ｂ「２    光学活性体の生理活性」という表題の論文「動物はＬ-アミノ酸より成るタンパク質から構成されており，生体内の代謝に関与する酵素もタンパク質である。酵素の基質特異性に基質の光学特異性が大きく寄与するのは，酵素側に存在する不斉性を考えれば容易に『当然のこと』と受けとめることができる。生体内で起る複雑でありながら選択性の高い反応は，酵素による『不斉を含む三次元の分子認識』によるものと考えられる。生理（薬理）活性をもつ物質が生体に摂取され吸収されると，その物質に特異的な親和性をもつ受容体…との結合により生理活性が発現することになるので，基質が不斉中心をもっていれば，その（Ｓ）体と（Ｒ）体とでは生理活性に相違が生ずるのはこれまた自然であろう。医薬品の多くは生体にとって異物…であり，副作用が認められない場合でも，疾病という異常状態から正常状態への復帰に必要な最少限度の用量を（必要期間だけ）投与されるべきである。したがって，医薬品の構造中に不斉中心が存在している薬物は，たとえ一方の光学異性体が生体に対して何らの生理活性を示さないラセミ体であっても，光学分割して目的に適合した対掌体のみを提供すべきであると主張されるようになった。換言すれば，このようなラセミ体は『５０％の不純物を含有する医薬品』とみなすべきであるとの提唱であり，これが共感を呼ぶに至ったのはごく自然のことである。このような考え方が出てきた背景には，１章のはじめに述べたサリドマイドに関する知見が大きく横たわっていたためと思われる。…近年の有機化学の進歩は，従来困難とされていた化合物の不斉合成や光学分割を容易にしつつある。また，分析化学の進歩は，生体内における微量な光学活性薬物の分離分析を可能なものとした。薬物の体内動態が的確に解明される結果，光学活性体の形での開発が刺激され『５０％不純物問題』が力強く後押しされることになった。」（１６頁３行～末行）
(ｳ)平成４年２月１０日発行の「日本化学会誌」ＮＯ．２（甲２６）
ａ「１    はじめに」の項
「１．１光学異性に関する認識の深まり
…二つの光学活性体，そしてラセミ体の三者がいずれも『異なる』化合物であるということは，概念的には古くから知られていた。にもかかわらず，しばしばこれらが同等あるいは代用できるものとして扱われてきた一つの理由は，光学活性体を入手し，またその純度を評価するための手段が未発達であったことと，そのためにことさら，それら三者がいかに『異なる』かということが，実際的な問題として十分に認識されていなかったためであると思われる。この相違の重大さが最初に認識されたのは医薬の分野であろう。サリドマイドの催奇性が，その（Ｓ）-体に基づくものであるというBlaschkeらの研究はよく知られているが，同様の例はかなりの数が知られるようになった。最近報告された例では，…。こうした背景から，近年医薬開発においては，ラセミ体を製剤化する場合にも，それぞれの光学活性体の薬理評価が必要とされ，またラセミ体の製剤化そのものに対する慎重論も高まっている。医農薬などの生理活性物質のみならず，機能性材料にも，強誘電性液晶などのように，光学活性体であることを必要条件とするものが見いだされ，光学活性体にかかわる研究，開発は，科学，技術の広い分野で活発化しつつある。しかし，その展開は光学活性体の製造，分析技術の水準による制約を受けざるを得ず，新たな技術の確立が希求されていた。
１．２液体クロマトグラフィー法による光学異性体分離液体クロマトグラフィー法による光学異性体分離…は，これに答える新技術として注目されていた。」（１３３頁左欄２行～右欄１２行）
ｂ要約の項
「筆者らは，…多糖誘導体が，液体クロマトグラフィー用固定相として，光学異性体を分離する能力を持つことを見いだした。さらにこれらをシリカゲルにコーティングすることにより，高効率液体クロマトグラフィーカラムを開発，現在までに１２品種が上市された。また，多糖誘導体を用いた大型カラムを含む分取システムを確立し，液体クロマトグラフィーによる光学異性体分離が世界で初めて事業化された。」（１３３頁）
(ｴ)平成７年１０月５日発行の甲７５の１刊行物（甲７５の１）
「１．はじめに
近年，医薬，農薬，食品，香料，強誘電性液晶などの各分野において，光学活性化合物に対する関心が著しく高まっており，いろいろな試みや研究・開発が進められている。特に医薬分野においては，光学異性体間で，薬効の強さに差があったり，薬効そのものが異なる例もあり，また，活性体の一方には副作用がないのに他方にはあるという例など，異性体間の相違について，多くの知見が得られており，厚生省からの指導とも相まって，新規合成医薬品の光学活性体化の流れは急であり，現在では必要な光学活性化合物をいかに安価に安定確保するかが大きな課題となっている。
これらの新規光学活性化合物の開発に欠かせない技術として，液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）による光学異性体の分離・分析技術が挙げられる。キラル固定相を分離剤としたキラルカラムによる分析技術は新規光学活性医薬品の開発動向と相まって，ここ１０数年で急速に進歩し，各社から次々と新規のキラル固定相を用いたキラルカラムが上市されており，現在では１００種類以上のカラムが販売されるに至っている。」（３７５頁右欄１行～２０行）
イ上記甲７５の１刊行物の記載によれば，本件特許の優先日（平成８年１２月２６日）における技術常識として，光学異性体の間で生物に対する作用が異なる場合があることが広く知られており，近年の不斉合成や光学分割についての技術の進歩により，光学異性体間で生物に対する作用が異なる化学物質については，これをラセミ体のままで使用するのではなく，光学異性体として使用するようになりつつあったことが認められる。このような本件特許の優先日における技術常識を参酌すれば，ある化学物質の発明について光学異性体の間で生物に対する作用が異なることを見出したことを根拠として特許出願がされた場合，ラセミ体自体は公知であるとしても，それを構成する光学異性体の間で生物に対する作用が異なることを開示した点に新規性を認めるのが相当である。
(4)ラセミ体の開示とその光学異性体の開示に係る原告の主張について原告は，東京高裁平成３年判決及び運用指針を根拠として，ラセミ体が開示されていれば，（Ｒ）体及び（Ｓ）体がそれぞれ開示されていると見るべきであり，特に本件化合物については，光学異性体の存在が甲１公報に明記されているのであるから，（Ｓ）体を対象とする本件特許発明が新規性を欠くことは明らかであると主張する。


しかし，東京高裁平成３年判決は，昭和５３年１月３１日を優先日として特許出願された発明の新規性を否定した審決の取消しを求める審決取消訴訟において，一対の光学異性体から成るラセミ体が刊行物に記載されている場合，その一方を単独の物質として提供する発明の新規性を有するか否かが争われた事案について，光学異性体は，一般に，旋光性の方向以外の物理的化学的性質においては差異がないから，ラセミ体の開示をもって光学異性体が開示されているというべきであるとして上記発明の新規性を否定した判決であり，本件特許の優先日（平成８年１２月２６日）の技術常識を参酌したものでないことは明らかであるから，同判決を本件について適用すべき裁判例ということはできない。
すなわち，先に説示したとおり，本件特許の優先日（平成８年１２月２６日）における技術常識に照らせば，ある化学物質の発明について光学異性体の間で生物に対する作用が異なることを見出したことを根拠として特許出願がされた場合，ラセミ体自体は公知であるとしても，それを構成する光学異性体の間で生物に対する作用が異なることを開示した点に新規性を認めるべきであって，本件特許の優先日における判断として，ラセミ体の開示をもって光学異性体が開示されているとして新規性を否定するのは誤りである。また，運用指針については，確かに，原告の主張する規定（「立体異性体の存在が自明でない化学物質の発明と，その立体異性体の発明とは，原則として別発明とする。（なお，ここでいう自明とは単純な光学異性体のように，不整炭素原子の存在により，その光学異性体の存在が明らかである場合をいう。）」（特－１３頁））があり，この規定は，不斉炭素原子の存在により，その光学異性体の存在が明らかである場合については，立体異性体の存在が自明であるとして，ラセミ体の開示をもって光学異性体の開示があると見るべきである旨を述べているものと見る余地がなくはない。しかし，上記のとおり，本件特許の優先日における技術常識は，昭和５３年当時には未だ技術常識として確立していなかったのであるから，昭和５０年当時にも技術常識として確立していなかったことは明らかである。本件特許発明の新規性の有無については，本件特許の優先日（平成８年１２月２６日）における技術常識に照らして判断すべきであり，運用指針の規定を根拠とするのは誤りである。
したがって，東京高裁平成３年判決及び運用指針を根拠とする原告の上記主張は採用することができない。
(5)甲７記載の方法は自明であるとする原告の主張について原告は，本件特許の優先日当時，甲７記載の方法で使用されたカラムを使用して実際に分割に成功した例は多数存在している（甲２５，３５）として，本件化合物を光学分割する方法として甲７記載の方法は当業者にとって自明であったというべきであり，甲１公報には甲７記載の方法で本件化合物を光学分割する方法が記載されているに等しいと主張する。しかし，甲７記載の方法で使用されたカラムを使用して分割できる物質が多数存在するとしても，当該カラムを使用して本件化合物ないしこれと化学構造が類似した化合物を光学分割できる例が知られていない以上，本件特許の優先日当時において，本件化合物を光学分割する方法として甲７記載の方法は当業者にとって自明であり，甲１公報には甲７記載の方法で本件化合物を光学分割する方法が記載されているに等しいということはできない。したがって，原告の上記主張は理由がない。
(6)   延長登録と本件特許発明の新規性との関係に係る原告の主張についてア原告は，被告らが（Ｓ）体である本件化合物のベンゼンスルホン酸塩を含む医薬が受けた製造承認に基づいて，甲１公報に係る特許権の存続期間の延長登録を受けており，この点について，審決が，延長登録を受けるためには，特許法６７条２項所定の処分を受けたものに係る発明が特許発明の特許請求の範囲の技術的範囲に包含されていればよく，当該処分に係る発明が明細書等に個別具体的に記載された発明であることは必要ではないと述べているが，当該処分を受けたものに係る発明が甲１公報の特許請求の範囲に属することを理由として延長登録が認められている以上，甲１公報に（Ｓ）体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が開示されていることは否定できないというべきであると主張する。
確かに，当該処分を受けたものに係る発明が特許発明の特許請求の範囲の技術的範囲に包含されているのであれば，その発明は明細書に開示されているはずであり，その発明が明細書に開示されていないのであれば，特許は特許法３６条６項１号の要件を欠くことになるから，その限りにおいて原告の主張は首肯することができる余地もある。
しかし，特許庁における延長登録の実務が審決の述べるようなものであるとすれば，その当否はさておき，甲１公報に係る特許権の存続期間の延長登録が認められているからといって，甲１公報に（Ｓ）体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が開示されているということにはならない。また，そもそも，本件特許発明の新規性の有無を検討する上で，甲１公報に（Ｓ）体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が開示されているか否かという点については，本件特許の優先日の技術常識を参酌して判断すべき事柄であり，甲１公報に係る特許権の延長登録が認められたことは，この判断に何ら影響を及ぼすものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。イ原告は，甲１公報には，（Ｓ）体の本件化合物をも発明の対象として含む旨の明示的な開示があり，かつ，ベンゼンスルホン酸塩についても開示されているのに，甲１公報に係る特許に続いて，本件特許によってさらに同じ物質の保護を認めることは，法の予定しないものであるとも主張する。しかし，本件特許発明の新規性の有無を検討する上で，甲１公報に（Ｓ）体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が開示されているといえないことは，既に説示したとおりである。原告の主張は前提を欠き，失当である。
(7)小括
よって，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（進歩性についての判断の誤り）について
(1)ジアステレオマー法について
原告は，本件化合物の光学分割を行う際に当業者はジアステレオマー法を最初に検討するとした審決の判断は誤りであると主張する。当裁判所は，以下の刊行物の記載から認められる本件特許の優先日の技術常識に照らすと，原告の主張は理由があるものと判断する。
ア刊行物の記載


(ｱ)平成元年発行の甲５３刊行物（甲５３）に掲載の「ジアステレオマー法」と題する論文には，「光学分割しようとするラセミ体をジアステレオマー誘導体に導き，結晶化技術を用いて光学活性体を得ようとするいわゆるジアステレオマー法は，古くから最も一般的に行われてきた方法である。そして，この方法は適用範囲も広く，光学活性体の確実な取得方法として，いまなお多くの試みがなされている。ジアステレオマー誘導体に導くための光学分割剤の選択や分別結晶に用いる溶媒の選択については，現在においても試行錯誤的なところがあるが，いままでの研究の積み重ねにより，かなりの成功率で光学異性体を分離できるようになってきた。したがってこの方法は，ラセミ体から光学活性体を得る方法として，まず最初に試みてみる価値のある方法だと思われる。」（４５頁３～１０行）との記載がある。
上記記載によれば，平成元年当時の技術常識として，本件化合物の光学分割を行う際に，当業者はジアステレオマー法をまず最初に検討するものであったことが認められる。
(ｲ)甲５３刊行物掲載の「光学活性体のプレパレーション」と題する論文には，ラセミ体を光学活性体に分割する方法を４つに分類して，①結晶化法の一つとしてジアステレオマー法を挙げ，その他に②クロマトグラフィーを用いる方法，③酵素を用いる方法，④包接化合物法があることが記載されており（３頁図１の下），また，②のクロマトグラフィーを用いる方法について，「この領域での飛躍的進歩は，ＨＰＬＣ（高性能液体クロマトグラフィー）の進歩に伴ってもたらされた。分子の立体構造に対して大きな識別力をもつ効率のよいカラムが開発され，分割能と同時に量的処理能力が向上したからである。…これらの詳細はⅤ部で詳述されるが，クロマトグラフィー法は技術的な改善だけでなく，分子間の会合状態の理論的進歩と相補的に関係しながらますます発展し，今後光学分割法の柱となっていくものと思われる。」（９頁化学反応式の下６行～末行）との記載がある。
上記記載によれば，ＨＰＬＣで使用する優れたカラムが開発されたことにより，甲５３刊行物が発行された平成元年当時においても，クロマトグラフィーを用いる光学分割が飛躍的に進歩しており，当業者は，将来はクロマトグラフィーを用いる光学分割が光学分割法の柱となる可能性があると認識していたことが認められる。
(ｳ)平成７年１０月５日発行の甲７５の１刊行物（甲７５の１）には，「新規光学活性化合物の開発に欠かせない技術として，液体クロマトグラフィー（ＨＰＬＣ）による光学異性体の分離・分析技術が挙げられる。キラル固定相を分離剤としたキラルカラムによる分析技術は新規光学活性医薬品の開発動向と相まって，ここ１０数年で急速に進歩し，各社から次々と新規のキラル固定相を用いたキラルカラムが上市されており，現在では１００種類以上のカラムが販売されるに至っている。」（３７５頁左欄１３行～２０行），「光学活性体の生産手段は…それぞれ長所，欠点を持っており，特に，新薬の開発段階において，高純度のものを迅速に供給するという観点から見ると，選択肢は極めて限定される。…優先晶出法やジアステレオマー法が古くからの方法として，試みられている。しかし，目標光学純度に到達するために収率を度外視して再結晶操作を何度も繰り返す場合もあり，非常に手間がかかる。これらの方法と比較すると，ＨＰＬＣ法は，分析カラムで目的の光学異性体が分割されることが確認されれば，そのままカラムを大きくすることによって，必要な光学活性体を分取することが容易であろうことは誰しも想像されることである。事実，…分取用キラルカラム…や分取用途を目的としたキラル充填剤が多数販売されており，この目的に広く使用されている。」（３７７頁左欄９行～３１行），「これらの特徴を考えると，ＨＰＬＣ法は，“時間が勝負”である新規医薬品の開発段階における評価用サンプル供給に求められる三つの条件－迅速性，高い光学純度，両活性体供給－を満たす最適の方法ということができる。」（３７７頁右欄表２の下１行～５行）との記載がある。上記記載によれば，甲５３刊行物が発行された平成元年以降も，ＨＰＬＣ法で使用するカラムの開発が進行し，甲７５の１刊行物が発行された平成７年の時点では，当業者は，医薬品の開発においては，ＨＰＬＣ法がジアステレオマー法と比較して優れた方法であると認識していたことが認められる。
イ上記認定のとおり，平成元年当時の技術常識としては，本件化合物の光学分割を行う際に，当業者はジアステレオマー法をまず最初に検討するものであったものの，ＨＰＬＣで使用する優れたカラムが開発されたことにより，クロマトグラフィーを用いる光学分割が飛躍的に進歩し，平成７年の時点では，当業者は，医薬品の開発においては，ＨＰＬＣ法がジアステレオマー法と比較して優れた方法であると認識していたことが認められる。
そうすると，本件特許の優先日（平成８年１２月２６日）の技術常識として，本件化合物の光学分割を行う際に当業者はジアステレオマー法を最初に検討するとした審決の判断には誤りがあるというべきである。
(2)移動相について
原告は，本件化合物のような両性化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際にヘキサン／イソプロパノール／トリフルオロ酢酸（０．１％）を含む移動相を選択することは当業者が容易に想到できるとはいえないとした審決の判断は誤りであると主張する。当裁判所は，以下のとおり，原告の主張は理由があるものと判断する。
ア「光学分割用カラム    取扱説明書」と題する書面（甲７３の２。以下「甲７３の２取扱説明書」という。）の記載


甲７３の１（甲７３の２が，平成７年９月から平成８年２月末までの期間に購入したＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤに付属されていた取扱説明書であることを述べるもの）及び弁論の全趣旨によれば，甲７３の２取扱説明書の記載内容は，本件特許の優先日前に公知の事項であったものと認められるところ，同取扱説明書には，「２．標準使用条件溶離液；n-ヘキサン／2-プロパノール＝８０／２０（v/v）」，「３．溶離液及び試料溶媒使用可能溶媒は以下の範囲です。n-ヘキサン／2-プロパノール＝１００／０～０／１００（v/v），n-ヘキサン／エタノール＝１００／０～８５／１５及び５０／５０～０／１００（v/v）：室温下，１００／０～８５／１５及び３５／６５～０／１００（v/v）：４０℃付近。・エタノールを含有する溶離液では，ベースラインが落ち着くまで時間がかかることが有ります。・一般に2-プロパノールよりエタノールの方が，またアルコール含量の高い方が保持時間を短くします。・試料が塩基性物質の場合，ジエチルアミンを０．１％（v/v）［Max.１．０％］添加すると，良い分離の得られる事があります。・試料が酸性物質の場合，トリフルオロ酢酸または酢酸を０．１％（v/v）［Max.０．５％］添加すると，良い分離の得られる事があります。なお，アルコールを含まない系でのご使用はお避け下さい。」，「〈ご注意〉本カラムには，多糖誘導体をシリカゲルに担持した充填剤を用いております。溶離液及び，試料溶媒の項に記された溶媒以外をご使用になりますと，多糖誘導体を溶解または膨潤させ，カラム性能を損なう恐れがあります。使用可能溶媒以外をお使いになりたい場合には，お問い合わせ下さい。」との記載がある。
イ上記記載によれば，甲７３の２取扱説明書には，ＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤの標準的な移動相がn-ヘキサン／2-プロパノールであり，n-ヘキサン／エタノールも利用可能であること，良い分離を得るためにこれらの移動相に添加できる物質は，分離しようとする物質が塩基性物質の場合はジエチルアミン０．１％，酸性物質の場合はトリフルオロ酢酸又は酢酸０．１％であり，これら以外の溶媒を使用した場合にはカラム性能を損なう恐れがあることが記載されていると認められる。
そうすると，ＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを用いて光学分割を行おうとする当業者は，その取扱説明書の記載に従い，移動相としてn-ヘキサン／2-プロパノールを使用することを試みるということができ，その分離が芳しくない場合には，分離しようとする物質の液性によって，ジエチルアミン，又はトリフルオロ酢酸若しくは酢酸を添加しようとするものと認められる。本件化合物は，分子中に酸性基（カルボキシル基）と，塩基性基（ピペリジル基及びピリジル基）の両者を有するものであるから，本件化合物が酸性物質であるか又は塩基性物質であるかは，その化学構造からは直ちに判明しないが，甲７３の２取扱説明書には，ジエチルアミン，トリフルオロ酢酸又は酢酸以外の溶媒を使用するとカラムの性能を損なう恐れがあることが記載されているから，当業者は，これら３種の物質のいずれかを移動相に添加して，良い分離を得ようとするものと認められる。すなわち，ＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを用いて本件化合物の光学分割を試みる当業者は，その取扱説明書の記載に従い，移動相としてn-ヘキサン／2-プロパノールを使用し，また，その際の分離が芳しくない場合には，本件化合物のような両性化合物については，ジエチルアミン，トリフルオロ酢酸又は酢酸のいずれかを０．１％移動相に添加して，分離の改善を試みることを想到するものと認められる。
したがって，本件化合物のような両性化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際にヘキサン／イソプロパノール／トリフルオロ酢酸（０．１％）を含む移動相を選択することは当業者が容易に想到できるとはいえないとした審決の判断には誤りがある。
ウ被告らの主張について
被告らは，審決の上記判断に誤りはない旨縷々主張するが，以下のとおりいずれも採用することができない。
(ｱ)被告らは，トリフルオロ酢酸を添加するのは，試料がカルボキシル基等の酸性基のみを有する化合物，すなわち，酸性物質である場合に限られると主張する。
しかし，前示のとおり，本件化合物が酸性又は塩基性のいずれの物質であるかはその化学構造からは直ちに判明しないから，当業者は，甲７３の２取扱説明書に記載の３種のいずれかを移動相に添加することを試みるものといえる。また，甲７３の２取扱説明書には，トリフルオロ酢酸の添加は，試料が酸性物質である場合に限定される旨の記載はない。したがって，被告らの上記主張は採用することができない。(ｲ)被告らは，移動相には，分離された成分の回収が容易であることが必要とされる（乙５）ところ，トリフルオロ酢酸を添加して取得した分離成分にはトリフルオロ酢酸が不純物として０．９％残存することが判明した（甲６４）ので，移動相にトリフルオロ酢酸を添加することは当業者の技術常識を無視してなされたものであると主張する。しかし，本件特許の優先日の技術常識を参酌して本件化合物の光学異性体を入手できたというために，本件化合物の光学異性体が純度１００％のものとして得られたことは必要ではない。したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(ｳ)被告らは，甲７記載の方法では試料の調製で本件化合物をエタノールに溶解させているところ，移動相以外の溶媒を用いる場合には，カラム中での試料の沈殿によるトラブル発生を防止するために，移動相よりも溶解性の小さい溶媒を用いる必要があるとされており（乙６），移動相より試料の溶解性の高い溶媒は使用しないことが技術常識であったことから，本件化合物をエタノールに溶解させることは当業者にとって容易に想到できるものではないとも主張する。
しかし，被告らが主張の根拠とする乙６に記載された注意事項は，試料を溶解性の大きい溶媒に溶かし，そのままカラムに注入する場合に関するものである。甲７記載の方法では，試料をエタノールに溶解後，そのままカラムに注入するのではなく，移動相で希釈してカラムに注入しているため，乙６の注意事項は事前に回避されている。したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。


(ｴ)被告らは，エタノールを選択するためには，本件化合物が甲７記載の方法の移動相に溶けにくいことを確認し，かつ，本件化合物を溶解する溶媒として，種々のものの中からエタノールが最適であることを見出す必要があるところ，これは，エタノールの選択が当業者の高度な創作能力の発揮の結果なされたことを明確に示すものであるとも主張する。しかし，甲１公報には，本件化合物の合成反応の溶媒としてエタノールが使用されていることが記載されており，これによれば，当業者には本件化合物がエタノールに溶解することも知られていたものと認められる。そうすると，ＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを使用する光学分割において，そこで標準使用条件とされる溶離液に本件化合物が溶けにくいことが判明した場合に，本件化合物が溶解する溶媒として知られており，また，甲７３の２取扱説明書においても，溶離液の成分として挙げられているエタノールを選択することは，当業者であれば格別の創意を要する事項ではない。したがって，被告らの上記主張を採用することはできない。
(3)固定相について
ア被告らは，本件化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際には，キラル固定相としてＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤやＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを採用することは，当業者が最初に検討するとした審決の判断は誤りであるとして縷々主張する。
しかし，以下の刊行物の記載から認められる本件特許の優先日における事情に照らせば，本件特許の優先日における当業者であれば，本件化合物を光学分割する場合に，様々なＨＰＬＣのキラル固定相の中から，当時広く使用されていたセルロース又はアミロースの誘導体を選択し，かつ，これら誘導体の中で，多くの物質が光学分割可能であったＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤの使用を最初に検討することは，ごく自然なことであったと認められる。
(ｱ)   平成１２年５月１日発行の「高分子」４９巻５号（甲３５）には，「１９９６年に"TetrahedronAsymmetry"誌には３４９報の論文が鏡像体の純度を報告している。その決定法の内訳は，ＨＰＬＣ（３６％），ＮＭＲ（３２％），ＧＣ（２２％），旋光度（１１％）である。ＨＰＬＣは主要な鏡像体の純度の決定法になっている。使用されるキラル固定相は５，６の誘導体が７１％を占め，その有用性がうかがえる。」（３１６頁右欄図１の下２９行～３１７頁左欄表１の下４行）との記載がある。
ここでいう「５，６の誘導体」の５とはセルロースであり，６とはアミロースである（３１６頁左欄下から２行～１行）から，本件特許の優先日と同年の１９９６年（平成８年）当時，セルロースやアミロースの誘導体は，ＨＰＬＣにおける各種キラル固定相の中でも実用性に高く，当業者に広く使用されていたキラル固定相であったことが認められる。(ｲ)ａ平成７年３月１５日発行の甲５刊行物（甲５）には，「セルロースの…トリス(カルバミン酸フェニル)誘導体の多くは，興味深い光学分割能を示す。…なかでも3,5-ジメチルフェニル誘導体(34)は，芳香族炭化水素やハロゲン化物からアミンやカルボン酸まで，きわめて広範囲の化合物をかなりの確率（約６０％）で光学分割することができる。…アミロースのカルバミン酸フェニル誘導体も，シリカゲルに吸着させると実用性のあるキラル充填剤となる。この場合もカルバミン酸3,5-ジメチルフェニル(35)がもっとも高い光学分割能を示すことが多い。(35)の不斉識別能は(34)のそれとは異なり，両者はかなり相補的である。したがって，(34)と(35)を用いると８０％前後の確率でラセミ体を分割できる可能性がある。」と記載されている（Ⅱ－５７０頁左欄４行～２５行）。
ｂ平成５年３月２５日発行の甲２５刊行物（甲２５，６２）には，「セルロースとフェニルイソシアナート…を…反応させると，…フェニルカルバメート…に変換される。置換フェニルイソシアナートを用いれば，相当するカルバメート誘導体が得られる。…これら置換フェニルカルバメートのうち，4-メチル，4-クロロ，3,5-ジメチル誘導体が市販されている。なかでも3,5-ジメチルフェニルカルバメートは，分割可能な化合物の種類が多い。…ヘキサン-2-プロパノールを溶離液として，芳香族炭化水素からアミンやカルボン酸まで分割できる。…筆者らのところで，このカラムにより４９３種のラセミ体の分割を行ったが，そのうち２２７種が完全分割され，８６種は裾が一部重なった部分分割であった。この確率（３１３／４９３＝０．６３）は，ほかのキラルカラムによる確率に比べてかなり高い。アミロースのフェニルカルバメート…の誘導体についても同様の検討が加えられている。ここでもトリス(3,5-ジメチルフェニルカルバメート)が高い光学分割能を示す。…このカラムにより，３７２種のラセミ体の光学分割が筆者らにより試みられている。そのうち１０８は完全分割，９８は部分分割されている。これら２種の3,5-ジメチルフェニルカルバメートによる光学分割では，４９３種のラセミ体のうち，１８５がセルロース誘導体のみで分割され，７８がアミロース誘導体のみで，１２８は両者で分割されたことになり，合計３９１（７９％）が少なくともどちらかの誘導体で分割できることになる。」と記載されている（４７８頁右欄図１１．３５の下８行～４８０頁右欄１行）。ｃ甲５刊行物及び甲２５刊行物とも，研究開発において当業者が広く参考にする便覧やハンドブックであり，甲５刊行物に記載のセルロースの誘導体(34)及び甲２５刊行物に記載のセルロース誘導体はＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤに相当し，また，甲５刊行物に記載のアミロースの誘導体(35)及び甲２５刊行物に記載のアミロースの誘導体はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤに相当する。


