〕の構成要件），又は構成要件１Ａ，同１Ｂ，同１Ｃ，同１Ｄ，同１Ｅ，同１Ｆ，同１Ｇ，同１Ｈ及び同２Ａ（本件発明２〔引用に係る請求項２記載の発明〕の構成要件）と，次の構成要件３Ａ及び３Ｂに分説することができる。３Ａ：連続貝係止具（１４）が，シート（１５）を宛がって又は宛がわずに，ロ
ール状に巻かれた
３Ｂ：ことを特徴とするロール状連続貝係止具。
(3)前訴和解
原告と被告らは，原告外１名と被告ら外３名との間の訴訟事件（当庁平成１９年（ワ）第１２６８３号商標権侵害差止等請求事件及び当庁平成２０年（ワ）第１０５４０号売掛金請求事件とが併合審理された訴訟事件）において，平成２１年３月２７日，次の条項を含む裁判上の和解（以下「前訴和解」という。）をした（和解条項における「原告ら」には本件の原告が，和解条項における「被告ら」には本件の被告らが，それぞれ含まれる。また，前訴和解にいう「別紙被告製品目録２記載の形体の帆立貝養殖用係止具」を「和解製品」という。）。「２〔意匠権及び原告特許目録１２（分割出願分）に基づく差止め関係〕(1)ア    被告らは，別紙物件目録８及び９記載の帆立貝養殖用貝係止具の形体の帆立貝養殖用貝係止具の製造等（判決注：製造，販売及び頒布を指す。）をしない。
イ原告らと被告らは，別紙被告製品目録２記載の形体の帆立貝養殖用貝係止具が上記ア記載の帆立貝養殖用貝係止具に当たらないことを確認する。」「７〔原告ら商標（名称及びマーク），意匠（形体），特許（技術）〕(1)ア    被告らは，原告らに対し，別紙原告標章目録１から６及び同８，別紙原告意匠目録並びに原告特許目録記載の商標権，意匠権，及び特許権について，その商標と同一又は類似の標章の使用，その意匠と同一又は類似の意匠の実施，その特許発明の技術的範囲及び均等範囲に属する帆立貝養殖用貝係止具の実施をしない。
イ原告らと被告らは，別紙被告製品目録１記載の形体かつ色彩及び同２記載の形体の帆立貝養殖用係止具が上記ア記載の意匠と同一若しくは類似の意匠の実施に当たらず，又は，上記ア記載の特許発明の技術的範囲及び均等範囲に属する帆立貝養殖用係止具に当たらないことを確認する。
・・・（中略）・・・
(2)被告らは，今後，原告らが上記商標権，意匠権及び特許権に基づき被告らに対し侵害訴訟の提起又は仮処分の申立てをした場合を除き，上記権利につき，自ら又は第三者を用いて無効審判請求をしない。」
「（別紙）原告特許目録
・・・（中略）・・・
12連続貝係止具とロール状連続貝係止具    特願2009-031797」
「（別紙）
（以上につき，甲４，５）
(4)被告らの行為
ア被告進和化学工業は，平成１９年９月から現在に至るまで，業として，被告製品２を製造し，これらを被告シンワに販売している。被告シンワは，平成１９年９月から現在に至るまで，業として，被告製品２を販売し，販売の申出をしている。
イ被告製品１は，別紙１イ号物件目録の写真１，２に示される連続貝係止具（貝係止具の連続体）である（なお，同目録の写真１は，貝係止具の連続体を貝係止具２０本の単位で切断した形態，写真２は，貝係止具３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕を示すものである。）。
被告製品２は，被告製品１を同目録の写真３，４に示されるようにロール状に巻いた連続貝係止具である（したがって，被告製品１は，被告製品２の生産に用いられるものである。）。
ウ被告らは，被告各製品が構成要件１Ａ，同１Ｂ，同１Ｃ，同１Ｈ，同２Ａを充足することを争っておらず，また，被告製品２が構成要件３Ａ及び同３Ｂを充足することを争っていない。
エ和解製品と被告製品１との各形状（貝係止具３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）を比較すると，別紙３「和解製品とイ号物件との対比写真」のとおりである（甲６）。
３争点
(1)被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア被告各製品は構成要件１Ｄを充足するか（争点１－１）イ被告各製品は構成要件１Ｅを充足するか（争点１－２）ウ被告各製品は構成要件１Ｆを充足するか（争点１－３）エ被告各製品は構成要件１Ｇを充足するか（争点１－４）オ被告各製品は，本件各発明の作用効果を奏しないために，本件各発明の技術
的範囲に含まれないといえるか（争点１－５）
(2)本件各発明についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認
められるか（争点２）
ア無効理由１（進歩性欠如）は認められるか（争点２－１）イ無効理由２（サポート要件違反）は認められるか（争点２－２）(3)被告各製品に対する本件特許権の行使が，前訴和解の効力により否定される


か（争点３）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）についてア争点１－１（被告各製品は構成要件１Ｄを充足するか）について
【原告の主張】
構成要件１Ｄは，「隣接する基材（１）同士はロープ止め突起（３）の外側が可撓性連結材（１３）で連結されず，ロープ止め突起（３）の内側が２本の可撓性連結材（１３）と一体に樹脂成型されて連結され，」と規定する。これに対し，被告各製品においては，別紙１イ号物件目録の写真１，２に示されるとおり，隣接する基材（写真１，２において，横方向に直線上に伸びている太い部材）同士はロープ止め突起の外側が可撓性連結材において連結されておらず，ロープ止め突起の内側が２本の可撓性連結材と一体に樹脂成型されて連結されている。したがって，被告各製品は，構成要件１Ｄを充足する。
【被告らの主張】
被告各製品において，可撓性連結材を切断機械（ピンセッター）により切断すると，下図における符号２０のような形状となるから，切り残された可撓性連結材それ自体がロープ止め突起としての機能を果たし，下図の符号３の部材（原告の主張に係る「ロープ止め突起」，すなわち別紙１イ号物件目録の写真２において「ロープ止め突起」と付記されている部材）は，副次的な機能を果たすにすぎないものである。そうすると，被告各製品において本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当するのは，原告の主張に係る「ロープ止め突起」ではなく，可撓性連結材（下図の符号２０の部材）というべきである。
そうすると，本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当する被告各製品の可撓性連結材は，それ自体が隣接する基材を連結しているから，被告各製品は，構成要件１Ｄの「隣接する基材（１）同士はロープ止め突起（３）の外側が可撓性連結材（１３）で連結されず，ロープ止め突起（３）の内側が２本の可撓性連結材（１３）と一体に樹脂成型されて連結され，」を充足しない。イ争点１－２（被告各製品は構成要件１Ｅを充足するか）について
【原告の主張】
(ｱ)構成要件１Ｅ充足性
構成要件１Ｅは，「可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く且つロール状に巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状であり，」と規定する。ここで，「細紐状」とは，ロール状に巻くことができる程度に細い紐状のものを意味する。これに対し，被告各製品における可撓性連結材は，ロープ止め突起よりも細く（甲２１），かつロール状に巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状であり，その上部が直線状，下部がハ字状であり，その下部に半球状又は略半球状の膨出連結部を備えたものである。
したがって，被告各製品は，構成要件１Ｅを充足する。
(ｲ)被告らの主張に対し
被告らは，構成要件１Ｅの「可撓性連結材（１３）」について，「当該連結材が，貝係止具の配列方向（基材１）と直交する方向に直線状に沿い，基材１を介して長く連続している」ことを要するなどと主張するが，特許請求の範囲にそのような限定はなく，被告らの解釈は失当である。
【被告らの主張】
(ｱ)「ロープ止め突起（３）よりも細く」との要件を充足しないこと仮に，被告各製品における前頁の図の符号３の部材（原告の主張に係る「ロープ止め突起」，すなわち別紙１イ号物件目録の写真２において「ロープ止め突起」と付記されている部材）が本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当するとしても，構成要件１Ｅにいう「可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く」とは，本件明細書等の【図８】からして，ロープ止め突起（３）よりも有意差をもって細いことを要すると解すべきところ，被告各製品の可撓性連結材は，原告の主張に係る「ロープ止め突起」と実質的に同じ太さであるから，被告各製品は，構成要件１Ｅの「可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く」を充足しない。
(ｲ)「細紐状であり」との要件を充足しないこと
「紐」とは，一般に物を縛るためなどに用いる細長いものを意味するところ，「細紐状」との限定は，本件特許の願書に最初に添付した特許請求の範囲（以下「出願時特許請求の範囲」という。）にはなく，本件特許の出願人がした平成２１年８月１０日付け手続補正書（乙７）に係る補正により加えられたものであり，同日付け意見書（乙８）では，同補正の根拠は本件特許の願書に最初に添付した明細書及び図面（以下，これらを併せて「出願時明細書等」という。）の【図８】（ａ）（下図）などとされているところ，同【図８】（ａ）について，出願時明細書等は，縦ロープＣと並行して基材１を介して連続する連結材を「丸紐状の可撓性連結材１３」などと説明していること（段落【００２６】等）などからして，構成要件１Ｅの「可撓性連結材（１３）は・・・細紐状であり」とは，当該連結材が，貝係止具の配列方向（基材１）と直交する方向に直線状に沿い，基材１を介して長く連続していることを意味すると解される。
また，【図８】と実質的に同一の形態についての意匠出願手続（審決取消訴訟を含む。）における原告の主張及び裁判所の説示からして，可撓性連結材とロープ止め突起とをもってほぼ三角形の空間を形成する必要があるというべきである（乙３３，３４）。
これに対し，被告各製品の可撓性連結材は，下の写真（貝係止具３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）に見られるように，可撓性連結材が原告の主張に係る「ロープ止め突起」寄りに傾斜しているため，可撓性連結材の根元部（基材の上部との接続部分）と先端部（基材の下部との接続部分）とが基材の横方向にずれており，貝係止具の配列方向と直交する方向に直線状に沿っておらず，基材を介して長く連続しているということもできない。また，原告の主張に係る「ロープ止め突起」とともにほぼ三角形の空間を形成しているということもできない。したがって，被告各製品は，構成要件１Ｅの「可撓性連結材（１３）は・・・細紐状であり」を充足しない。


