ア消費者の購買動機等
(ｱ)一般消費者の下着購入の際の決め手
株式会社ワコールホールディングスＩＲ広報室による「女性の心理と下着に関する意識調査結果報告書」の「普段着用している下着を購入する際の決め手」（乙４７の１１頁）をみると，消費者が下着を購入する際に考慮する要素は複数あり，考慮する割合の高いものから，デザイン（３１．０％），値段（１８．６％），素材（１６．０％），サイズ（１３．４％）となっており，それらに劣後して，機能（１２．９％），色（２．４％），ブランド（２．０％）が挙げられている。甲２２，甲２３，甲２６及び甲２７における原告製品の広告文句「お尻がはみ出さない」「前足繰りは動きやすい特許の立体裁断で巻きついたり，痛くなることはない」等は，上記考慮要素のうち「機能」に分類されると考えられるところ，「機能」を優先的に考慮する可能性のある消費者は，上記調査結果を踏まえると全下着購入者のうちのせいぜい十数％であると推察される。
(ｲ)被告製品購入者の購入動機
被告製品を単品購入した顧客が楽天市場ウェブサイトに投稿したレビュー内容を分析すると，顧客が被告の販売するショーツを購入する際に重視したと考えられる要素としては，確かに，原告製品の広告文句「お尻がはみ出さない」「足口が巻き上がらない」との要素も全体の１８．８％認められるものの，それ以外に，生地感のよさ（肌ざわり，伸縮性等），履き心地のよさ（適度なフィット感があること，締めつけ感がないこと等），折り返し部分の仕様（ゴムを使用していない等）などの被告製品の特長が８１．２％認められている（乙４８）。この分析に基づくと，原告が主張する本件発明の特徴が，顧客の被告タカギ製品購入への動機付けとなった割合は２０％を超えるものではないといえる。なお，ユーザーレビューには，顧客が普段から意識していることや印象に強く残っていることを書き込むのが通常であるから，上記レビューの分析結果は，被告製品の購入に当たっての顧客の考慮要素を概ね反映しているものといえる。(ｳ)消費者の目線から推察される被告製品における侵害部分の価値ないし重要度乙５１の１（ワコールのマイクロヒップス），乙５１の２（千趣会のエレマーナ），乙５１の３（千趣会のシェイプライン）には，いずれにも本件発明のクレームの大腿部パーツに該当する部分が存在せず，本件発明のクレームに記載された構成と異なる構成をとる商品であるが，消費者は，これら商品について，「お尻がはみ出さない」「脚口部分が巻き上がらない」との効果について言及する意見を投稿している。このように，本件発明の構成要件を満たさずとも本件発明の効果と同様の効果を生じさせ，課題の解決が可能である以上，仮に被告製品が本件発明の構成要件ＧまたはＨ（課題の解決のために不可欠な構成要件）を充足しているとしても，被告製品における侵害部分の価値ないし重要度は極めて低いということができる。
イ市場における類似品の存在
市場において，全国の需要者が手軽に購入できるインターネット通販の方法で，原告製品が有すると主張する効果と同様の効果を期待して購入しうる商品，すなわち，その外観上，脚口パーツ又は大腿部パーツが前方に突出する構成をうかがわせる類似品が多数存在する（乙４９の１ないし２３，乙５０）。このような類似品の多さからみても，需要者が被告製品に接しなければ原告製品を購入したとはいえないことは明らかであり，被告らの行為と相当因果関係を有する原告の損害が存するとしてもごく僅少であるといえる。ウ作用効果からみた被告製品における本件発明の構成の重要性(ｱ)構成要件Ｄの「腸骨棘点付近」は，上前腸骨棘の位置か，それより上側の位置のみを含むと解されるべきであり，原告が主張するように，仮に，被告製品における前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が下前腸骨棘付近に位置するとしても，この頂点は上前腸骨棘の位置より下方に位置するので，被告製品は構成要件Ｄを充足しないものである。
「腸骨棘点付近」に「上前腸骨棘」及び「下前腸骨棘」によって示される位置の両方が含まれる，とする原告の解釈は，本件特許の技術的範囲を，本件発明の上記作用効果を奏する範囲（前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が上前腸骨棘の位置か，それより上側にある場合）のみならず，上記作用効果を奏しない範囲（前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が上前腸骨棘の位置より下側にある場合）をも含めるように不当に広く解釈するものである。そのため，仮に，「腸骨棘点付近」に下前腸骨棘付近が含まれるとの解釈を前提として，被告製品における前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点は下前腸骨棘付近に位置し，被告製品が構成要件Ｄを充足すると判断されるとしても，この場合，被告製品は，上記作用効果を奏しない範囲で本件発明の技術的範囲に属するに過ぎないのであり，換言すれば，被告製品は，本件発明の構成によって，本件発明の上記作用効果を奏するものではない。したがって，被告製品は，本件発明の構成を採用したことによって，本件発明が目的とする作用効果を奏するようにしたものとはいえないから，被告製品における本件発明の寄与率は０である。
(ｲ)被告製品においては，前身頃１２の腰部脇線２２と後身頃１４の腰部脇線３０とを縫い合わせることにより腰部脇線２２，３０の下側が立体的に迫（せ）り出しているが，これは乙３９の第２図，第４図に記載されている公知の手法によるものである。被告製品においては，この迫り出し部により脚口パーツが顕著に突出し，「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」に作られていて，本件発明の作用効果を奏しているのであり，前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が転子点付近に位置し，脚口パーツが転子点付近から前方に突出しているのみでは，被告製品が，本件発明の上記作用効果でいうところの「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」に作られているとはいえず，本件発明の作用効果を奏することにはならない。エ被告製品における本件発明の特徴部分の不可欠性先行製品１は，構成要件Ｇの有無により本件発明と相違するとしても，その相違は，山４０ａ及び湾曲部分のそれぞれ頂点からおよそ全長の１０分の１までのごく限られた範囲においてのみ生じているに過ぎないことから，本件発明の特徴部分は，この範囲を超えることはない。


したがって，仮に被告製品が本件発明の技術的範囲に属するとしても，被告製品において本件特許権を真に侵害しているといえる部分は，上記特徴部分に対応するごく限られた範囲にあるといえ，例えば，被告製品において脚口パーツの山及び足刳り形成部における湾曲部分のそれぞれ頂点からおよそ全長の１０分の１までのごく限られた範囲においてのみ，先行製品１と同様に，足刳り形成部の湾曲部分の幅が前記山の幅よりもやや広くなるようにすることによって，構成要件Ｇを充足しないように（本件発明の技術的範囲に属さないように）したところで，その機能は実質的に殆ど変わらない。このことは，侵害部分の範囲の狭さのみならず，縫製後の被告製品においては，足刳り形成部２４・２５の前側の境界部分の近傍が立体的に迫（せ）り出すことになる点を考慮すれば自明である。したがって，本件発明の特徴部分は，被告製品において何ら不可欠なものではなく，この点からも，被告製品における本件発明の寄与率は０であり，本件発明の特徴部分の裏返しとしての被告製品における侵害部分の範囲の狭さのみから考えても，寄与率は１０分の１を決して上回らない。
オ被告製品における本件発明の特徴部分の顧客吸引力構成要件Ｇ（「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し，」）は完成品（製品）上ではなくパターン上においてのみ特定されるものであるが，被告らは，被告製品の販売に当たって各々のパターンを提示しているわけではない。そして，当業者であっても，完成品からパターンの構成を知り得ないとの原告主張を前提とすれば，一般需要者が完成品からパターンの構成を知る由もないというべきである。
パターン上においてのみ特定される本件発明の特徴部分（構成要件Ｇ）と原告が主張する特徴①ないし③は無関係である。
したがって，被告製品における本件発明の特徴部分（構成要件Ｇ）は顧客吸引力を全く有しておらず，この点のみから考えても，被告製品における本件発明の寄与率は０である。
カ被告製品の他の機能
被告製品は，少なくとも，
①ゴムを脚口に使用していない
②ウエスト，裾口を綿の折り返しで肌に優しく負担をかけない仕様としてある③ベア天竺コットンを使用し，心地よく，フィット性に優れ，適度な保温力と速
乾性を持ち，吸湿性，通気性に優れている
④やわらかな綿状のウーリー糸を使用し縫い代を巻き込んで押さえるバインダー縫製仕様で機能性やシルエットを損なうことなく穿き心地のよさをアップしている⑤高級スーピマ綿（ウーリー糸）を使用し，まるでシルクニットのようななめら
かな風合いと肌触りを実現している
⑥デリケートな部分を覆う箇所に天然繊維の肌に優しいコットンを使用している⑦ポリウレタン５％配合することにより，ほどよいストレッチがある⑧縫い合わせた表側もアウターに響きにくいすっきりフラットな縫製としてある⑨裾口部分（脱着時にチカラがかかる部分）において縫製の縫い止りをカンドメ
でしっかり補強している
⑩新色ローズとベージュのウエスト部分は内側にゴムをくるんであり，肌に直接
ふれず，旧デザインのピンクはゴムなしとしてある
といった１０もの機能（これらを「被告ら主張１０特徴」ということがある。）を有しており，この点のみから考えても，当該侵害部分の重要度は著しく低く，仮に当該侵害部分によって何らかの機能が得られるとしても，被告製品における本件発明の寄与率は，製品全体の１１分の１を決して上回らないといえる。
キ代替技術の存在
例えば，①乙１８の第５図及び乙２９の第５図には大腿部パーツ（脚部布７）を前方に突出させることが記載され，②乙５３の第１図にも大腿部パーツ（脚部片２）を前方に突出させることが記載され，③乙５４の図６にも大腿部パーツ（脚部布６）を前方に突出させることが記載され，④乙５５の【００１５】には大腿部パーツ（下部フロントピースＤ）がその縫い合わせ端縁２’から前方へ開くように縫い合せられることが記載されている。そして，これらの記載に係る技術が，仮に構成要件Ｆ，Ｇとは相違する手段によって大腿部パーツを前方に突出させる，すなわち構成要件Ｈを実現するものであるとしても，構成要件Ｈを実現する点で構成要件Ｆ，Ｇの代替技術となるものであることは明白である。また，他の代替技術としては，⑤上記乙３９に記載されているものもある。したがって，被告製品における当該侵害部分の重要度の低さは，上記のように少なくとも五つの代替技術が存在する（乙１８発明と乙２９発明とは全く相違する発明と捉えられた場合には上記①の代替技術はさらに二つに分けられるべきであるから，少なくとも六つの代替技術が存在することになる）という点からも裏付けられることになり，この点のみから考えても，被告製品における本件発明の寄与率は，製品全体の６分の１ないし５分の１を決して上回らないといえる。ク特殊な穿き方をした場合のみ被告製品が本件発明の技術的範囲に属し得るも
のであること
原告によるイ号製品の原告トルソーへの穿かせ方は，実際の購入者の穿き方と合致せず，適切な穿き方をすれば被告製品が本件発明の技術的範囲に属するものではなく，原告主張の特殊な穿き方をした場合のみ被告製品が本件発明の技術的範囲に属し得るものであることからすれば，本件発明は被告製品に何ら財産的価値を付与するものではない。
損害論においては，実際に人が着用したときにどの程度の割合で構成要件Ｄを充足することになるかを検討の上，寄与率が認定されるべきである。ケ製品（タイプ，素材，サイズ）の相違及びセット販売の有無
(ｱ)タイプについて
被告らのイ号及びニ号製品はスタンダードタイプ，ロ号及びホ号製品はショートタイプ，ハ号及びヘ号製品はハイウエストタイプのものである。ハイウエストタイプの製品は，他のタイプの製品に比べ価格が高く設定されているにもかかわらず，これを購入した需要者には，ハイウエストタイプの製品が例えば腹巻き代わりになり汗取りにも効果的であることに強い購入動機があったことが明白である。
甲２６製品のうち，品番４２０の「普通丈」は被告製品の「スタンダード丈」に相当し，品番２２０の「セミ丈」は被告製品の「ショート丈」に相当することになる。
また，甲２２製品（品番４０７の「普通丈」）の形態は被告製品の「スタンダード丈」に近く，甲２３製品（品番１０７の「ローライズ」）は被告製品の「ショート丈」に近いものと捉えられる。


このように，原告は，被告製品のハイウエストタイプのハ号及びヘ号製品に相当する製品を販売していないことになるから，仮に被告らがハイウエストタイプのハ号及びヘ号製品を販売していなかったとしても，その需要者は，スタンダードタイプ又はショートタイプではなくハイウエストタイプの類似品を購入していたはずであり，ハイウエストタイプの製品を販売していない原告はその分の利益を上げることはできなかったといえるから，ハ号及びヘ号製品の販売分に関する推定は覆されるべきである。
(ｲ)素材について
被告らのイ号ないしハ号製品は綿素材のものであるが，ニ号ないしヘ号製品は，テンセル素材のものである。
テンセル素材のニ号ないしヘ号製品は，綿素材のイ号ないしハ号製品に比べ価格が高く設定されているにもかかわらず，これを購入した需要者には，ニ号ないしへ号製品が綿にはない独特の風合いや光沢感等を有するテンセル素材を使用している点に強い購入動機があったことが明白である。
甲２２製品及び甲２３製品の生地は綿９２％ポリウレタン８％であり（甲２２の２頁，甲２３の２頁），甲２６製品の生地は綿９５％ポリウレタン５％であることから（甲２６の８頁），原告は，テンセル素材のニ号ないしヘ号製品に相当する製品を販売していない。
したがって，仮に被告らがテンセル素材のニ号ないしヘ号製品を販売していなかったとしても，その需要者は，綿素材ではなくテンセル素材の類似品を購入していたはずであり，テンセル素材の製品を販売していない原告はその分の利益を上げることはできなかったといえるから，ニ号ないしヘ号製品の販売分に関する推定は覆されるべきである。
(ｳ)サイズについて
原告製品のうち，３Ｌサイズがあるのは甲２２製品のみであるが，３Ｌサイズは全く又はほとんど売れていなかったものと思われる。
また，甲２２製品，甲２３製品，甲２６製品のＬＬサイズについても，全く又はほとんど売れていなかったものと思われる。
したがって，３Ｌサイズ及びＬＬサイズの製品については，原告に逸失利益自体が存在しない。
(ｴ)セット販売について
セット販売による商品を購入する需要者は，どのような商品が届くかを楽しみにする気持ちから購入に踏み切るものであり，原告がこれと同様の販売形態をとっていない以上，被告らによるセット販売がなかったとしても，その需要者が原告製品を購入したという関係にはない。
コ販売価格及び色の相違
甲２２製品，甲２３製品はともに２５００円（税込），甲２６製品は１５００円（税込）である。
一方，被告らの製品は，例えば，
イ号製品：１２９６円（税込）（甲３の1），１０５８円（税込）（甲４の１）ロ号製品：１２９６円（税込）（甲３の２），９５０円（税込）（甲４の２）で販売した実績がある。
すなわち，まず，甲２２製品及び甲２３製品の販売価格は２５００円であり，ショーツとしては非常に高価格であって，これらの製品と被告らの各製品とは対応関係にないのは明らかである。そのため，サイズのみに着目すれば，被告らのイ号製品のＤ９４４の３Ｌサイズと，原告の甲２２製品の３Ｌサイズとは対応関係にあり得るといえるが，上述のような価格差から両製品が対応関係にないのは明らかであり，原告は，３Ｌサイズの類似品を販売していないことになる。したがって，仮に被告らがイ号製品のＤ９４４の３Ｌサイズを販売していなかったとしても，その類似品を原告は販売していないから，イ号製品のＤ９４４の３Ｌサイズの販売分の推定は覆されるべきである。さらに，イ号製品のＤ９４４の３Ｌサイズの販売分については，イ号製品のＤ９４４の色はベージュ及びローズという暖色系であるのに対して，原告の甲２２製品の色はブラック及びグレーという寒色系であり，配色で好みがはっきり分かれ，両者は対応関係にないといった観点からも，その推定は覆されるべきである。
また，イ号及びロ号製品と甲２６製品が対応関係にあるとしても，原告製品の方が高価であり，仮に被告らがイ号及びロ号製品を販売していなかったとしても，その需要者の全てが，原告の甲２６製品を購入していたはずとは到底いえないから，イ号及びロ号製品の販売分の推定の少なくとも一部は覆されるべきである。
サ販売形態の相違（店頭販売の有無）
原告ウェブサイト上の記載をみると，原告製品は機能を説明する必要のあるものであり，それ故に，原告は原告製品をネット及び通販以外では販売していないことが窺われる。需要者の中には，インターネット通販を利用しない又は利用できない者も相当数おり，また，そもそも実店舗で被告製品を購入する需要者は，実店舗で販売されていない原告製品の存在自体を知らない蓋然性が高い。したがって，被告製品のうち，少なくとも店頭で販売されているものについては，原告とは販売形態が相違するのであって，仮に被告らがこれらの店頭販売を行っていなかったとしても，需要者は店頭において被告らの製品の類似品を購入していたはずであり，店頭販売を行っていない原告がその分の利益を上げることはできなかったといえるから，この店頭販売分に関する推定は覆されるべきである。
シ原告製品に対する需要者の絶対評価
(ｱ)原告ウェブサイト上における，需要者からの質問内容や，それに対する原告の回答の状況をみると，原告製品の生地に対して不満を感じる需要者は多いと推察され，需要者にとって原告製品の生地が粗悪であるといった認識を持ちやすい状況を原告自ら醸成しているといえる。
さらに，原告が店頭販売を行っていないこと（原告製品の購入前にその生地等を直に見て確認することができないこと），及び原告のウェブサイトにおいて生地自体の具体的なアピールを行っていないことが，需要者が原告製品の生地に対して持つ不信感を一層募らせる結果になっているものと考えられる。したがって，仮に被告らが被告製品を販売していなかったとしても，その需要者の全てが，原告の甲２２，甲２３及び甲２６製品を購入していたはずとは到底いえないから，被告製品の販売分の推定の少なくとも一部は覆されるべきである。
(ｲ)原告の主張について
楽天市場のランキングの順位付けの基準や結果の正確性は不明であるが，少なくとも商品ごとに順位付けされていないことは明白であり，そうである以上，原告製品が消費者から高い支持を得ているということはできない。
ス原告製品に対する需要者の相対評価


(ｱ)原告は，特許法１０２条２項の主張の基礎とする甲２２，甲２３，甲２６製品以外にも多数の製品を販売しているのであり（乙６１），原告の指摘する被告製品の販売サイトにおける購入者のレビュー（甲２９の１ないし甲２９の１７）の記載内容が被告製品を購入した需要者の声であるとしても，これらの需要者がもともと購入していた原告の製品が，甲２２，甲２３，甲２６製品のいずれかであるという証拠を原告は何ら提示していないから，上記記載内容は甲２２，甲２３，甲２６製品から被告製品に乗り替わりがあって，これにより甲２２，甲２３，甲２６製品の販売による原告の利益が奪われていることを示すものとはいえない。例えば，需要者がもともと購入していた原告製品がその後に販売を終了したところ，その製品以外の原告の製品の中に購入したいものがなかった結果，被告製品の購入に至ったというケースにおいては，原告に逸失利益は存在しない。(ｲ)被告らの信用は，原告がウェブサイトに本件訴訟提起の事実及びそれに至る経緯等を記載したことによって不当に著しく損なわれているが，それにもかかわらず，原告製品の購入をやめて被告製品を購入する需要者が存在するのは，原告製品に失望したり不満をもったりした需要者がいるからに他ならない。原告が指摘する，被告製品の販売サイトにおける購入者のレビュー（甲２９の１ないし甲２９の１７）の記載内容は，被告製品の販売が原告の利益を直接奪っていることを示すものではなく，購入した原告製品に不満や失望を覚え，乗り換えようとする需要者が後を絶たないことを示すものに過ぎず，そのため，原告製品の購入をやめ，被告製品以外の他社製品に乗り換える者も多数存在すると考えられる。そして，これらの需要者のうち，原告ウェブサイト上になされた本件訴訟に関連する記載を契機として被告製品の存在を知った者が，被告製品を購入するに至っているに過ぎず，仮に被告製品が販売されていなかったとしても，これらの需要者は決して原告製品を購入したとはいえない。なお，このことは，被告らが検索した範囲において，原告製品のレビューに，被告らの名を挙げるものが見つからなかったことからも明らかである。
セ甲２２，甲２３製品の販売数量
甲２２，甲２３製品の販売数量は極めて少なく，証拠上認定することのできる販売数量が０枚の色，サイズも存在するのであり，このことは，特許法１０２条２項の推定覆滅事由として働く。
ソ以上を総合すれば，本件において，仮に甲２２，甲２３，甲２６製品の販売を基礎として特許法１０２条２項を適用する場合，イ号ないしヘ号製品いずれについても，寄与率は０か限りなく０に近いというべきである。
（原告の主張）
ア消費者の購買動機等について
(ｱ)一般消費者の下着購入の際の決め手について
原告製品の特徴の一つは「脚口の部分が前方に突出するように構成されている点」にあるところ，かかる特徴は外観に関するものであるから，乙４７の調査結果にいう「デザイン」に該当するものである。
また，この点を措いたとしても，上記調査において回答者は「一番の決め手」を１つ選んで回答したに過ぎず（乙４７，３５枚目の「Ｑ３」参照），「機能」を挙げなかった残りの「８７．１％」の者が購入に当たって「機能」を全く考慮しなかったことにはならない。
原告も被告らも，①脚口の部分が前方に突出するように構成されていること，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないようになっていること，及び，③女性用一分丈ショーツであることという特徴を前面に打ち出して製品を販売しているのであり，それによって需要者を勧誘しているのであるから，需要者の購入動機に差はない。なお，推定覆滅事由の検討において問題となるのは，一般的な需要者の傾向ではなく，被告製品を購入した需要者の傾向であり，被告らの前記宣伝広告に惹かれて被告製品を購入した需要者は，乙４７において「機能」を重視する者（１２．９％）ということもあり得るのである。
(ｲ)「被告製品購入者の購入動機」について
被告らは，被告製品のウェブサイトにおいて，その特徴である，①脚口の部分が前方に突出するように構成されていること，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないようになっていること，及び，③女性用一分丈ショーツであることを前面に打ち出して販売しているのであって，消費者がそれらの特徴を全く考慮せずに被告製品を購入したとはおよそ考えられない。
なお，ユーザーレビューとは，顧客が事後的に感想を記載するものであり，購入時点における購入動機を正確に反映したものではない。(ｳ)「消費者の目線から推察される被告製品における侵害部分の価値ないし重要
度」について
乙５１の１ないし３に係るショーツはそもそも大腿部パーツに相当する部分を有していないから，本件発明の作用効果を奏するものではない。また，大腿部パーツに相当する部分を有していない以上，乙５１の１ないし３に係るショーツは，前記①の「脚口の部分が前方に突出するように構成されていること」という特徴を有しておらず，製品としても全く別物である。そもそも，被告製品について「侵害部分」と「非侵害部分」とに分離し，それぞれの価値ないし重要度を個別に評価できるものではないから，被告らの判断手法自体，失当である。
イ市場における類似品の存在について
乙５０の中から被告らが具体的に抽出した乙５１の１ないし３の商品については，原告製品及び被告製品と前提構成が相違するものであり，本件発明の効果を奏さない上，前記①の「脚口の部分が前方に突出するように構成されていること」という特徴を有しておらず，製品としても全く別物であるから，それらを類似品ということはできない。
また，乙４９の１ないし２３の商品についても，大腿部パーツに相当する構成は有するものの，それが前方に突出するようには構成されていないから，やはり前記①の構成を有していないものである。
したがって，これらの製品は類似品に該当しないから，被告らの主張は失当である。


原告製品と被告製品との近似度に比べて，乙４９及び乙５１に記載の製品と被告製品との隔たりは大きいものであり，仮に被告製品が市場に存在しなかった場合に，需要者が原告製品を措いてこれらの製品を購入したとは考え難い。ウ「作用効果からみた被告製品における本件発明の構成の重要性」についてこの点に関する被告らの主張は実質的に侵害論の蒸し返しであり，失当である。エ「被告製品における本件発明の特徴部分の不可欠性」について本件発明は課題解決手段として有機的一体性を有しており，個々の構成要素に分離して個別に評価できるものではないから，本件発明の構成を公知部分と特徴部分とに峻別する被告らの主張は，その前提において失当である。オ「被告製品における本件発明の特徴部分の顧客吸引力」について前記原告製品及び被告製品の特徴①ないし③は消費者にとって視覚的に又は着用したときに直ちに看取又は実感し得ることであって，パターンの形状まで知らなければならないものではない。
特徴①は本件発明の構成要件Ｈの特徴に由来することは明らかであり，特徴②は本件発明の解決課題ないし作用効果に基づいている。さらに，特徴③は本件発明を女性用一分丈ショーツに適用した場合に得られる作用効果に他ならず，本件発明と特徴①ないし③が無関係であるとする被告らの主張は失当である。
カ「被告製品の他の機能」について
被告らの挙げる①ないし⑩の機能は，いずれもありふれた機能であって目新しいものではなく，せいぜい付随的な機能にとどまるものであり，消費者の主要な購買動機になるものではない。
キ「代替技術の存在」について
(ｱ)被告らの挙げる特許文献に記載の技術（乙１８，乙２９，乙３９，乙５３ないし５５）は，本件発明の代替技術には当たらない。すなわち，乙１８，乙２９，乙５３ないし５５は，いずれも「パンティガードル並びにその類似品」又は「ガードル」であって，ショーツとは目的，機能が相違する。また，乙３９は大腿部パーツを有しないから，代替技術ということはできない。
(ｲ)被告製品が本件発明の技術的範囲に属する以上，代替技術の有無によって製品全体に対する本件発明の寄与率は影響を受けないはずである。仮に被告らの主張する寄与率を被告製品に需要を差し向ける度合いという程の意味に解したとしても，被告らの挙げる証拠はすべて特許文献であり，現実に市場に存在しているものではないから，競合品と同列に扱うことは妥当ではなく，覆滅事由として考慮すべきではないものである。
ク「特殊な穿き方をした場合のみ被告製品が本件発明の技術的範囲に属し得る
ものであること」について
この点に関する被告らの主張も実質的に侵害論の蒸し返しに過ぎず，失当である。被告製品が本件発明の技術的範囲に属する以上，被告らの主張する点は覆滅事由になり得ないものである。
ケ「製品（タイプ，素材，サイズ）の相違」について
(ｱ)タイプ，素材について
被告らの主張は，スタンダードタイプ，ショート丈タイプ及びハイウエストタイプの相違，並びに，綿とテンセルとの相違を過大に評価しており，失当である。被告らが製品をセット販売するに当たって，どの丈のタイプの製品を組み入れるか，又は素材の選択ないし組み合わせ方について店側の自由な選択に委ねるような販売形態が成り立つということは，需要者がこれらの相違に頓着しないことの証左であり，需要者は，スタンダードタイプ，ショート丈タイプ又はハイウエストタイプという相違，又は素材の相違より被告製品の前記特徴①ないし③の方を重視しているものである。
また，ハイウエストタイプとそれ以外のタイプ（スタンダード丈タイプ又はショート丈タイプ）との違いは単にはき込み丈の違いにすぎない。さらに，テンセル素材と綿素材との違いは，単なる素材の違いにすぎない。そして，被告らも，ハイウエストタイプとそれ以外のタイプ，テンセル素材と綿素材とを，それぞれ同じ方法，態様で広告宣伝を行っている以上，ハイウエストタイプ及びテンセル素材は，いずれも前記特徴①ないし③を超える独自の需要喚起力を有するものではない。また，テンセル素材自体，既にありふれた素材であり目新しいものではない。よって，原告がハイウエストタイプを販売していないこと，及びテンセル素材のものを販売していないことは，いずれも覆滅事由にならない。
(ｲ)サイズについて
需要者は，同一のサイズのショーツしか購入しないわけではなく，Ｓ，Ｍ，Ｌ等のサイズ区分が重複するように設定されていることなどから，一人の需要者が異なるサイズのショーツを購入することは多々ある。
また，原告製品のＬＬサイズ，３Ｌサイズがほとんど又は全く売れていないとする被告らの主張は否認する。
(ｳ)セット販売について
被告らによるセット販売がなかったとしても，これを購入した需要者が原告製品を購入したという関係にはないとする被告らの主張は争う。
コ「販売価格及び色の相違」について
被告らの主張は争う。原告製品と被告製品との価格差は格別大きなものではなく，また，下着購入に関する需要者の価格鋭敏性は格別高いとはいえないから，販売価格の相違は覆滅事由にはならない。
サ「販売形態の相違（店頭販売の有無）」について前記の特徴①ないし③を有するショーツは原告製品及び被告製品以外には存在しないことから，被告らの主張する「類似品」，つまり，被告製品が店頭販売されていなかったとすれば需要者が購入したであろう第三者の製品は存在しない。原告製品も被告製品も需要者が最終消費者である以上，店頭販売された場合でも原告に逸失利益が生じることに変わりはない。
また，インターネットが普及した現代においては，インターネット通販は手軽に使用できる購入手段として広く活用されているから，仮に被告製品が店頭販売されていないとすれば，その分インターネット通販による原告の売上げが増加していたものであって，店頭販売とインターネット通販という販売形態の相違を過大に評価することは妥当ではない。
したがって，店頭販売の有無は覆滅事由にはならないというべきである。シ「原告製品に対する需要者の絶対評価」について被告らの主張は，ごく一部の消費者の声をあたかも消費者全体の声であるかのように誇張して取り扱っているものであり，失当である。原告製品は楽天ボックスショーツランキングにおいて１６６週１位（平成２５年５月１５日から平成２８年８月２１日まで）という販売実績を上げており，原告製品に対する消費者の高い支持は揺るがないものである。


