平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１１９号審決取消請求事件
平成２４年１０月１１日口頭弁論終結
判                決
原            告        カルソニックカンセイ株式会社訴訟代理人弁理士        豊      岡      静      男同                      廣      瀬      文      雄被            告        株式会   社デン   ソー訴訟代理人弁理士        碓      氷      裕      彦同                      中      村      広      希同                      井      口      亮      祉同                      伊      藤      高      順
主                文
１特許庁が無効２０１１－８０００９４号事件について平成２４年２月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
被告は，発明の名称を「車両用液量指示計器」とする特許（第３０３６１１０号。以下「本件特許」という。）の特許権者である。
本件特許は，平成３年５月２日に出願され，平成１２年２月２５日に設定登録がされた。
原告は，平成２３年６月８日，本件特許につき無効審判（無効２０１１－８０００９４号事件）を請求し，被告は，同年８月２４日に訂正請求（以下「第１訂正」という。）をしたところ，平成２４年２月２０日，上記訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決がされ，同審決は，同年３月１日原告に送達された。原告は，平成２４年３月２９日，本件審決の取消しを求めて本訴を提起し，被告は，同年４月２６日，訂正審判を請求した（訂正２０１２－３９００５７号事件。以下「第２訂正」という。乙１）。特許庁は，平成２４年７月２３日，第２訂正を認めるとの審決（以下「本件訂正審決」という。）をし，同審決は確定した（乙３，弁論の全趣旨）。
２特許請求の範囲の記載
(1)第１訂正後の特許請求の範囲の請求項１は，次のとおりである（甲９。下線部分は，訂正部分を示す。以下，同特許請求の範囲に記載された発明を「第１訂正発明」という。）。
「車両に搭載された容器内の液面レベルを検出する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルを平均化して目標値を求め，この目標値に基づいた液面レベル信号を出力するコンピュータと，前記液面レベル信号に基づいた指示位置にて液量を指示する指針とを備え，前記指針は回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動し，前記コンピュータは，前記目標値が変化したときに，前記指針を現在の指示位置から分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力し，且つこの液面レベル信号の出力を設定時間だけ続けることを特徴とする車両用液量指示計器。」
(2)第２訂正後の特許請求の範囲の請求項１は，次のとおりである（乙２。下線部分は，訂正部分を示す。以下，同特許請求の範囲に記載された発明を「第２訂正発明」という。）。
「車両に搭載された容器内の液面レベルを検出してアナログ値を出力する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルのアナログ値をデジタル値化して，今回のデジタル値と過去複数回のデジタル値とを平均化して今回の目標値を求め，この目標値に基づいた液面レベル信号を出力するコンピュータと，前記液面レベル信号に基づいた指示位置にて液量を指示する指針とを備え，前記指針は回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動し，前記コンピュータは，前記目標値と比較対象とを比較して前記目標値が比較対象より大側若しくは小側へ変化したときに，前記指針を現在の指示位置から大側若しくは小側へ分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力し，且つこの液面レベル信号の出力を前記指針が前記回転軸周りに振れて指示する燃料消費率に関する時間であって自動車の燃料消費時間より早い時間である設定時間だけ発信し続けることを特徴とする車両用液量指示計器。」
３本件審決の理由
本件審決の理由は，以下のとおりである。要するに，第１訂正を認めた上で，第１訂正発明は，特開平１－２５７２２２号公報（甲１。以下「引用例１」といい，引用例１に記載された発明を「引用発明１」という。）に記載された発明と同一ではなく，特開昭６０－２６２０１７号公報（甲２。以下「引用例２」といい，引用例２に記載された発明を「引用発明２」という。）に記載された発明，及び引用例１，実願昭６１－９３６４７号（実開昭６３－２４号）のマイクロフィルム（甲３），実願昭６２－１３９１８０号（実開昭６４－４４４１５号）のマイクロフィルム（甲４），実願昭６０－１５２２７１号（実開昭６２－６０４３２号）のマイクロフィルム（甲５）に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，無効とすることはできないとした。
(1)引用発明１との対比及び判断
本件審決がした，引用発明１の内容，同発明と第１訂正発明との一致点及び相違点の認定，相違点の判断は，別紙１のとおりである。なお，本件審決は，第１訂正発明における「前記目標値が変化したときに」の意義について，原告が「『前回の出力値』と『今回の目標値』を比較し，相違するときの意味である」と主張し，被告が「『前回の目標値』と『今回の目標値』とを比較し，変化したとき，及び『前回の出力値』と『今回の目標値』とを比較し，相違したときの両方の意味を包含する」と主張したのに対し，原被告の主張をいずれも排斥した上で，「前記目標値」が「ある状態から他の状態に変わったときに」を意味するものと一義的に明確に理解できるとして，対比及び判断を行った。
(2)引用発明２との対比及び容易想到性判断
本件審決がした，引用発明２の内容，同発明と第１訂正発明との一致点及び相違点の認定，相違点の判断は，別紙２のとおりである。なお，本件審決は，引用発明２との対比及び容易想到性判断においても，第１訂正発明における「前記目標値が変化したときに」の意義について，「前記目標値」が「ある状態から他の状態に変わったときに」を意味するものと一義的に明確に理解できるとして，対比及び容易想到性判断を行った。
４本件訂正審決の理由


本件訂正審決は，第２訂正において，特許請求の範囲の記載についてした，訂正事項は，いずれも，特許請求の範囲の減縮，又は明瞭でない記載の釈明を目的とし，特許明細書等の記載の範囲内においてしたものであり，特許請求の範囲を拡張するものでも，変更するものでもないとした上で，以下のとおり，第２訂正発明は，引用発明１と同一であるとも，引用発明１ないし２に基づいて容易に発明をすることができたともいえず，独立特許要件を満たすものであるとして，第２訂正を認めた（乙３）。
(1)引用発明１との対比及び容易想到性判断
本件訂正審決がした，引用発明１の内容，同発明と第２訂正発明との一致点及び相違点の認定，相違点の判断は，別紙３のとおりである。なお，本件訂正審決は，引用発明１と第２訂正発明との対比において，引用発明１の「新データ」は第２訂正発明の「今回の目標値」に，引用発明１の「現在表示中の表示データ」は第２訂正発明の「比較対象」に，それぞれ相当するなどとして，引用発明１の「前記マイクロプロセッサ４は，前記セグメント数に変換して得た新データと表示器６に現在表示中の表示データとを比較して，前記新データが前記表示データよりも大きい場合には，マイクロプロセッサ４内のＲＡＭエリアに用意したカウンタ（初期値は５である。）のカウンタ値を１増やすようにし，上記比較を繰り返してカウント値が１５に達したら，表示器６に現在表示中の点灯セグメント数を１増やす表示データを出力し，前記新データが前記表示データよりも小さい場合には，前記カウンタのカウント値を１減らすようにし，上記比較を繰り返してカウント値が０になったら，表示器６に現在表示中の点灯セグメント数を１減らす表示データを出力」することは，第２訂正発明の「前記コンピュータは，前記目標値と比較対象とを比較して前記目標値が比較対象より大側若しくは小側へ変化したときに，前記指針を現在の指示位置から大側若しくは小側へ分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力」することに相当すると認定，判断した。
(2)引用発明２との対比及び容易想到性判断
本件訂正審決がした，引用発明２の内容，同発明と第２訂正発明との一致点及び相違点の認定，相違点の判断は，別紙４のとおりである。なお，本件訂正審決は，引用発明２と第２訂正発明との対比において，引用発明２の「新データ」は第２訂正発明の「今回の目標値」に，引用発明２の「旧データ」は第２訂正発明の「比較対象」に，それぞれ相当するなどとして，引用発明２の「前記ＣＰＵ１０は，一定時間が経過した後の（ステップ１０３）新たな残存量である新データと旧データとを比較して（ステップ１０６），旧データが新データより小さいときは，旧データに１だけ加えた値を新たな旧データとし（ステップ１０８），旧データが新データより大きいときは，旧データから１だけ引いた値を新たな旧データとして（ステップ１０７），残存量の値に対応する発光ダイオードを点灯する（ステップ１０２）」ことは，第２訂正発明の「前記コンピュータは，前記目標値と比較対象とを比較して前記目標値が比較対象より大側若しくは小側へ変化したときに，前記指針を現在の指示位置から大側若しくは小側へ分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力」することに相当すると認定，判断した。
第３当裁判所の判断
上記のとおり，本件審決は，無効審判請求を成り立たないものとした審決である。その後，被告から特許請求の範囲を減縮する訂正審判請求がなされたが，当裁判所は，平成２３年改正前の特許法１８１条２項の差戻決定をすることなく審理を継続していたところ，本件訂正審決が確定したことにより，訂正前の特許請求の範囲に基づいてなされた審決は，結果的に発明の要旨認定を誤ったこととなった。もっとも，特許庁は，本件訂正審決において，本件審決において第１訂正発明と対比された引用例と同一の引用例との対比において独立特許要件が認められると判断している。そうすると，第２訂正発明と上記引用例記載の発明との同一性ないし容易想到性判断についての特許庁の判断は，本件訂正審決により示されており，この点につき特許庁の判断が先行しているものと解する余地がある。しかし，本件審決と本件訂正審決においては，本件特許に係る発明と引用例との一致点及び相違点の認定，新規性ないし進歩性に係る判断の対象が実質的にも変更されている（別紙１ないし４参照）。すなわち，本件審決においては，第１訂正発明における「前記目標値が変化したときに」の意義について，原被告いずれの主張も排斥した上で，「前記目標値」が「ある状態から他の状態に変わったときに」を意味するもの，すなわち「前回の目標値」と「今回の目標値」を比較し，変化したときと理解できるとして，引用例１，２との対比を行った上，これを相違点として挙げて，第１訂正発明は，引用発明１と同一の発明ではなく，引用発明２，及び引用例１，甲３ないし５に記載された周知技術に基づき容易に想到できたものとはいえないとして，無効請求は成り立たないとしたものである。他方，本件訂正審決では，第２訂正発明において，「今回の目標値」と比較される「比較対象」は，引用発明１における「現在表示中の表示データ」や引用発明２における「旧データ」に相当するもの，すなわち「前回の出力値」であるとして，この点を引用例１，２との相違点とはせず，新たに付加された構成要件について相違点を挙げて，第２訂正発明は，引用発明１と同一の発明ではなく，引用発明１ないし２に基づき容易に想到できたものでもなく，独立特許要件を充足するとして，第２訂正を認めたものである。そうすると，本件訂正審決において，本件審決における引用例と同一の引用例との対比において独立特許要件が認められるとの判断がされているとしても，本件無効審判請求について，新たに付加された構成要件も含めて，再度，特許庁の審理を先行させるのが相当であるから，本件審決は取り消されるべきである。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝      田      俊      文
裁判官
西              理      香
裁判官
知      野              明
（別紙１）
１引用発明１の内容
「車両の燃料タンク内のフロートに連動してその抵抗値が変化し，燃料残量を抵抗値として検出する燃料残
量センサ１と，
燃料残量センサ１の出力をアナログ電圧信号に変換するインターフェース回路２と，前記アナログ電圧信号をディジタル信号に変換するＡ／Ｄコンバータ３と，前記Ａ／Ｄコンバータ３から送られてくる燃料残量を示すディジタル信号を入力し，表示セグメント数を示
す表示データを出力するマイクロプロセッサ４と，
前記表示データを，表示駆動回路を介して入力し，フル（Ｆ）とエンプティ（Ｅ）との間でセグメントを点
灯表示する表示器とを備え，
前記マイクロプロセッサ４は，
前記燃料残量を示すディジタル信号を２５６回サンプリングし，その平均値をその時の燃料残量として算出
し，


前記燃料残量を表示セグメント数に変換して新データとし，前記新データと表示器に現在表示中の表示データとを比較し，比較した結果が，前記新データと前記表示データとが等しい場合には，表示器に現在表示中の点灯セグメント数をそのまま維
持し，
前記新データが前記表示データよりも大きい場合には，マイクロプロセッサ４内のＲＡＭエリアに用意したカウンタ（初期値＝５）のカウンタ値を１増やし，カウント値が１５に達したら，カウンタを初期化した後，表示器に現在表示中の点灯セグメント数を１増やす表示データを出力し，前記新データが前記表示データよりも小さい場合には，前記カウンタのカウント値を１減らし，カウント値が０になったら，カウンタを初期化した後，表示器に現在表示中の点灯セグメント数を１減らす表示データを
出力するものであって，
燃料残量が連続的に減少する場合，表示器に現在表示中の表示データが１減少するのに少なくとも１２８秒，燃料残量が連続的に増加する場合，表示器に現在表示中の表示データが１増加するのに少なくとも２５６秒，の表示追従速度が得られる，車両に装備される電子式燃料残量計。」
２引用発明１と第１訂正発明との一致点
「車両に搭載された容器内の液面レベルを検出する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルを平均化して目標値を求め，この目標値に基づいた液面レベル信号を出力するコンピュータと，前記液面レベル信号に基づいて液量を表示する装置とを備え，前記コンピュータは，表示を現在の表示から分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力し，且つこの液面レベル信号の出力を設定時間だけ有効とする車両用液量計器。」
３   引用発明１と第１訂正発明との相違点
(1)相違点１
液面レベル信号に基づいて液量を表示する装置が，第１訂正発明では，「指示位置にて液量を指示する指針」であって，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」する「指針」であるのに対し，引用発明１では，「フル（Ｆ）とエンプティ（Ｅ）との間でセグメントを点灯表示する表示器」である点。
(2)相違点２
コンピュータが，表示を現在の表示から分解能だけ移動させる液面レベル信号を出力するときが，第１訂正発明では，「前記目標値が変化したとき」であるのに対し，引用発明１では，「新データと現在表示器に表示中の表示データとを比較し，比較した結果が，」「新データが表示データよりも大きい場合」であって，「マイクロプロセッサ４内のＲＡＭエリアに用意したカウンタ（初期値＝５）のカウンタ値を１増やし，カウント値が１５に達した」とき，あるいは，「新データが表示データよりも小さい場合」であって，「前記カウンタのカウント値を１減らし，カウント値が０になった」ときである点。
(3)相違点３
液面レベル信号の出力を設定時間だけ有効とする手段が，第１訂正発明では，「液面レベル信号の出力を」続けることであるのに対し，引用発明１では，不明である点。
４判断
引用発明１において，液面レベル信号に基づいた液量を表示する装置として，引用発明１の「フル（Ｆ）とエンプティ（Ｅ）との間でセグメントを点灯表示する表示器」に代えて，周知技術である「指示位置にて液量を指示する指針」であって，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」する「指針」を採用し，上記相違点１に係る構成と為すことは周知技術の置換にすぎず，新たな作用効果を奏するものではないから，相違点１は，実質的な相違点ではない。引用発明１の「新データ」は，第１訂正発明の「目標値」に相当し，引用発明１の「表示データ」は，第１訂正発明に係る明細書に記載された「前回の出力値」に相当するところ，「前回の目標値」と「前回の出力値」は，必ずしも同じ値とはならないから，「前回の目標値」と「今回の目標値」が同じ値であっても，「前回の出力値」と「今回の目標値」が同じ値であるとは限らない。そうすると，「前回の目標値」と「今回の目標値」を比較して相違する場合である「前記目標値が変化したとき」と，「前回の出力値」と「今回の目標値」を比較して相違するとは，指示計器の動作が相違するから，引用発明１の「新データと現在表示器に表示中の表示データとを比較」することは，第１訂正発明の「前記目標値が変化したとき」とは，技術的に異なる。さらに，引用発明１は，「マイクロプロセッサ４内のＲＡＭエリアに用意したカウンタ（初期値＝５）のカウンタ値を１増やし，カウント値が１５に達した」とき，あるいは，「前記カウンタのカウント値を１減らし，カウント値が０になった」ときに，表示データを出力するものであって，「新データと現在表示器に表示中の表示データとを比較し，比較した結果が，」「新データが表示データよりも大きい場合」あるいは，「新データが表示データよりも小さい場合」に必ずしも，コンピュータが，現在の表示から分解能だけ増加又は減少させる液面レベルを出力するものではない。したがって，相違点２は，実質的な相違点である。以上によれば，第１訂正発明と引用発明１とは，相違点２において実質的に相違するから，相違点３について検討するまでもなく，同一ではない。
（別紙２）
１引用発明２の内容
「回転自在なフロートアームの一端に建設機械の燃料タンク内の燃料の液面に浮かべたフロートが，他端に裸抵抗巻線１２上を摺動する摺動子１３がそれぞれ取り付けられ，前記フロートアームの回動により燃料の残
存量に対応する大きさの電圧を出力する燃料計と，
前記燃料計が出力した燃料の残存量に対応する大きさの電圧を入力し，０から７までの整数値にデジタル変
換するアナログ・デジタル・コンバータ１５と，
前記アナログ・デジタル・コンバータ１５によってデジタル変換した整数値を燃料の残存量を示す“残存量”として入力し，“残存量”の整数値にそれぞれ対応して設けた発光ダイオードＬ０～Ｌ７のいずれか一つを点灯
する信号を出力するＣＰＵ１０と，
前記ＣＰＵ１０の前記出力によって発光ダイオードＬ０～Ｌ７を点灯させるドライバＤ０～Ｄ７と，
発光ダイオードＬ０～Ｌ７とを備え，
前記ＣＰＵ１０は，リセットスイッチ１６が閉じると（ステップ１００），前記アナログ・デジタル・コンバータ１５の出力である“残存量”を“旧データ”にセットし（ステップ１０１），前記“旧データ”の値に対応する発光ダイオードを点灯する信号を出力し（ステップ１０２），予め定めた一定時間が経過すると（ステップ１０３），新らたな“残存量”を“新データ”にセットし（ステップ１０４），


前記“旧データ”と前記“新データ”とを比較し，“旧データ”と“新データ”が等しいときは（ステップ１０５），前記ステップ１０２を実行し，“旧データ”が“新データ”より大きいときは（ステップ１０６），“旧データ”から１だけ引いた値を新たな“旧データ”とし（ステップ１０７），前記ステップ１０２を実行し，また，“旧データ”が“新データ”より小さいときは（ステップ１０６），“旧データ”に１だけ加えた値を新らたな“旧データ”とし（ステップ１０８），前記ステップ１０２を実行する残存量表示装置。」
２引用発明２と第１訂正発明との一致点
車両に搭載された容器内の液面レベルを検出する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルに関する値に基づいた液面レベル信号を出力するコンピュータと，前記液面レベル信号に基づいた液量を表示する装置を備え，前記コンピュータは，前記表示を現在の表示から分解能だけ変化させる液面レベル信号を出力し，且つこの液面レベル信号の出力を設定時間だけ有効とする車両用液量計器。」
３引用発明２と第１訂正発明との相違点
(1)相違点１
コンピュータが，液面レベル信号を出力する際に基づく液面レベルに関する値が，第１訂正発明では，液面レベルを平均化して求めた「目標値」であるのに対し，引用発明２では，実質的に「液面レベル」の値であり，平均化した値ではない点。
(2)相違点２
液面レベル信号に基づいた液量を表示する装置が，第１訂正発明では，「前記液面レベル信号に基づいた指示位置にて液量を指示する指針」であって，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」する「指針」であるのに対し，引用発明２では，「“残存量”の整数値にそれぞれ対応して設けた発光ダイオードＬ０～Ｌ７のいずれか一つを点灯する」「表示装置」である点。
(3)相違点３
コンピュータが，表示を現在の表示から分解能だけ変化させる液面レベル信号を出力するときが，第１訂正発明では，「前記目標値が変化したとき」であるのに対し，引用発明２では，「前記“旧データ”と前記“新データ”とを比較し，」「“旧データ”が“新データ”より大きいとき」あるいは「“旧データ”が“新データ”より小さいとき」である点。
(4)相違点４
液面レベル信号を設定時間だけ有効とする手段が，第１訂正発明では，「液面レベル信号の出力を」続けることであるのに対し，引用発明２では，不明である点。
４判断
引用発明２において，液面レベル信号に基づいた液量を表示する装置として，引用発明２の「発光ダイオードＬ０～Ｌ７」に代えて，周知技術である「指示位置にて液量を指示する指針」であって，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」する「指針」を採用し，上記相違点２に係る構成と為すことは周知技術の置換にすぎず，新たな作用効果を奏するものではないから，相違点２は，引用発明２と周知技術に基づいて容易に想到できたものである。引用発明２の「“新データ”」は，第１訂正発明の「目標値」に相当し，引用発明２の「“旧データ”」は，第１訂正発明に係る明細書に記載された「前回の出力値」に相当するところ，「前回の目標値」と「前回の出力値」は，必ずしも同じ値とはならないから，「前回の目標値」と「今回の目標値」が同じ値であっても，「前回の出力値」と「今回の目標値」が同じ値であるとは限らない。そうすると，「前回の目標値」と「今回の目標値」を比較して相違する場合である「前記目標値が変化したとき」と，「前回の出力値」と「今回の目標値」を比較して相違するときとは，指示計器の動作が相違するから，引用発明２の「前記“旧データ”と前記“新データ”とを比較」することは，第１訂正発明の「前記目標値が変化したとき」とは，技術的に異なる。そして，第１訂正発明は，上記相違点３に係る構成によって，指針を分解能だけ移動させ，液面レベル信号の出力を設定時間だけ続けることにより，容器内の液面レベルが車両の急加減速，急旋回等の走行状態によって大きく揺れ動いても指針が大きく振れることを抑えることができるという格別の作用効果を奏する。したがって，上記相違点１，４について検討するまでもなく，第１訂正発明は，引用例２及び周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたとはいえない。
（別紙３）
１引用発明１の内容
「車両の燃料タンク内のフロートに連動してその抵抗値が変化し，燃料残量を抵抗値として検出する燃料残量センサ１，及びその出力をアナログ電圧信号に変換するインタフェース回路２と，前記アナログ電圧信号をディジタル信号に変換するＡ／Ｄコンバータ３から送られてくる燃料残量を示すディジタル信号が入力され，前記燃料残量を示すディジタル信号を，車両が停止中のときは１６回，走行中のときは２５６回サンプリングし，それらの平均値をその時の燃料残量として算出し，表示セグメント数に変換し
て表示データを出力するマイクロプロセッサ４と，
前記表示データを，表示駆動回路５を介して入力し，フル（Ｆ）とエンプティ（Ｅ）との間でセグメントを
点灯表示する表示器６とを備え，
前記マイクロプロセッサ４は，前記セグメント数に変換して得た新データと表示器６に現在表示中の表示データとを比較して，前記新データが前記表示データよりも大きい場合には，マイクロプロセッサ４内のＲＡＭエリアに用意したカウンタ（初期値は５である。）のカウンタ値を１増やすようにし，上記比較を繰り返してカウント値が１５に達したら，表示器６に現在表示中の点灯セグメント数を１増やす表示データを出力し，前記新データが前記表示データよりも小さい場合には，前記カウンタのカウント値を１減らすようにし，上記比較繰り返してカウント値が０になったら，表示器６に現在表示中の点灯セグメント数を１減らす表示データを
出力し，
燃料残量値が連続的に減少する場合，表示器６に現在表示中の表示データが１減少するのに，車両が停車中のときは８秒，車両が走行中のときは１２８秒の表示追従速度が得られ，燃料残量値が連続的に増加する場合，車両が傾斜しているときは表示データの更新はなく，表示器に現在表示中の表示データが１増加するのに，車両が傾斜しておらず，かつ，停車中のときは１６秒，車両が傾斜しておらず，かつ，走行中のときは２５６秒の表示追従に要する時間が得られる，車両に装備される電子式燃料残量計。」
２引用発明１と第２訂正発明との一致点
「車両に搭載された容器内の液面レベルを検出してアナログ値を出力する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルのアナログ値をデジタル値化して，今回のデジタル値と過去複数回のデジタル値とを平均化して今回の目標値を求め，この目標値に基づいた液面レベル信号を出力するコンピュー
タと，