したがって，上記ａ，ｂの記載によれば，セルロース誘導体の１種であるＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はアミロース誘導体の１種であるＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤのいずれかのカラムをキラル固定相として使用することにより，５００に近いラセミ体の約８０％を光学分割することが可能であることが，本件特許の優先日において当業者に周知の事項であったことが認められる。
(ｳ)上記(ｱ)，(ｲ)によれば，本件特許の優先日における当業者であれば，本件化合物を光学分割する場合に，様々なＨＰＬＣのキラル固定相の中から，当時広く使用されていたセルロース又はアミロースの誘導体を選択し，かつ，これら誘導体の中で，多くの物質が光学分割可能であったＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤの使用を最初に検討することは，ごく自然なことといえる。
イ被告らの主張について
(ｱ)被告らは，本件特許の優先日当時，オールマイティーな固定相は存在せず，経験に頼りつつ試行錯誤しながらキラル固定相が決定されていたので，キラル固定相の選択は，当業者にとって容易ではなかった，高分子系キラル固定相による光学分割の機構の解明は端緒についたところであり，高分子系キラル固定相の不斉識別機能を事前に予測することは困難であったと主張する。しかし，そのような事情は，多くのキラル固定相の中からＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを最初に選択することを妨げるものではない。
また，被告らは，甲２５刊行物記載の分割率は，膨大な数の化合物が存在する中，そのうちのほんの一部にすぎない限られた５００種類程度の化合物における結果の数字であるにすぎず，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ及びＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを用いるとすべての化合物を上記の割合で分離することができることを示しているものではないとも主張する。しかし，問題は，本件特許の優先日に市販されていた複数の多糖誘導体固定相の中からいずれのものを選択するかということであって，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを用いることにより，すべての化合物について上記の分割率で光学分割が可能であることを要するものではない。また，上記の分割率は，それが膨大な数の化合物のうちの５００種類程度の化合物における結果であるとしても，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを最初に選択するための動機付けとしては十分な数値である。
(ｲ)被告らは，両性イオン化合物であるアミノ酸は，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤが含まれるType   Ⅱのキラル固定相では光学分割ができないことが甲６３刊行物に報告されているので，本件優先日当時，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤでは，分子中に酸性基であるカルボキシル基と塩基性基であるピペリジル基及びピリジル基とを有する両性イオン化合物である本件化合物を分割することはできなかったと考えるのが自然であると主張する。確かに，甲６３刊行物（甲６３）には，「目的化合物の基本的構造の違いと光学分割の可能性のあるＣＳＰ（判決注・キラル固定相を意味する。）との組合せをリストアップしたものであり，ＣＳＰ選択の大凡のガイドラインとして使用することができる」ものとして，「含窒素エナンチオマーの光学分割を目的とした場合のＣＳＰ選択の目安」と題する表４・６があり（１０１頁），これによれば，アミノ酸は，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤが含まれる   TypeⅡのキラル固定相では光学分割ができないものとして分類されていることが認められる。
しかし，まず，甲６３刊行物は，本件特許の優先日の後の平成１２年３月２５日に発行されたものであるから，これに記載されている事項が本件特許の優先日に当業者に知られていたものということはできない。また，甲７，甲１５及び甲４１の各実験報告書には，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを使用することにより本件化合物を光学分割できたことが記載されており，甲６４の実験報告・陳述書にも，被告宇部興産株式会社の社員が行った実験において，ＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを使用して本件化合物を光学分割できたことが記載されているところ，本件化合物はいわゆる典型的なアミノ酸とはその化学構造が異なるものであることからすると，本件化合物は，甲６３刊行物に記載されているTypeⅡのキラル固定相選択の目安の例外と解するのが合理的である。したがって，被告らの上記主張も採用することはできない。


(ｳ)被告らは，「両性イオン化合物は，順相系カラムの移動相（有機溶媒系移動相）に対する溶解度が低いため，順相系カラムにかけられない場合が多い。」との慶應義塾大学Ａ教授の見解（乙２）を根拠として，そもそも本件化合物のような両性イオン化合物を光学分割する場合に，順相系のカラムを用いることは一般的ではないとも主張する。しかし，まず，本件化合物がアミノ酸を初めとする両性イオン化合物の例外と考えられることは上記（ｲ）のとおりである。また，甲１公報の実施例４には，「実施例２と同様の方法」で本件化合物を得たと記載され，その実施例２には，「希塩酸で中和した後，クロロホルムで抽出した」と記載されていることから，本件化合物は，中性の水よりもクロロホルムに溶けやすいと理解でき，順相系カラムの移動相である有機溶媒に対する溶解度が低いということはできない。したがって，本件化合物は，Ａ教授の見解に当てはまるものではない。
ウ以上のとおり，被告らの主張はいずれも採用することができない。本件化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際には，キラル固定相として，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤやＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを採用することは，当業者が最初に検討することといえるとの審決の判断に誤りはない。(4)前記(1)ないし(3)で認定判断したところによれば，審決における「『絶対配置が（Ｓ）体である』本件化合物は，本願出願時の技術常識を考慮しても，当業者が容易に製造すること（光学分割すること）ができなかったものである。」（審決書２４頁２６～２８行）との判断には誤りがある。そして，甲１公報に記載された本件化合物のラセミ体から，絶対配置が（Ｓ）体である本件化合物を得ることは，原告が提出した甲７，甲１５及び甲４１の各実験報告書を参酌すれば達成可能な事項であるところ，上記各実験報告書における実験は本件特許の優先日における技術常識に基づく実験ということができる。したがって，審決が認定した本件特許発明１と甲１発明との相違点である，本件特許発明１では本件化合物の絶対配置が（Ｓ）体であるのに対し，甲１発明では本件化合物の絶対配置が（Ｓ）体であることが特定されていない点については，その構成という観点からは，当業者が容易に想到可能であったものということができる。
しかし，絶対配置が（Ｓ）体である本件化合物が，甲１公報に記載された本件化合物と比較して顕著な効果を有するのであれば，本件特許発明１の進歩性を肯定することができるというべきであるから，次に，絶対配置が（Ｓ）体である本件化合物の有する効果について検討する。
(5)本件特許発明の効果について
ア本件明細書（甲９）には，ヒスタミンショック死抑制作用試験において（Ｓ）-エステルが（Ｒ）-エステルより約４３倍強い活性を示したこと，homologousＰＣＡ反応抑制作用試験において（Ｓ）-エステルが（Ｒ）-エステルより約１００倍以上強い作用を示したことが記載されている（【００３０】～【００３５】）ところ，本件明細書は，この本件化合物のエステルによる（Ｓ）体と（Ｒ）体の比較を根拠に，本件化合物の（Ｓ）体がより優れた光学活性体であり，生体内で活性本体として作用すると結論づけている（【００４８】）。
そして，このことは，甲８の３に添付された実験成績証明書に，モルモットから摘出した回腸におけるヒスタミン誘発収縮に対する薬理試験（試験３）の結果，本件化合物の（Ｓ）体のベンゼンスルホン酸塩がそのラセミ体に対して約７倍の活性を示したことが記載されており，また，本件明細書に記載のヒスタミンショック死抑制作用試験と同様の試験（試験４）の結果，本件化合物の（Ｓ）体のベンゼンスルホン酸がラセミ体に対して約３倍の生存率を示したことが記載されていることからも裏付けられる。そうすると，本件化合物の（Ｓ）体は，その（Ｒ）体と比較して，当業者が通常考えるラセミ体を構成する２種の光学異性体間の生物活性の差以上の高い活性を有するものということができる。
したがって，本件化合物の（Ｓ）体のベンゼンスルホン酸は，審決が認定した甲１発明であるラセミ体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩と比較して，当業者が予測することのできない顕著な薬理効果を有するものといえる。
イ原告の主張について
(ｱ)原告は，本件明細書に記載されているのは，（Ｓ）－（（Ｓ）ブタン酸エチルのフマル酸塩）と（Ｒ）－エステル（（Ｒ）－ブタン酸エチルのフマル酸塩）の薬理効果を比較したデータであり，エステル化されていない本件化合物の（Ｓ）体や（Ｒ）体はもちろん，ラセミ体との効果上の違いは何ら理解できないと主張する。
しかし，本件明細書には，ヒスタミンショック死抑制作用試験及びhomologousＰＣＡ反応抑制作用試験で，（Ｓ）-エステルが（Ｒ）-エステルより優れた活性を有することが記載されていることは前記１(1)ア認定のとおりであり，また，その【００３６】には，「（Ｓ）－エステルの代謝物である式（Ⅰ）の（Ｓ）－ピペリジン誘導体は，（Ｓ）－エステルと同等の薬理作用を示す」との記載があり，【００４８】には，「（Ｓ）－ピペリジン誘導体（Ⅰ）のベンゼンスルホン酸塩及び安息香酸塩は，抗ヒスタミン活性及び抗アレルギー活性を有するより優れた光学活性体であり，生体内で活性本体として作用し，また物理化学的に優れた安定性を示すことから，医薬品として適した性質を有する」との記載がある（甲９）ことからすれば，本件明細書には，本件化合物の（Ｓ）体が（Ｒ）体と比較して優れた活性を有することが記載され，開示されているというべきである（なお，甲８の３に添付された実験成績証明書には，モルモットから摘出した回腸におけるヒスタミン誘発収縮に対する薬理試験（試験３）の結果，本件化合物の（Ｓ）体のベンゼンスルホン酸が，そのラセミ体に対して高い活性を示したことが記載されており，また，本件明細書に記載のヒスタミンショック死抑制作用試験と同様の試験（試験４）の結果，本件化合物の（Ｓ）体のベンゼンスルホン酸がラセミ体より高い生存率を示したことが記載されている。）。したがって，本件明細書には，本件化合物の（Ｓ）体が（Ｒ）体と比較して優れた活性を有することが開示されているものと認められ，原告の上記主張を採用することはできない。


平成２５年３月２５日判決言渡
平成２４年（ネ）第１００１０号不当利得返還，損害賠償等請求控訴事件
平成２４年（ネ）第１００１７号附帯控訴事件
（原審・東京地裁平成２１年（ワ）第２４２０７号事件（第１事件），同第２４２１０号事件（第２事件））
口頭弁論終結日平成２５年１月３０日
判                  決
控訴人兼附帯被控訴人株式会社ブルーアンドピンク訴訟代理人弁護士      中      道      武      美同                    岩      井              泉同                    中      澤              構同                    鶴              由      貴同                    關              健      一同                    潮      田      治      彦同                    浅      尾      耕      平訴訟代理人弁理士      蔦      田      正      人被控訴人兼附帯控訴人株   式会社   アーツ   ブレイ   ンズ訴訟代理人弁護士      髙      橋      順      一同                    兼      松      由理    子同                    向              宣      明同                    大      江      耕      治同                    太      田      貴      裕訴訟復代理人弁護士    林      田      敏      幸
主                  文
１控訴について
(1)原判決を次のとおり変更する。
ア被控訴人は，控訴人に対し，２７９９万７１６４円及び内８９９万２２７０円に対する平成２１年７月２３日から支払済みまで，内１９００万４８９４円に対する平成２１年９月１０日から支払済みまで，各年５分の割合による金員を支払え。イ控訴人のその余の請求を棄却する。
(2)訴訟費用は，第１，２審を通じて，これを１０分し，その９を控訴人の，その余を被控訴人の負担とする。
(3)この判決の(1)アは，仮に執行することができる。
２附帯控訴について
(1)附帯控訴人の附帯控訴を棄却する。
(2)附帯控訴費用は附帯控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
(1)原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)被控訴人は，控訴人に対し，３億６９６０万円及びこれに対する平成２１年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２附帯控訴の趣旨
(1)原判決中，附帯控訴人敗訴部分を取り消す。(2)附帯被控訴人の請求を棄却する。
第２事案の概要
１略語等
原審で用いられた略語は，当審でもそのまま用いる。また，控訴人兼附帯被控訴人(第１審原告)を「控訴人」と，被控訴人兼附帯控訴人（第１審被告）を「被控訴人」という。
２原審の経過
(1)原審において，控訴人は，被控訴人に対し，ア    第１事件では，被控訴人が返品分の仕入代金を支払わないとして，不当利得金の返還合意に基づき，８９９万２２７０円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２１年７月２３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，イ第２事件では，①本件覚書に係る債務不履行による損害賠償請求権に基づき５億１１６６万８６１８円，②本件商標権の侵害による不当利得金返還請求権に基づき３億６９６０万円，及びこれらに対する訴状送達日の翌日である同年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。これに対して，被控訴人は，ア第１事件については，本件送金１ないし本件送金３に係る貸金返還請求権を自働債権とする相殺の抗弁を主張し，イ第２事件については，①本件覚書は解除されたから債務不履行とはならない，②被告標章を使用する行為は本件商標権を侵害しない等と主張し，控訴人の請求を争った。(2)原審は，ア    第１事件について，被控訴人の相殺の抗弁を排斥して控訴人の請求を全額認容する一方，イ第２事件について，①本件覚書は有効に解除されたから被控訴人は本件覚書による債務不履行責任を負わない，②被告標章を使用する行為は本件商標権の侵害に該当しないとして控訴人の請求を全額棄却した。
３当審の経緯
控訴人は，原審が，第２事件について本件商標権の侵害を否定したことを不服として，控訴を提起した。被控訴人は，原審が，第１事件について被控訴人の相殺の抗弁を排斥したことを不服として，附帯控訴を提起した。控訴人は，当審で，第２事件の商標権侵害に係る訴えを変更し，被控訴人に対し，本件商標権の侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権として，３億６９６０万円及びこれに対する原審訴状送達の日の翌日である平成２１年９月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた。
４前提となる事実
原判決２頁２６行目から６頁２５行目までを引用する。
５当審における争点
(1)相殺の可否（当審における争点１）
(2)商標権侵害の成否（当審における争点２）
(3)商標権侵害による損害額（当審における争点３）
第３当審における争点に関する当事者の主張
１控訴人の主張
(1)相殺の可否（当審における争点１）について原判決９頁１２行目から１１頁７行目までを引用する。(2)商標権侵害の成否（当審における争点２）について被控訴人が化粧品，化粧雑貨等の商品に被告標章を付して販売する行為は，以下のとおり商標法３７条１号に該当し，本件商標権を侵害する。
ア本件商標と被告標章の類否
(ｱ)本件商標は，片仮名の標準文字で「ナーナニーナ」と一連に左から右へ横書きしたものであり，「ナーナニーナ」の称呼が生じる。(ｲ)被告標章は，「ナーナニーナ」の称呼が生じる。被告標章は，別紙被告標章目録記載のとおり，アルファベット文字の活字体の小文字よりなる「ｎａ」，「ｎａｎｉ」及び「ｎａ」の３つの部分を僅かな間隔を空けて左から右へ横方向に並べ，第１の部分「ｎａ」と第２の部分「ｎａｎｉ」との間には，ハートの図形を横向きに湾曲させて描き，また，第２の部分「ｎａｎｉ」と第３の部分「ｎａ」との間には，「ｉ」の文字の頂部から右に向けて，ハートの図形を横向きに湾曲させて描くとともに，同図形の下部から右上に向けて，小さなハートの図形を描いたものである。


上記の２つの横転したハートの図形はそれぞれ左右の２つの文字により挟まれるとともに，横長に流れるように延びていることから，看者をして長音記号「ー」を想起させるものであって，ローマ字表記においても長音記号「ー」が用いられることは普通であるから，被告標章は，全体として，あたかも「ｎａーｎａｎｉーｎａ」と左から右へ横書きしてなるかのように認識される。
したがって，被告標章は，「ナーナニーナ」の称呼を生じるとみるのが自然である。また，仮に，横転したハートの図形が長音記号として認識されないとしても，被告標章からは「ナ」「ナニ」「ナ」の３音節に区分された称呼が生じるところ，これをなめらかに発音すれば，「ナーナニーナ」の称呼が生じる。(ｳ)被控訴人の従業員や取引先も被告標章について「ナーナニーナ」との称呼を用いていた。
被控訴人のホームページをプリントアウトしたヘッダーに「ナーナニーナ」との表記があり被告標章は「ナーナ」という女の子をブランドイメージとして用いている。被控訴人の従業員も電子メール中で「ナーナ商品」と言及している。商品リーフレットにおいても，「ナーナニーナ・ブランド」と称されているし，被控訴人から取引先への通知文書からも，被告標章が「ナーナニーナ」と称呼されていたことが認められる。
さらに，インターネット検索サイト等の証拠からも，被告標章の称呼は「ナーナニーナ」であると認定できる。
(ｴ)以上のとおり，本件商標と被告標章は，「ナーナニーナ」の称呼において共通する。「ナーナニーナ」は特定の意味を有しない造語であって，需要者は専ら称呼をもって識別するのであるから，被告標章は本件商標に類似する。取引の実情においても，被控訴人と控訴人は業務提携関係にあり，被告標章が両者間の業務提携解消後にも継続して販売されていた商品に付されているとの実情からすれば，混同を生じさせる。
仮に被告標章が「ナナニナ」の称呼を生じるものであったとしても，本件商標の「ナーナニーナ」の称呼に類似する。
イ被告商品と本件商標権の指定商品との類否
被告商品１，２は二重まぶた形成用テープであり，被告商品３は二重まぶた形成用テープを接着するための下地材であり，被告商品４は二重まぶた形成用のりであって，被告商品はいずれも二重まぶたを形成するための化粧用具である。被告商品と，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」及び「つけまつ毛用接着剤」は，目元を装飾する化粧用具である点で用途が同一であり，若い女性が使用するものである点で需要者の範囲が同一であり，同一店舗の同一又は近接した場所で販売されている点で販売部門が同一である。
被告商品１，２は，まぶた部分に貼着することにより一重まぶたを二重まぶたに見せかけるものであり，他方，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」は，まぶた部分に貼着して短いまつ毛を長いまつ毛に見せかけるものであって，まぶた部分に貼着して目元の装飾効果を高める化粧用具である点において共通する。したがって，被告商品１，２は，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛」に類似する商品である。
また，被告商品３，４は，いずれも皮膚に塗布する液状のものであって，被告商品３は，二重まぶた形成用テープである被告商品１，２を接着する際に，接着力を高めるためにまぶた部分に塗布し二重まぶた形成の効果を高めるものであり，被告商品４は，まぶた部分に塗布して皮膚同士を接着することにより二重まぶたを形成するものである。他方，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛用接着剤」は，つけまつ毛をまぶた部分に接着するためにまぶた部分に塗布する液状のものを含み，まぶた部分に塗布して接着作用を有する又は接着力を高める液状のものである点において被告商品３，４と共通する。したがって，被告商品３，４は，本件商標権の指定商品である「つけまつ毛用接着剤」に類似する商品である。
ウ被告標章の商標としての使用について
被控訴人は，被告商品においては商品の出所を示すものとして商標「ＭＥＺＡＩＫ」（商標第４５５３７７７号）ないし「メザイク」（商標第４５５３７７８号。併せて「被控訴人商標」ということがある。）が使用されてきたと主張するが，被告商品の包装の正面部分には被告標章が表示されており，被控訴人が主張するように小さく目立たない態様で表示されているとは到底いえないものである。そして，商品に複数の標章が表示されることは一般的であり，当該標章が自己の商品と他人の商品との識別標章として機能する場合には，それぞれの標章が出所表示機能を果たす商標として使用されているというべきである。したがって，被告標章が被控訴人商標とともに使用されていたとしても，被告標章による被告商品の出所表示機能が消失するものではない。
また，被告標章と「ＭＥＺＡＩＫ」とにおいて，たとえ表示の大きさに大小の差があるとしても，被告標章が視覚的に明確に識別できるのであれば，被告標章が単独で被告商品を識別する標章として出所表示機能を果たしていることは明らかである。被控訴人商標が被告商品の出所表示として需要者や取引者の間で広く知られているとしても，被告標章も単独で被告商品を識別する標章として出所表示機能を果たしていることに変わりはない。
したがって，被告標章は商標として使用されていないとの被控訴人の主張は失当である。エ   権利の濫用について
被告商品は，被控訴人が本件覚書につき解除の意思表示をして控訴人を通さずに直接販売を開始するまでは控訴人が販売しており，当該商品には，控訴人が製造，販売会社として表示されているとともに被告標章が付されていた。被控訴人が控訴人を通さずに直接販売を開始した後は，被告商品は被控訴人単独の商品となり，当該商品からは当然に控訴人の表示が消去されるとともに，控訴人が商標権を有する本件商標及びこれに類似する標章も消去されるのが道理である。過去に本件商標及び被告標章が付されていたからといって，本件商標が控訴人の出所を表示するものである以上，被控訴人による直接販売開始後の被控訴人の単独商品について，本件商標及びこれに類似する被告標章を被控訴人が継続して使用することはできない。
したがって，控訴人が被控訴人に対して本件商標権を行使するのは正当な権利行使であって権利の濫用となるものではない。
(3)商標権侵害による損害額（当審における争点３）について
ア商標法３８条２項に基づく損害額について
(ｱ)利益額について
被控訴人が主張する商標権侵害期間の売上高は合計１８億１２７４万２９８２円である。
商標法３８条２項の利益はいわゆる限界利益であるが，費用として控除できるのは「外注工賃」，「外注費」，「荷造運賃」，「販売手数料」，「販売促進費」に限られるべきである。


そして，平成２０年１１月度の資料（乙８６）によれば，被控訴人の利益率は，７２％を下回らない。
そうすると，商標権侵害期間の被控訴人の売上高合計１８億１２７４万２８９２円を前提にすれば，被控訴人は，本件侵害品の販売により，少なくとも，１３億０５１７万４８８２円の利益を得ていたものである。
(ｲ)被告標章の貢献度
ａ本件商標及び被告標章の使用期間
平成１６年１２月，被控訴人及びディアローラの商品を控訴人のブランドとして統一化することとなり，控訴人ブランドとして「ナーナニーナ」「サマサマーナ」の各標章が構築され（乙３６の４），本件商標は，平成１７年９月９日に登録された（甲７）。このように，本件商標は，控訴人が被控訴人の販社として被控訴人の商品を取り扱うに当たり，控訴人のブランドとして構築されたものである。被告標章が付された商品は，遅くとも，平成１８年２月には販売されていた（甲３４）。ｂ   被控訴人特許について
控訴人は「ＡＢメジカルファイバー」と称する商品を平成２２年７月以降に販売しているが，当該販売の事実をもって，被告商品のうちの「ストレッチファイバー」の売上に貢献していたのが被控訴人の有する二重まぶた形成用テープの特許権（特許第３２７７１８０号。以下「被控訴人特許」という。）であると理解することはできない。
商標は，それが使用されることにより，当該商標が付された商品については同一の品質を有しているとの認識が需要者に生じ，ひいては当該商標に信用力が生じるものである。被告商品についても同様であって，仮に，被控訴人が主張するような優位性を被告商品が備えることによって，被告商品が需要者の興味を引き付けたとしても，それは，結果的に，被告商品に付された本件商標のグッドウィルを向上させるものにすぎない。
ｃ被控訴人商標について
被控訴人は，被告商品の顧客吸引力の源泉は，被控訴人商標であると主張する。しかし，被控訴人主張を裏付ける具体的事実の主張立証はない。被控訴人は，被告商品（のうちの「ストレッチファイバー」）の技術的優位性は，本件商標ではなく，被控訴人商標のグッドウィルを向上させたものであると主張するが，平成１８年２月から平成２０年３月までの「ストレッチファイバー」商品には，被告標章が付されていた。このような状況を鑑みれば，平成２０年３月時点，本件商標に，顧客吸引力があったというべきである。
(ｳ)まとめ
被控訴人は被告商品の販売により，少なくとも，１３億０５１７万４８８２円の利益を得ていた。
そして，控訴人は，被控訴人の商標権侵害行為による控訴人の被害を回復するために訴訟代理人に依頼せざるを得なかったのであり，損害たる弁護士費用は，上記損害金の１０％を下回るものではない。
したがって，控訴人は被控訴人に対し，商標法３８条２項に基づき，１４億３５６９万２３７０円（弁護士費用を含む）の損害賠償請求権を有しており，その一部である３億６９６０万円及びこれに対する平成２１年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
イ商標法３８条３項に基づく損害額について
商標権侵害期間の売上高である１８億１２７４万２８９２円について，使用料相当額を売上高の１０％とみれば，使用料相当額は１億８１２７万４２８９円となる。したがって，控訴人は被控訴人に対し，商標法３８条３項に基づき，１億９９４０万１７１７円（弁護士費用１０％を含む）の損害賠償請求権及びこれに対する平成２１年９月１０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金を有しており，控訴人の請求は，少なくともこの範囲で認容されるべきである。
２被控訴人の主張
(1)相殺の可否（当審における争点１）について原判決の７頁１０行目から９頁１１行目を引用し，９頁１１行目末尾に，以下を付加する。
「被控訴人が，本件送金１ないし本件送金３をするに当たっては，ＣがＡに相談し，短期貸付金として貸し付けるとの合意のもとにこれを実施したのであって，具体的な返還時期の合意はないものの，早晩，返還についての合意が成立するものと考えて，あえて返還時期については合意しなかったものであるから，貸付債権の存在を否定することはできない。」
(2)商標権侵害の成否（当審における争点２）について
ア被告標章の商標としての使用について
被控訴人は，被告標章を商標的に使用していない。
被控訴人は，二重まぶた形成材商品及びその関連商品を自ら開発し，これを「ＭＥＺＡＩＫ」と名付け，平成１３年３月以来，一貫して「ＭＥＺＡＩＫ」の商品名の下に製造，販売してきており，被告商品の商品名は全て「ＭＥＺＡＩＫ」ないし「メザイク」を冠したものとなっている（以下，被控訴人が製造した「ＭＥＺＡＩＫ」又は「メザイク」との商標を付した二重まぶた形成材商品及びその関連商品を指して「メザイク商品」ということがある。）。また，Ａは，被控訴人商標を取得し，被控訴人に使用許諾している。
被告商品のパッケージには，「ＭＥＺＡＩＫ」が大きく目立つ態様で表示されているのに対し，被告標章は小さく目立たない態様で表示されている。被控訴人の製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，需要者，取引者の間では，被控訴人商標で認識されており，「ＭＥＺＡＩＫ」は被告商品の出所を示すものとして，需要者，取引者の間で周知となっている。このように，被控訴人の製造に係る商品は，被控訴人商標をもって取引されているため，被控訴人のみを商品の出所として，需要者，取引者に認識されている。このため，被告標章は，被控訴人の製造に係る商品に付されていても，常に被控訴人商標とともに使用されており，独立して商品の出所を識別する機能や，商品の品質を保証する機能を果たしているとは認められない。
したがって，被告標章は商標として使用されているものとはいえず，本件商標権を侵害することはない。
イ本件商標と被告標章の類否について
被告標章は，本件商標と類似しない。
(ｱ)本件商標は，片仮名で「ナーナニーナ」と一連に表記され，辞書等に掲載されていない造語商標であり，その称呼は「ナーナニーナ」であって，特定の観念を有しない。