ス「原告製品に対する需要者の相対評価」について(ｱ)原告が甲２２製品及び甲２３製品の販売を一時的に中断していた期間にも，甲２６製品は販売していたものであり，被告らのいう，甲２２製品，甲２３製品以外の原告製品の中に購入したいものがなかったことから被告製品の購入に至ったというような状況が存在していた蓋然性は極めて乏しい。仮にそのような需要者が存在するとしても，ごく一部にすぎず，推定覆滅を許すほどのものではない。(ｲ)「原告製品に失望したり不満をもったりした需要者がいるからに他ならない」との被告らの主張は単なる憶測に過ぎない。被告製品の購入動機として原告の製品からの乗り換えを挙げる被告製品の購入者のレビュー（甲２９の１ないし１７）を始め，多数の消費者が被告らのウェブサイト上で原告製品と対比させて被告製品の感想を述べているものであり，多数の消費者が原告製品と対比させて感想を述べている製品は被告製品以外には見当たらない。
「原告製品のレビューに，被告らの名を挙げるものが見つからなかった」との主張についても，むしろ，それは，原告製品がすでに市場において名声を確立し，その特徴が広く認知されているからにほかならない。つまり，需要者が原告製品の特徴を理解するのに敢えて被告製品を引き合いに出す必要はないという事実を示しているものである。そして，被告製品のレビューに原告の名を挙げるものが多数存在する一方で，原告製品のレビューに被告らの名を挙げるものが見つからなかったという事実は，原告が被告製品の販売によって直接損害を受けていることをより強固に示しているものであって，損害額を減額すべき理由にはならないものである。
セ「甲２２，甲２３製品の販売数量」について
甲２２，甲２３製品の販売数量が極めて少ないとの主張は否認し，そのことが１０２条２項の推定覆滅事由になるとの主張は争う。
ソ以上より，本件では特許法１０２条２項の推定覆滅事由は存在しない。
(13)争点１０（原告に生じた損害額）
（原告の主張）
ア原告が受けた損害額（１０２条２項）
特許法１０２条２項の規定により，被告タカギの侵害行為により原告が受けた損害額は１億１２２７万５１００円，被告名古屋タカギの侵害行為により原告が受けた損害額は２７２９万３７６０円と推定される。
イ弁護士・弁理士費用
原告は，被告らによる特許権侵害行為により本件訴訟の提起を余儀なくされ，その遂行のために弁護士・弁理士に依頼せざるを得なかった。本件の弁護士・弁理士費用は，上記損害額の１０％が相当であるから，被告タカギが負うべき弁護士・弁理士費用相当額の損害額は１１２２万７５１０円であり，被告名古屋タカギが負うべき弁護士・弁理士費用相当額の損害額は２７２万９３７６円である。
ウ原告の請求額
(ｱ)被告タカギに対する請求
原告は，被告タカギに対し，１億２３５０万２６１０円及び別紙遅延損害金起算日一覧表１記載の各起算日から支払済みまで各元金に対する年５分の割合による損害額の賠償を請求する。
(ｲ)被告名古屋タカギに対する請求
原告は，被告名古屋タカギに対して，３００２万３１３６円及び別紙遅延損害金起算日一覧表２記載の各起算日から支払済みまで各元金に対する年５分の割合による損害額の賠償を請求する。
（被告らの主張）
争う。
原告に生じた損害額は，
（上記対象製品販売利益－諸費用）×寄与率×原告の特許権持分比率（０．５）の計算式により算定されるが，本件では寄与率が０ないし限りなく０に近いことから，原告に生じた損害額として認定される額も，０ないし限りなく０に近い金額となる。
第３当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明は，大腿部を覆う形状とするインナー等の下肢用衣料に関するものであり（本件明細書【０００１】），従来のスパッツ類は，基本が直立姿勢に合わせたパターンであるため，股関節の屈曲運動への追従は不十分であり，臀部には生地が伸びて張力が発生して圧力がかかり，大腿部にも押さえられる方向に力がかかり，運動を妨げる抵抗が身体に生じていたとの課題があった（同【０００４】，【０００５】）ことから，股関節の屈伸運動が円滑に行われ，運動に適した下肢用衣料を提供することを目的とするものである（同【０００６】）。そして，本件発明は，大腿部が挿通する開口部の湾曲した足刳りとなる足刳り形成部を備えた前身頃と，この前身頃に接続され臀部を覆うとともに前記前身頃の足刳り形成部に連続する足刳り形成部を有した後身頃と，前記前身頃と前記後身頃の各足刳り形成部に接続され大腿部が挿通する大腿部パーツとを有する構成とした上で，前記「大腿部パーツの山」の高さが「前記足刳り形成部の前側の湾曲」深さよりも低い形状とされ，「前記足刳り形成部の湾曲部分」の幅よりも「前記山」の幅が広く形成されること，すなわち，特定の範囲において，足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と，山の高さ及び幅との関係が前記のとおりに保たれることによって，足刳り形成部に取り付けられた筒状の大腿部パーツが，前身頃に対して前方に突出する形状となり，それにより，本件発明の下肢用衣料は，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られ，股関節の屈伸運動に対して生地の伸張が少なく，生地にかかる張力が小さい状態で運動を行うことができ，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができるというものである（同【００１１】）。
２争点１－ア（構成要件Ｄの充足性）について
(1)「腸骨棘点付近」の意義
ア構成要件Ｄは，「前記前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置し」というものである。


まず，「腸骨棘」の意義について，原告は，上前腸骨棘と下前腸骨棘の両方を指すものであると主張し，被告らは，上前腸骨棘のみを指すものであると主張する。この点について，医学大辞典（甲５）では，「腸骨棘」とは「腸骨にある４つの棘」とされ，上前腸骨棘，上後腸骨棘，下前腸骨棘と下後腸骨棘があるとされている。また，ＪＩＳＺ８５００（乙１）では，「腸きょく（棘）点」とは，「上前腸骨きょく（棘）…の最も下縁の点。」とされている。しかし，前者については，本件発明の「腸骨棘」に人体の後ろ側にある上後腸骨棘と下後腸骨棘が含まれないことは明らかであるものの，残る２つの棘のどれを意味するかは直ちに明らかでなく，後者については，「腸骨棘点」の意義を直ちに明らかにするものではない。そこで，本件明細書の記載を踏まえて検討するに，本件明細書の実施例に関する記載には，「前身頃１２の足刳り形成部２４は，図１に示すように，股底点脇から上方に延出して足の付け根の腸骨棘点ａ付近を通過し，大腿部外側上方の転子点ｂ付近の上方を通過して湾曲し，後側下向きに延出して，後身頃１４の足刳り形成部３２に連続する。」，「足刳り形成部２４の一番高いところは腸骨棘点ａ付近である。」（【００２６】），「足刳りのパターンの形状の工夫により，身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものである。」（【００２７】）との記載がある。これからすると，前身頃の足刳り形成部の湾曲した頂点が腸骨棘点付近に位置する構成は，股関節の前方への屈曲に対して生地の抵抗を少なくすることに作用するものと認められるから，足刳り形成部の頂点が位置する「腸骨棘点付近」は，股関節の屈曲に伴う筋肉の動きに沿う位置，すなわち，屈曲した股関節の付け根部分の位置に位置づけられるべきものである。ところで，証拠（甲６，甲７，甲１３，乙１３，乙１４，乙３０）によれば，人体においては，上前腸骨棘を起点として大腿筋膜張筋及び縫工筋が走行し，下前腸骨棘を起点として大腿直筋が走行しており，これらの筋肉が収縮することにより股関節が屈曲させられるという関係にあること，大腿直筋は，これらのうち最前面にある筋肉であること，縫工筋は，上前腸骨棘から大腿骨を回り込むように走行している筋肉であり，大腿筋膜張筋とともに股関節の屈曲に強く作用するものであること，上前腸骨棘は下前腸骨棘よりも，前方かつ上方に位置すること，以上の事実が認められる。
これらの事実からすると，大腿直筋は大腿部の最前面に位置する筋肉であるところ，股関節の屈曲の程度が浅い場合には，大腿直筋，大腿筋膜張筋及び縫工筋のいずれも収縮するが，屈曲の程度が浅いことから収縮の程度も小さく，大腿直筋よりも後方にある大腿筋膜張筋及び縫工筋が大腿直筋よりも前方まで隆起するには至らず，結果として，大腿直筋の起点である下前腸骨棘付近が，屈曲した股関節の付け根というべき位置にくるものと認められる。
他方，股関節の屈曲の程度が深い場合には，上前腸骨棘付近を起点とする大腿筋膜張筋及び縫工筋が大きく収縮することにより，もともと大腿部の最前面に位置していた大腿直筋よりも前方まで隆起することとなる結果，大腿筋膜張筋及び縫工筋の起点である上前腸骨棘付近が，屈曲した股関節の付け根というべき位置にくることが認められる。
なお，本件明細書では，「足を前に上げたりしゃがんだりして，股関節を大きく屈伸することが多いスポーツ種目では，より身体の動きに対応した形状が求められていた」（【０００４】）と記載されているように，股関節を深く屈曲した場合に，身体の動きに対応した形状とすることも解決課題とされていることに加え，本件明細書中には，本件発明が浅い屈伸運動の場合のみを対象とするような記載もないことからすれば，本件発明は，想定する股関節の屈曲の程度を限定するものとは認められない。
そして，前記のような本件発明の作用効果は，足刳り形成部の頂点が屈曲した股関節の付け根部分付近に設定されることにより実現されるものであるところ，足刳り形成部の湾曲の頂点が，上前腸骨棘付近又は下前腸骨棘付近のいずれかに位置すれば，少なくとも，浅い屈曲姿勢をとった場合又は深い屈曲姿勢をとった場合のいずれかにおいて，股関節の屈曲に伴う筋肉の動きに沿うこととなり，それによって，股関節の屈伸運動に対する抵抗が少なくなり，屈曲姿勢に適合する形状が実現されるというべきである。
したがって，「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むものと解すべきである。
ただし，被告らが主張するとおり，本件明細書【００２６】において，「腸骨棘点」は「転子点」と異なる概念として使用されていることからすれば，下前腸骨棘点よりも転子点寄りの位置は，「腸骨棘点付近」には当たらないと解すべきである。
イ被告らの主張について
(ｱ)被告らは，構成要件Ｄにおいては，単に「腸骨棘付近」とされるのではなく，「腸骨棘点付近」とされていることから，これが示す範囲は限定的に解すべきであり，いずれも含むと解することはできず，「腸骨棘点」は上前腸骨棘の一点を指すものであると主張する。
しかし，被告らが主張するように，「点」という語が狭い範囲を示す際に使用されるのが一般的であるとしても，構成要件Ｄにおいては，「点付近」とされており，「付近」とは「近い辺り」（広辞苑第６版）を意味する用語であることを踏まえれば，「点付近」を一定の幅のある範囲を示すものと解するのが自然であるから，「腸骨棘点付近」を上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含む概念と解することは，何ら語意に反するものではない。
(ｲ)また，被告らは，股関節を屈曲した場合には，上前腸骨棘を起点とする縫工筋が収縮し，必ずこれが下前腸骨棘よりも前面に出ることから，下前腸骨棘の位置に屈曲部が形成されることはないと主張する。


しかし，縫工筋と大腿直筋の位置関係からして，ごく浅い屈曲の場合に，縫工筋が収縮して，もともと最前面にある大腿直筋よりも前面にくるとは考え難いのであり，この場合には，もとの位置関係のとおり，大腿直筋が大腿部の最前面に位置し，その筋肉の起点である下前腸骨棘付近が大腿部の屈曲部の付け根となると解するのが合理的であるから，これに反する被告らの主張を採用することはできない。(ｳ)さらに被告らは，深く屈曲した場合には，本件明細書【００１１】の作用効果は生じないことから，深く屈曲した場合を前提として構成要件Ｄの文言を解釈する原告の主張は失当であると主張する。
しかし，前記の本件明細書【０００４】の記載等からして，本件発明が股関節の屈曲の程度を限定するものでないのは前記のとおりであるから，深い屈伸運動の際には本件発明の作用効果が生じないとする被告らの主張を採用することはできない。(ｴ)また，被告らは，本件明細書【００２７】の記載を引用し，実施例において，腸骨棘点ａは少なくとも下前腸骨棘の位置を指しておらず，下前腸骨棘から前方に延びるように立体方向性を確保することは，本件発明の狙いから外れるものと主張する。
しかし，被告らが引用する【００２７】には，「軽く前屈みになった姿勢」の場合と，「深く屈む動作をするとき」のいずれにも言及しているのであり，前記のとおり，軽く屈んだ場合には，下前腸骨棘付近が大腿部の屈曲の付け根となるのであるから，この点に関する被告らの主張を採用することはできない。
(2)被告製品の構成要件Ｄの充足性
ア構成要件Ｄは，着用状態において本件発明の足刳り形成部の湾曲した頂点がくるべき位置を特定したものであるところ，もともと人体には個体差があり，それに応じて着用状態において当該頂点がくるべき位置にも差が生じ得るものであることからすれば，構成要件Ｄを充たさないケースが１件でも存在すれば，構成要件Ｄを充足しないとすることは相当ではない。
したがって，構成要件Ｄの充足性については，着用者の身体的個体差を捨象し，被告製品の設計時に想定されたであろう着用状態を前提とした場合に，足刳り形成部の湾曲した頂点が，着用者の上前腸骨棘付近又は下前腸骨棘付近に位置する否かを検討すべきである。そして，この点については，人体における鼠径部ないし鼠径溝（以下「鼠径溝」という。）が，「お腹側の足の付け根」として，上前腸骨棘と下前腸骨棘の間付近を通る部分とされる（甲２０）ことから，被告製品が，脚口パーツと足刳り形成部との縫合線（以下，単に「縫合線」ということがある。）が鼠径溝に沿うように着用することを想定したものか（原告），鼠径溝よりも下方に位置するように着用することを想定したものか（被告ら）につき争いがある。イ被告製品の広告宣伝においては，「足の付け根まで超立体化」，「脚口らくらく」（甲３の１），「脚口がこんなにも立つんです」（甲４の１），「脚口部分が太ももの付け根に合うようにオリジナル立体パターンを採用し，動いてもずれ上がりにくいようになっています」（乙１５）との宣伝文句が使用されている。以上のとおり，被告製品は，それ自体，着用者の身体の線に沿う立体的な形状となるように設計され，それによって，ずれ上がりを防止するという効果を生じさせるものと宣伝されていることからすると，これを着用者の身体の線に合わせて着用することを前提としているものと解するのが合理的である。そして，宣伝文句によれば，脚口部分が太ももの付け根に合うように設計されているというのであるから，被告製品は，脚口パーツの上端部分が鼠径溝に沿うように着用した状態が，着用者の身体の線に沿う着用状態であるというべきである。また，このことは，被告製品が本件明細書の【００１１】に記載されている作用効果を有するものであること（前提事実(7)）にも沿うものである。したがって，被告製品は，縫合線を鼠径溝に沿うように着用することを想定したものと解するのが相当である。
そして，証拠（甲２１）及び弁論の全趣旨によれば，原告が，服作りの際に使用されるボディ・フォームと呼ばれるボディを用い，縫合線がその鼠径溝に沿うように被告製品を着用させた上で，足刳り形成部の湾曲の頂点の位置を測定する実験を実施した結果，被告製品の足刳り形成部の湾曲の頂点は，下前腸骨棘付近に位置するものであり，かつ，下前腸骨棘よりも転子点寄りではないことが認められる。
ウ被告らの主張について
(ｱ)被告らは，被告製品では，腰部脇線が上下方向における中間位置辺りから下端にかけて，前方に徐々に立体的に迫り出すような構成となっているとし，そのことに伴い，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように着用し，鼠径溝辺りが締め付けられることなくゆったりと着用することを想定したものであると主張する。しかし，腰部脇線の下部が前方に徐々に迫り出すような構成となっているとしても，最も迫り出す腰部脇線の下端を鼠径溝に位置するようにする方が，鼠径溝の締め付けがより緩やかになるはずであるから，被告製品が上記のような構成になっていることは，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように着用されるべき構成であるとの結論に直結するものではない。
そして，他に，例えば被告製品の説明書や開発資料において，縫合線を鼠径溝よりも下方にずらして穿くよう指示したり設計したりする記載があるなど，被告製品が，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように着用されることを想定したものであることを認めるに足りる証拠はない。被告製品の開発担当者の陳述書（乙４１）には，縫合線と鼠径溝との位置関係についての設計思想につき，被告ら主張に沿う内容の記載があるが，それを裏付ける的確な証拠はなく，これを採用することはできない。
(ｲ)また，被告らは，乙４０を提出し，縫合線が鼠径溝付近に沿う形となる先行製品（ＰＯ４２２７）のパターンと被告製品のパターンを重ね合わせると，被告製品の足刳り形成部の頂点が先行製品よりも大きく下方に位置すると主張する。しかし，後記のとおり，先行製品の足刳り形成部の形状は，脚口パーツが前身頃に対して伸ばし縫いされることにより，縫い合わせ後の形状がパターンの状態とは大きく変化するものであることから，パターンの比較結果をもとにした被告らの主張は採用できない。
(ｳ)また，被告らは，縫合線が鼠径溝よりも下方に位置するように構成されたローレグタイプと呼ばれる下着が存在することを指摘するが，そもそも，被告製品がローレグタイプに属するものであると認めるに足りる証拠はないから，この点は前記認定を左右しない。


(ｴ)被告らは，３名の被験者に被告製品を着用させる実験を実施した結果（乙１２），いずれの被験者においても，足刳り形成部の湾曲した頂点は転子点付近又は転子点よりも下方に位置したことから，被告製品の構成は構成要件Ｄを充足しないと主張する。
しかし，前記説示のとおり，構成要件Ｄの充足性については，個別の実験結果によるのではなく，設計時に想定された標準的着用状態をもとに検討すべきである上，被告らにおいて行った３人のモニターの着用結果をもってそれが標準的な着用方法であるとも断定できないから，被告らによる実験の結果は，前記認定を左右しない。(ｵ)また，被告らは，被告製品は，着用時に後身頃の上端が前身頃の上端よりも高くなるように設計されていると主張し，原告による実験においては，そのような着用方法が採られていないことを指摘する。
この点，被告らが主張するような着用方法によれば，被告製品の足刳り形成部の湾曲した頂点は，前身頃と後身頃の上端の高さに差が生じない態様で着用した場合に比して下方に位置することとなり，前記原告実験とは異なる結果となることが推認される。
しかし，別の製品については，被告らが主張するようなショーツの着用形態が見られる（乙３２，３３）が，これらと比べると，被告製品の広告写真（甲３及び４，甲３０ないし３６，乙１５）において，被告らが主張するように，後身頃の上端が前身頃の上端よりも高くなるような着用方法がとられているとは明確に認められず，他に，被告製品がそのような着用方法を想定したものであることを認めるに足りる証拠はない。よって，この点に係る被告らの主張を採用することはできない。(ｶ)また，被告らは，原告の実験においては，被告製品全体が上方に引き上げられていると主張するが，前記のとおり，原告の実験においては，被告製品の縫合線が鼠径溝に沿うように着用させているものと認められ，そうであれば，被告製品全体を上方に引き上げているという指摘は当たらないものであるし，仮に，鼠径溝に沿わせる以外の点で被告製品の一部が上方に引き上げられていたとしても，足刳り形成部の湾曲の頂点の位置には影響しないというべきであるから，この点も，前記認定を左右するものではない。
(ｷ)また，被告らは乙１７を提出し，原告らの実験結果の検討のために使用されているレントゲン写真（甲２１）の歪みを指摘するものであるが，乙１７によっても，レントゲン写真にそれほど大きな歪みは認められないことから，この点は，前記認定を左右するものではない。
エ以上から，被告製品は，構成要件Ｄを充足するものと認められる。
３争点１－イ（構成要件Ｅの充足性）について
構成要件Ｅは，「前記後身頃の足刳り形成部の下端縁は臀部の下端付近に位置し」というものである。そして，本件明細書【０００９】の，「前記足刳り形成部は，・・・臀部裾ラインを包み込み，且つ臀部裾部分に密着する形状である」との記載や，実施例に関する同【００２６】の「後身頃１４の足刳り形成部３２は，臀部の下端部に沿って股底点付近に達している。」との記載及び同図２の記載からすると，構成要件Ｅの「後身頃の足刳り形成部の下端縁」とは，後身頃により形成される足刳り形成部の下端を縁取る線をいい，「臀部の下端付近」とは，臀部という一定の範囲を占める部位のうち下端を縁取る線付近をいうものと解するのが相当である。
被告製品の広告宣伝においては，「ヒップすっぽり動いてもハミ尻しない」，「若くてヒップにハリがあるからって安心できません。身体のラインに合わない，可愛さだけのショーツを穿いているのは，やめにしませんか」，「お尻から太腿の自然な動きに合わせ脚の付け根まで超立体化したストレスのなくしっかり包むパターンデザイン」（甲３）などの宣伝文句が使用されている。これらのことからすれば，被告製品は，臀部を完全に包み込み，なおかつ，臀部と大腿部の境界線を境とする身体のラインの変化に沿った形状となるように設計されたものと認められ，被告製品においては，臀部と大腿部を覆う部分は，後身頃と脚口パーツの二つのパーツからなっていることからすれば，それらパーツの境目を臀部と大腿部の境目に対応させるように設計されたものとみるのが合理的である。そうすると，被告製品においては，後身頃の足刳り形成部の下縁を縁取る線が，臀部の下端を縁取る線付近に沿うように設計されたものと認められ，被告製品の広告宣伝における被告製品の着用状態の写真においても，そのような形状となっていることが認められる（甲３）。
よって，被告製品は，構成要件Ｅを充足する。


４争点１－ウ（構成要件Ｆ，Ｇの充足性）について(1)構成要件Ｆ及びＧの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」と「山」の意義ア構成要件Ｆは「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」というものであり，構成要件Ｇは，「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」というものである。本件明細書の実施例に関する【００２０】には，図３とともに，「足付根部４０の，足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし，足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると，ｈ１はｈ２よりも低い形状である。また，足付根部４０の山の幅をｗ１とし，足刳り前部２４，２５の湾曲部分の幅をｗ２とすると，互いに縫い付けられる同じ位置間で，ｗ１はｗ２よりも広い形状となっている。」との記載がある。この記載に加え，本件明細書の図３の大腿部パーツに描かれた点線と「ｈ１」，「ｗ１」の記載からすると，大腿部パーツの「山」は，実施例では「山４０ａ」がこれに当たり，それが取り付けられる足刳り形成部の部分が「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に当たると記載されていると認められる。イそこで，山４０ａが取り付けられる足刳り形成部の部分について見ると，本件明細書の【００２０】には，「足付根部４０の山４０ａの縁部は，前身頃１２の足刳り形成部２４と等しい長さに形成され，足刳り形成部２４に縫い合わされる部分である」との記載がある一方，「足付根部４０の，足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし」との記載があり，足付根部４０の山４０ａが取り付けられる対象につき，前者が足刳り形成部２４のみであるとするのに対し，後者は，足刳り形成部２４，２５であるとしており，齟齬がある。しかし，本件明細書の図３における足刳り形成部２４，２５及び山４０ａの形状からすれば，山４０ａは，足刳り形成部２４及び２５に取り付けられるものと解するべきであり，上記の前者の記載は誤記であると認められる。したがって，実施例においては，「足刳り形成部２４及び２５」が足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」に相当していると認められる。そして，このことを踏まえて上記の前者の記載を見ると，実施例においては，足刳り形成部２４，２５全体（「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」）の湾曲線の長さと山４０ａ（「山」）の稜線の長さとが一致するものとされていると認められる。また，「足刳りのパターンの形状の工夫により，身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保される」（【００２７】）とされていることからすると，上記のような足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」と大腿部パーツの「山」の幅及び高さ関係によって，大腿部パーツが前方に突出した立体形状になるとされていると認められる。他方，足刳り形成部２５と同じく後身頃に設けられた足刳り形成部３２は，「後身頃１４の足刳り形成部３２は，臀部の下端部に沿って股底点付近に達している。」（【００２６】）との記載からすると，構成要件Ｅの「臀部の下端付近」に位置する「後身頃の足刳り形成部の下端縁」に相当していると認められる。そして，「縫い合わされたスパッツ１０は，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込み，筒状に形成された大腿部パーツ１８が前方の斜め下方に突出する立体形状となる。即ち，基本の立体形状が，着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状になっており，足の運動性に適した形状に形成される。」（【００２５】）とされていることからすると，実施例において「前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状」とされているのは，人体の後ろ側については，各パーツを縫い合わせた場合に，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込む形状になることをもってそのように述べているものと認められる。
ウ以上からすると，本件明細書の図３の実施例においては，足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」は，前身頃の足刳り形成部２４と後身頃の足刳り形成部２５の部分とされていると解されるところ，本件明細書の【００１８】，図２及び図３によれば，後身頃の足刳り形成部２５と３２の境界部分にはＶ字状に切除された臀部ダーツが設けられ，それにより臀部の隆起に対応させていると認められる。このことからすると，実施例においては，臀部の隆起に対応させる位置よりも前側をもって足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」としていると解するのが相当である。


