また，報道等により，本件土地の売買代金額について，８億円以上の大幅な値引きがされたが，その値引きの根拠とされた相当な量のごみは存在せず，上記値引きには何ら正当な根拠がなかったことが明らかになっている。このことは，平成２９年１１月に会計検査院が作成した森友学園に対する国有地の売却等に関する会計検査の結果についての報告書（甲６）において，売買代金額の決定に関する地下埋設物撤去・処分費用における対象面積，深度，混入率等の妥当性の検討が不十分である旨指摘されていること，本件土地の売買代金額を決定するに当たって，被告と森友学園との間で，本来あってはならない価格交渉がされたこと（甲７，１１）からも明らかである。そうすると，本件売買代金額等の公表により，契約の相手方の利益を害することがあったとしても，それは不当な値引きによる影響にすぎないのであるから，不当な値引きによる本件売買代金額等の公表によって森友学園が害される利益は，およそ正当なものとはいえない。したがって，本件売買代金額等は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しない。
イ国家賠償法上の違法性
上記アのとおり，本件売買代金額等は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないから，これを不開示としたことは違法である。そして，近畿財務局長は，上記のとおり，本件土地には大幅な値引きの根拠となる相当な量のごみが存在せず，本件土地の売買代金額自体が，正当な根拠に基づかない不当に低廉な価格であり，契約の相手方である森友学園の意向に沿って決められたものであることを知りながら，あえて本件売買代金額等を不開示としたのであるから，近畿財務局長の上記判断は，職務において通常尽くすべき注意義務に違反するものであって，国家賠償法上も違法である。
（被告の主張）
ア情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性
本件土地の売買代金額は１億３４００万円であったのに対し，本件土地の道を挟んで向かい側の大阪府豊中市野田町１５０５番所在の土地（以下「近傍土地」という。）が平成２２年に被告から豊中市に売却された際の売買代金額は１４億２３８６万３０００円であった。
近傍土地の面積は９４９２．４２㎡であるから，近傍土地の１㎡当たりの金額は１５万円となるのに対し，本件土地の面積は８７７０．４３㎡であるから，本件土地の１㎡当たりの金額は１万５２７８円余りとなる。そうすると，本件売買代金額等だけを見ると，本件土地が近傍土地等に比べて不当に安く売却されたような印象を与える内容となっており，また本件条項を不開示にすることと相まって，本件土地がそれだけの値引きを必要とするいわく付きの土地であると推察されるおそれがあるといえる。そして，本件処分当時，森友学園は，被告との間で本件土地の売買契約を締結し，本件土地において新たに小学校を開設し，生徒を募集し，小学校の運営事業に新規に参入しようとしていたのであるから，仮に本件売買代金額等を開示した場合，森友学園が当該小学校の敷地を不当に低廉な金額で取得したかのような印象を与え，小学校運営を行う森友学園の信用，名誉を低下させるとともに，それにより，小学校の評判及び生徒募集に悪影響を与えることになり，森友学園の小学校経営における競争上の地位や事業運営上の利益を害することになる。また，森友学園は，近畿財務局が森友学園の同意なく上記情報を公表しないという期待を抱いており，そのような期待を抱くことには合理的な理由があった。
したがって，本件売買代金額等は，法人に関する情報であって，「公にすることにより，当該法人等…の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」（情報公開法５条２号イ）に該当する。なお，本件処分後，本件売買代金額等が開示されたのは，森友学園自身がその開示に同意する旨の書面を提出するなど，本件土地の売買を取り巻く状況の変化に応じ，これを経営上の秘密として保護する必要性及び相当性が失われたという事情の変更に伴うものであるから，本件処分後の上記事情によって，本件処分時における情報公開法５条２号イ該当性に係る判断の適否が左右されるものではない。
イ国家賠償法上の違法性
国家賠償法１条１項にいう「違法」が認められるためには，公務員が，権利ないし法益を侵害された個別の国民との関係において遵守すべき職務上の法的義務を負っていることを前提として，かかる法的義務に違反したことが認められることが必要である。そして，本件処分当時，不開示の対象が国有地の随意契約における売買代金額等であったとしても，そのことから一律に情報公開法５条２号イ該当性が否定され，不開示とすることがおよそ違法なものとはされていなかったのであり，不開示の対象が国有地の随意契約における売買代金額等であることから，当然かつ一律に，近畿財務局長が個別の国民に対し，これを開示しなければならない職務上の法的義務を負っていたとは認められない。
上記アのとおり，近畿財務局長が本件売買代金額等を不開示としたことは適法であり，国家賠償法上違法とされる余地はないが，仮にこれが客観的に違法と評価されるとしても，本件の具体的な事情の下においては，本件売買代金額等が情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当するとした近畿財務局長の判断は合理的なものであるから，本件売買代金額等を不開示としたことが国家賠償法上違法と評価される余地はない。(2)本件条項を不開示としたことの国家賠償法上の違法性
（原告の主張）
ア情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性
被告は，土壌汚染の瑕疵は，たとえ土地の浄化が完了しても，子を通わせる小学校を選択する保護者に強い心理的嫌悪感を抱かせるものであり，本件条項を開示した場合，森友学園の評判を低下させるおそれがあるなどと主張する。しかし，「風が吹けば桶屋が儲かる」というような解釈をすること自体誤りであるし，そもそも土壌汚染の対策が施されたことが表示されているから，本件条項を開示したとしても，森友学園の正当な利益を害するおそれがあるとはいえない。また，過去に土壌汚染やごみが埋まっていたことを嫌悪する者がいたとしても，子を通わせる小学校を選択する保護者にとって，小学校の敷地の清浄性・安全性が当該小学校を志望するか否かを判断する際の重要な基準であるといえ，これを秘匿することは，いわば入学志望者及びその保護者に対して重要事項を説明しないことにも等しく，社会通念上，到底許されない。
そして，仮に，本件条項の開示によって，森友学園の小学校運営における競争上の地位や事業運営上の利益が一定程度脅かされ，風評被害が多少あったとしても，小学校を運営しようとする学校法人は，そのことを前提として当該土地を買い受けるか否かを判断すべきであり，学校法人にとって都合が悪いからといって，上記重要事項を秘匿してよいことにはならない。したがって，本件条項に記載された情報は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しない。
イ国家賠償法上の違法性


上記アのとおり，本件条項は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないから，これを不開示としたことは違法である。そして，近畿財務局長は，上記のとおり，本件土地には大幅な値引きの根拠となる相当な量のごみが存在せず，本件条項に記載された情報が情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないことを知りながら，あえて本件条項を不開示としたのであるから，近畿財務局長の上記判断が国家賠償法上違法であることは明らかである。
（被告の主張）
ア情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性
本件条項には，本件土地の瑕疵の存在，内容，被告の瑕疵担保責任の免除等が記載されており，具体的には，本件土地に土壌汚染，地下埋設物（国土交通省が実施した掘削調査の深度より深い箇所の地下埋設物を含む。），地耐力（地盤が構造物を支持できる強度）に関する瑕疵や，地表面及び地中に陶器片，ガラス片，木くず，ビニール等のごみが存在するなどの瑕疵が存在し，森友学園は上記一切の瑕疵の存在を了承の上，本件土地を買い受けることなどが記載されていた。このように，本件土地に土壌汚染等の瑕疵が存在していたという事実は，たとえ浄化が完了しても本件土地の利用につき強い心理的嫌悪感を抱かせる情報であるといえる。そして，森友学園は，本件処分当時，本件土地において小学校を開設し，新規に小学校の運営事業に参入しようとしていたのであるから，仮に本件条項の内容が公になれば，たとえ本件土地の土壌汚染等の浄化が完了していたとしても，子を通わせる小学校を選択する保護者に対し，かつて土壌汚染等があった土地に開設される小学校であるとして，この小学校に入学することについて強い心理的嫌悪感を生じさせることになり，森友学園の小学校経営における競争上の地位や事業運営上の利益が害されることになる。したがって，本件条項に記載された情報は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当する。なお，本件処分後，本件条項の内容が開示されたことは，上記のとおり，事情の変更に伴うものであるから，これによって，本件処分時における情報公開法５条２号イ該当性に係る判断の適否は左右されない。
イ国家賠償法上の違法性
本件不開示部分は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当するから，本件処分が適法であることは明らかであって，本件処分を行った近畿財務局長の行為が国家賠償法上違法と評価される余地はない。
(3)損害の有無及びその数額
（原告の主張）
原告は，本件処分において本件不開示部分が不開示とされたことにより，本件訴えの提起を余儀なくされるなどした。上記不開示による精神的苦痛を金銭に換算すると１０万円を下ることはない。また，弁護士費用のうち１万円は被告に負担させるべきである。
（被告の主張）
原告は，本件訴え提起後，遅くとも平成２９年３月８日までには，本件不開示部分にマスキングがされていない状態の本件文書を入手し，情報開示請求の目的である本件文書を入手していたのであり，本件訴訟を継続しなくとも，情報開示請求の目的を達していた。そして，原告は，裁判の審理を通じていわゆる森友学園問題の疑惑を解明する上で重要な意味を持つものであるとして，本件訴訟を継続することにしたのであるから，本件訴訟の継続が原告の政治的欲求を満たす手段として利用できる出来事ではあっても，精神的苦痛を生じさせるものとはいえない。したがって，原告に金銭をもって償うべき精神的苦痛が生じたとはいえない。
第３当裁判所の判断
１本件売買代金額等を不開示としたことの国家賠償法上の違法性(1)情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性ア情報公開法５条２号イは，法人等に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報のうち，「公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるもの」を不開示情報とする旨定めている。そして，「権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれ」の有無は，その情報の性質や，法人等の性格，事業内容，事業活動等において当該情報が有する意味，権利利益の内容等に応じて判断されるべきであって，これに該当するというためには，単に当該情報が通常他人に知られたくないというだけでは足りず，当該情報が開示されることによって，当該法人等の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれが客観的に認められることを要するというべきであり，上記おそれは，単なる確率的な可能性では足りず，法的保護に値する蓋然性が必要であると解するのが相当である。
イ国有財産の売却については，「国の財産は，…適正な対価なくしてこれを譲渡し…てはならない」こととされているところ（財政法９条１項），その趣旨は，国民共有の財産というべき国有財産について適切な管理を求めることにあると解される。本件処分当時，国有財産を一般競争入札や公共随契（予算決算及び会計令９９条９号及び２１号並びに予算決算及び会計令臨時特例５条１項１１号の規定による随意契約をいう。以下同じ。）により貸し付けたり売り払ったりした場合においては，原則として，当該財産の概要や契約金額等の契約内容を財務局等のホームページで公表することとされていたのも（甲６〔１２，４６頁〕，乙７の１，大蔵省理財局長通達「国有財産の処分等結果の公表について」（平成１１年１２月２１日蔵理第４８３２号。ただし，平成２４年１１月２１日財理第５４７９号による改正後のもの）。以下「本件通達」という。），上記の財政法９条１項の趣旨に鑑み，国有財産の譲渡価格の客観性を確保するための基本的要請として，その価格を公表することが必要なものと解されていたためであるというべきである。
加えて，財務局等が，国有財産の処分等の結果の公表について，上記のような取扱いをしていたことについては，財務省及び財務局等のホームページにおいても公表されていたのであるから（甲６〔４６頁〕，乙７の１，本件通達），法人等が国有地を買い受けるに当たっては，あらかじめ売買代金額が公表されることを前提として，取引関係に入ることが想定されていたものと解される。


そうすると，国有地の売買代金額については，国有財産の適切な管理を図る上記の財政法９条1項の趣旨に照らし基本的要請として公表されるべき情報であり，買い受ける法人等においても，その価格が公表されることを前提に取引関係に入ることが想定されていたのであるから，これが公にされることにより当該法人等が害されるおそれのある利益があったとしても，それは，基本的に，「当該法人等…の権利，競争上の地位その他正当な利益」（情報公開法５条２号イ）には該当しないというべきである。ウ被告は，本件売買代金額等だけを見ると，本件土地が近傍土地等に比べて不当に安く売却されたような印象を与える内容となっており，これを開示すると，本件土地がそれだけの値引きを必要とするいわく付きの土地であると推察されるおそれがあり，ひいては小学校を運営する森友学園の信用等を低下させ，森友学園の小学校経営における競争上の地位や事業運営上の利益を害するおそれがあるなどと主張する。
しかしながら，仮に本件土地の価格が正当なものであることを前提とするのであれば，そのような正当な本件売買代金額等を開示することによって，なぜ森友学園の信用等が害されることになるのか，被告の主張は論理が曖昧であって，その因果の流れも判然とせず，森友学園の信用等が害されるという十分な根拠は見出し難い。
そうすると，本件売買代金額等が公にされることにより森友学園の事業運営上の利益が害されるおそれにつき，法的保護に値する程度の蓋然性があるとは認められないし，国有地の売買代金額に係る公開の要請や公表の運用等（上記イ）に照らせば，このような利益は，情報公開法５条２号イの「当該法人等…の権利，競争上の地位その他正当な利益」には該当しないというべきである。そして，このことは森友学園がその同意なくして本件売買代金額等を公表されないとの期待を有していたとしても左右されない。被告の上記主張は採用することができない。
エ以上によれば，本件売買代金額等は，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないというべきである。
(2)国家賠償法上の違法性
ア情報公開法に基づく公文書の不開示決定に取り消し得べき瑕疵があるとしても，そのことから直ちに国家賠償法１条１項にいう違法があったとの評価を受けるものではなく，公務員が職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記決定をしたと認め得るような事情がある場合に限り，上記評価を受けるものと解するのが相当である（最高裁判所平成１８年４月２０日第一小法廷判決・集民２２０号１６５頁）。
イそこで，上記事情が認められるか否かについて検討するに，本件処分当時，国有財産を一般競争入札や公共随契により貸し付けたり売り払ったりした場合においては，原則として，当該財産の概要や契約金額等の契約内容を財務局等のホームページで公表することとされていた（上記(1)イ）。また，証拠（甲６〔４６頁〕）によれば，本件通達の下で，平成２５年度から平成２８年度までの間に公共随契の方法により国有地の売払いがされた契約１０４件のうち，契約金額が非公表とされた事例は，本件を除いて存在しなかったことが認められる。
これらの取扱いや先例等に加え，国有地の売買代金額については，上記のとおり，財政法９条１項の趣旨に照らし，基本的要請として公表されるべき情報であるといえること（上記(1)イ）も考慮すると，近畿財務局長において，職務上尽くすべき注意義務を尽くしていれば，本件売買代金額等が情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当しないことは容易に判断することができたというべきであり，本件の事情の下では，本件売買代金額等につき，職務上尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と不開示の判断をしたと認め得るような事情があったと認めるのが相当である。ウ以上によれば，近畿財務局長が本件処分において本件売買代金額等を不開示としたことは，国家賠償法上違法であると認められる。２本件条項を不開示としたことの国家賠償法上の違法性
(1)本件条項の内容等
証拠（甲５，乙２０～２２）によれば，本件条項の内容等は，次のとおりであったと認められる。
ア本件条項（甲５）
「（瑕疵担保責任免除特約等）
第４２条乙は，本件貸付契約第５条の土壌汚染，地下埋設物に関する瑕疵及び第３０条記載の地耐力に関する瑕疵並びに次項以下の一切の瑕疵の存在につき了承したうえで本件土地を現状有姿にて買い受ける。
２乙は，平成２６年１１月７日及び平成２６年１２月１７日に甲が引き渡した『大阪国際空港豊中市場外用地（野田地区）土地履歴等調査報告書平成２１年８月』，『平成２１年度大阪国際空港豊中市場外用地（野田地区）地下構造物状況調査業務報告書（ＯＡ３０１）平成２２年１月』，『大阪国際空港場外用地（ＯＡ３０１）土壌汚染概況調査業務報告書平成２３年１１月』，『平成２３年度大阪国際空港場外用地（ＯＡ３０１）土壌汚染深度方向調査業務報告書平成２４年２月』に記載の内容を了承したうえで売買物件を買い受ける。３乙は，売買物件のうち一部４７１．８７５㎡が，豊中市より土壌汚染対策法第１１条第１項で定める形質変更時要届出区域に指定されていたことを了承したうえで売買物件を買い受ける（平成２７年１０月２６日指定解除）。
４乙は，売買物件に関して，前３項の他，次の瑕疵を了承する。一売買物件の地表面及び地中に陶器片，ガラス片，木くず，ビニール等のごみが存在すること。
二売買物件には，第２項で定める『平成２１年度大阪国際空港豊中市場外用地（野田地区）地下構造物状況調査業務報告書（ＯＡ３０１）平成２２年１月』において実施した掘削調査深度より深い箇所にも地下埋設物が存在すること。
５乙は，従前の経緯を踏まえて，前４項に定める瑕疵の他，その他乙が小学校建設及び運営を行ううえで支障となる売買物件に関する一切の瑕疵（隠れた瑕疵も含む）について，瑕疵担保責任を免除する。６本件貸付契約第６条の規定にかかわらず，前５項に定める瑕疵の除去に伴う一切の費用につき，本契約書作成時点において既に乙において支払いを受けているもの（平成２８年３月３０日付合意書に基づく土壌汚染除去等費用合計金１億３１７６万円）を除き，甲は，乙に対して，何ら支払を要せず，乙は，甲に対して，有益費返還請求，損害賠償請求その他名目を問わず，一切の財産的請求をしないことにつき，甲及び乙は確認する。


７乙が小学校建設を行うために必要な売買物件に残存する陶器片，ガラス片，木くず，ビニール等のごみ，地下埋設物，土壌汚染，地耐力等に関する調査については，甲において調査を要せず，現状にて売買物件を売却することを乙は了承する。
８乙は，売買物件に関する一切の瑕疵（隠れたる瑕疵を含む）に関して，調査費用，除去費用，廃棄費用等の費目を問わず，瑕疵担保責任，不法行為責任，有益費償還請求，立替金返還請求，その他名目を問わず，本書に定めるものの他，甲に対して，金銭請求並びに履行請求等，一切の財産上の請求を甲にしないことを，甲に約する。９本条に定める瑕疵除去工事は乙の責任と費用においてこれを行い，本書作成以後，乙が依頼した請負業者から甲が費用請求を受けた場合には，乙において支払う。」
イ本件条項２項記載の各報告書の内容
(ｱ)国土交通省大阪航空局作成の平成２２年１月付け「平成２１年度大阪国際空港豊中市場外用地（野田地区）地下構造物状況調査業務報告書（ＯＡ３０１）」には，概要，次のとおりの記載がある（乙２０）。ａ平成２１年１０月３０日から平成２２年１月２８日にかけて，本件土地において地下構造物の状況を調査した。調査方法は，地中レーダ探査の画像を解析し，地下埋設物が存在する可能性があると判断した箇所において，機械（バックホウ）及び人力による試掘を行い，地下埋設物の形状・材質等を把握するというものであった。ｂ地中レーダ探査により解析し抽出された異常箇所の集中する未舗装部のうち６８箇所において，掘止深度を概ね３ｍとして試掘を行ったところ，代表的な埋設物として，①廃材・ゴミ，②土間コンクリート，③コンクリートガラがあることが確認された。
ｃ①廃材・ゴミは，主に生活用品であり，地表面から掘削底部まで存在し，土砂と混ざってミンチ状になっており異臭を放っている。平均して，地表から深度１．５ｍから３．０ｍまでの間に層状で確認された箇所が多かった。②土間コンクリートや基礎コンクリートなどの構造物は，５箇所の試掘地点で確認され，本件土地の東側に集中していた。③コンクリートガラは，本件土地全体で確認され，深度数十ｃｍから１．５ｍ程度までの間に点在していた。
(ｲ)平成２３年１１月付け「大阪国際空港場外用地（ＯＡ３０１）土壌汚染概況調査業務報告書」には，概要，次のとおりの記載がある（乙２１）。ａ平成２３年９月２０日から同年１１月２８日にかけて，本件土地において土壌汚染の有無及びその範囲を調査した。調査内容は，土壌ガス調査（１４地点），表層部土壌調査（６０地点）及び個別土壌調査（８地点）であり，表層部土壌調査によって指定基準に不適合であることが認められた３区画（９００㎡区画）のうちの単位区画（１００㎡区画）において，個別土壌調査を実施した。
ｂ個別土壌調査の結果，２単位区画（Ａ３－８及びＢ４－３）がヒ素の土壌溶出量基準に不適合であり，３単位区画（Ｄ１－２，Ｄ１－３及びＤ１－８）が鉛の土壌含有量基準に不適合であった。その他の区画は，指定基準に適合しており，土壌汚染はなかった。(ｳ)平成２４年２月付け「平成２３年度大阪国際空港場外用地（ＯＡ３０１）土壌汚染深度方向調査業務報告書」には，概要，次のとおりの記載がある（乙２２）。
ａ平成２３年１２月２８日から平成２４年２月２９日にかけて，本件土地のうち土壌汚染が存在する単位区画において，汚染除去等の対策が必要となる平面範囲と深さを確定し，対策工法等を考察するため，ボーリング調査を実施した。調査内容は，５地点においてボーリング調査を実施し，土壌を採取し，観測井を設置して，地下水を採取し，採取した試料について，土壌分析（ヒ素の溶出，鉛の含有），水質分析（ヒ素）を行うというものであった。
ｂ表層土壌で指定基準値を超過した５地点においてボーリングによる深度調査を実施したところ，鉛の含有量が，１単位区画（Ｄ１－３）において，指定基準値の２．９倍，１単位区画（Ｄ１－２）において，指定基準値の１．５倍であることが確認された。また，１単位区画（Ｂ４－３）において，ヒ素の溶出量が，指定基準値の１．４倍であることが確認された。
(2)情報公開法５条２号イ所定の不開示情報該当性及び国家賠償法上の違法性ア本件条項には，①本件土地に土壌汚染，地下埋設物に関する瑕疵及び地耐力に関する瑕疵が存在すること（１項），②森友学園は，それらの瑕疵が存在することを了承した上で，本件土地を現状有姿で買い受けたこと（１項），③森友学園は，本件条項２項に引用された各報告書に記載された内容も了承した上で本件土地を買い受けたこと（２項），④本件土地の地表面及び地中には，陶器片，ガラス片等のごみが存在し，地中の深部にも地下埋設物が存在すること（４項），⑤森友学園は，これらの瑕疵の存在することを了承したこと（４項）が記載されていることが認められる（上記(1)ア）。
イ一般的に，土壌汚染や地下埋設物に関する瑕疵は，土地の価格形成において減価要因として考慮されるものであることからすると，本件条項には，本件土地の売買代金額を形成する減価要因に係る内容が記載されていたものといえる。そして，国有地の売買代金額は公表すべき情報であるといえるところ（上記１(1)イ），国有財産については適切な管理が求められるという財政法９条１項の趣旨に鑑みれば，売買代金額のみならず，価格形成上の減価要因を含む売買代金額の算定根拠についても，これを公表すべき要請は高いということができるから，本件条項についても，本件売買代金額等と同様に，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報には該当しないという見解も十分にあり得るところである。


ウしかし，他方で，本件条項には，森友学園が小学校敷地として取得した本件土地に，土壌汚染等の瑕疵があるという程度の概括的な記載にとどまらず，本件条項２項において，国土交通省大阪航空局作成の平成２２年１月付け「平成２１年度大阪国際空港豊中市場外用地（野田地区）地下構造物状況調査業務報告書（ＯＡ３０１）」等の報告書が引用されているところ，その引用された各報告書には，概要，本件土地には，地下数十㎝から３．０ｍまでの間に廃材・ゴミ，土間コンクリート及びコンクリートガラなどの埋設物があること，５地点において鉛及びヒ素の土壌溶出量基準に不適合であること，５地点の中には，鉛の含有量が指定基準値の２．９倍，ヒ素の溶出量が指定基準値の１．４倍の地点が含まれていることが具体的に記載されている（上記(1)イ）。そうすると，本件条項が開示された場合には，引用されている上記各報告書の内容と相まって，森友学園が，本件土地の地表面及び地中に，ごみや地下埋設物に加え，鉛及びヒ素による土壌汚染も存在することを了承した上で，これを買い受けたことが具体的に明らかにされることになる。
そして，平成１４年及び平成１５年に実施された土壌汚染地に対する一般住民の意識調査結果（乙２）によれば，過去に土壌汚染の事実があったが，現在は浄化が完了したマンションや土地を購入することについて，「過去に汚染の事実がある以上，買わない」と回答した者が６２％（平成１４年調査）及び６５％（平成１５年調査）であったのに対し，「何とも思わない」と回答した者はわずか５％（平成１４年調査）及び６％（平成１５年調査）にとどまること，また，経年による購入意欲の変化に関しては，「何年経過していても購入はしない」と回答した者が４２％，「完了後５０年経過していれば検討する」と回答した者が１４％，「完了後１０年経過していれば検討する」と回答した者が１８％，「完了後３年経過していれば検討する」と回答した者が１０％であったのに対し，「完了と同時に検討する」と回答した者はわずか８％であったことからすると，一般的に，土地に土壌汚染等の瑕疵が存在していたという事実は，たとえ浄化が完了したとしても，当該土地を利用することについて強い心理的嫌悪感を抱かせる情報であるといえる。
そうであるところ，本件土地は，小学校の敷地となることが予定されていたのであるから，仮に本件条項が公になれば，子を通わせる小学校を選択する保護者に対し，当該小学校は過去に土壌汚染等があった土地に設立される小学校であるとの印象を与え，有害物質によって成長途上の子どもの健康を害する可能性があるなどといった懸念を生じさせるおそれがあり，上記でみた土壌汚染地に対する意識調査結果に鑑みれば，たとえ浄化が完了した後であっても，保護者に対し強い心理的嫌悪感を与え，当該小学校に子を入学させることを思いとどまらせるなどして，森友学園の小学校経営における競争上の地位又は事業運営上の利益を害するおそれがあることは否定し難い。
しかも，売買代金額の場合（上記１(1)）とは異なり，価格形成上の減価要因については，本件処分当時，財務局等のホームページで公表するなどの取扱いがされていたことはうかがわれず，法人等が国有地を買い受けるに当たって，価格形成上の減価要因が公表されることをも前提として，取引関係に入ることが想定されていたと認めるに足りる証拠は見当たらない。
そうすると，本件条項については，本件売買代金額等とは異なり，情報公開法５条２号イ所定の不開示情報に該当するという見解も十分にあり得るところであって，本件条項は上記不開示情報に該当するという近畿財務局長の判断には，相応の合理的な根拠があったというべきである。エしたがって，近畿財務局長が，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件条項を不開示としたということはできず，同局長が本件条項を不開示としたことが国家賠償法上違法であるとは認められない。オこれに対し，原告は，本件土地には，８億円以上の値引きの根拠とされた相当な量のごみは存在せず，上記値引きには何ら正当な根拠がなかったのであるから，本件条項は情報公開法５条２号イ所定の不開示情報には該当せず，これを不開示としたことは国家賠償法上違法である旨主張する。しかしながら，証拠（乙２３～２６）によれば，本件処分当時，本件土地に土壌汚染及びその正確な分量は分からないものの相当量の地下埋設物やごみが存在したこと自体は認められるのであるから，上記のとおり，本件条項を開示することによって，仮に本件土地の浄化が完了したとしても当該小学校に子を入学させることを検討する保護者に対し強い心理的嫌悪感を与えかねないものとして，森友学園の小学校経営における競争上の地位又は事業運営上の利益を害するおそれがあるものと判断したことについて，近畿財務局長が，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件条項を不開示としたと評価することはできない。原告の上記主張は採用することができない。
カ以上によれば，近畿財務局長が本件条項を不開示としたことが，国家賠償法上違法であるとは認められない。
３小括
以上のとおり，近畿財務局長が，本件処分において本件売買代金額等を不開示としたことは，国家賠償法上違法であると認められる。また，上記で説示したところによれば，上記の点につき過失も認められる。他方，本件処分において本件条項を不開示としたことについては，国家賠償法上違法であるとは認められない。
４損害の有無及びその数額について
本件処分において本件売買代金額等が不開示とされたことにより，原告は精神的苦痛を被ったものと認められる。そして，本件事案の内容及び性質，本件処分後の経緯，本件訴訟の審理経過等に鑑みれば，原告の精神的苦痛を慰謝するための費用は３万円と認めるのが相当であり，被告が賠償すべき弁護士費用は３０００円と認めるのが相当である。
この点につき，被告は，本件訴訟の提起及び継続に係る原告の動機，目的等に照らせば，原告に金銭をもって償うべき精神的苦痛が生じたとはいえない旨主張する。しかし，原告は，平成２８年９月２７日付けで本件処分を受けたことから，平成２９年２月８日には不開示部分についての処分の取消しを求めて本件訴えを提起せざるを得なかったのであって，その後に本件不開示部分が国会や報道機関を通じて公開されたり，原告が新たに開示処分を受けたりしたことを考慮しても，適正かつ適式な開示決定を受けるという原告の人格的な利益が違法に侵害されたことによって精神的損害が生じたことは否定できない。被告の上記主張は採用することができない。
５結論
よって，原告の請求は，３万３０００円及びこれに対する本件処分の翌日である平成２８年９月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないからこれを棄却することとし，仮執行宣言については，相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第７民事部