ウ争点１－３（被告各製品は構成要件１Ｆを充足するか）について
【原告の主張】
(ｱ)構成要件１Ｆ充足性
構成要件１Ｆは，「前記２本の可撓性連結材（１３）による連結箇所は，２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた箇所であり且つ前記２本のロープ止め突起（３）間の中心よりも夫々のロープ止め突起（３）寄りの箇所として，」と規定する。
これに対し，被告各製品において，２本の可撓性連結材は，２本のロープ止め突起のそれぞれから内側に離れた箇所であって，かつ当該２本のロープ止め突起間の中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りの箇所で，隣接する基材を連結している。したがって，被告各製品は構成要件１Ｆを充足する。
(ｲ)被告らの主張に対し
被告らは，ロープ止め突起の先端を基準として内側・外側を議論しているが，ロープ止め突起の先端を基準にすることに意味はないというべきであり，同主張は失当である。
【被告らの主張】
構成要件１Ｆは，「可撓性連結材（１３）」による連結箇所が，「前記２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた箇所」にあると規定する。これに対し，被告各製品における可撓性連結材による連結箇所のうち，根元部（基材の上部）は，下の写真（貝係止具３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）に見られるように，原告の主張に係る「ロープ止め突起」の先端を基準とすると，同先端から当該「ロープ止め突起」の根元側，すなわち，外側に離れた箇所にある。したがって，仮に，被告各製品における原告の主張に係る「ロープ止め突起」が本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当するとしても，被告各製品は，構成要件１Ｆを充足しない。
エ争点１－４（被告各製品は構成要件１Ｇを充足するか）について
【原告の主張】
(ｱ)構成要件１Ｇ充足性
構成要件１Ｇは，「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」と規定する。ここでの「内側」とは，貝係止具の軸方向の内側を指すというべきである。これに対し，被告各製品において，２本の可撓性連結材を切断すると，その切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残るようになっている。したがって，被告各製品は構成要件１Ｇを充足する。
(ｲ)被告らの主張に対し
被告らの主張のうち，ロープ止め突起の先端を基準として外側・内側を論ずることに意味がないことは，既に争点１－３において主張したとおりである。また，被告各製品において，可撓性連結材がロープ止め突起の内側において基材と連結されている以上，その切断によって生じる切り残し突起が，ロープ止め突起の内側に残ることは明らかである。
被告らは，被告各製品の可撓性連結材の切り残し突起の高さがロープ止め突起よりも高くなるように切断した場合には，構成要件１Ｇを充足しないなどと主張するが，そのように切断された場合であっても，切り残し突起は，ロープ止め突起からみて貝係止具の軸方向の内側に残るのであるから，構成要件１Ｇを充足することに変わりはないというべきである。
【被告らの主張】
(ｱ)構成要件１Ｇは，「可撓性連結材（１３）」を切断した際の切り残し突起（１６）が，「２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」と規定する。ここで，構成要件１Ｇは，出願時特許請求の範囲には記載されておらず，本件特許の出願人がした平成２３年６月２７日付け手続補正書（乙１８）に係る補正により加えられたものであり，同日付け意見書（乙１９）は，同補正の根拠を出願時明細書等の段落【００２６】及び【図８】（ｂ）（下図）に求めているところ，上記段落【００２６】及び【図８】（ｂ）の記載を斟酌すると，①切り残し突起の左右方向の位置は，基材（１）の上側と下側とで同じ位置にあることを要し，また，②切り残し突起の突出長さは，ロープ止め突起（３）の突出長さと比して短いことを要すると解すべきである。
(ｲ)これに対し，被告各製品の可撓性連結材の根元部（基材の上部）の連結部分は，原告の主張に係る「ロープ止め突起」の先端よりも外側にあり，可撓性連結材を切断した際に，切り残し突起も当該「ロープ止め突起」の先端を基準として外側に残るから，そもそも切り残し突起が「２本のロープ止め突起の内側に残る」とはいえない。
また，被告各製品の可撓性連結材の切り残し突起は，基材の上部と下部とで場所が異なるから，構成要件１Ｇに関する上記(ｱ)①の解釈を前提とすると，同構成要件を充足しない。
さらに，被告各製品の可撓性連結材を切断すると，下図のように原告の主張に係る「ロープ止め突起」（下図の符号３の部材）よりも背の高い切り残しとなる（被告各製品の切断方法は，争点１－５において後述する。）ことから，構成要件１Ｇに関する上記(ｱ)②の解釈を前提とすると，同構成要件を充足しない。以上の理由により，仮に，被告各製品における原告の主張に係る「ロープ止め突起」が本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当するとしても，被告各製品は構成要件１Ｇを充足しない。
オ争点１－５（被告各製品は，本件各発明の作用効果を奏しないために，本件各発明の技術的範囲に含まれないといえるか）について
【被告らの主張】
(ｱ)本件各発明の作用効果


本件各発明の作用効果は，本件明細書等の記載によれば，「貝係止具１１を一本ずつ切断するときに可撓性連結材１３の一部が図８（ｂ）のように切り残し突起１６となって基材１に残って基材１から突出しても，図８（ａ）のように貝係止具１１を縦ロープＣに差し込むときに切り残し突起１６が邪魔にならず，縦ロープＣが２本のロープ止め突起３間におさまり安定する。又，貝係止具１１を手で持って貝へ差し込むときに手（指）が切り残し突起１６に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて前記差込作業をしても手袋が破れたりしにくい。」（段落【０００８】），「このようにすると貝係止具１１を一本ずつ切断する場合に可撓性連結材１３の一部が切り残されて図８（ｂ）のように基材１に切り残し突起１６が発生しても，それが縦ロープＣへの差込時に邪魔になることがない。また，一本ずつ切断された貝係止具１１を貝の孔に差し込むために手で持っても切り残し突起１６の部分が手に当たらないため手が怪我したり，手に嵌めた作業用手袋が破れたりしにくい。」（段落【００２６】）というものである。
(ｲ)本件各発明の作用効果を奏する可撓性連結材の切断方法ところで，本件各発明の構成要件１Ｇにいう「切り残し突起」は，本件特許の出願人がした平成２３年６月２７日付け手続補正書（乙１８）に係る補正により加えられたものであり，同日付け意見書（乙１９）は，同補正の根拠を出願時明細書等の段落【００２６】及び【図８】（ｂ）（下図）に求めていたところ，【図８】（ｂ）では，切り残し突起１６が，極めて短く記載されている。そうすると，本件各発明は，「可撓性連結材（１３）」を，下図の「切断①」及び「切断②」の２箇所で切断した場合にのみ，その作用効果を奏するというべきである。すなわち，例えば，「可撓性連結材（１３）」を「切断①」の箇所のみで切断した場合には，切り残し突起が「ロープ止め突起（３）」よりも高く突出することとなって，当該切り残し突起部分が，縦ロープＣへの差込時に邪魔になるとともに，手に当たって怪我したり作業用手袋が破れたりする可能性があるから，本件各発明の作用効果を奏しないのである。
(ｳ)被告各製品の切断方法
被告各製品は，切断機械（ピンセッター）を用いて切断することが予定されているものである。切断機械により被告各製品を切断する際には，上記「切断①」及び「切断②」のように，可撓性連結材を２箇所で切断することはできないから，必然的に「切断①」の部分でのみ切断することになるのである。このように，切断機械で切断された被告各製品の形状は下図のとおりであり，切り残し突起（下図の２０の部材）が原告の主張に係る「ロープ止め突起」（下図の３の部材）よりも高く突出することとなる。そうすると，本件各発明の作用効果であるところの，縦ロープへの差込時に邪魔にならないとか，切り残し突起が手に当たって怪我をしたり手袋が破れたりしにくいとの作用効果を奏しないことになる。したがって，被告各製品は，本件各発明の作用効果を奏しないから，本件各発明の技術的範囲に含まれないというべきである。
【原告の主張】
被告らが主張する「切断①」でのみ可撓性連結材を切断した場合であっても，依然として切り残し突起はロープ止め突起の内側（貝係止具の軸方向に内側）に残るのであるから，この場合でも，貝係止具を手で持って貝に差し込む際に，切り残し突起が手に当たらず，怪我をしたり手袋が破れたりしにくいとの作用効果を奏する。したがって，被告らの主張には理由がない。
(2)争点２（本件各発明についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）について
ア争点２－１（無効理由１〔進歩性欠如〕は認められるか）について
【被告らの主張】
(ｱ)乙２０発明
本件特許の原出願日前に日本国内において頒布された刊行物である特開２００２－１３６２４１号公報（以下「乙２０公報」という。）には，養殖帆立貝の掛止具に関する次の発明（以下「乙２０発明」という。）が記載されている（なお，本件特許の原出願日前に日本国内において頒布された実用新案登録第３１０９９４８号公報〔以下「乙２１公報」という。〕にも実質的に同一の発明が開示されている。）。「ロープ６０と帆立貝６１Ａ，６１Ｂの掛止孔６３に挿入される尖鋭部４，６と，径方向外方に突出している規制片４ａ，６ａと，軸部３の中間部周に軸方向に離間して径方向外方に『ハ』の字型に突設した抜け止め部３１，３２を備えた掛止具単体２が，平行し，隣接する各軸部３を軸方向に離間して連結した帯状掛止具２１において，それら掛止具単体２は軸部３を軸方向に離間して２本の可撓性連結材２８，２９で連結され，帯状掛止具２１はロール状に巻き回すことができる連続貝係止具。」
(ｲ)本件発明１と乙２０発明の対比
