しかし，時と場所を異にして，かつ取引の実情を参酌して比較対照する離隔観察においては，審決のようにはいえない。
嗜好品である酒類は，同一の酒造会社が製造する商品にも多種多様の個別銘柄に応じた味覚のものが存在する。過去において，あるいは，他の場所において経験した酒類の個別銘柄の出所識別標識が消費者等に記憶され，当該記憶の上で異なる時期と場所で酒類を選択する。そうすると，酒類の需要者は，自己の記憶の中にある個別銘柄を結び付けようとし，商品の出所混同のおそれを生じる。
４本件審決の誤り
以上のとおり，本件においては，引用商標を「宝焼酎」の構成部分と「粋」の構成部分とに分離観察することを正当化する事情があり，引用商標を分離観察した場合，本件商標と引用商標とは類似し，本件商標の指定商品である「日本酒」と引用商標の指定商品である「焼酎」とが商品間で類似することも明らかであるから，本件商標は商標法４条１項１１号に該当する。したがって，本件審決には，本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断を誤った違法があり，本件審決は取り消されるべきものである。
〔被告の主張〕
１引用商標を分離観察することの正当性について
商標とは，出所識別標識であり，出願商標は商標出願人（商標権者）が自らの意思で特定したものであるから（商標法６条），明らかに付記部分であると判断されるものは別として，原則として，商標の構成全体が一つの出所識別標識として特定され，当該登録された商標の構成要素を勝手に分離抽出し，称呼・観念を決定できるものではない。分離観察することが許されるのは，当該商標が構成自体において特異であったり，取引の実情に考慮すべき事実があったりするなど，上記原則を修正すべき特段の事情が存在する場合に限られるところ，引用商標については，上記特段の事情は存しない。
構成態様からの評価
引用商標は，各文字を同じ書体，同じ大きさ，一文字相当の等間隔で横書きし，「焼」の文字の下部にそれら各文字と同じ書体，同じ大きさで「粋」の文字を書してなるものであって，全体としてまとまりがよく不可分的に結合しており，「粋」の部分だけが独立して見る者の注意をひくようには構成されていない。
よって，原告の主張は，この点において誤りであり，審決の認定は正当である。
指定商品との関係からの評価
ア原告は，焼酎の業界において「宝焼酎」は周知であり，一方，商品「焼酎」において，「粋」の部分は取引者，需要者に対して一定の特定・限定的な印象を与える表示である旨主張し，これを前提とし，引用商標から「粋」の部分が分離抽出される旨主張する。
しかし，「粋」の文字は，商品「焼酎」との関係でいわゆる内容表示的な言葉であるから，識別力は弱く，取引者，需要者に対して一定の特定・限定的な印象を与えるものではない。引用商標の構成のうち「粋」の部分は識別力が弱く，引用商標から分離抽出され得るのは「宝焼酎」の部分のみである。
よって，原告の主張は，この点において誤りである。
イ原告は，「粋」の部分が商品「焼酎」との関係で何らの特定的，限定的な印象を与える力を有する表示でないとすれば，本件商標自体の出所識別力が疑わしく，登録可能性が否定されることになる旨主張する。しかし，これは誤りであって，審決も認定するとおり，「粋」の識別力は否定されない。
取引の実情からの評価
原告は，酒類の商品市場においては，漢字一字で商品の出所識別標識となる旨主張するものの，被告はこのことは知らない。
引用商標の場合，取引の実情を考慮すれば，「宝焼酎」の部分の出所識別力が強いといえ，そうであれば，「粋」の部分が分離抽出されることはない。結合商標の場合，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである。本件についていえば，引用商標の構成のうち「宝焼酎」の部分は，原告も自認するように周知性があり，出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であり，また，「粋」の部分は，出所識別標識として弱い部分であるから，引用商標から「宝焼酎」の部分は分離抽出され得るが，「粋」の部分が抽出されることはない。
以上，審決も認定するとおり，引用商標の外観，「粋」の識別力が弱いこと，取引の実情を考慮すると，引用商標の構成のうち「粋」の部分のみを分離抽出して評価することはできない。
２本件商標と引用商標との類否について
引用商標は，「宝焼酎」の周知性から，当該部分が要部となるのであり，そうであれば，類否判断に際しては「宝焼酎」の部分に重点がおかれ，引用商標と本件商標とは非類似となるとともに，出所混同のおそれは否定される。したがって，審決の判断に誤りはない。
原告は引用商標と本件商標とは類似であると主張しているが，そうであれば「粋」の使用は引用商標の商標権侵害であることを意味する。しかしながら，このことは，あくまで出願商標全体で一つの商標のはずであるにもかかわらず，あたかも構成部分ごとに商標権が存在するかのような状況を生じる。これでは，構成要素ごとの出願は不要であり，複数の構成要素をまとめて一つの出願とすれば十分であるということに帰し，これまでの審査実務（乙１７）や審査例（乙６～１４）から見ても不合理である。原告自身，指定商品を第２８類「酒類」とする「ＪＵＮ」なる商標（乙１）が存在したにもかかわらず，指定商品を第２８類「焼酎」とする「宝焼酎〈〈純〉〉」などの商標を取得している（乙２，３）。また，本件商標（甲１，２）の登録日の後に，指定商品を第３３類「日本酒，洋酒，果実酒，酎ハイ，中国酒，薬味酒」とする「松竹梅／粋」なる商標（乙４）や指定商品を第３３類「焼酎」とする「宝焼酎粋」（標準文字）なる商標（乙５）について登録出願し，商標権を取得している。原告の主張は，禁反言の観点からも不合理なものといわざるを得ない。
第４当裁判所の判断


１商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，同一又は類似の商品又は役務に使用された商標が，その外観，観念，称呼等によって取引者，需用者に与える印象，記憶，連想等を総合して，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきものであり（最高裁昭和４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁参照），複数の構成部分を組み合わせた結合商標と解されるものについて，商標の構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは，その部分が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などを除き，許されないというべきである（前掲最高裁昭和３８年１２月５日第一小法廷判決，前掲最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決，前掲最高裁平成２０年９月８日第二小法廷判決参照）。上記の観点から，本件商標と引用商標の類否について検討する。
２本件商標について
本件商標は，「粋」の漢字を標準文字により書してなり，構成文字に相応して，「イキ」又は「スイ」の称呼を生じ，「粋」の観念を生じる。
３引用商標について
引用商標は，上段に「宝」，「焼」及び「酎」の漢字を横書きで，下段に「粋」の漢字をそれぞれ書してなり，上段の「宝」，「焼」及び「酎」の漢字は，同じ書体，同じ大きさで，各文字の間に一文字分の間隔を空けて等間隔に配され，下段の「粋」の漢字は，上段の文字と同じ書体，同じ大きさで「焼」の文字の直下に配されている。
ところで，引用商標の構成中の「宝焼酎」の文字部分は，焼酎を取り扱う業界において，本件商標の登録出願時及び登録査定時に原告の業務に係る商品「焼酎」の出所を表示する商標として，取引者，需用者の間に広く認識されていたと認められるものである（この点について，当事者間に争いがない。）。そうすると，引用商標は，「宝焼酎」の語と「粋」の語とを組み合わせた結合商標として，これに接する取引者，需用者に一体不可分のものとしてのみ把握されるだけでなく，「宝焼酎」と「粋」との二語からなるものとして，視覚上分離して看取され得るものであるといえる。
そして，焼酎を取り扱う業界において，「宝焼酎」が周知性を有し，取引者，需用者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えることに照らすと，引用商標からは，その全体から「タカラショウチュウスイ」又は「タカラショウチュウイキ」という一連の称呼及び「宝焼酎粋」との観念が生じるほか，それだけでなく，「タカラショウチュウ」という称呼及び「宝焼酎」との観念も生じ得るものと認めるのが相当である。
引用商標の構成中「粋」の部分について
ア引用商標は焼酎をその指定商品とするところ，「粋」は焼酎の品質等を表示するものではないが，「粋」という文字は，「スイ」と発音される場合には，「すぐれたもの。人情に通じ，ものわかりのよいこと。特に，花柳界または芸人社会などの事情に通じて，挙止行動，自らその道にかなうこと。また，その人」などの意味を，「イキ」と発音される場合には，「気持や身なりのさっぱりとあかぬけしていて，しかも色気をもっていること。人情の表裏に通じ，特に遊里・遊興に関して精通していること。また，遊里・遊興のこと。」などの意味を有することから（広辞苑第６版），これが焼酎に用いられる場合には，これに接した取引者，需用者に対し，総じて「すぐれた焼酎」，「あかぬけした焼酎」などの良品であるとの印象を与えるといえるものの，それを超えた特定の観念を生じるとまではいえない。
そして，引用商標が「宝焼酎」との文字列と「粋」との文字を上下二段に配しているとはいえ，各文字の大きさ及び書体は同一であって，下段の「粋」の文字は上段の中央の「焼」の文字の直下に配されていることから，全体としてまとまりよく表されていることに照らせば，「粋」の文字部分だけが独立して看者の注意をひくともいいがたい。
イ取引の実情について
証拠（甲６，９，１１，１２，１７，２７～４２，４４～５３）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
酒類における個別銘柄（商品名）の位置づけ等
昭和６０年７月６日発行の書籍「日本の名酒事典」（甲２７）によれば，清酒や焼酎の漢字一字の商品として，「菊」「巖」「梵」「舞」「峠」「澄」「銀」「」「頂」「祐」「粋」「橋」「桂」「」「珍」「錦」「譽」「泉」「桜」「駒」「櫻」「寿」などが存した。また，平成２６年２月当時，多数の酒造メーカーで，「帝」（甲２８），「帥」（甲２９），「月」（甲３０，３１），「呑」（甲３２），「鹿」（甲３３，３４），「雅」（甲３５，３６），「夢」（甲３７，３８），「暁」，「薫」（甲３９），「空」（甲４０），「美」（甲４１），「朋」（甲４２），「可。」（甲４４），「醁」（甲４５），「箙」（甲４６），「錦」（甲４７），「雋」（甲４８），「洌」（甲４９），「穏」（甲５０），「色」（甲５１）などの漢字一字の商品名が付された清酒や焼酎が販売されていた。
さらに，「鶴」（甲５２）や「響」（甲５３）との商品名のウィスキーも販売されていた。
原告の業務に係る取扱商品等
ａ原告は，大正１４年に設立された株式会社であり，平成１４年４月１日，その商号を寳酒造株式会社から現商号である宝ホールディングス株式会社に変更した。原告は，酒精，清涼飲料，調味料，その他食料品および食品添加物の製造ならびに売買等の事業を営む会社の株式を保有することによる当該会社の事業活動の支配ならびに管理等を目的とする会社である。
ｂ原告の関連会社である宝酒造株式会社は，２０１３年（平成２５年）１１月当時，「宝焼酎「純」」との商品，「琉球泡盛「於
お茂
も登
と   炎
ほむら」
との商品，「極上〈宝焼酎〉」との商品，「宝焼酎」との商品，「特撰宝焼酎「マイルド」」との商品，「松竹梅白壁蔵「澪
みお」」との商品，


「松竹梅「天」」との商品，「上撰松竹梅「旅」」との商品，「キングウイスキー「凜」」との商品，「キングブランデーＶ．Ｏ蘭」との商品などを販売していた（甲１７）。同社は，その取扱商品に係るパンフレット（「製品のご案内２０１３年１１月現在」）において，①上部に「宝焼酎」，当該文字の下部に大きく「純」などと表示された胴ラベルの付された焼酎のシリーズ商品を，「宝焼酎「純」」と表示紹介し，②上部に「極上」，下部に「宝焼酎」，中央部に大きく「」などと表示された胴ラベルの付された焼酎のシリーズ商品を，「極上〈宝焼酎〉」と表示紹介し，③下部に「宝焼酎」，中央部に大きく「」などと表示された胴ラベルの付された焼酎のシリーズ商品を，「宝焼酎」と表示紹介し，④下部に「特撰宝焼酎ＭＩＬＤ」，中央部に大きく「宝」などと表示された胴ラベルの付された焼酎の商品を，「特撰宝焼酎「マイルド」」と表示紹介していた（甲１７）。ｃ平成２６年２月当時に印刷された宝酒造株式会社のホームページでは，①上部に「宝焼酎」，当該文字の下部に大きく「純」などと表示された胴ラベルの付された商品を表示するとともに，その右側に「１１種類の厳選樽貯蔵熟成酒を１３％使用。それが「純」の美味しさの黄金比率です。」との商品説明を，その左側に「宝焼酎「純」」との商品名を表示し（甲９），②上部に「極上」，下部に「宝焼酎」，中央部に大きく「」などと表示された胴ラベルの付された商品を表示するとともに，その左側に「焼酎は，日本の宝。次の１００年へ。その品質を磨き続けます。」と，その右側に「宝焼酎の誕生は，大正元年（１９１２年）。１００年を超える長い歴史の中で，私たちがたどり着いたのは，貯蔵技術とブレンド技術でした。そのすっきりしたまろやかな味わいこそ，「宝焼酎」が一番愛され続けている理由です。」などと表示し（甲１１），③「商品詳細情報」として，下部に「特撰宝焼酎ＭＩＬＤ」，中央部に大きく「宝」などと表示された胴ラベルの付された商品を表示するとともに，当該商品のブランド名は「特撰宝焼酎「マイルド」」であり，商品名は「特撰宝焼酎「マイルド」２５度１．８Ｌ」であることを表示していた（甲１２）。上記イ認定事実によれば，一般に，焼酎を含めた酒類の商品には，漢字一文字の商品名や銘柄を有するものが多数存在し，また，焼酎を含めた酒類を取り扱う業界においては，商品取引において，商品名や銘柄を出所の識別標識として重視するものといい得る。
しかしながら，原告が，引用商標を使用した焼酎の商品や「粋」との商品名で識別される焼酎の商品を実際に販売していたことを認めるに足りる証拠はない。
加えて，上記イ認定事実によれば，原告の関連会社である宝酒造株式会社は，「宝焼酎」と冠した焼酎の商品については，取引者，需用者に対し，「宝焼酎「純」」，「極上〈宝焼酎〉」，「宝焼酎」，「特撰宝焼酎「マイルド」」と表示紹介していたのであり，これらの商品を，その商品名の一部である「純」，「」，あるいは，「マイルド」などと表示紹介していたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告又はその関連会社である宝酒造株式会社の取り扱う商品取引において，「宝焼酎」と冠した焼酎の商品に関し，「宝焼酎」以外の部分のみをその出所の識別標識として使用していたとの事情は認められない。
ウ以上の検討を総合すると，まず，引用商標の構成中の「宝焼酎」の部分が，上記のとおり，焼酎を取り扱う業界において周知性を有し，取引者，需用者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものであるから，それとの対比において，「粋」の部分は，自他商品の識別標識としての機能は弱いものといえる。そして，酒類については，漢字一字の商品が多数存在することが認められるが，「宝焼酎」を冠した焼酎の商品については，「宝焼酎」を冠して表示しており，「宝焼酎」以外の部分のみをその出所の識別標識として使用していたとの事情は認められないことからすると，引用商標の構成中の「粋」の部分のみでは，出所の識別標識としての称呼，観念を生じることはないというべきである。
４本件商標と引用商標との類否について
外観について
引用商標は，上段の「宝焼酎」と下段の「粋」とが全体としてまとまりのある外観を呈しており，これを全体として本件商標の「粋」と対比すると，両商標が外観上相違することは明白であるといえる。
また，引用商標の「宝焼酎」の文字部分は，焼酎を取り扱う業界において，周知性を有し，取引者，需用者に対し商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分であることに照らすと，引用商標に接した取引者，需用者は，上段の「宝焼酎」のみを記憶に留めることが考えられ，その場合には，引用商標の上段の「宝焼酎」と本件商標の「粋」とを対比することになるが，この場合にも両商標が外観上相違することは明白であるといえる。
称呼及び観念について
引用商標からは，その全体から「タカラショウチュウスイ」又は「タカラショウチュウイキ」という一連の称呼及び「宝焼酎粋」との観念が生じるほか，「宝焼酎」の部分から「タカラショウチュウ」という称呼及び「宝焼酎」との観念も生じ得る。
これに対し，本件商標からは，「イキ」又は「スイ」の称呼を生じ，「粋」の観念を生じる。
両商標は，「宝焼酎」の有無により，称呼及び観念上も相違するといえる。以上のとおり，本件商標と引用商標は，外観，称呼，観念のいずれにおいても相違し，混同のおそれのない非類似の商標であると認めることができる。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
５以上によれば，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部


平成２２年（受）第２０３５号求償金請求事件
平成２４年５月２９日第三小法廷判決
主          文
原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を広島高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人平松敏男ほかの上告受理申立て理由（第１を除く。）について１本件は，交通事故の被害者との間で締結した自動車保険契約に基づき，上記被害者の相続人に対して保険金を支払った被上告人が，上記交通事故の加害者である上告人に対し，上記相続人の上告人に対する自動車損害賠償保障法３条に基づく損害賠償請求権を代位取得したとして，損害賠償金の支払を求める事案である。上記保険金は，上記保険契約に適用される普通保険約款中の人身傷害補償条項に基づいて支払われたものであるところ，被上告人が代位取得する上記損害賠償請求権の範囲が争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ａは，平成１８年５月１２日午後１１時３０分頃，横断歩道の設けられていない道路を横断しようとした際，前方注視を怠って上記道路を進行してきた上告人が運転する普通貨物自動車に衝突されて，胸部外傷，頭部外傷，全身打撲の傷害を負い，同月１３日，死亡した（以下，この事故を「本件事故」という。）。本件事故における過失割合は，Ａが３５％であり，上告人が６５％である。(2)Ａの妻及び３名の子ら（以下「Ａの相続人ら」という。）は，Ａの上告人に対する損害賠償請求権を相続により取得した。
(3)Ａは，本件事故当時，被上告人との間で，人身傷害補償条項のある普通保険約款（以下「本件約款」という。）が適用される自動車保険契約を締結しており，上記条項に係る被保険者であった。
(4)本件約款中の人身傷害補償条項には，要旨，次のような定めがあった。ア被上告人は，日本国内において，自動車の運行に起因する事故等に該当する急激かつ偶然な外来の事故により，被保険者が身体に傷害を被ることによって被保険者又はその父母，配偶者若しくは子が被る損害に対し，保険金を支払う。イ被上告人は，被保険者の故意又は極めて重大な過失（事故の直接の原因となり得る過失であって，通常の不注意等では説明のできない行為（不作為を含む。）を伴うものをいう。）によって生じた損害に対しては，保険金を支払わない。ウ被上告人の支払う保険金の額は，本件約款所定の基準により算定された金額の合計額（以下「人傷基準損害額」という。）から，自動車損害賠償保障法に基づく責任保険から支払われた金員等の既払額を控除した額とする。エ保険金請求権者が他人に損害賠償の請求をすることができる場合には，被上告人は，その損害に対して支払った保険金の額の限度内で，かつ，保険金請求権者の権利を害さない範囲内で，保険金請求権者がその他人に対して有する権利を取得する（以下「本件代位条項」という。）。
(5)被上告人は，平成１９年１１月２７日，本件約款中の人身傷害補償条項に基づき，Ａの相続人らに対し，保険金として，Ａに係る人傷基準損害額から自動車損害賠償保障法に基づく責任保険から支払われた金員等の既払額を控除した金員を支払った。
３原審は，被上告人が代位取得するＡの相続人らの上告人に対する損害賠償請求権の範囲につき，Ａに係る人傷基準損害額に３５％の過失相殺をした金員から上記の既払額等を控除した２７１万８２０６円と判断し，被上告人の請求をその限度で認容した。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
本件約款中の人身傷害補償条項の被保険者である被害者に交通事故の発生等につき過失がある場合において，上記条項に基づき被保険者が被った損害に対して保険金を支払った被上告人は，本件代位条項にいう「保険金請求権者の権利を害さない範囲」の額として，被害者について民法上認められるべき過失相殺前の損害額（以下「裁判基準損害額」という。）に相当する額が保険金請求権者に確保されるように，上記支払った保険金の額と被害者の加害者に対する過失相殺後の損害賠償請求権の額との合計額が裁判基準損害額を上回るときに限り，その上回る部分に相当する額の範囲で保険金請求権者の加害者に対する損害賠償請求権を代位取得すると解するのが相当である（最高裁平成２１年（受）第１４６１号・第１４６２号同２４年２月２０日第一小法廷判決・民集６６巻２号登載予定参照）。そして，裁判基準損害額は，人傷基準損害額よりも多額であるのが通例であり，その場合は，被上告人が代位取得する上記損害賠償請求権の範囲は，原審の上記の認容額よりも少額となるから，原審の上記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そこで，以上の見地に立って更に審理を尽くさせるため，上記部分につき，本件を原審に差し戻すこととする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫の補足意見がある。
裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は法廷意見に与するものであるが，本件約款に関し，以下のとおり補足意見を述べる。
法廷意見のとおり，本件約款の下で保険会社が代位取得する損害賠償請求権の範囲を裁判基準損害額を基準として算定すべきであるとする場合には，裁判基準損害額は，人傷基準損害額よりも多額であるのが通例であるから，被害者に過失があるときは，被害者は人傷基準損害額よりも多額の塡補を受けることができることになる。
ところが，本件約款上，支払われる保険金は，算定される人傷基準損害額から保険金請求権者が賠償義務者から既に取得した損害賠償金の額等を差し引くこととされているから，本件約款による限り，過失のある被害者が加害者から既に過失相殺により差し引かれるべき金額以上の損害賠償金の支払を受けている場合には，被害者は人傷基準損害額の範囲でしか塡補を受けられないことになる。このように，同一の約款の下で，保険金の支払と加害者からの損害賠償金の支払との先後によって，被害者が受領できる金額が異なることは決して好ましいことではない。また，この点は，代位の範囲を人傷基準損害額を基準として算定すべきであるとの説の論拠とされていたものである。


主              文
１本件訴えのうち，杉並区議会議員補欠選挙に係る裁決の取消しを求める訴え及び同選挙を無効とすることを求める訴えをいずれも却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１原告らがした平成２２年７月１１日執行の杉並区長選挙及び同区議会議員補欠選挙に係る選挙の効力に関する審査の申立てについて，被告が同年１０月２７日付けでした申立てを棄却する旨の裁決（○選選第○号）を取り消す。２平成２２年７月１１日執行の杉並区長選挙及び同区議会議員補欠選挙を無効とする。
第２事案の概要
本件は，東京都杉並区内に住所を有する原告らが，平成２２年７月１１日執行の杉並区長選挙（以下「区長選」という。）及び杉並区議会議員補欠選挙(以下｢区議補選｣といい，区長選と併せて「本件選挙」という｡)の手続が選挙の規定に違反しており，その違反が選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとして，杉並区選挙管理委員会（以下「区選管」という。）に選挙の効力に関する異議申出をしたところ，区選管が異議申出を棄却し，さらに，原告らが，同棄却決定を不服として，東京都選挙管理委員会（被告）に，本件選挙の効力に関する審査申立てを行ったところ，同選挙管理委員会が審査申立てを棄却する裁決をしたことから，原告らが，同裁決の取消しを求めるとともに，本件選挙を無効とすることを求めた事案である。
１前提事実（争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)平成２２年７月１１日，杉並区において，本件選挙と参議院の選挙区選出議員選挙（以下「選挙区選挙」という。）及び比例代表選出議員選挙（以下「比例代表選挙」といい，選挙区選挙と併せて「本件参院選」という。）が執行された。
(2)ア区長選の候補者は５名であり，全投票数は２５万８４９４票，当選者の得票数は１０万２９９０票，次点者の得票数は８万４４９８票であった。また，無効票は２万４９４７票（全投票数に占める割合９．６５％），このうち，白紙投票は１万６０２５票（同６．２０％），候補者でない者又は候補者となることができない者の氏名を記載したもの（以下「候   補者でない者等   への投票」とい   う。）は５４   ４２票（同２．１１％）であった。
イ区議補選の候補者は８名，当選者は２名であり，全投票数は２５万８４５５票，第２位当選者の得票数は３万７８３５票，次点者の得票数は３万３０２４票であった。また，無効票は２万３８２３票（全投票数に占める割合９．２２％），このうち，白紙投票は１万５０６７票（同５．８３％），候補者でない者等への投票は４２１８票（同１．６３％）であった。
ウ杉並区内における選挙区選挙の全投票数２６万７９３７票のうち，無効票は１万０７９１票（全投票数に占める割合４．０３％），このうち，白紙投票は３８２１票（同１．４３％），候補者でない者等への投票は４６３２票（同１．７３％）であった。
杉並区内における比例代表選挙の全投票数２６万７９３３票のうち，無効票は２万０２１０票（全投票数に占める割合７．５４％），このうち，白紙投票は４４２３票（同１．６５％），参議院名簿登載者でない者，公職の候補者となることができない参議院名簿登載者の氏名を記載したもの又は参議院名簿届出政党等以外の政党その他の政治団体の名称若しくは略称を記載したもの（以下「名簿登載者でない者等への投票」という。）は１万４５０７票（同５．４１％）であった。(3)ア本件選挙の期日前投票の期間は平成２２年７月５日から同月１０日までとされ，本件参院選のそれは同年６月２５日から同年７月１０日までとされた。
イ区長選の期日前投票は４万８９８０票（全投票数に占める割合１８．９５％），区議   補選の期日前投   票は４万８９７   ８票（同１８   ．９５％），杉並区内   における選挙区   選挙の期日前投   票は５万６４   ２４票（同２１．０６％），杉並区内における比例代表選挙の期日前投票は５万６４２０票（同２１．０６％）であった（甲１６）。(4)杉並区内に住所を有する原告らは，平成２２年７月２６日，区選管に対し，本件選挙の効力に関する異議申出をしたところ，区選管は，同年８月２５日，原告らの異議申出を棄却する旨の決定をした。(5)原告らは，上記(4)の決定を不服として，平成２２年９月２日，東京都選挙管理委員会（被告）に対し，本件選挙の効力に関する審査申立てをしたところ，同選挙管理委員会は，同年１０月２７日，原告らの審査申立てを棄却する裁決をした。
(6)原告らは，上記(5)の裁決を不服として，平成２２年１１月２５日，本件訴えを提起した。
(7)区議補選で選出された杉並区議会議員の任期は平成２３年４月３０日までである。
２本件の争点とこれに関する当事者の主張
(1)本件の争点は，本件選挙の手続が選挙の規定に違反しているか，その違反が選挙の結果に異動を及ぼす虞があるかという点にある。これらの点に関する当事者の主張は以下のとおりである。
(2)本件選挙の手続が選挙の規定に違反しているか
（原告らの主張）
ア本件選挙は本件参院選と同日に執行され，一箇所で４枚の投票用紙を使用して投票を行うことになるため，選挙人が投票用紙を取り違えて別の選挙の候補者名を記載してしまう虞が大きい。こうした取違え投票を避けるために，区選管は事前に十分な検討を加えて管理執行体制を調える必要があった。具体的には，取違え投票を防ぐため，選挙人には１回に投票用紙１枚のみを交付し，その投票が終わってから，次の投票用紙を交付するという手順を採るべきであった。しかし，実際には，区長選と区議補選の２枚の投票用紙が同時に交付され，１台の投票記載台で２つの投票用紙に記載しなければならず，その際，適切な注意喚起も行われなかったため，選挙人を著しく混乱させ，多数の取違え投票や白紙投票を招いた。


