ｂ被告エクシングは，平成１８年７月１日，ＪＬＳを吸収合併したから，ＪＬＳの原告らに対する著作権侵害の上記不法行為による損害賠償債務は，被告エクシングが承継している。
ウまとめ
以上によれば，被告らは，原告らに対し，本件各楽曲の複製権侵害及び公衆送信権侵害の不法行為責任を負う。
(2)被告第一興商の主張
原告らの主張は争う。
(3)被告エクシングの主張
原告らの主張は争う。
アタイトー及びＪＡＸの損害賠償債務の承継の主張に対して新設分割の場合には，設立会社が分割会社から承継する資産，債務，雇用契約その他の権利義務に関する事項は，新設分割計画に定められ（会社法７６３条５号），その定めに従い，各権利義務が分割会社と設立会社のいずれに帰属するかが決定される（同法７６４条１項）。タイトーの新設分割に係る分割計画書の一部を成す「承継権利義務明細」（丙１の２）には，新設分割による設立会社であるＪＡＸが分割会社であるタイトーから承継する資産及び負債が挙示されているところ，ＪＡＸがタイトーから承継する「負債」には，流動負債として「本営業に属する，支払手形，買掛金，未払金，未払費用，前受金，借受金」のみが，固定負債として｢本営業に属する，預かり保証金」のみが挙示され，タイトーの不法行為に基づく損害賠償債務は挙示されていない。以上からすると，ＪＡＸがタイトーの負った原告らに対する不法行為に基づく損害賠償債務を承継した旨の原告らの主張は，会社分割における債務承継に関する経験則に反し，丙１の２に照らしても，誤りであることが明らかである。
イＪＬＳの損害賠償債務の承継の主張に対して
ＪＬＳが通信カラオケ事業を展開していたのは，平成７年から平成１８年６月３０日までの間である。
そもそも，ワキタとＯＥＭ供給契約を締結して，ワキタに業務用通信カラオケ機器を供給していたのは，ＪＬＳではなく，株式会社日本ビクターであり，また，「Ｓｙｎｃｏｍ」のブランドで通信カラオケ事業を展開してきたのは，ワキタであるから，ＪＬＳは，本件各楽曲の楽曲データの複製や公衆送信に関与していない。
したがって，被告エクシングが，ＪＬＳを吸収合併することによって，ＪＬＳの本件各楽曲の著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償債務を承継することはない。
２争点２（本件相互管理契約発効前における本件各楽曲の著作権の信託譲渡の有無）について
(1)被告第一興商の主張
ア原告らが本件各楽曲の著作権を喪失していること原告らは，ＫＯＭＣＡとの間で，本件各楽曲を含む原告らの作詞又は作曲に係る楽曲に関する本件各信託契約をそれぞれ締結したことによって，日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権は，本件相互管理契約発効前に，原告らからＫＯＭＣＡに信託譲渡されたものであり，原告らは，本件各楽曲の著作権を喪失した。
(ア)原告らに適用される本件各約款について
ａ原告らは，本件各約款が変更される都度，ＫＯＭＣＡとの間で著作権信託契約の締結をやり直すことのないままに，変更事項を承認しているから，著作権侵害が主張されている本件の場合，その主張に係る侵害の時点における本件各約款の意味内容を解釈すべきことになると解される。
具体的には，原告らは，被告第一興商との関係において，平成６年から平成１９年１２月３１日までの著作権侵害を問題にしていることから，その期間に応じて，平成５年約款，平成７年約款，平成１１年約款，平成１４年約款がそれぞれ適用され，その解釈が問題となる。ｂもっとも，本件各約款は，少なくとも本件相互管理契約の発効前における本件各楽曲の著作権の帰属を検討する上で関係する条項については，旧来の約款から現行の平成２１年約款に至るまで，多少，条項の移動があったり，規定の趣旨をより明確にする趣旨の変更があったにすぎず，実質的な差異はないので，平成２１年約款に則って解釈をすることで何ら差し支えない。
(イ)本件各約款の解釈
ａ本件各約款に基づく本件各信託契約が全世界におけるすべての著
作権を信託譲渡の対象とすること
(ａ)本件各約款は，昭和４８年約款が制定された当初から，現在に至るまで，その規定された文言において，信託譲渡の対象について何ら地域的な限定をしておらず，全世界におけるすべての著作権を信託譲渡の対象としていることは明らかである（昭和４８年約款２条，平成１１年約款２条１項，平成１４年約款２条１項，平成２１年約款３条１項）。
そして，本件各約款は，そのように全世界におけるすべての著作権が委託者からＫＯＭＣＡに信託譲渡されていることを前提として，ＫＯＭＣＡが外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に委託することができる旨を規定し（平成１１年約款６条，平成１４年約款６条，平成２１年約款７条），また，ＫＯＭＣＡが信託著作権等に関して民事訴訟を提起することができ，委託者が信託著作権に関して民事訴訟を提起することができないこと等（平成１１年約款１１条，平成１４年約款１１条，平成２１年約款１２条）を規定している。
(ｂ)ＫＯＭＣＡは，本件各約款に基づく著作権信託契約によってＫＯＭＣＡに信託されている著作権が，韓国国内における著作権のみならず，日本における著作権を含む全世界における著作権であり，その中にはＫＯＭＣＡが相互管理契約を締結している著作権管理団体が存在しない外国の著作権も含まれることを，正規の用箋を用い，会長印が押捺され，韓国語で記載された平成２２年（２０１０年）６月３日付けの意見書（乙２の２の１）をもって，その公式見解として明らかにしている。


そして，この公式見解に沿うように，ＫＯＭＣＡは，本件相互管理契約の発効前に，日本の会社３社との間で，ＫＯＭＣＡの会員がＫＯＭＣＡに信託譲渡した著作権の著作物を，日本国内において使用することを許諾する旨の「音楽著作物の使用に関する基本契約書」と題する契約を締結し，上記３社に対し，直接的に信託譲渡を受けた著作権の権利行使をしている。具体的には，ＫＯＭＣＡは，タニー株式会社（旧商号・有限会社タニー・コンピュータエンタテインメント。以下「タニー」という。）との間で，平成１８年１月１０日付け上記契約（乙５の１，２）を，SOFTBANKMedia&MarketingCorp.（以下「ソフトバンクメディア」という。）との間で，平成１７年１月２６日付け上記契約（乙６の１，２）を，アミュー株式会社（以下「アミュー」という。）との間で，平成１６年３月１５日付け上記契約（乙７の１，２）をそれぞれ締結している（以下，それぞれ「乙５契約」，「乙６契約」，「乙７契約」という。）。また，ＫＯＭＣＡは，ＪＡＳＲＡＣとの間で，本件相互管理契約を締結するに当たっての交渉段階で，契約締結前の著作物使用料の補償に関する協議をしており，このことはＫＯＭＣＡが，本件相互管理契約発効前から，各会員の日本における著作権の信託譲渡を受けた者として，上記協議に当たっていたことを示すものといえる。さらに，本件相互管理契約の発効前において，本件各楽曲の日本における著作権が原告らに留保されていたというのであれば，本件相互管理契約の締結に際して，ＫＯＭＣＡと原告らとの間で，日本における著作権について新たに追加的な著作権信託契約が締結される必要があると解されるが，そのような追加的な著作権信託契約は締結されていない。
(ｃ)以上のとおり，本件各約款は，全世界におけるすべての著作権を信託譲渡の対象としており，ＫＯＭＣＡもそのような解釈を前提とする行為を実際に行っている。
ｂ原告らの主張に対する反論
(ａ)原告らは，後記のとおり，本件各約款の業務管轄地域に関する規定（平成１１年約款１０条２項，平成１４年約款１０条２項，平成２１年約款１１条２項）によって，信託譲渡の対象となる信託財産の範囲が，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域に限定されているので，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結にかかわらず，ＫＯＭＣＡが相互管理契約を締結した著作権管理団体が存在しない外国地域における著作権については，委託者である原告らに留保され，原告らがそれらを保有する旨を主張する。
しかしながら，そもそも，本件各約款の「業務管轄地域」に関する規定は，あくまでＫＯＭＣＡの業務管轄地域及びその限度における責任の制限を定めたものにすぎず，信託譲渡の対象そのものを定めたものではない。
また，原告ら提出のＫＯＭＣＡの主務官庁である文化体育観光部の見解書（甲２２の１，２，２３）は，原告ら代理人らの恣意的かつ誘導的な質問によって導かれたものであり，信用することはできない。
本件各約款の解釈は，平成２２年（２０１０年）６月３日付けのＫＯＭＣＡの公式見解（前記ａ(ｂ)）及び著作権法を専門とする高麗大学校法学専門大学院のＡ教授がその意見書（乙４の２の１）で述べる見解が正しく，これらに反する原告らの解釈は誤りである。したがって，原告らの上記主張は理由がない。
(ｂ)なお，ＫＯＭＣＡが相互管理契約を締結した著作権管理団体が存在しない外国地域との関係で，当該外国地域における著作権が委託者に留保されているという原告ら主張の解釈を採らなかったとしても，著作物使用料の収受の観点からすると，委託者にとって不都合はない。
まず，本件相互管理契約発効前において，ＫＯＭＣＡは，日本の会社に対し，委託者であるＫＯＭＣＡ会員から信託譲渡を受けた著作権を直接的に行使していたものである。
次に，本件各約款は，ＫＯＭＣＡの承諾の下で，韓国国内のみならず，外国地域との関係でも，著作物使用料を委託者が収受することのできるスキームを用意している。
すなわち，ＫＯＭＣＡの会員は，本件各約款の規定（平成１１年約款２条２項２号，平成１４年約款２条２項２号，平成２１年約款３条２項２号）に基づき，ＫＯＭＣＡの承諾を得て，他のＫＯＭＣＡの会員である音楽出版社（オリジナルパブリッシャー）との間で「条件付著作権譲渡契約」と称する契約（乙３の２の１ないし３）を締結することによって，ＫＯＭＣＡに一旦信託されたある外国地域における著作権をオリジナルパブリッシャーに対して譲渡することが認められている。そして，そのオリジナルパブリッシャーが，その著作権を当該外国地域の音楽出版社（サブパブリッシャー）に譲渡することにより，作家は，当該外国地域における著作物使用料を収受することができる仕組みとなっている。実際に，このスキームを利用して，ＫＯＭＣＡの承諾の下で，外国地域における著作物使用料を収受していた会員は相当数にのぼる。
したがって，著作物使用料の収受という実質的な観点からしても，原告ら主張の本件各約款に基づく本件各信託契約における信託譲渡の対象に関する解釈を採用すべき必然性はない。
(ウ)小括
以上のとおり，原告らに適用される本件各約款の解釈，それを前提としてＫＯＭＣＡが実際に行っている行為等に鑑みれば，原告らがＫＯＭＣＡとの間で著作権信託契約約款に基づく本件各信託契約をそれぞれ締結したことによって，本件相互管理契約の発効前に，日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権は，原告らからＫＯＭＣＡに信託譲渡されており，原告らは，本件各楽曲の著作権を喪失している。イ本件相互管理契約の締結及び発効が停止条件であるとの原告らの主張
に対し


原告らは，後記のとおり，仮に本件各信託契約による信託譲渡の対象が全世界における著作権であったとしても，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外においては，ＫＯＭＣＡと当該地域の著作権管理団体との間で相互管理契約が締結及び発効されることを停止条件として，当該地域における著作権の移転の効果が生じるので，ＫＯＭＣＡと当該地域の著作権管理団体との間で相互管理契約が締結され，発効するまでの間は，本件各約款の締結にかかわらず，原告らの著作権は，原告らに帰属する旨を主張する。しかしながら，本件各約款には，そのような停止条件を定めた規定は存在しないから，原告らの上記主張は理由がない。
ウまとめ
以上のとおり，本件各楽曲の著作権は，日本におけるものを含め，そのすべてが，著作権信託契約約款に基づく本件各信託契約の締結によって，本件相互管理契約の発効前に，原告らからＫＯＭＣＡに信託譲渡されており，原告らは，本件各楽曲の著作権を喪失しているから，原告らが，被告第一興商に対し，本件相互管理契約の発効前における本件各楽曲の著作権侵害行為について，不法行為に基づく損害賠償請求をすることはできないというべきである。
(2)被告エクシングの主張
ア原告らが本件各楽曲の著作権を喪失していること被告第一興商の主張と同様に，原告らに適用される本件各約款を解釈すれば，原告らがＫＯＭＣＡとの間で本件各約款に基づく本件各信託契約をそれぞれ締結したことによって，本件相互管理契約の発効前に，日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権は，原告らからＫＯＭＣＡに信託譲渡されたものであり，原告らは，本件各楽曲の著作権を喪失している。
(ア)原告らに適用される本件各約款について
原告らは，被告エクシングに対し，平成４年から平成１９年１２月３１日までの著作権侵害行為についての損害賠償を請求するものであるから，原告らに適用される本件各約款は，原告らが不法行為の成立を主張する上記期間の各時点において適用のある約款ということになる。具体的には，被告エクシングとの関係では，昭和６２年約款，平成１１年約款，平成１４年約款が，本件における解釈の対象となるものである。
一方で，平成２１年約款３条１項は，「委託者は現在所有している著作権   及び将   来取得   する著   作権を   本契約   期間中   に信託   財産と   して受託者に移転し…」と規定するところ，ここにいう「著作権」とは，利用許諾をする排他的権利としての著作権のみならず，過去の著作権侵害に基づく損害賠償請求権をも含むものと解される。
そうすると，結局のところ，平成２１年約款を解釈すれば足りるというべきである。
(イ)本件各約款の解釈
被告第一興商の主張と同様に，①本件各約款における，信託譲渡の対象，外国地域に対する管理，訴権等に関する規定の文言からすると，本件各約款が，全世界におけるすべての著作権を包括的に信託譲渡の対象としていることが明らかであること，②ＫＯＭＣＡの公式見解も①と同様であり，それに沿うように，本件相互管理契約発効前の時点で，ＫＯＭＣＡが，日本の会社との間で，乙５契約ないし乙７契約を締結して，直接的に著作権の権利行使をしたり，ＫＯＭＣＡの承諾の下で，韓国のオリジナルパブリッシャーと日本のサブパブリッシャーを通じて，日本における著作物使用料を収受する仕組みを構築していたりしていること（平成２１年約款３条２項２号とそれに基づく音楽著作権条件付譲渡契約（乙３の２の１ないし３））等を総合すると，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結によって，原告らの全世界における本件各楽曲の著作権は，ＫＯＭＣＡに信託譲渡されたもので，原告らが本件各楽曲の著作権を喪失していることは明らかである。
イ本件相互管理契約の締結及び発効が停止条件であるとの原告らの主張
に対し
被告第一興商の主張と同様に，本件各約款は，そのような停止条件を何ら規定していないから，原告らの主張は理由がない。
ウまとめ
以上のとおり，本件各楽曲の著作権は，日本におけるものを含め，そのすべてが，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結によって，本件相互管理契約の発効前に，原告らからＫＯＭＣＡに信託譲渡されており，原告らは，本件各楽曲の著作権を喪失しているから，原告らが，被告エクシングに対し，本件相互管理契約の発効前における本件各楽曲の著作権侵害行為について，不法行為に基づく損害賠償請求をすることはできないというべきである。
(3)原告らの主張
ア本件各約款に基づく本件各信託契約の締結にかかわらず本件各楽曲の
日本における著作権は原告らに留保されていること
原告らに適用される本件各約款を解釈すれば，次のとおり，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結によって委託者である原告らからＫＯＭＣＡに移転する信託財産の範囲は，その契約締結の時点でＫＯＭＣＡが業務を管轄する地域における著作権に限定されており，本件相互管理契約の発効前において，日本はＫＯＭＣＡの業務管轄地域ではなかったから，本件各楽曲の日本における著作権は，原告らに留保されていたものである。
(ア)原告らに適用される本件各約款について


ａ原告らに適用される本件各約款は，原則として，それぞれの信託契約締結時の約款である（具体的には，原告５，原告８及び原告９につき昭和４８年約款，原告６及び原告７につき昭和６１年約款）。ただし，昭和６２年約款，平成１１年約款，平成１４年約款には，「約款の変更」についての規定（昭和６２年約款２５条，平成１１年約款２３条，平成１４年約款２３条）が存在し，約款の変更についての公告日から３か月を経過しても委託者が解除権を行使しないときは，自動的に変更後の約款が適用される旨が定められているので，最初にこれら約款に基づきＫＯＭＣＡとの間で信託契約を締結した原告ら（具体的には，昭和６２年約款による原告１及び原告３，平成１１年約款による原告４，平成１４年約款による原告２）については，各侵害行為の時点で効力を有する約款が適用されることとなる。ｂもっとも，本件各約款は，少なくとも本件相互管理契約締結以前における本件各楽曲の著作権の帰属を検討する上で関係する条項については，旧来の約款から平成２１年約款に至るまで，多少，条項の移動等があったにすぎず，実質的な差異はないので，平成２１年約款に則って解釈をすることで何ら差し支えない。
(イ)本件各約款の解釈
ａＫＯＭＣＡの業務管轄地域に限定された信託譲渡であること(ａ)本件各約款に基づく本件各信託契約を締結した当事者である原告ら及びＫＯＭＣＡの意思は，本件各約款のうち昭和６２年約款１０条，平成１１年約款１０条，平成１４年約款１０条，平成２１年約款１１条に「業務管轄地域」として記載された地域に限定された著作権を信託譲渡の対象とするというものであった。すなわち，本件各約款の上記「業務管轄地域」に関する規定によれば，ＫＯＭＣＡは，相互管理契約を締結した著作権管理団体が存在しない外国地域においては，そもそも業務を遂行することができず，委託者である原告らが，ＫＯＭＣＡが業務を遂行することのできない外国地域における著作権まで信託譲渡するとは考えられないから，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの著作権は，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結後も，原告ら自身に留保されていたものである。
この点に関し，本件各約款には，①受託者であるＫＯＭＣＡが，外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に委託することができる旨の規定（昭和６１年約款４条，昭和６２年約款６条，平成１１年約款６条，平成１４年約款６条，平成２１年約款７条）や，②受託者であるＫＯＭＣＡが信託著作権等に関して民事訴訟を提起することができるもので，委託者が信託著作権に関して民事訴訟を提起することができないこと等の規定（昭和６１年約款７条，昭和６２年約款１１条，平成１１年約款１１条，平成１４年約款１１条，平成２１年約款１２条）が存在するが，これらの規定は，本件各約款における前記「業務管轄地域」の規定を前提とし，この規定によって，ＫＯＭＣＡが，その主務官庁である文化体育観光部の許可を受けた上で，ある外国地域における著作権の信託譲渡を委託者から受けた場合に初めて適用のあるものであって，ＫＯＭＣＡが当該外国地域における著作権の信託譲渡を委託者から受けていない場合には，ＫＯＭＣＡは，当該外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に委託することはできないし，また，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの訴権が制限されるものではない。
(ｂ)本件各約款の信託譲渡の対象に関する上記解釈は，ＫＯＭＣＡの見解，つまりＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣが本件相互管理契約を締結した当時のＫＯＭＣＡの会長であるＢの認識とも合致するし，ＫＯＭＣＡの主務官庁である文化体育観光部の見解書（甲２２の１，２，２３）とも合致する。
そして，このように，本件各約款に基づく本件各信託契約の信託譲渡の対象は，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域における著作権に限定され，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における著作権は，本件各約款の締結にかかわらず，各会員に留保されていたものであるから，本件相互管理契約の発効前において，各会員がＫＯＭＣＡの業務管轄地域外である日本国内においてその著作権を管理し，行使するためには，自らこれを行うか，日本国内の著作権等管理事業者や出版社に対して管理を委託するしかなかった。
実際には，ＫＯＭＣＡの会員が，ＫＯＭＣＡの承諾を得ることなく，韓国の音楽出版社（オリジナルパブリッシャー）及び日本の音楽出版社（サブパブリッシャー）を通じて，ＪＡＳＲＡＣに日本での音楽著作物の管理を委託するなどしているケースが多かったものである。ＫＯＭＣＡは，そのように各会員が個別に締結していた管理委託契約（例えば，ＫＯＭＣＡの会員と株式会社アジア著作協会（ＡＣＡ）との間で締結された日本における音楽著作物の管理委託契約）について，本件相互管理契約締結後も，それら個別の管理委託契約を尊重する旨の書面を発出しており（甲３１の１），これは，本件相互管理契約の発効前において，ＫＯＭＣＡが，その会員から，日本を含む業務管轄地域外での著作権の信託譲渡を受けておらず，その管理権限を有していなかったことの証左であるといえる。
ｂ被告らの主張に対する反論
(ａ)被告らは，著作権信託契約の締結によって，日本を含む全世界における著作権がＫＯＭＣＡに信託譲渡されることを前提として，ＫＯＭＣＡが，本件相互管理契約の発効前においても，日本の会社に対し，乙５契約ないし乙７契約を締結し，会員から信託譲渡を受けた著作権を直接行使している旨を主張する。


しかしながら，前記ａ(ａ)のとおり，本件各約款の前記「業務管轄地域」に関する規定に鑑みれば，本件相互管理契約の発効前に，ＫＯＭＣＡは日本において音楽著作権の管理権限を有しておらず，業務を執行することができないのであるから，乙５契約ないし乙７契約は，ＫＯＭＣＡの一部職員の無理解や誤解によって締結されたものと考えざるを得ず，それに沿うように，乙５契約ないし乙７契約の相手方当事者３社のうち２社（アミュー，タニー）は，平成１９年１２月までの日本における音楽著作物の使用について，ＫＯＭＣＡに対して使用料の支払をしていない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(ｂ)また，被告らは，著作権信託契約の締結によって，日本を含む全世界における著作権がＫＯＭＣＡに信託譲渡されていることを前提として，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣが，本件相互管理契約を締結するに際して，同契約締結よりも前の時点における音楽著作物の使用に対する補償の問題を協議していた旨を主張する。しかしながら，ＫＯＭＣＡがＪＡＳＲＡＣとの間で，そのような補償の問題を協議すること，そしてそのような協議をするだけの権限を有しているかどうかということと，著作権の帰属とは直接的に関係のないことであって，ＫＯＭＣＡが，日本における著作権を有していなくとも，ＪＡＳＲＡＣとの間で，事実上そのような協議を行うことは何ら妨げられるものではない。
したがって，被告らの上記主張は理由がない。
(ウ)小括
以上のとおり，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結にかかわらず，本件相互管理契約の発効前において，本件各楽曲の日本における著作権を原告らは喪失しておらず，被告らの主張は理由がないというべきである。
イ本件相互管理契約の締結及び発効を停止条件として原告らからＫＯＭＣＡに対する本件各楽曲の日本における著作権の移転の効果が生じるこ
と（予備的主張）
仮に被告らが主張するように本件各約款に基づく本件各信託契約の締結によって，原告らの日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権がＫＯＭＣＡに信託譲渡されたものと解したとしても，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における著作権の喪失の効果は，ＫＯＭＣＡが当該地域の著作権管理団体との間で相互管理契約を締結し，その契約が発効することを停止条件として発生するものである。
したがって，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域ではなかった日本との関係では，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの間で本件相互管理契約が締結され，発効するまでの間は，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結にかかわらず，原告らの本件各楽曲の日本における著作権は，原告らに帰属していたものである。
ウまとめ
以上によれば，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣ間の本件相互管理契約の締結及びその発効前には，原告らが，本件各楽曲の日本における著作権を有していたから，原告らは，被告らに対し，本件各楽曲の著作権侵害行為について，不法行為に基づく損害賠償請求をすることができるというべきである。
３争点３（原告らの損害額）について
(1)原告らの主張
ア著作権法１１４条３項に基づく損害
(ア)被告第一興商について
ａ原告らが，本件各楽曲の複製権又は公衆送信権の許諾の対価として受けるべき金銭の額は，ＪＡＳＲＡＣの使用料規程（甲５）における「カラオケ用ＩＣメモリーカード」に著作物を利用する場合の利用料に関する規定に照らせば，作曲者，作詞者ともに，１曲につき５．５円を下回るものではない。
ｂまた，被告第一興商が，平成６年から，本件相互管理契約が発効する前日である平成１９年１２月３１日までの間に製造，販売した端末機の合計台数は，５５万２０００台を下回るものではない。ｃ上記ａ，ｂを踏まえ，原告らは，被告第一興商に対し，著作権法１１４条３項に基づき，次のとおり，それぞれが作詞，作曲した楽曲数に応じて，１曲当たり５．５円の利用料に，被告第一興商が製造，販売した端末機の合計台数を乗じた額に相当する金額を，損害として，その賠償を請求することができる。
(ａ)原告１    １５１８万円（作曲５曲）
(ｂ)原告２    ６０７万２０００円（作詞２曲）(ｃ)原告３    ３９４６万８０００円（作詞１３曲）(ｄ)原告４    ３０３万６０００円（作詞１曲）(ｅ)原告５    ６０７万２０００円（作詞２曲）(ｆ)原告６    ９１０万８０００円（作詞３曲）(ｇ)原告７    １８２１万６０００円（作曲３曲，作詞３曲）(ｈ)原告８    ６０７２万円（作曲１０曲，作詞１０曲）(ｉ)原告９    ６０７２万円（作曲１０曲，作詞１０曲）
(イ)被告エクシングについて
ａ被告エクシングが，平成４年から平成１９年１２月３１日までの間に製造，販売した端末機の合計台数は，タイトー，ＪＡＸ，ＪＬＳが製造，販売した端末機を含め，２５万台を下回るものではないｂ上記(ア)ｃと同様に，原告らは，被告エクシングに対し，著作権法１１４条３項に基づき，次のとおり，それぞれが作詞，作曲した楽曲数に応じて，１曲当たり５．５円の利用料に，被告エクシングが製造，販売した端末機の合計台数を乗じた額に相当する金額を，損害として，その賠償を請求することができる。
(ａ)原告１    ４１２万５０００円（作曲３曲）
(ｂ)原告２    ２７５万円（作詞２曲）
(ｃ)原告３    １６５０万円（作詞１２曲）
(ｄ)原告４    １３７万５０００円（作詞１曲）(ｅ)原告５    ４１２万５０００円（作詞３曲）
(ｆ)原告６    ５５０万円（作詞４曲）