Ｆ（満タン）とＥ（空）とを表示した表示上を移動し，前記液面レベル信号に基づいた指示位置にて液量を
指示する表示器とを備え，
前記コンピュータは，前記目標値と比較対象とを比較して前記目標値が比較対象より大側若しくは小側へ変化したときに，前記指針を現在の指示位置から大側若しくは小側へ分解能だけ移動させる液面レベル信号を出
力すること
を特徴とする車両用液量指示計器。」
３   引用発明１と第２訂正発明との相違点
(1)相違点１
液面レベル信号に基づいて液量を表示する装置が，第２訂正発明では，「指示位置にて液量を指示する指針」であって，この指針は，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」するものであるのに対し，引用発明１では，「フル（Ｆ）とエンプティ（Ｅ）との間でセグメントを点灯表示する表示器６」である点。
(2)相違点２
液面レベル信号を発信し続ける時間に関し，第２訂正発明は，「前記指針が前記回転軸周りに振れて指示する燃料消費率に関する時間であって自動車の燃料消費時間より早い時間である設定時間だけ発信し続ける」ものであるのに対し，引用発明１は，「燃料残量値が連続的に減少する場合，表示器に現在表示中の表示データが１減少するのに，車両が停車中のときは８秒，車両が走行中のときは１２８秒の表示追従速度が得られ，燃料残量値が連続的に増加する場合，車両が傾斜しているときは表示データの更新はなく，表示器に現在表示中の表示データが１増加するのに，車両が傾斜しておらず停車中のときは１６秒，車両が傾斜しておらず走行中のときは２５６秒の表示追従に要する時間が得られる」ものである点。
４判断
上記相違点２について検討すると，引用発明１は，燃料残量値の増加が連続的である場合，車両の傾斜の有無，停車中か，走行中かに応じて，表示データが１増加するのに，１６秒，２５６秒という表示追従に要する時間が得られるというものであるところ，このように車両の走行状態に応じて変動するような表示追従に要する時間は，第２訂正発明における「燃料消費率に関する時間であって自動車の燃料消費時間より早い時間である設定時間」とは，技術的意義が異なる。したがって，上記相違点１について検討するまでもなく，第２訂正発明は，引用発明１と同一であるとも，引用発明１に基づいて容易に発明をすることができたともいえない。
（別紙４）
１引用発明２の内容   建設機械の燃料タンク２内の液面に浮かぶフロート４を備えた回動自在なフロートアーム１の回動により，燃料の残存量に対応する大きさの電圧を摺動子６と接地点間に出力する燃料計と，前記燃料計が出力した燃料の残存量に対応する大きさの電圧をアナログ・デジタル・コンバータ１５にてデジタル化して残存量データを求め，この残存量データに基づいて発光ダイオードＬ０～Ｌ７のいずれか一つを
点灯する信号を出力するＣＰＵ１０と，
前記ＣＰＵ１０の前記出力によって残存量の整数値０～７に対応して点灯する発光ダイオードＬ０～Ｌ７と
を備え，
前記ＣＰＵ１０は，予め定めた一定時間が経過すると（ステップ１０３），新たな残存量を新データにセットし（ステップ１０４），新たな残存量である前記新データと旧データとを比較して（ステップ１０６），旧データが新データより小さいときは，旧データに１だけ加えた値を新らたな旧データとし（ステップ１０８），旧データが新データより大きいときは，旧データから１だけ引いた値を新たな旧データとして（ステップ１０７），残存量の値に対応する発光ダイオードを点灯する（ステップ１０２）建設機械の燃料タンク内の燃料の残存量表示装置。」
２引用発明２と第２訂正発明との一致点
車両に搭載された容器内の液面レベルを検出してアナログ値を出力する検出手段と，この検出手段で検出された液面レベルのアナログ値をデジタル値化して今回の目標値を求め，この目標値に
基づいた液面レベル信号を出力するコンピュータと，
前記液面レベル信号に基づいた指示位置にて液量を指示する表示器とを備え，前記コンピュータは，前記目標値と比較対象とを比較して前記目標値が比較対象より大側若しくは小側へ変化したときに，前記指針を現在の指示位置から大側若しくは小側へ分解能だけ移動させる液面レベル信号を出
力すること
を特徴とする車両用液量指示計器。」
３引用発明２と第２訂正発明との相違点
(1)相違点１
液面レベルに関する値が，第２訂正発明では，「今回のデジタル値と過去複数回のデジタル値とを平均化して」求めたものであるのに対し，引用発明２では，過去の複数のデータに基づくものでも，それらの値を平均化したものでもない点。
(2)相違点２
液面レベル信号に基づいて液量を表示する装置が，第２訂正発明では，「指示位置にて液量を指示する指針」であって，この指針は，「回転軸を中心としてＦ（満タン）とＥ（空）とを表示した文字板上を所定の振れ角で移動」するものであるのに対し，引用発明２では，「残存量の整数値０～７に対応して点灯する発光ダイオードＬ０～Ｌ７」である点。
(3)相違点３
液面レベル信号を発信し続ける時間が，第２訂正発明では，「前記指針が前記回転軸周りに振れて指示する燃料消費率に関する時間であって自動車の燃料消費時間より早い時間である設定時間」により定まるのに対し，引用発明２では，新データと旧データとが比較される予め定めた一定時間毎に定まる点。
４判断


主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２原審甲事件
(1)門真税務署長が平成１７年６月２８日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                        円，納付すべき税額                        円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち加算税の額                円を超える部分を取り消す。
(2)門真税務署長が平成１７年６月２８日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１４年４月１日から平成１５年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                          ，納付すべき税額                        円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち加算税の額                  円を超える部分を取り消す。
(3)門真税務署長が平成１７年６月２８日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                        円，納付すべき税額                      円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分のうち加算税の額                  円を超える部分を取り消す。
３原審乙事件

(1)門真税務署長が平成２０年６月１６日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                        円，納付すべき税額                        円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
(2)門真税務署長が平成２０年６月１６日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                        円，納付すべき税額                        円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
(3)門真税務署長が平成２０年６月１６日付けで控訴人に対してした控訴人の平成１８年４月１日から平成１９年３月３１日までの事業年度の法人税の更正処分のうち所得金額                        円，納付すべき税額                        円を超える部分及び過少申告加算税賦課決定処分を取り消す。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨（以下，略語は原判決の表記に従う。）控訴人は，各種電気器具の製造販売等を業とする会社であるが，香港にＡ有限公司（「Ａ」）及びＢ有限公司（「Ｂ」Ａと併せて「Ａ等」）の現地法人を設立し，中国の工場にＡ等が無償で供給する部品等を使用して電気器具を製造させることとした。控訴人が，平成１３年４月１日から平成１４年３月３１日までの事業年度（「平成１４年３月期」他の事業年度についても同様に表記する。）から平成１９年３月期までの各事業年度（「本件各事業年度」）の法人税につき確定申告をしたところ，門真税務署長が，本店が香港に所在するＡ等は，いずれも租税特別

措置法（「措置法」）６６条の６第１項にいう特定外国子会社等に該当し，Ａ等は製造業を主たる事業とし，その主たる事業を本店の所在する地域（香港）において行っていないから，同項に基づき，Ａ等の同項に定める課税対象留保金額に相当する金額は，控訴人の本件各事業年度の所得の計算上，益金の額に算入すべきであるなどとして（いわゆるタックスヘイブン対策税制〈外国子会社等合算税制〉の適用），控訴人に対し，平成１４年３月期から平成１６年３月期までについては平成１７年６月２８日付けで，平成１７年３月期から平成１９年３月期までについては平成２０年６月１６日付けでそれぞれ更正処分（「本件各更正処分」）及び過少申告加算税賦課決定（「本件各賦課決定」本件各更正処分と併せて「本件各処分」）をした。そこで，控訴人は，本件各処分の全部又は一部の取消しを求めたものである。
２    訴訟経緯
(1)原判決の要旨
アＡ等に係る外国子会社合算税制の適用除外の有無(本件各事業年
度)
(ア)Ａ等の主たる事業が卸売業に該当するか（該当する場合には非関連者基準を満たすか）（争点①）   製造業と卸売業の区別の意義Ａ等が卸売業を営み，かつ，非関連者基準を満たせば適用除外規定の適用があり，Ａ等が製造業を営み，かつ，所在地国基準を満たせば適用除外規定の適用がある。したがって，適用除外規定の適用の有無を判断するに当たって，Ａ等が製造業，卸売業のどちらに当たるかを認定することとなるところ，タックスヘイブン対策税制及びその適用除外要件が設けられた趣旨目的に照らせば，その地で事業を行う経済的合理性は実質を備えている必要が

ある。そこで，Ａ等の事業の実態を社会通念に照らして検討する。Ａ等は，本件各協議書による本件各公司との間の合意により，本件各工場の経営を自ら管理し，本件各工場をＡ等の組織の一部として管理運営する体制を整え，本件各工場の人員の確保・管理，工場施設・機械設備等の確保・管理，部品・原材料等の確保・管理，製品の品質管理及び納期管理を，自らの責任と判断において行っている。すなわち，Ａ等は，製造行為による利益を取得すると共にそのリスクも負担した上で，本件各工場について統一的に財務管理を行い，原価の把握・分析，原価低減のための方策の検討等の原価管理に努めている。
以上からすれば，Ａ等は，本件各工場における製造行為を自らの責任と判断で主体的に行い，かつ，その製造行為による利益及びリスクもＡ等に帰属するから，社会通念に照らして，Ａ等が実質的に本件各工場における製造行為を行っていたと認めるのが相当である。したがって，Ａ等は，措置法６６条の６第４項１号所定の卸売業（製造問屋）ではなく，製造業を行っていたものと認められる。
bＡ等の主たる事業について
Ａ等の「主たる事業」は，本件各工場における製造業であると認められる。
(イ)Ａ等の主たる事業が卸売業に該当しない場合，所在地国基準
を満たすか（争点②）
Ａ等は所在地国基準を満たさず（香港ではなく，別の地域である中国で主たる事業を行っている。），適用除外要件を満たさない。
(ウ)経済的合理性を理由とする適用除外の可否（争点③）


適用除外規定は，主たる事業の内容に照らして，その地で主たる事業を行うことに十分な経済的合理性があると認められる場合として定められた要件に該当する場合に限り，適用除外を認める趣旨のものである。すなわち，所在地国基準を満たすか否かで経済的合理性は考慮されており，所在地国基準を満たさないのに，「経済的合理性」という独自の不明確な要件を用いることはできない。(エ)Ａ等につき外国子会社合算税制を適用することが濫用的な課
税として手続的正義に反するか（争点④）
Ａ等の主たる事業が製造業であることは，本件各更正処分に係る税務調査により初めて明らかになったのであって，それまで控訴人がＡ等の業種を「卸売業」とする申告を行っていたからといって，課税庁がかかる申告内容を積極的に是認していたわけではないから，本件各更正処分が手続的正義に反するということはできない。
イ本件源泉税に係る外国税額控除の可否（争点⑤，平成１６年３月期）
本件源泉税は，「法人の所得を課税標準として課される税」に該当せず，外国税額控除の対象となる控除外国税に当たらない。ウ    本件各処分に理由不備ないし理由差替えの瑕疵があるか（争点⑥，本件各事業年度）
本件各更正処分においては，Ａ等について適用除外要件に該当しないと判断した過程を具体的に明示し，その根拠事実を具体的かつ詳細に摘示しており，当該事実関係を裏付ける資料として，本件各協議書等も摘示していることからすれば，更正処分庁の恣意の抑制及び相手方の不服申立ての便宜という理由付記の趣旨目的に照らしても，本件各更正処分の理由付記としては十分なものといえ，本件

各更正処分に理由付記の不備があったとは認められない。被控訴人は，評価判断における表現に若干の相違はあるが，基本的には同様の主張をしており，本件各更正処分の適否に関し，付記理由と全く異なる新たな事実関係を主張したものとはいえない（理由の追加差替えはない）。
(2)これに対し，控訴人が本件控訴を提起した。したがって，当審における審判の対象は，本件各処分取消請求の当否である。３関係する法令の定め，被控訴人の主張する本件各処分の根拠等原判決４頁１６行目から９頁１行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４前提事実（争いがないか，原判決文中掲記の各証拠により容易に認められる事実）
原判決   ９頁６   行目か   ら１８   頁２３   行目ま   でに記   載のと   おりで   あるから，これを引用する。
５争点に関する当事者の主張
同１９頁１３行目から   ６５頁１４行目までに記   載のとおりであるから，これを引用する。
６控訴人の当審補充主張
(1)主位的主張（Ａ等の主たる事業は卸売業に該当し，非関連者基準を満たすから外国子会社合算税制（タックスヘイブン対策税制）は適用されないこと（争点①等））
アＡ等は通達に定める製造問屋である。
措置法基本通達６６－６－１４／日本標準産業分類（乙６以下「本件通達上の分類」という。）においては，製造問屋（自らは製造を行わないで，自己の所有に属する原材料を下請工場などに支給して製品を作らせ，これを自己の名称で卸売するもの）は卸売業と

されている。そして，Ａは原材料等を無償で提供の上，Ｃを委託先あるいはその各工場を下請工場として本件委託加工をしてもらったものであり，本件通達上の分類では製造問屋に当たる。したがって，Ａ等の主たる事業は卸売業（製造問屋）に該当し，非関連者基準を満たすから外国子会社合算税制の適用はない。
原判決は上記通達を無視しており，通達の定めが合理的である以上はその定めを尊重すべきとする３つの最高裁判所判決（平成１８年１月２４日［オウブンシャ事件］，平成１７年１１月８日［法人税額控除を認めた事例］，平成２２年７月１６日［医療法人へのみなし贈与を認めた事例］）にも反している。Ａが製造問屋に該当することは次の事情からも明らかである。
(ア)人的資源
本件委託加工の製造業を営むためにはＣのように数千人ないし１万人超の工員，従業員を雇用する必要があるが，Ａはそのような人的資源を保有しておらず，組立加工を行う生産能力を有していない。Ａが本件委託加工の製造業を営むことはそもそも不可能である。
(イ)支配の限定
Ａ等は本件各工場に経営管理の役務を提供しているが，これは一定範囲に限定されており，外注委託者ないし問屋としての下請工場に対する管理であるから，この事実は，Ａ等が自ら製造業を営むことを意味しない。
(ウ)本件各協議書の諸条項
Ｃ平成４年第１協議書第１条，前文，第６，７条等（乙９の１），Ｃ平成４年第２協議書等の前文等（乙１０の１）には，「ＣはＡのために加工生産を行い」「電子製品の来料加工業務について」

「製品出荷後後払い」などの記載がある。これらの諸条項は，Ａ（委託者）から本件組立加工業務の委託を受けて，Ａから供給された原材料により有料で製品を組み立てるという生産（製造）を営んでいる法人（受託者）はＣであることを示している。すなわち，Ａは，事業形態として製造問屋を選択し，Ｃを製造の受託者（下請）とする製造委託契約を締結し，実際にも本件各工場は下
請工場として機能しているのである
最高裁判所平成１８年１月２４日判決［映画フィルム・リース事件］は，納税者が選択した契約関係を認めた上で納税義務の存否を判断し，最高裁判所平成２３年２月１８日判決［武富士創業者の贈与税事件］も納税者が選択した客観的な生活の本拠を認めた上で納税義務の存否を判断している。これらの判決の趣旨は，納税者が選択した契約関係を尊重し，租税法律主義の一内容である予見可能性を保障することにある。本件では，上記のとおり，控訴人は事業形態として製造問屋を選択しているのであるから，控訴人の上記選択を尊重し，控訴人を製造問屋と認めるべきである。
(エ)Ｃが本件委託加工の製造業を営んでいることを証明する多数
の書証


Ｃは，自らの工場で①部品の納入受入業務，②部品から完成までの組立業務，③完成品のＡへの出荷業務からなる事業を自らの従業員を用いて行っている。これらの各業務はＡの社員による一定の範囲での指導，管理監督のみによって遂行されるわけではなく，Ａの社員による指導，管理監督に加えて，Ｃが自らの管理職従業員・技術者の役務提供と直接部門の工員の役務提供によって遂行されているのである。すなわち，Ｃが自ら主体的に本件委託

加工の製造業を営んでいるのであって，この事実を裏付ける多数の書証（Ｃの管理職，従業員らが生産管理等日報，各種連絡書，報告書，会議等議事録，管理規定，通知・通告書等に押印やサインをし，会議に参加したことを示す各書類）が存在する。(オ)国は，現行法令又は通達が改正された後に改正後の法令又は通達条項に該当する納税者の事実行為又は法律行為に対して課税すべきである。
最高裁判所平成２３年２月１８日判決［武富士創業者の贈与税事件］は「法の解釈では限界があるので，そのような事態に対応できるような立法によって対処すべきである。」と判示している。したがって，本件においては，控訴人の製造問屋の事業を製造業に分類して，タックスヘイブン対策税制を適用しようとするのであれば，現行法令又は通達を改正して，その後にすべきである。現行法令又は通達が改正されていない現段階ではタックスヘイブン対策税制を適用すべきではない。
イ原判決の認定・判断の誤り
(ア)    原価管理
原判決は，Ａが本件各工場で原価管理を行っていることをＡが製造業者であると認定する根拠とする。しかし，製造業務委託においては委託者（Ａ）が受託者（外注先又は下請工場）の原価管理について指導，監理監督を行うことは自然なことであるから，原判決の上記認定は不当である。
(イ)    利益の帰属とリスクの負担
原判決は，Ａ等には本件各工場での製造行為により生じる利益と損失が帰属していた旨認定し，これをＡ等が製造業者であると認定する根拠とする。しかし，下請工場の製造コストの削減によってＡ

等が利益を受けることとＡ等が下請工場に製品を作らせていることは矛盾しないから，原判決の上記認定は不当である。因みに，本件通達上の分類では，「自らは製造を行わないで，自己の所有に属する原材料を下請工場などに支給して製品を作らせ，これを自己の名称で卸売するもの」を製造問屋と定義しているところ，下請工場はその経営を製造問屋に支配され，下請工場の製造コストの削減によって委託者（Ａ等）が利益を受けることは当然なことである。
(ウ)    分社会計
原判決は，Ａが本件各工場毎の財務諸表を作成していたことがＡにおいて製造業を営んでいることの裏付けとなるかのような説示をする。しかし，Ａの作成したＣの工場の分社会計に基づく社内使用用の貸借対照表・損益計算書は，Ｃの工場の作成した貸借対照表・損益計算書とは全く異なり，Ｃの工場はＡの組織の一部ではなく，Ａから独立したＣの組織の一部である。また，原判決は，Ａ等が本件各工場に設置した機械設備等を財務諸表上自らの固定資産として計上したこと，Ａの財務諸表には上記工場の機械設備等の減価償却費等が   含まれ   る製造   経費等   を製造   原価と   して計   上して   いるこ   とをもって，Ａ等が実質的に本件各工場における製造行為を行っていたことの根拠とする。しかし，原判決の指摘するＡの会計処理は適切な会計処理であって，Ａが製造問屋であることを否定するものではない。
(エ)    経営管理
原判決は，ＡがＣの各工場においてその経営管理を行っていたことを根拠として，Ａは本件委託加工の製造業を営んでいた旨説示する。しかし，本件委託加工の製造業を営むためには，Ｃのように数千人ないし１万人超の工員，従業員を雇用する必要があるが，Ａは

そのような人的資源を保有しておらず，Ａが製造業を営むことはそもそも不可能である。経営管理の役務を提供したことは自ら製造業を営んだことを根拠づけるものではない。
(オ)    経営管理口座の余剰資金
原判決は，Ａ等が本件各公司に支払う加工賃のうち，Ｄ市政府手数料及び本件各公司の取得分を差し引いた額は，本件各工場の運営資金とされ，必要額を控除して残余が生じた場合には，Ａ等の所有に属し，逆に，不足額が生じた場合にはＡ等が責任を持って補てんすることとされていたとの認定事実をＡ等には本件各工場における製造行為により生じる利益と損失（製造原価と販売額との差額）が帰属していたと認める根拠とする。しかし，上記事実は，Ａが概算額での請求に従って支払った額とその後の確定額との差額について，概算額が実額より過大であった場合はＡの過払であり，概算額が実額より過少であった場合はＡが差額を負担することを示しているにすぎず，Ａ等に上記のような利益と損失（製造原価と販売額との差額）が帰属していることを意味するものではない。
(カ)    香港での税務申告
原判決は，Ａが香港税務当局に対して，Ａが製造業に従事している旨を申告したことをＡが卸売業ではなく製造業であることの根拠としている。しかし，日本の税法では製造問屋は卸売業に分類されるが，香港の税法では製造問屋は製造業に分類されるのであるから，Ａの上記申告は当然のことであって，これがＡが製造業であることの根拠とはなり得ない。
(キ)    Ａの不良品引取義務
原判決は，Ａに不良品引取義務があるとの合意がされていた旨説示する。しかし，同説示は，Ｃ平成４年第１協議書第５条（乙９の
１）が，「五品質責任，試作期間と損耗・不良率の項で原材料，補助材料の品質不良あるいは技術指導のミスに起因して不合格品・不良品が発生したとき，乙（Ａ側）がその責任を負い，再加工が必要となったときはその費用を乙が負担する。」と定めていることに反しており，誤りである。
(2)    予備的主張
ア所在地国基準（争点②）


仮に，Ａ等の主たる事業が卸売業に該当しない場合でも，所在地国基準を満たすというべきである。すなわち，中国本土の保税工場での役   務の費   用       円（平   成１６   年度）   はＡの   全経費     億円の      ％でしかなく，残余の        ％の経費は香港「地域」内のＡの企業活動に関わって発生しているのであるから，Ａの主たる事業は香港で遂行されているといえ，所在地国基準を満たす。
イ経済的合理性を理由とする適用除外（争点③）
タックスヘイブン対策税制は租税回避防止を目的とするものであり，その適用除外規定の立法目的は経済的合理性がある企業活動には同税制を適用しないことにある。そして，香港は，部品・原材料の調達，物流管理，情報収集・分析，加工費などの決済に優れているため，来料加工取引をするのに相応しい地域であり，Ａが本件委託加工取引を香港で行うことには経済的合理性がある。そうすると，このこと自体からタックスヘイブン対策税制の適用除外がされるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求はいずれも理由がなく棄却すべきであると考える。その理由は，原判決説示（「第５当裁判所の判断」）のとおりであるから，これを引用する。

２控訴人の当審補充主張について
(1)主位的主張（Ａ等の主たる事業は卸売業に該当し，非関連者基準を満たすから外国子会社合算税制（タックスヘイブン対策税制）は適用されないこと（争点①等））について
ア製造問屋
控訴人は，Ａは本件通達上の分類では製造問屋（自らは製造を行わないで，自己の所有に属する原材料を下請工場などに支給して製品を作らせ，これを自己の名称で卸売するもの）であるから，卸売業に該当するのに，原判決は上記通達を無視し，かつ，通達の定めが合理的である以上はその定めを尊重すべきとする最高裁判所判決に反している旨主張する。
控訴人は，その根拠として種々主張するが，その要旨は，Ａ等は製造業を営む人的資源を有せず，Ａ等は，外注委託者として一定の範囲でのみ本件各工場の経営管理を支配しているにすぎず，本件各協議書の諸条項から，Ａ等は事業形態として製造問屋を選択したといえ，Ｃが本件各委託契約の製造業を営んでいることを示す多数の書証もあるから，Ａは製造問屋と認めるべきであり，このことが最高裁判例の趣旨に合致するというものと解される。
ところで，製造業と卸売業は製品を自ら製造しているかどうかにより区別されるところ，タックスヘイブン対策税制及びその適用除外要件の趣旨からすれば，当該事業がどちらに該当するかは，当該事業活動の実体から社会通念に照らして判断されるべきことは原判決説示のとおりである。そして，原判決は，製造行為の主体といえるためには，製造行為に基づく損益の帰属主体であり，製造行為について自らの責任と判断において主体的に行っているといえることが必要であるとして，証拠に基づき，人員，施設，原材料，品質管

理，工程管理，原価管理の諸点を検討しているのであり，その判断枠組み及び認定ともに相当である。これに対して，控訴人は，本件通達上，卸売業に分類される製造問屋へのＡとＣ間の（本件各協議書の一部文言等による）取引の形式的該当性を前提として，Ａ等が卸売業を営んでいた旨主張するようであるが，その判断枠組み自体，相当とはいえない。
また，控訴人指摘の３つの最高裁判所判決は，通達の定めが合理的である以上はその定めを尊重すべきとするものであって，原判決は上記各最高裁判所判決に反しているとはいえない。
以下，控訴人の各主張について検討する。
(ア)人的資源
控訴人は，Ａは本件委託加工の製造業を営むための人的資源を有しないから，本件委託加工の製造業を営むことは不可能である旨主張する。
しかし，Ａは，本件各工場の製造関連部門のほとんどに社員を責任者として派遣していたのであり，製造に必要な機械設備等を財務諸表に自らの固定資産として計上し，全面的に本件各工場の経営管理責任を負っていたと認められるのであるから（原判決８５～９２頁等），製造に直接関与するための従業員を直接雇用せず，これをＣからの供給によっていたとしても，Ａ等が主体的に製造業を営んでいたと評価することの妨げにはならない。
(イ)支配の限定
控訴人は，Ａが本件各工場に経営管理の役務を提供しているが，これは一定範囲に限定されており，外注委託者ないし問屋としての下請工場に対する管理であるから，この事実は，Ａ等が自ら製造業を営むことを意味しないと主張する。

しかし，本件各第２協議書によれば，Ａ等が本件各工場の経営を請け負い，経営管理者として本件各工場に関する全責任を負い，これについて本件各公司は一切関与しないこととされていたというのである（原判決９１頁）。そうすると，Ａ等による経営管理は一定範囲に止まらず，全面的なものであり，本件各工場は外注先ないし下請工場としての主体性を有していたとは認められないから，控訴人の上記主張は前提を欠く。
(ウ)本件各協議書の諸条項
控訴人は，本件各協議書の諸条項は，Ａ（委託者）がＣ（受託者）に本件組立加工業務を委託したものであり，生産（製造）を営んでいる法人（受託者）はＡではなく，Ｃであることを示していると主張する。
しかし，本件各工場の管理運営について，本件各第１協議書と本件各第２協議書との間に齟齬がある場合には，Ａ等と本件各公司の間の合意内容は本件各第２協議書の定めによるものと認めるのが相当であること，本件各第２協議書の「経営を請け負う」等の文言については，その文言のとおり，Ａ等が本件各工場の経営を自ら実質的に管理することを目的として記載されたものであると認めるのが相当であることは原判決説示のとおりである（原判決９１～９３頁等）。そして，本件各協議書中に，控訴人が指摘するような文言があるとしても，これが本件各工場におけるＡ等の全面的な経営管理という実体を左右するに足りるものではないし，Ａ等と本件各工場間の基本的な契約関係を定めた条項とみることもできない。そして，実体として，Ａ等は本件各工場において行われている製造行為を自らの責任と判断の下で主体的に行っており，その製造行為による利益及びリスクもＡ等に帰属すると

認められることは原判決説示のとおりである。
控訴人は，また，上記本件各協議書の文言から，Ａ等は自ら製造問屋としての事業形態を選択したのであり，最高裁判決の趣旨からも，その選択を尊重すべきであると主張する。


しかし，本件各協議書の文言からＡ等が自ら製造問屋としての事業形態を選択したとみることができないことは上記のとおりである。また，控訴人の指摘する各最高裁判決は，必ずしも，当事者の選択した法形式のみを採用して事実認定すべきであると述べているものではないから，いずれにしても，控訴人の主張は理由がない。
(エ)Ｃが本件委託加工契約の製造業を営んでいることを示す多数
の書証
控訴人は，Ｃが本件委託加工の製造業を営んでいることを証明する多数の書証が存在すると主張する。
しかし，原判決は，製造行為の主体といえるためには，製造行為に基づく損益の帰属主体であり，製造行為について自らの責任と判断において主体的に行っているといえることが必要であるとして，証拠に基づき，人員，施設，原材料，品質管理，工程管理，原価管理の諸点を検討しているのであり，その判断枠組み及び認定ともに相当であることは上記説示したとおりである。控訴人の指摘する各書類は，現場レベルにおける製造の職務過程にＣの管理職や従業員らが一定の関与をしたことを示すものであるとしても，その経営全般について，Ｃが関与していたことを示すものとはいえず，原判決の認定を左右するに足りるものではない。
イ原判決批判（認定・判断の誤り）
(ア)    原価管理

