(ウ)原告は，甲８には，絶縁性基板を半田付けした後の半導体モジュールにおける板状の放熱部品が凸状であることが重要であることが開示されており，甲８の記載からは，ＡｌＳｉＣ複合体を用いると，ベースプレートとヒートシンクとの間の接面の問題が全て解消されるとは理解されないから，ＡｌＳｉＣ複合体を用いる場合も，さらに一層熱伝導性を向上させるために凸形状を採用しようとするのが自然である旨主張する。しかしながら，刊行物８には，ＡｌＳｉＣ複合体からなるベースプレートを凸状に加工することについての記載は存しない。
ク本件訴訟において新たに提出された文献
(ア)甲２１（特開平４－９６３５５号公報）
ａ甲２１には，次のような記載がある。
⒜特許請求の範囲
「セラミック基板の一方の面に半導体素子を含む電子部品を取り付け，且つ他方の面に放熱板を接着するものにおいて，前記セラミック基板と放熱板の接着に際し，予め放熱板の反接着面が凸状となるよう反りをもたせたことを特徴とする半導体デバイスの製造方法。」（１頁左欄５行ないし１０行）
⒝発明の概要
「本発明はセラミック基板の一方側に半導体素子を取り付け，他方側の放熱板を半田付けする半導体デバイスにおいて，放熱板の反接着面側が凸状となるよう予め反りをつけることによって，半田付後の冷却に伴う反りを相殺して熱抵抗を低減したものである。」
（１頁右欄３行ないし８行）
⒞発明が解決しようとする課題
「第３図で示すように，セラミック基板１と放熱板３とを加熱装置を用いて半田付けし，その後冷却すると，セラミック基板１と放熱板３との材料の差による熱膨張係数の違いにより，歪みが発生して凹状のδの反りが生じる。この反った状態で放熱フィン６にボルト締して取り付けたとしても，δが大きければ大きい程，両者の接触面積が減少して放熱性が悪くなり，半導体素子の熱抵抗の増大となる問題を有している。」（２頁左上欄９行ないし右上欄２行）
⒟課題を解決するための手段と作用
「本発明は，セラミック基板上に電子部品を取り付け，その反対側に放熱板を接着するものにおいて，第１図（a）で示すように予め放熱板の反セラミック基板側にδ１の凸状の反りを形成したものである。このような反りを形成することにより，セラミック基板と放熱板とを加熱装置を用いて半田付けし，その後冷却すると，両材料の熱膨張係数の差により放熱板に反りが発生する。この反りは凹状の反りとなってδ１がδ２に縮小される。」（２頁右上欄４行ないし１２行）
⒠実施例
「実施例１・・・
（２）放熱板は銅放熱板を用い，・・・第１図（ａ）で示す凸状の反りδ１＝１００～１１０μｍを設けた。」（３頁左上欄１行ないし７行）
「実施例２・・・
（２）放熱板は銅放熱板を用い，・・・８０～９０μｍの傾斜をつけて加工した。」（３頁左上欄１５行ないし右上欄６行）「また，この実験によって銅放熱板に与える凸状の反り寸法は，半田付後に生ずる反りに対して１０～１００μｍ加算すると好適であることがわかった。すなわち，１０μｍ未満となると，両端を放熱フィンにボルト締めした際に反りが生じて接触面積が減少する。また１００μｍを超えた場合には，放熱フィンへのボルト締めの際にセラミック基板および実装した半導体素子に歪みを与え，場合によってはそれらに破損するおそれが生ずる。」（３頁左下欄１行ないし９行）
⒡発明の効果
「以上のように本発明は，セラミック基板と銅放熱板との半田付けの際に生ずる反りの値に対し，３０～４０μｍ余計に凸状となるような反りを銅放熱板にもたせるようにしたものであるから，半田付け時に生じる凹状の反りを吸収し，且つ余分の３０～４０μｍの凸状の反りは，放熱フィンへの取り付け時に吸収されてフラットの状態となり接触面積が増大する。このため樹脂封止後の半導体素子の熱抵抗が大巾に減少する利点を有するものである。」（３頁右下欄２行ないし１１行）
ｂ前記ａの記載によれば，甲２１には，①セラミックス基板の一方側に半導体素子を取り付け，他方側の放熱板を半田付けする半導体デバイスにおいて，放熱板の反接着面側が凸状となるよう予め反りをつけることによって，半田付後の冷却に伴う反りを相殺して熱抵抗を低減した発明，②その実施例として，放熱板は銅放熱板を用い，１００～１１０μｍの凸状の反りを設けた例（実施例１），放熱板は銅放熱板を用い，８０～９０μｍの傾斜をつけて加工した例（実施例２），③実験により，銅放熱板に与える凸状の反り寸法は，半田付後に生ずる反りに対して１０～１００μｍ加算すると好適であることがわかったこと，④セラミックス基板と銅放熱板との半田付けの際に生ずる反りの値に対し，３０～４０μｍ余計に凸状となるような反りを銅放熱板にもたせるようにすると，半田付け時に生じる凹状の反りを吸収し，かつ，余分の３０～４０μｍの凸状の反りは，放熱フィンへの取り付け時に吸収されてフラットの状態となり接触面積が増大することが開示されているものと認められる。
ｃ原告は，甲２１には，ＡｌＳｉＣ製の放熱部品を含め，半導体モジュールを冷却フィンにネジ止めする際の半導体モジュールの板状の放熱部品の底面の凸状の程度を制御することで放熱性能を高めるという技術及びそのために予め放熱部品に凸状を形成しておくという技術が開示されている旨主張する。
しかしながら，甲２１に開示された放熱板は，銅放熱板であって，ＡｌＳｉＣ複合体からなるものではない。
(イ)甲２２（特開平１１－１７７００２号公報。平成１１年７月２日公開）
ａ甲２２には，次のような記載がある。
⒜発明の属する技術分野
「本発明は，筐体に納められた半導体チップを有する半導体装置に関し，特にその放熱性を確保するための製造方法に関する。」
（段落【０００１】）
⒝発明が解決しようとする課題


「前述のように，半導体チップ１０で発生した熱は，放熱板１６から冷却器２６によって吸収されるので，放熱板１６と冷却器２６の間の熱抵抗は小さいことが望ましい。したがって，グリス層２４内に気泡が混入しないようにする必要があり，さらにグリス層２４の厚さそのものも，できるだけ薄いことが好ましい。しかし，一般的に放熱板１６の熱膨張係数は，絶縁基板１２のそれより大きく，ハンダ接合した後冷えると，収縮量の差によって放熱板１６は，絶縁基板１２が配置された側に凸となるように反る。これによって，放熱板１６と冷却器２６の間隔が増加し，この部分の熱抵抗が高くなる。従来，この反りを考慮して，放熱板１６をあらかじめ逆に反らせて作製し，最終的に冷却器２６側に凸となるようにしていた。しかし，放熱板１６をあらかじめ反らせて作製するには，そのための工程が必要となるという問題があった。さらに，放熱板１６に加工性の良くない材料を用いる場合は，あらかじめ反らせておくこと自体，困難な場合があった。」（段落【０００４】）
「本発明は，前述の問題点を解決するためになされたものであり，あらかじめ放熱板を反らした形状に加工せずに，冷却器側，すなわち筐体の外側に向けて凸となる形状を得ることができる半導体装置の製造方法を提供することを目的とする。」（段落【０００５】）
⒞発明の実施の形態
「以下，本発明の実施の形態（以下実施形態という）を，図面に従って説明する。図２は，本実施形態の半導体装置の製造方法の説明図である。なお，本実施形態の説明において，図１の装置と同等の構成については，同じ符号を付して説明する。図２（ａ）は，半導体チップ１０を実装した絶縁基板１２と放熱板１６をハンダにより接合する工程である。放熱板１６および絶縁基板１２は，ハンダが融解するほどの高温にさらされる。この熱によって放熱板１６および絶縁基板１２は膨張する。絶縁基板１２は，通常半導体チップ１０とほぼ同等の熱膨張係数を有する材質であり，これは熱膨張の違いから生じる応力が繰り返しかかることによるハンダ層１４の破壊を防止するためである。半導体チップ１０を構成する材料は，良く知られているように熱膨張係数が極めて小さい部類に属し，絶縁基板１２を構成する材質もこれに合わせて熱膨張係数が小さいものが採用されている。一方，放熱板１６は，その機能から熱伝導係数の高い材質が採用されており，このような材料は，一般的には熱膨張係数が比較的高い。したがって，ハンダ付け時の熱により膨張する場合，放熱板１６の膨張が絶縁基板１２のものより大きい。」
（段落【００１２】）
「図２（ｂ）は，放熱板１６と絶縁基板１２をハンダにより接合した後，常温まで冷却した状態を示している。前述のように接合時において，放熱板１６がより膨張しているために，常温まで冷却すると，放熱板１６の収縮量がより大きくなる。この収縮量の差により，放熱板１６は，絶縁基板１２が配置される側に凸の状態に反る。」（段落【００１３】）
「図２（ｃ）は，絶縁基板１２が接合された放熱板１６を筐体２０の開放面に固定する工程を示している。固定は，常温より高く，ハンダ層１４や，ハンダまたは接着剤の層１８がハンダの場合の融解温度より低い温度，たとえば１２０℃程度で行われる。放熱板１６は，再び熱膨張するが，筐体２０はそれ以上に熱膨張する材質が採用されている。また，筐体２０に対する放熱板１６の固定は，熱硬化性の接着剤２２により行われ，前記の高温環境によって硬化が進む。」（段落【００１４】）
「図２（ｄ）は，熱硬化性接着剤２２が硬化した後，常温まで冷却された状態を示している。前述のように，筐体２０の熱膨張量が放熱板１６に比して大きいため，収縮量も大きく，この収縮量の差により放熱板１６には，圧縮および筐体２０の外側に凸となるような曲げ荷重が作用する。これにより，放熱板１６は，図２（ｄ）に示すように，筐体２０の外側に凸の状態に反らされる。」（段落【００１５】）
「図３は，放熱板１６に冷却器２６を接合した状態を示している。前述のように放熱板１６は，筐体２０の外側に凸になるように反った状態であり，絶縁基板１２が配置された位置に対応する筐体外側の部分において，冷却器２６との間隙が狭くなっている。したがって，この部分のグリス層２４は薄く，熱抵抗が小さくなっている。また，放熱板１６を冷却器２６に押し付ける際，放熱板１６の外側の方を冷却器２６に押し付けるようにするだけで，放熱板１６と冷却器２６の間のグリス層２４全体を薄くすることができ，さらに空気を容易に押し出すことができるので，気泡の残存が防止され，グリスや気泡による熱抵抗の増加を防止することができる。」（段落【００１６】）
「なお，本実施形態においては，放熱板１６と筐体２０を結合固定する手段として熱硬化性接着剤を用いたが，他の種の接着剤やボルトなどを用いることも可能である。」（段落【００１７】）
⒟実施例


「次に，本発明の好適な実施例を示す。本実施例においては，前述の実施形態における放熱板１６の材料としてＡl－ＳiＣ（アルミ－シリコンカーバイド）複合材を，筐体２０の材料としてＰＰＳ（ポリフェニレンサルファイド）を採用する。Ａl－ＳiＣは，ＳiＣ（シリコンカーバイド）の特性を改善した複合材料であり，ＳiＣの空隙にＡｌ（アルミ）を含浸することによって，脆性および熱伝導率を改善したものである。さらに，ＳiＣの熱膨張係数は，絶縁基板１２のそれより小さく，Ａｌの熱膨張係数は，絶縁基板のそれより大きい。Ａl－ＳiＣの熱膨張係数は，ＡｌとＳiＣの中間的な特性を持ち絶縁基板１２のそれに比較的近い。放熱板１６の熱膨張係数が絶縁基板１２の熱膨張係数に比較的近いことによって，放熱板１６と絶縁基板１２の間のハンダまたは接着剤の層１８にかかる熱膨張の違いから生じる応力を低減することができる。また，熱伝導係数が比較的高いことは，放熱板に要求される基本的な性質であり，Ａl－ＳiＣはこの要求を満たすことができる。さらに，Ａl－ＳiＣは降伏応力が高いために，図３などに示されるように放熱板１６の中央が最も突出する形状を得ることができる。もし，降伏応力の低い材料であれば，放熱板の端部のみ筐体外側に向けて反り，中央部はハンダ付けの際の筐体内側に向けて凸の形状が残ってしまい，放熱板が波打ったような形状となる場合もある。このような形状となると，放熱板中央部にへこみができ，冷却器との間隙を小さくすることができない。Ａl－ＳiＣは，降伏応力が高いので，中央部が最も突出した形状を得ることができる。また，Ａl－ＳiＣは，高い硬度のためにあらかじめ凸形状に機械加工することなどが困難であるが，本実施例によれば，機械加工によらず筐体外側に凸の形状を得ることができる。言い換えれば，前述の実施形態に示された方法により，放熱板の材料としてＡl－ＳiＣを採用することができる。」（段落【００１８】）
ｂ前記ａの記載によれば，甲２２には，①一般的に，放熱板の熱膨張係数は，絶縁基板の熱膨張係数より大きく，半田接合した後冷えると，収縮量の差によって放熱板が反ること，②従来，この反りを考慮して，放熱板をあらかじめ逆に反らせて作製し，最終的に冷却器側に凸となるようにしていたこと，③甲２２に記載された発明は，放熱板をあらかじめ反らせて作製するにはそのための工程が必要であり，材料の加工性によってはあらかじめ反らせておくことが困難な場合もあることから，あらかじめ放熱板を反らした形状にせずに，冷却器側に向けて凸となる形状を得ることができる半導体装置の製造方法であること，④実施例として，放熱板の材料として，ＡｌＳｉＣ複合材を採用した例が開示されている。
ｃ原告は，甲２２には，特に炭化珪素質複合体からなる板状の放熱部品を用いた半導体モジュールを冷却フィンにネジ止めする際に，当該放熱部品の底面の凸状の程度を制御することで，放熱性能を高めるという技術及びそのために炭化珪素質複合体からなる板状の放熱部品に予め凸状を形成しておくという技術が開示されている旨主張する。しかしながら，甲２２は，ＡｌＳｉＣ複合材からなる放熱板をあらかじめ反らせておくことを開示するものではなく，とるべき反り量の数値範囲についても何ら開示するものではない。
(ウ)甲２３（特開平７－１６１８６３号公報）
ａ甲２３には，次のような記載がある。
⒜産業上の利用分野
「本発明は，一般に半導体パッケージおよびモジュールに関し，さらに詳しくは，単体ベース構造によって構成される半導体パッケージおよびモジュールに関する。」（段落【０００１】）
⒝従来の技術
「これまで，高電力スイッチング・モジュールなどの半導体デバイス・モジュールは，モジュールの底部が大きく平坦な打抜き金属のヒートシンクによって構成されてきた。打抜きヒートシンクは，モジュールの残りの構成部品に対する支持を提供し，かつ動作環境ではモジュールとコールド・プレートとの間に熱界面（thermalinterface）を提供する。従来の半導体モジュールの平坦な打抜きヒートシンクは，特定の実質的な不利益をもたらす。」（段落【０００２】）
⒞発明が解決しようとする課題
「さらに，平坦な打抜きヒートシンクは，モジュールの他の部分の熱膨脹率の相違のため，およびモジュールを動作環境のコールド・プレートに取り付けたときに誘発される応力のためにも，反りを生じやすい。モジュールが反っていると，動作環境のコールド・プレートとよく合わない。」（段落【０００４】）
⒟課題を解決するための手段
「そこで，組立中に複雑な固定治具に依存せず，かつモジュールの底部表面の反りに抵抗する半導体パッケージおよびモジュール構造が必要になる。」（段落【０００５】）
⒠実施例
「一般に，本発明は，半導体パッケージおよびモジュールを製造する方法および装置を提供する。好適な実施例では，本発明は，電力モジュール用の金属単体閉囲構造つまり箱を提供する。この箱はヒートシンクとして機能し，電力モジュールを構成する構成部品の位置合わせのための一体化スロット，ピン等を設けることができる。したがって，組立中に構成部品を定位置に保持するための複雑な固定治具を必要としない。さらに，ヒートシンクは閉囲構造つまり箱であるので，他の構成部品の熱膨脹率の相違や取付中に誘導される応力による反りに対する抵抗性が非常に高い。したがって，本発明によるモジュールは動作環境のコールド・プレートとよく合い，それによって熱伝導性が改善される。さらに，反りが無いことにより，電力モジュールの故障モードが実質的に低下する。」（段落【０００６】）
「さらに詳しく説明すると，本発明の好適な実施例は，成形(molding)および結合(bonding)工程で金属マトリックス複合材（ＭＭＣ）とセラミックを結合して，底面と側壁とを有する単体構造の箱を形成することによって達成される。一実施例では，セラミック層が成形多孔質シリコン・カーバイド（ＳｉＣ）プレフォーム(preform)の底面に形成される。このプレフォームに溶融アルミニウム（Ａｌ）を浸透させ，それによってプレフォームを強化し，同時に，新しく形成されたＳｉＣ／ＡｌＭＭＣをセラミック層に接合させる。さらに，この構造は，様々なパッケージング工程中に反りに抵抗する非常に高い剛性を持ち，マウント中にコールド・プレートとの緊密な熱接触を達成するためにわずかに凸形に湾曲した底面を有するように設計する。」（段落【０００７】）


「単体ベース構造物１０１の底面は，成形された球状凸形底面１０６を有する。好適な実施例では，凸性はベース・プレートの対角長における０．２４５mmの反り未満であり，したがって図面では認識できない。底面１０６の形状は，平坦な表面上に置かれたときに，構造物がわずかに揺動するように形成される。底面をわずかに凸形に湾曲させる目的は，半導体パッケージと動作環境のコールド・プレートとの間の緊密な熱接触を促進することである。取付中に，パッケージの四隅に掛かる力は，構造物に均等な曲げモーメントを生じる。底面が平坦であると，このモーメントのためにパッケージは中心部が上に湾曲し，底面の中心部とコールド・プレートの取付表面との間に通常エア・ギャップが形成される。空気は熱伝導率が非常に低いので，結果的に得られる実装パッケージは，非常に低い熱伝達を示すことになる。しかし，本発明の好適な実施例に従ってわずかに凸形に湾曲した底面を設けることによって，四隅に掛かる力はパッケージを平坦化するように作用し，取付表面全体の緊密な熱接触が維持される。」（段落【００１１】）
ｂ前記ａの記載によれば，甲２３には，①平坦な打抜きヒートシンクは，モジュールの他の部分の熱膨張率の相違及びコールド・プレートに取り付けたときに誘発される応力のため，反りを生じやすいこと，②箱型ヒートシンクは，他の構成部品の熱膨張率の相違や取付中に誘導される応力による反りに対する抵抗性が非常に高いので，コールド・プレートとよく合い，反りが無いことにより，電力モジュールの故障モードが低下すること，③実施例として，コールド・プレートとの緊密な熱接触を達成するためにわずかに凸形に湾曲した底面を有するように設計したＡｌＳｉＣ複合体を用いた箱型ヒートシンク，④成形された球状凸形底面を有する単体ベースプレートの構造物の好適な実施例として，凸性はベース・プレートの対角長における０．２４５mmの反り未満であることが開示されている。
ｃ原告は，甲２３には，冷却フィンと接合する際に冷却フィン側に凸形状となる炭化珪素質複合体のヒートシンクが開示されている旨主張する。
しかしながら，甲２３には，ベースプレートの対角長に関する記載はないから，上記凸状が，ベースプレートの底面において，主面の長さ１０ｃｍに対してどれほどの反り量を形成したものであるのかは不明であり，他に反り量の具体的な数値に関する記載はないから，甲２３は，ＡｌＳｉＣ複合体をヒートシンクに用いた場合の反り量の程度について具体的に開示するものではない。
(4)本件訂正発明２の進歩性について
ア本件訂正発明２と甲１発明とは，少なくとも，前記第２の４(2)ウ(イ)記載のとおり，相違点５（本件訂正発明２は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲１発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。イ前記(2)記載のとおり，甲１発明は，金属－セラミックス複合体のヒートシンクには，熱膨張差により放熱フィンとの間の密着性が悪くなり，放熱特性が低下するという問題があるが，かかる問題を金属－セラミックス複合体の表面に当該金属の層を設けることにより解決するものであり，金属－セラミックス複合体を放熱フィンと接合する面において凸型とすること，すなわち，凸状の反りを設けることについては，甲１には何らの記載も示唆もない。
ウそして，前記(3)記載のとおり，甲１ないし甲８は，いずれも，室温下のＡｌＳｉＣ複合体にあらかじめ凸状の反りを付与し，かつ，その反り量を所定の数値範囲内に制御することを開示するものではないから，甲１発明に甲２ないし甲８をどのように組み合わせても，甲１発明において，相違点５に係る本件訂正発明２の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
エまた，上記のとおり，甲１ないし甲８は，いずれも，「室温下のＡｌＳｉＣ複合体にあらかじめ凸状の反りを付与し，かつ，その反り量を所定の数値範囲内に制御すること」を開示するものではなく，本訴において新たに提出された甲２１ないし甲２３を併せ考慮しても，上記の点が，本件特許の出願当時，当業者に周知の技術常識であったとは認められない。すなわち，甲２，甲３，甲８及び甲２１には，銅製の放熱部品について，放熱フィンとの良好な密着性を得るために，これと接合する面に反りを付与することや付与する反り量についての開示があり，これらの文献の記載に照らせば，本件特許の出願当時，銅製の放熱部品について，放熱フィンとの良好な密着性を得るために，これと接合する面にあらかじめ反りを付与すること及び付与する反り量を所定の範囲内に制御することは，当業者に周知の技術であったと認められる。
これに対し，ＡｌＳｉＣ複合体については，前記３(3)エ記載のとおり，本件特許の出願当時，①熱膨張係数をセラミックス基板に近づけ，かつ，高熱伝導性，軽量性を達成するという点で優れた組み合わせの材料であること，②高熱伝導性を有するとともに，比重が小さく，かつ，熱膨張率がセラミックス基板と同程度に小さく，加熱された際にも反りがない，寸法安定性の優れた複合体を得るため，ＡｌＳｉＣ複合体の炭化珪素含有量を制御し得ること，③放熱部品（ベースプレート）材として用いる場合，ＡｌＳｉＣ複合体は高度な剛性と，ＡｌＮセラミックに近い熱膨張率を持ち合わせ，基板と半田付けされた際に，基板との熱膨張率が異なるため，熱歪みが起こるなどの問題を解消できることが，当業者に周知の技術であったと認められるから，ＡｌＳｉＣとは異なり熱膨張係数が大きい，銅製の放熱部品に係る上記周知技術，すなわち，放熱フィンとの良好な密着性を得るために，これと接合する面にあらかじめ反りを付与すること及び付与する反り量を所定の範囲内に制御することが，当然にＡｌＳｉＣ複合体製の放熱部品にも妥当するということはできない。
したがって，甲２，甲３，甲８及び甲２１の記載を根拠に，ＡｌＳｉＣ複合体製の放熱部品について，放熱フィンとの良好な密着性を得るために，これと接合する面にあらかじめ反りを付与すること及び付与する反り量を所定の範囲内に制御することが本件特許の出願当時の当業者に周知の技術であったと認めることはできない。


そして，原告が本訴において追加提出した甲２２には，放熱板の材料としてＡｌＳｉＣ複合材を採用した例が開示されているが，甲２２に記載された発明は，放熱板をあらかじめ反らせて作製するにはそのための工程が必要であり，材料の加工性によってはあらかじめ反らせておくことが困難な場合もあることから，あらかじめ放熱板を反らした形状にせずに，冷却器側に向けて凸となる形状を得ることができる半導体装置の製造方法であって，その段落【００１８】に，「Ａｌ－ＳｉＣは，高い硬度のためにあらかじめ凸形状に機械加工することなどが困難であるが，本実施例によれば，機械加工によらず筺体外側に凸の形状を得ることができる。言い換えれば，前述の実施形態に示された方法により，放熱板の材料としてＡｌ－ＳｉＣを採用することができる。」と記載されているように，Ａｌ－ＳｉＣ複合材からなる放熱板にあらかじめ反りを付与することを開示するものではない。これに対し，原告が本訴において追加提出した甲２３には，実施例として，コールド・プレートとの緊密な熱接触を達成するためにわずかに凸形に湾曲した底面を有するように設計したＡｌＳｉＣ複合体を用いた箱型ヒートシンクが開示されているが，甲２３があるからといって，ＡｌＳｉＣ複合体製の放熱部品について，放熱フィンとの良好な密着性を得るために，これと接合する面にあらかじめ反りを付与すること及び付与する反り量を所定の範囲内に制御することが本件特許の出願当時の当業者に周知の技術であったとまで認めることはできず，他にこれを認めるに足りる証拠はない。
オ原告は，本件特許の出願時，本件訂正発明と同様の目的で，材質を問わず，放熱部品を放熱フィン側に凸状とすること及びその凸形状を制御することは周知技術であったから，その凸形状を具体的にどの程度にするかということは単なる設計事項にすぎない旨主張する。
しかしながら，前記エのとおり，ＡｌＳｉＣ複合体製の放熱部品について，銅製の放熱部品と同様に，放熱フィンとの良好な密着性を得るためにこれと接合する面にあらかじめ反りを付与すること及び付与する反り量を所定の範囲内に制御することが，周知技術であったとは認められないから，本件訂正発明の規定する凸形状，すなわち反り量の数値範囲が当業者において適宜定める設計事項にすぎないとはいえない。
カ以上によれば，本件訂正発明２は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲１発明及び甲２ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(5)本件訂正発明３の進歩性について
本件訂正発明３と甲１発明とは，少なくとも，前記第２の４(2)エ記載のとおり，相違点５（本件訂正発明３は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲１発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。そして，前記(4)で述べたのと同様の理由により，甲１発明に甲２ないし甲８をどのように組み合わせても，甲１発明において，相違点５に係る本件訂正発明３の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明３は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲１発明及び甲２ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(6)本件訂正発明４の進歩性について
本件訂正発明４と甲１発明とは，少なくとも，前記第２の４(2)オ記載のとおり，本件訂正発明４は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が５０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲１発明は，かかる事項を有していない点において相違する。
そして，前記(4)で述べたのと同様の理由により，甲１発明に甲２ないし甲８をどのように組み合わせても，甲１発明において，上記相違点に係る本件訂正発明４の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明４は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲１発明及び甲２ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(7)本件訂正発明５の進歩性について
前記第２の４(2)カ記載のとおり，本件訂正発明３の発明特定事項を有する本件訂正発明５と甲１発明とは，少なくとも相違点５において相違し，本件訂正発明４の発明特定事項を有する本件訂正発明５と甲１発明とは，少なくとも，前記(6)記載の相違点において相違する。
そして，前記(4)で述べたのと同様の理由により，甲１発明に甲２ないし甲８をどのように組み合わせても，甲１発明において，上記各相違点に係る本件訂正発明５の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明５は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲１発明及び甲２ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(8)本件訂正発明６の進歩性について
本件訂正発明６と甲１発明とは，少なくとも，前記第２の４(2)キ記載のとおり，前記(6)記載の相違点において相違する。
そして，前記(4)で述べたのと同様の理由により，甲１発明に甲２ないし甲８をどのように組み合わせても，甲１発明において，上記相違点に係る本件訂正発明６の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明６は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲１発明及び甲２ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(9)小括
以上によれば，本件訂正発明２ないし６に関し，取消事由３に係る原告の主張は理由がない。
５取消事由４（刊行物４（甲４）に基づく進歩性判断の誤り）について(1)原告は，本件訂正発明２ないし６は，いずれも甲４発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く旨主張するので，以下において検討する。
(2)甲４発明について


