イ被告は，本件準委任契約を解除した理由として，本件ワークショップ等を開催すると，採算が取れないだけでなく，原告が本件ワークショップ等で被告に対する誹謗中傷を行うなどすることにより，ＫＨＡからの退会者が増加することが予想されたことを挙げ，これらが「やむを得ない事由」に当たると主張するのに対し，原告は，それらの解除理由を否認するとともに，それらが「やむを得ない事由」に当たることも否認する。
そこで，本件解除に至る経緯を見ると，(1)で認定した事実のとおり，まず，被告は，平成２６年６月１８日に原告から乙２書面により指導関係解消の申し出を受け，その頃，本件ワークショップ等を最後に同年１０月３１日限りで原告との本件コンサルティング契約を解消することとした。この時点は，いまだ「不利な時期」とは認められない時期であるが，同年１１月以降にＫＨＡで原告の指導を受けられないのであれば，その直前の本件ワークショップへの参加者が例年より減少したり，ＫＨＡから退会する会員が出てきたりするであろうことは予測可能な事態である。にもかかわらず，被告は，なお本件ワークショップ等を開催する方針を維持したのであるから，被告が主張する本件解除の理由が，単にこの時点での予測が現実化したにすぎないものであれば，解除の時期が同年９月１７日に至ったことについて，「やむを得ない事由」があるとはいえない。
しかし，その後，上記(1)で認定したとおり，「不利な時期」に差し掛かった同年８月中旬に至って，原告の周囲の人々が甲１３書面をＫＨＡのトップインストラクター以外の一般会員に配布して，原告が本件コンサルティング契約の終了後は自ら創作した振付けをＫＨＡが使用することを禁止する意向であることを表明し，それにとどまらず，ＫＨＡ会員のための受け皿として西日本ハワイアン協会の設立が企画され，本件コンサルティング契約の解消前から同協会についての説明がされたことは，単に上記の予測が現実化したにとどまらない事態である。そして，これに対して被告は，同月２０日付けの甲１１書面を会員に配布して被告の立場を説明し，事態の収拾を図ったが，同月下旬から翌９月上旬にかけて，ＫＨＡ所属のインストラクターとその傘下の会員からの退会申し出が続出し，同月５日にレイ・プロダクション株式会社が設立された翌日の同月６日には，後に西日本ハワイアン協会に移籍し，この時点でも既に移籍する予定であったと推認される被告の従業員であるＰ２が，本件コンサルティング契約の解消前であるにもかかわらず，被告に無断で甲３０書面を配布し，同年１１月以降はＫＰＤＡとの提携関係を新会社が承継する旨や，新しい事務局の所在地等は本件ワークショップ等の時に知らせる旨を告知しているのであって，本件ワークショップ等が，被告ないしＫＨＡと競合する西日本ハワイアン協会の説明や勧誘の機会となる可能性が高まったといえる。そして，同年９月１０日に本件ワークショップ等の参加申込みが締め切られると，フラダンスの申込者が例年は３５０名程度であったのが２５０名，タヒチアンダンスの申込者が例年は２００名前後程度であったのが４０名と大幅に減少したことが判明し，参加申込者数から見込まれる売上高（６７７万６９４７円）と想定される売上原価（５６８万２７００円）からして，その他の諸経費も考慮すると採算がほとんど見込めない状態であったと認められる。そして，被告は，その１週間後の同月１７日に本件解除を原告に通知したものである。
以上の経緯からすると，被告が本件ワークショップ等を中止して本件準委任契約を解除した理由は，参加申込者数が少なかったために採算が見込めなかったことのほか，本件ワークショップ等を開催するとＫＨＡから退会する者が更に増加することを懸念したことにあったと認められる。そして，特に後者の懸念は，既に「不利な時期」に差し掛かった後の平成２６年８月中旬以降に，原告やその周囲の人々の行為によって高まり，そのことが前者の本件ワークショップ等の申込みにも影響を与えたと考えられ，それらが合わさった結果としての申込み状況が同年９月１０日に判明したことからすると，被告が本件準委任契約を同月１７日に解除したことには，それが原告にとって「不利な時期」にしたことについて「やむを得ない事由」があったと認めるのが相当である。
この点について原告は，フラダンスの世界におけるしきたりからすると原告がＫＨＡの会員に対して自ら指導した振付けを演じることを禁止することは正当であると主張するが，そうであるとしても，原告やその周辺の人々が，本件コンサルティング契約の解消前から，ＫＨＡの会員に対して，ＫＨＡに代わる受け皿としてＫＨＡないし被告と競合する西日本ハワイアン協会の説明をし，実質的に勧誘となる行為をすることが正当であるとはいえず，それらがＫＨＡ会員の退会や本件ワークショップ等の申込人数に影響を及ぼす被告の懸念も合理的なものであるから，原告の上記主張は，上記判断に影響を及ぼすものではない。
(4)以上によれば，その余の点について検討するまでもなく，原告の民法６５１条２項本文に基づく損害賠償請求は理由がない。
８結論
以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，著作権に基づき本件振付け６等の上演等の差止め，著作権侵害の不法行為に基づき４３万３１５８円の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容することとし（なお，主文第１項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。），その余は理由がないことからいずれも棄却することとし，控訴期間の付加期間について民事訴訟法９６条２項を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松      宏      之
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
被告教室目録（省略）
（別紙）
振付け目録
１    楽曲名   AwapuhiSweet（アワプヒ・スウィート）
振付け創作者原告
振付けの内容訴状添付ＤＶＤ－Ｒ記録のファイル１「Awapuhi   Sweet」
収録のとおり
２    楽曲名   KaPuaLoke   MaeOle（カ・プア・ロケ・マエ・オレ）
振付け創作者原告
振付けの内容訴状添付ＤＶＤ－Ｒ記録のファイル２「Ka   PuaLokeMae
Ole」収録のとおり
３   楽曲名   EKaimana’alohi（エ・カイマナアロヒ）
振付け創作者原告


主          文
被告人を懲役７年６月に処する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，漁師仲間であったＡ（当時４１歳）から，Ａの従弟が刑務所を出所したら，被告人の長男の家に行かせるなどと言われたことに腹を立て，同人とけんかになりかけたことがあるなど，Ａらから長男家族へ危害を加えられる不安を抱えていた。
被告人は，平成２３年９月１９日，Ａから誘われて，同じく漁師仲間であったＢ（当時４８歳）と一緒に飲酒するうち，些細なことから，Ａ及び同人を擁護するＢと激しい口論になった。被告人は，その口論の最中に，Ａが「孫も子も俺が行ってバラバラにしたる。」などと言ったことから，Ａを絶対に許さないという気持ちになり，Ａを擁護するＢが「いつでもやっちゃる。」などと言うので，ＡとともにＢに対しても攻撃する意思を固めた。そこで，被告人は，自宅に戻り，倉庫に保管してあった刀（以下「本件刀」という。）を手に取りＡ及びＢを追った。被告人は，同日午後６時３０分ころ，高知県安芸郡東洋町の路上において，第１振り向いたＡに対し，同人が死ぬ危険性が高いことをわかった上で，あえて，本件刀で同人の頭部付近を切りつけたが，同人に同刀を取り上げられたため，同人に加療約２週間を要する左側頭部切創の傷害を負わせたにとどまり，第２同じく振り向いたＢに対し，同人が死ぬ危険性が高いことをわかった上で，あえて，本件刀で同人の頭部付近を切りつけたが，前記第１のとおりＡに同刀を取り上げられたため，Ｂに加療約１週間を要する見込みの左側頭部切創及び加療約１か月間を要する見込みの頭蓋骨骨折の傷害を負わせたにとどま
った
ものである。
【証拠の標目】（省略）
【補足説明】
１弁護人及び被告人は，被害者両名に対する殺意を争うが，当裁判所は，これらをいずれも認められると判断した。以下，その理由を説明する。２被告人が凶器として用いた本件刀は，刃渡りが約３８．９センチメートル，重量が約３７３グラム，刃先の断面の角度が約２２度（出刃包丁でもありうる角度である。）で，客観的に十分な殺傷能力を有しているところ，被告人も，その切れ味の点はともかく，その形状を事前に十分に認識しており，その上で本件刀を持ち出して本件現場に向かっている。また，各被害者の傷害の程度からすれば，被告人はいずれの被害者に対しても，相当に強い力で切りつけたと認められる。３切りつけた態様についてみると，Ａが腕などで防御した形跡が全くないことからすると，被告人は，ＡやＢが証言するように，二人が振り返ってすぐに，防御する間もなくＡを切りつけたとみるのが合理的である。そして，そのような状況で切りつけた結果，Ａが左側頭部に傷害を負ったことからすれば，被告人は，Ａの頭部付近を狙って，本件刀で切りつけたと認められる。次に，被告人が先にＡに対して攻撃を加えていることからすれば，被告人が本件刀でＢを切りつけた時に，Ｂが被告人に対し向かってきていた可能性はあるが，他方で，被告人が話すように組み付かれて倒れそうになりながら攻撃したとすれば，そのような体勢での攻撃によってＢが頭蓋骨を骨折するほどの傷害を負うとは考えにくい。被告人がＢに対して攻撃した際には，被告人はまだ組み付かれてはいなかったとみるべきである。そうすると，被告人は，Ｂに対しても，その頭部付近を狙って，本件刀で切りつけたと認められる。被告人は，いずれの被害者に対しても，その肩，鎖骨付近を狙ったので殺意はなかったと述べるが，当時，相当興奮していた被告人が，落ち着いて，頭を避けて，肩や鎖骨付近だけを狙って切りつけたということは考えにくい。４そうすると，被告人は，十分な殺傷能力があると認識していた本件刀を持ってきて，ＡとＢの頭部付近を狙って，相当に強い力で切りつけ，同人らに判示のとおりの重い傷害を負わせたものであるから，同人らが死ぬ危険性が高いと分かって，あえて，同人らを切りつけたと認められる。このことは，前記犯罪事実で認定した経緯，動機に整合する。
したがって，被告人には，被害者両名に対する殺意があったと認められる。
【法令の適用】（省略）
【量刑の理由】
Ａは，以前から，被告人に対し，被告人の長男家族に危害を加えることをほのめかすなどの嫌がらせをしていたのであり，本件犯行は，Ａが，居酒屋での口論の時に，被告人に対して，「孫も子も俺が行ってバラバラにしたる。」などと言ったことが主なきっかけとなったものである。被告人がこのようなＡを絶対に許せないと考え，本件犯行に至ったことにも理解できる部分はある。他方で，Ｂに対しては，Ａを擁護してけんかを挑発したという程度で本件犯行に及んだものであって，飲酒するとすぐにかっとなるという被告人自身の性格が強く影響しており，経緯，動機について酌量するには限度がある。
また，被告人が他人に暴力を振るった前科４犯を有し，最も新しい傷害罪についての判決が平成２３年８月３１日に確定してから１か月足らずの間に本件各犯行に及んだことも非難されるべきである。このほかに，ＡとＢが，被告人を許す旨の上申書を提出していること，被告人が逮捕後に，頸髄を損傷し，現在においても左半身が不自由であって，再犯の可能性は低いことなどを，被告人に一定程度有利に考慮すれば，被告人には懲役７年６月が相当である。
（検察官野崎高志，同德永国大及び同奧江隆太並びに国選弁護人稲垣健吾〔主任〕及び同松岡章雄各出席。検察官の求刑：懲役８年）
平成２４年７月１８日
高知地方裁判所刑事部


令和元年５月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１１０６７号著作権侵害差止請求事件
口頭弁論終結日平成３１年３月１９日
判決
原           告     Ｐ１
同訴訟代理人弁護士    城    間              博被            告     株式会社ネクストシステム・
コンサルティング
同訴訟代理人弁護士     島    袋      勝      也同                      鈴    間      淳      一同                      小    林      健      一同補佐   人弁理   士    大久    保      秀      人
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，「でんちゅ～」という名称の「コンピュータ及びタブレット上で動作する注文管理及び商品管理のために利用されるソフトウェア」のプログラムを，複製，販売，頒布してはならない。
２被告は，前項のプログラムを廃棄せよ。
第２事案の概要
本件は，被告が飲食店等に対して頒布している「でんちゅ～」という名称の「コンピュータ及びタブレット上で動作する注文管理及び商品管理のために利用されるソフトウェア」（以下「でんちゅ～」という。）に係るプログラム（以下「被告プログラム」という。）は，以前，原告が開発したプログラム（以下「原告プログラム」という。）を複製又は翻案した物であるから，「でんちゅ～」を制作し，被告プログラムを複製，販売，頒布する被告の行為は，原告の，原告プログラムについての著作権（複製権，翻案権ないし譲渡権）を侵害する旨を主張し，著作権法１１２条１項に基づき，被告プログラムの複製，販売，頒布の各差止めを，同条２項に基づき，同プログラムの廃棄を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等（甲１８，乙１９）
原告は，システムエンジニアとして自営する者である。被告代表者は，平成２３年３月まで，公益財団法人沖縄県産業振興公社（以下「産業振興公社」という。）において，専門コーディネータとして勤務し，起業相談などに対応していた者であるが，同年５月１０日に，情報システム開発に関するサービスの提供，総合経営コンサルタント等を目的とする株式会社である被告を設立し，被告は，飲食店等に「でんちゅ～」を頒布している。
⑵原告プログラム及び被告プログラムの概要（甲１，１８，２０，被告代表者）「でんちゅ～」は，複数のパソコン用アプリケーションプログラム及び複数のタブレット用アプリケーションプログラムからなる飲食店用システムに係るプログラムであり，飲食店において，顧客や従業員が，顧客の携帯電話や従業員が保有する端末を使用して，インターネットを介して商品を注文することができ，かつ，その情報がサーバーのデータベースに格納され，キッチン（厨房）において伝票を出力したり，顧客の退店時にレジにおいて清算処理を行うこと等を特徴とするものである。
「でんちゅ～」は，大きく分けて，店舗側のアプリケーションである①レジ（清算処理を行う。），②キッチンモニター（厨房において未印刷の注文データを印刷する。），③マスタメンテナンス（商品の名称や価格等の基本データを登録・変更する。），及び④スタッフオーダー（スタッフが持つ端末から注文を入力する。），並びにサーバ側のアプリケーションである⑤サーバ側プログラム（店舗側から受け付けたデータをデータベースに登録したり，データベースからデータを取り出し店舗側に送信する。），及び⑥データベース（正規化されたデータを格納する。）により構成されており，上記①～⑥のプログラム相互の関係の概略は，別紙「システム概要図」のとおりである（従前は，顧客の携帯電話から注文を入力する⑦モバイルオーダーの機能が存したが，現在は使用されていない。）。⑶原告プログラムの開発の経緯等（甲１８，１９，乙１，２）被告代表者は，平成２２年５月，利用者が携帯電話を利用して飲食店で注文することのできるモバイルオーダ事業の提案をしていたところ，原告は，平成２３年３月１７日，外国為替取引を扱う会社を退職して，自らが開発したレジアプリケーションにより起業しようと考え，起業の相談のため，被告代表者が勤務していた産業振興公社を訪れた。
原告は，被告代表者より，モバイルオーダ事業についての説明を受け，以後，被告代表者とメール等でやり取りしながら，モバイルオーダ事業に使うプログラムの開発を行った。
被告代表者は，同年５月１０日，被告を設立し，同年６月１６日，発明の名称を「セルフオーダーによる注文処理方法」とする特許を出願し（特開２０１３－３８１２。以下「本件特許」という。），被告は，同月以降，「でんちゅ～」の，飲食店への試験導入を開始し，平成２４年以降，「でんちゅう～」を頒布して利用料金を取得するようになった。
原告は，同年５月２２日時点の「でんちゅ～」のプログラムを，原告プログラムと特定している。
⑷原告と被告との関係（乙３）
平成２３年３月以降，原告が被告代表者とやり取りをしながら，プログラムを開発した際の法的関係については，後述のとおり争いがあるが，平成２４年１２月５日に原告が被告から給与として２４万３６００円の支給を受けた後は雇用関係となり，原告は，平成２７年７月に被告を退職するまでの間，被告の被用者として，「でんちゅ～」の開発に従事した。
⑸被告プログラムの頒布（甲２）
被告は，原告が被告を退職した後も，飲食店向けオーダーシステム「でんちゅ～」を，ウェブサイト上で広告し，飲食店向けに導入を勧誘し，飲食店からの申込みに応じて頒布し，売上に連動した利用料金を徴収している。原告は，現在被告が頒布する「でんちゅ～」を，被告プログラムとして特定している。
第３争点
１原告プログラムの著作物性
２原告プログラムが職務著作に当たるか。
３被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案した物か。
４差止め・廃棄請求の必要性
第４争点に関する当事者の主張
１争点⑴（原告プログラムの著作物性）について
【原告の主張】
⑴原告プログラム開発の経緯
原告は，平成２２年５月から平成２３年２月にかけて，当時の勤務先（株式会社外為どっとコム。以下「外為どっとコム」という。）に在籍しながら，将来起業するために，以前，ＰＯＳ（販売時点情報管理）システム及びインターネットを介した外国為替取引システムを開発した経験を生かして，独自に原告プログラムの原型となるレジアプリケーションの開発を行い，平成２２年中に，概ね適切に動作する程度に完成させた。


原告は，平成２３年３月までに，上記レジアプリケーションのシステムのうち，①レジ，③マスタメンテナンス，⑤サーバー側プログラム及び⑥データベース部分のプログラム（○内の番号は，前記第２の１⑵における説明及び別紙システム概要図に沿う。以下同じ。）を完成させた。同システムは，当時から，店舗側のプログラムがサーバー側プログラムとデータを送受信する機能を備えたクラウド型のシステムとなっており，店舗側で売上データ等を保持せず，インターネットを介してデータをサーバー側に保持するという点に特徴があった。なお，被告は，原告のメール中にある，「Ｗｅｂじゃないので，持ち運ぶ為にどっかに移植させないといけない」との記述から，当時のプログラムがクラウドでは使用できないものであったと主張するが，「Ｗｅｂじゃない」というのは，プログラムを端末にセットアップしなければ使用できないという意味であって，⑤サーバー側プログラムとデータを送受信する機能を持たないという意味ではない。
原告は，同月ころ，かつて同じ職場で勤務したことのある被告代表者にメールで連絡を取り，起業について相談するために産業振興公社を訪れた。被告代表者は，原告に対し，上記レジアプリケーションのプログラムに，モバイルオーダーの機能，すなわち，顧客の携帯電話端末を注文用端末として利用するという機能を追加することを提案し，これを受けて原告は，同プログラムの改良作業に加えて，モバイルオーダーの機能を追加する作業を開始した。このとき，原告は，被告代表者からプログラムの開発を行うための仕様書等を一切受け取っていない。原告は，同年６月ころ，スタッフオーダー，モバイルオーダー機能及び注文後の清算機能を追加したレジアプリケーションを一通り完成させた。被告は，これを「でんちゅ～」として，試験的に１店舗に導入し，同年１１月ころ，モバイルオーダー機能の付いていない仕様のレジアプリケーションを，別の店舗に導入した。なお，モバイルオーダー機能は，あくまで顧客の携帯電話端末を追加のスタッフオーダー端末として利用するものであるため，このような導入の方法も可能であった。平成２４年ころには，モバイルオーダー機能を使用しない上記レジアプリケーションは，複数店舗において採用される程度に完成度を高め，同年５月２２日には，原告プログラムが完成していた。
被告代表者は，プログラムに関する技術的スキルがなく，顧客との仕様調整等も原告が行っていた。
⑵原告プログラムの創作性
あるプログラムがプログラム著作物の著作権を侵害するものと判断し得るためには，プログラム著作物の指令の組合わせに創作性を認め得る部分があり，かつ，後に作成されたプログラムの指令の組合わせがプログラム著作物の創作性を認め得る部分に類似している事が必要であるとされる（東京高裁平成元年（ラ）第３２７号同年６月２０日判決・判例時報１３２２号１３８頁参照）。原告プログラムは，スタッフオーダー端末等により入力された情報をサーバー側プログラムを経由して飲食店用に最適化されたデータベースにおいて情報を一括管理し，その情報をレジやキッチンモニターに出力する機能を持たせるという部分が一体となって創作性が認められるべきプログラムであって，原告が，遅くとも平成２４年５月２２日までに完成させたものである。
被告は，個々のプログラムの命令文がウェブ上に公開されていたり，変数や条件等の文字列の場所が決まっていたりするため，独創的な表現形式を採る余地がないと主張するようであるが，そもそも，システムエンジニアは，プログラム言語内の多数の命令を体系的に組合せて一つのシステムを作り上げるのであるから，プログラムに一般的な命令文が含まれていることは著作物性を否定する根拠とはならない。
【被告の主張】
⑴原告プログラム開発の経緯
ア「でんちゅ～」の着想・開発・完成の経緯
被告代表者は，遅くとも平成２２年５月までに，顧客の携帯電話端末を注文用端末として利用するモバイルセルフオーダー方式による注文システムの事業（乙１）を企画し，システムの設計等の検討を重ね，継続的に訴外株式会社あきない総合研究所（以下「訴外あきない総合研究所」という。）の代表取締役である訴外Ｐ２に相談するなどしていた。
被告代表者は，当時，産業振興社において専門コーディネーターとして勤務していたが，平成２３年３月１７日，原告から，起業や転職についての相談を受けた際，原告に対し，上記システムを実行するためのプログラムとして「でんちゅ～」の企画とそのシステムの概要を話し，手伝ってくれないかと持ちかけた。原告は，これに応じ，同月１８日に仕様確認を行い，同月２３日に被告代表者が考案した仕様を基にクラウドで利用することを前提としたサンプルプログラムを作成し，同月２５日にキッチンに伝票を出す仕組みを作成し，同年４月１２日に被告代表者の仕様指示に従ってレシートの画像を作成し，同月１３日に被告代表者の送付したオーダーシートの画像を基にキッチンに出力する伝票を作成するなど，被告代表者から細かい指示を受けながら，その指揮管理の下で原告プログラムのコーディングを行った。なお，「でんちゅ～」という名称は，「電話で注文」を省略したもので，被告代表者が考案したものである。
被告代表者は，同年３月，産業振興公社を退職し，同年５月１０日に被告を設立した上で，同年６月１６日までに，モバイルセルフオーダー方式の飲食店向けアプリケーションとして「でんちゅ～」を完成させ，同日，本件特許を出願した。また，被告は，訴外あきない総合研究所より，起業家支援を目的としてベンチャー企業に出資する「スタートアップ支援ファンドkatana-1号」に認定され，事業資金の出資を受け，同年７月７日，「でんちゅ～」についてプレスリリースを出した。
イ原告の主張について
原告は，被告代表者から，原告の作成していたレジアプリケーションプログラムに，モバイルオーダーの機能を追加することを提案されたと主張するが，否認する。原告は，被告代表者との面談前にはレジアプリケーションのプログラムを完成させておらず，原告が作成していたものは，クラウドでは使用できない（店舗側ではなくサーバー側にデータを持たせるシステムではない），従来のスタンドアロン型の自作のＰＯＳシステムのみであった。このことは，原告が，平成２３年３月２４日，被告代表者に対して送ったメール（乙１６の２）の中に，「今度自分のＰＯＳの方も見てもらいたいです。Ｗｅｂじゃないので，持ち運ぶ為にどっかに移植させないといけないのですが，何とか頑張ってみます。（※現在の品質は自己満レベルです）」と記載したことからもうかがえる。この後，原告は，被告の指示に従って，クラウド式のＰＯＳを作成し始め，キッチンの伝票を出す仕組みを作成し，その後，順次，被告の指示により原告プログラムを完成させていった。なお，モバイルセルフオーダー方式は，顧客の携帯電話端末を注文用端末として利用するものであって，従業員が操作するアンドロイドタブレット端末を注文用端末として利用するスタッフオーダー方式のソースコードとは，使用言語や詳細な機能が異なるのであって，顧客の選択によって適宜追加されるオプションのような機能ではない。
⑵原告プログラムに創作性がないこと
アプログラム著作物の著作物性について