イ投票所での円滑な投票が行えるよう，投票所には選挙人の数に応じた投票記載台を設置する必要があるが，杉並区内の各投票所には，管内の選挙人の数にかかわらず一律に同数の投票記載台が設置された。このため投票所によっては投票待ちの長い列ができ，白紙投票や取違え投票の発生を誘発し，投票を断念した者も生じた。
なお，被告は，投票記載台の増設を実施した投票所があると主張するが，管内の選挙人の多寡に応じた増設をしておらず，適切な対応をしたとはいえない。
ウ本件選挙に際し，選挙人には本件参院選と併せて１通の「投票のお知らせ」（投票所入場券。以下「入場券」という。）が送付されており，平成２２年６月２５日から７月４日までの間に本件参院選の期日前投票をした選挙人からは，本件選挙の投票を行っていないにもかかわらず，入場券が回収された。このため，上記期間中に期日前投票をした者の中には，本件選挙の投票の方法が分からず，選挙権行使の機会を失った者も少なくないと考えられる。
エ上記の各事実は，いずれも選挙の公正を著しく阻害するものであり，これらが重なった結果，本件選挙においては過去に例をみない多数の無効票が生じ，また，多数の投票断念者を生じさせたものである。よって，本件選挙は選挙の規定に違反したものである。
（被告の主張）
ア区選管では，投票所の構造・設備等の物理的理由により，本件選挙と本件参院選の合計４枚の投票用紙を選挙人に個別に交付する方法を採ることが困難であったことから，各選挙の投票用紙を色分けするとともに，各選挙の掲示物をこれと同じ色のものとし，注意喚起のポスターを掲示し，選挙ごとに投票用紙を交付する従事者を配置するなどの方策を立てた上，投票用紙の交付場所を２箇所に設け，それぞれで本件参院選の投票用紙２枚と本件選挙の投票用紙２枚を交付する方法を採用した。また，各投票所責任者に対しては説明会を開催し資料に基づいて注意事項を周知させた。
イ杉並区内の投票所に設置した投票記載台の台数は各投票所一律ではなく，４箇所の投票所ではあらかじめ他の投票所の設置台数（２人用投票記載台４台を２組設置）よりも増設して対応した。また，８箇所の投票所では選挙当日に投票記載台を増設した。
ウ区選管では，本件選挙と本件参院選の期日前投票期間が異なることについて，広報誌に掲載したり，入場券，入場券送付用の封筒及び同封のチラシに記載したり，期日前投票所出入口に掲示したりするなどして周知させている。また，平成２２年６月２５日から同年７月４日までの間，期日前投票所において「７月５日以降に本件選挙の期日前投票をする場合，期日前投票所備え置きの「請求書」に記入することで投票が可能である」旨の表示をし，かつ，その間本件参院選の期日前投票をした選挙人一人一人に対し，係員から同じ内容を説明している。エ以上の区選管が講じた措置に照らせば，本件選挙の手続は適正に行われていたというべきである。
(3)上記(2)の事実が選挙の結果に異動を及ぼす虞があるか
（原告らの主張）
ア区議補選における第２位当選者と次点者との得票数の差は４８１１票であるのに対し，区長選における取違え投票の数は５４４２票であり，これらの投票が区議補選の次点者に投票されたと仮定すると当落は入れ替わるのであるから，選挙の結果に異動を及ぼす虞がある。取違え投票のほか，白紙投票も本来であれば有効に投票された票であるから，白紙投票も考慮すると当落が入れ替わる可能性は更に高まることになる。
イ区長選における当選者と次点者との得票数の差は１万８４９２票であるのに対し，区議補選における取違え投票の数は４２１８票であり，これと区長選における白紙投票１万６０２５票との合計２万０２４３票が区長選の次点者に投票されたと仮定すると当落は入れ替わるのであるから，選挙の結果に異動を及ぼす虞がある。
（被告の主張）
ア区議補選の候補者は８名であるところ，最下位当選者の得票数は３万７８３５票，次点者の得票数は３万３０２４票，最少得票者の得票数は１万３６６５票である。このような得票数の分布に鑑みれば，区長選における候補者でない者等への投票５４４２票全てが区議補選の次点者へ投票されたものと仮定することは合理的でなく，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとはいえない。
イ区長選については，たとえ区議補選における候補者でない者等への投票４２１８票全てが区長選の次点者へ投票されたものと仮定しても順位の変動はないのであるから，選挙の結果に異動を及ぼす虞があるとはいえない。
第３争点に対する判断
１「選挙の規定に違反することがあるとき」の意味と本件における争点公職選挙法２０５条１項は，「選挙の規定に違反することがあるとき」で，「選挙の結果に異動を及ぼす虞がある場合」に限り，選挙の全部又は一部を無効とすべきものと定めている。ここでいう「選挙の規定に違反することがあるとき」とは，選挙管理の任にある機関が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあるとき，又は直接そのような明文の規定は存在しないが，選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときのいずれかを指すものと解される（最高裁判所昭和２７年１２月４日第一小法廷判決・民集６巻１１号１１０３頁，同裁判所昭和５１年９月３０日第一小法廷判決・民集３０巻８号８３８頁参照）。本件選挙においては，区選管が選挙の管理執行の手続に関する明文の規定に違反することがあったと認めるに足りる証拠はなく，原告らもその旨の主張はしていないから，選挙の基本理念である自由公正の原則が著しく阻害されるときに当たるか否かが専ら問題となる。そこで，このような評価の基礎となる本件選挙の執行状況に係る事実についてみることにする。
２   認定事実
証拠（甲３，１９，乙３から５まで，検証の結果），弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)投票方法の決定とその実施状況


ア区選管は，平成２２年５月２６日，杉並区議会議長から杉並区長が退職の申出をした旨通知を受けた。公職選挙法３４条１項及び４項５号の規定によれば，上記通知から５０日以内（同年７月１５日まで）に選挙を執行しなければならず，同法１１３条３項の規定によれば，区長の選挙時に区議会議員の欠員がある場合は同時にその補欠選挙を行わなければならないことから，区選管は，区長選と区議補選を同日に執行することとした。選挙期日の決定に当たっては，一定の準備期間を確保する必要から，日曜日である同年７月４日及び同月１１日が候補日として検討されたが，同月１１日には本件参院選の執行が見込まれており，同月４日はその選挙運動期間中となるため，同月４日に本件選挙を執行すると，選挙人の混乱や管理執行上の問題が想定されるとして，本件選挙を同月１１日に本件参院選と併せて執行することとした。
イ杉並区内には６６箇所の投票所があり，選挙を実施する際の投票記載台は２人分を４個組み合わせた８人分を１組として使用していたところ，小中学校等の体育館を使用する投票所以外の投票所１８箇所については，設置場所の関係で上記投票記載台を４組設けることが困難な状況にあった。区選管では，設置場所に余裕のある投票所に限って，上記投票記載台を４組設けた上，投票用紙を１回に１枚のみ交付し，その記載・投票を終えた者に次の選挙の投票用紙１枚を交付し，順次これを繰り返す方法を実施することが検討されたが，投票所によって投票方法が異なるのは公平性に問題があるとして採用されるに至らず，結局，全ての投票所に上記投票記載台を２組設け，投票用紙の交付場所を２箇所に分けた上，まず，本件参院選の投票用紙２枚を交付し，本件参院選用の投票記載台上で投票用紙への記載を行わせ，その投票を終えた者に対して，本件選挙の投票用紙２枚を交付し，本件選挙用の投票記載台上で投票用紙への記載を行わせ，その投票を行わせるという手順を採ることにした。こうした投票方法によった場合，過誤の発生も予想されることから，区選管では，投票用紙を交付する従事者を４つの選挙それぞれに配置し，選挙人に対する案内・説明等を行うこと，投票用紙を各選挙ごとに色分けし，選挙の掲示物も投票用紙と同一の色を用いること，投票所内に注意書きのポスターを掲示すること等の方策を講ずることにした。
ウ本件参院選と本件選挙の各投票用紙には，それぞれ右側に選挙名（区長選は「杉並区長選挙投票」，区議補選は「杉並区議会議員補欠選挙投票」）が記載されており，選挙区選挙については薄い黄色，比例代表選挙については白色，区長選についてはうぐいす色，区議補選についてはピンク色の用紙が用いられた。区長選の投票用紙を交付する際には，自動交付機から選挙名がアナウンスされ，区議補選の投票用紙を交付する際には，従事者から選挙名の説明が行われるものとされた。また，選挙候補者氏名等掲示票には上記各投票用紙と同じ色の用紙を用いて，これをプラスチック製のパスケースに入れ，区長選及び区議補選に係るものについては本件選挙用の投票記載台に，選挙区選挙及び比例代表選挙に係るものについては本件参院選用の投票記載台に，それぞれ備え置き，さらに，投票箱には上記各投票用紙と同じ色の用紙を用いたビラを貼付して選挙名を表示した。
エ期日前投票の期間は前記前提事実（第２の１）(3)アのとおり定められたが，平成２２年６月２５日から同年７月４日までの間は，本件参院選の期日前投票のみが行われたため，この間，期日前投票所には，期日前投票をした者は期日前投票所備え置きの請求書に記入することによって同年７月５日以降に本件選挙の期日前投票ができる旨を記載した貼り紙が掲示された。また，上記期間中に本件参院選の期日前投票をした選挙人一人一人に対し，期日前投票所の係員から本件選挙について期日前投票ができるのは同年７月５日以降である旨を説明した。オ投票記載台については，前記イのとおり，各投票所に８人分のものを本件選挙用と本件参院選用に各１組設置したが，４箇所の投票所では，あらかじめ２人用の投票記載台合計１３台を増設しており，このうち本件選挙用に使用されたものは５台であった。また，選挙当日，投票所によっては選挙人の待ち時間が３０分を超えているという報告を受けて，区選管は，昼頃に８箇所の投票所に２人用投票記載台合計１５台，３人用投票記載台１台の増設を行った。選挙当日に増設されたこれらの投票記載台は，主に本件参院選用に使用されたが，投票所の判断で本件選挙用に使用されたものもあった。
(2)過去の選挙等における無効票の発生状況
ア杉並区長選挙及び同区議会議員選挙は，昭和５８年４月２４日以降，本件選挙を除いて平成１９年４月２２日までに各７回執行されているが，この間，杉並区長選挙における無効票の割合は，５．５５％，５．５４％，５．３１％，８．８３％，４．５１％，２．７８％，２．９６％と推移しており，このうち白紙投票は最も多いときで９２５５票（平成７年４月２３日執行選挙），最も少ないときで２８７６票（平成１５年４月２７日執行選挙），候補者等でない者への投票は最も多いときで１２５３票（昭和５８年４月２４日執行選挙），最も少ないときで３８１票（平成１９年４月２２日執行選挙）であった。また，同区議会議員選挙における無効票の割合は，１．５２％，１．７４％，１．６７％，２．２８％，２．６４％，３．９７％，３．３３％と推移しており，このうち白紙投票は最も多いときで４３８０票（平成１５年４月２７日執行選挙），最も少ないときで１０７８票（昭和５８年４月２４日執行選挙），候補者等でない者への投票は最も多いときで１０３５票（昭和５８年４月２４日執行選挙），最も少ないときで５０６票（平成１９年４月２２日執行選挙）であった。イ本件参院選の比例代表選挙の無効票の割合は，全国で２．９８％，東京都で２．６３％であった。
３投票用紙２枚を同時に交付したことの適否について(1)選挙制度に関する法令の定めや日程の都合から，複数の選挙を同日に執行する場合において，複数の投票用紙を交付した上，複数の選挙に係る候補者名の記載や投票箱への投函を一度に行わせることにすると，投票用紙や投票箱を取り違えたり，他の選挙の候補者名を誤って記載したりするなどの過誤が起こりやすいことは否定できないから，選挙人には，まず一つの選挙に係る投票用紙のみを交付し，その選挙の候補者名の記載と投票箱への投函を終えた後に，次の選挙に係る投票用紙を交付するという手順で進めていくのが望ましいといえる。


このことは，昭和２１年１２月２５日付け内務省地方局長通牒が，同時選挙を実施する投票所の設備に関し，候補者の氏名の混記を防ぐため，施設の許す限り，一の選挙の投票用紙を入れさせた後，他の選挙の投票用紙を交付するように，投票所内の施設を格別にすることを求めていること（甲４）や，平成１７年８月１８日付け，平成１９年５月２３日付け及び平成２２年５月１３日付けの各総務省自治行政局選挙部管理課長通知が，参議院議員選挙の選挙区選挙と比例代表選挙，衆議院議員選挙の小選挙区選挙と比例代表選挙について，それぞれの間で投票用紙の交付に誤りのないよう別々に交付するなど適切な措置を講じるよう求めていること（甲２２から２４まで）からも，裏付けられているということができる。(2)もっとも，上記通牒が施設の制約について言及していること，上記各通知でも投票用紙の個別交付は適切な措置の一つとして例示されているにすぎないことからも明らかなとおり，投票所に物理的・場所的な制約等がある場合には，選挙人の過誤防止のために必要な措置を講じた上で，複数の投票用紙を同時に交付し，一括して候補者名の記載と投票箱への投函を行わせることも許容されているとみるべきであり，２枚の投票用紙を同時に交付したとの一事から選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときに当たると結論づけるのは相当でない。
本件選挙においては，区長選と区議補選の投票用紙２枚を同時に交付し（区長選の投票用紙は自動交付機から，区議補選の投票用紙は従事者から順次，各別に交付された。），候補者名の記載と投票箱への投函を二つの選挙について一括して行うという方法を採っているが，一部投票所の投票記載台の設置場所に制約があったことから，上記のような投票方法を採用したというのであり，投票用紙，候補者名の掲示物，投票箱の表示には，各選挙名が明記された上，それぞれ４色に色分けして各選挙ごとにその色を統一し，選挙ごとに投票用紙を交付する従事者を配置して選挙名を告知するなどしていること（前記２(1)イ，ウ）からすると，通常の注意を払って投票を行えば，投票表紙や投票箱の取違え，他の選挙の候補者の誤記入は回避できるものと考えられ，少なくとも区選管がそのように判断したことには合理的な根拠があるといえるから，区選管は過誤防止のために必要な措置を講じていたとみることができる（原告らは投票所の照明の具合等から投票用紙の色による識別が困難であったと主張し，これに沿う証拠（甲４５）もあるが，検証の結果によれば，少なくとも同時に交付された２枚の投票用紙（選挙区選挙用と比例代表選挙用，区長選用と区議補選用）同士の識別が困難であったとは認め難い。）。
なるほど，本件選挙の無効票の各割合（前記前提事実(2)ア，イ）は過去の杉並区長選挙，杉並区議会議員選挙のそれ（前記２(2)ア）を相当程度上回っていること，本件選挙と同様の投票方法が採られた杉並区内における本件参院選の比例代表選挙の無効票の割合（前記前提事実(2)ウ）が東京都及び全国の比例代表選挙のそれ（前記２(2)イ）を相当程度上回っていることに照らすと，２枚の投票用紙を同時に交付する投票方法を採ったことが，本件選挙における無効票，とりわけ，候補者でない者等への投票の発生の原因の一つとなったことは否定できない。
しかし，無効票が生ずる原因は投票方法の異同のみに求められるものではなく，執行する選挙の種類・性格，候補者・選挙人の属性や当該選挙への一般の関心・投票率等，様々な要素もその原因になり得るものと考えられる。２枚の投票用紙を同時に交付したことが原因となって生ずる過誤としては，投票用紙を取り違えることや，他選挙の候補者を誤って記載することが最も懸念されるが，本件選挙，杉並区内における本件参院選の各無効票の内訳をみても，区長選，区議補選及び選挙区選挙における候補者でない者等への投票の各割合に大きな差は認められないのに対し，比例代表選挙における名簿登載者でない者等への投票の割合はこれらを大きく上回っており（前記前提事実(2)），投票方法以外の要素も無効票，候補者でない者等への投票（名簿登載者でない者等への投票）の発生に影響を与えているものと考えられる。また，過去の杉並区長選では無効票の割合が８．８３％と本件選挙のそれと大差のない割合に達したこと（平成７年４月２３日執行分）もある（前記２(2)ア）。さらに，本件選挙は，本件参院選と同日に施行されたこともあり投票率が前回選挙に比し大幅に上昇した（区長選については約１５％の増加。甲７，４２）ものの，白紙投票の割合は，本件選挙のそれ（区長選６．１９％，区議補選５．８３％）が，本件参院選のそれ（選挙区選挙１．４３％，比例代表選挙１．６５パーセント）を大きく上回っていることに照らすと，本件参院選と本件選挙に対する選挙人の関心の違いが本件選挙における白紙投票の増加に結び付いた可能性も高い。
このようにみてくると，過去の選挙における無効票や候補者でない者等への投票の各割合との比較のみから，本件選挙の投票方法の適否を論じるのは相当でないというべきである。
(3)原告らは，２枚の投票用紙を同時に交付したことが不公正であったことを基礎付ける事情として，投票所の従事者が投票用紙の色と選挙の対応関係について口頭での説明をしなかったこと，大津市では，杉並区同様，平成２２年７月１１日に本件参院選と県知事選挙及び県議会議員補欠選挙の４選挙が執行されたが，１投票所に設ける１選挙用の投票記載台の数を減らすことで投票用紙の個別交付を実現しており，結果として無効票の割合は全国の平均レベルに収まっていること，区選管も，今後の方針として，４選挙を同日に執行する場合には，１選挙用の投票記載台の数を減らし，投票用紙の個別交付を行うことを表明していることを指摘している。しかし，投票用紙等を色分けし選挙ごとに統一した色を用いるなどの方法によって，必要な過誤防止の措置を講じていたと評価できることは上記(2)でみたとおりであり，投票用紙の色と選挙の対応関係について口頭での説明がなかったことから投票方法が不公正であったとまではいえない。また，大津市で４枚の投票用紙を個別に交付していたことについては，本件選挙でもそうした方法を採ることが不可能であったとはいえないにせよ，過誤防止の措置を講じた上で複数の投票用紙を同時に交付したときに実際に無効票がどの程度生じるかは予測が困難なところがあること，区選管が今後の方針として投票用紙の個別交付を実施するとしていることについても，無効票が相当数生じた本件選挙の結果を踏まえて，過誤の発生原因をより縮小するという観点から更なる是正措置を講ずるものとみることができることからすると，原告ら主張の事情から本件選挙における投票方法の選択やその執行状況が不公正なものであったとすることはできないというべきである。
４原告らのその余の主張について


ア原告らは，本件選挙の手続が不公正であった点として，設置した投票記載台の数が不十分であったことを指摘している。確かに，投票するまでの待ち時間が長くなれば投票を断念する者が生じる可能性があるから，待ち時間を可能な限り少なくして円滑な投票が行えるよう，投票所には管内の選挙人の数に応じた必要な数の投票記載台を設置することが要請されているといえる。そして，本件選挙においては，投票所・時間帯によって待ち時間が３０分以上に達した場合があった（前記２(1)オ）というのであるから，各投票所に設置された投票記載台の数が必ずしも十分なものではなかったとみる余地もある。
しかし，投票記載台の不足や待ち時間が長かったことが無効票や投票を断念する者の発生・増加にどの程度の影響を与えたかは明らかではなく，また，投票記載台の設置台数は投票所の物理的・場所的な制約を受けること，事前及び選挙当日に行う投票記載台の増設についても，上記制約を踏まえつつ実際に生じた待ち時間の状況に応じて柔軟に実施すべきものであることからすると，上記のように待ち時間が生じたことや投票記載台の設置台数及び増設の状況（前記２(1)イ，オ）から手続に不公正なところがあったとみることはできない。
イ原告らは，平成２２年６月２５日から同年７月４日までの間に本件参院選の期日前投票を行った者に対し，その後本件選挙の期日前投票を行う方法の告知が行われていないとして，期日前投票の方法も不公正であったと主張している。
しかし，区選管は，広報誌に掲載したり，選挙人に送付する入場券等に記載したりするなどして，本件選挙と本件参院選とで期日前投票の期間が異なることを周知させるための措置を講じた上，上記期間中，各期日前投票所において，備え置きの請求書に記入すれば，後日本件選挙について期日前投票ができる旨を掲示し，係員から同年７月５日以降本件選挙の期日前投票が行える旨が説明されていた（前記２(1)エ）というのであるから，期日前投票の方法にも不備があったとは認め難い。
確かに，期日前投票の数・全投票数に占める割合を比較すると，本件選挙が本件参院選をいずれも下回っている事実が認められる（前記前提事実(3)イ）が，期日前投票を行う者の数がどれだけに達するかも，無効票が生ずる原因についてみたところ（前記３(2)）と同様，様々な要素が作用するものと考えられ，本件参院選についてのみ期日前投票が可能である期間に，それを認識して投票をした者の大多数は，本件選挙についても期日前投票が可能である期間には投票ができないか，その意思がなかったものと考えられるし，期日前投票の期間自体，本件選挙の方が短く設定されていたのであるから，期日前投票の数・全投票数に占める割合が本件参院選のそれをある程度下回ったとしても，やむを得ない結果とみるべきであって，その方法に不備があったことに起因するものと認めることはできない（選挙の種類ごとに定められた公職選挙法の公示の時期に関する定め（同法３２条３項，３３条５項，３４条６項，２６６条１項）に鑑みれば，本件選挙の期日前投票の期間自体が不相当に短いものとはいえず，本件参院選の期日前投票の期間よりも短く設定したことを不相当な措置とみることもできない。）。
この点について，原告らは，前記３(3)のとおり，平成２２年７月１日に本件参院選と県知事選挙・県議会議員補欠選挙が執行された大津市では，本件参院選の期日前投票をした者から入場券を回収することはせず，投票済みを示すスタンプを押すことで再度期日前投票を行う者の便宜を図っていたこと，平成２３年４月９日に執行された東京都知事選挙及び同議会議員補欠選挙では，先に開始される東京都知事選挙の期日前投票を行った場合でも，入場券を選挙人に返還する方式を採るものとしていることを指摘し，こうした方法を採らなかった期日前投票の手続は不公正なものであったとも主張する。
本件選挙で採られた方法によると，請求書を記載しない者が一定数生じることは避けられないところであり，入場券を回収せず選挙人の手元に残す方法を採った方が後日期日前投票期間が始まる選挙に係る期日前投票の促進に寄与する面があるといえる。とはいえ，既にみたとおり，本件選挙において，平成２２年６月２５日から同年７月４日までの間に本件参院選の期日前投票を行った者への情報提供に不備があったとはいえず，その方法に特段煩瑣なところがあったともいい難いから，本件選挙の期日前選挙の方法が不公正なものであったとまではいえない。
５無効事由の有無と区議補選に係る訴えの適否についてア以上判断したところによれば，区選管は，本件選挙において多数の無効票が生じた事実を踏まえて，今後の選挙のより合理的な施行・運営に努めるべきであるが，本件選挙に選挙の基本理念である選挙の自由公正の原則が著しく阻害されるときに当たるとまでいうべき事情は見当たらないから，その余の点について判断するまでもなく，本件選挙を無効とする理由はないし，原告らの審査申立てを棄却した被告の裁決も適法というべきである。イところで，区議補選によって選出された杉並区議会議員の任期は平成２３年４月３０日までであって（前記前提事実(7)），本件判決言渡日である同年５月１８日にはその任期が終了しており，そのことを前提にして同区議会議員選挙が同年４月２４日に執行された事実は当裁判所に顕著である。そうすると，たとえ区議補選が無効とされても，再選挙を実施した場合に選出された議員の任期が残されていないことになるから，区議補選に係る選挙の効力を争う訴えは，本件判決言渡しの時点では訴えの利益が失われた不適法なものというべきである。
第４結論
よって，本件訴えのうち，区議補選に係る選挙の効力に関する審査の申立てを棄却する旨の裁決の取消しを求める訴え及び同選挙を無効とすることを求める訴えはいずれも不適法であるから却下し，その余の訴えに係る請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京高等裁判所第２３民事部
裁判長裁判官          鈴木健   太
裁判官          小宮山     茂   樹
裁判官          吉田    徹


平成２３年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（ワ）第４０３３１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２８日
判決
東京都   大田区   ＜以下   略＞
原告       株式会   社デー   タ・テ   ック同訴訟   代理人   弁護士         伊藤    真
平井佑   希
同訴訟   代理人   弁理士         鈴木正   剛
藤掛宗   則
同補佐   人弁理   士       栗下清   治
東京都   港区＜   以下略   ＞
被告       カヤバ   工業株   式会社同訴訟   代理人   弁護士         松本    司
井上裕   史
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品を生産，譲渡，貸渡し，輸出若しくは輸入し，又は譲渡，貸渡しの申出（譲渡，貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
２被告は，その占有に係る別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。３被告は，その占有に係る別紙被告製品目録記載の製品を製造するための金型を廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，１億円及び平成２２年１１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１   本件は   ，「移   動体の   操作傾   向解析   方法，   運行管   理シス   テム及   びその   構成装置，   記録媒   体」に   関する   発明に   ついて   後記２   (2)の特許   権（以下「本件特許権」といい，その特許請求の範囲【請求項９】記載の発明を「本件発明１」，【請求項１５】記載の発明を「本件発明２」という。また，本件発明１，２を総称して「本件発明」といい，本件発明に係る特許を「本件特許」という。）を有す   る原告   が，被   告の製   造，販   売する   別紙被   告製品   目録記   載の製   品（以下，同   目録記   載１～   ３のド   ライブ   レコー   ダーを   「被告   機器」   〔個別   に特定する際   は目録   の番号   を付す   。以下   同じ。   〕，同   ４及び   ５の解   析ツー   ル（ソフトウ   ェア）   を「被   告解析   ツール   」，被   告解析   ツール   を記録   した記   録媒体（ＣＤ   －ＲＯ   Ｍ）を   「被告   記録媒   体」と   いい，   被告機   器及び   被告記   録媒体を併せ   て「被告   製品」と   いう。）が   本件発   明の技   術的範   囲に属   すると   して，
被告に   対し，
(1)特許   法１０   ０条１   項に基   づき，   被告製   品の生   産，譲   渡等の   差止め   （第１の１   の請求   ），
(2)同条   ２項に   基づき   ，被告   製品の   廃棄（   第１の   ２の請   求）及   び同製   品を製造す   るため   の金型   の廃棄   （第１   の３の   請求）   ，(3)不法   行為（   本件特   許権侵   害）に   よる損   害賠償   請求権   （民法   ７０９   条，特許法   １０２   条２項   ）に基   づき，   損害賠   償金１   ５億８   ２２０   万円の   うち１億円   及び平   成２２   年１１   月６日   （訴状   送達日   の翌日   ）から   支払済   みまで民法   所定の   年５分   の割合   による   遅延損   害金の   支払（   第１の   ４の請   求）を求め   る事案   である   。
被告は   ，被告製   品が本   件発明   の技術   的範囲   に属す   ること   を争う   ととも   に，特許法   １０４   条の３   の権利   行使の   制限（   新規性   欠如，   進歩性   欠如）   及び作用効果   の不奏   功を主   張する   。原告は   ，特許   法１０   ４条の   ３の権   利行使   の制限   に対し   ては，   更に訂   正を理由と   する対   抗主張   をする   。２前提事実（証拠等を掲げたもののほかは，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，センサーの応用技術の開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，自動車用機器，鉄道車両用機器，その他各種輸送用機器及びそれらの装置，部品，付属品の製造，販売等を業とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，次の特許の特許権者である。
ア特許番号    特許第３２２９２９７号
イ発明の名称    移動体の操作傾向解析方法，運行管理システム及びその構
成装置，記録媒体
ウ出願日    平成１１年１０月１２日
（国内優先権の主張平成１０年１０月１２日）
エ登録日    平成１３年９月７日
オ異議決定（特許請求の範囲の訂正認容）確定日
平成１５年２月１０日
カ特許請求の範囲（上記訂正後のもの。なお，文中の「／」は，原文の改行部分を示す。）
「【請求項９】移動体の挙動を検出するセンサ部と，／前記挙動を特定挙動と判定するための挙動条件に従って前記センサ部で検出された当該移動体の挙動において前記特定挙動の発生の有無を判定し，前記移動体の操作傾向の解析が可能となるように，前記特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録する記録手段とを有し，／前記記録媒体は，前記移動体の識別情報，前記移動体の操作者の識別情報，前記移動体の挙動環境の少なくとも１つに従って分類される分類毎に作成されたカード状記録媒体であり，このカード状記録媒体に少なくとも前記挙動条件が記録されている，／データレコーダ。」「【請求項１５】移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための収集条件を所定の記録媒体に設定する処理，／前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報が記録された前記記録媒体からその記録情報を読み出す処理，／読み出した情報から当該移動体の操作傾向を解析する処理をコンピュータ装置に実行させるためのディジタル情報が記録された，／コンピュータ読取可能な記録媒体。」
（以下，本件特許に係る明細書及び図面〔別紙特許公報及び異議決定公報参照〕を「本件明細書」という。）
(3)構成要件の分説
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれ「構成要件１Ａ」などという。）
【請求項９】
１Ａ移動体の挙動を検出するセンサ部と，


