本件報告書は，開発法のみを採用している。不動産鑑定評価基準では，広大地につき，三方式（取引事例比較法，土地残余法，原価法）によって得られた価格を関連づけ，さらに，開発法によって得られた価格を比較考量して決定するとされているところ，これは，専門的見地から，三方式によれば，どれだけの信頼できる数字が得られるか検討し，その上でどの方式にどれだけ比重を置くのかを決定することをいう。本件報告書は，三方式を検討しなかったのではなく，むしろ検討したがためにこれらを採用しないという専門的判断をし，比重を０とする判断を下しており，これは，三方式を用いるとした不動産鑑定評価基準の趣旨に反するものではない。不動産鑑定評価基準も，「対象不動産の種類，所在地の実情，資料の信頼性等により三方式の併用が困難な場合においても，その考え方をできるだけ参酌するように努めるべきである。」（総論第８章第７節），「鑑定評価の三方式を併用することが困難な場合にはその理由を記載するものとする。」（総論第９章第２節Ⅵ３）と規定しており，三方式のいずれも用いない場合があることを当然の前提としている。そして，開発法は，三方式の考え方を活用した手法であり，特定の類型に応じた固有の手法として位置付けられるものであり，当該類型においては正確性の高い評価を導くものと解されるから，開発法を尊重することは正当である。本件報告書が開発法のみをもって鑑定したことは，何ら不合理なことではない。
本件報告書の開発想定図は，β地区地区整備計画に合致していない。しかしながら，都市計画法３３条１項は，地区計画に合致しないものについて開発許可してはならないと定めるものではなく，地区計画に反しない場合には開発許可をしなければならないとするのみである。地区計画に合致していない場合の開発許可は裁量処分であり，地区計画に合致しないことをもって一律に開発が不許可とされるものではない。都市計画において最低面積を定める趣旨は，土地が細分化され，利用価値の乏しい地積の小さな土地が生じることを防止する点にあるところ，本件報告書の開発想定図の１５０平方メートルを下回る土地は，過少面積となるものではなく，同趣旨に反しない合理的なものであるから，開発が許可されることが相当程度想定される。
本件報告書では，借地権や借家権の認定される物件について，評価通達を用いているところ，不動産鑑定評価基準に則り，更地の価額を求めた上で，借地権や借家権の負担分について不動産鑑定士の専門的判断として評価通達の計算を採用するものであり，計算理論上，二重考慮や考慮不尽は生じず，不合理なものとはいえない。
本件報告書は，物件２について，小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例（租税特別措置法６９条の４）を適用しているところ，Ｐ６鑑定士は，当該規定が不動産の評価を行うためのものではないことは承知しており，当該規定を用いている部分は，不動産鑑定として財産評価を行ったものではなく，あくまでかかる規定の適用があり得るとの注意を促した部分にすぎない。最終的に，当該規定を適用するかどうか判断するのは税理士であり，本件報告書の当該部分が鑑定の妥当性を左右するという関係にはない。
Ｐ６鑑定士には，原告Ｐ２との間に縁故関係が存在するものの，かかる関係が存することは，公正な鑑定が行われない可能性がある一事情にすぎず，これをもって鑑定全体の信用性が失われるわけではない。鑑定の内容的な部分において適切な算定・評価がなされていれば，問題はないところ，Ｐ６鑑定士は，不動産鑑定士としての職責と専門知識の下，客観的に適切かつ緻密な不動産鑑定を行っている。Ｐ６鑑定士の縁故関係は，本件報告書の信用性に影響を及ぼさない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる（なお，特に証拠の記載がないものは争いのない事実である。）。
⑴本件相続開始時，本件１土地は，同土地上に，本件被相続人が所有する倉庫があり，当該倉庫は，Ｐ７病院に対して貸し付けられていた。⑵本件相続開始時，本件２土地は，同土地上に，本件被相続人が所有する建物及び構築物があり，当該建物及び構築物は，バッティングセンターとして，本件被相続人の事業の用に供されていた。
⑶本件相続開始時，本件３土地は，同土地上に，本件被相続人が所有する倉庫があり，当該倉庫は，Ｐ８に対して貸し付けられていた。⑷本件相続開始時，本件４土地は，同土地上に，本件被相続人が所有する建物があり，当該建物は，下總ほか３名に対して貸し付けられていた。⑸本件相続開始時，本件５土地は，畑として利用されていた。⑹本件相続開始時，本件６土地は，Ｐ９に対して貸し付けられており，同土地上には，同社が所有する建物（プレハブ）があった。（甲１，乙１３，１７）
⑺本件７土地は，平成９年１０月１日，Ｐ１０に対し貸し付けられた。その後，Ｐ１０は，平成１１年４月，Ｐ１１と合併し，本件相続開始時，本件７土地は，Ｐ１１が賃借使用しており，Ｐ１１が所有する倉庫の敷地の一部として利用されていた。（甲１，乙９の２，１３，１８。なお，原告らは，本件７土地について，その利用に関する契約書において，使用目的が通行目的とされており，借地権が発生していない旨主張する。しかしながら，原告Ｐ１とＰ１１との間で，平成２６年４月１日，本件７土地について，用途を車の通行目的とする旨記載された土地賃貸借契約書が締結されている（甲９）ものの，これは本件相続開始後に作成されたものであり，元々，本件被相続人とＰ１０が締結した本件７土地の土地賃貸借契約書においては，本件被相続人が本件７土地をＰ１０の用途に基づき使用することを承諾する旨しか記載されておらず，具体的な使用目的は記載されていない（乙１８）。そして，本件相続開始時の本件７土地は，Ｐ１０と合併したＰ１１が所有する倉庫の敷地の南西角に位置し，その付近は，隣地及び道路との間に柵が設置されており，Ｐ１１が同土地を使用して他の土地に出入りするような状況にはなく，本件７土地は，倉庫の敷地の一部として使用されていたといわざるを得ない（甲１，乙９の２）。これらの事実からすれば，本件７土地は，Ｐ１０に対し，倉庫の敷地として使用する目的で貸し付けられ，本件相続開始時においても，同様の状況であったことが認められ，原告らの主張は理由がない。）
⑻本件相続開始時，本件８土地は，Ｐ１２に対して貸し付けられており，駐車場として使用されていた。
⑼本件相続開始時，本件９土地は，本件被相続人の居住の用に供されていた。
２相続税法２２条及び評価通達について


相続税法２２条は，相続，遺贈又は贈与により取得した財産の価額は，当該財産の取得の時における時価によると定めるところ，ここにいう「時価」とは，相続の場合についていえば，相続開始時の当該財産の客観的交換価値をいうものと解すべきである。
そして，財産の客観的交換価値は，必ずしも一義的に確定されるものではなく，個別に評価する方法を採ると，その評価方式，基礎資料の選択の仕方等により異なった評価額が生じることが避け難く，また，課税庁の事務負担が重くなり，課税事務の迅速な処理が困難となるおそれがあることなどから，課税実務においては，各種財産の評価方法に共通する原則や各種財産の評価単位ごとの評価方法を具体的に定めた評価通達によって，画一的な評価方法により財産を評価することとされている。このような扱いは，適用される評価通達が合理的なものである限りにおいて，納税者間の公平，納税者の便宜，徴税費用の節減という観点からみて相当であり，かつ，租税負担の実質的な公平も実現することができるものである。
そうすると，評価対象の不動産に適用される評価通達の定める評価方法が適正な時価を算定する方法として一般的な合理性を有するものであり，かつ，当該不動産の相続税の課税価格がその評価方法に従って決定された場合には，その課税価格は，その評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情の存しない限り，相続開始時における当該不動産の客観的交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認するのが相当である。
３評価通達の一般的な合理性について
⑴市街地的形態を形成する地域にある宅地について評価通達は，市街地的形態を形成する地域にある宅地について，その宅地の面する路線に付された路線価を基とし，１５｟奥行価格補正｠から２０－５｟容積率の異なる２以上の地域にわたる宅地の評価｠までの定めにより計算した金額によって評価する方式である路線価方式により評価することとし（評価通達１１，１３），路線価は，売買実例価額，公示価格，不動産鑑定士等による鑑定評価額，精通者意見価格等を基として国税局長がその路線ごとに評定した１平方メートル当たりの価額とするとしている（評価通達１４）。そして，路線価は，毎年１月１日を評価時点として，売買実例価額，公示価格，不動産鑑定士等による鑑定評価額，精通者意見価格等を基にするだけではなく，土地の価額には相当の値幅があることや，１年間の地価変動に対応するなどの評価上の安全性も考慮し，地価公示価格と同水準の価格の８０パーセントを目途として定められている（争いのない事実）。路線価方式は，公示価格を始めとする種々の価格を基とし，評価上の安全性も考慮して定められた路線価を基として，評価通達１５ないし２０－５の規定（奥行価格補正，側方路線影響加算，二方路線影響加算，不整形地の評価等）による修正を行って評価するものであり，広大地の場合はさておくとして，市街地的形態を形成する地域にある宅地の時価を算定する方法として一般的な合理性を有するものと認めるが相当である。
⑵市街地的形態を形成する地域にある宅地以外の宅地について評価通達は，市街地的形態を形成する地域にある宅地以外の宅地については，固定資産税評価額に国税局長が一定地域ごとにその地域の実情に即するように定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する方式である倍率方式により評価することとし（評価通達１１，２１），その倍率は，その宅地の固定資産税評価額に地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある宅地の売買実例価額，公示価格，不動産鑑定士等による鑑定評価額，精通者意見価格等を基として国税局長が定めることとしている（評価通達２１－２）。その倍率の具体的な定め方は，地価事情の類似する区域ごとに，標準地を設け，この標準地の正常価格（公示価格水準）について，路線価を評定する場合と同様に，その地域にある宅地の売買実例価額，公示価格，不動産鑑定士等による鑑定評価額，精通者意見価格等を基に評価した価格を基とし，課税上の基準とするものであるという面からの安全性を織り込み，かつ，隣接地域間におけるバランス保持という面からの検討を行って評価額を求め，この評価額を，その標準地の固定資産税評価額で割って得られる値を基として，定めるというものである（乙４）。倍率方式は，このような適用される倍率の定め方等からすれば，広大地の場合はさておくとして，市街地的形態を形成する地域にある宅地以外の宅地の時価を算定する方法として，一般的な合理性を有するものと認めるのが相当である。
⑶広大地について
ア評価通達は，評価すべき土地が，広大地，すなわち，その地域における標準的な宅地の地積に比して著しく地積が広大な土地で都市計画法４条１２項に規定する開発行為を行うとした場合に公共公益的施設用地（都市計画法４条１４項に規定する道路，公園等の公共施設の用に供される土地，都市計画法施行令２７条に定める教育施設，医療施設等の公益的施設の用に供される土地（その他これらに準ずる施設で，開発行為の許可を受けるために必要とされる施設の用に供される土地を含む。）をいう。）の負担が必要と認められるもの（ただし，評価通達２２－２に規定する大規模工場用地に該当するもの及び中高層の集合住宅等の敷地用地に適しているものを除く。）である場合に，その広大地が路線価地域に所在する場合は，その広大地の面する路線の路線価に，広大地補正率（０．６から０．０５に当該広大地の地積を１０００平方メートルで除した割合を乗じて計算した数値を控除した数値）を乗じて計算した価額に，その広大地の地積を乗じて計算した金額で評価し，その広大地が倍率地域に所在する場合は，その広大地が標準的な間口距離及び奥行距離を有する宅地であるとした場合の１平方メートル当たりの価額を評価通達１４に定める路線価として，広大地補正率を乗じて計算した価額に，その広大地の地積を乗じて計算した金額で評価することとしている（評価通達２４－４）。イ広大地は，一般に，都市計画法４条１２項に規定する開発行為を行うとした場合に公共公益的施設用地（潰れ地）の負担が生じること，他方，中高層の集合住宅等の敷地用地に適しているもの等に関してはそのような負担が生じないことに着目し，評価通達１５から２０－５までの減算に代えて，これとは別に，評価額を減算する方法を定めたものであり，その趣旨は一般的な合理性があるといえる。
そして，広大地補正率は，収集した鑑定評価事例を基に，１平方メートル当たりの鑑定評価額が正面路線価に占める割合と評価対象地の地積との関係を統計学の手法（最小二乗法による回帰分析）を用いて分析・検討を行って定められたものであること，その鑑定評価は，評価対象地の形状，道路との位置関係等の土地の個別要因に基づいて最も経済的・合理的となるような開発想定図を作成し，それに基づき鑑定評価額を算出したものであることが認められ（乙４），広大地補正率の定め方についても，一般的な合理性があるといえる。


さらに，広大地に該当するか否かの判定に当たっては，基本的に開発許可面積基準が指標とされており，三大都市圏の市街化区域においては，５００平方メートル以上のものが広大地に該当し得るという運用がされている（乙４）ところ，広大地における評価額の減算が，都市計画法４条１２項に規定する開発行為を行うとした場合に潰れ地の負担が生じることなどに着目したものであることからすれば，開発面積基準を広大地該当性の指標とすることには，一般的な合理性があるといえる。原告らは，広大地に該当するためには，三大都市圏の市街化区域においては，５００平方メートル以上とされているが，５００平方メートル未満の面積であったとしても，土地の最有効使用において戸建分譲素地として開発相当と評価され，減価が生じる土地も存するにもかかわらず，そういった土地には広大地補正の余地が一切なく，土地の一体利用を前提とする路線価方式を用いることとなり，分割利用を想定した価額を算出し得ず，広大地の面積要件が不合理である旨主張する。しかしながら，前記のとおり，開発許可面積基準を広大地該当性の指標とすることには，一般的な合理性があり，仮に，原告らの主張するような不都合が生じるとすれば，その場合には，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が認められるとすれば足りるのであり，原告らの主張するような事情をもって，多数の事案を公平かつ迅速に処理することを目的とした評価通達の広大地における評価額の減算の一般的な合理性が否定されるとはいえない。
原告らは，道路を設置する以外にも開発相当と判断される土地については，各種開発費用が発生し減価が生じるが，評価通達は，広大地となるのは潰れ地が生じる場合に限定しており，評価通達の広大地の定めは，こうしたその他開発費用の負担を考慮した適切な価額を算出できないものとなっており，不合理である旨主張する。
しかしながら，潰れ地の負担が生じない場合の各種開発費用は，地積が広大であることによって当然に発生するものではなく，発生したとしても，その程度は様々であると考えられ，このような費用の発生を考慮し，定型的な減価要因を定めるのは相当とはいえず，この点によって，評価通達の広大地の定めの一般的な合理性が否定されるものとはいえない。
原告らは，平成２９年９月２０日，評価通達の一部改正により，評価通達２４－４が全面的に廃止され，地積過大地の評価のための規定として改正評価通達２０－２が新設され，平成３０年１月１日から適用されることになったことは，改正前の評価通達には，地積過大地の評価における構造的瑕疵があったため，改正を迫られたものであり，原告らの主張を裏付けるものである旨主張する。
しかしながら，原告らの指摘する評価通達の改正は，広大地補正率が個別の土地の形状等とは関係なく，面積に応じて比例的に減額するものであったため，社会経済情勢の変化に伴い，広大地の形状によっては，それを加味して決まる取引価額が相続税評価額を上回るなど取引価額と相続税評価額が乖離する事例が多数発生し，富裕層の節税策に利用されている事例も発生していたこと，広大地の適用要件が定性的（相対的）なものであり，広大地に該当するか否かの判断に苦慮するなどの問題が生じていたことから，面積に応じて比例的に減額する広大地の評価方法から，各土地の個性に応じて面積・形状に基づき評価する方法に見直し，実際の取引価額と相続税評価額との乖離を解消するとともに，適用要件の明確化を図ることを目的としたものであり（甲１３，１４），もともとの広大地の定めに原告の主張するような構造的瑕疵があったことを前提とするものではなく，原告らの主張を裏付けるものではない。原告らは，評価通達２４－４の定める広大地補正率は，地積のみを変数として定められているところ，潰れ地の大きさは，間口や形状，奥行等様々な要因の影響を受けるものであり，地積のみに比例せず，広大地補正率は，実態を反映しない不正確なものとなっている旨主張する。しかしながら，前記のとおり，広大地補正率は，収集した鑑定評価事例を基に，１平方メートル当たりの鑑定評価額が正面路線価に占める割合と評価対象地の地積との関係を統計学の手法（最小二乗法による回帰分析）を用いて分析・検討を行って定められたものであること，その鑑定評価は，評価対象地の形状，道路との位置関係等の土地の個別要因に基づいて最も経済的・合理的となるような開発想定図を作成し，それに基づき鑑定評価額を算出したものであることから，広大地補正率は一般的な合理性がある。仮に，これによると，実態とずれ，不都合が生じる場合には，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が認められるとすれば足りるのであり，原告らの主張は理由がない。
⑷市街地農地及び市街化区域の雑種地について
ア評価通達は，市街化区域内にある農地である市街地農地について，利用の単位となっている一団の農地を評価単位とし，その農地が宅地であるとした場合の１平方メートル当たりの価額からその農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる１平方メートル当たりの造成費に相当する金額として，整地，土盛り又は土止めに要する費用の額がおおむね同一と認められる地域ごとに国税局長の定める金額を控除した金額に，その農地の地積を乗じて計算した金額によって評価する（宅地比準方式）としている（評価通達７－２，４０）。
また，評価通達は，雑種地については，原則として，その雑種地と状況が類似する付近の土地についての評価通達の定めるところにより評価した１平方メートル当たりの価額を基とし，その土地とその雑種地との位置，形状等の条件の差を考慮して評定した価額に，その雑種地の地積を乗じて計算した金額によって評価することとしており（評価通達８２），市街化区域の雑種地については，状況が類似する付近の宅地，農地，山林等に比準して評価することになるところ，市街化区域の農地等の価額は，宅地の価額を基に宅地比準方式により評価することとしているので，市街化区域の雑種地は宅地比準方式により評価することとなる（乙４）。市街地農地及び市街化区域の雑種地は，付近の宅地価格の影響により農地又は雑種地としての価額よりむしろ宅地の価額に類似する価額で取引されるものであり（乙４），宅地比準方式は，広大地の場合も含め，これらの土地の時価を算定する方法として，一般的な合理性を有するものと認めるのが相当である。


イ原告らは，評価通達４０は，路線価から宅地化するための費用を差し引いて地積を乗じるものであって，ここで差し引いている宅地造成費は農地を宅地にするためのものにすぎず，分譲・開発するための費用（複数地を売るための販売管理費，造成等の整地費用，水道・ガス配管等の施設設置費用の他，土地の区割りに不可欠な測量費，登記手続費用，借入金利等の諸経費）を勘案するものではなく，宅地における路線価方式と同様に，戸建住宅地域における地積過大地については適切な評価ができないという構造的な欠陥がある旨主張する。
しかしながら，原告らの主張する費用は地積過大地であることによって，当然に発生するものではなく，開発の態様によって発生する程度は様々であるから，このような費用の発生を考慮し，広大地の規定（評価通達２４－４，４０－２等）以外に定型的な減価要因を定めるのは相当とはいえず，原告らの主張する点をもって，評価通達４０に構造的な欠陥があるとはいえず，その一般的な合理性は否定されない。仮に，評価通達４０によると不都合が生じる場合には，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるという場合に当たるとすべきである。
⑸貸宅地，貸家建付地及び貸し付けられている雑種地について評価通達は，借地権の目的となっている貸宅地の価額については，自用地としての価額（評価通達１１から２２－３まで，２４，２４－２，２４－４及び２４－６から２４－８までの定めにより評価した宅地の価額）から，借地権の価額を乗じて計算した金額を控除した金額によって評価し（評価通達２５⑴，２７），貸家の敷地の用に供されている貸家建付地の価額については，上記自用地としての価額から，当該価額に借地権割合，借家権割合及び賃貸割合をそれぞれ乗じた金額を控除した価額によって評価し（評価通達２６），貸し付けられている雑種地（賃借権の目的となっている雑種地）の価額については，自用地としての価額（評価通達８２から８４までの定めにより評価した雑種地の価額）から，賃借権の価額を控除した金額によって評価することとしている（評価通達８６⑴）ところ，これらの定めが一般的な合理性を有することについて，当事者間に争いはなく，その内容をみても，一般的な合理性を有するものと認めるのが相当である。
４本件相続開始時における本件各土地の客観的な交換価値について以下本件各土地について，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が存するかも踏まえた上で，その本件相続開始時における客観的な交換価値を検討する。
⑴本件１土地について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件１土地の現況地目は宅地であり，同土地の上には，本件被相続人が所有する倉庫が存在していたことから，本件１土地の評価通達による評価上の区分は宅地であると認められる。そして，当該倉庫は，Ｐ７病院に対して貸し付けられていたから，本件１土地の評価の類型は「貸家建付地」に該当する。次に，本件１土地の所在する地域における標準的な宅地の使用は，戸建て住宅の敷地であり（乙９の１，２５），また，β地区地区整備計画において，同地域の建築物の敷地面積の最低限度が１５０平方メートルとされており（乙２１），同地域内に存する標準地である公示地の地積が２２２平方メートルであること（甲１，乙２５）からすれば，同地域における標準的な宅地の地積は，概ね１５０ないし２３０平方メートルとみるべきである。本件１土地の地積は，６９５．１８平方メートルであるから，本件１土地の所在する地域における標準的な宅地の地積に比して著しく広大な宅地であると認められる。
もっとも，本件１土地を分割分譲するとした場合，建築基準法では，敷地延長による方法でも間口と奥行との規制を満たせば，建物の建築が可能であり，分譲価格による経済性の面からは道路新設の申請のための図面作りや認定許可までの期間を考慮すれば，敷地延長の方が有利であり，本件１土地に路地状部分を有する宅地を組み合わせ，戸建住宅分譲用地として開発することで，本件１土地が所在する地域における標準的な宅地の地積に分割することが可能である。したがって，潰れ地を生じさせる必要性がないため，本件１土地は広大地に該当しない。したがって，評価通達の定める評価方法による本件１土地の評価額は，別表３の付表１のとおり，２２５１万２９７４円となる。イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，本件１土地について，「市場における客観的な交換価値」は，本件報告書の鑑定評価額である１３８２万３０００円であり，本件各更正処分等の根拠とされる本件１土地の評価額（２２５１万２９７４円）は，市場価額として想定される幅を超え，市場における客観的交換価値から著しく乖離しており，本件１土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が認められる旨主張する。
そこで検討すると，本件報告書を作成したＰ６鑑定士は，原告Ｐ２の配偶者であり，また，原告Ｐ２は，Ｐ６鑑定士が代表取締役を務めるＰ１３において，その設立時から取締役を務め，一時期代表取締役を務めていたこともあり（争いのない事実），Ｐ６鑑定士と原告Ｐ２との間には縁故関係があるところ，これのみをもって本件報告書の合理性及び信用性を否定すべきではないものの，本件報告書の合理性及び信用性は慎重に検討すべきである。
ｂ次に，本件報告書は，本件１土地について，面大地は個別性が高く，また，分割販売するには道路敷設の有無にかかわらず相当の費用が掛かるなどとして，開発法のみによって本件１土地の価額を鑑定評価している（甲１）。しかしながら，不動産鑑定評価基準は，更地の鑑定評価額は，更地並びに自用の建物及びその敷地の取引事例に基づく比準価格並びに土地残余法による収益価格を関連づけて決定し，再調達原価が把握できる場合には，積算価格をも関連づけて決定すべきであり，当該更地の面積が近隣地域の標準的な土地の面積に比べて大きい場合等においては，開発法による価格を比較考量して決定するものとしており（各論第１章第１節Ⅰ１）（甲２，乙２０），開発法はあくまで比較考量するための評価手法にすぎず，開発法のみによって決定した鑑定評価額は，不動産鑑定評価基準にのっとったものとはいえない。