原告プログラムについて，著作物性が認められるためには，「指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることを要する」（知財高裁平成２１年（ネ）第１００２４号同２４年１月２５日判決・判例時報２１６３号８８頁）のであり，これらの点については，原告に主張立証責任がある。
しかし，原告は，単に多数の命令を体系的に組合せた程度の主張しか行っておらず，原告プログラムの著作物性を基礎づける具体的な事実について主張立証しない。イ汎用性のあるソースコードが使用されていること等について①レジ，②キッチンモニター及び③マスタメンテナンスは，どの飲食店向けオーダーシステムにおいても構成要素となるものであるところ，原告プログラム及び被告プログラムでは，これらのプログラムが，書籍やインターネット上において公開されているＰＯＳ端末の表示画面を参考に，汎用されているソースコードをそのままもしくは多少変更するだけで作成されている。したがって，原告プログラム及び被告プログラムのうち，少なくとも①レジ，②キッチンモニター及び③マスタメンテナンスには創作性がない。
また，原告プログラムの他の部分についても，単に多数の命令を体系的に組合せたにすぎず，何ら創作性を認め得るような内容ではない。
ウまとめ
したがって，原告プログラムに著作物性は認められない。２争点⑵（原告プログラムが職務著作に当たるか。）について
【被告の主張】
⑴原告の勤務形態
原告は，平成２３年３月１７日，被告代表者に対し起業についての相談をしたことをきっかけとして，同年４月ころから原告プログラムの作成に携わるようになり，被告代表者から細かい指示を受けながら，その指揮管理の下でコーディングを行っていた。
被告及び原告は，原告が勤務を始めるに当たり，原告の勤務時間として午前１０時から午後７時までと口頭で約束した。
原告は，原告プログラムの開発作業を，専ら那覇市内に所在する被告の事務所において，被告代表者所有のパソコン及びレジスター機等の機器を使用して行っていたが，使い慣れた自己所有のパソコンを持ち込んで作業をすることもあり，原告プログラムのデータを自己所有のパソコンにも保存していた。なお，原告が，平成２４年５月２２日当時の原告プログラムのソースコードを保有しているのは，このような事情によるものであり，原告が原告プログラムを作成したからではない。
⑵原告に対する給与の支払等
被告代表者は，平成２３年４月から，原告を被告の社員として雇用するつもりであったが，被告設立当初の資金繰りが苦しかったこと，原告が，休職中の職場（外為どっとコム）から傷病手当金を受給しており給与の支払は不要であると申し出たことから，平成２４年５月までの期間は給与を支払わなかった。その後，原告が，被告代表者に対し，同社を退職したこと，当面は失業保険を受給する予定であるが，受給額が低額であるため給与を支払ってほしい旨を述べたため，被告は，原告に対し，給与として，同月以降は毎月５万円を，同年１１月以降は毎月約２５万円を支払った。
また，原告は，遅くとも平成２３年７月ころから，被告の名称が印刷された名刺（乙１０）を使用していた。
⑶「でんちゅ～」に関する権利を被告に帰属させる旨の明示又は黙示の合意原告は，平成２３年７月７日，被告が「でんちゅ～」を被告の商品としてプレスリリースを行い，その後も被告の商品として販売頒布をするに当たり，何らの異議を述べず，権利も主張しなかった。
被告及び被告代表者は，原告から，「でんちゅ～」のプログラムの使用について許可を受けたり，使用の対価について提案を受けたりしたことは一度もない（そもそも，原告プログラムの権利者は被告であり，原告から使用許可を受ける必要はない）。
すなわち，「でんちゅ～」に関する権利はすべて被告に帰属することが当然の前提とされていた。
⑷まとめ
以上より，原告は，平成２３年３月から被告を退職するまでの間，被告又は被告代表者との間において，雇用関係又はこれに類似する関係にあったといえるのであり，被告及び被告代表者の指揮監督のもとに，「法人等の業務に従事する者」として，職務上，原告プログラムの作成に携わっていたのであるから，原告プログラムの著作者は，被告である（著作権法１５条２項）。
【原告の主張】
⑴被告からの指揮管理及び給与の支払を受けていなかったこと原告は，原告プログラム開発を自宅において行っており，機能ごとのプログラムがいったん出来上がると，被告代表者に連絡し，ユーザー目線での動作確認を頼んでいた。プログラム開発につき，被告代表者から指揮管理を受けたことはない。被告は，平成２４年５月以降，原告に対し給与として５万円を支払ったと主張するが，否認する。原告は，被告代表者に対し，かねてより，同年１２月以降は金銭的に困窮することを伝えていたところ，同月からは給与を受け取ることになったが，それ以前は給与を受け取っていなかった。
なお，被告の名刺は，被告から依頼があったため使用していたにすぎない。⑵被告が原告プログラムを使用することの許諾について原告は，平成２３年５月に被告代表者が被告を設立した際，原告と被告代表者との関係が良好な間は，被告及び被告代表者が，原告の作成するレジアプリケーションのプログラム（後の原告プログラム）を使用することについて許可したが，永続的に利用する許可を与えたことはない。このとき，原告は，被告から原告プログラム開発の対価を全く受け取っておらず，このような状況で原告が永続的な許可を与えることはあり得ない。
また，原告は，前記⑴のとおり，平成２４年１２月から被告から給与を受け取ることになり，原告が被告に雇用されている間は，被告が原告プログラムを利用することについて同意した。原告は，平成２７年７月に被告を退社したので，この時点で，被告が原告プログラムを利用する権限は失われた。原告は，同年９月，被告に対し，原告プログラムの使用中止を求める文書を送付した。３争点⑶（被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案した物か。）に
ついて
【原告の主張】
被告プログラムは，原告プログラムを複製又は翻案した物である。
⑴プログラム言語について
原告プログラムのうち，①レジ，②キッチンモニター，③マスタメンテナンスは，「MicrosoftVisualC#」というプログラム言語を使用して作成され，④スタッフオーダー，⑤サーバー側プログラム，⑦モバイルオーダーは，「Java」というプログラム言語を使用して作成された。


被告プログラムのうち，④スタッフオーダーのプログラム（乙１７）は，原告が，原告プログラムにおいて④スタッフオーダーのプログラム（甲７。書証は枝番号を含む。以下同じ。）を一部改良して作成した⑦モバイルオーダーのプログラム（甲８）と同一の機能を有するものであって，その処理内容も同一である。また，被告は，被告プログラムがJavaではなく「HTML」というプログラム言語により作成されたものであると主張するが，同プログラムのソースコードの記述には，「<%」と「%>」で文字列をくくるというJavaの記載方法が見られるから，同プログラムは，結局，Javaで作動するプログラムであって，HTML形式のデータを出力する機能を有するに過ぎない。そして，このような機能を有するプログラムは，原告が先に⑦モバイルオーダーに係るプログラムとして完成させていたものである。なお，HTMLはデータベースから任意のデータを抽出し，データを加工する機能は有していないため，HTMLのみできちんと動作するアプリケーションプログラムを作成することはそもそも不可能である。
また，被告プログラムの⑤サーバー側プログラムは，Javaのプログラムが動作しており，⑥データベースへの登録内容（データベースへの送信情報の内容）も同じである。
したがって，被告プログラムは，原告プログラムの一部改良の意味しか持たない。
⑵被告の主張について
被告は，被告プラグラムには，原告プログラムにはないテーブルセルフオーダー端末のプログラムがあると主張するが，被告プログラム及び原告プログラムの核心は，スタッフオーダー等により入力された情報をサーバー側プログラムを経由して飲食店用に最適化されたデータベースにおいて情報を一括管理し，その情報をレジやキッチンモニターに出力する機能を持たせる部分であるところ，テーブルセルフオーダー端末は，スタッフオーダー端末と同じ機能を有するにすぎないから，両プログラムの同一性を否定する根拠とならない。
【被告の主張】
⑴被告プログラムは，「でんちゅ～」を導入した飲食店の各店舗に合わせて利便性を高めるために修正を重ねて現在に至ったものであるから，原告プログラムの単なる複製又は翻案ではない。
⑵原告プログラムと被告プログラムは，以下のとおり，システム構成及びソースコードに違いがある。
アシステム構成
原告プログラムに係るシステムにおいて，②キッチンモニターは，①レジ及び③マスタメンテナンスの機能を持つ１台の端末から独立した機器とされており，それぞれに，レジプリンタと厨房プリンタが接続されている。また，④スタッフオーダー端末は備えているが，テーブルセルフオーダー端末は備えていない。一方，被告プログラムに係るシステムにおいては，②キッチンモニターは，①レジ及び③マスタメンテナンスの機能を持つ１台の端末内に構成され，この端末にレジプリンタ及び厨房プリンタが接続されている。また，④スタッフオーダー端末に加え，テーブルセルフオーダー端末を備えている。
イ④スタッフオーダーのプログラムの使用言語
被告プログラムと原告プログラムとは，部分的に共通する記述がみられるとしても，目的や構成のほか，記述されている言語が異なる。原告プログラムにおいて，④スタッフオーダー及び⑦モバイルオーダーのプログラムにおける使用言語はJavaであるのに対し，被告プログラムの④スタッフオーダーのプログラムは，Android端末以外にも，iOSや   Windowsパソコン等，複数のOSにおいて利用できるようにするため，HTMLで作成されている。なお，「<%」と「%>」で文字列をくくる記述が使用されているのは，この間にJavaのスクリプトを埋め込むためであり，その前後はHTMLで記述されている。したがって，被告プログラムの④スタッフオーダーのプログラムは，原告プログラムのソースコードを複製したものでも翻案等したものでもない。
４争点⑷（差止め・廃棄請求の必要性）について
【原告の主張】
被告は，原告の許諾を得ず，被告プログラムを複製，販売，頒布している。これは，原告の著作権（複製権，翻案権ないし譲渡権）を侵害するものである。したがって，原告は，被告に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づき，被告プログラムの複製，販売，頒布を差し止め，同プログラムを廃棄するよう求めることができる。
【被告の主張】
争う。被告は，「でんちゅ～」を導入した飲食店に対し，同システムを実行するプログラム（被告プログラム）を無償で提供しているのであって，被告プログラム自体をパッケージソフトとして提供することはしていない。
第５当裁判所の判断
１認定事実（前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
⑴「でんちゅ～」開発・実用化の経緯等
ア原告は，平成５年に入社した株式会社沖縄富士通システムエンジニアリング（以下「沖縄富士通」という。）において，ＰＯＳシステムの設計，検証，納品，稼働，保守等の業務及びプログラミング開発を行った後，平成１８年に，外国為替取引を扱う「外為どっとコム」へ転職したが，数年後に同社の業績が低下したことから，自分で作って売ることのできるシステムを開発しようと考え，平成２２年４月ころから，インターネットを介してデータ連携ができるＰＯＳシステムの開発を始め，平成２３年初めころ，同システムに係るプログラムであるレジアプリケーションが概ね完成したため，「外為どっとコム」からの退職を決意した（甲１８，原告本人）。
イ被告代表者は，沖縄富士通でスーパーマーケットのＰＯＳシステムの開発をした後，大学院で経営学を学び，産業振興公社に入り，専門コーディネータとして地元企業に経営のアドバイス等を行っていたところ，遅くとも平成２２年５月までに，顧客の携帯電話端末を注文用端末として利用するモバイルセルフオーダー方式による注文システムの事業を企画し，便益と収益のスキーム，携帯電話端末の表示画面のイメージ例や，導入・運用費用の試算を含む，「モバイルオーダ（仮称）事業のご提案」というプレゼンテーション資料（乙１）を作成し，同月以降，ベンチャー企業や起業家の支援を行う訴外あきない総合研究所の代表者である訴外Ｐ２に対し，同システムを利用した事業の将来性について相談するなどした（乙１８，被告代表者）。
ウ原告は，平成２３年３月，以前，同じ沖縄富士通で働いたことのある被告代表者に対し，起業について相談するために連絡を取り，同月１７日，被告代表者が勤務する産業振興公社へ赴いた。
原告と被告代表者は，同日，原告が構想していた，売上等のデータを店舗側のプログラムではなくインターネットを介してつながるサーバー側プログラムのデータベースに格納するという特徴を備えたＰＯＳのレジアプリケーションシステムと，被告が構想していた，顧客の携帯電話端末を注文用端末として利用する（モバイルオーダー機能）という特徴を備えたシステムについて話し合った。当時，飲食店が使用するＰＯＳシステムの中には，データをクライアント側ではなくサーバー側に保存するものはほとんどなく，顧客の携帯電話端末を注文用端末として使用するものもないという状況であり，原告は，原告において開発中のレジアプリケーションシステムにモバイルオーダー機能を追加する等の改良を行うことを提案し，被告代表者はこれを了承した。この際，原告と被告代表者は，完成したシステムの著作権の帰属先や，開発作業を行う際の契約関係等については詳細に定めなかった（甲１８，乙１８，原告本人，被告代表者）。


エ原告と被告代表者は，前記面談後の同月１８日午前１時ころ，モバイルオーダーで注文を受けた後の厨房への指示のために必要となる機器についてチャットで協議し，同月２３日，原告は被告代表者の案に基づき注文画面の案を作成した。これに対し，被告代表者は，同月２４日，「見せてもらいました，基本的にはこれでＯＫですね。（略）お互いの今の仕事より良い条件で共同で起業する形にもっていければと思っています。」等と返信し，さらに，原告は，同日，自作のＰＯＳシステムを被告代表者に見てもらいたい旨（「今度，自作ＰＯＳの方も見てもらいたいです。Ｗｅｂじゃないので，持ち運ぶ為にどっかに移植させないといけないのですが，何とか頑張ってみます。」）を述べた。また，原告は，同月２５日，厨房用のアプリを，同年４月１２日，レシート及びバーコードをそれぞれ作成し，被告代表者に確認を促した（甲１３～１９，乙１５，１６）。
被告代表者は，原告に対し，同年５月２日，「本日の打ち合わせメモ」という件名のメール（乙９の１）を送り，「だんだんと，いいものに仕上がってきました。引き続きよろしくです。」とした上で，細かい仕様についての変更点や，ＰＲ用のサイトや提案資料の作成等を準備事項として挙げ，同月１１日，「【でんちゅ～】５／１１メモ」という件名のメール（乙９の２）を送り，細かい修正事項を挙げるなどした。
オこの間，被告代表者は，同年３月末に産業振興公社を退職し，同年５月１０日に被告を設立した。
被告は，同年６月，試験的に「でんちゅ～」を１店舗に導入し，被告代表者は，同月１６日，発明の名称を「セルフオーダーによる注文処理方法」とし，請求項１を「セルフオーダーシステムにおいて，顧客の入店時に，注文シート発行装置へ顧客グループの精算単位となる識別番号を入力することにより，精算単位毎に重複がない乱数を発生させ精算番号とし，前記精算番号をセルフオーダー総合管理サーバーへ格納する手段を備え，前記セルフオーダー総合管理サーバーは，前記精算番号を，注文情報入力装置で読み取り可能な手段に変換し，変換されたデータを注文シート発行装置へ送信し注文シートとして印刷する手段を備え，前記注文情報入力装置は，注文シートを読み取ることにより，自動的にセルフオーダー総合管理サーバーへ送信が行われ，前記注文番号との一致確認を行い精算番号を含む情報を注文用URLとして生成し，注文用URL   通知データとして，顧客の注文情報入力装置へ送信する手段を備えたことを特徴とするセルフオーダーによる注文処理方法。」とする本件特許を出願した（甲１８，乙２）。
カ被告は，同年７月７日，「でんちゅ～」についてプレスリリースを行い，ビジネスモデル，運用イメージ等の説明に加え，オーダーシート発行場面，オーダーシート見本，携帯による注文イメージ，レシート見本等の写真を掲載した資料（乙７）を交付したところ，同月１２日，株式会社沖縄タイムス社は，被告が「セルフオーダーシステムでんちゅ～」を開発したこと等を紹介する記事を，新聞に掲載した（乙８）。
キ被告は，同年８月３１日，訴外あきない総合研究所がベンチャー企業に対して小口分散投資を行う「katanaファンド」から出資を受けた（乙４）。被告は，同年１１月に，モバイルオーダー機能の付いていない「でんちゅ～」を１店舗に導入し，平成２４年中には，同様のシステムをさらに５店舗に導入した。
ク上記認定の補足説明
被告は，平成２３年３月１７日の原告との面談時点において，原告は作成中のレジアプリケーションを持っていなかったと主張し，被告代表者はこれに沿う供述をするが，面談前に原告が被告代表者に対して送ったメール（甲１３，１５）には，「自分で起業することも選択肢に入れてみたい」，「前向きな話が出来ると思います。」等の記載があり，原告は，ある程度具体的に起業の見込みを持っていたことがうかがわれる。また，前記エのとおり，原告は，上記面談当日の深夜に，被告代表者との間においてモバイルオーダーを使うシステムについて具体的なやり取りをしたり，その後約１週間の間に，注文画面や厨房用のアプリ，レシート，バーコード等の案を作成したりした一方で，当時，被告代表者は，システムについての企画案はあったものの具体的なプログラミングには至っていなかった（被告代表者）。なお，原告が，同月２４日，被告代表者に対して送信した，「今度，自作ＰＯＳの方も見てもらいたいです。Ｗｅｂじゃないので，持ち運ぶ為にどっかに移植させないといけないのですが，何とか頑張ってみます。」とのメールは，原告の作成したシステムがクラウド型でないことを示すものと認めることはできない。よって，原告は，上記面談時に，レジアプリケーションとしてある程度完成したプログラムを準備していたと認めるのが相当であり，上記被告の主張を採用することはできない。
被告は，被告代表者が原告に対し，メール等により作成すべきプログラムについて細かく指示を出し，原告はその通りにプログラミングした，と主張し，被告代表者もこれに沿う供述をする。しかし，被告代表者は，本人尋問において，「でんちゅ～」の構想を開始した当初から，モバイルオーダー部分のプログラミングは自分以外の者を雇うか任せようと思っていたと述べる上，原告と被告代表者の前記エのメールのやり取りからは，被告代表者が原告に対し，具体的にプログラムの内容について指示したものとは認められず，これを裏付ける他の客観的な証拠もない。したがって，「でんちゅ～」のプログラミングは主に原告が行い，その中で，被告代表者と協議しつつ仕様を決定していったものであり，原告プログラムは，店舗導入可能な程度に完成した，「でんちゅ～」のバージョンの１つであると認めるのが相当である。
⑵原告と被告との雇用関係
ア原告は，上記⑴のとおり，平成２３年３月１７日の被告代表者との面談の直後から，モバイルオーダー機能付きのレジアプリケーションの開発に取り組んだが，原告と被告代表者は，雇用契約や請負契約等を結ぶことをせず，被告代表者は原告に対して給与を支払わなかった。
原告は，同年４月に「外為どっとコム」を退職し，同年５月１０日に被告が設立されたが，その後も，被告と原告が雇用契約を締結したり，被告が原告に対して給与を支払ったりすることはなく，原告の勤務時間も定まっておらず，原告は，主に自宅のパソコンでプログラム開発を行っていた。
イ平成２４年１２月から，被告は原告に対し，毎月約２４万３０００円の給与を支払うようになり，原告は，このころから勤務時間中は被告の事務所に出勤するようにした。


ウ原告は，平成２７年７月，被告の他の従業員との感情的あつれき等を理由に，被告を退職し，同年８月１０日付けで，被告に対し，平成２４年１２月１日から平成２７年７月３１日までの未払いの残業代につき支払を請求し，被告はこれを支払った。原告は，被告を退職する直前の時期に，「でんちゅ～」は自分が作成したものである旨を主張するなどしたが，原告が被告を退職するにあたり，被告又は被告代表者との間で，「でんちゅ～」の権利の所在について，確認したり，協議したりするということはなかった。（甲１９，乙３，１３，１４，原告本人，被告代表者）。エなお，被告は，平成２４年５月から，被告代表者が原告に対し月５万円を支給していたと主張し，被告代表者はこれに沿う供述をするが，これを裏付ける客観的証拠はなく，上記被告の主張を採用することはできない。
⑶原告プログラムの概要
ア原告プログラムは，①レジ，②キッチンモニター，③マスタメンテナンス，④スタッフオーダー，⑤サーバー側プログラム，⑦モバイルオーダーの各プログラムによって構成され，情報はすべて⑥データベースに格納される。原告プログラムのソースコード全体の記述は，甲３のとおりである。原告は，上記構成のうち，⑥データベースを除いた各アプリケーションのソースコードの一部をそれぞれ印刷して証拠（甲４～８）として提出し，その内容について説明するところ，これらの証拠並びに原告の陳述書（甲１８）及び本人尋問の結果によれば，各アプリケーションの主な動作は以下のとおりである。
イ①レジ及び④スタッフオーダー
①レジは，店舗側のアプリケーションであり，WindowsXP及び同７のOS   上で起動し，起動時に，⑥データベースより使用する店舗番号に応じて必要なデータを取得し，店舗にあるパソコン内部にテキストデータとして保存し，店舗からの受信依頼に応じて，⑤サーバー側プログラムが⑥データベースから「商品ボタン情報」データを受信して送る。店舗の従業員が，パソコン画面上の商品ボタンを押すと，売上明細エリアに対象商品の名称や価格が表示され，会計の際，顧客の支払金額を入力して登録及び会計ボタンを押すと，⑤サーバー側プログラムに会計データが送信され，⑥データベースに登録される。
従業員による④スタッフオーダー（Android端末）を利用した注文においては，従業員が，保有するタブレット端末上の④スタッフオーダーアプリケーションにおいて，特定のテーブル番号の顧客の注文を入力し，注文送信ボタンを押すと，⑤サーバー側プログラムに注文データが送信され，⑥データベースに登録される。①レジの方では，従業員がパソコンの画面上で「テーブル番号」を入力し，登録ボタンを押すと，入力されたテーブル番号が⑤サーバー側プログラムに送信され，⑤サーバー側プログラムは，⑥データベースより該当のテーブル番号の注文情報を取得し，①レジに返信すると，上記注文が店舗のパソコン画面上において当該テーブル番号の売上明細に反映される。
ウ②キッチンモニター
②キッチンモニターは，店舗側のアプリケーションであり，WindowsXP及び同７のOS上で起動し，⑥データベースに格納された顧客からの注文情報のうち未印刷のもの（後記オーダーシートナンバーが付与されていないもの）を，⑤サーバー側プログラムを介して取得し，その情報を画面上に表示し，レシートプリンタで印刷する。印刷終了後は，当該注文情報に対してオーダーシートナンバーが付与され，画面上にも当該オーダーシートナンバーが表示される。
エ③マスタメンテナンス
③マスタメンテナンスは，店舗側のアプリケーションであり，WindowsXP及び同７のOS上で起動し，商品の新規登録や，更新を行うプログラムである。③マスタメンテナンスの画面上の「商品マスタ」のメニュー画面から，「新規登録」ボタンを押すと出現する商品マスタ新規登録画面において，商品の情報（商品名，部門，印字名称等）を入力し，登録ボタンを押すと，⑤サーバー側プログラムを介し，⑥データベースに入力された商品データが登録される。また，上記メニュー画面から，「参照・変更」ボタンを押し，商品マスタ参照画面において検索条件を指定して検索すると，⑤サーバー側プログラムが該当する商品情報を⑥データベースから抽出して商品マスタ参照画面に返却するので，更新対象のデータを選択して「詳細表示」ボタンを押し，表示される商品マスタ更新画面において商品の情報を更新し，更新ボタンを押すと，⑤サーバー側プログラムを介し，⑥データベースに，更新された商品データが登録される。なお，このとき，⑤サーバー側プログラムは，新規登録と更新を１本のプログラムで行う。
オ⑦モバイルオーダー
⑦モバイルオーダーは，顧客の携帯電話端末上のアプリケーションであり，顧客が，携帯電話の画面に表示された注文画面上において，メニューの中から対象商品の数量を入力して「注文送信へ」ボタンを押すと，注文データ（顧客の座席番号，商品番号等）が，⑤サーバー側プログラムに送信され，仮登録される。さらに，顧客が，携帯電話の画面に表示された注文送信画面上において，「送信」ボタンを押すと，⑤サーバー側プログラムに注文確定の指示が送信され，⑤サーバー側プログラムは，⑥データベースに，上記仮登録された注文データの確定処理を行う。
⑷被告プログラムの概要
ア被告プログラムの構成等
被告プログラムは，原告プログラムに変更を加えたものであり，①レジ，②キッチンモニター，③マスタメンテナンス，④スタッフオーダー，⑤サーバー側プログラム，⑥データベース，という構成は原告と同じであるが，⑦モバイルオーダーの機能は使用されていない。①レジ及び③マスタメンテナンスについては，一般的なＰＯＳシステムに使用されているソースコードとほぼ同一のソースコードを使用している（乙２０，被告代表者）。
被告は，被告プログラムの中から，⑤サーバー側プログラムのうち④スタッフオーダーによる注文処理機能に関する一部のソースコードを原告に対して開示し（甲１１，１２），証拠として提出するが（乙１７），その他の部分については任意に開示しないところ，原告は，被告プログラムについて文書提出命令等の申し立てを行わない。
上記開示部分は，スタッフの保有する端末からの注文をインターネットを介して⑤サーバー側プログラムに送信し，その注文を⑤サーバー側プログラムが⑥データベースに登録する，という処理についてのソースコードの一部分である（甲２０）。上記開示部分によれば，被告プログラムは，一部はHTML言語で記述されているものの，<scriptlanguage=“JavaScript”>（乙１７の３）との記述や，「<%」及び「%>」で括られた部分の記述の存在から，Java言語で記述されている部分もあることが認められる。
イ被告プログラムにおける変更点