１Ｂ前記挙動を特定挙動と判定するための挙動条件に従って前記センサ部で検出された当該移動体の挙動において前記特定挙動の発生の有無を判
定し，
１Ｃ前記移動体の操作傾向の解析が可能となるように，前記特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録
する記録手段とを有し，
１Ｄ前記記録媒体は，前記移動体の識別情報，前記移動体の操作者の識別情報，前記移動体の挙動環境の少なくとも１つに従って分類される分類
毎に作成されたカード状記録媒体であり，
１Ｅこのカード状記録媒体に少なくとも前記挙動条件が記録されている，１Ｆデータレコーダ。
【請求項１５】
２Ａ移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための収集条件を所定の記
録媒体に設定する処理，
２Ｂ前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報が記録された前
記記録媒体からその記録情報を読み出す処理，
２Ｃ読み出した情報から当該移動体の操作傾向を解析する処理２Ｄをコンピュータ装置に実行させるためのディジタル情報が記録された，コンピュータ読取可能な記録媒体。
(4)被告の行為
被告は，平成１８年５月下旬から被告製品を製造，販売している（ただし，被告は，平成２２年７月１日をもって被告製品に係る事業をＫＹＢトロンデュール株式会社に移したので，現在は被告製品の製造，販売はしていないと主張している。）。
(5)被告製品の構成
被告製品の構成は，それぞれ，別紙被告機器・解析ツール説明書(1)，(2)記載のとおりである。
(6)構成要件の充足
ア被告機器１，２は本件発明１の構成要件を充足する。イ被告機器３は，構成要件１Ｃを除き，本件発明１の構成要件を充足する。ウ被告記録媒体は，構成要件２Ｂを除き，本件発明２の構成要件を充足する。
（弁論の全趣旨）
(7)被告による第1   回目の無効審判請求（以下「第１次無効審判請求」といい，同請求に係る審判手続を「第１次無効審判」という。）と審決平成２３年１月２８日，被告は後記無効理由１－１，２を理由として本件特許につき無効審判を請求したが，同年７月１１日，特許庁は請求不成立の審決をした。（乙４，甲１１）
(8)被告による第２回目の無効審判請求（以下「第２次無効審判請求」といい，同請求に係る審判手続を「第２次無効審判」という。）平成２３年８月４日，被告は後記無効理由２～４を理由として本件特許につき無効審判を請求した。（乙７）
(9)訂正請求
ア本件弁論準備手続は，平成２３年９月９日の第６回弁論準備手続期日において終結し，同日，本件訴訟の最終口頭弁論期日が平成２３年９月２８日と指定された。（顕著な事実）
イ原告は，上記弁論準備手続終結後の平成２３年９月１６日，第２次無効審判請求の審判において，次の内容（下線は訂正部分を示す。）の訂正請求（以下「本件訂正請求」という。）をした（以下，本件訂正請求に係る発明を「本件訂正発明」という。）。（甲１２）
【請求項９】
１Ａ移動体の挙動を検出するセンサ部と，
１Ｂ前記挙動を特定挙動と判定して当該特定挙動の発生前後の挙動に関わる情報を所定時間分収集するための収集条件に従って，前記センサ部で検出された当該移動体の挙動において前記特定挙動の発生の有無
を判定し，
１Ｃ前記移動体の操作傾向の解析が可能となるように，前記特定挙動の発生に応じて前記収集条件に適合する挙動に関わる情報を所定の記録
媒体に記録する記録手段とを有し，
１Ｄ前記記録媒体は，前記移動体の識別情報，前記移動体の操作者の識別情報，前記移動体の挙動環境の少なくとも１つに従って分類される
分類毎に作成されたカード状記録媒体であり，
１Ｅこのカード状記録媒体に少なくとも前記収集条件が設定されている，１Ｆデータレコーダ。
【請求項１５】
２Ａ移動体の挙動を特定挙動と判定して当該特定挙動の発生前後の挙動に関わる情報を所定時間分収集するための収集条件を所定の記録媒体
に設定する処理，
２Ｂ前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報が記録された
前記記録媒体からその記録情報を読み出す処理，
２Ｃ読み出した情報から当該移動体の操作傾向を解析する処理２Ｄをコンピュータ装置に実行させるためのディジタル情報が記録された，コンピュータ読取可能な記録媒体。
ウ原告は，本件最終口頭弁論期日に，平成２３年９月２２日付け原告第６準備書面（同日提出，同月２６日被告受領）をもって，上記イの訂正に基づいて，被告製品が本件訂正発明の構成要件を充足すること，訂正による本件発明の無効理由がいずれも解消された旨を主張する攻撃方法（対抗主張）を提出した。（顕著な事実）
３争点
(1)技術的範囲の属否
(2)特許法１０４条の３第１項の権利行使の制限
(3)作用効果の不奏功
(4)訂正を理由とする対抗主張
(5)損害額
４争点に関する当事者の主張
(1)技術的範囲の属否
〔原告の主張〕
ア構成要件１Ｃについて
被告機器は，「トリガ判定閾値（Ｘ，Ｙ）」，「事故判定閾値（Ｘ，Ｙ）」などの条件が設定され，加速度センサーで加速度が検出されたときは，検出された加速度と設定された条件とを比較することにより，当該条件を逸脱した加速度の発生の有無を判定する。
被告機器においては，上記設定された「トリガ判定閾値（Ｘ，Ｙ）」などの条件を逸脱した加速度の発生に応じて，車両のＸ軸，Ｙ軸方向の加速度や速度，カメラ画像がＣＦカードに記録され，例えば被告記録媒体に記録されたデジタル情報を実行したコンピュータ装置を通じて，時系列グラフによりブレーキやアクセルワーク，ハンドル操作などの運転特性を確認することができる。
本件特許明細書の【０００６】に記載されたとおり，本件発明１は，交通事故等の発生率の高い箇所での，アクセルやブレーキ，ハンドル等の運転操作に対して，危険を認識するという点に着目したものであり，構成要件１Ｃにいう「操作傾向」とは，運転者のこのようなアクセルやブレーキ，ハンドル等の操作の傾向を意味する。


したがって，上記のコンピュータ装置を通じて，時系列グラフによりブレーキやアクセルワーク，ハンドル操作などの運転特性を確認できるように，「トリガ判定閾値（Ｘ，Ｙ）」などの条件を逸脱した加速度の発生に応じて，車両のＸ軸，Ｙ軸方向の加速度や速度，カメラ画像を，ＣＦカードに記録する記録手段を有する被告機器は，「前記移動体の操作傾向の解析が可能となるように，前記特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録する記録手段とを有し」ているので，構成要件１Ｃを充足する。
イ構成要件２Ｂについて
前記のとおり，被告機器は，ＣＦカードに設定された「トリガ判定閾値（Ｘ，Ｙ）」，「事故判定閾値（Ｘ，Ｙ）」などの条件に従って，車両のＸ軸（前後），Ｙ軸（左右）方向の加速度や速度，カメラ画像等の情報を収集し，ＣＦカードに記録する。
また，被告記録媒体に記録されたデジタル情報を実行したコンピュータ装置は，上記のＣＦカードから記録情報を読み出して，時系列グラフによりブレーキやアクセルワーク，ハンドル操作などの運転特性を確認できるようにする。したがって，「前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報が記録された前記記録媒体からその記録情報を読み出す処理」をコンピュータ装置に実行させるためのデジタル情報が記録された被告記録媒体は，構成要件２Ｂを充足する。
〔被告の主張〕
ア構成要件１Ｃについて
原告は，後記乙１発明について，「事故発生の有無に関わらず記録されている走行状態データのサンプリングレートを変化させるというものであり，両方法は，技術的に相容れないものである」と主張し，乙１発明は，本件発明の構成要件１Ｃを充足しないと主張する。
この点，被告機器３は，起動後，低サンプリングレートで「加速度」を記録し続けており，「加速度」が一定の閾値（トリガ判定閾値，事故判定閾値）を超過すると，高いサンプリングレートで「加速度」が記録される構成となっている。
よって，仮に原告の主張を前提とするならば，被告機器３は，構成要件１Ｃを充足せず，本件発明１の技術的範囲に属しないことになる。
イ構成要件２Ｂについて
原告は，後記乙１発明について，「『運行状態データ』自体は，事故発生とは無関係に記録されるのであり，……『条件に適合する挙動』あるいは『条件に適合する挙動に関わる情報』なるものが存在しない。」と主張する。
この点，被告解析ツールにおいても，「加速度」情報は，事故発生と無関係に記録されている。
よって，仮に原告の主張を前提とするならば，被告解析ツールにも「条件に適合する挙動に関わる情報」なるものが存在しないこととなり，被告解析ツールを記録した被告記録媒体についても構成要件２Ｂを充足せず，本件発明２の技術的範囲に属しないことになる。
(2)特許法１０４条の３第１項の権利行使の制限
〔被告の主張〕
ア本件特許は，いずれも以下のとおり無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，原告は本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
(ｱ)本件発明は，いずれも本件特許の優先権主張日（平成１０年１０月１２日）前に日本国内で頒布された刊行物である特開平１０－１７７６６３号公報（乙１。公開日は平成１０年６月３０日。以下「乙１」という。）に記載された発明（以下「乙１発明」という。）と同じ発明である（特許法２９条１項３号違反〔新規性欠如〕。以下「無効理由１－１」という。）。
仮に両者の間に相違点があるとしても，当該相違点は，いずれも上記本件特許の優先権主張日前に日本国内で頒布された刊行物である実願平３－２６８３１号（実開平４－１２３４７２号）のマイクロフィルム（乙２。公開日は平成４年１１月９日。以下「乙２」という。）に記載された発明（以下「乙２発明」という。）又は特開平６－２２３２４９号公報（乙３。公開日は平成６年８月１２日。以下「乙３」という。）に記載された発明（以下「乙３発明」という。）と同一であり，また，当該乙２発明や乙３発明を乙１発明に適用する動機付けがあるから，当業者は，乙１～乙３発明から本件発明を容易に想到し得たものである（特許法２９条２項違反〔進歩性欠如〕。以下「無効理由１－２」という。）。(ｲ)本件発明は，いずれも乙２発明と同じ発明である（特許法２９条１項３号違反〔新規性欠如〕。以下「無効理由２」という。）。(ｳ)本件発明は，いずれも乙３発明と同じ発明である（特許法２９条１項３号違反〔新規性欠如〕。以下「無効理由３－１」という。）。仮にそうでないとしても，乙２発明を適用することで容易に想到できる発明である（特許法２９条２項違反〔進歩性欠如〕。以下「無効理由３－２」という。）。
(ｴ)本件発明は，いずれも上記本件特許の優先権主張日前に日本国内で頒布された刊行物である特開昭６２－１４４２９５号公報（乙６。公開日は昭和６２年６月２７日。以下「乙６」という。）に記載された発明（以下「乙６発明」という。）に，乙２発明を適用することで容易に想到できる発明である（特許法２９条２項違反〔進歩性欠如〕。以下「無効理由４」という。）。
イ無効理由１－１，２について
(ｱ)乙１～乙３発明の内容
ａ乙１発明
乙１の記載（【０００１】，【０００６】，【０００９】，【００１０】，【００１８】，【００１９】，【００２２】，【００２５】，【００３３】，【００３６】，【００３８】，【表３】，【図２】）から，乙１には，次の構成を有する発明が開示されていると認められる。
１ａブレーキ動作などの移動体の挙動を検出するセンサ部が備えら
れており（乙１の【００２２】），
１ｂセンサ部で検出された当該移動体のブレーキ信号等を「所定の閾値」と比較した結果を「事故（信号）」と判定し，（同【００２２】）
１ｃ事故発生時には，前記移動体の稼働状況及び運行状況を示す制動信号を含む「運行状態データ」をメモリカード３に転送して記録する記録手段を有し，（同【０００６】，【０００９】，【００１０】，【００３３】）


事故発生前後における詳細な運行状態データを記録したことにより，当該移動体の稼働状況管理，効率的配送ルートの管理，労務管理，アクシデント発生時のフライトレコーダ的使用，レンタカーの使われ方（速度，走行位置等）の管理，自動車教習所での運転結果の解析等に対して非常に有効であり（同【００３８】），１ｄ前記メモリカード３には，前記移動体の「車両識別コード」，「運転者識別コード」に従って分類される分類毎に作成されたカード状記録媒体であり，（同【００１８】，【００１９】，【表３】）
１ｅこのメモリカード３には，あらかじめ固定局において，車両識別のデータや『データ収集時における指示』が記録されている（同【００１８】，【００１９】，【表３】）
１ｆ事故発生時の各種情報を収集するドライブレコーダの機能とを
複合したデータ収集装置（同【０００１】）
２ａ固定局において，車両識別のデータや『データ収集時における指示』をメモリカード３に設定する処理（同【００１８】，【００１９】，【表３】）
２ｂ事故発生時には，制動信号を含む「運行状態データ」をメモリカード３に転送して記録し（同【０００６】，【０００９】，【００１０】，【００３３】），
固定局のデータ処理部１１により，メモリカード３から前記記録情報を読み出す処理（同【００２５】，【００３６】）２ｃ読み出した情報から当該移動体の稼働状況管理，効率的配送ルートの管理，労務管理，アクシデント発生時のフライトレコーダ的使用，レンタカーの使われ方（速度，走行位置等）の管理，自動車教習所での運転結果などを解析する処理（同【００３８】）２ｄ以上を固定局サブシステムのコンピュータ装置に実行させるためのプログラム（デジタル情報）及び当該プログラムが記録され
たコンピュータに読取可能な記録媒体
ｂ乙２発明
乙２の記載（【請求項１】，【００１３】，【図面の簡単な説明】，【図２】，【図３】，【図４】）から，乙２には，次の構成を有する発明が開示されていると認められる。
「ＣＰＵ２において，走行センサ１から得られる車両の加減速データを，加減速ランクデータと対比し，『車両の停車を検出する停車検出手段』，『最大ランク又はこれに近いランクの急減速を検出する急減速検出手段』，『減速の開始から車速が連続して所定値低下したことを検出する車速低下検出手段』を有する車両運行データ収集装置が記載されている。」
「そして，前記加速ランク・減速ランクなどの「（データ収集）条件」は，ＩＣメモリカード４の『設定データＤｓ』に記録されており，当該設定データが，ＣＰＵ２に読み出される構成になっている。」
ｃ乙３発明
乙３の記載（【００３５】，【００３６】，【００４７】，【００５２】，【図２】）から，乙３には，次の構成を有する発明が開示されていると認められる。
「乙３に記載された『本件イベント記録装置』は，自動車の操作値あるいは性能値が所定の閾値を超えたり，事故発生などの異常事態によってトリガされ，データの収集を行う。また，ドライバーは，ＲＡＭカード２０を用いて『所望の前方間隔，警告しきい値，自動車の電子制御システムを介してセットされるその他のパラメータに関する各自の意向』を車両，すなわち，車両に搭載したマイクロコントローラ２２に組み込むことができる。」
(ｲ)新規性欠如（特許法２９条１項３号違反）について
ａ本件発明１と乙１発明の対比
(a)構成要件１Ａについて
乙１発明の構成１ａは，構成要件１Ａと同一である。
(b)構成要件１Ｂについて
本件発明１の「挙動」は，「移動体の挙動」を意味するのであるから，乙１発明の「ブレーキ（信号）」は，構成要件１Ｂの「挙動」に該当する。
本件明細書の【０００９】によれば，本件発明１は，「移動体の特定挙動を示す挙動条件に従って……当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録」するものである。
他方，乙１発明は「事故信号を検出したときはバッファメモリ手段に記録保持されているデータを外部メモリ手段に記録させる」（乙１【０００６】）ものである。
よって，構成要件１Ｂの「特定挙動」と乙１発明の構成要件１ｂの「事故（信号）」とは，いずれも記録媒体に記録を開始する「事象」であり，同一である。
構成要件１Ｂの「前記挙動を特定挙動と判断するための『挙動条件』」は，記録媒体に記録を開始する「事象［特定挙動］」を判断する「条件」，すなわち，「所定のしきい値」（本件明細書【００５０】）などである。
よって，乙１発明の「ブレーキ信号等を所定の閾値と比較した結果を事故信号と判定」する場合の「所定の閾値」は，構成要件１Ｂの「挙動条件」に該当する。
さらに，乙１発明の「所定の閾値」は，ブレーキ信号等と比較され，「事故（信号）」と判断するために利用されるものであるから，構成要件１Ｂの「移動体の挙動を事故［特定挙動］と判断するための挙動条件」にも該当する。
また，乙１発明は，所定の閾値に従って前記センサ部で検出されたブレーキ信号等が「特定挙動（事故）」に該当するかを判定する。以上のとおり，乙１発明の構成１ｂは，「ブレーキ（信号）［挙動］を事故［特定挙動］と判定するための所定の閾値［挙動条件］に従って前記センサ部で検出された当該移動体のブレーキ（信号）［挙動］において前記事故［特定挙動］の発生の有無を判定している」のであり，構成要件１Ｂと同一である。
(c)構成要件１Ｃについて
本件明細書の【００４１】によれば，本件発明１において解析される「操作傾向」とは，「危険挙動別又は特徴的な挙動の発生回数等／悪癖情報／運行経路／運転評価グラフ表示……」などを意味する。
この点，乙１発明の構成１ｃの「稼働状況管理……自動車教習所での運転結果の解析」は，構成要件１Ｃの「操作傾向の解析」と同一である。
また，乙１発明は，「事故［特定挙動］の発生に応じて，移動体の制動信号を含む運行状態データをメモリカードに記録する」のであるから，構成要件１Ｃの「特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録する記録手段」を有する。
以上のとおりであるから，乙１発明の構成１ｃは，構成要件１Ｃと同一である。
(d)構成要件１Ｄについて
乙１発明の構成１ｄは，構成要件１Ｄと同一である。


(e)構成要件１Ｅについて
前記構成要件１Ｂで述べたとおり，本件発明１の構成要件１Ｅの「挙動条件」とは，記録媒体に記録を開始する「事象」を判断する「条件」，すなわち，乙１発明の「（ブレーキ信号の）所定の閾値」がこれに相当する。
そして，乙１には，固定局からメモリカード３に「データ収集時における指示をあらかじめ設定しておくことによってサンプリング周期等を所望の値に容易に変更することができる」（【００１９】）との技術事項が開示されている。
したがって，乙１の上記技術事項に接した当業者は，「データ収集時における指示」について，表３に記載された「データ選択指示」，「サンプリング周期」，「サンプリング開始トリガ指示」，「サンプリング終了トリガ指示」などのほかに，データ収集を開始する「所定の閾値」データが記録されることを当然に理解する。よって，乙１には，「メモリカードに所定の閾値［挙動条件］が記録されている」との技術事項が記載されている。
以上のとおり，乙１発明の構成１ｅは，構成要件１Ｅと同一である。
(f)構成要件１Ｆについて
乙１発明の構成１ｆは，構成要件１Ｆと同一である。
(g)以上のとおり，本件発明１の構成要件と乙１発明の構成とは，全て同一であるから，本件発明１は，乙１に記載された発明であり，本件発明１には，特許法２９条１項３号に違反する無効理由がある。
ｂ本件発明２と乙１発明の対比
(a)構成要件２Ａについて
本件明細書の【００４９】には，「データ収集条件には，例えば，図８（ｂ）に示されるように，１秒間の間に変化する角速度が１０°を越えた場合等が挙げられる。このような条件が満足された場合，特定挙動が発生したと判断され，発生前後の所定時間（例えば，前後３０秒）の測定データがメモリカード２０に記録される。」との記載がある。
よって，本件発明２の構成要件２Ａの「移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための収集条件」は，本件発明１の「挙動条件」と同義である。
そして，乙１発明において，データ収集を開始する「挙動条件」である「所定の閾値」が，メモリカード３に記録されている技術事項であることは，前記構成要件１Ｅで述べたとおりである。よって，乙１発明の構成２ａは，「メモリカードに所定の閾値［挙動条件］が記録されている」のであり，構成要件２Ａと同一である。
(b)構成要件２Ｂについて
乙１発明の構成２ｂの「制動信号を含む『運行状態データ』」は，「収集条件に適合する挙動に関わる情報」である。
よって，乙１発明の構成２ｂは，構成要件２Ｂと同一である。
(c)構成要件２Ｃについて
乙１発明の「当該移動体の稼働状況管理，効率的配送ルートの管理，労務管理，アクシデント発生時のフライトレコーダ的使用，使われ方（速度，走行位置等）の管理，自動車教習所での運転結果などを解析する処理」は，構成要件２Ｃの「移動体の操作傾向を解析する処理」に該当する。
よって，乙１発明の構成２ｃは，構成要件２Ｃと同一である。
(d)構成要件２Ｄについて
乙１発明の構成２ｄは，構成要件２Ｄと同一である。乙１には，「プログラムが記録されたコンピュータに読取可能な記録媒体」の記載はないが，固定局のＭＰＵ１５にプログラムを記録させるために，コンピュータ（ＭＰＵ）に読取可能な記録媒体を用いることは，当業者が当然に行うことであるから，記載されているものと同視できる技術事項である。
(e)以上のとおり，本件発明２の構成要件と乙１発明の構成とは，全て同一であるから，本件発明２は，乙１に記載された発明であり，本件発明２は，特許法２９条１項３号に違反して，特許されたものである。
(ｳ)特許法２９条２項違反について
ａ本件発明１について
仮に乙１には本件発明１の構成要件１Ｅの「挙動条件」に対応する要素が明記されていないとしても，本件発明１は乙１発明に乙２発明又は乙３発明を適用することにより，当業者が容易に想到することができたものであり，本件発明１には，特許法２９条２項に違反する無効理由がある。
(a)本件発明１と乙１発明との相違点
上記のように乙１に本件発明１の構成要件１Ｅの「挙動条件」に対応する要素が明記されていないとすれば，その相違点は，本件発明１では，「挙動条件」がカード状記録媒体に記録されているのに対して，乙１発明では，メモリカード３に記録されているのは「データ収集時における指示」であって，「挙動条件」である「（エンジンの回転数やブレーキ信号等の）所定の閾値」が記録されているとは，明記されていない点ということになる。
(b)上記相違点と乙２発明との対比
乙１発明の「所定の閾値」（挙動条件）は，移動体のセンサから得られる情報と比較され，特定の「事故（信号）の発生」の判断に用いられるものであるから，乙２発明の「加速ランク」，「減速ランク」などの「（データ収集）条件」と同一である。
そして，乙２発明では，前記「（データ収集）条件」は，ＩＣメモリカード４の「設定データＤｓ」に記録されており，適宜，当該設定データが，ＣＰＵ２に読み出される構成になっている。よって，乙２発明には，上記相違点（「挙動条件」がカード状記録媒体に記録されている）と同一の技術特定事項が開示されている。
(c)上記相違点と乙３発明との対比
乙３発明においては，「自動車の操作値あるいは性能値が所定のしきい値を越えたり，事故発生などの異常事態によってトリガされ，データの収集を行う」ところ，前記「事故発生」，「異常事態」は，本件発明１の「特定挙動」と同一である。
また，乙３発明では，ドライバーが，ＲＡＭカード２０を用いて「所望の前方間隔，警告しきい値，自動車の電子制御システムを介してセットされるその他のパラメータに関する各自の意向」を車両に搭載したマイクロコントローラ２２に組み込むことができるのであるから，ＲＡＭカードには，「警告しきい値」が記録されている（乙３【００４７】）。
そして，「警告しきい値」とは，「異常事態」を判断する「条件」であるから，本件発明１の「挙動条件」と同一である。よって，乙３発明は，「挙動条件がＲＡＭカード２０に記録され，適宜，マイクロコントローラ２２に読み出される構成になっており，上記相違点と同一の技術特定事項が開示されている。


