「ヒト成長ホルモンと，クエン酸ナトリウム緩衝剤と，ポロキサマーとを含んでなる安定なヒト成長ホルモン水性製剤を製造する方法であって，クエン酸ナトリウム緩衝剤，および，ポロキサマーを最終比率で含有する溶離緩衝液を用いて，ゲル濾過カラム上で緩衝液交換することで調製し，得られた溶液を所望の成長ホルモン濃度まで希釈し，保存剤を添加するこ
とを含んでなり，
ここで，処方物におけるポロキサマーの最終濃度が０．２％ｗ／ｖであ
り，
処方物のｐＨが６．０である，方法。」
イ本件発明１と引用発明との一致点
「ヒト成長ホルモンと，クエン酸ナトリウム緩衝剤と，安定化有効量の少なくとも１種のプルロニック（登録商標）ポリオールとを含んでなる安定な成長ホルモン治療用医薬液状処方物を製造する方法であって，成長ホルモンを，緩衝剤及び１種のプルロニック（登録商標）ポリオー
ルと混合することを含んでなり，

ここで，処方物におけるプルロニック（登録商標）ポリオールの最終濃
度が０．２％ｗ／ｖであり，
処方物のｐＨが６．０である，方法。」である点。
ウ本件発明１と引用発明との一応の相違点
ヒト成長ホルモンを，緩衝剤およびプルロニック（登録商標）ポリオー
ルと混合する際において，本件発明１では，
「処方物中の緩衝剤の最終濃度の２倍より高い濃度の緩衝剤に，成長ホルモンがさらされないような条件下，かつ，処方物中の１種もしくは２種以上のプルロニック（登録商標）ポリオールの最終濃度の２倍より高い濃度の１種もしくは２種以上のプルロニック（登録商標）ポリオールに，成長
ホルモンがさらされないような条件下」
で混合することを特定するのに対して，引用発明では，「クエン酸ナトリウム緩衝液，および，ポロキサマー（プルロニック（登録商標）ポリオール）を最終比率で含有する溶離緩衝液を用いて，ゲル濾過カラム上で緩衝液交換することで調製し，得られた溶液を所望の成長ホ
ルモン濃度まで希釈し，保存剤を添加する」
ことは特定するものの，本件発明１で特定する，最終濃度の２倍より高い濃度の緩衝剤及びプルロニック（登録商標）ポリオールに，成長ホルモンをさらさないことまでは明確には特定していない点。
第３原告らの主張
審決には，次のとおりの判断の誤りがあり，これらの判断の誤りは，本件発明１についての審決の結論に影響を及ぼすのみならず，文献７を引用例ないし主引例とする本件発明２ないし本件発明１２についての審決の結論にも影響を及ぼすものであるから，審決は取り消されるべきである。
１新規性判断の誤り
審決は，引用発明における「クエン酸ナトリウム緩衝液，および，ポロキサ

マー…を最終比率で含有する溶離緩衝液」の「最終比率」が「最終濃度」を意味すると解釈し，引用発明におけるゲル濾過カラム上での緩衝液交換を行うに際して用いられた溶離緩衝液中に含有される緩衝剤（クエン酸ナトリウム緩衝剤）及び非イオン界面活性剤（ポロキサマー）の濃度は，最終的に調製される成長ホルモン水性製剤中の各濃度（最終濃度）に等しく，緩衝液交換後に所望の成長ホルモン濃度まで希釈する際にも，この「最終濃度」の溶離緩衝液が用いられたと認定判断した。
しかるに，かかる認定判断は，当業者の技術常識に合致せず，誤りである。文献７には，水性ヒト成長ホルモン製剤サンプルの調製に関して，「一般に，これらの実験例における分析用の水性ｈＧＨ（判決注・ヒト成長ホルモンを指す。以下同じ。）製剤サンプルは，ゲル濾過カラム上で緩衝液交換することにより調製した。その溶離緩衝液は，塩化ナトリウムまたはマンニトールのいずれか，緩衝液および非イオン界面活性剤をそれらの最終比率で含有していた。この結果として得られる溶液を所望のｈＧＨ濃度まで希釈して，保存剤を添加した。」との記載がある。
この記載は，その文言上，溶離緩衝液中の各成分の「比率」について言及するのみであり，各成分の溶離緩衝液に対する「濃度」については何ら記載されていない。通常の用語例では，「濃度」とは，（溶質の量）／（溶液の量）で求められるのに対し，「比率」とは，同質の数量の間の関係で用いられるのであり，文献７の文脈においても，「比率」とは，溶質と溶質との関係，例えば，ヒト成長ホルモンと他の成分との関係，又は緩衝剤と界面活性剤との関係を記載するものであるから，これを「濃度」と解釈することは通常の用語例に反する。
そうすると，文献７の上記記載に接した当業者が理解するのは，引用発明において行われた実験手法は，①塩化ナトリウム又はマンニトールのいずれか，②緩衝剤，及び③非イオン界面活性剤の各成分が「最終比率」，すなわ

ち各成分間の割合が最終的に得られる溶液における各成分間の割合と同じである溶離緩衝液を用いてゲル濾過クロマトグラフィによる緩衝液交換を行い，緩衝液交換により得られた溶液をヒト成長ホルモンの最終所望濃度に応じて何らかの液を用いて希釈した，というものであったこと，すなわち，溶離緩衝液中の各成分間の比率が一定に保たれていたことである。文献７には，溶離緩衝液中の各成分の「濃度」については何ら記載されていないから，「最終濃度」以外の濃度の溶離緩衝液が用いられた可能性は排除されず，緩衝剤及び界面活性剤を「最終濃度」又は「最終濃度」に近い濃度で含有する溶離緩衝液が用いられたと認定することはできない。


引用発明を行った研究グループと同一の研究グループによる発明が開示された特表平３－５０３７６４号公報（甲６Ａ。以下「文献６」という。）には，緩衝液交換を行う際の実験手法について，文献７と実質的に同一の記載があり，文献６と文献７とでは，同一の実験手法によって緩衝液交換が行われたと理解される。そして，文献６では，発明者らは，ヒト成長ホルモンと緩衝剤及びヒト成長ホルモンと界面活性剤との粒子の個数の「比率」に焦点を当て，その「比率」が具体的に規定されており，ヒト成長ホルモンと他の成分との「比率」が重視されていることからすれば，文献６における緩衝液交換では，溶離緩衝液の各成分の「比率」が一定に保たれていたと考えられる。そうすると，文献７においても，文献６と同様に，緩衝液交換において溶離緩衝液の各成分の「比率」が一定に保たれていたものと理解される。そして，ヒト成長ホルモンと緩衝剤との「比率」やヒト成長ホルモンと界面活性剤との「比率」を重視した場合，ヒト成長ホルモンの濃度が高くなるのに比例して，緩衝剤及び界面活性剤の濃度も高くなる。そして，文献６及び文献７のいずれにおいても，最終濃度より高い濃度のヒト成長ホルモンを希釈して最終濃度としたのであるから，緩衝液交換に利用した溶離緩衝液中の緩衝剤及び界面活性剤の濃度は，最終濃度より高くなる，それゆえ，溶離

緩衝液中の緩衝剤濃度及び界面活性剤濃度が，「最終濃度」又は「最終濃度」に近い濃度であったと限定することはできず，むしろ，「最終濃度」よりも高い濃度であったことは明白である。
また，文献６に記載されたヒト成長ホルモン製剤及び緩衝液の実施態様における各成分のモル比によれば，ヒト成長ホルモンが，「最終濃度」の１０倍の界面活性剤及び「最終濃度」の約２．２７倍のリン酸緩衝液にさらされ得ることが積極的に示されている。したがって，文献７において用いられた溶離緩衝液中の緩衝剤濃度及び界面活性剤濃度も，「最終濃度」の２倍よりも高い濃度であったということができる。
文献７における「最終比率」が「最終濃度」を意味するとの解釈は，平成２３年１０月１８日付け無効理由通知書により通知されたものであるが，かかる通知がされる前は，当業者たる被告も，同年３月３１日付け無効審判請求書において，「文献６および７は，希釈の程度を具体的に記載していないため，『２倍未満』という本件特許請求項１に記載の条件に該当する態様も包含しています。」と述べていた。これは，文献７の記載からは溶離緩衝液中の各成分の濃度が明らかではないこと及び希釈には純水など溶離緩衝液以外の何らかの液が用いられたことを前提とするものであり，引用発明において用いられた溶離緩衝液の濃度については，「最終濃度」の２倍を超える濃度のものが用いられたかもしれないし，「最終濃度」の２倍未満の濃度のものが用いられたかもしれないとするものであり，原告らの主張に沿う解釈である。
本件特許の対応欧州特許（ＥＰ０８８９７３３）に対する異議申立手続において，欧州特許庁異議部は，文献７の対応英語文献（Ｄ７）に関し，「D7embracesthe   possibilityofa   dilutiongreaterthan   2Xaswellaslowerthan   2X.（Ｄ７は，希釈が２倍より大きな可能性，及び２倍以下の可能性を含む。）」として，引用発明において用いられた溶離緩衝液の濃

度を一義的に定めることはできず，「最終濃度」の２倍を超える濃度の溶離緩衝液が使用された可能性と，「最終濃度」の２倍以下の濃度の溶離緩衝液が使用された可能性の両方があり得ると認定しており，原告らの主張に沿う見解を示している。
文献７には，緩衝液交換により得られた溶液を希釈した後に保存剤（フェノール）を添加したことが記載されているが，操作の簡便性を考慮すれば，溶離緩衝液中に最初から保存剤（フェノール）を含ませていたはずである。この点，本件特許の対応欧州特許に対する異議申立手続において被告が提出したＲｅｓｌｏｗ博士による宣誓書には，最終濃度の２．５倍よりも高い濃度に濃縮された溶離緩衝液にフェノールを溶解させることができなかったと解される記載があり，文献７においては，最終濃度の２．５倍より高い濃度の溶離緩衝液が用いられたことから，溶離緩衝液中に最初から保存剤（フェノール）を溶解させることができず，希釈後の添加という追加の工程が設けられたと考えられる。このことからも，溶離緩衝液の濃度が最終濃度の２．５倍より高かったことが理解される。
２進歩性判断の誤り
審決は，仮に引用発明において用いられた溶離緩衝液中の緩衝剤及び非イオン界面活性剤の各濃度が「最終濃度」ではなかったとしても，溶離緩衝液中の当該物質の各濃度を最終濃度の２倍よりも低い濃度とすることは当業者が容易になし得ることであると判断した。
しかるに，かかる判断は，当業者の技術常識に合致せず，誤りである。審決は，ゲル濾過に用いる溶離緩衝液としては，精製物の安定性のために，至適濃度・イオン強度・ｐＨに設定したものを用い，各々設定される至適濃度の数倍，数十倍といった濃度の溶離緩衝液を用いることはないことが当業者の技術常識である旨を述べ，これを上記判断の根拠としている。しかし，そのような技術常識は存在せず，審決のいう「数倍，数十倍」と

いった数字は曖昧で根拠もない。
ゲル濾過に用いる溶離緩衝液の成分について，タンパク質の安定性の観点から「適当」な濃度があるものの，これは，ある特定の濃度を指すのではなく，ある程度の幅があるのが通常であり，多くの場合，タンパク質水溶液に使用される緩衝液中のイオン及び非イオン界面活性剤等の安定化剤の「適当」な濃度範囲は１０倍以上の幅を持つものである。文献７と同様にゲル濾過カラムを用いた緩衝液交換を記載する文献６によれば，ヒト成長ホルモンにとって「適当」な緩衝剤（リン酸ナトリウム）の濃度は約３０倍という大きな幅を持っており，文献７における緩衝剤の「適当濃度」については，約２５倍の幅がある。さらに，文献７の実施例で使用されたヒト成長ホルモンの水性製剤には，約１０ｍＭのクエン酸ナトリウムが含まれるので，仮に実施例記載の１０ｍＭを基準とすると，約５分の１ないし約５倍の範囲の幅を持つことになる。


このように，文献６及び文献７から理解されることは，至適濃度と比べて少なくとも５倍，又は少なくとも５分の１程度の濃度においても，タンパク質は安定に保たれる場合が多いことであり，このことは当業者の技術常識である。むしろ，文献７では，最終濃度の２倍の濃度を超えない緩衝剤及び界面活性剤を含有する溶離緩衝液を用いて緩衝液交換を行うとの本件発明とは，異なる方向への教示がされているともいい得る。
これに対し，タンパク質の安定性のみに基づいて，溶離緩衝剤の濃度が至適濃度に極めて近くなければならないとすることは，当業者の技術常識に反する。
審決は，仮に最終（至適）濃度になっていない溶離緩衝液を用いた場合には，極めて煩雑な操作が要求されると述べる。しかし，緩衝液中の各成分を「最終比率」で含む溶離緩衝液を用いて緩衝液交換を行い，緩衝液交換により得られた溶液を最終濃度緩衝液以外の「適当な成分を含む液」又は「純