これに対し，被告標章は，アルファベットの「ｎａ」，「ｎａｎ」（又は「ｎａｎｉ」），「ｎａ」の間にハート形の図形を組み合わせて構成した文字と図形の結合商標であり，その称呼は「ナナンナ」又は「ナナニナ」であって，特定の観念を有しない。被告標章は被控訴人の社内において特別な称呼はなく，「ナーナニーナ」とは呼ばれていない。
本件商標と被告標章は，外観，称呼において相違し，観念は対比できないから，被告標章は本件商標に類似していない。
(ｲ)仮に被告標章と本件商標の称呼が同一であったとしても，以下の事情を考慮すれば，何ら商品の出所に誤認混同を来すおそれがないため，類似商標と解すべきではない。
控訴人は，平成１６年５月に被控訴人が発行済株式の５０％を譲り受けることにより，被控訴人の商品及びディアローラの商品を統一ブランドの下で販売することを目的とする会社となったのであって，自ら商品の製造を行ったことはない上，所期の目的であった統一ブランドによる商品の販売としては被告商品のみを販売していた。
被控訴人は，二重まぶた形成材商品及びその関連商品を自ら開発し，これを「ＭＥＺＡＩＫ」と名付け，平成１３年３月以来，一貫して「ＭＥＺＡＩＫ」の商品名の下に製造，販売してきた。被控訴人が製造して控訴人に供給し控訴人において販売していた商品のパッケージには，表面の左側（黒い部分）に大きく目立つようにピンク色で「ＭＥＺＡＩＫ○○」と商品名が表示されていたのに対し，被告標章は商品本体が入っている透明の箱の下部に小さく表示されていたにすぎなかった。このため，被控訴人が製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，被控訴人を出所とする「ＭＥＺＡＩＫ」商品として，需要者，取引者に認識されてきており，「ナーナニーナ」商品としては認識されていない。同種同機能の商品が多数存在する化粧用具業界においては，商品のパッケージ・広告宣伝等により差別化を図っているのが実情であり，商品の外観が化粧用具関係の商品の取引に当たっては重要な要素を占めるものである。よって，控訴人が販売していた商品であれ，被控訴人が控訴人を通さずに直接販売する被告商品であれ，被控訴人が製造する二重まぶた形成材商品及びその関連商品は，常に，被控訴人が出所として需要者，取引者の間で取引されてきたのであって，何ら出所の混同は生じていない。
ウ被告商品と本件商標権の指定商品との類否について特許庁の類似商品・役務審査基準（国際分類第９版）によれば，「つけまつ毛」は類似群コード２１Ｆ０１に分類されるところ，他に同コードに該当する商品としては，「つけづめ，ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット，耳かき，携帯用化粧道具入れ，化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。），つけあごひげ，つけ口ひげ，ヘアカーラー（電気式のものを除く。）」が挙げられており，「つけまつ毛，つけづめ，つけあごひげ，つけ口ひげ」は，いわゆる化粧用具等と同じ群に分類されている。そして，「つけまつ毛」は身体の一部を模した擬似的な物体を身体に付着させるものであるところ，被告商品１，２は，それ自体が擬似的な（二重）まぶたであるわけではなく，まぶたに付着させることによりまぶた自身が二重を形成する効果が得られるものである。したがって，被告商品１，２は，「つけまつ毛」と性質を異にし「つけまつ毛」に類似しない。また，同審査基準によれば，「つけまつ毛用接着剤」は類似群コード０１Ａ０２に分類されるところ，他に同コードに該当する商品としては，「のり及び接着剤（事務用または家庭用のものを除く。），かつら装着用接着剤，洗濯用でん粉のり，洗濯用ふのり，事務用または家庭用ののり及び接着剤」が挙げられており，いわゆる接着剤と洗濯のりが含まれている。この点，被告商品３は被告商品１，２とセットで使用する補助下地剤であって単品では接着効果はない（洗濯用のりでもない）ため，「つけまつ毛用接着剤」とは性質を異にし，「つけまつ毛用接着剤」に類似しない。被告商品４には，皮膚と皮膚を付着させるという意味での接着効果はあるものの，「つけまつ毛用接着剤」がつけまつ毛を皮膚に接着させることを目的とするのに対して，被告商品４は皮膚と皮膚を付着させること自体が目的なのではなく，それにより二重まぶたの形成を助けることが目的であり，被告商品４は「つけまつ毛用接着剤」とは性質を異にし，「つけまつ毛用接着剤」に類似しない。
エ権利の濫用について
仮に被告標章が本件商標権を侵害しているとしても，以下のとおり，控訴人の被控訴人に対する商標権の行使は権利の濫用である。
すなわち，控訴人は，平成１６年５月に被控訴人が発行済株式の５０％を譲り受けることにより，被控訴人の商品及びディアローラの商品を統一ブランドの下で販売することを目的とする会社となったのであり，本件商標は，被控訴人の代表取締役であるＡが共通のブランディングにより商品を販売するに当たり控訴人に利用させるため考案した商標であり，商標登録が可能か否かの事前調査等の費用は被控訴人が負担したものである。被控訴人としては，本件商標を自ら登録することも可能であったが，ディアローラとの共同事業が発展することを願い，控訴人の名義で登録させたものである。また，控訴人は被告商品の販売会社であったのであって，被告標章が付された商品としては被控訴人の製造する商品しか販売していなかったものである。
したがって，本件商標は，このような共同事業に資するためにのみ使用されるべき商標であって，被控訴人とディアローラとの共同事業が破綻した時点で控訴人は本件商標を使用する固有の利益を失っているから，控訴人が被控訴人に対し，本件商標権を行使するのは権利の濫用に当たる。
(3)商標権侵害による損害額（当審における争点３）について
ア商標法３８条２項について
(ｱ)売上・利益額


被控訴人が，被告標章を付した商品（被告商品１ないし４）を，控訴人を介さずに販売していたのは平成２０年１１月から平成２１年１０月までの期間である。この間の被控訴人の売上総額は１８億１２７４万２８９２円，粗利益は１１億６８５２万３８８１円，営業利益は８億１８２８万２２４５円である。商標法３８条２項の被控訴人の利益額としては，いわゆる限界利益を用いるべきところ，粗利益から控除すべき費用としては，控訴人が主張する「外注工費」，「外注費」，「荷造運賃」，「販売手数料」，「販売促進費」（合計３４８６万４２６３円）に加えて，「広告宣伝費」（１７９万９３５６円）があるから，この間のいわゆる限界利益の額は１１億３１８６万０２６２円となる。
なお，被控訴人は，この間，被告標章を付していない商品も販売していたが，被告商品１ないし４が被控訴人の売上げのほとんどを占めていたので，上記売上高を基礎とすることは争わない。
(ｲ)被告標章の貢献度
被控訴人が販売してきたメザイク商品は，被控訴人特許及び被控訴人商標により強力な顧客誘引力を獲得していたもので，被告標章が独自の顧客誘引力を獲得していたとはおよそ認められず，被告標章は被告商品の売上に対する貢献度がほとんど存しない。被告標章の使用が開始されたのは，平成２０年３月である。
ａ被控訴人特許
Ａは，二重まぶた形成用テープに係る被控訴人特許を保有しており，被控訴人は専用実施権の設定を受け，専用実施権者として実施している。二重まぶた形成用テープ（「ストレッチファイバー」）は，延伸可能で延伸後も弾性的伸縮性を有する細長い両面テープを切り欠きのあるシリコンシートで両側から挟んだもので，使用する際は，シリコンシートの両端をつまんで引っ張ると切り欠きが破断して両面テープが現れ，これを延伸してまぶたに貼り付けることにより，二重まぶたが形成されるという特徴を有している。また，同テープは，従来の二重まぶた形成材と比べて各種の利点があったため，発売後短期間のうちに爆発的人気となり，被告標章の使用の前後を問わず，一貫して右肩上がりの売上げ及び利益を上げていた。
このように，被控訴人の売上及び利益に最も貢献しているのは，被控訴人特許である。ｂ   被控訴人商標
Ａは，被控訴人特許の実施品を「ＭＥＺＡＩＫ」「メザイク」と名付け，被控訴人商標を商標登録した上，被告標章の使用の前後を問わず，被控訴人のメザイク商品に使用した。
被控訴人は，被控訴人の商品をディスカウントストアのような量販店に流通させるのを避け，流通を絞ることにより，そのブランドイメージを守り商品の差別化を図ってきた。このようなブランド戦略と被控訴人の特許権により，被控訴人商標は，需要者・取引者の間で急速に周知著名となった。
メザイク商品は，発売当初から数多くの雑誌等で取り上げられた。被控訴人が控訴人を通じてメザイク商品を販売するようになった後も，数多くの雑誌等にメザイク商品が紹介されているが，いずれも「ＭＥＺＡＩＫ」又は「メザイク」の商品名で紹介されている。その結果，被控訴人商標は，遅くとも平成２０年１０月の時点までには，需要者又は取引者において周知なものとなり，強力な顧客誘引力を備えるに至った。
被告標章は平成２０年３月に初めてメザイク商品に付されるようになったものにすぎず，しかも，その使用態様は，商品の容器やパッケージ下部に小さく表示されていたにとどまる。雑誌等で被告標章を付したメザイク商品の写真が掲載される場合も，被告標章については一切言及されることなく，「ＭＥＺＡＩＫ」又は「メザイク」の商品名のみが取り上げられていた。このことは，被控訴人が控訴人を通さずにメザイク商品を販売するに至った平成２０年１１月以降も同様であった。このように，被告標章の使用にかかわらず，メザイク商品は専ら「ＭＥＺＡＩＫ」又は「メザイク」の商品名で需要者及び取引者において認識されていたのであり，被告標章がそれ自体独自の顧客誘引力を獲得していなかったことは明らかである。
ｃ控訴人を通じて販売していたこと
平成２０年１１月から平成２１年１０月までの期間における利益の増加は，被控訴人が控訴人を通さずに販売するようになったことも影響している。
ｄ被告標章
メザイク商品は，発売当初より被控訴人特許と被控訴人商標により強力な顧客誘引力を獲得しており，被告標章の使用を開始するまでに既に６から７年の実績を有していた。これに対し，被控訴人が被告標章を使用していた期間は，せいぜい１年８か月ほどであり，短期間にすぎない。メザイク商品は，常に「ＭＥＺＡＩＫ」が大きく目立つ態様にて表示されていたのに対し，被告標章は小さく目立たない態様で表示されていたことも考慮すれば，かかる短期間に被告標章が被控訴人商標と離れた独自の顧客誘引力を獲得していたとは到底考えられない。ｅ以上よりすると，仮に被控訴人による被告標章を付した商品の販売が侵害行為に該当するとしても，当該行為による控訴人の損害は存在せず，商標法３８条２項による損害額の推定規定が適用されるべきではない。仮に，同条項の規定によって算定がされたとしても，その金額は商標法３８条３項により計算した金額と同額とすべきである。
イ商標法３８条３項について
控訴人は，使用料相当額を売上高の１０％として，被告標章を付した商品の販売につき，使用料相当額を１億８１２７万４２８９円と算出する。しかし，平成２１年に特許庁の委託で行われた産業財産権制度問題調査研究（「知的財産の価値評価を踏まえた特許登の活用の在り方に関する調査研究報告書～知的財産（資産）価値及びロイヤルティ料率に関する実態把握～」）の結果によれば，商標権に関する分野別ロイヤルティ料率の平均値は，被告標章の商品区分である商標分類第３類では３．１％，第２１類では４．０％であった。これらの数字と比べれば，控訴人の主張する１０％という料率は過大である。被告標章は，顧客誘引力をほとんど有していなかったのであるから，その使用料相当額はゼロであるか，せいぜい売上金額の０．１％にとどまる。したがって，仮に被控訴人による被告標章の使用が侵害行為に該当するとして，商標法３８条３項に基づく損害の算出を行うとしても，その金額は多くて１８１万２７４２円（１８億１２７４万２８９２円×０．１％）にとどまる。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，被控訴人の相殺の抗弁については，原審と同様に排斥すべきものと判断するが，本件商標権侵害の有無については，原審の判断とは異なり，被控訴人は本件商標権を侵害したと判断する。その詳細は次のとおりである。
１相殺の可否（当審における争点１）について
当裁判所も，控訴人と被控訴人との間に本件送金１ないし本件送金３について返還合意があったと認定することはできないものと判断する。その理由は，原判決の２８頁９行目から２９頁２６行目までに記載のとおりであるからこれを引用する。以上によれば，被控訴人は，自働債権を有するものではなく，したがって，被控訴人の相殺の抗弁を採用することはできない。
２商標権侵害の成否（当審における争点２）について当裁判所は，被告標章を付した被告商品を販売した行為は，控訴人の有する本件商標権を侵害するものと判断する。その理由は次のとおりである。
(1)認定事実
当事者に争いのない事実に加えて，証拠（原則として枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，この点に関して次の各事実が認められる。アＡは，平成１３年５月２９日に，被控訴人特許の出願をした（乙８８）。被控訴人は，そのころから，「ＭＥＺＡＩＫ」あるいは「ストレッチファイバーメザイク」等との名称で，被控訴人特許の実施品である二重まぶた形成用テープの販売を開始した。当該製品は，構成の目新しさもあって，発売当初から各種雑誌にも掲載され（乙８９ないし９１），被控訴人及びその前身の会社の売上高は順調に増加していった（乙９２）。
イ平成１５年１１月の本件基本覚書（甲１）の締結後，被控訴人とディアローラは，外部のデザイナーの協力を得ながら（甲１９，２０，乙６６），控訴人が取り扱うこととなる商品のブランド基本方針等の構築を進め（乙３６，５３の２），平成１６年１２月までには，販売店舗をバラエティーショップを中心とした「ブルーゾーン」とドラッグストアーを中心とした「ピンクゾーン」に分類した上で，前者で用いられる標準的なブランドとして「Ｓａｍａｎｓａｍａ～ｎａ」（又は「ｓａｍａｎｓａ●ｍａ～ｎａ」）を，後者で用いられる標準的なブランドとして「Ｎａ～ｎａｎｉ～ｎａ」（又は「ｎａ～ｎａ■ｎｉ～ｎａ」）を構築するとの計画を立てた（乙３６の４）。「ｎａ～ｎａｎｉ～ｎａ」は「ナーナニーナ」と称呼されていた（乙３７の２，乙５９）。
ウ被控訴人は，平成１７年３月の本件覚書（甲３）の締結までは，メザイク商品を直接販売していたところ，本件覚書の締結を受けて，その趣旨に従って，控訴人を販売会社としてメザイク商品の販売をするようになった。平成１８年２月から，控訴人を販売会社として，被控訴人特許の実施品である「ＭＥＺＡＩＫストレッチファイバー４８」（商品コード：ＭＥＮＮ９４１。外観は甲６０のとおり。），二重まぶた形成用のりである「ＭＥＺＡＩＫミルキーダブラー」（商品コード：ＭＥＮＮ８５１。外観は甲３４の１のとおり。）の販売が開始された。これらの商品には，「ｎａ～ｎａ❤ｎｉ～ｎａ」あるいは「ｎａ～ｎａｎｉ～ｎａ」との表示が付され，被告標章は付されていなかった（甲３４，６０）。また，平成２０年３月までには，控訴人を販売会社として，被控訴人特許の実施品である「メザイク１２０」（商品コード：ＭＥＳＭ２２０２），「ストレッチファイバー」の補助下地剤である「ＭＥＺＡＩＫフィッター」（商品コード：ＭＥＡＭ１２０２。これらの外観は甲３４の２のとおり。）の販売も開始された（甲４６）。被控訴人は，平成１９年８月までに，デザイン会社に「ナーナニーナロゴタイプ作成」の依頼をし，被告標章の納品を受けた（乙５２，乙５９）。被控訴人は，平成２０年２月ころから，従前の商品の更新を計画し（甲３２），新たに「ＭＥＺＡＩＫストレッチファイバー６０」（商品コード：ＭＥＮＮ１２０１。外観は，甲３２の２枚目，３枚目のとおり。）及び「ＭＥＺＡＩＫミルキーダブラー」（商品コード：ＭＥＮＮ０８５２。外観は，甲６の２枚目，３枚目，甲５９のとおり。）の販売が開始された。被控訴人は，平成２０年２月２８日出荷分から，これらの商品に被告標章を付すようになった（乙１６０，１６１の１・２）。その後，被控訴人は，従前の商品を再び更新し，「ＭＥＺＡＩＫストレッチファイバー１２０」（商品コード：ＭＥＮＮ２２０１。被告商品１），「ＭＥＺＡＩＫストレッチファイバー６０」（商品コード：ＭＥＮＮ１２０２。被告商品２），「ＭＥＺＡＩＫフィッター」（商品コード：ＭＥＮＮ０６１１。被告商品３），「ＭＥＺＡＩＫミルキーダブラー」（商品コード：ＭＥＮＮ０８５３。被告商品４。これらの外観は，甲９のとおり。）の販売を開始し，これらの商品にいずれも被告標章を付した。エ被控訴人は，平成２０年１１月１日以降，控訴人に対するメザイク商品の出荷を停止し，被控訴人が直接販売する形態に戻した。
オ平成２１年６月３日付けで，控訴人は，取引先に，被控訴人が本件商標権を侵害している旨の通知書を送付した（乙５７）。これに対して，被控訴人は，取引先に対して，「弊社が使用していますブランド名「ナーナニーナ」の取り扱いに関しまして」と題する文書（甲１０）を送付した。


被控訴人のウェブサイトを印刷すると，そのヘッダー部分に「ナーナニーナ」の表記が現れる。被控訴人のウェブサイトでは，「ＮＹ住まいの女の子，ナーナが愛用している商品というコンセプトのブランド。」と記載されている（甲５，３１）。インターネット上の各種サイトでは，被告標章が付された後のメザイク商品について「ナーナニーナ」と表記している例が多数ある（甲４５，乙４７の１・２，４８，４９）。カ   薬局等においては，メザイク商品は，目元化粧品の一部として，つけまつ毛やつけまつ毛用接着剤と同一場所又は近接した場所で展示販売されるのが一般的である（甲４７ないし４９，５１ないし５４）。メザイク商品が紹介された多数の雑誌類では，二重まぶたの形成方法と同時にまつ毛の装飾方法が紹介され，あるいは，メザイク商品とマスカラ等のまつ毛用の化粧品が同時に紹介されている例がある（乙９８ないし１３６）。
(2)本件商標と被告標章の類否
ア本件商標は，片仮名「ナーナニーナ」（標準文字）を横書きしたものであり，「ナーナニーナ」の称呼を生じ，特定の観念を生じない（乙５９，Ａ）。イ被告標章は別紙被告標章目録記載のとおり，アルファベット（小文字）「ｎａ」，「ｎａｎ」及び「ｎａ」を横書きした３つの部分からなり，第１の部分「ｎａ」と第２の部分「ｎａｎ」との間には，右方向に払うように湾曲させた横向きのハート状図形（本件図形１）を配し，第２の部分「ｎａｎ」と第３の部分「ｎａ」との間には，「縦棒状の図形（本件縦棒図形）」，「本件縦棒図形の頭頂部を起点として，右方向に払うように湾曲させた横長のハート状図形（本件図形２）」，「本件図形２の右下に，右斜め上方向に払うように湾曲させた小さなハート状図形（本件図形３）」を配したものである。
そして，本件縦棒図形は，その左右に配された「ｎ」とほぼ同一の太さにより，同様の特徴を有する書体で表記されていることから，需要者において，アルファベットの一部を表したものと理解されるものと認められる。また，本件図形２は本件縦棒図形の上部から右方向へ流れるように配されており，本件縦棒図形がアルファベットの一部を表したものと理解されることに鑑みると，需要者は，本件図形２につき，アルファベットの一部をハート形の図形をもって表現したものと理解するものと認めるのが相当であり，需要者は，本件縦棒図形と本件図形２を併せて，小文字のアルファベットの「ｉ」をデザイン化して表したものと認識するものといえる。したがって，被告標章は，「ｎａ」，本件図形１，「ｎａｎｉ」，本件図形３，「ｎａ」を左から右へ表したものということができる。
そして，本件図形１及び本件図形３は，それぞれ横長の形状であることからすると，看者をして長音記号「ー」を模したものとの印象を与えるものであるから，被告標章は，全体として「ｎａーｎａｎｉーｎａ」との表記との印象を与えるものと認められる。
このような被告標章の外観に加えて，①被控訴人が被告標章の使用を始めたのは，従前「ｎａ～ｎａ❤ｎｉ～ｎａ」あるいは「ｎａ～ｎａｎｉ～ｎａ」との標章が付されていた「ＭＥＺＡＩＫストレッチファイバー４８」（商品コード：ＭＥＮＮ９４１）及び「ＭＥＺＡＩＫミルキーダブラー」（商品コード：ＭＥＮＮ８５１）の後継商品においてであり（前記(1)ウ），被告標章は，従前使用されていた標章と同一の称呼を生じると解するのが自然であること，②被控訴人が被告標章の使用を始めた時点では，被控訴人は控訴人を通じてメザイク商品を販売しており（前記(1)ウ），被告標章に従前使用してきた標準的なブランド名と異なる称呼を与える合理的な理由は見出せないこと，③被控訴人が被告標章の作成をデザイン会社に依頼した際には「ナーナニーナロゴタイプ作成」を発注していること（前記(1)ウ），被控訴人のウェブサイトを印刷すると，そのヘッダー部分に「ナーナニーナ」が表示されること（前記(1)オ），被告商品は「ナーナ」という女の子が使用する商品とのコンセプトであることからすると（前記(1)オ），被控訴人の社内においては，被告標章が「ナーナニーナ」と称呼されることは当然の前提とされていたと認められること，④被控訴人は，取引先に対する通知文書でも「ナーナニーナ」との語を用いている（前記(1)オ）など，被控訴人社内での被告標章の称呼は取引先にも当然知られており，需要者においても同様の認識を持つに至ると認められること，⑤インターネット上の各種サイトでも被告標章を指して「ナーナニーナ」と称呼していると認められること（前記(1)オ），これらの事情からすると，被告標章には「ナーナニーナ」との称呼が生じると認められる。
被告標章は，アルファベットと図形を組み合わせた造語であり，特定の観念は生じないものといえる。ウ   以上を前提に，本件商標と被告標章の類否を検討する。本件商標と被告標章は，「ナーナニーナ」との称呼を生じ，称呼において同一である。本件商標は片仮名表記であるのに対し，被告標章は，ローマ字及び長音記号「ー」との組合せであり，外観において相違はあるものの，文字商標等において，片仮名表記の一部をローマ字表記にすることは一般に行われることであるから，上記の点は，本件における類否を判断するに当たり，重視されるべき要素ではない。そして，被控訴人は，平成２０年２月以降，同年１１月までの間，被告標章を付した上で，控訴人を販売者としてメザイク商品を販売していたところ，同月以降，被告標章を付したままメザイク商品を直接に販売したとの取引の実情等を総合すると，本件商標と被告標章は類似すると認めるのが相当である。


エこの点について，被控訴人は，被告標章から「ナナニナ」の称呼のみが生じ，「ナーナニーナ」の称呼は生じないと主張する。しかし，被控訴人が被告標章の使用を始めた時点では，被控訴人は控訴人を通じてメザイク商品を販売していたこと，被告標章において，従前使用を続けていた標準的なブランド名である「ナーナニーナ」を「ナナニナ」に変更する合理的な理由はないことに照らすならば，被告標章から，「ナーナニーナ」の称呼が生じないと解することはできない。Ａの陳述書（乙５９）には「ナーナニーナのロゴのデザインは」（７頁）と，Ｃの陳述書（乙６０）でも「ナーナニーナの使用を止めようと考えたことはありませんでした」（１６頁）と記載されており，ＡやＣにおいても被告標章から「ナーナニーナ」の称呼が生じることを自認しているとも見られるのであって，この点に関する被控訴人の主張は採用できない。
(3)指定商品の類否
本件商標権の指定商品は，第３類の「つけまつ毛用接着剤，つけづめ用接着剤，せっけん類，歯磨き，化粧品，つけづめ，つけまつ毛」，第８類の「ひげそり用具入れ，ペディキュアセット，まつ毛カール器，マニキュアセット」及び第２１類の「化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）」である。
他方，被控訴人が被告標章を付したのは，二重まぶた形成用テープ（「ストレッチファイバー」。被告商品１，２。），二重まぶた形成用のり（「ミルキーダブラー」。被告商品４。）及び二重まぶた形成用テープの補助下地剤（「フィッター」。被告商品３。）であって，いずれも二重まぶた形成に関連する商品である。薬局等でのこれらの商品の販売の実態や，雑誌等での紹介の態様（前記(1)カ）からしても，目部付近で使用されるとの共通性からしても，これらの商品は，本件商標権の指定商品のうち「つけまつ毛」及び「つけまつ毛用接着剤」と類似し，さらには，「化粧用具（「電気式歯ブラシ」を除く。）」とも類似すると認められる。
(4)商標的使用について
被控訴人は，被告標章は商標として使用されているものではないと主張する。しかし，被告商品には，いずれも「ＭＥＺＡＩＫ」との文字が大きく表示されているものではあるが，被告標章もそれぞれ被告商品の包装や容器の前面や後面に表示されているのであって，出所識別機能を有していると認めるのが相当であるから，被控訴人の主張は採用できない。
(5)権利の濫用について
被控訴人は，控訴人による本件商標権の行使が権利の濫用に当たると主張する。しかし，被控訴人は，本件商標権の権利者が控訴人であることを知りつつ，平成２０年１１月以降も被告標章の使用を継続したのであって，被控訴人がこれを継続しなければならない必然性はなく，本件商標権の取得の過程に被控訴人が貢献していたとしても，控訴人による本件商標権の行使が権利の濫用に当たると認めるに足りる証拠はない。
(6)小括
以上によれば，被控訴人が被告商品に被告標章を使用することは，本件商標権を侵害すると認められる。
３商標権侵害による損害額（当審における争点３）について
(1)商標法３８条２項による請求について
ア被控訴人の利益
被控訴人による本件商標権の侵害が行われていた間の被告商品に係る被控訴人の売上総額は１８億１２７４万２８９２円，粗利益の額は１１億６８５２万３８８１円である（当事者間に争いがないと認められる。）。
商標法３８条２項の「利益」の算定に当たっては，いわゆる限界利益を用いるべきところ，上記粗利益から控除すべき費用としては，当事者間に争いのない「外注工費」，「外注費」，「荷造運賃」，「販売手数料」，「販売促進費」（合計３４８６万４２６３円）に限られ，「広告宣伝費」（１７９万９３５６円）を含まないとするのが相当である。すなわち，被控訴人の月次残高試算表（乙８６，１４９ないし１５９）によれば，上記期間中の広告宣伝費は，平成２１年６月が突出して多く，他の月の動向を見ても，売上高の増減と無関係であると認められる。以上よりすると，この間のいわゆる限界利益の額は１１億３３６５万９６１８円となる。
イ寄与の程度等
被告商品の販売に係る被告標章の使用による寄与の程度は，以下の諸事情を総合考慮すれば，上記限界利益の１．５パーセントと認めるのが相当である。ａ被控訴人のメザイク商品では，いずれも被控訴人商標である「ＭＥＺＡＩＫ」と大きく表示され，被告商品も同様に「ＭＥＺＡＩＫ」と大きく表示されているのに対し，被告標章は，小さく表示されている。
ｂ被告商品１及び２は，被控訴人特許の実施品である。被告商品１及び２は，延伸可能で延伸後も弾性的伸縮性を有する細長い両面テープを切り欠きのあるシリコンシートで両側から挟んだもので，使用する際は，シリコンシートの両端をつまんで引っ張ると切り欠きが破断して両面テープが現れ，これを延伸してまぶたに貼り付けることにより，二重まぶたが形成されるという特徴を有している。このような被控訴人特許の実施形態としての被告商品１及び２の特徴が，これらの製品の売上げに寄与したことが推認される。
c他方，被告標章が被告商品に使用されることによって，被告商品の顧客吸引力を高めていることが推認される。
ウ損害額
以上によれば，商標法３８条２項による控訴人の損害額は，１７００万４８９４円（１１億３３６５万９６１８円×１．５％＝１７００万４８９４円）となる。また，本件事案に照らすと，本件商標権の侵害と因果関係のある弁護士費用相当額としては，２００万円が相当である。
(2)商標法３８条３項による請求について
控訴人は，予備的に商標法３８条３項に基づいて請求するが，前記(1)イの事情からすれば，本件商標の実施料相当額は，同法３８条２項による額を超えないと認められる。
(3)小括
以上によれば，本件商標権の侵害による控訴人の損害額は，１９００万４８９４円（１７００万４８９４円＋２００万円＝１９００万４８９４円）となる。
４結論