平成２８年１２月２２日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１２月６日
判               決
原告       株式会   社Ｔｏｎｄｏ
訴訟代理人弁理士        華山浩   伸
同               種村一   幸
被告     社会福祉法人めぐむ福祉会
訴訟代理人弁護士      山   田   威一郎
同               松本響   子
同               片岸寿   文
訴訟代理人弁理士        松井宏   記
同               宗   助   智左子
主                 文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が無効２０１５－８９００７９号事件について平成２８年５月１３日にした審決中「登録第５７２４１６９号の指定役務中，第４４類『介護，介護に関するコンサルティング，介護に関する指導，介護に関する情報の提供，介護に関する相談，介護に関する取次ぎ』についての登録を無効とする。」との部分を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２６年９月５日，「くれないケアセンター」の文字を標準文字で表してなり，指定役務を第４４類「介護，介護に関するコンサルティング，介護に関する指導，介護に関する情報の提供，介護に関する相談，介護に関する取次ぎ，介護用医療器具の貸与」とする商標の登録出願（商願２０１４－０７５３５９号）をし，同年１２月５日，商標第５７２４１６９号として商標権の設定登録を受けた（甲１。以下，この商標を「本件商標」という。）。
(2)被告は，平成２７年１０月８日，特許庁に対し，本件商標を無効にすることを求めて無効審判の請求をしたところ，特許庁は当該請求を無効２０１５－８９００７９号事件として審理をした上，平成２８年５月１３日，「登録第５７２４１６９号の指定役務中，第４４類『介護，介護に関するコンサルティング，介護に関する指導，介護に関する情報の提供，介護に関する相談，介護に関する取次ぎ』についての登録を無効とする。その余の指定役務についての審判請求は成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年５月２３日に原告に送達した。これに対し，原告は，平成２８年６月２１日，上記審決を不服として，知的財産高等裁判所に対し，本件審決取消訴訟を提起した。
２審決の理由
審決の理由は，別紙審決書（写し）に記載のとおりである。要するに，本件商標と，「くれない」の文字を標準文字で表してなる登録第５２８７０８０号の商標（甲２。以下「引用商標」という。）は，類似の商標であって，本件商標の指定役務中「介護，介護に関するコンサルティング，介護に関する指導，介護に関する情報の提供，介護に関する相談，介護に関する取次ぎ」（以下「本件指定役務」という。）は，引用商標の指定役務と類似するものであるから，本件商標は，本件指定役務について商標法４条１項１１号に該当し，同法４６条１項に基づき，本件商標の商標登録は本件指定役務に限り無効にすべきであるというものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
原告の主張する取消事由は，本件商標と引用商標との類否判断の誤りをいうものである。上記取消事由における実質的な争点は，類否判断をする前提として，本件商標の「くれないケアセンター」という構成部分のうち「くれない」という一部を抽出し，この部分のみを比較の対象として引用商標との類否を判断することができるかどうかという点である。
１原告の主張
本件商標は，「くれない」，「ケア」，「センター」の三つの部分から構成されるものである。このうち，「ケア」という構成部分は，一般にこれを修飾する語と組み合わせて使用されるから，「ケアセンター」のみが単独で使用されるのは不自然である。また，暖かい感じを与える暖色をも意味する「くれない」という構成部分は，介護関連施設を表す名称として一定程度以上の高い割合で使用されている慣用語であるから，需要者が当該部分から強く支配的な印象を受けることはない。このように，本件商標の三つの構成部分は，いずれにおいても単独で出所識別機能を有する部分はなく，また，本件商標は，外観の構成上まとまりよく一体に表されているから，類否判断において分離抽出されるべき構成部分はない。そうすると，本件商標は，その構成全体が一体不可分のものとであると認めるべきであるから，「くれない」という構成部分のみを分離抽出して類否判断をすべきではない。したがって，本件商標の「くれないケアセンター」と引用商標の「くれない」は，外観，称呼及び観念が共通するものではなく，類似するということはできない。
２被告の反論
本件商標は，「ケアセンター」という用語が介護関連の福祉サービス全般で非常に幅広く使用されていることからしても，平仮名の「くれない」と片仮名の「ケアセンター」の２つの部分から構成されているというべきである。このうち，「ケアセンター」という構成部分は，役務の提供場所を表すにすぎず，需要者は施設における業態の内容を表示するものとして認識するといえるから，この構成部分が需要者に対し役務の出所識別機能を有するものではない。他方，「くれない」という構成部分は，その用語自体が介護関連施設を表す名称として一定程度以上の高い割合で使用される慣用句であるということはできず，強く支配的な印象を与えるものであるから，需要者に対し役務の出所識別機能を有するものといえる。そうすると，本件商標の「くれない」という構成部分は，本件商標の要部として分離抽出し，当該構成部分と引用商標との類否判断をするのが相当である。
したがって，本件商標の「くれない」と引用商標の「くれない」は，外観，称呼及び観念が共通するから，類似するというべきである。
第４当裁判所の判断


主          文
被告人を懲役３年に処する。
未決勾留日数のうち１６０日をその刑に算入する。
大阪地方検察庁   で保管中の覚   せい剤１袋（平成   ２４年領第５   ２１１号符号３）及び注射   器入り覚せい剤   ４本（同号符号   ５ないし８）を   没収する。訴訟費用は被告人の負担とする。
本件公訴事実中死体遺棄の点については，被告人を免訴する。
理          由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成１９年２月頃，大阪府泉南郡（以下略）にあるアパートａのＡ方において，女児を出産し   たが，出会い系サイト   で知り合った初対面の男性との意に沿わない性交渉を原因と   する望まない出産であったこと   などから，その処置に困り，女児を殺害   しようと考え，その頃   ，Ａ方の浴室において，殺意をもって，女児の身体か   ら両手を離して女児を   浴槽の中の湯水に沈め，よって，間もなく女児を溺水により窒息させて殺害した。なお，被告人は，平成２４年７月１６日，大阪府浪速警察署において，警察官に対し，その犯行を申告して自首した。
第２被告人は，法定の除外事由がないのに，平成２４年７月１６日頃，大阪市浪速区（以下略）にあるマンシ   ョンｂの当時の被告人   方において，フエニルメチルアミノプロパンの塩類若   干量を含有する水溶液   を自己の身体に注射し，もって，覚せい剤を使用した。
第３被告人は，みだりに，平成２４年７月１６日，第２記載の当時の被告人方において，覚せい剤であるフエ   ニルメチルアミノプロ   パン塩酸塩の結晶約０．４０６グラム（平成２４   年領第５２   １１号符号３   及び８）及び覚せい剤であるフエニルメチルアミノプロパンの結晶約０．２９４グラム（   同号符   号５ないし７）を所持した。
（証拠の標目）
（死体遺棄罪について免訴とした理由）
第１争点
本件の争点は，死体遺棄   罪の公訴時効の完成の成   否であり，その前提と   して，本件死体遺棄行為の性質   （作為犯か不作為犯か   ）や，公訴時効の起算点がいつであるのかが問題となる。
検察官は，論告において，被告人には殺害した女児を葬祭する義務があり，葬祭の対象となる死体を平成   １９年２月上旬頃から   平成２４年７月１６日までの間，自己の支配下に置き   続けて葬祭義務を果た   さないまま放置したという不作為による遺棄行為を起   訴したものであり，公   訴時効の起算点は，警察官が死体を発見した平成２４   年７月１７日であるか   ら，平成２４年８月６日（平成２４年９月１９日の誤   記と認める）に公訴提   起された本件は，公訴時効が完成していない旨主張する。
他方，弁護人は，本件において成立する死体遺棄は，死体をＡ方の押入れに入れ，その後，被告人の自宅に運ぶ   などした場所的移転を伴う作為   犯であり，最後に死体を移動させた平成   ２１年２月下旬頃が公   訴時効の起算点であるから，本件公訴提起時には，既に公訴時効が完成している旨主張する。
第２本件の訴因について
１本件訴因に関する検察官の主張及び釈明
本件死体遺棄罪の公訴事   実は，「被告人は，前記   のとおり，平成１９年   ２月上旬頃，同児が死亡したの   を認めたのであるから   ，同児を葬祭しなければならない義務があったのに，   前記犯行が発覚するの   をおそれ，その頃から平成２４年７月１６日までの間   ，別表（省略）記載の   とおり前記Ａ方ほか３か所において，同児の死体をタ   オルで包み，ポリ袋に   入れるなどして放置し，もって死体を遺棄した」というものである。
この公訴事実の記載は，   死体遺棄行為について，   不作為犯の前提となる   葬祭義務がある旨記載する一方   ，行為としては隠匿等   の作為犯を示す記載とが混在したあいまいな表現となっている。
そこで，裁判所は，起訴直後に行った打ち合わせにおいて，検察官に対し，起訴状の別表に記載された４   か所における遺棄行為   の罪数関係について明確にするよう求めたところ，検   察官は，第１回公判前   整理手続期日において，各行為の罪数関係は，不作為   による継続犯であり，   一罪と考えている旨釈明した。
他方で，検察官作成にかか   る平成２４年１０月９   日付け証明予定事実記載書の第３項には，「死体遺棄   の犯行状況等」として   ，大要，次のような主張が記載されている。すなわち   ，「被告人は，女児の   遺体をバスタオルに包んだ上，自己のスポーツバッグ内に入   れて，アパートａの押し入れ内   に入れた。被告人は，その二，三日後，   同児の遺体をバスタオ   ルで包んだ状態でビニール袋に入れた上，そのビニー   ル袋をパーカーで包み   ，スポーツバッグ内に入れ，当時の自宅であるアパー   トｃに運んだ。そして   ，被告人は，同日，同児の遺体をスポーツバッグから取り出   し，前記パーカーに包んだまま   の状態で，同室クローゼット内に入れて   放置した。被告人は，   マンションｄに，平成１９年６月頃，引っ越した際，   前記遺体をキャリーバ   ッグ内に入れて運び，同キャリーバッグに入れたまま   ，同室クローゼット内   に入れ，そのまま放置した。被告人は，平成２１年２   月頃，マンションｂに   引っ越した際，遺体を前記キャリーバッグに入れたま   ま運び，そのまま同室   クローゼット内に入れ，平成２４年７月１６日に警察   官に発見されるまで，   放置していた。」と記載されている。
このように，証明予定事   実記載書には，被告人が   ，女児の死体をバスタ   オルで包んだ上，スポーツバッ   グ内に入れて，アパー   トａの押し入れ内に入れたほか，バスタオルに包まれ   た死体をビニール袋及   びパーカーで包み，これをスポーツバッグやキャリー   ケースに入れて，当時   の被告人方３か所に移動させて放置した旨の記載があ   るものの，被告人に葬   祭義務があることや，その義務を果たしていないこと   については，明示的な   記載が一切なされていなかった。


そこで，裁判所は，さらに，平成２４年１１月１９日，検察官に対し，①本件死体遺棄の犯行は，検察官   の上記主張によると，   遺体について隠蔽工作を加えた上，さらに場所的移転   を伴っているのである   から，不作為による遺棄ではなく，作為による遺棄を   主張していると理解し   てよいか，②仮に，本件について，検察官が不作為に   よる遺棄行為を主張す   るという立場を採っている場合，上記隠蔽工作や場所   的移転行為は，どのよ   うな意味を有しているのか，③公訴時効との関係で，   作為を伴う死体遺棄行   為のうち，作為後の放置行為のみを切り取って，公訴   事実を構成することの   有効性及び相当性について，検察官の見解を示されたいという３点につき，釈明を求めた。検察官は，平成２４年１   ２月２８日，上記求釈明   に対し，「①本件は，   葬祭義務者が，葬祭の対象とな   る死体を自己の支配下   に置き続けて葬祭義務を果たさないまま放置する行為を不作   為による遺棄として起訴したも   のである，②本件は，隠匿や場所的移転   の前後にわたって死体   を自己の支配下に置き続けて放置するという形態の不   作為による遺棄を起訴   したものであり，隠匿行為や場所的移転は，不作為の   遺棄により生じた違法   状態を維持するものに過ぎない，③本件は，隠匿行為   の前後にわたって死体   を自己の支配下に置き続けて放置するという不作為に   よる遺棄を起訴したも   のであり，作為後（隠匿後）の放置行為のみを切り取   ったものではないため   ，その有効性及び相当性について疑義は生じない。」と釈明した。
２本件訴因の確定
このような起訴状の公訴事実や証明予定事実記載書の記載内容等に照らし，訴追権者である検察官の意思   を合理的に解釈すると   ，以下の理由から，検察官は，本件死体遺棄の訴因と   して，作為による形態   と不作為による形態の複合的な行為を設定したものと解される。
検察官は，「本件は，隠匿や場所的移転の前後にわたって死体を自己の支配下に置き続けて放置するとい   う形態の不作為による   遺棄を起訴したものである」と主張するのであるが，採用することができない。なぜならば，(1)死体遺棄とは，社会的に認められている埋葬の方法によらないで死体を放棄することで   あり，これには死体の   隠匿行為も含まれるところ，女児の死体をタオルで包   み，ポリ袋に入れるな   どして室内に放置した行為は，作為による死体遺棄罪   の構成要件に該当する   行為であることが明らかである。そして，検察官は，   起訴状の公訴事実に当   該作為の形態による行為を記載している。それにもか   かわらず，「不作為に   よる形態の遺棄のみを起訴したのであり，場所的移転   やクローゼットに入れ   る等した行為は，法的に重要でないか，違法状態を維   持するのみである」と   いうのである。このような検察官の主張は，整合性が   保たれておらず，到底   受け入れることができない。
(2)また，作為による形態と不作為による形態の死体遺棄行為が，いずれも証拠上認められる場合には，   作為犯を端的に認定す   ればよいのであり，例外的・補充的な不作為犯を検討   するのは，作為による   形態の行為により当該事象の違法性が評価し尽くされていな   い場合に限り行うことになると   解される。検察官としても，通常は，そ   のことを念頭に置いて   訴訟活動を遂行するはずである。
以上，検討したとおり，   起訴状の公訴事実や証明   予定事実記載書の記載   内容等に加えて，検察官の訴追   意思を合理的に解釈す   れば，検察官としては，本件死体遺棄行為について，   不作為形態と作為形態   の複合形態の訴因を設定したと解するのが相当である。
なお，検察官の主張に従   うと，作為犯としては公   訴時効が完成している   にもかかわらず，同じ死体遺棄   行為をもっぱら不作為   犯として構成することにより，葬祭義務を果たすか，   葬祭義務を果たすこと   ができない状態にならない限り，半永久的に公訴時効   が完成しないことにな   るため，バランスを著しく欠くことになる。
第３本件死体遺棄の形態
以上の訴因を前提として，本件において成立する死体遺棄罪の形態について検討する。
証拠によれば，被告人が，①平成１９年２月頃の女児の殺害当日に，その死体をタオルに包み，アパート   ａのＡ方押し入れにあ   ったスポーツバッグに入れて隠匿した，②①より二，三日後，死体をスポーツバッグごとアパートｃの自宅に移動させて，クロー   ゼットに隠匿した，③   平成１９年春頃，死体をキャリーバッグに入れてマン   ションｄに移動し，室   内に放置した，④平成２１年２   月頃，   死体を   キャリ   ーバッ   グごと   マンシ   ョンｂ   に移動   させ，   クローゼット内に隠匿し放置したと   いう作為による形態の   死体遺棄と，⑤葬祭義務があるにもかかわらず，女児   を殺害してから警察に   発見されるまでの間，葬祭義務を果たさないまま死体   を放置し続けたという   不作為による形態の死体遺棄が，同時的に存在している。
両者の違法性について考えると，本件において，死体をタオルで包み，ポリ袋に入れる等の作為により，   自己の支配下に死体を   隠匿し放置したことと比べて，葬祭義務を果たすこと   なく自己の支配下に死   体を放置し続けたという不作為が，死体遺棄罪の保護   法益である死者に対す   る社会的習俗としての宗教感情を一層害するものとは   いえないから，作為の   形態による死体遺棄行為により本件事象の違法性が評   価し尽くされていると   いえる。そうすると，本件では，実体法上，作為の形   態による死体遺棄罪が   成立し，不作為による形態の死体遺棄罪は成立しないと認めるのが相当である。なお，本件では，①の隠   匿行為に次いで，②の隠   匿行為では，当時の交   際相手の居室から被告人方での   隠匿という状況の変化   があり，完全に被告人の支配下に死体が移動して放置   されているところ，こ   のような死体の保管状況の変化に応じて，葬祭されな   くなる可能性が格段に   高まり，新たに死者に対する社会習俗としての宗教感   情を害するに至ったと   いえるため，②の隠匿行為も，別途，死体遺棄罪が成   立し，①及び②の罪は   ，包括一罪の関係にあたる。しかしながら，③及び④   の隠匿行為は，②の隠   匿行為により発生した違法状態を結果的に維持するも   のに過ぎないといえる   ことから，別途，死体遺棄罪を構成するものではない。
第４公訴時効の成否


平成３１年２月２１日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００８０号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第２６２８２号）
口頭弁論終結日平成３０年１２月１９日
判              決
控訴人（一審被告）                株式会   社エル   ピオ同訴訟代理人弁護士                武田祐介
島﨑嘉成
被控訴人（一審原告）                日本瓦   斯株式   会社同訴訟代理人弁護士                久保利    英   明
西本    強
田口洋介
主              文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決のうち，控訴人の敗訴部分を取り消す。
２上記部分につき，被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要（以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「被控訴人」と，「被告ジェステック」とあるのを「ジェステック」と，「被告エルピオ」とあるのを「控訴人」と適宜読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」をすべて「原判決別紙」と改める。）
１(1)本件は，ＬＰガス販売業者である被控訴人が，競業者である一審被告株式会社ジェステック（以下「ジェステック」という。）及び控訴人（以下，ジェステックと控訴人を併せて「控訴人ら」という。）に対し，控訴人らが自社から被控訴人への契約切替えを希望する顧客らに対し，これを阻止するための資料（いわゆる防戦資料）として，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実が記載された資料を交付して同事実を告知した行為が，不競法２条１項１５号の規定する不正競争行為に該当すると主張し，控訴人らに対し，同法３条１項に基づく虚偽事実の告知・流布の差止め，同法４条に基づく損害賠償（ジェステックにつき，５５０万円及びこれに対する不法行為の後の日［訴状送達の日の翌日］である平成２８年８月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，控訴人につき，８８０万円及びこれに対する上記と同様の遅延損害金の各支払）並びに同法１４条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。
(2)原判決は，控訴人らに対する虚偽事実の告知・流布の差止請求を認容するとともに，損害賠償請求について，ジェステックに対して１６５万円，控訴人に対して２２０万円及びこれらに対するいずれも平成２８年８月１９日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，その余の請求をいずれも棄却したところ，控訴人のみが控訴を提起した（原判決のうち，謝罪広告の掲載を求める部分は，当審における審判の対象とはなっていない。）。２前提事実（証拠及び弁論の全趣旨より認められる事実）次のとおり補正するほかは，原判決３頁１７行目から９頁３行目記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決３頁１８行目「被告ら」を「控訴人」と改める。(2)原判決３頁２０行目から６頁８行目までを削除する。(3)原判決６頁９行目「(4)」を「(2)」と，８頁１７行目「(5)」を「(3)」と,それぞれ改める。
(4)原判決７頁２２行目「被告会社エルピオ」を「控訴人」と改める。(5)原判決８頁１９行目から２１行目までを以下のとおり改める。「ア本件資料３（甲６の７）には，以下の各記載（以下，順に「本件記載３」などという。）がある。
(ｱ)本件記載３
「こんな事実が待ち受けています。それでも続けますか・・・？」「値上げ推移の例」（以下「本件料金推移表」という。）
契約時単価２３０円    値上げ
２０１１年１月２８０円    ５０円
２０１２年４月３５０円    ７０円
２０１２年１０月３７０円    ２０円
２０１３年４月４００円    ３０円
２０１３年９月４４０円    ４０円
２０１４年１月４９０円    ５０円
２０１４年８月５２０円    ３０円
(ｲ)本件記載４
「既存のお客様は・・・」「安売りした分の元を早く取るために，切替後は輸入価格に関係なく値上げを繰返し，凄まじい勢いで前のガス会社より大幅に高くなる！！」
(ｳ)本件記載５
「こんなケースも・・・・」「１０月の従量料金値上げ，さらには１１月に基本料
金の値上げも！！」」
３争点
(1)控訴人による本件資料３～５各一式の交付の有無(2)営業上の信用を害する虚偽の事実の告知の有無
(3)差止めの必要性の有無
(4)控訴人の故意・過失の有無
(5)被控訴人の損害額
第３争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，原判決を下記１のとおり補正し，下記２のとおり当審における当事者の補充主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に関する当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の補正
(1)原判決９頁２３行目，１０頁２３行目から２４行目の各「アップロード」をそれぞれ「掲載」と改める。
(2)原判決１１頁２行目から１５頁９行目までを削除する。(3)原判決１５頁１０行目「(3)    本件記載３（被告ら関係）」を「(1)本件記載３」と改める。
(4)原判決１７頁４行目「被告ジェステック」を「控訴人」と改める。(5)原判決１７頁９行目から２３行目までを削除する。(6)原判決１８頁１０行目「横須賀訴訟」を「ガス料金の値上げに関して平成２１年に消費者が被控訴人を被告として横浜地方裁判所横須賀支部に提起した訴訟（以下「横須賀訴訟」という。）」と改める。
(7)原判決１８頁２２行目「本件記載４」を「本件記載３」と改める。(8)原判決１９頁１行目「(4)    本件記載４（被告ら関係）」を「(2)本件記載４」と改める。
(9)原判決１９頁２６行目「上記記載」を「本件記載４」と改める。(10)原判決２０頁４行目から１３行目までを削除する。(11)原判決２０頁１９行目から２０行目の「平成２６年１０月」を「同年１０月」と改める。


(12)原判決２０頁２２行「平成２８年２月」を「同月」と改める。(13)原判決２１頁２１行目「上記(3)」を「前記(1)」と改める。(14)原判決２１頁２３行目「(5)    本件記載５（被告ら関係）」を「(3)本件記載５」と改める。
(15)原判決２２頁５行目から１５行目までを削除する。(16)原判決２２頁２４行目「(6)    本件記載６（被告エルピオ関係）」を「(4)本件記載６」と改める。
(17)原判決２５頁１８行目，２２行目，２６頁８行目，１０行目，１２行目，２７頁１行目，４行目，１６行目の各「被告ら」をそれぞれ「控訴人」と改める。(18)原判決２５頁１８行目「本件各資料」を「本件資料３～５」と改める。(19)原判決２５頁１９行目「特に」を「なお，」と改める。(20)原判決２５頁２１行目「被告ら」を削除する。(21)原判決２５頁２５行目「被告ジェステックが」から２６行目「告知・流布すること，」までを削除する。
(22)原判決２６頁１行目「いずれも」を削除する。(23)原判決２６頁２行目から３行目までを削除する。(24)原判決２６頁１５行目から１６行目までを削除する。(25)原判決２６頁２３行目「信用が」を「信用を」と改める。(26)原判決２６頁２４行目から２６行目までを削除する。(27)原判決２７頁５行目から６行目の「被告ジェステックについては５００万円，被告エルピオについては」を削除する。
(28)原判決２７頁７行目から１４行目までを削除する。(29)原判決２７頁２３行目から２８頁１２行目までを削除する。
２当審における当事者の補充主張
(控訴人の主張)
(1)    争点(1)（控訴人による本件資料３～５各一式の交付の有無）についてア原判決は，控訴人が，被控訴人にＬＰガス供給契約の申込みをした各顧客の自宅を訪問し，本件資料３～５各一式を交付したと認定するが，同資料の中には，ジェステックの従業員が逮捕されたという新聞記事（甲６の４）や，通常，被控訴人の顧客が所持しているガス供給申込書兼切替業務委任状（甲６の６，甲７の３，甲８の３）等も含まれており，顧客が見ても，ＬＰガス供給契約の切替えを中止する動機になり得ない資料も含まれているから，原判決は誤った推認を行っている。
イ原判決は，ＬＰガス業界において，顧客が競合他社に契約を切り替える際に，いわゆる防戦資料を顧客に交付し，他社への切替えを思いとどまるように説得するという営業手法が採られることを認定しつつも，法務部門のアクセス可能な社内掲示板に防戦資料が半年以上掲載されなかったことは，本件資料３～５を交付したとの認定を左右するものではないとしているが，被控訴人の法務課長の指示があってから約半年にわたって何らの資料のやり取りがされていないというのは極めて不自然であり，原判決には事実誤認がある。
ウ以上より，控訴人の各担当者は，本件資料３～５の一部（甲６の３～７，甲７の３～６，甲８の３～６）を交付しておらず，控訴人の各担当者が交付した資料は，被控訴人の評価とは無関係な担当者の名刺や控訴人の資料等にとどまるのであり，原判決には事実誤認がある。
(2)争点(2)（営業上の信用を害する虚偽の事実の告知の有無）について
ア本件摘示事実４が虚偽ではないこと
原判決は，顧客の中にはガスの輸入価格の下降局面において値下げされていない者がいたとしても，そのことから直ちに被控訴人のガス料金の値上げが，ガスの輸入価格と無関係であるということはできない，また，一部の顧客についてガスの輸入価格と連動しないことから，ガスの輸入価格と無関係の値上げが行われているということはできない旨認定し，本件摘示事実４は虚偽であるとするが，一部の顧客についてガスの輸入価格と連動しない値上げがなされているのであれば，正にガスの輸入価格と無関係の値上げが行われていることにほかならない。また，原判決は，ガス料金の値上げを行う際に顧客の個別的事情をも考慮することは当然であり，かかる考慮をしていることをもって，輸入価格に関係ない値上げと評価することもできないと認定するが，個別的事情を考慮して値上げしていることは，正に輸入価格に関係ない値上げをしていることにほかならない。以上の点を看過して本件摘示事実４を虚偽と認定した原判決には事実誤認がある。イ本件摘示事実３～６が，被控訴人の営業上の信用を害するものではない
こと
原判決は，本件資料３～５記載の本件摘示事実３～６が，控訴人の営業上の信用を害するものであるとするが，仮に控訴人が本件資料３～５を交付したとして，Ａは単純に，控訴人の方が，料金が安くなることを理由に切替えをとどまっている（丙４６）。顧客が切替えの勧誘があった際に切替えを選択するかとどまるかについては，料金が安くなるか否かによるところが大きく，本件資料３～５による被控訴人の信用低下を理由として切替えを思いとどまるものではないから，本件摘示事実３～６は，被控訴人の営業上の信用を害するおそれがないものである。控訴人の営業担当者の感覚としても，資料だけをポストに投函してもあまり効果はなく，実際に顧客に会って切替えの撤回に応じてくれる顧客は，せいぜい１０％から４０％程度であって（丙４５等），切替えをとどまってくれる顧客があまりいないことからも，被控訴人の営業上の信用を害するおそれはないといえる。
(3)争点(5)（被控訴人の損害額）について
原判決は，本件資料３を交付されたＡが，実際に被控訴人への切替えを取り止めたとの事実が認められると認定し，その他の事情を考慮し，被控訴人が受けた無形的損害の賠償額としては２００万円が相当であるとするが，前記(2)イのとおり，Ａは控訴人の交付した資料によって切替えをとどまったわけではなく，単純に，控訴人の方が，料金が安くなることを理由に切替えをとどまったにすぎない（丙４６）。そうすると，本件資料３を交付されたＡが実際に被控訴人への切替えを取り止めたとの事実を一つの考慮要素とした原判決には事実誤認がある。
（被控訴人の主張）