なお，原告らは，不動産鑑定評価基準に「対象不動産の種類，所在地の実情，資料の信頼性等により三方式の適用が困難な場合においても，その考え方をできるだけ参酌するように努めるべきである。」（総論第８章第７節），「鑑定評価の三方式を併用することが困難な場合にはその理由を記載するものとする。」（総論第９章第２節Ⅵ３）との規定があることを指摘し，不動産鑑定評価基準も，三方式（取引事例比較法，土地残余法，原価法）のいずれも用いない場合があることを当然の前提としている旨主張する。しかしながら，不動産鑑定評価基準に原告らの指摘する規定はある（甲２）ものの，これらの規定は，三方式のうち複数の方式を用いることができない場合を想定しており，およそ三方式のいずれも用いることができない場合を想定したものとは解されず，原告らの主張は理由がない。
ｃさらに，本件報告書は，本件１土地について，開発法により査定した価格から，評価通達２６の定めによる「貸家建付地」とし，借家権価値相当分を控除している（甲１）ところ，不動産鑑定評価基準と評価通達は，それぞれ異なった理論に基づく算定方法であり，組み合わせて適用することが予定されたものではなく，不動産鑑定評価基準においては，「貸家及びその敷地」の鑑定評価額は，実際実質賃料に基づく純収益等の現在価値の総和を求めることにより得た収益価格を標準とし，積算価格及び比準価格を比較考量して決定するものとされており（甲２），評価通達による「貸家建付地」による控除を行うことを予定していないため，不動産鑑定評価基準と評価通達を組み合わせて算出された鑑定評価額に合理性及び信用性はない。
ｄ以上からすると，本件１土地について，本件報告書の鑑定評価額に合理性及び信用性はなく，その他の証拠を検討しても，本件１土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められず，本件１土地の通達評価額である２２５１万２９７４円は，本件相続開始時における本件１土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
⑵本件２土地ないし本件４土地（物件２）について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
本件２土地について
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件２土地の現況地目は宅地であり，本件２土地は，同土地上に本件被相続人が所有し，バッティングセンターとして本件被相続人の事業の用に供されていた建物及び建築物が存在していたから，本件２土地の評価上の区分は宅地であると認められる。そして，当該建物及び建築物は，バッティングセンターとして本件被相続人の事業の用に供されていたから，本件２土地の評価の類型は「自用地」に該当する。したがって，評価通達の定める評価方法による本件２土地の評価額は，別表３の付表２のとおり，４３５２万８８２３円である。
本件３土地について
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件３土地の現況地目は宅地であり，同土地上には，本件被相続人が所有する倉庫が存在していたから，本件３土地の評価上の区分は宅地であると認められる。そして，当該倉庫は，Ｐ８に対して貸し付けられていたから，本件３土地の評価の類型は「貸家建付地」に該当する。したがって，評価通達の定める評価方法による本件３土地の評価額は，別表３の付表３のとおり，５０２８万８２７３円である。
本件４土地について
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件４土地の現況地目は宅地であり，同土地上には，本件被相続人が所有する建物が存在していたことから，本件４土地の評価上の区分は宅地であると認められる。そして，当該建物は，下總ほか３名に対して貸し付けられていたから，本件４土地の評価の類型は「貸家建付地」に該当する。したがって，評価通達の定める評価方法による本件４土地の評価額は，別表３の付表４のとおり，５１０万０５１０円である。
イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，不動産鑑定の視点からみると，本件４土地については，建物の一部を間借りさせる形で賃貸しているだけであり，これを一つの利用単位として１区画を形成するとすべきではなく，また更地化の容易性によって土地の一体性は判定すべきであり，本件２土地ないし本件４土地に借地権は存在せず，所有建物に賃借権が設定されているのみであり，立退料の支払等によって更地化が容易であるから，物件２を一体として評価すべきであり，そして，物件２は，地積過大であり，最有効使用は「戸建分譲素地」であるから，開発諸費用を考慮する必要があるなどとして，物件２の「市場における客観的交換価値」は，本件報告書の鑑定評価額である５０５０万７０００円であり，通達評価額合計９８９１万７６０６円はこれを大きく上回っており，市場における客観的交換価値から大きく乖離しているから，物件２につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情がある旨主張する。
そもそも相続税法２２条の時価は，相続開始時の客観的な交換価値を意味するから，相続開始時の現況を前提として算定すべきものであり，相続開始時の現況を無視し，更地化の容易性を根拠として算定すべきものではない。
次に，原告らの主張は，本件報告書を基にするものであるところ，前記のとおり，本件報告書は，原告Ｐ２と縁故関係のあるＰ６鑑定士が作成したものであり，その合理性及び信用性は慎重に検討する必要がある。
ｂまた，不動産鑑定評価基準は，「自用の建物及びその敷地」の鑑定評価額は，積算価格，比準価格及び収益価格を関連づけて決定するものとし，「貸家及びその敷地」の鑑定評価額は，実際実質賃料に基づく純収益等の現在価値の総和を求めることにより得た収益価格を標準とし，積算価格及び比準価格を比較考量して決定するものとしている（甲２）ところ，前記認定事実によれば，不動産鑑定評価基準を前提とすると，本件相続開始時，本件２土地は，「自用の建物及びその敷地」についての手法を，本件３土地及び本件４土地は，「貸家及びその敷地」についての手法を用いて評価すべきであり，用いる手法が本件２土地と本件３土地及び本件４土地で異なることになるから，本件２土地ないし本件４土地を一体として評価することは，不動産鑑定評価基準にのっとるものとはいえない。
ｃさらに，本件報告書は，本件２土地ないし本件４土地を一体として，開発法のみによって鑑定評価額を算出している（甲１）ところ，前記のとおり，開発法のみによって鑑定評価するのは，不動産鑑定評価基準にのっとったものとはいえない。


ｄそして，本件報告書は，本件２土地の一部及び本件３土地の一部について，評価通達２６の「貸家建付地」として，開発法による鑑定評価額から借地権及び借家権相当額を控除し，本件２土地及び本件３土地について，特定事業用宅地等に該当するとみなし，小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例（租税特別措置法６９条の４）を適用し，開発法による評価額から減額をしている（甲１）。不動産鑑定評価基準と評価通達を組み合わせて算定した鑑定評価額に合理性がないのは前記のとおりである。また，小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例は，飽くまで一定の要件の下で相続税の課税価格に算入すべき額を減額するものであり，相続財産の時価評価に関するものではなく，不動産鑑定評価基準と小規模宅地等についての相続税の課税価格の計算の特例を組み合わせて算定した鑑定評価額に合理性はない。
以上からすると，本件２土地ないし本件４土地について，一体として評価すべきではなく，また，原告らの主張の根拠となる本件報告書の鑑定評価額に合理性及び信用性はなく，その他の証拠を検討しても，本件２土地ないし本件４土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められない。本件２土地ないし本件４土地の各通達評価額である４３５２万８８２３円，５０２８万８２７３円，５１０万０５１０円は，それぞれ本件相続開始時における本件２土地ないし本件４土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
⑶本件５土地について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件５土地の現況地目は畑であり，現に畑として利用されており，本件５土地は市街化区域内にある農地に該当するから，本件５土地の評価上の区分は「市街地農地」に該当する。したがって，本件５土地の評価通達の定める評価方法による評価額は，別表３の付表５のとおり，２６４６万１２７７円である。イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，本件５土地について，最有効使用は「戸建分譲素地」と判定され，開発諸費用の負担を考慮した「市場における客観的な交換価値」は，本件報告書の鑑定評価額である２２０９万３０００円であり，本件各更正処分等の根拠とされる本件５土地の評価額（２６４６万１２７７円）は，市場価額として想定される幅を超え，市場における客観的交換価値から著しく乖離しており，本件５土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情が認められる旨主張する。
しかしながら，不動産鑑定による評価額には一定の幅があり得るものであることからすれば，単に不動産鑑定による鑑定評価額が評価通達の定める評価方法による評価額を下回るというだけで，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるということにはならない。本件においても，仮に，本件報告書による鑑定評価額の算出過程に問題がなかったとしても，評価通達の定める評価方法による本件５土地の評価額が不動産鑑定によるあり得る評価額の範囲内に収まっていないことを認めるに足りる証拠はないのであるから，上記特別の事情があるとはいえない。
また，原告らの主張の根拠となる本件報告書は，前記のとおり，原告Ｐ２と縁故関係のあるＰ６鑑定士が作成したものであり，その合理性及び信用性は慎重に検討する必要がある。そして，本件報告書は，開発法のみによって本件５土地を鑑定評価している（甲１）ところ，前記のとおり開発法のみによる鑑定評価は不動産鑑定評価基準にのっとったものではなく，本件報告書の本件５土地の鑑定評価額に合理性及び信用性はないといわざるを得ない。
さらに，その他の証拠を検討しても，本件５土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められず，本件５土地の通達評価額である２６４６万１２７７円は，本件相続開始時における本件５土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
⑷本件６土地について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件６土地の現況地目は宅地であり，同土地上には，Ｐ９が所有する建物（プレハブ）が存在していたから，本件６土地の評価上の区分は宅地であると認められる。そして，前記認定事実によれば，本件６土地は，Ｐ９に対して貸し付けられていたから，その評価の類型は「貸宅地」に該当する。したがって，評価通達の定める評価方法による本件６土地の評価額は，別表３の付表６のとおり，６５９万９７３０円である。
イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，本件６土地について，最有効使用は「戸建分譲素地」と判定され，開発に必要な費用等を勘案した額が「市場における客観的交換価値」であり，その額は，本件報告書による鑑定評価額である４０６万９０００円であり，一体評価をする評価通達によるべきではない特別の事情が認められる旨主張する。
しかしながら，原告らが「市場における客観的交換価値」を算定したという本件報告書による本件６土地の鑑定評価額は１０３２万４０００円であり（甲１），評価通達の定める評価方法による評価額を上回っており，原告らの主張はその前提を欠く。そして，その他の証拠を検討しても，本件６土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められず，本件６土地の通達評価額である６５９万９７３０円は，本件相続開始時における本件６土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
⑸本件７土地及び本件８土地（物件５）について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
本件７土地及び本件８土地の評価単位
原告らは，本件７土地及び本件８土地を一体として評価すべきである旨主張する。
そこで検討すると，前記認定事実によれば，本件相続開始日において，本件７土地と本件８土地は，フェンスにより区分されており，一体として利用されているような状況ではなく，そして，本件７土地はＰ１１に対して倉庫の敷地として貸し付けられ，本件８土地はＰ１２に対して貸し付けられ，駐車場の用に供されており，賃借人も異なり，利用状況も大きく異なっていたから，本件７土地及び本件８土地は個別に評価すべきである。


原告らの主張は，更地化の容易性を根拠とするものの，相続税法２２条の時価は，相続開始時の客観的な交換価値を意味するから，相続開始時の現況を前提として算定すべきものであり，相続開始時の現況を無視し，更地化の容易性を根拠として算定すべきものではない。原告らの主張は理由がない。
本件７土地について
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件７土地の現況地目は雑種地及び宅地であり，本件７土地は，Ｐ１１が所有する倉庫の敷地の一部として使用されていたから，本件７土地の評価上の区分は宅地であると認められる。そして，本件７土地は，Ｐ１１に対して貸し付けられていたから，その評価の類型は「貸宅地」に該当する。したがって，本件７土地の評価通達の定める評価方法による評価額は，別表３の付表７のとおり，２４２万８３１７円である。
本件８土地について
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件８土地の現況地目は雑種地であり，市街化区域内の雑種地に該当し，また，３０４０平方メートルとその地域における標準的な宅地の地積に比して著しく地積が過大で開発行為を行うとした場合に公共公益的施設用地の負担が必要と認められるから，広大地に該当する。そして，本件８土地は，Ｐ１２に対して貸し付けられ，駐車場の用に供されており，その評価の類型は「貸し付けられている雑種地」に該当する。したがって，本件土地８の評価通達の定める評価方法による評価額は，別表３の付表８のとおり，２０８３万７３７６円である。
イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，本件７土地及び本件８土地を一体として評価することを前提として，地積過大であり，最有効使用は「戸建分譲素地」であることなどから，開発諸費用の負担を考慮した上で算定される「市場における客観的交換価値」は，本件報告書の鑑定評価額である１１７０万６０００円であり，これは，評価通達の定める評価方法による評価額を大きく上回り，市場価額として想定される幅を超え，市場における客観的交換価値から著しく乖離しており，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情がある旨主張する。しかしながら，本件７土地及び本件８土地を一体として評価すべきではないことは前記のとおりである。
また，原告らの主張の根拠となる本件報告書は，原告Ｐ２と縁故関係のあるＰ６鑑定士が作成したものであり，その合理性及び信用性は慎重に検討すべきである上，本件７土地及び本件８土地を一体として鑑定評価しているという問題があり，さらに，開発法のみによって本件７土地及び本件８土地の鑑定評価をしている（甲１）ところ，開発法のみによる鑑定評価が不動産鑑定評価基準にのっとったものではなく，合理性及び信用性がないことは前記のとおりである。
そして，その他の証拠を検討しても，本件７土地及び本件８土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められず，本件７土地及び本件８土地の各通達評価額である２４２万８３１７円，２０８３万７３７６円は，それぞれ本件相続開始時における本件７土地及び本件８土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
⑹本件９土地について
ア評価通達の定める評価方法による評価額
前記認定事実によれば，本件相続開始日における本件９土地の現況地目は宅地である。そして，本件各更正処分等においては，本件９土地を広大地としているところ，原告らは，本件９土地は広大地ではないと主張するものの，広大地であるとする方が原告らに有利であるので，それを前提として評価通達による評価方法による評価額を算定することとする。そして，本件９土地は，本件被相続人の居住の用に供されていたから，その評価の類型は「自用地」に該当する。したがって，本件９土地の評価通達の定める評価方法による評価額は，別表３の付表９のとおり，１２８８万４３８３円である。
なお，原告らは，評価通達の適用に誤りが認められれば，評価の適法性が推定されないことになる旨主張するところ，仮に，本件９土地を広大地として評価したことが誤りであったとしても，原告らにとって有利となる評価額をより低額にする方向で誤っているのであるから，その評価額が適正な時価を上回るものではないとの推認を覆すものではない。イ評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定すること
のできない特別の事情の有無
原告らは，本件９土地は，地積過大であり，最有効使用は「戸建分譲素地」であり，開発諸費用の負担を考慮した上で算定される「市場における客観的交換価値」は，本件報告書の鑑定評価額である９３９万２０００円であり，本件各更正処分等での根拠とされる本件９土地の評価額を約３００万円上回り，市場における客観的交換価値から乖離しており，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情がある旨主張する。
しかしながら，不動産鑑定による評価額には一定の幅があり得るものであることからすれば，単に不動産鑑定による鑑定評価額が評価通達の定める評価方法による評価額を下回るというだけで，評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるということにはならない。本件においても，仮に，本件報告書による鑑定評価額の算出過程に問題がなかったとしても，評価通達の定める評価方法による本件９土地の評価額が不動産鑑定によるあり得る評価額の範囲内に収まっていないことを認めるに足りる証拠はないのであるから，上記特別の事情があるとはいえない。
また，本件報告書は，前記のとおり，原告Ｐ２と縁故関係のあるＰ６鑑定士が作成したものであるから，その合理性及び信用性は慎重に検討すべきである上，本件報告書は，開発法のみによって本件９土地の鑑定評価をしている（甲１）ところ，開発法のみによる鑑定評価が不動産鑑定評価基準にのっとったものではなく，合理性及び信用性がないことは前記のとおりである。
そして，その他の証拠を検討しても，本件９土地につき評価通達の定める評価方法によっては適正な時価を適切に算定することのできない特別の事情があるとは認められず，本件９土地の通達評価額である１２８８万４３８３円は，本件相続開始時における本件９土地の客観的な交換価値としての適正な時価を上回るものではないと推認される。
５本件各更正処分等の適法性


前記認定事実に加え，証拠（甲４の１から４の３，乙８）及び弁論の全趣旨によれば，本件相続について原告らに課される相続税及び過少申告加算税は，別紙３に記載のとおりであると認められ，本件各更正処分等における相続税及び過少申告加算税と同額であることが認められる。したがって，本件各更正処分等は，適法である。
第４結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      林        俊      之
裁判官    小    川    弘    持
裁判官    三貫    納    有    子
（別紙１省略）
（別表１省略）
（別表２省略）
（別表３省略）
（別表４省略）
（別図１省略）
（別図２省略）
（別図３省略）
（別図４省略）
（別紙３）
課税処分   の根拠
第１本件各更正処分の根拠
原告らに係る本件相続税の課税価格及び納付すべき税額は，別表３「課税価格及び納付すべき相続税額等の計算明細表」（以下「別表３」という。）に記載したとおりであり，その計算根拠の詳細は，次のとおりである。１課税価格の合計額(別表３順号⑳の「合計額」欄の金額)
３億００６４万１０００円
上記金額は，原告ら及び他の相続人(Ｐ５)がそれぞれ本件相続により取得した次の⑴の財産の価額から，同人らが承継又は負担する次の⑵の債務等の金額を控除した後の各人の課税価格(ただし，国税通則法〔平成２５年法律第５号による改正前のもの。以下「通則法」という。〕１１８条１項の規定により各人ごとに１０００円未満の端数金額を切り捨てた後の各金額。別表３順号⑳の各課税価格)の合計額である。
原告Ｐ１                               １億９７７６万６０００円原告Ｐ２                                   ９６２万７０００円原告Ｐ３                                     ９８１万８０００円他の相続人                                  ８３４３万００００円⑴本件相続により取得した財産の価額の合計額(別表３順号⑰の「合計額」欄
の金額)
３億４５１２万１７９３円
上記金額は，原告ら及び他の相続人が本件相続により取得した財産の総額であり，次のアないしオの合計額である。
ア土地等の価額(別表３順号①及び⑪の「合計額」欄の金額の合計額)
２億０８３９万３９７５円
額の合計額である。
本件各土地の価額(別表３順号①の「合計額」欄の金額)
１億９０６４万１６６３円
上記金額は，本文第２の５において，被告が主張する本件各土地の相続税評価額(通達評価額)の合計額である。
その他の土地の価額(別表３順号⑪の「合計額」欄の金額)
１７７５万２３１２円
上記金額は，本件各土地以外の土地の価額の合計額であり，原告らが本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１１表の土地の「計」の金額１億３５５９万７３１２円から同表の本件各土地の価額〔「（住所省略）」の価額２２０９万３０００円，「（住所省略）」の価額９３９万２０００円，「（住所省略）」の価額５０５０万７０００円，「（住所省略）」の価額１０３２万４０００円，「（住所省略）」の価額１３８２万３０００円及び「（住所省略）」の価額１１７０万６０００円〕を控除した金額)と同額である。
イ家屋の価額(別表３順号⑫及び⑬の「合計額」欄の金額の合計額)
３０９１万６１１７円
る。
家屋(住所省略)の価額(別表３順号⑫の「合計額」欄の金額)
４３万２３２７円
上記金額は，（住所省略）に所在する家屋の相続税評価額(通達評価額)であり，その計算の根拠は，別表３の付表１０のとおりである。なお，原告らは，本件修正申告書において，当該家屋を自用家屋であるとして５２万４４０８円と評価しているところ(本件修正申告書第１１表の所在場所等の「（住所省略）」欄)，当該家屋の一部は貸し付けられていると認められることから，評価通達９３の定めに基づき計算している。
その他の家屋の価額(別表３順号⑬の「合計額」欄の金額)
３０４８万３７９０円
が本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１１表の家屋・構築
物の「計」の金額３１００万８１９８円から同表
〔「（住所省略）」の価額５２万４４０８円〕を控除した金額)と同額である。
ウ有価証券の価額(別表３順号⑭の「合計額」欄の金額)
６８８万６１７２円
上記金額は，本件被相続人が有していた有価証券の価額であり，原告らが本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１５表の番号⑳の「各人の合計」欄の金額)と同額である。
エ現金・預貯金等の金額(別表３順号⑮の「合計額」欄の金額)
７８６１万５８６５円
上記金額は，本件被相続人が有していた現金・預貯金の価額の合計額であり，原告らが本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１５表の番号㉑の「各人の合計」欄の金額)と同額である。
オその他の財産の価額(別表３順号⑯の「合計額」欄の金額)
２０３０万９６６４円
上記金額は，本件相続により原告ら及び他の相続人が取得したその他の財産(相続税法〔ただし，平成２５年法律第５号による改正前のもの。以下同じ。〕３条１項１号の規定により相続又は遺贈により取得したものとみなされる保険金及び定期金に関する権利)の価額であり，原告らが本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１５表の番号㉗の「各人の合計」欄の金額)と同額である。
⑵債務等の金額(別表３順号⑱の「合計額」欄の金額)
４４４７万８４８６円
上記金額は，本件相続に係る債務及び葬式費用の合計額であり，原告らが本件修正申告書に記載した金額(本件修正申告書第１５表の番号㉟の「各人の合計」欄の金額)と同額である。
２納付すべき相続税額


本件相続に係る原告らの納付すべき相続税額は，相続税法１５条ないし１７条の規定に基づき，次のとおり算出したものである。
⑴課税価格の合計額(別表３順号⑳の「合計額」欄の金額)
３億００６４万１０００円
上記金額は，前記１記載の金額である。
⑵遺産に係る基礎控除額(別表３順号㉑の「合計額」欄の金額)
９０００万００００円
上記金額は，相続税法１５条の規定により，５０００万円と１０００万円に本件被相続人に係る相続人の数である４を乗じて算出した４０００万円との合計額である。
⑶課税遺産総額(別表３順号㉒の金額)
２億１０６４万１０００円
上記金額は，前記⑴の金額から前記⑵の金額を控除した金額である。⑷法定相続分に応ずる取得金額(別表３順号㉔の各人欄の金額)ア原告Ｐ１(法定相続分６分の１)                ３５１０万６０００円イ原告Ｐ２(法定相続分６分の１)              ３５１０万６０００円ウ原告Ｐ３(法定相続分６分の１)                ３５１０万６０００円エ他の相続人(法定相続分２分の１)          １億０５３２万００００円上記各金額は，相続税法１６条の規定により，前記⑶の課税遺産総額２億１０６４万１０００円を民法９００条の規定による相続分の割合(別表３順号㉓の各人欄の割合)に応じて取得したものとした場合の各人の取得金額(ただし，昭和３４年１月２８日付け直資１０による国税庁長官通達「相続税法基本通達の全部改正について」〔ただし，平成２４年６月２７日付け課資２－１０による改正前のもの。〕１６－３の定めにより，各人ごとに１０００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額)である。
⑸相続税の総額の基礎となる税額(別表３順号㉕の各人欄の金額)ア原告Ｐ１                                     ５０２万１２００円イ原告Ｐ２                                   ５０２万１２００円ウ原告Ｐ３                                     ５０２万１２００円エ他の相続人                                  ２５１２万８０００円上記各金額は，前記⑷アないしエの各金額に，相続税法１６条に定める税率を乗じて算出した金額である。
⑹相続税の総額(別表３順号㉕の「合計額」欄の金額)
４０１９万１６００円
上記金額は，前記⑸アないしエの各金額の合計額である。⑺原告らの算出税額(別表３順号㉗の各人欄の金額)ア原告Ｐ１                                   ２６４３万８６１６円イ原告Ｐ２                                   １２８万６９９８円ウ原告Ｐ３                                     １３１万２５３２円上記各金額は，相続税法１７条の規定により，前記⑹の金額に，原告らの課税価格(別表３順号⑳の各人欄の金額)が前記⑴の課税価格の合計額(別表３順号⑳の「合計額」欄の金額)に占める割合(別表３順号㉖の各人欄の割合)をそれぞれ乗じて算出した金額である。
⑻原告らの納付すべき相続税額(別表３順号㉙の各人欄の金額)ア原告Ｐ１                                   ２６４３万８６００円イ原告Ｐ２                                   １２８万６９００円ウ原告Ｐ３                                     １３１万２５００円上記各金額は，前記⑺アないしウの各金額について，通則法１１９条１項の規定により，それぞれ１００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額である。
第２本件各更正処分の適法性
本件相続に係る原告らの納付すべき相続税額は，それぞれ前記第１の２⑻アないしウであるところ，これらの各金額は，本件各更正処分における原告らの納付すべき相続税額と同額であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
第３本件各賦課決定処分の根拠
前記第２で述べたとおり，本件各更正処分はいずれも適法であるところ，原告らは，納付すべき相続税額を過少に申告していたものであり，また，納付すべき税額を過少に申告していたことについて，通則法６５条４項に規定する正当な理由は存在しない。
したがって，本件各更正処分に伴って原告らに課される過少申告加算税の額は，それぞれ，次のとおりとなる。
１原告Ｐ１に課される過少申告加算税の額(別表４順号⑤の「原告Ｐ１」欄の金
額)
１４６万６５００円
上記金額は，次の⑴及び⑵の金額の合計額である。
⑴通則法６５条１項の規定により課される過少申告加算税額
１３７万２０００円
上記金額は，本件各更正処分により原告Ｐ１が新たに納付すべき相続税額１３７２万円(ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円以下の端数を切り捨てた後のもの)に１００分の１０を乗じて計算した金額である。⑵通則法６５条２項の規定により加算される過少申告加算税額
９万４５００円
上記金額は，通則法６５条２項の規定に基づき，本件各更正処分における原告Ｐ１の相続税額２６４３万８６００円と本件修正申告書に係る原告Ｐ１の相続税額１２７０万９７００円(本件修正申告書の原告Ｐ１に係る「修正申告額」の「申告納税額」欄の金額)との差額に，同条３項１号に規定する累積増差税額４３万８９００円(本件修正申告書の原告Ｐ１に係る「修正する額」の「申告納税額」欄の金額)を加算した金額１４１６万７８００円のうち，期限内申告税額に相当する金額と５０万円とのいずれか多い金額(本件では本件当初申告書記載の原告Ｐ１の申告納税額１２２７万０８００円)を超える部分に相当する税額１８９万円(ただし，通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの)に１００分の５を乗じて計算した金額である。
２原告Ｐ２に課される過少申告加算税の額(別表４順号⑤の「原告Ｐ２」欄の金
額)
３万３０００円


平成２８年（受）第６３２号特許権侵害差止等請求事件
平成２９年７月１０日第二小法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理      由
上告代理人鮫島正洋，同幸谷泰造，同山本真祐子の上告受理申立て理由について１原審の適法に確定した事実関係の概要及び記録によって認められる本件訴訟の経緯等は，次のとおりである。
(1)本件特許権
上告人は，発明の名称を「シートカッター」とする特許（特許第５３７４４１９号。請求項の数は１である。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許に係る特許権を「本件特許権」という。）の特許権者である。
(2)第１審における経緯
上告人は，平成２５年１２月，第１審判決別紙物件目録記載の工具を販売している被上告人に対し，本件特許権に基づき，その販売の差止め及び損害賠償等を求める本件訴訟を提起した。
被上告人は，本件特許には特許法１２３条１項１号又は４号の無効理由が存在するとして，同法１０４条の３第１項の規定に基づく抗弁（以下「無効の抗弁」という。）を主張したが，第１審は，平成２６年１０月，被上告人の上記の理由による無効の抗弁を排斥して，上告人の請求を一部認容する旨の判決を言い渡した。
(3)原審における経緯
被上告人は，第１審判決に対して控訴をした上，平成２６年１２月２６日付けの控訴理由書において，本件特許は，特許法２９条１項３号又は同条２項に違反してされたものであり，本件特許には同法１２３条１項２号の無効理由が存在するとして，新たな無効の抗弁（以下，この理由による抗弁を「本件無効の抗弁」という。）を主張した。
原審は，合計４回の弁論準備手続期日を経て，平成２７年１１月の第１回口頭弁論期日において口頭弁論を終結した。上告人は，原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に対し，訂正により無効の抗弁に係る無効理由が解消されることを理由とする再抗弁（以下「訂正の再抗弁」という。）を主張しなかった。原審は，平成２７年１２月１６日，本件特許は特許法２９条１項３号に違反してされたものであるとして，本件無効の抗弁を容れて，第１審判決中，被上告人敗訴部分を取り消し，上告人の請求をいずれも棄却する旨の判決を言い渡した。
(4)原判決言渡し後の経緯
上告人は，原判決に対して上告及び上告受理の申立てをするとともに，平成２８年１月６日，特許請求の範囲の減縮を目的として，本件特許に係る特許請求の範囲の訂正をすることについての訂正審判を請求したところ（訂正２０１６－３９０００２号事件），特許庁において，同年１０月，上記訂正をすべき旨の審決（以下「本件訂正審決」という。）がされ，本件訂正審決は，その頃確定した。
(5)特許無効審判における経緯等
被上告人は，本件の第１審係属中，本件特許につき上記(2)の無効理由が存在することを理由として，特許無効審判を請求したところ（無効２０１４－８００００４号事件），特許庁において，平成２６年７月，同請求は成り立たない旨の審決（以下「別件審決」という。）がされた。被上告人は，同年８月，別件審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起したが，知的財産高等裁判所は，平成２７年１２月１６日，被上告人の請求を棄却する旨の判決を言い渡し，同判決は，平成２８年１月６日までに確定した。
以上のとおり，原審で本件無効の抗弁が主張された時点では，別件審決に対する審決取消訴訟が既に係属中であり，その後も平成２８年１月６日まで別件審決が確定しなかったため，上告人は，原審の口頭弁論終結時までに，本件無効の抗弁に係る無効理由を解消するための訂正についての訂正審判の請求又は特許無効審判における訂正の請求をすることができなかった（特許法１２６条２項，１３４条の２第１項）。
２所論は，本件の上告審係属中に本件訂正審決が確定し，本件特許に係る特許請求の範囲が減縮されたことにより，原判決の基礎となった行政処分が後の行政処分により変更されたものとして，民訴法３３８条１項８号に規定する再審事由があるといえるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある旨をいうものである。
３(1)特許権侵害訴訟において，その相手方は，無効の抗弁を主張することができ，これに対して，特許権者は，訂正の再抗弁を主張することができる。特許法１０４条の３第１項の規定が，特許無効審判手続による無効審決の確定を待つことを要せずに無効の抗弁を主張することができるものとしているのは，特許権の侵害に係る紛争をできる限り特許権侵害訴訟の手続内で迅速に解決することを図ったものであると解される。そして，同条２項の規定が，無効の抗弁が審理を不当に遅延させることを目的として主張されたものと認められるときは，裁判所はこれを却下することができるものとしているのは，無効の抗弁について審理，判断することによって訴訟遅延が生ずることを防ぐためであると解される。以上の理は，訂正の再抗弁についても異ならないものというべきである（最高裁平成１８年（受）第１７７２号同２０年４月２４日第一小法廷判決・民集６２巻５号１２６２頁参照）。また，特許法１０４条の４の規定が，特許権侵害訴訟の終局判決が確定した後に同条３号所定の特許請求の範囲の訂正をすべき旨の審決等（以下，単に「訂正審決等」という。）が確定したときは，当該訴訟の当事者であった者は当該終局判決に対する再審の訴えにおいて訂正審決等が確定したことを主張することができないものとしているのは，上記のとおり，特許権侵害訴訟においては，無効の抗弁に対して訂正の再抗弁を主張することができるものとされていることを前提として，特許権の侵害に係る紛争を一回的に解決することを図ったものであると解される。そして，特許権侵害訴訟の終局判決の確定前であっても，特許権者が，事実審の口頭弁論終結時までに訂正の再抗弁を主張しなかったにもかかわらず，その後に訂正審決等の確定を理由として事実審の判断を争うことを許すことは，終局判決に対する再審の訴えにおいて訂正審決等が確定したことを主張することを認める場合と同様に，事実審における審理及び判断を全てやり直すことを認めるに等しいといえる。


