ⅰ青服エリアではクリーンハウスの設置は必要とされていないが，その場合でも，点検保守作業は埃を伴うので，少なくとも「使い捨て防じんマスクＤＳ２｣というマスクをつけるのが常態であった。
ⅱ平成１４年４月１日から平成１６年８月１８日までの期間の実働日数合計５８６日のうち，青服エリアにおいてシートパッキンやガスケットの交換作業のあった日は２９日に過ぎず，平成１４年以前も同様であったと推測される。
ｂ放射線管理区域外での作業中におけるアスベストばく露
（ａ）被告中部電力
原子炉機器冷却海水ポンプは，風が通る屋外に設置されている設備であり，ガスケットやパッキンの交換時に万一アスベスト粉じんの飛散が生じた場合でも，粉じんは瞬時に空気中に離散する。また，上記のとおり，浜岡原発で使用されていたガスケットやパッキンは，いずれも装着・取り外し時においてアスベスト粉じんがほとんど飛散しない。
また，原子炉機器冷却海水ポンプに使用されていたアスベスト含有製品は極めて少数である。
さらに，野口工業社長の              Ｅ                の供述によれば，Ｄは，ガスケットやパッキンの交換に当たって，平成１２年以前においても作業箇所を湿潤化した上，ゴーグルとマスクを着用して作業していたというのである。
以上からすれば，放射線管理区域外でのガスケットやパッキンの交換作業によりＤがアスベスト粉じんにばく露することはない。
（ｂ）被告中部プラントサービス
そもそもＤは，放射線管理区域外にある原子炉機器冷却海水ポンプに係る作業に従事した実績はない。
また，アスベストの粉じんが飛散することは考えられない上，万一粉じんが飛散しても屋外での作業であるため瞬時に空気中に飛散し，かつ一人で交換作業を行う訳ではない。これらのことからすると，Ｄがアスベストにばく露することは考えられない。なお，フランジ面に傷が付くと漏れの原因となるため，グラインダーは使用していない。
（ｃ）被告太平電業
そもそもＤは，放射線管理区域外にある原子炉機器冷却海水ポンプに係る作業に従事した実績はない。
また，平成１４年４月１日から平成１６年８月１８日までの期間の実働   日数合   計５８６日の   うち，   放射線管理区域外におい   てシートパ   ッキン   やガス   ケット   の交換   作業の   あった   日は，   焼却炉の定期   検査に   係る作   業をし   た３日に   過ぎず   ，平成   １４年   以前も同様   であっ   たと推   測され   る。イ争点イ（被告らの安全配慮義務の有無及びその内容，安全配慮義務違反の有無）について
（原告らの主張）
（ア）安全配慮義務の有無について
ａ安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般的に認められる（最高裁判所昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）。
ｂ安全配慮義務を基礎づける予見義務の内容は，生命・健康という被害法益の重大性に鑑み，安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧であれば足り，必ずしも生命・健康に対する障害の性質，程度や発症頻度まで具体的に認識する必要はない（福岡高等裁判所平成元年３月３１日判決・判例時報１３１１号３６頁，東京地方裁判所平成１６年９月１６日判決・判例時報１８８２号７０頁）。
ｃ    Ｄが浜岡原発構内での作業に従事するようになった昭和６１年ころには，既にアスベストの発がん性が広く指摘されるとともに，悪性中皮腫の病理及び発生原因についての知見が一般的にも確立されていた。
そして，アスベスト含有製品を継続的に扱っていた被告らは，アスベストばく露によって，労働者の生命・健康の安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧を抱いていたといえ，予見義務が認められる。ｄしたがって，被告らには労働者の生命・健康に対する危険を回避するための安全配慮義務が認められる。
（イ）重畳的な請負契約関係における安全配慮義務の主体についてａ安全配慮義務の主体が直接雇用主に限定されないこと安全配慮義務は信義則上認められる一般的な義務であり，安全配慮義務を負う主体は，直接の雇用主に限られない。すなわち，元請企業と下請企業労働者が「特別な社会的接触関係」に入ったと評価できる場合には，信義則上の義務として元請企業についても安全配慮義務が認められる（最高裁判所平成３年４月１１日第一小法廷判決・裁判集民事１６２号２９５頁）。
ｂ本件における「特別な社会的接触関係」を基礎づける事実（ａ）そもそも，作業場である浜岡原発構内への立入りは被告中部電力によって厳重に管理され，構内は被告中部電力の排他的支配下にあった。
（ｂ）全体の工程管理については，注文者である被告中部電力が行い，工期や工事対象箇所，作業内容，必要人員など工事の具体的な内容については元請及び下請である被告中部プラントサービスないし被告太平電業が決定していた。
（ｃ）Ｄの直接の雇用主である野口工業は２次下請に過ぎない。工事の対象箇所，作業内容，工期については全て元請業者である被告中部プラントサービス及び下請業者である被告太平電業の指示に従わざるを得ない地位にあり，野口工業は自社社員の配置を決める権限しか有していなかった。
（ｄ）野口工業の従業員は，構内作業中においては，常時被告らの社員と行動を共にすることが義務付けられており，勝手に移動することは厳禁されていた。
（ｅ）野口工業の従業員は，構内での作業着や作業道具を被告中部電力ないし被告太平電業から支給されていた。
（ｆ）上記の関係からすれば，被告らとＤは「特別な社会的接触関係」にあったといえ，被告らはＤに対して安全配慮義務を負う。
（ウ）安全配慮義務の内容について
ａ粉じん発生防止・抑制義務
（ａ）内容
労働者のアスベスト関連疾患への罹患を防ぐには，アスベスト粉じんの発生を防止・抑制することが最善であり，使用者らは，アスベスト粉じんの発生を防止あるいは抑制する義務を負う。（ｂ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について具体的な作業にあたり，アスベスト粉じんの発じん源を密閉化するとともに，アスベスト含有パッキン及びガスケットの取付け・取り外し作業等，アスベスト粉じんが飛散し得る工程の完全隔離を実施して，アスベスト粉じんが大気中に拡散することを抑制する義務を負っていた。
（ｃ）被告中部電力
浜岡原発構内において広範囲にわたって使用されていたアスベスト含有製品について，速やかにアスベスト非含有製品に代替化する措置を執るべき義務を負っていた。
ｂ粉じん除去・遮断義務
（ａ）内容
作業の性質上アスベスト粉じんの発生がやむを得ない場合であっても，使用者らには，発生したアスベスト粉じんが空中へ飛散及び浮遊することを防止する義務がある。


（ｂ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について作業場内に，主要換気扇，局所扇風機等の換気設備及び集じん機を適切に配置し，速やかにアスベスト粉じんを希釈・排除するよう通気・換気の改善と集じんの措置を講ずるとともに，水を撒いた上で清掃を行う等，アスベスト粉じんが飛散・浮遊しないようにすべき義務を負っていた。
ｃ粉じん測定及び粉じん測定に基づく作業環境状態の評価を行うべき
義務
（ａ）内容
効果的なアスベスト粉じん対策の前提として，使用者らには，実際の作業環境における有害かつ吸入性の粉じんの有無及び濃度を定期的に測定し，その測定結果に基づいて当該作業環境の状態を評価すべき義務がある。
（ｂ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について各作業場所におけるアスベスト粉じんの有無及び濃度を定期的に測定し，その測定結果に基づいて作業環境の状態を評価すべき義務を負っていた。
ｄ防護義務
（ａ）内容
アスベスト粉じんの発生の抑制，発生粉じんの除去・遮断措置を講じても，なお浮遊粉じんが残存する作業場においては，次善の策として，使用者には，労働者がアスベスト粉じんにさらされることのないよう防護措置を執る義務がある。
（ｂ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業についてその指揮・監督下にあって，アスベスト粉じんの生じる作業をする労働者らにはアスベスト粉じんを吸入しないよう十分な性能を有する防じんマスクあるいはエアラインマスクや防護服を配布し，その着用を義務付け，作業の際これを装着するよう指導・監督すべき義務を負っていた。
（ｃ）被告中部電力について
浜岡原発構内及びその敷地内を排他的に支配する地位にあり，その支配領域内においてアスベスト製品を取り扱うことになる労働者に対して，アスベスト粉じんを吸入しないような措置を執るべき義務を負っていた。
ｅ粉じん教育義務
（ａ）内容
アスベスト粉じんによる被害をより確実に防止するためには，労働者が自らアスベストの危険性や対処方法について主体的に認識することが重要であり，使用者らは，アスベスト粉じんの有害性及び危険性，アスベスト関連疾患の予防措置やアスベスト関連疾患に罹患した場合の適切な処置について，定期的・計画的な安全衛生教育を実施する義務を負う。
（ｂ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について現場の指揮・監督にあたる被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，個々の労働者に対して，アスベスト粉じんの危険性，防護の必要性，健康を守るための防護方法等についての教育を施す義務があった。
（ｃ）被告中部電力について
浜岡原発構内及びその敷地内を排他的に支配する地位にあり，その支配領域内においてアスベスト製品を取り扱うことになる労働者に対して，アスベスト粉じんの危険性，防護の必要性，健康を守るための防護方法等についての教育を施す義務があった。
ｆ上記各義務の関係
安全配慮義務は，労働者の生命・健康という根源的な法益を保護するよう配慮すべき義務である。
そして，アスベストの危険性に鑑みれば，アスベスト関連疾患の発生を防止するためには，現場での粉じん対策のみならず，日常の粉じん教育，実際に罹患した場合に対処する方法や補償の実施など極めて多岐にわたる問題を根本的に解決するための措置が執られる必要がある。
したがって，使用者らが安全配慮義務を履行したと言えるためには，これらを一体のものとして総合的・体系的に実施することが必要である。
（エ）安全配慮義務違反の有無について
ａ粉じん発生防止・抑制義務違反
（ａ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，「非飛散性製品」を使用していたことをもってアスベスト粉じんの発生可能性がないと主張しているが，具体的なアスベスト粉じんの発生防止・抑制措置を何ら講じておらず上記義務に違反したといえる。
（ｂ）被告中部電力について
浜岡原発においては平成１７年当時においても１５万７０００個ものアスベスト含有製品が使用されており，アスベスト非含有製品への代替化を進めるべき義務に違反したといえる。
なお，アスベスト含有製品の使用が法令によって許容されているからといって，安全配慮義務を免れることはできない。ｂ粉じん除去・遮断義務違反（被告中部プラントサービス及び被告太平電業について）
特に原子炉建屋外での作業の際には，作業場内に，主要換気扇，局所扇風機等の換気設備及び集じん機を適切に配置し，速やかに粉じんを希釈・排除するよう通気・換気の改善と集じんの措置を講ずる義務があったにもかかわらず，これらの局所排気装置が設置されることはなかった。
ｃ粉じん測定及び粉じん測定に基づく作業環境状態の評価を行うべき義務違反（被告中部プラントサービス及び被告太平電業について）アスベスト粉じんの濃度を測定して，アスベスト粉じんの発生する作業を把握することを怠った。
ｄ防護義務違反
（ａ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業
放射線管理区域外においては，防じんマスクの着用は徹底されておらず，特に，建屋外の作業においては，平成１２年ころまで防じんマスクを着用しないで作業を行うことが常態化していた。すなわち，労働者に対して，有効かつ最良のマスク等の保護具やその交換部品を随時支給し，それが十分に機能を発揮できるよう管理するとともに，その装着を徹底すべく，労働者を指導・監督すべき義務を履行しなかった。
（ｂ）被告中部電力
浜岡原発構内及びその敷地内を排他的に支配する地位にありながら，その支配領域内において勤務する協力会社の社員であったＤらに対して，有効かつ最良のマスク等の保護具やその交換部品を随時支給し，それが十分に機能を発揮できるよう管理するとともに，その装着を徹底すべく，労働者を指導・監督すべき義務を履行しなかった。
ｅ粉じん教育義務違反
（ａ）被告中部プラントサービス及び被告太平電業について現場の指揮・監督に当たっていながら，平成１２年までは，Ｄらに対してアスベスト粉じんの危険性，防護の必要性，健康を守るための防護方法等についての教育を施すことはなかった。
（ｂ）被告中部電力について
原子力発電所構内及びその敷地内を排他的に支配する地位にありながら，その支配領域内においてアスベスト含有製品の交換業務等に従事するＤらに対して，上記のような粉じん教育を施すことはなかった。
（被告中部電力の主張）
（ア）安全配慮義務の有無について
ａ被告中部電力と    Ｄとの間に労働契約関係はない。仮に，重畳的な請負契約関係において，注文者・元請が下請・孫請の従業員に対し，安全配慮義務を負う場合があるとするならば，注文者と請負者との間の請負契約，請負者と下請者との間の請負契約，及び下請者と下請者の従業員との間の労働契約を媒介として間接的に成立した関係が，社会通念に照らして，事実上，労働契約関係に準じると評価される場合に限られる。


そして，事実上の労働契約関係に準じる関係があるか否かについては，請負者の従業員が，注文者の実質的な支配従属関係下にあるか否かという観点から判断すべきであり，その判断にあたっては，請負者が注文者への実質的従属性が強い企業であるか否か，注文者が請負者の従業員の人事権を事実上掌握しているか否か，請負者の従業員が注文者からの事実上の指揮命令・監督を受けているか否か等の諸事情が勘案される。
ｂ（ａ）本件では，被告中部電力は，元請である被告中部プラントサービスの下請である被告太平電業の，さらに下請（孫請）である野口工業の従業員であるＤの人事権を，いかなる意味においても掌握していない。
（ｂ）被告中部電力は，請負者ないし作業従事者に対し，個々の作業に関して具体的な作業内容や作業方法，進行等を指図，管理したり，作業の進捗状況を管理したりすることはない。また，被告中部電力の社員は，作業について作業員らと行動を共にしたことは全くないし，被告中部電力は，野口工業ないしＤに対して行動を共にすることを指示命令したことも各別に行動することを禁止したこともなく，Ｄに対して事実上の指揮命令・監督を行ったものではない。
（ｃ）被告中部電力は，浜岡原発の所有権に基づく施設管理権として発電所への立入りを管理し，排他的に支配しているものであり，特に立入りが厳格に管理されていることは，原子力発電所における放射線の安全管理等の必要性という特殊性に基づいており，野口工業ないしＤとの関係において支配従属関係を基礎づけるものではない。
被告中部電力が被告中部プラントサービスに発注する作業の作業現場が発電所構内であれば，構内への出入り及び構内における活動について被告中部電力の施設管理権に従うことは必然の結果であり，請負者ないし作業従事者との契約関係を論ずる場合に，施設管理権の行使をもって，その契約関係に指揮命令関係があるとか支配従属関係にあるとかの論拠とするのは論理の飛躍である。
（ｄ）被告中部電力は，Ｄが発電所構内で作業するための防護服，工具の一部を貸与していたが，これも原子力発電所という特殊な安全管理が要請される施設であることから放射線管理のための貸与であって，業務の内容，方法等の指揮命令，監督とは何の関係もない。
ｃ以上より，被告中部電力は，    Ｄが従事していた作業に関して，何ら指揮監督する関係にはなく，両者の間には「事実上労働契約関係に準じる関係」ないし「特別な社会的接触関係」はなかったのであるから，被告中部電力がＤに対して安全配慮義務を負うことはない。
（イ）安全配慮義務違反の有無
仮に被告中部電力が安全配慮義務を負うとしても，被告中部電力は，浜岡原発内において，作業者がアスベストにばく露しないよう設備面においても，作業管理面においても種々の災害防止措置を講じており，被告中部電力には何ら安全配慮義務違反はない。
ａ粉じん発生防止・抑制義務について
原子力発電所設備における内部物質の漏洩による火災・爆発，健康障害等の発生を予防する観点から，代替品の開発や代替品の安全性等の実証が完了していないシール材・ジョイントシートなどの石綿含有製品の使用は社会的相当性が是認されており，被告中部電力においてもアスベストの飛散防止等に十分に配慮しつつ，やむを得ず残置しているものであり，被告中部電力には安全配慮義務違反はない。
ｂ防護義務，粉じん教育義務
浜岡原発内では，作業者が石綿にばく露しないよう設備面においても，作業管理面においても種々の災害防止措置が講じられていたのであるから，被告中部電力には安全配慮義務違反はない。
（被告中部プラントサービスの主張）
（ア）安全配慮義務の有無について
現在の建設業労働災害防止協会の定める「石綿粉じんへのばく露防止マニュアル」においても，パッキン・ガスケットの交換作業は，ばく露防止のための対応が要求される作業レベルに該当しないとされており，また，石綿障害予防規則上も具体的に列挙されている作業ではない。パッキン・ガスケット等のシール材の交換作業の危険性が指摘された行政文書が発せられたこともなく，現在においても，アスベストを含有するシール材の交換作業が危険であるとの知見が確立されているとは言えない。
加えて，被告中部プラントサービスは，シール材の製造業者でもなければ，注文主でもなく，シール材の交換作業の危険性を認識できるはずもなく，また，パッキン・ガスケットは粉じんを飛散することは想定し難く，交換作業は短時間で終了するのである。
したがって，被告中部プラントサービスは，少なくとも平成１１年１１月に労働基準監督署から指摘される以前においては，到底アスベストを含有するシール材の交換作業が，生命・健康に重大な影響を及ぼすことなどおよそ予見することが不可能であったことは明らかである。
（イ）安全配慮義務の主体について
本件の作業現場は被告中部電力の管理する浜岡原発であり，作業対象設備，点検範囲，数量，工期，場所等は発注者である被告中部電力が決定し，実際の人員の配置については被告太平電業が決定していた。また，資材や工具等も被告中部プラントサービスが手配したものではなく，被告中部プラントサービスの従業員が，野口工業等の２次下請業者の従業員はもちろん，上記従業員に対する指揮・命令等を行っている現場作業指揮者（２次下請業者の従業員で，浜岡原発において３年以上の従事経験のある者）に対して指示・命令等を行うこともなかった。現場作業指揮者の監督を行っていたのは被告太平電業の従業員であり，被告中部プラントサービスの従業員は，あくまで請負契約の内容に沿った作業であるか，安全に作業が遂行できているかを監督し，その範囲で被告太平電業の従業員である工事担当者に対して指導助言を行うことがあるに過ぎず，常時現場に立ち会ったり，野口工業の従業員らと共に実際に作業を行うことはなかった。そして，何よりは被告中部プラントサービスの２次下請業者の従業員に過ぎないという関係からすれば，被告中部プラントサービスとＤとの間に特別な社会的接触の関係などなかったことは明らかである。
したがって，被告中部プラントサービスは，Ｄに対して安全配慮義務を負わない。
（被告太平電業の主張）
（ア）安全配慮義務の有無について


被告太平電業が，野口工業に下請けさせていたシートパッキンやガスケットの交換作業にはアスベスト含有製品の交換もあったが，①いずれも非飛散型の製品になっており，一見してアスベストの含有が予測される性状でもなく，当時アスベスト含有製品にはその旨の表示がされていなかったから，その製品にアスベストが含有されているか否かはカタログにでもよらなければ知ることはできなかった。その上，この交換作業は被告中部電力から被告中部プラントサービスを通じて支給される部品の交換作業であるに過ぎず，被告太平電業や野口工業が製品の選択をした作業でもない。②また，野口工業が下請けしたシートパッキンやガスケットの交換作業は，平均して年間約１４日弱，月間約１．１２日（推計）の作業でしかなく，被告太平電業らがアスベスト含有製品を継続的に扱っていた事実はない。③さらに，上記のとおりの作業方法から，アスベスト粉じんの飛散の機会自体が少なくなっていた。以上より，被告太平電業らが，その交換作業により「労働者の生命・健康の安全性に疑念を抱く」程度の危惧を抱く事情にはなく，予見可能性はなかった。
（イ）重畳的な請負契約関係における安全配慮義務の主体について被告太平電業が下請の野口工業の従業員であるＤに対し，下請業務の作業実行について，一般的な安全配慮義務を負うことは，特に争わない。
（ウ）安全配慮義務の内容及びその違反について
原告の列挙する安全配慮義務違反の主張は，「粉じんが飛散し浮遊する職場」の労働者や「粉じんにばく露された状態で労働に従事する」労働者の健康管理を行う一般的な義務であるものを列挙しているに過ぎない。しかし，上記のように，被告太平電業が野口工業に下請させ，Ｄが野口工業の社員として参加することがあった作業は，それらが特に必要とされるレベルには達していない。
ウ争点ウ（被告らの安全配慮義務違反と    Ｄの死亡との間の因果関係の有無）について
（原告らの主張）
（ア）因果関係について
ａ訴訟上の因果関係の立証
訴訟上の因果関係の立証は，一点の疑義も許されない自然科学的証明ではなく，経験則に照らして全証拠を総合検討し，事実と結果との間に高度の蓋然性があることを証明することであり，その判定は，通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちうるものであることを必要とし，かつ，それで足りるとされている（最高裁判所昭和５０年１０月２４日第二小法廷判決・民集２９巻９号１４１７頁）。
ｂ疫学的因果関係
わが国においては中皮腫症例の８０％以上にアスベストばく露が証明されており，アスベスト粉じんの吸引が中皮腫の最大の原因ということができる。また，悪性中皮腫の発症自体がアスベストばく露の指標とされていることからしても，アスベストばく露と悪性中皮腫発症との疫学的な因果関係は明らかである。
なお，悪性中皮腫は，大量かつ長期間のアスベストばく露を原因として発症する石綿肺と異なり，少量かつ短期間のアスベストばく露であっても発症する疾病である。
ｃ本件における因果関係
Ｄは，昭和６１年から平成１６年までの１８年間にわたって，浜岡原発構内において，アスベストを含有するガスケット，パッキン等の交換業務に従事しており，その作業過程において被告らの粉じん対策が不十分であったためにアスベスト粉じんを吸引し，その結果，悪性中皮腫に罹患して死亡したものであって，因果関係があることは明白である。
（イ）因果関係に関するその他の主張
ａ因果関係と「業務起因性」の関係
（ａ）労災民事訴訟における傷病発生の因果関係については，労災保険請求における業務起因性の概念と類似するものである。（ｂ）本件訴訟に先行して，名古屋東労働基準監督署長が業務災害認定を行っているが，その調査内容から，Ｄが浜岡原発構内での作業中にアスベストにばく露し，その結果悪性中皮腫を発症したことは明らかである。
したがって，業務起因性が認められる本件においては，アスベストばく露と中皮腫発症との因果関係が事実上推定されるというべきである。
ｂ潜伏期間との関係について
アスベストばく露から中皮腫発症までの平均潜伏期間は概ね４０年程度とされているが，これはあくまでも過去の症例の平均値に過ぎないもので，ばく露から発症時まで平均値に遠く及ばない事例もある。
したがって，平均潜伏期間に満たないことを理由に，被告らの安全配慮義務違反と死亡との間の因果関係を否定することはできない。
（被告ら共通の主張）
（ア）Ｄは，余熱除去ポンプ等のパッキン交換において，アスベストにばく露し得る環境にはなかったのであるから，Ｄの浜岡原発における作業と，同人が腹膜原発悪性中皮腫を発症して死亡したこととの間に相当因果関係がないことは明白である。
（イ）仮に，Ｄの腹膜原発悪性中皮腫の発症が昭和６１年から従事した浜岡原発での作業中に吸引したアスベストが原因であるとすれば，平成１１年度から同１３年度の３年間において，石綿による中皮腫として労災認定された９３件を対象に行われた調査における平均潜伏期間（４１．１年）や最小値（２７．３年）に鑑み，平成１６年の発症は極めて特異なものであり，このことは，Ｄの腹膜原発悪性中皮腫の発症が，昭和６１年以前の別の要因によるものであることを窺わせる事情である。（被告中部電力及び被告中部プラントサービスの主張）Ｄは，昭和５６年３月から昭和６０年５月までの間，勇喜漁業で勤務し，かつお一本釣り漁船で漁師として従事していたところ，一般に船舶には石綿が吹き付けられており，船舶の配管にもアスベスト含有製品が用いられているため，船舶製造及び修理業者が中皮腫として認定されるケースが極めて多く，造船でのアスベストばく露は石綿を直接取り扱わない作業者でもアスベストにばく露するケースもあるのである。このように，４年３か月もの間，かつお一本釣り漁船内で寝泊まりをする業務に従事していたが，同漁船内でアスベストにばく露した可能性は否定できず，むしろ，潜伏期間との関係では，Ｄはかつお一本釣り漁船で漁師として従事していた際にアスベストにばく露したと考えるのが自然である。
エ争点（４）（工作物責任の有無）について
（原告らの主張）
被告中部電力は，工作物である浜岡原発を占有しているところ，アスベスト粉じんが飛散しないように局所排気装置などを設置して粉じんの除去を徹底しなければならないにもかかわらず，特に建屋外に設置されたポンプについては，上記のような装置を設置せずに，アスベストの飛散する作業に当たらせていたものであり，工作物の保存に瑕疵があった。
（被告中部電力の主張）