(1)争点(1)（控訴人による本件資料３～５各一式の交付の有無）について控訴人は，控訴人の担当者は，本件資料３～５の一部を顧客に交付していないと主張するが，原判決は，控訴人の上記主張を以下の①～⑥のとおりの理由で排斥している。控訴人はこれらに対して全く反論していない。①本件資料３～５にはホチキス留めされていた跡がある。②顧客に資料を交付したＢ自身の陳述書（丙４３の５）にも顧客に対する資料は名刺も含めていつもホチキスで留めていたと記載されている。③本件資料４及び５の１枚目には「下記資料を拝見して下さい！！」とあり，各資料には他の資料が添付されていたことが推認される。④本件資料３～５を構成する各書面はその記載内容等から防戦資料としての性質を有する。
⑤競合他社の資料が誤って交付されたことをうかがわせる事情は存在しない。⑥したがって，本件資料３～５は控訴人が一連一体の書面として交付したものである。
(2)争点(2)（営業上の信用を害する虚偽の事実の告知の有無）について
ア本件摘示事実４が虚偽であることについて
原判決は，本件摘示事実３～６が全て虚偽であると認定しているから，控訴人が敗訴部分の全部取消しを求める以上，控訴人としては，本件摘示事実３～６の全てが虚偽ではないことを主張立証する必要がある。しかし，控訴人が「虚偽ではない」と主張しているのは，本件摘示事実４のうちの「輸入価格とは無関係に・・・値上げを」するという点のみであり，本件摘示事実３，５，６が虚偽であることについては争っていない。そうすると，仮に，控訴人の主張が採用されたとしても，本件摘示事実３～６のうち，ほとんどの事実が虚偽であることには変わりがなく，かつ，この部分だけでも被控訴人の営業上の信用が害されることは明らかである。価格変動の意思決定には一定の時間を要する。また，事業者としては，輸入価格の値上げ後，しばらくの間は輸入価格の上昇分を現行価格で吸収すべく努力するのが通常である。したがって，輸入価格の高騰の影響が料金の値上げに反映される程度や時期は，顧客によって異なり，完全に一致しないことは当然にあり得ることであり，そうであるからといって，その値上げが輸入価格と無関係な値上げであると評価することはできない。
また，輸入価格と無関係な値上げがされているかの判断は，被控訴人の本社エネルギー企画部が輸入価格の動向を見てガス料金を決定していることなどからすると，値上げの実例として示された証拠を総合して，決定されたガス料金が，全体的に，大きな流れとしてみて（＝マクロ的にみて）輸入価格と無関係であるかどうかが検討されるべきである。
したがって，ミクロ的に一部の顧客のガス料金と輸入価格を比較して，ガス料金の値上げのタイミングや値上げ幅が輸入価格に連動していないとする控訴人の主張は誤りである。
イ本件摘示事実３～６が，被控訴人の営業上の信用を害するか又はその
おそれがあることについて
控訴人は，顧客は料金が安くなるか否かによってガス会社を選択しており，被控訴人の信用低下を理由にガス会社を切り替えるわけではなく，本件資料３～５による被控訴人の営業上の利益の侵害又はそのおそれはないと主張する。しかし，控訴人によって虚偽の告知がされた事実は，控訴人自身，ガス会社の選択の理由として挙げている「ガス料金」に関する事実である。これに関する虚偽の事実を本件資料３～５の交付によって告知されたのであるから，被控訴人の営業上の信用が害されたことは明らかであって，控訴人の主張は失当である。
(3)争点(5)（被控訴人の損害額）について
控訴人は，Ａの陳述書（丙４６）を根拠に，Ａは，控訴人の料金が安いことを理由に切替えをとどまったにすぎないと主張する。
しかし，Ａは原審で証人尋問がされておらず，Ａの陳述書（丙４６）は，反対尋問を経たものではない上，上記陳述書には，本件資料３を被控訴人の従業員であるＣに渡したことを否定する記載があるなど，明らかに客観的事実に反している部分があるから，上記陳述書の信用性はおよそ認められない。虚偽事実を記載した本件資料３～５を交付するという行為態様は，悪質であって自由競争として許される範囲を逸脱しており，被控訴人の営業上の信用が大きく害されている。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被控訴人の控訴人に対する請求は，原判決別紙告知内容目録２記載の事実の告知・流布の差止めを求め，損害金２２０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２８年８月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，その余は理由がないから棄却すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第４当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。なお，証人尋問はすべて原審において行われたものである。
１原判決の補正
(1)原判決２８頁１６行目から２０行目までを以下のとおり改める。「ア被控訴人の法務課長は，平成２７年１１月１３日，支店長，部長及び管理監督者に対し，被控訴人を誹謗中傷する資料等を入手した場合には，これを添付して社内掲示板に書込みをする旨の指示をしていた。これを受けて，被控訴人の東関東支店長は，平成２８年４月１８日，同支店に所属する被控訴人従業員らに対し，上記の場合には，入手した資料を添付して支店掲示板に書き込むように改めて指示をした。（甲５５，８０，Ｃ証人，D証人）」
(2)原判決２９頁６行目，２１行目，３０頁９行目，１４行目の各「アップロード」をそれぞれ「掲載」と改める。
(3)原判決２９頁８行目「(甲５６,」から９行目までを以下のとおり改める。「（甲５６，５９，６０，甲６５の１～９，甲６８，７１，８０，甲８１の１・２）」(4)原判決２９頁１６行目「往訪」を「訪問」と改める。(5)原判決２９頁１９行目「同月１８日」を「同月２２日」と改める。(6)原判決２９頁２３行目「(甲５７,」から２４行目までを以下のとおり改める。「（甲５７，６３，６４，甲６６の１～１３，甲６９，７２，８０，甲８４の１・２）」
(7)原判決３０頁７行目「同月１９日」を「同年４月１９日」と改める。(8)原判決３０頁９行目「同月２３日」を「同月２２日」と改める。(9)原判決３０頁１０行目「同月１９日頃」を「同年３月１９日頃」と改める。(10)原判決３０頁１１行目「(甲５８,」から１２行目までを以下のとおり改める。


「（甲５８，６１，６２，甲６７の１～１３，甲７０，７３，８０，甲８３の１・２）」
(11)原判決３０頁２０行目から３１頁９行目までを以下のとおり改める。「アしかし，Ｃが本件資料３をスキャンして作成したとするＰＤＦファイルを印刷した書面（甲６５の１～９）を見ると，甲６５の１の左上にホチキスの針があることをはっきりと確認できる上，甲６５の２～９には，ホチキス留めされたまま折り曲げられてスキャンされた際に生じたと思料される折り目がある。また，Ｅが本件資料４をスキャンして作成したとするＰＤＦファイルを印刷した書面（甲６６の１～１３）及びＤが本件資料５をスキャンして作成したとするＰＤＦファイルを印刷した書面（甲６７の１～１３）のうち，甲６６の１～１３，甲６７の２～１３にもその左上にホチキス留めされた跡と思しきものがある。これらに加えて，Ｂの陳述書（丙４３の５頁）には，顧客に交付する資料は名刺も含めていつもホチキスで留めていたと記載されていることを併せ考えると，本件資料３～５（甲６の１～９，甲７の１～６，甲８の１～７）は，いずれも当初からホチキス留めされて一体となっており，それを被控訴人の従業員らが，Ａらから取得したものと推認される。
イまた，控訴人が交付を争っていない甲６の２には，一部上場企業の代理店・協力業者を名乗るセールス（ブローカー）が，悪質な手口で営業活動を行っている旨の記載があるところ，控訴人が交付を争っている甲６の３には，「（被控訴人が）協力会社という名目のブローカーを雇っており，」，「協力会社の営業（俗に言うブローカー）」との記載があり，これは上記甲６の２の記載と相通じる内容のものといえる。
同様に，控訴人が交付を争っていない甲７の２，甲８の２には「格安料金で勧誘されてＬＰガス販売店を切り替えたけれど，気がつけば元の料金より高くなっていた・・・・・・。このような例が多数報告されています。」と記載されているところ，これは被控訴人が切替え後に値上げをする旨が記載された，控訴人が交付を争っている甲７の４～６，甲８の４～６の記載と一致するものである。以上のように，本件資料３～５について，控訴人が交付を争っていない書面と交付を争っている書面との間に，内容的に見て共通性，一体性のあるものが存在していることからしても，本件資料３～５（甲６の１～９，甲７の１～６，甲８の１～７）が一体として交付されたものであることが推認される。ウ以上からすると，控訴人は,本件資料３～５各一式をＡらに交付したと認めるのが相当であり，これと異なる証人Ｂ及び証人Ｆの各証言は採用することができない。」
(12)原判決３１頁１２行目「（甲６の６，７の３，８の３）」を「（甲６の６，甲７の３，甲８の３）」と改める。
(13)原判決３１頁１５行目から２４行目までを以下のとおり改める。「しかし，上記新聞記事（甲６の４）は，その見出しに，「ガス契約で虚偽説明容疑」とあり，しかも同見出しに黄色でマーカーが引かれているものであるところ，控訴人と被控訴人の顧客が，ＬＰガスの需要者という一般消費者であることからすると，上記見出し部分にのみ注目することは相当程度あり得るものである。そして，上記見出しは，ＬＰガス販売業者の一部が「特定商取引に関する法律」に違反する営業を行っていることが記載された書面（甲６の２）や被控訴人が契約切替え後に値上げを繰り返すことなどが記載された書面（甲６の３・５・７）と相まって，顧客に対し，被控訴人が虚偽説明などの不当な営業活動を行っているかのような印象を与えるものである。
また，被控訴人の顧客が通常所持しているとされるガス供給申込書兼切替業務委任状（甲６の６，甲７の３，甲８の３）についても，契約当初の料金，取次業者の名称，「本販売価格は，お申し込み時のものです。」という記載がマーカーや丸印で強調されたものであり，被控訴人が契約切替え後に値上げを繰り返すことなどが記載された書面（甲６の３・５・７，甲７の４～６，甲の８の４～６）と相まって，被控訴人のガス料金について値上げの可能性があることを示唆するものといえる。」(14)原判決３２頁１６行目から１９行目まで以下のとおり改める。「しかし，前記   1(1)のとおり，被控訴人の東関東支店長は，平成２８年４月１８日に，被控訴人を誹謗中傷した資料を入手した場合には，同資料を支店掲示板に書き込むように指示をし，本件資料３～５は，Ｃらによって同日から翌１９日までの間に相次いで支店掲示板に掲載され，その後，同月２２日に同支店長により法務部門もアクセスできる社内掲示板に掲載されたと認められるのであり，その経緯について不自然な点はないし，本件資料３～５が，入手後長期間にわたって被控訴人の社内掲示板に掲載されなかったということもない。」(15)原判決３３頁１７行目「６か月以内」を「一定期間内」と改める。(16)原判決３４頁４行目「（甲３」から５行目までを「（甲３１，７６，丙１）」と改める。
(17)原判決３４頁９行目から３６頁３行目までを削除する。(18)原判決３６頁４行目「(4)    本件記載３（被告ら関係）」を「(2)本件記載３」と改める。
(19)原判決３６頁１５行目から１８行目までを以下のとおり改める。「   甲６の７に記載された本件料金推移表に関し，被控訴人がした値上げに関する証拠の中で，本件料金推移表のとおりの推移をたどった顧客が存在することを示すものは一つもない。また，控訴人らは，甲６の７やそれとほぼ同様の甲２の３を自ら交付していたのであるから，本件料金推移表のとおりの推移をたどった顧客が実在する場合には，それを裏付ける証拠を提出できるものと思料されるが，控訴人らはそのような証拠を何ら提出していない。」
(20)原判決３６頁２４行目，３７頁２６行目，４６頁１０行目，１２行目の各「被告ら」をそれぞれ「控訴人」と改める。
(21)原判決３７頁１行目「丙５～１０」を「丙５の１，丙６～１０」と改める。(22)原判決３７頁４行目から５行目「前記判示のとおりである。」までを以下のとおり改める。
「前記判示のとおり，本件料金推移表のとおりの値上げの推移をたどった顧客は存在しないと認められる。」


(23)原判決３７頁２３行目「値上げが」を「値上げを」と改める。(24)原判決３８頁２行目「本件資料」を「本件資料３～５」と改める。(25)原判決３８頁３行目「インターネット上閲覧可能」を「インターネット上で閲覧可能」と改める。
(26)原判決３８頁７行目から８行目「本件料金推移表」から同行目の「あるから，」までを以下のとおり改める。
「本件料金推移表の摘示する実例は存在しなかったと認められるのであるから，」(27)原判決３８頁１０行目「(5)    本件記載４（被告ら関係）」を「(3)本件記載４」と改める。
(28)原判決３８頁２１頁「６か月未満の」を「一定期間が経過していない」と改める。
(29)原判決３９頁４行目の「原告のガス料金の推移」の後に「（甲５，１５，７８）」を加える。
(30)原判決３９頁８行目「実例」の後に「（甲２の２，甲７の５，甲１６，２３，２８～３０，３４，乙３の１～４，乙４の１・３・５，乙５の１・２，丙２～４，丙５の１・３・５，丙６～１８）を加える。
(31)原判決３９頁９行目「平成２５年４月」の次の「同年１０月」を「同年９月」と改める。
(32)原判決３９頁１１行目「時期に当たり」，１３行目「時期に当たる」，２３行目「いうことができる」のそれぞれ後に「（甲３１，７６，丙１）」を加える。(33)原判決３９頁１８行目から１９行目,２１行目の各「平成２６年１０月」をそれぞれ「同年１０月」と改める。
(34)原判決４１頁６行目「(6)    本件記載５（被告ら関係）」を「(4)本件記載５」と改める。
(35)原判決４１頁１０行目「本件資料を作成した被告ら」を「甲６の７及び甲２の３を作成又は交付した控訴人ら」と改める。
(36)原判決４１頁２２行目から４２頁３行目までを削除する。(37)原判決４２頁４行目「(7)    本件記載６（被告エルピオ関係）」を「(5)本件記載６」と改める。
(38)原判決４２頁１２行目「（本件摘示事実６（ⅲ）」を「（本件摘示事実６（ⅲ））」と改める。
(39)原判決４２頁１３行目から１４行目，２４行目，２６行目「お客様営業時格安価格」をそれぞれ「お客様営業時格安料金」と改める。(40)原判決４３頁７行目から１２行目までを以下のとおり改める。「しかし，本件記載６の直下に，あたかも上に記載された値上げの当事者であるかのように記載された顧客（お客様番号：９５１１１３）の実際の従量料金の推移は，本件記載６の値上げ推移とは異なっている（甲１０）。これに加えて，本件記載６が記載された資料（甲７の５，甲８の５）を交付していた控訴人が，本件摘示事実６（ⅰ）の存在を裏付ける証拠を何ら提出していないことからすると，本件摘示事実６（ⅰ）は虚偽であると認められる。」
(41)原判決４４頁１５行目「存在しないことは前記判示のとおりであり」を「存在するとは認められず」と改める。
(42)原判決４４頁２０行目「おこなわれる」を「行われる」と改める。(43)原判決４５頁２２行目から２４行目までを以下のとおり改める。「前記２のとおり，控訴人は，原判決別紙告知内容目録記載２の各事実の告知を行い，これらの事実は，被控訴人の営業上の信用を害するものであるということができる。」
(44)原判決４６頁３行目「（甲１，２，６～８，１２，１３，乙９，丙５７）」を「（甲１の１～６，甲２の１～７，甲６の１～９，甲７の１～６，甲８の１～７，甲１２の１～３，甲１３，乙９の１・２，丙５７）」と改める。(45)原判決４６頁８行目「不競法１条２項１５号」を「不競法２条１項１５号」と改める。
(46)原判決４６頁１５行目から１７行目を以下のとおり改める。「したがって，控訴人が，原判決別紙告知内容目録２記載の事実を第三者に対して告知・流布することを差し止める必要がある。」
(47)原判決４６頁１８行目から２１行目までを以下のとおり改める。「４争点(4)（控訴人の故意・過失の有無）について本件資料３～５に記載された虚偽の事実が被控訴人の営業上の信用を害することは，前記判示のとおりであり，控訴人は本件資料３～５を被控訴人の顧客に対して交付しているのであるから，故意又は少なくとも過失があると認められる。」(48)原判決４６頁２３行目から４７頁９行目までを削除する。(49)原判決４７頁１０行目「(2)」を「(1)」と，２４行目「(3)」を「(2)」とそれぞれ改める。
(50)原判決４７頁１９行目「資料４及び５」を「本件資料４及び５」と改める。(51)原判決４７頁２５行目から２６行目「１５万円，」までを削除する。(52)原判決４８頁２行目から６行目までを削除する。(53)原判決４８頁７行目から１６行目までを以下のとおり改める。「６    よって，控訴人に対する被控訴人の請求は，不競法３条１項に基づき原判決別紙告知内容目録２記載の事実の告知・流布の差止めを求め，同法４条に基づく損害賠償として２２０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２８年８月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるが，その余は理由がない。」
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)控訴人は，①ジェステックの従業員が逮捕されたという新聞記事や被控訴人の顧客が通常所持しているガス供給申込書兼切替業務委任状が本件資料３～５に含まれていること，②被控訴人の法務課長から指示があってから約半年にわたって被控訴人の社内掲示板において資料のやり取りがされておらず，極めて不自然であることからすると，控訴人は本件資料３～５の一部（甲６の３～７，甲７の３～６，甲８の３～６）を交付していないと主張する。


平成２７年７月３０日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０２７０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月１６日
判        決
原            告     ザアイムス    カンパニー訴訟代理人弁理士     柳    田    征    史
佐久    間        剛
渋    谷    淑    子
河    野        香
樋    口        洋
被            告     特許庁   長官指定代理人         中      川    真    一
門              良    成
井    上        猛
田    中    敬    規
主        文
１特許庁が不服２０１３－４１７７号事件について平成２６年７月２５日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた裁判
主文同旨。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①補正についての独立特許要件（平成１８年法律第５５号改正附則３条１項により，なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項。以下，各条につき同じ。）の有無（進歩性の有無）及び②手続違背の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「プロバイオティクス構成成分及び甘味剤構成成分を含む組成物」とする発明につき，平成１８年４月４日，特許出願をし（特願２００８－５０６５０８号，パリ条約による優先権主張・外国庁受理・２００５年４月１１日・米国/２００６年３月１７日・米国，国際公開・平成１８年１０月１９日・ＷＯ２００６/１１０４０６，国内公表・平成２０年９月４日・特表２００８－５３５５２０号，請求項の数１３，本願），平成２３年３月９日付けで特許請求の範囲を全文変更する手続補正をし（請求項の数１９），さらに，平成２４年３月１３日付けで特許請求の範囲を全文変更する手続補正をしたが（請求項の数１７），平成２４年１０月２９日付けで，上記平成２４年３月１３日付けの手続補正は却下され，同日付けで拒絶査定を受けたので，平成２５年３月４日，これに対する不服審判を請求をするとともに（不服２０１３－４１７７号），特許請求の範囲を全文変更する手続補正（本願補正）をした（請求項の数１６）。（甲１～３，８，１０～１２）特許庁は，平成２６年７月２５日，本願補正を却下した上で（平成１８年法律第５５号改正附則３条１項により，なお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項。以下，各条につき同じ。），「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月８日，原告に送達された。
２本願発明及び本願補正発明の要旨
上記平成２３年３月９日付けで補正された請求項１の発明（本願発明）及び上記平成２５年３月４日付けで補正された（本願補正）後の請求項１に係る発明（本願補正発明）に係る特許請求の範囲の記載は，それぞれ，次のとおりである。（甲２，３）
(1)本願発明（下線部が本願補正発明の削除部分）「(a)    切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された
株を含む，プロバイオティク構成成分，及び
(b)単糖類を含む，甘味剤構成成分，
を含む，組成物であって，
前記甘味剤構成成分およびプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有さず，かつ前記組成物は，３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように，少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有する，組成物。」(2)本願補正発明（下線部が本願発明の限定部分）「(a)    切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含み，かつビフィドバクテリウム，ラクトバシラス，及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌を含む，プロバイオティク構成成分，
及び
(b)ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース，及びこれらの混合物からなる群から選択される単糖類を含む，甘味剤構成成分，
を含む，組成物であって，
前記甘味剤構成成分およびプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有しない，組成物。」
３審決の理由の要点
刊行物１：特表２００５－５０８６４７号公報（甲１４）刊行物２：特表２００３－５３４００３号公報（甲１５）
(1)本願補正発明について
ア引用発明
刊行物１には，次の発明（引用発明）が記載されている。「スクロース，初乳，プレバイオティック，プロバイオティックを含む乳製品お
やつであって，
製品は未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ／かき入れ，冷蔵庫に入れて固化させ，得られた材料片を型から外した乳製品おやつ。」
イ一致点
「(a)    ビフィドバクテリウム，ラクトバシラスから選択される属を含む細菌を含
む，プロバイオティク構成成分，及び
(b)グルコース，マンノース，フルクトースからなる群から選択される単糖類
を含む，甘味剤構成成分，
を含む，組成物であって，
前記甘味剤構成成分およびプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有しない，組成物。」
ウ相違点
【相違点１】
「本願補正発明は，細菌が『切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含』むのに対して，引用発明は，そうではない点。」
エ相違点１の判断
①刊行物２には，ラクトバチルス（ラクトバシラス）及びビフィドバクテリウムが，ペットの胃腸管に生存する乳酸菌の新規単離菌株であり，ペットフード組成物としての用途を有するとの記載がある（【請求項１】【請求項９】【請求項１０】【請求項１８】）。
②引用発明のプロバイオティックとしては，ラクトバシラスアシドフィラスやビフィドバクテリウム属の各菌が特に好ましいものとされている（刊行物１の【００２９】）


③①②から，引用発明のプロバイオティックとして，胃腸障害防止のために刊行物２のペットの胃腸管に生存する単離菌株であるラクトバチルスやビフィドバクテリウムを用いることは，当業者が容易になし得る。
④菌株が切除され洗浄された胃腸管から単離できることは，従来知られていたことである。
⑤本願補正発明の細菌が切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含むものであることによる作用効果は，顕著な作用効果として把握できるものでない。
⑥③と④⑤から，引用発明のプロバイオティックとして，刊行物２のペットの胃腸管に生存する単離菌株であるラクトバチルスやビフィドバクテリウムを用いるに当たり，その菌株を，切除及び洗浄された胃腸管から得るものとして，本願補正発明の相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到し得る。⑦本願補正発明の作用効果は，引用発明，刊行物２及び周知事項から，当業者であれば予測できた範囲のものである。
⑧したがって，本願補正発明は，引用発明，刊行物２及び周知事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができた。
よって，本願補正を却下する。
(2)本願発明について
ア引用発明
上記(1)アのとおり。
イ一致点
「(a)    ビフィドバクテリウム，ラクトバシラスから選択される属を含む細菌を含
む，プロバイオティク構成成分，及び
(b)単糖類を含む，甘味剤構成成分，
を含む，組成物であって，
前記甘味剤構成成分およびプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有さない組成物。」
ウ相違点
【相違点１´】
「本願発明は，細菌が『切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含』むのに対して，引用発明は，そうではない点。」
【相違点２】
「本願発明は，『３ヶ月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるように，少なくとも約３ヶ月の貯蔵寿命を有する，組成物』であるのに対して，引用発明は，そのようなものであるか不明な点。」
エ相違点１´の判断
上記(1)エのとおり。
オ相違点２の判断
引用発明は，実質的に，３か月後にプロバイオティク微生物の少なくとも約５０％が生存可能であるといえ（刊行物１の【００６６】），さらに，製品についても１１か月にわたって試験したものであること（刊行物１の【００６７】）を考慮すると，引用発明の乳製品おやつは，実質的に少なくとも約３か月の貯蔵寿命を有するものといえる。
したがって，相違点２は，実質的な相違点ではない。
(3)審決判断のまとめ
本願発明は，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない。そうすると，このような特許を受けることができない発明を包含する本願は，本願発明以外の他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，拒絶されるべきものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）
審決が，刊行物１の実施例１に着目して，「スクロース，初乳，プレバイオティック，プロバイオティックを含む乳製品おやつであって，製品は未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ／かき入れ，冷蔵庫に入れて固化させ，得られた材料片を型から外した乳製品おやつ」（前記第２，３(1)ア）と引用発明を認定したことは，争わない。
しかしながら，そのように引用発明を認定したのであれば，引用発明の内容は，上記実施例１の記載に基づいて解釈されなければならない。刊行物１の実施例１に係る記載箇所以外に本願補正発明の構成に対応する構成の記載があるからといって，その記載を流用して実施例１の組成に係る構成成分を組み替えることは許されない。しかるに，①上記実施例１は，単に，「プロバイオティック」が２重量％含まれているとされているだけであり，それが，本願補正発明の「ビフィドバクテリウム，ラクトバシラス，及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌」を含むものであるか否かは明らかではないから，この点は，相違点として認定されなければならない。また，②上記実施例１は，単に，「プレバイオティック」が３重量％含まれているとされているだけであり，それが，本願補正発明の「ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース及びこれらの混合物からなる群から選択される単糖類」を含むものであるか否かは明らかではないから，この点は，相違点として認定されなければならない。
上記実施例１は，上位概念であるプロバイオティック又はプレバイオティックが実際に用いられることはなく，その下位概念に該当する何らかの成分が用いられたと解釈されるものではあるが，だからといって，刊行物１に開示されたあらゆるプロバイオティックに属する成分と刊行物１に開示されたあらゆるプレバイオティックに属する成分の組合せが開示されているわけではない。以上のとおり，審決の一致点・相違点の認定には，誤りがある。
２取消事由２（相違点１の判断の誤り）
刊行物１には，引用発明のプロバイオティックとして，刊行物２に記載された猫や犬等のペットの胃腸管に生存するラクトバチルス属又はビフィドバクテリウム属の乳酸菌の新規単離菌株を用いることを示唆するような記載は存在しない。刊行物２には，猫や犬等のペットの胃腸管に生存するラクトバチルス属又はビフィドバクテリウム属の乳酸菌の新規単離菌株が有用であることの記載はなく，胃腸管に生存する菌株が，切除され洗浄された胃腸管から単離できることが記載されているにすぎない。
また，刊行物１の【００２８】には，実に２５種類もの好ましいプロバイオティック微生物が記載されており，引用発明のプロバイオティックを刊行物１の【００２９】の「特に好ましいプロバイオティック微生物」に限定して解釈する理由は何ら存在しない。また，引用発明の乳製品おやつが，仔犬や仔猫の健康的な消化管の発育に有用なものであるとしても，刊行物１は，切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を用いることを示唆しているわけではなく，そうしなければならない，又は，そうすることが好ましいという技術常識が存在するわけでもない。
そして，本願補正発明は，切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株が、特に有用である可能性がある（【００２４】）との新たな知見を基に，本願補正発明の構成をとることによって，プロバイオティクの安定性のみならず，ペットフードとしての良好な食感までも達成できているのであるから、顕著な作用効果を奏する。
以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りがある。
３取消事由３（手続違背）