平成２８年３月３日判決言渡
平成２７年（行ウ）第１号運転免許取消処分等取消請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１東京都公安委員会が，原告に対し，平成２６年７月４日付けでした運転免許取消処分を取り消す。
２東京都公安委員会が，原告に対し，平成２６年７月４日付けでした原告が運転免許を受けることができない期間を同日から３年間と指定した処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被害者が死亡する交通事故があった場合の救護義務違反を理由として，東京都公安委員会から，運転免許を取り消し，免許を受けることができない期間として３年間を指定する処分（以下「本件各処分」という。）を受けた原告が，被害者が死亡していることが一見明白な場合は救護義務は発生せず，また，原告は交通事故の発生について未必的な認識すら有していなかったから救護義務違反はなく，本件各処分は違法であるなどと主張して，その取消しを求める事案である。
２関係法令の定め
(1)救護義務違反に関する定め
道路交通法（以下「道交法」という。）７２条１項前段は，交通事故があったときは，当該交通事故に係る車両等の運転者等（運転者その他の乗務員をいう。）は，直ちに車両等の運転を停止して，負傷者を救護し，道路における危険を防止する等必要な措置を講じなければならない旨を定めている。
(2)運転免許の取消し及び欠格期間等に関する定めア道交法１０３条２項４号は，免許を受けた者が自動車等の運転に関し道交法１１７条の違反行為をしたときは，都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）は，その者の免許を取り消すことができる旨を定めている。そして，道交法１１７条１項は，車両等の運転者が，当該車両等の交通による人の死傷があった場合において，道交法７２条（交通事故の場合の措置）１項前段の規定に違反したときの罰則について定めている。イ道交法１０３条８項は，公安委員会は，道交法１０３条２項各号に該当することを理由として同項の規定により免許を取り消したときは，政令で定める基準に従い，３年以上１０年を超えない範囲内で当該処分を受けた者が免許を受けることができない期間を指定するものとする旨を定めている。そして，上記政令で定める基準について，道路交通法施行令（以下「道交法施行令」という。）３８条７項１号チは，特定違反行為（道交法施行令別表第二の二の表の上欄に掲げる行為をいい，救護義務違反はこれに該当する。道交法施行令３３条の２第２項１号柱書き，別表第二の二参照。）をしたことを理由として免許を取り消したときは，当該特定違反行為に係る累積点数が道交法施行令別表第三の二の表前歴がない者の項の第９欄に掲げる点数（３５点から３９点まで）に該当した場合は３年とする旨を定めている。なお，道交法施行令別表第二の二の表は，救護義務違反に付する基礎点数は３５点と定めている。
３前提事実（争いのない事実，顕著な事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，平成２１年９月３日付けで，東京都公安委員会から第一種中型免許を受けた者である。
(2)平成２５年１１月２３日（以下「本件当日」という。）午後６時２２分頃（以下「本件当時」という。），東京都区α×番先路上（以下「本件事故現場」といい，本件事故現場の道路を「本件道路」という。）において，原告の運転する普通貨物自動車（登録番号○号。以下「本件車両」という。）が当時５４歳の男性（以下「本件被害者」という。）の頭部を轢過し死亡させる交通事故（以下「本件事故」という。）が発生した（甲６，弁論の全趣旨）。
(3)東京都公安委員会は，平成２６年７月４日，運転免許取消処分書（甲１）を原告に交付して，原告の運転免許を取り消し，同日から３年間を免許を受けることができない期間と指定する本件各処分をした。上記処分書の処分理由欄には，本件当日の救護義務違反による３５点のみが記載されている（甲１，弁論の全趣旨）。
(4)原告は，平成２６年１２月５日，東京地方裁判所において，本件事故に関し，自動車運転過失致死罪により，原告を罰金２０万円に処する旨の判決の宣告を受け，同判決は，同月２０日に確定した（甲６，弁論の全趣旨。以下「本件刑事判決」といい，本件刑事判決に係る刑事手続を「本件刑事手続」という。）。なお，本件刑事手続において，原告は，本件事故に係る自動車運転過失致死罪並びにその際の救護義務違反及び報告義務違反の被疑事実により勾留されているが，上記救護義務違反及び報告義務違反については起訴されなかった（甲４～６）。
(5)原告は，平成２７年１月５日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
４争点
(1)本件事故当時，原告が本件事故の発生を認識していたか否か(2)被害者が即死した場合でも救護義務が発生するか否か
５争点に対する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)（本件事故当時，原告が本件事故の発生を認識していたか否か）
について
（被告の主張の要旨）
原告は，本件事故当時，本件車両を運転し，本件道路を中川方面から京成立石駅方面に向かい進行するに当たり，酒に酔いふらついて自転車もろとも転倒した本件被害者の頭部を轢過し，人身交通事故（本件事故）を惹起したことを認識していたにもかかわらず，直ちに車両等の運転を停止して，負傷者を救護し，道路における危険を防止する等必要な措置を講じないまま，現場から立ち去り，もって，道交法７２条１項前段の規定に違反した（以下「本件違反行為」という。）。
救護義務違反の成立に必要な事実の認識は，必ずしも確定的な認識であることを要せず，未必的な認識でも足りるところ，原告は，本件事故現場で本件被害者とすれ違った直後，ガチャンという音を聞いて，右ミラーで後方を確認したところ，本件被害者が自転車ごと倒れているのが見え，しまった，人身事故を惹起したことが勤務先に知れれば，職を失ってしまうと考えた，運転手としての経験上，自転車が事故で転倒すれば，自転車の運転手がけがをするのは分かっていた，事故後の配達の際には，冷静さを取り戻そうと普段は省いている誤配達防止のための手順をあえて行った，本件車両の右後輪付近に本件事故の形跡がないかどうか確認したなどと供述しているのであり，このような原告の認識や行動からすれば，少なくとも，本件交通事故を起こした可能性があり，その結果，本件被害者が負傷していることを未必的に認識していたことは明らかである。
（原告の主張の要旨）


原告は，本件事故当時，被害者の運転する自転車（以下「本件自転車」という。）が本件車両と離合後転倒したことは認識していたが，本件事故の発生については未必的な認識すら有していなかった。原告は，本件事故当時，本件自転車と接触したような振動を感知せず，被害者頭部の轢過についても何ら衝撃を感知しなかった。原告運転車両の車載システムが取得したデータ上も，本件事故当時，縦振動発生の情報は記録されていない。原告は，離合直後，右後方からガシャンという音が聞こえたことから，右サイドミラーで本件車両の右後方を２度確認したが，暗闇と原告運転車両のキャビンが視界を遮っていたことにより，被害者の姿は全く確認できず，本件自転車が転倒していると思しき様子以外の状況を確認できなかった。原告が刑事裁判の本人尋問においてもこれらに沿う供述をしていることや，原告が本件事故後も予定どおり配達を完遂し，翌日には本件車両と同様の車両を運転の上，本件道路を含む自身の担当エリアで配達業務を行ったこと，本件刑事手続において，捜査段階の被疑事実として挙げられていた道交法違反の事実が起訴時の公訴事実には挙げられていないことからも，原告が本件事故発生につき未必的な認識すら有していなかったことは明らかである。また，原告が本件事故の発生を認識していなかったことは，本件刑事判決においても認められている。
(2)争点(2)（被害者が即死した場合でも救護義務が発生するか否か）について
（原告の主張の要旨）
道交法７２条１項にいう「負傷者」には，即死した者は含まれない。仮に死亡していることが一見明白である場合を除き「負傷者」に該当するとしても，脳実質の大半が脱出していたという本件事故直後の本件被害者の状況に照らすと，本件被害者は死亡していることが一見明白であるから「負傷者」に該当しない。
被告は，救護義務の成否について，運転者が交通事故の直後において，被害者が即死又はそれに近い状態であることを認識し得たか否かによって判断すべきである旨主張するが，死亡していることが一見明白な者に該当するか否かは，客観的事情により判断すべきものであり，運転者の認識の有無及びその内容により左右されるものではない。
よって，本件被害者は，道交法７２条１項前段にいう負傷者には当たらず，原告に救護義務は発生しない。
（被告の主張の要旨）
道交法７２条１項の規定上，被害者が即死していた場合であっても，交通事故を発生させた運転者は，被害者の遺体を収容するなどの適正な措置をとらなければならない義務が存在する。また，人身事故を発生させた運転者に救護義務が存在したか否かについては，結果的に被害者が即死であったかどうかによって判断すべきものではなく，当該運転者が，その直後において，被害者が即死又はそれに近い状態であることを認識し得たか否かによって判断されるべきものであり，車両を停車させることなく，単に減速しただけで交通事故現場を立ち去り，被害者の負傷状況を全く確認していないような場合には，結果的に被害者が即死であったとしても，救護義務が存在しないとはいえない。そして，原告は，本件事故を発生させた後，本件被害者の負傷状況はおろか，その生死を判別するための確認を一切しなかったのであるから，原告に救護義務等が存在したことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に加え，証拠（括弧内に掲記する）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)原告は，本件事故当時，大手運輸会社で６年以上勤務していたプロのドライバーであり，同社に入社する前も他の会社でドライバーをしていた。原告は，本件事故当日も宅配業務をしており，本件事故は，その途中で起こったものである（甲７，８，弁論の全趣旨）。
(2)本件事故現場のある本件道路は，東西に走る中央線のない直線の道路である。幅員は約６．３メートル，うち車道部分が約３．４メートルであり，北側に約１．３メートルの，南側に約１．６メートルの路側帯がある。本件道路には，北側及び南側にそれぞれ脇道があり，本件道路に東側から進入すると，まず北側の脇道との交差点に到達し，更に西方に少し進むと南側の脇道との交差点に到達するところ，本件事故現場は，北側の脇道との交差点を越えたあたりの道路北側部分に位置している。また，本件道路と北側の脇道との交差点の北西角付近（本件事故現場の北側）には，直径約６センチメートルの案内支柱がある。本件事故現場付近は，原告の担当する複数の配送エリアのうちの一つであり，原告にとって走り慣れた道である。（甲６，乙３，１３，弁論の全趣旨）
(3)原告は，宅配業務の途中，本件道路を東側から西側に走行し，本件事故現場付近に差し掛かったところ，前方３０～４０メートルほど先の道路左側（以下，原告の進行方向を基準として左，右等の位置関係を示す。）を，本件被害者の運転する本件自転車が対向進行してくるのに気付いた。本件自転車は，本件道路左側の路側帯の線を踏みながら右左に蛇行運転しており，その振れ幅は約１メートル程度であった。その後，本件自転車は，本件道路を右側に横断し始めたが，その時も蛇行していた。原告は，本件車両を左側の路側帯の線の辺りまで寄せつつ進行し，本件自転車とすれ違おうとした。本件被害者は，右側の脇道（上記(2)の北側の脇道）に至る手前で上記(2)の案内支柱に本件自転車のハンドル左グリップを接触させ，自転車もろとも本件車両側（南向き）に転倒し，その頭部を本件車両の右後輪が轢過した。この時，後続車両はなかった。本件刑事判決においては，本件事故の際の原告の速度は時速１８キロメートル程と認定されている。（甲６，７，乙１０，２０，弁論の全趣旨）。
(4)原告は，本件事故直後，いったん本件自動車を減速させつつ本件道路の左側に寄せ，右サイドミラーで本件被害者のほうを見たが，その後停止することなく加速して本件事故現場から走り去っており，直ちに本件車両の運転を停止して，本件被害者を救護するなどの行動はとっていない。その後，原告は，交差点を２つ左折した先で本件車両を停車させ，配送業務に戻りつつ，本件車両の右後輪付近を確認した。（甲７，乙１１，１２，２１，弁論の全趣旨）
(5)本件被害者の死因は，頭部・顔面の轢過による高度の頭蓋骨骨折及び脳実質挫滅を伴う頭蓋内損傷であり，頭部・顔面等は粉砕状に骨折し，形状を保たなかった。また，現場には解放された頭蓋冠から挫滅した脳実質の脱出が認められた。（甲２，９，乙３，１１）
２争点(1)（本件事故当時，原告が本件事故の発生を認識していたか否か）に
ついて


(1)原告は，本件事故当時，本件自転車が本件車両と離合後転倒したことは認識していたが，本件事故の発生については未必的な認識すら有していなかった旨主張するので，この点について検討する。
(2)ア原告は，本件刑事手続の捜査段階において，本件事故やその後の状況等について，大要，以下のとおり供述している。すなわち，本件道路は左右の脇道からよく自転車が出てくるため，交差点左右を気にしながら進行中，対向から道路を横断する本件自転車を発見した，本件自転車はふらついている様子だったので，本件被害者は酔っ払っているかもと考え，危ないと感じ，道路左側に寄って本件被害者を避けるためハンドルを切った，本件被害者は本件道路右側の脇道に向かって交差点を曲がるのだろうなと考え，本件被害者とのすれ違いは大丈夫だと思い，交差点左右を気にしながら進行した，原告の視界の端に本件被害者を認めすれ違った直後，ガシャンと自転車がぶつかったような，もしくは倒れたような音がした，原告はとっさに本件自転車とぶつかったと感じ，ブレーキを掛けて道路左端に車両を寄せ停止した，原告は「しまった」と思いながら右ミラーで後方を確認したところ，本件被害者が自転車ごと倒れているのが見えた，本件被害者を救護することも警察に事故の届出をすることもしないで，本件事故現場から逃げた，逃げた理由については，倒れている相手方を見てパニックになった，会社の車で人身事故を起こしたことを報告したら会社を辞めさせられると思って動揺した，会社に知られたくないとの焦りから，思わず本件事故現場から逃げてしまった，本件事故直後の本件被害者の状態は，右ミラーで自転車ごと倒れているのを確認しただけなので，詳しくは分からなかった，なぜ１１９番通報や１１０番通報もしないで逃げてしまうくらい焦ったかというと，以前，人身事故を起こした運転手が配送車の運転をおろされ事務職の仕事に異動となり，周りからの圧力で結局会社を辞めさせられたと聞いたことがあるからである，事故現場から少し走ったところで，次の配送のため路上に車を停車した，心臓がドキドキしていることが自分でわかったが，冷静さを取り戻そうと，普段は誤配達防止のための手順で省略していることを，きっちりマニュアルどおりに，一つ一つ確認しながら配送した，荷物の配送を終え車に戻るときに右後輪付近を見たが，事故のことがすぐ分かるような大きな傷は何もないように見えたので，事故のことはだまっていれば分からないと考え，そのまま配送業務を続けた，本件被害者が亡くなったのを知ったのは，翌日の朝礼であり，ひき逃げ死亡事件で警察から捜査協力依頼があると話されているのを聞き，自分のことかもと思った，本件事故当日も会社に帰ってから制服の警察官が会社に来ているのを見た，配送中も仕事に没頭しながらも，ふとした瞬間に事故のことを思い出してドキドキする状態だったが，相手が勝手に転んだだけでたいした事故ではないし，自分は関係ないんだと心の中で自分に言い聞かせていたなどと供述している。（乙１３）
イ原告の上記供述は，本件事故の客観的状況とおおむね整合するとともに，原告が逃走した経緯やその後の状況を内心の状況も含めて無理なく説明する自然かつ合理的なものであり，逃走を決意した理由に関し，過去に人身事故を起こした運転手が配送車の運転をおろされ事務職の仕事に異動となり，周りからの圧力で結局会社を辞めさせられたと聞いたことがあるなどという独特な経験を踏まえて述べる部分や，冷静さを取り戻そうと，普段は誤配達防止のための手順で省略していることを，きっちりマニュアルどおりに，一つ一つ確認しながら配送したなどと述べる部分も含めて，相応の具体性を有するとともに，実際に経験した者でなければ語ることが難しい迫真性を備えるものである。したがって，原告の上記供述は，基本的に信用できるものといえる。
なお，上記供述においては，本件被害者とすれ違った後の行動について，ブレーキを掛けて道路左端に車両を寄せ停止したとされているところ，この点は，運行記録計データの解析結果報告書（乙２１）によれば，原告がデータ上の速度で時速４．２キロメートルまで減速したが停車はしなかったと解析されており，後者に信用を置けることから，前記認定事実においてはこれに基づく認定をしたものである。したがって，その限りにおいては，原告の上記供述は採用できないこととはなるが，他に，客観的状況からうかがわれるところと矛盾する部分があるわけではないから，上記供述のその余の部分までもが信用できないことになるものではない。ウこれに対し，原告は，陳述書（甲１２）において，捜査段階の供述調書（乙９，１３）には，原告が人身事故を起こしたことを知っていながら逃げた旨の記載があるが，原告の事故当時の認識とはまるで違う，言っていない言葉や真意とは違う意味の言葉，あるいは，一部やむなく言わざるを得なくなった言葉に置き換えられている，そうなってしまった理由は，逮捕直後の取調べでの恐怖と，生まれて初めて逮捕され，連日取調べを受けたことによる疲労，そして何度同じことを答えてもそのとおりに調書を作成してもらえない諦めがあったからである，「会社に知られたくない一心で」とか「事故のことはだまっていれば分からない，と考えてしまい，そのまま配送業務を続けました。」などの記載があるが，これらはいずれも原告の発言ではないなどと述べている。
しかし，上記イにおいて述べたように，上記アの原告の捜査段階の供述は，相応の具体性を有するとともに，実際に経験した者でなければ語ることが難しい迫真性を備えるものであって，原告が通常逮捕された平成２５年１１月２４日の翌日である同月２５日には救護義務違反について概括的に認める供述をしていることや（乙８，９），同月２７日頃には本件刑事手続において選任された弁護人と接見し，「取調べは何度かあると思うけど，最後に調書を読んで，納得がいかなければサインはしないように」というアドバイスを受けていること（甲７）などに照らしても，上記アの原告の捜査段階の供述が原告の事故当時の認識とは違うとか，言っていない言葉や真意とは違う意味の言葉，あるいは，一部やむなく言わざるを得なくなった言葉に置き換えられているとは考え難い。
エこれらの事情に照らすと，原告の上記アの供述は，信用性が高いということができる。


(3)アなお，原告は，以上のとおり捜査段階における原告の供述の信用性を争うのみならず，本件刑事手続の被告人質問及び本件訴訟に提出した陳述書において，同供述と異なる供述をしているので，これについて検討する。上記被告人質問及び陳述書における原告の供述は，大要，次のとおりである。すなわち，本件自転車がふらついて走行しているのを見て，酔っ払っているかもしれないと思ったが停止しなかったのは，距離もあったし，減速をして，車を左に寄せて，様子を見ようと思ったからである，本件自転車が進行方向の前を横切り始めたが停止しなかったのは，注意しながら運転していたので，すれ違えると思って，それがその段階では最善な運転だと思ったからである，原告が運転しているときに前を横切ろうとしているので，左折していくのかと思った，本件被害者とすれ違い，ガシャンという音を聞いた直後に，右のサイドミラーで後方を確認したが，ほぼ暗くてよく見えなかった，ガシャンという音が聞こえた直前も直後も，横揺れも縦揺れ（何かに乗り上げてつぶしてしまうような感覚）も一切なかった，その後，左に本件車両を寄せながら，もう一度サイドミラーで確認したところ，案内板の辺りに自転車が倒れているのが見えた，ちょうど本件自動車のボディーに遮られて，本件被害者は確認できなかった，自転車が倒れているのは，酔って自転車に乗っている本件被害者が，案内板にぶつかって転んだのかと思った，音は聞いたが，ぶつかった衝撃とか振動みたいなのは全然感じなかったので，本件車両に当たっていないと思った，本件被害者が転んだのかなと思いながら停止しなかったのは，以前酔っている方を介抱しようとして，他のドライバーが駆け寄ったときに殴られたことがあったので，そのことを思い出して，本件車両に当たっていないだろうと思ったので，そのまま走っていったなどと供述している。（甲７，１２）イしかしながら，仮に本件被害者とぶつかった衝撃や振動を感じなかったという原告の供述を前提とするとしても，左右に大きくふらつきながら対向直進してきた後，本件車両の直前で突如横断を始めた本件自転車とすれ違いざまガシャンという音がし，その直後にバックミラーで本件自転車が転倒しているのを確認したという当時の具体的な状況に照らすと，プロのドライバーである原告が，上記根拠のみで，本件被害者が本件車両に当たっておらず，案内板にぶつかって転んだだけであると判断し，本件自動車を道路の左側に寄せつつ減速し，サイドミラーで一べつしたのみでそのまま走り去ったという供述は，以下のとおり不自然である。すなわち，自転車に乗った成人男性が体ごと自動車に倒れ込むような場合を想定すれば，相応の音や衝撃・振動が発生するのが通常であると考えられるところではあるが，自動車と人体ないし自転車の接触がこのような場合に限られるわけではないのは当然であり，例えば，すれ違いざまに，本件被害者の身体又は本件自転車の一部が走行する本件車両の一部に引っかかり，これが原因で転倒するなどした場合には，さほど大きな音や衝撃・振動がなくとも不自然ではなく，プロのドライバーである原告において，このような可能性が想起すらされないとは考え難い。そして，原告が本件当時運転していた本件車両は，大手運輸会社のロゴが荷台に大きく印刷されたトラックであり（乙７），本件被害者が原告の運転に帰因して転倒した場合はもとより，仮に本件被害者が勝手に転倒したような場合であっても，後のクレーム等のトラブルに発展する可能性も十分に想定されるのであるから（なお，交通事故による人の死傷につき，運転者に民事・刑事の責任を帰責するに当たっては，必ずしも自動車と被害者が物理的に接触することを要するものではないと解されるところである。），何の対応もすることなくその場から走り去るという行動を取るのであれば，相応の理由が必要であるはずであるし，少なくともそこには何らかの葛藤が生じてしかるべきである。
しかるに，原告は，本件自転車が転倒しているのを確認しながら，被害者は本件自動車に当たっておらず，案内板にぶつかって転んだだけであると考え，本件自動車を道路の左側に寄せつつ減速し，サイドミラーで一べつしたのみでそのまま走り去ったというのであって，本件刑事手続の被告人質問における供述内容や本件訴訟に提出した陳述書を精査しても，上記相応の理由や葛藤が生じた形跡を見て取ることはできない。なお，この点に関し，原告は，以前酔っている人物を介抱しようとして，他のドライバーが駆け寄ったときに殴られたことがあったので，そのことを思い出したなどと述べるところであるが，無関係な第三者である場合などであればともかく，ドライバーとしての業務従事中に生じた交通事故又はそれに類する状況において，被害者である可能性のある人物に対して特段の措置を採ることなく走り去った理由として納得のいくものとはいえない。このような原告の行動は，原告が勤務していた運輸会社の安全指導等に当たっていたスーパーバイザーから「助手席に乗っていても安心して運転を任せられるような運転技術を持ち合わせて」いるとまで評されるプロのドライバーの行動として不自然といわざるを得ない。さらに，原告において接触の可能性がなかったと確信しているのであれば，その後本件車両の損傷等を確認する必要はないはずであるが，原告は，１(4)のとおり，実際には本件事故現場からさほど離れていない場所で本件車両を停車させた際，本件車両の右後輪付近を確認しているところである。
これらの事情に照らすと，本件被害者が案内板にぶつかって転んだのかと思ったが，本件車両に当たっていないと思ったという原告の供述は，にわかに措信できない。