(d)乙１発明に乙２発明又は乙３発明を適用する動機付けについて乙１の【００１８】には，「表３はメモリカード３に記憶されるデータを示す表である。このように，乗務員に固有のデータ（運転者コード，車両識別コード等）を記録しておくことによってデータ管理が容易になる。また，データ収集時における指示を予め設定しておくことによってサンプリング周期等を所望の値に容易に変更することができる。」との記載がある。この点，データ収集時における指示とは，サンプリング周期のほか，データ収集を開始する「条件」を含むものであり，乙２発明の「加速ランク」，「減速ランク」や乙３発明の「警告しきい値」は，「データ収集時における指示」の具体的な例示である。
よって，当業者は，乙２発明，乙３発明と同様に，乙１発明のメモリカード３にも，「データ収集時における指示」として，同様の条件，すなわち，「（エンジンの回転数やブレーキ信号等の）所定の閾値」などの「条件」を採用できることを，容易に想到する。以上のとおりであるから，当業者には，乙１発明に，乙２発明の「ＣＰＵでの判断条件をメモリカードに記録する」との技術特定事項又は乙３発明の「警告しきい値をＲＡＭカードに記録する」との技術特定事項を適用する動機付けがある。
他方，乙１発明には，乙２発明の「ＣＰＵで判断する為の条件をメモリカードに記録」しておきＣＰＵへの入力作業を省力化する技術事項や，乙３発明の「警告しきい値をＲＡＭカードに記録」しておき各自の意向を車両に搭載したマイクロコントローラ２２に組み込むとの技術事項を適用することに何ら障害となる事由はない。
(e)結論
以上のとおり，当業者は，乙１発明に乙２発明又は乙３発明を適用して本件発明１に容易に想到することができるから，本件発明１には，特許法２９条２項に違反する無効理由がある。
ｂ本件発明２について
(a)本件発明２と乙１発明との相違点
仮に本件発明２の構成要件２Ａと乙１発明の構成２ａが異なるとしても，前記のとおり，本件発明２の構成要件Ｅにおける「収集条件」と本件発明１の「挙動条件」は同一であるから，本件発明２と乙１発明との相違点は，前記ａ(a)の相違点と同一である。そして，乙２発明や乙３発明に同相違点の技術特定事項が記載されていること，また，乙１発明に，乙２発明や乙３発明を適用することに，当業者に動機付けがあり，適用を阻害する事由が存在しないことは前記のとおりである。
(b)結論
以上のとおり，当業者は，乙１発明に乙２発明又は乙３発明を適用して本件発明２に容易に想到することができるから，本件発明２には，特許法２９条２項に違反する無効理由がある。
ウ無効理由２について
(ｱ)乙２発明の技術分野と課題，目的
乙２発明は，車両運転管理システムに係る技術分野の発明（乙２【０００１】）であって，道路状況に左右されないで，運転者の運転状況を把握するのに有効な，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集することのできる車両運行データ収集装置の提供を目的とする発明である（同【０００４】～【０００６】）。
すなわち，技術分野は本件発明と同じであり，その課題，目的も加減速に係る運転履歴から運転者の運転状況（操作傾向）を把握することであって，本件発明の課題，目的と共通する。
(ｲ)乙２発明のハード構成
乙２の記載（【００１０】，【００１１】，【００１２】，【００１３】，【００１４】，【００２１】，【００２２】，【図３】，【図５】，【図１０】）によれば，乙２発明のシステム全体のハード構成は次のとおりである。
ａ「走行センサ１１」（前記【００１１】）
車両の走行に伴って車速に応じた周波数の走行信号を発生する。ｂ「車両運行データ収集装置」（同【００１１】）車両に搭載される装置で，ＣＰＵ２，カレンダ及び時計３，並びにカードコネクタ５等から構成された本件発明の「データレコーダ」に相当する装置である。
ｃ「解析装置１０」（「運行データ解析装置」）（同【００２１】）収集されたデータを解析するコンピュータであって，本件発明の「挙動解析装置３０」に相当する。すなわち，「ＩＣメモリカード４」の「運行データエリア４３」に記録された車速や走行距離データを読み込んで解析する。
ｄ「ＩＣメモリカード４」（同【００１１】等）
本件発明の「記録媒体」，「カード状記録媒体」に相当し，以下のエリアが形成されている（同【００１３】，【図３】）。
(a)「カードＩＤエリア４１」
解析装置１０が，カードを識別するためのカードＩＤを書き込むためのエリアである。
(b)「設定データエリア４２」
解析装置１０によって書き込まれる「設定データＤｓ」を格納するエリアである。そして，この書き込まれる「設定データＤｓ」とは「加速及び減速ランクデータ」であって（同【００２２】），後述するように，本件発明の「挙動条件」及び「収集条件」に相当する。
(c)「運行データエリア４３」
車両運行データ収集装置によって，収集した車速や走行距離データを書き込むためのエリアである。
(d)「オプションデータエリア４４」
車両運行データ収集装置によって書き込まれる加減速ランクの出現回数を格納するエリアである（同【００１４】，【図５】）したがって，乙２発明には本件発明１の構成要件１Ａ，１Ｄ，１Ｅ及び１Ｆと同じ構成並びに構成要件２Ａ，２Ｂ及び２Ｄと同じ構成が開示されていることになる。
(ｳ)データ処理について
ａ車両運行データ収集装置での処理
乙２の記載（【００１６】，【００１７】，【００３１】，【００３２】，【００３３】，【００３８】，【００３９】）によれば，次のとおりである。


すなわち，車両運行データ収集装置（のＣＰＵ２）は，走行センサ１から入力した走行信号に基づいて，加速，減速を演算により求め，あらかじめ定めた条件下で成立する１サイクル中の最大の加速，減速がどのランクに当てはまるかを上記加速ランクデータ及び減速ランクデータに基づいて決定し，サイクルの間の最大の加減速ランクを検出し，この最大加減速ランクに対応するＩＣメモリカード４のオプションデータエリア４４に記録して加減速の履歴情報を得る。この「加速ランク」及び「減速ランク」は，加速度値（「ｍ／秒２」・乙２の【００１３】参照）で設定した閾値であって，本件発明の「挙動条件」及び「収集条件」に相当する。また，「最大加減速ランク」の加減速の検出（判定）が，本件発明の「特定挙動」の発生の有無の判定に相当する（構成要件１Ｂ，２Ｂ）。
そして，「最大加減速ランク」の加減速の出現回数に係る情報，すなわち，本件発明の「特定挙動に関わる情報」（構成要件１Ｃ）又は「収集条件に適合する挙動に関わる情報」（構成要件２Ｂ）に相当する情報を，ＩＣメモリカード４の「オプションデータエリア４４」に記録している。
ｂ解析装置１０での処理
乙２の記載（【００４４】，【００４６】，【００４９】）によれば，次のとおりである。
すなわち，解析装置１０では，「ＩＣメモリカード４」から読み取られた「最大加減速ランク」の加減速の出現回数に係る情報より，例えば１時間ごとの警報速度を越えた回数や時間の管理表，一覧表を作成して，加減速の履歴情報を含む車両運行データにより，運転者の運転状況を把握する処理がなされている。
これらの処理は，本件発明の「移動体の操作傾向の解析」（構成要件２Ｃ）に相当するから，これらの処理の基となった「ＩＣメモリカード４」に記録された「最大加減速ランク」の加減速の出現回数に係る情報は，「移動体の操作傾向の解析を可能とする特定挙動に関わる情報」（構成要件１Ｃ）に相当する。
(ｴ)したがって，以上の記載から，乙２発明には，本件発明の構成要件１Ｃ及び２Ｃに相当する構成が開示されている。
(ｵ)以上，乙２発明には本件発明の構成全てが開示されているから，本件発明には，いずれも特許法２９条１項３号に違反する無効理由がある。
エ無効理由３－１，２について
(ｱ)乙３発明の技術分野と課題，目的
乙３発明の技術分野は，自動車レーダシステムにおける操作的なイベント（事象）を記録するための装置及び方法（乙３【０００１】）とされ，飛行機のブラックボックスのような事故復元に有用なデータの記録を，自動車において安価で小型化した装置で達成することを目的とする（同【０００４】，【０００５】）ほか，自動車の操作状態のデータを記録（同【０００６】）しようとする発明であって，その技術分野は本件発明と同じであり，課題，目的も共通する。
(ｲ)種々の自動車の機能に関するセンサ
乙３発明の「ＥＲＡ（イベント記録装置）」には，自動車の機能に関する種々のセンサを設けられることが記載されているが，この構成は本件発明の構成要件１Ａ（移動体の挙動を検出するセンサ部）に相当する。(ｳ)第３操作モードにおける異常操作に係るデータの記録及び多様な表形
態での表示
ａ明細書の記載
乙３発明の「ＲＡＭカード２０」には，複数の異なる操作モードがあるとされている（前記【００３２】）。
そして，第２操作モードの変形等では，自動車センサ４ａから得られたデータである操作値が「所定のしきい値」を越えた場合にのみ運転整備センサ値が記録されるとされ（同【００３５】），また，第３操作モードでは，突然の加速，減速，突然のブレーキ操作，エアバッグの作動などの「異常操作」が発生した場合には，事後分析のためにその事態に係るデータ値がＲＡＭカード２０に記録されることが記載され（同【００３６】），これらの操作モードの変形，組合せは設計事項であるとされている（同【００３７】）。
したがって，第３操作モードでの「異常操作」の発生の有無の判定（識別）も，第２操作モードの変形等と同様に，操作値が「所定のしきい値」を超えたか否かで判定されることが開示されていることになる。
ｂそして，上記のデータが記録された「ＲＡＭカード２０」が，「自動車システム」（ＥＲＡ：イベント記録装置）（本件発明のデータレコーダに相当）から取り外され，「ＰＣ６０」（本件発明の「挙動解析装置３０」に相当）に挿入されて，データが読み出される（乙３【００４１】）。
そして，この読み出したデータに基づき，設計事項（慣用技術）である多様な表形態でコンピュータに表示する，と説明されているが（同【００４２】），この多様な表形態での表示等は，本件発明の「移動体の操作傾向の解析」（構成要件２Ｃ）に相当するから，この元となった「ＲＡＭカード２０」に記録されたデータは，「移動体の操作傾向の解析を可能とする特定挙動に関わる情報」（構成要件１Ｃ）に相当する。
ｃ乙３発明の「ＲＡＭカード２０」は本件発明の「記録媒体」及び「カード状記憶媒体」に相当する。また，乙３発明の「所定のしきい値」とは本件発明の「挙動条件」及び「収集条件」に相当し，また乙３発明の「異常操作」とは本件発明の「移動体の特定挙動」に相当する。したがって，乙３発明には，本件発明の構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｃ並びに１Ｆに相当する構成が開示されているとともに，２Ｂ，２Ｃ並びに２Ｄに相当する各構成が開示されていることになる。
(ｴ)ＲＡＭカード２０の閾値等
ＲＡＭカード２０は，各ドライバーは個人用のＲＡＭカード２０を所有することができるとされており（乙３【００４３】），また，各ドライバーは個人それぞれのＲＡＭカード２０が特定の車両にのみ有効となるように電子サイン（署名）でキイされていること（同【００４４】）からすれば，各車両ごと，各ドライバーごとの識別情報に従って分類される分類ごとに作成されたカード状記録媒体である。すなわち，構成要件１Ｄと同じ構成が開示されている。


また，ドライバーは，ＲＡＭカード２０を用いて，所望の「警告しきい値」を組み込むことができる（同【００４７】）のであるから，ＲＡＭカード２０には「警告しきい値」が設定，記録されていることが開示されている。ただ，この「警告しきい値」は，同【００３５】に記載の，これ「を越えたり，事故発生などの異常事態によってトリガされる」「しきい値」，換言すれば，本件発明の「挙動条件」，「収集条件」に該当する「しきい値」ではないと考えられるが，このような閾値がＲＡＭカード２０に設定，記録されていることからすれば，乙３発明においては，同【００３５】の「第２操作モードの別の変形」や同【００３６】に記載の「第３操作モード」では，突然の加速，減速，突然のブレーキ操作，エアバッグの作動など異常操作が発生した場合」にトリガされる「しきい値」も，換言すれば，本件発明の「挙動条件」，「収集条件」に該当する「しきい値」もＲＡＭカード２０に設定，記録されていると当業者は認識する。
すなわち，乙３発明には構成要件１Ｅと２Ａと同じ構成が開示されていることになる。
(ｵ)以上，乙３発明には本件発明の構成全てが開示されている。(ｶ)仮に乙３発明に構成要件１Ｅと２Ａと同じ構成が開示されていないとしても，乙３発明はその他の全ての構成要件で本件発明と一致するから，本件発明１と乙３発明との相違点は構成要件１Ｅであり，また，本件発明２と乙３発明との相違点は構成要件２Ａということになる。ａ前述したように，乙２発明には本件発明１の構成要件１Ｅ及び本件発明２の構成要件２Ａの構成が開示されていた。
すなわち，乙２発明には本件発明の「挙動条件」，「収集条件」を「カード状記憶媒体」，「記憶媒体」に記録し，設定する処理が開示されていた。
ｂまた，前述したように，乙２発明，乙３発明及び本件発明は，技術分野及び解決課題を共通する発明である。
しかも，乙２の【００４８】には「また，実施例では，加減速ランクデータの設定をＩＣメモリカードに書き込まれた設定データによって行っているが，例えばＲＯＭ中に予め記憶させておいてもよい。……」と説明されている。
この記載は，本件発明の「挙動条件」及び「収集条件」に相当する「加減速ランクデータ」の記録する場所が，「カード状記憶媒体」，「記憶媒体」，又は，車両に搭載されるデータレコーダのメモリのどちらでもよいとするものであるが，これは，データレコーダのメモリに記録されていた構成を，「カード状記憶媒体」，「記憶媒体」に記録する構成に置換することにつき，何等の支障もないこと，さらには，実施例では「カード状記憶媒体」，「記憶媒体」に記録する構成を採用していたことからすれば，この置換を示唆しているといえる。したがって，乙３発明に乙２発明を適用し，「挙動条件」及び「収集条件」を「カード状記憶媒体」，「記憶媒体」に記録する構成に置換することは当業者が容易に想到できたことは明らかである。そして，乙３発明に乙２発明を適用した結果，得られる運転者ごとに異なる「しきい値」を設定，記録することで，その変更，修正も運転者ごとに可能となる効果，さらには運転者ごとの操作傾向の解析を可能とする効果は，当業者が予測不能の顕著な効果とは到底いえず，当業者が容易に予測できる効果である。このことは，乙３の【００４７】に，ＲＡＭカード２０に「警告しきい値」を記録することで「自動車の操作指標をドライバーの意向に合わせて『特別化』あるいは『個人化』するのにも用いられる。」としていることからも裏付けられる。(ｷ)よって，乙３発明には本件発明の構成要件全てが開示されているのであるから，本件発明には，いずれも特許法２９条１項３号に違反する無効理由がある。
仮にそうでないとしても，本件発明は，いずれも乙３発明に乙２発明を適用することにより，容易に想到できた発明であって，特許法２９条２項に違反する無効理由がある。
オ無効理由４について
(ｱ)乙６発明の技術分野と課題，目的
乙６発明は，車輌運転管理システムに係る技術分野の発明であって，スピードの出し過ぎや急発進，急制動の有無，その回数をあらかじめ設定された基準値を基に自動判定して，統合的なドライバーの運転管理データを得るシステムの提供を目的とする発明である。
すなわち，乙６発明は，本件発明及び乙２発明と同じ技術分野の発明であり，その課題，目的も加減速に係る運転履歴から運転者の運転状況（操作傾向）を把握することであって乙２発明と同じであり，また，加減速に係る運転履歴を対象とする点で本件発明と共通する。
(ｲ)乙６発明の実施例のハード構成
乙６の記載（４頁左上欄８行目～右上欄１８行目，左下欄１４行目～右下欄１３行目，第３図，第４図）によれば，次のとおりである。すなわち，乙６発明の実施例のハード構成は，乙６記載の第３図に示されるとおり，外部記憶体としての「ＩＣカード１」，車輌Ｖに搭載された「運転データ記録装置２」（本件発明の「データレコーダ」に相当），管理事務所等にある「管理データ処理装置３」（本件発明の「挙動解析装置３０」に相当），ＩＣカード１の磁気ストライプの識別データ記憶部１ｂから識別データを「読取る磁気テープ読取式データ処理装置４」，及び，車速を検出し，運転データ記録装置２に検出信号を入力する「検出部５」から構成されている。
そして，「ＩＣカード１」は，運転データを書込むための「運転データ記憶部１ａ」と識別データを記憶している「識別データ記憶部１ｂ」とからなっている。
以上の明細書の記載から，乙６発明の「検出部５」は，構成要件１Ａに相当し，「ＩＣカード１」は，本件発明の「記録媒体」，「カード状記録媒体」に相当し，また，その「識別データ記憶部１ｂ」には運転者の識別情報が記憶されているから，構成要件１Ｄの運転者ごとの識別情報に従って分類される分類ごとに作成された「カード状記録媒体」と同じ構成である。
(ｳ)乙６発明の運転データの管理
ａ運転データ記録装置２での処理


第４図で示されるように，検出部５から入力された車速データは，運転データ記録装置２の「演算部２０」に入力され，「演算部２０」の「安全スピード判定手段１３」により，あらかじめ安全走行の励行として設定されている「基準スピード」を超えるか否かが判定される。また，「演算部２０」の「スピード変化率算出手段１１」で算出された「速度変化率」が，「粗雑運転判定手段１２」により，この変化率があらかじめ急速発進として設定されている「基準変化率」を超えているか否か及び急制動として設定されている「基準変化率」を下回っているか否かによって急速発進及び急制動が判定される。この「基準スピード」及び「基準変化率」はいわゆる閾値であって，本件発明の「挙動条件」及び「収集条件」に相当し，また，「基準スピード」を超えた場合や，「基準変化率」を超える「急速発進」，下回る「急制動」の有無の判定が，本件発明の「特定挙動」の発生の有無の判定に相当する（構成要件１Ｂ，２Ｂ）。そして，これらの判定されたデータは，第４図に示されるように，「管理データ処理装置３」の「運転評価手段３１」（「安全スピード運行評価手段３３」，「粗雑運転評価手段３２」及び「長距離走行評価手段３６」）に入力されるが，このデータの移行は「ＩＣカード１」が利用される。つまり，乙６の４頁右下欄１９行目～５頁左上欄３行目に「次に，前記の如くＩＣカード１の稼動データ記億部１ａにストアされた運転データは，管理事務所等にある管理データ処理装置３に適宜読取手段（例えばＩＣカードリーダー等）を介して入力される。」と記載されているように，「運転データ記録装置２」の「演算部２０」で判定されたデータは，「ＩＣカード１」の「稼動データ記億部１ａ」にストア（記録）され（構成要件１Ｃ，２Ｂ），これが，管理データ処理装置３にＩＣカードリーダー等の読取手段で読み取られること（構成要件２Ｂ）で入力される。
ｂ管理データ処理装置３での処理
上記の「ＩＣカード１」より読み取られた判定データから，管理データ処理装置３の「演算部３０」の「安全スピード運転評価手段３３」では，基準スピード以上のスピードを出した回数と所定係数との積をポイントとして算出し，また「粗雑運転評価手段３２」では，急速発進及び急制動の回数と所定係数との積をポイントとして算出する。そして，これらポイントは「運転管理パターン判定手段３８」で集計されて，あらかじめ所定のランク付けが行われてある運転管理パターンのどれに該当するか判定されるポイント制が例示されている。この判定，評価は，本件発明の「移動体の操作傾向の解析」（構成要件２Ｃ）に相当するから，この判定，評価の基となった「ＩＣカード１」に記録された判定データは，「移動体の操作傾向の解析を可能とする特定挙動に関わる情報」（構成要件１Ｃ）に相当する。
ｃしたがって，乙６発明には，本件発明の構成要件１Ｂ（特定挙動発生の有無の判定），１Ｃ（特定挙動に関わる情報の記録），２Ｂ（記憶媒体からの読み出し処理）及び２Ｃ（操作傾向の解析処理）に相当する構成が開示されている。
(ｴ)そして，既に述べたように，乙６発明の「運転データ記録装置２」は本件発明１の「データレコーダ」に相当し，「ＩＣカード１」は本件発明の「記録媒体」及び「カード状記憶媒体」に相当する。したがって，乙６発明には構成要件１Ｆ及び２Ｄと同じ構成が開示されている。
(ｵ)乙６発明と本件発明との一致点，相違点
以上，乙６発明には，本件発明１の構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｃ，１Ｄ及び１Ｆと同じ構成が存在し，また，本件発明２の構成要件２Ｂ，２Ｃ及び２Ｄと同じ構成が存在する。
すなわち，乙６発明と本件発明１は構成要件１Ａ，１Ｂ，１Ｃ，１Ｄ及び１Ｆで一致し，構成要件１Ｅで相違する。また，乙６発明と本件発明２とは，２Ｂ，２Ｃ及び２Ｄで一致し，構成要件２Ａで相違することになる。
言い換えれば，乙６発明では，本件発明の「挙動条件」又は「収集条件」が，「カード状記録媒体」ないし「記録媒体」，又は「運転データ記録装置２」（データレコーダ）のメモリのいずれに記録されているのか（技術的には，どちらかに必ず記録されている。）が明確ではない。
(ｶ)乙２発明の乙６発明への適用
前記のとおり，乙２発明には本件発明１の構成要件１Ｅ，本件発明の構成要件２Ａの構成が開示されていた。すなわち，乙２発明には本件発明の「挙動条件」又は「収集条件」を「カード状記憶媒体」ないし「記憶媒体」に記録し，設定する処理が開示されていた。
しかも，前述したように，乙２発明，乙６発明，及び本件発明は，技術分野，解決課題を共通する発明である。
したがって，乙６発明に乙２発明を適用することは，前記した乙３発明と同じ理由により，当業者は容易に想到する。
(ｷ)以上，本件発明は，いずれも乙６発明に乙２発明を適用することにより，容易に想到できた発明であって，特許法２９条２項に違反する無効理由がある。
〔原告の主張〕
ア無効理由１－１，２に対し
(ｱ)乙１，乙２発明の認定の誤り
被告は，乙１の開示内容から乙１発明（構成１ａ～１ｆ，構成２ａ～２ｄ），乙２の開示内容から乙２発明，乙３の開示内容から乙３発明をそれぞれ認定しているが，少なくとも以下の部分に認定の誤りがある。
ａ乙１発明
(a)構成１ａ
データ収集装置１（１ｆ）に「ブレーキ動作などの移動体の挙動を検出する」センサ部が備えられることは，乙１に記載されていないので，誤りである。ブレーキ信号等を含む運行状態データは，車両側で検出されて，データ収集装置１（１ｆ）に取り込まれるだけである（乙１【０００９】，【００１０】）。
(b)構成１ｂ
乙１，特に【００２２】には，「ブレーキ信号等を『所定の閾値』と比較した結果を『事故（信号）』と判定」するのがデータ収集装置１（１ｆ）であるとは記載されていないので，誤りである。乙１の【図１】によれば，事故の判定は車両側で行われ，その結果，事故信号がデータ収集装置１（１ｆ）に入力される。同【００２２】には，事故信号であるエアバッグ信号に代えて，車両に設置された衝撃検出手段（図示しない）によって出力される加速度信号，あるいは，「ブレーキ信号等を所定の閾値と比較した結果」等を事故信号として用いることができる，としか記載されていない。
(c)構成１ｃ


被告は「事故発生時には，……」と認定しているが，「運行状態データ」自体は，事故発生時以外も低サンプリングレートでメモリカード３に転送，記録されるので誤りである。事故発生時には，転送，記録される「運行状態データ」が通常時よりも短い周期でサンプリングされたものになるだけである。
(d)構成１ｅ
被告は，構成１ｅにおける挙動条件を一方で「データ収集時における指示」と認定し，他方で「（ブレーキ信号の）所定の閾値」と認定しているが，両者は同義語ではないので，いずれか一方が誤りである。
(e)構成２ａ
被告は，構成２ａにおける収集条件を一方で「データ収集時における指示」と認定し，他方で「（ブレーキ信号の）所定の閾値」と認定しているが，両者は同義語ではないので，いずれか一方が誤りである。
(f)構成２ｂ
「運行状態データ」自体は事故発生時以外にもメモリカード３に転送，記録されるので，誤りである。
(g)構成２ｃ
「……などを解析する処理」とあるが，乙１の【００３８】の該当箇所は，「……解析等に対して非常に有効であるといえる。」と記載されているだけであり，具体的な処理として記載されているわけではないので，誤りである。
固定局サブシステム側で行う処理として乙１に記載されているのは，運航ルートをトレースする処理，すなわち，地図データ保管部１３に保管されている地図データとメモリカード３から供給された位置データとを関連付け，運航ルートをデータ表示・記録部１０に表示させる処理と，（どこで作成されるのかは不明であるが）運航グラフを印刷する処理だけである（同【００３６】）。
ｂ乙２発明
加速ランク・減速ランクデータは，ある速度変化ΔＶを加減速ランクＲｒに変換するため，すなわち，ランク分けしてカウンタをインクリメントするために用いられるものであり，車両の挙動に関わる情報を収集するために用いられるものではない。少なくとも乙２には，被告がいう「（データ収集条件）」としての意味合いでは記載されていない。よって，被告の認定は誤りである。
(ｲ)新規性欠如（特許法２９条１項３号違反）に対しａ乙１発明の構成１ａは構成要件１Ａと相違する。乙１発明が構成１ａを備えているといえない以上，当然の帰結である。
ｂ乙１発明の構成１ｂは構成要件１Ｂと相違する。本件発明１の特許請求の範囲の記載に従えば，構成要件１Ｂにいう「挙動条件」は，構成要件１Ａのセンサ部で検出された挙動を特定挙動と判定するための条件である。乙１発明が構成１ａを備えているといえないことはもとより，乙１の記載からは「ブレーキ信号等を「所定の閾値」と比較した結果を「事故（信号）」と判定」するのが，車両ではなくデータ収集装置１ｆであると断定できない以上，当然の帰結である。
ｃ乙１発明の構成１ｃは構成要件１Ｃと相違する。乙１発明は，事故（信号）の発生に応じて運行状態データをメモリカードに記録するものではなく，事故発生の有無に関わらず記録している運行状態データを事故（信号）の発生に応じて，サンプリングレートを変えて記録するにすぎない。
ｄ乙１発明の構成１ｅは構成要件１Ｅと相違する。被告の論理は，おおむね以下のものと認められる。
①「挙動条件」は「（ブレーキ信号の）所定の閾値」に相当する。②表３に示された「データ収集時における指示」がメモリカードに設定されることにより，サンプリング周期等を所望の値に容易に変更することができる。
③したがって，当業者はデータ収集を開始する「（ブレーキ信号の）所定の閾値」がメモリカードに併せて記録されることを当然に理解する。
④よって，メモリカードには「挙動条件」が記録されている。しかし，「データ収集時における指示」は，既に（どこかに）設定されている運行状態データのサンプリング周期等，収集されるデータの属性についての指示をメモリカードを通じて事後的に変更するだけであり，これらのデータの収集を開始するか否かについての指示ではないので，この「データ収集時における指示」の記述に触れた当業者が，そこからデータ収集を開始する「（ブレーキ信号の）所定の閾値」を想起する動機がない。
また，乙１の【００２２】に「所定の閾値との判定結果」という文言が記載されていても，その判定がどこで行われるかが不明である以上，当業者が，表３に記載された指示等のほかに，データ収集を開始する「所定の閾値」がメモリカードに記録されると「当然に」理解するということはできない。むしろ，乙１の図１からは，移動体サブシステムの外で，事故（信号）の発生が判定され，事故と判定される場合には，事故信号として移動体サブシステムに入力されるように読める。現にエアバッグの作動信号の場合には，事故と判定するのが移動体サブシステムの外であるのは明らかである。乙１発明では「所定の閾値との判定結果」と「エアバッグの作動信号」を事故信号として用いる場合で何らの区別もされておらず，「所定の閾値との判定」に用いる閾値がメモリカードに記録されていると理解することはできない。そもそも，事故の発生は客観的な現象であって（つまり，誰が見ても，誰が起こしても，事故は事故である。），車両や運転者によって事故（信号）と判定する基準が変わるものではないから，メモリカードに「（ブレーキ信号の）所定の閾値」を個別に記録する必然性がないし，ブレーキ操作と事故発生との因果関係も明確でない。被告は，本件発明を知った上でその内容を引用文献の記載上に無理に求めようとしているとしかいいようがない。
よって，被告の論理は破綻しており，乙１発明のメモリカードに「挙動条件」が記録されているとはいえないから，構成１ｅは，構成要件１Ｅと相違するというべきである。
ｅ乙１発明の構成２ａは構成要件２Ａと相違する。被告は，「収集条件」は「挙動条件」と同義であると説明しているが，「挙動条件」と「収集条件」は同義ではなく，「収集条件」は，１つの閾値又は複数の閾値の組合せ（条件パターン），又はこれと所定時間等の組合せで設定される，測定データを収集するための条件であり，乙１発明のメモリカードに「（ブレーキ信号の）所定の閾値」が記録されているといえないのであるから，構成２ａは構成要件２Ａと相違するというべきである。
ｆ乙１発明の構成２ｂは構成要件２Ｂと相違する。構成要件２Ｂは「前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報が記録された前記記録媒体からその記録情報を読み出す処理」である。つまり，記録媒体に記録される情報は，構成要件２Ａで設定した収集条件に適合する挙動に関わる情報である。