特許法１５９条２項により準用する同法５０条の趣旨は，拒絶査定不服審判において審判請求時の補正が行われ，補正後の特許請求の範囲の記載について拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合にも妥当する。そこで，周知技術や技術常識を適用したような限定を行った場合のように，査定の理由と全く異なる拒絶の理由とはいえない場合を除き，拒絶理由通知をすることなく補正を却下することは，手続保障の観点から許されないと解すべきである。
本件においては，本願補正は，①プロバイオティック構成成分を「ビフィドバクテリウム，ラクトバシラス，及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌」を含むと，②プレバイオティック構成成分を「ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース，及びこれらの混合物からなる群から選択される単糖類」を含むと限定するところ，これらの構成は，周知技術や技術常識を適用したような限定とはいえない重要な特徴点に該当する。そして，審判において拒絶の理由が通知されていれば，原告は，意見書を提出し，あるいは，手続補正を行うなどの機会を持つことができるから，審判の結論も大きく変わっていた可能性がある。
以上のとおり，審判の手続には，特許法１５９条２項が準用する同法５０条の規定に違反する違法がある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）に対して刊行物１の実施例１は，刊行物１の特許請求の範囲に記載された発明の具体例と解されるにもかかわらず，その成分について，「プロバイオティック」「プレバイオティック」と記載されており，具体的にどのようなものが用いられたのか明らかでない。このような場合，「プロバイオティック」「プレバイオティック」としては，刊行物１の記載全体からみて，【請求項７】～【請求項１０】【００２９】【００３３】に例示されたいずれかのものが用いられたと解するのが自然であり，そして，刊行物１には，そのいずれの発明についても開示されていると，当業者は理解できる。特に，刊行物１には，特に好ましい「プロバイオティック」として，ビフィドバクテリウム属の細菌やラクトバシラス属の細菌が記載されている（【００２９】）。また，プロバイオティックを含む組成物において，単糖類等の糖類を含有させることにより，プロバイオティックの生存率を高めることができることは，技術常識であるが（乙３の【請求項１】【請求項２】【請求項３７】【請求項３８】【００４４】【００４５】【００９６】，乙５の【請求項１】【請求項２】【請求項１３】【０００４】【０００５】【００２２】～【００２４】），引用発明も，プロバイオティックの生存率を高めようとするものであるから（刊行物１の【００６６】），刊行物１において「プレバイオティック」として例示されたもののうち，単糖類であるグルコース，マンノース，フルクトース等に着目することは不自然なことではない。そうすると，刊行物１には，実施例１において，「プロバイオティック」として，ビフィドバクテリウム属の細菌やラクトバシラス属の細菌を用い，「プレバイオティック」として，グルコース，マンノース，フルクトースを用いた発明についても開示されていると，当業者は当然に理解できるといえる。
そもそも，プロバイオティックとして，ビフィドバクテリウム属の細菌やラクトバシラス属の細菌が通常のものであること（乙２の【０００１】【０００３】，乙５の【請求項１】【請求項２】【００１１】，乙６の明細書２頁１３～１８行目），また，プレバイオティックとして，グルコース，マンノース，フルクトースが通常のものであること（乙２の【０１２６】）は，いずれも，技術常識である。以上のような前提で本願補正発明と引用発明とを対比すれば，両者は，少なくとも，「(a)ビフィドバクテリウム，ラクトバシラスから選択される属を含む細菌を含むプロバイオティク構成成分及び(b)グルコース，マンノース，フルクトースからなる群から選択される単糖類を含む甘味剤構成成分，を含む組成物」の点で一致する。したがって，審決の一致点・相違点の認定には，誤りはない。
２取消事由２（相違点１の判断の誤り）に対して
刊行物２には，猫や犬等のペットの胃腸管に生存するラクトバチルス属又はビフィドバクテリウム属の乳酸菌の新規単離菌株と，このような菌株を含有する猫や犬等のペットの胃腸管の健康のためのペットフード組成物について記載されている（【請求項１】【請求項４】【請求項１８】【０００２】【０００３】【０００６】）。また，胃腸管に生存する菌株が，切除され洗浄された胃腸管から単離できることは，従来から広く知られていたことである（乙２の【請求項１】【請求項２８】【００９７】）。
引用発明の乳製品おやつは，仔犬や仔猫の健康的な消化管の発育に有用なものであり（刊行物１の【０００１】），プロバイオティックとして，ビフィドバクテリウム属の細菌やラクトバシラス属の細菌が特に好ましいとされているから（刊行物１の【００２９】），このような引用発明において，胃腸管の健康のために，プロバイオティックとして，猫や犬等のペットの胃腸管に生存するラクトバチルス属又はビフィドバクテリウム属の乳酸菌の菌株であって，その胃腸管を切除し洗浄した上でその胃腸管から単離した菌株を用いることは，当業者が容易に想到することである。また，そのようにすることによる効果も格別顕著なものとはいえない。以上のとおり，審決の相違点１の判断には，誤りはない。
３取消事由３（手続違背）に対して
特許法１５９条２項により読み替えて準用する同法５０条ただし書きの規定からすれば，拒絶査定不服審判の請求と同時にした明細書等の補正について，同法１５９条１項により読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下の決定をするときには，独立特許要件における拒絶の理由がたとえ査定の理由と異なる拒絶の理由であったとしても，審判請求人に対し，その拒絶の理由を通知し，意見書を提出する機会を与える必要がない。
まず，そもそも，審決における拒絶の理由と，査定の理由の＜理由１＞（甲７，１１）は，いずれも，刊行物１及び刊行物２に基づく進歩性欠如であって，刊行物１の実施例１に開示された発明からの容易想到性を判断している点で異なるものではないから，審決における拒絶の理由と査定における拒絶の理由とは，異なってい
ない


仮に，拒絶の理由が異なるとしても，プロバイオティク構成成分として，ビフィドバクテリウム属の細菌やラクトバシラス属の細菌が通常のものであることは，技術常識であり，単糖類として，ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトースが通常のものであることも，技術常識であるから，本願補正は，技術常識を適用した限定にすぎない。したがって，独立特許要件における拒絶の理由の通知の要否について，原告が主張するような前提に立ったとしても，本願補正は，当業者にとっての周知技術や技術常識を適用したような限定である場合に該当するから，改めて原告に対して意見書の提出及び補正をする機会を与えることなく進歩性を否定して補正を却下することができる。また，これにより，原告に対する不意打ちがあったとはいえないし，手続保障の面で欠けるところもない。以上のとおり，本願補正を却下する決定をするに当たり，拒絶の理由を原告に通知して意見書を提出する機会を与えなかったことは，違法ではない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願補正発明について
本願明細書（甲１）によれば，本願補正発明は，次のとおりと認められる。本願補正発明は，プロバイオティク構成成分及び甘味剤構成成分を含む組成物に関する（【０００１】）。
本願補正発明は，哺乳類による摂取の時点で，プロバイオティク微生物が組成物内に存在するように十分に安定であり得る組成物を提供することを課題とする（【０００１】【０００３】）。
本願補正発明の組成物は，前記第２，２(2)の構成を有する。プロバイオティク構成成分は，ペットの消費に好適で，ペットの胃腸管内の微生物のバランスの改善，又は，疾患若しくは容態の軽減若しくは予防に対して有効な，１以上の酵母又は細菌性プロバイオティク微生物を含む。本願補正発明において，プロバイオティク構成成分は，ビフィドバクテリウム属の細菌，ラクトバシラス属の細菌及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌を含み，切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を用いる。
（【００２０】【００２１】【００２４】）
本願補正発明の組成物は，プロバイオティク構成成分の安定性に有用であることが見い出される甘味剤構成成分を含む。本願補正発明において，甘味剤構成成分は，ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース又はこれらの混合物からなる群から選択される単糖類を用いる。（【００１５】【００２８】【００２９】）
本願補正発明の組成物は，実質的に，チューインガム基質を有しない（【０００４】【００１６】【００１７】）。
本願補正発明の組成物を摂取することにより，一般に，哺乳動物の全般的な健康の維持・改善，症状の軽減あるいは予防に効果がある（【００６５】）。
(2)引用発明について
刊行物１（甲１４）には，次の記載があり，実施例１に着目した引用発明は，前記第２，３(1)アの構成を有する。
「本発明は健康的な消化管の発育に有用な食品に関する。」（【０００１】）「…仔犬，仔猫や他の動物の新生児の離乳期を通じた生存，生育を助ける栄養学的な食品であって，特にこうした動物が生後，ストレスを与える様々な状況に曝される際（母親と引き離される，新しい環境におかれる，食餌内容の急な変化）に下痢の発生率，期間，重篤度を低減し，仔犬／仔猫や他の動物の新生児を防御する局所的受動免疫を与える食品が必要とされている。こうした栄養学的食品は天然の食品であることが好ましい。こうした食品は単にこれを提供するだけではなく，仔犬，仔猫や他の新生児動物による摂取を促すために食べやすい形態で与えられることが必要である。」（【０００５】）「プロバイオティックとは，ホスト動物の腸内の微生物バランスを改善することによってホスト動物に有益な効果をもたらす微生物のことである。プレバイオティックとは，消化管内の１以上の健康増進の助けとなる細菌の増殖及び／または活性を選択的に促進することによってホスト動物の健康増進に役立つ消化されない食物成分のことである。」（【０００７】）「初乳とは，出産後の最初の２４時間から７２時間にかけて母親の乳腺から分泌される前乳液のことである。」（【０００８】）
「プロバイオティック，プレバイオティック及び初乳の組合せは，消化管全体に対して特に有益である。初乳は主として胃及び小腸に対して有益であり，プロバイオティック及びプレバイオティックは主として大腸の末端部に対して有益である。この組合せは消化管全体に対して特有の利益をもたらすものである。」（【００１３】）「本発明の食品は更なる成分を含んでいてもよい。例えば食品は更に糖を含むことが可能である。こうした糖としては，すべてのタイプや形態のものを用いることが可能であるが，粉砂糖のように高品質のものが好ましい。高品質の糖を使用する利点は３つある。第１にこうした糖は各成分の担体として適している点である。次にこうした糖によって適切かつ好ましい食感が与えられる点，更に，高品質の糖によって食品中の水の活性が低下する点である。水の活性の低下は，プロバイオティック及び初乳の有効成分が製品の貯蔵期間にわたって保護されるという点で有益である。」（【００１９】）
「例えば，本発明の食品の形態の１つとして非常に食べやすい乳製品おやつがある。この製品には初乳，プレバイオティック，及びプロバイオティックが食べやすい供給形態で入っている。」（【００３９】）
「実施例１
乳製品おやつ
非常に食べやすい乳製品おやつを製造した。その組成を下記に示す。
【表１】
」（【００７１】）
「製品は未加工材料を混合することによって得た。次いでこの混合物を型にすくい入れ／かき入れ，冷蔵庫にて固化させた。得られた材料片を型から外した。」（【００７３】）２取消事由１（一致点・相違点の認定の誤り）について
(1)一致点・相違点について
原告は，引用発明を「プロバイオティック」「プレバイオティック」を含む乳製品おやつと認定しながら，本願補正発明と引用発明とが，それぞれ，「ビフィドバクテリウム，ラクトバシラスから選択される属を含む細菌を含む，プロバイオティク構成成分」「グルコース，マンノース，フルクトースからなる群から選択される単糖類を含む，甘味剤構成成分」との点で一致すると認定した審決には，一致点・相違点の認定の誤りがある旨を主張する。


本願補正発明は，「【Ａ１】切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含み，【Ａ２】かつビフィドバクテリウム，ラクトバシラス，及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌を含む，【Ａ】プロバイオティク構成成分，及び【Ｂ１】ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース，及びこれらの混合物からなる群から選択される単糖類を含む，【Ｂ】甘味剤構成成分，を含む，組成物であって，【Ｃ】前記甘味剤構成成分およびプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，【Ｄ】前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有しない，【Ｅ】組成物。」（本判決において分説した。）であり，引用発明は，「スクロース，初乳，プレバイオティック，プロバイオティックを含む乳製品おやつであって，製品は未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ／かき入れ，冷蔵庫に入れて固化させ，得られた材料片を型から外した乳製品おやつ。」であるところ，引用発明の「未加工材料を混合することによって得た混合物を型にすくい入れ／かき入れ，冷蔵庫に入れて固化させ，得られた材料片を型から外した乳製品おやつ」は，材料を混合して製造され，チューインガム基質を含むものではないので，本願補正発明の構成Ｃ～Ｅに相当する構成を有するから，本願補正発明と引用発明との一致点・相違点は，次のとおりである。
＜一致点＞
【Ａ】プロバイオティク構成成分，及び【Ｆ】他の構成成分，を含む，組成物であって，【Ｃ】前記他の構成成分及びプロバイオティク構成成分は共に混合されてなり，【Ｄ】前記組成物は，実質的にチューインガム基質を有しない，【Ｅ】組成物。
＜相違点ア＞
プロバイオティク構成成分として，本願補正発明は，「切除及び洗浄されたイヌ科動物又はネコ科動物の胃腸管から単離された株を含み（構成Ａ１），かつビフィドバクテリウム，ラクトバシラス，及びこれらの組み合わせからなる群から選択される属を含む細菌を含む（構成Ａ２）」ものであるのに対し，引用発明は，そのような特定がされていない点。
＜相違点イ＞
他の構成成分として，本願補正発明は，「ソルビトール，マンニトール，グルコース，マンノース，フルクトース，及びこれらの混合物からなる群から選択される単糖類を含む（構成Ｂ１），甘味剤構成成分，を含む（構成Ｂ）」ものであるのに対し，引用発明は，「スクロース，初乳，プレバイオティック」を含むとはされているものの，そのような特定がなされていない点。
そうすると，相違点アのうち，構成Ａ２の点（相違点ア´），及び相違点イを相違点と認定せず，これを一致点と認定した審決の一致点・相違点の判断には，誤りがあり，原告の前記主張には理由がある。
すなわち，引用された発明が「プロバイオティック」との上位概念で構成されている場合，その下位概念に「ビフィドバクテリウム，ラクトバシラス」が含まれるものであるとしても，「ビフィドバクテリウム，ラクトバシラス」により具体的に構成された発明が当然に開示されていることにはならない。また，本願補正発明の「甘味剤構成成分」と，引用発明の「プレバイオティック」とが同一成分で重なるからといって，両者を直ちに同一のものととらえることはできない。
(2)被告の主張について
被告は，刊行物１に，特に好ましい「プロバイオティック」として，ビフィドバクテリウムやラクトバシルスが例示されていること，技術常識を踏まえれば，「プロバイオティック」の生存率を高めるために，「プレバイオティック」として例示された中からグルコース，フルクトース，マンノースに着目することは不自然ではないとして，当業者は，引用発明を，「プロバイオティック」として，ラクトバシラスアシドフィラス及びビフィドバクテリウム属の各菌のいずれかを用い，「プレバイオティック」として，グルコース，マンノース及びフルクトースのいずれかを用いた発明であると認識できると主張する。
そこで，以下，検討する。
刊行物１では，次のとおり，「プロバイオティック」として，ラクトバシラス，ビフィドバクテリウム及びバシラスサブティリスを特に好ましいものとしている。「本発明に基づくプロバイオティック微生物は，ホストの腸内微生物バランスを改善することによってホストに有益な効果をもたらすいかなる微生物であってもよい。本発明の食品中には１以上のプロバイオティック微生物が存在していてよい。…好ましいプロバイオティック微生物には，特にラクトバシラス…，…ビフィドバクテリウム，…など多くの属が含まれる。」（【００２８】）
「   特に好ましいプロバイオティック微生物としては，ラクトバシラスアシドフィラス…，ラクトバシラスムコサエ…，ラクトバシラスルミヌス…，ラクトバシラスルテリ…，ビフィドバクテリウム属の各菌…，及びバシラスサブティリス…が挙げられる。詳細には，本発明のプロバイオティックは，特許手続上の微生物の寄託の国際的承認に関するブダペスト条約に基づき，２００１年１０月１０日に寄託されたアクセッション番号ＮＣＩＭＢ４１１１７のラクトバシラスである。」（【００２９】）
また，刊行物１には，次のとおり，「プレバイオテック」として，単糖類，二糖類，オリゴ糖，多糖類，食物繊維など，性質の異なる多様なものが列挙されている。「本発明の食品のプレバイオティック成分としては特に限定されるものではないが，グルコース，フルクトース，キシロース，ガラクトース，ラクトース，マンノース，アラビノース，Ｄ－フコース，Ｌ－フコース，ラムノース，アクチライト，バイオトース，パラチノース，ＩＭＯ，セロビオース，ゲンチオビオース，ｌａｅｖａｎ，マルトデキストリン，マルトース，メリビオース，ラフィノース，ラクトース，パノリッチ，メレジトース，ラフチリン，ラフチロース，スタキオース，スクロース，タガトース，キシラン，フルクトオリゴ糖（ＦＯＳ），ガラクトオリゴ糖（ＧＯＳ），大豆オリゴ糖，ラクトスクロース，マルトオリゴ糖，キシロオリゴ糖，イヌリン，及び画分化イヌリン等のオリゴ糖，並びに，ココナッツ（ココナッツ内胚乳繊維を含む），ビートパルプ（砂糖大根パルプを含む），チコリ（チコリパルプを含む），オート麦ふすま濃縮物，米糠，イナゴマメ，タルハーガム，及びグアーガムなどの１以上の食物繊維成分などが含まれる。」（【００３３】）そして，刊行物１には，引用発明の「プレバイオティック」が，次のような作用効果を有するとされている。
「…プレバイオティックとは，消化管内の１以上の健康増進の助けとなる細菌の増殖及び／または活性を選択的に促進することによってホスト動物の健康増進に役立つ消化されない食物成分のことである。」（【０００７】）


平成２９年１１月２９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第２５３号特許料納付書却下処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月１１日
判      決
原告       Ａ
同補佐   人弁理   士      中川邦雄
被告       国
同代表者法務大臣        上川陽子
処分行   政庁       特許庁長官
宗像直子
同指定代理   人      松本亮一
同         高橋昌寛
同         小野和実
同         釋   文香
同         近   野   智香子
主      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許第４７６１１９６号の特許権に係る第４年度分から第５年度分特許料納付書について，特許庁長官がした平成２８年９月９日付け手続却下処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，特許第４７６１１９６号に係る特許権（以下「本件特許権」という。）の特許権者であった原告が，特許法（以下，単に「法」という。）１１２条１項規定の特許料追納期間中に特許料及び割増特許料（以下，併せて「特許料等」という。）を納付しなかったため同条４項により消滅したものとみなされた本件特許権について，法１１２条の２第１項の規定に基づき第４年分及び第５年分の各特許料等を納付する旨の納付書（以下「本件納付書」という。）及び回復理由書を提出したが，特許庁長官が本件納付書の提出手続を却下した（以下「本件却下処分」という。）ことから，原告には法１１２条の２第１項にいう「特許料を追納することができる期間内に…特許料及び割増特許料を納付することができなかつたことについて正当な理由」があり，本件却下処分には同条項の解釈適用を誤った違法があるとして，その取消しを求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠〔書証は，特記しない限り，枝番を含む。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴本件特許権
原告は，次の事項により特定される本件特許権の特許権者であったが，本件特許権については，平成２６年６月１７日第４年分特許料不納により特許権の登録が抹消された（平成２７年３月４日登録）。
特許番号     特許第４７６１１９６号
登録日     平成２３年６月１７日
出願番号     特願２００５－２６２９０８
出願日     平成１７年８月１５日
発明の   名称     屋根材の縁切り部材
発明者     原告
請求項   の数     ３
原告は，法１０８条２項の規定による納付期間（以下「本件納付期間」という。その末日は平成２６年６月１７日である。）内に本件特許権の第４年分の特許料を納付せず，また，法１１２条１項の規定による追納期間（以下「本件追納期間」という。その末日は平成２６年１２月１７日である。）内に第４年分の特許料等を納付しなかったので（以下，原告が第４年分の特許料等を支払わないまま本件追納期間が経過したことを「本件期間徒過」ということがある。），本件特許権は，本件納付期間の経過の時にさかのぼって消滅したものとみなされた（法１１２条４項）。
（以上につき，乙１，３）
⑵本件納付書の提出手続
原告は，平成２７年１２月９日，特許庁長官に対し，法１１２条の２第１項の規定による第４年分及び第５年分の各特許料等を納付する旨の本件納付書を提出し，その後，同月１６日付けで回復理由書を提出した（甲１，２）。
⑶本件却下処分
特許庁長官は，平成２８年６月７日付け（同月１４日発送）で，原告に対し，要旨，本件納付書による納付のうち，第４年分の特許料等に係る部分については，本件追納期間内に特許料等を納付することができなかったことについて正当な理由があるとはいえないから，法１１２条の２第１項に規定する要件を満たしていない，第５年分の特許料等に係る部分については，第４年分の特許料等の追納が認められないために本件特許権は消滅しているから認められない旨の理由を記載した却下理由通知をした。
原告は，特許庁長官に対し，平成２８年８月１０日付けで弁明書を提出したが，特許庁長官は，同年９月９日付けで，法１８条の２第１項の規定により本件納付書の提出手続を却下し（本件却下処分），同処分は，同月１４日に原告に送達された。
（以上につき，甲３ないし５，弁論の全趣旨）
⑷本件訴えの提起
原告は，平成２９年３月１４日，水戸地方裁判所に対し，本件却下処分の取消しを求める本件訴えを提起した。水戸地方裁判所は，同年５月２４日，本件を当庁に移送する旨の決定をし，その後，同決定は確定した。
３争点
本件期間徒過について「正当な理由」（法１１２条の２第１項）があるか。
４争点に対する当事者の主張
⑴原告の主張
ア事実経過の概要


原告は，特許出願書類等一式を包袋に入れ，特許登録となった場合には，特許証と共に送付される特許料納付期限日の書面を同包袋の表面に添付し，原告補佐人弁理士が所属する特許事務所（以下「本件特許事務所」という。）から送付されてくる特許料納付に係る案内通知も参照するなどして，厳格に特許料の納付期限を管理しており，いままで特許料の納付期限を徒過したことはなかった。ところが，平成２３年３月に発生した東日本大震災により，出願書類一式を入れた包袋が保管されていた原告の自宅が被災した。原告は，同人が代表者を務める会社の業務が多忙であり，直ちに自宅を片付けることができなかった。そのような状況にあったので，原告は，同年７月頃に本件特許事務所から送付されてきたであろう本件特許権に係る特許証及び特許証納付期限日の書面を受領した記憶がない。原告は，自宅の片付けを第三者に依頼して行ったが，その際，当該第三者が本件特許権に係る包袋を紛失してしまったようである。更に，本件特許事務所が管理していた管理データから本件特許権に関するデータが欠落していたので，本件特許事務所からの本件特許権の特許料納付に係る案内通知も届かなかったし，本件特許事務所が原告の依頼を受けて作成した原告及び同人が代表者を務める会社に係る知的財産権（出願段階のものを含む。）の一覧表にも，本件特許権に係る情報のみが欠落していた。
このような事象が偶発的に重なり合ったために，原告は，本件追納期間内に第４年分の特許料等を納付できなかったものである（本件期間徒過）。そして，原告は，本件期間徒過の事実を初めて認識した平成２７年１２月９日の当日中に，本件納付書を提出したものである。
イ「正当な理由」があること
原告は，自ら包袋により書類を管理することにより，特許料の納付期限を厳格に管理していた。原告は，東日本大震災の発生後，混乱と多忙の中，自宅の片付けを第三者に依頼したが，当該第三者には自宅内に特許関係の重要な書類があることを注意喚起したし，更には本件特許事務所に依頼して権利の一覧表を作成させた。第三者が包袋を紛失することや，本件特許事務所の管理データから本件特許権に関するデータが欠落することなどは，原告にとっては予期できないことであった。そうすると，原告は，本件特許権について特許料の納付期限を徒過することがないようにするための相応の措置を講じていたというべきであり，それにもかかわらず本件期間徒過に至ったことについては「正当な理由」（法１１２条の２第１項）があるというべきである。
このように解釈することは，平成２３年法律第６３号による改正により，「その責めに帰することができない理由」とあったのを「正当な理由」として，法１１２条の２第１項による救済を認める要件を緩和した趣旨にも沿うところである。
⑵被告の主張
ア事実経過について
事実経過に関する原告の主張はいずれも不知。
イ「正当な理由」について
(ｱ)特許料の納付期間及び追納期間は，権利の得喪に関わる重要な事項であるから，特許権者（代理人を含む。）は，これらの期間を正確に把握し，期間を徒過しないように細心の注意を払うべきである。法１１２条の２第１項の「正当な理由」が認められるためには，特許権者やその代理人において，期間徒過の原因となる事象の発生や期間徒過自体を回避するために相応な措置を講じていることを要すると解される。
(ｲ)原告の主張によれば，①本件特許権に係る出願書類等一式を入れた包袋を第三者が紛失したこと，②本件特許事務所からの本件特許権の特許料納付に係る案内通知が届かなかったこと，③本件特許事務所が原告の依頼を受けて作成した一覧表に本件特許権に係る情報が欠落していたことなどを，本件期間徒過の原因となる事象として主張しているようである。
しかし，上記②については，原告の主張によれば特許事務所がサービスの一環として行っているにすぎず，特許料の納付期限の管理はあくまで原告が行っているというのであるし，上記③については，原告の主張によれば原告が代表者を務める会社の法人格の変更に伴い，案件の確認のために一覧表の作成を依頼したというのであるから，いずれも本件期間徒過の原因となる事象に当たらない。これらの点を措くとしても，上記①については，出願書類等一式を入れた包袋が重要であるとの認識があるのであれば，震災後，原告がまずもってその所在を確認すべきであり，特許権者である原告において期間徒過の原因となる事象の発生を回避するために相応な措置を講じていたとはいい難い。上記②及び③については，本件特許事務所の管理データから本件特許権に関する情報が欠落していたという，本件特許事務所の人為的なミスを本件期間徒過の原因となる事象として主張するに等しいところ，特許権者の代理人たる本件特許事務所において，期間徒過の原因となる事象の発生を回避するために相応な措置を講じていたということはできない。仮に，上記①ないし③の事象が避けられないものであったとしても，本件特許権については，平成１７年８月１５日に出願されてから，平成２３年６月１７日付けで設定登録されるまで，複数回の手続が特許庁において行われており，更に，原告は，東日本大震災の発生後である平成２３年５月２６日に第１年分から第３年分の特許料を納付しているのであるから，原告が本件特許権の存在を認識できなかったとは考え難い。原告としては，本件特許事務所に確認するなり自らデータベースを確認するなりして，本件特許権の納付期限を確認することも可能であり，またそうすべきであった。そうすると，上記①ないし③の事象が避けられないものであったとしても，原告において，本件期間徒過を回避するために相応の措置を講じていたということはできない。
(ｳ)以上によれば，原告において，本件期間徒過の原因となる事象の発生や本件期間徒過自体を回避するために相応な措置を講じていたということはできないから，本件期間徒過について，「正当な理由」は認められないというべきである。
第３当裁判所の判断
１「正当な理由」の意義について
法１１２条の２第１項は，法１１２条４項の規定により消滅したものとみなされた特許権の原特許権者は，同条１項の規定により特許料を追納することができる期間内に特許料等（特許料及び割増特許料）を納付することができなかったことについて「正当な理由」があるときは，経済産業省令で定める期間内に限り，その特許料等を追納することができると規定する。