(4)救護義務違反の成立に必要な事実の認識は，必ずしも確定的な認識であることを要せず，未必的な認識でも足りるものと解されるところ（最高裁昭和４５年（あ）第２０３１号同４７年３月２８日第三小法廷決定・刑集２６巻２号２１８頁），上記のとおり，原告の捜査段階の供述は信用性が高く，他方，本件刑事手続の被告人質問及び本件訴訟に提出した陳述書における原告の供述はにわかに措信できない。そして，信用できる上記(2)アの供述によれば，原告が本件事故の発生及び本件被害者の死傷の可能性につき，少なくとも未必的な認識を有しながら，直ちに本件車両の運転を停止して，本件被害者を救護するなどの必要な措置を講じなかったことは明らかである。なお，原告は，本件車両の車載システムが取得したデータ上，本件事故当時，縦振動発生の情報は記録されていない旨主張するが，上記システムは，本件事故後に実施された体感実験において，本件車両の右後輪で合板，ダミー人形，枕，カボチャ，冬瓜を轢過した際にも縦振動を検出しておらず，センサーが助手席ダッシュボード内に設置されているため，後輪タイヤのみの物体乗り上げの振動を感知できないようであって（乙１８～２０，弁論の全趣旨），原告が縦振動を感じなかったことの裏付けとなるものではないし，これまで述べてきたところに照らすと，仮に原告が本件被害者を轢過した際の振動を感じなかったとしても，原告が少なくとも本件事故及び本件被害者の死傷結果について未必的な認識を有していたことは優に認定することができる。また，原告は，本件事故後も予定どおり配達を完遂し，翌日には本件車両と同様の車両を運転の上，本件道路を含む自身の担当エリアで配達業務を行っていることも原告が未必的な認識すら有していなかったことの根拠として主張するようであるが，これまで述べてきたところに照らして採用できない。さらに，原告は，①本件刑事手続において，捜査段階の被疑事実として挙げられていた道交法違反の事実が起訴時の公訴事実には挙げられていないことからも，原告が本件事故発生につき未必的な認識すら有していなかったことは明らかである，②原告が本件事故の発生を認識していなかったことは，本件刑事判決においても認められているなどとも主張するが，①の点については，検察官が様々な事情を考慮して起訴・不起訴を決定することに照らすと，救護義務違反の事実について起訴されていないからといって，必ずしも原告が未必的な認識すら有していなかったことを裏付けるものとはいえない。そして，②の点についても，救護義務違反の事実が起訴されていない刑事裁判において，原告が本件事故や本件被害者の死傷の可能性を認識しつつその場を去ったことを量刑上原告に不利に考慮した場合，実質的にみて，起訴されていない余罪を処罰することになりかねず，このような訴訟法上の問題が生じ得ることに照らすと，この点を中心とした立証活動がされることは考え難いところである。そうすると，本件刑事判決の量刑の理由中の「被告人が被害者の転倒に気付きながらそのまま去っていることについては，被告人に本件事故の認識があったとはいえないことを前提とすると，刑事責任を考える上で特に非難の程度を高める事情とはいえない。」旨の説示（甲６）についても，あくまで刑事裁判の訴訟経過や証拠状況を踏まえて，原告に本件事故の認識があったとは認められないという限度で判断が示されたものにすぎないと考えられるところである。
よって，本件事故の発生については未必的な認識すら有していなかった旨の原告の主張は採用できない。
３争点(2)（被害者が即死した場合でも救護義務が発生するか否か）について(1)原告は，道交法７２条１項にいう「負傷者」には，即死した者は含まれない，また，仮に死亡していることが一見明白である場合を除き「負傷者」に該当するとしても，脳実質の大半が脱出していたという本件事故直後の本件被害者の状況に照らすと，本件被害者は死亡していることが一見明白であるから「負傷者」に該当しない旨主張するので，この点について検討する。(2)道交法７２条１項前段は，交通事故があったときは，当該交通事故に係る車両等の運転者等は，直ちに車両等の運転を停止して，負傷者を救護し，道路における危険を防止する等必要な措置を講じなければならない旨を定めている。すなわち，同項前段は，交通事故があったときには，車両等の運転者等に対し，まずもって直ちに車両等の運転を停止すべきものとしているのであるが，これは，車両等の運転を停止するという行動が，交通事故によって生じた負傷者の有無や道路における危険の防止を確認して必要な措置を取るために不可欠なものであることによるものと解される。このような理解を踏まえると，同項前段は，道交法１条所定の道路行政上の目的を達成するため，交通事故に係る車両等の運転者等に対して，直ちに当該車両の運転を停止して，状況を確認した上，負傷者がいると確認された場合にはこれを救護し，道路における危険が生じ得ると確認された場合にはこれを防止する等の措置を講じるという一連の行動をとることを義務付けたものと理解することができる。


令和元年１０月２３日判決言渡
令和元年(行ケ)第１００７３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１１日
判決
原告   株式会   社ベネ   セーレ
同訴訟   代理人   弁理士    小林良平
同     中村泰弘
同     市岡牧子
被告   日本薬   食株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士    藤本一郎
同     春田尚純
同     石   本   さやか
同訴訟   代理人   弁理士    羽柴拓司
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１８－８９００４１号事件について平成３１年４月１９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
⑴原告は，「仙三七」との文字を横書きにしてなる次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲２５）。
登録番号   第５９３５０６６号
登録出願日平成２８年１０月１４日
設定登録日平成２９年    ３月２４日
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第５類    サプリメント
⑵被告は，平成３０年５月３１日，本件商標につき特許庁に無効審判請求をし，特許庁は，上記請求を無効２０１８－８９００４１号事件として審理した。
⑶特許庁は，上記請求について審理した上，平成３１年４月１９日，「登録第５９３５０６６号の登録を無効とする。」旨の審決（以下「本件審決」という。）をした。その謄本は，同月２７日，原告に送達された。⑷原告は，令和元年５月２３日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
本件商標の登録出願が行われた平成２８年１０月１４日当時，原告は，被告の製造する健康食品である仙三七商品（「仙三七」との名称が付された商品）やマナマリン商品（「マナマリン」との名称が付された商品）等を仕入れ，我が国で薬局薬店に販売する販売業者として，被告と取引関係にあった。そして，仙三七商品には，被告が登録していた「仙三七」との商標が付されていたところ，それは，「商標使用許諾に関する覚書」（甲６。以下「本件覚書」という。）に基づくものといえる。
原告は，専門家に相談したところ被告が登録していた上記「仙三七」との商標は原告が販売していた商品を正しく保護していないことが判明したためにやむなく本件商標を，サプリメントを指定商品として出願し，平成２９年３月２４日に登録を得たものであると主張する。
しかしながら，仮にそうであるのであれば，本件覚書７条の規定に従い，原告は，被告に対し，「仙三七」の商標権の登録出願手続をするように注意喚起すれば足りるはずであるのに，それを怠っており，むしろ，「仙三七」という商標が第５類「サプリメント」に商標登録されていないことを奇貨として，本件商標の登録出願を行うことを被告に秘匿したまま，本件商標の登録出願を行っているといえるから，被告の「仙三七」との商標を剽窃したものといわざるを得ない。
以上のとおり，本件商標の登録出願の経緯には著しく社会的妥当性を欠くものがあり，その商標登録を認めることは，商標法の予定する秩序に反するものとして容認し得ないというべきである。
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する。
３取消事由
商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り
第３原告主張の取消事由
次の点を考慮すると，原告による本件商標の登録出願の経緯には著しく社会的妥当性を欠くものがあるとの審決の認定は誤りであり，本件商標は，商標法４条１項７号に該当するものではない。したがって，本件審決は取り消されるべきである。
１「仙三七」との商標は原告のものであること
被告は，原告に対し，本件覚書において，被告の保有する「仙三七」との商標（登録第４７４４４１３号。甲３。以下「被告商標」という。）の使用を許諾している（第２条）ところ，三七人参を原材料とした健康食品（以下，被告が扱っていたこの食品を「本件被告商品」という。）の販売は専ら原告が行っていた。
そして，原告は，本件被告商品を長期間にわたり販売し，一般需要者に浸透させるために，様々な営業活動を行ってきた。「仙三七」との商標の業務上の信用は，このような原告の永年の営業努力と，それを支える膨大な投資により築き上げられたものである。
また，本件被告商品のパッケージには「販売者：株式会社ベネセーレ」として原告の名称のみが記載されており，被告の名称はどこにも表れていない。取引者及び一般需要者の間では，本件被告商品の出所は，原告であると認識されていた。
そのため，本件の場合，「仙三七」との商標の業務上の信用は，その使用者である原告に蓄積されていたものであるから，本件審決が，被告の「仙三七」との商標を剽窃したものといわざるを得ないと判断したことは誤りである。２被告は「仙三七」との商標について何らの権利も持っていなかったこと被告商標は，その指定商品として，第５類「サプリメント」を含んでおらず，本件被告商品を保護していなかった。なお，被告が，被告商標を登録出願した平成１５年６月２日当時，第５類「サプリメント」の商品表示自体はなかったものの，健康食品は第２９類又は第３０類の商品として挙げられており，「○○を主成分とする粉末状の加工食品」等の記載をすることにより健康食品（いわゆるサプリメント）について権利を確保することが可能であった。このように，被告は「仙三七」との商標について被告商標の登録は得ていたものの，それは，本件被告商品を保護するものではなかった。本件覚書は，被告商標が原告の販売する本件被告商品を保護すること，すなわち，被告が本件被告商品を保護する商標権を有していることを前提として締結されたものである。それにもかかわらず，上記の通り，被告商標は本件被告商品を保護するものではなく，被告は「仙三七」との商標を保護すべき義務を果たしていなかった。原告はそのような状況を認識せずに本件覚書を締結したから，本件覚書に係る合意は，錯誤により成立したものとして，その有効性が疑問視される。
３本件商標の登録出願の告知について


前記１のとおり，原告の努力や投資により本件被告商品の販売量が拡大し，「仙三七」との商標の価値が高まったが，本件覚書により，そこから生じる利益を被告に搾取される状況であった。
このような状況で，被告商標が本件被告商品を保護しないものであることが判明したため，原告は，自らの権利を確保するために本件商標の登録出願をし，商標登録を受けた。
これまで，被告は，「仙三七」との商標を自らは全く使用してこなかったので，原告が「仙三七」に係る商標権を取得しても，取引者や一般需要者には何の影響もない。
第４被告の反論
原告による本件商標の登録出願は，著しく社会的妥当性を欠く不当なものであり，本件商標は，商標法４条１項７号に該当する。本件審決には原告が主張するような違法はない。
１本件覚書及び信義則に基づく原告の告知義務
本件覚書が締結された平成１６年３月から，原告が取引終了等を告知する平成２９年８月までの１５年近くもの長期間，被告は，本件覚書を遵守し，本件被告商品を原告のみに継続的に供給し続け，かつ，原告のみに被告商標を独占的に無償で使用許諾してきた。その結果，被告は，当時，その売上の９割を原告に対する売上によって得ていたものである。
本件覚書の内容及び以上にみた原告と被告との協力体制によれば，原告は，被告商標の権利を尊重する信義則上の義務を負っていた。そして，万が一，原告が被告商標の指定商品に本件被告商品が含まれないと認識したのであれば，本件覚書７条に基づき，被告に対し，指定商品に本件被告商品を含むような形での「仙三七」商標権の登録出願をするよう注意喚起をする義務（告知義務）を負っていた。
２本件商標を原告が登録出願したことの不当性
前記１のとおり，原告は，本件覚書及び信義則に基づき，「仙三七」との商標に係る被告の権利を尊重し，被告による当該権利の保有及び管理を妨げてはならない義務を負っていた。
それにもかかわらず，原告は，被告商標の指定商品に健康食品（サプリメント）が含まれないことを奇貨として，被告に秘匿したまま，本件商標の登録出願を行ったのであり，かかる行為は，著しく社会的妥当性を欠くものである。原告の義務違反を基礎づける具体的な事情は次のとおりである。⑴原告が本件商標の登録出願・登録を秘匿していたことについて平成２９年８月１８日付けの「申し入れ書」（甲７）を持参するまでの間，原告は，本件商標の登録出願の事実を被告に全く告知しておらず，またその後も，本件商標の登録が認められた後，５か月余りの期間が経過するまでの間，その事実を全く告知しなかった。
⑵本件商標登録後の原告の態度について
原告は，自らが本件商標を登録できたことを理由に挙げて，「請求人との取引終了」，「９月以降の仕切り値変更」，「仙三七」商品の原材料の価格折衝及び付帯条件付きの上での原材料の購入」，「商標『マナマリン』の譲渡等の申し入れ（譲渡の是非の回答期限を僅か２週間程度の８月末日とするもの。）」等を行った。
このような原告の行為に照らすと，原告には，秘密裏に本件商標の登録出願を行うことにより，本件覚書を一方的かつ不当に破棄し，金銭的交渉を含めた，被告との交渉を有利に進める意図があったことが明らかである。
⑶本件商標の登録出願の必要性について
前記１のとおり，原告は，被告の「仙三七」との商標の権利を尊重する義務を負っていたものであり，原告が被告商標について本件被告商品を保護しない可能性を認識したのであれば，被告に対し，「仙三七」の商標権の登録出願をするように注意喚起をすれば足りるのであって，原告が自ら秘密裏に本件商標の登録出願をしなければならない合理的な理由はない。
⑷被告の落ち度について
本件事情の下では，仮に被告に落ち度があったとしても，原告が本件商標の登録出願に先立ち，被告に何らかの告知を行う義務があったと言うべきである。原告が，これを行わずに秘密裏に登録出願し，権利取得後において，本件覚書を一方的に破棄して，被告との取引を停止したという一連の行為は，自己のみの利得を考える背信的なものであって，被告の落ち度によってその背信性が減じられるものではない。
３「仙三七」との商標及び本件被告商品の普及のための被告の貢献原告は，「仙三七」との商標の業務上の信用は，自らの営業努力と投資によって形成されたものであり，その成果は原告に帰属すると主張する。しかしながら，「仙三七」との商標の業務上の信用は，原告による営業努力と，それに関する投資だけで築き上げられたものではなく，被告の調達・製造・品質・販売の各過程における関与もあって築き上げられたものである。しかも，「仙三七」との商標は，被告が登録を受け，原告に使用許諾していた。したがって，「仙三七」との商標の業務上の信用が，原告に帰属することはあり得ない。
４被告商標の指定商品にサプリメントが含まれていないことの影響原告は，被告商標は本件被告商品を保護するものではなく，被告は「仙三七」との商標を保護すべき義務を果たしていなかったなどと主張する。確かに，被告商標は，商標登録上，指定商品に健康食品（サプリメント）を含んでおらず，本件被告商品が含まれていなかった可能性が高い。しかしながら，「仙三七」との商標は，被告により被告商標として登録され，本件覚書に基づき原告に使用許諾され，実際に「仙三七」との商標が使用されてきた。そして，長年にわたり，原告及び被告ともに，被告商標が本件被告商品をその指定商品として含んでいると認識していた。すなわち，「仙三七」との商標は，１５年近くの使用によって，広く一般消費者や薬局薬店等の需要者はもちろん，原告及び被告においても，本件被告商品のブランド（商品等表示）として，認識されていたのである。そうすると，少なくとも，本件被告商品に対する「仙三七」との商標（被告商標）は，不正競争防止法２条１項１号所定の「商品等表示」に該当する。そして，原告は，本件覚書により本件被告商品に対する「仙三七」との商標が被告に帰属することを長年認めていたのである。
また，仮に商標法上，本件被告商品が被告商標の指定商品に含まれていないとしても，原告が被告に注意喚起さえすれば，被告は速やかに追加でかかる指定商品を含む「仙三七」との商標を登録出願し，原告と被告が本件覚書で所期した目的を継続することが可能であった。本件覚書７条の「信義に基づいて本覚書を履行する」とは，まさにそのような事態をも想定して規定されたものである。


以上によれば，被告の「仙三七」商標は，本件被告商品に関し何の権利も有していない訳ではなく，本件覚書及び信義則に基づき，原告に対し，仮に被告商標の指定商品に本件被告商品が含まれていないのであれば，協議によってこれを含むようにすることができるよう，信義に基づいて本件覚書を履行するように請求することができる権利を有していたのである。
第５当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴当事者
ア被告は，高麗人参の一種であり，中国雲南省を中心に栽培されている三七人参を原材料とした健康食品である本件被告商品を，関係会社に委託して製造する株式会社である（甲１，乙１の１及び２，６の１）。被告は，平成１１年頃から，原告に対し，本件被告商品を独占的に卸売りしてきた。
イ原告は，本件被告商品等の健康食品を薬局薬店等へ販売していた株式会社である（甲２）。
⑵被告商標の登録及び原告と被告との取引関係
ア本件被告商品は，平成１１年頃の取引開始当初，「金不換」との標章が付されて販売されていたものであるところ，第三者との間で当該標章についての争いが生じたため，原告と被告とは，新たな商標で本件被告商品を販売することとした（甲２３）。
イ被告は，平成１５年６月２日，特許庁に対し，「仙三七」を横書きにしてなる商標について，指定区分を「第２９類食肉，食用魚介類（生きているものを除く。），肉製品，加工水産物，豆，加工野菜及び加工果実，冷凍果実，冷凍野菜，卵，加工卵，乳製品，食用油脂，カレー・シチュー又はスープのもと，なめ物，お茶漬けのり，ふりかけ，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，食用たんぱく」（いわゆる全類指定）として登録の出願を行い，平成１６年１月３０日に登録を完了した（登録第４７４４４１３号。甲３。被告商標）。
ウ被告は，遅くとも平成１６年３月頃から，本件被告商品に被告商標を付して原告への販売を開始した（甲２３）。
エ前記イの登録完了を受けて，被告と原告は，平成１６年３月２５日，次の内容の本件覚書を作成し，その旨合意した（甲６）。「日本薬食株式会社（以下，甲という）と株式会社ベネセーレ（以下，乙という）とは，甲の有する商標登録第４７４４４１３号「仙三七」（以下，本件という）につき，次の通り覚書を締結したので本書二通を作成し，各自代表権のあるものの記名捺印のうえ，其々一通を保持するものとする。第一条甲は，健康増進食品「三七人参加工食品」を乙の依頼により商品名「仙三七」として継続的に乙に供給を行ってきている。第二条甲は，乙との「三七加工食品」の継続的取引を前提に乙が本件を永続的に且つ，独占的に無償で使用することを許諾するものとする。
第三条前条における使用許諾の範囲は，乙が今後において新商品として開発を思考する，指定商品区分第２９類に該当する全てを対象とするものとし，それら商品を販売するためのパンフレット等印刷物への使用も全て含まれるものとする。
（判決注：第四条は省略）
第五条甲及び乙は，第三者が本件の権利を侵害し，又は侵害しようとしていることを知った時は，互いに遅滞なく報告し合い協力してその排除に努めるものとする。
第六条本件の許諾期間は，甲と乙間の「三七人参加工食品」の継続的取引が存続する限り無期限とし，本件の更新期限が到来したときには，甲が自己の責任と費用をもって速やかに更新手続きを行うものとし，以後も同様とする。
但し，商標法の改正等により更新手続きが出来なくなった場合にはこの限りではない。
第七条甲及び乙は信義に基づいて本覚書を履行するものとし，万一本覚書に関して疑義が生じた場合には，甲及び乙はお互いに誠意を持ってこれを解決するものとする。」
オ被告は，本件被告商品のほかにも，牡蠣から取り出されたエキスによって作られた商品に「マナマリン」との商標を付したもの（以下「マナマリン」という。）その他の商品も，原告に対して卸売りをしてきたものである。
カ本件覚書の締結後，被告と原告は，平成２９年１０月１２日付け解除通知（甲１６）までの間，本件被告商品やマナマリン等の卸売りを含む取引関係を継続した。その間，原告の営業活動の一環である研修会において，被告代表者が講師を勤めることも頻繁にあるなど，原告と被告は互いに本件被告商品の普及及び販売促進のために協力していた（乙４）。
⑶本件商標登録の経緯
ア原告代表者は，平成２８年春頃，被告代表者に対し，被告の株式譲渡を求め，また，同年９月頃，被告代表者に対し，被告商標の譲渡等を求めたが，これに対し，被告又はその代表者は明確な回答をしなかった。もっとも，これらの依頼が正式なものか否かや，依頼の状況については明らかではない。（甲１１，１２）
イ原告は，遅くとも本件商標を登録出願した平成２８年１０月１４日までには，被告商標の指定商品に，本件被告商品が含まれない可能性を認識したが，これを被告に伝えることはしなかった。
ウ原告は，平成２８年１０月１４日，本件商標を登録出願し，平成２９年３月２４日，登録された（甲８，２５）。
エ原告は，平成２９年８月１８日頃，「申し入れ書」（甲７）において，被告に対して，初めて本件商標の商標権者であることを明らかにした上で，生産工場を確保したことを理由に，同月末をもって，本件被告商品の取引を終了することを申し入れた。また，併せて，原告は，被告に対し，「マナマリン」との商標権の譲渡を要求し，譲渡してもらえれば，本件被告商品の原材料である三七人参を購入すると伝え，その他の商品（母子福祉の牡蠣，三七，仙三七ハイブリッド，金不換王など）については，既存の条件での取引を要求した。
オ被告は，平成２９年８月２６日頃，前記エの「申し入れ書」に対し，申入れは承諾できないとして，本件覚書に基づく従来どおりの取引を求めるとともに，本件商標に係る商標権を被告に無償譲渡することを求めた。また，「マナマリン」との商標の譲渡を断った上で，マナマリン及びその他の商品につき，従来どおりの取引を求めた。（甲１０）カ原告は，平成２９年８月３０日頃，前記オの回答に対し，本件商標は原告の所有が相当と判断し，本件商標は譲渡しない旨を表明した。併せて，「マナマリン」との商標の譲渡を引き続き求めつつも，本件被告商品，マナマリン，その他の商品に関する従来どおりの取引を了承した。（甲１１）


キ被告は，平成２９年９月７日頃，前記カの原告の回答を受けて，原告に対し，今後の対応について，本件商標は，商標法４条１項７号により無効とされるべきものであり，かつ本件商標の登録出願行為は，原告被告間の継続的取引と被告商標の無償ライセンス契約の状況に照らすと，原告被告間の信義誠実原則に違反する重大な債務不履行であると考えているなどとして，本件被告商品の取引を継続する前提として，本件商標に係る商標権を被告に無償譲渡することを改めて求めるとともに，原告と被告との取引関係の修復のために，取引終了の告知時期などを定める取引基本契約の締結を提案した。また，被告は，原告に対し，「マナマリン」との商標の譲渡は改めて断った上で，従来どおりの取引を承知したが，本件商標の問題が解決されない場合，マナマリンの継続的供給との関係でも重大な債務不履行を構成すると考えている旨を伝えた。（甲１２）
クこれに対し，原告は，平成２９年９月１５日頃，被告に対し，本件商標に係る商標権は譲渡しない旨を表明するとともに，被告代表者の行動により本件被告商品の販売中止を余儀なくされ，原告が製品である「夢三七」の生産を開始せざるを得ない状況になったとして，被告との本件被告商品の売買も同年１２月末日をもって終了する旨を表明した。もっとも，その他の商品群（福祉関連，マナマリン，金不換王，仙三七ハイブリッドなど）は，従来どおりの取引を求めた。（甲１３）
ケ被告は，平成２９年９月２７日頃，原告の上記一連の対応につき，明らかに原告と被告との信頼関係を破壊する行為であるなどとして，同年１０月６日までに原告が被告との従前どおりの取引の継続を明確に表明し，被告との売買及びライセンスの継続を明らかにしない場合，原告の債務不履行によりすべての契約を解除することになるとの催告をした。なお，被告代表者の行動により本件被告商品の販売中止を余儀なくされたとの点については，大きな誤解であると述べている。（甲１４）
コ原告は，平成２９年１０月５日頃，被告に対し，一昨年の原告の営業の譲渡の申入れや昨年９月の被告商標の譲渡の依頼といった原告の要望に応えてもらえなかったこと，被告の本件被告商品の仕入れ価格が高額であるために，原告独自の商品を生産することにしたこと，原告の行為は債務不履行には該当しないと考えていること，原告からの申入れを無視するなどといった被告の対応から，原告としては被告の生産する本件被告商品が原告の希望仕入れ価格に不適格であると判断し，その結果，原告にて新しいブランドで生産から販売を開始することなどを伝えた。（甲１５）サ被告は，平成２９年１０月１２日，原告に対し，「解除通知書」と題する書面（甲１６）により，原告との間の継続的供給契約及び商標ライセンス契約に基づく一切の売買及びライセンス契約を，原告の重大な債務不履行を原因として解除する旨の意思表示をした。併せて，被告は，同書面において，本件被告商品，マナマリンを含む全ての商品の出荷を停止する旨を伝えた。
２取消事由（商標法４条１項７号該当性についての判断の誤り）について商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」には，健全な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く出願行為に係る商標も含まれると解される。
⑴そこで，まず，原告による本件商標の登録出願が，被告との関係で義務違反となりうるかについて検討する。
前記１⑴⑵の各事実によれば，原告と被告とは，本件商標の登録出願が行われた平成２８年１０月１４日時点を含めて，平成１１年頃から平成２９年１０月１２日頃までの間，被告が，原告に対し，独占的に本件被告商品やマナマリンなどを卸売りし，原告がこれを薬局薬店等に販売するという長期間にわたる取引関係にあった。
かかる取引関係に関して，前記１⑵エのとおり，原告と被告とは，被告商標の登録が完了した直後である平成１６年３月２５日，本件覚書（甲６）を締結した。本件覚書の柱書，１条，３条の記載に照らすと，本件覚書は，被告商標として登録された「仙三七」との商標を，本件被告商品に付して，販売することを前提とするものであることが明らかである。また，本件覚書には，被告及び原告は，第三者が被告商標の権利を侵害し又は侵害しようとしていることを知ったときには互いに遅滞なく報告し合い協力してその排除に努めるものとすること（第５条）や，被告及び原告は，信義に基づいて本件覚書を履行するものとし，万一本件覚書に関して疑義が生じた場合には，被告及び原告はお互いに誠意をもってこれを解決するものとすること（第７条）とする合意が含まれていた。このように，被告が原告に使用許諾して「仙三七」との商標を本件被告商品に付して販売することとされ，第三者からの被告商標に係る商標権の侵害に対する対策も合意された上で，７条において信義に基づいて本件覚書を履行するとされていたことに照らすと，本件覚書において，原告自身が，三七人参を原材料とした健康食品との関連で「仙三七」との商標を商標登録することは全く想定されていないといえる。以上によれば，長期間にわたり，本件被告商品の卸売りを受けて，これに被告商標と同じ「仙三七」との商標を付して販売し，利益を上げていた原告は，被告との関係において，被告が「仙三七」との商標の商標権者として，かかる商標を付して本件被告商品を販売することを妨げてはならない信義則上の義務を負っていたものということができる。
そして，原告による本件商標の登録出願は，被告商標と同じく「仙三七」を横書きにしてなる商標について，本件被告商品を指定商品に含むものとして登録出願するものである。かかる登録が認められることになると，被告は，「仙三七」との商標の商標権者として，第三者に使用許諾をするなどしてかかる商標を付して本件被告商品を販売することはできなくなり，重大な営業上の不利益を受けるおそれが生じる。
以上によれば，原告の本件商標の登録出願は，上記信義則上の義務に反するものといわざるを得ない。
⑵次に，原告の本件商標の登録出願の経緯及び目的についてみる。前記１⑶イからエのとおり，原告は，上記出願の前後において，被告に対し，被告商標が本件被告商品を指定商品に含んでいない可能性や自らが本件商標を登録出願することについて何ら告げることはなく，本件商標の設定登録完了から４か月以上経過した後の平成２９年８月１８日付けの「申し入れ書」（甲７）において，初めて，本件商標の商標権者であることを明らかにした上で，原告と被告との本件被告商品の取引終了を一方的に申し入れるとともに，被告に対し，マナマリンの商標の譲渡やそれを条件とした三七人参の購入などを提案したものである。