乙２０発明の「ロープ６０」は本件発明１の「ロープ」に，乙２０発明の「帆立貝６１Ａ，６１Ｂ」は本件発明１の「貝」に，乙２０発明の「掛止孔６３」は本件発明１の「孔」に，乙２０発明の「尖鋭部４，６と軸部３」は本件発明１の「基材（１）」に，乙２０発明の「規制片４ａ，６ａ」は本件発明１の「貝止め突起（２）」に，乙２０発明の「抜け止め部３１，３２」は本件発明１の「ロープ止め突起（３）」に，乙２０発明の「掛止具単体２」は本件発明１の「貝係止具（１１）」に，乙２０発明の「帯状掛止具２１」は本件発明１の「連続貝係止具」に，乙２０発明の「可撓性連結片２８，２９」は本件発明１の「可撓性連結材（１３）」に，乙２０発明の「切り離し部２８ａ，２９ａ」は本件発明１の「切り残し突起（１６）」に，それぞれ相当する。
そうすると，本件発明１と乙２０発明とは，次の各点において相違し（以下，番号に対応して「相違点①」などという。），その余の点において一致しているというべきである。


①貝係止具（１１）（掛止具単体２）が可撓性連結材（１３）（可撓性連結片２８，２９）で連結される箇所が，本件発明１ではロープ止め突起（３）の内側であってロープ止め突起（３）から離れた箇所であり，かつ２本のロープ止め突起（３）の間の中心よりもそれぞれのロープ止め突起（３）寄りの箇所であるのに対し，乙２０発明ではロープ止め突起（３）（抜け止め部３１，３２）から離れた外側であって，ロープ止め突起（３）（抜け止め部３１，３２）から離れた場所である点。②本件発明１の連続貝係止具は，貝係止具（１１）の基材（１）同士が可撓性連結材（１３）で一体に樹脂成型されて連結しているのに対し，乙２０発明は，その材質や一体に成型されているかが不明である点。
③本件発明１の可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細い細紐状であるのに対し，乙２０発明は可撓性連結材（１３）（可撓性連結片２８，２９）の形状が不明である点。
④本件発明１の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）がロープ止め突起（３）の内側に残るのに対し，乙２０発明の可撓性連結材（１３）（可撓性連結片２８，２９）を切断すると，その切り残し突起（１６）（切り離し部２８ａ，２９ａ）はロープ止め突起（３）（抜け止め部３１，３２）の外側に残る点。
(ｳ)相違点に係る容易想到性について
ａ相違点①について
本件特許の原出願日前に日本国内で頒布された刊行物である特開２００４－２０８６１９号公報（以下「乙２２公報」という。）には，乙２０発明と同様の貝の係止具に関する発明について，基材をロープ止め突起の内側において１本の可撓性連結材で連結する構成，基材を２本の可撓性連結材で連結する構成，基材をロープ止め突起とは接しない可撓性連結材で連結する構成が開示されており，基材を連結する可撓性連結材が，ロープ止め突起との関係で内側・外側のいずれに位置してもよいことが示されている。そうすると，乙２０公報及び乙２２公報に接した当業者は，可撓性連結材の連結位置を適宜選択できたといえ，乙２０発明においてロープ止め突起から離れた外側にある可撓性連結材を，ロープ止め突起の内側であってロープ止め突起から離れた箇所であり，かつ２本のロープ止め突起の間の中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りの箇所に設けるという，相違点①に係る本件発明１の構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。また，乙２２公報には，ロープ止め突起が基材を連結する機能をも兼ねた構成と，ロープ止め突起が基材を連結していない構成の両方が開示されており，ロープ止め突起で基材を連結するかは，当業者が適宜選択できることが示されている。これを考慮すると，当業者において，乙２２公報記載の構成のうち可撓性連結材がロープ止め突起の内側にある構成を選択した上で，ロープ止め突起をもっては基材を連結しない構成を採用してこれを乙２０発明に適用し，相違点①に係る本件発明１の構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。さらに，乙２２公報の【図２７】には，ロープ止め突起の内側に１本の幅広の可撓性連結材を設ける構成が開示されているが，可撓性連結材を幅広とする目的は，横方向によじれないようにすることにあるというのであるから（段落【００５２】），当業者において，乙２２公報の【図２７】の構成を選択した上で，幅広の可撓性連結材を２本の細紐状の可撓性連結材として横方向によじれないという目的を達成しつつ，これを乙２０発明に適用し，相違点①に係る本件発明１の構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。
ｂ相違点②について
乙２０公報には，乙２０発明とは異なる実施の形態（【図１】ないし【図５】）について，「掛止具単体２・・・及び帯状掛止具１は，可撓性連結材８・・・，９・・・を含んで全一体に合成樹脂で形成する。」（段落【００３６】）との記載があり，かつ，乙２０発明に対応する実施の形態（【図１１】ないし【図１５】）について，「図１１～図１５は，図１～図５の掛止具の他の実施形態を示す」旨が記載されている（段落【００５０】）。したがって，当業者において，乙２０発明の連結貝掛止具につき，貝係止具の基材同士が可撓性連結材で一体に樹脂成型されて連結するものとして，相違点②に係る本件発明１の構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。
ｃ相違点③について
乙２２公報には，連結貝係止具において，隣接する基材２を，２本のロープ止め突起間において可撓性連結材８により連結し，これを可撓性のある紐とすることによって，曲がりやすくなり，連結貝係止具をロール状に巻きやすくなり，また切断もしやすくなる旨が開示されている（段落【００２２】，【図６】）。また，可撓性連結材は剛性を必要としないことから，当業者において，資材コストを削減するために可撓性連結材を細くする動機付けがある。
したがって，当業者において，乙２０発明の可撓性連結材の形状をロープ止め突起よりも細い細紐状として，相違点③に係る本件発明１の構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。
ｄ相違点④について
相違点①について主張したとおり，当業者において，乙２０発明のロープ止め突起から離れた外側にある可撓性連結材を，ロープ止め突起の内側であってロープ止め突起から離れた箇所であり，かつ２本のロープ止め突起の間の中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りの箇所に設ける構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たものであるところ，かかる構成を採用した場合には，同可撓性連結材を切断した場合に，その切り残し突起はロープ止め突起の内側に残ることとなるから，当然に相違点④に係る本件発明１の構成となるものである。
(ｴ)本件発明２について


本件発明２は，引用に係る本件発明１の構成要件に加え，構成要件２Ａの「２本の可撓性連結材（１３）の間隔が，貝係止具（１１）が差し込まれる縦ロープ（Ｃ）の直径よりも広い」を発明特定事項とするところ，乙２０公報には，可撓性連結材の切り離し部８ａ，９ａ間にロープ６０が位置する構成が開示されているから（【図５】），当業者において，乙２０発明の可撓性連結材の間隔を，ロープの直径よりも広い構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。
(ｵ)本件発明３について
本件発明３は，引用に係る本件発明１又は同２の構成要件に加え，構成要件３Ａの「連続貝係止具（１４）が，シート（１５）を宛がって又は宛がわずに，ロール状に巻かれた」及び同３Ｂの「ことを特徴とするロール状連続貝係止具」を発明特定事項とするところ，乙２０公報には，連続貝係止具をロール状に巻く構成が開示されており（【図１２】等），乙２２公報には，連続貝係止具をロール状に巻く際にシートにあてがう構成が開示されているから（【請求項１６】等），当業者において，乙２０発明の連続貝係止具を，シートをあてがい，又はあてがわずにロール状に巻く構成とすることは，本件特許の原出願日当時，容易に想到し得たことである。
(ｶ)小括
以上に検討したとおり，本件各発明は，いずれも，当業者において，乙２０発明に乙２２公報に開示された構成を適用することなどにより，本件特許の原出願日当時，容易に発明することができたものである。よって，本件各発明についての特許は，いずれも特許法２９条２項に違反してされたものであり，特許法１２３条１項２号の無効理由があるから，特許無効審判により無効とされるべきものである。したがって，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告の主張】
被告らが先行文献として挙げる乙２０公報，乙２１公報及び乙２２公報のいずれにも，２本の可撓性連結材による連結箇所を，２本のロープ止め突起のそれぞれから内側に離れた箇所であり，かつ前記２本のロープ止め突起の中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りの箇所とすることや，２本の可撓性連結材の切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残るような構成は開示されていないし，かかる構成についての示唆もない。これらの公報に開示された連続貝係止具の構成をどのように組み合わせたとしても，本件発明１に係る構成には至らない。被告らは，可撓性連結材の連結位置は，当業者が適宜選択できるなどと主張するが，本件特許の出願人が平成２３年６月２７日付け意見書（乙１９）をもって主張したとおり，可撓性連結材の連結位置は，ロール状に巻き取る際の巻きやすさ，ロール状に巻かれた状態からの引き出しやすさ，引き出し時のよじれにくさ，ロープへの差し込みやすさ，ロープからの抜け難さと引き抜きやすさ，貝に貝係止具を差し込むときの作業者の怪我の防止などを勘案して，本件発明１の発明者が開発したものである。そして，本件発明１は，２本の可撓性連結材による連結箇所を，２本のロープ止め突起のそれぞれから内側に離れた箇所であり，かつ前記２本のロープ止め突起の中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りの箇所とし，２本の可撓性連結材の切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残る構成を採用することにより，貝への差し込み時に，可撓性連結材の切り残し突起が手や手袋に刺さることがなく，また，貝係止具の姿勢を維持して隣接する貝係止具の間隔を維持することができ，ロール状に巻き，またロール状に巻かれた状態から引き出すときによじれにくいといった有利な作用効果を奏するものである。