被告は，構成２ｂにおいて，メモリカードに記録するのは「制動信号を含む『運行状態データ』」と説明している。しかし，「運行状態データ」自体は，事故発生とは無関係に記録されるのであり，強いて事故発生と関連付けるのであれば，事故発生前後はそのサンプリング周期が短くなることであるが，サンプリング周期が「収集条件」でないことは被告も認識していることなので，「条件に適合する挙動」あるいは「条件に適合する挙動に関わる情報」なるものが存在しない。よって，構成２ｂは，構成要件２Ｂと相違するというべきである。ｇ乙１発明の構成２ｃは，構成要件２Ｃと相違する。構成要件２Ｃは，構成要件２Ｂにおいて記録媒体から読み出された情報，すなわち，構成要件２Ａにおいて設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報から移動体の操作傾向を解析する処理，であることを内容とする。
この処理に対する被告主張の根拠は，乙１の【００３８】の記載のようであるが，同【００３８】には，「……運転結果の解析等に対して非常に有効であるといえる。」と記載されているだけで，どのような情報を基に，どのような目的で，どのような処理を行うかについて記載されているわけではない。
同【００３８】の該当記載は，字義から判断する限り，「タクシーの稼働状況管理」はタクシーが稼働しているかどうかの管理，「宅配便等の効率的配送ルートの管理」は配送ルートの管理，「長距離トラックの労務管理」は乗車時間の管理，「アクシデント発生時のフライトレコーダ的使用」はドライブレコーダ機能の一用途，「レンタカーの使われ方（速度，走行位置等）の管理」は顧客が過去に走行した速度等の記録，「自動車教習所での運転結果の解析も教習所において過去に走行した速度等の記録であるから，いずれも「操作傾向を解析する処理」とはいえない。
これらは，事故発生の有無に関わらず記録されているタコグラフの運行結果の解析のことをいうにすぎず，そうすると，「収集条件に適合する挙動に関わる情報から移動体の操作傾向を解析する処理」ということはできない。
よって，構成２ｃは，構成要件２Ｃと相違するというべきである。ｈ以上のとおり，本件発明は，いずれも乙１発明と同一ではなく，特許法２９条１項３号の規定に違反していないから，被告主張には理由がない。
(ｳ)進歩性欠如（特許法２９条２項違反）に対し
ａ本件発明と乙１発明との一致点及び相違点
被告は，本件発明と乙１発明との相違点は，乙１発明の構成１ｅが本件発明１の構成要件１Ｅを備えない点，及び，乙１発明の構成２ａが本件発明２の構成要件２Ａを備えない点のみであると認識しているようである。
しかし，本件発明１と乙１発明とが一致するのは，移動体や運転者の識別情報によって分類されたカード状記録媒体に，その移動体の挙動（動態）に関わる情報が記録されるデータレコーダである点のみであり，その余は相違する。
また，本件発明２と乙１発明とが一致するのは，記録媒体に記録されたデジタル情報を読み取ったコンピュータ装置が，①移動体の挙動（動態）に関わる情報が記録されたカード状記録媒体から，その記録情報を読み出す処理，②読み出した情報の解析を行う処理を実行する点のみであり，その余は相違する。
ｂ相違点についての検討
(a)本件発明１と乙１発明の相違点
①構成要件１Ａ：乙１発明が本件発明１の「移動体の挙動を検出
するセンサ部」を備えるとはいえない点
構成要件１Ａの技術的意義は，データレコーダが，移動体に配備されているセンサとは別にセンサ部を備えることにより，それを搭載する移動体を選ばないことにある。移動体が車両の場合，データレコーダは，商用車のみならず，一般車両にも搭載が可能である（本件明細書【０００４】参照）。
乙１発明はデータ収集装置についての発明であるが，その実体はタコグラフである。タコグラフ（Ｔａｃｈｏｇｒａｐｈ）は，「道路運送車両法に基づく道路運送車両の保安基準」第４８条の２第１項に規定された「運行記録計」であり，大型トラック等の一定の商用車にその装着とその記録結果の保管が義務づけられる装置である。その構成や精度等も上記保安基準の細目を定める告示で定める技術基準に適合するものでなければならないとされている（同条第２項）。同技術基準には，車両の構造や部品類（センサを含む）についても詳細に規定されている。
したがって，当業者には，既に上記技術基準を満たした精度を持つ車両設置のセンサに代えて，独自にブレーキ動作などの挙動を検出するセンサ部を用意する動機はないというべきである。現に，乙１には，運行状態データは，データ収集装置ではなく，車両（移動体）の各所に取り付けられたセンサで検出されることが明記されている（乙１【０００９】）。
②構成要件１Ｂ：乙１発明が，挙動条件に従って特定挙動の発生
の有無を判定しているかどうかが不明である点
本件発明の技術的意義は，１つには運転者の操作傾向を把握して，事故等の発生を未然に防止する情報を生成することにあり，事故が起きた際の事故信号の入力を契機として，運行データのサンプリング周期を変える乙１発明とはその技術的意義が全く異なる。
したがって，乙１発明において事故信号の入力に代えて，事故が起きていない時点における１つの閾値又は複数の閾値の組合せ（条件パターン）を契機として運行データの記録を開始する構成を採用する動機がない。
また，構成要件１Ｂは，構成要件１Ｃにいうデータレコーダの記録手段が行う機能動作の一部として規定されている。乙１発明は，事故信号の入力を契機に，事故発生の有無に関わらず記録されている運行状態データを高サンプリング周期でサンプリングされたものにする発明なので，事故信号さえ入力されれば，所期の目的を達成する。乙１の【図１】によれば，事故信号は，車両側からデータロギング部５に入力される。
被告主張の根拠である乙１の【００２２】には，この車両側からデータロギング部５に入力される事故信号として，エアバッグの作動信号のほか，加速度信号とエンジンの回転数やブレーキ信号等を所定の閾値と比較した結果等を用いることができる旨が記載されているにすぎない。仮に被告説明のように，構成要件１Ｂの「特定挙動」を「事故（信号）」，構成要件１Ｂの「挙動条件」を「ブレーキ信号等を『事故（信号）』と判定するための『（ブレーキ信号の）所定の閾値』」と解し得たとしても，そのように判定するのは車両側であって，データ収集装置１ｆではない。少なくともデータ処理装置１ｆには，車両側に代わって「事故（信号）」と判定しなければならない理由がない。
よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件１Ｂに想到することは困難である。
③構成要件１Ｃ：特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動


に関わる情報を記録するかどうかが不明な点
通常，移動体に特徴的な挙動，例えば急発進のときの動態が生じるのは，運転者によって無理なアクセル操作等がなされたためであるから，構成要件１Ｃの技術的意義は，データレコーダを搭載した移動体のアクセル又はブレーキ操作，ハンドルの操作等の運転操作の傾向の解析が可能となるように，移動体の特定挙動に関わる情報を記録手段に記録することにある。
これは，従来のデータレコーダが，事故等が発生した場合の事後的解析用であったこと（本件明細書【０００４】），運転者による操作傾向を把握して事故等の発生を未然に防止するための情報を生成するという視点がなかったこと（同【０００６】）に対応する解決手段である。
本要件では，移動体の挙動のうち，挙動条件に従う特定挙動に注目すればよいので，特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を記録する。これは，従来多大な記録領域を確保しておく必要があったという問題点（同【０００５】）に対応する解決手段である。
他方，乙１発明は，通常時には第２の周期で収集した運行状態データを外部メモリ等に記録し，事故発生時には第２の周期よりも速い第１の周期で収集した運行状態データを記録する。事故発生後は通常時よりも速い第１の周期で記録される。これは，車両の衝突事故等の発生前後における高サンプリングレートな詳細データを収集できないという問題を解決するためである（乙１【０００５】）。つまり，事故が発生した場合の事後的解析用である。事故発生時は通常時よりも詳細なデータを収集することになることから，多大な記録領域を必要とする。
このように，乙１発明と本件発明１とは，課題解決の思考が逆行するので，乙１発明から構成要件１Ｃを導くことはできないというべきである。
乙１発明は，正に本件発明が従来例として挙げている事後的解析用の装置である。
さらに，記憶領域を節約するという課題に対する解決手段として採用されている方法も，本件発明１においては，特定挙動の発生に応じて記録を行うというものであるが，乙１発明では事故発生の有無に関わらず記録されている走行状態データのサンプリングレートを変化させるというものであり，両方法は，技術的に相容れないものである。
よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件１Ｃに想到することは困難である。
④構成要件１Ｅ：カード状記録媒体に前記挙動条件が記録されて
いるかどうか不明な点
構成要件１Ｅの技術的意義は，構成要件１Ｂにいう「挙動条件」を，分類ごとに作成されたカード状記録媒体に記録しておくことで，操作傾向を解析したい特定挙動に関わる情報が，分類ごとにそのカード状記録媒体に記録されるようにすることにある。被告は，構成要件１Ｅの「前記挙動条件」を，乙１発明における「データ収集時における指示」あるいは「（ブレーキ信号の）所定の閾値」に相当すると解釈し，乙１発明では「（ブレーキ信号の）所定の閾値」が「カード状記録媒体」の一例であるメモリカードに記録されるので構成要件１Ｅと同一である旨を主張しているようである。この主張に理由がないことは前記のとおりであるが，仮に被告主張のとおり，所定の閾値がメモリカードに記録されることがあり得たとしても，事故発生は客観的な現象であって，移動体ごと又は運転者ごとに事故判定の基準が変わるものではないから，メモリカードに「（ブレーキ信号の）所定の閾値」を個別に記録しておく必然性がなく，乙１に接した当業者がメモリカードに「所定の閾値」を個別に記録するという構成に至る動機がない。
よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件１Ｅに想到することは困難である。
(b)本件発明２と乙１発明の相違点
①構成要件２Ａ：記録媒体に収集条件が設定されているかどうか
不明である点
本件発明２において「収集条件」を設定する目的は，移動体に特徴的な挙動が生じるときは，特徴的な運転操作がなされるのが一般的であるから，データレコーダを搭載した移動体のアクセル又はブレーキ操作，ハンドルの操作等の運転操作の傾向を解析が可能となるように，移動体の特定挙動に関わる情報を収集できるようにすることにある。
被告説明によれば，「特定挙動」は「事故（発生）」であるが，乙１発明の目的は，車両の事故発生前後における高サンプリングレートな詳細データを収集できるようにすることであり（乙１【０００５】），メモリカードに，事故に関わる情報を収集するための条件をあえて設定しなくても，事故信号が車両側からデータ処理装置に入力されさえすれば，上記の目的が達成されるのであるから，当業者が，あえて上記条件をメモリカードに設定する必然性がない。
よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件２Ａに想到することは困難である。
②構成要件２Ｂ：設定された収集条件に適合する挙動に関わる情
報が記録媒体に記録されているかどうかが不明な点
「収集条件に適合する挙動に関わる情報」は，収集したい特定挙動に関わる情報，例えば車両において特定挙動が発生したときのその前後の測定データ等（本件明細書【００４９】）である。被告説明によれば「特定挙動」は「事故（発生）」であるから，乙１発明においてメモリカードに記録されるのは，通常時の第２周期よりも速い第１周期でサンプリングされた事故発生に関わる運行状態データということになるが，第２周期から第１周期に変化するきっかけ（トリガ）は事故信号の入力であり，事故信号はあらかじめメモリカードに設定する「収集条件」ではないし，乙１の表３に示されている「データ収集における指示」も，記録される運行状態データの属性に関する指示であり，運行状態データを記録するか否かの指示ではないし，サンプリング周期を変更するだけなので，これも「収集条件」ではない。
したがって，事故発生に関わる運行状態データを「収集条件に適合する挙動」ということはできない。
よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件２Ｂに想到することは困難である。
③構成要件２Ｃ：固定局サブシステムで行う処理が移動体の操作
傾向を解析する処理かどうかが不明な点
構成要件２Ｃにいう「操作傾向を解析する処理」は，例えばアクセル操作，ブレーキ操作，ハンドル操作のような運転操作の傾向を視覚的に把握できるようにするために，グラフ作成や定量化を行う情報処理であるが，この情報処理の基礎となる情報は，構成要件２Ｂにおいて記録媒体から読み出された「収集条件に適合する挙動に関わる情報」である。


乙１発明のメモリカードには「収集条件」が設定されず，ゆえに「収集条件に適合する挙動に関わる情報」が存在しないことは上述したとおりである。したがって，固定局サブシステムで行う処理を「操作傾向を解析する処理」ということはできない。これは，乙１発明のデータ収集装置の実体がタコグラフであることにも起因する。タコグラフは，特定挙動に関わる情報だけを抽出して，これを必要な分だけ収集する装置ではないから，この装置においてメモリカードに記録された情報を固定局サブシステムで読み出しても，読み出した情報を基に行う処理は，本要件にいう「操作傾向を解析する処理」ということはできない。また，前述のとおり，乙１の【００３８】に記載された各管理，解析は，事故発生の有無に関わらず記録された運行状態データを解析することでなされるものであり，収集条件に適合する挙動に関わる情報に基づき行われるものではない。
さらに，事故の発生を契機としていることから，運転者の操作傾向を把握して，事故等の発生を未然に防止する情報を生成するという本件発明２の構成に相当することはあり得ないことである。よって，乙１に接した当業者が，乙１発明に基づいて構成要件２Ｃに想到することは困難である。
被告は，本件発明の内容を知った上で，その課題及びその解決手段の内容を事後分析的に乙１の記載に求めすぎた結果，実際には乙１には記載されていない要素を取り込んで乙１発明を認定してしまったものといわざるを得ない。
ｃ以上のとおり，本件発明は，いずれも乙１～乙３発明に基づいて容易になし得た発明ではなく，特許法２９条２項の規定に違反していないから，被告主張は理由がない。
イ無効理由２～４について
(ｱ)被告は，平成２３年７月１２日付け準備書面(4)をもって無効理由２～４を追加主張するに至ったが，同追加主張は，被告が自ら提起した無効審判請求事件の審理を終えて，今正に審決が出るという段階において，後出し的に提出された主張である。被告は，自ら無効審判を請求した以上，全ての無効理由について検討し，無効審判請求段階でその全ての無効理由を主張し得たにもかかわらず，その審理を終え，被告に不利な審決が出ることを予期して，本件侵害訴訟において新たな無効理由を追加したものである。
このような無効理由の追加は，侵害訴訟と審決取消訴訟におけるいわゆるダブルトラック問題を引き起こすものであり，被告は，無効審判請求（どんなに遅くともその審理終結）のときまでに提出すべきであったにもかかわらず，故意又は重大な過失によりその提出を行わなかったものであり，いたずらに審理を遅延，混乱させるものであるから，時機に後れた攻撃防御方法（民事訴訟法１５７条１項）として却下されるべきである。
(ｲ)無効理由２について
ａ課題の相違
乙２発明の課題，目的は，正しくは，運転者の運転状況を把握するのに有効な，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集する際に，加速及び減速ランクデータによりランク分けされたデータを一定時間ごとに集計する従来装置では一般道路を多く走行した場合には高ランクの加速の頻度が多くなり，高速道路を多く走行した場合には低ランクの加速の頻度が多くなるという問題点を解決し，道路状況に左右されないで，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集できるようにすることである（乙２の【０００２】，【０００５】，【０００６】）。乙２には，このような課題を解決するための技術事項しか開示されていない。
一方，本件発明の課題は，従来のデータレコーダが，事故等の発生原因を究明するためのもので（本件明細書【０００４】），多大な記録領域を要し（同【０００５】），運転者による（車両の）操作傾向を把握して事故等の発生を未然に防止する情報を生成するという観点がなかった（同【０００６】）という問題点を解決し，移動体，例えば「車両の操作傾向」を適切に把握できるようにすることであるから（同【０００７】），道路状況に左右されないで，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集できるようにするという乙２発明の課題とは相違している。
ｂ構成の相違
乙２発明は，道路状況に左右されないようにするために，従来装置のような一定時間ごとではなく，停車ごと，あるいは，最大ランク又はこれに近いランクの急減速や減速の開始から車速の連続した所定値の低下の検出ごとに，それまでの１サイクルの最大加減速ランクをインクリメントすることにより車両の加速及び減速の履歴情報を収集する点に主眼のある発明なので，少なくとも以下の構成が本件発明のものと相違する。
(a)加減速ランクデータ
乙２発明の加減速ランクデータは，多様に変化する加速度を，加速で８通り，減速で８通りのランクのいずれかのランクに区分けして，ランクごとの加速度の発生回数を計数できるようにするために参照されるものであって（乙２【０００２】，【００１３】），いわば電気信号のアナログ信号をデジタル信号に変換する（置き換える）際の単位時間幅ごとの代表レベル値あるいは成績を例えば５段階評価するために定めた成績評価ランク（指標）と同じようなものである。
つまり，乙２発明における加減速ランクデータは，検出された加減速データが移動体の特徴的な挙動を示しているか否かにかかわらず，検出される加減速データをランク１～８に変換し，振り分けるための指標にすぎず，加減速ランクデータにより，特定挙動の有無を判定しているものでもない。
例えば，乙２の【図４】の例では，１．００～１．２５ｍ／秒２の範囲の加速であれば「加速ランク１」，３．００～３．５０ｍ／秒２の範囲の加速であれば「加速ランク７」，４．００ｍ／秒２以上の加速であれば「加速ランク８」，１．００～１．２５ｍ／秒２の範囲の減速であれば「減速ランク１」，３．５０～４．００ｍ／秒２の範囲の減速であれば「減速ランク７」，４．００ｍ／秒２以上の減速であれば「減速ランク８」に変換する（置き換える）ために参照されるデータが加減速ランクデータである。車両が停止していない限り，検出された加速度は，加減速ランクデータに基づいてランク分けされたデータとして出力される。つまり，ランク分けされたデータは，加速度の実数（［ｍ／秒２］）から加速度ランク（単位なし）へとディメンジョンが変換されているものの，運行データそのものである。
このように，乙２発明で用いる加減速ランクデータは，車両走行時に検出された加減速データのディメンジョンを変換する（具体的な数値をランクに置き換える）際に参照される単なる指標なのであって，注目する反応を引き起こすのに必要な最小値である閾値（広辞苑第６版参照）とは，用途，性質，効用が明らかに区別されるものである。
(b)「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」
前記のとおり，加減速ランクデータは「閾値」ではないから，乙２には「特定挙動」及び「特定挙動に関わる情報」は開示されていない。


また，乙２発明では，１サイクルにおける最大加速又は最大減速のランクに対応するデータを計数するが，運転の１サイクルにおける最大加速又は最大減速のランクに対応するデータはランク１やランク２程度のものもあり得るところ，このようなランクの緩やかな加減速を，危険挙動のような「特徴的な」挙動（＝「特定挙動」）ということはできない。前記のとおり，乙２発明における加減速ランクデータは，移動体の特徴的な挙動の発生の有無にかかわらず，検出された加減速データを，所定のランクに変換し，振り分けるための指標にすぎないのである。
よって，いずれにしても乙２には，「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」は開示されていない。
(c)「挙動条件」，「収集条件」
前記のとおり，乙２には「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」が開示されていないのであるから，「挙動を特定挙動と判定するための挙動条件」，「特定挙動に関わる情報を収集するための収集条件」が開示されているということはできない。
(d)「操作傾向の解析」
前記のとおり，乙２発明における加減速ランクは，移動体の特徴的な挙動の発生の有無に着目したものではなく，また，そのような移動体の特徴的な挙動を発生させた運転者の特徴的な操作に着目するものではなく，検出された加減速データを所定の加減速ランクデータに応じて変換し振り分けるものである。
したがって，乙２発明には，「移動体の操作傾向の解析が可能となるように記録する」，「操作傾向を解析する処理」という点が，開示も示唆もされていない。
ｃ作用効果の相違
本件発明と乙２発明では，その課題及び構成が相違する以上，当然のことであるが，乙２発明では，特徴的な挙動（特定挙動）の発生を判定するとともに，発生した特定挙動に関わる情報を収集するための条件を運転者ごとのカード状記録媒体に記録して，この条件を運転能力等に応じて変更可能とし，これにより当該運転者の運転評価や操作傾向の解析を可能にするという本件発明の作用効果を奏することはできない。
ｄ以上のとおり，乙２発明は，本件発明と課題，構成，作用効果が相違しており，特に，乙２には，本件発明の「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」，「挙動条件」，「収集条件」，「移動体の操作傾向が解析可能となるように」，「操作傾向を解析する処理」が開示されていないから，少なくとも本件発明１の構成要件１Ｂ，１Ｃ，１Ｅ，本件発明２の２Ａ，２Ｂ，２Ｃを充足せず，上記要素以外の構成要件を考慮するまでもなく，本件発明と同一ということはできない。よって，本件発明は特許法２９条１項３号に違反していないから，被告主張は理由がない。
(ｳ)無効理由３－１について
ａ課題の相違
本件発明は，飛行機のブラックボックスのような事故復元に有用なデータの記録を安価で小型化した装置で達成することを課題，目的とする発明ではないので，当該装置において操作状態のデータをも記録しようとすることをもって，本件発明の課題と乙３発明の課題とが同じということはできない。
ｂ構成の相違
(a)本件発明の構成要件１Ｅ，２Ａ
乙３の【００４７】に記載された「警告しきい値」は「特定挙動に関わる情報」を記録するために設定されるものではない（記録のトリガですらない）から，それをＲＡＭカード２０に組み込むことは，本件発明の課題の解決になんら寄与するものではない。つまり，同【００４７】の記載は，本件発明の課題を解決するための構成を示唆するものではなく，このような「警告しきい値」をＲＡＭカード２０に組み込むという記載から，挙動条件をＲＡＭカード２０に記録するということが示唆されているということはできない。しかも，同【００３５】に「所定のしきい値」を越えたときにトリガされる例として挙げられている「エンジン温度など」は同【００１０】に記載された「自動車メンテナンス情報」であり，「自動車メンテナンス情報」は同【００５０】によればドライバーの身元に関係のない情報であり，これをドライバーの身元と関係のある個人用のＲＡＭカード２０に記録する理由，必要性は全くない。そうすると，乙３の【００４７】の記載に接した当業者が，これら記録のトリガとなる「所定のしきい値」をＲＡＭカード２０に記録されていると認識する動機がない。
これは，乙３の【００３５】，【００３６】に，記録がトリガされる別の例として挙げられている「事故発生などの異常事態」，あるいは「突然の加速，減速，突然のブレーキ操作，エアバッグの作動など，事故を示し得るような異常状態」についても同様である。被告は，これらの記述に着目して，乙３には「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」が開示されていると認識したものと思われるが，被告の自認するとおり，この場合の記録の条件を個人用のＲＡＭカード２０に記録しておく旨の明示的な記述は，乙３には一切存在しない。
また，上記「異常事態」や「異常状態」の記録は，乙３発明の課題における「飛行機のブラックボックスのような事故復元に有用なデータの記録」に相当し，事故発生や事故を示し得るような異常状態は客観的な事象（つまり，誰が運転しても，誰の目から見ても，事故は事故であり，異常状態は異常状態）であるから，上記記録の条件を個人用のＲＡＭカード２０に個別に記録して，これを運転能力等に応じて変更可能にする理由，必要性がない。
そうすると，乙３の【００４７】の記載に接した当業者が，これら記録のトリガとなる「異常状態」と認識するため条件を，ＲＡＭカード２０に記録されていると認識する動機がない。
このように，「警告しきい値」をＲＡＭカード２０に組み込むことは本件発明の課題解決のための構成を示唆するものではなく，このような「警告しきい値」がＲＡＭカード２０に組み込まれているという【００４７】の記載から，当業者が「所定のしきい値」や「事故発生などの異常事態」，「事故を示し得るような異常状態」と判定するための条件がドライバーの身元と関係のある個人用のＲＡＭカード２０に記録されていると認識することはできないし，そのように認識する動機もない。
したがって，乙３の【００３５】，【００３６】，【００４７】の記載を根拠として乙３に本件発明の構成要件１Ｅと２Ａと同じ構成が開示されているとの被告主張は，論理の著しい飛躍ないし恣意に基づくものであり，失当である。
乙３には，カード状記録媒体に「挙動条件」又は「収集条件」が記録される点については記載も示唆もされていないのであるから，本件発明の構成要件１Ｅ及び２Ａに対応する事項が開示されているということはできない。
(b)構成要件１Ｂ，２Ｂについて