（ア）アスベスト含有製品の使用が工作物の設置又は保存の瑕疵に該当するか否かは，有効な代替製品の存在の有無（新技術の有効性），アスベスト製品の使用の社会的有用性，相当性が是認されているか（使用により回避される危険の大きさ），使用による危険性の程度，危険防止策の実施等諸般の事情を総合考慮して判断されるべきである（最高裁判所昭和６１年３月２５日第三小法廷判決・民集４０巻２号４７２頁参照）。（イ）余熱除去ポンプ，原子炉機器冷却海水ポンプの付属小口径配管等において使用しているアスベストが含有されているパッキン，ガスケットは，シール材としての必要条件を満たす石綿の代替材料が存在しないため，平成１６年１０月の労働安全衛生法施行令改正においても石綿製品禁止の対象から除外されており，これらの使用は，社会的に有用性，相当性が是認されている。そして，これらパッキン，ガスケットが使用される箇所は限られており，かつ，これらの箇所の作業については，石綿ばく露による災害防止措置を策定・実施しており，安全性に欠ける点はない。屋外に設置されている原子炉機器冷却海水ポンプについては，万一アスベスト粉じんの飛散が生じたとしても自然通風によって瞬時に空気中に離散するはずであり，局所排気装置の必要性，有効性は全くなく，建屋外のポンプについて局所排気装置が設置されていないことが工作物の設置又は保存の瑕疵とはいえない。
オ争点（５）（損害の発生及びその額）について
（原告らの主張）
（ア）逸失利益６０４５万４９９９円
年収            生活費控除      ２８年間のライプニッツ係数５７９万７０００円×（１－０．３）×１４．８９８１
＝６０４５万４９９９円
（イ）入院慰謝料３００万円
Ｄは，合計１６９日間にわたり入院した上，絶えず不治の病である腹膜原発悪性中皮腫の激痛に耐えながら闘病生活を続けていたのであるから，その精神的・肉体的苦痛に対する慰謝料は３００万円を下らない。
（ウ）死亡慰謝料３０００万円
Ｄは，両親，妻及び就学中の子２人を扶養しており，３９歳の若さで死亡した無念さを考慮すれば，死亡慰謝料は３０００万円を下らない。
（エ）葬祭関係費用１５０万円
（オ）損益相殺２５７２万４０５８円
原告らは，労災保険年金，労災就学等援助費として１５３７万５８５２円，労災葬祭料として６２万２９５０円，厚生遺族年金として９７２万５２５６円を受領した。
（カ）弁護士費用
本件事故と相当因果関係にある弁護士費用は，原告Ａ    分につき３４０万円，同Ｂ及び同    Ｃ分につき各１７０万円を下らない。
（被告ら共通の主張）
争う。
（被告中部電力の主張）
Ｄが野口工業から支給されていた生前の実収入は，年収約３７４万６４０４円（平均日額１万２６４円１２銭×３６５日）と推定される。Ｄの実収入は学歴別・年齢別平均賃金や学歴別・全年齢平均賃金に達しておらず，将来的にこれらの賃金が得られる蓋然性は認められない。よって，Ｄの逸失利益の基礎収入は，生前の実収入によるべきである。また，原告Ａ    も稼働している事実から，Ｄの生活費控除率は４０％とするのが相当である。
原告らの請求にかかる慰謝料は，いずれも高額に過ぎる。
第３争点に対する判断
１前提事実並びに証拠（甲Ａ１ないし１０，甲Ｂ１ないし３，甲Ｃ１ないし４，乙Ａ１ないし４，６ないし１７，乙Ｂ１，丙Ａ６（一部），丁Ａ１ないし５，６（一部），７，丁Ｂ３，証人Ｅ，証人    Ｆ（一部），証人Ｇ（一部），証人Ｈ（一部），原告    Ａ。ただし，枝番号を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，次のとおりの事実が認められる。
（１）アスベスト及びシール材について
アアスベストについて
アスベスト（石綿）は繊維状の鉱物であり，蛇紋石族石綿（クリソタイル（白石綿））と角閃石族石綿（アモサイト（茶石綿），クロシドライト（青石綿），アンソフィライト石綿，トレモライト石綿，アクチノライト石綿）に分類される。世界保健機関（以下「ＷＨＯ」という。）や国際労働機関（以下「ＩＬＯ」という。）などの公的機関は，上記６種類の石綿の原料となる各鉱物のうち顕微鏡レベルで長さと幅の比が３以上のアスペクト比をもつ繊維状のものを石綿と定義している。クリソタイルの繊維の直径は約０．０２～０．０６マイクロメートルである。石綿は，燃えない，腐らない，酸やアルカリに侵されにくい，他の物質との親和性があるなど優れた性質を多くもっており，これらの長所を生かして，重要な工業材料として各分野で使用されてきた。
産業用に使われてきた石綿は，クリソタイル，アモサイト，クロシドライト及びアンソフィライトの４種類であり，そのうち，クリソタイルが全体の９割以上を占め，次いで，アモサイト，クロシドライトの順に用いられてきた。
我が国においては，石綿の工業的な利用として，明治時代の後半に保温材やシール材などの生産が開始され，大正時代に建築材料の生産が始まった。シール材は代表的な石綿製品である。
石綿繊維は，粉砕により縦に裂ける傾向があり，高いアスペクト比を保ったまま細くなる。細くなった石綿繊維は，人が吸入すると鼻毛や気管・気管支の絨毛を通り越して肺胞に到達しやすい。戦前から石綿を取り扱う事業場においては，石綿を原因とするじん肺の一種である石綿肺が発生しており，戦前からその危険性が認識されていた。
イシール材について
諸工業に使用されるシール材とは，パッキンやガスケットの総称であり，タンク（反応釜），パイプライン，装置機器等を接続する際の継ぎ目から流体が漏れることを防止する役割を果たすものである。通常，溝などに封入され一対のシール部分が互いに運動する箇所に使用されるもの（封入材）をパッキンと呼び，配管などのフランジ部分に固定され動くことがない箇所に使用されるものをガスケットと呼ぶ。
石綿を用いたシール材は，基礎素材である石綿糸，石綿紡織品，石綿紙又は石綿板等に他の素材を複合し，これを成形加工して製造する。ガスケットの一種であるジョイントシートとは，重量比で６５％以上のクリソタイル石綿，バインダーとして１０％以上のゴム及びゴム製品，充填材を原料として，緻密で均一な厚紙状に加熱圧縮したものである。浜岡原発で使用されるジョイントシートは，加工済みの製品であり，取替えに従事する作業員が加工することはない。


うず巻型ガスケットとは，高温高圧用に製作されたセミメタリックガスケットであり，Ｖ字形等の断面を有するテープ状の金属板（フープ）と石綿紙（フィラー）を交互に渦巻状に巻き上げて両端を溶接したものである。うず巻き型ガスケットは，製品の構造上，フランジ面に固着しにくい性質を有する。
パッキンの一種であるグランドパッキンとは，バルブのスタッフィングボックスに組み込まれて軸部分から流体が漏れるのを封止するために使用されるものであり，特殊潤滑剤等を施した材料繊維を中芯として，芯材の外周を金属線の細線によって補強した黒鉛等で編組し，特殊潤滑剤，黒鉛及び防食処理等を施された紐状のパッキンである。グランドパッキンが軸部分に固着することはほとんどない。
シール材は，耐熱性，強度，薬品に侵されないことなどの点で過酷な条件を満たす必要があり，石綿を代替する適当な材料が存在しなかったため，平成１６年１０月１日施行の労働安全衛生法施行令の一部を改正する政令による石綿製品禁止の対象から除外された。
平成１７年８月３日時点において，浜岡原発で用いられているシール材のうち全数の約９６％である約１５万７０００個が石綿含有製品であった。
（２）腹膜中皮腫について
中皮は，漿膜と呼ばれる透明な膜で，肺，心臓，消化管などの臓器の表面と体壁の内側を覆い，これらの臓器がスムーズに動くのを助けている。中皮腫は，漿膜の表面にある中皮細胞に生じる悪性腫瘍で，発生部位としては胸膜・腹膜・心膜・精巣鞘膜がある。中皮腫の原因として疫学的に立証されているものは石綿とエリオナイト（天然鉱物繊維）のばく露であり，その他には，放射線療法，胸膜の重大な傷跡，ＳＶ４０ウィルスが可能性として指摘されている。日本で発症する中皮腫の要因はほとんどが石綿であり，中皮腫は石綿肺や肺がんを起こす程度の吸入量よりもはるかに少ないばく露量（短期間，間歇的，低濃度）でも発症する。
石綿のうち，中皮腫の発症力が強いものはクロシドライト及びアモサイトである。クリソタイルはこれらに比べて発症のリスクは小さいと推測されているものの，単独で中皮腫を発症させるリスクがあるとされている。中皮腫のリスクはアスベストの種類だけではなく，サイズ（長さ，太さ，アスペクト比）や化学組成も関連しており，同じ石綿の種類でも産地によって異なることも推測されている。
平成１１年度から同１５年度までの５年間において，石綿による中皮腫として労災認定された２３０人について見ると，ばく露期間の平均は２０．１年，中央値は１７．１年，最大５０．２年，最小１．２年であり，石綿ばく露開始から中皮腫発症の症状確認日までの潜伏期間は，平均３９．４年，中央値は４０．０年，最大７０．８年，最小１１．５年であった。このうち石綿による腹膜中皮腫として労災認定された４２人について見ると，ばく露期間の平均は１９．２年，中央値は１８．３年，最大４７．０年，最小１．２年であり，石綿ばく露開始から中皮腫発症の症状確認日までの潜伏期間は，平均４２．３年，中央値は４３．５年，最大５２．３年，最小２７．３年であった。潜伏期間はばく露量が多い人ほど短くなるが，ばく露量の多い人は中皮腫を発症する前に高度のじん肺や肺がんに罹患する率が高い。中皮腫の平均潜伏期間は肺がんより長く，年数を経るほど発生頻度が高くなるので，石綿の体内沈着量がさほど多くなくても沈着した期間が長くなればなるほど中皮腫が発生する危険性は高まる。
腹膜中皮腫は稀な疾患であるため報告は少ないが，半数例で石綿ばく露歴がはっきりしないとされ，肺に病変がなくとも発症することが知られている。石綿ばく露が腹膜中皮腫の原因となる機序については，石綿繊維が嚥下されるため，石綿繊維が横隔膜を経て腹膜へ至るため，石綿繊維が肺門からリンパ流に乗って腹腔内に到達するためという三つの仮説が存在する。
（３）アスベストに対する規制
昭和３５年４月１日，じん肺法が施行され，石綿を解きほぐす作業及び石綿を吹き付ける作業等が同法上の粉じん作業に位置づけられた。昭和４６年５月には，特定化学物質等障害予防規則（以下「旧特化則」という。）が制定された。旧特化則は，石綿に関して，アスベスト粉じんが発散する屋内作業上では，原則，一定の除じん装置を有する局所排気装置を設置すること，石綿を製造し，又は取り扱う作業場への関係者以外の立入りを禁止すること，石綿を製造し又は取り扱う作業場に呼吸用保護具（マスク等）を備え付けること等の規制を設けた。
昭和４７年１０月には労働安全衛生法が施行され，旧特化則は労働安全衛生法の省令として再制定された（以下「特化則」という。）。特化則では，建設業，製造業等の業種で新たに職務に就くこととなった職長等に対して石綿に関する安全衛生教育を行う義務を事業者に課すなど，旧特化則における規制等が充実強化され，以下のような規定が設けられた。①石綿の粉じんが発散する屋内作業場については，当該発散源に局所排気装置を設けなければならないが，それが著しく困難な場合，又は臨時の作業を行うときは，全体換気装置を設けるか石綿を湿潤な状態にする等労働者の健康障害を予防するため必要な措置を講ずべきこと。②特定科学物質等作業主任者を選任し作業主任者としての職務を行わせること。
③石綿等を取り扱う作業場には，呼吸用保護具を備えなければならないこと。
昭和４７年１２月，ＩＬＯ及びＷＨＯの国際がん研究機構が石綿のがん原性を認め，これにより国際的な知見が確立した。
特化則は，昭和５０年９月３０日に改正，公布され，同年１０月１日から施行された（全面施行は昭和５２年４月１日）。このうち石綿に関し以下の改正がされた。
①石綿等を取り扱う作業場には，作業に従事する労働者が見やすい箇所に，石綿等である旨の名称，人体に及ぼす作用，取扱い上の注意事項及び使用すべき保護具を掲示すること。
②石綿等の切断の作業，石綿等を張り付けた物の解体等の作業，粉状の石綿等を混合する作業等に労働者を従事させるときは，石綿等を湿潤な状態のものとしなければならないこと。


これに合わせて，昭和５１年５月２２日，石綿を可能な限り代替化すること（特にクロシドライトについては優先的に代替措置を執ること），局所排気装置等の性能を強化すること，労働者に専用の作業衣を着用させるとともに石綿により汚染された作業衣を他の衣服から隔離して保管すること等を内容とする通達（基発第４０８号「石綿粉じんによる健康障害予防対策の推進について」）が都道府県労働基準局長に対して発出された。平成７年１月，労働安全衛生法施行令の改正により，クロシドライト又はアモサイトを１％より多く含有する製品の製造，輸入，譲渡，提供及び使用が原則禁止となり，平成１６年１０月には，クリソタイルも一部の用途を残してほとんどの製品の製造，輸入，譲渡，提供又は使用が禁止された。平成１７年２月２４日，石綿障害予防規則が公布され，同年７月１日施行された。
（４）Ｄの職歴及び健康状態について
Ｄは昭和５６年３月に中学校を卒業後，静岡県立漁業高等学園に１年間通い，その後，昭和６０年ころまで勇喜漁業でカツオ漁に従事していた。その後，昭和６０年５月ころから昭和６１年９月ころまでの間，浜岡製作所でアルゴン溶接に従事していた。
Ｄは，昭和６１年９月２９日に野口工業に入社し，それ以来野口工業でのみ稼働していた。Ｄが勤務していたころの野口工業には従業員が９名程度おり，作業を行う場所はほとんどが浜岡原発内であった。中皮腫発症以前のＤは健康に問題がなく，病気で野口工業の仕事を休むことはなかった。
（５）請負契約及び作業の体制について
ア請負契約について
電気事業法では，原子力発電所における安全上重要な設備を定期的に検査することが定められており，被告中部電力は，浜岡原発において定期的に点検を要する設備・機器について，点検内容や点検頻度等に関する社内基準を定めている。定期点検工事は数か月間にわたるものであり，被告中部電力の社内基準に基づいて計画される。
定期点検工事の計画後，被告中部電力は，工事仕様書を作成し，定期点検の実施要領を請負会社に提示する。工事仕様書には，工事目的，工事箇所，点検項目，予定工期，支払条件や被告中部電力が請負会社に提供する電力，水，圧縮空気等の社給品，防護服，特殊工具等の貸与品，その他安全管理，品質管理上の注意事項等が記載される。浜岡原発では，放射線管理の目的から，作業場所の汚染の度合いに応じて防護服や全面マスクなどの着用が必要とされ，作業に必要でない物品の持込みが禁止されるため，被告中部電力は，請負会社に防護服や工具の一部を貸与している。被告中部プラントサービスは，被告中部電力から工事仕様書の交付を受けると，見積書を提出して被告中部電力との間で請負契約（以下「元請契約」という。）を締結する
被告中部プラントサービスは，工事仕様書の内容に従い，被告太平電業との間で請負契約（以下「下請契約」という。）を締結し，被告太平電業は，野口工業等の２次下請業者を選出して２次下請業者との間で請負契約（以下「孫請契約」という。）を締結する。被告太平電業と孫請契約を締結する２次下請業者は１０社から２０社程度存在する。被告中部プラントサービスは，孫請契約には関与せず，被告太平電業から，当該工事に従事する２次下請業者等が記載された工事従事者名簿の提出を受ける。
イ作業の体制について
被告中部プラントサービスは，元請契約の締結後，工事要領書を作成する。工事要領書には工事仕様書の内容が網羅され，作業手順が記載された作業手順書や日毎の作業スケジュール（作業工程）が記載された作業工程表が添付される。工事要領書には，点検する機器ごとに，具体的な工期，作業手順，工事工程，取り外す部品や取り替える部品，必要人員，使用工具の管理方法，安全上の注意事項及び被告中部プラントサービスの現場監督者が留意し作業従事者に対して指導確認すべき重要管理項目等が詳細に記載されるが，シール材の取り外し方法等の作業の具体的な実施方法や手順については記載されず，野口工業の現場作業指揮者が決定する。被告中部電力は，被告中部プラントサービスから工事要領書を受領し，工事仕様書に記載された工事箇所及び点検項目等と齟齬がないかどうか確認する。工事要領書は，被告中部プラントサービスから被告太平電業を通じて，野口工業に交付される。
被告中部電力は，作業員が放射線管理区域内で使用する防護服，作業で使用する工具，シール材等の資材の手配を行う。また，被告中部電力は，定期点検工事中，作業員の感電防止のために分解点検を行う機器の電源を切るほか，放射線管理の観点から，放射線業務従事者の指定登録と身分証明カードの発行，防護服や全面マスク等の着用，不要品の持込み禁止等を管理する。被告中部電力は，定期点検工事全体の進捗状況について，被告中部プラントサービスの現場監督者に対して適宜報告を求めることや，品質管理の観点から，点検機器及び部品の健全性確認や試運転確認等の重要項目について現場監督者に立会いを求めることがあるが，現場監督者や作業従事者に対して個々の具体的な作業について指図や管理をすることはない。被告中部電力が調達したシール材は，被告中部プラントサービスにおいてサイズ，個数及び材質等の確認が行われ，被告太平電業を経て野口工業に渡される。
被告中部プラントサービスは，作業全般の調整業務を行う現場責任者に自社の担当課長を選任するとともに，作業現場の監督をする現場監督者に自社の従業員を選任する。被告太平電業は自社の従業員から工事担当者を選任し，野口工業等の２次下請業者は自社の従業員のうち３年以上の従事経験や一定の資格を有する者から現場作業指揮者を選任する。被告中部プラントサービスの現場責任者は，概ね数十件程度の案件を抱えて作業現場を掛け持ちしているため，特定の作業現場に常時立会うことはできない。また，現場監督者は，複数の作業現場を掛け持ちすることがあるため，特定の作業現場に常時立会うことができるわけではないものの，ほぼ現場に常駐し，朝礼や現場での打合せに参加するほか，被告太平電業の工事担当者を通じて作業を監督した。監督の具体的対象は，元請契約の内容に沿った作業であるか，安全に作業が遂行できているかという点であり，その範囲で被告太平電業の工事担当者に対する指導助言を行う。野口工業等の２次下請業者の従業員に対して，被告中部プラントサービスの現場責任者や現場監督者が直接に，指揮，命令又は監督することはない。また，被告中部プラントサービスの従業員が２次下請業者の従業員らとともに現場で作業を行うことはない。
被告太平電業は，足場材や工具等を手配するほか，工事担当者において野口工業の現場作業指揮者を指揮監督し，朝礼を主宰した。ガスケット等の取り外しが困難な場合や，作業箇所が重要箇所である場合に，被告太平電業の工事担当者が自らガスケット等の取り外しをすることがあったほか，かつては，被告太平電業の従業員が現場作業指揮者を担当することもあった。


野口工業の作業終了後は，被告太平電業，被告中部プラントサービス及び被告中部電力の社員が順次それぞれの立場で作業の完了を確認する。
（６）Ｄの従事した作業等について
ア浜岡原発の区域について
浜岡原発内には放射線管理区域が設定されており，同区域においては，作業場所の放射線レベルと作業内容に応じて，①放射性物質による汚染が一定以上となる黄服エリア又は，②汚染が低レベルに留まる青服エリアが定められる。建屋の中には，黄服エリアと青服エリアしかない。黄服エリアにおける作業では，作業員が汚染防護服及び高性能フィルター全面マスクを着用するほか，高性能フィルター付き局所排気装置が設置されており，汚染の程度がより高い場合には，「放射性物質除去のためのクリーンハウス」が設営されその内部で作業が行われることもある。黄服エリア内において作業員がマスクを装着しないでパッキンの取替作業をすることはない。
青服エリアにおける作業では，作業員が汚染防護服を着用するが，仕事内容により，マスクをつけるときとつけないときがあった。放射線管理区域外における作業では，作業服等の指定は行われていなかった。
野口工業の社員が，黄服エリアでガスケットやグランドパッキンの取り外し作業をする割合と青服エリアで同様の作業をする割合はおよそ７対３の割合であった。
イ浜岡原発内のアスベスト含有製品について
Ｄが作業に従事していた可能性があるパッキン等のうち，アスベスト含有のものは以下のとおりである（なお，Ｄが原子炉機器冷却海水ポンプの点検作業に従事していたことを認めるに足りる的確な証拠はない。）。
（ア）１号機関連
余熱除去ポンプ関係
ⅰポンプ本体内のバルブ（弁）ボンネット部分や配管との接合部分に使用されていたガスケット並びに入口配管及び「除洗座フラン
ジ」に使用されていたガスケット
ⅱ付属配管に使用されていたガスケット及びシートパッキン
（イ）２号機関連
余熱除去ポンプ関係
ⅰポンプ本体内のバルブ（弁）ボンネット部分や配管との接合部分に使用されていたガスケット及び「スプール配管」のフランジ部分
に使用されていたガスケット
ⅱ付属配管に使用されていたガスケット及びシートパッキン並びに「メカシールクーラー冷却水」に使用されていたシートパッキン
（ウ）３号機関連
余熱除去ポンプ関係
ⅰポンプ入口配管及びポンプ出口配管に使用されていたガスケットⅱポンプの付属配管に使用されていたガスケット及びシートパッ
キン
（エ）４号機関連
余熱除去ポンプ関係
ⅰポンプ入口配管及びポンプ出口配管に使用されていたガスケットⅱ付属配管に使用されていたガスケット及びシートパッキン
（オ）その他
①焼却炉の配管フランジ，排気筒及び灰冷却ボックスに使用されてい
たガスケット（アスベスト含有製品は９個）
②以下のサンプポンプ（槽に溜まった水を外に排出するためのポンプ）及び収集ポンプ（槽に水を溜めるためのポンプ）の配管接合部の
ガスケット及び弁の部分のグランドパッキン
ⅰ１号機原子炉建屋の原子炉格納容器内に設置された「機器ドレンサンプポンプ」，「床ドレンサンプポンプ」及び「油ドレンサンプ
ポンプ」
ⅱ３号機タービン建屋内に設置された「ＳＤサンプポンプ」ⅲ３号機タービン建屋内に設置された「高電導度廃液（ＨＣＷ）サンプポンプ」（アスベスト非含有のものもある。）
ⅳ２号機原子炉建屋の原子炉格納容器内に設置された「機器ドレン
サンプポンプ」及び「床ドレンサンプポンプ」
ⅴ３号機補助建屋内に設置された「高電導度廃液（ＨＣＷ）サンプ
ルポンプ」
ⅵ３号機の補助建屋内に設置された「ＨＣＷ収集ポンプ」（黄服エリアが多い。）
ⅶ「シャワードレンサンプポンプ」
ⅷ「高電導度廃液収集ポンプ」
ウ野口工業及び    Ｄの作業内容について
野口工業の従業員は，浜岡原発１号機から４号機までの建屋の内外の作業を行っていた。屋外での作業は，全体の１，２割である。Ｄが入社した昭和６１年以降の野口工業における作業の大半は，浜岡原発内で行われていた。
Ｄは，昭和６１年９月末ころから平成１６年８月１８日まで，野口工業の従業員として，補機と呼ばれる機器であるポンプ，タンク，クラッドセパレーター（遠心分離器）及び焼却炉の分解，点検及び手入れ等の作業を他の従業員と共同して行っていた。Ｄは，他の社員と同じ内容の作業をローテーションで行っていた。Ｄの作業内容に時期による変化はない。
野口工業が取り扱うポンプ等の台数は，１か月当たり５台程度であり，，取り外すガスケット等の枚数は，野口工業全体で１か月当たり平均２０枚から３０枚程度であった。ガスケット等の取り外し及びフランジ面の清掃には，１回当たり平均約２分程度を要し，短い場合には数秒，長い場合には約１０分程度かかる。ガスケット等の取り外し作業は，概ね３名ないし７名程度の作業員が共同で行っていた。
浜岡原発におけるＤの作業日数は，平成１４年４月１日から平成１６年８月１８日（８７１日間）までの間において合計５８６日であった。そのうち，パッキン等を取り外す作業に従事した日数は，放射線管理区域外において合計２日であり，青服エリアにおいて合計２２日（そのうち，グランドパッキンの取り外しは５日），黄服エリアにおいて合計６８日（そのうち，グランドパッキンの取り外しは３日）であった。
エ具体的な作業方法について


