(a)カナダ法人のチップワークス社が本件各製品について，「基地局エミュレータ」として，ドイツ法人のローデ・シュワルツ社製の基地局テスタ「ＣＭＷ５００universalradiocommunication   tester」を用いたテスト（以下「本件実機テスト」という。）を行った。
ＣＭＷ５００は，Ｗ－ＣＤＭＡ方式に対応している。
(b)本件実機テストのテスト１は，「ＰＤＵサイズ：４８８ビット，ＳＤＵサイズ：４８０ビット」の設定で，「ＰＤＵが分割，連結，パディングされていない完全

なＳＤＵを含む場合」のテストであり，テスト２は，「ＰＤＵサイズ：８０ビット，ＳＤＵサイズ：４８０ビット」の設定で，最初と最後を除いた「中間セグメント」としてのＰＤＵ（例えば，２番目のＰＤＵ）をモニタするテストである。(c)本件実機テストの結果は，次のとおりである。①テスト１の場合には，一連番号（ＳＮ）に続くＥビットが「０」となり，長さインジケータを含まないＰＤＵが出力されている（甲２１の図１２，１４）。②テスト２の場合には，一連番号（ＳＮ）に続くＥビットが「１」となり，長さインジケータとして所定値（１１１１１１０）を含むＰＤＵが出力されている（甲２１の図１３，１５）。
ｂ前記ａの本件実機テストの結果が示すＥビットの値及び長さインジケータの値は，前記(ｱ)の代替的Ｅビット解釈を採用した場合の値と整合しており（テスト１は前記(ｱ)②及び③と，テスト２は前記(ｱ)②及び④とそれぞれ整合する。），本件各製品は，代替的Ｅビット解釈の機能を実装していることが認められる。ｃこれに対し相手方は，本件実機テストの結果の「Interpretation」   の欄に「次のオクテット：データ（「nextoctet:data」）」と表示されており，「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」と表示されていないから，本件実機テストでは，代替的Ｅビット解釈ではなく，通常Ｅビット解釈が用いられているなどと主張する。
しかし，代替的Ｅビット解釈において，Ｅビットに「０」が設定される場合，次のフィールドのビット列が「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」を構成するＳＤＵの「データ」を示すものであることからすると，「Interpretation」の欄に「次のオクテット：データ（「nextoctet:data」）」と表示されていることは本件実機テストにおいて代替的Ｅビット解釈が使用されていることと相反するものではない。
したがって，相手方の上記主張は理由がない。
イ小括

以上によれば，本件各製品は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品であり，代替的Ｅビット解釈に基づく機能を実施する構成を備えていることが認められる。
(2)本件発明１の技術的意義
ア明細書の記載事項
本件発明１の特許請求の範囲（請求項８）の文言と本件特許に係る明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲２）の「発明の詳細な説明」の記載事項を総合すれば，本件明細書には，①パケットサービスを支援する移動通信システム（無線データパケット通信システム）において，音声コーデックから発生した音声フレームをインターネットプロトコルを用いて音声パケットの形態で伝送する通信技術であるＶｏＩＰを提供するに当たって，従来技術によるＶｏＩＰ通信方式でＲＬＣフレーミング方式（上位階層から受信されたＲＬＣＳＤＵを無線チャンネルを通じて伝送するために適合したサイズに処理する動作）を使用する場合であって，ＲＬＣＰＤＵのサイズが，最も頻繁に発生するＲＬＣ    ＳＤＵのサイズに基づいて定義される場合には，大部分のＲＬＣＳＤＵが，分割又は連結せず，一つのＲＬＣＳＤＵは一つのＲＬＣ    ＰＤＵで構成されるにもかかわらず，既存のＲＬＣフレーミング動作では，少なくともＲＬＣＳＤＵの開始を示すＬＩ（長さインジケータ）フィールドとその終了を示すＬＩフィールドが常に要求されるなど，不必要なＬＩフィールドが挿入され，それによって限定された無線リソースが非効率的に使用されるという問題点が発生すること，②本件発明１の目的は，従来技術による上記問題点を解決するために，ＲＬＣＰＤＵ（無線リンク制御階層のプロトコルデータユニット）のヘッダーサイズを減少させて無線リソースを効率的に使用する装置を提供することにあること，③本件発明１は，上記目的を達成するための手段として，「一つの完全なＲＬＣＳＤＵを分割/連結/パディングせずに，一つのＲＬＣＰＤＵにフレーミングが可能である場合」に，そのことをＲＬＣＰＤＵのデータフィールドに１ビット情報で示す構成（構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤ


Ｕに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」するとの構成）を採用することによって，そのＲＬＣＳＤＵの分割/連結/パディングを示すための追加情報の挿入（「ＬＩフィールド」の使用）を不要とし，ＲＬＣＰＤＵが「ＲＬＣＳＤＵの開始や終了が含まれない，ＲＬＣＳＤＵの中間セグメントのみ」を含む場合に，そのことを予め定められたＬＩの新たな値に設定されたＬＩフィールドで示す構成（構成要件Ｄの「前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部」の構成及び構成要件Ｆの「前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定」される構成）を採用することによって，ＲＬＣＳＤＵの分割動作を可能とし，これによりヘッダーサイズを減少させて無線リソースを効率的に使用する効果を奏することが開示されているものと認められる。
イ本件発明１と代替的Ｅビット解釈との関係
(ｱ)本件発明１の構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」するとの構成及びその効果（前記ア③）は，代替的Ｅビット解釈において，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを示し，長さインジケータが用いられないこと（前記(1)ア(ｱ)②及び③）を規定し，また，構成要件Ｄの「前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部」の構成及び構成要件Ｆの「前記ＬＩフィール

ドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定」される構成は，代替的Ｅビット解釈において，ＰＤＵ（ＲＬＣＰＤＵ）がＳＤＵのセグメントを含むが，ＳＤＵの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合には，「長さインジケータ」は，「１１１１１１０」の値を持つ７ビットの長さインジケータ又は「１１１１１１１    １１１１１１１０」の値を持つ１５ビットの長さインジケータが用いられること（前記(1)ア(ｱ)④）を規定したものであると認められる。したがって，本件発明１は，代替的Ｅビット解釈を具現化した発明であるというべきである。
(ｲ)ａこれに対し相手方は，本件発明１の構成要件Ｂの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれるか否かを判定」とは，「ＳＤＵが一つのＰＤＵに完全に含まれるかどうか（一致するかどうか）」を判定することを意味するのに対し，本件技術仕様書Ｖ６．９．０の４．２．１．２．１項の「ＲＬＣＳＤＵがＵＭＤ   ＰＤＵの利用可能なスペースの長さより大きい場合」に「ＲＬＣＳＤＵを適当なサイズのＵＭＤ   ＰＤＵｓに分割する。」との記載は，４．２．１．２．１項記載の判定方式が，ＳＤＵの分割が必要か否かを決定することを目的とし，ＳＤＵがＰＤＵの利用可能な領域よりも大きいか否か（ＳＤＵとＰＤＵの大小関係）を判定する方式を意味するものであり，ＳＤＵが一つのＰＤＵに完全に含まれる（一致する）か否かを判定する方式とは異なるものであるから，本件技術仕様書Ｖ６．９．０には，構成要件Ｂの開示がない旨主張する。
しかし，本件技術仕様書Ｖ６．９．０の９．２．２．５項には，「代替的Ｅビット解釈」の下において，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを，「１」の場合は，「次のフィールドは，長さインジケータとＥビット」であることを示すこと（前記１(1)ア(ｱ)②）が記載されており，上記記載は，ＳＤＵがＰＤＵに完全に含まれる（一致する）か否か（「分割，連結，パディングされていない完
全なＳＤＵ」か否か）の判定を行うことを前提に，その判定結果に従ってＥビットを上記のように設定することを規定するものといえるから，構成要件Ｂの「ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか」を判定する構成を開示するものというべきである。
したがって，相手方の上記主張は理由がない。


ｂまた，相手方は，構成要件Ｄにいう「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合」とは，①パディングが生じている場合，②連結が生じている場合，③分割，連結及びパディングのいずれも生じていない場合を全て対象とするものであるから，構成要件Ｄを充足するというためには，上記①又は②の場合であっても，「ＰＤＵが分割，連結又はパディングなしにＳＤＵを完全に含むことを示すように１ビットフィールドが設定」されなければならないのに対し，本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の代替的Ｅビット解釈においては，上記③の場合にのみ，ＰＤＵが完全なＳＤＵを含むことを示すように１ビットフィールドが設定されるのであるから，構成要件Ｄの構成は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の代替的Ｅビット解釈とは異なる旨主張する。
しかし，構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定」との文言，本件明細書の段落【００２２】及び図５Ａによれば，構成要件Ｄの「前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合」とは，「前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含む」場合（上記③の場合）のみを意味し，ＳＤＵが連結されてＰＤＵに格納されている場合やＳＤＵがパディングとともにＰＤＵに格納されている場合は，これに含まれないと解すべきであるから，相手方の主張は，その前提を欠くものとして，採用することができない。
(3)本件各製品についての本件発明１の技術的範囲の属否についてア本件各製品が本件発明１の構成要件Ａ及びＨを充足することは，前記争いの

ない事実等(3)イのとおりである。
そして，本件各製品が，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品であり，代替的Ｅビット解釈に基づく機能を実施する構成を備えていること（前記(1)イ），本件発明１が代替的Ｅビット解釈を具現化した発明であること（前記(2)イ(ｱ)）によれば，本件各製品は，本件発明１の構成要件ＢないしＧを充足するものと認められる。
以上によれば，本件各製品は，本件発明１の構成要件を全て充足するから，その技術的範囲に属する。
イ(ｱ)これに対し相手方は，本件技術仕様書Ｖ６．９．０に構成要件Ｂ及びＤの開示がないことを理由に，本件各製品が構成要件Ｂ及びＤを充足しない旨主張する。しかし，前記(2)イ(ｲ)で述べたとおり，相手方の主張は，その前提を欠くものであるから，理由がない。
(ｲ)また，相手方は，本件各製品が本件発明１の技術的範囲に属するというためには，本件各製品が本件発明１の構成要件に記載された全ての機能を現実のネットワーク上で実行していることを立証する必要があるが，代替的Ｅビット解釈は，通常Ｅビット解釈のオプション的なものであり，通信事業者が代替的Ｅビット解釈を使用するようにネットワークを設定していることについての立証がないから，本件各製品が本件発明１の技術的範囲に属しない旨主張する。しかし，本件各製品は，本件発明１の構成要件を全て充足し，代替的Ｅビット解釈を実施する構成を備えている以上，本件発明１の技術的範囲に属するものと認められ，現実のネットワーク上で通信事業者が代替的Ｅビット解釈を使用するようにネットワークを設定しているかどうかは本件発明１の技術的範囲の属否に影響を及ぼすものではないというべきである。
(4)まとめ
以上のとおり，本件各製品は，本件発明１の技術的範囲に属する。そして，本件発明２は，本件発明１の送信装置におけるデータの送信方法の発明であり，両発明

の構成は共通すること（争いがない。）によれば，本件各製品におけるデータ送信方法の構成は，本件発明２の技術的範囲に属するものと認められる。
２権利濫用の成否について
本件事案の内容に鑑み，抗告人による本件特許権に基づく本件各製品の生産・譲渡等についての差止請求権の行使が権利の濫用になる旨の抗弁の成否について判断する。
当裁判所は，抗告人による本件特許権に基づく差止請求権の行使は，権利の濫用に当たり許されないと判断する。その理由は次のとおりである。
(1)準拠法について
まず，本件を検討する前提として準拠法を検討する。特許権に基づく差止請求の準拠法は，当該特許権が登録された国の法律であると解される（最判平成１４年９月２６日・民集５６巻７号１５５１頁）から，本件には，日本法が適用される。(2)ＦＲＡＮＤ宣言がされた場合の差止請求権の行使について
ア前提となる事実
前記争いのない事実等と疎明資料及び審尋の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー
ａ第２世代移動通信システム（２Ｇ）は，欧州外においては国ごとに規格が異なるばかりか，一つの国の中ですら規格が異なっており，普遍的な運用互換性がなかった。また，米国，日本，欧州は，それぞれ互換性のない規格に従ったシステムを運用していた。そのような状況の中，従来の音声サービスだけでなく，データサービス及びマルチメディアサービスを提供する第３世代移動通信システム（３Ｇ）の普及促進と付随する仕様の標準化を目的として，ＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）などの世界の標準化団体が結集し，１９９８年（平成１０年）に３ＧＰＰという名称の標準化団体を結成した。
ｂＥＴＳＩは，知的財産権（ＩＰＲ）の取扱いに関する方針として，ＩＰＲポ

リシーを定めている。


技術の標準化は，製品間の互換性を確保し，製造・調達のコストを削減し，これによって研究開発の効率化や他社との提携の拡大等が期待されるものであり，また，ユーザーにとっても，製品・サービスの利便性の向上，製品価格やサービス料金の低減等による利益を享受し得るという点で多大な効用がある。他方，当該標準に係る必須特許を使用して製品化を図ろうとする者は，必須特許を保有する企業から過大なライセンス料を要求されたり，実施許諾を得られなかった場合には，標準規格に準拠した製品に対する開発投資等が無駄になるなど，さまざまな不都合が生じ得る。
ＥＴＳＩのＩＰＲポリシーは，上記のような不都合な事態を回避し，通信分野における技術の標準化を促進させ，知的財産権の保有者の権利との間のバランスを図ることを目的として策定されたものである（３．１項の「方針の目的」参照）。ｃＥＴＳＩのＩＰＲポリシーには，次のような規定がある。(a)ＩＰＲポリシー４．１項は，各会員は，自らが参加する規格又は技術仕様の開発の間は特に，ＥＴＳＩに必須ＩＰＲについて適時に知らせるため合理的に取り組むものとし，特に，規格又は技術仕様の技術提案を行う会員は，善意をもって，提案が採択された場合に必須となる可能性のあるその会員のＩＰＲについてＥＴＳＩの注意を喚起する旨を規定し，４．３項は，４．１項の義務は，ＥＴＳＩにこの特許ファミリーの構成要素について適時に知らされた場合には，全ての既存及び将来のその特許ファミリーの構成要素につき満たされたとみなされる旨を規定する。(b)ＩＰＲポリシー６．１項は，特定の規格又は技術仕様に関連する必須ＩＰＲがＥＴＳＩに知らされた場合，ＥＴＳＩの事務局長は，少なくとも製造（製造で使用するべく，ライセンシー自身の設計で，カスタマイズした部品及びサブシステムを製造又は過去から引き続き製造する権利を含む。），製造した機器の販売，賃貸，処分，修理又は使用，動作及び方法の使用の範囲で，当該ＩＰＲにおける取消不能なライセンスを「公正，合理的かつ非差別的な条件」（ＦＲＡＮＤ条件）で許諾する

用意があることを書面で取消不能な形で３か月以内に保証することを，当該ＩＰＲの所有者に直ちに求めるものとする旨，上記保証は，ライセンスの相互供与に同意することを求めるという条件に従い行われる場合がある旨を規定し，６．２項は，６．１項の保証は，保証が行われた時点で指定したＩＰＲを除外する旨を明示する書面がある場合を除き，その特許ファミリーの全ての既存及び将来の必須ＩＰＲに適用されるものとする旨を規定し，６．３項は，要請されたＩＰＲの所有者の保証が許諾されない場合，委員会の委員長は，適切な場合，ＥＴＳＩ事務局と協議の上，問題が解決するまで，委員会が規格又は技術仕様についての作業を停止すべきかどうかについて判断し，「および／または」関連の規格又は技術仕様の承認を行う旨を規定する。
(c)ＩＰＲポリシー１５項６は，ＩＰＲに適用される「必須」とは，（商業的ではなく）技術的な理由で，標準化の時点で一般に利用可能な通常の技術慣行及び最新技術を考慮し，ＩＰＲに抵触せずに規格に準拠する機器又は方法を製造又は販売，賃貸，処分，修理，使用又は動作できないことを意味する旨を規定する。(d)ＩＰＲポリシー１２項は，ＩＰＲポリシーはフランス法に準拠する旨を規定する。
ｄＩＰＲポリシーを補足する「ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針」（乙１６，１６２）には，次のような規定がある。
(a)ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．１項は，「本指針の主な特徴は，次のように簡略化できる」と規定する。
「・会員は，ライセンスの許諾を拒否する権利を含む，自らが保有するＩＰＲを保持しその利益を得る権利を完全に有する。
・ＥＴＳＩは，ＥＴＳＩの技術的な目的に最も資する解決策に基づく規格および技術仕様を作成することを目的としている。
・この目的を達成するに当たり，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針では，通信分野での一般利用の標準化の必要性と，ＩＰＲの所有者の権利との間のバランスを取

ることが求められる。
・ＩＰＲについての方針は，規格の準備および採用，適用への投資が，規格または技術仕様についての必須ＩＰＲを使用できない結果無駄になる可能性があるというリスクを軽減するためのものである。
・よって，規格作成過程の可能な限り早期に，必須ＩＰＲの存在を知っていることが，特にライセンスが公正，合理的かつ非差別的な（ＦＲＡＮＤ）条件で利用できない場合に必要である。」
(b)ＩＰＲについてのＥＴＳＩの指針１．４項は，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針は，機関としてのＥＴＳＩ及びその会員，事務局の権利及び義務を定義するものであり，ＥＴＳＩの非会員にも，方針の下で特定の権利はあるが，法的な義務は有さない旨を規定し，同項に掲げる「表」中には，次のような記載がある。
「会員の権利」
「・自らのＩＰＲを規格に含めることを拒否すること（８．１項及び８．２項）。・規格に関し，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスが許諾されること（６．１項）。」
「会員の義務」
「・ＥＴＳＩに，自らのＩＰＲ及び他者の必須ＩＰＲについて知らせる（４．１項）。
・必須ＩＰＲの所有者は，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスを許諾することを保証することが求められる（６．１項）。」
「第三者の権利」


「・第三者には，必須ＩＰＲの所有者として，又はＥＴＳＩ規格若しくは文書のユーザーとして，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針の下で，次の特定の権利を有する。
○少なくとも製造及び販売，賃貸，修理，使用，動作するため，規格に関し，公正，合理的かつ非差別的な条件でライセンスが許諾されること（６．１項）。」

(ｲ)本件ＦＲＡＮＤ宣言に至るまでの経緯
ａ抗告人は，１９９８年（平成１０年）１２月１４日，ＥＴＳＩに対し，ＵＭＴＳ規格としてＥＴＳＩが推進しているＷ－ＣＤＭＡ技術に関し，抗告人の保有する必須ＩＰＲライセンスを，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に従って，「公正，合理的かつ非差別的な条件」（ＦＲＡＮＤ条件）で許諾する用意がある旨の宣言をした。
ｂ抗告人は，２００５年（平成１７年）５月４日，韓国において，本件出願の優先権主張の基礎となる特許出願（優先権主張番号１０－２００５－００３７７７４）をした。抗告人は，同月９日から１３日にかけて，３ＧＰＰのワーキンググループに対し，変更リクエストを提出した。その後，上記変更リクエストが採用され，代替的Ｅビット解釈が標準規格の一つとされた。抗告人は，平成１８年５月４日，本件出願をした。その後，抗告人は，平成２２年１２月１０日，本件特許権の設定登録を受けた。
ｃ抗告人は，２００７年（平成１９年）８月７日，ＥＴＳＩに対し，「ＩＰＲの情報についての声明及びライセンスの宣言」と題する書面を提出することにより，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー４．１項に従って，本件出願の優先権主張の基礎となる韓国出願の出願番号，本件出願の国際出願番号（ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９）等に係るＩＰＲが，ＵＭＴＳ規格（ＴＳ２５．３２２等）に関連した必須ＩＰＲであるか，又はそうなる可能性が高い旨を知らせるとともに，そのＩＰＲが引き続き必須である範囲で，規格に関し，ＩＰＲポリシー６．１項に準拠する条件（ＦＲＡＮＤ条件）で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（本件ＦＲＡＮＤ宣言）をした。
(ｳ)本件特許の位置付け等
本件特許は，ＵＭＴＳ規格の本件技術仕様書Ｖ６．９．０記載の「代替的Ｅビット解釈」に準拠した製品の製造，販売等及び方法の使用をするのに避けることのできない必須特許である。

一般に，各種の標準化団体においては，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシーに見られると同様に，知的財産権の取扱基準を設け，参加者等の特許権等の知的財産権（以下においては，特許権についてのみ論ずる。）がその定める標準規格に必須となる場合には，標準化団体の参加者等に，そのような特許権の開示を求め，さらに当該特許権をＦＲＡＮＤ条件あるいはＲＡＮＤ条件（「reasonableandnon-discriminatory」な条件）等でライセンスを行うことの宣言（以下，ＦＲＡＮＤ条件又はＲＡＮＤ条件等によりライセンスを行うことの宣言を，「ＦＲＡＮＤ宣言」という。）を求めることが行われる。
イ本件ＦＲＡＮＤ宣言と差止請求権の行使について(ｱ)ＦＲＡＮＤ宣言された必須特許（以下，ＦＲＡＮＤ宣言された特許一般を指す語として「必須宣言特許」を用いる。）に基づく差止請求権の行使を無限定に許すことは，次に見るとおり，当該規格に準拠しようとする者の信頼を害するとともに特許発明に対する過度の保護となり，特許発明に係る技術の社会における幅広い利用をためらわせるなどの弊害を招き，特許法の目的である「産業の発達」（同法１条）を阻害するおそれがあり合理性を欠くものといえる。
すなわち，ある者が，標準規格へ準拠した製品の製造，販売等を試みる場合，当該規格を定めた標準化団体の知的財産権の取扱基準を参酌して，当該取扱基準が，必須特許についてＦＲＡＮＤ宣言する義務を会員に課している等，将来，必須特許についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスが受けられる条件が整っていることを確認した上で，投資をし，標準規格に準拠した製品等の製造・販売を行う。仮に，後に必須宣言特許に基づく差止請求を許容することがあれば，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスが受けられるものと信頼して当該標準規格に準拠した製品の製造・販売を企図し，投資等をした者の合理的な信頼を損なうことになる。必須宣言特許の保有者は，当該標準規格の利用者に当該必須宣言特許が利用されることを前提として，自らの意思で，ＦＲＡＮＤ条件でのライセンスを行う旨の宣言をしていること，標準規格の一部となることで幅広い潜在的なライセンシーを獲得できることからする

と，必須宣言特許の保有者がＦＲＡＮＤ条件での対価を得られる限り，差止請求権行使を通じた独占状態の維持を保護する必要性は高くない。そうすると，このような状況の下で，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者に対し，必須宣言特許による差止請求権の行使を許すことは，必須宣言特許の保有者に過度の保護を与えることになり，特許発明に係る技術の幅広い利用を抑制させ，特許法の目的である「産業の発達」（同法１条）を阻害することになる。(ｲ)以上を本件の事案に即して敷衍する。


ＵＭＴＳ規格に準拠した製品を製造，販売等しようとする者は，ＵＭＴＳ規格に準拠した製品を製造，販売等するのに必須となる特許権のうち，少なくともＥＴＳＩの会員が保有するものについては，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー４．１項等に応じて適時に必要な開示がされるとともに，同ポリシー６．１項等によってＦＲＡＮＤ宣言をすることが要求されていることを認識しており，特許権者とのしかるべき交渉の結果，将来，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受けられるであろうと信頼するが，その信頼は保護に値するというべきである。したがって，本件ＦＲＡＮＤ宣言がされている本件特許について，無制限に差止請求権の行使を許容することは，このような期待を抱いてＵＭＴＳ規格に準拠した製品を製造，販売する者の信頼を害することになる。
必須宣言特許を保有する者は，ＵＭＴＳ規格を実施する者のかかる期待を背景に，ＵＭＴＳ規格の一部となった本件特許を含む特許権が全世界の多数の事業者等によって幅広く利用され，それに応じて，ＵＭＴＳ規格の一部とならなければ到底得られなかったであろう規模のライセンス料収入が得られるという利益を得ることができる。また，抗告人による本件ＦＲＡＮＤ宣言を含めてＥＴＳＩのＩＰＲポリシーの要求するＦＲＡＮＤ宣言をした者については，自らの意思で取消不能なライセンスをＦＲＡＮＤ条件で許諾する用意がある旨を宣言しているのであるから，ＦＲＡＮＤ条件での対価が得られる限りにおいては，差止請求権を行使することによってその独占状態が維持できることはそもそも期待していないものと認められ，かかる

