以上の各認定事実に基づき検討するに，原告Ｐ１は，平成１０年１２月，Ｐ７から，非デイリー商品の値下げは可能であるが，デイリー商品の値下げをしてはいけないというルールになっているなどと告げられたほか，見切り販売などしたら店は続けられないとも言われ，平成１９年３月ころ，Ｐ９から，見切り販売が加盟店契約の更新に影響がないという明確な返答を得られず，同年６月１５日に見切り販売の実施に至っているところ，原告Ｐ１は，Ｐ７から上記のとおり告げられ，その後も，見切り販売が加盟店契約の更新に影響がないという明確な返答が得られないまま，見切り販売を思いとどまったまま推移した後，その実施に至ったのであるから，平成１０年１２月のＰ７によるデイリー商品の値下げはできないルールになっている旨の発言は，見切り販売の実施に関する経営上の判断に影響を及ぼす事実上の強制となっており，見切り販売を行おうとしている加盟店オーナーに対し，その有する商品の価格決定権の行使を妨げ，見切り販売
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の取りやめを余儀なくさせているものとして，本件排除措置命令にいう違反行為に当たると認めるのが相当である。
そして，被告の原告Ｐ１に対する見切り販売の妨害は，平成１０年１２月から平成１９年６月までの８年７月間継続していたと認められる。(3)原告Ｐ２に対する見切り販売妨害行為について
ア判断の基礎となる事実関係
前判示第２の２の前提事実及び第３の１に認定した事実に加え，証拠（甲Ｃ４の１及び２，甲Ｃ７の１ないし６，甲Ｃ８，乙Ｃ１ないし３，乙Ｃ７の１ないし１６，乙Ｃ８の１ないし３２，乙Ｃ９の１及び２，乙Ｃ１０，乙Ｃ１１の１ないし１０，乙Ｃ１２の１及び２，証人Ｐ４６，原告Ｐ２本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)原告Ｐ２は，昭和６０年にＰ１３店が開店する際に，オーナーと同様の被告におけるオーナー研修を受け入店したが，この一連の研修において，販売期限間近のデイリー商品については棚から下げて廃棄処理をするように指導された。
(イ)原告Ｐ２は，昭和６４年１月１日にＰ１２店を開店し，平成１３年１０月に店舗改装があり，改装後に再オープンしたが，その際，Ｐ１９が，独断でデイリー商品の大量発注を行うということがあった。そのため再オープン初日の１０月２３日は１０万４２７０円，２日目の同月２４日は９万１２９５円という多額の廃棄が発生した。原告Ｐ２は，初日に上記のような廃棄金額が出た上，翌日も同様な廃棄が出そうな状況であったため，Ｐ１９に対し，独断で発注した結果このようなことになったのであるから，値引きをして売るように提案したが，Ｐ１９は，Ｐ５では値引きはできないとして拒否した。
(ウ)原告Ｐ２は，平成１９年春ころ，インターネットでの情報により，デイリー商品の見切り販売を妨害することは法に違反する行為である
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と認識し，さらに，当時のレジシステムにおけるデイリー商品の見切り販売に対応した入力方法を知り，同年９月１６日，デイリー商品の半額での見切り販売を開始したところ，Ｐ２０ＤＭは，その後連日にわたり，原告Ｐ２の店舗を訪れ，見切り販売を中止するように求め，中止しなければ契約を解除する旨述べた。
(エ)Ｐ２１ＺＭは，原告Ｐ２に対し，平成１９年１０月２５日付け内容証明郵便により，半年後に契約解除する旨の記載を含む警告書を送付した。
(オ)平成２０年４月にＰ１２店を含む地域の担当となったＰ２２ＤＭは，在任期間中の平成２２年１月までの間，原告Ｐ２に対し，継続的に見切り販売は不可である旨述べた。また，原告Ｐ２は，平成２０年５月２９日，別の地区において被告が見切り販売を容認したとの情報を得て，Ｐ２２ＤＭに対して尋ねたところ，絶対に容認できない旨述べた。
イ見切り販売妨害行為の成否
以上の各認定事実に基づき検討するに，原告Ｐ２は，平成１３年１０月２４日，Ｐ１９に対し，独断でデイリー商品を発注して大量の廃棄が出たのであるから，値引きして売るよう提案したところ，同○は，Ｐ５では値引きは絶対にできないと言い，その後，見切り販売の実施を試みることもなく，平成１９年６月１５日の見切り販売実施に至っていることに照らせば，上記のＰ１９によるデイリー商品の値下げはできない旨の発言は，見切り販売の実施に関する経営上の判断に影響を及ぼす事実上の強制となっており，見切り販売を行おうとしている加盟店オーナーに対し，その有する商品の価格決定権の行使を妨げ，見切り販売の取りやめを余儀なくさせたものとして，本件排除措置命令にいう違反行為に当たると認めるのが相当である。
原告Ｐ２は，Ｐ１３店でＰ４７に対し，更に平成元年のＰ１２店の担当
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であったＰ１５，Ｐ１６，Ｐ１７及びＰ１８に対し，デイリー商品の見切り販売ができないのか尋ねたが，全ての○から，見切り販売はできない旨回答された旨供述するけれども，その発言の時期や発言者ごとの具体的な発言内容を的確に裏付けるに足りる証拠はないから，上記供述をそのまま信用することは困難である。また，デイリー商品の見切り販売はできないという趣旨の発言があったとしても，どのような事態をきっかけにどのような応答の中でそのような発言がされたかなどが明らかではなく，これをもって見切り販売の取りやめを余儀なくさせたものと直ちに評価することはできないといわざるを得ない。
そして，被告の原告Ｐ２に対する見切り販売の妨害は，平成１３年１０月から平成１９年９月までの６年間継続していたと認められる。(4)原告Ｐ３に対する見切り販売妨害行為について
ア判断の基礎となる事実関係
前判示第２の２の前提事実及び第３の１の事実経過に加え，証拠（甲Ｄ６及び７，乙Ｄ１ないし６，乙Ｄ７の１及び２，乙Ｄ８ないし１３，乙Ｄ１４の１及び２，乙Ｄ１５ないし１７，乙Ｄ１９ないし２１，乙Ｄ２２の１及び２，乙Ｄ２３，２４，証人Ｐ４８，原告Ｐ３本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告Ｐ３は，平成５年５月１０日から１４日までの間，本契約に先立つストアトレーニングをＰ２４店で行った際，Ｐ２５トレーナーから，従業員割引がないこと，まとめ買いによる割引販売がないことを聞かされた。


(イ)原告Ｐ３は，平成６年１１月２５日，Ｐ２３店を開店したが，平成７年１月，アルバイト従業員が発注数を誤り，中華まんじゅうを１０８個仕入れたため，販売期限内ではとても売り切ることができないと判断し，Ｐ２６に対し，値引き販売を相談したところ，同○は，中華まんじ
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ゅうは，デイリー商品なので，値引き販売はできない旨説明し，定価での販売をするよう指示した。
(ウ)原告Ｐ３は，顧客から，平成７年１０月の運動会シーズンに，おにぎり３００個をまとめて注文するが，いくらにしてくれるかという問い合わせを受けたことから被告に相談したが，Ｐ２６は，原告Ｐ３に対し，米飯食品の値引き販売は禁止されているので，割引は自己負担でするよう指導した。そのため，原告Ｐ３は，やむを得ず，自己の費用負担で割引販売を行った。
(エ)原告Ｐ３は平成１９年５月ころ，近所の老人ホームから，同ホームの縁日に出店し，焼き鳥を定価の１本１０５円ではなく１本１００円で販売してほしいと依頼されたところ，従前より値引き販売は禁止されていると指導を受けていたことから，上記老人ホームの縁日において，焼き鳥を１本１００円で販売した上で，定価との差額を自らが負担した。(オ)原告Ｐ３は，平成１９年６月ころ，被告従業員のＰ２７及びＰ２８に対して見切り販売を検討していることを伝えたところ，Ｐ２８は，見切り販売をしたら私のクビが飛ぶ，デイリー商品の見切り販売は困る，Ｐ５の商品は定価販売である，非デイリー商品の見切り販売は，死に筋商品を売って売場を広げるものであり，デイリー商品とは違う旨述べた。
(カ)原告Ｐ３は，同年９月５日，Ｐ２８に対し，見切り販売の意向を示したところ，同月８日，Ｐ２９ＤＭ，Ｐ２２ＤＭ及びＰ３０らがＰ２３店に来店したので，改めて見切り販売を行いたいと伝えたところ，Ｐ２２ＤＭから，他の方法を考えてほしい旨言われた。
(キ)さらに，被告従業員のＰ３１ＤＭ，Ｐ２２ＤＭ及びＰ３２ＲＦＣが，同月１３日，Ｐ３３銀行の出向社員Ｐ３４を伴ってＰ２３店に来店し，原告Ｐ３は，子供の進学費用を捻出するために見切り販売を行って収益
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を改善したい旨伝えたところ，Ｐ２９ＤＭ及びＰ２２ＤＭは，Ｐ３４に融資の申込みをするよう提案するとともに，２号店を出店するように勧めた。Ｐ２２ＤＭ及びＰ３２ＲＦＣは，同月２１日にも来店し，同様の話を繰り返した。
(ク)原告Ｐ３は，平成１９年１０月２３日，公取委が滋賀県大津市で実施した相談会に参加し，その席で公取委の担当者に，見切り販売は，加盟店オーナーの独自の判断で行うことが可能であり，これに対して本部が制限をした場合には優越的地位の濫用に該当する場合があるとの見解を確認した上で，翌２４日，デイリー商品の見切り販売を開始し，当日の朝，担当者である被告従業員のＰ２８に電話で報告した。Ｐ２８は，直ちに来店し，当日夕方にはＰ２９ＤＭが来店した。
(ケ)Ｐ１１ＺＭ及びＰ２９ＤＭは，同年１１月２日及び２２日の両日，見切り販売と契約更新は別である旨発言した上，Ｐ２９ＤＭは，Ｐ５の商売と原告Ｐ３のやり方は向いている方向が違うなどと述べ，Ｐ２９ＤＭは，同年１２月２９日に来店した際，見切り販売をしていると契約更新できない旨告げるとともに，本部直営店を２号店にして利益を確保させるので，見切り販売をやめるよう述べ，さらに，２号店が嫌ならば，現在のＰ２３店を改築若しくは増築して，売上げが上がるようにするので見切りをやめるよう提案した。
イ見切り販売妨害行為の成否
以上の各認定事実に基づき検討するに，原告Ｐ３は，平成７年１月，Ｐ２６に対し，中華まんじゅう値引き販売を相談したところ，同○から，中華まんじゅうがデイリー商品であることを理由に値引き販売はできないと言われ，同年１０月頃にも，米飯食品の値引き販売は禁止されていると言われ，いずれも実現を思いとどまり，平成１９年６月にも，見切り販売を打診したところ，Ｐ２８から，Ｐ５の商品は定価販売であるとしてデイ
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リー商品の見切り販売に反対され，さらに，同年９月８日，Ｐ２９ＤＭ，Ｐ２２ＤＭ及びＰ３０らから，見切り販売以外の方法を考えてほしい旨言われたものの，同年１０月２４日，見切り販売の実施に至ったという事実経過に照らせば，上記の平成７年１月のＰ２６によるデイリー商品の値下げ販売はできない旨の発言は，見切り販売の実施に関する経営上の判断に影響を及ぼす事実上の強制となっており，その後も上記の心理状態を固定化する旨の発言をされる中で，見切り販売を実施できなかったものであるから，見切り販売を行おうとしている加盟店オーナーに対し，その有する商品の価格決定権の行使を妨げ，見切り販売の取りやめを余儀なくさせたものとして，本件排除措置命令にいう違反行為に当たると認めるのが相当である。
そして，被告の原告Ｐ３に対する見切り販売の妨害は，平成７年１月から平成１９年１０月までの１２年１０月間継続していたと認められる。(5)原告Ｐ４に対する見切り販売妨害行為について
ア判断の基礎となる事実関係
前判示第２の２の前提事実及び第３の１の事実経過に加え，証拠（甲９ないし１１，１５，甲Ｅ５，６，乙Ｅ２，乙Ｅ３の１ないし１０，乙Ｅ５，乙Ｅ７の１及び２，乙Ｅ８，証人Ｐ３８，原告Ｐ４本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(ア)原告Ｐ４は，平成１６年８月１日から１年間Ｐ３７店を，さらに，平成１７年８月１日から１か月間Ｐ３６店を，それぞれ委託期間として委託経営した後，同年９月１日，加盟店契約を締結してＰ３６店を開店した。
Ｐ３８ＲＦＣは，上記の委託経営期間中，原告に対し，加盟店オーナーに価格の決定権があるけれども，弁当は値下げできない旨の説明を受けた。
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(イ)原告Ｐ４は，平成１６年８月，Ｐ３７店の近くの小学校において野球等の大会があった際，保護者から大量におにぎりを買うので安くして欲しいとの要望があり，Ｐ４０に確認したところ，割引販売はできないと言われた。
(ウ)原告Ｐ４は，平成１９年９月，Ｐ４１に対し，デイリー商品の見切り販売について尋ねたところ，同人は，見切り販売すると粗利が取れなくなり，他店舗にも迷惑がかかるなどと述べてて，見切り販売はできないと回答し，Ｐ４２ＤＭは，同年１０月，原告Ｐ４に対し，被告が加盟店オーナーの見切り販売を制限する正当な理由はないと言う一方で，他の加盟店に対する悪影響などを理由に見切り販売は認められないと述べ，さらに，見切り販売をしたいというオーナーは確実に加盟店契約の更新ができない，見切り販売をした場合には勧告を出すなどと述べ，原告Ｐ４が，脅しているのかと言ったところ，Ｐ４２ＤＭは，勧告を出すのはやめると述べた。
(エ)原告Ｐ４は，平成１９年１１月，デイリー商品につき，値下げした上で自己購入するという方法での見切り販売を開始した。これに対し，Ｐ４１は，デイリー商品をそのまま見切り販売すると被告に判明するが，非デイリー商品のコードで値下げすると被告に判明しないと述べたので，原告Ｐ４は，そのとおりの方法で自己買取の処理を継続した。(オ)Ｐ４１は，その約１週間後，上記の方法を使用しても，見切り販売自体が不可であると述べ，その後もデイリー商品の見切り販売は不可であり，見切り販売をするかどうかは原告Ｐ４の判断であると言う一方で，Ｐ５を続けたいかどうかなどと繰り返し述べたたため，原告Ｐ４は，一旦見切り販売を中止した。
(カ)Ｐ４２ＤＭの後任者であるＰ４９ＤＭは，平成２０年２月ころ，Ｐ３６店を訪れ，原告Ｐ４に対し，被告が加盟店オーナーの見切り販売を
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制限する正当な理由はないが，見切り販売はしないでほしいと述べた。(キ)原告Ｐ４は，平成２１年２月ころ，被告に公取委の調査が入った旨報道され，この時期であれば見切り販売を行っても被告から妨害を受けることはないと考えて，同年３月中旬ころから，デイリー商品の見切り販売を再開した。
イ見切り販売妨害行為の成否
以上の各認定事実に基づき検討するに，原告Ｐ４は，平成１６年８月から，Ｐ３７店を委託経営していた際，Ｐ４０から，おにぎりの値引き販売はできないと告げられ，平成１７年９月１日，加盟店契約を締結してＰ３６店の営業を開始し，平成１９年９月，Ｐ４１に対し，デイリー商品の見切り販売について尋ねたところ，同人から見切り販売すると粗利が取れなくなり，他店舗にも迷惑がかかるなどとして，見切り販売はできないと言われ，同年１０月，Ｐ４２ＤＭから見切り販売をしたいというようなオーナーは確実に加盟店契約の更新ができないと言われ，同年１１月，デイリー商品につき，値下げした上で自己購入するという方法での見切り販売を開始したものの，Ｐ４１から見切り販売を継続すると加盟店契約の更新ができない旨示唆されて，見切り販売を中断し，平成２１年３月中旬，見切り販売を再開した経緯が認められるところ，Ｐ４０によるデイリー商品の値下げはできない旨の発言は，委託経営期間中とはいえ，実際に営業中の店舗において，見切り販売をしようとしたところ，見切り販売はできないと明確に告げられたものであり，その後の見切り販売の実施に関する経営上の判断に影響を及ぼす事実上の強制となっており，一旦見切り販売を開始した後も，Ｐ４２ＤＭ及びＰ４１から加盟店契約の更新ができなくなる旨示唆されるなど，加盟店契約上の不利益が生ずる旨告げられて見切り販売を中断し，その後もＰ５０ＤＭ及びＰ４１から更に見切り販売をしないよう求め続けられ，平成２１年３月中旬まで見切り販売を再開できなった
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事実経過を総合すると，被告従業員による上記の各言動は，Ｐ３６店を開店した平成１７年９月１日から平成２１年３月中旬までの間，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟店オーナーに対し，その有する商品の価格決定権の行使を妨げ，見切り販売の取りやめを余儀なくさせたものとして，本件排除措置命令にいう本件違反行為に当たると認めるのが相当である。
そして，被告の原告Ｐ４に対する見切り販売の妨害は，平成１７年９月から平成２１年３月までの３年７月間継続していたと認められる。
(6)被告の原告らに対する違法行為
前判示の各事実を総合すれば，加盟店オーナーである原告らは，被告との取引を継続することができなくなれば，それぞれが事業主である各店舗の経営上大きな支障を来すこととなるため，被告からの要請に従わざるを得ない立場にあると認められるから，被告の取引上の地位は，原告らに対して優越しており，被告の取引上の地位が原告らに優越していることを利用して見切り販売の妨害行為がされたと認められるから，被告の原告らに対する前判示の各違反行為は，正常な商慣習に照らして不当に取引の実施について原告らに不利益を与えたものであり，一般指定１４項４号に該当するものとして，法１９条に違反する違法な行為であるというべきである。４争点(3)（原告らの損害の存在及びその額）について
(1)本件回答について
ア前判示第２の２の前提事実(5)のとおり，本件回答は，本件排除措置命令の摘示する違反行為により加盟者において自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせていることが取引の実施について加盟者に不利益を与えていることを前提として，見切り販売を行わなかったことによる加盟者の損害は，違反行為がなければ得られたであろう逸失利益，すなわち，取引の実施に
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ついての不利益が与えられなければ回避できたであろう損害であるとした上で，違反行為がなかったとした場合，売れ残っているデイリー商品について，加盟者が販売期限より前のある時間から見切り販売を実施することにより加盟者が得られたであろう利益は，見切り販売実施の前後において加盟店で廃棄された商品の原価相当額を除く営業費に変動が生じないと仮定すれば，以下の①と②の利益の差額とすることが相当であるとしている。
①ある時間以降に見切り販売を行った場合の利益
（見切り販売を行った時間中の商品の売上げ－当該売上げに係る商品の原価）×（１－ロイヤルティの額の算定に係る一定率）
－売れ残り，廃棄された商品の原価相当額
②ある時間以降も見切り販売を行わなかった利益
（上記アの時間に相当する時間中の商品の売上げ－当該売上げに係る商品の原価）×（１－ロイヤルティの額の算定に係る一定率）


－売れ残り，廃棄された商品の原価相当額
イ本件回答は公取委の見解を示すものにすぎず，もとより当裁判所の判断を拘束するものではないものの，被告による違反行為は，廃棄された商品の原価相当額の全額が加盟店オーナーである原告らの負担となる仕組みの下で，原告らが廃棄処分前に売れ残り商品を見切り販売することにより損失を回避する機会を奪うものであり，これによって原告らが被った経済的不利益は，違反行為がなければ得られたであろう逸失利益，すなわち，見切り販売の妨害行為がなければ回避できたであろう損害を意味するものであり，具体的には，①ある時間以降に見切り販売を行った場合の利益から②ある時間以降も見切り販売を行わなかった利益を控除した額に相当する損害を被ったというべきであるから，この趣旨をいう限りにおいて本件回答は相当である。
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ただし，本件回答の上記計算式は，１日数回行われる見切り販売のうち，１回の見切り販売期間における一つの商品群において得られるであろう利益についてのものであるとともに，恒常的な見切り販売の実施による顧客の購買行動の変化等間接的な影響については考慮されておらず，本件の損害算定にそのまま適用できるものではない。
また，本件で原告らが損害を被ったと主張しているのは，原告らが現実に見切り販売を開始する前の時期における逸失利益であり，その時期においては，現実に見切り販売を実施していない以上，前記①の見切り販売を行った時間中の商品の売上げを現実の数値として算出することはできず，何らかの方法によりこれを算定する必要がある。
原告ら及び被告は，以上のように現実の数値としては算出できない前記①と②の差額を算定する方法につき，それぞれ具体的な計算方法を主張するので，まずこれらについて検討する。
(2)原告らの主張について
原告らは，加盟店の損害は⊿Ａ＋ｄｘα×（１－ｃ）－Ｄｘδ×（１－ｃ）であるとし，販売期限が間近に迫った古い商品を定価で販売する場合の販売率は，０又は著しく小さい値にしかならず，Ｄｘδの値は，非常に小さいものにしかなり得ないとして，結局，加盟店の損害＝⊿Ａ＋ｄｘα×（１－ｃ）であるとした上で，損害額全体としての⊿Ａ十ｄｘα×（１－ｃ）の部分は，見切り販売開始前の不良品等原価額の概ね８０％程度相当額であるとする。しかしながら，見切り販売が恒常化すると，顧客にとっては，経験的に商品納入時刻から想定される見切り販売の開始時刻を容易に推測することができるようになり，見切り販売を実施しない店舗であれば，定価で購入していたにもかかわらず，定価での購入を見合わせ，見切り後の価格で購入する顧客が出てくることが想定され，これは見切り販売実施後の売上高の減少要因となる。また，客数自体の変動及び売上高の変動も想定され，これによっ
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ても，仕入高，売上高が変動することになる。
これに対し，原告らの主張する上記計算式は，結局のところ，一定の数値である（１－ｃ）を除く，⊿Ａ（ある商品群について，ある時間以降，見切り販売を行わない場合に，売れ残って廃棄になった商品の原価相当額から，見切り販売を行った場合に，売れ残って廃棄になった商品の原価相当額を控除した額）とｄｘα（ある商品群について，ある時間以降，見切り販売を行った場合に，見切り売価で売れた商品の粗利の合計額）のみをもって原告らの損害を算定するものであり，見切り販売の実施によって生ずるであろう変動要因を十分に考慮したものとはいえないので，実際に生じた損害額を適正に賠償させるという観点からはこれを相当と評価することはできず，原告らの逸失利益の算定方法を採用することはできない。
この点について，原告らは，逸失利益を算出する以上，ある仮定を立てるのは当然のことであって，間接的な変動要因の影響は，全店舗データを有している被告においても具体的な大きさが不明なのであるから，このような影響が顕著でないものと考え，この変動要因を除いたモデルを想定して計算を行うことは極めて一般的な手法であるとする。
しかしながら，原告らは，他方で，本件各店舗の毎月の売上高に対する不良品原価額は数％程度でしかなく，店舗全体の売上高や純売上原価，Ｐ５・チャージ，営業費などの数値に比べれば圧倒的に小さく，このような小さい数値を評価するに当たって，これに比べて圧倒的に大きな数値となる変動要素をまとめて議論しても，意味のある数値が導き出されるものではないと主張しているところ，本件各店舗の毎月の売上高に対する不良品原価額の割合は数％程度にすぎないとしても，不良品原価額と比較して大きな数値である売上高が僅かに変動するだけで，数値として小さい不良品原価額は，より大きく変動することになるのであるから，前判示のとおり，見切り販売の恒常化によって売上高が変動すると考えられる以上，その影響を考慮せずに，不
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良品原価額の８０％程度を損害とする原告らの主張は，損害の算定として適正な算定方法ということはできず，採用することができない。
(3)被告の主張について
被告は，見切り販売を行う加盟店に一律に適用することが可能であり，かつ，見切り販売を行うことによりこれを行わない場合に比較して向上する利益の額を算出するための計算式を見い出すことは，事実上不可能であるとした上で，加盟店オーナーが見切り販売を行うことを制約されたことによる損害は，加盟店がこれを開始した後に不良品を減少させ，そのことにより向上した利益と見切り販売を開始する前の利益との差に端的に表されるとの前提に立ち，原告らの損害は，見切り販売開始後の１か月当たりの平均利益から見切り販売の制約を受けた時以後これを開始した時までの１か月当たりの平均利益の差に見切り販売の制約を受けた時以後これを開始した時までの月数を乗じることにより算出されると主張する。
しかしながら，見切り販売開始前後の仕入高及び売上高の動向，不良品額の増減等見切り販売開始前後における加盟店の利益に影響を及ぼす要素には様々なものがあり，いずれの要素も他の要素と複雑に絡み合っているとしながら，加盟店オーナーが見切り販売を行うことを制約されたことによる損害が，これを開始した後に不良品を減少させ，そのことにより向上した利益と見切り販売を開始する前の利益との差に収れんするとする理論的な根拠が明らかでなく，採用することができない。
(4)原告らの損害の算定について
ア被告は，前判示の各違法行為により，見切り販売を行おうとし，又は行っている原告らに対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせ，原告らが自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせることにより，見切り販売の妨害行為がなければ回避できたであろう損害，具体的には，①ある時間以降に見切り
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販売を行った場合の利益から②ある時間以降も見切り販売を行わなかった利益を控除した額の損害を被らせたものである。