乙３発明にいう「所定のしきい値」は，「自動車の操作値あるいは性能値」，例えば「エンジン温度など」のような「自動車メンテナンス情報」の大きさを判定するものであって（乙３【００３５】），移動体の特徴的な挙動の発生の有無に着目したものではなく，車両の「挙動を特定挙動と判定」したり，「特定挙動に関わる情報を収集するための」ものではないので，「挙動条件」にも「収集条件」にも相当しない。
したがって，乙３には，本件発明の構成要件１Ｂ，２Ｂに対応する事項は開示されていないことになる。
(c)「操作傾向」の解析
乙３発明における「所定のしきい値」は，移動体の特徴的な挙動の発生の有無に着目したものではなく，また，そのような移動体の特徴的な挙動を発生させた運転者の特徴的な操作に着目するものでもない。
したがって，乙３発明には，「移動体の操作傾向の解析が可能となるように記録する」，「操作傾向を解析する処理」という点が開示も，示唆もされていない。
ｃ作用効果の相違
本件発明のものと課題，構成が相違する以上，当然のことであるが，乙３発明では，特徴的な挙動（特定挙動）の発生を判定するとともに発生した特定挙動に関わる情報を収集するための条件を運転者ごとのカード状記録媒体に記録して，この条件を運転能力等に応じて変更可能とし，これにより当該運転者の運転評価や操作傾向の解析を可能にするという本件発明の作用効果を奏することはできない。ｄ以上のとおり，乙３発明と本件発明とは，課題，構成，作用効果が相違しており，特に，乙３には少なくとも本件発明１の構成要件１Ｂ，１Ｅ，本件発明２の構成要件２Ａ，２Ｂ，２Ｃに対応する事項が開示されていないのであるから，他の構成要件を考慮するまでもなく，乙３発明と本件発明とが同一でないことは明らかである。よって，本件発明は特許法２９条１項３号に違反していないから，被告主張は理由がない。
(ｴ)無効理由３－２について
ａ相違点の認定
本件発明の各構成要件は課題を解決するために有機的に関連するものであるから，単純に構成要件１Ｅ，２Ａのみが相違するということはない。既に述べたとおり，乙３発明は，少なくとも本件発明の構成要件１Ｂ，１Ｅ，２Ａ，２Ｂ，２Ｃを備えていない。
ｂ容易想到の論理（乙２発明の乙３発明への適用）被告による容易想到の論理は，以下のものと思われる。①乙２発明の「加減速ランクデータ」は本件発明の「挙動条件」，「収集条件」であり，乙２には「加減速ランクデータ」を「カード状記録媒体」，「記録媒体」に記録し，設定する処理が開示されている。
②乙２発明，乙３発明，及び本件発明は，技術分野，解決課題を共通する発明であるから相互に関連がある。
③乙２の【００４８】の記載は，データレコーダのメモリに記録されていた構成を，「カード状記録媒体」，「記録媒体」に記録する構成に置換することを示唆している（置換することに支障もない）。④したがって，乙３発明に乙２発明を適用し，乙３発明の「所定のしきい値」を「カード状記録媒体」，「記録媒体」に記録する構成に置換することは，当業者が容易に想到できたものである。⑤置換の結果，運転者ごとに異なる「しきい値」を設定，記録することで，その変更，修正も運転者ごとに可能となる効果，さらには運転者ごとの操作傾向の解析を可能とする効果は，当業者が予測不能の顕著な効果とは到底いえず，当業者が容易に予測できる効果である。
しかし，乙２発明の「加減速ランクデータ」は，上述したとおり「閾値」ではなく，それ故に「挙動条件」，「収集条件」ということもできないから上記①は誤りである。既に述べたとおり，乙２及び乙３のいずれにも，構成要件１Ｅ（「特定挙動」が開示されていない以上，当然に「特定挙動と判定するための挙動条件」の開示もない），２Ａ（「移動体の特定挙動に関わる情報」の開示がない）の開示がない。また，乙２発明及び乙３発明の課題は，上述したとおり共通しないので，上記②も誤りである。
乙２の【００４８】は，「加減速ランクデータ」をＩＣメモリカードではなく，ＲＯＭ中にあらかじめ記憶させておいてもよいことを記載した箇所である。
つまり，データレコーダのメモリに記録されていた構成を「カード状記録媒体」に記録する構成に置換することが一般化されるようには記載されていない。また，構成の置換の示唆は，置換の試みをしたであろうという推測が成り立つのみでは十分ではなく，置換したはずであるという示唆である必要があるので，③も誤りである。上記①～③が誤っている以上，④も誤りである。
また，被告は⑤のようにいえる根拠を何ら示しておらず，いわゆる後知恵以外の何ものでもないので，主張自体失当である。ｃよって，乙３発明に基づく容易想到性についての被告の主張は，乙２発明及び乙３発明の誤った認識ないし恣意に基づいていることが明らかであり，本件発明は特許法２９条２項に違反していないから，被告主張は理由がない。
(ｵ)無効理由４について
ａ乙６発明の課題
急発進，急制動の有無ないしその回数等の管理を，従来のようにドライバーの自覚に任せるのではなく，あらかじめ設定された基準値を基に自動判定することで客観的に評価できるシステムとすることが，乙６に開示された発明の課題であり，乙６には，そのような課題を解決するための技術的事項しか開示がない。
一方，乙２発明の課題は，運転者の運転状況を把握するのに有効な，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集する際に，加速及び減速ランクデータによりランク分けされたデータを一定時間ごとに集計する従来装置では一般道路を多く走行した場合には高ランクの加速の頻度が多くなり，高速道路を多く走行した場合には低ランクの加速の頻度が多くなるという問題点を解決し，道路状況に左右されないで，加減速の履歴情報を含む車両運行データを収集できるようにすることであり（乙２【０００２】，【０００５】，【０００６】），乙６のようにあらかじめ定めた基準値を基に自動判定することは，乙２発明が解決しようとする問題の背景として挙げられていることである。つまり「加減速に係る運転履歴から運転者の運転状況（操作傾向）を把握すること」自体は，乙２発明及び乙６発明が解決しようとする問題の背景にすぎないのであって，課題，目的ではない。
同様に，本件発明は，確かに「加減速に係る運転履歴を対象とする」が，そのことだけをもって，上記乙６発明の課題，目的が「本件発明と共通する。」ということはできない。
ｂ乙６発明の構成


乙６発明には，基準値をＩＣカードに設定するという観点がない。乙６発明の課題は，急発進，急制動の有無ないしその回数等の管理を，従来のようにドライバーの自覚に任せるのではなく，あらかじめ設定された基準値を基に自動判定することで客観的に評価できるシステムとすることである。したがって，基準値は複数のドライバーに共通のものであり，本件発明における挙動条件又は収集条件とは全く異なるものである。
このような基準値を各ドライバー用のＩＣカードに個別に設定し，これを運転能力等に応じて変更できるようにすることは，乙６発明の課題解決にならないから，採り得ない。
また，乙６発明において使用するＩＣカードは，運転データ記録装置２の運転データを記録して管理データ処理装置３へ伝達（乙６の表現では「交換」）するために用いられるにすぎず，運転データ記録装置２から管理データ処理装置３へ運転データを伝達するデータ通信部１０ｂと同じ役割を果たすものである（乙６の第５図）。基準値は，乙６発明の課題を解決するために不可欠となるデータであるから，仮に基準値をＩＣカードに設定するという観点が乙６発明に存在するならば，運転データの伝達媒体をＩＣカードに代えてデータ通信部１０ｂを用いる際の基準値の設定の仕方について何らかの記載が乙６に存在してしかるべきところ，乙６にはそのような記載は一切存在しない。
よって，仮に基準値が「挙動条件」又は「収集条件」に相当するとしても，乙６発明には，基準値をＩＣカードに設定するという記載も示唆もないので，どのようなＩＣカード関連技術を乙６発明に適用しても，ＩＣカードに「挙動条件」が記録されているという本件発明の構成要件１Ｅ，及び，移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための「収集条件」をＩＣカードに設定するという本件発明の構成要件２Ａを想到することは困難である。
ｃ容易想到の論理（乙２発明の乙６発明への適用）被告による容易想到の論理は，以下のものと思われる。①乙６発明は，カード状記録媒体に「挙動条件」が設定されている構成（構成要件１Ｅ），及び，「収集条件」を所定の記録媒体（カード状記録媒体）に設定する構成（構成要件２Ａ）を備えない。②しかし，乙２には上記構成要件１Ｅ，２Ａの構成が開示されていた。
③乙２発明，乙６発明及び本件発明は，技術分野，解決課題を共通する発明である。
④したがって，乙６発明に乙２発明を適用して本件発明の構成要件１Ｅ，２Ａに想到することは容易である。
しかしながら，乙２には，「特定挙動」，「特定挙動に関わる情報」が開示されておらず，それゆえにカード状記録媒体に「挙動条件」又は「収集条件」が設定されることの開示がなく，１Ｅ及び２Ａの開示がないことは，前記のとおりである。よって，上記①は正しいが②は誤りである。
また，乙２発明，乙６発明及び本件発明の解決課題は共通しないから上記③も誤りであり，それゆえに，乙６発明に乙２発明を適用して本件発明の構成，特に本件発明の構成要件１Ｅ，２Ａを想起する動機がないから上記④も誤りである。
ｄよって，乙６発明に基づく容易想到性についての被告の主張は，乙６発明に対する被告の誤った認識ないし恣意に基づくことが明らかであり，本件発明は特許法２９条２項に違反していないから，被告主張は理由がない。
(3)作用効果の不奏功
〔被告の主張〕
原告は，「本件発明の技術的意義は，１つには運転者の操作傾向を把握して，事故等の発生を未然に防止する情報を生成することにあり，事故が起きた際の事故信号の入力を契機として，運航データのサンプリング周期を変える乙１発明とはその技術的意義が全く異なる」と主張する。この点，被告は，本件発明も乙１発明も，事後的に運航データを解析する点で同一であると考えるが，仮に原告の主張を前提とすれば，被告製品は，本件発明とその技術的意義が異なり，作用効果を奏さないものとなる。被告製品では，解析ツールで，「加速度」の履歴などが表示されるが，それによって解析されるのは，乙１発明の「アクシデント発生時のフライトレコーダ的使用」（乙１【００３８】）と異なるところはないからである。
〔原告の主張〕
事後的に運航データを解析する点が同じというだけで乙１発明と被告製品の技術的意義が同じといえないのは当然であり，原告が本件発明の技術的意義が乙１発明のものと異なると主張するのであれば被告製品のものとも異なると結論付ける被告の主張は，失当である。
被告機器では，トリガ判定閾値・事故判定閾値に適合する「加速度」等が，危険度に応じて複数回（それぞれ最大３０秒間）記録可能であり，この記録情報により，被告解析ツールで「操作傾向」の解析が可能になるのであるから（甲８の２２～２３頁，甲５の２６～２７頁），本件発明と同様の作用効果を奏することは，被告自身も認識できていることである。よって，被告製品が本件発明の「作用効果を奏さない」との被告の主張は，事実に反することが明らかであり，失当である。
(4)訂正を理由とする対抗主張
〔原告の主張〕
ア本件訂正発明は，乙２発明及び乙３発明と同一の発明ではないから，被告が主張する特許法２９条１項３号違反の無効理由は，訂正により解消している。
また，本件訂正発明は，乙３発明に乙２発明の構成を適用することで，あるいは乙６発明に乙２発明の発明を適用することで，容易になし得た発明ではないから，被告が主張する特許法２９条２項違反の無効理由は，訂正により解消している。


そして，被告製品は，本件訂正発明の技術的範囲に属する。イ特許法第１０４条の３第１項に対する対抗主張が認められる要件として，現に訂正審判の請求あるいは訂正請求を行ったことが必要か否かについてはなお争いのあるところではあるが，これを必要とする見解が多数である。これに対し，特許法１２６条２項より，訂正審判は，特許無効審判が特許庁に係属した時からその審決が確定するまでの間は，請求することができないとされ，この間は無効審判請求に対する訂正請求がなしうるにとどまる。しかも，訂正請求できる期間は，当該無効審判の請求に対する答弁書提出期間とされている（特許法１３４条の２第１項）。第１次無効審判の審理が終結し，審決が出され，この審決に対する審決取消訴訟が提起されている現状で第１次無効審判の口頭審理前において無効理由として主張されていない乙６に基づく無効理由を回避するために訂正することを原告に期待することは不可能である。しかるに，実質的に，原告において，乙６発明に基づく無効理由を回避するために，訂正請求を行うことができるのは，第２次無効審判請求書副本の送達日（平成２３年８月１９日）から答弁書提出期限（平成２３年１０月１８日）までの期間のみである。以上より，本件訂正請求に基づく対抗主張は，何ら時機に後れたものではない。
〔被告の主張〕
原告の上記対抗主張は，民事訴訟法１５７条１項の時機に後れた攻撃防御方法であるから，却下されるべきである。
(5)損害額
〔原告の主張〕
被告は，平成１８年５月２９日から現在までの間，少なくとも被告機器を各１万２０００台，被告記録媒体を３６００個譲渡した。被告機器の平均単価は９万円，平均利益額は被告機器１台当たり１万８０００円を下らない。
また，被告記録媒体の平均単価は２６万円，平均利益額は２５万９５００円を下らない。
したがって，被告製品の製造，販売による原告の損害の額は１５億８２２０万円を下らない（特許法１０２条２項）。
〔被告の主張〕
争う。
第３当裁判所の判断
１技術的範囲の属否について
(1)被告機器１，２
被告機器１，２が本件発明１の構成要件を充足することは，前記第２の２(6)アのとおりである。
(2)被告機器３
ア被告機器３が，構成要件１Ｃを除き，本件発明１の構成要件を充足することについては，前記第２の２(6)イのとおりである。
イ構成要件１Ｃの充足性
(ｱ)本件発明は，「車両や鉄道等の移動体の挙動を表す運行データの管理システムに係り，特に，運転者の操作傾向の解析に適したデータレコーダ及びこれを利用した運行管理システムに関する」（本件明細書【０００１】）ものであるから，移動体とは，自動車等の車両を意味することが明らかである。また，挙動とは，一般に「立ち居ふるまい。人の動作や行為。しわざ。様子。挙止。」（広辞苑第５版）を意味するから，「特定挙動」とは，挙動のうち特定の挙動と判定されるもの，本件明細書の記載（【００３０】，【図６】，【図７】）に即していえば，車両の特徴的な挙動，例えば危険挙動（急発進，交差点のブレーキ，旋回中の急加速，急ハンドル，急ブレーキ等）の事実が発生したと認識するための一つの閾値又は複数の閾値の組合せ若しくは交差点旋回等の挙動パターンを意味するものと解される。さらに，本件発明の移動体の運行管理システムは，「所定の収集条件を満足した移動体の挙動を検出して該挙動が検出されたときはその挙動の発生前後にわたって前記移動体の挙動を所定の記録媒体に記録する手段を備えたデータレコーダ」（【００１１】）を有するものであり，「この記録媒体は，好ましくは，移動体の識別情報，移動体の操作者の識別情報，移動体の挙動環境の少なくとも１つに従って分類される分類ごとに作成されたカード状記録媒体」（【００１６】）であるから，「特定挙動に関する情報」とは，特定挙動を表すその発生前後の測定データを，「所定の記録媒体」とは，メモリーカードのようなカード状記録媒体をそれぞれ意味するものと解することができる。
以上から，構成要件１Ｃの「前記移動体の操作傾向の解析が可能となるように，前記特定挙動の発生に応じて当該移動体の特定挙動に関わる情報を所定の記録媒体に記録する記録手段とを有し，」は，自動車等の操作者（運転者）による移動体の特徴的な運転操作の傾向を解析できるように，特定の挙動と判定された挙動が発生したことに合わせて，特定挙動を表すその発生前後の測定データをメモリーカードのようなカード状記録媒体に記録する手段を有することを意味するものと解される。(ｲ)これを被告機器３についてみると，被告機器３が，「それを搭載した車両の前後左右方向の加速度（Ｇ値）を検出する加速度センサーを内蔵し，ＣＦカードを格納するカードスロットを有するドライブレコーダー（データレコーダの一種）であり，例えば内蔵の加速度センサーで衝撃を検知したときに，衝撃前後の映像，走行データをＣＦカードに記録する」ものであること，「被告機器使用の際には，トリガ判定閾値Ｘ，トリガ判定閾値Ｙ，キャプチャモード（多重トリガ／シングルトリガ），トリガ後記録時間，事故判定閾値（Ｘ，Ｙ）が記録されているＣＦカードをカードスロットへ挿入」し，「ＣＦカードヘの上記条件の記録は，被告記録媒体（ＣＤ－ＲＯＭ）に記録された『ＫＵＲＵＭＡＭＥ解析ツール』をインストールしたコンピュータ装置において行われ」，「被告機器が車両に搭載され，使用可能な状態になると，被告機器は，当該車両のデータ収集を開始」し，「内蔵の加速度センサーからのデータが，『トリガ判定閾値』を超過した場合，当該車両の映像，車速，加速度データをＣＦカードに記録する」ものであることについては，いずれも当事者間に争いがない（前記第２の２(5)）。


また，被告機器３に搭載される被告解析ツールの取扱説明書（甲５）には，被告機器３は，①「内蔵の加速度センサーにより，衝撃や急加速・急ブレーキ・急ハンドルを数値として記録し，その情報より運行状況や運転特性を判断する」ことができるものであること，②ＣＦカードへの記録は，Ｘ方向（前後）及びＹ方向（左右）ごとに設定される最小値（トリガ判定閾値）を超える加速度が測定されたときに開始されること，③後に被告解析ツールをインストールしたコンピュータ装置において，ＣＦカードに記録された前後左右の加速後に関する情報を「時系列グラフで表示」し，また，同カードに記録された画像ファイルをレベル１からレベル４に分類された危険度（加速度）を基に検索を行うことができることがそれぞれ記載されている。
以上によれば，被告機器３は，上記(ｱ)で検討した構成要件１Ｃの意味する「自動車等の操作者（運転者）による移動体の特徴的な運転操作の傾向を解析できるように，特定の挙動と判定された挙動が発生したことに合わせて，特定挙動を表すその発生前後の測定データをメモリーカードのようなカード状記録媒体に記録する手段」を全て備えるものと認められる。
したがって，被告機器３は構成要件１Ｃを充足する。
(ｳ)これに対し，被告は，被告機器３は，起動後，低サンプリングレートで「加速度」を記録し続けており，「加速度」が一定の閾値（トリガ判定閾値，事故判定閾値）を超過すると，高いサンプリングレートで「加速度」が記録される構成となっているから，乙１発明に関する「事故発生の有無に関わらず記録されている走行状態データのサンプリングレートを変化させるというものであり，両方法は，技術的に相容れないものである」との原告の主張を前提にすれば，被告機器３は，構成要件１Ｃを充足せず，本件発明１の技術的範囲に属しないことになると主張する。しかしながら，たとえ被告機器３が事故発生前から「加速度」を常時記録し続け，「加速度」が一定の閾値（トリガ判定閾値，事故判定閾値）を超過するとそのサンプリングレートが変化する構成を併せ有しているとしても，それは前記(ｲ)の構成に加速度の常時記録，すなわちタコグラフとしての機能が付加されたことを意味するにすぎず，これにより上記構成要件の充足が否定されることにはならない。上記被告の主張は失当であり，採用することができない。
ウ以上によれば，被告機器３は本件発明１の技術的範囲に属するものと認められる。
(3)被告記録媒体
ア被告記録媒体が，構成要件２Ｂを除き，本件発明２の構成要件を充足することは，前記第２の２(6)ウのとおりである。
イ構成要件２Ｂの充足性
(ｱ)前記(2)イ(ｱ)に述べたところに加え，本件明細書の「【００４９】データ収集条件には，例えば，図８（ｂ）に示されるように，１秒間の間に変化する角速度が１０°を越えた場合等が挙げられる。このような条件が満足された場合，特定挙動が発生したと判断され，発生前後の所定時間（例えば，前後３０秒）の測定データがメモリカード２０に記録される」との記載によれば，構成要件２Ａにおける「移動体の特定挙動」とは，特定の（特徴的な）挙動，例えば急発進，急停止，急旋回のときの動態を意味し，「移動体の特定挙動に関わる情報」とは，特定挙動を表すその発生前後の測定データを意味し，「収集条件」とは，一つの閾値又は複数の閾値の組合せ若しくはこれに所定時間のような収集したい情報の範囲を付加したものを意味するものと解することができ，これを受けた構成要件２Ｂの「収集条件に適合する挙動に関わる情報」は，一つの閾値又は複数の閾値を超えた測定データ若しくはこのような測定データのうち収集したい範囲の条件に適合する情報を意味するものと解することができる。
(ｲ)これを被告記録媒体についてみると，前記第２の２(5)の事実に証拠（甲４の３，５，８）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被告記録媒体は，検出した加速度が「トリガ判定閾値Ｘ」又は「トリガ判定閾値Ｙ」を超えるとき，それをトリガとして加速度等の測定データの記録を開始し，「トリガ後記録時間」により定まる時間分の測定データをＣＦカードに記録するものであり，「多重トリガ」が設定されているときは，トリガ発生後に更に２回目のトリガが発生した場合もその記録を行うものであることが認められるから，このようにしてＣＦカードに記録され，読み出される情報は，構成要件２Ｂの「前記設定された収集条件に適合する挙動に関わる情報」に該当するということができる。そして，被告解析ツールは，このＣＦカードから「記録情報を読み出す処理」を実行するものであるから（前記第２の２(5)），被告解析ツールが記録された被告記録媒体は，本件発明２の構成要件２Ｂを充足するものと認められる。(ｳ)これに対し，被告は，乙１発明に関する「運行状態データ」自体は，事故発生とは無関係に記録されるのであり，「条件に適合する挙動」あるいは「条件に適合する挙動に関わる情報」なるものが存在しないとの原告の主張を前提にすれば，被告解析ツールにおいても，「加速度」情報は，事故発生と無関係に記録されているから，仮に上記原告の主張を前提とするならば被告解析ツールにも「条件に適合する挙動に関わる情報」なるものが存在しないこととなり，被告解析ツールが記録された被告記録媒体は構成要件２Ｂを充足しないと主張する。
しかしながら，たとえ被告機器３が事故発生前から「加速度」を常時記録し続ける構成を併せ有していたとしても，そのことにより上記構成要件の充足が否定されることにはならないというべきことは，前記(2)イ(ｳ)のとおりである。上記被告の主張は失当であり，採用することができない。
ウ以上によれば，被告記録媒体は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。
(4)小括
以上検討したところによれば，被告機器は本件発明１の技術的範囲に属し，被告記録媒体は本件発明２の技術的範囲に属する。
２特許法１０４条の３第１項の権利行使の制限について本件事案に鑑み，無効理由４から判断する。
(1)乙６の記載
本件特許の優先権主張日（平成１０年１０月１２日）前に日本国内で頒布された刊行物である乙６には，下記図面とともに，以下の事項が記載されている（文中の「／」は，特に断り書がない限り原文の改行部分を示す。）。
「２．特許請求の範囲


(1)．車輌に搭載されて車輌の走行速度を検出する検出部を接続すると共に時計機能を有して管理データを演算処理する演算部を備えた運転データ記録装置と，／該運転データ記録装置の演算部により得られた管理データを外部記憶体に書込む書込部又はデータ通信を行うデータ通信部と，／管理者側に設けられて上記外部記憶体又は通信手段を介して入力されたデータを処理する管理データ処理装置とからなる車輌運転管理システムにして，／検出部から入力された車速データを基にその車速データが予め設定されている基準値を超えているか否かを判定する安全スピード判定手段と，／上記検出部から入力された車速データを基にスピード変化率算出手段で変化率を算出し，得られた変化率が予め設定されている基準値を超えているか否かを判定する粗雑運転判定手段と，／上記車速データを基に走行距離算出手段で走行距離を算出し，得られた走向距離を時計機能により所定の時間帯ごとに区分する用途別走行距離算出手段と，／上記各判定結果を基に運転評価を行う運転評価手段／とを設けてなることを特徴とする車輌運転管理システム。」（１頁左下欄３行目～右下欄９行目）
「【作用】
検出部５から入力された車速データは，安全スピード判定手段１３に入力されて，予め設定されている基準値を超えているか否かを判定する。／また，この車速データは，スピード変化率算出手段１１に入力されて変化率を算出し，該変化率が粗雑運転判定手段１２で予め設定されている基準値を超えているか否か，即ち急発進や急制動か否かが判定される。／更に，上記車速データと時計機能による時刻データを基に走行距離算出手段１４で時刻に対応した走行距離を算出し，得られた走向距離を用途別走行距離算出手段１５で所定の時間帯に区分けする。／このようにして得られたデータは，運転評価手段３１で所定の評価基準に従って評価され，管理データ処理装置３でデータ処理される。／ここで運転データ記録装置２から管理データ処理装置３ヘデータを送るには書込部１０Ａを介して外部記憶体１ヘデータをストアさせ（管理データ処理装置３側でデータの読出しを行い）或いはデータ通信部１０Ｂを介してのデータ転送させること等により行うことができる。／また，上記作用に加えて，データ交換に外部記憶体１を用いた場合には，該外部記憶体１からドライバーの識別コード等を読出し可能なデータ処理装置４を介して入力されるデータも併せて管理データ処理装置３でデータ処理される。」（３頁左下欄１９行目～４頁左上欄６行目）
「【実施例】
以下に，この発明の車輌運転管理システムを社有自動車に適用し，外部記憶体としてＩＣカードを用いた好適実施例を第３図及び第４図に基づいて説明する。／第３図は，車輌運転管理システムのハード構成を示す概略図であり，車輌Ｖに搭載された運転データ記録装置２と，該運転データ記録装置２により運転データが書込まれるＩＣカード１と，事業乃至販売場所に設置してあって該ＩＣカード１の磁気ストライプの識別データ記憶部１ｂから識別データを読取る磁気テープ読取式データ処理装置４と，管理事務所等にある管理データ処理装置３とから構成されている。／また，前記ＩＣカード1は，カードにＣＰＵとＩＣメモリが設けられた構成からなって，運転データを書込むための運転データ記憶部１ａを構成し，カードの外表面に取外けられた磁気ストライプが識別データを記憶している識別データ記憶部１ｂとなる構成からなっている。／そして，識別データ記憶部ｌｂには，本実施例の場合，オペレータの識別コード（IDコード）が適宜書込手段によって予め書込まれている。／次ぎに，運転データ記録装置２は，データ読取書込部２ａを備えたマイクロコンピュータ構成からなっており，I／OポートとＣＰＵと演算部２０とを有している。／この運転データ記録装置２には，車輌Ｖの駆動輪系乃至速度計に設けられて所定のサンプリング間隔で車速を検出する検出部５がインターフェースを介して接続されており，運転データ記録装置２に検出信号を入力している。」（４頁左上欄７行目～右上欄１８行目）


