前記認定事実⑶オ，カ，ケないしセに加えて，証拠（甲３２の５，原告Ａ２，原告Ａ３，被告Ｂ４，被告Ｂ６及び被告Ｂ３の各本人尋問の結果）によれば，少なくとも，平成２３年３月の時点では，被告Ｂ３は，被告Ｂ６からの報告などを受けて，被告Ｂ６が平成２２年１１月１５日に原告Ａ３から報告を受けた被告中学１年次及び被告中学２年次の頃の出来事を認識していたといえる。したがって，被告Ｂ３は，原告Ａ１に対し，今後，いじめが繰り返され，悪質，重大ないじめに発展することがないように指導監督措置を講じる義務を負う。しかしながら，前記２でも検討したとおり，原告Ａ１が被告中学３年次において被告生徒らを含む生徒から不法行為として違法といえるまでのいじめを受けていたとまでは認められないうえに，前記認定事実⑴ウ，セないしタ，ツ，テ，同⑵コないしヌ，⑶イによれば，被告中学１年次及び被告中学２年次の時期については，被告Ｂ４及び被告Ｂ５などの各教諭が，原告Ａ１から事情を聴取し，番号２０の事実に関してはいじめを行った生徒を退学させたこと，被告中学１年次から被告中学３年次の間も一言日記が行われ，被告中学３年次の時点では原告Ａ１へのいじめの兆候がうかがわれるような格別の報告が見受けられないことを踏まえると，教頭として平成２３年３月の時点で原告Ａ１へのいじめについて注意して観察するべきであったとしても，これ以上に原告Ａ１へのいじめの事実を調査等すべき義務があったとまではいえない。
したがって，原告らの，番号３４の事実に関する被告Ｂ３の過失の主張は採用することができない。
イ番号３６について
原告らは，要するに，被告Ｂ３は，平成２３年４月頃には，原告Ａ３からの報告等により，被告Ｂ９による原告Ａ１への嫌がらせの事実を認識していたのであるから，被告中学の教頭であり被告高校の原告らに対する対応を担当する者として，自ら又は担任をして被告Ｂ９を注意するべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。
前記認定事実⑶ソ，⑷ウ及びエによれば，被告Ｂ３が，Ｃ３とともに，同年３月頃に，被告Ｂ９及びその保護者と面談し，被告Ｂ９に対し，被告Ｂ９の言葉がトラウマになって友達を作ることができない子がいるので仲良くしてあげてください，原告Ａ１にこのことは言わないでくださいなどの旨を伝えたこと，同年７月１日に，原告Ａ２との面談において，原告Ａ１が高校入学後に被告Ｂ９から誰がチクったと言われたことなどを聞いたこと，同月８日，Ｃ２が原告Ａ１と面談し，上記チクったと言われたことなどの事実を確認したところ，原告Ａ１が被告Ｂ９からそういうことを言われたが，特に何とも思わない，被告Ｂ９と隣の席になっていることも大丈夫などと答えている旨伝えたことが認められる。これらの事実に照らすと，被告Ｂ３が平成２３年７月には，原告Ａ１が被告Ｂ９から被告高校入学後（平成２３年４月から同年７月頃までの間）に，チクったと言われたことなどの事実を認識していたといえる。しかしながら，Ｃ２との面談においても，原告Ａ１が被告Ｂ９からチクったと言われたことを特に問題視している形跡がうかがわれないだけでなく，被告Ｂ９からいじめと称されるような行為を受けていたなど平成２３年７月頃の時点において被告Ｂ９との関係性に問題があったとうかがわれるような兆候が見受けられないことを踏まえると，被告Ｂ３に被告Ｂ９を注意すべき義務があったとまではいえない。
したがって，原告らの，番号３６の事実に関する被告Ｂ３の過失の主張は，採用することができない。
ウ番号３７について
原告らは，要するに，被告Ｂ３が，平成２３年７月９日，原告Ａ２に対し，原告Ａ１へのいじめに対する対応を要求された際，学校としての対策を行う旨を明言したから，原告Ａ１へのいじめ問題を解決するために，当事者以外の生徒から事情調査等を行って，原告Ａ１へのいじめの事実を把握すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。しかしながら，前記ア及びイでの検討に加えて，前記認定事実⑷オを踏まえると，被告Ｂ３が，上記の時点において，事情聴取などを行うべき義務があったとはいえないうえに，被告Ｂ３がいじめへの対応指針を提示するなど，原告Ａ１へのいじめの再発を防止しようと努めたことに照らすと，原告Ａ１へのいじめの再発防止等に向けて適切に職務執行していたといえる。したがって，原告らの，番号３７の事実に関する被告Ｂ３の過失の主張は，採用することができない。
エ番号３９について
原告らは，要するに，被告Ｂ３が，他の教諭などとともに，平成２３年７月２９日，原告Ａ２及び原告Ａ３と面談した際に，原告Ａ１と被告Ｂ９とのクラス分けを拒否したうえに，特に具体的ないじめの報告をしなかったところ，原告Ａ１が被告高校入学後もいじめが継続していたのであるから，原告Ａ１に対するいじめ問題の解決のために，生徒からの情報収集等を行い，原告Ａ１に対するいじめの情報を収集すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。
しかしながら，前記２のとおり，原告らが主張するいじめのうち，被告高校におけるものの多数は，そのような事実が証拠上認められないか，一部認められる部分があるとしても，それが不法行為として違法とまでは認められない。被告Ｂ９に関しては，前記のとおり，原告Ａ１との接触が多かったとはいえない。証拠（原告Ａ１本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，原告Ａ１が，被告中学以来受けたいじめにより深く傷つき，被告高校においても，被告Ｂ９と同じ場所にいること自体が苦痛という状況が続き，また，他の生徒と良好な関係が築けない状況であったことは認められるが，前記認定事実⑷アのとおり，被告高校のクラス編成に関する原則上，原告Ａ１と被告Ｂ９とが成績上位者として特進クラスに入らざるを得ないということも事実である。被告Ｂ９が，被告高校において，原告Ａ１に対していじめを継続しているとまでいえない状況下では，クラス編成に関して原告らの意向に沿わなかったとしても，それをもって被告Ｂ３の過失ということはできない。被告Ｂ３が，上記の時点で，原告Ａ１へのいじめ継続の事実を予見，認識し得た事情が認められないうえに，生徒からの情報収集を行うべき義務があったとまではいえない。


したがって，原告らの，番号３９の事実に関する被告Ｂ３の過失の主張は，採用することができない。
オ小括
以上より，被告Ｂ３には前記いずれの時点においても過失があったとはいえないから，被告Ｂ３の原告らに対する不法行為に基づく損害賠償責任は，認められない。
⑸被告Ｂ２の使用者責任の有無について
原告らは，要するに，被告Ｂ２は平成２０年度及び平成２１年度の被告中学の校長であったところ，被告中学の所属職員を監督する義務を負い，使用者である被告学校法人Ｂ１に代わって事業を監督する者といえるから，被用者である被告Ｂ４，被告Ｂ５，被告Ｂ６及び被告Ｂ３の平成２０年度及び平成２１年度の学校生活において原告らに加えた損害を使用者責任に基づき賠償すべき義務を負う旨主張する。
しかしながら，前記⑴ないし⑷のとおり，平成２０年度及び平成２１年度につき，被告Ｂ４，被告Ｂ５，被告Ｂ６及び被告Ｂ３の原告らに対する不法行為に基づく損害賠償責任は，認められない。
したがって，被告Ｂ２の原告らに対する使用者責任に基づく損害賠償責任は，認められない。なお，本件全証拠によっても，平成２０年度及び平成２１年度の間に被告Ｂ２の過失があったことをうかがわせる格別の事情は認められないから，不法行為に基づく損害賠償責任が認められる余地もない。
⑹被告Ｂ８の過失の有無について
原告らは，要するに，番号４０ないし４８（被告高校２年次）につき，被告Ｂ８が，被告高校の教頭として原告Ａ１が安全で安心して勉学できる環境を整えるべき地位にあり，原告Ａ１へのいじめを認識していたから，被告高校の担任であったＣ１教諭に対し，原告Ａ１に対するいじめの調査及び対策の一環として，原告Ａ１に対するいじめ問題を解決するために，生徒へのアンケート等の情報収集をするように指示すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。
しかしながら，被告Ｂ８は，平成２３年度以後，被告高校の教頭であったが，前記のとおり，被告生徒らの行為のうち不法行為として違法とまでいえるものはない。本件全証拠によっても，平成２３年度以降に，被告Ｂ８が，原告Ａ１へのいじめの問題を調査すべき義務があったことを基礎付ける事情が認められないから，被告Ｂ８には，過失があったとはいえない。したがって，原告らの被告Ｂ８に対する不法行為に基づく損害賠償責任は，認められない。
⑺被告Ｂ７の使用者責任及び過失の有無について
ア被告Ｂ７の使用者責任
原告らは，要するに，被告Ｂ７は平成２２年度以降の被告中学及び被告高校の校長として，所属職員を監督する義務を負い，使用者である被告学校法人Ｂ１に代わって事業を監督する者といえるから，被用者である被告Ｂ３及び被告Ｂ８が平成２３年度以降の学校生活において原告らに加えた損害を使用者責任に基づき賠償すべき義務を負う旨主張する。しかしながら，前記のとおり，平成２３年度以降につき，被告Ｂ３及び被告Ｂ８の原告らに対する不法行為に基づく損害賠償責任は，認められない。したがって，被告Ｂ７の原告らに対する使用者責任に基づく損害賠償責任は，認められない。
イ被告Ｂ７独自の過失の有無について
番号３３について
原告らの主張は，被告Ｂ７が原告Ａ２及び原告Ａ３と平成２３年３月に面談した際に，原告Ａ１がいじめを受け，今後も受け続ける可能性が十分あるのに，被告Ｂ７が，当初いじめの事実を認めず，今後もいじめは発生しないであろうという誤った見通しのもと，被告高校において原告Ａ１と被告Ｂ９とを別のクラスにしてほしいという懇願にも取り合わず，そのため被告高校における被害を防げなかった，という趣旨に解される。しかしながら，これまで認めた事実によれば，被告中学３年次においては，不法行為として違法とされるまでの行為は，行われず，被告Ｂ３において，平成２３年３月，被告Ｂ９に対し，言動に注意するよう注意し，被告高校において，不法行為として違法とされるまでの行為は，行われなかった。また，クラス編成については，前記認定事実⑷アのとおり，原告Ａ１と被告Ｂ９が同程度の成績で，双方を特進クラスに所属させざるを得ない状況であった。
このような事実からすれば，被告Ｂ７の行為が，いじめの防止という見地から，全く不十分であったとまではいえないから，過失があったとまではいえない。
番号３９について
原告らは，要するに，被告Ｂ７が，他の教諭などとともに，平成２３年７月２９日，原告Ａ２及び原告Ａ３と面談した際に，原告Ａ１と被告Ｂ９とのクラス分けを拒否したうえに，特に具体的ないじめの報告をしなかったところ，原告Ａ１が被告高校入学後もいじめが継続していたのであるから，原告Ａ１に対するいじめ問題の解決のために，生徒からの情報収集等を行い，原告Ａ１に対するいじめの情報を収集すべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。
しかしながら，前記も検討したとおりの事情から，生徒からの情報収集を行うべき義務があったとまではいえない。
したがって，原告らの，番号３９の事実に関する被告Ｂ７の過失の主張は採用することができない。
いじめ防止措置に関する過失
原告らは，要するに，被告Ｂ７が，被告学校法人Ｂ１の校長として「公務をつかさどり，所属職員を監督する」者であったから，原告Ａ１に対するいじめを防止する措置をとるべき義務があったにもかかわらず，これを怠った旨主張する。
しかしながら，原告らの上記義務に関する種々の主張を考慮した上で本件全証拠を検討しても，被告Ｂ７に上記義務違反があったとはいえない。したがって，被告Ｂ７には，いじめ防止に関する過失があるとはいえない。
ウ小括
したがって，被告Ｂ７の原告らに対する不法行為に基づく損害賠償責任は，認められない。
⑻被告学校法人Ｂ１の債務不履行，使用者責任又は過失の有無について原告らは，要するに，被告学校法人Ｂ１は，在学契約に基づき，生徒に対し，施設，設備を提供し，所定の課程の教育を実施する義務を負うのみならず，その付随義務として，学校における教育活動並びにこれに密接に関連する生活関係における生徒の生命及び身体の安全などを保護する安全配慮義務を負うところ，これを怠り，債務不履行及び過失があり，また，被告学校法人Ｂ１の教諭は，原告らに対し，不法行為又は使用者責任に基づく損害賠償責任を負うから，その使用者である被告学校法人Ｂ１も，使用者責任に基づく損害賠償責任を負う旨主張する。


しかしながら，前記⑴ないし⑺での検討に加えて，本件に顕れた事情を考慮しても，被告学校法人Ｂ１の職員が，原告Ａ１に対し，不法行為などに基づく損害賠償責任を負う行為をしたとは認められないし，本件全証拠を検討しても，上記義務に違反したとはいえない。
したがって，被告学校法人Ｂ１は，原告らに対し，在学契約から導かれる安全配慮義務違反に基づく損害賠償責任，不法行為責任及び使用者責任に基づく損害賠償責任を負わない。
４うつ病エピソード等に関する因果関係の存否について
⑴事実的因果関係の存否について
ア原告らは，被告らの行為とうつ病エピソード又は適応障害との間には事実的因果関係がある旨主張する。被告らは，要するに，原告Ａ１が自閉症スペクトラムにり患していたこと，自閉症スペクトラムの特性としてうつ病を合併する可能性が高いこと及び原告Ａ１が大学受験や家族関係等の悩みを抱えていたことなどの事情を踏まえると，原告らが主張する被告生徒らの行為がなかったとしても，原告Ａ１がうつ病エピソードにり患した合理的な疑いがあるから，上記被告生徒らの行為がなければ原告Ａ１がうつ病エピソードにり患しなかったとはいえず，因果関係が認められない旨主張する。イ確かに，証拠（丁３の３・４）中には，被告らの上記主張に沿う部分がある。
ウしかしながら，原告らの主張に沿う証拠（証人Ｅ１，同Ｅ２の各証言，原告Ａ１本人尋問の結果）があるほか，前記不法行為として違法な行為は，被告中学１年次２学期及び被告中学２年次１学期に集中し，原告Ａ１が女子生徒の間で孤立させられたり（番号５など），クラスの男子生徒ほぼ全員が原告Ａ１に対して物を投げる（番号２０）など，原告Ａ１に強い精神的圧迫を加えるものであったといえる。原告Ａ１を診察した複数の医師の証言にもかかわらず，上記不法行為がうつ病エピソードに関して無関係であったと考えるのは，不合理というほかない。
エしたがって，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害は，被告生徒らのいじめがなければ発生しなかったと認めるのが相当であるから，被告生徒らのいじめと原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害のり患との間には，事実的因果関係があるといえる。
⑵相当因果関係の存否について
ア前記２⑶でも検討したとおり，被告生徒らの各行為は，民法７１９条１項前段所定の共同不法行為に該当する。共同不法行為と損害との間の因果関係の存否については，民法４１６条の規定が類推適用される。そこで，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害による損害が，同条１項の通常生ずべき損害と同条２項の特別の事情によって生じた損害のいずれに該当するものといえるかが問題となる。
イ前記２⑴ないし⑶で検討したとおり，被告生徒らの原告Ａ１に対する各行為は，被告中学１年次２学期及び被告中学２年次１学期に行われたもので，原告Ａ１の人格を継続的に深く傷付け，一部の行為は原告Ａ１の身体を侵害するおそれの高いものであった。ただし，本件全証拠によっても，上記各行為を受けた時点には原告Ａ１がうつ病エピソード又は適応障害にり患していたとは認められない。また，Ｅ１は，原告Ａ１が自閉症スペクトラム障害にり患し，他の人よりも自閉症スペクトラム障害を有する者の一般的な特徴として，記憶力のよさやこだわりの強さから，被害体験の記憶が長く続き，苦痛をひきずってしまう傾向があり，原告Ａ１にもこの傾向があると証言する。このような証拠を併せて踏まえると，本件事案においては，違法とされるいじめが被告中学２年次１学期までであるとしても，その後，被告生徒らと同じ授業を受けるなどのことが続く中で，原告Ａ１の自閉症スペクトラム障害の影響もあって，原告Ａ１が苦痛を感じ続け，うつ病エピソードにり患したともいえる。上記被告生徒らの行為から一般にうつ病エピソード又は適応障害が生じるであろうとまでは必ずしもいい難いから，原告らが主張するうつ病エピソードによる損害が，上記被告生徒らの行為から通常生ずべき損害とまではいえない。
以上によれば，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害により生じた損害については，民法４１６条２項の特別の事情によって生じた損害であると認めるのが相当である。
ウ被告生徒らにおいて，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害のり患を予見し，又は認識することができたかについては，本件全証拠によっても，
被告生徒らが各行為の時点でみて
も，平成２２年７月７日までの時点でみても，上記原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害にり患することを具体的に予見し得たとは認められない。エ以上によれば，被告生徒らが，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害のり患という特別の事情を予見し，又は予見することができたとはいえないから，前記被告生徒らの行為と原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害のり患による損害との間には相当因果関係があるとはいえない。
５損害について
⑴    原告Ａ１の損害について
ア慰謝料
原告Ａ１は，被告中学１年次の２学期及び被告中学２年次の１学期，同級生であった被告Ｂ９，被告Ｂ１０及び被告Ｂ１１から，単独又は数名で，前記２⑴で認定した不法行為に該当する各行為を受けた。原告Ａ１が，これを誰にも打ち明けることができずに，ひたすら耐えたことによる，肉体的，精神的苦痛は，看過できないものであるといえる。
原告Ａ１が被った上記苦痛のほかに，本件に顕れた諸事情を考慮すると，原告Ａ１の上記苦痛を慰謝するためには，８０万円をもって相当とするというべきである。
イ弁護士費用
原告Ａ１が原告Ａ１訴訟代理人らに対し本件訴訟の提起及び追行を委任したことは，当裁判所に顕著である。そして，本件事案の内容等を勘案すれば，被告生徒らの各行為と因果関係がある弁護士費用は，８万円が相当である。
⑵原告Ａ２の損害について
ア治療費


前記４で検討したとおり，被告生徒らの各行為と原告Ａ１がうつ病エピソード又は適応障害にり患したことによる損害との相当因果関係は，認められない。したがって，原告Ａ１のうつ病エピソード又は適応障害の治療費は，賠償すべき損害とは認められない。また，原告Ａ１が生理不順となったことについても，前記４での検討を踏まえると，原告Ａ１が平成２３年１２月頃に生理不順となったことによる治療費は，被告生徒らの行為から通常生ずべき損害とはいえないうえに，本件全証拠によっても，被告生徒らが，原告Ａ１が平成２３年１２月頃に生理不順となることを予見し得たとはいえない。これらによれば，原告Ａ２が，原告Ａ１のために支出した治療費は，被告生徒らの行為と相当因果関係がある損害とまでは認められない。
イ予備校受講関係費用
前記２⑴で認定した被告生徒らの不法行為に該当する各行為の内容及び時期を考慮すれば，原告Ａ１が，上記各行為から２年以上を経て被告高校を退学して予備校受講関係費用が生じたことは，特別の事情により生じた損害というべきである。その特別の事情として，原告Ａ１がうつ病エピソード又は適応障害になったことについては，前記のとおり，予見可能性が認められない。それ以外の事情が，仮にあったとしても，不法行為に該当する各行為の内容及び時期からみて，退学にまで至ると予見することは困難であるというべきである。被告生徒らの行為と原告Ａ１の予備校受講関係費用との間に，相当因果関係があるとはいえない。
したがって，上記費用は，賠償すべき損害として認められない。
ウ被告高校の学費等
前記３のとおり，被告教諭ら及び被告学校法人Ｂ１の損害賠償債務は成立しないから，被告学校法人Ｂ１が授業料を取得するのは，契約に基づく，根拠があることであり，それが不法行為，債務不履行や原告Ａ２の損害になるとはいえない。
したがって，上記費用は，損害として認められない。
エ慰謝料
前記２で認定した被告生徒らの不法行為に該当する各行為の態様などを踏まえると，原告Ａ２が，原告Ａ１の生命が害された場合に比肩するか又はその場合に比して著しく劣らない程度の精神上の苦痛を受けたということはできず，自己の権利として，固有の慰謝料請求権を取得したということはできないから，原告Ａ２の慰謝料の主張は，採用できない（最高裁判所第一小法廷昭和４３年９月１９日判決・民集２２巻９号１９２３頁参照）。
オ弁護士費用
前記アないしエによれば，弁護士費用も損害として認められない。
⑶原告Ａ３の損害について
ア慰謝料
前記認定説示に照らせば，原告Ａ３も，原告Ａ２同様，原告Ａ１の生命が害された場合に比肩するか又はその場合に比して著しく劣らない程度の精神上の苦痛を受けたということはできず，自己の権利として，固有の慰謝料請求権を取得したということはできないから，原告Ａ３の慰謝料の主張は，採用できない（最高裁判所第一小法廷昭和４３年９月１９日判決・民集２２巻９号１９２３頁参照）。
イ弁護士費用
前記アによれば，弁護士費用も損害として認められない。
⑷小括
以上によれば，被告生徒らは，原告Ａ１に対し，共同不法行為に基づく損害賠償として，連帯して８８万円の限度で損害賠償義務を負い，原告Ａ２及び原告Ａ３の被告生徒らに対する請求は，いずれも賠償義務がある損害がないから認められないといえる。
６消滅時効について
前記２，４及び５で検討したとおり，本件では，被告生徒らの不法行為に該当する行為は，遅くとも平成２１年７月７日までには終了している。不法行為による損害賠償の請求権は，被害者が損害及び加害者を知った時から３年間行使しないときは，時効によって消滅する（民法７２４条前段）。被害者が損害及び加害者を知ったときとは，不法行為による損害賠償の請求が事実上可能な程度に，加害者及び損害を知った時からと解される。前記認定事実⑴及び⑵に加えて，前記２⑴に照らすと，原告Ａ１は，少なくとも，平成２１年７月７日までに，被告生徒らの各行為の加害者及び損害を認識していたといえるし，また前記認定事実⑶エ，オ及びコによれば，その法定代理人親権者であった原告Ａ２及び原告Ａ３は，遅くとも平成２３年２月２６日には，原告Ａ１の被告生徒らからのいじめを認識したといえる。そうすると，原告Ａ１の，被告生徒らに対する，不法行為に基づく損害賠償請求権の消滅時効については，遅くとも平成２３年２月２６日が起算点となるから，本件訴え提起時である平成２６年６月２７日より前の同年２月２６日が経過した時点で，上記請求権は時効により消滅したといえる。
７まとめ
以上のとおり，被告学校法人Ｂ１及び被告教諭らの原告らに対する損害賠償責任は，いずれも，前提となる過失及び債務不履行が認められないから成立せず（前記３），被告生徒らの原告Ａ１に対する損害賠償責任は，連帯して８８万円の限度で成立する（前記２，５⑴）けれども時効により消滅し（前記６），被告生徒らの原告Ａ２及び原告Ａ３に対する損害賠償責任は，いずれも，賠償義務がある損害がないから成立しない（前記５⑵及び⑶）。
第４結論
よって，原告らの請求はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
京都地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官       久留島   群   一
裁判官       鳥飼晃嗣
裁判官       秦   卓義
人名・学校名略語一覧表          （別紙）
略語        元の名称等
原告Ａ１      （省略）
原告Ａ２     （省略）
原告Ａ３      （省略）
被告学校法人Ｂ１   （省略）
被告Ｂ２     （省略）
被告Ｂ３      （省略）
被告Ｂ４     （省略）
被告Ｂ５     （省略）
被告Ｂ６     （省略）
被告Ｂ７     （省略）
被告Ｂ８     （省略）
被告教諭ら    被告Ｂ２，被告Ｂ３，被告Ｂ４，被告Ｂ５，被告Ｂ６，被告Ｂ７及
び被告Ｂ８
被告Ｂ９     （省略）
被告Ｂ１０     （省略）
被告Ｂ１１     （省略）
被告生徒ら    被告Ｂ９，被告Ｂ１０及び被告Ｂ１１
被告中学     Ｄ大学附属中学校


平成２６年１１月２６日判決言渡平成２５年（ワ）第１８２１７号配転命令無効
確認等請求事件
主              文
１原告Ａが，被告事務局みどりの推進係において勤務する労働契約上の義務がないことを確認する。
２原告Ｂが，被告Ｃにおいて勤務する労働契約上の義務がないことを確認する。
３原告らのその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その２を原告らの，その余を被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１主文第１項，第２項と同旨
２被告は，各原告に対し，各１００万円及びこれに対する平成２４年４月１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，被告の職員である原告らが，被告から平成２４年４月１日付でされた配転命令（その内容は，後記２(9)のとおり。以下「本件配転命令」という。）が無効であると主張して，本件配転命令に基づく勤務の義務がないことの確認を求めるとともに，本件配転命令が不法行為に当たると主張して，慰謝料の支払を求める事案である。
２争いがない事実等
(1)被告について
ア被告は，財団法人Ｄとして発足し，平成２３年９月，公益財団法人に移行した。主たる事務所を江戸川区役所庁舎内に置き，江戸川区内の多数の公園，親水緑道等のほか下記イの３施設を管理・運営している（甲１，２，弁論の全趣旨）。イ被告は，江戸川区から，同区α所在のＥ，同区β所在のＣ及び同区γ所在のＦの運営業務を委託されていたところ，平成２３年４月，指定管理者制度の導入に伴い，上記施設の指定管理者の指定を受けた（争いがない）。ウ被告の職員は，すべて事務局に属しており，事務局は，庶務係（総務部門），みどりの推進係（企画部門），公園サービス第１～第３係（公園管理・事業部門），上記イの３施設（動物事業部門）で構成されている。みどりの推進係とは，イベント・講座講習等の企画運営を部署である（甲１７～１９，乙１５，１６）。エ被告においては，公園運営事業と動物ふれあい事業が中心事業とされている。動物ふれあい事業とは，小動物をさわったり，抱いたりできる常設コーナーの運営や飼育体験教室等の体験プログラムの提供，飼育係のおはなしなどの学習情報の提供等を内容とする事業である（甲１７～１９，乙１５）。オ被告においては，平成２２年１２月，公益財団法人認定後に対応するためとして，組織改編が行われた。その内容は，課を係とすること（庶務課が庶務係に変更され，みどりの推進課がみどりの推進係に変更された。），公園管理関係の部署を整理すること，動物衛生課を廃止し，獣医をＥとＧに配置することなどであった（乙１５）。
(2)原告らについて
ア原告Ａは，平成２年にＨ大学（現・Ｉ大学）を卒業後，同年４月，被告に固有職員として採用され，本件配転命令による異動までＥにおいて飼育業務に従事した。なお，固有職員とは，雇用期間の定めのない職員である（甲６０，乙３，１９）。イ原告Ｂは，平成２０年にＩ大学を卒業後，同年４月から被告臨時職員として，同年１０月から非常勤職員として，Ｅに勤務した。そして，原告Ｂは，平成２３年４月，新たに導入された一般契約職員に５年の期間が定められて採用され，本件配転命令による異動までＥにおいて飼育業務に従事した。なお，一般契約職員とは，更新のない５年を超えない期間が定められた職員である（甲６１，乙５，２０）。(3)平成２３年４月当時，Ｅ飼育班には，Ｊ（昭和５８年採用）及びＫ（平成４年採用）の２名の固有職員と原告Ｂ，Ｌ，Ｍ，Ｎら計８名の一般契約職員が配置されていた。原告Ａは，同月から，動物ふれあい事業の担当者として新設された教育普及担当として，Ｅの内勤部門であるサービスセンターに席を置いていたが，飼育業務も一部担当していた。Ｊは，Ｍとともに，鳥類，は虫類等の飼育を担当しており，鳥グループと呼ばれており，その余の者がふれあいコーナーを担当していたため，ふれあいグループと呼ばれていた（甲２４，４０，乙１５，弁論の全趣旨）。(4)Ｅでは，同年８月３１日まで，Ｏが園長を務めていたが，その後任の園長が配置されず，事務局長のＰが園長を兼務することとなった。なお，平成２３年４月から，上記(1)オの組織変更の一環として，獣医のＱが副園長に配置された（甲２４，６０，乙１５，２９）。
(5)同年１０月，原告Ａ，原告Ｂ及びＬ（以下「原告ら３名」という。）は，各自の職員希望調査票の中の自由意見欄に，概略「園長不在となって，Ｊの態度が目に余る，具体的には，長時間私用電話をする，後輩や来園者に対する言葉遣いや態度がひどいということなどが挙げられる」という記載（以下「本件各記載」という。）をして提出した（甲３～５）。
(6)Ｐ事務局長は，本件各記載を受け，同年１１月１日から７日にかけて，Ｅの飼育担当職員全員から事情聴取（以下「本件事情聴取」という。）をした（乙３６）。(7)Ｐ事務局長は，同月中旬，Ｅの飼育職員が集まる朝のミーティングにおいて，「Ｊも悪いが，皆も悪い」又は「Ｊは悪くない。手伝わない者が悪い」と発言し，それに続けて，「理解できなければ，辞めてもらいたいし，異動もある」と発言した（乙３６）。
(8)原告ら３名は，Ｒ労働組合に加入して，平成２４年２月２０日，同組合Ｓ分会（以下「本件組合」という。）を結成し，同日，その旨を被告に通知した。本件組合においては，原告Ａが分会長に，原告Ｂが副分会長に，Ｌが書記長に就任した（甲６）。
(9)被告は，同年３月１５日，同年４月１日付で原告Ａをみどりの推進係へ，原告ＢをＣへ配転する旨を内示し，同年４月１日，内示どおりの異動が実施された（争いがない）。
第３争点についての当事者の主張
本件の争点は，本件配転命令の効力及び慰謝料請求の成否である。
（原告らの主張）
１本件配転の違法・無効事由
(1)配転命令権の不存在