しかしながら，①及び②を得るためには，現実に見切り販売を実施していない時期に，①の見切り販売を行った時間中の商品の売上げを算定する必要があり，一定の仮定に基づく推論が不可欠である上，恒常的な見切り販売の実施により顧客の購買行動が変化すること等の間接的な影響を踏まえて，デイリー商品の見切り販売実施に伴い，デイリー商品と非デイリー商品のそれぞれの増減等を考慮して，見切り販売を開始前後の売上高の動向及び仕入高，不良品額の増減等を算定し，見切り販売開始前後における加盟店の利益を算出する必要があるところ，これらの各要素は，当該店舗の顧客の購買行動だけでなく，近隣他店の開店，閉店の状況，近隣地域の住民人口及び住民の年齢等の変化の状況，景気動向などを含む他の多くの諸要素と複雑に絡み合って相互に影響し合うものであり，上記の①及び②を証拠に基づき具体的に認定することは極めて困難であるといわざるを得ない。
したがって，本件においては，原告らに損害が生じたことは認められるものの，損害の性質上，その額を立証することが極めて困難であるから，民訴法２４８条に基づき，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定すべきものである。
そこで，原告らそれぞれにつき，その店舗における商品の販売により得られる利益の多寡に影響を及ぼすと考えられる諸要素，すなわち，見切り販売を妨害されていた期間（以下「見切り販売妨害期間」という。）の長さ，見切り販売妨害期間期間及び見切り販売開始後における，売上高，商品等仕入高，商品廃棄等（不良品）額，売上総利益，Ｐ５・チャージ額及び利益の各総額及び年平均額を記載した別紙損害算定のための参考数値表を参照し，それぞれの額の変動等を踏まえながら，本件に顕れた全ての
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事情を総合して，原告らの損害を認定することとする。なお，損害額の算定が困難であるにもかかわらず，被告に対し損害賠償義務を負わせる以上，当該賠償額の算定に当たってはある程度謙抑的かつ控え目に認定することを避けられない。また，下記のイないしオの商品等廃棄額には，デイリー商品だけではなく非デイリー商品も含まれるけれども，弁論の全趣旨によると，廃棄商品のほとんどがデイリー商品であると認められるので，この点も踏まえて検討する。
イ原告Ｐ１の損害について
見切り販売妨害期間が平成１０年１２月から平成１９年６月までであること，別紙２原告Ｐ１・損害算定のための参考数値表のとおり，見切り販売妨害期間の売上高合計額は２２億３２２０万５３９７円，年平均額は２億５２９７万５５４６円，商品等仕入高合計額は１５億８３６７万６４０９円，年平均額は１億８００８万０１０６円，商品等廃棄額合計額は４６１１万９８７９円，年平均額は５１５万１７３２円，利益合計額は８０７０万８７５６円，年平均額は９５１万０１２７円，見切り販売開始後の売上高の年平均額は１億７５６５万６２６４円，商品等仕入高合計額の年平均額は１億２１２０万０８４３円，商品等廃棄額合計額の年平均額は２８万６５０９円，利益合計額の年平均額は１０７１万９８４５円であること，見切り販開始妨害期間と見切り販売開始後とを比較すると，売上高の年平均額で約７７３１万円，商品等仕入高で約５８８７万円減少しており，商品等廃棄額は年平均額で約４８６万円減少していること，他方で，利益は年平均額で約１２０万円増加していることに本件で顕れた一切の事情を総合すると，被告の違反行為により原告Ｐ１が被った損害は，２８０万円と認めるのが相当である。
ウ原告Ｐ２の損害について
見切り販売妨害期間が平成１３年１０月から平成１９年９月までであ
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ること，別紙３原告Ｐ２・損害算定のための参考数値表のとおり，見切り販売妨害期間の売上高合計額は１２億９２７１万５０１４円，年平均額は２億１５３８万２５７４円，商品等仕入高合計額は９億５８８４万９５６５円，年平均額は１億５９８２万００６７円，商品等廃棄額合計額は１５４５万８５１３円，年平均額は２５４万９５４９円，利益合計額は６１６６万５９１７円，年平均額は１０１５万７６１２円，見切り販売開始後の売上高の年平均額は１億６１６３万６５１９円，商品等仕入高合計額の年平均額は１億２３２６万４６３５円，商品等廃棄額合計額の年平均額は４３万１２３２円，利益合計額の年平均額は６３５万５１６２円であること，見切り販開始妨害期間と見切り販売開始後とを比較すると，売上高の年平均額で約５３７４万円，商品等仕入高で約３６５５万円減少しており，商品等廃棄額は年平均額で約２１１万円減少していること，他方で，利益は見切り販売開始後の方が年平均で約３８０万円減少していることに本件で顕れた一切の事情を総合すると，被告の本件違反行為により原告Ｐ２が被った損害は，１００万円と認めるのが相当である。
エ原告Ｐ３の損害について
見切り販売妨害期間が平成７年１月から平成１９年１０月までであること，別紙４原告Ｐ３・損害算定のための参考数値表のとおり，見切り販売妨害期間の売上高合計額は３５億９５８９万９３４４円，年平均額は２億７５８０万８３２０円，商品等仕入高合計額は２６億９９０８万９２３７円，年平均額は２億０７０７万５５４４円，商品等廃棄額合計額は６６０５万０７６８円，年平均額は５２５万１２５５円，利益合計額は１億０８２６万６９５４円，年平均額は８０１万５７０４円，見切り販売開始後の売上高の年平均額は２億６２９５万８１６４円，商品等仕入高合計額の年平均額は１億９９５２万８１３８円，商品等廃棄額合計額の年平均額は１１８万８６２３円，利益合計額の年平均額は１０１５万０４２０円であ
－69－
ること，見切り販開始妨害期間と見切り販売開始後とを比較すると，売上高の年平均額で約１２８５万円，商品等仕入高で約７５４万円減少しており，商品等廃棄額は，年平均額で約４０６万円減少していること，他方で，利益は約２１３万円増加していることに本件で顕れた一切の事情を総合すると，被告の本件違反行為により原告Ｐ３が被った損害は，６００万円と認めるのが相当である。
オ原告Ｐ４の損害について


主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が，平成２２年９月２８日に行った平成２２年再議第３号「名古屋市中期戦略ビジョンに対する再議について」に対する議決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，名古屋市の議会である被告が平成２２年９月２８日に行った名古屋市中期戦略ビジョン（以下「本件戦略ビジョン」という。）の再議に関する議決（以下「本件議決」という。）について，同市の長である原告が，本件議決は議会の権限を超えるものであるとして，地方自治法１７６条７項に基づき，その取消しを求める事案である。
２前提事実（証拠等の摘示のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，名古屋市の長である。
イ被告は，名古屋市の議会である。
(2)本件議決に至る経緯
ア原告は，名古屋市基本構想（昭和５２年１２月２０日議決）の下，長期的な展望を持ちつつ新しい時代の流れに対応した市政の基本的な方向性を示す新たな総合計画を策定することを企図し，平成２１年１０月，その中間案として「中期戦略ビジョン（仮称）中間案」を作成し，同月２２日，これを被告の総務環境委員会に報告した。
その後，原告は，市民や有識者の意見を聴取するなどした上，平成２２年２月，上記中   間案に   各論部   分を加   えた計   画全体   案とし   て「名   古屋市   中期戦   略ビジ   ョン（案）」を作成し，同月５日，これを被告の総務環境委員会に報告した（以上につき，甲２，３，乙１，弁論の全趣旨）。
イ被告の平成２２年２月定例会において，議員提案により，地方自治法９６条２項に基づき，総合計画（平成２３年法律第３５号による改正前の地方自治法２条４項に規定する基本構想に基づき，長期的な展望に立った市政全般に係る政策及び施策の基本的な方向性を総合的かつ体系的に定める計画をいう。以下同じ。)の策定等を被告において議決すべき事件と定めることなどを内容とする「市会の議決すべき事件等に関する条例」の制定に係る議案が提出され，平成２２年２月２５日，本会議において，同議案が可決された。
原告は，上記条例の制定に係る議決に異議があるとして，地方自治法１７６条１項に基づき，これを再議に付したが，被告は，同年３月５日，本会議において，同議決と同内容の議決をし，これにより，別紙１記載の規定内容を有する市会の議決すべき事件等に関する条例（平成２２年名古屋市条例第１号。以下「本件条例」という。）が制定された（以上につき，甲４，５の１・２，６，乙３）。ウその後，原告は，上記アの「名古屋市中期戦略ビジョン（案）」に一部修正を加えた上で，本件戦略ビジョンの案を最終的に確定し，平成２２年６月１４日，本件条例に基づき，その策定に係る議案を被告の平成２２年６月定例会に提出した（以下，原告が議案として提出した本件戦略ビジョンの案を「本件戦略ビジョン原案」という。）。
本件戦略ビジョン原案は，総論（第１章）と各論（第２章）から成り，このうち，総論においては，①本件戦略ビジョン策定の考え方（この中で，計画期間については，概ね１０年先の将来を見据えつつ，平成２４年度までを計画期間とする旨記載されている。），②長期的な展望に立ったまちづくりの方向性，③５つのまちの姿と４５の施策から成る施策体系が記載され，また，各論においては，４５の施策ごとに，「基本方針」，「めざす姿」，「現状と課題」，「成果目標」，「施策の展開」等を記述した施策別シートが記載されているほか，本件戦略ビジョンの推進に当たっての基本的な考え方等が記載されている（以上につき，甲７，８）。エ上記ウの議案は，総務環境委員会に付議され，審議が行われるとともに，他の常任委員会においても質疑が行われ，総務環境委員会での審議において，修正動議が提出された。そして，被告は，平成２２年６月２９日，本会議において，同修正動議どおりに修正した上で同議案を議決した（以下，この議決を「本件修正議決」という。）。
本件修正議決による修正箇所は，別紙２中期戦略ビジョン修正箇所一覧（以下「修正箇所一覧」という。）記載のとおりである（以下，修正箇所一覧２ないし２４の各修正を，順次「本件修正２」ないし「本件修正２４」といい，これらを併せて「本件各修正」という。）。
オ原告は，平成２２年９月９日，本件修正議決が議会の権限を超えるものであるとして，地方自治法１７６条４項に基づき，これを再議に付した。カ被告は，平成２２年９月定例会において，上記オの再議（平成２２年再議第３号）を総務環境委員会に付議して審議をした上，平成２２年９月２８日，本会議において，本件修正議決と同内容の議決（本件議決）をした。
(3)本件訴えに至る経緯
ア原告は，平成２２年１０月１８日，本件議決が議会の権限を越えるものであるとして，地方自治法１７６条５項に基づき，愛知県知事に対し，審査の申立てをした。
イ愛知県知事は，上記アの審査の申立てにつき，地方自治法２５５条の５に基づく自治紛争処理委員の審理を経て，平成２３年１月１４日，同申立てを棄却する旨の裁定をした（甲１９）。
ウ原告は，平成２３年３月１５日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件議決が議会の権限を越えるものであるか否かであり，これに関する当事者の主張は，次のとおりである。
（原告の主張）


(1)地方自治法（平成２３年法律第３５号による改正前のもの）２条４項は，市町村が地域における総合的かつ計画的な行政の運営を図るための基本構想を定めるには，議会の議決を経なければならないことを規定している。しかし，この基本構想の下に策定される基本計画等については，議会に策定権，提案権を認める法令の規定がないことから，地方自治法１４８条及び１４９条９号の規定による長の事務の管理執行権限に基づき，長にその権限が委ねられている。そうであるとすれば，本件条例により，総合計画の策定が被告の議決事項とされたとしても，策定権及び提案権は原告に専属するというべきであり，策定権及び提案権を有しない被告が，原告の計画策定の趣旨を損なう内容の修正を行うことや，原告の事務の管理執行に係る個別具体的な内容に踏み込んだ修正を行うことは，原告の策定権及び提案権を侵害し，許されないというべきである。また，同法９６条１項が議会の権限を具体的・限定的に列挙し，同条２項による議決事件の追加を補充的・限定的に認めるという規定形式を採用していること，及び総合計画の策定段階での議会の関与が，二元代表制システムないし首長主義の下での修正権の行使にとどまるもので，上級行政庁・下級行政庁の間のごとき上下関係の下での修正権の行使に基づくものではないことなどに鑑みれば，修正権の行使が単なる修辞的な字句の訂正にとどまるなど，議会の修正権として相応しくないか，その重要度において同条１項の議決のような内実を伴わない程度の修正である場合には，議会の権限を超えるというべきである。
(2)本件戦略ビジョンは，名古屋市の基本構想の下に策定された総合計画であり，長期的な視点に立って施策の方向性を示す基本計画的な内容と具体的な目標や事業を掲げた実施計画的な内容の２つの性格を併せ持つものである。そして，本件各修正のうち，本件修正２ないし５及び１８は基本計画的な内容に係るものであり，その余の修正は実施計画的な内容に係るものであるところ，本件各修正は，以下のとおり，いずれも議会の権限を超えるものである。
ア基本計画的な内容に係る修正（本件修正２ないし５及び１８）について本件修正２は「地域委員会」を「地域主体のまちづくり」に，本件修正３ないし５及び１８は，「冷暖房のいらないまち」を「冷暖房のみにたよらないまち」に，それぞれ凡庸な表現，用語に変更する修正である。
「地域委員会」や「冷暖房のいらないまち」という施策用語は，市政運営の中核的な基本理念であり，原告が市長選挙に際してマニフェストにも掲げることにより市民の負託を得て提示された重要なキーワードであるとともに，当該施策の実現を志向し，民意をその目標に向かって誘導するマジックワードである。このような基本理念を，被告が安易に一方的に変更することは，原告が実現しようとする重要施策の趣旨を大幅に損なうことになるから，議会の権限を超えるものである。なお，「地域委員会」と「地域主体のまちづくり」，「冷暖房のいらないまち」と「冷暖房のみにたよらないまち」とでは，日本語としての客観的な文意において径庭はなく，趣旨が異なるものではないといえるかもしれないが，そうであるならば，当該字句修正は，修辞上の意味合いにとどまるものであって，やはり，議会の権限を超えるものである。
イ実施計画的な内容に係る修正（本件修正６ないし１７及び１９ないし２４）
について
総合計画に属する計画であっても，実施計画的な内容を含む具体的事項については，実施計画の策定権限が事務の管理執行権限を有する長に専属していることからすれば，議会の修正権は及ばないというべきである。
本件修正６ないし１７及び１９ないし２４は，いずれも実施計画的な内容を含む具体的事項について踏み込んだ修正を行うものであって，議会の権限を超えるものである。
（被告の主張）
(1)本件条例により，総合計画の策定に当たり被告の議決を要することとなった以上，原告の提案に係る総合計画を被告が一定の範囲内で修正することは，本件条例の文言及び総合計画の策定を被告の議決事件に指定した趣旨からして当然に認められるというべきである。
そして，総合計画の修正の範囲については，提案者の提案権を侵害するような修正，すなわち，提案の趣旨を没却するような修正は認められないものの，その程度に至らないのであれば，可能と考えるべきである。
具体的には，総合計画に定める都市運営の視点や施策の基本的な方向性を変更し，あるいは事務事業の執行に具体的な支障が生ずるような修正は，原告の提案権を侵害するものとして許されないが，その程度に至らない修正であれば，当然被告において行い得るものであって，議会の権限を超えることにはならないというべきである。
(2)本件各修正は，本件戦略ビジョン原案の総論部分に係るものと各論部分に係るものに分かれるが，以下のとおり，いずれも議会の権限を超えるものではない。ア総論部分に係る修正（本件修正２ないし５及び１８）について本件修正２は，本件戦略ビジョン原案の総論中の「都市運営の視点」の箇所に記載されたイラストに掲げられた「地域委員会」という用語を「地域主体のまちづくり」に修正するものであるが，もともと，本件戦略ビジョン原案において，地域委員会をその内容に含む施策１の表題が「地域主体のまちづくりをすすめます」となっており，また，同施策の「施策の展開」の表中には，「住民が主体となったまちづくりの推進」として，地域委員会の創設のほかに，学区連絡協議会など地域団体による自主的活動を支援し，住民が主体となったまちづくりの推進を図ることが明記されている。これらを踏まえると，当該修正は，本件戦略ビジョン原案の趣旨を没却してしまう程度に至るものではない。
次に，本件修正３ないし５及び１８は，本件戦略ビジョン原案の総論中の「都市運営の視点」等の箇所における「冷暖房のいらないまち」という用語を「冷暖房のみにたよらないまち」に修正するものであるが，もともと，本件戦略ビジョン原案において，施策３８の「基本方針」に「冷暖房のみに頼ることなく」と記載されており，また，委員会審議において当局の職員から，冷暖房のいらないまちが実現することは，本件戦略ビジョンの計画期間の最終年に当たる「１０年後ではあり得ない」との答弁がされている。これらを踏まえると，当該修正は，本件戦略ビジョン原案の趣旨を没却してしまう程度に至るものではない。したがって，本件修正２ないし５及び１８は，いずれも議会の権限を超えるものではない。
イ各論部分に係る修正（本件修正６ないし１７及び１９ないし２４）について本件戦略ビジョンは，各論部分も含めて，市政の各分野を統括し，施策の方向性を定めるものであって，各論部分も総合計画の一部として策定されたものである。原告は，各論部分を含んだ本件戦略ビジョン原案を議案として被告に提出し，被告の審議を仰いでいるのであるから，総論部分，各論部分に区分けすることなく，その全体について，本件条例２条１号の規定により被告の議決を要するのであり，各論部分を含めて，その修正が許されるものである。


本件修正６ないし１７及び１９ないし２４は，いずれも，本件戦略ビジョン原案の各論部分に係るものであるが，その修正は，本件戦略ビジョン原案の趣旨を没却するものではないし，また，原告の事務事業の執行に具体的な支障を生じさせるものでもない。
したがって，本件修正６ないし１７及び１９ないし２４は，いずれも議会の権限を超えるものではない。
第３当裁判所の判断
１本件条例の下での議会の権限について
(1)本件条例は，地方自治法９６条２項に基づき，総合計画の策定，変更(軽微な変更を除く。以下同じ。)又は廃止を議会の議決事項と定めたものである。本件においては，名古屋市の総合計画である本件戦略ビジョンの策定に係る議決に際して行われた本件各修正が議会の権限を超えるものであるか否かが争われているところ，この点を判断するに当たっては，まず，本件条例の下において，総合計画の策定に係る議案の提出権が同市の長である原告に専属しているのかどうかが問題となる。
そこで，検討するに，本件条例は，総合計画の策定に係る議案の提出権について明示的な規定を置いていないが，３条において，原告は，総合計画の策定又は変更をしようとするときは，その立案過程において，総合計画の策定の目的又は変更の理由及びその案の概要を所管の常任委員会に報告しなければならない旨規定し，また，５条において，被告は，社会経済情勢の変化等の理由により，総合計画の変更又は廃止をする必要があると認めるときは，原告に対し，意見を述べることができる旨規定しており，これらの規定は，総合計画の策定又は変更の立案は原告が行うことを前提としているものと解することができ，他方，本件条例には，被告が総合計画の策定の立案を行うことについては何ら規定が置かれていないことからすると，本件条例は，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させる趣旨であると解するのが相当である。
(2)ところで，本件条例は，被告において議決すべき事件を定めるとともに，総合計画の立案段階から被告が積極的な役割を果たすことにより，市民の視点に立った効果的な行政の推進に資することを目的として制定されたものであり（本件条例１条），この目的に照らせば，本件条例は，原告から総合計画の策定に係る議案が提出された場合において，被告がその内容を一部修正して議決することを当然許容しているものと解される。ただし，この場合において，被告が無制限な修正を行うことができるとするならば，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させた趣旨を没却することになるので，被告による修正には制約があるものと解すべきであり，原告から提案された総合計画に定める施策の基本的な方向性を変更するような修正を行うことは，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させた趣旨を損なうものとして許されないというべきである。この点に関し，原告は，地方自治法１４８条及び１４９条９号を根拠として，総合計画の策定権及び提案権が原告に専属するとした上，総合計画の策定が被告の議決事項とされたとしても，被告が原告の事務の管理執行に係る個別具体的な内容に踏み込んだ修正を行うことは，原告の総合計画の策定権及び提案権を侵害するものとして許されない旨，また，修正権の行使が単なる修辞的な字句の訂正にとどまるなど，議会の修正権として相応しくないか，その重要度において地方自治法９６条１項の議決のような内実を伴わない程度の修正である場合には，議会の権限を超える旨主張する。
しかしながら，同法１４８条は，普通地方公共団体の長が当該団体の事務を一般的に管理執行する権限を有する旨を規定した包括的権限規定であり，また，同法１４９条は，普通地方公共団体の長の担任事務を概括的に例示したものにすぎず，これらの規定は，総合計画の策定権及び提案権が原告に専属するとの立論の根拠となるものではない。そして，本件条例の下においては，総合計画の策定は被告の議決によって行うものとされているところ，総合計画は，長期的な展望に立った市政全般に係る政策及び施策の基本的な方向性を総合的かつ体系的に定める計画であって，原告の事務事業の執行を個別具体的に拘束する性質のものではないことに照らすと，被告の修正権について，原告の事務の管理執行に係る個別具体的な内容に踏み込んだ修正を行うことは許されないとの制約を受けるものではないというべきである。また，原告は，総合計画の策定について専属的な権限を有するものではないのであるから，被告の修正権について，単なる修辞的な字句の訂正は許されないなどといった所論のような制約を受けるものでもないというべきである。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。
２本件議決の適否について
(1)上記１で説示したところを前提に，本件各修正が，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させた趣旨を損なうものとして，被告の修正権の範囲を超えるものであるか否かを検討する。
ア本件修正２ないし５及び１８について
(ア)証拠（甲１０，１４の１・２）によれば，①本件修正２は，本件戦略ビジョン原案の総論中の「都市運営の視点」の箇所に記載されたイラストに掲げられた「地域委員会」という用語を「地域主体のまちづくり」に修正するものであること，②本件修正３ないし５及び１８は，本件戦略ビジョン原案の総論中の「都市運営の視点」等の箇所における「冷暖房のいらないまち」という用語を「冷暖房のみにたよらないまち」に修正するものであることが認められる。(イ)原告は，上記各修正がされる前の「地域委員会」や「冷暖房のいらないまち」という施策用語は，市政運営の中核的な基本理念であり，原告が市長選挙に際してマニフェストにも掲げることにより市民の負託を得て提示された重要なキーワードであるとともに，当該施策の実現を志向し，民意をその目標に向かって誘導するマジックワードであって，このような基本理念を，被告が安易に一方的に変更することは，原告が実現しようとする重要施策の趣旨を大幅に損なうことになる旨主張する。


(ウ)しかしながら，証拠（甲８）によれば，本件戦略ビジョン原案において，地域委員会をその内容に含む施策１の表題が「地域主体のまちづくりをすすめます」となっており，また，同施策の「施策の展開」の表中には，「住民が主体となったまちづくりの推進」として，地域委員会の創設のほかに，学区連絡協議会など地域団体による自主的活動を支援し，住民が主体となったまちづくりの推進を図ることが記載されていること，また，本件戦略ビジョン原案において，施策３８の表題は「冷暖房のいらないまちをめざします」となっているが，同施策の「基本方針」には「自然の力を積極的に活用し，冷暖房のみに頼ることなく，快適に過ごすことができるまちを実現します」と記載されていることが認められ，これらの記載に鑑みれば，本件修正２ないし５及び１８は，本件戦略ビジョン原案に定める施策の基本的な方向性を変更するものではないということができる。そうすると，本件修正２ないし５及び１８は，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させた趣旨を損なうものではないから，被告の修正権の範囲を超えるものではないというべきである。
イ本件修正６ないし１７及び１９ないし２４について(ア)証拠（甲１０，１４の１・２）によれば，本件修正６ないし１７及び１９ないし２４は，いずれも，本件戦略ビジョン原案の各論中の記載を修正するものであり，このうち，①本件修正６ないし１０は，施策１（「地域主体のまちづくりをすすめます」という表題のもの）に関する修正で，「成果目標」の指標から地域委員会が設置されている地域の数を削除し，「施策の展開」の表中の１「住民が主体となったまちづくりの推進」の主な事業に「学区連絡協議会など地域団体に対する支援の強化」を加えるほか，修正箇所一覧７ないし９記載のとおり文章を修正するものであること，②本件修正１１は，施策２（「地域住民が互いに支えあうまちづくりをすすめます」という表題のもの）に関する修正で，「成果目標」の指標中の「『助け合いの仕組みづくり』の取り組み実施学区の割合」の平成２４年度の目標値を４   ５％か   ら５５   ％に修   正する   もので   あるこ   と，③   本件修   正１２   は，施   策５（「効率的な行財政運営を行います」という表題のもの）に関する修正で，修正箇所一覧１２記載のとおり文章を修正するものであること，④本件修正１３は，施策８（「子どもが健やかに育つ環境をつくります」という表題のもの）に関する修正で，「施策の展開」の表中の１「子どもが心身ともに健康に育つための支援」の主な事業に「トワイライトスクール・留守家庭児童健全育成事業の推進」を加えるものであること，⑤本件修正１４は，施策１１（「子どもの確かな学力と豊かな心，健やかな体を育みます」という表題のもの）に関する修正で，「施策の展開」の表中の３「学びを支える教育環境の充実」の主な事業から「学校支援委員会の設置」を削除するものであること，⑥本件修正１５及び１６は，施策２０（「災害時に市民の安全を守る体制を整えます」という表題のもの）に関する修正で，「成果目標」の指標中の「救急車の平均現場到着時間」の目標値につき，平成２４年度「６．１分」，平成３０年度「６．０分」とあるのを，平成２４年度「６．１分以下」，平成３０年度「６．０分以下」と修正するものであること，⑦本件修正１７は，施策２６（「働く意欲のある人の就労を支援します」という表題のもの）に関する修正で，修正箇所一覧１７記載のとおり文章を修正するものであること，⑧本件修正１９は，施策３８（本件戦略ビジョン原案による表題が「冷暖房のいらないまちをめざします」とされていたものが，本件修正１８により「冷暖房のみにたよらないまちをめざします」という表題に修正されたもの）に関する修正で，「施策の展開」の表中の３「エネルギー負荷の低減」の主な事業に「園庭の芝生化」とあるのを「校庭・園庭の芝生化」と修正するものであること，⑨本件修正２０ないし２４は，施策３９（「快適な生活・居住環境を守ります」という表題のもの）に関する修正で，「現状と課題」の表中の［現状］に「人と生き物が快適に暮らせる都市環境づくりの一環として，『おいしい空気』も重要な要素のひとつです。」という文があるのを削除し，また，「成果目標」の指標から「なごやの空気がおいしいと思う市民の割合」を削除し，「施策の展開」の表中の１の表題が「『日本一空気のおいしいまち・なごや』への挑戦」とあるのを「大気環境の向上」と修正するほか，修正箇所一覧２１及び２４記載のとおり文章を修正するものであることが認められる。
(イ)上記認定の本件修正６ないし１７及び１９ないし２４は，その修正内容に鑑みれば，本件戦略ビジョン原案に定める施策の基本的な方向性を変更するものではなく，総合計画の策定に係る議案の提出権を原告に専属させた趣旨を損なうものではないから，被告の修正権の範囲を超えるものとは認められない。なお，原告は，これらの修正について，実施計画的な内容に係る修正は，議会の権限を超えるものである旨主張するが，本件条例の下においては，総合計画の策定は被告の議決によって行うものとされているのであり，実施計画的な内容を含む形で総合計画が策定される場合には，被告の修正権は，実施計画的な内容にも及ぶものと解されるから，原告の主張は採用することができない。(2)以上のとおり，本件各修正は被告の修正権の範囲を超えるものではないから，本件議決が議会の権限を超えるものとは認められない。
３結論
よって，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官      増田        稔
裁判官      松本    明敏
裁判官山田亜湖は，差し支えのため署名押印することができない。
裁判長裁判官      増田        稔
（別紙１）
市会の議決すべき事件等に関する条例（平成２２年名古屋市条例第１号）
１条（趣旨）
この条例は，地方自治法９６条２項の規定に基づき，市会において議決すべき事件を定めるとともに，次条１号に規定する基本的な計画の立案段階から市会が積極的な役割を果たすことにより，もって市民の視点に立った効果的な行政の推進に資することを目的とする。
２条（議決すべき事件）
地方自治法９６条２項の規定に基づく市会において議決すべき事件は，次のとおりとする。