以上のとおり，本件発明１は，本件特許の原出願日当時，当業者において乙２０発明その他被告ら主張に係る公知技術に基づいて容易に発明できたものではなく，進歩性を有するというべきであり，本件発明２及び同３についても同様であるから，本件各発明についての特許が，特許法２９条２項の規定に違反してされたということはなく，被告らの主張する無効理由１は成り立たないというべきである。イ争点２－２（無効理由２〔サポート要件違反〕は認められるか）について
【被告らの主張】
本件発明１の構成要件１Ｇは，「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」というものであるところ，本件特許の出願人は，平成２３年６月２７日付け意見書（乙１９）において，構成要件１Ｇを加えた補正の根拠は，出願時明細書等の段落【００２６】及び【図８】（ｂ）（下図）にあると説明しており，同図に示される以外の形態については，本件明細書等に開示も示唆もされていない。このため，争点１－４において主張したとおり，構成要件１Ｇの「切り残し突起（１６）」は，本件明細書等の【図８】（ｂ）（出願時明細書等の【図８】（ｂ）と同じ。）に示す形態に限られるというべきであるが，仮に，構成要件１Ｇの「切り残し突起」が，【図８】（ｂ）の形態に限られず，例えば下図（平成２３年６月２７日付け意見書〔乙１９〕の参考図１）の符号１６のような形態のものまでも含むというのであれば，かかる形態は，発明の詳細な説明に記載されたものでも示唆されたものでもないから，本件発明１（並びに本件発明１の発明特定事項を引用する本件発明２及び同３）についての特許は，特許法３６条６項１号の規定に違反して，発明の詳細な説明に記載されていない発明についてされたものであり，特許法１２３条１項４号の無効理由があるから，特許無効審判により無効とされるべきものである。
したがって，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
【原告の主張】


本件明細書等の段落【００２６】には，「図８（ａ）の場合はハ字状の２本のロープ止め突起３の間を２本の可撓性連結材１３で連結してあり，しかも，２本の可撓性連結材１３をロープ止め突起３寄り箇所に配置して，２本の可撓性連結材１３の間隔を縦ロープＣの直径よりも広くしてある。このようにすると貝係止具１１を一本ずつ切断する場合に可撓性連結材１３の一部が切り残されて図８（ｂ）のように基材１に切り残し突起１６が発生しても，それが縦ロープＣへの差込時に邪魔になることがない。」として，構成要件１Ｇに係る構成が明確に記載されている。被告らは，例えば平成２３年６月２７日付け意見書（乙１９）の参考図１の符号１６のような形態までも含むとすれば，かかる形態は，発明の詳細な説明に記載されていないなどと主張するが，同形態であっても，切り残し突起は２本のロープ止め突起の内側に残ることに変わりはないのであるから，発明の詳細な説明に記載されていないということにはならないというべきである。したがって，本件各発明についての特許が，特許法３６条６項１号の規定に違反してされたということはなく，被告らの主張する無効理由２は成り立たないというべきである。
(3)争点３（被告各製品に対する本件特許権の行使が，前訴和解の効力により否定されるか）について
【被告らの主張】
ア前訴和解の和解条項第２項では，「原告特許目録記載１２（分割出願分）」，すなわち，本件特許に係る出願と被告らが製造等する製品に関し，まず「(1)ア」において，「被告らは，別紙物件目録８及び９記載の帆立貝養殖用貝係止具の形体の帆立貝養殖用貝係止具の製造等をしない。」として，被告らが，連結材の形体が直線状である貝係止具の製造等をしない旨が約されている。ここで，「別紙物件目録８及び９記載の帆立貝養殖用係止具」は，本件明細書等の【図８】（ａ）に図示されたものと同一である。
次に，前訴和解の和解条項第２項(1)の「イ」において，「原告らと被告らは，別紙被告製品目録２記載の形体の帆立貝養殖用貝係止具が上記ア記載の帆立貝養殖用係止具に当たらないことを確認する。」として，連結材の形体がロープ止め突起と同じ方向へ屈曲している貝係止具は，上記「別紙物件目録８及び９記載の帆立貝養殖用貝係止具」に「当たらない」旨，すなわち，本件各発明の技術的範囲に属しない旨が確認されている。
以上からすれば，原告と被告らとは，前訴和解において，連結材の形体に着目して，これが直線状のものについては製造等を停止し，ハ字状に屈曲したものについては，当時は出願段階にあった本件特許との関係においても，本件各発明の技術的範囲に属さないものとして，製造等を許容することを約したものと解すべきである。このことは，前訴和解条項第２項のみならず，第７項(1)イの「原告らと被告らは，別紙被告製品目録１記載の形体かつ色彩及び同２記載の形体の帆立貝養殖用貝係止具が，上記ア記載の意匠と同一若しくは類似の意匠の実施に当たらず，又は，上記ア記載の特許発明の技術的範囲及び均等範囲に属する帆立貝養殖用貝係止具に当たらないことを確認する。」との条項にも反映されている。ここで，被告各製品は，連結材がロープ止め突起と同じ方向へ屈曲している点において，和解製品（「別紙被告製品目録２記載の形体の帆立貝養殖用貝係止具」）の形体と一致するから，原告は，和解製品が本件各発明の技術的範囲に含まれない旨を確認した前訴和解の効力により，被告各製品に対して本件特許権を行使することはできないというべきである。
イ確かに，被告各製品は，厳密にいえば和解製品とは同一ではなく，前訴和解当時には存在していなかった製品であるが，被告各製品は，和解製品における連結材の連結部分の形状をわずかに変更したにすぎず，いまだ和解製品に具現された技術的思想を有しており，他方，本件各発明の技術的思想とは異なるものである。そもそも和解とは，当事者間が互いに譲歩し，紛争をやめる合意をすることであり，その趣旨からすれば，製品の歩留まりの改善や和解後に発見された問題点を解決するために，和解製品として製造等が許容された製品について，一切の形体の変更をも認めない旨が合意されていたと考えるべきではない。この解釈は，前訴和解の和解条項第２項(1)イには，「上記ア記載の帆立貝養殖用貝係止具には当たらないことを確認する。」との記載があるのみで，「被告らは，被告製品目録２記載の帆立貝養殖用貝係止具以外の連続貝係止具は製造等することができない。」とか「被告製品目録２記載の帆立貝養殖用貝係止具のみ製造等することができる。」などとは記載されていないことからも裏付けられる。
【原告の主張】
ア和解製品と被告各製品とは，別紙３（貝係止具３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕の写真）にみるように，少なくとも，①和解製品の連結材の垂直部分の長さＨ１が，被告各製品の連結材の垂直部分の長さＨ２よりも短い点，②和解製品の連結材の傾斜部分の長さＬ１が，被告各製品の連結材の傾斜部分の長さＬ２よりも長い点，③被告各製品の連結材の根元には半球状又は略半球状の膨出連結部Ｘが設けられているのに対し，和解製品にはこのような膨出連結部は設けられていない点において異なっており，両者を同一製品ということはできない。そうすると，被告各製品は，前訴和解当時には存在していなかった製品であって，前訴和解での合意の対象に含まれていない。また，本件特許権も，前訴和解当時には登録されていなかったものである。
前訴和解の和解条項においては，被告らが特定の形体の帆立貝養殖用貝係止具の製造等を中止すること，また，和解製品が上記製造等を中止する帆立貝養殖用貝係止具には当たらないことが確認されたのみであり，それ以上のことは取り決められていない。
したがって，前訴和解当時に存在していなかった被告各製品への権利行使が，前訴和解によって否定されることはあり得ない。
イ被告らは，原告と被告らとが，前訴和解において，可撓性連結材の形状に着目して，これが直線状のものについては製造等を停止し，ハ字状に屈曲したものについては，当時は出願段階にあった本件特許との関係においても，本件各発明の技術的範囲に属さないものとして，製造等を許容することを約したなどと主張するが，原告はそのような合意をしていないし，前訴和解の和解条項にもそのような記載はない。被告らの主張は，被告らによる勝手な解釈であって根拠のないものである。
第３当裁判所の判断
１本件各発明について
(1)特許請求の範囲


本件各発明に係る特許請求の範囲の記載及びその分説は，前記前提事実(2)のとおりである。
(2)本件明細書等の記載
本件明細書等には，次の記載がある（甲１）。
ア技術分野
【０００１】本発明は帆立貝，真珠貝，牡蠣，その他の貝（以下，まとめて「貝」という）の養殖に使用されるピン状の貝係止具と，２０～３０本前後の貝係止具を一定間隔で連結して樹脂成型した連続貝係止具と，連続貝係止具をロール状に巻いたロール状連続貝係止具に関するものである。
イ背景技術
【０００２】帆立貝の養殖方法の一つとして耳吊養殖がある。これは海面近くに横向きに張った横ロープに，多数の帆立貝を取付けた縦ロープを縦向きに取り付けて海中に吊るす方法である。この場合，図１３に示すように縦ロープＣへの貝Ｂの取付けにはピン状の貝係止具Ａが使用されている。貝係止具Ａは樹脂成型されており細長基材の両端の夫々に貝止め突起Ｇがあり，基材の中央部に２本のロープ止め突起Ｅがある。貝係止具Ａは縦ロープＣに差し込み，貝Ｂにあけた孔に差し込んで貝Ｂを貝止め突起Ｇに係止する（特許文献１）。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】海中に吊られた貝Ｂが波を受けて貝係止具Ａを軸として回転したり揺れたりすると，貝係止具Ａの貝止め突起Ｇが捩れて基材の寝床Ｉの上に倒伏し，貝Ｂが貝係止具Ａの貝止め突起Ｇを乗り越えて矢印ａ方向に抜け落ちる（脱落する）ことがあり，場合によっては貝止め突起Ｇが切断して貝Ｂが脱落することがあり，養殖の歩留りが低下し，養殖業者の収益が減収する。
エ課題を解決するための手段
【０００５】本発明の請求項１記載の連続貝係止具は，ロープと貝にあけた孔に差し込みできる細長の基材１と，その軸方向両端側の夫々に突設された貝止め突起２と，夫々の貝止め突起２よりも内側に貝止め突起２と同方向にハ字状に突設された２本のロープ止め突起３を備えた貝係止具１１が基材１の間隔をあけて平行に多数本連結されて樹脂成型された連続貝係止具において，前記多数本の貝係止具１１がロープ止め突起３を同じ向きにして多数本配列され，配列方向に隣接する貝係止具１１のロープ止め突起３の先端が，他方の貝係止具１１の基材から離れて平行に配列され，隣接する基材１同士はロープ止め突起３の外側が可撓性連結材１３で連結されず，ロープ止め突起３の内側が２本の可撓性連結材１３と一体に樹脂成型されて連結され，可撓性連結材１３はロープ止め突起３よりも細く且つロール状に巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状であり，前記２本の可撓性連結材１３による連結箇所は，２本のロープ止め突起３の夫々から内側に離れた箇所であり且つ前記２本のロープ止め突起３間の中心よりも夫々のロープ止め突起３寄りの箇所として，２本の可撓性連結材１３を切断すると，その切り残し突起１６が２本のロープ止め突起３の内側に残るようにしたものである。請求項２記載のように，前記２本の可撓性連結材１３の間隔は，貝係止具１１が差し込まれる縦ロープＣの直径よりも広くすることができる。