これに対し，上記「申し入れ書」の内容に照らすと，原告自身は，当該「申し入れ書」を送付する前に，被告以外の第三者から，本件被告商品と同種の競合品を購入する段取りを既に整えていたと認められる。そして，原告は，その後の被告とのやりとりの中で，原告から被告に対する営業譲渡の申入れや被告商標の譲渡の依頼に応じてもらえなかったこと，被告の本件被告商品の仕入れ価格が高額であるために原告独自の商品を生産することにしたことなどをも理由として挙げながら，原告としては被告の生産する本件被告商品が原告の希望仕入れ価格に不適格であると判断し，原告にて新しいブランドで生産から販売を開始することなどを伝えている。このような原告の言動に照らすと，原告は，「仙三七」との商標が，本件被告商品と同種の商品に付されることによって生じる利益を独占するべく，被告に本件商標と競合する商標を登録出願されないように注意を払った上で，自らは，同種商品の調達ルートを確立する一方で，被告との取引関係を終了する準備を計画的に整えながら，本件商標の登録出願及び上記「申し入れ書」の送付に及んだものといえる。
⑶以上によれば，原告による本件商標の登録出願は，被告が「仙三七」との商標を付して本件被告商品を販売することを妨げてはならない信義則上の義務を負うにもかかわらず，被告商標が本件被告商品を指定商品として含まない可能性があることを奇貨として本件商標の登録出願を行い，本件商標を取得し，被告が「仙三七」のブランドで健康食品を販売することを妨げて，その利益を独占する一方で，その他の商品の取引に関する交渉を有利に進めるという不当な利益を得ることを目的としたものということができる。このような本件商標の登録出願の経緯及び目的に鑑みると，原告による本件商標の出願行為は，被告との間の信義則上の義務違反となるのみならず，健全な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為というべきである。そうすると，このような出願行為に係る本件商標は，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するものといえる。
⑷原告の主張について
ア原告は，「仙三七」との商標は原告の努力等によってその信用が築き上げられたものであり，また取引者等は本件被告商品の出所は原告であると認識するなどとして，かかる商標は原告のものであるなどと主張する。しかしながら，原告は，本件覚書に基づいて「仙三七」の商標の使用を許諾され，この許諾に基づいて，本件被告商品に「仙三七」との商標を付して，長年にわたり販売してきたものである。その過程において，原告が努力し，また販売者として表示されたことによって「仙三七」との商標の出所であると取引者や需要者に認識されたとしても，それは，あくまでも被告の許諾を基盤として形成された信用なのであるから，原告が当然に「仙三七」との商標の権利者として扱われるべきであるとする根拠となるものではない。
前記のとおり，被告との関係で，原告による本件商標の出願行為が，信義則上の義務違反となり，健全な商道徳に反し，著しく社会的妥当性を欠く行為であるとの評価は，原告の主張によっても左右されない。イまた，原告は，被告商標は本件被告商品を指定商品として含んでいなかったなどとして，被告は「仙三七」との商標について何らの権利ももっていなかったなどと主張する。
確かに，被告商標について，本件被告商品を指定商品として含んでいなかった可能性が高いことは，被告も認めるところである。しかしながら，本件被告商品が，被告商標の指定商品の範囲に含まれていなかったとしても，本件覚書を締結し，長年にわたりその有効性を前提として取引関係にあった原告と被告の間においては，問題が生じた場合には，本件覚書の第７条に基づき，お互いに誠意をもって解決すべきである。そして，原告としては，被告が，「仙三七」との商標の商標権者として，かかる商標を付して本件被告商品を販売することを妨げてはならない信義則上の義務を負っていたことは前記⑴に判示したとおりであることをも併せ考えると，原告において，抜け駆け的に本件被告商品を指定商品とするような商標で商標登録をすることが許されるわけではない。むしろ，本件商標の登録出願の経緯及び目的に鑑みると，原告は，本件被告商品を指定商品として含んでいなかった可能性や，自らが本件商標の登録出願をしようとしていることについては，何ら被告に告げておらず，却って，前記１⑶アにみたとおり，平成２８年９月頃（本件商標の登録出願の直前頃と考えられる。）には，被告商標の譲渡を持ちかけて，その指定商品に本件被告商品が含まれることを前提とするかのような言動を示したものである。これらの原告の行為は，被告商標の保護範囲についての被告の誤解を解消することなく，むしろ，被告の誤解を奇貨として，被告が本件商標と同一の商標の登録出願をすることを著しく困難にするものであったと評価できる。それにもかかわらず，先願主義をそのまま適用して，本件商標の有効性を肯定することは，当事者間の衡平を著しく欠くものといえるから，前述の結論は左右されない。
なお，本件覚書７条は，覚書に関する疑義が生じた場合に誠意を持って解決するとしていることからもうかがわれるとおり，本件覚書は，被告商標に係る商標権が本件被告商品を指定商品として含むことを保証ないし当然の前提とするものであるとまではいえないから，仮にこの点について疑義が生じたとしても，そのことによって，当然に本件覚書が無効となるものではない。
ウまた，原告は，被告に被告商標が空虚な権利であることを告げることは，自らを縛る道具を更に継続させるのみであることは明らかであるから，本件商標の登録出願を告知する義務はないなどと主張する。しかしながら，被告商標の有効性に疑問があるというのであれば，それを告知することによって本件覚書を適切に機能させることが本件覚書の趣旨なのであるから，原告の主張は，この趣旨に反し，信義にもとるものであると言わなければならない。
エ以上によれば，原告の主張はいずれも採用できない。
⑸まとめ
したがって，本件商標は，商標法４条１項７号所定の「公の秩序又は善良の風俗を害するおそれがある商標」に該当するから，本件審決の判断に誤りはない。
３結論
以上の次第であるから，原告が主張する取消事由には理由がなく，審決に取り消されるべき違法があるとは認められない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦
裁判官
高      橋        彩
裁判官菅洋輝は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
鶴      岡    稔    彦


平成３０年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ワ）第１１４７５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月２０日
判         決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，使用し，譲渡し，輸出し，譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録記載の製品を廃棄せよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，発明の名称を「第Ⅸ因子／第Ⅸａ因子の抗体および抗体誘導体」とする特許第４３１３５３１号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付したものとみなされる明細書（特許請求の範囲を含む。）及び図面を併せて「本件明細書」といい，上記明細書に記載された特許請求の範囲を「本件特許請求の範囲」又は単に「特許請求の範囲」という。）を共有する原告らが，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）は，本件特許請求の範囲の請求項１及び４に係る各発明（以下「本件発明１」及び「本件発明４」といい，両発明を併せて「本件各発明」という。）の技術的範囲に属すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品の製造，使用，譲渡，輸出及び譲渡の申出（以下，これらを併せて「製造等」という。）の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，同製品の廃棄を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証番号は，特記しない限り枝番の記載を省略する。）
⑴当事者
米国法人である原告バクスアルタインコーポレーテッド及びスイス法人である原告バクスアルタゲーエムベーハーは，いずれもヘマトロジー（血液学），イミュノロジー（免疫学），オンコロジー（腫瘍学）での希少疾患等に対する治療薬の開発，製造，販売を行う外国会社である（甲１ないし３）。
被告は，医薬品の研究，開発，製造，販売，輸出入等を目的とする株式会社である。
⑵本件特許権
ア原告らは，以下の事項により特定される特許権（本件特許権）につき，平成２７年１２月２１日受付の移転登録を受け，以後，これを共有している（甲３，４）。
特許番号      特許第４３１３５３１号
発明の名称     第Ⅸ因子／第Ⅸａ因子の抗体および抗体誘導体
登録日     平成２１年５月２２日
出願日      平成１２年９月１３日
（以下「本件出願日」という。）
出願番号     特願２００１－５２３７６３
国際出願番号      ＰＣＴ／ＥＰ２０００／００８９３６
優先日     平成１１年９月１４日
優先権主張番号      Ａ１５７６／９９
優先権主張国      オーストリア
イ設定登録時の本件特許請求の範囲は，別紙特許公報の該当欄記載のとおりであった（甲４）。
原告らが，平成２９年４月２８日，①請求項１における「抗体または抗体誘導体」を「抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，および抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製を除く）」と，訂正後の請求項１ないし１３について訂正すること，②請求項１５における「請求項１に記載の抗体または抗体誘導体および薬学的に受容可能なキャリアを含有する，薬学的調製物」を「第ＩＸ因子または第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって，凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体および薬学的に受容可能なキャリアを含有する，薬学的調製物」と，訂正後の請求項１５ないし１８について訂正することを求める訂正審判（訂正２０１７－３９００３１）を請求したところ，同年８月２１日付け審決において，上記①及び②を内容とする訂正（以下，併せて「本件訂正１」という。）が認められ，同審決は，同月３１日，確定した（甲１３０，１６７）。


その後，原告らが，同年９月４日，請求項１における「抗体または抗体誘導体（ただし抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，および抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製を除く）」を「抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ－２：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ－３：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を除く）」と，訂正後の請求項１ないし１３について訂正することを求める訂正審判（訂正２０１７－３９００８８）を請求したところ，同年１０月３１日付け審決において，上記を内容とする訂正（以下「本件訂正２」という。）が認められ，同審決は，同年１１月９日，確定した（甲１６８，１９１）。
以上のとおり，本件訂正１及び２（以下，併せて「本件各訂正」という。）を認めた審決がいずれも確定した結果，本件特許請求の範囲は，別紙「【書類名】特許請求の範囲」記載のとおりとなった。
⑶本件各発明の構成要件の分説
ア本件発明１（請求項１に係る発明）は，次のとおり構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成を符号に対応して「構成要件１Ａ」などという。また，「抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ－２：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ－３：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製」を併せて「本件除外抗体」という。）。
１Ａ   第Ⅸ因子または第Ⅸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって，
１Ｂ   凝血促進活性を増大させる，
１Ｃ   抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ－２：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ－３：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を除く）。
イ本件発明４（請求項４に係る発明）は，次のとおり構成要件に分説することができる。なお，構成要件４Ｄは，更に上記構成要件１Ａないし１Ｃ（引用に係る請求項１に係る発明の構成要件）のとおり分説することができる。４Ｄ   請求項１に記載の抗体または抗体誘導体であって，４Ｅ   ここで，該抗体または抗体誘導体は，モノクローナル抗体，抗体フラグメント，キメラ抗体，ヒト化抗体，単鎖抗体，二重特異性抗体，ダイアボディー，およびそれらのダイマー，オリゴマー，またはマルチマー
からなる群から選択される，
４Ｆ   抗体または抗体誘導体。
３争点
⑴被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（争点１）⑵被告による被告製品の製造等が，本件特許権を侵害し又はそのおそれがあるか
（争点２）
⑶臨床試験のための被告製品の製造等は「試験又は研究のためにする特許発明の
実施」（特許法６９条１項）に当たるか（争点３）
⑷本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか（争点４）ア無効理由１（実施可能要件〔平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条４項〕違反）は認められるか（争点４－１）
イ無効理由２（サポート要件〔平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項１号〕違反）は認められるか（争点４－２）
ウ無効理由３（明確性要件〔平成１４年法律第２４号による改正前の特許法３６条６項２号〕違反）は認められるか（争点４－３）
エ無効理由４（訂正要件違反）は認められるか（争点４－４）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について
【原告らの主張】


⑴被告製品の構成が本件各発明の構成要件を充足することについて被告製品の構成は，別紙被告製品説明書記載のとおりであり，これを本件各発明の構成要件と対比するために分説すると，次のとおりとなる。構成ａ：活性型第Ⅸ因子および第Ⅹ因子と同時に結合する抗体であり，
構成ｂ：血液凝固反応を促進する，
構成ｃ：バイスペシフィック抗体。
そして，被告製品の構成ａないしｃは，本件発明１の構成要件１Ａないし１Ｃ及び本件発明４の構成要件４Ｄないし４Ｆを充足するから，被告製品は本件各発明の技術的範囲に属する。
被告製品が，凝血促進活性の増大をもたらす機序について被告独自の新たな改良（酵素の活性部位を有する第Ⅸａ因子と基質である第Ⅹ因子との空間的な配向を好適な状況に制御し，それにより，酵素の活性部位と基質とを正確に接触しやすくすることで，第Ⅷ因子の活性が欠損した状態でも第Ⅸａ因子が触媒する第Ⅹ因子活性化反応を促進する。）を加えたものであるとしても，被告製品が「凝血促進活性を増大させる」という構成要件１Ｂを充足することに変わりはない。
⑵機能的クレームの限定解釈について
本件特許請求の範囲は，いわゆる機能的クレームであるところ，機能的クレームによって記載された発明の技術的範囲は，明細書の記載及び図面を考慮して，当業者が実施可能な程度に明細書に開示された技術的思想に基づいて画される。当業者が実施可能な程度とは実施可能要件と同義であるから，当業者が実施可能な程度に明細書に開示された技術的思想の範囲とは，当業者が明細書の記載及び技術常識に基づいて，過度の試行錯誤なく生産及び使用することが可能であると評価し得る範囲である。そして，当業者は本件明細書の記載及び技術常識に基づいて，過度の試行錯誤なく，「第Ⅸａ因子に抗体が結合して第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有する，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対する抗体又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」を生産及び使用することが可能であるから，これが本件各発明の技術的思想である。したがって，「凝血促進活性を増大させる」との文言は，「第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる」と解釈される。そして，二重特異性抗体は，モノスペシフィック抗体から誘導して作製することのできる抗体誘導体であるから，上述した技術的思想により画される本件各発明の技術的範囲に含まれる。被告は，凝血促進活性の増大の程度について，「色素形成アッセイにおいてネガティブコントロールとの比が３を超える」との限定解釈を主張するが，本件特許請求の範囲ではそのような数値の限定はされていないし，本件明細書の発明の詳細な説明においても，同数値は一応の目安とされているにとどまり，本件各発明の技術的範囲を画する基準とはされていない。
⑶被告製品に関する実験結果等について
被告が発表した被告製品についての論文（甲１１０，１１２）によれば，被告自身，被告製品が第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有していることを自認している。また，被告の実験結果（乙３６）によれば，被告が作製した，左右のアームがいずれも被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームで構成されたモノスペシフィック抗体（Ｑｈｏｍｏ）は，ネガティブコントロールと比較して，凝血促進活性を有するとの結果が出ており，他の実験結果（乙３８）によっても，Ｑｈｏｍｏのバックグラウンドに対する比は１．３６～１．４８であり，科学的な意味で凝血促進活性を増大させるか否かの評価基準である１を超えている。
さらに，原告らが作製した，Ｑｈｏｍｏと同一のアミノ酸配列を有する第Ⅸａ因子に対するモノスペシフィック抗体（ＭｏｎｏＢＭ）を使用した原告らの実験結果（甲１１４）においても，同様の結果が出ている。また，他の実験結果（甲１６３，１６４）によれば，被告製品の凝血促進活性は，被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームのみによってもたらされたものといえる。
したがって，被告製品は，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有していると評価することができ，本件各発明の構成要件を全て満たす。
【被告の主張】
⑴機能的クレームの限定解釈及び被告製品の構成が本件各発明の構成要件を充
足しないことについて
本件各発明は，「凝血促進活性を増大させる」という発明の目的又は課題をそのまま機能又は作用として構成要件に用いたものであるから，広すぎる機能的クレームによって記載された発明である。このような発明の技術的範囲は，特許請求の範囲に記載された機能又は作用を果たし得る構成全てに及ぶのではなく，明細書の発明の詳細な説明に開示された具体的構成に示されている技術的思想に基づいて確定すべきである。しかるところ，被告製品は，バイスペシフィック抗体に関する被告独自の研究開発の成果であり，本件明細書に開示された発明とは全く異なる技術的思想による製品であるから，本件明細書の開示から当業者が実施し得る構成には含まれず，本件各発明の技術的範囲に属さない。


すなわち，本件各発明は，第Ⅹ因子の活性化作用に酵素として作用する第Ⅸａ因子に対する抗体が，第Ⅸａ因子に結合することにより，第Ⅸａ因子の酵素活性を高め，凝血促進活性を増大させることを目的としているものである。そして，凝血促進活性の増大の評価は定義されていないが，本件明細書においては，凝血促進活性の増加は，第Ⅷ因子補因子活性の測定のための色素形成アッセイにより評価でき（段落【００３１】），第Ⅷａ因子のための色素形成アッセイにおいて，ネガティブコントロールとの比が３を超えることが記載されているから（段落【００１３】及び【００１４】），このことを指すものと考えられる。また，本件明細書においては，第Ⅷ因子補因子活性を示す抗体として，特定の少数のモノスペシフィック抗体及びその誘導体が開示されているのみであり，バイスペシフィック抗体が調製された例も，第Ⅷ因子補因子活性を測定した例もないから，本件各発明の目的の達成が可能な第Ⅷ因子補因子活性を有するバイスペシフィック抗体を開示しているとはいえない。したがって，「第Ⅸ因子または第Ⅸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって，凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体」とは，本件明細書に開示され，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に結合し，かつ本件明細書で開示されている第Ⅷａ因子のための色素形成アッセイにおいてネガティブコントロールとの比が３を超えるモノスペシフィック抗体及びその誘導体に限られる。
被告製品は，酵素の活性部位を有する第Ⅸａ因子と基質である第Ⅹ因子との空間的な配向を好適な状況に制御し，それにより，酵素の活性部位と基質とを正確に接触しやすくすることで，第Ⅷ因子の活性が欠損した状態でも第Ⅸａ因子が触媒する第Ⅹ因子活性化反応を促進することを目的として開発されたバイスペシフィック抗体である。すなわち，本件明細書に開示された発明とは全く異なる技術的思想による製品であり，本件明細書に記載された抗体の改良ではない。したがって，被告製品は，本件明細書の開示から当業者が実施し得る構成には含まれないから，本件各発明の技術的範囲に属さない。
⑵被告製品に関する実験結果等について
被告の実験結果（乙３８）によれば，左右のアームがいずれも被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームで構成されたモノスペシフィック抗体（Ｑｈｏｍｏ）は，色素形成アッセイにおいて，ネガティブコントロールとの比が１．３６～１．４８であり，３を大きく下回っているから，Ｑｈｏｍｏは凝血促進活性を増大させないものである。これに対し，被告製品は凝血促進活性を増大させるのであるから，被告製品での第Ⅷ因子様補因子活性の増大は，被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームによるものではない。原告らは，乙３６によれば，Ｑｈｏｍｏは，ネガティブコントロールと比較して凝血促進活性を有するとの結果が出ている旨主張するが，第Ⅷ因子補因子活性では，第Ⅷ因子をポジティブコントロールとすべきであり，被検物質である抗体を添加しない系では，反応速度が小さいため，誤差の影響を受けやすく，比較対象として適切ではない。
また，原告らが作製したＭｏｎｏＢＭを使用した原告らの実験結果（甲１１４）については，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏとの同一性を示す証拠は全くなく，同一のアミノ酸配列から出発したとしても，異なる細胞株から全く同一の抗体を作製することは不可能であって，ＭｏｎｏＢＭのデータがＱｈｏｍｏの結果を反映しているとはいえないから，同実験結果は原告ら主張の根拠とはならない。２争点２（被告による被告製品の製造等が，本件特許権を侵害し又はそのおそれがあるか）について
【原告らの主張】
被告は，平成２４年８月頃から被告製品を業として製造し，日本国内において被告製品を使用して臨床試験を行っている。そして，被告は，平成２９年７月２１日，被告製品について，医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律１４条１項に基づく製造販売承認申請を行った。その結果，平成３０年３月又は６月にはその承認を得られ，同年５月から１１月までの間には日本国内において上市することが見込まれる。
また，被告製品は，被告の関連会社であるエフ・ホフマン・ラ・ロシュ社によって国際共同治験の形式で日本及び米国を含む１４か国において臨床試験が行われ，さらに，同社のグルーブに属するジェネンテック社によって米国において既に上市されており，被告はそのために被告製品を日本国内で製造し，米国に輸出している。以上のとおり，被告が，現在において，日本における臨床試験のために被告製品を製造・使用する行為及び上市のために被告製品を製造する行為並びに米国における臨床試験及び上市のために被告製品を製造・輸出する行為はいずれも本件特許権を侵害するものであり，将来において，日本における上市のために被告製品を製造・譲渡・譲渡の申出をする行為は本件特許権を侵害するおそれがある。
【被告の主張】
原告らは，将来の製造販売承認が得られた下での被告製品の製造・譲渡・譲渡の申出の差止めも求めているが，被告が行っている臨床試験が成功するか，被告製品について製造販売承認が得られるか，当該承認の下で製造等が行われるかは未確定であるから，被告製品の将来の製造販売承認が得られた下での製造・譲渡・譲渡の申出については，本件特許権を侵害するおそれはない。
３争点３（臨床試験のための被告製品の製造等は「試験又は研究のためにする特許発明の実施」（特許法６９条１項）に当たるか）について
【被告の主張】
被告製品を含有する医薬品は，新有効成分含有医薬品である。被告製品は，日本及び米国において臨床試験が行われているところ，これは，新規な有効成分の臨床上の有効性及び安全性を明らかにするためのものであり，医薬品分野の技術の進歩に貢献するという意義をも有するものであるから，そのための被告製品の製造等は「試験又は研究のためにする特許発明の実施」（特許法６９条１項）に当たり，本件特許権の効力は及ばない。
【原告らの主張】


被告は，本件特許権の存続期間満了前の製造販売を目的としており，被告が行っている臨床試験は本件各発明の改良のために重要な科学的知見をもたらすものでないから，日本国内での臨床試験のための被告製品の製造・使用は，「試験又は研究のためにする特許発明の実施」（特許法６９条１項）に当たらない。また，米国での臨床試験のための被告製品の製造・輸出についても，同様に同条項は適用されない。そして，日本での上市のための製造及び米国での上市のための製造・輸出は，臨床試験に必要な範囲を超えているから，同条項は適用されない。
４争点４（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものと認められるか）
について
⑴争点４－１（無効理由１（実施可能性要件違反）は認められるか）について
【被告の主張】
物の発明において，当業者が，明細書及び出願日当時の技術常識を考慮しても，過度の負担なしにはその物を製造し使用できない場合には，明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件に適合しない。そして，発明の詳細な説明は，当業者が，特許請求の範囲の全てにわたり，その物が製造し使用できるように記載されていなければならない。したがって，特許請求の範囲が機能的クレームである場合には，発明の詳細な説明は，当該機能を有している物全てを製造し使用できるように記載されている必要がある。
本件各発明は，「凝血促進活性を増大させる」という機能的な構成要件を含む機能的クレームによって記載された発明であるが，いずれの抗体が「凝血促進活性を増大させる」のか予測が困難であり，しかも，「凝血促進活性を増大させる」との記載自体が何ら定義されておらず，いかなる機序によって「凝血促進活性」が増大するのか，いずれの手法で凝血促進活性の増大を評価するのか，どの程度の上昇を必要とするのか明確ではない。また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載には，第Ⅷ因子様活性に必要とされる共通の性質（例えば，配列や構造）は何ら記載されておらず，第Ⅷ因子様活性を示す第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノスペシフィック抗体は，同抗体全体のごくわずかの割合を占めるにすぎないから，当業者がこの機能を備えた「抗体または抗体誘導体」全てを製造するためには，あらゆる抗体及び抗体誘導体を調製し，「凝血促進活性」の「増大」を検証することを強いられ，過度の試行錯誤を強いられる。
さらに，バイスペシフィック抗体については，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子以外の抗原及びそのエピトープが特定されていない。バイスペシフィック抗体の第Ⅷ因子様活性は，対応するモノスペシフィック抗体からは予測できず，試験対象の候補に何ら限定がないから，試料の調製及び試験のための期間・費用も無限になる。また，本件各訂正によって本件各発明の技術的範囲から除かれた「抗体誘導体」（本件除外抗体の誘導体）の範囲も明確ではない。
したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，本件各発明に係る特許請求の範囲にいう「凝血促進活性を増大させる」という機能を有しているところの「抗体または抗体誘導体」全てを製造し使用できるように記載されているとはいえないから，実施可能要件に違反するものであり，本件各発明についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきである。
【原告らの主張】
争点１において主張したとおり，当業者は本件明細書の記載及び本件出願日当時の技術常識に基づいて，過度の試行錯誤なく，「第Ⅸａ因子に抗体が結合して第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有する，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対する抗体及び抗体誘導体」を生産及び使用することが可能であるから，実施可能要件を満たす。被告は，「凝血促進活性を増大させる」との記載自体が不明確であることなどから，当業者がこの機能を備えた抗体又は抗体誘導体全てを製造するためには過度の負担を強いられる旨主張するが，本件明細書に従った手順によって凝血促進活性を増大させる抗体又は抗体誘導体を作製でき，それ以上にその機序や共通の性質が開示される必要はないから，過度の試行錯誤を強いられるとはいえない。また，バイスペシフィック抗体についても，本件出願日当時の技術常識であった手法によって，過度の試行錯誤を有さずに生産及び使用することが可能であった。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明は，実施可能要件に適合している。
⑵争点４－２（無効理由２（サポート要件違反）は認められるか）について
【被告の主張】
サポート要件は，「特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆が無くとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か」という基準によって判断される。本件各発明に係る特許請求の範囲は機能的クレームに該当するところ，そのサポート要件の充足性は，特許請求の範囲全体（特許請求の範囲記載の機能を有している物全て）が発明の詳細な説明に適切に記載されているかという観点から判断される。
しかるに，本件明細書の発明の詳細な説明には，「凝血促進活性を増大させる」ために必要とされる共通の性質（例えば，配列や構造）は何ら記載されておらず，その実現手段を何ら開示していないから，当業者が，発明の詳細な説明及び出願日当時の技術常識を考慮しても，多数存在する抗体，特に第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子以外の結合部位の抗原が無制限に存在するバイスペシフィック抗体の中から，その占める割合が少ない「凝血促進活性を増大させる」ものを選別するためには，無制限に試験を行う必要がある。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明に特許請求の範囲に記載された機能を有している物全てが適切に記載されているとはいえないから，本件各発明に係る特許請求の範囲は，サポート要件に違反するものであり，本件各発明についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきである。
【原告らの主張】
争点４－１において主張したとおり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，実施可能要件に適合しているから，本件特許請求の範囲は，それと判断が重なり合うサポート要件に適合している。
⑶争点４－３（無効理由３（明確性要件違反）は認められるか）について
【被告の主張】