水」で希釈して濃度を調整することは，タンパク質溶液の緩衝液交換後において一般的に行われる実験手順である。緩衝液交換後の液中に精製物以外の該当成分が「最終比率」で含有されていれば，その比率を保ちつつ精製物を所望濃度まで希釈するには，単なる比例計算をすれば足り，これが極めて煩雑な操作であるとはいえない。よって，審決が上記のとおり述べるところは誤りである。
第４被告の主張
１新規性判断の誤りについて
引用発明における緩衝液交換の際に用いられた溶離緩衝液中の緩衝剤及び界面活性剤の濃度が，最終的に調製される成長ホルモン水性製剤中の各濃度（最終濃度）に等しく，緩衝液交換後の希釈の際にもこの最終濃度の溶離緩衝液が用いられたとの審決の認定判断には，以下のとおり誤りはない。文献７には，ゲル濾過カラムでの溶離後に，「溶液を所望のｈＧＨ濃度まで希釈する」工程は明記されているものの，他に追加の工程を行うことは明記されていない。また，文献７では，ある成長ホルモン溶液の緩衝液を交換して最終溶液を得るためにゲル濾過カラム上で緩衝液交換を行っているため，目的物たる最終緩衝液を用いて直接ゲル濾過カラムからの溶離を行ったとしても何らかの矛盾が生じるわけではない。さらに，文献７は，ヒト成長ホルモンを安定化させることのできる溶液（水性製剤）の発明を開示するものであり，ヒト成長ホルモンを安定化することのできる最終緩衝液を用いて緩衝液交換を行うことは，文献７の発明の目的に沿うものである。以上に照らせば，水性ヒト成長ホルモン製剤サンプルの調製に関する文献７の記載は，最終緩衝液を用いて溶離させ，その後，最終緩衝液を用いて所望のヒト成長ホルモン濃度まで希釈し，保存剤を添加したと解するのが合理的であり，このように解したとしても，技術的な矛盾は生じない。原告らが主張するように，緩衝液交換の際に最終処方物とは緩衝剤及び界

面活性剤の濃度の異なる溶離緩衝液を用いた場合には，緩衝液交換後のヒト成長ホルモン濃度を確認した上で，ヒト成長ホルモンの濃度を所望の濃度にしたときに緩衝剤／界面活性剤の濃度が所望の濃度になるような濃度の緩衝剤／界面活性剤溶液を準備し（第１工程），これを用いて希釈を行う（第２工程）という２つの工程が必要となる。これは，溶液を所望のヒト成長ホルモン濃度まで希釈する工程のほかに，文献７に明記されていない新たな工程を加えるものであり，不合理な解釈である。
「比率」とは，「数量を，全体のまたは他の数量と比べた時の割合。比。」のことであり，文献７の文脈においては，「比率」が「濃度」を意味するものとして用いられたとしても，特段の矛盾は生じない。原告らは，比率という用語は同質の数量の間の関係で用いられ，異質の数量の間の関係では用いられないことを根拠に，「最終比率」は「最終濃度」と解釈し得ないと主張する。しかし，最終比率を最終濃度として用いる場合には，最終比率は，「溶質の量と，溶質及び溶媒を含む溶液全体の量の比率」を意味することになるから，原告らの主張する「比率」という表現の定義に沿うものである。原告ら自身，過去の特許出願（特表平１０－５１２５４３号公報，特表２００１－５０９４８９号公報，特表２００５－５２６４８７号公報）の記載において，「濃度」と同様の意味で「比率」を用いている。
原告らは，引用発明の発明者と同一の発明者による出願公開公報である文献６を引用して，文献７における緩衝液交換においても，文献６と同様に，溶離緩衝液の各成分の「比率」が一定に保たれていたと理解され，溶離緩衝液中の緩衝剤濃度及び界面活性剤濃度は，「最終濃度」よりも高い濃度であったと解すべきと主張する。
しかし，同一発明者によるものとはいえ，文献７とは全く別の特許出願及び発明を組み合わせて，文献７の記載を解釈すべきではない。文献６には，

様々な成分の比の値を重視する発明が記載されているが，文献７の請求項及び発明の詳細な説明のいずれにも，何らかの比の値についての記載はなく，安定性をもたらす絶対濃度で各成分を含む溶液（水性製剤）の発明のみが開示されているから，両者は全く別の発明である。
むしろ，原告らは，ヒト成長ホルモンと各成分との比が緩衝液交換の前後を通じて保たれていたと主張するが，ゲル濾過カラムによる緩衝液交換の前後では，溶質（ヒト成長ホルモン）の濃度は変化することが知られており，ヒト成長ホルモンの濃度がどの程度変化するかは，溶離後の溶液をどのように分取するかなどによっても異なり，事前に予測することはできない。よって，ゲル濾過カラムによる緩衝液交換後のヒト成長ホルモン濃度を予測して，ヒト成長ホルモンと各成分との比の値を緩衝液交換前と同じに保持するような濃度の溶離緩衝液を用いるということは，技術的にはほぼ不可能であるから，原告らの上記主張は，技術的な矛盾を含むものである。原告らは，引用発明における水性ヒト成長ホルモン製剤サンプルの調製においてフェノールを最後に加えていることを根拠に，最終濃度の２．５倍以上の濃度の緩衝液を用いたはずであると主張するが，単なる憶測の域を出るものではない。
２進歩性判断の誤りについて


引用発明において用いられた溶離緩衝液中の緩衝剤及び非イオン界面活性剤の各濃度を，最終濃度の２倍よりも低い濃度とすることは，当業者が容易になし得るとの審決の判断には，以下のとおり誤りはない。文献７に記載された実験例を，「各成分の特定の濃度範囲を特徴とする発明」についての同文献の文脈で理解すれば，「数十倍といった濃度の溶離緩衝液を用いることはない」との審決の認定は，正しい認定である。実際に，当該実験例で用いられた各成分の具体的な最終濃度は，引用発明の濃度範囲のほぼ中央に位置する値であるが，この最終濃度の数十倍の濃度の緩衝液は，

同発明にとって明らかに不適切な緩衝液であり，発明の目的及び発明の実施例としての当該実験例の目的を考慮すれば，このような溶離緩衝液を用いることは通常考えられない。
原告らは，文献７に緩衝液の適当濃度に幅があることが開示されていることから，同文献では本件発明１とは異なる方向への教示がされていると主張する。
しかし，文献７に開示された安定な製剤を製造し得る濃度範囲である，最終濃度の約５分の１ないし約５倍のうち，本件発明１の要件を充足しないのは，最終濃度の２倍より大きく約５倍以下の場合のみであり，大部分を占める，最終濃度の約５分の１ないし２倍の場合は，本件発明１に相当することになるから，文献７は，むしろ，本件発明１の容易想到性を示すことに他ならない。
仮に，文献７に，本件発明１との相違点についての示唆又は教示がないとしても，本件発明１は，引用発明に基づいて容易に想到し得るものである。文献７の実験例で記載された組成（本件発明１に含まれる組成）の製剤の調製について，様々な手段を用いて，最終濃度の緩衝液と成長ホルモンとを混合することができるところ，混合手段を現実的に検討すれば，一般的に用いられている方法のほとんどが本件発明１に相当し，本件発明１に相当しないのは，極めて限られた場合のみである。このように，製剤の調製を行うに当たり，本件発明１の条件を満たす操作は，ごく一般的に行われる周知・慣用技術であり，最終濃度の達成が目的そのものであることを考えると，最終濃度に近い濃度範囲を選択するという強い動機付けすらあったと考えられる。よって，文献７に本件発明１との相違点についての示唆又は教示がないとしても，当業者は，一般に広く行われている操作を行うことによって，本件発明１に容易に想到し得る。
本件明細書には，本件発明１が混合時に「処方物中の…プルロニック

（登録商標）ポリオールの最終濃度の２倍より高い濃度…に，成長ホルモンがさらされない」という構成をとることにより，そうでない場合と比較して，何らかの優れた効果を奏することは示されていない。また，精製物の安定性のために，適切な濃度の溶離緩衝液を用いることはゲル濾過の技術常識であるから，その効果は，当業者が予測し得るものにすぎない。したがって，一応の相違点を構成する混合・希釈率の特定は，従来の混合・希釈率の中からの通常の条件検討，単なる数値の最適化，好適化あるいは無作為抽出をしたものの域を出ず，この特徴をもって先行技術に対する進歩性の根拠とすることはできない。
また，最終濃度を連続的な値として考えると，本件発明１における混合時の濃度の上限である，最終濃度の２倍の値も連続的な値となるのであり，連続する混合時濃度の全ての値において，効果（安定性）に顕著な差が観察される，すなわち，連続的に不連続性が存在し得るということは，論理的にはあり得ない。よって，本件発明１の数値範囲内では数値範囲外と比較して顕著な効果が得られるということは考えられない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，審決には原告らの主張する新規性判断の誤りはなく，進歩性判断の誤りの有無について判断するまでもなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１文献７における「最終比率」の意義について
原告らは，文献７に，引用発明におけるゲル濾過カラム上での緩衝液交換に際して用いられた溶離緩衝液が緩衝剤及び非イオン界面活性剤を「最終比率」で含有するとあるのは，各成分間の割合が最終的に得られる溶液における各成分間の割合と同じであることを指すのであり，これを，緩衝剤及び界面活性剤の濃度が最終的に調製される製剤の濃度すなわち「最終濃度」に等しいことであるとする審決の認定判断は誤りであると主張する。

そこで，文献７が開示する引用発明の内容について検討するに，文献７（甲７Ａ）には，以下の記載がある。
「発明の背景
…ｈＧＨは，幾つかの分解経路，特に脱アミド化，凝集，ペプチド基本骨格のクリッピング，およびメチオニン残基の酸化を受ける。これら反応の多くは，タンパクから水を除去することにより有意に緩除され得る。しかし，ｈＧＨに関する水性製剤の開発には，再構成の誤りを無くすことにより投与量の精度を増し，さらに臨床的には製品の使用を簡易化することにより患者のコンプライアンスを増すという利点がある。従って，本発明の目的は，分解産物を許容し得る程に制御でき，激しい攪拌（これは凝集を招く）に対して安定であり，また微生物汚染に対して耐性（これは多様な使用包装を可能とする）である水性ｈＧＨ製剤を提供することである。」（２頁左下欄７行目ないし３頁左上欄５行目）
「発明の概要
本発明の一態様は，製薬的に許容し得る安定なヒト成長ホルモンの水性製剤であって，ヒト成長ホルモン，緩衝液，非イオン界面活性剤，また所望により，中性塩，マンニトール，および保存剤を含む製剤である。本発明のさらなる態様は，ヒト成長ホルモン水性製剤の変性防止方法であって，ヒト成長ホルモンと０．１～５％（ｗ／ｖ）（重量／体積）の非イオン界面活性剤とを混合することにより成る方法である。」（３頁左上欄６行目ないし１２行目）
「実験例
〈Ａ．アッセイ法〉
…
〈Ｂ．製剤調製〉
一般に，これらの実験例における分析用の水性ｈＧＨ製剤サンプルは，ゲ


ル濾過カラム上で緩衝液交換することにより調製した。その溶離緩衝液は，塩化ナトリウムまたはマンニトールのいずれか，緩衝液および非イオン界面活性剤をそれらの最終比率で含有していた。この結果として得られる溶液を所望のｈＧＨ濃度まで希釈して，保存剤を添加した。その溶液を滅菌メンブランフィルター（孔サイズ：０．２ミクロン程度のもの）を使用して滅菌濾過し，１型３ｃｃ滅菌ガラスバイアルの１つに注ぎ入れ，栓をして，水性タイプのブチルゴム栓やアルミニウムフリップオフタイプのふたで密閉した。実験例で使用する該水性ｈＧＨ製剤は，溶液１ｍｌにつき，ソマトロビン５．０ｍｇ［Genentech,Inc.］，マンニトール４５．０ｍｇ，フェノール２．５ｍｇ，ポリソルベート２０２．０ｍｇ，およびクエン酸ナトリウム２．５ｍｇを含み，ｐＨ６．０であった。」（３頁右下欄２３行目ないし４頁左上欄２３行目）
「〈Ｃ．実施例Ⅰ〉
水性製剤の化学的安定性
…２～８℃で一年間保存した場合，…薬物製品は有意な凝集を全く示さなかった…１８ヶ月保存した後の成長ホルモン凝集量は１％（ｗ／ｖ）未満であることが示される。…２～８℃で１８ヶ月保存したこれらのロットにおける脱アミド化ｈＧＨの量は約９％（ｗ／ｖ）であることが示される。…
〈Ｄ．実施例Ⅱ〉
水性製剤の物理的安定性
…攪拌によっての水性製剤の視覚的透明度における変化は極く僅かであった。…比較により，これらの結果はまた，攪拌して僅か３０分後でも，再構成した凍結乾燥製品は処置に対し感受性がより強いということを示した。この感受性は，本発明の水性製剤以外に，現在有用な全てのｈＧＨ製剤にとって典型的である。非イオン界面活性剤の包接物は，発生するこの現象を防ぐのに最も重要な因子である。