者について差止請求権の行使を認め独占状態を保護する必要性は高くないといえる。相手方を含めてＵＭＴＳ規格を実装した製品を製造，販売等しようとする者においては，ＵＭＴＳ規格を実装しようとする限り，本件特許を実施しない選択肢はなく，代替的技術の採用や設計変更は不可能である。そのため，本件特許権による差止請求が無限定に認められる場合には，差止めによって発生する損害を避けるために，ＦＲＡＮＤ条件から離れた高額なライセンス料の支払や著しく不利益なライセンス条件に応じざるを得なくなり，あるいは事業自体をあきらめざるを得なくなる可能性がある。また，ＵＭＴＳ規格には，極めて多数の特許権が多くの者によって保有されており（特許ファミリー単位でも１８００件以上が，５０社以上の者から必須特許であると宣言されている。），これらの多くの者の極めて多数の特許権について，逐一，必須性を確認した上で事前に利用許諾を受けることは著しく困難であると考えられ，必須宣言特許による差止請求を無限定に認める場合には，事実上ＵＭＴＳ規格の採用が不可能となるものと想定される。以上のような事態の発生を許すことは，ＵＭＴＳ規格の普及を阻害することとなり，通信規格の統一と普及を目指したＥＴＳＩのＩＰＲポリシーの目的に反することになるし，通信規格の統一と普及によって社会一般が得られるはずであった各種の便益が享受できない結果ともなる。
必須宣言特許についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者に対し，ＦＲＡＮＤ宣言をしている者による特許権に基づく差止請求権の行使を許すことは，相当ではない。
(ｳ)他面において，ＵＭＴＳ規格に準拠した製品を製造，販売する者が，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有しない場合には，かかる者に対する差止めは許されると解すべきである。けだし，ＦＲＡＮＤ条件でのライセンスを受ける意思を有しない者は，ＦＲＡＮＤ宣言を信頼して当該標準規格への準拠を行っているわけではないし，このような者に対してまで差止請求権を制限する場合には，特許権者の保護に欠けることになるからである。もっとも，差止請求を許容するこ

とには，前記のとおりの弊害が存することに照らすならば，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有しないとの認定は厳格にされるべきである。(ｴ)以上を総合すれば，本件ＦＲＡＮＤ宣言をしている抗告人による本件特許権に基づく差止請求権の行使については，相手方において，抗告人が本件ＦＲＡＮＤ宣言をしたことに加えて，相手方がＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者であることの主張立証に成功した場合には，権利の濫用（民法１条３項）に当たり許されないと解される。
(3)ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思の有無について相手方は，アップル社あるいは相手方は，本件特許について，ＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者（willinglicensee）である旨主張しているので，以下，この点について検討する。
ア検討
疎明資料及び審尋の全趣旨を総合すれば，前記(2)アの事実に加えて，①抗告人は，平成２３年７月２５日付け書簡で，アップル社に対し，抗告人の必須宣言特許ポートフォリオについてのライセンス条件として，具体的な料率を提示したこと，②アップル社は同年８月１８日付けの書面でライセンス料率の上限を提示し，平成２４年３月４日付け書簡でさらに数桁小さい料率をロイヤリティとして支払う旨のライセンス契約の申出をし，さらに，同年９月７日付け書簡で，クロスライセンス契約を含む具体的なライセンス案を提示したこと，③これに対して，抗告人は，アップル社が抗告人の提示を不本意とするならば，アップル社において具体的な提案をするよう要請するのみであったこと，④抗告人は，同年９月１４日付け書簡でライセンス料算定の基礎となる価格の上限引下げの提案等をしたこと，⑤抗告人は，同年１２月３日付け書簡で，当初提案の料率を半分以下にする提案をしたこと，⑥アップル社と抗告人は，同月１２日，１７日及び１８日に会合をもち，この際に抗告人は，多額の一時金を支払うとの内容を含む提案を行い，アップル社は，ＵＭＴＳ規格の必須特許ポートフォリオを対象とするクロスライセンス契約の提案をしたこと，


⑦アップル社と抗告人は，平成２５年１月１４日にも会合をもち，その際アップル社はライセンス料の支払を伴わないクロスライセンス契約の提案を行ったこと，⑧両社の同年２月７日●●●●の会合の際には，合意書の案が作成された●●●●●●●●●●●●●●こと，⑨その後も，抗告人とアップル社との間では，紛争を仲裁に付するとした場合の条件等をめぐって各種の交渉が断続的に行われていることが認められる。
上記に鑑みると，アップル社は，平成２３年８月１８日付けの書面でのライセンス料率の上限の提示に始まり，複数回にわたって算定根拠とともに具体的なライセンス料率の提案を行っているし，抗告人と複数回面談の上集中的なライセンス交渉も行っているから，アップル社や相手方はＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者であると認められる。この点，抗告人とアップル社との間には，妥当とするライセンス料率について大きな意見の隔絶が長期間にわたって存在する。しかし，ライセンサーとライセンシーとなる両社は本来的に利害が対立する立場にあることや，何がＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料であるかについて一義的な基準が存するものではなく，個々の特許のＵＭＴＳ規格への必須性や重要性等については様々な評価が可能であって，それによって妥当と解されるライセンス料も変わり得ることからすれば，アップル社の行った各種提案も一定程度の合理性を有するものと評価できる。加えて，抗告人の交渉態度も，アップル社との間でのライセンス契約の締結を促進するものではなかったと評価するのが相当であることからすると，両社間に大きな意見の隔絶が長期間にわたって存在したとしても，アップル社や相手方においてＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約を締結する意思を有するとの認定が直ちに妨げられるものではない。
イこれに対し，抗告人は，アップル社がライセンスの対象特許を確定せず，自らをより利するライセンス条件を順次提示し，また，自ら提示する条件はＦＲＡＮＤ条件に反しないとの態度を続けて，ライセンス契約の成立を故意に妨げているから，アップル社や相手方はライセンスを受ける意思を有するとは認められないなど

と主張する。しかし，標準規格を策定することの目的及び意義等に照らすと，ライセンス契約を受ける意思を有しないとの認定は厳格にされてしかるべきところ，アップル社と抗告人の間のライセンス交渉の経緯は前記アのとおりであって，相手方はＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思を有する者であると認められるから，抗告人の主張は採用の限りではない。
(4)小括
そうすると，抗告人による本件特許権に基づく差止請求権の行使は，権利の濫用（民法１条３項）に該当し，許されない。
３結論
以上によれば，本件申立ては，その余の点について検討するまでもなく，被保全権利について疎明を欠くのでいずれも却下すべきであり，これと結論を同じくする原決定は相当であるから，本件抗告は棄却されるべきである。よって，主文のとおり決定する。
平成２６年５月１６日
知的財産高等裁判所特別部
裁判長裁判官            飯      村      敏      明裁判官            設      樂      隆      一裁判官            富      田      善      範

裁判官            清      水              節裁判官            小      田      真      治

（別紙）物件目録
１「ｉＰｈｏｎｅ    ４」
２「ｉＰａｄ    ２Ｗｉ－Ｆｉ＋３Ｇモデル」

（別紙）３ＧＰＰＴＳ２５．３２２    Ｖ６．９．０（抜粋）１「4.2.1.2    Unacknowledgedmode(UM)   RLCentitiesFigure4.3below   showsthemodel   oftwounacknowledged   modepeerRLC   entitieswhenduplicateavoidance   andreorderingis   notconfigured.」
（訳文）
「4.2.1.2アンアクナリッジドモード(UM)RLC   エンティティ下記に示す図4.3は，重複回避及びリオーダリングを有しない２つのアンアクナリッジモード（UM）ピアRLCエンティティを示す。」
Tran   smit   tin
UM    RLC
ent   ity
Tra   nsm   iss   ion
buf   fer
UM-   SAP
Rec   eivi   ng
UM   RLC
ent   ity
Rec   eptio   n
buf   fer
UM-   SAP
Rad   io   Int   erf   ace    (Uu   )Seg   men   tati   on   &
Con   cate   nat   ion
Ciph   erin   g
Add    RLC    hea   der
Rea   sse   mbly
Dec   iph   erin   g
Rem   ove    RLC
hea   der
DCC   H/D   TCH    –   UECCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UTR   ANDCC   H/D   TCH    –   UTR   ANCCC   H/SH   CCH   /DCC   H/DT   CH/C   TCH   /MCC   H/M   SCH   /MTC   H–    UEUE/U   TRA   N   UTR   AN/   UEFigure4.3a:Model    oftwo    unacknowledgedmode    peerentitiesconfiguredforuse   withduplicateavoidance   andreordering」

２「4.2.1.2.1    TransmittingUMRLC   entityThetransmittingUM-RLC   entityreceivesRLC   SDUsfromupper   layersthroughtheUM-SAP.Thetransmitting   UMRLCentity   segmentstheRLC   SDUintoUMD   PDUsofappropriatesize,if   theRLCSDU   islargerthan   thelengthof   availablespacein
theUMDPDU.」
（訳文）
「4.2.1.2.1送信   UMRLCエンティティ送信UM-RLCエンティティは，上位レイヤから   UM-SAPを通じてRLC   SDUsを受信する。送信UMRLC   エンティティは，もしRLCSDU   がUMDPDU   の利用可能なスペースの長さより大きい場合には，RLCSDUを適当なサイズの   UMDPDUsに分割する。」
３「9.2.1.3    UMDPDU
TheUMDPDU   isusedto   transferuserdata   whenRLCis   operatinginunacknowledgedmode.Thelength   ofthedata   partshallbe   amultipleof   8bits.The   UMDPDUheaderconsistsofthe   firstoctet,which   containsthe"Sequence   Number".TheRLC   headerconsistsofthe   firstoctetand   alltheoctets   thatcontain"Length   Indicators".」
（訳文）
「9.2.1.3UMD   PDU


主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
被告は，原告Ａに対し，３３００万円及びこれに対する平成１９年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｂに対し，３８５０万円及びこれに対する平成１９年３月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
２予備的請求
被告は，原告Ａに対し，３３００万円及びこれに対する■■■■■■■■■■■から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。被告は，原告Ｂに対し，３８５０万円及びこれに対する■■■■■■■■■■から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告らが，平成８年法律第１０５号による改正前の優生保護法（昭和２３年法律第１５６号。以下「旧優生保護法」という。）に基づき不妊手術（以下「本件優生手術」という。）を受けたところ，旧優生保護法第２章，第４章及び第５章の各規定（以下「本件規定」という。）は違憲無効であり子を産み育てるかどうかを意思決定する権利（以下「リプロダクティブ権」という。）を一方的に侵害されて損害を被ったと主張して，被告に対し，主位的に，国会が当該損害を賠償する立法措置を執らなかった立法不作為（以下「本件立法不作為」という。）又は厚生労働大臣が当該損害を賠償する立法等の施策を執らなかった行為（以下「本件施策不作為」という。）の各違法を理由に，予備的に，国家賠償法４条により適用される民法７２４条後段の除斥期間の規定を本件に適用することが違憲となると主張して，当時の厚生大臣が本件優生手術を防止することを怠った行為（以下「本件防止懈怠行為」という。）の違法を理由に，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
２前提事実
⑴旧優生保護法の概要
旧優生保護法は，昭和２３年に，優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに，母性の生命健康を保護することを目的として制定されたものである（１条）。その概要は，次のとおりである。（甲Ａ１ないしＡ３，乙Ａ１の１・２）
ア優生手術（旧優生保護法第２章）
(ｱ)本人等の同意による優生手術（旧優生保護法３条）本人若しくは配偶者が遺伝性精神病質，遺伝性身体疾患若しくは遺伝性奇形を有し，又は配偶者が精神病若しくは精神薄弱を有している場合（３条１項１号），本人又は配偶者の４親等以内の血族関係にある者が，遺伝性精神病，遺伝性精神薄弱，遺伝性精神病質，遺伝性身体疾患又は遺伝性畸形を有している場合（３条１項２号），本人又は配偶者が，癩（らい）疾患に罹り，かつ，子孫にこれが伝染するおそれのある場合（３条１項３号）には，本人の同意及び配偶者があるときはその同意を得て，優生手術を行うことができる。ただし，未成年者，精神病者又は精神薄弱者については，この限りではない。
(ｲ)審査を要件とする優生手術
ａ医師は，診断の結果，精神分裂病，そううつ病，てんかん，遺伝性精神薄弱等の疾患に罹っていることを確認した場合において，その者に対し，その疾患の遺伝を防止するため優生手術を行うことが公益上必要であると認めるときは，都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請しなければならない（４条）。ｂ都道府県優生保護審査会は，上記申請を受けたときは，優生手術を受けるべき者にその旨を通知するとともに，上記に規定する要件を具えているかどうかを審査の上，優生手術を行うことの適否を決定して，その結果を，申請者及び優生手術を受けるべき者に通知する（５条）。ｃ都道府県優生保護審査会による優生手術を行うことが適当である旨の決定に異議がないとき又はその決定若しくはこれに関する判決が確定したときは，都道府県優生保護審査会の指定した医師が，優生手術を行う（１０条）。
ｄ医師は，精神分裂病，そううつ病，てんかん及び遺伝性精神薄弱以外の精神病又は精神薄弱に罹っている者について，精神保健及び精神障害者福祉に関する法律（昭和２５年法律第１２３号）２０条（後見人，配偶者，親権を行う者又は扶養義務者が保護者となる場合）又は同法２１条（市町村長が保護者となる場合）に規定する保護者の同意があった場合には，都道府県優生保護審査会に優生手術を行うことの適否に関する審査を申請することができる（１２条）。
ｅ都道府県優生保護審査会は，上記申請を受けたときは，本人が上記に規定する精神病又は精神薄弱に罹っているかどうか及び優生手術を行うことが本人保護のために必要であるかどうかを審査の上，優生手術を行うことの適否を決定して，その結果を，申請者及び上記の同意者に通知する（１３条１項）。
ｆ医師は，都道府県優生保護審査会により優生手術を行うことが適当である旨の決定があったときは，優生手術を行うことができる（１３条２項）。
イ優生保護審査会（旧優生保護法第４章）
(ｱ)優生手術に関する適否の審査を行うため，都道府県知事の監督に属する都道府県優生保護審査会を置く（１６条）。
(ｲ)優生保護審査会は，委員１０人以内で組織する（１８条１項）。
ウ優生保護相談所（旧優生保護法第５章）
(ｱ)優生保護の見地から結婚の相談に応じ遺伝その他優生保護上必要な知識の普及向上を図るとともに，受胎調節に関する適正な方法の普及指導をするため，優生保護相談所を設置する（２０条）。
(ｲ)都道府県及び保健所を設置する市及び特別区は，優生保護相談所を設置しなければならない（２１条１項）。
エその他
優生手術を受けた者は，婚姻しようとするときは，その相手方に対して，優生手術を受けた旨を通知しなければならない（２６条）。
⑵旧優生保護法に基づく優生手術の実施
旧優生保護法に基づく優生手術は，昭和２４年から平成８年までの間，次の各号に定める区分に応じ，全国各地で当該各号に定める件数分実施された（甲Ａ４）。
ア本人等の同意による遺伝性疾患を理由とするもの    ６９６７件
イハンセン病を理由とするもの    １５５１件
ウ審査による遺伝性疾患を理由とするもの    １万４５６６件
エ非遺伝性疾患を理由とするもの    １９０９件
⑶旧優生保護法の改正


旧優生保護法の目的規定（１条）その他規定のうち，不良な子孫の出生を防止するという優生思想に基づく部分が障がい者に対する差別となっていることに鑑み，優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）が平成８年６月１７日に成立した。同改正法により，旧優生保護法の題名が母体保護法に改められるとともに，旧優生保護法４条ないし１３条及び１６条ないし２４条その他優生思想に基づく部分が削除された。
３争点
本件立法不作為又は本件施策不作為に基づく損害賠償請求権の成否（争点１）本件防止懈怠行為に基づく損害賠償請求権の成否（争点２）民法７２４条後段（除斥期間）の適用の可否（争点３）
損害額（争点４）
第３原告らの主張
１争点１について
リプロダクティブ権の性質及び被害の重大性
子どもを持つか持たないかを自ら決定する権利（リプロダクティブ権）は，個人の人生における重要事項の一つであり，人格的生存に不可欠な事項であるから，憲法１３条により，憲法上の基本的権利として保障されるものである。そのため，国家がリプロダクティブ権に干渉することは，人間の存在そのものを否定することになるから，リプロダクティブ権は，その権利の性質上，国家による干渉を一切許さない絶対的なものであり，当該権利を侵害する法律は違憲無効となる。それにもかかわらず，原告らは，本件優生手術が本人の同意なく強制的に実施されたことにより，原告らのリプロダクティブ権が国家により永久に侵奪された。そして，本件優生手術は，特定の疾患や障がいを有していることを理由として，その人を「不良」であるとみなして実施されたものであり，平等原則（憲法１４条１項）に違反することも明らかである。したがって，原告らの精神的苦痛は生涯にわたって続くものであり，その被害は，極めて深刻かつ重大である。
⑵リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権の行使の可否国家賠償法４条の規定により適用される民法７２４条後段（以下，単に「除斥期間」という。）の経過前にあっては，旧優生保護法が廃止されるまで法律として現に存在しており，その間，旧優生保護法が違憲であると指摘した裁判例はなく，旧優生保護法を違憲とする学説が広く認知されていた状態でもなかった。これらの事情の下においては，旧優生保護法の廃止前に，不良な者又は社会生活上他人より劣る者として差別されてきた被害者やその家族らが，優生手術が違法であったと認識し，更に国家賠償請求訴訟を提起して，リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使することは，現実的には困難であった。旧優生保護法が改正された平成８年の時点においては，原告らのリプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権は，除斥期間の経過により，既に消滅していたから，原告らは，この時点でも，リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使することは，事実上不可能であった。
⑶本件立法不作為の違法
原告らは，リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を有しており，上記のとおり，国家賠償法によっては原告らの救済は不十分であるから，当該請求権を行使するための立法措置が必要不可欠であり，かつ，それは明白である。また，原告らには，憲法１３条に基づく特別犠牲を強制されない権利を侵害されたことにより，補償請求権が発生しているところ，当該補償請求権を行使するための立法措置が必要不可欠であり，かつ，それは明白である。とりわけ，本件は，絶対的少数者の憲法上の権利が侵害された事案であり，上記のような特別の事情があることに照らすと，立法府の立法裁量は減縮されるべきである。そうすると，上記の各立法措置を執ることがより一層必要不可欠であるというべきである。
それにもかかわらず，国会は，平成１６年３月に当時のＣ厚生労働大臣（以下「Ｃ大臣」という。）が補償立法を含めた救済を行うべき国の責務があると認識していたにもかかわらず，現在に至るまで補償立法をしていない。したがって，国会は，正当な理由なく長期にわたって上記各立法措置を怠っているといえる。
⑷本件施策不作為の違法
厚生労働省は，旧優生保護法に基づく強制不妊手術に関し最高責任者としての立場にあったのであるから，厚生労働省には，遅くともＣ大臣の発言があった平成１６年３月の時点で，被害者に対する補償に関する制度を設け，又は補償のための予算案を作成するなど，被害回復のための適切な措置を執るべき作為義務があった。
それにもかかわらず，厚生労働省は，現在まで救済制度を作ることなく漫然と放置し，被害救済の前提となる実態調査すらも行わず，何ら被害者の救済又は補償に向けた取組を行っていない。そうすると，厚生労働省は，上記の時点から調査又は政策遂行に必要な合理的期間である３年が経過した平成１９年３月の時点には，何ら救済制度を作ることなく放置したことについて法的責任を負うというべきである。
したがって，厚生労働省を統括する厚生労働大臣が上記措置を執らなかった本件施策不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法となる。
２争点２について
厚生大臣は，憲法９９条に基づき，憲法を尊重し擁護する義務を負うとともに，厚生省を統括する立場にあったのであるから（国家行政組織法５条１項及び１０条参照），違憲な優生手術を行わせないように通達若しくは指導し，又は旧優生保護法の改正案を内閣に提出して閣議決定を経て国会にこれを提出するなどして，優生手術を防止する義務を負っていた。それにもかかわらず，当時の各厚生大臣は，昭和２３年７月１３日（旧優生保護法の制定日）から，原告Ａにあっては■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■までの間，上記義務を怠った。そして，旧優生保護法が違憲無効であることは一見して明らかであるから，当時の各厚生大臣には，本件優生手術を防止するための措置を執らなかったことにつき，故意又は過失があったものといえる。したがって，当時の各厚生大臣による本件防止懈怠行為は，国家賠償法１条１項の適用上違法となる。
３争点３について
原告らのリプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権は，除斥期間の経過によって消滅することになるから，国家賠償法４条は，憲法１７条によって発生する国家賠償請求権を制限する規定である。しかしながら，本件優生手術は，人道に反し，厳しく非難されなければならない人権侵害であり，被害態様もその結果も重大であり，これを回復することは著しく困難である。さらに，原告らには，前記１⑵のとおり，除斥期間内に上記損害賠償請求権を行使することができなかったことにつき，真にやむを得ない事情がある。それにもかかわらず，本件について除斥期間を画一的に適用することは，国家による人権侵害に基づく被害の回復を全面的に否定する結果を生むことになり，除斥期間に係る制度の目的達成手段としての合理性及び必要性を欠くことになる。


したがって，国家賠償法４条は，除斥期間の規定を本件に適用する限度で，違憲無効である。
４争点４について
本件立法不作為及び本件施策不作為と，原告らが本件優生手術によって生殖機能を喪失したことその他の原告ら主張に係る個別事情による損害との間には，相当因果関係がある。本件で制定すべき法律は，少なくとも除斥期間のない優生手術による損害の賠償立法であるから，優生手術による損害と立法不作為による損害は，同一である。
原告らの慰謝料を算定するに当たっては，少なくとも，①交通事故における損害賠償基準をそのまま当てはめるべきではないこと，②同損害賠償基準を当てはめるとしても，本件については，両睾丸摘出事案の慰謝料である１０００万円を上回るものであることを当然とし，死亡事故における被害者の死亡慰謝料額を参照すべきであること，③原告らには慰謝料増額事由が存在すること，④いわゆるハンセン病訴訟における損害額を基準とすべきではないこと，以上の点について留意すべきである。
第４被告の反論
１争点１について
本件立法不作為の違法について
原告らは，本件優生手術による損害を賠償する立法措置を執らなかったという国会議員の立法不作為の違法性を主張しているところ，立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法となるには，憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合に当たることが必要である。
そして，原告らは，上記違法性を主張する前提として，旧優生保護法に基づく優生手術が国家賠償法上違法であったと主張しているところ，被告の不法行為により国民が被害を受けた場合にその被害を金銭的に回復する制度を定める法律としては，国家賠償法が存在している。憲法１７条は，国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねたところ，国家賠償法は，憲法１７条の上記の要請に従って，これを具体化する法律として制定されたものであって，公務員の不法行為により損害を受けた者が国又は公共団体に対して有することとなる損害賠償請求権の成立要件及び効果等を具体的に規定したものである。
そうすると，国家賠償法によって憲法１７条が予定する国家賠償請求権を行使する機会が確保されているのであるから，憲法１７条が，国家賠償法の他に別途の国家賠償制度に関する法律の制定を国会に課しているとは解し得ない。したがって，原告らの主張を前提としても，旧優生保護法が廃止された後に同法に基づく優生手術の被害に対して金銭補償をする制度を立法することが，本件優生手術による損害を金銭的に回復するために必要不可欠であったとはいえない。
もとより，原告らが主張する諸事情に応じて国家賠償法により整備された上記のような国家賠償制度を改めて，被害回復の範囲を広げるという立法政策を採用することが憲法上禁止されているとはいえないとしても，その政策の立案や立法作業に際しては，請求者の範囲，責任原因，損害の内容その他の実体法上の仕組みが再検討されなければならず，また，請求権の行使方法等の訴訟法的な見地からの検討も必要になる。そうすると，このような種々様々な事情をどの範囲まで考慮し，制度ないし法律として反映させるかという立法技術的な事柄は，正に立法府による広汎な裁量に委ねられるべき事柄である。したがって，原告らの主張は，理由がない。
本件施策不作為の違法について
仮に，原告らの主張するところを前提としても，昭和２２年以降，国家賠償法が存在していたことからすると，原告らには損害賠償請求権を行使する機会が確保されていたのであるから，国会議員に国家賠償法とは別の制度として，原告らが主張する制度や特別措置法を制定する立法義務があったとはいえない。そうすると，厚生労働大臣においても，原告らが主張する法案の提出を行い，その施策を執るべき法律上の職務義務を負っていたということはできない。したがって，原告らの主張は，理由がない。
２争点２について
原告らが主張する本件防止懈怠行為に基づく損害賠償請求権は，国家賠償法４条により適用される除斥期間の規定に基づき，既に消滅している。したがって，原告らの主張は，理由がない。
３争点３について
憲法１７条は，公務員の行為の態様やその違法性の強弱等といった個別事情に応じて，異なった規律を設けることまで要請するものではない。そのため，仮に原告らが指摘するような事情があったとしても，それらが憲法１７条適合性という憲法判断に影響を与える余地はない。そうすると，本件については，国家賠償法４条及び民法７２４条後段の憲法１７条適合性について，一般的な法令違憲の審査を行えば足り，原告らの主張するような適用違憲の審査を別途行う必要はない。そして，国家賠償法４条及び民法７２４条後段は，国家賠償法１条，２条及び４条という一連の規律と併せて一つの国家賠償制度を構成しており，このような国家賠償制度の規定は，憲法１７条の要請を満たすものである。したがって，国家賠償法４条及び民法７２４条後段は，国家賠償法に基づく損害賠償請求権の制限規定ではなく，むしろ，憲法１７条が立法政策に委ねた趣旨を反映したものであって，同条所定の法律そのものといえるから，国家賠償法４条や民法７２４条後段が憲法１７条に違反し無効であるなどとはいえない。仮に，国家賠償法４条及び民法７２４条後段が国家賠償法に基づく損害賠償請求権の行使を制限する制約立法であると解したとしても，その目的の正当性及び手段の合理性に照らせば，合理的な制限であるといえるから，これらの規定が憲法１７条に違反するとはいえない。
したがって，原告らの主張は，理由がない。
４争点４について
平成１９年３月以降の国会議員の立法不作為（本件立法不作為）や厚生労働大臣の法案提出等の権限不行使（本件施策不作為）と，原告らが本件優生手術によって生殖機能を喪失したことによる損害との間には，相当因果関係がない。また，それ以外の原告らが個別事情として主張する各事情も，平成１９年３月より前に生じたもの，又は同月より前から継続していた事情であるほか，国の公務員が関与していない事情であるから，いずれも原告ら主張に係る違法事由との間に相当因果関係がない。
また，原告Ａについて，情報開示請求によって開示された記録が乏しく，本件優生手術に関する資料の多くが廃棄されていたことや，原告Ｂについて，Ｄ学園に入所させられたこと及び本件優生手術に関する資料が廃棄されたことは，本件優生手術の実施とは関係のない事柄であり，その他原告ら主張に係る事情をもって，原告ら主張に係る損害と本件防止懈怠行為との間に相当因果関係を認めることはできない。
したがって，原告らの主張は，理由がない。
第５当裁判所の判断
１認定事実