主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２１年３月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告法定代理人親権者母であるＡ（以下「原告母」という。）が双生児を懐妊し，被告の開設する東北大学病院（以下「被告病院」という。）産婦人科において診療を受け，出産したところ，第１児である原告が重度の脳障害を負って出生したため，上記脳障害は，被告病院の担当医師であるＢ医師（以下「被告担当医師」という。）が原告の胎児心拍を確認して直ちに帝王切開により分娩し，あるいは，胎児心拍の監視を継続して異常を発見した際には直ちに帝王切開により分娩すべきであるのに，これらの義務を怠ったことによるものであるとして，原告が，被告に対し，診療契約上の債務不履行に基づく損害賠償（損害額合計５９９１万３６５８円）の一部として，３０００万円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２１年３月３１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（争いがない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実―争いがない事実及び当事者が争うことを明らかにしない事実については特に根拠を明記しない。）
(1)当事者
原告は，その法定代理人親権者父であるＣ（以下「原告父」という。）と原告母との間に生まれた双生児の第１児である。
被告は，被告病院を設置，管理する法人である。
(2)原告の出生に関する経過
ア原告の出生日（平成１５年２月１０日）以前の経過原告母は，平成１４年８月２０日に被告病院産科外来を受診し，「一絨毛膜二羊膜性双胎（一卵性双生児のうち，各胎児が１つの胎盤を共有しつつ，個別の羊膜を有している状態。以下「ＭＤ双胎」という。後記第３の１(1)参照），妊娠１２週」との診断を受け，平成１５年１月６日，被告病院に管理入院し，同年２月１０日に被告病院において帝王切開により分娩することとなった。
原告については，上記入院時から継続的に超音波検査（エコー）が実施され，同年１月９日の時点で徐脈（脈拍数が異常に減少する状態）が一時的に認められたものの，その後，心拍数モニタリングの結果が正常なパターンを示したため，被告病院において，エコーのほか，分娩監視装置によるノンストレステスト（ＮＳＴ。後記第３の１(3)参照）を毎日，状態に応じて原則として最低３０分実施することにより経過を観察することとなった。なお，原告及び第２児ともに，その後の心拍数モニタリングの結果は同年２月９日まで基本的に正常なパターンを示していた。イ原告の出生日（平成１５年２月１０日）における経過（日付は省略）原告母については，午前８時５４分から午前１０時２４分まで，分娩監視装置が装着されてＮＳＴが実施された。
さらに，原告について，午前９時１８分には胎児振動音刺激試験（ＶＡＳＴ。後記第３の１(3)ウ参照）が実施されたが，反応がなかった。原告母は，午後３時３０分に手術室に入室し，帝王切開術により，午後４時１１分には第１児として原告を出産し，午後４時１２分には第２児を出産した。
原告は，出生時体重が２７１６ｇ，アプガースコアが１分後２点（心拍のみ），５分後４点（心拍１００以上，呼吸１点，皮膚色１点）であり，筋緊張が認められなかったため，新生児仮死と診断され，ＮＩＣＵ（新生児集中治療管理室）に入院した。他方，第２児は，出生児体重が２９４４ｇ，アプガースコアが１分後８点，５分後９点であり，特に異常は認められなかった。
ウ出生後から現在に至るまでの経過（乙Ａ２，証人Ａ２頁，弁論の全趣旨）原告については，平成１５年２月１１日以降，筋緊張の低下が持続したものの，同月１４日に自発呼吸が出現し，同年５月６日には，被告病院のＮＩＣＵ（新生児集中治療管理室）から小児科へ転科し，同年６月２４日には被告病院から国立成育医療センターへ転院した。同年１２月２６日時点では「重症新生児仮死後脳性麻痺，精神発達遅滞，胃食道逆流，胃瘻増設後，痙攣発作」と診断され，現在も四肢体幹障害，最重度の精神発達遅滞があり，視覚・聴力がないことから，身体障害者１級と認定されている。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①被告担当医師には，平成１５年２月１０日午前９時１８分の時点において，ＮＳＴ記録を確認の上，胎児ジストレスと診断して帝王切開により分娩させるべき注意義務に違反した過失があるか（争点１－１），また，仮に同時点で帝王切開により分娩させるべき注意義務がないとしても，被告担当医師には，同日午前１０時２５分以降も，胎児心拍の監視のため，ＮＳＴを継続し，かつ，異常時には直ちに帝王切開をすべき注意義務に違反した過失があるか（争点１－２），②争点１に係る各過失と原告の脳性麻痺との因果関係の有無（争点２），③損害発生の有無及びその数額（争点３）であり，これらの争点に関する当事者の主張は，後記第３において特に摘示するものを除き，別紙「争点整理表」記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１本件と関連する医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の医学的知見が認められる。(1)ＭＤ双胎の特色（乙Ｂ６・８５頁ないし８７頁，乙Ｂ７・６７９頁ないし６８１頁，証人Ｂ１６頁，１７頁）
ＭＤ双胎の場合，胎盤の血管吻合により双生児の間で不安定な血流移動が生じやすく，この血流移動により血圧の低下や虚血などを来し，いずれの児にも病変を引き起こす可能性があり，合併症として，血管吻合に伴う双胎間輸血症候群（ＴＴＴＳ。一方の双胎児から他方の双胎児へと血管吻合を通じて一方通行の血流移動が生じるもの）がある。


ＭＤ双胎では，脳性麻痺や長期的な神経学的障害の発症リスクが有意に高く，この点で予後が悪いとされている。周産期脳障害の発生頻度を見ても，単胎であれば０．１％ないし０．２％であるが，双胎では１％ないし２％とされている上，神経学的後遺症（脳性麻痺等）の発生頻度に関しては，双胎の中でもＭＤ双胎では５．５％ないし１６．４％とされ，二卵性双胎（１．７％ないし２．４％）に比較してもハイリスクであるとされている。また，詳細不明の原因を契機に急激な多血・貧血を生じたり，もとに復帰したりを繰り返すこともあるため，ＭＤ双胎では分娩まで特に問題なく経過した場合であっても，長期予後が不良な症例が存在するとされている。(2)胎児健康状態の評価等（胎児ジストレス，胎児アシドーシス等）（甲Ｂ４・１２０頁，１３１頁，２６８頁，乙Ｂ１４・２９頁）
胎児健康状態の評価は，胎児心拍数モニタリング（以下「心拍数モニタリング」という。）をはじめとして，バイオフィジカル・プロファイル・スコアリング（ＢＰＳ。後記(4)参照）や超音波ドプラ法（後記(6)参照）などの複数の検査結果から総合的に判断するとされている。
胎児が様々な病態から健康に問題がある状態を胎児機能不全といい，中でも，急速遂娩が必要と考えられる胎児の状態のことを胎児ジストレスという。胎児ジストレスの要因となる病態としては，胎児の低酸素症や胎児アシドーシス（高度又は長期の胎児低酸素状態）などが挙げられる。
(3)心拍数モニタリングの意義，特色，評価等
ア意義等（ＮＳＴ，ＣＳＴ）（甲Ｂ３・２０４頁ないし２１６頁，甲Ｂ４・１１９頁，２６８頁）
心拍数モニタリングとは，母体腹壁に分娩管理装置（陣痛計）を装着し，胎児の状態を評価する検査であり，ノンストレステスト（ＮＳＴ。胎児への子宮収縮による低酸素ストレスを人為的に加えない状態で心拍数をモニタリングするもの）とコントラクションストレステスト（ＣＳＴ。胎児への子宮収縮による低酸素ストレスを人為的に加えた状態で心拍数をモニタリングするもの）の２種類がある。
ＮＳＴは，妊娠中（子宮収縮がない時期）の胎児健康状態を評価する指標として，胎動などに伴う胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）を判読する方法によって胎児健康状態を判定する方法である。
イＮＳＴの特色と基線細変動の評価（甲Ｂ３・２１２頁，２１４頁，２１７頁，２１８頁，甲Ｂ４・２６８頁ないし２７２頁，甲Ｂ９・２４８頁，乙Ｂ１・１１４頁，乙Ｂ５・７１９頁，乙Ｂ１３・１７８頁）ＮＳＴは，心拍数モニタリングにより得られた胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）から，①胎児心拍数基線（胎児心拍数図上の一過性変動のない部分の１０分間程度の平均的な心拍数のこと。以下「基線」という。）の高さ，②基線細変動（基線の細かい変動で，１分間に２サイクル以上見られる振幅・周波数ともに規則性のない変動のこと）の有無，③一過性変動の有無及び波形の３点を判読し，胎児の健康状態を評価するものである。ＮＳＴの最も優れている特色は，①正常な基線，②基線細変動の正常，③一過性頻脈の存在，④一過性徐脈の不存在が全て認められる場合に胎児の状態がほぼ１００％良好であると判断できる点にあるとされている。また，ＮＳＴの結果についての判読の対象である基線細変動の減少・消失は，胎児アシドーシス（高度又は長期の胎児低酸素状態）の最も重要な指標とされており，特に，子宮収縮のない妊娠中の心拍数図では一過性徐脈の不存在が認められることが多いため，基線細変動の評価は一層重要となるとされている。
ウＮＳＴの限界とその他の胎児の状態の検査方法（ＶＡＳＴを含む。）ただし，ＮＳＴの結果のうち，基線細変動の波形のパターンによって判定される胎児ジストレスであるとの診断は精度が低く，胎児ジストレスと診断されたもののうち５０％については酸素化が正常である（すなわち胎児アシドーシスではない）ため，ＮＳＴによる心拍数モニタリングは，胎児アシドーシスの診断に関しては不正確な基準であると指摘されている。そこで，ＮＳＴにより胎児健康状態が確認できない場合には，ＣＳＴ，胎児振動音刺激試験（ＶＡＳＴ），ＢＰＳ，超音波ドプラ等の胎児血流計測などを行い，更に胎児の状態を確認することが必要となる。もっとも，このうちＶＡＳＴは，胎児に音響刺激を与え，それに対する反応として一過性頻脈の有無を確認する手法であるが，その有用性は余り高く評価されていない。
エＮＳＴによる検査結果の判読方法（甲Ｂ３・２０４頁ないし２１５頁，甲Ｂ４・１２０頁ないし１３６頁，甲Ｂ６，証人Ｂ３４頁，３５頁，弁論の全趣旨）
ＮＳＴによる①基線，②基線細変動及び③一過性変動の有無及び波形の評価の方法は，以下のとおりである。①基線については，１１０ｂｐｍ以上１６０ｂｐｍ以下であれば正常脈とされ，１１０ｂｐｍ未満が徐脈（脈拍数が異常に減少する状態），１６０ｂｐｍ超が頻脈（脈拍数が異常に増加する状態）とされている。


②基線細変動については，正常な胎児であれば，６ｂｐｍ以上の振幅が見られ，その振幅が５ｂｐｍの範囲内にある場合には基線細変動が減少していると判断される。また，振幅が肉眼的に認められない場合には基線細変動が消失していると判断される。なお，胎児心拍数陣痛図（ＣＴＧ）上では，胎動等によりノイズが混入することがあり，この場合には，基線細変動を示すドット（線）がうまく印字されなかったり，途切れたりする。③一過性変動は，①で見た基線の中に見られる一時的な変化を指すもので，このうち，心拍数が３０秒未満の時間内に，１５ｂｐｍ以上の振幅で急速に増加し，ピークから１５秒以上２分未満の時間内に元の基線の高さに戻るものを一過性頻脈という。他方，一時的に心拍数が減少した後，元の基線の高さに回復するものを一過性徐脈という。この一過性徐脈は，子宮収縮に関連して起こることが多いところ，一過性徐脈の最下点と子宮収縮の最強点の時期が一致するものを早発一過性徐脈といい，子宮収縮の最強点に遅れて一過性徐脈の最下点を示すものを遅発一過性徐脈という。オ判読結果の評価（甲Ｂ４・１３１頁，甲Ｂ６，７，甲Ｂ９・２４８頁，乙Ｂ１２・２４頁，乙Ｂ１３・１７８頁）
基線細変動を減少させる因子としては，胎児アシドーシスのほか，胎児睡眠，胎児頻脈などが挙げられている。
ＮＳＴの結果，基線細変動が減少している場合，基線の高さが正常脈（１１０ｂｐｍ以上１６０ｂｐｍ以下）の範囲内であれば，亜正常波形と判断し，経過観察又は監視の強化・保存的処置（体位変換，酸素投与等）の施行といった処置を行うこととされる一方，基線の高さが頻脈（１６０ｂｐｍ超）の範囲に属するのであれば，異常波形レベルⅠと判断して，監視の強化・保存的処置の施行又は急速遂娩（帝王切開）の準備を行うこととされている。また，基線細変動が減少している場合で，基線の高さが頻脈の範囲に属し，更に軽度遅発一過性徐脈が認められるのであれば，異常波形レベルⅡと判断して，保存的処置の施行若しくは急速遂娩の準備又は急速遂娩の実行を行うこととされている。他方，基線細変動の消失がある場合には直ちに異常波形レベルⅢと判断し，急速遂娩を実行することとされている。
(4)バイオフィジカル・プロファイル・スコアリング（ＢＰＳ）と胎児呼吸
様運動（甲Ｂ８，乙Ｂ１３）
ＮＳＴの所見と，超音波断層法（超音波検査）による胎児呼吸様運動，筋緊張等の所見を組み合わせてスコアリングし，胎児の状態を把握する検査法である。ここにいう胎児呼吸様運動とは，胸腹壁と横隔膜の規則的な運動で，常に認められるのではなく間欠的で，観察時間の２０％に認められる胎動の一つとされており，この運動の有無が胎児の健康度の一つの指標となるとされている。健康な胎児では，３０秒以上持続する運動が３０分間に１回以上認められた場合に正常な呼吸様運動があったと評価され，胎児アシドーシスの状態にある胎児では，この運動が減少するとされている。(5)臍帯血液ガス分析と脳障害の発症時期（甲Ｂ９・３７０頁ないし３７２頁，乙Ｂ１）
臍帯血液ガス分析は，分娩時の心拍数モニタリングやアプガースコアとともに分娩時の胎児の状態を評価する大事な所見の一つであり，出生時における児の状態，特に胎児アシドーシスの有無を知る上で，最も信頼のおける指標の一つと考えられている。胎児アシドーシスの診断に当たっては，心拍数モニタリングは正確な手段とはいえず間接的な判定手段であるため，臍帯血液ガス分析による血液のｐＨ値の測定が必要であるとされている。この臍帯血液ガスのｐＨ値については，現在，ｐＨ７．００未満が新生児予後に重篤な影響を及ぼす病的なアシドーシスを示す異常値であると考えられている。新生児が神経学的障害を残した場合，臍帯血液ガスが正常値の範囲内であれば，分娩開始以前から既に脳障害が発症していたということになり，異常値を示したのであれば，分娩時仮死の結果として脳障害が発症したことになるとされている。このように，臍帯血液ガス分析は，児の低酸素状態の評価，更には原因究明にも有用とされている。
(6)超音波ドプラによる胎児血流計測と前負荷指標（ＰＬＩ）（甲Ｂ５・１７５頁，１７６頁，１７８頁，甲Ｂ１１，甲Ｂ１２，証人Ｂ１９頁，２８頁，２９頁，４５頁，弁論の全趣旨）
超音波ドプラによる胎児血流の評価には，動脈系のものとして臍帯動脈や中大脳動脈の血流を計測するものが，静脈系のものとして臍帯静脈や下大静脈の血流を計測するものがある。
動脈系の血流計測では血圧のかかっている状態（収縮期）の血流速度と血圧がかかっていない状態（拡張期）の血流速度から導かれる血流波形を基に胎児の血流の状態が判断される。
また，静脈系の血流計測のうち胎児下大静脈の血流計測により得られるＰＬＩ（心房収縮期の逆流速度と心室収縮期の流入速度の比のこと）は，胎児の心機能の指標となり，酸素血症，双胎間輸血症候群（ＴＴＴＳ），胎児水腫などが進行した場合には，ＰＬＩが上昇する（０．５以上の値が異常値であるとされている。）。ＰＬＩの異常値が見られた場合，心負荷が高まっている可能性があるとの判断は可能であるが，これだけでは直ちに心不全であるとの判断はできないため，心拍数モニタリングや超音波検査等により心不全の兆候が出ているか否かを確認することとなる。
２争点１（過失の有無）について
(1)認定事実等
上記１の医学的知見を前提に，まず，争点１について検討するに，前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。
ア前負荷指標（ＰＬＩ）の数値については，原告及び第２児ともに平成１５年２月５日までは正常値で推移しており，同月６日時点で原告が０．７３（異常値），第２児が０．４９，同月７日時点で原告が０．４２，第２児が０．８４（異常値），同月１０日時点で原告が０．５９（異常値）であった（乙Ａ１，弁論の全趣旨）。


イ原告母に対しては，平成１５年２月１０日の午前８時５４分から午前１０時２４分までＮＳＴが実施されたところ，ＮＳＴデータ所見によれば，ＮＳＴ開始から終了までにおける原告の基線は１６０ｂｐｍないし１８０ｂｐｍの頻脈を示していた（甲Ａ２）。
ウ原告の基線細変動については，平成１５年２月１０日午前９時７分３０秒から午前９時１１分３０秒までの間（甲Ａ２・２頁）は，基線の振幅がほぼ見られず，ところどころ基線が途切れて印字されていない状態となっている（なお，原告のＮＳＴデータには，上記時間帯以外の部分についても，ところどころに基線が途切れて印字されていない状態が認められる。）。また，同日午前９時２４分２０秒から午前９時２６分２０秒までの間（甲Ａ２・４頁）は基線細変動の減少が認められ，その他の時間帯についても，一定の振幅を有する基線細変動が記録され続けているものの，１か所を除いては，全体的に基線細変動の減少が認められる（以上につき，甲Ａ２）。エ原告の心拍数モニタリングの結果上，平成１５年２月１０日午前８時５４分から午前１０時２４分までの間，原告には一過性頻脈ないし一過性徐脈と見るべき所見はいずれも認められなかった。なお，被告病院は，同モニタリング実施中である同日午前９時１８分に，原告母に対するＶＡＳＴを実施したところ，第２児は反応を示したものの，原告については反応がなかった（以上につき，甲Ａ２・証人Ｂ３７頁，弁論の全趣旨）。オ原告について上記イのとおり頻脈が認められたことや上記エのとおりＶＡＳＴに反応がなかったことから，被告病院は原告に対して超音波検査を実施した。その結果，原告には胎児呼吸様運動が認められた（乙Ａ１・１０７頁，弁論の全趣旨）。
カ平成１５年２月１０日時点における原告の臍帯動脈に関する超音波ドプラ検査の結果は，正常な波形を示していた（甲Ｂ５・１７５頁，乙Ａ１・１０７頁）。
キ平成１５年２月１０日における原告母の手術開始予定時刻は午後２時１５分とされていたが，同じ手術室において先行していた手術が延長されたことを受けて，手術室入室時刻が午後３時３０分となり，実際に手術が開始されたのは午後４時０６分であった（前記前提事実(2)イ，乙Ａ４ないし６，証人Ｂ１１頁ないし１４頁。なお，原告は，原告母の手術は同日の午前中に予定されており，その旨の説明を受けた旨主張するが，被告病院の麻酔・手術申込票，手術室予定表，手術部日誌（乙Ａ４ないし６）の記載に照らせば，伝達ミス等の可能性は否定できないものの，被告病院において決定していた原告母の手術開始予定時刻は上記認定のとおりであると認められる。）。
(2)争点１－１に係る過失（平成１５年２月１０日午前９時１８分の時点において，胎児ジストレスと診断して，直ちに帝王切開すべき注意義務違反）
の有無について
ア上記(1)の認定事実を基に検討するに，原告については，同日午前８時５４分から同日午前１０時２４分までの間，ＮＳＴの結果，継続的に頻脈及び基線細変動の減少が認められる（上記(1)イ，ウ）が，反面，明らかな基線細変動の消失というべき所見が認められず，一過性の頻脈ないし徐脈と見るべき所見も認められないところ，このような場合には，分娩管理に当たる医師において，異常波形レベルⅠと判断して，監視の強化・保存的処置の施行を行うか，又は急速遂娩（帝王切開）の準備を行うこととされており，直ちに急速遂娩をすることが義務付けられてはいない（前記１(3)オ）。
また，同日午前９時１８分の時点において原告についてＶＡＳＴに対する反応が見られなかったことが認められる（上記(1)エ）が，被告担当医師は，上記のような原告の基線細変動の状況等を踏まえて，同日午前１０時２４分までの間，ＮＳＴを継続しつつ，その間に超音波検査を実施するなどの監視の強化を行い，その結果，胎児健康状態を示す胎児呼吸様運動が確認されたこと（上記(1)オ）から，急速遂娩を実施しなかったものと見ることができる。
これらの諸点に加え，心拍数モニタリングが胎児の低酸素状態又は胎児アシドーシスの積極診断の方法としては精度が低く，不正確な基準であるとされているため，ＶＡＳＴや胎児呼吸様運動の確認等によるＢＰＳ等を実施して更に胎児の状態を確認するとされていること（前記１(3)ウ），このうちＶＡＳＴについてはその有用性が余り高く評価されていないこと（同前）を考え併せると，同日午前９時１８分の時点で被告担当医師が原告を胎児ジストレスと診断して直ちに帝王切開すべきであったということはできないので，争点１－１に係る過失は認められない。
イ原告の主張に対する検討
(ア)これに対し，原告は，基線細変動の消失の有無に関して，少なくとも同日午前９時７分３０秒から同日午前９時１１分３０秒までの４分間は基線細変動が消失している旨主張する。
確かに，ＮＳＴデータ上も上記４分間については基線細変動の振幅がほぼ見られない状態となっている（上記(1)ウ）が，被告担当医師は，同部分につき胎児である原告が動くなどしたためにデータがうまくとれていないものであって，判定不能であると述べており（証人Ｂ３４頁），実際にも，同供述は，同部分についての基線がところどころ途切れて印字されていない状態となっていること（上記(1)ウ）や，他の時間帯におけるノイズと見られる部分も同様に基線が途切れて印字されていない状態であること（同前）とも整合するから，信用性を肯定できる。したがって，上記４分間のデータは，基線細変動の消失を示すものとは解し難いから，原告の上記主張は採用できない。
(イ)また，原告は，ＰＬＩの数値やＶＡＳＴの結果等に関し，平成１５年２月５日まで安定していた原告のＰＬＩが，同月６日には０．７３という異常値を示し，出生当日の同月１０日にも０．５９という異常値を示していたことから，原告には同日時点で心機能低下の可能性があり，これに基線細変動の減少やＶＡＳＴへの無反応を併せ考慮すれば，原告については異常波形レベルⅡと判断して同日午前９時１８分の時点で直ちに帝王切開すべきである旨主張する。


しかしながら，原告のＮＳＴ検査結果は頻脈及び基線細変動の減少にとどまっており，遅発一過性徐脈も認められないので，異常波形レベルとしては，同レベルⅠにとどまるものであって，ＰＬＩの異常値が心負荷の高まりを示唆するとしても，異常波形レベルがＣＴＧから判読される波形を基に判断されるものであることに照らせば，ＰＬＩの異常値が直ちに異常波形レベルの判断に影響するものということはできない。そして，ＰＬＩの異常値が直ちに心不全を示すものではないこと（前記１(6)）も併せ考慮すると，ＰＬＩの異常値の存在をもって異常波形レベルⅡと判断することは相当とはいえず，本件全証拠によってもこのような判断を裏付ける医学的知見は認められない。
そして，前記認定のとおり，異常波形レベルⅠではその後の処置として監視の強化も選択肢の一つとされている（前記１(3)オ）ところ，被告担当医師もＮＳＴ検査結果を踏まえた監視の強化として超音波検査を実施し，原告の胎児呼吸様運動を確認していること（上記(1)オ），原告の臍帯動脈に対する超音波ドプラ検査では正常な波形が認められていること（同カ）からすれば，同日午前９時１８分の時点では帝王切開しないこととした被告担当医師の判断は医療水準に反するものとはいえないので，原告の上記主張も採用できない。
(ウ)なお，原告は，ＰＬＩが異常値を示している以上，超音波ドプラ検査の波形は正常なものではない旨主張するが，先に見たとおり，ＰＬＩは下大静脈についての血流計測の結果である一方，超音波ドプラ検査において確認された正常な波形は臍帯動脈に関するものであって（前記１(6)），下大静脈に関するＰＬＩの異常値を理由に，臍帯動脈に関する超音波ドプラ検査の波形までもがその示した波形に反して異常であるということはできないから，この点に関する原告の主張も採用できない。また，原告は，平成１５年２月７日時点のＰＬＩ値につき，原告と第２児とを取り違えている旨主張するが，同主張を裏付けるに足りる事実及び証拠はない以上，原告の上記主張は採用できない（なお，以上に示したＰＬＩの異常値に関する検討結果は，原告が取り違えを主張している同日の前後における原告のＰＬＩの数値を踏まえたものである上，出生当日にも原告にはＰＬＩ値の異常値が認められていることを前提にしたものであるから，仮に原告の主張するように数値の取り違えがあったとしても，上記結論を左右するものとはいい難い。）。その他，原告が縷々主張するところも上記結論を左右しない。(3)争点１－２に係る過失（平成１５年２月１０日午前１０時２５分以降，ＮＳＴを継続するとともに，異常が認められた場合には直ちに帝王切開すべき注意義務違反）の有無について
ア上記(2)で見たとおり，原告については，同日午前８時５４分から同日午前１０時２４分までの間，頻脈及び基線細変動の減少が認められている（上記(1)イ，ウ）ところ，この場合には異常波形レベルⅠとして監視の強化・保存的処置の施行又は急速遂娩の準備を行うこととされており（前記１(3)オ），ＮＳＴを終了した同日午前１０時２４分の時点でも原告の頻脈及び基線細変動の減少が解消されていなかった以上，同日午前１０時２４分の経過後も引き続き監視の強化を行うことが義務付けられるというべきである。そして，ＮＳＴの継続中に超音波検査による胎児呼吸様運動が確認され，超音波ドプラにおいても正常な波形が認められたといった事情はある（上記(1)オ，カ）ものの，もともと本件がＭＤ双胎というハイリスク分娩であること（前記前提事実(2)ア，前記１(1)）に加え，ＰＬＩが異常値を示し，ＶＡＳＴでも原告からは反応が見られないなど胎児の状態不良を示唆する所見が少なからず存在していたこと（上記(1)ア，エ），原告母の帝王切開手術の開始予定時刻は同日午後２時１５分であり（上記(1)キ），ＮＳＴ終了後から手術予定時刻までの時間が相当程度残存していたこと，その間に保存的処置の施行をしたと認めるに足りる証拠がないことからすると，被告担当医師としては，少なくとも同日午前１０時２５分の時点以降もＮＳＴによる監視を継続すべき注意義務を負っていたというべきであるから，その限度において争点１－２に係る過失は認められる。
イ被告の主張に対する検討
(ア)これに対し，被告は，ＭＤ双胎においては，心拍数モニタリングにおける頻脈や基線細変動の減少といった所見は，単胎の場合とは異なり，直ちに胎児の低酸素状態を示唆するものとはいえない旨主張するが，被告担当医師自身も，上記認定に係る心拍数モニタリング等の分娩管理やＰＬＩに関する知見がＭＤ双胎には当てはまらないというわけではないことを認めており（証人Ｂ３９頁），ＭＤ双胎について前記１で認定した医学的知見が妥当しないと認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は採用できない。
(イ)また，被告は，ＮＳＴ終了後も，超音波検査により胎児管理を継続し，平成１５年２月１０日午後３時５０分，同日午後４時にも胎児心拍を聴取して正常範囲内であることを確認するなどしており，分娩開始までに急速遂娩すべき状況は認められなかったから，争点１－２に係る過失はない旨主張する。
確かに，本件では，ＮＳＴ終了時において頻脈及び基線細変動の減少等が見られるにとどまっており，その後のＮＳＴ記録等がない本件の証拠関係の下では，分娩開始時までに直ちに帝王切開を実施すべき注意義務を認めることはできない。