(ｇ)原告７    ２７５万円（作曲１曲，作詞１曲）(ｈ)原告８    ２７５０万円（作曲１０曲，作詞１０曲）(ｉ)原告９    ３１６２万５０００円（作曲１２曲，作詞１１曲）イ被告第一興商の主張（ＪＡＳＲＡＣに対する支払による弁済の抗弁）（後記(2)イ）に対する反論
被告第一興商は，原告らが，仮に本件各楽曲の日本における著作権を有していたとしても，被告第一興商は，ＪＡＳＲＡＣに対して本件相互管理契約に基づく使用料を支払っており，それによって，被告第一興商端末機についての本件各楽曲の複製及び公衆送信による使用の対価は既に支払済みであるので，原告らの被告第一興商に対する損害賠償請求権が消滅している旨を主張する。
しかしながら，原告らが，被告らに対し，損害賠償の支払を求めているのは，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの間の本件相互管理契約が発効した日よりも前の時点における著作権使用料相当の損害金であるから，被告第一興商が，同日以降，ＪＡＳＲＡＣから本件各楽曲について利用許諾を受けた上で，その使用料を支払っていたとしても，それよりも前の時点の侵害を念頭に置く原告ら主張の損害額は，何らの影響を受けるものではなく，ＪＡＳＲＡＣに対する支払と重複するものではない。
また，著作物の使用による対価の支払回数と，複製行為及び公衆送信行為の回数は，論理必然的に結びつくものではないから，本件相互管理契約の発効後に，被告第一興商が，ＪＡＳＲＡＣに対し，本件各楽曲の使用料を一度支払ったからといって，同契約の発効後のみならず，同契約の発効前における複製行為及び公衆送信行為に対しても使用料の支払がなされたことになるものではない。
したがって，被告第一興商の上記主張は理由がない。
ウまとめ
以上のとおり，原告らは，①被告第一興商に対し，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，別紙請求一覧表(1)の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２１年９月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，②被告エクシングに対し，著作権侵害の不法行為による損害賠償請求権に基づき，別紙請求一覧表(2)の「請求額」欄記載の各金員及びこれに対する平成２１年９月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払をそれぞれ求めることができる。
(2)被告第一興商の主張
ア原告らの主張は争う。
イ本件相互管理契約発効後におけるＪＡＳＲＡＣに対する支払による弁
済の抗弁
原告らの損害論に係る主張が，端末機への収載期間の長短や演奏回数の多寡とは関係なく，複製行為又は公衆送信行為の回数，すなわち，被告らが製造，販売した端末機の台数によるものであることを前提とするならば，原告らが，仮に本件各楽曲の日本における著作権を有していたとしても，被告第一興商は，ＪＡＳＲＡＣに対して本件相互管理契約に基づく使用料を支払っており，それによって，被告第一興商端末機についての本件各楽曲の複製及び公衆送信による使用の対価は既に支払済みであるといえる。
つまり，本件各楽曲は，被告第一興商端末機には，１回きり公衆送信ないしは複製行為が行われるのみで，複数回行われることはない。原告らは，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの間の本件相互管理契約が発効した日以降に，ＪＡＳＲＡＣ及びＫＯＭＣＡを通じて，被告第一興商が本件各楽曲を複製及び公衆送信したことによる使用料を既に受領しているのであるから，本件における原告らの請求は，二重請求にほかならないというべきである。
以上のとおりであるから，原告らの被告第一興商に対する損害賠償請求権は，本件相互管理契約の発効後におけるＪＡＳＲＡＣに対する支払によって消滅している。
(3)被告エクシングの主張
原告らの被告エクシングに対する主張は争う。
第４当裁判所の判断
１本件の準拠法について
本件は，韓国人である原告らが，日本法人である被告らに対し，原告らが作詞又は作曲した本件各楽曲の著作権侵害に基づく損害賠償を求める点において，渉外的要素を含むものであるから，準拠法を決定する必要がある。本件各楽曲は，原告らが作詞又は作曲した音楽の著作物であり，その著作者である原告らが韓国人であるところ，日本と韓国は，「文学的及び美術的著作物の保護に関するベルヌ条約（昭和５０年３月６日条約第４号）」（以下「ベルヌ条約」という。）の「同盟国」であるから，ベルヌ条約３条(1)(ａ)及び著作権法６条３号により，本件各楽曲は，我が国の著作権法の保護を受ける。原告らの著作権侵害に基づく損害賠償請求については，その法律関係の性質が不法行為であると解されるから，法の適用に関する通則法（平成１８年法律第７８号。以下「通則法」という。）附則３条４項により，なお従前の例によることとされた同法による改正前の法例１１条によってその準拠法が定められることになる。そして，本件において，「原因タル事実ノ発生シタル地ノ法律」（同条１項）は，本件各楽曲の楽曲データを複製し，かつ，公衆送信する行為が行われたのが日本国内であること，我が国の著作権法の保護を受ける著作物の侵害に係る損害が問題とされていることから，日本の法律と解すべきであり，日本法が適用される。


さらに，本件においては，原告らとＫＯＭＣＡとの間の信託譲渡に伴う本件各楽曲の著作権の帰属について争いがあるところ，信託譲渡に伴う著作権の帰属について適用されるべき準拠法を決定するに当たっては，信託譲渡の原因関係である法律行為と，目的である著作権の物権類似の支配関係の変動とを区別し，それぞれの法律関係について別個に準拠法を決定すべきものと解する。すなわち，本件の著作権の信託譲渡の原因行為である法律行為の成立及び効力については，通則法附則３条３項により，なお従前の例によることとされた同法による改正前の法例７条（以下，単に「法例７条」という。）によって適用されるべき準拠法を決定し，本件著作権の譲渡（移転）の第三者に対する効力に係る物権類似の支配関係の変動について適用されるべき準拠法は，保護国の法令である我が国の著作権法が準拠法となるものと解される（東京高等裁判所平成１３年５月３０日判決（平成１１年（ネ）第６３４５号）参照）。そして，原告らとＫＯＭＣＡが著作権信託契約約款に基づき締結した本件各信託契約は，韓国人である原告らと韓国の著作権管理団体であるＫＯＭＣＡが韓国で締結した契約であり，原告らとＫＯＭＣＡとの間には，著作権信託契約の成立及び効力についての準拠法は韓国の法律とする旨の合意が存在するものと認められるから（甲７の１ないし９の各１，２，弁論の全趣旨），法例７条１項により，その準拠法は，韓国の法律である。
以上を前提に，本件の各争点について判断する。
２争点２（本件相互管理契約発効前における本件各楽曲の著作権の信託譲渡の有無）について
本件の事案に鑑み，争点２から判断することとする。
被告らは，原告らが，ＫＯＭＣＡとの間で，ＫＯＭＣＡの著作権信託契約約款に基づいて，原告らの作詞又は作曲に係る楽曲について本件各信託契約をそれぞれ締結したことにより，日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権は，本件相互管理契約発効前に原告らからＫＯＭＣＡへ信託譲渡され，原告らは本件各楽曲の著作権を喪失した旨主張する。
そこで，以下においては，本件に適用のある著作権信託契約約款について検討した上で，本件相互管理契約発効前に原告らが日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権を信託譲渡したかどうかについて判断する。
(1)本件に適用のある著作権信託契約約款
ア前提事実
(ア)ＫＯＭＣＡは，昭和４８年（１９７３年）３月７日，その会員との間で締結する著作権信託契約の内容を定めることを目的として，著作権信託契約約款（昭和４８年約款）を制定し，その後，著作権信託契約約款は，数次にわたり変更がされ（昭和６１年約款，昭和６２年約款，平成３年約款，平成５年約款，平成７年約款，平成１１年約款，平成１４年約款），平成２１年３月１８日から，平成２１年約款が施行されている（前記争いのない事実等(3)）。
(イ)原告らは，ＫＯＭＣＡとの間で，著作権信託契約約款（原告５，原告８及び原告９は昭和４８年約款，原告６及び原告７は昭和６１年約款，原告１及び原告３は昭和６２年約款，原告４は平成１１年約款，原告２は平成１４年約款）に基づいて，原告らの作詞又は作曲に係る楽曲について本件各信託契約をそれぞれ締結した（前記争いのない事実等(2)，(3)）。
イ本件に適用のある著作権信託契約約款について
本件各約款（甲７の１ないし９の各１，２，２４の３の１，２，乙３の２の１，２）には，信託の効力の発生時期に関する特段の定めがないことからすると，委託者と受託者との間で著作権信託契約が締結されたことによって信託の効力が生じるものと解されるから，信託の対象となる信託財産の範囲を定める約款は，原則として，原告らがＫＯＭＣＡとの間でそれぞれ本件各信託契約を締結した時点において適用されている約款である。一方で，原告らの本訴請求は，被告らに対し，被告らが平成４年又は平成６年から平成１９年１２年３１日（本件相互管理契約の発効日の前日）までの間に行った本件各楽曲の著作権侵害行為の不法行為に基づく損害賠償を求めるものであり，上記期間内の各侵害行為が行われた各時点における本件各楽曲の著作権の帰属が問題となるから，上記期間の終期よりも後に定められた平成２１年約款は，本件では適用されないものと解される。
ところで，平成１４年約款２３条４項は，同条１項の規定により著作権信託契約約款を変更した場合について，ＫＯＭＣＡがその変更を公告した日から３か月が経過しても，委託者が解除権の行使をしないときには，「第１項の変更事項を委託者が承諾したことと見做す，本約款施行以前の規定によって信託契約を締結した委託者は別途の手続きなしに本約款によって信託契約が締結されたことで見做す。」と定めている。これと同趣旨の規定が，昭和６２年約款（２５条４項），平成１１年約款（２３条４項）にも存在することからすると，本件では証拠提出のない平成３年約款，平成５年約款及び平成７年約款にも，同趣旨の規定が存在するものとうかがわれる。
そして，前記ア(イ)のとおり，原告らは，ＫＯＭＣＡとの間で，それぞれ昭和４８年約款，昭和６１年約款，昭和６２年約款，平成１１年約款又は平成１４年約款に基づいて本件各信託契約を締結したものであるが，平成１４年約款に至る各約款に変更があった際に公告された変更事項に異議を述べて，著作権信託契約の解除権を行使することをしていないこと（弁論の全趣旨）に照らすならば，原告ら（ただし，平成１４年約款に基づいて契約締結をした原告２を除く。）は，ＫＯＭＣＡとの間で，各約款の変更事項をその変更の都度承諾したものとみなされ，平成１４年約款に基づいて著作権信託契約が締結されたものとみなされるので，平成１４年約款が施行された以降は，すべての原告らとの関係において同約款が適用されることになる。


そうすると，本件においては，原告らとＫＯＭＣＡとの間の本件各信託契約の契約内容を規律する著作権信託契約約款が平成１４年約款であることを前提に検討して差し支えないものと解される。
(2)本件各信託契約により信託譲渡された著作権の対象範囲（本件各楽曲の日本における著作権の信託譲渡の有無）
ア平成１４年約款の解釈等
(ア)平成１４年約款は，「本約款は音楽著作物の著作権を委託する作詞者，作曲者，編曲者，音楽出版者等著作権を所有している者を″委託者（甲）″といい，音楽著作物の著作権を保護してその利用の円滑をはかるために設立された社団法人韓国音楽著作権協会を″受託者（乙）″といい，著作権信託契約の内容を決めることを目的とする。」（１条），「委託者は現在所有している著作権及び将来取得する著作権を本契約期間中信託財産として受託者に著作権を移転して，受託者は委託者のために信託著作権を管理してこれによって得られた著作物使用料等を委託者に分配する。」（２条１項），「委託者はいかなる場合にも第１項によって受託者に信託した著作物一体を第三者に利用承諾することができない。」（同条５項），「受託者は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に再委託することができる。」（６条），「著作物使用料は受託者が主務官庁の承認を受けた著作物使用料徴収規定及び分配規定によって徴収し分配する。」（７条）と規定し，また，「委託者は信託著作権に対して民事，刑事上の訴訟等を提起できず，受託者が提起した訴訟等に関して合意または取下げ等ができない。」（１１条）と規定している。
これらの規定は，平成１４年約款に基づいて締結された著作権信託契約においては，委託者は，委託者が現に保有する音楽著作物の著作権及び将来保有することになる同著作権を受託者であるＫＯＭＣＡに信託譲渡し，ＫＯＭＣＡは，これらの著作権を信託財産として委託者のために管理し，徴収した著作物使用料等を分配するものとし，外国地域に対する管理においては，自ら管理するだけではなく，外国著作権管理団体等に再委託することによって管理することができるものとし，一方，委託者は，ＫＯＭＣＡに信託譲渡した著作物を第三者に利用許諾することができず，同著作物の著作権に関し民事訴訟等を提起することができないことを定めたものと解される。
加えて，平成１４年約款には，２条１項の規定により信託譲渡される著作権の範囲及び内容を制限することを定めた明文の規定がないことを併せ考慮すれば，上記信託譲渡される著作権は，韓国国内及び国外を問わず，委託者が現に保有し，将来保有することになるすべての著作権を意味するものであって，地域的な限定はないものと解される。このような解釈は，①ＫＯＭＣＡ作成の平成２２年（２０１０年）６月３日付け意見書（乙２（枝番を含む。））に，本件各約款に基づきＫＯＭＣＡに信託されている著作権は，韓国国内の著作権のみならず，ＫＯＭＣＡが相互管理契約を締結している著作権管理団体が存在しない外国を含む全世界の著作権であり，日本に関する著作権についても，ＪＡＳＲＡＣとの本件相互管理契約の発効前から，ＫＯＭＣＡが本件各約款に基づき保有しており，委託者が保有していたものではなく，当該委託者との間で，本件相互管理契約締結後に，別途の追加的な契約や合意がされたことはない旨の記載があること，②ＫＯＭＣＡは，本件相互管理契約発効前の平成１６年３月ないし平成１８年１月までの間，日本の会社３社（タニー，ソフトバンクメディア，アミュー）との間で，ＫＯＭＣＡが委託者から信託を受けた音楽著作物について，それら音楽著作物の一定の態様での使用を許諾する旨の「音楽著作物の使用に関する契約」（乙５契約ないし乙７契約）を締結し，会員から信託譲渡された著作権を行使していること（乙５ないし７（枝番を含む。））にも合致するものである。
なお，上記②の点に関し，原告らは，乙５契約ないし乙７契約が，ＫＯＭＣＡの一部職員の無理解や誤解によって締結されたもので，契約の一方当事者である３社のうち２社は，ＫＯＭＣＡに対し著作権使用料の支払をしていない旨を主張するが，乙５契約ないし乙７契約がＫＯＭＣＡの一部職員の無理解や誤解によって締結されたことを認めるに足りる証拠はなく，また，上記３社が著作権使用料の支払をＫＯＭＣＡにしていなかったとしても，ＫＯＭＣＡが，日本における著作権の信託譲渡を受けたことを前提として権利行使に及んだことには変わりがないから，原告らの上記主張は，上記認定を左右するものではない。(イ)以上のとおり，平成１４年約款は，信託譲渡の対象となる信託財産の範囲について，地域的なものを含めて何らの制限をすることなく，委託者が現に保有するすべての音楽著作物の著作権及び将来保有することになるすべての同著作権をその対象とすることを定めたものと解される。
また，平成１４年約款２条１項と同様の規定が，昭和４８年約款２条，昭和６１年約款２条，昭和６２年約款２条１項，平成１１年約款２条１項にも置かれており，これらの各約款にも，信託譲渡される著作権の範囲及び内容を制限することを定めた明文の規定がないことに照らすならば，上記各約款は，平成１４年約款と同様，委託者が現に保有するすべての音楽著作物の著作権及び将来保有することになるすべての同著作権をその信託譲渡の対象とすることを定めたものと解される。そうすると，原告らが，ＫＯＭＣＡとの間で，著作権信託契約約款（昭和４８年約款，昭和６１年約款，昭和６２年約款，平成１１年約款又は平成１４年約款）に基づいて本件各信託契約をそれぞれ締結したことにより，本件相互管理契約発効前の各契約締結時点で，原告らが保有するすべての音楽著作物の著作権及び将来保有することになるすべての同著作権が原告らからＫＯＭＣＡへ信託譲渡されたものと認められ，その信託譲渡の対象には本件各楽曲の著作権も含まれるから，本件各楽曲の著作権は，本件相互管理契約発効前に原告らからＫＯＭＣＡへ信託譲渡されたものと認められる。


イ原告らの主張について
原告らは，①著作権信託契約約款に基づく本件各信託契約を締結した当事者である原告ら及びＫＯＭＣＡの意思は，著作権信託契約約款の「業務管轄地域」に関する規定（昭和６２年約款１０条，平成１１年約款１０条，平成１４年約款１０条，平成２１年約款１１条。以下「業務管轄地域規定」という。）に「業務管轄地域」として記載された地域に限定された著作権を信託譲渡の対象とするものである，②業務管轄地域規定によれば，ＫＯＭＣＡは，相互管理契約を締結した著作権管理団体が存在しない外国地域においては，そもそも業務を遂行することができず，委託者である原告らが，ＫＯＭＣＡが業務を遂行することのできない外国地域における著作権まで信託譲渡するとは考えられないから，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの著作権は，本件各信託契約の締結後も，原告ら自身に留保されており，本件相互管理契約発効前には，日本における本件各楽曲についての著作権は原告らからＫＯＭＣＡへ信託譲渡されていない旨主張する。
しかしながら，以下のとおり，原告らの主張は理由がない。(ア)平成１４年約款の業務管轄地域規定（１０条）は，柱書きで「受託者は次の地域で業務を遂行する。」とし，「次の地域」として，「１．韓国内」，「２．外国著作権管理団体等に管理を委託した場合においてその外国著作権管理団体等の業務執行地域」と規定している。これと同様の業務管轄地域規定が，昭和６２年約款１０条，平成１１年約款１０条にも置かれている（なお，昭和４８年約款及び昭和６１年約款には，このような業務管轄地域規定が存在しない。）。原告らは，業務管轄地域規定によれば，ＫＯＭＣＡは，相互管理契約を締結した著作権管理団体が存在しない外国地域においては，そもそも業務を遂行することができず，委託者である原告らが，ＫＯＭＣＡが業務を遂行することのできない外国地域における著作権まで信託譲渡するとは考えられない旨主張する。
しかしながら，平成１４年約款には，ＫＯＭＣＡが外国著作権管理団体等に管理を委託していない場合に，当該外国地域においてＫＯＭＣＡが業務を遂行することができないことを明示した規定は存在せず，また，「外国地域に対する管理」に関する６条は，「受託者は外国地域に対する信託著作権の管理を外国著作権管理団体等に再委託することができる。」というものであり，その文言上，あくまで，ＫＯＭＣＡが信託譲渡を受けた著作権を，外国地域での管理のために外国著作権管理団体等に再委託することができる旨を規定しているにすぎず，ＫＯＭＣＡが，ある外国地域において信託著作物を管理するに当たって，当該外国地域の著作権管理団体等に管理を委託しなければならないことを義務付けたり，ＫＯＭＣＡが当該外国地域において著作権を自ら行使することを禁じているものとはいえない。
また，実際にも，ＫＯＭＣＡは，本件相互管理契約発効前の平成１６年３月ないし平成１８年１月までの間，日本の会社３社の間で，ＫＯＭＣＡが委託者から信託を受けた音楽著作物について，それら音楽著作物の一定の態様での使用を許諾する旨の「音楽著作物の使用に関する契約」（乙５契約ないし乙７契約）を締結し，会員から信託譲渡された著作権を行使していることは，前記ア(ア)のとおりである。さらに，原告らが主張するように，業務管轄地域規定によって，信託譲渡の対象となる著作権の範囲がＫＯＭＣＡの業務管轄地域におけるものに限定されるとの解釈を採用した場合には，例えば，韓国国内で管理をしていた信託著作物について，ＫＯＭＣＡが外国地域にある著作権管理団体等にその管理を委託する旨の契約を新たに締結する場合には，委託者とＫＯＭＣＡとの間で，当該外国地域における著作権の著作権信託契約を改めて追加的に締結しなければならなくなるものと解されるが，そのような手続は煩雑であるし，実際に原告らその他のＫＯＭＣＡの会員（委託者）とＫＯＭＣＡとの間で，そのような追加的な著作権信託契約が締結されたことを認めるに足りる証拠はない。そうすると，平成１４年約款１０条は，ＫＯＭＣＡが外国著作権管理団体等に管理を委託していない場合に，当該外国地域においてＫＯＭＣＡが業務を遂行することができないことまでを定めたものと解することはできない。結局のところ，平成１４年約款は，ＫＯＭＣＡが，外国著作権管理団体等に管理を委託せずに，自ら外国地域で著作権を行使することを禁止せず，これを許容していながら，そのような権利行使をする場合と業務管轄地域規定との関係についての明確な定めを欠いている点で不備があるといわざるを得ないが，このことは，上記認定判断を左右するものではない。
(イ)また，原告らは，本件相互管理契約締結当時のＫＯＭＣＡの会長であったＢは，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの著作権が，本件各信託契約の締結後も，原告ら自身に留保されており，本件相互管理契約発効前には，日本における本件各楽曲についての著作権は原告らからＫＯＭＣＡへ信託譲渡されていないとの認識をしていた旨主張する。