そして，足刳り形成部のこの範囲の湾曲部分の湾曲線とそれに対応する大腿部パーツの山部分の稜線の長さが等しく，かつ，それらの幅及び高さ関係が構成要件Ｆ及びＧ所定の関係を満たすときには，取付け状態で筒状の大腿部パーツが前方に突出する形状となること，臀部が一般に人体の後ろ側に位置しており，それよりも前の部分を前側と捉えることは「前側の湾曲」との文言とも整合的であることからすると，構成要件Ｆ及びＧにいう足刳り形成部の「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃との境界部分から，臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいうものと解するのが相当であり，構成要件Ｆ及びＧにおける「山」は，大腿部パーツにおいて，それらの「前側の湾曲」ないし「湾曲部分」と等しい長さで縫い付けられる部分をいうと解するのが相当である。なお，本件明細書には，構成要件Ｇの足刳り形成部の「湾曲部分」が，構成要件Ｆの足刳り形成部の「前側の湾曲」以外の湾曲部分を含む部分であることを示唆する記載は見当たらず，また，構成要件Ｆ及び構成要件Ｇの記載からして，構成要件Ｇの「湾曲部分」は，その直前の構成要件Ｆの「前側の湾曲」を受けた記載であると解するのが合理的であることからすると，構成要件Ｇの「湾曲部分」と構成要件Ｆの「前側の湾曲部分」は同義であると解するのが相当である。エ以上に対し，原告は，構成要件Ｆの「前側の湾曲」及び構成要件Ｇの「湾曲部分」を，足刳り形成部のうち「人体の前側」部分と解すべきと主張するが，実施例における足刳り形成部２５は人体の後ろ側まで届いており，それでも大腿部パーツが前方に突出する形状となるから，原告の主張は採用できない。他方，被告らは，構成要件Ｆの「前側の湾曲」及び構成要件Ｇの「湾曲部分」を，足刳り形成部が人体の側面から臀部を超えて股部に到達する付近までの範囲をいうと主張する趣旨と解され，その前提には，本件明細書において，本件発明に係る下肢用衣料が「大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状」（【００１１】）となるとされていることから，人体の後ろ側においても大腿部パーツが前方に突出している必要があるとの考えがあるように思われる。しかし，実施例において構成要件Ｆの「前側の湾曲」及び構成要件Ｇの「湾曲部分」とされているのが，足刳り形成部のうちの２４，２５にとどまり，臀部の下端付近の位置にある足刳り形成部３２が含まれていないことは前記のとおりであるから，構成要件Ｆの「前側の湾曲」及び構成要件Ｇの「湾曲部分」が臀部の隆起に対応させる位置を超えて及ぶことが必要であるとは解されない。また，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状というのも，人体の後ろ側については，各パーツを縫い合わせた場合に，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込む形状になることをもってそのように述べているものと認められることは前記のとおりであるから，本件発明においては，人体の後ろ側においても大腿部パーツが前方に突出している必要があるとは解されない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
(2)被告製品の構成要件Ｆ及びＧの充足性
以上に基づき，被告製品の構成要件Ｆ及びＧの充足性につき検討する。
ア構成要件Ｆについて
まず，被告製品における「足刳り形成部の前側の湾曲」及びこれに対応する「大腿部パーツの山」について検討する。
別紙３のとおり，被告製品の後身頃にはギャザー部が存在するところ，パターン図上，ギャザー部は足刳り形成部２４，２５の中間点よりやや前身頃寄りを起点としており，ギャザー部の収縮も考慮すると，当該起点部分は，身体の後ろ側に位置することとなるものである。
そして，ギャザー部の本来的な目的が，当該部分を身体の膨らみに対応することにあることを考慮すると，後身頃の足刳り形成部は，ギャザー部によって臀部の立体形状に沿う形状に合わせるように設けられているものと認められる。そうすると，被告製品において，臀部の隆起に対応させる位置部分はギャザー部と解するのが合理的であるから，被告製品において構成要件Ｆの「足刳り形成部の前側の湾曲部分」に対応するのは，股部パーツと前身頃の境界であるＢ点から，ギャザー部の起点であるＥ点までの曲線部分であると認められる。また，被告製品のうち，構成要件Ｆの「大腿部パーツの山」に対応するのは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界であるＢ点から，ギャザー部の起点であるＥ点までの曲線部分に接合される脚口パーツの山の部分をいうことから，脚口パーツのｂ点からｅ点までの曲線部分である。
以上を前提に検討すると，別紙３及び別紙５のとおり，原告のパターン図を前提とした場合，被告らのパターン図を前提とした場合のいずれにおいても，Ｂ点からＥ点までの範囲の全ての幅において，脚口パーツの山の高さが，これに対応する範囲の足刳り形成部の湾曲の深さよりも低くなっていることが認められる。よって，被告製品の構成は，構成要件Ｆを充足する。
イ構成要件Ｇについて
また，別紙３及び別紙５のとおり，原告のパターン図を前提とした場合，被告らのパターン図を前提とした場合のいずれにおいても，構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分」に当たるＢ点からＥ点までの範囲と，「前記山」に当たるｂ点からｅ点までの範囲において，足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも山の幅が広くなることが認められる。
よって，被告製品の構成は，構成要件Ｇを充足する。
ウパターン図について
被告製品は，腰部曲線を縫い合せ後，当該縫い合せ部分が前部に突出する形状となるものであることから，当該曲線を含む前身頃と後身頃のパターンを，平面上でどのように配置するかにつき，原告及び被告らに争いがある。縫い合せ状態で立体形状となる腰部曲線部分を，パターン図において隙間なく配置することは不可能であり，被告らのパターン図のように，オーバーラップ部分を設ける方法，原告のパターン図のようにオーバーラップ部分を設けない方法のいずれが適切であるとも決しがたいものであるところ，前記のとおり，いずれのパターン図を採用した場合でも，被告製品の構成は構成要件Ｆ及びＧの要件を充たすものであるから，パターン図に関する当事者の争いは，前記認定を左右しない。


５争点１－エ（構成要件Ｈの充足性）について
構成要件Ｈは，「取り付け状態で筒状の前記大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する形状となる」というものである。
本件発明は，大腿部パーツの山の高さが足刳り形成部の前側の湾曲の深さよりも低い形状とされ，足刳り形成部の前側の湾曲部分の幅よりも山の幅が広く形成されること，すなわち，特定の範囲において一定に保たれた足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と，山の高さ及び幅との長さの関係に起因して，足刳り形成部に取り付けられた筒状の大腿部パーツが，前身頃に対して前方に突出するという形状が実現されるという点に技術的意義を有するものである。このような技術的意義に加え，構成要件Ｈが「前身頃に対して」前方に突出するとしていること，本件明細書【００２７】において，「足刳りのパターンの形状の工夫により，身体の腸骨棘点ａ付近から前方の生地の立体的方向性が確保されるため，着用時に股関節の前方への屈伸抵抗が少なく運動しやすく，疲れにくいものである。」とされていることからすると，構成要件Ｈの「大腿部パーツが前記前身頃に対して前方に突出する」とは，上記のような足刳り形成部の前側の湾曲部分と大腿部パーツの山部分とで形成される前方の生地部分が前方に突出すれば足り，大腿部パーツの後方の部分までが前方に突出することは必要でないと解するのが相当である。この点について，被告は，本件明細書において，「着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢」に沿う形状になると記載されていること（【００２５】，【００２７】）を指摘して，大腿部パーツの全体が前方に突出する必要があると主張するが，この主張が採用できないことは，先に述べたとおりである。そして，構成要件Ｆ及びＧの充足性において検討したとおり，被告製品は，股部パーツと前身頃の境界部分から，ギャザー部の起点までの全範囲において，前記のような幅及び高さ関係を充たすものであり，証拠（甲３，甲４，甲８，甲１０，甲１１，甲１２）によれば，当該範囲において，被告製品の脚口パーツが前身頃に対して前方に突出していることが認められる。
よって，被告製品は，構成要件Ｈを充足する。
６争点２（無効理由（明確性要件違反）の有無）について(1)前記のとおり，構成要件Ｄ「腸骨棘点付近」とは，上前腸骨棘付近及び下前腸骨棘付近のいずれをも含むものと解され，構成要件Ｅ「後身頃の足刳り形成部の下端縁」とは，後身頃により形成される足刳り形成部の下端を縁取る線を，「臀部の下端付近」とは，臀部という一定の範囲を占める部位のうち下端を縁取る線付近をいうものと解される。
また，構成要件Ｆ「大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲の深さよりも低い形状とし」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲と，それに対応する大腿部パーツの範囲において，大腿部パーツの山の高さが足刳り形成部の湾曲の深さよりも低い形状となることを指すものと解され，構成要件Ｇ「前記足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも前記山の幅を広く形成し」とは，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲と，それに対応する大腿部パーツの範囲において，足刳り形成部の湾曲の幅よりも山の幅が広く形成されることを指すものと解される。
(2)このように，構成要件Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇの文言は，それぞれ上記のように理解することができるものであり，それらが不明確であるということはできない。よって，被告らの明確性要件違反による無効主張には理由がないから，これを採用することはできない。
７争点３（無効理由（サポート要件違反）の有無）について(1)本件明細書【０００９】には，「前記足刳り形成部は，・・・臀部裾ラインを包み込み，且つ臀部裾部分に密着する形状である」と記載され，後身頃の足刳り形成部が形成されるべき位置が開示されており，構成要件Ｅに対応する事項が記載されている。
また，前記のとおり，構成要件Ｆの「前側」は，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までをいうものと解すべきところ，本件明細書【０００７】に「前記大腿部パーツの山の高さを前記足刳り形成部の前側の湾曲深さよりも低い形状とし」と記載された上で，本件明細書【００２０】には「足付根部４０の山４０ａの縁部は，前身頃１２の足刳り形成部２４と等しい長さに形成され，足刳り形成部２４に縫い合わされる部分である。ここで，足付根部４０の，足刳り形成部２４，２５に取り付ける山４０ａの高さをｈ１とし，足刳り形成部２４，２５の湾曲深さをｈ２とすると，ｈ１はｈ２よりも低い形状である。」と記載されており，これら記載と図２，図３によって，足刳り形成部の「前側」というべき範囲を示した上で，その範囲における湾曲部分と山との高さの関係が開示されていることから，構成要件Ｆに対応する事項が記載されているというべきである。


(2)本件発明の解決しようとする課題は，本件明細書【０００６】の記載のとおり，「股関節の屈伸運動が円滑に行われ，運動に適した下肢用衣料を提供すること」であるところ，本件明細書では，前記(1)のとおり，構成要件Ｅ及びＦに係る構成が開示された上で，本件明細書【００１１】に，「本発明の下肢用衣料は，大腿部を屈曲した姿勢に沿う立体形状に作られ，股関節の屈伸運動に対して生地の伸長が少なく，生地にかかる張力が小さい状態で運動を行うことができる。これにより，屈伸運動等の際に生地による抵抗が少なく，体にかかる負担が少なく円滑に運動することができる」との作用効果が記載され，本件明細書【００２５】でも，「縫い合わされたスパッツ１０は，後身頃１４の足刳り形成部３２が丸く下方に回り込み，筒状に形成された大腿部パーツ１８が前方の斜め下方に突出する立体形状となる。即ち，基本の立体形状が，着用者が前屈みに軽く屈曲した姿勢に沿う形状となっており，足の運動性に適した形状に形成される」との作用効果が記載されているものである。
以上より，当業者は，発明の詳細な説明の記載により本件発明の課題が解決できることを認識できるものと認められる。
よって，本件発明がサポート要件に違反するものということはできず，被告らのサポート要件違反による無効主張には理由がないから，これを採用することはできない。
８争点４（無効理由（新規性欠如）の有無）について(1)被告は，先行製品の構成は本件発明と同一であると主張するのに対し，原告は，先行製品は脚口パーツが足刳り形成部全体にわたって伸ばし付けて縫い合わされることから，構成要件Ｇ及びＨの構成を備えないと主張する。そこでまず，本件発明について検討すると，前記のとおり本件発明は，大腿部パーツの山の高さが足刳り形成部の前側の湾曲の深さよりも低い形状とされ（構成要件Ｆ），足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも大腿部パーツの山の幅が広く形成されること（構成要件Ｇ），すなわち，特定の範囲において一定に保たれた足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と，大腿部パーツの山の高さ及び幅との長さの関係に起因して，足刳り形成部に取り付けられた筒状の大腿部パーツが，前身頃に対して前方に突出するという形状が実現される（構成要件Ｈ）点に技術的意義を有するものである。
そして，構成要件Ｈは，大腿部パーツを足刳り形成部に取り付けた状態における形状をいうものであるところ，足刳り形成部と大腿部パーツの幅と高さの関係が構成要件Ｆ及びＧの関係にあることにより，それらを取り付けた状態での構成要件Ｈの形状が確保されるためには，大腿部パーツを前身頃及び後身頃に取り付けた場合に，そのままの長さを保っていることが必要であり，仮に大腿部パーツを取り付けることにより伸縮が生じる場合には，縫合後に元の状態に戻ろうとする負荷により，構成要件Ｆ及びＧと構成要件Ｈとが連関しなくなるおそれがある。本件明細書の【００２０】において，大腿部パーツの山４０ａが前身頃１２の足刳り形成部２４（これが足刳り形成部２４，２５の誤記と認められることは前記のとおりである。）と等しい長さに形成されると記載されているのも，この趣旨によるものと解される。そうすると，構成要件Ｈの「取り付け状態」とは，構成要件Ｆ及びＧの各パーツの長さを変化させない取り付け状態を意味すると解するのが相当であり，これを裏からいえば，構成要件Ｆ及びＧは，縫合後の各部の寸法関係を平面上の寸法関係に置き換えてみた場合のことを定めていると解するのが相当である。(2)先行製品については，いずれも，足刳り形成部全体の長さに比して，対応する脚口パーツ全体の長さが短く設計されている（別紙６，別紙８）ことから，脚口パーツ全体を引き伸ばした状態で足刳り形成部に取り付けることになるものと認められる。
そうすると，先行製品について，パターン状態での寸法関係に基づいて構成要件Ｇの充足性を判断することはできず，本件では脚口パーツが取り付けられた状態における先行製品の足刳り形成部の前方の湾曲部分及び脚口パーツの山部分の寸法関係は不明であるから，少なくとも先行製品が構成要件Ｇを充たすものとは認められない。
以上より，本件発明が新規性を欠くものであり無効とされるべきであるとする被告らの主張を採用することはできない。
９争点５（無効理由（進歩性欠如）の有無）について(1)前記８で説示したとおり，先行製品の構成が少なくとも構成要件Ｇを充たすものとは認められないことから，先行製品と本件発明の相違点は少なくとも次のとおりとなる。
（相違点）本件発明は，足刳り形成部のうち，股部パーツと前身頃の境界部分から臀部の隆起に対応させる位置部分の手前までの範囲において，足刳り形成部の湾曲部分の幅よりも，これに対応する山の幅が広く形成されているのに対し，先行製品については，このような構成を有するか否か不明である点。(2)上記相違点は，特定の範囲において一定に保たれた足刳り形成部の湾曲部分の高さ及び幅と，大腿部パーツの山の高さ及び幅との関係に起因して，同範囲において，足刳り形成部に取り付けられた筒状の大腿部パーツが，前身頃に対して前方に突出する形状が実現されるという，本件発明の技術的意義の中核に関わるものであるところ，大腿部パーツの山の幅と，足刳り形成部の湾曲部分の幅との関係を構成要件Ｇのとおりとすることが周知であったなど，上記相違点に係る構成につき当業者が容易に想到することができたと認めるに足りる証拠はない。よって，上記相違点に係る構成を設計事項であるとして容易想到性をいう被告らの主張には理由がない。


(3)乙１８公報には，「パンテイガードル並びにその類似品」の発明について，第１図ないし第５図とともに，①「各腰部布の後端縁は人体臀部稜線に沿う凸状のカーブとされた縦の切替線であり，前記各脚部布の上端縁は前身頃部分において前記腰部布の凹状カーブに対して上方に緩い凸状のカーブとされた横の切替線であり，前記各腰部布と各脚部布の凹凸状カーブは展開時において三ケ月形の空間が形成され」との記載（乙１８の２頁４欄８行目ないし１４行目），②「各腰部布６の下端縁１０は前身頃部分において上方に凹状の深いカーブ１１とされた横の切替線であり，…各脚部布７の上端縁１３は前身頃部分において前記腰部布６の凹状カーブ１１に対して上方へ緩い凸状のカーブ１４とされた横の切替線であり，腰部布６の下端縁１０の凹状カーブ１１と脚部布７の上端縁１３の凸状カーブ１４は展開されたとき三ケ月形の空間即ち第１図鎖線Ｄが形成され，この部分を互いに縫着等によって接合され，その接合線はそれぞれ人体屈折時の形態に沿っている。」，「即ち，腰部布６の下端縁１０と脚部布７の上端縁１３との後部接合点をそれぞれＡ１，Ａ２とすると，このＡ１，Ａ２点は第２図Ⅱで示す臀溝線Ｂの概ね中央に位置し，この後部接合点Ａ１，Ａ２を出発点として人体屈折時に画かれる第２図で示す関節部Ｃに沿って横方向に切替えられ，前身頃部分において腰部布６の下端縁１０が凹状の深いカーブ１１とされ，脚部布７の上端縁１３が凸状の緩いカーブ１４とされ，腰部布６の下端縁１０におけるカーブ終点Ｅ１と脚部布７の上端縁１３におけるカーブ終点Ｅ２を前股部で接合するようにされている。」との記載（乙１８の３頁５欄１６行目ないし４０行目），③「本発明は斯る構成を有するため，例えば第１図に示されるように展開された布帛を縫着した製品は腰部布の凹状を示す深いカーブと脚部布の凸状を示す緩いカーブが一体に縫着されると共にそれらの後部接合点Ａ１，Ａ２が臀溝に位置するように縫着されており，この結果第５図に示すガードルの如く脚部全体が前方にやや傾斜し，接合部Ｑ１が前方に入り込み状となって人体臀溝にくい込み人体の自然な状態とよくマッチする上に，人間の主要な運動である前傾運動に程よく適応できるものである。」（乙１８の４頁７欄９行目ないし１９行目）との記載がある。
このように，乙１８公報においては，脚部布の上端縁は腰部布の下端縁よりも緩いカーブとされるべきことが記載され，両者を接合すると脚部全体が前方にやや傾斜するとの記載がある。しかし，脚部布の上端縁に係る山の幅（本件発明での大腿部パーツの山の幅）と腰部布の下端縁に係る湾曲部分の幅（本件発明での足刳り形成部の湾曲部分の幅）との関係について，乙１８公報には明記されていない。確かに，第１図を計測すれば，脚部布の上端縁に係る山の幅（Ｅ２－Ａ２）の方が，腰部布の下端縁に係る湾曲部分の幅（Ｅ１－Ａ１）よりも広くなっているが，明細書の図面は模式図にすぎない上，それらの関係性の技術的意義に関する記載がないことからすると，それにもかかわらず，第１図における脚部布の上端縁に係る山の幅（Ｅ２－Ａ２）と腰部布の下端縁に係る湾曲部分の幅（Ｅ１－Ａ１）の関係性に着目して，これを先行製品に適用するだけの動機付けがあるとはいえない。また，仮に乙１８公報の記載から第１図における脚部布の上端縁に係る山の幅（Ｅ２－Ａ２）と腰部布の下端縁に係る湾曲部分の幅（Ｅ１－Ａ１）の関係性に着目したとしても，前記のとおり先行製品は伸ばし付けをする製品であり，パターンの形状と縫合後の形状が変化するものであることからすれば，乙１８公報の第１図のパターンの記載を先行製品に適用する動機付けがあるとはいえず，また，適用した場合に上記の相違点に係る構成を備えるかも明らかでない。また，同様のことは，乙１８発明を主引例とし，先行製品を副引例とする場合にも妥当するから，これにより，当業者が本件発明に容易に想到することができたとも認められない。
(4)よって，本件発明が進歩性を欠くものであり無効とされるべきであるとする被告らの主張を採用することはできない。


１０争点６（特許法１０２条２項の適用の可否）について(1)特許法１０２条２項は，「特許権者・・・が故意又は過失により自己の特許権・・・を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において，その者がその侵害の行為により利益を受けているときは，その利益の額は，特許権者・・・が受けた損害の額と推定する。」と規定する。特許法１０２条２項は，民法の原則の下では，特許権侵害によって特許権者が被った損害の賠償を求めるためには，特許権者において，損害の発生及び額，これと特許権侵害行為との間の因果関係を主張，立証しなければならないところ，その立証等には困難が伴い，その結果，妥当な損害の填補がされないという不都合が生じ得ることに照らして，侵害者が侵害行為によって利益を受けているときは，その利益額を特許権者の損害額と推定するとして，立証の困難性の軽減を図った規定である。このように，特許法１０２条２項は，損害額の立証の困難性を軽減する趣旨で設けられた規定であって，その効果も推定にすぎないことからすれば，同項を適用するための要件を，殊更厳格なものとする合理的な理由はないというべきである。そして，特許法１０２条２項には，特許権者が当該特許発明の実施をしていることを要する旨の文言は存在しないことも総合すれば，特許権者が当該特許発明を実施していることは，同項を適用するための要件とはいえない。したがって，特許権者に，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情が存在する場合には，特許法１０２条２項の適用が認められると解するべきであるが，同項によって推定される特許権者の損害は，推定の前提事実たる侵害者の利益との同質性の観点から，特許権者の販売利益の減少による逸失利益であると解されるから，上記の事情が認められるためには，特許権者が自社製品を販売する等して侵害者の製品と市場で競合していることが必要であると解するべきである。他方，特許権者が競合品を販売している場合には，侵害者による特許権侵害行為がなかったならば何らかの追加的な販売利益が得られるのが通常であるから，それにもかかわらず特許権者が利益を得られなかったことを基礎付けるための事情は，特許法１０２条２項の推定の覆滅事由として考慮されるべきものと解するのが相当である。
(2)原告製品は被告製品と競合するものであるか
ア被告製品
前記のとおり，被告製品は本件発明の技術的範囲に属するものであり，証拠（甲３，甲４）によれば，被告製品の販売サイトにおいては，「オリジナル立体設計で動いてもずれにくい」，「ウエスト脚口らくらく」，「ヒップすっぽり動いてもハミ尻しない」，「超立体」などの宣伝文句が，大きな文字で，ページ冒頭やハート形で縁取られた枠の中など目立つ位置又は態様で記載され，また，被告製品の写真とともに，「平らなところに超立体ショーツを置くと，脚口がこんなにも立つんです。これが人間の身体＝立体‘超立体ショーツ’のはきやすさの理由です」，「食い込んだりズレる最大の原因であるゴムを脚口に使用しておりません」との記載もされていることが認められる。
以上からすれば，被告製品は，①脚口部分が前方に突出するように構成され，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないという特徴（以下，これを「特徴①②」などということがある。）を有するものであり，広告宣伝においてもその点が強調されているということができる。
イ原告製品
原告製品が厳密に本件発明の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。しかし，原告製品の販売サイトにおいては，「お尻がはみ出さない，ヒップに優しく快適なショーツです」，「ゴムを使っていないので若干上がりますが，お尻がはみ出すことはありません」，「通常の体型の場合，多少のヒップサイズの違い（ワンサイズ程度）ならずり上がり防止の効果に問題ありません」「前足繰りは動きやすい特許の立体裁断で巻き付いたり，痛くなることはありません」（甲２２，甲２３），「激しく動いても巻き上がらない！トラタニの立体裁断！」，「足の付け根部分の立体裁断は特許だから，座っても巻き上がらず，立っても足にフィットします」，「巻き上がらないから，そけい部を圧迫することもなく，ラクラク快適です」，「裾線がお尻の形になっているので，しっかりフィットし，はみ出しません」（甲２６）などと記載されている。
以上からすれば，原告製品は，厳密に本件発明の実施品であるか否かは不明であるものの，被告製品と同じく，①脚口部分が前方に突出するように構成され，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないという特徴を有するものであり，広告宣伝においてもその点が強調されているということができる。ウ被告らは，脚口部分が前方に突出する被告製品の構成は，本件発明の効果ではなく公知・周知技術によるものであるから，被告製品の特徴には当たらないと主張するが，脚口部分が前方に突出するという構成は，本件発明の構成要件Ｈとして明記され，本件発明の特徴とされているものであり，被告製品が本件発明の技術的範囲に属し，これと同一の構成を有するものである以上，同構成は被告製品の特徴として捉えるべきである。
また，被告らは，甲２２製品，甲２３製品の販売サイトにおける「ゴムを使っていないので若干上がりますが」との記載をもって，これらの原告製品は上記②の特徴を有しないものと主張する。しかし，被告らが指摘する記載のすぐ後に，「お尻がはみ出すことはありません」と記載されていることに加え，上記認定のとおり，脚口部分やお尻の部分がずり上がらないことを強調する記載が多くみられることを総合すると，甲２２製品，甲２３製品は，脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないことを特徴とし，広告宣伝もその点を強調するものであるが，より正確に製品の特徴を伝える見地から，ゴムが入っていないために，着用直後のポジションから全くずれが生じないわけではないことを注記しているにすぎないというべきである。エ以上より，原告製品，被告製品ともに，本件発明の作用効果に係る，①脚口部分が前方に突出するように構成され，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないという特徴を備え，それを広告宣伝するものであることから，これらは市場において競合するものというべきである。
(3)市場における競合が生じた期間
ア販売開始時期
前記第２の２(8)のとおり，甲２２製品の販売開始は平成２１年５月，甲２３製品の販売開始は平成２１年５月，甲２６製品の販売開始は平成２５年５月頃であることが認められる。
イ販売中断期間
計算鑑定の結果，証拠（甲３９ないし甲４２，甲４４ないし甲４６）及び弁論の全趣旨によれば，原告製品のうち，甲２２製品は，平成２６年４月３日から同年８月２６日まで，甲２３製品は，平成２６年５月３日から同年８月２８日まで，それぞれ販売を中断したことが認められる。