平成２４年１１月ころにおける「でんちゅ～」と，平成２７年５月から７月ころ及び平成２８年６月時点における「でんちゅ～」を比較すると，①レジ画面，②キッチンモニター画面，④スタッフオーダー画面の表示は，小さな相違点はあるものの，画面の項目の名称，配列等について相当の類似性が認められる。一方，⑤サーバー側プログラムは，追加・変更のあったファイルが大半であり，⑥データベースにも相当数の項目が追加されたことが認められる（甲１）。また，被告が証拠として提出する上記アの開示部分は，④スタッフオーダーに関するものであるが，その画面表示（乙２１）は，平成２４年１１月時点のものとも，平成２８年６月時点のものとも，異なっている。
２争点⑴（原告プログラムの著作物性）について
⑴プログラムの著作物性について
プログラムは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合せたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり，所定のプログラム言語，規約及び解法に制約されつつ，コンピューターに対する指令をどのように表現するか，その指令の表現をどのように組合せ，どのような表現順序とするかなどについて，著作権法により保護されるべき作成者の個性が表れることになる。
したがって，プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることを要するといわなければならない（前掲知財高裁平成２４年１月２５日判決）。
⑵原告プログラムのソースコードの創作性についてア原告プログラムのソースコードのうち創作性が認められ得る部分前記１のとおり，原告プログラムは，原告が作成していたレジアプリケーションソフトを基に，原告と被告が協議しつつ，原告がソースコードを書くことにより完成したものであって，顧客の携帯電話端末を注文端末として使用することができる点や，店舗において入力した情報を店舗（クライアント）側ではなくサーバー側プログラムを介してデータベースに保持し，主要な演算処理を行う点等について，従来の飲食店において使用されていた注文システムとは異なる新規なものであったと一応推測することができる。また，原告の書いた原告プログラムのソースコード（甲３）は，印刷すると１万頁を超える分量であって，相応に複雑なものであると推測できる（原告本人）。
そして，⑥データベースにおける正規化されたデータの格納方法や，注文テーブル及び注文明細テーブルに全てのアプリケーションからの注文情報を集約するための記述（甲１８）等に，原告の創作性が認められる可能性もある。
イコンピュータに対する指令の創作性について
前記⑴のとおり，プログラムの著作物性が認められるためには，プログラムにより特定の機能を実現するための指令の表現，表現の組合せ，表現順序等に選択の幅があり，ありふれた表現ではないことを主張立証することが必要であって，これらの主張立証がなされなければ，プログラムにより実現される機能自体は新規なものであったり，複雑なものであったとしても，直ちに，当該プログラムをもって作成者の個性の発現と認めることはできないといわざるを得ない。コンピュータに対する指令（命令文）の記述の仕方の中には，コンピュータに特定の単純な処理をさせるための定型の指令，その定型の指令の組合せ及びその中での細かい変形，コンピュータに複雑な処理をさせるための上記定型の指令の比較的複雑な組合せ等があるところ，単純な定型の指令や，特定の処理をさせるために定型の指令を組合せた記述方法等は，一般書籍やインターネット上の記載に見出すことができ，また，ある程度のプログラミングの知識と経験を有する者であれば，特定の処理をさせるための表現形式として相当程度似通った記述をすることが多くなるものと考えられる（乙１２，被告代表者）。
そうすると，ソースコードに創作性が認められるというためには，上記のような，定型の指令やありふれた指令の組合せを超えた，独創性のあるプログラム全体の構造や処理手順，構成を備える部分があることが必要であり，原告は，原告プログラムの具体的記述の中のどの部分に，これが認められるかを主張立証する必要がある。
ウ本件における主張立証
被告は，原告プログラムについて，①レジ，②キッチンモニター及び③マスタメンテナンスの各プログラムのソースコードは，汎用性のあるソースコードであり創作性が認められないと主張し，被告代表者の陳述書（乙１２）において，上記①～③の各プログラムのソースコード（甲４～６）の大部分について，指令の表現に選択の幅がなく，一般書籍（乙６）やインターネット上にも記載のあるありふれたものであることを指摘する。また，被告は，原告プログラムのうち他の構成についても，指令の組合せがありふれたものであると主張する。これに対し，原告は，④スタッフオーダー等によって入力された情報を，⑤サーバー側プログラムを経由して飲食店用に最適化された⑥データベースにおいて一括管理し，レジやキッチンに出力する機能が一体となる点に創作性が認められる旨主張するが，これは，プログラムにより実現される機能が新規なもの，複雑なものであることをいうにとどまり，それだけでプログラムに創作性が認められることにはならないことは前述のとおりであるところ，原告は，具体的にどの指令の組合せに選択の幅があり，いかなる記述がプログラム制作者である原告の個性の発現であるのかを，具体的に主張立証しない。
むしろ，乙６，１２によれば，原告が開示した原告プログラムの①レジ，②キッチンモニター及び③マスタメンテナンスのソースコード（甲４～６）に表れる指令の組合せのうちの多くは，原告プログラムの作成日以前から一般的に使用されている指令であり，変数や条件等の文字列の場所が決まっているため独創的な表現形式を採る余地のないものであって，インターネット上に使用例が公開されているものも多いことが認められる。
エまとめ
前記認定したところによれば，原告は，平成２３年３月の時点で，一定のレジアプリケーションを完成していたが，これは「でんちゅ～」そのものではなく，「でんちゅ～」を事業化しようとする被告代表者と協議しながら，「でんちゅ～」のプログラムを開発したこと，平成２４年１２月までの原告と被告との法的関係は不明であるが，「でんちゅ～」の事業化の主体は被告であり，原告は，被告の依頼又は内容に関するおおまかな指示を受けてプログラムの開発を行ったこと，「でんちゅ～」は平成２３年に飲食店に試験導入され，平成２４年以降本格導入されたこと，原告は，少なくとも同年１２月から平成２７年７月の退社までの２年半余り，被告の被用者として被告の指示を受け，前記導入の結果を踏まえ，「でんちゅ～」の改良，修正等に従事したこと，以上の事実が認められる。上記事実の中で，平成２４年５月２２日の時点における原告プログラムの構成が，ありふれた指令を組み合わせたものであるには止まらず，原告の個性の発現としての著作物性を有していたと認めるに足りるものであることの立証がなされていないことは，既に述べたところから明らかである。


主          文
１平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの上告を棄却する。
２原判決のうち平成２３年（行ヒ）第２９４号被上告
人Ｘ４以外の同号被上告人らの戒告処分の取消請求
に係る部分を破棄する。
３前項の部分につき，平成２３年（行ヒ）第２９４号
被上告人Ｘ４以外の同号被上告人らの控訴を棄却す
る。
４平成２３年（行ヒ）第２９４号上告人のその余の上告を棄却する。
５第１項の部分に関する上告費用は，平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの負担とし，第２項及び第
３項の部分に関する控訴費用及び上告費用は，平成
２３年（行ヒ）第２９４号被上告人Ｘ４以外の同号
被上告人らの負担とし，前項の部分に関する上告費
用は，同号上告人の負担とする。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都立高等学校又は東京都立養護学校の教職員であった平成２３年（行ツ）第２６３号上告人及び同年（行ヒ）第２９４号被上告人（以下，双方を兼ねる者を含め，「第１審原告」ともいう。）らが，各所属校の卒業式，入学式又は記念式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱すること（以下「起立斉唱行為」ともいう。）又は国歌のピアノ伴奏を行うこと（以下「伴奏行為」ともいう。）を命ずる旨の各校長の職務命令に従わなかったところ，東京都教育委員会（以下「都教委」という。）からそれぞれ懲戒処分（１名は減給処分，その余は戒告処分）を受けたため，上記職務命令は違憲，違法であり上記各処分は違法であるなどとして，平成２３年（行ツ）第２６３号被上告人・同年（行ヒ）第２９４号上告人（以下「第１審被告」ともいう。）に対し，上記各処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（ただし，第１審原告Ｘ２は上記損害賠償のみ）を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの。以下，高等学校学習指導要領と併せて「学習指導要領」という。）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めている。(2)都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，東京都立高等学校及び東京都立養護学校等の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。
(3)ア平成１５年１０月頃ないし同１６年５月頃の当時，第１審原告らは，それぞれ，第１審判決別紙処分一覧表「所属校」欄記載の東京都立高等学校又は東京都立養護学校に勤務する教職員であった。
本件通達が発出された後，第１審原告らの所属校の各校長は，平成１５年１１月８日から同１６年４月９日までに各所属校において行われた平成１５年度の卒業式，平成１６年度の入学式又は平成１５年度の記念式典（創立周年記念式典等）に先立ち，音楽科の教員であった第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６に対しては国歌斉唱の際に伴奏行為を命ずる旨の職務命令を，その余の第１審原告らに対しては国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令をそれぞれ発した（以下，これらの職務命令を併せて「本件職務命令」という。）。


イ第１審原告らは，上記の卒業式や入学式等の式典において，本件職務命令に従わず，第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６は国歌斉唱時に伴奏行為を行わず（以下「伴奏拒否」という。），第１審原告Ｘ７，同Ｘ８及び同Ｘ９は式場に入場せず，第１審原告Ｘ１０は卒業式に出席せず，第１審原告Ｘ１１は国歌斉唱の途中で着席し，第１審原告Ｘ１２及び同Ｘ１３は国歌斉唱の際に式場から退席し，第１審原告Ｘ１４は一度起立したがすぐに着席してその後起立せず，第１審原告Ｘ４を含むその余の第１審原告らは国歌斉唱の際に起立しなかった（以下，伴奏拒否以外のこれらの行為を「不起立行為」といい，伴奏拒否と併せて「不起立行為等」という。）。ウ都教委は，平成１６年２月１７日，同年３月３０日，同月３１日，同年４月６日及び同年５月２５日，第１審原告Ｘ４を除くその余の第１審原告らに対し，各所属校の平成１５年度の卒業式若しくは平成１６年度の入学式又は平成１５年度の記念式典における不起立行為等（第１審原告Ｘ５及び同Ｘ６については伴奏拒否，その余の第１審原告らについては不起立行為）はそれぞれ地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして，戒告処分をした。これらの第１審原告らには，過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴はなかった。
エまた，都教委は，平成１６年４月６日，第１審原告Ｘ４に対し，その所属する養護学校の平成１５年度の卒業式における不起立行為は地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分をした。同第１審原告について戒告処分ではなく減給処分がされたのは，平成１４年４月９日に行われた平成１４年度入学式の際の服装及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に従わなかったことが地方公務員法３２条及び３３条に違反するとして同年１１月６日に戒告処分を受けていたことを踏まえ，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針によるものであった。
(4)第１審原告らが本件職務命令に従わなかったのは，第１審原告らの歴史観ないし世界観等において，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割が否定的評価の対象となることなどから，起立斉唱行為や伴奏行為をすることは自らの歴史観ないし世界観等に反するもので，これをすることはできないと考えたことによるものであった。
(5)なお，東京都立学校の教職員については，学校職員の給与に関する条例（昭和３１年東京都条例第６８号）の委任を受けた学校職員の勤勉手当に関する規則（昭和５４年東京都教育委員会規則第１６号。平成１８年東京都教育委員会規則第３号による改正前のもの）４条により，戒告処分は勤勉手当の減額事由とされ，支給期間において戒告処分を受けた教職員は，当該支給期間（半年間）における所定の支給割合による支給額から１０％の割合で勤勉手当を減額されるものとされていた。
３原審は，本件職務命令は憲法１９条等の憲法の規定に違反するものではなく違法であるとはいえないとした上で，第１審原告らが都教委からそれぞれ受けた戒告処分及び減給処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法であるとして，第１審原告Ｘ２以外の第１審原告らの上記各処分の取消請求をいずれも認容すべきものとし，同第１審原告らが上記各処分を受けたことにより被った精神的損害はこれらが取り消されることをもって慰謝されるなどとして，第１審原告らの損害賠償請求をいずれも棄却すべきものとした。第２平成２３年（行ツ）第２６３号上告代理人尾山宏ほかの上告理由について１上告理由のうち職務命令の憲法１９条違反（同条違反に係る理由の不備・食違いを含む。）をいう部分について
原審の適法に確定した事実関係等の下において，本件職務命令が憲法１９条に違反するものでないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。所論の点に関する原審の判断は是認することができ，原判決に所論の違法はない。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第３平成２３年（行ヒ）第２９４号上告代理人石津廣司ほかの上告受理申立て
理由について


１(1)公務員に対する懲戒処分について，懲戒権者は，懲戒事由に該当すると認められる行為の原因，動機，性質，態様，結果，影響等のほか，当該公務員の上記行為の前後における態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の公務員及び社会に与える影響等，諸般の事情を考慮して，懲戒処分をすべきかどうか，また，懲戒処分をする場合にいかなる処分を選択すべきかを決定する裁量権を有しており，その判断は，それが社会観念上著しく妥当を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に，違法となるものと解される（最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第４６号平成２年１月１８日第一小法廷判決・民集４４巻１号１頁参照）。
(2)ア本件において，上記(1)の諸事情についてみるに，不起立行為等の性質，態様は，全校の生徒等の出席する重要な学校行事である卒業式等の式典において行われた教職員による職務命令違反であり，当該行為は，その結果，影響として，学校の儀式的行事としての式典の秩序や雰囲気を一定程度損なう作用をもたらすものであって，それにより式典に参列する生徒への影響も伴うことは否定し難い。イ他方，不起立行為等の動機，原因は，当該教職員の歴史観ないし世界観等に由来する「君が代」や「日の丸」に対する否定的評価等のゆえに，本件職務命令により求められる行為と自らの歴史観ないし世界観等に由来する外部的行動とが相違することであり，個人の歴史観ないし世界観等に起因するものである。また，不起立行為等の性質，態様は，上記アのような面がある一方で，積極的な妨害等の作為ではなく，物理的に式次第の遂行を妨げるものではない。そして，不起立行為等の結果，影響も，上記アのような面がある一方で，当該行為のこのような性質，態様に鑑み，当該式典の進行に具体的にどの程度の支障や混乱をもたらしたかは客観的な評価の困難な事柄であるといえる（原審によれば，本件では，具体的に卒業式等が混乱したという事実は主張立証されていないとされている。）。２(1)本件職務命令は，前記第２の１のとおり憲法１９条に違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の確保とともに式典の円滑な進行を図るものであって（前掲最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等参照），このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができる。このことに加え，前記１(2)アにおいてみた事情によれば，本件職務命令の違反に対し，教職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分である戒告処分をすることは，学校の規律や秩序の保持等の見地からその相当性が基礎付けられるものであって，法律上，処分それ自体によって教職員の法的地位に直接の職務上ないし給与上の不利益を及ぼすものではないことも併せ考慮すると，将来の昇給等への影響や前記第１の２(5)の本件における条例及び規則による勤勉手当への影響を勘案しても，過去の同種の行為による懲戒処分等の処分歴の有無等にかかわらず，基本的に懲戒権者の裁量権の範囲内に属する事柄ということができると解される。前記１(2)イにおいてみた事情に関しては，不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについて，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮を必要とする事情であるとはいえるものの，このことを勘案しても，本件職務命令の違反に対し懲戒処分の中で最も軽い戒告処分をすることが裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとは解し難い。また，本件職務命令の違反に対し１回目の違反であることに鑑みて訓告や指導等にとどめることなく戒告処分をすることに関しては，これを裁量権の範囲内における当不当の問題として論ずる余地はあり得るとしても，その一事をもって直ちに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として違法の問題を生ずるとまではいい難い。なお，原審は，本件職務命令の合憲性を否定する有力な見解があったことを指摘するが，その合憲性については前記第２のとおりであって，その他原審の指摘する事情はいずれも上記の判断を左右するものとはいえない。
(2)以上によれば，本件職務命令の違反を理由として，第１審原告らのうち過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴のない者に対し戒告処分をした都教委の判断は，社会観念上著しく妥当を欠くものとはいえず，上記戒告処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとして違法であるとはいえないと解するのが相当である。
３(1)他方，前示のように，前記１(2)イにおいてみた事情によれば，不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えてより重い減給以上の処分を選択することについては，本件事案の性質等を踏まえた慎重な考慮が必要となるものといえる。そして，減給処分は，処分それ自体によって教職員の法的地位に一定の期間における本給の一部の不支給という直接の給与上の不利益が及び，将来の昇給等にも相応の影響が及ぶ上，本件通達を踏まえて毎年度２回以上の卒業式や入学式等の式典のたびに懲戒処分が累積して加重されると短期間で反復継続的に不利益が拡大していくこと等を勘案すると，上記のような考慮の下で不起立行為等に対する懲戒において戒告を超えて減給の処分を選択することが許容されるのは，過去の非違行為による懲戒処分等の処分歴や不起立行為等の前後における態度等（以下，併せて「過去の処分歴等」という。）に鑑み，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から当該処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情が認められる場合であることを要すると解すべきである。したがって，不起立行為等に対する懲戒において減給処分を選択することについて，上記の相当性を基礎付ける具体的な事情が認められるためには，例えば過去の１回の卒業式等における不起立行為等による懲戒処分の処分歴がある場合に，これのみをもって直ちにその相当性を基礎付けるには足りず，上記の場合に比べて過去の処分歴に係る非違行為がその内容や頻度等において規律や秩序を害する程度の相応に大きいものであるなど，過去の処分歴等が減給処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するというべきである。


(2)これを本件についてみるに，前記第１の２(3)エのとおり，第１審原告Ｘ４については，都教委において，過去の懲戒処分の対象とされた非違行為と同様の非違行為を再び行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，過去に同様の非違行為による戒告処分を受けているとして，量定を加重して減給処分がされたものである。しかし，過去の懲戒処分の対象は，約２年前に入学式の際の服装及びその後の事実確認に関する校長の職務命令に違反した行為であって積極的に式典の進行を妨害する行為ではなく，当該１回のみに限られており，本件の不起立行為の前後における態度において特に処分の加重を根拠付けるべき事情もうかがわれないこと等に鑑みると，同第１審原告については，上記(1)において説示したところに照らし，学校の規律や秩序の保持等の必要性と処分による不利益の内容との権衡の観点から，なお減給処分を選択することの相当性を基礎付ける具体的な事情があったとまでは認め難いというべきである。そうすると，上記のように過去に入学式の際の服装等に係る職務命令違反による戒告１回の処分歴があることのみを理由に同第１審原告に対する懲戒処分として減給処分を選択した都教委の判断は，減給の期間の長短及び割合の多寡にかかわらず，処分の選択が重きに失するものとして社会観念上著しく妥当を欠き，上記減給処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を超えるものとして違法の評価を免れないと解するのが相当である。４(1)以上によれば，第１審原告Ｘ４及び同Ｘ２以外の第１審原告らの戒告処分の取消請求を認容すべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。この点に関する論旨は理由があり，原判決のうち上記請求に係る部分は破棄を免れない。
(2)他方，以上によれば，第１審原告Ｘ４の減給処分が違法であるとして同第１審原告の同処分の取消請求を認容すべきものとした原審の判断は，是認することができ，原判決のうち上記請求に係る部分に所論の違法はない。この点に関する論旨は採用することができない。
第４結論
以上のとおりであるから，平成２３年（行ツ）第２６３号上告人らの上告を棄却するとともに，原判決のうち平成２３年（行ヒ）第２９４号被上告人Ｘ４以外の同号被上告人らの戒告処分の取消請求に係る部分を破棄し，同部分につき同被上告人らの控訴を棄却することとし，同号上告人のその余の上告を棄却することとする。よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志の各補足意見がある。裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
１事案の性格に鑑み，若干の補足意見を述べておきたい。公務員の懲戒処分制度は，国民全体の奉仕者として公共の利益のために勤務することをその本質的な内容とする勤務関係の見地において，公務員としてふさわしくない非行がある場合に，その責任を確認し，公務員関係の秩序を維持するために課される制裁である（多数意見の引用するいわゆる神戸税関事件に係る最高裁昭和５２年１２月２０日第三小法廷判決参照）。一方，懲戒処分は，職員にとってその身分や勤務条件に重大な不利益をもたらすものであるため，懲戒の事由，手続等があらかじめ法定，周知されているべきであるのみならず，公正原則，平等取扱い原則，比例原則などの公務員の服務に関する諸原則を踏まえ，個々の事案に即して謙抑的に行使されるべきものである。神戸税関事件に係る上記最高裁判決の判示は，このような公務員の懲戒制度の基本的枠組みを踏まえた上で，当該行政組織の秩序の維持，職員の服務に第一次的な責任を有する懲戒権者の裁量を尊重するという，司法判断の基本的スタンスを画したものといえる。したがって，同判決も述べるように，当該懲戒処分が社会観念上著しく妥当を欠き，当該懲戒権者がその裁量権を適切に行使しているとはいえない事案については，司法がこれに制約を加えることが必要となるものである。
そこで，多数意見は，本件の懲戒処分のうち，戒告処分については適法と認められるが，過去の処分歴等を理由に量定を加重される処分（以下「加重処分」という。）については，過去の処分歴等が減給などの加重処分による不利益の内容との権衡を勘案してもなお規律や秩序の保持等の必要性の高さを十分に基礎付けるものであることを要するとして，過去の１回の不起立行為と同様の行為による処分歴のみを理由とする加重処分として課された減給処分を裁量権の範囲を超えるものと判断したものである。
２(1)公務員の懲戒制度における処分の加重については，制度的に加重の在り方を定める法令上の根拠はないため，過去の処分歴等を個別事案の情状として考慮するのみとする考えも見られるところであり，加重処分そのものが裁量の範囲内といえるためには，懲戒の対象行為の態様や影響と加重処分による不利益の内容との権衡，公務秩序維持のための必要性などについて，上記に述べた懲戒処分制度の基本的枠組みを踏まえ，より慎重な判断が要求されるといわなければならない。東京都（東京都教育委員会）における懲戒処分の処分量定については，入学式や卒業式等での国歌斉唱時における不起立（ピアノ伴奏の拒否を含む。本意見において以下同じ。）という職務命令違反の行為に対し，１回目は戒告処分とし，２回目以降からは加重処分を行うこととし，２回目で減給１か月，３回目で減給６か月，４回目以降は停職処分にする方針が採られていることがうかがわれる。(2)これらの懲戒処分のうち最も軽い戒告処分と，その上の減給処分の差は大きく，更にその上の停職処分との間には大きな差がある。戒告処分は，職員の規律違反の責任を確認してその将来を戒める処分であって，勤勉手当の減額という条例上の不利益や将来の昇給等への間接的な影響はあるものの，法律上は直接的な給与上ないし職務上の不利益を含む処分ではないのに対し，減給処分は，法律上の不利益として給与そのものが直接的に減額されるのみならず，その結果が期末手当，退職金，年金等にも影響するなど給与上の多大な不利益を伴う処分である。さらに，停職処分は，法律上の不利益として停職中の給与が全額支給されないことによる大きな給与上の不利益に加え，教師の場合は停職期間中教壇に立てないことについての本人   の職務   上の不   利益も   大きく   （生徒   への教   育上の   影響な   ども無   視でき   ない。），極めて厳しい重大な処分であることが明らかである。したがって，東京都における上記(1)のような一律の加重処分の定め方，実際の機械的な適用は，そのこと自体が問題であるといわなければならず，また，懲戒の対象行為との関係における相当性が問題である。


本件の不起立行為は，既に多数意見の中で説示しているように，それぞれの行為者の歴史観等に起因してやむを得ず行うものであり，その結果式典の進行が遅れるなどの支障を生じさせる態様でもなく，また行為者も式典の妨害を目的にして行うものではない。不起立の時間も短く，保護者の一部に違和感，不快感を持つものがいるとしても，その後の教育活動，学校の秩序維持等に大きく影響しているという事実が認められているわけではない。
このような行為が繰り返し行われた場合に加重処分をすることは，それが相当性を欠くものでなければ許容されるものではあるものの，上記のように多大な給与上ないし職務上の不利益や影響をもたらす減給ないし停職の処分を前記(1)のように一律に機械的に加重処分として課すことは，行為と不利益との権衡を欠き，社会観念上妥当とはいい難いものというべきである。
３さらに，本件が，さきに当小法廷が判示した起立斉唱に係る職務命令の合憲判断に関する判決（多数意見の引用する平成２３年６月６日判決）に関係するものであるので，以下の点を付言しておきたい。
さきの上記判決において，多数意見は上記職務命令の合憲性を是認しつつ，思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることを認めたものであり，そのことは，上記職務命令に従って起立斉唱することに自らの歴史観，世界観等との間で強い葛藤を感じる職員が存在することを踏まえたものといえ，処分対象者の多くは，そのような葛藤の結果，自らの信じるところに従い不起立行為を選択したものであろう。式典のたびに不起立を繰り返すということは，その都度，葛藤を経て，自らの信条と尊厳を守るためにやむを得ず不起立を繰り返すことを選択したものと見ることができる。前記２(1)の状況の下で，毎年必ず挙行される入学式，卒業式等において不起立を行えば，次第に処分が加重され，２，３年もしないうちに戒告から減給，そして停職という形で不利益の程度が増していくことになるが，これらの職員の中には，自らの信条に忠実であればあるほど心理的に追い込まれ，上記の不利益の増大を受忍するか，自らの信条を捨てるかの選択を迫られる状態に置かれる者がいることを容易に推測できる。不起立行為それ自体が，これまで見たとおり，学校内の秩序を大きく乱すものとはいえないことに鑑みると，このように過酷な結果を職員個人にもたらす前記２(1)のような懲戒処分の加重量定は，法が予定している懲戒制度の運用の許容範囲に入るとは到底考えられず，法の許容する懲戒権の範囲を逸脱するものといわざるを得ない。
４最後に，本件の紛争の特性に鑑みて付言するに，今後いたずらに不起立と懲戒処分の繰り返しが行われていく事態が教育の現場の在り方として容認されるものではないことを強調しておかなければならない。教育の現場においてこのような紛争が繰り返される状態を一日も早く解消し，これまでにも増して自由で闊達な教育が実施されていくことが切に望まれるところであり，全ての関係者によってそのための具体的な方策と努力が真摯かつ速やかに尽くされていく必要があるものというべきである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれに付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりである。裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。
多数意見は，本件職務命令は憲法１９条（思想及び良心の自由）に違反せず，また，第１審原告Ｘ４を除くその余の第１審原告らに対し戒告処分をした都教委の判断は懲戒権者としての裁量権の範囲にあるとするが，私は，そのいずれについても同意できない。なお，第１審原告Ｘ４に対する減給処分を裁量権の範囲を超えるものとした結論には同意できるが，理由を異にする。
第１本件職務命令の憲法適合性について