控訴人は，製造業務委託においては委託者（Ａ）が受託者（外注先又は下請工場）の原価管理について指導，監理監督を行うことは自然なことであるから，原判決の認定，説示は不当である旨主張する。
しかし，Ａは自己の製造業経営の一環として受託者（Ｃの各工場）の原価管理について指導，管理監督を行っていることは原判決説示のとおりであり，控訴人の主張は理由がない。
(イ)   利益の帰属とリスクの負担
控訴人は，下請工場の製造コストの削減によってＡ等が利益を受けることとＡ等が下請工場に製品を作らせていることは矛盾せず，下請工場はその経営を製造問屋に支配され，下請工場の製造コストの削減によって委託者（Ａ等）が利益を受けることは当然なことであるなどと主張する。
しかし，Ａ等が最終的に利益の帰属とリスクの負担の主体となることはＡ等が本件各工場を介して製造業を営んでいることを裏付ける事情となるのであって，控訴人の主張は理由がない。
(ウ)    分社会計
控訴人は，Ａの作成したＣの工場の分社会計に基づく社内使用用の貸借対照表・損益計算書は，Ｃの工場の作成したそれらとは全く異なり，本件各工場がＡから独立したものであることを示す，また，Ａ等が本件各工場に設置した機械設備等を財務諸表上自らの固定資産として計上し，上記工場の機械設備等の減価償却費等が含まれる製造経費等を製造原価として計上するのは会計処理として適切であって，Ａが製造問屋であることを否定するものではないなどと主張する。
しかし，Ｃの内部資料である工場の決算書類をＡが取得してい

ること自体が，Ａがその工場に管理支配を及ぼし，製造を主体的に行っていることを推認させるし，Ａの作成する財務諸表はＣの各工場毎に作成された貸借対照表を合算して作成されているのであり，当該各工場に設置した機械設備等をＡの財務諸表において固定資産として計上し，これらの額も一致するのである（原判決８７頁）。これらの事情を併せ考えると，ＡにとってＣの工場は単なる下請工場の範疇を超えており，Ａの製造業の組織の一部を構成しているといえる。
控訴人は，Ａの作成したＣの工場の分社会計に基づく社内使用用の貸借対照表・損益計算書は，Ｃの工場の作成したそれらとは全く異なるというが，Ｃ工場の貸借対照表には減価償却が済んだという事情もないのに工場建物，事務用備品が固定資産として計上されておらず（甲２８８の１），その損益計算書には加工費及び加工業務の原価の内訳も計上されていない（甲２８８の２）など，不自然である。したがって，控訴人の主張は理由がない。
(エ)    経営管理
控訴人は，本件委託加工の製造業を営むためにはＣがしたように数千人ないし１万人超の工員，従業員を雇用する必要があるが，Ａはそのような人的資源の保有という生産能力を有しておらず，Ａが本件委託加工の製造業を営むことはそもそも不可能であり，経営管理をしたことは製造業を営むことを根拠づけないなどと主張する。
しかし，この点は，上記２(1)ア(ア)で説示したとおりであり，本件各   工場の   従業員   をＡが   自ら雇   用して   いない   ことの   みをも   って，Ａの事業が製造業に該当しないということはできない。そして，Ａが全面的な経営管理を行ったことは自ら製造業を営むこと

を根拠づける事実関係といえる。したがって，控訴人の主張は理由がない。
(オ)    経営管理口座の余剰資金
控訴人は，Ａ等の経営管理口座の余剰資金の発生等はＡ等に本件各工場における製造行為により生じる利益と損失（製造原価と販売額との差額）が帰属していたと認める根拠となるものではなく，概算額請求による支払額と確定額との差額清算の問題にすぎない旨主張する。
しかし，本件各工場の運営資金がＡ等の製造経費となっていた事実に変わりはなく，控訴人の主張は原判決の結論を左右するに足りるものではない。
(カ)    香港での税務申告
控訴人は，Ａが香港税務当局に対して製造業に従事している旨を申告した理由は，香港の税法では製造問屋は製造業に分類されるからであって，上記申告がＡが卸売業ではなく，製造業であることの根拠となるものではないと主張する。
しかし，香港税務当局の事務運営指針（乙５４）は，製造問屋は「大陸において事業の許可を得ていない香港製造業者」であると定めており，Ａは，自らを「香港製造業者」と認識して上記申告をしたことがうかがえるのであるから，Ａが製造業を営んでいることを根拠づける一事情とはいえる。したがって，控訴人の主張は理由がない。
(キ)    Ａの不良品引取義務
控訴人は，Ａに不良品引取義務があるとの合意がされていた旨の原判決の説示は不当である旨主張する。
しかし，上記主張は，控訴人の原審における主張（控訴人の第


平成３０年５月２４日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００３３号特許権侵害差止等請求控訴事件，同第１００６３号附帯控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年（ワ）第７６４３号）
口頭弁論終結の日平成３０年２月８日
判                決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却する。３本件附帯控訴をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１控訴の趣旨
主文第１項及び第２項に同じ。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中被控訴人ら敗訴部分を取り消す。
(2)控訴人は，被控訴人ＹＫＫ    ＡＰに対し，２億２４４３万５５３３円及び以下の各内金に対する各記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
アうち３０４２万６７００円に対する平成２３年１０月８日からイうち１億７６１２万３８３５円に対する平成２６年４月８日からウうち６７４万８９４２円に対する平成２６年５月３１日からエうち７０５万８２５９円に対する平成２６年１０月３１日からオうち３０４万３１６３円に対する平成２７年５月３１日からカうち９９万５８８７円に対する平成２７年１１月３０日からキうち３万８７４６円に対する平成２７年１２月３１日から(3)控訴人は，被控訴人日本総合住生活に対し，２億２４４３万５５３３円及び以下の各内金に対する各記載の日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
アうち３０４２万６７００円に対する平成２３年１０月８日からイうち１億７６１２万３８３５円に対する平成２６年４月８日からウうち６７４万８９４２円に対する平成２６年５月３１日からエうち７０５万８２５９円に対する平成２６年１０月３１日からオうち３０４万３１６３円に対する平成２７年５月３１日からカうち９９万５８８７円に対する平成２７年１１月３０日からキうち３万８７４６円に対する平成２７年１２月３１日から第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，その名称を「引戸装置の改修方法及び改修引戸装置」とする特許権（本件特許権）を有する被控訴人らが，控訴人の製造，譲渡する改修引戸装置である被告各装置は本件特許権の特許請求の範囲請求項４に係る発明の技術的範囲に属すると主張して，控訴人に対し，①被告各装置の製造・譲渡の差止め等を求めるとともに，②被控訴人ら各自に対し，出願公開中の補償金として５１５２万１９４６円，不法行為に基づく損害賠償金として特許法１０２条２項に基づき４億１６７８万０５００円，弁護士・弁理士費用として４１６７万８０００円の合計５億０９９８万０４４６円及びうち５１５２万１９４６円に対する平成２３年１０月８日（本件特許登録日の翌日）から，うち４億５８４５万８５００円に対する平成２６年４月８日（訴状送達の日の翌日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，上記各請求の①，②いずれも一部認容し，その余を棄却した。これに対し，控訴人は，原判決中その敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人らは，原判決中その敗訴部分を不服として附帯控訴した。なお，原判決は，上記②の請求のうち，本件訴状送達の日の翌日よりも後に販売された製品に係る請求部分に関しては，同日以降の遅延損害金請求を認めず，販売期間に応じた一定期日以降の遅延損害金請求の限度でこれを認容した。そして，被控訴人らも，附帯控訴において，原判決の考え方を踏襲し，原判決の設定した一定期日以降の遅延損害金の支払のみを求めているから，当審における審判の対象もこの範囲に限定された。
３前提事実
前提事実は，原判決７頁２２行目の「以後」を「以下」に改めるほかは，原判決「第２事案の概要」「２    前提事実」（原判決４頁１６行目～１０頁６行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及び争点に対する当事者の主張
本件における当事者の主張は，原判決４６頁１４行目の「ロ－５装置」を「ロ－５号装置」に改めるとともに，後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「第２事案の概要」「３    争点」（原判決１０頁７行目～１８行目）及び「第３争点に関する当事者の主張」（原判決１０頁１９行目～６０頁２３行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における補充主張
(1)構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」について
（控訴人の主張）
ア原判決は，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」について，①本件発明の課題及び効果からすると，背後壁の上端と改修用下枠の高さの差が，少なくとも従来技術における改修用下枠の上端と背後壁の上端の差よりも小さいものである必要があり，改修用下枠が既設下枠に載置された状態で固定されたり，改修用下枠の下枠下地材が既設下枠の案内レール上に直接載置されて固定されたりした場合の改修用下枠の上端と背後壁の上端の高さの差よりも相当程度小さいものであれば，「ほぼ同じ高さ」と認められる旨，及び②本件明細書等の図１０及び１１記載の形態は本件発明の技術的範囲に含まれる実施形態であるから，背後壁の上端と改修用下枠の高さの差が室内側レールの高さ程度である場合も，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」に当たる旨判示する。
イ「ほぼ同じ高さ」の意義
(ｱ)原判決の上記①の解釈は，背後壁の上端と改修用下枠の高さの差が室内側レールの高さ程度である場合が「ほぼ同じ高さ」に含まれる（上記②の解釈）とされていることもあって，当業者にとって，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差が具体的にどの程度の差のものであれば「ほぼ同じ高さ」を充足することになるのかを全く明らかにしておらず，不当である。


また，原判決の上記②の解釈は，背後壁の上端と改修用下枠の上端（すなわち室内側レールの上端）の高さの差が室内側レールの高さ程度の差異がある場合も「ほぼ同じ高さ」に当たるとするところ，これは，「ほぼ同じ高さ」が広い開口面積を確保するための構成とされていることと整合しない。
加えて，上記②の解釈は，本件明細書等の図１０及び１１に記載の形態が本件発明の実施例であることを前提とするものであるが，図１０については段落【００９２】に「支持壁８９が背後壁１０４より若干上方に突出する。」と記載されている上に，改修用下枠の室内側案内レール６７の上端が支持壁８９の上端よりも高い位置にあるから，改修用下枠の上端と既設下枠の背後壁の上端の高さに明らかな差異があり，また，これらの位置関係は図１１においても同様である。これらの事情に加え，分割出願に基づくものである本件特許の原出願に係る明細書の内容及び本件特許に係る審査等の経過をも考慮すると，本件明細書等の図１０及び１１に記載の形態は，本件発明の実施例ではない。したがって，上記②の解釈の前提自体が誤りである。
(ｲ)構成要件Ｅの記載は，「改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することがなく，広い開口面積が確保できる」という本件発明の目的そのものを記載したものにすぎず，本件発明の目的及び効果を達成するために必要な具体的な構成を明らかにするものではない。このような場合，当該記載に加えて明細書の発明の詳細な説明の記載を参酌し，そこに開示された具体的な構成に示されている技術思想に基づいて当該発明の技術的範囲を確定すべきである。
そこで，本件明細書等の記載を見るに，本件明細書等には，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差がどの程度であれば「ほぼ同じ高さ」に含まれるのかについて具体的に説明する直接的な記載はない。また，「ほぼ」とは「おおかた。およそ。大略。あらあら。」という意味であり，その通常の意味においても，具体的にどの程度の差であれば「ほぼ同じ高さ」に含まれるのかは明確ではない。他方，前記のとおり，本件明細書等の図１０及び１１に記載の形態は，本件発明の実施例ではなく，当該図面を説明する本件明細書等の記載も本件発明を説明するものではない。そうすると，本件明細書等に開示されている本件発明の「ほぼ同じ高さ」についての具体的な構成は，本件明細書等の図１，６及び１４に示されているものと理解されるところ，これらにおいては，改修用下枠の上端と既設下枠の背後壁の上端との間に微細な差異しか存しない。
そして，従来技術等（乙１４，２８の４，２９の１～５，２０１の１，２１７）においても，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差を改修用下枠が背後壁に被る部分の肉厚部程度に抑えることはできていたことから，改修による有効開口面積の減少もその程度に抑えることができていたということができるし，本件特許に係る原出願より前に発行された他社製品のカタログの記載や原出願前に日本国内において公然実施された工事においては，下枠の背後壁の上端から室内側に連続する水平な室内側延設部分の肉厚等が３mm以下のものが見られる。加えて，バリアフリー住宅の基準において「段差なし」と評価されるのは設計寸法で３mm以下の段差であり，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差がこれを超えるものは，バリアフリーの観点からも段差なしとは評価できない。そのようなものは当業者が一般的に理解する「ほぼ同じ高さ」には含まれない。
これらの事情を併せ考慮すると，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差がせいぜい３mm以内のものでなければ「ほぼ同じ高さ」に含まれることはないと解すべきである。
(ｳ)本件発明の「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件Ｅ）という構成は，平成２３年６月２１日起案の拒絶理由通知書により「本願の請求項１～６には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されていない。よって，請求項１～   ６に係   る発明   は，発   明の詳   細な説   明に記   載した   もので   はない。」という理由で特許法３６条６項１号所定の要件を満たしていない旨の拒絶理由通知がされたのを踏まえ，当該拒絶理由を解消するために提出された同年７月８日付け手続補正書により特定された構成である。
ここで，「広い開口面積を確保する本願の課題」すなわち本件発明の課題（作用効果）とは，本件特許の出願経過等を踏まえると，既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積を減少することがないということであって（本件明細書等【００１８】），改修する際に有効開口面積が減少することが少ないということではない。仮に，本件発明の効果が，本件明細書等に記載（【００６０】）された「既設下枠５６の室外側案内レール１１４を切断して撤去」する構成によって奏することができる「有効開口面積が減少することが少ない」との効果と同じ程度のものというのであれば，上記補正は必要なかったはずである。そうすると，上記補正書により「広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成」として特定された構成である構成要件Ｅについては，既設引戸を改修用引戸に改修することによって有効開口面積を減少させないため，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を可能な限り０mmにすべきことを意味するものと理解されるべきである。仮に，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が限りなく０mmに近い値のもの以外に「ほぼ同じ高さ」に該当するものが存在すると解釈されるとしても，前記のとおり，せいぜい，その高さの差が３mm未満のものに限られる。
ウ被告各装置について
イ号装置のカタログには，主として既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の高さの差が５mmの製品及び１３．５mmの製品の図面が掲載されており，それ以外の図面は掲載されていない。他方，ロ号装置のカタログには，上記高さの差が５mmの製品の図面が掲載されており，それ以外のものは掲載されていない。すなわち，カタログの内容を踏まえると，被告各装置には，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５mm未満のものは存在しない。


そもそも，原出願日当時，サッシ改修において，上記高さの差を限りなく０mmに近い値にすることは可能であったにもかかわらず，被告各装置は，美観への配慮及び結露水対策の観点，内障子を慳貪式に建て込む方法を取ること，並びに控訴人の新築用のビル用サッシ製品と内外障子及び網戸を兼用する必要があることから，背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を５mm以上に設定する必要があったため，意識的にその差を設けているのであり，被告各装置においては，もともと既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を限りなく０mmに近い値にするとの設計思想は全くない。
これらの事情及び構成要件Ｅの上記解釈によれば，被告各装置は，構成要件Ｅを充足せず，本件発明の技術的範囲に含まれない。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
（被控訴人らの主張）
ア「ほぼ同じ高さ」とは，本件発明の目的効果から見て技術常識の範囲内で概略的に同じ高さという趣旨であり，本件発明の作用効果を奏するか否かの観点から判断すべきものである。
本件発明においては，改修用下枠を，付け根付近から切断除去した室外側案内レールの高さ分だけ下方に取り付けできるので，改修用下枠の上端と背後壁の上端の高さの差は，必然的に本件明細書等に記載された従来技術における改修用下枠の上端と背後壁の上端の高さの差よりも小さいものとなる。しかも，改修用下枠を，室外側案内レールを付け根付近から切断して撤去して生成される空間中において，可能な限り下方に取り付けるのは当然であるから，その差は従来工法と比べて相当程度小さなものとなる。
原判決は，そのことをもって上記従来技術と対比した場合に改修用下枠の上端と背後壁の上端との差が相当程度小さいものとなると判示したのであって，その解釈は何ら不当なものではない。
本件発明のように改修用引戸枠を既設引戸枠にかぶせるようにして取り付ける場合，改修用上枠は既設上枠の内側に組み込まれるから，有効開口面積は必ず減少するのであり，それは既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端とが完全に同じ高さである場合でも異ならない。したがって，「有効開口面積が減少することがなく」（本件明細書等【００１８】）とは，有効開口面積が全く減少しないということではなく，従来技術に比べて有効開口面積が減少することがないとの意味である。イ(ｱ)「ほぼ同じ高さ」とは「大略同じ高さ」という意味であり，ある程度幅のある概念であって具体的な数値を意味するものではない。既設下枠の形状，寸法には種々のものがあり，しかも，個別の開口部によっては経時変化が生じていることなどから，室外側案内レールの切断撤去により取付けスペース（開口面積の減少を少なくするための空間）を確保したものの，この取付けスペースを一部しか利用できないことにより，当該改修用下枠を当該スペース内全てに沈み込ませることができず，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端が同じ高さにならないものがあることは，当業者において自明である。また，この取付けスペースを全て利用できる場合であっても，既設下枠，取付け補助部材，改修用下枠の各形状，寸法等の影響により，同じ高さにならないものもある。そこで，本件発明においては，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端を「ほぼ同じ高さ」とした（構成要件Ｅ）のであって，その意味するところは，本件発明が解決しようとする課題や効果からして，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さが精緻なレベルで同じということを求めるものではなく，「おおむね同じ」，「だいたい同じ」ということである。
(ｲ)そして，いかなる態様が「ほぼ同じ高さ」に該当するのかについては，本件発明の課題ないし目的と効果及びその解決手段から決められるべきものである。
本件発明では，既設下枠に存在した室外側案内レールを切断撤去し，室外から室内に向けて上方に段差をなして傾斜した底壁を有する改修用下枠の室内寄りを取付け補助部材で支持した結果，当該レールを切断してできた空間（取付けスペース）内に改修用下枠を下方に取り付けることが可能になった。
しかし，その場合において，改修用下枠の上端と，既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる背後壁の上端との高さの差に一定の制限を設けないと，室外側案内レールを切断撤去することにより本件明細書等で指摘する従来の技術に比べ開口面積の減少を少なくし，広い開口面積を確保することが可能になったにもかかわらず，取付けスペースを利用しないことにより改修用下枠が当該スペース内に沈み込まないために，既設下枠の背後壁の上端に対する改修用下枠の上端の高さが従来の技術と同様に大きくなり，本件発明の効果を達成し得ない構成も，文言上包含されることになる。平成２３年６月２１日付け拒絶理由通知書で「本願の請求項１～６には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されていない」と指摘された趣旨も，この点にある。そこで，その拒絶理由を解消するために，本件発明の効果を達成できる範囲内において，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を規定したのが「ほぼ同じ高さ」の要件すなわち構成要件Ｅである。すなわち，ここでいう「高さ」とは，室外側案内レールを切断撤去することで確保した取付けスペースを利用した場合の既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の「高さ」をいう。
ウ「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件Ｅ）につき，「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端が可能な限り同じ高さであり」と解釈した場合の被告各装置の充足性については，そのように表現を変えたところで具体的な数値として区分できるようになるものではない。そもそも，「ほぼ同じ高さ」を「可能な限り同じ高さ」と解釈することは誤りである。
エ(ｱ)控訴人は，原判決が，背後壁の上端と改修用下枠の高さの差が室内側レールの高さ程度である場合も「ほぼ同じ高さ」に当たると判示したことにつき，「ほぼ同じ高さ」が広い開口面積を確保するための構成であると判示していることと整合しないなどと指摘するけれども，原判決は，本件発明の実施形態が本件明細書等に記載された従来技術と対比した場合に広い開口面積が確保できることから上記判示を行ったものであり，絶対的な意味で開口面積の広狭を判断している訳ではない。(ｲ)控訴人は，本件明細書等の図１０及び１１に記載の形態が本件発明の実施例に当たるという原判決の前提自体誤りである旨指摘するけれども，本件明細書等の記載全体を見ても，これらが本件発明の実施例（実施形態）でないとする理由は見当たらない。


図１０は，図６等の実施形態をベースとしたものであり，図６については，「この実施の形態によれば，図１と図２と同様な作用効果を奏する」と説明されているところ，図１及び２と同様な作用効果を奏するということは，段落【００５８】～【００６０】に記載された本件発明の作用効果（例えば「改修用下枠１３と改修用上枠１５との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することが少ない」など）と同様な作用効果を奏するのであるから，これが構成要件Ｅを充足するものであると見るのは当然である。
(ｳ)控訴人は，分割出願に基づくものである本件特許の原出願に係る明細書の内容及び本件特許に係る審査等の経過についても指摘するけれども，本件発明は，「ほぼ同じ高さ」とすることで，本件発明の作用効果を奏し得る技術的範囲を明確にし，本件発明の作用効果を奏し得ない構成をその技術的範囲から除外しただけであるから，そのことで，本件明細書等において既に本件発明の作用効果を奏し得る実施形態として記載されていたものが影響を受けることはあり得ない。(ｴ)控訴人は，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差がせいぜい３mm以内でなければ「ほぼ同じ高さ」には含まれないなどと主張する。
しかし，控訴人の主張は，各関連図面について改修用下枠の上端と既設下枠の背後壁の上端との間の差異が微細である，ないといった単なる主観的な印象を述べているに過ぎず，主張として無意味であるし，本件明細書等の図１０及び１１に記載の形態は本件発明の実施例ではないとの誤った前提に基づくものである。
また，控訴人が，改修用下枠の上端と既設下枠の背後壁の上端との間に微細な差異しか存しないものとは，背後壁の上端と改修用下枠の上端との差がせいぜい３mm以内のものをいうとする根拠として言及する従来技術の事例は，本件発明とは課題や構造が全く異なるものであり，根拠とならない。他社製品のカタログ等に関しても，本件発明の技術分野との関連において「背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差を肉厚部程度や３mm程度に抑えていたもの」に該当せず，又は前提となる構成が本件発明とは全く相違し，本件発明における「ほぼ同じ高さ」の技術的意義の解釈の参考にはならない。
さらに，控訴人指摘に係る本件明細書等の実施例についても，なぜ背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差が３mm程度と断定できるのかについて，控訴人はその根拠を示していない。
(ｵ)控訴人は，バリアフリー住宅の基準についても指摘するけれども，本件発明における上記「ほぼ同じ高さ」を加入した経緯及びその趣旨からみて，バリアフリーの技術思想は何の関係もない。しかも，「窓枠部分の段差をなくすこと」と「広い開口面積を確保すること」とはその課題が明確に相違しているから，控訴人がいうように「窓枠部分の段差をなるべくなくすことは広い開口面積を確保することに結びつく」とは限らない。
(ｶ)控訴人は，背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さの差がせいぜい３mm以内のものでなければ「ほぼ同じ高さ」に含まれることはないから，被告各装置は構成要件Ｅを充足しない旨主張するけれども，その前提とする解釈が誤りであることは上記のとおりである。(2)構成要件Ｂの「既設下枠の室内寄りに取付け補助部材を設け」について
（控訴人の主張）
原判決は，ロ号装置の下枠補助材が「取付け補助部材」に当たることを前提に判断している。
しかし，ロ号装置において，下枠補助材の取付け位置は一律に決まっており，個々の既設下枠の形状に応じて高さ寸法を調節して対応するものではない。他方，本件明細書等の記載（【００１８】）等を踏まえると，構成要件Ｂの「取付け補助部材」とは，既設引戸枠の形状，寸法に応じて，形状，寸法を変更できる部材と解される。
そうすると，ロ号装置の下枠補助材は「取付け補助部材」に当たらず，ロ号装置は構成要件Ｂを充足しない。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
（被控訴人らの主張）
控訴人の主張は，「取付け補助部材」の意義を誤認したことによるものであり，誤りである。すなわち，本件明細書等の【００１８】の記載は「既設引戸枠の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付け補助部材を用いることで，形状，寸法が異なる既設引戸枠に同一の改修用引戸枠を取付けできる。」というものであるところ，この記載から，「取付け補助部材」につき「既設引戸枠の形状，寸法に応じて，形状，寸法を変更できる部材」という解釈が生じる余地はない。
(3)構成要件Ｂの「固着」について
（控訴人の主張）
ア原判決は，特許請求の範囲の記載を見ても，取付け補助部材が背後壁の立面に対するビスで「固着」されていることが記載されているのみであり，背後壁以外の場所との結合を排除する趣旨の記載はない，本件明細書等の【００９２】及び図１０には，取付け補助部材を室内側案内レールにビスで取り付けた状態で，室内側壁部を底壁に当接する実施形態が記載されているとして，構成要件Ｂの「固着」の意義につき限定解釈すべき理由はない旨判示する。
イ「固着」の意義
本件発明の作用効果を達成するだけであれば構成要件Ｂに係る特許請求の範囲の記載は「…背後壁の立面にビスで取付けてあり」で十分であるにもかかわらず，敢えて「固着して」という言葉を記載していることに鑑みると，「固着して」には何らかの特別な意味が込められていると考えるのが自然である。
本件明細書等には「固着」の意義を説明する直接的な記載はないが，その辞書的な意味は「かたくしっかりとつくこと」であるから，「固着」とは，取付け補助部材が背後壁の立面にぐらぐらしないでしっかりとかたくくっついている状態，すなわち，通常の用法に従って使用している場合に簡単に外れない状態を意味すると解される。加えて，上記のとおり「固着して」という文言が特許請求の範囲に敢えて記載されていることを踏まえると，「背後壁の立面にビスで固着して取付けてあり」とは，背後壁の立面へのビスによる取付けのみで，通常の用法に従って使用している場合に簡単に外れない状態が実現できていることを意味すると解される。
このように，構成要件Ｂの「固着して」の趣旨に関しては，背後壁以外の場所との結合を排除する趣旨を読み取ることができる。他方，本件明細書等の図１０記載の形態は本件発明の実施例ではなく，また，段落【００９２】は本件発明の技術的範囲に含まれる実施形態を説明するものでないことは前記のとおりである。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
ウ被告各装置について
(ｱ)イ号装置について