主                  文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟の総費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けでＡに対してした場外車券発売施設「サテライト大阪」の設置許可処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，経済産業大臣が，平成１７年９月２６日付けで，Ａに対して場外車券発売施設「サテライト大阪」（以下「本件施設」という。）の設置許可処分（以下「本件許可処分」という。）を行ったところ，本件施設の敷地（以下「本件敷地」という。）の近隣において医療施設を開設する原告らが，本件許可処分は場外車券発売施設の設置許可要件を満たさない違法なものであるなどと主張して，その取消しを求めた事案である。
本件の原告ら３名を含む４９名は，平成１８年３月１８日，本件許可処分の取消しを求める訴え（当庁平成１８年（行ウ）第４７号）を提起したところ，第１審裁判所は，原告ら全員の原告適格を否定して，上記訴えを却下した。これに対し，本件の原告ら３名を含む２１名が大阪高等裁判所に控訴したところ（大阪高等裁判所平成１９年（行コ）第３３号），同裁判所は，控訴人ら全員の原告適格を肯定し，原判決を取り消して本件を第１審に差し戻す旨の判決をした。これに対し，被告が最高裁判所に上告したところ（最高裁判所平成２０年（行ヒ）第２４７号），最高裁判所は，被上告人の１名について，同人の死亡により訴訟が終了した旨を宣言して控訴審判決を破棄し，その余の被上告人らに関する部分につき，第１審判決中，本件の原告ら３名に関する部分を取り消して本件を当裁判所に差し戻し，その余の被上告人らの控訴を棄却する旨，控訴審判決を変更する旨の判決（以下「本件上告審判決」という。）をした。本件は，上記により第１審に差し戻された原告ら３名に係る事件である。
２関係法令の定め
(1)自転車競技法（平成１９年法律第８２号による改正前のもの。以下「法」という。）１条１項は，都道府県及び人口，財政等を勘案して総務大臣が指定する市町村（以下「指定市町村」という。）は，自転車その他の機械の改良及び輸出の振興，機械工業の合理化並びに体育事業その他の公益の増進を目的とする事業の振興に寄与するとともに，地方財政の健全化を図るため，この法律により，自転車競走を行うことができると規定する。法４条１項前段は，車券の発売等（車券の発売又は法９条の規定による払戻金若しくは法９条の３第５項の規定による返還金の交付をいう。法１条６項２号。以下同じ。）の用に供する施設を競輪場外に設置しようとする者は，経済産業省令で定めるところにより，経済産業大臣の許可を受けなければならないとし，法４条２項は，経済産業大臣は，前項の許可の申請があったときは，申請に係る施設の位置，構造及び設備が経済産業省令で定める基準に適合する場合に限り，その許可をすることができると規定し，同条３項は，競輪場外における車券の発売等は，同条１項の許可を受けて設置され又は移転された施設でしなければならないと規定する。
(2)自転車競技法施行規則（平成１８年経済産業省令第１２６号による改正前のもの。以下「規則」という。）１５条１項１号は，法４条２項の経済産業省令で定める基準として，「学校その他の文教施設及び病院その他の医療施設から相当の距離を有し，文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないこと」（以下，当該基準を「位置基準」という。）を定めている。
３前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記各証拠（書証番号は特記しない限り枝番を含む。以下同じ。）及び弁論の全趣旨から容易に認めることができる。なお，争いのない事実には認定根拠を付記しない。
(1)本件許可処分に至る経緯について
Ａは，平成１７年７月２２日付けで，経済産業大臣に対し，本件施設の設置の許可を申請した。これを受けて，経済産業大臣は，法４条２項に基づき，同年９月２６日付けで，Ａに対し，本件許可処分を行った（乙新２３）。本件施設は，差戻前第１審判決の言渡日である平成１９年３月１４日に営業を開始し，以後現在まで営業を継続している（弁論の全趣旨）。
(2)本件施設の概要等
本件敷地は，大阪市営地下鉄千日前線，同堺筋線の「日本橋駅」及び近畿日本鉄道の「近鉄日本橋駅」（いずれも地下施設である。以下，併せて「日本橋駅」という。）にほど近い大阪府道１０２号線恵美須南森町線（通称堺筋。以下「堺筋」という。）に面した商業地域内にある。
本件施設は，鉄骨造地上７階地下１階建ての建物（高さ２９．２ｍ，延床面積８１２１．３０㎡）である。本件許可処分当時，Ａから競輪施行者（岸和田市）に対して賃貸され，競輪施行者においてその運営等を行うこととされており，本件施設における営業の日数として年間３４０日が予定され，１日当たり約１７００人の来場が見込まれていた。
(3)原告ら
原告らは，いずれも本件施設から直線距離約２００ｍ以内に病院又は診療所（以下，併せて「本件各医療施設」という。）を開設する医師である。
(4)本件上告審判決
本件上告審判決は，次のとおり説示した上で，本件の原告ら３名については，いずれも本件敷地の周辺から約１２０ｍないし２００ｍ離れた場所に医療施設を開設する者であり，後述の考慮要素を勘案することなく原告適格を有するか否かを的確に判断することは困難というべきであるとして，本件を第１審に差し戻すのが相当であるとした。


位置基準は，場外車券発売施設（以下「場外施設」という。）が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，その設置許可要件の一つとして定めるものである。場外施設が設置，運営されることに伴う上記の支障は，基本的には，その周辺に所在する医療施設等を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものであって，かつ，それらの支障を除去することは，心身共に健康な青少年の育成や公衆衛生の向上及び増進といった公益的な理念ないし要請と強くかかわるものである。そして，当該場外施設の設置，運営に伴う上記の支障が著しいものといえるか否かは，単に個々の医療施設等に着目して判断されるべきものではなく，当該場外施設の設置予定地及びその周辺の地域的特性，文教施設の種類・学区やその分布状況，医療施設の規模・診療科目やその分布状況，当該場外施設が設置，運営された場合に予想される周辺環境への影響等の事情をも考慮し，長期的観点に立って総合的に判断されるべき事柄である。規則が，場外施設の設置許可申請書に，敷地の周辺から１０００ｍ以内の地域にある医療施設等の位置及び名称を記載した見取図のほか，場外施設を中心とする交通の状況図及び場外施設の配置図を添付することを義務付けたのも，このような公益的見地からする総合的判断を行う上での基礎資料を提出させることにより，上記の判断をより的確に行うことができるようにするところに重要な意義があるものと解される。
このように，法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，上記のような不特定多数者の利益であるところ，それは，性質上，一般的公益に属する利益であって，原告適格を基礎付けるには足りないものであるといわざるを得ない。したがって，場外施設の周辺において居住し又は事業（医療施設等に係る事業を除く。）を営むにすぎない者や，医療施設等の利用者は，位置基準を根拠として場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有しないものと解される。
もっとも，場外施設は，多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすものであるから，位置基準は，そのような環境の変化によって周辺の医療施設等の開設者が被る文教又は保健衛生にかかわる業務上の支障について，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨をも含む規定であると解することができる。したがって，仮に当該場外施設が設置，運営されることに伴い，その周辺に所在する特定の医療施設等に上記のような著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められる場合には，当該場外施設の設置許可が違法とされることもあることとなる。
このように，位置基準は，一般的公益を保護する趣旨に加えて，上記のような業務上の支障が具体的に生ずるおそれのある医療施設等の開設者において，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益を，個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきであるから，当該場外施設の設置，運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。そして，このような見地から，当該医療施設等の開設者が上記の原告適格を有するか否かを判断するに当たっては，当該場外施設が設置，運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が上記のような区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきものと解するのが相当である。
第３争点及び当事者の主張
本件の争点は，①原告らの原告適格の有無（本案前の争点），②本件許可処分の違法性（本案の争点）であり，これに対する当事者の主張は以下のとおりである。
１争点①（原告らの原告適格の有無（本案前の争点））について
(1)被告の主張
ア最高裁の示した基準によると，本件における原告適格の有無の判断基準は，場外施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生じるおそれがあると位置的に認められる区域内に原告らの開設する本件各医療施設が所在しているかどうかであり，この点については，場外施設が設置・運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮しつつ，当該場外施設と本件各医療施設との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし，合理的に判断することになる。
このような著しい業務上の支障とは，具体的には，多数の来場者の参集により，救急自動車による救急指定病院への患者の円滑な搬送が阻害される場合や，来場者の発する騒々しい音声や物音により，適切な診療行為をすることができなくなる場合をいうものと考えられる。そして，このような著しい業務上の支障は，単なる個人の主観的な基準によるものではなく，客観的・合理的に見て業務上の支障といえる程度に達している必要がある。イ本件施設の収容人数は１７２４人であり，本件施設の予測来場者数は，１日平均１７００人であるから，来場者が本件施設に入場することができずに本件施設周辺に滞留するということは考え難いし，本件施設内には休憩や軽食を摂ることが可能な施設が整備されていることから，来場者が飲食や休憩のために本件施設外に出ることも考えられないことなどからすれば，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の流れや滞留の状況等については，本件施設への来場者の入退場時における混雑等の状況や程度を考慮すれば足りる。
そして，本件施設は，日本橋駅から徒歩１分の距離にあり，公共交通機関の交通の便がよいことから，公共交通機関を利用し日本橋駅から来場するのが最も一般的であり，自動車，バイク及び自転車による来場者は多くなく，仮にいるとしても，本件施設付近にある有料駐車場の収容可能台数，バイク・自転車の駐輪場が豊富にあること，本件施設の来客用出入口が面する堺筋は，従来から交通量の多い地域であること等に鑑みれば，本件施設への自動車，バイク及び自転車による来場者により，環境の変化をもたらす滞留は生じ得ないと考えられる。


そして，本件施設の来客用出入口は，本件施設の西側の堺筋沿いに１か所設けられているだけであり，日本橋駅から本件施設への最短経路は，日本橋駅の６番出口から地上に出て，堺筋の東側歩道を北方向に進行し，本件施設の来客用出入口に至る経路であることからすると，本件施設の入退場に際して，本件施設の周辺で，周辺の医療施設等に著しい業務上の支障が生じるおそれにつながるような来場者の流れや滞留など，一定数以上の多数者による動静の変化が生じ得るのは，上記本件施設の来客用出入口と日本橋駅６番出口までの間の堺筋東側歩道上の区間（別紙２の「動線」と示した線上の区間）に限られ，それ以外の区域においては，多数の来場者の参集により，救急自動車による救急指定病院への患者の円滑な搬送が阻害されたり，来場者らの発する騒々しい音声や物音により適切な診療行為をすることができなくなるといった著しい業務上の支障が生ずるおそれはないということができる（なお，上記本件施設と日本橋駅の６番出口までの間の区間においても，合理的に本件施設への来場者の時間ごとの予測入場者数を集計し，本件施設周辺の交通量を踏まえて本件施設への来場者の通行による影響を検討してみると，本件施設設置前における入場者数及び退場者が最も多くなると考えられる時間帯についてさえ，環境の変化をもたらすような本件施設への来場者の流れや滞留などの支障が生じるとは認められないといえる。）。
ウそうであるところ，原告らの開設する本件各医療施設は，上記本件施設と日本橋駅６番出口までの間の区域内に所在していない。また，原告Ｐ１の開設するＢ医院は，本件施設とは数軒の建造物を隔てており，上記区間からかけ離れているし，原告Ｐ２が開設するＣ医院は，Ｂ医院前の道路を更に東進した位置にあり，さらに，原告Ｐ３が開設するＤ医院は，本件施設とは道頓堀川に加え，ホテルその他の複数の建造物によって隔てられている。
また，本件各医療施設が存在する本件施設の北東側の地区は，本件施設から日本橋駅あるいは本件施設の南西方向にある大規模な繁華街方面に向かう来場者ルートとも無関係である。以上のとおり，本件施設との距離や位置関係を中心として社会通念に照らして合理的に判断した場合，原告らが本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者に当たるとする余地はなく，原告適格は認められないというべきである。
(2)原告らの主張
ア位置基準は，場外施設周辺の医療施設の開設者が，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行う利益を個別的利益として保護しているものであり，このような利益とは，病院経営者，職員，患者等が，風俗環境の悪化によるストレス，不安感，不快感等の精神的苦痛にさらされることなく，医療に従事することができる利益を指すものである。被告は，このような利益を位置基準が個別に保護しているものではない旨主張するが，患者の命と健康を守るために常に緊張感を持って医療に当たっている医療従事者にとって，精神的苦痛にさらされることなく，平穏な環境のもとで職務に当たることは極めて重要なのであって，これらの利益は原告らの主観的好悪や価値観，個人の感覚にとどまるものではない。
そして，場外施設の開設により，著しい業務上の支障，すなわち上記利益への侵害が生ずるおそれがあると位置的に認められる地区に医療施設を開設している者については，原告適格が認められる。
イこのような著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域の判断においては，法秩序全体が，ギャンブル施設等による環境悪化との関係で，医療施設等をどのように保護する趣旨であるかを考慮することが必須である。
そうであるところ，パチンコ・パチスロ等の風俗営業施設と本件施設は，風俗環境を悪化させ，特に未成年者や患者等への配慮が要請される点で共通点が多く，パチンコ・パチスロ等の風俗営業に関する風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律（以下「風営法」という。）は，そのような風俗環境を悪化させる施設についての規制を行うという点で，法と趣旨目的が合致することからすれば，上記著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域の判断においては，風営法に基づく規制の仕方を参考にすべきである。そして，競輪は，パチンコ・パチスロ等の風俗営業に比べて格段に規模が大きく，周辺環境に対する悪影響が大きいことから，法は，風営法の風俗営業に対する規制よりも強度な規制をしていると解すべきである。また，本件施設よりも前から本件施設周辺に設置されていたＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀と本件施設による複合的な支障が生じる可能性があるため，本件施設の設置・運営により生じる支障は，通常の場外施設の設置よりも重大かつ周辺の広範な区域に影響を及ぼすものとなる可能性が高い。
以上の事情を総合的に考慮すると，本件施設は，医療施設等から４００ｍ以内に設置することが許されないものというべきであり，本件施設から４００ｍ以内の医療施設の設置者には基本的に原告適格が認められるというべきである。
ウそうであるところ，本件各医療施設は，いずれも本件施設から４００ｍ以内に設置されているから，原告らについては，基本的に原告適格が認められるというべきである。
また，本件各医療施設については特に，いずれも本件施設から２００ｍ程度の至近距離に位置し，かつ，その間に本件施設の来場者の移動を遮断するものは何ら存在しないこと，本件施設の来場者数は，時間帯によっては一般の通行人よりも格段に多く，本件施設前の歩道に充満し，相当数が本件施設周辺に拡散し，近隣の風俗施設やウインズ道頓堀で遊興することが考えられること，本件各医療施設の患者の多くは，通院途中に本件施設の前を通過する必要があることなどを考慮すれば，なおさら，本件施設の設置・運営による原告らの業務にもたらす支障は著しいものということができ，原告らについては，優に原告適格が認められるといえる。実際，本件施設が設置された後，原告らは，周辺環境の悪化により精神的苦痛を被っており，また，通勤上の支障等が生じ，著しい業務上の支障が生じている。
エ被告は，本件施設の設置・運営により環境の変化がもたらされる可能性があるのは本件施設と日本橋駅の６番出口との間の区間のみであるから，それ以外の場所に医療機関を設置する者については原告適格が認められない旨主張する。
しかしながら，来場者が本件施設と日本橋駅との間を単純にまっすぐに往復するとは限らない。本件施設東側周辺は風俗店の密集地帯となっているので，来場者が立ち寄る可能性が高い。実際，本件施設の営業開始後の来場者の動向をみると，四方八方に移動していることが認められるのであり，被告の主張には全く理由がない。
２争点②（本件許可処分の違法性（本案の争点））について
(1)被告の主張


ア位置基準を満たすか否かについての経済産業大臣の判断は，諸事情を総合的に考慮し，将来予想も含めて長期的観点に立って行われるべきものであるから，その性質上，経済産業大臣の裁量に属するものである。そして，場外施設の設置・運営によって多数の来場者が参集し，それにより周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境の変化がもたらされることによって，周辺の医療施設等の開設者に文教又は保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められる場合には，当該場外施設の設置許可が違法とされることもあり得ると思われる。もっとも，本件施設の設置・運営によっては，以下のとおり，周辺の医療施設に対する上記のような支障は生じない。
イ前記のとおり，本件施設の設置・運営により，その交通量が増大する可能性があるのは，本件施設の来客用出入口から日本橋駅の６番出口の間の堺筋東側歩道上の区間に限られるところ，本件施設の存在とは関係なく，堺筋はもともと歩行者や自転車の交通量の多い地域であること，本件施設は，会員規約に公共交通機関での来場を明記した上，駐車場設備も設けないこととされており，来場者が自動車で来場することは想定し難いこと，自転車での来場者に対しては，相当規模の駐輪場が設けられており，その利用が期待されることからすると，本件施設の設置・運営により，周辺交通に生じ得る支障は限定的であると考えられる。
また，本件施設は，車券売場窓口が施設内部に設けられ，外部との遮断に必要な構造を備えていること，周辺道路には警備員が配置され，交通整理がされることが期待されるため，来場者らの滞留が生じる可能性は低いこと，本件施設付近は繁華街であり，その設置以前からウインズ道頓堀も存在していたことなどからすると，本件施設の設置・運営により周辺環境にもたらされる享楽的な雰囲気や喧噪が，その設置前に比して質的に増大するとはいえない。
なお，原告らは，本件許可処分後，本件施設の周辺に風俗店が急増したなどと主張するが，本件施設及び本件各医療施設が所在する日本橋駅の北東側地域は，本件許可処分以前より，ラブホテルや風俗店が多く存在していた地域であるし，ラブホテルや風俗店の増加は大阪府全域でみられる傾向であり，本件許可処分との関連性はない。
ウ以上からすると，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が参集し，周辺地域に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすことにより，原告らの行う医療業務に著しい支障が生じるおそれを具体的に認められるということはできないから，本件許可処分は位置基準に反するものではなく，適法である。
(2)原告の主張
ア競輪施設は，立法政策として一定の範囲で許容される賭博施設であるが，このような施設の設置許可につき，法の定めた違法性阻却の要件を満たさないにもかかわらず設置許可をする裁量は，経済産業大臣には与えられていないというべきである。そして，位置基準は，本件施設の違法性阻却の要件として規制されたものであるから，位置基準を満たしているかどうかの経済産業大臣の判断に裁量はないといえる。
そうであるところ，前記のとおり，医療施設の４００ｍ以内に場外施設を設置することは，当該医療施設に著しい業務上の支障を生じさせるおそれがあるから，位置基準に反するものである。そして，本件施設は，本件各医療施設の周辺４００ｍ以内に設置されたものであるから，本件許可処分は位置基準を満たしていないのであり，また，この点を措くとしても，原告らは実際に，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により，精神的苦痛を被り，また，職員や患者の通勤・通院に支障が生じているのであって，著しい業務上の支障が生じているといえるから，位置基準に反しているといえる。
したがって，本件許可処分は，位置基準に反するものであり，違法である。
イなお，仮に経済産業大臣に本件施設の設置の可否について一定の裁量権が認められたとしても，経済産業大臣は，本件許可処分に当たり，原告らを含む周辺住民の激しい反対があり，かつ，公営ギャンブル施設による周辺環境の悪化については，先に開業していたウインズ道頓堀の開業前にも予想されており，本件施設の設置許可がされた場合には周辺環境に著しい環境の悪化が生じることが容易に想像できたにもかかわらず，およそ調査・検討に値することもせず，許可申請者であるＡから提出された申請書をうのみにし，無批判的に許可をしたのであり，その違法性は著しく，裁量権の逸脱は明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点①（原告らの原告適格の有無（本案前の争点））について(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。
そして，処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項，最判平成１７年１２月７日・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
(2)上記の見地に立って，原告らが本件許可処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて判断する。


ア位置基準は，場外施設が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の発売等の営業が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，その設置許可要件の一つとして定めるものであるところ，場外施設の設置・運営に伴う上記の支障は，基本的には，場外施設周辺に所在する医療施設や文教施設を利用する児童，生徒，患者等の不特定多数者に生じ得るものであって，法及び規則が位置基準によって保護しようとしているのは，第一次的には，上記のような不特定多数者の利益であるといえる。もっとも，場外施設は，多数の来場者が参集することによってその周辺に享楽的な雰囲気や喧噪といった環境をもたらすものであるから，位置基準は，周辺の医療施設等の開設者がそのような環境の変化によって文教又は保健衛生にかかわる業務上の著しい支障を被ることなく，健全で静穏な環境の下で円滑に業務を行うことのできる利益についても，個々の開設者の個別的利益として保護する趣旨をも含む規定であるというべきである。したがって，当該場外施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に医療施設等を開設する者は，位置基準を根拠として当該場外施設の設置許可の取消しを求める原告適格を有するものと解される。そして，このような見地から，当該医療施設等の開設者が上記の原告適格を有するか否かを判断するに当たっては，当該場外施設が設置・運営された場合にその規模，周辺の交通等の地理的状況等から合理的に予測される来場者の流れや滞留の状況等を考慮して，当該医療施設等が上記のような区域に所在しているか否かを，当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべきものと解するのが相当である（本件上告審判決参照）。
イこの点，原告らは，パチンコ・パチスロやその他の風俗営業に対する風営法に基づく規制との比較等から，本件施設から４００ｍ以内の医療施設の経営者には一律に原告適格が認められるべきであると主張する。しかしながら，本件上告審判決が説示するとおり，本件許可処分の取消しを求める原告適格の有無については，個々の医療施設について，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の流れや滞留の状況を考慮し，本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域内にあるかどうかについて判断する必要があるところ，原告らが主張するパチンコ・パチスロ等の営業所に対する風営法等による規制は，ギャンブル施設の設置の規制という面では法による規制と共通する要素を備えているものの，場外施設が，大規模で極めて多人数の来場者が参集し，終わればいちどきに施設から出てくるといった特徴を有することから周辺の医療施設等への支障が問題とされるのに対し，パチンコ等の営業所は，比較的小規模で，騒音等による支障が主に問題となるものであって，両者の施設には生ずる支障との関係で相当の差異があることに加え，法と風営法等では規制の仕方も異なっているのであって，風営法等を法と目的を共通にする法令ということはできず，風営法等の制限区域を考慮して，本件施設から一定範囲内にある医療施設であるかどうかによって原告適格の有無を判断することはできない。
ただし，原告適格の有無の判断は，訴訟の入口の段階における問題であり，簡明にかつ迅速に判断することが本来望ましく，本件上告審判決が，「当該場外施設と当該医療施設等との距離や位置関係を中心として社会通念に照らし合理的に判断すべき」としているのも，原告適格の判断に当たっては，社会通念に基づく一般的類型的な判断で足りることを含意するものというべきである。
そうすると，本件の原告適格の有無の判断に際しても，著しい業務上の支障が生ずるおそれの有無について，本案判断のような具体的なおそれの有無についての厳密な検討をする必要はないというべきであり，本件施設と本件各医療施設との距離や位置関係を中心として，本件各医療施設が，本件許可処分が保健衛生上の配慮を欠く違法な処分であれば，上記のような支障が生ずるおそれがあるとすることが社会通念上合理的といえる区域内にあるといえるかどうかという観点から，判断をすれば足りるというべきである。
ウ本件においては，原告らが医療施設の開設者であることに争いはないから，以下，本件施設の設置・運営に伴い著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域内に，原告らが開設する本件各医療施設があるかどうかについて検討する。
(3)検討
ア証拠（甲新２４，２５，乙新１８）及び弁論の全趣旨によれば，本件各医療施設は，本件施設の北東方向に，本件敷地の北東角から直線距離にして約６０ｍ～１４０ｍの範囲内（Ｂ医院は約６０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１２０ｍ），Ｃ医院は約１４０ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約２２０ｍ），Ｄ医院は約１１６ｍ（本件施設の来客用出入口から直線距離約１８０ｍ）である。），道路沿いの移動距離にして約１６０ｍ～３００ｍ（Ｂ医院は約１６５ｍ，Ｃ医院は約２８５ｍ，Ｄ医院は約２６２ｍである。）の範囲内の地域にあり，いずれも本件施設から徒歩で数分程度の場所にある上，本件各医療施設と本件施設との間に，物理的にその行き来を大きく妨げるような建物，自動車専用道路，橋のない河川その他の施設等は存在しない（別紙１参照。なお，Ｄ医院と本件施設との間には道頓堀川が存在するが，堺筋上の日本橋を渡って行き来をすることができる。乙新１８）。