１原審は，第１審原告らがそれぞれ所属校の各校長から受けた本件職務命令に従わなかったのは，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関わる第１審原告らの歴史観ないし世界観及び教育上の信念に基づくものであるという事実を，適法に確定している。そのように真摯なものである場合は，その行為は第１審原告らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連しているとみることができる。したがって，その行為は第１審原告らの精神的自由に関わるものとして，憲法上保護されなければならない。第１審原告らとの関係では，本件職務命令はいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，憲法１９条に違反する可能性がある。このことは，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決における私の反対意見で述べたとおりである。なお，そこでは，国旗及び国歌に関する法律と学習指導要領が教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強制することの根拠となるものではないこと，本件通達は，式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることができ，職務命令はこうした本件通達に基づいている旨を指摘した。本件では，さらに多数意見が指摘する「地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性」について，私の意見を付加しておくこととする。２第１審原告らは，地方公務員ではあるが，教育公務員であり，一般行政とは異なり，教育の目標に照らし，特別の自由が保障されている。すなわち，教育は，その目的を実現するため，学問の自由を尊重しつつ，幅広い知識と教養を身に付けること，真理を求める態度を養うこと，個人の価値を尊重して，その能力を伸ばし，創造性を培い，自主及び自律の精神を養うこと等の目標を達成するよう行われるものであり（教育基本法２条），教育をつかさどる教員には，こうした目標を達成するために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されているというべきである。もっとも，普通教育においては完全な教育の自由を認めることはできないが，公権力によって特別の意見のみを教授することを強制されることがあってはならないのであり，他方，教授の具体的内容及び方法についてある程度自由な裁量が認められることについては自明のことであると思われる（最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁参照）。上記のような目標を有する教育に携わる教員には，幅広い知識と教養，真理を求め，個人の価値を尊重する姿勢，創造性を希求する自律的精神の持ち主であること等が求められるのであり，上記のような教育の目標を考慮すると，教員における精神の自由は，取り分けて尊重されなければならないと考える。個々の教員は，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならない。したがって，「日の丸」や「君が代」の歴史や過去に果たした役割について，自由な創意と工夫により教授することができるが，その内容はできるだけ中立的に行うべきである。そして，式典において，教育の一環として，国旗掲揚，国歌斉唱が準備され，遂行される場合に，これを妨害する行為を行うことは許されない。しかし，そこまでであって，それ以上に生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面においては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。音楽専科の教員についても，同様である。
このように，私は，第１審原告らは，地方公務員であっても，教育をつかさどる教員であるからこそ，一般行政に携わる者とは異なって，自由が保障されなければならない側面があると考えるのである。
３以上のとおり，第１審原告らの上告理由のうち本件職務命令が憲法１９条違反をいう部分は理由がある。
第２懲戒処分の裁量審査について
１多数意見は，本件職務命令の違反を理由として，過去に同種の行為による懲戒処分等の処分歴のない第１審原告らに対してなされた戒告処分（以下「本件戒告処分」という。）は，懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用したものとはいえないという。そこで，私も，本件職務命令の憲法適合性に関する判断を留保し，また，本件戒告処分自体も憲法１９条に違反する可能性があるが，その判断を留保し，その上で，本件の懲戒処分に係る裁量審査に関し，私の反対意見を述べる。以下，２において考慮すべき諸事情のうち第１審原告らの行為の原因，動機及び行為の態様と法益の侵害の程度について述べ，３において本件では戒告処分は実質的にみると重い不利益処分であることを指摘し，４において他の非違行為に対する処分及び他地域の処分例と比較すると不公正であることを述べる。２第１審原告らの不起立行為等は，「日の丸」や「君が代」は軍国主義や戦前の天皇制絶対主義のシンボルであり平和主義や国民主権とは相容れないと考える歴史観ないし世界観，及び人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けてきた教育者としての教育上の信念に起因するものであり，その動機は真摯であり，いわゆる非行・非違行為とは次元を異にする。また，他の職務命令違反と比較しても，違法性は顕著に希薄である。
第１審原告らが抱いている歴史観等は，ひとり第１審原告ら独自のものではなく，我が国社会において，人々の間に一定の広がりを有し，共感が存在している。また，原審も指摘しているが，憲法学などの学説及び日本弁護士連合会等の法律家団体においては，式典において「君が代」を起立して斉唱すること及びピアノ伴奏をすることを職務命令により強制することは憲法１９条等に違反するという見解が大多数を占めていると思われる。確かに，この点に関して最高裁は異なる判断を示したが，こうした議論状況は一朝には変化しないであろう。第１審原告らの不起立行為等は消極的不作為にすぎないのであって，式典を妨害する等の積極的行為を含まず，したがって，式典の円滑な遂行に物理的支障をいささかも生じさせていない。法益の侵害はほとんどない。３第１審原告らは，最初の不起立行為等で本件戒告処分を受けたのであるが，その処分が第１審原告らに与える不利益については過小評価されるべきではないと思われる。確かに，戒告処分は法の定める懲戒処分の中では最も軽いが，処分を受けると，履歴に残り，多数意見も認めるとおり勤勉手当は当該支給期間（半年間）において１０％の割合で減額され，昇給が少なくとも３か月延伸される可能性があり，その延伸によりひいては，退職金や年金支給額への影響もあり得る。そして，東京都の教職員は定年退職後に再雇用を希望するとほぼ例外なく再雇用されているが，戒告処分を受けるとその機会を事実上失い，合格通知を受けていた者も合格は取り消されるのが通例であることがうかがわれる。


平成２４年（受）第１２０４号特許権侵害差止請求事件
平成２７年６月５日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人上谷清ほかの上告受理申立て理由第一点，第二点，第四点及び第五点
について
１本件は，特許が物の発明についてされている場合において，特許請求の範囲にその物の製造方法の記載があるいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに係る特許権を有する上告人が，被上告人の製造販売に係る医薬品は上告人の特許権を侵害しているとして，被上告人に対し，当該医薬品の製造販売の差止め及びその廃棄を求める事案である。被上告人は，当該医薬品が上告人の特許の特許発明の技術的範囲に属しないなどと主張しており，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における特許発明の技術的範囲の確定の在り方が争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)本件特許
上告人は，発明の名称を「プラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウム，並びにそれを含む組成物」とする特許（特許第３７３７８０１号。請求項の数は９である。以下「本件特許」という。）に係る特許権を有している。
(2)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１（以下「本件特許請求の範囲」という。）の記載は，次のとおりである（以下，本件特許請求の範囲に係る発明を「本件発明」という。）。
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(3)被上告人製品
ア被上告人は，医薬品のプラバスタチンＮａ塩錠１０mg「ＫＨ」（旧名称プラバスタチンＮａ塩錠１０mg「メルク」。以下「被上告人製品」という。）の製造販売をしている。
イ被上告人製品は，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウムを含有しているが，その製造方法は，少なくとも本件特許請求の範囲に記載されている「ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成」することを含むものではない。３原審は，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。(1)物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における当該発明の技術的範囲は，当該物をその構造又は特性により直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するときでない限り，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造される物に限定して確定されるべきである。
(2)本件発明には上記(1)の事情が存在するとはいえないから，本件発明の技術的範囲は，当該製造方法により製造された物に限定して確定されるべきである。そして，被上告人製品の製造方法は，少なくとも本件特許請求の範囲に記載されている「ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成」することを含むものではないから，被上告人製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。４しかしながら，原審の示した上記３(1)の基準は是認することができず，そうすると，それを前提とした上記３(2)の判断も是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)願書に添付した特許請求の範囲の記載は，これに基づいて，特許発明の技術的範囲が定められ（特許法７０条１項），かつ，同法２９条等所定の特許の要件について審査する前提となる特許出願に係る発明の要旨が認定される（最高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集第４５巻３号１２３頁参照）という役割を有しているものである。そして，特許は，物の発明，方法の発明又は物を生産する方法の発明についてされるところ，特許が物の発明についてされている場合には，その特許権の効力は，当該物と構造，特性等が同一である物であれば，その製造方法にかかわらず及ぶこととなる。したがって，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合であっても，その特許発明の技術的範囲は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として確定されるものと解するのが相当である。
(2)ところで，特許法３６条６項２号によれば，特許請求の範囲の記載は，「発明が明確であること」という要件に適合するものでなければならない。特許制度は，発明を公開した者に独占的な権利である特許権を付与することによって，特許権者についてはその発明を保護し，一方で第三者については特許に係る発明の内容を把握させることにより，その発明の利用を図ることを通じて，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的とするものであるところ（特許法１条参照），同法３６条６項２号が特許請求の範囲の記載において発明の明確性を要求しているのは，この目的を踏まえたものであると解することができる。この観点からみると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されているあらゆる場合に，その特許権の効力が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物に及ぶものとして特許発明の技術的範囲を確定するとするならば，これにより，第三者の利益が不当に害されることが生じかねず，問題がある。すなわち，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲において，その製造方法が記載されていると，一般的には，当該製造方法が当該物のどのような構造若しくは特性を表しているのか，又は物の発明であってもその特許発明の技術的範囲を当該製造方法により製造された物に限定しているのかが不明であり，特許請求の範囲等の記載を読む者において，当該発明の内容を明確に理解することができず，権利者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測可能性を奪うことになり，適当ではない。


他方，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲においては，通常，当該物についてその構造又は特性を明記して直接特定することになるが，その具体的内容，性質等によっては，出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである。そうすると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法を記載することを一切認めないとすべきではなく，上記のような事情がある場合には，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として特許発明の技術的範囲を確定しても，第三者の利益を不当に害することがないというべきである。
以上によれば，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解するのが相当である。
５以上と異なり，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，そのような特許請求の範囲の記載を一般的に許容しつつ，その特許発明の技術的範囲は，原則として，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造された物に限定して確定されるべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本判決の示すところに従い，本件発明の技術的範囲を確定し，更に本件特許請求の範囲の記載が上記４(2)の事情が存在するものとして「発明が明確であること」という要件に適合し認められるものであるか否か等について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見，裁判官山本庸幸の意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム（以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）における特許請求の範囲の捉え方について，次のとおり，多数意見に付加して私見を述べておきたい。
１まず，ＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みについては，次のように考える。
(1)平成１６年の特許法の改正により同法１０４条の３が創設され，侵害訴訟において特許無効の抗弁を主張することが可能となり，これにより，同条に係る無効の抗弁の成否（当該発明の新規性・進歩性の有無）を判断する前提となる発明の要旨認定をする場面と，侵害訴訟における請求原因として特許発明の技術的範囲を確定する場面とが同一の訴訟手続において審理されることとなった。そうすると，両場面におけるＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みが異なることは不合理であるから，これを統一的に捉えるべきであり，このことは我が国の特許法制上当然のことであって，多数意見は，この見解を前提に，両場面ともいわゆる物同一説により考えることにしているのである。
(2)ところで，米国においては，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，プロセス記載部分は出願審査の場面では特に問題とせず，特許の範囲が不明確でない限り，物同一説で出願を認めているが，特許権侵害の有無の判断の際には，これがクレームを限定する要素として作用するものと捉えるか否かの問題があった。周知のとおり，連邦巡回区控訴裁判所は，かつて，これを否定するScrippsClinic   &ResearchFoundationv.   Genentech,Inc.,927   F.2d1565(Fed.   Cir.1991)事件判決と，これを肯定するAtlantic   ThermoplasticsCo.v.   FaytexCorp.,970   F.2d834(Fed.Cir.1992)事件判決とで相反する判断を示していたが，AbottLabs.v.   Sandoz,Inc.,566   F.3d1282(Fed.Cir.   2009)事件の全員法廷（en   banc）の判決において，後者の見解を採用するに至っており，ＰＢＰクレームの権利範囲については，クレーム記載の製造方法で製造された物に限定されるとの判断を示した。これは，侵害訴訟の場面では，ＰＢＰクレームの解釈について，記載された製法に限定されずに広く物同一説で考えるという見解は採用しないことを示したものである。同事件は，その後，米国連邦最高裁において，サーシオレイライが退けられて確定している。(3)このように，米国では，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，多数意見のいうような出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という。）を厳格に求めておらず，発明の要旨認定では物同一説によってはいるが，結局，侵害の有無の場面すなわち特許発明の技術的範囲の確定においては，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定し，厳しく捉えるというものである。今回，当審としては，発明の要旨認定の場面と特許発明の技術的範囲に属するか否かを審理する場面とで共通の統一した判断枠組みを採用するため，米国の特許制度の運用とは異なる面が生ずることとなるといわざるを得ない。もっとも，米国での上記の運用は，侵害訴訟の場面になると，結局，ＰＢＰクレームは全てその範囲を製造方法に限定したものと認定がされることになり，物の発明についての特許としてＰＢＰクレームという概念を認める意味が大きく減殺されることにもなり，いわゆるダブルスタンダードとなるので，この運用が続く限り，法制の異なる我が国や欧州各国との統一性を図ることはできないことになる。（なお，米国連邦最高裁は，２０１４年６月２日に判決したNautilus,Inc.   v.BiosigInstruments,Inc.,   134S.Ct.   2120(2014)   事件判決において，特許請求の範囲の記載要件の一つである明確性要件について，クレーム解釈ができない場合又は解釈されたクレームが解決できないほど曖昧な場合にのみ不明確とすべきであるとした連邦巡回区控訴裁判所の判決について，クレームは，特許明細書及び出願経過に照らし，当業者に対し，合理的な確からしさにより発明の範囲を伝えることができないのであれば不明確とすべきであるとし，連邦巡回区控訴裁判所の判断は，明確性要件の果たす公示機能を損なうなどとしてこれを取り消し，事件を差し戻しており，明確性の程度を厳しく要求する姿勢が見られる点が注目される。）２次に，現行の特許庁のＰＢＰクレームについての審査基準については次のような点が指摘できる。


(1)特許庁の特許・実用新案審査基準（第Ⅰ部第１章２．２．２．４(2)，第Ⅱ部第２章１．５．２(3)）によれば，ＰＢＰクレームの審査基準は，現在も物同一説により審査が行われており，その概要は，次のようなものである。発明の対象となる物の構成を，製造方法とは無関係に，物性等（構造等）により直接的に特定することが，不可能，困難，あるいは何らかの意味で不適切（例えば，不可能でも困難でもないものの，理解しにくくなる度合が大きい場合など）であるという事情（以下「不可能・困難・不適切事情」という。）が存在するときは，その製造方法によって物自体を特定することができる。また，請求項中に製造方法によって生産物を特定しようとする記載がある場合には，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。
物同一説により新規性・進歩性の有無について審査することの前提として，請求項が，製造方法によって物を特定しようとする表現を含む場合，明確性（特許法３６条６項２号）の審査においては，審査の際の上記不可能・困難・不適切事情の有無については出願人がその事情の存在を理由に出願していることから，改めてその存否について実質的な審査はほとんどせず，出願人が上記のような請求項による出願をするのであれば，特許庁は，その記載をもって不可能・困難・不適切事情があるものとして，ＰＢＰクレームとして物同一説により物自体の新規性・進歩性の有無を審査している。
(2)しかしながら，物の発明についての特許は，本来，出願に際しては，特許請求の範囲の記載において物自体の構造又は特性によって直接特定すべきところ，製造方法により特定することを認める範囲を広げ過ぎると，権利範囲が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物にまで及ぶこととなり，公平な競争を阻害し，多数意見が指摘するとおり第三者の利益を不当に害することになる。そのために，ＰＢＰクレームについては，例外的にこれを認めるものとし，ＰＢＰクレームを認めるべき事情があるか否かは，厳格に考える必要があり，出願審査も実質的にそれに対応してされるべきものであろう。３以上を踏まえ，ＰＢＰクレームを認める例外的事情の内容を検討する。(1)今回の当審判断（多数意見）は，この事情につき，発明の対象となる物の特定が「不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」としている。その内容については多数意見で触れているところであるが，ここでいう「不可能」とは，出願時に当業者において，発明対象となる物を，その構造又は特性（発明の新規性・進歩性の判断において他とは異なるものであることを示すものとして適切で意味のある特性をいう。）を解析し特定することが，主に技術的な観点から不可能な場合をいい，「およそ実際的でない」とは，出願時に当業者において，どちらかといえば技術的な観点というよりも，およそ特定する作業を行うことが採算的に実際的でない時間や費用が掛かり，そのような特定作業を要求することが，技術の急速な進展と国際規模での競争の激しい特許取得の場面においては余りにも酷であるとされる場合などを想定している。特に，後者については，必ずしも一義的でないため，実際上どのような場合がこれに当たるかは，結局，今後の裁判例の集積により方向性が明確にされていくことになろう。(2)特許庁の現在の審査実務で採用されているとされている「不適切な場合」という基準は，余りにも価値判断的な要素が強く，内容が明確でないため範囲が広がり過ぎ，また，構造等でさほど困難なく特定できる場合であっても，単に発明の構成を理解しやすくするために製法を記載することまで認める余地を残すこととなり，いずれにしろ，ＰＢＰクレームの概念を認めた趣旨と齟齬しかねない面が生じ，妥当とはいえないところである。
なお，発明の構成をより分かりやすくするためであれば，製造方法については，特許請求の範囲にではなく，「発明の詳細な説明」に記載することで足り，そうすべきである。
４今後の特許実務と従前のＰＢＰクレームの扱いは，次のようになろう。(1)これまで，ＰＢＰクレームの出願時の審査においては，不可能・困難・不適切事情を緩く解してこの点の実質的な審査をしないまま出願を認めてきているが，今後は，審査の段階では，特許請求の範囲に製造方法が記載されている場合には，それがＰＢＰクレームの出願である点を確認した上で，不可能・非実際的事情の有無については，出願人に主張・立証を促し，それが十分にされない場合には拒絶査定をすることになる。このような事態を避けたいのであれば，物を生産する方法の発明についての特許（特許法２条３項３号）としても出願しておくことで対応することとなろう。
(2)この点につき，原審である知財高裁大合議部の判決が示す基準によれば，特許庁の審査実務では物の発明の範囲を構造等で直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情（以下「不可能・困難事情」という。）の存否に関わりなく明確性要件違反とはならないことを前提とし，ＰＢＰクレームの解釈について，発明の要旨認定の場面でも特許発明の技術的範囲の確定の場面でも，原則として，不真正ＰＢＰクレームとして製法限定説によるが，不可能・困難事情が存在する真正ＰＢＰクレームの場合に限り，物同一説によるという言わば二分論を採用している。これは，特許法１条等の趣旨に照らし，その物の製造方法によって物を特定することも許され，同法３６条６項２号にも違反しないとするものであり，同法の原則と特許庁の審査実務とを踏まえた現実的な対応を模索した苦心の見解であろう。


しかしながら，この見解は，ＰＢＰクレームの解釈について物同一説を採用したと解される当審判例（最高裁平成９年（行ツ）第１２０号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成９年（行ツ）第１２１号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成１０年（オ）第１５７９号同年１１月１０日第三小法廷判決・公刊物未登載）と齟齬する面があり，また，そもそも，当該ＰＢＰクレームがこの真正，不真正のどちらに当たるかは裁判所の見解が示されない限り，明確ではなく，真正か不真正かで特許請求の範囲は大きく異なることになり，出願人の意図と齟齬する事態が生じかねない。また，第三者にとっても，当該発明が真正か不真正かで権利の範囲が大きく異なるが，その点は明確ではなく，予測可能性を奪うおそれが生ずる。このことは，結局，特許の範囲が不明確で特定されていないことによるものであり，特許法３６条５項，６項２号等に反する事態であるといわざるを得ない。更に，この見解に従うと，審査実務においても，真正か不真正かで特許発明の範囲等が異なるため，この点をしっかりと区別した上で特許出願を認める必要が生ずることとなり，その結果，審査は慎重にならざるを得ず，その負担が重くなり，審査の遅延を招くおそれも大きい。
(3)多数意見は，原審が提起することとなった上記の問題点を踏まえ，ＰＢＰクレームが認められる事情を本来の趣旨を踏まえて厳格に捉え，それに当たらず拒絶されるおそれがある場合には，物を生産する方法の特許として出願させるという実務を定着させる方向の後押しとなる解釈を示すものである。これは，特許出願の際の審査が，ＰＢＰクレームを物質特許として認めるための要件を実質的にも審査することになる点でこれまでとは変わることとなるが，出願人にとっては，従前も，構造等で特定できる場合（不可能・非実際的事情が存在しない場合）であるのに通常の物の特許ではなくＰＢＰクレームであるとして出願することがどの程度広く行われてきたかは疑問もあり，また，本当に「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」のであれば，この点は，出願人にとって主張立証することに大きな負担となることはないであろう（例えば，生命科学の分野で，新しい遺伝子操作によって作られた細胞等であれば，それを出願時において構造等で特定することに不可能・非実際的事情が存在しないとして拒絶されるとはいえないであろう。）。また，審査においても，出願人がこれを積極的かつ厳密に立証することは事柄の性質上限界があるので，これを厳格に要求することはできず，合理的な疑問がない限り，これを認める運用となる可能性が大きく，その意味では，さほど大きな懸念を抱かなくても済む可能性が大きい。
(4)次に，従前，出願審査の段階では原則として不可能・困難事情の存否を実際上チェックしないまま既に認められ登録されてきたＰＢＰクレームについて，今後，無効審判請求や侵害訴訟の過程での特許無効の抗弁の提出がされることも予想される。しかし，出願時において不可能・非実際的事情の存在を明らかにできないのであれば（それは，構造等で特定できるのにそれをせず，安易に製法により特定したＰＢＰクレームとして出願したということになる。），それが無効とされても止むを得ないところである。もっとも，この事態は，特許出願の審査が緩くＰＢＰクレームを認めてきたことに起因するものであり，このことは出願人のみの責任ともいえないところであって，これを避けるためには，特許無効審判における訂正の請求（特許法１３４条の２）や訂正審判の請求（同法１２６条）等を活用することも考えられ，それらが現実にどのように処理されるかは今後に残された問題であろう。
裁判官山本庸幸の意見は，次のとおりである。
私は，本件を原審に差し戻すことに賛成するが，その理由は多数意見とは異なるものである。以下，その理由を述べる。
１特許請求の範囲に何を記載するかは，平成６年の特許法改正の経緯に鑑みれば，基本的には特許出願人の自由な選択に委ねられていると解される。同改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲は「特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみ」を記載することとされていた。ところが工業所有権審議会は，その答申において「（１）作用的・方法的クレームの許容の必要性（中略）基本的に『物』の発明における『発明の構成に欠くことができない事項』は『物』で表現すべきものとされ，また，作用や方法は物の発明の構成に欠くことができない事項ではないと考えられているため，①請求項に記載された事項が単一の技術的手段からなる場合において，その技術的手段が機能的又は作用的に記載されている場合，②物の発明において，技術的手段が方法的に記載されている場合のような作用的，方法的記載は認められていない。しかし，情報関連技術（電子，通信，情報技術）等の発展に伴い，いわゆる技術のソフト化が進んだ結果，こうした分野における装置の発明については，構成に欠くことができない事項として装置の物理的な構造や具体的手段を記載するよりも，その装置の作用や動作方法などによって装置を定義する方が適切に発明を表現できる場合が多くなっている。（２）クレームの記載の尊重の必要性（中略）何をクレームするかということは出願人が自らの責任で決めるべきものであるから，クレーム記載の発明が発明の詳細な説明に容易に実施可能に記載されており，また新規性・進歩性等の特許要件を満たしていると判断される限り，審査官がクレームの範囲を変えるよう指示するということは不適当であり，（中略）しかし，現行法には『発明の構成に欠くことのできない事項のみ記載』との規定が存置されているために，上記のように作用的・方法的記載について拒絶理由が通知された場合，出願人は上位概念での記載（作用的・方法的記載）を，より限定された具体的手段での記載に変更せざるを得ないことがあるなど，結果としてクレームの限定を求めることになる場合がある。（以下略）」（平成６年９月答申２３頁から２４頁まで）として，何をクレームするかは出願人の責任で決めるべきものとした。このため，その趣旨を明らかにすべく，同条５項は全面的に改められ，「事項のみ」のうち，「のみ」が削除され，出願人が自らの意思で表現したクレームの記載を尊重するものとされた。この理は，いわゆる機能的クレームだけでなく，製造方法によって生産物を特定しようとするクレーム（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム。以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）にも当然に当てはまるものである。ちなみにこの特許実務は，特許制度の国際調和の動向に沿い，また世界の主要特許庁の実務と基本的に相通ずるものであると理解している。


２では，その世界にも通ずる特許実務とはどのようなものであるか，私の理解では，我が国の特許実務を基に説明すれば，次のようなものである。この改正の結果，出願人自らの判断で記載した特許請求の範囲に対して，出願人の意思にかかわらず，審査官がその発明を特定するために必要な事項の全てが記載されているかを審査することは適当でないため，それ以前のようにこの規定を根拠に拒絶理由等の対象にするようなことはされないような扱いになった。したがって現行の特許法体系の下では，特許請求の範囲に作用その他のいわゆる機能的クレームであろうと，ＰＢＰクレームであろうと，いかなる形のクレームの形式でもそれを記述して特許を受けようとする発明を特定することは出願人の自由である一方で，そのように特定された発明が特許法４９条各号（拒絶理由）に該当すれば特許は成立せず，特許が成立した場合でも同法１２３条各号（無効理由）に該当すれば特許は無効となる。したがって，平成６年法改正の趣旨からすると，出願人自らがＰＢＰクレームを選んだ以上，単に形式的にそれがＰＢＰクレームであるか，又はそれがいかなる種類のＰＢＰクレームであるかなどの言わば手続的事項を根拠にこれを不明確として拒絶・無効理由とすることには，極めて慎重な運用がなされてきているものと承知しているし，それは正しい法の解釈・運用であろうと考える。ところで特許庁の審査基準によれば，ＰＢＰクレームは，次の２つの場合に拒絶されることがあるものと承知している。
第１は，明確性の要件で，同法３６条６項２号（同法４９条４号及び同法１２３条４号において引用）違反とするものである（審査基準第Ⅰ部第１章１５頁②発明が不明確となる類型）。すなわち，(i)製造方法（出発物や製造工程等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合，(ii)生産物の特徴（構造や性質等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合（具体的には，明細書中に，その製造方法によれば収率がよい，効率よく製造できる等の方法的特徴が記載されているだけの場合）である。それらは，物の発明が特定されているとはいえないからである。これら以外は，その発明が特定されているのであれば，審査官としてはこれをそのまま特許請求の範囲の記載として認めて，新規性・進歩性等の特許要件の判断を行うという運用であり，たとえそれがクレームの記載としては蛇足であっても同様である。これは世界的にも共通の運用であると承知している。第２は，新規性の要件で，同法２９条１項３号違反とするものである（審査基準第Ⅱ部第２章８頁）。この場合（その末尾が「物」で終わることから物の特許出願であることが明らかな出願中のＰＢＰクレームで記載されている特許請求の範囲について），その記載は，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。したがって，請求項に記載された製造方法とは異なる方法によっても同一の生産物を製造でき，その生産物が公知である場合は，当該請求項に係る発明は新規性が否定される。
すなわち，第１(i)により，他の形式のクレームと同様に，ＰＢＰクレームにおいても，その発明を特定するための事項が理解できないことでその発明が不明確となる場合には拒絶される。同じく(ii)により，収率がよいとか，効率よく製造できるという方法的特徴しかなく，物の特徴が不明な発明（本来は方法の発明としてクレームされるべきものである）は，物の特許としては不明確であるから拒絶される。また，第２により，生産物自体が公知又は公知のものから容易に発明することができるために新規性・進歩性はないような場合も拒絶される。上記のように，特許請求の範囲の記載がいかに出願人の自由な記載に委ねられているといっても，明確性要件と新規性要件の必要かつ十分な適用によって，本来拒絶されるべきＰＢＰクレームは審査において拒絶される。仮に誤って特許された場合には，上記と同じ基準によって審判において無効とされ，これは同法１０４条の３においても同様であるべきと考える。