イ号装置において，取付け補助部材である下枠補助材は，既設下枠の背後壁の立面にビスで取り付けてあるだけではなく，既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる背後壁の上端側に位置している横向片の上側に延設されている上側延設部においても，前記背後壁の横向片にビスで取り付けられている。そして，既設下枠の背後壁の立面へのビスは，下枠補助材を通常の用法に従って使用している場合に簡単に外れない状態にするものではない。
したがって，イ号装置は構成要件Ｂを充足しない。
(ｲ)ロ号装置について
ロ号装置において，下枠補助材は，既設下枠の背後壁の立面にビスで取り付けてあるだけではなく，その水平方向脚部において，ビスにより室内側案内レールに固着されている下枠受け材によって，下側から支持されている。そして，既設下枠の背後壁の立面へのビスは，下枠補助材を通常の用法に従って使用している場合に簡単に外れない状態にするものではない。
したがって，ロ号装置は構成要件Ｂを充足しない。
（被控訴人らの主張）
ア「固着」の意義に関する控訴人の主張は控訴人独自の見解に過ぎず，本件発明が「ビスで固着して取付け」たことで，直ちに「ビスによる取付けのみで，通常の用法に従って使用している場合に（取付け補助部材と背後壁の立面が）簡単に外れない状態が実現できている」もののみに限定されているなどとはいえず，ましてや，そこから背後壁以外の場所との結合を排除する趣旨を読み取ることは不可能である。また，控訴人は，本件明細書等の図１０及び段落【００９２】の記載は本件発明の実施例に関するものではないとするけれども，その前提に誤りがあることは前記のとおりである。
イ控訴人は，被告各装置は構成要件Ｂを充足しない旨主張するけれども，構成要件Ｂは，背後壁の立面へのビスによる取付けのみで，取付け補助部材である下枠受け材が通常の用法に従って使用している場合に簡単に外れない状態を実現しているもののみに限定されないことは上記のとおりである。控訴人の主張は，構成要件Ｂを誤って限定解釈したことによるものであり，誤りである。
(4)構成要件Ｄの「取付け補助部材で支持され」について
（控訴人の主張）
ア「取付け補助部材で支持され」の意義
原判決は，構成要件Ｄの「取付け補助部材で支持され」につき，改修用下枠の室内寄りが取付け補助部材で「支持」されていると規定するものであるが，その支持の方法や方向は限定されない旨判示する。しかし，構成要件Ｄの記載は，同じ改修用下枠の支持に関する部分において，その室外寄りについては「スペーサを介して…支持」とし，室内寄りについてはそのような記載を敢えてしていないこと，本件特許の特許請求の範囲には改修用下枠の室内寄りを支持する他の部材も記載されていないことに鑑みると，当該記載は，室内寄りについてはスペーサや他の部材が支持するという構成を排斥する趣旨にほかならない。すなわち，構成要件Ｄの「（前記改修用下枠の室内寄りが，）取付け補助部材で支持され」とは，改修用下枠の室内寄りがスペーサや他の部材で支持されることなく取付け補助部材のみで支持されていることをいうものと解される。
原判決は，特許請求の範囲に支持の方法を限定する根拠となる記載があるにもかかわらず，その記載を見落として判断したものであり，この点で原判決の判断は誤りである。
イロ号装置について
ロ号装置においては，改修用下枠を設置するに当たっての上下方向の調整を，既設下枠の室内側案内レールの上側にスペーサを入れることによって行う設計となっていることから，改修用下枠の室内寄りは，下枠補助材だけでなく下枠受け材及びその上に設置されたスペーサによっても支えられている。
したがって，ロ号装置は，「取付け補助部材のみで支持され」たものではなく，構成要件Ｄを充足しない。
（被控訴人らの主張）
控訴人は，構成要件Ｄの改修用下枠の支持に関する部分において，その室外寄りについては「スペーサを介して…支持」と記載する一方で，その室内寄りついてはそのような記載を敢えてしていないこと等は，室内寄りについては，スペーサや他の部材が支持するという構成を排斥する趣旨にほかならない旨主張するけれども，本件明細書等の記載全体を見てもそのような趣旨を読み取ることはできず，控訴人独自の見解である。本件発明において，改修用下枠の室内寄りについて「スペーサを介して…支持」のような記載を敢えてしていないのは，本件発明にそのような限定を付していないだけであるから，ロ号装置がスペーサを介する構成を備えたからといって，それを理由に本件発明の技術的範囲から外れるなどということはできない。
(5)被告各装置の商品体系について
（控訴人の主張）
ア原判決が本件発明の技術的範囲に含まれることを認めた被告各製品のうち，改修用の枠内にFIX部分や無目部分が存在する場合（イ－３，イ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－２，ロ－４及びロ－６号装置）は，以下のとおり，いずれも本件発明の技術的範囲に含まれない。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
イ構成要件Ｃの「引戸枠」について
(ｱ)原判決は，イ－３，イ－５及びイ－６号装置並びにロ－２及びロ－４号装置について，本件発明に係る特許請求の範囲及び本件明細書等には，改修用引戸枠が独立して引違い窓を囲んでいる旨の記載はなく，また，「枠」の辞書的な意味に鑑みても，独立して引違い窓を囲んでいるものでなければ「引戸枠」ということはできないとすべき理由はなく，さらに，仮に枠が独立して引違い窓を囲んでいる場合に限り「引戸枠」に当たるものと解したとしても，FIX窓付きの引違い窓の全体が「引戸」であるものと解すれば，改修用の枠が独立して「引戸」であるFIX窓付きの引違い窓を囲んでいるということができるから，構成要件Ｃの「改修用引戸枠」に当たる旨判示する。
(ｲ)しかし，「枠」とは，「木・竹・金属などの細い材で造り，器具の骨または縁としたもの。」であり，「縁」とは，「物のはし。へり。特に，まわりの枠。」であるから，「引戸枠」とは引き戸のまわりにあるはしの骨の部分と考えられる。そうすると，構成要件Ｃの「引戸枠」との文言から，当業者が改修用の枠の下枠，上枠及び左右２つの竪枠の４つの部分の全てが同じ引き戸に接していなければならないものと理解することは明らかである。原判決には，「枠」の辞書的な意味を十分に検討しなかった点において誤りがある。


そして，イ－３号装置及びロ－２号装置は，いずれも改修用枠の内側がたて骨と呼ばれる部材によって左右に分けられており，引違い窓が左右方向の一方の端部から他方の端部まで動かないため，改修用竪枠のうち左右どちらか一方は引違い窓と接することはない。また，イ－５号装置及びロ－４号装置は，いずれも改修用の枠の内側が無目と呼ばれる部材によって上下に分けられており，引違い窓はその下段部分（以下，「段窓下段」といい，その上段部分を「段窓上段」という。）にしかなく，改修用上枠は引違い窓と接することはない。他方，イ－６号装置は，改修用の枠の内側が無目によって上下方向に分けられており，引違い窓が段窓上段にしかなく，改修用枠の下枠は引違い窓と接することはない。以上のとおり，イ－３，イ－５及びイ－６号装置並びにロ－２及びロ－４号装置については，それぞれ「たて骨」ないし「無目」によって窓全体が引き戸部分とFIX窓の部分とに分けられており，改修用の枠の下枠，上枠及び左右２つの竪枠の４つの部分のうち，引き戸部分に接していない部分がどこか１つはある。したがって，これらの製品の改修用の枠は，当該枠の下枠，上枠及び左右２つの竪枠の４つの部分全てが同じ引き戸に接していないので，いずれも「引戸枠」に当たらない。(ｳ)また，「引戸」の辞書的な意味は「左右に開閉する戸」であることから，左右に開閉することのできないFIX窓部分を「引戸」に含めて考えることはできない。したがって，FIX窓付きの引違い窓の全体を「引戸」と捉えることはできない。
(ｴ)他方，イ－７号装置及びロ－６号装置について，原判決は，上下二つの引戸窓及び無目部分を含めて「引戸」に当たると解することができるから，改修用の枠が独立して「引戸」を囲んでいるといえると判示する。
しかし，これらの製品の段窓上段と段窓下段の間には無目が存在しているところ，「引戸」の上記辞書的な意味に照らせば，左右に開閉することのできない無目の部分を「引戸」に含めて考えることはできない。したがって，上下二つの引き戸窓及び無目部分を含めて「引戸」に当たると解することはできない。
そして，イ－７号装置及びロ－６号装置は，いずれも，改修用の枠の内側が無目によって上下方向に分けられ，無目が段窓上段の下部と接し，また，段窓下段の上部と接している。そうすると，これらの製品の改修用の枠は，いずれも「引戸枠」に当たらない。
(ｵ)以上のとおり，イ－３，イ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－２，ロ－４及びロ－６号装置の改修用の枠は，いずれも，「引戸枠」に当たらないから，構成要件Ｃを充足しない。
ウ本件発明の作用効果との関係について
原判決は，本件発明の効果の「広い開口面積を確保できる」とは，従来技術と比べて広い開口面積を確保することを意味するとした上で，イ－３，イ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－２，ロ－４及びロ－６号装置についても，従来技術と比較すれば有効開口面積が拡大しており，本件発明の効果を奏している旨判示する。
しかし，本件発明の効果である「有効開口面積が減少することがなく，広い開口面積を確保できる」（【００１８】）とは，既設引戸枠の有効開口面積に対して改修用引戸枠の有効開口面積を減少しないようにすることであるところ，「有効開口」とは，開きドアや引戸などで，人の出入り，物の搬入のために完全な効率を与える開口面積をいう。しかるに，イ－３，イ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－２，ロ－４及びロ－６号装置については，「たて骨」，「無目」ないしFIX窓部分等により，いずれも改修前よりも人の出入り，物の搬入のために完全な効率を与える開口面積（有効開口面積）が相当程度減少してしまうことから，本件発明の作用効果を奏しない。
このため，これらの製品は，仮に構成要件Ｃ等を形式的に充足するとしても，本件発明の作用効果を奏しないことから，本件発明の技術的範囲に含まれない。
（被控訴人らの主張）
ア控訴人の主張は，要するに，イ－３及びロ－２号装置は，窓枠の中に「たて骨」と呼ばれる縦方向の仕切り部材が設けられ，またイ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－４及びロ－６号装置は，窓枠の中に「無目」と呼ばれる水平方向の仕切り部材が設けられており，これらの装置の引戸は，改修窓枠の下枠，上枠，及び左右の竪枠の全てに接しているものではないから，本件発明の構成要件Ｃの「改修引戸」に該当しないというものである。
しかし，以下のとおり，本件特許の特許請求の範囲及び本件明細書等には，本件発明の改修引戸は改修窓枠の下枠，上枠，及び左右の竪枠の全てに接しているものでなくてはならないとする根拠はなく，控訴人独自の誤った主張に過ぎない。
イ(ｱ)控訴人は，イ－３号装置及びロ－２号装置につき，改修用枠の内側がたて骨と呼ばれる部材によって左右に分けられており，引違い窓が左右方向の一方の端部から他方の端部まで動かないため，改修用竪枠のうち左右どちらか一方は引違い窓と接することはなく，これらの製品においては，引違い窓は左右の片方がたて骨に接しているから，「引戸枠」に該当しない旨主張する。
しかし，引違い部分の横にFIX部分が設けられていたとしても，製品全体が改修引戸装置として位置づけられることになんら変わりはない。本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書等においても，引違い部分が改修引戸装置の竪枠に接していなければならないとする記載は存在しない。仮に控訴人の解釈を前提にしても，その解釈から，引戸のまわりにあるはしの骨の部分が必ず引戸に接するものでなければならないとの結論に至るものではない。
(ｲ)控訴人は，「無目」の存在するイ－５号装置につき，改修用の枠の内側が無目と呼ばれる部材によって上下に分けられており，引違い窓が段窓下段にしかないため，改修用上枠は引違い窓と接することはないから，「引戸枠」に該当しない旨主張する。
しかし，ここでも，引違い部分の上部にFIX部分が設けられていたとしても，製品全体が改修引戸装置として位置づけられることになんら変わりがないこと，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書等においても，引違い部分が改修引戸装置の上枠に接していなければならないとする記載が存在しないことは，上記と同様である。
このことは，同じく「無目」が存在するイ－６及びイ－７号装置並びにロ－４及びロ－６号装置についても同様である。


(ｳ)控訴人は，イ－３，イ－５，イ－６及びイ－７号装置並びにロ－２，ロ－４及びロ－６号装置につき，たて骨や無目，FIX窓部分等により，いずれも改修前よりも相当程度，人の出入り，物の搬入のために完全な効率を与える開口面積（有効開口面積）が減少してしまうから，本件発明の作用効果を奏しない旨主張する。
しかし，本件発明は，本件明細書等の記載（例えば【００１１】～【００１２】，【００１８】）にあるように，改修用下枠の下枠下地材が既設下枠の案内レール上に直接乗載されることにより，改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さの幅が小さくなる問題を，既設下枠の室外側案内レールを撤去した既設下枠に改修用下枠を乗載することで解決し，広い開口面積を確保するとの作用効果を得たのであって，改修用引戸枠内にFIX部分等が存在することによって本件発明の作用効果がなくなるなどということはない。
(6)補償金請求について
（被控訴人らの主張）
ア(ｱ)原判決は，本件特許権侵害とされた被告各装置のうち２割について，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工がされたと認めるのが相当であるとするが，そのような施工がされた根拠として示されたものは控訴人従業員の調査結果と称する陳述書や最終図面といえない設計手配書なるものであり，カタログ上の裏付けもないことなどから，誤りである。
(ｲ)また，現場施工の態様いかんにかかわらず，「特許を受けている発明」の「物の譲渡の申出をする行為」である控訴人の行為は，被控訴人らに損害をもたらす実施行為そのものである。
すなわち，一般の改修工事において，発注者は，控訴人の発行するカタログ等で明示された製品につき営業を受け，最終的な施工状態として引き渡される以前の段階で対象製品を選定し，契約を行うのであって，この段階で「譲渡等の申出をする行為」は，カタログ等で明示された製品を前提として行われる。この控訴人の「譲渡等の申出をする行為」は，１００％の割合で本件特許権を侵害する行為であり，また，控訴人が契約に至った後当該個別の改修物件における取引の機会を失した被控訴人らは，この時点で既に損害を被っていることになる。したがって，控訴人が「HOOK工法」，「HOOKSLIM」の名称を使用しながら行った営業活動によって契約に至ったことは，それ自体で侵害行為を構成し，補償金の対象となるのであって，現場で施工した物件につき侵害行為該当性の欠如事由が存在することを前提とした原判決は誤りである。
イ原判決は，本件における実施料率につき●●●●をもって相当である旨判示するところ，本件において出願公開後のライセンス交渉により実施料率を定めていたのであればこれを是認する余地があったとしても，訴訟を通じて侵害の判断がされた段階でこれと同割合とするのでは，「侵害をしていた方が得」という不合理な状況を生み出すことになる。したがって，甲１４の１及び２を前提に訴訟における侵害認定後の実施料率を検討するのであれば，少なくとも●●とするのが合理的であって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
ウ被控訴人らは，控訴人に対し，平成１８年１０月５日から平成２３年１０月６日（本件特許の登録日の前日）までの期間，本件特許権侵害とされた被告各装置の製造販売につき，実施料相当額を補償金として請求し得るところ，当該期間内の控訴人の売上額は，別紙「損害額算定表」のとおり，●●●●●●●●●●●●●であり，被控訴人らの補償金請求額はそれぞれ●●●●●●●●●●（合計●●●●●●●●●●）である。
エ控訴人の当審における補充主張について
(ｱ)控訴人は，補償金の算定における売上額にガラス代及び施工金額を含めるのは適当でないとするが，控訴人が行うビル改修事業は，サッシ製品を部材として販売する事業だけではなく，サッシ製品にはめ込むガラスや躯体への設置工事も一体となった事業であり，これが発明の実施であるから，特許法６５条１項の「その発明が特許発明である場合にその実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の補償金」の算定の基礎となる被告各装置の売上額からガラス代や施工金額を除外する理由はない。
(ｲ)控訴人は，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものの割合につき，控訴人主張のとおりに認定されるべきである旨主張する。しかし，そのような事由の存在を裏付ける十分な根拠はなく，また，現場施工の態様いかんにかかわらず控訴人の行為は被控訴人らに損害をもたらす実施行為そのものであることは，前記のとおりである。また，現場施工に関する控訴人の主張は，原審において侵害論の審理が終了し，損害論の審理に移った段階で突如として持ち出されたものであり，現行の実務においてそのような主張は訴訟手続上許されるべきものではない。
(ｳ)控訴人は，補償金の算定における実施料率につき，せいぜい３％である旨主張するけれども，その根拠については，具体的なデータを引用することなく，もっぱら本件発明の技術的意義等の抽象論を述べるだけである。前記のとおり，本件における実施料率は，少なくとも●●とするのが合理的である。
（控訴人の主張）
ア補償金の算定における売上額にガラス代及び施工金額を含めるのは適当でない。
原判決は，補償金の算定における売上額にガラス代及び施工金額が含まれることを前提として，その売上額を算定している。しかし，「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」（特許法６５条１項）は，特許発明の実施品，すなわち特許権の侵害品の売上額に実施料率を乗じることで算出されるものであるところ，本件発明は，改修引戸装置に関する発明であって，ガラスに関する発明でも取付け方法に関する発明でもないから，ガラスそのものやガラス等のはめ込み，取付け作業それ自体は本件発明の実施（品）に当たらず，本件特許権侵害とされた被告各装置に用いるガラスに関する売上額及び取付け工事に関する売上額につき本件発明の実施料が発生することはない。そうである以上，補償金の算定における売上額にガラス代及び施工金額を含めてはならないのであって，これらを含めている原判決の判断は誤りである。
イ本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものの割合は，控訴人主張のとおりに認定されるべきである。
原判決は，本件特許権侵害とされた被告各装置には本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものが一定割合存在することは否定できないとしつつも，当該割合に関する控訴人の主張は控訴人独自の調査に基づくものであり，現実に本件発明の技術的範囲に属さない施工であると認められないものが含まれる可能性もあるとして，上記被告各装置の２割につき本件発明の技術的範囲に属しない現場施工がされたものと認めるのが相当である旨判示する。


しかし，控訴人は，原審において，被告各製品には本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものが存在することとともに，調査結果を踏まえてその具体的な割合を主張した。これに対し，被控訴人らは本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものを除外することは許されないと反論したことから，控訴人は，原裁判所の求めに応じ，上記調査結果の信用性を裏付ける主張立証を提出するとともに，その信用性に疑義があるのであれば，裏付け資料を提出すべき任意の工事を被控訴人らにおいて選択するよう２回にわたり提案するなどし，当該調査結果の信用性を検証する機会を提供した。しかし，被控訴人らはこれに応じず，また，原裁判所もこれを行わなかった。このような被控訴人らの対応は原裁判所が当該調査結果を信用して本件発明の技術的範囲に属しない現場施工の割合を認定することを容認したものにほかならず，また，原裁判所の対応も，このような被控訴人らの対応を踏まえて，当該調査結果を信用できるものとして本件発明の技術的範囲に属しない現場施工の割合を認定することを表したものというべきである。
ところが，原判決は，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工の割合を上記調査結果とは異なる割合で認定したものであり，上記訴訟経過に照らせば，このような認定は明らかに不当であり，誤っている。また，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工の割合の調査の対象とした工事全ての製品手配図一式等を改めて精査等したところ，今回調査をした窓のうち，本件発明の技術的範囲に明らかに属さない施工態様の製品の割合は，イ号装置で４２．１％，ロ－１，ロ－２，ロ－４及びロ－６号装置の下枠タイプＡで５３．７％であった。上記調査対象は，イ号装置の総販売数量のうち９０．５％，ロ－１，ロ－２，ロ－４及びロ－６号装置の下枠タイプＡの総販売数量のうち８８．３％に及ぶもので，かつ，調査対象は無作為に抽出したものであることに鑑みると，今回調査をしていない部分についても，本件発明の技術的範囲に明らかに属さない施工態様の製品は同程度存在すると考えるのが合理的である。したがって，本件特許権侵害とされた被告各装置のうち，本件発明の技術的範囲に明らかに属さない施工態様の製品の割合は，イ号装置で４２．１％，ロ－１，ロ－２，ロ－４及びロ－６号装置の下枠タイプＡで５３．７％である。
ウ補償金の算定における実施料率は，せいぜい３％である。原判決は，本件における実施料率は●●●●と認めるのが相当である旨判示する。
しかし，本件発明の作用効果は，従来技術では有効開口面積が減少してしまうという問題があったところ（【００１０】），既設下枠の室外側案内レールを切断して撤去することで，改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅を大きくし，有効開口面積が減少することを防止し，広い開口面積を確保する点にあるが（【００１８】），このような作用効果は，前記のとおり，原出願の当時の従来技術等により達成されていたことに鑑みると，本件発明独自の有意な作用効果ということはできない。すなわち，そもそも本件発明は進歩性を欠くものであるが，仮に進歩性が認められるとしても，その程度は著しく低いものである。しかも，本件発明は，JIS性能表示が定められているサッシ・ドアにおいて重要とされる耐風圧性，気密性，水密性等の性能に関係する発明ではなく，有効開口面積の減少を防ぐといういわば感性に訴えるだけの効果を達成するものにすぎない。すなわち，本件発明の技術的価値は非常に低いものといわざるを得ない。
他方，本件特許権侵害とされた被告各装置は，そのデザイン及び性能面での優位性等様々な優れた特徴を有しており，その点での本件発明の技術的意義は著しく低い。
これらの事情を踏まえると，本件において，「実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」の算定における実施料率はせいぜい３％である。
エ被控訴人らの当審における補充主張について
被控訴人らは，控訴人が行った営業活動によって契約に至ったことはそれ自体で侵害行為を構成し，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工が一定割合存在することを理由として被告各装置の売上額から控除することは認められない旨主張する。
しかし，上記被控訴人らの主張は時機に後れた攻撃防御方法であり却下されるべきものである上，被控訴人らの主張に係る控訴人の利益は，あくまで被告各装置の販売により得た利益であり，譲渡等の申出により得た利益ではない。
また，本件発明は，改修引戸装置に関する発明であるところ，引戸装置の改修工事は現場の既設下枠の状況等を踏まえて実施されるものであるから，当然，カタログ等に掲載されているとおりに工事が実施されるわけではなく，本件において控訴人が現場施工により侵害行為該当性の欠如事由が生じると主張しているような物件においては，そもそも，当該物件において本件発明が実施されることはない。
さらに，控訴人は，カタログ等に掲載された製品だけを前提として営業活動を行っているという事実はなく，事前調査により判明した個別の物件ごとの事情を踏まえて見積り段階における顧客に対する説明を行い，これを踏まえて顧客は契約を締結する施工業者を選定するから，控訴人の営業活動すなわち譲渡等の申出をする行為は「侵害」に該当しない。
(7)損害発生の有無及びその額について
（被控訴人らの主張）
ア原判決は，損害賠償との関係でも現場施工による売上額の減額を考慮するけれども，これが誤りであることは前記のとおりである。イ原判決は，推定覆滅事由（寄与率）につき，引戸装置の改修方法及び改修用引戸装置の製品としての価値は有効開口面積をより広くすることのみではないから，本件特許権の対象製品に占める技術的価値は必ずしも高いとはいえない，被告各装置のカタログ等においては，有効開口が広いことのほかに多数の特長があるものとして説明していることなどから，本件発明の効果である「開口面積が広い」こと以外の特長を重視して購入する顧客も相当程度存在することが推認される，などとして，本件発明の寄与率は●●●とするのが相当である旨判示する。しかし，新築及び改修ビル市場において，階段状タイプで広い開口面積を確保することができる手段を提供した本件発明の技術的価値は極めて高く，また，被控訴人ら及び控訴人を含めた各メーカーは，カタログ等により，自社装置がJIS性能表示において高い性能を有することなどを表示し，それらの性能表示は各メーカーの装置においてほぼ同一であるから，本件発明が被告各装置に占める貢献度は極めて高く，顧客は，本件発明が対象とする特徴的構成や広い開口面積を確保することに注目して被告各装置を購入するのであり，原判決が掲げる要素等により購入動機を形成するものではない。