原告らは動物の専門の大学を卒業し，動物飼育職として被告に採用されたこと，特に原告ＡはＥ独自の試験を受験したこと，動物飼育職から事務職への異動がなかったこと，ＥとＧとの間の動物飼育職の異動がほとんどなかったことなどからすれば，原告らと被告との間の労働契約においては，職種を動物飼育職，勤務場所をＥと限定する合意が成立していた。
したがって，被告には原告らに対する配転命令権がない。
(2)権利濫用に当たること
ア業務上の必要性の不存在
(ｱ)原告Ａは，動物飼育だけでなく，イベントの企画も行い，様々な出来事に対応できる経験と知識を有し，動物の飼育管理，Ｅの教育普及事業ともにＥに貢献し続けてきた。原告Ａは，教育普及担当を引き受けたが，あくまで動物飼育と兼務が前提であったし，教育普及担当になって１年しか経っておらず，継続の必要があった。原告Ａが異動したため，Ｅでの新規の教育プログラム，イベントなどが行われていない。
また，原告Ａのみどりの推進係における主な仕事は，イベントの準備や被告の管理する公園内での移動販売車の管理のための事務手続であり，長年経験してきた業務と無関係である。
動物飼育職の専門家として，Ｅでの飼育現場での活動を希望していた原告Ａを動物飼育とは縁もゆかりもない環境整備部門に属するみどりの推進係に異動させる必要性はなかった。
(ｲ)原告Ｂは，Ｅにおいて，レッサーパンダの繁殖の改善に取り組むなど多数の動物の飼育に携わった。そのほか，来園者に分かりやすいパネルや個体カードなどを新たに設置することや，新規イベントの企画等，ホームページの更新やオリジナルグッズの開発にも携わった。
ところが，原告Ｂは，馬を中心に扱うＧに異動させられ，イベント企画やホームページの作成等にも関与させられず，Ｅで身につけた技術や経験を役立たせることができていない。
Ｅにおいて一人前になろうとしていた原告Ｂを，Ｅとは役割や業務内容が著しく異なるＧに異動させる必要はなかった。
イ著しい職業上又は生活上の不利益
原告Ａは，職種が全く異なる事務仕事に従事させられ，飼育職員としての技能の特殊性・専門性が全く生かせられない。また，原告Ｂの異動も実質的には職種変更に相当するし，契約期間が限定されているため，長年の経験を生かせないまま労働契約が終了しかねない。
さらに，本件配転命令により，本件組合の組合員の勤務場所は，Ｅの１か所から，主たる事務所（原告Ａ），Ｅ（Ｌ，Ｍ），Ｃ（原告Ｂ）及びＦ（Ｎ）となり，組合活動上の不利益も甚大である。
ウ不当な動機・目的
原告らは，事実に基づいてＪの問題行動を告発したにもかかわらず，Ｐ事務局長は，飼育職員に対してずさんで的外れな事情聴取しか行わず，Ｊの責任を追及しないまま，原告Ａを中心とするグループとＪとの間の人間関係に問題があるという誤った判断を下した。これは，Ｐ事務局長が，ミーティングにおいて，「Ｊは悪くない。Ｊを手伝わない者が悪い」と公言したとおり，原告らをＪを攻撃する者と断定して，不利益に取り扱う意思の下でされたものであり，本件配転命令は不当な動機に基づくものである。
また，原告らに対する嫌悪意思と本件組合に対する嫌悪意思は重なるものであって，本件配転命令は，不当労働行為に当たる。
２慰謝料請求
原告らは，本件配転命令によって，上記１(2)イのとおり，職業上の不利益と組合活動上の不利益を日々受け続けている。
本件配転命令は違法・無効であって，不法行為法上も違法であり，原告らが受けた精神的苦痛を慰謝すべき金額は各原告につき，１００万円を下らない。
（被告の主張）
１配転命令権の存在
(1)原告Ａについて
固有職員は，被告における総合職であり，就業規則には被告に包括的な配転命令権が定められており，多種多様な業務に携わることが予定されているし，実際にも，動物飼育職が施設管理や事務職に配転された例がある。被告は，原告Ａとの間で，勤務地及び職種を限定する合意をしたことがない。
(2)原告Ｂについて
一般契約職員に適用される就業規則にも配転に関する包括規定が存在する。原告Ｂは，採用面接において，配属先はＥでもＧでもよいと答えており，被告と原告Ｂとの間で，勤務地及び職種を限定する合意はなかった。
２権利濫用に当たらないこと
(1)原告Ａについて
ア異動の必要性
(ｱ)被告は，平成２３年９月に公益財団法人へ移行することに伴い，みどりの推進係に被告の事業全体の調整を担わせることとし，そのため，ＥとＧから１名ずつ同係に異動させることとした。この組織案は，平成２２年１２月９日の課長会で確認された。そして，その前提で，同係への異動予定者に，新設する教育普及担当として経験を積ませることとした。
(ｲ)被告は，平成２３年４月１日付で原告Ａを教育普及担当とした。そして，同年５月２４日の会合では，Ｏ園長から，原告Ａに対し，平成２４年度にみどりの推進係へ異動させる可能性を説明した。
(ｳ)Ｐ事務局長は，本件各記載をきっかけに，部下に，Ｊから事実関係を聞き取らせて，Ｊの行動に問題がないことを確認した。さらに，Ｐ事務局長は，正確を期すために，Ｅ職員に対して，事情聴取を実施した。そこで，原告ＡとＪの見解に大きな相違があり，お互い歩み寄りが見られないこと，他の職員が原告Ａに同調してＪの悪口を言い，職場の雰囲気が悪くしていることなどを確認した。(ｴ)被告が，原告ＡをＥの教育普及担当とし，みどりの推進係へ段階的に配置転換をしたのは，平成２２年度当初からの組織再編計画に則ったもので，さらに，Ｅの人間関係と職場環境の改善を図る目的があり，業務上の必要性に基づくものであった。
イ不利益がないこと
(ｱ)原告Ａは，勤務地がＥからわずか４㎞離れた，しかも，利便のよいＪＲ新小岩駅に近い江戸川区役所第２庁舎内となっただけである。(ｲ)原告Ａは，ふれあい班担当として様々な企画の立案に関与してきたところ，みどりの推進係で担当している業務は，Ｅでの経験が応用できるものばかりである。また，みどりの推進係では，Ｅ開園３０周年を記念するガイドブックの作成が企画されている。


(ｳ)動物飼育職は，畜産科，獣医学科卒業や動物飼育経験があることを条件として採用されておらず，普段の飼育業務は，動物個体の目視による状態確認，餌づくりなどである。Ｅは専らレクリエーション施設であって，そこでの動物飼育で専門家としてのキャリアを積もうとする期待は，原告らの配転の必要性を犠牲にしてまで保護するに値しない。
(2)原告Ｂについて
ア異動の必要性
(ｱ)Ｐ事務局長は，一般契約職員について，様々な仕事を経験させる方が本人の能力開発になり，組織を活性化させると判断し，平成２３年度初頃から，一般契約職員も人事異動の対象とすることを検討していた。
(ｲ)原告Ｂは，大学の先輩である原告Ａに過度に同調し，Ｊと原告Ａの対立を拡大させ，Ｅでの人間関係や職場環境の悪化を助長していた。Ｐ事務局長は，改善計画を策定し，職員全員への意識改革を求めたが，原告Ｂは非協力的態度をとり続けた。
そこで，原告Ｂには，組織の一員として再教育することが必要となった。Ｇは，馬房の清掃や給仕，調教にも職員全体で取り組む体制となっており，再教育に適切であった。
(ｳ)平成２３年１２月頃からＣがふれあいコーナーの設置を検討しており，企画立案に長けた者の配属を希望しており，Ｅでふれあいコーナーを担当していた原告Ｂは適任であった。
(ｴ)以上のとおり，原告ＢのＧへの異動は業務上の必要性に基づくものであった。その上，原告Ｂが担当していたレッサーパンダは，高齢となり，妊娠可能性が低下しており，また，レッサーパンダの飼育経験がある後任者がいたのであり，原告Ｂの異動に業務上の支障はなかった。
イ不利益がないこと
(ｱ)原告Ｂは，勤務地がＥから７㎞離れた江戸川区中心部のＣ（都営新宿線○駅から徒歩圏内）となったにすぎない。
(ｲ)原告Ｂは，Ｅでレッサーパンダの飼育担当の外，ふれあい班を担当していた。原告Ｂは，Ｃにおいて，ヒツジ等の中小型家畜やポニーを扱っているが，基本的な飼育業務は，Ｅの経験が応用できるものである。また，原告Ｂは，業務の改善点や新規イベントの提案を行うなど，自己の知識と経験を生かしつつある。(ｳ)原告Ｂが持つ，Ｅにおいてキャリアを形成する期待が保護に値しないことは，原告Ａについてと同様である。
(3)不当な動機・目的がないこと
原告らによる本件各記載は，一方的な言いがかりであって，Ｐ事務局長による調査に誤りはない。
また，平成２４年度の人事異動計画については，同年１月１２日に実施された管理職間の協議を経て，同年２月２日付及び同月１５日付の計画書が作成され，内部では決定しており，原告らの異動は，同月２０日の本件組合結成以前から決定されていたのであって，本件配転命令は，本件組合の結成とは関係がない。
第４当裁判所の判断
１被告の原告らに対する配転命令権について
(1)原告Ａは，被告の固有職員であるところ，固有職員については，就業規程１２条において，「この法人は，業務上の必要性があるときは，職員の勤務する場所，従事する業務の変更をすることができる」と定められている（乙１９）。原告Ａは，勤務先をＥ又はＧとする募集要項に応募し，作文と面接試験を経て採用されたこと（乙２１～２３），募集要項において動物に関する専門的な資格や知識・技能が必要とされておらず，実際にも，高校普通科を卒業した者が動物飼育職として採用されていること（乙２１，弁論の全趣旨）に照らすと，原告Ａが職種を動物飼育職と限定されて被告に採用されたとは認められない。したがって，被告は，原告Ａに対する配転命令権を有する。(2)原告Ｂは，被告の一般契約職員であるところ，一般契約職員については，有期職員就業規程１６条において，「この法人は，業務上の必要性があるときは，有期職員の勤務する場所，従事する業務の変更をすることができる」と定められている（乙２０）。
原告Ｂは，勤務内容を「動物飼育に関すること」として採用されたのであり（乙５），職種は動物飼育職に限定されているが，勤務地をＥと限定されて採用されたとは認められない。
したがって，被告は，動物飼育職の範囲内で原告Ｂに対する配転命令権を有する。
２本件配転命令について
(1)前提となる事実
ア原告Ａが採用されてから本件配転命令までの，動物飼育職の異動実績としては，本件配転命令の約１０年前にＥの職員がＧへ異動したこと，平成２２年に，Ｅの職員とＧの職員がＥの内勤部門である施設班に異動したこと，Ｇ内で飼育班の職員が内勤に異動したことがある程度であった。また，動物飼育職は，事務職と別の試験で採用され，管理職登用試験を受ける資格が与えられていない（甲２４，２５，２７，６０，乙２６・６３頁）。
イ前記第２の２(1)オ認定の組織再編のために作成された平成２３年度組織案において，みどりの推進係は，公園ボランティア活動支援など区民協働の推進，水と緑の区民カレッジ講座の開催，緑化啓発イベント開催，公益目的事業等の企画調整を分担すると記載されていた。また，平成２３年度から平成２５年度までの各年度における事業計画書において，一貫して，みどりの推進係の担当業務は，「イベント・講習講座等の企画運営」という記載がされている（甲１７～１９，乙１５）。
ウ本件事情聴取以降の事実経過
(ｱ)Ｐ事務局長は，１１月中旬の朝のミーティングにおいて，「Ｊは悪くない。手伝わない者が悪い」，「理解できなければ，辞めてもらいたいし，異動もある」と発言した（甲５７・２３頁，原告Ａ本人）。
Ｐ事務局長は，理事長に提出した顛末書において，「Ｊも悪いが皆も悪い」と発言したと記載している（乙３６）。しかしながら，後記(ｲ)のとおり，同人がＪをチーフに指名したこと，被告が本件訴訟においても本件各記載は事実無根であると主張していることに照らして，同人はＪのことを悪くないと考えていたと認められ，上記顛末書の記載は信用できない。
(ｲ)Ｐ事務局長は，同年１１月２８日，Ｅ飼育班において，同年４月のＴの異動に伴い空席となっていたチーフの地位にＪとＫを指名するとともに，原告Ａを飼育業務から外し，内勤専任とした（甲２４，４０）。


(ｳ)Ｐ事務局長は，同年１２月上旬の朝のミーティングにおいて，原告Ａに対し，「あなたが仕組んだことじゃないの。Ｅを仕切りたいんじゃないの」と発言した（乙３６）。
(ｴ)平成２４年４月１日の人事異動において，本件配転命令による原告らの異動のほか，Ｆの教育普及担当であったＵがＥの教育普及担当に異動し，ＪがＦに異動した。なお，Ｊは，同年２月に作成された人事異動案では，異動対象とされていなかったが，急遽，異動となった（甲９，２４，２５，４２，乙１２）。(ｵ)原告Ａは，みどりの推進係において，オリジナルグッズやケータリングカーの契約管理，広報（花だより，ボランティア活動イベント），水と緑の区民カレッジ講座等を担当している。平成２６年度まで，みどりの推進係の分担業務は，公園関連事業のみであり，動物関連事業は分担業務とされていなかったが，平成２６年度から，同係の業務として，動物ふれあい事業の一環である「○」の発行，動物ふれあい事業に関する年報の発行が新たに加えられ，原告Ａがその業務を担当するようになった（甲６５，６６）。
(2)配転命令については，業務上の必要性が存しない場合又は業務上の必要性が存する場合であっても，他の不当な動機・目的をもってなされたものであるとき，若しくは，労働者に対し，通常甘受すべき程度を著しく超える不利益を負わせるものであるとき，当該配転命令は権利を濫用してされたものとして無効とされる。以下では，項を改めて，各要件について検討する。
(3)原告Ａに対する本件配転命令における業務上の必要性についてア被告は，原告Ａの異動が平成２２年から計画されていたものであると主張するところ，この点については，次のことを指摘することができる。①上記(1)イ認定の平成２３年度組織案の記載及び平成２３年度から平成２５年度までの各年度における事業計画書の記載からは，みどりの推進係は公園関連業務を担当する部署であるとしか読むことができず，平成２４年度から新たに公園関連事業と動物関連事業の両方を担当し，調整する部署となったとは認められない。②上記(1)ウ(ｲ)認定のとおり，原告Ａが教育普及担当専任となったのは，本件各記載をきかっけとした本件事情聴取がされてからであって，平成２３年４月に教育普及担当が新設された当時は，その業務内容が明確にされておらず，平成２４年度の人事異動を見越して，新設されたものとは認められない。③上記(1)ウ(ｵ)認定のとおり，平成２６年度まで，みどりの推進係の担当業務は，公園関連事業のみであり，動物関連事業が分担業務とされておらず，原告Ａは，みどりの推進係に異動しても，平成２６年度までは，動物関連施設との連絡・調整に関与することがなかった。
上記①～③の事実に照らすと，みどりの推進係が被告の事業全体の調整業務を行う部署として新設されたものとは認められない。したがって，原告Ａがみどりの推進係への異動含みで教育普及担当に指名されたという被告の主張は，前提を欠くものであり，採用できない。
イ被告は，原告Ａの異動が，Ｅの人間関係と職場環境の改善を図る目的があったと主張する。
(ｱ)この主張は，原告ＡがＥの飼育班の人間関係を悪化させているという認識が前提とされている。被告は，原告らのＪに対する，職場における根拠のない激烈な攻撃は熾烈を極め，これによる人間関係の悪化は修復不能な状態となっていたとため，当時のＥにおける職場環境は最悪のものとなってしまっていたと主張している。しかしながら，そもそも，Ｅの飼育班の人間関係が深刻な状況にあったということに疑問がある。獣医として２０年来，Ｅで勤務してきたＱ副園長から見ても，Ｊと原告Ａは，仕事上の接点が少なく，仲が悪いというよりも良くないという程度であった（乙２６・５８頁）。また，鳥グループのＪとＭがふれあいコーナーを担当していなかったのは，こまめに餌を与えなければならない禽舎が多く，ふれあいコーナーを担当する時間がとれなかったためであり（原告Ａ本人），また，ふれあいグループの全員が原告Ａと親しいというわけでもなかった（乙２６・６７頁）。そうすると，原告Ａが徒党を組んでＪを孤立させ，それがために飼育班内の人間関係が最悪のものになっていたという事実は認められない。原告ら３名が揃って自由意見欄にＪに関する苦情を記載し，その分量も多かったこと（原告Ａの記載は，Ａ４用紙の約２ページ分，原告ＢとＬの記載は，Ａ４用紙約１ページ分）に対し，それまでＥの現場にいなかったＰ事務局長が過剰に反応したと推認できる。
(ｲ)また，Ｊには，Ｍに対する指導がＱ副園長から注意を受ける程厳しかった（乙２６・１０８頁），来園した小学生への対応が悪いと，その親から江戸川区に苦情が来ていた（甲５５），獣舎の掃除をせず，Ｐ事務局長の指導を受けた（乙３６）という問題があったのであり，本件各記載が，全く根拠を欠く，一方的な言いがかりとは認められない。
(ｳ)上記(ｱ)，(ｲ)のとおりであったにもかかわらず，Ｐ事務局長は，上記(1)ウ(ｱ)，(ｳ)のとおり，原告Ａを含む飼育職員に対しては，「Ｊは悪くない。手伝わない者が悪い。理解できなければ，辞めてもらいたいし，異動もある」と，原告Ａに対しては「あなたが仕組んだことじゃないの。Ｅを仕切りたいんじゃないの」との発言に及び，原告Ａが，若手の一般契約職員を取り込んで，Ｊを孤立させ，飼育班内の人間関係を悪化させていると断定している。
Ｐ事務局長は，上記発言の際に，原告らの異動を決めていたのであり（証人Ｐ），誤った認識に基づき本件配転命令を決定したと認められる。したがって，本件配転命令がＥの人間関係等の改善を目的としたものであるとの被告の主張は採用できない。
ウ本件配転命令に基づく原告Ａの異動については，人員配置の固定化によって生ずる弊害の除去といった抽象的な必要性は否定できないし，原告ＡとＪが協力的でなかったことも確かであり，飼育班の職員の中には，本件事情聴取において，原告Ａの問題点を指摘する者もいた（乙３６）。
しかしながら，上記ア，イのとおり，原告Ａに対する本件配転命令について被告の主張する異動の必要性は認められない上，上記(1)アのとおり，人員配置上，事務職と動物飼育職とは別個の処遇がされてきたものを敢えて平成２４年４月に変更する具体的な必要性も見当たらない。


平成２６年１月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第１８１２４号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１２月４日
判                      決
東京都千代田区＜以下略＞
原告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士      櫻町直   樹
東京都千代田区＜以下略＞
被告     エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社同訴訟   代理人   弁護士      五島丈   裕
主                      文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，インターネット上に開設されたウェブログ（ブログ）中に投稿された別紙投稿記事目録記載のＵＲＬ，タイトル及び内容の記事（以   下「本件記事」という。）により，原告の名誉感情及び著作権（複製権，公衆送信権）が侵害されたことが明らかであって，本件記事の投稿者に対する損害賠償請求権の行使のためには，上記投稿者に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，いわゆる経由プロバイダである被告に対し，別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，「Ａ’」の名で芸能活動をしている者である（甲２の１）。イ被告は，最終的に不特定の者に受信されることを目的として特定電気通信設備の記録媒体に情報を記録するためにする発信者とコンテンツプロバイダとの間の通信を媒介する，いわゆる経由プロバイダであり，「特定電気通信役務提供者」（プロバイダ責任制限法２条３号）に該当する。(2)ア原告は，平成２３年４月１０日，原告がインターネット上に開設していたブログに，「やっぱりハッピーでえ～(*^o^*)」と題する記事（以下「本件原告記事１」という。）を掲載した（甲１８の１）。イ原告は，平成２４年３月２１日，上記ブログに，「バーチャルで遊んでてください！！訂正，追記」と題する記事（以下「本件原告記事２」という。）を掲載した（甲１６の１）。
(3)ア株式会社サイバーエージェントが提供するブログサービスを利用してインターネット上に開設されたブログである「嘘を暴く快感！！嘘を見逃すな！！」と題するブログ（以下「本件ブログ」という。）には，別紙投稿記事目録記載のＵＲＬ，タイトル及び内容の平成２５年１月２０日付け投稿に係る記事（「本件記事」）が掲載されていた（甲１の１ないし３）。本件ブログには，「妄想が激しく，嘘つきのジャニヲタａ”（ａ’）について数々の嘘を暴き，真実を追求しております。」とのサブタイトルが付されており，上記タイトル及びサブタ   イトルは，本件ブログ中の記事（本件記事を含む。）を表示する際に，記事の左上に表示される（甲１の１）。
イ本件記事の発信者に係るＩＰアドレスは，別紙投稿記事目録の「ＩＰアドレス」欄記載のとおりである。
(4)ア本件記事のうち，「帝劇枠…」との部分から「どうやって調べてるんでしょうね…」までの部分（別紙投稿記事目録添付の記事において，枠線で囲まれた部分のうち，前半のもの。以下「本件転載部分１」という。）は，本件原告記事２の一部を転載したものである（甲１の１，１６の１）。イ   本件記   事のう   ち，「や   っぱり   ハッピ   ーでぇ   ～(*^o^*)」との   部分から「投票してね」までの部分（その下に掲載された写真及びイラストの部分を含む。別紙投稿記事目録添付の記事において，枠線で囲まれた部分のうち，後半のもの。以下「本件転載部分２」といい，本件転載部分１と併せて「本件転載部分」という。）は，本件原告記事１を転載したものである（甲１の１，１８の１）。
(5)被告は，本件記事の発信者に係る別紙発信者情報目録記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
２争点
(1)権利侵害の明白性の有無
ア著作権（公衆送信権）侵害の明白性の有無
イ名誉感情の侵害の明白性の有無
(2)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（権利侵害の明白性の有無）
（原告の主張）
(1)著作権侵害の明白性の有無について
ア本件転載部分は，原告が，自己の経験・体験した事柄等を，感想，感情等を交えて表現したものであり，また，文体，言い回し，単語の選択等はもちろんのこと，絵文字等を随所に用いて，自己の表現したいことを適切に伝達できるように工夫がされているものであって，原告の個性が発揮されているものであるから，思想又は感情の創作的表現に当たり，著作物に該当する。また，原告が本件転載部分の著作者であることは，原告がその会員ＩＤ及びパスワードを利用してログインしたブログ記事編集画面に，本件転載部分を含む記事が表示されていること（甲１６ないし１８〔枝番を含む。〕）から明らかである。
イ本件記事は，本件転載部分において，本件原告記事１及び２を原告の許可なく転載したものであり，原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害する。
ウ被告は   ，本件記事において本件転   載部分を掲載することは適法な   引用（著作権法３２条１項）に当たる余地があると主張する。しかし，本件ブログは，専ら原告に対する誹謗中傷を目的として開設されたものであり，本件記事も，原告の誹謗中傷が目的であることが強く推認されるものであるから，引用の目的自体が公序良俗に反するものである。また，本件記事は，原告のブログ記事２件を脈絡なく掲載した上，断片的かつ一方的な情報や誤った前提に基づき，独自の推論によって原告を「嘘つき」などと一方的に述べるものにすぎない。
したがって，本件記事における本件転載部分の掲載は，「報道，批評，研究その他引用の目的上正当な範囲内で」行われたものではなく，適法な引用に当たらない。
仮に，記事自体の掲載が適法な引用と認められるとしても，顔写真について掲載する必要はなく，この点で原告の著作権（公衆送信権）を侵害するというべきである。
(2)名誉感情の侵害の明白性の有無について