刊行物４（甲４）には，前記第２の４(3)ア記載のとおり，「炭化珪素質多孔体にアルミニウムを主成分とする金属を含浸してなる板状複合体であって，室温（２５℃）から３００℃に加熱した際の反り量が，当該反りが最大となる方向の長さ１ｍｍに対して，５μｍ以下であり，熱伝導率が１５０Ｗ／（ｍ・Ｋ）以上であり，室温の熱膨張率が１×１０-5Ｋ-1以下である板状複合体」（甲４発明）が記載されているものの，前記４(3)ウ記載のとおり，刊行物４に記載された反り量は，室温（２５℃）から３００℃に加熱した際の，すなわち３００℃における反り量であり，室温におけるＡｌＳｉＣ複合体の反り量の数値範囲を規定するものではなく，むしろ，「室温においては顕著な反りがないものを用いる」と記載されているように，刊行物４は，室温におけるＡｌＳｉＣ複合体の反り量を規定することについて開示するものではない。
(3)本件訂正発明２の進歩性について
ア本件訂正発明２と甲４発明とは，少なくとも，前記第２の４(3)ウ(イ)記載のとおり，相違点１０（本件訂正発明２は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲４発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。
イ前記(2)記載のとおり，甲４発明の反り量は，室温（２５℃）から３００℃に加熱した際の，すなわち３００℃における反り量であり，室温におけるＡｌＳｉＣ複合体の反り量の数値範囲を規定するものではなく，刊行物４には，室温におけるＡｌＳｉＣ複合体の反り量を規定することについては何ら記載がない。
ウそして，前記４(3)記載のとおり，甲１ないし甲８は，いずれも，室温下のＡｌＳｉＣ複合体にあらかじめ反りを付与し，かつ，その反り量を所定の数値範囲内に制御することを開示するものではないから，甲４発明に甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８をどのように組み合わせても，甲４発明において，相違点１０に係る本件訂正発明２の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。エ以上によれば，本件訂正発明２は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲４発明と甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(4)本件訂正発明３の進歩性について
本件訂正発明３と甲４発明とは，少なくとも，前記第２の４(3)エ記載のとおり，相違点１０（本件訂正発明３は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲４発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，甲４発明に甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８をどのように組み合わせても，甲４発明において，相違点１０に係る本件訂正発明３の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明３は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲４発明と甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(5)本件訂正発明４の進歩性について
本件訂正発明４と甲４発明とは，少なくとも，前記第２の４(3)オ記載のとおり，本件訂正発明４は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が５０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，甲４発明は，かかる事項を有していない点において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，甲４発明に甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８をどのように組み合わせても，甲４発明において，上記相違点に係る本件訂正発明４の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明４は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲４発明と甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(6)本件訂正発明５の進歩性について
前記第２の４(3)カ記載のとおり，本件訂正発明３の発明特定事項を有する本件訂正発明５と甲４発明とは，少なくとも相違点１０において相違し，本件訂正発明４の発明特定事項を有する本件訂正発明５と甲４発明とは，少なくとも，前記(5)記載の相違点において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，甲４発明に甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８をどのように組み合わせても，甲４発明において，上記各相違点に係る本件訂正発明５の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明５は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲４発明と甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(7)本件訂正発明６の進歩性について
本件訂正発明６と甲４発明とは，少なくとも，前記第２の４(3)キ記載のとおり，前記(5)記載の相違点において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，甲４発明に甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８をどのように組み合わせても，甲４発明において，上記相違点に係る本件訂正発明６の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
したがって，本件訂正発明６は，その余の相違点について検討するまでもなく，甲４発明と甲１ないし甲３及び甲５ないし甲８に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断に誤りはない。
(8)小括
以上によれば，本件訂正発明２ないし６に関し，取消事由４に係る原告の主張は理由がない。
６取消事由５（刊行物８（甲８）に基づく進歩性判断の誤り）について(1)原告は，本件訂正発明２ないし６は，いずれも甲８発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性を欠く旨主張するので，以下において検討する。
(2)甲８発明について


本件審決は，刊行物８に記載された発明として，前記第２の４(4)ア記載のとおり「金属マトリックス複合体（MMC）の材料であるAl/SiCの上面が平坦で下面が凸面のベースプレート」を認定したが，前記４(3)キ記載のとおり，刊行物８（甲８）には，①ベースプレート材として使用されることが多い銅は，セラミックス基板との熱膨張率の不一致という欠点を有し，銅製のベースプレートとセラミックス基板とを半田付けすると，両材料の熱膨張率が異なるため熱歪みが起こるなどの問題が生じること，②このようなシステム金属とセラミックスのバイメタル効果を軽減するためには，ベースプレートに機械加工による凸状を付与することが有効であること，③上記①の問題は，セラミックスとの熱膨張率のずれが小さい比較的硬い材料をベースプレート材として用いれば解消できるところ，Ａｌ／ＳｉＣは，高度な剛性とセラミックスに近い熱膨張率を持ち合わせていることが開示されているものと認められるから，「上面が平坦で下面が凸面の銅製ベースプレート」が記載されていると認められるものの，ＡｌＳｉＣ複合体からなるベースプレートについて，上記の形状に加工されたものが記載されているとは認められない。刊行物８に記載された発明が「上面が平坦で下面が凸面の銅製ベースプレート」であっても，刊行物８に記載された発明と本件訂正発明２ないし６とは，少なくとも，本件審決が認定した相違点において相違するものと認められるから，以下，本件審決の認定した相違点について，これが容易に想到し得たものであるかを検討することとする。
(3)本件訂正発明２の進歩性について
ア本件訂正発明２と甲８発明とは，少なくとも，前記第２の４(4)ウ(イ)記載のとおり，相違点１５（本件訂正発明２は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，刊行物８に記載された発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。
イ前記４(3)キ記載のとおり，刊行物８は，ＡｌＳｉＣ複合体からなるベースプレートについて，これを凸状に加工することを開示するものではない。ウそして，前記４(3)記載のとおり，甲１ないし甲８は，いずれも，室温下のＡｌＳｉＣ複合体にあらかじめ反りを付与し，かつ，その反り量を所定の数値範囲内に制御することを開示するものではないから，刊行物８に記載された発明に甲１ないし甲７をどのように組み合わせても，刊行物８に記載された発明において，相違点１５に係る本件訂正発明２の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。
エ以上によれば，本件訂正発明２は，その余の相違点について検討するまでもなく，刊行物８に記載された発明及び甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断は，結論において誤りはない。
(4)本件訂正発明３の進歩性について
本件訂正発明３と刊行物８に記載された発明とは，少なくとも，前記第２の４(4)エ記載のとおり，相違点１５（本件訂正発明３は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が３０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，刊行物８に記載された発明は，かかる事項を有していない点）において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，刊行物８に記載された発明に甲１ないし甲７をどのように組み合わせても，刊行物８に記載された発明において，相違点１５に係る本件訂正発明３の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。したがって，本件訂正発明３は，その余の相違点について検討するまでもなく，刊行物８に記載された発明及び甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断は，結論において誤りはない。
(5)本件訂正発明４の進歩性について
本件訂正発明４と刊行物８に記載された発明とは，少なくとも，前記第２の４(4)オ記載のとおり，本件訂正発明４は，「複合体の主面の長さ１０ｃｍに対しての反り量が５０μｍ以上２５０μｍ以下の反りを有」しているのに対し，刊行物８に記載された発明は，かかる事項を有していない点において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，刊行物８に記載された発明に甲１ないし甲７をどのように組み合わせても，刊行物８に記載された発明において，上記相違点に係る本件訂正発明４の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。したがって，本件訂正発明４は，その余の相違点について検討するまでもなく，刊行物８に記載された発明及び甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断は，結論において誤りはない。
(6)本件訂正発明５の進歩性について
前記第２の４(4)カ記載のとおり，本件訂正発明３の発明特定事項を有する本件訂正発明５と刊行物８に記載された発明とは，少なくとも相違点１５において相違し，本件訂正発明４の発明特定事項を有する本件訂正発明５と刊行物８に記載された発明とは，少なくとも，前記(5)記載の相違点において相違する。
そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，刊行物８に記載された発明に甲１ないし甲７をどのように組み合わせても，刊行物８に記載された発明において，上記各相違点に係る本件訂正発明５の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。したがって，本件訂正発明５は，その余の相違点について検討するまでもなく，刊行物８に記載された発明及び甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断は，結論において誤りはない。
(7)本件訂正発明６の進歩性について
本件訂正発明６と刊行物８に記載された発明とは，少なくとも，前記第２の４(4)キ記載のとおり，前記(5)記載の相違点において相違する。そして，前記(3)で述べたのと同様の理由により，刊行物８に記載された発明に甲１ないし甲７をどのように組み合わせても，刊行物８に記載された発明において，上記相違点に係る本件訂正発明６の発明特定事項を備えるようにすることが容易に想到し得たことであるとは認められない。したがって，本件訂正発明６は，その余の相違点について検討するまでもなく，刊行物８に記載された発明及び甲１ないし甲７に記載された発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるとは認められないから，この点に係る本件審決の判断は，結論において誤りはない。
(8)小括
以上によれば，本件訂正発明２ないし６に関し，取消事由５に係る原告の主張は理由がない。
第５結論


平成２６年１月３０日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１２３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月９日
判                  決
原                    告      ネイチャーパスアイエヌシー訴訟代理人弁護士・弁理士      小      林      幸      夫訴訟代   理人弁   護士       河      部      康      弘訴訟代   理人弁   理士       羽      切      正      治被                    告      株式会社つくばアソティック・フーズ
（旧商号株式会社レイコー）
訴訟代   理人弁   護士       小      林      哲      也同                            今      泉      真      昭
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が取消２０１２－３００２８４号事件について平成２４年１２月２７日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
被告は，別紙商標目録記載の登録商標（以下「本件商標」という。）につき，同目録記載の指定役務に関し，商標登録を受けている（商標登録第５２１０３９４号。出願日平成１９年１２月１９日，設定登録日平成２１年３月６日。以下「本件商標登録」という。）（甲１０，１１）。
原告は，平成２４年４月６日，商標法５０条１項に基づいて，本件商標登録の取消しを求める審判（取消２０１２－３００２８４号事件。以下「本件審判」という。）を請求し（登録日は同月２５日），特許庁は，同年１２月２７日，請求不成立の審決（以下「審決」という。）をし，その謄本は，平成２５年１月９日，原告に送達された。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
すなわち，被告は，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）」についての出張説明会及び個人セッションを平成２３年１０月７日に埼玉県熊谷市の民家で行うこととし，少なくともその開催日前又は開催日に，書式印刷されている「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   依頼書」なる書面（甲２の１ないし２の３。以下「本件依頼書」という。）を頒布したと推認できることから，被告は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，商標権者が，その請求に係る指定役務中「第４４類心理療法によるカウンセリング」の範ちゅうに属する役務について，取引書類に本件商標（社会通念上同一と認められる商標を含む。）を付して頒布することにより，その使用をしていることを証明したといえる，と判断した。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
(1)商標的使用に該当しないことについて
平成２３年１０月７日に開催された出張説明会についての案内書（甲１。以下「本件案内書」という。）における「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ」との表記は，同出張説明会の内容を示す一般名詞として用いられている。また，本件依頼書には「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   依頼書」と記載されているが，これは依頼内容を示したものであって，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   」の語を，被告が主催する「心理療法によるカウンセリング」の識別表示として使用したものではない。(2)「取引書類」の「頒布」とは認められないことについて被告が実施した出張説明会の開催場所は民家であって，収容人数も限られるし，防犯等を考えれば，身元の知れない人物を招き入れることは考え難く，本件依頼書の性質からすると，これが不特定多数に配布されたと推認することはできない。また，実際に出張説明会が行われたとは考えられず，被告が役務の提供を行っていない以上，当該役務に関する取引があったとはいえず，本件依頼書は「取引書類」には該当せず，また「頒布」もされていない。
(3)指定役務「心理療法によるカウンセリング」について使用したとはいえな
いことについて
被告は，「心理療法によるカウンセリング」業務を行っていない。出張説明会は，被告の主力製品である「アソティック食品」の広告及び顧客サービスの一環として行われたものであり，業として，指定役務である「心理療法によるカウンセリング」が実施されたものではない。
(4)原告の出所表示であり，被告の出所表示ではないことについて本件商標は，原告代表者のカウンセリングを受けた被告の担当者が原告のために出願し，登録を受けたものである。本件案内書のシータヒーリングの説明部分の左側の絵は原告代表者の著作物であり，原告代表者の氏名も記載されている。また，プラクティショナーとして紹介されているＡは，原告代表者のシータヒーリングを学んだ者であり，その肩書きは，原告代表者のシータヒーリングに特有のものである。
本件依頼書における「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   」との表記は，原告の出所表示機能を有するものであって，被告の出所表示機能を有するものではない。
２被告の反論
(1)商標的使用に該当しないことに対して
本件案内書は，被告が施行する心理療法によるカウンセリングや，それに関連する一連の行為を説明するための集会が開催されることを告知することを目的とする文書である。また，本件依頼書は，被告の心理療法によるカウンセリングの説明会に参加し，個人セッションを希望する者のために，被告が作成・準備した参加依頼のための書面である。
以上のとおり，本件案内書及び本件依頼書は，被告の実施する心理療法によるカウンセリングについての案内及び依頼のための書面であるから，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）」の表記は，役務の出所が被告であることを表示するものとして使用されている。


(2)「取引書類」の「頒布」とは認められないことに対して被告は，不特定多数の者が来場するように，説明会開催のパンフレット等をその周辺に配布しており，平成２３年１０月７日に開催された出張説明会についても，複数の本件案内書及び本件依頼書を配布し，配布した相手方の多数は面識のない者であった。
したがって，被告は心理療法によるカウンセリングに関する取引書類を頒布したとの審決の認定に誤りはない。
(3)指定役務「心理療法によるカウンセリング」について使用したとはいえな
いことに対して
被告は，健康食品に関する業務とは別に，「心理療法によるカウンセリング」やヒーリング事業を行った。被告は，被告の実施する「心理療法によるカウンセリング」を促進するために，被告の健康食品の顧客やアソティック食品の顧客に向けて宣伝を行った。
(4)原告の出所表示であり，被告の出所表示ではないことについて本件案内書は，被告の旧商号，住所，連絡先等が記載され，出張説明会が開催されること，希望者には被告のプラクティショナーによる個人セッションが行われることが告知されており，同案内書は被告の実施する「心理療法によるカウンセリング」及びセッションの説明を記載した文書である。
したがって，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）」の表記は，被告の出所表示機能を有している。
(5)平成２３年１０月７日開催の出張説明会以外の心理療法によるカウンセリ
ングセミナー等の開催に関して
被告は，本件商標登録以前から，心理療法によるカウンセリングセミナーを開催しており，「シータヒーリング」の標章を使用していた。本件商標登録以降も，多数回にわたり心理療法によるカウンセリングセミナーを企画したが，セミナー実施の１０日ほど前にセミナー開催のチラシを配布している。被告が配布した心理療法によるカウンセリングセミナー及び心理療法によるカウンセリングセッションの告知並びに出張説明会のチラシの記載から，被告のセミナーがシータヒーリングと称する療法であること，瞑想等の心的なものに関わるものであること等が理解できる。また，セミナー参加申込書等からも，被告が主催する心理療法によるカウンセリングセミナー等の申込書等であることが理解できる。以上のとおり，被告は，被告が行う「心理療法によるカウンセリング」に本件商標を使用しているといえる。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，被告は，本件審判請求の登録前３年以内(平成２１年４月２５日ないし平成２４年４月２４日)に，日本国内において，取消審判請求に係る指定役務中「心理療法によるカウンセリング」に属する役務について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたと認められるから，原告主張に係る取消事由は理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
証拠によると，被告による本件商標の使用に関し，以下の事実が認められる。(1)平成２１年９月頃の「シータヒーリング」等の表記の使用状況被告は，本件商標が登録された平成２１年３月６日より前から登録後まで，「シータヒーリング」の表記を使用して，心理療法によるカウンセリング等に係る説明会，講習会（セミナー），個人セッション等を実施していた。被告は，同年９月１９日から同月２１日にも，セミナーを開催し，同月２２日に個人セッションを実施した。上記期間に開催されたセミナーの広告チラシには，上方に大きな文字で「ＴｈｅＴｈｅｔａ    ＨｅａｌｉｎｇＳｅｍｉｎａｒ」と，その下方に「シータヒーリング・セミナー」とそれぞれ表記され，お申込み・お問合せ先として，被告の旧商号である「株式会社レイコー」（平成２５年２月に現商号に商号変更〔甲４〕）及び所在地，電話番号等が記載されている。また，上記期日に行ったセッションのための申込書には，「シータヒーリング・セッションのご案内」と記載されている。（乙１，２，６ないし８，９の１ないし９の３，１０の１ないし１０の１３，１１，１２の１ないし１２の３，１３の１ないし１３の４，１４，１５の１及び１５の２，３８）
(2)平成２３年及び平成２４年における「シータヒーリング」等の表記の使用
状況
被告は，心理療法によるカウンセリングセミナーの開催を一時中断し，平成２３年９月９日，同年１０月７日，同年１１月４日，同年１２月２日，平成２４年２月１０日，同年３月２日，同年４月６日，埼玉県熊谷市内の個人宅を使用して，心理療法によるカウンセリング等に係る出張説明会及び個人セッションを実施した。
（乙１，３ないし５，１６ないし３８）
上記出張説明会の開催及び個人セッションの実施に関する広告チラシ（本件案内書を含む。）には，上方に「今より素敵な生き方，見つけませんか？」，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   出張説明会開催決定！」又は「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   勉強会開催のお知らせ」と大きな文字で記載されており，その下に，「シータヒーリングは，脳をシータ脳波と呼ばれる状態へシフトさせ，深く集中した祈りのもとで，『万有の創造エネルギー』を通して心身のヒーリングを行う瞑想のプロセスです。シータヒーリングのセッションを受けることで，今より素敵な生き方を見つけるヒントがきっと得られるはずです。」などの説明文が記載され，さらに，プラクティショナー名又は講師名，被告の旧商号又は現商号及びその所在地，電話番号等が記載されている（甲１，乙１６ないし３８）。
上記出張説明会後に行われる個人セッションの申込みを希望する者のための本件依頼書には，表題として「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   依頼書」との記載，及び被告の商号，所在地，電話番号等が記載されている（甲２の１ないし２の３）。
また，平成２３年１０月７日開催の説明会には，上記個人宅に約１５名が集まり，このうち３名が，個人セッションを希望している（甲２の１ないし２の３，３）。以上の事実によれば，被告は，本件審判請求の登録前３年以内である平成２１年９月頃及び平成２３年９月頃以降，日本国内において，取消審判請求に係る指定役務中「心理療法によるカウンセリング」に属する役務につき，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたと認められる。
２商標法５０条１項該当性について
(1)商標的使用の該当性について


原告は，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）」の表記は，説明会等の内容を示す一般名詞として使用されたものであり，役務の出所を示す識別表示として使用されたものではないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，①被告が平成２１年９月に開催した心理療法によるカウンセリング等に係るセミナーのチラシには，上方に大きな文字で「ＴｈｅＴｈｅｔａ    ＨｅａｌｉｎｇＳｅｍｉｎａｒ」と，その下に「シータヒーリング・セミナー」と目立つように表記され，また，同月に行ったセッションの申込書には，「シータヒーリング・セッションのご案内」と記載されていること，②被告が平成２３年及び平成２４年に開催した心理療法によるカウンセリング等に係る出張説明会及び出張説明会後の個人セッションの実施を告知したチラシには，上方に「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   出張説明会開催決定！」又は「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ   勉強会開催のお知らせ」と記載され，また，個人セッション申込のための本件依頼書には，「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）○Ｒ依頼書」と記載され，登録商標であることを明示するための○Ｒ記号を付して用いていること等の事実を総合すれば，チラシや申込書，本件依頼書に記載された「ＴｈｅｔａＨｅａｌｉｎｇ」「シータヒーリング」「シータヒーリング（Ｔｈｅｔａｈｅａｌｉｎｇ）」（以下，以上を併せて「本件使用商標」という。）は，被告の提供に係る役務の出所を識別するための表示として使用されたことは明らかである。
(2)商標の「使用」の該当性について
原告は，本件依頼書は「取引書類」に該当せず，また「頒布」もされておらず，商標の「使用」はなされていないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，前記のとおり，①被告は，平成２１年９月に心理療法によるカウンセリング等のセミナーと個人セッションを行い，セミナーの開催を告知するチラシや個人セッションの申込書に本件使用商標を付し，これらをその頃頒布したこと，②また，被告は，平成２３年から平成２４年にかけて個人宅で心理療法によるカウンセリング等の出張説明会と出張説明会後の個人セッションを行い，これらの開催を告知するチラシや本件依頼書に本件使用商標を付し，これらをその頃頒布したことが認められる。そして，チラシは役務に関する「広告」に，申込書や本件依頼書は役務に係る「取引書類」にそれぞれ該当し，被告の上記行為は，商標の「使用」に該当する。
(3)指定役務についての使用の該当性について
原告は，被告は「心理療法によるカウンセリング」に係る役務を実施していないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，被告の会社概要には，被告の事業内容として「各種セミナーの企画・運営」等が記載されていること（甲５），前記チラシの記載内容等によれば，被告は，前記説明会やセミナーにおいて，瞑想等の心理的方法による療法の指導等を行っていることから，被告は，指定役務の一つである「心理療法によるカウンセリング」に属する役務を業として行っていると認められる。したがって，被告は，指定役務について本件使用商標を使用しているといえる。
なお，前記チラシによると，平成２３年以降行われた出張説明会の際に行われた個人セッションについては，「アソティック食品ご愛用者様は無料」との記載がある（甲１，乙１６ないし３７）。被告の実施した「心理療法によるカウンセリング」の説明会等が「アソティック食品」の販売促進を兼ねているとしても，これをもって，被告が「心理療法によるカウンセリング」を実施していないということはできない。
(4)本件商標は，原告の出所表示であり，被告の出所表示ではないことについて原告は，本件商標は被告が原告のために登録を受けたものであり，本件案内書の記載によると，被告は，原告代表者が行う「心理療法によるカウンセリング」として本件使用商標を使用しているのであって，被告の業務の出所表示機能は有していないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり採用できない。
すなわち，前記チラシや申込書，本件依頼書には，申込先や主催者として被告が明示されており，需要者は，前記チラシ等に記載された本件使用商標は，被告が提供する役務を示すものであると理解できる。したがって，本件使用商標は被告の業務について出所表示機能を有しているといえる。
原告代表者は，米国を中心に，エネルギー系代替療法として，「シータヒーリング」との名称を広めていること，平成２３年９月ないし同年１１月に開催された出張説明会についてのチラシには，原告代表者著作による絵画に似た絵が小さく掲載され，また，その絵には原告代表者の氏名が小さな欧文字で表記されていることが認められる（甲１，８，乙８）。しかし，需要者が，これらの絵や文字から，被告の提供する役務の主体が，原告又は原告代表者であると認識するとは考え難く，上記事情は前記認定を左右するものではない。
(5)以上によると，商標権者である被告は，本件審判請求の登録前３年以内である平成２１年９月頃及び平成２３年９月頃以降，日本国内において，取消審判請求に係る指定役務中「心理療法によるカウンセリング」に属する役務につき，本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標を使用していたと認められる。
３結論
上記のとおりであるから，原告主張の取消事由は理由がない。その他，原告は縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙                      商標目録
登録商標
指定役務
第４１類あん摩の教授，マッサージ及び指圧の教授，カイロプラクティックの教授，リ   フレク   ソロジ   ーの教   授，き   ゅう及   びはり   の教授   ，美容   の教授   ，カ
ウンセリングの教授