そして，「かぶせ工法」において開口が大きく取れる特徴を有する階段状タイプの改修用下枠を有する装置は被控訴人らの装置と被告各装置しかなく，しかも，両者は「かぶせ工法」市場において大部分の市場占有率を占め，その販売価格にほとんど差異がなく，営業努力及びブランド力においてはむしろ被控訴人らの方が大きいことに鑑みると，本件発明の寄与率は少なくとも７０％と認めるのが相当である。したがって，この点に関する原判決の判断は誤りである。
ウ被控訴人らの請求し得る損害賠償額
控訴人が，本件特許権の登録された平成２３年１０月７日以降に，本件特許権侵害とされた被告各装置の製造販売により受けた利益の額は，別紙「損害額算定表」記載のとおり，売上額が合計●●●●●●●●●●●●●●限界利益率が●●●●●●寄与率が７０％であることに鑑みると，合計●●●●●●●●●●●●である。
したがって，被控訴人らの損害額は，特許法１０２条２項により，それぞれ●●●●●●●●●●●●と推定される。
また，本件事案の内容，難易，訴訟の経過及び認容額等諸般の事情を考慮すると，控訴人の不法行為と因果関係のある損害としての弁護士費用は合計３５００万円（被控訴人らのそれぞれにつき１７５０万円）とするのが相当である。
以上より，損害額の合計は３億８８０１万７６６６円（被控訴人らそれぞれにつき１億９４００万８８３３円）である。
遅延損害金の発生時期については，別紙「損害額算定表」の「賠償金の発生時期ごとの内訳」欄記載のとおりである。
エ控訴人の当審における補充主張について
(ｱ)本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものの割合に関する主張ついては，前記のとおりである。
(ｲ)控訴人は，被告各装置の限界利益率は●●●●●である旨主張するけれども，これを●●●●●とした原判決の判断に誤りはない。乙６０は，多くの工事の中から３０件のみを控訴人が任意に抽出し，その「経費割合」の平均をもって控訴人のHOOK製品全体の変動経費割合とし，この数値をもとに限界利益を主張するものであり，しかも，抽出した工事には不合理なもの，控訴人が恣意的に選択したものなどが含まれることから，合理性を有するものではない。公表されている有価証券報告書が示す控訴人の事業全体の数値割合をもってHOOK製品にその割合を適用し，その変動費を認定する方がはるかに合理的である。(ｳ)控訴人は，本件発明の寄与率につき，せいぜい３％である旨主張するけれども，その前提とするガラス代及び施工金額に関する主張は前記のとおり誤りである。
（控訴人の主張）
ア本件発明の技術的範囲に属しない現場施工のものの割合については，前記のとおり，原判決の判断は不当なものであり，イ号装置については４２．１％が，ロ－１，ロ－２，ロ－４及びロ－６号装置の下枠タイプＡについては５３．７％が，本件発明の技術的範囲に属しない現場施工がされたものである。
イ被告各装置の限界利益率は●●●●●である。
原判決は，乙６０の表を根拠に被告各装置の変動経費の割合を●●●●●●限界利益率を●●●●●と認めることはできないとした上で，控訴人の平成２４年６月１日～平成２５年５月３１日の年度（第６８期）の有価証券報告書を踏まえて，●●●●●●●●●●●●●●●●●と推認することが相当である旨判示した。
しかし，乙６０の表は，対象工事の選定に当たり最大限合理的な値を算出すべく考慮して作成されたものであり，被告各装置の限界利益率を可能な限り正確に反映したものである。
他方，有価証券報告書に含まれる損益計算書及び製造原価明細書に記載されている数値は，控訴人の事業全体に関するものであるところ，控訴人は，ビル建材製品・住宅建材製品等の製造・販売等を行う建材事業のほかにも様々な事業を行っており，事業により売上高や経費等は異なる上，それぞれの事業の製品によっても売上高や経費等は異なり，しかも，控訴人の事業・製品の中には，本件特許権侵害とされた被告各装置よりも限界利益率が高いものが相当程度存在する。このため，控訴人の事業全体の変動経費割合は，本件特許権侵害とされた被告各装置のそれよりも相当程度低いことは明らかである。
そうである以上，乙６０の表は有価証券報告書に記載されている数字よりも被告各装置の限界利益率を正確に反映したものであり，限界利益率は●●●●●とされるべきである。
仮に，原判決の指摘を踏まえ，控訴人における人件費割合を考慮した再計算をしたとしても，限界利益率は●●●●●と認定されるべきである。
ウ本件特許権侵害とされた被告各装置に対する本件発明の寄与率はせいぜい３％であり，また，これらの製品に用いるガラスやその取付け工事に対する本件発明の寄与率はせいぜい１％である。
原判決は，ガラスと被告各装置を併せて施工することによって本件発明の技術的範囲に属する実施品となって需要者に販売されるものであることに照らせば，本件特許権侵害とされた被告各装置そのものの製造・販売とガラス代及び施工金額に対する本件発明の寄与率を別異に評価すべき理由があるとはいえないとした上で，これを●●●と認定した。しかし，前記のとおり，本件発明は改修引戸装置に関する発明であって，ガラスに関する発明や当該装置の取付け方法に関する発明ではない。また，ガラスについては，控訴人が外部業者から購入したものを取り付けているだけであるし，必ずしも被告各装置と一緒に控訴人を通じて購入する必要があるものでもない。改修引戸装置の取付け工事については，取り付けられる改修引戸装置が本件発明の実施品であるか否かによって，取付け工事を行うか否かが決まるものではない。そうすると，本件特許権侵害とされた被告各装置に用いるガラスやその取付け工事に対する本件発明の需要者の購入動機への寄与は，仮に存在するとしても，装置本体に対するそれよりも著しく小さいものであることは明らかである。また，前記のとおり，本件発明の技術的意義が非常に低いものである上に，被告各装置はデザイン及び性能等の面での優位性等の様々な特徴があり，これが利点となって需要者の購入動機に大きく寄与している。さらに，窓枠の改修だけでなく外装全体について総合的な提案を行う控訴人の能力も，需要者の購入動機に大きく寄与している。これらの事情を総合的に考慮すると，本件特許権侵害とされた被告各装置本体に対する本件発明の寄与率はせいぜい３％であり，また，これらに用いるガラスや当該製品の取付け工事に対する寄与率は１％を超えることはない。この点に関する原判決の判断は誤りである。
エ被控訴人らの当審における補充主張について


(ｱ)本件発明の技術的範囲に属しない現場施工が一定割合存在することに関する被控訴人らの主張については，前記のとおりである。(ｲ)被控訴人らは，寄与率に関して，被告各装置に占める本件特許権の技術的価値は極めて高く，また，被告各装置が他社装置に比べて特に優れているわけではない旨主張するけれども，この点に関する被控訴人らの主張は時機に後れた攻撃防御方法であり，却下されるべきものである。また，被告各装置における本件発明の技術的価値が極めて低いことは，前記のとおりである。
第３当裁判所の判断
１本件明細書等の記載
(1)本件明細書等の記載は，以下のとおり付加するほかは，原判決６１頁１行目～７５頁１行目及び同頁記載の図のとおりであるから，これを引用する。(2)原判決６８頁７行目の末尾の後に，改行の上，以下のとおり加える。「・『改修用下枠６９およびそれに関連する構成について述べる。前記改修用下枠６９には，この改修用下枠６９と既設下枠５６との間の空間Ｓ１を室外７３に臨んで開放する水抜き孔８４が，改修用下枠６９の長手方向に間隔をあけて複数形成される。この改修用下枠６９は，室外７３に臨んで略水平な間口方向（図２の左右方向）に延びる前壁８０と，前壁８０の上端部に室内６８側へ屈曲して連なり，室外７３から室内６８に向かって上方へ段差を成して傾斜する底壁８１と，底壁８１の最も室内６８寄りの端部付近から下方へ突出する支持壁８９と，底壁８１から上方へ突出する上記の２本の案内レール６６，６７と，底壁８１の最も室外７３側の端部から上方へ立ち上がる網戸レール８３とを有する。』（段落【００２４】）・『底壁８１は，室外７３から室内６８に向かって第１～第３底壁部８５，８６，８７を有する。…第３底壁部８７は，室内側脚部分９１と室内側案内レール６７との交差部から室内６８側へ水平に突出し，前記間口方向に延びる。この第３底壁部８７の室内６８側の端部付近の下面には，前記支持壁８９が一体的に形成される。』（段落【００２５】）・『前記既設下枠５６は，下縁部５５の室外７３に臨む壁面１００に室外７３側から当接して支持される断面がＬ字状の室外側脚部１０１と，室外側脚部１０１の前記壁面１００から最も離れた遊端部に直角に連なる前壁１０２と，前壁１０２の上端部から室内６８に向かって上方へ傾斜する排水勾配ｉ２を有する底壁１０３と，底壁１０３の最も室内６８側の端部に連なり，室内側案内レール６７と同一高さまで立ち上がる背後壁１０４と，背後壁１０４と前記底壁１０３との交差部から下方へ突出する断面がＬ字状の室内側脚部１０５と，室外側案内レール１１４と，室内側案内レール１１５とを有する。』（段落【００２７】）・『前記室外側案内レール１１４は，改修用下枠６９を装着するにあたって，改修用下枠６９の取付けスペースを確保するため，図１および後述の図３の仮想線で示されるように，付け根付近から切断されて撤去されている。』（段落【００２８】）
・『このような既設下枠５６と改修用下枠６９との間には，取付け補助部材１０６が介在される。この取付け補助部材１０６は，室外側壁部１０７と，室内側壁部１０８と，室外側壁部１０７および室内側壁部１０８の各上端部に連なる上壁部１０９とを有し，断面逆Ｕ字状の長尺材から成る。この取付け補助部材１０６は，既設下枠５６に，室内側案内レール１１５に室外７３側から室外側壁部１０７を当接させ，かつ背後壁１０４に室外７３側から室内側壁部１０８を当接させた状態で，前記上壁部１０９を上方にして装着される。前記室外側壁部１０７は，室内側案内レール１１５にビス１１０によって固定される。』（段落【００２９】）・『取付け補助部材１０６の上壁部１０９には，装着された改修用下枠６９の室内側脚部分９１と支持壁８９とが支持され，第３底壁部８７がビス１１１によって固定される。また，前壁８０は，ビス１１２によって既設下枠５６の前壁１０２に固定される。』（段落【００３０】）・『このようにして改修用下枠６９が既設下枠５６に取付けられた状態では，第３底壁部８６の最も室内６８側の端部１１２が既設下枠５６の背後壁１０４に室外７３側から当接し，前記前壁８０が既設下枠５６の前壁１０２に当接して，改修用下枠６９が既設下枠５６に対して図１の左右方向である見込み方向に位置決めされ，位置決め作業に手間がかからず，容易に取付けることができる。』（段落【００３１】）」(3)原判決７０頁１行目の末尾の後に，改行の上，以下のとおり加える。「・『以上のように本実施の形態によれば，改修用下枠６９は既設下枠５６に室外７３側から当接して支持され，各改修用竪枠７０，７１は各既設竪枠５９，６０に室外７３側から当接して支持され，改修用上枠７２は既設上枠６２に室外７３側から当接して支持される。また，各竪枠用保持部材７４，７５は各既設竪枠５９，６０に室内６８側から当接して支持されて，前記各改修用竪枠７０，７１にそれぞれ連結され，こうして各改修用竪枠７０，７１が前記竪枠用保持部材７４，７５と協働して既設竪枠５９，６０に取付けられる。さらに，上枠用保持部材７６は既設上枠６２に室内６８側から当接して支持されて，前記改修用上枠７２に連結され，こうして改修用上枠７２が前記上枠保持部材７６と協働して既設上枠６２に取付けられる。』（段落【００５６】）
・『前記従来の技術のように，改修用下枠と下枠下地材との間，各改修用竪枠と各竪枠下地材との間，および改修用上枠と上枠下地材との間に，下枠補助材，竪枠補助材および上枠補助材が介在されないので，改修用上枠７２と改修用下枠６９との間の間隔，すなわち高さ方向の幅が大きく減少せず，また各改修用竪枠７０，７１間の水平方向の間隔，すなわち間口方向の幅が大きく減少せず，広い有効開口面積を確保することができる。』（段落【００５８】）


・『また本実施の形態によれば，前記各竪枠用保持部材７４，７５と各既設竪枠５９，６０との間および各竪枠用保持部材７４，７５と各改修用竪枠７０，７１との間には，竪枠用シール材７７が見込み方向（図３の左右方向）に介在され，改修用上枠７２と既設上枠６２との間には，上枠用シール材７８が見込み方向に介在され，改修用下枠６９と既設下枠５６との間には，下枠用シール材７９が見込み方向に介在されるので，有効開口面積を高さ方向および間口方向のいずれにも減少させずに，気密性および水密性を向上し，雨水および風の室外７３から室内６８への浸入を確実に防ぐことができる。』（段落【００５９】）・『さらに本実施の形態によれば，前記改修用下枠６９には水抜き孔８４が形成されるので，改修用下枠６９と既設下枠５６との間の空間Ｓ１に外部から浸入した水，および空間Ｓ１内の結露によって生じた結露水などを室外７３に排出して，室内６８への水の浸入および漏洩を確実に遮断することができる。
また，本実施の形態によれば既設下枠５６の室外側案内レール１１４を切断して撤去し，取付け補助部材１０６の上壁部１０９に改修用下枠６９の室内側脚部分９１と支持壁８９を支持しているので，改修用下枠１３と改修用上枠１５との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することが少ない。
しかも，取付け補助部材１０６を基準として改修用下枠６９を取付けできるから，既設下枠５６の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付補助部材１０６を用いることで，同一の改修用下枠６９を取付けできる。』
（段落【００６０】）」
２本件特許の出願経過
前提事実，証拠（各項に掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，本件特許の出願経過に関し，以下の事実が認められる。
(1)被控訴人ら及び日本アルミ（以下では，日本アルミを含む場合も含めて「被控訴人ら」という。）は，平成１８年３月１７日，原出願（特願２００３－６２１８３号）からの分割出願として，本件特許に係る出願（特願２００６－７４１２３号）をしたが，平成２１年７月１０日付けで特許庁から特許法３６条６項２号及び２９条２項を理由とする拒絶理由通知を受けたことから，同年９月１４日付け意見書及び手続補正書を提出した。しかし，特許庁は，平成２２年１月１４日付けで，上記拒絶理由通知書記載の特許法２９条２項の理由により，本件特許に係る出願につき拒絶査定をした。（甲２，乙４，２０，３３４，３３５，３３７）
(2)そこで，被控訴人らは，同年４月１６日，特許庁に対し，拒絶査定不服審判を請求するとともに（不服２０１０－８０８７号），手続補正書を提出した。当該補正により，請求項４に関しては，本件発明の構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」を除く構成要件を全て備える発明が記載されることとなった。（甲２，乙３３８）(3)被控訴人らは，上記補正後の請求項４に係る発明を含む請求項１～６に係る発明について，特許法２９条２項を理由とする平成２３年３月１０日付け拒絶理由通知（以下「進歩性欠如の拒絶理由通知」という。）を受けた。当該拒絶理由通知には，以下の内容が含まれる。（乙３３９）・相違点２（既設下枠について，本願発明１が「室内側案内レールと室外側案内レールを備え」るものであって，改修に際し，「室外側案内レールを付け根付近から切断して撤去」するのに対し，刊行物１（特開昭６１－２２９０８６号公報。乙３４４）記載の発明では，室内側案内レールや室外側案内レールを備えるものではなく，改修に際し，室外側案内レールを付け根付近から切断して撤去しない点）について，刊行物１記載の発明において，既設下枠が室内側案内レールと室外側案内レールとを備える場合に，改修に際し，既設下枠の案内レールを付け根付近から切断して撤去することは，当業者であれば容易に思い付くことであり，その際に，室内側案内レールと室外側案内レールのうちのいずれを撤去するかは，当業者が必要に応じて随時採用する設計事項にすぎない。・相違点６（改修用下枠の室外寄りの支持について，本願発明１が「スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持する」のに対し，刊行物１記載の発明ではこのようにしていない点）について，下枠をスペーサを介して支持することは当該技術分野における周知技術であり，特に，特許第３２２３９９３号公報（乙３４５）には，改修用下枠の室外寄りをスペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持することが記載されているから，刊行物１記載の発明において，改修用下枠の室外寄りをスペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持することは，当業者であれば容易に思い付くことである。
・本願発明１の上記相違点に係る各構成は，当業者であれば容易に思い付くことであり，また，このようにしたことによる格別の作用効果も認められない。本願発明４～６は，本願発明１～３と同様に，刊行物１，２記載の発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明することができたものである（裁判所注：刊行物２とは特開平１０－３０３７７号公報（乙３４１）である。）。
(4)被控訴人らは，同年５月２７日に特許庁審判官より補正案の検討を促されたことから，同年６月１５日，請求項４に「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件Ｅ）を追加する内容を含む補正案を作成し，特許庁審判官に対して送付した。特許庁審判官は，同日，この補正案を了承し，被控訴人らに対し，「拒絶理由通知で補正の機会を作る」旨伝えた。（乙５の１，乙５の２）
(5)被控訴人らは，同月２１日付で，上記(2)の補正後の請求項１～６に係る発明について，特許法３６条６項１号を理由とする拒絶理由通知（以下「サポート要件違反の拒絶理由通知」という。）を受けた。当該拒絶理由通知書には，以下の内容が含まれる。（乙６）
・本願の請求項１～６には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されていない。よって，請求項１～６に係る発明は，発明の詳細な説明に記載したものではない。
・なお，同月１５日付け補正案のとおり補正すればこの限りではない。(6)被控訴人らは，同年７月８日，特許庁に対して手続補正書を提出し，上記補正案のとおりに補正し，本件発明が本件特許の特許請求の範囲請求項４に記載されることとなった。（乙７）


(7)特許庁は，同年９月２日付けで，上記補正後の本件発明を含む請求項１～６に係る発明について，「原査定を取り消す。本願の発明は，特許すべきものとする。」旨の審決をした。同審決には，以下の内容が含まれる。（乙３）
・請求項１～６に係る発明は，「取付け補助部材を既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる背後壁の立面にビスで固着して取付け」，「改修用下枠の室内寄りを前記取付け補助部材で支持し，前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり，」との構成により，既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積が減少してしまうという課題を解決するものであって，当該構成は引用文献や他の文献から容易になし得たものであるとはいえず，他に本願を拒絶すべき理由を発見しない。
３構成要件Ｅについて
(1)事案に鑑み，まず構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」の解釈及び被告各装置によるその充足性について検討する。
(2)構成要件Ｅの解釈について
ア特許請求の範囲の記載によれば，構成要件Ｅの「前記背後壁」は，「既設下枠の底壁の最も室内側の端部に連なる」（構成要件Ｂ）ものであり，改修の前後でその「高さ」が変わるものではない。他方，同「改修用下枠」は，その「室外寄りが，スペーサを介して既設下枠の室外寄りに接して支持されると共に，」その「室内寄りが，前記取付け補助部材で支持され」（構成要件Ｄ）るものである。このため，構成要件Ｅの「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さ」であることに寄与しているのは，主に「改修用下枠」を支持する「取付け補助部材」であるということができる。
この「取付け補助部材」について，本件明細書等の記載を   見ると，「既設引戸枠の形状，寸法に応じた形状，寸法の取付け補助部材を用いる」（【００１８】），「その取付用補助部材１０６の高さ寸法を変えることで，異なる形状の既設下枠５６にも同一形状の改修用下枠５６（裁判所注，改修用下枠６９の誤記であると認める。）を，その支持壁８９と背後壁１０４を同一高さに取付けることが可能である。」（【００９１】）との記載がある。しかも，段落【００１８】には，上記記載に先行して，「既設下枠の室外側案内レールを切断して撤去したので，改修用下枠と改修用上枠との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することがなく，広い開口面積が確保できる。」との記載もある。
これらの事情を総合すると，構成要件Ｅの「同じ高さ」とは，「取付け補助部材」で「改修用下枠」を支持することにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とした場合を意味するものと理解するのが最も自然である。
他方，「ほぼ同じ高さ」について，定義その他その意味内容を明確に説明する記載は，本件明細書等には見当たらないが，以上に検討した点を併せ考えると，ここでいう「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，そのような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全には「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合をも含めることを含意した表現と理解することが適当である。イ(ｱ)このように解することは，本件明細書等の図１に示された実施の形態につき「前壁１０２の上端部から室内６８に向かって上方へ傾斜する…底壁１０３の最も室内６８側の端部に連な」る「背後壁１０４」が，「室内側案内レール６７と同一高さまで立ち上がる」ものとされ（【００２７】），また，同図６に示された実施の形態につき「既設下枠５６の背後壁１０４の上端部に室内６８側に向かう横向片１０４ａを有し，この横向片１０４ａと改修用下枠６９の支持壁８９の上端が同一高さである」と記載されている（【００６９】）一方で，図１及び６の実施の形態と比較すると「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」の「高さ」に図面上明らかに差が認められる図１０及び１１の実施の形態については，「例えば，図１０に示すように取付け補助部材１０６の高さ寸法を大きくして室内側壁部１０８を底壁１０３に当接し，かつ室内側案内レール１１５にビス１１０で取付ける。…この場合には，支持壁８９が背後壁１０４より若干上方に突出する。」（【００９２】）と記載され，「同一高さ」等の表現が用いられていないこととも整合する。(ｲ)本件特許の出願経過に鑑みても，構成要件Ｅについては上記のように解釈することが適当というべきである。


すなわち，被控訴人らが構成要件Ｅ「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」を追加したのは，拒絶査定不服審判の請求と同時にされた手続補正書による補正後の請求項１～６に係る発明に対する進歩性欠如の拒絶理由通知，これを受けての被控訴人らによる補正案の作成と特許庁審判官によるその了承，サポート要件違反の拒絶理由通知という経過を経た後の手続補正においてである。そうすると，構成要件Ｅの追加は，上記サポート要件違反の拒絶理由を解消するためにのみなされたか，これと同時に上記進歩性欠如の拒絶理由も解消するためになされたかのいずれかの意図によるものと理解される。そして，サポート要件違反の拒絶理由通知には「本願の請求項１～６には，広い開口面積を確保する本願の課題に対応した構成が記載されていない。」と記載されている。本件明細書等の記載によれば，この「広い開口面積を確保する本願の課題」については，①既設下枠に存在した室外側案内レールを切断撤去してできたスペースを利用することで広い開口面積を確保し，「有効開口面積が減少することが少ない」（本件明細書等【００６０】）ようにすることを意味するものと理解することができる一方で，②「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「ほぼ同じ高さ」とすることで「有効開口面積が減少することがな」い（【００１８】）ようにすることを意味するものと理解することも可能である。しかし，「広い開口面積を確保する本願の課題」を①の意味に理解する場合，このような課題は本件明細書等の記載から見て本件発明により当然に解決されるべきものであるから，本件特許に係る出願の審査段階の当初から拒絶理由として通知されてしかるべきものである。ところが，実際には，サポート要件違反の拒絶理由は，審査段階のみならず審判段階でも１度目の拒絶理由通知では指摘されず，審判段階での２度目の拒絶理由通知で指摘されたのであり，このような経緯に鑑みると，「広い開口面積を確保する本願の課題」の意味を①の趣旨でサポート要件違反の拒絶理由通知がされたものと理解することは不自然というべきである。他方，上記経過につき，審判合議体が，進歩性欠如の拒絶理由は「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」（構成要件Ｅ）との構成が追加されることで解消されると判断し，被控訴人らに更に補正の機会を与えるために，「広い開口面積を確保する本願の課題」につき②の意味を念頭にサポート要件違反の拒絶理由を通知したものと理解するならば，２度目の拒絶理由通知の段階において敢えてサポート要件違反の拒絶理由のみを通知したことも合理的かつ自然なこととして把握し得る。現に，審判合議体は，「既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積が減少してしまうとういう課題を解決するものあって」，「当該構成は引用文献や他の文献から容易になし得たものであるとはいえず」との審決書の記載から明らかなとおり，サポート要件違反の拒絶理由通知を契機として「前記背後壁の上端と改修用下枠の上端がほぼ同じ高さであり」という構成要件Ｅが追加されたことによりサポート要件違反及び進歩性欠如の拒絶理由がいずれも解消されたものとして判断しており，このことは上記理解と整合的である。
ウ被控訴人らの主張について
(ｱ)被控訴人らは，本件発明において，改修用下枠の上端と背後壁の上端との高さの差に一定の制限を設けないと，室外側案内レールを切断撤去することにより従来技術に比べ開口面積の減少を少なくし，広い開口面積を確保することが可能になったにもかかわらず，その取付けスペースを利用しないことにより改修用下枠が取付けスペース内に沈み込まないために，本件発明の効果を達成し得ない構成も文言上包含されてしまうことから，本件発明の効果を達成できる範囲内において，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を規定したのが構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」であると主張する。しかし，取付けスペースを利用することを規定したいのであれば，例えば，改修用下枠の一部が，既設下枠の室外側案内レール（切断して撤去されている。）が存在した高さよりも低い位置に挿入されることを規定するなど，端的に取付けスペースを利用することを明確にする補正をすればよいのであって，取付けスペースを利用しない構成を除外する目的で既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの関係を請求項に記載することの合理性は乏しいというべきである。
(ｲ)また，被控訴人らは，改修用引戸枠を既設引戸枠にかぶせて取り付けるものである以上，有効開口面積は必ず減少するのであるから，本件発明の課題（作用効果）を既設引戸を改修用引戸に改修する際に有効開口面積を減少することがないようにすること（本件明細書等【００１８】）と理解するのは誤りであるとする。
しかし，本件明細書等には「有効開口面積が減少することが少ない」（【００６０】）と「有効開口面積が減少することがな」い（【００１８】）という異なる表現が用いられているのであるから，両者を区別した上で，「有効開口面積が減少することがない」ことの意味を探求しようとするのはむしろ当然である。そして，本件明細書等の記載からは，本件発明は改修引戸装置の下枠の態様に重点が置かれたものと考えられるのであるから，その作用効果の説明を理解するに当たり下枠に着目し，改修用引戸の取付けにより客観的には有効開口面積が減少していても，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」を文字通り「ほぼ同じ高さ」とすることにより下枠に関しては「有効開口面積を減少することがない」という作用効果が得られることが表現されていると解することには十分な合理性があるといえる。
(ｳ)さらに，被控訴人らは，本件明細書等の図１０の実施の形態は図６をベースとした態様であるところ，図６の実施の形態は「図１と図２と同様な作用効果を奏する」（【００９１】）ものであり，図１及び２の作用効果に関する   段落【００５８】～【００６０】においては「改修用下枠１３と改修用上枠１５との間の空間の高さ方向の幅が大きく，有効開口面積が減少することが少ない。」（【００６０】）などとされていることから，図１０の実施の形態を本件発明の実施形態とみるのは当然であるなどと主張する。
しかし，この主張は，本件発明の作用効果が「有効開口面積が減少することが少ない」というものであることを前提としている点で失当である。その点を措くとしても，図１及び２の実施の形態も本件発明の全ての構成要件を備えているものとはいいがたく（構成要件Ｂ及びＤを欠くと見られる。），また，段落【００５８】～【００６０】に記載された作用効果は，構成要件Ｅを備えることを前提としているとは必ずしもいえない。そして，図１０に示された実施の形態自体，構成要件Ｂ，Ｄ及びFを欠いているのであって，それにもかかわらず構成要件Ｅは備えているというべき根拠はない。
(ｴ)その他被控訴人らが縷々主張する事情を考慮しても，この点に関する被控訴人らの主張は採用し得ない。