〈Ｅ．実施例Ⅲ〉
水性製剤中での保存効果
…この実験の結果では，２種の細菌にとって，生存可能な細菌の濃度は，２４時間後には初期濃度の０．０１％未満に減少することが示された。
〈Ｆ．実施例Ⅳ〉
塩によるマンニトールの代替
…これらの結果は，界面活性剤の存在下，マンニトールが中性塩で代替された製剤中で，予想外なｈＧＨの安定性を実証するものである。」（４頁左上欄２６行目ないし５頁右上欄最終行）
ゲル濾過とは，分子の大きさの差を利用して物質を分離する方法であり，網状構造を有するゲルビーズを充填したカラム内を溶離緩衝液とともに物質が移動する際，小さい分子はゲルビーズ中の溶媒空間に自由に入るが大きい分子は入れないため，大きい分子は早くカラムを移動するという原理に基づくものである。通常，カラムを通過した溶液は少量ずつ分取され，目的物質を高純度で含む画分が，分離後の試料として利用されることとなる（甲１５の１９及び２０，甲１７）。目的物質の濃度は分離の前後で変化し，分離後の濃度は，目的物質がどのような濃度曲線で溶出されるのか，どのような量ごとに分取し，どの画分を試料として用いるかなどに応じて異なるが，一般には希釈されることから，精製物濃度の調整は不可避の操作である（甲２１）。
上記のとおりの文献７の記載によれば，引用発明は，分解産物を許容し得る程度に制御でき，激しい攪拌に対して安定であり，微生物汚染に対して耐性である水性ヒト成長ホルモン製剤を提供するという目的を，ヒト成長ホルモンと０．１ないし５％（ｗ／ｖ）の非イオン界面活性剤を混合することにより達成するというものである。そして，「〈Ｂ．製剤調製〉」の項は，各種安定性確認試験（実施例ⅠないしⅣ）に供するための水性ヒト成長ホルモ

ン製剤の調製方法を記載した部分であり，「ゲル濾過カラム上で緩衝液交換する」とは，ゲル濾過カラムにヒト成長ホルモンを含む交換前緩衝液を加えた後，塩化ナトリウム又はマンニトールのいずれか，緩衝剤及び非イオン界面活性剤という三成分をそれらの「最終比率」で含有する溶離緩衝液を流すことによって，ヒト成長ホルモンを溶離緩衝液に溶解した溶液として溶出し，回収する操作であると解される。
ここに，「比率」とは，①二つ以上の数量を比較したときの割合，及び，②全体の中でその物事が占める割合，という二通りの意味がある（甲１５の１７及び１８）ため，上記「最終比率」については，①水性ヒト成長ホルモン製剤中の上記三成分間の割合（この場合，製剤中の三成分の各濃度は最終濃度に比例した濃度となる。），②上記三成分の各最終濃度，のいずれかに解釈する余地がある。
しかるところ，引用発明が，非イオン界面活性剤を０．１ないし５％（ｗ／ｖ）含む緩衝液により水性ヒト成長ホルモン製剤の安定化を達成しようとするものであり，「〈Ｂ．製剤調製〉」の目的が，かかる効果を示すための安定性確認試験において用いる水性ヒト成長ホルモン製剤を調製することにあることに照らすと，ここにおけるゲル濾過カラム上での溶離緩衝液交換とは，緩衝液を上記濃度の非イオン界面活性剤を含む水性ヒト成長ホルモン製剤の緩衝液に交換する操作と考えるのが自然である。これに対し，引用発明の特徴や上記製剤調製の目的に照らすと，ヒト成長ホルモンとその他の三成分の量比に着目する動機はないから，上記「最終比率」を三成分間の割合と解することは不自然である。加えて，仮にそのように解釈した場合には，緩衝液交換後に，ヒト成長ホルモンを所望の濃度まで希釈するだけでなく，三成分を各最終濃度まで希釈（あるいは濃縮）する工程が必要となるところ，緩衝液交換後のヒト成長ホルモンの濃度は様々な要因により変化し，あらかじめ決定できるものではないから，三成分の濃度調

整をヒト成長ホルモンの濃度調整とは別に行う必要が生じることとなり，「この結果として得られる溶液（判決注・緩衝液交換後の溶液を指す。）を所望のｈＧＨ濃度まで希釈して，保存剤を添加した。」という，ヒト成長ホルモン濃度の希釈を目的とする一度の希釈のみを開示する文献７の記載と整合しない。


以上によれば，引用発明におけるゲル濾過カラム上での緩衝液交換に用いる溶離緩衝液は，水性ヒト成長ホルモン製剤における濃度と等しい三成分の濃度を含むものであって，上記「最終比率」とは最終濃度を意味するとともに，緩衝液交換後の希釈に用いる溶液も最終濃度の溶離緩衝液であると解するのが妥当である。よって，これと同旨の審決の引用発明の認定判断に誤りはない。
２原告らの主張について
原告らは，文献７における溶離緩衝液中の成分に関する「最終比率」における「比率」を濃度と解釈することは通常の用語例に反しており，文献７に接した当業者が理解するのは，同文献の実験例においては，溶離緩衝液中の各成分間の割合が最終的に得られる溶液における各成分間の割合と同じである溶離緩衝液を緩衝液交換に用い，緩衝液交換により得られた溶液をヒト成長ホルモンの所望濃度に応じて何らかの液を用いて希釈したことであり，文献７には「濃度」について何らの記載はないから，緩衝剤及び界面活性剤を「最終濃度」又は「最終濃度」に近い濃度で含有する溶離緩衝液が用いられたと認定することはできない，と主張する。そして，原告らは，かかる主張に沿う証拠として，山口大学大学院医学系研究科応用分子生命科学系（工学部応用化学科）教授の作成の鑑定意見書（甲１８。以下「   意見書」という。）及び神戸大学名誉教授の作成の鑑定意見書（甲２１。以下「意見書」という。）を提出する。
アしかしながら，「比率」に「全体の中でその物事が占める割合」という

意味がある以上，これを溶離緩衝液中の成分の濃度として理解することが通常の用語例に反するとはいえないことは，前記１のとおりである。イまた，   意見書は，①文献７から理解できることは，溶離緩衝液中の三成分間の比率が一定に保たれていたことのみであり，少なくとも，溶離緩衝液中の緩衝剤濃度及び界面活性剤濃度が，「最終濃度」又は「最終濃度」に近い濃度であったと限定して理解することはできない，②ヒト成長ホルモンと緩衝剤との比率，又はヒト成長ホルモンと界面活性剤の比率が，ヒト成長ホルモンの安定性に影響を与える可能性を考慮した場合には，緩衝液交換において使用する溶離緩衝液の各成分（例えば，緩衝剤及び界面活性剤）のヒト成長ホルモンに対する比率を一定にすることが重要となるため，各成分間の比率も一定に保つことが重要になる，③緩衝液交換において，使用する溶離緩衝液の各成分間の比率を一定に保つことには，最終的に得られる溶液の濃度調整を容易に行うことができるメリットがあり，各成分間の比率に着目して溶離緩衝液を調製することは十分あり得ることで特に目新しいことではない，とする。
しかし，文献７は，緩衝液中の０．１ないし５％（ｗ／ｖ）の非イオン界面活性剤の存在が水性ヒト成長ホルモン製剤の安定性に寄与することを専ら開示するものであり，緩衝液中の各成分の量比がヒト成長ホルモンの安定性に影響を与えることを示唆するものではないから，これを前提とする上記②の見解は妥当ではなく，上記①及び③の意見についても，文献７の「最終比率」が最終濃度を意味することを積極的に否定するものではない。
ウさらに，   意見書は，①精製物を所望濃度に希釈するのに用いる純水又は様々な成分を含む溶液の組成及び量に柔軟性をもたせる必要があるため，並びにゲル濾過分離操作において幅広い操作条件の探索を容易にするため，文献７に記載される溶離緩衝液中の各成分の濃度を「最終濃度」より高く

すること，場合によっては２倍を超える濃度とすることは，十分あり得る，②タンパク質の安定性の観点から，タンパク質溶解緩衝液及び安定化成分の濃度は至適濃度に極めて近くなければならないとはいえず，必要に応じ少なくとも５倍，あるいは５分の１の濃度の液中で操作することはあり得，ゲル濾過クロマトグラフィの溶離緩衝液濃度についても同様である，また，ゲル濾過クロマトグラフィの間に限って至適濃度以外の濃度を利用することも一般的にあり得る，③該当成分を最終比率で含む液を用いた緩衝液交換後に「適当な成分を含む液」又は「純水」で希釈し精製物濃度を調整することは，利点こそあれ煩雑性を増すものとはいえない，とする。しかしながら，意見書は，「実験手法の一例としては（ａ）ゲル濾過カラムを「最終濃度」の溶離緩衝液で平衡化する，（ｂ）ゲル濾過カラムにｈＧＨを含む液を負荷する，（ｃ）ゲル濾過カラムに「最終濃度」の溶離緩衝液を流し，カラムから流出するｈＧＨを含む画分を適切に採取し精製製品とする，という手法も挙げられます。このような操作が選択肢の一つであることは当業者において，一般的に理解されることでありますが，最終濃度以外の溶離緩衝液を用いる可能性を排除するものではありません。」「この希釈に用いる液も最終濃度の緩衝液を用いることができますが，それ以外にも他の安定化剤，保存剤等の成分を含む液，あるいは純水で希釈する操作も，操作の簡便性，経済性から用いられることがあります。」と述べており，「最終比率」が溶離緩衝液中の成分間の割合を意味することを積極的に肯定するものではなく，むしろ，溶離緩衝液中の成分の最終濃度と解釈すること，希釈に当たっても最終濃度の溶離緩衝液が用いられたと解することも当業者の一般的な理解の範囲内であるとしているから，審決による引用発明の認定の妥当性を示唆するものであるといえる。エよって，   意見書及び意見書によっても，「最終比率」を最終濃度と解することが否定されるものではない。

原告らは，文献７と同一の研究グループによる発明が開示された文献６の記載内容を考慮すれば，文献７の「最終比率」とは最終濃度ではなく，文献６と同様に，緩衝液交換において溶離緩衝液の各成分の比率が一定に保たれていたものと理解され，文献７において用いられた溶離緩衝液中の緩衝剤濃度及び界面活性剤濃度は，最終濃度の２倍より高い濃度であったと主張する。


平成３０年６月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第４２９２号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月２７日
判          決
原        告         株式会社メディオン・リサーチ・ラボラトリーズ同訴訟代理人弁護士         山   田   威一郎
同                 松本響子
同訴訟復代理人弁護士       柴田和彦
同訴訟代理人弁理士          水谷馨也
同補佐人弁理士            田中順也
同                  迫田恭子
被        告          ネオケ   ミア株   式会社（以下「被告ネオケミア」という。）
同訴訟代理人弁護士          髙橋    淳被        告          株式会   社コス   メプロ（以下「被告コスメプロ」という。）
被        告         株式会   社アイ   リカ（以下「被告アイリカ」という。）
被        告          株式会社キアラマキアート（以下「被告キアラマキアート」という。）
被        告          リズム株式会社（以下「被告リズム」という。）
被        告          株式会   社アン   プリー（以下「被告アンプリー」という。）
被        告        合同会   社ＳＨ   ＩＮ（以下「被告ＳＨＩＮ」という。）
被        告          株式会社ジャパンコスメ（以下「被告ジャパンコスメ」という。）
被        告         ウインセンス株式会社（以下「被告ウインセンス」という。）
被        告          株式会社コスメボーゼ（以下「被告コスメボーゼ」という。）
被        告         クリアノワール株式会社
（以下「被告クリアノワール」といい，
上記１０名を「被告コスメプロら」という。）
上記１０名訴訟代理人弁護士松本憲   男
主          文
別紙「主文目録」記載のとおり
事実    及び    理由
第１請求
別紙「請求目録」記載のとおり
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，後記の各特許権を有する原告が，①被告ら又は第三者が製造，販売する別紙「被告製品目録」記載の炭酸パック（以下「被告各製品」といい，各製品を同目録の番号に従い「被告製品１」などという。）が当該各特許権に係る発明の技術的範囲に属し，それらの製造，販売が当該各特許権の一部の請求項に係る直接侵害行為に該当するとともに，②被告各製品を製造，販売した行為が当該各特許権の一部の請求項に係る間接侵害行為（特許法１０１条１号又は２号及び４号又は５号）に該当し，③また被告ネオケミアがその一部の製品に使用する顆粒剤を製造，販売した行為が当該各特許権の一部の請求項の間接侵害行為（同条１号又は２号）に該当するとして，被告らに対し，特許法１００条１項に基づき，被告製品１，３ないし５，８，９，１１，１３ないし１５，１７及び１８の製造，販売等の差止めを，同条２項に基づき，同製品等の廃棄を，特許権侵害の不法行為に基づき，主位的に特許法１０２条２項，予備的に同条３項による損害の賠償及びこれに対する最終の不法行為の日又はその後の日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求した事案である。なお，原告は，損害賠償請求について主位的請求と予備的請求を区分しているが，いずれも特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権を訴訟物とするものであるから，同一の訴訟物内で主張する損害額の算定根拠及び額に順序を付しているにすぎないと解される。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，医薬品，化粧品等の研究，開発，製造，販売等を業とする株式会社である。
イ被告ネオケミアは，化粧品・医薬部外品等の開発，製造等を業とする株式会社であり，自ら２剤混合型の二酸化炭素含有ジェル生成キットの開発を行い，これを製造，販売しているほか，他の被告ら又は第三者に対し，被告各製品に使用する顆粒剤を製造，販売していた。
ウ被告コスメプロは，化粧品・医薬部外品の製造業，製造販売業及び販売業を業とする株式会社である。
エ被告アイリカは，化粧品・化粧用医薬部外品の製造，販売を業とする株式会社である。
オ被告キアラマキアートは，化粧品の製造，販売及び輸出入等を業とする株式会社である。
カ被告リズムは，化粧品・健康食品の販売，通信販売，及び輸出入を業とする株式会社である。
キ被告アンプリーは，化粧品の製造，販売，輸出入，及び研究開発，並びに医薬品・医薬部外品の製造及び販売を業とする株式会社である。ク被告ＳＨＩＮは，化粧品・医薬部外品の企画，製造，卸，小売り，インターネットを利用した通信販売，及び輸出入を業とする合同会社である。ケ被告ジャパンコスメは，化粧品の製造，販売及び輸出入，並びに医薬部外品の販売及び輸出入を業とする株式会社である。
コ被告ウインセンスは，化粧品の研究開発，製造，卸，販売及び輸出入を業とする株式会社である。
サ被告コスメボーゼは，化粧品の製造及び輸出入並びに販売等を業とする株式会社である。
シ被告クリアノワールは，化粧品の製造，販売，輸入及び輸出を業とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
ア本件特許権１
原告は，以下の特許（以下「本件特許１」という。）に係る特許権（以下「本件特許権１」という。本件特許１に係る発明を「本件発明１」，本件特許１の出願の願書に添付された明細書を「本件明細書１」という。）を有する。本件明細書１（ただし，２頁の３９行目から１１頁の３０行目まで）の記載は本判決添付の本件特許１の特許公報のとおりである（甲１，２）。
特許番号     第４６５９９８０号
発明の名称      二酸化炭素含有粘性組成物
登録日       平成２３年１月７日
出願番号     特願２０００－５２０１３５
国際出願日      平成１０年１０月５日
優先権主張番号特願平９－３０５１５１
優先日       平成９年１１月７日
特許請求の範囲本判決添付の本件特許１の特許公報のとおり
イ本件特許権２