前提事実に証拠（後掲各証拠のほか，証人■■の証言，原告Ｂ本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
⑴旧優生保護法に基づく優生手術の実施等
旧優生保護法は，昭和２３年に，優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するとともに，母性の生命健康を保護することを目的として制定されたものであり，本件規定は，平成８年６月１７日に成立した優生保護法の一部を改正する法律（平成８年法律第１０５号）により優生思想に基づく部分が削除されるまでの間，法的効力を有していた。そして，旧優生保護法に基づく優生手術は，昭和２４年から平成８年までの間，次の各号に定める区分に応じ，全国各地で当該各号に定める件数分実施された（甲Ａ４）。
ア本人等の同意による遺伝性疾患を理由とするもの    ６９６７件
イハンセン病を理由とするもの    １５５１件
ウ審査による遺伝性疾患を理由とするもの    １万４５６６件
エ非遺伝性疾患を理由とするもの    １９０９件
⑵原告らに対する本件優生手術の実施等
ア原告Ａについて（甲１Ｂ６，甲１Ｂ７）
(ｱ)原告Ａは，■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■手術を受けた。この直後から，原告Ａは，当該手術の麻酔等の影響により，以前のように言葉を発することができなくなった（甲１Ｂ５）。
(ｲ)原告Ａは，医師により遺伝性精神薄弱と診断され，旧優生保護法４条に基づき宮城県優生保護審査会の審査に付された。そして，原告Ａは，■■■■■■■■■■■■■■■■■■宮城県優生保護審査会から優生手術を行うことが適当である旨の決定を受け，当該決定に基づき，本件優生手術を受けた。そのため，原告Ａは，子どもを産むことができなくなった。
（甲１Ｂ４）
(ｳ)原告Ａは，昭和５４年頃，近所の男性との間で縁談話を持ちかけられたものの，相手方に優生手術を受けたことが知られたため，縁談話は破談になった。
(ｴ)原告Ａは，本件優生手術を受けた後，度々腹痛を訴えるようになった。また，原告Ａは，昭和６２年頃には，特にその頻度が多くなり，病院を受診したところ，卵巣嚢腫と診断されて右卵巣の摘出手術を受けた。(ｵ)原告Ａは，平成２９年，宮城県に対し，本件優生手術に関する個人情報の開示請求を行ったことから，原告Ａに関する優生手術台帳の開示を受けた。これによって初めて，原告Ａは，本件優生手術に関する客観的な証拠を入手した。（甲１Ｂ４，甲１Ｂ６，証人■■の証言）なお，原告Ａの腹部には，未だ本件優生手術による手術痕が長さ約８センチメートルの傷跡として残っている（甲１Ｂ６，証人■■の証言）。
イ原告Ｂについて（甲２Ｂ１７，甲２Ｂ２１）
(ｱ)■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■
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(ｲ)■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■■(ｳ)上記(ｲ)のとおり判定されたことから，原告Ｂの父は，■■■■■■■■■■■■■■■■■の原告Ｂに対し優生手術を受けさせることに同意するよう求められ，優生手術への同意書に署名押印した。そして，原告Ｂは，事情を知らされることなく優生手術を専門とする診療所に連れて行かれ，手術の内容すら知らされることなく，旧優生保護法に基づく本件優生手術を受けた。そのため，原告Ｂは，子どもを産むことができなくなった。そして，原告Ｂは，本件優生手術を受けた後，生理痛が酷く身体の不調を来すようになり，十分に働くことすらできなくなった。（甲２Ｂ４，甲２Ｂ５，甲２Ｂ１７，甲２Ｂ２１，原告Ｂ本人）
なお，原告Ｂの腹部には，未だ本件優生手術による手術痕が残っている（甲２Ｂ３，甲２Ｂ１７，甲２Ｂ２１，原告Ｂ本人）。(ｴ)原告Ｂは，   昭和４２年６月，結婚をしたところ，婚姻中に子宮外妊娠をし，緊急手術を受けた。その後，原告Ｂは，子どもを諦めきれず，昭和４６年，夫に内緒で子をもらい，実子として届け出た。その後，夫が原告Ｂとの間に子どもができないことを不満に思うなどして，昭和５０年，原告Ｂは夫と離婚した。
(ｵ)原告Ｂは，昭和５０年代に子宮筋腫の手術を受けたところ，その際，医師から，本件優生手術による癒着があるなどと告げられ，子宮及び左卵巣を摘出する手術を受けた。


(ｶ)原告Ｂは，平成２年６月，再婚したところ，夫は，結婚とともに原告Ｂの子を養子にした。原告Ｂは，人生を共にする伴侶をようやく得たと思い，夫を信頼していたことから，本件優生手術を受けたことを打ち明けた。そうすると，夫と周囲の者の態度が一変し，周囲の者が原告Ｂを責めるようになり，夫は家から出て行った。（甲２Ｂ１７，甲２Ｂ２１，原告Ｂ本人）(ｷ)原告Ｂは，本件優生手術を受けた後，複数の医師の診察を受けたところ，いずれの医師も，原告Ｂには本件優生手術の理由とされた知的障がい等があることを否定した。（甲２Ｂ１７，原告Ｂ本人）
(ｸ)昭和３８年度以降の優生手術台帳には，原告Ｂの氏名が記載されていないものの，宮城県知事は，平成３０年２月１９日，定例記者会見において，原告Ｂが本件優生手術を受けたことを認める旨表明した。原告Ｂは，これによって初めて，本件優生手術を受けたことにつき，公的に確認することができた（甲２Ｂ１５の１・２，甲２Ｂ１７，原告Ｂ本人）。⑶優生手術の被害者の救済をめぐる国内外の動向等
ア日本における動向等
(ｱ)優生手術に対する謝罪を求める会が，平成９年９月に結成され，その頃から，厚生労働省との間で面談を続けるなどの活動をしている。(ｲ)国連人権（自由権）規約委員会は，日本政府に対し，平成１０年１１月，優生手術の対象とされた人たちの補償を受ける権利を法律で規定するよう勧告するとともに，平成２０年１０月，当該勧告を実施することを再び勧告し，さらに，平成２６年８月，上記勧告を実施するよう重ねて勧告した。
(ｳ)熊本地方裁判所平成１３年５月１１日判決は，ハンセン病患者の隔離政策が国家賠償法上違法であると判断するとともに，夫婦のハンセン病患者の施設入居条件として，優生手術が半ば強制されていたことを指摘した。(ｴ)Ｃ大臣は，平成１６年３月２４日，参議院厚生労働委員会において，旧優生保護法に基づく優生手術等につき，「こういう歴史的な経緯がこの中にあったことだけは，これはもう，ほかに言いようのない，事実でございますから，そうした事実を今後どうしていくかということは，今後私たちも考えていきたいと思っています。」と述べた。
もっとも，日本政府は，平成１８年１２月，旧優生保護法に基づき適法に行われた手術について，過去に遡って補償することは考えていないという見解を示した。
(ｵ)日本弁護士連合会（以下「日弁連」という。）は，平成１９年１２月，上記(ｴ)の日本政府の見解について，日本国内では，女性の意に反しての強制不妊措置が女性の性的意思決定権の重要な一部であるリプロダクティブ・ライツに対する重大な侵害であるということへの認識が未だ不十分であると指摘した上で，障がいを持つ女性に対する強制不妊措置について，政府としての包括的な調査と補償を実施する計画を，早急に明らかにすべきであり，今後の同種被害の発生防止のため，リプロダクティブ・ライツを含む女性の性的意思決定を尊重するための人権教育等を随時実施すべきであるなどと提言した。
(ｶ)日本政府の障がい者制度改革推進会議において，平成２２年７月，複数の委員から「強制不妊手術の実態調査と補償の必要性，障がい者の性と生殖に関する権利の確立」が提起された。
(ｷ)日弁連は，平成２７年３月，「女性差別撤廃条約に基づく第７回及び第８回日本政府報告書に対する日本弁護士連合会の報告書～会期前作業部会によって作成される質問表に盛り込まれるべき事項とその背景事情について～」において，旧優生保護法により強制不妊手術の対象とされた人たちに対する補償について，未だ何らの施策が取られていないことを指摘し，また，国際人権（自由権）規約委員会による上記勧告によって示された課題が進展していないことについても指摘した。また，上記日弁連の報告書を補足する「第７回及び第８回締約国報告に対する女性差別撤廃委員会からの課題リストに対するアップデイト報告」（平成２７年１２月１７日）において，旧優生保護法に基づく強制不妊手術について事実解明も謝罪も賠償もされていないことなどが指摘された。
(ｸ)国連女性差別撤廃委員会は，平成２８年３月７日，日本政府に対し，強制的な優生手術を受けた全ての被害者に支援の手を差し伸べ，被害者が法的救済を受け，補償とリハビリテーションの措置の提供を受けられるようにするため，具体的な取組を行うことなどを勧告した。(ｹ)日弁連は，平成２９年２月１６日，「旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術及び人工妊娠中絶に対する補償等の適切な措置を求める意見書」を発表し，日本政府は，旧優生保護法下において実施された優生思想に基づく優生手術等が，対象者の自己決定権及びリプロダクティブ・ヘルス／ライツを侵害し，遺伝性疾患，ハンセン病，精神障がい等を理由とする差別であったことを認め，被害者に対する謝罪，補償等の適切な措置を速やかに実施すべきであり，また，旧優生保護法下において実施された優生手術等に関連する資料を保全し，その実態調査を速やかに行うべきであるとの意見を表明した。
(ｺ)厚生労働省は，平成３０年３月２８日，都道府県，保健所設置市及び特別区に対し，旧優生保護法に基づく優生手術の関係資料等について，その保全を依頼した上，同年４月２５日，医療機関等に同資料の保全を依頼するとともに，都道府県，保健所設置市及び特別区の同資料等の保管状況に関する調査を開始した。
イスウェーデンの対応（甲Ａ５）
スウェーデンでは，昭和１０年から昭和５０年までの間に，昭和９年に制定された「特定の精神病者，精神薄弱者又は精神障害者の不妊手術に関する法律」及び昭和１６年に制定された「不妊手術に関する法律」に基づき，約６万３０００人が不妊手術を受けさせられた。
これに対し，スウェーデンは，平成１１年５月１８日，不妊手術を受けさせられた者に対する補償として１人当たり１７万５０００クローナ（約２００万円）の補償金を支給することなどを内容とする「不妊手術患者への補償に関する法律」を成立させた。
ウドイツの対応（甲Ａ５，甲Ａ６）
ドイツでは，ナチス政権下の昭和９年から昭和２０年までの間に，昭和８年に制定された「遺伝性疾患子孫予防法」に基づき，約４０万人が不妊手術を受けさせられた。


これに対し，ドイツ（当時のいわゆる西ドイツをいう。以下同じ。）は，昭和５５年，強制的に不妊手術を受けさせられたことを証明できた人に対し，補償金として１人当たり５０００マルク（約６０万円）を支給した。さらに，ドイツは，昭和６３年，強制不妊手術の被害者に対し，生活が困窮している場合には，上記補償金の他に，持続的な補償金として月額１００マルク（約１万２０００円）以上の支給を開始し，その後，上記補償金は，段階的に引き上げられ，平成３０年時点で月額３５２ユーロに増額されている。⑷リプロダクティブ権をめぐる裁判例，学説等の状況旧優生保護法に基づき不妊手術を受けたと主張して損害賠償を求める訴訟が提起された事案は，本件が全国で初めてのものであり，旧優生保護法の本件規定及び本件立法不作為につき憲法違反の問題が生ずるという司法判断は，今までされてこなかった。そして，いわゆるリプロダクティブ・ライツという概念は，性と生殖に関する権利をいうものとして国際的には広く普及しつつあるものの，我が国においては上記のような事情もあり，リプロダクティブ権をめぐる法的議論の蓄積が少なく，上記概念が必ずしも十分に社会に定着しているとはいえない。
２争点１について
国家賠償法１条１項は，国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ，国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり，立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして，上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって，仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。
もっとも，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などにおいては，国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁，最高裁平成２５年（オ）第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。
そこで，本件立法不作為が国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるか否かについて検討する。
ア人が幸福を追求しようとする権利の重みは，たとえその者が心身にいかなる障がいを背負う場合であっても何ら変わるものではない。子を産み育てるかどうかを意思決定する権利は，これを希望する者にとって幸福の源泉となり得ることなどに鑑みると，人格的生存の根源に関わるものであり，上記の幸福追求権を保障する憲法１３条の法意に照らし，人格権の一内容を構成する権利として尊重されるべきものである。
しかしながら，旧優生保護法は，優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するなどという理由で不妊手術を強制し，子を産み育てる意思を有していた者にとってその幸福の可能性を一方的に奪い去り，個人の尊厳を踏みにじるものであって，誠に悲惨というほかない。何人にとっても，リプロダクティブ権を奪うことが許されないのはいうまでもなく，本件規定に合理性があるというのは困難である。
そうすると，本件規定は，憲法１３条に違反し，無効であるというべきである。
したがって，本件優生手術を受けた者は，リプロダクティブ権を侵害されたものとして，国家賠償法１条１項に基づき，国又は公共団体にその賠償を求めることができる。もっとも，本件優生手術から２０年が経過している場合には，国家賠償法４条の規定により適用される民法７２４条後段（以下，単に「除斥期間」という。）の規定により，当該賠償請求権は消滅することになるため，上記の者は，特別の規定が設けられない限り，国又は公共団体に対し当該賠償請求権を行使することができなくなる。
イところで，憲法１７条は，「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定し，その保障する国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利については，法律による具体化を予定している。これは，公務員の行為が権力的な作用に属するものから非権力的な作用に属するものにまで及び，公務員の行為の国民へのかかわり方には種々多様なものがあり得ることから，国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねたものであって，立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない（最高裁平成１１年（オ）第１７６７号同１４年９月１１日大法廷判決・民集５６巻７号１４３９頁参照）。
そして，憲法１３条は，国民一人ひとりが幸福を追求し，その生きがいが最大限尊重されることによって，それぞれが人格的に生存できることを保障しているところ，前記のとおり，リプロダクティブ権は，子を産み育てることを希望する者にとって幸福の源泉となり得ることなどに鑑みると，人格的生存の根源に関わるものであり，憲法上保障される個人の基本的権利である。それにもかかわらず，旧優生保護法に基づく不妊手術は，不良な子孫の出生を防止するなどという不合理な理由により，子を望む者にとっての幸福を一方的に奪うものである。本件優生手術を受けた者は，もはやその幸福を追求する可能性を奪われて生きがいを失い，一生涯にわたり救いなく心身ともに苦痛を被り続けるのであるから，その権利侵害の程度は，極めて甚大である。そうすると，リプロダクティブ権を侵害された者については，憲法１３条の法意に照らし，その侵害に基づく損害賠償請求権を行使する機会を確保する必要性が極めて高いものと認められる。


他方，前記認定事実によれば，本件優生手術は，優生上の見地から不良な子孫の出生を防止するといういわゆる優生思想により，旧優生保護法という法の名の下で全国的に広く行われたものであることからすれば，旧優生保護法という法の存在自体が，リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使する機会を妨げるものであったといえる。そして，旧優生保護法は，優生思想に基づく部分が障がい者に対する差別になっているとして平成８年に改正されるまで，長年にわたり存続したため，同法が広く推し進めた優生思想は，我が国において社会に根強く残っていたものと認められる。しかも，前記認定事実によれば，いわゆるリプロダクティブ・ライツという概念は，性と生殖に関する権利をいうものとして国際的には広く普及しつつあるものの，我が国においてはリプロダクティブ権をめぐる法的議論の蓄積が少なく，本件規定及び本件立法不作為につき憲法違反の問題が生ずるとの司法判断が今までされてこなかったことが認められる。のみならず，本件優生手術に係る情報は，同じく憲法１３条の法意に照らし，人格権に由来するプライバシー権によって保護される個人情報であって，個人のプライバシーのうちでも最も他人に知られたくないものの一つであり，本人がこれを裏付ける客観的証拠を入手すること自体も相当困難であったといえる。現に，本件優生手術を理由として損害賠償を求める訴訟は，本件が全国で初めてのものであり，旧優生保護法が平成８年に改正されてから既に２０年以上も経過していることが認められる。
そうすると，これらの事情の下においては，本件優生手術を受けた者が，本件優生手術の時から２０年経過する前にリプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使することは，現実的には困難であったと評価するのが相当である。
したがって，本件優生手術を受けた者が除斥期間の規定の適用によりリプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使することができなくなった場合に，上記の特別の事情の下においては，その権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であると認めるのが相当である。
ウもっとも，上記権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執る場合において，いかなる要件でいかなる額を賠償するのが適切であるかなどについては，憲法１３条及び憲法１７条の法意から憲法上一義的に定まるものではなく，憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，その具体的な賠償制度の構築は，第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられている事柄である。そして，前記認定事実によれば，我が国においてはリプロダクティブ権をめぐる法的議論の蓄積が少なく本件規定及び本件立法不作為につき憲法違反の問題が生ずるとの司法判断が今までされてこなかったことが認められる。
そうすると，このような事情の下においては，少なくとも現時点では，上記のような立法措置を執ることが必要不可欠であることが，国会にとって明白であったということは困難である。
したがって，本件優生手術を受けた者が除斥期間の規定の適用によりリプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使することができなくなった場合に，我が国においてはリプロダクティブ権をめぐる法的議論の蓄積が少なく本件規定及び本件立法不作為につき憲法違反の問題が生ずるとの司法判断が今までされてこなかった事情の下においては，少なくとも現時点では，その権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であることが明白であったとはいえない。
エそして，上記の理は，原告ら主張に係る憲法１３条等に基づく補償請求権が上記にいうリプロダクティブ権と同一のものではないとしても，異なるところはなく，また，本件施策不作為に上記と同様の憲法違反の問題が生ずるとしても，上記において説示する事情を踏まえると，厚生労働大臣が職務上の法的義務に違反したものと認めることはできない。
オ以上によれば，本件立法不作為又は本件施策不作為は，いずれも国家賠償法１条１項の規定の適用上違法の評価を受けるものではない。これに対し，原告らは，前記認定事実１⑶記載の優生手術の被害者の救済をめぐる国内外の動向等によれば，少なくともＣ大臣の言及から調査又は政策遂行に必要な合理的期間である３年が経過した平成１９年３月には，リプロダクティブ権侵害に基づく損害賠償請求権を行使する機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であることが明白であった旨主張する。しかしながら，上記救済の必要性が一定程度認識されていたとしても，上記において説示するとおり，我が国においてはリプロダクティブ権をめぐる法的議論の蓄積が少なく本件規定及び本件立法不作為につき憲法違反の問題が生ずるとの司法判断が今までされてこなかった事情の下においては，その余の点について判断するまでもなく，上記立法措置を執ることが必要不可欠であることが，国会にとって明白であったということは困難である。その他に，原告らの準備書面における各主張及び提出証拠を改めて検討しても，上記判断を左右するものではない。
したがって，原告らの主張は，採用することができない。よって，その余の争点について判断するまでもなく，主位的請求はいずれも理由がない。
３争点３について
憲法１７条は，「何人も，公務員の不法行為により，損害を受けたときは，法律の定めるところにより，国又は公共団体に，その賠償を求めることができる。」と規定し，その保障する国又は公共団体に対し損害賠償を求める権利については，法律による具体化を予定している。これは，公務員の行為が権力的な作用に属するものから非権力的な作用に属するものにまで及び，公務員の行為の国民へのかかわり方には種々多様なものがあり得ることから，国又は公共団体が公務員の行為による不法行為責任を負うことを原則とした上，公務員のどのような行為によりいかなる要件で損害賠償責任を負うかを立法府の政策判断に委ねたものであって，立法府に無制限の裁量権を付与するといった法律に対する白紙委任を認めているものではない。そして，国家賠償法４条が適用する除斥期間の規定は，リプロダクティブ権を侵害した公務員の不法行為による国の損害賠償請求権を消滅させるものであるところ，除斥期間の規定が憲法１７条に適合するものとして是認されるものであるかどうかは，当該行為の態様，これによって侵害される法的利益の種類及び侵害の程度，免責又は責任制限の範囲及び程度等に応じ，当該規定の目的の正当性並びにその目的達成の手段として免責又は責任制限を認めることの合理性及び必要性を総合的に考慮して判断すべきである（最高裁平成１１年（オ）第１７６７号同１４年９月１１日大法廷判決・民集５６巻７号１４３９頁参照）。


平成２４年１１月３０日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１号審決取消請求事件
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告が原告に対し公正取引委員会平成○年(判)第○号私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律に基づく課徴金納付命令審判事件について平成２３年１２月１５日付けでした審決を取り消す。
第２事案の概要
１(1)被告は，光ファイバケーブル製品の製造業を営む原告が，他の同様の事業者と共同して，公共の利益に反して，「Ａ」などの特定の光ファイバケーブル製品（以下「本件特定製品」という。）の販売分野における競争を実質的に制限し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）２条６項所定の不当な取引制限を行い，同法３条に違反したとして，平成２２年５月２１日，原告を含む４事業者に対し，同法７条１項に基づき，排除措置を命ずる（平成○年（措）第○号事件。以下「本件排除措置命令」という。）とともに，原告に対し，同法７条の２第１項に基づき，４２億７３３５万円の課徴金の納付を命じた（平成○年（納）第○号事件。以下「本件納付命令」という。）ところ，本件排除措置命令は確定した。(2)原告は，実行期間（平成１８年６月２日から平成２１年６月１日までの３年間）における原告の本件特定製品についての売上額（４０６億９８６３万１９３０円）のうち他社から仕入れた製品に係る売上額２０億９６３４万５３６０円についての課徴金の算定率が，小売業又は卸売業以外の場合の１０％ではなく，小売業の場合の３％とされるべきであり，これによる課徴金

の額は４１億１９２７万円に止まるのであるから，本件納付命令のうちこれを超えて課徴金の納付を命じた部分は違法であると主張して，当該部分の取消を求める審判を請求したところ，被告は，本件違反行為に係る取引についての原告の業種が小売業又は卸売業以外のものに当たり，他社から仕入れた製品に係る売上額についても課徴金の算定率は１０％となる（ただし，本件における課徴金の算定には，独禁法７条の２第７項（繰り返し違反の加重算定率）により加重された１５％が適用される。）として，原告の請求を棄却する審決をした（以下「本件審決」という。）。
(3)本件は，原告が，本件納付命令及び本件審決における課徴金の算定に関する被告の判断を不服として，被告に対し，その取消を求めた事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実及び被告が本件審決で証拠に基づき認定し，原告も実質的な証拠の欠缺を主張していない事実）(1)特定光ファイバケーブル製品（本件特定製品）の発注方法等Ｂ株式会社，Ｃ株式会社及びＤ株式会社（一括して，以下「Ｂ３社」という。）は，本件特定製品について，原則として年度ごとにいわゆる「見積合わせ」を実施し，最も低い見積価格を提示した参加者と交渉して決定した発注単価による取引を全ての参加者に対して適用することにしていた。また，Ｂ３社は，本件特定製品についての予定発注シェア（発注総額に占める発注金額の割合の予定）を，原則として，低額の見積価格を提示した参加者から順に大きくなるように決定していた。
(2)本件違反行為
原告，Ｅ株式会社及び株式会社Ｆ（一括して，以下「原告ら３社」という。）は，遅くとも平成１７年２月９日以降，本件特定製品の販売価格の低落防止を図るとともに，販売金額の均等化を図るため，他の同様の事業者と共同して，①見積合わせごとに覚悟値（Ｂ３社との価格交渉において目標とする現行の発注単価からの低減率の限度値又は目標とする下限価格）及び見積順位