そこで検討するに，証人Ｂの供述中には，①Ｂは，韓国の作詞家であり，平成１８年（２００６年）２月から平成２２年（２０１０年）２月まで，ＫＯＭＣＡの会長を務めた者であるところ，文化体育観光部の立場によると，契約（相互管理契約）が締結されている国以外の地域においては，著作権の権利というのは作家に留保されているというふうに言っているので，私もそのように解釈をしている，②Ｂは，Ｂ自身を含め，多くのＫＯＭＣＡの会員が，本件相互管理契約発効前の時点では，ＫＯＭＣＡの承諾を得ることなく，自ら韓国の出版社（オリジナルパブリッシャー），日本の出版社（サブパブリッシャー，Ｂの場合はＡＣＡ）を通じて，独自に，日本における著作権の権利行使や管理を行っていた旨の供述部分があり，これに沿うＢ作成の見解書（甲１７の１，２，甲２７の１，２）の記載部分がある。
しかし，他方で，証人Ｂの供述中には，「ＫＯＭＣＡが日本における著作権を譲渡されなかったというわけではなく，このような約款を締結する際には，全世界を相手に，ＫＯＭＣＡが作家からその権利の委託を受けます。そういった約款を締結した後に，ＫＯＭＣＡが相手国１か国１か国と相互管理契約を締結していきます。締結された瞬間に，私どもＫＯＭＣＡはその地域において管理することができるようになるわけです。」との供述部分があり，これは，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの著作権が，本件各信託契約の締結後も，原告ら自身に留保されていたとの上記主張と矛盾するものである。
また，Ｂが上記②で供述するようなＫＯＭＣＡ会員の行為は，当該会員が，平成１４年約款２条５項の規定に違反し，ＫＯＭＣＡの承認を得ずに信託著作権の行使をしていたという事実を示すにすぎないものであり，ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における原告らの著作権が，本件各信託契約の締結後も，原告ら自身に留保されていたことの根拠となるものではない。
(ウ)さらに，原告らは，ＫＯＭＣＡの主務官庁である文化体育観光部の見解書（甲２２の１，２，２３）は，本件相互管理契約の発効前において，著作権信託契約の締結にかかわらず，委託者の日本における著作権は，委託者に留保されていたことを裏付けるものである旨主張する。そこで検討するに，原告ら代理人が，法務法人有限会社ロゴスを通じて，文化体育観光部に送付した質疑書に対する文化体育観光部の「（社）韓国音楽著作権協会に関する質疑に対する回答」と題する書面（原文・韓国語）（甲２２の１，２，２３）中には，①「質疑１．（ＫＯＭＣＡ－ＪＡＳＲＡＣ間の）相互管理契約の効力が発生する前である２００７年１２月３１日以前に作家らの著作権が日本において侵害された事案について，作家らが日本で原告となり訴訟を提起できるか否か？」との質疑に対し，「○（社）韓国音楽著作権協会（以下ＫＯＭＣＡ）の信託約款上，相互管理契約以前の権利行使についてはＫＯＭＣＡが管理できる業務ではないため，同時点までの権利行使については個別の権利者らに著作財産権が留保されているとみるのが妥当であり，したがって個別の著作権者らが著作権侵害訴訟を提起できると思われます。」との回答が，②「質疑３．上記約款を貴文化体育観光部が承認する際，上記約款１１条の意味をどのように理解して承認したのか？」との質疑に対し，「○約款１１条は，いわばＫＯＭＣＡが受託著作権を管理できない範囲について規定したもので，これについては質疑１への回答と同じく，個別の著作権者が権利を行使できるとする解釈ですが，信託契約の原理および著作財産権者の権利保護の点からみて妥当なものと思われます。」との回答が記載されていることが認められる。
しかしながら，上記各回答は，「約款１１条」が平成２１年約款１１条の業務管轄規定に相当するので，平成２１年約款を前提とする回答であることがうかがわれるところ，上記各回答には，「約款１１条」と平成２１年約款の３条１項，３項等の他の規定との整合性や，平成２１年約款には，信託譲渡される著作権の範囲及び内容を制限することを定めた明文の規定がないことなどについての説明がされていない。加えて，上記各回答は，ＫＯＭＣＡ作成の平成２２年（２０１０年）６月３日付け意見書（乙２（枝番を含む。））の内容や，著作権法を専門とするＡ作成の意見書（乙４（枝番を含む。））の内容とも相反するものであることに照らすならば，上記各回答を直ちに採用することはできない。
したがって，原告らの上記主張は，理由がない。
(エ)以上によれば，本件相互管理契約発効前には，日本における本件各楽曲についての著作権は原告らに留保されているとの原告らの主張は理由がない。
ウ原告らの予備的主張について
原告らは，仮に被告らが主張するように本件各約款に基づく本件各信託契約の締結によって，原告らの日本を含む全世界における本件各楽曲の著作権がＫＯＭＣＡに信託譲渡されたものと解したとしても，①ＫＯＭＣＡの業務管轄地域外における著作権の喪失の効果は，ＫＯＭＣＡが当該地域の著作権管理団体との間で相互管理契約を締結し，その契約が発効することを停止条件として発生する，②ＫＯＭＣＡの業務管轄地域ではなかった日本との関係では，ＫＯＭＣＡとＪＡＳＲＡＣとの間で本件相互管理契約が締結され，発効するまでの間は，本件各約款に基づく本件各信託契約の締結にかかわらず，原告らの本件各楽曲の日本における著作権は，原告らに帰属していた旨主張する。


平成２４年７月１９日宣告裁判所書記官
平成２３年(わ)第１０６９号，第１０９５号，第１１５２号，平成２４年（わ）第４２号，第１５０号，第２０６号強姦未遂，児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律違反，窃盗，強制わいせつ，強姦被告事件
判            決
主            文
被告人を懲役２０年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
神戸地方検察庁で保管中のカッターナイフ１本（平成２４年領第４５７号符号２）及びマイクロＳＤカード４枚（平成２４年領第４５６号符号１－２，２，３及び５）を没収する。
理            由
【罪となるべき事実】※<    >内は当該事実にかかる起訴の日付等を示す。
被告人は，
第１<平成２４年３月２８日付け第１>
Ａ（当時６歳）に対して強いてわいせつな行為をし，その状況を携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記録しようと企て１平成２２年５月５日午後零時５分頃から同日午後零時１５分頃までの間，神戸市ａ区ｂｃ丁目ｃ１番地のｃ２ｃ３県有林内において，前記Ａが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，着用していた衣服を脱がせて全裸にさせた上，同女児の陰部を手指で弄ぶなどし，もって１３歳未
満の女子に対しわいせつな行為をした
２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，全裸で陰部を露出した姿態等を取らせ，携帯電話機のカメラ機能を使用して静止画を撮影し，別表１記載のとおり，その静止画データを同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるマイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号３）に記録させ，もって他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造した
第２<平成２４年３月２８日付け第２>
Ｂ（当時４歳）に対して強いてわいせつな行為をし，その状況を携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記録しようと企て１前記第１の日時，場所において，前記Ｂが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，着用していた衣服を脱がせて全裸にさせた上，同女児の陰部を手指で弄ぶなどし，もって１３歳未満の女子に対しわいせつ
な行為をした
２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，全裸で陰部を露出した姿態等を取らせ，携帯電話機のカメラ機能を使用して静止画を撮影し，別表２記載のとおり，その静止画データを同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるマイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号３）に記録させ，もって他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造した
第３<平成２４年３月９日付け>
Ｃ（当時７歳）に対して強いてわいせつな行為をし，その状況を携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記録しようと企て１平成２２年５月１４日午後５時３５分頃から同日午後５時４５分頃までの間，神戸市ｄ区ｅｆ丁目ｆ１番ｆ２公園敷地内において，前記Ｃが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，着用していた衣服を脱がせて全裸にさせた上，同女児の陰部を手指で弄ぶなどし，もって１３歳未
満の女子に対しわいせつな行為をした
２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，全裸で両足を広げる姿態等を取らせ，携帯電話機のカメラ機能を使用して静止画を撮影し，別表３記載のとおり，その静止画データを同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体であるマイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号３）に記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した
電磁的記録媒体である児童ポルノを製造した
第４<平成２３年１２月９日付け>
Ｄ（当時８歳）に対して強いてわいせつな行為をし，その際，陰部を露出した姿態等を携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記
録しようと企て
１平成２２年５月２９日午後４時５０分頃から同日午後５時２０分頃までの間，神戸市ｇ区ｈ町ｉ丁目ｉ１番所在のｉ２公園北西側通路及びその周辺において，前記Ｄが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，背後から左手で同女児の口をふさいだ上，右手に持ったカッターナイフ（平成２４年領第４５７号符号２）の刃先をその顔面に近づけ，「エッチしよ。嫌やったら殺す。寝ころべ。パンツ脱げ。」と言うなどの脅迫を加え，その反抗を抑圧した上，そのパンツを脱がせ，その陰部を性具及び手指で弄び，同女児に自己の陰茎を口淫させるなどし，もって１３歳未満の女子に
対し強いてわいせつな行為をした


２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，下半身に下着を着けず陰部を露出した姿態を取らせ，これを携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，別表４記載のとおり，その静止画像データを同携帯電話機内蔵の電磁的記録媒体に記録させた上，同年１２月１４日ころ，同市ａ区ｊ町ｋｋ１番地のｋ２県住ｋ３号の被告人方において，前記静止画像データを，赤外線送信の方法で，同携帯電話機から別の携帯電話機に送信し，これを受信した携帯電話機に装着したマイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号５）に複製して記録させ，もって衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造した
第５<平成２４年１月２５日付け>
前記Ａ（当時６歳）を強姦し，その状況をデジタルカメラ及び携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記録しようと企て１平成２２年６月１７日午後４時５分頃から同日午後５時頃までの間，神戸市ａ区ｂｌ丁目ｌ１番ｌ２号ｌ３高等学校敷地内クラブハウス床下の空きスペースにおいて，前記Ａが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，その陰部を手指で弄び，同女児に自己の陰茎を口淫させるなどした上，同女児を姦淫し，もって１３歳未満の女子を強姦した２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，全裸で陰部を露出した姿態，前記１の各姿態等を取らせ，これをデジタルカメラ及び携帯電話機のカメラ機能を使用し，静止画又は動画を撮影し，別表５記載のとおり，その静止画データ及び動画データを同デジタルカメラ及び同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体である各マイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号２及び３）に記録させ，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒体である児童ポルノを製造した
第６<平成２４年３月２８日付け第３>
前記Ａ（当時６歳）を強姦し，その状況をデジタルカメラ及び携帯電話機のカメラ機能を使用して撮影し，その画像を記録しようと企て１平成２２年６月２４日午後２時５５分頃から同日午後４時頃までの間，神戸市ａ区ｂｍ丁目ｍ１番ｍ２団地ｍ３号室において，前記Ａが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，その陰部を手指で弄んだ上，同女児を姦淫しようとしたが，同女児の身体が未発達のため，膣内に陰茎
を挿入できず，姦淫の目的を遂げなかった
２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，全裸で陰部を露出した姿態，前記１の各姿態等を取らせ，これをデジタルカメラ及び携帯電話機のカメラ機能を使用して動画を撮影し，別表６記載のとおり，その動画データを同デジタルカメラ及び同携帯電話機に装着した電磁的記録媒体である各マイクロＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号２及び３）に記録させ，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記
録媒体である児童ポルノを製造した

第７<平成２３年１１月１４日付け>
Ｅ（当時５歳）を強姦し，その状況をデジタルカメラ等で撮影してその
画像を記録しようと企て，
１平成２２年１０月４日午後３時頃から同日午後４時頃までの間，神戸市ｇ区ｎｏ丁目ｏ１番地ｏ２団地ｏ３号室Ｆ方において，前記Ｅが１３歳未満であることを知りながら，同女児に対し，そのパンツを脱がせ，その陰部を性具等で弄び，同女児に自己の陰茎を口淫させた上，その陰部に陰茎を数回にわたり押し当てて同女児を姦淫しようとしたが，同女児の身体が未発達のため，膣内に陰茎を挿入できず，姦淫の目的を遂げなかった２前記日時，場所において，同女児が１８歳に満たない児童であることを知りながら，同女児をして，下半身に下着を着けず陰部を露出した姿態，前記１の各姿態等を取らせ，これをデジタルカメラのカメラ機能及び動画撮影機能を使用して撮影し，別表７記載のとおり，その静止画及び動画を同デジタルカメ   ラに装着した電   磁的記録媒体で   あるマイクロ   ＳＤカード（平成２４年領第４５６号符号１－２）に記録させ，もって児童を相手方とする性交又は性交類似行為に係る児童の姿態，他人が児童の性器等を触る行為に係る児童の姿態又は児童が他人の性器等を触る行為に係る児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するもの及び衣服の全部又は一部を着けない児童の姿態であって性欲を興奮させ又は刺激するものを視覚により認識することができる方法により描写した情報を記録した電磁的記録媒
体である児童ポルノを製造した
第８<平成２３年９月１５日付け>
平成２３年９月４日午後零時９分頃，神戸市ａ区ｐｑ丁目ｑ１番ｑ２号所在のｒ店において，同店店長Ｇが管理し，店内に陳列していた整髪料１個（販売価格８９３円相当）を窃取した
ものである。

【証拠の標目】
省略
【累犯前科】
省略
【法令の適用】
罰条
判示第１の１，第２の１及び第３の１の各所為
いずれも刑法１７６条後段
判示第１の２及び第２の２の各所為
いずれも包括して児童買春，児童ポルノに係る行為等の処罰及び児童の保護等に関する法律（以下，「児童買春・児童ポルノ処罰法」という。）７条３項，
２条３項２号，３号


平成２８年８月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１６３５２号発信者情報開示請求事件
口頭弁論の終結の日平成２８年８月１９日
判                決
原告     エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社
原告     ユニバーサルミュージック合同会社
原告     株式会   社トイ   ズファ   クトリ   ー
上記３名訴訟代理人弁護士    尋木浩司
同     林   幸平
同     亀井英樹
同     塚本智康
同     笠島祐輝
同     吉   田   修一郎
同     松木信行
同     石坂大輔
同     前田哲男
同     中川達也
同     福田祐実
被告     エヌ・ティ・ティ・コミュニケーションズ株式会社同訴訟   代理人   弁護士      五島丈裕
主                文
１被告は，原告エイベックス・ミュージック・クリエ
イティヴ株式会社に対し，平成２７年１１月１７日１
時２３分８秒ころに「〈省略〉」というインターネット
プロトコルアドレスを使用してインターネットに接
続していた者の氏名，住所及び電子メールアドレスを
開示せよ。
２被告は，原告ユニバーサルミュージック合同会社に
対し，平成２７年１１月２０日８時４８分４６秒ころ
に「〈省略〉」というインターネットプロトコルアドレ
スを使用してインターネットに接続していた者の氏
名，住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
３被告は，原告株式会社トイズファクトリーに対し，
平成２７年１１月１６日１４時２６分２２秒ころに
「〈省略〉」というインターネットプロトコルアドレス
を使用してインターネットに接続していた者の氏名，
住所及び電子メールアドレスを開示せよ。
４訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１ないし３項同旨
第２事案の概要
本件は，レコード制作会社である原告らが，インターネット接続プロバイダ事業を行っている被告に対し，原告らが送信可能化権を有するレコードに収録された   楽曲を   氏名不   詳者が   無断で   複製し   てコン   ピュー   タ内の   記録媒   体に記録・蔵置し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して自動的に送信し得る状態にして，原告らの送信可能化権を侵害したと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，上記氏名不詳者に係る発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告らはいずれも，大手レコード会社であり，多数のレコードを製作し，これらを複製してＣＤ等として発売する株式会社又は合同会社である。被告は，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行う株式会社である。
(2)原告らの送信可能化権（甲３，７～９（枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。），弁論の全趣旨）
アエイベックス・エンタテインメント株式会社（以下「エンタテインメント社」という。）は，実演家・Ａが歌唱する楽曲「Always」を録音したレコード（以下「本件レコード１」という。）を製作し，平成２３年６月１日，原告エイベックス・ミュージック・クリエイティヴ株式会社（当時の商号はエイベックス・マーケティング株式会社。以下，商号変更の前後を問わず「原告エイベックス」という。）が，「Ｂ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＲＺＣＤ-46781）の７曲目に上記「Always」を収録して日本全国で発売した。原告エイベックスは，平成２６年７月１日，本件レコード１のレコード製作者であるエンタテインメント社を吸収合併して本件レコード１に係るレコード製作者の送信可能化権（著作権法９６条の２）を承継したから，レコード１についての送信可能化権を有する。イ原告ユニバーサルミュージック合同会社（以下「原告ユニバーサル」という。）は，実演家であるＣが歌唱する楽曲「刹那」を録音したレコード（以下「本件レコード２」という。）を製作の上，平成２１年３月１１日，「Ｄ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＵＰＣＨ-80115）の１曲目に収録して日本全国で発売した。原告ユニバーサルは，本件レコード２のレコード製作者であるから，本件レコード２についての送信可能化権を有する。
ウ原告株式会社トイズファクトリー（以下「原告トイズ」という。）は，実演家・Ｅが歌唱する楽曲「春風」を録音したレコード（以下「本件レコード３」という。）を製作の上，平成２６年２月２６日，「Ｆ」との名称の商業用１２センチ音楽ＣＤ（商品番号：ＴＦＣＣ-89480）の１曲目に収録して日本全国で発売した。原告トイズは，本件レコード３のレコード製作者であるから，本件レコード３についての送信可能化権を有する。(3)被告が提供するインターネット接続サービスの利用者による行為被告が提供するインターネット接続サービスの利用者３名（以下「本件利用者１」～「本件利用者３」といい，３名を総称して「本件各利用者」という。）は，以下のア～ウの各送信行為を行った。
ア本件利用者１は，被告からＩＰアドレス「〈省略〉」の割当てを受けてコンピュータをインターネットに接続し，平成２７年１１月１７日１時２３分８秒ころ，データを送信した。
イ本件利用者２は，被告からＩＰアドレス「〈省略〉」の割当てを受けてコンピュータをインターネットに接続し，平成２７年１１月２０日８時４８分４６秒ころ，データを送信した。
ウ本件利用者３は，被告からＩＰアドレス「〈省略〉」の割当てを受けてコンピュータをインターネットに接続し，平成２７年１１月１６日１４時２６分２２秒ころ，データを送信した。
(4)被告の「開示関係役務提供者」該当性
被告は，本件各利用者による本件レコード１～３の送信可能化権侵害との関係において，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)原告らの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるか否か
[原告らの主張]
本件各利用者は，いずれも他のＧｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアからの求めに応じて原告レコード１ないし３をファイル圧縮方式の一つであるｍｐ３方式により圧縮して複製したファイルをコンピュータ内の記録媒体に記録・蔵置して送信可能な状態にすることにより，原告らの送信可能化権を侵害したことが明らかである。
[被告の主張]


プロバイダ責任制限法４条１項による請求が認められるためには，「侵害情報の流通によって当該開示の請求をする者の権利が侵害されたことが明らかである」必要があるところ（同項１号），「明らか」とは，権利の侵害がなされたことが明白であるという趣旨であり，不法行為等の成立を阻却する事由の存在をうかがわせるような事情が存在しないことまでを意味し，その主張立証責任は開示請求者にある。しかるに，原告らが本件各利用者による公衆送信権侵害を裏付けるものであると指摘する著作権侵害検出システムについては，その性能やシステムを利用した当時の状況等が何ら立証されていないのであって，本件各利用者によって原告らの送信可能化権が侵害されたことが明らかであるとはいえない。
(2)発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があるか否か
[原告らの主張]
原告らは，本件各利用者に対し，本件レコード１～３の送信可能化権侵害に基づき，損害賠償請求及び差止請求を行う必要があるところ，本件各利用者の氏名・住所等が不明であるため，本件各利用者に係る発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
[被告の主張]
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)証拠（甲２，３，５，６）によれば，以下の事実が認められる。ア株式会社クロスワープ（以下「クロスワープ」という。）は，一般社団法人日本レコード協会の委託を受け，「Ｐ２ＰＦＩＮＤＥＲ」というインターネット上の著作権侵害検出システム（以下「本件システム」という。）を使用して，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワーク等のネットワークのユーザーらによるファイル共有ソフトを用いた楽曲の著作権侵害を監視するサービスを行っている。
なお，Ｇｎｕｔｅｌｌａネットワークとは，Ｇｎｕｔｅｌｌａ又はこれと共通するプロトコルを持つファイル共有ソフトのユーザーらが情報を相互に共有するネットワークであり，同ネットワークには多数のユーザーがパソコンを相互に接続している。同ネットワークにパソコンを接続したユーザーが，検索キーワードを入力すると，同検索キーワードをファイル名に含むファイルを保有しているパソコンのＩＰアドレス等に関する情報（キー情報）を取得することができ，同ユーザーは，同ファイルを保有しているパソコンに対してダウンロード要求を行うことによって当該ファイルを自動的にダウンロードすることができる。
また，本件システムは，設定されたキーワードに基づき，市販の音楽ＣＤの音源がＧｎｕｔｅｌｌａネットワーク等上で公開されていないかを監視し，キーワードを含むファイルが検出された場合には，ダウンロード先のＩＰアドレス等の当該ファイルに関する情報を自動的に取得してダウンロード要求を行い，当該ファイルを自動的にダウンロードするシステムである。
イクロスワープは，原告らの各担当者に対し，本件システムによって，別紙記載１～３の各「ＤＬ日時」欄記載の日時に，各「ＩＰ」欄記載のＩＰアドレスから，各「ファイル名」及び「ファイルサイズ」欄記載の各音楽ファイル（以下「本件各ファイル」という。）がダウンロードされた旨を報告した。
本件各ファイルに係るデータは，原告らの各担当者により，それぞれ本件レコード１～３を複製したものであることが確認された。(2)前記前提事実に上記(1)認定事実を併せれば，本件各利用者は，被告のインターネット接続サービスを利用して被告からＩＰアドレスの割り当てを受けてインターネットに接続し，Ｇｎｕｔｅｌｌａ互換ソフトウェアにより，本件各ファイルを公衆からの求めに応じて自動的に送信し得る状態にしたことによって，原告らの本件レコード１～３の送信可能化権を侵害したことが明らかに認められる。
これに対し，被告は本件システムの性能や本件システムを利用した当時の情況等について立証がされていない旨主張するが，本件各利用者によって，別紙１～３記載の各「ＤＬ日時」欄記載の日時に，各「ＩＰ」欄記載のＩＰアドレスからデータの送信が行われたことは被告も自認するところである上，クロスワープが実施した実験結果（甲５）によれば，本件システムはＧｎｕｔｅｌｌａネットワーク上に公開されたファイルを記録している端末のＩＰアドレスを検出して当該ＩＰアドレスのみからファイルをダウンロードするものと認められるのであって，同実験結果の信ぴょう性を疑わせる証拠は見当たらない（なお，本件システムは，信頼性が認められるシステムとしてプロバイダ責任制限法ガイドライン等検討協議会による認定を受けている（甲１０）。）。したがって，被告の主張を採用することはできない。
２争点(2)について
上記のとおり，本件各利用者において原告らの本件レコード１～３の送信可能化権を侵害したことが明らかであるところ，原告らが同侵害に基づく損害賠償請求権等を行使するためには，本件各利用者に係る発信者情報の開示を受ける必要があり，原告らには発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる。
３結論
以上によれば，原告らの請求はいずれも理由があるからこれらを認容することとして主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          沖中康   人
裁判官          矢口俊   哉
裁判官          廣瀬達   人