【０００６】本発明のロール状連続貝係止具は請求項３記載のように，連続貝係止具１４が，シート１５を宛がって又は宛がわずに，ロール状に巻かれたものである。
オ発明の効果
【０００７】本発明の連続貝係止具は，貝係止具１１が多数本，間隔をあけて配置されると共にロール状に巻回可能な可撓性連結材１３で連結されて樹脂成型されているので，貝係止具が数千，数万本と多くなっても，ロール状に巻回して保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトにまとまるため保管に場所をとらず取り扱いに便利である。
【０００８】本発明の連続貝係止具は，隣接する貝係止具１１の２本のロープ止め突起３間が２本の可撓性連結材１３で連結され，２本の可撓性連結材１３は貝係止具１１が差し込まれる縦ロープＣの直径よりも広い間隔で２本のロープ止め突起３寄り箇所を連結するので，貝係止具１１を一本ずつ切断するときに可撓性連結材１３の一部が図８（ｂ）のように切り残し突起１６となって基材１に残って基材１から突出しても，図８（ａ）のように貝係止具１１を縦ロープＣへ差し込むときに切り残し突起１６が邪魔にならず，縦ロープＣが２本のロープ止め突起３間におさまり安定する。又，貝係止具１１を手で持って貝へ差し込むときに手（指）が切り残し突起１６に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて前記差込作業をしても手袋が破れたりしにくい。
【０００９】本発明のロール状連続貝係止具は，連続貝係止具１４がロール状に巻かれているので，保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトになるため保管に場所をとらず，取り扱いに便利である。また，シート１５を宛がわずにロール状に巻くと巻かれた多数本の貝係止具１１の貝止め突起２同士が絡まったり，基材１の端部が曲がったりして，引き出しにくいとか，一本ずつ分離しにくくなるといったことがあるが，シート１５を宛がえばそのようなことはなく，連続貝係止具１４の巻き戻し（引き出し）がスムースになり，自動ピンセッターでの切断，差込作業が容易になる。
カ発明を実施するための形態


【００１１】（貝係止具の参考例１）本発明の貝係止具の参考例を図１（ａ）（ｂ）を参照して説明する。この貝係止具１１は海中に吊るす縦ロープＣ（図１３）のように貝Ｂの耳にあけた孔に差し込み可能な細長いピン状の基材１のほぼ中央部にロープ止め突起３が２本突設され，ロープ止め突起３よりも外側の両端部（差し込み端部）４寄りの位置に貝の抜けを防止する貝止め突起２が突設され，これら基材１，貝止め突起２，ロープ止め突起３が一体に樹脂成型されている。【００１２】図１（ａ）（ｂ）の基材１の形状は丸ピンであるが，その形状は角ピン，他の形状とすることができる。図１（ａ）（ｂ）の基材１は両端部４を先細りに成型して貝の孔に差し込み易くしてある。基材１のうち貝止め突起２と対向する面（基材内面）には基材１の中央部の外周面よりも一段低い凹部（寝床）１７を設けて，貝係止具１１を貝の孔に差し込むときに貝止め突起２が寝床１７に押し倒されて貝止め突起２の部分が縦ロープＣ（図１３）内を貫通し易くなるようにしてある。差し込み時に倒れた貝止め突起２は縦ロープＣを貫通し終えたときも，貝の孔を貫通し終えたときも自己の弾性と復元力で自動的に起立して倒伏する前の元の状態に復元できる。
【００１３】２本のロープ止め突起３は縦ロープＣに差し込んだ貝係止具１１が縦ロープＣから抜けるのを阻止するためのものであり，基材１の外周に内向き斜めに突設されてハ字状になっている。図１のロープ止め突起３は基材１の長手方向中央部の外径よりもやや細い丸棒状であるが，それ以外の形状，例えば，三角や四角の棒状とか楕円形の棒状等とすることもでき，太さもそれ以外とすることができる。
【００１４】貝止め突起２は図２（ａ）に明示するように立ち上り部分（根元側）６から基材中央部側に向けて円弧状に湾曲して突設され，先端部５が下向きに湾曲している。先端部５は図２（ｂ）～（ｄ）のように肉薄にして，海中に吊るしておくと自然に内側に曲がり易くなるようにしてあり，図２（ｂ）では内面が，図２（ｃ）では内面と外面の両面が，図２（ｄ）では外面が肉薄に形成されている。本発明における貝止め突起２の曲率半径は図示したものよりも大きくても小さくても，また，緩くても急でもよい。さらに，根元側６の曲率半径も図示したものより大きくても小さくてもよい。また，貝止め突起２の長さも貝が抜けない任意長に設定することができる。なお，貝止め突起２は薄片状とか他の形状にすることができる。これらは以下いずれの実施形態でも同様である。
【００２３】（貝係止具の参考例５）本発明の貝係止具は図９（ｂ）のように基材１のロープ止め突起３の反対側に補助ロープ止め突起２０を突設したものでもよい。補助ロープ止め突起２０はロープ止め突起３よりも短くしてあり，ロープ止め突起３の根元の内側でその先端とほぼ同じ位置に同じ間隔で突設されている。【００２５】（集合貝係止具の参考例）本発明の集合貝係止具は図７に示すように前記実施形態の貝係止具１１を間隔をあけて多数本平行に配置し，それら貝係止具１１の両端をレール状の剛性連結材１２で連結して樹脂成型して一枚の集合貝係止具としたものである。剛性連結材１２は太い角棒状にして剛性を持たせて，隣接する貝係止具１１の間隔が変形しにくくなるようにすると共に，全体も変形しにくくなるようにしてある。剛性連結材１２は角棒以外の形状とすることができるが角棒にすると自動切断差込機にセットする場合に横向きにして上下に積層したり，縦向きにして前後或は左右に重ねて配置したりするときに安定する。集合する貝係止具１１の本数は任意とすることができるが，作業性，形状保持性等の面から２０～３０本程度が望ましい。
【００２６】（連続貝係止具の実施形態１）本発明の連続貝係止具は図８（ａ）のように前記実施形態の貝係止具１１を間隔をあけて数千～数万本平行に配置し，上下に隣接する貝係止具１１の基材１間を丸紐状の可撓性連結材１３で連結して樹脂成型して図１２（ａ）（ｂ）のようにロール状に巻くことができるようにしたものである。図８（ａ）の場合はハ字状の２本のロープ止め突起３の間を２本の可撓性連結材１３で連結してあり，しかも，２本の可撓性連結材１３をロープ止め突起３寄り箇所に配置して，２本の可撓性連結材１３の間隔を縦ロープＣの直径よりも広くしてある。このようにすると貝係止具１１を一本ずつ切断する場合に可撓性連結材１３の一部が切り残されて図８（ｂ）のように基材１に切り残し突起１６が発生しても，それが縦ロープＣへの差込時に邪魔になることがない。また，一本ずつ切断された貝係止具１１を貝の孔に差し込むために手で持っても切り残し突起１６の部分が手に当たらないため手が怪我したり，手に嵌めた作業用手袋が破れたりしにくい。


【００３０】可撓性連結材１３はロール状に巻くことができるものであれば前記実施形態以外の形状とすることができ，例えばテープ状の薄長片，角棒状や横長楕円の細長紐等とすることもできる。また，可撓性連結材１３での連結箇所もロール状に巻くことができる位置であれば任意に選択することができる。例えば，図１１のように間隔をあけて配置された貝係止具１１の両端部先端間を図１１の仮想線で示すように細紐状の可撓性連結材１３で連結成型することもできる。【００３１】（ロール状連続貝係止具の実施の形態）本発明のロール状連続貝係止具は，図８（ａ），図９（ａ），図１０（ａ），図１１の連続貝係止具１４を図１２（ａ）のようにロール状に巻いたものである。この場合，連続貝係止具１４に帯状のシート(シートより薄いフィルムを含む)１５を添わせてロール状に巻いて，連続貝係止具１４の巻層間にシート１５を介在させてある。シート１５には障子紙のような帯状の紙とか，コピー用紙のような質，厚さの紙を帯状に長くしたものとか，帯状に長くした樹脂製のシート等を使用することができるが，使用後の廃棄処分の容易さから紙を使用するのが好ましい。シート１５の幅は連続貝係止具１４の幅と同程度のものが好ましい。シート１５を介在させずに巻くこともできる。【００３３】本発明の連続貝係止具の使用方法は種々あるが，一例としてはロール状に巻いた連続貝係止具１４をほどいてその一端を自動切断差し込み機にセットし，自動切断差し込み機により自動的に貝係止具１１を一本ずつ切り離して縦ロープＣに差し込み，ロープ止め突起３で縦ロープＣから抜けないようにする。縦ロープＣに差し込んだ貝係止具１１の端部４を貝の耳に開口してある孔に差し込んで貝止め突起２をその孔を貫通させ，貝の耳を貝止め突起２によって係止する。貝係止具の長手方向他端を同様に貝の孔に差し込んで貝止め突起２に貝の耳を係止する。
(3)本件各発明の概要
上記(1)及び(2)によれば，本件各発明の概要は，次のとおりと認められる。ア本件各発明は，貝の養殖に使用されるピン状の貝係止具と，貝係止具を一定間隔で連結して樹脂成型した連続貝係止具と，連続貝係止具をロール状に巻いたロール状連続貝係止具に関する（【０００１】）。
従来の貝係止具において，貝が貝係止具を軸として回転するなどすると，貝止め突起がよじれるなどして貝が脱落し，養殖の歩留まりが低下するなどの課題があった（【０００４】）。
イ本件発明１は，構成要件１Ａないし同１Ｈの構成を備える連続貝係止具であり，同構成を備えることにより，貝係止具を一本ずつ切断するときに可撓性連結材の一部が切り残し突起となって基材に残って突出しても，貝係止具を手で持って貝へ差し込むときに手（指）が切り残し突起に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏する（【０００５】，【０００８】）。