（見積合わせで提示された見積価格の低さによる参加者の順位）を決定する，②決定した覚悟値及び見積順位に応じた参加者各自が提示する見積価格を決定するとの合意の下に，見積合わせごとに，原告ら３社の協議により覚悟値を決定し，また，見積順位に関する希望，過去の販売実績等から予想した予定発注シェア等を踏まえた見積順位を決定し，その覚悟値及び見積順位に応じて，参加者各自が提示する見積価格を決定することにより，公共の利益に反して，本件特定製品の販売分野における競争を実質的に制限していた（以下「本件違反行為」という。）。
(3)課徴金算定の基礎事実
ア原告は，遅くとも平成１７年２月９日には本件違反行為の実行としての事業活動を開始し，これを取り止めた平成２１年６月２日まで，本件違反行為の実行としての事業活動を行っていた（したがって，独禁法７条の２第１項所定の実行期間は，平成１８年６月２日から平成２１年６月１日までの３年間となる。）。
イ本件実行期間における本件特定製品に係る原告の売上額は４０６億９８６３万１９３０円であったところ，このうち原告がＧ株式会社（以下「Ｇ」という。）から仕入れた製品に係る売上額は２０億９６３４万５３６０円であった。
ウ繰り返し違反の加重算定率
原告は，被告が調査を開始した平成２１年６月２日から遡って１０年以内に独禁法７条の２第１項に基づく課徴金納付命令（平成○年（納）第○号）を受けたことがあり，同命令は，審判が請求されず，確定していたから，原告は，同条７項１号に該当する事業者として，課徴金の算定率を５割加重されて適用されることになる。
エ課徴金減免制度による減額
原告は，独禁法の一部を改正する法律（平成２１年法律第５１号。以下


「改正法」という。）による改正前の独禁法（以下「改正前独禁法」という。）７条の２第９項１号により，被告の調査開始日である平成２１年６月２日以後，平成２１年公正取引委員会規則第１２号による改正前の「課徴金の減免に係る報告及び資料の提出に関する規則」（以下「改正前規則」という。）５条所定の期日までに，同規則４条及び６条所定の事実の報告及び資料の提出を被告に単独で行い，その後は違反をしていない。また，本件違反行為について，改正前独禁法７条の２第７項１号等による報告及び資料の提出を行った者の数は３に満たないところ，これらの規定による報告及び資料の提出を行った者の数と，同条９項１号による報告及び資料の提出を行った事業者であって，原告より先に改正前規則４条１項所定の報告書の提出を行った者の数を合計した数も３に満たないから，原告は，改正法附則１７条により，独禁法７条の２第１２項による課徴金減免制度の適用を受ける事業者となり，課徴金が３０％減額される。(4)本件納付命令
被告は，平成２２年５月２１日，原告に対して，本件特定製品の販売分野における競争を実質的に制限していたとして，独禁法７条に基づき本件排除措置命令を発するとともに，本件実行期間における本件特定製品に係る原告の売上額４０６億９８６３万１９３０円の全額について独禁法７条の２第１項所定の小売業又は卸売業以外の業種の場合の算定率１０％を適用して算出した課徴金４２億７３３５万円の納付を命じる本件納付命令を発した。
(5)本件審決
原告は，本件実行期間における本件特定製品の売上額のうちＧから仕入れた製品に係る売上額２０億９６３４万５３６０円についての課徴金算定率は，小売業又は卸売業以外の場合の１０％ではなく，小売業の場合の３％が適用されるべきであり，これによる場合の課徴金の額は４１億１９２７万円に止まるから，本件納付命令中，これを超える部分は違法であると主張して，そ

の取消を求めて審判を請求した（平成○年(判)第○号課徴金納付命令審判事件）ところ，被告は，平成２３年１２月１５日，違反行為に係る取引に小売業又は卸売業に属する事業活動とそれ以外の業種に属する事業活動が混在する場合には，いずれか単一の業種を認定し，その業種に適用される算定率により課徴金を算出するべきであり，業種の認定に当たっては，違反行為に係る個々の取引の内容や取引全体に対する割合等の事情を斟酌し，取引を全体としてみて，行為者の事業活動がどの業種に該当するかを判断するとした上で，本件違反行為に係る取引についての原告の事業活動は，小売業又は卸売業以外の業種に当たり，Ｇから仕入れた製品に係る売上額を含む本件実行期間における売上額の全額について算定率を１０％として課徴金を算定するのが相当であるとして，原告の審判請求を棄却する審決をした。
３争点
本件違反行為に対する課徴金の額の算定に当たり適用される算定率
(1)原告の主張
ア独禁法７条の２第１項が，課徴金の算定率を原則として１０％とした上で，小売業や卸売業については，他の業種よりもこれを軽減しているのは，小売業や卸売業が商品の流通により差益を得るものであって，その性質上，売上高に対する利益率が相対的に小さなものとならざるを得ないという事業の実態に基づくものである。したがって，違反行為の中に複数の業種に属する事業活動が混在する場合には，業種ごとに算出した売上額に基づき，それぞれの業種に適用される算定率により課徴金の額を算定するべきであり，このような方法が，卸売業や小売業について算定率を軽減している同項の趣旨に合致するとともに，違反行為によって得られた不当な経済的利益を剥奪して社会的公正を図り，違反行為を抑止するという課徴金制度の趣旨にも合致するというべきである。
イ独禁法施行令５条１項及び６条１項は，「実行期間」における「売上額」

の算定方法について，引渡を基準とするのを原則とし，例外的に契約を基準とすることを定めたものにすぎず，違反行為の対象となる商品又は役務について全ての売上額を算出すべきことを定めたものではなく，また，全ての対価の額を合計すると明示しているわけでもない。そもそも，独禁法施行令の上記条項の文言により独禁法の課徴金算定率の適用方法を解釈する被告の主張は論理が逆転しており不当である。
ウ独禁法７条の２第１項は，事件ごとに個別の不当な利得を算定して課徴金の額を決定するのは技術的に困難が伴い，また，違反行為を防止するという行政目的の達成の観点から事案処理の迅速性，行政上の効率性を図るためにも政策的に適当ではないことから，業種ごとに算定率を法定して，基準を明確化し，課徴金の算定を容易にしているのであるが，この基準の明確性及び容易性の要請は，このような限度で既に実現されているのであり，さらにこれを超えて重視される絶対的な利益とはいえない。業種の認定に当たっては事業活動の実態がまず重視されるべきであり，違反行為の中に複数の業種の事業活動が混在するという実態はなおさら重視されるべきであるから，それが課徴金の算定に当たり反映されるのは当然のことである。そして，複数の業種の事業活動が混在している場合には，行為者も，それぞれの業種に応じた経済的利得を保有しているに止まり，それを超えて不当な経済的利得を保有しているわけではないのが実態であるから，これを課徴金の算定に当たっても反映させる必要がある。この点について，本件審決は，最高裁判所平成１４年（行ヒ）第７２号同１７年９月１３日第三小法廷判決（民集５９巻７号１９５０頁。以下「平成１７年最判」という。）を引用して，「課徴金額の計算に当たり，個々の取引につき厳密に事業活動の実態を反映させる方法を採用しなければならないものではなく，また，現実の不当利得の額に近似させなければならないものでもない」としているのであるが，この判例は，課徴金の対象と


なる役務の対価として営業保険料の合計額から純保険料又は保険金の支払に充てられた部分の額等を控除すべきであるとの被上告人の主張に対して，「課徴金の額はカルテルによって実際に得られた不当な利得の額と一致しなければならないものではなく，算定基準の明確性や算定の容易性といった行政上の要請から，課徴金の額の算定に当たり，純保険料又は保険料の支払に充てられた部分の額等を控除する必要はない」旨を判示したものにすぎず，違反行為の中に複数の業種に属する事業活動が混在する場合の課徴金の算定率が争点となっている本件とは全く事案が異なるというべきである。また，この判例は，「課徴金の額はカルテルによって実際に得られた不当な利得の額と一致しなければならないものではない」と判示するに止まり，算定基準の明確性や算定の容易性を理由に，不当利得の額に近似しない金額を課徴金の額とすることまで正当化しているものではない。課徴金の算定に当たっては，独禁法７条の２第１項の文言及び立法趣旨が重視されるべきであり，現実の不当利得と一致しないまでも，少なくとも現実の利得額と近似する算定方法を採用するべきである。そして，このように解することが，行政法の基本原理である比例原則や，憲法３１条の適正手続の保障にも合致することになる。本件のように違反行為の中に複数の業種の事業活動が混在している場合には，行為者はそれぞれの業種に応じた経済的利得を保有し，それを超えて不当な経済的利得を保有しているのではないから，小売業・卸売業に属する事業活動に基づく売上額に対しても，それ以外の業種についての算定率を適用することは，違反行為の抑止の観点からも必要な限度を超えて過重な不利益を課する点で比例原則に反するものであり，また，適正手続にも反するというべきである。以上に関連して，本件審決は，業種ごとに売上額を算定することになると，①違反行為の対象とされる全商品に係る個々の取引について，第三者からの仕入れの有無を確定する必要が生ずる，②第三者からの仕入れがあ

る場合には，その取引量等が僅少なものであっても，仕入先との契約関係，製造過程に対する行為者の関与の有無や程度等の取引の実態を全て調査して確定した上で，売上額を算出する必要が生ずる，③取引の実態等に関する証拠が残存していないという事態も生ずるなどとしている。しかし，まず，①については，被告には，罰則（法第９４条第１号）による制裁を背景とする独禁法４７条１項各号の調査権限が付与されており，実際に，本件においても，報告命令による調査が実施されているから，実務上の困難はない。次に，②についても，被告は，報告命令により，違反した事業者に対して，仕入先への出資の有無，役員又は従業員の出向等の状況を報告させるとともに，契約書や覚書等を提出させており，その契約関係はもちろん，仕入先の製造過程に対する関与の有無や程度等の取引の実態を把握することも可能である。このような調査によっても，「実質的にみて卸売業又は小売業の機能に属しない他業種の事業活動を行っていると認められる特段の事情」という例外的な事情が認定できなければ，原則どおり仕入販売を行っていたという事実に即して小売業・卸売業のいずれかに業種を認定すればよいだけであり，被告が業種を認定するに当たり過度の負担を負うことになるわけではない。このような被告の負担を理由として原則と例外とを逆転させるような解釈をすることは許されない。さらに，③についても，上記の「特段の事情」が認定されなければ，原則どおりに小売業・卸売業のいずれかとして業種を認定することになるだけであるから，証拠が残存していないとの理由で課徴金の算定が困難となることもない。したがって，単一の業種を認定して，その業種の算定率を適用するとの法解釈により被告の過大な負担という問題を解決しようとするのは本末転倒というべきであり，算定基準の明確性や算定の容易性は，単一の業種を認定し，その業種の算定率を適用するという処理方法を正当化する理由とはなり得ないものである。

エ被告は，単一の業種を認定するに当たっては，「違反行為に係る個々の取引の内容や，取引全体に占める割合等の事情を斟酌し，違反行為に係る取引を全体としてみて」業種を認定するとしている。しかし，これでは，非裁量的な制度として設計されている課徴金制度の下においては，業種の認定のための判断基準も明確かつ具体的であるべきにもかかわらず，何ら明確かつ具体的な基準とはなり得ていないというべきである（例えば，製造業，小売業及び卸売業が３分の１ずつの割合で事業活動が行われている場合には，「取引全体に占める割合」によって単一の業種を認定することは不可能であり，製造業４０％，小売業３５％，卸売業２５％の場合には，上記の基準では，どのようにして単一の業種を認定することになるのかが全く不明である。）。上記の曖昧かつ抽象的な基準では，被告による恣意的な業種の認定も可能となって不当な結果を招来するのであり，このような基準による業種の認定に基づく課徴金の算定は，「算定基準も明確なものであることが望ましく，（中略）算定が容易であることが必要」とした平成１７年最判や，「課徴金の算定方式の簡明性，明確性の要請は，業種区分にも当てはまる」とした被告の平成○年（判）第○号事件の審決の趣旨にも反することは明らかである。また，独禁法７条の２第１項には，取引全体に占める割合等の事情を斟酌して単一の業種の算定率を適用するとは規定されておらず，このような見解はそもそも文理解釈としても失当である。
なお，被告は，平成○年（判）第○号事件の審決において，「一定の取引分野は，本来，重層的に成立し得る」ものであることを前提として，「公正取引委員会としては，その一つを選択して，それに係る違反行為を問擬することができる」と述べており，違反行為の画定において被告に裁量を認めるとの見解を示している。この見解に基づき，併せて，取引の割合等により単一の業種を認定し，単一の算定率を適用するとの考えによる場合

には，例えば，違反行為の画定の基礎となる「一定の取引分野」が狭く画定されれば，取引の割合によって業種が小売業・卸売業と認定される場合であっても，算定率が大きくなるように被告があえて「一定の取引分野」を広く画定することにより，それ以外の業種と認定する結論に操作することも可能となる。これに加えて，本件審決のような曖昧かつ抽象的な基準により業種が認定されるのであれば，より一層，被告による恣意的な操作が可能となってしまうことになる。非裁量性を制度設計の旨とする現行の課徴金制度において，このような本件審決の見解は，極めて恣意的・裁量的な法運用を可能にする点からも不当である。
(2)被告の主張


ア独禁法７条の２第１項，同法施行令５条１項及び６条１項の規定によれば，課徴金額の算定は，まず違反行為である事業活動の「実行期間」を認定し，その期間中に引き渡された商品又は提供された役務の額を合計して，違反行為の対象商品又は役務の全ての「売上額」を算出した上で，この売上額に算定率を乗じる方法によると解するのが相当であり，個々の取引について個別に業種を認定した上で，業種ごとの売上額を算定して，対応する算定率を乗じることが予定されていると解することは困難である。また，課徴金納付命令は，不当な取引制限等の違反行為ごとに個々の違反行為者に対して発令されるものであり，独禁法７条の２第１項所定の「実行期間」とは違反行為の実行としての事業活動が行われた期間をいい，「商品又は役務」とは行為者が違反行為の対象として提供した商品又は役務をいい，「売上額」についても「商品又は役務」の売上額とされている以上，違反行為に係るものであると解すべきである。したがって，「実行期間」，「商品又は役務」及び「売上額」は，いずれも行為者の違反行為ごとに定められる概念である。そうすると，課徴金の算定率についても，違反行為に係る行為者の業種として単一の業種を認定し，単一の算定率を適用する

のが整合的である。
したがって，独禁法７条の２第１項，同法施行令５条１項及び６条１項に照らしても，課徴金額の算定に当たっては，単一の業種を認定して，単一の算定率を適用することが予定されていると解するのが相当である。確かに，独禁法７条の２第１項は，事業活動の実態を考慮して，業種ごとに課徴金の算定率を設けており，業種の認定に当たっても事業活動の実態が考慮される必要がある。しかし，課徴金制度は，あくまでもカルテルの摘発に伴う不利益を増大させて，その経済的誘因を減少させ，カルテルの予防効果を強化することを目的とする行政上の措置であって，課徴金の額が，カルテルによって現実に得られた利得額と一致しなければならないものではない（平成１７年最判）のであるから，その計算に当たり，個々の取引につき厳密に事業活動の実態を反映させる必要はなく，また，現実の利得額に近似させる必要もない。そして，独禁法７条の２第１項は，課徴金額の計算方法の明確性や容易性を求めているところ，原告主張の計算方法では，その計算過程が極めて複雑かつ困難なものとなり，同項の趣旨に反する結果となるのであり，同項が，違反行為中の個々の取引につき個別に業種を認定して，その売上額に対してそれぞれの算定率を適用することまで要請しているとは解することができない。また，同項が，事業活動の実態を考慮して，業種ごとに算定率を設けながら，売上額の全体に算定率を乗じることを予定していることからも，課徴金額の計算に当たっては，単一の業種が認定されることを前提に，業種の認定については事業活動の実態等も考慮して実質的に判断すべきであるが，それ以上に，個々の取引について個別に業種を認定し，認定された業種ごとに区分した売上額を算定することまでは予定していないと解するのが合理的である。したがって，原告の主張は理由がない。
イ原告は，独禁法施行令５条１項及び６条１項について，同条項は，「実

行期間」における「売上額」の算定方法について引渡基準によるのか契約基準によるのかを明らかにするものにすぎないと主張する。しかし，独禁法７条の２第１項，同施行令５条１項及び６条１項の文理上，課徴金額を計算する方法としては，まず実行期間を認定し，その期間中に引き渡された商品又は提供された役務の対価を合計して売上額を算出した上で，この売上額に算定率を乗じるという手順によることを規定していると解するのが相当である。これらの規定の一部である同法施行令の上記条項が契約基準か引渡基準かについて規定しているからといって，また，全ての対価の額を合計するとは明示していないからといって，上記のような解釈ができないというものではない。
原告は，本件審決の見解が，独禁法により小売業や卸売業について軽減した算定率が定められている趣旨を無視するものであるに止まらず，同法施行令の文言をもって独禁法の課徴金算定率の適用のあり方を解釈するものであって，論理が逆転しているとも主張する。しかしながら，本件審決は，小売業及び卸売業の事業活動の実態を考慮して軽減した算定率を定めている独禁法７条の２第１項が，個々の取引につき個別に業種を認定して，業種ごとの売上額に対してそれぞれの算定率を適用することまで要請していると解することはできないとしているのであるから，同項の趣旨を無視するものではないことは明らかであり，また，同法施行令の文言だけで単一の業種を認定して，単一の算定率を適用して課徴金額を算定することが予定されていると解しているものでもないから，原告の主張はその前提において誤りである。
また，原告は，「実行期間」や「商品又は役務」が違反行為ごとに画されるからといって，「売上額」についても違反行為ごとの合計額とする根拠はないと主張する。しかし，本件審決は，「実行期間」が違反行為の実行としての事業活動が行われた期間をいい，「商品又は役務」が違反行為

の対象として提供した商品又は役務をいうものであるから，「売上額」も，「商品又は役務」の売上額とされている以上，違反行為に係るものと解されるとしているにすぎないのであり，課徴金額の算定に当たっては，単一の業種を認定し，単一の算定率を適用すべきとする本件審決の判断はこれらの文言だけを根拠とするものではなく，原告の非難は失当である。さらに，原告は，複数の業種の事業活動が混在しているにもかかわらず，単一の業種の算定率を適用すると，独禁法が業種ごとに算定率を法定し，特に，卸売業及び小売業については算定率を軽減している趣旨が全く没却されてしまうと主張する。しかし，課徴金制度は，カルテルの摘発に伴う不利益を増大させて，その経済的誘因を減少させ，カルテルの予防効果を強化することを目的とする行政上の措置であって，課徴金の額が，カルテルによって現実に得られた利得額と一致しなければならないものではない（前掲平成１７年最判参照）から，業種ごとにそれぞれの算定率を適用することが制度趣旨に合致するとの原告の主張は，その前提において誤りというべきである。また，独禁法が軽減した算定率を設けている趣旨に照らしても，個々の取引につき個別に業種を認定して，その売上額に対してそれぞれの算定率を適用することまで求めているとは解することができない。以上のとおり，原告の主張は，いずれも理由がない。


ウ原告は，課徴金の算定基準の明確性や算定の容易性が絶対的な利益ではなく，業種の認定に当たり事業活動の実態が重視されるならば，複数の業種の事業活動が混在するという実態はさらに重視されるべきであり，それは課徴金の算定に当たっても考慮されるべきであると主張する。しかし，独禁法７条の２第１項が事業活動の実態を考慮して業種ごとの算定率を設けているといっても，他方で，課徴金制度は，あくまでもカルテルの摘発に伴う不利益を増大させて，その経済的誘因を減少させ，カルテルの予防効果を強化することを目的とする行政上の措置であって，課徴

金の額が，カルテルによって現実に得られた利得額と一致しなければならないものではないから，課徴金額の計算に当たり厳密に事業活動の実態を反映させるまでの必要はなく，また，現実の利得額に近似させなければならないものでもない。
また，独禁法７条の２第１項は，課徴金額の計算方法の明確性や容易性を求めているところ，原告の主張するように個々の取引について個別に業種を認定し，業種ごとに区分した売上額を算定し，それぞれの算定率を適用するためには，課徴金の計算過程が極めて複雑かつ困難なものとなり，むしろ同項の趣旨に反する結果となる。同項は，課徴金額の計算に当たっては単一の業種が認定されることを前提として，その認定に際しては事業活動の実態等を考慮して実質的に判断すべきであるということ以上に，個々の取引について個別に業種を認定して，その業種ごとに区分した売上額を算定し，それぞれの算定率を適用することまで予定したものではないと解するのが合理的である。したがって，原告の主張するように複数の業種に属する事業活動が混在するという実態がさらに重視されるべきであるということにはならない。なお，原告は，本件審決が引用する平成１７年最判について，本件とは事案が異なる上，基準の明確性や算定の容易性を理由に，利得の額に近似しない課徴金の額を正当化するものではないと主張する。しかし，平成１７年最判は，広く課徴金制度の趣旨について述べているものであり，本件審決もその意味でこれを引用しているものと解される上，本件審決はこの判例だけを根拠として判断しているわけではないから，原告の批判は当たらないというべきである。
原告は，小売業・卸売業以外の算定率を適用することは，違反行為の抑止の観点から必要な限度を超えて過重な不利益を課する点において比例原則に違反するとも主張する。しかしながら，課徴金制度の目的は，現実の利得の剥奪ではなく，違反行為の抑止にあり，また，その算定方法は，具

体的な違反行為による現実的な経済的利得自体とは切り離されており，課徴金額が必ずしもこれに近似する必要はないから，カルテルによって現実に得られた利得額とは異なるものになることは法律上も当然に予定されているのである。したがって，現実に得られた利得額と課徴金額とを比較して，目的達成のために必要な限度を超えているとか，侵害される利益と不均衡であるとするのは誤りであり，比例原則に関する原告の主張は理由がない。
さらに，原告は，個々の取引について個別に業種を認定した上で，業種ごとに区分した売上額を算定し，それぞれの算定率を適用する作業が困難なものではないと主張する。しかし，原告が根拠として主張する①の点については，他社から仕入れて販売した製品及びその売上額の報告を受けること（本件では原告から報告命令による報告を受けている。）に加え，個々の取引について違反行為者と仕入れ先との関係等の取引の実態を全て調査して確定する必要があり，そのような手続は極めて複雑かつ困難なものであり，独禁法７条の２第１項の趣旨に反する結果となる。また，原告が根拠として主張する②及び③の点についても，原告主張の証明ルールによっても，個々の取引について違反行為者と仕入先との関係等の取引の実態を全て調査して確定する必要があるなど，極めて複雑かつ困難な手続を要することになることに変わりはない。さらに，原告主張の計算方法では，取引量等が僅少なものについても，実態を考慮して個々に業種を漏れなく認定し，その売上額を算出する必要が生ずることになるのであり，取引全体で業種を認定する方法と比較すると，手続の複雑さが全く異なることになるのである。
以上のとおり，課徴金の算定基準の明確性や算定の容易性に関する原告の主張は，いずれも理由がない。
エ原告は，「個々の取引の内容や，取引全体に占める割合等の事情を斟酌

し」て単一の業種を認定するというのが，何ら明確かつ具体的な判断基準とはいえず，このような基準では被告による業種の認定も恣意的なものになり，算定基準の明確性や算定の容易性に関する平成１７年最判や，被告の審決例（前掲公正取引委員会平成１１年７月８日審決）の趣旨にも反すると主張する。しかし，違反行為に係る個々の取引の内容や，取引全体に占める割合等の事情は十分に客観的に判断できる事項であり，これを斟酌しながら取引全体を対象として，その事業活動がどの業種に当たるかを判断することが明確性や具体性を欠くとはいえないのみならず，それにより被告の恣意を許すことにもならないから，上記判例等の趣旨に反することにもならない。
また，原告は，独禁法７条の２第１項では，取引全体に占める割合等の事情を斟酌して単一の業種の算定率を適用するとは規定されておらず，本件審決の判断は文理解釈としても失当であると主張する。しかし，本件審決は，課徴金の算定率を決定する前提として単一の業種を認定するに当たっては，個々の取引の内容や，取引全体に占める割合等の事情を斟酌して，違反行為に係る取引を全体としてみて，その事業活動がどの業種に当たるかを判断することが相当であるとしているのであって，本件審決の判示した判断基準は，独禁法７条の２第１項の文言だけに基づくものではないし，また，「相当である」という判断には，当然，同項の文言に反するものでもないとの判断が含まれているのである。そして，法文上明確に規定されていなければ文理解釈として失当であるということにもならないから，いずれにしても原告の主張は誤りである。
さらに，原告は，取引分野の画定には被告の裁量が認められるから，恣意的な操作が可能となってしまい，非裁量性を制度設計の旨とする現行の課徴金制度の趣旨に反すると主張する。しかし，「一定の取引分野」は，算定率を決定する前提となる業種の認定とは無関係に画定されるものであ