作業全体の工程は，①ポンプの分解，②分解部品の点検手入れ，③計測や非破壊検査，④顧客の外観検査，⑤組立て，⑥試運転・検収から成っており，ガスケットやパッキンの取り外し作業は，①②に当たる。配管のフランジ部分に使われていたガスケット等は，スパナ，ラジェット，ハンマーにより配管のボルトを緩めることで自然に脱落するものもあれば，締め付けられていたためにフランジ面に固着している場合もある。作業員は，ガスケット等をはがしやすくするため，水を含ませたウエス（布）で固着したガスケット等を濡らせたり，スクレイパーという工具を用いて剥離する。スクレイパーを用いても剥離されない場合，作業員は，剥離剤を塗布することによりガスケット等をふやかして剥離していた。剥離剤はゼリー状あるいはスプレー状（ガスケットリムーバー）のものであり，ガスケットリムーバーを使用する際，作業員は，放射線管理区域であるか否かにかかわらずゴーグルとマスクを装着していた。作業員は，ガスケット等を取り外した後，フランジ面を水で濡れたウエスで拭き，ガスケット等のかすや錆を取り除く。ウエスで不十分な場合には，サンドペーパー（研磨材）や水を含ませたスコッチブライト（ナイロンたわし）を用いてフランジ面を磨き，ガスケット等のかすや錆を除去する。その際，作業員は，フランジ面の状態を確認するため，顔をフランジ面に約３０センチメートル程度まで近づけることになる。作業員は，強固な錆等に対してワイヤーブラシを用いることがあるが，フランジ面に対して使用することはない。
被告太   平電業   の工事   担当者   であっ   た                       Ｆは，フランジ面を清掃する作業員に対し，ガスケットを取り外した後，ほこりが舞いそうなときはマスクを着用するよう指示していた。分解の途中でガスケットが自然にはがれなくても，半分はがれているような状態のときは，ウエスで濡らさないでそのまま取る場合もあった。グランドパッキンの取り外し作業は，スタッフィングボックスからケガキ針等を用いてすくい上げるようにして取り外すというものであり，その際，グランドパッキンは，回転軸に接触する部分が硬く，他の部分が油で湿った状態であるため，回転軸に固着することはほとんどなく，１分程度で容易に取り外すことができる。その後，作業員は，スタッフィングボックス内をナイロンたわしやサンドペーパーを用いて清掃した。作業員は，平成１２年まで，黄服エリア以外の場所においては，剥離剤を使用する場合を除き，概ねマスクを装着しないままガスケット等の取り外し作業を行っており，取り外し後に行われるフランジ面の清掃作業等において，ほこりや錆の飛散が予想される場合にのみ，現場作業指揮者の指示や各自の判断によりマスクを装着したり，タオルを口に巻くなどしていた。
使用していたマスクは，使い捨て式の防じんマスク（使い捨て防じんマスクＤＳ２）と平成１１年ごろから使用されるようになったフィルター交換式のマスクの２種類であった。いずれも，口と鼻の周りを隠すような形のマスクであった。
取り外した古いガスケット等は，取り外す際に湿潤化しているので表面は濡れているが，裏面は濡れていない場合がある。作業員は，取り外したガスケット等をすぐに各自専用のビニール袋に入れて口を縛り，廃棄物を担当する係員に引き渡す。
広い部屋などで，野口工業の社員と他の会社の社員が並行して作業をすることもあった。
（７）放射性物質対策及びアスベスト対策について
ア放射性物質対策について
黄服エリアにおいて，放射性物質の粉じんが発生する作業場所は，工事別計画書に従い，機器ごとに指定している。具体的な機器や作業内容に応じて必要な装備を指示する。
青服エリアの作業については，放射線管理の見地からは，マスクの着用は指示しておらず，監督者又は指揮者の判断に委ねていた。
イアスベスト対策について
平成６年ないし平成１３年に作成されたガスケット及びジョイントシートパッキンの製品安全データシートには，「使用済みの本製品を取り替える際に発生する粉じん中に吸入性繊維が含まれるので，長期間にわたり大量に吸入すると呼吸器系障害を生じる可能性がある。」，「長期間，多量にクリソタイル石綿を吸入したとき，じん肺などを起こすおそれがある。」，「本製品の切断加工，ガスケットの取り外し等は石綿障害予防規則でいう『石綿を取り扱う作業』に該当するので，下記の点に注意すること。但し，所定形状・寸法に加工されたガスケットの単純な取付け作業は『石綿を取り扱う作業』に該当しない。①石綿障害予防規則に従い，作業主任者の選任，特殊健康診断等を実施する。②屋内の取り扱い作業場所では，局所排気装置・集塵装置の設置などを行い粉じんの飛散を防止すること。③粉じんの飛散防止ができない場合には，作業者に適切な呼吸用防護具（防じんマスク）を着用させること。・・・④取扱い後は，うがい及び手洗いを励行すること。⑤作業時は湿潤化を推奨する。・・・粉じんの発生が防止できない時は，呼吸用保護具を着用する必要がある。呼吸用保護具としては，濃度に応じて国家検定を受けた取換え式，使い捨て式防じんマスク等を選定すること。なお，取換え式防じんマスク及び使い捨て式防じんマスクは顔面への密着に留意するとともに，特に，取換え式防じんマスクは，フィルターの点検と交換等の保守管理を適切に行うこと。」などの記載がある。原子炉機器冷却海水ポンプに使用するシール材の製品仕様，注意事項にも上記と同様の記載があるほか，「人についての症例：石綿肺（じん肺），石綿肺がん，悪性中皮腫がある。・・・悪性中皮腫は，クリソタイル石綿も原因の一因かが議論されている。」などと記載されている。
Ｅや野口工業の作業員は，シール材に含まれているアスベストの危険性についての認識が十分でなく，ガスケット等の交換作業の際に，常にマスクをしていたわけではなく，マスクをしないで作業することがあった。平成１１年末ころ，被告中部プラントサービスは，労働基準監督署から，ガスケット等の取り外し作業に際して防じんマスクの着用や湿潤化を徹底するよう指導された。被告中部プラントサービスは，これを受けて，平成１２年３月１５日，下請企業等を対象に特定化学物質等作業主任者技術講習を実施し，Ｄはこれに参加した。同講習では，石綿に関して，テキスト２，３頁分に集約された石綿の名称，用途，有害性，障害の予防及び保護具等の記述内容が確認された。被告太平電業は，平成１２年９月１２日，Ｄらに対し粉じん特別教育を行った。
被告中部プラントサービスは，平成１２年１月以降，ガスケット等の取り外し作業を行う作業員に対し，湿潤化と防じんマスク着用の徹底を指導監督した。被告太平電業は，平成１２年ころから，ガスケット等を取り扱う場合には，マスク等を装着するよう指導した。
平成１２年以降は，被告中部プラントサービスや被告太平電業の指示により，マスクの着用などアスベスト対策が執られるようになり，作業員は，ガスケット等の取替作業において必ず防じんマスク，全面マスク又はフィルター付きマスクを着用するようになった。
なお，黄服エリアにおける作業で従前から着用されていた全面マスクは，汚染物質を通さない粉じんの吸着管があるため，アスベストも通さない。


Ｆが浜岡原発の作業にあたって，アスベスト濃度を測定したことは一度もない。
（８）Ｄの中皮腫の発症及びその後の経過についてＤは，平成１６年８月３０日，腹部の異常を訴え，聖隷浜松病院消化器科に入院した。
Ｄは，同年９月９日，腹膜原発悪性中皮腫と診断され，同年１１月５日まで引き続き入院した。その後，同月１５日から１８日，同年１２月２０日から２３日，平成１７年１月２４日から３月２８日，同年５月１１日から２６日と合計５回にわたり，同病院に入院した。
Ｄは，平成１７年５月２７日から榛原総合病院に入院し，同年６月８日，腹膜悪性中皮腫を原因として３９歳で死亡した。
（９）労災認定手続の経過等について
ア平成１８年２月１４日，磐田労働基準監督署（以下「磐田労基署」という。）から野口工業に対し，労災関係書類の提出が命じられた。Ｅは，平成１８年２月１６日，孫請業者である野口工業が保有する資料だけでは労災関係書類を作成できなかったため，被告太平電業の労務担当者である              Ｉ                に相談した。Ｉは，    Ｅに協力することとし，当時浜岡事業所所長であった                          Ｊから聞き取りをして資料の提供を受け，平成１８年３月３日付けで，「労災保険給付にかかわる報告書」と題するＥ名義の文書（甲Ａ５の１）を作成した。同文書には以下の記載がある。
（ア）取り扱っていた石綿製品の名称（含有する石綿繊維の種類，含有率）「①名称ジョイントシート，高温バルブ用パッキン（配管・機器フランジ部のパッキン）
②種類クリソタイル石綿（白石綿）
③含有率６５～８０％」
（イ）石綿の取扱量（月間）
「弁・配管・機器類のフランジ部の成型パッキン及び，弁・機器のグランドパッキン取替。（約２０～３０枚／月）」
（ウ）作業工程図
「機器点検概略作業のフロー工具機材準備点検→作業エリアシート養生→分解前記録採取→機器分解→旧パッキン，ガスケット取外し→パッキン，ガスケット当り部ミガキ→機器組立→試運転→作業エリア撤去除染片
付」
（エ）作業姿勢
「①機器分解時は，約６割全面マスク使用
②フランジ部等の近くで目視確認をしながら，ミガキ作業を行う。」
（オ）保護具の使用状況
防じんマスク，手袋，作業着
（カ）職歴及び石綿暴露作業従事歴
所属場名      有限会社野口工業（浜岡原子力発電所内）在職期間      昭和６１年９月２９日～平成１７年６月８日
石綿ばくろ作業従事期間
昭和６１年９月２９日～平成１６年８月１８日
石綿ばくろ作業内容
定期点検工事ポンプ点検工事等におけるパッキン交換
作業
磐田労基署の厚生労働事務官からの問合せを受けて，Ｉは，平成１８年７月６日，磐田労基署に対し，『石綿の取扱量（月間）』について，パッキンの１ヶ月の取替枚数の算出根拠につき，「経験から過去１人が取り扱う量を概算（最大値３０枚）で報告した。客観的なデータ（算出根拠）ではない。」などの報告をファックスで行った。
イ聖隷浜松病院の      Ｋ医師は，平成１８年７月５日，磐田労基署長に対して，平成１６年９月９日実施の組織診（生検）によりＤを腹膜悪性中皮腫と診断したこと，本例は腹膜原発であり，胸膜，肺の病理検索はされていないが，石綿ばく露と発症には何らかの因果関係があるものと推測されること等を内容とする意見書を提出した。
浜松医科大学付属病院の医師（地方労災医員）である    Ｌ医師は，平成１８年７月２８日，磐田労基署長宛で，「本症例をまとめると①石綿のばく露歴あり（病歴より）②石綿肺と肺がんの症状，所見はない（病歴，ＣＴより）③中皮腫の病理診断あり（・・・）（・・・）以上より・・・おそらく石綿によるかつ確定的な腹膜中皮腫と考えられる。」との内容の意見書を提出した（甲Ａ８）。
ウ磐田労基署の厚生労働事務官は，    Ｄについての実地調査復命書（甲Ａ４）を作成し，磐田労働基準監督署長は平成１８年８月３０日，これを決裁し，事件を名古屋東労働基準監督署に回送した。上記実地調査復命書には以下の記載がある。
（ア）傷病名について「本傷病名は本通達（平成１８年２月９日付け基発第０２０９００１号『石綿による疾病の認定基準について』）第１－１（３）の中皮腫と考えられるので，石綿との関連が明らかな疾病に該当する。」（イ）石綿ばく露作業について「作業工程表，現場写真及び事業主聴取書より以下のような作業を行っていたことが確認できる。
①原発内部において，ポンプ等の点検手入れ作業の際に，フランジと呼ばれる部分に使用される石綿含有のパッキン（種類：クリソタイル石綿／含有率：６５～８０％）の交換を行なう。
②古いパッキンの中にはくっついてしまって剥がれにくくなっているものもあるので，鉄の爪を使ってそぎ取るようにパッキンを剥がす。手作業できれいに取るため顔を近づけて作業を行っている。③防じんマスクの着用については，当該事業場では平成１２年頃から着用が徹底されてきたが，それ以前はアスベストの有害性に関する認識がなかったため，マスクの着用は徹底されてなく，マスクなしで作業を行っていたものと考えられる。
④パッキンの交換に要する時間は１回に１０分程度，被災者は１ヶ月に２０～３０枚程度行っていた。１０分×３０枚×（１８年×１２ヶ月）
＝１０８０時間
上記作業は本通達第１－２（７）『石綿製品が被覆材又は建材として用いられている建物，その附属施設等の補修又は解体作業』に該当するばく露業務と考えられる。」
（ウ）調査官意見
「被災者は上記のとおり当該事業場において１８年間に渡り石綿ばく露業務に従事していたものと認められ，かつ，傷病名は石綿と関連が明らかな中皮腫である。


したがって，本件は石綿ばく露労働者に発症した腹膜の中皮腫で，本通達第２－３（１）のイ『石綿ばく露作業への従事期間が１年以上あること』に該当するものと判断できる。よって，別表第１の２第７号の７に該当する業務上の疾病として取り扱うのが妥当と思料する。」エ名古屋東労働基準監督署所属の厚生労働事務官は，平成１８年１０月１９日，Ｄについて，昭和６１年９月から平成１６年８月まで原発内においてポンプの分解，点検，手入れ業務の中で石綿含有のパッキン（クリソタイル石綿，含有率６５～８０％）の除去，取替作業をしていた，腹膜悪性中皮腫が発症し，職業性アスベストばく露作業が１年以上あることから，業務により当該傷病を発症したものと認められるなどと記載した調査結果復命書を作成した。
名古屋東労働基準監督署長は，平成１８年１０月２４日，Ｄの疾患を業務災害と認定し，遺族補償年金，遺族特別支給金，遺族特別年金，葬祭料の支給を決定してこれを原告Ａ    に通知した。
２（１）そこで，上記認定事実に基づいて各争点について以下検討する。まず，Ｄのアスベストばく露の有無については，以下の点を指摘することができる。①Ｄは，腹膜原発中皮腫で死亡したものであるが，中皮腫の主たる発症原因は石綿ばく露とされ，他の要因としてエリオナイト，放射線療法，胸膜の重大な傷跡，ＳＶ４０ウィルスが指摘されているところ（１（２）），エリオナイトは日本で産出されていない鉱物であり，Ｄがこれに触れる可能性があったとは考え難いし，中皮腫に罹患する前にＤの健康状態に問題はなかった（１（４））のであるから，Ｄの中皮腫の発症原因は石綿ばく露であると認められる。この点は，労災認定の際の主治医の意見でも「石綿ばく露と発症には何らかの因果関係があるものと推測される」とされ，地方労災医員の意見でも「おそらく石綿によるかつ確定的な腹膜中皮腫と考えられる」とされているところである（１（９）イ）。したがって，Ｄは生前にアスベストのばく露を受けたと認められる。②そして，野口工業におけるＤの作業内容には，ポンプや焼却炉等の点検検査時におけるガスケットやパッキンというシール材の交換作業が含まれていたところ（１（６）ウ，エ），ポンプや焼却炉等に使用されていたシール材にはアスベストを含有する製品が使用されていた（１（６）イ）のである。Ｄは，スパナ，ラジェット，ハンマーでボルトを緩めるなどして配管等の分解作業をし，ボルトを緩めるなどしたことによって配管の継ぎ目等に使用されていたガスケット等が自然にはがれた場合を除いて，フランジ面に張り付いたガスケット等を鉄の爪とも呼ばれるスクレイパーを使ってそぎ取るようにはがし，その後に，ガスケット等がはずれたフランジ面をサンドペーパー（研磨材）やナイロンたわし等で磨いて，フランジ面に張り付いたガスケット等のかすや錆をきれいにするという作業をしていたもので（１（６）エ），ガスケット等のかすや錆が研磨の際に飛散するおそれがあった。浜岡原発で使用されていたシール材の製品安全性データシートにおいても，取扱い上の注意として，ガスケット等の取り外し作業は石綿障害予防規則でいう「石綿を取り扱う作業」に該当するから，作業時には作業者に防じんマスクを着用させるとともに湿潤化を行うなど必要な措置を行うことが記載されている（１（７）イ）。③そして，平成１１年末ころに労働基準監督署の指導を受け，平成１２年ころ以降浜岡原発においてもアスベスト対策が行われるようになったが，それ以前においては，青服エリアや放射線管理区域外における作業についてマスクの着用が徹底されていなかったなど（１（６）エ，（７）イ）アスベストの有害性を意識したアスベスト対策は何ら実施されていなかったのである。被告らは，平成１２年以前もガスケットの交換作業の際には濡れたウエスを使用していたから，アスベストが飛散することはなかったと主張するが，濡れたウエスを使用した主眼はガスケット等をはがしやすくする点にあったところ，証人Ｆや証人    Ｇもボルトを緩めた際に半分とれかかった場合は濡らさないこともあった，サンドペーパーは濡らさないで使用したなどと証言しているのであり，アスベストのかすや錆の飛散防止という観点から湿潤化が図られていたものではないから，それによりアスベストの飛散が完全に防止されていたとは認め難いものである。平成１２年以前のマスクの着用についても，ほとんどはガスケット等をはがした後にほこりが舞うことが予想された場合に着用したというのであり（１（６）エ），ガスケット等をはがす際には着用されていないし，アスベスト繊維自体目に見えない微細な物であるから（１（１）ア），Ｄが吸入した可能性を否定することはできない。④なお，被告らは，Ｄが野口工業に入社する以前の昭和５６年３月から昭和６０年５月までの間，かつお一本釣り漁船で漁師として稼働していたことから，その間にアスベストにばく露したと考えるのが自然であると主張するところ，証拠（甲Ｂ２）によれば，平成１１年度から平成１５年度までの間に労災認定された中皮腫の産業分類別件数によると，船舶製造・修理業が５４例（２３．５％），石綿製品製造業が４７例（２０．４％），建設・解体作業２６例（１１．３％），断熱作業１９例（８．３％）の順となっており，船舶製造・修理業が最も多いところではある。これは，船舶に耐熱性・断熱性のあるアスベストが多用されていることによるものであるが，漁師として船舶に乗り込むことと船舶を製造・修理することを直ちに同視することはできないものであって，Ｄが漁師として乗船していたとしても（１（４）），そのことから，直ちにその間にアスベストにばく露したということはできない。以上の点を考慮すると，Ｄは，浜岡原発の作業中にアスベストにばく露したものと認められる。
（２）ア次に，被告らの安全配慮義務の有無について検討する。イ安全配慮義務は，ある法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入った当事者間において，当該法律関係の付随的義務として当事者の一方又は双方が相手方に対して信義則上負う義務として一般に認められるべきものである（最高裁判所昭和５０年２月２５日第三小法廷判決・民集２９巻２号１４３頁）。


そして，注文者と請負人との間において請負という契約の形式をとりながら，注文者が単に仕事の結果を享受するにとどまらず，請負人の雇用する労働者から実質的に雇用関係に基づいて労働の提供を受けているのと同視しうる状態が生じていると認められる場合，すなわち，注文者の供給する設備，器具等を用いて，注文者の指示のもとに労務の提供を行うなど，注文者と請負人の雇用する労働者との間に実質的に使用従属の関係が生じていると認められる場合には，その間に雇用関係が存在しなくとも，注文者と請負人との請負契約及び請負人とその従業員との雇用関係を媒介として間接的に成立した法律関係に基づいて特別な社会的接触の関係に入ったものとして，信義則上，注文者は当該労働者に対し，使用者が負う安全配慮義務と同様の安全配慮義務を負うものと解するのが相当である。これは，注文者，請負会社及び下請会社と孫請会社の従業員との間においても同様に妥当する。
ウ（ア）野口工業は，独立の有限会社であるとはいえ，その業務のほとんどは浜岡原発内の補機等の保守点検作業であり（１（６）ウ），その作業は注文者である被告中部電力から被告中部プラントサービスが請け負い，同被告から被告太平電業が請け負い，さらに同被告から野口工業が請け負ったものであった（１（５）ア）。（イ）被告太平電業は，作業現場に工事担当者を置いて野口工業の現場作業指揮者を指揮監督し，朝礼を主宰した。工事担当者は，野口工業の作業員に代わって実際に作業を行うこともあった（１（５）イ）。そうすると，被告太平電業は野口工業の従業員であったＤから実質的に雇用関係に基づいて労働の提供を受けているのと同視しうる状態が生じていたと認められるから，安全配慮義務を負う。
（ウ）被告中部プラントサービスは，実際の作業手順，作業スケジュールを記載した作業手順書及び作業工程表を作成し，これをもとに野口工業ら２次下請業者の現場作業指揮者が細かい施行方法を決定していた。
また，被告中部プラントサービスは，作業全般の調整業務を行う現場責任者と作業現場の監督をする現場監督者を選任していたところ，現場監督者はほぼ現場に常駐し，朝礼や現場での打合せに参加するほか，被告太平電業の工事担当者を通じて作業を監督した。
そして，被告中部プラントサービスは，工事要領書を作成していたところ，これには点検工事に当たって被告中部プラントサービスの現場監督者が留意し作業員に対して指導確認すべき重要管理項目等が詳細に記載されていた（１（５）イ）。
このような事情によれば，被告中部プラントサービスは現場監督者による被告太平電業の工事担当者に対する指示という形で間接に野口工業の従業員であるＤを指揮監督しており，また必要があればＤに直接指示を行うことも可能であったといえるから，請負人の雇用する労働者から実質的に雇用関係に基づいて労働の提供を受けているのと同視しうる状態が生じていたと認められるから，安全配慮義務を負う。
（エ）被告中部電力は，作業現場である浜岡原発の敷地・建物を所有・管理し，放射線管理の観点から作業員の出入り等を厳重にチェックしていた。また，作業員に対し防護服，工具の一部及び材料等を提供し，請負会社である被告中部プラントサービスに対し定期点検の実施要領である工事仕様書を渡していた（１（５）ア，イ）。しかし，工事仕様書に記載される事項は概括的な事項にとどまっており（１（５）ア），社員を現場に常駐させていたわけではなく，進行状況については被告中部プラントサービスの現場監督者に対して適宜報告を求め，また品質管理の観点から重要項目について現場監督者に立会いを求めていたにとどまるものであるから（１（５）イ），野口工業の雇用していたＤから実質的に雇用関係に基づいて労働の提供を受けているのと同視しうる状態が生じていたとは認められず，安全配慮義務を負うものではない。エ（ア）そこで，被告中部プラントサービス及び被告太平電業の安全配慮義務違反の有無について検討する。
（イ）安全配慮義務の前提として，使用者が認識すべき予見義務の内容は，生命・健康という被害法益の重大性に鑑み，安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧であれば足り，必ずしも生命・健康に対する障害の性質，程度や発症頻度まで具体的に認識する必要はないと解される（福岡高等裁判所平成元年３月３１日判決・判例時報１３１１号４５頁）。
上記認定事実によれば，シール材は，明治時代に生産が開始された我が国における代表的な石綿製品であり（１（１）ア），継続的にシール材を取り扱っていた被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，当然，シール材にアスベストが使用されていたことを認識していたものと推認できる（提出されている証拠上，平成６年に作成されたシール材の製品安全データシートにもアスベスト含有が記載されている。）。仮に，被告中部プラントサービス及び被告太平電業がシール材にアスベストが含有されていることを認識していなかったとしても，上記のような点に鑑みれば，被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，シール材にアスベストが含有されていることについて予見可能であったと認められる。そして，昭和３５年にはじん肺法が施行され，昭和４６年制定の旧特化則やその後の特化則でアスベスト粉じんが発散する屋内作業場における局所排気装置の設置や呼吸用保護具の備付け等の規制が設けられ，昭和４７年にはＩＬＯやＷＨＯがアスベストのがん原性を認めて国際的な知見が確立され，昭和５０年改正の特化則で石綿作業の湿潤化等の規制が設けられ，昭和５１年には石綿代替化に関する通達が出されているのであるから（１（３）），被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，シール材の危険性について少なくとも安全性に疑念を抱かせる程度の抽象的な危惧を有することができたというべきである。
したがって，被告中部プラントサービス及び被告太平電業にシール材の危険性についての予見可能性が認められる。
（ウ）アスベストの粉じんは，これを人が吸引した場合には，悪性中皮腫等を発症させて人の生命・健康を害する危険性があるところ（１（１）ア，（２）），被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，上記のとおり，これを予見することが可能であったといえるから，労働者が石綿の粉じんを吸入しないようにするために万全の措置を講ずべき注意義務を負担していたと解される。具体的には，被告中部プラントサービス及び被告太平電業には，アスベストが使用されている材料をできる限り調査して把握し，野口工業の現場作業指揮者や作業員であるＤらに対して周知すべき注意義務がある。また，アスベストの人の生命・健康に対する危険性について教育の徹底を図り，Ｄらに対してマスク着用の必要性について十分な安全教育を行うとともに，アスベスト粉じんの発生する現場で工事の進行管理，作業員に対する指示等を行う場合にはマスクの着用や湿潤化を義務付けるなどの注意義務があった。
そして，被告中部プラントサービス及び被告太平電業は，平成１１年まで上記の義務を自覚的に履行しておらず，平成１１年末ころの労働基準監督署による指導をきっかけにして，マスク着用や湿潤化の徹底及びアスベスト教育などのアスベスト対策を始めたものである（１（７）イ）。かかる経緯からすれば，上記義務を履行していなかった被告中部プラントサービス及び被告太平電業には安全配慮義務違反が認められる。