原告は，以下の特許（以下「本件特許２」といい，本件特許１と併せて「本件各特許」という。）に係る特許権（以下「本件特許権２」といい，本件特許権１と併せて「本件各特許権」という。本件特許２に係る発明を「本件発明２」といい，本件発明１と併せて「本件各発明」といい，また本件特許２の出願の願書に添付された明細書を「本件明細書２」といい，本件明細書１と併せて「本件各明細書」という。）を有する。本件明細書２（ただし，【０００１】から【００６２】まで）の記載は本判決添付の本件特許２の特許公報のとおりである（甲３，４）。
特許番号      第４９１２４９２号
発明の名称     二酸化炭素含有粘性組成物
登録日       平成２４年１月２７日
出願番号      特願２０１０－１９９４１２
出願日       平成２２年９月６日
分割の表示     特願２０００－５２０１３５の分割
原出願日      平成１０年１０月５日
優先権主張番号特願平９－３０５１５１
優先日       平成９年１１月７日
特許請求の範囲本判決添付の本件特許２の特許公報のとおり
(3)本件特許１に係る構成要件の分説
ア本件特許１の請求項１に係る発明（以下「本件発明１－１」という。）の構成要件は，次のとおり分説される（以下，各構成要件を「構成要件１－１Ａ」などといい，各発明に係る構成要件をまとめて「構成要件１－１」ということもある。以下同じ。）。
１－１Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキッ
トであって，
１－１Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ；又は２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ
からなり，
１－１Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである
ことを特徴とする，
１－１Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。イ本件特許１の請求項４に係る発明（以下「本件発明１－４」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－４Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むもの
である，
１－４Ｂ請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。ウ本件特許１の請求項５に係る発明（以下「本件発明１－５」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－５Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，１－５Ｂ請求項１乃至４のいずれかに記載のキット。エ本件特許１の請求項７に係る発明（以下「本件発明１－７」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－７Ａ請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二
酸化炭素含有粘性組成物を含む
１－７Ｂ部分肥満改善用化粧料。
オ本件特許１の請求項８に係る発明（以下「本件発明１－８」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－８Ａ顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用で
ある，
１－８Ｂ請求項７に記載の化粧料。
カ本件特許１の請求項９に係る発明（以下「本件発明１－９」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－９Ａ部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法で
あって，
１－９Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤；又は
２）炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物；
を用いて，含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を調製する工程を含み，１－９Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである，１－９Ｄ二酸化炭素含有粘性組成物の調製方法。
キ本件特許１の請求項１２に係る発明（以下「本件発明１－１２」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－１２Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むも
のである，
１－１２Ｂ請求項９乃至１１のいずれかに記載の調製方法。ク本件特許１の請求項１３に係る発明（以下「本件発明１－１３」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
１－１３Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，１－１３Ｂ請求項９乃至１２のいずれかに記載の調製方法。
(4)本件特許２に係る構成要件の分説
ア本件特許２の請求項１に係る発明（以下「本件発明２－１」という。）の構成要件は，次のとおり分説される（以下，各構成要件を「構成要件２－１Ａ」などという。）。
２－１Ａ医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成
物を得るためのキットであって，
２－１Ｂ１）炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；２）酸及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，炭酸塩を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせ；又は
３）炭酸塩と酸を含有する複合顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ；
からなり，
２－１Ｃ含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものである
ことを特徴とする，


２－１Ｄ含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する前記二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキット。イ本件特許２の請求項４に係る発明（以下「本件発明２－４」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
２－４Ａ含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むもの
である，
２－４Ｂ請求項１～３のいずれかに記載のキット。ウ本件特許２の請求項５に係る発明（以下「本件発明２－５」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
２－５Ａ含有粘性組成物が水を８７重量％以上含むものである，２－５Ｂ請求項１～４のいずれかに記載のキット。エ本件特許２の請求項７に係る発明（以下「本件発明２－７」という。）の構成要件は，次のとおり分説される。
２－７Ａ請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二
酸化炭素含有粘性組成物を含む
２－７Ｂ化粧料。
(5)被告らの行為及び被告各製品
ア被告ら（被告ネオケミアを除く。），株式会社ネイチャーラボ（以下「ネイチャーラボ」という。），レバンテ株式会社（以下「レバンテ」という。），エスコ株式会社（以下「エスコ」という。），株式会社アクネスラボ（以下「アクネスラボ」という。），株式会社セフィーヌ（以下「セフィーヌ」という。），株式会社ワム（以下「ワム」という。），株式会社スハダコスメチックス（以下「スハダコスメチックス」という。），エイボン・プロダクツ株式会社（以下「エイボン・プロダクツ」という。）らは，本件特許１の登録日である平成２３年１月７日以降，別紙「被告製品一覧表」の「製造販売元等」欄記載のとおり，製造販売元，総販売元又は発売元として，被告製品１ないし９，１１ないし１８を製造又は販売した。また，株式会社トラストウイングス（以下「トラストウイングス」という。）は，同日以降，被告製品３及び４を販売した。
イ被告ネオケミアは，被告製品１，３，４，８及び１５を製造又は販売したほか，被告製品２，５，６，７，９，１１ないし１４及び１６ないし１８に使用する顆粒剤を製造し，これを各製品の製造販売元等である被告ら又は第三者に販売した。
ウ被告各製品はいずれも，ジェル剤と顆粒剤の２剤をセットにして販売されており，その配合成分は別紙「被告製品一覧表」の「ジェル剤」及び「顆粒剤」欄記載のとおりである。被告各製品はいずれも，炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウム及び水を含むジェル剤と，リンゴ酸を含む顆粒剤を混合して使用するパック用化粧料のキットである（甲７，８，２２，２６，４１）。エ被告各製品のジェル剤は含水粘性組成物，炭酸水素ナトリウムは炭酸塩，リンゴ酸は酸であるから，被告各製品は本件発明１の構成要件１－１Ｂ及び２－１Ｂを充足する。
３争点
(1)被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの充足性）（争点１－１）
(2)被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか，間接侵害の成否（構成要件１－１Ａ等の充足性等）（争点１－２）
(3)被告各製品は本件各発明の作用効果を奏しているか（争点２）(4)本件各特許は特許無効審判により無効にされるべきものか（争点３）
ア本件各発明の未完成（争点３－１）
イサポート要件違反（争点３－２）
ウ実施可能要件違反（争点３－３）
エ鐘紡公報の実施例９（鐘紡実施例発明）を主引例とする進歩性欠如（争点３－４）
オ鐘紡公報の比較例２（鐘紡比較例発明）を主引例とする進歩性欠如（争点３－５）
(5)被告コスメプロらの過失の有無（争点４）
(6)共同不法行為の成否（争点５）
(7)原告の損害額（争点６）
ア特許法１０２条２項（争点６－１）
イ特許法１０２条３項（争点６－２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの充足性））について
（原告の主張）
(1)本件各発明は，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物（ジェル剤）と酸を含む顆粒剤等の組み合わせからなるキットの発明であり，「アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を予め備えることにより，当該含水粘性組成物中で二酸化炭素を発生できるようになり，発生した二酸化炭素が空気中に拡散するのを抑制して，気泡状の二酸化炭素を封じ込めることを可能にすることを特徴としている。
すなわち，構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃにおける「二酸化炭素を気泡状で保持できる」との構成の技術的意味は，発生した二酸化炭素が空気中に拡散することを抑制して，気泡状の二酸化炭素を含水粘性組成物中に保持できる状態にすることにあるというべきであり，含水粘性組成物が，ユーザーが製品を使用することが予定される一定時間の間，二酸化炭素を気泡状で保持できる程度の粘性を有していれば，当該構成要件を具備すると解釈するのが妥当である。
(2)被告各製品はいずれも，含水粘性組成物中にアルギン酸ナトリウムが一定量含まれていることにより，気泡状の二酸化炭素を保持するに適した粘性が生じ，発生した気泡状の二酸化炭素が含水粘性組成物中に保持できるように設計されている。そして，被告各製品のジェル剤と顆粒剤を混合すると，ジェル剤の中で気泡状の二酸化炭素が発生し，発生した気泡状の二酸化炭素は，混合後，約３０分の間，ジェル剤の中に気泡の状態で保持されている。
したがって，被告各製品が，「二酸化炭素を気泡状で保持できる」ものであることは明らかであり，被告各製品は，構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃを充足する。
(3)被告らの下記主張について