るから，原告が主張するような操作をされることはなく，また，課徴金制度が非裁量的な制度とされているのは，排除措置命令の場合とは異なり，課徴金納付命令の対象となる違反行為があった場合には，法定された方法に従って一律かつ画一的に計算される金額を課徴金として徴収することが被告に義務付けられているという意味において非裁量的とされているのであって，違反行為の判断に関する「一定の取引分野」の画定の問題とは直接の関係がなく，本件審決のいう業種の認定方法が課徴金制度の非裁量性に反することにはならないから，原告の主張は理由がない。
第３争点に対する判断
１本件違反行為の対象商品である本件特定製品の本件実行期間中の売上額は４０６億９８６３万１９３０円であるところ，この中には原告がＧから仕入れた製品に係る取引（以下「本件取引」という。）が含まれており，その売上額は２０億９６３４万５３６０円であって，全売上額のわずか５％余りに止まり，その余の約９５％の取引が小売業又は卸売業のいずれにも当たらないことは当事者間に争いがない事実である。
以上の事実関係のもとで，本件違反行為に係る原告の業種を小売業又は卸売業以外のものに当たるとして１０％の算定率を適用した本件審決の適法性，言い換えると，本件取引を除くその余の取引については小売業又は卸売業のいずれにも当たらないとして１０％の算定率を適用するとともに，本件取引については小売業の実態を有しているとして３％の算定率を適用すべきであるとする原告の主張の当否について，以下，検討することとする。２独禁法７条の２第１項は，課徴金の額を算定するに当たっては，実行期間における「商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額」に算定率を乗じて計算すると規定している。また，同法施行令５条１項は，同法７条の２第１項所定の「政令で定める売上額の算定の方法」につき，原則として「実行期間において引き渡した商品又は提供した役務の対価の額を合計する方法とす

る」と規定した上で，同法施行令６条１項は，例外的に「実行期間において締結した契約により定められた商品の販売又は役務の提供の対価の額を合計する方法とする」と規定している。これらの規定に照らすと，課徴金額の算定は，まず違反行為の実行として行われた事業活動の「実行期間」を認定した上で，その期間中に引き渡された商品又は提供された役務の対価の額を合計する方法により算出した「売上額」に算定率を乗ずる方法によると解するのが相当であり，行為者の違反行為に係る個々の取引について，個別に業種を認定した上で，業種ごとに区分した売上額を算出して，その業種に対応する算定率を各別に乗ずることが予定されていると解することは困難である。また，課徴金納付命令は，不当な取引制限等の違反行為ごとに個々の違反行為者に対して発令されるものであり，独禁法７条の２第１項所定の「実行期間」とは違反行為の実行としての事業活動が行われた期間をいい，「商品又は役務」とは違反行為の対象として提供した商品又は役務をいい，「売上額」についても「商品又は役務」の売上額とされている以上，違反行為に係るものと解すべきであるから，「実行期間」，「商品又は役務」及び「売上額」はいずれも違反行為ごとに定まるものというべきである。そうすると，課徴金の算定率についても，違反行為に係る事業活動として単一の業種が認定され，それに対応する算定率が適用されると解することが，上記とも整合する解釈ということができる。
したがって，独禁法７条の２第１項，同法施行令５条１項及び６条１項の規定によれば，課徴金額の算定に当たっては，単一の業種を認定した上で，単一の算定率を適用することが予定されていると解するのが相当である。３独禁法が定める課徴金の制度は，不当な取引制限等の違反行為を禁止する実効性を確保するための行政上の措置として機動的に発動できるように定めたものである。また，課徴金の額を算定するに当たっては，実行期間における売上額に一定の算定率を乗ずる方式が採用されているところ，これは，課徴金制度

が行政上の措置であるため，その算定基準は明確であることが望まれる上，制度の積極的かつ効率的な運営により違反行為の抑止効果を確保するためにも算定が容易であることも要請されるのであり，このような観点からも，個々の取引ごとに行為者が得た経済的利益を算定した上で，課徴金の額を決定することが適切なものとは解することができない。そうすると，課徴金の額は，行為者が違反行為によって実際に得た利得の額とは必ずしも一致する必要がないというべきである（平成１７年最判参照）から，違反行為に係る売上額を業種ごとに区別して，それぞれの業種に応じた算定率を乗じて課徴金を計算する方式を独禁法が予定しているとは解することができない。したがって，違反行為の中に複数の業種の事業活動が混在する場合であっても，業種ごとに算定した売上額にそれぞれの業種ごとの算定率を乗じて得た額を課徴金の額とする方法によることが求められているとまでは解することができない。他方，独禁法７条の２第１項が，課徴金の額は，個々の取引について個別に業種を認定した上で，業種ごとに売上額を算定し，それに対応する算定率を乗じるという算定方法を予定していると解した場合には，対象商品の全てについて，違反行為者が自ら製造したものか，第三者から仕入れたものかの認定を要することになるほか，対象商品が仕入れられていた場合には，さらに，違反行為者が仕入先に対して仕様など製造に関する指示をし，原材料の調達に関与するなどして，仕入先に製品を製造させており，実質的に製造業と同視することができないかを判断するため，違反行為者と仕入先との契約関係，仕入先の製造過程に対する違反行為者の関与の有無や程度等の取引の実態を全て調査した上で，違反行為に係る売上額を算出する必要が生ずることになり，課徴金の算定手続が極めて複雑煩瑣なものとなることが予想されるのであり，法の趣旨にそぐわない事態を生じさせるおそれがあるものといわざるを得ない。原告は，被告に付与された権限に基づく調査等により，業種の認定について被告に過度の負担が生ずることにはならないと主張する。しかしながら，独禁

法７条の２第１項が課徴金の額を算定するに当たって，実行期間における「商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額」に算定率を乗ずる方法によるとし，その算定率も小売業については３％，卸売業については２％，それ以外の業種については１０％と３種類しか規定していないことからも明らかなように，課徴金については，その計算方法が明確であることや，算定が容易なものであることが要請されているものと解されるところ，原告が主張するような方法では，その算定作業において煩雑かつ困難な場合が生ずることは避けられないのであるから，そのような作業が必要となる方法を採用することが相当とは判断することができない。


主          文
本件各上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都立の高等学校又は特別支援学校（平成１９年３月以前は盲学校，ろう学校又は養護学校。以下，東京都立の高等学校を含むこれらの学校を併せて「都立学校」という。）の教職員として勤務する在職者（音楽科担当の教職員を含む。）及び勤務していた退職者である上告人らのうち，在職者である上告人らが，平成１６年法律第８４号（以下「改正法」という。）による改正前の行政事件訴訟法（以下「旧行訴法」という。）の下で被上告人東京都教育委員会（以下，被上告人としては「被上告人都教委」といい，処分行政庁としては「都教委」という。）を相手とし，上記改正後の行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）の下で被上告人東京都を相手として，それぞれ，①各所属校の卒業式や入学式等の式典における国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱する義務のないこと及びピアノ伴奏をする義務のないことの確認を求め，②上記国歌斉唱の際に国旗に向かって起立しないこと若しくは斉唱しないこと又はピアノ伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差止めを求めるとともに，上告人ら全員が，被上告人東京都を相手として，上記の起立斉唱及びピアノ伴奏に関する都教委の通達及び各所属校の校長の職務命令は違憲，違法であって上記通達及び職務命令等により精神的損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づき慰謝料等の損害賠償を求める（以下，この請求を「本件賠償請求」という。）事案である。
上記①の確認の訴え及び上記②の差止めの訴えに関しては，上記職務命令に基づく上記義務の不存在の確認を求める趣旨の訴え及び上記職務命令に従わないことを理由とする懲戒処分の差止めを求める趣旨の訴えとして第１審が各請求を認容した部分が，控訴の対象とされ，原審の訴え却下の判断及び上告を経て，当審の審理の対象とされている。以下，上記①の確認の訴えのうち当審の審理の対象である前者の趣旨の訴えを「本件確認の訴え」といい，上記の②の差止めの訴えのうち当審の審理の対象である後者の趣旨の訴えを「本件差止めの訴え」という。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）４３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めており，現行の学校教育法５２条及び学校教育法施行規則８４条の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３４号）も，第５章において同様の内容を定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めており，現行の学校教育法７７条及び学校教育法施行規則１２９条の規定に基づく特別支援学校高等部学習指導要領（平成２１年文部科学省告示第３７号）も，第５章において同様の内容を定めている（以下，上記改正の前後を通じて高等学校学習指導要領を含むこれらの学習指導要領を併せて「学習指導要領」という。）。
(2)都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，都立学校の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②    入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。(3)ア都立学校の各校長は，本件通達を踏まえ，その発出後に行われた平成１６年３月以降の卒業式や入学式等の式典に際し，その都度，多数の教職員に対し，国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱することを命ずる旨の職務命令を発し，相当数の音楽科担当の教職員に対し，国歌斉唱の際にピアノ伴奏をすることを命ずる旨の職務命令を発した（以下，将来発せられるものを含め，このような職務命令を併せて「本件職務命令」という。）。
イ都教委は，平成１６年３月の都立学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員及びピアノ伴奏をしなかった教職員合計１７３名に対し，同月３０日，同月３１日及び同年５月２５日，職務命令違反等を理由に戒告処分をした。また，都教委は，同年３月の都立学校並びに東京都の市立中学校及び市立小学校の卒業式において各所属校の校長の本件職務命令又はこれと同様の職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しなかった教職員合計２０名に対し，同年４月６日，職務命令違反等を理由に，１９名につき戒告処分をし，過去に戒告処分１回の処分歴のあった１名につき給与１月の１０分の１を減ずる減給処分をした。


ウ都教委は，上記イを始めとして，本件通達の発出後，都立学校の卒業式や入学式等の式典において各所属校の校長の本件職務命令に従わず国歌斉唱の際に起立しないなどの職務命令違反をした多数の教職員に対し，懲戒処分をした。その懲戒処分は，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針に従い，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分はされていない。
(4)上告人らのうち，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，都立学校の教職員として勤務する在職者で，そのうち同目録２記載の上告人らは音楽科担当の教職員であり，また，同目録３及び４記載の上告人らは，都立学校の教職員として勤務していた退職者（市教育委員会に異動し又は再雇用された者を含む。）である。
３原審は，被上告人らに対する本件確認の訴えはいずれも無名抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されていないものをいう。以下同じ。）であり，被上告人らに対する本件差止めの訴えはいずれも法定抗告訴訟（抗告訴訟のうち行訴法３条２項以下において個別の訴訟類型として法定されているものをいう。以下同じ。）としての差止めの訴えである（被上告人都教委に対する本件差止めの訴えも，改正法の施行に伴い，行訴法上の差止めの訴えに転化している。）とした上で，本件通達が，本件職務命令と不可分一体の関係にあり，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるもので，抗告訴訟の対象となる行政処分に当たるとし，本件通達の取消訴訟又は無効確認訴訟（以下「取消訴訟等」という。）を提起してその執行停止の申立てをすれば，本件通達と不可分一体の関係にある本件職務命令に基づき起立斉唱又はピアノ伴奏をすべき公的義務（公務員の職務に係る義務をいう。以下同じ。）を課されることも当該義務の違反を理由に懲戒処分を受けることも直截に防止できるから，本件確認の訴え及び本件差止めの訴えはいずれも上告人らの主張する損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえないなど不適法であるとしてこれらを却下し，また，本件職務命令と不可分一体の関係にある本件通達が違憲，違法であるとはいえないなどとして，本件賠償請求をいずれも棄却すべきものとした。
第２上告代理人尾山宏ほかの各上告理由について
１上告理由のうち憲法１９条違反をいう部分について原審の適法に確定した事実関係等の下において，都立学校の校長が教職員に対し発する本件職務命令が憲法１９条に違反するものではなく，また，前記第１の２(2)のとおり都教委が都立学校の各校長に対し本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項等を示達する本件通達も，教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（起立斉唱行為に係る職務命令につき，最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照。伴奏行為に係る職務命令につき，最高裁平成１６年（行ツ）第３２８号同１９年２月２７日第三小法廷判決・民集６１巻１号２９１頁参照）。所論の点に関する原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうもの又はその前提を欠くものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。


第３上告代理人尾山宏ほかの上告受理申立て理由第２部第１章について１(1)本件確認の訴えのうち，被上告人都教委に対する訴えは無名抗告訴訟として提起されており，他方，被上告人東京都に対する訴えについては，別紙上告人目録１及び２記載の上告人らは，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者とみるべきである旨主張する。また，本件差止めの訴えのうち，被上告人東京都に対する訴えは，当初から行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えとして提起されており，旧行訴法の下で提起された被上告人都教委に対する訴えも，改正法の施行に伴い，改正法附則２条，３条により，被上告人都教委を相手方当事者としたまま行訴法上の法定抗告訴訟たる差止めの訴えに転化したものと解される。上記各訴えは，前記第１の１の当該各請求の内容等に照らすと，それぞれ，本件通達を踏まえて発せられる本件職務命令に従わないことによる懲戒処分等の不利益の予防を目的とするものであり，これを目的として，本件確認の訴えは本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求め，本件差止めの訴えは本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであると解されるところ，このような目的に沿った争訟方法としてどのような訴訟類型が適切かを検討する前提として，まず，本件通達の行政処分性の有無についてみることとする。(2)本件通達は，前記第１の２(2)の内容等から明らかなとおり，地方教育行政の組織及び運営に関する法律２３条５号所定の学校の教育課程，学習指導等に関する管理及び執行の権限に基づき，学習指導要領を踏まえ，上級行政機関である都教委が関係下級行政機関である都立学校の各校長を名宛人としてその職務権限の行使を指揮するために発出したものであって，個々の教職員を名宛人とするものではなく，本件職務命令の発出を待たずに当該通達自体によって個々の教職員に具体的な義務を課すものではない。また，本件通達には，前記第１の２(2)のとおり，各校長に対し，本件職務命令の発出の必要性を基礎付ける事項を示すとともに，教職員がこれに従わない場合は服務上の責任を問われることの周知を命ずる旨の文言があり，これらは国歌斉唱の際の起立斉唱又はピアノ伴奏の実施が必要に応じて職務命令により確保されるべきことを前提とする趣旨と解されるものの，本件職務命令の発出を命ずる旨及びその範囲等を示す文言は含まれておらず，具体的にどの範囲の教職員に対し本件職務命令を発するか等については個々の式典及び教職員ごとの個別的な事情に応じて各校長の裁量に委ねられているものと解される。そして，本件通達では，上記のとおり，本件職務命令の違反について教職員の責任を問う方法も，懲戒処分に限定されておらず，訓告や注意等も含み得る表現が採られており，具体的にどのような問責の方法を採るかは個々の教職員ごとの個別的な事情に応じて都教委の裁量によることが前提とされているものと解される。原審の指摘する都教委の校長連絡会等を通じての各校長への指導の内容等を勘案しても，本件通達それ自体の文言や性質等に則したこれらの裁量の存在が否定されるものとは解されない。したがって，本件通達をもって，本件職務命令と不可分一体のものとしてこれと同視することはできず，本件職務命令を受ける教職員に条件付きで懲戒処分を受けるという法的効果を生じさせるものとみることもできない。そうすると，個々の教職員との関係では，本件通達を踏まえた校長の裁量により本件職務命令が発せられ，さらに，その違反に対して都教委の裁量により懲戒処分がされた場合に，その時点で初めて教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼす行政処分がされるに至るものというべきであって，本件通達は，行政組織の内部における上級行政機関である都教委から関係下級行政機関である都立学校の各校長に対する示達ないし命令にとどまり，それ自体によって教職員個人の権利義務を直接形成し又はその範囲を確定することが法律上認められているものとはいえないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないというべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第８７号同４３年１２月２４日第三小法廷判決・民集２２巻１３号３１４７頁参照）。また，本件職務命令も，教科とともに教育課程を構成する特別活動である都立学校の儀式的行事における教育公務員としての職務の遂行の在り方に関する校長の上司としての職務上の指示を内容とするものであって，教職員個人の身分や勤務条件に係る権利義務に直接影響を及ぼすものではないから，抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらないと解される。なお，本件職務命令の違反を理由に懲戒処分を受ける教職員としては，懲戒処分の取消訴訟等において本件通達を踏まえた本件職務命令の適法性を争い得るほか，後述のように本件に係る事情の下では事前救済の争訟方法においてもこれを争い得るのであり，本件通達及び本件職務命令の行政処分性の有無について上記のように解することについて争訟方法の観点から権利利益の救済の実効性に欠けるところがあるとはいえない。
２(1)以上を前提に，まず，法定抗告訴訟たる差止めの訴えとしての被上告人らに対する本件差止めの訴えの適法性について検討する。ア法定抗告訴訟たる差止めの訴えの訴訟要件については，まず，一定の処分がされようとしていること（行訴法３条７項），すなわち，行政庁によって一定の処分がされる蓋然性があることが，救済の必要性を基礎付ける前提として必要となる。
本件差止めの訴えに係る請求は，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めを求めるものであり，具体的には，免職，停職，減給又は戒告の各処分の差止めを求める請求を内容とするものである。そして，本件では，第１の２(3)ウのとおり，本件通達の発出後，都立学校の教職員が本件職務命令に違反した場合の都教委の懲戒処分の内容は，おおむね，１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職となっており，過去に他の懲戒処分歴のある教職員に対してはより重い処分量定がされているが，免職処分はされていないというのであり，従来の処分の程度を超えて更に重い処分量定がされる可能性をうかがわせる事情は存しない以上，都立学校の教職員について本件通達を踏まえた本件職務命令の違反に対しては，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）がされる蓋然性があると認められる一方で，免職処分がされる蓋然性があるとは認められない。そうすると，本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴えは，当該処分がされる蓋然性を欠き，不適法というべきである。


イそこで，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の各処分）の差止めを求める訴えの適法性について検討するに，差止めの訴えの訴訟要件については，当該処分がされることにより「重大な損害を生ずるおそれ」があることが必要であり（行訴法３７条の４第１項），その有無の判断に当たっては，損害の回復の困難の程度を考慮するものとし，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質をも勘案するものとされている（同条２項）。行政庁が処分をする前に裁判所が事前にその適法性を判断して差止めを命ずるのは，国民の権利利益の実効的な救済及び司法と行政の権能の適切な均衡の双方の観点から，そのような判断と措置を事前に行わなければならないだけの救済の必要性がある場合であることを要するものと解される。したがって，差止めの訴えの訴訟要件としての上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるためには，処分がされることにより生ずるおそれのある損害が，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものではなく，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであることを要すると解するのが相当である。本件においては，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられ，その違反に対する懲戒処分が累積し加重され，おおむね４回で（他の懲戒処分歴があれば３回以内に）停職処分に至るものとされている。このように本件通達を踏まえて懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされる危険が現に存在する状況の下では，事案の性質等のために取消訴訟等の判決確定に至るまでに相応の期間を要している間に，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように懲戒処分が反復継続的かつ累積加重的にされていくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると，本件通達を踏まえた本件職務命令の違反を理由として一連の累次の懲戒処分がされることにより生ずる損害は，処分がされた後に取消訴訟等を提起して執行停止の決定を受けることなどにより容易に救済を受けることができるものであるとはいえず，処分がされる前に差止めを命ずる方法によるのでなければ救済を受けることが困難なものであるということができ，その回復の困難の程度等に鑑み，本件差止めの訴えについては上記「重大な損害を生ずるおそれ」があると認められるというべきである。
ウまた，差止めの訴えの訴訟要件については，「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件を満たすことが必要であるとされている（行訴法３７条の４第１項ただし書）。原審は，本件通達が行政処分に当たるとした上で，その取消訴訟等及び執行停止との関係で補充性の要件を欠くとして，本件差止めの訴えをいずれも却下したが，本件通達及び本件職務命令は前記１(2)のとおり行政処分に当たらないから，取消訴訟等及び執行停止の対象とはならないものであり，また，上記イにおいて説示したところによれば，本件では懲戒処分の取消訴訟等及び執行停止との関係でも補充性の要件を欠くものではないと解される。以上のほか，懲戒処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法として他に適当な方法があるとは解されないから，本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，補充性の要件を満たすものということができる。
エなお，在職中の教職員である前記１(1)の上告人らが懲戒処分の差止めを求める訴えである以上，上記上告人らにその差止めを求める法律上の利益（行訴法３７条の４第３項）が認められることは明らかである。
オ以上によれば，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは，いずれも適法というべきである。(2)そこで，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えに係る請求（以下「当該差止請求」という。）の当否について検討する。
ア差止めの訴えの本案要件（本案の判断において請求が認容されるための要件をいう。以下同じ。）については，行政庁がその処分をすべきでないことがその処分の根拠となる法令の規定から明らかであると認められることが要件とされており（行訴法３７条の４第５項），当該差止請求においては，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の可否の前提として，本件職務命令に基づく公的義務の存否が問題となる。この点に関しては，前記第２において説示したところによれば，本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないから，当該差止請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。なお，本件職務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。イまた，差止めの訴えの本案要件について，裁量処分に関しては，行政庁がその処分をすることがその裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることが要件とされており（行訴法３７条の４第５項），これは，個々の事案ごとの具体的な事実関係の下で，当該処分をすることが当該行政庁の裁量権の範囲を超え又はその濫用となると認められることをいうものと解される。これを本件についてみるに，まず，本件職務命令の違反を理由とする戒告処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となるとは解し難いことは，当小法廷が平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日判決・裁判所時報１５４７号１０頁において既に判示したところであり，当該差止請求のうち戒告処分の差止めを求める請求は上記の本案要件を満たしているとはいえない。また，本件職務命令の違反を理由とする減給処分又は停職処分が懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法となるか否かが，個々の事案ごとの当該各処分の時点における当該教職員に係る個別具体的な事情のいかんによるものであることは，当小法廷が上記平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同日判決及び平成２３年（行ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日判決・裁判所時報１５４７号３頁において既に判示したところであり，将来の当該各処分がされる時点における個々の上告人に係る個別具体的な事情を踏まえた上でなければ，現時点で直ちにいずれかの処分が裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとなるか否かを判断することはできず，本件においては個々の上告人について現時点でそのような判断を可能とするような個別具体的な事情の特定及び主張立証はされていないから，当該差止請求のうち減給処分及び停職処分の差止めを求める請求も上記の本案要件を満たしているとはいえない。
ウ以上のとおり，当該差止請求は，上記ア及びイのいずれの本案要件も満たしておらず，理由がない。


(3)したがって，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち，免職処分の差止めを求める訴えを却下すべきものとした原審の判断は，結論において是認することができ，また，免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，当該差止請求は理由がなく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止（行訴法７条，民訴法３１３条，３０４条参照。以下同じ。）の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
３(1)次に，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えの適法性について検討する。
無名抗告訴訟は行政処分に関する不服を内容とする訴訟であって，前記１(2)のとおり本件通達及び本件職務命令のいずれも抗告訴訟の対象となる行政処分には当たらない以上，無名抗告訴訟としての被上告人らに対する本件確認の訴えは，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものと解するのが相当であり，実質的には，本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分の差止めの訴えを本件職務命令に基づく公的義務の存否に係る確認の訴えの形式に引き直したものということができる。抗告訴訟については，行訴法において，法定抗告訴訟の諸類型が定められ，改正法により，従来は個別の訴訟類型として法定されていなかった義務付けの訴えと差止めの訴えが法定抗告訴訟の新たな類型として創設され，将来の不利益処分の予防を目的とする事前救済の争訟方法として法定された差止めの訴えについて「その損害を避けるため他に適当な方法があるとき」ではないこと，すなわち補充性の要件が訴訟要件として定められていること（３７条の４第１項ただし書）等に鑑みると，職務命令の違反を理由とする不利益処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としての当該職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める訴えについても，上記と同様に補充性の要件を満たすことが必要となり，特に法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を満たすか否かが問題となるものと解するのが相当である。本件においては，前記２のとおり，法定抗告訴訟として本件職務命令の違反を理由としてされる蓋然性のある懲戒処分の差止めの訴えを適法に提起することができ，その本案において本件職務命令に基づく公的義務の存否が判断の対象となる以上，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，上記懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟としては，法定抗告訴訟である差止めの訴えとの関係で事前救済の争訟方法としての補充性の要件を欠き，他に適当な争訟方法があるものとして，不適法というべきである。
(2)被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関し，前記１(1)の上告人らは，前記１(1)のとおり，第一次的には無名抗告訴訟であると主張しつつ，仮に無名抗告訴訟としては不適法であるが公法上の当事者訴訟としては適法であるならば後者とみるべきである旨主張するので，さらに，公法上の当事者訴訟としての上記訴えの適法性について検討する（なお，被上告人都教委に対する本件確認の訴えについては，   被告適   格の点   で，適   法な公   法上の   当事者   訴訟と   して構   成する   余地は   ない。）。
上記(1)のとおり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えに関しては，行政処分に関する不服を内容とする訴訟として構成する場合には，将来の不利益処分たる懲戒処分の予防を目的とする無名抗告訴訟として位置付けられるべきものであるが，本件通達を踏まえた本件職務命令に基づく公的義務の存在は，その違反が懲戒処分の処分事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生する危険の観点からも，都立学校の教職員の法的地位に現実の危険を及ぼし得るものといえるので，このような行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする訴訟として構成する場合には，公法上の当事者訴訟の一類型である公法上の法律関係に関する確認の訴え（行訴法４条）として位置付けることができると解される。前記１(2)のとおり本件職務命令自体は抗告訴訟の対象となる行政処分に当たらない以上，本件確認の訴えを行政処分たる行政庁の命令に基づく義務の不存在の確認を求める無名抗告訴訟とみることもできないから，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを無名抗告訴訟としか構成し得ないものということはできない。
そして，本件では，前記第１の２(3)のとおり，本件通達を踏まえ，毎年度２回以上，都立学校の卒業式や入学式等の式典に際し，多数の教職員に対し本件職務命令が繰り返し発せられており，これに基づく公的義務の存在は，その違反及びその累積が懲戒処分の処分事由及び加重事由との評価を受けることに伴い，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益という行政処分以外の処遇上の不利益が発生し拡大する危険の観点からも，都立学校の教職員として在職中の上記上告人らの法的地位に現実の危険を及ぼすものということができる。このように本件通達を踏まえて処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大する危険が現に存在する状況の下では，毎年度２回以上の各式典を契機として上記のように処遇上の不利益が反復継続的かつ累積加重的に発生し拡大していくと事後的な損害の回復が著しく困難になることを考慮すると，本件職務命令に基づく公的義務の不存在の確認を求める本件確認の訴えは，行政処分以外の処遇上の不利益の予防を目的とする公法上の法律関係に関する確認の訴えとしては，その目的に即した有効適切な争訟方法であるということができ，確認の利益を肯定することができるものというべきである。したがって，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは，上記の趣旨における公法上の当事者訴訟としては，適法というべきである。(3)そこで，公法上の当事者訴訟としての被上告人東京都に対する本件確認の訴えに係る請求の当否について検討するに，その確認請求の対象は本件職務命令に基づく公的義務の存否であるところ，前記第２において説示したところによれば，本件職務命令が違憲無効であってこれに基づく公的義務が不存在であるとはいえないから，上記訴えに係る請求は理由がない。なお，前記２(2)アのとおり，本件職務命令の適法性に係る上告受理申立て理由は，上告受理の決定において排除された。