「次に，前記の如くＩＣカーﾄﾞ１の稼動データ記憶部１ａにストアされた運転データは，管理事務所等にある管理データ処理装置３に適宜読取手段（例えばＩＣカードリーダー等）を介して入力される。／また，前述の磁気カード読取式データ処理装置４（４１，４２，４３，・・）に記録されたデータは，ＰＯＳ等のオンライン又はオフライン（この場合はマニュアル入力）によって上記管理データ処理装置３に入力される。／このようにして入力された運転データ及びその他のデータは，同一の識別データ（コード）を有しているので，該識別データをもとにした統合的なデータ処理を行うことが可能となる。／上記システムにおいて，運転データの管理は第４図で示す如き構成で行われる。／即ち，検出部５から入力された車速データは，記録装置２の演算部２０に入力される。／該演算部２０では，車速データを安全スピード判定手段１３に入力する。／この安全スピード判定手段１３には，予め安全走行の励行として基準スピードが設定されており，入力された車速データが上記基準スピードを超えるか否かを判定する。／ここで，安全スピード判定手段１３で判定する安全スピード基準値の一例を示せば，例えば第１基準を時速８０㎞以上１１０㎞未満，第２基準を時速１１０㎞以上に分けて判定する構成等である。／また，この車速データは，スピード変化率算出手段１１に入力されて一定時間における速度変化率が算出され，次いで粗雑運転評価手段１２でこの変化率が予め急速発進として設定されている基準変化率を超えているか否か及び急制動として設定されている基準変化率を下回っているか否かによって急速発進及び急制動が判定される。／更に，上記車速データは，走行距離算出手段１４に時計機能６から得られた日付と時刻（クロック信号）と共に入力されて時刻に対応した走行距離が算出される。／この走行距離は，用途別走行距離算出手段１５に入力されて所定の時間帯に区分けされる。／即ち，本実施例において一例を示せば，ウィークデイの内，７時～９時迄及び１７時～１９時迄を通勤時間帯（準公用）とし，９時～１７時を勤務時間帯（公用）とし，それ以外を私用時間帯（私用）に絶対的に区分し，上記各時間帯に対応する走行距離を算出する構成，或いは一日を前記タイムレコーダのデータ処理装置４２から入力された当該日付の勤務時間データを基に該勤務時間帯（公用）と，それに前後する一定時間帯（通勤時間帯となる準公用）と，それら以外の時間帯からなる私用時間帯（私用）に区分し，各区分毎に走行距離を算出する構成としてもよい。／なお，本実施例では上記用途別走行距離算出手段１５に長距離走行判定手段１６を併せて設けている。／即ち，長距離走行判定手段１６は一定の単位時間（本実施例では０時～２４時の一日）における走行距離の合計値が，予め設定されている長距離走行基準値を超えるか否か判定するものである。／このようにして判定された各データは，運転評価手段３１に入力される。」（４頁右下欄１９行目～５頁左下欄２０行目）
「ここで，上記構成は運転データ記録装置２の演算部２０と管理データ処理装置３の演算部３０とで行われるものであり，特にどちらの演算部で処理されるかにつき本発明では限定されるものではないが，本実施例では運転評価手段３１以降が管理データ処理装置３の演算部３０で処理されている。／なお，この発明において運転評価手段３１における評価方法はポイント制を例示したが，上記構成に特に限定されるものではなく適宜の管理手法が用いられる。」（６頁左上欄１５行目～右上欄５行目）
「【発明の効果】
この発明は上記構成からなっているので，管理水準以上のスピードで走行した事実（回数や距離）を記録し，また急速発進，急制動の事実（回数）を記録することによって，客観的にドライバーの運転を把握して，安全運転の励行や粗雑運転の防止を図ることができる。／また，用途別（時間帯別）の走行距離即ち使用実績の把握によって私用／公用（判決注：この「／」は原文どおり）の使用区分の明確化を図ることができる。」（６頁左下欄１５行目～右下欄４行目）
記【第３図】                          【第４図】
(2)乙６に記載された発明
上記(1)の記載から，乙６には，それぞれ次の各構成を有する運転データ記録装置及びその記録媒体に関する発明が記載されているものと認められる。
ア運転データ記録装置
(ｱ)車両に搭載されて車両の走行速度を検出する検出部を接続すると共に時計機能を有して管理データを演算処理する演算部と，該演算部により得られた管理データを外部記憶体に書込む書込部とを備えた運転データ
記録装置であって，
(ｲ)前記外部記憶体は，ＩＣカードであって，オペレータの識別コードが予め書き込まれた識別データ記憶部と，運転データを書き込むための運
転データ記憶部とを有しており，
(ｳ)前記運転データ記録装置は，管理者側に設けられて前記外部記憶体を介して入力されたデータを処理する管理データ処理装置とで，車両運転
管理システムを構成するものであり，かつ，
(ｴ)前記運転データ記録装置の前記演算部は，
ａ前記検出部から入力された車速データを基にその車速データが予め設定されている基準値を超えているか否かを判定する安全スピード判
定手段と，
ｂ前記検出部から入力された車速データを基にスピード変化率算出手段で変化率を算出し，得られた変化率が予め設定されている基準値を超えているか否かを判定する粗雑運転判定手段とを備えており，(ｵ)前記管理データ処理装置には，上記各判定結果を基に運転評価を行う
運転評価手段が備えられた，
(ｶ)運転データ記録装置。（以下「引用発明１」という。）
イ記録媒体
(ｱ)前記安全スピード判定手段と前記粗雑運転判定手段とで判定された判定結果が記録された前記ＩＣカードから該判定結果を読み出す処理，(ｲ)読み出した判定結果を基に運転評価を行う処理，(ｳ)を前記管理データ処理装置（コンピュータ装置）に実行させるためのデジタル情報が記録された，コンピュータ読取可能な記録媒体。（以下「引用発明２」という。）
（上記(ｳ)については，乙６に文言上明記されてはいないが，プログラムを読み取らせるためコンピュータに読み取り可能な記録媒体を用いることは，当業者が当然に行うことであるから，当業者は，上記事項が記載されているのと同様に理解できるものと認められる。）
(3)本件発明と引用発明との対比
ア本件発明１
本件発明１は，構成要件１Ｅの「カード状記録媒体に少なくとも前記挙動条件が記録されている」構成を備えている点で引用発明１と相違する（なお，引用発明１が本件発明１のその余の構成を備えていることは，原告は争わない。）。
イ本件発明２


本件発明２は，「移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための収取条件を所定の記録媒体に設定する処理」をコンピュータ装置に実行させるためのデジタル情報が記録されている点で引用発明２と相違する（なお，引用発明２が本件発明２のその余の構成を備えていることは，原告は争わない。）
(4)相違点についての容易想到性
そこで，上記各相違点に係る構成について，当業者が容易に想到できたものであるか否かについて検討する。
ア本件発明１
(ｱ)乙２の記載
本件特許の優先権主張日（平成１０年１０月１２日）前に日本国内で頒布された刊行物である乙２には，下記図面とともに，以下の事項が記載されている。
「【実用新案登録請求の範囲】
【請求項１】
車両の加速及び減速の履歴情報を有する車両運行データを記録媒体に記録して収集する車両運行データ収集装置において，予め定めた加減速ランクの各々に対応した複数の回数記録エリアを有する記録媒体と，車両の加減速を予め定めた複数の加減速ランクデータの一つに変換する変換手段と，車両の停車を検出する停車検出手段と，最大ランク又はこれに近いランクの急減速を検出する急減速検出手段と，減速の開始から車速が連続して所定値低下したことを検出する車速低下検出手段と，車両の走行開始又は前回サイクルの終了から前記停車検出手段，前記急減速検出手段又は前記車速低下検出手段による検出までを１サイクルとし，該１サイクルの間に前記変換手段によって変換した加減速ランクデータの内の最大の加減速ランクを検出する最大加減速ランク検出手段と，該最大加減速ランク検出手段により検出した最大加減速ランクに対応する前記記録媒体の回数記録エリアのデータをインクリメントする書込手段とを備えることを特徴とする車両運行データ収集装置。」
「【０００１】
【産業上の利用分野】
本考案は車両に搭載して使用される車両運行データ収集装置にかかり，特に，運転者の運転状況を把握するのに有効な車両の加速及び減速の履歴情報を有する車両運行データを収集する車両運行データ収集装置に関するものである。」
「【０００２】
【従来の技術】
車両の加速及び減速の履歴情報は，運転者の運転状況を把握し，燃費や安全運転などを管理する上で有効な車両運行データである。」
「【０００４】
【考案が解決しようとする課題】
……
【０００５】
このように，収集される車両運行データは車両が走行する道路の状況によって大きく左右され，一般道路を多く走行した場合には高ランクの加速の頻度が多くなり，高速道路を多く走行した場合には低ランクの加速の頻度が多くなる。従って，高ランクの加速が多い走行を行った車両の運転者が，高速道路を多く走行し，低ランクの多い走行をした車両の運転者の運転よりも，経済運転や安全運転をしていないと判断するのは適当でなく，この装置によって収集したデータはあまり有効に利用できるとは言い難い。」
「【０００６】
よって本考案は，上述した従来の問題点に鑑み，道路状況に左右されないで，運転者の運転状況を把握するのに有効な，加減速の履歴情報を含む車両運転データを収集することのできる車両運行データ収集装置を提供することを課題としている。」
「【００１０】
【実施例】
以下，本考案の実施例を図面に基づいて説明する。第２図は急加速及び急減速の履歴情報の他に，時々刻々変化する車速データ，走行距離などを含む車両運行データを収集するように構成された本考案による車両運行データ収集装置の一実施例を示す。」
「【００１１】
同図（判決注：上記第２図）において，車両運行データ収集装置は，車両のトランスミッションに図示しない連結手段によって連結され，車両の走行に伴って車速に応じた周波数の走行信号を発生する走行センサ１と，この走行センサ１１からの走行信号をサンプリングして入力するマイクロコンピュータ（ＣＰＵ）２と，実時間を表す時刻情報を発生するカレンダ及び時計３と，記録媒体としてのＩＣメモリカード４が挿抜されるカードコネクタ５とを有する。」
「【００１３】
上記ＩＣメモリカード４には，図３に示すように，カードを識別するためのカードＩＤを書き込むためのカードＩＤエリア４１と，後述する運行データ解析装置によって書き込まれる各種の設定データＤｓを格納する設定データエリア４２と，収集した車速や走行距離データを書き込むための運行データエリア４３と，オプションデータエリア４４とが形成されている。設定データエリア４２には，図４に示すようなランク１乃至８の加速ランクデータ（ｍ／秒２）とランク１乃至８の減速ランクデータ（ｍ／秒２）とが格納されている。」
「【図面の簡単な説明】
……
【図２】本考案による車両運行データ収集装置の一実施例を示す図である。
【図３】図２中のＩＣメモリカード内の記録内容を示す図である。【図４】図３中の一部分である設定データエリアの内容の詳細を示す図である。」
【図２】
【図３】                      【図４】
(ｲ)乙３の記載
本件特許の優先権主張日（平成１０年１０月１２日）前に日本国内で頒布された刊行物である乙３には，図面とともに，以下の事項が記載されている。
「【発明の名称】自動車操作イベントの記録方法および装置」
「【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は自動車レーダシステムに関し，詳しくは自動車レーダシステムにおける操作的なイベント（事象）を記録するための装置および方法に関する。」
「【０００２】
【従来の技術】自動車分野には，車両操作の様々な側面でのデータや環境情報を記録する電子装置が多数存在する。このような装置は，磁気テープとペーパーストリップを用いて情報の記録を行っており，主として，走行距離，走行時間，燃費，平均速度などの情報を記録する走行モニタとして機能する。」
「【０００３】このような記録装置の失点は，磁気テープやペーパーストリップが自動車環境に起こりがちな熱や振動の影響を被りやすいことである。また，従来の自動車記録装置は，車両レーダシステムと結びつけて，自動車とその自動車のレーダシステムで位置確認されるターゲットとの間の接近速度（ＣＲ），自動車とターゲットとの間の距離（Ｄ），自動車速度（ＶＳ）などの情報や，自動車機能および環境情報（ブレーキ圧，自動車の加速／減速，右左折速度，操舵角，レーダシステムプロセッサで検出される危険度，ターゲット方向，走行制御状態など）を記録するために使用されなかったし，事故復元に使用されるべく情報を記録することもなかった。」
「【０００４】


【発明が解決しようとする課題】民間飛行機や一部の自家用エアクラフトには，「ブラックボックス」と呼ばれる事故記録装置が備えられている。……ブラックボックス記録装置は飛行機事故の再現において非常に重要な証拠を提供してきたが，この種の方法は極めて高額であり，用途も飛行機などの費用のかかる輸送手段に限られていた。さらにこのような記録装置はすべて，データの記録に大掛かりな磁気テープを使用して作動すると考えられており，自動車用途としての許容範囲以上に装置が大型化して重量も増え，消費動力も増える。」「【０００５】自動車事故復元の分野では，事故分析者は，横滑り形跡の長さや車両の大きさ，周囲の物体の損傷度，事故発生時の道路状況などを測定することによって最も可能性の高い事故発生状態を決定する。この事故再現方法は時として非常に費用がかかったり不正確であった。それゆえ，自動車にも事故記録ブラックボックスとして機能するシステムを備えることが望まれている。そのようなシステムは，車両および事故発生以前の周囲環境に関する情報を記録しているのが好
ましく……」
「【０００６】また，事故復元に有用なデータの記録以外にも，自動車機能，操作状態，環境データなどの標準的なデータも記録できること
が望ましく……」
「【０００８】
【課題を解決するための手段および作用】本発明の良好な実施例は特に自動車レーダシステムと組み合わせて使用され，自動車機能，操作状態，環境などに関する選択可能の情報を記録する，着脱自在かつ外部読み出し可能の不揮発性固体メモリのイベント記録装置（ＥＲＡ：データ格納カード）を提供する。このＥＲＡ（イベント記録装置）は特に，事故分析に有効な情報を記録することができる。」
「【００１２】
【実施例】
……
【００１８】図２は，本発明の実施例のＥＲＡシステムのより詳細なブロック図である。ＲＡＭカード２０は，インターフェイスレセプタクル２１を介してマイクロコントローラ２２に接続される……」「【００４３】ＲＡＭカード２０は取り外し可能であり，比較的安価であるので，量販車やバスなどの特定乗物の各ドライバーは個人用のＲＡＭカード２０を所有することができる。このように，本発明のイベント記録装置は，特定のドライバーによる平均運転速度，ブレーキ／アクセル傾向，前方間隔（レーダシステムによって検出される同車線のすぐ前の車までの距離）等の指標を含む操作をモニタするのに用いられる。」
「【００４７】本発明のこの態様はまた，自動車の操作指標をドライバーの意向に合わせて「特別化」あるいは「個人化」するのにも用いられる。例えば，量販車あるいはバスなどのドライバーはＲＡＭカード２０を用いて，所望の前方間隔，警告しきい値，自動車の電子制御システムを介してセットされるその他のパラメータに関する各自の意向を車両に組み込むことができる。」
(ｳ)以上のとおり，乙２記載の装置及び乙３記載の装置は，共に自動車運転者の運転操作に関する情報を記録するための装置であり，本件発明と技術分野が共通するものであるところ，乙２には，カード状記録媒体であるＩＣメモリーカードを用いる車両運行データ収集装置において，当該カード状記録媒体にカードＩＤや車両運行データに加えて，設定データを記憶させておく構成が記録されており，乙３にも，自動車用イベント（事象）記録装置において，ＲＡＭカードを用いて所望の前方間隔，警告閾値，自動車の電子制御システムを介してセットされるその他のパラメータに関する各自の意向を車両に組み込む構成が記載されていることからすれば，自動車用のデータレコーダにおいて，カード状記録媒体を用いてデータレコーダのパラメータ等の設定を行うことは，本件特許の出願時において周知の技術的事項であったと認められる。そして，引用発明１のＩＣカード（カード状記録媒体）には，前記安全スピード判定手段と前記粗雑運転判定手段（ここで用いられる基準値が構成要件１Ｂの「挙動条件」に該当する。被告は，当該基準値は複数のドライバーに共通のものであり，本件発明における挙動条件又は収集条件とは全く異なると主張するが，乙６の５頁右上欄３～６行目に「ここで，安全スピード判定手段１３で判定する安全スピード基準値の一例を示せば，例えば第１基準を時速８０㎞以上１１０㎞未満，第２基準を時速１１０㎞以上に分けて判定する構成等である」と記載されているように，一例として示されているにすぎず，例えば，一般道を走行する場合と，高速道路を走行する場合とで基準となる速度を変更することは，当業者が当然に理解できることであるから，引用発明における基準値が必ずしも複数のドライバーに共通するものとはいえず，本件発明の挙動条件又は収集条件と異ならないというべきである。上記被告の主張は採用できない。）に基づいてデータが記憶されるのであり，上記のとおり当該基準値（挙動条件）が必ずしも複数のドライバーに共通のものではなく，設定変更できることを前提としていることを踏まえれば，パラメータとして当該基準値（挙動条件）をいかにして設定するか（例えば，手動で入力するか，あるいは，メモリ等にあらかじめ入力しておいたデータを読み出すか）は，当業者が適宜選択できる事項といえる。(ｴ)以上によれば，本件発明１の相違点に係る構成は，引用発明１に乙２及び乙３に記載された上記周知の技術的事項（自動車用のデータレコーダにおいて，カード状記録媒体を用いて，データレコーダのパラメータ等の設定を行うこと）を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できたものと認められる。
イ本件発明２
前記のとおり，自動車用のデータレコーダにおいて，カード状記録媒体を用いて，データレコーダのパラメータ等の設定を行うことが周知の技術的事項であったと認められる以上，コンピュータ装置に実行させるためのデジタル情報として「移動体の特定挙動に関わる情報を収集するための収集条件を所定の記録媒体に設定する処理」を追加することも，当業者が容易に想到できたものと認められる。
したがって，本件発明２の相違点に係る構成は，引用発明２に乙２及び乙３に記載された上記周知の技術的事項を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できたものと認められる。
(5)以上のとおり，本件発明１，２は，当業者が引用発明１，２に乙２及び乙３に記載された周知の技術的事項を組み合わせることによって容易に発明をすることができたものであり，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められるから，特許法１０４条の３第１項により，原告は被告に対し本件特許権を行使することができない。
(6)時機に後れた攻撃防御方法であるとの原告の主張について原告は，無効理由４に係る被告の無効主張は時機に後れた攻撃防御方法であるから却下すべきと主張する。


令和元年１０月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第１６５５５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月２２日
判        決
原        告         ベー・エル・アー・ハー・エム・エ
ス・ゲーエムべーハー
同訴訟代理人弁護士        古城春   実
同                牧野知彦
同訴訟代理人弁理士         松   谷   道   子
同                 田村   啓
同                呉   英燦
同                坂田啓   司
被        告          積水メディカル株式会社
同訴訟代理人弁護士        村田真一
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載１の製品を製造し，譲渡し，輸入し，貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録記載２の製品を製造し，譲渡し，輸入し，譲渡の申出をしてはならない。
３被告は，別紙物件目録記載３の製品を製造し，譲渡し，輸入し，譲渡の申出をしてはならない。
４被告は，その占有にかかる第１項ないし第３項記載の各製品を廃棄せよ。５被告は，原告に対し，金１５００万円及びこれに対する平成３０年６月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び物質」とする特許の特許権者である原告が，別紙物件目録記載１の装置（以下「被告装置」という。），同目録記載２のキット（以下「被告キット」という。）及び同目録記載３のコントロール（以下「被告コントロール」といい，「被告装置」，「被告キット」及び「被告コントロール」を併せて「被告製品」という。）を用いる敗血症及び敗血症様全身性感染の検出に係る方法（以下「被告方法」という。）が，上記特許の特許請求の範囲の請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属し，被告による被告装置の製造，譲渡，輸入，貸渡し，譲渡又は貸渡しの申出（以下「製造等」という。）が上記特許権の間接侵害（特許法１０１条５号）に当たり，被告による被告キット及び被告コントロールの製造等（ただし，被告キット及び被告コントロールについては貸渡し及び貸渡しの申出を除く。以下同じ。）が上記特許権の間接侵害（被告キットについては同条４号，被告コントロールについては同条４号又は５号）に当たると主張して，被告に対し，①同法１００条１項に基づき，被告製品の製造等の差止め，②同条２項に基づき，被告製品の廃棄を求めるとともに，③民法７０９条，特許法１０２条３項に基づき，損害賠償金１５００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成３０年６月７日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，ドイツ連邦共和国の法人であり，分析機器，診断用試薬等の製造，販売，輸出等を業としている。原告は，日本のライセンスパートナーを通じて，プロカルシトニンを測定する測定機器及びプロカルシトニン測定用試薬（テストキット）の販売を行っている。
イ被告は，医療機器，試薬，医薬品等の製造，販売，輸入，輸出等を業とする株式会社である。
原告の特許権（甲１，２）
ア原告は，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」といい，その特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書」という。）の特許権者である。
特許番   号第５２１５２５０号
出願日   平成２１年６月２６日
（特願２００９－１５２８４４号）
登録日   平成２５年３月８日
優先日   平成１０年１０月１５日
発明の名称   敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び
物質
イ本件特許権の特許請求の範囲の請求項１の記載は次のとおりである。「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法。」ウ本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下それぞれの構成要件を「構成要件Ａ」などという。）。
Ａ患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，Ｂ敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法。
被告の行為
被告は，平成２９年８月ころから，日本国内の医療機関，研究機関等に向けて，被告製品の製造等を行っている。
被告方法（甲７の１ないし７の４）
被告装置は，試薬表面上の反射光強度を連続的に測定し，測定結果に基づいて試薬の測定対象の濃度値を算出するものであり，被告キットは，検体中のプロカルシトニンを検出するために用いられる被告装置の専用試薬である。被告コントロールは，被告キットを使用して，血漿又は全血中のプロカルシトニンの濃度を測定する際に，被告装置による測定精度を管理するために用いるものである。
被告製品は，一体として，検体中のプロカルシトニンを検出し，敗血症及び敗血症様全身性感染（以下「敗血症等」という。）の診断に用いられるものであるが，被告方法による測定は，プロカルシトニン１－１１６とプロカルシトニン３－１１６とを区別してそれぞれの濃度を測定することはできない。
２争点
被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）ア「血清中で・・・測定する」の充足性（構成要件Ａ）（争点１－１）イ「プロカルシトニン３－１１６を測定する」の充足性（構成要件Ａ）（争点１－２）
被告装置及び被告コントロールについての間接侵害の成否ア被告装置は特許法１０１条５号に該当するか（争点２－１）イ被告コントロールは特許法１０１条４号又は５号に該当するか（争点２－２）
無効の抗弁の成否（争点３）
ア乙４による新規性・進歩性欠如（争点３－１）
イ乙６による新規性・進歩性欠如（争点３－２）
ウ乙７による新規性・進歩性欠如（争点３－３）
エ本件特許は特許法３６条４項に違反しているか（実施可能要件違反）（争点３－４）


オ本件特許は特許法２９条１項柱書に違反しているか（産業上利用可能性欠如）（争点３－５）
損害の発生の有無及びその額（争点４）
３争点に関する当事者の主張
⑴    争点１－１（「血清中で・・・測定する」の充足性）
（原告の主張）
ア血漿及び全血のいずれにおいても，血清はその一部を構成するものであるところ，被告製品は，血清成分を含む血漿又は全血を検体とするものであり，かつ，プロカルシトニン３－１１６は血清中に存在するものである以上，被告製品は，血清成分に含まれるプロカルシトニン３－１１６を測定しており，「患者の血清中で・・・測定する」ものに該当する。
イこれに対し，被告は，①本件明細書において，「血清」との用語を「血漿」や「血中」と区別して用いていること，②いずれを検体とするかによって診断結果が異なることがあり（乙１２～１５），血液の検査においてこれらの区別が重要であることは，本件発明の優先日前における技術常識であるなどと主張する。
しかし，本件明細書には，プロカルシトニンを検出する対象として「血清」，「血漿」，「全血」を区別するような記載は一切なく，むしろ，プロカルシトニンを検出する対象としては，「血清中」や「血中」といった用語を特に区別することなく用いている（段落【０００７】【００１４】）。また，原理的には同じ数値になるとの期待があるからこそ異なる測定値となることをわざわざ論文で公表しているのであり，一般論として血清と血漿とで測定値が大きく異なると当業者が考えるなどということはできないのであり，被告の主張には理由がない。
ウ被告は，「血清中で」は，原告が審査経過において補正により限定したものであるとも主張するが，審査過程では，請求項１全体を「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，敗血症及び敗血症用全身性感染を検出するための方法。」に補正した上で，プロカルシトニン３－１１６を測定することにより敗血症を検出できるという技術的特徴が，いずれの引用文献にも記載も示唆もされていないと主張したものであり，被告の主張には理由がない。
エ被告は，血液を用いた診断方法においては，血清，血漿，全血のいずれを検体とするかによって診断結果が異なることがあるとして，乙３を挙げる。しかし，乙３は本件発明の優先日後の文献であり，乙３に記載された事項が本件発明の優先日当時の技術常識であったとはいえないし，乙３発明の優先日後の原告の認識がいかなるものであったかは，本件特許請求の範囲の記載の解釈の基礎となるものではない。
（被告の主張）
ア本件明細書に記載されている実験は，いずれも血清を対象として行われた。出願人が，患者の血清だけでなく，血漿からもプロカルシトニンの測定を行うことの可能性を認識しながら（段落【０００２】），本件特許請求の範囲においてあえて「血清」との用語を用いているのは，本件発明の方法を，血清を検体とする測定する方法に限定して捉えていたからである。そして，「血清中で」測定を行うということは，検体として血清を調製し，これを対象に測定を行うことを意味するのであるから，本件特許請求の範囲における「血清中で・・・測定する」との文言は，「血清を検体として」測定することを意味するものである。
イ被告キットの添付文書の「使用目的」において，「血漿又は全血」中のプロカルシトニンを測定することが記載され，同文書の「全般的な注意」において，「記載された使用方法及び使用目的以外での使用については，測定値の信頼性を保証しかねます。」と記載されているように，被告キットで用いられる検体は，「血漿又は全血」のみであり，「血清を検体として」測定するものではないから，被告キットは患者の「血清中で」測定を行うものではなく，構成要件Ａのうち，「血清中で・・・測定する」を充足しない。また，本件明細書においても「血清」との用語は，血漿などとは区別されて用いられ，本件明細書に記載された実験においても血清のみを検体としていること，審査過程において，出願人たる原告自らが「血清」中で測定を行う場合に限定するような形で補正していること（乙８）に照らすと，原告が本件発明の方法を，血清を検体として測定する場合に限定する趣旨で，特許請求の範囲においてあえて「血清」の用語を用いたことは明らかであるから，原告が主張するような不自然な解釈をとることは許されない。ウ原告は，被告製品で用いられる検体は血清成分を含む血漿又は全血であるから，被告製品は，患者の血清中でプロカルシトニンを測定するものであると主張する。しかし，原告の主張は，①「血清中で・・・測定する」との構成要件中の文言とは整合しない上，②血液を用いた診断方法においては，血清，血漿，全血のいずれを検体とするかによって診断結果が異なることがあり，血液の検査においてこれらの区別が重要であることは，本件発明の優先日前における技術常識であるにも関わらず（乙２ないし４，１２ないし１５），検体を用いて診断を行うということを捨象し，また，本件特許請求の範囲に記載のない「成分」との用語を持ち出して，単に科学的事実として血漿又は全血が血清成分を含むと主張するものであって，原告の主張は失当である。⑵争点１－２（「プロカルシトニン３－１１６を測定」の充足性）
（原告の主張）
ア被告方法による測定は，プロカルシトニン１－１１６とプロカルシトニン３－１１６とを区別してそれぞれの濃度を測定することはできないが，本件発明は，敗血症等を検出することを技術的思想とするものであるから，敗血症等を検出できるのであれば，プロカルシトニン３－１１６を測定するにあたって他のプロカルシトニンが混在していたとしてもよく，プロカルシトニン３－１１６を他のプロカルシトニンと区別して特異的・選択的に測定することまでは必要ではないから，被告製品は「プロカルシトニン３－１１６を測定」するものに該当する。
イ請求項１において，いずれの測定手段を用いるかについては何ら限定がされておらず，本件明細書の実施例（段落【００６２】【表３】）においても，プロカルシトニンの濃度の測定がプロカルシトニン３－１１６を特異的・選択的に測定することが困難なイムノアッセイによって敗血症等の診断が実施されているのであるから，当業者が，請求項１の「プロカルシトニン３－１１６を測定する」との記載を，プロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別して特異的・選択的に測定する場合に限定されると解釈することは考えられない。