これは，平成２３年法律第６３号による改正前の法１１２条の２第１項が，期間徒過後に特許料等を追納できる場合を，原特許権者の「責めに帰することができない理由」により追納期間内に特許料等を納付できなかった場合と規定していたところ，国際調和の観点から，当時我が国は未加入ではあったが，特許法条約の規定にならい，柔軟な救済を可能とすることを目的としたものと解される。具体的には，特許法条約が，手続期間を徒過した場合の救済を認める要件として，「ＤｕｅＣａｒｅ（いわゆる『相当な注意』）を払っていた」又は「Ｕｎｉｎｔｅｎｔｉｏｎａｌ（いわゆる『故意ではない』）であった」のいずれかを選択することを認めていたところ，平成２３年法律第６３号による改正においては，救済に要する手数料を従前どおり無料とすることを前提に，第三者の監視負担に配慮しつつ実効的な救済を確保できる要件として前者，すなわち「ＤｕｅＣａｒｅ（いわゆる『相当な注意』）を払っていた」を採用し，条文の文言としては，特許料等を納付することができなかったことについて「正当な理由があるとき」と規定したものである。そうすると，法１１２条の２第１項にいう「正当な理由があるとき」とは，原特許権者（その手続を代理する者を含む。）において，特許料等の追納期間の徒過を回避するために一般に求められる相当な注意を尽くしていたにもかかわらず，客観的な事情によりこれを回避できなかったときをいうものと解するのが相当である。
２「正当な理由」の有無について
⑴原告は，本件特許権について原告が第４年分の特許料等を納付することができなかったことについての「正当な理由」があると主張し，その理由として，原告が自ら包袋により書類を管理して特許料の納付期限を厳格に管理していたこと，東日本大震災の発生後，自宅の片付けを第三者に依頼するに当たって特許関係の重要な書類があることを注意喚起したこと，本件特許事務所に依頼して権利の一覧表を作成させたことなど，原告において特許料の納付期限を徒過することがないようにするための相応の措置を講じていたところ，自宅の片付けを依頼した第三者が包袋を紛失することや，本件特許事務所の管理データから本件特許権に関するデータが欠落することは，原告にとっては予期できないことであったなどと主張する。⑵そこで，本件特許権の原特許権者である原告において，特許料等の追納期間の徒過を回避するために一般に求められる相当な注意を尽くしていたといえるかについて以下検討する。
まず，原告は，原告自らが特許出願書類等一式を包袋に入れ，特許登録となった場合には，特許証と共に送付される特許料納付期限日の書面を同包袋の表面に添付して，特許料の納付期限を管理していたところ，東日本大震災により自宅が被災し，その片付けを依頼した第三者において本件特許権に係る包袋を紛失したと主張する。しかし，これらの事実を認めるに足りる的確な証拠はない。かえって，証拠（甲２）によれば，原告は，その保有する特許権について，納付期限に先立って，本件特許事務所から「特許権継続料金納付のお知らせ」と題する書面を受領し，同事務所に納付手数料を支払って特許料の納付を依頼していることが認められるから，原告は，本件特許事務所に特許料の納付期限の管理を委ねていたことがうかがわれる。次に，証拠（甲２）によれば，本件特許事務所は，本件納付期間内である平成２６年６月１０日頃，原告及び同人が代表者を務める会社が有する特許権，実用新案権，商標権及び特許出願を一覧とした表を作成したことが認められ，同一覧表には本件特許権の情報が掲載されていないから，同日頃，本件特許事務所において，本件特許権の情報を把握できていなかったものと認められる。しかるところ，特許料の納付期限を管理する特許事務所としては，特許料等の納付期限徒過により特許権が消滅することを回避するため，顧客の保有する特許権に係る特許料等の納付期限を適切に管理すべきところ，本件特許事務所はこれを怠り，本件特許権の情報を把握しないまま原告に「特許権継続料金納付のお知らせ」と題する書面を送付しなかったものである。更に，上記のとおり，本件特許事務所は，本件納付期間中の平成２６年６月１０日頃，原告及び同人が代表者を務める会社が保有する特許権等の一覧表を作成しており，この作成に際して特許情報プラットフォームを参照することなどによって，容易に本件特許権の存在を覚知することができたといえるから，このような確認を怠り，本件特許権の存在を把握できなかった本件特許事務所において，本件期間徒過を回避するために一般に求められる相当な注意を尽くしていたということはできない。
原告は，本件特許事務所の管理データから本件特許権に関するデータが欠落することは，原告にとっては予期できないことであったと主張するが，特許事務所に依頼して特許料等の納付期限を管理する場合であっても，特許権者が特許料等の納付期限の徒過を回避すべき注意義務を免れるものではない。特許事務所において人的過誤により顧客の保有する特許権を把握できないことは，起こり得ることである上，原告は，本件特許権に係る発明の発明者であり，第１年分ないし第３年分の特許料を納付しているのであるから，仮に本件特許権に係る書類等を紛失したとしても，特許情報プラットフォームを参照することなどにより，本件特許権の存在を覚知することができたといえ，やはり本件期間徒過を回避するために一般に求められる相当な注意を尽くしていたということはできない。
⑶以上のとおり，本件期間徒過については，特許権者であった原告及びその手続を代理する者である本件特許事務所のいずれについても，本件期間徒過を回避するために一般に求められる相当な注意を尽くしていたとは認められないから，法１１２条の２第１項にいう「正当な理由」があるものということはできない。原告は，東日本大震災により原告の自宅が被災したなど，その余の事情も主張するが，原告の自宅の被災状況は証拠上明らかではない上，原告は，東日本大震災の発生後である平成２３年５月２６日に本件特許権に係る第１年分ないし第３年分の特許料を納付しているのであるから，震災が本件期間徒過の原因になったとは認め難く，原告が主張するその余の事情をもっても，法１１２条の２第１項にいう「正当な理由」を認めるに至らない。
３結論


主文
１被告は，原告に対し，４１１万６８１１円及びこれに対する平成２５年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は１００分し，その７を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，主文１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告が担保として４００万円を供するときは，仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，５６３９万４９１６円及びこれに対する平成２５年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，Ａ市立Ｂ中学校（以下「被告中学校」という。）のバドミントン部（以下「本件バドミントン部」という。）に所属していた原告が，部活動中に熱中症にり患し，脳梗塞を発症した（以下「本件事故」という。）のは，指導教諭等による熱中症予防対策が不十分であったことによるなどと主張して，被告中学校を設置する被告に対し，国家賠償法１条１項による損害賠償請求権に基づき５６３９万４９１６円及びこれに対する平成２５年６月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第３前提事実（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠等により認められる。）
１当事者等
(1)原告は，平成９年生まれの女性であり，平成２２年８月３０日の本件事故当時，被告中学校の１年生であった。
(2)被告は，被告中学校を設置する地方公共団体である。本件事故当時，本件バドミントン部の指導教諭（いわゆる顧問）は，被告中学校教員のＣ教諭であった。
２本件事故の概要等（甲４，原告本人，証人Ｃ）
(1)本件バドミントン部は，平成２２年８月３０日（以下，同日の出来事については，時間のみで記す。）午前１１時１０分から部活動としての練習を開始し，午前１１時２５分頃から，被告中学校の体育館（以下「本件体育館」という。）内での練習を始めた。
(2)原告は，午後１時過ぎ頃，バドミントンの試合形式の練習をしていたところ，地面に落ちたシャトルを拾い損ねることが２回続いた。様子がおかしいと感じたＣ教諭は，原告に確認したところ，「頭が痛い。しんどい。」と訴えたため，原告を教官室に移動させ，水分を取らせるなどした後，タクシーでＤ病院の救急外来を受診した。
(3)原告は，アテローム血栓性脳梗塞（右中大脳動脈塞栓症）と診断され（以下「本件脳梗塞」という。），そのまま入院した（乙５）。(4)原告は，平成２２年８月３０日～同年１２月３日，Ｄ病院に入院してリハビリ治療を行った後，平成２３年８月１９日までの間，Ｄ病院，Ｅクリニック，Ｆクリニック等に通院して，主としてリハビリ治療を受け，平成２３年８月１３日，症状固定の診断を受けた（甲５）。
３熱中症について（甲７，甲２０，甲２６）
(1)熱中症とは，暑熱環境によって生じる障害の総称であり，大きくは，ａ熱けいれん（重症度分類Ⅰ度），ｂ熱疲労又は熱疲弊（同Ⅱ度），ｃ熱射病又は重度の日射病（同Ⅲ度）の３つに分けられる（甲２０，甲２６）。
(2)熱中症対策
財団法人日本体育協会は，平成６年，熱中症予防の原則を「熱中症予防８ケ条」としてまとめ，具体的なガイドラインとして「熱中症予防のための運動指針」（以下「本件指針」という。甲７）を発表した。その内容は，別紙のとおりである。
(3)ＷＢＧＴ（湿球黒球温度）
ＷＢＧＴ（Wet-bulbGlobeTemperature：湿球黒球温度）とは，暑さに関する環境因子のうち気温，湿度，輻射熱の３因子を取り込んだ指標であり，熱中症予防の温度指標として有効とされるものである（甲２６〈ｐ５６，ｐ５７〉）。
４独立行政法人日本スポーツ振興センター（以下「ＪＳＣ」という。）による災
害共済給付について（乙２４）
(1)災害共済給付契約
ＪＳＣは，学校の管理下における児童生徒等の災害（負傷，疾病，障害又は死亡）に対して，災害共済給付（医療費，障害見舞金又は死亡見舞金の支給）を行っている（乙２４〈ｐ１〉）。災害共済給付は，学校の設置者が，児童生徒等の保護者の同意を得て，当該児童生徒等につきＪＳＣとの間で締結する災害共済給付契約により行う（独立行政法人日本スポーツ振興センター法〔以下「センター法」という。〕１６条１項）。
(2)免責特約
ア災害共済給付契約には，学校の管理下における児童生徒等の災害について学校の設置者に損害賠償責任が発生した場合において，ＪＳＣが災害共済給付を行った限度でその責任を免れさせる旨の特約（免責特約）を，学校の設置者の申込みにより付することができる（センター法１６条３項，独立行政法人日本スポーツ振興センター業務方法書１６条２項）。イ免責特約は，ＪＳＣが災害共済給付を行った限度で学校の設置者の損害賠償責任を免れさせることで，学校教育の円滑な実施，学校の設置者の突発的な財政負担の分散及び軽減を図ることを目的とする（独立行政法人日本スポーツ振興センター免責の特約を付した災害共済給付契約約款規程２条）。
(3)共済掛金
災害共済給付契約を締結した学校の設置者は，所定の共済掛金の額をＪＳＣに対して支払い（センター法１７条３項），そのうちの一定額を児童生徒等の保護者から徴収する（センター法１７条４項）。
(4)給付金の支払請求
ア給付金の支払請求は，学校の設置者が，所定の支払請求書を送信又は提出して行うことができる（独立行政法人日本スポーツ振興センター業務方法書２６条１項。なお，提出を要する書類の中には，保護者等が取得すべき障害診断書などが含まれているため，保護者等の協力なしに支払請求をすることは事実上不可能であると解される。）。
イ上記アにかかわらず，児童生徒等の保護者等は，所定の支払請求書を提出して，自ら給付金の支払請求をすることができる。この場合の請求は，当該契約に係る学校の設置者を経由して行う（同条２項）。
(5)損害賠償との調整
ア学校の設置者が損害賠償責任を負う場合において，免責特約付きの災害共済給付契約に基づきＪＳＣが給付を行ったときは，その価額の限度で損害賠償責任を免れる（センター法３１条１項）。


イＪＳＣが災害共済給付を行った場合において，当該給付事由の発生について損害賠償責任を負う者があるときは，ＪＳＣは，その給付額の限度で児童生徒等が有する損害賠償請求権を取得する（センター法３１条２項）。ウ他方，学校の設置者が損害賠償責任を負う場合に，免責特約付きの災害共済給付契約に基づき給付が行われる前に，学校の設置者から児童生徒等に対して損害賠償金が支払われたときは，学校の設置者からＪＳＣに対して災害共済給付金の支払請求ができる旨の定めはない。そのため，学校の設置者が免責特約を活用するには，その損害賠償金を支払う前に災害共済給付を受ける必要がある。また，学校の設置者は，当事者と取り交わす示談書，調停調書や判決等において，給付された災害共済給付金の金額の控除に必ず触れてもらうよう確認する必要がある（乙２４〈ｐ８〉）。
第４争点
１過失
(1)ＷＢＧＴが３１℃以上であったことを前提に，Ｃ教諭が原告にバドミント
ンをさせたこと自体に過失があるか（争点１）
(2)ＷＢＧＴが２８℃以上であったことを前提に，Ｃ教諭には原告にバドミントンをさせた過失又はバドミントンをさせる上で必要な配慮を怠った過失が
あるか（争点２）
(3)被告中学校長には，熱中症を予防するために必要な措置を取らなかった過
失があるか（争点３）
２争点１～３の各過失と本件脳梗塞との間の因果関係（争点４）
３損害
(1)素因減額の可否及び程度（争点５）
(2)原告の後遺障害の程度（争点６）
(3)原告がＪＳＣに対して障害見舞金の給付申請をしないことが信義則に反
するか（争点７）
(4)損害額（争点８）
第５当事者の主張
１争点１（ＷＢＧＴが３１℃以上であることを前提とした過失）について
（原告の主張）
(1)本件事故当時の本件体育館内のＷＢＧＴは，３１℃を超えていた。ア本件事故と同じ時季，天候，同時間帯に本件体育館内の温湿度を計測した結果によれば，本件体育館の全ての出入口，下部を除く窓及びカーテンを閉めた状態でのＷＢＧＴは３０．８℃であった。
イ加えて，本件事故当時は，本件体育館内で，２０数名の部員がバドミントンの練習を行っていたことからすれば，ＷＢＧＴはさらに高くなるから，３１℃を超えていたものと考えられる。
(2)Ｃ教諭の注意義務
Ｃ教諭は，気温が高い夏季に部活動をさせる場合は，生徒が熱中症になり健康を害することがないように，適切な措置を取るべき義務がある。本件指針によれば，ＷＢＧＴが３１℃以上になれば，運動を原則中止することとされていることから，Ｃ教諭においても，本件体育館内のＷＢＧＴが３１℃以上になっている間は，原告に運動をさせてはならない義務を負っていた。
(3)Ｃ教諭の義務違反
しかるに，Ｃ教諭は，本件事故当時，本件体育館内のＷＢＧＴが３１℃以上であったにもかかわらず，原告に運動をさせていたのであるから，上記(2)の注意義務に違反している。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(1)本件事故と同じ時季，天候，同時間帯に本件体育館内の温湿度を計測した結果によれば，本件体育館内のＷＢＧＴは３１℃以上となっていない。(2)当時，本件体育館にいたのは，２０数名であり，体育館の広さからすれば，これだけの部員が体育館内で運動したからいって，そのことだけで，体育館内の温度と湿度が格段に上昇するとは考えられない。また，準備運動の間は，体育館の出入口と両側面の扉は開放して風通しが良い状態にしていた。(3)したがって，本件事故当時，本件体育館内のＷＢＧＴが３１℃を超えていたとはいえないから，原告の主張は，その前提を欠いている。２争点２（ＷＢＧＴが３１℃未満であることを前提とした過失）について
（原告の主張）
(1)Ｃ教諭の注意義務
仮に，本件事故当時の体育館内のＷＢＧＴが３１℃以上でなかったとしても，争点１での原告の主張のとおり，２８℃以上であったことは明らかである。
本件指針によれば，ＷＢＧＴが２８℃以上の場合は，激しい運動や熱負担の大きい運動は避け，運動をさせる場合でも積極的に休息と水分補給を行うべきものとされている。
したがって，Ｃ教諭は，原告に対し，激しい運動や熱負担の大きい運動等をさせてはならない注意義務を負っていたし，運動をさせるのであれば，休息や水分補給が十分であるかについて配慮すべき注意義務を負っていた。
(2)Ｃ教諭の義務違反
しかるに，Ｃ教諭は，本件事故当日，原告に対し，ランニング，フットワーク（足を動かしながらラケットを持って素振りを行う運動），二人組での打ち合い練習，試合形式の練習をさせるなどの激しい運動を行わせていたし，十分な休息や水分補給をさせていなかったのであるから，Ｃ教諭の上記(1)の注意義務違反が認められる。
（被告の主張）
争う。
(1)注意義務の内容
ア本件事故当時，特に夏季の温度の高い状況下で運動を行うに際して，本件指針を参考とした配慮が求められていたことは否定しない。しかし，本件指針は，財団法人日本体育協会が任意に作成した参考資料であり，同指針に基づき部活動の指導を行うことが法律上義務付けられているわけではない。また，平成２４年７月に，体育活動中の事故防止に関する調査研究協力者会議が整理した「学校における体育活動中の事故防止について」と題する報告書においても，指導者は，本件指針を参考として，実際に運動の可否等を適切に判断することが重要であると指摘されているにすぎず，同指針の遵守が求められているわけでもない。したがって，Ｃ教諭は，必ずしも本件指針に準拠した指導をしなければならなかったものではない。


イまた，仮に，Ｃ教諭に本件指針に準拠した指導をすべき義務があるとしても，以下に述べるとおり，本件指針においては，ＷＢＧＴ２８℃以上でもＷＢＧＴ３１℃に満たない場合には，運動は禁止されておらず，積極的に休息をとり水分補給を行うことを条件として許容されており，例外的に，激しい運動や持久走など熱負荷の大きい運動を行うことや対象者が体力の低い者や暑さに慣れていない者が運動することを制限しているに過ぎない。ウしたがって，Ｃ教諭が負っていた注意義務の内容は，激しい運動や持久走など熱負荷の大きい運動を避け，運動する場合には，積極的に休息をとり，水分補給を行わせ，体力の低い者，暑さに慣れていない者には運動をさせない義務に止まる。
(2)注意義務違反の不存在
ア本件事故当時，原告が行っていた運動は，激しい運動や持久走など熱負荷の大きい運動にはあたらない。
(ア)本件指針は，ＷＢＧＴ２８℃以上の状況下では，「激しい運動や持久走など体温が上昇しやすい運動は避ける」と記載されており，例示された持久走に匹敵する程度の熱負荷の大きい運動であってはじめて，本件指針が避けるべきとする運動に該当すると理解すべきである。(イ)本件事故当時行われていたバドミントンの試合形式の練習は，２１点先取のシングルスのゲーム形式の練習であり，その試合時間は，せいぜい１０分～１５分程度であり，持久走に匹敵する程度の熱負荷の大きい運動に該当するとはいえない。
このことは，文部科学省等が発行する「熱中症を予防しよう」とのパンフレット（甲２０）の中で，熱中症の発症が認められたスポーツ活動の例として，主に屋外で行われる野球，ラグビー，サッカー，屋内で行うものの防具や厚手の衣服を着用する柔道，剣道などが上位に挙げられていることからも明らかである。
イＣ教諭は，本件事故当時行われていた試合形式の練習を行う場合だけでなく，他のランニングやフットワークの練習を行う場合においても，練習時間を３０分～１時間以内に止めており，各練習の間で必ず５分間の休息をとり，水分を補給する機会を与えていた。
ウ原告は，小学校低学年ではスイミングスクール，小学校５年からはミニバスケットボール部に参加し，夏季休暇中の部活動を経験していた上，本件事故の２週間前のバドミントンの地区大会では，優勝している。このように，原告は，体力があり，暑さにも慣れていた。
エ上記ア～ウを踏まえれば，Ｃ教諭が前記(1)の注意義務を怠ったとはいえない。
３争点３（被告中学校長の過失）について
（原告の主張）
(1)被告中学校長は，ａ本件指針を踏まえて，生徒が熱中症を発症することを予防するために，適切に温度管理を行い，環境に従った措置を講じる義務を負っていた。また，ｂ部活動の指導教諭に対し，本件指針の内容を十分に理解させるよう指導すべき義務があった。
(2)しかるに，本件事故当時，本件体育館内には，温湿度計が設置されておらず，被告中学校長が，上記ａの義務に違反していたことは明らかである。また，Ｃ教諭は，本件事故当時，本件指針の内容を十分理解せず，部活動をする上で遵守すべきものと理解していなかったことからみて，上記ｂの義務を怠っていた。
（被告の主張）
争う。
(1)平成２２年８月当時，多くの学校では，温度計を必要な場所すべてに置いて厳密な温度の確認による管理を行うとの実態はなかった。したがって，被告中学校長が，本件体育館内に，温湿度計を設置する義務（原告主張のａの義務）を負っていたとはいえない。
(2)被告中学校長は，平成２２年８月５日頃，スポーツ関係の部活動の指導担当教諭に対し，夏季休暇中の部活動の際の熱中症の予防のために練習内容への適切な配慮，水分補給と休憩の適切な取得などを徹底するよう指導し（乙１９），原告主張のｂの義務を履行した。
４争点４（争点１～３の各過失と本件脳梗塞との間の因果関係）について
（原告の主張）
本件脳梗塞は，本件事故による熱中症が原因であり，因果関係が認められる。(1)原告は，熱中症の症状である脱水症状を呈していた。
ア原告の発汗及び水分摂取の状況
原告は，本件事故当時，ＷＢＧＴが３１℃又は少なくとも２８℃を超える環境下において，バドミントンという激しい運動を行っており，大量発汗したものと推測される一方，１１時１０分に部活動を開始し，午後１時頃に本件事故が起きるまでの間，水分補給したのは２回の休憩時のみであり，また，いずれの際も，すぐに練習に戻らなければならなかったのであるから，水分補給は十分でなかった。したがって，原告は脱水症状をきたしていたと推測される。
イ原告の症状
脱水の症状として，軽症の段階で頭痛，脱力感，立ちくらみなどの症状が現れ，中等症の段階でめまい，悪心，嘔吐などが現れるとされるところ，原告の症状は，このような脱水の症状に一致する。
ウ血液検査の結果
被告は，８月３０日午後３時３４分に行った血液検査の結果によると，原告が脱水症状であったと診断できないから，原告に脱水症状が生じていなかったと主張する。
しかし，原告は，本件事故後，Ｃ教諭から与えられた清涼飲料水を飲み，Ｄ病院において５００ｍＬの点滴措置を受けているから，採血が行われた時点では脱水症状は相当回復していたものと考えられる。したがって，上記血液検査の結果をもって，原告が脱水症状を起こしていたことを否定することはできない。
(2)体が脱水状態になると血栓ができやすくなるから，脱水状態は，アテローム血栓性脳梗塞の原因となる。
(3)原告には，本件脳梗塞を発症するその他の要因がない。ア原告は，本件事故以前に脳梗塞を発症した経験はなく，他の持病もなく，運動中に体に不調をきたしたこともない健康体であったから，脱水状態以外に，脳梗塞発症の原因は考えられない。
イ以下のとおり，原告は，プロテインＳ欠乏症であるとはいえないし，仮にプロテインＳ欠乏症であるとしても，それが本件脳梗塞の原因であったとはいえない。
(ア)平成２２年及び平成２３年の検査結果
平成２２年及び平成２３年に行われた原告の血液検査の結果によれば，原告のプロテインＳの値は，基準値に比べると低いが，これらは，原告が，血漿プロテインＳ値を低下させる薬剤であるワーファリンを服用している状況下でされた検査結果であるから，これらをもって，原告がプロテインＳ欠乏症であったということはできない。
(イ)平成２４年４月５日の検査結果
ａ平成２４年４月５日の検査結果は，プロテインＳの抗原量はトータルで５４％，フリーで４５％となっており，いずれも基準値より低くなっている。