平成２８年４月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第３１８９８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１日
判決
原告      貴金属   精錬加工   センター
株式会社
同訴訟   代理人   弁護士       大森   剛
犬飼一博
被告      株式会   社ＴＥ   Ｇ
同訴訟   代理人   弁護士       高橋元弘
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，金のインゴットの精錬分割加工業務を行ってはならない。２被告は，インターネット上に公開されている別紙ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト及び検索サイト「ＹＡＨＯＯ！」に掲載されているリスティング広告を削除せよ。
３被告は，原告に対し，１９８０万円及びこれに対する平成２７年１２月２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，原告が行っているリスティング広告を利用した節税を目的とする金の小分け加工サービス（以下「原告サービス」という。）が商品等表示であって，被告によるリスティング広告を利用した金インゴットの精錬分割加工サービス（以下「被告サービス」という。）の提供が不正競争防止法２条１項１号（以下「１号」という。）の不正競争に当たると主張して，①同法３条１項及び２項に基づく被告サービスの提供の差止め及び広告の削除，②同法４条及び５条２項に基づく損害賠償金１９８０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年１２月２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者（甲１，２）
ア原告は，貴金属の精錬等を業とする株式会社である。イ被告は，時計，宝石，貴金属等の新品，中古品及び質流れ品の買取り等を業とする株式会社である。
(2)原告サービスの内容
原告サービスは，金インゴットの小分け加工を内容とするものであり，集客のためにインターネット上のリスティング広告（検索エンジンで検索した際の検索結果ページに表示されるテキスト広告）を利用している。
(3)被告の行為
被告は，平成２７年４月以降，被告サービスを提供している。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)被告による被告サービスの提供が１号の不正競争に当たるか
（原告の主張）
原告サービスは，リスティング広告及び原告サービスの特徴を表現した広告文言等という視認性を有する表示と一体のものとして表示性を有するとともに，出所識別機能も有するから，商品等表示に当たる。原告サービスの全国における一般需要者の認知度は極めて高いから，周知性を有する。
被告は原告サービスと全く同一の被告サービスを提供しており，これによって需要者は原告と被告が同一の営業主体であるか，又は原告サービスと被告サービスが同一の出所を有するものと誤信するから，被告サービスの提供は原告サービスと混同を生じさせる行為である。
したがって，被告による被告サービスの提供は１号の不正競争に当たる。
（被告の主張）
原告サービスのような単なる広告方法やサービス内容自体は，１号にいう商品等表示に当たらない。また，原告サービスは周知性を有しないし，需要者が原告サービスと被告サービスを混同することもない。したがって，被告による被告サービスの提供は１号の不正競争に当たらない。
(2)損害の額
（原告の主張）
被告は被告サービスの提供によって平成２７年４月からの６か月間で少なくとも１８００万円の利益を得たので，原告は同額の損害を被った（不正競争防止法５条２項）。また，弁護士費用相当額の損害は１８０万円とするのが相当である。したがって，原告は，合計１９８０万円の損害を被った。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告による被告サービスの提供が１号の不正競争に当たるか）につ
いて
原告は，原告サービスが商品等表示に当たる旨主張するので，以下検討する。１号にいう商品等表示とは人の業務に係る氏名，商号，商標，標章，商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいうから，その規定上，表示を伴っていない営業方法（ビジネスモデル）や役務そのものが商品等表示に当たらないことは明らかである。また，商品等表示がある事業者の商品又は営業と他の事業者の商品又は営業を識別する表示であることからすれば，何らかの表示であっても，それが自他識別又は出所表示の機能を有しない場合には商品等表示に当たらないと解される。
これを本件についてみるに，原告サービスは営業方法そのものである上，原告サービスで利用されているリスティング広告は一般に用いられている広告手法の一つであり（乙９，１０），原告サービスに関する広告文言（「インゴットの分割・小分け」，「小分け加工で税金対策」，「１ｋｇバーの税金対策」，「１ｋｇを１００ｇ－１０本に小分け」等。甲３，弁論の全趣旨）はいずれも原告サービスの内容を説明したものにすぎないから，これらが自他識別機能又は出所表示機能を有するとは認められない。したがって，原告サービスが商品等表示に当たるということはできない。
以上によれば，原告の請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
２結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷川    浩二
裁判官     萩原孝基
裁判官     中嶋邦人
別紙
ウェブサイト目録
１ｈｔｔｐ：／／（以下省略）
２ｈｔｔｐ：／／（以下省略）
３ｈｔｔｐ：／／（以下省略）
４（省略）


平成２６年６月３０日判決言渡
平成２６年（行コ）第１０００１号手続却下処分取消請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２５年（行ウ）第３６８号）
口頭弁論終結日平成２６年５月１４日
判決
控        訴        人        アビニシオテクノロジー    エルエルシー訴訟代   理人弁   護士         根      本              浩
友      村      明      弘
松      永      耕      明
補佐人   弁理士          稲      葉      良      幸
佐      藤              睦
被控訴   人         国
代表者   法務大   臣
処分行   政庁         特許庁   長官指定代   理人         木      村      智      博
高      野              剛
駒      﨑      利      徳
平      川      千鶴    子
古      閑      裕      人
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２特許庁長官が国際特許出願（特願２０１１－５５０２７７号）について平成２４年４月２６日付けで控訴人に対してした，平成２３年８月１０日付け提出の国内書面に係る手続却下の処分及び同年１０月１３日付け提出の国際出願翻訳文提出書に係る手続却下の処分をいずれも取り消す。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１訴訟の概要
本件は，千九百七十年六月十九日にワシントンで作成された特許協力条約（以下「特許協力条約」という。）に基づいて外国語でされた国際特許出願（国際出願番号ＰＣＴ／ＵＳ２０１０／０２４１１５。特願２０１１－５５０２７７号）の出願人である控訴人が，特許法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した国内書面及び平成２３年法律第６３号による改正前の特許法（以下「旧特許法」という。）１８４条の４第１項本文に規定する明細書，請求の範囲等の日本語による翻訳文を特許庁長官に提出したところ，特許庁長官から，国際出願翻訳文提出書に係る手続については前記翻訳文が翻訳文提出特例期間経過後に提出されたことを理由に，前記国内書面に係る手続については翻訳文提出特例期間内に前記翻訳文の提出がないため同法１８４条の４第３項により前記国際特許出願が取り下げられたものとみなされたことを理由に，それぞれ却下処分を受けたので，被控訴人に対し，これらの却下処分の取消しを求めた事案である。
控訴人は，原審において，前記両却下処分は，国際特許出願の際に所定の翻訳文等を期間内に提出しなかった場合における出願人の権利回復について定めた特許協力条約に基づく規則（以下「条約規則」という。）４９．６(a)ないし(e)に反し，また，特許庁長官が特許法１８４条の５第２項に基づき補正を命ずべき義務を負っていたにもかかわらず，補正を命ずることなく手続を却下した点において同項に反して違法である旨主張したが，原判決は，控訴人の主張は理由がないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として，控訴を提起した。
２国際出願の国内移行手続に関する特許協力条約，条約規則及び我が国の国内
法令の定め
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「１国際出願の国内移行に関する条約及び我が国の法令の定め」記載のとおりである。
⑴原判決２頁１４行目「特許法１８４条の４第１項は，外国語でされた国際特許出願の出願人は，」を「旧特許法１８４条の４第１項本文は，外国語でされた国際特許出願（以下「外国語特許出願」という。）の出願人は，」と改める。⑵原判決２頁１６行目「図面」の後に「（図面の中の説明に限る。以下，同じ。）」を加える。
(3)原判決２頁１８行目「（同法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した書面）」を「（特許法１８４条の５第１項各号に掲げる事項を記載した書面）」と改める。
(4)原判決３頁４行目から５行目「特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったときは，」を「旧特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内（第１項ただし書の外国語特許出願にあっては，翻訳文提出特例期間内。以下「国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内」という。）に明細書の翻訳文及び請求の範囲の翻訳文（以下「明細書等翻訳文」という。）の提出がなかったときは，」と改める。
３前提となる事実
以下のとおり付加訂正するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「２前提事実」記載のとおりである。
原判決５頁３行目冒頭から５行目末尾までを以下のとおり改める。「⑵控訴人は，旧特許法１８４条の４第１項本文により，上記優先日から２年６月以内すなわち平成２３年８月１５日（特許法３条２項により，同日をもって期間の末日とする。）までの国内書面提出期間内に明細書等翻訳文並びに図面及び要約の日本語による翻訳文を特許庁長官に提出しなければならなかったところ，同月１０日に国内書面を特許庁長官に提出したので，旧特許法１８４条の４第１項本文ただし書により，同日から２月すなわち同年１０月１１日（特許法３条２項により，同日をもって期間の末日とする。）までの翻訳文提出特例期間内に当該翻訳文を提出できることになった。ところが，控訴人は，明細書等翻訳文並びに図面及び要約の日本語による翻訳文を同月１３日に特許庁長官に提出した。」
４争点及び当事者の主張
⑴のとおり付加訂正し，⑵のとおり当審における当事者の主張を付加するほか，原判決の「事実及び理由」「第２事案の概要」「３    争点及びこれについての当事者の主張」記載のとおりである。
⑴ア    原判決６頁１７行目「特許法１８４条の５第２項は，」の後に「明細書等翻訳文が提出されなかった場合に，出願人の権利を積極的に回復させる義務を指定官庁に課したものと解するのが相当であり，したがって，補正を命ずべきか否かを」を加える。
イ原判決６頁１８行目「第三者の利益を」の前に「特許庁長官は，」を加える。


ウ原判決６頁２０行目冒頭から７頁４行目末尾までを以下のとおり改める。「仮に特許庁長官に裁量が認められるとしても，本件において，特許庁長官が以下の点を考慮せずに，手続の補正をすべきことを命ずることなく本件両処分をしたことは，裁量権の範囲を逸脱するものである。すなわち，①控訴人による明細書等翻訳文並びに図面及び要約の両翻訳文の提出は，翻訳文提出特例期間の満了日からわずかに２日遅れたにすぎず，軽微な過誤である。しかも，前記提出の日は国内書面提出期間満了日から２月以内であるところ，同満了日から２月足らずの平成２３年１０月１１日に翻訳文提出特例期間が満了することになったのは，控訴人において国内書面提出期間満了日よりも早く国内書面を提出したからにほかならない。これらの事実を考慮せずに行われた本件両処分は，国内書面提出期間満了日よりも早く国内書面を提出したことをもって控訴人に不利益を課すに等しい。②また，平成２３年当時，既に諸外国においては翻訳文提出期間を徒過した場合の救済制度が設けられていたのに対し，我が国においてはいまだそのような規定も措置もなく，諸外国の法制と整合していなかった。本件両処分当時においては改正特許法が成立しており，我が国の議会は，諸外国の法制と整合しない旧特許法を実質的に廃止していたといえる。」
エ原判決７頁１３行目「意味するのが」を「意味すると解するのが」と改める。
オ原判決７頁１６行目「法令でなく，」を「法令ではなく，」と改める。カ原判決７頁１８行目「上記同日以降に」を「上記同日から」と改める。キ原判決７頁２０行目から２１行目「特許法１８４条の４第３項の規定により」を「旧特許法１８４条の４第３項の規定により」と改める。ク原判決７頁２２行目「同第４項及び第５項の規定を」を「特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定を」と改める。
ケ原判決８頁６行目「同条の４第３項の」を「旧特許法１８４条の４第３項の」と改める。
⑵    当審における当事者の主張
ア控訴人の主張
(ア)原判決は，条約規則４９．６⒡のいう「国内法令」とは，「我が国の場合，我が国において効力を一般的に現実に発動している法令，すなわち，施行されている法令を意味する（特許協力条約２条（ⅹ）参照）。」と判示するが，このような解釈が条約規則４９．６⒡の趣旨等から一義的に導かれるものではなく，「国内法令」の意義を「議会において可決・成立した法令」と解しても，原判決が前記解釈の根拠として掲げる「特許協力条約２条（ⅹ）」と矛盾しない。（イ）原判決は，特許庁長官が手続の補正をすべきことを命ずる余地はない旨判示し，その根拠として「特許法１８４条の４第３項により，本件出願が取り下げられたものとみなされた」ことを挙げるが，同項の「取り下げられたものとみなす」は，法的な擬制にすぎず，特許庁長官による補正命令や出願人による手続補正等の一切を封じるものではない。このことは，改正された特許法１８４条の４第５項の規定の趣旨からも明らかである。
イ被控訴人の主張
前記アの控訴人の主張はいずれも独自の解釈に基づくものにすぎず，理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本件両処分に違法な点はなく，控訴人の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」「第３当裁判所の判断」１項及び２項記載のとおりである。１原判決８頁１９行目冒頭から９頁７行目末尾までを「１    第２の３において前述したとおり，控訴人は，翻訳文提出特例期間の満了日である平成２３年１０月１１日の２日後である同月１３日に当該翻訳文を提出した。そうすると，本件においては，翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったものであるから，旧特許法１８４条の４第３項により，本件出願は取り下げられたものとみなされた。」と改める。
２原判決９頁１８行目「意味する」を「意味すると解するのが自然である」と改める。
３原判決９頁１９行目「そして，」から２２行目「許法１８４条の４第１項），」までを「そして，外国語特許出願における出願書類とその翻訳文は，改正特許法が施行された日の前日である平成２４年３月３１日までは，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しなければならないとされ（旧特許法１８４条の４第１項），明細書等翻訳文の提出が上記期間を徒過した場合の救済措置に係る規定はなく，」と改める。
４原判決１０頁２行目「同法１８４条の４第３項」を「旧特許法１８４条の４第３項」と改める。
５原判決１０頁３行目「同第４項及び第５項の規定」を「特許法１８４条の４第４項及び第５項の規定」と改める。
６原判決１０頁８行目「特許法１８４条の４第３項」を「旧特許法１８４条の４第３項」と改める。


７原判決１０頁１２行目の次に以下のとおり付加する。「控訴人は，当審において，前記のとおり，条約規則４９．６⒡の「国内法令」の意義につき，施行されている法令を意味するという解釈が一義的に導かれるものではないなどと主張するが，原判決説示のとおり，条約規則４９．６(f)は，特許協力条約２２条所定の期間が遵守されなかった場合に，国際出願の出願人を救済する条約規則４９．６(a)ないし(e)とこれを救済しない国内法令の関係を調整する趣旨の規定であるところ，このような調整が必要になるのは，正に特許協力条約締約国において国内法令を適用することにより上記条約規則に反する事態が現実に生じる場合にほかならない。そして，我が国における法令は成立，公布に加えて施行されることによって初めて適用されるのであるから，上記「国内法令」の意義は原判決説示のとおり解すべきであり，控訴人の前記主張は理由がない。」８原判決１０頁１４行目冒頭から１１頁７行目末尾までを以下のとおり改める。「ア旧特許法１８４条の４第３項は，国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文の提出がなかったときは，その国際特許出願は取り下げられたものとみなす旨規定しており，同法上，救済規定は設けられていない。そして，改正特許法附則２条２５項は，同法施行前に明細書等翻訳文の不提出によりみなし取下げとなった国際特許出願には同法によって新設された救済規定，すなわち，特許法１８４条の４第４項及び第５項は適用しない旨を明記しており，これは，そのような国際特許出願にまで上記救済規定により回復を認めることは法的安定性を害し，相当ではないことを考慮したものと解される（乙１）。他方，特許法１８４条の５第２項は，第１項所定の国内書面を国内書面提出期間内に提出しないとき（１号），要約の翻訳文を国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しないとき（４号）を，特許庁長官において手続の補正をすべきことを命ずることができる対象として掲げているが，明細書等翻訳文を国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出しないときについては何ら触れていない。この点に関し，手続の補正については，総則規定である特許法１７条３項が特許庁長官において手続の補正をすべきことを命ずることができる対象を定めているところ，これとは別に同法１８４条の５第２項は上記のとおり国際特許出願における手続の補正の対象を規定している。この趣旨は，国際特許出願においては，①我が国の特許庁以外の受理官庁に対して出願がされた場合も国際出願日にされた特許出願とみなされ，同法１８４条の５第１項所定の国内書面が提出されていなくても我が国の特許庁に出願が係属していると考えられること，②国内出願においては，上記国内書面提出手続に相当する類似の手続が存しないことから，国際特許出願に係る手続の特例として，同法１７条３項各号所定の事由に加え，国際特許出願特有の事由を手続の補正の対象として設けたものと解される（乙４）。この趣旨に鑑みると，同法１８４条の５第２項各号は上記国際特許出願特有の補正事由を限定列挙したものと解され，したがって，そこで言及されていない明細書等翻訳文の不提出は手続の補正の対象にならないと考えるべきである。なお，同項４号は，明細書等翻訳文が国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出されたことを前提として，要約の翻訳文が上記期間内に提出されなかったとき，同不提出をもって補正すべきことを命ずることができる対象としたものと解するのが相当といえる。以上によれば，旧特許法が適用される国際特許出願において明細書等翻訳文が国内書面提出期間内又は翻訳文提出特例期間内に提出されなかった場合は，同不提出を補正の対象とすることなく，旧特許法１８４条の４第３項によりその国際特許出願は取り下げられたものと一律にみなされると解される。イ前述したとおり，控訴人は，国内書面提出期間内に国内書面を提出したものの，翻訳文提出特例期間内に明細書等翻訳文を提出しなかったのであるから，旧特許法１８４条の４第３項により，控訴人の国際特許出願は取り下げられたものとみなされ，上記不提出は補正の対象とならない。したがって，特許庁長官において控訴人に対して手続の補正をすべきことを命ずる義務が生ずる余地はない。ウ控訴人は，特許法１８４条の５第２項を根拠に，特許庁長官は明細書等翻訳文の不提出につき補正をすべきことを命ずる義務を負っており，この点に裁量の余地はなく，また，たとえ一定の裁量を有していたとしても，本件において控訴人に対して補正をすべきことを命ずることなく本件両処分をしたことは裁量権の範囲を逸脱する旨主張するが，前記ア，イによれば，特許庁長官にはそのような補正をすべきことを命ずる権限自体がなかったというべきであり，控訴人の主張は理由がない。
また，控訴人は，当審において，前記のとおり，旧特許法１８４条の４第３項は特許庁長官による補正命令や出願人による手続補正等の一切を封じるものではなく，この点は改正された特許法１８４条の４第５項の規定の趣旨からも明らかである旨主張するが，前述のとおり旧特許法においては明細書等翻訳文不提出の場合の救済規定はなく，改正特許法附則２条２５項によれば，同法により新設された特許法１８４条の４第４項，第５項の救済規定も同法施行前に旧特許法１８４条の４第３項により上記不提出を理由にみなし取下げとなった国際特許出願には適用されないことが明記されており，また，上記不提出は補正の対象ともされていない以上，旧特許法下においては上記みなし取下げとなった国際特許出願につき権利回復の余地はないものといわざるを得ず，控訴人の上記主張も理由がない。」
第４結論
以上によれば，本件控訴は理由がないから棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水    節
裁判官
新谷貴   昭
裁判官
鈴      木       わか    な


平成３０年２月２日判決言渡
平成２９年(行コ)第１４６号相続税更正処分取消等請求控訴事件（原審大阪地方裁判所平成２４年(行ウ)第２５９号）
主文
１本件控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は，控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１控訴人Ｘ１関係
(1)原判決中控訴人Ｘ１に関する部分を，次のとおり変更する。(2)Ｐ１が平成２３年２月１８日付けで控訴人Ｘ１の相続税についてした更正処分のうち納付すべき税額５億１４１８万２２００円を超える部分を取り消す。
２控訴人Ｘ２，同Ｘ３関係
(1)原判決中控訴人Ｘ２及び同Ｘ３に関する部分を取り消す。(2)Ｐ１が平成２３年２月１８日付けで控訴人Ｘ２の相続税についてした更正処分のうち納付すべき税額５億３５３７万２０００円を超える部分を取り消す。
(3)Ｐ１が平成２３年１２月１２日付けでした控訴人Ｘ２の相続税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。(4)Ｐ１が平成２３年２月１８日付けで控訴人Ｘ３の相続税についてした更正処分のうち納付すべき税額５億６８７２万９７００円を超える部分を取り消す。
(5)Ｐ１が平成２３年１２月１２日付けでした控訴人Ｘ３の相続税に係る更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分を取り消す。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
以下で使用する略称は，原判決の例による。
１本件は，平成２１年▲月▲日に死亡したＢ（亡Ｂ）の相続人である控訴人らが，亡Ｂの死亡により開始した相続（本件相続）について共同でした相続税の申告（本件申告）につき，本件相続により取得した財産（本件相続財産）のうち，原判決別紙１「物件目録」記載の各不動産（本件各不動産）の評価額が過大であったなどとして二度にわたり更正の請求をそれぞれしたところ，Ｐ１が当初の請求（本件第１次各更正の請求）に対しては各更正処分（本件各更正処分）を，再度の請求（本件第２次各更正の請求）に対しては更正をすべき理由がない旨の各通知処分（本件各通知処分）をそれぞれしたため，本件各処分がいずれも違法であるとして，被控訴人を相手に，本件各更正処分のうち上記各請求記載の納付すべき税額を超える部分の各取消し及び本件各通知処分の各取消しを求める事案である。
２関係法令等の定め，前提事実，本件各処分の根拠及び適法性に関する被控訴人の主張並びに争点及びこれに関する当事者の主張は，当審における控訴人らの主張を後記３に加えるほか，原判決の「事実及び理由」中の第２の２から第２の５（原判決３頁２３行目から８頁１６行目まで。ただし，この部分で引用する原判決別紙１から別紙６までを含む。）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決別紙６「特別の事情に関する当事者の主張」Ｅ土地の原告らの主張欄７行目の「約４０％」を「約５８％」に改める。
３当審における控訴人らの主張
(1)甲土地の評価について
ア原判決は，甲土地のように既に宅地として造成されているのであれば，広大地補正をする必要はないとする。
しかし，甲土地は，昭和４４年の都市計画法施行前から現況の宅地が形成されていたものであり，甲土地には，公共公益的施設用地のうち，十分な広さの道路は確保されておらず，公園は全く確保されていない。甲土地のような多数の区画に分かれた土地を買い受ける者は，底地や貸家建付地の買い取りを専門とする開発業者に限られるところ，そのような業者が新規に宅地分譲する場合，３０００㎡以上の開発に当たり，α市開発指導要綱２１条が適用され，公園用地などのつぶれ地が発生する。したがって，相続時の時価を算定するに当たっては，本来，広大地補正を適用する必要がある（評価通達では上記補正はできないので，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別な事情があることになる。）。イ   原判決は，甲土地の各区画の権利関係等の個別的事情は，評価通達による評価においても，貸宅地や貸家建付地としての評価方法（評価通達２５，２６）によって，評価額に反映されているとする。
しかし，底地を評価する場合，個別的事情として，不動産鑑定評価基準が求める総合的勘案事項である「将来における賃料の改定の実現性と程度」「借地権の態様及び建物の残存耐用年数」などの事情が考慮されるべきであるが，評価通達において，そのような事情は考慮されていない。また，評価通達が，三大都市圏における市街化区域では，広大地に該当する条件として５００㎡以上としている。このことから，評価通達では，本来，宅地の単位評価の基準として５００㎡未満を想定しており，甲土地のような広大な宅地を想定していない。
これらの点でも，甲土地には，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別の事情がある。
ウ甲土地の評価は，相続時点での客観的価値とすべきであるが，甲土地付近の公示地価の推移（年率６．０％の割合で下落中）に照らせば，甲土地の全てを早期に売却せざるを得ず，そのためには一括売却しなければならない。甲土地の全てを早期に売却せざるを得ない合理的な理由や一括売却の必要性を否定し，甲土地の最有効使用は各区画を宅地として利用することとした原判決は誤りである。
そして，評価通達では，上記のような減価要因は考慮されていないので，甲土地には，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別な事情が存する。
(2)乙土地の評価について
ア広大地補正は，本来土地の面積に応じて比例的に減額する評価方法であり，がけ地といった土地の形状や土地の個別要因は反映されない。したがって，原判決が，広大地補正における補正率の算定過程において，がけ地が存在するという事実が考慮されていると判断したのは誤りである。イ原判決は，乙土地の周辺もがけ地であることからすると，がけ地であることが正面路線価に反映されているとも考えられるとするが，乙土地の正面路線価の南側地区はがけ地ではないから，そのようにいうことはできない。
ウまた，原判決が指摘する９件の取引事例は，取引事例比較法によって乙土地の評価をする際に，比準・採用できるものではない。
(3)Ａ土地の評価について