３ところが，この多数意見では，以上のような特許法の解釈及び特許実務の運用を根底から覆す結果となる。それが正しい方向であるとすれば特に異論はないが，私には決してそうとは思えない。すなわち多数意見（４(2)）は，特許法１条の目的及び同法３６条６項２号の規定から物の発明についてＰＢＰクレームのある特許請求の範囲の記載は明確でなければならないとする。一般論としては，それは正しい。しかしながら，物の発明につき特許請求の範囲がＰＢＰクレーム形式で記載されていないと，かえって明確でなくなる場合が多々ある。とりわけ新規性のある物の発明では，出願人がどのような方法で作った物であるかを記述すれば非常に分かりやすいのに，これを無理やりその物の構造や特性で記述しようとすると間違いなくそれは複雑な概念や用語で表現することにならざるを得ない。それでは，出願人としては無駄な時間や費用が掛かって出願する時期を失するおそれがあるだけでなく，そのような記述は審査官にとっても，また当業者にとってもかえって分かりにくいものとなり，それこそ明確性の要件に反するものになってしまうのではないだろうか。例えば生命科学の分野で新規性のある細胞に関する特許請求の範囲を，「いかなる細胞にどのような遺伝子をどうやって注入する方法により作成された細胞」としてＰＢＰクレームで記述すれば当業者であれば極めて分かりやすい特許請求の範囲となるのに，これをその出来た細胞の構造や特性に基づいて記述しなければならないとなると，それなりの時間や費用や労力をかければ必ずしも不可能ではないのかもしれないが，そういう努力をしてやっと記述できた結果の当該細胞についての特許請求の範囲の記載は，およそ無味乾燥で誰にも分からない不得要領のものになることが多いのではないかと思われる。その結果，明確性の要件で拒絶等されてしまうことが容易に看取される。これでは，発明の保護及びその一般の利用との調和という特許法の理念からますます遠ざかる結果になると考える。この点，多数意見は，「出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである」として，一見極めて限定的ながらＰＢＰクレームを認めようとしているかのごとくであるが，結局のところ「法３６条６項２号にいう『発明が明確であること』という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解する」とする。しかしながらこれでは，ほとんどＰＢＰクレームが認められる余地はないのではなかろうか。この点に関し思い起こされるのは，新しい遺伝子操作によって作られた幹細胞等について出願される最近の生命科学の分野における重要な発明である。このような発明を物の発明として出願するについては，その特許請求の範囲は，ＰＢＰクレームで記載されることが大半であろうと思われる。そうすると，上記の多数意見を基にすれば，出願人は，特許請求の範囲の記載に関し，ＰＢＰクレームであるがゆえに，それが拒絶又は無効理由となることを懸念して，まずは構造又は特性によりその物を直接特定できないかを考慮することとなろう。しかし，それが「出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」（以下「不可能非実際的基準」という。）という多数意見の基準に基づいて行う作業と立証は，決して容易なものではなく，むしろそのような作業や立証を考えること自体が現実的ではないように思えてくるが，絶対にできないという確証もない。他方でそのようなことに時間をとられていては，先願主義の下で世界の他の出願人との熾烈な競争に後れを取ってしまうので，特許出願が急がれる。そういうことで，構造や特性で当該物を表現できず，さりとてこれでよいという確証もないまま，ＰＢＰクレームの形式で出願に踏み切るものと思われる。そうすると次に，審査・審判段階で不可能非実際的基準が拒絶・無効理由になるかどうかが審査等されることになる。しかし，この不可能非実際的基準というものが，ともかく余りに曖昧で漠然とした掴みどころのないものであることから，私の見るところ，安定的かつ統一した運用・解釈は非常に難しいのではないかと考える。しかも，「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」というのは，誰がどういう基準でいかに判定するかが全く明らかにされていない以上は，限りなく「不可能」と同義ではないかと考える。その結果，ＰＢＰクレームを含む特許請求の範囲がある物の特許出願のほとんどは，明確性の要件違反で拒絶されるのではないかと懸念している。これでは，いわゆる萎縮効果が働いて，我が国の特許出願から，本当に必要なＰＢＰクレームまで駆逐されてしまい，発明の保護にはつながらないのではないだろうか。さらに問題は，これが既存の特許の無効理由になることから，これまで成立したＰＢＰクレームで記述されている多数の特許についても，その無効を争う訴訟が頻発するのではないかと懸念している。その特許が成立したときには，不可能非実際的基準というものを意識する余地もなかったわけであるから，そのような訴訟では，こうした事情もよくよく考慮に入れるべきである。
４もちろん，多数意見のいうように，第三者の利益が不当に害されることがないようにという観点も，発明の保護と並んで重要である。特許の本質は，この双方の視点のバランスを図ることにあるといってよい。しかしながら，多数意見のいう不可能非実際的基準では，発明の保護が全く図られないことにつながるおそれがあるというのが，私の最も懸念する点である。
現行の特許実務において，その特許出願の特許請求の範囲の個々の請求項（クレーム）の記載が「・・・の方法」ではなく「・・・の物」で終わっている以上，ＰＢＰクレームで記述されているものであっても，それは物の特許としての保護を求めていることは明らかである。その上で，最終的に得られた生産物に新規性と進歩性が認められない場合すなわち公知の物である場合には拒絶されるわけであるから，これで第三者は新規の物に関する特許出願だけに注目すればよいことになるので，その注意する負担の程度は，かなり軽減される。つまり当業者が出願時の技術常識を考慮しても当該製造方法で製造された具体的な物を想定できない場合等には，新規性あるいは進歩性の判断の前提として扱えばよいものと考える。それを多数意見に従えば，不可能非実際的基準から外れるＰＢＰクレームであるという理由で，これを明確性の要件違反として一律に拒絶・無効理由とするのは，特許法３６条６項２号に関する従来の解釈の範囲からあまりに外れており，明らかに誤った解釈であると考える。


平成２７年３月１２日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１４８号保安林解除処分義務付等請求事件
主文
１農林水産大臣が平成２３年６月２４日付けで原告に対してした別紙１物件目録記載の各土地に係る保安林の指定を解除しない旨の処分（農林水産省指令２２林整治第３０５４号）を取り消す。
２農林水産大臣は，別紙１物件目録記載の各土地に係る保安林の指定を解除せよ。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，Ａとともに，別紙１物件目録記載の各土地（以下「本件保安林土地」という。なお，同別紙で用いた略称は本文においても同様とする。）を持分各２分の１の割合で共有する原告が，平成２２年１２月２７日付けで，農林水産大臣に対し，本件保安林土地及び同土地の上にある立木竹によって構成される森林（以下「本件保安林」という。）についてされている保安林の指定（以下「本件保安林指定」という。）の解除の申請（以下「本件解除申請」という。）をしたのに対し，平成２３年６月２４日付けで，同大臣から，本件保安林指定を解除しない旨の処分（以下「本件不解除処分」という。）を受けたため，本件不解除処分の取消し及び本件解除申請に基づく本件保安林に係る保安林の指定の解除の義務付け（以下「本件義務付け」という。）を求める事案である。なお，Ａは本件訴えに併合して同一の訴えを提起する等していたが，同人の訴えは平成２５年１月１８日付けの訴えの取下げにより終了した。
１関係法令等の定め
別紙３関係法令等の定めのとおりである（なお，同別紙で用いた略称は本文においても同様とする。）。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び各項掲記の証拠（枝番号の存するものは特記なき限り全枝番号を含む。以下同じ。）等により容易に認められる事実等）
(1)本件保安林指定等
本件保安林土地は農林水産大臣によって重要流域として指定された淀川流域内に存するものであり，そのうち，本件２５番土地ないし本件２７番土地は大正４年８月１６日に，本件４番土地の一部（見込み１４８７６平方メートルの範囲）は昭和９年５月２４日に，本件２番１土地（ただし，後述の(2)の分筆前の土地）の一部（見込み２９７５平方メートルの範囲）は昭和１８年４月１９日に，それぞれ旧森林法（明治３０年法律第４６号（但し，明治４０年法律第４３号による改正後のもの。）。以下「旧法」という。）１４条に基づき，「土砂扞止林（土砂の崩壊又は流出の防備を目的とする保安林）」として保安林に編入された（乙１８，２２，２８の３ないし２８の７，６７）。その後，昭和２６年に現行森林法（昭和２６年法律第２４９号）が制定されて，本件保安林は，「土砂流出防備林」となり，昭和３７年の同法改正の際に「土砂流出防備林」が「土砂流出防備保安林」へと名称が変更され，現在に至っている（乙５，７，弁論の全趣旨）。
(2)分筆等の経緯
綴喜郡α町大字β小字γ２番の土地は，平成１０年１１月２５日，同２番１の土地（本件２番１土地）と同２番２の土地に分筆された（甲１，乙１８の１）。
(3)原告による本件保安林土地の取得
原告及びＡは，平成１８年７月２５日，本件保安林土地及び別紙２物件目録記載の全１１筆の土地の合計１６筆の土地（以下「本件各土地」という。）を有限会社Ｂから売買により取得した（甲１ないし１６）。
(4)本件各土地の位置関係等
本件解除申請当時の本件各土地周辺の位置関係等は別紙４ないし６のとおりである。すなわち，別紙４ないし６に黒色又は赤色の文字で数字を付して黒枠及び赤枠で囲んだ部分（ただし，黒色文字で「２３」を付して黒枠で囲んだ部分（綴喜郡α町大字δ小字ε２３番（以下「２３番土地」という。））並びに同「２４」を付して黒枠及び赤枠で囲んだ部分（綴喜郡α町大字δ小字ε２４番（以下「２４番土地」という。））を除く。）が本件各土地であり，それらの数字の記載は，各土地の地番等に対応している。そして，上記各別紙中の上記各赤枠で囲んだ部分が本件保安林土地であり，別紙５及び６の青枠で囲んだ範囲（ζ集水区域と記載された部分。以下「ζ集水区域」という。）が，被告が本件において本件保安林土地を含む集水区域（雨水が集まる区域）と主張する区域であり，緑枠で囲んだ範囲（η集水区域と記載された部分。以下「η集水区域」という。）が，被告が本件において本件保安林土地を含むもう１つの集水区域と主張する区域である（以下，ζ集水区域及びη集水区域を併せて「本件各集水区域」という。なお，同各別紙記載の青色及び緑色の矢印は，被告が本件各集水区域ごとの雨水の流出経路として主張する経路であり，本件各集水区域の雨水が当該経路のとおり流出するか否かについては争いがある。）。本件各集水区域とその周辺において保安林に指定されている土地の範囲は，別紙４ないし６中の茶色で塗られている部分である。
(5)本件解除申請に至る経緯
アＣは，原告及びＡから保安林の指定の解除に関する委任を受けたとして，平成２１年２月５日から平成２２年９月７日までの間，京都府山城広域振興局（以下「振興局」という。）との間で，本件保安林土地を他の用途に転用する場合の保安林の指定の解除申請に関する事前相談等を重ね，同年１１月２５日から同年１２月２２日までの間，転用目的ではなく本件保安林指定に係る指定目的の消滅を理由とする保安林の指定の解除申請に関する事前相談等を重ねた（乙１９の１ないし１９の１９，２０）。イ原告及びＡは，平成２２年１２月２７日，本件保安林について，保安林の指定解除の理由を「指定理由の消滅現在は既に森林が伐採され，保安林に指定された当時の形態を有しない。」とする，農林水産大臣宛ての本件解除申請に係る保安林解除申請書（以下「本件解除申請書」という。）及びその添付資料（以下，本件解除申請書と併せて「本件申請書類」という。）を振興局に提出し，もって，森林法２７条１項に基づく保安林解除申請（本件解除申請）をした。なお，本件解除申請は転用目的を理由とするものではない。（甲２２，乙２１）
(6)本件解除申請後の手続


ア京都府山城広域振興局長は，平成２３年２月２３日，京都府農林水産部長宛てに本件申請書類を副申した。
イ京都府知事は，平成２３年３月２５日付けで，農林水産大臣に対し，本件保安林は保安林に指定しておくことが必要であり，その指定を解除することは適当でない旨の意見を附して，本件申請書類を進達した（乙２２）。ウ京都府農林水産部森林保全課長は，平成２３年６月１日，林野庁森林整備部治山課長宛てに，本件申請書類に添付された京都府知事の意見書に係る補足資料を提出した。同補足資料によると，本件保安林の受益対象は，京都府綴喜郡α町θ地区（別紙４ないし６のうち「α町θ地区」と記載された箇所の周辺の地区。以下「θ地区」という。）の人家等（３４７戸），同町β地区（別紙４及び５のうち「α町β地区」と記載された箇所の周辺の地区。以下「β地区」という。）の人家等（４２９戸），同府城陽市ι地区（別紙６のうち「城陽市ι地区」と記載された箇所の周辺の地区。以下「ι地区」という。）の人家等（６７２戸），国道３０７号線（ζ集水区域と接する地点付近から，城陽市側にＤの○バス停（別紙６の「Ｄ（株）○バス停」参照）付近までの約２ｋｍと，α町側に同町大字β小字λ（別紙４及び５の「βλ」参照）までの約１ｋｍの間），及び，主要地方道宇治木屋線（同町大字βλ地区所在の暗渠部（別紙４及び５の「βλ地区暗渠」参照）から同町大字β小字μ（別紙４及び５の「βμ地区」参照）まで。以下「宇治木屋線」という。）とされている。（甲２６，乙２３）。
(7)本件不解除処分
農林水産大臣は，平成２３年６月２４日，原告及びＡに対し，それぞれ本件保安林に係る保安林の指定を解除しないとする処分（本件不解除処分）をした。本件不解除処分を原告及びＡに通知する書面には，本件不解除処分の理由が記載された別紙が添付されており，同別紙には，森林法２６条１項に規定する「指定の理由が消滅したとき」とは，取扱通知において本件解除基準のいずれかの場合に該当するときとしているところ，本件保安林については下記のとおり，本件解除基準が定めるいずれの場合にも該当しない旨が記載されていた。（甲２３，乙１の１）
記ア本件保安林は，近接して国道３０７号線や人家等の受益の対象が存在しているため，「受益の対象が消滅したとき」には当たらない。イ本件保安林は，面積の約９２パーセントで植生が回復し，現状でも保安林機能が発揮されており，さらに機能が高い状態の森林への移行・復旧も見込まれるため，「自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき」には当たらない。ウ本件申請は，保安林を森林以外の用途に供することを目的として申請されたものではなく，本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等の設置が計画されていないため，「当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき」には当たらない。
エ本件保安林は，森林施業に制限が及ばなかった時期には土砂流出により受益の対象に被害が発生したことからすれば，森林施業の制限を行わない場合，土砂流出により受益の対象に被害を与えるおそれがあるため，「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき」には当たらない。
(8)異議申立て
ア原告は，平成２３年７月２７日，農林水産大臣に対して，本件不解除処分に対する異議申立てをした（以下「本件異議申立て」という。甲２４）。イ本件異議申立てを審査する林野庁森林整備部治山課の担当官（以下「審査庁担当官」という。）は，原告及びＣからの要請により，平成２３年９月９日，本件異議申立てについて口頭で意見を陳述する機会を与えることとし，Ｃが出席して意見陳述をした。なお，原告は欠席した。（乙２４）ウ審査庁担当官は，平成２３年１０月２０日及び同月２１日，口頭意見陳述の内容等を踏まえて，行政不服審査法２９条に基づく検証を実施した。その際，審査庁担当官は，京都府農林水産部森林保全課の担当官に対し，本件保安林土地のうち本件２番１土地，本件４番土地及び本件２７番土地の計３筆の土地から国道３０７号線までの間の高低差を求める縦断測量を行い，その成果を報告するよう指示し，京都府農林水産部森林保全課長は，同年１２月１３日付けで，林野庁森林整備部治山課長宛てに，上記検証において指示された測量成果を提出した。（乙３９，弁論の全趣旨）エ農林水産大臣は，平成２４年１月２３日，原告に対して，本件異議申立てを棄却する旨の決定をした（甲２５）。
(9)訴え提起等（顕著な事実）
ア原告及びＡは，平成２４年７月２０日，本件不解除処分の取消し及び本件義務付けを求める訴えを提起した。
イＡは，平成２４年８月２日，上記アの訴えのうちＡに係る部分を，農林水産大臣が本件解除申請に対して応答していないとして不作為の違法確認を求めるとともに，農林水産大臣が応答していないことを前提に本件解除申請に対する保安林指定解除処分の義務付けを求める訴えへと変更した。ウＡは，平成２５年１月１８日，Ａに係る訴えの全てを取り下げた。
３争点
本件の争点は，本件不解除処分の違法性，すなわち，本件保安林が森林法２６条１項所定の「指定の理由が消滅したとき」との要件を満たすものであったか否かであり，これが認められるときに，本件義務付けの訴えが認められるか否かである。
４争点に関する当事者の主張
（原告の主張）
(1)本件保安林は，以下の(2)ないし(5)のとおり，本件解除基準が定める場合に該当するため，森林法２６条１項所定の「指定の理由が消滅した」といえるから，本件不解除処分は違法である。
(2)受益の対象が消滅していること


ア本件保安林の受益の対象とされる地域（以下「本件対象地域」という。）として，θ地区，β地区，ι地区，国道３０７号線並びに南バイパス（別紙４ないし６において，「府道宇治木屋線（南バイパス）」とされている道路のうち，本件各土地に隣接している部分をいう。以下同じ。）及び宇治木屋線とされているところ，以下のイないしエのとおり，本件保安林土地には，本件対象地域に流出して土砂災害をもたらすような土砂は存在せず，かつ，本件保安林は既に保安林としての役割を終え，公益的機能を失っているため，本件対象地域が享受する公的ないし個別的利益は存在せず，受益の対象は消滅したというべきである。
イ前提
(ア)保安林の指定解除は一筆ごとに判断すべきであること保安林指定制度は財産権を制限するものであるから，必要最小限度で行わなければならない。したがって，保安林指定の理由が消滅したか否か，本件では土砂流出のおそれの有無は，土地所有権の最小単位である一筆ごとに判断すべきである。被告は，保安林指定解除の判断においては，保安林が存在する箇所以外の事情も考慮すべき等と主張するが，被告の主張を前提とすれば本件各集水区域全体を保安林に指定しなければ論理一貫せず，被告の主張は不合理である。
(イ)保安林指定の目的を厳格に捉えるべきであること保安林指定制度が財産権を制限するものである以上，保安林指定の目的は厳格に解すべきである。土砂流出防備保安林は，本来保安林指定区域内で表面侵食及び崩壊が生じ，それによる土砂の保安林指定区域外への流出を防備するものであるところ，被告が縷々主張する「保安林が存在する箇所以外からの土砂の流出」のおそれは，砂防の問題であり，土砂流出防備保安林の目的とは異なる。
ウ本件保安林は既に保安林としての役割を終えていること本件保安林土地は昭和４８年から昭和５６年までの間の違法開発によって土砂が採取され，当時生育されていた植物や埋土種子は土砂の搬出とともに本件保安林土地から外部へと持ち出された（以下「本件違法開発」という。）ため，本件保安林土地の形状が改変され，森林の持つ公益的機能の発揮が全く期待できない状態となった。したがって，本件保安林指定の当時とは異なり，流出する可能性のある土砂がなくなったものである。被告は，２３番土地及び２４番土地付近の土砂等が本件４番土地方向に流出する旨主張するが，２３番土地及び２４番土地を所在地とする森林も保安林として指定されている以上，その機能が発揮されていれば土砂等が流出するおそれはないし，被告が指摘するおそれは２３番土地及び２４番土地の問題であり，本件保安林の問題ではない。
他方，被告提出に係る本件保安林に関してＥ教授が作成した意見書（乙５５。以下「本件意見書」という。）でも，本件各集水区域の中流及び下流部から土石流が発生し，出口まで到達することは考え難いとされているところ，本件保安林土地はいずれも本件各集水区域の中流又は下流部に位置するため，本件保安林土地から土石流が発生したり，土石流の形態で土砂が出口まで到達することはない。
エ本件保安林指定がなくとも本件対象地域に影響がないこと(ア)過去の豪雨の際に土砂の流出がなかったこと被告も本件保安林が期待されている機能を発揮していないことを認めているところ，昭和５５年以降に京都府に甚大な被害を及ぼした豪雨に複数回見舞われても，本件各集水区域の上流で土石流や斜面崩壊が生じたことはなく，その他洪水や流木等の流下の事実もない。なお，本件保安林土地に最も近い雨量観測所の記録によれば，平成２５年９月１５日午前９時から同月１６日午前９時にかけての豪雨では，２４時間の降雨量が２４５ミリメートルと，被告が指摘する１００年確率の日雨量を超えているばかりか，２００年確率の日雨量をも超えていた。
(イ)θ地区について
本件違法開発によって本件各土地上の山が存在しなくなった結果，本件保安林土地の位置が周辺地域よりも低い平地となり，θ地区の方が高所に位置することになった。さらに，被告が主張する雨水の流出経路を前提にしても，θ地区に流出する雨水の流れはいずれもη集水区域からのものであるところ，本件保安林土地のうち，本件４番土地の東端のごく一部はη集水区域に含まれているが，その面積はごく僅かであること，η集水区域のほぼ全域を占めるのは２３番土地であり，同土地が保安林機能を発揮している以上土砂が流出することはあり得ないこと，η集水区域からの雨水の流れは本件保安林土地とは無関係の場所を経路としていること等からすれば，本件保安林指定を解除してもη集水区域からの流水経路に影響を及ぼさない。
(ウ)β地区について
本件保安林土地とβ地区との間には距離があり，かつ，両地点をつなぐ国道３０７号線は曲折が多いため，仮に本件保安林土地から土砂が流出することがあったとしても，その土砂がβ地区まで到達することはない。また，被告が主張する流出経路を前提にしても，β地区に流出する水の流れはいずれもη集水区域からのものであるところ，本件保安林指定の解除がη集水区域の流水経路に影響を及ぼさないことは上記(イ)で述べたとおりである。
(エ)ι地区について
本件保安林土地とι地区との間には距離があり，両地点をつなぐ国道３０７号線は曲折が多く，かつ，左右が閉塞された道路ではなく，崖上の道路である。したがって，本件保安林土地から土砂が流出することがあったとしても，ι地区まで達することはない。
(オ)国道３０７号線について
国道３０７号線は，本件保安林土地の北側に位置しており，本件保安林土地よりも高所にある。被告が主張する流水経路を前提としても本件保安林土地から国道３０７号線に到達するためには本件保安林土地内北側の標高１５３．３メートルの箇所から，本件保安林土地の北側に存する標高１５５．７メートルの箇所を超えなければならないが，そのような大量の土砂が本件保安林土地に存在しないことは既述のとおりである。なお，被告は本件各土地の西側にある崖地（別紙４ないし６記載の「ζ集水区域」内の記載のうち城陽市側の境界線付近に崖の地図記号で示された部分参照。以下「本件崖地」という。）が崩壊した場合にその土砂が流水によって国道３０７号線に向かって流れ出す旨を主張するが，本件崖地は本件保安林土地とは別の土地であり，これを理由に本件不解除処分が適法であるということはできず，かつ，本件崖地は本件保安林指定の当時には存在せず，本件保安林土地の地表は当時，現在の本件崖地の地表と同じ高さにあったものである。また，本件不解除処分では本件崖地の存在はその理由になっていなかったのであるから，かかる理由の差替えは許されない。さらに，本件崖地の崩落については本件崖地自体を保安林に指定する等の措置を講じるべきであって，これを怠りながら原告の財産権を制限することは極めて不当である。