ウ以上のとおり，原告は，平成２１年５月以降，被告製品の競合品である原告製品の販売を開始し，その後，甲２２製品，甲２３製品の販売を４か月ないし５か月間中断したものであるが，同中断期間中も甲２６製品の販売は継続していたものである。
したがって，平成２１年５月以降，原告は被告製品の競合品を継続して販売していたということができる。
(4)以上のとおり，損害賠償請求期間である平成２２年１月から平成２８年６月までを通じて，原告は被告製品と競合する製品を継続して販売しており，被告らによる特許権侵害行為がなかったならば原告が利益を得られたであろうという事情が存在したというべきであるから，特許法１０２条２項の適用が認められると解するのが相当である。
被告らが主張する上記以外の要素（需要者の購入動機，販売形態の差異，両製品の価格差，他の競合品の存在）については，特許法１０２条２項の推定を覆滅する事由として考慮されるべきものであり，本件において特許法１０２条２項を適用すべきとする上記判断を左右するものではない。
また，被告らは，被告製品の販売にもかかわらず，実際の原告製品の売上げは減少しておらず，むしろ増加しているなどとして，特許法１０２条２項の適用を否定する主張をするが，そのような事情があっても，被告製品の販売がなかった場合に，より多くの原告製品の売上げが得られた可能性が否定されるものではない以上，被告らによる特許権侵害行為がなかったならば原告が利益を得られたであろうという事情の存在を否定することはできないし，そのような事情自体が推定覆滅事由を構成するともいえない。
１１争点７（原告が行使可能な損害賠償請求権の範囲）について原告は，本件特許をゴールドウインテクニカルセンターと共有しているところ，ゴールドウインテクニカルセンターが本件発明の実施をしておらず，また，被告製品の競合品の販売もしていないことにつき当事者間に争いはない。本件特許の共有特許権者である原告は，持分権に基づいて本件発明の全部を実施することができる（特許法７３条２項）ところ，共有者の一部のみが実施品又は競合品の販売をしている場合には，侵害行為による販売利益の減少という損害は当該特許権者のみに生じるから，本件において原告に生じた損害の額についても特許法１０２条２項が適用されると解される。しかし，その原告も本件発明の価値全体を単独で支配し得るものではなく，被告らが本件特許権の侵害行為によって得た利益は，原告の持分権だけでなく，共有特許権者であるゴールドウインテクニカルセンターの持分権を侵害することによっても得られたものであり，ゴールドウインテクニカルセンターは，被告らに対して，特許法１０２条３項による損害の賠償をその持分割合の限度で請求することができるものである。
そうすると，特許法１０２条２項による原告の損害額の推定は，ゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害額（実施料相当額の逸失利益）の限度で一部覆滅されると解するのが相当であるから，原告の損害額は，特許法１０２条２項によって推定される損害額から，同条３項によりゴールドウインテクニカルセンターに生じたと認められる損害額を控除して算定することとするのが相当である。そして，本件において原告は，原告固有の損害賠償請求権のみを行使し，ゴールドウインテクニカルセンターから譲り受けた損害賠償請求権（甲２４及び２５）を行使するものではないから，原告が被告らに対して行使可能な損害賠償請求権の範囲も，特許法１０２条２項の推定額からゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害額を控除して得られる額にとどまるというべきである。
この点について，原告は，ゴールドウインテクニカルセンターから，その有する被告に対する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権の譲渡を受けたことを理由に，原告が有する固有の損害賠償請求権に基づき，特許法１０２条２項の推定額の全額を請求することができると主張する。しかし，上記のとおり，そもそも原告の固有の損害賠償請求権は，特許法１０２条２項の推定額からゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害額を控除して得られる額についてしか発生していないと解されるから，ゴールドウインテクニカルセンターからその固有の損害賠償請求権の譲渡を受けたからといって，自己固有の損害賠償請求権が拡張される理由にはならず，原告の上記主張は採用できない。
１２争点８（被告らが得た利益額（１０２条２項））について(1)計算鑑定の結果によれば，被告らが被告製品の販売により得た利益は次のとおり認められる。
ア被告タカギ
イ号製品（平成２３年２月ないし平成２６年１２月）●（省略）●ロ号製品（平成２３年２月ないし平成２７年６月）   ●（省略）●ハ号製品（平成２６年８月ないし平成２７年６月）   ●（省略）●二号製品（平成２６年９月ないし平成２８年６月）   ●（省略）●ホ号製品（平成２６年９月ないし平成２８年６月）    ●（省略）●ヘ号製品（平成２６年９月ないし平成２８年６月）    ●（省略）●セット販売分（平成２６年１２月ないし平成２８年６月）
●（省略）●
合計      ●（省略）●
なお，イ号製品及びロ号製品には卸販売とインターネット販売があり，その余の製品及びセット販売はインターネット販売のみである。
イ被告名古屋タカギ
イ号製品（平成２３年４月ないし平成２８年６月）●（省略）●ロ号製品（平成２３年４月ないし平成２８年６月）●（省略）●
合計      ●（省略）●
なお，イ号製品及びロ号製品には卸販売とインターネット販売がある。(2)計算鑑定の結果によれば，被告らの月ごとの被告製品の販売数量，売上金額，利益率及び利益は別紙１０，１１のとおり認められる（小数点以下四捨五入，通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律３条１項本文）。なお，計算鑑定においては，各決算期ごとに，売上金額から経費を控除することにより被告らの得た利益額が算定されており，上記(1)はそれらを合算したものであるが，別紙１０，１１の各計算書においては，被告らの各月の売上金額に利益率（小数第２位以下で四捨五入した数値）を乗じることにより被告らが得た月ごとの利益を算定したことから，別紙１０，１１の各計算書記載の被告らが得た月ごとの利益の合計額と，(1)で認定した被告らの利益合計額との間には，被告タカギについて●（省略）●，被告名古屋タカギについて●（省略）●の差が生じているところ，当該差額分は，それぞれ最終月である平成２８年６月分の利益として加算した。
１３争点９（推定覆滅事由の存否）について
以下では，被告らが主張する推定覆滅事由につき検討する。
(1)消費者の購買動機等


ア前記１０で認定のとおり，被告製品の広告宣伝においては，①脚口部分が前方に突出するように構成されていること，②脚口部分及びお尻の部分がずり上がらないことという被告製品の有する機能が強調されている。このことに加え，証拠（甲３，４）によれば，被告製品のデザインは，これら機能に必然的に伴うものを除き，特に特徴的ないし装飾的なものは認められないことも併せ考慮すると，世上に極めて多くの種類の下着商品が存在する中で被告製品を選択し，購入した需要者は，専ら本件発明の技術的意義に関連する上記①②の被告製品の機能に着目し，これに誘引されて購買に至ったものと認めるのが相当である。この点，被告らの主張するアンケート結果は，普段用下着全般に関する一般消費者の購買動機を集計したものにすぎず（乙４７），被告製品のように，機能面に特徴があり，しかもそれが広告宣伝において強調されているような製品の需要者の購買動機を示すものとは認められない。
イ被告らは，被告製品の購入者からのレビューを分析し，「お尻がはみ出さない」，「足口が巻き上がらない」との要素に触れたものは全体の１８．８％しかないとする（乙４８）が，被告製品の購入者のうち，レビューを投稿するのは一部にすぎない上，購買動機にかかわらず，それとは別の要素に関し，実際に使用した感想を述べることもあり得ることからすれば，レビュー内容と購買動機との対応関係は不明である。また，被告らの分析によれば，「履き心地のよさ（適度なフィット感があること，締め付け感がないこと）」をレビューに挙げた消費者が３１．８％存在するところ（乙４８），これは，「お尻がはみ出さない」，「足口が巻き上がらない」という要素と同様に，前記被告製品の広告宣伝内容と密接に関連し，かつ，本件発明の技術的意義にも対応するものというべきであり，この点に触れた者が３０％以上存在した事実は，むしろ，被告製品の前記特徴①②を主要な購買動機とした者が相当数存在することを推認させる事情になりうるものというべきである。ウなお，被告らは，大腿部パーツが存在しないにもかかわらず，本件発明と同様の作用効果を生じさせる製品が存在するなどと主張するが，大腿部パーツが存在しない製品において，大腿部パーツを前方に突出させることを技術的意義の一つとする本件発明と同様の作用効果が生じているとする被告らの主張はそれ自体失当というべきであり，採用できない。
エ以上のとおり，消費者の購買動機等を特許法１０２条２項の推定覆滅事由とする被告らの主張は採用できない。
(2)市場における類似品の存在
被告らは，市場に多数の類似品が存在することが推定覆滅事由を構成すると主張する。そして，証拠（乙４９）によれば，市場には，脚口部分やお尻部分が食い込みにくいこと，足さばきがスムーズにできる設計であること等を宣伝広告する商品が複数存在することが認められる。
しかし，これら商品のうち，ベルメゾンデイズの商品（乙４９の１４）について「脚口部分に超立体裁断を採用。ボディラインへの馴染みが良く，しゃがんだり座ったりしてもずれにくい設計です。」と記載されているほかは，原告製品及び被告製品のように，脚口の部分が前方に突出するように構成されていることを強調した宣伝広告を認めるに足りる証拠はなく，これら商品が，実際にそのような構成を有するものであると認めるに足りる証拠もない。また，ベルメゾンデイズの商品（乙４９の１４）を含め，これら商品の市場におけるシェアも明らかでないことからすれば，これらの商品が原告製品と競合するものであるとして１０２条２項の推定覆滅をいう被告らの主張を採用することはできない。
(3)作用効果からみた被告製品における本件発明の構成の重要性ア被告は，足刳り形成部の湾の頂点部分が下前腸骨棘点付近に存在するときには本件発明の作用効果を奏しないとして，そのような被告製品は本件発明の作用効果を奏しないと主張する。しかし，本件発明の「腸骨棘点」は，下前腸骨棘点付近も含むものと解すべきことは前記のとおりであるところ，これと異なる解釈を前提として被告製品における本件発明の作用効果を論じる被告らの主張を採用することはできない。
イ被告らは，被告製品においては，主に腰部脇線の迫り出し部の存在によって脚口パーツが顕著に突出することとなり，本件発明の作用効果を奏する結果となっているものであり，本件発明とは別の構成によって本件発明の作用効果を奏するものであると主張する。
しかし，被告製品に腰部脇線の迫り出し部が存在するとしても，前記認定のとおり被告製品が本件発明の技術的範囲に属するものである以上，本件発明の技術的範囲に属する構成によって本件発明の作用効果を奏するものであることは明らかである。そして，仮に，被告製品に迫り出し部という構成を加えたことによって，本件発明の作用効果がより顕著となる効果を得られるという関係にあるとしても，迫り出し部の存在が，本件発明の構成に対して，脚口パーツの前方への突出をどの程度増大させているのかは不明であるから，迫り出し部の存在をもって推定覆滅事由を構成するほどのものと認めることはできない。
(4)被告製品における本件発明の特徴部分の不可欠性被告らは，先行製品と本件発明とが相違する範囲が，湾曲部分及び山部分のうちのわずかな範囲の部分であることを前提に，被告製品における本件発明の実施範囲が狭い範囲であるとして，その寄与の程度が低いと主張する。しかし，前記のとおり，先行製品がそもそも構成要件Ｇを備えるとは認められないのに対し，被告製品は，実施例と同様に，臀部の隆起に対応させる位置部分までの範囲で構成要件Ｆ及びＧを充足すると認められるから，被告製品における本件発明の実施範囲が狭いとはいえない。
(5)被告製品における本件発明の特徴的部分の顧客吸引力被告は，本件発明がパターンの構成に特徴を有するものであることを前提に，需要者はパターンに接しない以上，その形状に顧客誘引力はないと主張する。しかし，前記のとおり，被告製品は本件発明の技術的範囲に属するものであり，それによって本件発明の作用効果を実現するものである。複数の構成から成り立つ一つの製品においては，各構成が有機的に関連し合って特定の機能や作用効果が実現されるものであるところ，需要者は，その製品が有する個々の構成ではなく，それらによって達成される全体としての機能や作用効果をみて製品購入へと誘引されるのが通常というべきである。したがって，需要者が被告製品の個々の構成を認識することができなくても，それら構成により実現される被告製品全体の作用効果が認識可能であれば足りるというべきであり，現に被告製品ではそれを強調した宣伝広告がされているから，被告製品において，構成要件Ｇに対応する構成に視認性がないことを推定覆滅事由とする被告ら主張を採用することはできない。
(6)被告製品の他の機能


証拠（甲３，甲４）によれば，被告製品の販売サイトにおいて，被告製品に関し，被告ら主張１０特徴について広告宣伝されていることが認められる。しかし，証拠（甲３，甲４）によれば，同じ販売サイトにおいて，「オリジナル立体設計で動いてもずれにくい」，「ウエスト脚口らくらく」，「ヒップすっぽり動いてもハミ尻しない」，「超立体」など，前記特徴①又は②に係る宣伝文句が，販売サイトのページ冒頭やハート形で縁取られた枠の中など，目立つ位置又は態様で，被告ら主張１０特徴に関する記載の４倍ないし８倍程度の大きな文字で記載されていることが認められ，また，被告製品の写真とともに，「平らなところに超立体ショーツを置くと，脚口がこんなにも立つんです。これが人間の身体＝立体‘超立体ショーツ’のはきやすさの理由です」，「食い込んだりズレる最大の原因であるゴムを脚口に使用しておりません」との記載もされていることが認められることからすると，被告らとしても，これらの点を被告製品の主な特徴として宣伝しているものということができ，需要者もそのように認識するものということができる。そして，被告ら主張１０特徴が，被告製品に特有のものであり，それら自体が顧客吸引力を有するものであることを認めるに足りる証拠はない。以上からすれば，この点は，１０２条２項の推定を覆滅する事由とは認められない。
(7)代替技術の存在
被告らは，大腿部パーツを前方に突出させる構成については代替技術が複数存在することから，本件発明の価値は低く，したがって，被告製品における本件発明実施部分の顧客吸引力は低いという趣旨の主張をする。
しかし，仮に被告らが指摘する技術が本件発明の代替技術たり得るものであったとしても，被告製品が本件発明を実施するものである以上，推定覆滅事由たり得るには，本件発明に代替技術が存在するのみでは足りず，代替技術を用いた競合品が市場に存在することにより，被告製品の販売がなかった場合であっても，需要者の全てが原告製品の購買に誘導されることはないと認められるだけの事情が存在することが必要であるところ，本件では，市場において，被告らのいう代替技術を用いた競合品が存在することを認めるに足りる証拠はない。したがって，代替技術の存在を理由に特許法１０２条２項の推定が覆滅されるとする被告らの主張を採用することはできない。
(8)特殊な穿き方をした場合のみ被告製品が本件発明の技術的範囲に属し得るも
のであるとの主張について
被告らは，被告製品が本件発明の作用効果を奏するのは，特殊な穿き方をした場合のみであると主張する。
しかし，被告製品については，人が，その設計思想に沿った穿き方をした場合に本件発明の技術的範囲に属するものであることは前記のとおりであるから，この点に係る被告らの主張は，その前提において採用することはできない。
(9)製品（タイプ，素材，サイズ）の相違
アタイプ，素材について
(ｱ)被告らは，原告製品にはハイウエストタイプが存在しないところ，仮に被告らによる被告製品の販売行為がなくても，被告製品のハイウエストタイプを購入した需要者が原告製品を購入したという関係は認められないと主張する。また，同様に，原告製品にはテンセル素材のものが存在しないことから，仮に被告らによる被告製品の販売行為がなくても，被告製品のテンセル素材のものを購入した需要者が原告製品を購入したという関係は認められないと主張する。(ｲ)別紙被告製品目録のとおり，被告製品のうち，①イ号製品（甲３の１，甲４の１）は綿素材・スタンダード丈タイプ，②ロ号製品（甲３の２，甲４の２）は綿素材・ショート丈タイプ，③ハ号製品（甲８）は綿素材・ハイウエストタイプ，④二号製品（甲９）はテンセル素材・スタンダード丈タイプ，⑤ホ号製品（甲１０）はテンセル素材・ショート丈タイプ，⑥ヘ号製品（甲１１）はテンセル素材・ハイウエストタイプである。
これに対し，原告製品は，①甲２２製品は綿素材・ジャストウエスト丈よりやや浅めタイプ（甲２２），②甲２３製品は綿素材・ローライズタイプ（甲２３），③甲２６製品は綿素材で，普通丈タイプとセミ丈タイプの２種類である（甲２６）と認められる。したがって，ハイウエストタイプとテンセル素材は，原告製品には存在しない。
(ｳ)そして，丈のタイプは着心地という機能面に関わる事柄であり，後記のセット販売においても，丈のタイプを指定することができるようにしていること（甲３４及び３５）からすると，需要者にとって丈のタイプには相応の重要性があると認められる。
もっとも，別紙１０に基づき，被告製品全体に占めるハ号製品及びヘ号製品の販売枚数を算定すると，別紙１２のとおり全体の６％にとどまる上，ハ号製品及びヘ号製品についても，前記特徴①②を大きく強調する宣伝広告の下に販売されていることからすると，世上に極めて多くの種類の下着商品が存在する中で需要者が被告製品を選択した主要な動機が，前記①②の被告製品の機能にあることに変わりはないというべきであるから，被告製品中にハイウエストタイプであるハ号製品及びヘ号製品が存在することの影響は，かなり限定的なものにとどまるというべきである。(ｴ)次に，テンセル素材については，ニ号製品，ホ号製品及びヘ号製品の広告では，「のび～る！らくらくテンセル」として，ソフトな風合いと適度な光沢感，繊維が柔らかくドレープ性あり，吸湿性に富む，ハリ，コシ感，弾力性（反発性）といった特徴がうたわれている（甲３２，３３）。
しかし，後記の被告製品のセット販売において，素材を指定することができないとされている（甲３４及び３５）ことからすると，被告製品を選択する需要者にとって，テンセル素材であることの重要度はさほど高くないと推認される。また，テンセル素材の製品についても，前記特徴①②を大きく強調する宣伝広告の下に販売されていることからすると，世上に極めて多くの種類の下着商品が存在する中で需要者が被告製品を選択した主要な動機が，前記①②の被告製品の機能にあることに変わりはないというべきである。そうすると，被告製品中にテンセル素材の製品が存在することの影響は，皆無ではないとしても，かなり限定的なものにとどまるというべきである。
イサイズについて
証拠（甲２２，甲２３，甲２６）によれば，甲２２製品はＳ，Ｍ，Ｌ，ＬＬ，３Ｌサイズ，甲２３製品は，Ｍ，Ｌサイズ，甲２６製品はＳ，Ｍ，Ｌ，ＬＬサイズの取扱いがあることが認められる。


このように，原告製品においても，ＬＬサイズ及び３Ｌサイズの取扱いがされていることからすれば，被告製品の販売行為がなければ，被告製品のこれらサイズのものを購入した需要者が原告製品を購入したという関係は認められるものである。なお，被告らは，原告製品のＬＬサイズ，３Ｌサイズはほとんど又は全く売れていないなどと主張するが，これを認めるに足りる的確な証拠はなく，また，仮に，これらサイズの原告製品の実際の販売数量が僅少であったとしても，それは被告製品の販売の影響による可能性が否定できない以上，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事由には当たらない。
ウセット販売について
証拠（甲３４，３５）によれば，被告らは，セット販売という形態で，被告製品をそれ以外の製品と組み合わせて，「超立体ショーツ素材はき比べ２枚セット」，「超立体ショーツおためし３枚セット」として，２枚組又は３枚組で販売していたこと，セット販売の価格は，２枚組で１９９８円（税込），３枚組で２９９９円（税込）であり，後記の被告製品を１枚ごとに購入する価格に比して割安になること，また，需要者は，希望するサイズ及び丈のタイプを指定して注文すること，又は希望するサイズのみを指定して注文することが可能であるが，色と素材の指定はできなかったことが認められる。
しかし，まず，セット販売の広告宣伝においても，「特殊なパターン設計で超立体のシルエットを実現」，「裾がピタッとフィットし，不快なずり上がりを防いでストレスフリー◎」，「ウエスト・脚口は，ゴムを使わない仕様で締め付け感がなく快適」，「平らなところに超立体ショーツを置くと，脚口がこんなにも立つんです。これが人間の身体＝立体‘超立体ショーツ’のはきやすさの理由です」といった被告製品の個別販売の場合と同様の宣伝文句が記載されているのに対し（甲３４，甲３５），セット販売に含まれ得る他の製品の特徴に触れた記載は認められないことからすると，結局，需要者は，被告製品の前記特徴①②を購入動機としていることに変わりはないというべきであり，どのような商品が届くかを楽しみにするという，セット販売から生じる特有の心理によって購入に誘引されたものとまではいえない。
したがって，セット商品に１枚売りと異なる特有の購入動機があるとすれば，セット販売の方が被告製品を割安で購入できる可能性がある点にあると考えられるところ，これは次の価格の相違の点に帰着するから，次に合わせて検討する。
(10)販売価格及び色の相違
ア原告の甲２２製品，甲２３製品の販売価格は２５００円（税込），甲２６製品の販売価格は１５００円（税込）であることが認められる（甲２２，甲２３，甲２６）。
他方，イ号製品及びロ号製品の販売価格は，販売時期又は販売サイトによって異なっており，イ号製品は１枚１２９６円（税込）（甲３の１）又は１枚１０５８円（税込）（甲４の１），ロ号製品は１枚１２９６円（税込）（甲３の２）又は１枚９５０円（税込）（甲４の２）で販売されたことが認められる。また，ハ号製品は１枚１３８２円（一般価格）又は１１７５円（会員価格）で販売され（甲８），ニ号製品は１枚１４９０円（一般価格）又は１３４１円（会員価格）で販売され（甲９），ホ号製品は１枚１３８２円（一般価格）又は１２４４円（会員価格）で販売され（甲１０），ヘ号製品は１枚１７０６円（一般価格）又は１５３５円（会員価格）で販売された（甲１１）ことが認められる。
以上によると，まず，甲２６製品とイ号製品又はロ号製品との価格差は，２００円ないし５００円に過ぎず，その差は大きいとはいえないことから，特許法１０２条２項の推定を覆滅するほどの事由とは認められない。また，甲２６製品とハ号製品ないしヘ号製品についても同様である。
次に，甲２２製品及び甲２３製品とイ号製品又はロ号製品の価格差は１２００円ないし１５００円程度であり，最も価格の高いヘ号製品との間でも会員価格で約１０００円の差があり，価格差が小さいとはいえないから，価格に影響を受けて被告製品を購入した需要者が存在するであろうことは容易に理解し得る。しかし，普段着用する下着購入時の一番の決め手となる要素が値段であると回答した消費者は１８．６％にとどまったというアンケート結果（乙４７）に加え，被告製品は前記特徴①②を有するものであり，それを強調する宣伝広告をしていることからすれば，世上に極めて多くの種類の下着商品が存在する中で需要者が被告製品を選択した主要な動機は，前記①②の被告製品の機能にあるというべきであるから，そのような機能に着目した需要者にとって，上記の価格差程度の低価格でなければ購入を控えるとは直ちに考え難いところがある。そして，計算鑑定の結果によれば，現に原告製品は，平成２２年１月から平成２４年１２月まで，毎年５０００枚ないし６０００枚程度（月平均４１６枚から５００枚程度），平成２５年１月から平成２８年６月にかけては，毎年２万２０００枚ないし５万５０００枚程度（月平均１８３３枚から４５８３枚程度）という，被告製品を大きく上回る販売実績を維持していることが認められるのであり，この点からも，上記の機能に着目する需要者が必ずしも低価格であることを重視しないことがうかがわれる。
また，セット販売での１枚当たりの価格は１枚当たり１０００円とさらに安いが，上記のとおり，セット販売において，需要者は素材を指定することができないことから，必ずしも高額なテンセル素材のものがセットに含まれるとは限らないことに加え，被告製品より安価な別製品がセットに含まれる可能性も否定できないことからすると，セット販売と個別販売の場合とで，需要者が認識する価格差がそれほど大きなものであるとはいえない。
以上からすると，原告製品と被告製品の価格差の影響は，皆無ではないとしても，かなり限定的なものにとどまるというべきである。
イ被告らは，原告製品と被告製品の販売色の違いにも触れているところ，普段着用する下着について購入時の一番の決め手となる要素が色であると答えた消費者は２．４％と少数にとどまったこと（乙４７）や，セット商品では色の指定はできないとされていることに弁論の全趣旨を総合すると，ある特定の系統の色の下着しか購入しない消費者は少数にとどまるというべきであるから，原告製品と被告製品で，販売色に違いがあるとしても，この点は特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事由とは認められない。
(11)販売形態の相違
ア原告製品の販売形態はインターネット販売及び通信販売のみであるが（乙５７），被告製品は，インターネット販売及び通信販売に加え，実店舗での販売もされている（計算鑑定の結果）。


イ計算鑑定の結果によれば，平成２３年２月から平成２８年６月までの，被告らの販売形態ごとの販売数量内訳は，次のとおり認められる。
(ｱ)被告タカギ関係
・イ号製品Ｄ８３０    卸販売●（省略）●    ネット販売●（省略）●
Ｄ９４４卸販売    ●（省略）●
Ｄ９５１                       ネット販売●（省略）●・ロ号製品Ｄ８３１    卸販売●（省略）●    ネット販売●（省略）●Ｄ９５２                        ネット販売●（省略）●・ハ号製品Ｄ９６８                          ネット販売●（省略）●・二号製品Ｄ９６５                          ネット販売●（省略）●・ホ号製品Ｄ９６６                          ネット販売●（省略）●・ヘ号製品Ｄ９６４                          ネット販売●（省略）●・合計●（省略）●（卸販売●（省略）●，ネット販売●（省略）●）
(ｲ)被告名古屋タカギ
・イ号製品Ｄ８３０    卸販売●（省略）●    ネット販売●（省略）●Ｄ９４４                        ネット販売●（省略）●・ロ号製品Ｄ８３１    卸販売●（省略）●    ネット販売●（省略）●・合計●（省略）●（卸販売●（省略）●，ネット販売●（省略）●）ウ被告らによる被告製品販売数量のうち，卸販売及びインターネット販売の内訳は前記イのとおり，卸販売による販売数量が●（省略）●であるのに対し，インターネット販売による販売数量は●（省略）●となっている。また，これ以外に，被告タカギによりセット販売（インターネット販売のみ）された被告製品の売上げは●（省略）●であり，１枚当たり１０００円とすると，これに対応する販売数量は●（省略）●程度であると認められることから，インターネット販売による販売数量は，合計●（省略）●であると認められる。また，被告名古屋タカギは被告製品を全て被告タカギから仕入れている（鑑定書５５頁）ことからすると，被告タカギの卸販売数量には，被告名古屋タカギへの販売数量が含まれるところ，消費者への販売形態の差異について検討する際には，被告らの卸販売数量●（省略）●から被告タカギの被告名古屋タカギへの販売数量（被告名古屋タカギの被告製品販売数量）●（省略）●を控除した数量を採用するのが相当である。
以上を勘案すると，被告らによる消費者への販売数量のうち，卸販売によるものが●（省略）●，インターネット販売によるものが●（省略）●であると認められる。
エ以上のとおり，被告製品の消費者への販売数量のうち，約半数が店頭販売の方法によって販売されたものと認められる。
しかし，インターネット販売や通信販売は，いずれも購入手段として広く活用されているものであり，インターネットが普及した現代において，需要者にとって，被告製品と同様の機能を有する下着を検索することは容易であるというべきであるから，被告製品の販売がなかった場合に，被告製品を店頭で購入した消費者が原告製品をインターネット販売又は通信販売の方法で購入した可能性は相当程度あるというべきであり，店頭販売の有無という原告及び被告らの販売形態の相違を，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事由とまでいうことはできない。(12)原告製品に対する需要者の絶対評価，相対評価
ア絶対評価について
被告らは，原告製品に関して否定的な内容を含む質問や，原告製品に対する低評価のレビューが存在することを理由に，原告製品の絶対評価は低いとし，したがって，被告製品の販売がなかった場合に，被告製品の購入者全てが原告製品を購入したとは認められないと主張する。しかし，被告らの指摘する質問やレビューは，実際に原告製品を購入し使用した者のうち一部が述べている感想にすぎず，また，計算鑑定の結果によれば，これらレビューにもかかわらず，前記のとおり原告製品は被告製品を大きく上回る販売実績を維持していることが認められ，そのうち甲２６製品は楽天ボックスショーツランキングにおいて１６６週１位（平成２５年５月１５日から平成２８年８月２１日まで）という販売実績を上げている（甲２６）ことも併せ考慮すれば，原告製品の絶対評価が低いという事情は認められない。なお，被告らは，甲２６製品に関するランキングの順位付けの方法が疑問であるとするが，少なくとも，原告製品の絶対評価が低いことを認めるに足りる証拠がないのは前記のとおりであるから，この点は前記認定を左右しない。
イ相対評価について
被告製品の販売サイトには，購入者の口コミが掲載されており，その中には，原告製品を使用していたが，被告製品を試しに購入したと述べるものや（甲２９の１，甲２９の２，甲２９の３，甲２９の５，甲２９の７，甲２９の９，甲２９の１０，甲２９の１１，甲２９の１３，甲２９の１４，甲２９の１５，甲２９の１６，甲２９の１７），原告製品と被告製品を比較して，被告製品購入に至ったと述べるもの（甲２９の４，甲２９の６）がある。そして，これらの中には，原告製品の方がよいと評価するもの（甲２９の１，甲２９の１０，甲２９の１３，甲２９の１６，甲２９の１７），被告製品の方がよいと評価するもの（甲２９の２，甲２９の９）のいずれもが含まれている。
これらは，被告製品の販売行為がなかった場合に，需要者が原告製品を購入した可能性を裏付けるものというべきであって，少なくとも，原告製品に対する不満を覚える需要者が多くあり，それらの者が被告製品購入に至ったなどという被告らの主張を認めることはできない。
ウ以上から，被告らが主張する事情は，１０２条２項の推定を覆滅するべき事情ということはできない。
(13)販売数量
被告製品の販売数量が原告製品の販売数量よりも格段に多い場合には，原告と被告らとの間には，営業方法等において格段の差があることが考えられるから，推定覆滅事由を構成し得ると解される。
しかし，計算鑑定の結果によれば，原告製品は，平成２２年１月から平成２８年６月にかけて，合計１６万５１７６枚販売されており，被告製品は平成２３年２月から平成２８年６月にかけて，合計●（省略）●ないし●（省略）●販売されたことが認められる。
このように，原告製品の販売数量は，被告製品の販売数量を大きく上回るものであり，また，前記のとおり，甲２２製品は平成２６年４月３日から同年８月２６日まで，甲２３製品は平成２６年５月３日から同年８月２８日まで販売が中断されたものであるが，その間にも甲２６製品の販売は継続されており，計算鑑定の結果によれば，平成２６年１月ないし１２月における甲２６製品の販売数量は４万３４４０枚であったことからすると，本件において，特許法１０２条２項の推定を覆滅すべき事由となるような原告製品と被告製品の販売数量の差があったということはできない。