アＡ土地は，南東向き傾斜の地勢下にある粗造成地であるから，擁壁工事のほか盛土などの土地の区画又は形質に変更を加える「宅地造成工事」が必要である。
しかも，Ａ土地は，市街化区域にある５００㎡を超える土地であり，開発行為（上記宅地造成を含む。）のためには，β市長の許可が必要であるが，西側位置指定道路は４ｍであり，条件（接続道路及び敷地内道路の幅は６ｍ）を満たさない。都市計画法及び兵庫県β市の開発指導に従うと，最初に売却した区画（５００㎡未満）に建物が建築されて完了検査が済んだ時点以降に隣の区画（前同様）につき開発許可を得る形で順次開発するしかないことになる。評価通達の各補正によっては，このような事情は反映されない。
したがって，Ａ土地は，評価通達によって適正な時価を算定することができない特別の事情がある。
イ一度に４区画に分筆して順次宅地造成工事を行って売却することができることを前提とした原判決は誤りである。
また，Ａ土地付近の公示地価が数年にわたって下落していることに照らせば，甲土地の全てを早期に売却せざるを得ない合理的理由がないとはいえず，この点でも原判決は誤りである。
(4)Ｄ土地の評価について
ア   市街化調整区域に存する雑種地を評価する場合に，付近の宅地の価額を基として評価する場合（宅地比準）における法的規制等（開発行為の許可，建築制限等）にかかる「しんしゃく割合（減価率）」は，５０％，３０％又は０％とされており，４０％という数字はない。
原判決が採用する雑種地補正率０．６（減価率４０％）は，γ市の職員の回答によるものにすぎず，何ら根拠のない数字である。イ   また，原判決は，法地が存在するという事情は，宅地造成が必要であるという点で評価額を減少させるものであるが，雑種地補正は，宅地造成が必要であるという事情をも含めてされたものであると説明する。しかし，評価通達８２は宅地造成が必要であるという事情について触れておらず，「評価通達の解説（乙４０）」においても，宅地に比準する場合のしんしゃく割合（減価率）を説明するに当たり，宅地造成が必要であるという事情について触れていない。したがって，原判決の上記説明は根拠がない。
(5)Ｅ土地の評価について
アＥ土地は，兵庫県の急傾斜地崩壊対策工事の対象となるほど崩落の危険のあるがけ地であり，急傾斜地崩壊危険区域に指定された範囲は，Ｅ土地の北東端の一部を除くほぼ全域である。急傾斜地崩壊危険区域に指定されると，①水を放流し，停滞させる行為，②工作物の設置，改造，③   のり切り，切土，掘削，盛土，④立木竹の伐採等について，県土木事務所から許可を受けなければならないものとされている。兵庫県が行った急傾斜地崩壊対策工事において，控訴人らから借地することとなった部分（対象となった土地）は，Ｅ土地の５８％に及ぶ。
イ    がけ地補正は，がけ地等を理由に通常の用途に供することができない面積に応じて行われるべきものであるところ，評価通達の定めるがけ地補正は，がけ地の方位が当該土地の南側である場合，最大でも０．７の補正率にとどまる。したがって，評価通達は，通常の用途に供することができないと認められる部分の面積が約５８％に及ぶＥ土地には妥当しない。
(6)Ｆマンションの評価について
Ｆマンションは，主たる建物と附属建物からなる特異な設計であり，管理費及び修繕積立金等の月額が８万５６８０円と高額であって，一般向けファミリー型分譲マンションとは異なる。
原判決は，管理費や修繕積立金等は区分所有者が他の区分所有者に対して有する債権であるから，建物の価値に含めることはできず，Ｆマンションの管理費や修繕積立金等は，Ｆマンションの客観的交換価値とは無関係であるとした。しかし，管理費及び修繕積立金等を滞納すると，その徴収のために強制執行が申し立てられ，その手続においては当該物件の価額が低下するほか，一般の市場でも，管理費及び修繕積立金等が高い物件は，それが低い物件と比較して収益価格が低下し，その評価額も低くなるものである。したがって，管理費及び修繕積立金等がＦマンションの客観的交換価値とは無関係であるとした原判決は誤りである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人Ｘ１の請求は，原処分１のうち納付すべき税額５億７８３０万４１００円を超える部分を取り消し，本件各通知処分のうち控訴人Ｘ１に対するものを取り消す限度で理由があるが，その余の控訴人らの請求は理由がないと判断する。その理由は，次のとおり補正し，後記２のとおり当審における控訴人らの主張に対する判断を加えるほか，原判決「事実及び理由」中の第３の１から第３の９まで（原判決８頁１８行目から１９頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
ただし，原判決１５頁１３行目及び２３行目の「約４０％」をいずれも「約５８％」に改める。
２当審における控訴人らの主張に対する判断
(1)甲土地の評価について
ア   甲土地において予想される開発行為
控訴人らは，甲土地を購入する開発業者が新規に宅地分譲する場合，３０００㎡以上の開発に当たり，α市開発指導要綱２１条が適用されるため，公園用地などのつぶれ地が発生すると主張する。
確かに，甲土地を処分するに当たり，開発業者に売却し，同業者が，一定程度の広さを有する土地について再開発した上，分譲する可能性は否定できない（後述するとおり，控訴人らは，平成２２年８月３１日，甲土地を一括して，業者に売却している〔甲２４〕。）。しかし，評価通達は不動産の時価を算定する方法として一般的な合理性を有するとされていることを考慮すると，控訴人が主張する開発行為の内容を当然の前提とすることはできず，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別な事情であるということはできない。
イ   個別的事情の反映
控訴人らは，評価通達による評価額には，各区画の権利関係の個別的事情等が反映されていないと主張する。
しかし，甲土地を評価通達に従って評価した場合，区画ごとに，①路線価について，奥行価格補正率，側方路線影響加算率又は二方路線影響加算率による補正がされ，②不整形地である区画については，不整形地補正率を間口狭小補正率又は奥行長大補正率と比較した上で，不整形地補正がされている上，③借地権の目的となっている区画は，借地権価額を控除し，④貸家建付地は，自用地価額に借地権割合，借家権割合及び賃貸割合を乗じた価額を自用地価額から控除して，それぞれ価額が算出されており，この評価額の計算過程をみれば，各区画の形状や権利関係等が個別に反映されていることは明らかである。


したがって，各区画の権利関係等の個別的事情は考慮されているということができ，控訴人らの前記主張は理由がない。
ウ   一括売却の方法しかないこと
控訴人らは，甲土地の評価額は，開発業者が全体を一括して処分する場合の評価額によるべきであり，かつ，その場合には，評価通達が定める方法によることは著しく不適当であるから，他の合理的な方法である甲１１号証の鑑定評価書が採用する方式によるべきであると主張する。確かに，控訴人らが，甲土地の各区画を個別に売却しようとすると，長時間を要することが容易に推認される。
実際にも，控訴人らは，平成２２年８月３１日，代金を合計３億５０００万円とし，売買代金を同年１０月２２日までに支払う約定で，甲土地及び甲土地上の控訴人ら所有建物を株式会社藤原興産に売却する旨の売買契約を締結した（甲２４）。
しかし，だからといって，甲土地の処分には一括売却の方法しかないということにはならず（既に区画されて宅地として利用されているのであるから，順次売却するのが自然であり，短期間の内に売却しなければならないという事情を認めるに足りる証拠もない。），評価通達を使用できない特別な事情があるということはできない。
エ   なお，控訴人らは，平成２９年度税制改正の大綱において，広大地の評価について，現行の面積に比例的に減額する評価方法から，各土地の個性に応じて形状・面積に基づき評価する方法に見直すとしていることから，従来の広大地補正が土地の個別的要因に係る補正が全て考慮されたものとなっていないからこそ本件税制改正が行われたものであると主張するため，弁論の再開を求めている。
しかし，広大地補正は，未だ区画されていない土地を戸建て住宅用地として分譲する場合にいわゆるつぶれ地が生じることから，そのことによって発生する減価を反映させることを趣旨とするものであって，既に宅地として区画されている土地は，仮に再開発をすること自体が甲土地の最有効使用の状態であり，その場合につぶれ地が生じることがあるとしても，既に宅地として区画されて，現に利用されている土地の評価をする場合に，これを広大地と同様に取り扱い広大地補正の対象とすることはできない。平成２９年度税制改正の大綱がいう個別的要因に係る補正の考慮は，既に宅地として区画されている土地についてするものと解することはできない。オ   よって，控訴人らの主張は理由がなく，他に，甲土地について，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別の事情があることを認めるに足りる証拠はない。
(2)乙土地の評価について
ア   控訴人らは，評価通達に基づく広大地補正のみでは，がけ地であることが考慮されておらず，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別な事情があると主張する。
しかし，乙１号証（137，144頁）及び弁論の全趣旨によれば，評価通達による広大地補正（算式；広大地の価額＝正面路線価×広大補正率×地積）において使用される広大地補正率を定める算式（広大地補正率＝0.6－0.05×地積÷1000㎡）は，収集した鑑定評価事例を基に１㎡当たりの鑑定評価額が正面路線価に占める割合と評価対象地の地積との関係を統計学の手法を用いて分析・検討し，評価の簡便性や安全性にも配慮して定められたものであり，地積が５０００㎡までの広大地について妥当するものであるとされていること，収集された鑑定事例における鑑定評価（開発法）は，評価対象地の形状，道路との位置関係など，土地の個別要因に基づいて最も経済的・合理的となるような開発想定図を作成し，それに基づいて評価額を算出すると定められていることから，鑑定評価額に基づいて算出された広大地補正率は，土地の個別要因の事情による補正が考慮されているものとなると理解されていること，その結果，広大地補正率を適用する土地については，土地の形状，道路との位置関係に基づく事情補正を考慮せず，前記算式のとおり，正面路線価，広大地補正率及び地積の３要素を用いて評価することとしているものと認められる。
そうすると，広大地補正率は土地の個別的要因に係る補正が全て考慮されたものとなっていないとの控訴人らの主張は，独自の見解であるというほかはない。
なお，控訴人らは，平成２９年度税制改正の大綱に「広大地の評価について，現行の面積に比例的に減額する評価方法から，各土地の個性に応じて形状・面積に基づき評価する方法を見直す」と記載されているのは，広大地補正が，がけ地などの個別的要因を反映していないことを自認したようなものであると主張し，平成２９年改正通達の趣旨を主張，立証すべく，口頭弁論の再開を求めている。しかし，広大地補正が，土地の個別的要因（がけ地など）を考慮していないとはいえないことは，上述したとおりである。
イ   控訴人らは，乙土地の正面路線価の南側地区はがけ地ではないと主張する。
しかし，甲１２号証の附属資料として添付された写真及び本物件所在図及び乙１４号証の２の附属資料№２及び№３によれば，乙土地の南西側には階段の上にＣ公園があり，同南側の住宅地と乙土地の正面道路との間には擁壁が設置されていること，乙土地の北側はがけ地であることが認められる。そして，路線価は，宅地の価額がおおむね同一と認められる一連の宅地が面している路線ごとに設定され，その一連の宅地に共通している地勢にあることなど一定の事項に該当する標準的な画地を有する宅地の１㎡当たりの価額である（乙１）。そうすると，乙土地の正面路線価は，このような地勢にあることを考慮したものであることは明らかである。したがって，乙土地の正面路線価の南側地区はがけ地ではないことをもって，評価通達によっては適正な時価を算定することができないとする控訴人らの主張は理由がない。
ウ   また，控訴人らは，乙２４号証に基づいて原判決が認定した土地取引事例は，取引事例比較法で採用することができるものではなく，したがって，取引事例比較法で採用できる取引事例が存在せず，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別の事情がある旨主張する。しかし，乙土地についての鑑定評価書である甲１２号証においても，１０８．８０㎡ないし１９１．２０㎡の４件の取引事例を規範性があるものとして採用して，各種の補正を行って比準価格を算定しているところであり，取引事例比較法で採用できる取引事例が存在しないとの控訴人らの主張は，理由がない。
エ   よって，控訴人らの主張は理由がなく，他に，乙土地について，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別の事情があることを認めるに足りる証拠はない。
(3)Ａ土地の評価について
ア   証拠（甲２６～３１）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。


控訴人らは，平成２３年６月３０日にＡ土地をエステートなごみ株式会社に売却した。同社は同年９月２６日にＡ土地のうちの西端の土地１筆（住所省略）をＧに売却し，同人は平成２４年９月１９日に前記土地上に居宅を新築した。
エステートなごみ株式会社は，平成２３年８月８日に他の２筆（住所省略）をＨ及びＩに売却し，両名は同年１２月５日にＪにこれらの土地を売却した。同人は，平成２５年５月を完成予定として居宅を建てることを計画し，平成２４年１０月１０日にこれらの土地について小規模開発事業の許可を得た。
都市計画法及びβ市開発指導課，開発審査課の指導のとおり，Ａ土地のうちの一区画の上に建物を建築し，その完成後に次の開発が許可されるという経過をたどった。
イ   控訴人らは，Ａ土地について，都市計画法等による規制等があるため，市場参加者は開発業者に限られるので，評価通達の各補正によってはこのような事情は反映されず，評価通達によって適正な時価を算定することができない特別の事情があると主張し，また，Ａ土地付近の公示地価は数年にわたって下落していることに照らせば，Ａ土地の全てを早期に売却せざるを得ないと主張し，これらの点を否定した原判決は誤りであると主張する。
しかし，前記認定のとおり，Ａ土地は一旦不動産業者に売却されたが，その業者が造成工事を実施することなく，それから半年程度で２区画に分けてエンドユーザーに売却され，控訴人らがＡ土地を売却してから１年３か月後ないし２年後にはＡ土地上の２区画のそれぞれに居宅が建築されたという経過をみれば，Ａ土地にはエンドユーザーの需要が相応にあり，土地の購入者が造成工事を発注することが可能であったといえるから，Ａ土地の売却についての市場参加者が開発業者に限られるという控訴人らが主張する前提を認めることはできない。
ウ   よって，控訴人らの主張は理由がなく，他に，Ａ土地について，評価通達によっては適正な時価を算定することができない特別の事情があることを認めるに足りる証拠はない。
なお，控訴人らが，近隣の土地価格が下落中であるから，Ａ土地の全てを早期に売却せざるを得ないとする点についてみると，前記のとおりＡ土地にはエンドユーザーの需要が相応にあったのであるから，近隣の土地価格が下落中という状況にあったとしても，控訴人らの前記主張を認めることはできない。
(4)Ｄ土地の評価について
ア証拠（甲１５，甲４３の１～４３の４，乙７の１・２，乙１９の２，乙３５～３７，４０）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。(ｱ)控訴人Ｘ３は，平成２４年２月１５日，遺産分割により取得したＤ土地を株式会社都祁やすらぎホームに売却し，同年１０月ころには，Ｄ土地において簡易な擁壁を設置して土入れ等の工事が実施されていた。(ｲ)Ｄ土地は市街化調整区域にあったが，Ｄ土地の１㎡当たりの固定資産税評価額は，路線価を基に，奥行補正（０．９６倍），不整型地補正（０．８８倍）をした上，市街化調整区域にある雑種地としての補正（０．６倍）をして算出された。
(ｳ)Ｄ土地の近隣には，飲食店やいわゆるラブホテルが存在する。イ控訴人らは，γ市職員の回答には根拠がないと主張する。しかし，評価基準は，雑種地については，「雑種地の評価は，二及び三（裁判所注；ゴルフ場等用地，鉄道用地）に掲げる土地を除き，雑種地の売買実例価額から評定する適正な時価によってその価額を求める方法によるものとする。ただし，市町村内に売買実例価額がない場合においては，土地の位置，利用状況等を考慮し，付近の土地の価額に比準してその価額を求める方法によるものとする。」と定めており，雑種地補正は，補正率についての直接の定めはなく，市町村内の雑種地の売買実例価額がない場合に，「土地の位置，利用状況等を考慮し，付近の土地の価額に比準」して行われる。
雑種地補正率については，前記のとおり，評価基準には倍率の定めはなく，γ市における市街化調整区域にある雑種地は一律に０．６の補正率を乗じるとの取扱いであるが，そのことに合理性があるかについて検討する。雑種地の評価方法については，相続税に関してではあるが，評価通達に定めがあり，評価通達が評価の統一を図るための財産の時価の算定に係る技術的かつ細目的な基準として定められているものであるから，これをみると，評価通達８２は，市街化調整区域の雑種地の価額を評価する場合の状況の類比する土地の判定，比準する場合のしんしゃく割合（減価率）について，店舗等の建築が可能な幹線道路沿いや市街化地域との境界付近にある場合に，宅地に比準して評価するときは，個別に判断すればよいことになるが，法的規制が比較的緩やかであって，店舗等の建築であれば可能なケースも多い地域は減価率３０％（ただし，宅地価格と同等の価格で取引が行われている実体があるときは０％）をしんしゃく割合とするのが相当であり，周囲の状況が純農地，純山林，純原野の場合と店舗等の建築が可能な幹線道路沿いや市街化地域との境界付近にある場合の中間的状況であるときに，宅地に比準する場合のしんしゃく割合は５０％（減価率５０％）と   するの   が相当であ   るとし   て運用さ   れている（乙４０   [360～362頁]）。そして，本件土地の近隣には飲食店やいわゆるラブホテルが存在する。これらのことを総合考慮すれば，前記回答の０．６倍を乗じてする補正（減価率４０％）は，前記評価通達の定める評価方法の範囲内の減価率であるということができ，その割合が不合理なものであるということはできない。
ウ控訴人らは，原判決が，雑種地補正について，   宅地造成が必要であるという事情を含めていると説明したことを批判する。
この点についてみると，Ｄ土地付近には飲食店やいわゆるラブホテルがあり，Ｄ土地をドライブイン等の敷地として利用できる可能性があるところ，前記イのとおり，評価通達を運用するに際し，店舗等であれば建築可能なケースも多い地域の減価率は３０％とされているのに対し，固定資産税評価額の算定においてはＤ土地については減価率を４０％と取り扱っているというのであるから（乙３５），控訴人らに有利な数値が採用されたとみることができる。
そうすると，宅地造成のために費用を要するとしても，その点を織り込んだ補正割合であると理解することができ，控訴人らの前記指摘は理由がない。
エよって，控訴人らの主張は理由がなく，評価通達によっては相続財産の評価を行うことができない特別の事情を認めるに足りる主張立証はない。
(5)Ｅ土地の評価について


平成２７年９月１０日判決言渡
平成２７年(ネ)第１０００９号書籍出版差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２５年(ワ)第９６７３号）
口頭弁論終結日平成２７年６月１６日
判決
控訴人(一審原告)      Ｘ
訴訟代理人弁護士     福    本    修    也被控訴人(一審被告)       株式    会社    育鵬    社被控訴人(一審被告)        株式    会社    扶桑    社
被控訴人(一審被告)     Ｙ１
被控訴人(一審被告)     Ｙ２
４名訴訟代理人弁護士     奈      良    次    郎
奈    良    輝    久
若    松        亮
林              紘    司
堂    免        綾
被控訴人(一審被告)     Ｙ３
訴訟代理人弁護士     土    居    伸一    郎
主文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「控訴人」に，「被告」とあるのを「被控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，被控訴人書籍１を出版，販売又は頒布してはならない。３被控訴人育鵬社及び被控訴人扶桑社は，被控訴人書籍１を廃棄せよ。４被控訴人らは，控訴人に対し，各自，６０３１万５７５０円及びこれに対する平成２３年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，①被控訴人らにおいて共同して制作して出版した被控訴人書籍中の個別の記述が，控訴人において制作した控訴人書籍中の個別の記述に係る著作権（複製権及び翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害するとして，[1]著作権法１１２条１項及び２項に基づき，<1>被控訴人らに対して被控訴人書籍１（市販本）の出版等の差止めを，<2>被控訴人書籍１の発行者である被控訴人育鵬社及び被控訴人扶桑社に対して被控訴人書籍１の廃棄をそれぞれ求めるとともに，[2]著作権及び著作者人格権侵害に係る共同不法行為に基づき，被控訴人らに対し，著作権侵害に係る損害賠償金５１３１万５７５０円，著作者人格権侵害に係る慰謝料３００万円及び弁護士費用６００万円の合計６０３１万５７５０円とこれに対する被控訴人書籍２（教科書）の教科書検定の合格日である平成２３年３月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，さらに，予備的に，②一般不法行為に基づき，慰謝料３００万円と上記①[2]と同旨の遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)    原審の判断等
原審請求は，翻案権侵害と著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）侵害の不法行為に基づく差止め，廃棄及び損害賠償請求のみであったところ，原判決は，控訴人書籍中の控訴人各記述とこれに対応する被控訴人書籍の被控訴人各記述とで記述内容が共通する部分について，控訴人各記述には創作性が認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，これを不服とし控訴したが，当審において，翻案権並びに同一性保持権及び氏名表示権の侵害と主張する記述を，被控訴人記述１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７に限定する一方で，上記記述（２１か所）に係る複製権侵害と，被控訴人各記述（４７か所）すべてに係る一般不法行為に基づく損害賠償請求を，請求原因に追加した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，次のとおり補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「２前提事実」に記載のとおりである。①原判決５頁５行目の次に次のとおり加える。
「(4)控訴人書籍へのアクセス
被控訴人書籍制作に当たり，控訴人書籍も資料として参照されている。〔弁論
の全趣旨〕
(5)被控訴人各記述の使用
被控訴人育鵬社は，被控訴人書籍を改訂し，「新編新しい日本の歴史」を編集，制作し，この書籍は，平成２６年度検定に合格し，平成２７年に発行された。同書籍には，被控訴人各記述は用いられていない。〔甲４７，弁論の全趣旨〕」②原判決２６頁（別紙対比表項目１）の「被告書籍」欄３行目の「約５千年前」を「約５０００年前」に改める。
③原判決２９頁（別紙対比表項目２）の「原告書籍」欄５行目の「稲」を「穂」に改める。
④原判決４６頁（別紙対比表項目１４）の「被告書籍」欄９行目の「院政（④）」を「院政」に，同１０行目の「６４～６５頁」を「６４頁」にそれぞれ改める。⑤原判決５２頁（別紙対比表項目１８）の「被告書籍」欄１０行目から同１１行目にかけての「桶狭間」の次に「（愛知県）」を加え，同１５行目の「１，５７３（天正元）年」を「１５７３（元亀４）年」に，同３３行目から同５３頁１行目にかけての「キリスト教徒」を「キリスト教」に，同５２頁の「原告書籍」欄２８行目の「１，５７３（天正元）年」を「１５７３（天正元）年」にそれぞれ改める。⑥原判決５４頁（別紙対比表項目１９）の「被告書籍」欄末尾に「（９５頁）」を加える。
⑦原判決５５頁（別紙対比表項目２０）の「被告書籍」欄１２行目の「なしとげ」を「成しとげ」に，同１６行目の「１５万あまりの」を「１５万人あまりの」にそれぞれ改める。
⑧原判決５７頁（別紙対比表項目２１）の「被告書籍」欄７行目末尾に「このような自治によって，農村の治安は保たれていました。」を加える。⑨原判決５８頁（別紙対比表項目２２）の「被告書籍」欄１行目の「新聞の開発」を「新田の開発」に，同１３行目の「土佐（高知県）沖の」を「土佐（高知県）の」にそれぞれ改める。


⑩原判決６５頁（別紙対比表項目２６）の「被告書籍」欄２９行目の「１８６０（万延元）年」を「１８６０（安政７）年」に，同３０行目の「浪士たち」を「浪士」にそれぞれ改める。
⑪原判決６８頁（別紙対比表項目２８）の「被告書籍」欄２０行目の「対抗しようと」を「抵抗しようと」に改める。
⑫原判決７３頁（別紙対比表項目３２）の「被告書籍」欄９行目から１０行目にかけての「死者・行方不明者は１０万数千人」を「死者・行方不明者１０万数千人」に改める。
⑬原判決８０頁（別紙対比表項目３６）の「被告書籍」欄９行目から１０行目にかけての「進出する」を「軍を進める」に改める。
⑭原判決８７頁（別紙対比表項目４０）の「被告書籍」欄３行目の「２１６～２１７頁」を「２１７頁」に改める。
⑮原判決９１頁（別紙対比表項目４３）の「被告書籍」欄１８行目から１９行目にかけての「（ＷＴＯ）」を削る。
⑯原判決９４頁（別紙対比表項目４５）の「被告書籍」欄７行目の「戦った」を「戦いました」に改める。
３争点
本件の争点は，下記第３，２の当審における控訴人の新たな主張を加えて，次のとおりとなる。
(1)被控訴人各記述が控訴人各記述を「翻案」したものか否か(2)被控訴人各記述が控訴人各記述を「複製」したものか否か(3)被控訴人書籍の単元構成が控訴人書籍の単元構成を「翻案」又は「複製」
したものか
(4)控訴人が有する著作者人格権（同一性保持権・氏名表示権）の侵害の有無
(5)一般不法行為の成否
(6)各被控訴人の責任原因
(7)損害発生の有無及びその額
第３当事者の主張
当事者の主張は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第３（争点に関する当事者の主張）に記載のとおり（その引用に係る原判決別紙対比表の各該当欄の記載を含む。）である。
１原判決の補正
①原判決５頁２０行目及び２１行目を次のとおり改める。「(2)被控訴人各記述が控訴人各記述を翻案したものであることに関する控訴人の主張は，原判決別紙対比表の項目１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７の『原告主張』欄に記載のとおりである。」
②原判決７頁１行目及び２行目を次のとおり改める。「(2)被控訴人各記述が，控訴人記述１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７を翻案したものであるとの控訴人の主張に対する被控訴人らの反論は，原判決別紙対比表の項目１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７の『被告主張』欄に記載のとおりである。」③原判決２５頁（別紙対比表項目１）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「③控訴人記述１に，縄文人が１万数千年前に土器を作り始めていたことを記載したのは，中国が一番古い歴史と文化を持つ上位の国，朝鮮半島の諸国が次に古い歴史と文化を持つ中位の国，日本が歴史の浅い最下位の国，という三層世界観に囚われることなく，忠実な事項の選択を行ったことによるものであり，歴史教科書としての創作性が顕れている。」
原判決２５頁（別紙対比表項目１）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「縄文人が１万数千年前に土器を作り始めていたという歴史的事実を記載したことによって創作性が認められることはない。」
④原判決２８頁（別紙対比表項目２）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「③控訴人記述２だけが，稲作が，縄文時代後半と紀元前４世紀ころの二段階に開始され，いずれも，朝鮮半島を経由せず中国大陸から直接伝来したものであるとの史実を詳しく正確に伝えている。これは，控訴人記述２が，すべての文化は中国，朝鮮半島，日本という順序で流れるという三層世界観から自由であることによるものであり，歴史教科書として，優れた創作性を発揮している。」原判決２９頁（別紙対比表項目２）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「③稲作が，縄文時代後半と紀元前４世紀ころの二段階に開始されたことを記載しても，それは，単に，一般的な歴史上の事実の簡潔な記述にとどまり，そこに控訴人の主観を読み取ることはできない。」
⑤原判決５３頁（別紙対比表項目１９）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述１９は，秀吉による大阪城築城を『全国を統治しようとする意思を示した』と位置付けるものであるが，これは，控訴人の独創にほかならない。また，秀吉の関白就任を『天皇から全国の統治をまかされた』と表現することも，朝廷の権威という意味の中身を，中学生にイメージしやすくするために，控訴人が用いた独創的な表現である。」
原判決５４頁（別紙対比表項目１９）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「秀吉による大阪城築城を『全国を統治しようとする意思を示した』としたのは，控訴人の歴史的認識をそのまま直接記載したものであり，歴史的認識の表現としても，ごく平凡でありふれたものである。秀吉の関白就任を『天皇から全国の統治をまかされた』と表現したのも，歴史的事実を簡潔に表現したものであり，歴史的事実の表現方法としても，ごく平凡でありふれたものである。」⑥原判決５５頁（別紙対比表項目２０）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述２０の『全国統一を果たし，秀吉の意気はさかんだった』は，秀吉が暴挙とも言える朝鮮出兵を敢行した個人的な精神的背景事情を，読み手に具体的にイメージさせるために施した工夫であり，その表現は極めて個性的・独創的である。」