本件発明２は，構成要件１Ａないし同１Ｈに加え，構成要件２Ａを備える連続貝係止具であり，同構成を備えることにより，本件発明１の上記効果のほか，貝係止具を縦ロープへ差し込むときや，貝係止具を手に持って貝に差し込むときに，切り残し突起が邪魔にならず，また，縦ロープが２本のロープ止め突起間におさまり安定するとの効果を奏する（【０００５】，【０００８】）。本件発明３は，構成要件１Ａないし同１Ｈ，又は構成要件１Ａないし同１Ｈ及び同２Ａに加え，構成要件３Ａ及び同３Ｂを備えるロール状連続貝係止具であり，同構成を備えることにより，本件発明１又は同２の上記効果のほか，保管，搬送，ピンセッターへのセットができ，コンパクトになるため保管に場所をとらず，取扱いに便利であるなどの効果を奏する（【０００６】，【０００９】）。２争点１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について(1)争点１－１（被告各製品は構成要件１Ｄを充足するか）についてア構成要件１Ｄは，「隣接する基材（１）同士はロープ止め突起（３）の外側が可撓性連結材（１３）で連結されず，ロープ止め突起（３）の内側が２本の可撓性連結材（１３）と一体に樹脂成型されて連結され，」と規定する。ここで，構成要件１Ｄにいう「ロープ止め突起（３）」とは，構成要件１Ａに係る特許請求の範囲の記載からして，細長の基材において，両端に突設された貝止め突起よりも軸方向内側に，貝止め突起と同方向にハ字状に突設された突起であることを要し，「ロープ止め突起」という語の意義からして，ロープに差し込んだ貝係止具を抜け止めすることを目的とする突起部分をいうと解される。イ被告製品２を生産するために用いられる被告製品１の構成は，別紙１イ号物件目録の写真１（ただし，係止具の連続体を２０本の単位で切断した形態）及び同２（ただし，係止具の連続体を３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）のとおりであるところ（参考のため，写真２を次に引用する。），被告製品１における原告の主張に係る「ロープ止め突起」（以下，単に「ロープ止め突起」ということがある。）は，細長の基材の両端に突設された貝止め突起よりも軸方向内側に設けられ，貝止め突起と同方向にハ字状に突設されていることが認められる。そして，被告製品１の「ロープ止め突起」が，ロープに差し込んだ貝係止具を抜け止めする作用を奏することは，被告らも（２次的又は副次的という表現を用いているとはいえ）争うものではない。したがって，被告製品１における「ロープ止め突起」は，構成要件１Ｄの「ロープ止め突起（３）」に当たるといえる。ウこれに対し，被告らは，被告製品１の可撓性連結材をピンセッターで切断すると，その切り残し部分の形状は下図の符号２０のようになって，この場合には同切り残し部分が第１次的にロープを抜け止めするから，被告製品１において本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当するのは「可撓性連結材」であると主張する。
しかしながら，被告製品１の可撓性連結材は，（切断される前は）基材と連結されているのであるから，「貝止め突起と同方向にハ字状に突設された突起」ということはできず，本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に当たるということはできないし，切断された可撓性連結材の切り残し部分がロープを抜け止めすることがあったとしても，そのことのみをもって被告製品１における「ロープ止め突起」が，
ロープ止め突起
可撓性連結材


本件各発明にいう「ロープ止め突起（３）」に当たらなくなるというものでもないから，被告らの上記主張は採用することができない。
エ以上によれば，被告製品１における基材は，本件各発明の「ロープ止め突起（３）」に相当する「ロープ止め突起」の軸方向外側では連結されておらず，軸方向内側において，２本の可撓性連結材により連結されていると認められるから，被告製品１は，構成要件１Ｄを充足する。
(2)争点１－２（被告各製品は構成要件１Ｅを充足するか）についてア構成要件１Ｅは，「可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く且つロール状に巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状であり，」と規定する。ここで，「細紐状」とは，「紐」という語が有する一般的な語義（物をしばったり束ねたりするのに用いる細長いもの。乙３５，３６）などからして，細長い形状を意味するものと解される。
イ証拠（甲２１）によれば，被告製品２を構成する被告製品１において，可撓性連結材の太さが０．７ミリメートルであるのに対し，ロープ止め突起の太さは０．８ミリメートルであることが認められる。また，被告製品１の構成は，別紙１イ号物件目録の写真１（ただし，係止具の連続体を２０本の単位で切断した形態）及び同２（ただし，係止具の連続体を３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）のとおりであるところ（参考のため，写真２を次に引用する。），被告製品１の可撓性連結材は，わずかに屈曲しており，基材上部との連結点において膨出連結部を有するものの，いまだ細長い形状を有しているものと認められる。したがって，被告製品１における可撓性連結材は，ロープ止め突起よりも細く，かつロール状に巻き取り可能な可撓性を備えた細紐状のものであるといえるから，被告製品１は，構成要件１Ｅを充足する。
ウこれに対し，被告らは，構成要件１Ｅの「細紐状」との限定は，本件特許の出願人がした平成２１年８月１０日付け手続補正書（乙７）に係る補正により加えられたものであり，同日付け意見書（乙８）は，同補正の根拠を出願時明細書等の【図８】（ａ）に求めているところ，本件明細書等は，【図８】（ａ）（出願時明細書等の【図８】（ａ）と同じ。）に関し，縦ロープＣと並行して基材１を介して連続する連結材を「丸紐状の可撓性連結材１３」などと説明していることからして，構成要件１Ｅの「可撓性連結材（１３）は・・・細紐状であり」とは，当該連結材が，貝係止具の配列方向（基材（１））と直交する方向に直線状に沿い，基材（１）を介して長く連続していることを意味すると主張する。しかしながら，上記意見書は，特許請求の範囲に「可撓性を備えた２本の細紐状」との発明特定事項を付加する補正に際して，「可撓性を備えた２本の細紐状」の連結材が，出願時明細書等の【図８】（ａ）や段落【００２６】等に開示されていることを補正の根拠とする旨を説明するにとどまり，本件各発明の技術的範囲を，上記【図８】（ａ）に具体的に示される特定の構成そのもののみに限定する趣旨のも
ロープ止め突起
可撓性連結材
のと解することはできないし，特許請求の範囲の記載上，連結材の形状を基材を介して長く連続することを要する旨の記載もないのであるから，被告らの上記主張は採用することができない。
次に，被告らは，上記【図８】と実質的に同一の形態の貝係止具の意匠登録出願の手続（審決取消訴訟を含む。）における原告の主張や裁判所の説示から，本件各発明にいう可撓性連結材（１３）は，ロープ止め突起（３）とともにほぼ三角形の空間を形成する必要があるなどとも主張するが，かかる事情によって本件各発明の技術的範囲を殊更限定して解釈すべきものとは解し難いというべきであって，被告らの上記主張は採用することができない。
さらに，被告らは，構成要件１Ｅにいう「可撓性連結材（１３）はロープ止め突起（３）よりも細く」とは，本件明細書等の【図８】からして，ロープ止め突起よりも有意差をもって細いことを要すると解すべきとも主張するが，本件各発明の技術的範囲が【図８】に具体的に示される特定の構成そのもののみに限定されると解されないことは上記のとおりであり，特許請求の範囲上も，可撓性連結材がロープ止め突起に比してどの程度細いことを要するかについては何らの限定もないから，被告らの上記主張は採用することができない。
(3)争点１－３（被告各製品は構成要件１Ｆを充足するか）についてア構成要件１Ｆは，「前記２本の可撓性連結材（１３）による連結箇所は，２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた場所であり且つ前記２本のロープ止め突起（３）間の中心よりも夫々のロープ止め突起（３）寄りの箇所として，」と規定する。
ここで，本件各発明は，前記１(3)で述べたとおり，貝係止具を一本ずつ切断するときに可撓性連結材の一部が切り残し突起となって基材に残って突出しても，貝係止具を手で持って貝へ差し込むときなどに手（指）が切り残し突起に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏するものであるところ，可撓性連結材の連結箇所がロープ止め突起から「内側」に離れた箇所とすることの技術的意義は，かかる構成を採用することにより，貝係止具を手で持って作業する際に，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が基材上に残存していたとしても，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなることにあると解される。そうすると，可撓性連結材の連結箇所がロープ止め突起から「内側」に離れた箇所にあるとは，当該連結箇所が，ロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置することを意味するものと解するのが相当である。
イ被告製品２を構成する被告製品１の構成は，別紙１イ号物件目録の写真１（ただし，係止具の連続体を２０本の単位で切断した形態）及び同２（ただし，係止具の連続体を３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）のとおりであるところ（参考のため，写真２を次に引用する。），２本の可撓性連結材と基材とが連結する箇所（膨出連結部）は，ロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置しているものと認められる。また，膨出連結部が，２本のロープ止め突起の間の（基材の軸方向）中心よりもそれぞれのロープ止め突起寄りに位置していることも明らかである。


したがって，被告製品１は，構成要件１Ｆを充足する。ウこれに対し，被告らは，可撓性連結材による連結箇所のうち，根元部（基材ロープ止め突起
可撓性連結材
膨出連結部
の上部，上記写真にいう「膨出連結部」）は，ロープ止め突起の先端を基準とすると，同先端からロープ止め突起の根元側，すなわち，外側に離れた箇所にあると主張する。
しかしながら，既にみた可撓性連結材の連結箇所がロープ止め突起から「内側」に離れた箇所とすることの技術的意義（貝係止具を手で持って作業する際に，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が基材上に残存していたとしても，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなること）からして，連結箇所がロープ止め突起の「内側」にあるかの判断に際して，殊更ロープ止め突起の「先端」を基準にする必要はないというべきであるから，被告らの上記主張は採用することができない。
(4)争点１－４（被告各製品は構成要件１Ｇを充足するか）についてア構成要件１Ｇは，「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」と規定する。