(カ)南バイパス及び宇治木屋線について
南バイパスは本件保安林土地よりも高所にあり，かつ，本件保安林土地との間に存する盛り上がった土手状の土地が堤防の役割を担うことになるのであるから，仮に本件保安林土地から土砂の流出があったとしても南バイパスに達することはない。また，被告が主張する流出経路を前提にしても，南バイパス及び宇治木屋線に流出する水の流れはいずれもη集水区域からの流水経路に影響を及ぼさないことは既述のとおりである。
(キ)被告の主張について
ａ被告は，水の流れを前提に，本件保安林土地からの土砂の流出のおそれを主張するが，そもそも水が流出することと，土砂が流出することは別である。
ｂ被告が主張するζ集水区域の流水経路（別紙５参照）においては，同集水区域の降雨水は本件２番１土地付近を南側から北側に向けて流れるとされているが，同土地とその北方向では北側の方が海抜が高く北側に水が流出することはないし，本件２５番土地ないし本件２７番土地においては同部分から北側に向けて水が流れることが想定されているところ，同部分はコンクリートで舗装されており流れるべき土砂はない。したがって，ζ集水区域の水が溜まっても国道３０７号線に向けて流出することはなく，ましてや土砂の流出は生じない。ｃ被告は，昭和４９年７月１日の降雨によって本件各土地から国道３０７号線に土砂や泥水が流出したことがあるとして，本件保安林が適切に管理されていない場合には国道３０７号線が土砂流出の被害を受けるおそれがある旨主張するが，被告がその根拠とする報告書の内容や写真等からは，土砂流出の被害は確認できず，むしろ道路上を走行する車両が確認できるため，同日の降雨によって土砂が流出したことを裏付けるものは何もない。
ｄ被告は，土砂や泥水が流出した場合には側溝や水路や暗渠部に支障を来す旨主張するが，かかる事態は公共設備を改善することで足り，かかる改善をせずに原告の財産権を制限することは極めて不当である。また，被告は，本件各土地から流木等が流出し，土砂や泥水の円滑な流下を阻害する等と主張するが，本件保安林は土砂流出防備保安林であるし，本件不解除処分当時も流木等の存在について何ら指摘されていないのであるから，流木等の存在は本件と関係がない。(ク)以上より，本件対象地域を個別にみても本件保安林指定の有無が本件対象地域に対して何の影響も及ぼさないことは明らかである。(3)自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく
困難と認められること
ア本件保安林が本件違法開発により破壊されたこと本件保安林は，本件違法開発により破壊され，公益的機能を果たさなくなったものである。本件不解除処分は，本件保安林土地には９２パーセントの植生が認められるとするが，その具体的箇所は不明であるし，本件２５番土地ないし本件２７番土地はコンクリートで舗装されており，今後も同部分に樹木の根が張ることはない。また，被告は緑化率の高さを指摘するが，緑化率はどれだけの樹木が土地に根差しているかを表すものではないから，植生の回復の度合いを示すことにはならない。なお，本件不解除処分後に原告は本件保安林土地に高木性樹種の植付けをしたが，本件不解除処分後の事情である。
イ本件保安林を森林に復旧することが著しく困難と認められること本件違法開発以後３０年を経てもなお，本件保安林土地には土砂災害をもたらすような土砂もなく，土砂の流出を防備するような樹木は存在せず，被告も本件保安林土地での植生が不十分であることを認めている。したがって，今後も本件保安林土地を森林に復旧することは著しく困難であるといえる。
(4)本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき
又はその設置が極めて確実と認められること
原告は，Ｃを代理人として，本件解除申請に先立ち，本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設として，乗馬クラブを設置することを申告しており，その具体的な計画図面も提出しているほか，同施設の周囲を樹木で囲む旨を述べていた。したがって，本件保安林土地を森林以外の用途に供することを目的として申請されたものではなく，本件保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等の設置が計画されていないとする本件不解除処分には事実誤認の違法がある。
(5)本件保安林の森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがな
いと認められること
ア被告が根拠とする，昭和４９年７月１日の豪雨の際に，本件各土地から国道３０７号線の道路上に土砂や泥水が流出したことが認められないことは既述のとおりである。
イ既述のとおり，本件違法開発によって本件保安林土地上の山自体が消失する等，本件保安林指定の当時と本件違法開発後とでは本件保安林の状況は異なっている。したがって，仮に本件違法開発前に本件保安林指定区域から土砂が流出した事実があったとしても，それをもって本件不解除処分時点においても保安林指定を継続する理由が存するということはできない。また，本件保安林の受益の対象は消滅している以上，本件保安林指定を解除しても受益の対象を害するおそれはない。
ウ被告は，森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるときに該当するためには，森林以外の用途に転用されることなく，解除後も引き続き当該森林の持つ公益的機能が適切に発揮されることが十分に見込まれる必要があると主張するが，そのように限定して解釈する根拠はなく，森林法２６条１項の文言からも上記解釈は導かれない。したがって，保安林がその使命を終え，当該森林の有無によって受益の対象に何の影響も及ぼさない場合には，森林の施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないといえる。
(6)以上のとおり，本件保安林は，本件不解除処分当時，本件解除基準が定める場合に該当しており，本件不解除処分は取り消されるべきものであるところ，現時点においても本件保安林の状態に変わりはないから，本件義務付けの訴えも認められるべきである。
（被告の主張）
(1)本件保安林は，以下の(2)及び(3)で述べるとおり，取扱通知が規定する本件解除基準のいずれにも該当しないため，森林法２６条１項所定の「指定の理由が消滅したとき」に当たらないから，本件保安林指定を解除しなかった農林水産大臣の判断に誤りはなく，本件不解除処分は適法である。
(2)前提（森林の土砂流出防備機能）
保安林が流出防止の対象とする土砂は，当該保安林が存在する地盤から流出する土砂に限定されず，当該地盤以外の土地（当該土地の上流部）からの土砂も含まれる。そして，このような範囲の土砂の流出を防止する機能は，集水区域全体における森林の上流部，中流部及び下流部のそれぞれの部分の連続的な効果として発揮されるものであり，この点については本件保安林についてＥ教授が作成した補足の意見書（乙６６。以下「本件補足意見書」という。）も明確に述べるところである。


(3)本件解除基準をいずれも満たさないこと
ア本件保安林は「受益の対象が消滅したとき」に該当しないこと(ア)「受益の対象が消滅したとき」とは，受益（保安林の指定又は解除に直接の利害関係を有する者が享受する個別的利益）の対象が全てなくなった場合をいうところ，以下の(イ)及び(ウ)のとおり，本件対象地域は本件違法開発以後も依然存在するのであり，これらに土砂等が流出するおそれがある以上，「受益の対象が消滅した」とはいえない。本件意見書及び本件補足意見書によってもこれは明確に裏付けられている。本件意見書及び本件補足意見書は砂防工学及び森林科学分野における実績の豊富な専門家が，本件保安林の具体的な状況並びに合理的な資料及び専門的知見に基づいて検討したものである。
(イ)本件保安林土地からの土砂流出のおそれについて
ａζ集水区域について
(a)ζ集水区域には，本件保安林土地の大部分のほか２４番土地等が存し，土砂流出防備保安林に指定されているところ，ζ集水区域内に存する土地はいずれも国道３０７号線より標高が高く国道３０７号線に向けてなだらかに下降しているため，同集水区域内に降った雨水はため池と化した窪地を経由しながら国道３０７号線に流出することになる。そして，同集水区域内の土地は脆弱で表面侵食を受けやすく地力が乏しいこと，本件崖地の形状や地質等から降雨によって本件崖地からも土砂が供給されるおそれがあること，降雨により本件崖地が崩落する危険性もあり，その場合には大量の土砂や石が供給されることになること等から，本件保安林指定が解除された場合，降雨により流れ出した土砂や泥水が同集水区域内を北へ向かって流れ，国道３０７号線に流出するおそれがある。(b)原告は，本件２番１土地よりその北側の方が標高が高くなっている旨主張するが，その付近においては本件崖地の近くを流れて国道３０７号線に土砂や泥水は流れ出すことになる。
ｂη集水区域について
(a)η集水区域には，本件保安林土地の一部のほか，２３番土地等が存し，これらの土地所在の森林が土砂流出防備保安林に指定されているところ，同集水区域内の土地は南バイパスより標高が高いことから，同集水区域の雨水は南バイパスの脇の側溝に流れ込み，南バイパスの暗渠部を通って，国道３０７号線の脇の側溝を流下することになる。そして，同集水区域内の土地の性質は上記ａと同様であるから，本件保安林指定が解除された場合，降雨によって流動化した土砂や泥水が同集水区域を北へ向かって流れ，南バイパスの暗渠部を閉塞し，南バイパスに流出するとともに，越流するおそれがある。
(b)原告は，η集水区域に含まれる本件保安林土地の面積が小さいことを指摘するが，保安林の土砂流出防止機能は他の周辺土地と一体となって機能を発揮するものであるから，集水区域に含まれている土地の面積が小さいということから直ちに指定の理由が失われているということにはならず，また，周辺土地も保安林に指定される可能性があるのであるから，現在保安林に指定されている土地の面積が小さいからといって，当該保安林の指定の理由が欠けているということにはならない。特に本件４番土地は，その地質特性だけでなく本件違法開発が原因で不安定な状態の土砂等が存置されたため，土砂流出のおそれが高い。
ｃその他原告の主張について
(a)原告は，水の流出と土砂の流出は無関係である旨主張するが，洪水の場合，多量の土砂が下流に流出するが，集水区域内からの流出水に山地に存する土砂が一定量含まれて下方に運ばれることになるため，土砂の流出と雨水の流出には密接な関係がある。本件各土地は地力が乏しいため，侵食等を受けやすい土砂が存在している状況にあることからすると，流出水によって運ばれる土砂は相当多いというべきである。さらに，長雨や集中豪雨時には，森林の地表流水のエネルギーを弱める働きが損なわれていると，土砂及び泥水のほか，流木，折れた枝，木の葉，根付きの草本類等（以下「流木等」という。）も一緒に下流に運ばれることが想定されるため，本件保安林指定が解除されると，国道３０７号線や南バイパスの脇の水路や側溝に流出した流木等が引っかかり土砂や泥水の流下を阻害して閉塞状態となり，土砂や泥水が越流するおそれがある。(b)原告は，昭和５５年以降の豪雨の際に土砂の流出がないことを指摘するが，本件保安林土地付近での具体的な降雨量は明らかではない。また，この点を措くとしても，土砂災害の被害の重大性等に鑑み，一般に土砂災害対策の計画雨量を検討する場合，１００年確率の雨量に着目しており，これは保安林の指定解除の判断においてもあてはまるため，１００年確率の雨量を考慮すべきであるところ，原告が指摘する平成２５年９月１５日から同月１６日にかけての降雨は，「京都」の１００年確率の時間雨量及び日雨量を大きく下回るため，原告指摘の降雨をもって本件保安林の受益の対象が消滅したとはいえない。なお，上記１００年確率の日雨量は，明治３４年から平成１８年までの「京都」における日降水量（当日の０時００分から２４時００分までの降水量）が年最大であったものから，１００年に一度の割合で発生する可能性がある「当日の０時００分から２４時００分までの降水量」の年最大降雨量を統計的に推計したものであるところ，日をまたいで２４時間を捉える場合（日最大２４時間降水量）には日雨量（日降水量）より大きな数値が出ることもあり，両者を単純に比較することは正確ではない。また，原告指摘の降雨の際に土砂災害等が生じなかったのは，そもそも本件保安林がその機能を発揮しているから土砂の流出が防止されたというべきである。
(ウ)本件対象地域が受益の対象であるといえることについて山腹崩壊等による土砂流出が発生する場合，想定される流出範囲は発生源からおおむね２ｋｍ以内とされた上で崩壊土砂流出危険地区の調査も行われているため，本件保安林からおおむね２ｋｍ圏内を土砂や泥水が流出するおそれがある範囲と認めるのが相当である。
ａ国道３０７号線
(a)上記のとおり，ζ集水区域から土砂が流出すれば国道３００７号線に流れ出るところ，国道３０７号線と南バイパスが交わる地点の標高が高くなっており，そこを分水嶺として，南西方向及び北東方向に徐々に標高が低くなっていく地形となっているため，同集水区域から流出した土砂は国道３０７号線を南西方向に流れることになる。


(b)また，η集水区域から流出した土砂は，南バイパス脇の水路に流れ込み，南バイパスの暗渠部となっている箇所を通って国道３０７号線の脇の側溝に流入し，別紙５の緑色の矢印のとおり，北東方向に流下することになるところ，南バイパスの脇の水路はそれほど容積の大きいものではないから，土砂や泥水が南バイパスを越流するおそれが十分に考えられるし，南バイパスの暗渠部に収まりきらなかったり，あるいは暗渠部が閉塞状態に陥って，土砂や泥水が南バイパスを越流するおそれもある。そうすると，越流した土砂や泥水は国道３０７号線に到達後，北東側に流下するおそれがある。(c)したがって，降雨に際しては本件保安林土地から土砂や泥水が国道３０７号線に流出し，車両の安全な通行に支障を及ぼすおそれがあり，これは昭和４９年７月１日の降雨の際に本件各土地から国道３０７号線に土砂や泥水が流出した事実からも明らかである。なお，国道３０７号線が本件保安林土地から２ｋｍ圏内であることも明らかである。
ｂ南バイパス及び宇治木屋線
上記ａのとおり，η集水区域から土砂や泥水が流出すれば，南バイパスに流出し，車両の安全な通行に支障を及ぼすおそれがある。また，同集水区域から流出した土砂や泥水が，仮に南バイパスの暗渠部を通過しても，βλ地区の暗渠部で閉塞状態が発生し，土砂や泥水がさらにβμ地区付近まであふれ出し，車両の安全な通行に支障を及ぼすおそれがある。なお，南バイパス及び宇治木屋線が本件保安林土地から２ｋｍ圏内であることは明らかである。
ｃι地区の人家等
上記ａのとおり，ζ集水区域から土砂や泥水が流出すれば，国道３０７号線に流れ出た後，南西方向に流出し，本件保安林土地からおおむね２ｋｍ圏内にあるι地区の別紙６の「Ｄ（株）○バス停」付近まで到達するおそれがある。
ｄθ地区の人家等
上記ｂのとおり，η集水区域から土砂や泥水が流出すれば，南バイパスを越流してθ地区に到達するおそれがあるとともに，同地区の一部が孤立するおそれがある。なお，同地区は，本件保安林土地の２ｋｍ圏内にある。
ｅβ地区の人家等
上記ｂのとおり，η集水区域から土砂や泥水が流出すれば，南バイパスの暗渠部を通過しても，別紙４及び５の「βλ地区暗渠」で閉塞状態を起こし，その付近に溢れ出してβ地区に流れ出て土砂の流出による被害を受けるおそれがある。また，土砂や泥水が国道３０７号線に沿って流下し，田原川に流れ込み別紙４及び５の「α町浄水場」付近まで到達するおそれがあり，そこに至るまでにβ地区に土砂や泥水が流れ込んで被害が発生するおそれがある。
イ本件保安林は「自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき」に該当しないこと(ア)「自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき」とは，海没や水没等により土地の消滅等が生じるなどした場合をいうのであって，保安林が破壊されたことだけで直ちにこれに該当することとなるのではなく，治山事業や造林の実施により森林の造成，復旧が必要であり，かつ，技術的に可能であると認められるときはこれに該当しない。
(イ)本件保安林土地は，本件違法開発中止以降は，周辺の森林等から種子が風や動物等によって運ばれ自然に生育し，自然緑化により植生の回復が図られている状況にあり，その緑化率は約９２パーセントに及んでいる。また，本件保安林土地と同様の地質特性を有している近隣地の林道法面では，平成２年に本件保安林土地と同様に植生や土壌を除去されてから約２０年経過した後，当時の緑化工事では播種されていなかった木本類が多数自生している。したがって，本件保安林は現在保安林機能が発揮されており，また，本件違法開発前の森林の状態に復旧する可能性を十分に有し，保安林機能が高い状態の森林への移行・復旧も見込まれる。
(ウ)本件４番土地及び本件２５番土地ないし本件２７番土地の計４筆の土地の一部にコンクリート舗装がされているが，本件保安林土地の全面積の４パーセントにすぎず，これをもって本件保安林土地の植生の回復が認められないとはいえない。また，原告は，上記コンクリート舗装部分を含む本件保安林土地への高木性樹種の植付けを開始している。ウ本件保安林は「当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき」に該当しな
いこと
(ア)「当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき施設等が設置されたとき又はその設置が極めて確実と認められるとき」とは，保安林の区域を含めて宅地造成事業が計画されている場合に，その一環として設けられるダムや排水施設等が保安林の代替施設として十分な機能を持つものであり，その事業の実施が確実と認められる場合等をいうところ，本件解除申請において原告が提出した本件申請書類等をみても，本件保安林土地について代替施設が設置されていたとは認められないし，そのような施設等の設置が確実であると認められるような事情もない。(イ)仮にＣが振興局の窓口に対し，乗馬クラブに転用する旨の相談や図面を提出したことを理由として，本件解除申請が原告主張のような乗馬クラブに転用して使用することを前提としたものであったとしても，森林法施行規則１５条２項各号の書類は添付されていなかったのであるから，本件保安林指定を解除しなかったことに違法はない。また，Ｃは，乗馬クラブに転用することを前提とする相談をする前は，資材置場，産業廃棄物最終処分場，オートキャンプ場にそれぞれ転用することを前提とする相談等をしていたのであり，原告の意思は帰一していなかったこと，平成２２年５月から９月までは乗馬クラブに転用する旨の相談をしていたものの，その後は指定の理由が消滅したことを理由とする相談をするようになったのであり，その際に提出された書類等からも本件保安林土地を乗馬クラブに転用する計画がまだ残っていることをうかがわせるような記述は全く見当たらないこと，本件解除申請それ自体についてみても乗馬クラブへの転用を前提とするものとはみられないことを併せ鑑みれば，乗馬クラブの設置が確実であったとは認められない。エ本件保安林は「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれが
ないと認められるとき」に該当しないこと
(ア)「森林施業を制限しなくても受益の対象を害するおそれがないと認められるとき」とは，当該森林の持つ公益的機能が適切に発揮されることが前提となっているため，森林以外の用途に転用されることなく，解除後も引き続き当該森林の持つ公益的機能が適切に発揮されることが十分に見込まれる必要がある。


(イ)受益の対象に被害を与えるおそれがあること本件保安林には依然として受益の対象が存在することは既述のとおりであるところ，本件保安林土地は保安林に編入される以前，山腹崩壊や降雨の際の土砂の流出が甚だしかったことから，土砂扞止林に編入されたという経緯があったり，本件違法開発が行われていた昭和４９年７月１日の降雨により本件保安林土地から土砂や泥水が流出し，国道３０７号線に被害をもたらしたことが認められるから，本件保安林の森林施業に制限を課さなくても受益の対象に被害を及ぼすおそれがないとはいえない。
(ウ)本件保安林が保安林機能を十分に発揮しているとまではいえないこと本件保安林は，緑化率が９２パーセントと地表部においては一定の機能が発揮されているが，木本類の植生分布率は約６８パーセントと地上部及び地下部に期待される機能を発揮するに十分な状態にあるとまではいえないのであり，上記(イ)の経過からすれば，森林施業に制限を課さない場合には受益対象に被害を及ぼすおそれがないとはいえない。
(エ)原告の主張は失当であること
本件崖地は本件保安林土地の区域外であるが，本件崖地の斜面崩壊を本件保安林指定の解除の可否の判断において検討することが許されることは上記(2)で述べたとおりである。なお，原告は本件崖地の崩落による土砂の流出を考慮することは理由の差替えにあたる旨主張するが，本件不解除処分の理由が記載された書面には，流出するおそれのある土砂が具体的にどの場所に由来するものであるか等の記載は一切ないのであるから，理由の差替えには当たらない。
(4)以上のとおり，本件不解除処分の取消しを求める原告の請求には理由がないから，本件義務付けの訴えは訴訟要件を欠く不適法なものであって却下を免れない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実のほか，各項掲記の証拠によれば以下の事実が認められる。
(1)本件保安林指定に至った経緯
ア本件２５番土地ないし本件２７番土地について
本件２５番土地ないし本件２７番土地の３筆は，大正４年，２４番土地等の近隣の森林と併せて土砂扞止林に編入されたが，その際に作成された上記各土地に関する保安林台帳には，その「地況」欄にいずれも「礫質砂土，地味疲悪」と，「林況」欄にはいずれも「中腹以上ハ禿赭地ニシテ林木ナク乾燥甚シ。中腹以下ハ五年乃至三十年生赤松稚樹疎生スルモ生育不良ナリ」と，「保安林編入並制限若ハ禁止ヲ要スル事由」欄にはいずれも「降雨ニ際シ土砂ノ流出甚シク附近耕地貯水池ニ及ホス害甚大ナルタメ」と記載されている（乙２８の２ないし２８の５）。
イ本件２番１土地及び本件４番土地について
本件２番１土地（当時は２番）及び本件４番土地の２筆は，その一部が昭和９年ないし昭和１８年に，それぞれ土砂扞止林に編入されたが，その際に作成された保安林台帳には，その「地況」欄にいずれも「表土ハ砂礫質壌土ヨリ成リ土地一般ニ乾燥ス背嶺及山腹崩壊セリ」と，「保安林編入並制限若ハ禁止ヲ要スル事由」欄にはいずれも「本箇所ハ舊（旧）來崩壊地ニシテ降雨ニ際シ土砂ヲ流出シ之ニ蒙ル被害甚シク尚次第ニ其区域ヲ擴（拡）大スルヲ以テ保安林ニ編入シ速カニ復舊（旧）工事ヲ施行（工）スル必要アルニ由（依）ル」と記載されている。なお，本件４番土地の「林況」欄には「現存セル林木ノ種類ハ雑木，赤松ニシテ林令七年生内外林相中庸ナリ」と，本件２番１土地の「林況」欄には「現存セル林木ノ種類ハ雑木，赤松ニシテ林令赤松四拾年生雑木拾年生内外林相中庸ナリ」と記載されている。（乙２８の６及び２８の７）
(2)本件違法開発前の本件保安林について
ア本件各土地は，昭和４８年以前は，城陽市との行政界である尾根部から北側に向かって下降する土地であり，傾斜は本件２番１土地及び本件４番土地が約２０度，本件２５番土地ないし本件２７番土地が２５度であった（乙１８の１ないし１８の５，２８の３ないし２８の７）。イ本件保安林土地の北側には，本件保安林指定以前より，田原道（現国道３０７号線）及びその北東方面にβ地区が存していた（乙３２，３３）。
(3)本件違法開発について
ア本件保安林土地は昭和４８年から昭和５６年までの間の本件違法開発によって無秩序の伐採と著しい土地の改変が行われ，これにより本件保安林土地内の山土約３万５０００立方メートルを含む合計２０万立方メートルの山土が採取され，約５０００平方メートルの立木が伐採され，当時生育されていた植物や埋土種子は山土の搬出とともに本件保安林土地外に持ち出され，植生が失われた（甲２９，５２ないし５６，乙３７，３８，４４，５５）。
イ本件違法開発後の本件保安林土地付近の土地の標高は，おおむね南側（２３番土地，２４番土地）から北側の国道３０７号線に向けて標高が低くなっており，ζ集水区域では南側から北側にかけて標高が約２０５メートルから約１４７メートルと下降し，傾斜角は上流部（２４番土地付近）では２１度，中流部（本件保安林土地付近）では０．３度，下流部では０．８度である。また，η集水区域では南側から北側にかけて標高が約２３０メートルから約１５１メートルと下降し，傾斜角は上流部（２３番土地付近）では４０度，中流部（本件４番土地付近）では２．６度，下流部では１．４度である。なお，本件保安林土地に限定すると，南側の土地の方が若干標高が高いものの，高低差約１メートル前後の概ね平坦な土地となっている。（乙３９ないし４１，５４，５５）
ウ本件違法開発による土地の改変によって，本件保安林土地付近の集水区域は別紙５及び６のとおり，ζ集水区域（約１１．２ヘクタール）とη集水区域（約６．２ヘクタール）の２つに分かれ，ζ集水区域では青色の矢印が，η集水区域では緑色の矢印がそれぞれの流水経路となる（乙３６，５５）。
エ本件違法開発による土地の改変により，本件保安林土地の西側に傾斜角が６０度ないし７０度で，高さ２０メートルないし３５メートルの本件崖地が出現した（乙５３，５５）。