(14)以上からすれば，被告らが主張する事情のうち，被告製品には原告製品にはないハイウエストタイプとテンセル素材の製品がある点と，被告製品が原告製品よりも低価格である点は，推定覆滅事由たり得ると考えられる。しかし，それらの各箇所で検討したとおり，その影響はかなり限定的なものにとどまると考えられることからすると，それらによる推定覆滅率は１０％と認めるのが相当である。
１４争点１０（原告に生じた損害額）について
(1)ゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害弁論の全趣旨によれば，本件発明の技術分野における標準的な実施料率を考慮して，本件特許の実施料率は６％と認めるのが相当である。したがって，被告らによる特許権侵害行為によりゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害は，被告製品の売上金額に６％を乗じた金額の２分の１となり，別紙１０の「イ号ないしヘ号製品」欄，別紙１１の「イ号及びロ号製品」欄の各「実施料相当額」欄記載のとおり認められる。
(2)原告の請求可能額
原告が被告らに請求することのできる損害額は，被告らが得た利益合計額を１０％覆滅させた額から，(1)のゴールドウインテクニカルセンターに生じた損害分を控除した金額となり，別紙１０，別紙１１の各「原告請求可能額」欄記載のとおり，被告タカギに対して合計４０１万５９６３円，被告名古屋タカギに対して合計３０９万７０７７円と認められる。
(3)弁護士，弁理士費用相当額
本件事案に鑑みると，被告らの行為と相当因果関係ある弁護士，弁理士費用は，被告タカギに関して４０万円，被告名古屋タカギに関して３０万円と認めるのが相当である。
(4)以上より，原告の被告タカギに対する請求は，４４１万５９６３円及びうち別紙１０の「イ号ないしヘ号製品」欄の「原告請求可能額」欄記載の各金員に対する当該各年月末日から各支払済みまで，うち４０万円に対する訴状送達日の翌日である平成２６年８月２３日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金を請求する限度で認めることができる。
また，原告の名古屋タカギに対する請求は，３３９万７０７７円及びうち，別紙１１の「イ号及びロ号製品」欄の「原告請求可能額」欄記載の各金員に対する当該各年月末日から各支払済みまで，うち３０万円に対する訴状送達日の翌日である平成２６年８月２６日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金を請求する限度で認められる。
１５差止め及び廃棄の必要性
被告タカギは，平成２９年１１月２０日時点において被告製品の製造，輸入，販売及び販売のための申出をしておらず，被告製品の在庫も保有しておらず，また，今後，被告製品を販売することはないと主張し，これに沿う内容の製品在庫及び売上げのデータベースの管理責任者の陳述書（乙７３）を提出して，被告製品の製造等の差止め及び廃棄の必要性がないと主張する。
しかし，被告タカギは本件訴訟提起後の平成２８年６月まで被告製品を販売していたものであり，その後，被告タカギが被告製品の在庫を処分したことを裏付ける具体的な証拠はないことから，被告タカギが被告製品を保有している可能性を否定することはできない。このことに加え，被告タカギが，被告製品の製造販売等が本件特許権侵害に当たることを争っていることからすると，被告タカギが今後も被告製品の製造，輸入，販売，販売のための申出をする可能性はあると認められる。以上は，被告名古屋タカギについても同様である。
したがって，本件においては，原告の被告タカギに対する被告製品の，被告名古屋タカギに対するイ号製品及びロ号製品の，製造，輸入，販売及び販売のための申出の差止め並びに廃棄に関する請求を認める必要性があるというべきである。１６以上の次第で，原告の請求は，上記１４(4)及び１５の限度で理由があることからその限度で認容することとし，その余は理由がないことから棄却することとし，訴訟費用について民事訴訟法６１条，６４条本文，６５条１項但書きを，仮執行宣言につき同法２５９条１項をそれぞれ適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙   松   宏   之
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
大   川   潤   子
（別紙）
被告製品目録
第１コットン（綿）素材のもの
１イ号製品
商品名        超立体ショーツスタンダード品番          Ｄ８３０，Ｄ９４４，Ｄ９５１がある（末尾に「ＲＧ」又は「ＷＢ」が付加されたものも含む）。
サイズ        Ｍ・Ｌ・ＬＬ・３Ｌの４種類がある。
２ロ号製品
商品名        超立体ショーツショート丈品番          Ｄ８３１，Ｄ９５２がある（末尾に「ＲＧ」又は「ＷＢ」が付加されたものも含む）。
サイズ        Ｍ・Ｌの２種類がある。
３ハ号製品
商品名        超立体ショーツハイウエスト品番          Ｄ９６８（末尾に「ＷＢ」が付加されたものも含む）。サイズ        Ｍ・Ｌ・ＬＬの３種類がある。
第２テンセル素材のもの
１ニ号製品
商品名        テンセル超立体ショーツジャストウエスト（スタンダード丈）
品番          Ｄ９６５がある（末尾に「ＷＢ」が付加されたものも含む）。サイズ        Ｍ・Ｌ・ＬＬの３種類がある。
２ホ号製品
商品名        テンセル超立体ショーツショート丈（やや浅穿きタイプ）品番          Ｄ９６６がある（末尾に「ＷＢ」が付加されたものも含む）。サイズ        Ｍ・Ｌ・ＬＬの３種類がある。
３ヘ号製品
商品名        テンセル超立体ショーツハイウエスト（腹巻タイプ）品番          Ｄ９６４がある（末尾に「ＷＢ」が付加されたものも含む）。サイズ        Ｍ・Ｌ・ＬＬの３種類がある。
以上


主文
１δ長が原告に対してした別紙通知目録記載１の通知に係る公害防止事業について原告を費用負担する事業者として定め，事業者負担金の額を１億５８２５万円と定める旨の決定，同目録記載２の通知に係る原告の平成１８年度分の事業者負担金を２３５０万２０８１円と定める旨の決定及び同目録記載３の通知に係る原告の平成１９年度分の事業者負担金を１億１０６１万７７６２円と定める旨の決定をいずれも取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，ダイオキシン類対策特別措置法（以下｢ダイオキシン法｣という。）２９条１項に基づくダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定されたδ内の地域につき東京都知事が策定したダイオキシン類土壌汚染対策計画に関する公害防止事業（以下「本件公害防止事業」という。）の施行者であるδ長が，公害防止事業費事業者負担法（以下「負担法」という。）９条１項に基づき原告に対してした，本件公害防止事業について原告を費用負担する事業者として定め，事業者に負担させる負担金（以下「事業者負担金」という。）の額を１億５８２５万円と定める旨の別紙通知目録記載１の通知に係る決定（以下「本件決定１」という。），原告の平成１８年度分の事業者負担金を２３５０万２０８１円と定める旨の同目録記載２の通知に係る決定（以下「本件決定２」という。）及び原告の平成１９年度分の事業者負担金を１億１０６１万７７６２円と定める旨の同目録記載３の通知に係る決定（以下「本件決定３」といい，本件決定１及び本件決定２と併せて「本件決定」と総称する。）について，原告は負担法３条の公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者に該当しないなどとして，その取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
別紙関係法令の定めのとおり（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）
３前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告
原告は，肥料，工業薬品の製造，加工，売買及び輸出入等を目的とする株式会社である。（本件記録第３分類中の現在事項全部証明書）
(2)事業者負担金の額の決定に至る経緯
ア被告が，平成１６年１２月，α所在のＰ１小学校（以下「Ｐ１小学校」という。）の跡地利用計画を立てるために土壌調査を実施したところ，平成１７年２月にダイオキシン類による汚染が確認され，その後行われた調査により，同年４月にＰ２保育園（以下「Ｐ２保育園」という。）及びβ公園（以下「β公園」という。）においても土壌汚染が確認された。（乙１の１・２，同２の１・２）
イ東京都知事は，ダイオキシン法２９条１項に基づき，平成１８年３月６日，α×番１５号の一部（β公園の一部），α××番１号の一部（Ｐ１小学校の一部），α××番１２号の一部（Ｐ２保育園の園庭等）の合計１万３４１０㎡（以下「本件対策地域」という。）をダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定し，同月７日，その旨を公告した。
ウ上記イの指定を踏まえ，東京都知事は，平成１８年１２月６日，「α地域ダイオキシン類土壌汚染対策計画」（以下「本件対策計画」という。）を定め，同月１９日，以下のとおり，その概要を公告した。
(ア)事業の実施地域
本件対策地域の全域を含む以下の地域
ａα×番１５号の一部（β公園の一部）
ｂα××番１号（Ｐ１小学校）
ｃα××番１２号の一部（Ｐ２保育園の園庭等）
(イ)事業の内容
汚染土壌による暴露経路を遮断するため，事業実施地域に覆土等を行う。
(ウ)事業実施後の措置の内容
対策事業として実施した覆土等の効果を維持するよう適切に管理する。
(エ)事業費の額
２億１１００万円
(オ)事業の実施者
(カ)その他
将来，大規模な土地改変や技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて汚染除去の対策計画を策定する。
エ処分行政庁は，平成１８年１２月１１日，環境基本法４４条及び東京都δ環境基本条例２５条に基づいて設置されたδ環境審議会に対し，負担法６条１項に基づき，本件対策計画に係る費用負担計画の策定について諮問し，δ環境審議会は，５名の学識経験者によって構成されるダイオキシン部会を設置して審議することとした。（乙６ないし８）オダイオキシン部会は，平成１８年１２月１３日，同月１４日，同月２８日及び平成１９年１月１７日に開催され，原因者の特定と費用負担計画案について審議が行われた。同日開催されたダイオキシン部会では，原告からの意見聴取が行われた後，原告を費用負担させる事業者と定め，公害防止事業費の額２億１１００万円のうち，事業者の負担額を１億５８２５万円とする費用負担計画部会案を決定した。（乙９，１０，１１の１ないし１１，同１２の１ないし１７，同１３の１ないし６，同１４）カδ環境審議会は，平成１９年１月１８日，ダイオキシン部会から上記オの費用負担計画部会案の報告を受け，後に提出予定の原告からの意見書をダイオキシン部会の委員が検討した上で修正の必要がないとされた場合には最終答申とするものとして，費用負担計画の答申案を決定した。（乙１５）
キ平成１９年１月２５日，原告は，同月１８日にδ環境審議会から原告に対して送付されたダイオキシン部会の見解をまとめた書面を受けて，ダイオキシン部会に対する意見書を提出した。同月３０日，ダイオキシン部会長は，同部会の委員の見解を踏まえ，上記オの費用負担計画部会案の修正の必要がないことをδ環境審議会会長に報告した。（乙１６の１・２，弁論の全趣旨）
クδ環境審議会は，平成１９年１月３１日，処分行政庁に対し，費用負担計画案を答申した。（乙１７）
ケ処分行政庁は，負担法に基づき，平成１９年１月３１日，以下のとおり，「「α地域ダイオキシン類土壌汚染対策事業」に係る費用負担計画」（以下「本件費用負担計画」という。）を策定し，同年２月１日公表した。
（甲５，乙１８）
(ア)公害防止事業の種類
負担法２条２項３号に規定するダイオキシン類により土壌が汚染され
ている土地について実施される事業
(イ)費用を負担させる事業者を定める基準


ダイオキシン法２９条１項の規定に基づきダイオキシン類土壌汚染対策地域に指定されたαの区域を含む土地において，工場を撤去するまで，工場の操業に伴いダイオキシン類を排出し，土壌の汚染を引き起こした
事業者
(ウ)公害防止事業費の額
２億１１００万円
(エ)負担総額及びその算定基礎
ａ負担総額
１億５８２５万円
ｂ算定基礎
負担総額＝公害防止事業費の額－負担法４条２項に規定する妥当と認められる額（公害防止事業費の額×１／４）＝２億１１００万円×
（１－１／４）＝１億５８２５万円
ダイオキシン類による土壌の汚染が行われた期間が，法規制以前の行為であるため，負担法４条２項の規定に基づく減額を行う。減ずる額は，公害防止事業費の４分の１とする。
(オ)公害防止事業の実施に必要な事項
物価の変動その他やむを得ない事由により，公害防止事業費の額に変更を生じたときは，変更後の公害防止事業費の額を基礎として算定した額を負担総額とする。
(カ)その他
今回の本件対策計画は覆土によるものであるが，将来，大規模な土地改変や技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて対策計画が策定され，それに伴い，改めて費用負担計画が策定されるものである。コ(ア)処分行政庁は，平成１９年２月１日，負担法９条１項により，本件公害防止事業について原告を負担法３条の費用負担する事業者として定め，納付すべき事業者負担金の額を１億５８２５万円，納付すべき期限を各年度ごとに別途通知するものとする本件決定１をし，別紙通知目録記載１の通知によって原告に通知した（以下，別紙通知目録記載１の通知に係る通知書を「本件決定１の通知書」という。）。(イ)本件決定１の通知書には，原告を費用負担する事業者として定めた理由として，以下の記載がある。
ａ本件対策地域は，Ｐ３株式会社（以下「Ｐ３」という。）が工場を設置し操業を開始するまでは田畑等であり，同社を承継した原告（前身たる企業を含む。以下，(イ)において同じ。）が工場を撤去した昭和４５年以降は団地として利用されており，この間，本件対策地域においては原告だけが操業していた。
ｂ本件対策地域のダイオキシン類による汚染土壌は，自然地層ではなく，埋土層から確認されており，汚染の深さは２ｍから４ｍ程度まで広範囲にわたっていることから，汚染土壌は工場を撤去し更地化する時点において，既に地中に存在していたものと考えられる。工場の撤去後に搬入された土壌は，本件対策地域の汚染土壌量からすると極めて少量である。
ｃ原告は，工場撤去直前まで，ダイオキシン類を生成する製造工程を稼働させていた。
ｄ本件対策地域において確認されたダイオキシン類は，ほぼ全てが特徴的な同族体組成比や異性体プロフィールを示しており，このことから本件対策地域のダイオキシン類汚染が同一の原因によるものと考えられる。
(ウ)また，本件決定１の通知書には，その他必要な事項として，本通知は，平成１８年１２月１９日公告の本件対策計画に基づく覆土等の対策に関わるものであり，将来，大規模な土地改変，技術の進歩等に伴い汚染除去を行う場合には，改めて対策計画が策定され，それに伴い，改めて費用負担計画が策定されることになる旨の記載がある（以下，この記載部分を「本件決定１付記部分」という。）。
サ処分行政庁は，別紙通知目録記載２の通知により，原告に対し，本件決定１に基づく平成１８年度分の納付すべき事業者負担金の額が２３５０万２０８１円であること及び納付すべき期限が平成１９年４月１９日である旨の本件決定２を通知した。
シ原告は，平成１９年４月１０日，上記サの事業者負担金として２３５０万２０８１円を納付した。（乙１９の１・２）
ス処分行政庁は，別紙通知目録記載３の通知により，原告に対し，本件決定１に基づく平成１９年度分の納付すべき事業者負担金の額が１億１０６１万７７６２円であること及び納付すべき期限が平成２０年４月１８日である旨の本件決定３を通知した。
(3)本件対策地域においては，明治２８年頃，Ｐ３の化学工場が建設された。その後，本件対策地域における化学工場（以下「Ｐ４工場」という。）は，合併や営業譲渡等による経営主体の変動を経て，昭和２０年４月１日には，合併又は営業譲渡（合併であるか営業譲渡であるかについては，当事者間に争いがある。また，以下，このことを「本件経営主体変更」という。）により，原告が経営する工場となり，昭和４５年頃まで操業していた。（乙１２の２・３・１１，同２８）
(4)アダイオキシン類とはポリ塩化ジベンゾフラン（以下「PCDF」又は「PCDFs」と略称する。），ポリ塩化ジベンゾ－パラ－ジオキシン（以下「PCDD」，「PCDDs」又は「ダイオキシン」と略称する｡）及びコプラナーポリ塩化ビフェニル（以下「Co-PCB」,「Co-PCBs」又は「コプラナーＰＣＢ」と略称する。）をいう（ダイオキシン法２条１項）。


イダイオキシンは，２つのベンゼン環が２つの酸素と対面しているという基本骨格を持つ塩素系化学物質であり，ダイオキシンの基本骨格であるジベンゾ－パラ－ジオキシンの８つの角に付いている水素原子のうちのいくつが塩素原子に置き換わったかによって一塩化体から八塩化体までの８つの同族体に分類され，水素原子が塩素原子に置き換わる位置の違いから７５の異性体がある。このうち，２位，３位，７位及び８位の４か所が置き換わった四塩化体である2378-T４CDDが最も強い毒性を持つとされている。ウポリ塩化ジベンゾフランは，２つのベンゼン環がフラン環の両側に付いた基本骨格を持ち，ダイオキシンと同様に，基本骨格の８つの角に付いている水素原子のうちいくつが塩素原子に置き換わったかによって一塩化体から八塩化体までの８つの同族体に分類され，水素原子が塩素原子に置き換わる位置の違いから１３５の異性体があるとされている。エコプラナーＰＣＢもダイオキシンやポリ塩化ジベンゾフランに類似した構造を有し，四つの同族体に分類され１２の異性体があるとされている。オダイオキシン類の毒性は   2378-T４CDDの毒性を１とした場合の各異性体の相対的な毒性を示す指数であるＴＥＦ（２，３，７，８－四塩化ダイオキシン毒性等価係数）を各異性体の実測濃度に乗じることによって，2,378-T４CDDの量に換算した値であるＴＥＱ（２，３，７，８－四塩化ダイオキシン毒性等価量）によって評価する。（以上，乙３０）カ毒性があると判断されＴＥＦの値が定められているダイオキシン類は，ダイオキシンで７種，ポリ塩化ジベンゾフランで１０種，コプラナーＰＣＢで１２種ある。ダイオキシン及びポリ塩化ジベンゾフランについては，２位，３位，７位及び８位の水素がいずれも塩素で置換されたものに毒性があるとされている。また，コプラナーＰＣＢの毒性は比較的低いとされ，そのＴＥＦの値は最も大きいもので０．１である。（乙６７）キ環境省が定めたダイオキシン類による土壌の汚染に係る環境基準（環境上の条件につき人の健康を保護する上で維持されることが望ましい基準）は，１０００pg（ピコグラム）-TEQ/g以下である。（乙６８）
４争点
(1)本件公害防止事業について，原告が負担法３条の「事業者」に該当するかア原告は，本件経営主体変更以前にＰ４工場から排出されたダイオキシン類に関して，負担法３条の「事業者」としての責任を負うかどうか。イ本件対策地域のダイオキシン類による土壌汚染が，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業の事業活動（原告が負担法３条の「事業者」としての責任を負う範囲に限る。）により排出されたダイオキシン類によるものといえるかどうか。
ウ原告のように，負担法施行前の事業活動により，事業所内にのみ公害を発生させた者が負担法３条の「事業者」に該当するか。また，原告が同条の「事業者」に該当すると解することが憲法２９条，８４条や行政法令の不遡及原則に反しないかどうか。
(2)本件決定に係るその他の瑕疵の有無
ア本件決定１付記部分（今後改めて費用負担計画が策定される場合がある旨の内容）が行政行為の附款として無効でないかどうか。
イ本件決定における理由付記不備の瑕疵の有無
５争点に関する当事者の主張の要旨
別紙争点に関する当事者の主張の要旨のとおり（以下，同別紙で定義した略語を本文中においても使用する。）
第３当裁判所の判断
１前記前提事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
(1)ア本件対策地域及び現在のα団地の区域は，明治１３年頃には田又は畑であったが，明治２９年頃，Ｐ３により，一部（おおむね現在のα団地の北側３分の２の部分に当たる。）にＰ４工場が建設された。（乙１２の２・５・６，同２８，１０２８）
イＰ３は，大正６年，Ｐ４工場において，タウンセンド式（フーカーＦ型）の電解法による塩素（さらし粉）及び苛性ソーダの生産設備（電解槽４０基を含む。）を建設して操業を開始し，大正８年には，電解槽４０基を追加するなど生産設備を増強した。（乙２８）
ウ明治２０年に設立されたＰ５会社は，その後に他社を吸収合併したり商号を変更したりして，Ｐ６となり，大正１２年５月頃，Ｐ３他１社を吸収合併し，Ｐ４工場の経営を引き継いだ。同年９月１日の関東大震災の際，Ｐ４工場においては，電解槽が全部将棋倒しとなるなどの被害を受けた。
（乙２８，１０２８）
エＰ４工場の敷地は，大正１５年ころまでには，拡大されて本件対策地域及び現在のα団地の区域のほぼ全体に及び，現在のβ公園（南側）の部分以外の本件対策地域の全体に工場の建物が建てられていた。また，Ｐ６は，大正１５年秋に，Ｐ４工場の電解槽を増設して１３２台とした。（乙１１の４，同２８）


オ昭和６年ころには，本件対策地域のほぼ全体に工場建物が建ち並んでおり，現在のβ公園（南側）からβ公園（北側）の一部にかけて電槽室が存在した。また，Ｐ６は，Ｐ４工場において，昭和８年にビリター・ジーメンス電解槽８４台を新設し，昭和１２年にフーカーＦ型の電解槽をフーカーＳ型に変えた。（乙１１の４，同１２の７・８，同２８）カＰ６は，昭和１２年にＰ７株式会社が改称したＰ８に包括的に営業を譲渡し，持株会社であるＰ９株式会社（以下「Ｐ９」という。）と合併することによりＰ１０の傘下となった。Ｐ８は，同年，Ｐ１１株式会社（旧Ｐ１１）と改称した（乙第１０２８号証，第１０２９号証及び第１０３２号証。なお，被告は，Ｐ８とＰ６が合併した旨主張するが，①被告がその根拠として挙げる各社の社史等のうち，乙第１０２８号証，第１０２９号証及び第１０３２号証には，Ｐ９がＰ６を吸収合併した旨の記載があるのみでＰ８とＰ６が合併した旨の記載は見当たらないこと，②乙第１０３１号証にはＰ７株式会社とＰ６とが合併した旨の記載があるものの，乙第１０２８号証や乙第１０３２号証がＰ９とＰ６との合併の条件等について詳しく記載しているのに比して簡単な記載であって，誤記の疑いがあること，③乙第１２号証の２や乙第１０２８号証（５８９，５９０頁）にはＰ６の営業がＰ８に譲渡された旨の記載があるところ，真に両社が合併したのであれば，営業譲渡がされた旨の記載がされるのは不自然であること（これに対し，Ｐ６とＰ８の関係が営業譲渡であったと解した場合，乙第１０３１号証の上記記載は，Ｐ９がＰ６を合併し，Ｐ６の営業がＰ８に譲渡された関係を誤記したものと解することが可能である。）からして，被告の上記主張は失当である。）。
キ旧Ｐ１１は，昭和１８年３月頃，Ｐ１０の中核企業であったＰ１２に吸収合併された。（乙１２の２，同１０２８，１０３１）ク他方，大正１０年４月に設立されたＰ１３株式会社は，Ｐ４工場に隣接する場所に工場を有し，Ｐ４工場から産出される水素を利用して事業を行っていた。Ｐ１３株式会社は，大正１２年４月，Ｐ１４株式会社を合併してＰ１５株式会社と改称したものの，昭和２年３月，親会社の倒産により，Ｐ６の傘下に入り，昭和６年１２月，Ｐ１６株式会社と改称した。また，Ｐ１０傘下にあったＰ１７株式会社は，昭和１２年３月，他の会社と統合して，Ｐ１８株式会社（以下「旧々Ｐ１８」という。）となった。上記カのとおりＰ６がＰ１０傘下に入ったのを機に，昭和１２年６月，Ｐ１６株式会社は旧々Ｐ１８と合併し，さらに，同月，Ｐ１８株式会社（旧Ｐ１８）と改称した。
（以上，甲４８ないし５２，乙１２の２，同１
０２８，１０２９，１０３２，１０３８）
ケ昭和２０年４月，旧Ｐ１８は，Ｐ１２からその化学工業に関する営業を譲り受け，また，Ｐ１１（原告）と改称した（本件経営主体変更。甲第５３号証。なお，この点に関し，被告は，Ｐ１２の化学部門と旧Ｐ１８が合併した旨主張し，甲第１０２８号証等には，それに沿う記載がある。しかし，Ｐ１２の化学部門と旧Ｐ１８が合併した旨記載されているものは，いずれも各社の社史等であり，甲第５３号証の株主総会議事録と比した場合，その用語の法律的な正確さについては劣るといわざるを得ない上（しかも，原告の社史である乙第１０２８号証の５９２頁には，旧Ｐ１８がＰ１２の化学部門の営業の一切を譲り受け，同時にＰ１１と改称した旨の記載がされている。），株式会社の一部分と他の株式会社が合併するということは当時の商法上あり得ず，Ｐ１２がその後も存続していることも併せ考慮すれば，少なくとも法律上の形式としては，Ｐ１２から旧Ｐ１８に対し営業譲渡が行われたものと認められ，被告の上記主張は失当である。また，被告は，本件経営主体変更前にＰ４工場を経営していた企業と原告が同一の企業である旨の主張もするが，本件経営主体変更が営業譲渡によって行われており，本件経営主体変更前にＰ４工場を経営していた企業と原告との間で法人格の同一性がない以上，法的な意味でこれらの企業が同一であるとはいえない。）。
コ原告は，昭和２４年，企業再建整備法に基づき，油脂等の部門を分離し，分離された会社は，Ｐ１８株式会社となった。（乙１０２９）サ昭和４１年ころにおいても，本件対策地域には工場の建物が建ち並び，上記オと同じ場所に電槽室も存在する。（乙１１の４，同１２の９・１１）
シ本件対策地域の土地は，昭和４４年９月１３日に原告から住宅公団に売却された。本件対策地域は，昭和４６年ころには更地となり，その後，住宅公団によって建設されたα団地内の公共施設（学校，保育園，公園等）が存在している。（乙１１の４，同１２の４）
(2)被告が実施した本件対策地域の土壌中のダイオキシン濃度の調査地点及び調査結果は次のとおりである。
アＰ２保育園
Ｐ２保育園について，被告は株式会社Ｐ１９に委託し
て調査を実施した。その結果は，別表１のとおりである。（乙７３，７４）
イβ公園（北側）
β公園について，被告は株式会社Ｐ２０に委託して調査を実施した。その結果は，別表２のとおりである。（乙１１の７，同７３，７５）
ウβ公園（南側）
β公園について，被告は株式会社Ｐ２０に委託して２回に分けて調査を実施した。それらの結果は別表３のとおりである。（乙１１の７，同７３，７５，７６）
エＰ１小学校
Ｐ１小学校について，被告は株式会社Ｐ２１に委託して調査を実施した。その結果は別表４のとおりである。（乙１１の７，同７３，７７）２争点(1)ア（原告は，本件経営主体変更以前にＰ４工場から排出されたダイオキシン類に関して，負担法３条の「事業者」としての責任を負うかどうか。）について