明確性要件の充足性の有無は，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断されるべきである。本件各発明は，「凝血促進活性を増大させる」という機能的な構成要件を含む機能的クレームによって記載されているが，「凝血促進活性を増大させる」との記載自体が何ら定義されておらず，いかなる機序によって「凝血促進活性」が増大するのか，いずれの手法で凝血促進活性の増大を評価するのか，どの程度の上昇を必要とするのか明確ではない。また，本件明細書では複数の測定方法が使用され得るとされているところ（段落【００３７】），その測定方法によって「凝血促進活性を増大させる」か否かの評価結果が異なる結果になる。したがって，当業者は個別の場面で具体的に測定方法及び条件並びに判定基準を選択することができず，特許請求の範囲の記載が第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確である。
また，本件各訂正によって本件各発明の技術的範囲から除かれた「抗体誘導体」（本件除外抗体の誘導体）の範囲が明確ではない。
したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，明確性要件に違反するものであり，本件各発明についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきである。
【原告らの主張】
争点１において主張したとおり，「凝血促進活性を増大させる」との文言は，「第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる」と解釈され，当業者は技術常識から測定方法及び条件並びに判定基準を適宜選択できる。また，当業者がその機序を認識する必要はない。したがって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載は，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるということはなく，明確性要件に適合している。⑷争点４－４（無効理由４（訂正要件違反）は認められるか）について
【被告の主張】
本件各訂正のうち本件各発明に係る部分は，いずれも新規事項の追加に当たり，特許法１２６条５項に違反するから，本件各発明についての特許は，特許無効審判により無効とされるべきである。
【原告らの主張】
本件各訂正は，いずれも訂正要件（特許法１２６条１項ただし書１号，５項，６項及び７項所定の各要件）を満たしている。
第４当裁判所の判断
１本件各発明の意義について
⑴本件明細書の記載
本件明細書の発明の詳細な説明には，おおむね以下のとおりの記載がある（甲４。図面については，別紙特許公報を参照。）。
ア本件各発明の属する技術分野
「【０００１】
本発明は，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子－抗体および抗体誘導体に関する。」
イ従来技術
「【０００３】
活性化された第ＩＸ因子（ＦＩＸａ）および活性化された第ＶＩＩＩ因子（ＦＶＩＩＩａ）の複合体による第Ｘ因子の活性化は，凝固における重要な工程である。この複合体の成分の非存在またはその機能の妨害は，血友病と呼ばれる血液凝固障害に関連する…。血友病Ａは，第ＶＩＩＩ因子活性の（機能的）欠如を示すが，血友病Ｂは，第ＩＸ因子活性の欠如によって特徴付けられる。現在は，血友病Ａの処置は，第ＶＩＩＩ因子濃縮物の投与による補充療法を介してもたらされる。しかし，約２０～３０％の血友病Ａの患者は，第ＶＩＩＩ因子インヒビター（すなわち，第ＶＩＩＩ因子に対する抗体）を発生させ，それによって投与された第ＶＩＩＩ因子調製物の効果が阻害される。第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者の処置は，非常に困難かつ危険性を含み，そして従来はこれらの患者を処置するために限定された数の処置しか存在しなかった。」
ウ本件各発明が解決しようとする課題
「【０００４】
低いＦＶＩＩＩインヒビターレベルを有する患者の場合において，高用量の第ＶＩＩＩ因子をこのような患者に投与して，従って第ＶＩＩＩ因子に対する抗体を中和することは，高価であるが可能である。次いで，インヒビター抗体を中和するために必要な量を超える量の第ＶＩＩＩ因子は，うっ血作用を有する。多くの場合において，脱感作がもたらされ得，次いでその上に，標準的な第ＶＩＩＩ因子処置を再び適用し得る。しかし，大量の第ＶＩＩＩ因子を必要とするこのような高用量第ＶＩＩＩ因子処置は多大な時間を必要とし，そして重篤なアナフィラキシーの副反応を伴い得る。…
【０００５】
さらなる高コストの方法は，免疫グロブリン（プロテインＡ，プロテインＧ）または固定化された第ＶＩＩＩ因子に結合するレクチン上の，特別な体の免疫吸着（ｅｘｔｒａｃｏｒｐｏｒｅａｌ    ｉｍｍｕｎｏａｄｓｏｒｐｔｉｏｎ）を介して第ＶＩＩＩ因子インヒビターを除去する工程を包含する。この処置の間，患者はアフェレーシス器械に連結されなければならないので，この処置はまた，患者への大きな負担となる。この方法においてはまた，急性の出血を処置することはできない。」
エ本件各発明の目的
「【００１０】
（発明の要旨）
血友病患者の処置において生じ得る可能な危険性および副作用の観点から，ＦＶＩＩＩを抑制する患者の有効な処置を可能にする治療の必要性が存在する。そのため，第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者についての特定の利点を有する，血液凝固障害の処置のための調製物を提供することが本発明の目的である。」
オ課題解決手段
「【０００７】


血液凝固の脈管内系において，最後の段階は第Ｘ因子の活性化である。この反応は，第ＶＩＩＩａ因子の第ＩＸａ因子への結合，ならびに第ＩＸａ因子，第ＶＩＩＩａ因子，第Ｘ因子およびリン脂質からなる「テナーゼ（ｔｅｎａｓｅ）」複合体の形成によって刺激される。ＦＶＩＩＩａの結合なしでは，ＦＩＸａは酵素活性を示さないか，またはＦＸと比較してほんのわずかの酵素活性しか示さない。」
「【００１１】
本発明に従って，この目的は，第ＶＩＩＩａ因子補因子活性または第ＩＸａ因子活性化活性を有し，そして第ＩＸａ因子の凝血促進活性における増加を導く，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子に対する抗体または抗体誘導体の使用を通して達成される。驚いたことに，本発明の第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子－活性化抗体または抗体誘導体の作用は，インヒビター（例えば，第ＶＩＩＩ因子／第ＶＩＩＩａ因子に対するインヒビター）の存在によっては反対方向に影響されないが，代わりに，この場合は第ＩＸａ因子の凝血促進活性がまた増加される。」
カ本件各発明の効果
「【００１２】
本発明のさらなる利点は，本発明に従う調製物の投与が，ＦＶＩＩＩを抑制する患者の場合でさえも，第ＶＩＩＩ因子または第ＶＩＩＩａ因子の非存在においてでも迅速な血液凝固を可能とすることである。驚いたことに，これらの因子はまた，第ＶＩＩＩａ因子の存在下においても有効である。」
キ抗体又は抗体誘導体の産生方法
「【００３０】
（産生の方法）
本発明の抗体は，先行技術から公知の方法によって調製され得る（例えば，慣例的なハイブリドーマ技術によってかまたはファージディスプレイ遺伝子ライブラリー，免疫グロブリン鎖混合の方法もしくはヒト化技術によって）…。本発明の抗体および抗体誘導体の産生は，例えば，慣例的なハイブリドーマ技術によって行なわれる…。本発明に従って，ヒトおよび非ヒト種（例えば，ウシ，ブタ，サル，ニワトリおよびげっ歯類（マウス，ラット））はまた，ハイブリドーマ技術のために使用され得る。通常，免疫競合Ｂａｌｂ／ｃマウスまたはＦＩＸ欠損マウスは，使用され得る…。免疫化は，例えば，第ＩＸ因子，第ＩＸａα因子または完全に活性化された第ＩＸａβ因子，またはそのフラグメントで影響され得る。」
ク凝血促進活性の評価方法
「【００１３】
従って，本発明に従う抗体および抗体誘導体は，ＦＶＩＩＩ補因子様の活性を有し，これは，２時間のインキュベーション後のＦＶＩＩＩアッセイ（例えば，ＣＯＡＴＥＳＴ（登録商標）アッセイまたはイムノクロム（Ｉｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ）試験）において，少なくとも３のバックグラウンド（基本的ノイズ）対測定値の比を示す。この比の計算は，例えば，２時間のインキュベーションの後に，以下のスキームに従っ
て達成され得る：
【００１４】
【数１】
「【００３７】
本発明の抗体および抗体誘導体の精製はまた，先行技術で記載された方法によって行なわれ得る（例えば，硫酸アンモニウム沈殿，アフィニティー精製（プロテインＧセファロース），イオン交換クロマトグラフィー，またはゲルクロマトグラフィーによって）。本発明の抗体および抗体誘導体が，第ＩＸ因子／第ＩＸａ因子に結合し，第ＩＸａ因子の凝血促進性活性を増加するかまたは第ＶＩＩＩ因子様活性を有することを示すための試験方法として，以下の方法は使用され得る：一工程凝血試験（ＭｉｋａｅｌａｓｓｏｎおよびＯｓｗａｌｄｓｏｎ，Ｓｃａｎｄ．Ｊ．Ｈａｅｍａｔｏｌ．，Ｓｕｐｐｌ．，３３，７９－８６頁，１９８４）または色素形成試験（ＣＯＡＴＥＳＴＶＩＩＩ：Ｃ（登録商標）（Ｃｈｒｏｍｏｇｅｎｉｘ）またはＩｍｍｕｎｏｃｈｒｏｍ（ＩＭＭＵＮＯ）など）。原則的には，第ＶＩＩＩ因子活性を決定するために使用される全ての方法が使用され得る。測定のコントロールブランク値として，例えば，非特定的マウスＩｇＧ抗体が使用され得る。」
ケ抗体又は抗体誘導体
「【００１９】
本発明の抗体，および抗体誘導物，ならびにこれらから誘導された有機化合物は，ヒトおよび動物のモノクローナル抗体またはそれらのフラグメント，一本鎖抗体およびそれらのフラグメントならびにミニ抗体，二重特異的（ｂｉｓｐｅｃｉｆｉｃ）抗体，二重抗体（ｄｉａｂｏｄｙ），三重抗体（ｔｒｉａｂｏｄｙ），またはそれらのダイマー，オリゴマーもしくはマルチマー（ｍｕｌｔｉｍｅｒ）を含む。本発明に従う抗体から誘導されたペプチドミメティックス（ｐｅｐｔｉｄｏｍｉｍｅｔｉｃｓ）またはペプチド（例えば，これらは，１つまたはいくつかのＣＤＲ領域，好ましくはＣＤＲ３領域を含む）もまた含まれる。」


「【００２１】
用語第ＩＸ／ＩＸａ因子活性化抗体および抗体誘導物はまた，宿主細胞内における，変更された，免疫グロブリンコード領域の発現によって産生されるタンパク質（例えば，合成抗体，キメラ抗体またはヒト化抗体のような「技術的改変抗体」，またはそれらの混合物，あるいは例えば，Ｆｖ，Ｆａｂ，Ｆａｂ’またはＦ（ａｂ）’２などの定常領域を部分的もしくは完全に欠損する抗体フラグメントを含み得る。これらの技術的改変抗体において，例えば，軽鎖および／または重鎖の一部分またはいくらかの部分は，置換され得る。このような分子は，例えば，ヒト化重鎖および未改変軽鎖（またはキメラ軽鎖）からなる抗体を含み得，逆も同様である。用語Ｆｖ，Ｆｃ，Ｆｄ，Ｆａｂ，Ｆａｂ’またはＦ（ａｂ）’２は，先行技術（ＨａｒｌｏｗＥ．およびＬａｎｅＤ．，「抗体，実験室マニュアル（Ａｎｔｉｂｏｄｉｅｓ，Ａ    ＬａｂｏｒａｔｏｒｙＭａｎｕａｌ）」，Ｃｏｌｄ    ＳｐｒｉｎｇＨａｒｂｏｒ    Ｌａｂｏｒａｔｏｒｙ，１９８８）に記載されるように用いられる。」「【００２４】
本発明に従うヒト化抗体は，好ましくは，ヒト抗体の構造，またはそのフラグメントの構造を有し，そして治療的適用（例えば，患者（好ましくは，第ＶＩＩＩ因子を抑制する患者）における凝固障害の処置）のために必要な特徴の組み合わせを含む。」
「【００２６】
二重特異性抗体は，１つの単一分子内に２つの異なった結合特異性を有する，高分子のヘテロ二機能性架橋である。この群には，例えば，二重特異性（ｂｓ）ＩｇＧ，ｂｓＩｇＭ－ＩｇＡ，ｂｓ    ＩｇＡ－二量体，ｂｓ（Ｆａｂ’）２，ｂｓ（ｓｃＦｖ）２，ダイアボディー（ｄｉａｂｏｄｉｅｓ），およびｂｓｂｉｓ    ＦａｂＦｃが属する…。」
コ実施例の記載
実施例１
段落【００４３】ないし【００４６】には，おおむね，マウスを第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子のいずれかで免疫化し，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対する抗体を分泌するハイブリドーマ細胞を産生した旨の実施例が記載されている。
実施例２
段落【００４７】ないし【００５５】には，おおむね，ハイブリドーマ細胞を色素形成アッセイでスクリーニングし，第Ⅷ因子様活性を有する抗体を産生するものを選択した旨の実施例が記載されている。
実施例３
段落【００５６】ないし【００６１】には，おおむね，実施例２で得られた第Ⅷ因子様活性を有する抗体を含むハイブリドーマ上清について，ＥＬＩＳＡによって第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対する活性を確認した旨の実施例が記載されている。
実施例４
「【００６２】
（実施例４：色素形成ＦＶＩＩＩアッセイにおいてＦＶＩＩＩ様活性を示す抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体）


いくつかの抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体産生ハイブリドーマクローンを，４回までサブクローニングし，そして得られるモノクローナルハイブリドーマ細胞株を使用して，モノクローナル抗体含有上清を産生した。これらの上清由来のＩｇＧアイソタイプ抗体を，アフィニティーカラムで精製し，そしてＴＢＳに対して透析した（上記を参照のこと）。ＩｇＭ抗体を，精製していない上清画分として使用した。以下の実験を，以下の２セットの代表的な抗体を使用して行った：１９３／ＡＤ３および１９８／ＡＣ１／１（ＩｇＧアイソタイプ，抗体１９８／ＡＣ１／１は，親１９８／ＡＣ１ハイブリドーマクローンからの調製物であり，すなわち，１９８／ＡＣ１細胞を含む（凍結した）ウイルスが，培養され，そして抗体が産生される。次いで，この上清を，これらの実験のために使用する）ならびに１９６／ＡＦ２および１９６／ＡＦ１（ＩｇＭアイソタイプ）（図６Ａおよび図６Ｂ）。簡単に言えば，モノクローナル抗体を含むサンプル（精製されていないハイブリドーマ上清，または示される場合には，特定の量のＦＩＸ特異的抗体）の２５μｌのアリコートを，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃に昇温させた。色素形成基質（Ｓ－２２２２），合成トロンビンインヒビター（Ｉ－２５８１），第ＩＸａ因子（ＦＩＸａ）およびＦＸを，滅菌水中で再形成し，そしてＦＩＸａ／ＦＸを，供給者のプロトコルに従って，リン脂質と混合した。１反応あたり，５０μｌのリン脂質／ＦＩＸａ／ＦＸ溶液を，２５μｌのＣａＣｌ２（２５ｍＭ）および５０μｌの基質／インヒビターカクテルと混合した。反応を開始させるために，１２５μｌのプレミックス（ｐｒｅｍｉｘ）を，マイクロタイタープレート中のモノクローナル抗体溶液に添加し，そして３７℃でインキュベートした。４０５ｎｍおよび４９０ｎｍにおける，サンプルの吸光度を，種々の時点において（５分～６時間），試薬ブランク（ハイブリドーマ上清の代わりに細胞培養培地）に対して，ＬａｂｓｙｓｔｅｍｓｉＥＭＳ    ＲｅａｄｅｒＭＦＴＭマイクロタイタープレートリーダーによって，ＧＥＮＥＳＩＳＴＭソフトウェアを使用して，読み取った。」
実施例５
「【００６５】
（実施例５：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ－抗体により示されるＦＶＩＩＩ様活性は，第Ｘａ因子を産生し，そしてリン脂質，ＦＩＸａ／ＦＸおよびＣａ２＋に依存性である。）第ＶＩＩＩ因子活性は，通常，色素形成アッセイおよび／またはＡＰＴＴに基づく凝固アッセイを用いて，決定される。両方の型のアッセイは，ＦＶＩＩＩａ／ＦＩＸａにより媒介される第Ｘａ因子産生に依存する。色素形成ＦＶＩＩＩアッセイの場合には，産生される第Ｘａ因子は，引き続いて色素形成基質と反応し，これは，分光学的に（例えば，ＥＬＩＳＡリーダーにおいて）モニタリングされ得る。ＡＰＴＴに基づく凝集アッセイにおいては，遊離の第Ｘａ因子が，リン脂質表面におけるＦＶａと組み合わさって，いわゆるプロトロンビナーゼ複合体となり，そしてプロトロンビンをトロンビンへと活性化させる。トロンビンは，次に，フィブリン産生を生じ，そして最終的に，凝固の形成を生じる。これら２つのアッセイ系の中心は，ＦＶＩＩＩａ／ＦＩＸａ複合体による第Ｘａ因子の産生である。」
「【００６７】
色素形成基質Ｓ－２２２２の容易に測定可能な切断により判断する場合の，ＩｇＭ抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体１９６／ＡＦ２により示されるＦＶＩＩＩ様活性による，第Ｘａ因子の産生における第ＩＸａ因子刺激の結果（「１６ｍＵ   ＦＶＩＩＩ」と「１９６／ＡＦ２」とを比較のこと）を，図７Ａに示す。第Ｘａ因子活性は，ＦＸａ特異的インヒビター「Ｐｅｆａｂｌｏｃ   Ｘａ（登録商標）」により効果的にブロックされ（「１９６／ＡＦ２」と「１９６／ＡＦ２３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）」とを比較のこと），このことは，実際にＦＸａが産生されたことを示す。
【００６８】
同じ実験を，クローン１９８／ＡＭ１の精製したＩｇＧ調製物を使用して，実施した（図７Ｂ）。精製されたＩｇＧをＴＢＳで希釈し，最終濃度を０，４ｍｇ／ｍｌおよび２５μｌ（すなわち，合計１０μｇ）とし，マイクロタイタープレートウェルに移し，そして３７℃に昇温させた。ポジティブコントロールとして，６ｍＵの血漿由来ＦＶＩＩＩを使用した。１０μｇの非特異的マウスＩｇＧ（Ｓｉｇｍａ，Ｉ－５３８１）は，ネガティブコントロールとして作用した。このアッセイを，上記のように実施した。」
実施例６
「【００７３】


（実施例６：特定の抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ＦＩＸａの存在下において凝血原である）
正常なホメオーシスの間，ＦＩＸはまず，組織因子（ＴＦ）／第ＶＩＩａ因子経路によってか，または後に活性化第ＸＩ因子（ＦＩＸａ）によってかのいずれかで活性化となる。その活性化後，ＦＩＸａは，活性化ＦＶＩＩＩとの膜結合複合体において，血小板表面上で会合する。第ＩＸａ因子は単独では，ＦＸに対する酵素活性をほとんどまたは全く有さないが，ＦＶＩＩＩａの存在下では，高度に活性となる。特定の抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体が，ＦＶＩＩＩ様活性を有し，従って，ＦＶＩＩＩを欠損したヒト血漿における凝血原であることを実証するために，以下の実験を行った。…」
実施例７
「【００７６】
（実施例７：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ＦＶＩＩＩインヒビターおよびＦＩＸａの存在下において凝血原である）
標準的なＦＶＩＩＩ置換療法の重篤な合併症が，ＦＶＩＩＩに対する同種抗体の発達であり，これは，ＦＶＩＩＩの中和へと導き，そして患者の血液が凝固しないという状態に導く。
【００７７】
特定の抗ＦＩＸａ抗体が，ＦＶＩＩＩインヒビターの存在下においてさえ，ＦＶＩＩＩ様活性を有するということを実証するために，以下の実験を行った。異なる量の抗体１９３／ＡＤ３またはコントロールとしてのマウスＩｇＧを，標準的なＡＰＴＴに基づく一段階凝固アッセイにおいて使用した。簡潔には，１００μｌの抗体サンプルを，１００μｌのＦＶＩＩＩ欠損血漿（図１０Ａ）またはＦＶＩＩＩインヒビター血漿（インヒビター効力４００ＢＵ／ｍｌ）（図１０Ｂ）のいずれか，および１００μｌのＤＡＰＴＴＩＮ試薬と共に，ＫＣ１０Ａ凝固分析装置においてインキュベートした。さらに，総量５０ｎｇの活性化ＦＩＸａを，反応混合物に含ませた。４分間のインキュベーション後に，１００μｌのＣａＣｌ２（２５ｍＭ）を添加することによって，反応を開始した。等価な条件を確実にするために，ＦＶＩＩＩ欠損血漿およびＦＶＩＩＩインヒビター血漿を使用する実験を，並置して実施した。この結果を，図１０Ａおよび１０Ｂに示す。実施例６において既に示したように，ＦＶＩＩＩインヒビターの存在下で抗体１９３／ＡＤ３を補充したサンプルには，明らかな凝固時間の用量依存的減少が存在する。」
実施例８
「【００７８】
（実施例８：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，欠損性ＦＶＩＩＩおよびＦＩＸａの存在下において凝血原である）
特定の抗ＦＩＸａ抗体が，欠損性ＦＶＩＩＩの存在下においてＦＶＩＩＩ様活性を有することを実証するために，以下の実験を実施し得る。…」
実施例９
「【００７９】
（実施例９：ＦＩＸａの存在下において凝血原活性を有する抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体は，ヒトＦＩＸａとウシＦＩＸａとの間を識別する）１９８回目の融合実験から選択されたＦＩＸ／ＦＩＸａ特異的モノクローナル抗体を，個々のハイブリドーマ上清から精製し，そして実施例３に記載のように定量した。これらの抗体を，改変された一段階凝固アッセイ（実施例６に記載のような）において分析した。そしていくつかが，凝血原活性を示した。」
「【００８１】
図１１は，５０ｎｇのヒトＦＩＸａβの添加あり（＋）および添加なし（－）でモノクローナル抗体１９８／Ａ１，１９８／Ｂ１，および１９８／ＡＰ１によって示されたＦＶＩＩＩ様活性の時間経過を示す。非特異的ポリクローナルマウスＩｇＧを，コントロールとして使用した。１９８／Ａ１および１９８／Ｂ１は，凝血原活性を示す（実施例６における１９８／ＡＤ３と類似）が，１９８／ＡＰ１は示さない。抗体１９８／ＢＢ１は，同じ活性パターンを有した（データは示さず）。」
実施例１０
「【００８３】
（実施例１０：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体から誘導された抗体誘導体の構造および凝血原活性；ハイブリドーマ細胞株１９３／ＡＤ３，１９３／Ｋ２，１９８／Ａ１および１９８／Ｂ１（クローンＡＢ２）からの抗体可変ドメインのサブクローニング）…」
「【００８４】


…結果として生じたベクターをｐＤＡＰ２－１９３／ＡＤ３ｓｃＦｖ，ｐＤＡＰ２－１９８／ＡｌｓｃＦｖ，ｐＤＡＰ２－１９８／ＡＢ２ｓｃＦｖ（抗体１９８／Ｂ１由来）およびｐＤＡＰ２－１９３／Ｋ２ｓｃＦｖと命名した。これらは，モノクローナル抗体１９３／ＡＤ３，１９８／Ａ１，１９８／ＡＢ２（抗体１９８／Ｂ１由来）および１９３／Ｋ２のＶＨ遺伝子およびＶＬ遺伝子をコードする。…」
(ｻ)実施例１１
「【００８９】
（実施例１１：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＣＤＲ３領域由来のペプチドの凝血原活性）…」
「【００９４】
このような研究の原理を，抗体１９８／Ａ１および１９８Ｂ／１のＣＤＲ３Ｈ領域由来の一連のペプチドによって例示する。それぞれ，元のペプチドＡ１（表２を参照のこと）は，抗体１９８／Ａ１のＣＤＲ３Ｈ領域に由来し，そしてペプチドＢ１は，抗体１９８Ｂ／１のＣＤＲ３Ｈ領域由来に由来する（実施例１０，図１６および１７を参照のこと）。…」
「【０１０５】
図２０は，ペプチドＡ１／３－Ｒｄの変化されない色素形成活性を実証する。１２μＭの最終濃度のペプチドまたは緩衝液コントロール（ＩＺ）を，２．３ｎＭのヒトＦＩＸａ（＋）の存在下でインキュベートした。ペプチドＡ１／３およびＡ１／３－Ｒｄの色素形成活性は，実質的に変化されないことが示され，そしてこの色素形成アッセイにおいてほぼ同一の結果を生じた。Ａ１／３のスクランブルバージョン，Ａ１／５および緩衝液は，有意なＦＸａ生成を生じなかった。」
実施例１２
「【０１２３】
（実施例１２：ＦＶＩＩＩインヒビタ－血漿における抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＣＤＲ３領域から得られるペプチド誘導体の凝血促進活性）ＦＶＩＩＩインヒビター血漿におけるペプチドＡ１／３の凝血促進活性についてアッセイするために，以下の実験を実行した。…」
実施例１３
「【０１２５】
（実施例１３：１９６／Ｃ４ＩｇＭのＩｇＧ１への変換）いくつかのＩｇＭ抗体は高ＦＶＩＩＩ様活性を色素形成アッセイにおいて示すので，このようなＩｇＭ抗体をＩｇＧ抗体に（Ｆａｂ，Ｆ（ａｂ）２，ｓｃＦｖなどのような抗体誘導体もまた産生され得るが）変換させようと試みた。…」
実施例１４
「【０１３０】
（実施例１４：抗ＦＩＸａ抗体によるＦＩＸａアミド分解活性の活性化：）「…ＦＩＸａ基質の特異的切断を，ＥＬＩＳＡリーダーにおいて４０５ｎｍでモニターした。抗ＦＩＸ抗体の存在は，ＦＩＸａのアミド分解活性を少なくとも２倍増大した。図２４は，抗体１９８／Ｂ１（図２４Ａ）および抗体１９８／ＡＦ１（図２４Ｂ）の存在下でのＦＩＸａのアミド分解活性の増加を示す。」
実施例１５
「【０１３１】
（実施例１５：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ－抗体由来のＦａｂフラグメントによって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のＦａｂフラグメントを，標準的プロトコルに従って調製し，そして精製した。…」
実施例１６
「【０１３３】
（実施例１６：抗ＦＩＸ／ＦＩＸａ抗体のおよびＥ．ｃｏｌｉアルカリホスファターゼのｓｃＦｖフラグメント間の融合タンパク質によって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）の単鎖Ｆｖフラグメント（実施例１０を参照のこと）を，ｐＤＡＰ２ベクター系を用いてＥ．ｃｏｌｉアルカリホスファ
ターゼのＮ末端に融合した…」
実施例１７
「【０１３４】
（実施例１７：二価のミニ抗体によって示されるＦＶＩＩＩ様活性）二価のミニ抗体を得るために，抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）のｓｃＦｖフラグメントを，ｐＺｉｐ１ベクター系を用いて両親媒性らせん構造に融合し
た…」
実施例１８
「【０１３９】
（実施例１８：抗ＦＩＸａ／ＦＩＸ抗体ｓｃＦｖフラグメントによって示されるＦＶＩＩＩ様活性）
抗体１９８／Ｂ１（サブクローンＡＢ２）の単鎖Ｆｖフラグメントならびに抗体＃８８６０のｓｃＦｖフラグメントを，ｐＭｙｃＨｉｓ６ベクター系を用いて発現させた。…」
⑵本件各発明の意義