また，本件施設は競輪の場外車券販売施設であって，その収容予定人員は約１７００人，１日当たりの予想来場者数も１７００人という極めて多数の来場者が予想される施設であり（甲新Ｇ１，乙新２３），しかも，施設の性質上，人気のあるレースには来場者が一時的に集中し，レース終了後には短時間のうちに極めて多数の来場者が本件施設から出てくることも予想され，さらに，本件施設の北西約１００ｍの場所には，同じく多数の来場者が想定されるＪＲＡの場外馬券売場（ウインズ）が存在している。また，本件施設には来客用の駐車設備はないところ，本件施設の最寄駅は，本件施設の南方向にある日本橋駅であるが，本件施設から同駅に向かう歩道の幅は約３ｍで，もともと人通りの多い歩道であり（乙新１２，弁論の全趣旨），上記のように極めて多数の来場者が本件施設から短時間に出てきた場合，通行しきれず本件施設周辺が極めて混雑する可能性も否定できない。また，本件施設の北方向には徒歩で１０分程度の距離に大阪市営地下鉄堺筋線及び長堀鶴見緑地線の「長堀橋駅」（以下「長堀橋駅」という。）があり（弁論の全趣旨），コインパーキングや飲食店等も本件各医療施設の付近を含め周囲に散在している（別紙１参照。乙新１８）。イこれらの事情を考慮すると，本件施設の来場者の相当数が，レース終了後に本件施設を出て遊興等のため，又は日本橋駅へ向かう混雑を避けて，周囲の路地等に流れ込むことも十分予想できることであり，本件施設から約６０ｍから１４０ｍ離れ，間に格別通行を妨げるものも存在しない本件各医療施設の周辺区域は，多数の本件施設の来場者が周囲を通行し又は滞留するといったことが社会通念上十分考えられる区域というべきである。Ｄ医院については，本件施設から見て道頓堀川の反対側に所在するが，前記のとおり，本件施設が面する大規模な道路である堺筋上に日本橋が架かっており，その先には長堀橋駅があり，Ｄ医院が面する日本橋北詰の交差点を東方向に進んだ道沿いには比較的大規模なコインパーキングが相当数あることも考慮すると（別紙１参照），Ｄ医院の周辺区域も本件施設の来場者の相当数が流れていくことが十分あり得る区域ということができる。ウしたがって，本件各医療施設はいずれも，社会通念に照らし合理的に判断するに，本件許可処分が保健衛生上の配慮を欠く違法な処分であれば，本件施設が設置，運営された場合に，本件施設から流れてきた多数の来場者が相当時間にわたりたむろするなどして，著しい業務上の支障が生ずるおそれがあると位置的に認められる区域に所在しているというべきであり，したがって，原告らは，いずれも本件許可処分の取消しを求める原告適格を有すると認めるのが相当である。
エなお，被告は，本件施設の来場者は，専ら最寄駅である日本橋駅と本件施設との間を行き来するのみであり，日本橋駅とは反対方向の北東方向にある本件各医療施設周辺に多くの来場者が流れ込んでいく可能性はない旨主張する。確かに，上記のとおり，日本橋駅が本件施設の最寄駅であることから，来場者のうち多くが日本橋駅と本件施設との間を往復するとみられるものの，上記説示した内容に照らせば，それ以外にも相当数の来場者が，本件各医療施設の周辺を通行し又は滞留するといったこともあり得るということができ，また，原告適格の判断において，厳密にどの程度の数の来場者がどういった行動を取るのかといった詳細な予測及び検討をすることが相当とはいえず，上記のような類型的な判断も社会通念に基づく合理的な判断として許容されるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。
２争点②（本件許可処分の違法性（本案の争点））について
(1)総論
位置基準は，場外施設が医療施設等から相当の距離を有し，当該場外施設において車券の販売等の業務が行われた場合に文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがないことを，場外施設の設置許可要件の一つとして定めるものである。
ところで，「文教上又は保健衛生上著しい支障を来すおそれがない」という文言には抽象的な評価概念が含まれており，一義的かつ明確に判断することができる性質のものではないこと，また，この点は，場外施設が設置，運営された場合に予想される周辺環境への影響等の事情をも考慮し，長期的観点に立って総合的に判断されるべき事柄であることなどからすると，位置基準を満たすかどうかの判断については，経済産業大臣にある程度の裁量権が認められるものと解される。そして，位置基準は，場外施設の設置，運営に伴う環境の変化によって周辺の医療施設の開設者が被る保健衛生にかかわる業務上の支障について，特に国民の生活に及ぼす影響が大きいものとして，その支障が著しいものである場合に当該場外施設の設置を禁止し当該医療施設等の開設者の行う業務を保護する趣旨を含むものと解されるから，場外施設の設置・運営に伴い，その周辺に所在する特定の医療施設等に当該著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められるにもかかわらず，これを看過し又は不当に軽視するなどして，位置基準に係る判断が行われた場合には，当該場外施設の設置許可は，裁量権の範囲を逸脱し又は濫用するものとして，違法となるというべきである。
そうであるところ，原告らは，本件施設の設置・運営により，原告らが設置する医療施設に著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められ，本件許可処分は位置基準に反し違法である旨主張するので，以下検討する。
(2)認定事実
前記前提となる事実，掲記各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
ア本件施設の概要
本件施設は，地上７階，地下１階の建造物であり，地下１階が駐輪場である（収容可能台数は，自転車３１５台，バイク３５台）。なお，本件施設の１階の北側には駐輪場の入り口があるが，その付近にも２０台程度のバイクを駐輪することができる（乙新１４，２３）。また，本件施設に専用駐車場は設置されていない。本件施設の収容人員は１７２４人であり，１日当たり約１７００人の来場が見込まれており，年間の営業日は３４０日が予定されていた（甲新Ｇ１，乙新１，２，２３，弁論の全趣旨）。本件施設は，１階から６階までが投票所となっており，テレビモニター，発券・払戻所（自動発売払戻機を含む）がある（なお，本件施設の発券設備は全て建物内部にあり，外部には設置されていない。）。各階には飲料の自動販売機が設置されたドリンクコーナー，喫煙所が設置されており，また１階には売店が設けられ，軽食等や雑誌・新聞等を購入することができる。本件施設の入り口付近には無料の出走表が置かれているほか，売店にはスポーツ紙・専門誌が置かれ，また，投票所のテレビモニターにおいて出場選手の紹介が行われており，来場者はこれらを見て，勝者の予想を行うことができる。なお，本件施設は冷暖房が完備されている（甲新Ｇ１，乙新１，２，２３，弁論の全趣旨）。


イ本件施設の利用方法等
本件施設の来場者は，１階の来客用出入口から入場し，１階から６階までの投票所において，勝者投票券（車券）を購入し，ＴＶモニターにおいて放映されるレースを観戦する（乙新１，２）。
一般的に，競輪の開催時間帯は，昼間開催の場合には，午前１０時３０分前後から午後４時３０分前後まで，ナイター開催の場合には，午後３時３０分前後から午後８時３０分前後までの時間帯で行われることが多く，これに合わせて，本件施設の営業時間は，通常午前９時３０分から午後５時まで，ナイター開催のレースがある場合には，午後９時までとされている（弁論の全趣旨）。
競輪の競走にはグレード制が採用されており，一般的にはグレードの順に人気が高いが，昼間開催のレースは，グレードが高いビッグレースや記念レースが開催されるのに対し，ナイター開催のレースは，グレードの低い通常開催のレースが行われるため，昼間開催のレースの方が人気が高く，来場者が多くなる傾向がある（弁論の全趣旨）。また，レースは，１日に９回から１２回程度行われるが，競輪はトーナメント制を採用しており，前半のレースには，競走得点の低い選手やトーナメントに勝ち残れなかった選手が出場し，後半のレースには，競走得点の高い選手やトーナメントに勝ち残っている選手が出場するため，一般的に遅い時間に行われるレースほど人気が高い傾向がある。そのため，昼間開催の最終レースが最も人気があり，当該レースの車券の購入，観戦を目的とする来場者が多い（弁論の全趣旨）。
ウ周辺の交通状況及び交通安全対策等
(ｱ)本件施設の最寄駅は日本橋駅である。本件施設の来客用出入口は，本件施設の西側の堺筋に面した場所に１か所設けられており，日本橋駅の６番出口から地上に出て，堺筋の東側歩道を北方向に約１００ｍ進行した場所に位置している（別紙２参照，乙新８，１８）。日本橋駅の６番出口から本件施設までは，徒歩約１分程度の距離である（弁論の全趣旨）。なお，本件施設には，北側にある地下駐輪場の入り口からも出入りすることが可能である（乙新２３）。
また，本件施設の北方向には，長堀橋駅があり，本件施設から徒歩で約１０分程度を要する位置に所在している。
(ｲ)本件施設の来客用出入口が面する堺筋は，大阪市の中心を南北方向に貫く幹線道路の一つであり（甲新Ｇ１，乙新８，９），本件施設付近は，全５車線，幅員２１．８２メートルの北行き一方通行の大通りである。堺筋の車道の両側には，幅約３メートルの歩道が設置されている（弁論の全趣旨）。
(ｳ)Ａは，本件施設の設置許可申請に際し，本件施設は，公共交通機関の利便がよく，会員規約に公共交通機関での来場を明記するため，来場者用の専用駐車場は設けないこととし，来場者の交通安全対策については，「電車等公共交通機関の利用の徹底を図るとともに，ＪＲ，私鉄及び地下鉄の駅出入口等から場外車券販売施設までの動線の整理，誘導並びに万一車での来場者があった場合の対策について，所轄警察署と十分協議し，万全を期す」こととしており（甲新Ｇ１，乙新２３），本件施設のパンフレット（乙新１）には，「自動車でご来館はお断りいたします。各種公共交通機関をご利用ください。」と記載されている。本件施設の営業開始後には，本件施設の来客用出入口前や，堺筋沿いに警備員が配置され，営業時間中は常に日本橋駅の出口から本件施設までの間の来場者の整理，誘導を行っており，その他にも，本件施設周辺には，駐輪場の出入口周辺や本件施設の裏側等に警備員が多く配置され，交通の整理や，周辺を通行する来場者の監視，誘導等を行っている（乙新１７，証人Ｐ４，原告Ｐ１本人）。
エ本件施設周辺の状況
(ｱ)本件施設の堺筋を挟んだ西側には，大阪府の代表的な繁華街の一つであるミナミの繁華街が広がっており，飲食店，大規模なショッピングセンター，電化製品の販売店，パチンコ店やカラオケ店等の娯楽施設等が多く存在している（乙新８，９，１８）。より具体的には，日本橋駅の西側の方向にはＪＲ難波駅，近鉄難波駅，地下鉄四つ橋線，御堂筋線及び千日前線のなんば駅（以下，これらを併せて「なんば駅」という。）があるが，本件施設の西側からなんば駅の間には，ミナミの繁華街の一角である道頓堀の繁華街が広がっており，本件施設の来客用出入口を出て堺筋を隔てた西側のほど近い位置に，飲食店，娯楽施設等が多数存在しており，堺筋の西側付近には，コンビニエンスストアも数軒ある。また，本件施設から１００メートル南側を東西に走る千日前通りを挟んで南西方向には，なんばの繁華街があり，南側には，電気街である日本橋の繁華街がある（乙新９）。また，千日前通りの地下には，東は堺筋（日本橋駅）から西は四つ橋筋（なんば駅）までの約８００メートルを東西に貫く巨大地下街であるなんばウォークが広がっている（乙新９）。(ｲ)本件施設の堺筋を隔てた西側には，ＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀があり，レース開催日には多くの来場者がある。ＪＲＡのレース開催は，土日祝日に限られ，レースは昼過ぎから開始される（別紙１参照，乙新１２，１８，弁論の全趣旨）。
(ｳ)本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向には，コインパーキング，雑居ビル，ホテル（いわゆるラブホテルが多い。），ビジネスホテル等が多くあり，小規模の店舗や飲食店も少数ながら点在している。本件施設の東側には，国立文楽劇場があるが（別紙１参照，乙新８，１８），周辺に大規模な繁華街はない。
オ本件各医療施設


(ｱ)原告Ｐ１が開設するＢ医院は，歯科を診療科目としており，診療時間は，平日は午前１０時から午後６時まで，土曜日は午前１０時から午前１２時まで，日曜・祝日は休診日である（甲新３５，原告Ｐ１本人）。Ｂ医院は，別紙１のとおり，本件施設の北東方向にあり，本件施設の来客用出入口から堺筋沿いに北方向に進行し，一つ目の信号がある交差点を道頓堀通り沿いに東進した位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｂ医院の周辺にはコインパーキング，雑居ビル，ラブホテル，風俗店等があり，理容店・喫茶店等の小規模な店舗も点在している（乙新１８）。(ｲ)原告Ｐ２が開設するＣ医院には，外科，胃腸科及び内科の各診療科目があり，診療時間は，平日の午前診療が午前９時３０分から午後１時まで，午後診療が午後３時から７時までで，水曜日と土曜日は午後診療が休診であり，日曜・祝日は休診日である（甲新３７，原告Ｐ２本人）。Ｃ医院は，本件施設の北東方向にあり，別紙１のとおり，Ｂ医院から更に東に約１２０ｍ進んだ位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｃ医院の周辺には，雑居ビル，コインパーキング等が多く立ち並んでいる（乙新１８）。
(ｳ)原告Ｐ３が開設するＤ医院には，外科，整形外科，胃腸科，肛門科，泌尿器科，皮膚科及び放射線科の各診療科目があり，また入院施設もある。Ｄ医院は，外科・整形外科の第２種救急指定病院である。Ｄ医院の外来の診療時間は，平日の午前診療が午前９時から午前１２時まで，午後診療が午後１時から午後５時までで，土曜日の午後診療は休診であり，日曜・祝日が休診日である（甲新３６，原告Ｐ３本人）。Ｄ医院は，本件施設の北東方向にあり，別紙１のとおり，本件施設の来客用出入口から堺筋沿いに北方向に進行し，日本橋を渡って道頓堀川を越え，日本橋北詰の交差点を東進した位置にある（乙新１８，弁論の全趣旨）。Ｄ医院の周辺には，コインパーキング，雑居ビル，ホテル等が立ち並んでおり，小規模な飲食店等も点在している（乙新１８）。
カ本件施設の営業開始後の状況
(ｱ)本件施設は，平成１９年３月１４日に営業を開始した後，ほぼ１年中毎日営業を行っており，連日多数の来場者が参集している（弁論の全趣旨）。
(ｲ)本件施設の来場者の入退場の動向は，入場者については，開館時間である午前９時３０分から夕方頃までほぼ一定の割合で，多人数が集中することなく入場している（乙新１５から１７まで）。なお，本件施設においては，入場者数が収容人数を超えるおそれがある場合には，入場制限を行うことになっているが（乙新５（２９条１項）参照），実際に入場制限が行われたことはない（弁論の全趣旨）。
一方，退場者については，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から５時までの５分から２０分程の間に集中して一度に多数の来場者が退場し，一方，それ以外の時間帯に退場する者はそれほど多くない（乙新１５から１７まで）。そのため，上記多くの来場者が一度に退場してくる時間帯においては，本件施設の来客用出入口が面する堺筋東側歩道が混雑し，一般の通行者の通行に困難が生じることがあるが，それ以外の時間帯には，そのような事態が生じることはあまりない（乙新１６，１７，証人Ｐ４，原告ら各本人）。また，本件施設からの退場者の多くは，堺筋東側歩道を南向きに移動しており，平成２１年１２月３０日の調査では，堺筋を北向きに移動する者は全体の２割程度であった（甲新１４，乙新１５，１７）。なお，退場者が集中する午後４時３０分頃から午後５時頃までの時間帯においては，本件施設の来客用出入口前の堺筋東側歩道上の警備員が増員され，退場してくる来場者の整理・誘導に当たっている（乙新１７）。
(ｳ)本件各医療施設の周辺道路においては，現在，上記本件施設からの退場者が集中する時間帯を含めて人通りがそれほど多くなく，本件各医療施設の周辺に多数の来場者が参集し，相当時間にわたりたむろしたり，騒がしい状況を生じさせるなどの事態は生じていない（乙新２２，原告ら各本人）。
また，本件施設周辺が来場者で混雑していても，堺筋を走行する救急自動車等の通行に支障が生じるという事態も，本件施設の営業開始から現在までの間，特に生じたことはない（原告Ｐ３本人）。
(3)検討
ア多数の来場者が周辺に参集することによる支障について上記１で述べたとおり，本件施設と本件各医療施設とは徒歩数分程度の近接した位置関係にあり，物理的にその行き来を大きく妨げるようなものもないことから，具体的事情によっては，本件施設が設置・運営された場合，多数の来場者が，原告らが開設する医療施設周辺に参集し，それらの者が医療施設周辺に相当時間たむろしたり，騒がしい状況を生じさせるなどして，医療業務に著しい支障を生じさせる可能性がある。そこで，本件施設が設置・運営された場合に予測される来場者の合理的な動きや流れについて，前記認定事実を踏まえ，以下具体的に検討する（なお，本件施設においては，前記認定事実のとおり，施設内でテレビモニターを観戦し，車券の購入と払戻し等が行われるのみであるから，本件施設自体から激しい騒音等が生じるものではない。そのため，本件においては，本件施設に参集した来場者が周辺に多数集合することにより生じる騒音や静穏でない雰囲気等により，業務上の支障が生じるかどうかが主に問題となるため，以下その点を中心に検討する。）。
(ｱ)本件施設来場者の流れについて


ａ前記認定事実のとおり，本件施設は，堺筋の東側歩道に面した来客用出入口から南方向に徒歩約１分進行した位置に日本橋駅の６番出口があり，当該駅を利用しやすい位置関係にある上，日本橋駅は３路線の駅が交差した駅で，交通の便がよいことを考えると，本件施設の来場者の多くが，日本橋駅を利用して本件施設に来場することが予想される。特に，前記認定事実のとおり，本件施設には専用の駐車場が設置されておらず，パンフレット等で公共交通機関による来場を呼びかけていることから，自動車で来場する者は，通常のギャンブル施設と比べればそれほど多くなく，公共交通機関を利用して日本橋駅から本件施設に来場する者が多数を占めるものと考えられる。また，前記認定事実のとおり，本件施設の北側には長堀橋駅もあるが，本件施設から徒歩１０分を要する位置にあり，徒歩１分の距離にある日本橋駅と比べると，利便性がかなり劣ることから，長堀橋駅を利用する者が一定数いるとしても，多くは日本橋駅を利用するものと考えられる。そうすると，本件施設の利用者の多くは，本件施設への入退場時等において，堺筋の東側歩道上の日本橋駅の６番出口と本件施設の西側来客用出入口との間を行き来することになると考えられる。なお，前記認定事実によれば，本件施設には駐輪場の北側から出入りすることも可能であるが，この場所は駐輪場の出入口であることからすると，当該出入口から出入りする来場者は比較的少数にとどまると考えるのが自然である。
ｂまた，本件施設の来場者のうちには，本件施設に来場する前や，目的とするレースの観戦が終了し本件施設から退場した後などに，周辺の娯楽施設や飲食店等に立ち寄る者も相当数いるものと予想されるところ，本件施設の北西方向及び南方向にかけて大規模な繁華街があり，飲食店・娯楽施設・ショッピングセンター等が多数存在していること，また，日本橋駅から繁華街を挟んだ西側にはなんば駅もあり，本件施設の退場後に繁華街に寄り，そのままなんば駅から帰宅することも可能であることなどからすると，その多くは，上記の繁華街が存在する本件施設の北西方向から南方向から来場し，またそちらへ向かうものと考えられる。
ｃ一方，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向は，上記のとおり多くの者が利用することが予想される日本橋駅や，多くの者が立ち寄るであろう繁華街のある方向とは逆方向にあり，また，周辺には電車の駅や大規模な繁華街もないことからすると，本件施設の来場者のうち，本件施設への行き帰りの際などに，あえて本件各医療施設の周辺に流れていく者が，それほど多くいるとは考えにくい。もっとも，上記のとおり，本件施設に自動車で来場することは禁止されているものの，全ての者がこれを遵守するとは考えにくく，一定数の者は自動車で来場する可能性があると考えられるところ，本件各医療施設周辺にはコインパーキングが比較的多くあり，自動車で来場した者が，コインパーキングを利用するため，本件各医療施設周辺に移動してくる可能性があると思われる。もっとも，本件施設の周辺には，南側や堺筋を隔てた西側などに，本件各医療施設周辺よりも来客用出入口に近接した位置に相当な台数を収容することができるコインパーキングが複数あることからすると（乙新１３），コインパーキングに駐車をするため，本件各医療施設周辺に流れてくる来場者は一定程度いると考えられるものの，多数の来場者が一度に参集することは少ないと考えられる。また，本件施設の来場者の中には，自転車やバイクで来場する者も相当数いるものと考えられるが，前記認定事実のとおり，本件施設には相当数の自転車及びバイクを収容することができる駐輪場が確保されているため，それらの者が本件施設の周辺に滞留するということは考えにくい。
さらに，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向には，風俗店，ラブホテル，小規模の店舗や飲食店等が点在しており，本件施設の行き帰りの際などに，一定数の者がそれらの施設を利用しようとして本件各医療施設周辺へ流れていくことが考えられるものの，それらの施設の数，規模，性質等に鑑みれば，多数の者が当該店舗等を利用しようと一度に参集するということは考えにくい。
ｄまた，本件施設の来場者の中には，レースとレースの合間に本件施設から出て，休憩，飲食，情報の収集，時間つぶし等のため，周辺を徘徊する者もいることが予想されるものの，前記認定事実によれば，レースとレースの合間は２０分から３０分と比較的短く，来場者の多くは，前のレースが終わると，引き続き次のレースの勝者を予想して車券を購入する場合が多いと考えられ，本件施設には，内部に喫煙所，ドリンクコーナーがあり，売店等で軽食を買うこともでき，また，入り口付近に置かれた出走表，売店で販売されているスポーツ紙・専門誌，ＴＶモニターにおいて放映される選手紹介等を参考に勝者の予想を行うことができ，本件施設外に出る必要性もそれほど大きくないと考えられることからすると，レースの合間に本件施設外に出る者がいるとしても，それほど多数の者が一度に退場するというものではなく，また本件施設から遠く離れた地点にまで多くの者が押し寄せたり，長時間にわたって周囲を徘徊するということはないと考えられる。そして，前記認定事実によれば，本件施設の堺筋を隔てた北西方向から南方向にかけては大規模な繁華街が広がっており，本件施設の来客用出入口からほど近い場所にコンビニエンスストアや飲食店，パチンコやカラオケ等の娯楽施設が多く存在していると認められることからすると，レースの合間に本件施設から出てきた者は，これらの店舗等を利用し，またその周辺を徘徊することが多いと思われる。一方，本件各医療施設が所在する本件施設の北東方向にも，小規模な店舗や飲食店が一応存在するため，レースとレースの合間にこれらの店舗を利用する者も一定数いるものと考えられるが，店舗数が繁華街と比べて格段に少なく，規模も小さい上，距離が格別近いわけでもないことからすると（乙新１８），これらの施設を利用しようと本件各医療施設周辺を徘徊する者はそれほど多くないと考えられる。
ｅ以上を総合して検討すると，本件施設の来場者については，日本橋駅や繁華街のある西方向から南方向にかけて，本件施設との間を行き来する者が多数を占めるものと考えられ，本件各医療施設が所在する北東方向には，一定数の者が流れていくということはあっても，多数の者が一度に参集したり，滞留したりするということは考えにくい。この点は，前記認定事実のとおり，本件施設の営業開始後の調査によれば，本件施設から退場する来場者のほとんどは，堺筋東側歩道を南向きに移動するか，堺筋を横断して堺筋の西側に向かい，北向きに移動する者はそれほど多くなかったと認められることからも裏付けられるものである。
(ｲ)レース終了後の退場者の動静について
ａまた，本件施設の性質上，人気のあるレースの後等には，一時期に集中して多数の来場者が本件施設から退場してくることも想定され，その場合，それらの一度に出てきた多数の来場者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設の方向に流れていく可能性も否定できない。