また，本件明細書に記載されているとおり，敗血症患者の血清中に存在するプロカルシトニンの濃度は，健常者のそれと比較して平均値で２桁以上高くなっているだけでなく（【表３】），敗血症患者の血中で増加するプロカルシトニンの大部分がプロカルシトニン３－１１６なのである（段落【００３０】【００３５】）から，患者の血中に存在するプロカルシトニンをイムノアッセイによって測定すれば，その濃度は，おおよそプロカルシトニン３－１１６の濃度であり，プロカルシトニン３－１１６を測定しているといえるし，測定されたプロカルシトニン３－１１６の濃度は敗血症等の診断に必要な精度となっていると当業者は理解することが可能である。ウ被告は，本件発明の技術的特徴は，従来知られていなかった敗血症患者にのみ存在するプロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別して測定することにより敗血症等を従来よりも高感度で検出するという課題を解決することにあることに照らすと，「プロカルシトニン３－１１６を測定する」との用語は，「プロカルシトニン３－１１６のみを測定する」ものと解釈されるべきであると主張し，その根拠として，審査過程における原告の意見書（乙８）を指摘する。
しかし，原告は，審査過程において，プロカルシトニン３－１１６のみを特異的・選択的に測定する方が，通常のイムノアッセイを用いて測定する場合に比べて「高感度」になると主張したのではなく，上記のような技術的特徴がいずれの引用文献にも記載も示唆もされていないということを主張したに過ぎない。
（被告の主張）
ア「測定」との用語は，本来的に「量を測ること」（乙９，乙１０）を意味するものであるから，対象物が他の物と混在するような場合には，当該対象物を他の物と区別して測ることができなければ，対象物を「測定する」とはいえない。また，本件発明の課題は，従来知られていなかった敗血症患者にのみ存在するプロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別して測定することにより敗血症等を従来よりも高感度で検出するというものであり，本件発明はこれを解決するものである。そうすると，「プロカルシトニン３－１１６を測定する」との用語は，プロカルシトニン３－１１６のみを特異的・選択的に測定することを意味すると解釈されるべきである。
イこれに対し，原告は，本件明細書の「特許発明の課題」には，本件発明の課題が敗血症等を従来よりも高感度で検出することであるとの記載はなく，被告の解釈は本件明細書に基づかない独自の解釈であると主張する。しかし，本件明細書の「発明の詳細な説明」には，敗血症患者の血清中において高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，プロカルシトニン３－１１６であることが発見されたことが記載されているし（段落【００１０】），本件発明の審査経過においても，プロカルシトニン３－１１６を患者の血清中で測定することにより，敗血症等を高感度に検出できるという技術的特徴が従来技術との差として主張されて本件特許が付与されたのであるから，プロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別しないで測定する方法も本件発明に含まれるとする原告の主張には理由がない。ウまた，原告は，本件明細書の実験（段落【００６２】）におけるプロカルシトニン濃度の測定がプロカルシトニン３－１１６を選択的・特異的に測定することが困難なイムノアッセイによって実施されているとも主張する。しかし，上記実験はプロカルシトニン以外のプロホルモン濃度の測定を目的としてされたものであるところ（段落【００５０】），同実験セクションにプロカルシトニン３－１１６に関する言及は一切ないし，本件明細書には，正常な患者の測定結果と敗血症患者の測定結果とを比較すると，測定された濃度の差異がプロホルモンよりもプロカルシトニンにおいて際立っていることを示すものである旨の記載があることからすると（段落【００５９】【００６２】【００６３】【表３】），上記実験は本件発明の実施例として記載されたものではない。
エさらに，原告は，本件明細書に記載のとおり，敗血症患者の血中で増加するプロカルシトニンの大部分がプロカルシトニン３－１１６であることを根拠に，患者の血中に存在するプロカルシトニンを測定すれば，他のプロカルシトニンが混在していたとしても，その濃度は，おおよそプロカルシトニン３－１１６の濃度であるから，プロカルシトニン３－１１６を測定しているといえるとも主張する。
しかし，敗血症患者の血中に存在するプロカルシトニンをイムノアッセイによって測定した場合に，その濃度がおおよそプロカルシトニン３－１１６の濃度であるということ自体根拠に基づかないものである。仮に，敗血症患者の血中でプロカルシトニン３－１１６が優勢であるという関係が存在するとしても，敗血症等に罹患しているかどうか分からない患者については，その血清中のプロカルシトニンとしてプロカルシトニン３－１１６が優勢であるとの前提に立つことはできず，プロカルシトニン３－１１６を特異的・選択的に測定できない従来の測定方法を使用した場合には，プロカルシトニンが測定されたとしても，プロカルシトニン３－１１６の量はもとよりその存在すら検出できず，敗血症等かどうかを判定するという本件発明の課題を解決することはできないのであるから，原告の主張は失当である。争点２－１（被告装置についての特許法１０１条５号の間接侵害の成否）
（原告の主張）
ア本件発明はプロカルシトニン３－１１６を測定することに関する方法の発明であるところ，被告キットの添付文書（甲５）の「測定原理」の「２．特徴３）」の「専用装置と組み合わせた」との記載に示されているとおり，被告装置は被告キットを用いるための専用品であって，被告キットと被告装置とを組み合わせて初めて，すなわち，被告装置が「試薬表面上の反射光強度を測定」するからこそ「プロカルシトニン３－１１６を測定する」ことができるのであり，被告装置がなければ，本件発明を実施することは不可能であるから，被告装置が「プロカルシトニン３－１１６を測定する」という「発明による課題の解決に不可欠なもの」であることは明らかである。また，被告は，被告キットや被告装置が納品された医療機関を認識しており，被告キットや被告装置を用いる以上，そこで測定されるのはプロカルシトニンを用いた敗血症等の検出という本件発明の実施であるから，被告が被告装置を譲渡する際に，被告装置が「その発明の実施に用いられることを知」っていたことは明らかであるし，少なくとも，本件訴状の送達により，被告は，被告装置の販売が本件発明との関係で問題となることを認識するに至っている。
したがって，被告が業として被告装置を製造等する行為は特許法１０１条５号の間接侵害に該当する。


イこれに対し，被告は，被告装置は試薬表面上の反射光強度を測定する汎用装置にすぎず，技術的・原理的には，試薬表面上の反射光強度を測定することができる装置であれば被告装置に代替可能であるし，プロカルシトニンの測定そのものには関与していないため，被告装置は本件発明の技術的特徴に特有の成分ないし成分を直接もたらすものには該当せず，被告装置を製造等する行為は特許法１０１条５号の間接侵害に該当しないと主張する。しかし，間接侵害が成立するのは，特許発明の方法の使用に直接用いられる物を製造等する行為に限定されるとはいえず，むしろ，侵害を惹起する蓋然性の高い行為については直接使用するか否かに関わりなく一定の範囲で規制すべきと解釈するのが相当であり，特許法１０１条５号を被告のように限定的に解釈する理由はない。また，被告装置が被告キット以外のキットにも使用できるからといって被告装置が汎用装置となるわけではなく，被告装置は被告キットの専用品であるし，実際の使用においては，被告キットを用いるのであれば被告装置を用いる他ないのであるから，他の装置と代替可能であるなどということはできないし，被告キットと被告装置とを組み合わせることで初めてプロカルシトニン３－１１６を測定することができるのであるから，被告装置がプロカルシトニンの測定そのものに関与していないということはできず，被告の主張には理由がない。
ウまた，被告は，被告装置が試薬表面上の反射光強度を測定する汎用装置であることのほか，被告における試薬キットの取扱状況や被告と卸売業者との取引状況などを根拠に，被告装置を販売する際，被告としては被告装置が医療機関においてプロカルシトニンの測定に用いられる抽象的な可能性を認識するにとどまり，「その発明の実施に用いられることを知」りという要件を充足しないとも主張する。
しかし，ある医療機関に被告装置と被告キットの双方が納品されているのであれば，当該医療機関において被告方法が実施されていることは確実であるし，被告は被告キット及び被告装置が納品された医療機関を認識していることを自認しているのであるから，被告は，当該医療機関において被告方法が実施されていることの具体的な認識を有していることは明らかであり，被告には故意が認められる。
（被告の主張）
ア特許法１０１条５号にいう「発明による課題の解決に不可欠なもの」とは，それを用いることにより初めて「発明の解決しようとする課題」が解決されるような部品，道具，原料等，すなわち，当該発明が新たに開示する技術的特徴に特有の構成ないし成分を直接もたらす，特徴的な部品，原料，道具等が，これに該当するものと解するのが相当である。
本件発明の技術的特徴は，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６を測定することにあるところ，被告製品においてプロカルシトニンを測定する機能を有するのは被告キットのみであり，被告装置は試薬表面上の反射光強度を測定する汎用装置にすぎず（甲４），プロカルシトニンの測定そのものには関与していない。また，被告装置の販売が開始されたのは，被告装置がＢＮＰに係る測定に関して用いられる装置として販売が開始された平成２１年１月３０日から８年以上経過した後である（乙１６，１７）ことに照らせば，被告装置は本件発明とは無関係に用いられてきた汎用装置であり，技術的・原理的には，試薬表面上の反射光強度を測定することができる装置であれば被告装置に代替可能である。
したがって，被告装置は，本件発明の技術的特徴に特有の構成ないし成分を「直接」もたらすものではないし，何ら「特徴的」なものでもないのであるから，被告装置は「発明による課題の解決に不可欠なもの」ではなく，被告装置を製造等する行為について特許法１０１条５号の間接侵害は成立しない。
イまた，特許法１０１条５号にいう「その物がその発明の実施に用いられることを知りながら」とは，そのような可能性の一般的認識では足りず，当該物が特定の者によって現実に特許発明の実施に用いられている事実を認識していることを要すると解される。
被告装置は，試薬表面上の反射光強度を測定する汎用装置で，プロカルシトニンに係る測定以外にも用いられるものであり，多様な用途があるところ，被告は，被告装置を譲渡する際に，納品先の医療機関と被告との間に介在する卸売業者から医療機関における使用目的を把握できる立場にはなく，確認することもしていない。また，被告キット以外の試薬キットの方が取扱量が多く，医療機関において被告装置がプロカルシトニンの測定に用いられる蓋然性が高い状況にもないし，仮に，医療機関がプロカルシトニンの測定のために被告キットと被告装置を卸売業者に同時に発注したとしても，卸売業者の在庫状況によっては，被告に対しては一方の発注しかないことも十分にあり得る。このように，被告は，被告装置を販売する際，被告装置が医療機関においてプロカルシトニンの測定に用いられる抽象的な可能性を認識するにとどまる。
したがって，被告は，被告装置が特定の者によって本件発明の実施に現実に用いられているという事実を認識しながら被告装置を譲渡するわけではないのであるから，被告装置を製造等する行為について特許法１０１条５号の間接侵害は成立しない。
ウこれに対し，原告は，被告キットと被告装置を組み合わせることで初めてプロカルシトニンを測定することができるとして，被告装置が発明による課題の解決に不可欠なものであると主張するが，そうであるとしても，上記のとおり，被告装置は本件発明の技術的特徴に特有の構成を直接もたらす特徴的な部材等に該当するものではないから，原告の主張は失当である。エまた，原告は，医療機関に対して被告キットの補充をしている以上，被告装置が本件発明の実施に使用されていることについても被告は認識しており，「発明の実施に用いられることを知りながら」という要件を充足するとも主張する。しかし，被告装置は試薬表面上の反射光強度を測定する汎用装置であることのほか，被告における試薬キットの取扱状況や被告と卸売業者との取引状況などに照らせば，被告は，被告装置を販売する際に，被告装置が医療機関においてプロカルシトニンの測定に用いられる抽象的な可能性を認識するにとどまることは上記のとおりであり，原告の主張には理由がない。
争点２－２（被告コントロールについての特許法１０１条４号又は５号の間接侵害の成否）
（原告の主張）
ア被告コントロールは，被告キット及び被告装置の組合せが所望の測定結果を示すかどうかを確認することで被告装置による測定精度を管理するものであって，本件発明の「使用にのみ用いる物」（特許法１０１条４号）に該当するとともに，「発明による課題の解決に不可欠」（同条５号）なものに該当することもまた明らかである。
また，被告装置について主張したのと同様に，被告は，被告装置を保有する医療機関に被告コントロールが納品されていることを認識している以上，被告が被告コントロールを譲渡する際，被告コントロールが「その発明の実施に用いられることを知」っていたことは明らかであるし，少なくとも，本件訴状の送達により，被告は，被告コントロールが「その発明の実施に用いられることを知」ったといえる。
よって，被告コントロールを製造等する行為は，特許法１０１条４号又は同条５号に該当する。


イこれに対し，被告は，「その方法の使用にのみ用いる物」といえるためには，少なくとも，その特許発明の方法の使用に直接用いる物であることを要すると解した上で，被告コントロールは，本件発明に直接用いる物ではないとして，特許法１０１条４号の間接侵害は成立しないと主張する。しかし，同号にいう間接侵害の典型例のひとつが「金型」であることからも明らかなように，同号にいう「その方法の使用にのみ用いる物」を被告が主張するように限定して解釈する理由はない。
ウまた，被告は，被告コントロールは被告装置による測定精度を管理するためのものにすぎず，本件発明の技術的特徴に特有の構成をもたらす特徴的な部材，原料，道具等ではないから，特許法１０１条５号にいう「発明による課題の解決に不可欠なもの」には該当しないとも主張する。しかし，間接侵害の規定については，侵害を惹起する蓋然性の高い行為については直接使用するか否かに関わりなく一定の範囲で規制すべきと解釈するのが相当であり，特許法１０１条５号を被告のように限定的に解釈する理由はない。また，実際の使用において被告キットを用いるには被告コントロールによる測定精度の管理が不可欠であり，被告コントロールがなければ被告キットを用いて本件発明を実施することはできないのであるから，被告コントロールは「課題の解決に不可欠なもの」に該当する。
（被告の主張）
ア間接侵害の規定の趣旨は，直接侵害を誘発する蓋然性が高い行為に限って補足的に規制の対象とするものであるから，間接侵害の規定の要件については，特許権の効力の不当な拡張を招かないよう限定的に解釈されるべきであり，特許法１０１条４号にいう「その方法の使用にのみ用いるもの」といえるためには，その特許発明の方法の使用に関連して用いられる物であるというだけでは足りず，その方法の使用に直接用いられる物でなければならない。被告コントロールは，プロカルシトニン濃度が既知の試料を調製するためのものであり，同試料を用いて被告キットによる測定を行った上でこれを被告装置で測定した際の測定値を確認することによって，被告装置の測定精度を管理するためのものにすぎず，被告コントロールによって測定されるのは，血清中のプロカルシトニンに関するものではなく，同試料のプロカルシトニンに関するものである。
よって，被告コントロールは，患者の血清中のプロカルシトニンの測定に何ら関与していないのであるから，特許法１０１条４号にいう「その方法の使用にのみ用いる物」には該当しない。
イまた，特許法１０１条５号にいう「発明による課題の解決に不可欠なもの」とは，当該発明が新たに開示する技術的特徴に特有の構成ないし成分を直接もたらす，特徴的な部品，原料，道具等をいうと解すべきところ，被告コントロールはこれにも該当しない。
ウしたがって，被告コントロールを製造等する行為について特許法１０１条４号又は５号の間接侵害は成立しない。
争点３－１（無効の抗弁の成否―乙４による新規性・進歩性欠如）
（被告の主張）
ア乙４には，患者の血清中で，プロカルシトニンのカタカルシン領域に対するモノクローナル抗体とカルシトニン領域に対するモノクローナル抗体を用いた免疫放射定量測定法により，プロカルシトニン（１１６アミノ酸からなるプロカルシトニンだけでなく，その高分子開裂産物を含む。）を測定することを含む，敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法（以下「乙４発明」という。）が記載されており，乙４発明のプロカルシトニン測定手段は，１１６アミノ酸からなるプロカルシトニンだけでなく，その高分子開裂産物をも測定できるものであり，イムノアッセイ（乙５）に対する反応性を示す全てのプロカルシトニンを測定の対象とすることが記載されている。
したがって，本件発明では，測定対象であるプロカルシトニンがプロカルシトニン３－１１６であることが特定されているのに対して，乙４発明では，当然にプロカルシトニン３－１１６も測定対象となるものの，測定対象がプロカルシトニン３－１１６であることが特定されていない点で本件発明と乙４発明とは相違する。
イ仮に，原告が主張するように，構成要件Ａの「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」には，プロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別することなく測定することが可能な測定手段によりプロカルシトニン３－１１６を測定することも含むと解釈するのであれば，乙４発明の免疫測定法は，測定対象がプロカルシトニン３－１１６であることは特定されていないものの，患者の血清中でプロカルシトニンとしてプロカルシトニン３－１１６を測定することにより敗血症等を検出するものであり，本件発明と乙４発明との間に方法の発明として実質的な相違点はないのであるから，本件発明には新規性はない。
また，仮に新規性があるとしても，本件発明は乙４発明に比して有利な効果は無く，技術進歩に役立つものとはいえないのであるから，進歩性がない。ウこれに対し，原告は，新規性について，プロカルシトニン３－１１６が敗血症等のマーカーとして機能するということを見出した点において本件発明は乙４発明とは全く異なる発明であるなどと主張する。しかし，仮に原告が主張するように，敗血症患者の血清中にプロカルシトニン３－１１６が高濃度で存在し，敗血症等のマーカーとして機能するということが見出されたとしても，そのことを見出した前後において，測定対象が何であるかについての当業者の認識とは関係なく，客観的現象としてプロカルシトニン３－１１６を測定対象として敗血症等が検出されることとなるのであり，公知技術として乙４発明を使用する行為やその使用方法及びその結果に何ら変化はないのであるから，本件発明の内実は単に公知技術において生じていた現象を発見した点にあると主張しているにすぎない。エ原告は，進歩性について，乙４発明の教示に従って敗血症等を検出しようとすれば，プロカルシトニン１－１１６等は測定できるがプロカルシトニン３－１１６は測定できない抗体（Ｎ末端アミノ酸領域の第１から２番目に特異的な抗体）の組合せを選択して敗血症等の診断を誤る可能性があったのであり，プロカルシトニン３－１１６を敗血症等のマーカーとして特定したことによって誤診の可能性をなくすことができたことを理由に，本件発明は進歩性を有すると主張する。


そもそも，原告が本件発明の技術的貢献として主張する効果は，本件明細書に記載されたものでなく，参酌されるべきものでない。また，本件発明の優先日後に，原告がＮ末端アミノ酸領域の第１から２番目に特異的なモノクローナル抗体に係る技術を，新規な発明として特許出願している（乙３）ことから明らかなように，同抗体は本件発明の優先日当時存在しなかった。仮に，本件発明の優先日当時，同抗体が存在していたとしても，乙４発明に記載された免疫診断測定法に照らすと，原告が主張するような正確な診断結果が得られない抗体の組合せを選択する余地はないのであるから，原告が指摘するような課題は存在しないのであり，プロカルシトニン１－１１６とプロカルシトニン３－１１６とを区別しないでプロカルシトニンを測定する免疫測定法により現実に誤診が行われていない状況において，同抗体を選択するという可能性を排除したことに技術的貢献は存在しない。また，本件発明の優先日当時の技術常識として，血中を循環するタンパク質はその性質に応じて一定の割合がプロテアーゼの作用によって配列末端が切断され得ることが知られていた（甲１４）ことと，乙４発明が未知の高分子開裂産物の存在を想定していることを考慮すれば，当業者として，断片化されたプロカルシトニンを広く捕捉できる抗体の組合せを選択しようとするのは本件発明の優先日当時の技術常識であって，Ｎ末端アミノ酸領域の第１から２番目に特異的なモノクローナル抗体を除いた組合せとすることは，当業者が当然になし得たものである。
（原告の主張）
ア本件発明は，敗血症等の患者の血中で比較的高濃度で検出されるプロカルシトニンが，乙４発明などで従来認識されていた，①完全なアミノ酸配列のプロカルシトニン１－１１６，②Ｃ―プロカルシトニン，③Ｃ末端アミノ酸領域が数個変異または逸脱したプロカルシトニンのいずれでもなく，従来その存在さえ認識されていなかったＮ末端のジペプチド（アミノ酸２個）が欠損したプロカルシトニン３－１１６であり，これが敗血症等を検出することを目的とする方法において測定すべきプロカルシトニンであることを特定して開示したという点で，本件発明は乙４発明と相違する。そして，プロカルシトニン３－１１６を測定対象とする敗血症等の検出方法は乙４発明には記載されていないし，当業者が乙４発明の記載から測定対象としてプロカルシトニン３－１１６を認識，理解することは到底不可能である。
したがって，敗血症等を検出する方法において測定すべきプロカルシトニン３－１１６が開示されているという点で，敗血症等を検出する方法の発明として本件発明と乙４発明は相違しており，かつ，敗血症等の検出に使用することのできる抗体の組合せの範囲を明らかすることによって使用する抗体の組合せが適切でないために正確な診断結果が得られない事態を回避するという従来技術にはみられない技術的貢献を提示するものであるから，本件発明は新規性及び進歩性を有する。
イこれに対し，被告は，乙４発明に記載されたルミテストと同様の抗体の組合せ（カタカルシン抗体及びカルシトニン抗体）を用いれば，乙４発明の測定手段によってもプロカルシトニン３－１１６が測定されていたはずであるから，本件発明がプロカルシトニン３－１１６をプロカルシトニン１－１１６と区別しないで測定する方法も含むと解するのであれば，本件発明は，乙４発明と実質的に同一であり，新規性を有しないと主張する。しかし，乙４発明に記載された抗体の組合せにより乙４発明の教示事項にはない「プロカルシトニン３－１１６」を測定していたはずであるという憶測に基づく公用・公然実施の問題と，「測定対象としてプロカルシトニン３－１１６が現に記載されているか」という刊行物記載事項に基づく公知の問題とは，次元の異なる問題である。乙４発明において測定対象として記載されているのは，上記のとおりであり，プロカルシトニン３－１１６については開示も示唆もなく，プロカルシトニン３－１１６が敗血症患者の血中に存在するという知見を推認するに足る本件発明の優先日当時の当業者の技術常識ないし技術水準も存在しない以上，本件発明と乙４発明とが異なる発明であることは明らかである。


ウ被告は，進歩性について，仮に本件発明が新規性を有するものであったとしても，本件発明は従来技術に対して有利な効果は無く，技術進歩に役立つものとはいえないのであるから，進歩性を有しないとも主張する。しかし，上記のとおり，本件発明は，敗血症等を検出するための測定対象をプロカルシトニン３－１１６と特定して開示したことにより，使用する抗体の組合せが適切でないために正確な診断結果が得られない事態を回避するという従来技術にはみられない技術的貢献を提示するものであるし，また，乙４発明当時，乙４発明において開示された１２種類のプロカルシトニンのいずれかが敗血症患者の体内でプロカルシトニン３－１１６に変換されるという知見も存在しなかったのであるから，当業者が乙４発明に基づいて敗血症等のマーカーとしてのプロカルシトニン３－１１６を合理的に予測できたものではなく，これをマーカーとして選択すべき動機づけも存在しなかったのであるから，本件発明は乙４発明に対し進歩性を有する。エ被告は，Ｎ末端アミノ酸領域の第１から２番目に特異的なモノクローナル抗体は本件発明の優先日当時存在しておらず，仮に存在していたとしても，乙４発明に特定して記載された測定法に照らすと正確な診断結果が得られない抗体の組合せを選択する余地はないし，プロカルシトニン１－１１６とプロカルシトニン３－１１６とを区別しないでプロカルシトニンを測定する免疫測定法により現実に誤診が行われていない状況の下では，原告が指摘するような課題は存在しないのであるから，本件発明は，原告が主張するような技術的貢献を提示するものではなく，進歩性を有しないと主張する。しかし，乙４発明の方法で用いられる抗体に関して，乙４発明で開示された一対のモノクローナル抗体と同様の高親和性を有する一対の抗体を使用しなければならない旨記載されていることからも明らかなように，乙４発明で具体的に開示されている一対の抗体は，敗血症等のマーカーでないカルシトニンと区別してプロカルシトニンを捕捉するために例示的に選択されたに過ぎないのであるから，乙４発明の測定方法を実施しようとする当業者が乙４発明に記載の一対のモノクローナル抗体のみを限定して用いる理由はなく，乙４発明当時に敗血症等のマーカーとされていたプロカルシトニンをカルシトニンと区別して捕捉するために，プロカルシトニンの両末端により近いアミノ酸に親和性を示す抗体を採用することは十分に考えられる。そして，乙４発明に開示された敗血症等のマーカーとなりうる具体的なプロカルシトニン分解開裂産物のほとんどがＣ末端変異体であり，正確な診断結果を得ることが出来ないＮ末端の第１から２番目のアミノ酸に特異的なモノクローナル抗体を除いた抗体の組合せを採用することについて動機づけとなる記載は何ら存在せず，当業者において，正確な診断結果が得られない抗体の組合せを採用してしまうことは十分に起こり得るのであるから，被告の主張には理由がない。
争点３－２（無効の抗弁の成否―乙６による新規性・進歩性欠如）
（被告の主張）
乙６には，患者の血清中で，抗カルシトニンモノクローナル抗体と抗カタカルシンモノクローナル抗体を用いた市販キット（ルミテスト）により，プロカルシトニンを測定することを含む敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法（以下「乙６発明」という。）が記載されており，本件発明と乙６発明との一致点，相違点は，上記において主張したのと同様である。よって，本件発明は，上記と同様の理由により，特許法２９条１項３号に該当し，又は同条２項の規定により特許を受けることができない発明である。
（原告の主張）
本件発明と乙６発明との一致点，相違点は，上記において主張したのと同様である。
よって，本件発明は，上記と同様の理由により，特許法２９条１項３号にも，同条２項にも該当しない。
争点３－３（無効の抗弁の成否―乙７による新規性・進歩性欠如）
（被告の主張）
乙７には，患者の血清中で，抗カルシトニンモノクローナル抗体と抗カタカルシンモノクローナル抗体を用いた市販キット（ルミテスト）により，プロカルシトニンを測定することを含む敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法（以下「乙７発明」という。）が記載されており，本件発明と乙７発明との一致点，相違点は，上記において主張したのと同様である。よって，本件発明は，上記と同様の理由により，特許法２９条１項３号に該当し，又は同条２項の規定により特許を受けることができない発明である。
（原告の主張）
乙７発明の記載は概ね被告の主張のとおりであり，本件発明と乙７発明との一致点，相違点は，上記において主張したのと同様である。よって，本件発明は，上記と同様の理由により，特許法２９条１項３号にも，同条２項にも該当しない。
争点３－４（無効の抗弁の成否―実施可能要件違反）
（被告の主張）
ア原告は，血漿及び全血を検体とする場合であっても，プロカルシトニンがそれらを構成する血清中に存在するものであることを根拠に，「血漿または全血中での測定」が行われれば「血清中での測定」が行われることとなると主張するところ，原告の主張を前提とすると，「血清中での測定」には，①「血漿又は全血中での測定」，②「①以外の血清中での測定（血液から血球といくつかの血液凝固因子を取り除くことにより血清を調製し，その調製された血清を検体として行われる測定を含む）」の双方が含まれることとなる。しかし，血液を用いた診断方法においては，血清，血漿，全血のいずれを検体とするかによって診断結果が異なり得ることは，本件発明の優先日前における技術常識であり，これらの検体としての区別は重要な要素であるところ，本件明細書の「発明の詳細な説明」には，②のうちの一部しか記載されておらず，当業者が①と②の全範囲にわたってプロカルシトニン３－１１６を測定して敗血症等を検出することができるかどうかが不明である。したがって，本件明細書には，血清を検体として測定を行うものしか記載されていないところ，本件明細書の「発明の詳細な説明」は，少なくとも血漿又は全血を検体とした場合についてまで当業者が容易に実施することができる程度に記載されておらず，当業者が容易に本件発明を実施することが出来るように記載されていないのであるから，特許法３６条４項所定の実施可能要件を欠いている。