以上の本件明細書の発明の詳細な説明の記載によれば，本件各発明の意義は，大要，以下のとおりのものと認められる。
すなわち，従来の血友病Ａの患者の処置は，欠如又は不足した第Ⅷ因子の不足を補うために第Ⅷ因子濃縮物の投与による補充療法であった（段落【０００３】）。しかし，補充療法には，第Ⅷ因子インヒビターを生じさせる患者に対する処置が非常に困難かつ危険性を含んでおり（段落【０００３】），そのような患者に対する処置としては，高用量の第Ⅷ因子を投与するなどのいくつかの治療方法が存在するが，高価である（段落【０００４】，【０００５】），多大な時間を必要とする（段落【０００４】），重篤な副反応を伴い得る（段落【０００４】），患者への負担が大きい（段落【０００５】）等の問題点があった。本件各発明の目的は，第Ⅷ因子を抑制する患者についての特定の利点を有する，血液凝固障害の処置のための調製物を提供することであり（段落【００１０】），これを，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に結合して第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる抗体又は抗体誘導体によって達成するというものである（段落【００１１】）。
そして，抗体又は抗体誘導体は，具体的には，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作製し（実施例１ないし３），これを色素形成アッセイ等の方法で凝血促進活性の程度を評価し（実施例４ないし９，１４），そのモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から様々な抗体誘導体（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及びその誘導体（実施例１１，１２），キメラ抗体（実施例１３），Ｆａｂフラグメント（実施例１５），単鎖抗体（ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８），ミニ抗体（実施例１７）を作製するものである。２被告製品の構成等について
⑴被告製品の構成
被告製品は，別紙被告製品説明書及び「被告製品のアミノ酸配列」記載のアミノ酸配列を有する非対称型バイスペシフィック抗体であり，抗体の中でもＩｇＧに分類される。被告製品は，２つの抗原結合部位を有し，その一方が第Ⅸａ因子を認識し，他方が第Ⅹ因子を認識する。（甲２３，乙２８，３８，弁論の全趣旨）
⑵被告製品の開発経緯
被告製品の開発過程において，被告がバイスペシフィック抗体を作製するに当たり用いられたモノスペシフィック抗第Ⅸａ因子抗体は，ヒト第Ⅸａ因子に特異的に結合し，かつ，第Ⅸａ因子の酵素活性に対してできるだけ阻害活性の弱い抗体が選別された。そこで作製されたバイスペシフィック抗体のうち，最も第Ⅷ因子補因子活性が高かった抗体は，ＸＢ１２／ＳＢ０４であるが，これは第Ⅷ因子補因子活性を有さないモノスペシフィック抗第Ⅸａ因子抗体から作製されたものである。よって，被告製品の開発において選別されたモノスペシフィック抗第Ⅸａ因子抗体は，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させるか否かとは無関係に選別されたと認められる。また，モノスペシフィック抗第Ⅸａ因子抗体の第Ⅷ因子補因子活性とそれから作製されたバイスペシフィック抗体の第Ⅷ因子補因子活性との相関関係があるとは認められず，バイスペシフィック抗体の第Ⅷ因子補因子活性は，抗第Ⅸａ因子抗体由来の構造だけなく，抗第Ⅹ因子抗体由来の構造にも影響を受ける。（乙５５，５７，７５）そして，被告製品は，第Ⅸａ因子と第Ⅹ因子との空間的な配向を好適な状況に制御し，酵素の活性部位と基質とを正確に接触しやすくすることで，第Ⅸａ因子が触媒する第Ⅷ因子補因子活性を促進するという機序により，凝血促進活性を増大させるものである（乙３３，甲１６５）。そして，その増大の程度は，本件明細書の実施例と同様の手法で作製された抗体（１９８Ａ１，１９８Ｂ３，２２４Ｆ３）と比較して，優れた効果をもたらすものである（乙６，３６によれば，約１０００倍の効果とされている。）。
⑵被告の実験結果（乙３６，３８）について
ア乙３８は，被告が作製した，左右のアームがいずれも被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームで構成されたモノスペシフィック抗体（Ｑｈｏｍｏ）について，血液凝固第Ⅷ因子活性測定用の色素形成アッセイキットを用いて，凝血促進活性の増大の程度を評価したものである。その結果，Ｑｈｏｍｏのネガティブコントロールとの比は，１．３６から１．４８であった（なお，被告製品の同数値は●省略●から●省略●であった。）。
イ乙３６は，被告製品及びＱｈｏｍｏ等について，第Ⅸａ因子による第Ⅹ因子活性化反応における酵素反応速度論解析を行った実験結果である。原告らは，この実験結果において，Ｑｈｏｍｏは，ブランクと比較して，Km（ミカエリス・メンテン定数）が低値，kcat（酵素反応速度）が高値，kcat／Km（酵素反応効率）が高値，すなわち，基質（第Ⅹ因子）に対する親和性が高く，生成速度が速く，酵素反応効率が高いことが示されていることから，Ｑｈｏｍｏは，第Ⅸａ因子（酵素）の凝血促進活性を増大させるものであると主張する。


しかし，本件明細書には，「凝血促進活性を増大させる」と評価するための指標として，酵素反応速度論的解析は挙げられていない上，凝血促進活性の増大と酵素反応速度論解析との関係は記載も示唆もされていないから，これらの値をもって，本件各発明にいう「凝血促進活性を増大させる」と直ちに評価することはできない。しかも，基質に対する親和性，生成速度，酵素反応効率がどの程度向上すれば，「凝血促進活性を増大させる」と評価できるのかについての技術常識は何ら示されていない。むしろ，乙３６のポジティブコントロール（第Ⅷａ因子）の数値と比較すると，Ｑｈｏｍｏの数値は，ブランクの値と極めて近いものであるから，同実験結果をもって，Ｑｈｏｍｏが「凝血促進活性を増大させる」抗体であるとは認めることはできない。ウ原告らは，被告が発表した被告製品についての論文（甲１１０，甲１１２）によれば，被告自身，被告製品が第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有していることを自認している旨主張する。しかし，被告製品が第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる作用を有しているとしても，被告製品とＱｈｏｍｏとは異なる構造なのであるから，Ｑｈｏｍｏが凝血促進活性を増大させる抗体であると認めることはできない。
⑶原告らの実験結果（甲１１４，１６３，１６４）についてア甲１１４は，原告らが作製した，Ｑｈｏｍｏと同一のアミノ酸配列を有する抗Ⅸａモノスペシフィック抗体（ＭｏｎｏＢＭ）を使用し，ミカエリス・メンテン式による酵素基質反応のパラメータ（カイネティックパラメーター）を算出し，また，ＡＰＴＴの測定を行い，凝血促進活性の増大の程度を測定した実験結果である。甲１６３は，表面プラズモン共鳴（ＳＰＲ）現象を利用したBiacoreシステムを用いて，ＭｏｎｏＢＭ等がヒト第Ⅹ因子およびウシ第Ⅹ因子に結合する様子を測定した実験結果である。また，甲１６４は，TECHNOCHROMキット（ヒト第Ⅸａ因子とウシ第Ｘ因子を含む）にヒト第Ｘ因子を添加して，被告製品とＭｏｎｏＢＭの経時的な吸光度変化を測定した実験結果である。
イ原告らは，これらの実験結果に基づき，Ｑｈｏｍｏが凝血促進活性を増大させる抗体である旨（甲１１４），被告製品の凝血促進活性の増大は第Ⅸａ因子に結合するアームのみの寄与によってもたらされたものである旨（甲１６３，１６４）を主張する。
しかし，乙７９，８０では，低分子の有効成分とは異なり，バイオ医薬品（抗体医薬品もこれに含まれる。）では，バイオシミラーの先発医薬品との同一性を担保することは困難である旨述べられており，乙９２では，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏとは同一であるとはいえないとの意見が述べられているから，上記実験結果（甲１１４，１６３，１６４）をもって，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏとが同一であると認めることはできず，それを前提にしてＱｈｏｍｏが凝血促進活性を増大させる抗体であるとか，被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームのみが凝血促進活性を増大させるものであると認めることはできない。
これに対し，原告らは，甲１６２を根拠に，触媒酵素活性を特定するのに必要な情報はアミノ酸配列に含まれており，配列が高次構造を特定するという原理の一般性が確立されているから，アミノ酸配列が同一であれば高次構造まで同一であり，ＭｏｎｏＢＭとＱｈｏｍｏは同一である旨主張する。しかしながら，同号証５０頁には，「同様の再折りたたみの実験は，多くの他のタンパク質においても行われた。多くの場合，天然の構造は最適な条件下で再現された。しかしながら，タンパク質によっては再び効率よく折りたたまれないものもある。」とされており，高次構造が再現されるのは「最適な条件下」であって，しかも，再現されない場合もあるとされているのであるから，アミノ酸配列が同一であれば高次構造まで同一であるとは必ずしもいえない。
３本件出願日当時の技術常識について
⑴第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するバイスペシフィック抗体の作製法は，本件出願日当時に複数知られており，その中でも，クワドローマ技術は簡便な方法であり，本件出願日当時の当業者にとって，合理的な時間および努力の範囲内でバイスペシフィック抗体を作製できる手法であった。バイスペシフィック抗体を産生するクワドローマを融合し及び選択する種々の方法及びプロトコルは，１９９９年において，利用可能であり，良好に確立され，二重特異性のＩｇＧ分子を作製するのに幅広く用いられていた。（本件明細書段落【００２６】，甲９７，甲１４０の１）。したがって，当業者は，本件出願日の技術常識から，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するバイスペシフィック抗体を作製可能であったと認められる。⑵前記２⑵で説示したとおり，モノスペシフィック抗第Ⅸａ因子抗体の第Ⅷ因子補因子活性とそれから作製されたバイスペシフィック抗体の第Ⅷ因子補因子活性との相関関係があるとは認められず，バイスペシフィック抗体の第Ⅷ因子補因子活性は，抗第Ⅸａ因子抗体由来の構造だけなく，抗第Ⅹ因子抗体由来の構造にも影響を受ける（乙５５，５７，７５参照）。


しかし，モノスペシフィック抗体からバイスペシフィック抗体に変換するとき，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対する結合部位は１価になるが，１価でも凝血促進活性を増大させる効果がある（本件明細書実施例１０ないし１２，１５，１６，１８）。そして，バイスペシフィック抗体の２つの抗原間で立体干渉が生じない限り，モノスペシフィック抗体の活性は維持される（甲１４０の１）。第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子以外の結合部位が第Ⅹ因子である場合を想定すると，本件出願日当時，第Ⅸａ因子と第Ⅹａ因子の構造が明らかとなっており，第Ⅸａ因子と第Ⅹａ因子の立体構造からすると，当業者は，第Ⅸａ因子と第Ⅹ因子に結合するバイスペシフィック抗体で，第Ⅸａ因子結合部位の活性に対する干渉は起こりにくいと予測できる（甲１４０の１）。したがって，当業者は，本件出願日の技術常識から，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノスペシフィック抗体から誘導されたバイスペシフィック抗体が，モノスペシフィック抗体が有する凝血促進活性を増大させる作用を維持できると予測できたと認められる。
４争点１（被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するか）について⑴本件特許請求の範囲の請求項１（本件発明１に係る特許請求の範囲）の記載は，「第Ⅸ因子または第Ⅸａ因子に対する抗体または抗体誘導体であって，凝血促進活性を増大させる，抗体または抗体誘導体（ただし，抗体クローンＡＨＩＸ－５０４１：ＨａｅｍａｔｏｌｏｇｉｃＴｅｃｈｎｏｌｏｇｉｅｓ社製，抗体クローンＨＩＸ－１：ＳＩＧＭＡ－ＡＬＤＲＩＣＨ社製，抗体クローンＥＳＮ－２：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，および抗体クローンＥＳＮ－３：ＡｍｅｒｉｃａｎＤｉａｇｎｏｓｔｉｃａ社製，ならびにそれらの抗体誘導体を除く）。」であり，請求項４（本件発明４に係る特許請求の範囲）は請求項１を引用している。ここで，「凝血促進活性を増大させる」との記載の意義については，本件明細書においてこれを定義した記載はない上，「血液凝固障害の処置のための調製物を提供する」（段落【００１０】）という本件各発明の目的そのものであり，かつ，本件各発明における抗体又は抗体誘導体の機能又は作用を表現しているのみであって，本件各発明の目的又は効果を達成するために必要な具体的構成を明らかにしているものではない。特許権に基づく独占権は，新規で進歩性のある特許発明を公衆に対して開示することの代償として与えられるものであるから，このように特許請求の範囲の記載が機能的，抽象的な表現にとどまっている場合に，当該機能ないし作用効果を果たし得る構成全てを，その技術的範囲に含まれると解することは，明細書に開示されていない技術思想に属する構成までを特許発明の技術的範囲に含ましめて特許権に基づく独占権を与えることになりかねないが，そのような解釈は，発明の開示の代償として独占権を付与したという特許制度の趣旨に反することになり許されないというべきである。
したがって，特許請求の範囲が上記のように抽象的，機能的な表現で記載されている場合においては，その記載のみによって発明の技術的範囲を明らかにすることはできず，上記記載に加えて明細書及び図面の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。ただし，このことは，特許発明の技術的範囲を具体的な実施例に限定するものではなく，明細書及び図面の記載から当業者が実施し得る構成であれば，その技術的範囲に含まれるものと解すべきである。
⑵そこで，本件明細書において開示された具体的構成に示されている技術思想について検討する。
アある抗体が，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に結合し，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増加するか又は第Ⅷ因子様活性を有することを示すための試験方法としては，凝血試験や色素形成試験等があり，これらによって評価が可能である（段落【００１３】，【００１４】，【００３７】，【００６５】）。そして，第Ⅸａ因子に対する抗体をスクリーニングし，色素形成アッセイによって第Ⅷ因子様活性を有するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）が複数作製されており（実施例４，９），そのなかで第Ⅷ因子インヒビターを有する血漿の凝血をもたらす抗体（１９３／ＡＤ３）も確認されている（実施例７）。よって，当業者は，第Ⅸａ因子に対する抗体をスクリーニングすることにより，過度の試行錯誤を要することなく，一定の割合で凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）を作製できたと認められる。また，凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）からの誘導体も複数作製されているから（例えば，ＣＤＲ３領域由来ペプチド及びその誘導体（実施例１１，１２），キメラ抗体（実施例１３），Ｆａｂフラグメント（実施例１５），単鎖抗体（ｓｃＦｖ。実施例１０，１６，１８），ミニ抗体（実施例１７）），凝血促進活性を増大させるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）からの誘導体も作製できたと認められる。


もっとも，「凝血促進活性を増大させる」程度については，本件明細書においては，色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が，１．７程度（例えば，段落【００８１】・図１１において，１９８／ＡＰ１はネガティブコントロールとの比が１．７程度であるが，凝血促進活性を示さないとされている。段落【００６７】・図７Ａ（１９６／ＡＦ２３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標）），段落【００６８】・図７Ｂ（１９８／ＡＭ１３５μＭ    ＰｅｆａｂｌｏｃＸａ（登録商標））も同様。）や２程度（段落【０１０５】・図２０において，Ａ１／５はネガティブコントロールとの比が２程度であるが，有意な凝血促進活性はないと評価されている。）の場合においても，「凝血促進活性を増大させる」とは評価されていないのであるから，「凝血促進活性を増大させる」とは，少なくともネガティブコントロールとの比が２程度を超える程度のものでなければならないものと解するのが相当である。そうすると，凝血促進活性の増大がわずかであるものは，「凝血促進活性を増大させる」とは評価できず，その程度は，実質的なものでなければならないのであって，「凝血促進活性を増大させる」とは，少なくともネガティブコントロールとの比が２程度を超えており，実質的に凝血促進活性を増大させる程度の増大であることを要するものと解すべきである。
イバイスペシフィック抗体については，本件明細書において，実施例として作製された例は記載されておらず，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に結合するアーム以外のアームが結合する対象の抗原がいかなるものかも開示されてない。しかし，バイスペシフィック抗体自体は，抗体誘導体の一態様として明記されている（段落【００１９】，【００２６】）。そして，凝血促進活性を増大させるモノスペシフィック抗体からの誘導体も複数作製されており（実施例１０ないし１３，１５ないし１８），本件出願日当時の技術常識によれば，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するバイスペシフィック抗体を作製可能であり，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノスペシフィック抗体から誘導されたバイスペシフィック抗体が，モノスペシフィック抗体が有する凝血促進活性を増大させる作用を維持できると予測できたと認められる。そうすると，バイスペシフィック抗体についても，モノスペシフィック抗体の活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体の一態様として「抗体誘導体」に含まれると解される。ウしたがって，本件各発明の技術的範囲に含まれるというためには，「第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であるものの，バイスペシフィック抗体は「抗体誘導体」の一態様としてこれに含まれ得ると解すべきである。エ被告は，色素形成アッセイにおいてネガティブコントロールとの比が３を超えるモノスペシフィック抗体及びその誘導体に限られる旨主張する。そこで検討するに，本件明細書には，２時間のインキュベーション後の第Ⅷ因子アッセイにおいて，ネガティブコントロールとの比が３を超える場合には，「凝血促進活性を増大させる」と評価できる旨の記載がある（段落【００１３】，【００１４】）。他方，本件明細書においては，凝血促進活性の検査方法について，色素形成アッセイ以外にも凝血試験などの全ての方法が使用でき（段落【００３７】，【００６５】），同じ色素形成アッセイであってもインキュベーション時間が２時間ではない例も記載されている（実施例１１・図１８ないし２０）。そうすると，本件明細書に記載された凝血促進活性の評価方法は，複数存在するということができるところ，一般に，評価方法が異なればその基準が同一であるとは限らないから，本件明細書において「凝血促進活性の増大」が色素形成アッセイにおいてネガティブコントロールとの比が３を超えるものであると一義的に決定されているとは，直ちには解することができない。オ原告らは，「凝血促進活性を増大させる」とは，ネガティブコントロールとの比が１を超えるものであれば十分である旨主張する。
しかし，本件明細書においては，色素形成アッセイにおけるネガティブコントロールとの比が，１．７程度や２程度の場合においても，「凝血促進活性を増大させる」とは評価されていないのであるから，ネガティブコントロールとの比が１を超えるものであれば十分であるとはいえないことは，既に説示したとおりであって，原告らの上記主張は採用することができない。
⑶他方，第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）が第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させるものでない場合には，別異に解すべきである。すなわち，本件各発明の技術的範囲に属するというためには，「第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」であることが必要であると解されるところ，これには，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させるものではない第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）は含まれないし，かかるモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）から誘導される抗体誘導体（バイスペシフィック抗体もこれに含まれる。）も含まれないというべきである。このような抗体誘導体（バイスペシフィック抗体）は，たとえ，それ自体が第Ⅸａ因子の凝血促進活性を増大させる効果を有するものであったとしても，本件各発明の課題解決手段とは異なる手段によって凝血促進活性を増大させる効果がもたらされているのであって，本件明細書の記載に基づいて当業者が実施できるものとはいえないというべきである。


⑷前記⑵において説示したとおり，「凝血促進活性を実質的に増大させる」とは，少なくともネガティブコントロールとの比が２程度を超えるものでなければならないものと解されるところ，前記２において認定したとおり，左右のアームがいずれも被告製品の第Ⅸａ因子に結合するアームで構成されたモノスペシフィック抗体（Ｑｈｏｍｏ）の色素形成アッセイキットによって測定されたネガティブコントロールとの比は，１．３６から１．４８であったこと（乙３８）からすると，Ｑｈｏｍｏは第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させるモノスペシフィック抗体とはいえない。そして，被告製品は，Ｑｈｏｍｏの片方のアームを第Ⅹ因子に対するものに改変したバイスペシフィック抗体（抗体誘導体）であるから，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させるものではないモノスペシフィック抗体からの誘導体ということができる。
そうすると，被告製品は，第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させるものではないモノスペシフィック抗体から，その第Ⅸａ因子結合部位を取り出し，特定の第Ⅹ因子結合部位と組み合わせてバイスペシフィック抗体に変換させることにより，凝血促進活性を増大させる作用をもたらしたものということができるから，「第Ⅸａ因子の凝血促進活性を実質的に増大させる第Ⅸ因子又は第Ⅸａ因子に対するモノクローナル抗体（モノスペシフィック抗体）又はその活性を維持しつつ当該抗体を改変した抗体誘導体」に該当するとは認められない。
⑸したがって，被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできないというべきである。
５結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
伊    藤    清    隆
裁判官
西    山    芳    樹
（別紙）
当事    者目    録
原        告         バクスアルタインコーポレーテッド原        告         バクスアルタゲーエムベーハー上記両名訴訟代理人弁護士            阿部隆徳
同                 木下倫子
同                 風間智裕
同                 落合   馨
同                 加納正裕
上記両名補佐人弁理士           壽勇
被        告         中外製   薬株式   会社
同訴訟代理人弁護士         牧野利秋
同                 飯村敏明
同                 末吉   剛
同訴訟復代理人弁護士         星埜正和
同訴訟代理人弁理士         寺地拓己
同補佐   人弁理   士         一宮維幸
（別紙）
被告    製品    目録
１製品名
抗体（開発コード：ＡＣＥ９１０／一般名：emicizumab）
２種類
医薬品
３製造者
中外製薬株式会社
４臨床試験開始時期
遅くとも平成２４年８月頃
５概要
活性型第Ⅸ因子および第Ⅹ因子と同時に結合するバイスペシフィック抗体
（別紙）
甲４特許公報添付略
（別紙）
甲１６８「【書類名】特許請求の範囲」添付略
（別紙）
被告    製品    説明    書
被告製品は，開発コードをＡＣＥ９１０，一般名をemicizumabとする抗体であって，活性型第Ⅸ因子および第Ⅹ因子と同時に結合する抗体である。具体的には，血友病Ａの治療を目的とした医薬であり，活性型第Ⅸ因子および第Ⅹ因子と同時に結合することで第Ⅷ因子様の機能を発揮し，血液凝固反応を促進するバイスペシフィック抗体（二つの抗原結合部位が異なる抗原と結合できるように設計された抗体）である。
（別紙）
被告製品のアミノ酸配列
Ｈ鎖として
QVQLVESGGGLVQPGGSLRLSCAASGFTFSYYDIQWVRQAPGKGLEWVSSISPSGQSTYYRREVKGRFTISRDNSKNTLYLQMNSLRAEDTAVYYCARRTGREYGGGWYFDYWGQGTLVTVSS（｢Ⅸa側Ｈ鎖｣）及びQVQLVQSGSELKKPGASVKVSCKASGYTFTDNNMDWVRQAPGQGLEWMGDINTRSGGSIYNEEFQDRVIMTVDKSTDTAYMELSSLRSEDTATYHCARRKSYGYYLDEWGEGTLVTVSS（｢Ⅹ側Ｈ鎖｣）
のアミノ酸配列と，
共通Ｌ鎖として
DIQMTQSPSSLSASVGDRVTITCKASRNIERQLAWYQQKPGQAPELLIYQASRKESGVPDRFSGSRYGTDFTLTISSLQPEDIATYYCQQYSDPPLTFGGGTKVEIK
のアミノ酸配列とを有し，
Ⅸａ側Ｈ鎖及び上記Ｌ鎖に由来する抗原結合部位（「Ⅸａ結合部位」）は，第Ⅸａ因子と結合し，Ｘ側Ｈ鎖及び上記Ｌ鎖に由来する抗原結合部位（「Ｘ結合部位」）は，第Ｘ因子と結合する抗体。