⑦原判決６１頁（別紙対比表項目２４）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述２４は，『１８０８(文化５)年，イギリスの軍艦フェートン号が長崎港に侵入し，当時対立していたオランダの長崎商館の引き渡しを求め，オランダ人２人をとらえるなどの乱暴をはたらいた(フェートン号事件)。』と詳しく，かつ，印象的に記述することによって，当時の厳しい国際情勢を生き生きと生徒に伝えることができるのである。ここにおける，『乱暴をはたらいた』という表現は，教科書としては個性的なものである。」
原判決６１頁（別紙対比表項目２４）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「『乱暴をはたらいた』という表現は，一般によく用いられる表現であって，平凡かつありふれた表現である。」
⑧原判決６６頁（別紙対比表項目２７）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述２７の『新政府軍は天皇の軍隊を示す錦の御旗を先頭におし立て，官軍(朝廷軍)としての権威を背景に有利に戦いを進め』との表現は，新政府側の勝因としての天皇の権威を象徴的に表す『錦の御旗』を引用したものであって，他の教科書には見られない独創的なものである。これと，『天皇のもとにつくられた新政府の指導者に任命されたのは，倒幕派の公家と武士たちだった』ことを取り上げることにより，幕末維新期における天皇権威の重要さが浮き彫りになり，歴史教科書として優れた個性を発揮している。」
原判決６６頁（別紙対比表項目２７）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「『錦の御旗』が天皇の権威を象徴し，これを新政府軍が利用したことは，一般的にもよく知られている歴史的事実であり，その事実をそのまま記載しても，創作性の根拠とはなり得ない。」
⑨原判決７４頁（別紙対比表項目３３）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述３３は，『関東軍は，奉天(現在の瀋陽)郊外の柳条湖で，満鉄の線路を爆破し，これを中国側のしわざだとして，満鉄沿線都市を占領した』との表現は，教科書では通常用いないくだけた表現を用いることで，関東軍による自作自演を表現自体から直接感得することができるものであり，極めて個性的な表現である。」
原判決７４頁（別紙対比表項目３３）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「『しわざである』との表現は，それが，くだけた表現であるか以前に，一般によく用いられる表現であって，個性などなく，平凡かつありふれたものである。」⑩原判決７６頁（別紙対比表項目３４）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述３４は，『日本と中国との間あいだで停戦協定が結ばれ』たとの記述を，『満州国は，五族協和，王道楽土建設のスローガン』を掲げたことの前に配列することで，中学生が，満州における産業発展を理解することを助けたものであり，個性が顕れたものであるといえる。」
原判決７６頁（別紙対比表項目３４）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「『日本と中国との間あいだで停戦協定が結ばれ』たとの歴史的事実をそのまま記載したとしても，歴史的教科書として個性を発揮したとはいえない。」⑪原判決７８頁（別紙対比表項目３５）の「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「控訴人記述３５は，『このとき，日本軍によって，中国の軍民に多数の死傷者が出た(南京事件)。なお，この事件の犠牲者数などの実態については資料の上で疑問点も出され，さまざまな見解があり，今日でも論争が続いている。』と表現することにより，虐殺を認めているようでありつつ，虐殺否定派の存在も視野に入れているようにも読める，もっともバランスのとれた記述となっており，歴史教科書として優れた個性を発揮している。」
原判決７８頁（別紙対比表項目３５）の「被告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。「南京事件の犠牲者数等についての論争が続いていることは，一般的によく知られた事実であり，この事実をそのまま記載しても，創作性の根拠にはなり得ない。」⑫原判決９０頁（別紙対比表項目４３）の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」の末尾に改行の上，次のとおり加える。
「控訴人記述４３は，『東ヨーロッパを占領したソ連は，各国共産党の活動を通し，西ヨーロッパにまで共産主義の影響をおよぼしはじめた。アメリカは，その影響力を封じるため，西ヨーロッパに大規模な経済援助を行い，１９４９年にはソ連に対抗する軍事同盟として北大西洋条約機構(ＮＡＴＯ)を結成した。』『いっぽう，ソ連も，１９４９年には原子爆弾を保有し，ＮＡＴＯに対抗して，１９５５年に東欧諸国とワルシャワ条約機構(ＷＴＯ)を結成した。』と記載することにより，アメリカが，日本の占領政策を変更して自由主義陣営を構成する強力な一員として育成する方向へと舵を切った背景を深く理解させるため，単に，アジアにおける冷戦に言及するに留まらず，一見日本とは無関係に見える欧州での米ソ冷戦の厳しい対立を関連させており，際だって個性的で独創的なものである。」
２当審における当事者の主張
(1)    控訴人書籍の創作性の基準（争点(1)に関し）
ア控訴人


控訴人書籍の単元本文は，全体が中学歴史教科書としての一個の作品であり，そして，一般書籍とは作品としての属性が全く異なる。すなわち，中学歴史教科書の各単元は，各教科書の著者が独自の視点で無数の歴史的事実の連鎖の中から時代を切り取って単元構成を定め，その中に取り上げるべき事項を選択し，論理的な配列と表現の工夫によって記述することで，読者である中学生をして，我が国の歴史に対する愛情を深め，国民としての自覚を育てることを目的とする作品であり，あらかじめ，読者，用途及び目的が明確に定まっている特殊ジャンルにある書籍である。この特殊書籍である中学歴史教科書における事項選択に表された個性・創作性を，一般書籍を引き合いに出して否定することはできない。また，歴史教科書が，一般的に，生徒が理解しやすい平易な文章表現になるのは当然のことであり，そのような表現であることゆえに創作性がないとすることは，教科書には著作権が成立しないというに等しい。個々な表現は平易であっても，独創的な事項の選択・配列，論理構成等を備えた平易な記述には，創作性が認められるべきものである。
イ被控訴人ら
歴史教科書は，歴史的事実が格別の評価，意見を入れることなく叙述されているものであり，教育的効果にかんがみて記述する歴史的事実を選択するという行為を超えた著者の思想又は感情が顕れることは，通常ない。ある歴史的事実を歴史教科書において記載する選択をしたことにより，他の歴史教科書が当該歴史的事実を記載する選択ができなくなるとしたら，他社は歴史教科書を制作することができなくなり，実質上，歴史的事実の記述を一人の者に独占させることになる。
(2)複製権侵害（争点(2)）
ア控訴人
「複製」とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいい，この再製とは，既存の著作物と同一性のあるものを作成することをいうが，同一性の程度については，完全に同一である場合のみではなく，多少の修正増減があってもよく，実質的に同一であればよい。被控訴人各記述は，控訴人各記述の複製でもあるから，被控訴人らは，控訴人の有する複製権を侵害する。通常，別人が独自に文章を作成すれば，３行どころか，１行又は２行とて同一の文章にはならないはずである。
イ被控訴人ら
翻案権侵害が認められない以上，複製権侵害も認められない。控訴人各記述と被控訴人各記述とは，単に，似ている部分があるというにすぎず，それも，長くても３行程度である。被控訴人書籍と控訴人書籍とは，基本的な歴史観を共通にする歴史教科書であり，取り上げる歴史的事実がある程度共通するのは当然であるし，教科書としての特性上，他社の教科書と２～３行程度の表現が等しくなることもよくあるから，被控訴人書籍と控訴人書籍の表現が似ていても，不思議なことではない。
(3)単元構成の翻案又は複製（争点(3)）
ア控訴人
(ｱ)単元６２
控訴人書籍は，単元６２に，「第一次世界大戦」との見出しの下に第一次世界大戦の開始と日本の参戦と二十一か条要求を一緒に記述するとともに，この点だけを記載し，単元６３に，「ロシア革命と大戦の終結」との見出しの下に他の事項を記述している。すなわち，控訴人書籍は，第一次世界大戦期間（１９１４～１８）を前半（１９１４～１６）と後半(１９１７～１８)との２単元に分け，単元６２で日本の参戦と二十一か条要求を，単元６３でロシア革命に対応するシベリア出兵を取り上げることで日本との関わりを国際政治に限定して記述し，大戦景気などの国際政治にかかわらない事項は，別単元に記載した。
控訴人書籍の上記単元構成は，他社とは異なる極めて個性的・創作的な単元立てであり，創作性が認められる。
(ｲ)単元７９
控訴人書籍は，東西冷戦，占領政策の転換と独立回復を１単元でまとめることにより，第二世界大戦後の世界的な冷戦構造を知らしめ，戦後日本の独立と復興に冷戦が与えた重大な影響を，グローバルな視点で理解させるものである。控訴人書籍の上記単元構成は，他社とは異なる極めて個性的・創作的な単元立てであり，創作性が認められる。
イ被控訴人ら
(ｱ)単元６２
控訴人の主張は，争う。
(ｲ)単元７９
単元７９は，時系列に沿ったありふれた配列をしているにすぎない。
(4)一般不法行為の成否（争点(5)）
ア控訴人
仮に，被控訴人らの行為が著作権侵害又は著作者人格権侵害に当たらないとしても，被控訴人各記述（被控訴人記述１～被控訴人記述４７）は，いずれも，控訴人各記述（被控訴人記述１～控訴人記述４７）に依拠・模倣して制作されたものであり，基本的な単元構成が類似しているのみならず，単元内に記述する事項の選択・配列及び具体的表現も酷似している。
そうすると，被控訴人らは，控訴人の執筆に基づく成果物に対する執筆者利益を不正に利用して利益を得たものであり，被控訴人らの行為は，公正な競争として社会的に許容される限度を超えるものとして不法行為を構成する。これにより，控訴人の被った精神的苦痛は，３００万円が相当である。
イ被控訴人ら
著作権法が対象としている法領域においては，不法行為法についての法秩序につつき完結的な選択・決定がされており，規定の欠缺はないから，原則として，一般不法行為に基づく補充は認められない。
そして，控訴人各記述が，一般不法行為法で保護すべき程度の労力や費用をかけたものとはいえないこと，控訴人各記述自体に独立の経済的価値があるとはいえず，実際にも，控訴人が控訴人各記述から大きな経済的価値を得たこともないこと，逆に，本件において一般不法行為を認めるならば，人類の遺産ともいうべき歴史的事実を控訴人に独占させ，同一の歴史的事実を表現することが過度に制約されるという弊害が生じる。これらにかんがみると，一般不法行為を認めるべき例外的事情はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求は，当審における控訴人の主張を踏まえても，いずれも棄却すべきものと判断する。
その理由は，次のとおりである。
１争点(1)（被控訴人各記述が控訴人各記述を「翻案」したものか否か）
(1)翻案について
原判決の「事実及び理由」欄の第４，１(1)（翻案について）に記載のとおりである。
(2)教科書及びその検定について
原判決の「事実及び理由」欄の第４，１(2)（教科書及びその検定について）に記載のとおりである。
ただし，原判決１３頁２２行目の「狩猟・採取」を「狩猟・採集」に改める。
(3)歴史教科書の個々の記述について


特定の著作物と他の著作物との間で著作権又は著作者人格権（著作権等）の侵害の有無を判断しようとする場合，表現それ自体ではない部分又は表現上の創作性がない部分において同一性を有するにすぎないときには，複製又は翻案には該当しないのであるから，著作権等を侵害されたと主張する者は，自らの著作権等が侵害されたとする表現部分を特定した上で，まず，その表現部分が創作性を有していることを明らかにしなければならない。この点，原判決別紙対比表項目１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７の各「原告主張」欄の小項目「■【原告書籍の表現の視点】」に記載された控訴人の主張が，記述内容に関する著者のアイディアや制作意図ないし編集方針，あるいは，歴史観又は歴史認識に創作性があるという趣旨であれば，それ自体は表現ということができないから，いずれも失当である。当裁判所の検討に当たっては，当該視点に基づいて記されたとする具体的な記述について，表現上の創作性の有無を検討する。
まず，控訴人は，被控訴人書籍の特定の単元の記述の一部が控訴人書籍の特定の単元の一部の記述の著作権等を侵害すると主張しているのであるから，上記の手法（いわゆる「ろ過テスト」）に従うならば，控訴人各記述のうち被控訴人各記述に対応する部分（後述のとおり，その多くは，切れ切れとなった文章表現を全体的に観察した場合にうかがうことのできる観念的な共通性にすぎない。）が，それぞれ単独で創作性を有していることを，更に明らかにしなければならない。前記(1)のとおり，歴史上の事実又は歴史上の人物に関する事実（歴史的事項）の記述であっても，その事実の選択や配列，あるいは歴史上の位置付け等において創作性が発揮されているものや，歴史上の事実等又はそれについての見解や歴史観をその具体的記述において創作的に表現したものについては，著作権法の保護が及ぶことがある。
ところで，前記(2)のとおり，中学校用歴史教科書については，文部科学大臣が公示する教科用図書検定基準並びに文部科学省が作成した中学校学習指導要領及びその解説により，法令上及び事実上，その記述内容及び方法が相当程度に制約されているほか，想定される読者が中学生であることによる教育的配慮から，その記述事項は，通常，一般的に知られている歴史的事項の範囲内から選択される。その一方で，歴史教科書として制作された書籍だからといって，教科書としてだけ用いられるわけではなく（被控訴人書籍１は，一般に市販されている。），歴史教科書に係る著作権の侵害の有無が問題となる書籍が歴史教科書に限られるわけでもない（被控訴人書籍１は，歴史教科書ではない。）。そうすると，歴史教科書は，簡潔に歴史全般を説明する歴史書に属するものであって，一般の歴史書と同様に，その記述に前記した観点からみて創作性があるか否かを問題とすべきである。すなわち，他社の歴史教科書とのみ対比して創作性を判断すべきものではなく，一般の簡潔な歴史書と対比しても創作性があることを要するものと解される。そして，簡潔な歴史書における歴史事項の選択の創作性は，主として，いかに記述すべき歴史的事項を限定するかにあるのであり，選択される歴史的事項は一定範囲の歴史的事実としての広がりをもって画されている。したがって，同等の分量の他書に一見すると同一の記述がなかったとしても，それが，他書が選択した歴史的事項の範囲内に含まれる事実として知られている場合や，当該歴史的事項に一般的な歴史的説明を補充，付加するにすぎないものである場合には，歴史書の著述として創意を要するようなものとはいえない。控訴人の創作性基準に関する主張は，上記説示に反する限り，採用することができない。
以下，他社の歴史教科書に同様の表現があるか否かの点を中心に，控訴人各記述の創作性を検討するが，これは，他社の歴史教科書が同等の分量を有する歴史書として，もっとも適切な対比資料であり，他社の歴史教科書に同様の表現があることは，当該表現がありふれたものであることの客観的かつ明白な根拠だからである。
(4)項目１（縄文時代）について
ア控訴人記述記述１（判決において，文章に番号を付して，分説した。以下同じ。」）。
「①日本列島は食料にめぐまれていたので，人々は大規模な農耕や牧畜を始めるにはいたらなかった。
②今から1万数千年前も前から，日本列島の人々はすでに土器をつくりはじめていた。③これは，世界で最古の土器の一つである。④この時代の土器は，表面に縄目の文様がつけられたものが多いことから，縄文土器とよばれている。⑩それらの多くは深い鉢で，煮炊きなどに用いられた。⑪男たちは小動物の狩りと漁労に出かけ，女たちは植物の採集と栽培にいそしみ，年寄りは火のそばで煮炊きの番をするといった生活の場面が想像される。
⑤縄文土器が用いられていた，１万数千年前から紀元前４世紀ごろまでを縄文時代とよび，⑤´このころの文化を縄文文化とよぶ。
⑥当時の人々は，数十人程度の集団で，小高い丘を選んで生活していた。⑦住まいは，地面を掘って床をつくり，柱を立てて草ぶきの屋根をかけた，竪穴住居とよばれるものだった。⑧人々が貝殻などの食べ物の残りかすをすてた跡である貝塚からは，土器の破片や石器が発見され，当時の生活のようすをうかがうことができる。⑨青森県の三内丸山遺跡からは，約５千年前の大きな集落の跡が見つかっている。」
イ被控訴人記述１（判決において，文章に番号を付して，分説した。以下同じ）。
「①このように日本列島は，豊かな自然環境にめぐまれ，食料となる動植物が豊富だったため，植物は栽培されていましたが，大規模な農耕や牧畜は始められていませんでした。
②今から1万数千年前，人々は，食物を煮炊きしたり保存したりするための土器をつくり始めました。④これらの土器は，その表面に縄目の模様(文様)がつけられることが多かったため，のちに縄文土器とよばれることになります。③これは世界で最古の土器の一つで，⑤縄文土器が使用されていた1万数千年前から紀元前4世紀ごろまでを縄文時代とよび，このころの文化を縄文文化といいます。⑥縄文時代の人々は，数十人程度の集団で暮らしていました。⑦住まいは，地面に掘った穴に柱を立て，草ぶきの屋根をかけた竪穴住居でした。⑧人々が，骨や貝殻など，食べ物の残りを捨てたごみ捨て場は貝塚とよばれ，そこから出土する土器や石器などからは，当時の人々の生活のようすがうかがえます。⑨青森県の三内丸山遺跡からは，約５０００年前の巨大な集落跡が発見され，
…（以下２行にわたり三内丸山遺跡の説明）」
ウ事項選択


控訴人記述１と被控訴人記述１との共通事項は，①日本列島は食料に恵まれていたため，大規模な農耕や牧畜が始められていなかったこと，②日本列島で１万数千年前から土器が作られ始めていたこと，③この土器は，世界で最古の土器の一つであること，④この土器を縄文土器と呼ぶこと，⑤縄文土器が作られていた１万数千年前から紀元前４世紀ごろまでを縄文時代と呼び，⑤´縄文時代の文化を縄文文化と呼ぶこと，⑥縄文時代には，人々は数十人程度の集団で生活していたこと，⑦縄文時代の人々の住まいは，竪穴住居だったこと，⑧貝塚から出土する土器や石器などから当時の生活の様子がうかがえること，⑨三内丸山遺跡から約５千年前の大きな集落跡が見つかったこと，であると認められる。これらは，いずれも，縄文時代について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる。実際，少なくとも，上記①と同旨の事項が，東京書籍の平成８年検定の歴史教科書（以下，他社教科書は年号の略号と発行社名で略記する。），平１３・平１７東京書籍に，同②と同旨の事項が，平１３・平１７大阪書籍，平１３・平１７日本書籍に，同③と同旨の事項が，平８・平１３帝国書院に，同⑤と同旨の事項が，平１３・平１７大阪書籍に，同⑥と同旨の事項が，平８帝国書院に，同⑨と同旨の事項については，平１３帝国書院，平１３清水書院，平１７日本書籍にそれぞれ記載されている（甲４１，乙４５。なお，同④⑤´⑦⑧が縄文時代の説明として取り上げるべき事項であることは，明白であるから，個々に掲載教科書を摘記することはしない。以下の記述でも，明白な場合には，個々の教科書を掲記することはしない。）。したがって，控訴人記述１の事項の選択は，ありふれたものと認められる。なお，他社の歴史教科書に掲載されてある事項であれば，それらが，控訴人書籍とは異なる単元や小単元をまたがるものであっても，その選択は，ありふれた選択にすぎない。なぜなら，他社の歴史教科書に記述された事項は，いずれもありふれたものであって，ありふれたものの中からは，どれを選択してもありふれた事項の選択だからである。以下も同様であるから，この説示を繰り返すことはしない。
エ事項の配列
控訴人記述１①～⑨は，歴史的事項を単純に説明する文が羅列されているだけであるから，その配列は，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述１①～⑨は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。なお，ありふれた表現は，一般に，複数存在するのであるから，歴史的事項を説明する表現に他の表現を選択する余地があるとしても，そのことを理由として，直ちに個性の発揮が根拠付けられるものではない。以下も同様であるから，この説示を繰り返すことはしない。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述１は，控訴人記述１①の指摘から書き始めることにより，暗い遅れた時代であるとの縄文時代のイメージから解放されるという独自の創作性がある旨を主張する。しかしながら，控訴人記述１①は，単元２「縄文文化」の小見出し「豊かな自然のめぐみ」の項の末尾に記載されているものであり，控訴人記述１②～⑨は，「縄文土器の文化」の項に記載されているのであるから，上記主張は，控訴人記述１①～⑨全体についての創作性の主張としては，前提を誤るものであって失当である。
また，控訴人は，控訴人１①の具体的表現に創作性がある旨を主張するが，ありふれた言い回しにすぎず，そこに創作性を見出すことはできない。さらに，控訴人は，控訴人記述１②は，三層世界観に囚われていない歴史教科書としての創作性の顕れである旨を主張するが，上記ウのとおり，他社の教科書に同旨の事項の記載があるから，そこに創作性を見出すことはできない。控訴人の上記主張は，いずれも，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述１は，被控訴人記述１と共通する部分に創作性が認められない。
(5)項目２（稲作開始）について
ア控訴人記述２
「①すでに日本列島には，縄文時代に大陸からイネがもたらされ，②畑や自然の水たまりを用いて小規模な栽培が行われていたが，③紀元前４世紀ごろまでには，灌漑用の水路をともなう水田を用いた稲作の技術が九州北部に伝わった。稲作は西日本一帯にもゆっくりと広がり，④海づたいに東北地方にまで達した。⑤稲作が始まると，これまで小高い丘に住んでいた人々は，稲作に適した平地に移り，ムラ(村)をつくって暮らすようになった。⑥人々は共同で作業し，大規模な水田がつくられるようになった。⑥´稲穂のつみ取りには石包丁が用いられ，⑦収穫して乾燥させた穂を納める高床式倉庫が建てられた。⑧ムラでは豊かな実りを祈り，収穫に感謝する祭りが行われた。」
イ被控訴人記述２
「①わが国には，すでに縄文時代末期に大陸からイネがもたらされ，②畑や自然の湿地で栽培が行われていました。③その後，紀元前４世紀ごろまでに，灌漑用の水路をともなう水田での稲作が，大陸や朝鮮半島から九州北部にもたらされると，稲作はしだいに広がり，④東北地方にまで達しました。⑤本格的な稲作が始まると，人々は平野や川のほとりに住み，ムラ(村)をつくるようになりました。⑥人々は協力して作業を行い，木のすきやくわで水田を開き，⑥´石包丁で稲の穂をつみ取って収穫しました。⑦稲穂は湿気やねずみを防ぐため高床式倉庫で保存されました。」
ウ事項の選択
控訴人記述２と被控訴人記述２との共通事項は，①縄文時代に大陸から稲がもたらされたこと，②初めは畑や自然の水たまりでの栽培が行われていたこと，③紀元前４世紀ころまでに，灌漑用水路を伴う水田稲作が九州北部に伝わったこと，④稲作が東北地方まで達したこと，⑤人々が平地に村を作るようになったこと，⑥人々が協力して作業を行い，木のすきやくわで水田を開いたこと，⑥´石包丁で稲穂をつみ取ったこと，⑦稲穂は高床式倉庫で保存されたことであると認められる。これらは，稲作の開始について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる。実際，少なくとも，上記①と同旨の事項は，平１３・平１７帝国書院，平８・平１３・平１７大阪書籍，平８・平１３・平１７日本書籍に，同②と同旨の事項は，平１３教育出版に記載されている（甲４１，乙４５）。したがって，控訴人記述２の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２①～⑦は，歴史的事項が時系列・因果列に従って配列されているだけであるから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式