(1)負担法３条は，公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者について，当該公害防止事業に係る地域において当該公害防止事業に係る公害の原因となる事業活動を行い，又は行うことが確実と認められる事業者とする旨定めている。この負担法に基づく事業者の費用負担は，環境基本法８条１項に規定する事業者の責務を根拠として同法３７条の規定により事業者に課せられる公法上の特別負担であり，その性質は，広い意味での原因者負担であると解されることからすれば，負担法３条の事業者とは，公害の原因となる事業活動を過去，現在，未来のいずれかの時点で行い，又は行うことが確実な者自身をいうのが原則であり，これらの者と法人格を異にする者は，この者が公害の原因となる事業活動を行ったのと同視し得ることその他特段の事情のない限り，負担法３条の事業者には該当しないというべきである。
前記前提事実(2)ウ及びケによれば，本件公害防止事業は，ダイオキシン類により汚染された本件対策地域の土壌について，ダイオキシン類への暴露を防ぐため覆土等を行うものであり，また，前記１(1)シのとおり，本件対策地域には住宅団地内の公共施設が存在しており，そこでは現在ダイオキシン類が発生するような事業活動が行われておらず，今後そのような事業が行われることが予定されていないことも明らかであることからすれば，本件公害防止事業に係る負担法３条の事業者となり得るのは，本件対策地域の汚染の原因となっているダイオキシン類を排出する事業活動を過去に行った事業者に限られる。
ところで，被告は，Ｐ４工場から排出されたダイオキシン類が本件対策地域の公害の原因であることの理由として，要するに，①本件対策地域では，明治以降Ｐ４工場のみが操業を行っており，Ｐ４工場ができる前もＰ４工場が撤去された後もダイオキシン類が排出されるような活動は行われていないこと，②本件対策地域で検出されたダイオキシン類の同族体及び異性体の比率並びに本件対策地域でダイオキシン類と共に発見された物質の状況が，Ｐ４工場で行われていた食塩電解工程から発生するダイオキシン類の同族体及び異性体の比率並びに食塩電解工程から発生する他の物質やＰ４工場から排出されたと考えられる物質の状況と合致することを主張するのみであり，本件対策地域の公害の原因となるダイオキシン類が，専ら本件経営主体変更以降現在までに排出されたものであることについて主張立証していない。また，本件対策地域の汚染の原因であるダイオキシンが食塩電解工程に由来するものであることについては相当の蓋然性をもって認められるとしても，そのダイオキシンがどのような経緯で本件対策地域を汚染するに至ったか（通常の操業時に排出されたものの蓄積によるのか，何らかの事故等の際に集中的に排出されたものか，また，スラッジや懸濁液が工場から排出されて直接土壌を汚染したのか，スラッジ等が付着したコンクリートガラ等が埋立てに用いられて土壌を汚染したのか等）についてそれを相当の蓋然性をもって認めるに足りる証拠はなく，したがって，本件全証拠によっても，本件公害防止事業の対象となった土壌汚染につき，本件経営主体変更後の時期におけるＰ４工場の操業に伴って排出されたダイオキシン類によって本件対策地域が汚染されたものであると認めるには足りない。むしろ，被告も，本件対策地域では，大正時代から食塩電解工程が稼働しており，それにより発生した大量の汚泥（スラッジ）が電解槽のメンテナンス等の際に排出されたものと考えられるし，原告の主張するように，電解プラントから排出された懸濁液等が公共河川に排出されていたとしても，高度なプラント設備がいまだ使用されていなかったことなど当時の技術的水準や公害に対する認識の低さを考えれば，大正年間から排出され続けた懸濁液から分離した汚泥が排水路や周辺土壌に付着，蓄積したことが容易に推定でき，さらに，関東大震災の際，Ｐ４工場の全ての電解槽が将棋倒しになったことにより電解液が流出したこと等も汚染につながった旨主張しているところであって，そうであるとすれば，本件経営主体変更前に本件対策地域の汚染が生じていた可能性が高い。そうすると，Ｐ４工場が操業していた期間の全期間について同じ事業者がＰ４工場を経営していたのであればこの事業者を本件公害防止事業について負担法３条の事業者とすることができるものの，そうでない限り，その操業期間の一部の期間，特に本件経営主体変更後の期間においてＰ４工場を経営していた事業者を本件公害防止事業について負担法３条の事業者とすることは，原則として，できないことになる。そして，前記１(1)ケのとおり，本件経営主体変更は，Ｐ１２から原告に対する営業譲渡によって行われており，本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業と原告との間に法人格の同一性はないのである。これらによれば，原告に，本件経営主体変更以前の期間も含めＰ４工場が操業していた全期間又はほとんどの期間について，ダイオキシン類を自ら排出したものと同視できるといった負担法３条の事業者としての責任を負うべき特段の事情が認められない限り，原告を本件公害防止事業に係る負担法３条の事業者とすることはできず，上記特段の事情が認められない限り，原告を本件公害防止事業の費用の負担者と定め，また，それに基づいて費用の負担額を定めた本件決定は，違法であるといわざるを得ない。
(2)被告は，①    本件経営主体変更は実質的には合併と解すべきである，②本件経営主体変更の際，原告は，実質的に本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業の法人格を承継したというべきである，③本件経営主体変更の前後で事業者としての社会的実体が実質的に同一であるから原告は本件経営主体変更前に排出されたダイオキシン類に関しても負担法３条の事業者となるなどと主張するが，これらの主張が，公害の原因者と別の法人格を有する者が負担法３条の事業者としての責任を直接負うとの解釈を前提とするものであれば，上記(1)に照らし，いずれも失当である。もっとも，上記①ないし③の主張は，上記(1)の特段の事情があることを主張するものと解することもできるところ，本件公害防止事業に関し，原告に負担法３条の事業者としての責任を負うべき特段の事情が認められるかどうかについては，後記(4)において検討する。


(3)アまた，被告は，Ｐ１２から原告に対する化学部門の営業譲渡の際，明示又は黙示に，Ｐ１２の化学部門が負う一切の債務を引き受ける旨の約定があった旨主張するが，この点を認めるに足りる証拠はない。被告は，社史等の記載上，本件経営主体変更が合併であったか営業譲渡であったかの区別があいまいになっているのは，化学部門に属する一切の資産及び負債を含めて営業権を包括的に移転させることが本件経営主体変更の目的であったからであるとして，このことを上記約定があったことの根拠とするが，上記社史等の記載があいまいなのは，会社関係者その他一般向けの文書であるという性質からして，必ずしも法律的に正確な用語が使用されなかったためであると解するのが相当であり，また，営業が包括的に譲渡される場合でも，その部門に関係する負債が営業と共に譲渡されるかどうかは，譲渡契約の内容によるといわざるを得ないのであるから，被告主張の上記事情が，原告による債務引受の事実があったことの根拠になるとはいえない（なお，被告は，乙第１２号証の２に，昭和１２年のＰ６から旧Ｐ８への営業譲渡の際及び本件経営主体変更の際に，いずれも営業包括譲渡がされた旨の記載があるところ，前者の際には，債務の引受けもされたこと（乙第１０２８号証の５９０頁）からすれば，後者の際も債務の引受けがあったはずであると主張するが，上記のとおり，営業の包括譲渡といっても必ずしも債務の引受けを伴うとはいえないことに加え，乙第１０２８号証の５９２頁においては，債務の引受けがあった旨の記載がないことに照らし，上記主張は失当である。また，被告は，本件経営主体変更の際に株主総会の決議がされていることは，本件経営主体変更が実質的には合併であったからであると主張するが，甲第５３号証によれば，本件経営主体変更を決定した原告の株主総会（昭和２０年３月２９日）において，特別決議が必要とされたのは，定款変更の決議のためであったことが認められるから，上記主張も失当である。）。
イさらに，被告は，原告が商法１７条１項の責任を負うと主張するが，営業譲受人が同項の責任を負うのは，同項の文言からも明らかなように，商号を続けて使用する場合（平成１８年法律第８７号による改正前の同法２６条１項の商号を続用する場合というのも同趣旨と解される。）であり，前記１(1)ケによれば，原告は，本件経営主体変更前のＰ１２という商号を続けて使用したわけではないから，被告の上記主張は失当である。被告は，本件のようにＰ１１という商号が長年にわたって使用され，同種の営業を行ってきた等の事情がある場合には，原告において同項の責任を負うべきであるなどと主張するが，同項により営業譲受人が責任を負う趣旨は，営業譲受人が商号を続用することによって，営業上の債権者をして自らが債務者であるような信頼を生じさせる外観的事実を作出したことにあるところ，本件においては，Ｐ４工場を経営する企業は，前記１(1)キ及びケのとおり，Ｐ１２という商号を約２年にわたり用いていたのであるから，営業譲受人が，その後になって，以前使用されていたＰ１１という商号を再び使用したからといって，債権者の信頼を生じさせるような外形的事実を作出したということはできないのであり，被告の上記主張は失当である。(4)被告は，原告が本件経営主体変更前に排出されたダイオキシン類について負担法３条の負担者としての責任を負うべき事情として，Ｐ４工場における事業が実質的には同一の主体によって行われてきたことを主張する。確かに，前記１(1)及び証拠（乙１２の２，同１０２８，１０３０，１０３４の１・２）によれば，(ア)Ｐ４工場においては，明治時代から昭和４５年頃まで，その工場の区域を拡大させつつ，食塩電解工程を含む事業が行われ，同種の商品が生産されてきていること，(イ)原告の社史においてもＰ４工場の創立以来の経緯が記載されていること及び(ウ)Ｐ６の社章と原告の社章が同一のデザインのものであることが認められ，これらによれば，Ｐ４工場における事業は，明治以来，その経営主体となる企業は変動しつつも，連続性を有する一つの事業部門として事業活動を行ってきたということができる。しかし，企業においてある事業部門がある程度の独立性をもって存在しているとしても，その経営方針を最終的に決定するのは一般的には企業自体であるし，また，その収支が帰属するのも企業自体であることからすれば，その事業により生じた公害の責任を負うべき原因者は，その公害を発生させた企業であるのが原則であることに変わりはなく，法人格を異にする者の排出したダイオキシン類について原告が負担法の責任を負うべき特段の事情があるというためには，①法人格が全くの形骸にすぎない場合や②    法律の適用を回避するために新たな会社を設立したなど法人格を濫用したというべき場合等でなければならないというべきである。
そして，前記１(1)キ及びクによれば，Ｐ１２と原告は，本件経営主体変更時においては，共にＰ１０の傘下にあったことが認められるものの，法人格が全くの形骸にすぎなかったという事情は見当たらない。また，乙第１０２８号証，第１０３１号証によれば，旧Ｐ１１がＰ１２に吸収合併され，その後旧Ｐ１８に営業譲渡を行うに至った経緯は，太平洋戦争による戦時統制経済下において，炭鉱業と化学業を兼営していた旧Ｐ１１は，石炭の増産の要求に応えるため大資本を有するＰ１２と合併することが相当であるとされ，この際に，旧Ｐ１１が炭鉱業と化学業を兼営する効果が失われてきていたことから化学部門を独立させて別会社を設立することも検討されたものの，化学部門を独立させる基盤が十分でなかったことから，将来は独立させることも考慮に入れつつ，化学部門も併せてＰ１２に合併されたところ，Ｐ１０内での事業再編といった観点から，合併の約２年後に至り，Ｐ１２の化学部門が同じく化学業を営んでいた旧Ｐ１８に営業譲渡されたというものであることからすると，本件経営主体変更の際に，法人格が濫用されたという事情は見当たらない（Ｐ１２に合併された際に，将来の分離が検討されていたという事情は認められるが，この事情をもって法人格の濫用がされたとは到底いえない。）。
したがって，Ｐ４工場における事業がある程度の独立性を持って引き続き行われてきたという事情があったとしても，原告が本件経営主体変更前のＰ４工場の事業に関し，負担法３条の責任を負うべき特段の事情があるということはできない。
その他，原告と原告より前にＰ４工場を経営していた企業の法人格が異なることを前提としつつ，上記特段の事情を認めるに足りる証拠は見当たらない。


(5)ア被告は，原告のみがＰ４工場で操業してきたという事実を原告が争わなかったことから，この事実を自白したとみなされる（民訴法１５９条１項）と主張する。しかし，原告は，本件の弁論終結までに上記事実と反する主張をしているのであるから，同項の効果は生じない。イ被告は，本件訴訟の経緯に鑑み，本件経営主体変更以前のＰ４工場の経営主体が原告とは異なる法人である旨の主張をすることが，訴訟上の信義則（民訴法２条）に反し許されないと主張する。そして，本件訴訟において，被告は，本件決定の適法性の主張の前提として，原告及びその前身たる企業だけが明治時代以降Ｐ４工場を経営してきた旨主張したこと，原告も，平成２２年６月２日に一旦弁論終結をした時点までは，その点について特に争っていなかったことは当裁判所に顕著な事実である。しかし，原告は，平成２２年６月２日の弁論終結の前の時点で本件経営主体変更時に法人格が承継されたという事実を明示的に認めていたわけではなく，この点は単に争点とされていなかったにすぎない。また，行政処分の取消訴訟においては，処分の適法性について被告が主張立証責任を負うべきであると解されるところ，本件決定の前提である原告及びその前身として同一性を有する企業だけが明治時代以降Ｐ４工場を経営してきたという点は，上記(1)ないし(4)で説示したとおり誤りであり，しかも，この点については，乙第９号証によれば，平成１８年１２月１３日に開催されたダイオキシン部会において委員からＰ３と原告との関連についての質問がされたのに対し，事務局において，社史によると合併を繰り返したがつながっていることが確認できる旨の誤った回答を十分な調査に基づかずにしている（同月２８日に開催されたダイオキシン部会には，本件経営主体変更が営業譲渡である旨記載されている乙第１２号証の２が提出されており，本件決定前に，本件経営主体変更の性質について更に調査することは十分可能であったはずである。）といわざるを得ないのであって，この点が争点とされなかったことが専ら原告の責めに帰すべき事由によるものとはいえない。これらによれば，平成２２年６月２日に一旦弁論が終結されたとはいえ，弁論再開の後に，原告において原告が本件経営主体変更前にＰ４工場を経営していた企業と法人格を異にする旨主張することが，信義則に反して許されないとまではいえない。
(6)以上のとおり，原告は，本件経営主体変更前のダイオキシン類の排出について負担法３条に基づく責任を負うとはいえず，そうすると，本件対策地域において検出され，公害の原因となっているダイオキシン類が原告の事業活動によって排出されたものと認めることはできないから，本件決定は違法であり，取り消されるべきものである。
第４結論
よって，本件決定を取り消すこととし，訴訟費用の負担について行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      川神    裕
裁判官      内野俊   夫
裁判官      須   賀   康太郎
（別紙）
関係法令の定め
１ダイオキシン法の定め
(1)都道府県知事は，当該都道府県の区域内においてダイオキシン類による土壌の汚染の状況が７条の基準のうち土壌の汚染に関する基準を満たさない地域であって，当該地域内の土壌のダイオキシン類による汚染の除去等をする必要があるものとして政令で定める要件に該当するものをダイオキシン類土壌汚染対策地域（以下「対策地域」という。）として指定することができる（２９条１項）。
(2)都道府県知事は，対策地域を指定したときは，遅滞なく，ダイオキシン類土壌汚染対策計画（以下「対策計画」という。）を定めなければならない（３１条１項）。
(3)対策計画においては，次に掲げる事項のうち必要なものを定めるものとする（３１条２項）。
ア対策地域の区域内にある土地の利用の状況に応じて，政令で定めるところにより，次に掲げる事項のうち必要なものに関する事項（同項１号）(ア)ダイオキシン類による土壌の汚染の除去に関する事業の実施に関する
事項（同号イ）
(イ)その他ダイオキシン類により汚染されている土壌に係る土地の利用等により人の健康に係る被害が生ずることを防止するため必要な事業の実施
その他必要な措置に関する事項（同号ロ）
イダイオキシン類による土壌の汚染を防止するための事業の実施に関する事
項（同項２号）
(4)対策計画に基づく事業については，負担法の規定は，事業者によるダイオキシン類の排出とダイオキシン類による土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合に，適用するものとする（３１条７項）。
２負担法の定め
(1)この法律において「公害防止事業」とは，次に掲げる事業であって，事業者の事業活動による公害を防止するために事業者にその費用の全部又は一部を負担させるものとして国又は地方公共団体が実施するものをいう（同法２条２項）。
ア（略）（同項１号，２号）
イ公害の原因となる物質により被害が生じている農用地若しくは農業用施設又はダイオキシン類（ダイオキシン法２条１項に規定するダイオキシン類をいう。）により土壌が汚染されている土地について実施される客土事業，施
設改築事業その他の政令で定める事業（同項３号）
ウ（略）（同項４号，５号）
(2)公害防止事業に要する費用を負担させることができる事業者は，当該公害防止事業に係る地域において当該公害防止事業に係る公害の原因となる事業活動を行い，又は行うことが確実と認められる事業者とする（同法３条）。(3)公害防止事業につき事業者に負担させる費用の総額（以下「負担総額」という。）は，公害防止事業に要する費用で政令で定めるもの（以下「公害防止事業費」という。）の額のうち，費用を負担させる全ての事業者の事業活動が当該公害防止事業に係る公害についてその原因となると認められる程度に応じた額とする。（同法４条１項）
(4)公害防止事業が上記(1)イ等に係る公害防止事業である場合において，その公害防止の機能以外の機能，当該公害防止事業に係る公害の程度，当該公害防止事業に係る公害の原因となる物質が蓄積された期間等の事情により上記(3)の額を負担総額とすることが妥当でないと認められるときは，上記(3)の規定にかかわらず，上記(3)の額からこれらの事情を勘案して妥当と認められる額を減じた額をもって負担総額とする。（同条２項）


(5)施行者は，６条１項の規定により費用負担計画を定めたときは，９条２項に規定する者を除き，当該費用負担計画に基づき費用を負担させる各事業者及び事業者負担金の額（負担総額が設置費と管理費とに区分されているときは，設置費に係る事業者負担金の額。以下この条において同じ。）を定めて，当該各事業者に対し，その者が納付すべき事業者負担金の額及び納付すべき期限その他必要な事項を通知しなければならない（同法９条１項）。３公害防止事業費事業者負担法施行令（以下「負担法施行令」という。）１条３
項の定め
上記２(1)イの政令で定める事業は，次のとおりとする。
(1)（略）（同項１号，２号）
(2)ダイオキシン類による土壌の汚染の状況がダイオキシン法７条の基準のうち土壌の汚染に関する基準を満たさない地域であって，上記１(1)の政令で定める要件に該当する地域内にある土地について行う上記１(3)ア(ア)及び(イ)並びにイに規定する事業（事業者によるダイオキシン類の排出とダイオキシン類による土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合において実施されるものに限る。）（同項３号）
（別紙）
争点に関する当事者の主張の要旨
１争点(1)ア（原告は，本件経営主体変更以前にＰ４工場から排出されたダイオキシン類に関して，負担法３条の「事業者」としての責任を負うかどうか。）に
ついて
(1)被告
ア原告は，明治２０年にＰ５株式会社として設立されて以来，他の企業を合併し社名を変更したＰ６株式会社（以下「Ｐ６」という。），明治２９年頃に設立され，Ｐ６と大正１２年に合併したＰ３，昭和１２年４月にＰ６を吸収合併したＰ８株式会社（以下「Ｐ８」という。なお，乙第１２号証の２等には，昭和１２年４月にＰ６がＰ８に対し，営業を包括譲渡した旨の記載があるが，同号証の出典である原告の社史の他の部分によれば，Ｐ８による吸収合併であったと認められる。），同社が同年１２月に改称し昭和１８年にＰ１２株式会社（以下「Ｐ１２」という｡)に吸収合併されるまで存在したＰ１１株式会社（以下「旧Ｐ１１」という。），Ｐ１２，原告と長期間にわたり連綿と経営が続けられてきた同一の企業である。このことは，原告の本件訴訟におけるこれまでの主張においてこれらの企業によるＰ４工場の操業と原告によるＰ４工場の操業が区別されていなかったこと，原告の社史の記載，同一の社章が使用されていること，Ｐ４工場の位置が変わっていないこと等からも明らかである。
イ(ア)乙第１２号証の２等には，Ｐ１２の化学部門が原告の前身である旧Ｐ１８株式会社（大正１０年４月にＰ１３株式会社として設立された会社で，昭和１２年６月から昭和２０年４月１日にＰ１１株式会社と改称するまでその名称であった。以下「旧Ｐ１８」という。）に対し営業譲渡をした旨の記載があるが，同号証の出典である原告の社史の他の部分やＰ１８株式会社（昭和２４年に原告から分離した会社。以下「Ｐ１８」という。）の発行した社史等には，昭和２０年４月１日に，旧Ｐ１８とＰ１２の化学部門が合併した旨記載されており，本件経営主体変更は，両社の合併というべきである（今日の吸収分割であるが，当時はそのような法制度は存在しなかった。）。
なお，社史の記載は，法的な観点からは不正確な点も含まれる可能性はあるが，証拠としての価値は失われない。他方，昭和２０年３月２９日付けの株主総会議事録には，議案の題名が記載されているだけであるが，もし，その議案の内容に包括的な債権債務の移転を定めるものが含まれていれば，実質的には合併というべきである。昭和１２年のＰ６からＰ８への営業包括譲渡は，形式的には営業譲渡であるとしても，包括的な債権債務の移転の定めを含み，実質的には合併であったというべきことからすれば，本件経営主体変更の際も実質的には合併であったというべきである。また，昭和２５年法律第１６７号による改正前の商法２４５条１項によれば，他の会社の営業の一部の譲受けには株主総会の議決は不要であったにもかかわらず，本件経営主体変更の際に株主総会の議決がされているのは，本件経営主体変更が実質的には合併であったからに他ならない。(イ)仮に，本件経営主体変更が，形式的には営業譲渡であるとしても，その際に旧Ｐ１８と統合されたＰ１２の化学部門は，明治２０年４月に創設されたＰ６を前身とし，化学部門として独立性を有していた旧Ｐ１１であって，本件経営主体変更により，旧Ｐ１１は，Ｐ９傘下にあり，かつての子会社であった旧Ｐ１８の法人格を借用することによって，実質的に復活したのであるから，旧Ｐ１１又はＰ１２の法人格は，実質的には原告に承継されているというべきである。営業譲渡という方式が採られたのは，会社分割という法制度がなかった当時，会社を実質的に分割する方法として借用されたものにすぎず，営業譲渡という方式が採られたことをもって法人格の承継を否定するのは相当ではない。
ウ原告の社史によれば，本件経営主体変更が合併であるのか営業譲渡であるのかはあいまいであるが，これは，本件経営主体変更が同じＰ１０内の企業の整理，統合であり，合併か営業譲渡かという法形式が余り重視されていなかった上，化学部門に係る一切の資産及び負債を含めて営業権を包括的に引き継がせることが目的であり，そのことが当然の前提となっていたからであると解される。したがって，本件経営主体変更が営業譲渡であったとしても，その譲渡においては，一切の債務の引受けが明示又は黙示に含まれていたと考えるのが合理的であり，Ｐ１２の化学部門の債務は当時認識されていなかったものも含めて，全て原告が引き受けていると解すべきである。そうすると，原告は，Ｐ１２の化学部門又はその前身たる企業がＰ４工場を操業していた当時排出したダイオキシン類を原因としてこれらの企業が負担法３条の「事業者」として負う責任を負うというべきである。また，原告が旧Ｐ１１と同じ商号を使用し，同一の社標を使用していることは，旧Ｐ１１の債務を引き受ける意思を表示したものというべきである。


エＰ６は，昭和１２年にＰ８に吸収合併されたが，同社は，同年１２月に社名を「Ｐ１１株式会社」に改称した後，昭和１８年４月にＰ１２に吸収合併されるまで，「Ｐ１１株式会社」という商号を使用していた（旧Ｐ１１）。原告は，昭和２０年４月以降，以前と同一の「Ｐ１１株式会社」という商号を使用しているから商法１７条１項（同旨の内容を定める平成１８年法律第８７号による改正前の２６条１項を含む。以下同じ。）に基づく責任を負う。商法１７条１項の対象となる債務は，企業取引によって生じたものに限られず，その不履行に基づく損害賠償債務や不法行為及び不当利得によって生じたものでも良いとされており，負担法に基づく費用の負担もこれに該当する。原告は，営業譲受人が営業譲渡人の使用していた商号を引き続き使用する場合ではなく，営業譲渡人が過去に一時使用したにすぎない商号を使用する場合には同項の適用はない旨主張するが，本件は，従前から肥料等の製造販売において国内有数の企業であった旧Ｐ１１の信用を利用，維持し，その知名度を利用する目的のもとに，同じ商号を再び使用し，同一の社標を使用した場合であるから，商号の続用に当たると解すべきである。したがって，原告は，旧Ｐ１１又はその前身たる企業がＰ４工場を操業していた当時排出したダイオキシン類を原因としてこれらの企業が負担法３条の「事業者」として負う責任を負うというべきである。オ負担法の趣旨からすれば，負担法に基づき費用負担を求めるべき事業者とは，公害の原因となる事業活動を行うだけの社会的実体を有し，かつ，公害防止費用の負担を求めるに足りるだけの社会的実体を有するものであれば，足りるのであり，厳密な意味での法人格を有するものに限定する必要はない。そして，ある事業を行う事業者の法人格が継承されず，従前とは法人格を異にするに至ったとしても，事業者としての社会的実体が実質的に同一であると認められる限り，負担法に基づく費用負担を免れることはできない。そうすると，大正時代から名称は異なるにせよ実質的に同一の企業である原告が，その営業の一環としてＰ４工場において食塩電解工程を稼働させ，ダイオキシン類を排出したのであるから，原告が負担法による費用負担の責任を負うのは当然である。
また，営業譲渡の介在により，法人格の継承が認められないとしても，本件経営主体変更の際には，営業包括譲渡がされたのであり，それは企業組織が財産と一体となって移転したものであるから，営業の一環として工場を操業し，公害の原因物質を排出しながら利益を上げてきた事業者という社会的実体も原告に移転したというべきであり，原告が費用法に基づく費用負担をすべきなのは当然である。
負担法は，公害が環境に及ぼす有害な結果の重大性に鑑み，公害防止事業に要する費用を当該公害の原因を作出した者に負担させることを企図しているものであるから，その事業活動が公害の原因となった者は広く負担法３条の「事業者」に該当するというべきであり，負担法は，公害防止事業に係る事業活動を行った事業者と費用負担の対象となる事業者との「事業者としての同一性」を要求しているにとどまり，原因者と負担者の法人格が同一であることまでを要求しているものではないと解すべきである。本件経営主体変更時に営業譲渡の対象となったＰ１２の化学部門はもともと旧Ｐ１１がＰ１２に合併されたものであり，これらの一連の組織再編行為に着目すれば，旧Ｐ１１の法人格は，Ｐ１２との合併により，Ｐ１２に吸収されて一時的に消滅したが，その実質は，Ｐ１２という法人格の中で同一性を保ったまま潜在的に存続しており，それが旧Ｐ１８に承継され，承継後の旧Ｐ１８から本来のＰ１８部分が分離して，旧Ｐ１１は再びＰ１１株式会社としての法人格を取得することとなったのであり，これにより，旧Ｐ１１の法人格が実質的に復活したと解すべきものである。したがって，一時的に法人格の断絶があったとしても，実質的に見れば，旧Ｐ１１と原告は同一の事業者といえる。本件を実質的に見れば，長年にわたり，同一の工業施設，設備を用いて食塩電解工程を操業し，同様の製品を継続的に製造してきた企業が，Ｐ１０内の位置付けや内外の経済事情等に対応して，単にその名称の変更を繰り返してきたものと評価できる。しかも，その企業は，その大半の時期をＰ１１株式会社という同一の社名を用いて営業を継続してきた。したがって，仮に，形式的な法人格の継承が認められなかったとしても実質的な事業者としての地位の承継はあるといわざるを得ない。
カ被告は，本件決定１に，前記前提となる事実(2)コ(イ)ａのとおりの理由を付しており，また，本件訴訟においても，Ｐ３から原告に至るまでＰ４工場を経営していた企業を含む原告のみがＰ４工場において操業してきた旨主張してきたが，原告は，これに対して何ら認否，反論をしなかった。これによれば，原告は，被告の主張する事実を自白したとみなされるべきであり（民訴法１５９条１項），Ｐ３やＰ６が原告とは異なる法人であるとする原告の主張は排斥されるべきである。
また，原告は，本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業が原告とは異なる法人である旨の主張をする機会が十分あったにもかかわらず，長期間そのような主張をしてこなかったばかりか，本件訴訟においては，大正時代から原告がＰ４工場において食塩電解工程を継続して操業してきたなどというそれと矛盾する主張さえしてきた。訴訟法上の信義則（民訴法２条）の観点からは，本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業が原告とは異なる法人である旨の主張は許されるべきものではない。原告は，本件訴訟において，主張の大部分を本件対策地域の汚染の原因となったダイオキシン類が本件経営主体変更前も含むＰ４工場の操業によって発生したものであるかどうかに費やしてきた。これは，原告が自らをＰ３やＰ６などと同一の法人であると考えていたからに他ならない。
(2)原告