なお，シール材をアスベスト非含有の製品に代替する義務については，シール材を提供していたのは被告中部電力であったこと（１（５）イ），シール材の特性により現在に至ってもアスベスト非含有の製品に代替することは困難であること（１（１）イ）などを考慮すれば，かかる義務違反は認められない。
オしたがって，被告中部プラントサービス及び被告太平電業について，昭和６１年から平成１１年までの間アスベスト対策を行ってこなかった点につき安全配慮義務違反が認められる。
（３）次に，被告らの安全配慮義務違反とＤの死亡との間の因果関係の有無について検討する。この点については，以下の点を指摘することができる。①被告中部プラントサービス及び被告太平電業において平成１２年以前にはマスク着用や湿潤化の徹底や安全教育などのアスベスト対策を執ってこなかったために，Ｄがガスケット等の交換作業の際にアスベストにばく露したものであるから，上記被告らの安全配慮義務違反によりＤはアスベストにばく露したものということができる。②そして，余熱除去ポンプ等に使用されていたガスケット等に含有されていたアスベストはクリソタイルであるところ（１（７）イ，（９）ア（ア）），クリソタイルが中皮腫を発症させるリスクは他のアスベストであるクロシドライトやアモサイトに比べて小さいと推測されているものの，単独で中皮腫を発症させるリスクがあるとされている（１（２））。③被告らは，記録が残っている平成１４年４月１日から平成１６年８月１８日までの実績に基づいて青服エリアや放射線管理区域外における作業が少なかったことを指摘するが，そもそもそれ以前の作業状況は明らかではないし，中皮腫は石綿肺や肺ガンを起こす程度の吸入量よりもはるかに少ないばく露量（短期間，間歇的，低濃度）で発症するとされているのである（１（２））。④ところで，平成１１年度から平成１５年度までの間に腹膜中皮腫として労災認定された４２人について，石綿ばく露開始から中皮腫発症の症状確認日までの潜伏期間は，平均４２．３年，中央値４３．５年，最大５２．３年，最小２７．３年であるところ（１（２）），Ｄは昭和６１年に野口工業に入社し（１（４）），ガスケット等の交換作業に従事するようになり，平成１６年に中皮腫を発症した（１（８））ものであるから，その潜伏期間は１８年であり，上記事例と比較すると短い点が指摘できる。しかし，中皮腫全体について見ると，潜伏期間の平均は３９．４年，最小は１１．５年であるし（１（２）），そもそも上記の数値は平成１１年度から平成１５年度までの５年間という限られた期間の中でのものであり，また，腹膜中皮腫はその症例数が少ないものであるから，それをもっておよそ潜伏期間１８年で発症することはあり得ないなどということはできないものである（なお，被告らは，Ｄが昭和５６年３月から昭和６０年５月までの間漁船で漁師として従事していたとして，その間にばく露した可能性を指摘するところ，Ｄは昭和５７年４月ころから勇喜漁業でカツオ漁に従事していたが，それでも潜伏期間は２２年であり，上記統計の最小値に及ばないものである。）。以上の点を考慮すると，Ｄは被告中部プラントサービス及び被告太平電業の安全配慮義務違反によりアスベストにばく露し，それが原因で中皮腫を発症して死亡したものと認められ，上記被告らの安全配慮義務違反とＤの死亡との間には因果関係があると認められる。（４）ア被告中部電力の工作物責任の有無について検討する。イ工作物責任は，工作物が通常有すべき安全性を欠くときに認められ，工作物の構造，用法，場所的環境及び利用状況等の事情を総合考慮して具体的個別的に判断すべきであると解される（最高裁判所昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁参照）。ウ上記認定事実によると，シール材はポンプに配管を連結する箇所等に使用される原子力発電所において必須の部品であり耐熱性，強度などの点でアスベスト含有製品の使用が適していること，シール材については現在においても法令によってアスベストの使用禁止から除外されていること，アスベスト非含有の適当な代替品が当時なかったことが認められる（１（１）イ）。そうすると，アスベスト非含有の代替品を使用することは当時としては不可能ないし著しく困難であったといえるから，社会通念上，工作物が通常有すべき安全性を欠くということはできない。
エしたがって，被告中部電力について工作物責任は成立しない。（５）以上の結果，Ｄにおける腹膜中皮腫の発症及び    Ｄの死亡は，被告中部プラントサービス及び被告太平電業の安全配慮義務違反によって生じたものと認められ，同被告らは，共同不法行為者として，これによって生じた損害を連帯して賠償する責任を負う。
（６）ア損害の発生及びその額について検討する。イ上記認定事実によると，被告中部プラントサービス及び同太平電業の上記行為と相当因果関係を有するＤの損害は以下のとおりであると認められる。
（ア）逸失利益
Ｄの基礎収入は，発症前の実収入額である年額３７４万６４０４円と認めるのが相当である。原告らは，賃金センサスの平均賃金を収入額とすべきであると主張するが，Ｄが将来平均賃金を得られた蓋然性があることを認めるに足りる証拠はなく，原告らの主張は採用できない。
そうすると，Ｄの逸失利益は以下のように算定される。年収        生活費控除率    ２８年間のライプニッツ係数３７４万６４０４円×（１－０．３）×１４．８９８１＝３９０７万００１１円（１円未満切り捨て。以下特段の記載がない限り同様とする。）
（イ）入院慰謝料
Ｄの入院期間が約１０月であったことを考慮し，３００万円とするのが相当である。
（ウ）死亡慰謝料
Ｄは，両親，妻及び就学中の子２人を扶養しており，一家の支柱であったと認められるから，死亡慰謝料は２８００万円とするのが相当である。
（エ）葬祭関係費用
１５０万円が相当である。
ウ（ア）相続
上記Ｄの損害賠償請求権（合計額７１５７万００１１円）を妻である原告Ａ    は２分の１（３５７８万５００５円），子である原告Ｂ及び同    Ｃは各４分の１（各１７８９万２５０３円。１円未満四捨五入）の割合で相続した。
（イ）損益相殺
ａ原告    Ａは，口頭弁論終結時までに平成１７年７月分から平成２３年９月分までの労災保険年金として１２４６万１８５２円（甲Ｃ３，弁論の全趣旨），労災葬祭料として６２万２９５０円（甲Ｃ２），平成１７年９月分から平成２３年１０月分までの遺族厚生年金として９７２万５２５６円（甲Ｃ４）を受領していることが認められる。


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月２８日
判決
原            告   アストラゼネカ・ユーケイ・リミテッド訴訟代理人弁護士   鈴      木        修同           末    吉              剛訴訟代理人弁理士        寺    地    拓    己
被            告   特許庁長官
指定代   理人    内    藤    伸      一同                  今      村    玲英    子同                  内      田    淳    子同                  板      谷    一    弘同                  内      山        進
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１０７９４号事件について平成２５年７月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠の記載のない事実は，当事者間に争いがないか，弁論の全趣旨により認められる。）
原告は，発明の名称を「キナゾリン誘導体，その製造法および該キナゾリン誘導体を含有する抗癌作用を得るための医薬調剤」とする特許第２９９４１６５号の特許（平成５年２月１６日出願，優先権主張：１９９２年６月２６日，イギリス（ＧＢ），１９９２年１１月１２日，イギリス（ＧＢ），平成１１年１０月２２日設定登録。以下「本件特許」という。請求項の数は２１である。）の特許権者である。
原告（以下，日本法人の行為を含め，単に「原告」と表示する。）は，平成１４年７月５日付けで，以下のとおり，厚生労働大臣から医薬品輸入承認（以下「本件先行処分」という。）を受けた（甲２。なお，上記承認は，平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法の規定に基づくものであり，同改正に係る法律附則８条５項の規定により，同法律による改正後の薬事法１４条の規定による承認を受けたものとみなされる。以下，上記承認を受けた医薬品を「本件医薬品」という。）。
ア処分の根拠
薬事法２３条において準用する同法１４条１項（いずれも，平成１４年法律第９６号による改正前のもの。）
イ承認番号
２１４００ＡＭＹ００１８８０００
ウ名称
イレッサ錠２５０（販売名）
エ成分及び分量又は本質
ゲフィチニブ（成分名）
オ効能又は効果
手術不能又は再発非小細胞肺癌
カ用法及び用量
通常，成人にはゲフィチニブとして２５０ｍｇを１日１回，経口投与する。
原告は，平成１４年１０月１日，本件特許に係る発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分（本件先行処分）を受けることが必要であったとして，本件特許の特許権の存続期間の延長登録の出願（特許権存続期間延長登録願２００２－７００１０６号）をし，平成１５年１０月８日，延長期間を２年８月１２日とする特許権の存続期間の延長登録がされた（甲２，乙４）。
原告は，平成２３年１１月２５日付けで，厚生労働大臣から医薬品製造販売の承認事項の一部変更処分（以下「本件処分」という。）を受けた。本件処分は，本件先行処分の一部変更承認であり，変更事項は，「効能又は効果」の記載に係る部分である（甲２，３）。
原告は，平成２４年２月１５日，本件特許に係る発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分（本件処分）を受けることが必要であったとして，５年の存続期間の延長登録を求めて，本件特許につき特許権の存続期間の延長登録の出願（特許権存続期間延長登録願２０１２－７００００２号。以下「本件出願」という。）をした。
平成２４年１２月１１日付け手続補正後の本件処分の内容及び本件出願の理由は次のとおりである（甲３）。
ア延長登録の理由となる処分
薬事法１４条９項に規定する医薬品に係る同項の承認
イ処分を特定する番号（承認番号）
２１４００ＡＭＹ００１８８０００
ウ処分の対象となった物
イレッサ錠２５０（販売名），ゲフィチニブ（有効成分）
エ処分の対象となった物について特定された用途
ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌
オ処分を受けた日
平成２３年１１月２５日
原告は，本件出願について，平成２５年２月２８日付けで拒絶の査定を受けたので，同年６月１０日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１３－１０７９４号）を請求した。特許庁は，同年７月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同年８月９日，原告に送達した（出訴期間９０日附加）。
原告は，平成２５年１２月４日，上記審決の取消しを求めて，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１，１１，１６，１９及び２１の記載は，以下のとおりである（以下，請求項１ないし２１に記載された各発明を順に「本件特許発明１」，「本件特許発明２」などといい，これらを総称して「本件特許発明」という。）。
「【請求項１】式Ｉ：
〔式中，ｍは，１，２または３を表し，Ｒ１は，それぞれ独立に・・・中略・・・Ｃ１～Ｃ４アルコキシ基，・・・中略・・・モルホリノ－Ｃ２～Ｃ４アルコキシ基，・・・中略・・・を表し，・・・中略・・・；ｎは，１または２を表し，Ｒ   ２は，   それぞ   れ独立   に・・   ・中略   ・・・   ハロゲ   ン原子   ，・・・   中略・・・を表し；・・・中略・・・〕で示される，キナゾリン誘導体またはこれらの製薬学的に認容性の塩。」
「【請求項１１】請求項１から１０までのいずれか１項に記載の式Ｉのキナゾリン誘導体またはその製薬学的に認容性の塩を製造する方法において，式
III：


〔式中，Ｚは，置換可能な基を表す〕で示されるキナゾリンを，式ＩＶ：で示されるアニリンと反応させ，式Ｉのキナゾリン誘導体の製薬学的に認容性の塩が必要な場合には，常法を用いて記載された化合物と適当な酸との反応によって該塩を得ることを特徴とする，請求項１から１０までのいずれか１項に記載の式Ｉのキナゾリン誘導体またはその製薬学的に認容性の塩の製造法。」「【請求項１６】式Ｉのキナゾリン誘導体またはその製薬学的に認容性の塩を製造する方法において，Ｒ１がＣ１～Ｃ４アルコキシ基または置換Ｃ１～Ｃ４アルコキシ基を表すかまたはＲ１がＣ１～Ｃ４アルキルアミノ基または置換Ｃ１～Ｃ４アルキルアミノ基を表す式Ｉの化合物を製造する際には，有利に，Ｒ１がヒドロキシ基またはアミノ基を表す式Ｉのキナゾリン誘導体をアルキル化し；式Ｉのキナゾリン誘導体の製薬学的に認容性の塩が必要な場合には，常法を用いて記載された化合物と適当な酸との反応によって該塩を得ることを特徴とする，請求項１から１０までのいずれか１項に記載の式Ｉのキナゾリン誘導体またはその製薬学的に認容性の塩の製造法。」
「【請求項１９】抗癌作用を得るための医薬調剤において，請求項１から１０までのいずれか１項に記載のキナゾリン誘導体または・・・中略・・・から選択されたキナゾリン誘導体またはこれらの製薬学的に認容性の塩を含有することを特徴とする，抗癌作用を得るための医薬調剤。」「【請求項２１】製薬学的に認容性の希釈剤または担持剤とともに，請求項１から１０までのいずれか１項に記載のキナゾリン誘導体または・・・中略・・・から選択されたキナゾリン誘導体を含有する，抗癌作用を得るための医薬調剤。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，本件出願は特許法６７条の３第１項１号に該当するから，特許権の延長期間の登録を受けることができないというものである。その要旨は，以下のとおりである。特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為である。ただし，医薬品の承認においては用途に該当する事項が定められていることから，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるのが適切である。また，医薬品の承認における用途とは，承認書に記載された効能・効果である。
そして，本件特許発明１のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項及び用途に該当する事項」によって特定される範囲は，ゲフィチニブ（本件特許発明１の発明特定事項である前記キナゾリン誘導体に該当する事項である。）及び「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」であり，本件先行処分におけるゲフィチニブ及び「手術不能・再発非小細胞肺癌」によって実施できるようになっていたので，特許法６７条の３第１項の拒絶事由が生じる。
本件出願の願書に添付された延長の理由を記載した資料からは，本件処分における本件医薬品の製造方法が不明であるので，本件特許発明１１及び１６の実施に本件処分が必要であったとはいえないが，仮に，本件処分における本件医薬品の製造方法が明らかにされ，その製造方法における原料化合物及び試薬などの製造条件が，本件特許発明１１及び１６の製造方法における原料化合物及び試薬などの製造条件に該当することが認められても，本件特許発明１と同様，本件特許発明１１及び１６のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項及び用途に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていた。本件特許発明１９のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件特許発明１と同様，本件先行処分によって実施できるようになっていた。
本件出願の願書に添付された延長の理由を記載した資料からは，本件処分における本件医薬品に配合する成分が不明であるので，本件特許発明２１の実施に本件処分が必要であったとはいえないが，仮に，本件処分における本件医薬品に配合する成分が明らかにされ，その成分が，本件特許発明２１の医薬調剤における製薬学的に認容性の希釈剤又は担持剤に該当することが認められても，本件特許発明１９と同様，本件特許発明２１のうち，本件処分の対象となった医薬品の「発明特定事項に該当する事項」によって特定される範囲は，本件先行処分によって実施できるようになっていた。本件特許発明２ないし１０，１２ないし１５，１７，１８及び２０には本件医薬品は含まれていないから，上記各発明の実施に本件処分を受けることが必要であったといえない。
第３原告の主張
１本件特許発明１について（取消事由）
審決は，本件特許発明１（化合物の発明であり，疾患は限定されていない。）に関し，本件先行処分の承認書の「効能又は効果」欄の記載のみに基づいて，本件先行処分の「用途に該当する事項」は化学療法既治療か未治療かを問わない「手術不能・再発非小細胞肺癌」であり，本件処分の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を包含すると認定し，特許法６７条の３第１項１号に該当するとした。
しかし，以下のとおり，本件先行処分の効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であるから，本件医薬品は化学療法未治療のファーストライン療法としては使用できず，化学療法既治療のセカンドライン以降の治療法としてのみ使用することができるものである。それにもかかわらず，審決は，本件先行処分における「用途に該当する事項」の認定判断を誤り，ファーストライン療法への使用を除外しないものと解したものであって，この誤りが審決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。したがって，審決は取り消されるべきである。


本件先行処分における「使用上の注意」の位置付けについて本件先行処分に当たり，薬事当局は，本件医薬品の効能・効果について審査を行った結果，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」（以下「本件注意」という。）との＜効能・効果に関連する使用上の注意＞を付した上で，本件医薬品を承認して差し支えないと判断した。この判断は，実質的に本件先行処分の一部となるものである。すなわち，使用上の注意は，承認書自体には記載されないものの，医薬品の添付文書の記載事項となっている（薬事法５２条１号）。そして，使用上の注意の中でも，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞は，特別な扱いを受け，効能・効果の項に続けて記載される。本件先行処分の下での本件医薬品の添付文書においても，同様に記載されている。本件注意の記載をすることなしには，本件先行処分を得ることはできなかった。そして，本件注意の記載の下では，原告は化学療法未治療例の治療を用途として本件医薬品の製造販売を業として行うことはできなかった。なお，本件先行処分における化学療法未治療例の取扱い，すなわち，化学療法未治療例が効能・効果の欄ではなく，効能・効果に関連する使用上の注意に記載されるという取扱いは，本件先行処分当時の薬事法上の運用に沿ったものであった。そして，本件処分の際の承認審査において，薬事当局により＜効能・効果に関連する使用上の注意＞から本件注意の記載を削除することが適切であると判断されて初めて，原告は，本件医薬品の添付文書から上記記載を削除することが可能となった。さらに，厚生労働省は，本件処分に当たっての留意事項に関する通知において，効能・効果の変更と＜効能・効果に関連する使用上の注意＞の変更とを一体として記載している（甲１３）。
「使用上の注意」の記載の重要性について
ア添付文書の「使用上の注意」の記載は，次のとおり，極めて重要なものであることからも，本件先行処分と一体のものであるといえる。患者は，医薬品副作用被害救済制度によって救済を受ける際，医薬品が適正に使用されたか否かを，原則として，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されたか否かによって判断される。したがって，使用上の注意に従って医薬品を使用することが求められる。また，医師が，合理的な理由がなく使用上の注意に従わないときには，生じた医事事故に対して，過失が推定される。
製薬企業は，効能・効果に関連する使用上の注意において「有効性及び安全性は確立していない」と明記された症例に対し，医薬品の使用を勧めることはできない，すなわち，上記症例のために医薬品を製造し販売することができない。
イ実際に，本件注意の下では，専門部会及び医師の認識も，本件医薬品について，化学療法未治療例に対し，「実地医療としては本剤を使用するべきではない」というものであった（日本肺癌学会「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６，１７）参照。）。したがって，本件先行処分の下では，原告は，化学療法未治療例の治療を用途とする本件医薬品を業として製造及び販売することはできなかった。
まとめ
ア以上のとおり，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞での本件注意の記載は，本件先行処分に際し，薬事当局から求められたものであり，実際上も重要な意味を持つものである。原告は，本件医薬品の添付文書に上記記載をすることなしに，本件先行処分を得ることはできず，また，本件先行処分の下では，上記記載を削除することもできず，本件処分によって初めて，原告は，本件注意の記載を削除することができたのである。したがって，本件注意に係る上記記載の内容は，本件先行処分の承認書自体には直接記載されていないものの，その内容を特定するものであり，実質的に本件先行処分の一部を成すものである。
イ本件先行処分について，適応対象が化学療法既治療であることは，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞に表示されていたのであるから，本件先行処分での効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」と理解すべきものであり，本件先行処分での「用途に該当する事項」も，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」である。したがって，ファーストライン療法への使用は除かれている。これに対し，本件処分での効能・効果は，「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」である（すなわち，化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌を含む。）。本件処分での「用途に該当する事項」も，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を含む。
そして，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分の下では実施することができなかったが，本件処分によって初めて実施が可能となり，ファーストライン療法への使用が認められたのである。
したがって，「用途に該当する事項」の相違に照らし，さらには，延長登録制度の趣旨に照らしても，本件出願は，特許法６７条の３第１項１号に該当するものではなく，延長登録は認められるべきである。ウ本件先行処分の承認書の「効能又は効果」欄の記載のみに基づく審決の認定判断は，誤りであり，審決は取り消されるべきである。２本件特許発明１１，１６，１９及び２１について（取消事由）前記１と同様の理由により，審決の認定判断は誤っている。
３被告の禁反言・信義則違反の主張に対する反論
本件においては，被告が主張する禁反言の適用や信義則違反（後記第４の３）はない。
本件では，禁反言や信義則の適用の前提となる相手方の信頼が登場する場面が存在しない。
原告の行為は正当であり，相手方の信頼の保護を議論する必要がない。すなわち，前記１のとおり，本件先行処分の下では，本件注意の記載により，原告は，化学療法未治療例について本件医薬品の輸入及び販売をすることはできなかった。そして，使用上の注意に記載がある場合も，効能・効果に化学療法既治療の限定がある場合も，原告が化学療法未治療例において本件特許発明を実施できないという点では一致する。
しかも，最終的な結論は，本件先行処分当時の薬事法上の運用を踏まえ，薬事当局によって下されたものである。
延長登録出願の願書に記載された政令指定処分の内容は，延長登録出願の審査のため，政令指定処分を特定するための手段にすぎず，これによって，政令指定処分の内容が変更されるわけではないし，また，存続期間が延長された場合の特許権の効力範囲を左右するものではない。また，願書の記載は，所轄官庁の作成した当時の審査基準に従ったものにすぎない。したがって，本件先行処分の内容が，それらの記載に限定される理由はない。
第４被告の反論
以下のとおり，審決の認定判断に誤りはない。


１本件特許発明１について
本件処分の対象となった本件医薬品の用途に該当する事項である「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」に包含されるものである。ア原告は，本件医薬品の添付書類に記載された本件注意の内容は本件先行処分の一部となるものであるから，同処分における効能・効果は「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であると主張する。しかし，本件先行処分の効能・効果は，その承認書に記載されているとおり，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」であり，同承認書に，原告の主張するような「化学療法既治療」という限定は付されていない。上記承認書は，本件先行処分によって薬事当局が承認した内容を記載したものであり，本件医薬品の添付文書に記載された本件注意は，本件先行処分を受けた原告が，本件医薬品の使用上の注意を示したものである。イ原告は，医薬品の添付文書の記載が承認書の一部を構成するかのように主張するが，そのようなことを規定する法律は存在しない。本件先行処分の内容を，厚生労働大臣の承認書（甲２）と，これとは別の文書である原告作成の本件医薬品の添付文書（甲４）とに分けて記載すると解すべき合理的な理由も根拠も認められない。
実際，本件医薬品の添付文書（甲４）には，「効能・効果」欄のみならず，「用法・用量」の欄にも，＜用法・用量に関連する使用上の注意＞として，「日本人高齢者において無酸症が多いことが報告されているので，食後投与が望ましい。（重要な基本的注意の項参照）」と記載され，さらに，「使用上の注意」の欄に詳細な使用上の注意の記載がされている。このように，添付文書に記載された「使用上の注意」は承認された医薬品について，使用上の注意を示したものであって，承認内容の一部を表示したものではない。
したがって，本件医薬品の＜効能・効果に関連する使用上の注意＞に付された本件注意が，本件先行処分の内容を特定するための記載であって，実質的には先行処分の一部である，ということはできない。ウなお，原告は，本件注意の記載は，本件先行処分当時の薬事法上の運用であったとも主張するが，そのような運用を客観的に裏付けるに足る証拠を何ら提出しない。むしろ，本件先行処分の審査において，薬事当局が，申請に係る効能・効果「非小細胞肺癌」を「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきでないかと申請者に尋ねていること（甲９）からすれば，原告主張のような慣行は存在しなかったか，少なくとも，本件先行処分には適用されていなかったことが明らかである。原告は，「使用上の注意」の記載の重要性について主張する。アしかし，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されなかったことにより直ちに，患者が健康被害の救済を受けることができない，などというような事情が先行処分当時存在したわけではない（甲１５によれば，個別の事情については，現在の医学・薬学の学問水準に照らして総合的な見地から判断されている。）し，患者が使用上の注意に従わないことが，薬事当局により法的に禁じられている，というような事情が先行処分当時存在したともいえない。
また，医師においては，合理的な理由があれば，使用上の注意に従わなくても，医事事故の発生について過失は推定されないし，ましてや，医師が使用上の注意に従わないことが，薬事当局により法的に禁じられている，というような事情が本件先行処分当時存在したとはいえない。さらに，製薬企業が「有効性及び安全性は確立していない」と明記された症例に対し，医薬品の使用を勧めることはできない，と判断し，該症例に対し医薬品の使用を特に勧めなかったとしても，医師は，添付文書に記載された効能・効果に関連する使用上の注意や他の使用上の注意に注意しつつ，効能・効果の欄に記載された疾患に対して医薬品を使用するだけのことであり，製薬企業が上記症例のために医薬品を製造，販売や輸入をすることができないことにはならない。
イなお，「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）は，そもそも，本件先行処分以降，平成１５年１０月まで１年以上公表されておらず，上記ガイドラインを引用する添付文書の記載は平成１７年３月に改訂された第１１版になるまで記載されていなかったのであるから，本件先行処分の内容を認定判断する際に，上記ガイドラインの記載を斟酌すべきではない。
また，上記ガイドラインは，日本肺癌学会が発行した文書であって，薬事当局が承認した内容を記載するためのものではない。上記ガイドラインは，上記学会が示した指針，目標にすぎないものであり，医師に対して強制力を持つものとは解されないし，ましてや，薬事当局により法的に禁じられていることを意味するものではない。
原告は，本件処分により，初めて化学療法未治療の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」に本件医薬品を使用することが可能となり，この範囲でファーストライン療法への使用が認められたものであると主張する。
しかし，本件処分の効能・効果であり，かつ，本件出願の願書の「処分の対象となった物についての特定された用途」でもある「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」は，化学療法既治療か化学療法未治療か（ファーストライン療法での使用か否か）を問うものではないから，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」を含むと同時に，「化学療法既治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」をも含むものである。
そして，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」も，本件処分における「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」も，ともに，化学療法既治療か化学療法未治療かを問うものではない。そうすると，本件先行処分における「手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件処分における「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」を包含することが明らかである。
したがって，「化学療法未治療のＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能・再発非小細胞肺癌」は，本件先行処分により実施することができるようになっていたものである。
２本件特許発明１１，１６，１９及び２１について審決の本件特許発明１に関する認定判断に誤りがない以上，審決の本件特許発明１１，１６，１９及び２１に関する認定判断にも誤りはない。
３禁反言・信義則違反


原告は，本件先行処分を受ける際は，効能・効果を「非小細胞肺癌」から「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきではないかという薬事当局の指摘に対し，効能・効果を「化学療法既治療例」に限定することなく「非小細胞肺癌」とすることに大きな問題はない，と反論して，「化学療法既治療例」に限定されない効能・効果の本件先行処分を獲得した（甲９）。
そして，本件先行処分により，本件特許につき，特許権の存続期間の延長登録を受ける際は，「処分の対象となった物についての特定された用途」すなわち原告のいう，「先行処分での「用途に該当する事項」」を「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とする出願を行い，化学療法既治療か化学療法未治療かを問わず，特許権の存続期間の延長登録を受けた。
したがって，本件先行処分の「用途に該当する事項」は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」に限られるとの原告の主張は，禁反言の法則又は信義誠実の原則に反する。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由には理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件特許発明１について
本件特許発明１は，医薬品の成分を対象とする発明であるが，その医薬品に関連する製造販売等の行為について本件先行処分がされているから，本件において，本件特許発明の実施に本件処分を受けることが必要であったとは認められないとき（特許法６７条の３第１項１号）の要件の有無について判断するに当たっては，本件先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されていると評価判断することができるかどうかについて，具体的に検討すべきことになる。この点につき，審決は，本件処分における禁止の解除は，本件先行処分における禁止の解除の範囲に包含されているとして，上記規定の要件に該当すると判断し，これに対し，原告は，本件先行処分における禁止の解除（本件医薬品の効能・効果）の範囲について，審決の認定には誤りがあると主張するものである（前記第３）。
そこで，上記の判断及び主張を踏まえて，以下，検討することとする。
認定事実
前記第２の１の各事実並びに証拠（甲２ないし４，９ないし１４，１６，１７，１９，乙２ないし４）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア原告は，平成１４年１月２５日，厚生労働大臣に対し，販売名「イレッサ錠２５０」，一般名「ゲフィチニブ」に係る新有効成分含有医薬品の輸入承認申請をした（甲９・２頁）。
イ上記申請の審査を担当した医療品医療機器審査センター（以下「審査センター」という。）は，原告から提出された申請資料において検証されていることは本件医薬品の進行非小細胞肺癌に対する二次治療薬としての有用性のみであることから，原告に対し，申請された効能・効果である「非小細胞肺癌」を「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限るべきではないかと尋ねた（甲９・３７頁）。ウこれに対し，原告は，次のとおり回答した（甲９・３７頁）。これまでの臨床試験結果から本件医薬品の有用性が実際に検証された対象は，化学療法既治療の非小細胞肺癌のみであるが，これまで承認された抗悪性腫瘍薬における適応症は，一般には未治療，既治療の区別がない形であり，また術後補助療法への使用に対する制限も効能・効果ではなく，使用上の注意においてなされてきたことを考慮すると，効能・効果は対象患者集団よりむしろ対象疾患である「非小細胞肺癌」とし，検討中又は検討予定の対象患者集団に対する使用の制限は使用上の注意として「○○に対する有効性及び安全性は確立されていない」のように制限を設けることで対処可能であると考えられる。本件医薬品は高い安全性を有することから，高齢者や全身状態が悪い患者など，従来の抗癌剤による化学療法には適さない患者に対しても有用であると考えられるが，効能・効果を「化学療法既治療例」と限定することにより，これらの患者が本件医薬品による治療の機会を失うことになる。
以上を考慮すると，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌」とすることに大きな問題はないと考えられる。
エこれに対し，審査センターは，次のとおりの見解を述べた（甲９・３７～３８頁）。
本件医薬品の有用性に関して現時点で検証されていることは，国内及び海外のプラチナ系抗癌剤の治療を受けた進行非小細胞肺癌患者に対して本件医薬品が二次治療薬（又は三次治療薬）として用いられ，有効性と安全性の点からそれらの対象についての臨床的有用性が示されたということのみである。
進行非小細胞肺癌に対する初回治療については，平成１４年８月に実施された（甲９・４８頁参照）２件の海外での大規模比較試験の結果が明らかになる予定であるほか，国内でもブリッジング試験等の計画が原告により示されているものの，現時点における臨床的有用性は未だ明らかではないし，高齢者や状態の悪い患者に対する初回治療薬としての使用についても，単に安全性が高いというだけでは本件医薬品を用いる根拠とはなり得ず，有効性を含めた有用性の検証は適切なデザインによる臨床試験によって示す必要があり，実際に海外では○○（判決注・マスキングのため，○○の内容は，証拠上，不明である。）が計画中であることを原告は回答の一部に示している。
以上を考慮すると，副作用が従来の抗癌剤と比べると軽微で，比較的安易に用いられることが懸念される経口剤である本件医薬品が適正に使用されるためには，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）」とし，進行非小細胞肺癌に対する初回治療につき，現時点では「本剤の臨床的有用性は確立していない」旨を，本件医薬品の添付文書中で注意喚起することが適当であると考えている。オ審査センターの前記見解については，専門に係る委員も，同様の理由により，これを支持した（甲９・４７～４８頁）。
カその結果，審査センターは，平成１４年５月９日，効能・効果につき，申請時の「非小細胞肺癌」を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）と改訂し，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」旨の効能・効果に関連する使用上の注意（本件注意）を付した上で，本件医薬品の品目を承認しても差し支えないと判断した（甲９・３，４９頁）。
キそして，厚生労働省医薬局審査管理課は，平成１４年６月２８日，効能・効果をより明確にするために，本件医薬品につき，効能・効果を「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とし，効能・効果に関連する使用上の注意として本件注意を記載することにより，承認して差し支えないと判断した（甲９・５５頁）。