(3)被告各装置の構成要件Ｅの充足性について
ア上記のとおり，構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」とは，「取付け補助部材」の高さ寸法を既設下枠の寸法，形状に合わせたものとすることにより，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを，その間に高さの差が全くないという意味での「同じ高さ」とする構成を念頭に，しかし，そのような構成にしようとしても寸法誤差，設計誤差等により両者が完全には「同じ高さ」とならない場合もあり得ることから，そのような場合をも含めることを含意した表現であると理解される。
そうすると，「取付け補助部材」により「改修用下枠」を支持することで「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「同じ高さ」にしようとはしておらず，その結果，「背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」との「高さ」の差が明らかに「段差」と評価される程度に至っている場合には，もはや構成要件Ｅの「ほぼ同じ高さ」に含まれないと解される。なぜなら，本件発明は「経年変化によって老朽化した集合住宅などの建物」の「リフォーム」に関するものであるところ（本件明細書等【０００２】），リフォームに際して「段差」と評価されるものを設けるか否かは当然に考慮されるべき事項であり，明らかに「段差」と評価されるものを敢えて設けたにもかかわらず，「ほぼ同じ高さ」に含まれると解することは，当業者の一般的な理解とは異なるからである。そして，証拠（乙２７の１，２）によれば，バリアフリー住宅の基準として，設計寸法で３mm以下の一般床部の段差形状は「段差なし」と評価されていることが認められる。
イ証拠（乙３２，３４）及び弁論の全趣旨によれば，イ号装置（HOOK工法）のカタログには，主として既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５mmの製品及び１３．５mmの製品の図面が掲載されており，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差がこれら以外の製品の図面は掲載されていないこと，ロ号装置（HOOKSLIM）のカタログには，主として既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５mmの製品の図面が掲載されており，それ以外の高さの差の製品の図面は掲載されていないことが認められる（なお，同カタログ４頁には，従来製品との対比を説明した部分においてこの高さの差を３mmとする記載が見られるが，これに対応する製品の図面は見当たらない。）。また，控訴人は，被告各装置につき，①美観への配慮及び結露水対策の観点から，既設下枠の横向き片の上面に約５mm以上の肉厚部分が生じるように設計していること，②内障子を慳貪式に建て込む方法を取ることとの関係で，改修用下枠の上端をなす室内側案内レールの上端を既設下枠の背後壁の上端より敢えて５mm以上高くしていること，③控訴人の新築用のビル用サッシ製品と内外障子及び網戸を兼用する必要により，背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を５mm以上に設定する必要があることから，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差を意識的に５mm以上確保している旨説明しているところ（乙３４６），その内容に不自然ないし不合理な点その他その信用性に疑義を差し挟むべき事情は見当たらない。
以上より，被告各装置には，既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端の高さの差が５mm未満のものは存在せず，その理由は，控訴人が意識的に既設下枠の背後壁の上端と改修用下枠の上端との高さに５mm以上の差を設けていることによるものと認められる。
そうすると，被告各装置は，「既設下枠の背後壁の上端」と「改修用下枠の上端」とを「同じ高さ」にしようとはしておらず，その結果，両者の高さの差がバリアフリーの観点から明らかに「段差」と評価される程度に至っていることから，構成要件Ｅを充足せず，本件発明の技術的範囲に含まれないというべきである。この認定に反する被控訴人らの主張はいずれも採用し得ない。
４したがって，その余の点について論ずるまでもなく，被告各装置は本件発明の技術的範囲に属さないから，本件特許権を侵害するものということはできず，被控訴人らの控訴人に対する被告各装置の製造・譲渡の差止め等の請求，補償金請求及び不法行為に基づく損害賠償請求はいずれも理由がない。
第４結論
そこで，控訴人の控訴に基づき，原判決中控訴人敗訴部分を取り消して同部分に係る被控訴人らの請求をいずれも棄却し，被控訴人らの附帯控訴は理由がないからいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
鶴岡稔彦
裁判官
杉浦正樹
裁判官
寺田利彦
（別紙）
当事者目録
控訴人兼附帯被控訴人   三協立   山株式   会社（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士      三村量一
同                      羽鳥貴広同                      面山    結同補佐   人弁理   士      岩﨑孝   治被控訴人兼附帯控訴人   ＹＫＫ   ＡＰ株式会社（以下「被控訴人ＹＫＫＡＰ」という。）
被控訴人兼附帯控訴人   日本総合住生活株式会   社（以下「被控訴人日本総合住生活」という。）
被控訴人ら訴訟代理人弁護士
小池   豊
同                      櫻井彰人同                      石井隼平
同補佐   人弁理   士      根本恵司
（別表添付省略）


主              文
１差戻しに係る部分についての控訴人らの控訴をいずれも棄却する。２差戻しに係る部分についての訴訟費用（差戻前第２審，上告審及び差戻後第２審）は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決（差戻前第１審判決    以下「第１審判決」という。）を取り消す。２被控訴人は，Ａに対し，２０６億６６３０万７５３０円及びうち第１審判決添付の別表１「各団体への補助金等支出内訳（平成１９年度）」及び第１審判決添付の別表２「各団体への補助金等支出内訳（平成２０年度）」の「支出金額」欄記載の各金額に対する「支払日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める請求をせよ。３被控訴人は，第１審判決添付の別表１「各団体への補助金等支出内訳（平成１９年度）」及び第１審判決添付の別表２「各団体への補助金等支出内訳（平成２０年度）」の「団体名」欄記載の各団体に対し，「支出金額」欄記載の各金額及びそれぞれに対する「支払日」欄記載の各日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める請求をせよ。
第２事案の概要
１事案の要旨（以下，別記した場合を除き，略語は第１審判決の表記に従う。）
(1)神戸市の住民である控訴人ら（選定当事者）及び選定者らは，平成２０年１２月１１日，神戸市の職員を派遣していたＢ株式会社（以下「Ｂ」という。）を除く第１審判決添付の別表１及び２記載の公益的法人等及び「公益的法人等への一般職の地方公務員の派遣等に関する法律（「派遣法」）」１０条２項の所定の退職派遣者を在職させていた同条１項所定の特定法人であるＢ（以下，これら団体を併せて「本件各団体」という。）に対して派遣職員又は上記退職派遣者（両者を併せて，以下「本件派遣職員等」という。）の給与相当額を含む補助金又は委託料（「補助金等」）を支出（「本件公金支出」）したことは派遣職員の給与の支給方法等を定める派遣法を潜脱するもので違法，無効であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，神戸市の執行機関である市長を相手に，平成１９年度及び平成２０年度の補助金等の支出当時の市長であったＡに対して補助金等のうち本件派遣職員等の給与相当額及びその遅延損害金につき損害賠償請求をすることを求めるとともに，本件各団体に対して本件派遣職員等の給与相当額及びその遅延損害金につき不当利得返還請求をすることを求めた。
(2)第１審判決は，本件公金支出のうち平成１９年９月１５日以前に係る支出決定及び支出命令についての監査請求は監査請求期間を徒過した不適法な監査請求であるから，本件訴えのうち，本件公金支出のうち平成１９年９月１５日以前にされた部分に係る支出決定及び支出命令に係る損害賠償又は不当利得返還の請求をすることを被控訴人に対して求める訴えは不適法なものであるとして却下した。また，補助金等のうち，平成１９年９月１６日以後に支出された補助金又は委託料（以下「本件補助金等」という。）の支出に係る損害賠償請求権及び不当利得返還請求権並びにこれらの遅延損害金請求権（以下，これらを併せて「損害賠償請求権及び不当利得返還請求権」という。）は，神戸市議会が平成２１年２月２６日に議決した「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例の一部を改正する条例」（平成２１年神戸市条例第２８号「本件改正条例」）の制定，公布及び施行により放棄され消滅したとして，これについての控訴人らの請求を棄却した。
これに対し，控訴人らが控訴を提起したが，差戻前第２審（当庁平成○年（行コ）第○号）も控訴を棄却した。これに対して，控訴人らが上告を提起した。
上告審判決は，本件補助金等の支出に係る差戻前第２審判決の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。差戻前第２審判決のうち同部分について審理を尽くさせるため，これを差戻前第２審に差し戻すこととする，その余の上告については，上告受理申立ての理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとするとして，差戻前第２審判決のうち，本件補助金等の支出に係る部分を破棄し，当審に差し戻した。
２訴訟経緯
(1)第１審判決の要旨（一部棄却，一部却下）
本件改正条例附則５項（以下「本件附則」という。）は，神戸市の行う私法上の請求権放棄の意思表示を条例の形式で行うものであり，当該条例の公布及び施行によりその放棄の効果が生じる。仮に，本件公金支出が違法であったことにより，神戸市が損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を取得したとしても，本件改正条例の制定，公布及び施行により，神戸市はこれを放棄した。
(2)差戻前第２審判決の要旨（控訴棄却）
本件附則は，神戸市の行う私法上の請求権放棄の意思表示を条例で行うものであるが，地方公共団体が，条例の形式で特定の私法上の請求権を放棄し，又は一定の種類に属する私法上の請求権を一括して放棄することは可能である。そして，地方自治法９６条１項１０号が，権利放棄を議会の議決事項としたのは，住民意思をその代表者を通じて直接反映させるとともに，執行機関の専断を排除する趣旨を含むものであるから，議会の議決以外に執行機関の執行行為を要するものではなく，本件改正条例の公布及び施行により，権利放棄の効果も当然に発生する。したがって，仮に，本件公金支出が違法であったことにより，神戸市が損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を取得したとしても，本件改正条例の制定，公布及び施行によって，同市はこれを放棄したものというべきである。損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の放棄を含む本件改正条例の議決は，本件に先行した住民訴訟である別件訴訟の経緯を踏まえ，別件訴訟における裁判所の判断を尊重する形で，従来派遣法との関係で疑義があった神戸市の派遣先団体等に対する派遣職員の給与相当額を含んだ補助金等の取扱いを是正するとの趣旨及び目的により行われたものであって，控訴人らの訴訟追行を阻害する目的でされたものとは認められないし，上記議決は，派遣先団体等を不当に優遇し，神戸市の財政に過大な負担を与えるようなものとは認められないから，議決権の濫用に当たらず，本件附則を含む本件改正条例の効力を否定すべき根拠はない。
(3)上告審判決の要旨


地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられている。もっとも，個々の事案ごとに，当該請求権の発生原因である財務会計行為等の性質，内容，原因，経緯及び影響，当該議決の趣旨及び経緯，当該請求権の放棄又は行使の影響，住民訴訟の係属の有無及び経緯，事後の状況その他の諸般の事情を総合考慮して，これを放棄することが地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であって，上記の裁量権の範囲逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となると解するのが相当である。そして，当該公金の支出等の財務会計行為等の性質，内容等については，その違法事由の性格や当該職員又は当該支出等を受けた者の帰責性等が考慮の対象となる。しかるところ，原審（差戻前第２審）は，上記諸般の事情の総合考慮による判断枠組みを採ることなく，その一部の事情について認定判断するのみで，本件補助金等の支出に係る違法事由の有無及び性格や過失等の帰責性の有無及び程度を始め，当該支出の性質，内容，原因，経緯及び影響などの考慮されるべき事情について何ら検討していないとして，上記のとおり，本件補助金等に係る差戻前第２審判決を破棄して，当審に差し戻した。
(4)したがって，当審における審判の対象は，本件改正条例による損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の放棄の有効性である。そして，上記のとおり，上告審により，平成１９年９月１５日以前にされた本件公金支出に係る支出決定及び支出命令に係る損害賠償又は不当利得返還の請求をすることを被控訴人に対して求める訴えについては上告が棄却されたことから，この点については当審の審理の対象から除外された（したがって，この点に係る当事者の主張並びに第１審判決及び差戻前第２審判決の説示部分は省略した。また，上告審において，本件補助金等の支出に関する請求権の放棄が地方公共団体の議決機関である議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるか更に審理することを理由に差し戻されたことから，差戻前第２審において争点となっていた本件補助金等の支出に関する請求に係る訴えの利益についても，争点から除外される。）。３前提事実（争いのない事実並びに第１審判決文中掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
第１審判決２頁２５行目から５頁１０行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
４当審における争点及び争点に関する当事者の主張(1)争点(1)（本件公金支出の違法性    ただし，平成１９年９月１６日以後に支出された分以下同じ）
第１審判決６頁１６行目から８頁２行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，第１審判決７頁１行目の末尾に改行して次のとおり加える。
「そして，派遣法の要件を満たさない以上は，地方公共団体の職員として地方公共団体の事務を行っていない職員に，当該地方公共団体の職員としての給与を支給することは，ノーワークノーペイの原則に違反し，違法である。」
(2)争点(2)（本件公金支出当時の神戸市長の責任の有無）
［控訴人らの主張］
ア上記のとおり，本件公金支出は派遣法の規定に違反する違法な財務会計行為であって，支出決定権者及び命令権者であるＡには故意があり，仮にそうでないとしても，重大な過失，少なくとも過失がある。イ自治公第１５号平成１２年７月１２日付自治省行政局公務員部長通達には，「派遣法は，職員の派遣に関する統一的なルールを確保し，職員の派遣の適正化，手続の透明化等を図ることを目的としており，職員派遣等に関する条例制定の過程等において職員派遣の必要性や派遣先団体の公益性等について十分な検討が行われることを前提としたものである」，「法の目的に合致するものについては，法施行後は法に規定する職員派遣制度等によるべきものである」と記載され，同通達は各政令指定都市市長等に送付された。また，派遣法制定の国会審議においても，自治政務次官は，地方公共団体が支弁した補助金から派遣職員への給与が支給される可能性の可否について，何ら答弁していない。Ａは，当然これら通達等を知っていたはずである。
ウ平成２０年度では，本件訴訟に関連する第１次訴訟である神戸地方裁判所平成○年（行ウ）第○号及び第２次訴訟である同裁判所平成○年（行ウ）第○号の各判決がいずれも平成２０年４月２４日に言い渡され，神戸市の外郭団体への派遣職員の給与を含んだ補助金等支出が派遣法の趣旨に反する違法な公金支出に該当すると判断されていたのであるから，Ａは本件公金支出について，注意義務を怠った過失があったことは明らかである。
［被控訴人の主張］
最高裁判所平成２２年（行ヒ）第１０２号事件における平成２４年４月２０日言渡の判決は，神戸市の平成１７年度及び平成１８年度にされた補助金等の支出について，Ａに故意過失があったとはいえないと説示している。そして，本件補助金等の支出時点において，上記最高裁判所判決が説示する状況とは変化がなかったのであるから，Ａは，本件補助金等の支出が派遣法６条２項に違反するか否かについて調査しなかったことにつき注意義務に違反することはなく，その支出が同項に反するとの認識に容易に至ることができなかった。したがって，Ａは，自らの権限に属する財務会計行為の適法性に係る注意義務に違反するものでもなく，また，補助職員が専決などにより行う財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反していないから，Ａには本件補助金等の支出につき尽くすべき注意義務を怠った過失はない。
(3)争点(3)（本件改正条例による損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の放棄の成否）
［被控訴人の主張］
ア権利放棄の可否は，住民の代表である議会の良識ある合理的判断に委ねられているのであり，本件改正条例によって本件訴訟の当初の請求に係る神戸市の損害賠償請求権及び不当利得返還請求権が消滅した。イ変更後の訴えである平成２０年度予算に係る本件各団体に対する補助金等の支出に係る損害賠償請求権及び不当利得返還請求権については，本件附則に規定する「平成１４年４月１日から平成２１年３月３１日までの間に係る派遣先団体から派遣職員に支給された給与の原資となった神戸市から派遣先団体への補助金，委託料その他の支出に係る派遣先団体又は職員に対する神戸市の損害賠償請求権及び不当利得返還請求権」に含まれており，同項の規定により放棄されていることは明らかである。


なお，本件附則は，平成２１年３月３１日までに給与が支給されている限り，その原資となった補助金等である以上，その支出時期を問わず（ただし，同項の施行日である同年６月１日より前に支出されたものに限られる。），その支出に係る神戸市の派遣先団体等に対する不当利得返還請求権等を一律に放棄する旨規定するものである。
［控訴人らの主張］
第１審判決８頁８行目から９頁８行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。
(4)争点(4)（本件改正条例における神戸市議会の決議の裁量権の逸脱又はその濫用の有無）
［控訴人らの主張］
本件附則に係る神戸市議会の決議は，下記のとおり，議会の裁量権の逸脱又はその濫用に当たり違法であり，無効である。
ア本件改正条例制定当時，補助金等に関する損害賠償請求権及び不当利得返還請求権について，住民訴訟が継続中であった。本件改正条例による権利の放棄は，支出の適法性に関する司法判断を覆す又は司法判断を避けるためのものである。
また，放棄された債権にはＡ個人に対する損害賠償請求権が含まれている。
イ債権放棄による神戸市の損害の発生
派遣先団体は本件公金支出により受領した補助金等を返還する義務を負うのであり，支出自体が損害にあたるから，債権放棄により神戸市に損害が発生している。
ウ神戸市の脱法行為の存在
本件改正条例に関する神戸市議会の審議において，神戸市の副市長は，①各外郭団体において補助金，委託料を派遣職員の給与の財源とすることは違法ではない，②上告が棄却された場合には，その時点で派遣職員の給与相当額を含む補助金等が執行できなくなり，派遣職員に給与を支給することができない，③外郭団体に対して直ちに莫大な額の不当利得返還請求をすると，外郭団体で行われている多くの公益性のある事業を実施することが困難になるなどと，多くの虚偽の説明を行った。しかしながら，①については，これまでの判決で損害賠償請求や不当利得返還請求が認容されていること，②については，派遣職員を外郭団体から引き上げて，本来の職場に戻して，神戸市の仕事をしてもらえば，給与は支給できること，③については，プロパーの職員よりも高額な給与を派遣職員に支払う余分な余剰金があるなら，不当利得返還請求の額も十分払えるはずであるし，今後もプロパーの職員を増やし公益的な事業を実施できる。したがって，上記副市長の説明は虚偽であることは明らかであり，神戸市当局は，議会に対してその判断を誤らせるような虚偽又は不当な説明をした。
「被控訴人の主張」
ア本件訴訟において問題とされているのは，派遣法６条２項の規定に従うことなく，補助事業又は委託事業の対象経費の中に派遣職員の人件費相当分が含まれていたことであり，その違法事由は，派遣職員等の給与等に充てられた公金支出の適否に関する派遣法の解釈に係るものであるところ，本件改正条例は，このような取り扱いが平成２１年１月２０日の大阪高等裁判所判決（同裁判所平成○年（行コ）第○号）で違法と判断されたことを受けて，派遣法６条２項の規定に従い，上記派遣職員に対して直接給与を支給するために制定されたものである。本件改正条例が平成２１年２月２６日に公布され，平成１４年４月１日に遡及して適用された結果，平成１４年４月１日以降の給与は神戸市が遡及して支給し，それぞれの該当職員が派遣先からそれまでに受領していた給与相当額を派遣先に返還し，神戸市は派遣先に交付していた補助金又は委託料中の該当職員の給与相当額を派遣先から返還を受けるべきところ，これを実施するための煩瑣な事務手続やそれに要する時間と経費，事実上の困難さ，派遣先団体に不当利得返還請求をしたことによる派遣先団体の破綻による公益事業の利用者である市民一般が被る不利益等を考慮して，本件改正条例が遡及適用される期間の給与については，派遣先から支給された給与を神戸市から支給されたものと同視して，上記のような現金を出し入れせずに済ませるための法的処理として，派遣先に交付していた補助金等中の該当職員の給与相当額について派遣先から返還を受ける権利を放棄する旨が定められたものである。イＡも本件各団体も本件公金支出当時上記取扱が派遣法に違反するとの認識に容易に至ることができる状況になかったといえ，帰責性があるとはいえない。また，本件については，Ａ個人が私的に領得した金員についての損害賠償請求権を放棄するものではないし，Ａ個人及び派遣先団体が不法な利得を図るなどの目的によるものでもない。また，神戸市において実質的に損害はなく，神戸市議会の損害賠償請求権等の放棄の議決が，権限濫用となることはない。
第３当裁判所の判断
１上記第２の３の前提事実，後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件各団体の事業内容等は別紙のとおりである（乙３６ないし５３〔枝番を含む〕）。
(2)神戸市の本件各団体への職員派遣
ア派遣法は，最高裁判所平成１０年４月２４日第２小法廷判決（民事裁判集１８８号２７５頁）等を踏まえ，職員派遣について，その統一的なルールの設定，派遣の適正化，派遣手続の透明化・身分取扱いの明確化など及び行政と民間との連携協力による地方公共団体の諸施策の推進を目的として制定され，平成１２年４月２６日公布され，平成１４年４月１日から施行された（甲３７，３９，乙１）。
派遣法２条は，職員の任命権者は，同条１項各号に定める公益法人等のうち，その業務の全部又は一部が当該地方公共団体の事務は又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，当該地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして条例で定めるものとの間の取決めに基づき，当該公益法人等の業務にその役職員として専ら従事させるため，条例で定めるところにより，職員を派遣することができると規定し，同法６条２項は，例外的に地方公共団体は，条例で定めることを条件として派遣職員に対して給与を支給することができると規定している（甲３９）。そして，平成１２年７月１２日付け自治省行政局公務員部長通達は，同法の目的に合致するものについては，その施行後は同法規定の職員派遣制度によるべきものであるとしている（甲１４７）。


しかし，派遣法は，６条２項の手続に拠らず，派遣元が派遣先に派遣職員人件費を補助金として支給して，派遣先が派遣職員に派遣元と同額の給与を支給することの可否に関する規定を置いていない。また，派遣法の制定の際の国会審議において，地方公共団体が営利法人に支出した補助金が当該法人に派遣された職員の給与に充てられることの許否に関する質問に対し，自治政務次官は，明確に否定的な見解を述べることなく公益上の必要性等に係る当該地方公共団体の判断による旨の答弁をしており，派遣法の制定後，総務省の担当者も，総務省主催の地方公務員制度研究会ブロック会議において，市や他の地方公共団体の職員に対し，派遣先団体等における派遣職員等の給与に充てる補助金の支出の適否については派遣法の適用関係とは別途に判断される旨の説明をしていた（乙１，１５）。
イ神戸市は，公益的法人等への職員の派遣等について，派遣法の規定を受けて，「公益的法人等への職員の派遣等に関する条例」（平成１３年神戸市条例第４９号）を制定した（甲９６）。
地方公共団体がその職員を派遣することができる公益的法人等について定める派遣法２条１項の規定を受けた本件旧条例２条１項は，派遣法２条１項各号に掲げる団体のうち，その業務の全部又は一部が神戸市の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，神戸市がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるものとして，神戸市が基本金その他これに準ずるものを出資している法人で人事委員会規則で定める団体との間の取決めに基づき，当該団体の業務にその役職員として専ら従事させるため，職員を派遣することができる旨を規定し，これを受けて，人事委員会規則においてＢ以外の本件各団体が派遣対象団体として定められていた。そして，派遣法６条２項は，派遣職員が派遣先団体において従事する業務が地方公共団体の委託を受けて行う業務等であってその実施により地方公共団体の事務又は事業の効率的又は効果的な実施が図られると認められるものである場合等には，地方公共団体は，派遣職員に対して，その職員派遣の期間中，条例で定めるところにより給与を支給することができると定めており，これを受けて，本件旧条例４条は，派遣職員のうち派遣法６条２項に規定する業務に従事するものには，その職員派遣の期間中，給料，扶養手当，調整手当，住居手当及び期末手当のそれぞれ１００分の１００以内を支給することができる旨を規定していた。
また，地方公共団体がその職員を退職後に退職派遣者として在職させることができる特定法人（地方公共団体が出資している株式会社のうち，その業務の全部又は一部が地域の振興，住民の生活の向上その他公益の増進に寄与するとともに地方公共団体の事務又は事業と密接な関連を有するものであり，かつ，地方公共団体がその施策の推進を図るため人的援助を行うことが必要であるもの。以下同じ）について定める派遣法１０条１項の規定を受けた本件旧条例１０条２号は，同条１号に掲げるもののほか，神戸市が出資している法人のうち神戸市が人的援助を行うことが特に必要であるものとして人事委員会規則で定めるものを特定法人とする旨を規定し，上記人事委員会規則において，本件各団体のうちＢが特定法人として定められていた（甲３９，９６，９９）。ウ神戸市は，派遣法２条１項（並びに本件旧条例２条１項１号及び２号）に基づき，①平成１４年３月２５日付でＣ協会との間で，②同年３月２８日付でＤ公社との間で，③平成１４年３月２９日付でＥ財団，Ｆ財団，Ｇ協会，Ｈセンター，Ｉ協会，Ｊ協会，Ｋ財団，Ｌ協議会，Ｂ，Ｍ財団，Ｎ公社，Ｏ協会，Ｐ公社，財団法人Ｑ及び財団法人Ｒとの間で，④平成１４年４月１日付でＳ財団，Ｔ公社との間で，さらに，⑤平成２０年４月１日付でＵ財団及びＳ財団との間で，職員の派遣に関する協定書を締結し，派遣職員の身分，従事すべき業務，派遣の期間，派遣職員の職務への復帰，給与及び諸手当，退職手当などを取り決めた。エ神戸市は，①平成１９年４月１日付でＣ協会，財団法人Ｑ，Ｇ協会，Ｂ，Ｍ財団，Ｐ公社，Ｔ公社と，②平成２０年４月１日付でＳ財団，Ｇ協会，Ｂ及びＭ財団との間で委託契約を締結した（甲４１ないし９５）。オ神戸市は，職員を本件各団体のうちＢを除く各団体に派遣し，また，職員を退職させた上で退職派遣者としてＢに在職させた。本件派遣職員等は，本件各団体の業務のみに従事しており，神戸市の業務には従事していなかった。
カ神戸市は，平成１９年度及び平成２０年度において，本件各団体に対し，第１審判決添付の別表１及び同２の「支払日」欄記載の各年月日に，「支払金額」欄記載の各金額に相当する金員を補助金等（なお，Ｃ協会，Ｓ財団，Ｇ協会，Ｂ，Ｍ財団，Ｐ公社，Ｔ公社に対しては委託金の支払を含む。）として支出した。上記支出金は派遣職員の給与等に充てられることを予定していた（甲６ないし３６，１０７ないし１３２〔枝番を含む。〕）。
(3)本件改正条例の制定
ア神戸市の福祉・医療関係財団法人に対する平成１６年度及び平成１７年度の派遣職員人件費に充てる補助金等の支出に関する住民訴訟において，神戸地方裁判所及びその控訴審である大阪高等裁判所は，神戸市の上記補助金等の支出が違法である旨の判決をした。そこで，Ａは，上記高裁判決を踏まえて，職員を団体に派遣する場合には派遣法の規定による条例案を神戸市に上程した。神戸市議会は，平成２１年２月２６日，本件改正条例を可決した。本件改正条例は同日公布され，本件改正条例は，一部の規定を除いて同日から施行された。
本件改正条例により，本件各団体のうちＢを除く各団体が派遣対象団体として本件改正条例別表第１に掲げられ，また，Ｂが特定法人として本件改正条例別表第２に掲げられた。本件改正条例の施行の後，神戸市の派遣先団体又は特定法人（以下，これらを併せて「派遣先団体等」という。）において神戸市の補助金等を派遣職員等の給与等の人件費に充てることはなくなった。