ｂしかしながら，前記のとおり，本件施設から退場した者の多くは，日本橋駅や繁華街の方向に向かうと考えられることから，一度に多数の来場者が退場しようとし，本件施設周辺で滞留するという事態が生じたとしても，日本橋駅や繁華街とは逆方向である本件各医療施設周辺に多数の者が流れていくとは思われない。
さらに，前記認定事実によれば，本件施設の来客用出入口前や，堺筋沿いに警備員が配置され，営業時間中は常に本件施設と日本橋駅の出入口の間を通行する来場者の誘導・整理を行っているほか，駐輪場の出入口，本件施設の裏側の道路等，本件施設の周辺に警備員が配置され，交通の整理や周辺を通行する来場者の整理，誘導を行っていることが認められるから，多くの来場者が一度に本件施設から退場してきたとしても，適切な整理・誘導が行われ，多数の来場者が本件施設周辺で滞留したり，四方八方に拡散し，本件各医療施設周辺に多く流れ込むという事態は相当程度防止することができると考えられる。なお，前記認定事実によれば，競輪のレースは，１日に複数回のレースが行われ，来場者はそれぞれ車券購入及び観戦を目的とするレースの時間に合わせて来場すると考えられるため，多くの者が一度に本件施設周辺に来場することはあまりないと考えられる（前記認定事実のとおり，本件施設においては，入場者数が収容人数を超える場合には入場規制が行われることとされているが，本件施設の収容人数が１日当たりの予想来場者数を上回っていることからすれば，入場規制が行われ，本件施設周辺に入場できない来場者が滞留したりすることはあまりないと考えられ，実際にも，これまでに入場規制が行われたことはないと認められる。）。
ｃそして，前記認定事実によれば，競輪のレースは，昼間開催の最終レースが最も人気があるため，当該レースが終了した頃に集中して来場者が退場することが予想され，一方，それ以外の時間帯については，多くの来場者が一度に本件施設から退場することはあまりないと考えられる。そのため，本件施設から一度に出てきた来場者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設が所在する方向に相当数流れていくような事態が生じ得るのは，上記昼間開催のレースが終了する時間帯に限定されると考えられる。実際，本件施設の営業開始後には，昼間開催の最終レースが終了する午後４時半から午後５時までの１５分から２０分間に一挙に多数の来場者が本件施設から出てくることが認められ，他方，その他の時間帯については，それほど周辺が混みあうことはないと認められる。そうすると，一度に多数の来場者が本件施設から退場した際，それらの者が周辺に滞留し，拡散し，多くの者が本件各医療施設周辺に流れて行くなどの事態は，仮に生じ得るとしても，上記のような時間に限定されていると考えられ，それにより原告らの行う医療業務に与える影響は限定的であると考えられる。
しかも，前記認定事実によれば，上記のように多数の来場者が一度に退場してくる時間帯においては，本件施設の来客用出入口前に警備員を増員し，特に厳重に来場者の誘導・整理を行っているというのであるから，当該時間帯においても，多数の来場者が滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設周辺に多く流れ込むという事態が生じるおそれはそれほどないものと考えられる。
ｄ以上からすれば，本件施設から一度に退場してきた多数の者が，本件施設の周辺に滞留し，四方八方に拡散し，本件各医療施設の方向に流れていくという事態が生ずるおそれが具体的に認められるということはできない。
(ｳ)ウインズ道頓堀について
なお，原告らは，本件施設付近には，本件施設同様に多数の来場者が見込まれるＪＲＡ専用の場外発券施設であるウインズ道頓堀があるため，相乗効果で来場者が増加し，両施設を行き来する来場者により周辺道路等が混雑するなどの事態の発生が懸念される旨主張するが，前記認定事実によれば，ウインズ道頓堀は，本件施設の堺筋を隔てた西側に所在するため，本件施設の来場者がウインズ道頓堀と本件施設とを行き来するとしても，本件各医療施設周辺にこれらの者が多く流入するとは考えにくい。また，前記認定事実のとおり，ウインズ道頓堀に多数の来場者があるのは土日祝日に限られ，かつ昼過ぎからレースが開始されるというのであるが，本件各医療施設が日曜日はいずれも休診日であり，土曜日も午前中のみの診察であることからすれば，ウインズ道頓堀との相乗効果による来場者の増加があり，万一本件各医療施設周辺に多くの者が流れていく事態が生じるとしても，それにより原告らが行う医療業務への影響はあまりないと考えられる。
(エ)来場者の参集による支障について
以上からすると，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が本件各医療施設の周辺に多く流れ込んでいくという事態が生じるおそれは，それほど高度のものではないと考えられ，多数の来場者が，本件各医療施設周辺で相当時間たむろし，騒がしい状況や静穏を欠く雰囲気等を生じさせるなどして，原告らの医療業務に著しい支障を生じさせる具体的なおそれがあるとは認められない。実際にも，前記認定事実によれば，本件施設の運営開始後において，本件各医療施設の周辺に多数の来場者が参集し，相当時間にわたりたむろし，騒がしい状況を生じさせるなどという事態は生じていないことが認められ，この点からしても，上記具体的なおそれがないことが裏付けられるということができる。
イ救急自動車の通行の支障について
(ｱ)前記認定事実によれば，Ｄ医院は外科・整形外科の第２種救急指定病院であるところ，Ｄ医院の所在する位置と周辺の道路の状況を勘案すると，日本橋駅方面からＤ医院に緊急の患者を搬送する救急自動車は，本件施設前の堺筋を北方向に走行することが多いと予想される。そのため，原告Ｐ３については，本件施設の設置・運営により，多数の来場者により周辺道路が混雑するなどして，周辺の医療施設に患者を搬送する救急自動車の通行に支障が生じ，それによりＤ医院において行われる医療業務に著しい支障が生じる可能性も否定はできない（なお，Ｂ医院及びＣ医院については，救急指定病院ではないため，上記のような支障は生じないと考えられる。）。
(ｲ)しかしながら，前記認定事実によれば，堺筋は片道５車線の大規模な幹線道路であり，また，本件施設への自動車での来場は禁止されている上に，実際にも，本件施設には駐車場も設けられていないことから，本件施設周辺まで自動車で来て，コインパーキングに駐車し徒歩で来場するよりも，日本橋駅から徒歩で来場する方が一般的には利便性が高いと考えられることも考慮すると，自動車が本件施設付近に殺到することにより，本件施設付近の堺筋が混雑し，救急自動車の通行が困難となるおそれはそれほど高くないものと考えられる。


また，前記のとおり，堺筋は片道５車線の大規模な幹線道路であり，本件施設周辺の歩道も相当程度の幅員があることからすれば，本件施設の来場者が堺筋の車線を遮り，一定期間自動車の通行を大きく妨げるような事態は考えにくい上，本件施設周辺の道路においては，警備員による整理・誘導等が行われることも考慮すると，本件施設の来場者が堺筋の車道部分にあふれ，好き勝手に横断するなどして，救急自動車の進行が妨げられるという事態が生じる具体的なおそれがあるとは認められない（なお，原告らは，本件施設周辺の警備員は，堺筋を横断する歩行者に対して適切な注意をしておらず，警備員による整理・制止に期待することはできない旨主張するが，来場者の整理・誘導を目的として警備員が配置される以上，警備員による交通規制の有効性を無視することはできず，上記により救急自動車の進行が妨げられる具体的なおそれが認められるものではない。）。また，前記のとおり，本件施設から多数の者が一度に退場し，本件施設の来客用出入口前の堺筋が混雑するおそれがあるのは，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から午後５時頃までのうちの数十分程度にすぎないと考えられるから，仮に多数の来場者により周辺道路に混雑等の事態が生じるとしても，それがＤ医院における医療業務にもたらす支障の程度は限定的である。そして，実際にも，前記認定事実のとおり，本件施設の運営開始後，本件施設周辺が来場者で混雑することにより，救急自動車の通行に支障が生じたことはなかったと認められ，当該事実からも上記のような事態が生じる具体的なおそれがないことが裏付けられるというべきである。(ｳ)したがって，本件施設が設置・運営されることにより，Ｄ医院に患者を搬送する救急自動車の通行が妨げられ，これによりＤ医院において業務上の著しい支障が生じる具体的なおそれがあるとは認められない。
ウ小括
以上からすれば，本件施設が設置・運営された場合に，多数の来場者が本件各医療施設の周辺に相当時間たむろし，騒がしい状況や享楽的な雰囲気を生じさせ，また，多数の来場者より周辺道路が混雑し，患者を搬送する救急自動車の通行に支障が生じるなどして，原告らの行う医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
(4)原告らの主張について
ア患者の通院の支障について
(ｱ)原告らは，本件各医療施設の患者は，日本橋駅の方向から通院する者がほとんどであるところ，本件施設の設置・運営により，多数の来場者が参集し，日本橋駅と本件施設との間の堺筋の東側歩道が混雑し，また，本件施設周辺の路上に違反駐輪が増加することなどによって，周辺道路の通行が困難になり，これによって，病気や障害を抱える患者の通院に支障が生じ，これが位置基準にいう保健衛生上の著しい支障に当たる旨主張する。
(ｲ)しかしながら，前記のとおり，本件施設の多数の来場者が退場し，周辺の道路が混雑し，患者らの通行に困難が生じるおそれがあるのは，昼間開催の最終レースが終了する午後４時３０分頃から午後５時頃までのうちの数十分程度にすぎないと考えられる。そして，それ以外の時間については，本件施設の設置・運営以前と比べて若干通行量が増加することは予想されるものの，障害や病気を抱えた患者の通行に支障が生じるほどに混雑するということは，それほどないと考えられる。また，本件各医療施設と日本橋駅との位置関係からすれば（別紙２参照），日本橋駅から本件各医療施設までは，地下鉄日本橋駅の東側の７番出口から出て，北に進むという経路によることも可能である（Ｂ医院及びＤ医院については，そのような経路によることは，本件施設の来客用出入口前を通行するよりも遠回りとなるものの，患者にとって過度に負担となるとまでは認めることができない。また，そもそも，Ｂ医院については，診療科目が歯科であることからすれば，その患者は，基本的には，病気や怪我により歩行に困難があったり，混雑した道を歩くことで病状が悪化するような者であることは考え難いから，上記のような保健衛生上の支障はさらに小さいものと考えられる。）。
以上からすれば，本件施設設置・運営により，多数の来場者が本件施設から日本橋駅との間を通行することによって，患者らの通行が困難となるという支障は，それほど大きいものではないと考えられる。(ｳ)また，原告らは，違法駐輪等が増加することによって本件施設周辺の歩道・道路が混雑し，それにより患者の通院に支障が生じている旨主張する。
しかしながら，前述のとおり，本件施設前の歩道を避けて７番出口を利用する方法もある上，前記認定事実のとおり，本件施設には十分な規模の駐輪場が整備されており，また，本件施設周辺の違法駐輪についても，来場者に支障のない範囲で地下駐輪場の開放等について検討することが予定され（甲新Ｇ１，乙新２３），本件施設の営業開始後には，駐輪場を周辺の住民にも開放し，違法駐輪の抑止に努めていたことが認められるなど（乙新１４），周辺道路において違法駐輪に対する対策が行われていることからすれば，一部の来場者が違法駐輪を行う可能性は全くないわけではないものの，患者の通院に著しい支障が生ずる具体的なおそれがあるとまではいえず，また，それが本件施設の設置・運営による支障であるということも困難である。
したがって，本件施設の来場者による違法駐輪により，本件各医療施設の患者の通院に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
(エ)以上からすれば，本件施設の設置・運営により，本件各医療施設に通院する患者の通院に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできないから，原告らの上記主張を採用することはできない。
イ原告らのストレス・精神的苦痛について
(ｱ)原告らは，本件施設が設置・運営されると，周辺地域に風俗店が増加するなどの周辺環境の悪化が生じ，また，マナーの悪い本件施設の来場者が徘徊すること等により，原告ら及び本件各医療施設で医療業務に従事する医師がストレス・精神的苦痛を感じ，これにより医療業務に悪影響が生じており，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれが具体的に認められる旨主張する。
しかしながら，原告らの上記主張は，原告ら及びその他の医師が，本件施設やその来場者，周辺の風俗店の増加等の環境の変化に対して抱く不快感，そこから生じるストレス，精神的苦痛により，医療業務に悪影響が生じるというものであるが，そのような本件施設及びその来場者に対する嫌悪感，不快感を中心とする主観的な感情は，本件各医療施設における医療業務の遂行を直接に妨げるものではないし，また，こういった嫌悪感，不快感に基づくストレス等が，業務上の著しい支障をもたらすほどのものであることを認めるに足りる証拠もなく，これにより，原告らの行う医療業務について著しい支障が生ずるおそれが具体的に認められるということはできない。


また，原告らが嫌悪感，不快感の主たる原因として主張する風俗店の増加は，周辺の環境，交通事情等，多様な要因が関与するものであって，必ずしも本件施設の設置が唯一又は主要な要因という訳ではない。本件施設の周辺には，本件施設の設置・運営以前から風俗店が多数存在していたことがうかがわれること（乙新２４），風俗店の増加は大阪府全域でみられること（乙新２５），さらに，本件施設の南西方向に大規模な繁華街が多くあること等に鑑みても，本件施設周辺における風俗店の増加が専ら本件施設の設置・運営によるものということはできないのであり，また，風俗店については本来風営法等によって別途規制されるべきものであることからすれば，本件施設の設置・運営と，風俗店の増加により原告らが感じる嫌悪感，不快感との間に，直接の因果関係を肯定することは困難である。
(ｲ)また，原告らは，薬物依存者や常識を逸脱した本件施設の来場者が，本件各医療施設に通院することにより，何か問題が生じるかもしれないという不安感からストレスを抱え，これにより原告らが行う医療業務に支障が生じるおそれがある旨主張する。
しかしながら，証拠上，原告らの上記主張を裏付けるような具体的な事情は見当たらない。しかも，上記主張は，結局のところ，本件施設の来場者に対する原告らの嫌悪感，不快感を原因とするストレスや精神的苦痛により医療業務に悪影響が生じるというものであって，上記(ｱ)と同様，このような感情が医療業務の遂行にもたらす支障の有無・程度も明らかでないことからすれば，これにより，本件各医療施設における医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
ウ職員に生じる支障について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営により治安の悪化，風俗店が増加するなど，周辺環境が悪化したことによって，本件各医療施設の職員が嫌悪感・不安感を抱き，それらの職員が離職し，職員の採用が困難となるおそれがあり，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障が生じるおそれがある旨主張する。
しかしながら，職員の離職や採用上の困難が生じるおそれがあるというのみでは，保健衛生にかかわる業務上の著しい支障とはいい難い。また，本件施設の設置・運営による周辺環境の変化により抱く嫌悪感・不安感等の有無及び程度は，個々人の受け取り方によって様々であり，本件施設の設置・運営により職員が本件施設や周辺環境等に対する否定的な感情を抱いたとしても，それによりただちに当該職員の離職・採用の困難が生じるおそれがあると認めることもできない。さらに，前記のとおり，風俗店の増加により職員が嫌悪感・不快感を被るという主張については，風俗店の増加の主要な原因が本件施設の設置・運営ということもできない。
(ｲ)原告らは，本件施設の設置・運営により本件各医療施設に勤務する職員の通勤に困難が生じ，それにより，医療業務に支障が生じるおそれがあるとも主張する。
しかしながら，前記認定事実によれば，本件各医療施設の診療時間は，いずれも午前９時から午前１０時頃に開始し，終了時刻は平日は午後５時以降，土曜日は午前のみの診療で，日曜・祝日は休診日とされているところ，前記のとおり，本件施設の来場者が多数退場し，周辺の道路が混雑し，歩行者の通行に困難が生じるおそれがあるのは，午後４時３０分頃から午後５時までのうちの数十分程度の間に限定されると予想されるから，本件各医療施設の職員のうち本件施設の来客用出入口の前を通って通勤する必要がある者についても，基本的にはそのような混雑した時間に本件施設の来客用出入口前を通行する必要はないと考えられ，したがって本件施設の設置・運営により，本件各医療施設の職員の通勤に困難が生じるおそれがあるとも認められない。
エ経営の悪化について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により患者数が減少し，それにより，本件各医療施設の経営が悪化し，業務上の著しい支障が生じている旨の主張をする。
(ｲ)しかしながら，仮に当該支障が生じているとして，そのような支障は，原告らの経営上の支障にとどまり，保健衛生にかかわる著しい業務上の支障に当たるとは解し難い。
また，患者数の増減や医療施設の経営状況は，様々な原因に起因して生じるものであって，仮に本件施設の営業開始後に本件各医療施設の患者数の減少等が生じたとしても，それが本件施設の設置・運営によるものと認めることも困難である。
(ｳ)以上からすれば，原告らの上記主張を採用することはできない。
オ患者の通院回数の減少について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営を原因として，本件各医療施設の患者が，通院回数を減らしたり，通院自体を止めてしまい，これにより十分な治療を行うことができなくなるおそれがあるとして，保健衛生にかかわる業務上の著しい支障が生じている旨主張する。
(ｲ)しかしながら，前記のとおり，本件施設が営業を開始しても，本件各医療施設の患者の通院に著しい支障が生じるとは認められず，その他，本件施設の設置運営に伴う通院上の困難により患者が通院回数を減らしたり，通院自体を止めるといった状況が生じると認めるに足りる十分な証拠はない。
原告らの上記主張は，結局，患者が本件施設や来場者に対する嫌悪感等から，医療施設への通院を避けてしまうという危惧をいうものにすぎず，このような嫌悪感等の有無及び程度並びにそれが及ぼす影響は，個々人の感じ方によって様々であり，それにより，本件各医療施設の患者が通院回数を減らしたり，通院を止めたりするおそれがあると具体的に認めることは困難であるし，そもそもそのような嫌悪感等により通院回数の減少や停止があったとしても，それは患者らの選択によるものであって，患者らが他の医療施設で必要な治療を受けられないものでもなく，上記を本件各医療施設における保健衛生にかかわる業務上の著しい支障に当たるということも困難である。
(ｳ)以上からすれば，原告らの主張する上記事情をもって，本件各医療施設における医療業務に著しい支障が生じるおそれが具体的に認められるということはできない。
カその他の主張について
(ｱ)原告らは，本件施設の設置・運営により，患者が不安感を覚えるような環境において医療行為を行うことは医療機関としての価値と評価が下がる旨主張するが，患者が不安感を覚える事態が生じる具体的なおそれを認めるに足りる証拠はない上，仮に不安感を覚える患者がいたとしても，それが保健衛生にかかわる業務上の著しい支障に当たるとはいい難い。
(ｲ)原告Ｐ２は，本件施設の設置・運営による周辺環境の悪化により，医療施設の移設をやむなくされた旨主張し，これが位置基準にいう保健衛生上の著しい支障に当たる旨主張するが，それが原告Ｐ２がＣ医院において行う医療業務についての支障であるとは解し得ず，またＣ医院での医療業務に著しい支障が生じたため移設したとも認められないのであって，上記主張を採用することはできない。


主            文
１本件各訴えのうち処分行政庁がした北海道労働委員会第４０期労働者委員の任命処分の取消しを求めるものをいずれも却下する。
２原告らのその余の訴えに係る請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が平成２４年１２月１日付けでした北海道労働委員会第４０期委員の任命処分のうち別紙２の名簿の労働者委員欄記載の各人に対する部分を取り消す。
２被告は，原告北海道労働組合総連合に対し，１００万円及びこれに対する平成２４年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３被告は，原告北海道勤労者医療協会労働組合，原告道東勤労者医療協会労働組合，原告札幌地区労連・ローカルユニオン結及び原告全日本建設交運一般労働組合北海道本部に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２４年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｘ１，原告Ｘ２，原告Ｘ３及び原告Ｘ４に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成２４年１２月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，北海道労働委員会（以下「道労委」という。）第４０期労働者委員の候補者の推薦をした労働組合等及びその候補者である原告らが，処分行政庁が平成２４年１２月１日付けでした上記労働者委員の任命処分（以下「本件任命処分」という。）は，我が国に２系統存在する労働組合のうち日本労働組合総連合会（以下「連合」という。）の系統に属する日本労働組合総連合会北海道連合会（以下「連合北海道」という。）に加盟する労働組合の推薦を受けた候補者のみを労働者委員に任命しているところ，これは，もう一つの系統である全国労働組合総連合（以下「全労連」という。）の系統に属する原告北海道労働組合総連合（以下「原告道労連」という。）に加盟する労働組合であるその余の原告労働組合らの推薦を受けた候補者である原告Ｘ１らを排除し，原告道労連及びこれに加盟する労働組合とその組合員を差別するものであると主張し，本件任命処分の取消しを求めるとともに，本件任命処分によって団結権の侵害及び社会的信用と名誉の毀損という無形損害又は精神的苦痛を被ったと主張し，国家賠償法１条１項の規定に基づいて，それぞれ１００万円の損害賠償及びこれに対する本件任命処分の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める訴えを併合提起した（行政事件訴訟法１６条１項の請求の客観的併合）事案である。
１法令の定め等
本件に関係する法令の定め等は，別紙３に記載のとおりである。以下，別紙３の３に記載の昭和２４年７月２９日労働省発労第５４号労働次官発各都道府県知事宛「地方労働委員会の委員の任命手続について」（乙２）を「５４号通牒」という。
２前提事実
(1)当事者等
ア原告ら
(ｱ)原告道労連は，平成元年１１月２６日，全労連のローカルセンターとして北海道の労働組合をもって結成された労働組合である。(ｲ)原告北海道勤労者医療協会労働組合（以下「原告北海道勤医労」という。）は，札幌市に本部を置く社団法人北海道勤労者医療協会及びその関連の医療機関，薬局等で働く看護師，薬剤師，介護職員，事務職員等で組織された単位労働組合であり，原告道労連に加盟している。原告Ｘ１は，昭和５５年９月から平成１７年９月まで原告北海道勤医労本部執行委員長を，平成３年８月から平成１７年８月まで原告道労連議長を，それぞれ務めた者であり，原告北海道勤医労から道労委第４０期労働者委員の候補者としての推薦を受けた。（甲１の１）(ｳ)原告道東勤労者医療協会労働組合   （以下「原告道東勤医労」という。）は，医療法人道東勤労者医療協会等で働く労働者で組織された単位労働組合であり，釧路市に事務所を置き，原告道労連に加盟している。原告Ｘ２は，本件任命処分の当時，原告道東勤医労執行委員長及び北海道医療労働組合連合会執行委員長であった者であり，原告道東勤医労から道労委第４０期労働者委員の候補者としての推薦を受けた。（乙１）(ｴ)原告札幌地区労連・ローカルユニオン結（以下「原告ローカルユニオン結」という。）は，産業や業種，企業，雇用形態を問うことなく，札幌圏で働く労働者で組織された単位労働組合であり，原告道労連と同一の場所に事務所を置き，原告道労連に加盟している。原告Ｘ３は，本件任命処分の当時，原告道労連執行委員・労働相談室長，原告ローカルユニオン結副執行委員長，全国自動車交通労働組合総連合会北海道地方連合会副議長及び明星自動車労働組合副執行委員長であった者であり，原告ローカルユニオン結から道労委第４０期労働者委員の候補者としての推薦を受けた。（甲１の２）
(ｵ)原告全日本建設交運一般労働組合北海道本部（以下「原告建交労北海道本部」といい，原告北海道勤医労，原告道東勤医労及び原告ローカルユニオン結と併せて「原告北海道勤医労ら」という。また，原告道労連と原告北海道勤医労らとを併せて「原告道労連ら」という。）は，北海道の建設，交通及び運輸関連の職場を始めとして，産業，業種を問うことなく，中小の事業所で働く労働者で組織された労働組合であり，原告道労連に加盟している。
原告Ｘ４（以下，原告Ｘ１，原告Ｘ２及び原告Ｘ３と併せて「原告Ｘ１ら」という。）は，本件任命処分の当時，原告道労連事務局長，原告建交労北海道本部特別執行委員，国民春闘北海道共闘委員会事務局長及び全労連幹事であった者であり，原告建交労北海道本部から道労委第４０期労働者委員の候補者としての推薦を受けた。（甲１の３）イ処分行政庁は，道労委を所轄するものであり，労働組合法１９条の１２第３項の規定により，労働組合の推薦に基づいて道労委の労働者委員を任命する権限を有している。
(2)本件任命処分に至る経緯
ア我が国の労働界の再編


我が国の労働組合は，平成元年まで，ナショナルセンターである日本労働組合総評議会（以下「総評」という。），全日本労働総同盟（以下「同盟」という。）及び中立労働組合連絡会議（以下「中立労連」という。）の系統に組織されてきたところ，同年の再編により，ナショナルセンターである連合，全労連及び全国労働組合連絡協議会の系統に組織された。原告道労連は，同年に，連合北海道は，平成２年に，それぞれ全労連又は連合のローカルセンターとして北海道の労働組合をもって結成された。平成２４年当時，北海道の労働組合数は３３９９組合，組合員数の合計は３４万６０８５人であり，そのうち，連合北海道に属する組合員数は２５万７０９５人（全体の７４.３％），原告道労連に属する組合員数は２万０９７５人（同６.１％）である。
イ道労委の労働者委員の任命状況
平成元年の労働界の再編までは，道労委の労働者委員は，ナショナルセンターのいずれからも任命されていた。平成元年の労働界の再編後は，平成２年の第２９期以降１２期２４年連続して連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者が労働者委員に任命されており，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者は任命されていない。ウ先行の訴えの提起とそれに対する判決の言渡し１原告道労連は，その系統に属する労働組合らと共に，当庁に対し，道労委第３７期労働者委員の任命処分（以下「第３７期任命処分」という。）の取消し等を求める訴え（当庁平成１９年(行ウ)第１７号事件）を提起した。当庁は，平成２０年１１月１７日，上記訴えについて，取消しの訴えを却下するとともに，それによって生じた損害の賠償を求める国家賠償請求を棄却する判決の言渡しをした。原告道労連ほかは，そのうち国家賠償請求を棄却した部分について，控訴（札幌高等裁判所平成２０年(行コ)第２６号事件）を提起し，札幌高等裁判所は，平成２１年６月２５日，上記控訴をいずれも棄却する判決（以下「第３７期判決」という。甲２）の言渡しをした。この判決は，特定の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員に選任することを必要とする特段の事情が認められないにもかかわらず，この系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者のみが労働者委員に選任されることが繰り返された場合には，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員から排除することを意図して労働者委員が選任されているという推認が働くこともあり得るといわなければならないと判示しつつ，その訴訟に顕れた事実のみからでは，処分行政庁が意図的に連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員に任命し，原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員の任命から排除していたことまでを推認することは困難であるといわざるを得ないとして，第３７期任命処分に処分行政庁の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったということはできないとし，国家賠償法上の違法性を否定して，原判決を相当としたものである。
エ先行の訴えの提起２
原告道労連は，その系統に属する労働組合らと共に，当庁に対し，道労委第３９期労働者委員の任命処分（以下「第３９期任命処分」という。）の取消し等を求める訴え（当庁平成２３年(行ウ)第２０号事件）を提起した。
(3)本件任命処分
ア道労委第４０期労働者委員の候補者の推薦を求める公告処分行政庁は，平成２４年９月１３日，労働組合法施行令２１条１項の規定により，道労委の第４０期労働者委員及び使用者委員の候補者の推薦を求める公告をした。そのうち，労働者委員の候補者の推薦に係る内容は，次のとおりである。（乙３）
(ｱ)推薦資格を有する労働組合
北海道の区域内のみに組織を有する労働組合であって，労働組合法２条及び５条２項の規定に適合するものであること。
(ｲ)推薦手続     上記(ｱ)の労働組合が労働者委員の候補者の推薦をしよ
うとするときは，次の事項が記載された推薦書を提出
すること。推薦書の提出に当たっては，労働組合法施
行令２１条３項の規定により，労働組合法２条及び５条２項の規定に適合する労働組合   であることの道労委の資格証明書を添付すること。
氏名
年齢
所属労働組合の所在地及び名称並びに所属労働組合に
おける地位
所属会社（事業所）名及び所属会社（事業所）におけ
る地位
所属労働組合構成員数
加盟上級団体
備考添付する履歴書には，学歴，職歴，賞罰等を記載漏れのないよう詳細に記入すること。
(ｳ)任期     任命の日から２年間
(ｴ)被推薦資格を有する者
労働組合法１９条の１２第６項，１９条の４第１項に
規定する欠格条項に該当しない者であること。
選任時の年齢が満６９歳以下であること（平成１８年
１月総務部人事課「行政委員会委員等に関する選任基準について」（以下「行政委員会委員選任基準」という。）１項）。
道労委における在任期間が１０年以内であること（行
政委員会委員選任基準２項）。
(ｵ)推薦期間     平成２４年９月１３日から同年１０月１２日まで
イ原告北海道勤医労らの推薦
原告道労連は，平成２４年９月２０日に開催した執行委員会において，道労委第４０期労働者委員の候補者として原告Ｘ１らの推薦をすることを確認した。これを受け，原告北海道勤医労は原告Ｘ１について，原告道東勤医労は原告Ｘ２について，原告ローカルユニオン結は原告Ｘ３について，原告建交労北海道本部は原告Ｘ４について，それぞれ同年１０月４日付け推薦書を被告経済部労働局雇用労政課に提出し，同日（原告道東勤医労については同月１２日），道労委第４０期労働者委員の候補者として原告Ｘ１らの推薦をした。原告北海道勤医労らは，上記各推薦に先立ち，道労委において，労働組合法２条及び５条２項の規定に適合するものであることに関する審査を受け，同年９月２８日（原告道東勤医労については同年１０月１２日），適合する旨の決定を得た。なお，原告道労連は，上記各規定に適合するものであることに関する審査を受けておらず，道労委の労働者委員の候補者を推薦していない。また，道労委第４０期労働者委員については，定数７名のところ，原告北海道勤医労らを含めて九つの労働組合から原告Ｘ１らを含めて１６名の候補者の推薦があった。原告北海道勤医労らがした原告Ｘ１らの推薦の内容は，次のとおりである。（甲１の１ないし３，乙１）
(ｱ)原告北海道勤医労がした原告Ｘ１の推薦の内容