平成２７年５月２８日判決言渡
平成２４年(行ウ)第１５２号所得税決定処分等取消請求事件
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
処分行政庁が原告に対して平成２２年６月３０日付けでした，平成１７年分ないし平成２０年分の所得税の各決定処分及び無申告加算税の各賦課決定処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
本件は，所得税法上の非居住者として，アメリカ合衆国（以下「米国」という。）から本邦に輸入した自動車用品を，インターネットを通じて専ら日本国内の顧客に販売する事業（以下「本件販売事業」という。）を営んでいた原告が，処分行政庁から，本件販売事業の用に供していたアパート及び倉庫（以下，併せて「本件アパート等」という。）は，所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の条約（平成１６年条約第２号。以下「日米租税条約」という。）５条の規定する「恒久的施設」に該当し，原告は本邦において所得税を納税すべき義務があるとして，原告の平成１７年分ないし平成２０年分（以下「本件各係争年分」という。）の所得税についての各決定処分（以下，併せて「本件各所得税決定処分」という。）及び無申告加算税の各賦課決定処分（以下，併せて「本件各賦課決定処分」といい，本件各所得税決定処分と併せて「本件各処分」という。）を受けたことに対し，本件アパート等は恒久的施設に該当せず，原告が本邦において所得税を納税すべき義務はないとして，本件各処分の取消しを求める事案である。
１関係法令の定め
本件に関係する法令の定めは，別紙２「関係法令の定め」記載のとおりである（同別紙において定義した略語等は，本文においても用いることとする。）。２前提事実（証拠等を掲げていない事実は，当事者間に争いのない事実である。）
(1)原告
ア原告は，「Ｐ１」との屋号で本件販売事業を個人で営む者である（以下，原告が上記屋号で営む企業を原告個人と区別して「本件企業」ともいう。）。イ原告は，平成１６年１０月２３日，米国に向けて本邦を出国し（以下，この出国を「本件出国」という。），同日以降少なくとも平成２０年末までの間，米国に居住しており，平成１７年ないし平成２０年（以下「本件各係争年」という。）において，所得税法上の非居住者（同法２条１項５号）であった。
(2)本件販売事業の概要
ア原告は，平成１４年以降，専ら日本の顧客を対象として，本件販売事業を営んでおり，本件企業の営業所を兵庫県高砂市α×番２９－２０８号所在のアパート（以下「本件アパート」という。），本件企業の連絡先電話番号を「×」（以下「本件電話番号」という。）として，インターネット上に自動車用品を販売するホームページ（以下「原告ホームページ」という。）を開設するほか，Ｐ２株式会社が運営するインターネット上の電子商店街であるＰ３に出店し（以下，原告がＰ３に掲載する本件企業のウェブページを「Ｐ３ウェブページ」といい，原告ホームページと併せて「原告ホームページ等」という。），Ｐ４株式会社が運営するインターネットを介して競売を行うウェブサイトのＰ５に出品していた。イ(ア)原告は，平成１４年１月１４日，Ｐ５を利用するための「Ｐ６」を取得し，遅くとも同年３月２３日までに，原告ホームページを開設した。(イ)原告は，平成１６年７月１日から，Ｐ３ウェブページ上に出店している。
ウ(ア)原告は，平成１３年１１月１６日，本件アパートを賃借し，同月１７日，本件アパートに本件電話番号を設置し，平成１６年４月２２日，本件アパートに電話番号「×」（以下「本件ファックス番号」といい，本件電話番号と併せて「本件電話番号等」という。）を設置した。本件電話番号は，原告ホームページ等において，本件企業の連絡先電話番号として掲載されており，また，本件ファックス番号は，Ｐ３ウェブページにおいて，本件企業のファックス番号として掲載されている。(イ)原告は，本件出国後である平成１８年１１月２９日，兵庫県高砂市β×番８号所在の倉庫（以下「本件倉庫」という。）を賃借した。なお，本件アパートに設置された本件ファックス番号は，本件倉庫の賃借に伴い，本件倉庫に移設された。
エ(ア)本件企業は，米国において仕入れた自動車用品を，本件アパート等（本件アパート及び本件倉庫）に保管しておき，日本国内の顧客からインターネットを通じて注文を受けた場合には，その商品を本件アパート等から当該顧客に向けて発送するという方法により，本件販売事業を行っており，注文商品を発送する際，独自の日本語版取扱説明書（以下「日本語取説書」という。）を同梱することもあった。
(イ)原告は，本件販売事業のうち本件アパート等における業務に従事する従業員（以下「本件従業員」という。）を雇用しており，本件従業員が同業務に従事していた。なお，本件企業が本件アパート等から顧客に向けて発送する商品は，全てＰ７株式会社（以下「Ｐ７」という。）が集荷して顧客に配達している。［乙２２，弁論の全趣旨］(3)原告の本件出国前後における確定申告等の状況ア原告は，平成１６年１０月２３日，本件出国をした。イ原告は，平成１６年１１月１９日，処分行政庁に対し，所得税法施行規則９８条１項３号の規定に基づき，米国へ移住することを理由として，同年１０月２３日に本件販売事業を廃業した旨の「個人事業の開廃業等届出書」（以下「本件廃業届出書」という。）を提出するとともに，通則法１１７条１項及び２項の規定に基づき，平成１６年分の所得税の確定申告を行うために納税管理人としてＰ８税理士を選任する旨の「所得税の納税管理人の届出書」を提出した。
ウ原告は，本件廃業届出書を提出する一方で，本件各係争年において，本件アパート等を本件販売事業の用に供して，本件販売事業を継続して営んでいた（なお，原告が本件倉庫を賃借した後において，本件企業が本件アパートを本件販売事業の用に供していたといえるかどうかについては，当事者間に争いがある。）。
(4)本件訴訟に至る経緯等
ア(ア)原告は，平成１７年３月１０日，処分行政庁に対し，平成１６年分の所得税の確定申告書を提出したが，その後は，本件各係争年分の所得税の確定申告書を提出しなかった。


(イ)原告は，消費税及び地方消費税（以下「消費税等」という。）について，平成１７年１月１日から平成２０年１２月３１日までの各課税期間（以下「本件各課税期間」という。）に係る消費税等の確定申告書を提出しなかった。
イ(ア)加古川税務署の調査担当職員（以下「本件調査担当職員」という。）は，平成２０年１０月８日，原告に対し，所得税及び消費税等の調査（以下「本件税務調査」という。）を実施し，同日から平成２１年１１月９日までの間，本件アパート等に赴くなどして，繰り返し本件税務調査への協力及び帳簿書類等の提示を要請した。しかし，原告は，本件各係争年分に係る帳簿書類等を提示することはしなかった。
(イ)原告は，平成２１年１月２３日，本件倉庫において，本件調査担当職員からの質問に応じており（以下，この調査を「本件訪問調査」という。），本件調査担当職員の一人であるＰ９は，このときのやり取りについて，問答形式により「質問調査応答内容」と題する書面（乙７〔４ないし１０枚目〕。以下「本件訪問調査記録」という。）を作成した（なお，原告は，本件訪問調査記録に記載された内容の信用性を争っている。）。
［乙７，弁論の全趣旨］
ウ(ア)処分行政庁は，原告から帳簿書類等の提示がなく，本件各係争年分に係る原告の所得金額等を実額により把握することができなかったため，やむを得ず，原告の平成１６年分の事業所得に係る青色申告特別控除前の所得金額の総収入金額に占める割合（以下「原告所得率」という。）を本人比率として算出して，本件税務調査により把握した本件各係争年分における原告の事業所得の総収入金額に原告所得率を乗じて原告の所得金額を推計し，平成２２年６月３０日付けで，本件各処分を行った。(イ)なお，処分行政庁は，平成２２年１月２９日付けで，消費税等について，本件税務調査の結果に基づき，本件各課税期間に係る消費税等の決定処分及び無申告加算税賦課決定処分を行った。
エ(ア)原告は，平成２２年８月２７日，処分行政庁に対し，本件各処分に対し，異議申立て（以下「本件異議申立て」という。）をしたが，処分行政庁は，同年１１月１２日付けで，本件異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。なお，原告は，同年１０月１３日及び同月２９日，加古川税務署内において，本件調査担当職員による質問調査に応じ（以下，これらを「本件各質問調査」という。），本件各質問調査に係る各質問てん末書（以下，同月１３日の質問調査に係る質問てん末書を「本件原告てん末書」という。）に署名押印した。［乙２４，２５，弁論の全趣
旨］
(イ)原告は，平成２２年１２月９日，国税不服審判所長に対し，本件各処分について審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成２３年１１月２５日付けで，当該審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をした。なお，本件各処分の課税の経緯については別表１「課税の経緯（所得税）」記載のとおりである。
オ原告は，平成２４年３月１６日，本件訴訟を提起した。３被告が本件訴訟において主張する本件各処分の根拠及び適法性被告が本件訴訟において主張する本件各処分の根拠及び適法性は，別紙３「本件各処分の根拠及び適法性（被告の主張）」記載のとおりである。
４争点
(1)実特法省令９条の２第１項又は７項の定める届出書を提出しなければ，日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けることができないのか否か。［争点１］
(2)本件アパート等は，日米租税条約５条の規定する恒久的施設に該当するか否か（本件アパート等は，同条４項(a)号により恒久的施設から除外すべきものに該当するか否か。）。［争点２］
(3)本件アパート等が恒久的施設に該当する場合において，日米租税条約７条に基づき課税できる所得の範囲はどこまでか。［争点３］
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（実特法省令９条の２第１項又は７項の定める届出書を提出しなければ，日米租税条約７条１項による税の軽減又は免除を受けることができないのか否か。）について
(1)被告の主張
ア相手国の居住者である個人が，所得税法１６５条の規定の適用を受ける国内源泉所得に対する所得税につき当該相手国居住者に係る相手国との間の租税条約の特定規定に基づき軽減又は免除を受けようとする場合には，その適用を受けようとする年分の所得税の確定申告書に，実特法省令９条の２第１項１号から９号までに掲げる事項を記載した届出書を添付するか，当該年分の所得税の確定申告書を提出していない場合は，上記事項に準ずる事項を記載した届出書を，その年の翌年３月１５日までに，所轄税務署長に提出しなければならない（同条１項及び７項）。
しかしながら，原告は，本件アパート等を管轄する処分行政庁に対し，実特法省令９条の２第１項又は７項の定める届出書（以下「実特法省令に基づく届出書」という。）を一切提出していないから，租税条約の特定規定による軽減又は免除を受けられないこととなる。そして，日米租税条約における特定規定とは，日米租税条約の規定のうち特典条項（日米租税条約２２条１項，２項及び４項）の適用がある規定をいうところ（本件総務大臣等告示），日米租税条約７条１項は，特典条項（日米租税条約２２条１項）の適用がある規定といえるから，特定規定に当たる。したがって，原告は，実特法省令に基づく届出書を一切提出していない以上，特定規定である日米租税条約７条１項による軽減又は免除を受けられないこととなり，本件販売事業から生じた所得については，本邦の国内法である所得税法によって課税されることとなる。
イ本件アパート等は，後述するとおり（後記２(1)ウ参照），商品を保管・管理するほか，商品に日本語取説書を同梱し，Ｐ７を介して顧客に商品を引き渡し，顧客から不良品の返品を受けて代替品を引き渡すなど，本件販売事業における本質的かつ重要な活動を行う場所であるから，所得税法施行令２８９条２項に規定する恒久的施設の除外規定に該当せず，所得税法１６４条１項１号及び所得税法施行令２８９条１項３号に規定する恒久的施設に該当する。


したがって，原告の本件販売事業に係る全ての所得は，国内源泉所得に該当することとなり，非居住者に対する所得税の総合課税の規定（所得税法１６５条）に基づき，日本国内で課税されることとなる。ウ(ア)この点，原告は，実特法省令により課税に関して義務を課すること自体が，租税法律主義（憲法８４条）に違反して無効であるなどと主張している。しかしながら，実特法は，その制定時から，租税条約による特典の適用を受けるに当たっての届出の書式や方法等については，法律ではなく省令によって定めることを予定していたのであり，実特法１２条は，その規定どおり，租税条約の実施を前提として，租税条約による特典の適用を受けるに当たっての手続的な事項の定めを省令に委任することを定めた委任規定である。また，日米租税条約による特典の適用を受けるための実体的要件そのものは日米租税条約によって明確に規定されているのであり，実特法省令９条の２は，実特法１２条の委任を受けて，日米租税条約による特典の適用を受けるための実体的要件の存否，内容を確認するための手続的な事項を規定したものにすぎない。よって，実特法省令９条の２の規定に従うことは，租税法律主義に反するものではなく，原告の上記主張には理由がない。
(イ)原告は，実特法省令に基づく届出書の提出は，税務当局が納税義務者の判断が正しいかどうか（租税条約の特典条項の適用により税が軽減又は免除されるかどうか）の調査を効率的に実施できるようにしたにとどまり，当該納税義務者がその義務を履行するか否かが，租税条約の適用の可否には影響しない旨主張している。
しかしながら，日米租税条約２２条の特典条項は，平成１６年に発効された日米租税条約において新たに設けられたものであるところ，その趣旨については，日米租税条約が投資所得に対する源泉地国免税の範囲を拡大したことから，第三国居住者が形式的に締約国の居住者となることにより条約特典を濫用することを防止するため，日米租税条約に基づく特典を享受しようとする締約国の居住者に対し，その者が真に特典を受けるべき立場にあることに関する所定の条件を具備するように求めたものである（乙３８〔３６４頁〕）。また，日米租税条約が新たに特典条項を設けたことを踏まえ，実特法１２条の委任を受けた実特法省令９条の２において，届出等の手続に関する規定が設けられたものであるところ，同条１項の趣旨については，特典条項のある租税条約の特典の適用を受ける場合に当たり，その特典条項に定められた条約を満たすことを明らかにするための届出書を提出することとしたものである（乙３８〔２８２，２８３頁〕）。
日米租税条約２２条の上記趣旨に鑑みれば，同条は，特典条項の適用がある租税条約の規定に基づく税の軽減又は免除の特典が，条件なく誰でも当然に適用できることとしたものではなく，同条の適用に当たっては，居住者適格の確認が当然に予定されているものということができ，実特法省令９条の２の上記趣旨等からすれば，実特法省令に基づく届出書を提出することによって初めて，適格者基準等を満たしていることを明らかにすることができるのであり，その提出がなければ，特典条項に定める条件を満たす者であるかどうかを判断することはできない。したがって，原告が特典条項の適用がある租税条約の規定に基づき税の軽減又は免除を受けるためには，実特法省令に基づく届出書を提出する必要があるというべきであり，その提出いかんによって租税条約の適用の可否に影響しないとする原告の上記主張には理由がない。(ウ)原告は，日米租税条約上認められた特典を国内法規により排除することは，憲法９８条２項に違反して無効である旨主張している。しかしながら，同項の解釈上，租税条約が国内法規に優先して適用されるとしても，国内法の立法による手当ないし補充が必要なものについては，その部分は国内法に従うこととなるのであり，実特法は，租税条約の規定のうち，国内法による手当ないし補充が必要なものを具体的に規定したものである。日米租税条約２２条が設けられた趣旨は，条約濫用の防止にあり，日米租税条約に基づく特典を享受しようとする締約国の居住者に対し，その者が真に特典を受けるべき立場にあることに関する所定の条件を具備するよう求めたものである。そして，我が国では，本来租税条約の定める税の軽減又は免除の特典を享受する資格のない者が，不当にもこれを享受することのないようにするため，国内法として租税条約の適用に関する実特法及びその委任を受けた実特法省令を定めて，税の軽減又は免除を受けるには一定の手続を要するとしたのであり，正に同条の趣旨（条約濫用の防止）を達成するために設けられたものである。したがって，実特法１２条及びその委任に基づく実特法省令９条の２は，日米租税条約２２条を補充するものであり，同条による特典の適用を制約するものではないから，原告の上記主張には理由がない。
⑵原告の主張


ア(ア)国際条約である租税条約は，国内法規に優先して適用される（憲法９８条２項）。条約の中には，プログラム規定として，国内の立法措置を待って初めて適用されるものもあるが，我が国が締結している租税条約は，条文の規定が不明確な場合又は条文の規定上国内の立法措置を想定していることが明らかな場合を除き，一般に，国内の立法措置を待たずに直接適用されることとなる。そして，租税条約上の軽減又は免除の規定は，明確かつ完全であり，国内法規による措置を待たずして，かつ，国内法規に優先して適用されることとなるから，国内法規によって，日米租税条約による特典を排除して課税を行うことは許されない。(イ)この点，被告は，条約濫用の防止という日米租税条約２２条の趣旨に照らせば，実特法省令９条の２は日米租税条約２２条による特典の適用を制約するものではない旨主張している。しかしながら，同条は，条約の特典を享受しようとする締約国の居住者に対し，日米租税条約の条文に規定された一定の実体的な条件を満足することを求めることによって，その者が真に特典を受けるべき立場にあることを求める規定であり，それに付け加えて，何らかの手続要件を求めるものではない。また，実特法省令に基づく届出書の提出がなくとも，税務当局は税務調査によって同条の定める条件を満たすか否かを判断することは十分に可能であり，実特法省令に基づく届出書の提出が租税条約の適用の要件ではないと解することによって，同条の趣旨が損なわれることもない。イ(ア)実特法省令に基づく届出書の提出を規定しているのは，法律よりも下位の規定である実特法省令であるところ，課税に関する規定を省令によって定めるためには，法律上の根拠がなければならず（憲法８４条），課税要件に関する定めを省令に委任する場合においても，個別・具体的な委任に限って許容されるものである（課税要件法定主義）。しかしながら，実特法省令の上位規定である実特法には，租税条約の適用を受けるための条件として届出書を提出する義務を省令によって定めることを，具体的，個別的に委任した規定は含まれていない。したがって，実特法省令によって，租税条約による特典を受けるための要件を設定するなど，課税に関する義務を課することは，それ自体が憲法８４条（租税法律主義）に違反して無効であると解すべきである。
(イ)この点，実特法省令９条の２第１項及び第７項は，相手国居住者等に対し，実特法省令に基づく届出書を添付し又は提出しなければならないとしているが，実特法省令や，その上位規定である実特法には，実特法省令に基づく届出書を期限内に提出しなかった場合において，租税条約の規定に基づく税の軽減又は免除を受けることができないとは規定しておらず，実特法省令に基づく届出書を提出しなければ，租税条約に基づく税の軽減又は免除を受けることができない旨の被告の主張は，租税法律主義（憲法８４条）に加えて，実特法省令の文理解釈にも反する。なお，被告は，一方において，実特法省令９条の２が手続的な事項を規定したものにすぎず，課税に関する義務を課するものではないと主張しているが，他方において，実特法省令に基づく届出書を提出せずに日米租税条約による特典の適用を受けることはできないと主張しており，これらの主張は明らかに矛盾している。
(ウ)実特法省令９条の２第１項及び第７項については，条約優先主義（憲法９８条２項）や租税法律主義（憲法８４条）の要請と整合的に解するならば，納税義務者が租税条約の特典条項の適用により国内源泉所得に対する所得税が軽減又は免除されると判断した場合には，実特法省令に基づく届出書を提出させることによって，税務当局が当該納税義務者の判断が正しいかどうか（租税条約の特典条項の適用により，所得税が軽減又は免除されるのかどうか）の調査を効率的に実施できるようにしたものであり，当該納税義務者が実特法省令に基づく届出書の提出義務を履行するか否かは，租税条約の適用の可否や税の軽減又は免除の結果には影響しないと解すべきである。
２争点２（本件アパート等は，日米租税条約５条の規定する恒久的施設に該当するか否か。）について
(1)被告の主張
ア日米租税条約５条１項の規定する恒久的施設が存在するというためには，①「事業を行う場所」があること，②事業を行う場所が「一定」であること，③事業が一定の場所を「通じて」なされることの要件を充足する必要がある。原告は，本件出国後も，本件販売事業における商品の保管や発送を行う拠点として，本件アパート等を利用していたから，本件アパート等は，いずれも上記①ないし③を満たし，同項に規定する恒久的施設に該当する。なお，本件出国から本件倉庫が賃借されるまでの間は，本件アパートが恒久的施設に該当し，その後は，本件アパート等が一体として恒久的施設に該当する。
イ(ア)日米租税条約５条４項各号は，同条１項に規定する恒久的施設の一般的定義に対する例外として，その活動の機能の側面から恒久的施設とされない場合を規定しているところ，同項(a)号ないし(d)号は，それぞれ「準備的又は補助的な性格の活動」を例示したものであり，事業を行う一定の場所における活動が上記「準備的又は補助的な性格の活動」であるか否かを判断するに当たっては，事業を行う一定の場所での活動が，本来，企業の全体としての活動の本質的かつ重要な部分を形成するか否かということを規準にすべきである。また，同項(a)号ないし(d)号は，それぞれに規定された活動のみを行っている場合を指し，これ以外の活動については，同項(e)号により，また，同項(a)号ないし(e)号に掲げる活動を組み合わせた活動については，同項(f)号により，いずれも準備的又は補助的な性格を維持しているか否かによって，恒久的施設に該当するか否かを判断することとなる。
(イ)ａこの点，原告は，日米租税条約５条４項(a)号ないし(d)号に該当するためには，当該活動が準備的又は補助的な性格の活動であることを要しない旨主張している。しかしながら，日米租税条約５条１項，２項及び４項は，ＯＥＣＤモデル租税条約５条１項，２項及び４項と同様の規定振りとなっており，ＯＥＣＤ理事会勧告により，加盟国は，二国間条約の規定の解釈適用において，ＯＥＣＤモデル租税条約のコメンタリー（以下「ＯＥＣＤコメンタリー」といい，その年度を特定する場合には「ＯＥＣＤコメンタリー（２００３年）」などと表記する。）に従うべきものとされているところ，ＯＥＣＤコメンタリーは，同項全体が準備的又は補助的な性格の活動について規定したものであることを明確に示しており，日米租税条約の逐条解説にも同様の規定がある。さらに，日米租税条約５条４項各号の規定振りなどに照らせば，同項(a)号ないし(d)号は，準備的又は補助的な性格の活動を例示したものであると解すべきである。


ｂ原告は，国連モデル租税条約とＯＥＣＤモデル租税条約を比較して，ＯＥＣＤモデル租税条約に準拠した日米租税条約５条４項(a)号が，「引渡し」のための施設を恒久的施設にしないとの政策的判断をしたなどと主張しているが，前述のとおり（上記ａ），ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項(a)号は，ＯＥＣＤコメンタリーに従って解釈されるのであり，国連モデル租税条約の規定内容と比較することは無意味である。ｃ原告は，ＯＥＣＤの検討チームが，２０１２年（平成２４年）１０月１９日に公表した報告書（甲２４。以下「２０１２年報告書」という。）において，ＯＥＣＤモデル租税条約５条４項(a)号ないし(d)号の適用に関し，当該場所で行われている活動が準備的又は補助的な性格の活動に限られる必要はないとの見解を明らかにしており，日米租税条約５条４項(a)号についても，同様に解釈すべきである旨主張している。しかしながら，ＯＥＣＤは，現時点の条文解釈について検討を行っているにすぎず，その一時点における検討状況のみを取り出して，本件各係争年における適用条文の解釈指針とすることはできず，条文改正や新たな見解によって，ＯＥＣＤモデル租税条約及び日米租税条約の従前の解釈やそれが通用していた当時の適用関係が変更されることにはならない。
ウ本件アパート等における活動は，以下述べるとおり，商品を保管・管理するほか，商品に日本語取説書を同梱して，Ｐ７を介して顧客に商品を引き渡し，顧客から不良品の返品を受けて顧客に代替品を引き渡すことなどであり，日米租税条約５条４項(a)号の活動のみに限定されるものではない上，これらの一連の活動は，本件販売事業の本質的かつ重要な部分を形成する一連の事業活動であり，同項(e)号及び(f)号の準備的又は補助的な性格の活動を超えたものである。したがって，本件アパート等は，同項各号のいずれにも該当せず，同条の規定する恒久的施設に該当する。(ア)ａ本件販売事業は，インターネット等を使った方法により売買契約の申込みを受けて行う商品の販売，すなわち通信販売である（特定商取引法２条２項参照）ところ，商品の引渡しのための発送等の活動は，通信販売の本質的かつ重要な部分を形成している。また，通信販売においては，対面取引と比べて商品の返品の可能性が高く，返品に関する手続等も重要な部分を形成している。
ｂ原告は，インターネット又はファックスを通して顧客から注文を受けると，在庫確認の上，本件アパート等に設置されたパソコンに注文内容のデータを送付し，本件従業員に，本件アパート等において，同データを商品管理システム（マクロ機能を読み込んだ○ファイル。以下「本件受注ソフト」という。）に取り込ませて自動的に納品書を作成させ，商品を日本語取説書と共に梱包させ，Ｐ７を介して宅配の方法で顧客に引き渡していたのであり，本件アパート等においては，通信販売の本質的かつ重要な部分を形成する発送等の活動が行われていた。さらに，原告は，顧客から返品を受ける際には，原告ホームページ等に記載された本件アパートの住所に宛てて商品を送らせ，転送届により本件アパートから転送された商品を本件倉庫において受け取っていたのであり，本件アパート等は，通信販売の重要な部分を形成する返品等に関する手続において，顧客に返品先として認識される場所（本件アパート）及び顧客からの返品を受ける場所（本件倉庫）として，それぞれ利用されていた。
ｃこの点，原告は，本件倉庫を賃借した平成１８年１２月以降，本件アパートが無人であり，本件アパートと本件倉庫における一連の活動を一体とみることはできない旨主張している。しかしながら，本件アパートは，同月以降も，原告ホームページ等において，本件企業の住所として表示されるなどしていたのであり，本件アパート宛てに返品された商品が本件倉庫に転送されていた。また，Ｐ３は，本邦に事業所がなければ出店することができず，後述する事情（後記(イ)ないし(エ)）を併せ考えれば，本件アパート等は，原告ホームページ等上で本邦内の事業所として周知され，現実に本邦内の事業所としての機能・役割を果たし，有機的に一体的に機能していたものというべきである。(イ)原告は，原告ホームページにおいて，商品を国内最安値の低価格で販売することを本件販売事業の特徴として宣伝しているところ，このように販売価格を抑えることができるのは，原告があらかじめある程度の数量の商品をまとめて本邦に輸入することで運送料等を節減しているためである。また，原告は，原告ホームページ等において，商品の注文から引渡しまでが短期間であることを商品販売の条件として表示しているところ，このように短期間で商品の引渡しができるのは，原告があらかじめ輸入した在庫商品を本件アパート等に確保しているためである。以上によれば，本件アパート等に商品を確保しておき，本件アパート等から商品を発送するという活動は，低価格の代金設定や短期間の引渡条件の実現にとって不可欠であって，本件販売事業の本質的かつ重要な部分を形成しているということができる。
(ウ)ａ本件従業員は，本件アパート等において，商品の出入りを確認し，在庫数等の情報を本件受注ソフトに入力して，米国にいる原告に同情報を提供していたと認められる（乙７，２４）。原告は，上記情報により，顧客から注文を受けた商品を即座に発送できるか（売買契約を成立させるか）を判断する指標を得ていたのであり，このような在庫管理は，単に在庫をその場に保管することとは一線を画し，準備的又は補助的な性格を超えるものである。