(4)したがって，被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，結論において是認することができ，また，被上告人東京都に対する本件確認の訴えを不適法として却下した原判決には，この点で法令の解釈適用を誤った違法があり，論旨はその限りにおいて理由があるものの，上記訴えに係る請求は理由がなく棄却を免れないものである以上，不利益変更禁止の原則により，上記訴えについても上告を棄却するにとどめるほかなく，原判決の上記違法は結論に影響を及ぼすものではない。
第４結論
以上の次第で，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分の差止めを求める訴え及び被上告人都教委に対する本件確認の訴えを却下した原審の判断は，結論において是認することができ，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴え及び被上告人東京都に対する本件確認の訴えを却下した原判決の違法は，不利益変更禁止の原則により結論に影響を及ぼすものではなく，本件賠償請求を棄却した原審の判断は，是認することができるから，本件上告を棄却することとする。なお，本件賠償請求に関しては，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除された。
よって，裁判官宮川光治の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官櫻井龍子，同金築誠志，同横田尤孝の各補足意見がある。
裁判官櫻井龍子の補足意見は，次のとおりである。
本件は，上告人らの訴えが訴訟法上適法であるか否かが争点となっているため，多数意見の大半の部分はそれに答えるものとなっており，上告人らの請求の当否の判断に当たっては，多数意見は，卒業式等における起立斉唱又はピアノ伴奏に係る職務命令の合憲性，職務命令違反者に対する懲戒処分の適法性に係るこれまでの当審の判決を前提に判断したものであるので，改めてその要旨を述べ，本判決に至る道筋を示しておきたい。
１本件通達・職務命令の内容，発出の経緯，教職員の職務命令違反の状況，それに対する懲戒処分の状況は，本判決中第１の２に説示するところである。それとほぼ同じ事実関係を踏まえた上で，起立斉唱に係る職務命令の合憲性については，本判決の多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等において，学校の儀式的行事である卒業式等の式典における国歌斉唱の際の起立斉唱行為は，一般的，客観的に見て，これらの式典における慣例上の儀礼的な所作としての性質を有するものであり，かつ，そのような所作として外部からも認識されるものというべきであること等に鑑み，当該職務命令は，個人の思想及び良心の自由を直ちに制約するものと認めることはできないが，起立斉唱行為は，上告人らの歴史観ないし世界観との関係で否定的な評価の対象となるものに対する敬意の表明の要素を含むこと等に鑑み，当該職務命令は，それが結果として上記の要素との関係において歴史観ないし世界観に由来する行動との相違を生じさせることとなるという点で，その限りで上告人らの思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があるものということができるとしつつ，そのような間接的な制約となる面はあるものの，職務命令の目的及び内容並びにこれによってもたらされる上記の制約の態様等を総合的に較量すれば，上記の制約を許容し得る程度の必要性及び合理性が認められるものというべきであるとして，起立斉唱に係る職務命令が憲法１９条に違反するものとはいえないとの判断が示されており，多数意見が引用する最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決においても，ピアノ伴奏に係る職務命令について同旨の結論を採る判断が示されている。また，これらによれば本件通達も教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないことも，多数意見の述べるとおりである。
さらに，そのような職務命令に違反し，学校が行う卒業式や入学式の式典において起立斉唱しなかった教職員，ピアノ伴奏をしなかった教員に対して行われた懲戒処分の適法性については，本判決の多数意見が引用する最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決において，当該職務命令は，憲法１９条に違反するものではなく，学校教育の目標や卒業式等の儀式的行事の意義，在り方等を定めた関係法令等の諸規定の趣旨に沿って，地方公務員の地位の性質及びその職務の公共性を踏まえ，生徒等への配慮を含め，教育上の行事にふさわしい秩序の維持とともに式典の円滑な進行を図るものであって，このような観点から，その遵守を確保する必要性があるものということができるとした上で，その職務命令に違反する不起立行為や伴奏拒否行為（以下「不起立行為等」という。）に対して懲戒処分の中でも最も軽い戒告処分を課すことは，法律上は直接的な職務上ないし給与上の不利益を伴う処分ではないことなどから，不起立行為等の性質，態様等の諸事情を踏まえた相当性の観点からも，懲戒権者の裁量権の範囲内に属すると判断できるとする一方で，それを超えて減給処分や停職処分を加重的に課すことについては，過去の処分歴に係る非違行為の内容や頻度等の具体的事情がそのような重い懲戒処分を課す必要性を十分に基礎付けるものである場合などにはじめて裁量の範囲内と判断できる旨判示されている。そして，上記各判決は，不起立行為等に類似する行為による処分歴が１回あったのみの教職員に課された減給処分，不起立行為による処分歴が３回あったのみの教職員に課された停職処分をいずれも取り消すべきものとした。私は，上記各判決の補足意見において，２回目以降の不起立行為等について，都教委ではこのように一律に機械的に減給処分，停職処分が短時日のうちに加重的に課されている事実を踏まえ，このような加重処分の量定は，行為と不利益との権衡を欠き，社会観念上妥当なものとはいえないこと，職務命令が教職員個人の思想及び良心の自由についての間接的な制約となる面があることに鑑みるとそのような加重処分は問題が大きく，法が予定する裁量権の範囲とは到底いえない旨を述べたところである。


２本件において，上告人らは，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をする義務がないことの確認，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をしないことを理由とする懲戒処分の差止めを求めたものであり，その訴訟類型等の訴訟法上の問題は後記３に譲るとして，それらの請求の当否の判断については，以上見てきたとおり，多数意見は，本件においてもこれまでの当審の判示に従い判断したものである。すなわち，起立斉唱行為又はピアノ伴奏をする義務については，前記１のとおり最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決等及び最高裁平成１９年２月２７日第三小法廷判決によれば本件通達・職務命令が憲法に反するとはいえない以上，教職員にその職務命令に従う義務がないとはいえないとした。また，懲戒処分の差止めについては，上記最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決の結論を踏まえ，戒告処分については裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとは認められないから差止請求は理由がないが，減給処分と停職処分については，前記１の判示のように個別の処分が裁量権の範囲であるか否かは，個々の事案ごとに各個人に他に減給処分や停職処分を相当とする非違行為等があったか否か等の事情を考慮して判断しなければならないものであるところ，本件では，そのような個別具体的な事情の特定及び主張立証がないため判断ができないことにより，結論としては棄却せざるを得ないとしたものである。３次に，本件は当初４つの事件として提訴され，後に併合されたものであるが，それらの提訴の時期は，行政事件訴訟法が平成１６年に改正され，翌１７年４月に施行される時期の前後に及んでいる。そのためもあって，訴訟類型の判断や訴えの適法性について，改正法の趣旨を十分に踏まえた慎重な判断を要する事案であるといえる。
平成１６年の行政事件訴訟法の改正は，大きく言えば２１世紀の我が国の在り方に関わるものであり，行政に対する司法のチェック機能を強化し，国民の権利を実効的に保障する観点から司法制度改革の一環として行われたものである。そのため，その中核に，行政訴訟の訴訟類型の多様化が置かれ，具体的には，義務付けの訴え及び差止めの訴えの法定化，当事者訴訟としての公法上の法律関係に関する確認の訴えの明示化などが行われたものである。
改正前の行政訴訟では取消訴訟が中心であって，義務付け訴訟や差止訴訟は無名抗告訴訟として位置付けられるものであったが，この改正によりそれぞれ別個に条文が設けられ，訴訟要件等が明確に規定された意義は大きい。とりわけ両訴訟とも行政処分を事後的に争うものではなく，事前に救済を求める性格のものであるから，まさに行政に対する司法のチェック機能を強化し，権利救済の実効性を高めることが期待できるものといえる。また，当事者訴訟に公法上の法律関係に関する確認の訴えが含まれることが確認的に明示されたことは，私人と国や地方自治体との間の様々な法律的な紛争について，確認訴訟を行うことによって紛争を抜本的に解決できる場合に活用されるように特に明示されたものとされているものであるから，やはり一般国民に対し種々の行政活動に関する司法的救済の有効活用を促すものといえる。
本件について，差止訴訟と当事者訴訟としてそれぞれが訴訟要件を満たし，訴えとしては適法であるとした理由は，既に本件の多数意見において詳細に述べるところであるので，繰り返しは避けるが，以上のような行政事件訴訟法の改正の趣旨を十分念頭に置き，従来の訴訟法理論，判例理論を踏まえつつも柔軟な解釈に努め，個人の権利救済の実効性を高めることに重点を置いた判断を行ったことを付言しておきたい。
４とりわけ，差止めの訴えの適法性を判断するに際し，懲戒処分の有効性を争う場合には，事後的に当該処分の取消訴訟をもって行うのが通常の形であり，それで足りるのが通例と思われるにもかかわらず，本件の場合に，事前差止めの対象となり得ることを肯定した点は補足が必要であろう。
改正法により新設された行訴法３７条の４は，差止めの訴えの訴訟要件について，「重大な損害を生ずるおそれがある場合に限り，提起することができる」とし，重大な損害が生ずるか否かの判断に当たっては「損害の回復の困難の程度を考慮する」としている（同条１項，２項）。本件の懲戒処分は，不起立行為等を行った者に対し，１回目は戒告処分にとどまるものの，２回目から加重処分を行うこととし，２回目は減給１か月，３回目は減給６か月，４回目以降は停職とする方針が採られていることがうかがわれる。このような一律の機械的な処分の加重による減給処分や停職処分の給与上の不利益や職務上の不利益は大きく，しかも毎年必ず２回は行われる卒業式と入学式の式典において，職務命令違反として不起立行為等を行う場合には，２年もすると減給２回（合計７か月），停職１回ということになって累積する給与上の不利益や職務上の不利益は多大なものとなり，事後的な処分取消訴訟ではとても対応しきれない程度に達するものといえ，まさに回復が著しく困難な程度に至るといわざるを得ないものである。単なる不起立行為等に対するこのような反復継続的かつ累積加重的な懲戒処分の課し方は，これまでの他の地方自治体や他の職務命令違反等の場合には例を見ないものであり，その点で極めて特殊な例であるといってよい。多数意見は，このような本件の特殊性を踏まえ，事前の差止訴訟としての訴訟要件を満たすものと判断したものである。したがって，今後，本件事案に関係する職場や類似する事案等において，２回目以降の不起立行為等について減給処分や停職処分が行われる蓋然性が認められる場合に，その差止めを求める訴えは，訴訟要件としては適法な訴えであるということができる。ただ，その場合における本案要件については，提訴者の側において，例えば，現に職務命令が発せられその違反としての不起立行為等を行ったなどの具体的な状況・時点を特定した上で当該違反行為の態様等や過去の処分歴（非違行為）の有無，回数，内容等の個別的な事情を個々の事案に即して主張立証しなければならないことはいうまでもない。
なお，本件では，都教委において，減給処分と停職処分が現に課されており，今後も課される蓋然性があることが認められるが，免職処分については行われた事例が認められず，また免職処分が行われる蓋然性を示す客観的事情も認められないため，免職処分の差止めを求める訴えは処分がされる蓋然性があるとは認められないとして却下すべきものと判断したものである。換言すれば，仮に免職処分も加重的に課される蓋然性が何らかの根拠により認められる事案であれば，その差止めを求める訴えが適法となり，さらには裁量権の範囲を超えるものとして本案要件を満たすものと判断される可能性を否定するものではない。


５前掲最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の補足意見においても補足的に述べたところであるが，教育の現場でこのような職務命令違反行為と懲戒処分がいたずらに繰り返されることは決して望ましいことではない。教育行政の責任者として，現場の教育担当者として，それぞれがこの問題に真摯に向かい合い，何が子供たちの教育にとって，また子供たちの将来にとって必要かつ適切なことかという視点に立ち，現実に即した解決策を追求していく柔軟かつ建設的な対応が期待されるところである。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。
本件職務命令が憲法１９条に違反しないとする多数意見に賛成する立場からこれに付加する私の意見は，多数意見の引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決において私の補足意見として述べたとおりである。裁判官横田尤孝の補足意見は，次のとおりである。
国旗及び国歌をめぐる一連の事件についての当小法廷のこれまでの判断を踏まえ，この際，私の考えの一端を述べておきたい。
私は，本件差止めの訴えのうち，免職処分以外の懲戒処分（停職，減給又は戒告の処分）の差止めを求める訴えは適法であり，被上告人東京都に対する本件確認の訴えも公法上の当事者訴訟として適法ではあるが，都立学校の校長が教職員に対し発する本件職務命令は憲法１９条に違反せず，本件通達も教職員との関係で同条違反の問題を生ずるものではないから，上告人らには本件職務命令に基づく公的義務が存在しないとはいえず，上記確認請求は理由がなく，上記差止請求も本案要件を満たしているとはいえないとする多数意見に賛同するものである。高等学校学習指導要領等の学習指導要領は，「特別活動」である「学校行事」としての「儀式的行事」を「教科」とともに教育課程を構成するものと捉えている。儀式的行事のうち，取り分け入学式や卒業式は，教育課程の区切りとしてのみならず，生徒それぞれにとって人生の節目となるものであるから，それが感銘深いものとなるよう，一定の秩序の下で円滑に挙行されるべきであることはもとより，このような式典における一般的な式次第やその参列者の挙措，立ち居振る舞いはいかなるもので，またいかにあるべきかは，いずれ社会人となる生徒らが身に付けておくべきマナー，常識の一つであるから，それについて自ら垂範することによって生徒らを指導することも教員の重要な職務というべきであり，これが「教科」には当たらないことのゆえをもって等閑に付するのは相当でない。本件職務命令は，このように学校行事としての儀式もまた教育活動であることに鑑みて発せられるものと解されるのであり，そうであるからこそ，本件職務命令に反する行動をとった場合に，それに対する一定の処分がなされることはやむを得ないことといわなければならない。
とはいえ，国歌斉唱時の不起立やピアノ伴奏拒否は，当該行為者の歴史観ないし世界観等に由来するものであること，これらの行為は比較的短時間の不作為にとどまること，入学式等の儀式的式典は毎年度２回以上行われ，その都度発せられる起立命令等の職務命令に違反した者については短期間のうちに懲戒処分が累積して加重され，違反行為とそれに対する懲戒処分の均衡を失することになりかねないことなどに鑑みると，懲戒権の行使の在り方については謙抑性と慎重さが求められるといわなければならない。この点，最高裁平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決，最高裁平成２３年（行ツ）第２４２号，同年（行ヒ）第２６５号同日同小法廷判決における櫻井裁判官の各補足意見に共感するものである。
懲戒処分の適法性に関する司法審査の判断基準については，上記最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決が引用する最高裁昭和４７年（行ツ）第５２号同５２年１２月２０日第三小法廷判決・民集３１巻７号１１０１頁等が判示しているところであり，基本的には個別事案における諸般の事情を総合考慮して判断されるべき事柄ではあるが，上記のようなこの種の事案の性格等に照らすと，国歌斉唱時の不起立等の違反行為については，例えば戒告を数回行ってもなお同種違反行為が繰り返されたときには，減給処分に付することもやむを得ない措置として容認されようが，式典の円滑な進行を妨げるなど式典の秩序や教育目的を阻害する行為に出ることなく，過去の処分歴を含めて不起立又はピアノ伴奏拒否という不作為のみにとどまる限りは，懲戒処分は基本的には減給までにとどめるのが妥当であると考えられる。減給までにとどめることとしても，懲戒処分が重なれば経済的不利益はもとより処遇等においても相応の不利益が生ずることになるのであり，同種違反行為の反復を理由とする処分の加重としては基本的には十分といえるのではないかと思われる。なお，上記最高裁平成２３年（行ツ）第２６３号，同年（行ヒ）第２９４号同２４年１月１６日第一小法廷判決の多数意見において裁量権の範囲内における当不当の問題として言及されているように，１回目の本件職務命令違反については，まず訓告や指導等にとどめることについて検討されることが望ましいといえよう。この立場からすれば，都教委が，本件通達発出後これまで本件職務命令違反者に対して行ってきた，おおむね違反１回目は戒告，２回目及び３回目は減給，４回目以降は停職という懲戒処分の量定は，免職処分にまでは至らないとはいえ，一般論としては問題があるものと思われる。
思うに，厳粛・整然と行われるべき式典の円滑な進行を阻害し，儀式的行事の教育的意義を損なう違反行為に対してこれを放置することはできないが，違反者に重い処分を課したからといって，事柄の性質上，根本の問題が解決するわけでもない。国旗及び国歌をめぐる職務命令違反行為とそれに対する懲戒処分の応酬という虚しい現実は，本来教育の場にふさわしくない状況であるといわなければならない。関係者は，ともども，こうした現実が多感な生徒に及ぼす影響とこの問題に関する社会通念の在り所について真摯に考究し，適切妥当な解決のための具体的な方策を見いだすよう最大限の努力をすることが望まれる。この稔りなき応酬を終息させることは，関係者全ての責務というべきである。
裁判官宮川光治の反対意見は，次のとおりである。


１私は，憲法１９条違反をいう上告理由についての多数意見には同意できない。上告受理申立て理由第２部第１章については，多数意見と同じく，本件通達が行政処分に当たるとした原審の判断は相当でなく，被上告人らに対する本件差止めの訴えのうち免職処分以外の懲戒処分の差止めを求める訴えは抗告訴訟である差止めの訴えとして，また，被上告人東京都に対する本件確認の訴えは当事者訴訟である公法上の法律関係に関する確認の訴えとしてそれぞれ適法であると考える。しかし，いずれの訴えに係る請求も理由がないとする多数意見には同意できない。憲法１９条違反についての私の意見は，多数意見が引用する最高裁平成２３年６月６日第一小法廷判決及び最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の反対意見で既に述べており，以下，２において本件の判断に必要な限りでその要旨を述べることとする。そして，３において上記各訴えの適法性について補足的な見解を，４において各請求の当否について反対意見をそれぞれ述べ，５において不起立行為等を理由とした懲戒処分を巡る一連の紛争について若干の所感を付す。２上告人らが有する「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割に関わる歴史観ないし世界観及び教育上の信念は，原審が適法に確定した事実によれば，真摯なものであると認めることができる。そして，そのように真摯なものである場合は，本件職務命令が上告人らに求める「日の丸」に向かって起立し「君が代」を斉唱する行為は，上告人らにとって譲れない一線を越える行動であり，上告人らの思想及び良心の核心を動揺させるとみることができる。さらには，これまで人権の尊重や自主的に思考することの大切さを強調する教育実践を続けてきた教育者として，その魂というべき教育上の信念を否定することになるとも考えられる。したがって，上告人らが本件職務命令に服することなく起立せず斉唱しないという行為は上告人らの思想及び良心の核心の表出であるか少なくともこれと密接に関連するものであるとみることができる。
ところで，教育公務員は，一般行政とは異なり，教育の目標（教育基本法２条）を達成するために，教育の専門性を懸けた責任があるとともに，教育の自由が保障されており，教育の目標を考慮すると，教員における精神の自由は，取り分けて尊重されなければならない。したがって，教科教育として生徒に対し国旗及び国歌について教育するという場合，教師としての専門的裁量の下で職務を適正に遂行しなければならないが，生徒に対し直接に教育するという場を離れた場面（特別活動である式典もその一つであるといえる。）においては，自らの思想及び良心の核心に反する行為を求められることはないというべきである。なお，国旗及び国歌に関する法律と学習指導要領は教職員に起立斉唱行為等を職務命令として強制することの根拠となるものではない。そもそも，本件職務命令が基づいている本件通達は，式典の円滑な進行を図るという価値中立的な意図で発せられたものではなく，その意図は，前記歴史観等を有する教職員を念頭に置き，その歴史観等に対する強い否定的評価を背景に，不利益処分をもってその歴史観等に反する行為を強制することにあるとみることができる。以上のとおりであり，上告人らが本件職務命令に服することなく起立せず斉唱しないという行為は上告人らの精神的自由に関わるものとして，憲法上保護されなければならない。ピアノ伴奏をしないという行為に関しても，同様に考えることができる。したがって，本件職務命令は，上告人らとの関係ではいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となる。その結果，本件職務命令は，上告人らとの関係では憲法１９条に違反する可能性がある。そして，その可能性は高度であると認めることができる。
３本件通達は，行政組織内部における命令であり，国民の権利義務や法律上の地位に直接具体的に法律上の影響を及ぼすような行政処分であるとはいえない。本件通達に基づき校長が個別に職務命令を発するという行為があり，職務命令が発せられた場合に，都教委はこれに違反した教職員を懲戒処分に付するのであるが，いずれについても裁量が介在し，最終的に発せられた懲戒処分が取消訴訟と執行停止の対象となる行政処分とみるべきものである。仮に，原判決のように「条件付きで行政処分を受ける法的効果を生じさせる」という理由で行政処分性を肯定すると，取消訴訟の対象範囲が行政庁の処分に関する通達や条例などにも拡大する可能性があり，相当でないと思われる。原審の判断は，差止訴訟を法定抗告訴訟とし，確認訴訟を活用する等，行政に対する司法のチェック機能を強化し，権利・自由を実効的に保障しようとした改正法の趣旨にも沿わないであろう。上告人らは，本件職務命令に基づき，入学式，卒業式等の式典会場において，会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱する義務又は国歌斉唱の際にピアノ伴奏をする義務のないことの確認を求め（本件確認の訴え），本件職務命令違反を理由とする懲戒処分の事前差止めを求めている（本件差止めの訴え）。後者については，法定抗告訴訟である差止めの訴えと理解できる。その要件である処分がされる蓋然性（行訴法３条７項）は余り重くとらえるべきではないが，原審認定によれば，東京都では免職の事例がないというのであるから，免職に関しては処分の蓋然性があるとはいえないであろう。その余の懲戒処分に関しては蓋然性の要件は充足している。差止めの訴えは，取消訴訟等とその場合の執行停止等では十分な救済が図られない場合があることから法定されたものであり，そのような手段では救済されない損害がなければならない。この補充性（同法３７条の４第１項ただし書）は，「重大な損害を生ずるおそれがある」（同項本文）場合であれば，通常，満たしているといえるであろう。本件懲戒処分は，多数意見も指摘するように，反復継続性・累積加重性の点で類例をみない特殊性があり，そうした内容と性質，被る損害の程度及びその回復が困難である程度を考慮すると（同法３７条の４第２項），損害の重大性と補充性の要件はいずれも満たしていると考えることができる。