ア原告は，以前は「Ａ”」の名で活動していたものであるところ，本件記事における「ａ”」は「Ａ”」を，「ａ’」は「Ａ’」を英訳したものであり，「ａ」は「ａ”」を略したものであるから，いずれも原告を指すものである。また，本件記事には，原告のブログ記事が転載されており，原告の顔写真も掲載されているのであるから，本件ブログ及び本件記事が原告を対象としていることは容易に同定可能であるところ，「妄想が激しく，嘘つき」，「数々の嘘を暴き」という表現は，原告の名誉感情を著しく害するものである。
イ最判平成２２年４月１３日民集６４巻３号７５８頁は，不特定多数の者によって様々な内容の記事が投稿されている場合において，それまでに投稿されていた記事の内容や議論の状況を踏まえた内容の投稿については，社会通念上許される限度を超える侮辱行為であると認められる場合に限り，人格的利益侵害が認められる旨の判断を示しているが，本件において，本件記事に先行する投稿・議論はそもそも存在しないから，上記最判の射程は及ばず，単に名誉感情を害するものであれば，人格的利益侵害が認められるべきである。
また，仮に，人格的利益侵害が認められる場合が「侮辱の程度が強度で，社会通念上許容される限度を超える侮辱行為であると認められる場合」に限定されるとしても，本件ブログが，原告を誹謗中傷することを目的として開設されたものであることを踏まえれば，本件記事における「妄想が激しく，嘘つき」等の表現は，原告の人格を攻撃することを意図したものというほかなく，社会通念上許容される限度を超えて原告を侮辱するものに当たる。
ウ言論の応酬の法理は，双方が顕名という対等な立場にあることを前提とするものであるから，原告は顕名で原告ブログを開設している一方，本件記事の投稿者は匿名で本件ブログを開設しているという本件のような状況において適用されるべきものではない。また，本件ブログ内には，原告に対する罵詈雑言ともいうべき表現が多用されており，およそ言論の応酬と評するに値しないというべきである。
エ本件ブログには，本件記事のほかにも，別紙「投稿記事一覧」のとおり，原告の名誉を棄損し，又は侮辱等する記事が多数投稿されているところ，本件記事の投稿者は，本件ブログの過去記事についても自己が投稿したことを自認している上，本件ブログは，ＩＤ，パスワード等による管理によって，記事を投稿できる人物が限定されているものであり，本件ブログ内の記事の投稿者は，すべて同一人物であることがうかがわれるのであるから，本件記事以外の記事につき，権利侵害が明白であることは，本件記事に係る発信者情報の開示の要件を基礎付けるものに当たるというべきである。
(3)以上によれば，本件記事の投稿が原告の権利を侵害することは明白である。
（被告の主張）
(1)著作権侵害の明白性の有無について
ア原告は，原告が本件原告記事１・２の著作者であること及び本件転載部分１・２に著作物性があることを立証しなければならない。イ仮に，本件原告記事１・２につき原告に著作権が認められる場合であっても，本件記事において本件転載部分を掲載することは，適法な引用（著作権法３２条１項）に当たる余地がある。
すなわち，本件記事において，本件転載部分は，「※下記２つの記事ですが，その部分を分かりやすく，文字を大きくしております。」という文章に続けて，ＵＲＬと共に掲載されている上，本件掲載部分１・２の最後には，区切りを示す記号（◇◆◇◆…）が挿入され，その後に，本件転載部分の内容を検証する内容が記載されているのであって，上記体裁は，引用して利用する側の当該発信者の記事と，利用される側の本件転載部分とを明確に区別して認識できるものといえる。
また，本件記事は，原告が，特別枠で当選したコンサートチケットを他人に譲ったことが真実である旨弁明する内容の本件原告記事１・２に対し，チケットの画像を掲載したり，他者の話を紹介したりするなどして，その矛盾点や疑問点を指摘したものであり，当該発信者の投稿記事である本件記事が主で，本件転載部分１・２が従といえる関係があり，正当な範囲内の引用と評価できるものである。
したがって，本件記事における本件転載部分１・２の掲載は，正当な範囲内で行った適法な引用に当たると解する余地がある。
(2)名誉感情の侵害の明白性の有無について
ア人が自己の人格的価値について有する主観的な評価である名誉感情は，内心の問題であり個人差も大きいことから，これが法的に保護されるとしても，それは，侮辱行為の違法性が強度で，社会通念上許容される限度を超えた場合に限られるというべきである。すなわち，誰であっても名誉感情を害されることになるような，看過し難い，明確かつ程度の甚だしい侵害があるような場合に，初めて，社会通念上許容される限度を超えたものと認められる余地がある。
イ本件記事において，その対象者は明示されておらず，「妄想が激しく，嘘つき」や，「数々の嘘」をついた者が原告であるか否かは明らかではない。
また，本件記事の発信者は，原告が当該発信者等について侮辱や名誉棄損に当たる投稿をしたり，弁護士等を名乗って嫌がらせや脅迫に値するメッセージを送信したりしている旨主張しているところ，原告が，当該発信者を誹謗中傷するような投稿をしたり，又は当該発信者の指摘をけん制したり，穏やかでない気持ちにさせるようなメッセージを送信したりしている場合には，当該発信者が「妄想が激しく，嘘つき」等と摘示したとしても，上記摘示は，当該発信者が自己の正当な利益を擁護するため行ったやむを得ない行為であり，その方法，内容において適当と認められる限度を超えないものであると評価する余地がある。
以上によれば，本件記事の投稿は，社会通念上許容される限度を超えないものであるか，又は言論の応酬の法理により，その違法性を欠くものであり，侮辱行為として不法行為までを構成するものではない。(3)したがって，本件記事の投稿により，原告の法的保護に値する利益が侵害されたことが明白であるとは認められない。
２争点(2)（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）
（原告の主張）
原告は，本件記事の発信者に対し，著作権侵害又は名誉感情の侵害を理由として，不法行為に基づく損害賠償請求等を行う準備をしており，上記権利行使のために本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)原告記事は，インターネット上で既に公開されたものであり，その内容も，アイドルグループのコンサートチケットの当選に係る投稿記事の真実性の弁明というものにすぎないものであるところ，当該文章に係る著作権を行使して得られるはずの利益に係る損害は想定し難い。


したがって，本件記事の投稿による著作権侵害により，原告に損害が発生することは考え難いから，著作権侵害を理由とする損害賠償請求権の行使のために必要であることを理由として本件発信者情報の開示を受けることにつき，正当な理由があるとはいえない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（権利侵害の明白性の有無）
(1)著作権侵害の明白性の有無について
ア甲１６の１・２，１７の１・２，１８の１・２，２１によれば，本件原告記事１・２は，いずれも原告が作成したものであると認められる。イ(ア)本件転載部分１は，本件原告記事２の一部を転載したものであるところ（前記前提事実(4)ア），同部分は，原告がチケットを譲った相手に対す   る意見   や疑念   を表現   したも   のであ   り，具   体的に   は，「   帝国枠・・・今は疑惑の，Ｂさん，あなたに，譲りましたよね？？？誰の名前かいてありましたか？？？私に，脅迫されたようなこといってましたが事実確認した電話のあとに，ｙｏｕ３の記事アップですか・？？うまく出来てますね？？？でも，脅迫されてるとは思えないほど，ふてぶてしい態度でしたね・・・」などの記載がある。本件転載部分１は，その内容や記載の順序，文体等に照らし，原告の個性が表出されているものと認められる。
(イ)本件転載部分２は，本件原告記   事１を転載したものであるところ（前記前提事実(4)イ），同部分のうち，文字により表示された部分は，ブログ読者に対し心配をかけたことを詫びるとともに，その原因となった事実についての感想を述べ，さらに，誕生日を祝うメッセージ等を記載したものであり，具体的には，「全く無関係の方々に迷惑かけてしまった事や妹みたいに信頼してた子にまた裏切られたのはかなりダメージ湯島天神までいった私はかなりピエロですまあ，ピエロ良いじゃないですかそういう経験は人生の財産    帝劇枠当たった唯一の他人の証人だったんだけどね」などの記載がある。本件転載部分２は，その内容や記載の順序，文体等に照らし，原告の個性が表出されているものと認められる。
(ウ)したがって，本件転載部分のうち，文字によって記載された部分は，いずれも原告の思想又は感情を創作的に表現したものであると認められ，言語の著作物（著作権法１０条１項１号）として著作物性を有し，原告は，その作成者として，その著作権（複製権，公衆送信権）を有するものと認められる。
ウ本件記事は，「今回は，下記ａの記事に出てくるニックネーム『Ｃ』とおっしゃる方に譲ったとされる，Ｄさん主演の舞台チケットについて，お話しさせていただきます。」「※下記２つの記事ですが，その部分をわかりやすく，文字を大きくしております。」との記載の次に，ＵＲＬが表示され，それに続けて本件転載部分１を掲載し，さらに本件転載部分２を掲載したものであり，本件転載部分の後に，本件転載部分の記載に関するコメントを記載し，かつ，写真等を掲載したものである。コメントの具体的内容は，「ａが帝劇枠で当選したチケットを『Ｃ』とおっしゃる方に，譲ったと   書かれ   ていま   すが，   その記   事に『   誰の名   前かい   てあり   ましたか？？？』だなんて，おっしゃっておられます。でも，チケットには名前の記載などないそうよ！！その下の記事の中にも，『帝劇枠当たった唯一の他人の証人だったんだけどね』だなんて，書かれていますけど，チケットには当選者の氏名は記載されていないそうよ！！それなのに，『証人』だなんて・・・（笑）またまた，嘘をついていたってことよね！！」などとするものである（甲１の１）。
本件記事の上記内容に照らし，本件記事は，本件原告記事１及び２における，原告が当選した舞台公演のチケットを他人に譲ったとの内容が虚偽であることを示し，批判することを意図したものであり，上記批判に用いることを目的として，本件転載部分１及び２を掲載したものであると認められる。
しかし，本件記事においては，文字部分の大半を本件転載部分が占めている上，本件転載部分のうち，本件記事の投稿者が批判のために用いている部分は，「誰の名前かいてありましたか？？？」との部分と，「帝劇枠当たった唯一の他人の証人だったんだけどね」との部分のみにとどまるのであるから，本件記事において，本件原   告記事１の全文（本件転載部分２）や，本件原告記事２のうち，２４行に及ぶ部分（本件転載部分１）を引用する必要性があるとは認められない。
したがって，本件記事における本件転載部分の掲載は，引用の目的上正当な範囲内で行われたものと認められず，適法な引用（著作権法３２条１項）には当たらない
(2)以上によれば，本件記事を本件ブログ上に投稿する行為は，本件転載部分（文字によって記載された部分）に係る原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害するものと認められ，写真の著作権侵害又は名誉感情侵害の明白性について検討するまでもなく，本件記事の投稿により，原告の権利が侵害されたことは明らかであると認めることができる。
２争点(2)（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由）(1)原告は，本件記事の発信者に対し，著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権を行使する意向を示しているところ（当   裁判所に顕著），上記損害賠償請求権の行使のためには，被告の保有する本件発信者情報の開示を受けることが必要であると認められる。
なお，この点に関し，被告は，本件記事の投稿による著作権侵害により原告に損害が発生することは考え難いと主張するが，本件記事の投稿が原告の著作権（複製権，公衆送信権）を侵害するものと認められる以上，原告に何らの損害も発生していないとはいうことができず，被告の上記主張を採用することはできない。
(2)したがって，原告には，本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる。
第５結論
したがって，原告の請求は理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部


平成２５年８月２８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１０日
判                  決
原            告          コアワイヤレス    ライセンシング
エス．アー．    エール．エル．
訴訟代理人弁理士          川守    田      光      紀被            告          特    許    庁    長    官指定代   理人           竹      井      文      雄同                        萩      原      義      則同                        田      部      元      史同                        堀      内      仁      子
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－２５１３１号事件について平成２４年６月２６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における経緯
発明の名称を「マルチメディア・メッセージ方法およびシステム」とする発明に係る特許出願（特願２００７－９２４７号。請求項の数２７。以下「本願」といい，本願に係る明細書を図面を含めて「本願明細書」という。）は，平成１４年２月８日を国際出願日とする特願２００２－５６３６７７号（パリ条約による優先権主張２００１年（平成１３年）２月８日フィンランド共和国）の一部について，平成１９年１月１８日に，分割出願されたものである（甲９，１０）。本願については，平成２２年３月１日に請求項の数を２５にするとともに，特許請求の範囲を変更する旨の手続補正（以下「本件補正」という。）がされ（甲１２），同月３０日付けで拒絶理由通知（以下「本件拒絶理由通知」という。）が出され（甲１４），同年７月１日付けで拒絶査定（以下「拒絶査定」という。）がされ（甲１６），同年１１月８日，拒絶査定不服審判（不服２０１０－２５１３１号事件。以下「本件審判」という。）が請求された（甲１７）。
特許庁は，平成２４年６月２６日，請求不成立の審決をし，その謄本は，同年７月１０日，出願人に送達された。
本願の出願人は，フィンランド共和国の法律に基づく法人である「ノキアコーポレイション」であったが，平成２４年４月１７日付けでアメリカ合衆国の法律に基づく法人である「ノキア２０１１    パテントトラスト」（その後「２０１１インテレクチュアルプロパティ    アセットトラスト」に名称変更）に変更され，同年９月１９日付けで原告に変更された（甲１８ないし２１）。
２特許請求の範囲
本件補正による補正後の，本願に係る特許請求の範囲の請求項３は以下のとおりである（以下，同請求項に係る発明を「本願発明」という。）（甲１２）。「【請求項３】無線通信でマルチメディア・メッセージを送信する装置の動作方
法であって，
受信ユーザ・エージェントのための第１のマルチメディア・メッセージを受信し，前記受信ユーザ・エージェントに，前記第１のマルチメディア・メッセージが使用
できることを応答可能に通知することと，
ストリーミング可能なメディア構成要素を含む前記第１のマルチメディア・メッ
セージを記憶することと，
前記ストリーミング可能なメディア構成要素をセッション記述ファイルに置き換えること，ただし前記セッション記述ファイルは，前記受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング・セッションをスタートして，前記ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できるようにする情報を含む，前記置き換えることと，前記セッション記述ファイルを含む第２のマルチメディア・メッセージを前記受
信ユーザ・エージェントに送信することと，
を含むことを特徴とする方法。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりであり，その要旨は，本願発明と特開平１０－４０１８８号公報（甲１。以下「引用例」という。）に記載された発明（以下「引用例発明」という。）との相違点１ないし３に係る構成を採用することは，文献（甲２ないし６）に示された周知技術に基づいて，相違点４に係る構成を採用することは，文献（甲７及び８）に記載された周知技術に基づいて，当業者が容易になし得たものであり，本願発明は，引用例発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとするものである。審決が認定した引用例発明の内容，本願発明と引用例発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用例発明の内容
「ネットワークでマルチメディアメールを送受信するシステムにおける受信側の
メールサーバの動作方法であって，
受信側のクライアント端末へのマルチメディアメールを受信することと，音声と動画像を含む前記マルチメディアメールを記憶することと，前記音声と動画像をアイコン等の情報に置き換えること，ただし前記アイコン等の情報は，ユーザにより指定されることによりリアルタイム再生を行い，前記音声と動画像を検索できるようにする情報を含む，前記置き換えることと，前記アイコン等の情報を含むメール本体を前記受信側のクライアント端末に転送
することと，
を含む方法。」
(2)一致点
「ネットワークでマルチメディア情報を送信する装置の動作方法であって，受信ユーザ・エージェントのための第１のマルチメディア情報を受信することと，ストリーミング可能なメディア構成要素を含む前記第１のマルチメディア情報を
記憶することと，
前記ストリーミング可能なメディア構成要素を所定の情報に置き換えること，ただし前記所定の情報は，前記受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング・セッションをスタートして，前記ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できる
ようにする情報を含む，前記置き換えることと，
前記所定の情報を含む第２のマルチメディア情報を前記受信ユーザ・エージェン
トに送信することと，
を含む方法。」である点。
(3)相違点
ア相違点１
「ネットワーク」について，本願発明では，「無線通信」であるのに対して，引用例発明では，特定されていない点。
イ相違点２
「マルチメディア情報」が，本願発明では，「マルチメディア・メッセージ」であるのに対して，引用例発明では，「マルチメディアメール」である点。
ウ相違点３
「第１のマルチメディア情報を受信」したときに，本願発明では，「受信ユーザ・エージェントに，第１のマルチメディア情報が使用できることを応答可能に通知する」のに対して，引用例発明は，そのように特定されていない点。
エ相違点４
「所定の情報」について，本願発明では，「セッション記述ファイル」であるのに対して，引用例発明では，「アイコン等の情報」である点。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
審決には，手続違背（取消事由１），引用例発明の認定の誤り，及び一致点・相違点の認定の誤り（取消事由２），相違点４の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）があり，違法であるから，取り消されるべきである。
(1)手続違背（取消事由１）


本件審判では，審判請求人に平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下，単に「特許法」という。）５０条に基づく意見書提出の機会を与えることなく審決を行っており，本件審判手続には以下のとおり手続違背がある。審決は，本願発明は，引用例発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断した。ところが，拒絶査定では，本願発明は引用文献１ないし５に基づいて当業者が容易に想到できたと判断しており，審決とは容易想到であると判断した根拠となる引用文献の組合せが異なる。また，拒絶査定書にも，拒絶査定において引用されている本件拒絶理由通知書にも，本願発明と引用文献との具体的な対比検討については，何ら記載されていない。引用文献１が主たる引用文献であるとの記載もない。本願発明に係る特許請求の範囲は本件補正による補正がなされているが，この補正に対する判断も行っていない。したがって，審決に記載の拒絶理由は拒絶査定の理由と異なり，同法１５９条２項で準用される同法５０条に基づいて，審判官は，審判請求人に対し，意見書，補正書を提出する機会を与えるべきであった。そのような機会を与えずになされた審決には，同法１５９条２項違反の手続違背がある。
(2)引用例発明の認定の誤り，及び一致点・相違点の認定の誤り（取消事由２）
ア引用例発明の認定の誤り
審決は，引用例発明の「アイコン等の情報」について，「音声と動画像を検索できるようにする情報が含まれるアイコン」「アイコンを含むメール本体に含まれている情報であって，リアルタイム再生を行うために必要な情報」を含み，「クライアント端末に転送される情報」であると認定した。しかし，審決の同認定には，以下のとおり，誤りがある。
(ｱ)引用例には，「（受信側のクライアント端末が）音声と動画像を検索できるようにする情報が含まれるアイコン」は記載されていない。アイコンがユーザーにより指定されるとアイコンに対応する音声，動画像が再生されるとしても，当該アイコンに音声と動画像を検索できるようにする情報が含まれていなければならないわけではない。
引用例に記載されているのは，受信側メールサーバ５４がアイコンと音声・動画像とを関連づける情報と，当該アイコンがユーザーに指定されたかどうかを判断する手段とを備えていることであり，「アイコンがユーザーにより指定されるとアイコンに対応する音声，動画像が再生される」には，そのような構成で十分である。引用例には，受信側クライアント端末５６が音声・動画像ファイルの検索を行うことについては，何の記載も示唆もない。
なお，引用例において，受信側メールサーバ５４から受信側クライアント端末５６に送信される「音声・動画像アイコン」として記載されているのは，動画像のカット画像等からなる単なるアイコンであり，「音声と動画像を検索できるようにする情報が含まれるアイコン」ではない。
(ｲ)また，引用例には「アイコンを含むメール本体に含まれている情報であって，リアルタイム再生を行うために必要な情報」は記載されていない。引用例に記載されているのは，受信側クライアント端末５６が，メール中のアイコンを指定したことを受信側メールサーバ５４に通知し，受信側メールサーバ５４は，その通知に基づいて動画等の再生を行うことである。クライアント端末中の再生プログラムを起動する主体は，クライアント端末自身であり，リアルタイム再生を行うために，メールサーバから再生プログラムの起動に用いられる情報を送ってもらう必要はない。
イ一致点・相違点の認定の誤り
上記のとおり，審決には引用例発明の認定に誤りがあり，したがって，本願発明と引用例発明との一致点・相違点の認定にも誤りがある。審決は，本願発明の「セッション記述ファイル」が引用例発明の「アイコン等の情報」と「所定の情報」である点で共通していると認定するが，「アイコン等の情報」は引用例に記載されていないから，「所定の情報」の内容も不明である。
(3)相違点４の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）審決は，「所定の情報」を本願発明における「セッション記述ファイル」として構成することは，当業者が容易になし得たと判断する。審決には，引用例発明の「アイコン等の情報」の認定に誤りがあるので，これを，引用例に記載された，メディア情報から作成されるインデックスとなる音声・動画像アイコンであると解するとすると，審決の容易想到性の判断には，以下のとおりの誤りがある。引用例には，上記音声・動画像アイコンには，動画像の内容把握を容易にしたり，送信者の細かなニュアンスを伝えたり，所望の箇所から動画像データを再生したりする能力があるとの記載があるが，「セッション記述ファイル」にこのような能力があるか否かは明らかではない。したがって，引用例に接した当業者において，上記音声・動画像アイコンを本願発明の「セッション記述ファイル」に置換することの動機付けが生じたとは考えられず，そのような置換が当業者に容易想到であったとはいえない。
また，上記音声・動画像アイコンと共に，本願発明の「セッション記述ファイル」を作成・送信するような構成を採ることが，当業者に容易想到であったかについては，引用例に記載された，アイコンが指定されたか否かの判断や，アイコンと動画像等との関連性の調査に，「セッション記述ファイル」が技術的に役立つか否か明らかでない。したがって，引用例の上記音声・動画像アイコンと共に本願発明の「セッション記述ファイル」を作成・送信するような構成を採ることにより解決される技術的課題はなく，このような構成を採ることが当業者に容易想到であったとはいえない。
２被告の反論
(1)手続違背（取消事由１）に対して
本件拒絶理由通知及び拒絶査定は，本件補正後の請求項１ないし２５に係る発明は，引用文献１ないし５に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると判断したものである。本件拒絶理由通知及び拒絶査定の引用文献１が主たる引用文献であり，審決における引用例と同一の文献である。したがって，審決，本件拒絶理由通知及び拒絶査定は，いずれも引用例を主たる引用文献として，本願発明の容易想到性を判断したものであり，手続違反はない。なお，審判請求人は，意見書及び審判請求書を提出することにより，十分な反論の機会が与えられていた。
したがって，審決に手続違背があるとする原告の主張は失当である。(2)引用例発明の認定の誤り，及び一致点・相違点の認定の誤り（取消事由２）に対して
ア引用例においては，アイコンがユーザに指定されると，当該アイコンに対応する音声や動画像の再生が実行される。また，メデイア情報格納サーバには音声や動画像が多数格納されており，当該アイコンに対応する音声や動画像を再生するためには，多数の音声や動画像から当該アイコンに対応する音声や動画像を検索するための情報が，アイコンに関連づけされていなければならない。したがって，引用例の「アイコン」は，「音声と動画像を検索できるようにする情報が含まれるアイコン」であるといえる。


一般に，パソコン等のプログラムを起動するためには，例えばプログラム名やパラメータを指定する必要があることは周知である。したがって，起動するプログラムがリアルタイム再生のプログラムの場合は，そのプログラム名やパラメータは，メールサーバからクライアント端末に転送されて再生プログラムの起動に用いられることになる。このメールサーバからクライアント端末に転送される情報は，「リアルタイム再生を行うために必要な情報」であって，「アイコンを含むメール本体」に含まれている。
審決は，「リアルタイム再生を行うために必要な情報」と「アイコン」とをまとめて「アイコン等の情報」と表記したものであり，審決の引用例発明の認定に誤りはない。
イ「リアルタイム再生を行うために必要な情報」は「受信ユーザ・エージェントがストリーミングをスタート」するために必要な情報であるから，「受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング・セッションをスタートして，ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できるようにする情報を含む」ものである。したがって，引用例発明の「アイコン等の情報」と本願発明の「セッション記述ファイル」とは，「所定の情報」，すなわち「受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング・セッションをスタートして，ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できるようにする情報」を含む点で共通している。
(3)相違点４の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）に対して相違点４につき，「所定の情報」は，ストリーミング・セッションをスタートさせるための情報であるから，周知技術を考慮すれば，「所定の情報」をセッション記述プロトコル等で記述した「セッション記述ファイル」として構成することは，当業者が容易に想到できたというべきであり，審決の判断に誤りはない。ストリーミングを行う際には，セッション情報をユーザに送信する必要があることは技術常識であるから，セッション情報，すなわち「セッション記述ファイル」をユーザに送信するようにすることは，当業者であれば当然のことである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，審決の引用例発明の認定，相違点の認定には誤りがあるが，同認定の誤りは，本願発明が容易に想到することができるものであるとした審決に影響を与えるものではないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
(1)本願明細書の記載
本件補正後の本願に係る特許請求の範囲の請求項１は以下のとおりであり，また，本願明細書には，以下の記載がある。本願明細書の図２及び図４は，別紙１【図２】及び同【図４】のとおりである。（甲９，１０，１２）「【請求項１】受信ユーザ・エージェントの動作方法であって，無線通信によりマルチメディア・メッセージを受信することと，前記マルチメディア・メッセージを受信する前に，マルチメディア・メッセージ通知を受信し，前記通知メッセージを受信するとほぼ同時に，前記マルチメディ
ア・メッセージをダウンロードすることと，
前記マルチメディア・メッセージから，ストリーミング・セッションをスタートするために必要な情報を含むセッション記述ファイルを分離することと，前記セッション記述ファイルが記述する記憶しているストリーミング可能なメディア構成要素を検索するために，前記セッション記述ファイルによりストリーミン
グ・セッションをスタートすることと，
を含むことを特徴とする方法。」
「【０００１】本発明は，データ伝送に係り，特に，マルチメディア・メッセージ・サービスにおけるメディア・コンテンツのストリーミングに関する。」「【００１０】図２について説明すると，マルチメディア・メッセージ・サービス環境Ａ２１０で提供されるマルチメディア・メッセージ・サービスに加入しているＭＭＳユーザ・エージェントＡ１１０Ａは，ＭＭＳＥ    Ｂ２２０が提供するマルチメディア・メッセージ・サービスに加入しているＭＭＳユーザ・エージェントＢ１１０Ｂに，あるメディア・コンテンツを送信したがっていると仮定する。一般的に，マルチメディア・メッセージの内容は，種々の構成要素を含んでいて，そのうちのいくつかは，ストリーミングに適していて，他の構成要素は，通常は，テキストまたは静止画のようにストリーミングに適していない。」「【００１８】最近，ストリーミングを提案の第三世代マルチメディア・メッセージ・サービスに内蔵させることへの関心も高まっている。しかし，すでに説明したように，ＭＭＳサービスは，メディア・コンテンツ，メッセージ記述およびアドレス指定情報を１つのメッセージに封入することをベースとしている。この種の封入は，メディア・コンテンツのストリーミングと互換性を持っていないので，メディア・コンテンツのストリーミング・ダウンロードを収容するには，ＭＭＳサービス勧告をある程度変更しなければならない。３ＧＰＰＴＳ２３．１４０，リリース４を使用すれば，受信ユーザ・エージェントと受信ＭＭＳリレーとの間にストリーミング・セッションを確立することができるが，受信ＭＭＳリレーから受信ＭＭＳユーザ・エージェントへ送信する通知メッセージをある程度変更しなければならない。」
「【発明が解決しようとする課題】
【００２１】しかし，このような変更にもかかわらず，ストリーミング可能なマルチメディア構成要素とストリーミング不能なマルチメディア構成要素を矛盾しない方法でダウンロードすることができる機構は，ＭＭＳ仕様には存在しない。このような機能の開発が待望されている。何故なら，静止画およびテキストまたはプログラム・アプレットのようなストリーミング不能なマルチメディア構成要素を，音響，音声またはビデオ・ストリームのようなストリーミング可能なマルチメディア構成要素と一緒に受信できれば非常に役に立つからである。」
「【課題を解決するための手段】・・・
【００２３】第２の態様によれば，本発明は，マルチメディア・メッセージを送信するための方法を提供する。この方法は，通信ネットワーク・エンティティ内にストリーミング可能なメディア構成要素を含むマルチメディア・メッセージを記憶するステップと，ネットワーク・エンティティから受信ユーザ・エージェントにマルチメディア・メッセージを送信するステップと，上記マルチメディア・メッセージ内に，受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング可能なメディア構成要素を検索するために，ストリーミング・セッションをスタートすることができるようにする情報を供給する記述子を内蔵させるステップと，を含む。」「【００２６】好適には，ストリーミング不能なメディア構成要素とストリーミング可能なメディア構成要素の両方を備えるマルチメディア・メッセージのストリーミング可能なメディア構成要素を，ストリーミング不能な構成要素と記述子とを含むように，マルチメディア・メッセージが変更されるように，上記記述子で置き換えることが好ましい。それ故，ストリーミング不能な構成要素および記述子を含む変更したメッセージが，受信ユーザ・エージェントにダウンロードされると，ユーザ・エージェントは，ストリーミング可能なメディア構成要素をダウンロードする目的で，ストリーミング・セッションをスタートするために，記述子が供給する情報を使用することができる。」
「【００２８】好適には，この置換は，受信ＭＭＳリレーまたはＭＭＳサーバにより行うことが好ましい。すなわち，好適には，置換は，受信ユーザ・エージェントに関連するＭＭＳリレー，またはＭＭＳサーバにより行うことが好ましい。別の方法としては，代理サーバのような他の通信ブロックが置換を行うことができる。好適には，記述子を，セッション記述ファイル，ユニフォーム・リソース・ロケータ（ＵＲＬ），およびユニバーサル・リソース識別子（ＵＲＩ）からなるグループから選択することが好ましい。
好適には，セッション記述ファイルは，セッション記述プロトコル（ＳＤＰ）ファイルであることが好ましい。
好適には，セッション記述ファイルは，ストリーミング可能なメディア構成要素をダウンロードする目的で，ストリーミング・セッションをスタートするのに必要なすべてのデータを含んでいることが好ましい。