ｂしかし，Ｇ病院のＨ医師の「質問に対する回答」（甲３６）によれば，「小児では成人より低値をとる傾向があるため，小児での異常値の目安は５０％以下にするという専門家の意見もあります。」とされている。ｃこのような見解を前提に考えると，原告のプロテインＳ抗原量（トータル）は５４％であって異常値とはいえず，フリーでも４６％であって正常値の下限より４％低下しているにすぎない。
ｄまた，プロテインＳ抗原量の数値は，プロテインＳ欠乏症を確定的に診断する材料ではないから，プロテインＳ抗原量が基準値より低下していることが，直ちに疾病の原因となるとは考えられない。
（被告の主張）
本件脳梗塞は，原告のプロテインＳ欠乏症を原因とするものであり，熱中症を原因とするものではないから，争点１ないし３の過失との間に因果関係はない。
(1)原告は，脳梗塞を引き起こすほどの脱水症状を生じていたとはいえない。ア原告は，本件事故当日，定期的に水分補給をしており，原告が体調不良を訴えた後，Ｃ教諭が原告に対し，スポーツドリンク等で水分補給をさせた結果，原告自ら「元気になった」と答えるまでに回復していた。イ本件事故後受診したＤ病院において，受診時のデータなどからは脱水を強く示唆するものはないと判断されている。
(2)本件脳梗塞は，原告のプロテインＳ欠乏症を原因とするものである。アプロテインＳ欠乏症は，日本国内で頻度の高い血栓性素因である。イ平成２２年～２４年の原告の血液検査の結果によれば，原告のプロテインＳの値は基準値より低い値を示しており，プロテインＳ欠乏症にり患していた。
ウＤ病院の医師は，本件脳梗塞はプロテイン欠乏症によるものであると判断している（乙２の２）。
５争点５（素因減額の可否及び程度）について
（被告の主張）
争点４の因果関係が認められるとしても，本件脳梗塞の発症には，原告の既存疾患であるプロテイン欠乏症が重要な影響を及ぼしているから，相当程度の素因減額がされるべきである。
（原告の主張）
否認ないし争う。
(1)原告はプロテインＳ欠乏症ではない。また，仮にプロテインＳ欠乏症であるとしても，本件脳梗塞の原因は脱水であって，プロテインＳ欠乏症は寄与していないから，素因減額をすべきではない。
(2)仮に，原告のプロテインＳ欠乏症が本件脳梗塞発症に寄与しているとしても，その寄与の程度は明らかでない。他方で，本件では，本件指針に反する状況下で原告に激しい運動をさせたため，熱中症になって本件脳梗塞を発症したことが明らかであって，本件脳梗塞は，主としてＣ教諭又は被告中学校長の過失により生じたものであるから，大幅な素因減額は相当ではない。
６争点６（原告の後遺障害の程度）について
（原告の主張）
原告の後遺障害等級は，片麻痺として７級に当たり，仮に上肢だけをみても，軽度の単麻痺として９級に当たる。
(1)原告は，左半身に麻痺が残っており，特に左手，左上腕など上肢の麻痺が顕著であり，日常生活では左上肢で日常動作をする際に，力を細かく加減することや，力を入れ続けることが困難になっており，基本動作を行う際の巧緻性および速度が相当程度損なわれている。
(2)左足についても，つま先に力を入れることができず，はいていたスリッパが脱げてしまうことや，何もないところで躓くことがある。
（被告の主張）
否認ないし争う。
(1)原告は，平成２２年の冬には部活動に復帰し，中学３年の６月まで部活動を継続した。地区大会にも出場し，２，３試合を勝ち進み，１ブロック内で優勝する程度にまで回復している。
(2)原告は，右利きであり，学習などの面で不都合は生じていないだけではなく，左手のみで自転車を運転することもできている。
(3)したがって，原告の障害は，現時点までに相当程度軽減し，少なくとも後遺障害等級７級ないし９級に該当するような障害は残存していない。７争点７（原告がＪＳＣに対して障害見舞金の給付申請をしないことが信義則に反するか）
（被告の主張）
(1)本件事故に起因して後遺障害が残存した場合には，原告は，被告がＪＳＣとの間で締結した災害共済給付制度に基づき障害見舞金の請求ができる。原告が，障害見舞金の給付を受けたときは，被告は，本件訴訟で損益相殺の主張をすることができる。そのため，被告は，本件訴訟中に，障害見舞金の支払請求をするよう原告に求めたが，原告は，同請求をしなかった。(2)原告は，ＪＳＣに対し，障害見舞金の請求をしない理由として，原告が諸検査を受けるための費用の補助を受けられなくなることを挙げている。しかし，原告は，本件訴訟で，症状固定を前提とする損害賠償請求をしながら，今後もＪＳＣに対して，症状がまだ固定していないことを前提とする医療費を請求することは，明らかに不当である。
また，原告が，本件訴訟で後遺障害に係る損害賠償を受領した後，改めてＪＳＣに対して障害見舞金の請求をすることは，二重に利得を認める結果となるから，許されない。
(3)他方で，原告が障害見舞金を請求しない状態で，原告の請求を一部でも認容する判決が出され，被告がこれを履行した場合でも，後日，被告からＪＳＣに対して，原告が請求すれば受領し得た障害見舞金相当額を請求・受領することは，制度上不可能である。したがって，原告が，正当な理由なく，ＪＳＣに対して障害見舞金の支払請求をしないことにより，被告は，本来，原告が受給できた障害見舞金の金額の範囲で，不要かつ過度な負担を余儀なくされることになる。
(4)以上の諸点を踏まえれば，損害の公平な分担を図る不法行為制度の趣旨及び被害者も損害の拡大を最低限に抑えるための信義則上の義務を負担していることに鑑み，原告の本件請求のうち後遺障害に係る請求については，原告が支払請求をすれば受領できたと見込まれる障害見舞金の金額を上限として，信義則上，その権利行使を制限すべきである。
（原告の主張）
争う。


(1)災害共済給付制度は，国，学校の設置者，児童生徒の保護者の三者による互助共済制度であり，学校内事故の被害者に対して円滑な損害回復を行うことを目的として運営されている。かかる制度の趣旨・目的からすれば，被害者が加害者に対して直接損害賠償請求をするか，ＪＳＣに災害共済給付金を請求するかの選択は自由に認められるべきものであり，共済制度の存在が，被害者の加害者に対する直接請求を制限するものとは考えられない。(2)原告がＪＳＣに対して障害見舞金の給付請求をしたとしても，見舞金を受給できるか否か，できるとしてもその金額がいくらかは明らかでない。このように，現実に利益を得ていないものを損益相殺の対象とすることはあり得ない。
(3)上記災害共済給付制度の約款では，「災害共済給付の給付事由と同一の事由について，損害賠償請求を受けたときは，その価額の限度において，給付を行わない場合があります。」と規定され（乙２４〈ｐ５〉），制度上，二重の利得を得ることは否定されている。
(4)むしろ，原告と被告との間で過失相殺がされる場合には，ＪＳＣから給付される見舞金のうち，原告の過失割合分は損益相殺の対象とはならず，それを超えて被告の過失割合分まで受給した場合には，その分のみが損益相殺の対象となるものと解すべきである。
(5)被告の主張は，被害者に生じた損害の速やかな回復を目的として運営されている災害共済給付制度を理由に，当然負うべき責任をいたずらに免れようとするものであって，許されない。
８争点８（損害額）について
（原告の主張）
本件事故によって原告が被った損害は，以下のとおりである。
(1)治療費     ２９万０７６０円
アＤ病院（入院９６日）
イＩ医療センター（通院１日）
ウＥクリニック（通院３０日）
エＡ市立総合病院（通院４日）
オＦクリニック（通院１２日）
カＪ病院（通院１日）
(2)文書料     ２万２２７０円
(3)入院雑費     １４万４０００円
１５００円（入院１日あたり）×９６日（入院日数）＝１４万４０００円
(4)交通費        １９５円
Ｉ医療センターを受診時のガソリン代（往復１３ｋｍ）
(5)付添看護費     ７１万４０００円
原告は，本件事故当時１２歳であったから，入院及び通院には，家族による付添が必要であった。
６０００円（入院１日あたり）×９６日（入院日数）＋３０００円（通院１日あたり）×４６日（通院日数）＝７１万４０００円(6)後遺障害逸失利益     ３７２０万６８８１円
ア基礎収入     ４６６万７２００円
症状固定時での原告の年齢は１３歳であり，年少女子にあたるから，基礎収入は，男女合わせた全労働者の学歴計・全年齢平均賃金を用いるべきである。
イ労働能力喪失率     ５６％（後遺障害等級７級）ウライプニッツ係数     １４．２３５７（１３歳のライプニッツ係数）
(7)慰謝料
ア入通院慰謝料        ２５９万円
原告は，９６日間入院し，４６日間通院したから，入通院慰謝料は２５９万円が相当である。
イ後遺障害慰謝料        １０３０万円
原告の後遺障害は，後遺障害等級７級に相当するから，後遺障害慰謝料は１０３０万円が相当である。
(8)弁護士費用    ５１２万６８１０円
上記(1)～(7)の合計額５１２６万８１０６円の１割にあたる５１２万６８１０円が弁護士費用として相当である。
(9)原告の損害額    ５６３９万４９１６円
原告の損害額は，上記(1)～(8)の合計５６３９万４９１６円となる。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第６当裁判所の判断
１基礎となる事実等
前記第３の前提事実に加え，証拠（甲３３，乙２３，原告本人，証人Ｃ教諭のほか各項記載のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)熱中症に関する知見及び対策等
ア熱中症とは，暑熱環境によって生じる障害の総称であり，大きく以下の３つに分けられる（甲２０）。
(ア)熱けいれん（重症度分類Ⅰ度）
大量の発汗があり，水分を補給した場合に血液の塩分濃度が低下して起こるもので，筋の興奮性が亢進して，四肢や腹筋のけいれんと筋肉痛が起こる。
(イ)熱疲労（重症度分類Ⅱ度）
脱水によるもので，全身倦怠感，脱力感，めまい，吐き気，嘔吐，頭痛などの症状が起こる。
(ウ)熱射病（重症）（重症度分類Ⅲ度）
体温調節が破綻して起こり，高体温と意識障害が特徴的である。意識障害は，周囲の状況が分からなくなる状態から昏睡まで，程度は様々である。脱水が背景にあることが多く，血液凝固異常，脳，肝，腎，心，肺などの全身の多臓器障害を合併し，死亡率が高い。
イ学校管理下における熱中症死亡事例の発生傾向（昭和５０年～平成２４年）
(ア)部活動の場合
屋外で行うスポーツで多く発生しているが，屋内において防具や厚手の衣服を着用しているスポーツでも多く発生している。
＜内訳＞
野球（３７人），ラグビー（１７人），柔道（１５人），サッカー（１３人），剣道（１１人），山岳（９人），陸上（７人），ハンドボール（６人），バレーボール・バスケットボール（各４人），卓球・アメリカンフットボール・レスリング（各３人），ソフトボール・テニス・相撲（各２人），その他（４人）
(イ)学校行事等，部活動以外の場合
長時間にわたって行うスポーツ活動に多く発生している。
＜内訳＞
登山（８人），マラソン（４人），長距離徒歩（３人），遠足・サッカー（各２人），リレー・石段登り・農園実習・保育中（各１人）
ウ熱中症対策の概要


(ア)熱中症予防運動指針（本件指針）の作成（甲７）財団法人日本体育協会は，上記イのような熱中症による死亡事故が発生していることを踏まえ，その防止を目的として，平成３年に「スポーツ活動における熱中症事故予防に関する研究班」を設置し，その研究成果を踏まえて，平成６年に本件指針を作成・発表した。財団法人日本体育協会は，平成６年に本件指針及びこれに解説を付した「スポーツ活動中の熱中症予防ガイドブック」を発行し，平成１８年６月までに２度の改訂を行い，平成１８年までに約１３０部を発行し，同ガイドブックをもとにしたビデオも約３０万本発行した。本件指針においては，熱中症が体内の熱量に比して水分が不足することによって生じる疾患であることに鑑み，運動等を行う温度及び湿度，行う運動の内容や種類，それが身体に及ぼす影響の程度，補給する水分量などを踏まえて，その発生を未然に防止するために，スポーツ活動に携わる者がとるべき行動指針を示したものである。
(イ)本件指針の概要（甲７）
本件指針には，ＷＢＧＴの温度に応じて，とるべき行動指針を定めたものであり，その概要は別紙のとおりである。
なお，本件指針には，学校現場でＷＢＧＴを測定できない場合があることにも備えて，ＷＢＧＴの温度におおよそ相当する湿球温度及び乾球温度も併記されている。
(ウ)文部科学省及び日本体育・学校健康センターによる指導（甲２０，甲２１）
日本体育・学校健康センター（ＪＳＣの前身）は，文部科学省企画・監修の下，熱中症対策検討委員会を組織し，学校の管理下における児童生徒等の熱中症を予防するために活用する資料として，平成１５年に「熱中症を予防しよう－知って防ごう熱中症－」を発行し，これを都道府県及び市町村の教育委員会，国・公・私立の小学校，中学校，高校等の各学校などに配布した。
そこでは，熱中症の説明，熱中症が起こりやすい条件，熱中症予防の原則，熱中症の応急処置，学校における熱中症予防のための指導のポイント，熱中症予防と体育・スポーツ活動の進め方などを具体的かつ平易に記載し，上記イの死亡事例やその発生傾向などが紹介されている。そのうち，「熱中症予防の原則」（ｐ３）の項には，「１環境条件に応じて運動する（「熱中症予防のための運動指針」を参照）」として，参考資料として掲記した本件指針を参照すべき旨が記載されるとともに，「暑い季節の運動は，なるべく涼しい時間帯に行い，運動が長時間にわたる場合には，こまめに休憩をとりましょう（３０分程度に１回）」との説明がされている。
(エ)大阪府教育委員会による指導（乙１９）
大阪府教育委員会は，平成１９年，府立学校における熱中症対策についての調査を行い，その結果を同教育委員会委員の意見として提出した。その概要は，ａ本件指針を活用するよう各学校へ指導していること，ｂしかし，予防対策については十分でなく，乾球温度計及び湿球温度計の設置状況についても芳しくない状況にあったこと，ｃ府立学校に対して熱中症予防のための具体的な取組を指示する必要があること，ｄ本件指針を十分に活用するために，乾球温度計などの測定器の設置場所，設置方法，測定方法及び活用方法について的確な指示を与える必要があること，などを指摘するものである。
(オ)Ａ市教育委員会による指導（乙１４～乙１８）Ａ市教育委員会学校教育推進室長は，平成２２年６月２５日付けで，Ａ市立学校園長に対し，「熱中症事故及び落雷事故の防止について（通知）」を発し，熱中症対策としては，上記(イ)の「熱中症を予防しよう－知って防ごう熱中症－」を参考に，各学校園の実情に応じた対策を講じ，熱中症事故の防止に万全を期するようにお願いする旨を指示した（乙１４）。また，同年７月２５日にも「夏季休業中の教育活動における事故防止について（通知）」を発し，熱中症事故の防止を呼び掛けた（乙１５）。そのほか，同年５～７月のＡ市立学校の校園長会でも，熱中症予防についての指導が繰り返し行われた（乙１６～乙１８）。
(カ)被告中学校長による指導（乙１９）
被告中学校では，本件事故前の平成２２年８月５日，被告中学校長から各教諭に対し，熱中症対策として，練習内容，健康観察，水分補給，休憩，早い対応などを指導した。
エ本件事故当時（平成２２年）の温度計等の設置状況(ア)本件事故当時，大阪府内の中学校では，本件指針を活用する前提となる乾球温度計等の測定器が全校に設置されている状況にはなかった。(イ)被告中学校においても，本件事故当時，ＷＢＧＴを計測するための黒球温度計及び湿球温度計はもとより，一般の乾球温度計及び湿度計も設置されていなかった。
(2)本件事故当日の気温等
ア本件事故当日の天候は，晴れであった（甲８，弁論の全趣旨）。イ本件事故当日の大阪府の気温及び相対湿度は，下記表のとおりであった（甲８）。
なお，相対湿度とは，当該温度下の空気中に含み得る最大限の水分量に比べて，どの程度水分を含んでいるかを示す値である。ウ平成２６年８月２０日の本件体育館内のＷＢＧＴ等平成２６年８月２０日の本件進行協議期日において，原告が持参した機器により，本件体育館の内外で行った温度，湿度及びＷＢＧＴの測定結果は，以下のとおりであった（甲３１，甲３２の１～３，弁論の全趣旨〔以下の測定結果及び測定条件については，被告も特に争っていない。〕）。(ア)平成２６年８月２０日午後０時４８分の本件中学校敷地内（屋外）
の温湿度
温度：３３℃，湿度：６０％，ＷＢＧＴ：３０．３℃
(イ)体育館内の温湿度
ａ平成２６年８月２０日午後１時０１分
本件体育館内の全ての窓，暗幕カーテンと出入口を開け，扇風機１
台と冷房機２台を稼働させた状態での計測結果
温度：３４．５℃，湿度５１．７％，ＷＢＧＴ２９．８℃
ｂ平成２６年８月２０日午後１時１２分
本件体育館内の全ての窓，暗幕カーテンと出入口を閉め，扇風機と
冷房機を全て停止した状態での計測結果
温度：３５．２℃，湿度：４９．６％，ＷＢＧＴ：３０．２℃
時気温
（℃）相対湿度
（％）
11:1032.650
11:2033.052
11:3033.449
11:4032.652


11:5032.354
12:0032.255
12:1032.653
12:2034.352
12:3033.054
12:4032.654
12:5032.157
13:0033.155
13:1033.253
ｃ平成２６年８月２０日午後１時４０分
本件体育館内の，下部の窓及び暗幕カーテンを開け，その他の窓，暗幕カーテン及び出入口を閉め，扇風機と冷房機を全て停止した状態
での計測結果
温度：３６．０℃，湿度：４９．１％，ＷＢＧＴ：３０．８℃
エ本件事故当時の体育館内のＷＢＧＴ等
本件事故は，平成２２年８月３０日午後１時過ぎ頃に発生したものであり，上記ウと類似する条件下にあった。そのため，本件事故当時の本件体育館内のＷＢＧＴ，温度及び湿度も，上記ウ(イ)ｃ（ＷＢＧＴ：３０．８℃，温度：３６．０℃，湿度：４９．１％）と同程度であったと推察される。（この点，原告は，本件事故当時は，本件体育館内で２０数名の本件バドミントン部員が運動をしていたことをもって，ＷＢＧＴが３１℃を超えていた旨主張するが，２０数名の部員が運動することで体育館内の温度が有意に上昇するとは直ちに認め難く，後記のとおり本件事故の約３０分前の休憩中は出入口，暗幕カーテン及び窓を開けていたこと（後記(3)エ）も踏まえると，本件事故当時の本件体育館内のＷＢＧＴが３１℃を超えていたとまでは認め難い。）
(3)本件事故当日の練習内容その他の事実経過（甲４）
ア午前１１時１０分
原告は，部活動を開始し，体育館の外で，ランニング３往復と体操を行った。
原告は，体育館内に移動し，フットワーク４方向（左右前後）を３セット行った。この間，本件体育館の窓，暗幕カーテン及び出入口は全て開いていた。
イ午前１１時４５分頃
Ｃ教諭は，原告ら部員に対し，５分間の休憩及び水分補給を指示し，原告は，少し水を飲み，２，３分で練習に戻った。
この間，本件体育館の窓，暗幕カーテン及び出入口は全て開いていた。
ウ午前１１時５０分頃
原告は，２人組のペアになって，基礎打ち（打ち合い）の練習を行った。この間，本件体育館の下部の窓は開いていたが，バドミントンのシャトルが風で飛ばされないようにするため，その他の窓，暗幕カーテン及び出入口は閉められていた。
エ午後０時２０分頃
Ｃ教諭は，原告ら部員に対し，５分間の休憩及び水分補給を指示し，原告は，少し水を飲み，２，３分で練習に戻った。
この間，本件体育館の窓，暗幕カーテン及び出入口は全て開いていた。
オ午後０時２５分頃
原告は，シングルスの試合形式の練習（１セット１０～１５分）を開始し，１試合目は主審を担当した。
この間，本件体育館の下部の窓は開いていたが，その他の窓，暗幕カーテン及び出入口は閉まっていた。
カ午後１時前頃
原告は，２試合目の試合形式の練習に参加した。
原告は，その途中，地面に落ちたシャトルを左手で拾おうとした際に，これを拾い損ねることがあったが，その後も試合形式での練習を継続し，得点を得ることもできていた。
しかし，原告は，その後，再び地面に落ちたシャトルを拾い損ねたためＣ教諭は，不審に思い，直ちに試合を止めて，原告の様子を確認したところ，原告が，「頭が痛い。しんどい。」と訴えたため，体育館の脇に移動させて水分を取らせた。
その後，Ｃ教諭は，原告を体育館内の教官室へ移動させ，スポーツドリンクを飲ませるなどした。このとき，原告は，汗をかいていたものの，顔の左側が引きつっており，左足のつま先が内側に向いて，左腕も脱力し，左手の握力もない状態であった。
原告は，「大丈夫」と言って笑っていたが，上手く話せておらず，顔の左部分が上手く動いていなかったことから，Ｃ教諭は，原告を直ちに病院に連れて行くことにした。
キその後
原告は，Ｃ教諭とともにタクシーでＤ病院を受診し，アテローム血栓性脳梗塞の診断を受け，同病院に入院した。
原告は，同病院受診時に２回ほど嘔吐したが，意識は一貫して清明であった。（乙５〈ｐ９〉）
(4)原告の熱中症の発症
原告は，上記経過において，練習開始（上記(3)ア）から本件事故（同カ）までの間に，熱中症（脱水による熱疲労。上記(1)ア(イ)）を発症していたと推認される。
（被告はこれを否認するが，ａ本件事故当時の本件体育館内は，ＷＢＧＴが３１℃に極めて近く，乾球温度は３５℃を超えるような環境にあったこと，ｂ原告は，コート内で身体を素早く動かす上，豊富な運動量を求められるバドミントンの練習を行っており，当日の練習開始から本件事故までに約２時間が経過していたこと（上記(3)），ｃ原告には，熱中症（脱水による熱疲労）の症状とされる全身倦怠感，脱力感，頭痛，めまい，嘔吐等（上記(1)ア(イ)）が認められたこと等を併せ考えると，原告は，本件事故当時，熱中症を発症していたと認めることができる。）
(5)脳梗塞
ア医学的知見（甲１９，甲３０，乙４）
(ア)脳梗塞とは，脳の血管が詰まって血流が途絶える疾患である（甲３０）。
(イ)アテローム血栓性脳梗塞は，脳の太い動脈に動脈硬化が起こり，血栓が発生して血管が詰まることで発症する（乙４）。
(ウ)脳梗塞が起きると，体の左右どちらが片側に突然症状が現れる。特に多いのが，「体の片側の腕や脚が麻痺する。」，「顔がゆがむ」，「ろれつが回らないなどの言語の障害」の３つである（甲３０）。(エ)アテローム血栓性脳梗塞は，加齢に伴って発生する頻度が高まるが，特に高血圧症，糖尿病，高脂血症などの基礎疾患を有する者に好発する（乙４）。
(オ)アテローム血栓性脳梗塞は，脱水との関係が比較的強いと考えられており，夏には多くの汗をかくため，それに見合った量の水分を補給していないと，体が脱水症状に陥って，血流が悪くなったり，血栓ができやすくなったりして発症する場合がある（甲１９）。
イ原告の既往歴


原告は，本件事故以前に，脳梗塞を発症したことはなく，アテローム血栓性脳梗塞の原因となるような高血圧，糖尿病，高脂血症等の既往歴もなかった（弁論の全趣旨）。
(6)プロテインＳ欠乏症（プロテインＳ欠損症）
ア医学的知見（甲３４，乙１０）
(ア)プロテインＳは，ビタミンＫ依存性タンパクの１つである。血漿中のプロテインＳが量的又は質的に異常があるプロテインＳ欠乏症においては，プロテインＣの効果及びプロテインＳ自体の抗凝固効果が妨げられ，種々の血栓塞栓性疾患が生じる。
プロテインＳ欠乏症患者におけるプロテインＳ血栓症発症率は，健常人の１０倍程度である。
(イ)プロテインＳは，ビタミンＫ依存性タンパクの１つであるから，ワーファリンなどの抗ビタミンＫ製剤が投与されている症例では，プロテインＳ欠乏症がなくとも，血漿におけるプロテインＳ抗原量の検査値が低下する。
イ原告のプロテインＳ抗原量検査値（甲２２，甲２３〈１５枚目，１９枚目〉，乙５〈ｐ２０１，ｐ２０３，ｐ２０５〉，乙７〈ｐ５４〉，弁論の全趣旨）
(ア)平成２２年９月３日（前日よりワーファリンの服用を開始）プロテインＳ抗原量（トータル）５５％（基準値６５～１３５％）プロテインＳ抗原量：４７％（基準値６０～１５０％）(イ)平成２２年９月１３日（ワーファリン服用中）プロテインＳ活性：３６％（基準値：６０～１５０％）(ウ)平成２２年１０月２５日（ワーファリン服用中）プロテインＳ抗原量（トータル）：４８％（基準値６５～１３５％）プロテインＳ抗原量：３６％（基準値：６０～１５０％）プロテインＳ活性：３５％（基準値：６０～１５０％）(エ)平成２３年１２月２７日（ワーファリン服用中止後）プロテインＳ抗原量（トータル）：５６％（基準値：６５～１３５％）プロテインＳ活性：３９％（基準値：６０～１５０％）(オ)平成２４年４月５日（ワーファリン服用中止後）プロテインＳ抗原量（トータル）：５４％（基準値：６５～１３５％）プロテインＳ抗原量（フリー）：４６％（基準値：６０～１５０）(カ)平成２５年８月２３日（ワーファリン服用中止後）プロテインＳ抗原量：５２％（基準値：６５～１３５％）
ウ原告の既往歴
原告は，本件事故以前に，プロテインＳが少量であることを原因とする血栓塞栓性疾患に罹患したことはなかった（弁論の全趣旨）。２争点１～３（Ｃ教諭又は被告中学校長の過失）について
(1)熱中症の発症予防に関する一般的注意義務
ア被告中学校のような公立中学校の部活動は，学校教育の一環として行われる以上，学校設置者である地方公共団体は，部活動に際し，生徒の生命，身体の安全を確保するよう配慮すべき義務を負うことになる。学校設置者の上記義務の履行は，教育委員会による監督を受けつつ各学校の校長及び教員が行うことになるから，各学校の校長及び各部活動の指導教諭は，学校設置者の履行補助者として，部活動中の生徒の生命，身体の安全確保に配慮すべき義務を負うものと解される。熱中症は，重篤な場合には死に至る疾患であることからすれば，校長及び指導教諭は，上記安全配慮義務の一環として，熱中症予防に努める義務を負うものと解される。イところで，前記認定（１(1)ア(ウ)）のとおり，熱中症は，体内の熱量に比して水分が不足することによって生じる疾患であるから，運動等を行う温度及び湿度，行う運動の内容や種類，それが身体に及ぼす影響の程度，補給する水分量などを踏まえて，その発生を未然に防止することが必要となるものと考えられる。本件指針は，上記のような諸要素を踏まえて，スポーツ活動に携わる者がとるべき行動指針を示したものであって，その内容は，熱中症予防の観点から合理性を有するものといえる。そして，前記１(1)ウの認定事実によれば，ａ平成６年には，本件指針及びこれに解説を付した「スポーツ活動中の熱中症予防ガイドブック」が発行されて広く学校関係者に周知され，ｂ平成１５年には，文部科学省が監修し，日本体育・学校教育センター（ＪＳＣの前身）が作成した「熱中症を予防しよう－知って防ごう熱中症－」（そこには本件指針が参考資料として引用転記されている。）が発行され，これまた広く学校関係者に周知され，ｃ平成１９年には，大阪府教育委員会において，府立学校における本件指針の実施状況を調査し，温度計の設置等の具体的対策を行う必要があるとの意見が表明され，ｄ平成２２年７月には，Ａ市教育委員会から同市立学校の校園長に対し，上記ｂを引用しての熱中症対策に万全を期するようにとの通知がされ，同年５～７月の同校園長会においても，同旨の指導が行われていたことが認められる。
これらの事情を踏まえれば，平成２２年８月の本件事故当時，部活動に関わる指導教諭及びこれを指導する校長は，部活動中の生徒の生命，身体の安全確保に配慮すべき義務の一環として，生徒の熱中症発症を予防すべく，本件指針に準拠し，その趣旨を踏まえて熱中症予防策をとるべき法的義務を負っていたものと解するのが相当である。
(2)本件における具体的注意義務