イ本件附則は，本件訴訟に係る神戸市の各請求権を含め，神戸市から派遣先団体等への補助金等その他の支出に係る派遣先団体等又は職員に対する神戸市の損害賠償請求権及び不当利得返還請求権を放棄する旨を定めている。本件附則は，平成２１年６月１日から施行された。ウ神戸市議会における本件改正条例案の審議の過程においては，本件各団体を含む派遣先団体等は支給を受けた補助金等に対応する公益的活動を行っていること，債権放棄したとしても神戸市には実質損害がないこと，仮に派遣先団体等に対して不当利得返還請求をした場合に現実に得られる利益と派遣先団体等が破綻してその公益的事業の利用者たる市民一般が被る不利益等との衡量を図る必要があること，派遣先団体等やＡには支払請求に応ずる資産がないという実態であること等が指摘され，権利の放棄の議決の有効性に関する裁判例及び学説が参考として紹介され，総務財政委員会での議案及び陳情の審査，本会議での質疑，賛成及び反対の討論等を経て，本件改正条例案を可決する議決がされた（甲９６，９９，１０６，１３４，乙１４ないし１６，８０）。
２争点(1)（本件公金支出の違法性）について
派遣法は，６条２項の手続に拠らずに派遣元が派遣職員の人件費の相当額を補助金として支出し，派遣先が派遣職員に派遣元と同額の給与を支給することの可否に関する規定を設けていないが，派遣法は職員派遣についての統一的ルールを設定することを目的とするものであるから，同法施行後は，同法規定の職員派遣制度に依るべきであり，同法６条２項以外の方法による派遣元による給与の支給は許されないと解するのが相当である。したがって，本件において，本件補助金等の全部又は一部が本件各団体への派遣職員の人件費として支出されることが予定されている場合は，補助金の支出のうち本件派遣職員等の人件費に相当する部分は，派遣法６条１項，２項を潜脱するもので同項に違反し違法，無効であるというべきである。また，委託契約に基づく委託料についても，契約締結時において，委託料の全部又は一部が委託先団体への派遣職員の人件費として支出することが予定されている場合は，委託料の支出のうち本件派遣職員等の人件費に相当する部分は上記条項を潜脱する違法なものというべきである。３争点(2)（本件公金支出当時の神戸市長の責任の有無）について派遣法は，６条２項において，条例で定めるところにより，派遣職員に給与を支給することができる旨を規定しているが，地方公共団体が派遣先団体等に支出した補助金等が派遣職員等の給与に充てられることを禁止する旨の明文の規定は置いていない。また，派遣法の制定の際の国会審議において，地方公共団体が営利法人に支出した補助金が当該法人に派遣された職員の給与に充てられることの許否に関する質問に対し，自治政務次官が，明確に否定的な見解を述べることなく公益上の必要性等に係る当該地方公共団体の判断による旨の答弁をしており，派遣法の制定後，総務省の担当者も，市や他の地方公共団体の職員に対し，派遣先団体等における派遣職員等の給与に充てる補助金の支出の適否については派遣法の適用関係とは別途に判断される旨の説明をしていたこと，また，本件補助金等の支出当時，神戸市のほかにも多くの政令指定都市において，派遣先団体等に支出された補助金等が派遣職員等の給与に充てられていたことがうかがわれ，さらに，法人等に派遣された職員の給与に充てる補助金の支出の適法性に関しては，派遣法の施行前に支出がされた事例に係る裁判例はこれを適法とするものと違法とするものに分かれ，派遣法の施行後に支出がされた事例につき，本件補助金等の支出の時点で，派遣法と上記の補助金の支出の関係について直接判断した裁判例は見当たらなかった（弁論の全趣旨）。
これらの事情に照らすと，Ａにおいて，派遣法６条２項の規定との関係で，本件各団体に対する本件補助金等の支出の適法性について疑義があるとして調査をしなかったことがその注意義務に違反するものとまではいえず，その支出をすることが同項の規定又はその趣旨に反するものであるとの認識に容易に至ることができたとはいい難い。そうすると，Ａにおいて，自らの権限に属する財務会計行為の適法性に係る注意義務に違反したとはいえず，また，補助職員が専決等により行う財務会計上の違法行為を阻止すべき指揮監督上の義務に違反したともいえないから，本件補助金等の支出につきＡに市長として尽くすべき注意義務を怠った過失があったということはできない（神戸市の平成１７年度及び平成１８年度の補助金等の支出に係る住民訴訟についての最高裁判所平成２４年４月２０日第２小法廷判決（平成２２年（行ヒ）第１０２号事件裁判所時報１５５４号２１２頁参照）。したがって，本件附則による権利の放棄の有効性について判断するまでもなく，神戸市のＡに対する損害賠償請求を求める控訴人らの請求は理由がない。
４争点(3)（本件改正条例による損害賠償請求権及び不当利得返還請求権の放棄の成否）及び(4)（本件改正条例における神戸市議会の決議の裁量権の逸脱又はその濫用の有無）について
(1)地方自治法においては，普通地方公共団体がその債権の放棄をするに当たって，その議会の議決及び長の執行行為（条例による場合は，その公布）という手続的要件を満たしている限り，その適否の実体的判断については，住民による直接の選挙を通じて選出された議員により構成される地方公共団体の議決機関である議会の裁量権に基本的に委ねられているものというべきである。もっとも，その議決権が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たると認められるときは，その議決は違法となり，当該放棄は無効となるものと解するのが相当である（本件事件の最高裁判所平成２４年４月２０日第２小法廷判決）。


(2)そこで，上記議決が議会の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるか検討するに，本件補助金等は本件派遣職員等の給与等に充てられるものとして支出されたものであり，その違法事由は，本件派遣職員等の給与等に充てられる公金の支出の適否に関する派遣法の解釈に係るものであるところ，上記３において説示したとおり，Ａはもとより本件各団体においてもその支出の当時これが派遣法の規定又はその趣旨に違反するものであるとの認識に容易に至ることができる状況にはなかったというべきであって，神戸市からその交付を受けて本件派遣職員等の給与等の人件費に充てた本件各団体の側に帰責性があるとは考え難い。次に，本件補助金等の支出の原因及び経緯に関しては，本件各団体が不法な利得を図るなどの目的によるものではなく，本件派遣職員等の給与等の支給方法について神戸市側が補助金等の支出という方法を選択したことによるものであって，本件各団体がその支給方法の選択に自ら関与したなどの事情もうかがわれない。また，本件補助金等の支出の影響に関しては，上記１(1)のとおり，本件各団体は本件旧条例等において派遣対象団体又は特定法人とされ，その業務の全部又は一部が公益の増進に寄与するとともに神戸市の事務又は事業と密接な関連を有し，その施策の推進を図るため人的援助が必要であるものに該当するところ，本件補助金等は，本件派遣職員等の給与等の人件費という必要経費に充てられており，本件派遣職員等によって補強，拡充された本件各団体の活動を通じて医療，福祉，文化，産業振興，防災対策，住宅供給，都市環境整備，高齢者失業対策等の各種サービスの提供という形で住民に相応の利益が還元されているものと解され，本件各団体が不法な利益を得たものということはできない。
そして，以上を前提として，上記１(3)の本件附則に係る神戸市議会の議決の趣旨及び経緯に照らせば，神戸市議会の議決を経て成立した本件附則を含む本件改正条例全体の趣旨は，派遣職員の給与については，神戸市が派遣先団体に支出する補助金等をこれに充てる方法を採らずに，派遣法６条２項を根拠にして定められる条例の規定に基づき市が派遣職員に直接支給する方法を採ることを明らかにしたものであり，前者の方法を違法とした大阪高等裁判所の判決の判断を尊重し，派遣法の趣旨に沿った透明性の高い給与の支給方法を採択したものということができる。また，仮に，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等を直ちに返還することを余儀なくされるとすれば，本件各団体の財政運営に支障が生じ得るところであり，上記１(3)ウのとおり，本件附則に係る議決は，公益の増進に寄与する派遣先団体等として住民に対する各種サービスの提供を行っている本件各団体についてそのような事態が生ずることを回避すべき要請も考慮してされたものである。そして，本件補助金等に係る不当利得返還請求権の放棄又は行使の影響についても，本件改正条例によれば，派遣職員等の給与の大半は，適法な手続を経た上で神戸市の公金から支出されることがそもそも予定されていたものであり，上記請求権の放棄によって神戸市の財政に及ぶ影響は限定的なものにとどまる。また，既に本件派遣職員等の給与等の人件費に充てられた本件補助金等につき上記請求権の行使により直ちにその返還の徴求がされた場合，実際に本件各団体の財政運営に支障を来して上記の各種サービスの十分な提供が困難になるなどの神戸市における不利益が生ずるおそれがあり，その返還義務につき上記の要請を考慮して議会の議決を経て免責がされることは，その給与等の大半については返還と再度の支給の手続を行ったものと実質的に同視し得るものともいえる上，そのような神戸市における不利益を回避することに資するものということもできる。そうすると，本件訴え提起（平成２０年１２月１１日）後に本件改正条例が制定された（平成２１年２月２６日成立，公布及び施行，本件附則の施行は同年６月１日）経緯のみから直ちに本件附則に係る議決が本件各団体の債務を何ら合理的な理由なく免れさせたものということはできない（上記最高裁判所平成２２年（行ヒ）第１０２号事件判決参照）。
(3)以上の諸般の事情を総合考慮すれば，神戸市が本件各団体に対する上記不当利得返還請求権を放棄することが普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らして不合理であるとは認め難いというべきであり，その放棄を内容とする本件附則に係る市議会の議決がその裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たるとはいえず，その議決は適法であると解するのが相当である。そして，上記不当利得返還請求権の放棄を内容とする本件附則を含む本件改正条例については，市議会による上記議決及び市長による公布を経て施行されているのであるから，本件附則に係る権利の放棄は有効であって，本件附則の施行により当該請求権は消滅したものというべきである。
(4)控訴人らは，神戸市のＡに対する損害賠償請求及び本件各団体に対する不当利得返還請求を求める本件訴えが住民訴訟制度に基づくものであって，本件改正条例による権利の放棄は，支出の適法性に関する司法判断を覆す又は司法判断を避けるためのものであり，神戸市議会の上記議決は権利濫用に当たる旨主張する。
しかし，本件附則に係る議決の適法性に関しては，住民訴訟の経緯や当該議決の趣旨及び経緯等を含む諸般の事情を総合考慮する上記の判断枠組みの下で，裁判所がその審査及び判断を行うのであるから，上記請求権の放棄を内容とする上記議決をもって，住民訴訟制度を根底から否定するものであるということはできず，住民訴訟制度の趣旨を没却する濫用的なものに当たるということはできない。
控訴人らは種々主張するが，いずれも上記結論を左右するに足りるものではない。
５結論
以上のとおりであって，第１審判決は結論において相当であり，本件控訴はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪高等裁判所第１０民事部


平成２４年２月１５日判決言渡
平成２３年(行コ)第３４１号不当労働行為救済命令取消請求控訴事件
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２中央労働委員会が中労委平成２１年（不再）第６号事件及び同第７号事件について平成２２年６月２日付けでした命令のうち主文第１項及び第２項を取り消す。
第２事案の概要
１被控訴人補助参加人（組合）は，中小企業で働く労働者を中心に組織する労働組合であり，控訴人の従業員の一部が組合に加入し，組合のＡ分会（分会）を組織している。
本件は，組合が，分会の平成１８年度の冬季賞与（本件賞与）に関する一連の団体交渉（本件団交）で控訴人がとった対応が不誠実で不当労働行為に当たるとして，東京都労働委員会に救済申立て（本件初審申立て）をし，同委員会がその申立ての一部を認めて救済命令（本件初審命令）を発したところ，控訴人及び組合から再審査の申立てがされ，中央労働委員会が上記救済命令を変更して，控訴人に文書交付を命ずること等を内容とする命令（本件命令）を発したことから，控訴人が同命令（ただし，組合の再審査を棄却した部分を除く。）の取消しを求めた事案である。２原判決は，控訴人の請求を棄却したので，控訴人が控訴をして，上記第１のとおりの判決を求めた。
３前提事実，争点及びこれに関する当事者の主張は，次のとおり付加訂正し，後記４のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の２項から４項まで（３頁１６行目から１７頁２５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決４頁６行目の「日」を削る。
(2)原判決４頁８行目の後に，行を改めて以下のとおり加える。
「エ平成１４年の救済申立てと和解の受諾
組合は，平成１４年１１月１３日，都労委に対し，原告（控訴人）に団体交渉応諾等を請求する内容の不当労働行為の救済申立てをした（都労委平成○年（不）第○号事件）。原告と組合は，平成１７年５月１０日，原告が組合の団結権を尊重し団体交渉には誠意を持って応ずることを確認すること等を内容とする和解の勧告を受けて，これを受諾し，組合は上記申立てを取り下げた。
（甲１，２，乙Ａ１９，２２）」
(3)原判決４頁２０行目の「９月１日」を「９月３０日」に改める。(4)原判決   ５頁９行目の「原告か   ら組合に対する   上記ウの申入書に   対し，」を，「原告から組合に対し，上記ウの申入書に対する」に改める。(5)原判決８頁９行目及び１０行目を，以下のとおり改める。「都労委は，平成２０年１２月１６日，原告（控訴人）に対し，『平成１８年１０月１２日以降の１８年度冬季賞与に係る団体交渉において，組合員に対する支給額の根拠について説明を拒否したこと及び非組合員分を含めた賞与支給総額，平均支給額等の全社的な資料の一切を開示しなかったことが都労委において不当労働行為と認定されました。今後，このような行為を繰り返さないよう留意します。』という趣旨の文書を組合に交付すること等を命じ，その余の申立てを棄却する内容の本件初審命令を発令した。」
(6)原判決８頁１４行目及び１５行目を，以下のとおり改める。「イ中労委は，平成２２年６月２日，本件初審命令を変更し，原告（控訴人）に対し，『平成１８年度冬季賞与に係る団体交渉において，組合員に対する支給額の根拠について説明を拒否したことが中労委において不当労働行為と認定されました。今後，このような行為を繰り返さないよう留意します。』という趣旨の文書を組合に交付することを命じ，その余の原告の再審査申立て及び組合の再審査申立てを棄却する内容の本件命令を発令した。その理由は，大要，以下のとおりである。」(7)原判決１３頁２０行目の「本件承諾書」を，「本件協定書」に改める。
４当審における控訴人の主張
(1)平成１８年度冬季賞与（本件賞与）については，組合から控訴人の提案に対する妥結通知がされ，それを受けて労働協約（本件協定書）が締結されたことにより，あるいは，裁判上の和解が成立したことにより，全て労使間において決着済みであり，控訴人において，組合との団体交渉に応じる義務を負う余地はない。
また，別訴判決（東京地方裁判所平成▲年▲月▲日判決・平成○年(ワ)第○号一時金等請求事件）において，控訴人における従業員の賞与請求権は，控訴人から通知が行われたことによって具体的に確定・発生するものと判断されており，その後，団体交渉において議論・交渉する余地は残されていないから，そもそも団体交渉の議題となり得ないものである。いずれにしても，控訴人の態度・対応が不誠実なものとして不当労働行為を構成することはない。
(2)中労委は，「控訴人が『労働委員会の審査の推移は別次元の問題である』旨発言していたことから，組合としては，控訴人に対して，救済命令申立ての意思を留保した上で本件協定書を締結したものと理解できる」旨判断した上で，不当労働行為に対する救済命令を発している。しかし，組合が「不当労働行為の責任追及を継続することを留保する」旨の条項（以下「本件留保条項」という。）を盛り込むことを強く主張していたのに対し，控訴人はこれに強く反対し，結局，上記条項を盛り込まない形で本件協定書が作成されるに至ったものであるし，その交渉は書面によってされており，口頭で議論がされた事実もない。こうした本件協定書作成に係る経緯や，特別な留保のない限り，団体交渉の議題となっていた事項全般につき全て解決済みのものとして締結されることを原則とする労働協約の性質に鑑みれば，控訴人と組合との間では，不当労働行為の責任追及を行わない旨の合意が成立したものとみるべきである。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正し，後記２のとおり，当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３０頁２０行目から２１行目にかけての「妥結・合意した旨の協定書」を，「妥結・合意し，Ｂについては，本件和解のとおりとする旨の協定書（本件協定書）」に改める。


平成２５年１１月２７日判決言渡
平成２５年（ネ）第１０００１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第４０００６号）
口頭弁論終結日平成２５年１０月７日
判                    決
控訴人                  大王製   紙株式   会社
旧商号：ダイオーペーパーコンバーティング株式会社
控訴人
エリエールプロダクト株式会社
上記両名訴訟代理人弁護士        村林隆   一同                              井上裕   史同                              田上洋   平同                              佐      合      俊      彦上記両名訴訟代理人弁理士        永      井      義      久上記両名補佐人弁理士            和      泉      久      志被控訴   人                ユニ・   チャー   ム株式   会社訴訟代理人弁護士                近藤惠   嗣同                              萩      尾      保      繁同                              山口健   司同                              薄葉健   司訴訟代理人弁理士                古      賀      哲      次補佐人   弁理士                  蛯      谷      厚      志同                              森      本      有      一同                              小野田     浩   之
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人らに対し，それぞれ１億円及びこれに対する平成２２年１０月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「使い捨て紙おむつ」とする特許権（特許第４１９８３１３号）を有する控訴人らが，被控訴人が製造・販売する紙おむつは同特許の特許請求の範囲の請求項１及び３記載の各発明の技術的範囲に属しており，その紙おむつの製造・販売は上記特許権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づき，損害賠償を請求した事案である。原審は，上記紙おむつは，上記各発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人らが，上記の裁判を求めて控訴した。２前提となる事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり原判決を補正し，後記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する（以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。）。
(1)原判決６頁２行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「ア文言侵害の成否（争点２－１）
イ均等侵害の成否（争点２－２）」
(2)原判決６頁５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「(5)時機に後れた攻撃方法か否か等（争点５）」(3)原判決６頁２２行目の「争点２（各被告製品が本件各発明の技術的範囲に属するか否か）について」を「争点２－１（文言侵害の成否）」と改める。
(4)原判決６頁２６行目冒頭から７頁６行目の「存在せず」までを次のとおり改める。
「本件発明１における「ウエスト部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域である。
ところで，本件明細書の【００１０】には，本件発明の作用効果として，「さらに，請求項1記載の発明は，縦方向に沿って腰下部まで延在する半剛性の吸収コアを有し，腰下部の伸縮部材は，腰下部の中央部を除く左右脇部に配置されている。吸収コアは可撓性のシートに比較して半剛性を示すので，伸縮部材による収縮力の伝達により変形したり皺を生じたりすることが少ない。その結果，製品として目立つ中央部が変形したり皺を生じたりすることがないので，見栄えに優れた製品となる。」との記載がある（注・下線は控訴人らによる。この項において以下同じ）。すなわち，構成要件Ｃで，腰下部の伸縮部材を「中央部を除く左右脇部に配置」するのは，前記作用効果を求めるためであり，とすれば，「中央部を除く左右脇部に配置」とは，弾性伸縮部材が，「吸収コア13が位置する中央部には存在しない」ことを意味することは，当業者に明白である。このことは，本件発明の実施例を説明した【００５０】の記載からも明らかである。すなわち，本件明細書の【００５０】には，「図１２の（Ｆ）に別の実施の形態として示すように，ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂを，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部のおいてのみ配置固定し，さらに股部伸縮部材２３を設ける形態なども採用できる。このように伸縮部材の配設形態は適宜であることを付言する。腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂ，または股部伸縮部材２３を，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部のおいてのみ配置固定する場合において，腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂ端部，または股部伸縮部材２３の端部が吸収コア１３の側縁部に重なる場合と，吸収コア１３の側縁に達しないで離間する場合との両者を含む。」との説明があり，「中央部を除く」との意味が，正確には「吸収コア１３が位置する中央部には存在せず」との意味であることを明確にしている。
これに対し，本件明細書の【００３２】には「図３の符号において，『縦方向』とは，腹側と背側を結ぶ方向を意味し，『周方向』とは前記縦方向と直交する方向を意味する。…また，『中央部』とは，製品の中央線を含む側部を除く中間領域を意味する。『脇部』とは，胴周り部Ｔにおける両側部を意味する。」との記載がある。しかしながら，【００３２】は，紙おむつの各部の名称を，図３を用いて一般的に説明したものにすぎず，紙おむつの周方向が，概念上「中央部」と「脇部」の二つの領域に区分できることを説明したものであるが，紙おむつの縦方向のどこまでが「中央部」であるかを規定したものではない。よって，「腰下部の中央部」との用語が，周方向の中央を意味するとしても，縦方向において，腰下部のうちどの部分を意味するのかは，本件発明１の構成要件Ｃに関する具体的な説明（【００５０】）によるべきである。


よって，構成要件Ｃの「中央部を除く」とは，「吸収コア１３が位置する中央部には存在せず」との意味であることは，明らかである。そして，各被控訴人製品のフィットギャザー221の一部である221-1は，腰下部で周方向に連続して配置されているものの，配置されている箇所は吸収コア上ではなく，吸収コアを避けて配置されており，「吸収コア１３が位置する中央部には存在しない」のである。また」(5)原判決７頁９行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。
「ａ「伸張応力」「太さ」について
前記(ア)のとおり，「ウエスト部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域であり，「腰下部」は，吸収主体１１の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とレッグ開口始端との間の領域であるから，各被控訴人製品における腰下部に配置された伸縮部材はフィットギャザー221であり，ウエスト部に配置された伸縮部材はウエストギャザー220である。
そして，各被控訴人製品のフィットギャザー221の伸張応力がウエストギャザー220より小さいこと，及び，フィットギャザー221の太さが620dtex以下であることについては，当事者間に争いはない。したがって，各被控訴人製品は，いずれも構成要件Ｄの「伸張応力…は，前記ウエスト部に配置された前記伸縮部材の伸張応力…よりも小さく，かつ太さが620dtex以下で」を充足する。」(6)原判決７頁１０行目冒頭の「ａ」を「ｂ」と改める。(7)原判決７頁１７行目冒頭から同８頁８行目末尾までを次のとおり改める。
「そして，各被控訴人製品の腰下部に配置された伸縮部材（フィットギャザー221）の断面外径は，ウエスト部に配置された伸縮部材（ウエストギャザー220）の断面外径よりも小さい。」
(8)原判決８頁１２行目冒頭の「ｂ」を「ｃ」と改める。(9)原判決８頁１４行目冒頭から同９頁６行目末尾までを次のとおり改める。
「本件発明１における「伸長率」は，ＪＩＳ規格のとおり，伸びた長さを元の長さで割った値を意味するものであり，自然長のときは伸長率０％であって，「伸長率が１５０～３５０％」は，自然長の２．５倍ないし４．５倍を意味するとの被控訴人の主張を認める。」
(10)原判決９頁１４行目の「１００％」を「０％」と改める。(11)原判決９頁２５行目の「１．５倍ないし３．５倍」を「２．５倍ないし４．５倍」と改める。
(12)原判決１０頁２２行目冒頭から同頁末尾までを次のとおり改める。「本件発明１における「ウエスト部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域であり，「腰下部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とレッグ開口始端との間の領域である。」(13)原判決１１頁５行目末尾に，改行の上，次のとおり加える。「控訴人らは，構成要件Ｃの「中央部を除く」とは，「吸収コア１３が位置する中央部には存在せず」との意味であると主張する。同主張は，腰下部のうち吸収コアの存在しない上端部を除く部分を「中央部」と呼ぶものであり，「中央部」という用語を横方向ではなく，縦方向の「中央部」と解釈しているものである。
しかし，控訴人らは，「ウエスト部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域であると主張しており，これは，控訴人らが，構成要件Ｃにおける縦方向の領域である「腰下部」が，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とレッグ開口始端との間の領域であることを認めたということである。そうであれば，構成要件Ｃにおける「腰下部」とは上記の意味の領域であるから，「腰下部の中央部」の縦方向の領域については，特許請求の範囲の記載から一義的に明確であって，控訴人らの主張するような限定解釈の余地はない。
また，構成要件Ｃの文言によれば，「前記腰下部の前記伸縮部材」は，「（中央部を除く）左右脇部に配置」されていなければならない。本件明細書には，「脇部」との用語について，「『脇部』とは，胴周り部Ｔにおける両側部を意味する。」（【００３２】）と記載されており，紙おむつの周方向のみならず縦方向の範囲も含めて明確に定義されている。控訴人らの上記主張は，構成要件Ｃの要件である「左右脇部に配置され」との文言と整合しない。」
３当審における当事者の主張
(1)争点２－２（均等侵害の成否）について
ア控訴人らの主張
仮に，各被控訴人製品が，そのフィットギャザー221の一部（221-1）が，腰下部で周方向に連続して配置されていることにより，本件発明１の構成要件Ｃを文言解釈上充足しないとしても，各被控訴人製品は，次のとおり，いわゆる均等の５要件を充たしているから，本件発明１と均等であり，その技術的範囲に属するものである。
(ア)非本質的部分（第１要件）
本件明細書の【００１０】にもあるように，本件発明１の構成要件Ｃにおいて，腰下部の伸縮部材を，腰下部の中央部を除く左右脇部に配置するのは，半剛性の吸収コアを伸縮部材の収縮力により変形させたり皺を生じさせたりすることを防止し，「その結果，製品として目立つ中央部が変形したり皺を生じたりすることがないので，見栄えに優れた製品となる。」との作用効果を奏するためである。よって，当該作用効果に関連する本件発明１の本質的な部分は，半剛性の吸収コア上に伸縮部材を配置しない点にある。
各被控訴人製品は，半剛性の吸収コア上に伸縮部材を配置しておらず，伸縮部材（フィットギャザー221-1）は，吸収コアから外れた吸収主体上に周方向に連続して配置されているにすぎない。したがって，本件発明１と各被控訴人製品との異なる部分（フィットギャザー221-1が，腰下部で周方向に連続して配置されていること）は，本件発明１の本質的部分ではない。
(イ)置換可能性（第２要件）