ア本件各発明は，含水粘性組成物中で発生した二酸化炭素が空気中に拡散することを抑制することで，含水粘性組成物中の溶存二酸化炭素を高濃度に保つことを意図した発明であるが，発生させた二酸化炭素がすべて気泡状で存在すると規定しているものではなく，一定量がジェル中に溶存することを当然の前提とした発明である。また，上記構成要件は，単に二酸化炭素が含水粘性組成物中で気泡状に保持可能であることを定めた要件にすぎず，二酸化炭素がいかなる態様で経皮に吸収されるかはそもそも上記構成要件とは無関係な議論にすぎない。そして，被告各製品におけるジェル剤は，水とともにアルギン酸ナトリウム等の増粘剤を含むことによって，二酸化炭素を気泡状で保持可能な粘性を備えているものであり，本件発明１－１Ｃ及び２－１Ｃにいうところの「二酸化炭素を気泡状で保持できる」含水粘性組成物に該当する。以上の主張に反する被告らの下記主張は否認し，争う。
イなお，本件各明細書の実施例の発泡性の評価では，体積の増加率が３０％以下のものを「０」としているが，これは複数の実施例の発泡性を比較するための相対的な指標にすぎず，評価「０」のものが本件各発明の効果を奏しないなどということはできない。発泡性の程度（体積の増加率）が低くなるような調製を行い，体積の増加率を３０％以下に下げたとしても，本件各発明の作用効果を奏しなくなるわけではないし，本件各明細書中でも体積の増加率が３０％以下のものに関してネガティブな評価がなされているわけではない。
(4)以上より，被告各製品は構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃを充足する。
（被告らの主張）
(1)本件明細書１の【発明の詳細な説明】の背景技術，発明の開示及び発明を実施するための最良の形態（以下，本件明細書１のこれらの記載をそれぞれ単に「背景技術」などと記載する。）並びに本件明細書２の【０００４】ないし【０００６】，【００１７】，【００３２】及び【００６６】（以下，本件明細書２の段落番号を単に【】として記載することがある。）の記載や，美顔用の化粧料において炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤が周知であること（これは多くの先行技術文献から明らかである（乙Ｅ全３ないし５参照）。），本件各特許の出願経過における原告の主張からすれば，本件各発明は，本件各明細書記載の発泡性及び気泡の持続性が認められることにより，十分な量の気泡状の二酸化炭素が持続的に経皮吸収され，適用部位に気泡状の二酸化炭素が有効に作用する結果，血行が促進するなどして，従来技術にはない画期的な治癒効果等を生じさせることを特徴とするものである。また，本件各発明は，その気泡状の二酸化炭素を「保持」するために，水溶液にアルギン酸ナトリウムを予め添加しジェル状にすることをも特徴とするものである。
そして，本件各発明の先行技術と異なる特徴的な点は，本件各発明が，炭酸塩を含む含水組成物に二酸化炭素発生前に「予め」アルギン酸ナトリウムを配合して粘性組成物を形成することにより，発生した二酸化炭素の気泡を破裂させることなく気泡のまま保持し，予めアルギン酸ナトリウムを配合しない二酸化炭素組成物よりも効率的に気泡状の二酸化炭素を保持し，気泡状の二酸化炭素を皮下組織に十分量供給することにより，本件各明細書記載の効果を生じる点にある。以上のことからすると，「二酸化炭素を気泡状で保持できる」とは，「美肌作用，部分肥満解消作用等の本件各明細書記載の効果が生じる程度に発泡性，持続性の認められる気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給されるように二酸化炭素を気泡状で保持する」という意味であり，ここにいう「持続的に十分量」とは，「美肌作用，部分肥満解消作用等の本件各明細書記載の効果が生じる程度」のものであり，そのためには，少なくとも，本件各明細書記載の「十分な発泡性及び持続性」が認められる必要がある。
(2)本件各発明において，その特許請求の範囲に明記されている「含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるものであることを特徴とする」とは，ジェル中に単に何がしかの気泡が存在することを意味するものではない。すなわち，本件各発明については，その明細書中において，気泡状に保持される二酸化炭素ないしその含有粘性組成物は，発泡性と持続性の２つの指標を満たすものとされているのであって，逆に，これらの指標を満たさないものは，たとえ二酸化炭素の気泡が何らか存在しているとしても，本件各発明の作用効果を奏するものとはされていない。
また，構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの解釈において，先行技術との区別の必要性から，何らかの定量性が求められることは当然というべきである。そして，本件各明細書中，かかる「定量性」をサポートする箇所は試験例以外に見出せない。そして，ここで，試験例における評価基準１の増加率が３０％以下のもの，即ち，発泡性「０」の評価のものには，二酸化炭素の保持量が十分でないため，本件各発明の効果が得られない先行技術が包含され，本件各発明の技術的範囲には属しない（本件各発明の範囲から除外されており，権利行使は許されない）とするのが，極めて自然な解釈である。
(3)被告各製品の発泡性をみると，その体積増加率はその多くが１０％台にすぎず，最大でも２７％に留まるのであって，いずれも上記評価基準１の「０」であるから，被告各製品は気泡状の二酸化炭素によるマッサージ効果（血行促進作用）が得られるものではなく，本件各明細書記載の効果は生じない。(4)したがって，被告各製品は「二酸化炭素を気泡状で保持できる」ものではなく，構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃを充足しない。
２争点１－２（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか，間接侵害の成否（構成要件１－１Ａ等の充足性等））について
（原告の主張）
(1)構成要件１－１Ａの充足性
被告各製品は，脂肪代謝の活性化，顔やせ，リフトアップ，小顔などの部分痩せ効果を有する製品であり，商品のパンフレットやインターネット上での宣伝，広告でも部分痩せ効果を強調した宣伝広告がなされている。また，炭酸パック（炭酸ガスパック）に部分痩せ効果，小顔効果があることは需要者の間で広く知られた事実となっていたし，被告各製品の開発者である被告ネオケミアのウェブサイトには，炭酸ガスパック全般に関し，小顔効果，部分痩せ効果があることが大々的に紹介されている。したがって，被告各製品は，脂肪代謝の活性化，たるみ改善，リフトアップ，小顔等の部分痩せ効果を有するジェル状化粧料として使用される二酸化炭素を含有するジェルを得るためのキットであり，これは構成要件１－１Ａの「部分肥満改善」に該当するものであるから，被告各製品から調製されるジェル状化粧料が「部分肥満改善用化粧料」に当たることは明らかである。以上に加え，前記１の主張を踏まえると，被告各製品は構成要件１－１Ａを充足する。


(2)構成要件１－１Ｄの充足性
前記１の主張等を踏まえると，被告各製品は構成要件１－１Ｄを充足する。したがって，被告各製品は構成要件１－１を充足し，本件発明１－１の技術的範囲に属する。
(3)構成要件１－４及び１－５の充足性
被告各製品の成分及び構造に鑑みると，ジェル剤は，アルギン酸ナトリウムを２重量％以上，水を８７重量％以上含むものである。したがって，被告各製品は構成要件１－４及び１－５を充足し，本件発明１－４及び１－５の技術的範囲に属する。
(4)本件発明１－７の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットとして販売されているものであるが，製品を購入した需要者が２剤を混ぜ合わせて自らジェル状化粧料を生成し，使用することを意図した製品である。被告各製品においては２剤を混ぜ合わせて化粧料を製造する以外の用途は考えられず，また，２剤のキットが本件発明１－７の課題解決のために不可欠なものであることも明らかである。
また，被告らは，被告各製品が部分痩せ効果を有することを積極的に宣伝して，製品の販売を行っており，被告各製品が「部分肥満改善用化粧料」を生成するために使用されることを当然に認識している。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明１－７の間接侵害行為（特許法１０１条１号又は２号）に当たる。
(5)本件発明１－８の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットとして販売されているものであるが，両剤を混ぜ合わせて生成される化粧料は，主に，顔の部分肥満改善用に使用されている。したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明１－８の間接侵害行為（特許法１０１条１号又は２号）にも当たる。
(6)本件発明１－９の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットとして販売されているものであるが，製品を購入した需要者が２剤を混ぜ合わせて自ら二酸化炭素を含んだジェル状化粧料を調製することを意図した製品である。被告各製品においては２剤を混ぜ合わせて二酸化炭素を含んだジェル状化粧料を調製する以外の用途は考えられず，また，２剤のキットが本件発明１－９の課題解決のために不可欠なものであることも明らかである。
また，被告らは，被告各製品が部分痩せ効果を有することを積極的に宣伝して，製品の販売を行っており，被告各製品が「部分肥満改善用化粧料」を調製するために使用されることを当然に認識している。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明１－９の間接侵害行為（特許法１０１条４号又は５号）に当たる。
(7)本件発明１－１２の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである。したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明１－１２の間接侵害行為（特許法１０１条４号又は５号）にも当たる。
(8)本件発明１－１３の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤が水を８７重量％以上含むものである。したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明１－１３の間接侵害行為（特許法１０１条４号又は５号）にも当たる。
(9)構成要件２－１Ａの充足性
前記１の主張等を踏まえると，被告各製品は構成要件２－１Ａを充足する。
(10)構成要件２－１Ｄの充足性
前記１の主張等を踏まえると，被告各製品は構成要件２－１Ｄを充足する。したがって，被告各製品は構成要件２－１を充足し，本件発明２－１の技術的範囲に属する。
(11)構成要件２－４及び２－５の充足性
被告各製品は，ジェル剤がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上，水を８７重量％以上含むものである。したがって，被告各製品は構成要件２－４及び２－５を充足し，本件発明２－４及び２－５の技術的範囲に属する。
(12)本件発明２－７の間接侵害
被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤のキットとして販売されているものであるが，製品を購入した需要者が２剤を混ぜ合わせて自らジェル状化粧料を生成し，使用することを意図した製品である。被告各製品においては２剤を混ぜ合わせて化粧料を製造する以外の用途は考えられず，また，２剤のキットが本件発明２－７の課題解決のために不可欠なものであることも明らかである。
また，被告らは，被告各製品が「化粧料」を生成するために使用されることを当然に認識している。
したがって，被告各製品を製造，販売する行為は，本件発明２－７の間接侵害行為（特許法１０１条１号又は２号）に当たる。
(13)被告ネオケミアによる顆粒剤の製造，販売行為について被告ネオケミアは，被告製品２，５，６，７，９，１１ないし１４及び１６ないし１８の顆粒剤の製造，販売を行っており，その顆粒剤はジェル剤とセットで販売することを意図した製品であるところ，顆粒剤とジェル剤からなる上記被告製品が本件発明１－１，１－４及び１－５並びに本件発明２－１，２－４及び２－５の技術的範囲に属することは上述のとおりである。そして，その顆粒剤は，ジェル剤とセットで用いる以外の用途は考えられず，上記被告製品の生産にのみ用いるものに該当する。したがって，被告ネオケミアが顆粒剤を製造，販売する行為は，上記各発明の間接侵害行為（特許法１０１条１号）に当たる。また，本件発明１－１，１－４及び１－５並びに本件発明２－１，２－４及び２－５は，含水粘性組成物と顆粒剤を組み合わせたキットの発明であるから，被告ネオケミアが製造している顆粒剤は，これらの発明の課題解決のために不可欠なものに当たる。そして，被告ネオケミアは，他の被告に技術協力を行い，炭酸ジェルパックの開発を行っている立場にあるものであるから，自らが提供した顆粒剤が上記被告製品に利用されることを当然に認識している。したがって，被告ネオケミアが顆粒剤を製造，販売する行為は，上記各発明の間接侵害行為（特許法１０１条２号）に当たる。
（被告らの主張）
被告ネオケミアが原告主張の製品の顆粒剤の製造，販売を行ったことは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。
少なくとも近時では，炭酸泉と同様に，炭酸ガス濃度が０．２％を超えることのない炭酸ガス「パック」は，部分痩せ効果を有するものではなく，むくみ取り効果を有するにすぎないと考えられている。そして，被告各製品は宣伝文言のとおりの効果がある化粧品であり，そのすべてが部分肥満改善用化粧料というわけではない。３争点２（被告各製品は本件各発明の作用効果を奏しているか）について
（被告らの主張）


被告各製品は，「二酸化炭素を気泡状で保持することは，二酸化炭素の経皮吸収に対する阻害要因になる。」との発想によって開発されたものであり，発生した二酸化炭素を気泡状ではなくジェル中に溶存させんとするものであって，その技術的思想が本件各発明とは根本的に異なる。
また，被告各製品の顆粒剤には乳糖が含まれているところ，これは含水粘性組成物中に酸を徐放させる効果を有するものであり，気泡状の二酸化炭素の発生を抑え，本件各発明の効果を阻害する構成である。
上述のとおり，被告各製品の発泡性は試験例における評価基準１の「０」であり，本件各発明の作用効果を奏さないものと評価されるべきものにすぎず，作用効果を奏さないものが本件各発明の技術的範囲に属するはずがない。
（原告の主張）
被告らの主張は否認し，争う。前記１の（原告の主張）記載のことを踏まえると，被告各製品は本件各発明の作用効果を奏する。
４争点３－１（本件各発明の未完成）について
（被告らの主張）
(1)本件各明細書には実施例とともに試験例が記載され，各試験例によって本件各発明が所期する各技術効果を挙げているかのごとき記載があるが，どのような試験結果に基づいて記載されたものか明らかではないし，試験例には比較試験が存在せず，評価手法や経過観察等の記載にも著しく具体性が欠けている。したがって，上記試験例は全体として信用性に欠け，各試験例が実際に行われたかどうかは明らかでない。
また，仮に実験ないし試験が行われたとしても，各試験例に使用された組成物が，本当に実施例に記載された各組成物であったかどうかについても明らかではない。さらに，実験ないし試験を行った場合には通常存在する各試験例の原データ，被験者の情報に関する資料等が提出されていないことからすれば，各試験例の結果が本件各明細書に正確に記載されているものとは考えられない。そして，本件各明細書における各試験例以外の記載をみても，組成物に本件各発明が所期する技術効果が実際に確認されたことを窺い知ることはできないし，現在でも，各種皮膚疾患について二酸化炭素の効能を利用した治療法が広く実践されたり，そのような治療薬が広く使用されたりしている事実はない。(2)したがって，本件各発明は，特許権者である原告において，本件各発明の技術内容によってその目的とする技術効果を挙げることができるものであることが何ら立証されておらず，発明として未完成であり，特許法２９条１項柱書にいう「発明」には当たらない。したがって，本件各発明には発明未完成の無効理由がある。
（原告の主張）
本件各明細書には３３の試験例が挙げられているが，これらの試験例はいずれも，明細書記載の実施例の組成物を利用して，発明者が実際に，適正に行った試験の結果を正確に記載したものである。そして，明細書に試験に関する原データを添付しないことは通常の記載手法である。
したがって，本件各発明は完成している。
なお，被告らは特許法１０４条の３第１項の抗弁として，本件各発明の未完成を主張しているのであるから，かかる無効理由の存否に関しては，被告側に立証責任があることは明らかである。
５争点３－２（サポート要件違反）について
（被告らの主張）
(1)本件各明細書には２９９の実施例の記載があるが，そこには発泡性と持続性についての実験結果が記載されているだけであり，本件各明細書記載の多数の疾患等を治癒等するという本件各発明の課題が解決できているか否かは不明である。この点について，本件各明細書には３３の試験例の記載があり，その中には特定の症状（わずか一つ）に対して治癒効果が確認された旨の記載があるものも一部あるが，本件各発明の全ての課題が解決されたことを示す試験例は一つもない。また，試験例で用いられた実施例は，１，８，１８，２０，３１，１３５，１７０，２９６，２９７，２９８のみであり，その他の実施例について特定の症状に対する治癒等の効果があるか否かは不明である。本件各発明が医学的知見に基づいて完成したものとすれば，それがサポート要件等を充足するためには，薬理試験に準じた結果の記載の程度まで必要であるところ，本件各明細書には全くその記載がない。さらに，本件各明細書には，気泡状の二酸化炭素が上記疾患等を治癒等する作用機序（メカニズム）について何の記載もなく，上記疾患等の治癒等には気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性もある。以上のことに加え，前記４の（被告らの主張）記載のことに照らせば，検討対象を実施例に限定しても，当業者が全ての実施例について，本件各発明が挙げる多数の課題が解決されると認識し得るとは到底いえない。況んや，炭酸塩及び酸の組成について何らの限定もない本件各発明は，発明の詳細な説明の記載及び技術常識により当業者が課題を解決できると認識し得るものとはいえない。仮に，当業者が特定の実施例について，本件各発明が挙げる多数の課題が解決できると認識できたとしても，それは特定の実施例として開示された発明についてのみ，そのようにいえるにすぎないから，サポート要件を充足しないとの結論は左右されない。
(2)本件各明細書の記載に加え，原告の本件各特許の出願経過における陳述を参照すると，仮に本件各明細書記載の試験例が真実であるとすれば，その試験例が示す本件各発明の格別の作用効果は，単なる血行促進効果から論理的に説明することはできず，これ以外のプラスαの因子が作用したと解される。そうすると，この「プラスαの因子」又はそれをもたらす特定の構成要素が，発明の特定事項として特許請求の範囲に記載されるべきところ，本件各特許については，特許請求の範囲はおろか，本件各明細書においても一切記載されていない。したがって，仮に試験例の記載が真実であったとしても，本件各特許の特許請求の範囲の記載は，本件各明細書に開示された発明よりも広汎なものであり，当業者が課題を解決できると認識することはできない。
(3)以上より，本件各発明はサポート要件違反の無効理由を有する。
（原告の主張）
(1)本件明細書１には３３の試験例の結果が開示され，特許請求の範囲記載の疾患等に対する効果があることが実証されているから，本件特許１がサポート要件を満たしていることは明らかである。