主         文
１被告は，原告に対し，４万円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，４万円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１５分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１緊急逮捕前の違法な身柄引渡し遅延に基づく損害賠償請求（以下「請求１」という。）
被告は，原告に対し，６０万円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２違法な緊急逮捕に基づく損害賠償請求（以下「請求２」という。）被告は，原告に対し，６０万円及びこれに対する平成２８年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，⑴原告が，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（以下「日米安保条約」という。）に基づきアメリカ合衆国軍隊（以下「米軍」という。）において使用することを許された一般人の立入りの制限されている区域に侵入したとして米軍に身柄を拘束されてから約８時間を経過して海上保安官に身柄を引き渡されたことについて，①海上保安部が原告の身柄を直ちに引き受けなかったこと，及び②米軍が原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さず，その間身柄拘束理由を告知せず，弁護士への連絡の要請を拒否したことは，日本国憲法（以下「憲法」という。）３３条等及び「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定」（以下「日米地位協定」という。）の趣旨に反し違法であるとして，原告が，うち②の米軍の行為については，米軍の構成員の違法行為について国の公務員の違法行為の例による国の損害賠償責任を定めた「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う民事特別法」（以下「民特法」という。）１条を介した上で，被告国に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，慰謝料５０万円及び弁護士費用１０万円の合計６０万円並びにこれに対する違法行為の日である平成２８年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに（請求１），⑵原告が，上記の身柄拘束に引き続き，「日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う刑事特別法」（以下「刑特法」という。）１２条２項に基づいて緊急逮捕されたことについて，①同項の定める緊急逮捕手続は憲法３１条及び３３条に反して違憲であって，これを立法し，その改廃を怠った国会の行為は違法であり，また，②海上保安官による原告の緊急逮捕は刑特法に従ったとしても違法であるとして，原告が，被告国に対し，国賠法１条１項に基づき，慰謝料５０万円及び弁護士費用１０万円の合計６０万円並びにこれに対する上記緊急逮捕の日である平成２８年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた（請求２）事案である。
２関係法令等の定め
⑴在日米軍基地等の使用許諾
ア日本国の安全に寄与し，並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため，アメリカ合衆国は，米軍が日本国において施設及び区域（以下「米軍施設等」という。）を使用することを許される（日米安保条約６条前段）。個々の米軍施設等に関する協定は，以下のエに定める合同委員会を通じて両政府が締結しなければならない（以上，日米地位協定２条１項⒜）。イアメリカ合衆国は，米軍施設等内において，それらの設定，運営，警護及び管理のため必要なすべての措置を執ることができる（日米地位協定３条１項１文）。
ウ日本国において，日本国の法令を尊重し，及び日米地位協定の精神に反する活動，特に政治的活動を慎むことは，米軍の構成員及び軍属並びにそれらの家族の義務である（日米地位協定１６条）。
エ日米地位協定の実施に関して相互間の協議を必要とするすべての事項に関する日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協議機関として，合同委員会（以下「日米合同委員会」という。）を設置する。日米合同委員会は，特にアメリカ合衆国が日米安保条約の目的の遂行に当たって使用するため必要とされる日本国内の施設及び区域を決定する協議機関として，任務を行う（以上，日米地位協定２５条１項）。
⑵米軍施設等を侵す罪
正当な理由がないのに，米軍施設等であって入ることを禁じた場所に入り，又は要求を受けてその場所から退去しない者は，１年以下の懲役又は２０００円（罰金等臨時措置法１条，２条１項本文により，当分の間，２万円）以下の罰金若しくは科料に処する（刑特法２条）。
⑶日米両国間合意の定める米軍の身柄拘束に関する権限及び義務ア米軍の正規に編成された部隊又は編成隊は，米軍施設等において警察権を行う権利を有する。米軍の軍事警察は，米軍施設等において，秩序及び安全の維持を確保するためすべての適当な措置を執ることができる（以上，日米地位協定１７条１０項⒜）。
イ米軍当局は，通常，米軍が使用し，かつ，その権限に基づいて警備している米軍施設等内ですべての逮捕を行うものとする。米軍当局により逮捕された者で米軍の裁判権に服さないすべてのものは，直ちに日本国の当局に引き渡さなければならない（以上，日米地位協定についての合意された議事録（以下「合意議事録」という。）１７条１０項⒜，⒝に関する部分１項前段１文，中段２文。甲３）。
ウ日本国の裁判権のみに服する者でアメリカ合衆国の当局によって逮捕されたものは，逮捕を行った現地憲兵司令官から直ちに日本国の当局へ引き渡される。日本国の当局は逮捕者の引渡しに先立って逮捕理由の通知を受けるものとする（以上，日米合同委員会における刑事裁判管轄権に関する合意事項（以下「刑事管轄合意事項」といい，日米地位協定及び合意議事録と併せて「日米地位協定等」という。）１０項。甲４）。


⑷米軍によって身柄を拘束された者の日本国当局による受領ア検察官又は司法警察員（以下「司法警察員等」という。）は，米軍から日本国の法令による罪を犯した者を引き渡す旨の通知（以下，かかる通知を単に「引き渡す旨の通知」という。）があった場合には，裁判官の発する逮捕状（以下「通常逮捕状」という。）を示して被疑者の引渡しを受け，又は検察事務官若しくは司法警察職員にその引渡しを受けさせなければならない（刑特法１２条１項）。
イ司法警察員等は，引き渡されるべき者が日本国の法令による罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があって，急速を要し，あらかじめ裁判官の逮捕状を求めることができないときは，その理由を告げてその者の引渡しを受け，又は受けさせなければならない。この場合には，直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をしなければならない。逮捕状が発せられないときは，直ちにその者を釈放し，又は釈放させなければならない（以上，刑特法１２条２項）。ウ刑特法１２条１項及び２項の場合を除くほか，司法警察員等は，引き渡される者を受け取った後，直ちにその者を釈放し，又は釈放させなければならない（刑特法１２条３項）。
エ刑特法１２条１項又は２項の規定による引渡しがあった場合には，刑事訴訟法（以下「刑訴法」という。）１９９条の規定により被疑者が逮捕された場合に関する規定を準用する。ただし，同法２０３条，２０４条及び２０５条２項に規定する時間は，引渡しがあった時から起算する（以上，刑特法１２条４項）。
３前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
⑴    当事者等
ア原告は，「Ａ」の筆名で著作活動をしている作家であり，長年にわたって，沖縄県名護市字辺野古に隣接するキャンプ・シュワブ周辺沿岸域における基地建設に対する抗議活動を行ってきた者である（甲３２，乙７の３，弁論の全趣旨）。
イ被告は国であり，国土交通省の外局として，海上保安庁を設置，運営しているとともに（海上保安庁法１条１項），日米安保条約に基づき日本国内にある米軍の構成員又は被用者が，その職務を行うについて日本国内において違法に他人に損害を加えたときは，国の公務員又は被用者がその職務を行うについて違法に他人に損害を加えた場合の例により，その損害を賠償する責に任ずるものとされている（民特法１条）。
ウ海上保安庁は，海上の安全及び治安の確保を図る任務を達成するため，海上における犯人の捜査及び逮捕に関する事務等をつかさどり（海上保安庁法２条１項，５条１６号），その所掌事務は，海上保安管区ごとに置かれた管区海上保安本部に分掌されているところ，沖縄県の区域及びその沿岸水域を管轄する第１１管区海上保安本部の下部に中城海上保安部が設置されている。一等海上保安士以上の海上保安官は，海上における犯罪について，刑訴法の規定による司法警察員として職務を行う（海上保安庁法３１条１項，「海上保安官及び海上保安官補の司法警察職員の職務を行う者を指定」（昭和２４年海上保安庁告示第３３号））。
⑵沖縄県名護市東海岸における米軍施設等の立入り制限の状況（甲２９，弁論の全趣旨，公知の事実）
ア沖縄県名護市東海岸においては，陸上の米軍施設等としてキャンプ・シュワブが提供されているほか，陸軍及び海兵隊訓練区域として，別紙のとおり，大浦湾周辺一帯の第１ないし第５区域が米軍施設等として提供されてきた。このうち第１区域は，陸上の米軍施設等の保安のために，第２ないし第５区域は水陸両用訓練のために，それぞれ使用され，各区域について，以下の各制限事項が定められてきた（なお，第３区域及び第５区域の使用は予告される。）。
第１区域常時漁業及び立入りを禁止する。
第２区域常時漁業及び立入りを禁止する。ただし，その使用を妨げない限り小規模漁業（網漁業を除く）に制限はない。
第３区域船舶の停泊，係留，投錨，潜水，その他のすべての継続的行為を禁止する。ただし，その使用を妨げない限り漁業に制限はない。
第４区域潜水その他のすべての継続的行為を禁止する。ただし，その使用を妨げない限り漁業（網漁業を除く）及び船舶の航行に制限はない。
第５区域その使用を妨げない限り漁業（網漁業を除く）及び船舶の航行に制限はない。
イその後，この水域に普天間飛行場代替施設の建設工事が計画され，日米合同委員会は，平成２６年６月２０日，従前の用途に加えて同建設に係る区域の保安のため，上記第１区域ないし第５区域にまたがる別紙の位置に臨時制限区域（以下，単に「臨時制限区域」という。）を設けて常時立入りを禁止することを承認し，平成２６年７月２日防衛省告示第１２３号をもって，その旨が告示された。
⑶原告の身柄拘束に関する事実経過の概略（弁論の全趣旨）ア原告は，平成２８年４月１日朝，沖縄県名護市字辺野古沿岸における基地建設に対する抗議活動の一環として，その建設作業の監視等のため，沖合にカヌーを漕ぎ出して，同日午前９時２０分頃（以下，時刻のみ表記する場合は，同日の時刻を指す。），臨時制限区域に侵入し，午前９時２２分頃，米軍によって同真方位２７９度８５３メートル付近海上の水深約３０センチメートル程度の浅瀬において身柄を拘束された（以下，かかる身柄拘束を「本件拘束」という。）。
イ原告の身柄は，引き続き米軍に拘束されたまま，午後５時２２分，キャンプ・シュワブ内において，中城海上保安部所属の海上保安官に引き渡され，海上保安官は，原告が，臨時制限区域である沖縄県名護市長島無番地所在長島灯台から真方位２８０度９００メートル付近海上に侵入し，在日米軍施設キャンプ・シュワブ在沖海兵隊司令部職員の退去警告に応じず退去しなかった（以下，この一連の行為に係る事実を「本件被疑事実」という。）として，即時，刑特法１２条２項に基づき，原告を緊急逮捕した（以下「本件緊急逮捕」という。）。
原告の身柄は，午後６時５５分，中城海上保安部に引致され，中城海上保安部所属の司法警察員である海上保安官は，午後７時６分から午後７時１６分までの間，原告に対し，犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上，弁解の機会を与え，原告は，午後７時５３分頃から午後８時３２分頃までの間，弁護人となろうとする者と接見した。ウ中城海上保安部所属の司法警察員である海上保安官は，午後１０時２７分，沖縄簡易裁判所裁判官に対し，本件緊急逮捕に係る逮捕状の発付を請求し，沖縄簡易裁判所裁判官は，平成２８年４月２日午前４時３５分，逮捕状を発付した（乙３）。


エ原告は，平成２８年４月２日午後３時５５分，那覇地方検察庁検察官に送致された後，同日午後７時１５分，釈放された。
４争点
本件の争点は次の６点である。
⑴国会に，違憲の刑特法１２条２項を立法し又はこれを放置した立法不作為の違法が認められるか否か（争点１。請求２関係）
⑵海上保安官に，本件拘束後，原告の身柄を米軍から直ちに引き受けなかった違法が認められるか否か（争点２。請求１関係）
⑶米軍に，本件拘束後，原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さなかった違法が認められるか否か（争点３。請求１関係）
⑷米軍に，本件拘束後，原告に対して身柄拘束理由の告知を怠り，弁護人との接見をさせなかった違法が認められるか否か（争点４。請求１関係）⑸海上保安官による本件緊急逮捕に違法が認められるか否か（争点５。請求２関係）
⑹原告に生じた損害の有無，範囲（争点６。請求１及び２関係）
５争点に関する当事者の主張
⑴国会に，違憲の刑特法１２条２項を立法し又はこれを放置した立法不作為の違法が認められるか否か（争点１。請求２関係）
（原告の主張）
ア刑特法１２条２項の憲法３３条違反
憲法３３条は，現行犯逮捕の場合を除いて，権限を有する司法官憲が発し，かつ理由となっている犯罪を明示する令状によらなければ，逮捕されないと規定している。刑訴法２１０条１項は，現行犯でない無令状逮捕を許容しているが，最高裁昭和３０年１２月１４日大法廷判決・刑集９巻１３号２７６０頁（以下「最高裁昭和３０年判決」という。）は，刑訴法２１０条１項は，厳格な制約の下，死刑又は無期若しくは長期３年以上の懲役若しくは禁固にあたる罪状の重い一定の犯罪のみについて，緊急やむを得ない場合に限り，逮捕状の発付を求めることを条件として，憲法３３条の規定の趣旨に反するものではないと判断した。
刑特法１２条２項は，憲法３３条の明文に反している上，法文上，同項に基づく緊急逮捕の対象となる犯罪について何らの制限もせず，最高裁昭和３０年判決が合憲と判断した範囲をも逸脱して，現行犯の場合ですら逮捕の制限される拘留又は科料にのみ処せられるようないかなる微罪についても，現行犯でない無令状逮捕を許容している。実際，本件緊急逮捕がされた本件被疑事実に係る米軍施設等を侵す罪の法定刑も，刑訴法２１０条１項に基づいて緊急逮捕することができない刑法犯の法定刑をも大きく下回る１年以下の懲役又は２０００円以下の罰金であり，このような罪についてまで緊急逮捕を許容することが，憲法３３条に違反し，違憲無効であることは明白である。
イ刑特法１２条２項の憲法３１条違反
刑特法立法当時の政府答弁においては，同法１２条２項の定める緊急逮捕は，逮捕時間の起算点以外は，刑訴法２１０条１項の定める緊急逮捕と要件を同じくするものであると明言されており，引き渡されるべき者に対する被疑事実に係る罪種が死刑又は無期若しくは長期３年以上の懲役若しくは禁固にあたる罪でなければ，無令状逮捕を許容する趣旨ではなかった。にもかかわらず，刑特法１２条２項においては，緊急逮捕の要件のうち法定刑に関する要件が条文に明記されておらず，同項に基づく緊急逮捕が可能な罪種が不明確な状態になっており，同項は憲法３１条の明確性の要件を欠くから，違憲無効である。
ウ違憲の立法又はその放置の国賠法違反
立法の内容又は立法不作為が，国民の憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合には，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国賠法上違法の評価を受けるところ，国会が，前記のとおり，憲法３３条，３１条に違反し，国民の人身の自由や適正手続を受ける権利を違法に侵害するものであることが明白である刑特法１２条２項を立法し，また，正当な理由もなく，これが成立した昭和２７年５月７日から平成２８年４月１日（本件緊急逮捕の日）までの６０年以上もの長期間にわたり，その改廃を怠り放置した行為には，国賠法１条１項の違法があり，過失もある。
（被告の主張）
ア刑特法１２条２項の憲法３３条適合性
最高裁昭和３０年判決は，刑訴法上の緊急逮捕については，これに課される要件に照らして，憲法３３条の規定の趣旨に反しない旨を判示したにとどまり，同要件を満たさない逮捕が憲法上およそ許容されないと判示したものとは解されない。したがって，刑特法１２条２項の合憲性は，逮捕を認める罪種が刑訴法上の緊急逮捕と同様に限定されているか否かという一事をもって判断すべきではなく，最高裁昭和３０年判決を前提に，刑特法１２条２項に規定される要件の下で身柄の引渡しの受領を認めることが，憲法３３条の規定の趣旨に反しないかという観点から判断すべきである。米軍施設等は日本国の領域であり，米軍施設等内においても我が国の法令は適用されるが，その執行に当たっては，日米地位協定３条によってアメリカ合衆国に与えられている管理権との調整が必要になるところ，刑特法１２条は，米軍施設等において米軍当局の警察権に基づいて身柄を確保された者であっても，逮捕の必要性が認められる者については，日本の当局において，逃亡・罪証隠滅の機会を与えることなくその身柄を拘束して捜査を行うことを可能とする一方，被逮捕者を，日本国の法令による罪を犯した犯人として米軍当局が認識・把握し，身柄を確保した者に限るとともに，身柄を受領する際の手続においても，令状による逮捕の要件（刑特法１２条１項の場合）又は令状による逮捕と同質の要件（同条２項の場合）を課している。そして，我が国の領域内における米軍の逮捕権（この逮捕は，必ずしも刑訴法に規定される逮捕ではなく，日米地位協定１７条１０項⒜及び⒝に関する合意議事録１項の「逮捕」を意味する。）は，日米地位協定及び合意議事録に規定される各制約に服するから，刑特法１２条２項は，同項に基づき身柄の引渡しを受ける対象者の範囲を無限定としているわけではないし，日米地位協定の実施に必要な範囲を超えて対象者を拡大してもいない。


このように，刑特法１２条２項は，刑訴法上の緊急逮捕の要件のうち罪種に係るもの以外の要件を満たせば身柄の引渡しの受領を認めるというものではなく，日米地位協定の趣旨を実現しつつ，被逮捕者の人権及び適正手続の保障を図るために設けられた規定であるから，同項は，恣意的な逮捕を抑制して人権保障を図った憲法３３条の趣旨に反するものではない。
イ刑特法１２条２項の憲法３１条適合性
原告は，立法者の意思として，刑特法１２条２項の定める緊急逮捕は，刑訴法２１０条が定める緊急逮捕と同義であり，引き渡されるべき者の被疑事実に係る罪種が刑訴法２１０条１項の定める緊急逮捕の対象となる罪種と同等のものでなければ無令状逮捕を許容する趣旨ではなかったにもかかわらず，法定刑に関する要件が条文に明記されていないため，憲法３１条の明確性の要件を欠くから違憲無効であると主張するが，上記アのとおり，刑特法１２条２項は，罪種の制限以外の要件を満たせば身柄の引渡しの受領を認めるというものではないから，単に同項に罪種の制限がないことをもって，同項が明確性を欠くゆえに違憲であるといった結論を導くことはできず，この点に関する原告の主張には，論理の飛躍がある。
むしろ，刑特法の前身である日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約第３条に基づく行政協定に伴う刑事特別法（以下「旧刑特法」という。）１２条には，刑特法１２条と同様の規定が存したところ，旧刑特法の立法担当者は，旧刑特法１２条２項に基づく緊急逮捕については，刑訴法２１０条の緊急逮捕と異なって罪種の限定はない旨明言しているのであり，旧刑特法１２条２項を引き継いだ刑特法１２条２項も同様に解釈するのが相当である。⑵海上保安官に，本件拘束後，原告の身柄を米軍から直ちに引き受けなかった違法が認められるか否か（争点２。請求１関係）
（原告の主張）
ア海上保安官による原告の身柄引受けの遅滞の違法合意議事録では，米軍が逮捕した者であってアメリカ合衆国の裁判権に服さない者の身柄は，直ちに日本国に引き渡されなければならないと規定して米軍に拘束された者の人身の自由を図っており，刑訴法２１４条においても，現行犯人の身柄を拘束した者に対して，直ちに，検察官又は司法警察職員（以下「司法警察職員等」という。）への引渡義務を負わせることにより，被疑者の人権を保障しようとしている。また，刑特法１２条は，米軍が現行犯逮捕した者について，直ちに，日本の司法警察職員等に引き渡されることを前提として，引渡しを受けた司法警察員等をして逮捕の要件を満たすかどうかを判断させ，同要件を満たさない場合には直ちに被疑者を釈放させることとし，その後の手続についても刑訴法の規定を準用し，司法警察員等が留置の必要性がないと思料するときや，制限時間内に勾留の請求又は公訴の提起をしないときは直ちに，被疑者を釈放しなければならないとして，米軍に逮捕された者が不当に身体拘束を継続されることがないよう，被疑者の人権保障を図っている。
加えて，憲法３４条は，抑留又は拘禁された者が，直ちに弁護人に連絡し，弁護人を依頼する権利を有することを規定し，刑訴法３０条及び３９条は，憲法３４条の保障する弁護人選任権の具体的内容を構成するものであるところ，米軍においては，原告の身柄拘束当時，米軍施設等内で拘束した者を弁護人と連絡，面会させ，かつ，秘密交通権を保障するような体制はとられていなかった。
以上の事情や法規定からすれば，米軍が米軍施設等内で拘束した者であって米軍の裁判権に服さないものについて，米軍から連絡を受けた日本の司法警察職員等は，直ちに当該被疑者の身柄の引渡しを受ける義務を負うことは明らかであるが，中城海上保安部所属の海上保安官が，米軍から現行犯逮捕した原告の身柄の引渡しの通知を受けた後，約８時間にもわたって原告の身柄の引渡しを拒み続け，その間，米軍に原告の拘束を継続させた行為は，違法である。
イ被告の主張について
被告は，海上保安官による原告の身柄の引受けに時間を要した理由として，①米軍からの午前９時２５分の連絡は引き渡す旨の通知に該当せず，引き渡す旨の通知は午前１１時に受けたものであること，②原告が海上保安庁による捜査及び逮捕の対象となる「海上における犯人」であるか否かを判断する必要があったこと，③原告の人定事項，犯人性及び嫌疑の充分性並びに身柄引受けの方法を判断するための捜査が必要であったこと，④原告の収容のための警備態勢を整える必要があったことを主張する。しかし，上記①について，午前９時２５分頃，米軍から海上保安官にされた連絡は，刑特法上の引き渡す旨の通知であったというべきである。本件被疑事実について，米軍に裁判権はなく，被拘束者が日本の捜査機関に直ちに引き渡されるべきことが明らかな典型的事案であり，本件拘束をした米軍の日本人警備員は，原告の本名を呼んで，原告が，米軍関係者でなく，米軍の軍法に服さない者であることを知った上で本件拘束をしているのであるから，そのことは尚更明らかであった。米軍において，原告を拘束後，日本側に逮捕理由の通知のみを行い，引き渡す旨の通知をしないまま，午前１１時まで１時間４０分程度も監禁を続けておく必要性も合理的な理由もない。沖縄防衛局も沖縄県警察も，午前９時２５分の米軍からの連絡が引き渡す旨の通知であることを前提とした行動をとっているし，米軍自身，報道機関に対し，午前９時３２分には海上保安庁に引き渡す旨の通知をしたと発表している。
次に，上記②については，中城海上保安部所属の海上保安官は，本件拘束後間もなく，米軍から「キャンプ・シュワブシアター付近にて，カヌーで抗議に来た『Ａ』なる者を確保した」旨の連絡を受けているところ，キャンプ・シュワブに隣接するすべての周辺海域は制限区域であり，侵入者がキャンプ・シュワブに上陸するためには必ず制限区域である海上を通過しなければならないのであるから，同保安官において，上記連絡を受け，その後憲兵隊員から，電話でも可能な簡単な事情聴取を終えられる時点において，本件拘束を受けた者が「海上における犯人」であることは容易に明らかであった。