(4)本件解除申請当時の本件保安林における林況等について本件保安林の本件解除申請当時の土壌は未熟土壌（受蝕土）であり，林況は，木本類の存在が一部で見受けられるものの，その生育状況は悪く，かつ疎密度も極めて粗く，他方，ススキ等の草本類の存在が木本類に比べ目立っており，また，本件２５番土地ないし本件２７番土地には無立木地が存在していた（乙２２）。
(5)事前相談
ア資材置場への転用を前提とする相談
Ｃは，原告から委任を受けたことを前提に，平成２１年２月１０日，振興局担当官に対し，本件各土地を資材置場として使用するために本件保安林指定の解除を求めたい旨相談するとともに，同月１８日，林野庁森林整備部治山課担当官に対し，振興局に上記相談をしている旨連絡した（乙１９の２，２０）。
イ住宅への転用を前提とする相談
Ｃは，平成２１年３月２４日，本件各土地における住宅開発に係る土地利用計画図を持参して振興局を訪問し，振興局担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的を「資材置場」の設置から「住宅開発」へ変更する旨説明して，指導を求めた（乙１９の３）。
ウ産業廃棄物最終処理場への転用を前提とする相談Ｃは，平成２１年６月１７日，振興局を訪問し，振興局担当官に対し，城陽市から住宅開発ができない旨言われたので，本件保安林指定の解除に係る転用目的を住宅開発から産業廃棄物最終処理場の設置へ変更する旨説明した（乙１９の４）。
エオートキャンプ場への転用を前提とする相談
(ア)Ｃは，平成２１年７月２１日及び同年８月１１日，本件各土地におけるオートキャンプ場に係る土地利用計画図を持参して振興局を訪問し，振興局担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的を産業廃棄物最終処理場からオートキャンプ場へ変更する旨説明し，指導を求めるとともに，同月７日，林野庁森林整備部治山課担当官に対し，振興局に上記相談をしている旨の連絡をした（乙１９の５及び１９の６，２０）。(イ)Ｃは，平成２１年１０月１日，振興局を訪問し，振興局担当官に対し，２か月後には本件保安林指定の解除を申請するということで補正指導を求めた。これに対し，振興局担当官は，解除理由を整理するなど，処理基準に基づき必要な要件を具備した上で申請書類を作成するよう指導した。（乙１９の７）
オ乗馬クラブへの転用を前提とする相談
(ア)Ｃは，平成２２年５月２７日，振興局を訪問し，振興局担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的をオートキャンプ場から乗馬クラブへ変更する旨説明し，持参した１枚の土地利用計画図を基に保安林の指定の解除の可否を即答するよう求め，また，乗馬クラブで保安林の指定の解除ができないのであればオートキャンプ場に戻す等と述べるとともに，京都府山城広域振興局長宛てに，上記の保安林の指定の解除の可否の回答等を求める質問書を提出した（乙１９の８）。(イ)振興局担当官は，平成２２年６月３日，Ｃに対し，上記(ア)で提出された質問書に関して電話で回答したところ，Ｃから乗馬クラブを転用目的として本件保安林指定を解除できるかどうかの回答を求められ，振興局担当官は，Ｃに対し，土地利用計画図のみで保安林の指定の解除の可否を判断できるものではない旨説明した（乙１９の９）。(ウ)Ｃは，平成２２年６月４日，京都府農林水産部森林保全課を訪問し，同課担当官に対し，上記(ア)の質問書に対して回答するよう求めたが，同課担当官は，これに対し，土地利用計画図のみで保安林解除の可否を判断できるものではない旨回答した（乙１９の１０及び１９の１１）。(エ)Ｃは，平成２２年６月３０日，京都府農林水産部森林保全課を訪問し，上記(ア)の質問書と同じ日付及び内容で，宛名のみ京都府知事と変更した質問書を交付し，回答するよう求めたが，同課担当者は，これに対し，土地利用計画図のみで保安林の指定の解除の可否を判断できるものではない旨回答した（乙１９の１３及び１９の１４）。(オ)Ｃは，平成２２年９月７日，振興局を訪問し，振興局担当官に対し，本件保安林指定の解除に係る転用目的を乗馬クラブに加え，宿泊施設を追加し，開発目的をレジャー施設からスポーツ施設に変更する旨説明するとともに，本件保安林の保安林機能はなくなっている旨主張した（乙１９の５）。
カ転用目的以外の指定理由の消滅を前提とした相談等Ｃは，平成２２年１１月２５日以降，本件保安林は過去の違法開発によって保安林機能が消滅しているため，開発計画による申請ではなく，指定理由の消滅による申請をするとして，振興局担当官に対して相談する等した（乙１９の１６ないし１９の１９）。
(6)降雨の記録について
ア京都府京田辺市では，昭和５７年８月１日から同月３日にかけて降雨があり，同月１日の最大時間雨量は１６ミリメートルであり，日雨量（同日０時から２４時までの降水量の合計）は１５１ミリメートルであった（甲４５）。
イ京田辺市では，昭和６０年６月２５日に降雨があり，同日の最大時間雨量は２０ミリメートルであり，日雨量は１１９ミリメートルであった（甲４６）。
ウ京田辺市では，昭和６１年７月２１日に降雨があり，同日の最大時間雨量は５３ミリメートルであり，日雨量は２００ミリメートルであった（甲４７）。
エ京田辺市では，平成元年９月３日に降雨があり，同日の最大時間雨量は１８ミリメートルであり，日雨量は１３５ミリメートルであった（甲４８）。オ綴喜郡α町では，平成２４年８月１３日から同月１４日にかけて降雨があり，１４日の最大時間雨量は２８ミリメートルであり，日雨量は７３ミリメートルであった（乙５０）。
カ京田辺市では，平成２５年９月１５日から同月１６日にかけて降雨があり，１５日の最大時間雨量は２９ミリメートル，日雨量は１２４．５ミリメートルであり，１６日の最大時間雨量は３３ミリメートル，日雨量は１５２ミリメートルであった（甲５０）。
(7)原告による植林作業
原告は，平成２４年２月２３日，本件保安林土地内の作業路の設置及び無立木地６８１７平方メートルでの植林作業の許可の申請をしたところ，京都府山城広域振興局長は，同年５月７日，同申請を許可した（乙４５，４６）。原告は，同許可を受けた後，本件保安林土地内に土砂を搬入して盛土をし，植林を行った（乙６５）。
２本件不解除処分の違法性について


(1)森林法２６条１項は，「指定の理由が消滅したときは，遅滞なくその部分につき保安林の指定を解除しなければならない」旨規定しているところ，かかる規定は同法２５条１項各号に掲げる目的を達成するため必要があると農林水産大臣が認めて保安林として指定しておく必要性が消滅した場合に，農林水産大臣が遅滞なくその指定を解除する法的義務を負うことを定めたものである。ところで，同法２６条１項に基づく保安林の指定解除については，取扱通知において，審査基準として本件解除基準（別紙３関係法令等の定めの第３）が定められ，これが林野庁長官通知等によって公にされているところ，本件解除基準は行政庁の内部的判断基準であるものの，保安林指定の目的に照らして合理的なものと認められ（原告も本件解除基準の合理性は特に争っていない。），本件解除基準の趣旨は保安林の指定解除に関する行政の権限行使の適正や公正を確保することにあると解されるから，農林水産大臣はこれを適切に適用して保安林の指定解除の申請に対する審査を行うことが要請されているというべきである。
(2)「受益の対象が消滅したとき」（本件解除基準１号）ア保安林指定制度は，公共の危害の防止，産業の保護その他の公共の福祉の増進を目的として設けられた制度であり，森林所有者等の自由な森林の利用に規制を加え，財産権に対する制限を伴うものであるから，保安林の指定によって保護すべき公共の福祉が存在しない場合には指定の理由が消滅したというべきであって，本件解除基準１号もかかる趣旨で定められたものといえる。したがって，「受益」とは，保安林の指定によって保護されるべき具体的な権利又は利益をいうと解するのが相当である。
イ本件保安林土地からの土砂の流出のおそれ
(ア)本件保安林は土砂流出防備保安林として保安林の指定を受けているところ（前記前提事実⑴），原告は本件保安林土地から土砂が流出するおそれはなく，本件対象地域は受益の対象に当たらない等と主張するため，本件保安林土地からの土砂の流出のおそれの有無につき以下検討する。(イ)本件保安林土地はいずれもその地質が礫質砂土又は砂礫質壌土で脆弱な地盤であり，本件保安林指定以前より崩壊地であって，降雨の際には土砂の流出が甚だしい土地であったところ（前記認定事実(1)），本件保安林指定後本件違法開発を経た後も本件保安林土地付近の地質に大きな変化はなかったものと認められる（前記認定事実(4)，乙３０）。そうすると，本件保安林土地を含む本件各集水区域においては降雨による表面侵食が起こりやすく，また，本件保安林土地の南側に存する２３番土地及び２４番土地並びに本件保安林土地の西隣に存する本件崖地は高く，かつ，傾斜も急であったことから（前記認定事実(3)イ，エ），これらの箇所においては豪雨による山腹崩壊や土石流が発生するおそれがあったと認められる。
この点，本件各集水区域の中流部及び下流部における傾斜角が０．３度ないし２．６度と上流部に比べて緩やかになっており，かつ，その距離も約４００メートルないし５００メートルであることからすれば（前記認定事実(3)イ，乙４０，４１，５５），２３番土地及び２４番土地並びに本件崖地の高さ及び傾斜角を考慮しても，これらの箇所において発生した山腹崩壊による土砂が土石流の形態で本件各集水区域の出口から外に流出するとは考え難い。もっとも，山地からの土砂の流出は，降雨によって生ずる地表流が，豪雨による山腹崩壊，土石流，雨滴の表面侵食等によって生産された土砂を下流へ運搬することによっても生ずるところ，本件各集水区域では，南側から北側に向けて降雨による水が流れ，ζ集水区域では国道３０７号線側に，η集水区域では南バイパス側にそれぞれ流水の出口が存するのであるから（前記認定事実(3)ウ），本件各集水区域において生産された土砂を運搬することが可能な程度の水流が生ずれば，ζ集水区域では国道３０７号線に向かって，η集水区域からは南バイパスに向かって土砂が流出するおそれが存するものといえる。そして，本件各集水区域から流出すると予想される土砂の代表粒径が２ミリメートルであること，本件各集水区域の中下流部の河床勾配（ζ集水区域では下流部が１／７４，中流部が１／２１９（地盤高の高低差１．０１メートル÷水平距離２１７メートル（乙５５別紙４参照）），η集水区域では下流部が１／４９（地盤高の高低差０．８２メートル÷水平距離３９．９９メートル（乙５５別紙５参照）），中流部が１／２３（地盤高の高低差１７．３８メートル÷水平距離３９３メートル（乙５５別紙５参照））である。）からすれば，本件各集水区域において生産された土砂が流出するために必要な水深は約０．４センチメートルないし３．１センチメートル（河床勾配１／２１９のとき。）であり，比較的小さな水深を持つ流れでも土砂が運搬されるものといえ，１００年確率雨量に相当するような降雨があった場合には本件各集水区域から数百立方メートルの土砂が流出するおそれがあると認められる。また，仮に本件各集水区域内にて上述したような土砂崩壊等が生じた場合には，土砂だけでなく流木等が土砂とともに流下する可能性が高いこと，本件各集水区域の側溝の流下能力等に鑑みると，１００年確率雨量に相当するような降雨の際には，仮に国道３０７号線や南バイパス脇の側溝を土砂が流下したとしても，側溝の流下能力の低さや側溝に流木等が詰まる等して，土砂が側溝を流下せず氾濫するおそれがあるといえる。（以上，乙５５）そうすると，本件各集水区域内の他の土地から運搬されてくる土砂を含めて，本件保安林土地から土砂が流出するおそれはなお存するといえる。
(ウ)これに対し，原告は，①本件保安林土地が存する箇所以外からの土砂の流出のおそれを考慮すべきではない，②本件２番１土地（本件保安林部分）より北側に存する土地の方が標高が高いため北側に向かって水が流れることはない，③昭和５５年以降に発生した豪雨の際に本件保安林土地から土砂が流出したことはないため，土砂の流出のおそれはない，④流木等の流出による側溝や暗渠の閉塞を理由とする土砂の氾濫は側溝や暗渠等の公共設備を改善することで足り，かつ，土砂の流出のおそれの判断において流木等の流出を考慮すべきでない，⑤本件意見書は，その検討の前提としている本件各集水区域内の高低差や傾斜角の数値の根拠が明らかではなく，かつ，本件保安林指定区域外から採取した土砂をサンプルとしており信用性がない等と主張する。
しかしながら，これらの原告の主張は，次のａないしｅのとおり，いずれも上記(イ)で説示したところを覆すものではない。
ａ原告主張①について


山地における土砂は集水区域の上流から下流へ連続的に流出するものであるところ，森林には樹冠や落枝・落葉等によって降雨のエネルギーを削いで表面侵食による土砂の生産を防止するだけでなく，地表に存する落枝・落葉や樹木の根系によって流水による土壌運搬作用を弱め，生産された土砂が下流へ流出することを防止する機能をも有していることから，山地における土砂の流出の防止は，山腹崩壊等による土砂の発生の危険性がある地域のみを保安林として指定するだけでなく，当該地域より下流にある地域を含めて一体的に保安林として指定することにより，集水区域全体の森林の連続的な効果として，当該集水区域全体からの土砂の流出を防止するものである。原告は，上流に存する地域からの土砂の発生は当該地域を保安林として指定すれば足り，それより下流の地域を保安林として指定する必要はない等と主張するが，保安林として指定がされ，その機能が保持されれば土砂の流出の防止に有効であり，指定をしない場合と比して土砂の流出の可能性やその程度も抑えられるといえるものの，山腹崩壊等による土砂の発生は降雨量や当該地域の傾斜等にも大きく左右され，これらの因子の働きが大きい場合には，保安林として指定をしていたとしても土砂が発生する可能性は否定できない。そのような場合に，受益の対象との間に存する下流の森林を保安林として指定し，土砂が下流へ運搬されることを防ぐ必要性はなお存するものといえる。したがって，本件各集水区域からの土砂の流出のおそれを検討するにあたり，本件保安林土地内からの表面侵食による土砂の発生のほか，本件各集水区域内に存する２３番土地及び２４番土地並びに本件崖地からの土砂の発生の可能性を考慮し，当該土砂が下流へ流出することを防止するために，上記２３番土地等より下流にある本件保安林土地に所在する森林を保安林として指定する必要性は存するものと認められる。なお，原告は，本件崖地は本件保安林指定の際に存在していなかったこと及び本件崖地からの土砂の発生の可能性は本件不解除処分の理由になっておらずかかる理由の差替えは許されないこと等を根拠に，本件不解除処分の違法性の判断において，本件崖地からの土砂の発生の可能性は考慮すべきでない旨主張するが，保安林の指定解除の可否は，解除ないし不解除処分をする時点において当該保安林の指定の理由が消滅しているか否かを判断すべきものであるから，当初の本件保安林指定の際に本件崖地が存在していなかったとしても，本件解除申請に対する応答においては当然に考慮すべき事情にあたる。また，本件不解除処分において本件崖地からの土砂の流出がおよそ考慮されていなかったとまで認めることはできない（前記前提事実(7)）から，そもそも理由の差替えにあたるものとまではいえず，原告の主張はその前提を欠く。
ｂ原告主張②について
本件各集水区域における流水経路は別紙５及び６のとおりである（前記認定事実(3)ウ）。原告指摘のとおり，本件２番１土地（本件保安林部分）付近の土地より標高が約３メートル高い土地が北側に存するものの（甲３９，乙４０），本件２番１土地付近においては本件崖地の近くを通って国道３０７号線の方向へ水は流れるため，原告の指摘をもってしてもζ集水区域から北側に向かって水が流れることは否定されない。
ｃ原告主張③について
原告が指摘する昭和５５年以降の降雨における最大時間雨量及び日雨量は前記認定事実⑹のとおりであるところ，「京都」における１００年確率の日雨量は２４２ミリメートル，最大時間雨量は８５．８ミリメートル，２００年確率の日雨量は２７１ミリメートルであるから（甲５８，乙５５），上記昭和５５年以降の降雨はいずれも１００年確率の日雨量及び最大時間雨量に達していない。したがって，これらの降雨において本件各集水区域から土砂の流出がなかったとしても，上記(イ)の説示を覆すものではない。なお，上記１００年確率の日雨量は，１００年に一度の割合で発生する可能性がある，「当日の０時００分から２４時００分まで」の年最大降雨量を統計的に推計したものであり（乙６２），日最大２４時間降雨量（日をまたいで連続する２４時間で最も多くなる降雨量）とは異なる統計であり，後者の方が任意の２４時間を選択することができるため，前者と比べ大きな数値になることがあるから，前者と後者を単純に比較することは正確ではない。したがって，平成２５年９月１５日の午前９時から同月１６日の午前９時までの間の降雨量の合計が２４５ミリメートルであったこと（甲５０）は原告指摘のとおりであるが，これをもって１００年ないし２００年に一度の豪雨であったということはできない。
ｄ原告主張④について
山地からの土砂が受益の対象が存する地域へ流出することを防止する方策として，保安林指定制度のほかにも本件のように集水区域の出口付近に側溝を整備する等様々な方策が存し，これらの防止策を一体として行うことによって，山地からの土砂の流出が防止できるものといえる。したがって，本件各集水区域の各出口付近に側溝が存するからといって，本件各集水区域内に存する森林を保全する必要がおよそないとはいえず，側溝等の設備にも限界がある以上，本件各集水区域から土砂が流出しないよう森林による土砂流出防止機能を維持する必要がある。また，集水区域内で豪雨による山腹崩壊等が生じた場合には，土砂だけでなく流木等も流出し，これらは水の流れによって土石流本体よりも広い範囲で下流に運搬されるのであるから（乙５１，５２），そのようにして流出した土砂や流木等の量が多いと，設置されている側溝や暗渠等を閉塞させ，ひいては土砂が流出するおそれがあり，かかるおそれは山地からの土砂の流出の一形態として想定されているところといえる。したがって，側溝の流下能力の限界や流木等による閉塞が原因で本件各集水区域から土砂が流出するおそれがあるとすることが不当である等とする原告の主張には理由がない。
ｅ原告主張⑤について


本件意見書（乙５５）で明示をしている，本件各集水区域内の流水経路における各標高，傾斜角等は，京都府職員が平成２３年１０月２０日及び同月２１日に行った測量によって得られた数値（乙３９）を基に作成した資料（乙４０，４１）を根拠とするところ，上記数値及びそれを基に作成した資料に不自然不合理な点は見受けられない。また，本件意見書が流出土砂量の算定をするにあたって流送土砂の直径調査のサンプルとして採取した土砂は，ζ集水区域の側溝内の堆積物及びη集水区域内下流部の堆積物から採取されたものであり，いずれも本件保安林指定区域外であるものの（乙５５），本件各集水区域からの土砂の流出のおそれの有無を検討するにあたり，過去の洪水の際に流れてきて堆積した土砂である可能性が高いと考えられる河床付近の土砂を基準とすること自体は合理性が認められるし（乙６６），本件意見書作成に当たり採取したサンプルの土砂と本件保安林土地内に存する土砂とがその形状等が大きく異なり，本件保安林土地内の土砂を基準とした場合には本件各集水区域からの土砂の流出のおそれに関する結論が左右される等といった事情は認められないのであるから，これをもって本件意見書が信用できないということはできない。
ウ受益の対象の有無
(ア)国道３０７号線
上記イのとおり，本件各集水区域からの土砂流出のおそれが認められるため，本件保安林指定によってかかる土砂流出のおそれから保護すべき具体的な権利又は利益の有無につきみるに，ζ集水区域から土砂が流出した場合には，別紙５及び６の青色矢印のとおり土砂が流出し，国道３０７号線の側溝に沿って南西方向に流下するものと認められるところ，土砂や流木等が大量に流下した場合には土砂が氾濫し，国道３０７号線の一部に流出するおそれがある。したがって，本件対象地域のうち，国道３０７号線には本件保安林指定によって保護すべき具体的な権利又は利益が認められ，受益の対象にあたるといえる。これは，本件違法開発中であった昭和４９年７月１日の降雨時に本件各土地から国道３０７号線に土砂が流出していることからも認められる（乙４４）。なお，原告は同日の降雨時に土砂流出の被害があったとは認められない旨主張する。しかしながら，同日に作成された保安林管理監督報告書（乙４４）に添付されている写真には土砂の流出が鮮明には写っていないものの，同報告書が本件違法開発の違反状況及びこれによる被害状況の報告を目的として作成されたものであって，「降雨による国道（３０７号）の被害写真」として本件違法開発時に設けられた国道３０７号線に面する山土採取地入口の写真を添付し，同写真には上記入口付近から国道３０７号線に向かって雨水のほか土砂様のものが広がっている様子が写っているのであるから，同日の降雨時には国道３０７号線に土砂が流出したものと認められる。
(イ)南バイパス及び宇治木屋線
η集水区域から土砂が流出した場合には，別紙５及び６の緑色矢印のとおり土砂が流出し，南バイパス脇の側溝ないし暗渠部分で土砂が氾濫する等して南バイパスに土砂が流出すると認められるため，南バイパスには本件保安林指定によって同集水区域からの土砂の流出から保護されるべき具体的な権利又は利益が存するものといえる。確かに，原告主張のとおり，同集水区域内に含まれる本件保安林土地は，別紙５及び６のとおり本件４番土地のごく一部にすぎないが，山地における土砂の流出の防止は，山腹崩壊等による土砂の発生の危険性がある地域のみを保安林として指定するだけでなく，当該地域より下流にある地域を含めて一体的に保安林として指定することにより，集水区域全体の森林の連続的な効果として，当該集水区域全体からの土砂の流出を防止するものであることは前記のとおりであるから，本件４番土地のうちη集水区域に含まれる範囲が狭いことのみをもって，本件４番土地につき保安林指定を維持しておく必要性がないということはできない。なお，宇治木屋線については，後記(ウ)のβ地区のさらに先に位置するものであるところ，β地区が本件保安林指定によって保護すべき受益の対象にあたらないことは後記(ウ)のとおりであるから，宇治木屋線についても同様に受益の対象にはあたらないというべきである。
(ウ)θ地区及びβ地区の人家等
被告は，θ地区及びβ地区の人家等も南バイパス及び宇治木屋線と同様にη集水区域からの土砂の流出のおそれがあるため，本件保安林指定によって保護すべき受益の対象にあたる旨主張するところ，θ地区については，本件保安林土地との位置関係等からすれば，上記(イ)と同様に，η集水区域からの土砂の流出のおそれが存し，本件保安林指定によって保護すべき受益の対象にあたる。他方，β地区については，η集水区域からの土砂が土石流等の形態で同集水区域外に流出しないことは前示のとおりであるところ，地表流等によって流出した土砂や流木等が国道３０７号線上又は側溝・暗渠部分等を通過して，同集水区域から約１ｋｍ離れているβ地区にまで到達し，同地区において溢れ出るものとは認め難い。これに対して，被告は，崩壊土砂流出危険地区の調査範囲が発生源からおよそ２ｋｍを基準に行われていること（乙４２，４３）を根拠に，本件保安林土地から２ｋｍ圏内に存するβ地区の人家等が受益の対象にあたる旨主張するが，崩壊土砂流出危険地区にあたるか否かの判定は，荒廃発生源の崩壊（地すべり）危険度，転石の混入割合，荒廃発生源直下の渓床勾配，崩壊土砂流出区間の延長範囲，平均渓床勾配により崩壊土砂流出の危険度を採点して行われているのであるから（乙４２），別紙５のとおり同集水区域の出口から約１ｋｍ以内に位置することをもって，上記認定を左右するものではない。
以上より，θ地区の人家等は本件保安林指定によって保護すべき受益の対象にあたり，β地区の人家等は受益の対象にあたらない。
(エ)ι地区の人家等
ι地区の人家等はζ集水区域の出口から約１．８ｋｍ離れたところに存するのであるから（乙２３），上記(ウ)のβ地区の人家等と同様に，本件保安林指定によって保護すべき受益の対象にはあたらない。(オ)よって，本件対象地域のうち，国道３０７号線，南バイパス及びθ地区の人家等については，本件保安林指定によって保護すべき具体的な権利又は利益を有しているものと認められる。
エ以上より，本件保安林指定による受益の対象が存する以上，本件解除基準１号に該当するとはいえない。
⑶「自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著し
く困難と認められるとき」（本件解除基準２号）