なお，被告らの上記主張に関し，当業者が発明の課題を解決できると認識するために，疾患等を治癒する作用機序（メカニズム）まで知る必要はなく，作用機序の記載は，サポート要件を満たすための条件とはならない。また，本件特許１の発明の詳細な説明には，炭酸水素ナトリウム又は炭酸ナトリウムを用いた実施例が開示されているところ，他の炭酸塩を用いた場合でも，炭酸水素ナトリウム及び炭酸ナトリウムと同様に，酸と混合することにより二酸化炭素が発生することについては，当時の技術常識に照らし，当業者において容易に認識することが可能といえる。(2)本件明細書２の発明の詳細な説明には，発明が解決する課題が記載され（【０００４】，【０００５】），課題を解決するための手段として，二酸化炭素含有粘性組成物の効能効果が示され（【０００６】），代表的な疾患等について試験例として試験結果が開示されている。全ての疾患に対する試験結果は記載されていないが，当該疾患は，「外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みに対する抑制作用，抗炎症作用，創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用」により，治癒若しくは緩和することが明らかな疾患であるといえる。そのため，本件明細書２に二酸化炭素含有粘性組成物による効能効果が記載されている以上，特許出願時の技術常識に照らし，当業者において，試験結果が記載されていないその他の疾患についても，試験結果が記載されている疾患と同様に，治癒効果が生じることは容易に認識可能である。(3)以上のことに加え，前記４の（原告の主張）記載のことに照らせば，本件各特許がサポート要件を満たすものであることは明らかである。
６争点３－３（実施可能要件違反）について
（被告らの主張）
(1)本件各発明はその用途として，多数の疾患等の治癒等を挙げるところ，このように広範囲に亘る用途を定めるものについては，発明の詳細な説明に，当該用途一般について，当該発明が所期する作用効果を奏することを裏付ける程度の記載がされていることを要すると解すべきである。
(2)本件明細書１の発明の開示及び発明を実施するための最良の形態並びに【０００６】，【００１７】及び【００６６】の記載によれば，本件各発明が所期する作用効果は，二酸化炭素含有粘性組成物中に二酸化炭素が気泡状で多量かつ持続的に保持されることによって，上記疾患等を治癒等することである。しかし，本件各明細書には，本件各発明の組成割合を構成する物質の名称及びその組成割合や，当該物質の使用方法が記載されているのみで，上記作用効果の機序については，何の記載もない。また，仮に上記疾患等の治癒等があったとしても，それは気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性がある。(3)以上のことに加え，前記４及び５の（被告らの主張）記載のことに照らせば，本件各明細書には，本件各発明が挙げる多数の疾患等一般について，上記作用効果を奏することを裏付ける程度の記載がされているとはいえず，本件各発明は実施可能要件違反の無効理由を有する。
（原告の主張）
本件各明細書には，発明の目的が記載されている（本件明細書１の背景技術，【０００４】，【０００５】）ほか，二酸化炭素含有粘性組成物による効能効果が示され（本件明細書１の発明の開示，【０００６】），代表的な疾患について試験結果を開示し，当該疾患に対する治癒効果があることが実証されている（試験例１ないし３３）。本件各明細書では，明細書に記載されている全ての疾患に対する試験結果は記載されていないが，二酸化炭素含有粘性組成物による効能効果が記載されている以上，その他の疾患についても，試験結果が記載されている疾患と同様に，治癒効果が生じることは容易に認識可能である。
以上のことに加え，前記４及び５の（原告の主張）記載のことに照らせば，本件各明細書の記載により，当業者が本件各発明を実施することは十分に可能であるということができ，本件各特許が実施可能要件を満たしていることは明らかである。７争点３－４（鐘紡公報の実施例９（鐘紡実施例発明）を主引例とする進歩性欠如）について
（被告らの主張）
(1)本件発明１－１の技術的意義
検証実験の結果（乙Ａ２）によると，二酸化炭素気泡は二酸化炭素の経皮吸収に寄与せず，むしろその作用を阻害するものである。また，検証実験の結果（乙Ａ３）によると，アルギン酸ナトリウムを事前に水と混合した含水粘性組成物としても，二酸化炭素の経皮吸収率は有意に増加することはないし，また，二酸化炭素気泡も有意に増加することはない。
(2)本件発明１－１の進歩性欠如
上記(1)記載の事実を前提にすると，公知文献に記載の周知技術を考慮すれば，次のとおり，鐘紡株式会社を出願人とする特開昭６３－３１０８０７号の公報（乙Ａ１０２，乙Ｅ全６。以下「鐘紡公報」という。）記載の実施例９（以下「鐘紡実施例発明」という。）に基づいて，本件発明１－１は出願当時容易想到であった。ア本件発明１－１と鐘紡実施例発明の構成に関する一致点及び相違点は次のとおりである。
（一致点）
①構成要件１－１Ａに関して
・用途に化粧料が含まれており，かつ，二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットである点。
②構成要件１－１Ｂ，１－１Ｃ及び１－１Ｄに関して・含水剤である第１剤と，顆粒   (固形剤：顆粒，細粒，粉体)である第２剤の組み合わせである点。
・第１剤と第２剤のいずれかに，(炭酸塩)炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウム，クエン酸及び水の４種の成分を含んでいる点。・第１剤に水が含まれている点。
・炭酸塩と酸が第１剤と第２剤に別々に配合されている点。・第１剤と第２剤を混合して炭酸塩と酸を反応させることにより気泡状の二酸化炭素を含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができるキットである点。・第１剤と第２剤が混合されたときに発生する二酸化炭素が含水粘性組成物の気泡により保持できる点。
（相違点）
①相違点１：本件発明１－１では，アルギン酸ナトリウムが事前に水と混合されて含水粘性組成物を形成しているのに対して，鐘紡実施例発明では，アルギン酸ナトリウムと水が第１剤と第２剤に分かれて配合されていて，混合時に含水粘性組成物を形成する点。
②相違点２：本件発明１－１の実施例１では，成分としてポリエチレングリコールが含まれていないが，鐘紡実施例発明には，ポリエチレングリコールが第２剤に含まれている点。


③相違点３：キットの用途が，本件発明１－１では，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物とされているのに対して，鐘紡実施例発明では，発泡性化粧料である点。
イ相違点の評価
(ｱ)相違点１について
ａ第１剤と第２剤との混合時前には，炭酸塩と酸の反応を防ぐために，これら両者と水は一緒に配合されてはならないことは当業者の常識であるところ，炭酸塩と酸とを第１剤と第２剤にどのように振り分けるかは，水と一緒に配合されない限りは，どちらの剤に振り分けてもよく，この振り分けは，当業者の常識に属し，単なる選択事項又は単なる設計事項にすぎない。
そして，乙Ａ３の実験によれば，水の事前調製と同時調製とでは，二酸化炭素の発生気泡量に有意差は認められず，かつ，経皮吸収量においても，本件発明１－１の方が劣ると言うことができても，優れているという結果は導かれないのであるから，本件発明１－１において事前調製の含水粘性組成物としたことは技術的には無意味である。よって，事前調製する点は，設計上の単なる選択事項にすぎない。また，そもそも，二酸化炭素気泡は経皮吸収には何の寄与もしないことが明らかであるから，構成要件１－１Ｃ及び１－１Ｄに規定される二酸化炭素気泡に関する構成は，技術的には何の意味もない無用の技術的限定にすぎない。含水粘性組成物の水の存在下で二酸化炭素が発生するので，粘性組成物には粘度がある故に無用の結果物として気泡が生じるだけの話である。よって，二酸化炭素気泡を形成すること自体，設計上の単なる選択事項にすぎない。
要するに，本件発明１－１において，用時混合時に，二酸化炭素気泡を保持すること自体に何の技術的意義もなく，また，含水組成物を事前調製することにも何の技術的意義もない上，一方の剤を含水粘性組成物とすることも周知の技術であるから，本件発明１－１において，二酸化炭素を保持する構成及び含水組成物を事前調製する構成は，当業者が自由に適宜選択する単なる設計事項にすぎないということができ，相違点１に関しては，鐘紡実施例発明に基づいて当業者なら容易想到であると言うべきである。
なお，構成要件１－１Ｂでは２つの組み合わせが規定されているところ，これらは混合時に炭酸塩と酸が反応して二酸化炭素が液剤中で発生する点は同じであるから，その選択は，正に当業者が任意に設計できる設計事項にすぎない。ｂ仮に相違点を原告主張のように把握しても，この克服が設計事項であることに変わりはない。なぜなら，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムをゲル状のものにするか，そうではなく，固形物とするかは，単なる剤型の組み合わせの選択にすぎないところ，常に技術の豊富化を図ろうとする当業者は，課題との関係又は作用効果の相違を特に意識することなく，様々な剤型の組み合わせ（炭酸塩と酸を分離した２剤型を前提とすると４通りの組み合わせしかない）を試してみるものだからである。
また，仮に相違点の克服が設計事項とはいえないとしても，アルギン酸ナトリウム等の増粘剤を予め水に溶解させることは慣用技術であるから，これを適用して相違点１を克服することは容易である。慣用技術は，その定義上，日常的に使用されている技術であるから，その適用に技術的障害がない限り，特段の動機付けがなくとも，当業者は試みてみるものというべきである。
鐘紡実施例発明は，炭酸ガスの保留性を高めるために増粘剤の粘性により気泡の安定性を確保し，炭酸ガスの保留性を高めるというものであるところ，これに上記慣用技術を適用することには何らの技術的障害もない上，動機付けがあるともいえるし，阻害要因もない。
(ｲ)相違点２について
そもそも，本件各明細書にはマトリックス剤としてポリエチレングリコールを含む場合が実施例として示されており(実施例１０９ないし１４４の製造方法参照)，また，本件発明１－１は，実施例に示されたポリエチレングリコールを含むことを排斥していない。よって，第１剤及び第２剤のいずれかに含まれる成分については，両者は実質的に同一とみなすことができる。
したがって，相違点２は実質的な相違点ではない。
(ｳ)相違点３について
炭酸塩と酸とが水中で反応して二酸化炭素のガス泡を発生する組成物より得られる，血流促進作用を有する二酸化炭素溶液は，褥創の治療剤として使用できることが，乙Ａ５の特許請求の範囲等に，また，炭酸塩と酸とが水中で反応して二酸化炭素のガス泡を発生する人工炭酸ガス浴剤の使用は，油性保湿剤の使用を伴わなくともアトピー性皮膚炎の症状を改善することが，乙Ａ６の８４９頁第１０ないし１２表にそれぞれ記載されているのであるから，これら公知文献における記載に鑑みた当業者であれば，鐘紡実施例発明のキットにより得られる二酸化炭素含有粘性組成物を，アトピー性皮膚炎や褥創の治療用の医薬組成物とすることは，容易に想到し得たものにすぎない。
また，二酸化炭素には血行促進作用があることが，乙Ｅ全３，乙Ａ５及び乙Ａ６に記載されている。そして，血行が促進されれば新陳代謝が盛んになるため，皮下脂肪が燃焼される結果，痩身美容がもたらされるということは，当業者には広く知られた事実であるから，鐘紡実施例発明のキットにより得られる皮膚の血流を改善する作用を有する二酸化炭素含有組成物を，部分肥満改善化粧料として用いることは，当業者であれば容易に想到し得たものにすぎない。
(3)本件発明１－４の進歩性欠如
本件発明１－４は，「含水粘性組成物がアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含むものである，請求項１乃至３のいずれかに記載のキット。」であるが，そのような技術的限定は公知ないし周知の事柄である。そして，鐘紡実施例発明において生成した含水粘性組成物中の水＋炭酸水素ナトリウム＋アルギン酸ナトリウムの重量構成比を算出すると，アルギン酸ナトリウムは４.８重量％となる。したがって，本件発明１－４の技術的限定は，技術的に意味がないか又は鐘紡実施例発明に開示されている。
(4)本件発明１－５の進歩性欠如
上記(3)と同様に，鐘紡実施例発明において生成した含水粘性組成物中の重量構成比を算出すると，水は９１.３重量％となる。したがって，本件発明１－５の技術的限定は，鐘紡実施例発明に開示されている。
(5)本件発明１－７の進歩性欠如
上記(2)イ(ｳ)で述べたとおり，鐘紡実施例発明のキットにより得られる皮膚の血流を改善する作用を有する二酸化炭素含有組成物を，部分肥満改善用化粧料として用いることは，当業者であれば容易に想到し得たものにすぎない。本件発明１－７は，キットを部分肥満改善用化粧料に限定しただけであるので，進歩性を具備しないことは明白である。
(6)本件発明１－８の進歩性欠如