しかしながら，胎児健康状態の評価に当たっては，第一次的にはＮＳＴによる心拍数モニタリングを行い，そこで異常が見られた場合には超音波検査等を行って更に胎児の健康状態を確認することとされており（前記１(2)，(3)），同日午前１０時２４分の時点においても原告に頻脈及び基線細変動の減少が見られたこと（上記(1)イ，ウ）からすれば，少なくとも監視強化が義務付けられる状態にあったといえる。そして，本件がＭＤ双胎というハイリスク分娩であること（前記１(1)）に加え，ＮＳＴ終了後も，予定されていた分娩時刻である午後２時１５分まで，なお４時間近くの時間があったこと（上記(1)キ）を併せ考慮すると，被告担当医師としては，超音波検査等にとどまらず，引き続きＮＳＴを実施することにより原告の健康状態の評価を継続することが必要であったというべきである。
したがって，被告の上記主張のうち，ＮＳＴ継続に係る注意義務違反もないとする部分は採用できず，その他，被告が縷々主張するところも上記結論を左右するに足りない。
３争点２（因果関係の有無）について
(1)そこで，上記２の検討結果を踏まえ，争点１－２に係る過失と原告の脳性麻痺との間に因果関係が認められるか否かについて更に検討するに，前記前提事実のほか，前記１の医学的知見並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア臍帯血液ガス分析については，分娩時の胎児の状態，特に，胎児アシドーシスの有無を知る上で，最も信頼のおける指標の一つと考えられており，胎児アシドーシスの診断に当たっては，心拍数モニタリングが不正確かつ間接的な判定手段であるため，臍帯血液ガス分析による血液のｐＨ値の測定が必要であるとされている。この検査では，ｐＨ７．００未満が病的なアシドーシスを示す異常値とされている（以上につき，前記１(5)）。イ新生児が神経学的障害を残した場合，臍帯血液ガスが正常値の範囲内であれば，分娩開始以前から既に脳障害が発症していたということになり，異常値を示したのであれば，分娩時仮死の結果として脳障害が発症したことになるとされている（同前）。
ウ本件においては，原告の出生直後における臍帯血液ガス所見はｐＨ７．３４であり，他方で，第２児の所見はｐＨ７．０９であった（乙Ａ１・２２頁，２４頁，弁論の全趣旨）。
(2)上記(1)で認定した事実等を基に検討するに，本件患者については，出生直後における臍帯血液ガス分析の所見がｐＨ７．３４であり，病的なアシドーシスを示す異常値が認められない（上記(1)ア，ウ）ところ，このように脳性麻痺を患って出生した原告の臍帯血液ガスが正常値の範囲内であることからすれば，原告には，分娩開始以前から既に脳障害が発症していたと認められる（同イ）ので，争点１－２に係る過失と原告の脳性麻痺との間に因果関係（同過失がなければ原告に脳性麻痺が残らなかった高度の蓋然性）があるとは認められず，同過失がなければ原告に脳性麻痺が残らなかった相当程度の可能性があるとも認められない。
(3)これに対し，原告は，健康体で出生した第２児の臍帯血液ガス分析の結果がｐＨ７．０９であるのに対し，脳性麻痺で出生した原告の結果がｐＨ７．３４であるのは不自然であり，助産録上も第２児の分析結果は二重線で消されたまま訂正後の数字が記載されていないから，第２児と原告の臍帯血液ガス分析結果は取り違えて記載されたものである旨主張する。しかしながら，既に見たように，新生児が神経学的障害を残して出生した場合であっても，臍帯血液ガスが正常値の範囲内であることは医学的にも当然に想定されている（上記(1)イ）のであるから，原告に脳性麻痺が生じていることをもって，原告主張に係る分析結果の取り違えがあったと認めることはできない。加えて，助産録の記載についても，第２児の記載が二重線で消されたにすぎず，原告の分析結果については訂正等の痕跡が一切認められていないこと（乙Ａ１・２２頁，２４頁）からすれば，分析結果の取り違えがあったとは認め難く，他に原告の主張を認めるに足りる事実及び証拠はない（仮に原告の主張を前提として，第２児の分析結果（ｐＨ７．０９）が原告のものであると考えたとしても，病的なアシドーシスを示す異常値はｐＨ７．００未満であるから，結局のところ，原告の脳性麻痺が分娩中に生じたものと認めることはできない。）。
他に原告が縷々主張するところも上記結論を左右しない。４また，原告は期待権侵害による損害賠償が認められるべき旨主張するので検討するに，被告病院における分娩管理については，ＮＳＴの継続に関する争点１－２に係る過失は認められるが，先に見たとおり，ＮＳＴが継続されていれば原告の脳性麻痺の発症を回避できた可能性の程度は，高度の蓋然性又は相当程度の可能性があると評価し得るものではなく，このような場合に，適切な医療行為を受ける期待権の侵害のみを理由として損害賠償責任を認めることはできないといわざるを得ない（最高裁平成２３年２月２５日第２小法廷判決・裁判集民事２３６号１８３頁参照）。
そうすると，原告及びその家族が置かれた現在の状況から見て，産科医療補償制度（平成２１年１月１日施行）の適用対象外である本件について，原告が上記主張により救済を求める心情は理解することができるものの，法的に見て，原告の上記主張を採用することはできない。
第４結論
以上の検討によれば，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官          関    口    剛    弘裁判官          小    川    理    佳裁判官          吉    賀    朝    哉
※別紙省略


平成２５年９月２４日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０１２２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月３日
判            決
原            告        株式会   社ラッ   ク訴訟代理人弁理士        山      本      健      男被            告        特許庁   長官指定代   理人         大      橋      良      成
渡      邉      健      司
堀      内      仁      子
主            文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－７１３１号事件について平成２５年４月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，周知商標との同一性又は類似性（商標法４条１項１０号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年６月８日，下記本願商標につき商標登録出願（商願２０１１－３９５８８号）をし，平成２３年１１月２５日，指定商品の補正をしたが，平成２４年１月３０日，拒絶査定を受けたので，平成２４年４月１９日，これに対する不服の審判請求をした（不服２０１２－７１３１号）。特許庁は，平成２５年４月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年４月２６日に原告に送達された。
（甲１，２，４～６）
【本願商標】
オルトリリー（標準文字）
指定商品（平成２３年１１月２５日付け補正後のもの）第２０類    クッション，座布団，まくら，マットレス
２審決の理由の要点
【引用商標（引用商標１及び引用商標２）】
[引用商標１]
イタリア国所在のファベ社（FabeS.r.l.〔ファベ   ソチエタア    レスポンサビリタリミタータ〕）が，イタリア国において，本願商標の登録出願前から商品『ま
くら』について使用する商標『Ｏｒｔｏｌｉｌｙ』
[引用商標２]
ファベ社が，我が国において，本願商標の登録出願前から商品『まくら』につい
て使用する商標『オルトリリー』
(1)引用商標の周知性について
下記ウェブサイト（書証番号は本件訴訟におけるもの。また，各ウェブサイトを摘示した項には，本判決を通じての通し番号を付した。）における各記載によれば，引用商標は，遅くとも本願商標の出願日前である平成２２年には，ファベ社の業務に係る商品を表示するものとして，我が国の需要者の間に広く認識されている商標と認められるものであり，かつ，その周知性は査定時においても継続している。なお，下記ウェブサイトにおける各記載が，たとえファベ社以外のネット通販業者等によるものであるとしても，引用商標がファベ社製の商品を表すものとして写真付きで紹介されるなど，その広告宣伝等の内容及びその使用例等に照らせば，これに接する取引者・需要者は，引用商標をファベ社の取扱いに係る商標として認識し，取引に当たる。
[1]「～～快眠サポート寝具専門店～～らくらくショッピング」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」の見出しの下，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕のご紹介♪」「販売するたび絶大な人気を誇る，ファベ社の枕が登場！･････」との記載（http://kaiminsupport.seesaa.net/article/121585514.html平成２１年６月１６日掲載〔乙６〕）。
[2]「【買い物上手】厳選商品を紹介！ここだけの話・・・」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」の見出しの下，「皆さん，販売するたび絶大な人気を誇るファベ社製の枕ってご存知ですか？」との記載（http://blog.livedoor.jp/kaimono_joho/archives/794046.html平成２１年６月２５日掲載〔乙８〕）。[3]「通販商品人気ランキングショップ」のウェブサイトにおいて，「イタリア    ファベ社製オルトリリー枕通販」の見出しの下，「･････●販売するたび絶大な人気を誇る，ファベ社の枕が登場！！･････」との記載（http://ufumaga.at.webry.info/200906/article_12.html平成２１年６月３０日掲載〔乙７〕）。
[4]「いいもの通販モバイル店    バイヤーブログ」のウェブサイトにおいて，「グレードアップしたイタリアファベ社製オルトリリー枕」の見出しの下，「大人気のファベ社製の枕がニューリアルして登場です！」との記載（http://blog.livedoor.jp/iimonotuuhan/archives/176688.html平成２１年９月１２日掲載〔乙２４〕）。[5]「ｄｒｅｃｏｍ＿ｆａｂｅのブログ」のウェブサイトにおいて，「ファベ社   オルトリリーについて」の見出しの下，「ファベ社オルトリリーは，ファベ社のメディカル（整体）枕が進化した，他では買えないネット限定品です。･････頭を包みこんでくれるようで寝心地がいい，という感想も多いんですよ。」との記載（http://fabe.dreamlog.jp/archives/2463513.html平成２１年９月１３日〔乙２５〕）。[6]「店長まりこの徒然日記」のウェブサイトにおいて，「イタリア   ファベ社製オルトリリー枕販売開始」の見出しの下，「当店通販ショップ    素敵への扉で販売するたび絶大な人気を誇る，あのイタリアはファベ社の枕がグレードアップして登場しましたのでご紹介します。」との記載（http://sutekine.seesaa.net/archives/201006-1.html平成２２年６月２８日掲載〔甲１２，乙２６〕）。
[7]「寝具の通販情報」のウェブサイトにおいて，「イタリア   ファベ社製オルトリリー枕」の見出しの下，「●あの大人気『オルトペディコ枕』が進化して登場！ＮＥＷタイプの枕『オルトリリー枕』･････」との記載（http://sleep.torablog.net/archives/day/20100804.html平成２２年８月４日掲載〔乙２７〕）。


[8]「厳選☆美容・健康オススメ通販情報」のウェブサイトにおいて，「オルトリリー枕（イタリアファベ社製）ホテル並みリッチサイズ♪」の見出しの下，「販売するたび絶大な人気を誇る，イタリアファベ社から『オルトリリー枕』が新登場！･････」との記載（http://tenbiyoublog.blogspot.jp/2010/10/blog-post_04.html平成２２年１０月３日〔乙２８〕）。[9]「布団通販    こだわり安眠館メルマガバックナンバー」のウェブサイトにおいて，「■ホテルに枕がある理由■セカンドピロー（枕）生活」の見出しの下，「･････イタリアＦＡＢＥファベ社製▼オルトリリー枕ＯＲＴＯＬＩＬＹまったりソフトな寝心地感･････」との記載（http://blog.livedoor.jp/futon_futon/archives/1203129.html平成２２年１１月８日〔乙２９〕）。
[10]「楽天ランキング   履歴データベース」のウェブサイトにおいて，「２０１０年１１月２４日の『低反発枕』ジャンルの楽天ランキング」の見出しの下，「７位・・・イタリアＦＡＢＥファベ社製オルトリリー枕･････」との記載（http://rakuten.retail-ranking.com/20101124/500270.html平成２２年１１月２４日掲載〔乙３０〕）。[11]「楽天」のサイト内「ブランド枕・寝具インテリアセレクトショップ    ヌーン」の項に，「楽天ランキング急上昇！／第２位／オススメ度★★★★★／オルトペディコ枕のグレードアップ版／ｆａｂｅ社／オルトリリー枕」「＝オルトリリー【Ｏｒｔｏｌｉｌｙ】／売れ筋ＮＯ．１枕に高性能ウレタンを+プラスし進化したオルトペディコ枕。」との記載（http://web.archive.org/web/20101019062227/http://item.rakuten.co.jp/noone/ortolily平成２２年１０月１９日掲載〔乙１〕）。
[12]「楽天」のサイト内「こだわり安眠館」の項に，「上記がイタリアファベ社製であることを表しています。／更に環境に優しいエコテックス１００取得！／Ｏｒｔｏｌｉｌｙオルトリリーピロー」との記載（http://web.archive.org/web/20100630230911/http://item.rakuten.co.jp/futon/m133-17wh平成２２年６月３０日掲載〔乙１２〕）。
(2)本願商標と引用商標の類否について
本願商標と引用商標１とは，外観において相違し，観念においては比較できないとしても，『オル    トリ    リー』の称呼を共通にするものであり，類似の商標である。
本願商標と引用商標２とは，観念においては比較できないとしても，外観及び『オルト    リリー』の称呼を共通にするものであり，類似の商標である。(3)本願商標に係る指定商品と引用商標に係る商品との類否について本願商標に係る指定商品と引用商標に係る商品とは，同一又は類似する商品である。
(4)審決判断のまとめ
本願商標は，ファベ社製の枕を表示するものとして遅くとも本願商標の登録出願時に需要者の間に広く認識されている引用商標と同一又は類似の商標であって，その商品又はこれらに類似する商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１０号に該当する商標である。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標の周知性の認定の誤り）
次のとおり，審決が引用商標に周知性を認めたのは誤りである。
(1)周知性の認定資料
審決は，各ウェブサイトの記載から引用商標がファベ社の業務に係る商品を表示する商標として周知であると認定したが，何人もインターネット上に手軽に自分又は自社の宣伝広告を掲載できるのであるから，インターネット上のウェブサイトに引用商標が掲載されたからといって引用商標がファベ社の業務に係る枕を表示する商標として周知であるとはいえない。
なお，審決は，ファベ社のウェブページ上で引用商標１が使用されていると認定しているが，同社のウェブページ（http://www.fabesrl.it/azienda/http://www.fabesrl.it/prodotti/ortolily/〔甲２２，２３〕）はイタリア語で記載されており，イタリア語を解さない者にはその内容を理解できず，ＵＲＬの「ortolily」も商標的に使用されているものではない。ファベ社は日本国内向けのウェブサイトを有しておらず，『オルトリリー』を検索語にしてもファベ社のウェブサイトにはたどり着かない。
(2)周知性の寄与者
審決は，各ウェブサイトの記載から引用商標がファベ社の業務に係る商品を表示する商標として周知であると認定したが，それらウェブサイトは，一か所[9]を除き，原告と取引関係がある者又は原告作成・提供の画像等の情報を利用した者など原告と何らかの関係がある者が掲載したものであり，ファベ社が掲載したものではない。インターネットで『オルトリリー』を検索した結果多数の店舗・ショッピングモールが表示されるのは，原告が有名なショッピングモールへ出店して販売をしてきたことやネット販売に主力をそそぐ会社への卸販売を強化してきたことによるものであり，ファベ社はそのような周知活動を一切行っていない。
(3)周知性の対象者
審決は，引用商標がファベ社の業務に係る商品を表示する商標として認識されると認定したが，審決が引用したウェブサイト（前記第２，２(1)），下記ウェブサイト（甲１７，１８）及び被告が引用したウェブサイト（後記第４，１(1)）において，商標又は商品名を『オルトリリー』とする枕等を販売する業者はいずれも国内業者であり，かつ，その旨の表記もされているから，引用商標の使用者は，原告又は原告と何らかの関係にある者と取引者・需要者に認識され，ファベ社とは認識されない。ファベ社は，日本国内に総代理店や販社を設置しておらず，輸入ルートも固定されていない。
[13]株式会社リアルウェイの運営する「ｔｒｅｎｄ    ｒｕｓｈ」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」との記載（http://item.rakuten.co.jp/trendrush/243369/）
[14]合同会社ドンズバの運営する「ｄｏｎｚｕｂａ！！」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」との記載（http://item.rakuten.co.jp/donzuba/243369/）


[15]株式会社ミチバタ・ジャパン・リミテッドの運営する「睡眠布団枕工房」のウェブサイトにおいて，「ファベ社（ｆａｂｅ）オルトペディコ枕オルトリリー」の見出しの下，「あの大人気オルトペディコ枕が進化して登場！ニュータイプの枕『オルトリリー枕』」との記載（http://item.rakuten.co.jp/suimin/1506-pilily/）[16]ＳＥＯクリエイティブソリューションズの運営する「ＲＥＬＡＸ    ＳＴＹＬＥ」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」と記載（http://www.rs-teihanpatsu.com/contents/item/243369.html）[17]株式会社ケーズの運営する「Ｋ'ｚ    Ｔｏｗｎ」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製オルトリリー枕」との記載（http://item.rakuten.co.jp/k-ztown/243369/）
２取消事由２（誤認混同のおそれの有無）
原告はファベ社の真正商品を扱っている業者の信用を守るために本願商標の登録出願をした。商標法４条１項１０号の趣旨は出所の混同防止にあるところ，原告は，真正商品であるファベ社製の枕についてのみ本願商標を使用する予定であり，また，本願商標の商標登録がされたとしても，原告はファベ社製の枕を輸入する業者に対しては権利行使をせず，又は真正商品の並行輸入若しくは権利行使をしない旨を宣言したことによる包袋禁反言により原告がそれら業者に権利行使をすることはできない。
したがって，本願商標が商標登録されたとしても，出所の混同を生じさせるおそれはなく，また，原告には不当な目的もない。
第４被告の反論
１取消事由１（引用商標の周知性の認定の誤り）に対して
(1)引用商標の周知性について
枕が，眠りの質，ひいては健康に及ぼす影響が注目されている近年においては（乙１６），消費者の枕への関心も高い実情にあるところ，市場の拡大が進む（乙１４）インターネット通販サイトにおける下記[11][18]～[24]のウェブサイトの記載及び上記[1]～[3]（乙６～８）によれば，引用商標を多数の需要者が目にしたというべきである。また，引用商標に係る商品は，下記[25]～[29]のウェブサイトの記載のとおり，インターネット通販大手といえる（乙１５）「楽天」や「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」をはじめ，インターネット通販業者による売上げや人気等のランキングにおいて，売上げ及び人気において，高順位にあったことが認められる。したがって，引用商標は，ファベ社の枕を表示するものとして，本願商標の登録出願時には少なくとも通販サイト等における枕の需要者の間に広く認識されていたものであり，その状態は，審決時においても継続している。[11]「楽天市場」における株式会社ヌーンのウェブサイトにおいて，「楽天ランキング急上昇！／オススメ度★★★★★／オルトペディコ枕のグレードアップ版／ｆａｂｅ社／オルトリリー枕」「＝オルトリリー【Ｏｒｔｏｌｉｌｙ】／売れ筋ＮＯ.１枕に高性能ウレタンを+プラスし進化したオルトペディコ枕。」との記載（http://web.archive.org/web/20101019062227/http://item.rakuten.co.jp/noone/ortolily/平成２２年１０月１９日掲載〔乙１〕）。[18]「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」における「こだわり安眠館」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製／オルトリリーピロー」「更に環境に優しいエコテックス１００取得！／Ｏｒｔｏｌｉｌｙオルトリリーピロー」との記載（http://store.shopping.yahoo.co.jp/futon/m133-17.html「販売期間：２０１０年０６月１８日００時００分～２０１３年０７月３１日２３時５９分」〔乙２〕）。
[19]「楽天市場」における「Ｇｕｌｌｉｖｅｒ」のウェブサイトにおいて，「低反発ウレタンフォームを使用したオルトリリーは，ファベの中でもダントツの売れ行き！」との記載（http://web.archive.org/web/20120106130216/http://item.rakuten.co.jp/glv/fab-0001-000/平成２４年１月６日掲載〔乙３〕）。
[20]「オルトペディコ枕（寝具，布団    通販）」のウェブサイトにおいて，「ヤフーショッピングの人気売れ筋商品紹介。」「ファベ社（ｆａｂｅ社）オルトペディコ枕を超えた進化系ピローオルトリリー整体枕    メディカル枕との違いを掲載」「ファベ社の枕の中でも圧倒的評価を受けたオルトリリー枕･････ファベ社の枕で迷ったらこの枕がおすすめです！」との記載（http://nays.chu.jp/nay2/a17/b127.html平成２４年７月２２日掲載〔乙４〕）。[21]「ネットプライス」のウェブサイトにおいて，「累計販売個数４２９７個」「イタリア製ファベ社／オルトリリー枕」「前回２,８００個完売！／リクエスト嵐，あのオルトリリー枕が満を持して再入荷！！」との記載（http://web.archive.org/web/20120116134209/http://www.netprice.co.jp/netprice/library/goods/551265/平成２４年１月１６日掲載〔乙５〕）。[22]「生活空間」のウェブサイトにおいて，「売れ筋商品」「イタリア    ファベ社製オルトリリー枕」との記載（http://studio-nostalgic-shop.blogspot.jp/2009/07/blog-post_1188.html平成２１年７月１４日掲載〔乙９〕）[23]「Ｈａｔｅｎａ：：Ｄｉａｒｙ」のウェブサイトにおいて，「通販人気アイテム！」「ファベ社オルトリリー枕」との記載（http://d.hatena.ne.jp/gohohbi/20100607    平成２２年６月７日掲載〔乙１０〕）。


[24]「イタリア    ファベ社製オルトリリー枕    格安通販」のウェブサイトにおいて，「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」「売れ筋NO.1    枕！」との記載（http://kaimin.kaiteki-seikatu.com/altlly.html平成２５年６月１３日印刷〔乙１１〕）。[25]「楽天市場」のウェブサイトにおいて，「ファベ社    ファベ社Ｎｅｗバージョンオルトリリー枕（オルトペディコの進化系）」「売上ランキング２位」との記載（http://web.archive.org/web/20110816215429/http://product.rakuten.co.jp/product/ファベ社＋ファベ社＋Newバージョン＋オルトリリー枕＋（オルトペディコ枕の進化系）/[以下省略]   平成２３年８月１６日掲載〔乙１７〕）。
[26]「寝具専門   shop☆エルシング☆」のウェブサイトにおいて，「★２０１０年人気ランキング★」「【第２位】／イタリアファベ社製    オルトリリー枕」との記載（http://elsingu.iinaa.net/mobile/index.html平成２５年６月１３日印刷〔乙１８〕）[27]「Ｙａｈｏｏ！ショッピング」のウェブサイトにおいて，「売れ筋商品ランキング」「枕」「１００位中１～２０位」「７位･････ファベ社    オルトリリーイタリア製･････」との記載（http://shopping.yahoo.co.jp/ranking/3683/平成２５年６月１６日掲載〔乙１９〕）。[28]「い～つうはんネット」のウェブサイトにおいて，「売れてるランキング」「生活雑貨・家電・おもちゃ人気商品」「３位イタリア    ファベ社製オルトリリー枕」との記載（http://web.archive.org/web/20091022015907/http://e-twohan.net/   平成２１年１０月２２日掲載〔乙２０〕）。
[29]「ダイエット器具専門店    エアロダイエット２」のウェブサイトにおいて，「低反発枕関連商品」「順位」「８」「イタリアファベ社製    オルトリリー枕」との記載（http://www.kankai.net/dietgire/tagx/低反発枕&sort＝sales平成２５年６月１９日印刷〔乙２１〕）。
(2)周知性の寄与者に対して
仮に引用商標が原告及び原告と何らかの関係にある者がインターネット上の各ウェブサイトに掲載したことによりその周知性を獲得したものであるとしても，引用商標がファベ社の業務に係る枕を表示するものとして需要者の間に広く認識された商標であることに変わりはない。
(3)周知性の対象者に対して
上記(1)のウェブサイトにおけるファベ社製枕の宣伝広告における引用商標の利用は，当該商品がファベ社製であることを明示してされているものであるほか，当該商品のタグには当該商品がファベ社製のものである旨の記載がある（乙１２）。したがって，需要者は，引用商標をファベ社の業務に係る商品を表示する商標であると認識する。
２取消事由２（誤認混同のおそれの有無）に対して商標法４条１項１０号は，他人の未登録周知商標と抵触した商標を登録しない旨を定めて出所の混同防止を目的とするものであり，真正商品の並行輸入についての商標権侵害の有無及び真正商品取扱者に対する権利行使の可否とは全く別の問題であって，同列に論ずることはできない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（引用商標の周知性の認定の誤り）について
(1)周知性に係る認定事実
アファベ社及び『ｏｒｔｏｌｉｌｙ』枕について
証拠（甲２２，２３）及び弁論の全趣旨によれば，ファベ社は、１９８０年代から，イタリア国において、枕や寝具類の製造販売事業を開始し、その製造する一製品の枕に引用商標１を使用していることが認められる。イ本願商標の出願日前の各ウェブサイトの記載について証拠（乙１，６～１０，１２，２０，２４～３０）及び弁論の全趣旨によれば，本願商標の出願日前に掲載されたと認められるインターネット上の各ウェブサイトには，引用商標２について，少なくとも項番号[1]～[12][22][23][28]のとおりの記載（前記第２，２(1)，第４，１(1)参照）があったことが認められる。ウ本願商標の出願日後の各ウェブサイトの記載について証拠（乙２～５，１１，１７～１９，２１）及び弁論の全趣旨によれば，本願商標の出願日後に掲載されたと認められるインターネット上の各ウェブサイトには，引用商標２について，少なくとも項番号[18]～[21][24]～[27][29]のとおりの記載（前記第４，１(1)参照）があったことが認められる。
(2)引用商標の周知性について
ア本願商標出願日前の周知性につき
上記(1)ア，イによれば，①引用商標２を付して電磁的方法により広告が提供されていたファベ社製の枕は，本願商標出願日前から，相当数のウェブサイトで高い人気を得た売れ筋商品として取り上げられていたことが認められ，これによれば，引用商標２は，これらウェブサイトを通じて多数の需要者の目に触れられたものと推認され，また，②引用商標１を付された同枕は（乙１，２），原告以外の大手通販業者内で販売される寝具類の中での販売ランキングで上位を占め多数の者がこれを購入したものと認められ，これによれば，引用商標１は直接多数の需要者の目に触れられたものと推認される。したがって，引用商標は，遅くとも本願商標出願日までにはファベ社製の業務に係る商品を表示するものとして我が国の需要者の間に広く認識されていた商標であると認めるのが相当である。
イ本願商標出願日後の周知性につき
ひとたび周知性を得た商標は，短期間のうちにその周知性を喪失することはないのが通常であるところ，上記(1)ウのとおり，引用商標を付されたファベ社製の枕は，本願商標出願日後も相当数のウェブサイトで高い人気を得た売れ筋商品として取り上げられ続け，また，大手通販業者内で販売される寝具類の中での販売ランキングでも上位を占めている。したがって，引用商標は，現在においてもファベ社製の業務に係る商品を表示するものとして我が国の需要者の間に広く認識されているものと認められる。
(3)原告の主張に対して
ア周知性の認定資料の点について


平成２７年３月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(行ウ)第５２９号特許庁長官方式指令無効確認請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月６日
判              決
東京都台東区＜以下略＞
原告                              Ａ
東京都千代田区＜以下略＞
被告                                国代表者   法務大   臣                              上川陽   子処分行   政庁                               特許庁   長官
伊藤   仁
指定代理人       中   島   伸一郎
同                            曽我   寛同                            徳同                            平   川   千鶴子同                            古閑裕   人
主              文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁長官が原告に対して発した平成２６年８月５日付け手続補正指令（発送番号０６７４９２号）による９万９０００円の納付義務が不存在であることを確認する。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１前提となる事実
(1)原告は，平成２５年８月５日，発明の名称を「国会議員選挙事前調査政党別議席数予測システム」とする特許出願（特願２０１３－１６２３４８号。以下「本件出願」という。）をした。原告は，同日付けで審査請求をしたが，平成２６年３月３日付けで拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）がされた。
(2)原告は，これに対して拒絶査定不服審判請求をした（不服２０１４－１２５８０。以下「本件審判請求」という。）ところ，その手続において，特許庁長官は，原告に対し，本件審判請求につき，相当の期間を指定して未納の審判手数料９万９０００円に相当する特許印紙を納付する補正を命ずる平成２６年８月５日付け「手続補正指令書（方式）」（発送番号０６７４９２号。甲２）による補正命令（以下「本件補正命令」という。）をした。(3)原告は，国を被告として，本件補正命令を取り消し，特許庁審査官による前置審査を開始すること等を求める訴えを当庁に提起した（当庁平成２６年（行ウ）第４１９号特許庁長官方式指令取消等請求事件）が，平成２６年９月２９日，本件補正命令は，特許法１７条３項の規定に基づく補正命令であると認められるところ，補正命令は，その行為によって手続の補正をすべきことを命じられた者の権利義務を形成し，又はその範囲を確定するものであるとはいえないから，特許法１７条３項の補正命令は取消訴訟の対象となる行政処分とはいえず，したがって，本件補正命令の取消しを求める訴えは不適法であり，その不備を補正することはできないとして，民訴法１４０条に基づき口頭弁論を経ずに訴えを却下する判決をした。〔当裁判所に顕著〕
２原告の主張する請求原因事実
(1)原告は，本件出願に関しては，住民税非課税証明書を添付して審査請求手数料の減免申請を行った結果，特許法１９５条の２に基づき，平成２５年９月９日発送の通知により，特許庁長官より審査請求手数料の全額免除を受けた。
その後，本件出願については，特許庁審査官により本件拒絶査定がされ，原告は，平成２６年４月１日にその旨受領した。
(2)原告は，本件拒絶査定を不服として本件審判請求を行ったが，手数料９万９０００円については予納していなかったところ，平成２６年８月５日付けで特許庁長官より本件補正命令がされ，同月３０日に原告は本件補正命令を受領した。
(3)原告は，本件出願に係る審査請求手数料について全額免除を受けており，特許庁長官による本件補正命令は，裁量権を超えた権利の濫用であって無効であり，その無効の確認をすべき事情がある。
また，審判請求に対する手数料未納の審査権限は特許法１３３条の２による審判長の専権事項であり，特許庁長官にはないから，本件補正命令は違法無効である。
(4)よって，原告は，原告の行った本件出願に対する本件拒絶査定につき，原告が請求した本件審判請求の手続において，特許庁長官が原告に対して発した，未納の審判手数料９万９０００円に相当する特許印紙の補正を求める平成２６年８月５日付け本件補正命令による同額の納付義務が存在しないことの確認を求める。
３被告の本案前の答弁
(1)本件訴えは確認の利益を欠き，不適法なものである。原告は，本件補正命令が違法・無効であることを前提として，本件補正命令に基づいて審判手数料を納付する義務が不存在である旨の確認を求めるものであるところ，本件訴えの実質は，原告に特許法１９５条２項の規定により納付すべき手数料の支払を命じた本件補正命令の判断に不服があるとしてその是正を求めることにある。このような原告の不服は，本件補正命令に続いて審判請求手続の却下の処分（特許法１８条１項）がされた後，当該却下処分の取消しを求める中で本件補正命令の違法を主張すること等により救済され得べき性質のものである。
なお，審判事件について合議体を構成すべき審判官が特許庁長官により指定される前の手続については，特許法１７条３項が適用され，特許庁長官による補正命令の対象となると解されているところ，本件審判請求についても，審判官が指定される前に特許法１７条３項３号の規定に基づき本件補正命令がされたものである。
以上により，原告が主張する権利又は法律上の地位の不安や危険を除去するために他に適切な手段が存するものであるから，本件訴えにより確認判決を得る以外に有効・適切な方法がないとは認められない。したがって，本件訴えは確認の利益を欠き不適法である。(2)本件訴えが無効等確認請求であると解しても，本件補正命令には処分性が認められない。
無効等確認の訴えの対象となる「処分」（行訴法３条４項）は，同条２項にいう「行政庁の処分」と同義と解されるところ，特許法１７条３項の規定による補正命令は，手続の補正をすべきことを命じられた者に対し，補正を促す効果を有するにとどまるものであるから，権利義務を形成し又はその範囲を確定する性質を有するものではなく，「行政庁の処分」に当たらない。したがって，本件訴えは，たとえ無効等確認の訴えであると解したとしても，「処分」に該当しないものを無効確認の対象とする訴えであって，不適法である。
第３当裁判所の判断