また，上記③についても，刑特法１２条による逮捕の要件を備えていなければならない時点は，米軍から引き渡す旨の通知を受けた時である。被告の主張は，緊急逮捕に先立って，捜査機関が任意捜査をすることが許される旨をいうものにすぎず，本件のように，捜査機関が任意捜査している間，被拘束者が，米軍により手錠を掛けられた後連行され，銃を持った兵士に見張られ，監禁が継続されている事案には全く当てはまるものではない。そもそも刑訴法上の緊急逮捕においても，捜査機関には逮捕か釈放かの判断資料を得るための猶予期間など与えられておらず，そのような資料を得るまでもなく逮捕の必要性が明らかな場合にのみ，例外的に緊急逮捕が許容されるにすぎないのであって，逮捕の必要性が明らかでないのに令状なくして身体拘束を続けることは，刑訴法上も許されていない。刑特法１２条の場合においても，通常逮捕状を取得できたときや緊急逮捕の要件を満たすときには，例外的に身体拘束することができるが，そうでないときは，被疑者を直ちに釈放しなければならないのであり，米軍から引き渡す旨の通知を受けた後，米軍に身柄を拘束させたまま，時間を掛けて捜査をして，捜査の結果，逮捕の要件を満たすとして引受けに赴くことは予定されていない。
さらに，上記④についても，警備態勢の検討・構築は，被拘束者の身柄を直ちに引き受けなければならないという制約の下で，合理的な範囲内でのみ許されるにすぎない。本件において，約８時間という長時間をかけて約４０名が警備に当たらなければならないような具体的な事情があったわけではなく，中城海上保安部において警備態勢を検討・構築する必要性・許容性は到底認められなかったし，仮に必要性が認められるとしても，警備態勢の準備完了に時間が掛かるのであれば，例えば警察署の留置場を留置場所にするとか，キャンプ・シュワブ内で先に身柄を引き受けてから警備態勢の構築を待つとか，警察官に直ちに警備を要請するとか，容易に代替的な手段をとることができたのであるから，そのために原告の身柄の引渡し遅延が正当化されることはない。
（被告の主張）
ア原告の身柄引受けに所要の時間を要した合理的理由中城海上保安部所属の海上保安官は，午前９時２５分頃，米軍から，電話で，午前９時２２分，キャンプ・シュワブシアター付近において，カヌーで抗議に来た「Ａ」なる者を確保した旨の連絡を受けたものの，かかる通知は，米軍が上記被確保者の身柄を確保した理由となった事実に限られており，通知の相手方である海上保安官に対し，被確保者の身柄を引き渡す旨述べたものとは認められないため，引き渡す旨の通知に該当しない。その後，午前１１時頃，米軍から，上記「Ａ」なる人物の身柄を確保し，拘束中であるが，米軍は，日米地位協定の合意事項により，身柄を確保した場合は，直ちに引き渡さなければならないので，身柄を引き取ってほしいとして，引き渡す旨の通知を受けた。
中城海上保安部所属の海上保安官は，上記被確保者が米軍に身柄拘束される原因となった犯罪行為を現認しておらず，犯罪事実の具体的内容を確認できなかったことはもとより，同人を海上保安庁の所掌事務として捜査及び逮捕の対象となる「海上における犯人」として海上保安官が米軍から身柄の引渡しを受けることができるか否かを判断することができない状況にあったため，憲兵隊員から事情聴取するまでの間，事実関係の確認のために，沖縄県警察や沖縄防衛局から情報収集を行っていた。中城海上保安部所属の海上保安官は，午前１１時５２分頃から午後零時２０分頃までの間，上記被確保者の身柄確保現場において，その犯罪行為を目撃して身柄を確保した憲兵隊員から，犯罪発生位置，身柄確保時の具体的な状況等に係る事情聴取を実施し，その結果等を検討した結果，上記被確保者の人定事項は明確でないものの，同人が米軍施設等に海上から不法侵入したことと自体は認められ，海上保安官に捜査及び逮捕の権限があると判断し，午後２時５分頃，中城海上保安部が上記被確保者の引渡しを受けることを決定し，午後２時１０分頃，第１１管区海上保安本部は，沖縄県警察に対し，その旨の連絡をした。
もっとも，中城海上保安部所属の海上保安官は，上記被確保者の人定事項は明確でなかった上，同人の犯人性や犯罪事実に関する十分な証拠があるか否かを検討するとともに，刑特法１２条の規定するいずれの身柄引受方法によるかの選択についても検討する必要があると判断し，その後も資料・情報の収集を継続していたところ，午後３時２０分頃，民間警備会社が撮影した映像を所持しているとの情報を得て，所要の手続を経た上，午後３時５０分頃から午後４時１８分までの間，同映像を確認した結果，本件被疑事実が客観的に認められると判断するとともに，その犯人の顔貌を他と識別できる程度に認識した。その上で，刑特法１２条１項の規定により上記被確保者の引渡しを受けるために逮捕状を請求する場合，更に時間を要することになると判断し，同条２項の規定により上記被確保者の引渡しを受けることとし，午後４時３０分，船舶によりその身柄を搬送するため，中城海上保安部からキャンプ・シュワブに向けて出航したが，５分後にエンジントラブルが発生したため，陸上搬送によることとした。一方，中城海上保安部は，午後零時３０分頃から，上記被確保者の引渡しを受ける際の警備態勢等についても検討を開始し，本件が米軍施設等の辺野古沖への移転を巡る抗議運動に関連して発生した事案であることに鑑み，被確保者の支援者ら数百名が収容施設を取り囲み，多数の機動隊員の動員が必要となったという過去の同種事案を想定して慎重に検討した結果，午後２時３０分頃，安全を確保できるだけの警備態勢等を整えることができると判断した。具体的には，４０名程度の職員を中城海上保安部の警備に当てるとともに，沖縄県警察に協力要請を行うことが必要不可欠と判断したが，当時，同海上保安部には，庁舎管理の任に当たる者が管理職員８名しか在庁しない状況であり，非常参集の呼び掛け等を開始したものの，約４０名の警備態勢が整ったのは午後５時頃であった。以上のような事実経過に照らせば，中城海上保安部所属の海上保安官は，刑特法１２条２項の緊急逮捕による引受けの方法によって原告の身柄の引渡しを受けるために必要な職務を尽くした上でかかる引渡しを受けたものであるから，米軍から原告の身柄の引渡しを受けるまでに所要の時間を要したことについて，合理的な理由があるというべきであって，同所属の海上保安官が，職務上の法的義務に違背して，通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と公権力を行使したものとはいえず，その行為に国賠法１条１項の違法性は認められない。
イ原告の主張について
原告は，米軍から被確保者の身柄を引き渡す旨の通知を受けた後その引渡しを受けるまでの間に，日本の捜査機関において捜査ないし資料・情報の収集を行うことは許されないと主張する。


しかし，一般に，捜査機関が犯罪に係る情報を入手した場合，被疑者を逮捕するか否かにかかわらず，犯罪行為の特定，犯人性や犯人の人定に関する捜査を行うことは当然のことである。このことは，刑特法１２条の規定による被疑者の引渡しを受ける場合も同じであり，このような捜査ないし資料・情報の収集を行う過程で，当該被疑者が特定の犯罪行為を行った犯人であることが相当程度判明し，これに加えて，特別司法警察職員であれば，捜査を行う権限の存在を確認できた場合に初めて，同条の規定するいずれの引受けの方法によるかを判断することが可能となるのであって，被疑者に係る情報もないまま，引受けに赴いた司法警察員等がその場で直ちに被疑者の引渡しを受ける方法を判断するのは不可能である。刑特法１２条４項は，身柄拘束に係る時間の制限の起算点につき，米軍によって身柄が確保されている間も日本国の司法警察員等による身柄拘束と同様に扱うという建前を採用せず，米軍から身柄の引渡しを受けた時点をもってその起算点とする制度を採用しているのであるから，米軍によって身柄を確保されている時間は，刑訴法上の緊急逮捕に先立つ時間と質的に異なるものではなく，この間に所要の捜査ないし資料・情報の収集を行うことが許容されていることは，刑訴法上の緊急逮捕の場合と何ら異なるところはないというべきである。米軍は，その使用する米軍施設等に不法侵入した米軍の裁判権に服さない者を「逮捕」することはできるものの，日本の関係法令に基づく捜査権限がないため，捜査資料を作成することも予定されておらず，日本の捜査機関が刑特法１２条により被確保者の身柄の引渡しを受ける際に米軍から提供される資料は，刑事管轄合意事項１１項⒝に規定する書類以外には予定されていない。そのため，日本の捜査機関は，米軍から捜査資料を引き継ぐ余地がなく，逮捕状請求の疎明資料等を自ら収集せざるを得ないことに照らせば，同条は，日本の捜査機関が，逮捕状請求のために必要な捜査を行い，その結果を逮捕状請求時の疎明資料とすることを当然の前提としているというべきである。
⑶米軍に，本件拘束後，原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さなかった違法が認められるか否か（争点３。請求１関係）
（原告の主張）
ア米軍による原告の身柄引渡しの遅滞の違法
原告は，日本国内において身体を拘束された者であり，憲法３１条以下の保障する人身の自由や適正手続を受ける権利を享有しており，日米地位協定等により，米軍が米軍施設等内において身体拘束した者でアメリカ合衆国の裁判権に服さない者の身柄は，直ちに日本国の当局に引き渡されるべきことが，国家間の合意として成立している。憲法３１条の保障する適正手続の内容を構成する刑特法や刑訴法の規定からしても，米軍は，拘束した者を，直ちに日本国の司法警察員等に引き渡す法的義務を負うことは明らかであるにもかかわらず，本件拘束後，原告の身柄を約８時間にもわたって拘束し続け，原告の身柄を日本国の司法警察職員等に直ちに引き渡さなかった米軍の行為は，違法である。
イ被告の主張について
被告は，米軍は，海上保安官が引渡しを受けに行くのを待つほかないなどと主張するが，米軍が日本の捜査機関に直ちに引き渡す義務を負っていることを前提にしているからこそ，米軍から引渡しを受けた時点から逮捕の制限時間を起算することが辛うじて許容され得るものというべきであり，そうでないと，米軍の下にある間は，令状のないままいつまでも身体拘束が続くことになってしまう。米軍において被拘束者を長時間拘束する権限はなく，長時間拘束することに違法性阻却事由はなく，監禁罪にも該当する不法行為となる以上，拘束時間が一時的といえる時間を超過しても，日本の捜査機関である警察と海上保安庁が押し付け合って被拘束者を引き取りに来ないという異常な事態が生じた場合には，米軍は，被拘束者を釈放しなければならないと解するべきである。
（被告の主張）
ア原告の身柄の引渡しに所要の時間を要した合理的理由米軍の構成員等は，本件拘束約３分後の午前９時２５分，中城海上保安部所属の海上保安官に，電話で，キャンプ・シュワブシアター付近において，カヌーで抗議に来た「Ａ」なる者を確保した旨連絡し，その後も同所属の海上保安官からの事情聴取に応じるなど，日本の当局が原告の身柄を引き受けるに当たって必要な手続をとることに協力した上で，同所属の海上保安官が原告の身柄を引受けに赴いた際には，直ちにこれに応じ，午後５時２２分，原告の身柄を引き渡した。
このように，米軍の構成員等が，原告の身柄の引渡しを拒否し，あるいはこれを遅滞させた事実は全くないのであり，米軍の構成員等が，職務上の法的義務に違背して，通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と公権力を行使して，原告の人身の自由や適正手続を受ける権利を侵害したとは認められないから，その行為に民特法１条の違法性は認められない。
イ原告の主張について
米軍の構成員等が身柄を確保してから日本の司法警察職員等にこれを引き渡すまでの時間がどの程度であれば「直ちに」引き渡したといえるのかについては，個々の事案における個別具体的な事情を踏まえた判断を要する事柄であり，原告の主張が，本件拘束後，中城海上保安部所属の海上保安官が原告の身柄を引き受けるまでの約８時間という経過時間のみをもって，「直ちに」引き渡したものとはいえないと主張するものであれば失当である。刑特法１２条に基づく被確保者の身柄の引渡しには，引渡しの相手である日本の捜査機関による引渡しの受領行為が必要であり，そのための準備等の必要な行為が当然想定されるのであるから，原告の挙げる規定における「直ちに」の文言は，日本の捜査機関が引渡しを受けるために必要な職務を尽くすために要する合理的時間を無視したものと解することはできず，米軍による身柄確保から引渡しまでの間の時間的即時性を意味するものではない。上記争点２に係る被告の主張のとおり，中城海上保安部の海上保安官は，米軍から原告の身柄の引渡しを受けるに当たり，必要な職務を尽くしており，所要の時間を要したことについては合理的な理由が認められるものである。米軍としては，まずは海上保安官が引渡しを受けに行くのを待つほかはなく，海上保安官が身柄を引渡しを受けに赴いた際には，直ちにこれに応じて原告の身柄を引き渡しているのであるから，仮に本件において約８時間という時間が経過していたとしても，米軍は，「直ちに」原告の身柄を引き渡したものというべきである。
なお，被告は，米軍の執り得る行動として，いかなる場合にも日本の捜査機関による引渡しの受領を待つしかないと主張しているわけではなく，合理的理由が認められる時間の間，まずは海上保安官が引渡しを受けに来るのを待つほかない旨主張しているものである。
⑷米軍に，本件拘束後，原告に対して身柄拘束理由の告知を怠り，弁護人との接見をさせなかった違法が認められるか否か（争点４。請求１関係）
（原告の主張）


ア米軍による拘束下での憲法３４条の保障
憲法３４条は，抑留又は拘禁された者は，その理由を直ちに告げられるとともに，直ちに弁護人に連絡し，弁護人を依頼する権利を有することを規定し，日米地位協定１６条は，米軍は日本法を遵守すべきものと定めており，その保障は本件にも及ぶ。拘束理由を告げられる権利や弁護人選任権，接見交通権は，国際的にも広く承認された普遍的な人権である。したがって，米軍は，アメリカ合衆国の裁判権に服さない者を米軍施設等内で拘束し，抑留するに至った場合には，身体拘束の理由と根拠を被拘束者に告げた上，被拘束者の要求に応じ，直ちに被拘束者の指定する弁護士に連絡し，被拘束者を弁護士と接見させ，弁護士の援助を受けさせるようにさせる法的義務があるというべきである。
イ米軍による憲法３４条の不遵守
しかしながら，本件拘束後，米軍は，原告に対して身柄拘束理由や根拠を告げなかっただけでなく，原告からの弁護士への連絡の要請を拒否し，原告の指定する弁護士に連絡することのないまま原告を約８時間抑留した行為は，憲法３４条に違反するものとして違法である。
（被告の主張）
ア刑特法による逮捕時における憲法３４条の保障の内容日米地位協定等において，日本国の裁判権のみに服する者の身柄を確保した場合に，米軍が被確保者に対して身柄確保の理由を告知すべき義務，あるいは弁護人選任権及び接見交通権を保障すべき義務は規定されていない。また，刑特法１２条４項は，刑訴法２０３条等に規定する逮捕制限時間を米軍からの引渡時から起算すると定めており，これは，司法警察員等が引渡しによって身柄を受領した後に，直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人選任権の存在を告げた上，弁解の機会を与えることを前提としているものと解される。これらのことからすると，日米地位協定等及び刑特法は，米軍が，日本国の裁判権のみに服する者の身柄を確保した場合に，米軍において，被確保者に対して身柄確保の理由を告知する義務，あるいは弁護人選任権及び接見交通権を保障する義務を負わないことを前提としているというべきである。憲法上保障される適正手続等が一連のプロセスの中で担保されているか否かは，米軍によって採られる措置だけを切り取って判断されるべきものではなく，日米地位協定及びその一部をなす合意議事録並びに刑特法により規定される手続全体を俯瞰して判断されるべきものである。米軍の構成員等が，職務上の法的義務に違背して，通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と公権力を行使して，原告の拘束理由を告げられる権利又は弁護人選任権及び接見交通権を侵害したとは認められないから，その行為に民特法１条の違法性は認められない。
イ米軍による原告の身柄拘束理由の告知
なお，本件拘束後，原告が米軍に対して弁護士に連絡するよう求めたところ（ただし，弁護士の指定はしなかった。），米軍が弁護士に連絡しなかったことは認めるが，米軍が原告に対して身柄確保の理由を告げていないとの主張は否認する。
米軍の構成員等は，午前９時４５分頃，原告に対し，日本語の通訳を介して，「米国海兵隊の管理区域内に不法侵入した」旨を述べて，原告の身柄を確保した理由を告げた。
⑸海上保安官による本件緊急逮捕に違法が認められるか否か（争点５。請求２関係）
（原告の主張）
刑特法１２条２項に基づき緊急逮捕をすることができるのは，①被疑者が日本国の法令による罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があり（以下「嫌疑の充分性の要件」という。），②急速を要し，あらかじめ裁判官の逮捕状を求めることができないとき（以下「急速性の要件」という。）に，③その理由を告げてその者の引渡しを受ける場合のみである。
しかし，嫌疑の充分性の要件は，米軍から「直ちに」引渡しを受けるべき時に充足するものでなくてはならず，捜査の結果，これを充足し得る状況になったとしても緊急逮捕することは許されない。また，中城海上保安部所属の海上保安官は，午前９時２５分に米軍から引き渡す旨の通知を受けた後，直ちに原告の身柄を引き受けることをしなかったのであり，自ら違法行為をした結果，急速を要する状況を招来したとしても，急速性の要件を満たすものではない。したがって，本件緊急逮捕は，刑特法１２条２項の要件を満たさずに行われたものであり，違法である。
（被告の主張）
刑特法１２条は，米軍から引き渡す旨の通知を受けた後に日本の捜査機関が捜査を行うことを当然予定していると解されるから，同条２項の要件の有無は，日本の捜査機関が被確保者の身柄の引渡しを受ける時点で判断されるものというべきである。
本件において，中城海上保安部所属の海上保安官が米軍から原告の身柄を引き受けた際，嫌疑の充分性の要件及び急速性の要件が存したことは明らかであるから，本件緊急逮捕は，その要件に欠けるところはなく，適法である。⑹原告に生じた損害の有無，範囲（争点６。請求１及び２関係）
（原告の主張）
ア本件拘束後本件緊急逮捕までの拘束期間について（請求１関係）原告は，海上のカヌーでの行動中に米軍に本件拘束をされ，ウェットスーツの内部に海水が入り，濡れた状態のまま，その後８時間にもわたって米軍による身柄の拘束を受けた。米軍に拘束されている間，寒い中，濡れたウエットスーツのままで過ごすことを余儀なくされ，また，身柄拘束の理由となる犯罪事実の要旨も告げられず，弁護人選任権の告知もされずに弁護人の援助を受ける権利も保障されず，弁解を述べる機会も与えられず，さらに，引渡しを受けた司法警察員等により，直ちに釈放される機会も遅延させられた上，逮捕時間制限の起算点も不当に遅延させられ，精神的苦痛を被った。これを慰謝するには，５０万円の支払をもってするのが相当であり，上記慰謝料額や本件訴訟の困難性に鑑みれば，弁護士費用に係る損害は１０万円とすべきである。
イ本件緊急逮捕後の拘束期間について（請求２関係）原告は，違憲である刑特法１２条２項に基づき，違法に本件緊急逮捕され，釈放されるまで，精神的苦痛を被った。
これを慰謝するには，５０万円の支払をもってするのが相当であり，弁護士費用に係る損害は１０万円とすべきである。
（被告の主張）
原告に損害が発生したとの主張は争う。


仮に海上保安官の行為が国賠法上違法と評価されるとしても，逮捕勾留等された者の慰謝料額の算定に当たっては，その期間の長短，その受けた精神的苦痛及び肉体的苦痛の内容及び程度，各捜査機関の故意過失の有無等一切の事情を考慮することになると解されるところ，本件拘束後本件緊急逮捕までの８時間という時間自体が殊更長時間にわたったとはいえないこと，原告による犯罪事実の存在及び原告の身柄拘束の必要性自体を否定することはできないところ，原告が受けたとする損害の内容及び程度も，「直ちに」引渡しを受けた場合であれば生じなかったであろう法的利益の侵害の限度に限られること，海上保安官には職務上の義務違背についての故意はなく，仮に過失があるとしても，その過失の程度も最小限度の範囲にとどまることなどを踏まえると，原告が主張する慰謝料額は大幅に減額されるべきである。
第３争点に対する判断
１争点１（国会に，違憲の刑特法１２条２項を立法し又はこれを放置した立法不作為の違法が認められるか否か）
⑴憲法３３条の趣旨
憲法３３条は，何人も，現行犯として逮捕される場合を除いては，権限を有する司法官憲が発し，かつ理由となっている犯罪を明示する令状によらなければ，逮捕されない旨規定している。
これは，憲法が，犯罪を抑止するために犯罪に対する適正な刑罰を実現し，もって公共の治安を維持するという公共の福祉のためには，犯罪の嫌疑がある段階でその者を逮捕してその人身の自由を制限する必要がある場合があることを認めつつ，現行犯人として犯罪の嫌疑が明らかである者を除いては，犯罪の嫌疑がある者であっても，その嫌疑の相当性及び逮捕の必要性について権限ある司法官憲の審査に服さしめ，その発付する嫌疑犯罪を明示した令状による場合に限り，被疑者の逮捕を許容することによって，捜査官憲による逮捕権の濫用を防止し，もって我が国におけるすべての者の人身の自由を，刑罰の実現という公益を害しない範囲で最大限保障する趣旨の規定であると解される。このような憲法３３条の規定の趣旨に鑑みれば，司法官憲による犯罪の嫌疑の相当性及び逮捕の必要性の審査は，原則として，捜査官憲による被疑者の逮捕前に行われるべきものではあるが，特に犯罪の嫌疑が強く，逮捕の必要性が高く，かつ，捜査官憲が逮捕前に司法審査を求める余裕がない場合に限定して，逮捕後直ちに司法官憲から令状が発付されることを条件として，短時間の司法審査前の逮捕を容認することも，直ちに同条の趣旨に反するとまではいえないと解される。刑訴法２１０条１項が，一般に逮捕の必要性が高いということのできる死刑又は長期３年以上の自由刑を法定する重大な犯罪のみについて，充分な理由がある強い犯罪の嫌疑がある場合であって，捜査官憲にとっても急速を要し，裁判官の逮捕状を求めることができないときに限って，その理由を告げて被疑者を逮捕した後，直ちに裁判官の逮捕状を求める手続をし，裁判官が逮捕の必要性を認めて逮捕状が発付されることのないときには，直ちに被疑者を釈放すべきものとする厳格な制約の下に，緊急逮捕を認めたのは，以上の意味において憲法３３条の規定の趣旨に反するものではないと解するのが相当である（最高裁昭和３０年判決参照）。
原告の主張が，この最高裁昭和３０年判決の趣旨自体を争う趣旨を含むものであるとすれば，その点については採用の限りでない。
⑵刑特法１２条２項の憲法３３条適合性の有無
ア対象となる犯罪の法定刑が限定されていないことについて以上のような意味において合憲と考えられる刑訴法２１０条１項の規定する緊急逮捕とは異なり，刑特法１２条２項の規定する緊急逮捕は，対象として許容する犯罪について，日本国の法令による罪という以外に，何ら限定を付していない。
この点，上記⑴に判示したように，刑訴法２１０条１項が緊急逮捕の対象となる犯罪を一定の法定刑以上の重大なものに限った趣旨が，これらの犯罪については一般に逮捕の必要性が高いということができる点に着目したものであると考えられることに照らせば，憲法３３条の規定する司法官憲による令状主義の下で，専ら逮捕後の事後審査に基づく緊急逮捕が許容されるためには，同様に逮捕の必要性が高い一定の犯罪に限定することは必要であると解される。
もっとも，その方法として，緊急逮捕の許容される対象犯罪を，法定刑以外によって限定することも許される場合があるとは考えられるものの，刑特法１２条２項は，米軍施設等あるいはそれらの近傍において米軍によって身柄を拘束された者で，日本国の法令による罪を犯したものとして日本の裁判権に服するものが日本側に引き渡される場合の受領の手続の一態様を規定するのみで，日本国の法令による罪という以上にはその対象となる犯罪に何ら罪種の限定を付していない。
しかし，緊急逮捕は逮捕の必要性が高い場合に限って許容されるべきであるという上記の観点に照らすと，上記の刑特法１２条２項の規定振りは，刑訴法による逮捕手続の場合であれば，特に逮捕の必要性が高いと考えられる例外的な事情のある場合を除き現行犯逮捕すらも許容されていない軽微事犯（刑訴法２１７条）についてすら，文理上，緊急逮捕が許容され得るとも読める点において，その対象犯罪がいささか広きに失している感は否めない。
他方で，憲法３３条は，現行犯として逮捕される場合を除いて，権限を有する司法官憲が発する令状によらなければ，逮捕されない旨を定めているにとどまるものであり，現行犯として逮捕された場合について，特に念を入れて，権限を有する司法官憲の事後審査に服さしめることを禁ずるものではないと解される。
この観点から刑特法１２条２項が憲法３３条に違反するか否かを検討すると，同項により米軍から身柄が引き渡されるべき者は，実際上，日米地位協定１７条１０項⒜等の規定に基づいて米軍により現行犯として身柄を拘束された者である場合（以下，このような米軍による身柄拘束を「現行犯的身柄拘束」という。）がほとんどであるとうかがわれるところ（甲３０の６～１４），米軍は，日本国の捜査官憲や司法官憲と比して，日本国の法令について必ずしも熟知しているわけではないことから，日本法上現行犯であると評価し得るかの点を含めた犯罪の嫌疑の充分性及び逮捕の必要性について，直ちに事後的な司法審査に服さしめることには，十分合理的な理由があると解される。もとより現行犯逮捕については，軽微事犯においては逮捕の必要性に関する一定の要件が求められることはともかく，刑訴法上も対象罪種自体は限定されていないのであるから，刑特法１２条２項の緊急逮捕類似の手続は，米軍により現行犯的身柄拘束を受けた者の身柄の引渡しに適用される限りにおいて，何ら憲法３３条の規定の趣旨に反するものとはいえないというべきである。
イ身柄拘束が先行していることについて
もっとも，刑特法１２条２項の手続の憲法３３条適合性を判断するに際しては，同項の手続に先行して常に被疑者が米軍により身柄拘束されていることにも，別に留意することが必要である。