【００２９】マルチメディア・メッセージに記述子を挿入すると，ストリーミング・セッションをスタートする目的で，データを別々に送信する必要がなくなる。そのため，通信帯域幅を節約することができ，メッセージ送信を加速することができる。何故なら，過度のメッセージ送信を避けることができるからである。さらに，受信ユーザ・エージェントがそのメッセージを拒否した場合には，無駄に記述子を送信する必要がなくなる。」
「【００３７】本発明の好ましい実施形態は，受信ＭＭＳユーザ・エージェント１１０Ｂが，ストリーミング・セッションを開始して，ストリーミング可能な構成要素をダウンロードできるようにする情報を供給する記述子に，マルチメディア・メッセージのストリーミング可能なマルチメディア構成要素を置き換えることをベースとしている。すでに説明したように，今迄，ＭＭＳに関連するストリーミングは，ＭＭＳ通知メッセージ３１０を変更することによってだけ可能であった。本発明の好ましい実施形態の場合には，記述子はマルチメディア・メッセージに埋設されていて，受信ユーザ・エージェントにより，ＭＭＳ検索応答の任意の他のマルチメディア構成要素として受信される。ユーザ・エージェントは，記述子が供給する情報を抽出するが，次に，この情報はストリーミング可能な構成要素をダウンロードする目的で，ストリーミング・セッションをスタートするために使用することができる。このことは，ＭＭＳ通知メッセージ３１０をもはや変更する必要がないことを意味する。
【００３８】図４は，本発明の好ましい実施形態による，受信ＭＭＳＣと受信ＭＭＳユーザ・エージェントとの間で行われるメッセージの流れを示す。ＭＭＳＣにマルチメディア・メッセージが到着した後で，最初に，メッセージ３１０乃至３３０が交換される。この交換は，受信したマルチメディア・メッセージにストリーミング可能な構成要素が存在していない場合には，従来のＭＭＳシステムで行われたのと同じ方法で行われる。本発明による変更を行うと，ＭＭＳ検索要求３３０の後で行われる信号送信が影響を受ける。好ましい実施形態の場合には，受信したマルチメディア・メッセージが，ストリーミング不能なメディア構成要素の他に，ストリーミング可能なメディア構成要素を含んでいる場合，ＭＭＳ検索応答３４０は，ストリーミング不能なマルチメディア・メッセージ構成要素と，ストリーミング可能なマルチメディア構成要素を記述している記述子とを含む。好ましい実施形態の場合には，マルチメディア・メッセージが２つ以上のストリーミング可能なメディア構成要素を含んでいる場合，ストリーミング可能な各メディア構成要素は，受信ユーザ・エージェント１１０Ｂが，問題のストリーミング可能なメディア構成要素を受信するためのストリーミング・セッションを開始することができるのに十分な情報を含む別々の記述子に置換される。」
(2)引用例の記載
引用例には，以下の記載があり，図９及び図１０は別紙２【図９】及び同【図１０】のとおりである（甲１）。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】この発明はマルチメディアメール送信および受信装置に関し，特に，テキスト情報と一緒に，静止画，音声，動画像等のメディア情報を，電子メールとして送信できるマルチメディアメール送信および受信装置に関する。」
「【０００７】この発明の目的は，前記した従来技術の問題点を除去し，受信側端末に，短時間に，送信者の送信データに関する細かなニュアンスまで伝達できる動画像データを送ることのできるマルチメディアメール送信および受信装置を提供することにある。また，他の目的は，受信側端末と動画像用サーバとを結ぶネットワークに大きな負荷をかけることなく，クライアント端末への動画像データのダウンロードを短時間に行うことのできるマルチメディアメール送信および受信装置を提供することにある。
【０００８】
【課題を解決するための手段】前記した目的を達成するために，この発明は，テキストおよび音声，静止画，動画像等のメディア情報をメールとして送受信するマルチメディアメール送信装置において，前記テキストおよびメディア情報を送信側クライアント端末に取り込んでメールを作成するメール作成手段と，該メール本体中に，受信側メールサーバにおいて前記テキストおよびメディア情報を分類させるプログラムを起動させる情報を付加するプログラム起動情報付加手段とを具備した点に第１の特徴がある。
【０００９】また，この発明は，テキストおよび音声，静止画，動画像等のメディア情報をメールとして送受信するマルチメディアメール受信装置において，受信したメールに，テキストとメディア情報とを分類するプログラムを起動する情報が存在する場合に，メール本体とメディア情報とを別ファイルとして蓄積するメール蓄積手段と，前記メディア情報にそのインデックスとなるアイコン情報を付加する手段とを具備した点に第２の特徴がある。さらに，受信側クライアント端末は前記複数のアイコンからなる動画像のインデックスの一覧データを表示する手段と，該一覧データの任意の場所からデータ再生を指示する手段とを具備した点に第３の特徴がある。」
「【００２０】次に，受信側のメールサーバ５４，メディア情報格納用サーバ５５およびクライアント端末５６の動作を説明する。送信されたメール中に，テキストとメディア情報を分類するプログラムを起動する情報が含まれている場合には，受信側のメールサーバ５４は音声と動画像を別ファイルとして，メディア情報格納サーバ５５に格納する。該メディア情報格納サーバ５５として，ＷＥＢサーバや，ＶＯＤサーバを用いることができる。また，該受信側のメールサーバ５４は，受信したメールの格納場所，ユーザ情報，そのユーザのみに許可される再生および削除コマンドの付加，および音声，動画像のアイコンの作成を行う。」「【００２２】次に，受信側のクライアント端末５６の動作を説明する。ユーザがメール受信のためにクライアント端末５６で前記システムを起動すると，送信動作時と同様に，図２のユーザ認証画面が表示され，該認証が成立すると，図３の画面が表示される。該画面には，インジケータ３１，送信日時３２，送信者３３，表題３４等の情報を含む受信メールの一覧が表示される。ユーザが該一覧から所望の受信メールを選択すると，受信側メールサーバ５４から，音声，動画像等を分類した後のメール本体が，例えば図９のように表示される。【００２３】図９は，受信側メールサーバ５４で動画像検索を行って，自動的にインデックスとなるアイコンを作成した時の表示例であり，該インデックスとしての複数の動画像のアイコン７１ａ～７１ｃが画面上に一覧表示される。７２はテキスト情報，７３は音声アイコンを示している。」
「【００２６】一方，ユーザがアイコンを選択することによって，さらに音声，動画像の再生を要求する場合には，クライアント端末中に搭載されている再生プログラムをさらに起動する。そうすると，再生画面が別に表示されて，再生が即時に開始される。・・・
【００２７】図１０は，前記したメールの受信側の装置の動作を示すフローチャートである。ステップＳ１１では，受信側メールサーバ５４は，受信メールにメディア情報を分類するプログラムの起動情報があるか否かの判断がなされる。この判断が肯定の場合には，ステップＳ１２に進んで，受信したメールデータの中から音声と動画像とを分類し，メディア情報格納サーバ５５に格納する。また，受信側メールサーバ５４は，格納場所，ユーザ情報の付加再生，削除コマンドの付加およびアイコンの作成とリンク付けを行う。


【００２８】ステップＳ１３では，ユーザによってメールの再生要求があるか否かの判断がなされ，この判断が肯定の場合にはステップＳ１４に進んで，音声，動画像アイコンを含むメール本体を，クライアント端末へ転送し表示する。ステップＳ１５では，ユーザによって，さらに，音声，動画像の再生の要求があるか否かの判断がなされる。すなわち，ユーザが動画像のアイコンを指定したか否かの判断がなされる。この判断が肯定の場合には，ステップＳ１６に進んで，該アイコンに対応する音声，動画像の再生が実行される。」
「【００３０】前記ステップＳ１６のデータ再生の方法としては，例えば，帯域確保型のネットワークプロトコルであるＲＳＶＰプロトコルを用いて動画像や音声を即時リアルタイムで再生することができる。・・・この再生方式によれば，受信側クライアント端末に一旦データをダウンロードしてから再生を開始するのではなく，データを転送しながら再生を行うことができ，リアルタイム再生を実現することができる。」
２手続違背（取消事由１）について
(1)拒絶査定の理由等
本願に対し，平成２１年１１月２５日付けで拒絶理由通知がされ（甲１１），平成２２年３月１日に本件補正がされたが，同月３０日付けで本件拒絶理由通知がされた。本件拒絶理由通知書には，請求項１ないし２５に係る発明は，引用文献１ないし５に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであると記載されており，その備考欄には，引用文献１に記載された発明に引用文献２に記載された構成を組み合わせて，（請求項１における）「必要な情報」を，これを含む「セッション記述ファイル」の形式に替えること等，また，引用文献３ないし５に記載された周知技術から，引用文献１に記載された発明を「無線通信におけるメッセージサービス」とすること等は，当業者が容易に想到できたことである旨の記載がある（甲１４）。本件拒絶理由通知における引用文献１は，本件訴訟における引用例と同一の文献であり，引用文献２は本件訴訟における甲７と同一の文献である（甲１４）。
本件拒絶理由通知に対し，同年６月１５日付けで，出願人から意見書が提出されたが（甲１５），同年７月１日，拒絶査定がされた。拒絶査定書には，①上記引用文献１に記載された発明と請求項１に係る発明との相違点（ア）及び（イ），②上記引用文献１に記載された発明に上記引用文献３及び４に記載された周知技術を組み合わせることにより，相違点（ア）に係る構成とすること，また，同発明に上記引用文献２に記載された構成を用いることにより，相違点（イ）に係る構成とすることは，いずれも当業者が容易に想到できたこと，③したがって，請求項１ないし２５に係る発明は，上記引用文献１ないし５に基づいて当業者が容易に想到できたものであること，が記載されていた（甲１６）。なお，相違点（ア）と（イ）は，以下のとおりである（甲１６）。
ア相違点（ア）
請求項１に係る発明が「無線通信によりマルチメディア・メッセージを受信する前に，マルチメディア・メッセージ通知を受信し，前記通知メッセージを受信するとほぼ同時に，前記マルチメディア・メッセージをダウンロードする」ものであるのに対して，文献１に記載された発明は「通信におけるマルチメディア情報を受信する」ものである点。
イ相違点（イ）
請求項１に係る発明が「マルチメディア・メッセージから，ストリーミング・セッションをスタートするために必要な情報を含むセッション記述ファイルを分離する」ものであるのに対して，文献１に記載された発明は「ストリーミングセッションをスタートするために必要な情報を作成する」ものである点。
(2)手続違背の有無
拒絶査定の理由は上記のとおりであり，審決の理由は，第２，３に記載のとおりである。
拒絶査定において容易想到性の判断に用いた主引用例は，本件拒絶理由通知における引用文献１と同一の文献であり，審決における主引用例と同一の文献である。また，拒絶査定においては，副引用例として本件拒絶理由通知における引用文献２に記載された構成並びに引用文献３及び４に記載された周知技術に基づいて，容易想到性の判断を行っているところ，審決では，上記引用文献２及びその他の文献に記載された周知技術に基づいて，容易想到性の判断を行っている。拒絶査定では，本願発明を含む請求項１ないし２５に係る発明の容易想到性について判断するに当たり，主引用例との相違点に関して，請求項１に係る発明との相違点を摘示するのみである。しかし，本願発明は，「マルチメディア・メッセージ・サービスにおけるメディア・コンテンツのストリーミングに関するシステム」における受信側マルチメディア・メッセージ・サービス・リレー／サーバの動作方法に関する発明であるのに対し，請求項１に係る発明は，受信側マルチメディア・メッセージ・サービス・ユーザ・エージェントの動作方法に関する発明であり，両者の基本的な動作方法は共通していることから，請求項１に係る発明との相違点の摘示によって，本願発明と主引用例との相違点の内容も示されていると解される。以上によると，審決が，拒絶査定と異なる理由で容易想到性の判断を行ったものとはいえず，本件審判の手続が特許法１５９条２項，５０条に違反しているとはいえない。
３引用例発明の認定の誤り，及び一致点・相違点の認定の誤り（取消事由２）
について
(1)本願発明について
本願発明は，マルチメディア・メッセージ・サービスにおけるメディア・コンテンツのストリーミングに関する，受信側マルチメディア・メッセージ・サービス・リレー／サーバの動作方法に関する発明である。本願発明では，受信側マルチメディア・メッセージ・サービス・リレー／サーバは，受信したマルチメディア・メッセージにストリーミング可能なメディア構成要素とストリーミング不能なメディア構成要素とが含まれている場合には，ストリーミング可能なメディア構成要素を記述子（セッション記述ファイル）に置き換え，受信側ユーザ・エージェントに対するマルチメディア・メッセージ・サービス通知に対し，検索要求があった場合には，これに対する検索応答として，ストリーミング不能なマルチメディア構成要素と，ストリーミング可能なマルチメディア構成要素の記述子（セッション記述ファイル）を含んだマルチメディア・メッセージを受信側ユーザ・エージェントに送信する。セッション記述ファイルは，ストリーミング・セッションをスタートするのに必要なデータ，ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できるようにするのに必要なデータが含まれている。
(2)引用例発明について
ア引用例には，テキスト情報と一緒に，静止画，音声，動画像等のメディア情報を，電子メールとして送信できるマルチメディアメール送信及び受信装置に関する発明が記載されており，その目的は，受信側端末に，短時間に，送信者の送信データに関する細かなニュアンスまで伝達できる動画像データを送ることのできるマルチメディアメール送信及び受信装置を提供すること，及び，受信側端末と動画像用サーバとを結ぶネットワークに大きな負荷をかけることなく，クライアント端末への動画像データのダウンロードを短時間に行うことのできるマルチメディアメール送信及び受信装置を提供することである。


イ前記のとおり，引用例には，①送信されたメール中に，テキストとメディア情報を分類するプログラムを起動する情報が含まれている場合には，受信側のメールサーバは，受信したメールデータの中から音声と動画像を別ファイルとして，メディア情報格納サーバに格納し，受信したメールの格納場所・ユーザ情報の付加，そのユーザのみに許可される再生及び削除コマンドの付加，音声，動画像のアイコンの作成及び音声，動画像とアイコンのリンク付けを行うこと，②受信側のユーザがメールの再生要求をすると，音声，動画像アイコンを含むメール本体がクライアント端末へ転送，表示されること，③ユーザが，クライアント端末において音声，動画像アイコンを選択することにより，音声，動画像の再生を要求すると，クライアント端末中に搭載されている再生プログラムが起動し，当該アイコンに対応する音声，動画像の再生が即時に開始されること，④受信側メールサーバから受信側クライアント端末にデータを転送しながら再生を行うことができるので，リアルタイム再生を実現することができること，が開示されている。以上によると，受信側のメールサーバは，音声，動画像をメディア情報格納サーバに格納する際，アイコンの作成とともに，このアイコンと受信した音声，動画像の格納場所等の情報とのリンク付けを行っていることが認められる。しかし，引用例には，受信側のユーザがメールの再生要求をした場合に，音声，動画像アイコンを含むメール本体がクライアント端末へ転送されることは記載されているものの，メール本体に音声，動画像に関わる何らかの情報も含まれているか否か，それがどのような情報であるかについては，明確な記載はない。また，引用例に係る特許出願がされた平成８年７月当時，引用例に記載されたマルチメディアメール送信及び受信において，音声・動画像アイコンと共に，「ユーザにより指定されることによりリアルタイム再生を行い，音声と動画像を検索できるようにする情報」がメール本体に含まれており，受信側のクライアント端末に転送されるという方法が当業者に周知の技術であったと認めるに足りる証拠はない。
したがって，引用例発明においては，音声・動画像アイコンと共に「ユーザにより指定されることによりリアルタイム再生を行い，音声と動画像を検索できるようにする情報」がメール本体に含まれており，受信側のクライアント端末に転送されるとした審決の認定には，誤りがある。
引用例に記載されている発明は，以下のとおりの技術内容の範囲で，認定されるのが相当である。
「ネットワークでマルチメディアメールを送受信するシステムにおける受信側の
メールサーバの動作方法であって，
受信側のクライアント端末へのマルチメディアメールを受信することと，音声と動画像を含む前記マルチメディアメールを記憶することと，前記音声と動画像をアイコンに置き換え，前記アイコンとリンク付けすることと，前記アイコンを含むメール本体を前記受信側のクライアント端末に転送すること
と，
を含む方法。」
(3)相違点の認定
引用例発明の内容は上記のとおりであるから，相違点４は，以下のとおりと認定されるのが相当である。
「相違点４
本願発明では，ストリーミング可能なメディア構成要素をセッション記述ファイルに置き換え，「ただし前記セッション記述ファイルは，受信ユーザ・エージェントが，ストリーミング・セッションをスタートして，ストリーミング可能なメディア構成要素を検索できるようにする情報を含」んでおり，このセッション記述ファイルは第２のマルチメディア・メッセージに含まれて，受信ユーザ・エージェントに送信されるのに対し，引用例発明では，音声，動画像をアイコンに置き換え，このアイコンとリンク付けし，アイコンはメール本体に含まれて受信側のクライアント端末に転送されるが，アイコンと共に何らかの情報も転送されるかが不明であり，また，それがどのような情報であるかが特定されていない点。」
４相違点４の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）について
(1)相違点４の容易想到性の判断
以上のとおり，審決のした相違点４の認定には誤りがあり，相違点４は上記３(3)のとおり認定されるべきであるが，このような認定を前提とする相違点４も，容易想到であったと解される。その理由は，以下のとおりである。ア本願優先日前に刊行された文献である「ＭＰＥＧ－４over    ＲＴＰ配信システムとＱｏＳ制御方式」（奥村誠司ほか著。「マルチメディア，分散，協調とモバイル（ＤＩＣＯＭＯ２０００）シンポジウム」平成１２年６月）（甲７）の４３４頁「３．ＭＰＥＧ－４overＲＴＰ配信システムの構成」には，「ネットワーク再生で   は，コ   ンテン   ツの詳   細デー   タや配   信サー   バ情報   をＳＤ   Ｐ（SessionDescription   Protocol（RFC2327   ））で   記述し   たＭＶ   Ｘ（Movie     VideoeXtention）ファイル（独自）を配信サーバ／Ｗｅｂサーバ／ローカルホストから得る。クライアントはＭＶＸに記述されているコンテンツの詳細データや配信サーバ情報を解析し，配信サーバとセッション確立とコンテンツデータの受信準備を行う。リクエストを受けた配信サーバは，そのコンテンツデータのＭＰ４ファイルをロードして，ビデオデータ（ＭＰＥＧ－４）やオーディオデータ（Ｇ．７２３．１，ＭＰ３など）をＲＴＰパケットに乗せて送信する。クライアントはそのＲＴＰパケットを受信し，再生（バッファリング，デコード）を行う。また，ネットワーク再生時の配信サーバとのセッション管理や再生・停止・一時停止等のストリーミング制御は，標準化されているＲＴＳＰ（Real-TimeStreaming    Protocol）［５］を用いており，ＲＴＳＰ標準のサーバやクライアントへの相互接続を可能にしている。」との記載がある。


主文
１本件訴えのうち，被告に対し，株式会社Ａに６億４８５９万１０００円及びこれに対する平成１０年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求するよう求める部分を却下する。２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，株式会社Ａに対し，１３億２５４５万７０００円及びこれに対する平成７年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
１本件は，群馬県安中市（以下「市」という。）の住民である原告らが，Ｂ組合（以下「本件組合」という。）が発注したごみ処理施設の建設工事の指名競争入札において，入札参加業者の株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）らがＡを受注予定者とする談合をした結果，不当に高い金額で落札されたため，本件組合が損害を被ったにもかかわらず，本件組合を承継した市の市長である被告がＡに対する私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（独占禁止法）２５条に基づく損害賠償請求権の行使を違法に怠っていると主張して，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号本文に基づき，怠る事実に係る相手方であるＡに対して，損害賠償として入札予定価格の２０％に相当する金額に消費税を加算した１３億２５４５万７０００円及びこれに対する入札実施日である平成７年６月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求めた住民訴訟である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実及び後掲証拠により容易に認められる事実）
(1)談合行為及び請負契約の締結
市と群馬県碓氷郡α町が一部事務組合として設立した本件組合（本件組合は，平成１８年３月１８日，市が群馬県碓氷郡α町と合併したことにより解散し，市が本件組合の事務を引き継いだ。）は，ごみ処理施設（准連続燃焼式ストーカ炉及び粗大ごみ処理施設）の建設工事（以下「本件工事」という。）を入札予定価格６３億１１７０万円（消費税抜き。なお，当時の消費税率は３％であり，税込価格は６５億０１０５万１０００円である。），指名競争入札の方法により発注することとし，Ａらを入札参加者として指定していた。
Ａ，Ｃ株式会社，Ｄ株式会社（当時の商号はＥ株式会社），Ｆ株式会社及びＧ株式会社の５社は，入札に先立ち，受注予定者をＡに決定し，Ａが本件工事を受注することができるよう入札価格を相互に調整し（以下「本件談合行為」という。），Ｈ株式会社，株式会社Ｉ，Ｊ株式会社及び株式会社Ｋの４社にも協力を要請した。
本件組合は，平成７年６月２２日，指名競争入札を実施したところ，上記９社が入札をし，開札の結果，Ａが税抜き６２億９７００万円で落札した。この落札価格の入札予定価格に対する割合（落札率）は，約９９．７６％であった。
本件組合は，同月２６日，市議会の議決を得て，Ａとの間で，代金を６４億８５９１万円（落札価格６２億９７００万円と３％の消費税１億８８９１万円との合計額）として，本件工事に係る請負契約を締結した。
（甲１）
(2)請負代金の支払
Ａは，平成１０年５月２９日までに，本件工事を完成させて本件組合に引き渡し，本件組合から本件工事の代金全額を受領した。
(3)公正取引委員会の審決及びその後の経過
公正取引委員会は，平成１８年６月２７日，Ａ，Ｃ株式会社，Ｄ株式会社，Ｆ株式会社及びＧ株式会社の５社が，遅くとも平成６年４月以降平成１０年９月１７日まで，地方公共団体が発注するストーカ炉の新設等の工事について談合を行っていたと認定し（ただし，本件工事は含まれていない。），上記５社に対する排除措置を命ずる審決（以下「別件審決」という。）をした。上記５社は，同年７月２７日，別件審決の取消訴訟を東京高等裁判所に提起したところ，平成２０年９月２６日，請求が棄却されたため，上告及び上告受理を申し立てたが，平成２１年１０月６日，最高裁判所は上告棄却及び上告不受理を決定し，別件審決が確定した。
被告は，平成２２年２月１９日，Ａに対し，本件工事に関して弁明書の提出を求めたところ，Ａが本件談合行為の存在を否認したことから，同年１０月２０日付けで，Ａに対し，本件談合行為により市が損害を被ったとして，請負代金の１０％に相当する６億４８５９万１０００円及びこれに対する代金完済日の翌日である平成１０年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した。しかし，Ａは，平成２２年１１月４日付けで，本件談合行為がないことを理由として被告の請求を拒否した。
（甲１，乙１，２）
(4)監査請求及び本件住民訴訟の提起
市の市民である原告らは，平成２２年１０月５日付けで，安中市監査委員に対し，市の執行機関である被告がＡに対して有する本件談合行為に係る損害賠償請求権の行使を違法に怠っているとして，被告に対しＡに入札予定価格の２０％に相当する額の損害賠償請求をするよう勧告することを求めた。安中市監査委員は，同年１１月２９日，本件談合行為の存在を認めることができないとして，原告らの監査請求を棄却し，原告らにそのころ監査結果が通知された。
原告らは，同年１２月２６日，本件住民訴訟を提起した。なお，被告は，地方自治法２４２条の２第７項に従い，平成２３年１月１７日付けでＡに対し，本件住民訴訟の告知をした。
(5)Ａに対する訴えの提起