主        文
被告人を禁錮２年及び罰金１０万円に処する。
未決勾留日数中１１０日をその禁錮刑に算入する。
その罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間被告人を労役場に留置する。
理        由
（犯罪事実）
被告人は，
第１特殊小型船舶操縦士の操縦免許証を受有せず，かつ，法定の除外事由がないのに，平成２８年６月１２日午後２時４５分頃，岐阜県羽島市〔以下省略〕東方約３８０メートル先木曽川内（以下「本件場所」という。）において，特殊小型船舶（水上オートバイ）に特殊小型船舶操縦者として乗船し，第２前記操縦免許証を受有せず，これまで特殊小型船舶の操船経験がほとんどなく，その操船特性に関する知識もないなど，同船舶に係る操船技術及び知識が極めて未熟であったのであるから，周囲に船舶等が存在するなど他人に危害を及ぼすおそれのある河川上では，特殊小型船舶を操船することは厳に差し控えるべきはもとより，あえて操船するからには，ハンドル及びスロットルレバーを的確に操作し，他の船舶等との衝突を未然に防止すべき注意義務があるのにこれを怠り，前記日時頃，あえて本件場所の北方の川岸から前記第１記載の特殊小型船舶の操船を開始することとした上，本件場所の南西で同船舶を左に旋回させるに際し，過剰にスロットルレバーを引き，同船舶を急加速させた重大な過失により，同船舶が急加速したことに驚愕し，同船舶を減速しようとして誤って更にスロットルレバーを引き，同船舶を時速約７０キロメートルで下流から上流に向けて暴走させ，本件場所付近において，折から前記河川を上流から下流に向けて進行してきて岐阜県側川岸から愛知県側川岸方向へと左折を開始していたＡ操船の水上オートバイにロープで曳航されていたゴムボートに乗船していたＢ（当時３５歳），Ｃ（当時８歳），Ｄ（当時１０歳）及びＥ（当時３歳）に自船を衝突させ，よって，前記Ｂに加療約４か月間を要する骨盤骨折等の傷害を，前記Ｃに加療約２８日間を要する左大腿骨顆部骨折等の傷害を，前記Ｄに脳幹部損傷等の傷害を，前記Ｅに多発損傷等の傷害をそれぞれ負わせ，同日午後４時１２分頃，同県大垣市〔以下省略〕所在のＦ病院において，前記Ｄを前記脳幹部損傷により死亡させ，同日午後６時５５分頃，愛知県一宮市〔以下省略〕所在のＧ病院において，前記Ｅを前記多発損傷により死亡させたものである。
（証拠の標目）
（法令の適用）
（量刑の理由）
１事件そのものに関する事情
⑴本件は，被告人が，河川において水上オートバイを無免許で運転していたところ，その操作を誤った重大な過失により水上オートバイを暴走させた結果，ゴムボートに乗船していた４人に水上オートバイを衝突させて傷害を負わせ，そのうち２人を死亡させた事案である。
⑵本件事故により，当時１０歳と３歳であった２人の幼い命が奪われるという取り返しのつかない結果が生じている上に，ゴムボートに同乗していた父親も加療約４か月間を要する骨盤骨折等を，その娘も加療約２８日間を要する左大腿骨顆部骨折等をそれぞれ負うなど傷害の程度も重いものであって，生じた結果は誠に重大である。
とりわけ死亡した２人の肉体的苦痛が大きかったことは想像に難くなく，その将来を絶たれた無念さは計り知れない。また，突然家族を失った遺族の悲しみが大きいことは当然であり，家族を失うとともに自らも重傷を負った父親が，法廷において，水上オートバイの事故の再発防止を訴えるとともに，被告人に対し最大の厳しい処罰を求めているのも十分に理解できる。⑶また，被告人は，無免許で水上オートバイに乗ったというだけではなく，本件事故を起こす日まで水上オートバイを操船した経験自体もなく，その操船技術は極めて未熟であった。水上オートバイの無免許運転自体は，厳格な規制がされている自動車の無免許運転などと同列には考えられないにしても，水上オートバイで衝突事故などを起こせば重大な結果が生じるであろうことは容易に想定できることからすれば，多数の利用者で混雑している木曽川において，無免許でかつ未熟な操船技術しか持たない被告人が水上オートバイに乗船すること自体，相当に危険な行為である。それにもかかわらず，自らの楽しみを優先して水上オートバイに乗船し，その操船技術の未熟さゆえに，運転操作を誤って本件事故を惹起した被告人の過失の程度は重く，かかる行為を行った被告人に対する非難の程度も軽いものではない。
弁護人は，本件事故の発生等につき，被害者側の事情も寄与している旨主張する。しかしながら，本件事故は，上記のとおり，未熟な操船技術しか持たない被告人が水上オートバイの操作を誤りこれを暴走させてしまった結果，まさに被害者らの乗るゴムボートに直接衝突して起きたものである。被害者らの乗るゴムボートを曳航していた水上オートバイの運転状況や，被害者らのゴムボートへの乗船状況のいかんにかかわらず，被害者側としてはそもそもが避けようのない事故であって，弁護人が主張する点は，本件事故の発生や結果の拡大とは関連しないものであり，その主張は理由がない。
⑷以上の事情，とりわけ本件被害結果の重大性に照らせば，本件は重過失致死傷等の事案としては重い部類に属するものといえ，実刑が相当な事案である。
２事件そのもの以外に関する事情
他方において，被告人は，本件各事実をいずれも認めるとともに，被害者遺族に対し謝罪の手紙を綴り，本公判廷においても同様に謝罪の言葉を述べるなど反省と後悔の態度を示している。
また，被告人の夫は，自分自身も二度と水上オートバイは運転しないと述べるとともに，今後，被告人が違法行為を行わないよう監督し，協力し合っていくと述べており，被告人の更生に当たっては，夫の協力を期待することもできる。その他，被告人には前科前歴もない。
このように，被告人のために酌むべき事情もある。
３そこで，上記１の事件そのものに関する事情に加え，上記２の事件そのもの以外に関する事情をも併せて考慮し，被告人を禁錮２年及び罰金１０万円に処するのが相当であると判断した。
よって，主文のとおり判決する。
（求刑禁錮３年６月及び罰金１０万円）
平成２９年３月３０日
岐阜地方裁判所刑事部
裁判長裁判官     鈴    木    芳    胤
裁判官     森        香    太


平成２７年（行ス）第３９号執行停止申立却下決定に対する抗告事件
主               文
本件抗告をいずれも棄却する。
抗告費用は抗告人らの負担とする。
理           由
（前注）略称は，原決定の例による。
第１抗告の趣旨及び理由
１抗告の趣旨
(1)原決定を取り消す。
(2)相手方が平成２７年６月１５日建築確認番号第○号をもって行った建築確認処分の効力は，本案事件（東京地方裁判所平成２７年（行ウ）第３３７号建築確認処分等取消請求事件）の判決が確定するまでこれを停止する。
２抗告の理由
別紙即時抗告理由書及び別紙即時抗告理由書(2)に記載のとおりである。
第２事案の概要
１建築基準法（法）所定の指定確認検査機関である相手方は，Ａ株式会社が，東京都港区αに共同住宅（本件マンション）の建築を計画し，建築確認申請をしたのに対し，平成２６年１月１４日付けで建築確認処分をした後，３回にわたる建築計画変更の確認処分を経て，平成２７年６月１５日付けで更に建築計画変更の確認処分（本件処分）をした（なお，本件マンションに係る建築計画の概要は，原決定別紙建築計画目録記載のとおりである。）。本件は，本件マンションの近隣に居住する抗告人らが，本件処分には法５２条２項，東京都建築安全条例４条及び都市計画法２９条に違反する違法があると主張して，本件処分の取消し等を求める訴えを提起した上，これを本案として，本件マンションで火災等が発生した場合，円滑な消火活動や避難が困難となり，延焼等によって抗告人らの生命，身体及び財産等に被害が及ぶことになるから，本件処分により生ずる重大な損害を避けるため緊急の必要があるなどと主張して，行政事件訴訟法２５条２項本文に基づき，本案事件の判決が確定するまでの間，本件処分の効力の停止を求める事案である。原審は，申立てをいずれも却下したので，抗告人らがそれぞれ即時抗告（本件抗告）をした。
２前提事実は，原決定の理由の第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，抗告人らの申立てはいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次に補正するほかは原決定の理由の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原決定８頁２６行目の「限り」の次に「，本件マンションと本件各建物との間に植栽があり，また，本件敷地の南西に建物があるとの抗告人ら指摘の事実を考慮してもなお」を加える。
(2)原決定１０頁２行目の「四周の道路」の次に「は少なくとも４ｍの幅員を有するから，これらの道路」を加える。
(3)原決定１０頁４行目の「（疎乙１）。」の次に「なお，北側の車路への進入入口にはリンクシャッターが設置されることになっている（疎甲５９，疎乙１）が，これのみをもって消防隊員等が鍵を開けることができないなどして，消防車の活動が妨げられるとの疎明はないといわざるを得ない。」を加える。(4)原決定１０頁８行目の「おり，」から９行目の「できる。」までを「いる。」に改める。
(5)原決定１１頁２行目の末尾に「なお，抗告人らは，本件建物１及び本件建物２に居住する者並びに本件マンションの住人は南方には避難しないと主張するが，避難方向は火災等の状況に応じて判断されるものであり，状況の如何を問わず南方には避難しないとまでいうことはできない。」を加える。(6)原決定１１頁１５行目の括弧書きを削除し，１５行目の次に行を改めて次のとおり加える。
「しかし，相手方は，本件マンションは東京都建築安全条例４条２項や法５２条２項に違反していないと主張し，その具体的根拠も示していることに照らすと，現時点における疎明資料のみから本件マンションが接道要件を満たさないことが明らかであるとまでは直ちに認め難いから，これを前提とする抗告人らの上記主張は採用できない。」
(7)原決定１１頁１６行目の「しかしながら」を「また」に改める。(8)原決定１２頁２２行目の「される。）。」を次のとおり改める。「される。）から，上記疎明資料をもって，本件マンションの建築により本件各建物に対する具体的な延焼の危険性が生ずると認めることはできない。」(9)原決定１３頁６行目の「東方」を「西方」に改める。(10)原決定１３頁１３行目から１４行目にかけての「できること」の次に次のとおり加える。
「（なお，東側に設けられる出入口に段差が６６ｃｍあり，その幅が１ｍ４５ｃｍしかないとの抗告人ら指摘の点は，上記出入口が，緊急時における避難通路として機能することを否定するものとして評価することはできない。また，抗告人らは，上記出入口には錠前が設置される予定であるので上記出入口を利用しての避難はできない旨主張するが，仮に錠前が設置予定であるとしても，そのことのみから上記出入口が緊急時において避難通路として機能しないとまでは認め難い。）」
２よって，抗告人らの主張は理由がなく，原決定は相当であるから，本件抗告をいずれも棄却することとし，主文のとおり決定する。
平成２７年６月２９日
東京高等裁判所第２０民事部


主文
被告人を懲役１８年に処する。
未決勾留日数中９０日をその刑に算入する。
札幌地方検察庁で保管中のハンマー１本（平成３１年領第２７６号符号４）を没収する。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，別居中の妻であるＡに復縁や子の引渡しを求めるも，これを拒否されたことなどをきっかけに，荷物を搬出するために被告人方を訪れる前記Ａを殺害することを決意し，平成３０年１１月２日，北海道岩見沢市ａ町ｂ番地被告人方居間において，前記Ａ（当時３６歳）に対し，殺意をもって，同人の背後からその背部を持っていた金属製のハンマー（重量約６７４グラム。平成３１年領第２７６号符号４）で数回殴打した上，同人の背後からその頸部を持っていたハウスバンドで絞め付け，脱力して仰向けに倒れた同人の身体にまたがってその頸部を同ハウスバンドで絞め付け，さらに同ハウスバンドを頸部に一周させて縛り付け，よって，その頃，同所において，同人を絞頸により窒息死させて殺害した。
第２被告人は，平成３０年１１月２日，北海道岩見沢市ａ町ｃ番ｄの被告人所有の土地において，フレキシブルコンテナバッグに収納したＡ（当時３６歳）の死体を貨物自動車荷台に載せ，同車を運転して同死体を同所から北海道三笠市内に所在する市道ｅ川沿線まで運搬し，同所において，同死体を前記フレキシブルコンテナバッグから出してｅ川左岸法面に投棄し，もって死体を遺棄した。
（法令の適用）
罰                条
判示第１の行為について        刑法１９９条判示第２の行為について        刑法１９０条刑種の選択             判示第１の罪につき有期懲役刑を選択併合罪   の処理              刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に刑法４７条ただし書の制限
内で法定の加重）
未決勾   留日数   の算入              刑法２１条没収             刑法１９条１項２号，２項本文（殺人の用に供した物で被告人以外の者に属しない。）
訴訟費用の不負担             刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件犯行において特に重要であると考えた点は，被告人が，強固な殺意に基づき，予め犯行態様，犯行場所及び偽装工作の方法などについて犯行計画を立てて，それを確実に実行したことである。
すなわち，被告人は，被告人方を訪れた被害者から，荷物の搬出を手伝うこととなっていた被害者の友人の訪問時間を聞き出し，犯行の時間的余裕があることを確認した上で，前日に立てた犯行計画に基づき，まず，被害者の動きを封じるために，同人の背部を金属製ハンマーで数回思い切り殴打して，同人が「痛い」と声を上げてうずくまったのに，躊躇することなく，背後からハウスバンドで被害者の頸部を強い力で絞め続け，最終的には，確実な死を期すために，ハウスバンドを動かなくなった被害者の頸部に一周させて縛り付け殺害し，その直後，被害者の携帯電話機から被害者の友人に対し，被害者を装ってメッセージを送信し，同友人が被告人宅を訪問しないように仕向けてから，被害者の遺体をフレキシブルコンテナバッグに収納し，その後，貨物自動車で山中まで運搬し，川の法面に投棄したほか，さらに被害者の生存を装うため，被害者の携帯電話機から知人らに対し，メッセージを送信するなど複数の偽装工作を行ったものである。
これに対し，弁護人は，被告人が本件犯行に及ぶ際にポケットからハンマーを何度か出し入れして犯行をためらう様子をみせていたことから，被告人に強固な殺意があったとはいえない旨主張する。しかし，本件犯行の一連の経緯に鑑みれば，弁護人の指摘する事情があったとしても，被告人に強固な殺意があったとの認定は揺らがない。
被告人は，本件犯行の２日前に，被害者から復縁と息子の引渡しを拒絶されたことや，同日に被害者が息子に中耳炎の薬を無理やり飲ませる様子を見て，息子が被害者から虐待を受けており，このまま被害者が息子を連れて被害者の実家に帰った場合，息子が被害者から更にひどい虐待を受けるのではないかと思い，被害者の殺害を決意し，また，息子との時間を作ろうと，犯行の発覚を遅らせるために被害者の遺体を遺棄したなどと供述する。
確かに，妻から離婚したい理由を教えてもらえないまま，妻が息子を連れて実家に帰ってしまうことや，妻の息子に対するしつけの方法に悩む心情は理解できる。しかし，息子に対する虐待に当たると被告人が考えていた出来事としては，被害者が息子に薬を無理やり飲ませようとしたことや，息子の行状に対して被害者が息子のお尻を叩いたり，大声で怒鳴ったりしていたということ以上の事情はなく，仮に，被告人が懸念する事情があるのであれば，関係機関に相談するなど，殺人以外の他の選択肢は多数あったはずであるから，それらを十分検討し，実行すべきであった。しかし，被告人は，そうした他の選択肢をとることなく，殺人，死体遺棄という最悪の手段を選択し，計画を立ててこれを実行したのであるから，このような被告人の判断は厳しく非難されるべきである。また，被害者を殺害すれば，息子は，母親を失い，父親が殺人犯になるのであり，被害者を殺害することが真に息子のためにならないことは明らかであって，息子のためという被告人の考え方は独りよがりというほかなく，この点も厳しく非難される。
本件犯行により，被害者は３６歳という若さで命を奪われたのであり，被害結果は極めて重大である。また，被害者の遺体は，被告人が山中に投棄したことにより，１か月以上にわたり放置され，その大部分が失われたもので，被害者は，死者としての尊厳も踏みにじられた。そして，前記のとおり，本件犯行が息子に与えた影響も極めて大きい。こうした本件犯行による被害結果等を考えれば，被害者遺族の処罰感情が峻烈であることも当然である。
以上によれば，被告人の刑事責任は重く，本件は，家族関係を動機として配偶者を殺害した殺人の事案の中では最も重い類型のものとして位置付けられる。そうすると，被告人には前科前歴がなく，事件後しばらく経ってからではあるが，本件犯行について事実を認め，事件について話をしたことが事案の解明につながった面もあることなど，被告人に有利に斟酌することができる事情を十分に踏まえても，被告人に対しては主文の刑を科すのが相当である。
（求刑懲役２０年，ハンマー１本の没収）
令和元年７月１２日
札幌地方裁判所刑事第２部
裁判長裁判官          中川正   隆
裁判官          向井志   穂
裁判官          岩竹   遼


平成２５年（ラ）第１００１４号保全取消申立決定に対する保全抗告事件原審・東京地方裁判所平成２４年（モ）第４００９７号
決     定
抗告人（被申立人，債権者）エルジーディスプレイカンパニーリミテッド（以下「抗告人」という。）
代理人弁護士     古田啓昌
同            岩瀬吉   和
同            元芳哲   郎
同            綱島康   介
同            文
相手方（申立人，債務者）大   林精工   株式会   社（以下「相手方」という。）
代理人   弁護士       大野聖   仁
同            井上義   隆
同            小林英   了
主     文
１原決定を取り消す。
２相手方の本件保全取消しの申立てを却下する。
３申立費用及び抗告費用は相手方の負担とする。
理     由
第１抗告の趣旨
主文と同旨。
第２事案の概要
本決定の略称は，原決定に従う。
１本件は，相手方が，抗告人の申立てに係る平成１８年（ヨ）第２２０８２号特許権処分禁止仮処分命令申立事件（本件仮処分事件）についてされた原決定別紙特許権目録記載の特許権（本件特許権）の処分禁止仮処分決定（本件仮処分決定)について，抗告人が裁判所に対し本件起訴命令で定められた期間内に本案の訴えの提起又は係属を証する書面を提出しなかったと主張して，保全取消しの申立てをした事案である。
原決定は，国際裁判管轄のない外国裁判所における訴訟提起は，民事保全法（以下「民保法」という。）３７条１項の「本案の訴え」の提起に該当しないというべきであり，抗告人が東京地方裁判所に提出した書面によりその係属を証する本件執行判決請求訴訟は，執行判決を求める本件韓国判決に係る本件韓国訴訟が韓国の裁判所に国際裁判管轄が認められず，「本案の訴え」に該当しない以上，「本案の訴え」に当たることはないとして，結局，本件起訴命令で定められた期間内に，本案の訴えの提起又は係属を証する書面が提出されたものとは認められないから，本件仮処分決定を取り消す旨の決定をした。そこで，抗告人がこれを不服として保全抗告の申立てをしたものである。
２前提事実
一件記録によれば，以下の事実が認められる。
当事者
ア抗告人は，液晶ディスプレイパネル等の開発，製造等を業とする韓国法人であり，平成１０年１２月に，同じく韓国法人であるＬＧ電子株式会社から液晶ディスプレイ事業を譲り受けたものである。
イ相手方は，金型，自動車部品等の製造及び販売等を業とする株式会社である。
本件特許権の登録
相手方は，日本において，原決定別紙特許権目録記載のとおり，同目録の「出願日」欄記載の日に各特許出願を行い，「登録日」欄記載の日に各特許権（本件特許権）の設定登録を受けた。
本件仮処分決定
抗告人は，平成１８年１０月１１日，本件特許権を無償で譲渡する旨の抗告人と相手方間の平成１６年４月付け合意（以下「本件合意」という。）に基づく抗告人の相手方に対する本件特許権の移転登録手続請求権を被保全権利として，本件特許権について処分禁止の仮処分の申立てをし（本件仮処分事件），東京地方裁判所は，平成１８年１０月３１日，本件仮処分事件につき，相手方に対し，本件特許権について，譲渡，質権及び専用実施権の設定，通常実施権の許諾その他一切の処分を禁ずる旨の本件仮処分決定をした。
本件起訴命令
東京地方裁判所は，平成２３年９月９日，本件仮処分事件につき，抗告人に対し，この決定送達の日から２か月以内に，本案の訴えの提起又は係属を証する書面を提出しなければならない旨の決定（本件起訴命令）をし，本件起訴命令は，同年１２月６日，抗告人に送達された。
本件韓国訴訟
抗告人は，韓国において，相手方を被告として，本件合意による抗告人の相手方に対する本件特許権の移転登録手続請求権に基づき，本件特許権の移転登録手続を求める訴訟（本件韓国訴訟）を提起し，第一審であるソウル中央地方法院は抗告人敗訴の判決を言い渡したものの，第二審である韓国ソウル高等法院は，平成２１年１月２１日，上記判決を取り消し，抗告人の請求を全部認容する判決（本件韓国判決）をし，その後，同判決は確定した。
本件執行判決請求訴訟
ア抗告人は，平成２３年７月２７日，相手方を被告として，本件韓国判決のうち，相手方に対し本件特許権の移転登録手続を命じた部分等について執行判決を求める訴訟（名古屋地方裁判所豊橋支部平成２３年（ワ）第５６１号執行判決請求事件。本件執行判決請求訴訟）を提起したところ，名古屋地方裁判所豊橋支部は，平成２４年１１月２９日，本件韓国判決のうち，相手方が日本において登録を受けている本件特許権の抗告人への移転登録を命じた部分は，韓国の裁判所に国際裁判管轄が認められないとして，抗告人の請求を棄却する旨の判決をした。イ抗告人は，これを不服として控訴したが，その控訴審である名古屋高等裁判所は，平成２５年５月１７日，原判決を変更したものの，本件韓国判決のうち相手方の抗告人への本件特許権の移転登録手続を命じた部分については，原判決と同様に，韓国の裁判所に国際裁判管轄が認められず，民訴法１１８条１号の要件を欠き，効力を有しないとして，抗告人の請求を棄却する旨の判決をした。ウ抗告人は，上記控訴審判決の敗訴部分につき，上告受理の申立てをした。
本件保全取消しの申立て
抗告人は，平成２４年２月１日，前記の本件起訴命令に対応して，東京地方裁判所に対し，名古屋地方裁判所豊橋支部において本件執行判決請求訴訟が係属中である旨の上申書を，その係属証明書とともに提出した。相手方は，同年１１月１４日，東京地方裁判所に対し，本件仮処分決定の取消しを求める本件保全取消しの申立てをした。東京地方裁判所は，平成２５年１１月１１日，本件仮処分決定を取り消す旨の原決定をした。
第３争点及び争点に対する当事者の主張
当審における主張は別紙「保全抗告申立書」及び「答弁書」記載のとおりであるほかは，原決定の「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１本件執行判決請求訴訟の「本案の訴え」該当性について
当該訴えにおける審理


の対象が保全処分における被保全権利と権利関係が同一であること，すなわち，当該訴えにおける審理の対象と保全処分における被保全権利とが請求の基礎において同一であることを要する当該訴えが被保全権利の存否等を終局的に確定するための手続であることを要するものと解される。執行判決請求訴訟は，既に給付請求権の存在及び範囲を確定した外国の裁判所でされた給付判決が存在することを基礎として，我が国での強制執行を許すための民訴法１１８条の承認の要件の具備のみを審査することにより，当該外国判決に基づいて我が国における強制執行を許す旨の宣言を求め得ることとしたものであり，執行判決の確定により承認要件の存否の判断に既判力を生じ，請求認容判決の確定により外国判決に表示された給付請求権について外国判決と一体となって執行力を有する債務名義となるものである（民事執行法２２条６号）。前記前提事実のとおり，抗告人は相手方に対し本件韓国訴訟を提起し，本件韓国判決を得ており，本件執行判決請求訴訟で請求が認容されれば，我が国において，本件合意に基づく抗告人の相手方に対する本件特許権の移転登録手続請求権を執行することができる。そして，この請求権は本件仮処分決定における被保全権利と同一の訴訟物であると認められるから，本件執行判決請求訴訟の審理の対象と本件仮処分決定の被保全権利との間には請求の基礎に同一性がある。したがって，本件執行判決請求訴訟は，前記満たすものということができる。執行判決は，確定すれば民訴法１１８条各号所定の承認要件の存否の判断に既判力が生じるから，外国の給付判決に係る執行判決請求訴訟の請求認容判決が確定した場合，もはや我が国において，同一当事者間において当該外国の給付判決に表示された給付請求権の存在を争うことはできなくなる。そのため，確定した外国の給付判決の対象が民事保全処分に係る被保全権利である場合には，当該外国の給付判決について執行判決を求める訴訟は，既判力をもって終局的に被保全権利の存在を確定させるための手続であるということができる。そうすると，前記のとおり，本件韓国訴訟の審理の対象は，本件仮処分決定における被保全権利と同一であるから，本件韓国判決について執行判決を求める本件執行判決請求訴訟は，被保全権利の存否等を終局的に確定するための手続であると認められる。したがって，本件執行判決請求訴訟は，前記満たすものということができる。
以上によれば，本件執行判決請求訴訟は，民保法３７条の「本案の訴え」に当たるというべきである。したがって，抗告人は裁判所に対し本件起訴命令で定められた期間内に本案の訴えの係属を証する書面を提出したものと認めることができる。
２相手方の主張について
相手方は，外国における訴えに関して，我が国の立場からみて国際裁判管轄権が認められない場合には，その訴えは民保法３７条の「本案の訴え」に当たらないと解されるところ，当該訴えについて「本案の訴え」該当性が否定されるにもかかわらず，これと一連の手続である執行判決請求訴訟に限り「本案の訴え」該当性を肯定すべき合理的理由はないから，外国における給付訴訟に国際裁判管轄が認められない場合には，当該外国における給付訴訟も，その執行判決請求訴訟も「本案の訴え」に該当しないというべきであり，本件においても，国際裁判管轄権のない韓国の裁判所によってされた本件韓国判決につき承認を求める本件執行判決請求訴訟が「本案の訴え」に該当しないことは明らかである旨主張する。しかし，ある訴えが民保法３７条の「本案の訴え」に該当するためには，当該訴えが訴訟要件を備え，その請求に理由があることまで要件とされるものではない。当該訴えが訴訟要件を備えているか否か，その請求に理由があるか否かは，本案裁判所の審理・判断すべき事項であるから，保全取消事件の裁判所（以下「保全取消裁判所」という。）がこれを審理・判断することはできず，保全取消裁判所は，前記満たす訴えが提起又は係属することを証する書面が起訴命令で定められた期間内に提出されているかを審理・判断することができるにとどまる。
そうすると，外国判決を言い渡した外国裁判所に国際裁判管轄が認められるかどうかは，本案である執行判決請求訴訟の係属裁判所が執行判決請求に理由があるか否かを判断するに際し，当該外国判決に民訴法１１８条１号の承認要件が認められるかどうかという形で審理・判断すべき事項であり（民執法２４条３項），これを保全取消裁判所が審理・判断することは相当でないというべきであるから，本件保全取消しの申立てのされた原審において本件執行判決請求訴訟が「本案の訴え」に該当するかを判断するに当たり審理の対象とすべきものではない。したがって，相手方の上記主張は採用することができない。相手方は，本件執行判決請求訴訟において，民訴法１１８条各号に定める承認要件を満たさないという判断が確定した場合には，被保全権利の存否が確定するものではないから，本件執行判決請求訴訟は，被保全権利の存否を終局的に確定するものに当たらず，前記１のの要件を充足しない旨主張する。確かに民訴法１１８条各号に定める承認要件を満たさないとして本件韓国判決について執行判決請求を棄却する判決がされ，これが確定した場合には，被保全権利たる本件特許権の移転登録手続請求権の存否は未だ確定しないこととなる。これは，
判決請求訴
訟の請求認容判決の確定により外国判決と一体となって執行力を有する債務名義となることから，執行判決請求訴訟について請求棄却判決が確定した場合には，外国判決に表示された給付請求権の存否が我が国においては確定しないことによるものである。
承認要件の存否の判断に既判力が生じ，外国の給付判決に係る執行判決請求訴訟の請求認容判決が確定した場合には，もはや我が国において，同一当事者間において当該外国の給付判決に表示された給付請求権の存在を争うことはできなくなるから，本件韓国判決について執行判決を求める本件執行判決請求訴訟は，当該被保全権利の存否等を終局的に確定するための手続に当たるということができる。したがって，一般的に執行判決請求訴訟については請求棄却判決がされる可能性があるからといって，それだけでは，本件執行判決請求訴訟が既判力をもって終局的に被保全権利の存否等を確定させるための手続であるとの上記性質が失われるものではない。
相手方の上記主張は理由がない。
３結論
よって，相手方の本件保全取消しの申立ては理由がなく，これを認容した原決定は相当ではないから，原決定を取り消した上で，相手方の本件保全取消しの申立てを却下することとし，主文のとおり決定する。
平成２６年３月２６日
知的財産高等裁判所第４部