この点，上記⑴に判示した憲法３３条の規定の趣旨に鑑みれば，犯罪に対する適正な刑罰の実現という逮捕制度の目的を離れては，人身の自由を制限することになる逮捕を正当化することはできないものというほかなく，日米地位協定１７条１０項⒜，⒝に関する合意議事録１項中段２文や刑事管轄合意事項１０項が，米軍当局により逮捕された者でその裁判権に服さないすべてのものについて，米軍は，その身柄を裁判権を有する日本の当局（捜査官憲）に直ちに引き渡すべきこととしているのも，上記の憲法上の要請に配慮したものであると解される。そして，刑特法１２条において，日本の司法警察員等は，米軍から引き渡す旨の通知があった場合には，あらかじめ裁判官の発した通常逮捕状を示して被疑者の身柄を引き受ける（１項）か，引き渡されるべき者に逮捕の理由を告げて身柄の引渡しを受けた後に直ちに裁判官の逮捕状を求め，これが発せられないときは，直ちにその者を釈放する（２項）か，あるいは引き渡される者の身柄を受け取った後，直ちにその者を釈放する（３項）べきものとされ，これらの逮捕後直ちに犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げるべきことが定められている（４項により準用される刑訴法２０３条）のも，人身の自由を最大限保障した憲法３３条の規定の趣旨に反して，司法審査を受けないままでの逮捕期間がいたずらに長期化することのないよう，また，抑留又は拘禁後直ちに理由を告げられ，弁護人に依頼する権利を保障した憲法３４条に反することのないよう，米軍による身柄拘束に引き続く逮捕の要件及びその手続を規定したものであると解される。以上に判示したところに鑑みれば，米軍が現行犯的身柄拘束した者について米軍から引き渡す旨の通知を受けた日本の司法警察員等としては，司法警察職員等が私人による現行犯人の逮捕を探知した場合（刑訴法２１４条参照）と同様の意味で，直ちに能動的にその身柄の引渡しを受けなければならないものと解される。日本の捜査官憲が，引き渡す旨の通知を受けた後に，米軍からその身柄拘束の原因となった事情を聴き取った上，身柄の引渡しを受けるのに不可欠な事務上の手続に要する時間を掛けてその身柄を引き受けることが許されるのは格別，これを超えて，新たな疎明資料を収集し，これを待ってから身柄を引き受けて逮捕手続に移行することまでが許されるという被告の主張は，米軍により身柄を拘束された者の中には，直ちに司法審査を受ければ，犯罪の嫌疑の充分性や逮捕の必要性を欠いているとして，早期に釈放されるべきと判断される者が含まれる可能性があるにもかかわらず，司法審査を受けないまま，その身柄拘束をいたずらに継続させるものとして，憲法３３条のおよそ想定，許容する解釈とはいえないというべきである。
刑特法１２条４項が，逮捕の制限時間の起算点を，米軍による身柄拘束の開始時でなく，その引渡時としているのは，逮捕に先行する任意捜査において捜査機関が一定の捜査情報を得ていることの多い刑訴法上の逮捕とは異なり，刑特法上の逮捕に先行する米軍によって身柄を拘束されている時間においては，日本の捜査機関が十分な捜査情報を収集できず，主に米軍から引き継がれた情報のみに基づいて逮捕の要否を判断することになることが多いと考えられることに鑑み，逮捕に引き続く勾留の準備に時間的余裕を与えるための特例的扱いを定めたものであると解する余地はあるというべきであるが，このような特例的扱いは，日本の司法警察職員等によって迅速に身柄が引き受けられることが担保されてこそ，身柄を拘束されている被疑者に大きな不利益を与えないものとして，憲法上許容されると解されるものであって，上記の刑特法１２条４項の規定は，むしろ身柄引渡しの迅速性を強く要請する規定として理解するのが相当である。被告は，この刑特法１２条４項の規定を根拠に，身柄の引渡し時までの時間は，刑訴法上の緊急逮捕に先立つ時間と質的に同じであると主張するが，同条による身柄の引渡しに際してはその前に米軍による身柄拘束が先行し，被疑者の人身の自由が奪われているという，刑訴法上の緊急逮捕とは根本的に異なる事情を軽視するものであって，採用することができない。
ウ刑特法１２条２項の憲法３３条適合的解釈
刑特法１２条２項は，以上のような解釈の下，少なくとも米軍により現行犯的身柄拘束を受けた者に適用される限りにおいては，憲法３３条に違反するものではないと解される。
⑶刑特法１２条２項の憲法３１条適合性の有無
上記⑵アのように，刑特法１２条２項は，少なくとも米軍により現行犯的身柄拘束を受けた者の身柄の引渡しに適用される限りにおいて，対象罪種が限定されていないこと自体が憲法３３条に反するとはいえない。原告は，刑特法立法当時の政府答弁において，同法１２条２項の定める緊急逮捕は，逮捕時間の起算点以外は，刑訴法２１０条１項の緊急逮捕と要件を同じくするものであると明言されている旨主張するが，当該政府答弁（甲２２）は，文脈上，手続的要件について上記の点以外は同じくするという意味のものであると解され，実体法的な対象罪種についてまで同じくすることを意味する答弁ではないと解される。
したがって，刑特法１２条２項に基づく緊急逮捕の対象罪種が刑訴法２１０条１項の緊急逮捕の対象罪種に限定されるという独自の解釈を前提として，刑特法１２条２項が明確性を欠き，憲法３１条に違反する旨の原告の主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
⑷違憲の立法又はその放置の有無
前記第２の３の前提事実⑶アによれば，原告に対する本件拘束は，現行犯的身柄拘束に当たることは明らかであり，その本件拘束後の原告の身柄の引渡しに刑特法１２条２項を適用することそれ自体について，憲法３３条，３１条に違反して違憲であるということはできない。
したがって，違憲の刑特法１２条２項を立法し，これを改廃せずに放置した立法不作為が国賠法上違法であるとする原告の主張は，その余の点につき判断するまでもなく，同条項が原告に対する関係で違憲であるという前提を欠くものとして，理由がない。
２争点２（海上保安官に，本件拘束後，原告の身柄を米軍から直ちに引き受けなかった違法が認められるか否か。請求１関係）
⑴司法警察員等の注意義務
前記１⑵イに判示したところによれば，米軍が身柄を拘束した者について，米軍から引き渡す旨の通知を受けた司法警察員等は，職務上直ちにその身柄を引き受けるべき高度の注意義務を負っているというべきであり，現にその者の人身の自由が制約されている状態が先行していることに照らし，その身柄の引受けには迅速性が強く要請されると解される。そうすると，司法警察員等が直ちにその身柄を引き受けたといえるか，すなわち，身柄拘束後引渡しまでの時間の経過に合理性があるといえるかについては，これを厳格に吟味する必要があるというべきである。
⑵    認定事実


これを本件についてみると，前記前提事実並びに証拠（甲３２，乙１，３，５，６（枝番含む。以下同様。），８，証人Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，原告の身柄の引渡しをめぐる事実経過について，以下の事実が認められる。
ア原告が午前９時２２分頃に米軍に現行犯的身柄拘束（本件拘束）されてから約３分後の午前９時２５分頃，中城海上保安部は，米軍から電話で，「午前９時２２分，キャンプ・シュワブシアター付近にて，カヌーで抗議に来た『Ａ』なる者を確保した」旨の連絡を受け，さらに，午前９時３０分頃，沖縄防衛局から電話で，「辺野古崎において，上陸した男性１名を憲兵隊が拘束した。憲兵隊が拘束した理由は，辺野古崎に上陸したためである」旨の連絡を受けた。
第１１管区海上保安本部は，午前９時４５分頃，沖縄県警察から，警察においても米軍に拘束された者がいるとの情報を得ている旨を聞くとともに，海上保安庁がその身柄の引渡しを受けるか否かについて問合せを受け，これに対して，事実関係を確認中である旨を回答した。
イ第１１管区海上保安本部は，午前１１時頃，米軍から電話で，「キャンプ・シュワブに海上から不法侵入した『Ａ』なる人物の身柄を確保した。現在，キャンプ・シュワブ内で拘束中である。米軍は，日米地位協定の合意事項により，身柄を確保した場合は，直ちに引き渡さなければならないので，身柄を引き取ってほしい」旨の連絡を受けた。
ウさらに，中城海上保安部は，午前１１時４０分頃，米軍から電話で，「憲兵隊が『Ａ』を確保した現場に警察官が到着した。状況確認のため，海上保安庁の職員を向かわせて下さい。」という旨の連絡を受け，午前９時２５分頃の時点で既にキャンプ・シュワブ内の詰所にいた同海上保安部所属の海上保安官１名は上記現場に赴き，午前１１時５２分から午後０時２０分までの間，同所において，被拘束者の米軍施設等侵入行為を目撃してその身柄を拘束した日本人の憲兵隊員から，被拘束者の侵入位置，身柄確保時の具体的な状況等に係る事情を聴取した。その際，当該憲兵隊員は，当該海上保安官に対し，「憲兵隊員が，カヌーに乗り制限区域内に侵入した６０代と思われる男性に手を掛け，制限区域外に出るよう警告していたところ，これを海上から目撃していた『Ａ』なる者が，カヌーを降り，米軍施設敷地内に上陸し，上記男性を奪還しようとして憲兵隊と揉み合う形になったため，奪還しようとした者の身柄を確保した。現在その者の身柄は，キャンプ・シュワブ内憲兵隊事務所内で確保中である。」旨説明した。
エ第１１管区海上保安本部は，午後２時頃，米軍から上記の身柄確保中の者の引渡しに関する問合せを受け，午後２時５分頃，中城海上保安部がその身柄の引渡しを受けることを決定し，午後２時１０分頃には，沖縄県警察に対して，中城海上保安部において刑特法１２条の規定によりその身柄の引渡しを受ける旨を連絡するとともに，午後２時３０分頃には，米軍に対しても，その身柄の引渡しを受ける旨を伝えた。
オその後，中城海上保安部所属の海上保安官は，午後３時２０分頃，沖縄防衛局の委託により警備を行っていた民間警備会社の警備員が，不法侵入時の状況を撮影した映像を所持しているとの情報を得たため，午後３時３０分頃，上記会社に対して映像提供を依頼してその応諾を得，午後３時５０分頃から午後４時１８分頃までの間，キャンプ・シュワブ内の憲兵隊事務所において，上記映像を確認した。
カ中城海上保安部所属の海上保安官は，午後５時２２分，キャンプ・シュワブ内の憲兵隊事務所敷地において，米軍から，本件拘束を受けていた者（原告）の身柄の引渡しを受けるとともに，その本名が記載され，罪名等として不法侵入が記載されるなどした書面（乙６）の交付を受け，刑特法１２条２項に基づく手続として，原告を本件被疑事実で逮捕した（本件緊急逮捕）。
⑶本件拘束に係る引き渡す旨の通知の時期
上記⑵の認定事実によれば，午前９時２５分の米軍から中城海上保安部への電話連絡後間もない午前９時４５分頃には，既に，第１１管区海上保安本部と沖縄県警察との間で，いずれの機関が身柄の引渡しを受けるかの協議がされていることが明らかである。
この点，上記⑴に判示したように，司法警察員等としては，被拘束者の人身の自由に対する制限を憲法上許される最小限のものにとどめるべき観点から，米軍からの積極的要請がなかったとしても，米軍の裁判権に服さない者の身柄を能動的に直ちに引き受けるべき高度の注意義務を負っているものと解されるところ，上記の午前９時２５分の米軍からの電話連絡において，拘束した者の身柄を引き渡すとの趣旨が明瞭に言語化まではされていなかったとしても，その電話連絡の内容からは，被拘束者が米軍の裁判権に服さない者であることは明らかになっていたと考えられる。一方の米軍にとっても，米軍の裁判権に服さない者の身柄を長時間その拘束下に置いておく必要性も許容性も乏しいと考えられることからすると，伝達された身柄拘束理由に照らして米軍の裁判権に服さないことが明らかである者については，米軍が日本国の当局にその者の身柄を拘束した旨通知しただけであっても，合意議事録に従って直ちに身柄を引き渡そうとする意思の発現として認識することは，文脈上，十分に可能であると考えられるものである。実際上も，上記のとおり，午前９時２５分の米軍からの電話連絡後間もない時間帯に，第１１管区海上保安本部と沖縄県警察との間で，いずれの機関において身柄を引き受けるべきかの協議がされている上，米軍においても，７分のずれがあるとはいえ，報道機関に対し，午前９時３２分には海上保安庁に原告の身柄を引き渡す旨の通知をしたと説明したとうかがわれること（甲１の１・３）は，上記の電話連絡がされた頃において，米軍及び日本国の関係官憲の間で，そのような文脈の認識が共有されていたことの証左というべきである。
以上によれば，午前９時２５分の米軍から中城海上保安部への電話連絡は，刑特法上の引き渡す旨の通知に当たると解するのが相当である（以下，この電話連絡を「本件引き渡す旨の通知」という。）。米軍から，午前１１時頃，第１１管区海上保安本部に対して，日米地位協定の合意事項に言及する形で，原告の身柄を引き取ってほしい旨の改めて連絡された事実があるとしても，これは，日本の当局が原告の身柄の引受けに現れないことに米軍がいわばしびれを切らし，確認的に注意喚起をしてその早急の引取りを要望した行為として理解するのが相当というべきであり，同連絡をもって初めての引き渡す旨の通知として理解するのは相当でない。


以上に反する被告の主張は，採用することができない。
⑷原告の身柄の引渡しまでに要した時間の合理性
アそうすると，中城海上保安部は，午前９時２５分に米軍から本件引き渡す旨の通知を受けてから，現実に同所属の海上保安官がその身柄を引き受けた午後５時２２分まで，約８時間を要しているというべきであり，当該時間の経過について合理性があるといえなければ直ちに身柄を引き受けたとはいえず，その身柄引受け行為は，上記の注意義務に違反して国賠法上違法というべきである。
これについて，被告は，①特別司法警察職員である海上保安官としての権限の確認，②身柄を引き受けるべき者の人定事項及び逮捕要件の有無並びに身柄引受けの方法を判断するための捜査，並びに③収容時の警備態勢の整備に要した合理的時間であったと主張するため，以下，かかる被告の主張の当否を検討する。
イこの点，まず，上記ア①の特別司法警察職員である海上保安官としての権限の確認については，本件において，米軍は，中城海上保安部に対し，午前９時２５分に身柄を拘束した者がカヌーで抗議に来た者であることを知らせているものであるから（本件引き渡す旨の通知），当該被拘束者は，「海上における犯人」に当たる蓋然性が強く疑われる状況にあったといえる。上記⑴に判示したように，日本の司法警察員等としては，米軍に拘束されている米軍の裁判権に服さない者の身柄を能動的に直ちに引き受けるべき憲法規範上の高度の注意義務を負っていると解されることに照らせば，引き渡す旨の通知において，上記のように米軍の裁判権に服さないことの明らかな被拘束者が「海上における犯人」であることが強く疑われる状況下においては，海上保安官としては，米軍側から能動的に情報を収集して「海上における犯人」にむしろ当たらないことを積極的に確認したといった事情の存在しない限り，その身柄を直ちに引き受けるべき注意義務を免れることはないというべきである。
もっとも，本件においては，沖縄防衛局から中城海上保安部に対して，辺野古崎に上陸したために身柄を拘束された者がいるという旨の連絡が午前９時３０分にあり（前記⑵認定事実ア），そこでの被疑事実は陸上の犯罪であることが前提とされており，また，沖縄県警察から中城海上保安部に対しても身柄の引受けの意向が確認されていたことからすれば，米軍においても，日本の捜査官憲の所掌分担を理解した上で，海上における犯人に関する事務を所掌する海上保安部には海上犯罪として，沖縄県警察等の一般の関係機関には陸上犯罪として，それぞれ身柄拘束の理由を告知することで，いずれの機関でもよいから身柄を引受けに来るよう求める趣旨の連絡をしていた可能性がある（米軍がその裁判権に服さない者を直ちに日本の当局に引き渡すべきものとされた日米地位協定等上の義務内容に鑑みれば，海上から陸上にかけて行われた一連の行為を構成する犯罪について，米軍が，所轄権限を有するいずれの捜査機関でもよいから身柄を引き受けられたいとの趣旨で日本の当局に引き渡す旨の通知をすること自体は，一定の合理性があると考えられる。）。
しかし，仮に，上記の一般の関係機関に対してされた可能性のある連絡のように，当該被拘束者について辺野古崎に上陸したことが問題とされる余地があるとしても，当該被拘束者がカヌーで抗議に来たという本件引き渡す旨の通知における連絡内容と，辺野古崎と臨時制限区域との位置関係（別紙参照）からは，その上陸以前に海上の臨時制限区域に侵入したものとして，やはり当該被拘束者が「海上における犯人」であることが疑われる状況にあったというべきであり，このことに照らせば，上記のように，米軍から中城海上保安部に直接された本件引き渡す旨の通知とは若干内容を異にする連絡が沖縄防衛局からあったとしても，これをもって，米軍に拘束されている者の身柄を直ちに引き受けるべき海上保安官の前記注意義務が軽減される状況にあったとはいえない。
そもそも，本件被疑事実に係る侵入場所とされた海上の臨時制限区域とキャンプ・シュワブのように，刑特法２条所定の罪の対象となる米軍施設等として海上の区域と陸上の施設又は区域が隣接，連続していて，前者を経由して後者に侵入したような場合，これらは一連の行為として，別個に処罰の対象になることはない「同一の犯罪」（憲法３９条）の関係にあると解されるところ，このような「同一の犯罪」について，一般の司法警察職員と特別司法警察職員である海上保安官とが，重複して捜査権限を有する事態が発生し得ることは，本件拘束以前から十分に想定することができたと考えられる。そして，そのような事態が発生した場合に備え，海上保安庁と警察庁との間などで，そうした場合において引き渡す旨の通知に対応すべき官憲を，あらかじめ協議ないし申し合わせておくこと（海上保安庁法２８条の２も参照）も可能であったと考えられることに照らしても，特別司法警察職員である海上保安官としての権限の確認に時間を要することが，原告の身柄の引受けを遅延したことの合理的理由になるものではないと解するのが相当である。ウ次に，上記ア②のうち，身柄を引き受けるべき者の逮捕要件の有無を判断
するための捜査については，
憲が，引き渡す旨の通知を受けた後に，米軍からその身柄拘束の原因となった事情を聴き取り，身柄を引き受けるのに不可欠な事務上の手続に必要な時間を超えて，新たな疎明資料を収集し，これを待ってから身柄を引き受けて逮捕手続に移行するようなことは，憲法３３条の想定，許容するところではないというべきである。
これを本件についてみると，前記⑵の認定事実ウによれば，中城海上保安部所属の海上保安官は，米軍から本件引き渡す旨の通知を受けた午前９時２５分には，既にキャンプ・シュワブ内の詰所におり，同所は，本件拘束の現場まで１２分以内に赴くことのできる位置にあったと認められるところ，同海上保安官が，上記の通知後直ちに現場に赴いて原告による本件被疑事実に係る行為を目撃した憲兵隊員から，実際の時系列においては午前１１時５２分から午後０時２０分までの間に実施されたのと同様の事情聴取を行うことを妨げるべき事情があったとは特段うかがわれないことからすれば，中城海上保安部としては，遅くとも本件引き渡す旨の通知後１時間以内には，上記海上保安官をして上記憲兵隊員からの事情聴取を完了することが十分可能であったと考えられる。


そして，実際の時系列においても，上記の事情聴取から，同認定事実エのとおり，中城海上保安部が午後２時５分頃に原告の身柄を引き受けることを決定するまでの間に，その決定の動機となった格別の事情が存在したともうかがわれず，人定事項についても，これが特定されないままでも写真等によって人物を特定して逮捕することは可能であり，人定のための捜査が逮捕前に不可欠であるとはいえないことに照らせば，中城海上保安部ないし第１１管区海上保安本部としては，専ら上記の事情聴取結果に基づいて，原告の身柄を直ちに引き受けることは可能であったと考えられるものであり，身柄引受けのために不可欠な事務上の手続に要する時間を考慮しても，本件においては，遅くとも本件引き渡す旨の通知後２時間以内には，現実に原告の身柄を引き受けることができたものと認めるのが相当である。なお，身柄引受けの方法を刑特法１２条１項と２項のいずれの手続によるべきかについては，上記のような合理的時間内に，これと並行的に通常逮捕状を取得することができる状況にあるかという観点から検討されるべきであり，これまでに判示したように，同条による身柄の引受けには迅速性が強く要請されることに照らせば，専らその身柄引受けの方法の決定のために身柄の引受け自体を遅延させることに，憲法上の合理性を見出すことはできないというべきである。
以上によれば，原告の人定事項を捜査し，身柄引受けの方法を判断するために要したとする時間については，原告の身柄の引受けを遅延したことの合理的理由にはならず，逮捕要件の有無を判断するために要した時間も，本件引き渡す旨の通知から２時間を超えて原告の身柄の引受けを遅延させる合理的理由にはならないというべきである。
エさらに，上記ア③の収容時の警備態勢の整備についても，刑特法１２条による身柄の引受けには迅速性が強く要請され，身柄拘束の原因となった犯罪事実に係る嫌疑の有無及び逮捕の必要性についての司法審査と，身柄を拘束された者が釈放されない場合には犯罪事実の要旨及び弁護人選任権の告知とが，いずれも直ちに保障されるべきである一方，刑訴法上も，必要のある場合には逮捕した者を引致すべき場所を官公署に限らないものとされていること（刑特法１２条４項，刑訴法２１０条２項，２００条）に照らせば，本件においても，原告の身柄を直ちに引き受けて緊急逮捕し，その身柄をキャンプ・シュワブ内の海上保安官の詰所等に引致後，同キャンプ外の警備態勢を整えてからしかるべき留置場所に身柄を移すこともできたと解される。以上のような運用も法的に許容されていることからすると，警備態勢の整備のために身柄の引受けを遅延させるというのは本末転倒であるといわざるを得ず，その整備に要したとする時間をもって，原告の身柄の引受けを遅延する合理的な理由になると認めることはできない。
⑸小括
以上によれば，本件引き渡す旨の通知後，海上保安官が，憲兵隊員から事情聴取を行った上，原告の身柄の引受けに不可欠な事務上の手続に要したと考えられる長くても２時間を超えて，原告の身柄の引受けを遅延させたことについて，合理的理由があると認めることはできないから，中城海上保安部所属の海上保安官には，職務上の注意義務に違反して，本件拘束を受けた原告の身柄を直ちに引き受けなかった国賠法上の違法があると認められる。３争点３（米軍に，本件拘束後，原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さなかった違法が認められるか否か。請求１関係）
⑴刑特法は，米軍が身柄を拘束したその裁判
権に服さない者について，日米地位協定等上，その身柄は直ちに米軍から日本の当局に引き渡されるべきであることを前提として，その後の憲法上の権利を保障するための手続を，日本の司法警察員等において適正に行うことを予定していると解されるものであり，これが遵守されている限り，その手続が直ちに違憲であるとはいえないと解されることに照らせば，米軍がその裁判権に服さない者の身柄を拘束した場合，米軍としては，直ちに日本国の当局に対して引き渡す旨の通知を行っていれば，その後，刑特法上日本の捜査官憲が直ちにこれを引き受けるべきことが予定された時間までの間，引き続きその身柄を留め置くことは，憲法上の要請に違反して違法であるとまではいえないと解される。これを本件についてみると，前記２⑵の認定事実のとおり，米軍は，午前９時２２分頃に原告の身柄を拘束した（本件拘束）約３分後の午前９時２５分頃には，中城海上保安部所属の海上保安官に対し，その旨を連絡して，本件引き渡す旨の通知を行っていることからすれば，米軍としては，日本国の捜査機関当局に対して直ちに刑特法上予定された引き渡す旨の通知を行ったというべきであり，刑特法上，海上保安官が原告の身柄を引き受けることができたと考えられる同通知後２時間までの間は，米軍に，原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さない違法行為があったとは認められないというべきである。⑵次に，原告の身柄の拘束が本件引き渡す旨の通知後２時間を超えて米軍の下で継続されたことについては，上記２のとおり，中城海上保安部所属の海上保安官に，その身柄を直ちに引き受けなかった国賠法上の違法が認められるところ，この時間については，仮に米軍に原告の身柄を日本の当局に直ちに引き渡さない違法行為があったと認められるとしても，これにより原告に生じた損害は，上記の海上保安官の違法により生じた損害と完全に重なり合う。そして，当該米軍の行為について賠償責任を負う法主体が，民特法１条により，海上保安官の違法行為について賠償責任を負うべき法主体と同一の被告国とされていることに照らせば，上記のとおり海上保安官の行為が違法であるとの認定に重ねて，この時間に係る米軍の行為の適否を判断する要をみない。４争点４（米軍に，本件拘束後，原告に対して身柄拘束理由の告知を怠り，弁護人との接見をさせなかった違法が認められるか否か。請求１関係）⑴米軍の行為が憲法３４条に違反するか否かについても，基本的に争点３について上記３に判示したところと同様というべきであり，刑特法上，中城海上保安部所属の海上保安官が原告の身柄を引き受けるべきことが予定された本件引き渡す旨の通知後２時間までの間は，仮に，米軍が原告に対して身柄拘束理由の告知をせず，弁護人と接見させなかったとしても，そのことが違法であるとまではいえないと解される。
⑵そして，原告が，本件引き渡す旨の通知後２時間後の本来あるべき時期に身柄拘束理由を告知されず，弁護人との接見を認められなかったとしても，そのことは，前記２に判示した海上保安官の違法行為とも相当因果関係があるというべきであるから，これに重ねて，米軍の行為の適否を判断する要をみない。５争点５（海上保安官による本件緊急逮捕に違法が認められるか否か。請求２関係）