ａ年齢    ６７歳
ｂ所属労働組合の所在地及び名称並びに所属労働組合における地位
札幌市＊区＊条＊丁目
北海道医療一般労働組合組合員
ｃ所属会社（事業所）名及び所属会社（事業所）における地位
なし
ｄ所属労働組合構成員数    １０６人
ｅ加盟上級団体
北海道医療労働組合連合会
(ｲ)原告道東勤医労がした原告Ｘ２の推薦の内容
ａ年齢    ５６歳
ｂ所属労働組合の所在地及び名称並びに所属労働組合における地位
道東勤労者医療協会労働組合執行委員長
ｃ所属労働組合構成員数    ４１７名
ｄ加盟上級団体
北海道医療労働組合連合会
釧路地区労働組合総連合
(ｳ)原告ローカルユニオン結がした原告Ｘ３の推薦の内容
ａ年齢    ６３歳
ｂ所属労働組合の所在地及び名称並びに所属労働組合における地位
札幌市＊区＊条＊丁目
札幌地区労連・ローカルユニオン結副執行委員長
ｃ所属会社（事業所）名及び所属会社（事業所）における地位
なし
ｄ所属労働組合構成員数    ５００名
ｅ加盟上級団体
札幌地区労働組合総連合
(ｴ)原告建交労北海道本部がした原告Ｘ４の推薦の内容
ａ年齢    ３７歳
ｂ所属労働組合の所在地及び名称並びに所属労働組合における地位
札幌市＊区＊条＊丁目
全日本建設交運一般労働組合北海道本部特別執行委員
ｃ所属会社（事業所）名及び所属会社（事業所）における地位
なし
ｄ所属労働組合構成員数    ２８４０人
ｅ加盟上級団体
全日本建設交運一般労働組合
北海道労働組合総連合
ウ原告道労連の要請
原告道労連は，平成２４年１１月１９日，処分行政庁宛てに「第４０期北海道労働委員会労働者委員の公正任命を求める要請書」を提出し，連合北海道に道労委の労働者委員を独占させる偏向任命を是正し，労働者委員を公正に任命するように求める要請をした。
エ本件任命処分
処分行政庁は，平成２４年１２月１日，別紙２の北海道労働委員会第４０期委員名簿の労働者委員欄記載の各人（いずれも連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者である。）に対し，道労委第４０期労働者委員に任命する本件任命処分をした。原告Ｘ１らは，本件任命処分によって労働者委員に任命されなかった。道労委第４０期委員の任命に係る事務は，被告経済部労働局雇用労政課長であったαが担当していたところ，本件任命処分に係る決定書の記載によれば，本件任命処分の理由の要旨は，次のとおりである。（乙４，乙６の１及び２）
(ｱ)選任の考え方
労働委員会制度を規定した法令及び５４号通牒の趣旨，労働界の現状，労働委員会が果たすべき役割を踏まえて，候補者を総合的に判断し，適任者を選任する。労働組合法１９条の１２第６項，１９条の４第１項に規定する欠格条項に該当しない者であること，選任時の年齢が満６９歳以下であること，道労委における在任期間が１０年以内であることを被推薦資格とする。
(ｲ)推薦された候補者の氏名，所属労働組合等
原告Ｘ１ら（４名）のほかに道労委第４０期労働者委員の候補者として推薦された者（１２名）のうち，本件任命処分によって労働者委員に選任されたもの（７名）の氏名，所属労働組合及び道労委の労働者委員に在任していた期間は，次のとおりである。道労委第４０期労働者委員の候補者として推薦された者としては，このほかに５名が存在する。以下，これらの候補者を，それぞれ「Ａ候補」ないし「Ｅ候補」という。原告Ｘ１ら及びＡ候補ないしＥ候補は，道労委の労働者委員に在任していた期間を有しない新任候補者である。
ａβ（以下「β候補」という。）
所属労働組合太平工業室蘭労働組合
在任期間平成１８年１２月から平成２４年１１月までｂγ（以下「γ候補」という。）
所属労働組合ＵＩゼンセン同盟北海道支部
在任期間平成１６年１１月から平成２４年１１月までｃδ（以下「δ候補」という。）
所属労働組合連合北海道
在任期間平成１６年１１月から平成２４年１１月までｄε（以下「ε候補」という。）
所属労働組合北海道電力関連産業労働組合
在任期間平成２０年１２月から平成２４年１１月までｅζ（以下「ζ候補」という。）
所属労働組合連合北海道渡島地域協議会等
在任期間平成２０年１２月から平成２４年１１月までｆη（以下「η候補」という。）
所属労働組合日本郵政グループ労働組合北海道地方本部
在任期間なし（新任候補者）
ｇθ（以下「θ候補」という。）
所属労働組合全日本運輸産業労働組合北海道地方連合会在任期間平成２０年１２月から平成２４年１１月まで
(ｳ)選任方法
次のとおり選任する。
ａ候補者が欠格条項に該当しないこと，推薦基準を満たしていることを確認する。
ｂ労働委員会制度を規定した法令及び５４号通牒の趣旨，労働界の現状，労働委員会が果たすべき役割を踏まえて，候補者から，北海道の労働者の代表として円滑で的確な職責の遂行を期待することができる者について，総合的に判断し，適任者を選任する。
ｃ候補者の中に，再任に該当する者が存在する場合には，委員としての経験，紛争解決努力などの職責の遂行状況の観点も加味する。
(ｴ)選任に当たり勘案すべき主な項目の検討
ａ加盟上級団体
平成２３年６月３０日現在の各系統に属する労働組合の組合員数は，連合北海道が２６万５３８８人（構成比７５.０％），原告道労連が２万１６５２人（同６.１％），その他（無加盟組合を含む。）６万７１０４人（同１８.９％）であり，加盟上級団体別定数比は，連合北海道系が６.５名（７５.０％÷（７５.０％＋６.１％）×７名），原告道労連系が０.５名（６.１％÷（７５.０％＋６.１％）×７名）である。なお，候補者１６名中，連合北海道系の候補者は１２名，原告道労連系の候補者は４名である。
ｂ地域（所在地）


労働者委員の候補者がいる地域の組合員数は，石狩振興局が１８万６７２１人（構成比５２.８％），胆振振興局が２万８１０７人（同８.０％），上川振興局が２万６３０１人（同７.４％），渡島振興局が２万２３０２人（同６.３％），釧路振興局が１万２９９２人（同３.７％）であり，候補者がいる地域の中での地域別定数比は，石狩振興局が４.７名，胆振振興局が０.７名，上川振興局が０.７名，渡島振興局が０.６名，釧路振興局が０.３名である。なお，候補者１６名中，石狩振興局の候補者は１１名，胆振振興局の候補者は２名，上川振興局の候補者は１名，渡島振興局の候補者は１名，釧路振興局の候補者は１名である。
ｃ産業分野
労働者委員の候補者がいる産業の組合員数は，卸売業・小売業が７万６９６１人（構成比２１.８％），公務が５万１９４０人（同１４.７％），運輸業・郵便業が３万４３１１人（同９.７％），医療・福祉が２万５５５８人（同７.２％），複合サービス事業が２万２２００人（同６.３％），製造業が２万４５０５人（同６.９％），建設業が１万９４２８人（同５.５％），電気・ガス・熱供給・水道業が９３６２人（同２.６％）であり，候補者がいる産業の中での産業分野別定数比は，卸売業・小売業が２.１名，公務が１.４名，運輸業・郵便業が１.０名，医療・福祉が０.７名，複合サービス事業が０.６名，製造業が０.５名，建設業が０.４名，電気・ガス・熱供給・水道業が０.３名である。なお，候補者１６名中，卸売業・小売業の候補者は４名，公務の候補者は１名，運輸業・郵便業の候補者は５名（２名は複合サービス事業と，１名は建設業と，それぞれ重複している。），医療・福祉の候補者は２名，複合サービス事業の候補者は２名，製造業の候補者は２名，建設業の候補者は１名，電気・ガス・熱供給・水道業の候補者は２名である。
ｄ上記三つの要素を踏まえて想定される選任の組合せは，次のとおりである。なお，本件任命処分に係る決定書（乙４）のケース２の表の下には，「上記組合せの中で，連合，道労連の組合せは，（６名：１名）又は（７名：０名）」という手書きの書込みがある。
(a)ケース１
石狩振興局から４名，その他の振興局から３名を選任する場合には，ⅰ)石狩地域（４.７名）の卸売業・小売業（２.１名）から２名，ⅱ)石狩地域の運輸業・郵便業（１.０名）から１名，ⅲ)石狩地域の医療・福祉（０.７名），複合サービス事業（０.６名）又は建設業（０.４名）のいずれか一つから１名，ⅳ)胆振地域（０.７名）の製造業（０.５名），上川地域（０.７名）の電気・ガス・熱供給・水道業（０.３名），渡島地域（０.６名）の公務（１.４名）又は釧路地域（０.３名）の医療・福祉のいずれか一つから１名ずつ合計３名を選任する。
(b)ケース２
石狩振興局から５名，その他の振興局から２名を選任する場合には，ⅰ)石狩地域（４.７名）の卸売業・小売業（２.１名）から２名，ⅱ)石狩地域の運輸業・郵便業（１.０名）から１名，ⅲ)石狩地域の医療・福祉（０.７名），複合サービス事業（０.６名）又は建設業（０.４名）のいずれか一つから２名，ⅳ)胆振地域（０.７名）の製造業（０.５名），上川地域（０.７名）の電気・ガス・熱供給・水道業（０.３名），渡島地域（０.６名）の公務（１.４名）又は釧路地域（０.３名）の医療・福祉のいずれか一つから１名ずつ合計２名を選任する。
(ｵ)選任
労働者委員の主な業務（紛争解決に向けたあっせん業務，争議解決に向けた調整業務，不当労働行為事件の審査に係る調査，審問，和解に参与し，合議に先立ち参与委員として意見を陳述すること），役割（あっせん員として主に労働者側との調整作業に携わること，調停委員として主に労働者側との調整作業に携わること，労働者を代表して専門的識見をもって不当労働行為事件の審査に参与すること），求められる資質，専門性，経歴等（特定の労働組合の立場に偏らない中立的かつ公平公正な判断力を有すること，誠実に労使紛争の解決に当たることができる資質を有すること，労働組合に関する識見を有すること，労働及び経済などの問題について識見を有すること）について，道労委事務局に確認するとともに，再任候補者の経験，職責の遂行状況についても，道労委事務局に照会し，誠実かつ的確にその職務を全うしている旨の回答を得た上，各候補者の年齢，性別，所属労働組合における役職，組合役員歴に基づいて，各候補者を総合的に判断し，β候補（所属労働組合の所在地室蘭市，産業分類製造業），γ候補（同札幌市，卸売業・小売業），δ候補（同札幌市，卸売業・小売業），ε候補（同札幌市，電気・ガス・熱供給・水道業），ζ候補（同函館市，公務），θ候補（同札幌市，運輸業・郵便業）及びη候補（同札幌市，複合サービス事業）の７名を道労委第４０期労働者委員に選任する。
(4)本件任命処分後の経緯
ア先行の訴えに対する判決の言渡し２
当庁は，平成２４年１２月２６日，上記(2)エの第３９期任命処分の取消し等を求める訴えについて，取消しの訴えを却下するとともに，それによって生じた損害の賠償を求める国家賠償請求を棄却する判決（以下「第３９期判決」という。甲３）の言渡しをした。この判決は，第３９期任命処分には処分行政庁の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったとして，それを違法なものとしつつ，原告道労連ほかの損害の発生を否定して，国家賠償請求を棄却したものである。
イ原告らは，平成２５年４月３０日，本件任命処分の取消しを求めるとともに，国家賠償法１条１項の規定に基づいてそれぞれ１００万円の損害賠償を求める本件各訴えを提起した。
３争点


本件の本案前の争点は，ⅰ)本件任命処分の取消しの訴えの適否（本案前の争点１），具体的には，原告らは，本件任命処分の取消しの訴えについて原告適格を有するものであるか否か，及び，ⅱ)本件任命処分の取消しの訴えと併合提起された本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟の適否（本案前の争点２），すなわち，本件任命処分の取消しの訴えが不適法なものであるとした場合，これと併合提起された本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟は適法なものとするのが相当であるか否かである。
本件の本案の争点は，ⅰ)本件任命処分の適否（争点１），具体的には，本件任命処分は，原告らに保障された団結権を侵害するものであり，憲法１４条及び２８条に違反するか否か（争点１の１），本件任命処分は，原告らに保障された結社の自由及び団結権を侵害するものであり，国際労働機関の「結社の自由及び団結権の保護に関する条約（第８７号）」（以下「ＩＬＯ第８７号条約」という。）２条及び３条に違反するか否か（争点１の２），本件任命処分は，原告らに保障された団結権を侵害するものであり，市民的及び政治的権利に関する国際規約（以下「自由権規約」という。）２条１項，２２条及び２６条に違反するか否か（争点１の３），本件任命処分は，各系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者から労働者委員を任命すべきであるのに，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に独占させたものであり，労働組合法１９条の１２第３項及び労働組合法施行令２１条１項に違反するか否か（争点１の４），本件任命処分は，原告道労連と連合北海道に対し公平の原則に則って対応すべきであるのに，これをしなかったものであり，行政における公平の原則に違反するか否か（争点１の５），本件任命処分は，連合以外の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員から排除することを意図したものであり，処分行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してした違法な処分であるか否か（争点１の６），ⅱ)被告の国家賠償責任の有無（争点２），すなわち，本件任命処分が違法なものであるとした場合，処分行政庁がそのような処分をしたことについて故意又は過失があったか否か，及び，ⅲ)原告らの損害の有無（争点３）である。
４当事者の主張の要旨
当事者の主張は，別紙４のとおりであり，その要旨は，次のとおりである。
(1)本案前の争点
ア本件任命処分の取消しの訴えの適否（本案前の争点１）
（被告の主張）
次のとおり，原告らは，いずれも，本件任命処分によって侵害される法律上の権利又は利益を有しないのであって，本件任命処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に該当しないから，本件任命処分の取消しの訴えの原告適格を有しない。
(ｱ)原告北海道勤医労らが原告適格を有しないこと労働者委員の任命に労働組合の推薦を要するものとした労働組合法１９条の１２第３項の趣旨及び目的は，労働者全体の代表としてその利益を擁護するのに適した候補者を確保し，このような候補者の中から労働者委員を任命し，当該委員の労働委員会における活動を通じて，労働者が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進し，労働者の地位を向上させ，適正な労使関係を形成するという公益の実現を図ることにある。同項が労働組合を労働者委員の候補者の推薦主体としたのは，労働者が主体となって自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織された労働組合が候補者の推薦をすることにより，労働者委員の任命について裁量権を有する都道府県知事による恣意的な任命手続を防止し，労働者一般の意思を労働者委員の任命手続に反映させることを制度的に担保したものであり，これを超えて特定の労働組合及びその組合員の党派的な利害を労働者委員の選任過程に反映させる趣旨までがこれに含まれるものではない。労働者委員の候補者の推薦をした労働組合に，個別の労働者委員の任命に具体的に関与する権利としての推薦権が付与されているわけではなく，任命の前提となる推薦制度を通じて，一般的に労働者の代表を選任する手続に参加することができるにとどまり，それ以上に，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合が，労働者委員の選任手続上，何らかの法律上保護された権利又は利益を有するということはできない。
原告北海道勤医労らが原告Ｘ１らを労働者委員の候補者として推薦することができるとしても，その推薦に基づいて原告Ｘ１らが労働者委員に選任されることが法律上の権利又は利益として保護されているものではなく，本件任命処分により原告Ｘ１らが労働者委員に任命されなかったことによって原告北海道勤医労らの法律上の権利又は利益が侵害されたということはできない。
(ｲ)原告Ｘ１らが原告適格を有しないこと
上記(ｱ)でみたところによれば，原告Ｘ１らは，処分行政庁に対し，労働者委員に選任することを求めることができる法的な地位にあるわけではなく，本件任命処分により原告Ｘ１らが労働者委員に任命されなかったことによって原告Ｘ１らの法律上の権利又は利益が侵害されたということはできない。
(ｳ)原告道労連が原告適格を有しないこと
原告道労連は，原告北海道勤医労らが加盟するローカルセンターにすぎず，道労委による労働組合法２条及び５条２項の適合審査を受けたものではないため，原告Ｘ１らを労働者委員の候補者として推薦していないところ，原告Ｘ１らを労働者委員の候補者として推薦した原告北海道勤医労らについてさえ，本件任命処分によって法律上の権利又は利益が侵害されたということができないことは，上記(ｱ)のとおりであり，まして，原告北海道勤医労らが加盟するローカルセンターにすぎない原告道労連の法律上の権利又は利益が本件任命処分によって侵害されたということができないことは明らかである。
（原告らの主張）
次のとおり，原告Ｘ１らは，適法な推薦を受けた候補者として，原告北海道勤医労らは，労働組合法上の労働者委員の候補者の推薦をした労働組合として，原告道労連は，憲法上の労働者委員の候補者の推薦をした労働組合として，いずれも，労働者委員の選任に当たり，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者と平等に自己の利益について手続上考慮されるべき法律上の権利又は利益を有するところ，本件任命処分によってそれが侵害されたということができるのであって，本件任命処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有し，原告適格を有する。
(ｱ)原告Ｘ１らの原告適格について


労働者委員の権限と役割は，労働委員会の判定的機能に関わり，不当労働行為事件の調査，審問及び和解手続に参与し，救済命令等を発する場合に意見を述べ，また，調整的機能に関わり，調停に参加し，公益委員の任命に同意し，労働委員会の構成員として，その運営に関与し，委員の全員で行う会議等において，利益代表の立場から意見を述べるというものである。このため，任命権者による行政権限の適正な行使に信頼を置く国民は，労働組合から労働者委員の候補者として推薦を受けた者のうち，労働者委員に任命された者こそがそれらの権限や役割を担い得る適任者であるとみなし，任命されなかった者は任命された者との比較において適任者とは判断されなかったものとみなすのであって，労働者委員の候補者として推薦を受けた者は，個別具体的な利害関係があり，個別的な利益を有する。
また，我が国に複数の異なる系統の労働組合が併存する現状では，国その他の公の機関は，各労働組合に対し，その組織人員の多尐にかかわらず中立的立場を保持して平等に取り扱わなければ，平等原則に違反する。都道府県知事が労働者委員の選任に当たり，推薦された候補者の一部を全く審査の対象としなかった場合や，形式的には審査の対象としながらも実質的には特定の候補者について全く審査をせず，あるいは，特定の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員から排除することを意図して労働者委員に選任しなかった場合には，候補者との関係で中立的立場を保持して平等に取り扱わなかったものとして，平等原則に違反することになる。労働者委員の候補者は，推薦した労働組合の系統によって差別されてはならず，いずれも差別されることなく労働者委員として適任であるか否かについて平等に考慮される権利又は利益を有する。すなわち，労働者委員の候補者は，労働者委員の選任手続上，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者と平等に，自己の利益について考慮を受ける権利ないし利益を有する。
そうすると，原告北海道勤医労らの推薦を受けた労働者委員の候補者である原告Ｘ１らは，本件任命処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しており，原告適格を有する。
(ｲ)原告北海道勤医労らの原告適格について
労働組合は，労働者委員の候補者の推薦権を有しており，この推薦権及び推薦制度の趣旨及び目的から，自己の利益について手続上平等な考慮を受ける権利を有している。都道府県労働委員会の委員の任命制度の特徴は，利益代表である労使の委員については団体の推薦制度に，公益委員については労使の委員の同意制度に，それぞれあるところ，労働組合は，自らの推薦を受けた労働者委員が労働委員会の手続に参加することによって，救済の実をあげることができる。労働組合や労働者が不当労働行為からの救済を求めるに当たり，手続を公平かつ公正に進めるためには，自らの推薦を受けた労働者委員が手続に参加する必要がある。労働組合法が労働組合に推薦権を認めたのは，労働組合が労働者委員の適格者についての情報を豊富に保有していることに着目して，事実としての判断材料を提供することを期待したにとどまらず，それ以上のものを期待しているのであり，労働組合法は，労働組合に，労働者委員の任命にその意思を反映する利益を認めているというべきである。労働組合法１９条の１２第３項の趣旨及び目的がこのようなものであることからすれば，労働者委員の推薦制度は利益代表のそれであり，労働組合法は，労働者委員の選任手続に，労働者の利益を代表する労働組合が積極的に参加することを認め，それを通じて労使自治に基づき団結権の保障を実効あらしめようとしたものであるということができる。労働組合の推薦に基づく労働者委員の選任手続は，労働者委員の主要な役割が，不当労働行為事件や労働争議の調停に際し，労働者と使用者との間や労働者内部で現実に相対立している多様な利害の調整を図ることにある点を踏まえ，調整を必要とする多様な利害ができる限り忠実に労働者委員の構成に反映することを保障するため設けられたものである。労働組合の推薦に基づく労働者委員の任命制度の下では，上記(ｱ)のとおり，任命権者による行政権限の適正な行使に信頼を置く国民は，労働組合から労働者委員の候補者として推薦を受けた者のうち，労働者委員に任命された者こそがそれらの権限や役割を担い得る適任者であるとみなし，任命されなかった者は任命された者との比較において適任者とは判断されなかったものとみなすところ，このような任命されたか否かによる両極端の評価は，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合についても当てはまるのであり，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合は，個別具体的な利害関係があり，個別的な利益を有する。労働者委員の候補者の推薦をした労働組合には，多数の候補者の中から「労働者を代表する者」が選任されるに当たり公正かつ平等な手続により内容的にも適正な判断を受ける権利が労働組合法上認められているということができ，その権利は，不特定多数の労働組合がそれぞれ有する利益の総体としての労働者一般の利益（公益）とは区別された，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合の個別具体的な利益に基づく権利である。このように，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合は，労働者委員の任命にその意思を反映させる権利を有するところ，都道府県知事が労働者委員の候補者の推薦をした労働組合の間の利益調整を行わなかった結果，自らの推薦を受けた候補者が任命されなかった労働組合は，労働者委員の任命手続の過程で，その任命が公正な手続と適正な判断によってされなかったことにより，その手続上の権利，すなわち，自己の利益について手続上差別なく考慮を受ける権利が侵害されたか否かについて裁判所に審判を求めることができるはずである。したがって，労働者委員の候補者として原告Ｘ１らの推薦をした原告北海道勤医労らは，本件任命処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しており，原告適格を有する。
(ｳ)原告道労連の原告適格について
ローカルセンターである原告道労連は，労働組合法５条に定める資格を有していないため，原告Ｘ１らを直接推薦することができず，自らに加盟する労働組合である原告北海道勤医労らを通じて原告Ｘ１らを推薦せざるを得なかった。しかし，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合は，憲法２８条の団結権を実効あらしめるという労働者委員の推薦制度の趣旨及び目的並びに憲法１４条の平等原則から，他の系統に属する労働組合と平等に自己の利益について手続上差別なく考慮を受ける権利，すなわち，公正かつ平等な手続により内容的にも適正な判断を受ける権利を有するところ，原告道労連の組織形態及び原告Ｘ１らの推薦の経過からすれば，原告道労連も，この権利を共有する。労働者委員の推薦制度の運用に当たり，推薦資格がない労働組合であっても，自己に属する組合ないし自己の結成する組織の構成組合が労働者委員の候補者の推薦をしている場合には，労働者委員の候補者の推薦をした労働組合と平等の法的な保護を与えなければならないのであって，それが団結権の保障，その保障を実効あらしめるための労働者委員の推薦制度の趣旨及び目的並びに平等原則に適うというべきである。
原告道労連は，本件任命処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有しており，原告適格を有する。


イ本件任命処分の取消しの訴えと併合提起された本件任命処分に係る国家
賠償請求訴訟の適否（本案前の争点２）
（被告の主張）
本件任命処分の取消しの訴えが不適法なものであることは，上記アの被告の主張のとおりであり，そのことからすれば，本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟も不適法なものである。
(ｱ)取消訴訟と併合提起された別の請求に係る訴えが併合の要件を満たさないため不適法な併合の訴えであるとされる場合においては，受訴裁判所は，原則として，併合された請求に係る訴えを不適法として却下することなく，これを取消請求と分離した上，自ら審判するか，又は事件がその管轄に属さないときにはこれを管轄裁判所に移送する措置をとることとなるが，後者の請求の併合が，取消請求と同一の訴訟手続内で審判されることを前提とし，専ら併合審判を受けることを目的としてされたものであると認められるときは，例外的に，その関連請求に係る訴えは却下されることとなる。
(ｲ)本件訴訟の実質的な目的は，専ら処分行政庁がした本件任命処分の適法性を争うことにあり，本件任命処分の取消請求こそが本件訴訟の核心である。本件任命処分に係る国家賠償請求については，原告らは，組合の団結権の侵害，社会的信用と名誉の毀損等を主張するのみであり，具体性を欠いているといわざるを得ない。本件任命処分に係る国家賠償請求は，本件任命処分の取消請求に付随するものにすぎず，行政事件訴訟法３条の規定に基づく抗告訴訟の手続内で審判されることを前提とし，併合審理を受ける限りにおいて意味があるものであるから，本件任命処分の取消しの訴えが不適法なものであることが上記アの被告の主張のとおりである以上，本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟も不適法なものである。
（原告らの主張）
仮に本件任命処分の取消しの訴えが不適法なものであるとしても，本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟は適法なものである。(ｱ)本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟が，本件任命処分の取消しの訴えと同一の訴訟手続内で審判されることを前提とし，専ら併合審理を受けることを目的としてされたものであると認めるべき特段の事情はない。
(ｲ)それどころか，原告らは，違法な本件任命処分により原告道労連らの推薦を受けた候補者である原告Ｘ１らが労働者委員に任命されなかったことによって損害を被ったと主張して，その損害を回復するために本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟を併合提起したものである。原告らが本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟を本件任命処分の取消しの訴えと併合提起したのは，同一の訴訟手続内で審判されることが立証等の上で便宜であり，訴訟経済にも合致するからにほかならず，専ら併合審判を受けることを目的としたものではない。本件任命処分に係る国家賠償請求訴訟は，本件任命処分の取消しの訴えと併合審判を受けない場合であっても，客観的に十分に意味がある。
(2)本案の争点
ア本件任命処分の適否（争点１）
（原告らの主張）
処分行政庁は，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に道労委の労働者委員を独占させ，原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除する意思に基づいて，本件任命処分をしたものであって，本件任命処分は，憲法に定める平等原則，ＩＬＯ第８７号条約などの国際条約，労働委員会制度や労働者委員の推薦制度を定める労働組合法の規定に違反し，原告らの団結権を侵害する偏頗な任命処分であり，処分行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してした違法なものであるから，取消しを免れない。
(ｱ)労働者委員の役割とその選任基準
労働委員会は，労働組合の正当な活動を保護し，団結権を保障するとともに，労使自治により公平かつ公正な立場から労使紛争の自主的な解決を促進することによって労使関係の安定を図るため，創設されたものであり，労働者委員は，労働者を代表する者として，労働委員会が有する準司法的権限及び調整的権限の行使に関与し，労働委員会において重要な役割を果たしている。労働者委員がその役割を果たすためには，労働側当事者との間に信頼関係がなくてはならないところ，労働者側当事者と労働者委員が異なる系統に属する労働組合に所属している場合，その間に信頼関係を構築することは困難であり，労働者委員は，その役割と機能を十分に発揮することができないのであって，ある系統の労働組合を代表する者のみで労働者委員が独占されていたのでは，労働者委員がその役割と機能を十分に発揮することを期待することができない。このような理由から，労働組合法は，労働者委員が様々な系統に属する労働組合が候補者として推薦した者によって構成されることを期待しているのであり，特定の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者のみを労働者委員に選任することは，その趣旨に反する。