控訴人記述２①～⑦は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２は，控訴人記述２①から書き出して縄文時代に既に稲作が始まっていることを記述したところに創作性がある旨を主張するが，縄文時代に稲作が始まっていることを，その経過に即して稲作の伝来という形に言い改めても，格別の創作性が生じるものではない。
また，控訴人は，控訴人記述２は，稲作が契機となって人々の生活，社会，技術，文化に重大な影響を与えるという流れが分かるような創作的表現となっている旨を主張するが，上記ウ～オのとおり，事項の選択，事項の配列及び具体的表現においてありふれたものであるから個性が発揮されているとはいい難い。さらに，控訴人は，控訴人記述２が，稲作が２段階にわたり，いずれも大陸から直接伝来すると記述していることは，三層世界観に囚われていない歴史教科書としての創作性の顕れである旨を主張する。しかしながら，控訴人記述２①は，それだけからでは，稲作が大陸から直接もたらされたとしているのかは不明である。さらに，控訴人記述２③も，稲作が大陸から直接もたらされたとしているのかは不明であるところ，かえって，同③に関する図版（２４頁）には，水田稲作の伝来ルートとして，大陸から直接のものと，朝鮮半島を経由したものとの２つのルートが記載されている。控訴人記述２に，控訴人の主張するような歴史観が記述されているとはいい難く，控訴人の主張は，その主張の前提を誤るものである。控訴人の上記主張は，いずれも，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２は，被控訴人記述２と共通する部分に創作性が認められない。
(6)項目９（記紀・風土記）について
ア控訴人記述９
「律令国家のしくみが整うと，①国のおこりや歴史を書物にまとめようとする動きがおこった。②まず，『古事記』がつくられ，②´民族の神話と歴史がすじみち立った物語としてまとめられた。③ついで，『日本書紀』が完成し，③´国家の正史として，歴代の天皇の系譜とその事績が詳細に記述された。⑤二つの歴史書は，天皇が日本の国を治めるいわれを述べたものであるが，その中で語られる神話・伝承からは，当時の人々の信仰やものの考え方を知ることができる。
④さらに朝廷は，国司に命じて，地方ごとに伝説や地理，産物を調べて『風土記』をつくらせ，各地のようすを記録させた。」
イ被控訴人記述９
「律令政治のしくみが整い，国際交流もさかんになるなか，わが国にも国家としての自覚が生まれ，①国のおこりや歴史をまとめようとする動きがおこりました。②まず，『古事記』がつくられ，③ついで朝廷の事業として『日本書紀』が編さんされました。②´『古事記』は民族の神話と歴史として伝えられたものを記録した，文学的な価値の高い物語であり，③´『日本書紀』は国家の正史として，歴代の天皇とその歴史が年代順に記されたものです。
④さらに朝廷は，国司に命じて，地方ごとに伝説や地理，産物などを調べさせ，『風土記』を編集させました。」
ウ事項の選択
控訴人記述９と被控訴人記述９との共通の事項は，①国のおこりや歴史をまとめようとする動きが起こったこと，②「古事記」は，民族の神話と歴史を物語としてまとめたものであること，③「日本書紀」は，国家の正史として，歴代天皇とその歴史が記されたものであること，④朝廷は，地方ごとに伝説や地理，産物などを記した「風土記」を作らせたことであると認められる。これらは，記紀・風土記について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。
したがって，控訴人記述９の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述９①～④は，歴史的事項を単純に説明する文が羅列されているだけであるから，その配列は，ありふれたものといえる。
オ具体的表現形式
控訴人記述９①～④は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述９は，「古事記」と「日本書紀」をそれぞれ個別に説明した点に創作性がある旨を主張するが，「古事記」「日本書紀」をまとめて説明しても，「古事記」と「日本書紀」をそれぞれ個別に説明しても，いずれも歴史的事項の説明にすぎないから，そのような形式面によって新たな創作性が生じることはない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述９は，被控訴人記述９と共通する部分に創作性が認められない。
(7)項目１０（国分寺建立）について
ア控訴人記述１０
「①聖武天皇は，国ごとに国分寺と国分尼寺を置き，②日本のすみずみにまで仏教の心を行き渡らせることによって，国家の平安をもたらそうとした。③都には全国の国分寺の中心として東大寺を建て，大仏の建立を命じた。④大仏開眼の儀式は，インドの高僧を招いてはなやかに行われた。⑤これらの事業は莫大な資金を必要としたが，人々は協力して完成させた。」
イ被控訴人記述１０
「①聖武天皇は，国ごとに国分寺と国分尼寺を建て，②日本のすみずみに仏教をゆきわたらせることで，政治や社会の不安をしずめ，国家に平安をもたらそうとしました。③また，都には全国の国分寺の中心として東大寺を建立し，金銅の巨大な仏像（大仏）をつくりました。」
ウ事項の選択
控訴人記述１０と被控訴人記述１０との共通の事項は，①聖武天皇が国ごとに国分寺と国分尼寺を置いたこと，②仏教で国家に平安をもたらそうとしたこと，③全国の国分寺の中心として東大寺を建立し，大仏を造ったことであると認められる。これらは，国分寺・東大寺について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。
したがって，控訴人記述１０の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述１０①～③は，歴史的事項を単純に説明する文が羅列されているだけであるから，その配列は，ありふれたものといえる。
オ具体的表現形式
控訴人記述１０①～③は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について


控訴人は，控訴人記述１０②は，聖武天皇の内心の思いを推察して表現した創作的なものである旨を主張する。しかしながら，聖武天皇が仏教の力で国を守ろうと考え，国家の平安を願ったことは，複数の他社の歴史教科書にも記載されている一般的な歴史的事項であるところ（甲４１，乙４５），国を守るために仏教の力を借りることは，仏教を広く布教すること，すなわち，仏教に対する信仰心を民衆に広げることと同義であるから，「仏教の力」とあるところを「仏教の心を行き渡らせる」としたからといって，異なる歴史的事項を記述するとか，独自の歴史認識・歴史観を記述しているとか，独自の個性的な表現をしたとはいえず，その表現に創作性が生じるものではない。
控訴人の上記主張は，採用することはできない。
キ小括
以上から，控訴人記述１０は，被控訴人記述１０と共通する部分に創作性が認められない。
(8)項目１５（鎌倉幕府の成立）について
ア控訴人記述１５
「①その後，義経が頼朝と対立し，平泉(岩手県)の奥州藤原氏のもとにのがれると，頼朝はその勢力を攻めほろぼして，東北地方も支配下に入れた。②１１９２(建久３)年，頼朝は朝廷から征夷大将軍に任命された。③頼朝は鎌倉に，簡素で実際的な武家政治の拠点を築いた。これを鎌倉幕府とよび，④鎌倉に幕府が置かれた約１４０年間を，鎌倉時代という。」
イ被控訴人記述１５
「①頼朝は，平泉にのがれた義経を奥州藤原氏に討たせ，続いて奥州藤原氏を攻めほろぼすと，②１１９２(建久３)年，朝廷から征夷大将軍に任命されました。③頼朝は鎌倉に武家政治の拠点を築いたので，これを鎌倉幕府とよび，④幕府が鎌倉に置かれた約１５０年間を鎌倉時代といいいます。」
ウ事項の選択
控訴人記述１５と被控訴人記述１５との共通の事項は，①義経が平泉に逃れ，頼朝は奥州藤原氏を攻め滅ぼしたこと，②１１９２年，頼朝が朝廷から征夷大将軍に任命されたこと，③頼朝は，鎌倉に武家政治の拠点を築き，これを鎌倉幕府と呼ぶこと，④鎌倉に幕府が置かれた期間を鎌倉時代ということであると認められる。これらは，鎌倉幕府の成立について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。
したがって，控訴人記述１５の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述１５①～④は，歴史的事項を時系列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述１５①～④は，いずれも，歴史的事実を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述１５②は，頼朝が朝廷によって征夷大将軍に任命されたことを記述したことに創作性がある旨を主張するが，頼朝が朝廷から征夷大将軍に任命されたとの事実は，複数の他社の歴史教科書に記載されている，ありふれた事項である（甲４１，乙４５）。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述１５は，被控訴人記述１５と共通する部分に創作性が認められない。
(9)項目１７（南蛮貿易とキリシタン大名）について
ア控訴人記述１７
「①１６世紀末には，ポルトガル人に続いて，フィリピンを拠点とするスペイン人も日本にやって来た。②日本人は，ポルトガル人とスペイン人を南蛮人とよんだ。③彼らは，日本に火薬，時計，ガラス製品などヨーロッパの品々や，中国産の生糸・絹織物をもたらした。④他方，日本は当時，世界有数の銀の産出国だったので，④´南蛮人たちは日本で銀を手に入れて，⑩アジア各地との交易に用いた。⑤これを南蛮貿易という。
⑥南蛮貿易の利益に着目した西日本の大名たちの中には，⑦キリスト教を保護し，みずから入信する者もあらわれた。彼らをキリシタン大名という。⑪最初のキリシタン大名となった九州の大村氏は，長崎を開港してイエズス会に寄進した。⑫長崎は，貿易と布教の拠点となり，その後もヨーロッパとの窓口の役割を果たすようになった。
⑬キリシタン大名の保護を受けて，長崎，山口，京都などには教会(南蛮寺)もつくられるようになり，キリスト教は西日本を中心に広がった。⑧１５８２(天正１０)年には，３人のキリシタン大名が，４人の少年をローマ教皇のもとに使節として送った(天正遣欧使節)。⑨少年たちは3年がかりでローマに着き，大歓迎を受け，⑭ヨーロッパでは日本に対する関心が高まった。⑮この時期から，日本人の東南アジアへの進出も本格化した。」
イ被控訴人記述１７
「①１６世紀末，ポルトガル人に続き，スペイン人も日本にやって来るようになりました。②彼らは南蛮人とよばれ，平戸(長崎県)や長崎などに来航し，貿易が始まりました。③南蛮人は，中国産の生糸や絹織物，ヨーロッパの火薬，鉄砲，ガラス製品，毛織物，時計などをもたらしました。④一方，鉱山開発により世界有数の銀の産出国になっていた④´日本は銀を輸出しました。⑤これを南蛮貿易といいいます。
⑥九州各地の大名は，貿易による利益のため領内での宣教師の活動を許可しました。⑦しかし，大名の中には，キリスト教を保護するだけでなく，自らキリスト教の信者になる者もあらわれました(キリシタン大名)。⑧１５８２(天正１０)年，九州の大友宗麟ら3人のキリシタン大名は，４人の少年をスペイン国王とローマ教皇のもとへ派遣しました(天正遣欧使節)。⑨少年たちは３年がかりでローマにつき，大歓迎を受けました。」
ウ事項の選択
控訴人記述１７と被控訴人記述１７との共通の事項は，①ポルトガル人とスペイン人が日本にやって来たこと，②彼らが南蛮人と呼ばれたこと，③南蛮人は，ヨーロッパの火薬，時計等や，中国の生糸・綿織物等をもたらしたこと，④日本が世界有数の銀の産出国であったこと，⑤銀の輸出と生糸，鉄砲等の交換を南蛮貿易ということ，⑥大名が貿易の利益に着目したこと，⑦大名の中には，キリスト教を保護するだけでなく，自ら信者になる者も現れたこと，⑧３人のキリシタン大名が４人の少年をローマ教皇のもとに送ったこと（天正遣欧使節），⑨少年たちは，３年がかりでローマに着き，大歓迎を受けたことであると認められるが，これらは，南蛮貿易及びキリシタン大名について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。


なお，控訴人記述１７④と同旨の事項は，他社の歴史教科書には取り上げられていない。しかしながら，銀の産出量が世界有数であることは，銀の輸出と密接に関連する事項であるから（なお，銀の国内需要にも左右されるから，銀の産出量と輸出量とが単純に比例するわけではない。)，控訴人記述１７④は，控訴人記述１７④´の銀の輸出という歴史的事項の説明に包含される程度のことであり，事項の選択についての創作性を生じさせるものではない。
したがって，控訴人記述１７の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述１７①～⑨は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述１７①～⑨は，いずれも，歴史的事実を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述１７⑨⑭の記述に創作性がある旨を主張するが，同⑨は，複数の他社の歴史教科書に記載のある事項であり（甲４１，乙４５），同⑭は，被控訴人記述１７との共通の選択事項ではない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述１７は，被控訴人記述１７と共通する部分に創作性が認められない。
(10)項目１９（秀吉の天下統一）について
ア控訴人記述１９
「①織田信長の全国統一の事業を受けついで完成したのが，信長の家臣であった豊臣秀吉である。②備中(岡山県)高松城の毛利方の軍勢と対陣していた秀吉は，本能寺の変の知らせに接すると，ただちに毛利方と和議を結び，③いち早く軍を引き返して，明智光秀を討った。④さらに，織田家のほかの有力な家臣たちとの争いにも勝利し，信長の後継者としての地位を確立した。⑤１５８３(天正１１)年に，秀吉は，信長の安土城を手本にした，巨大な大阪城の建造に着手し，全国を統治しようとする意思を示した。⑥このあと，秀吉は朝廷から関白の位を得ることに成功した。⑦これによって秀吉は，天皇から全国の統治をまかされたとして，全国の大名を次々に降伏させた。⑧１５９０(天正１８)年には，秀吉に対抗する大名がいなくなり，全国統一の事業は完成した。」
イ被控訴人記述１９
「⑨尾張の貧しい農家に生まれた豊臣秀吉は，①信長の家臣として才能を発揮し，織田方有数の武将として，その地位をかためていきました。②備中(岡山県)で毛利方の軍勢と対戦していた秀吉は，本能寺の変を知ると，ただちに毛利方と和を結び，③京都で明智光秀を討ちました。④その後も，織田方の有力な家臣たちとの戦いを勝ちぬき，信長の後継者の地位を確立しました。⑤１５８３(天正１１)年，秀吉は壮大な大阪城の築城を開始して，全国統治の意思を示しました。⑥１５８５(天正１３)年には，朝廷から関白に任命され，翌年には太政大臣に任じられました。⑦関白となった秀吉は，天皇から全国の統治をまかされたとして全国の大名に停戦を命じ，これに従わなかった九州の島津氏などを攻めて降伏させ，⑧１５９０(天正１８)年には，関東の北条氏をほろぼし，奥州を平定して，全国統一をなしとげました。」
ウ事項の選択
控訴人記述１９と被控訴人記述１９との共通の事項は，①秀吉が信長の家臣であったこと，②秀吉は，本能寺の変を知ると直ちに毛利方と和議を結んだこと，③秀吉が明智光秀を討ったこと，④秀吉が織田家の有力な家臣たちとの争いに勝利し，信長の後継者としての地位を確立したこと，⑤秀吉が巨大な大阪城の築城に着手して，全国統一の意思を示したこと，⑥秀吉が朝廷から関白の位を得たこと，⑦秀吉が，天皇から全国の統治を任されたとして，全国の大名を降伏させたこと，⑧秀吉が全国統一を完成したことであると認められるが，これらは，秀吉の天下統一について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。
したがって，控訴人記述１９の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述１９①～⑧は，歴史的事項が，時系列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものといえる。
オ具体的表現形式
控訴人記述１９①～⑧は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述１９②③は，秀吉の中国大返しの史実をダイナミックな行動として印象深く述べたものである旨を主張するが，同②③と同旨の表現が，少なくとも，平８・平１３・平１７清水書院に記載されているから（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。
また，控訴人は，控訴人記述１９⑤において，秀吉の大阪城築城を「全国を統治しようとする意思を示した」と位置付けたことは，控訴人の独創である旨を主張する。しかしながら，秀吉が大阪城を築城してこれを全国統一の拠点にしたことは，複数の他社の歴史教科書に記載されているところ（甲４１，乙４５），大阪城を全国統一の拠点にすることは，大阪城を全国統一の拠点とする意思を示すこと，すなわち，秀吉に全国統治の意思があることとにほかならないから，大阪城を築城することを控訴人記述１９⑤のように「全国を統治しようとする意思を示した」としたからといって，異なる歴史的事項を記述するとか，独自の歴史認識・歴史観を記述しているとか，独自の個性的な表現をしたとはいえず，その表現に創作性が生じるものではない。
さらに，控訴人は，控訴人記述１９⑦において，秀吉の関白就任を「天皇から全国の統治をまかされた」と表現することが独創的な表現である旨を主張するが，秀吉が天皇により関白に任ぜられ天皇の権威を利用して全国統一に当たったことは，複数の他社の歴史教科書に記載されており（甲４１，乙４５），これは，「天皇から全国の統治をまかされた」ことと同義であるから，秀吉の関白就任を「天皇から全国の統治をまかされた」としたからといって，異なる歴史的事項を記述するとか，独自の歴史認識・歴史観を記述しているとか，独自の個性的な表現をしたとはいえず，その表現に創作性が生じるものではない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述１９は，被控訴人記述１９と共通する部分に創作性が認められない。
(11)項目２０（秀吉の朝鮮出兵）について


ア控訴人記述２０
「②約１００年ぶりに全国統一を果たし，秀吉の意気はさかんだった。①秀吉は，中国の明を征服し，⑩天皇とともに大陸に移り住んで，東アジアからインドまでも支配しようという巨大な夢をもつにいたった。③１５９２(文禄元)年，秀吉は，１５万あまりの大軍を朝鮮に送った。④加藤清正や小西行長などの武将に率いられた秀吉の軍勢は，たちまち首都の漢城(現在のソウル)を落とし，朝鮮北部にまで進んだ。⑤しかし，朝鮮側の李舜臣が率いる水軍の活躍，民衆の抵抗，明の朝鮮への援軍などで，不利な戦いとなり，明との和平交渉のために兵を引いた(文禄の役)。
⑥しかし，明との交渉はととのわず，１５９７(慶長２)年，秀吉はふたたび約１４万の大軍を派遣した。⑦ところが，今度は朝鮮南部から先に進むことができず，翌年，秀吉が死去し，兵を引きあげた(慶長の役)。⑧２度にわたって行われた出兵により，朝鮮の国土や人々の生活は著しく荒廃した。⑨この出兵に，莫大な費用と兵力をついやした豊臣家の支配はゆらいだ。」
イ被控訴人記述２０
「⑪また，秀吉は海外進出をこころざし，フィリピンや台湾などに服属を求める手紙を送りました。①さらに明への出兵を計画し，朝鮮に服属と明への出兵の道案内を求めました。
②全国統一を成しとげ，意気さかんだった秀吉は，③１５９２(天正２０)年，明への出兵の案内を断った朝鮮に，１５万人あまりの大軍を送りました。④秀吉軍は，首都漢城(現在のソウル)を落とすなど優勢でしたが，⑤李舜臣が率いる朝鮮水軍の活躍や民衆の抵抗，明の援軍などで戦いは不利となり，明との講和をはかって兵を引きました(文禄の役)。⑥しかし，明との交渉はまとまらず，１５９７(慶長２)年，秀吉はふたたび朝鮮に１４万人あまりの大軍を送りました。⑦ところが，苦戦を強いられたうえ，翌年には秀吉が病死したため撤兵しました(慶長の役)。⑧朝鮮出兵で，朝鮮の国土や人々の生活はいちじるしく荒廃しました。⑨また，この失敗は，豊臣政権がくずれる原因の一つとなりました。」
ウ事項の選択
控訴人記述２０と被控訴人記述２０との共通の事項は，①秀吉が明の征服を計画したこと，②秀吉が全国統一をなし遂げ，意気盛んだったこと，③秀吉が朝鮮に１５万人余りの大軍を送ったこと，④秀吉の軍勢が首都漢城を落としたこと，⑤李舜臣が率いる水軍の活躍，民衆の抵抗，明の援軍などで不利な戦いとなり，明との和平のために兵を引いたこと（文禄の役），⑥秀吉が１５９７年に再び１４万人の大軍を派遣したこと，⑦翌年の秀吉の死去により，兵を引き上げたこと（慶長の役），⑧朝鮮出兵により朝鮮の国土や人々の生活が著しく荒廃したこと，⑨朝鮮出兵で豊臣家の支配が揺らいだことであると認められる。これらは，秀吉の朝鮮出兵について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。したがって，控訴人記述２０の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２０①～⑨は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述２０①～⑨は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２０は，秀吉の朝鮮出兵に「侵略」の語を使うことを排除した点に創作性がある旨を主張する。しかしながら，ある記述に当たり，その記述に多く用いられる特定の用語を用いないというだけでは，通常，単なる記述に当たってのアイディアであり，表現されたものとはいえないから，著作権による保護の対象とはならない。
また，控訴人は，控訴人記述２０②の「秀吉の意気はさかんだった」との記載は，個性的・独創的なものである旨を主張する。しかしながら，朝鮮出兵が秀吉の国内統一の勢いの延長にあったことは，少なくとも，平１７東京書籍，平１７帝国書院，平１３・平１７大阪書籍，平８・平１３・平１７日本書籍，平８日本文教出版に記載があるから（甲４１，乙４５），秀吉の内心を推察して「秀吉の意気はさかんだった」と表現しても，新たな歴史的事項を控訴人記述２０に付け加えるようなものとはいえず，当初の歴史的事項の説明に包含される程度のことにすぎないといえ，事項の選択についての創作性を生じさせるものではない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２０は，被控訴人記述２０と共通する部分に創作性が認められない。
(12)項目２４（フェートン号事件・モリソン号事件）について
ア控訴人記述２４
「⑦１９世紀に入ると，イギリスとアメリカの船も，しばしば日本の近海に出没するようになった。①１８０８(文化５)年，イギリスの軍艦フェートン号が長崎港に侵入し，当時対立していたオランダの長崎商館の引き渡しを求め，オランダ人２人をとらえるなどの乱暴をはたらいた(フェートン号事件)。⑧このように，日本はヨーロッパの国際情勢の変化に影響されるようになった。②いっぽう，北太平洋では，アメリカの捕鯨船の活動がさかんになり，③日本の太平洋岸にこれらの船が接近して，水や燃料を求めるようになった。④幕府は，海岸防備を固めて鎖国を続ける方針を決め，１８２５(文政８)年には，異国船打払令を出した。⑤そのため，幕府は，１８３７(天保８)年，浦賀(神奈川県)に日本の漂流民をとどけにきたアメリカ船モリソン号を砲撃して打ち払った(モリソン号事件)。
⑥蘭学者の高野長英や渡辺崋山は，西洋の強大な軍事力を知って，幕府の措置を批判した。しかし，幕府は彼らをきびしく処罰した(蛮社の獄)。」
イ被控訴人記述２４
「⑨１８世紀末のヨーロッパでは，フランス革命により共和国となったフランスが勢力を強めオランダを征服しました。⑩イギリスはこの機会にオランダの海外拠点をうばおうとして，東アジアへの動きを活発化させました。①１８０８(文化５)年には，イギリスのフェートン号が長崎港に侵入し，オランダ商館員を連れ去り，食料をうばうなどの乱暴をはたらくという事件がおこりました(フェートン号事件)。


②一方，北太平洋ではアメリカの捕鯨活動がさかんになっていました。③これらの船は，わが国に接近して，水や燃料の補給を求めるようになりました。④これに対し幕府は，海岸防備をかためるとともに，１８２５(文政８)年には異国船打払令を出して，鎖国政策を守ろうとしました。
⑤１８３７(天保８)年，日本人の漂流民を救助して，わが国に送り届けようとしたアメリカ船モリソン号が，異国船打払令によって砲撃される事件がおきました(モリソン号事件)。⑥これに対し，高野長英や渡辺崋山などの蘭学者は，西洋の強大な軍事力を知って，異国船打払令を批判する本を書いたため，幕府は彼らをきびしく処罰しました(蛮社の獄)。」
ウ事項の選択
控訴人記述２４と被控訴人記述２４との共通の事項は，①１８０８年に，イギリスのフェートン号が長崎港に侵入し，オランダ人を捕えるなどの乱暴を働いたこと（フェートン号事件），②北太平洋では米国の捕鯨船の活動が盛んになったこと，③これらの船が日本に接近して，水や燃料を求めるようになったこと，④幕府は海岸防衛を固め，１８２５年には異国船打払令を出したこと，⑤幕府が，１８３７年に日本の漂流民を届けにきた米国船モリソン号を砲撃したこと（モリソン号事件），⑥蘭学者の高野長英や渡辺崋山が西洋の強大な軍事力を知って，幕府の措置を批判したが，幕府は彼らを厳しく処罰したこと（蛮社の獄）であると認められる。上記④⑥が江戸幕府の鎖国政策について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることは明らかであり，また，少なくとも，上記①と同旨の事項は，平８帝国書院に，上記②と同旨の事項は，平８帝国書院，平１３日本文教出版に，上記③⑤と同旨の事項も，複数の他社の歴史教科書に記載されている（甲４１，乙４５）。したがって，控訴人記述２４の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２４①～⑥は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものといえる。
オ具体的表現形式
控訴人記述２４①～⑥は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２４は，フェートン号事件やモリソン号事件をめぐる対外関係を，中学校歴史教科書として初めて包括的に記述した点に創作性がある旨を主張する。しかしながら，控訴人の上記主張は，要するに，フェートン号事件とモリソン号事件の両事件を，その背景，周辺事情も含めて詳しく取り上げて１か所の記述にまとめて説明したというにすぎないところ，控訴人記述２４は，上記ウのとおり，事項の選択として創作性が認められないのであるから，控訴人の主張するところによって控訴人記述２４に創作性が生じるとはいえない。また，控訴人は，控訴人記述２４①の「乱暴をはたらいた」という表現は，歴史教科書としては個性的なものである旨を主張する。しかしながら，上記「乱暴をはたらいた」というのは，文脈上，その直前の「とらえる」ことを再度言い換えただけの表現であり，表現としての個性を発揮する余地がほとんどなく，「とらえる」ことに対する言い換えとしても，ありきたりのものである。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２４は，被控訴人記述２４と共通する部分に創作性が認められない。
(13)項目２６（尊王攘夷運動）について
ア控訴人記述２６
「①幕府が通商条約に調印したことに対し，朝廷の意向を無視し外国に屈服したことになるとの批判がわき上がった。②それは，朝廷を盛り立てる尊王と，外国を打ち払うべしとする攘夷の要求が結びついた，尊王攘夷運動に発展していった。③条約の締結を推進した幕府の大老井伊直弼は，前水戸藩主徳川斉昭や，長州藩(山口県)の吉田松陰など尊王攘夷派１００人あまりに，はげしい弾圧を加えた(安政の大獄)。④しかし，１８６０(万延元)年，井伊直弼は江戸城に出勤する途上，桜田門の近くで，安政の大獄に憤った水戸藩などの浪士たちに暗殺された(桜田門外の変)。⑤この事件で幕府の権威はますます失われた。」
イ被控訴人記述２６
「①幕府が外国との条約を結んだことに対し，朝廷の意向に逆らって外国に屈服したものであるとの批判がわきおこりました。②やがてこうした批判は，天皇を敬い朝廷をもり立てようとする尊王思想と，外国を打ち払おうとする攘夷論とが結びついた尊王攘夷運動へと発展していきました。
③このような幕府への批判に対し，井伊直弼はきびしい態度でのぞみました。公家や大名の中には役職を解かれたり，処罰される者が相つぎ，長州(山口県)の吉田松陰や越前(福井県)の橋本佐内など，１００人あまりに激しい弾圧が加えられました。これを安政の大獄といいます。
④これに対し，尊王攘夷派は１８６０(安政７)年，水戸藩（茨城県）などの浪士を中心として，江戸城桜田門外で井伊直弼を襲い，暗殺しました(桜田門外の変)。⑤この事件によって，幕府の権威はさらに低下しました。」
ウ事項の選択
控訴人記述２６と被控訴人記述２６との共通の事項は，①条約調印に対し，朝廷の意向を無視して外国に屈服したことになるとの批判がわき上がったこと，②尊王と攘夷の要求が結びついて尊王攘夷運動に発展したこと，③井伊直弼が１００人余りに激しい弾圧を加えたこと（安政の大獄），④１８６０年，井伊直弼が水戸藩などの浪士に暗殺されたこと（桜田門外の変），⑤この事件で幕府の権威がますます失われたことであると認められる（甲４１，乙４５）。これらは，尊王攘夷運動について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる。なお，控訴人記述２６⑤と同旨の記述は，少なくとも，平８・平１３・平１７日本書籍に存する（甲４１，乙４５）。
エ事項の配列
控訴人記述２６①～⑤は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述２６①～⑤は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２６①②は，尊王攘夷運動が広がった動機を創作的に表現したものである旨を主張するが，ごく一般的な言い回しにすぎない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括