進歩性を欠く本件発明１－７の肥満改善の部位を自明の「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎」に限定しただけのものであるので，進歩性がないことは明白である。
(7)本件発明１－９の進歩性欠如
本件発明１－９の実体は，同一発明を，「もの発明」に代えて「方法発明」として把握しただけのものである。したがって，本件発明１－１と同様の理由により，進歩性を欠いている。
(8)本件発明１－１２の進歩性欠如
本件発明１－１２は，本件発明１－４を方法の発明に置き換えただけのものであって，実体は同発明と同じである。したがって，本件発明１－４と同様の理由により，進歩性を欠いている。なお，本件発明１－１２は本件発明１－１０及び１－１１の内容を包含するが，これらは本件発明１－２又は１－３をものの発明から方法の発明に置き換えただけのものであって，実体は同じである。
(9)本件発明１－１３の進歩性欠如
本件発明１－１３は，本件発明１－５を方法の発明に置き換えただけのものであって，実体は同発明と同じである。したがって，本件発明１－５と同様の理由により，進歩性を欠いている。
(10)本件発明２－１の進歩性欠如
本件発明２－１と本件発明１－１との間に実質的な相違点は存在しないから，本件発明１－１で述べたのと同じである。
(11)本件発明２－４及び２－５の進歩性欠如
本件発明２－４及び２－５自体の技術的限定事項も，本件発明１－４及び１－５と全く同一である。したがって，本件発明１－４及び１－５で述べたのと同じである。
(12)本件発明２－７の進歩性欠如
本件発明２－７は，いずれも進歩性を欠く本件発明２－１ないし２－５の二酸化炭素含有粘性組成物の用途を化粧料に限定した用途発明であって，本件発明２－１のキットが「化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」であることと，実質的に同一の発明である。
鐘紡実施例発明のキットにより得られる皮膚の血流を改善する作用を有する二酸化炭素含有組成物を，部分肥満改善用化粧料として用いることは，当業者であれば容易に想到し得たものにすぎないことについては，既に本件発明１－１の進歩性欠如の主張で述べたところである。本件発明２－７は，キットを化粧料に限定しただけであるので，進歩性を具備することがないことは明白である。(13)以上より，上記各発明は，鐘紡実施例発明に周知技術を適用することにより，出願当時，容易想到であったということができるから，進歩性欠如の無効理由がある。
（原告の主張）
(1)被告らの主張は否認し，争う。
(2)本件発明１－１の進歩性
ア鐘紡実施例発明においては，炭酸水素ナトリウムとアルギン酸ナトリウムを常温固形のポリエチレングリコールで被覆することが必須の要件となっており，単に炭酸水素ナトリウムとアルギン酸ナトリウムと常温固形のポリエチレングリコールとを混合した場合には，ガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣る結果となることが示されている（鐘紡公報の比較例１）。したがって，被告ら主張の相違点１及び２を一括りにした上で，次のような相違点を設定するのがより適切である。相違点１´本件発明１－１に係る「二酸化炭素含有粘性組成物」は，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ等からなるのに対し，鐘紡実施例発明に係る「用時混合型発泡性化粧料」は，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤として，アルギン酸ナトリウムと炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とし，これらを使用時に混合して生成されるものである点。
イ相違点１又は相違点１´について
被告らは相違点１の差異は単なる設計事項にすぎないと主張するが，相違点１又は相違点１´に係る構成上の差異は，技術の具体的適用に伴い当然考慮せざるを得ない事項といえるものではなく，重要な技術的意義も有する構成であるから，単なる設計事項などではない。
すなわち，鐘紡実施例発明は，液状の第１剤と固形状の第２剤を技術的前提とした発明であり，かかる前提のもとに，できる限りガスの保留性を高めるために炭酸塩と水溶性高分子を常温固型のポリエチレングリコールで被覆するという技術的工夫がなされているものである。かかる鐘紡実施例発明の技術的意義に鑑みると，液状の第１剤と常温固型のポリエチレングリコールで被覆された固型物である第２剤とからなる鐘紡実施例発明の第２剤に含まれる増粘剤を第１剤に予め混合させ，第１剤を含水粘性組成物（ジェル剤）とする構成とすることは，鐘紡実施例発明の技術的な意義を失わせてしまう変更である。
また，被告ら主張のような設計変更を行うと，第１剤と第２剤の剤型自体が変わり，使用方法や保存方法のほか，作用効果の点でも，全く別個の化粧料となってしまうが，本件特許１の優先日である平成９年１１月７日の時点において，ジェル剤と顆粒剤の組み合わせからなる用時混合用化粧料が周知であったとはいえないから，鐘紡実施例発明を知った当業者が，同発明の第１剤を事前調製されたアルギン酸ナトリウムを含むジェル剤に変更することを容易になし得たとは到底考えられない。被告らは慣用技術を適用すれば想到容易であると主張しているが，上述したことを踏まえると，慣用技術を適用することの動機付けは皆無であり，かかる適用にはむしろ阻害要因があるというべきである。
さらに，鐘紡実施例発明の発泡性化粧料においては，増粘剤が水と接触している間に，炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散して失われてしまい，その結果，気泡状の二酸化炭素を十分に保持できなくなってしまうのであり，鐘紡公報記載の製剤技術を駆使しても，本件各発明に匹敵する程に，含水粘性組成物中に気泡状の二酸化炭素を効果的に封じ込めて保持させることは困難である。このように，相違点１の構成は，二酸化炭素を含水粘性組成物中に効果的に封じ込められるという技術的意義を有する構成である。
ウ相違点３について
鐘紡公報の明細書には相違点３の用途に関し何らの示唆もなく，被告ら指摘の他の公知文献には相違点３の用途への十分な示唆があるとはいえない。したがって，「部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物」に使用されるという本件発明１－１の用途は当業者が容易に想到できるものではない。
エ本件特許１の出願後に，原告は，本件発明１を利用した製品の販売を開始したところ，その効能が優れている点が注目されて販売数が増加し，商業的成功を収めるに至っている。このような商業的要因を参酌しても，本件発明１－１は，従来では克服困難であった技術的課題を解決できており，進歩性を備えていることは明らかといえる。


(3)本件発明１－４，１－５，１－７ないし１－９，１－１２及び１－１３の
進歩性
これらの発明は，本件発明１－１に従属する発明であることなどから，鐘紡実施例発明に基づいて当業者が容易に想到できた発明でないことは明らかである。
(4)本件発明２－１の進歩性
鐘紡実施例発明との対比をする上で，進歩性判断に影響を及ぼし得る本件発明１－１と２－１の差異は，「部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される」との用途限定がなされているか否かとの点に尽きる。
そして，上記(2)で述べたことのうち，相違点１又は相違点１´が設計事項とはいえないこと及び商業的成功の点に関しては，本件発明２－１にも同様に当てはまる。そのため，本件発明２－１についても，本件発明１－１と同様，鐘紡実施例発明から当業者が容易に想到できた発明ではないというべきである。
(5)本件発明２－４，２－５及び２－７の進歩性
これらの発明は，本件発明２－１に従属する発明であることなどから，鐘紡実施例発明に基づいて当業者が容易に想到できた発明でないことは明らかである。(6)以上より，上記各発明は進歩性を有する。
８争点３－５（鐘紡公報の比較例２（鐘紡比較例発明）を主引例とする進歩性欠如）について
（被告らの主張）
(1)本件発明１－１の進歩性欠如
ア鐘紡公報記載の比較例２は，次の各構成要件から成る発明（以下「鐘紡比較例発明」という。）を開示するものである。
(ｱ)炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化するための２剤型
の発泡性化粧料であって，
(ｲ)炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物
と，酸を含有する水溶液の組み合わせからなり，
(ｳ)炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物と酸を含有する水溶液を混合させて生成する粘性組成物が炭酸ガスを保持できるも
のであることを特徴とする，
(ｴ)上記粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより炭酸ガスを含有する上記炭酸ガス含有粘性組成物を得ることができる２剤型の発泡性化粧料。イ鐘紡比較例発明の構成要件(ｱ)及び(ｴ)は，それぞれ構成要件１－１Ａ及び１－１Ｄに相当する。
その一方で，構成要件１－１Ｂと鐘紡比較例発明の構成要件(ｲ)とを比較すると，鐘紡比較例発明は，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムとを含有する組成物の剤形が固型物であるのに対して，本件発明１－１は当該組成物の剤形が含水粘性組成物である点で相違しており，また，鐘紡比較例発明は，酸を含む剤が水溶液であるのに対して，本件発明１－１は酸を含む剤の剤形が顆粒（細粒，粉末）剤である点で相違する（以下，この相違点を「相違点１」という。）。
また，構成要件１－１Ｃと鐘紡比較例発明の構成要件(ｳ)とを比較すると，鐘紡比較例発明の構成要件(ｳ)「炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物と酸を含有する水溶液を混合させて生成する粘性組成物が炭酸ガスを保持できるもの」は，構成要件１－１Ｃ「含水粘性組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持できるもの」と一致する。もっとも，鐘紡比較例発明は，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物と酸を含有する水溶液とを混合することにより粘性組成物を生成するのに対して，本件発明１－１は，アルギン酸ナトリウムを含む組成物が，混合前において，予め含水粘性組成物の状態にある点において相違する（以下，この相違点を「相違点２」という。）。ウ以上のとおり，鐘紡比較例発明と本件発明１－１とは，２剤型の発泡性化粧料（またはキット）を構成する各剤の剤型の違い（相違点１）及びアルギン酸ナトリウムを含む組成物が固形物であるか含水粘性組成物であるか（相違点２）において相違するが，いずれも次のとおり克服できるから，鐘紡比較例発明を主引例発明として本件発明１－１に想到することは容易であり，かつ，本件発明１－１は鐘紡比較例発明に対して優れた効果を有しない。
(ｱ)相違点１について
化粧料（又は医薬組成物）の形態（剤型）について，粉末剤や液剤，粘性組成物（ジェル又はゲル）等の剤型を適宜選択することは，本件各特許の出願時点において慣用技術であった（例えば，特開平７－７６５１２号の公報（乙Ｅ全７），国際公開公報第９５／１９１６０号（乙Ｅ全８）参照）。また，２剤を用時混合して使用する化粧料キット等における各剤についても，粉末剤や液剤，粘性組成物（ジェル又はゲル）等の剤型を選択することは慣用技術であった（例えば，鐘紡公報（乙Ａ１０２，乙Ｅ全６），特開昭６０－２１５６０６号の公報（乙Ｅ全３）参照）。
そして，鐘紡比較例発明と本件各発明とは，炭酸ガスの保留性の向上を課題とする点において一致しているし，本件各発明における剤型の選択は格別の作用効果の相違を奏さないものであるから，当業者が格別の創作能力を用いることなく可能であり，鐘紡比較例発明において第１剤及び第２剤の剤型を適宜変更することは設計変更又は設計的事項の採用にすぎない。
(ｲ)相違点２について
アルギン酸ナトリウムは，水に分散，膨潤しにくい性質を有するものであり，水に溶解するのに時間が必要であることは本件各特許の出願時点において周知の事実であった。また，アルギン酸ナトリウムを初めとする増粘剤は，上述のとおり増粘に時間がかかるため，予め水に溶解させて十分な粘性を発揮させて使用することは当業者が適宜行う慣用手段にすぎない（例えば，特開平６－１７９６１４号公報（乙Ｅ全９）参照）。
したがって，炭酸ガスの保留性の向上を課題とする鐘紡比較例発明において，アルギン酸ナトリウムを含む組成物を予め粘性組成物とすることは，設計変更又は設計的事項の採用にすぎない。
(2)本件発明１－４の進歩性欠如
鐘紡比較例発明は，第２剤のうちの２０重量％がアルギン酸ナトリウムであり，第１剤と第２剤とは１０：１の割合で混合される発泡性化粧料である（鐘紡公報の第２表）。すなわち，アルギン酸ナトリウムが発泡性化粧料中に約１．８％含まれる。これは，構成要件１－４を充足するものではないため，本件発明１－４と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。
しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項にすぎない。
(3)本件発明１－５の進歩性欠如