被告は，平成２２年１１月３０日，市議会に対し，Ａを被告として，本件談合行為による損害賠償として６億４８５９万１０００円及びこれに対する平成１０年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める訴訟（以下「別件訴訟」という。）を提起することに係る議案を提出した。市議会は，本件住民訴訟係属中の平成２３年３月２２日，これを可決したため，被告は，市の代表者として，同年４月２８日，弁護士２名に対し別件訴訟の提起等を委任した上，同年８月２２日，Ａを被告として，独占禁止法２５条に基づく損害賠償請求として別件訴訟を東京高等裁判所に提起した（東京高等裁判所平成○年(ワ)第○号）。同訴訟は，本件住民訴訟の口頭弁論終結時においても係属中である。
（乙３ないし９）
３本件における当事者双方の主張
（原告らの主張）
(1)原告らは，被告に対し，Ａに対して入札予定価格の２０％に相当する１２億６２３４万円に５％の消費税を加算した１３億２５４５万７０００円を支払うよう請求することを求めているのに対し，被告は，Ａに対し，請負代金の１０％に相当する６億４８５９万１０００円を請求したにすぎない。また，被告は，別件訴訟において訴えを取り下げる危険性や，勝訴を目的とせずに形だけの訴訟遂行をする可能性がある。さらに，原告らが本件住民訴訟で勝訴すれば，訴訟告知を受けたＡに対しても，その勝訴判決の効力が及ぶ。したがって，原告らには訴えの利益がある。
(2)入札において談合がなかった場合の落札率は８０％程度であるといわれているから，本件談合行為によって市が被った損害の額は，入札予定価格の２０％であると推定される。
したがって，市がＡに対して有する損害額は，上記のとおり，入札予定価格である６３億１１７０万円の２０％に相当する１２億６２３４万円に消費税を加算した１３億２５４５万７０００円となるのに，被告は６億４８５９万１０００円の請求しか行っていないから，本件談合行為による損害賠償請求権の行使を違法に怠っているというべきである。
（被告の主張）
(1)被告は，平成２２年１０月２０日付けで，Ａに対し，本件談合行為による損害賠償として６億４８５９万１０００円を支払うよう請求し，Ａが支払を拒否すると，安中市議会に訴えの提起について議案を提出し，その可決を受けて，弁護士に別件訴訟の提起等を委任し，これを提訴するに至った。もっとも，怠る事実に係る相手方に対する損害賠償の請求として，訴訟の提起まで行うことは必要ではない。
したがって，被告について，違法若しくは不当に公金の賦課若しくは徴収若しくは財産の管理を怠る事実はなく，原告らには訴えの利益がない。(2)本件談合行為により市が被った損害額は，６億４８５９万１０００円である。
入札談合が行われず，公正かつ自由な競争を経た場合に形成されたであろう想定落札価格は，現実には存在しなかった価格であるから，具体的にこれを推計することは極めて困難であるが，平成１７年の独占禁止法の改正により課徴金算定率が原則として１０％まで引き上げられたこと，市は平成１８年以降，談合等の不正行為による違約金を請負代金の１０％に相当する額と定めていること，談合を不法行為とする損害賠償請求訴訟において，裁判所は損害額を請負代金の５ないし１０％で認定した例が多いこと，本件工事の落札率は９９．７６％であり，地方公共団体が発注したストーカ炉の建設工事のうち，公正取引委員会の審決で談合を行ったと認定された上記の５社以外の者が受注した工事の平均落札率は８９．７６％であったこと，以上によれば，市が被った損害額は，本件工事の上記落札率より少なくとも１０％下回るものと考えられ，請負代金６４億８５９１万円の１０％とするのが合理的である。
そうすると，被告は，Ａを被告として，６億４８９１万円の支払を求めて別件訴訟の提起をしているから，Ａに対する損害賠償請求権の行使を怠っていない。
第３当裁判所の判断
１訴えの利益について
(1)地方自治法２４２条の２第１項４号本文は，普通地方公共団体の執行機関が，怠る事実の相手方に対する損害賠償請求権を行使しない場合に，住民において，怠る事実に係る相手方に損害賠償の請求をすることを当該普通地方公共団体の執行機関に対して義務付ける訴えを提起することができる旨定めている。これは，地方自治の本旨に基づく住民参政の一環として，住民に対し，普通地方公共団体の執行機関による財務会計上の違法な怠る事実を是正することを裁判所に請求する権能を与え，もって地方財務行政の適正な運営を確保することを目的としたものであって，執行機関の財務会計上の怠る事実の適否ないし是正の要否について，地方公共団体の判断と住民の判断とが相反し対立する場合に，住民が自らの手により違法の是正を図ることができる点に，制度の本来の意義がある。そして，同号本文の規定による住民訴訟で損害賠償の請求を命ずる判決が確定した場合には，普通地方公共団体の長は，一定の期間内に請求ないし提訴をしなければならない（同法２４２条の３第１項，２項）が，これは違法行為の早期是正を図るために，普通地方公共団体又はその長について定められた義務であるところ，上記住民訴訟の提起前はもとより，係属中においても，当該訴訟で求められている損害賠償の請求をすることを妨げる規定は存在しない。
したがって，普通地方公共団体の執行機関が，上記住民訴訟の提起前又は係属中に，怠る事実の相手方に対し損害賠償の請求をした場合には，住民の求めている内容が実現したものとして，当該損害賠償請求権の行使を怠ることが違法であることを理由とする住民訴訟は，訴えの利益を欠くことになるというべきである。もっとも，執行機関が請求した損害賠償の額が，住民の求める金額よりも低額な場合には，執行機関は損害賠償請求権を分割して行使することが可能であることに照らし，執行機関が請求した金額の部分については住民の求める是正行為が実現されたといえるから，その部分についてのみ訴えの利益が消滅すると解される。


(2)本件において，原告らは，被告に対し，怠る事実に係る相手方であるＡに対して独占禁止法２５条に基づく損害賠償として１３億２５４５万７０００円及びこれに対する平成７年６月２２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう求めているが，一方で，被告は，本件住民訴訟の提起前に，Ａに対して独占禁止法２５条に基づく損害賠償として６億４８５９万１０００円及びこれに対する平成１０年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求し，さらに本件住民訴訟の係属中に，Ａに対しその支払を求める別件訴訟を提起しているのであるから，市のＡに対する本件談合行為に係る損害賠償請求権のうち，上記被告の請求分ないし別件訴訟の提起分については，本件住民訴訟の訴えの利益を認めることができない。
(3)原告らは，被告が別件訴訟を取り下げるおそれや形だけの訴訟遂行をするおそれがあるから，本件住民訴訟全体について訴えの利益がある旨主張する。
しかし，市はＡに対する損害賠償請求権について管理処分する権能を有するから，別件訴訟の訴えを取り下げることが特に禁止されているわけではなく，仮に別件訴訟の遂行に当たって，適正な財務会計行為という観点から不適切不合理な処理を行ったといえる場合には，それが別途に住民訴訟の対象として問題とされるにすぎない。また，本件住民訴訟において，Ａに訴訟告知をした上で，被告に対し損害賠償の支払を請求するよう命ずる判決が確定したとしても，Ａは参加的効力を受けるだけであって，Ａの損害賠償義務が確定するものではないから，参加的効力の付与を目的とすることのみでは，本件住民訴訟の訴えの利益を肯定することはできない。
２市の損害について
(1)市のＡに対する本件談合行為による損害賠償請求権は，金銭給付を目的とする市の権利であるから，地方自治法２４０条１項にいう債権に当たるところ，普通地方公共団体が有する債権の管理について定める同条及び地方自治法施行令１７１条ないし１７１条の７の規定によれば，普通地方公共団体の長は，客観的に存在する債権を理由もなく放置したり免除したりすることは許されず，原則として，その行使又は不行使についての裁量はない。もっとも，普通地方公共団体の長が債権の存在をおよそ認識し得ない場合にまでその行使を義務付けることはできない上，不法行為に基づく損害賠償請求権は，債権の存否及びその範囲が必ずしも明らかでないことが多い。殊に，入札談合を不法行為とする損害賠償請求権において発注者が被った損害の額は，現実の落札価格と談合行為がなかった場合に想定される落札価格（想定落札価格）との差額であるというべきところ，想定落札価格は現実に存在しない価格であり，当該工事の種類，規模，場所，内容，入札に参加する業者の数，入札当時の経済情勢，各社の財務状況及び受注意欲，地域性等の複雑多様な要因が絡み合って形成されるものであって，これを推計することは極めて困難である。したがって，普通地方公共団体の長が談合行為に基づく損害賠償請求権を一定の額を超えて行使しないことが違法であるというためには，損害額がその一定の額を超えることが相当の根拠をもって認められることを要すると解すべきである。
(2)原告らは，本件談合行為がなかった場合の落札率は８０％であると推定されるから，想定落札価格は入札予定価格である６３億１１７０万円の２０％に相当する１２億６２３４万円であると主張する。日本弁護士連合会が作成した入札制度改革に関する調査報告書（甲２）には，長野県と宮城県が指名競争入札から制限付一般競争入札に制度改革をしたところ，平均落札率が長野県において２０％以上，宮城県において１５％以上低下したことをもって，１００社以上の業者が入札に参加することが可能になると談合が困難になって，落札率は１５％ないし２０％程度下がるものと推定されると記載されている。しかし，本件工事の入札はあくまで指名競争入札の方法によって行われたのであり，制限付一般競争入札に制度改革をした状況下で行われた上記事例における落札率の低下を，本件に当てはめることはできない。また，上記事例はわずか２つの県の事例を抽出したにすぎないし，入札の対象となる事業の規模や内容，更には参加業者数等の入札価格を形成する条件が本件工事に係る入札と近似するかどうかは，全く明らかでない。したがって，これをもって本件談合行為がなかった場合の落札率が８０％であり，本件談合行為による市の損害額が入札予定価格の２０％に相当する額であると認めることは到底できない。
その他，市の損害額に関する原告らの主張を根拠付ける資料は，全く見当たらない。
したがって，原告らの主張は採用することができない。(3)他方で，別件審決においては，平成６年４月１日から平成１０年９月１７日までの間に（本件工事の入札は，その間の平成７年６月２２日に行われた。）地方公共団体が指名競争入札等の方法により発注したストーカ炉の建設工事のうち，入札予定価格が判明している８４件の平均落札率について，談合をしたと認定されたＡを含む５社が落札した場合は９６．６％であるのに対し，それ以外の業者が落札した場合は８９．８％であると認定されている（甲１）。本件工事の入札は，別件審決で認定されたものと主体となった業者，対象時期，入札の方式，工事の種類において共通しているから，そこで認定された落札率は，本件談合行為に係る損害額を算定する上で相当な根拠となり得るものである。
そうすると，Ａを含む５社以外の業者が落札した場合の平均落札率が８９．８％であり，本件談合行為の結果としての落札率が９９．７６％であったことに照らせば，市の損害額を請負代金額の１０％に相当する金額であると推定することは，それなりに根拠のある試算であるといえ，少なくともその金額を市の損害として請求することについて，財務会計行為を違法に怠ったものと評価することはできない。
(4)なお，原告らは，Ａに請求すべき賠償金に対する付帯請求の起算日を入札実施日である平成７年６月２２日としているが，市に損害が発生するのは本件工事の請負代金をＡに支払ったときであって，本件談合行為が行われたとき又は入札実施日に損害が発生するものではない。したがって，被告のＡに対する請求及び別件訴訟において，賠償金に対する付帯請求の起算日を請負代金完済日の翌日である平成１０年５月３０日としたことについて，財務会計行為を違法に怠ったものと認めることはできない。
第４結論
よって，原告らの本件訴えのうち，被告に対し，Ａに６億４８５９万１０００円及びこれに対する平成１０年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を請求するよう求める部分については，訴えの利益を欠いて不適法であるから，これを却下することとし，その余の請求は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
前橋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官          内藤正   之
裁判官          城内和   昭


平成２８年１２月２１日判決言渡
平成２８年(ネ)第１００５４号著作権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２７年(ワ)第２１３０４号）
口頭弁論終結日平成２８年１０月３１日
判        決
控訴人（１審原告）      Ｘデザイン事務所ことＸ
訴訟代理人弁護士     弓倉京   平
訴訟復代理人弁護士     倉     伸一朗
高崎   俊
被控訴人（１審被告）      株式会社グラファイトデザイン
訴訟代理人弁護士     古城春   実
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，５４００万円及びこれに対する平成１９年６月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被控訴人は，控訴人に対し，４２５万円及びこれに対する平成２７年８月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人は，原判決別紙被告シャフト目録記載のゴルフシャフトを製造，販売，頒布してはならない。
５被控訴人は，その住所地，営業所に存する被控訴人所有の前項のゴルフシャフトを廃棄せよ。
６被控訴人は，原判決別紙被告カタログ目録記載の製品カタログを製作，頒布してはならない。
７被控訴人は，その住所地，営業所に存する被控訴人所有の前項の製品カタログ及びそのデータを廃棄せよ。
８被控訴人は，控訴人に対し，東京都千代田区大手町１丁目３番７号所在の日本経済新聞社発行の「日本経済新聞」全国版朝刊に，原判決別紙謝罪広告目録記載１の内容の謝罪広告を，同２の掲載要領で１回掲載せよ。
第２事案の概要
本件は，控訴人が，被控訴人に対し，①別紙被告シャフト目録（原判決別紙被告シャフト目録記載の各シャフトに，それぞれデザインを記載したもの）記載１～８３の被告シャフトが，主位的には，控訴人の著作物である本件シャフトデザインの翻案に当たり，予備的には，控訴人の著作物である本件原画の翻案に当たるから，被控訴人の被告シャフト製造，販売行為が，控訴人の著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）を侵害し，②被告シャフトの製造は，主位的には，控訴人の意に反して本件シャフトデザインを改変してなされたものであり，予備的には，控訴人の意に反して本件原画を改変してなされたものであるから，控訴人の著作者人格権（同一性保持権）を侵害し，③別紙被告カタログ目録（原判決別紙被告カタログ目録記載の各カタログに，それぞれデザインを記載したもの）記載１及び２の被告カタログの製作は，控訴人の意に反して，控訴人の著作物である本件カタログデザインを改変してなされたものであるから，控訴人の著作者人格権（同一性保持権）を侵害しているとして，①被告シャフト５～８による著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）侵害につき民法７０３条，７０４条に基づく使用料相当額の不当利得金５４００万円及びこれに対する不当利得日である平成１９年６月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の返還，②被告シャフト及び被告カタログによる著作者人格権（同一性保持権）侵害につき民法７０９条に基づく慰謝料８５０万円の内金４２５万円及びこれに対する不法行為の後である平成２７年８月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，③被告シャフト及び被告カタログによる著作者人格権（同一性保持権）侵害につき著作権法１１２条１項に基づく被告シャフト及び被告カタログの製造及び頒布の差止め並びに同条２項に基づく廃棄，並びに，④被告シャフトによる著作者人格権（同一性保持権）侵害につき，同法１１５条に基づく謝罪広告の掲載を求めた事案である。
原判決は，本件シャフトデザイン，本件原画及び本件カタログデザインは，いずれも，著作権法上の著作物に当たらないとして，控訴人の請求を全部棄却した。
１前提事実等
原判決の「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりである。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点及び争点に関する当事者の主張は，以下のとおり，(1)原判決を補正し，(2)控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人の反論，(3)争点(4)「被告シャフトによる翻案権及び二次的著作物の譲渡権並びに同一性保持権侵害の有無」及びこれに関する当事者の主張，(4)争点(5)「被告カタログによる同一性保持権侵害の有無」及びこれに関する当事者の主張，並びに，(5)争点(6)「権利の濫用の有無」及びこれに関する当事者の主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
(1)原判決の補正
ア原判決６頁７行目「本件シャフトデザインの使用料」を「本件シャフトデザイン及び本件原画の使用料」と改める。
イ原判決６頁１０～１１行目「原告が本件シャフトデザインを作成した」を「原告が本件シャフトデザイン及び本件原画を作成した」と改める。ウ原判決６頁１３～１４行目「本件シャフトデザインに係る著作権侵害による不当利得金として，」を「主位的に，本件シャフトデザインに係る著作権侵害による不当利得金として，予備的に，本件原画に係る著作権侵害に係る不当利得金として，」と改める。
エ原判決６頁１８行目「本件シャフトデザインに係る原告の同一性保持権」を「本件シャフトデザイン又は本件原画に係る原告の同一性保持権」と改める。オ原判決６頁２３行目「４２５万円」を「４２５万円（うち４１５万円は，主位的に本件シャフトデザインに係る同一性保持権侵害に基づき，予備的に本件原画に係る同一性保持権侵害に基づき，被告シャフト１モデル当たり５万円の合計額，うち１０万円は，本件カタログデザインに係る同一性保持権侵害に基づき被告カタログ１点につき５万円の合計額。）」と改める。
(2)控訴理由及び反論
（控訴人の控訴理由）
ア応用美術の著作物性の判断枠組みについて


原判決は，応用美術の著作物性の判断枠組みとして，①著作権法２条１項１号と，同条２項の規定，②著作権法の目的（同法１条），③意匠法の存在を理由として，「純粋な美術ではなくいわゆる応用美術の領域に属するもの，すなわちゴルフクラブのシャフトのように実用に供され，産業上利用される製品のデザイン等は，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような創作性を備えている場合を除き，著作権法上の著作物に含まれない」という判断基準（機能分離型著作物性判断基準）を採用している。
しかし，①これらの規定から「美的鑑賞の対象となり得るような創作性」という要件を見出すことは困難であるし，②文化の発展と産業の発展は相互に密接に関連しており明確に区分できるものではなく，③意匠法による保護によって著作権法による保護が後退させられる必然性は見出し難いから，応用美術について特別に高いハードルを課すべき合理性は存在しない。
また，ある実用品のデザインが，一定の機能性を実現しており，実用的側面を有するからといっても，その実用的側面の濃淡は様々であるから，一様に著作物性を否定することはできない。
よって，応用美術であるからといって，著作物性の判断の基準を他の創作物と異にする必然性はなく，実用品の著作物性を検証するに当たっては，その表現に作成者の個性が発揮されているか否かを検討することで足りる。
イ原判決の理由不備
原判決は，本件シャフトデザイン及び本件原画（以下，まとめて「本件シャフトデザイン等」ということがある。）は，シャフトの外装デザインという用途を離れて，それ自体として美的鑑賞の対象とされるものであることはうかがわれない，というが，その理由は不備である。
仮に，機能分離型著作物性判断基準に従うとしても，原判決は，結論の基礎となる重要な理由について，①本件シャフトデザイン等が，その実用性であるシャフト外装としての機能によって画一的に決定されるがゆえ，著作物性の成否に制約が生じ，著作物性が否定されることとなったのか，それとも，②本件シャフトデザイン等であるトルネードの模様が，実用性による制約を受けないものの，その模様部分は美的鑑賞の対象とされる程度の創作性が足りないと判断したのか，そのいずれかを明示していない。
ウ機能性（又は用途）による制約について
(ｱ)制約を生ぜしめる機能（又は用途）について仮に，機能分離型著作物性判断基準に従ったとしても，原判決には，分離すべき対象となる機能について誤りがある。
本件シャフトデザイン等の著作物性の判断が，「応用美術の著作物性」の問題とされるのは，「ゴルフシャフト」が実用品であることを根拠とするから，分離すべき機能（又は用途）とは，「ゴルフシャフトとしての機能（又は用途）」でなければならない。にもかかわらず，原判決は，「シャフトの外装デザインとしての用途」を分離すべき機能（又は用途）と捉えている。
(ｲ)応用美術の著作物性に制約が生じる根拠について従前の議論において，応用美術の著作物性の判断に際して一定の制約を設ける必要があると考えられてきたのは，応用美術が実用品であるがゆえに機能性を実現することが求められるが，実用的側面については，著作権法による保護を与えるべきではないからである。
そうであるならば，実用的側面とは無関係のものについては，上記不都合性が生じることはなく，著作物性の有無の評価に特別な制約を課す必要もないから，その表現に作者の創作性が表れているか否かのみを評価すれば足りる。ゴルフシャフトには，ヘッドとグリップを繋ぐ軸としての実用的側面はあるが，ゴルフシャフトの外装には何らの実用的側面はない。したがって，分離すべき対象は，「ゴルフシャフトの（ヘッドとグリップを繋ぐ軸としての）機能（又は用途）」であって，「シャフトの外装デザインとしての用途」ではない。(ｳ)本件シャフトデザイン等に対する実用的側面に制約はなく著作物性が
認められること
これを本件シャフトについてみた場合，ゴルフシャフトの機能と離れて見れば，その外装デザインは，ゴルフシャフトの実用的側面とは無関係に，ゴルフシャフトに美観を持たせるために制作されたものであるから，その表現に控訴人の創作性が表れているかを評価すれば足りる。
本件シャフトデザイン等は，トルネード（竜巻）をイメージし，人間のパワーの源である赤から，シャフトのカーボンを表す黒に昇華していく表現を実現している。また，控訴人は，この表現に，ゴルフ界に嵐を巻き起こすという意味を込め，トルネードの描写に，単純な縞模様ではなく，赤と黒の幅に変化を持たせつつ，複雑に連続するパターンを用いることで，血液の赤が徐々にカーボンの黒に昇華していく様を巧妙に表現することに成功している。さらに，ブランドロゴの横字画部の右側を鋭角に伸ばすことでボールの弾道やエネルギーの伸びと指向性を表現し，ブランドロゴをトルネード模様（縞模様）の上に配置することでシャフト縦方向へのパワーを表現する工夫も凝らしている。本件シャフトデザイン等は，専ら美の表現の追求として制作されたものであり，創作性が認められ，その著作物性が認められるというべきである。
(ｴ)「シャフトの外装」の実用的側面からの検討仮に，「シャフトの外装」が実用品であって，「シャフトの外装デザインとしての用途」を分離すべき対象であるとした場合，応用美術には実用的側面があるがゆえに著作物性の成否には一定の制約があるとしても，それは機能性実現のための制約でなければならないから，その物品にどのような機能性実現のための制約があるのかということが検討されなければならない。しかし，原判決は，「シャフトの外装デザインとしての用途」を実現するために，「シャフトの外装」にはどのような制約があるのかを何ら検討していないから，理由の不備がある。また，「ゴルフクラブのユーザーの目を引くこと」や，ゴルフクラブのシャフトという細い円柱状に仕上がるようにデザインをしなければならないことが著作物性の成否に係る制約であるとしても，①シャフトの外装デザインが，ユーザーの目を引かなければならない必然性はないし，②仮に，被控訴人の意向が「ゴルフクラブのユーザーの目を引くこと」にあるがゆえに，目を引くためのデザインにしなければならないという必然性があるとしても，目を引くためのデザインにするための手段は多様であり，③円柱状に仕上がるようなデザインにしなければならないという制約があるとしても，それは，転写箔の段階で細長い長方形状のキャンパスに描写をする必要があるというにすぎず，シャフトの模様の描写をどのようにするかは無限に選択の可能性がある。よって，上記制約は，著作物性を否定する理由とはならない。
エ本件カタログデザインについて
原判決は，本件シャフトデザイン等に実用的側面があるがゆえに機能性実現のための制約があり，著作物性が否定されると判断した。本件カタログデザインは，ゴルフシャフトの外装デザインではない以上，ゴルフシャフトの外装デザインという用途ゆえの制約が課されることはあり得ない。したがって，本件シャフトデザイン等に著作物性がないとしても，そのことは本件カタログデザインの著作物性を否定する理由とはなり得ない。
また，仮に，本件シャフトデザイン等に著作物性が認められないとしても，その特徴的部分を平面上に表現したものに著作物性が認められないということにはならない。本件カタログデザインは，単独で見て，著作物性があるか否かが評価されねばならない。


本件カタログデザインは，本件シャフトデザイン等の縞模様を意識した描写であって，縞模様のパターンが同じ表現手法で描かれてはいるものの，キャンパスのどの部分にこのパターンを位置させるか，及び，配色を赤と白とすることを控訴人が選択し，「ＴｏｕｒＡＤ」「ＧＲＡＰＨＩＴＥ    ＤＥＳＩＧＮ」のロゴの配置や大きさといった無数の選択の余地がある中から，控訴人は，本件カタログデザインのとおりの選択をして本件カタログデザインを描写した。よって，本件カタログデザインには，著作物性が認められるべきである。
（被控訴人の反論）
ア応用美術の著作物性の判断枠組みについて
著作権法２条１項１号は，「著作物」とは「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するものをいう」旨規定し，同条２項は，「この法律にいう「美術の著作物」には，美術工芸品を含むものとする」と規定している。そして，そもそも，著作権法は，文化的所産に係る権利の保護を図り，もって「文化の発展に寄与すること」を目的とするものである（同法１条参照）。これに対し，産業的所産に係る権利の保護については，工業上利用することができる意匠（物品の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの）につき，所定の要件の下で意匠法による保護を受けることができる（同法２条１項，３条ないし５条，６条，２０条１項等参照）など，工業所有権法ないし産業財産権法の定めが設けられており，このほか，商品の形態については，不正競争防止法により，「実質的に同一の形態」等の要件の下に３年の期間に限定して保護がされている（同法２条１項３号，同条５項，１９条１項５号イ等参照）。
このような各法制度の目的・性格を含め我が国の現行法が想定しているところを考慮すれば，実用に供される機能的な工業製品ないしそのデザインは，その実用的機能を離れて美的鑑賞の対象となり得るような美的特性を備えていない限り，著作権法が保護を予定している対象ではなく，同法２条１項１号の「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」に当たらないというべきである。イ本件シャフトデザイン等は著作権法で要求される「作者の個性の表現」
の域に達していないこと
(ｱ)本件シャフトデザイン等は，ゴルフクラブという実用品の一部分であるシャフトの外装に関わるから，そのデザインはシャフト自体の形態に大きく制約される。また，ゴルフクラブのシャフトのデザインは，ぱっと見たときの見た目の良し悪し，ユーザーの記憶への残りやすさなどを目的として制作される。そして，ゴルフクラブが専らゴルフの道具として実用性の観点から評価され，美的鑑賞の対象ではないのと同様に，ゴルフクラブのシャフトも美的鑑賞の対象となることが想定できないものである。
このような物品自体の性質・用途及びデザインの目的と相まって，ゴルフクラブ及びその一部分たるシャフトが鑑賞の対象となる物品ではないということを考えれば，そのデザインにおいて重視されるのは，作者の個性の表出や表現ではなく，むしろ，商業的なアピール度といった商業的観点や前記の実用的観点である。したがって，ゴルフクラブのシャフトのデザインは，デザイン制作の目的や，デザインが施される物品の用途・機能に照らして，著作権法が想定している「個性を表現したもの」ではあり得ない。
(ｲ)本件シャフトデザイン等が控訴人の個性を発露させるものとして制作されたのではなく，また，客観的に見てもそのようなものになっていないことは，その制作過程に照らしても明らかである。
すなわち，被控訴人は，かねて広告制作を依頼するなどして取引のあった日本廣告社に新製品のデザインを依頼し，その際，デザインへの要望として，被控訴人の商品を使うプロゴルファーがテレビに写った際などにテレビ写りがよく目立つデザインとすること，縞模様を基調とすること，シャフトの本体色を黒とし，被控訴人の会社のロゴマーク（会社マーク）に用いている黒，赤，グレーの３色を使用すること，先端部の２面にブランドロゴを入れること，今後も使用し続けられるデザインとすることなど，デザインコンセプトを明確に伝えた。日本廣告社からデザインの外注を受けた控訴人は，上記要望に従い，複数のデザイン案を提示した。被控訴人は，その中から１つを選び，そのデザイン案に対し，ユーザーへの訴求力や製造工程管理の観点から，縞模様の数・全体に対する分量と配置，中央長手方向にスリット状の黒い線が現れるようにすること（黒い線は，模様とロゴの入ったシールを黒地のシャフトに隙間を空けて貼ることで形成される。），ブランドロゴの配置，外装デザイン全体にわたって，数回にわたり，細かく変更を指示した。本件シャフトデザイン等は，それらの指示に控訴人がすべて応じるという形で完成されたものである。
したがって，その制作過程からみても，本件シャフトデザイン等は，「作者の個性の表現」として制作されたものではないし，実際に制作されたものも，著作権法的観点からする「作者の個性の表現」にはなっていない。(ｳ)原判決は機能分離型著作物性判断基準を採用しながらその基準を正し
く適用していない，という控訴人の批判に対して
控訴人は，「機能分離型著作物性判断基準」を採用していると評価した上で，原判決が機能を分離する際に，「シャフトの外装デザインとしての用途」を分離すべき機能（又は用途）と捉えたことは誤りである，と主張する。しかし，原判決は，本件シャフトデザイン等について，「ゴルフクラブのユーザーの目を引くことなど専ら商業上の目的のため，発注者である被告の意向に沿って，実用品であるシャフトの外装デザインとして作成され」たもので，「シャフトの外装デザインという用途を離れて，それ自体として美的鑑賞の対象とされるものであることはうかがわれない」と判断しているのであって，まさに，実用的な機能を離れて見た場合に，ゴルフクラブのシャフトが美的鑑賞の対象となり得るか，という観点からする判断をしているのである。
ウ本件カタログデザインについて
控訴人は，カタログデザインは，ゴルフシャフトの外装デザインではないから，用途ゆえの制約はないというが，本件カタログデザインは，本件シャフトデザイン等の一部をカタログの中に転用したものにすぎないから，本件シャフトデザイン等に著作物としての創作性が認められない以上，カタログデザインに転用されたシャフトデザインの一部に著作物性を認める余地はない。本件カタログデザインは，本件シャフトデザイン等の特徴的部分を平面上に表現したものにすぎないから，著作物性は認められない。
(3)争点(4)（被告シャフトによる翻案権及び二次的著作物の譲渡権並びに同一性保持権侵害の有無）について
（控訴人の主張）
ア本件シャフトデザイン等の本質的特徴