以上から，控訴人記述２６は，被控訴人記述２６と共通する部分に創作性が認められない。
(14)項目２７（戊辰戦争）について
ア控訴人記述２７
「①天皇のもとにつくられた新政府の指導者に任命されたのは，倒幕派の公家と武士たちだった。②徳川慶喜はこれに加えられず，新政府に領地の返上を命じられた。③旧幕府軍は，この命令に怒り，１８６８(慶応４)年１月，京都の鳥羽・伏見で，薩長両藩を主体とする新政府軍に戦いを挑んだが敗れた(鳥羽・伏見の戦い)。
④西郷隆盛は新政府軍を率いて旧幕府軍を追撃し，両軍の争いは全国的な内戦に発展した。⑤新政府軍は天皇の軍隊を示す錦の御旗を先頭におし立て，官軍(朝廷軍)としての権威を背景に有利に戦いを進め，江戸を占領した。⑥そのさい，新政府軍の西郷隆盛と幕府側の勝海舟が話し合い，江戸城を無血開城した。⑨内戦はその後，東北にもおよび，会津藩では１６～１７歳の少年１９人が自刃する白虎隊の悲劇を生んだ。⑦翌年５月，幕府側の最後の拠点であった北海道・函館の五稜郭が新政府の手に落ち，旧幕府軍は滅亡した。⑧この1年半におよぶ内戦を戊辰戦争という。」
イ被控訴人記述２７
「①天皇を中心とした新政府の中枢は，倒幕派の公家と大名・武士でかためられました。②新政府はさらに，徳川慶喜の官職と領地の返上を命じました。③この処置に憤った旧幕府側は，１８６８(慶応４)年１月，京都で新政府軍に戦いを挑み，敗れました(鳥羽・伏見の戦い)。
④勝利を収めた西郷隆盛らは，新政府軍を率いて旧幕府軍を追撃し，各地で戦いが行われました。⑤大政奉還によって，大名に対する権威を失った旧幕府軍に対して，錦の御旗をなびかせた新政府軍は官軍(天皇側の軍勢)として戦いを有利に進めました。⑥江戸城は無血開城し，人々の安全は守られました。⑦官軍は翌年，北海道・函館の五稜郭に立てこもる榎本武揚を中心とする軍勢を降伏させ，内戦に終止符を打ちました。⑧この一連の戦いを戊辰戦争といいます。」
ウ事項の選択
控訴人記述２７と被控訴人記述２７との共通の事項は，①天皇の下に造られた新政府の指導者が倒幕派の公家と武士だったこと，②新政府が徳川慶喜に領地の返上を命じたこと，③鳥羽・伏見の戦い，④西郷隆盛が新政府軍を率いて旧幕府軍を追撃し，全国的な戦いになったこと，⑤新政府軍は，天皇の軍隊を示す錦の御旗を用いて，官軍として有利に戦いを進めたこと，⑥江戸城が無血開城したこと，⑦新政府軍が函館の五稜郭を落とし，旧幕府軍を滅亡させたこと，⑧この内戦を戊辰戦争ということであると認められる。これらは，戊辰戦争について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められる（甲４１，乙４５）。なお，控訴人記述２６⑤の，「天皇の軍隊を示す錦の御旗を先頭に押し立てて」との記載は，新政府軍が官軍としての立場にあったとの事項の中に包含される事項といえ，事項の選択として独立にその創作性を検討すべきこととはいえない。
したがって，控訴人記述２７の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２７①～⑧は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述２７①～④⑥～⑧は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。他方，控訴人記述２７⑤は，天皇の権威を象徴的に表す「錦の御旗」を引用し，「錦の御旗を先頭におし立て」という他社の歴史教科書には見られない表現を用いている。しかしながら，「錦の御旗」は歴史的事項に係る用語であり，それ自体は著作権の対象にはならない。そして，旗を掲げることに関する表現の中で，「先頭におし立て」との記述はごく一般的なものといえる。そうすると，「錦の御旗を先頭におし立て」との表現に，著者の個性が発揮されているとは認められない。したがって，結局，控訴人記述２７①～⑧のすべての具体的表現が，ありふれたものということになる。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２７①は，幕末維新期における天皇権威の重要さが浮き彫りにされる個性的な表現である旨を主張するが，同①と同旨の記載は，少なくとも，平１７東京書籍，平８・平１３・平１７日本書籍，平８・平１３・平１７清水書院に記載されており（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。また，控訴人は，控訴人記述２７①～③は，幕府が鳥羽・伏見の戦いに追い込まれた経緯を明瞭に記載しているところに表現上の創作性がある旨を主張するが，控訴人記述２７①については上記のとおりであり，同②③についても複数の他社の歴史教科書に記載があり（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２７は，被控訴人記述２７と共通する部分に創作性が認められない。
(15)項目２８（第一次世界大戦）について
ア控訴人表現２８
「⑨日露戦争後，ロシアは東アジアでの南下政策をあきらめ，ふたたびヨーロッパへの進出をはかった。⑩そのため，ヨーロッパの情勢は緊迫した。①ドイツはすでに，オーストリア，イタリアと三国同盟を結んでいたが，強力に海軍力を拡大して，海外発展に努めた。②これをおそれたイギリスは，フランス，ロシアに接近し，１９０７年，三国協商が成立してドイツを包囲した。⑪ヨーロッパの各国は両陣営のどちらかと同盟関係を結び，緊張が高まっていった。③このころ，バルカン半島では，民族の独立をめざす運動が高まった。④この地域に利害関係をもつ列強は，独立運動を利用して勢力をのばそうとした。⑤そのためバルカン半島は『ヨーロッパの火薬庫』とよばれ，一触即発の緊張した状態が続いていた。⑥ロシアはセルビアなどのスラブ民族を支援し，オーストリアと対立していた。
⑦１９１４年，オーストリアの皇太子夫妻が，ボスニアのサラエボで，親露的なセルビアの一青年に暗殺された事件(サラエボ事件)をきっかけに，⑧三国協商側と三国同盟側があいついで参戦し，第一次世界大戦が始まった。」
イ被控訴人表現２８


「①ヨーロッパでは，オーストリア，イタリアと三国同盟を結んだドイツが急速に国力を増大させ，イギリスの優位をおびやかすようになりました。②一方，日英同盟によって，どこの国とも組まない孤立政策を転換したイギリスは，日露戦争後ふたたびヨーロッパに関心を向け始めたロシア，そしてフランスに接近し，１９０７年，三国協商を成立させ，ドイツの動きに対抗しました。③バルカン半島では，独立をめざす諸民族のあいだで対立と抗争が激しくなっていました。④列強は独立運動を利用して勢力拡大をはかったため紛争が絶えず，⑤バルカン半島は『ヨーロッパの火薬庫』とよばれました。⑥特にセルビア人などスラブ系の民族は，ロシアの力を背景にオーストリアに抵抗しようとしました。⑦１９１４年，オーストリアの皇太子夫妻がサラエボでセルビアの青年に暗殺されました(サラエボ事件)。この事件をきっかけに，セルビアとオーストリアの戦争が始まると，⑧三国協商，三国同盟の各国もそれぞれの側に参戦し，第一次世界大戦が始まりました。」
ウ項目の選択
控訴人記述２８と被控訴人記述２８との共通の事項は，①ドイツが国力を増大させており，オーストリア，イタリアと三国同盟を結んだこと，②イギリスがフランス，ロシアに接近し，１９０７年に三国協商を成立させて，ドイツに対抗したこと，③バルカン半島では，民族の独立を目指す運動が高まったこと，④列強が独立運動を利用して勢力を伸ばそうとしたこと，⑤バルカン半島は「ヨーロッパの火薬庫」と呼ばれたこと，⑥ロシアがセルビアなどのスラブ民族を支援したこと，⑦サラエボ事件，⑧三国協商側と三国同盟側が参戦し，第一次世界大戦が始まったことであると認められるが，これらは，第一次世界大戦の勃発について取り上げるべき事項としてごく普通のものであると認められ（甲４１，乙４５），ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２８①～⑧は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述２８①～⑧は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２８③～⑥は，第一次世界大戦の原因となった列強と民族運動との関連を明確にする独自性がある旨を主張するが，同旨の事項は，複数の他社の歴教科書に記載されており（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２８は，被控訴人記述２８と共通する部分に創作性が認められない。
(16)項目２９（日本の参戦と二十一か条要求）について
ア控訴人記述２９
「①日英同盟を結んでいた日本は，三国協商の側について参戦し，ドイツに宣戦布告した。②日本は，ドイツの租借地であった中国の山東半島の青島や太平洋上の赤道以北の島々を占領した。③また，ドイツの潜水艦が敵国の協商側の商船を警告もなく無制限に攻撃する作戦を開始すると，日本は駆逐艦隊を地中海に派遣した。
⑨いっぽう，中国は青島からの日本軍の撤退を求めてきた。④それに対し日本は，１９１５(大正４)年，ドイツがもっていた山東省の権益の引きつぎ，関東州の租借期限の延長などを中国に要求した。⑤中国側は，日本人顧問の受け入れなど，秘密とされた要求事項(条項事項)の内容を，列強の介入を期待して内外に知らせ，『二十一か条要求』と名づけた。⑥イギリスとアメリカは日本に抗議したが，⑦日本は最後通告を発して，希望条項をのぞいて受け入れさせたので，⑧中国国内の反日世論は高まった。」
イ被控訴人記述２９
「①わが国は，日英同盟に基づき三国協商側に立ち，ドイツに宣戦布告して，②ドイツの租借地だった山東半島の青島や太平洋上のドイツ領の島々を占領しました。③さらに協商側の要請で地中海に艦隊を派遣し，商船などの警護に当たりました。
④大戦のさなか，わが国は，山東省のドイツ権益を日本が引きつぐことや，関東州・南満州鉄道(満鉄)の租借期限の延長などを中華民国政府に要求しました(二十一か条の要求)。⑤そのうち，中国政府への日本人顧問の受け入れなどは，希望条項という理由で，日本は列強に通知しませんでしたが，中国はこれを列強に知らせて抵抗しました。
⑥イギリスとアメリカは，日本が中国での独占的地位を得ようとしているとして非難しました。⑦わが国は希望条項を撤回しましたが，最後通告を発して中国に強硬な姿勢でのぞみ，要求の多くを受け入れさせました。⑧中国では日本への反発が強まり，反対運動もおこりました。」
ウ事項の選択
控訴人記述２９と被控訴人記述２９との共通の事項は，①日本が日英同盟に基づき三国協商側に付いて，ドイツに宣戦布告をしたこと，②日本がドイツの租借地であった山東半島の青島や太平洋上の島々を占領したこと，③日本が商船の保護のために艦隊を地中海に派遣したこと，④二十一か条の要求，⑤中国が日本人顧問の受入れなどの事項を列強に知らせたこと，⑥イギリスと米国が日本に抗議したこと，⑦日本が最後通告を発して，希望条項を除いて中国に受け入れさせたこと，⑧中国の反日世論が高まったことであると認められる。上記①②④⑥⑧が，第一次世界大戦への日本の参戦と二十一か条の要求について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることは明らかである（甲４１，乙４５）。また，少なくとも，上記③と同旨の事項については，平８日本文教出版に，上記⑦と同旨の事項が，平８帝国書院，平８・平１３・平１７大阪書籍に記載されており（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。
控訴人記述２９⑤は，控訴人書籍にのみ記載のあることであるが，その歴史的背景は，日本から中国側に対する２１か条から成る要求のうち，日本は，列強の利権を侵害する可能性のあった７か条を希望条項とし，これを列強には秘密とすることを中国側に要求したものの，中国側がこのことを列強側に暴露しため，米英が日本の要求を非難することになったものと認められる（乙１２）。そうすると，控訴人記述２９⑤は，控訴人記述２９⑥の原因を記述したものであり，控訴人記述２９④⑥の二十一か条の要求と米英の対応という歴史的事実の説明に包含される事項といえ，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきこととはいえない。したがって，控訴人記述２９の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述２９①～⑧は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式


控訴人記述２９①～⑧は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであり，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述２９⑤は，従来の歴史教科書では書かれてこなかった点を明らかにした点に創作性がある旨を主張するが，同⑤は，上記ウのとおり，選択としてありふれた事項に含まれるのであり，選択について新たな創作性が生じるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述２９は，被控訴人記述２９と共通する部分に創作性が認められない。
(17)項目３３（満州事変）について
ア控訴人記述３３
「①昭和初期の満州には，すでに２０万人以上の日本人が住んでいた。②その保護と関東州および満鉄を警備するため，１万人の陸軍部隊(関東軍)が駐屯していた。
⑧関東軍が，満州の軍閥・張作霖を爆殺するなど満州への支配を強めようとすると，③中国人による排日運動もはげしくなり，⑨列車妨害や日本人への迫害などが頻発した。⑩さらに日本にとって，北にはソ連の脅威があり，南からは国民党の力もおよんできた。⑪こうした中，関東軍の一部将校は満州を軍事占領して問題を解決する計画を練りはじめた。」
「④１９３１(昭和６)年９月，関東軍は，奉天(現在の瀋陽)郊外の柳条湖で，満鉄の線路を爆破し，これを中国側のしわざだとして，満鉄沿線都市を占領した。⑤政府と軍部中央は不拡大方針を取ったが，⑥関東軍は，全満州の主要部を占領し，政府もこれを追認した(満州事変)。
⑫満州で日本人が受けていた不法行為の被害を解決できない政府の外交方針に不満をつのらせていた国民の中には，関東軍の行動を支持する者が多く，陸軍には多額の支援金が寄せられた。⑦１９３２(昭和７)年３月，関東軍は満州国建国を実現し，のちに清朝最後の皇帝であった溥儀を満州国皇帝の地位につけた。」
イ被控訴人記述３３
「①昭和初期の満州には，すでに２０万人以上の日本人が住んでいて，②その保護と南満州鉄道(満鉄)などの警備のため，１万人の陸軍部隊(関東軍)が置かれていました。
⑬済南での日本軍との衝突以降，中国では，国民党が中心となって，日本の中国権益の解消をめざす排日運動が強化されました。③排日運動の激化に対し，⑭日本国内では日本軍による満州権益確保への期待が高まりました。④１９３１(昭和６)年９月，満州を軍事占領して問題を解決しようとした関東軍は，奉天郊外の柳条湖で満鉄線路を爆破し，これを中国のしわざとして，軍事行動をおこしました(満州事変)。
⑤日本政府は不拡大方針を発表し，関東軍の動きをおさえようとしました。しかし，⑥関東軍は満州全土を占領し，⑦翌年には満州国を建国し，清朝最後の皇帝であった溥儀がその元首の座に就きました。」
ウ事項の選択
控訴人記述３３と被控訴人記述３３との共通の事項は，①昭和初期の満州に既に２０万人以上の日本人が住んでいたこと，②満州在住の日本人保護と満州鉄道の警備のために１万人の陸軍部隊（関東軍）が置かれていたこと，③排日運動が激しくなったこと，④１９３１年９月に関東軍が柳条湖で満州鉄道の線路を爆破し，これを中国側のしわざとし，軍事行動を起こしたこと，⑤日本政府は不拡大方針を採ったこと，⑥関東軍が全満州を占領したこと，⑦満州国が建国され，溥儀が皇帝の地位に就いたことことであると認められる。上記③④⑥⑦は，満州事変について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（甲４１，乙４５）。また，上記①については，時期・人数はともかく，満州に日本人が在住していることは，他社の歴史教科書でも当然の大前提としていると認められる。そして，少なくとも，同②と同旨の事項は，関東軍の人数を除いて，平１３大阪書籍，平８・平１３・平１７清水書院に，同⑤と同旨の事項は，平８・平１３・平１７清水書院，平１７帝国書院，平１７教育出版にそれぞれ記載されており（甲４１，乙４５），ありふれたものである。
そうすると，満州在住の日本人の人口及び関東軍の人数については，控訴人書籍のみに記載があることになるが，そのような満州在住の日本人や関東軍の概況は，満州在住の日本人及び関東軍という歴史的事項の説明に包含される事項にすぎないから，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきこととはいえない。したがって，控訴人記述３３の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述３３①～⑦は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述３３①～⑦は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであり，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述３３は，同①のような書き出しをした点に具体的表現の創作性があると主張するが，満州国建国前に満州に日本人が在住していることは，当然の前提であるから，それを冒頭に持ち出すことはありふれた構成にすぎず，創作性を認めることはできない。
また，控訴人は，控訴人記述３３④の「中国側のしわざだとして」とした表現が極めて個性的である旨を主張するが，同一の表現が，少なくとも，平８・平１３大阪書籍，平１３・平１７日本書籍，平８・平１３・平１７日本文教出版にみられる（甲４１，乙４５）。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述３３は，被控訴人記述３３と共通する部分に創作性が認められない。
(18)項目３４（リットン調査団）について
ア控訴人記述３４
「⑧アメリカをはじめ各国は，満州事変をおこした日本を非難した。①国際連盟は満州にイギリスのリットン卿を団長とする調査団を派遣した。②リットン調査団の報告書は，満州に住む日本人の安全と権益がおびやかされていた事実は認めつつも，③日本軍の撤兵と満州の国際管理を勧告した。④すでに満州国を承認していた日本政府は，１９３３(昭和８)年，この勧告を拒否して国際連盟を脱退した。


⑤その後，日本と中国とのあいだで停戦協定が結ばれ，⑥満州国は，五族協和，王道楽土建設のスローガンのもと，⑨日本の重工業の進出などにより経済成長をとげ，中国人などの著しい人口の流入もあった。⑦しかし実際には，満州国の実権は関東軍がにぎっており，⑩抗日運動もおこった。」
イ被控訴人記述３４
「①国際連盟は満州にリットン調査団を派遣しました。②調査団は中国側の排日運動を批判し，日本の権益が侵害されていた事実は認めましたが，③満州国を認めず，日本軍の撤兵を要求しました。④国際連盟も同様の結論を出しましたが，日本はこれを受け入れず，１９３３(昭和８)年，連盟の脱退を表明しました。⑤同年，日本と蒋介石の国民政府とのあいだに停戦協定が結ばれ，満州事変は一応の決着をみました。
⑥『王道楽土』『五族協和』『共存共栄』をスローガンに掲げる満州国は，⑦実質的には日本が支配する国でしたが，⑪中国本土や朝鮮などから多くの人々が流入し，産業が急速に発展しました。⑫日本からも企業が進出し，開拓団が入植しました。」
ウ事項の選択
控訴人記述３４と被控訴人記述３４の共通の事項は，①国際連盟が満州にリットン調査団を派遣したこと，②調査団が，満州の日本人の権益が脅かされれていたことを認めたこと，③日本軍の撤兵を勧告したこと，④日本がこの勧告を拒否して国際連盟を脱退したこと，⑤日本と中国との間で停戦協定が結ばれたこと，⑥満州国が「五族協和」「王道楽土」のスローガンを掲げたこと，⑦満州国の実権を日本又は関東軍が握っていたことであると認められる。上記①③④⑦については，満州国及び日本の国際連盟脱退について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（甲４１，乙４５）。そして，少なくとも，上記②と同旨の事項は，平２３教育出版に，同⑥については，「王道楽土」のスローガンを掲げたことが，平８・平１３教育出版にそれぞれ掲載されている（甲４１，乙４５）。なお，平２３教育出版は，控訴人書籍発行後に検定を受けた教科書であるが，控訴人書籍発行後から平２３教育出版検定のわずかな期間に，社会一般の歴史認識や歴史観に大きな変更があったことをうかがわせる事情も認められないから，平２３教育出版を社会一般の歴史認識等を認定する資料として参酌することに差支えはない。また，平８・平１３教育出版と異なり，控訴人書籍は，満州国が「五族協和」のスローガンを掲げたことを記載しているが，満州国において掲げられたスローガンとして具体的に何を取り上げるかによって，新たな選択の創作性が生じるものではない。控訴人記述３４⑤は，控訴人書籍のみに記載があることであるが，その歴史的背景は，１９３３年５月に日中軍事停戦協定が結ばれ，これにより満州事変が終息したことと認められる（乙５２）。そうすると，控訴人記述３４⑤は，満州事変という独立の歴史的事項の定義の一部を述べたにすぎず，満州事変を取り上げることがありふれた選択である以上，同⑤を取り上げることによって新たな選択の創作性が生じるものではない。
したがって，控訴人記述３４の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述３４①～⑦は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述３４①～⑦は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述３４は，同⑤の記述を，同⑥の記述の前に配列することで，満州における産業発展を理解することを助けたものであり，個性が顕れたものである旨を主張するが，ありふれた配列にすぎない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述３４は，被控訴人記述３４と共通する部分に創作性が認められない。
(19)項目３５（「支那事変」・「南京事件」）について
ア控訴人記述３５
「①また日本は，義和団事件のあと，他の列強諸国と同様に中国と結んだ条約によって，北京周辺に５千人の軍を駐屯させていた。②１９３７(昭和１２)年７月７日夜，北京郊外の盧溝橋で，演習していた日本軍に向けて何者かが発砲する事件がおきた。⑪これをきっかけに，翌日には③中国軍と戦闘状態になった②´(盧溝橋事件)。⑫事件そのものは小規模で，現地解決がはかられたが，④日本側も大規模な派兵を決定し，⑬国民党政府もただちに動員令を発した。⑭こうして，以後８年間にわたる⑤日中戦争が始まった。
⑥同年８月，外国の権益が集中する上海で，二人の日本人将兵が射殺される事件がおき，これをきっかけに日中間の衝突が拡大した。⑮日本軍は国民党政府の首都南京を落とせば蒋介石は降伏するだろうと考え，⑦１２月，南京を占領した。⑧しかし，蒋介石は奥地の重慶に首都を移し，抗戦を続けた。」「⑨このとき，日本軍によって，中国の軍民に多数の死傷者が出た(南京事件)。⑩なお，この事件の犠牲者数などの実態については資料の上で疑問点も出され，さまざまな見解があり，今日でも論争が続いている。」
イ被控訴人記述３５
「①日本は義和団事件のあと，条約により北京周辺に５０００人の軍を駐屯させていました。②１９３７(昭和１２)年７月，北京郊外の盧溝橋付近で日本軍は何者かに銃撃を加えられ，③中国側と撃ち合いとなりました②´(盧溝橋事件)。⑯これに対して日本政府は不拡大方針をとる一方で，④兵力の増強を決定しました。⑰その後も日本軍と国民政府軍との戦闘は終わらず，⑥８月には日本軍将校殺害をきっかけに上海にも戦闘が拡大しました。⑱ここにいたって日本政府は不拡大方針を撤回し，⑤日本と中国は全面戦争に突入していきました(日中戦争)。⑦日本軍は１２月に首都・南京を占領しましたが，⑧蒋介石は奥地の重慶に首都を移し，徹底抗戦を続けたため，長期戦に突入しました。」「⑨このとき，日本軍によって，中国の軍民に多数の死傷者が出た(南京事件)。⑩この事件の犠牲者数などの実態については，さまざまな見解があり，今日でも論争が続いている。」
ウ事項の選択


控訴人記述３５と被控訴人記述３５とは，それぞれの記述事項の趣旨，位置付けが異なり，共通点がほとんど見られないが，あえてその共通事項を認定するならば，①日本が，義和団事件の後，条約によって北京周辺に５０００人の軍を駐屯させていたこと，②１９３７年７月に盧溝橋で日本軍に何者かが発砲する事件が起きたこと，③上記②の事件の後に中国軍と戦闘になったこと，④日本側が大規模な派兵を決定したこと，⑤日中戦争が始まったこと，⑥同年８月の上海での日本人将校殺害事件をきっかけに衝突が拡大したこと，⑦１２月に日本軍が南京を占領したこと，⑧蒋介石は重慶に首都を移し，抗戦したこと，⑨南京占領時に，日本軍によって中国の軍民に多数の死傷者が出たこと（南京事件），⑩南京事件の犠牲者数などの実態については様々な見解があり，論争が続いていることであると認められる。このうち，上記②～⑤⑦～⑩は，日中戦争及び南京事件について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（甲４１，乙４５）。また，少なくとも，上記①については，兵員数を除いて，同旨の記載が，平１３・平１７大阪書籍，平１７日本文教出版にあり，上記⑥については，１９３７年８月に上海に戦火が拡大したとの記載が，平１７・平２３教育出版にある（甲４１，乙４５）。北京周辺に駐屯していた兵員数及び南京に戦火が拡大したきっかけとなった日本人将校殺害事件については，控訴人書籍のみに記載があることであるが，そのような兵員数や戦火拡大のきっかけとなった事件の説明は，北京に兵員が駐屯していたことや南京に戦火が拡大したという歴史的事項の説明の中に包含される事項にすぎないから，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきことではない。したがって，控訴人記述３５の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述３５①～⑧は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているだけであり，控訴人記述３５⑨⑩は争いのある歴史的事項について脚注で補足説明を加えただけだけであるから，いずれも，ありふれた構成である。
オ具体的表現形式
控訴人記述３５①～⑧は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。控訴人記述３５⑨⑩は，南京事件の死傷者数について論争があるという現状を簡単に説明しているだけであり，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述３５⑥は，上海に戦火が拡大したのが中国側による戦争拡大のための挑発・謀略であるとの視点を提示する創作的なものである旨を主張するが，同記述をみても，これに接した者が控訴人が主張するようなことを読み取れるとはいい難く，主張の前提を欠く。
また，控訴人は，控訴人記述３５⑨⑩は，虐殺肯定派と虐殺否定派の両者に配慮されたバランスのよい記述として優れた個性を発揮している旨を主張するが，南京事件の死傷者数について論争があることは，広く知られていることであり，それをそのまま記載したに等しい上記記述は，ありふれた表現にすぎない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述３５は，被控訴人記述３５と共通する部分に創作性が認められない。
(20)項目３６（北進論・南進論）について
ア控訴人記述３６
「①１９３９年，アメリカは日米通商航海条約を延長しないと通告した。②石油をはじめ，多くの物資をアメリカからの輸入に依存していた日本は，⑤しだいに経済的に苦しい立場に追いこまれた。
③日本の陸軍には，北方のロシアの脅威に対処する北進論の考え方が伝統的に強かったが，③´このころから，東南アジアに進出して石油などの資源を獲得しようとする，南進論の考えが強まっていった。④しかし，日本が東南アジアに進出すれば，そこに植民地をもつイギリス，アメリカ，オランダ，フランスと衝突するのはさけられなかった。」
イ被控訴人記述３６
「②日本は石油をはじめとする多くの物資をアメリカにたよっていましたが，①アメリカは，１９３９(昭和１４)年には日米通商航海条約の廃棄を通告し，対日輸出制限をしだいに強化しました。
③一方，わが国の陸軍には，ソ連の脅威に対抗する北進論の考え方がありましたが，③´東南アジアに進出しようという南進論が強くなりました。④しかし，東南アジアに軍を進めるということは，そこに植民地をもつアメリカ，イギリス，オランダ，フランスとの対立を深めることを意味していました。」
ウ事項の選択
控訴人記述３６と被控訴人記述３６との共通の事項は，①米国が日米通商航海条約を終わらせる旨を通告したこと，②日本が石油を初めとする多くの物資を米国に依存していたこと，③陸軍にはソ連（ロシア）の脅威に対抗する北進論の考え方があったが，③´東南アジアに進出する南進論が強まったことこと，④東南アジアへの進出が，植民地を持つ英米蘭仏との衝突に繋がることであると認められる。上記同③´④は，太平洋戦争について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（「南進論」との用語又は同旨の表現の例も，平１３大阪書籍，平１３・平１７日本書籍，平８日本文教出版，平８・平１３・平１７清水書院に認められる〔甲４１，乙４５〕。）。また，同②と同旨の事項は，少なくとも，平８清水書院に記載があり，ありふれたものである（甲４１，乙４５）上記③に関連するものとして，平１３・平１７帝国書院には，ソ連との間に日ソ中立条約を結び，北方の安全を確保した上で東南アジアへの進出を進めようとしたとの記載がある（甲４１，乙４５）。
そうすると，米国が日米通商航海条約を延長させなかったこと及び陸軍にソ連の脅威に対抗する考えが強かったこと（控訴人記述３６は，これを「北進論」としている。）については，控訴人書籍のみに記載があることになる。しかしながら，日米通商航海条約破棄は，米国からの輸入に依存していたが日本が経済的苦境に陥ったことの原因として知られているから，その説明の中に包含される事項にすぎず，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきことではない。また，ソ連の脅威に対抗する考えが強かった主体を陸軍と記載することも，ソ連の脅威に対抗する考えが強かったとの説明の中に包含される周知の事項にすぎないから，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきことではない。したがって，控訴人記述３６の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列