ク以上の審査経過を経て，平成１４年７月５日付けで厚生労働大臣により本件先行処分がされた。承認の内容は，のとおりであり，効能・効果は「手術不能又は再発非小細胞肺癌」とされている。なお，同承認には，承認条件が付されているが，そこには本件注意に関する記載はない（甲２）。
一方，本件医薬品の添付文書には，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞として本件注意が記載された（甲４，１９，乙２，３）。なお，添付文書において，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞は，通常の使用上の注意の箇所ではなく，効能・効果の記載の直後に記載されることとされており（甲１４），本件医薬品においても同様の取扱いがされている。ケ原告は，平成１４年１０月１日，本件先行処分に基づき，本件特許の特許権の存続期間の延長登録の出願をし，平成１５年１０月８日，延長期間を２年８月１２日とする延長登録がされた（甲２，乙４）。
コ本件先行処分がされ，本件医薬品が市販された後，本件医薬品の投与が原因と思われる重篤な間質性肺炎や急性肺障害が次々と報告されるようになった（甲１７。厚生労働省の集計では，平成１５年４月２２日現在，間質性肺炎ないしは急性肺障害が６１６例にみられ，うち２４６例が死亡したとされている。）。
サそこで，平成１４年１０月１５日，厚生労働省の指示により，本件医薬品による間質性肺炎ないしは急性肺障害についての「緊急安全性情報」が発出され，同時に本件医薬品の添付文書に必要な改訂がされた。同年１２月２５日には，厚生労働省医薬局安全対策課が行った「ゲフィチニブ安全性問題検討会」における検討結果を踏まえた５項目の対策が示された。さらに，平成１５年５月２日にも同検討会が開かれ，その結果，本件医薬品の添付文書に必要な改訂がされた。また，原告も，専門家会議を組織し，本件医薬品との関連が疑われる間質性肺炎ないしは急性肺障害の発症例の解析を行うなどし，同年３月２６日付けでその成果が報告された（以上，甲１７）。
シ日本肺癌学会は，上記の厚生労働省の対策や原告の報告について，行政と企業側からのもので，肺癌治療に携わる第一線の診療医には隔靴掻痒の感は否めないとして，本件医薬品の適正使用に関する見解をまとめることを目的として「ゲフィチニブの適正使用検討委員会」を設け，臨床試験及び実地医療での本件医薬品使用に関するガイドラインを作成することとした。
そして，上記委員会は，平成１５年１０月，「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）を公表した。同ガイドラインにおいては，本件医薬品の添付文書の「効能・効果」に記載されている適応症である「手術不能又は再発非小細胞肺癌」を厳守することとされ，「化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない」ため，このような例では実地医療としては使用しないこと，とされた。スその後，日本肺癌学会は，その後の知見を踏まえて前記ガイドラインを改訂し，平成１７年３月１５日，「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６）を公表した。
同ガイドラインにおいては，本件医薬品の添付文書の「効能・効果」に記載されている適応症である「手術不能又は再発非小細胞肺癌」を厳守することとされ，「化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない」ため，これらの症例に対しては実地医療としては本剤を使用すべきではない，とされた（なお，本件注意の記載を覆すに至る医学的根拠には同時点では乏しいとされている。）。
セ平成１７年３月に改訂された本件医薬品の添付文書の【使用上の注意】には，「２．重要な基本的注意」として，「本剤を投与する際には，日本肺癌学会の「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」等の最新の情報を参考に行うこと。」との記載が追加された（甲１９）。
ソ原告は，厚生労働大臣に対し，平成２２年１０月２９日，本件先行処分による本件医薬品の効能・効果を「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」と変更することを内容とする本件医薬品の製造販売承認事項一部変更承認申請をした（甲１０・３頁）。
タ独立行政法人医薬品医療機器総合機構等による審査の結果，平成２３年１０月２１日，前記一部変更を承認しても差し支えないとされるとともに，これに伴い，本件医薬品の添付文書から本件注意の記載を削除することが適切であると判断された（甲１０・２，２８，４７，５１頁，甲１１～１３）。
チ以上の審査を経て，平成２３年１１月２５日付けで，厚生労働大臣により本件処分がされた（前記第２の１）。
本件処分は，本件先行処分において承認された本件医薬品の効能又は効果を，「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」と変更することを変更内容とする，薬事法１４条９項に基づく，医薬品製造販売承認事項一部変更承認である。本件処分に伴い，本件医薬品の添付文書の効能・効果に関する記載も改められた（甲５）。
判断
以下においては，前記の認定事実（以下，単に「認定事実」という。）に基づき，本件先行処分における本件医薬品の効能・効果について検討した上，本件先行処分により禁止が解除されたと判断される範囲が，本件処分により禁止が解除されたと判断される範囲を包含するか否かについて判断することとする。
ア認定事実によれば，本件先行処分において承認された本件医薬品の効能又は効果は，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」であり（認定事実ク），その承認書（甲２）には，化学療法未治療例か既治療例かなどの文言は付されていないことが認められる。一方，本件処分において承認された効能又は効果（特定された用途）は「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」とされている（認定事実チ）。
そこで，本件先行処分と本件処分の各承認に係る内容を比較してみると，本件処分における本件医薬品の上記効能又は効果は，本件先行処分において承認された本件医薬品のそれ，すなわち，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」の範囲を限定したものという関係に立つものと認められる。そうすると，本件処分において禁止が解除された範囲は，本件先行処分の禁止の解除の範囲に包含されるものということになる。


すなわち，本件先行処分は，ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性か陰性か，ないしは，化学療法未治療例か化学療法既治療例かを問うものではないから，本件処分の「ＥＧＦＲ遺伝子変異陽性の手術不能又は再発非小細胞肺癌」との効能又は効果によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為の禁止は，本件先行処分によって既に解除されていたものというほかない。
そうすると，本件処分については，「本件先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されている」と評価判断することができるものであるから，本件処分を受けたことは，特許法６７条の３第１項１号の「その特許発明の実施に第６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」の拒絶要件に該当するものというべきである。以上の判断に対して，原告は，本件においては，本件先行処分の効能又は効果に係る禁止の解除の範囲は，その承認書の文言のとおりのものではなく，実質的には「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であると主張する。そこで，原告の主張について更に検討する。イ原告は，本件先行処分については，添付文書に本件注意の記載を付した上で，本件医薬品を承認して差し支えないと判断されたもので，上記記載は本件先行処分の内容を特定するための記載であり，実質的には本件先行処分の一部であるから，本件先行処分の効能・効果は，「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったとして，種々主張する（前記第。しかし，＜効能・効果に関連する使用上の注意＞が，添付文書において，通常の使用上の注意の箇所ではなく，効能・効果の記載の直後に記載されることが認められる（認定事実ク）としても，同記載は飽くまでも本件先行処分を受けた原告においてするものであって，それが直ちに厚生労働大臣による本件先行処分の内容を成すものであるとは認め難い。そもそも，添付文書は，「薬事法の規定に基づき医薬品の適用を受ける患者の安全を確保し，適正使用を図るために医師，歯科医師及び薬剤師に対して必要な情報を提供する目的で医薬品の製造販売業者が作成することが義務付けられている公的文書であ」り，同文書における「使用上の注意」は，「行政通知の記載要領に基づき，当該医薬品企業の自主的あるいは厚生労働省の指導により作成され，医薬品の市販後の使用成績調査や国内外の症例報告，文献報告において得られた情報を収集・評価し，必要に応じ逐次，最新の内容に改訂される」（甲１４・１３１，１３４頁）ものであるから，処分内容とは別の位置付けがされていることが明らかである。
しかも，本件注意の内容も，本件先行処分の効能又は効果の記載を原告が主張するような「化学療法既治療」のものに限定する（化学療法未治療者への使用を禁止する）趣旨のものであるとは，その文言から読み取ることが困難というべきである。すなわち，本件注意の記載は，「本薬の化学療法未治療例における有効性及び安全性は確立していない。」というものであって，その文言に照らしてみても，飽くまでも本件医薬品の効能・効果に関連した使用上の「注意」にすぎず，化学療法未治療例に対しては記載された効能・効果がない旨を表示し，あるいは使用を制限する趣旨の記載とは認められない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。なお，原告は，①添付文書に本件注意の記載をすることなしに，本件先行処分を得ることはできなかったこと，②本件注意の記載の下では，原告は，化学療法未治療例の治療を用途とする本件医薬品を業として製造及び販売することはできなかったこと，③本件先行処分の下では，上記記載を削除することはできず，本件処分によって初めて，上記記載を削除することができたこと，④厚生労働省が，本件処分に当たっての留意事項に関する通知において，効能・効果の変更と＜効能・効果に関連する使用上の注意＞の変更とを一体として記載したことなどを主張する
（前記第３の１
しかし，それらは，直接の法的根拠を伴うものとは認められないし，上記において説示した点にも照らすと，本件先行処分の承認の範囲を左右するものということはできない。
また，原告は，後記ウのとおり，本件注意の記載の重要性等を主張するが，後に説示するとおり，それらの点が上記認定判断を左右するものと認めることもできない。
以上によれば，本件医薬品の添付文書における本件注意の存在は，本件先行処分の効能又は効果が「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったことの根拠となるものではない。そうすると，本件注意の記載等を根拠とする原告の主張は採用することができない。次に，本件先行処分に係る審査の過程を検討してみても，申請者である原告の意思も，厚生労働大臣の承認の内容も，いずれも，本件先行処分の効能又は効果を化学療法既治療例に限定するようなものであったとは認めることができない。
すなわち，認定事実によれば，審査センターが原告の申請した効能・効果を「非小細胞肺癌」から「化学療法既治療の手術不能非小細胞肺癌」のように適切な対象に限定することを尋ねた（認定事実イ）のに対し，原告は，これまで承認された抗悪性腫瘍薬における適応症が一般には未治療，既治療の区別のない形であったこと，既治療例に限定することにより，従来の抗癌剤による化学療法には適さない高齢者や全身状態が悪い患者などが本件医薬品による治療の機会を失うことなどを述べ，使用上の注意への記載を提案していること（認定事実ウ）が認められる。
このような経過に照らすと，原告は，本件注意のような記載を置くことにより，承認の範囲を化学療法既治療例に限定せずに，効能・効果を「非小細胞肺癌」とすることを維持し，化学療法未治療例に対しても本件医薬品を使用することを可能とすることを求めていたことがうかがわれる。
また，審査センターも，本件医薬品の効能・効果を「非小細胞肺癌（手術不能又は再発例）」とし，添付文書に本件注意（ただし，本件注意と同一の文言ではなく，同趣旨の文言となっている。）を記載して注意喚起することが適切であるとしているにとどまっており（認定事実エ，同センターの判断が，本件医薬の化学療法未治療例における使用を一切認めないとする趣旨であったとは認められない。そして，本件先行処分は，更に審査を経て，厚生労働大臣により承認されたものであるが（認定事実オないしク），その過程で上記の見解が変更されたものとも認められない。
このような審査の経緯に照らしてみれば，本件先行処分の効能又は効果については，申請者である原告と処分権者である厚生労働大臣とも，承認書の記載どおりのものと認識していたことが明らかである。そうすると，上記審査の経過からも，本件先行処分の効果又は効能が「化学療法既治療の手術不能・再発非小細胞肺癌」であったとする原告の主張は採用することができない。
ウ原告は，本件注意の記載の重要性についても，種々主張する（前記第。本件先行処分に係る原告の主張を補充する趣旨のものと解されるので，以下，更に検討する。


原告は，本件注意は，患者にとっても，医師にとっても，製薬会社にとっても重要なものであると主張する。
しかし，患者において，製造販売承認を受けた医薬品を適正に使用したにもかかわらず，健康被害を受けた場合，医薬品副作用被害救済制度によって救済を受けることができる。この場合，医薬品が適正に使用されたか否かは，原則として，医薬品が効能・効果，用法・用量及び使用上の注意に従って使用されたか否かによって判断されるとしても，個別の事例については，結局，現在の医学・薬学の学問の水準に照らして総合的な見地から判断されることになる（甲１５）。したがって，本件注意の記載の下において，化学療法未治療例に本件医薬品を使用した場合においても，上記のような判断がされるのであって，医薬品副作用被害救済制度による救済が一切なされないものとは解されない。また，医師は，使用上の注意に従って医薬品を使用することが求められ，添付文書の使用上の注意に従わず，それによって医療事故が発生した場合には，使用上の注意に従わなかったことに特段の合理的な理由がない限り，医師の過失が推定されることになるとしても，逆に言えば，合理的な理由があればその使用は許され，過失の推定も働かないのであるから，化学療法未治療例に対して，医師が本件医薬品を一切使用することができないというものではない。
さらに，製薬会社の立場を考慮するとしても，以上の各点に照らすと，製薬会社において，化学療法未治療例に使用するために本件医薬品を製造販売することができなかったものということもできない。したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。原告は，日本肺癌学会のガイドラインの記載内容を指摘し，これらが本件医薬品に対する専門部会や医師の認識であったとも主張する（前記イ）。
認定事実のとおり，本件医薬品については，日本肺癌学会が「実地医療でのゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１７）及び「ゲフィチニブ使用に関するガイドライン」（甲１６）において，化学療法未治療例に対し，実地医療としては本件医薬品を使用するべきではないなどとしていることが認められる（認定事実シ，ス）。
しかし，上記各ガイドラインは，日本肺癌学会等によって作成されたものであり，もとより厚生労働大臣によってされた本件先行処分の内容となるものではない。
また，上記各ガイドラインの内容は，本件先行処分時点で公表されていたものでもない。上記各ガイドラインは，本件先行処分後に，本件医薬の投与を原因とすると思われる重篤な間質性肺炎や急性肺障害の事例が多数報告されたことから，これを契機とし，本件医薬品の適正使用に関する見解をまとめることを目的してなされたものである（認定事実コないしス）。
このような認定事実の経緯に照らしてみれば，本件先行処分の時点において，日本肺癌学会として，上記各ガイドラインに記載された医学的知見・認識を有していたことはうかがうことができない。したがって，いずれにしても，上記各ガイドラインの記載等が本件先行処分の効能又は効果を特定するものと認めることはできない。エ以上に検討したところによれば，本件注意の記載は，本件先行処分の一部を成すものとは認めることができない。原告が種々主張する点はいずれもその根拠となるものではない。
したがって，本件注意が実質的には本件先行処分の一部であるとの原告の主張は採用することができない。そして，他に，本件先行処分の効能又は効果が「化学療法既治療の手術不能・非小細胞肺癌」であることを認めることのできる特段の事情も存在しない。
そうすると，前記アで説示したとおり，本件先行処分における本件医薬品の効能又は効果は承認書に記載された文言のとおり「手術不能・再発非小細胞肺癌」であると認めるのが相当である。そして，そのことは，前記イにおいて検討した本件医薬品の審査の経緯からも裏付けられるものであるし，また，前記ウにおいて検討した日本肺癌学会のガイドライン公表の経緯も，これに沿うものということができる。
結論
以上の認定判断によれば，本件先行処分による禁止の解除の範囲は本件処分によるそれを包含するものと認められるから，本件特許発明１に関し，特許法６７条の３第１項１号所定の要件に該当するとした審決の判断の結論に誤りはないというべきである。
なお，本件においては直接結論を左右する争点とはならないが，念のために，特許法６７条の３第１項１号の要件の有無の判断について，当裁判所の見解を述べておくこととする。
特許法６７条の３第１項１号により審査官が延長登録の出願を拒絶すべき場合の要件について，これを特許権の存続期間の延長登録の制度の趣旨に照らして考えると，医薬品の成分を対象とする特許については，薬事法１４条１項又は９項（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては，同法１４条１項又は７項。）に基づく承認を受けることによって禁止が解除される「特許発明の実施」の範囲は，薬事法１４条２項３号（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては，同法１４条２項）が定める審査事項のうち，成分，分量，用法，用量，効能，効果によって特定される医薬品の製造販売等の行為であると解するのが相当である（上記の点は平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においても同様である。）。そして，上記処分を受けることにより，上記事項によって特定された医薬品の製造販売等の行為につき禁止の解除がされるものであることからすると，禁止の解除がされた範囲は，原則として，薬事法１４条１項又は９項（平成１４年法律第９６号による改正前の薬事法においては同法１４条１項又は７項）に基づく医薬品の輸入ないしは製造販売についての承認書に記載された上記事項の記載に基づいて決せられるべきものと解するのが相当である。当裁判所の判断は，以上の前提に基づくものであり，原告の主張に鑑み，禁止の解除の範囲につき，上記と別異に解する特段の事情があるか否かを検討したものである。
これに対し，審決は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為であるが，医薬品の承認においては用途に該当する事項が定められていることから，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきことを前提に認定判断を行ってそうすると，上記の審決の解釈は当裁判所とは異なるものであるが，本件において，この点は結論を左右するものではない。


平成２３年（受）第１４９６号損害賠償請求本訴，受払金請求反訴事件
平成２５年３月２６日第三小法廷判決
主          文
１原判決中上告人敗訴部分を破棄する。
２(1)前項の部分のうち第１審判決中上告人敗訴部分
を取り消し，同部分につき被上告人の請求を棄却
する。
(2)第１項の部分に係る被上告人の控訴を棄却する。
３被上告人は，上告人に対し，４６５４万４３５３円
及びうち３４１２万６９４２円に対する平成２２年
１２月２３日から支払済みまで年１４％の割合によ
る金員を支払え。
４訴訟の総費用は被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人長谷川宅司ほかの上告受理申立て理由について１本件本訴は，被上告人が，銀行である上告人との間で行った固定金利と変動金利を交換してその差額を決済する金利スワップ取引（以下「本件取引」という。）に係る２個の契約（以下，それぞれ「本件契約１」，「本件契約２」といい，併せて「本件各契約」という。）を締結した際，上告人に説明義務違反等があったと主張して，上告人に対し，不法行為に基づく損害賠償等を求めるものであり，本件反訴は，上告人が，被上告人に対し，本件各契約に基づく上記差額の支払を求めるものである。なお，反訴は，原審で提起された。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，足場工事，イベント用足場の設置工事等を目的とする株式会社である。
被上告人のいわゆるメインバンクはＡであり，被上告人の平成１４年１０月末当時の総借入残高約９億６０００万円のうちの約５億円が同銀行からのものであった。
(2)被上告人は，平成１５年３月２８日，上告人から合計４０００万円を借り入れた。上告人の従業員であるＢは，その際，被上告人には変動金利による相当額の借入れが恒常的にあることを知り，同年６月２５日，被上告人の代表取締役であるＣ（以下「Ｃ社長」という。）及び財務担当の取締役であったＤに対し，金利が上昇した際のリスクヘッジのための商品として，本件取引について説明した。本件取引は，当事者間の合意に基づき，同一通貨間で，一定の想定元本（計算上でのみ必要とされる元本をいう。），取引期間等を設定し，固定金利と変動金利を交換してその差額を決済するというもので，プレーン・バニラ・金利スワップと呼ばれる単純なものである。本件取引には，契約締結と同時に取引が始まるスポットスタート型と，契約締結から一定期間経過後に取引が始まる先スタート型がある。(3)Ｂは，平成１５年６月２６日，Ｄに対し，「金利スワップ取引のご案内（調達コストの上昇リスクヘッジ）」と題する書面（以下「本件提案書」という。）を示して，本件取引の仕組み等について説明した。本件提案書には，「金利スワップ取引とは，取引期間において同一通貨間の固定金利と変動金利（キャッシュ・フロー）を交換する取引のことです。」，「取引開始後に変動金利がどのように推移するかによって金利スワップの損益はプラスにもマイナスにもなります。」との記載がされ，条件例及び取引例の記載に続き，本件取引では変動金利として３箇月ＴＩＢＯＲ（東京の銀行間市場における金利の利率を特定の方法で平均したものをいう。）が適用される旨，その当時の３箇月ＴＩＢＯＲ及び短期プライムレートの数値の記載並びに損益シミュレーションの記載がされていた。そして，本件提案書には，本件取引のメリットとして，「本金利スワップ取引を約定することにより，貴社の将来の調達コストを実質的に確定させることができます。」，「スワップ取引開始日以降は短期プライムレートが上昇しても貴社の調達コストは実質的に一定となり金利上昇リスクをヘッジすることができます。」との記載が，他方，デメリットとして，「現時点で将来の調達コストを実質的に確定させるため，約定時点以降にスワップ金利が低下した場合，結果として割高になる可能性があります。」，「スワップ取引開始日以降は短期プライムレートが低下しても貴社の調達コストは実質的に一定となり金利低下メリットを享受することができません。よって金利スワップを約定しなかった場合と比べて実質調達コストが結果として割高になる可能性があります。」との記載がされていた。さらに，本件提案書には，「必ずお読み下さい」として，「本取引のご契約後の中途解約は原則できません。やむを得ない事情により弊行の承諾を得て中途解約をされる場合は，解約時の市場実勢を基準として弊行所定の方法により算出した金額を弊行にお支払い頂く可能性があります。」との記載がされていた。(4)Ｄは，平成１５年７月８日，Ｂから，想定元本４億円，１年先スタート型，取引期間６年の金利スワップ取引について説明を受け，Ｃ社長の意思を確認した上で，契約を締結することとした。そこで，Ｂは，翌９日，Ｄに対し，固定金利を年２．１４５％とする提案書を交付し，了承を得た。(5)こうして，上告人と被上告人との間で，平成１５年７月９日，本件契約１が締結された。本件契約１の内容は，次のとおりである。
ア想定元本    ４億円
イ取引期間    平成１６年７月１２日から平成２２年７月１２日まで
ウ被上告人から上告人への金利支払条件
固定金利年２．１４５％
支払    日平成１６年１０月１１日から３箇月ごと
エ上告人から被上告人への金利支払条件
変動金利３箇月ＴＩＢＯＲ＋０％
支払    日平成１６年１０月１１日から３箇月ごと
オ遅延損害金    年１４％
(6)なお，被上告人は，平成１５年９月２４日，Ａとの間でも，想定元本を２億円，取引期間を同月２６日から平成２０年９月２６日まで，被上告人からＡへの金利支払条件を固定金利年１．５１％，Ａから被上告人への金利支払条件をＴＩＢＯＲとする金利スワップ取引に係る契約を締結した。