⑴前記１⑵イに判示したとおり，刑特法１２条２項は，憲法３３条の規定の趣旨に反して，司法審査を受けないままでの逮捕期間がいたずらに長期化することのないよう，日本の司法警察員等に，身柄の引渡しを受けた後直ちに裁判官の逮捕状を求めなければならない義務を課しているものであり，同項による緊急逮捕が，司法審査を受けないままでもいたずらに身柄拘束が長期していないものとして合憲であるといえるためには，それに先立つ身柄の引受けも直ちに行われていることが必要不可欠であるものと解される。⑵これを本件についてみると，前記２で検討したとおり，中城海上保安部としては，遅くとも午前９時２５分の本件引き渡す旨の通知後２時間を経過した時点では原告の身柄を引き受けるべきであったものであり，これを遅延させたことに合理的理由を認めることはできない以上，これに引き続いてされた本件緊急逮捕が憲法に適合した適法なものであると解する余地はない。なお，原告は，中城海上保安部所属の海上保安官が直ちに原告の身柄を引き受けなかったという事実に基づき，本件緊急逮捕が，法律上嫌疑の充分性の要件及び急速性の要件を欠く旨主張しているが，中城海上保安部所属の海上保安官が直ちに原告の身柄を引き受けなかった事実に基づいて，本件緊急逮捕の適法性がどのように考えられるかは，専ら法律上の評価にかかわるものとして，裁判所の専権判断に属する事項というべきである。
⑶中城海上保安部所属の海上保安官は，適法に緊急逮捕を行うべき職務上の注意義務に違反して本件緊急逮捕を行ったものというべきであるから，本件緊急逮捕は，国賠法上違法であると認められる。
６争点６（原告に生じた損害の有無，範囲）
⑴前記２及び５の検討結果によると，本件引き渡す旨の通知後の海上保安官による原告の身柄の引受けの遅延及びその後の本件緊急逮捕は，いずれも海上保安官が，職務上の注意義務に少なくとも過失により違反してした国賠法上違法な行為というべきであり，被告は，同法１条１項に基づき，上記各違法行為によって生じた原告の損害を賠償すべき義務を負うから，以下，原告に生じた損害の有無，範囲について検討する。
⑵この点，前記第２の３の前提事実並びに証拠（甲３２，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，本件拘束後の原告の処遇の状況について，以下の事実が認められる。以下のアないしウの事実に沿う原告の供述は，具体的で迫真性に富むものと認められ，その信用性を疑うべき事情は格別見当たらない。ア原告は，午前９時２２分に臨時制限区域内の浅瀬で身柄を拘束された（本件拘束）後，米軍の憲兵隊員らによって，辺野古崎付近の陸上に引き揚げられ，その頃，原告の身柄を拘束した日本人憲兵隊員により，本名の姓を呼ばれて，陸に上がっていることが刑特法違反である旨を告げられた。原告は，その後，徒歩と通訳の同乗する車両とでキャンプ・シュワブ内の憲兵隊事務所に連行されたが，途中，休憩と所持品検査などの時間を挟んだため，到着したのは正午前頃になっていた。この間の車両での移動中には，原告には手錠が掛けられ，原告は，車両を降ろされて憲兵隊事務所に移動するまでの間に，通訳に対し，弁護士への連絡も求めたが，通訳は，そうしたことは警察署に移ってからになる旨告げて，これに取り合わなかった。イ原告は，連行された憲兵隊事務所において，壁に両手を付くように言われて改めて所持品検査をされた。原告が着用していたウェットスーツからは水が滴り落ちて床が濡れ，やがて通り掛かった米軍の上官が叱責して部下にモップで床を拭かせるほどであった。原告は，上記所持品検査後，同事務所玄関ホールの壁際に設置された長椅子に座らされ，その正面約２メートル程度の距離に，拳銃を携帯した米軍のアメリカ人軍警官３名が，１５分ないし２０分ごとに交替で立哨して，原告を常時監視する状態が，午後５時に同事務所が閉められるまで概ね続いた。
もっとも，この間，米軍は，着替えを許されずにいた原告が，時折現れた通訳を介して寒さを訴えると，温風機を持ってきて原告に使わせたり，食事としてハンバーガーと水を原告に差し入れたり，やがて寒さに耐えきれなくなった原告が，体を温めるため，立ち上がってその場で運動するのは黙認したりしていた。
ウ午後５時頃，上記の憲兵隊事務所を出された原告は，車両でキャンプ・シュワブのゲート付近まで移動させられ，１０分ほど待機していると，中城海上保安部所属の海上保安官が原告の身柄を引受けに現れ，同保安官は，午後５時２２分，原告を刑特法違反の罪に当たる本件被疑事実で逮捕する旨告げて緊急逮捕した（本件緊急逮捕）。
エその後，原告の身柄は中城海上保安部に引致され，同所において，中城海上保安部所属の司法警察員である海上保安官は，原告に対し，午後７時６分から午後７時１６分までの間，犯罪事実の要旨及び弁護人を選任することができる旨を告げた上，弁解の機会を与えた。原告は，午後７時５３分頃から午後８時３２分頃までの間，中城海上保安部において，弁護人となろうとする者と接見した。
オ中城海上保安部所属の司法警察員である海上保安官は，午後１０時２７分，沖縄簡易裁判所裁判官に対し，本件緊急逮捕に係る逮捕状の発付を請求し，沖縄簡易裁判所裁判官は，平成２８年４月２日午前４時３５分，同逮捕状を発付した。
原告は，同日午後３時５５分，那覇地方検察庁検察官に送致された後，同日午後７時１５分，釈放された。


⑶上記⑵に認定した事実によれば，原告は，本件拘束後２時間程度の時間を掛けてキャンプ・シュワブ内の憲兵隊事務所に連行された上，濡れたウェットスーツからの着替えも許されないまま，同所に事実上留め置かれ，言葉の通じない米軍の武装した軍警官により監視され続けて，寒さや不安や恐怖による精神的苦痛を感じる状況に長く置かれたと認めることができる。この間，温風機や食事が差し入れられるなどの事情があったとしても，その後も，原告がその場で運動して体を温めようとするのを軍警官も黙認するような状況にあったことからすると，上記の憲兵隊事務所は，留置に適切，十分な環境にあったとはいい難いというべきである。この憲兵隊事務所に事実上留め置かれた時間が，前記２のとおり海上保安官による身柄の引受けが可能であったと解される本件引き渡す旨の通知から２時間経過後の時間と概ね一致するとうかがわれることにも鑑みれば，原告が以上のとおり憲兵隊事務所において被ったと認められる精神的苦痛は，海上保安官による原告の身柄の引受けが遅延したことによって原告に生じた損害として認められるというべきである。また，原告は，本件拘束後陸上に引き揚げられて間もなく，米軍の日本人憲兵隊員から犯罪事実を告知されている外形が一応存在するものの，その告知内容は，臨時制限区域内の浅瀬での本件拘束が先行しているにもかかわらず，その後に上陸したことを犯罪事実として告知するものであるから，当該犯罪事実は，これに先行する浅瀬での本件拘束に係る身柄拘束理由にはなり得ないものであり，その告知内容は，憲法３４条の要求する身柄拘束理由の告知としては不十分ないし不正確なものにとどまっている。弁論の全趣旨によれば，原告は，本件緊急逮捕時に，身柄拘束の理由として正確な本件被疑事実を初めて告げられたものとうかがわれるところ，米軍による拘束時間が長引いた結果，早期に正確な身柄拘束理由や弁護人選任権の告知を受けたり，弁護人と接見したりする機会が奪われたものといえることからすると，これらによる精神的苦痛もまた，海上保安官による原告の身柄の引受けが遅延したことによって原告に生じた損害として認められるというべきである。
原告には，海上保安官による原告の身柄の引受けが遅延したことによって，以上の精神的苦痛が生じたものというべきであるが，他方，海上保安官が適切な時刻に身柄を引き受けていれば，原告の本件被疑事実については，その時刻において判明していた事実のみによっても，緊急逮捕のための嫌疑の充分性の要件と急速性の要件を満たすとともに逮捕の必要性があったことも直ちには否定し難かったと考えられるところであって，適法に緊急逮捕されていた蓋然性が高いことに照らすと，原告がこの間身柄を拘束され続けた事実自体を，海上保安官による原告の身柄の引受けが遅延したことによる損害として重視することまではできない。
以上の事情を総合考慮すると，海上保安官による原告の身柄の引受けが遅延したことによって原告の被った精神的苦痛を慰謝するための金額として３万円を認めるのが相当であり，この金額その他本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，同慰謝料を請求するための弁護士費用のうち１万円も，上記の遅延行為と相当因果関係のある原告の損害として認めるのが相当である。⑷また，前記５に判示したとおり，本件緊急逮捕は，先行する身柄の引受けが遅延したことにより違憲，違法な手続であったと考えられ，遅延して原告の身柄を引き受けた海上保安官としては，憲法３３条の規定の趣旨に照らし，原告を直ちに釈放すべきであったと解されることに照らすと，原告の身柄引受けと同時にされた違法な本件緊急逮捕により原告がその身柄を拘束され続けたことも，原告に生じた損害というべきである。
本件緊急逮捕後原告が実際に釈放されたまでの約２６時間の身柄拘束時間は，本件引き渡す旨の通知２時間経過後から本件緊急逮捕までの約６時間の身柄拘束時間よりも相当に長い時間といえる一方で，原告にとって言葉の通じる日本の当局による押送，留置下の環境は，キャンプ・シュワブ内の憲兵隊事務所において事実上留め置かれていた間と比べると，相当程度は改善されたものであったと推認されるなどの事情を総合考慮すると，本件緊急逮捕により原告が身柄の拘束を継続されたことによって原告の被った精神的苦痛を慰謝するための金額としても，３万円を認めるのが相当であり，この金額その他本件に顕れた一切の事情を斟酌すると，同慰謝料を請求するための弁護士費用のうち１万円も，違法な本件緊急逮捕と相当因果関係のある原告の損害として認めるのが相当である。
⑸以上によれば，原告に生じた損害額として，海上保安官による原告の身柄の引受けの遅延によるものとして４万円，本件緊急逮捕によるものとして４万円を，それぞれ認めるのが相当である。
第４結論
被告は，上記各４万円に対して，それぞれ違法行為の日である平成２８年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払う義務を負うから，原告の本件各請求は，主文第１項及び第２項の限度でそれぞれ理由がある。
よって，主文のとおり判決する。
なお，仮執行宣言については，必要があるとは認められないからこれを付さないこととする。
那覇地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官       平    山        馨裁判官       小    西    圭    一裁判官       山    村        涼
別紙は掲載省略


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１２５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判     決
原告     テバユーケー    リミテッド
原告     テバファーマシューティカルズ
ヨーロッパベスローテン
ベンノートシャップ
上記両名訴訟代理人弁理士徳        岡    修    二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４６３号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月７日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７４号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
原告らは，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを，不服２０１５－１５４６３号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告らに送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。原告らは，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明で着色されたものであるのに対して，引用意匠は，不透明で着色されていないものである。イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
さらに，マウスピース部をくわえたりする過程において，マウスピースカバー部を開閉するから，マウスピースカバー部が本体部と異なる色に着色されている点は，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く要部であり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部及びマウスピースカバー部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告らは，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引できるという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。
したがって，相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。ウ一般的に商品として実施する場合，同一形状の物品に，異なる色彩を施したり，物品の一部分に異なる色彩を施したりするなど，いわゆるカラーバリエーションを展開することは，ごく普通に行われることから，本願意匠に係る吸入器の分野において，マウスピースカバー部などの一部品を本体部と異なる色彩にすることも，ごく普通に行われることといえる。そして，マウスピースカバー部を本体部と異なる色彩あるいは暗調子とした吸入器の意匠は本願前から存在する（乙４，５）。したがって，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されていたとしても，ごく普通にある，単なるカラーバリエーションの１つであると需要者は認識するから，本願意匠において，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されている点が非常に目立つ部分であったとしても，両意匠の特徴ある全体形状を表している共通点が醸し出す強い共通感を覆すほどのものではない。
小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における形状及びマウスピースカバー部における色彩を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。
第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実


意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
本願意匠と引用意匠の形態に前記記載の共通点があり，前記第２記載の相違点があることは，当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
両意匠に係る物品の需要者について
ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通する（ア）。なお，本願意匠の図面は，マウスピース部が開いた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔が形成された端壁が設けられている。本願意匠のマウスピースカバー部は，透明で着色されたものであり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明で着色されたものであることを除き，引用意匠と共通する）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について


前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，着色されているから，マウスピース部に注意が向けられるものであって，さらに透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔を観察することができる。そして，その円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。
これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，上記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものである，マウスピースカバー部の着色はごく普通に行われるものである，などとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。また，マウスピースカバー部の着色が従来から見られたものであって，それ自体がありふれたものであったとしても，本願意匠においては，透明で着色されたマウスピースカバー部の存在によって，マウスピース部の端部の形態により注意が向けられ，引用意匠に類似しないとの評価につながるものである。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告ら主張の取消事由は理由がある。
よって，原告らの請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


主文
１原告らの差止請求に係る訴えを却下する。
２被告は，別紙認容目録「原告」欄記載の各原告に対し，同目録「認容額」欄記載の金員及びこれに対する同目録「起算日」欄記載の日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，別紙認容目録「原告」欄記載の各原告と被告との間に生じたものは，同目録「負担割合」欄記載の割合の各負担とし，その余の原告らと被告との間に生じたものは，同原告らの負担とする。
５この判決は，本判決が被告に送達された日から１４日を経過したとき，第２項につき仮に執行することができる。ただし，被告が別紙認容目録「原告」欄記載の各原告のために同目録「担保額」欄記載の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，自衛隊情報保全隊をして，原告らの意見表明，出版，集会，結社，デモ行進その他の一切の表現活動を監視し，原告らに関する情報を収集，記録，整理，利用及び保管をしてはならない。
２被告は，原告らに対し，それぞれ１００万円及び第１事件原告らについては平成１９年１０月１８日から，第２事件原告らについては平成２０年３月２６日から，第３事件原告らについては同年１０月２５日から，第４事件原告らについては平成２１年３月１７日から，第５事件原告らについては同年５月１２日から，第６事件原告らについては同年７月１０日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告らが，自衛隊のイラク派遣に反対する活動等を自衛隊情報保全隊（当時の陸上自衛隊情報保全隊。以下「情報保全隊」という。）によって監視されて情報を収集されたことにより，精神的苦痛を受けたとして，被告に対し，人格権に基づく今後の一切の表現活動に対する情報保全隊による監視等の差止め並びに国家賠償法１条１項に基づく慰謝料及びこれに関する各訴状送達日の翌日を起算日とする遅延損害金を請求する事案である。
１前提事実（認定根拠を示すほかは，当事者間に争いがないか，又は，明らかに争いがない。）
(1)本件各文書について（甲Ａ１の１及び２，Ｂ１の３，５の２の１及び２のそれぞれ存在自体，弁論の全趣旨）
ア原告らは，平成１６年１月１６日付け「情報資料（１６－２）」，同月２２日付け「情報資料（１６－３）」，同月３０日付け「情報資料（１６－４）」，同年２月１２日付け「情報資料（１６－６）」及び同月２６日付け「情報資料（１６－８）」と題する文書（以下，これらを「本件文書１」という。）並びに平成１５年１２月２日付け，平成１６年１月２０日付け，同年２月４日付け，同月１０日付け，同月２４日付け及び同年３月３日付け各「イラク自衛隊派遣に対する国内勢力の反対動向」と題する文書（以下，これらを「本件文書２」といい，本件文書１と併せて「本件各文書」という。）を所持するところ，本件各文書は，平成１９年６月６日，日本共産党が情報保全隊作成の内部文書の写しとして公表したものである。
なお，甲Ｂ第１号証の３，甲Ｂ第５号証の２の１及び２は，本件各文書の一部を抜粋したものである。
イ本件文書１の主たる内容は，東北地方における自衛隊のイラク派遣に反対する活動，マスコミ動向等に関し，発生年月日，発生場所，関係団体，関係者，内容，勢力等をまとめ，一部活動については「反自衛隊活動」等と題してまとめたものであり，作成者として，東北方面情報保全隊長が記載されている。
ウ本件文書２の主たる内容は，日本国内における自衛隊のイラク派遣に反対する活動等に関し，名称，行動形態，年月日，時間，場所，動員数，行動の概要，備考等をまとめ，これを集計し，一部活動については写真等を掲載したものであり，作成者として，情報保全隊が記載されている。エ本件文書１は，防衛省（当時の防衛庁。以下同じ。）における文書の形式に関する訓令所定の文書の形式に合致している。
(2)別紙活動等一覧表（※）「原告」欄記載の原告らは，同表「年月日」欄及び「参加した活動等」欄記載のとおり，自衛隊のイラク派遣に反対する活動等に参加した（認定根拠については，同表「甲Ｂ」欄記載の証拠（枝番を含む。）に加え，弁論の全趣旨。）。
※別紙活動等一覧表の添付省略
(3)情報保全隊について（法令については当時のもの）防衛省は，自衛隊を管理及び運営等をし，また，その所掌事務として，自衛隊の行動，組織及び装備等に関する事務に必要な情報の収集整理に加え，所掌事務の遂行に必要な調査及び研究を行うこととされるところ（防衛庁設置法４条），自衛隊内に設置される情報保全隊は，情報保全隊本部のほか，本部付情報保全隊及び東北方面情報保全隊を含む５つの方面情報保全隊により構成され，自衛隊の施設等の情報保全業務（秘密保全，隊員保全，組織，行動等の保全及び施設，装備品等の保全並びにこれらに関する業務）のために必要な資料及び情報の収集整理及び配布を行うこととされている（自衛隊法２３条，同法施行令３２条，陸上自衛隊情報保全隊に関する訓令２条１号，３条，４条，１７条，別表）。
(4)なお，自衛隊のイラク派遣は，平成２１年２月１４日に終了した（顕著な事実）。
２争点及びこれに関する当事者の主張
本訴の争点は，①原告らの差止請求に係る訴えは適法か否か，すなわち，原告らのいう「表現活動の監視による情報収集等」が差止めの対象として特定しているか否か，②情報保全隊が原告らに対し「表現活動の監視による情報収集等」をしたか否か，特に，本件各文書の真の原本が存在し，これが情報保全隊により作成されたものか，③情報保全隊がした「表現活動の監視による情報収集等」は適法か否かであり，争点に関する当事者の主張は次のとおりである。(1)争点①（原告らの差止請求に係る訴えは適法か否か）
ア原告ら
原告らのいう「表現活動の監視による情報収集等」は，情報保全隊が，市民，市民団体等の集会，署名活動，デモ等の表現活動の情報を収集した上で，収集した情報を本件各文書のような資料にまとめ，自衛隊内部に配布する行為を示すことは明らかである。


被告は，原告らのいう「表現活動の監視による情報収集等」の意味が不明確であるなどと主張するが，「監視」や「情報収集」といった単語は被告が制定した法律においても何ら定義規定なく使用されている。なお，情報保全隊は，前身の調査隊の頃から「表現活動の監視による情報収集等」を行っていたのであって，そのほか，平成２２年４月９日の衆議院安全保障委員会及び同年５月２７日の参議院外交防衛委員会における政府答弁も踏まえると，情報保全隊が原告らを含む国民に対し現在も「表現活動の監視による情報収集等」を，日常的，恒常的，継続的に全国各地において継続していることは疑いのないところである。
イ被告
原告らのいう「表現活動の監視」及び「情報収集」なる言葉は，極めて抽象的で，かつ，広汎な意味を持ち，いかなる行為を指すか不明であり，差止めの対象として不特定であるから，差止請求に係る訴えは不適法である。
(2)争点②（情報保全隊が原告らに対し「表現活動の監視による情報収集等」をしたか否か）
ア原告ら
(ア)情報保全隊は，原告らがした別紙活動等一覧表「参加した活動等」欄記載の活動等について，情報保全隊員又はその関係者が活動等の状況をカメラ等で撮影し，発言内容等を録音機で保全するなどして，詳細に監視し，その結果を本件文書１のとおりにまとめた上で，本件文書１を自衛隊内部に定期的に配布し，集約された全国各地の情報を整理，分析して，本件文書２のとおりに一元化した。
(イ)本件各文書の真の原本が存在し，これが情報保全隊によって作成されたことは，本件各文書の内容，公表経緯，当時の防衛大臣の国会における答弁等からすれば，明らかである。
被告は，本件各文書の真の原本の存在及び成立について認否をしないが，被告が認否をすることは容易であるし，また，被告が認否をしても情報保全隊の正当な情報保全業務に支障を生ずることはなく，国の安全保障に影響を及ぼすこともない。被告が本件各文書の真の原本の存在及び成立につき認否できないのは，情報保全隊が本件各文書を作成したからにほかならない。
イ被告
(ア)原告らのいう「表現活動の監視による情報収集等」の意味は明らかではないが，情報保全隊の活動は後記(3)アのとおり国家賠償法１条１項の適用上違法と評価される余地はないから，被告が原告ら主張の事実の存否並びに本件各文書の真の原本の存在及び成立に対して認否をする必要はないし，また，これらにつき認否をすることは，情報保全隊の情報収集方法等の公務に関する秘密を明らかにすることとなり，また，爾後の情報収集活動に支障を生じるおそれがあり，ひいては，国の安全保障に影響を及ぼしかねず，公務の遂行に著しい支障を生じるおそれがあるから，認否をすることができない。
(イ)情報保全隊が，自衛隊のイラク派遣を含め，その職務に関して，組織的，系統的，日常的に，国民の権利を侵害した事実はなく，現在もそのようなことはしていない。
被告あるいは防衛省が本件各文書につき情報保全隊が作成したことを事実上認めているという原告らの主張については，否認する。(3)争点③（情報保全隊がした「表現活動の監視による情報収集等」は適法か否か）
ア被告
(ア)原告らのいう「表現活動の監視による情報収集等」の意味は明らかではないが，情報保全隊は，その任務として，前記１(3)の法令等に基づき，防衛省や自衛隊の秘密保全，隊員保全，組織や行動等の保全，施設や装備品等の保全等の目的を達成するために必要な資料及び情報の収集整理等を行っているのであって，具体的には，自衛隊に対する秘密を探知しようとする行動，基地施設等に対する襲撃，自衛隊の業務に対する妨害，自衛隊職員を不法な目的に利用するための行動等，自衛隊の基地施設等の周辺等において防衛省や自衛隊の業務の遂行に支障を及ぼすおそれのある活動を行う外部の団体等に関し，インターネットや刊行物のほか公道等の一般に公開された場所で発せられている情報等を，強制力を伴わない平穏な態様で，情報収集活動を行っており，また，収集された情報については，必要に応じて，庁秘あるいは注意に指定され，用済み後又は１年未満の保存期間が満了した後は直ちに廃棄する取扱いとされているだけでなく，刑罰等をもって，取得情報の外部への漏えいが禁止されており，適切な管理が行われている。
このように，情報保全隊の情報収集活動は，原告らを含め，国民の権利利益を侵害しない範囲内において実施されているし，また，行政機関の保有する個人情報の保護に関する法律（以下「行政機関保有個人情報保護法」という。）３条の趣旨を逸脱するものではないから，何ら違法なものではない。
(イ)また，情報保全隊の情報収集活動は，前記(ア)のとおり，何ら権力的手段を用いるものではなく，また，後記(ウ)のとおり，原告らが主張する人格に関する権利利益を侵害するものではないから，根拠規範は不要であるし，活動目的の正当性，収集管理される情報の秘匿性の低さ，情報管理の適切性を考慮すると，情報収集活動が社会通念上是認し難いものということはできないから，公務員の職務上の法的義務に違反するものということはできず，違法ではない。
(ウ)原告らが主張する人格に関する権利利益への侵害は，以下のとおり，そもそも法律上保護された権利利益とは認められないか，原告らの主張によってもおよそ侵害されたとは認められないものであるから，理由がない。
ａ自己情報をコントロールする権利に関する主張
個人に関する情報をみだりに第三者に開示又は公開されない自由にとどまらない「自己情報をコントロールする権利」は，実定法上の根拠がない上，その実質的な内容，範囲，法的性格についても様々な見解があり，権利としての成熟性が認められないから，そもそも実体法上の権利とは認められない。
行政機関保有個人情報保護法は，あくまで個人情報の取扱いに伴い生ずるおそれのある個人の人格的，財産的な権利利益に対する侵害を未然に防止することを目的として，個人情報の取扱いに関する規律と本人関与の仕組みを具体的に規定するものにすぎないのであって，自己情報をコントロールする権利という１つの統一的な憲法上の権利を前提としたものではない。
ｂプライバシーの利益に関する主張
プライ   バシー   の利益   の内容   は，み   だりに   私生活   へ侵入   されたり，他   人に知   られた   くない   私生活   上の事   実又は   情報を   公開さ   れたりしな   い利益   として   把握さ   れるべ   きとこ   ろ，原   告らが   情報保   全隊によっ   て収集   された   と主張   する情   報は，   そもそ   も収集   の時点   では社会一   般の人   々に知   られて   いた情   報か，   そうで   なくと   も，社   会一般の人   々の感   覚から   みて，   収集に   よって   心理的   な負担   や不安   を覚え，あ   るいは   収集さ   れるこ   とを欲   しない   情報で   あると   いうこ   とはできず   ，そも   そもプ   ライバ   シーの   利益の   対象と   はなら   ない。