アところで，本件指針は，ＷＢＧＴの数値を主たる基準として，部活動等の指導者がとるべき対応についての指針を示すものである。したがって，本件指針の趣旨を踏まえて熱中症予防を実現する措置をとるには，その前提となるＷＢＧＴ又はこれに相当する湿球温度又は乾球温度（以下「ＷＢＧＴ等の温度」という。）を把握することがまずもって必要となり，そのためには，部活動を行う室内又は室外に黒球温度計，湿球温度計又は乾球温度計のいずれかを設置し，各指導教諭がＷＢＧＴ等の温度を把握することができる環境を整備することが不可欠であったといえる。したがって，被告中学校において部活動の指導教諭を監督する立場にあった被告中学校長には，上記温度計を設置する義務があったというべきである。イまた，本件指針の趣旨を実現するには，各部活動の指導教諭が本件指針の趣旨を理解し，これを実際の部活動の各場面・状況に応じて適切に活用し，熱中症予防のための行動をとることが必要となるから，被告中学校長には，部活動の指導教諭に対し，本件指針の趣旨と内容を周知させ，これに従って行動するように指導する義務があったというべきである。
(3)注意義務違反
アしかるに，前記認定（１(1)エ(イ)）のとおり，本件事故当時，被告中学校の本件体育館には，黒球温度計及び湿球温度計はもとより，一般の乾式温度計も一切設置されていなかったのであり，本件指針の趣旨に従って熱中症の予防に配慮する前提となるＷＢＧＴ等の温度を認識することのできる環境が全く整備されていなかったことになるから，被告中学校長が上記(2)アの義務を怠っていたことが明らかである。
イまた，前記認定（１(1)ウ(カ)）のとおり，被告中学校では，本件事故前の平成２２年８月５日，被告中学校長から各教諭に対し，熱中症対策として，練習内容，健康観察，水分補給，休憩，早い対応などについての指導があったと認められるものの，上記アのとおり，被告中学校には乾式温度計すら設置されていなかったことを踏まえると，ＷＢＧＴ等の温度を基本として対応を検討すべきものとする本件指針の趣旨と内容が周知・徹底され，これに従って行動するよう指導されたとは考え難く，それに及ばない一般的指導がされたに止まったものと認められるから，上記(2)イの義務をも怠ったものというべきである。
ウこれに対し，被告は，本件事故当時，多くの中学校では，温度計を必要な場所すべてに置いて厳密な温度の確認による管理を行うとの実態はなかったもので，それを行うべきものとするのは理想論に止まるなどとして，被告中学校長には前記各義務違反がなかった旨主張する。しかし，前記説示したとおり，平成２２年までに，本件指針に準拠した熱中症対策を行うべきことが広く周知され，教育関係者において負担すべき一般的義務となっていたと解される以上，多くの中学校における熱中症対策が不十分であったからといって，上記義務が軽減されるいわれはない。確かに，部活動の現場で，温度を管理しながら運動の可否・内容を決することには，煩雑な部分があることは否定し得ないが，だからといって，児童生徒の生命・身体の安全を疎かにすることがあってはならず，できる限り危険の発生を回避すべく，温度管理を基本としながら，冷房機や冷風機などを用いて極力気温を下げたり，風を循環させたりする工夫をした上で，それでも気温が高い場合には，運動を回避又は軽減したり，休憩や水分・塩分の補給等に慎重な配慮を巡らせる等のきめ細かい対応を検討しつつ，部活動をできる限り安全に実施することが求められていたものというべきであるから，これらの工夫をすることなく，現状のまま部活動を実施することもやむを得ないという被告の主張は採用できない。エ以上のとおり，被告中学校長には，上記(2)の各注意義務を怠った過失があるというべきである。
(4)小括（争点１～３の結論）
ア以上によれば，本件事故当時の本件体育館内のＷＢＧＴが３１℃を超えていたとは断定できないから，これを前提とする争点１についての原告の主張は理由がない。
イまた，Ｃ教諭には，本件体育館内に温度計の設置がない状況下で，本件指針の趣旨・内容を踏まえた運動の中止又は軽減等の判断を適切に行うことは困難であったと認められるから，Ｃ教諭が争点２の具体的注意義務を負っていたとは解されず，争点２についての原告の主張も理由がない。ウこれに対し，被告中学校長には，上記(3)の過失があるといえるから，争点３についての原告の主張は理由がある（以下，上記(3)の過失を「本件過失」という。）。
３争点４（本件過失と本件脳梗塞との間の因果関係）及び争点５（素因減額の可否及び程度）について
(1)本件過失と熱中症との間の因果関係
被告中学校長が上記２(3)の義務を履行することにより，ＷＢＧＴ又は気温を計測できる温度計を設置し，かつ，本件指針の趣旨・内容を踏まえた対応を行う旨の指導を行っていたとすれば，Ｃ教諭は，本件指針の趣旨・内容を踏まえ，本件事故当日の練習時に，本件体育館内の温度を確認し，運動を中止するか又は軽めの運動に止める旨の判断をしたであろうと推察される。すなわち，前記認定（１(2)）の事実によれば，本件事故当時，ＷＢＧＴが３１℃を超えていたとまでは断定できないものの，３０．２℃ないし３０．８℃といった３１℃に極めて近い程度であったことが推認される。また，仮に，本件体育館に乾式温度計のみが設置されていた場合には，平成２６年８月２０日の計測結果（３５．２℃ないし３６．０℃）から推して，ＷＢＧＴに換算すると３１℃を超えていると判断された可能性が高かったといえる。そうすると，Ｃ教諭は，本件事故当日，窓とカーテンを閉めて練習を開始した午前１１時５０分頃（上記(3)ウ）からそれほど間がない時点で，ＷＢＧＴが３１℃を超えるか又はそれに極めて近い状況にあることを認識し，本件指針の趣旨・内容を踏まえて，練習の中止又は内容の軽減を検討・実施したものと考えられるから，少なくとも本件事故前に実際に行った基礎打ち及び試合形式の各練習を平常どおり行うことはなかったはずであり，そうであれば，原告が熱中症にり患することもなかったものと推察される。このように，被告中学校長が上記(3)の各義務を履行していれば，本件事故前にしたものと同様の通常の練習をしなかった結果，原告が熱中症にり患することもなかったと考えられるから，上記義務違反の過失と原告が熱中症にり患したこととの間には因果関係があると認められる。
(2)熱中症と本件脳梗塞との間の因果関係


前記認定のとおり，ａ原告は，本件事故当時，熱中症による脱水症状を来していたこと（前記１(4)），ｂ体が脱水症状に陥ると，アテローム血栓性脳梗塞の原因となる血栓ができやすくなること（前記１(5)ア），ｃ原告は，若年であり脳梗塞の原因となる高血圧，糖尿病等の基礎疾患を有していないこと（前記１(5)イ），ｄ原告のプロテインＳの数値は低値であるものの，それにより本件事故以前に脳梗塞等の血栓塞栓性の疾患を生じたことはなかったこと（前記１(6)イ，ウ）などからすると，本件脳梗塞は，本件事故当時の熱中症による脱水症状がなければ生じることはなかったものと認められる。したがって，争点３における過失と本件脳梗塞の発症との間には因果関係があると認められる。
(3)原告の素因の寄与とその割合（素因減額の可否及び程度）アしかし他方で，前記認定のとおり，ａ原告は本件事故当時，一貫して意識は清明であり，血液の凝固異常が生じるほどの重度の熱中症（熱射病）であったとはいえないこと（前記１(1)キ），ｂ本件事故当時，原告が行っていたバドミントンは，屋外での運動や厚手の衣服等を着用して行う剣道や柔道等に比べ，高度の脱水症状が生じやすいものではないこと（前記１(1)イ(ア)），ｃ本件事故が発生したのは，練習開始から約２時間後であり，その間に２回の休憩があり，その際には一定程度の水分補給をしていたこと（前記１(3)），ｄそれにもかかわらず，本件脳梗塞を発症し，その程度は入院約３か月，リハビリを含めた通院約８か月を要するものであったこと（前記１(3)キ，前提事実２(3)，(4)），ｅ原告のプロテインＳの抗原量は基準値を下回る状態（プロテインＳ欠乏症）であったところ（前記１(6)イ），プロテインＳ欠乏症の患者は，血液の凝固による血栓塞栓性疾患が生じ易く，その発症率は健常者の１０倍程度とされていること（前記１(6)ア(ア)）などの事実等が認められる。
イこの点，原告は，平成２２年の血液検査時のプロテインＳの数値（前記１(6)イ）は，当時服用していたワーファリンの影響によるものであって参考にならないこと，平成２４年の血液検査での値は基準値を下回るが，小児の場合には成人に比べて低値となることがある上，下回る程度もわずかであることなどを指摘し，原告はプロテインＳ欠乏症ではなく，これを原告の素因として考慮すべきではない旨主張する。
しかし，ａ原告は，平成２３年９月５日を最後にワーファリンの服用を中止した後の，平成２３年１２月２７日，平成２４年４月５日及び平成２５年８月２３日に実施された各血液検査によれば，いずれも原告のプロテインＳの数値は基準値の下限を明らかに下回っていること（前記１(6)イ(エ)～(カ)），ｂ小児の場合に基準値を引き下げて考える立場によったとしても，プロテインＳのフリー抗原量は基準値を下回っていること（甲３６の１・２），ｃ医師の所見においても，上記抗原量は正常とはいえず，それが脳梗塞の原因であった可能性があると指摘されていること（甲３６の２）に照らすと，原告がプロテイン欠乏症にり患しており，それが脳梗塞の発症に影響を与えたことは否定できないというべきであるから，上記認定を左右しない。
ウ上記ア，イのほか，前記(2)の事実等も併せ考慮すれば，原告は，もともと通常人に比べて血液が凝固し易いという身体的素因（プロテインＳ欠乏症）を有していたところに，本件過失によって生じた熱中症による脱水症状のため血栓ができ易くなったことが相まって，本件脳梗塞を発症したものと推認され，原告のプロテインＳ欠乏症が，本件脳梗塞の発症及びその重篤化に相当大きく寄与したものとうかがわれるところ，前記の各事実等を総合考慮すれば，その寄与の程度は７０％と認めるのが相当である。
３争点６（原告の後遺障害の程度）について
(1)原告は，後遺障害等級７級に相当する左半身の麻痺の後遺障害が残っており，仮に上肢だけをみても後遺障害等級９級に相当する障害が残っている旨主張している。
(2)掲記の証拠等及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。ア原告は，本件事故当日の平成２２年８月２０日から同年１２月３日まで入院し，退院後リハビリ治療を行い，Ｄ病院のＫ医師から，平成２３年８月１３日で症状固定との診断を受けた（前提事実２(3)，(4)，甲５）。イＫ医師は，平成２３年１０月４日時点の原告の症状につき，障害名を「左不全片麻痺」，総合所見を「左上下肢の軽度の障害」，参考となる経過等として「リハビリにて左不全片麻痺軽快，ｍＲＳ＝２まで回復す。発症前に行っていたバトミントンができない。」としている（乙５〈ｐ２３２〉）。ウＫ医師は，平成２４年１月１７日の最終受診時の原告の症状等を「軽度左不全片麻痺があるが，バドミントン部の活動もできている。」としている（乙２の１・２）。
エＥクリニックのＬ医師は，平成２４年８月３１日の最終受診時の原告の症状等を「軽度の左半身の不全麻痺」としている（乙３の１・２，乙６〈ｐ６〉）。
オ原告は，平成２２年１２月３日の退院から間もなくして，本件バドミントン部に復帰し，中学３年生の６月まで部活動を継続し，中学３年時の地区大会では，２，３人と試合をし，ブロック内で優勝した。そのほか，体育の授業，運動会，スキー合宿，修学旅行等にも参加した（原告本人）。カ原告は，平成２７年８月の時点では，雨の日に右手で傘を持ち，左手でハンドルを握って，自転車の運転をすることができる状態にある（原告本人）。
(3)以上の事実等を踏まえて検討する。
ア左下肢の後遺障害
原告は，左足のつま先に力を入れることができず，履いていたスリッパが脱げたり，何もないところで躓いたりする旨主張し，原告本人及び同法定代理人の供述及び陳述書（甲３３，甲３７）には，これに沿う部分がある。
しかし，原告は，俊敏なフットワークが要求されるバドミントンの部活動を行い（上記(2)ウ，オ），地区大会のブロック内で優勝したこともあり（同オ），また，片手ハンドルで自転車に乗ることもできる（同カ）というのであるから，左下肢の機能が損なわれているとは認め難く，この点に後遺障害があると評価することはできない。
イ左上肢の後遺障害


原告は，左上肢の麻痺が顕著であり，後遺障害等級９級に相当する障害が残存していると主張し，左手に震えの症状が出ることがあるため，服の着替えや食事の際には，右手のみで行っている状態にあると供述している（原告本人）。
しかし，原告の供述によっても，左手を使った作業自体ができないわけではなく，主として利き手である右手を使って日常生活を送っているというものとうかがわれる上，危険が伴う自転車の運転を左手のみで行うことができるというのである（上記(2)カ）から，その機能は相当程度維持されているというべきである。
これに，上記(2)イ～エのとおり，医師らが原告の左不全片麻痺の程度を軽度であると診断していることを併せれば，原告の左上肢の後遺障害の程度は，それにより服することができる労務が相当な程度に制限されるものに当たるほど重いとはいえず，指先などの局部に頑固な神経症状を残すにとどまるものとして，後遺障害等級１２級に該当するものと認めるのが相当である。
(4)小括
以上によれば，争点６についての原告の主張は，上記の限度で理由がある。
４争点７（原告の信義則違反）の主張について
(1)前提事実４(5)のとおり，学校の設置者が損害賠償責任を負う場合において，免責特約付きの災害共済給付契約に基づきＪＳＣが給付を行ったときは，その価額の限度で損害賠償責任を免れることができる。その反面，学校の設置者が損害賠償責任を負う場合に，免責特約付きの災害共済給付契約に基づき給付が行われる前に，学校の設置者から児童生徒等に対して損害賠償金が支払われたときは，学校の設置者からＪＳＣに対して災害共済給付金の支払請求ができる旨の定めがないため，学校の設置者が免責特約を活用することができない。
被告は，以上を踏まえ，原告がＪＳＣに対して災害共済給付契約に基づく障害見舞金の支払請求を正当な理由もなく行わないことは，被告が損害賠償責任を免れる利益を奪うものであって，信義則に反すると主張するものと解される。
(2)確かに，被告には，免責特約の付された災害共済給付契約に基づき，ＪＳＣが災害共済給付を行った限度で学校の設置者の損害賠償責任を免れることのできる利益があり，これは先にＪＳＣから児童生徒等に対する給付が行われる場合にだけ享受できるものであるから，被告が原告に対し障害見舞金の支払請求をするよう求めたことには，一定の合理性があるということができる。
しかし他方で，上記免責の利益は，免責特約を付した災害共済給付契約に限って認められるもので，制度上当然に享受できる利益ではないこと，その利益の確保を重視するのであれば，制度上，損害賠償の支払が先行した場合にも，学校の設置者にＪＳＣへの災害共済給付の支払請求を認めるはずのところ，そのようにはなっていないことからすれば，上記免責の利益は，災害共済給付制度上，あくまで副次的なものと位置づけられていると理解されるところである。したがって，本来，自己の権利をどのように行使するかは権利者の選択に委ねられるものであるところ，センター法がその原則を修正してまで上記免責の利益を保護しようとしているとは解されないから，上記免責の利益を重視して，原告の行動を信義則違反に当たるとみるのは困難である。
(3)被告は，そのほかにも，原告が二重に利得することになるのは不当であること，被告の行動が矛盾挙動に当たることなども指摘する。しかし，原告が，本件で後遺障害に係る損害賠償請求を認容された後に，障害見舞金の支払請求をしてもそれが認容されることはないし，仮に認容されたとすれば不当利得として返還すべきものとなるから，いずれにしても二重に利得する余地はない。また，症状固定を前提とする後遺障害に係る損害賠償請求と，症状固定がないことを前提とする医療費の請求は，矛盾する行動であるが，既に症状固定後であることが明らかな本件において，ＪＳＣが医療費の請求を認容するかは疑問であるし，仮に認容されることがあっても，それが被告に不利益をもたらすものではないから，原告の本件請求を制限する根拠となるものとは解されない。
(4)以上のとおり，原告には本件請求を制限されるほど信義則に反する事情があるとはいえないから，争点７についての被告の主張は理由がない。
５争点８（損害額）について
以上の認定・判断のほか，掲記の証拠によれば，認定できる原告の損害額，並びに，素因減額及び損益相殺の結果は，以下のとおりである。
(1)治療費     ０円
ア本件事故による原告の治療費は，総額２９万０７６０円である（甲１２～甲１８）ところ，素因減額を行うと，８万７２２８円となる。２９万０７６０円（総額）×０．３（素因減額）＝８万７２２８円イ原告は，ＪＳＣから，本件事故に関連する平成２２年８月分～平成２３年５月分の医療費として，５８万０９５０円（その内訳は，治療費４３万５７１３円，療養に伴って要する費用１４万５２３７円）の支給を受けた（乙２５〈ｐ２〉，調査嘱託の結果）。
ウ上記アは，上記イのうち治療費の受給によって損益相殺されるから，認容すべき治療費分の損害額は０円となる。
(2)文書料     ６６８１円
原告の負担した文書料は２万２２７０円である（甲１２の２・５・６，甲１６の１２）ところ，素因減額を行うと，６６８１円となる。
２万２２７０円×０．３（素因減額）＝６６８１円
(3)入院雑費及び付添看護費     １１万２１６３円
ア入院雑費     ４万３２００円
入院雑費は１日１５００円が相当であるから，これに入院日数を乗じた上，素因減額を行うと，以下のとおり４万３２００円となる。１５００円×９６日（入院日数）×０．３（素因減額）＝４万３２００円
イ付添看護費     ２１万４２００円
原告は，本件事故当時１２歳であったこと，左片麻痺の障害が生じたことなどを踏まえると，入院及び通院の際には，家族による付添が必要であったと認められる。
付添看護費は，入院１日６０００円，通院１日３０００円が相当であるから，これに入通院日数を乗じた上，素因減額を行うと，以下のとおり２１万４２００円となる。
６０００円×９６日（入院日数）+３０００円×４６日（通院日数））×０．３（素因減額）＝２１万４２００円
ウ損益相殺後の認容額     １１万２１６３円


主        文
１１審原告の控訴について
１審被告東横インは，１審原告に対し，原判決別紙ホテル目録Ａ記載１３４のホテルの客室合計１１４室に設置した各受信設備について，平成２４年３月１４日到達の書面をもって１審原告が１審被告東横インにした，放送受信契約者を１審被告東横イン，契約種別を衛星契約とする各放送受信契約の締結の申込みを各承諾せよ。
１審被告東横インは，前項の裁判が確定したときは，１審原告に対し，５６３万９５８０円を支払え。
２１審被告らの控訴について
１審被告らの控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも１審被告らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
主位的請求
主文１項同旨
予備的請求
ア原判決主文１４項を次のとおり変更する。
イ１審被告東横インは，１審原告に対し，５６３万９５８０円を支払え。
２１審被告ら
原判決中，１審被告ら敗訴部分を取り消す。
上記部分に係る１審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
（以下において略称を用いるときは，別途定めるほか，原判決に同じ。）１本件は，１審原告において，   １審被告らに対し，１審被告らがそれぞれ運営するホテルの客室等合計３万４４２６か所に遅くとも平成２４年１月までに設置した衛星受信機について，平成２６年２月２８日付け放送受信契約書（以下「本件放送受信契約書」という。）が提出されたことにより，１審原告と１審被告らとの間において，それぞれ放送受信契約が成立し，１審被告らが当該受信機の設置の月から放送受信料の支払義務を負うとして，平成２４年１月から平成２６年１月までの期間における放送受信料合計１９億２９３２万１０４０円の支払を求める（以下「第１請求」という。）とともに１審被告東横インに対し，同１審被告が平成２５年１０月まで運営していたホテル「東横インa駅新幹線口」の客室１１４室に遅くとも平成２４年１月までに設置した衛星受信機について，選択的に，①１審原告による放送受信契約の申込みが１審被告東横インに到達した時点で，放送受信契約が成立したとして，平成２４年１月から平成２５年１０月までの期間における放送受信料５６３万９５８０円の支払，又は，②１審被告東横インは放送受信契約を締結しないことにより，法律上の原因なく１審原告の損失により放送受信料相当額を利得しているとして，不当利得返還請求として上記同額の支払を求めた事案である。原審は，１審原告の上記の請求を全部認容し，上記の各請求をいずれも棄却したところ，１審原告及び１審被告らが敗訴部分を不服としてそれぞれ控訴した。なお，１審原告は，当審において，上記に関する訴えを変更し，主位的に，１審被告東横インは，放送法６４条１項に基づき，１審原告からの放送受信契約の申込みを承諾する義務があるとして，当該承諾の意思表示をするよう求めるとともに，これにより成立する放送受信契約に基づく放送受信料として５６３万９５８０円の支払を求め，予備的に，不当利得返還請求を維持した（以下「第２請求」という。）。
２「争いのない事実等」は，原判決「事実及び理由」第２の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
本件受信機Ａ２について，１審原告は，１審被告東横インに対し，放送受信契約承諾の意思表示を求めることができるか（主位的請求関係）。本件受信機Ａ２について，放送受信料相当額の不当利得返還義務が発生したか（予備的請求関係）。
規約２条２項，４項の有効性
本件放送受信契約書の提出により，平成２４年１月から放送受信料を支払う旨の契約が成立したか。
本件申込書の法的効力ないし平成２０年合意の存否
１審原告の本件請求は，信義則違反ないし権利濫用であるか。
事業所割引の遡及適用の有無
なお，原審における争点（原判決「事実及び理由」第２の２）の⑵①（受信設備設置者が放送法６４条１項に基づいて放送受信契約締結義務を負うかどうか）及び②（放送受信契約が１審原告の放送受信契約締結の申込みの到達により，申込みを受けた受信設備設置者の承諾の意思表示を得ることなく成立するものであるかどうか）に係る点については，当審において１審被告らが従前の主張を撤回したことにより，争いがなくなった。
４争点に関する当事者の主張
本件受信機Ａ２について，１審原告は，１審被告東横インに対し，放送受信契約承諾の意思表示を求めることができるか。
（１審原告の主張）
１審原告は，本件受信機Ａ２について，放送法６４条１項に基づく放送受信契約の締結を申し込む旨の平成２４年３月１４日付け書面を１審被告東横インに対し送付したので，同１審被告には，放送受信契約を承諾する義務が生じた。そして，その後，本件受信機Ａ２の設置されたホテル「東横インa駅新幹線口」の運営主体は別会社に変更されたが，それによって上記義務が消滅することはないから，１審被告東横インは，依然として承諾する義務を負っており，１審原告は，１審被告東横インに対し，放送受信契約締結の承諾の意思表示を求めることができる。
（１審被告東横インの主張）
否認ないし争う。
本件受信機Ａ２について，放送受信料相当額の不当利得返還義務が発生したか。
（１審原告の主張）
原判決「事実及び理由」第２のに記載のとおりであるから，これを引用する。
（１審被告東横インの主張）
受信設備の設置が終了した以上，１審被告東横インは，放送受信契約締結義務を負っていないのであるから，存在しない義務を免れたことによる利得など観念することはできないし，平成２４年１月から平成２５年１０月までの期間，利用客等が放送を視聴したことにより１審被告東横インが現実に得た利益についての主張立証は何ら存しないから，不当利得は成立しない。
規約２条２項，４項の有効性
（１審被告らの主張）
放送法６４条１項は，受信設備設置者に対し，受信設備設置者という「人」を単位として，１審原告との間で１件の放送受信契約を締結する義務を課したものであり，規約のうち，事業所等の住居以外の場所に設置された放送受信設備（受信機）に関し，設置場所毎に放送受信契約を締結すべきものと定め，住居に設置された放送受信設備の場合（「人」を単位として契約を締結しなければならないと定める。）と差異を設けている部分（規約２条２項，４項）は，その場所に放送受信設備を設置した者に対して過重な負担を課すものであって，放送法６４条１項に反し，違法無効である。