このように法定抗告訴訟たる差止めの訴えが適法に提起可能である以上，無名抗告訴訟としての本件確認の訴えは，懲戒処分の予防訴訟として，実質的に差止訴訟と同様の機能を果たすものであるから，補充性の要件を欠くこととなり，不適法である。しかし，上告人らは，東京都を被告とする事件については，公法上のいわゆる実質的当事者訴訟（行訴法４条後段）として適法であれば，その訴訟類型を選択して判断すべきであるとしている。確認訴訟を活用するという行訴法改正の趣旨からすれば，実質的当事者訴訟の確認の利益に関しては柔軟に考えていくことが相当であると思われる。多数意見が指摘するとおり，差止訴訟は懲戒処分という不利益処分を事前に防ぐが，勤務成績の評価を通じた昇給等に係る不利益を必ずしも予防するわけではなく，処遇上の不利益としては昇給以外にも昇格における不利益が想定される。さらに，退職後の再雇用における不利益等も想定され，そうした不利益を受けるという不安，危険がある（なお，本件職務命令違反を理由とする懲戒処分は差し止められるとしても，本件職務命令自体は存在するのであるから，その遵守に係る行動監視を受けて，違反事実は東京都に報告されるのであり，上告人らの精神的不安状態は払拭されない。）。以上について，上告人らの権利又は法的地位に不安が現に存在するとみて，上告人らの訴えはその除去を包括的に行うことを目的とするものであると考えれば，「公法上の法律関係に関する訴訟」として位置付けることができるであろう。本件では，反復継続性及び不利益取扱いの確実性という類例をみない特殊性があるのであるから，事後的では「回復しがたい重大な損害を被るおそれがある等，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情がある」（最高裁昭和４１年（行ツ）第３５号同４７年１１月３０日第一小法廷判決・民集２６巻９号１７４６頁，最高裁昭和６３年（行ツ）第９２号平成元年７月４日第三小法廷判決・裁判集民事１５７号３６１頁）といえるであろう。そして，本件確認の訴えは，本件紛争解決のために，「有効適切な手段」（最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）であると思われる。４多数意見は，免職処分以外の懲戒処分の差止請求と公法上の当事者訴訟としての本件確認の訴えが適法であることを認めながら，本件職務命令は違憲無効ではなく，これに基づく公的義務が不存在であるとはいえない等として，いずれの請求も理由がないとしている。
しかし，前記２で述べたとおり，本件職務命令は，上告人らとの関係ではいわゆる厳格な基準による憲法審査の対象となり，その結果，本件職務命令は，上告人らとの関係では憲法１９条に違反する可能性がある。その可能性は高度であると認めることができるので，本件職務命令に基づいて起立斉唱又はピアノ伴奏をする公的義務は存在しないというべきである。したがって，本件差止請求は本案要件（行訴法３７条の４第５項前段）を満たしているといえる。本件職務命令の違反を理由とする懲戒処分（戒告，減給又は停職の各処分）は，多数意見が引用する最高裁平成２４年１月１６日各第一小法廷判決における私の反対意見で述べたとおり，いずれも当然に懲戒権者としての裁量権の範囲を超え又はこれを濫用するものとして違法であるから，憲法判断を留保したとしても，本件差止請求は本案要件（同項後段）を満たしている。したがって，本件職務命令違反を理由とする免職以外の懲戒処分の事前差止めを求める限度において，本件差止請求は認容できる。公法上の当事者訴訟としての本件確認の訴えについても，本件職務命令は違憲無効である高度の可能性があるのであるから，これに基づいて起立斉唱又はピアノ伴奏をする公的義務は存在しないというべきであり，その確認請求は認容できる。５いわゆる「君が代訴訟」と呼ばれる事件のうち積極的妨害行為を伴わない単なる不起立行為等について，当審の第一小法廷での判決はこれまで本件を含め８件（昨年４件，本年４件）を数えることとなる。うち２件は北九州市の事件であるが，６件は東京都の事件である。同種事件の当審判決のうち，第二小法廷の１件（昨年）は東京都の事件であり，第三小法廷は４件（１件は平成１９年のピアノ伴奏事件，３件は昨年）あるところ，１件は広島市の事件であるが，３件は東京都の事件である。その他，下級審に係属している事件の分布をみると，全国的には不起立行為等に対する懲戒処分が行われているのは東京都のほかごく少数の地域にすぎないことがうかがわれる。この事実に，私は，教育の場において教育者の精神の自由を尊重するという，自由な民主主義社会にとっては至極当然のことが維持されているものとして，希望の灯りを見る。そのことは，子供達の自由な精神，博愛の心，多様な創造力を育むことにも繋がるであろう。しかし，一部の地域であっても，本件のような紛争が繰り返されるということは，誠に不幸なことである。こうでなければならない，こうあるべきだという思い込みが，悲惨な事態をもたらすということを，歴史は教えている。国歌を斉唱することは，国を愛することや他国を尊重することには単純には繋がらない。国歌は，一般にそれぞれの国の過去の歴史と深い関わりを有しており，他の国からみるとその評価は様々でもある。また，世界的にみて，入学式や卒業式等の式典において，国歌を斉唱するということが広く行われているとは考え難い。思想の多様性を尊重する精神こそ，民主主義国家の存立の基盤であり，良き国際社会の形成にも貢献するものと考えられる。幸いにして，近年は式典の進行を積極的に妨害するという行為はみられなくなりつつある。そうした行為は許されるものではないが，自らの真摯な歴史観等に従った不起立行為等は，その行為が式典の円滑な進行を特段妨害することがない以上，少数者の思想の自由に属することとして，許容するという寛容が求められていると思われる。関係する人々に慎重な配慮を心から望みたい。
(裁判長   裁判官     宮川光   治   裁判官     櫻井龍   子   裁判官     金築誠   志   裁判官
横田尤孝裁判官    白木勇)


主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とし，当審における参加によって生じた費用は参加人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要（略称は原判決のものを用いる。）１本件は，処分行政庁である沖縄県知事が，参加人による本件開示請求に対し，本件開示決定をしたため，被控訴人が，控訴人に対し，本件開示決定の取消しを求めた事案である。控訴人は，本件訴えが法律上の争訟に当たらない，被控訴人には原告適格がない，本件開示決定は適法であるとして争い，参加人が原審において行政事件訴訟法２２条に基づき訴訟参加した。原審は，本件訴えは法律上の争訟に当たり，被控訴人は原告適格を有し，本件開示決定は本件条例７条７号イに反する違法があるとして，本件請求を全て認容したので，控訴人が控訴した。
２前提事実，法令等の定め，争点及び当事者の主張は，次のとおり付加及び訂正するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２ないし５のとおりであるから，これを引用する。
原判決３頁１５行目の｢（以下「本件土地」という。）を所有し，｣を「（以下「本件土地」という。）のうちの大半（以下｢本件国有地｣という。）を所有し，その余の土地と合わせて，」に改める。
原判決４頁３行目「甲１０の１・２」の次に「。以下，「本件合意」という。」を加え，同頁５行目の「本件土地の一部」を「本件国有地の一部」に，同頁６行目の「という。」を「といい，同部分を「本件共同使用部分」という。」にそれぞれ改める。
原判決７頁９行目の「国の機関」から同頁１４行目末尾までを次のとおり改める。
「国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に支障を
及ぼすおそれがあるもの（６号）
イ（略）
ロ契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，国，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者としての地位を不
当に害するおそれ
ハないしホ（略）」
原判決８頁１７行目の「県」から同頁２２行目末尾までを次のとおり改める。「県，国，独立行政法人等，他の地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行
に支障を及ぼすおそれがあるもの（７条７号）
ア（略）
イ契約，交渉又は争訟に係る事務に関し，県，国，独立行政法人等，他の地方公共団体又は地方独立行政法人の財産上の利益又は当事者として
の地位を不当に害するおそれ
ウないしオ（略）」
原判決１１頁１７行目冒頭から同頁２１行目末尾までを次のとおり改める。「本件各文書には，共同使用開始後も本件共同使用に係る土地について米軍に種々の権限が留保されていること及び本件共同使用に当たって米国側から提示された使用条件が記載されているとともに，米軍が専用するとの意向を示した部分が図面上具体的に記載され，さらに県道７０号線のうち本件共同使用に係る区域が明示されているところ，同文書が公開されることによって，本件共同使用部分の形状や位置関係，本件共同使用部分及びその周囲の利用状況，米軍が使用する施設，建物の概要や配置，本件共同使用部分との位置関係のほか，米軍が使用する施設，建物の運用状況，規模や配置の状況，警備や交通規制の状況，米軍施設への侵入経路等が明らかとなるおそれがあり，これらの情報を覚知した我が国あるいは米国を敵対視する周辺国やテロ集団等から本件共同使用部分及びその周囲に存在する米軍施設等を標的とした攻撃を受け，本件共同使用部分及びその周辺の本件国有地が破壊されるおそれが生じる。また，本件共同使用部分及びその周辺の本件国有地において，米軍の訓練に対する妨害行為がされたり，無許可の占有や不法投棄等が行われるおそれがあり，それは，米軍の管理権・占有権の侵害であるとともに被控訴人の上記所有権の侵害でもある。加えて，これにより，米国から本件共同使用の解消を求められたり，本件共同使用部分の使用が制限され，県道としての使用ができなくなるおそれが生じる。このように，本件各文書が開示されることによって，被控訴人は，本件国有地を物理的に破壊されたり，第三者による侵入が容易になったり，その使用を制限されたりして，本件国有地の所有権が害されるおそれがある。さらに，本件土地については，本件共同使用以外にも，日米合同委員会での協議に基づく，共同使用により，自衛隊と在日米軍との共同訓練，道路，公園，浄水場，電柱などの敷地や導水管，下水管，電力線などの埋設敷地として利用されているところ，これは被控訴人が同土地の所有者又は使用権者として自ら又は第三者に使用させているものであり，被控訴人は同利益を有している。しかるに，本件合意がされている本件各文書が開示されれば，米国政府との間で非公開を前提とした忌憚のない協議，交渉を行うことが困難となって共同使用の実現に不可欠な米国政府の理解と協力を得ることも困難となり，今後共同使用ができなくなったり，既に行われている共同使用の合意が解消され，共同使用についての交渉において不利益を受け，また共同使用による上記使用収益を失うという財産上の不利益を被る。このように，」
原判決１１頁２２行目の｢本件土地｣を｢本件共同使用部分及びその周辺の本件国有地｣に改める。
原判決１２頁７行目末尾に改行して次を加える。
「また，被控訴人は，日米安保条約６条及び日米地位協定２条１項   に基づき，使用権限を取得して米国に提供した土地の一時使用（共同使用）について，米国との協議を担当するとともに，同土地の一時使用（共同使用）の許可に係る許可行政庁となっているところ，被控訴人は，本件土地についても，国家の義務として上記協議及び一時使用（共同使用）の許可事務を行っているのであり，被控訴人が本件国有地についての財産権の主体として主観的利益を実現するものではないので，本件は法律上の争訟といえない。」
原判決１２頁１９行目及び同１３頁１行目の「７号」を「７号イ」にそれぞれ改める。
原判決１４頁１９行目末尾に改行して次を加える。
「ウ被控訴人は，本件土地について，国家の義務として協議及び一時使用（共同使用）の許可事務を行っているのであり，被控訴人が本件国有地についての財産権の主体として主観的利益を実現するものではないので，被控訴人が原告適格を有しないことは明らかである。」原判決１４頁２０行目の「ウ」を「エ」に改める。


原判決１６頁１３行目の｢公表を認めていないこと｣の次に「，補正後の上記の被控訴人の主張にあるように，本件各文書が公開されることによって，米国を敵対視する周辺国やテロ集団等から本件国有地及びその周囲に存在する米軍施設等を標的とした攻撃を受け，本件国有地及びその周辺の土地が破壊されるおそれが生じるとともに，本件国有地及びその周辺の土地において，米軍の訓練に対する妨害行為がされたり，無許可の占有や不法投棄等が行われ，本件共同使用が制限されるおそれがあること，本件土地については，本件共同使用以外にも，日米合同委員会での協議に基づく，共同使用により，自衛隊と在日米軍との共同訓練，道路，公園，浄水場，電柱などの敷地や導水管，下水管，電力線などの埋設敷地として利用されているところ，これは被控訴人が同土地の所有者又は使用権者として自ら又は第三者に使用させているものであり，被控訴人は同利益を有しているところ，本件各文書の開示により，米国政府との間で非公開を前提とした忌憚のない協議，交渉を行うことが困難となって共同使用の実現に不可欠な米国政府の理解と協力を得ることも困難となり，今後共同使用ができなくなったり，既に行われている共同使用の合意が解消され，共同使用についての交渉において不利益を受け，また共同使用による上記使用収益を失うという財産上の不利益を被ること」を加える。原判決１６頁２４行目末尾に改行して次を加える。
「本件合意による不開示情報の範囲は広範かつ曖昧であり，また，本件土地の使用に関する今後の交渉の内容は不明であって，これらによって情報公開が否定されることは許されない。さらに，本件各文書が非公知の事実であって，実質的にもそれを秘密として保護するに値するいわゆる実質秘に当たることを要するところ，本件各文書が実質秘に当たるとはいえない。」３当審における控訴人の新たな主張（行政事件訴訟法１０条１項の適用）仮に被控訴人が主張する法律上の利益が認められたとしても，同利益に関係のない不開示事由による本件開示決定の違法を主張することは，行政事件訴訟法１０条１項に反する。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，本件訴えは法律上の争訟に当たり，被控訴人は原告適格を有し，本件開示決定は本件条例７条７号イに反して違法であり，被控訴人の請求には理由があるものと判断するところ，その理由は，次のとおり付加及び訂正するほか，原判決「事実及び理由」第３の１ないし４のとおりであるから，これを引用する。
原判決１７頁１３行目，同頁１５行目から同頁１６行目及び同頁２３行目から同頁２４行目の｢本件土地の所有者｣を｢本件共同使用部分やこれに隣接する本件国有地並びにその余の本件土地や他の米軍施設敷地につき所有者ないし使用権者｣にそれぞれ改める。
原判決１７頁１４行目及び同頁２６行目の「本件土地」を「本件共同使用部分やこれに隣接する本件国有地並びに被控訴人が所有権ないし使用権を有するその余の本件土地や他の米軍施設敷地」に改める。原判決１８頁１行目の「国有地」を「国有地等」に改める。原判決１８頁６行目末尾に改行して次を加える。
「また，控訴人は，被控訴人が本件国有地の共同使用に関する協議や許可事務を行っていることをもって，本件は法律上の争訟に当たらない旨主張する。しかし，被控訴人が上記協議や許可事務を行っていることからいって，上記のように，被控訴人が本件各文書の公開によって本件共同使用部分やこれに隣接する本件国有地の所有権等の固有の利益が侵害されるおそれがあるとの主張が妨げられるわけではなく，そのことをもって本件の法律上の争訟性が否定されるとはいえない。」
原判決２０頁１０行目末尾に改行して次を加える。
「また，控訴人は，被控訴人が本件国有地の共同使用に関する協議や許可事務を行っていることをもって，本件において被控訴人は｢法律上の利益を有する者｣に当たらない旨主張する。しかし，下記第３の４のとおり，本件各文書の公開によって，本件条例７条７号イが保護する被控訴人の有する本件共同使用部分及びこれに隣接する本件国有地の所有権並びにその余の本件土地や他の米軍施設敷地につき有する所有権や使用権という財産的利益や本件国有地の使用に関する米国政府との交渉を行う当事者としての地位が侵害されることが認められるとすれば，被控訴人が上記協議や許可事務を行っていることによって，そのおそれがなくなるわけではなく，そのことをもって被控訴人が｢法律上の利益を有する者｣に当たらないとはいえない。よって，上記控訴人の主張には理由がない。」
原判決２０頁１６行目の｢証拠｣を次のとおり改める。「ア前提事実   イ，証拠（甲１３，４８及び４９，証人Ａ）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
被控訴人（沖縄営林署長）は，沖縄県知事からの本件共同使用の申請を受け，昭和５４年１月１８日，那覇防衛施設局長に対し，日米合同委員会の一部を構成する施設特別委員会等への手続を依頼し，同局長は，同年６月１日，防衛施設庁長官に対し，施設特別委員会へ提案するよう上申した。
施設特別委員会の日本側代表は，昭和５６年３月１１日，同委員会において，本件共同使用について提案したところ，同委員会の米国側代表は，同年８月１８日，本件共同使用に係る米軍の使用条件（本件文書３）を提案したため，防衛施設庁において本件文書の仮訳文を作成した（本件文書４）。
防衛施設庁施設部長は，同年９月２２日，那覇防衛施設局長に対し，米軍が提案した使用条件の履行について控訴人に照会するよう本件文書３及び４を添付した文書を発出した。
那覇防衛施設局長は，同年１１月１６日，沖縄営林署長に対し，本件文書３及び４を添付した上で，米軍が提案した使用条件について受諾の可否を照会し，沖縄営林署長は，昭和５８年２月１５日，米軍が提案した使用条件につき控訴人へ同様に照会した。
控訴人は，米軍が提案した使用条件について，一部を修正することで同意したことから，沖縄営林署長は，平成元年３月１６日，那覇防衛施設局長に対し，施設特別委員会へ提案するよう依頼し，那覇防衛施設局長は，同年６月２１日，防衛施設庁施設部長に対し，控訴人が上記のとおり同意した旨の回答をした。


施設特別委員会の日本側代表は，平成２年７月１６日，同委員会において，本件共同使用について，日本政府は，米軍が提案した使用条件の一部修正を条件に同意するので，米国政府がこれを受諾できるならば，本件を日米合同委員会に付託し，承認を求められたい旨の提案をした。米国政府は，同年９月１１日の施設特別委員会において，上記提案に同意したので，同月２０日，日米合同委員会に付託され，同月２７日の同委員会において承認されるとともに，本件共同使用開始前に控訴人及び日米の三者間で協定を締結することが承認され，同委員会の議事録には本件文書３が添付された。その後，米軍は，日米合同委員会において承認された本件共同使用に係る使用条件を米軍，控訴人及び那覇防衛施設局の三者で確認するため，本件文書３記載の使用条件に基づき，これを敷衍明確化すべく，これを共同使用開始前に締結する協定書（本件文書１）を作成し，那覇防衛施設局が同協定書の仮訳文（本件文書２）を作成し，在沖米海兵隊施設技術部長，沖縄県知事及び那覇防衛施設局施設部長は，本件文書１に署名し，同年１２月１日に同協定書が発効した。
本件各文書には，県道７０号線中の本件共同使用部分が明示されるとともに，共同使用開始後も米軍に種々の権限が留保される旨の記載，沖縄県知事が共同使用を求めたのに対し，米軍が専用するとの意向を示し本件共同使用部分から除外された部分の図面上の具体的記載，本件共同使用に当たって米国側から提示された使用条件及び本件共同使用の終了に係る条件の記載がなされている。
イ上記認定事実によれば，本件文書３は，平成２年９月２７日の日米合同委員会の議事録に添付され，本件文書４は本件文書３の和文仮訳文書であり，本件文書１は，同委員会によって承認された本件文書３記載の使用条件に基づく協定の締結として，米軍，控訴人及び那覇防衛施設局で作成した協定書であって，日米合同委員会で承認された本件文書３記載の使用条件に沿ってこれを明確化したものであり，本件文書２は本件文書１の和文仮訳文書である。これに加え，証拠」
原判決２０頁１９行目の「合意が形成されている」を｢合意（本件合意）の対象となる｣に改める。
原判決２０頁２１行目冒頭から同頁２６行目「照らすと，」までを次のとおり改める。
「   前記認定のとおり，本件各文書には，米軍の使用する北部訓練場である本件土地のうち，県道７０号線中の本件共同使用部分が明示されるとともに，共同使用開始後も米軍に種々の権限が留保される旨の記載，共同使用開始後も米軍が専用するとの意向を示し本件共同使用部分から除外された部分の図面上の具体的記載及び本件共同使用に当たって米国側から提示された使用条件の記載がなされている。
これによれば，本件各文書は，本件共同使用という在日米軍施設・区域の共同使用に係る事務に関する情報が記録されたものである。そして，上記記載内容に，証拠（甲４９，証人Ａ）を合わせると，同文書が開示されると，これに一般人が入手可能な空中写真や地形図を照合することにより，本件共同使用部分の形状や位置関係のほか，本件共同使用部分及びその周囲の利用状況，米軍が使用する施設及び建物の概要や配置及び運用状況，本件共同使用部分との位置関係，警備や交通規制の状況，米軍施設への侵入経路等が明らかとなるおそれがあり，また，米軍が本件土地における施設のうち，どの施設を重要視しているとか，本件土地における米軍の訓練等で本件土地のどの部分を重要視しているかが推認され，これらの情報を覚知した集団等から本件国有地及びその周囲に存在する米軍施設等を標的として米軍の訓練や警備等を妨害するため，本件共同使用部分及びその周辺の本件国有地に不法に留まったり，バリケードを築いて封鎖したりするなどの妨害行為が行われるおそれがあると認められる。このように本件各文書の開示により，米軍の本件国有地の占有権，管理権が侵害され，ひいては，被控訴人の本件共同使用部分及びその周辺の本件国有地の所有権や使用権も侵害されるおそれが生じることになり，更には，原状回復・侵入防止等のための費用負担も発生する。また，証拠（甲１３ないし１７及び４７）によれば，嘉手納飛行場以南の施設及び区域のうち返還合意がなされている西普天間住宅地区は，埋蔵文化財調査の実施のために平成２６年６月２４日に共同使用することを日米合同委員会で合意し，キャンプ瑞慶覧の倉庫地区の一部は，河川改修工事のため平成２５年９月１９日に共同使用することを日米合同委員会で合意しているほか，地方公共団体等による共同使用も日米合同委員会で合意されていること，そして，米国政府が本件各文書の公表について同意せず，同公表により日米両国の外交を行う能力に有害であると回答したにもかかわらず，本件各文書を開示することにより，米国政府との間で非公開を前提とした忌憚のない協議，交渉を行うことが困難となり，共同使用の実現に不可欠な米国政府の理解と協力を得ることも困難となり，今後本件共同使用ができなくなったり，これに限らず，既に行われている他の共同使用の合意が解消されたり，他の在日米軍施設の返還や共同使用に係る交渉及び事務の遂行に支障を来すなど，今後の共同使用についての交渉において不利益を受ける可能性があることが認められ，このようにこれら本件国有地等の使用に関する米国政府との交渉を行う当事者としての地位が害されるといえる。」原判決２１頁１０行目末尾に改行して次を加える。
「また，控訴人は，①本件合意による不開示情報の範囲は広範かつ曖昧である，②本件土地の使用に関する今後の交渉の内容は不明である，③本件各文書が実質秘に当たるとはいえない旨主張し，本件各文書を不開示とすべきではない旨主張する。
しかし，①については，前記第３の３のとおり，本件各文書はいずれも日米合同委員会の議事録の一部を構成する文書といえ，本件合意に基づき，これらについて，日米両政府間において，両政府の合意なく公開されない旨の合意が認められ，本件各文書が本件合意による不開示情報に含まれるのは明らかであることからすれば，控訴人の主張には理由がない。②については，確かに，本件各文書の開示により，具体的にいつどのような妨害活動が行われ，それを受けて本件国有地を含む本件土地の使用に関する今後の交渉がいかなる展開となるかは不明であるが，前記のとおり，本件国有地の所有権等が侵害されるおそれが増大し，米国政府との交渉を行う当事者としての地位が害されるおそれが認められる以上，上記判断は覆されない。③については，
，本件各文書は非公知の内容を有するものであると
認められ，控訴人の主張には理由がない。｣
２当審における控訴人の新たな主張について


主文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中４００日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，仕事がなかなか見つからず，自宅にいると母親から早く仕事を探すようにと小言を言われることから，家を出て自転車で付近を徘徊して時間をつぶす生活をしていたが，そのことなどによる鬱積した気持ちを晴らすため，放火をしようと考えるようになった。そして，次の各行為をした。
第１平成２４年８月４日午後３時３０分頃，大阪府東大阪市ａａａｂ丁目ａｃ番ａｄ号所在の次の建物に放火しようと考え，同建物１階玄関から管理人Ａ１の管理する同建物共用部分に侵入した。そして，同建物１階の階段下収納部分に積まれていた新聞紙にライターで火を付け，その火を同建物に燃え移らせてその一部約２６０平方メートルを焼損するとともに，その頃，同建物において，居住していたＡ２（当時６４歳）及びＡ３（当時６０歳）を一酸化炭素中毒により死亡させた。
［建物］種類    共同住宅（Ａ４）
構造    木造瓦葺２階建
床面積合計約５０９．３５平方メートル
現に居住していた者（以下「居住者」という。）
上記Ａ２，Ａ３ら１２名
現にいた者（以下「現在者」という。）
上記Ａ２，Ａ３ら６名
第２平成２４年９月１７日
１午後２時３２分頃，大阪市ｂａ区ｂｂｂｃ丁目ｂｄ番ｂｅ号所在の次の建物内において，同建物に放火する目的で，木製棚に置かれていた布切れにライターで火を付け，その火を同棚を介して同建物に燃え移らせてその一部約１４．８平方メートルを焼損した。
［建物］種類    事務所資材置場
構造    木造塩化ビニール波トタン葺平屋建
床面積約２３平方メートル
所有者Ｂ株式会社
居住者・現在者なし
２午後３時４０分頃，大阪市ｃａ区ｃｂ町ｃｃ丁目ｃｄ番ｃｅ号所在のマンション「Ｃ」北側駐輪場において，置かれていた他人所有のソファーにライターで火を付け，その火を周囲にあった木板や同駐輪場の木柵等に燃え移らせてこれらを焼損し，人の住んでいる同マンション等に燃え移るおそれのある状態にした。
第３平成２４年９月１９日
１午後０時２８分頃，大阪府東大阪市ｄａ町ｄｂ丁目ｄｃ番ｄｄ号所在の次の建物甲内において，同建物に放火する目的で，かつ，その南側に隣接する次の建物乙に燃え移るかもしれないことを認識しながら，建物甲の木製棚に置かれていた軍手にライターで火を付け，その火を同棚を介して同建物に燃え移らせてこれを全焼させるとともに，その火を建物乙に燃え移らせてその一部約５．４平方メートルを焼損した。
［建物甲］種類    住居兼倉庫
構造    木造カラーベスト葺一部木造トタン葺平屋建
床面積合計約１０９平方メートル
居住者Ｄ１
現在者Ｄ１
［建物乙］所在    同市ｄａ町ｄｅ丁目ｄｆ番ｄｇ号
構造    木造瓦葺２階建
床面積合計約７６．９８平方メートル
所有者Ｄ２
居住者・現在者なし
２午後１時４５分頃，大阪府東大阪市ｅａｅｂ丁目ｅｃ番ｅｄ号所在の共同住宅Ｅ１南側敷地内において，ライターでティッシュペーパーに火をつけ，その火を置かれていたＥ２所有の洗濯機のビニールカバーに燃え移らせ，その火を同洗濯機に燃え移らせてこれらを焼損し，人の住んでいる同共同住宅等に燃え移るおそれのある状態にした。
３午後２時１５分頃，大阪市ｆａ区ｆｂｆｃ丁目ｆｄ番ｆｅ号所在の共同住宅Ｆ南側敷地内において，置かれていた他人所有の木製物置内の布切れにライターで火を付け，その火を同物置に燃え移らせてこれらを焼損し，人の住んでいる同共同住宅等に燃え移るおそれのある状態にし，実際に同共同住宅の外階段の木製支柱及び側壁下部の木製縁板に燃え移らせて約０．２６平方メートルを焼損した。
４午後５時１８分頃，大阪府八尾市ｇａｇｂ丁目ｇｃ番ｇｄ号所在のＧ１方住宅付近において，Ｇ２株式会社が所有する上記住宅南西側の木製板塀にライターで火を付けてその一部約０．５６平方メートルを焼損し，人の住んでいる同住宅等に燃え移るおそれのある状態にした。
第４平成２４年１０月１０日午後２時２０分頃，大阪府東大阪市ｈａｈｂ番ｈｃ号所在の次の建物内において，同建物に放火する目的で，雨合羽を同建物南側木製階段上に置いてライターで火を付け，その火を同建物に燃え移らせてその一部約７６．３５平方メートルを焼損した。
［建物］種類    共同住宅（Ｈ１）
構造    木造瓦葺２階建
床面積合計約４３３．１５平方メートル
居住者Ｈ２ら３名
現在者Ｈ２
第５平成２４年１０月１４日
１午前１１時５３分頃，大阪府東大阪市ｉａｉｂ丁目ｉｃ番ｉｄ号所在の次の建物東側路上において，同建物に放火する目的で，同建物資材置場の東側の柵に接して置かれていた紙箱にライターで火を付け，その火を同資材置場に置かれていた新聞紙等を介して同建物に燃え移らせてこれを全焼させた。
［建物］種類    住宅
構造    木造瓦葺２階建
床面積合計約６９．４平方メートル
居住者Ｉら２名
２午後０時２０分頃，大阪府東大阪市ｊａｊｂ丁目ｊｃ番ｊｄ号所在の次の建物西側路上において，同建物の木製外壁にライターで火を付け，その一部約０．４７平方メートルを焼損した。
［建物］構造    木造瓦葺平屋建
床面積合計約１１４．２平方メートル
所有者Ｊ
居住者・現在者なし