控訴人記述３６①～④は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎずないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述３６①～④は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述３６③～④は，「南進論」「北進論」との政策論を採り入れることで，日本が欧米諸国の権益と衝突することになった経緯を創作的に表現している旨を主張するが，北方の脅威を取り除き，資源確保のために南方に進出したという表現手法は，「北進論」との用語を用いないものの，平１３・平１７帝国書院に既に顕れていることであり，控訴人の創作した表現とはいえない。また，控訴人は，控訴人記述３６は，中学校歴史教科書に「日米通商航海条約」「北進論」との用語を用いた点に個性が表れていると主張するが，特定の歴史的事項の説明に用いる一般的用語には選択の幅はないから，ある歴史的事項の選択がありふれたものである場合には，当該歴史的事項に対応する用語を用いたことにより独自の創作性は生じない。上記用語はいずれも一般的な歴史用語と認められ，また，歴史的事項の選択がありふれたものである以上，上記用語を用いたことにより創作性が生じることはない。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述３６は，被控訴人記述３６と共通する部分に創作性が認められない。
(21)項目４３（冷戦）について
ア控訴人記述４３
「①１９４５(昭和２０)年１０月，連合国は，２度の世界大戦への反省に立ち，新たな戦争を防ぐための国際組織として，国際連合(国連)を結成した。⑧しかし，戦争の芽はなくならなかった。②東ヨーロッパを占領したソ連は，各国共産党の活動を通し，西ヨーロッパにまで共産主義の影響をおよぼしはじめた。③アメリカは，その影響力を封じるため，西ヨーロッパに大規模な経済援助を行い，１９４９年にはソ連に対抗する軍事同盟として北大西洋条約機構(ＮＡＴＯ)を結成した。
④いっぽう，ソ連も，１９４９年には原子爆弾を保有し，ＮＡＴＯに対抗して，１９５５年に東欧諸国とワルシャワ条約機構(ＷＴＯ)を結成した。⑨ドイツも東西に分断され，⑤世界はアメリカが率いる自由主義陣営とソ連が率いる共産主義陣営が勢力を争う，冷戦の時代に突入した。
⑥中国では日本の敗戦後，それまで抗日で手を結んでいた国民党と共産党が，国共内戦を再開した。⑥１９４９年には毛沢東が率いる共産党が勝利し，中華人民共和国が成立した。⑦いっぽう，蒋介石が率いる国民党政府は台湾にのがれた。」
イ被控訴人記述４３
「①１９４５年１０月，連合国は，戦時中からのアメリカの構想に従って，新たな国際機構として国際連合(国連)を設立しました。
②しかし，ソ連は，戦時体制をゆるめず，東ヨーロッパの共産主義支配を強め，世界的な共産主義運動を支援しました。⑩国連もソ連の拒否権のために有効に機能しませんでした。
③アメリカは，西ヨーロッパに大規模な経済援助を行うとともに，軍事面では１９４９年には北大西洋条約機構(ＮＡＴＯ)を結成しました。④一方，核兵器の開発に成功したソ連も，１９５５年に東ヨーロッパ諸国とワルシャワ条約機構を結んでＮＡＴＯに対抗し，⑤冷戦(冷たい戦争)とよばれる対立が深まりました。⑪冷戦はアジアにもおよび，⑥中国では日本軍の撤退後，ソ連の援助を受けた共産党が，アメリカの支援する国民政府を破り，１９４９年，毛沢東を主席とする中華人民共和国が建国されました。⑦一方，蒋介石が率いる国民党は台湾に逃れました。」
ウ事項の選択
控訴人記述４３と被控訴人記述４３との共通の事項は，①１９４５年１０月，連合国が国際組織として国際連合を結成したこと，②ソ連が各国の共産主義運動を支援したこと，③米国は，西ヨーロッパに大規模な経済援助を行い，１９４９年には北大西洋条約機構を結成したこと，④ソ連も原子爆弾を保有し，１９５５年に東欧諸国とワルシャワ条約機構を結成したこと，⑤冷戦が生じたこと，⑥中国では共産党が勝利し，中華人民共和国が成立したこと，⑦蒋介石の率いる国民党が台湾に逃れたことであると認められるが，これらは，国際連合設立及び冷戦について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（甲４１，乙４５）。したがって，控訴人記述４３の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述４３①～⑦は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎずないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述４３①～⑦は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述４３②は，東欧などに対するソ連の共産主義支配を創作的に表現する旨を主張するが，一般的ないい回しにすぎないと認められる。また，控訴人は，控訴人記述４３②～④は，米国が，日本の占領政策を変更し，日本を自由主義陣営を構成する強力な一員として育成する方向へと舵を切った背景を深く理解させる個性的で独創的な表現である旨を主張するが，複数の他社の歴史教科書が，同旨の事項を記載しているのであり（甲４１，乙４５），ありふれたものにすぎない。
キ小括
以上から，控訴人記述４３は，被控訴人記述４３と共通する部分に創作性が認められない。
(22)項目４４（朝鮮戦争・独立回復）について
ア控訴人記述４４
「①朝鮮半島では１９４８年，南部にアメリカが支持する大韓民国，北部にソ連の影響下にある朝鮮民主主義人民共和国(北朝鮮)がつくられ対立した。⑬こうして冷戦は東アジアへと広がった。」
「②冷戦が始まると，アメリカは，日本の経済発展をおさえる政策を転換し，共産主義に対抗するため，日本を発展した経済力をもつ自由主義陣営の強力な一員として育てる方針に変えた。


③１９５０年６月，北朝鮮は，南北の武力統一をめざし，ソ連の支持のもと突如として韓国へ侵攻した。④韓国軍と，マッカーサーが指揮するアメリカ軍主体の国連軍がこれに反撃したが，戦況は一進一退をくり返し，⑤戦争は１９５３年に休戦協定が結ばれるまで続いた(朝鮮戦争)。⑥日本に駐留するアメリカ軍が朝鮮に出動したあとの治安を守るために，日本はＧＨＱの指令により警察予備隊を設置した。⑦また，日本はアメリカ軍に多くの物資を供給し，日本経済は息を吹き返した(朝鮮特需)。」
「⑭朝鮮戦争をきっかけに，アメリカは，基地の存続などを条件に，日本の独立を早めようと考えた。⑧１９５１(昭和２６)年９月，サンフランシスコで講和会議が開かれ，日本はアメリカを中心に自由主義陣営など４８か国と，サンフランシスコ講和条約を結んだ。⑩さらにアメリカと日米安全保障条約(日米安保条約)を結び，米軍の駐留を認めた。
⑨１９５２(昭和２７)年４月２８日，サンフランシスコ講和条約が発効し，日本は独立を回復した。
⑮ソ連は，国後・択捉島など北方領土を日本領と認めないため，日ソ間で平和条約は締結できず，⑪１９５６年１０月に日ソ共同宣言で戦争状態を終結し，国交を回復した。⑫これでソ連の反対がなくなり，同年１２月，日本は国連に加盟して国際社会に復帰した。」
イ被控訴人記述４４
「①戦後，米ソによって分割占領された朝鮮半島では，占領分割線である北緯３８度線をはさみ，南に大韓民国(韓国)，北に朝鮮民主主義人民共和国(北朝鮮)が成立しました。
③１９５０年，北朝鮮はソ連の支援のもと，武力統一をめざし韓国に侵攻しました。④不意を打たれた韓国軍は南部に後退しましたが，米軍を中心とする国連軍の支援を得て，逆におし返しました。⑯その後，北朝鮮には中国が加勢し，④戦いは一進一退をくり返し，⑤１９５３年に休戦協定が結ばれました(朝鮮戦争)。②冷戦が激化するに従い，アメリカの占領政策は，日本を自由主義陣営の一員として強化する方向に向かいました。⑥朝鮮戦争が勃発し，駐留していた米軍が朝鮮半島に出動すると，ＧＨＱは日本政府に，警察予備隊を組織する指令を出しました。⑰警察予備隊はその後，保安隊を経て自衛隊へと発展しました。⑦また，朝鮮戦争で，米軍がわが国に大量の軍需品を注文したことにより，日本経済は急速に回復し始めました(朝鮮特需)。
⑧１９５１(昭和２６)年９月，サンフランシスコで講和会議が開かれ，わが国は自由主義諸国など４８か国とのあいだにサンフランシスコ平和条約を締結し，⑨翌年４月２８日に主権を回復しました。⑩同時に，日米安全保障条約(日米安保条約)も結ばれ，⑱アメリカが日本および東アジアの平和と安全を保障するとともに，⑩占領終了後も日本国内に米軍基地が置かれることになりました。⑪また，１９５６(昭和３１)年，日ソ共同宣言が出され，ソ連との国交が回復しました。⑫この結果，ソ連が賛成に回り，日本の国際連合加盟が実現しました。」
ウ事項の選択
控訴人記述４４と被控訴人記述４４とは，記述内容がかなり異なり，両者の間には年表程度の共通点しか見られないが，あえてその共通事項を認定するならば，①朝鮮半島に，南に大韓民国（韓国），北に朝鮮民主主義人民共和国（北朝鮮）が成立したこと，②米国が日本を自由主義陣営の一員として育てる方針になったこと，③１９５０年，ソ連の支持を受けた北朝鮮が韓国へ侵攻したこと，④韓国軍に米軍主体の国連軍が加わり，戦いが一進一退を繰り返したこと，⑤１９５３年に休戦協定が結ばれたこと，⑥日本に駐留する米軍が朝鮮に出動し，日本がＧＨＱの指令により警察予備隊を設置したこと，⑦朝鮮特需により日本経済が回復したこと，⑧日本が，１９５１年９月，自由主義陣営など４８か国とサンフランシスコ講和条約を結んだこと，⑨１９５２年４月２８日，日本が独立を回復したこと，⑩日米安全保障条約が結ばれ，日本が米軍の駐留を認めたこと，⑪１９５６年の日ソ共同宣言で，日本がソ連と国交を回復したこと，⑫ソ連の反対がなくなり，日本が国連に加盟したことであると認められるが，これらは，朝鮮戦争と日本の国際社会復帰について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである（甲４１，乙４５）。
エ事項の配列
控訴人記述４４①～⑪は，歴史的事項が，時系列に従って配列れているにすぎないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述４４①～⑪は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述４４は，同③において北朝鮮が韓国に侵攻したことを明確にした点に創作性がある旨を主張するが，同旨の記述は，複数の他社の歴史教科書で取り上げられており，「侵略」「侵攻」とするものに限っても，少なくとも，平１３・平１７東京書籍，平１３・平１７日本書籍がある（甲４１，乙４５）。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述４３は，被控訴人記述４３と共通する部分に創作性が認められない。
(23)項目４５（ベトナム戦争）について
ア控訴人記述４５
「①１９６５年，アメリカは，インドシナ半島の共産主義化を警戒し①´，南ベトナムを支えるため，直接軍隊を派遣し，②中国やソ連が支援する北ベトナム軍や南ベトナムの反政府勢力と戦った(ベトナム戦争)。⑤しかし，勝利を収めることができず，③１９７３年，アメリカ軍はベトナムから撤退した。④２年後には，北ベトナムが南ベトナムを軍事力で併合し，ベトナム社会主義共和国が成立した。」
イ被控訴人記述４５
「①１９６５年には，インドシナ半島の共産化をくい止めるため，①´アメリカは南ベトナム軍を援助する軍を送り，②中国，ソ連，北ベトナムが支援する南ベトナムの反政府勢力や北ベトナム軍と戦った(ベトナム戦争)。⑥しかし，長引く戦争に，米国の世論はこの戦争への介入反対へと傾き，③１９７３年にアメリカ軍は撤退しました。④１９７５年，北ベトナムは南部に侵攻し，南ベトナムを併合しました。」
ウ事項の選択


控訴人記述４５と被控訴人記述４５との共通の事項は，①１９６５年，米国がインドシナ半島の共産主義化を警戒して，①´南ベトナムに軍隊を派遣したこと，②中国やソ連が支援する北ベトナム軍や反政府勢力と戦ったこと（ベトナム戦争），③１９７３年に米軍がベトナムから撤退したこと，④１９７５年，北ベトナムが南ベトナムを軍事力で併合したことであると認められる。上記①´～④は，ベトナム戦争について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることが明らかである。また，上記①に関連するものとして，複数の他社の歴史教科書に，共産主義国であるソ連や中国が北ベトナムを支援し，米国が南ベトナムを支援し，両者が対立していたことが記載されている（甲４１，乙４５）。これに照らせば，米国が南ベトナムに軍隊を派遣した直接の目的が，南ベトナムの共産主義化防止であることは，複数の他社の歴史教科書にも記載されているに等しいといえる。そうであれば，これを敷衍して，米国のベトナム介入の一般的な動機を付加することは，米国の南ベトナムへの軍隊派遣という歴史的事項の説明に包含されるものであり，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきことではない。
したがって，控訴人記述４５の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述４５①～④は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているたにすぎずないから，ありふれたものである。
オ具体的表現形式
控訴人記述４５①～④は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであるから，その具体的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述４５①は，従来の教科書が明確にしてこなかった米国がベトナム戦争を戦った動機を明確にする点に創作性がある旨を主張するが，上記のとおり，同①を選択したことには創作性は認められない。控訴人の上記主張は，採用することができない。
キ小括
以上から，控訴人記述４５は，被控訴人記述４５と共通する部分に創作性が認められない。
(24)項目４７（湾岸戦争）について
ア控訴人記述４７
「①１９９０年８月，イラク軍が突然クウェートに侵攻し，②翌年１月，③アメリカを中心とする多国籍軍がイラク軍と戦って，クウェートから撤退させた②(湾岸戦争)。④この戦争では，日本は憲法を理由にして軍事行動には参加せず，⑤巨額の財政援助によって大きな貢献をしたが，⑥国際社会はそれを評価しなかった。⑦国内では日本の国際貢献のあり方について深刻な議論がおきた。」
イ被控訴人記述４７
「⑧中東ではイラン・イラク戦争に続き，②１９９１年に湾岸戦争がおこりました。①イラクのクウェート侵攻に対し，③国連決議に基づくアメリカなどの多国籍軍が編成され，イラク軍を敗退させました。⑤このとき，日本は巨額の戦費を負担しましたが，④憲法の規定を理由に人員を派遣しなかったため⑨国際社会の評価は低く，⑩国際貢献のあり方があらためて問われる結果となりました。」
ウ事項の選択
控訴人記述４７④～⑦を通覧すれば，同⑥⑦の趣旨は，軍事行動に参加しないで財政援助だけをしても国際社会の評価は得られない点に課題を残したことをいうものであって，他方，被控訴人記述４７④⑤⑨⑩を通覧すれば，同⑨⑩の趣旨は，戦費を負担しても人員を派遣しなければ国際社会の評価が得られない点に課題を残したことをいうものである。そうすると，控訴人記述４７と被控訴人記述４７とは，①イラクがクウェートに侵攻したこと，②１９９１年に湾岸戦争が起こったこと，③米国等の多国籍軍がイラク軍を撤退させたこと，④日本が憲法を理由にして人員を派遣しなかったこと，⑤日本が巨額の財政援助をしたこと，⑥財政援助だけでは国際社会の肯定評価を得ることはなかったこと，⑦国際貢献のあり方が国内で問われたことの限度で共通すると認められる。このうち，上記①～③が，歴史教科書が湾岸戦争について取り上げるべき事項としてごく普通のものであることは明らかである（甲４１，乙４５）。また，上記⑤と同旨の事項は，平８・平成１３日本書籍に記載されている（甲４１，乙４５）。
そうすると，上記④⑥⑦については，控訴人書籍のみが記載があることになる。しかしながら，日本が湾岸戦争に当たって財政援助のみを行った理由とこれに対する国際評価は，控訴人記述４７⑤の歴史的事項の説明に包含される周知の事項にすぎないから，事項の選択について独立にその創作性を検討すべきことではない。したがって，控訴人記述４７の事項の選択は，ありふれたものである。
エ事項の配列
控訴人記述４７①～④は，歴史的事項が，時系列・因果列に従って配列されているにすぎず，同⑤～⑧は，それに対する付加事項の説明であるから，ありふれた構成である。
オ具体的表現形式
控訴人記述４７①～④は，いずれも，歴史的事項を単純に説明するにすぎないものであり，また，同⑤～⑧は，湾岸戦争をめぐる社会的事象を簡単に説明しているだけであり，その具体的的表現は，ありふれたものである。
カ控訴人の主張について
控訴人は，控訴人記述４７⑤～⑧は，従来の歴史教科書が避けてきたテーマを大胆に取り入れた点に，教科書としての創作性があると主張するが，その主張を採用することができないのは，上記ウのとおりである。
キ小括
以上から，控訴人記述４７は，被控訴人記述４７と共通する部分に創作性が認められない。
(25)まとめ
その外，控訴人がるる主張するところも採用することはできない。以上のとおりであるから，被控訴人記述１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７は，創作性がないから，「著作物」（著作権法２条１項１号）には該当せず，その翻案も認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の翻案権侵害に基づく請求は，理由がない。
２争点(2)（被控訴人各記述が控訴人各記述を「複製」したものか否か）について上記１のとおり，被控訴人記述１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７は，創作性がないから，「著作物」（著作権法２条１項１号）には該当せず，その複製も認められない。したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の複製権侵害に基づく請求は，理由がない。


３争点(3)（被控訴人書籍の単元構成が控訴人書籍の単元構成を「翻案」又は「複製」したものか）について
(1)単元６２
控訴人は，控訴人書籍の単元６２（項目２８・２９と同一部分）の構成が，他社とは異なる極めて個性的・創作的なものであり，創作性がある旨を主張する。証拠（甲３）によると，単元６２付近の控訴人書籍の構成は，次のとおりと認められる。
「第５章世界大戦の時代と日本
第１節第一次世界大戦の時代
６２第一次世界大戦
第一次世界大戦の始まり（記載内容は，項目２８のとおり）日本の参戦と二十一か条要求（記載内容は，項目２９のとおり）
６３ロシア革命と大戦の集結
ロシア革命（ロシア革命，ソビエト政府成立，革命反対勢力との内戦等の説明）
シベリア出兵（シベリア出兵の説明）
総力戦（総力戦の説明）
大戦の終結（ヨーロッパ，日本，米国に与えた影響等の説明）
６４ベルサイユ条約と大戦後の世界
ベルサイユ条約と国際連盟（ベルサイユ条約と国際連盟の設立の説明）
アジアの独立運動（インド，朝鮮，中国での独立運動の説明）
日本の大戦景気（大戦景気，財閥の伸興等の説明）
６５政党政治の展開
･･･」
上記構成は，第一世界大戦期間中の歴史的事実のうち，直接的に同大戦に関するものを時系列に従って２つに分割し，前半を単元６２に，後半を単元６３に割り振り，その余の第一世界大戦期間中の歴史的事実を，同大戦終結後の歴史的事実の説明をする単元６４に振り替えたにすぎないものであり，ごくありふれた構成にすぎない。
控訴人は，この構成が他社の歴史教科書と異なる点に個性の発揮がある旨を主張するが，ありふれた表現は複数存在する場合もあるから，他社の歴史教科書と異なることをもって直ちに個性の発揮が根拠付けられるわけではなく，控訴人書籍の単元構成がありふれたものであることは，上記のとおりである。控訴人の上記主張は，採用することができない。
したがって，単元６２の構成には，創作性が認められない。
(2)単元７９
控訴人は，控訴人書籍の単元７９（項目４３・４４と同一部分）の構成が，他社とは異なる極めて個性的・創作的なものであり，創作性がある旨を主張する。証拠（甲３）によると，単元７９付近の控訴人書籍の構成は，次のとおりと認められる。
「第５章世界大戦の時代と日本
第１節第一次世界大戦の時代
･･･
第２節第二次世界大戦の時代
･･･
第３節日本の復興と国際社会
７８占領下の日本と日本国憲法
占領の開始
･･･
日本国憲法
･･･
７９占領政策の転換と独立の回復
国際連合と冷戦の開始（記載内容は，項目４３と項目４４の「東アジアへと広がった。」まで）
占領政策の転換（記載内容は，項目４４の「冷戦が始まると，」から「（朝鮮戦争）」まで）
独立の回復（記載内容は，項目４４の「朝鮮戦争をきっかけに，」から以降）
８０米ソ冷戦下の日本と世界
冷戦の進行
･･･
経済復興と日米安保条約改定
･･･    」
単元７９の構成は，おおむね，①連合国軍による占領開始（１９４５年８月）及び日本国憲法施行（１９４７年５月）との単元７８に記載されている歴史的事項と，②経済復興達成（１９５６年），安保条約改定（１９６０年１月），ベルリンの壁建設（１９６１年），キューバ危機（１９６２年）及びベトナム戦争（１９６５年）との単元８０に記載されている歴史的事項との間に生じた，③国際連合成立（１９４５年１０月），北大西洋条約機構結成（１９４９年），ワルシャワ条約機構結成（１９５５年），中華人民共和国成立（１９４９年），朝鮮戦争（１９５０年～１９５３年），サンフランシスコ講和条約（１９５１年９月），日ソ共同宣言（１９５６年）という歴史的事項が記載されているというものであり，上記①と②との間にほぼ位置する歴史的事項を一単元の中にまとめたからといって，時系列にまとめられるものを１か所に記載したというごくありふれた構成にすぎない。他社の歴史教科書と構成が異なることをもって直ちに個性の発揮の根拠となるものでないことは，上記のとおりである。
控訴人の上記主張は，採用することができない。
したがって，単元７９の構成には，創作性が認められない。
(3)まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の単元構成に係る翻案権又は複製権侵害に基づく請求は，理由がない。４争点(4)（控訴人が有する著作者人格権（同一性保持権・氏名表示権）の侵害の有無）について
上記１のとおり，被控訴人記述１，２，９，１０，１５，１７，１９，２０，２４，２６，２７～２９，３３～３６，４３～４５及び４７は，創作性がないから，「著作物」（著作権法２条１項１号）には該当せず，その著作者人格権の侵害は認められない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の著作者人格権侵害に基づく請求は，理由がない。
５争点(5)（一般不法行為の成否）について
控訴人は，仮に，被控訴人らに著作権侵害・著作者人格権侵害が成立しないとしても，被控訴人らは控訴人各記述に係る控訴人の執筆者利益を害したものであるから，不法行為が成立する旨を主張する。
しかしながら，控訴人の主張する控訴人各記述に係る控訴人の執筆者利益とは，どのような法的性質であるのか必ずしも明確とはいえないところ，控訴人各記述が表現として法的保護に値するか否かは，まさに著作権法が規定するところである。そして，控訴人各記述が，上記１ないし３のとおり，具体的表現のみならず，その単元構成，事項の選択・配列等も含めて，著作権法によって保護される表現に当たらない以上，これら表現を控訴人が独占的，排他的に使用し得るわけではないから，被控訴人各記述に控訴人各記述に似たところ又は共通するところがあったとしても，被控訴人の権利又は利益が害されたことにはならない。したがって，ただ単に，被控訴人各記述に控訴人各記述に似たところ又は共通するところがあるというだけでは，被控訴人各記述を用いることが公正な競争として社会的に許容する限度を超えるということはできない。
控訴人の一般不法行為に基づく請求は，理由がない。
６総括
以上から，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は，いずれも理由がない。
第５結論
よって，本件各請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件各控訴はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官