(7)Ｂは，平成１６年６月１１日，Ｄに対し，想定元本を１億円，固定金利を年２．８７％とする提案書を交付したところ，Ｄは，想定元本を５０００万円にしたいとした。そこで，Ｂは，同月１８日，Ｄに対し，想定元本を５０００万円，固定金利を年３．０３５％とする提案書を交付したところ，Ｄは，これを了承した。(8)こうして，上告人と被上告人との間で，平成１６年６月１８日，本件契約２が締結された。本件契約２の内容は，次のとおりである。
ア想定元本    ５０００万円
イ取引期間    平成１７年６月２２日から平成２３年６月２２日まで
ウ被上告人から上告人への金利支払条件
固定金利年３．０３５％
支払    日平成１７年９月２２日から３箇月ごと
エ上告人から被上告人への金利支払条件
変動金利３箇月ＴＩＢＯＲ＋０％
支払    日平成１７年９月２２日から３箇月ごと
オ遅延損害金    年１４％
(9)被上告人は，上告人に対し，本件契約１に基づき，平成１６年１０月１２日から平成１８年１月１１日までの間，固定金利と変動金利の差額として，合計１２３４万１３７２円を支払った。また，被上告人は，上告人に対し，本件契約２に基づき，平成１７年９月２２日及び同年１２月２２日，上記差額として，合計７３万９５２７円を支払った。
(10)原判決別紙記載のとおり，本件契約１に基づく平成１８年４月１２日から平成２２年１２月２２日までの間の固定金利と変動金利の差額は２７９７万７９４３円，その間の遅延損害金の合計は１０３４万７５３５円であり，本件契約２に基づく平成１８年３月２３日から平成２２年１２月２２日までの間の同差額は６１４万８９９９円，その間の遅延損害金の合計は２０６万９８７６円である。３原審は，上記事実関係の下において，次のとおり判断して，不法行為に基づく損害賠償請求を一部認容した。
上告人は，被上告人に対し，契約締結の是非の判断を左右する可能性のある，①中途解約時において必要とされるかもしれない清算金の具体的な算定方法，②先スタート型とスポットスタート型の利害得失，③固定金利の水準が金利上昇のリスクをヘッジする効果の点から妥当な範囲にあることについて，説明しておらず，上告人の説明は，極めて不十分なものであった。本件各契約締結の際，上告人が必要にして十分な説明をしていたならば，本件取引における上記のリスクヘッジの可能性が著しく低いものであったことなどから，被上告人が本件各契約を締結しなかったことは明らかである。上告人の説明義務違反は重大であって被上告人に対する不法行為を構成し，本件各契約は契約締結に際しての信義則に違反するものとして無効である。
４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
前記事実関係によれば，本件取引は，将来の金利変動の予測が当たるか否かのみによって結果の有利不利が左右されるものであって，その基本的な構造ないし原理自体は単純で，少なくとも企業経営者であれば，その理解は一般に困難なものではないはずで，当該企業に対して契約締結のリスクを負わせることに何ら問題のないものである。上告人は，被上告人に対し，本件取引の基本的な仕組みや，契約上設定された変動金利及び固定金利について説明するとともに，変動金利が一定の利率を上回らなければ，融資における金利の支払よりも多額の金利を支払うリスクがある旨を説明したというのであり，基本的に説明義務を尽くしたものということができる。
原審は，上告人が上記３の①～③の事項について説明しなかったことを問題とする。しかしながら，本件提案書には，本件各契約が上告人の承諾なしに中途解約をすることができないものであることに加え，上告人の承諾を得て中途解約をする場合には被上告人が清算金の支払義務を負う可能性があることが明示されていたのであり，上告人に，それ以上に，清算金の具体的な算定方法について説明すべき義務があったとはいい難い。また，被上告人は，上告人から先スタート型の金利スワップ取引の説明を受け，自らこれを承諾したのであって，上告人に，それ以上に，先スタート型とスポットスタート型の利害得失について説明すべき義務があったともいえない。さらに，本件取引は上記のような単純な仕組みのものであって，本件各契約における固定金利の水準が妥当な範囲にあるか否かというような事柄は，被上告人が自ら判断すべき性質のものであり，上告人が被上告人に対してこれを説明すべき義務があったものとはいえない。
そうすると，本件各契約締結の際，上告人が，被上告人に対し，上記３の①～③の事項について説明しなかったとしても，上告人に説明義務違反があったということはできない。
そして，以上に説示したところによれば，本件各契約が無効となる余地もない。５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決中上告人敗訴部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，被上告人の本訴請求は理由がないから，上記部分のうち第１審判決中上告人敗訴部分を取り消し，同部分につき被上告人の本訴請求を棄却し，原判決中上告人敗訴部分に係る被上告人の控訴を棄却し，また，上告人の反訴請求は理由があるから，これを全部認容すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長裁判官田原睦夫    裁判官岡部喜代子    裁判官大谷剛彦    裁判官
寺田逸郎裁判官    大橋正春)


平成２４年６月２０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０３４９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月１３日
判        決
原              告        株式会   社知的   未来被              告        特許庁   長官同指定   代理人          金      子      幸      一
須      田      勝      巳
木      方      庸      輔
樋      口      信      宏
守      屋      友      宏
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－１０４５０号事件について平成２３年９月２０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，本件補正を却下した上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１１年１２月８日，発明の名称を「照会システムおよび照会方法」とする特許を出願したが（特願平１１－３４９３０９。甲１０），平成２２年３月２４日付けで拒絶査定を受けた（甲１６）。そこで，原告は，同年５月１７日，これに対する不服の審判を請求する（甲１１）とともに手続補正をした（以下「本件補正」という。乙３）。
(2)特許庁は，前記請求を不服２０１０－１０４５０号事件として審理し，平成２３年９月２０日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同年１０月３日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件審決が対象とした本件補正前の請求項１に係る特許請求の範囲の記載（ただし，平成２１年８月１２日付け手続補正書（乙４），同年１１月２６日付け手続補正書（乙５）及び平成２２年２月１８日付け手続補正書（乙６）による補正後のものである。）は，次のとおりである。以下，上記請求項１に係る発明を「本願発明」という。なお，「／」は，原文における改行箇所を示す。【請求項１】所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な動物の種類や特徴を予め定めた項目に分けて表したファウンド側ペットデータベースを，前記保護されペットとして飼われていた可能性のある動物に関する情報を基に構築するファウンド側ペットデータベース構築手段と，前記動物の種類や特徴を特定して前記ファウンド側ペットデータベースに対する検索を前記インターネットを介して送られてきた検索要求に応じて実行する検索手段と，この検索手段の検索結果を前記検索要求を行った要求元にインターネットを介して送信する検索結果送信手段とを備えた照会用サーバと，／この照会用サーバにインターネットを介してアクセスするアクセス手段と，このアクセス手段によって前記照会用サーバにアクセスした状態で，前記飼い主の所有する居なくなったペットの種類や特徴を予め定めた項目に分けて入力するデータ入力手段と，このデータ入力手段により入力した前記ペットの種類や特徴を用いて前記照会用サーバの前記ファウンド側ペットデータベースに対する検索を要求する検索要求手段と，この検索要求手段の検索要求によって前記検索手段が検索を行ったとき前記照会用サーバからインターネットを介して送られてくる検索結果を受信する検索結果受信手段と，この検索結果受信手段の受信した検索結果を表示する結果表示手段とを備えた通信端末／とを具備することを特徴とする照会システム(2)本件補正後の請求項１に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりであるが，下線部分は，当裁判所が便宜上付した本件補正による補正箇所である。以下，上記請求項１に係る発明を「本件補正発明」というほか，本件出願に係る明細書（甲１０，乙３～６）を，「本件明細書」という。
【請求項１】所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物の種類や特徴を予め定めた項目に分けて表したファウンド側ペットデータベースを，前記保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物をその保護した側の情報を基に構築するファウンド側ペットデータベース構築手段と，前記動物の種類や特徴を特定して前記ファウンド側ペットデータベースに対する検索を前記インターネットを介して送られてきた検索要求に応じて実行する検索手段と，この検索手段の検索結果を前記検索要求を行った端末にインターネットを介して送信する検索結果送信手段とを備えた照会用サーバと，／この照会用サーバにインターネットを介してアクセスするアクセス手段と，このアクセス手段によって前記照会用サーバにアクセスした状態で，前記飼い主の所有する居なくなったペットの種類や特徴を予め定めた項目に分けて入力するデータ入力手段と，このデータ入力手段により入力した前記ペットの種類や特徴を用いて前記照会用サーバの前記ファウンド側ペットデータベースに対する検索を要求する検索要求手段と，この検索要求手段の検索要求によって前記検索手段が検索を行ったとき前記照会用サーバからインターネットを介して送られてくる検索結果を受信する検索結果受信手段と，この検索結果受信手段の受信した検索結果を表示する結果表示手段とを備えた通信端末／とを
具備することを特徴とする照会システム
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件補正発明は，下記アの引用例１に記載された発明並びに下記イ及びウの引用例２及び３に記載された事項（以下，順に，「引用例２記載事項」「引用例３記載事項」という。）に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであり，本願発明も，引用例１に記載された発明並びに引用例２記載事項及び引用例３記載事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：特開平９－９１３４０号公報（甲９）イ引用例２：「迷い犬情報一元化」などと題する新聞記事（毎日新聞，平成１０年（１９９８年）２月２１日，大阪朝刊，毎日新聞社。甲１２）ウ引用例３：「迷い犬オンライン検索」などと題する新聞記事（読売新聞，平成１１年（１９９９年）４月２７日，大阪夕刊，読売新聞社。甲１３）(2)なお，本件審決が認定した引用例１に記載の発明（以下「引用発明」という。）並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。


ア引用発明：拾得物の物品名及び物品の色などの特徴等が各項目ごとに格納される拾得物管理テーブルを備え，拾得物の届出があったときに入力される前記拾得物の物品名及び物品の色などの特徴等を前記拾得物管理テーブルに格納し，紛失物及び紛失物の色などの特徴等を特定して行う前記拾得物管理テーブルに対する検索を，インターネットを介して送信されてきた検索要求に応じて実行し，その検索結果を前記検索要求を行った端末にインターネットを介して送信するホストコンピュータと，前記ホストコンピュータにインターネットを介して接続され，紛失物名及び紛失物の色などの特徴等が入力され，該紛失物名及び紛失物の色などの特徴等を用いて前記ホストコンピュータの拾得物管理テーブルに対する検索を要求し，この検索要求に対する検索が行われた際に前記ホストコンピュータからインターネットを介して送信される検索結果を受信し，この検索結果を表示する端末，からなるシ
ステム
イ一致点：所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて表したデータベースを，前記所有者が不明な物をその管理する側の情報を基に構築するデータベース構築手段と，所有者が不明な物の特徴を特定してデータベースに対する検索を前記インターネットを介して送られてきた検索要求に応じて実行する検索手段と，この検索手段の検索結果を前記検索要求を行った端末にインターネットを介して送信する検索結果送信手段とを備えた照会用サーバと，この照会用サーバにインターネットを介してアクセスするアクセス手段と，このアクセス手段によって前記照会用サーバにアクセスした状態で，前記所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて入力するデータ入力手段と，このデータ入力手段により入力した前記物の特徴を用いて前記照会用サーバの前記データベースに対する検索を要求する検索要求手段と，この検索要求手段の検索要求によって前記検索手段が検索を行ったとき前記照会用サーバからインターネットを介して送られてくる検索結果を受信する検索結果受信手段と，この検索結果受信手段の受信した検索結果を表示する結果表示手段とを備えた通信端末とを具備することを特徴とする照会システムウ相違点１：本件補正発明では，「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物の種類や特徴を予め定めた項目に分けて表したファウンド側ペットデータベースを，前記保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物をその保護した側の情報を基に構築するファウンド側データベース構築手段」であるのに対し，引用発明では，「拾得物の物品名及び物品の色などの特徴等」の情報をデータベースとして，該データベースを「その管理する側の情報を基
に」構築する点
エ相違点２：本件補正発明では，「前記動物の種類や特徴を特定して前記ファウンド側ペットデータベースに対する検索」を要求するのに対し，引用発明では，「紛失物名及び紛失物の色などの特徴等を特定」してデータベースに対する検索要
求を行う点
オ相違点３：本件補正発明では，「飼い主の所有する居なくなったペットの種類や特徴」を入力するのに対し，引用発明では，「紛失物名及び紛失物の色などの
特徴等」を入力する点
カ相違点４：本件補正発明では，「入力した前記ペットの種類や特徴を用いて」照会用サーバへの検索要求を行うのに対し，引用発明では，「紛失物名及び紛
失物の色などの特徴等を用いて」検索要求を行う点
(3)また，本件審決が認定した引用例２記載事項及び引用例３記載事項は，以下のとおりである。
ア引用例２記載事項：コンピュータを使って迷い犬の情報を一元管理し，飼い主の判明率を高める目的で，府庁内に各地で捕獲された犬の種類や性別，特徴のほか映像も登録したコンピュータを設置し，該コンピュータと捕獲犬が集まる府犬管理指導所（大阪府東成区）や各保健所のパソコンをオンラインで結び，情報を活用
できる迷い犬のリサーチシステム
イ引用例３記載事項：府食品衛生課にホストコンピューターを置き，保健所を府が管轄していない大阪，堺，東大阪の三市を除く二十二保健所と，野犬を捕獲する四か所の同課分室，処分する犬管理指導所（大阪市東成区）に端末機を設置し，各保健所は，迷い犬を探す飼い主の届出を受け，毛色や性別，体格，首輪の色など犬の特徴や写真を入力して流すとともに，各食品衛生課分室が毎日入力する捕獲犬のデータから，一致する犬がいないか検索する迷い犬リサーチシステム
４取消事由
(1)引用発明並びに一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由１）(2)本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（引用発明並びに一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)対象の特定について
本件審決は，本件補正発明と引用発明とでは，「所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて表したデータベースを，前記所有者が不明な物をその管理する側の情報を基に構築するデータベース構築手段」を備える点で一致する旨を説示する。
しかしながら，引用例１に記載された発明は，拾得物の物品名が異なった名称で拾得物管理テーブルに記載されることにより生じる確認漏れから紛失物が落とし主に渡らないなどの課題を解決することを目的としている（引用例１【０００３】）から，引用例１には，特定の拾得物をデータベースの構築の対象から除外する（例えば，「黒い２つ折りの財布」と特定（限定）することで，黒色以外又は２つ折り以外の財布の届出を排除すること）という思想は，開示も示唆もされていない。他方，本件補正発明は，商業的な経営を視野に入れて現実的な世界での発明の実現を配慮している（本件明細書【００５０】）から，ファウンド側ペットデータベースの対象となる動物の種類を，全ての人が満足する数又は範囲にまで膨大なものに拡大することを想定しておらず，むしろ，その対象を，動物の中の特定のもの（「自律的に場所を移動可能な特定の動物」）に限定している。このように，「もの」の種類自体を制限しない引用例１に記載された発明と，「もの」の種類を特定する本件補正発明とは，明確に相違している。すなわち，引用例１に記載された発明に開示されているサイフ等の拾得物は，本件補正発明が対象とする「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されたペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な」動物と明確に異なる概念であり，前者は，後者を包含せず，引用例１に記載された発明は，当該拾得物を登録する際にこれらの一部に制限するという意味の「特定」という概念が存在しない一方，本件補正発明には，これを特定するものである点で相違している。
(2)インターネットによる接続について


本件審決は，本件補正発明と引用発明とでは，照会用サーバと所有者の端末とがインターネットを介して接続されている点で一致する旨を認定する。しかしながら，引用例１の【図１】は，引用例１に記載された発明のシステムの実施例の全体構成図であるというのにもかかわらず，閉じたネットワークが示されているだけであり，一般に開放されたネットワークが何ら示されておらず，当該発明がインターネット等の広域ネットワーク上でも実現可能である（引用例１【００１７】）としても，当該発明におけるホストコンピュータが検索のためにインターネットで端末と接続される装置であるとする開示や示唆はない。他方，本件補正発明における保護した者及び飼い主の通信端末は，いずれもインターネットを介して「照会用サーバ」と接続し，そのデータベース（ファウンド側ペットデータベース）の構築及び検索を可能にするものである（本件明細書【００４４】【００４４】【００４７】【図７】）。
(3)届出の存否について
本件審決は，本件補正発明と引用発明とでは，「このアクセス手段によって前記照会用サーバにアクセスした状態で，前記所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて入力するデータ入力手段と，このデータ入力手段により入力した前記物の特徴を用いて前記照会用サーバの前記データベースに対する検索を要求する検索要求手段」という点で一致する旨を説示する。
しかしながら，引用例１に記載された発明は，遺失物の属性情報が遺失物の管理を行う各機関の端末から入力されることでホストコンピュータの拾得物管理ファイル（共有ファイル）に格納されるものであるばかりか，引用例１には当該ファイルの変更を阻止するアクセス阻止手段についての開示がないから，データベースの構築の対象となる拾得物について当該各機関に対する「届出」を必須の前提条件としているといえる（引用例１【０００３】【０００７】）。すなわち，引用例１に記載された発明の拾得物管理ファイルは，上記各機関でのみ作成・管理されるものであって，各家庭のパーソナルコンピュータから紛失物の属性情報を直接入力することはできない。したがって，引用例１の「各家庭のパーソナルコンピュータからでも紛失物の検索を行うことが可能になる」（【００１７】）との記載は，各家庭のパーソナルコンピュータが拾得物管理ファイル（共有ファイル）にアクセスしてその内容を変更できる（ファイルに対して書き込みができる）ということや，データベースを構築するための入力を意味するものではない。このように，引用１に記載された発明では，ホストコンピュータが保有するデータの検索と，そのデータの変更（データベースの構築）とを完全に使い分けているというべきである。他方，本件補正発明は，その特許請求の範囲の記載及び出願に係る他の請求項の記載（【請求項４】）から明らかなように，上記各機関に対する「届出」を必須の前提条件としておらず，むしろ，飼い主は，届出を経ることなく，端末から入力された情報によりデータベースを順次構築し，あるいは検索を試みることができるものである（本件明細書【００４４】【００４７】【図７】）。
(4)小括
以上のとおり，本件審決は，引用例１に記載された発明及び本件補正発明と引用例１に記載された発明との一致点の認定を誤り，相違点を看過するものである。
〔被告の主張〕
(1)対象の特定について
引用発明における拾得されたサイフ等は，拾得物管理テーブル等に拾得物又は紛失物として登録される物の例示であるにすぎず（引用例１【００１１】），当該テーブルは，拾得物を物品名や特徴その他の汎用的な項目でテーブル化したものである（引用例１【図２】）から，保護（拾得）されたペットが登録されることを排除するものではない。
次に，本件出願日時点において，遺失された犬，猫，鳥等を拾得した者は，交番（警察署長）に届けることとされており，その所有者は，これらの動物を懸命に探し回ることになるから，拾得されたペットは，各機関への問い合わせの対象物として，引用例１に記載された産業上の利用分野（【０００１】），発明が解決しようとする課題（【０００３】），課題を解決するための手段（【０００４】）及び発明の効果（【００１８】）がよく妥当するものである。
さらに，引用例１の出願日時点においては，データベースに無制限に情報を蓄積することには記憶容量の観点から制約があった（引用例１【００１７】）ことから，引用発明は，システムに無制限に拾得物を登録することを予定していない。また，引用発明は，属性情報だけによる検索では検索されたものが本当に自分の物かどうかを正確に把握できないような拾得物や，検索された拾得物の候補が複数ある場合にそれらの画像データを順に表示して紛失届したものに該当するか否かの特定を正確かつ迅速に行うことができるような拾得物に対して有益なものである（引用例１【００１４】【００１５】）。
他方で，飼い主が不明として保護されるペットについて，拾得物管理テーブルの登録対象を犬や猫のみに特定することは，交番等の各機関の業務上の効率を考慮して適宜決定し得た事項であるし，このような特定に技術的な困難性はないばかりか，システムが大規模とならず，登録作業負担も軽減されて好都合である。以上によれば，引用発明のシステムにおいて，拾得物である動物のうち画像による特定及び確認が有効と考えられる犬，猫，鳥等の特定の動物に対象を限定することは，引用例１の記載からごく自然に導き出されることである。むしろ，本件明細書には，プルダウンメニューの項目が犬，猫及びインコ以外のものを含み得る旨の記載がある（【００４５】）から，本件補正発明においても，対象とする動物の種類の数は，任意でよいと解釈するのが相当である。
よって，引用例１に接した当業者は，引用発明における拾得物をサイフ等に限定解釈することがなく，また，拾得されたペットをこれとは異なる概念の物と認識することもないと考えるのが合理的であり，本件審決が「所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて表したデータベースを，前記所有者が不明な物をその管理する側の情報を基に構築するデータベース構築手段」を本件補正発明と引用発明との一致点と認定したことに誤りはない。
(2)インターネットによる接続について
引用例１には，拾得物について各機関が情報登録し，かつ，各家庭のパーソナルコンピュータがインターネットを介して情報検索を行う構成が開示されている（【００１７】）。他方，本件補正発明のデータベース構築手段については，インターネットを使用する構成までが特許請求の範囲の記載に特定されていると解することはできないし，本件補正発明の通信端末も，インターネットを介して照会用サーバに接続し検索を行うことは記載されているものの，ファウンド側ペットデータベース構築手段に接続して当該データベースを構築するものとまでは解することができない。
したがって，この点に関する原告の主張は，本件補正発明の特許請求の範囲の記載に基づくものではない。
(3)届出の存否について
本件補正発明の特許請求の範囲の記載は，ペットを保護した側の情報を基にファウンド側ペットデータベースが構築されることを特定するのみであって，当該情報がどのような経緯（例えば，届出）で得られたものであるかは，特定されていないから，届出によって得られた情報に基づくデータベースの構築も，本件補正発明に含まれることが明らかである。
したがって，この点に関する原告の主張は，本件補正発明の特許請求の範囲に基づくものではない。
(4)小括


以上のとおり，本件審決の引用発明並びに本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定に誤りはない。
２取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，当業者が相違点１ないし４を容易に想到できた旨を説示する。(2)しかしながら，相違点１についてみると，引用例２は，「迷い犬」の情報をコンピュータにより一元管理することは記載しているが，本件補正発明の「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」の１つとして「迷い犬」を挙げたものではないし，その他の動物の情報については一切記載していない。また，引用例１には，拾得物の情報をコンピュータにより一元管理するために拾得物管理テーブルを設ける旨の記載はないから，引用例２の記載と引用例１に記載された発明とでは，技術的思想が異なる。したがって，引用例１に記載された発明のシステムに引用例２記載事項を適用することで，ペットの全てについて一元管理をできるというものではなく，この点についての本件審決の判断は，根拠を欠く。次に，相違点２ないし４についてみると，引用例３は，引用例２と同様，「迷い犬」を対象とした「リサーチシステム」であって「サーチシステム」ではなく，本件審決は，語句を取り違えている。したがって，引用例１に記載された発明に引用例３記載事項を適用することで本件補正発明を容易に想到できたとする本件審決の判断は，論拠を欠く。
(3)むしろ，引用例２記載事項及び引用例３記載事項は，インターネットに接続されていない自治体内の閉じたネットワークで，自治体で働いている者のみが活用できるという限定された状態で存在しており，インターネットの活用を想起させる何らの開示も示唆もない一方，本件補正発明は，インターネットでアクセス可能な照会用サーバにファウンド側ペットデータベースが存在する点で，独自の構成を有している。
また，引用例１に記載された発明は，インターネットで第三者が拾得物を検索できるものの，本件補正発明が対象とする特定の動物の特殊事情（自律的に場所を移動可能な動物としていることから，ファウンド側ペットデータベースの内容が保護した側により最新の状態に更新されるべきであること）を全く考慮しておらず，当業者の範囲を異にするから，引用例１に記載された発明を引用例２記載事項及び引用例３記載事項に組み合わせて論ずることには無理がある。仮に，当業者がこれらを参照できるとしても，引用例１に記載された発明においては，「届出」という前提条件が必要となるし，引用例２記載事項及び引用例３記載事項では，自治体職員がデータベースの対象となるものが適切であるかどうかをチェックしている。
他方，本件補正発明は，その対象を「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な動物」という特定の動物に限定することで，対象が無限定に膨張することがなく，インターネットに接続された端末からの構築及び検索が可能となっており，その運用に当たって「届出」その他のチェックを介在させなくてもすむようになっている。このように，本件補正発明は，インターネットの特殊性を考慮したものであって，引用例１に記載された発明に引用例２記載事項及び引用例３記載事項を組み合わせることで当業者が容易に想到することができなかったものである。(4)本件審決は，本件補正発明の有する次の作用効果を看過している。すなわち，本件補正発明は，ファウンド側ペットデータベースに登録する動物を特定の動物に限定することで，これを構築する側が動物の種類を特定できることとして，照会システムや照会方法を適正かつ無理なく実現できることを可能にしている。すなわち，このような限定をしないと，そこに登録される動物が膨大なものとなるなどの可能性があり，ファウンド側ペットデータベースに登録・更新して活用に供することが現実的に不可能となる。
次に，本件補正発明では，拾得物の届出をファウンド側ペットデータベースの構築の条件としていない結果，新たな登録に要する時間を短縮できるという効果がある（ただし，本件補正発明は，「拾得物の届出」を排除するものではない。）。また，引用発明における拾得物は，無生物であって届出後にその情報を変更又は削除する必要がない一方，本件補正発明は，その対象を，自律的に場所を移動可能な動物としていることから，そのファウンド側ペットデータベースの内容は，保護した側により最新の状態に更新されるべきものであり，そうであれば，飼い主が自分のペットをファウンド側ペットデータベースで発見できれば，当該ペットが生きた状態で特定の場所に保護されていることがある程度高い確率で保証されるという効果が生じる。
さらに，本件補正発明は，引用発明とは異なり，インターネットを介してファウンド側ペットデータベースを構築できるから，インターネットの技術を活用することで地域を問わずに安いコストで最新の情報に基づくデータベースの構築及びその検索が可能となり，飼い主も気軽に検索が可能となるという効果がある。(5)以上のとおり，本件審決は，本件補正発明と引用例１に記載された発明との相違点に係る容易想到性の判断を誤っており，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)引用発明は，紛失物の届出に伴う照会作業，他の機関への問い合わせの手間及び紛失物の有無の確認漏れから紛失物が落とし主に渡らないなどの課題を解決するため，センタのホストコンピュータに拾得物管理ファイル（共有ファイル）を設け，各機関の端末から拾得物の登録及び紛失物の照会を可能とするもの，すなわち，拾得物の情報をホストコンピュータで一元管理するものである（引用例１【０００３】【０００４】【０００７】）。
そして，引用発明と，引用例２記載事項及び引用例３記載事項とは，いずれも紛失物の調査負担の軽減及び発見率の向上を図るという発明が解決しようとする課題の点及び所有者不明の物の情報をコンピュータネットワーク上で一元管理して各所から検索可能にするという課題を解決するための手段の点において，同じ技術的思想のものといえる。また，引用例２及び３には保健所が記載されているところ，保健所は，拾得された犬，猫，鳥等の引き取り手であり公的機関でもあるから，この観点において引用例１の「駅や交番等の各機関」と同様のものである。そして，前記のとおり，引用発明の拾得物は，迷い犬などの動物を排除していない。したがって，当業者が引用発明のシステムと引用例２記載事項及び引用例３記載事項とを組み合わせることには合理性がある。
なお，引用発明が取り扱うことができる拾得物は，複数種類であって，犬のみに限定されるものではないから，上記各機関が情報管理する対象を犬のみに限定することは，不自然であり，ペットとして飼われる可能性があり，情報管理（検索）による効果が期待できる範囲内の動物を対象にすると考えるのが合理的である。(2)引用例１には，拾得物について前記各機関が情報登録し，かつ，各家庭のパーソナルコンピュータがインターネットを介して情報検索を行う構成が開示されており（【００１７】），このようなことが技術的に不可能であるといった特段の事情もない。