ｃ肖像権に関する主張
原告ら   の主張   を精査   しても   ，どの   原告が   ，いつ   ，いか   なる場   所におい   て，情   報保全   隊によ   って容   ぼう等   を写真   撮影さ   れ，肖   像権を侵害   された   のかに   つき，   具体的   な主張   はない   から，   肖像権   に関する原   告らの   主張は   失当で   ある。なお，   本件各   文書中   には，   原告ら   が参加   したと   主張す   る活動   等の開催   地を撮   影場所   として   附記し   た写真   は存在   しない   。ｄ   思想良   心の自   由に関   する主   張前記(ア   )のよう   な情報   保全隊   の情報   収集活   動は，   原告ら   が特定の思想   を持つ   ことを   禁じた   り，そ   の露見   を強制   したり   するよ   うな性質を   有する   もので   はなく   ，原告   らの内   心の自   由に何   らの影   響を与える   もので   はない   。
ｅ   表現の   自由に   関する   主張前記(ア   )のよう   な情報   保全隊   の情報   収集活   動は，   原告ら   の活動等に対   し何ら   かの妨   害行為   となる   ような   性質を   有して   おらず   ，原告らの   表現の   自由を   制約す   るもの   ではな   い。原告ら   は，原   告らが   主張す   る活動   等をし   た当時   ，情報   保全隊   によって   情報収   集活動   が行わ   れてい   ること   を全く   認識し   ていな   かったので   あって   ，情報   保全隊   の情報   収集活   動は，   原告ら   の表現   行為に対し   萎縮効   果をも   たらす   もので   はない   し，仮   に原告   らが情   報保全隊の   情報収   集活動   の事実   を知っ   たから   といっ   て，こ   れを理   由として原   告らに   おいて   将来活   動等に   参加す   ること   をやめ   ざるを   得ないとい   った状   況が生   じると   は到底   考えら   れない   。
ｆ   知る権   利に関   する主   張
原告ら   の主張   は，報   道機関   の報道   の自由   ないし   取材の   自由等   が現実に   制限さ   れたこ   とが前   提とな   ってい   るとこ   ろ，こ   れらの   自由が現実   に制限   された   事実に   ついて   ，何ら   具体的   な主張   立証が   ないし，前   記(ア)の   ような   情報保   全隊の   情報収   集活動   によっ   て報道   機関の活   動が何   らかの   影響を   受ける   とは考   えられ   ない。
ｇ平和的生存権に関する主張
原告らが主張する平和的生存権については，何らかの憲法上の人格権として捉えようとすることはできず，具体的権利性はない。
イ原告ら
(ア)原告らは，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」によって，多大な不安感，恐怖感，憤り，緊張感を強いられ，以下に述べるような人格に関する権利利益を侵害されたから，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は違法である。
ａ行政機関保有個人情報保護法に関する主張
行政機関保有個人情報保護法は，行政機関が個人情報を保有する場合には，所掌事務の遂行に必要なこと，利用目的をできる限り特定すること，利用目的の達成に必要な範囲で個人情報を保有利用することを義務付けているところ，本件における情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は，個人情報が含まれているにもかかわらず，情報保全隊の所掌事務に含まれず，所掌事務の遂行のための必要性も認められず，利用目的も漠然不明確であり，利用目的に必要な情報収集とも認められないのであるから，同法に違反する。
ｂプライバシー権，自己情報をコントロールする権利等に関する主張原告らは，憲法１３条に基づく個人の私生活上の自由として，国家権力から，私生活上の行動について，承諾なく，つきまとわれたり，監視されたり，情報を採取されたり，記録されたりしない自由を有しているのであって，特に，原告らが参加した活動等は，個人識別情報だけでなく思想信条というセンシティブな情報に密接に関連するものであることからすれば，原告らが公権力によって自己の活動等の情報を収集，利用されることを欲しない権利は，高度に保障されると解される。
情報保全隊は，本件各文書記載のとおり，原告らの活動等を監視して，その結果をまとめたものを自衛隊内部に配布しているところ，原告らは，たとえ公開の場であっても，軍隊化した自衛隊によって原告らの行動を密かに記録され，「反自衛隊活動」等と選別されて保管及び開示されることを欲しないから，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は，原告らの自己情報をコントロールする権利を侵害する。
また，原告らは，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」によって，各々の独立した自己イメージを勝手に結び付けられ，様々な社会関係において使い分けている複数の顔を同時に把握されるという被害を受けている。
本件各文書に，警察しか知り得ない情報や地方自治体がした決議等の詳細が記載されていること等からすると，警察及び地方自治体と情報保全隊との間で個人情報が開示されたことは明らかである。
ｃ肖像権に関する主張
本件各文書には東京，札幌等における国民の活動等に関する写真が添付されており，その写真には活動等の参加者の容ぼう等が撮影されていること，本件各文書には活動等において原告らが掲げていたノボリや横断幕の文言についても詳細に記載されているものがあること等に照らせば，情報保全隊は活動等に参加していた原告らを写真撮影していたものと推認できるところ，このような行為は，情報保全隊が何ら犯罪性を有しない原告らの活動等における容ぼう等を写真撮影する正当な理由はない以上，原告らの肖像権を侵害するものである。
ｄ思想良心の自由に関する主張
情報保全隊は，原告らの意に反して原告らの活動等を監視して，取得した情報を「反自衛隊活動」等と選別して本件各文書に記載したところ，このような行為は，原告らの思想を推知し，原告らに対して反自衛隊ではない思想を事実上強制し，また，「表現活動の監視による情報収集等」の目的が自衛隊のイラク派遣に反対する国内世論の弾圧にあることに鑑みれば，思想による不利益取扱いをするものといえるのであって，自衛隊がこのような行為をすることにつき正当な目的がない以上，原告らの思想良心の自由を侵害する。
ｅ表現の自由に関する主張
原告らは，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」を，活動等をする前に予想したり認容したりしたわけではなく，本件各文書に現れた「表現活動の監視による情報収集等」の事実を知ってからは，やむなく活動等を断念したり，個人が特定されない活動等にのみ参加せざるを得なくなったりするなど，活動等の際に，随時，本件各文書記載の事実から予測される「表現活動の監視による情報収集等」を前提とした対応を余儀なくされているのであって，原告らの表現活動に対する萎縮効果は甚大である。
ｆ知る権利に関する主張


本件各文書によれば，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は報道機関の取材活動にまで及んでいるところ，このような行為が継続されるならば必ずや多くの記者は自衛隊への取材を回避するようになり，その結果，原告らは自衛隊に関する情報をほとんど入手することができなくなり，原告らの知る権利は奪われることとなるし，また，原告らに対してされた「表現活動の監視による情報収集等」も，原告らが他者の表現活動を通じて情報を入手することへの侵害行為である。
ｇ平和的生存権に関する主張
日本国憲法の規範構造に留意すると，平和的生存権は，その「平和」の意味につき，憲法９条によって，狭義には戦争放棄や軍備全廃，広義には人権統治のすべての憲法構造が平和主義に基づくものでなければならないという意味として充填され，第３章の人権条項と相まって，裁判所に対してその保護や救済を求め法的強制措置の発動を請求し得るという意味において，具体的権利性が肯定される場合があるのであって，具体的には，憲法９条に違反する公権力の行為，すなわち，戦争の遂行や戦争の準備行為等によって，個人の生命や自由が侵害された場合には，平和的生存権の主として自由権的な態様の表れとして，損害賠償請求及び差止請求をすることができる。本件では，被告は，実質的に軍隊化した自衛隊を戦闘地域であるイラクに派遣するという憲法９条に反する戦争加担行為をし，かつ，自衛隊のイラク派遣に反対する原告らの活動等を監視するという二重の違憲行為を行っているところ，これら２つの行為は，戦前の憲兵のように，自衛隊のイラク派遣を遂行するための監視及び情報収集として，密接に関連した一体のものと捉えるべきであり，すると，情報保全隊がした「表現活動の監視による情報収集等」は，戦争の準備行為と位置付けられるのであって，これにより原告らは前記ａないしｆのような人格に関する権利利益を侵害されたのであるから，原告らの平和的生存権の自由権的な態様が侵害された。
また，原告らには，国家機関の監視による恐怖，萎縮等の精神的苦痛を受けることなく，平和に暮らし，平和を求める活動をする自由という利益が存するのであって，この利益は，プライバシー権，肖像権，思想良心の自由及び表現の自由と結合する平和的生存権として，憲法前文第２段，９条，１３条，１９条及び２１条によって保障されるところ，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は原告らに対し直接向けられたものであり，これにより，原告らは現在も情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」に怯え，恐怖の中で暮らすことを余儀なくされているのであるから，原告らの平和的生存権が侵害されたことは明らかである。
(イ)このように，情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は，原告らの人格に関する権利利益を侵害するものであるにもかかわらず，法令上の根拠を欠くから，違法である。
被告は，情報保全隊に関する組織規範が存在することをもって情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」に法令上の根拠がある旨主張するが，組織規範は行政機関の具体的行為を根拠付けるものにはならず，仮に組織規範が概括的授権として行政機関の具体的行為を根拠付ける場合があったとしても，問題となる行政機関の具体的行為との関係で当該組織規範が授権規定として足りるものであることを被告において具体的に主張立証する必要があるところ，被告は，情報保全隊の情報保全業務の目的，必要性等を抽象的に主張立証するのみで，本件各文書に現れた情報保全隊の行為につき，具体的な目的及び必要性はおろか，法令のいかなる文言にいかにして適用されるか個別具体的な主張立証を一切しないし，この点をおくとしても，被告指摘の法令が本件各文書に現れた情報保全隊の行為を許容したものとみることはできない。また，被告は，情報保全隊が情報収集活動をする場合として，自衛隊の業務に対する妨害等に発展するおそれのある活動等を指摘するが，本件各文書記載の原告らの活動等がこうした活動等に該当するか否かについても，具体的に主張立証をしていない。
なお，本件各文書の作成目的は，本件文書２の記載からすると，自衛隊のイラク派遣のみならず日本国政府及び自衛隊の方針に反対する全国の国民，団体，議会（議員）及びマスコミ等のあらゆる活動等の情報を収集して記録化し，自衛隊が敵視あるいは警戒をしている団体についてはその活動等を継続的，網羅的に把握して記録化し，今後の分析の資とする点にあるところ，このような目的は，原告らの表現の自由，思想良心の自由，プライバシーの利益等を侵害し，その正当性が認められないことは明らかであるし，被告が主張する情報保全業務からも大きく逸脱するものである。
第３当裁判所の判断
１争点①（原告らの差止請求に係る訴えは適法か否か）について原告らが被告に対し差止めを求める「表現活動の監視による情報収集等」は，必ずしも一義的に明確な用語ではなく，かつ，本訴の経過等に照らせば，原告らも主観として否定的な価値観を含ませて用いている言葉と認められ（なお，第１事件原告ら，第２事件原告ら及び第３事件原告らは，平成２１年２月１６日付け準備書面(7)において，情報保全隊を含む自衛隊所属の被告指定代理人等が本訴口頭弁論期日に出席することについても，「表現活動の監視による情報収集等」に該当するとして，これを批判しており，また，原告らは，同旨の記載のある陳述書を多数提出する（甲Ｂ２ほか）が，その中には，自衛隊所属の被告指定代理人が自衛隊に所属しない被告指定代理人を「監視」しているなどと陳述する者もいる（甲Ｂ１２）。），これをもって，差止めの対象たる将来の行為を具体的に特定する機能を有しているとはいい難いから，原告らの差止請求に係る訴えは，不適法といわざるを得ない。２争点②（情報保全隊が原告らに対し「表現活動の監視による情報収集等」をしたか否か）について


(1)前記１のとおり，原告らが主張する「表現活動の監視による情報収集等」は不特定といわざるを得ないが，原告らの損害賠償請求との関係では，本件各文書記載の情報を収集して，これを本件各文書にみられるような形式で取りまとめるなどして保有したという過去の行為を違法と主張すると善解できる限度では，その請求の適否の判断が可能であるので，まず，この点と密接に関連する本件各文書の真の原本の存在及び成立につき判断する。証拠（甲Ａ１の１及び２の存在自体，３，４，５の３，１２，１７）及び弁論の全趣旨によれば，日本共産党が本件各文書を自衛隊関係者から内部文書として入手したと説明していること，本件各文書は真の原本をコピー機で複製したものであること（本件各文書の右下に付されている頁番号は日本共産党が便宜上付し，黒塗り箇所は日本共産党がした。），本件各文書には，自衛隊の射撃音に対する苦情等に関する電話や自衛隊のイラク派遣に反対する要請書を手交したいとの電話が自衛隊関係部署等に対してされたこと等の専ら自衛隊しか知り得ない内容も記載されていること，当時の防衛大臣が，国会において，「（本件各文書が）自衛隊の文書かどうか，その点をはっきりしてください。」等と質問されたのに対し，「防衛省が外部に対して出した文書ならば，防衛省として責任を持ってチェックをするが，内部でやり取りした文書について，外部の人から，おれはこっそり手に入れたけれども，これが正しいかどうか調べろと言われても，それは，保存義務のない文書についてやらなきゃならないということにはならない。」，「うちの資料ではないので，全部が本物かどうかについてはつまびらかにすることはできません。ただ，自衛隊の関係者から入手したというような共産党の報告については，全く根も葉もないということじゃないと思っております。」等と答弁し，本件各文書に関し，自衛隊内部文書の漏えい自体は否定していないことの各事実が認められる。
これらの各事実に加え，前記第２の１(1)のとおり，本件文書１の形式は防衛省における文書の形式に関する訓令所定の文書の形式に合致しており，また，本件各文書の作成者として東北方面情報保全隊長ないし情報保全隊が表示されていること等を考え併せれば，本件各文書につき，真の原本が存在し，かつ，これらが情報保全隊によって作成されたことが認められる。(2)そして，本件各文書等（甲Ａ１の１及び２，Ｂ１の３，５の２の１及び２）に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨を併せれば，情報保全隊は，別紙活動等一覧表「年月日」欄記載の年月日において行われた同表「参加した活動等」欄記載の活動等の状況等に関する情報のほか，以下のような個人に関する情報を収集及び保有したことが認められる。
なお，本件各文書には「Ｐ」という呼称が記載されているところ（甲Ａ１の１及び２），本件各文書においては，日本共産党のノボリを掲げて署名活動等をした団体の名称等及び勢力を記載する欄に「Ｐ」と記載され（甲Ａ１の１），また，革新政党として記載されている「Ｐ」の党機関誌が「しんぶん赤旗」である旨記載されていること（甲Ａ１の２）からすると，本件各文書における「Ｐ」は日本共産党を示すものであることが認められる。ア原告Ｘ１（Ｂ６の１ないし３，６，原告Ｘ１本人）原告Ｘ１が，平成１４年１２月１９日，その他１名と連名で，ａ市議会において「イラクへの武力攻撃に反対する意見書」と題する議案を提出し，また，原告Ｘ１が「Ｐ」すなわち日本共産党に所属する市議会議員で
あるという情報
なお，本件各文書には，原告Ｘ１の氏名は明記されていないが，本件文書１には前記意見書の提出者として「Ｐ及びＳ市議の連名」と記載されているところ（甲Ａ１の１），日本共産党所属のａ市議会議員である原告Ｘ１は前記意見書の提出者の１人であったこと（甲Ｂ６の１及び２，原告Ｘ１本人）からすると，本件文書１に記載されている上記「Ｐ市議」は原告Ｘ１を指称するものと推認することができる。
イ原告Ｘ２（甲Ｂ１０，１０１）
原告Ｘ２が，平成１６年１月１１日，ｂ県ｃ市内の成人式会場前において，新成人等に対し，「Ｐ」すなわち日本共産党の宣伝活動を実施し，また，前年も同じような取組みを実施しており，加えて，原告Ｘ２が「Ｐ」すなわち日本共産党に所属するｃ市議会議員であるという情報なお，本件各文書には原告Ｘ２の氏名は明記されていないが，本件文書１には，「Ｐ」すなわち日本共産党に所属する２名のｃ市議会議員等（２名のｃ市議会議員のうち１名は男性であるが，これらｃ市議会議員の氏名は黒塗り）が平成１６年１月１１日にｃ市内の成人式会場前において新成人等に対し「Ｐ」すなわち日本共産党の宣伝活動を実施した旨記載されているところ（甲Ａ１の１。なお，本件文書１には，上記活動の実施日として，同月１日あるいは同月１６日との記載があるが，上記活動が成人式会場において実施されたこと等に鑑みると，これら実施日の記載は，同月１１日の誤記であると認められる。），ｃ市議会議員である男性及び原告Ｘ２等は同日同所において新成人等に対し同様の宣伝活動をしていたこと（甲Ｂ１０，１０１）からすると，本件文書１の真の原本のうち上記ｃ市議として黒塗りにされている箇所には，原告Ｘ２の氏名が記載されているものと推認することができる。
ウ原告Ｘ３（甲Ｂ５，原告Ｘ３本人）


原告Ｘ３が，「Ｘ３’」という呼称を用いて，その他１名とともに，平成１５年１２月１５日，ｄ県ｅ郡ｆ町内のｇ生協ｈ店敷地内において，会場入口付近に「Ｘ３’イラクに自衛隊を行かせないライブ」と手書きした看板を掲示し，ギターを弾いて「イラクに自衛隊を行かせないライブ」と題するライブ活動及び署名活動を実施し，「今後もこのライブを続け，市民にイラク派遣反対を訴えていく。」旨の話をし，また，原告Ｘ３の本名が「Ｘ３」であり，その職業がｉ職員であるという情報エ原告Ｘ４（甲Ｂ１，原告Ｘ４本人。書証は枝番を含む。）原告Ｘ４が，「新日本婦人の会ｊ支部」のメンバーとして，平成１６年１月１１日，ｋ県ｌ郡ｍ町内の成人式会場において，憲法前文及び９条が記載されたビラを配布し，「今，自衛隊がイラクに憲法違反の海外派兵をしています。成人した人は憲法をよく読んで勉強する必要があります。」などと発言し，また，原告Ｘ４が「Ｐ」すなわち日本共産党に所属する町
議会議員であるという情報
なお，原告Ｘ４は，平成１６年１月１１日以前より，情報保全隊によってビラ配布等の活動を継続的に監視されていたなどと主張し，これに沿う供述をする（原告Ｘ４本人）が，これを裏付けるに足りる客観的証拠はないといわざるを得ない。
オ原告Ｘ５（以下「原告Ｘ５」という。甲Ｂ８７）原告Ｘ５が，平成１６年１月１２日，ｎ市内の成人式会場前において，成人式参加者等に対し，当時の政府を批判し，自衛隊のイラク派遣に反対する街宣活動を実施し，また，同人が「Ｐ」すなわち日本共産党に所属す
るｏ県議会議員であるという情報
なお，本件各文書には，原告Ｘ５の氏名は明記されていないが，本件文書１には「Ｐ」すなわち日本共産党に所属する県議会議員その他３名（氏名は黒塗り）等が平成１６年１月１２日にｎ市内の成人式会場前において自衛隊のイラク派遣に反対する街宣活動を実施した旨記載されているところ（なお，上記活動の参加者のうち，県議会議員の肩書が付されているのは１名のみ。甲Ａ１の１），日本共産党所属のｏ県議会議員である原告Ｘ５は同日同所において同様の活動をしていたこと（甲Ｂ８７）からすると，本件文書１の真の原本のうち上記県議会議員として黒塗りにされている箇所には，原告Ｘ５の氏名が記載されているものと推認することができる。
３争点③（情報保全隊の「表現活動の監視による情報収集等」は適法か否か）
について
(1)一般に，行政機関は，個人情報（生存する個人に関する情報であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるものをいう。行政機関保有個人情報保護法２条２項参照。以下同じ。）を保有するに当たっては，法令の定める所掌事務を遂行するため必要な場合に限り，かつ，その利用の目的をできる限り特定し，特定された利用目的の達成に必要な範囲を超えてはならず，利用目的を変更する場合には変更前の利用目的と相当の関連性を有すると合理的に認められる範囲を超えてはならないとの義務を負っているほか（同法３条），行政機関が本人から直接書面等に記録された当該本人の個人情報を取得するときは，生命身体等の保護のため緊急に必要があるとき等所定の場合を除き，あらかじめ本人に対し，その利用目的を明示しなければならず（同法４条），また，何人も，自己を本人とする個人情報につき，行政機関により適法に取得されたものでないとき，行政機関により同法３条２項に違反して保有されたとき等所定の場合には，当該個人情報の利用の停止又は消去を請求することができるとされている（同法３６条）。
こうした点を考慮すれば，遅くとも行政機関保有個人情報保護法が制定された平成１５年５月３０日までには，自己の個人情報を正当な目的や必要性によらず収集あるいは保有されないという意味での自己の個人情報をコントロールする権利は，法的に保護に値する利益として確立し，これが行政機関によって違法に侵害された場合には，国（被告）は，そのことにより個人に生じた損害を賠償すべきに至ったと解される。
(2)これを本件についてみるに，情報保全隊は，本件各文書記載のとおり，別紙活動等一覧表「参加した活動等」欄記載の活動等の状況等に関する情報を収集して保有したところ，前記２(2)のとおり，原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４及び原告Ｘ５については，情報保全隊は，これら各原告がした活動等の状況等にとどまらず，これら各原告の氏名，職業に加え，所属政党等の思想信条に直結する個人情報を収集しているのであって，すると，これら各原告は，情報保全隊により，前記(1)にみた自己の個人情報をコントールという法的保護に値する利益，すなわち，人格権（原告らは，本件において情報保全隊によって侵害されたとする権利利益について，種々の構成を試みるが，本件各文書の内容等に照らすと，このような法的保護に値する利益として構成するのが相当である。）を侵害されたということができる。しかし，その余の原告らについては，一部はそもそも活動等に参加したことの主張立証を欠き，別紙活動等一覧表「原告」欄記載の原告ら（原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４及び原告Ｘ５を除く。）も，少なくとも同表「参加した活動等」欄記載の活動等には参加したものの，本件各文書にはこれら原告らの個人情報について何ら記載がないから，情報保全隊がこれら原告らの個人情報を収集して保有したと認めるには足りず，結局，その余の原告らが前記(1)のような人格権を侵害されたということはできない。(3)そこで，原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３，原告Ｘ４及び原告Ｘ５について，進んで，情報保全隊が前記２(2)のような個人情報を収集して保有したことに関し，行政上の目的，必要性その他の適法性を基礎付ける具体的な事由（換言すれば，上記各原告がこれを甘受すべき根拠となる具体的な事由）が存在するか否かを判断するに，被告は，上記各原告に対する情報収集等について，目的，必要性その他の適法性を基礎付ける具体的な事由を何ら主張せず，ただ，情報保全隊の組織規範及び一般的な情報保全業務に関する主張をするに止まる。