本件シャフトデザイン等の本質的特徴は，２色の色が遷移していく表現方法にある。つまり，色が何色であるかは問題ではなく，２色の色が遷移していくように見える表現にこそ特徴がある。また，２色が遷移していくように見える表現をするためには，上記２色以外を用いた，細い線（リング）の本数自体は特段重要ではなく，複数本のリングがあればこの表現は成立する。本件シャフトデザイン等の本質的特徴は，次のとおりである（別紙控訴人説明図面参照）。「シャフトのグリップ側の端を占める色を「色Ａ」とし，ヘッド側の端を占める色を「色Ｂ」とする。
シャフトには複数本のリングを等間隔に配置する。等間隔に配置されたリング間を，色Aと色   Bで塗り分け，当該２色の境目がリングと並行になるように色分けする。リング間においては，シャフト全体で見た色の塗り分けとは逆に，グリップ寄りに色Ｂを，ヘッド寄りに色Ａが配置される。リング間における各色の割合であるが，最もグリップ側に近いリング間は，色Ａがその多くを占める。２番目にグリップ側に近いリング間は，色Ａの占める割合が少し減り，色Ｂの割合が増える。３番目にグリップ側に近いリング間は，さらに色Ａが占める割合が減り，色Ｂの割合が増える。これを繰り返し，最もヘッド側にあるリング間においては，色Ｂがほとんどの割合を占めることとなり，色Ａが占める割合はわずかになる。また，各リングのグリップ側に接する部分にはぼかし部分を入れる。ぼかし部分の面積は，各リングそれぞれで異なっており，最もグリップに近いリング脇のぼかし部分が最も面積が大きく，ヘッド側に近いリングほどぼかし部分の面積は小さくなっていく。」
イ本件シャフトデザイン等の創作性
前述の描写は，単に２色の色を等間隔に並べて縞模様を作ったのではない。リングは等間隔に並ぶ一方，リング間を占める２色は等間隔に配置されているのではなく，面積を変えながら配置させる。
また，その２色の配置の順にも工夫がある。すなわち，シャフトのグリップ側の先端の色は色Ａ，ヘッド側の先端は色Ｂである。しかし，リング間だけを見ると，グリップ寄りが色Ｂ，ヘッド寄りは色Ａとなっており，色Ａと色Ｂの配置は逆になっている。このような配置にすることで，色が徐々に遷移していく様子をより視覚的に明瞭に表現できる。
さらに，ぼかし部分をリングに接するヘッド側に設けることで，色Ａが色Ｂに溶け込んでいくような表現に成功している。
このように，本件シャフトデザイン等は，等間隔のリングの存在，２色の色の占める割合の変化，色の配置順，ぼかし部分と相まって複雑な縞模様を構成して，見る者に２色の色が有機的に遷移していくような印象を与える工夫をしているのであり，このような工夫は他のありきたりな縞模様とは異なり，控訴人の創意工夫の成果であり，創作性が認められる。
ウ被告シャフトとの対比
被告シャフトは，いずれも，下記の控訴人主張被告シャフト対照表の色Ａと色Ｂの色の２色を主に用いている。シャフトのグリップ側の端は色Ａで，ヘッド側の端を色Ｂが占めている。
そして，等間隔に１０本のリングを描き，リング間においては，境目がリングと並行になるように上記２色で色分けされている。このリング間を見ると，グリップ寄りに色Ｂが，ヘッド寄りに色Ａが配置されている。２色の占める割合は，最もグリップ側のリング間では，色Ａがその多くを占める。その隣のリング間では色Ａが占める割合が少し減り，更にその隣のリング間では更に色Ａの割合が減る。これを繰り返し，最もヘッド寄りのリング間では，色Ｂがほとんどの割合を占めるようになり，色Ａが占める割合がわずかとなる。
また，リングのグリップ側に接する部分には，ぼかし部分が存在する。そして，ぼかし部分は，グリップ側のリングほど面積が大きく，ヘッド側のリングほど面積が小さい。
このように，被告シャフトは，いずれも，色Ａが色Ｂに遷移していく描写がされているのであるが，その表現には，本件シャフトデザイン等の本質的特徴が維持されており，それが直接感得できる。
（控訴人主張被告シャフト対照表）
被告シャフト    色Ａ色Ｂ
１～４白    黒系
５～８白    緑系
９～１２（ブルー）白    青系
９～１２（ピンク）白    ピンク系
１３，１４白    赤系
１５白    赤系
１６～１９白    青系
２０～２３（４１～４６のうち，ＥＶカラーも
同一色を用いる。）
白黒系
２４～２７（４１～４６のうち，ＤＩカラーも
同一色を用いる。）
白オレンジ系
２８～３１白    オレンジ系
３２～３６白    黒系
３７～４０（４１～４６のうち，ＤＪカラーも
同一色を用いる。）
白赤系
４７～５０（４１～４６のうち，ＢＢカラーも
同一色を用いる。）
白青系
５１～５４（４１～４６のうち，ＧＴカラーも
同一色を用いる。）
シルバー系青系
５５～６０白    青系
６１～６４（４１～４６のうち，ＭＴカラーも
同一色を用いる。）
白黄
６５～６８白    黒
６９～７２（４１～４６のうち，ＭＪカラーも
同一色を用いる。）
黄紺
７３シルバー系    黒
７４～７７グレー系    黒
７８赤系    黒
７９～８１グレー系    黒系
８２黄    黒
８３黄    黒
そして，被告シャフトは，いずれも色を変えたことにより，控訴人が本件シャフトデザイン等で表現しようとしたパワーの源である血液がトルネードを形成しながらカーボンの黒に変化していく表現とは異なる，別の著作物となったものである。したがって，被告シャフト１～８３は，いずれも本件シャフトデザイン等を翻案したものということができ，被控訴人の行為は，控訴人の翻案権を侵害しているというべきである。
なお，被告シャフト７８は，本件シャフトデザイン等と同様に，赤系の色と黒が用いられている。しかし，赤の色調が本件シャフトデザイン等より明るく，本件シャフトデザイン等が表現しようとした血液の色とは全く異なる色であるし，また，ぼかし部分の割合が異なるなど，表現に修正が加えられていることから，他の被告シャフトと同様，翻案に当たるものというべきである。エ被控訴人は，控訴人の翻案権を侵害して被告シャフトを製造して販売したから，控訴人の，主位的に本件シャフトデザインに係る，予備的に本件原画に係る，二次的著作物の譲渡権を侵害したといえる。


オ被控訴人は，控訴人の意に反して本件シャフトデザイン等を改変して被告シャフトを製造したから，控訴人の，主位的に本件シャフトデザインに係る，予備的に本件原画に係る，同一性保持権を侵害したといえる。
（被控訴人の主張）
ア本件シャフトデザイン等の本質的特徴
控訴人は，元々，ゴルフシャフトの外装デザインを依頼され，これを制作したものであるから，そのデザインが仮に著作物だというのであれば，著作物としてはゴルフシャフトの外装の全体としてのデザインについて検討すべきである。また，仮に，ゴルフシャフトの外装の中で縞模様部分に注目するとしても，本件シャフトデザイン等における縞模様の具体的構成は，グリップ側の色である「赤」のパワーがトルネード状にグリップからヘッドの方向へと伝わっていくことを表現するため表現上の工夫として成立しているのであるから，被告シャフトの全体の中で見た縞模様部分の構成（色の配置を含む縞模様の具体的構成）からパワーがトルネード状にヘッドへと伝わっていく印象が得られなければ，その時点で，被告シャフトには，本件シャフトデザイン等の本質的特徴が維持されていないことになる。とりわけ，控訴人が，赤をパワーの色とし，数ある色の組合せの中から赤と黒の組合せを選んだと主張していたことに照らせば，組み合わされる色は本件シャフトデザイン等の本質的特徴の１つとして，欠くべからざる要素であるといわなければならない。
控訴人の，円状となるラインと連続する２色のパターンは，連続する円を用いることでグリップからヘッドにパワーが伝わるトルネード（竜巻）を意識したものであり，ブランドロゴをシャフトのトルネードの模様（縞模様）の上に配置することで，シャフト縦方向へのパワーを表現する工夫も凝らしている，という創作意図は，グリップ側に赤，ヘッド側に黒を用いた２色の組合せ，赤と黒の面積比の変化，リングを基準とした時にリング間で赤の位置がヘッド寄りに移動しているような視覚効果を与える赤部分の配置，赤部分のヘッド側に入っているグラデーション（ぼかし），シャフトの縦方向のラインといった個々の要素の総合することで実現される表現であることが理解される。
したがって，これらの個々の要素は，どれ１つとして欠くことのできない，本件シャフトデザイン等の本質的要素を構成しているというべきである。イ被告シャフトと本件シャフトデザイン等との対比(ｱ)被告シャフトの一連のデザインは，平成１４年頃にシャフトデザインの刷新を企画して日本廣告社に依頼した当初の「遠目で見ても目立つ縞模様」というコンセプトに沿って制作されているが，被控訴人はその制作に当たり，グリップ側からシャフト側へと力が伝わるイメージなどは全く意識していなかったため，本件シャフトデザイン等とは反対に，下記の被控訴人主張被告シャフト対照表記載のとおり，グリップ側に相対的にインパクトの弱い淡い色Ａ（白，グレー等）を用い，ヘッド側をよりインパクトの強いメタリック色Ｂ（赤，青，オレンジ，黄色，緑，黒等）にしている。そして，グリップ側とヘッド側とで色が切り替わる縞模様部分に，目立つ色Ｃのリング（シルバー，ゴールド，グリップ側の色とコントラストの高いオレンジ，緑，ブルー等）を等間隔に配置し，リングの左右をリングを目立たせる色（グリップ側を「色Ｄ」，ヘッド側を「色Ｅ」という。）で挟んだ上，これに接してヘッド側の色を置くことにより，「ヘッド側の色＋リング」による縞のイメージを強調している。また，被告シャフトは，ヘッド側に光沢のあるメタリック色を使用していることに特徴を有している。このように，被告シャフトは，グリップ側とヘッド側を２色の色使いとし，等間隔に１０本のリングを入れ，リングの間を縞柄とするというデザインの大枠は共通にしつつ，その具体的なデザインの構成において，リングの色，縞柄を構成する色の組合せ及び色の配置が異なる。さらに，被告シャフト１～１０，１３，１４，１６～１９，３２～３６，４１では，シャフト縦方向のラインが細くて目立たず，「パワーが伝わっていく」表現とは無縁であり，被告シャフト１１，１２，１５，２４～３１，３７～４０，４２～４６（ＭＪカラー，ＧＴカラー，ＢＢカラー，ＤＩカラー，ＤＪカラー），４７～６０，６５～７８，８２，８３では，ブランドロゴが縞模様部分の外（グリップ寄り）に配置されることによって，色Ａと色Ｂのツートンカラーが縞模様部分で区切られている印象を与える。
したがって，被告シャフトは，いずれも，グリップ側からヘッド側への動き，すなわち，「パワーがグリップからヘッド側へと伝わっていく感じ」や「トルネード」を表した表現は感得できない。
以上のとおり，被告シャフトは，本件シャフトデザイン等の表現上の本質的特徴の同一性を維持しているものではなく，本件シャフトデザイン等の本質的特徴を直接感得させることのないものである。
(ｲ)被告シャフト７８は，ブランドロゴが縞模様部の外に配置されている点，グリップの端から縦方向に連続する黒のラインが存在せず，かつ，リングの色が本件シャフトデザイン等とは異なる白である点で本件シャフトデザイン等と異なるが，赤と黒の色使いという点では共通している。
そこで，もし，これらの相違点があっても被告シャフトに本件シャフトデザイン等の本質的特徴が維持されているというのであれば，被控訴人は，本件シャフトデザイン等に関わる契約関係及び本件シャフトデザイン等が被控訴人の指示に基づく種々の変更を経て成立した経緯に照らして，上記の改変は許された改変の範囲であり，翻案権侵害は成り立たないと主張する。
（被控訴人主張被告シャフト対照表）
被告シャフト    色Ａ色Ｂ
色Ｃ色Ｄ    色Ｅ
１～４白系    メタリック
グレー
シルバ
黒系メタリック
グレー
５～８白系    メタリック
グリーン
シルバ
黒系メタリック
グリーン
９，１０，４１
（ブルー）
白系メタリック
ブルー
シルバ
黒メタリック
ブルー
９，１０，４１
（ピンク）
白系メタリック
ピンク
シルバ
ピンクメタリック
ピンク
１１，１２
（ブルー）
白系メタリック
ブルー
ピンク水色    メタリック
ブルー
１１，１２白系    メタリックブルー    ピンクメタリック
（ピンク）ピンク    ピンク
１３，１４白系    メタリック
オレンジ
シルバ
黒メタリック
オレンジ
１５白系    メタリック
朱赤
ゴール
オレンジメタリック
朱赤
１６～１９白系    メタリック
ブルー
シルバ
黒系メタリック
ブルー
２０～２３
（４２～４６のうち，
ＥＶカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
ゴール
グレーメタリック
２４～３１
（４２～４６のうち，
ＤＩカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
オレンジ
緑オレンジ    メタリック
オレンジ
３２～３６白系    メタリック
シルバ
黒系メタリック
３７～４０


（４２～４６のうち，
ＤＪカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
朱赤
黄オレンジ    メタリック
朱赤
４７～５０
（４２～４６のうち，
ＢＢカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
シルバ
水色メタリック
青５１～６０シルバー   メタリック黄    青メタリック
（４２～４６のうち，
ＧＴカラーも同一色
を用いる。）
系青    青
６１～６４
（４２～４６のうち
ＭＴカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
緑シルバ
メタリック
６５～６８白系    メタリック
シルバ
青メタリック
６９～７２
（４２～４６のうち
ＭＪカラーも同一色
を用いる。）
黄メタリック
赤白    メタリック
７３白系    メタリック
赤青    メタリック
７４～７７グレー    メタリック
ダークブル
シルバ
黒メタリック
ダークブル
７８赤    メタリック
白黒    メタリック
７９～８１グレー    メタリック
赤黒系    メタリック
８２黄系    メタリック
緑系黒系    メタリック
８３黄系    メタリック
白系赤系    メタリック
黒ウ被告シャフトは本件シャフトデザイン等を翻案したものではないから，被告シャフトの頒布は，本件シャフトデザイン等に係る控訴人の二次的著作物の譲渡権を侵害したとはいえない。
エ本件シャフトデザイン等に係る控訴人の同一性保持権侵害の主張は，争う。
(4)争点(5)（被告カタログによる同一性保持権侵害の有無）について
（控訴人の主張）
ア本件カタログデザインの本質的特徴
本件カタログデザインの本質的特徴は，次のとおりである。「カタログの表紙の長方形の左側の端を占める色を「色Ｆ」とし，右側の端を占める色を「色Ｇ」とする。
表紙には，シャフトにおけるリングに対応する直線（ライン）を，長方形の縦の向きに複数本等間隔に配置する。等間隔に配置されたラインとラインに挟まれた部分（ライン間）を色Ｆと色Ｇで塗り分け，当該２色の境目がラインと並行になるように色分けをする。ライン間においては，カタログ表紙全体で見た色の塗り分けとは逆に，左側に色Ｇが，右側に色Ｆが配置される。ライン間における各色の占める割合であるが，最も左に位置するライン間は，色Ｆがその多くを占める。左から２番目のライン間は，色Ｆが占める割合が少し減り，色Ｇの割合が増える。左から３番目のライン間は，更に色Ｆが占める割合が減り，色Ｇの割合が増える。これを繰り返し，最も右側にあるライン間においては，色Ｇがほとんどの割合を占めることになり，色Ｆが占める割合はわずかになる。
また，各ラインの左側に接する部分にはぼかし部分を入れる。ぼかし部分の面積は，各ラインそれぞれで異なっており，一番左のライン脇のぼかし部分が最も面積が大きく，右側に近いラインほどぼかし部分の面積は小さくなっていく。」
イ本件カタログデザインの創作性
前述の描写は，本件シャフトデザイン等と同様に，２色の色を単純に縞模様にしたものではなく，ラインを等間隔に並べながら，他方，ライン間を占める２色は面積を変えながら配置させている。
また，その２色の配置にも，シャフト同様の工夫を凝らし，ぼかし部分とも相まって複雑な縞模様を構成し，見る者に２色の色が有機的に遷移していくような印象を与える工夫をしている。
これは，控訴人の創意工夫の成果であり，創作性が認められる。
ウ被告カタログとの対比
被告カタログは，いずれも，下記控訴人主張被告カタログ対照表記載のとおり，色Ｆと色Ｇの２色を主に用いており，長方形の左側の端は色Ｆで，右側の端を色Ｇが占めている。
そして，等間隔に１０本のラインを描き，ライン間においては境目がラインと並行になるように上記２色で色分けされている。このライン間を見ると，左側に色Ｇが，右側に色Ｆが配置されている。２色の占める割合は，最も左のライン間では，色Ｆがその多くを占める。その隣のライン間では色Ｆが占める割合が少し減り，更にその隣のライン間では更に色Ｆの割合が減る。これを繰り返し，最も右のライン間では色Ｇがほとんどの割合を占めるようになり，色Ｆが占める割合がわずかとなる。また，ラインの左側に接する部分には，色Ｈの薄いぼかし部分が存在する。そして，そのぼかし部分は，左側のラインほど面積が大きく，右側のラインほど面積が小さい。
このように，被告カタログは，色Ｆが色Ｇに遷移していく描写がされているのであるが，その表現には，本件カタログデザインの本質的特徴が維持されており，それが直接感得できる。
（控訴人主張被告カタログ対照表）
被告カタログ色Ｆ    色Ｇ色Ｈ
１白    黄緑系
２黄    紺白
被告カタログ１及び２は，ロゴの配置，色の選択，全体の中でのラインの配置など，本件カタログデザインに表現上の修正が加えられている。しかし，その表現は，いずれも本件カタログデザインの本質的特徴を維持しており，それを被告カタログ１及び２から直接感得することが可能である。このように，被告カタログ１及び２は，本件カタログデザインの表現形式上の本質的特徴を維持しつつその外面的な表現形式に改変を加えているのであり，被控訴人の行為は同一性保持権を侵害しているというべきである。
（被控訴人の主張）
被告カタログ（甲４の１，２）の表紙部分は，表紙の中央寄り約４分の   1の幅に縞模様を配したものであり，そもそもゴルフシャフトの外装のデザインである本件シャフトデザインの特徴を備えているものではない。そのことを措き，仮に，縞模様だけに注目するとしても，上記(3)でシャフトデザインについて行った対比から明らかなとおり，縞の構成が本件シャフトデザイン等とは異なるものであって，本件シャフトデザイン等の本質的特徴を感得させるものではない。被控訴人の被告カタログ製作行為が，本件カタログデザインに係る控訴人の同一性保持権を侵害しているとはいえない。
(5)争点(6)（権利の濫用の有無）について
（被控訴人の主張）


控訴人は，本件シャフトデザイン等を納品した後，被控訴人が種々のモデルのシャフトを発売しても，それに対して，本件シャフトデザイン等の流用であるなどの苦情を述べたことは一度としてなかった。創作者としての自負があれば，控訴人は，自らがデザインしたゴルフクラブシャフトについて当然関心を持っていたはずであるし，現に，控訴人は，被控訴人の種々のモデルを知っていたのである。その控訴人が，被控訴人に対して何ら苦情を述べることなく，１２年も経た後になって，突然，被告シャフトは全て控訴人の作になる本件シャフトデザイン等の翻案であるなどと主張してシャフトデザインの使用禁止や多額の損害賠償を求めるのは，不当の一言に尽きる。被控訴人は，控訴人の創作意図とは全く無関係に被告シャフトの各モデルを開発していたから，控訴人から何らかの苦情を受けていれば，その正当性はさておき，リスク回避の観点から，一切の言いがかりの余地のない縞のデザインを採用することもできたのである。
長きにわたる沈黙の後に，突如として，著作権に名を借りて本件のような権利主張を行うことは，信義に反するものとして許されず，控訴人の本訴請求は権利の濫用にも当たる。
(控訴人の主張)
争う。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，被告シャフト及び被告カタログによる控訴人の著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）侵害及び著作者人格権（同一性保持権）侵害は成立しないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１争点(1)（本件シャフトデザイン及び本件原画の著作物性）について
(1)応用美術の著作物性について
ア著作権法２条１項１号は，著作物の意義につき，「思想又は感情を創作的に表現したものであって，文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」と規定しており，ここで「創作的に表現したもの」とは，当該表現が，厳密な意味で独創性を有することまでは要しないものの，作成者の何らかの個性が発揮されたものをいうと解される。
控訴人は，本件シャフトデザイン等が，ゴルフシャフトという実用に供される物品に表現されたものであることなどを前提として，その著作物性を主張する（著作権法１０条１項４号）から，本件は，いわゆる応用美術の著作物性が問題となる。ところで，著作権法は，建築（同法１０条１項５号），地図，学術的な性質を有する図形（同項６号），プログラム（同項９号），データベース（同法１２条の２）などの専ら実用に供されるものを著作物になり得るものとして明示的に掲げているのであるから，実用に供されているということ自体と著作物性の存否との間に直接の関連性があるとはいえない。したがって，専ら，応用美術に実用性があることゆえに応用美術を別異に取り扱うべき合理的理由は見出し難い。また，応用美術には，様々なものがあり得，その表現態様も多様であるから，美的特性の表現のされ方も個別具体的なものと考えられる。
そうすると，応用美術は，「美術の著作物」（著作権法１０条１項４号）に属するものであるか否かが問題となる以上，著作物性を肯定するためには，それ自体が美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えなければならないとしても，高度の美的鑑賞性の保有などの高い創作性の有無の判断基準を一律に設定することは相当とはいえず，著作権法２条１項１号所定の著作物性の要件を充たすものについては，著作物として保護されるものと解すべきである。
もっとも，応用美術は，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とするものであるから，美的特性を備えるとともに，当該実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を実現する必要があり，その表現については，同機能を発揮し得る範囲内のものでなければならない。応用美術の表現については，このような制約が課されることから，作成者の個性が発揮される選択の幅が限定され，したがって，応用美術は，通常，創作性を備えているものとして著作物性を認められる余地が，上記制約を課されない他の表現物に比して狭く，また，著作物性を認められても，その著作権保護の範囲は，比較的狭いものにとどまることが想定される。そうすると，応用美術について，美術の著作物として著作物性を肯定するために，高い創作性の有無の判断基準を設定しないからといって，他の知的財産制度の趣旨が没却されたり，あるいは，社会生活について過度な制約が課されたりする結果を生じるとは解しがたい。また，応用美術の一部について著作物性を認めることにより，仮に，何らかの社会的な弊害が生じることがあるとすれば，それは，本来，著作権法自体の制限規定等により対処すべきものと思料される。
イ(ｱ)これに対して，被控訴人は，著作権法，意匠法及び不正競争防止法の諸規定からすれば，実用に供される機能的な工業製品ないしそのデザインは，その実用的機能を離れて美的鑑賞の対象となり得るような美的特性を備えていない限り，著作権法２条１項１号の「文芸，学術，美術又は音楽の範囲に属するもの」に当たらないというべきである，と主張する。
確かに，実用に供される機能的な工業製品ないしそのデザインについて，応用美術として著作権法による保護を求める場合には，応用美術が美術の著作物である以上，美的鑑賞の対象となり得る美的特性を備えなければならないが，応用美術には，装身具等の実用品自体であるもの，家具等に施された彫刻等実用品と結合されたもの，染色図案等実用品の模様として利用されることを目的とするものなど様々なものがあり，表現態様も多様であるから，前述したように，応用美術が一方において実用的機能を有することを理由として，一律に著作物性を否定することは相当ではなく，また，「美的」という観点からの高い創作性の判断基準を設定することも相当とはいえない。
上記の見解に反する限度で，被控訴人の主張は採用できない。(ｲ)また，被控訴人は，ゴルフクラブのシャフトのデザインは，シャフトの形態に制約され，ぱっと見た目の良し悪し，ユーザーの記憶への残りやすさなどを目的として制作され，美的鑑賞の対象となることが想定できないから，そのデザインにおいて重視されるのは，実用的，商業的観点であり，作者の個性の表出や表現ではないから，著作権法が想定している個性を表現したものではあり得ない，と主張する。
確かに，シャフトのデザインは，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とする側面を有するものであるから，当該実用目的又は産業上の利用目的にかなう一定の機能を実現する必要があるとともに，商業的観点からの要請もあるので，その表現については，同機能を発揮し得る範囲内のものであり商業的観点も重視されなければならない（これらに基づくデザイン上の制約としては，例えば，シャフトという物品上で表現し得るものであることに加え，印象に残る色彩の使用や製品名・製造者名等の記載などが求められることが想定される。）。しかし，同機能を発揮しつつも，なお，デザインが作成者の個性の表現であると認められる場合も想定されるから，実用的，商業的観点から作成され，評価されるデザインであるという理由で，一律にそのデザインの著作物性を否定するのは相当ではない。シャフトのデザインの表現については，上記のような実用的，商業的観点からの制約が課されることから，作成者の個性が発揮される選択の幅が限定され，創作性を備えているものとして著作物性が認められる余地が狭いものと解されるが，個性を表現する余地がないわけではない。