平成２７年６月２４日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００３５号証書真否確認請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２５３８４号）
口頭弁論終結日平成２７年５月２７日
判        決
控訴人          株式会   社ビー   エスエ   ス被控訴人           インターナショナル・システム
・サービス株式会社
訴訟代理人弁護士         池   田   浩一郎
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２別紙１ないし３の各文書がいずれも真正に成立したものではないことを確認する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。１本件は，控訴人が被控訴人に対し，控訴人の作成名義とされる別紙１ないし３の各文書（本件各文書）は被控訴人によって偽造されたものであると主張し，民事訴訟法１３４条の証書真否確認の訴えとして，本件各文書が真正に成立したものではないことの確認を求めた事案である。
２原判決は，本件各文書は民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」に当たらないなどとして，本件訴えを不適法却下したため，控訴人は，原判決を不服として控訴した。
３本件の争点は，本件訴えの適法性及び本件各文書の成立の真正であり，争点に関する当事者の主張は，以下のとおり当審における補充主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)当審における控訴人の補充主張（本件訴えの適法性について）ア原判決は，本件各文書中の「借用金額」及び「期日」は，別紙２及び３の各文書に記載された作成日と同一日付けの借用証書（乙３。以下「本件借用証書」という。）を参照することにより特定されるとの原告の主張に対し，本件借用証書が本件各文書と一体性を有しない文書であることを理由として原告の主張を排斥した。
しかし，控訴人と被控訴人との間の別件訴訟（知的財産高等裁判所平成２６年（ネ）第１００４２号著作権侵害差止請求控訴事件）における平成２６年９月１１日の口頭弁論期日において，被控訴人代理人が，本件借用証書に記載された被控訴人から控訴人への１０００万円の融資についての社内決裁のために本件各文書が作成された旨を述べ（甲１３），本件借用証書と本件各文書とが一体であることを明らかにしていることからすれば，原判決の上記判断は誤りである。
イ控訴人と株式会社サンライズ・テクノロジーとの間の別件訴訟（東京地方裁判所平成２０年（ワ）第１０１７４号著作権譲渡代金請求反訴事件）における同裁判所平成２０年７月２９日判決（以下「別件東京地裁判決」という。）において，別紙２及び３の各文書を証拠として，登録されたBSS－PACKのソフトウェアの著作権が被控訴人に移転したとの認定がされていること（甲１２），控訴人の関連会社であるソフトウェア部品株式会社と株式会社アクセスネットとの別件訴訟（知的財産高等裁判所平成２５年（ネ）第１００８５号損害賠償，同中間確認各請求控訴事件）における同裁判所平成２６年８月２７日判決（以下「別件知財高裁判決」という。）においても，別紙２及び３の各文書を証拠として，登録されたBSS－PACKのソフトウェアの著作権の権利変動が認定されていること（甲１４）からすれば，本件各文書は「直接に一定の現在の法律関係の存否が証明され得る書面」であるといえる。
(2)被控訴人の当審における補充主張（本件訴えの適法性について）ア控訴人は，別訴における被控訴人代理人の弁論を引きつつ，本件借用証書と本件各文書との一体性を根拠づけようとするが，そもそもここでの一体性は，書面自体の記載内容から直接に判断されるべきであるから，控訴人の主張は失当である。
イまた，控訴人は，上記(1)イの２つの別件訴訟の判決における認定を根拠に，本件各文書は「直接に一定の現在の法律関係の存否が証明され得る書面」であるなどと主張するが，これらの判決は，本件各文書のみから結論を導き出しているわけではないから，この点の控訴人の主張も失当である。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件各文書は民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」には当たらないから，本件訴えは不適法であり，却下されるべきものと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第３の１に記載のとおりであるから，これを引用する。１原判決４頁５行目の冒頭に「(2)」を加える。２原判決４頁１０行目から１２行目までを次のとおり改める。「この点，控訴人は，被控訴人代理人の別件訴訟の弁論期日における弁論内容において，本件各文書は，本件借用証書に記載された被控訴人から控訴人への１０００万円の融資に関連して作成された文書であることが明らかにされていることから，本件借用証書と本件各文書には一体性があるとし，したがって，本件各文書が「法律関係を証する書面」に当たるか否かを判断するに当たっては，本件借用証書を参照して本件各文書の記載内容を特定することができる旨を主張する。
しかしながら，既に述べたとおり，民事訴訟法１３４条所定の「法律関係を証する書面」とは，書面自体の記載内容から直接に一定の現在の法律関係の存否が証明される書面をいうものと解されるのであるから，本件各文書がこれに当たるか否かの判断に当たっては，本件各文書の記載内容のみに基づいて判断されるべきであって，これとは別個の書面である本件借用証書を参照し，そこに記載された内容を補充して本件各書面の記載内容を特定することはできないというべきである。
他方，仮に，本件各文書と本件借用証書とが，その体裁において一体となっていたり，本件各文書の記載自体において本件借用証書の記載を参照すべきこととされているような事情があるのであれば，両者を一体の書面とみて，本件借用証書を参照して本件各文書の記載内容を特定することも許される余地があると考えられるが，本件において，そのような事情は認められない。控訴人が上記で主張するのは，要するに，本件各文書それ自体の体裁や記載内容とは別の事情から，本件各文書が本件借用証書と関連する文書として作成された事実が認められるということにすぎず，そのような事実が認められるからといって，本件各文書が「法律関係を証する書面」に当たるか否かを判断するに当たって，本件借用証書を参照することができるとすべき理由はない。
したがって，控訴人の上記主張は採用できない。


令和元年９月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第５０８号地方自治法に基づく境界確定請求事件
口頭弁論終結日令和元年６月１０日
判決
東京都大田区蒲田五丁目１３番１４号
原         告      大田区
同代表   者区長          松原忠義
東京都江東区東陽四丁目１１番２８号
被         告         江東区
同代表   者区長          山﨑孝   明
主文
１原告と被告との中央防波堤埋立地付近における境界を，別紙１の図面のＣ’，Ｃ，Ｆ，Ｇの各点を順次結ぶ東京港臨海道路の道路中心線及び中央防波堤外側その１埋立地の東端線と確定する。
２訴訟費用はこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
⑴原告と被告との中央防波堤埋立地付近における境界を，別紙２の図面の０１から３４までの各点を順次直線で連結した線と確定する。⑵訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
第１次的申立て
原告と被告との中央防波堤埋立地付近における境界を，中央防波堤埋立地の全ての区域が被告に帰属する線と確定する。
第２次的申立て
原告と被告との中央防波堤埋立地付近における境界を，別紙３の図面のＣ’，Ｃ，Ｄ’，Ｅの各点を順次結んだ線と確定する。⑶訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，いずれも東京都（以下「都」という。）の特別区である原告と被告との間で，東京湾内に所在する中央防波堤埋立地付近における区境界（以下「本件境界」という。）に争いがあり，地方自治法９条１項の規定による調停によっても本件境界が確定しなかったため，原告が，同条９項に基づき，本件境界の確定を求める訴えを提起した事案である。なお，同法のこれらの規定は，都の特別区にも適用される（同法２８３条１項）。２前提事実（証拠等を付した以外の事実は当事者間に争いがない。）
⑴中央防波堤内側埋立地埋立ての経緯
ア東京都知事は，昭和４８年３月３１日，都に対し，埋立ての場所を東京都江東区有明二丁目地先公有水面中央防波堤内側埋立地，その面積を１８８万４００３．２８ｍ２等とする公有水面の埋立てを免許した。イ東京港港湾管理者の長である東京都知事は，昭和６３年３月１５日から平成８年１１月２５日までに，都に対し，埋立区域の位置を東京都江東区青海二丁目地先公有水面（中央防波堤内側埋立地第１工区，第２工区Ａ区，Ｂ区，Ｃ区，Ｄ区），その面積を合計１８７万８８９０．７６ｍ２等とする公有水面埋立工事のしゅん功を認可した。
なお，本件係争地域は東京港の港湾区域に含まれており，東京港の港湾管理者は都である（甲３，乙４２の１）。
ウ東京港港湾管理者である都は，平成２２年１２月３日，国土交通省関東地方整備局から出願のあった東京都江東区青海三丁目南側地先の公有水面の埋立てを承認し（乙５８の１），平成２４年６月２８日，設計概要の変更を承認した（乙５８の２）。
エ国土交通省関東地方整備局長は，平成２５年３月２９日から平成２６年３月１８日までに，埋立ての場所を東京都江東区青海三丁目南側地先，しゅん功面積を合計１万３７０８．００ｍ２等とする公有水面埋立工事のしゅん功を東京港港湾管理者である都に通知した（甲８８，乙５８の３・４）。
これにより，上記イのしゅん功区域と合わせた中央防波堤内側埋立地の面積は合計１８９万２５９８．７６   ｍ２となった（以下，こ   の１８９万２５９８．７６ｍ２の区域を「中央防波堤内側埋立地」という。）。
⑵中央防波堤外側埋立地埋立ての経緯
ア東京都知事は，昭和４９年７月２２日，都に対し，埋立ての位置を東京都江東区有明二丁目南側地先公有水面   ，埋立ての面積を３１３万９５１１．７０ｍ２等とする公有水面の埋立てを免許した（乙２０の２）。イ東京港港湾管理者である都（平成１１年法律第８７号による港湾法改正前は，東京港港湾管理者の長である東京都知事）は，平成９年７月１７日から平成２８年４月２８日までに，都に対し，埋立区域の位置を東京都江東区青海二丁目南側地先中央防波堤外側公有水面（第１工区，第２工区Ａ区，Ｂ区イ，Ｂ区ロ１分区），その面積を合計１９２万２４０３．１５ｍ２等とする公有水面埋立工事のしゅん功を認可した。ウ上記アで埋立てが免許された面積のうち１２１万７４４８．４０ｍ   ２は，本件口頭弁論終結時点においても未しゅん功であり，法的には公有水面である。
上記イのしゅん功区域と未しゅん功部分とを合わせた中央防波堤外側埋立地の面積は，３１３万９８５１．５５ｍ２となる（以下，この３１３万９８５１．５５ｍ２の区域を「中央防波堤外側埋立地」といい，中央防波堤内側埋立地と併せて「中央防波堤埋立地」という。）。
⑶中央防波堤埋立地の範囲
中央防波堤埋立地の範囲は，おおむね別紙２の図面の桃色線で囲まれた部分と一致する。このうち，水路（以下「東西水路」という。）を挟んだ北側の区画が中央防波堤内側埋立地であり，南西側の区画である中央防波堤外側その１埋立地（以下「外側その１埋立地」という。）と南東側の区画である中央防波堤外側その２埋立地（以下「外側その２埋立地」という。）とを併せた区画が中央防波堤外側埋立地である。外側その１埋立地と外側その２埋立地の間の桃色線外の部分は新海面処分場埋立地Ａ区であり，中央防波堤埋立地を構成しない。
⑷各暫定合意
アいずれも都の特別区である原告，被告，中央区，港区及び品川区の関係５区は，昭和４８年１０月２７日，「中央防波堤内側埋立地における事務処理に関する覚書」（甲２４）を締結し，中央防波堤内側埋立地における特別区の処理すべき事務は，暫定的に被告において処理するものとすること，この措置は，中央防波堤内側埋立地の帰属決定までの暫定措置として行うものであり，これによって今後の帰属決定問題には何ら影響を及ぼすものではないことを   合意した（以下，この合意を   「暫定合意１」という。）。


被告は，暫定合意１に基づき，現在まで中央防波堤内側埋立地における特別区の処理すべき事務を行っている。
イ上記関係５区は，昭和６３年７月１日，「中央防波堤外側埋立地の事務処理等に関する覚書」（甲２５）を締結し，中央防波堤外側埋立地における特別区の処理すべき事務は，暫定的に被告において処理するものとすること，この措置は，中央防波堤外側埋立地の帰属決定までの暫定措置として行うものであり，これによって今後の帰属決定問題には何ら影響を及ぼすものではないことを合意した（以下，この合意を「暫定合意２」といい，暫定合意１と併せて「各暫定合意」という。）。
被告は，暫定合意２に基づき，現在まで中央防波堤外側埋立地における特別区の処理すべき事務を行っている。
⑸調停の経緯
ア中央防波堤埋立地の帰属に関しては，上記関係５区の間で争いがあったが，中央区，港区及び品川区は，平成１４年１２月５日までに帰属主張を取り下げた（甲２８）。
原告及び被告は，平成２９年７月１８日，地方自治法９条１項に基づき，東京都知事に対し，東京都自治紛争処理委員による調停を申請した。イ東京都自治紛争処理委員は，平成２９年１０月１６日，当事者双方に調停案を提示し，その受諾を勧告した（以下，この調停案を「本件調停案」という。）。
本件調停案による境界線は，別紙４の１の調停案及び別紙４の２の図面のとおりであった。
これによれば，中央防波堤埋立地合計約５０３．２ｈａのうち，原告帰属地は約６９．３ｈａ（１３．８％），被告帰属地は約４３３．９ｈａ（８６．２％）となる。
ウ被告は，平成２９年１０月２５日，本件調停案を受諾したが，原告は，同月３０日，本件調停案を受諾しない旨を東京都自治紛争処理委員に通知し，同日，本件訴えを提起した。
エ東京都自治紛争処理委員は，平成２９年１１月１３日，調停を打ち切った。
３争点及び当事者の主張
争点は，本件境界の位置である。
（原告の主張）
⑴最高裁昭和６１年５月２９日第一小法廷判決・民集４０巻４号６０３頁が判示するように，市区町村の境界を確定するに当たっては，当該境界につきこれを変更又は確定する法定の措置が既にとられていない限り，まず，江戸時代における関係町村の当該係争地域に対する支配・管理・利用等の状況を調べ，そのおおよその区分線を知り得る場合には，これを基準として境界を確定す   べきもの   である（   以下，この   境界確定   手法を   「前段   の手法」という。）。
そして，上記区分線を知り得ない場合には，当該係争地域の歴史的沿革に加え，明治以降における関係市区町村の行政権行使の実状，国又は都道府県の行政機関の管轄，住民の社会・経済生活上の便益，地勢上の特性等の自然的条件，地積などを考慮の上，最も衡平妥当な線を見いだしてこれを境界と定める   のが相   当であ   る（以   下，この境界   確定手   法を「   後段の   手法」   という。）。
⑵前段の手法に基づく主張
ア江戸時代の町村の海面上の境界は，江戸幕府が定めた武家諸法度により定められていたところ，幕府の判決の要旨を編集した律令要略（寛保元年（１７４１年））の「山野海川入会」の項目には，「村並之猟場は，村境を沖え見通，猟場之境たり」，「磯猟は地附根附次第也，沖は入会」と規定され（甲４），磯漁の行われる海面は地先水面として村の行政領域であり，磯漁場の境が村境とされていた。
イ江戸時代，江戸内湾の磯漁場は，「武州品川洲崎一番ノ棒杭」と「武州深川洲崎松棒杭」を結んだ線（見通し線）を境として，その北側が「江戸前海」，その南側が「羽根田海」とされていた。
ウ「武州品川洲崎一番ノ棒杭」は現在の港区台場付近に，「武州深川洲崎松棒杭」は現在の江東区辰巳付近にあったから，その２点を結んだ線は，おおよそ別紙５の図面の赤破線である。
エ羽根田海は，羽田浦と大井御林浦の二つの浦が支配・管理し，江戸前海は深川浦，芝金杉浦，本芝浦，品川浦の四つの浦が支配・管理していた。羽田浦は現在の原告に，深川浦は現在の被告に含まれる。オ羽根田海は磯漁場であるところ，本件係争地域の慣習では水深が７尋（約１０ｍ）より浅い場所が磯であり，本件係争地域の水深は７尋より浅いから，本件係争地域は磯であり，羽根田海に含まれる。したがって，本件係争地域は，現在の原告に含まれる羽田浦が数村入会により支配・管理・利用等していたが，被告に含まれる浦・村は全く利用していなかった。
カ仮に本件係争地域が沖であった場合であっても，本件係争地域は，文化１３年（１８１６年）に羽田浦を含む関係４４浦（ただし，被告に含まれる浦・村は参加していない。）が取り決めた「江戸内湾漁業議定一札之事」の規約に基づき，羽田浦を中心とした数村入会（ただし，被告に含まれる浦・村は参加していない。）として，排他的に支配・利用され，また自主的な管理のもとにあった。
キ江戸時代における江戸前海と羽根田海の境は上記ウのとおり別紙５の図面の赤破線であり，本件係争地域はこの「おおよその区分線」よりも遥かに南に位置していることが分かるから，本件では，おおよその区分線が本件係争地域よりも北にあるといった程度の特定があれば，「おおよその区分線を知り得る場合」に当たる。
ク本件では，その「おおよその区分線」よりも南側にある   江東区青海地区，若洲地区等が被告に編入されたことにより先行境界が侵されていることになるので，中央防波堤埋立地は全て原告に帰属させ，被告の現在の水際線と中央防波堤埋立地との間で等距離にある点を結んだ，別紙２の図面の０１から３４までの各点を順次直線で連結した線を新たな境界とすべきである。
⑶後段の手法に基づく主張
ア後段の手法により境界を定める場合には，地先の尊重の趣旨から，等距離線を一つの目安とすべきである。もっとも，等距離線をそのまま境界とすると使いにくく，住民の社会・経済生活上の便益を図れないことから，等距離線を引いた上で，その地積を参考にして，分かりやすい境界を引くべきである。


そして，等距離線の基礎となる水際線の基準時につき，①等距離線主義の理由となる「地先の尊重」の根拠は磯漁等の生活実態にあること，②埋立て後の水際線を基準とすると，本来であれば明治初期に確定しているはずの境界が後発的事情である埋立てによって変動することになり，将来の埋立て事務に支障を来す可能性，帰属協議の時点によって境界線が異なる可能性，埋立工事が終わるまで帰属協議が調わず帰属決定が遅延する可能性などが生じること，③人工島（埋立地）が領海等の境界確定に影響を及ぼすことを否定する「海洋法に関する国際連合条約」（平成８年条約第６号。以下「海洋法条約」という。）の趣旨を考慮すべきであること，④「普通地方公共団体の区域は，従来の区域による。」とする地方自治法５条１項の規定の趣旨から，「郡町村の区域名称は総て旧に依る」とする郡区町村編制法（明治１１年太政官布告第１７号）が定められた明治１１年以降これに近接する時点の水際線を基準とすべきであること，⑤江戸時代末期又は明治当初の水際線を基準とすることがこれまでの裁判例と整合することなどから，江戸時代末期又は明治当初の水際線を等距離線の基礎とすべきである。
明治１１年に近接した時期に作成された地図としては明治１３年に測量された２万分の１迅速測図があり，これが技術的に利用できる最古の地図であることから，この図の水際線から原告と被告との間の等距離線を引くと，別紙６の図面の赤線となる。
イ江戸時代の海面利用の状況
等距離線主義を修正すべき理由として，まず，上記⑵のとおり，江戸時代において，被告は本件係争地域を全く利用しておらず，原告は本件係争地域を支配・管理・利用等していたから，本件係争地域は全て原告に帰属させるべきである。
ウ海苔養殖における海面利用の歴史及び行政的関与明治以降，都は，本件係争地域において，海苔の養殖を行う漁業協同組合（以下「漁協」という。）に区画漁業権を設定していたところ，昭和３７年時点の海苔篊の柵数について原告に所在する漁協と被告に所在する漁協とを比較すると，原告８９．４％に対し被告１０．６％であって，原告の利用割合が圧倒的に多かった。
また，原告は，昭和２４年から昭和４０年にかけて，「大田区水産業振興対策委員会」（昭和３８年以降は「大田区水産対策委員会」）を設置し，本件係争地域についても行政的な関与を行ってきた。
エ周辺との一体的な利用の必要性
物流拠点としての活用
東京国際空港（以下「羽田空港」という。）を擁する大田区空港臨海部の対岸に位置し，海運を利用すればすぐに接続できる中央防波堤埋立地は，大田区空港臨海部と一体として利用することで，有効に活用できる。特に外側その１埋立地の港湾地区及びそのバックヤードは大田区空港臨海部と一体として活用する利点が大きい。
原告は，このような状況を踏まえ，平成２９年３月には「おおた都市づくりビジョン」を策定し，「中央防波堤埋立地の将来的な利活用」を重点プロジェクトとして位置付けている。
舟運を利用した賑わいの創出及び回遊性の向上
中央防波堤内側埋立地に整備される海の森公園及び海の森水上競技場は，令和２年に開催予定の東京２０２０オリンピック・パラリンピック競技大会（以下「東京２０２０大会」という。）の会場となっているところ，羽田空港を利用する観光客等が，舟運を利用してこれらの施設を回遊し，憩うことができるよう，原告に所在する大森ふるさとの浜辺公園，天空橋船着場等をこれらの施設と一体的に活用することで，東京２０２０大会の円滑な実施と大会後の施設の有効活用に資することができ，住民の社会・経済生活上の便益を図ることができる。スポーツ拠点間の連携による総合的なスポーツエリアの創出大田区空港臨海部に立地する大森ふるさとの浜辺公園，大田スタジアム，大井ふ頭中央海浜公園などのスポーツ，レジャー拠点と本件係争地域に整備される海の森公園及び海の森水上競技場とを一体的かつ有機的に活用することにより，多くの都民が利用できる総合的なスポーツエリアを形成することが可能になる。
大田区企業立地促進基本計画
原告と都は共同で大田区企業立地促進基本計画を策定しているところ，その中で，中央防波堤埋立地が原告に帰属後は，中央防波堤埋立地についても，当該基本計画に取り込むことを想定している。
環境関連施設の一体的運用
都は，中央防波堤内側埋立地及び大田区城南島においてスーパーエコタウン事業を行い，一体的に活用している。中央防波堤内側埋立地にある破砕ごみ処理施設で処理した廃棄物は，大田清掃工場が最大量を受け入れている。大田区京浜島にある京浜島不燃ごみ処理センターは，中央防波堤内側埋立地にある中防不燃ごみ処理センターと一体的に運用されている。
廃棄物処理が円滑に行われ，廃棄物処理事業を安定稼働させるためには，中央防波堤内側埋立地と原告の京浜島，城南島地区とが一体として管理・運用されるべきである。
公有水面上に設置された施設の帰属
中央防波堤埋立地に隣接する公有水面上には，埠頭部分，換気所，トンネル等の施設が存在しているところ，これら公有水面上に設置された施設に接する土地を二つの特別区に帰属させた場合，これらの施設の利用者は，利用上の制約を受け，住民の利便性を害する。
羽田空港及び東京港の機能強化の必要性
中央防波堤外側埋立地（外側その２埋立地）には，羽田空港の重要な施設であるＬＤＡ（LocalizerTypeDirectional   Aids）装置が設置されている。これは，原告の行政区域内にある羽田空港の運用と密接に関連するものであり，空港機能の一体的な運用を図るには行政上同一自治体に帰属させることが重要である。
また，中央防波堤埋立地は羽田空港を離着陸する航空機の航路の真下にあって，騒音を最も受ける位置にあり，ＬＤＡ装置の整備が騒音低減に最も有効であるとの指摘もあることから，この地域の環境行政を空港管理と一元化することが必要である。航空機の飛行経路の見直しに伴い防音対策の実施が必要な地域の大半が，原告の行政区域及び中央防波堤埋立地であることから，地域住民との調整（移転・補償を含む。）や土地利用・施設配置上の配慮を円滑かつ迅速に推進していくためには，同一自治体が一元的に行うことが有効である。また，国や都との調整に当たっても，調整の円滑化・迅速化を図るためには，地元の窓口を一元化することが有効である。
オ本件係争地域における一体性確保の必要性
東京港の物流システムが滞ることなく機能するためには，船舶からコンテナを降ろして陸上輸送するまで，あるいは陸上輸送してきたコンテナを船舶に積載するまでの各過程が円滑に行われなければならない。したがって，外側その１埋立地のうち，別紙４の２の図面のＣ－Ｄ線を挟んで西側の埠頭地区（Ｙ１～Ｙ３バース）と東側のバンプール地区（コンテナを蔵置するスペース）とは一体として同一の自治体が管理することが妥当である。