労働者委員は，いずれの労働組合から推薦を受けたものであっても，労働者一般の利益を擁護する立場に立ち，公平かつ中立に職務を遂行しなければならず，推薦を受けた労働組合の利益の擁護を目的としてはならないが，労働者委員の役割が労働者一般の利益の擁護にあることは，労働者委員の選任に当たり，労働組合の系統を考慮しなくてよいとか，あるいは，考慮すべきでないということを意味するものではない。労働組合は，労働者の経済的地位の向上を主たる目的として組織される団体であるが，様々な思想や立場に立つ複数の労働組合が併存するのが一般的な状態であり，労働運動内部の多様な意見を現実の労働行政の場に反映させることは，労働者一般の利益の擁護という労働行政の目的と何ら矛盾せず，むしろ，本来の意味での労働者一般の利益の擁護につながる。労働者一般の利益を擁護するという労働者委員の役割は，系統別選任と何ら矛盾するものではなく，その構成に労働組合の系統をできるだけ正確に反映させることこそが，労働者委員の在り方として望ましい。労働組合の現実を前提とし，公正かつ中立に職務を遂行する義務を全うさせるためには，労働者委員を特定の系統の労働組合の推薦を受けた候補者に独占させることは避けるべきであり，労働者委員の構成に労働組合の系統を可能な限り反映させることが，労働者委員に求められる公正性及び中立性の保持につながり，ひいては労働者一般の利益になる。労働者委員の選任については，その基準を定めた明文の規定がなく，解釈に委ねられているところ，５４号通牒は，労働者委員の選任について，「産別，総同盟，中立等系統別の組合数及び組合員数に比例させるとともに，管下の産業分野，場合によっては地域別等を十分考慮すること」とし，系統別に労働組合の利益を保護しようとしている。５４号通牒は，単なる行政運営の指針を示したものではなく，労働組合法の趣旨及び目的に沿った解釈の下での事務処理を指示したものであり，旧労働省が示してきた基準は，一貫して，労働運動内部に対立があることを踏まえ，労働者を代表する者を選任するため，系統別の組合員数に比例させるなど，労働組合間の公平ないし公正の維持を求めてきた。処分行政庁も，５４号通牒の基準を長年にわたり採用しており，平成元年の労働界の再編までは，特定の系統が労働者委員を独占したことはなく，ナショナルセンターの系統別に配分され，総評系から６名，同盟系から２名，中立労連系から１名が選任されていた。処分行政庁においては，系統別の公平かつ公正な配分が長年の確立した慣行として客観的かつ対外的に規範化していた。労働委員会や労働者委員の権限ないし役割等に照らせば，系統を異にする労働組合が複数併存する場合，都道府県知事は，一方の系統の労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員を独占させるべきではなく，系統別に労働者委員を割り当てなければならないという選任基準が導かれる。
(ｲ)憲法１４条及び２８条違反（争点１の１）
複数の労働組合が併存する場合，その性格や運動方針の違いによってそれらを差別してはならず，労働者委員の選任に当たっては，一定の合理的基準に則って公正かつ公平にこれを行わなければならない。ところが，本件任命処分は，合理的理由なく，原告道労連及びこれに加盟する労働組合とその組合員を差別し，その団結権を侵害したのであり，憲法１４条及び２８条に違反する。
(ｳ)ＩＬＯ第８７号条約２条及び３条違反（争点１の２）ＩＬＯ第８７号条約２条及び３条に定められている結社の自由の原点は，複数の労働組合が併存する場合，国その他の公の機関は中立性を確保しなければならず，いずれに対しても特に有利又は不利になるようなことをしてはならないということである。本件任命処分は，明らかに結社の自由及び団結権を侵害するものであり，ＩＬＯ第８７号条約２条及び３条に違反する。
(ｴ)自由権規約２条１項，２２条及び２６条違反（争点１の３）自由権規約２２条は，全ての者に対し，労働組合を結成し，これに加入する権利を認めており，２条１項及び２６条は，法の下の平等を定め，政治的意見その他の意見による差別を禁止している。本件任命処分は，合理的理由なく，原告道労連及びこれに加盟する労働組合とその組合員を差別し，その団結権を侵害するものであり，自由権規約２条１項，２２条及び２６条に違反する。
(ｵ)労働組合法１９条の１２第３項違反（争点１の４）労働組合法１９条の１２第３項及び労働組合法施行令２１条１項が労働組合に労働者委員の候補者の推薦権を付与した趣旨に照らせば，系統を異にする労働組合が複数併存する場合，各系統別の労働組合の規模といった客観的な要素に応じて労働者委員を選任すべきである。本件任命処分に当たっては，原告道労連と連合北海道という二つのローカルセンターが存在し，かつ，その組合員数は前提事実(2)アのとおりであったのであるから，７名の労働者委員のうち尐なくとも１名は非連合系の有力系統である原告道労連の推薦を受けた候補者を選任しなければならなかった。ところが，処分行政庁は，原告Ｘ１らから労働者委員を選任せず，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員全員を独占させたのであり，本件任命処分は，労働組合法１９条の１２第３項及び労働組合法施行令２１条１項に違反する。(ｶ)行政における公平の原則違反（争点１の５）行政法上の行為が公平の原則に従って行われるべきであるのは当然である。本件任命処分は，労働委員会を組織する行為であるが，それぞれ労働者委員を確保したい原告道労連と連合北海道との利害調整の性格を有するのであって，処分行政庁は，この二つのローカルセンターに対し，行政における公平の原則に則って対応する義務，すなわち，その組合員数に比例させ，非連合の有力系統である原告道労連らの推薦を受けた原告Ｘ１らから尐なくとも１名を労働者委員に選任する義務を負っていたのであり，この義務に違反してされた本件任命処分は，行政における公平の原則に違反する。
(ｷ)裁量権の範囲の逸脱又はその濫用（争点１の６）都道府県知事は，地方労働委員会の労働者委員の任命について裁量権を付与されているところ，本件任命処分は，次のａのとおり，処分行政庁が，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員を独占させ，連合以外の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除するという違法不当な動機に基づいてした差別的処分であり（目的動機違反，平等原則違反），また，次のｂのとおり，処分行政庁が，重視すべき考慮要素を不当に軽視するとともに，過大に評価すべきでない考慮要素を過大に評価し，その判断の過程を誤ってした処分であって，処分行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用してしたものであるから，違法である。


ａ本件任命処分が違法不当な動機に基づくものであること(a)処分行政庁が労働者委員の選任をするに当たり，特定の労働組合の推薦を受けた候補者を当初から審査の対象から除外したり，あるいは，これを除外したのと同様の取扱いをした場合，その裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる。このような場合，労働者委員の推薦制度を定めた労働組合法の目的に反し，平等原則に違反する違法不当な動機に基づく行為といわなければならないからである。本件任命処分は，処分行政庁が，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員を独占させ，連合以外の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除するという違法不当な動機に基づいてした差別的処分であり，処分行政庁がその裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用してしたものである。
(b)本件任命処分は，合理的理由もなく，手続的透明性も示すことなく，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者のみを労働者委員に選任しているのであるから，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除することを意図して労働者委員の選任がされているという推認が十二分に働くというべきであり，処分行政庁が，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員を独占させ，連合以外の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除するという違法不当な動機に基づいてした差別的処分であると認めることができる。
本件任命処分において，処分行政庁に差別意思があったことは明らかである。道労委の労働者委員９名（第３８期以降は７名）の選任における連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者による独占は，連合北海道の発足以来１２期２４年連続に及んでいる。労働委員会制度の導入後，平成元年に我が国の労働組合が再編されるまでは，ナショナルセンターの系統別に，最小組織人員の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者からも，尐なくとも１名の労働者委員が選任され，「６：２：１」の割合で労働者委員の任命がされていたことと比較すると，最大組織人員の系統からとはいえ，これだけ長期間連続して特定の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者のみが労働者委員に選任されるという極めて異常な結果は，偶然には生じ得ない。労働者委員の選任が公平かつ中立に行われていれば，これまでの各系統の組織人員等を比較しても，特定の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者だけが労働者委員に選任され，他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者は全く選任されないという事態が１２期２４年も連続するということは，確率上もほとんどあり得ない。第３７期以降，原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者から１名も労働者委員に選任されない確率は，わずか０.０１％であり，特別な意図が働いていたとしか考えられない。このような１２期２４年連続の連合北海道独占の異常性だけからも，本件任命処分における処分行政庁の連合北海道独占，原告道労連排除の差別意思が優に推認される。また，次のｂのとおり，被告が主張する選考過程からすれば，道労委第４０期労働者委員の選任においては，原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者の中から１名は必ず労働者委員が選任されるはずであるのに，処分行政庁は，あえて原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を外し，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を選任しており，この事実のみからも，処分行政庁に，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に労働者委員を独占させ，連合以外の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除するという差別意図があることは明らかである。
ｂ本件任命処分が判断過程を誤ってしたものであること(a)行政庁の判断過程に係る審査方法として，行政庁がした具体的な価値考量の場面において，考慮すべき要素を正しく考量したか，考慮すべきでない事項や過大に評価すべきでない事項を不適切に評価していないかといった角度から，より密度の高い司法審査がされることがある。また，多数の者のうちから尐数特定の者を，具体的個別的事実関係に基づいて選択して免許の諾否を決するような場合には，行政庁は，事実の認定について行政庁の独断を疑うことが客観的にもっともと認められるような不公正な手続をとってはならず，行政庁は，内部的な審査基準を設定し，場合によりこの基準の適用上必要な事項を示す義務がある。
(b)労働組合法１９条の１２第３項に定める労働者委員の推薦制度の目的と都道府県知事の判断過程における要考慮事項をみるに，５４号通牒の性格について，被告は，内部指針にとどまり，都道府県知事の裁量権の行使がこれに拘束されるものではないと主張する。しかし，それが，法令としての性格を有するか，単なる内部指針にとどまるかは措くとしても，労働者委員の推薦制度の目的を踏まえた，都道府県知事の労働者委員の任命に際しての要考慮事項とその軽重，価値序列を示すものであることは否定することができず，殊更にこれを無視した不公正な手続を行うことは許されない。そして，上記(ｱ)の労働者委員の推薦制度の趣旨等と併せて，５４号通牒が「委員の選考に当たっては，産別，総同盟，中立等系統別の組合数及び組合員数に比例させる」という基準を第一に掲げており，次いで「産業分野」を十分考慮することを要請し，「場合によっては」という条件付きで「地域別等」を考慮することを要請していることに鑑みれば，労働組合法１９条の１２第３項は，系統別の組合数及び組合員数に比例させることを，産業分野や地域別等に比して，より重要視して判断することを要請していることが明らかである。まして，再任という要素は，これらの要素に優先すべきものとはされておらず，これらに劣位するのであって，都道府県知事は，労働者委員を任命するに際し，系統別の組合数や組合員数を最重要視して労働者委員を任命しなければならない。
(c)次のとおり，本件任命処分は，処分行政庁が連合北海道独占，非連合・原告道労連排除を意図してしたものであり，本件任命処分は，処分行政庁の判断過程に，その裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある。


ⅰ処分行政庁がθ候補を選任したことは違法である。ここでは，θ候補と原告Ｘ３の２名が候補となるところ，処分行政庁は，再任であるという理由からθ候補を選任している。しかし，労働者委員の選考に当たっては，労働組合の系統別も主な要素として考慮されるはずである。まして，労働者委員の推薦制度の趣旨等と併せて，５４号通牒が「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」という基準を第一に掲げ，次いで産業分野別を，「場合によっては」という条件付きで地域別等を考慮することを要請していることに鑑みれば，労働組合法１９条の１２第３項は，「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」ことを産業分野別や地域別等に比して重要視して判断することを要請していることが明らかであり，まず系統別を考慮し，この段階で，連合北海道系から既にγ候補とδ候補の２名を選任しているのに対して，原告道労連系からは１名も選任していないのであるから，原告道労連系の原告Ｘ３がθ候補に優先して選任されるべきであった。ところが，処分行政庁は，再任であるという副次的な考慮要素を重視してθ候補を選任したのであって，本件任命処分には，処分行政庁の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある。
ⅱ仮にθ候補を選任したことは違法でないものとしても，処分行政庁がη候補を選任したことは違法である。ここでは，原告Ｘ１，η候補及びＣ候補，原告Ｘ４の４名が候補となるところ，処分行政庁は，原告Ｘ４と原告Ｘ１はη候補よりも経験において劣るとし，η候補を選任している。しかし，労働者委員の選考に当たっては，労働組合の系統別も主な要素として考慮されるはずである。まして，労働者委員の推薦制度の趣旨等と併せて，５４号通牒が「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」という基準を第一に掲げ，次いで産業分野別を，「場合によっては」という条件付きで地域別等を考慮することを要請していることに鑑みれば，労働組合法１９条の１２第３項は，「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」ことを産業分野別や地域別等に比して重要視して判断することを要請していることが明らかであり，まず系統別を考慮し，この段階で，連合北海道系から既にγ候補とδ候補，θ候補の３名を選任しているのに対して，原告道労連系からは１名も選任していないのであるから，原告道労連系の原告Ｘ１ないし原告Ｘ４が連合北海道系のη候補に優先して選任されるべきであった。
仮に労働組合の系統別を重視しないものとしても，産業分野別の選任割合について，原告Ｘ１が上回っている。道労委で取り扱われている事件についても，原告Ｘ１の医療・福祉分野は，η候補の複合サービス事業分野に比べて，圧倒的に上回っている。産業分野別を考慮した場合，当然に原告Ｘ１が選任されるべきであり，この場面において，突然経験を持ち出し，産業分野別を考慮することなく，η候補を選任したことは，恣意的である。また，仮に産業分野別よりも経験を重視するものとしても，η候補が原告Ｘ１よりも経験において優れているということはできない。原告Ｘ１は，２５年にもわたる単位組合の役員歴を有しており，上部団体の役員の経験も豊富であり，経験においてη候補よりも劣るということは全くない。処分行政庁は，原告Ｘ１は高齢にすぎてふさわしくないとするが，通常は，年齢を重ねるにつれて経験も増していくのであって，一方で，経験が豊富でなければならないとした上，他方で，年齢を重ねているとふさわしくないとするのは，矛盾している。処分行政庁は，原告Ｘ４は若すぎてふさわしくないとするが，労働委員会を活用する者の中には若い世代の者もおり，時代背景が異なる中で職業生活を送ってきた年長者から言われるよりも，感覚や生活実感が近く，身上を含めて共感することができる世代の委員から話をされる方が望ましい場合もあるのであって，年齢が若いから説得力が低いというのは極めて一面的かつ短絡的な議論である。選任基準として上限を設けることは許されるとしても，その範囲内の候補者について年齢を理由に排除することは許されない。そもそも，一方で，６７歳の原告Ｘ１を年齢を理由に排除し，他方で，３７歳の原告Ｘ４をやはり年齢を理由に排除することは，原告道労連系の候補者を排除するための極めて恣意的な議論である。
処分行政庁は，系統別という主な考慮要素を重視することなく，経験や年齢という副次的な考慮要素を考慮して，η候補を選任したのであって，本件任命処分には，処分行政庁の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある。


ⅲ仮にη候補を選任したことは違法でないものとしても，処分行政庁がε候補を，地域が上川，産業分野が電気・ガス・熱供給・水道業に該当する者として選任したことは違法である。ここでは，本来，β候補及びＥ候補，ζ候補，原告Ｘ２の４名のみが候補となり，β候補とζ候補を選任したとしても，Ｅ候補はβ候補と系統，地域及び産業分野がいずれも重なっているので，残り１名の枠には，原告Ｘ２が必ず選任されることとなるはずであった。ところが，処分行政庁は，候補者名簿上の所属労働組合の所在地が札幌市であるε候補を，地域が上川，産業分野が電気・ガス・熱供給・水道業に該当する者として選任し，原告Ｘ２を選任しなかった。処分行政庁は，ε候補が旭川市に住所を有し，上川地域の協議体組織の執行委員を兼任していること，それまでの経歴によれば，その主たる活動拠点は上川にあると認められることを根拠として，ε候補の地域区分を上川としているが，労働者委員の選任に当たり地域別が考慮要素とされるのは，その地域の労働組合を代表する者であれば，当該地域の労働実態に詳しいと考えられるからである。偶々提出された履歴書に上川地域に関連することが記載されていたからといって，上川地域の労働組合を代表するものであるということはできず，処分行政庁がε候補の地域区分を上川としたことは違法である。労働者委員に選任される当時の所属とは関係がない，遠い昔に所属していたことをもって，その地域の代表たり得るものではないし，加えて，ε候補は，産業分野が電気・ガス・熱供給・水道業である北海道電力関連産業労働組合に所属しているからこそ，当該分野の候補者とされているのであり，北海道電力とは関係がない連合北海道の上川地域協議会に所属していることをもって，産業分野が電気・ガス・熱供給・水道業の上川地域の代表とすることは許されない。ここで留意すべきであるのは，労働者委員の選考過程のどのような局面でε候補が上川地域の候補者とされたかである。被告が主張する選考過程によれば，ε候補が上川地域の候補者とされたのは，労働者委員を６名まで選任した段階でのことであるところ，この段階では，残り１名の枠に，原告Ｘ２が必ず選任されることとなるはずであったことは，上記のとおりであり，このような局面において，ε候補を上川地域の候補者とすることにより，ε候補が選任されているのである。ε候補のほかに，所属労働組合の所在地以外の場所が地域区分とされた候補者は１名もいないのであって，あえてこのような局面で所属労働組合の所在地が札幌市であるε候補を上川地域の候補者として取り扱うこと自体が，連合北海道独占という結論に向けた，結論先にありきの恣意的な操作である。処分行政庁は，道労委第３８期労働者委員の選考の際には，ε候補を石狩地域の候補者としていたのであり，第４０期労働者委員の選考に際しては上川地域の候補者としたことは不自然である。仮にε候補を上川地域の候補者としたことは違法でないものとしても，原告Ｘ２を選任せず，ε候補を選任したことは，違法である。ε候補と原告Ｘ２のいずれが労働者委員に選任されるべきかを検討すると，労働者委員の推薦制度の趣旨等と併せて，５４号通牒が「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」という基準を第一に掲げ，次いで産業分野別を，「場合によっては」という条件付きで地域別等を考慮することを要請していることに鑑みれば，労働組合法１９条の１２第３項は，「系統別の組合数及び組合員数に比例させる」ことを産業分野別や地域別等に比して重要視して判断することを要請していることが明らかであり，既に６名が連合北海道系で独占されている状況下で，連合北海道系のε候補か，原告道労連系の原告Ｘ２かという選択をすることになれば，まず系統別を考慮し，原告Ｘ２が選任されるべきである。また，仮に地域別及び産業別だけを考慮するものとしても，実際に候補者の推薦があった地域別及び産業分野別では，ε候補と原告Ｘ２とは全くの互角であるし，全ての地域別及び産業別であれば，原告Ｘ２の方がε候補を上回っているのであるから，原告Ｘ２が選任されるべきである。本来であれば，地域別及び産業分野別の選任割合が尐ないときであっても，まず系統別を考慮して，原告Ｘ２が選任されるべきなのである。まして，本件の場合，実際に候補者の推薦があった地域別及び産業分野別では互角であるのみならず，全ての地域別及び産業分野別では原告Ｘ２が上回っているのである。
ところが，処分行政庁は，実質的には再任であるという理由のみをもって，ε候補を選任し，原告Ｘ２を選任しなかったのであって，本件任命処分には，明らかな処分行政庁の裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある。
(d)平成２３年６月３０日現在の加盟上級団体別の組合員数により労働者委員の選任割合を加盟上級団体別に求めると，連合北海道は６.５名，原告道労連は０.５名となる。５４号通牒が系統別の労働組合数及び労働組合員数に比例させることを定めている趣旨からすれば，特定の系統に属する労働組合からのみ労働者委員を選任することが好ましくないことは明らかであり，処分行政庁は，これまで相当期間継続している連合系候補による労働者委員の独占状態を是正するため，連合北海道以外の系統から唯一候補者の推薦をしていた原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者から最低１名を選任することが求められていたものである。本件任命処分が処分行政庁の裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用してしたものであることは明らかである。
（被告の主張）
処分行政庁が，連合北海道の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に道労委の労働者委員を独占させる意図や，原告道労連の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を排除する意図をもって，本件任命処分をした事実はない。処分行政庁は，労働委員会制度を規定した法令及び５４号通牒の趣旨，労働界の現状，労働委員会が果たすべき役割を踏まえて，推薦のあった候補者から，様々な要素を総合的に判断し，北海道の労働者の代表として円滑で的確な職責の遂行が期待することができる者を適任者として選任したものである。具体的には，処分行政庁は，法令等の趣旨を踏まえて，加盟上級団体の労働組合数，地域別の労働組合員数，産業分野別の労働組合のそれぞれの状況，労働者委員の主な業務を勘案するとともに，１６名の候補者全員について，年齢，性別，所属労働組合の現状，労働組合における役職，組合役員歴などを考慮し，また，再任候補者については，紛争の解決努力などの職責の遂行状況の観点をも加味して，総合的な判断を行い，７名の者を第４０期労働者委員に任命した。
(ｱ)労働者委員の役割とその選任基準について


労働組合法が労働委員会を使用者委員，労働者委員及び公益委員の三者構成とした趣旨は，労働委員会の取り扱う労使紛争において，それぞれの委員が専門的識見を出し合って，公益及び労使の利害と公益とを適切に調和させ，労使の委員が労使の当事者との間を取り持って，労使紛争の自主的解決の促進を図ろうとしたためである。労働組合法が，労働者委員の候補者を労働組合の推薦によることとした趣旨及び目的は，労働者全体の代表としてその利益を擁護するのに適した候補者を確保し，そのような候補者の中から労働者委員を任命し，当該委員の労働委員会における活動を通じて，労働者が使用者との交渉において対等の立場に立つことを促進し，労働者の地位を向上させ，適正な労使関係を形成するという公益の実現を図ることにあり，労働組合を推薦主体としたのは，労働者が主体となって自主的に労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織された労働組合が候補者の推薦をすることにより，労働者委員の任命について裁量権を有する都道府県知事による恣意的な任命手続を防止し，労働者一般の意思を労働者委員の任命手続に反映させることを制度的に担保したものであって，これを超えて特定の労働組合及びその組合員の党派的な利害を労働者委員の選任過程に反映させる趣旨までがこれに含まれるものではない。そして，労働者委員は，一旦任命されると，労働者を代表する者として，自己の所属する系統別労働組合の利益の枠を超えて，等しく申立人たる労働組合又は労働者の主張及び利害等を明らかにして，客観的に妥当な解決を図る職責を負うものであり，特定の労働組合の利益のために奉仕することが要請されているものではない。
５４号通牒は，都道府県知事が裁量権を行使する際に考慮すべき要素について内部的指針を示したものにとどまるものであるから，労働組合の系統が一つの考慮要素となり得るとしても，５４号通牒によって知事の裁量権の行使が拘束されるものではなく，労働者委員の任命結果が系統別の組合数及び組合員数に比例したものでなかったとしても，そのことをもって直ちに任命処分が違法となるものではない。(ｲ)憲法１４条及び２８条違反（争点１の１）について労働者委員の推薦制度の趣旨からすると，原告らは，その推薦を受けた候補者が労働者委員に任命されることについて，法律上の権利又は利益を有するものではない。また，処分行政庁は，労働委員会制度を規定した法令及び５４号通牒の趣旨等を踏まえて，推薦のあった候補者から，様々な要素を総合的に判断し，北海道の労働者の代表として円滑で的確な職責の遂行が期待することができる者を適任者として選任したものであり，原告Ｘ１らが労働者委員に選任されなかったとしても，そのことをもって原告Ｘ１らの権利又は利益が侵害されたということはできない。本件任命処分は，原告道労連及びこれに加盟する労働組合とその組合員を差別し，その団結権を侵害するものではなく，憲法１４条及び２８条に違反するものではない。
(ｳ)ＩＬＯ第８７号条約２条及び３条違反（争点１の２）について本件任命処分が，原告らを差別し，その団結権ないし結社の自由を侵害するものではないことは，上記(ｲ)のとおりであり，本件任命処分は，ＩＬＯ第８７号条約に違反するものではない。
(ｴ)自由権規約２条１項，２２条及び２６条違反（争点１の３）について本件任命処分が，原告らを差別し，その団結を侵害するものではないことは，上記(ｲ)のとおりであり，本件任命処分は，自由権規約に違反するものではない。
(ｵ)労働組合法１９条の１２第３項違反（争点１の４）について労働組合法が労働組合を労働者委員の候補者の推薦主体としたのは，労働者委員の任命について裁量権を有する都道府県知事による恣意的な任命手続を防止し，労働者一般の意思を労働者委員の任命手続に反映させることを制度的に担保したものであり，これを超えて特定の労働組合及びその組合員の党派的な利害を労働者委員の選任過程に反映させる趣旨までがこれに含まれるものではないことは，上記(ｱ)のとおりであり，本件任命処分は，労働組合法１９条の１２第３項及び労働組合法施行令２１条１項に違反するものではない。
(ｶ)行政における公平の原則違反（争点１の５）について上記(ｱ)によれば，労働組合法が定める労働者委員の推薦制度の趣旨は，候補者の推薦をした特定の労働組合の意思を反映させることではないのであって，労働者委員の任命を通じて原告道労連と連合北海道の利害を調整すべきものではなく，その必要性もないことは明白である。仮に，原告らが主張するように，処分行政庁に，各系統別の労働組合の組合員数に比例させて労働者委員を任命する義務があるものとしても，本件においては，原告道労連の系統に属する労働組合に所属する組合員数の北海道の労働組合の組合員数に対する比率は約６.０％にすぎないから，労働者委員の選任数が７名であることを踏まえると，必ずしも原告Ｘ１らを労働者委員に任命しなければならない状況にあるとまではいい難い。さらに，仮に原告道労連の系統に属する労働組合に所属する組合員数の比率がその系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者を労働者委員に任命するに値するほどのものであるとしても，そのような事情の存在のみをもって，原告Ｘ１らを他の系統に属する労働組合の推薦を受けた候補者に優先させて機械的に労働者委員に任命しなければならない義務が処分行政庁に生ずると解することは，労働者委員の任命に当たっての公平及び公正が著しく損なわれることとなり，かえって労働組合法の趣旨から逸脱する。