ア本件保安林土地は，昭和４８年から昭和５６年までに行われた本件違法開発により，本件保安林土地内の山土約３万５０００立方メートルを含む合計２０万立方メートルの山土が採取され，かつ，約５０００平方メートルの立木が伐採され，当時生育されていた植物や埋土種子は土砂の搬出とともに本件保安林土地外に持ち出され，結果，植生が失われたものである（前記認定事実(3)ア）。本件保安林土地付近の航空写真等（甲５２ないし５６，乙５５）からも，本件違法開発前の本件保安林土地がその周辺の土地と同様に木竹が集団して生育している状態であったこと，上記のような本件違法開発により，本件保安林土地内の木竹の殆どが根系も含めて山土とともに本件保安林土地外に搬出され，その周辺の土地とは明らかにその様相を異にし，地表面が露出した状態となったことが認められる。さらに，本件違法開発前の本件保安林土地の傾斜は２０度ないし２５度であったにもかかわらず，本件違法開発後は高低差が約１メートルの平坦な土地となり，傾斜も概ね１度に満たない程度となったこと（前記認定事実(2)ア，(3)イ）から，本件保安林土地が木竹の大半を失っただけでなく，上記のような大量の山土の搬出により，地表面を当初の本件保安林指定時の高さから大きく下げたことが認められる。これは，本件保安林指定当時に存在しなかった，標高２０メートルないし３５メートル，傾斜角６０度ないし７０度の本件崖地が本件保安林土地の西隣に出現したこと（前記認定事実(3)エ）からも明らかである。そうすると，本件違法開発によって本件保安林は破壊され，保安林機能を失ったものと認められる。
イそして，本件違法開発終了から本件解除申請までの間に約３０年が経過しているところ，本件解除申請時の本件保安林の状況は，本件違法開発当時に比べれば地表面の露出部分は少なくなり，木本類の存在も一部認められるようになったものの，その生育状況は悪く，疎密度も極めて粗かったものである。また，本件保安林土地全体をみれば，木本類に比べ，草本類の存在が圧倒しており，これに加えて無立木地も存在していた。（前記認定事実(4)）
かかる状況は，平成２０年当時の本件保安林土地付近の航空写真（乙３１の２）からも明らかであり，本件保安林土地はその周辺の土地と比較すると，およそ森林といえる状態にはなかったものと認められる。被告は，本件解除申請当時の本件保安林の林況として緑化率が９２パーセントであり，植生の回復が図られている状況であった旨主張し，その根拠として，本件解除申請についての京都府知事の進達の際に附した意見書に係る補足資料（乙２３）を提出する。しかしながら，同補足資料には本件保安林の林況として木竹が６８パーセントであり草本類の約２５パーセントと合計して植生の回復が９２パーセントであるとの記載があるが，かかる回復率の根拠資料（乙２３・資料２－②－ア－１）は，本件２５番土地ないし本件２７番土地の草本類の面積率を全て０パーセントとする一方で，木本類の面積率を本件２５番土地は８２．６パーセント，本件２６番土地は７７．３パーセント，本件２７番土地は９１．６パーセントとする等，本件解除申請当時の本件２５番土地ないし本件２７番土地の状況を撮影した写真（乙２２）と明らかに齟齬しており，上記補足資料の本件保安林の林況等に関する報告内容には信用性に疑義がある。また，上記補足資料には本件保安林土地内の状況を撮影した写真が添付されており，木本類が植生している様子が見受けられるが，上記各写真が本件保安林土地のいずれの場所からどの方向に向かって撮影したものであるかは不明であり，かつ，本件保安林土地には含まれていない土地に植生している木本類が写っている可能性が少なからず疑われることからすれば，かかる写真をもって本件保安林内に木本類が６８パーセント程度植生していたことを裏付けることはできない。したがって，本件解除申請当時の本件保安林が植生を回復している状況であったとする被告の主張は理由がない。ウそうすると，本件保安林は，本件違法開発によって破壊され，その保安林機能を失った後，約３０年間が経過した後の本件解除申請時においても，木本類がまだらに存するものの，草本類の存在が圧倒し，無立木地も存在するという状況であって，およそ森林として復旧しているものとはいえない状況にとどまるものである以上，原告が本件解除申請後に本件保安林土地内の一部において植林作業を開始したとしても（前記認定事実(7)），本件解除申請時の本件保安林は，森林に復旧することが著しく困難であったというべきであり，本件解除基準２号に該当すると認められる。これに対し，被告は，本件解除基準２号は，海没や水没等により土地の消滅等が生じる等した場合をいい，治山事業や造林の実施によって森林の造成，復旧が技術的に可能である場合には本件解除基準２号には該当しないと主張する。しかしながら，被告のように本件解除基準２号に該当する場合を土地が消滅等した場合に限定することは，本件解除基準２号の「著しく困難と認められるとき」との文言を過度に限定して解釈するものであるし，保安林指定制度が私人の財産権に対する強度の制限であることも併せ鑑みれば，かかる解釈は相当ではない。また，本件解除基準２号は，結局のところ，保安林として指定しておく必要性が消滅したか否かを判断するための基準であるから，当該保安林の解除申請当時の森林の状況に併せ，それまでの森林の状況や指定目的に即した機能の確保状況等の推移も勘案できるものと解される。したがって，本件のように保安林指定区域内の殆どの木竹が根系ごと山土とともに搬出され，標高や傾斜も大きく変化し，かつ，約３０年もの間，森林としての機能を回復していないような状態を継続していたような場合には，保安林の破壊の程度及び範囲並びにその後の回復の状況等から，今後も森林に復旧することが著しく困難であると認めるのが相当である。
(4)小括
以上のとおり，本件保安林は，本件解除申請当時，本件解除基準２号（自然現象等により保安林が破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められるとき）に該当し，森林法２６条１項所定の「指定の理由が消滅したとき」との要件を充足していたといえるから，本件解除申請に対して農林水産大臣が行った本件不解除処分は違法であり，取消しを免れない。
３本件義務付けの訴えについて


森林法２７条１項は，同項に規定する者に対して同法２６条１項に基づく解除についての申請権を認めたものと解されるから，本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３条６項２号に規定する申請型義務付け訴訟に該当するものと解される。そして，申請型義務付け訴訟については，併合提起された取消訴訟等の訴えに係る請求に理由があると認められ，かつ，その義務付けの訴えに係る処分につき，行政庁がその処分をすべきであることがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められることが，その認容の要件となる（同法３７条の３第５項）。
そうであるところ，本件不解除処分の取消しを求める原告の請求には理由があり，認容されるべきことは前記２で説示したとおりである。また，前記２(3)のとおり，本件保安林が本件解除申請当時，自然現象等により破壊され，かつ，森林に復旧することが著しく困難と認められる状態であったと認められるところ，原告が本件不解除処分後に本件保安林土地内の一部において植林作業を開始したこと（前記認定事実⑺）を勘案しても，その範囲等に照らせば，本件不解除処分後にかかる状態が大きく改善されたとは認められないから（乙４７，６５），本件保安林は現時点においても，本件解除基準２号をなお満たしているものと認められる。したがって，農林水産大臣は，原告による本件解除申請について，森林法２６条１項に基づき本件保安林指定の解除をすべきものと解するのが相当である。
以上によれば，本件義務付けを求める原告の請求には理由がある。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由があるからこれらを認容し，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官            田中健   治裁判官            三   宅   知三郎
裁判官            木村朱   子
（別紙３）
関係法令等の定め
第１森林法（昭和２６年６月２６日法律第２４９号）の定め１森林法１条は，同法は，森林計画，保安林その他の森林に関する基本的事項を定めて，森林の保続培養と森林生産力の増進とを図り，もって国土の保全と国民経済の発展とに資することを目的とする旨定める。２森林法２条１項本文は，同法において「森林」とは，木竹が集団して生育している土地及びその土地の上にある立木竹（１号）のほか，木竹の集団的な生育に供される土地（２号）をいう旨定める。
３森林法２５条１項本文は，農林水産大臣は，次の各号（指定しようとする森林が民有林である場合にあっては，１号から３号まで）に掲げる目的を達成するため必要があるときは，森林（民有林にあっては，重要流域（二以上の都府県の区域にわたる流域その他の国土保全上又は国民経済上特に重要な流域で農林水産大臣が指定するものをいう。以下同じ。）内に存するものに限る。）を保安林として指定することができる旨定める。
１号水源のかん養
２号土砂の流出の防備
３号土砂の崩壊の防備
４号飛砂の防備
５号風害，水害，潮害，干害，雪害又は霧害の防備
６号なだれ又は落石の危険の防止
７号火災の防備
８号魚つき
９号航行の目標の保存
１０号公衆の保健
１１号名所又は旧跡の風致の保存
４森林法２６条１項は，農林水産大臣は，保安林（民有林にあっては，２５条１項１号から３号までに掲げる目的を達成するため指定され，かつ，重要流域内に存するものに限る。）について，その指定の理由が消滅したときは，遅滞なくその部分につき保安林の指定を解除しなければならない旨定める。５森林法２７条１項は，保安林の指定若しくは解除に利害関係を有する地方公共団体の長又はその指定若しくは解除に直接の利害関係を有する者は，農林水産省令で定める手続に従い，森林を保安林として指定すべき旨又は保安林の指定を解除すべき旨を書面により農林水産大臣又は都道府県知事に申請することができる旨定める。
６森林法２７条２項は，都道府県知事以外の者が同条１項の規定により保安林の指定又は解除を農林水産大臣に申請する場合には，その森林の所在地を管轄する都道府県知事を経由しなければならない旨定める。７森林法２７条３項本文は，都道府県知事は，同条２項の場合には，遅滞なくその申請書に意見書を附して農林水産大臣に進達しなければならない旨を，同条３項但書は，申請が同条１項の条件を具備しないか，又は２８条の規定に違反していると認めるときは，その申請を進達しないで却下することができる旨定める。
第２森林法施行規則（昭和２６年８月１日農林省令第５４号。ただし，平成２５年２月２６日農林水産省令第５号による改正前のもの。）の定め１森林法施行規則１５条１項は，森林法２７条１項の規定による保安林の解除の申請は，申請書（２通）に図面を添え，農林水産大臣又は都道府県知事に提出してしなければならない旨定める。
２森林法施行規則１５条２項は，同条１項の場合においては，同項の書面のほか，当該申請者が国の機関の長又は地方公共団体の長以外の者であるときは当該申請者が当該申請に係る指定若しくは解除又は指定施業要件の変更に直接の利害関係を有する者であることを証する書類，当該申請者が保安林を森林以外の用途に供すること（以下「転用」という。）を目的としてその解除を申請する者であるときは次の各号に掲げる書類を添付しなければならない旨定める。
１号転用の目的に係る事業又は施設に関する計画書２号転用に伴って失われる当該保安林の機能に代替する機能を果たすべき
施設の設置に関する計画書
３号前２号の事業又は施設の設置について行政庁の免許，許可，認可その他の処分を必要とする場合には，当該処分に係る申請の状況を記載した書類（既に処分があったものについては，当該処分があったことを証する書類）４号転用の目的に係る事業を行い，又は施設を設置する者（国，地方公共団体及び独立行政法人等登記令１条に規定する独立行政法人等を除く。）が，法人である場合には当該法人の登記事項証明書，法人でない団体である場合には代表者の氏名並びに規約その他当該団体の組織及び運営に関する
定めを記載した書類
第３「保安林及び保安施設地区の指定，解除等の取扱いについて」（昭和４５年６月２日付け４５林野治第９２１号林野庁長官通知。以下「取扱通知」という。乙８）
取扱通知第２の１は，森林法２６条１項に規定する「指定の理由が消滅したとき」とは，次の各号のいずれかに該当するときとするものとする旨定める（以下，これを「本件解除基準」という。）。
１号受益の対象が消滅したとき


主文
被告人を懲役３年６月に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２１年１２月１０日，埼玉県ふじみ野市ａｂ丁目ｃ番ｄ号当時の被告人方において，二男のＡ（当時３歳）に対し，その頭部や背部を浴室のシャワーヘッドで数回殴打した上，その二の腕を掴んで持ち上げて和室に敷かれた子供用布団の上に投げるなどの暴行を加え，よって，同人に上位頸髄損傷の傷害を負わせ，同日午後１１時１８分ころ，埼玉県川越市ｅｆ番地所在の甲病院において，同人を上記傷害により死亡させたものである。
（証拠の標目）
省略
なお，本件公訴事実は，被告人が，Ａの二の腕を掴んで持ち上げて和室に敷かれた子供用布団の上に「放り投げる暴行」を加えたとするものであるが，被告人の公判供述等の関係証拠によれば，身長１５５センチメートルと小柄な女性である被告人が，身長９２センチメートル，体重１２キログラムのＡを，その二の腕を掴んで持ち上げ，Ａの足が約１４センチメートル宙に浮いた状態から，斜め下方に向け，手を前に出して離したことが認められ，このような犯行態様に照らせば，Ａを「放り投げる暴行」を加えたではなく，被告人も自認するとおり，Ａを「投げる暴行」を加えたと認めるのが相当である。
（法令の適用）
罰条       刑法２０５条
未決勾留日数の算入      刑法２１条
訴訟費   用の不   負担       刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（争点に対する判断）
第１はじめに
本件では，重要な情状事実である犯行の経緯について，検察官は，本件犯行が被告人のＡに対する日常的な暴行の結果，必然的に生じたものであると主張するのに対し，弁護人は，偶発的なものにすぎないと主張しており，具体的には，被告人が，平成２１年１２月２日ころ以前にもＡに虐待といえるような暴行を加えていたか否かについて争いがある。そこで，以下，争点に対する当裁判所の判断を示すこととする。
第２当裁判所の判断
１被告人の公判供述について
被告人は，当公判廷において，概略，「平成２１年夏ころ以降，ストレスが大きくなり，子供らへのしかり方がきつくなったことや食事時にＡを叩いてしまったことはあったものの，平成２１年１２月２日ころ以前にＡを殴るなどの暴力を加えたことはない」旨供述しているので，その信用性について検討する。
２Ｂの証言について
(1)被告人の父親であるＢは，当公判廷において，概略，「平成２１年５月連休前ころや夏休みころ，食事時にＡの食べるのが遅いと，被告人が平手でＡの頭を叩くことがあり，パチンという音も聞こえたかと思う。スプーンで口の中に差し込むような感じで食べさせたのを見たことがある。被告人が『（Ａに対して）たまに手を挙げることもあるの』と言ったことがある」旨証言している（以下「Ｂ証言」ともいう）。
(2)Ｂは，被告人の父親であり，殊更に被告人に不利な虚偽の供述をするとは考え難い上，記憶が曖昧な部分はその旨率直に述べるなど供述態度が真摯であって，その供述内容にも格別不自然な点は見受けられないことなどに照らすと，Ｂ証言は信用できるというべきである。
(3)もっとも，Ｂ証言によって認められる事実を前提としても，被告人がＡの頭を叩いた行為は，食事が遅いという理由で３歳の子供に行うこととしては厳しいものではあるものの，Ａに対する躾とも評価し得るものであり，これのみで被告人がＡに対して虐待といえるような暴行を加えていたとまではいえないというべきである。
なお，Ｂは，当公判廷において，概略，「私は，被告人がＡの頭を叩くのを見て，『やりすぎじゃないの』などと注意したこともあったが，被告人は，『私の育て方でやるから，お父さんは静かに見てて』などと言っていた。妻（被告人の母親）が，被告人の叩くのを見て，ちょっと辛いという感じで席を外したこともあった」旨の証言もしている。しかし，祖父母は，ともすると孫に対し甘くなりがちであって，娘や息子の孫に対する躾が厳しすぎると感じやすい面があることは否定し難いから，上記証言によって，被告人の行為がＡに対する躾とも評価し得るとの上記認定が直ちに左右されるものではない。
３Ｃの証言について
(1)被告人の夫の母親であるＣは，当公判廷において，概略，次のとおり証言している（以下「Ｃ証言」ともいう）。
ア直接体験した事実について
(ア)平成２０年６月ころ，被告人が，Ａと一緒に私の車に乗った際，嘔吐したＡの口にバスタオルをねじ込むようにして入れていた。（イ）平成２１年４月ころ，被告人が，Ａの口の中にうどんを切らないで無理やり突っ込んでいるように見えた。
（ウ）平成２１年４月ころ，Ａが子供用自動車に乗った時に，被告人が「調子に乗るんじゃねえよ」などと言っていた。
（エ）私がＡを自宅に車で送って行った時に，Ａが，私の車に駆けてきたり，家の中に体が入らないようにしたりなどしたことがあった。（オ)      平成２０年暮れころ以降，私は，Ａとほとんど会っていない。イ子供たちや息子である被告人の夫から聞いた事実について（カ)平成２０年１０月ころ，Ａの姉たちから「ママがＡのことグーパンチしてるんだよ」と言われた。
(キ)平成２１年６月ころ，被告人の夫から「Ａが会う度に臭いし汚くなっていくし，態度もおどおどしている」などというメールが送られてきた。
(ク)事件後に引き取ったＡの姉，兄たちから，被告人がＡに対して虐待を加えていたという内容の話を多数聞いた。
(2)まず，Ｃ証言のうち，Ｃが直接体験した事実を内容とする(ア)から(オ)までの証言について検討すると，この点に関するＣ証言には，内容それ自体に格別不自然な点は見当たらない。また，Ｃは，弁護人の反対尋問にも丁寧に対応するなど供述態度が真摯である上，Ａの父方の祖母で被告人との間で離婚問題を抱える夫の母親という立場にはあるものの，偽証罪の制裁の下に敢えて，体験してもいない事実を体験したものとして供述するような動機があるとは認められない。


しかしながら，Ｃ証言のうち，(ア)のタオルを口に詰め込んだとの点については，Ａが後部座席で嘔吐しているのを運転席から見たという目撃状況に照らすと，被告人が咄嗟にタオルで口を押さえた状況を詰め込んだと見間違えた可能性を否定できないばかりか，弁護人の反対尋問により，供述が曖昧なものに変化してきていることに照らせば，(ア)のＣ証言を直ちに信用することはできない。
他方，(イ)から(オ)までについてみると，(イ)及び(ウ)については，これらの被告人の行動が母親として適切でないとはいい得るものの，虐待といえるような暴行があったことを推認させるものではないし，(エ)については，そもそも時期が明確ではない上，そのようなＡの行動は，遊び足りないために家に入ろうとしなかっただけではないか，甘やかしてくれる祖母から離れたくないだけではないかなどといった様々な評価が可能であって，必ずしも虐待に結びつくものではない。さらに，(オ)についても，そもそもこの事実から直ちに被告人がＡをＣに会わせないようにしていたと推認できるものではないばかりか，Ｃも，平成２１年９月下旬，Ｃ宅に孫７人が集った際，被告人の連れてきたＡと会ったことを自認しているのであるから，(オ)の事実が虐待に結びつくとはいい難い。そうすると，(イ)から(オ)までのＣ証言を前提としても，被告人がＡに対し虐待といえるような暴行を加えていた事実を推認することはできない。(3)次に，Ｃが，子供たちや被告人の夫から聞いたという(カ)から(ク)までについてみると，前述したＣの供述態度等に照らすと，Ｃが子供たちからこれらの話を聞いたことや被告人の夫からそのような内容のメールを送られたこと自体は信用できるものの，弁護人指摘のとおり，これらはいずれも伝聞供述であって，原供述者である子供たち及び被告人の夫の見間違い，記憶違い等の可能性を否定できないところであるから，その信用性の評価に際しては，特に慎重な検討を要するというべきである。そこで検討すると，(カ)及び(ク)については，原供述者が５歳から８歳くらいの幼児，児童であって，事実を正確に認識，記憶し，表現する能力には自ずと限界があること，(カ)は具体的な暴行の態様等が曖昧であり，(ク)はそれらの行為が行われた時期，具体的な状況等が不明確であることに照らすと，(カ)及び(ク)のＣ証言中の原供述をそのまま信用することはできない。
(キ)についてみても，普段自宅に帰宅しない被告人の夫がＡの状態を正確に認識できたとは考えにくいし，原供述の内容となっているＡの状態が曖昧であることに照らすと，(キ)のＣ証言中の原供述も直ちに信用することはできない。仮にそのような事実があったとしても，被告人が当公判廷で述べるとおり，被告人の夫が，たまたま風呂に入っていなかったＡを臭い，汚いと感じたにすぎない可能性も否定できないところであるから，そのような事実から，直ちに被告人がＡに対して虐待と呼べるような暴行を加えていたと推認できるものではない。
４Ａの傷の状況について
捜査報告書（甲１７）によれば，Ａの遺体には，後頭部を始めとして相当多数の打撲傷，擦過傷などがあったことが認められるものの，関係証拠を精査しても，これら遺体に残された傷が全て被告人が加えた暴行によって生じたものとは断定できないし，平成２１年１２月２日ころ以前に生じたものとも断定できない（平成２１年１０月１２日に被告人と子供たち４人を撮影した写真（弁３添付）及び同年１１月２３日に被告人と子供たち４人，被告人の両親を撮影した写真（弁５添付）に写っているＡの姿からは，虐待といえるような暴行が加えられた形跡は窺われない）。
５小活
ここまでの検討によれば，Ｂ証言，Ｃ証言及びＡの傷の状況は，いずれも，それ自体で被告人が平成２１年１２月２日ころ以前から虐待といえるような暴行を加えていたことを証明するものとはいえないし，これらの証拠を総合して検討しても，被告人が，Ａに対し，平成２１年１２月２日ころ以前から虐待といえるような暴行を加えていたと認めることはできないというべきである。
６被告人の捜査段階における供述について
被告人は，検察官調書（乙４）において，「私がＡを含めた子供たちに手をあげるようになったのは，今年（平成２１年）夏ころからでした」旨供述しているものの，その内容は，Ａに虐待といえるような暴行を加えていたというには具体性に乏しく，かえって，その対象がＡ以外の子供たちにも向けられていることに照らすと，上記１の公判供述と整合しているともいえる。
７被告人の公判供述の信用性について
上記２から６までに検討したとおり，関係証拠を精査しても，被告人の公判供述の信用性を否定するに足りる証拠は存しない上，被告人は，当公判廷において，概略，「平成２１年１２月２日に，夫から電話で，『子供の写真を送ってこないでくれ。もう子供と会えないから。君は足かせなんだ。離婚してｇの方に帰れ。離婚しよう』などと言われて，その日以降，悩みが大きくなり，Ａに対して暴行を加えるようになってしまった」旨述べている。その述べるような事態の推移は，家に帰ってくる回数が月に一，二回程度と非常に少なくなり，平成２１年６月を最後にほとんど家に帰らなくなったなどの夫の行動等や，被告人は，このような夫の行動等にもかかわらず，なお夫に対して愛情を抱いており，離婚を望んでいなかったことも併せみれば，それ自体自然で納得できるものである。
これらによれば，被告人の公判供述を虚偽であると断ずることはできないというべきである。
８本件犯行の経緯に対する評価について
以上の次第で，Ａに対して暴行を加えたのが平成２１年１２月２日ころ以降である旨の被告人の公判供述を排斥できないのであるから，検察官主張のように，本件犯行が日常的な暴行の結果必然的に生じたものということはできない。もっとも，捜査報告書（甲１７）によって明らかなＡの遺体の主要な傷の状況等に照らすと，被告人が平成２１年１２月２日ころ以降，Ａに対して強度の暴行を断続的に加えていたと認められるから，弁護人主張のように，本件犯行を単に偶発的なものということもできないというべきである。結局のところ，本件犯行の経緯としては，被告人は，夫から離婚を強く求められた平成２１年１２月２日ころ以降，Ａに対し強度の暴行を断続的に加えていたという限度で，量刑上考慮すべきである。
（量刑の理由）


平成２５年２月２７日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１４４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２８日
判                決
原            告      燦坤日   本電器   株式会   社訴訟代理人弁護士      松      田      純      一同                    丸      山      幸      朗同                    大      橋      君      平同                    近      森      章      宏同                    森      田      岳      人同                    菅      原      清      暁同                    村      上      康      聡同                    兼      定      尚      幸同                    山      口      智      寛同                    柴      田      陽      介同                    篠      森      重      樹同                    伊      藤              卓同                    岡      本      明      子同                    佐      藤      康      之同                    夏      苅              一同                    西      村      公      芳同                    白      井      潤      一同                    大      坂      憲      正同                    奥      津      麻美    子訴訟復代理人弁護士    西      脇      怜      史被            告      日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      古      城      春      実同                    牧      野      知      彦同                    高      橋              綾訴訟代理人弁理士      鮫      島              睦同                    言      上      惠      一同                    田      村              啓同                    玄      番      佐奈恵
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８００１９１号事件について平成２４年３月１６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の概要
(1)被告は，発明の名称を「発光ダイオード」（以下，発光ダイオードを「ＬＥＤ」ということがある。）とする特許第３９９５０１１号（以下「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，平成２３年９月３０日，特許庁に対し，本件特許を無効にすることを求めて審判（無効２０１１－８００１９１号事件）を請求した。これに対し，特許庁は，平成２４年３月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は同月２６日に原告に送達された。(2)本件特許に至る手続の経緯は次のとおりである。平成３年１１月２５日    原出願（特願平３－３３６０１１号（以下「最初の原出願」という。））
平成９年１０月２０日    分割出願（第１世代）（特願平９－３０６３９３号（以下「第１分割出願」という。））
平成１０年１２月２８日分割出願（第２世代）（特願平１０－３７７１２８号）平成１３年９月    ３日分割出願（第３世代）（特願２００１－３１３２８６号）
平成１５年２月    ４日分割出願（第４世代）（特願２００３－６７３１８号）平成１６年９月２７日    分割出願（第５世代）（特願２００４－２８０２８８号）
平成１７年５月３０日    分割出願（第６世代）（特願２００５－１５８１６６号）
平成１７年１０月３１日分割出願（第７世代）（特願２００５－３１７７１１号（以下「本件出願」という。）
平成１９年８月１０日    本件特許の設定登録
(3)本件特許の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである。基板上にｎ型及びｐ型に積層されてなる窒化ガリウム系化合物半導体からなる発
光素子と，
電極となる第１のメタル及び第２のメタルと，
前記発光素子を包囲する樹脂と，
前記発光素子からの青色の可視光に励起されて，励起波長よりも長波長の可視光を発して前記発光素子の色補正をする，前記樹脂中に含有されてなる蛍光染料又は
蛍光顔料と，
前記窒化ガリウム系化合物半導体をエッチングしてｎ型層を表面に露出させてｎ電極を付け，該ｎ電極と前記第１のメタル及び第２のメタルの一方とを電気的に接続させてなる金線と，を有する発光ダイオード。
２審決の概要
審決の理由は，別紙審決書写のとおりである。要するに，「第１分割出願が分割要件を満たさないから本件出願の出願日は最初の原出願の出願日に遡及しない，したがって，本件特許は新規性・進歩性を欠く」との原告(請求人)の主張は，採用できないとするものである。
第３争点に関する当事者の主張
１原告の主張
審決は，最初の原出願の明細書（特許請求の範囲及び図面を含む意味に用いる。）【０００５】，【０００６】及び【０００９】の記載を根拠に，最初の原出願には，窒化ガリウム系化合物半導体である発光素子を包囲する樹脂モールド中に蛍光染料又は蛍光顔料を添加することにより，蛍光染料又は蛍光顔料により前記発光素子からの光の波長よりも長波長の可視光を出して，発光素子からの光の波長を変換し，発光ダイオードの視感度を良くすることを内容とする発明が開示されているということができると判断している。
しかし，最初の原出願の明細書【０００５】，【０００６】及び【０００９】には，従来の技術であるところの一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（ただしＸは０≦Ｘ≦１である。）で表される窒化ガリウム系化合物半導体，あるいは，発光ピークが４３０ｎｍ付近及び３７０ｎｍ付近にある窒化ガリウム系化合物半導体だけが記載されているもので，最初の原出願の明細書には，組成や発光波長について何らの限定もない「窒化ガリウム系化合物半導体」は記載されていないから，審決の上記判断は誤りである。審決は，最初の原出願の明細書【請求項１】や【０００８】に「一般式ＧａＸＡｌ１－ＸＮ（但し０≦Ｘ≦１）」で表される窒化ガリウム系化合物半導体（【請求項１】），あるいは，「ＧａＡｌＮがｎ型およびｐ型に積層されてなる青色発光素子」（【０００８】）等の記載があるとしても，「窒化ガリウム系化合物半導体」はこれらの組成に限定されないとしている。