なお，引用発明のホストコンピュータは，インターネットを介して接続される端末に対して閲覧及び検索機能のみを提供すれば足り，拾得物管理テーブルに対する書込権限を付与する必要はなく，各機関の端末とホストコンピュータとの間をイントラネットとするか，インターネットを介して接続しても書込権限のチェックを行うなどすることで，当該端末にのみ書き込み可能なアクセス権限を付与すればよい。また，前記のとおり，データベース構築手段としてインターネットを使用する構成及び届出に関する原告の主張は，いずれも本件補正発明の特許請求の範囲に基づかない主張である。
そして，本件明細書によれば，本件補正発明の効果は，いなくなったペットを，インターネットを介して照会可能とすることによる効果であり，自治体職員等の人を介したチェックあるいは届出の手続を不要にしてインターネットを介してファウンド側ペットデータベースを構築可能とすることによる効果ではない。また，引用発明は，照会の対象がペットとして特定されていないものの，拾得物を，インターネットを介して照会可能とすることによる効果を奏するものであるから，本件補正発明の効果は，引用発明に引用例２記載事項及び引用例３記載事項を組み合わせたことにより当然期待される効果にすぎない。
(3)よって，本件審決の本件補正発明の容易想到性に係る判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（引用発明並びに一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本件補正発明について
本件補正発明の特許請求の範囲は，前記第２の２(2)に記載のとおりであるが，本件明細書には，本件補正発明について，おおむね次の記載がある。ア本願に係る発明は，ペットを探す場合に好適な照会システム及び照会方法に関する（【０００１】）。
イインターネットの普及は，商品の販売やペットの検索等の手法に大きな変革をもたらし，需要者は，インターネットを用いて販売しようとする物を簡単に検索し，あるいはいなくなったペットを個人のホームページに掲示して，見かけた者の連絡を期待することもできるようになっている（【０００２】～【０００４】）。しかしながら，従来は，自分の探し求めている物又は者が具体的な対象として明確であっても，ホームページをわざわざ作ってこれにアップロードしたり，あるいは既存の掲示板等に頻繁にアクセスして探し歩くしかなかった（【０００５】）。本願に係る発明の目的は，その特許請求の範囲に記載の構成を備えた発明により，集中的に照会を行うことのできる照会システム及び照会方法を提供することにある（【０００６】【０００７】【００１７】）。
ウ図６については，迷子になったペットの照会を中心にして説明するが，そこに記載の各ＬＦサーバは，動物や人物あるいは紛失した物別に区分けされている必要はなく，照会の要望に応じて適宜統合が可能である（【００４１】）。端末からペットサーチ用の所定のホームページにアクセスした者のうち，ペットの犬をなくした者は，“ＬＯＳＴ”に，犬を見つけたような者は，“ＦＯＵＮＤ”に，印（マーク）を付ける（【００４３】）。表示画面には，複数のプルダウンメニューが配置されており，その中から所望の項目を選択することができる。例えば，あるプルダウンメニューを指定すると，「犬，ねこ，インコ，…」といった項目が表示されるので，その中から「犬」を選択し，次のプルダウンメニューを選択すると，「オス，メス，不明」といった項目が表示されるので，これから１つを指定する（【００４５】）。所定の項目の入力が終了して登録ボタンを押すと，ＬＦサーバの所定のＬＯＳＴデータベース又はＦＯＵＮＤデータベースに登録がされる。このようにして，ペットのいなくなった飼い主は，そのペットを特定する情報をＬＯＳＴデータベースに登録し，動物を見つけた者又は保護した者は，これをＦＯＵＮＤデータベースに登録することになる（【００４７】）。登録が終了すると，ＬＯＳＴデータベースに登録がされた場合には同一の条件についてＦＯＵＮＤデータベースの検索が実行され，その逆にＦＯＵＮＤデータベースに登録がされたときにはＬＯＳＴデータベースの検索が実行される。そして，その結果が完全一致のものと部分一致のものについて，それらの一致の確からしさがパーセント表示される（【００４８】）。エＬＦサーバを使用して商業的な経営を行う場合には，ペットの所有者が最終的なペットの引渡しを受けるときに支払う報酬の一部を還元させるなどの条件を付しておけば，このシステムが有効に機能することになる。また，ＬＦサーバの所有者が商業的にデータベースを管理することは，既に引渡しの行われたペットのデータを削除するなどしてデータの信頼性を確保する上で有効である（【００５０】）。オ本願に係る発明によれば自律的に場所を移動可能な動物をその保護した側の情報を基にして，照会用サーバ上にファウンド側ペットデータベースの構築をすることにしているから，いなくなったペットに対する照会又は連絡を容易かつ少ない費用で行うことが可能になる。しかも，通信端末を使用しインターネットを介してファウンド側ペットデータベースにアクセスするので，アクセスする地域を限定しない（【００５１】）。
(2)引用例１に記載された発明について
引用例１は，「遺失物情報管理方法」という名称の発明に関する公開特許公報であるが，そこにはおおむね次の記載がある。
ア本発明は，遺失物情報の管理を統合的に行う遺失物情報管理方法に関し，特に電車や駅構内又は町中などで物を紛失した場合，紛失物に関する各種の情報の管理を広域的かつ統合的に行うことが可能な遺失物情報管理方法に関する（【０００１】）。
イ従来，駅や交番等の各機関に紛失物の届出があった場合，これらの各機関で遺失物の情報を共有して保持していないため，各機関の間での電話等による問い合わせに手間や時間がかかり，また，紛失物の特徴等が正確に伝わらない場合が多いために紛失物の確認漏れが生じて紛失物が落とし主に渡らないという問題があった（【０００３】）。そこで，本発明は，各機関に設置された端末から紛失物の属性情報が入力されると，センタのホストコンピュータの拾得物管理ファイル（共有ファイル）に当該端末が設置された機関名と対応付けて格納されるため，紛失物の届出があった機関を特定することができるというものであり（【請求項１】【０００４】【０００７】），その際，キャッシュカードの使用を禁止する旨の情報が銀行に送信されるようにしたり（【請求項２】【０００５】【０００８】），遺失物の画像情報を遺失物管理ファイル（共有ファイル）に格納することもできる（【請求項３】【０００６】【０００８】）。


ウ図１は，このシステムの一実施例を示す全体構成図であり，そこには，駅，交番，銀行等の各機関に設置された端末が，ホストコンピュータに接続されていることが図示されている。ホストコンピュータは，拾得物（例えば黒い２つ折りのサイフ等）の届出があったときにその属性情報を格納しておく拾得物管理テーブル（図２）を有するファイルが接続されており，当該テーブルには，拾得物の物品名，届出日時，拾得場所，届出者，物品の色及び種類などの特徴並びに画像ファイル番号が示される。また，ホストコンピュータには，紛失物の届出があったときにその属性情報を格納しておく紛失届テーブル（図３）を有するファイルが接続されており，当該テーブルには，紛失物名，紛失日時，紛失場所，落とし主名，紛失届出機関名並びに紛失物の色及び形状その他の特徴が示される（【０００９】～【００１１】）。
エ紛失届を派出所に対して行う落とし主が，当該派出所に設置された端末から紛失物に関する属性情報を入力すると，当該属性情報に基づき，拾得物管理テーブルの検索がされるが，その際，特定の属性を優先する，紛失物の特徴を示す情報が所定数以上（例えば，２つ以上）一致したものを検索する，あるいは属性ごとに重み付けをして加算した総合点の高い物から順に表示する，などの種々の方法が考えられる。そして，拾得物管理テーブルから該当するものが検索されると，その拾得物の属性情報及び拾得物として届出がされた機関名を，紛失届がされた派出所の端末に表示するが，拾得物管理テーブルから該当するものが検索されなかった場合には，入力された紛失物に関する上記属性情報及び紛失届出機関名が紛失届テーブルに格納され，以後，当該属性情報に基づいて定期的かつ循環的に拾得物管理テーブルの検索を行う（【００１２】【００１３】）。
オこのシステムにおいて，例えば紛失物が落とし主に戻ったことを契機に拾得物管理テーブル及び紛失届テーブルの該当するデータを消去すれば，テーブルを格納するメモリを有効に使用することができる。なお，「インターネット等の広域ネットワーク上で本発明を実現することにより，各家庭のパーソナルコンピュータからでも紛失物の検索を行うことが可能となるとともに，全世界的に遺失物情報の管理を行うことも可能である。」（【００１７】）
(3)以上の引用例１の記載によれば，引用例１に記載された発明は，紛失物の届出に伴う照会作業の手間及び時間並びに確認漏れが生じて紛失物が落とし主に渡らないという問題を解決するため，ホストコンピュータに拾得物管理ファイルを設け，そこで拾得物等に関する情報を一元管理することで，駅等の各機関に設置された端末から拾得物の登録及び紛失物の検索を可能とするものであって，端末とホストコンピュータとをインターネットを介して接続することで，各家庭のパーソナルコンピュータからでも紛失物の検索が可能となるものであるといえる。したがって，引用例１に記載された発明を引用発明，すなわち，「拾得物の物品名及び物品の色などの特徴等が各項目ごとに格納される拾得物管理テーブルを備え，拾得物の届出があったときに入力される前記拾得物の物品名及び物品の色などの特徴等を前記拾得物管理テーブルに格納し，紛失物及び紛失物の色などの特徴等を特定して行う前記拾得物管理テーブルに対する検索を，インターネットを介して送信されてきた検索要求に応じて実行し，その検索結果を前記検索要求を行った端末にインターネットを介して送信するホストコンピュータと，前記ホストコンピュータにインターネットを介して接続され，紛失物名及び紛失物の色などの特徴等が入力され，該紛失物名及び紛失物の色などの特徴等を用いて前記ホストコンピュータの拾得物管理テーブルに対する検索を要求し，この検索要求に対する検索が行われた際に前記ホストコンピュータからインターネットを介して送信される検索結果を受信し，この検索結果を表示する端末，からなるシステム」と認定した本件審決に誤りはない。
(4)以上に対して，原告は，本件補正発明の対象が引用発明の対象に包含されず，両者が対象を異にしているばかりか，引用発明が対象を特定するという技術的思想を開示していないのに対して本件補正発明が当該技術的思想を開示しているのに，本件審決がこれらの相違点を看過している旨を主張する。しかしながら，本件出願当時の遺失物法１２条，１条１項によれば，ペットとして飼われていた動物（家畜）を拾得した者は，その他の遺失物を拾得した場合と同様，所有者等に返還し又は警察署長に差し出すこととされており，家畜とその他の遺失物との間に区別が設けられていなかったことに加えて，引用例１は，拾得物管理テーブルに記入される対象として黒い２つ折りのサイフ等を例示しているものの，これは，あくまでも例示であることが明らかであり，家畜を含む動物を引用発明の対象から除外しているとみるに足りる記載はない。したがって，引用発明が対象としている「拾得物」は，本件補正発明が対象としている「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」を含むものであるというべきである。次に，本件補正発明の対象となる「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」は，それ自体，極めて広汎な種類の動物を含み得るものであるから，本件補正発明は，その対象を拾得物のうちの一部に限定しているからといって，ファウンド側ペットデータベースの対象が膨大に拡大しないようにするために対象を特定するという技術的思想を開示しているとは認められない。そればかりか，前記(1)ウに記載のとおり，本件明細書は，サーバが動物や人物あるいは紛失物別に区分けされている必要はない旨を記載しているのであって，本件補正発明が上記技術的思想を具体的に開示しているとはいい難い。


以上によれば，相違点１として，データベースに格納される情報の対象について，引用発明が「拾得物」であるのに対して本件補正発明が「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」である点を認定する一方，一致点として，「所有者が不明な物の特徴を予め定めた項目に分けて表したデータベースを，前記所有者が不明な物をその管理する側の情報を基に構築するデータベース構築手段」である点を認定した本件審決に誤りはなく，これに反する原告の上記主張は採用できない。(5)原告は，引用発明のホストコンピュータが検索のためにインターネットで端末と接続される装置である旨の開示や示唆がない旨を主張する。しかしながら，引用例１には，前記(2)ウに記載のとおり，駅，交番及び銀行という異なる機関に設置された端末がホストコンピュータに接続されている旨の説明があるばかりか，前記(2)オに記載のとおり，引用発明をインターネットで実現することが明記されている。したがって，本件補正発明との対比に当たって，引用発明のホストコンピュータと端末とがインターネットにより接続されたものとして認定することに何ら妨げはなく，これに反する原告の上記主張は採用できない。(6)原告は，引用発明の端末が交番等の各機関に設置されており，引用例１にはファイル変更を阻止する手段の開示がないから，引用発明が拾得物の当該各機関に対する届出を必須の前提条件としており，各家庭から行えるのは検索に限られ，データベースの構築ができない一方，本件補正発明では届出を経ずにデータベースを順次構築することができるから，本件審決が相違点を看過している旨を主張する。しかしながら，上記のとおり，引用発明のホストコンピュータと端末とは，インターネットにより接続されていると認めることができることに加えて，引用例１は，前記(2)エ及びオに記載のとおり，紛失物の落とし主自身が紛失物に関する属性情報を端末から入力する旨及び各家庭からホストコンピュータに対して検索を要求できる旨を明記しているから，引用発明の端末は，駅などの各機関に設置されるものに限定されると解すべき根拠がない。また，ファイル変更等を阻止する手段を付加するか否かは，引用発明の実施に当たって，拾得物管理テーブル及び紛失届テーブルの一方又は双方について追加情報の書込みを許容するか否かに応じて決めれば足りる設計的事項であるにすぎないから，引用例１にこの点の記載がないからといって，引用発明が当該各機関に対する届出を必須の前提条件としていると認めるには足りない。
他方，本件明細書には，前記(1)ウに記載のとおり，そこに記載の発明には動物を見つけた者がファウンド側ペットデータベースを，ペットの所有者がロスト側ペットデータベースを，それぞれ構築した上で，これらのデータベースが相互に検索を実行する旨の記載がある。しかしながら，本件補正発明の特許請求の範囲の記載における「通信端末」は，インターネットを介して「照会用サーバ」に接続されているものの，「通信端末」から飼い主により入力された，いなくなったペットに関する情報は，「ファウンド側ペットデータベース」に対する検索のために使用されるにとどまり，当該情報に基づくデータベースが構築される旨の記載が見当たらない。また，上記特許請求の範囲の記載では，「ファウンド側ペットデータベース」を構築する「ファウンド側ペットデータベース構築手段」がいかなるものであるかについても特定がされていないから，本件補正発明の特許請求の範囲の記載によれば，本件補正発明は，例えば届出に基づいてファウンド側ペットデータベースが構築される場合も包含しているというほかなく，仮に引用発明が上記各機関に対する届出を必須の前提条件としているとしても，この点において本件補正発明と引用発明との間に相違点は存在しない。
したがって，本件補正発明によりデータベースを順次構築することが可能であるとの原告の主張は，特許請求の範囲に基づかないものであって，根拠を欠くものというほかなく，相違点の看過に関する原告の上記主張は，いずれも採用できない。(7)以上のとおり，本件審決による引用発明の認定に誤りはなく，本件補正発明と引用発明との一致点及び相違点の認定にも誤りは認められないほか，相違点の看過も認められないというべきである。
２取消事由２（本件補正発明の容易想到性に係る判断の誤り）について(1)引用発明と引用例２記載事項及び引用例３記載事項との組合せについてア前記１(3)に記載のとおり，引用発明は，紛失物の届出に伴う照会作業の手間及び時間並びに確認漏れが生じて紛失物が落とし主に渡らないという問題を解決するため，ホストコンピュータに拾得物管理ファイルを設け，そこで拾得物等に関する情報を一元管理することで，駅等の各機関に設置された端末から拾得物の登録及び紛失物の検索を可能とするものであって，端末とホストコンピュータとをインターネットを介して接続することで，各家庭のパーソナルコンピュータからでも紛失物の検索が可能となるものである。
イ引用例２は，「迷い犬情報一元化    傷ついた鳥に里親府民の寄付で愛護事業大阪府」と題する新聞記事であって，そこには，前記第２の３(3)アに記載の引用例２記載事項が記載されている。
また，引用例３は，「迷い犬オンライン検索大阪府来月６日から    保健所と結び写真など照合動物好き故人の寄付活用」と題する新聞記事であって，そこには，前記第２の３(3)イに記載の引用例３記載事項が記載されている。ウ前記１(4)に認定のとおり，引用例１は，引用発明が対象としている「拾得物」から家畜を含む動物を除外しているとみるに足りる記載はないから，引用発明と引用例２記載事項及び引用例３記載事項とでは，解決すべき課題及び当業者に重複があるものといえる。
また，引用例２記載事項及び引用例３記載事項は，いずれも，迷い犬を探しやすくするため，１個のコンピュータ（ホストコンピュータ）に捕獲犬に関する属性情報等を登録して一元管理し，捕獲犬が集まる犬管理指導所及び保健所に設置された端末と当該コンピュータを接続することで当該情報を共有するもので，特に引用例３記載事項は，迷い犬の飼い主の届出を受けて犬の特徴や写真という属性情報を入力することで犬を検索するというものであるから，引用発明と課題解決の手段に関する技術的思想を共通にしている。
したがって，引用例１及び２に接した当業者は，引用発明が対象とする拾得物の一部であって，引用例２記載事項が対象とする捕獲犬及び迷い犬を包含する，「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」について，その保護した側の情報を基にデータベースを構築すること（本件補正発明の相違点１に係る構成）を容易に想到することができたものというべきである。
また，引用例１及び３に接した当業者は，引用発明が対象とする拾得物の一部であって，引用例３記載事項が対象とする迷い犬を包含する，「所有者としての飼い主が不明な状態で保護されペットとして飼われていた可能性のある自律的に場所を移動可能な特定の動物」の検索について，当該動物の種類や特徴という属性情報を端末に入力することで検索を要求する構成（本件補正発明の相違点２ないし４に係る構成）を容易に想到することができたものというべきである。よって，引用例１ないし３に接した当業者は，引用発明に基づき，引用例２記載事項及び引用例３記載事項を組み合わせることで，本件補正発明を容易に想到することができたものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。


平成３０年１１月１４日判決言渡同日原本領収
平成３０年（行ケ）第１００２４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年９月５日
判決
原              告            ソニー   株式会   社同訴訟代理人弁護士              窪    田      英一    郎
乾              裕    介
今    井      優    仁
中    岡      起代    子
本阿    弥      友    子
被              告          富士フ   イルム   株式会   社同訴訟代理人弁護士              片    山      英    二
服      部        誠
中    村              閑
黒    田              薫
佐志    原      将    吾
高    岸              亘
同訴訟代理人弁理士              黒    川              恵
古    橋      伸    茂
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１３５号事件について平成３０年１月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が請求した特許無効審判の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，進歩性の判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１５年４月１５日に出願され（特願２００３－１１０５０４号），平成２０年７月１８日に設定登録された特許（甲１５。以下「本件特許」という。特許第４１５７４１２号）の特許権者である。
原告は，平成２８年１２月９日，本件特許の請求項１，６及び８に係る発明（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項６に係る発明を「本件発明６」，請求項８に係る発明を「本件発明８」といい，本件発明１，本件発明６及び本件発明８を併せて「本件発明」という。）の無効審判請求をしたところ（無効２０１６－８００１３５号），特許庁は，平成３０年１月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，本件審決謄本は，同月１８日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，以下のとおりである。
(1)本件発明１
磁気ヘッドのトラッキング制御をするためのサーボ信号が複数のサーボバンド上
にそれぞれ書き込まれた磁気テープであって，
各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号に，複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータがそれぞれ埋め込
まれ，
前記各サーボ信号は，一つのパターンが非平行な縞からなり，各データは，前記縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれていることを特徴とする磁気テープ。
(2)本件発明６
請求項１に記載の磁気テープの製造方法であって，
サーボバンドを特定するためのデータをエンコードする第一工程と，第一工程でエンコードしたデータを記録パルス電流に変換する第二工程と，前記記録パルス電流をサーボ信号書込ヘッドに供給して，磁気テープの所定のサーボバンドに所定のエンコードされたデータが埋め込まれたサーボ信号を書き込む第三工程と，を有することを特徴とする磁気テープの製造方法。
(3)本件発明８
請求項１に記載の磁気テープの製造に使用するサーバライタであって，送出リールから送り出した磁気テープを巻取リールで巻き取って走行させる磁気
テープ走行系と，
走行する前記磁気テープと摺接して，前記磁気テープのサーボバンド上にサーボ
信号を書き込むサーボ信号書込ヘッドと，
サーボバンドを特定するためのデータをエンコードする制御装置と，前記制御装置から出力されるエンコードされたデータを記録パルス電流に交換し，この記録パルス電流を前記サーボ信号書込ヘッド内のコイルに供給するパルス発生回路と，を備えたことを特徴とするサーボライタ。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件発明１の進歩性について
ア「ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ    ＳＴＡＮＤＡＲＤＩＳＯ／ＩＥＣ２２０５０：２００２（Ｅ）（甲１の１～３。以下「甲１文献」という。）を主引例とし，特表２００２－５０２５３３号公報（甲２。以下「甲２文献」という。）を
副引例とする進歩性の有無について
(ｱ)甲１文献には，以下の発明（以下「甲１発明」という。）が記載されている。
「磁気テープであって，
テープは，５本のサーボバンドをあらかじめ記録し，それぞれのサーボバンドに
複数のサーボ位置を定め，
サーボ位置は，カートリッジがカートリッジ装置内で作動中にトラック追随のた
めに用い，
各サーボバンドは，１８本のサーボストライプからなるサーボフレームを含み，サーボフレームは，テープの長さに沿って長手方向の位置を表すＬＰＯＳワード
を符号化し，
サーボバンドに沿ってサーボフレームを長手方向に移動することによって，サー
ボバンドを一意に識別し，
サーボバンドは，記録済みのサーボストライプからなり，サーボバーストは，サーボストライプ群のＡバースト，Ｂバースト，Ｃバースト
及びＤバーストの４種類とし，
サーボフレームは，Ａバースト，Ｂバースト，Ｃバースト及びＤバーストから構
成し，
サーボサブフレーム１は，Ａバースト及びＢバーストとし，サーボサブフレーム
２は，Ｃバースト及びＤバーストとし，
Ａバースト及びＣバーストのストライプのテープ幅方向に対する傾斜とＢバースト及びＤバーストのストライプのテープ幅方向に対する傾斜とは互いに逆であり，サーボフレーム符号化は，テープ長手方向の絶対位置，製造業者のデータ及びサ
ーボバンド識別情報とし，
位置及び製造業者のデータは，サーボサブフレーム１のストライプの相対位置を
移動して，符号化し，
テープ長手方向の絶対位置及び製造業者データは，ＬＰＯＳワードに記録され，サーボバンド識別情報は，サーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量として符号化する磁気テープ。」
(ｲ)甲２文献には，以下の発明（以下「甲２発明」という。）が記載されている。
「磁気テープ１６０であって，