３午後０時３０分頃，大阪府八尾市ｋａｋｂ丁目ｋｃ番地所在の次の建物甲のトイレ内において，同建物に放火する目的で，かつ，その南側に隣接する次の建物乙から丁までに燃え移るかもしれないことを認識しながら，同トイレの側壁にライターで火を付け，その火によって建物甲の一部約１７３平方メートルを焼損し，さらに，その火を建物乙から丁までに燃え移らせ，建物丙を全焼させるとともに，建物乙の一部約０．３平方メートルと建物丁の一部約９．９平方メートルを焼損した。
［建物甲］種類    貸倉庫
構造    木造瓦棒葺トタン張平屋建
床面積約２０４平方メートル
所有者Ｋ１
居住者・現在者なし
［建物Ｂ］所在    同市ｋａｋｄ丁目ｋｅ番地ｋｆ
種類    住宅
構造    木造スレート葺２階建
床面積合計約７５．８９平方メートル
居住者Ｋ２ら３名
［建物Ｃ］所在    同市ｋａｋｇ丁目ｋｈ番地ｋｉ
種類    住宅
構造    木造瓦葺２階建
床面積合計約７９．２８平方メートル
居住者・現在者Ｋ３ら３名
［建物Ｄ］所在    同市ｋａｋｊ丁目ｋｋ番地ｋｌ
種類    住宅
構造    木造スレート葺２階建
床面積合計約１２１．７２平方メートル
居住者Ｋ４ら４名
現在者Ｋ５ら２名
４午後０時５２分頃，大阪府八尾市ｌａｌｂ丁目ｌｃ番地のｌｄ所在の株式会社Ｌ所有の工場西側資材置場において，置かれていた他人所有の合成樹脂製コンテナ袋にライターで火を付け，その火を周囲にあった木製パレット等に燃え移らせてこれらを焼損し，同工場等に燃え移るおそれのある状態にし，実際に同工場の木製内壁に燃え移らせてその一部約６．５平方メートルを焼損した。５午後１時３５分頃，大阪府八尾市ｍａ町ｍｂ丁目ｍｃ番地所在の次の建物内において，同建物に放火する目的で，置かれていた農具にライターで火を付け，その火を同建物に燃え移らせてこれを全焼させた。
［建物］種類    農具小屋
構造    木造トタン葺トタン張平屋建
床面積約１７．１平方メートル
所有者Ｍ
居住者・現在者なし
第６平成２４年１０月２４日
１午後１時１７分頃，大阪府八尾市ｎａ町ｎｂ丁目ｎｃ番ｎｄ号所在のＮ１が管理する共同住宅Ｎ２敷地内に，放火の目的で南側出入口から侵入した。２午後２時２０分頃，大阪府八尾市ｏａ町ｏｂ丁目ｏｃ番地ｏｄ所在の次の建物甲西側路上において，同建物に放火する目的で，かつ，その北側に隣接する次の建物乙及び南側に隣接す   る次の建物丙に燃え移   るかもしれないことを認識しながら，建物甲の西側外壁裏側の木材にライターで火を付け，その火によって同建物を全焼させ，さらに，その火を建物乙及び丙に燃え移らせ，建物乙を全焼させるとともに，建物丙の一部約５５平方メートルを焼損した。
［建物甲］構造    木造スレート葺２階建
床面積合計約５７．１６平方メートル
所有者株式会社Ｏ１
居住者・現在者なし
［建物乙］所在    同市ｏａ町ｏｅ丁目ｏｆ番地ｏｇ
種類    作業場
構造    木造瓦・亜鉛メッキ鋼板葺２階建
床面積合計約１８１．３８平方メートル
現在者Ｏ２ら２名
［建物丙］所在    同市ｏａ町ｏｈ丁目ｏｉ番地ｏｊ
構造    軽量鉄骨造波型スレート葺２階建
床面積合計約１２１．４８平方メートル
所有者株式会社Ｏ３
居住者・現在者なし
３午後３時１５分頃，大阪府東大阪市ｐａ町ｐｂ丁目ｐｃ番ｐｄ号所在の次の建物甲南側路上において，同建物に放火する目的で，かつ，その東側に隣接する次の建物乙に燃え移るかもしれないことを認識しながら，建物甲南側板壁の隙間に差し込んだ紙片にライターで火を付け，その火を建物甲に燃え移らせてこれを全焼させるとともに，その火を建物乙に燃え移らせてその一部約８０平方メートルを焼損した。
［建物甲］種類    物置小屋
構造    木造トタン鋼板葺平屋建
床面積約１３．９平方メートル
所有者有限会社Ｐ１
居住者・現在者なし
［建物乙］所在    同市ｐａ町ｐｅ丁目ｐｆ番ｐｇ号
構造    木造瓦葺一部２階建
床面積合計約１２９．６８平方メートル
所有者Ｐ２
居住者・現在者なし
【証拠の標目】（各証拠書類に付記した番号は，検察官請求の証拠番号である。）
すべての事実について
・被告人の公判供述
第１の事実について
・捜査報告書（甲３６２～３６５，３７４）
・Ａ１の警察官調書抄本（甲４１５）
第２の１の事実について
・捜査報告書（甲３５２）
第２の２の事実について
・捜査報告書（甲３５３）
第３の１の事実について
・捜査報告書（甲３８０）
第３の２の事実について
・捜査報告書（甲３５４）
第３の３の事実について
・捜査報告書（甲３５５）
第３の４の事実について
・捜査報告書（甲３５６）
第４の事実について
・捜査報告書（甲３８７）
第５の１の事実について
・捜査報告書（甲３９２）
第５の２の事実について
・捜査報告書（甲３５７）
第５の３の事実について
・捜査報告書（甲３９５）
第５の４の事実について
・捜査報告書（甲３５８）
第５の５の事実について
・捜査報告書（甲３５９）
第６の１の事実について
・捜査報告書（甲３６０）
・電話聴取書（甲４１６）
第６の２の事実について
・捜査報告書（甲４０２）
第６の３の事実について
・捜査報告書（甲３６１）
【法令の適用】
１被告人の行為は，それぞれ次の刑罰法令に当たる。
第１の行為のうち


平成３０年（受）第１５６３号土地明渡等請求本訴，所有権移転登記手続請求
反訴事件
令和元年７月１８日第一小法廷判決
主      文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人中原淳一の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）
について
１本件本訴は，上告人が，第１審判決別紙物件目録記載の２筆の土地（以下「本件土地」という。）を公園の敷地として占有する被上告人に対し，本件土地につき上告人が所有権を有することの確認並びに所有権に基づく本件土地の明渡し及び賃料相当損害金の支払を求めるものである。都市公園法は，地方公共団体が都市計画区域内において設置する公園等を都市公園と定義し（２条１項１号），都市公園はその供用開始に当たり所定の事項を公告することにより設置されるとした上（２条の２），都市公園を構成する土地物件については私権を行使することができない（３２条）と規定していることから，上告人の本件土地の明渡請求及び賃料相当損害金の支払請求の可否に関して，本件土地を敷地とする公園（以下「本件公園」という。）が同法に基づいて設置された都市公園に当たるか否かが争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)アールシステム株式会社（当時の商号は株式会社高森ハウス。以下「本件会社」という。）は，滋賀県知事が都市計画区域に指定した旧石部町内にある本件土地を含む一団の土地について，宅地開発のため，滋賀県知事から都市計画法所定の開発行為の許可を受け，当該許可に係る開発行為に関する工事を完了し，昭和６０年６月２１日，当該工事が完了した旨の公告がされた。本件土地については，本件会社が所有していたところ，上記開発行為に関する工事により公園として整備されたことから，同月２２日，その所有権が本件公園を管理すべき者である旧石部町に帰属した（都市計画法４０条２項）が，旧石部町への所有権移転登記はされなかった。
(2)旧石部町と旧甲西町は，平成１６年１０月１日，合併して被上告人となり，被上告人が旧石部町の権利義務を承継した。
(3)被上告人は，要旨次のとおり規定した「湖南市地域ふれあい公園条例」（平成１７年湖南市条例第３５号。以下「本件条例」という。）を制定し，本件条例は，平成１７年１２月２２日に公布，施行された。
ア本件条例は，湖南市地域ふれあい公園を設置することにより，市民の福祉の増進及び地域のコミュニティ活動の推進を図ることを目的とし（１条），市長は，上記公園を設置するときは，その名称，位置及び利用開始の期日を公告する（２条）。
イ本件条例の施行に伴う経過措置として，本件条例の施行の際に現に設置している公園で，２条の公告がされていないものは，同条の規定にかかわらず，本件条例の施行の日において本件条例の公園となるものとし（付則２項），市長は，本件条例の施行の日から遅滞なく，同項の公園について同条に定める事項を公告しなければならない（付則３項）。
(4)被上告人の市長は，平成１７年１２月２６日，本件公園につき，名称を「宝来坂中央児童遊園」，位置を「湖南市宝来坂３丁目２８０６番１９他」，利用開始の期日を「平成１６年１０月１日」として，本件条例付則３項に基づく公告をした。なお，本件公園については，都市公園法２条の２に基づく公告はされていない。
(5)本件会社は，平成２７年３月２日，破産手続開始の決定を受け，破産管財人が選任された。上告人は，同年１２月２４日，本件土地を本件会社の破産管財人から買い受け，その所有権移転登記を受けた。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，上告人の本訴請求のうち本件土地の明渡請求及び賃料相当損害金の支払請求に係る部分を棄却すべきものとした。
都市計画区域内にある本件土地については，公園として整備され，本件条例に基づき本件公園の名称，位置及び利用開始の期日が公告されており，都市公園法２条の２に基づく公告がされたといえる。したがって，本件公園は，地方公共団体が都市計画区域内においてこの公告により設置した公園として，都市公園法に基づいて設置された都市公園に当たると解すべきである。本件公園が湖南市地域ふれあい公園として公告されたことは，このように解することの妨げとなるものではない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
都市公園法２条の２は，都市公園は，その管理をすることとなる者が，当該都市公園の供用を開始するに当たり都市公園の区域その他政令で定める事項を公告することにより設置されるものと規定し，都市公園法施行令９条は，上記の政令で定める事項は，都市公園の名称及び位置並びに供用開始の期日とすると規定している。これらの規定は，都市公園についてはこれを構成する土地物件に対する私権の行使の制限（同法３２条）等が予定されていることから，都市公園を設置するための要件として，その管理をすることとなる者において都市公園の区域，名称，位置及び供用開始の期日を公告することにより，都市公園としての供用開始を明らかにし，その区域をもって同法の適用対象となる都市公園の範囲を画することとした趣旨であると解される。
これに対し，本件条例に基づく公告は，都市公園としての供用開始ではなく，湖南市地域ふれあい公園としての利用開始を明らかにするだけのものであり，その区域を公告することは予定されていない（前記２(3)アの本件条例２条参照）。したがって，都市計画区域内にある公園について，本件条例に基づく公告がされたことをもって，都市公園法２条の２に基づく公告がされたということはできない。
５以上と異なる見解の下に，都市公園法２条の２に基づく公告がされていない本件公園が同法に基づいて設置された都市公園に当たるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，上告人の本件土地の明渡請求及び賃料相当損害金の支払請求が権利濫用に当たるか否か等について，更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     山口   厚   裁判官     池上政   幸   裁判官     小池   裕   裁判官
木澤克之裁判官    深山卓也)


平成３０年１０月２５日判決言渡
平成２９年（行ウ）第６０号行政文書不開示処分取消請求事件（第１事件）平成２９年（行ウ）第９３号行政文書不開示処分取消請求事件（第２事件）
主                      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１第１事件
(1)処分行政庁が平成２６年４月１０日付けで原告に対してした平成２６年消取引第２２４号決定のうち，別表１の「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の部分（ただし，平成２８年８月８日付け消取引第１２２０号決定により変更して開示された，別表１の「変更決定による開示部分」欄記載の部分を除く。）について不開示とした部分を取り消す。(2)処分行政庁が平成２６年１２月１９日付けで原告に対してした平成２６年消取引第８８３号決定のうち，別表２の「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の部分（ただし，平成２８年８月８日付け消取引第１２２０号決定により変更して開示された，別表２の「変更決定による開示部分」欄記載の部分，並びに，別表２のⅰ）番号４の文書のうち弁護士の氏名，ⅱ）番号６の文書のうち新聞記者の氏名及び弁護士の氏名，ⅲ）番号７の文書のうち新聞記者の氏名，Ｃ課長のメールアドレス，取引対策課の電話番号及びファックス番号に係る部分を除く。）について不開示とした部分を取り消す。
２第２事件
処分行政庁が平成２６年６月２０日付けで原告に対してした平成２６年消取引第４２６号決定のうち，別表３の「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の部分（ただし，平成２８年８月３１日付け消取引第１２２９号決定により変更して開示された，別表３の「変更決定による開示部分」欄記載の部分，並びに，別表３のⅰ）不開示部分番号①の不開示部分のうち会議に出席した議員の氏名，ⅱ）不開示部分番号②の不開示部分，ⅲ）不開示部分番号④の不開示部分のうち会議に出席した議員の氏名，ⅳ）不開示部分番号⑤の不開示部分，ⅴ）不開示部分番号⑦の不開示部分のうち会議に出席した議員の氏名，ⅵ）不開示部分番号⑧の不開示部分，ⅶ）不開示部分番号⑩の不開示部分のうち会議に出席した議員の氏名及びⅷ）不開示部分番号⑪の不開示部分を除く。）について不開示とした部分を取り消す。第２事案の概要等
本件は，原告が，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）に基づき，処分行政庁に対し，黒毛和種牛委託オーナー制度と称する仕組みで黒毛和種牛の預託等取引業を営み，平成２３年８月に経営破たんしたＡに関連する行政文書（具体的な特定については，後記２(3)(4)のとおり）につき２件の開示請求をしたが，いずれについても，各対象文書の全部又は一部に同法５条に規定する不開示情報が記録されているとして，当該全部又は一部を不開示とする一部開示の決定がされたため，不開示とされた部分の一部について取消しを求める事案である（以下，上記対象文書のうち，原告が本件訴訟で不開示とされた部分について取消しを求めている文書を「本件各対象文書」という。）。
１関係法令の定め
本件に関係する法令の定めは，別紙３のとおりである（なお，同別紙における略語は，本文においても用いることがある。）。
２前提事実（証拠の引用等のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)消費者庁の事務の概要等
消費者庁は，消費者基本法２条の消費者の権利の尊重及びその自立の支援その他の基本理念にのっとり，消費者が安心して安全で豊かな消費生活を営むことができる社会の実現に向けて，消費者の利益の擁護及び増進，商品及び役務の消費者による自主的かつ合理的な選択の確保並びに消費生活に密接に関連する物資の品質に関する表示に関する事務を行うことを任務とし（消費者庁及び消費者委員会設置法〔以下「消費者庁等設置法」という。〕３条），平成２１年９月１日，内閣府の外局として設置された。消費者庁は，上記任務を達成するため，消費者庁等設置法４条各号に掲げられた事務をつかさどるところ，同条１１号は，預託法の規定による預託者の利益の保護に関すること，同条１４号は，景表法２条３項又は４項に規定する景品類又は表示の適正化による商品及び役務の消費者による自主的かつ合理的な選択の確保に関することを規定している。
(2)本件各対象文書の作成に関連する事実
アＡは，次のような仕組みを黒毛和種牛委託オーナー制度と称し，預託者との間で同仕組みを内容とする「黒毛和種牛売買・飼養委託契約」と称する契約を締結して，預託法に定める特定商品に該当する黒毛和種牛の預託等取引業を行っていた（甲１３）。
(ｱ)Ａは，預託者に対し，繁殖牛を販売する。
(ｲ)預託者は，Ａに対し，売買・飼養委託契約金を支払った上で，契約に定める期間を通じて，繁殖牛の飼養を委託し，Ａはこれを受託する。(ｳ)Ａは，預託者から繁殖牛が出産した子牛を買い取り，預託者に対し，利益金を年１回支払う。
(ｴ)Ａは，契約期間経過後，預託者から繁殖牛を買い戻す。イ農林水産省（以下「農水省」という。）は，平成２１年１月，Ａ（当時の商号は，Ｂ）に対し，預託法１０条１項（平成２１年法律第４９号による改正前のもの）に基づく立入検査を実施した（以下「本件立入検査」という。）。
農水省は，同年３月，Ａに対し，預託法の遵守状況に関して定期的に報告をするように指導し，これを受けて，Ａは，同年７月，農水省に状況を報告した。
ウ平成２１年９月１日に消費者庁が発足し，これに伴い，預託法については内閣総理大臣の所管とされ，内閣総理大臣から処分行政庁に権限が委任された（消費者庁及び消費者委員会設置法の施行に伴う関係法律の整備に関する法律１９条）。
エＡは，平成２２年７月，消費者庁に対し，預託法の遵守状況に関する定期報告の申出をした。このとき，消費者庁は，必要が生じた際には報告を求める旨回答した（甲１０の３，弁論の全趣旨）。オＡは，平成２３年８月１日，全預託者に対し，支払不能に陥った旨の通知を出し，同月９日，東京地方裁判所に対し，民事再生手続の開始を申し立てた。


独立行政法人国民生活センターは，同月１８日，Ａに関する相談が全国の消費生活センターや国民生活センターに多数寄せられている状況を受け，その時点で全国消費生活情報ネットワークシステムに登録された情報等に基づき，報道発表をした（乙２の１，弁論の全趣旨）。カ処分行政庁は，平成２３年８月頃，担当審議官であったＤ（以下「Ｄ審議官」という。）及び担当課長であったＣ取引対策課長（以下「Ｃ課長」という。）に対し，Ａからの報告を聞かなかったことを理由として，厳重注意をした（弁論の全趣旨）。
キ平成２３年８月２９日頃，株式会社Ｅ社（以下「Ｅ社」又は「Ｅ」という。）の記者は，消費者庁に対し，Ａの問題について取材を実施した（乙２の６。以下「本件取材」という。）。
ク平成２３年９月１５日及び同年１１月１５日，自由民主党本部において，自由民主党（以下「自民党」という。）議員，Ａ被害対策弁護団（以下「本件弁護団」という。）に所属する弁護士，消費者庁職員及び他省庁職員が出席して，Ａの問題について「自民党消費者問題調査会Ａ問題対策ＰＴ」が開催された（甲１０の１～４。以下順に「本件ＰＴ①」，「本件ＰＴ②」といい，両者を併せて「本件各ＰＴ」という。）。また，同年９月２２日には，弁護士会館において，本件弁護団に所属する弁護士及び消費者庁職員が出席して，Ａの問題について意見交換が実施された（乙２の４，弁論の全趣旨。以下「本件意見交換」という。）。ケ処分行政庁は，平成２３年１１月３０日，Ａに対し，遅くとも平成１９年３月以降，各事業年度末において，Ａが飼養する繁殖牛の全頭数は，預託者の持分及び共有持分を合計した数値に比して過少であったため，Ａは預託者を管理するシステム上，繁殖牛を割り当てることができない預託者に対し，雌の子牛，雌の肥育牛その他の牛を割り当てるなどしていたにもかかわらず，雑誌広告において，契約を締結すれば，預託者は契約期間を通じて繁殖牛の所有者となる旨を表示したとして，景表法６条（同法４条１項１号）に基づき，措置命令を実施した（甲１３。以下「本件措置命令」という。）。
コＡについては，上記オの民事再生手続開始の申立ての後，再生手続開始決定がされたが，再生計画成立の見込みがないことが明らかになったとして，平成２３年１１月８日に民事再生手続を廃止する決定がされ，その後，同年１２月９日に破産手続開始決定がされ，平成２６年３月に破産手続は終結した。
(3)第１事件に関する事実経過
ア原告は，平成２６年１月２４日付けで，処分行政庁に対し，「Ａに関する問題につきＣ取引対策課長，Ｄ審議官が各単独で又は両名が組織的に用いるものとして自ら作成した報告書，備忘録その他一切の行政文書（押印の有無を問わない。）」について，開示請求をした（以下「本件開示請求１」という。）。
イ処分行政庁は，平成２６年４月１０日付けで，本件開示請求１について，別表１「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分等を除いて文書を開示する旨の行政文書開示決定（平成２６年消取引第２２４号。甲２。以下「２２４号決定」という。）をした。また，処分行政庁は，同年１２月１９日付けで，本件開示請求１について，別表２「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分等を除いて文書を開示する旨の行政文書開示決定（平成２６年消取引第８８３号。甲３。以下「８８３号決定」といい，２２４号決定と併せて「第１事件各決定」という。）をした。
ウ原告は，処分行政庁に対し，平成２６年５月２９日付けで，２２４号決定に対する異議申立てをし，平成２７年２月１８日付けで，８８３号決定に対する異議申立てをした。
エ処分行政庁は，平成２８年８月８日付けで，上記ウの各異議申立てにつき手続を併合した上で，第１事件各決定の一部を変更する旨の決定をし，その中で，別表１及び別表２の各「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分のうち，「変更決定による開示部分」欄記載の開示部分が開示された（平成２８年消取引第１２２０号。甲４。以下「本件変更決定１」という。）。
オ原告は，平成２９年２月３日，第１事件に係る訴えを提起した（顕著な事実）。
なお，原告は，第１事件に係る訴えでは，別表１及び別表２の各「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分（「変更決定による開示部分」欄記載の開示部分を除く。）のうち，別表４（第１事件）の「請求対象外の部分」欄記載の部分については，その不開示の取消しを求めていない。したがって，原告が本件において取消しを求める不開示部分は，別表４（第１事件）の「不開示部分」欄から「変更決定による開示部分」欄及び「請求対象外の部分」欄を除いた部分である（以下，当該不開示部分のある文書を別表４（第１事件）の「番号」欄に従い「対象文書①」ないし「対象文書⑫」といい，当該不開示部分を別表４（第１事件）の「略語」欄のとおり「本件不開示部分①」ないし「本件不開示部分⑫」という。なお，本件不開示部分⑧・⑩ないし⑫は，対象文書⑧・⑩ないし⑫の全部である。）。
(4)第２事件に関する事実経過
ア原告は，平成２６年１月２４日付けで，処分行政庁に対し，「平成２３年９月１５日及び同年１１月１５日に開催された自由民主党消費者問題調査会Ａ問題対策ＰＴの会議メモ，その他同会議の内容を記載した行政文書及び同会議に向けて作成された想定問答集」について，開示請求をした（以下「本件開示請求２」といい，本件開示請求１と併せて「本件各開示請求」という。）。
イ処分行政庁は，平成２６年４月１０日付けで，本件開示請求２について，１通の行政文書を全部開示し，３通の行政文書を一部開示する旨の行政文書開示決定（平成２６年消取引第２２５号決定。甲７。以下「２２５号決定」という。）をした。