従来製品において，腰下部に伸縮部材が配置されている場合，当該製品の吸収コアが変形し，大きな皺が生じることから，キャラクターなどのデザインは，伸縮部材の配置がない後身頃などに印刷されていた。また，伸縮部材が配置されている箇所にキャラクターなどのデザインを印刷した製品なども存在したが，伸縮部材の伸長力により発生した皺の為，見栄えは必ずしも良いものではなかった。
これに対し，本件発明１の実施品は，腰下部の伸縮部材が，腰下部の中央部を除く左右脇部に配置されており，吸収コア上が平面になっており，印刷されたキャラクターも明確に判別できる。また，各被控訴人製品でも同様に吸収コア上が平面になっており，印刷されたキャラクターは明確に判別できる。このように，各被控訴人製品は，本件発明１の「製品として目立つ中央部が変形したり皺を生じたりすることがないので，見栄えに優れた製品となる。」との作用効果を奏している。したがって，本件発明１の構成要件Ｃの一部を各被控訴人製品の上記異なる部分に置き換えても，本件発明１と同一の作用効果を奏するため，置換可能性がある。
(ウ)置換容易性（第３要件）
各被控訴人製品製造当時，製造上の理由から，構成要件Ｃの「腰下部の中央部を除く左右脇部に配置」することに代えて，吸収コアを避けた吸収主体の一部に伸縮部材を配置することは，当業者が容易に想到する構成であるから，各被控訴人製品との前記異なる部分については置換容易性がある。
(エ)公知技術からの想到非容易性（第４要件）
少なくとも本件発明１の構成要件Ｄは，本件特許の出願前の公知技術にはない独創的な構成であるから，構成要件Ｄを備える各被控訴人製品の構成は，本件特許の出願前の公知技術から，当業者が容易に想到できたものではない。
(オ)意識的除外等の特段の事情（第５要件）
本件特許の出願審査の過程で，各被控訴人製品の構成をその技術的範囲から除外した等の特段の事情はない。
被控訴人は，出願当初明細書には，各被控訴人製品のように，伸縮部材が，腰下部の一部において吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定され，腰下部の残部においては中央部に存在せず，製品の左右脇部においてのみ配置固定されるという構成をも含めた開示・示唆があったにもかかわらず，これを意識的に除外したものであると主張する。
しかしながら，構成要件Ｃには，「腰下部の全領域において中央部を除く」と記載されているわけではなく，また，「左右脇部にのみ」とも記載されているわけではないのであるから，出願経過において，意識的に「吸収コア１３が位置しない中央部にも伸縮部材を存在させない」との構成を記載したものではないから，意識的除外には該当しない。
イ被控訴人の主張
各被控訴人製品は，以下のとおり少なくとも均等論の第１，第４及び第５要件を充足しないから，均等侵害は成立しない。
(ア)非本質的部分（第１要件）について
控訴人らは，フィットギャザー（221-1）が腰下部で周方向に連続して配置されている点で異なるとしても，同部分は，本件発明１の本質的部分ではないと主張する。しかし，同主張は，特許請求の範囲に記載されたどの構成とフィットギャザー（221-1）とを対比しているのかが明瞭ではない。
仮に，控訴人らが，フィットギャザー(221-1)は腰下部にあっても，吸収コアが存在しない部分はウエスト部と異なるところがないから，フィットギャザー(221-1)が腰下部にあることは本件発明１の本質的部分に関するものではないと主張するのであれば，同主張は，「ウエスト部は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域である」との控訴人らの主張を裏口から覆すことにほかならず，失当である。
また，仮に，控訴人らが，フィットギャザー(221-1)は吸収コアが存在しない部分にあるから，「腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」た伸縮部材と均等であると主張するのであれば，同主張も明らかに本件発明１の本質と矛盾している。本件発明１の本質の少なくとも一部は，腰下部の中央部から伸縮部材を除くことによって中央部に皺を生じさせないことにある。したがって，中央部に伸縮部材が存在しても均等であるといえる場合があるとすれば，控訴人らの主張とは正反対に，伸縮部材が板のような剛性のある部材に固定されているために伸縮性を全く発揮できないような場合に限られるはずだからである。いずれにせよ，本件明細書の【００１０】の「製品として目立つ中央部が変形したり皺を生じたりすることがないので，見栄えに優れた製品となる。」との作用効果の観点からすれば，吸収コア上に配置される伸縮部材を「中央部を除く左右脇部」に配置することよりも，吸収コア上ではない箇所に配置される伸縮部材を「中央部を除く左右脇部」に配置することの方がより技術的に重要である。また，同じく【００１０】の記載の「さらに，製品を見るとき，目立つのは中央部（周方向の中央部）であるところ，この形態においては中央部を除く左右脇部においてのみ伸縮部材が存在するので，製品の見栄えに優れる。」という作用効果の観点からは，伸縮部材が吸収コアの上に配置されているか否かは技術的に無関係であり，伸縮部材が中央部の全体において中央部を除く左右脇部に配置される必要があること等を考慮すれば，「縦方向に沿って腰下部まで延在する半剛性の吸収コアを有し」との構成と，「腰下部の伸縮部材は，腰下部の中央部を除く左右脇部に配置されている」との構成の双方とも本件各発明の本質的部分であると解される。さらに，後記(ウ)で述べる本件特許の出願経過を考慮すれば，構成要件Ｃの「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」との点は，少なくとも本件各発明の本質的部分であると解される。よって，周方向に連続して配置されるフィットギャザー（221-1）の一部が腰下部に配置されていることから，「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」（構成要件Ｃ）との点で本件各発明と相違する各被控訴人製品は，本件各発明の本質的部分において相違するものであるから，均等論の第１要件を充足しない。(イ)公知技術からの想到非容易性（第４要件）について本件各発明が，花王発明に基づき進歩性欠如の無効理由を有することは，前記（原判決１５頁下から６行目から同１９頁１０行目）のとおりである。
したがって，各被控訴人製品の構成が本件各発明の技術的範囲に属するのであれば，各被控訴人製品の構成が，本件各発明の出願時における公知技術（花王発明）と同一又は容易に推考できたものであることは明らかである。
よって，均等論の第４要件も充足しない。


(ウ)意識的除外等の特段の事情（第５要件）について構成要件Ｃの「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」との要件は，出願当初明細書の特許請求の範囲の記載には存在せず，平成２０年６月１９日付けの拒絶理由を回避するため，平成２０年８月２６日付け手続補正書による補正（以下「本件補正」という。）によって追加されたものである。
当該手続補正書と同日付けで提出された意見書において，出願人は，「構成Ｃは，段落００４３に依拠」する補正であると説明している。出願当初明細書の【００４３】の記載とは，【００４０】から始まる一連の文章の一部であることは明らかであるから，図４に関する説明である。そして，図４においては，腰下部Ｕの吸収コアが存在する部分のみならず，吸収コアが存在しない吸収主体部分も含めて，腰下部Ｕの全領域において，中央部を除く左右脇部に腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂが配設されている様子が図示されていることから，構成要件Ｃの要件の追加が，このような図４の形態を意図して追加されたものであることが明らかである。
また，出願当初明細書には，現在の明細書（本件明細書）の記載と同じく，「上記の第１～第４の実施の形態を概念的に纏めると，それぞれ図１２の（Ａ）～（Ｄ）に示すとおりとなる。これらを比較して推測できるように，ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂは，吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定する形態と，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部のおいてのみ配置固定する形態とを選択的に採ることができる。」，「このように伸縮部材の配設形態は適宜であることを付言する。」（いずれも【００５０】）との記載がある。そうすると，各被控訴人製品のように，腰下部の一部は吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定，腰下部の残部は中央部には存在せず，製品の左右脇部においてのみ配置固定という構成をも含めた開示・示唆があったといえ，また，伸縮部材の配設形態を特許請求の範囲の記載においてどのように特定するかも出願人の任意であったことが明らかである。そのような状況の中，出願人は，上記のとおり，構成要件Ｃを追加する本件補正を行ったのである。
以上の出願経過に鑑みれば，構成要件Ｃの「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」との形態以外の伸縮部材の配設形態，すなわち，各被控訴人製品のように吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定，腰下部の残部は中央部には存在せず，製品の左右脇部においてのみ配置固定という構成を含むその他の伸縮部材の配設形態の構成は，本件補正によって，本件各発明の技術的範囲から意識的に除外されたことが客観的・外形的に明らかである。以上によれば，本件については，意識的除外等の特段の事情があり，均等を認めることはできない。
(2)争点５（時機に後れた攻撃方法か否か等）について
ア被控訴人の主張
(ア)控訴審における控訴人らの主張は，いずれも時機に遅れた攻撃方法の提出である。
控訴人らは，「ウエスト部は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域である」との原判決の認定を前提とした上で，①構成要件Ｃの「中央部を除く」とは，「吸収コア１３が位置する中央部には存在せず」との意味であるとの新たな文言侵害の主張，及び②各被控訴人製品について均等侵害が成立するとの新たな主張を，控訴審になって初めて提出した（以下，①の主張と②の主張を併せて「本件攻撃方法」という。）。しかしながら，控訴人らは，原審においては，「ウエスト部は，胴回り部のうちウエスト開口縁側の領域であり，かつ，吸収コア１３の長手方向端部と重ならない部分と解するべきである。」として，原判決の上記認定とは異なる「ウエスト部」の解釈を一貫して主張し，この解釈を前提として，各被控訴人製品が構成要件Ｄの「前記腰下部に配置された前記伸縮部材の伸張応力及び断面外径は，前記ウエスト部に配置された前記伸縮部材の伸張応力及び断面外径よりも小さく」との要件を充足することについての主張に専心してきた。
これに対して，被控訴人も，原審においては，「ウエスト部」に関する控訴人らの解釈を前提とした構成要件Ｄ非充足の主張が認められることを前提に，「ウエスト部」の解釈に関する控訴人らの主張を争わないとした上で，専ら，各被控訴人製品が構成要件Ｄの「前記腰下部に配置された前記伸縮部材の伸張応力及び断面外径は，前記ウエスト部に配置された前記伸縮部材の伸張応力及び断面外径よりも小さく」との要件を充足しないとの主張及びこれに対する控訴人らの反論への再反論に注力するとともに，予備的に，原判決が採用した構成要件Ｃ非充足の理由と同様の主張も適時に提出していた。
したがって，控訴人らは，原審において，構成要件Ｃについて，原判決が採用した「ウエスト部」の解釈を前提として，本件攻撃方法と同様の主張を提出する機会は十二分にあった。のみならず，控訴人らは，原審が開始されるよりも前から本件攻撃方法と同様の主張を検討していた（乙６１参照）。したがって，控訴人らが時機に後れて本件攻撃方法を提出したことにつき「故意又は重大な過失」があったことは明らかである。
また，本件攻撃方法は，原審における控訴人らの主張と重なるところが全くないものであり，特に均等論については五つもの各要件の充足性について当事者間で新たに攻撃防御を重ねなければならないことになるから，「訴訟の完結を遅延させる」ものであることは明らかである。よって，被控訴人は，控訴人らの本件攻撃方法につき，民事訴訟法１５７条１項に基づく却下を申し立てる。
(イ)控訴審における控訴人らの主張は，禁反言の法理ないし訴訟上の信
義則に反し許されないこと
被控訴人は，原審において，「ウエスト部」の解釈に関する原審における控訴人らの主張を条件付きで認めた上で，これを前提とした防御に多大な負担を強いられてきたが，それが奏功して，被控訴人は，原審において，構成要件Ｃ非充足の主位的判断，及び原審における控訴人らの「ウエスト部」の解釈に関する主張を前提とした構成要件Ｄ非充足の予備的判断を勝ち取った。


したがって，「ウエスト部」の解釈に関して，原審における控訴人らの主張と明らかに矛盾する新たな主張を許すことは，原審において，控訴人らの「ウエスト部」の解釈を前提とした主張に誠実に対応してきた被控訴人の，もはや控訴人らが「ウエスト部」ないし構成要件Ｃについて別異の主張をすることはないだろうという保護されるべき合理的な期待に反するものであるから，控訴人らが本件攻撃方法を主張することは，禁反言の法理ないし訴訟上の信義則に反し，許されないというべきである。
イ控訴人らの主張
(ア)時機に後れた攻撃方法であるとの主張について訴訟において事実関係に争いがある場合に，当事者の一方が，相手方の主張を認めて争点を減らし，審理を促進させることは一般的になされることであり，「審理の完結を遅延させる」ものに該当しないから，被控訴人の主張には理由がない。
(イ)禁反言の法理ないし訴訟上の信義則違反であるとの主張について同一訴訟手続内において，控訴審において原審の認定を争わないとしただけで，禁反言の法理ないし訴訟上の信義則に反するとするいわれはない。まして，原審は控訴人らの請求を棄却しているのであるから，原審の認定を争わないことにより，被控訴人の利益を損なうおそれもない。よって，控訴人らが本件攻撃方法を主張することが，訴訟上の信義則違反等の法理で制限される理由はない。
また，控訴人ら文言侵害に関する新主張及び均等侵害の主張は，控訴理由書で主張されているものであり，適時においてなされているから，控訴審の「審理の完結を遅延させる」ものではなく，被控訴人の主張には理由がない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，各被控訴人製品は，本件各発明の技術的範囲に属しないから，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおりである。
１争点２－１（文言侵害の成否）について
(1)本件発明１の構成要件Ｃについて
ア本件明細書の記載等
(ア)本件明細書（甲２，３）の発明の詳細な説明には，次の記載がある。
「【００１０】
（作用効果）・・・請求項１記載の発明は，縦方向に沿って腰下部まで延在する半剛性の吸収コアを有し，腰下部の伸縮部材は，腰下部の中央部を除く左右脇部に配置されている。
吸収コアは可撓性のシートに比較して半剛性を示すので，伸縮部材による収縮力の伝達により変形したり皺を生じたりすることが少ない。その結果，製品として目立つ中央部が変形したり皺を生じたりすることがないので，見栄えに優れた製品となる。製品の中央部には，キャラクターなどのデザインを施すが，この部分が変形したり皺を生じたりすることがないためにそのデザインが崩れることなく鮮明に分かるものとなる。
また，製品の周方向の締め付け力は，主に胴周り部の脇部に作用し，肌との摩擦力により吸収コアの中央に向かうに従って減衰されるので，吸収コアのほぼ全体領域においては周方向の締め付け力が小さいものとなり，お腹を過度に圧迫することがない。
さらに，製品を見るとき，目立つのは中央部（周方向の中央部）であるところ，この形態においては中央部を除く左右脇部においてのみ伸縮部材が存在するので，製品の見栄えに優れる。」
「【００３２】
図３の符号において，「縦方向」とは，腹側と背側を結ぶ方向を意味し，「周方向」とは前記縦方向と直交する方向を意味する。「ウエスト開口縁」とはウエスト開口部ＷＯの縁を意味し，「レッグ開口縁」とはレッグ開口部ＬＯの縁を意味する。「レッグ開口始端」とはレッグ開口部ＬＯのレッグ開口縁と接合部３０とが交差する位置を意味し，レッグ開口縁の始まり個所の意味である。「胴周り部」Ｔとは，ウエスト開口縁からレッグ開口始端に至る長さ範囲の全体領域を意味する。胴周り部Ｔは，概念的に「ウエスト部」Ｗと「腰下部」Ｕとに分けることができる。これらの縦方向の長さは，製品のサイズによって異なるが，ウエスト部Ｗは１５～４０ｍｍ，腰下部Ｕは６５～１２０ｍｍである。「股部」Ｌとは，レッグ開口部ＬＯを形成する長さ範囲の全体領域を意味する。また，「中央部」とは，製品の中央線を含む側部を除く中間領域を意味する。「脇部」とは，胴周り部Ｔにおける両側部を意味する。」
「【００４３】
そしてかかる構成のもと，本発明に従って前身頃Ｆ及び後身頃Ｂのウエスト部Ｗから股部Ｌまでの間の領域たる腰下部Ｕにおける，前身頃Ｆの下腹部及び後身頃Ｂの臀部に，周方向に沿って腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂが設けられている。そして，腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂはそれぞれ，前身頃Ｆ及び後身頃Ｂにおいて，一方側の接合部３０から他方側の接合部３０までの部分のうち吸収コア１３のほぼ全体を除く製品の左右脇部に設けられている。」
「【００５０】
（パンツ型使い捨ておむつの各形態についての補足説明及び他の実施の形態）


上記の第１～第３の実施の形態を概念的に纏めると，それぞれ図１２の（Ａ）～（Ｃ)に示すとおりとなる。これらを比較して推測できるように，ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂは，吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定する形態と，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部(ママ)おいてのみ配置固定する形態とを選択的に採ることができる。また，股部伸縮部材２３の配設の有無についても選択可能である。さらに，前身頃Ｆと後身頃Ｂとの間で伸縮部材の配設形態を相違させることもできる。したがって，図１２の（Ｅ）に他の実施の形態として示すように，ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂを，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部においてのみ配置固定し，さらに股部伸縮部材２３を設けない形態や，図１２の（Ｆ）に別の実施の形態として示すように，ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂを，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部の（ママ）おいてのみ配置固定し，さらに股部伸縮部材２３を設ける形態なども採用できる。このように伸縮部材の配設形態は適宜であることを付言する。腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂ，または股部伸縮部材２３を，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部の（ママ）おいてのみ配置固定する場合において，腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂ端部，または股部伸縮部材２３の端部が吸収コア１３の側縁部に重なる場合と，吸収コア１３の側縁に達しないで離間する場合との両者を含む。」「【００５６】
他方で，製品の中央部（吸収コアのほぼ全体領域）に，図１４に示すように，不透液性バックシート１２の裏面側にキャラクターなどのデザインをたとえば印刷により施すことができる。このデザイン部分は，ある程度の剛性を有する吸収コア１３を有し，かつ本発明にしたがって外形シート１が変形したり皺を生じたりすることがないために，そのデザインが崩れることなく鮮明に分かるものとなる。また，図１４に示すように，製品の正面と裏面とに対応して，当該キャラクターの正面と背面とを施すと，誰でも一目で前後を判別でき，おむつ換えが楽しくなり，着用者も喜ぶものとなる。デザインを施したデザインデザイン（ママ）シートを外形シート間に介在させることでもよい。また，外形シート１にデザイン印刷することもできる。」
(イ)また，図４（第１の実施の形態の展開状態使用面側からの平面図）及び図９（第３の実施の形態の展開状態使用面側からの平面図）は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近をもってウエスト部Ｗと腰下部Ｕとを区分し，ウエスト部Ｗにウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂを配置し，腰下部Ｕに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂを配置していることを図示している。
イ「ウエスト部」と「腰下部」の意味について
上記ア認定の本件明細書及び図面の記載によれば，本件発明１における「ウエスト部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とウエスト開口縁との間の領域であり，「腰下部」は，吸収主体１０の長手方向端部（透液性トップシート１１の端部）付近とレッグ開口始端との間の領域であると認められる（この点は，控訴人らも争わないところである。）。
ウ「腰下部の中央部」の意味について
上記ア認定の本件明細書及び図面の記載よれば，本件発明１における「腰下部の中央部」とは，製品の中央線を含む，側部を除く周方向の中間領域を意味するものと認められる（【００３２】）。
控訴人らは，「腰下部の中央部」との用語が周方向の中央を意味するとしても，縦方向において腰下部のうちどの部分を意味するのかは，本件明細書【００５０】の説明によるべきであるとして，構成要件Ｃの「腰下部の中央部を除く」とは「吸収コア１３が位置する中央部には存在せず」の意味であると主張する。控訴人らの主張は，「腰下部の中央部」とは，製品の中央線を含む，側部を除く周方向の中間領域のうち，吸収コアの存在する領域だけを意味するというものと解される。
なるほど，本件明細書の【００５０】には「ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂは，吸収主体１０を横断して周方向に連続して配置固定する形態と，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部のおいてのみ配置固定する形態とを選択的に採ることができる」との記載があり，また，【００５６】には「製品の中央部（吸収コアのほぼ全体領域）に，図１４に示すように，・・・キャラクターなどのデザインをたとえば印刷により施すことができる」との記載があって，「腰下部の中央部」に吸収コア１３が位置すること及び「腰下部の中央部」が吸収コアのほぼ全体領域であることが記載されている。
しかし，これらの記載は，吸収コア１３が位置する部分のみ，あるいは吸収コアの全体領域のみが，「腰下部の中央部」であることを示すものではない。
また，本件明細書の【００５０】には，「ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂは，…吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部のおいてのみ配置固定する形態」，「ウエスト伸縮部材２０Ｆ，２０Ｂ，ならびに腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂを，吸収コア１３が位置する中央部には存在せず，製品の左右脇部においてのみ配置固定し」などの記載がある。これらの記載によれば，「腰下部の中央部」は，腰下部（すなわち胴周り部）の縦方向の範囲全体において，「左右脇部」と相対立する概念して位置付けられていることが認められる。


さらに，後記２(2)のとおり，構成要件Ｃは，平成２０年８月２６日付けの本件補正によって付加された要件であり，控訴人らの同日付けの意見書において「請求項１発明の・・・構成Ｃは，段落００４３に依拠し」と記載されているところ，本件補正における構成要件Ｃの根拠とされた出願当初明細書の【００４３】（本件明細書の【００４３】）において説明されている図４には，腰下部Ｕの吸収コアが存在する領域のみならず，吸収コアが存在しない吸収主体の領域を含めて，腰下部Ｕの全領域において，左右脇部にのみ腰下部伸縮部材２１Ｆ，２１Ｂが配設されている様子が図示されている。すなわち，「腰下部の中央部」が，製品の中央線を含む，側部を除く周方向の中間領域のうち，吸収コアの存在する領域だけを意味するという控訴人らの上記主張は，出願経過における控訴人ら自身の上記意見書における説明及び本件明細書の記載と上記図４とも矛盾するものである。
以上によれば，構成要件Ｃの「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」における「腰下部の中央部」を，吸収コアの位置する中央部のみに限定することはできず，控訴人らの上記主張を採用することはできない。
エ各被控訴人製品が構成要件Ｃを充足するかについて(ア)証拠（甲４，５，乙２，３）及び弁論の全趣旨によれば，各被控訴人製品１のフィットギャザー(221)の本数は，前身頃が１２本ないし１４本，後身頃が１３本であり，そのうち周方向に連続して配置されているものの本数は，前身頃が１本ないし３本，後身頃が４本ないし５本であり，各被控訴人製品２のフィットギャザー(221)の本数は，前身頃が１２本ないし１４本，後身頃が１１本であり，そのうち周方向に連続して配置されているものの本数は，前身頃が３本ないし４本，後身頃が３本ないし５本であること，各被控訴人製品のフィットギャザー(221)のうち周方向に連続して配置されているフィットギャザー（221-1）は，吸収コア(213)の長手方向端部よりも上部（ウエスト開口縁の側）の領域に配置され，その一部が吸収主体(210)を横断して配置され，フィットギャザー(221)からフィットギャザー(221-1)を除いたフィットギャザー(221-2)は，吸収コア(213)の長手方向端部よりも下部（股部の側）の領域において，吸収コア(213)を横断することなく，中央部を除く左右脇部に配置されていることが認められる。
(イ)そうすると，各被控訴人製品の吸収主体(210)は，本件発明１の吸収主体１０に該当するから，各被控訴人製品は，フィットギャザー(221-2)が腰下部の左右脇部に配置されているものの，フィットギャザー(221-1)は，腰下部においてその周方向に連続して配置されていて，腰下部の左右脇部のみならずその中央部にも配置されているものである。したがって，各被控訴人製品は，本件発明１の「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」との構成要件Ｃを充足しない。
(2)本件発明２の構成要件Ｇについて
本件発明２の構成要件Ｇは「前記腰下部の前記伸縮部材は，…前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され，」であり，本件発明１の構成要件Ｃの構成を含むものであるから，前記のとおり各被控訴人製品が構成要件Ｃを充足しない以上，各被控訴人製品は，本件発明２の構成要件Ｇも充足しない。
(3)小括
よって，各被控訴人製品について，本件各発明との関係において文言侵害は成立しない。
２争点２－２（均等侵害の成否）について
(1)各被控訴人製品と本件各発明との相違点
前記１のとおり，各被控訴人製品は，腰下部に配置されたフィットギャザー（221）の一部であるフィットギャザー(221-1)が，周方向に連続して配置されていて，本件発明１の構成要件Ｃの「前記腰下部の前記伸縮部材は，前記腰下部の中央部を除く左右脇部に配置され」との要件を文言上充足しない。各被控訴人製品は，少なくともこの点において，本件各発明と相違する。
そして，均等侵害については，最高裁判所平成６年(オ)第１０８３号同１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁が示す五つの要件について判断する必要があるところ，本件では，事案の内容に鑑み，まず，意識的除外等の特段の事情（第５要件）から判断する。(2)意識的除外等の特段の事情（第５要件）について
ア本件特許の出願経過の概要
控訴人らは，平成１２年１２月８日に本件特許を出願し（特願２０００－３７４１９０，甲１），平成１４年６月１８日に出願公開されたものの（特開２００２－１７２１３４，甲２），平成２０年６月１９日に拒絶理由通知を受けた（乙６の１）。
控訴人らは，平成２０年８月２６日，手続補正書（乙６の５）を提出して本件補正をするとともに同日付けで意見書（乙６の２）を提出した。控訴人らは，上記出願について，平成２０年９月１１日，特許査定を受けた（乙６の３）。
イ本件補正の内容
控訴人らは，平成２０年６月１９日付けで，請求項１ないし８について，引用文献１（特開平８－２８０７３９号公報）及び引用文献２（特開２０００－１２６２２９号公報）を理由とする拒絶理由通知を受け（乙６の１），請求項１を次のとおり補正した。
（本件補正前のもの）
「【請求項１】
使用状態においてウエスト開口部及び左右レッグ開口部が形成され，少なくとも前記ウエスト開口縁から前記レッグ開口始端に至る長さ範囲の胴周り部において周方向に沿い，かつ縦方向に間隔を有する多数の伸
縮部材を有する使い捨て紙おむつであって，
少なくとも前身頃において，太さが６２０ｄｔｅｘ以下の前記伸縮部材が，前記間隔を７．０ｍｍ以下とされた状態で製品の外面を構成するシートに対して取り付けられた領域が，前記胴周り部の６０％以上の長
さ範囲にわたって存在する，
ことを特徴とする使い捨て紙おむつ。」
（本件補正後のもの）
「【請求項１】
使用状態においてウエスト開口部及び左右のレッグ開口部が形成さ
れ，