ここで，切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の「内側」に残るようにすることの技術的意義は，上記(3)アで述べたとおり，かかる構成を採用することにより，貝係止具を手で持って作業する際に，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が基材上に残存していたとしても，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなることにあると解されるから，可撓性連結材を切断した際の切り残し突起が２本のロープ止め突起の「内側」に残るとは，当該切り残し突起が，ロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置することを意味するものと解するのが相当である。
イ被告製品２を生産するために用いられる被告製品１の構成は，別紙１イ号物件目録の写真１（ただし，係止具の連続体を２０本の単位で切断した形態）及び同２（ただし，係止具の連続体を３本の単位で切断した形態の一部〔中央部分〕）のとおりであるところ（参考のため，写真２を次に引用する。），２本の可撓性連結材と基材とが連結する箇所は，基材の上部・下部とも，ロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置しているものと認められる。したがって，可撓性連結材が切断されて切り残し突起が残ると，当該切り残し突起は，いずれもロープ止め突起からみて，基材の軸方向内側に位置することが明らかである。したがって，被告製品１は，構成要件１Ｇを充足する。ウこれに対し，被告らは，構成要件１Ｇの「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」との限定は，本件特許の出願人がした平成２３年６月２７日付け手続補正書（乙１８）に係る補正により加えられたものであり，同日付け意見書（乙１９）は，同補正の根拠を出願時明細書等の段落【００２６】及び【図８】（ｂ）（下図）に求めているところ，上記段落【００２６】及び【図８】（ｂ）の記載を斟酌すると，①切り残し突起の左右方向の位置は，基材１の上側と下側とで同じ位置にあることを要し，また，②切り残し突起の突出長さは，ロープ止め突起の突出長さと比して短いことを要すると解すべきなどと主張する。
ロープ止め突起
可撓性連結材
膨出連結部
しかしながら，上記意見書は，特許請求の範囲に「２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るようにした」との発明特定事項を付加する補正に際して，可撓性連結材の切り残し突起が２本のロープ止め突起の内側に残る構成が，出願時明細書等の段落【００２６】及び【図８】（ａ）に開示されていることを補正の根拠とする旨を説明するにとどまり，本件各発明の技術的範囲を，上記【図８】（ａ）に具体的に示される特定の構成そのもののみに限定する趣旨のものと解することはできないし，特許請求の範囲の記載上，切り残し突起の左右方向の位置が基材１の上側と下側とで同じ位置にあることを要するとか，切り残し突起の突出長さがロープ止め突起の突出長さと比して短いことを要する旨の記載もないから，被告らの上記主張は採用することができない。
(5)争点１－５（被告各製品は，本件各発明の作用効果を奏しないために，本件各発明の技術的範囲に含まれないといえるか）について被告らは，要するに，被告各製品は切断機械（ピンセッター）を用いて切断し，個別の貝係止具となることが想定された製品であるところ，被告各製品を切断機械で切断した場合には，可撓性連結材の切り残し突起が下図の符号２０のようにロープ止め突起よりも高く突出することとなり，貝係止具をロープに差し込むなどの作業時に，当該切り残し突起が邪魔になり，また，手に当たって怪我したり作業用手袋が破れたりする可能性があるから，被告各製品は，本件特許発明の作用効果を奏しないと主張する。
しかしながら，前記１(3)，２(3)ア及び２(4)アなどで述べたとおり，本件各発明は，可撓性連結材による基材の連結箇所を２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側の箇所とし，可撓性連結材を切断した際の切り残し突起も２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側に残るような構成を採用したことにより，貝係止具を手に持って作業する際に，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなり，ひいては手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏することを特徴とする発明と認められるところ，被告各製品においても，可撓性連結材による基材の連結箇所を２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側の箇所とし，可撓性連結材を切断した際の切り残し突起も２本の各ロープ止め突起からみて軸方向内側に残るような構成となっているのであるから，貝係止具を手に持って作業する際に，ロープ止め突起が障壁となって手が当該切り残し突起に当たりにくくなるのであって，本件各発明の作用効果を奏しないということはできない。


なお，被告らの主張するとおり，被告各製品の可撓性連結材を切断した際に，その切り残し突起がロープ止め突起よりも高く突出した場合には，これが突出しない場合と比べて，切り残し突起が手に当たる可能性が高くなることが考えられるものの，そのことをもって，被告各製品が本件各発明の作用効果を奏しないと断ずることはできないというべきである。
したがって，本件各発明の作用効果を奏しないことを理由として，被告各製品が本件各発明の技術的範囲に属しないとする被告らの主張は採用することができない。
(6)争点１の小括
以上によれば，被告製品１は，本件発明１及び同２の構成要件を全て充足し，また，被告製品１をロール状に巻いた被告製品２は，本件発明３の構成要件を全て充足するものと認められるから，被告製品１は本件発明１及び同２の各技術的範囲に属し，被告製品２は本件発明３の技術的範囲に属するものと認められる（なお，以下のとおり，本件発明３についての特許が特許無効審判により無効とされるべきものとは認められず，被告ら主張のその余の抗弁も成り立たないから，被告製品２が本件発明１及び同２の技術的範囲に属するか否かについては，判断を要しない。）。３争点２（本件各発明についての特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）について
(1)争点２－１（無効理由１〔進歩性欠如〕は認められるか）について
ア乙２０公報に記載された発明の構成
(ｱ)乙２０公報の記載
本件特許の原出願日前に日本国内において頒布された刊行物である乙２０公報（特開２００２－１３６２４１号公報）には，次の記載がある（各項目末尾の【】は，乙２０公報の段落番号等を指す。）。
「本発明は，養殖帆立貝をロープに掛止する掛止具に関する。」【０００１】「請求項６は，樹脂等で形成された棒状の軸部の先部に，尖鋭な先部挿入部及び抜け止め部を備え，該軸部の後部には尖鋭な後部挿入部及び抜け止め部を備える養殖帆立貝の掛止具であって，前記掛止具単体の軸部の中間部周に，軸方向に離間してロープの抜け止め部を径方向外方に一対突設し，前記掛止具単体を，該掛止具単体の軸部が平行するように多数並設し，前記各掛止具単体の各ロープ抜け止め部と抜け止め部を備える前後の挿入部との軸部間を可撓性連結片で連結し，前記多数の掛止具単体を前記可撓性連結片で帯状に連結したことを特徴とする。」【００２２】「請求項７は，請求項６において，前記一対のロープの抜け止め部は，軸部の径方向に同方向で，軸方向に互いに向い合う「ハ」の字型であることを特徴とする。」
【００２４】
「図１１～図１５は，図１～図５の掛止具の他の実施の形態を示す図で，図６～図９の変更された実施の形態を示す図である。２…は掛止具単体，４，６は両端部の尖鋭部，４ａ，６ａは規制片，３は軸部，５，７は先細り部である。軸部３の中間部周に，軸方向に離間してロープ６０の抜け止め部３１，３２を径方向外方に２個突設する。」【００５０】
「抜け止め部３１，３２は，軸部３から径方向の同方向で，軸方向に互いに向い合うように「ハ」の字型に突設する。抜け止め部３１，３２は，各係止具単体２…の夫々の軸部周に，同様に設けられる。各掛止具単体２…は，前記と同様に近接して平行し，抜け止め部３１，３２は同方向を向いて配置される。隣接する各軸部３の上記した抜け止め部３１，３２の軸方向外方部分周を，複数本，図示例では軸方向に離間して２本の可撓性連結片２８，２９で連結する。」【００５１】「以上により図１１に示すように帯状掛止具２１を構成し，図１２は，帯状掛止具２１をロール状に巻回したロール状掛止具３０を示した。図１３は帯状掛止具２…の一部の拡大図であり，図１４は切り離した掛止具単体２を示した。図１４で示すように，切り離された掛止具単体２は，軸部３周に「ハ」の字型の抜け止め部３１，３２が突設されている。ロープ６０の径方向に貫通して設けた掛止穴に掛止具単体２を挿入する際，一方の抜け止め部３１，又は３２が撓んで挿入され，「ハ」の字型の抜け止め部３１と３２間にロープ６０が臨み，抜け止め部３１，３２で掛止具単体２の抜け止めを確実に行う。」【００５２】
「図１５は，ロープ６０への掛止具単体２の掛止，掛止具単体２への帆立貝６１Ａ，６１Ｂの掛止状態を示し，図では理解の便宜上，片側の帆立貝を外して示した。図で理解し得るように，抜け止め部３１，３２間にロープ６０が臨み，掛止具単体２の軸方向への移動を規制し，ロープ６０への掛止具単体２の抜け止めを行っていることが理解できる。」【００５３】
(ｲ)乙２０公報の上記(ｱ)の記載によれば，乙２０公報には，次の発明（以下「引用発明」という。）が記載されているものと認められる（なお，本件特許の原出願日までに日本国内で頒布された刊行物である乙２１公報にも，同一の発明が記載されているものと認められる。）。
１ａ：ロープと貝にあけた孔に差し込みできる軸部と，その軸方向両端側の夫々に突設された尖鋭部と，夫々の尖鋭部よりも内側に尖鋭部と同方向にハ字状に突設された２本の抜け止め部を備えた掛止具が軸部の間隔をあけて平行に多数本連結されて樹脂等で形成された帯状掛止具において，１ｂ：前記多数本の掛止具が抜け止め部を同じ向きにして多数本配列され，１ｃ：配列方向に隣接する掛止具の抜け止め部の先端が，他方の掛止具の軸部か
ら離れて平行に配列され，
１ｄ：隣接する軸部同士は抜け止め部の軸方向外方部分において２本の可撓性連
結片により連結され，
１ｅ：可撓性連結片はロール状に巻き取り可能な可撓性を備えており，１ｆ：前記２本の可撓性連結片による連結箇所は，抜け止め部の軸方向外方部分
として，