ア原告の前身は，旧Ｐ１８である。同社は，昭和２０年３月２９日開催の臨時株主総会において，①Ｐ１２の化学工業に関する営業譲受（同年４月１日予定）及び②定款変更（商号及び目的の変更）を決議し，Ｐ４工場などで稼働していたＰ１２の化学部門を譲り受け，商号をＰ１１株式会社と変更した。原告は，この本件経営主体変更の際，初めてＰ４工場を承継したのであり，それ以前にＰ４工場で事業を行っていたＰ３，Ｐ６，Ｐ８等とは法人格を異にする。なお，本件経営主体変更は，Ｐ１２から原告への化学部門の営業譲渡であり，同社との合併ではない。
原告と本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業の法人格が同一かどうかは純粋な法的問題であり，経済論や事実論と混同してはならない。本件においては，本件経営主体変更当時の登記簿が既に廃棄されているため，この点を判断するための唯一の証拠は，原告の昭和２０年３月２９日付けの株主総会議事録である。なお，被告は，本件訴訟における原告の準備書面の記載から，原告がＰ３，Ｐ６等と同一の法人格を有することを前提としていたと主張するが，これは揚げ足取りにすぎない。
イ被告は，本件経営主体変更が法形式的には営業譲渡であるとしても，実質的には人格が承継されている旨の主張をするが，上記のとおり，法人格の承継は法的な概念であり，営業譲渡が実質的には合併であって，法人格を承継するということはあり得ない。
次に，被告は，本件経営主体変更の際の営業譲渡には，旧Ｐ１８の債務の一切の引受けが明示又は黙示に含まれていたと考えるのが合理的であると主張するが，債務の引受けの効果は，法的な手段が執られなければ生じないのであり，負担法に基づく費用負担の債務が営業譲渡により引き受けられるということは，ダイオキシン類の存在が認識されておらず，負担法も成立していなかった昭和２０年においてはあり得ない。
また，被告は，商法１７条１項により，原告が旧Ｐ１１が負担していた債務を負う旨主張するが，同項の趣旨及び文理によれば，同項は営業譲受人が営業譲渡人の商号を使用している場合に適用されるのであって，本件のように営業譲受人が，営業譲渡人が過去に一時使用したにすぎない商号を使用する場合には適用されないことは明白である。また，営業上発生した債務についての債権者の信頼の保護という同項の趣旨からすれば，負担法による費用負担の債務を営業譲受人に負担させる必要はない。
さらに，被告は，負担法の趣旨からして，大正時代から昭和４５年まで同一の企業としてＰ４工業の操業によりダイオキシン類を排出してきた原告が負担法の費用負担の責任を負うべきである旨主張するが，負担法は，事業費の負担者を「事業者」と定め，原因者と法人格を同一とするかどうかによってその範囲を限定しているのであるから，失当である。加えて，被告は，前記前提事実(2)コ(イ)ａの処分理由について擬制自白が成立する旨主張するが，原告は，上記処分理由について争っているのであり，擬制自白は成立しない。また，本件訴訟においては，従前，本件対策地域において確認されたダイオキシン類がＰ４工場における食塩電解工程により発生したものであるかが最大の争点とされたため，原告は，その点について集中して主張立証をしてきたが，裁判所の示唆もあり，これに加えて本件経営主体変更以前にＰ４工場を経営していた企業の責任までは原告が負担しない旨をも主張することとなったものであり，このことが信義則に反するものではない。
ウ本件決定は，本件対策地域にＰ４工場以外の汚染源がなく，Ｐ４工場を操業したのが原告のみであることから，原告が本件対策地域において確認されたダイオキシン類の唯一の排出原因者であるとして，原告に公害防止事業に要する費用の全額（汚染を引き起こした時期を考慮して４分の１を減額している。）を負担させている。しかし，上記アのとおり，Ｐ４工場を稼働させていたのは原告のみではないことからすれば，原告が本件対策地域において確認されたダイオキシン類の唯一の排出者であるとはいえず，むしろＰ４工場を操業していた原告以外の事業者が食塩電解工程によりダイオキシン類を発生させた蓋然性が高いのであり，原告が公害防止事業に要する費用の全額を負担する理由はないから，本件決定は取消しを免れない。２争点(1)イ（本件対策地域のダイオキシン類による土壌汚染が，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業の事業活動（原告が負担法３条の「事業者」としての責任を負う範囲に限る。）により排出されたダイオキシン類によるものといえるかどうか。）について
(1)被告
アダイオキシン法３１条７項について
ダイオキシン法３１条７項は，国民の健康保護と事業者の負担の調和を図る趣旨の下，事業者によるダイオキシン類の排出とダイオキシン類による土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確であることを求めているのであり，同項の適用が認められるためには，一点の疑いも許されないような厳密な意味での因果関係の存在まで認められる必要はなく，科学的知見に基づいて，事業者による排出と汚染との因果関係が高度の蓋然性をもって明確に推定されることで足りると解すべきである（最高裁昭和４８年（オ）第５１７号同５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁参照）。なお，ここでいう科学的知見とは，自然科学的知見に限られるものではなく，統計的手法による知見も含むと解すべきである。そして，ダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンを比較検討し，既知のパターンのいずれに属するか又はそのいずれでもないかを明らかにするプロセスを経てダイオキシン類の発生源を特定することは科学的な手法に基づく推定方法である。本件決定は，以下のとおり，ダイオキシン類の排出と土壌汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確である結果されたものである。
イ本件対策地域の汚染状況について
(ア)本件対策地域は，Ｐ３がＰ４工場を設置し，操業を開始するまでは田畑等であり，同社を承継した原告が昭和４５年にＰ４工場を撤去するまで，原告及びその前身たる企業だけが同地において操業していた。これは，過去の地図等により明らかである。
(イ)ダイオキシン類による汚染土壌は埋土層から確認され，汚染の深さは２ｍから４ｍ程度まで広範囲にわたっていることから，汚染土壌はＰ４工場を撤去し更地化する時点において，既に地中に存在していたものと考えられる。


本件対策地域はもともと砂地の土壌であるところ，本件対策地域の土壌調査の結果は砂質の層の上に埋土層が存在し，これは埋立てによるものと推定できる。ダイオキシン類は埋土層から確認されているところ，土壌中の無機物質分析調査によると，鉛，マンガン，銅，亜鉛等の金属成分が高く，人為由来の工業活動に起因する工程が汚染原因と推定された。また，同様の調査において，かつて食塩電解工程が行われていた場所の土壌から高濃度の塩素が検出されたこと，かつて苛性ソーダ生産を目的としていた地点の土壌がアルカリ性を示しナトリウムの濃度が高いこと，かつて硫酸を取り扱っていた地点の土壌が酸性を示し鉄，銅，亜鉛等の金属成分が高いこと，ダイオキシン類に汚染されている土壌では，鉛の濃度が高いことなどが判明し，これらからもＰ４工場から排出された物質により土壌が汚染されていることが推認される。
高濃度のダイオキシン類の発見された土壌は，いずれも全体にコンクリートガラ，ガラ，レンガ片等が混入した土壌であって，これらは，Ｐ４工場が操業していた時期又は本件対策地域の土地が原告から旧日本住宅公団（現在の独立行政法人都市再生機構。以下「住宅公団」という。）に引き継がれた後に，Ｐ４工場の施設・建物等を解体した後の廃棄ガラ，敷地内の残土，産業廃棄物であるガラ等を用いて土地が造成されたことを裏付けている。土壌中のガラが土地の深部からも発見されていることは，それらの廃棄物がＰ４工場内の溝や池などの底に廃棄されたことを表している。なお，γ公園で外部から搬入された土壌が汚染の原因とされていることについては，同公園の事例は地表面に近い地点に汚染がみられる点や同公園は公有水面を埋め立てたものであり，εが管理する公園として継続使用されている点，埋立て用材として使用した土砂に汚染があった可能性が高い点において本件の場合とは異なる。
(ウ)原告は，食塩電解工程がダイオキシン類発生の主たる原因であるとすると，ダイオキシン類がＰ２３株式会社が所有し又は所有していた土地（以下「Ｐ２３の敷地」という。）から検出されていること，食塩電解工程があった場所以外のＰ４工場全体のかなり深い地域から検出されていること，搬入土壌である表層部からも検出されていることの説明ができないという。しかし，Ｐ２３の敷地のうち，ダイオキシン類が検出されたのはＰ４工場にごく近接した部分であり，何らかの原因により，Ｐ４工場内にあった土砂ないしスラッジ（汚泥）が他の鉱さいなどと共に当該地に移置された可能性が高いと解される。また，Ｐ１小学校，β公園（北側）及びβ公園（南側）の表層から２ｍ程度までの汚染は，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業が食塩電解工程で非意図的に生成されるダイオキシン類を含んだスラッジを同工程（電解槽）の近辺に廃棄したもの又は近辺の土壌中にスラッジを含んだ電解液等が漏出したものが主な原因であると推定される。さらに，β公園（南側）の表層から３ｍないし４ｍ程度の汚染は，電解工程後の懸濁液を流していた排水路又は貯留地に沈殿又は持ち込まれたスラッジが主な原因であると推定される。加えて，Ｐ２保育園の表層近くから発見された汚染された土壌は，原告から住宅公団への土地の引渡し後に行われた土地の平準化（Ｐ４工場内に存在した土壌を用いて行われた。）により，汚染した土壌が移動したものと推定される。以上によれば，原告の上記主張は失当である。
(エ)原告がＰ４工場を撤去した後に搬入された土壌は極めて少量である。客土による盛土は，０．１ｍから１．８５ｍであり，団地内の一部に局所的に実施されたものである。標高図によっても，原告から住宅公団への引渡時の標高と住宅公団による造成後の標高はほとんど変わっていない。Ｐ２保育園の深さ約１ｍから約１．５ｍにわたる土壌は，コンクリートガラ，ガラ，レンガ片等が混入した土壌で，外から持ち込まれたものとは考えられない。また，本件対策地域で発見された高濃度の異例な異性体パターンを示すダイオキシン類が外部からの搬入土壌に含まれることは考えられない。なお，Ｐ２保育園敷地で検出されたダイオキシン類は複合汚染のパターンを示しているが，ここで検出された1,3,6,8-四塩化ジベンゾジオキシンと1,3,7,9-四塩化ジベンゾジオキシンは法的規制の対象となっているダイオキシン類に含まれないため，環境基準値の算定からは除外される。β公園（北側）及びβ公園（南側）の地表下の土壌並びにＰ１小学校の舗装下の土壌も同様に外から持ち込まれた土壌とは考えられない。β公園（南側）の一部は現在高くなっているが，本件対策計画では，高くなっている部分のうち，表層でダイオキシン汚染が確認された区域だけを事業実施区域としている。この事業実施区域から除かれた部分は，平成１４年に行われたスーパー堤防工事に伴い盛土がされた区域で，この工事の際外部からの土壌で盛土がされているが，この区域は，表層においてダイオキシンが検出された場所とは離れており，盛土に使用した土壌も重金属チェック済みのものを使用しており，スーパー堤防工事に伴って搬入された土壌が土壌汚染の原因とはいえない。表層でダイオキシンが検出された場所は，平成７年ころ及び平成１３年に行われた団地内の工事の際に発生した土壌で盛土したものであり，平成７年の工事の際に発生した土壌は鉱さいと思われる赤紫色の土壌及びコンクリート廃材を多量に含むものであったのであり，Ｐ４工場に由来する土壌であることは明らかである。ウＰ４工場の食塩電解工程からダイオキシンが発生することについて原告（原告以前にＰ４工場を経営していた企業を含む。以下ウにおいて同じ。）は，Ｐ４工場が撤去される直前まで，長期間にわたって電槽（電解槽）室において食塩電解工程を稼働させており，この電解工程により，塩素及び苛性ソーダを製造していた。この間，原告が非意図的に高濃度のダイオキシン類を生成していたことが強く推定される。原告の食塩電解工程では，大量のスラッジが常時発生していたものと解され，そのスラッジは，電解槽のメンテナンスの際に不要物として排出され，それが他の残さいと共に埋立てに利用されたものと解され，それが本件対策地域における広範な土壌汚染の原因となったものと推定される。食塩電解工程の過程では，黒鉛電極その
もの，黒鉛電極中の
きょう
夾雑物，食塩中に含まれる石灰，苦土，酸化鉄及びアルミナ，珪酸等の不純物等が析出したものが混在したスラッジが生成される。Ｐ４工場においては，最大２００基を超える電解槽が常時稼働していたのであり，その稼働期間も数十年にわたるのであるから，その間，電解槽からはスラッジが大量に発生し，それがメンテナンスの際に排出されていたはずである。また，関東大震災の際，Ｐ４工場の電解槽は将棋倒しになったとされ，この際に電解槽自体が損傷したり電解槽内のスラッジを含んだ電解液等が流出したことは十分考えられる。


隔膜法を用いた食塩電解工程においても，脱落した黒鉛粒子，はく落した石綿，コンクリートから溶け込んだマグネシウムやカルシウム等が電解液に混濁し，これらが沈殿してスラッジが発生する。
本件対策地域のうちで，高濃度のダイオキシン類による汚染が確認された地点の試料の中から，クリソタイル系のアスベストが発見された。原告がＰ４工場で食塩電解に使用していたフーカーＳ型においては，隔膜材料としてクリソタイル系アスベストが使用されており，上記のようにクリソタイル系アスベストが発見された周囲の土壌が高濃度のダイオキシン類で汚染がされていることからすれば，Ｐ４工場の電解槽で使用されたアスベストがスラッジとして食塩電解工程で生成された高濃度のダイオキシン類と共にＰ４工場敷地内に埋め立てられていることが強く推定される。
スウェーデンのクリストファー・ラッペらによる論文（乙２７。以下「ラッペ論文」という。）及びＭ．Ｅ．ストランデルらによる論文（乙３８。以下「ストランデル論文」という。）は食塩電解工程にピッチやゴムに含まれる多環芳香族炭化水素の一種であるジベンゾフランが存在すると，電解工程から発生した塩素により塩素化してポリ塩化ジベンゾフランが発生するという推論を述べており，食塩電解工程からダイオキシン類が発生するとの被告の推論は科学的根拠に基づくものである。
原告が現在市販されているものと同等の黒鉛電極を使用していたとの主張は事実に反する。原告が苛性ソーダの生産を開始した大正６年ころには，国産の黒鉛陽極の品質は現在と同等のものとはいえなかった。なお，Ｐ２４研究所による実証実験（以下「本件実証実験」という。）の結果（乙６５の１・２）は，現在市販されている黒鉛電極を使用した場合もダイオキシン類が発生することを示している。
エ本件対策地域で検出されたダイオキシンが食塩電解工程により発生したも
のといえるかどうかについて
(ア)ダイオキシン類を構成するダイオキシンには８つの同族体と７５種の異性体があるが，ダイオキシン類はその発生源によって，同族体組成比及び異性体パターンに異なる特徴が現れる。本件対策地域で確認されたダイオキシン類は極めて高濃度であり，かつ，ほぼ全てが塩素処理の過程で発生するダイオキシン類の特徴的な同族体組成比（四塩化ベンゾフラン以下の組成比が大きい。）や異性体の分布パターン（1,2,7,8-T４CDF及び2,3,7,8-T４CDFの割合が高い。）を示しており，本件対策地域のダイオキシン類汚染が同一の原因（塩素処理）によるものであることが明らかである。ダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンのパターン分析とは，同族体組成比及び異性体の分布パターンの構成比グラフをその形状のみから比較することではなく，それぞれの土壌分析によって明らかになったダイオキシン類の各同族体の種類，その組成比及び濃度，各同族体の異性体の種類・構成組成比等を比較して，その特徴を読み取り，そこに基本的な一致が認められるかどうかを判断する方法である。スウェーデンの苛性ソーダ製造工場の黒鉛電極を用いた塩化ナトリウム電解槽の陽極スラッジのダイオキシン類には，①生成するダイオキシン類のほぼ全量がポリ塩化ジベンゾフランであること，②実測濃度比でポリ塩化ジベンゾフランはダイオキシンの３８倍，ＴＥＱ比でポリ塩化ジベンゾフランはダイオキシンの１９２０倍と異常に高いこと，③ポリ塩化ジベンゾフランは広範囲な同族体で構成され，極めて高濃度であること，④ポリ塩化ジベンゾフラン異性体の主成分は，２，３，７，８－塩素置換体であることという特徴が認められ，さらに，次の各同族体において掲記した異性体が主成分である異性体組成が認められることが苛性ソーダ製造に伴うポリ塩化ジベンゾフラン生成の重要な指標となる。
一塩化体(M１CDF)：2-M１CDF
二塩化体(D２CDF)：3,6/2,8-D２CDF三塩化体(T３CDF)：1,2,8-T３CDF，2,3,4/2,3,8-T３CDF四塩化体(T４CDF)：1,2,7,8-T４CDF，2,3,7,8-T４CDF五塩化体(P５CDF)：1,2,3,7,8/1,2,3,4,8-P５CDF六塩化体(H６CDF)：1,2,3,4,7,8/1,2,3,4,7,9-H６CDF(イ)本件対策地域内において確認されたダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンは，食塩電解工程に由来するダイオキシン類（苛性ソーダ製造工場の黒鉛電極を用いた塩化ナトリウム電解槽の陽極スラッジのダイオキシン類）とほぼ完全に一致し，本件対策地域におけるダイオキシン類による土壌汚染の原因は，Ｐ４工場における食塩電解工程に伴って排出されたスラッジの埋立てによるものであることは明らかである。(ウ)原告は，本件対策地域から検出されたダイオキシンと食塩電解工程から発生するとされるダイオキシンの同族体組成及び異性体の分布パターンを示すグラフが異なることから，本件対策地域から検出されたダイオキシンは食塩電解工程によるものではないというが，食塩電解工程において生ずるダイオキシン類は常に一定の構成組成を示すわけではなく，ジベンゾフランの塩素との反応条件の差や反応時間の長短によってかなり変動するものであるから，それをグラフの形状のみから比較して分類し，発生源が異なるとすることは意味がない。旧Ｐ２５株式会社が同一製法で製造したＣＮＰ（ニトロフェノキシベンゼン）製品でも製造時期が異なればダイオキシン類の構成組成が大きく異なることが明らかとなっている。Ｐ４工場はほぼ１世紀前から食塩電解工程を稼働させ塩素を製造していたのであるから，その間に製造工程を取り巻く事情は大きく変わっており，それらの事情の推移に応じて非意図的に生成されたダイオキシン類も様々な構成組成を示すであろうことは容易に推定される。また，原告は，ジベンゾフランの四塩化体が最も多く含まれるものと五塩化体又は六塩化体が最も多く含まれるものとでは決定的に異なると主張するが，これらは，どちらも工業化された食塩電解工程において生成されるもので，両者の違いは反応時間の長短にすぎないのであるから，これらに決定的な違いがあるとはいえない。
高濃度のダイオキシンの解析をせずに，本件対策地域全体の調査結果の平均値を用いる原告の方法には意味がない。乙第１０２３号証の意見書（以下「Ｐ２６意見書（Ⅱ）」という。）が前提とする試料は，被告が土壌分析結果のうちから環境基準値を超えたものを抜き出したもの（乙１２の１３で分析対象とされた４６地点とほぼ一致する。）で明確な根拠に基づくものである。


原告は，乙第１０２４号証の意見書（以下「Ｐ２６意見書（Ⅲ）」という。）が食塩電解工程ではダイオキシンやコプラナーＰＣＢがほとんど発生しないとしていることからすると，ダイオキシンやコプラナーＰＣＢが検出されたＰ２保育園のダイオキシン類は食塩電解工程によるものではない旨主張するが，Ｐ２保育園で検出されたダイオキシンやコプラナーＰＣＢは，前記のとおり，複合汚染の可能性を示すものである。なお，ここで検出されたダイオキシンやコプラナーＰＣＢは環境基準に影響しないものである。
塩素処理に類似した同族体組成比を示すダイオキシン類として，都市ごみ焼却炉排ガス，同フライアッシュ，金属精錬工場排ガスがあるとの原告の主張は争う。
原告は，例えば，アセチレン製造工程によって生成されるダイオキシン類も上記の特徴を有するというが，アセチレン製造工程において生成されるダイオキシン類の濃度は極めて低いため，食塩電解工程で生成されるものと区別することができる。
さらに，原告は，本件対策地域内の全ての調査試料の測定結果を前提に科学的根拠を明らかにして同族体組成比や異性体の分布パターンを明らかにする必要があるとか，ＣＮＰ，ＰＣＰ（五塩化フェノール），ＰＣＢ（ポリ塩化ビフェニル）等の汚染原因に関する分析を欠落させているとかいうが，本件において被告が行う必要があるのは，高濃度のダイオキシン類を発生させた事業者に応分の負担を求めるに必要な範囲での原因者の特定であって，本件対策地域内で発見された全てのダイオキシンの発生源を逐一明らかにすることではないから，高濃度のダイオキシン類の発生原因である塩素処理以外の可能性についてまで分析する必要はない。オ原告は，被告が本件対策地域で検出されたダイオキシン類が食塩電解工程によるものであることの理由を変更した旨主張するが，乙第１１号証の１０は環境審議会における検討過程のものにすぎない。この資料を基にダイオキシン部会での審議が進むにつれ，本件対策地域で発見された高濃度のダイオキシン類が極めて特異な塩素処理パターンであることが判明したのであるから，同号証の分類が本件決定の根拠と多少異なることは不自然ではない。ダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンのパターン分析とは，上記のとおり，その構成比グラフを形状のみから比較することではなく，それぞれの化学分析によって明らかになったダイオキシン類の各同族体の種類，その組成比及び濃度並びに各同族体の異性体の種類・構成組成比等を比較して，その特徴を読み取り，そこに基本的な一致が認められるかどうかを判断する方法であり，被告は，当初からこのような方法でパターン分析を行っている。環境審議会ダイオキシン部会においても，上記四つの特徴を前提とした審議が実質的に行われている。
なお，被告の作成した資料中の「塩素処理」とは当初から食塩電解工程を意味するものであった。
カその他，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業の食塩電解工程以外の原因を否定する旨の主張は，本件対策地域の汚染原因についての反論とならない。
(2)原告
アダイオキシン法３１条７項について
ダイオキシン法３１条７項は，排出と汚染との間に科学的知見に基づいて明確な因果関係を要求する。これは，ダイオキシン類がそもそも意図しない副生成物として生ずるものであり，汚染経路等の科学的知見になお不十分な点が多いため，事業者による排出と土壌の汚染との因果関係が科学的知見によって明確な場合にのみ，その排出者に公害防止事業費を負担させるという趣旨と解される。同項の「科学的知見」とは，自然科学的知見をいうと解すべきであり，また，同項の「科学的知見に基づいて明確な場合」との文言は，排出と汚染の間の因果関係の証明度について高度の蓋然性より高い，自然科学的知見に裏打ちされた証明を求める趣旨を明文化したものであって，排出と汚染との間に科学的知見に基づいて一点でも疑義が残れば，これに該当しないと解すべきである。医療過誤に基づく損害賠償請求の事案である最高裁昭和５０年１０月２４日判決の場合と本件の場合とでは背景となる事情が異なる。
本件決定は，本件対策地域を汚染するダイオキシン類の具体的な排出原因，排出経路及び汚染経路をまったく特定しておらず，原告によるダイオキシン類の排出と土壌の汚染との因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合とはいえない。したがって，本件決定がダイオキシン法３１条７項，負担法２条２項３号，負担法施行令１条３項３号に反することは明らかである。ダイオキシン類の発生機構や発生源については解明されていない部分がかなり多い。本件対策地域で検出されたダイオキシン類の原因が科学的に解明されないのであれば，公害防止事業の費用は被告が負担すべきであり，原告に負担させるべき理由はない。
イ本件対策地域の汚染状況について
(ア)被告は，地表面から２ｍないし４ｍの埋土層からダイオキシン類が確認されたとするが，本件対策地域には，地表面から２ｍ以内の層にもダイオキシン類が広く存在しており，原告が本件対策地域の土地を住宅公団に引き渡した後の搬入土壌による汚染の可能性を無視したものである。現にγ公園においては，搬入土壌がダイオキシン類汚染の原因とされている。また，埋土層の土壌中の無機物質分析調査の結果から人為由来の工業活動に起因する工程が汚染原因であると推定しているが，上記調査の方法には信用性が低いし，また，そもそも自然土壌中の値には差がある上，ナトリウムについての検査結果は特に高い数値であるともいえない。被告は，排水路を通過した懸濁液からスラッジが沈殿したことを汚染の原因とするが，食塩電解プラントの位置から公共河川までは比較的近く，食塩電解プラントから排出された懸濁液がＰ４工場の他の地域に流出，拡散したり，深部に及んだりすることはない。また，食塩電解プラントの位置は低く，この部分の土壌を他の場所に移動したことは考えられない。(イ)食塩電解工程がダイオキシン類による汚染の主たる原因であるとすると，Ｐ２３の敷地から本件対策地域と同様のダイオキシンが検出されていること（この点に関する被告の反論は想像の域を出ず，しかも的はずれである。），食塩電解工程があった場所以外のＰ４工場全体のかなり深い地域でダイオキシン類が検出されていること，搬入土壌である表層部からも環境基準値を超えるダイオキシン類が検出されていることの説明ができない。
(ウ)被告は，Ｐ４工場撤去後に搬入された土壌が少量であるとしているが，その根拠は乏しい。標高図によれば，原告が住宅公団に引き渡した後に相当の土砂が搬入されているはずであり，搬入された土砂による汚染の可能性がある。