被控訴人の主張には，理由がない。
(2)本件シャフトデザイン及び本件原画の著作物性
ア認定事実
以下に掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。(ｱ)被控訴人は，平成１４年７月ころ，翌年販売予定の新製品ゴルフシャフトのデザインの作成を日本廣告社に依頼した。依頼に際し，被控訴人は，日本廣告社に対し，アメリカのゴルフメーカーＰｅｎｌｅｙ社のシャフト（乙１の添付資料８）のように，縞模様を基調とした，遠くから見ても目立つデザインにすること，会社マークに使用されている黒，赤及びグレーの３色を使用することなどを指示した（乙１）。
(ｲ)控訴人は，被控訴人に対し，ゴルフシャフトデザインとして，いずれも，赤，黒及びグレーの３色を用いて，シャフトを直線で４つの三角形に区切ったデザイン（第１案），シャフトの長手方向に並行な縞模様のデザイン（第２案），垂直な縞模様のデザイン（第３案），及び，連続する三角形及び半円を描いたデザイン（第４案）を提示した（甲１４，２８，乙１）。被控訴人は，控訴人に対し，上記４案のうち第３案の，シャフトの長手方向に垂直な縞模様のデザインを採用することを伝え，さらに，「ＡＤＰｏｗｅｒ」のロゴを白抜きにすること，文字を追加することなどを指示した（甲２８，乙１）。
(ｳ)控訴人は，被控訴人からの上記指示に対し，採用された縞模様のデザインの上に，白抜きした「ＡＤＰｏｗｅｒ」のロゴ及び指示された文字を施したデザインを３案提示した（甲１５，２８，乙１）。
被控訴人は，控訴人に対し，①縞模様の長さを８０ｍｍとすること，②縞の本数を減らすこと，③シャフトの裏側に，周方向の一部に隙間を作ること，④ロゴを「ＡＤＰｏｗｅｒ」から「Ｔｏｕｒ    ＡＤ」（ブランドロゴ）に変更することなどを指示し，「ＴｏｕｒＡＤ」のフォント選択及びデザイン化を依頼した（甲１６，２８，乙１）。また，被控訴人は，控訴人に対し，⑤ブランドロゴの位置につき，ブランドロゴの左端を最もグリップ寄りのリングあたりとすることも指示した（甲１６，乙１）。
(ｴ)控訴人は，被控訴人に対し，既存のフォントを利用した「Ｔｏｕｒ    ＡＤ」のブランドロゴを１２案提示した（甲１７，２８，乙１）。被控訴人は，このうち，「Ｔ」の横字画部を右に長く伸ばしたものを選択した（乙１）。そして，被控訴人は，控訴人に対し，①「Ｔｏｕｒ」と「ＡＤ」との間に隙間を作ること，②「Ｔｏｕｒ」の「Ｔ」の文字の横字画の長さを右に少し延長すること，及び，③「Ｔｏｕｒ」の「ｏｕｒ」の文字サイズを少し小さくすることを指示した（甲１８，２８，乙１）。
(ｵ)控訴人は，縞の本数を１０本とし，被控訴人の修正指示に従ったブランドロゴを配置して，本件シャフトデザインを完成させ，被控訴人に対し，成果物を納入した（甲１８，１９，２８，乙１）。
(ｶ)本件シャフトデザインは，ゴルフクラブのシャフト表面の外装に係るものであり，原判決別紙原告デザイン目録記載１のとおり，シャフトのグリップ側は無地の赤，半ばよりヘッド側は無地の黒であり，グリップ側からシャフト全長の約５分の１ヘッド寄り部分からヘッド側へ，シャフト全長の約１０分の１程度の長さにわたり縞模様が構成されている。縞模様部分には，等間隔に１０本の細いグレーのライン（リング）があり，その左右を黒で挟みその余が赤となっているが，リングのヘッド側に位置する黒は，グリップ側からヘッド側にかけて，徐々にその幅が太くなり，反対に，赤は，徐々にその幅が細くなる。リングのグリップ側に位置する黒と，その更にグリップ側に位置する赤との間には，赤と黒が馴染むようなぼかしが入っている。縞模様に垂直方向に，赤の地及び縞模様部分を一直線に貫通する黒色線があり，最もグリップ側のリングのややグリップ寄りの位置から，縞模様部分にかぶせるように，ブランドロゴが白抜きで記され，更にヘッド寄りに，被控訴人の会社名等が白文字で描かれている。また，本件原画は，本件シャフトデザインの制作過程で作成されたものであり，その構成は，原判決別紙原告デザイン目録記載２のとおり，本件シャフトデザインとほぼ同様である。(ｷ)本件シャフトデザインは，本件原画を無色透明のシート（転写箔）に印刷したものを黒色のシャフト本体の表面に貼り付け，更にロゴ等を印刷して完成されるものである。
(ｸ)控訴人は，本件シャフトデザイン及び本件原画を制作するに当たり，円柱状のシャフトの長手方向に垂直な円を描くようにリングを入れることで，ゴルフ界にトルネード（竜巻）を起こすようなシャフトであることを意図していた。また，プレーヤである人間のパワーの源である血液がシャフトを伝ってゴルフヘッドに向かっていくということを表現するため，グリップ側を血液を表す赤，ヘッド側をシャフトのカーボン色である黒として，リングの間の配色の面積を少しずつ変えていき，徐々に赤から黒へ変わっていくように見えることも意図していた。（甲２８）(ｹ)被控訴人は，平成１４年９月ころ，日本廣告社を通じて，控訴人に対し，本件シャフトデザインを用いたゴルフシャフトを売り出すためのカタログのデザインを依頼した（甲２８，乙２）。依頼に当たり，被控訴人は，日本廣告社に対し，本件シャフトデザインを用いたゴルフシャフトのイメージをカタログに取り入れたい旨を伝えた（乙２）。
控訴人は，日本廣告社を通じ，被控訴人に対し，カタログの表紙デザインとして，いずれも，赤，黒及び白の縦縞をベースとした２案を提示した。被控訴人は，このうちの１つを採用し，本件カタログデザインとした。（甲２の２，２８，乙２）(ｺ)本件カタログデザインは，ゴルフクラブのカタログの表紙に係るものであり，原判決別紙原告デザイン目録記載３のとおり，左側４分の１は赤，右側２分の１は白，その間に１０本の黒の細い縦線が等間隔に配され，黒の線の間を，左から白，赤の順に縦縞があるが，白の縞の幅は左から右にかけて徐々に太く，赤の縞の幅は左から右にかけて徐々に細くなっている。黒の線の両脇には，左側の赤，及び右側の白と馴染むようなぼかしが入っている。右半分の白色部分の中央に，会社マーク及び被控訴人の社名，上部に「ＴｏｕｒＡＤ」のブランドロゴ等，が記されている。（甲２の２）


(ｻ)被控訴人は，その後，本件カタログデザインを用いたゴルフシャフト販売用のカタログ（本件カタログ）を頒布した。同カタログには，本件シャフトデザインを施したゴルフシャフト以外のゴルフシャフトも多数掲載されている（甲２の１）。
(ｼ)被控訴人は，本件シャフトデザインを施したゴルフシャフトを発売して以後，別紙被告シャフト目録記載の被告シャフトを製造，販売した。被告シャフトのデザインの構成は，大要，シャフトのグリップ側は下記被告シャフト対照表にいう無地の色Ａ，半ばよりヘッド側は無地の色Ｂであり，シャフト全長の約１０分の１程度の長さにわたり縞模様が構成されている。縞模様部分には，等間隔に１０本の細い色Ｃのリングがあり，そのグリップ側を色Ｄ，ヘッド側を色Ｂで挟みその余が色Ａとなっているが，リングのヘッド側に位置する色Ｂは，グリップ側からヘッド側にかけて，徐々にその幅が太くなり，反対に，色Ａは，徐々にその幅が細くなる。その他，「ＴｏｕｒＡＤ」のブランドロゴ，被控訴人の会社名等が記載されているが，その位置は，縞模様部分の上にあるものと縞模様部分から外れているものがあり，色も様々である。（乙３）
（被告シャフト対照表）
被告シャフト    色Ａ色Ｂ    色Ｃ色Ｄ
１～４白系    メタリック
グレー
シルバー黒系
５～８白系    メタリック
グリーン
シルバー黒系
９，１０，４１
（ブルー）
白系メタリック
ブルー
シルバー黒
９，１０，４１
（ピンク）
白系メタリック
ピンク
シルバーピンク
１１，１２
（ブルー）
白系メタリック
ブルー
ピンク水色
１１，１２
（ピンク）
白系メタリック
ピンク
ブルーピンク
１３，１４白系    メタリック
オレンジ
シルバー黒
１５白系    メタリック
朱赤
ゴールドオレンジ
１６～１９白系    メタリック
ブルー
シルバー黒系
２０～２３
（４２～４６の
ＥＶカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
ゴールドグレー
２４～３１
（４２～４６のうち，
ＤＩカラーも同一色
白系メタリック
オレンジ
緑オレンジ
を用いる。）
３２～３６白系    メタリック
シルバー黒系
３７～４０
（４２～４６のうち，
ＤＪカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
朱赤
黄オレンジ
４７～５０
（４２～４６のうち，
ＢＢカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
シルバー水色
５１～５４
（４２～４６のうち，
ＧＴカラーも同一色
を用いる。）
シルバー系メタリック
黄青
５５～６０白系    メタリック
黄青
６１～６４
（４２～４６のうち，
ＭＴカラーも同一色
を用いる。）
白系メタリック
緑シルバー
６５～６８白系    メタリック
シルバー青
６９～７２
（４２～４６のうち，
ＭＪカラーも同一色
黄メタリック
赤白
を用いる。）
７３白系    メタリック
赤青
７４～７７グレー    メタリック
ダークブルー
シルバー黒
７８赤    メタリック
白黒
７９～８１グレー    メタリック
赤黒系
８２黄    メタリック
緑系黒系
８３黄    メタリック
白系赤系
(ｽ)被控訴人は，平成２６年ころ，別紙被告カタログ目録記載１の表紙を用いたカタログ（被告カタログ１），同２７年ころ，同目録記載２の表紙を用いたカタログ（被告カタログ２）を製作し，頒布した。
被告カタログ１のデザインの構成は，大要，左側４分の１は白，右側２分の１は黄色，その間に１０本の緑の細い縦線が等間隔に配され，緑の線の間を，左から黄色，白の順に縦縞があるが，黄色の縞の幅は左から右にかけて徐々に太く，白の縞の幅は左から右にかけて徐々に細くなっており，右半分の黄色部分の中央に，シャフトの一部を表した図と「２０１４ＳＨＡＦＴ    ＣＡＴＡＬＯＧ」の文字，下部に会社マークと被控訴人の社名が記されている。
被告カタログ２のデザインの構成は，大要，左側４分の１は黄色，右側２分の１は黒，その間に１０本の赤の細い縦線が等間隔に配され，赤の線の間を，左から黒，黄色の順に縦縞があるが，黒の縞の幅は左から右にかけて徐々に太く，黄色の縞の幅は左から右にかけて徐々に細くなっており，右半分の黒色部分の中央に，シャフトの一部を表した図と「２０１５ＳＨＡＦＴ    ＣＡＴＡＬＯＧ」の文字，下部に会社マークと被控訴人の社名が記されている。
イ認定事実に関する当事者の主張に対する判断
(ｱ)控訴人は，以上の事実認定に対し，本件シャフトデザインに赤，黒及びグレーを用いることは，被控訴人の指示によるのではなく，控訴人が選択したものであると主張し，控訴人の陳述書（甲２８）も，被控訴人からの指示は遠くから見て被控訴人の製品であると一目で分かるものにしたいという点のみであり，色の指定は一切なかったと述べるものであり，上記主張に沿う。しかし，控訴人が被控訴人に対して提出した当初のデザイン案は，上記ア(ｲ)のとおり，いずれも赤，黒及びグレーを用いたものである。遠目から被控訴人の製品であると分かるデザインにしたいという要望のみがあり，色の指定が一切ない場合には，遠目から目立つ色の組合せは数多く考えられるから，複数案を出すのであれば，配色の異なるものを提案して被控訴人の意向を確かめるのが合理的である。また，被控訴人が控訴人に対し，被控訴人の製品であると一目で分かるというシャフトデザインを指示するに当たり，会社マークに使用されて被控訴人自身を象徴的に表す色を用いるように指示することは，ごく自然である。
したがって，被控訴人による指示がなかったとする控訴人の主張は，採用することができない。
(ｲ)また，控訴人は，本件シャフトデザインの作成に当たって，被控訴人から縞模様を基調とするような指示はなかったと主張し，控訴人の陳述書（甲２８）も，これに沿う。


しかし，上記ア(ｱ)のとおり，被控訴人の指示は，Ｐｅｎｌｅｙ社の縞模様のシャフトを念頭に置いて具体的になされていること，上記ア(ｲ)のとおり，控訴人が被控訴人に対して，提示した当初案のうち２案（第２案，第３案）は，縞模様を用い，第４案も，連続する三角形及び半円を縞模様と擬することもできることからして，縞模様を基調とするような指示があったと認めるのが相当である。したがって，被控訴人による指示がなかったとする控訴人の主張は，採用することができない。
(ｳ)さらに，控訴人は，本件カタログデザインを作成するに当たり，本件シャフトデザインを取り入れたのは，被控訴人の指示ではなく，控訴人の発案であると主張するようである（甲２８）。
しかし，上記のとおり，シャフトデザインについて様々な指示を行った被控訴人が，カタログデザインを発注するに当たって，控訴人に対し，何ら指示をしないとは到底考えられない。また，仮に，被控訴人がカタログデザインの指示を何らしなかったのであれば，控訴人は，当初の提案をするに当たり，本件カタログに掲載される予定の複数のシャフトをモチーフとしたものも作成するなどして，被控訴人の意図を確認するものと推測されるが，控訴人が日本廣告社を通じて被控訴人に対して提案したデザインは２案とも本件シャフトデザインを取り入れたものであった。したがって，被控訴人が本件シャフトデザインを取り入れてカタログデザインをするよう，日本廣告社を通じて控訴人に対して指示したと認めるのが相当であり，控訴人の主張は，採用することができない。
ウ本件シャフトデザイン及び本件原画の著作物性の有無控訴人は，①本件シャフトデザイン等の縞模様を含むベース部分は，トルネード（竜巻）をイメージし，人間のパワーの源である赤から，シャフトのカーボンを表す黒に昇華していく表現であり，ゴルフ界に嵐を巻き起こすという意味を込めている，②ブランドロゴの横字画部の右側を鋭角に伸ばすことでボールの弾道やエネルギーの伸びと指向性を表現している，③ブランドロゴをトルネード模様（縞模様）の上に配置することでシャフト縦方向へのパワーを表現する工夫を凝らしているから，本件シャフトデザイン等には創作性が認められるべきである，と主張する。しかし，①縞模様は，本件シャフトデザイン及び被告シャフト以外にもシャフトのデザインに用いられた例がある（乙１の添付資料８）上に，様々な物のデザインとして頻繁に用いられ，縞の幅を一定とせずに徐々に変更させていく表現も一般に見られるところである。ゴルフシャフトの色として，赤，黒及びグレーの３色を用いた例は証拠上複数見られる（甲３０の３の中央の画像の真ん中のシャフト，甲３０の４の中央の画像の一番上のシャフト，甲３０の５の中央の画像の後ろのシャフト）。よって，本件シャフトデザイン等を縞模様とし，縞の幅を変化させ，縞の色として赤，黒及びグレーを選択したことは，ありふれている。また，②いわゆるデザイン書体は，文字の字体を基礎として，これにデザインを施したものであるところ，文字は，本来的には情報伝達という実用的機能から生じたものであり，社会的に共有されるべき文化的所産でもあるから，文字の字体を基礎として含むデザイン書体の表現形態に著作権としての保護を与えるべき創作性を認めることは，一般的には困難であると考えられる。しかも，本件において，「ＴｏｕｒＡＤ」のブランドロゴは，上記ア(ｴ)のとおり，既存のフォントを利用した上で，「Ｔ」の横字画部を右に長く鋭角に伸ばしたものであるところ，文字として可読であるという機能を維持しつつデザインするに当たって，文字の一字画のみを当該文字及び他の文字の字画を妨げない範囲で伸ばすことは一般によく行われる表現であること，文字の一字画を伸ばした先を単に鋭角とすることも，平凡であることからすれば，この表現が個性的なものとは認められない。さらに，③ブランドロゴをトルネード模様の上に配置したことに関しては，シャフトのデザインに製品等のロゴを目立つように配置することは，他のゴルフクラブのシャフトにも頻繁に見られる（甲２９，甲３０の１～５）表現であり，細長いシャフトに文字を大書して目立たせる配置をすることの選択の幅は狭いから，ブランドロゴをトルネード模様の上に配置したことが個性的な表現とはいえない。よって，本件シャフトデザイン等に，創作的な表現は認められず，著作物性は認められない。
２争点(2)（本件カタログデザインの著作物性）について本件カタログデザインは，上記１(2)ア(ｹ)(ｺ)のとおり，本件シャフトデザイン等の縞模様部分を平面上に表現し，その配色を，赤，黒及び白とし，会社マーク及び「ＴｏｕｒＡＤ」のブランドロゴ等が配置されたものである。控訴人は，本件カタログデザインは，本件シャフトデザイン等の特徴的部分である縞模様部分を長方形の平面に表現し，これをカタログの表紙とすることで本件シャフトデザインをアピールすることを意図して制作されたものであるから，創作性がある，と主張する。
しかし，上記１(2)ウのとおり，縞模様は，様々な物のデザインとして頻繁に用いられ，縞の幅を一定とせずに徐々に変化させていく表現も一般に見られる上，縞の色として，原色である赤と，無彩色である黒及び白を選択することも，特段の工夫が見られず，平凡であるから，本件カタログデザインには，本件シャフトデザイン等より更に創作的な表現はなく，著作物性は認められない。３争点(4)（被告シャフトによる翻案権及び二次的著作物の譲渡権並びに同一性保持権侵害の有無）について
控訴人は，本件シャフトデザイン等に著作物性が認められる場合であっても，複製権等の侵害は主張せず，著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害を主張するので，下記においては，念のため，仮に，本件シャフトデザイン等に著作物性が認められるとした場合に，被告シャフトが本件シャフトデザイン等を翻案したものであり，被控訴人が，控訴人の著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害したといえるか，について判断する。
(1)本件シャフトデザイン等の本質的特徴
ア著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう（最高裁平成１１年（受）第９２２号同１３年６月２８日第１小法廷判決，民集５５巻４号８３７頁参照）。
イ上記１(2)アの認定事実に基づけば，仮に，本件シャフトデザイン等に著作物性が認められるとした場合には，その本質的特徴は，赤と黒を基調にし，グレーをリングに用い，グリップ側に血液を象徴する赤，ヘッド側にカーボンを象徴する黒を用いて，縞模様を構成する赤と黒の幅を徐々に変化させつつ，赤と黒とが馴染むぼかし部分を入れて，グリップ側からヘッド側へと人間の血液を象徴する赤色部分が減少しカーボンを象徴する黒が増加していくことを具体的に表現した点にあるものと認められる。


ウこれに対し，控訴人は，本件シャフトデザイン等の本質的特徴を以下のとおり主張する。
「シャフトのグリップ側の端を占める色を「色Ａ」とし，ヘッド側の端を占める色を「色Ｂ」とする。
シャフトには複数本のリングを等間隔に配置する。等間隔に配置されたリング間を，色Aと色   Bで塗り分け，当該２色の境目がリングと並行になるように色分けする。リング間においては，シャフト全体で見た色の塗り分けとは逆に，グリップ寄りに色Ｂを，ヘッド寄りに色Ａが配置される。リング間における各色の割合であるが，最もグリップ側に近いリング間は，色Ａがその多くを占める。２番目にグリップ側に近いリング間は，色Ａの占める割合が少し減り，色Ｂの割合が増える。３番目にグリップ側に近いリング間は，さらに色Ａが占める割合が減り，色Ｂの割合が増える。これを繰り返し，最もヘッド側にあるリング間においては，色Ｂがほとんどの割合を占めることとなり，色Ａが占める割合はわずかになる。また，各リングのグリップ側に接する部分にはぼかし部分を入れる。ぼかし部分の面積は，各リングそれぞれで異なっており，最もグリップに近いリング脇のぼかし部分が最も面積が大きく，ヘッド側に近いリングほどぼかし部分の面積は小さくなっていく。」
しかし，具体的な配色を捨象した，幅を変えながら縞模様が変化していくという表現では，本件シャフトデザイン等において，人間の血液を象徴する赤とカーボンを象徴する黒をシャフトの地色として選択し，グリップ側からヘッド側にかけて徐々に赤色部分が減少し黒色部分が増加していくという特徴的な表現が感得できない。しかも，配色を問わない上記控訴人の主張は，自身の制作意図とも矛盾しており，いずれにしても採用し得ない。
(2)被告シャフトとの対比
ア本件シャフトデザイン等の本質的特徴は上記(1)イのとおりであり，上記１(2)ア(ｼ)で認定した被告シャフト対照表に係る色Ａが赤，色Ｂ及びＤが黒，色Ｃがグレーという配色になる。そうすると，①全く同じ配色の被告シャフトはないから，被告シャフトは，いずれも，本件シャフトデザイン等の本質的特徴である配色を備えていない。また，②本件シャフトデザイン等の色Ａが赤であるのは，人間の血液を象徴したものであるところ，被告シャフト１～５０（４２～４６のＭＪカラーを除く。），５５～６８，７３の色Ａは白系，被告シャフト５１～５４の色Ａはシルバー系，被告シャフト７４～７７，７９～８１の色Ａはグレー，被告シャフト４２～４６のＭＪカラー，８２，８３の色Ａは黄色と，いずれも，血液をイメージしにくい色である。さらに，③本件シャフトデザイン等の色Ｂ及びＤは共に黒であり，黒と彩度のみを異にするグレーを用いることによって，グリップ側からヘッド側へ連続した印象を与える表現となっているものと解されるところ，被告シャフト５～８，１３，１４，１６～１９，６１～６４（４２～４６のＭＴカラー），６５～６８，６９～７２（４２～４６のＭＪカラー），８３，並びに被告シャフト９，１０及び４１のブルーの色Ｂ及びＤ，並びに，被告シャフト５～３１，３７～６４，６９～８３の色Ｂ及びＣは，同系色ですらない異なる色である。
したがって，被告シャフトはいずれも，上記①の特徴を備えないことに加え，被告シャフト１～４は上記②の特徴を備えず，被告シャフト５～３１は上記②及び③の特徴を備えず，被告シャフト３２～３６は上記②の特徴を備えず，被告シャフト３７～６８は上記②及び③の特徴を備えず，被告シャフト６９～７２は上記③の特徴を備えず，被告シャフト７３～７７は上記②及び③の特徴を備えず，被告シャフト７８は上記③の特徴を備えず，被告シャフト７９～８３は上記②及び③の特徴を備えない。よって，被告シャフトはいずれも，本件シャフトデザイン等の本質的特徴を直接感得させるとはいえない。
なお，被告シャフト７８は，上記被告シャフト対照表の色Ａが赤，色Ｂ及びＤがメタリック黒及び黒であるから，本件シャフトデザイン等の表現上の本質的特徴の一部を備えているともいえる。しかし，被告シャフト７８の色Ｃは，はっきりした白であって，赤と黒の配色部分をくっきりと区切り，濃色である赤と黒を背景にリズミカルに配置されている印象があり，被告シャフト７８全体の赤から黒へと徐々に変化していくという動きを阻害しているから，血液を象徴する赤色部分がグリップ側からヘッド側へと減少し，カーボンを象徴する黒色部分がグリップ側からヘッド側へと増加していくというイメージを想起させる構成ではない。よって，被告シャフト７８からは，本件シャフトデザイン等の表現上の本質的特徴を直接感得することはできない。
イこれに対して，控訴人は，被告シャフトは，色Ａが色Ｂに遷移していく描写がされているから，その表現には，本件シャフトデザイン等の本質的特徴が維持されており，直接感得できる，と主張する。
しかし，控訴人の上記主張は，本件シャフトデザイン等の表現上の本質的特徴を，上記第２，２(2)（控訴人の主張）アのとおりとらえることを前提としており，上記(1)ウのとおり，その前提が誤っているから，控訴人の主張には，理由がない。
(3)小括
よって，仮に，本件シャフトデザイン等に著作物性が認められるとしても，被告シャフトは，本件シャフトデザイン等の表現上の本質的特徴を直接感得できるものではないから，仮に，被告シャフトに創作性がある場合には，別個の著作物であることとなる。したがって，被控訴人による被告シャフト製造，頒布が，本件シャフトデザイン等に係る控訴人の著作権（翻案権，二次的著作物の譲渡権）を侵害したとは認められない。
また，被控訴人による被告シャフト製造行為が，本件シャフトデザイン等に係る控訴人の著作者人格権（同一性保持権）を侵害したとも認められない。
４結論
よって，その余の点を判断するまでもなく，控訴人の本件控訴には理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官古庄研は，差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官
清    水        節
（別紙）
控訴人説明図面
（別紙）
被告シャフト目録
被告シャフト１（ＴｏｕｒＡＤ    ＵＴ－５５）
被告シャフト２（ＴｏｕｒＡＤ    ＵＴ－６５）
被告シャフト３（ＴｏｕｒＡＤ    ＵＴ－８５）
被告シャフト４（ＴｏｕｒＡＤ    ＵＴ－９５）


被告シャフト５（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨ５５）被告シャフト６（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨ６５）被告シャフト７（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨ７５）被告シャフト８（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨ８５）
被告シャフト９（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＬ－４）
被告シャフト１０（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＬ－４）
（※それぞれに２色ある。）
被告シャフト１１（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＬⅡ－４）被告シャフト１２（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＬⅡ－５）（※それぞれに２色ある。）
被告シャフト１３（ＴｏｕｒＡＤ    ９００３）
被告シャフト１４（ＴｏｕｒＡＤ    Ｐ９００３）被告シャフト１５（ＴｏｕｒＡＤ    Ｍ９００３）被告シャフト１６（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨＭＤ－５）被告シャフト１７（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨＭＤ－６）被告シャフト１８（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨＭＤ－７）被告シャフト１９（ＴｏｕｒＡＤ    ＱＵＡＴＴＲＯＴＥＣＨＭＤ－８）
被告シャフト２０（ＴｏｕｒＡＤ    ＥＶ－５）
被告シャフト２１（ＴｏｕｒＡＤ    ＥＶ－６）
被告シャフト２２（ＴｏｕｒＡＤ    ＥＶ－７）
被告シャフト２３（ＴｏｕｒＡＤ    ＥＶ－８）
被告シャフト２４（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－５）
被告シャフト２５（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－６）
被告シャフト２６（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－７）
被告シャフト２７（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－８）
被告シャフト２８（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－７５ＨＹＢＲＩＤ）被告シャフト２９（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－８５ＨＹＢＲＩＤ）被告シャフト３０（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－９５ＨＹＢＲＩＤ）被告シャフト３１（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＩ－１０５ＨＹＢＲＩＤ）
被告シャフト３２（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＦ－５）
被告シャフト３３（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＦ－６）
被告シャフト３４（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＦ－７）
被告シャフト３５（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＦ－８）
被告シャフト３６（ＴｏｕｒＡＤ    ＳＦ－９）
被告シャフト３７（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＪ－５）
被告シャフト３８（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＪ－６）
被告シャフト３９（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＪ－７）
被告シャフト４０（ＴｏｕｒＡＤ    ＤＪ－８）
被告シャフト４１（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－５０）（※２色ある。）
被告シャフト４２（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－６５）被告シャフト４３（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－７５）被告シャフト４４（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－８５）被告シャフト４５（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－１０５）被告シャフト４６（ＴｏｕｒＡＤ    ＡＤ－１１５）（※それぞれ７色ある。）
EVカラー
MJカラー
MTカラー
GTカラー
BBカラー
DIカラー
DJカラー
被告シャフト４７（ＴｏｕｒＡＤ    ＢＢ－５）
被告シャフト４８（ＴｏｕｒＡＤ    ＢＢ－６）
被告シャフト４９（ＴｏｕｒＡＤ    ＢＢ－７）
被告シャフト５０（ＴｏｕｒＡＤ    ＢＢ－８）