衛生行政の面からも，例えば外国貨物の搬入に伴い感染症等が発生した場合には特に迅速な対応を要するところ，埠頭地区とバンプール地区が別々の特別区に帰属すると，同一の事態に対しそれぞれの保健所が対応することになってしまうから，衛生行政の面からも帰属を分けるべきではない。
また，外側その１埋立地のうち，東西水路と東京港臨海道路の間にある中防外新車両待機場は，コンテナ車両の路上待機を解消するための待機場であり，その機能に照らせば，埠頭地区と一体として管理されるべきである。
カこのように，明治当初の水際線を基準に等距離線を引き，その修正要素として考慮すべき事項を考慮すれば，中央防波堤埋立地は全て原告に帰属させるべきであり，最も衡平妥当な線は，中央防波堤埋立地と現在の被告の行政区域（水際線）との中間線である，別紙２の図面の０１から３４までの各点を順次直線で連結した線である。
（被告の主張）
⑴前段の手法により得ないこと
ア江戸時代，一定の村ないし浦の地先の磯海面については，「磯猟は地附根附次第也」と定められていたとおり，磯漁の裏付けとして当該村ないし浦が当該海面を管理するという意味での漁業権界は観念できるが，それを超えて村界に相当する境界は存在しなかったと考えられる。また，磯の先の沖については，「沖は入会」と定められていたとおり，関係村ごとの海域の区分自体が想定されておらず，その相互間の境界を観念することはできない。
イ原告がその主張の根拠とする，羽根田海の範囲に関する文政２年（１８１９年）の日本橋肴問屋の返答書（甲３３）の記載をどのように理解するとしても，「武州品川洲崎一番ノ棒杭」と「武州深川洲崎松棒杭」を結んだ線（見通し線）の外側（南側）の全てが羽根田海に属することなどあり得ない。
ウ「武州品川洲崎一番ノ棒杭」及び「武州深川洲崎松棒杭」の正しい所在位置は確認できない。仮に原告の主張のとおりとしても，著しく精度を欠く曖昧なもので，およそ境界確定の基準となるべき区分線にはなり得ない。
江戸時代，本件係争地域付近には，南側から北方向に弧状をなして，羽田浦，大森，大井御林浦，品川浦，本芝浦，金杉浦が順次隣接し，さらに湾頭から東方向に佃，深川，葛西，行徳の各浦が連なる形状であったから，各浦の磯付漁場もそれに対応して一定の範囲で弧状をなして連続して存在するはずであり，原告に属する羽田浦・大森と被告に属する深川との間には，現在の品川区，港区及び中央区に属する各浦が存在し，それぞれの磯付漁場の間にも現在の他区に属する各浦の磯付漁場が介在しているので，羽田浦・大森と深川との間に海上境界を観念する余地はない。エ羽根田海が羽田浦の磯漁場であったとしても，磯漁場の範囲を水際線からの距離ではなく水深という基準で特定する法的根拠に乏しいことからみても，原告のいう羽根田海に本件係争地域が含まれているとは到底認め難い。
羽根田海の範囲は，「武州品川洲崎一番ノ棒杭」の南に位置する「御林町浦境の一の澪杭跡」と「東南棒杭跡」を結んだ線の内側の水際に沿ったごく一部の海域に限定され，はるか沖合の本件係争地域は含まれないと判断するのが合理的である。
本件係争地域は，「磯」でなく「沖」であり，その漁業権は内湾全漁民の入会（総有）であって，羽田浦のみが本件係争地域を利用していた事実はない。
オ以上によれば，本件は江戸時代における関係町村の当該係争地域に係るおおよその区分線を知り得る場合に当たらない。
⑵後段の手法に基づく主張
ア後段の手法により境界を定める場合には，等距離線主義を基本とし，当該係争地域の歴史的沿革に加え，明治以降における関係市区町村の行政権行使の実状，国又は都道府県の行政機関の管轄，住民の社会・経済生活上の便益，地勢上の特性等の自然的条件，地積などの要素を考慮の上，当該事案の具体的諸事情を勘案しながら，等距離線主義による境界線及びこれによる地積割合に必要な修正変更を加え，最も衡平妥当な線を見いだして境界を定めるべきである。
そして，その等距離線の起点となるべき水際線について，江戸時代末期や明治当初の水際線によるときは，これまで全く争いのなかった既存の陸上境界と齟齬を来すことになってしまう等の問題があることからすれば，公有水面上の境界を顕在化，具体化する必要が現実化した時点の水際線とすべきである。
本件において公有水面上の境界を顕在化，具体化する必要が現実化した時点とは，公有水面上の境界の争論が発生した時点であり，原告及び被告が調停を申請した平成２９年７月１８日時点であるから，同日時点の水際線を基礎とすべきである。
この水際線を基準とする等距離線は，別紙７の図面の赤実線のとおりである（赤破線部分は中央防波堤埋立地に含まれない新海面処分場埋立地に係る部分である。）。
この等距離線による中央防波堤埋立地内の原告帰属地と被告帰属地の地積割合は，原告約１０．７％：被告約８９．３％となる。
イ本件係争地域の歴史的沿革
ａ明治以来累積されてきた都のごみ問題の解決のために東京湾が埋め立てられ，その過程で，被告が最大の，かつほとんど唯一といっても差し支えないほどの負担と犠牲を甘受することによりごみ問題が進展してきたという歴史的流れがあり，中央防波堤埋立地の造成と廃棄物等の搬入は，その流れの一環として，被告に対し更なる負担と犠牲を強いる事業と評価すべきである。
被告は，東京湾岸の埋立ての歴史的経緯を踏まえ，唯一，ごみ問題の負担を引き受けてきた地元区として，都と協議を重ね，その内容について将来を見据え，条件を付けながら中央防波堤埋立地の埋立てに了承・同意してきた。このような被告区民の負担や犠牲なくして中央防波堤埋立地は造成され得なかった。こうした埋立地の造成に係る被告の寄与・関与度は，等距離線を修正し，被告の帰属範囲を広げる方向で検討すべき本件係争地域の歴史的沿革の重要な考慮要素というべきである。ｂ原告は，原告が本件係争地域で大規模な海苔養殖業を営んでいたという歴史的事実を考慮すべきであると主張するが，漁業権の法的性質とこれに関する司法判断，補償を受けての漁業権の放棄の事実等に照らすと，本件係争地域の歴史的沿革に係る考慮要素とはなり得ない。ウ明治以降における関係区等の行政権行使の実状，国又は都の行政機関の
管轄


被告は，中央防波堤埋立地における「特別区の処理すべき事務」について，４５年以上にわたって，建築確認申請，食品衛生営業許可，たばこ税・軽自動車税の賦課徴収等に関する事務を行ってきた実績がある。平成１４年に始まった都のスーパーエコタウン事業の推進に当たっても，中央防波堤内側埋立地に整備されたＰＣＢ廃棄物処理施設やガス化溶融等発電施設等に関する事業経過について，適宜，被告区議会清掃港湾・臨海部対策特別委員会において協議が行われている。ＰＣＢ廃棄物処理施設の安全な運営を図るために設置されている東京臨海リサイクルパワー微量ＰＣＢ廃棄物処理事業地域環境委員会の構成員は，他の特別区の関係者は含まれておらず，実質的に被告のみが関わって協議を行っている。東京２０２０大会に向けた準備やその後を見据え，中央防波堤埋立地に建設される競技会場の建設に係る指導・相談等に関する事務も行っているほか，警察や消防といった広域的な行政においても，中央防波堤埋立地と被告とが一体的に捉えられている実情もある。
このような事務処理が各暫定合意を契機にされたものであるとしても，被告が各暫定合意で予定された「暫定的」に処理する事務の範囲を著しく超える事務処理を長期間（暫定期間とはいえない期間）引き受けてきた現実を考慮すると，公平性の見地に鑑み，その実質を直視して，一定の評価を与えるべきものである。
エ住民の社会・経済生活上の便益及び地勢の特性等の自然的条件，地積などａ後段の手法で考慮すべき住民の社会・経済生活上の便益及び地勢の特性等の自然的条件，地積などに関し，本件調停案は，「現在の行政区域との連続性」（中央防波堤埋立地と各区とを結ぶ道路・橋梁や社会・経済活動上の基盤となるパイプラインの状況）という観点を示している。中央防波堤埋立地は，埋立免許当初から被告の地先（「東京都江東区有明二丁目地先」，「東京都江東区有明二丁目南側地先」）と表示されており，客観的にみても，中央防波堤埋立地は被告の地先として被告に帰属させるのが最も自然である。
埋立処分が開始された当時，中央防波堤内側埋立地への陸上経路は，１３号その２埋立地（現在の江東区青海地区）を経て，現在の第二航路海底トンネルの箇所に架けられていた旧中防大橋しかなかった。現在においても，中央防波堤内側埋立地に直接アクセスできる道路は，江東区青海地区と中央防波堤内側埋立地を結ぶ第二航路海底トンネルのみであるとともに，中央防波堤内側埋立地への通勤等に利用されている公共交通機関は唯一，被告区域を通過していることからも，被告と中央防波堤埋立地は社会生活上も密接に関連している。中央防波堤外側埋立地へのアクセスについても，中央防波堤内側埋立地から現中防大橋や旧中潮橋を経由するしかなく，全ての廃棄物処理車両は被告区域を通過してきた。
平成１４年４月には原告側から中央防波堤外側埋立地に通じる臨海トンネルが開通したが，その役割は，物流関連車両の通行を円滑にするためのものであり，廃棄物処理車両の通行に限定されていた第二航路海底トンネルのそれとは大きく異なるものであった。
平成２４年２月には江東区若洲地区から中央防波堤外側埋立地に通じる東京ゲートブリッジが架設され，被告から徒歩や自転車等によって中央防波堤埋立地にわたることのできる唯一の経路となっているため，被告区民にとって中央防波堤埋立地はより身近な存在となった。令和２年開通予定の東京港臨港道路南北線の整備によって，被告と中央防波堤埋立地との関係性はより一層密接になる。
加えて，都の「新規恒久施設の施設運営計画」においては，中央防波堤埋立地に関して被告区域内からのバス路線の拡充・シャトルバスの導入が検討されている。
このように，中央防波堤埋立地と被告，さらには都心部とは密接につながっており，また，公共交通機関の整備等，アクセス面においても被告が圧倒的に優位にあることから，住民の社会・経済上の便益や臨海部の更なる発展のためには，中央防波堤埋立地は被告に帰属させることが最も合理的かつ効果的である。
以上のとおり，「現在の行政区域との連続性」の観点からは，中央防波堤埋立地と被告との一体性・緊密性は，様々な面で他区（原告を含む。）とは比較にならないくらい大きく，中央防波堤埋立地はこれを分断せずに連続性を保持し，一体的なものとして全て被告に帰属させるべきである。
ｂ本件調停案は，「同一用途同一自治体」という観点も示している。(a)中央防波堤内側埋立地と中央防波堤外側埋立地の間の東西水路のうち東側締切堤から西側締切堤までは，両岸に整備される関連施設を含め一体として，東京２０２０大会のボート及びカヌーの競技会場として整備された「海の森水上競技場」を構成しており，一括して同一の自治体，本件においては現在の行政区域との連続性に勝る被告に帰属させるべきである。
また，東西水路のうち西側締切堤以西の公有水面部分も，自然的地勢からみれば，中央防波堤内側埋立地と中央防波堤外側埋立地の間の連続した水面の一部なのであり，将来の利用形態が現状のままで確定しているものでもないのであるから，原則としてその地勢と将来性を尊重し，同一用途同一自治体の要請の見地に適合する東側部分帰属先と同一の自治体，すなわち被告に帰属させるべきである。本件調停案は，「道路，水路等の中心線による区分」という観点から，中防大橋西側の東西水路中心線（別紙４の２の図面のＡ－Ｂ線）を境界線としているが，これでは「海の森水上競技場」や西側締切堤以西の東西水路の帰属が分断され，同一用途同一自治体の観点と相容れないものである。
(b)外側その１埋立地にある中防外コンテナ埠頭が東京港の大型船舶に対応する中核的な埠頭として円滑に機能していくためには，埠頭背後の機能強化やコンテナを運搬するバンやシャーシーのプールの確保等のロジスティック機能の強化が不可欠であり，コンテナ埠頭部分とその背後のロジスティック機能部分を全て一体的に被告に帰属させて開発機能させていくことが，同一用途同一自治体の要請に適合するものといえる。
本件調停案は，「道路，水路等の中心線による区分」という観点から，中防外１号線の道路中心線（別紙４－２の図面のＢ－Ｃ－Ｄ線）を境界としているため，上記の埠頭部分を切り出して原告に帰属させ，他方ロジスティック機能のほとんどを担う残りの部分を被告に帰属させるよう分断したものとなっているが，そのように分断すべき理由は乏しいというべきである。
さらに，Ｄ点は，中防外１号線が建設途上であるため，現実には具体的に特定できないから，境界線の起点として用いることは不適当である。
オ調停申立時の水際線による等距離線を基礎に，上記の修正要素を考慮すると，第１次的には，中央防波堤埋立地はその全てが被告に帰属するよう境界を確定するのが相当である。


カ仮にこれが認められない場合でも，後段の手法による場合の考慮要素を総合評価すると，原告に対する被告の優位性は顕著であるから，被告に帰属すべき土地の範囲は，等距離線による地積割合（原告１０．７％：被告８９．３％）よりも被告寄りに圧倒的に多くなるべきはずである。また，外側その１埋立地はコンテナ埠頭等に利用されているのに対し，外側その２埋立地は，全体的に廃棄物が地上に露出している箇所があちこちに見られる荒涼とした荒地であり，有毒ガスや火災の発生のおそれが残り，土壌としても脆弱で，大きな建造物の建設は難しく，土地としての利用価値は低い。境界線を定めるに当たっては，両部分の土地の利用価値に関する適正な評価を踏まえることが不可欠である。
このような見地に立つ限り，よほど合理的な理由が示されない限り，等距離線による地積割合を逸脱する地積の分配は許されないものというべきであるから，中央防波堤埋立地の一部を原告に帰属させるとしても，Ｙ１バース及びそこから東京港臨海道路中心線までの部分（別紙３の図面のＣ’，Ｃ，Ｄ’，Ｅの各点を順次結んだ線により囲まれた部分）を原告の帰属とすべきである。
なお，埠頭部分東側のバンプール及びシャーシープール等として活用されている部分は，特定のバースに属するものではないから，埠頭部分と同一区に帰属する必然性はなく，別々の特別区に帰属しても格別の不都合は生じない。
また，Ｙ１・Ｙ２バースの境界線上には，東京港埠頭株式会社が所有する「中央防波堤外側ふ頭共用管理棟」が存在し，Ｙ１バース及びＹ２バースの各借受者が入居し，それぞれのコンテナヤードの管理を行っているが，各借受者の使用領域は左右対称に区分して配置されており，Ｄ’－Ｅ線を境界としても埠頭の管理業務自体に支障はない。
そして，Ｙ１バースを原告に帰属させる場合，中防大橋の西側の東西水路南側沿岸部分（東西水路と東京港臨海道路の間の土地）は，「中央防波堤外側車両待機場」と称し，東京港における運搬車両の渋滞対策の一環として，一般道での交通渋滞を防止する機能を果たしており，現在の使用状態に加え，境界線の客観性・具体性確保の見地から，当該部分は被告の区域とし，原告との境界は東京港臨海道路の中心線に設定するのが適当である。
本件調停案は，原告に１３．８％，被告に８６．２％を帰属させる案となっているが，Ｙ１バースに加え，Ｙ２バースまで原告に帰属させることは疑問であり，Ｙ３バースについては一層このことが妥当する。したがって，第２次的には，別紙３の図面のＣ’，Ｃ，Ｄ’，Ｅの各点を順次結んだ線を本件境界とすべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，市区町村の境界を確定するに当たっては，当該境界につきこれを変更又は確定する法定の措置が既にとられていない限り，まず，江戸時代における関係町村の当該係争地域に対する支配・管理・利用等の状況を調べ，そのおおよその区分線を知り得る場合には，これを基準として境界を確定すべきであり（前段の手法），上記区分線を知り得ない場合には，①当該係争地域の歴史的沿革に加え，②明治以降における関係市区町村の行政権行使の実状，③国又は都道府県の行政機関の管轄，④住民の社会・経済生活上の便益，⑤地勢上の特性等の自然的条件，⑥地積などを考慮の上，最も衡平妥当な線を見いだしてこれを境界と定めるのが相当である（後段の手法）と解する（最高裁昭和６１年５月２９日第一小法廷判決・民集４０巻４号６０３頁参照）。中央防波堤埋立地付近における関係区等の境界について，これを変更又は確定する法定の措置はとられていないから，江戸時代におけるおおよその区分線を知り得る場合には前段の手法に，知り得ない場合には後段の手法によるのが相当である。
２前段の手法によることができず，後段の手法によるべきこと⑴ア原告は，本件は江戸時代におけるおおよその区分線を知り得る場合であり，その区分線は，江戸前海と羽根田海との区分線であり，武州深川洲崎松棒杭と武州品川洲崎一番ノ棒杭を結んだ線であり，具体的には別紙５の図面の赤破線で示した線であると主張する。
イしかし，原告の主張によっても，江戸時代，羽根田海は，羽田浦（現在の原告に含まれる。）と大井御林浦（現在の品川区に含まれる。甲７２の８，甲８９の１）という二つの浦（幕府から専業的な漁業従事者として認められた者が暮らす集落。甲７２の８，乙３２）が共同で支配・管理し，江戸前海は，深川浦（現在の被告に含まれる。），芝金杉浦（現在の港区に含まれる。甲７２の８・１１，甲８９の１。なお，甲９１には「芝金杉」とあるところ，甲７２の８には，金杉は芝浦に付属した村で，文化１３年（１８１６年）に本芝浦から独立した旨の記載があり，明治初期には「金杉」となっていたものと推測される。），本芝浦（現在の港区に含まれる。甲７２の１１   ，甲８９の１）   ，品川浦（現在の品川区に含まれる。）の四つの浦が共同で支配・管理していたというのであるから，これら羽根田海や江戸前海の海面を特定の町村（浦を含む。以下同じ。）が排他的に支配・管理・利用していたものと認めることはできず，羽根田海と江戸前海との区分線が，羽田浦と他の町村との区分線を構成していたということはできない。
ウまた，文政２年（１８１９年）に江戸幕府が「江戸前海」の範囲などに関して日本橋肴問屋に問い合わせた返答書には，「江戸前と唱ヘ候場所は，西の方武州品川洲崎一番の棒杭と申［す］場所，羽根田海より江戸前海へ入口に御座候，東の方武州深川洲崎松棒杭と申［す］場所，下総海より江戸海へ入口に御座候，右一番棒杭と松棒杭を見切［り］に致し，夫より内を江戸前海と古来より唱へ来り候，西の方一番棒杭より外は，羽根田海と唱へ，東の方松の棒杭より外は下総海と唱へ申［し］候」との記載があり（甲３３，９１），原告は，この記載から，武州深川洲崎松棒杭と武州品川洲崎一番ノ棒杭を結んだ線よりも北側が江戸前海，南側が羽根田海であると主張する。


しかし，上記記載によれば，武州深川洲崎松棒杭と武州品川洲崎一番ノ棒杭の見切り線より内は江戸前海，「東の方松の棒杭より外」は下総海，「西の方一番棒杭より外」は羽根田海であるというのであるから，武州深川洲崎松棒杭よりも東方が下総海，武州品川洲崎一番ノ棒杭よりも西方が羽根田海であり，武州深川洲崎松棒杭以西，武州品川洲崎一番ノ棒杭以東の上記見切り線より外の海域（本件係争地域を含む。）は，下総海，江戸前海，羽根田海のいずれにも含まれない外海であると解する余地もある。したがって，上記記載をもって，現在の中央防波堤埋立地がある本件係争地域が，羽田浦が大井御林浦と共同して，あるいは羽田浦を含む関係４４浦（被告に含まれる浦・村が参加していない。）が共同して支配・管理・利用していたという海域（羽根田海ないしその沖の海域）に含まれていたことを認めるには足りず，他にこれを認めるに足りる的確な証拠はない。エしたがって，羽根田海と江戸前海との区分線をもって，中央防波堤埋立地付近の境界を定める際の基準となるべき江戸時代におけるおおよその区分線ということはできず，他にこれに当たる区分線を見いだすこともできない。
⑵以上によれば，本件は江戸時代のおおよその区分線を知り得ない場合に当たるから，本件においては，江戸時代の町村界から引き継がれて明治の時代に設定された公有水面上の境界線を再発見して現地に復元するのではなく，後段の手法により，前記のとおりの諸般の事情を考慮の上，「最も衡平妥当な線」を形成的に創設することが求められている。
３本件係争地域の歴史的沿革
⑴中央防波堤埋立地の埋立てに至るまでの歴史的沿革   は，次のとおりである。
ア東京湾の公有水面の埋立ては，江戸時代に始まり，明治の時代から昭和の時代にかけても進められ，順次，現在の原告，被告あるいは東京湾に面する江戸川区，中央区，港区，品川区等に編入されていった（甲５５，乙２の１，乙１３～１５）。
イ他方で，明治の時代から昭和３７年にかけて，現在の原告，被告あるいは品川区，港区，中央区，江戸川区等に所在する漁協が，本件係争地域を含む東京湾内において海苔の養殖を行っていた。本件係争地域に漁業権を有していた漁協のうちでは，原告に所在する漁協の割合が高かった。（甲５，７～１５，甲７２の８～７２の２５，７２の２７）ウ従前の東京湾の埋立地は，おおむね一つの特別区の地先前面に位置している事例が多かった関係上，その帰属については，地先前面，埋立地の機能維持及び住民の利便等を基準として，一つの埋立地は一つの特別区に帰属させるという一島一区方式によることが多かった（乙４１・１６～１７頁）。
エ都が昭和１４年から昭和４３年にかけて埋立免許を取得し，昭和４７年以降埋立てがしゅん功された東京湾内の大井ふ頭埋立地の帰属について，原告と品川区との間に争いがあり，両区が調停を申請し，昭和５４年３月２０日，陸上境界延長線を基礎とする調停案を両区が受諾し，一部が品川区に，一部が原告に編入された（乙４１）。品川区に編入された部分が現在の品川区八潮地区であり，原告に編入された部分が現在の大田区東海地区及び大田区城南島地区である（乙５２）。
オ都が昭和３８年から昭和４２年にかけて埋立免許を取得し，昭和４９年以降埋立てがしゅん功された東京湾内の１３号埋立地について，被告，港区，品川区の間で争いがあり，３区が調停を申請し，昭和５７年１０月１２日，当時の水際線からの等距離線を基礎とする調停案を３区が受諾し，それぞれ一部が３区に編入された（乙３・９４頁，乙４）。品川区に編入された部分が現在の品川区東八潮地区であり，港区に編入された部分が現在の港区台場地区であり，被告に編入された部分が現在の江東区青海地区である（乙１３，５２）。
原告及び中央区も当初は帰属を主張していたが，原告は，調停申請前の段階で，今回の決定が将来の埋立地発生に伴う帰属決定の方法に影響することのないよう十分配慮されたい旨の意見を付した上で，帰属主張を取り下げ，中央区も，調停申請前の段階で，帰属主張を取り下げた（甲６４，６５）。
カ都は，被告に帰属する東京湾内の１４号埋立地（江東区夢の島地区）や１５号埋立地（江東区若洲地区）に都内のごみの埋立処分を継続してきたが，２３区から夢の島に集められたごみによる悪臭やハエの大発生，ごみ運搬車による汚汁や交通渋滞などの問題が発生し，被告は多大な負担を強いられてきた（乙１３，１６，５０）。
都は，昭和４６年８月５日，１５号埋立地の延伸（昭和５０年度までのごみの埋立て継続）を申し入れた（乙１３，１４，１６）。被告は，延伸計画に反対し，都は，昭和４６年１１月２５日，１５号埋立地の延伸計画を中止し，中央防波堤の内側に埋立地を作ることを計画する旨を被告に伝えた（乙１６）。
なお，本件係争地域には，昭和３９年から昭和４７年にかけて，中央防波堤が建設されていた（甲９２）。
都は，昭和４７年５月，港湾問題都区協議会において，埠頭用地・都市開発用地などの需要に対処するためとして，その一部につき一般廃棄物（ごみ）を埋立材料として，中央防波堤内側に埋立地を計画することを提案した（甲６７，乙１８）。
被告は，昭和４７年６月１７日，関係各区のごみの自区内処理が進展しない場合には事業を中止し被告と再協議することなどを条件に，中央防波堤内側埋立地の埋立てに同意した（乙１６，１８）。
キ東京都知事は，昭和４８年３月３１日，都に対し，中央防波堤内側埋立地に係る公有水面の埋立てを免許した（前提事実⑴ア）。ク原告，被告，中央区，港区及び品川区は，昭和４８年１０月２７日，「中央防波堤内側埋立地における事務処理に関する覚書」を締結し，中央防波堤内側埋立地における特別区の処理すべき事務は，暫定的に被告において処理するものとすること，この措置は，中央防波堤内側埋立地の帰属決定までの暫定措置として行うものであり，これによって今後の帰属決定問題には何ら影響を及ぼすものではないことを合意した（暫定合意１。前提事実⑷ア）。
ケ都は，昭和４８年１２月，港湾問題都区協議会において，中央防波堤内側埋立地埋立て後のごみ処分場として，中央防波堤外側埋立地の埋立てを提案した（甲６７，乙１３，１４，１８）。
被告は，昭和４９年３月６日，ごみの自区内処理の進展等を条件に，中央防波堤外側埋立地の埋立てに同意した（乙１７）。


コ東京都知事は，昭和４９年７月２２日，都に対し，中央防波堤外側埋立地に係る公有水面の埋立てを免許した（前提事実⑵ア）。サ原告，被告，中央区，港区及び品川区は，昭和６３年７月１日，「中央防波堤外側埋立地の事務処理等に関する覚書」を締結し，中央防波堤外側埋立地における特別区の処理すべき事務は，暫定的に被告において処理するものとすること，この措置は，中央防波堤外側埋立地の帰属決定までの暫定措置として行うものであり，これによって今後の帰属決定問題には何ら影響を及ぼすものではないことを合意した（暫定合意２。前提事実⑷イ）。
シ東京港港湾管理者の長である東京都知事は，昭和６３年３月１５日から平成８年１１月２５日までに，中央防波堤内側埋立地に係る埋立工事のしゅん功を認可し（前提事実⑴イ），そのしゅん功認可を告示した（甲１の１～１の５）。
ス東京港港湾管理者である都は，平成２２年１２月３日，国土交通省関東地方整備局から出願のあった公有水面の埋立てを承認した（前提事実⑴ウ）。
国土交通省関東地方整備局長は，平成２５年３月２９日から平成２６年３月１８日までに，埋立工事のしゅん功を東京港港湾管理者である都に通知し，これにより，当該埋立地は中央防波堤内側埋立地の一部となった（前提事実⑴エ）。
セ東京港港湾管理者である都ないしその長である東京都知事は，平成９年７月１７日から平成２８年４月２８日までに，中央防波堤外側埋立地のうち第１工区，第２工区Ａ区，Ｂ区イ，Ｂ区ロ１分区につき，しゅん功を認可し（前提事実⑵イ），そのしゅん功認可を告示した（甲２の１～２の４）。
ソ原告，被告，中央区，港区及び品川区は，中央防波堤埋立地の帰属につき協議を重ね，平成１４年１２月５日までに，中央区，港区及び品川区は帰属主張を取り下げた（甲２８）。
⑵以上によれば，中央防波堤埋立地は，原告あるいは被告に帰属するという前提で埋め立てられたものではなく，埋立て当初から帰属に争いがあったものと認められ，このような中央防波堤埋立地の埋立てに係る歴史的沿革は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。⑶ア原告は，江戸時代末期，本件係争地域は羽根田海に含まれ，現在の原告に含まれている羽田浦が中心となって支配・管理・利用していた反面，現在の被告に含まれている深川浦は利用していなかったのであり，このことは，後段の手法を用いる場合にも歴史的沿革として考慮されるべき旨主張する。
しかし，前記２⑴イ・ウのとおり，原告の主張によっても，羽根田海は現在の原告に含まれる羽田浦と現在の品川区に含まれる大井御林浦が共同で支配・管理・利用していたというのであり，その支配・管理・利用につき羽田浦が中心となっていたとしても，羽根田海の海面が羽田浦に帰属していたということはできないし，現在の中央防波堤埋立地のある本件係争地域が，羽田浦   が他の浦・村   （被告に含まれる浦・村は含まれていない。）と共同して支配・管理・利用していたという海域に含まれていたことを認めるに足りる的確な証拠もないのである。
したがって，江戸時代における地先海域の支配・管理・利用関係が，中央防波堤埋立地付近における境界を創設的に設定するに当たり，原告に有利に考慮すべき事情であるとはいえない。
イまた，本件係争地域に対する原告に所在する漁協による漁業権の行使の実状は，原告に所在する漁協の昭和３７年頃までの本件係争地域に対する関わり合いを示すものとはいえるものの，漁業免許上の漁業区域は，漁協の所在地と連動しているわけではなく，本件係争地域についても，原告に所在する漁協のほか，被告に所在する漁協や他の特別区に所在する漁協も漁業権を行使していたのであるから，そのことから，本件係争地域を当然に原告に帰属させるべきことになるとはいえないし，後記⑷のとおり，被告側においても，都内のごみの埋立処理に関し多大な負担を強いられてきた経緯があり，被告に帰属する１５号埋立地の延伸の代替策として中央防波堤埋立地の埋立てが始まったという形で本件係争地域に関わってきたという経緯があることに鑑みれば，上記のような漁協による関わり合いは，本件係争地域に創設的に境界を設定するに当たり，被告との関係において，特に原告に有利に考慮すべき事情であるともいえない。⑷他方，被告は，中央防波堤埋立地の埋立てに至るまでの被告と都との協議経過や，被告が東京湾岸の埋立て，特に中央防波堤埋立地の埋立てに了承・同意してきた経緯を歴史的沿革として考慮すべき旨主張する。しかし，被告が，従前，都内のごみ処理のために被告に帰属する（中央防波堤埋立地以外の）埋立処分場への埋立てを了承・同意してきた経緯があり，中央防波堤埋立地の埋立てに関しても都から了承・同意を求められ，了承・同意をしていたとしても，それは中央防波堤埋立地が被告に帰属するという前提で了承・同意を求められたものとはいえない。また，被告がこれまでごみ問題により多大な負担を強いられてきた経緯があり，被告に帰属する１５号埋立地の延伸の代替策として中央防波堤埋立地の埋立てが始まったという形で本件係争地域に関わってきたという事情があるとしても，そのことと中央防波堤埋立地の帰属との間に論理必然的な関係があるわけではない。
したがって，被告の主張する中央防波堤埋立地埋立てまでの経緯から，本件係争地域を当然に被告に帰属させるべきことになるとはいえないし，前記⑶イのとおり，原告側においても，原告に所在する漁協の漁業権の行使という形でその住民が本件係争地域に比較的強い関わり合いをもっていたという経緯があることに鑑みれば，上記のような埋立ての経緯が，本件係争地域に創設的に境界を設定するに当たり，原告との関係において，特に被告に有利に考慮すべき事情であるともいえない。
⑸以上によれば，本件係争地域の歴史的沿革は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
４明治以降における関係区等の行政権行使の実状
⑴明治１１年に郡区町村編制法が施行されると，東京府に１５区６郡が置かれ，現在の原告に相当する区域には荏原郡が，その下には羽田村などの村が置かれ，現在の被告に相当する区域には深川区などが置かれた（甲７，７４，甲８９の１・２，乙１３）。