１ｇ：（乙２０公報には，可撓性連結片の切り残し突起に関する記載はない。）１ｈ：ことを特徴とする帯状掛止具。
イ引用発明と本件発明１との対比


(ｱ)引用発明の「軸部」は本件発明１の「基材（１）」に，引用発明の「尖鋭部」は本件発明１の「貝止め突起（２）」に，引用発明の「掛止具」は本件発明１の「貝係止具（１１）」に，引用発明の「帯状掛止具」は本件発明１の「連続貝係止具」に，引用発明の「可撓性連結片」は本件発明１の「可撓性連結材（１３）」に，それぞれ相当するものと認められる。
(ｲ)一致点
引用発明と本件発明１とは，「ロープと貝にあけた孔に差し込みできる細長の基材（１）と，その軸方向両端側の夫々に突設された貝止め突起（２）と，夫々の貝止め突起（２）よりも内側に貝止め突起（２）と同方向にハ字状に突設された２本のロープ止め突起（３）を備えた貝係止具（１１）が基材（１）の間隔をあけて平行に多数本連結されて樹脂成型された連続貝係止具において，前記多数本の貝係止具（１１）がロープ止め突起（３）を同じ向きにして多数本配列され，配列方向に隣接する貝係止具（１１）のロープ止め突起（３）の先端が，他方の貝係止具（１１）の基材から離れて平行に配列され，隣接する基材（１）同士が２本の可撓性連結材（１３）で連結され，可撓性連結材（１３）はロール状に巻き取り可能な可撓性を備えていることを特徴とする連続貝係止具。」である点において一致している。
(ｳ)相違点
引用発明と本件発明１とは，次の各点において相違する。ａ本件発明１において，隣接する基材（１）同士は，ロープ止め突起（３）の「外側」ではなく，「２本のロープ止め突起（３）の夫々から内側に離れた箇所であり且つ前記２本のロープ止め突起（３）間の中心よりも夫々のロープ止め突起（３）寄りの箇所」において，２本の可撓性連結材（１３）で連結されているのに対し，引用発明の隣接する軸部同士は，抜け止め部の「軸方向外方部分」において，２本の可撓性連結片により連結されている点（以下「相違点１」という。）ｂ本件発明１において，隣接する基材（１）同士は，２本の可撓性連結材と一体に樹脂成型されているのに対し，引用発明の隣接する軸部同士は，２本の可撓性連結片と一体に樹脂成型されているか不明である点（以下「相違点２」という。）ｃ本件発明１において，可撓性連結材（１３）は，「ロープ止め突起（３）よりも細く」かつ「細紐状」であるのに対し，引用発明の可撓性連結片がかかる形状を有するか不明である点（以下「相違点３」という。）ｄ本件発明１において，２本の可撓性連結材（１３）を切断すると，その切り残し突起（１６）が２本のロープ止め突起（３）の内側に残るのに対し，引用発明では，可撓性連結片を切断した際の切り残し突起は，抜け止め部の「軸方向外方部分」に残る点（以下「相違点４」という。もっとも，この点は，相違点１に係る構成の差異に伴い必然的に発生する相違点であり，相違点１と実質的に異なるものではない。）
ウ相違点についての検討
(ｱ)相違点１について
ａ本件特許の原出願日前に日本国内で頒布された刊行物である乙２２公報（特開２００４－２０８６１９号公報）には，次の記載がある（【】は，同公報の段落番号〔平成１５年７月２９日付け手続補正書による補正後のもの。〕を示す。）。「本発明は帆立貝，真珠貝，その他の貝の養殖に使用される貝係止具を多数本連結して連続成型した連結貝係止具と，連結貝係止具をロール状に巻いたロール状連結貝係止具に関するものである。」【０００１】
「本発明の第１の連結貝係止具はロープ及び貝の孔に差込み可能な細長の基材に，ロープからの基材の抜けを規制する第一のロープ止め突起と，第二のロープ止め突起とが突設され，両ロープ止め突起は基材の周方向反対側に突設され，基材のうち第一，第二のロープ止め突起よりも軸方向外側に貝の抜けを規制する貝止め突起が突設された貝係止具が多数本連続し，それら多数本の貝係止具は隣接する二本の貝係止具の第一のロープ止め突起と第二のロープ止め突起同士が連結され，連結された貝係止具がロール状に巻き取り可能なものである。」【０００９】「本発明の第２の連結貝係止具はロープ及び貝の孔に差込み可能な細長の基材に，ロープからの基材の抜けを規制する第一のロープ止め突起と，第二のロープ止め突起とが突設され，両ロープ止め突起は基材の周方向反対側に突設され，基材のうち第一，第二のロープ止め突起よりも軸方向外側に貝の抜けを規制する貝止め突起が突設された貝係止具が多数本連結され，それら多数本の貝係止具は隣接する二本の貝係止具の第一のロープ止め突起と第二のロープ止め突起同士が連結片を介して連結され，連結片は可撓性ある薄片又はロープ止め突起よりも小径の可撓性のある細長軸であり，連結された貝係止具がロール状に巻き取り可能なものである。」【０
０１０】
「本発明の連結貝係止具は前記第１又は第２の連結貝係止具において，・・・第一のロープ止め突起と第二のロープ止め突起が共に内側向きの斜め直線状であり，
両ロープ止め突起の先端部同士が外側広がりのＶ時
ママ状に連結され，その連結は先端


部同士が直接又は連結片を介して連結され，連結片は可撓性のある薄小片又は可撓性のある紐とすることができる。第一のロープ止め突起と第二のロープ止め突起が共に内側に突出する弧状に湾曲し，両ロープ止め突起の先端部同士が内側に突出する半円弧状に連結され，その連結は先端部同士が直接又は連結片を介して連結され，連結片は可撓性のある薄片又は可撓性のある紐とすることができる。」【００１１】「本発明の連結貝係止具は，前記連結貝係止具において，隣接する基材が第一，第二のロープ止め突起間において可撓性連結材によって連結され，可撓性連結材を可撓性のある薄片又は可撓性のある紐又は可撓性のあるテープ状片とすることもできる。隣接する基材が，第一のロープ止め突起と貝止め突起との間，第二のロープ止め突起と貝止め突起との間で可撓性連結材によって連結され，可撓性連結材は可撓性のある薄片又は可撓性のある紐又は可撓性のあるテープ状片とすることもできる。隣接する基材を第一，第二のロープ止め突起と貝止め突起との間で可撓性連結材によっても連結し，可撓性連結材を可撓性のある薄片又は可撓性のある紐又は可撓性のあるテープ状片とすることもできる。隣接する基材を基材の両端において可撓性連結材によって連結し，可撓性連結材を可撓性のある薄片又は可撓性のある紐又は可撓性のあるテープ状片とすることもできる。・・・」【００１２】「・・・本発明の連結貝係止具の第１０の実施例を図１１に基づいて説明する。この連結貝係止具の基本的構造は図９の連結貝係止具と同じであり，異なるのは，隣接する基材２を，二本ずつある第一，第二のロープ止め突起３，４の内側において可撓性連結材８によって連結すると共に可撓性連結材８を夫々のロープ止め突起３，４と一体に連結し，可撓性連結材８を可撓性のある紐としたことである。・・
・」【００３０】
ｂ以上によれば，乙２２公報には，連続貝係止具について，平行に配列された基材同士を連結する構成として，①基材の上下に突設されたロープ止め突起同士を連結する構成，②基材の上部に突設されたロープ止め突起と基材とを連結する構成，③ロープ止め突起の先端を基材と連結すると共に，更に可撓性連結材によって基材同士を連結する構成が，それぞれ開示されており，また，④前記③の場合において，２本の可撓性連結材は，ロープ止め突起と一体成型されており，２本の可撓性連結材による連結箇所を，ロープ止め突起からみて軸方向内側とする構成が開示されているものと認められる。
したがって，乙２２公報に開示された基材の連結に関する構成のうち，上記④の構成から，殊更，可撓性連結材がロープ止め突起と一体成型されているとの部分を捨象して，２本の可撓性連結材による連結箇所をロープ止め突起からみて軸方向内側とするとの構成のみを取り出した上，これを引用発明に組み合わせれば，相違点１に係る本件発明１の構成に至るとはいえる。
ｃここで，乙２０公報及び乙２２公報は，いずれも連続貝係止具に係る発明が記載されたものであり，両者の技術分野は共通するものではある。しかしながら，前記１(3)でみたとおり，本件発明１は，構成要件１Ａないし同１Ｈの構成を備えることにより，貝係止具を一本ずつ切断するときに可撓性連結材の一部が切り残し突起となって基材に残って突出しても，貝係止具を手で持って貝へ差し込むときに手（指）が切り残し突起に当たらないため手が損傷したり，薄い手袋を手に嵌めて作業しても手袋が破れたりしにくいとの効果を奏するものであるところ，かかる作用効果に対応する課題（可撓性連結材を切断した際に突出して残る切り残し突起が，作業時に作業者の手に当たり，怪我をしたり手袋が破れたりするとの課題）については，乙２０公報及び乙２２公報のいずれにおいても記載されておらず，その示唆もない。また，かかる課題が本件特許の原出願日において周知の課題であったことを認めるに足りる証拠もなく，上記課題が自明のものと認めるべき事情も見いだせない。
そうすると，当業者といえども，乙２０公報及び乙２２公報に接することにより上記課題を意識することができたとはいえないから，当該課題を解決するために，乙２２公報に開示された基材の連結に関する構成から，２本の可撓性連結材による連結箇所をロープ止め突起からみて軸方向内側とするとの構成のみを取り出した上，これを引用発明に組み合わせる動機付けがあるとは認められないというべきであり，本件証拠を検討しても，上記組合せに想到する動機付けとなるべき他の事情も見当たらない。また，かかる事情に照らせば，可撓性連結材による連結位置を当業者において適宜選択し得たとか，これらが設計的事項にすぎないなどということもできない。
ｄ被告らは，乙２２公報の記載から，ロープ止め突起で基材を連結するかは当業者が適宜選択できるから，当業者は，乙２２公報のうち可撓性連結材がロープ止め突起の内側にある構成を選択した上で，ロープ止め突起をもっては基材を連結しない構成を採用してこれを引用発明に適用して相違点１に係る構成とすることが容易想到であったなどと主張するが，上記ｃで判示したところに照らせば，乙２２公報記載の機材の連結に関する構成のうち，可撓性連結材がロープ止め突起の内側にある構成を採用しつつ，ロープ止め突起をもっては基材を連結しない旨の改変を加える動機付けは認められないというべきである。
また，被告らは，乙２２公報にはロープ止め突起の内側に１本の幅広の可撓性連結材を設ける構成が開示されているところ，当業者は，同構成を採用した上で，１本の幅広の可撓性連結材を２本の細紐状の可撓性連結材とし，これを引用発明に適用して相違点１に係る構成とすることが容易想到であったとも主張するが，同様に，１本の幅広の可撓性連結材を設ける構成を採用しつつ，これを２本の細紐状の可撓性連結材に変える動機付けは認められないというべきである。ｅしたがって，本件特許の原出願日当時，当業者が，引用発明に乙２２公報記載の基材の連結に関する構成から，殊更その一部のみを取り出した上，これを適用し，又は適宜選択するなどして，容易に相違点１に係る本件発明１の構成に想到し得たということはできない。
(ｲ)小括