平成２７年１１月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１８８５９号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月１４日
判          決
東京都新宿区＜以下略＞
原告          創価学   会
同訴訟   代理人   弁護士         中條秀   和
同          甲斐伸   明
東京都港区＜以下略＞
被告         ソフト   バンク   株式会社同訴訟   代理人   弁護士         五十嵐         敦
同          梶原   圭
同           田中真   人
主          文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１本件は，別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）の著作権を有すると主張する原告が，氏名不詳者（以下「本件投稿者」という。）が被告の提供するインターネット接続サービスを経由してインターネット上の電子掲示板「Ｙａｈｏｏ！知恵袋」（以下「本件掲示板」という。）に投稿した別紙投稿記事目録記載の記事（以下「本件記事」という。）中に掲載されている別紙掲載写真目録記載の写真（以下「本件掲載写真」という。）は，本件写真を複製又は翻案したものであるから，本件記事を投稿した行為により原告が有する本件写真の著作権（本件写真の二次的著作物の利用に関する権利を含む。以下，同じ。）が侵害されたことは明らかであり，本件投稿者に対する損害賠償請求権の行使のために本件記事に係る別紙発信者情報目録記載の情報（以下「本件発信者情報」という。）の開示を受ける必要があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下，単に「法」という。）４条１項に基づき，経由プロバイダである被告に対し，本件発信者情報の開示を求める事案である。２前提事実（証拠等を付記しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，宗教法人法に基づいて設立された宗教法人である。イ被告は，電気通信事業を営む株式会社であり，法４条１項にいう「開示関係役務提供者」に該当する。
(2)本件記事の投稿
ア本件投稿者は，平成２７年２月１１日午後３時１０分５９秒頃，ヤフー株式会社が開設・運営する本件掲示板に，本件記事を投稿した。本件記事には，「ボスが金融ユダヤでアメリカを支配していたディビッドロックフェラーで，朝鮮カルトの支配者同志で，地獄に召された文鮮明君とＡ君は，存命中に，会ったことはあるでしょうか。／裏で密会したことはあるでしょうか。／／同じ金融ユダヤでアメリカを支配していたディビッドロックフェラーの忠実な下僕で朝鮮カルトを支配していた者同志でも，仲が悪かったので密会など一回もした事がないのでしょうか。／／金融ユダヤとしては，文君の方が暗いが上だったと思いますがね。」（判決注：「／」は改行を示し，「／／」は改行の後に空白の行が１行あることを示す。）との記述（以下「本件記述部分」という。）に引き続いて，本件掲載写真が掲載されている（甲１の２）。
イ本件投稿者が本件記事を投稿した際のＩＰアドレスは，別紙投稿記事目録の「投稿時ＩＰアドレス」欄に記載のとおりであり，同ＩＰアドレスの割当先は，被告である（甲２の２，３の２，４の２）。
(3)被告は，本件発信者情報を保有している。
３争点
(1)本件記事により原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかであるか（法４条１項１号該当性。争点１）
(2)本件発信者情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要であるか（法４条１項２号該当性。争点２）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件記事により原告の著作権〔公衆送信権〕が侵害されたことが明らかであるか）について
【原告の主張】
ア本件写真が創作性を有する著作物であること
本件写真は，原告の職員であるＢ（以下「Ｂ」という。）が，平成１１年１１月５日，原告の業務として，原告施設において会談中の原告の名誉会長であるＡ（以下「Ａ名誉会長」という。）を撮影したものであるところ，Ｂが，カメラマンとしての経験を活かし，被写体の構図，アングル，タイミング，照明やフラッシュの光，背景をぼかす絞り等に工夫を凝らし，Ａ名誉会長の品格や柔和な表情が引き立つように撮影したものであるから，Ｂの思想，感情が創作的に表現された創作性を有する著作物である。
イ原告が本件写真の著作権を有すること
前記アのとおり，本件写真は，原告の職員であるＢが，原告の業務として，Ａ名誉会長を撮影したものであるが，本件写真は，一定の編集がされた上，原告の一部門である聖教新聞社が発行する月刊誌に掲載され，原告の名義で公表されたものであるから（甲７の１・２），原告の発意に基づき原告の業務に従事する者が職務上作成する著作物であり，原告が自己の著作の名義の下に公表するものであって，原告が著作者としてその著作権を有する（著作権法１５条１項）。また，原告の就業規則には，職員が職務上作成した著作物の著作権は原告に帰属すると規定されているところ（甲８），同規定によっても，原告が本件写真の著作権者であるといえる。
ウ本件投稿写真は，本件写真を複製又は翻案したものであることＡ名誉会長を写真の中心に位置づけ周囲をぼかす構図，背景にある花とＡ名誉会長との位置関係，花をぼかした絞りの加減，Ａ名誉会長のポーズ・表情，撮影アングル及び陰影などにおいて同一である。本件写真がカラーであるのに対して本件掲載写真はモノクロであり，写真の周囲の部分が一部削除されているが，本件写真の表現上の本質的な特徴が失われてはいない。
したがって，本件掲載写真は，本件写真に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しているから，本件写真を複製又は翻案したものである。
エ引用（著作権法３２条１項）が成立しないこと
本件記述部分には，本件掲載写真に関する説明はなく，本件記事において本件掲載写真を引用する必要性はない。また，本件記事は，本件掲載写真を掲載するについて，その出所を明示していない。
したがって，本件記事において，本件写真が「公正な慣行に合致する」方法により，「引用の目的上正当な範囲内で」引用されているということはできない（著作権法３２条１項）。
オ小括


以上のとおり，本件掲載写真は本件写真を複製又は翻案しており，本件記事が本件掲載写真を掲載することにつき著作権法３２条１項の引用は成立しないから，本件記事が本件掲示板に投稿されることにより，原告の著作権（公衆送信権）が侵害されたことが明らかである。
【被告の主張】
ア本件写真が創作性を有するか明らかではないこと本件写真は，特定の人物の顔及び上半身をありふれた構図で大きく写した写真であり，創作性を有するか明らかではない。
イ本件掲載写真が本件写真を複製したものか明らかではないこと本件掲載写真は，独特な絵の中に５名の人物の肖像写真を配置したものであるが，このうち左上に配置された人物の肖像写真部分は，モノクロであるほか，首から上の部分が写っているにとどまり，本件写真とは大きさも異なるから，本件写真に依拠しているか明らかではない。
仮に，本件掲載写真が本件写真に依拠しているとしても，本件掲載写真は，被写体の表情がはっきりせず，背景とのバランスや光の当たり具合など，本件写真の表現形式が再現されていないから，本件写真の表現形式上の本質的な特徴を直接感得できる程度に再現しているとはいえない。
したがって，本件掲載写真が本件写真を複製したものかは明らかではない。ウ引用（著作権法３２条１項）が成立しないことが明らかではないこと本件掲載写真は，独特な絵の中に５名の人物の肖像写真を配置したものであるが，このような利用方法も含め，本件掲載写真の掲載が「公正な利用に合致」し，「引用の目的上正当な範囲内で行われる」引用に当たらないことが明らかとはいえない。(2)争点２（本件発信者情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要であるか）について
【原告の主張】
原告が本件投稿者に対する損害賠償請求権を行使するには，本件発信者情報の開示を受ける必要がある。
【被告の主張】
争う。損害賠償請求権を行使するには，発信者の氏名又は名称並びに住所が開示されれば十分であり，これに加えて電子メールアドレスの開示を受ける必要はない。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件記事により原告の著作権〔公衆送信権〕が侵害されたことが明らかであるか）について
(1)本件写真の創作性及び著作権者について
証拠（甲６，７の１・２，９）及び弁論の全趣旨によれば，本件写真は，平成１１年１１月５日，当時原告の一部門である聖教新聞社の職員であったＢが，原告の業務として，会談中のＡ名誉会長を撮影したものであり，本件写真は，Ａ名誉会長の左胸の前に写るマイクを削除する編集が行われた上で，聖教新聞社が発行する月刊誌「大白蓮華」５９５号に掲載されて公表された事実が認められる。本件写真（甲６）は，Ａ名誉会長を被写体としてはっきりと撮影する一方で，背景の壁及び花並びに手前にあるマイクはぼかすなど，撮影者であるＢの思想・感情が創作的に表現されているから，写真の著作物として著作物性が認められる。また，上記事実によれば，本件写真は，原告の職員であるＢが，原告の業務上撮影したものであり，その後原告の著作名義の下に公表されたものであるから，著作権法１５条１項により，原告がその著作者となる（なお，平成１１年１１月５日当時の原告の就業規則〔甲８〕は，職員が職務上の行為として著作した著作物の著作権が原告に帰属する旨規定しており，著作権法１５条１項にいう別段の定めがあるものとも認められない。）。
(2)本件掲載写真が本件写真を複製又は翻案したものであるかについて証拠（甲１の２，９）によれば，本件掲載写真は，背景画像中に５名の人物の肖像写真を配置してなるものであるが，そのうち左上に配置された肖像写真部分（以下「本件肖像写真部分」という。）は，モノクロ写真ではあるものの，その被写体の表情，姿勢，服装，背景，被写体の顔に映る陰影等において，本件写真と一致しており，このことからすれば，本件肖像写真部分は，本件写真をモノクロ加工し，周辺部分をトリミングして作成されたものと認められる。そして，本件掲載写真は，上記のとおり背景画像中に５名の人物の肖像写真を配置してなるものであり，その一部を構成する本件肖像写真部分は，モノクロ加工され，周辺部分がトリミングされている点において本件写真と異なる点があるが，本件掲載写真からは，なお本件写真で特徴的に表現されているＡ名誉会長の表情及び姿勢を明確に覚知することができる。
したがって，本件掲載写真は，本件写真に依拠し，少なくともこれを翻案したものと認められる。
(3)引用（著作権法３２条１項）の成否について
前記前提事実によれば，本件記事のうち本件記述部分は，本件掲載写真を説明する記述はなく，本件記事において本件掲載写真を掲載する必要性は明らかではない上，本件記事は，本件掲載写真を掲載するにあたってその出典を明示していないものと認められるから，本件掲載写真の掲載が著作権法３２条１項にいう引用に当たる余地があるとはいえない。
(4)小括
以上によれば，本件掲載写真は，少なくとも本件写真を翻案したものと認められるところ，本件記事が本件掲載写真を掲載することについて著作権法３２条１項にいう引用に当たる余地があるとはいえないから，本件投稿者が本件掲載写真を含む本件記事を本件掲示板に投稿したことにより，原告が有する本件写真の著作権（公衆送信権）が侵害されたことは明らかといえる。
２争点２（本件発信者情報が原告の損害賠償請求権の行使のために必要であるか）について
弁論の全趣旨によれば，原告は，本件投稿者に対して本件写真の著作権（公衆送信権）侵害の不法行為による損害賠償請求権を行使するため，本件発信者情報の開示を求めているものと認められるところ，損害賠償請求権を行使するためには，本件投稿者を特定する必要があるから，原告には，同特定のために本件発信者情報の開示を受ける必要があるといえる。
被告は，損害賠償請求権を行使するには，発信者の氏名又は名称並びに住所の開示を受ければ十分であり，これ以上に電子メールアドレスの開示を受ける必要はないと主張するが，氏名又は名称並びに住所の開示を受けるのみでは，必ずしも本件投稿者の最終的な特定に至らないこともあり得るのであるから，電子メールアドレスについても，開示を受ける必要性があるといえる。
３結論
以上によれば，原告の請求には理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋末和   秀
裁判官
笹本哲   朗
裁判官
天野研   司


主文
被告人を懲役２年に処する。
この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
理由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２６年４月１日から，Ａ警部補としてＡ警察本部・・・・・●●係長の職にあって麻薬，覚せい剤その他の薬物に関する犯罪等の捜査に従
事していたものであるが，
第１Ｂと共謀の上，平成２７年４月９日頃，a   市b区・・・・・Ａ警察本部及び同市c区・・・・・付近駐車場において，「Ｂが，同年３月２９日に   Ｃが覚せい剤を持っているのを見た。前記Ｃは，覚せい剤を前記Ｂに見せ，覚せい剤を使うよう誘ってきた」旨の虚偽の内容が記載された，前記Ｂを供述者とする供述調書１通を作成し，同年５月１３日，d市・・・・・Ｄ簡易裁判所において，Ｅ方面Ｆ警察署司法警察員警部Ｇ   を通じてＤ簡易裁判所裁判官Ｈに対し，前記供述調書が，あたかも前記Ｂ   が自身の体験した事実を供述し，これを録取したものであるかのように装って，前記Ｃに対する覚せい剤取締法違反にかかる前記Ｃ使用の居室及び付属建物，前記Ｃ使用の普通乗用自動車，前記Ｃの着衣及び携帯品をそれぞれ捜索すべき場所とし，覚せい剤等を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状３通の発付を受けるための疎明資料として提供して使用し，同月２０日，前記Ｄ簡易裁判所において，前記Ｇ警部を通じて前記Ｈ裁判官に対し，前同様に装って前記Ｃに対する覚せい剤取締法違反にかかる前記Ｃ使用の居室及び付属建物，前記Ｃ使用の普通乗用自動車，前記Ｃの着衣及び携帯品をそれぞれ捜索すべき場所とし，覚せい剤等を差し押さえるべき物とする捜索差押許可状３通の発付を受けるための疎明資料として提供して使用し，第２a   市内，e市内又はその周辺において，前記Ｂに対し，１同年５月１８日午前１１時２２分頃，携帯電話を   操作してアプリケーションソフト「ＬＩＮＥ」を用い，同月１９日早朝にＥ方面Ｆ警察署において実施する前記Ｃに対する覚せい剤取締法違反の関係場所に対する捜索日について「明日朝イチゴーっす」と記載したメッセージを送信し，その頃，
前記Ｂに同メッセージを閲読させ，
２同月２７日午後１０時５３分頃，携帯電話を   操作して前記ＬＩＮＥを用い，同月２８日に   Ｅ方面Ｆ警察署において実施する前記Ｃに対する覚せい剤取締法違反の関係場所に対する捜索日について「明日です」と記載したメッセージを送信し，その頃，前記Ｂに同メッセージを閲読させ，もって
職務上知り得た秘密を洩らした
ものである。
（法令の適用）
罰              条
判示第１の各行為につき     それぞれ刑法６０条のほか，行為時においては
平成２８年法律第５４号による改正前の刑法１
０４条に，裁判時においては上記改正後の刑法
１０４条に該当するが，刑法６条，１０条によ
り軽い行為時法の刑による。
判示第２の１及び２の各行為につき
それぞれ平成２６年法律第３４号附則５条によ
り同法による改正前の地方公務員法６０条２号，
３４条１項前段
科刑上一罪の処理
判示第１の行為につき    刑法５４条１項後段，１０条（証拠偽造と各偽造証拠使用との間に   はそれぞれ   手段結果の関係があるので，結   局以上を１罪   として犯情の   最も重い平成２７年   ５月２０日の偽造証   拠使用の罪で処断）
刑種の選択      それぞれ懲役刑を選択
併合罪の処理      刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い判示第１の罪の刑に法定の加重）
刑の執行猶予      刑法２５条１項
（量刑の事情）
本件は，現職の警察官である被告人が，いわゆる捜査協力者として   覚せい剤事犯の情報提供を受けていたＢと共謀して，Ｂを供述者とする内容虚偽の供述調書を作成し，情を知らない担当警察官をして，これを令状請求の疎明資料の１つとして２回にわたり裁判官に提出させて使用したほか，   Ｂに対し，２回にわたり職務上知り得た秘密を漏らしたという事案である。被告人が偽造した供述調書の内容は，真実そのような事実があったと誤信させるに足りるものであり，犯行態様は巧妙である。しかも，   その供述調書を令状請求の疎明資料の１つとして提出させたことにより，裁判官の判断を誤らせて捜索差押許可状を発付させ，これを執行するに至らせたのであって，捜査手続の適正を害した結果は重大である。なお，証拠偽造の動機は，Ｂが覚せい剤密売の仲介者であることを上司らに隠しつつ，Ｂを捜査協力者として利用することにあったと認められるが，警察官の職責からすれば，   Ｂが覚せい剤密売に関与している事実を知った時点で捜査協力者として利用することをやめ，むしろＢを捜査の対象者とすべきであったのであり，捜査協力者としての同人との関係を維持することを重視して，証拠偽造にまで及んだ被告人は，自己の職責を忘れ，職業倫理観が麻痺していたといわざるを得ない。また，被告人がＢに漏らした情報は，捜査機関による捜索実施予定日という秘密性が高い情報であり，これが漏れることにより捜索対象者による証拠隠滅などの弊害を生じかねないものである。以上のとおり，本件はいずれも悪質な犯行であり，現職の警察官がこのような犯罪行為に及んだことが，刑事司法や   警察に対する社会の信頼を低下させた点も軽視できない。
以上によれば，被告人の刑事責任を軽くみることはできないが，被告人が素直に事実関係を認めて反省の態度を示していること，本件により懲戒免職処分を受けるなど一定の社会的制裁を受けたことなどを考慮すると，主文の刑に処した上，その執行を猶予するのが相当である。
（求刑懲役２年）
平成２８年１０月４日
札幌地方裁判所刑事第２部１係
裁判官   中   桐   圭   一


平成２６年（う）第４６９号窃盗被告事件
平成２６年７月８日大阪高等裁判所第３刑事部判決
主            文
本件控訴を棄却する。
理            由
本件控訴の趣意は，弁護人作成の控訴趣意書に記載のとおりであるから，これを引用する。論旨は，被告人を懲役１０月の実刑に処した原判決の量刑は重過ぎて不当であり，刑の執行を猶予すべきである，というのである。そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を併せて検討する。１本件は，被告人が，スーパーマーケットで食料品を万引きした事案である。その犯情についてみると，被告人は，買い物カートの上下に店舗備え付けの買い物カゴを置き，この２つの買い物カゴに大量の食料品を次々に入れた後に，カートを押しながらレジを通らないままその横の通路を通って商品を袋詰めするサッカー台まで行き，これらの食料品を全て持参していた４個のエコバッグに詰め込んだ上，エコバッグをカートに載せた買い物カゴに入れて店外に出るなど，大胆な犯行であり，被害品は合計９３点，販売価格は３万６１３５円にも及び，万引きとしては極めて多数，多額で，犯情は悪質である。被告人には，平成４年から平成１３年までの間に窃盗（万引き）の前歴が３回あるほか，食料品等の万引きによって，平成１４年１２月に懲役１年，３年間執行猶予に，平成１９年１０月には懲役１年４月，３年間執行猶予，保護観察付きにそれぞれ処せられ，２度にわたって社会内更生の機会を与えられながら，最後の裁判の約４年８か月後に本件犯行に及んだものであり，被告人には，万引きの常習性が認められ，以上によれば，その刑事責任は到底軽視できるものではない。
２これに対して，弁護人は，被告人の量刑に当たっては，被告人がクレプトマニアであるとの診断を受けていることを考慮すべきであると主張するので，以下，この弁護人の主張について検討する。
まず，弁護人は，被告人は衝動制御障害とされているクレプトマニアと診断されており，これが本件犯行の直接の原因となっているにもかかわらず，原判決は，「本件窃盗がクレプトマニアを直接の原因とするものとは認め難く，被告人は，金を払わずに商品を手にしたいとの動機から本件犯行に及んだ」などと説示しており，被告人の精神疾患が本件犯行に及ぼした影響の有無や程度ないし犯行動機についての認定，評価を誤った結果，被告人を実刑に処したものであって，重過ぎて不当であると主張する。
そこで検討すると，被告人が入院治療を受けていた病院の院長である精神科医（以下「医師Ａ」という。）は，被告人の入院及び治療経過，被告人及び家族からの聴取結果等を基に，被告人がクレプトマニアであると診断しているところ，被告人が，経済的には全く困窮していないのに，前記のとおり万引きを繰り返しており，本件も，万引きに及ばないように注意して生活する中で，代金を支払うのに十分な現金を所持していたのに，万引きに及んでいることからすると，被告人がＤＳＭ-Ⅳ-ＴＲによる「クレプトマニア」の診断基準に該当し，本件もその影響による犯行であるとした医師Ａの見解も成り立ち得ないものではない。そして，被告人が自宅で消費する目的で大量の食料品を次々と買い物カゴに入れている点も，被告人において，どの時点で窃盗の犯意が生じたのかが明らかでないことからすると，直ちに医師Ａの上記見解を否定し去るものとまではいえない。しかし，被告人は，買い物に行くことを控えていたことを除けば，特段の支障なく通常の日常生活を営んでいたものである。しかも，本件犯行の際も，それぞれに被告人が必要とする商品を買い物カゴに次々と入れた上，買い物カゴを積んだカートを押しながらレジ横の通路を通ってサッカー台まで行き，既に精算が済んでいるかのように装って商品を自己が持参した４袋ものエコバッグに余すところなく入れて店外に出ている上，警備員から声を掛けられるや，代金を支払う旨申し出てその場を逃れようとするなど，商品獲得という万引きの目的実現に向けた合理的な行動を取っていることが認められる。したがって，医師Ａの診断どおり，被告人がクレプトマニアに罹患していたとしても，それが被告人の本件犯行当時の衝動制御能力に及ぼす障害，そして，行動制御能力に及ぼす影響はごく軽微なものであったと認められるのであり，本件の犯情にさほど影響していないことは明らかである。したがって，原判決が，被告人が再犯防止の手段を尽くしたとはいえないという点も考慮した上で，「犯情において被告人がクレプトマニアであったことを酌量すべき事情として考慮するのは相当ではない」と説示したこと自体に誤りはなく，弁護人の上記主張は採用できない。また，弁護人は，被告人は，本件後の平成２５年１月に前記病院を受診して以来，約１年４か月にわたってクレプトマニアの専門治療を受け続けており，被告人の治療に対する意欲は高く，医師の指導にも真摯に取り組み，治療の効果も確実に現れているのであり，被告人を実刑に処することは，このような治療や自助グループへの参加などの再犯防止に向けた取り組みを全て中断させることを意味するものであると主張し，医師Ａも，前記意見書において，「数年の実刑後には，治療のモチベーションが失われ，治療には復帰せず，刑務所帰りの犯罪者になってしまったという惨めな気持ちや，社会生活や家族関係の亀裂の修復が困難なことから自暴自棄になり，その状況が万引きの再犯に追いやるという悪循環になる例が多い」などと指摘している。


平成２６年（ワ）第７５２７号著作権確認等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月６日
判          決
当事者の表示   別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１被告Ａ及び被告Ｂは，原告に対し，連帯して２２万円及びうち１１万円に対する平成２４年３月３１日から，うち１１万円に対する同年５月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告学会は，別紙ウェブサイト目録記載２のウェブサイトから別紙論文目録記載３の論文を削除せよ。
３原告の被告Ａ，被告Ｂ及び被告学会に対するその余の請求並びに被告学園に対する請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，原告に生じた費用の４０分の１と被告Ａ及び被告Ｂに生じた費用の１５分の１を同被告らの連帯負担とし，原告に生じた費用の７分の１と被告学会に生じた費用の８分の３を同被告の負担とし，その余を全部原告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告Ａ，被告Ｂ及び被告学園は，原告に対し，連帯して３３０万円及びうち２２０万円に対する平成２４年３月３１日から，うち１１０万円に対する同年５月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告Ａ及び被告学園は，原告に対し，連帯して２２０万円及びうち１１０万円に対する平成２３年３月３１日から，うち５５万円に対する平成２４年３月３１日から，うち５５万円に対する同年５月３１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告Ａ及び被告Ｂは，別紙謝罪広告目録〈略〉記載第２の要領をもって，同目録記載第１の謝罪広告を各１回掲載せよ。
４被告学会は，別紙ウェブサイト目録〈略〉記載の各ウェブサイトから別紙論文目録記載３の論文及びその著作者名の表示を削除せよ。５被告学会と原告との間で，原告が別紙論文目録記載１の論文の著作権を有することを確認する。
第２事案の概要
１本件は，別紙論文目録記載１の論文（以下「原告論文」という。）の著作者である原告が，被告Ｂが単独又は被告Ａと共同で執筆した別紙論文目録記載２ないし４の各論文及び訴外Ｃが執筆した論文（以下「Ｃ論文」という。）の中にそれぞれ原告論文の記述とほぼ同一の記述があることを前提に，これらが原告論文に係る原告の著作権（複製権又は翻案権）及び著作者人格権（同一性保持権及び氏名表示権）を侵害する不法行為であり，また，学術論文を他人に盗用・剽窃されない利益を侵害する一般不法行為（民法７０９条）を構成し，被告Ａが勤める大学院を運営する被告学園は被告Ａの各不法行為について使用者責任（同法７１５条１項）を負うと主張して，被告Ｂ及び被告Ａに対しては，別紙論文目録記載２ないし４の各論文による著作権侵害及び著作者人格権侵害の共同不法行為に基づき，被告学園に対しては，その使用者責任に基づき，慰謝料及び弁護士費用として３３０万円及びこれに対する各不法行為の日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め〔請求の趣旨１項〕，また，被告Ａに対しては，別紙論文目録記載２及び３の各論文による学術論文を盗用・剽窃されない利益の侵害に係る一般不法行為並びにＣ論文による著作権侵害及び著作者人格権侵害に係るＣとの共同不法行為に基づき，被告学園に対しては，その使用者責任に基づき，慰謝料及び弁護士費用として２２０万円及び各不法行為の日から民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求め〔請求の趣旨２項〕，さらに，被告Ｂ及び被告Ａに対して，著作者人格権侵害に基づく名誉回復措置請求（著作権法１１５条）として謝罪広告の掲載を求め〔請求の趣旨３項〕，このほか，被告学会に対しては，同被告の運営するウェブサイト上での別紙論文目録記載３の論文及びその著作者名の掲載が原告論文に係る公衆送信権及び氏名表示権を侵害すると主張して，著作権法１１２条１項に基づき同ウェブサイト上からの論文及び著作者名表示の削除を求める〔請求の趣旨４項〕とともに，原告論文の著作権についての被告学会への譲渡契約を同被告の債務不履行に基づき解除したと主張して，これを争う被告学会との間で，原告が原告論文の著作権を有することの確認を求める〔請求の趣旨５項〕事案である。
２前提事実（証拠等〈略〉を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，＊＊大学＊＊学科において教授の職にある者であり，専門分野は知的財産法（特に著作権法）の研究である。
イ被告Ａ（以下，被告Ａと被告Ｂを併せて「被告Ａら」ということがある。）は，＊＊大学大学院（以下「本件大学院」という。）＊＊研究科において教授の職にある者であり，現在の研究分野は，情報技術（ＩＴ）分野における技術標準化と知的財産の関係に関する研究である。被告Ａは，同研究科において，Ｃ及び被告Ｂの指導教授であった。ウ被告Ｂは，本件大学院＊＊研究科の専門職学位課程を平成２４年３月に修了して，専門職学位を取得した者である。同研究科在学中，被告Ｂは，被告Ａを指導教授として研究を行っていた。
エ被告学園は，専門職大学院である本件大学院を設置・運営する学校法人である。
オ被告学会は，情報処理関連技術の研究・調査及び研究・調査に関する成果発表などの事業を行う一般社団法人である。
(2)原告論文