明治１３年時点で，東京湾沿岸には，南側から北方向に弧状をなして，鈴木新田（現在の原告に含まれる。以下，括弧内は現在の帰属を示す。），羽田村（原告），糀谷村（原告），大森村（原告），不入斗村（原告），大井村（品川区），南品川宿（品川区），北品川宿（品川区），芝区（港区），京橋区（中央区），深川区（被告）が存在していた（甲８９の１・２）。明治２２年に市制及び町村制が施行されると，東京府の１５区の上に東京市が成立し，昭和７年には荏原郡を含む５郡が東京市に編入され，現在の原告に相当する区域には大森区と蒲田区が置かれることとなった（乙１３，弁論の全趣旨）。
昭和１８年には都制が施行されて東京府は東京都となり，昭和２２年には３５区が２３区に再編され，大森区と蒲田区が合併して原告（大田区）が，深川区と城東区が合併して被告（江東区）が誕生し，また同年の地方自治法の施行により，都の区は特別地方公共団体たる特別区となった（乙１３，弁論の全趣旨）。
⑵明治の時代に至り，公有水面も行政権の対象区域であるという観念が広まり，観念的には，東京湾沿岸町村の行政権が公有水面に及ぶことになり，その行政権が昭和２２年に誕生した原告と被告にも引き継がれていると解される。しかし，昭和２２年に特別区が地方公共団体となった後も，平成１０年の地方自治法改正まで特別区の権能は制約されていたこともあって，特別区が公有水面上に行政権を行使する余地は極めて少なく，公有水面埋立てに当たっても特別区に意見を徴する必要はないとされ，埋立地からの固定資産税等も都税とされ財政的なメリットもなかったため，特別区の公有水面上の行政権界が意識されることはほとんどなかった（乙４１・１５１頁）。本件係争地域についても，埋立て前に関係区が行政権を行使した形跡はなく，明治以降埋立てまでの関係区の行政権行使の実状は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
⑶埋立て後，中央防波堤埋立地において特別区の処理すべき行政事務は専ら被告が行っていたが，これは，関係５区が今後の帰属決定問題に影響を及ぼすものでないことを確認した上で合意した各暫定合意に基づくものであるから，これを被告に有利に考慮することは相当でない。
⑷前記のとおり，昭和３７年頃まで，本件係争地域を含む東京湾内において海苔の養殖が行われていたが，これは漁協による漁業権の行使であって，原告あるいは被告による行政権の行使ではないから，明治以降における関係区等の行政権行使の実状として考慮することはできない。原告が，水産行政権の行使として，被告に所在する漁協による本件係争地域における海苔養殖業について何らかの関与をしたことがあったとしても，行政区域に対する行政権の行使とはいえない。
なお，漁業免許は，旧々漁業法（明治３４年法律第３４号），旧漁業法（明治４３年法律第５８号）においては「行政官庁」が（甲６），現行漁業法（昭和２４年法律第２６７号）においては「都道府県知事」が与えるものとされ，特別区あるいはその前身である区や村に免許権限は与えられていなかった。
⑸以上によれば，明治以降における関係区等の行政権行使の実状は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
５国又は都の行政機関の管轄
⑴都の行政機関である警視庁に所属する東京湾岸警察署は，江東区青海に所在し，中央防波堤埋立地を管轄しているが，同署は，同時に，江東区に帰属する青海地区のほか，港区に帰属する台場地区，品川区に帰属する東八潮地区，大田区に帰属する東海地区なども管轄しており，中央防波堤埋立地の帰属につき原告あるいは被告に帰属するという前提をもって管轄しているわけではない（甲７０）。
⑵都の行政機関である東京消防庁に所属する臨港消防署は，中央区晴海に所在し，中央防波堤埋立地を管轄しているが，同署は，同時に，中央区に帰属する晴海地区なども管轄しており，中央防波堤埋立地の帰属につき原告，被告あるいは中央区に帰属するという前提をもって管轄しているわけではない（甲７０）。
⑶中央防波堤埋立地は，その帰属が決まっていないため，土地の登記をすることができず，国の行政機関である東京法務局の支局・出張所管轄は決定していない（弁論の全趣旨）。
⑷中央防波堤埋立地に係る国税は江東西税務署が，都税は江東都税事務所が管轄しているが，これは，中央防波堤埋立地が「江東区青海三丁目地先」と表示されていることによるものであり，国や都が中央防波堤埋立地が被告に帰属す   る前提   で管轄   を決定   してい   るもの   ではな   い（乙   ２１，   弁論の   全趣旨）。
⑸以上によれば，国や都の行政機関が，中央防波堤埋立地につき原告又は被告のどちらかに帰属する前提をもって管轄しているといった事実はなく，中央防波堤埋立地の中に境界線が引かれ管轄が分かれている事例もないと認められる。
したがって，国又は都の行政機関の管轄は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
６住民の社会・経済生活上の便益
⑴住民の社会・経済生活上の便益のうち，被告が各暫定合意に基づき中央防波堤埋立地の行政事務を行ってきたことに基づくものは，各暫定合意の趣旨から，住民の社会・経済生活上の便益として被告に有利に考慮するのは相当でない。
⑵陸地からのアクセス
ア現在，中央防波堤埋立地へのアクセスとしては，①第二航路海底トンネル（中防トンネル），②東京ゲートブリッジ，③臨海トンネルが存在する（甲３，８７，乙２の５，乙４２の１，乙５５）。
イ第二航路海底トンネル（中防トンネル，青海縦貫線）は，昭和５５年１０月に開通した海底トンネルであり，１３号その２埋立地（昭和５５年時点では帰属未定地。昭和５７年，被告，港区及び品川区の調停により帰属確定。現在の江東区青海地区）と中央防波堤内側埋立地を結んでいる。第二航路海底トンネル開通前は，昭和４８年１１月に建設された旧中防大橋が同様に１３号その２埋立地と中央防波堤内側埋立地を結ぶ橋梁として架設されていた。
現在でも，中央防波堤内側埋立地に直接（中央防波堤外側埋立地を介さずに）アクセスできる道路は，この第二航路海底トンネルのみである。この第二航路海底トンネルを通って，江東区青海に所在する東京テレポート駅と中央防波堤内側埋立地に所在する中央防波堤停留所とを結ぶ都営バスが運行している。中央防波堤埋立地にアクセスできる公共交通機関は，この都営バスのみである。
（甲３，９４，乙２の５，乙２２，乙４２の１，乙５５，６５，弁論の全趣旨）


ウ東京ゲートブリッジ（東京港臨海道路（Ⅱ期区間））は，平成２４年２月に開通した橋梁上の道路であり，江東区若洲地区と外側その２埋立地とを結んでいる（乙２３，乙４２の１，乙５５，６５）。エ臨海トンネル（東京港臨海道路（Ⅰ期区間））は，平成１４年４月に開通した海底トンネルであり，大田区城南島地区と外側その１埋立地とを結んでいる（甲３，８７，乙２の５，乙４２の１，乙５５，６５，弁論の全趣旨）。
オ中防大橋は，平成１４年４月に開通した橋梁で，第二航路海底トンネルの道路と接続し，中央防波堤内側埋立地と外側その１埋立地とを結んでいる（甲３，８７，乙２の５，乙５５，弁論の全趣旨）。カ旧中潮橋は，昭和５２年１０月に開通した橋で，中央防波堤内側埋立地と外側その２埋立地とを結んでいた。平成２８年から平成２９年にかけて撤去され，現在はほぼ同じ位置に東西水路横断橋（仮称）が設置されているが，供用は開始されていない。
（乙５５，乙６４の２，弁論の全趣旨）
キ臨港道路南北線は，令和２年開通予定の道路であり，海底トンネルで１０号その２埋立地（江東区有明四丁目地区）と中央防波堤内側埋立地とを結び，東西水路横断橋とつながる予定である（甲２０，乙２の５，乙２３，２４，３８，乙４４の１，乙５５，乙６４の４～６，乙６５）。ク以上のとおり，中央防波堤内側埋立地及び外側その２埋立地と陸地とを直接結ぶアクセスは専ら被告側に集中しており，中央防波堤埋立地にアクセスできる公共交通機関も被告を発着地とするものに限られていることは，被告に有利な事情といえる。もっとも，その公共交通機関は都が運営する都営バスであり，区をまたいで運行するバスも多数存在することは公知の事実であり，原告も臨海トンネルを通じて外側その１埋立地と直接つながっているのであるから，それほど決定的な事情とはいえない。
⑶ＬＤＡ装置
中央防波堤埋立地のうち，外側その２埋立地には，平成２３年頃から，羽田空港の施設の一部であるＬＤＡ装置が設置されている（甲１７，８７，乙５５）。
ＬＤＡ（LocalizerTypeDirectional   Aids）は，航空機を着陸させるために，計器着陸装置を用いて空港に進入させる方式の一つであり，ＬＤＡ装置は，羽田空港に進入する航空機のための電波を発信する計器着陸装置である（甲１７）。
ＬＤＡ装置は，羽田空港の施設の一部であり，羽田空港は大田区羽田空港地区に所在しているが，羽田空港を設置・管理しているのは国（国土交通大臣）であり（空港法４条１項２号），中央防波堤埋立地のＬＤＡ装置を設置・管理しているのも国（国土交通省東京航空局）で（乙２１），所在地を管轄する特別区が何らかの規制や管理を行っている証拠はないから，ＬＤＡ装置の所在する中央防波堤埋立地の帰属を，羽田空港の所在地の帰属と一致させる必要はない。
他方，中央防波堤埋立地に所在するＬＤＡ装置は，羽田空港に設置された「羽田ＬＤＡ装置」と区別して「江東ＬＤＡ装置」と呼称されていることが認められるが（甲１７），これは，国が都から賃借した土地の表示が「江東区青海二丁目地先」となっていたためであり（弁論の全趣旨），国の行政機関である国土交通省が，中央防波堤埋立地が被告に帰属することを前提としているものではない。
そうすると，中央防波堤埋立地にＬＤＡ装置が存在することは，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
⑷現在の利用状況
中央防波堤埋立地には，都（東京都環境局）が設置・管理する中防合同庁舎，排水処理場，浸出水集導施設，調整池など，廃棄物の埋立処分に必要な施設が整備されている（甲２３，８７，乙１９，４０，５５，５６）。このほか，民間企業の物流施設等が存在するが，住居等は存在しない（乙２１，乙３８・３頁）。
後記「海の森水上競技場」及び「海の森クロスカントリーコース」の会場予定地上にある施設については，会場整備工事に先立ち移設・撤去される予定である（乙１９）。
中央防波堤埋立地内で行われる廃棄物処理行政に当たり，都は廃棄物の通過する被告と必要な連携を行っているものと推認されるが，被告が廃棄物の通過地を管轄しているという事実及び中央防波堤埋立地における特別区の事務を暫定的に行っているという事実を超えて，中央防波堤埋立地を被告に帰属させなければ住民の社会・経済生活上の利便が損なわれる，あるいは被告に帰属させれば住民の社会・経済生活上の利便が顕著に増進するとまで認めるに足りる証拠はない。
そうすると，中央防波堤埋立地の現在の利用状況は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
⑸将来の利用計画等
ア都の計画
令和２年に開催予定の東京２０２０大会のボート及びカヌー会場として利用するため，都は，東西水路を含む区域に「海の森水上競技場」の整備を計画している（乙１９，２４，３８，乙３９の１）。また，その北側の中央防波堤内側埋立地東側には，馬術（クロスカントリー）競技のための「海の森クロスカントリーコース」の整備を計画している（乙１９，３８）。
都は，これら東京２０２０大会施設への交通利便性の向上のため，臨港道路南北線（前記⑵キ）の整備，東京ゲートブリッジを通る都営バス路線の拡張などを検討している（乙２４）。
東京２０２０大会後は，「海の森水上競技場」を国際大会が開催できるボート・カヌーの競技場及び選手の育成・強化の拠点とするほか，多目的な水面利用を図り，都民のレクリエーションの場，憩いの場とすることが想定されている（乙３８）。
都は，令和元年５月３０日，上記「海の森水上競技場」の予定地域を，東京都立海の森公園の区域として指定した（乙６２）。都は，平成２６年９月，東京港第８次改訂港湾計画を策定した。そこでは，外側その１埋立地にＹ１～Ｙ３バースのコンテナ埠頭を整備することとされ，東京港港湾計画図（８次改訂）においては，中央防波堤埋立地の用地区分が，埠頭用地，緑地，港湾関連用地，廃棄物処理施設用地，交通機能用地，工業用地などに区分されている。
（乙２８，乙４２の１，乙４４の１）
中央防波堤外側埋立地の南側（外側その１埋立地と外側その２埋立地との間の部分を含む。）には，新海面処分場埋立地の埋立てが計画されている。新海面処分場埋立地は，現在は埋立てがしゅん功していないため法的には公有水面であるが，その帰属は未定である。


（甲８７，乙１３，１４，１９，５５，５６）
イ原告の計画
原告は，平成２７年４月１日，「企業立地の促進等による地域における産業集積の形成及び活性化に関する法律」（平成１９年法律第４０号。平成２９年法律第４７号による改正により題名を「地域経済牽引事業の促進による地域の成長発展の基盤強化に関する法律」と変更する前のもの）に基づき，都と共同して，平成２７年度から平成３１年度までの「大田区企業立地促進基本計画（第二次）」を策定し，国の同意を得た。そこでは，大田区全域を同法所定の「集積区域」（自然的経済的社会的条件からみて一体である地域のうち企業立地及び事業高度化を重点的に促進すべき区域）と定め，将来的には，中央防波堤埋立地についても，帰属確定後，上記基本計画に取り込むことを検討することとしている。（甲２２）
原告は，平成２９年３月，「おおた都市づくりビジョン～２０３０年代の都市の将来像を見据え～」を策定し，そこでは，中央防波堤埋立地の帰属が未決定であることを前提に，帰属問題の早期解決を図り，中央防波堤埋立地のポテンシャルを最大限に活かすため，羽田空港と中央防波堤埋立地を含む大田区臨海部の機能が一体的に活用されるまちづくりを関係機関と連携しながら進めるなどとしている（甲２１）。
ウ被告の計画
被告は，平成２７年６月，「江東区オリンピック・パラリンピックまちづくり基本計画」を策定し，そこでは，中央防波堤埋立地を，江東区有明北，有明南，豊洲，辰巳，夢の島，新木場，若洲地区と併せて「江東湾岸エリア」と総称し，その江東湾岸エリアのうち，若洲地区と中央防波堤埋立地とを併せて「オアシスゾーン」として，屋外スポーツやレジャーの拠点として，交通ネットワークの充実を図り，都心近傍で豊かな自然を感じられるパークエリアを目指すなどとしている（乙２９）。エ以上のことからすると，   都による中央防波堤埋立地の将来の利用計画は，必ずしも原告又は被告のどちらかの帰属を前提とするものではないし，原告及び被告の計画は，いずれも自己に帰属した場合を仮定しての計画であり，どちらかに帰属させた方が利便性の向上が明らかであるとか，どちらかに帰属させると利便性が損なわれるとかといった事情までは認められないから，中央防波堤埋立地の将来の利用計画は，原告にとっても被告にとっても特段有利に働くものではない。
もっとも，将来の利用計画において一体的に利用されることが想定されている区域は，同一の特別区に帰属させた方が利便性は向上するといえ，その限度で境界線を確定する際の考慮要素とするのが相当である。⑹以上によれば，住民の社会・経済生活上の便益の観点からは，交通アクセスの面で被告に有利な事情といえるが，それほど決定的な事情とはいえない。
７地勢上の特性等の自然的条件
本件のような離島状の係争地域がどちらの陸上区域に近いかは地勢上の特性等の自然的条件の一種として考慮要素となるといえるが，陸上区域からの近接性を考えるに当たり，現在あるいは紛争発生時の水際線を基準に考えるべきか，江戸時代から明治初期の水際線を基準に考えるべきかは争いがあるから，後に改めて検討することとする。
それ以外の地勢上の特性等の自然的条件につき，特に原告あるいは被告に有利に考慮すべき事情は存在しない。
８地積
隣接する両土地の公法上の境界（筆界）が同時に市区町村界を構成するような場合には，認定線をもって境界とした場合の両土地の登記記録上の地積との異同は，市区町村界認定の資料としても考慮要素となる。しかし，中央防波堤埋立地内の土地については，その帰属が決まった後に初めて登記をすることが可能となる（前記５⑶参照）のであるから，土地の地積は問題とならない。
なお，水際線からの等距離線によった場合の地積割合については，等距離線の基礎とする水際線の基準時に争いがあるため，後に改めて検討する。それ以外に，地積について特に原告あるいは被告に有利に考慮すべき事情は存在しない。
９現在の水際線からの等距離線主義によるべきこと⑴以上によれば，本件は，後段の手法を用い，①当該係争地域の歴史的沿革に加え，②明治以降における関係市区町村の行政権行使の実状，③国又は都道府県の行政機関の管轄，④住民の社会・経済生活上の便益，⑤地勢上の特性等の自然的条件，⑥地積などを考慮の上，最も衡平妥当な線を見いだしてこれを境界と定めるべきところ，①本件係争地域の歴史的沿革，②明治以降における関係区等の行政権行使の実状，③国又は都の行政機関の管轄，④住民の社会・経済生活上の便益，⑥地積などの事情は，いずれも直ちに境界を定められるほど決定的な事情とはいえないから，⑤地勢上の特性に基づき，等距離線（両区の水際線への最短距離が等しい点を結んだ線）を基礎として，これを適宜修正して境界線を確定するのが相当である。⑵本件における等距離線の基礎となる水際線は，現在，行政区域として確定している水際線とするのが相当であり，これによる等距離線は別紙７の図面のとおりである。
⑶ア水際線の基準時につき，原告は，①等距離線主義の理由となる「地先の尊重」の根拠は磯漁等の生活実態にあるところ，近代的自治体が創設された明治期以降に造成された埋立地は海苔の養殖や磯漁が行われていたという生活実態がなく，地先の尊重の根拠を欠いている，②埋立て後の水際線を基準とすると，本来であれば明治初期に確定しているはずの境界が後発的事情である埋立てによって変動することになり，将来の埋立て事務に支障を来す可能性，帰属協議の時点によって境界線が異なる可能性，埋立工事が終わるまで帰属協議が調わず帰属決定が遅延する可能性などが生じる，③人工島（埋立地）が領海等の境界確定に影響を及ぼすことを否定する海洋法条約の趣旨からも，埋立地の海岸線を等距離線の基点とすべきではない，④地方自治法５条１項の規定の趣旨から，江戸時代末期又は明治当初の水際線を基準とするのが論理的である，⑤江戸時代末期又は明治当初の水際線を基準とすることがこれまでの裁判例と整合する，などとして，等距離線の基準は，江戸時代末期又は明治当初の水際線とするのが妥当であり，具体的には明治１３年に測量された２万分の１迅速測図の水際線（甲７２の４５・４６）を基準とすべきであると主張する。イしかし，①の点については，当裁判所の理解する等距離線主義とは，当該公有水面に接続する陸地の地先は当該陸地の区域にできるだけ含ましめるべきであるという意味での「地先の尊重」の考え方を基礎とするものであり，本件においても，帰属が確定した既存の埋立地に近い埋立地又は公有水面は，原則として当該既存埋立地を管轄する特別区に帰属させるのが相当であり，明治期以降に造成された埋立地が「地先の尊重」の基礎を欠くとはいえない。


ウ②及び④の点については，前段の手法によることができず，後段の手法を用いて境界線を確定する場合には，江戸時代の境界線は不明であることを前提に，最も衡平妥当な境界線を創設的に形成するのであるから，明治期以降口頭弁論終結時までに生じた事情を考慮することは別段不合理なことではない。
東京湾においては，江戸時代末期又は明治以降も埋立工事が何度も行われ，埋立地はそれぞれの特別区に適法に編入され，その陸上境界に関する限りは境界を変更又は確定する法定の措置がとられているのであるから，等距離線の基礎となる水際線は，そのような適法に確定された陸上境界を前提に，当該係争地域である帰属未確定の埋立地等が存在しないとした場合の現在の水際線として争いのない線とするのが相当であり，本件においては，現在，行政区域として確定している水際線とするのが相当である。エ③の点について，海洋法条約が排他的経済水域における人工島が領海に影響を及ぼさないことを規定している（６０条８項）としても，そのことから直ちに，特別区の境界確定に当たっても明治期以降の埋立地を考慮すべきでないということにはならない。
前段の手法による場合には当然明治以降の埋立地は考慮できないが，後段の手法による場合には，明治以降における関係市区町村の行政権行使の実状，明治以降の国又は都道府県の行政機関の管轄，現在の住民の社会・経済生活上の便益，明治期までに限らない地勢上の特性等の自然的条件（例えば，河川を境界線とする場合，明治期の河川の位置ではなく現在の河川中心線をもって境界とする等）を考慮することが相当と解されるのであるから，埋立地に関してのみ明治以降の埋立てを考慮しないとする理由はなく，明治期から現在までの埋立てを前提に境界を定めるのがむしろ妥当である。
オ⑤の点について，原告のいう裁判例は，大阪高裁平成８年１１月２６日判決・行政事件裁判例集４７巻１１・１２号１１５５頁を指すと解されるところ，同判決は，後段の手法を用いて境界線を確定する場合において等距離線の基礎を江戸時代末期又は明治当初の水際線とすべき旨を判示したものではないと解されるから，江戸時代又は明治当初の水際線を等距離線の基準とすることが上記大阪高裁判決と整合するということはできない。カ以上のとおりであるから，江戸時代末期又は明治当初の水際線を基準とすべきという原告の主張は採用できない。
１０等距離線主義を修正すべき事情
⑴現在，行政区域として確定している水際   線からの等距離線（別紙７の図面）による中央防波堤埋立地内の原告帰属地と被告帰属地の地積割合は，原告約１０．   ７％：被告約８９．３％となる（甲３０別図２）。⑵しかし，まず，この等距離線によるときは，都の港湾計画において一体的に利用されるべき外側その１埋立地内の埠頭用地（Ｙ１～Ｙ３バース。乙４２の１の東京港港湾計画図（８次改訂）で「埠頭用地５２．７ｈａ」として灰色に塗られている部分。その西側の「埠頭用地３．２ｈａ」として灰色に塗られている部分，「埠頭用地２．０ｈａ」として白地に赤斜線で示されている部分を含まない。これらの部分は，桟橋であって外側その１埋立地を構成しない。乙５５・３１頁参照）が南北に分断されることとなるが，これらの埠頭用地は同一用途で一体的に利用されることが予定されているのであるから，同一の特別区に帰属させるのが相当であり，水際線により近い部分が比較的多い原告に帰属させるのが相当である。
⑶次に，埠頭用地の東側の港湾関連用地（乙４２の１   の東京港港湾計画図（８次改訂）で「港湾関連用地１９．２ｈａ」として黄緑色に塗られている部分及び「港湾関連用地１０．８ｈａ」として朱色に塗られている部分。これらの間の中防外３号線及び埠頭用地との間の中防外１号線を含む。その更に東側   は新海   面処分   場埋立   地Ａ区   であり   ，中央   防波堤   埋立地   を構成   しない。）も，等距離線によれば南北に分断されることとなるが，本件調停案は，この港湾関連用地のうち，中防外１号線の道路中心線であるＣ－Ｄ線を境界として，その東側の全部を被告に帰属させている。この港湾関連用地は，現在，コンテナ関連施設であるバンプール（埠頭に陸揚げされた空コンテナの一時保管場所）やシャーシープール（コンテナを載せるトラックの台車置き場）等として利用されている（乙４６，弁論の全趣旨）。
このバンプール及びシャーシープールは，青海・大井・品川の各コンテナ埠頭への貨物などを含め，東京港全体のコンテナに利用される機能を果たすもので，必ずしも外側その１埋立地のコンテナ埠頭（Ｙ１～Ｙ３バース）と一体的に利用されるものではないが（弁論の全趣旨），平成２９年１１月に供用を開始したＹ１バース，令和元年度に供用開始予定のＹ２バース，令和６年度に完成予定のＹ３バース（乙５５・２７頁，乙５７の２）で取り扱うコンテナに利用されることもあり得る。
外側その１埋立地のコンテナ埠頭は，東京港の大型船舶に対応する中核的な埠頭として円滑に機能していくことが期待されており，そのためには，埠頭背後の機能強化やコンテナを運搬するバンプールやシャーシープールの確保等のロジスティック機能の強化が不可欠であり，コンテナ埠頭部分とロジスティック機能部分の協力連携が必要となる（乙２８，乙４５・２８頁，弁論の全趣旨）。
また，外国貨物の搬入等に伴い感染症等が発生し，特別区に設置される保健所の迅速な対応が迫られる場合には，コンテナ埠頭と隣接するコンテナ関連施設とを同一区の保健所が対応する方が迅速な対応が可能となるとも考えられる。
さらに，本件調停案が境界線の基準点とするＤ点は中防外１号線の道路中心線と   外側そ   の１埋   立地南   東側埋   立法線   との交   点とさ   れてい   るが（   甲３０），中防外１号線は，現在，Ｙ２バースの南東端手前でＵターン（折り返し）しており，外側その１埋立地南東側埋立法線まで延びておらず（甲８７，乙４３の１・２，乙５５，６５），中防外１号線の当該区間の工事が完成するまでは，Ｄ点を現地で特定することはできない状況にあることが認められる。
これらの事情を総合すると，この港湾関連用地は，その西側の埠頭用地（Ｙ１～Ｙ３バース）と同一の特別区に帰属させるのが相当であり，原告に帰属させるのが相当である。