サーボ帯域を有し，サーボ搬送信号が，サーボ帯域のほぼ全幅を横切って書込まれ，サーボ搬送信号の部分が消去され，この結果得られるサーボトラック構成が，隔たった経路における周期的な消去部分および非消去部分によって定義されるサーボトラックの対を備え，サーボトラックの各対がサーボトラック情報を具備し，テ
ープの逆方向および順方向の輸送の際に利用され，
複数のサーボ帯域１６１，１６２，および１６３を備え，サーボ帯域１６１ないし１６３がデータ帯域１７０によって隔てられてあり，サーボ帯域１６１ないし１６３が，サーボ帯域自身が他のサーボ帯域から一意に同定され得るような，異なる符号を用いて符号化され，サーボ帯域１６３が，サーボトラック構成１６６とは異なったサーボトラック構
成１６５によって横手方向に符号化されており，
サーボトラック構成１６６は，消去部分１７１および１７３の異なる長さによって示されるようにサーボトラック構成１６５とは異なる方向で符号化されてあり，任意個数の消去部分がサーボ帯域ごとに変化する長さを備えることで，サーボ帯域を一意に同定，つまり一意なサーボ帯域符号を具備する磁気テープ１６０。」
(ｳ)本件発明１と甲１発明との対比
（一致点）
「磁気ヘッドのトラッキング制御をするためのサーボ信号が複数のサーボバンド上にそれぞれ書き込まれた磁気テープであって，各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号に，データがそれぞれ埋め込まれ，前記各サーボ信号は，一つのパターンが非平行な縞からなり，各データは，前記縞を構成する線の位置を，テープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている磁気テープ。」の点。
（相違点）
「各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号にそれぞれ埋め込まれるデータ」であって，「各データは，各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，テープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」ものについて，本件発明１は，「複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータ」であって，「サーボバンド毎に」テープ長手方向にずらすものであるのに対し，甲１発明は，「複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータ」ではなく，「サーボバンド毎に」テープ長手方向にずらすものではない点。
(ｴ)相違点についての判断
甲２発明における「任意個数の消去部分がサーボ帯域ごとに変化する長さを備えることで，サーボ帯域を一意に同定，つまり一意なサーボ帯域符号を具備する」との技術事項（以下「甲２技術事項」という。）を甲１発明に適用することについて検討する。
ａ甲１発明は，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量として符号化するものであるが，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量として符号化することについて，何らかの問題があることを記載ないし示唆する証拠は提示されていないから，甲１発明において，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量以外のものとして符号化する動機付けがあるとはいえない。
ｂ甲１発明のサーボバンドは，ストライプのテープ幅方向に対する傾斜が互いに逆であるサーボストライプ群からなるのに対し，甲２発明のサーボ帯域は，サーボ帯域のほぼ全幅を横切って書き込まれたサーボ搬送信号が部分的に消去されたものであって，両発明が前提とするサーボバンドないしサーボ帯域の形態が異なるから，甲２技術事項をそのまま甲１発明に適用することはできない。仮に，甲２技術事項を甲１発明に適用するに当たり，甲２技術事項の「消去部分」の「長さ」を甲１発明の「サーボストライプ」の幅に対応させるとしても，任意個数のサーボストライプがサーボバンドごとに変化する幅を備えることで，サーボバンドを一意に同定，つまり一意なサーボバンド符号を具備するものが得られるにとどまり，「複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータ」が，「各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」本件発明１には到らない。
(ｵ)したがって，本件発明１は，甲１発明及び甲２技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたとはいえない。
イ特開２００２－７４６３１号公報（甲３。以下「甲３文献」という。）を主引例とし，甲２文献及び特開２００１－６７８４７号公報（甲４。以下「甲４文献」という。）を副引例とする進歩性の有無について(ｱ)甲３文献には，以下の発明（以下「甲３発明」という。）が記載されている。
「磁気テープであって，テープ２０上のデータ・トラック及びサーボ・トラックはテープ２０の長手方向に沿って交互に且つ平行に配置されており，サーボ・トラックに記録されているサーボ・パターンは，ハの字形の２種類のパターン（一つは５対，もう一つは４対からなる）が交互に繰り返し現れるもの，又は，くの字形と逆くの字形の組み合わせからなる２種類のパターン（同じく５対と４対のパターン）が交互に繰り返し現れるものであり，これらのサーボ・パターンは非平行の向きに記録された磁気遷移よりなっており，一つの繰り返しパターン内において対になっている非平行ストライプ間の間隔，及び隣接する二つの繰り返しパターン間の間隔を利用してヘッドの位置決めを行う磁気テープ。」
(ｲ)甲４文献には，以下の技術事項（以下「甲４技術事項」という。）が記載されている。
「リニア位置位置決めデータ情報７１は，少なくとも１つの長手方向のサーボ・トラックを画定する磁束変化サーボ・パターン中に記録されており，サーボ・トラックのデータは，バースト・パターン７４，７５の交互のグループの複数のフレーム７３から成り，各フレームは，リニア位置位置決めデータ７１の１ビット７６を備えており，サーボ・トラック中のデータは，同期文字７７，これに続いて長手方向位置データ７１を備えており，そして，媒体メーカーが付与するデータのような他のデータを続け，“１”は，変化ストライプ８０と８１とを離れるように移動させ，変化ストライプ８２と８３とを互いに近づくように移動させて符号化し，“０”は，変化ストライプ８４と８５とを互いに近づくように移動させ，変化ストライプ８６と８７とを離れるように移動させて符号化する。」
(ｳ)本件発明１と甲３発明との対比
（一致点）
「磁気ヘッドのトラッキング制御をするためのサーボ信号が複数のサーボバンド上にそれぞれ書き込まれた磁気テープであって，前記各サーボ信号は，一つのパタ
ーンが非平行な縞からなる磁気テープ」の点
（相違点）


本件発明１は，「各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号に，複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータがそれぞれ埋め込まれ，各データは，各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」のに対し，甲３発明は，そのような特定がない点
(ｴ)相違点についての判断
甲３発明において，甲４技術事項の構成を採用すること自体は，両者のサーボ・パターンに共通性があるから，当業者が容易に想到し得るといえる。しかし，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明のサーボ・トラックに記録されているサーボ・パターンは，ハの字形の２種類のパターン（一つは５対，もう一つは４対からなる）が交互に繰り返し現れるもの，若しくは，くの字形と逆くの字形の組み合わせからなる２種類のパターン（同じく５対と４対のパターン）が交互に繰り返し現れるものであるのに対し，甲２発明のサーボ帯域はサーボ帯域のほぼ全幅を横切って書き込まれたサーボ搬送信号が部分的に消去されたものであって，両発明が前提とするサーボ・トラックに記録されているサーボ・パターンないしサーボ帯域の形態が異なるから，甲２技術事項をそのまま甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用することはできない。
仮に，甲２技術事項を，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用するに当たり，甲２技術事項の「消去部分」の「長さ」を甲４技術事項の構成を採用した甲３発明の「ハの字形，若しくは，くの字形と逆くの字形の組み合わせ」の太さに対応させるとしても，任意個数のハの字形，若しくは，くの字形と逆くの字形の組み合わせがサーボ・トラックごとに変化する太さを備えることで，サーボ・トラックを一意に同定，つまり一意なサーボ・トラック符号を具備するものが得られるにとどまり，「複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータ」が，「各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」本件発明１には到らない。
したがって，甲３発明において，甲４技術事項の構成を採用した上で，甲２技術事項の構成を採用することは，当業者が容易に想到し得るとはいえない。(ｵ)よって，本件発明１は，甲３発明，甲２技術事項及び甲４技術事項に基づいて，当業者が容易に発明することができたとはいえない。ウ甲２文献を主引例とし，甲４文献を副引例とし，周知技術を適用した進
歩性の有無について
(ｱ)前記のとおり，甲２文献には甲２発明が記載されており，甲４文献には甲４技術事項が記載されている。
また，甲５～１２には，非平行な磁気遷移からなるサーボ・パターンが記載されている。
(ｲ)本件発明１と甲２発明との対比
（一致点）
「磁気ヘッドのトラッキング制御をするためのサーボ信号が複数のサーボバンド上にそれぞれ書き込まれた磁気テープであって，各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号に，複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータがそれぞれ埋め込まれる磁気テープ。」の点
（相違点）
ａ「各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号」について，本件発明１は，「一つのパターンが非平行な縞からな」るのに対し，甲２発明は，「サーボ搬送信号が，サーボ帯域のほぼ全幅を横切って書き込まれ，サーボ搬送信号の部分が消去され，この結果得られるサーボトラック構成」である点（以下「甲２相違点①」という。）
ｂ「サーボ信号へのデータの埋め込み」について，本件発明１は，「各データは，各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」のに対し，甲２発明は，「任意個数の消去部分がサーボ帯域ごとに変化する長さを備えることで，サーボ帯域を一意に同定，つまり一意なサーボ帯域符号を具備する」点（以下「甲２相違点②」という。）
(ｳ)相違点についての判断
非平行な磁気遷移からなるサーボ・パターンは周知である。しかし，甲２発明のサーボ帯域はサーボ帯域のほぼ全幅を横切って書き込まれたサーボ搬送信号が部分的に消去されたものであるのに対し，甲４技術事項及び周知技術のサーボ・パターンは，非平行な磁気遷移からなるものであって，甲２発明と甲４技術事項及び周知技術とは前提とするサーボ帯域ないしサーボ・パターンの形態が異なるから，甲４技術事項及び周知技術をそのまま甲２発明に適用することはできない。
仮に，甲４技術事項を甲２発明に適用するに当たり，甲４技術事項の「ストライプ」の「移動」を甲２発明の「消去部分」の移動に対応させるとしても，任意個数の消去部分がサーボ帯域ごとに変化する移動の状態を備えることで，サーボ帯域を一意に同定，つまり一意なサーボ帯域符号を具備するものが得られるにとどまり，「各サーボバンド内に書き込まれた各サーボ信号」が「一つのパターンが非平行な縞からな」り，かつ，「複数のサーボバンドのうちのそのサーボ信号が位置するサーボバンドを特定するためのデータ」が，「各サーボ信号の縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより前記各サーボ信号中に埋め込まれている」本件発明１に到らない。
(ｴ)したがって，本件発明１は，甲２発明，甲４技術事項及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
(2)本件発明６及び本件発明８の進歩性について
本件特許の請求項６は請求項１を引用しており，本件発明１が，当業者が容易に発明をすることができたとはいえないから，本件発明６は，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
また，本件特許の請求項８は請求項１を引用しており，本件発明１が，当業者が容易に発明をすることができたとはいえないから，本件発明８は，当業者が容易に発明をすることができたとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明１について，甲１文献を主引例とし，甲２文献を副引例とする進歩性判断の誤り）


(1)本件審決の認定のうち，甲１発明及び甲２技術事項の認定並びに本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点の認定は相当である。(2)本件審決は，本件発明１と甲１発明の相違点についての判断において，甲２技術事項を甲１発明に適用することはできず，仮に適用したとしても本件発明１には到らないと判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。ア甲１文献に記載されているような，複数のデータバンド及び複数のサーボバンドがテープの長手方向に沿って交互にかつ平行に配置された磁気テープにおいては，サーボバンドを読み取るサーボ・ヘッドが，自らがどのサーボバンドを読み取っているかを特定できるような仕組みが設けられている必要がある。他方，サーボ・ヘッドがサーボバンドを特定するための方法として最も簡単かつ当業者に自明な方法は，甲２文献に開示されている，サーボバンドそれ自体にサーボバンドを特定する情報を埋め込む方法（同方法に係る技術を甲２技術事項と区別して，以下「原告主張甲２技術事項」という。）である。ここで，甲１発明及び甲２技術事項は，サーボバンド内に書き込まれるサーボ信号（サーボ・パターン）の構成の点において異なっている（甲１発明は，非平行な縞の形状をした磁気反転部を用いるものであるのに対し，甲２技術事項は，サーボ搬送信号の消去部分と非消去部分とからなるパターンを用いるものである。）が，複数のデータバンド及び複数のサーボバンドがテープの長手方向に沿って交互にかつ平行に配置された磁気テープであるという点においては，両者は共通する。したがって，甲１文献において，サーボ・ヘッドがサーボバンドを特定するための方法として，原告主張甲２技術事項，すなわち，サーボバンドそれ自体にサーボバンドを特定する情報を埋め込む方法を採用することは，当業者が容易になし得ることである。
以上より，本件発明１は，甲１発明及び原告主張甲２技術事項に基づいて当業者が容易に発明できたものである。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，甲１発明において，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量として符号化することについて，何らかの問題があることを記載又は示唆する証拠は提示されていないから，甲１発明において，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量以外のものとして符号化する動機付けはないと判断した。しかし，甲１発明において，サーボバンド識別情報をサーボバンドｎに対するサーボバンドｎ＋１の相対移動量として符号化する方法は，この方法を用いてサーボバンドを特定してもよいとの位置付けに留まる（甲１の３・５３頁の「１１．３．４」。甲１３の３・４７頁の「１１．３．４」参照）。したがって，隣接するサーボバンドの相対位置によってサーボバンドｎの識別が行われる方法は，サーボバンドを特定するための方法の一例として示されているにすぎず，他の方法を採用することを何ら排除していない。
また，アンプリチュード・サーボは，ＩＢＭが平成７年に発売したデータ記録・保存用の磁気テープ記録再生システムであるＩＢＭ３５９０において採用されていた技術であるが，他方，タイミング・ベース・サーボは，ＩＢＭが平成１２年に発売した磁気テープ記録再生システムであるＬＴＯ－１，及び平成１５年に発売したＩＢＭ３５９０の後継の磁気テープ記録再生システムであるＩＢＭ３５９２において採用された技術であり，本件特許出願当時，当業者において，両技術は，磁気テープにおけるサーボ技術として，相互に代替可能なものとして認識されていたほか，本件特許出願当時，アンプリチュード・サーボに代えてタイミング・ベース・サーボを採用する傾向が存在した（甲１６，１７）。
そして，甲１文献に例示された符号化方法によってサーボバンドを特定する場合，サーボ・ヘッドは，隣接する２本のサーボバンドの情報を同時に読み取り，それらの情報を比較して先行・遅延の有無及びその程度を検出しなくてはならないのに対し，原告主張甲２技術事項が提示する方法では，サーボ・ヘッドは１本のサーボバンドの情報を読み取ることで，どのサーボバンドを読み取っているのかを特定することができるのであり，後者の方がサーボバンドを特定するための仕組みとしてはるかに簡単である。このように，甲１文献に例示された符号化方法と比較して，原告主張甲２技術事項が提示する方法にメリットがあることは自明であり，前者の方法に代えて後者の方法を採用する動機付けが存在することは明らかである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｲ)本件審決は，甲１発明と甲２発明とでは，両発明が前提とするサーボ・パターン，サーボ帯域の形態が異なるから，甲２技術事項をそのまま，甲１発明に適用することはできないと判断した。
本件審決の「そのまま適用できない」との意味は，「消去部分の長さを変化させる」という点も含めて，甲２技術事項を「そのまま」適用することはできないという意味であると解され，また，その前提として，本件審決は，甲２発明において，「サーボ帯域１６１～１６３が，サーボ帯域自身が他のサーボ帯域から一意に同定され得るような，異なる符号を用いて符号化され」る構成を，「消去部分の長さ」と切り離して上位概念化することはできないと判断している。
しかし，甲２文献は，情報の符号化技術として，消去部分の長さを変化させることで情報を符号化する技術を開示した上で，そこで符号化される情報の一例として，サーボ帯域を一意に同定する情報を挙げているが，ここで，「いかなる符号化技術を用いて情報の符号化を行うか」ということと，「いかなる情報を符号化するか」ということは，相互に独立した技術事項であり，両者を常に一体のものとして把握しなくてはならない必然性は，全く存在しない。
したがって，甲２文献には，「情報の符号化技術を用いて，サーボ帯域を一意に同定する情報を符号化すること」との技術事項が記載されているが，この技術事項は，情報の符号化技術としていかなる符号化技術を用いるかということとは独立した技術事項であるから，甲１発明（タイミング・ベース・サーボにおいて，磁気遷移の位置をテープ長手方向にずらすという情報の符号化技術を用いて情報を符号化すること）の下でも適用することが可能である。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｳ)本件審決は，仮に，甲２技術事項を甲１発明に適用したとしても，本件発明１には到らないと判断した。
本件審決の上記判断は，甲２技術事項の「消去部分」の「長さ」を，甲１発明の「サーボストライプ」の幅に対応させるというものであるから，本件審決の上記判断は，甲２技術事項から「消去部分の長さを変化させる」という点を取り除くことはできないという判断を前提とするものである。


しかし，上記前提が誤りであることは，すでに述べたとおりである。また，アンプリチュード・サーボ及びタイミング・ベース・サーボの各サーボ技術において，磁気ヘッドのトラッキング制御のためにサーボ・パターンをどのように構成するかということと，情報の符号化技術としていかなる技術を用いるかは，ワンセットの事項である（タイミング・ベース・サーボにおける，磁気遷移の位置をテープ長手方向にずらすという情報の符号化技術は，サーボ・パターンを非平行な縞の形状をした磁気遷移により構成することを前提とした技術であり，アンプリチュード・サーボにおいても，消去部分の長さを変化させるという情報の符号化技術は，サーボ・パターンをサーボ搬送信号の消去部分と非消去部分により構成することを前提とした技術である。）。したがって，甲１発明がタイミング・ベース・サーボを採用した発明である以上，タイミング・ベース・サーボが有する情報の符号化技術（同技術は，甲１文献に開示されている。）を用いるのが自然である。本件審決の上記判断は，タイミング・ベース・サーボにアンプリチュード・サーボが有する情報の符号化技術を無理矢理組み合わせたらどうなるか，ということについて判断するものであるが，このような組合せは自然なものであるとはいえない。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，甲１文献の「１１．３．４」の部分の翻訳（甲１３の３）は不正確であり，上記部分は，「テープ・カートリッジを読み取るドライブ装置がサーボバンドを識別することができるようにするために，ＩＳＯ規格に従ったテープ・カートリッジは，表５に記載のとおりにオフセット量を規定しなければならないこと」を記載していると理解するのが正しいと主張する。しかし，英語の原文には，「できるようにするために」に相当する部分は存在しない。あくまで，上記部分は，「サーボバンドｎの識別は，上下のサーボエレメントでそれぞれ読み取った，サーボバンドｎ及びｎ＋１内のフレームのテープ上の相対位置によって判断されることができる」と記載しているのであり，同記載から，甲１文献が，サーボバンドを特定する方法として他の方法を採用することを排除していないことは明らかである。
(ｲ)被告は，甲２発明から，「情報の符号化技術を用いて，サーボバンドを識別する情報をサーボバンド内に埋め込む」という技術的事項を切り離すことはできないと主張する。
しかし，磁気テープのサーボ技術において，「いかなる符号化技術を用いて情報の符号化を行うか」ということと，「いかなる情報を符号化するか」ということは，相互に独立した技術事項であり，両者を常に一体のものとして把握しなくてはならない必然性はない。
このことは，甲２文献において「消去部分を変化させる」以外の情報の符号化方法が開示されていることから明らかである。すなわち，甲２文献の実施例には，サーボトラック（トラックピッチ）を同定する情報をサーボ帯域に埋め込むための符号化方法として，消去部分の長さを変化させる方法以外にも，トラックピッチ毎に消去部分をそれぞれ異なる周波数で符号化する方法（３２頁２０行～３３頁１２行，図１１）や，一部のトラックピッチから一部の消去部分を取り除く方法（３３頁１５行～２４行，図１２）が開示されており，情報をサーボバンドに埋め込むための符号化方法として「消去部分の長さを変化させる」ことは必須とはされていない。また，磁気テープのサーボ技術において，「いかなる符号化技術を用いて情報の符号化を行うか」ということと，「いかなる情報を符号化するか」ということが相互に独立した技術事項であることは，甲２文献において，情報の符号化技術を用いて符号化され得る情報の一例として，テープの長手方向の絶対位置を示す情報が挙げられていることからも明らかである。
２取消事由２（本件発明１について，甲３文献を主引例とし，甲２文献及び甲４文献を副引例とする進歩性判断の誤り）
(1)本件審決の認定のうち，甲３発明，甲２技術事項及び甲４技術事項の認定並びに本件発明１と甲３発明の一致点及び相違点の認定は相当である。(2)本件審決は，甲２技術事項を甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用することはできず，仮に適用したとしても本件発明１には到らないと判断したが，以下のとおり，この判断は誤りである。
ア(ｱ)甲３発明及び甲２技術事項は，サーボバンド内に書き込まれるサーボ信号（サーボ・パターン）の構成の点において異なっている（甲３発明は非平行な磁気遷移を用いるものであるのに対し，甲２技術事項は，サーボ搬送信号の消去部分と非消去部分とからなるパターンを用いるものである。）が，複数のデータバンド及び複数のサーボバンドがテープの長手方向に沿って交互にかつ平行に配置された磁気テープであるという点において，両者は共通するものであり，両者を組み合わせることに格別の困難性はない。
そして，複数のサーボバンドを有する磁気テープにおいては，サーボ読取りヘッドが自らが位置するサーボバンドを何らかの方法によって特定する必要があるという課題は周知である（特開平１１－２７３０４０号公報（以下「甲７文献」という。）の３頁３欄４７行～４欄４行，甲１文献の５３頁「１１．３．４」，甲２文献の３３頁下から４行～３４頁８行，図１３）から，この課題を解決するために，甲３発明において，原告主張甲２技術事項，すなわち，サーボバンドを特定するためのデータを当該サーボバンドに書き込まれるサーボ信号に埋め込む方法を採用することは，当業者が容易になし得ることである。
(ｲ)もっとも，甲３文献には，データをサーボバンドに埋め込む具体的な方法についての開示はない。
しかし，この点については，甲３文献と同様に非平行な磁気遷移からなるサーボ・パターンを使用したタイミング・ベースのサーボ・システムに関する文献である甲４文献において，非平行な縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことで，データを符号化し，サーボ信号中に埋め込むこと（甲４技術事項）が開示されている。
したがって，甲３発明において，サーボバンドを特定するためのデータを当該サーボバンドに書き込まれるサーボ信号に埋め込む方法として，甲４技術事項が提示する上記方法を用いることは，当業者が容易になし得ることである。(ｳ)よって，原告主張甲２技術事項を甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用して，本件発明１に想到することは容易である。
イ本件審決について
(ｱ)本件審決は，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明と，甲２発明とでは，両発明が前提とするサーボ・パターン又はサーボ帯域の形態が異なるから，甲２技術事項をそのまま，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用することはできないと判断した。


本件審決の「そのまま適用できない」との意味は，「消去部分の長さを変化させる」という点も含めて，甲２技術事項を「そのまま」適用することはできないという意味であると解され，また，その前提として，本件審決は，甲２発明において，「サーボ帯域１６１～１６３が，サーボ帯域自身が他のサーボ帯域から一意に同定され得るような，異なる符号を用いて符号化され」る構成を，「消去部分の長さ」と切り離して上位概念化することはできないと理解しているものと解される。しかし，前記のとおり，甲２文献は，情報の符号化技術として，消去部分の長さを変化させることで情報を符号化する技術を開示した上で，そこで符号化される情報の一例として，サーボ帯域を一意に同定する情報を挙げているが，ここで，「いかなる符号化技術を用いて情報の符号化を行うか」ということと，「いかなる情報を符号化するか」ということは，相互に独立した技術事項であり，両者を常に一体のものとして把握しなくてはならない必然性は，全く存在しない。したがって，甲２文献には，「情報の符号化技術を用いて，サーボ帯域を一意に同定する情報を符号化すること」との技術事項が記載されているが，同技術事項は，情報の符号化技術としていかなる符号化技術を用いるかということとは独立した技術事項であるから，甲４技術事項（タイミング・ベース・サーボにおいて，磁気遷移の位置をテープ長手方向にずらすという情報の符号化技術を用いて情報を符号化すること）の下でも適用することが可能である。
したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
(ｲ)本件審決は，仮に，甲２技術事項を，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明に適用したとしても，本件発明１には到らないと判断した。本件審決の上記判断は，甲２技術事項の「消去部分」の「長さ」を，甲４技術事項の構成を採用した甲３発明の「ハの字形，もしくは，くの字形と逆くの字形の組み合わせ」の太さに対応させるというものであるから，本件審決の上記判断は，甲２技術事項から「消去部分の長さを変化させる」という点を取り除くことはできない，という判断を前提とするものである。
しかし，上記前提が誤りであることは，すでに述べたとおりである。また，前記のとおり，アンプリチュード・サーボ及びタイミング・ベース・サーボの各サーボ技術において，磁気ヘッドのトラッキング制御のためにサーボ・パターンをどのように構成するかということと，情報の符号化技術としていかなる技術を用いるかは，ワンセットの事項である。したがって，甲３発明がタイミング・ベース・サーボを採用した発明である以上，タイミング・ベース・サーボが有する情報の符号化技術（甲４技術事項）を用いるのが自然である。
本件審決の上記判断は，タイミング・ベース・サーボにアンプリチュード・サーボが有する情報の符号化技術を無理矢理組み合わせたらどうなるか，ということについて判断するものであるが，このような組合せは自然なものであるとはいえない。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，甲２発明から，「情報の符号化技術を用いて，サーボ帯域を一意に同定する情報を符号化すること」というアイデアを把握できないと主張するが，この主張は失当であることは，前記１(2)ウ(ｲ)のとおりである。(ｲ)被告は，甲３発明は，サーボバンドに情報を埋め込むことが記載されていないなどと主張する。
しかし，甲３文献はサーボ技術としてタイミング・ベース・サーボを採用するものであるところ，タイミング・ベース・サーボにおいて，非平行な縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことでデータを符号化する方法は，当業者にとって周知となっていたものである。
また，甲３文献は複数のサーボバンドを有する磁気テープを前提とするものであるところ，このような磁気テープにおいて，何らかの方法によってサーボバンドを識別する必要があったことは，周知の課題であった。
したがって，当業者であれば，甲３発明において，複数のサーボバンドを識別する必要があるという課題が存在し，また，非平行な縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことでデータを符号化する方法によりサーボバンド上に情報を埋め込むことができることも，当然に認識することができるものであり，被告の上記主張は失当である。
(ｳ)被告は，甲４文献はＬＰＯＳワード（テープの長手方向の絶対位置を示す情報。段落【０００６】）以外をストライプ（縞）に埋め込むことは全く想定されておらず，また，甲４文献にはサーボバンドが一つしかない磁気テープが開示されているだけであり，複数のサーボバンドから一つのサーボバンドを特定する必要性は全くないから，甲３発明において，サーボバンドを特定するためのデータを当該サーボバンドに書き込まれるサーボ信号に埋め込む方法として，甲４文献に記載の方法を用いることに当業者が動機付けられることはないと主張する。しかし，甲４文献に開示されている情報の符号化技術，すなわち，非平行な縞を構成する線の位置をテープ長手方向にずらすことでデータを符号化する技術が，ＬＰＯＳワード以外の情報を埋め込むことに用いることができることは，甲４文献に接した当業者であれば，容易に理解することができる。実際，甲１文献には，テープの長手方向の絶対位置を示す情報以外にも，サーボ情報が書き込まれた日付や製造業者の名称といった情報を，上記の情報の符号化技術を用いてサーボバンド内に埋め込むことが開示されている。
また，甲４文献に開示されている上記技術は，複数の平行サーボ・トラックを備えたテープ・システムにおいて使用することを想定したものであり（７頁１１欄１４行～１７行），甲４文献には，複数のサーボバンドを有する磁気テープにおいて上記技術を使用することが開示されている。
したがって，被告の上記主張は失当である。
３取消事由３（本件発明１について，甲２文献を主引例とし，甲４文献を副引例とし，周知技術を適用した進歩性判断の誤り）
(1)本件審決の認定のうち，甲２発明及び甲４技術事項の認定並びに本件発明１と甲２発明の一致点の認定は相当である。
(2)ア本件発明１と甲２発明との相違点は，以下のとおりである。
（相違点）
本件発明１では，各サーボ信号は，一つのパターンが非平行な縞からなり，各データは，縞を構成する線の位置を，サーボバンド毎にテープ長手方向にずらすことにより各サーボ信号中に埋め込まれているのに対し，甲２発明では，各サーボ信号は，一つのパターンはサーボ搬送信号の消去部分と非消去部分とからなり，各データは，非消去部分の長さをサーボバンド毎に変化させることにより各サーボ信号中
に埋め込まれている点
イ本件審決は，本件発明１と甲２発明との相違点を，甲２相違点①と甲２相違点②の二つに分けて認定しているが，前記アのとおり，相違点は一つであり，本件審決の同認定は誤りである。
その理由は，以下のとおりである。