仮に，放送法６４条１項がこのような規約の定めを許容していると解するならば，住居とそれ以外の場所との間で，何ら合理的な理由のない差異を設けることを許容していることになるので，放送法６４条１項の規定は，憲法１４条に反する違憲無効なものというべきである。
（１審原告の主張）
放送法施行規則２３条２号は，放送受信契約の単位は規約において定めるものと規定し，これを受けて，１審原告は，総務大臣の認可を得て規約を制定しているのであるから，違法無効とされる点は存しない。１審被告らの主張は，要するに，ホテル等においては稼働状況等を考慮して放送受信契約が締結されるべきであるとの政策論ないし立法論に属するものにすぎない。本件放送受信契約書の提出により，平成２４年１月から放送受信料を支払う旨の契約が成立したか。
（１審原告の主張）
本件各受信機（本件受信機Ａ２を除く。）については，１審被告らから本件放送受信契約書が提出されたことにより，平成２６年２月２８日，１審原告と１審被告らとの間に，それぞれ放送受信契約（支払方法を「継続振込（請求書支払）」，支払コースを「１２か月前払」とする衛星契約）が成立したから，規約５条１項に基づき，放送受信契約者として当該受信機の設置の月（遅くとも平成２４年１月）からの放送受信料の支払義務が発生した。
（１審被告らの主張）
１審原告と１審被告らとの間では，本件申込書（各ホテルの客室数の一定割合に相当する契約件数につき放送受信料を支払うとするもの）によって放送受信契約が締結されているから，その後，本件放送受信契約書が新たに取り交わされるまでの間の法律関係は，原則として，本件申込書に規定された内容によって規律されるものである。そうでないとしても，本件申込書は，本件受信契約書と一体不可分のものとして理解すべきであるから，本件放送受信契約書を提出することによって成立した放送受信契約の内容は，本件申込書１項及び２項で規定された内容と合致する限度で成立するにすぎない。いずれにせよ，本件申込書で定められた割合を超える部分については，１審被告らが本件放送受信契約書を提出しても，本件申込書の法的効力によって，放送受信料の支払義務が受信機の設置時に遡って発生することにはならない。
仮に，放送受信料支払義務を遡及的に発生させるのであれば，その旨の明示的な合意が必要となるところ，本件では，１審被告らは，本件申込書で定められた割合を超える部分については契約の成立を承諾しておらず，１審原告もそのことを熟知した状態で，本件放送受信契約書が取り交わされたのであるから，そのような合意が存しなかったことは明らかである。
本件申込書の法的効力ないし平成２０年合意の存否
この点に関する当事者の主張は，以下のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」第２の５に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における１審被告らの主張）
前記記載のとおり，本件放送受信契約書が新たに取り交わされるまでの間の１審原告と１審被告らの間の法律関係は，原則として，本件申込書に規定された契約内容によって規律されるものであり，又は，本件放送受信契約書を提出することによって成立した放送受信契約の内容は，本件申込書１項及び２項で規定された内容と合致する限度で成立するにすぎないから，いずれにせよ，本件申込書で定められた割合を超える部分については，放送受信料の支払義務が受信機の設置時に遡って発生することにはならない。
仮に，放送受信料の支払義務が受信機の設置時に遡って発生すると解するとしても，以下のとおり，１審原告と１審被告らとの間では，本件申込書に定める割合を超える部分については，受信契約締結等義務を免除するとの停止条件付きの免除合意（平成２０年合意）が成立しているので，これにより，１審被告らの受信契約締結等義務は既に免除されている。さらに，仮に，免除合意までは成立していないとしても，下記カ記載の１審原告の対応に照らせば，受信料支払請求権が放棄されたと評価すべきである。ア１審原告と１審被告らとの間では，本件各ホテルの各客室等に設置された受信機の数の５％に当たる件数について放送受信契約を締結すれば足りるといった平成９年合意が成立し，それに基づいた運用が約１０年もの長きにわたって行われていたのであるから，この事実自体が，１審原告と１審被告らとの間で，平成２０年合意が成立していたことを強く推認させるものである。
イ１審原告による平成９年合意の見直しの提言は，放送受信契約締結率をいずれは１００％に高めたいといった趣旨にすぎなかった。そして，１審原告が，放送受信料負担の急増による経営圧迫を避けるための激変緩和措置を望む１審被告らとの間で，締結率を１００％まで高めていく合意をするためには，全数契約に至るまでの間，一定の範囲で受信契約締結等義務を免除して，１審被告らの放送受信料支払の負担を軽減する方策を採ることこそが合理的な対応であった。
ウ放送法６４条２項の規定は，既に１審原告との間で放送受信契約を締結して放送受信料支払義務を負っている放送受信契約者から徴収すべき放送受信料の免除を禁止した規定であって，未だ放送受信契約を締結していない者との間で放送受信契約の締結を要しない旨の合意をすることは禁止されておらず，これをも禁止の対象とすることは，罰則規定のある同法６４条２項の規定の拡大解釈に当たり，罪刑法定主義に照らして，およそ許されない。仮に，それが禁じられていたとしても，だからといって，１審原告が放送法に反する対応を取らなかったとは限らない。
エ１審原告は，建前と本音を使い分けており，本件申込書３項及び５項の規定は，１審原告が会計検査院，国会，マスコミ等に対して，１審被告らとの間においても放送受信契約に基づく全数契約を行っているといった対外的な説明を可能とするために設けられたにすぎない。オ本件申込書の中に，定められた割合を超える部分の放送受信料の後日支払に関する記載は一切ないが，そのことは，これらを免除する意思を黙示的に示していると見るのが自然かつ合理的である。１審原告のbが送信した電子メールには，「約８００万円の負担減となります。」との記載があるが，文言上，これが債務の消滅を意味するものであったことは明らかである。


カ本件申込書が提出された後，１審原告は，本件申込書の定める放送受信契約締結率に従って請求書を作成しており，それを超える受信料の支払を１審被告らに一切求めなかった。このような１審原告の対応からすれば，１審原告において，本件申込書で定められた割合を超える放送受信契約の締結を１審被告らに対して求める意思は皆無であったというほかなく，平成２０年合意が成立していたことを裏付けている。キ平成２０年合意で定められた内容は，平成２２年据え置き合意及び平成２３年据え置き合意によって一部変更されたものの，１審被告らは，これに従って，締結すべき放送受信契約を全て締結し，平成２６年２月，本件放送受信契約書を提出して締結率１００％を実現することによって，その条件を全て成就させたのであるから，本件申込書で定められた割合を超える部分の放送受信契約締結等義務は，全て免除された。１審原告の本件請求は，信義則違反ないし権利濫用であるか。
（１審被告らの主張）
以下のとおり，１審原告の本件請求は，信義則違反ないし権利濫用として許されないというべきである。
ア１審原告は，これまで長年にわたり，広い地域で，機関・施設の種類を問わず，受信機が設置されていることが明らかで，調査を行えば容易に把握できるにもかかわらず，放送受信契約を締結せず，放送受信料の徴収も行わないといったように，放送受信料の免除と同様の運用を行ってきた。そのような運用を続けてきた１審原告が主導して，本件申込書の内容で合意を求めてきたのであるから，仮に，その合意が法的な受信料支払義務の免除に当たらないとしても，本件申込書に記載された割合を超える受信機について受信契約を締結し，あるいは放送受信料を支払う必要がないものと期待するのは合理的であり，ましてや，将来，過去に遡って受信料を支払う必要がないと理解するのは当然である。我が国唯一の公共放送を一手に担うといった公的な存在である１審原告の長年の言動ないし取扱いを信頼するのは当然であって，このような１審被告らの期待は，法的保護に値するものである。
イ放送受信契約締結率を上げていく方針を採ってからも，１審原告は，受信料を実質免除することに関して幅広い裁量を有しており，全国旅館生活衛生同業組合等の団体との間においては，団体員との間の放送受信契約締結の取次ぎや放送受信料委託業務の委託契約を締結することにより，実質的な放送受信料の減額を認める取扱いをしており，委託契約への参加率や取次率が極めて低率であっても，これらに関係なく委託料を定めて，大幅な受信料の割引を行っている。それにもかかわらず，１審被告らに対しては，これらの委託契約の締結を合理的な理由なく拒絶して，本件請求を行うといった，極めて恣意的かつ差別的な取扱いを行っている。
（１審原告の主張）
１審原告において，本件申込書で定められた割合を超える受信設備について，放送受信契約を締結しなくても構わないといった合意をしたことはなく，１審被告らに対しても，全数の放送受信契約を締結させるように繰り返し働きかけてきた。そもそも，１審被告らは，本件申込書に定められた割合の放送受信契約の締結すら遵守していなかったものであるし，１審原告は，平成２４年１月に本件各受信機の設置の事実を確認し，同年３月１４日付け書面により，これらについて放送受信契約の締結を申し込んだのであるから，少なくともそれ以降は，１審被告らは，本件各受信機について受信料支払義務を負う可能性があることを明確に認識していたのであり，受信料不払についての期待が生じる余地はなかった。また，放送受信契約締結の取次ぎや放送受信料委託業務の委託契約は，放送受信料の減免等ではないから，１審被告らは，自らの関係する組合が委託先とならなかったことへの不満を述べているにすぎず，信義則ないし権利濫用法理を適用すべき事情は存しない。
事業所割引の遡及適用の有無
この点に関する当事者の主張は，以下のとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」第２の６に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における１審被告らの補充主張）
事業所割引の適用は，受信機設置月に遡る旨の明文規定がなくても，規約５条の５第１項を合理的に解釈すれば，放送受信契約の成立時に支払うべき受信手数料，すなわち，受信機の設置月からの受信手数料を適用対象としているというべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件受信機Ａ２について，１審原告は，１審被告東横インに対し，放送受信契約承諾の意思表示を求めることができるか）について放送法６４条１項は，受信設備設置者に対し放送受信契約の締結を強制する旨を定めた規定であり，１審原告からの放送受信契約の申込みに対して受信設備設置者が承諾をしない場合には，１審原告がその者に対して承諾の意思表示を命ずる判決を求め，その判決の確定によって放送受信契約が成立するものと解される（最高裁平成２６年（オ）第１１３０号，同年（受）第１４４０号，第１４４１号同２９年１２月６日大法廷判決・民集７１巻１０号１８１７頁参照）。
もっとも，本件受信機
Ａ２の受信設備設置者であった１審被告東横インは，平成２４年３月１４日付け書面により１審原告からの放送受信契約の申込みを受けたが，その後，ホテルの経営主体の変更に伴い，現時点では受信設備設置者ではなくなっていることから，本件においては，過去の受信設備設置者に対しても，承諾の意思表示を命ずることができるかが問題となる。
そこで検討するに，判決により承諾の意思表示を命じた場合には，「受信設備を設置した月からの受信料を支払う義務を負うという内容の契約」が，上記判決の確定のときに成立すると解すべきであるから，受信料の支払義務は，上記判決の確定時以降に発生する分に限られることなく，受信設備を設置した月から生ずることになるというべきである。そして，そもそも受信設備をいったん設置した以上は，その時点において，受信契約（受信設備を設置した月からの受信料を支払う義務を負うという内容の契約）を締結しなければならない法的義務が既に発生しているのであるから（放送法６４条１項），その後，受信設備を廃止したとしても，既に発生した義務がこれにより消滅すると解するのは相当でない。そうすると，このように既に発生し，消滅していない義務に基づき，判決により承諾の意思表示を命ずることは，受信設備を廃止せずに受信を継続していた場合と何ら変わりがないというべきであるから，現時点では受信設備設置者ではなくなっている者に対しても，承諾の意思表示を命ずることができると解すべきである。


これを本件について見ると，本件受信機Ａ２を設置した１審被告東横インには，その時点で受信契約を締結すべき義務が発生したのであるから，その後，当該受信設備を第三者に譲渡した場合であっても，いったん発生した義務は消滅せず，当該義務が残存するものであり，受信設備の設置後，１審原告において，受信契約締結の申込みをし，これに対する承諾の意思表示を求める以上は，このような請求は許容されるものと解するのが相当である。このように解さなければ，例えば，１審原告が受信設備設置者に対して放送受信契約の申込みに対する承諾の意思表示を求める訴訟を提起しても，弁論終結前に受信設備の廃止や第三者への譲渡を行うことによって，判決によって承諾を命ずることができなくなるということになって，受信設備を設置していた者は，その廃止等の時点までに発生していた放送受信料の支払を免れ得ることになり，適正・公平な受信料徴収のために受信契約の締結を強制する旨を定めた放送法６４条の趣旨が著しく損なわれることになるのは明らかであるから，このような観点に照らしても，上記解釈は正当性を有する。また，放送法６４条１項が，受信契約承諾請求権の発生要件として，「受信設備を設置した者」と規定していて「受信している者」と規定していないことも，そのような解釈を裏付けるものと考えられる。したがって，１審原告は，１審被告東横インに対し，本件受信機Ａ２について，放送受信契約承諾の意思表示を求めることができる。２争点３（規約２条２項，４項の有効性）についてこの点については，以下の補正をほかは，原判決「事，及びのとおりであるから，これを引用する。
ア４３頁１４行目の「平成」を「昭和」と改める。イ５０頁６行目の「定め，」の後に「総務大臣は，その認可について電波監理審議会に諮問しなければならないものとされている（同法１７７条１項２号）。また，」を加え，同１２行目の「規約が総務大臣の認可を受けたものであることからすれば」を次のとおり改め，同１５行目の「及び３項」を削る。
「放送法には，放送受信契約の条項についての総務大臣の認可の基準を定めた規定がないとはいえ，総務大臣の認可や電波監理審議会への諮問といった手続を踏まえて定められる内容が，放送受信契約の締結強制の趣旨に照らして適正なものであり，受信設備設置者間の公平が図られていること
が求められる仕組みとなっているのであるから」
１審被告らは，放送法６４条１項が規約２条２項，４項の定めを許容しているのであれば，住居とそれ以外の場所との間で，何ら合理的な理由のない差異を設けることを許容していることになるので，放送法６４条１項の規定は，憲法１４条に反する違憲無効なものである旨主張する。
しかしながら，
もの）において説示のとおり，放送法は，放送受信契約の内容が，適正かつ公平な受信料徴収の目的にかなうものとなる仕組みを整えているのであって，このことも考え併せれば，規約において，住居とそれ以外の場所とで，放送受信契約の単位を異にしていることも，その性質に応じた合理的な区別であると解し得るから（なお，住居以外の場所に設置する受信機については，規約５条の５が事業所契約に関する特例を定めて，受信料負担の軽減にも一定の配慮をしている。），１審被告らの上記主張は採用できない。３争点４（本件放送受信契約書の提出により，平成２４年１月から放送受信料
を支払う旨の契約が成立したか）について
１審原告は，１審被告らが本件放送受信契約書を提出したことにより，規約５条１項に基づき，受信機の設置時からの放送受信料の支払義務が発生した旨主張し，原判決も同旨の認定をするところ，確かに，本件放送受信契約書には，「放送法，規約により，放送受信契約を締結します」との１審原告宛の文言が印字されているのであるから（乙４６），規約５条１項に従い，受信機の設置の月から放送受信料を支払う旨の合意が成立しているようにも見える。しかし，他方，これが１審原告に提出されたのは，平成２４年１月以降の放送受信料の支払義務の有無が争われている本件訴訟の係属中であって，平成２６年２月に本件放送受信契約書を提出した後も，１審被告らは，本件申込書ないし平成２０年合意の効力を理由として，それ以前の期間の放送受信料の支払義務を争い続けているのであるから，１審被告らは，受信機の設置の月からの放送受信料を支払う意思で本件放送受信契約書を提出したものとは考えられず，そのことは，本件放送受信契約書の提出を受けて，従前の予備的請求部分（放送受信契約の申込みに対する承諾の意思表示を求めるもの）を取り下げた１審原告においても認識していたというべきである。
そして，このような経緯にかんがみると，受信機の設置時からの放送受信料の支払義務の点に関しては，本件訴訟において１審被告らがそのような義務を負わないと主張する理由（そのうち，現時点で主張が維持されているのは争点５（本件申込書の法的効力ないし平成２０年合意の存否））に関して裁判所の判断を求めるといった留保付きの放送受信契約を締結することについて，当事者双方の意思が合致したものと見るのが相当である。したがって，争点５についての判断に先行して，本件放送受信契約書の提出によって，受信機の設置月以降の受信料債権を支払う義務が当然に発生したということはできない。４争点５（本件申込書の法的効力ないし平成２０年合意の存否）について当裁判所は，本件申込書は１審被告らが主張するような法的効力を有するものではなく，停止条件付きで受信契約締結等義務を免除するといった平成２０年合意も成立していないものと判断する。その理由は，以下のとおり補
原判決「事実及び理由」第３の３記載のとお
りであるから，これを引用する。
ア５２頁２１行目の「甲６１」の前に「甲４の１，」を加える。イ５７頁１５行目の「同年」を「平成１９年」と改める。ウ５８頁１５行目の「宛ての」の前の「に」を削る。エ６５頁１７行目末尾の後に改行して以下のとおり加える。「チ１審原告は，平成２４年３月１４日付け書面をもって，１審被告らにおいては，本件申込書に記載された内容をも実施しておらず，もはや本件申込書による契約締結を期すことが困難な状況になっているとして，全ての本件各受信機について放送受信契約の締結の申込みを行った。」
オ６６頁１行目の「強制しており」から３行目の「いうべきである」までを「強制して，事業運営の財源を受信設備設置者から支払われる放送受信料によって賄うこととしている」と改める。
カ６８頁２１行目冒頭から２３行目末尾までを削る。
当審における１審被告らの主張について


ア１審被告らは，本件放送受信契約書が新たに取り交わされるまでの間の法律関係は，原則として，本件申込書に規定された契約内容によって規律されるものであり，又は，本件放送受信契約書を提出することによって成立した放送受信契約の内容は，本件申込書１項及び２項で規定された内容と合致する限度で成立するにすぎないから，いずれにせよ，本件申込書で定められた割合を超える部分については，放送受信料の支払義務が受信機の設置時に遡って発生することにはならない旨主張する。しかしながら，１審原告と１審被告らとの間の法律関係を本件申込書によって規律するというのも，結局は，各時点で放送受信契約を締結すべき受信機の台数を合意によって確定させたという趣旨と解されるから，実質的には，放送法上許容されていない受信契約締結等義務の免除をいうのと異なるものではない。そして，本件申込書は，１審原告と１審被告らとの綿密な交渉の結果，作成されるに至ったものであるから，１審原告と１審被告らとの間の合意内容の解釈に当たっては，その形式や記載内容を重視すべきと考えられるところ，引用に係る原判決「事実及び理由」第３の３ウにおいて説示するとおり，①本件申込書は，１審被告らが１審原告に宛てて差し入れるといった形式を取っていること，②本件申込書には，１審原告が免除等の何らかの法的義務を負担するといった記載は一切ないばかりか，かえって放送法や規約の定めを尊重する旨の記載がされていることが認められるし，③本件申込書作成当時の１審原告を取り巻く状況からすると，１審被告らに対して，放送法や規約と抵触するような取扱いをあえて認めるべき動機や必要性があったとは考え難いから，本件申込書によって，１審原告が格別の法的義務を負うものと認めることはできない。よって，１審被告らの上記主張は採用できない。
イ１審被告らは，１審原告との間では平成９年合意が存在し，それに基づいた運用が約１０年もの長きにわたって行われていたことが，平成２０年合意が成立していたことを推認させる旨主張する。
しかし，平成９年の時点と平成２０年の時点では，１審原告を巡る状況も大きく異なっており，放送受信契約の適正化が強く求められていた平成２０年の時点では，受信契約締結等義務の免除ということが，より一層想定困難な状況にあったというべきであるから，平成９年頃の出来事が平成２０年合意の存在を推認させるとはいえない。そもそも，平成９年合意なるものについても，半年ごとに見直し交渉を行うことが前提だったのであって，確たる合意であったと評価することは困難であるし，ホテルに設置された受信機の５％を超える部分について，放送受信契約の締結も放送受信料の支払も要しないといったことが積極的に合意されていたと認めるにも足りない。
よって，１審被告らの上記主張は採用できない。
ウ１審被告らは，放送受信契約締結率を将来的に１００％にするため，１審原告において，一定の範囲で受信契約締結等義務を免除することは合理的な対応であった旨主張する。
しかし，１審原告は，ホテルに設置された受信機全数について放送受信契約を締結することを強く求め，１審被告らがこれに応じない場合には，法的措置も辞さないといった強い態度で臨んでいたのであるから，１審原告において，放送受信契約締結率を向上させるために，放送法上許容されていない受信契約締結等義務の免除といった格別の便宜を１審被告らに図る必要があったとは認め難いところである。１審原告を取り巻く当時の状況の中で，受信契約等締結義務を免除する意向があったと認めることが
困難であることは，（補正
後のもの）の説示するとおりであって，１審被告らの上記主張は採用できない。
エ１審被告らは，放送法上，未だ放送受信契約を締結していない者との間で放送受信契約の締結を要しない旨の合意をすることは禁止されていないし，仮に，それが禁じられているとしても，１審原告がそのような対応を取らなかったということを意味するものではない旨主張する。しかし，放送法６４条１項は，受信設備設置者に対して放送受信契約の締結を強制する旨を定めており，その例外規定は何ら設けられていない。また，１審原告が事業運営の財源を受信設備設置者から支払われる受信料によって賄うこととしているのは，１審原告が公共的性格を有することをその財源の面から特徴付けるものであって，特定の個人，団体又は国家機関等から財政面での支配や影響が１審原告に及ぶことのないようにし，現実に１審原告の放送を受信するか否かを問わず，受信設備を設置することにより１審原告の放送を受信することのできる環境にある者に広く公平に負担を求めるためと解される。したがって，このような趣旨に照らせば，未だ放送受信契約を締結していない者との間で放送受信契約の締結を要しない旨の合意をすることも放送法上許容されていないことは明らかである。そして，このように，未だ放送受信契約を締結していない者との間で放送受信契約の締結を要しない旨の合意をすることが放送法に反するものである以上，仮に，それが行われるとするならば，相当強い動機や必要性が存することが前提になると解されるが，そのようなものがうかがえないことは前記ウ説示のとおりである。
よって，１審被告らの上記主張は採用できない。
オ１審被告らは，本件申込書３項及び５項の規定は，１審原告が対外的な説明を容易とするために設けられたものにすぎない旨主張する。しかし，bが「対外的な説明」と述べていた本件申込書案３項については，最終的な本件申込書の文言には盛り込まれなかったことは，引用に係
エ（補正後のもの）の説示のとおり
であるし，前記アにおいて説示したとおり，１審原告と１審被告らとの間の合意内容を解釈するに当たっては，本件申込書の具体的な記載文言を重視すべきと考えられるところ，１審被告らの主張内容によっても，１審原告との間で，本件申込書３項及び５項の文言が当事者の間では効力を有しない仮装の規定であることを確認・合意したなどの事情は何らうかがわれない。そうすると，これらの規定が第三者の目を意識したものであったとしても，１審被告らとの関係で意味を有しないものであるというのは，１審被告らの一方的な理解にすぎないというべきであって，１審被告らの上記主張は採用できない。


カ１審被告らは，本件申込書の中に，定められた割合を超える部分の放送受信料の後日支払に関する記載が一切ないのは，これらを免除する意思を黙示的に示したと見るべきであり，bの電子メールの「約８００万円の負担減となります。」との記載も，これを裏付けている旨主張する。しかし，本件申込書の中に，定められた割合を超える部分の放送受信料の支払に関する記載がないのは，引用に係る原判決「事実及び理由」第３の３に説示するとおり，単に，本件申込書では，そのことについて定めなかったものと見るのが素直な解釈である。放送法６４条１項により，受信設備設置者は，放送受信契約の締結義務を負うのであるから，それが法的に免除されたことを認めるためには，具体的かつ明確な意思表示が求められるというべきであって，本件申込書に記載がないというだけで免除の事実を認めることはできない。
また，１審被告らが本件申込書に規定された割合に従って放送受信契約を締結する一方，１審原告が本件申込書に規定された割合を超える部分の受信機について，特段の措置を講じないことによって，結果的に，それらの受信機に係る放送受信料の支払をしなくても済むといった事態が生じることは，当然あり得ることであり，bのメール文の「負担減」という文言も，まさにそのような認識に基づくものと考えられる。しかし，それはあくまでも，放送受信料の支払を事実上免れることになるであろうとの見通しを示したものにすぎず，その時点で，法的な支払義務を確定的に免除することとは意味合いが全く異なるし，b個人のメール文の記載が，双方による文言調整を経て作成された本件申込書の内容に優先するともいえない。よって，１審被告らの主張は採用できない。
キ１審被告らは，本件申込書が提出された後の１審原告の対応は，平成２０年合意が成立していたことを裏付けるものといえるし，仮に，免除合意までは認められなくても，受信料支払請求権が放棄されたと評価できる旨主張する。
しかし，１審被告らが本件申込書に従って放送受信契約の締結台数を増加させていく旨を約したのであるから，１審原告としては，それにより全数契約が実現することを期待して，本件申込書に規定された割合を超える部分の受信機について，当面，何らかの措置を講じることは控えて，本件申込書の内容に沿って請求書の送付等を行うというのは，通常の対応ということができるから，そのことに特段の意味を見出すことは困難である。そうすると，特段の措置を講じなかったからといって，平成２０年合意の存在が推認されるということはできないし，受信料支払請求権が放棄されたと認めることもできない（なお，平成２０年合意の存在が認められない以上，平成２２年据え置き合意や平成２３年据え置き合意の成否について検討する必要はないが，引用に係る原判決「事実及び理由」第３の３（補正後のもの）に認定する１審原告と１審被告らとの交渉経過からすると，本件申込書の内容は，１審原告にとって最低限の受入れ可能な内容であって，この内容を下回ることは許容困難であったと考えられること，本件申込書６項には，本件申込書の合意内容を変更する場合には，１審被告東横インと１審原告の双方が署名（又は記名）捺印した文書によらなければ効力を生じない旨の規定があるにもかかわらず，本件申込書の規定する割合を変更するために新たに改訂文書を差し入れるという話にはなっていないこと，１審原告は，平成２４年３月には，本件申込書による契約締結を実現することが困難な状況になっているとして，本件各受信機について放送受信契約の締結を求めていること（引用に係る原判決「事実及び理由」第からすると，これらの据え置き合意が
成立していたとも認められない。）。
小括
前記３において，受信機の設置時からの放送受信料の支払義務の点に関しては，争点５に関して裁判所の判断を求めるといった留保付きの放送受信契約を締結することについて，当事者双方の意思が合致したものと見るのが相当であると判示したところであるが，以上によれば，本件申込書ないしそれに基づく合意により，受信設備設置時に遡っての放送受信料債権の発生が阻止されるとも，受信契約締結等義務が免除されていたとも認めることはできないから，結局，本件放送受信契約書を提出したことにより，規約５条１項の規定どおり，１審被告らは，平成２４年１月以降の放送受信料の支払義務を負うと認めるのが相当である。
５争点６（１審原告の本件請求は，信義則違反ないし権利濫用であるか）につ
いて
１審被告らは，①長年の受信料免除的な運用，②他の業者の取扱いとの不公平，③本件申込書を巡るやり取り等を指摘して，１審原告の本件請求は，権利濫用ないし信義則違反である旨主張する。
しかし，①については，１審原告は，引用に係る原判決「事実及び理由」第（補正後のもの）のとおり，会計検査院やマスメディア，世論，国会における指摘や批判等を踏まえて，放送法の趣旨に沿って，放送受信契約の適正化に本格的に取り組むことにしたのであるから，１審原告の本件請求も，まさにそのような取組みの一環と理解することができる。そして，それ以前の状況が，１審被告らの主張するような受信料免除的な運用ということができるかは措くとして，仮に，免除的な運用がされていたとしても，そのような運用は，に説示したとおり，放送法の趣旨に反するとして是正すべきものであったといえるから，法律の趣旨に沿わない運用が一定期間継続したとしても，そのような状態が更に続くことへの期待が法的保護に値するとはいえず，このような事情をもって権利濫用や信義則違反を基礎付けることは困難である。また，②についても，１審原告が，各都道府県のホテル，旅館等の団体と締結している業務委託は，放送受信料の一括収納等に関し，収納された放送受信料額の一定割合を委託料として支払うものであると認められるから，その法的性質が放送受信料の免除や割引ではないことは，引用に係る原判決「事実及び
らとそれ
らの団体との間で，放送受信料の支払に関する不公平な取扱いが存しているということはできない。
③についても，１審原告としては，放送受信契約の適正化を進める中で，１審被告らに対してもホテルに設置された受信機全数についての放送受信契約の締結を強く求め，契約件数の急激な増加がホテル経営にもたらす影響を懸念する１審被告東横インとの間で交渉を重ねた結果，本件申込書が差し入れられるに至ったものであって，これらのやり取りの際に，１審原告が欺罔行為等の何らかの不当な手段を用いたといった事情はおよそ見当たらない。そして，本件申込書により，これに記載された割合を超える部分の受信契約締結等義務が免除されたと１審被告らが認識していたとしても，法的にはそのようなものと評価できないことは前記４に説示するとおりであって，そうであれば，結果的には，大企業である１審被告東横インが，本件申込書の法的評価を誤ったというにすぎないのであるから，一般条項を用いて救済すべき必要性が高いとはいえない。