住宅公団が作成した団地の造成図（乙２６）における造成計画高と現在の標高の差の部分は団地完成後に外部から搬入された土壌により形成されているところ，この部分にもダイオキシン類による環境基準を超えた汚染が存在する。これは，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業の事業に起因するものではなく，本件対策地域のダイオキシン類による汚染は複合汚染であることになる（被告もその可能性を認めている。）。それにもかかわらず，塩素処理以外の発生源や汚染原因者について調査特定しないまま負担総額の全額を一部の特定された汚染原因者の事業負担金とすることは違法である。
特にβ公園（南側）においては，平成７年ころまでの航空写真によれば平坦であるが，平成９年に至ってその一部が盛土されて高くなっており，その高さは約２ｍである。この盛土は外部から搬入されたものとしか考えられず，この部分についてもダイオキシン類による汚染がある。そして，ガラが混入した土壌はＰ４工場の土壌に限定されないし，平成７年から９年にかけて搬入された土壌については，資料がなく，畑土以外のものが搬入された可能性が高い。
本件対策計画は覆土により汚染土壌による暴露経路を遮断するものであるから，少なくともβ公園（南側）においては，盛土部分の汚染土壌の暴露を遮断する目的のものであることは明らかである。そうすると，当該部分の事業費は盛土部分の汚染を発生させた事業者に負担させるべきである。仮に，そうではなく，下部の土壌の汚染者も事業費を負担すべきであるとしても，盛土部分の汚染者を特定せずに負担を定めるのは違法である。ウ原告（原告以前にＰ４工場を経営していた企業を含む。以下，ウにおいて同じ。）の食塩電解工程がダイオキシンの発生源であるとはいえないことに
ついて
被告は，Ｐ４工場の食塩電解工場における電解過程において大量のスラッジが発生しており，当該スラッジが汚染の原因である旨主張するが，原告の電解工程は隔膜法でありスラッジが大量に発生することはない。隔膜法では，電解槽に至る前の工程で硫酸カルシウム，炭酸カルシウム，水酸化マグネシウムが水中に沈殿するが，これらは，ミルク状の懸濁液としてそのまま場外に放流される。電解槽の黒鉛電極は，ほとんどが炭酸ガスとなり摩耗消滅す
るので，その
きょう
夾雑物と共にごく微量が電解液に残留することはあってもスラッジとなることはなく，懸濁液と共に場外に放流される。なお，原告は，摩耗後の黒鉛電極を有価物として売却している。また，石綿のクリソタイルが発見されたことについては，隔膜の石綿は電解液中にはく落することはなく，また交換後の石綿も有価物として売却するので，廃棄・埋設することはない。Ｐ４工場においては，クリソタイルを電解槽の隔膜以外にも使用しており，電解槽のスラッジが埋設された根拠とはならない。さらに，クリソタイルが埋設されていたことと土中の無機物質分析調査の結果は矛盾する。硫化鉄鉱の残さいを埋設したとの事実をもってスラッジを埋設したことの根拠とはならない。被告が，食塩電解工程からダイオキシン類が発生することの根拠とした論文は原告の工程と異なる工程を前提としている。食塩電解工程そのものからダイオキシンが発生するのではない以上，食塩
電解工程において存在する
きょう
夾雑物や反応装置に使用されているものがダイオ
キシン類の発生に関与していると推測されるが，そうすると，
きょう
夾雑物や反応
装置に使用されているものごとにダイオキシン類の発生を論ずるべきである。被告が食塩電解工程からダイオキシン類が発生することの根拠とするラッペ論文及びストランデル論文は，ダイオキシン類の発生根拠を明らかにしていないし，それぞれの論文で装置などが異なることからすれば，科学的な根拠とはいえない。なお，本件実証実験もイオン交換膜法を用いたこと，陽極の電流密度が過大であること，ピッチ共存の方法が異なることから原告の食塩電解工程とは異なるものであり，ダイオキシン類発生の根拠とはならない。本件実証実験は，タールピッチと塩素の反応を問題としているが，原告が使用していた黒鉛電極は，現在市販されているタールピッチがほとんど残っていないものと同等のものであった。
また，被告の主張を前提とすると，黒鉛粒子を構成する炭素も土壌中に多量に含まれるはずであるが，そのような事実はない。
エ確認されたダイオキシンが特徴的な同族体組成比や異性体の分布パターン
を示しているとの前提が誤っていること
(ア)被告の土壌分析に対する解析手法はずさんであり，非科学的である。本件対策地域で採取された土壌を分析した結果は２０００件を超える数値によって示されるデータであり，これらの全てが同じパターンの一定の同族体組成比及び異性体の分布パターンを示すとは考えられないし，実際被告が複合汚染があることを認めていることからしても複数のダイオキシン類の同族体組成比や異性体の分布パターンが発見されていることがうかがわれるが，これらからどのような判断に基づいて全てが特徴的な同族体組成比及び異性体の分布パターンを示しているとの結論に達したのかという過程は示されておらず，被告は，因果関係が科学的知見に基づいて明確な場合であることの主張立証をしていない。


例えば，ジベンゾフランが顕著であるという点で，被告の主張する塩素処理に類似した同族体組成比を示すダイオキシン類としては，都市ごみ焼却炉排ガス，同フライアッシュ，金属精錬工場排ガスなども挙げられる。(イ)ａ被告は，本件対策地域のダイオキシン類汚染の原因がＰ４工場の食塩電解工程によるものであることの根拠として本件対策地域内で検出されたダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンが塩素製造所のものと同じであることを挙げるが，Ｐ１小学校のパターンは同族体組成比でみるとジベンゾフランの四塩化体（T４CDFs）から八塩化体（O８CDFs）に向かって減少しているほぼ三角形の形状を示すのに対し，塩素製造所のパターンは五塩化体（P５CDFs）にピークがあり，両側が減少するほぼ山形の形状をしており，両者は同じではない。そもそも，同じ塩素処理であっても乙第１１号証の１０のアセチレン製造①（次亜塩素酸洗浄排水）とアセチレン製造②（塩素水洗浄排水）とではパターンが異なるのであり，これらをひとくくりにするのは非科学的である。ラッペ論文から引用した塩素製造所の同族体組成比及び異性体の分布パターンは，被告が乙第１２号証の１３で分類した塩素処理の同族体組成比及び異性体の分布パターンとは明らかに異なる。本件対策地域のうち環境基準を超過したほぼ全地点の同族体組成比及び異性体の分布パターンによると同族体組成比については，強いていえば，ジベンゾフランの四塩化体（T４CDFs）が最高値を示し，五塩化体（P５CDFs），六塩化体（H６CDFs）となるに従って低下していく三角形の傾向にあるものが比較的多くみられるが，ダイオキシンの四塩化体（T４CDDs），五塩化体（P５CDDs）等が高い値を示すものなどもある。また，異性体の分布パターンは必ずしもパターンを特定できない。これらについても被告が乙第１２号証の１３で分類した食塩電解工程とは異なる。また，ラッペ論文，ストランデル論文，ドイツのＨ．ハーゲンマイヤーらによる論文（甲４０。以下「ハーゲンマイヤー論文」という。）のグラフには共通点がみられるのに対し，本件対策地域から検出されたダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンのグラフはこれらと異なる。特に，上記３論文では五塩化体及び六塩化体がピークを示しているのに，本件対策地域から検出されたダイオキシン類は四塩化体がピークを示している点で決定的な違いがある。四塩化体から五塩化体への反応はそれまでの反応に比べて著しく遅くなるのであり，食塩電解工程では高温・長時間の反応条件下であるから五塩化体以降まで反応が進行することに特徴があるのであるから，四塩化体が多く含まれることは発生源が食塩電解工程以外であることを示している。原告は，グラフの形状の比較のみによってダイオキシン類の発生源を判断すべきであるとしているのではなく，グラフの形状の比較を無視して発生源を判断することはできないとしているのである。現に乙第７２号証の意見書（以下「Ｐ２６意見書（Ⅰ）」という。）は同族体組成比のグラフの形状を手掛かりに排出場所を検討している。その上で同意見書は，本件対策地域のダイオキシン類の同族体組成比のグラフが食塩電解工程により発生するものと比して高塩素化されたものが多くなっていることを認めており，これによれば，本件対策地域のダイオキシン類が食塩電解工程から発生したものとはいえない。
ｂ被告が食塩電解工程由来のダイオキシン類の特徴として挙げる上記(1)エ(ア)の四つの点は，ジベンゾフランと塩素が反応する場合一般の特徴を挙げるにすぎず，食塩電解工程由来のダイオキシン類のみを特定するための特徴となっていない。特に，アセチレン製造工程と食塩電解工程を区別することはできない。このように被告の挙げる上記四つの特徴をもって，本件対策地域において確認されたダイオキシン類が食塩電解工程に由来するものであると断定することができないとすると，本件対策地域において確認されたダイオキシン類の発生の由来を特定するためには他の要件を検討する必要がある。ダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンのグラフの形状の異同はその重要な要件であるが，本件ダイオキシン類の同族体組成比の構成と食塩電解工程に由来するダイオキシン類の同族体組成比の構成（ラッペ論文に示されるもの）は明らかに異なっている。このグラフの形状を比較する方法はごく一般的な方法であり，被告も審議会において採用している。一般的には同じ発生源からは一定の同族体組成比及び異性体の分布パターンを示すものとされているのであり，グラフの形状が同一であるダイオキシン類の発生源が全て同一かどうかまで断言することはできないとしても，グラフの形状が明らかに異なるダイオキシン類の発生源を同一であるとすることはできない。
被告が同族体組成比のグラフの形状を参考にできないとする理由はいずれも相当でない（ＣＮＰ製品の組成が時期によって変化しているとの事実もない。）。被告は，食塩電解工程のジベンゾフランの塩素化反応は，塩素濃度，ジベンゾフラン濃度，反応温度などで異なり，高塩素化体の構成組成比も異なり，また，塩素量は，電解液，食塩濃度，電解条件，電解装置，電解温度などによってかなり変動し，黒鉛電極の結合材として使用されるタールピッチの種類によってPCDFsの生成量や構成組成が大きく変わるとするが，これは，工業化された食塩電解工程におけるジベンゾフランの塩素化反応と，条件が著しく異なる研究室レベルの実験による食塩電解を同視し，両者を混同するものである。また，Ｐ２４研究所の実験も，イオン交換膜法による食塩電解工程において，多環芳香族炭化水素が存在すると，塩素化されてポリ塩化ジベンゾフランが発生すること及び大量のピッチを投入すれば高レベルのポリ塩化ジベンゾフランが生成されることが検証できたとする点に意義があるとしても，それ以上のものではないし，実際の工業装置としての食塩電解工程とも異なる。工業化された食塩電解工程は３６０日単位で運転されるものであり，四塩化体が多く残っているものと四塩化体から五塩化体に塩素化が進んで六塩化体，七塩化体，八塩化体がかなり多く出ているタイプとはその同族体組成比が決定的に違う。そうすると多くが四塩化体にとどまり五塩化体，六塩化体の発生が少ないということは工業装置としての食塩電解工程ではあり得ないことである。仮に，発生源を食塩電解工程であると仮定すると，塩素化が進まず四塩化体が大量に残っているフラン類が発生するのは，反応時間が数時間又は数日というごく短い場合に限られるが，そのような状態が主たる操業条件となることは考えられない。ラッペ論文やハーゲンマイヤー論文にもこのような特徴は現れている。


(ウ)被告の主張する上記(1)エ(ア)の四つの特徴のうち，③及び④は多くのダイオキシン類についていえることであって，③又は④のみではダイオキシン類の発生源を特定する要件とはならないことからすれば，食塩電解工程により生成されたダイオキシン類であるといえるためには①から④まで全ての条件を満たすことが必要と解される。そして，①及び②について，被告はストランデル論文に基づき①の「ほぼ全量」とは，実測値で９７．４５％，ＴＥＱ比で９９．９５％であるとし，②の実測濃度比でポリ塩化ジベンゾフランはダイオキシンの３８倍，ＴＥＱ比で１９２０倍とする。しかし，この数値（特に②の数値）はラッペ論文から導かれる値と大きく異なっており，食塩電解工程由来のダイオキシン類と判断するための特徴とはいえない。なお，本件対策地域から検出されたダイオキシン類のポリ塩化ジベンゾフランとダイオキシンの比率の値はラッペ論文から導かれる値を満たしていない。
被告は，本件対策地域で検出されたダイオキシン類が上記(1)エ(ア)の四つの特徴を示すというが，その検証の対象とされた試料数は全体に比してわずかであり，その抽出方法にも規則性はみられない。本件対策地域で採取された１２４２点の試料のうち②の要件を満たすものは極めて少なく，それらの平均値も②の要件を満たさない。一部の分析結果を基に塩素処理のパターンと決めつけているのは不十分な分析である。環境基準値を超えた４０７点の試料についてみても同様である。
Ｐ２保育園において検出されたダイオキシン類は，被告が食塩電解工程によるものと主張する上記四つの特徴に合致しない。
また，被告（Ｐ２６意見書（Ⅲ））は，本件対策地域から検出されたダイオキシン類の特徴としてダイオキシンやコプラナーＰＣＢがほとんど発生していないことを挙げるが，これは，Ｐ２保育園で検出されたダイオキシン類の分析結果と明らかに異なる。被告が複合汚染の典型的な場所とするＰ２保育園の分析結果は表層部分のものが大半であるが，Ｐ２保育園の表層土壌はＰ４工場閉鎖後に搬入されたものである。
(エ)被告は，ＣＮＰ，ＰＣＰ，ＰＣＢ等がある可能性を示しながら，原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業がそれらを排出していたことを確認していないし，それらが確認された範囲や深さについても分析していない。
オ本件対策地域で検出されたダイオキシン類が食塩電解工程に由来するものであることの根拠についての被告の主張が変遷していること及びその結果，本件決定は実質的に審議会を経ていないものであることについて被告の本件対策地域で検出されたダイオキシン類が食塩電解工程に由来するものであることの根拠についての主張は，平成２１年５月１日付けの準備書面より前と同準備書面以降で変化している。すなわち，平成２１年５月１日付け準備書面より前においては，本件対策地域から検出されたダイオキシン類の同族体組成比及び異性体の分布パターンのグラフが塩素製造所のグラフと類似していることがその根拠とされていたが，同準備書面以後は，上記(1)エ(ア)の四つの特徴に合致することがその根拠とされた。このような変遷が生じていることは平成２１年５月１日付け準備書面より前の主張が非科学的判断であることのみならず，それ以後の主張も同様に非科学的なものであったことを表すものである。
本件決定に当たって聞いた審議会の意見は，平成２１年５月１日付け準備書面前の根拠に基づくものであり，それ以後の根拠に基づくものではなく，少なくとも上記四つの特徴及び付随的な特徴を示して行われたものではないから，本件決定は本件ダイオキシンの発生源について審議会による審議を経ないまま行われたもので，この点からも取消しを免れない。さらに，被告は，上記四つの特徴は絶対的な基準ではない旨の主張をするが，そうだとすると，ダイオキシン類の発生源を他の原因に由来するダイオキシン類と区別することができなくなってしまい，被告が本件対策地域で検出されたダイオキシン類が食塩電解工程によるものと認める根拠はないことになる。
３争点(1)ウ（原告のように，負担法施行前の事業活動により，事業所内にのみ公害を発生させた者が負担法３条の「事業者」に該当するか。また，原告が負担法３条の「事業者」に該当すると解することが憲法２９条，８４条や行政法令の不遡及原則に反しないかどうか。）について
(1)被告
ア負担法は，公害対策における正義と公平の原則としての原因者負担の観点から事業者に応分の負担を求めているものであって，一般的に公共事業を実施する地方公共団体が民間企業に税を課す場面とは基本的な構造が異なる。イ(ア)負担法４条２項や７条３号の規定に鑑みれば，負担法は，負担法施行前に発生した公害も念頭に置き，その事業者に対しても応分の費用負担を求めることを当然の前提としていると解すべきである。そして，公害における原因者負担の考え方は，原因者の故意，過失を負担の要件とするものではないから，事業が公害につながることについて認識していなかったとしても，汚染の原因者である以上費用の負担をすべきことは当然である。したがって，負担法施行前の事業活動により公害を発生させた者も負担法３条の「事業者」に該当すると解すべきである。
(イ)原告は，負担法３条を遡及適用することが憲法２９条２項に反すると主張するが，原告主張の(ａ)については，資料が乏しいのは，被告も同様であり，原告のみが資料の収集において不利な立場に置かれているわけではないこと，同(ｂ)については，公害を防止し環境を保護するためには従来の不法行為法によるのでは不十分であるとして，公害対策における正義と公平の観点から制定されたという負担法の趣旨からすれば，操業当時に原因物質の有害性等について認識がなかったからといって負担を免れることができないのは当然であること，同(ｃ)については，負担金の性質からすれば，一般的に地方公共団体が課税する場合とは異なること，同(ｄ)については，公害対策における汚染者負担，原因者負担の原則は，公害対策を必要とする社会全体との関係での正義，公平の観念に適合するものであり，過去の操業時に原因物質を排出していた企業が，現在は操業していないとしても，汚染者・原因者であることに変わりはなく，過去の行為責任を費用負担の形で果たすべきことは当然であること，同(ｅ)については，ダイオキシン法の趣旨からすれば事業者による排出と汚染との因果関係が高度の蓋然性をもって明確に推定されれば良いのであり，またそのように解したからといって財産上の負担が不合理であるとはいえないことからすれば，原告の主張は失当である。


(ウ)負担法３条の費用負担は，行政主体がその課税権に基づき国民一般に課す租税とは明確にその性格が異なり，租税に類するものとはいえない。行政法令不遡及の原則も全く例外が認められないものではなく，行政の本来的目的としての公益実現のため必要な場合は，一定の合理性の認められる範囲で遡及的な適用も許容されていると解すべきところ，負担法の趣旨・構造からすれば，事業活動に伴って特定の土中に公害原因物質を保持ないし排出等していた事業者は，いずれの時点にせよ，当該土地から公害原因物質が顕在化した時には，原因事業者としてその公害防止費用を負担すべきであるから，このような場合の遡及的適用には合理性が認められるというべきである。原告の主張する事情は遡及適用が許されないとする理由とはならない。
ウ負担法の趣旨からすれば，不特定多数の人の健康又は生活環境に被害を生じさせている場合は「公害」に該当するというべきであり，事業者が事業活動に伴い公害の原因となる物質を一定の地域内に保持していた場合であっても，その物質がその地域に出入りする者や事業活動停止後に当該地域内に居住するようになった者に被害を生じさせるときは，これを公害というのは当然であって，その事業活動が公害の原因となった者は負担法３条の「事業者」に該当すると解すべきであって，原告の主張するように限定して解釈すべきではない。
(2)原告
ア公害防止事業は公共事業であるから，その費用は一般の財政資金によってまかなわれるのが原則であり，負担法に基づいて事業者に負担金を課すことができるとしても，それが公法上の負担金であり強制徴収される税と同種のものである以上，事業者の概念を拡大して解釈することは当該事業者の財産権を侵害することになって許されない。
イ(ア)負担法施行前の事業活動により公害を発生させた者に負担を課することは，事業活動終了から長期間が経過した後に過大な事業者負担金を強いられるという不合理な結果をもたらすこととなるから，負担法施行前の事業活動により公害を発生させた者は負担法３条の「事業者」に該当しないというべきである。特に原告及び原告以前にＰ４工場を経営していた企業の事業実施当時はダイオキシン類の有害性は認識されておらず，何らの故意過失も違法性もなく行っていた事業活動に対し負担金を課すのは合理性を有しないから，負担法の遡及適用は認められない。
(イ)財産権は，公共の福祉に適合する場合に限り制限を受けることになる（憲法２９条２項）が，この制限が立法府による規制である場合，その規制目的が公共の福祉に合致するものであっても規制手段が上記目的を達成するための手段として必要性若しくは合理性に欠けていることが明らかであって，そのため立法府の判断が合理的裁量の範囲を超えることとなる場合には，憲法２９条２項に違反するところ，本件において負担法を遡及して適用することは，(ａ)原告がＰ４工場での操業を終了してから約４０年経過し，当時の操業の状況等についての資料やそれを知る関係者も少なく，有効な反証のための証拠収集が極めて困難であること，(ｂ)原告がＰ４工場での操業を停止した当時にはダイオキシン類の発生とその毒性は認識されておらず，何ら責められるべき理由もなく操業していた企業が数十年後にその責任を問われることは極めて不合理であること，(ｃ)負担法は，費用を負担させられる事業者の故意や過失を問わずに，本来国や地方公共団体がその負担で行うべき公共事業を原因事業者に負担させる性質を有し，一種の課税に類する性質を有するものであるから，これを遡及して適用することは著しく不合理であること，(ｄ)結果として，企業存続のために経営努力を重ね，企業組織の永続性を実現している企業のみが負担を強いられる一方，経営努力を怠って市場から淘汰された企業は負担を免れることは規制目的達成手段としては不合理であること，(ｅ)ダイオキシン類の排出と汚染との因果関係を緩やかに解することになれば，原告に対し，理由なく財産上の負担が課されることになることからすれば，立法府の合理的裁量の範囲を超えていることは明らかである。(ウ)負担法３条の費用負担は，厳密な意味での租税ではないものの，公法上の金銭債権の性質を有し，納付しないときには強制徴収されるものであることから租税に類する性質を有するので，これを遡及適用することは，憲法８４条に含まれる租税法規の遡及適用禁止の原則に反する。また，行政法規の適用に関しては，法的安定性，当事者の予測可能性の観点から，一般的に行政法令不遡及の原則が，憲法３１条，３９条により導かれるというべきである。
公共の福祉などの観点から，一定の場合に遡及適用が認められるとしても，国民の予測可能性と法的安定性を害さない範囲に限定されるべきであるところ，(あ)原告（原告以前にＰ４工場を経営していた企業を含む。以下(ウ)において同じ。）が操業していた時期には，ダイオキシン類の毒性を予見することは不可能であったこと，(い)ダイオキシン類は意図せずに発生するものであり，原告は操業中にはダイオキシン類の発生すら認識していなかったこと，(う)原告の操業停止後，負担法改正までには約３０年，本件決定までには約４０年という長い期間が経過していること，(え)現在の医学的知見によれば，ダイオキシンの毒性は高いとはいえないことからすれば，遡及適用が許される場合とはいえない。ウ負担法における「公害」（負担法２条１項，環境基本法２条３項）は，相当範囲にわたって，人の健康又は生活環境に係る被害が生ずることであり，健康又は生活環境という不特定又は多数の人々の環境を悪化させることを意味し，負担法は，この「公害」の定義を前提に「事業者」の概念を定めていると解される。また，負担法が当初予定していた公害防止事業の内容からすると，同事業は事業者が事業活動中に公害を継続して排出することを前提として事業所以外の主として公の場所を対象として行われるものと解される。これらによれば，負担法３条の「事業者」は，「その事業活動が原因となって当該事業所外に公害を発生させた者」と解すべきであり，ある事業者が事業活動中は公害の原因となる物質を工場などの事業所の内部のみに保持していたが，事業活動を廃止した後に何らかの原因により公害の原因となる物質が公害化したような場合はこれに該当せず，当該事業所であった土地に人を居住させるなどして原因物質を「公害化」させた場合は別として，当該事業者は負担法３条の「事業者」に該当しないというべきである。４争点(2)ア（本件決定１付記部分（今後改めて費用負担計画が策定される場合がある旨の内容）が行政行為の附款として無効でないかどうか。）について
(1)被告
本件決定１付記部分は，単なる事実の通知にすぎず，行政行為の附款ではないから，原告の主張はその前提を欠き，上記部分を含む本件決定は違法ではない。
(2)原告


平成２５年１２月１６日判決言渡
平成２４年(行コ)第１６号生活保護変更決定取消請求控訴事件
主          文
１別紙２記載の控訴人らの控訴をいずれも棄却する。２本件訴訟のうち別紙３記載の控訴人らの請求に関する部分は，同目録記載の各日に同目録記載の控訴人らの死亡により終了した。３差戻し前の控訴審以降の訴訟費用は第１項記載の控訴人らの負担とする。
事実    及び    理由
第１本件控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２別紙５「平成１６年処分一覧表」及び別紙６「平成１８年処分一覧表」の各「処分行政庁」欄記載の処分行政庁が各「処分の名宛人」欄記載の被保護者に対して各「処分日」欄記載の日にした生活保護法２５条２項に基づく保護変更決定のうち，各「金額」欄記載の金額を減額する部分を取り消す。３訴訟の総費用は被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１保護基準の改定等
生活保護法の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた「生活保護法による保護の基準」（昭和３８年厚生省告示第１５８号。以下「保護基準」という。）のうち，生活扶助に関する基準（以下「生活扶助基準」という。別表第１）は，基準生活費（第１章）と加算（第２章）とに大別され，居宅で生活する者の基準生活費は，市町村別に１級地－１から３級地－２までの六つに区分して定められる級地（別表第９）及び年齢別に定められる第１類と，級地等及び世帯人員別に定められる第２類とに分けられ，原則として世帯ごとに，当該世帯を構成する個人ごとに算出される第１類の額（以下「第１類費」という。）を合算したものと第２類の額（以下「第２類費」という。）を合算して算出され，第１類費は，食費，被服費等の個人単位の経費等に，第２類費は，光熱費，家具什器費等の世帯単位の経費に，それぞれ対応するものとされている。平成１６年厚生労働省告示第１３０号により改定される前の保護基準によれば，加算には妊産婦加算，老齢加算，母子加算，障害者加算等があり，老齢加算に関しては，現に生活保護法による保護を受けている者（以下「被保護者」という。）のうち，７０歳以上の者並びに６８歳及び６９歳の病弱者について一定額が基準生活費に加算して支給されていた。
厚生労働大臣は，平成１６年度以降，保護基準につき，平成１６年厚生労働省告示第１３０号及び平成１７年厚生労働省告示第１９３号によって老齢加算をそれぞれ減額し，平成１８年厚生労働省告示第３１５号によって老齢加算を廃止する旨の改定をした（以下，これらの保護基準の改定を「本件改定」と総称する。）。
２本件は，北九州市内に居住して生活保護法に基づく生活扶助の支給を受けていた別紙２及び３記載の控訴人ら（以下「控訴人ら」という。）が，同法の委任に基づいて厚生労働大臣が定めた保護基準の数次の改定により，原則として７０歳以上の者を対象とする生活扶助の加算（老齢加算）が段階的に減額，廃止されたことに伴い，控訴人らの住所地を所管する各福祉事務所長からそれぞれ生活扶助の支給額を減額する旨の保護変更決定（以下「本件各決定」と総称する。）を受けたため，保護基準の上記改定は憲法２５条１項，生活保護法５６条等に反する違憲，違法なものであるから，本件各決定も違法であるとして，その取消しを求めた事案である。
上記のほかの事案の概要（争いのない事実等，争点及び争点に関する当事者の主張）は，当審における当事者の主張を後記第３のとおり付加するほか，原判決「事実及び理由」欄の第１から第３まで（原判決６頁３行目から同１０頁１６行目まで）のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決８頁２０行目，同２４行目，同９頁４行目及び同１９行目の各「３７６０円」をいずれも「７５２０円」と，同９頁１１行目の「３１３０円」を「６８９０円」と，同１８行目の「Ｐ１」を「Ｐ２」とそれぞれ改める。）。
３本件訴訟の経過等
(1)原判決は，本件改定が違憲，違法なものであるということはできない等として，控訴人らの請求をいずれも棄却したので，控訴人らが，これを不服として控訴した（なお，前記第１の２記載の控訴人らの請求の趣旨には，控訴後に補正された部分が含まれている。また，原判決に対して控訴した者の中には，後記の本件上告審判決において死亡に伴う訴訟終了宣言がされた４名も含まれていた。）。
(2)差戻し前の控訴審判決（福岡高等裁判所平成２１年(行コ)第２８号）は，生活保護法５６条の趣旨に鑑みれば，保護基準の改定に基づいて既に決定された保護を不利益に変更される被保護者との関係においては，単に保護基準が改定されたというだけでは同条にいう「正当な理由」があるものと解することはできず，その保護基準の改定そのものに「正当な理由」がない限り，これに基づく保護の不利益変更は同条に反し違法となるものと解するのが相当であるとし，本件改定は，生活保護制度の在り方に関する専門委員会（以下「専門委員会」という。）の「生活保護制度の在り方についての中間取りまとめ」（乙Ａ１。以下「中間取りまとめ」という。）のただし書に係る考慮すべき事項を十分考慮しておらず，又は考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠き，その結果，社会通年に照らして著しく妥当性を欠いており，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用として，生活保護法５６条にいう正当な理由のない保護基準の不利益変更に当たるというべきであるから，これに基づく本件各決定も同条に反し違法となるとして，原判決を取り消し，本件各決定を取り消した。
(3)これに対し，被控訴人が上告したところ，最高裁判所は，次のとおり判断し，上記控訴審判決のうち，控訴人らの請求に関する部分を破棄し，同部分につき当裁判所に差し戻した（以下「本件上告審判決」という。）。ア生活保護法５６条にいう正当な理由がある場合とは，既に決定された保護の内容に係る不利益な変更が，同法及びこれに基づく保護基準が定めている変更，停止又は廃止の要件に適合する場合を指すものと解するのが相当であり，したがって，保護基準自体が減額改定されることに基づいて保護の内容が減額決定される本件のような場合については，同条が規律するところではないというべきである。
イ生活保護法８条２項によれば，保護基準は，生活保護法による保護を必要とする者（以下「要保護者」という。）の年齢別，性別，世帯構成別，所在地域別その他保護の種類に応じて必要な事情を考慮した最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであるのみならず，これを超えないものでなければならない。