鐘紡比較例発明は，第１剤のうちの９５重量％が水であり，第１剤と第２剤とは１０：１の割合で混合される発泡性化粧料である（鐘紡公報の第２表）。すなわち，水が発泡性化粧料中に約８６％含まれる。これは，構成要件１－５を充足するものではないため，本件発明１－５と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項にすぎない。
(4)本件発明１－７の進歩性欠如
本件発明１－７は，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物の中から用途を部分肥満改善用に限定し，かつ，請求項１ないし５のいずれかに記載のキットにより得られた化粧料に発明のカテゴリーを変更したにすぎない。加えて，「キット」から「キットにより得られた化粧料」とするカテゴリーの変更に，進歩性を肯定するような技術的意義は見出せない。
(5)本件発明１－８の進歩性欠如
鐘紡比較例発明は，皮膚に塗布する化粧品であるが適用部位を特に特定していない。他方，本件発明１－８では，適用部位を「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である」に限定しており，この点において相違する。しかしながら，「顔，脚，腕，腹部，脇腹，背中，首，又は顎の部分肥満改善用である」の構成要件には，何ら進歩性を肯定するような技術的意義は見出せない。
(6)本件発明１－９の進歩性欠如
本件発明１－９は，本件発明１－１の「二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」に関する発明を，「二酸化炭素含有粘性組成物を調製する方法」にカテゴリーを変更したにすぎない。そして，当該カテゴリー変更自体に進歩性を肯定するような技術的意義は見出せない。
(7)本件発明１－１２の進歩性欠如
上記(2)で述べたとおり，鐘紡比較例発明はアルギン酸ナトリウムを発泡性化粧料中に約１．８％含む。これは構成要件１－１２を充足するものではないため，本件発明１－１２と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項（数値の選択）にすぎない。
(8)本件発明１－１３の進歩性欠如
上記(3)で述べたとおり，鐘紡比較例発明は水を発泡性化粧料中に約８６％含む。これは構成要件１－１３を充足するものではないため，本件発明１－１３と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。
しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項にすぎない。
(9)本件発明２－１の進歩性欠如
本件発明２－１は，本件発明１－１と比較すると，医薬組成物又は化粧料の用途が限定されていない点並びに酸及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，炭酸塩を含有する顆粒剤，細粒剤，又は粉末剤の組み合わせの形態を含む点において相違する。
しかしながら，これらの点は鐘紡比較例発明との相違点ではないから，本件発明２－１と鐘紡比較例発明との相違点は，本件発明１－１と鐘紡比較例発明との相違点と同じであることになる。そして，これらの相違点は，上述したように，設計変更又は設計的事項の採用にすぎない。
(10)本件発明２－４の進歩性欠如
上記(2)で述べたとおり，鐘紡比較例発明はアルギン酸ナトリウムを発泡性化粧料中に約１．８％含む。これは構成要件２－４を充足するものではないため，本件発明２－４と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。
しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項にすぎない。
(11)本件発明２－５の進歩性欠如
上記(3)で述べたとおり，鐘紡比較例発明は水を発泡性化粧料中に約８６％含む。これは構成要件２－５を充足するものではないため，本件発明２－５と鐘紡比較例発明とは相違点を有する。
しかしながら，当該相違点は，当業者が適宜行う設計事項（数値の選択）にすぎない。
(12)本件発明２－７の進歩性欠如
本件発明２－７の「請求項１～５のいずれかに記載のキットから得ることができる二酸化炭素含有粘性組成物を含む化粧料」は，請求項１ないし５のいずれかに記載されたキットにより得られた化粧料に発明のカテゴリーを変更したにすぎない。そして，「キット」から「キットにより得られた化粧料」とするカテゴリーの変更に，進歩性を肯定するような技術的意義は見出せない。
(13)以上より，上記各発明は，鐘紡比較例発明を引用発明とする進歩性欠如の無効理由を有する。
（原告の主張）
(1)鐘紡公報においては，酸を含む液状の第１剤と，炭酸塩と水溶性高分子（増粘剤）を含む固型状の第２剤の組み合わせにおいて，第２剤の固型物の表面をポリエチレングリコールで被覆した場合（実施例１ないし１１）ではガス保留性が良好になっているが，第２剤の固型物の表面をポリエチレングリコールで被覆しなかった場合（比較例１，２）ではガス保留性が不十分になることが示されており，第２剤を常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物とすることで炭酸ガスがゆっくりと発生し，液状の第１剤が粘性を帯びてくる前に炭酸ガスが抜けきらないことによる効果が強調されている。
すなわち，水と増粘剤を用時混合する構成を採用する鐘紡比較例発明において，ガス保留性を良好なものにするためには，常温固形のポリエチレングリコールで炭酸塩と水溶性高分子を被覆することが必須になってくる以上，ポリエチレングリコールを含まない比較例２が，本件各発明の進歩性を否定する根拠とならないことはいうまでもない。


(2)本件各発明に係る「二酸化炭素含有粘性組成物」は，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒剤の組み合わせ等からなり，事前調製された粘性組成物（ジェル剤）の中で，二酸化炭素が発生する「事前調製型二酸化炭素発生パック剤」の発明である。これに対し，鐘紡比較例発明は，酸を含有する水溶液（第１剤）と，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムを含有する固形物（第２剤）の組み合わせからなり，これらを使用時に混合して，水溶液に粘性を持たせる「用時調製型二酸化炭素発生パック剤」の発明である。水溶液と固形物の組み合わせを前提とした「用時調製型二酸化炭素発生パック剤」の鐘紡比較例発明を，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムを加えて事前調製された粘性組成物と酸を含む顆粒剤等の組み合わせに変更することが，本件各特許の優先日である平成９年１１月７日の時点の当業者が容易に想到し得る事項であったとは到底考えられない。かかる設計変更を行うと，第１剤と第２剤の剤型自体が変わり，使用方法や保存方法のほか，作用効果の点でも，全く別個の化粧料となってしまうが，上記優先日の時点において，粘性組成物（ジェル剤）と顆粒剤等の組み合わせからなる用時混合用化粧料が周知であったとはいえないから，鐘紡比較例発明を知った当業者が，同発明における酸を含有する水溶液（第１剤）を，酸を含む顆粒剤に変更し，さらに，炭酸塩とアルギン酸ナトリウムを含有する固形物（第２剤）を，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物に変更するという，全く異なる構成に変更することが容易になし得たとは到底考えられない。また，鐘紡比較例発明においては，ガス保留性が十分に保てない構成のみしか開示されておらず，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒剤の組み合わせ等からなる構成を採用し，発生した二酸化炭素を粘性組成物中に封じ込められるようにした本件各発明とは技術的な意義が大きく異なる。かかる点から見ても，鐘紡比較例発明から，本件各発明が容易に想到できないことは明らかである。
(3)したがって，上記各発明は進歩性を有する。
９争点４（被告コスメプロらの過失の有無）
（被告コスメプロら）
被告コスメプロらは，元々本件各特許権を侵害するとの意思を全く持っておらず，当時，炭酸ガスパックに関して国内で唯一特許権を有していた被告ネオケミアが有する特許権に基づく製品を仕入れて販売しているとの意思であった。このように，被告コスメプロらは合法的な製品を仕入れて販売しているとの認識しか持っていなかったのであり，同被告らに過失はない。
（原告の主張）
被告コスメプロらの主張は否認し，争う。
１０争点５（共同不法行為の成否）
（原告の主張）
民法７１９条１項前段の解釈に関しては，行為者相互の意思の連絡は必ずしも必要ではなく，客観的関連共同性があれば足りるとする見解が判例・通説であり，本件のような特許権侵害事件においては，侵害製品の製造業者と販売業者が意思を通じて侵害製品の製造，販売を行った事案のほか，製造業者の製造した侵害品を特定の販売業者が全量販売するなど総代理店的な立場にあるような場合にも共同不法行為の成立を肯定するのが妥当である。
この点，被告製品１ないし９，１１及び１３ないし１８の製造，販売に関しては，現時点において，別紙「被告各製品の商流」記載のような形で，被告ネオケミア及び他の被告等が商流に介在していることが判明しているが，当該各製品の取引に介在する者らはそれぞれ各製品の全量の販売に関与している。したがって，上記各製品に関する被告ネオケミア及び他の被告ら，さらに被告製品２及び１６のエスコ，被告製品３のトラストウイングス，被告製品６のセフィーヌ並びに被告製品７のワム及びスハダコスメチックス（以上の各社を「被告ら等」という。）の特許権侵害行為は，民法７１９条１項が定める共同不法行為に該当するものであり，各被告は，各製品の取引に介在した被告ら等が得た利益の総額を，連帯して賠償する義務を負う。
（被告らの主張）
原告の主張は否認し，争う。被告ら等の間において，共同不法行為の成立要件に該当する関係は存在しない。
（被告コスメプロらの主張）
被告コスメプロらは，当初は炭酸ガスパックに関する唯一の特許権者であった被告ネオケミアと直接又は間接に取引をするようになり，特許使用料を含む代金を支払ってきたのであり，単に被告ネオケミアと製品を通じた取引関係にあったにすぎない。そして，被告コスメプロらと被告ネオケミアとの間には，共通の役員はおらず，資本的な関係もないし，もちろん総代理店的な立場にもない。したがって，被告コスメプロらが被告ネオケミアとの間で共同不法行為責任を負うことはない。
１１争点６－１（原告の損害額－特許法１０２条２項）について
（原告の主張）
(1)被告各製品に係る被告ら等の売上額及び利益額
ア全体的主張
本件特許１が登録された後の被告各製品に係る被告ら等の売上額及び特許法１０２条２項における「利益の額」の算定に当たり売上額から控除すべき経費の額は，それぞれ別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の「売上額」及び「経費額」欄記載のとおりである（別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「売上額」欄記載の売上額のうち黄色で塗られていない部分の金額は争わず，また「利益の額」の算定に当たり，同別紙「仕入代，原料・材料費，運送費等」欄記載の金額（合計額）のうち黄色で塗られていない部分の金額を控除することも争わない。）。なお，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の被告製品８の「被告アンプリー」及び被告製品１３の「被告ウインセンス」欄の売上額欄記載の金額は，消費税込みの金額である。
被告らは，売上額から控除すべき経費として，別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「その他の経費（被告らの主張）」欄記載の費用を挙げているが，特許法１０２条２項における「利益の額」とは，侵害製品の売上高から侵害製品の製造，販売のために追加的に要した費用のみを控除した，いわゆる「限界利益」を意味すると解すべきであり，売上高から控除すべき経費は，直接に要するところの変動経費に限られる。被告ら主張の上記費用は，侵害製品の製造，販売のために追加的に要した変動経費とはいえないし，被告各製品の製造，販売のために要した経費であるのか否かも不明であるから，売上額から控除すべきでない。イトラストウイングスの売上額及び経費額について（被告製品３及び４関係）


原告は本件特許１が登録された平成２３年１月７日以降の損害の賠償を請求しているところ，同日以降のトラストウイングスの売上額は，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各製品の「トラストウイングス」欄の「売上額」欄記載のとおりである（販売数量は被告製品３が１万５１２０個，被告製品４が７０００個）。また，経費額は，被告製品３が合計９６１万６３２０円（仕入代９４５万円，資材費１６万６３２０円）であり，被告製品４が合計６６０万０５００円であり，後者の内訳は次のとおりである。
(ｱ)被告製品４－１（２０００個）   合計１８６万２０００円
仕入代１８４万円（単価９２０円）
スパチュラ代２万２０００円（単価１１円）
(ｲ)被告製品４－２（５０００個）   合計４７３万８５００円
仕入代４４０万円（単価８８０円）
スパチュラ代５万５０００円（単価１１円）
顆粒シール代６５００円（単価１．３円）
顆粒シール版代８０００円
フェイスシート代２１万７５００円（単価４３．５円）
Ｂ剤袋代５万１５００円（単価１０．３円）
ウ在庫品等に関する主張について（被告製品６，８，９及び１５関係）
(ｱ)被告製品６に係るセフィーヌの経費額
別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の被告製品６の「セフィーヌ」欄記載の仕入れに関する費用の金額（梱包料・倉庫保管料及び送料を除いた金額）には，実際には販売されなかった在庫品の分も含まれており，販売されなかった在庫品の仕入れに関する費用は控除の対象にならない。
この点，セフィーヌによる被告製品６の仕入数量は３５０６箱とされているが，そのうち４５０箱は在庫として残存しているから，実際に販売された製品は３０５６個であり，その仕入れに関する費用の金額は４０２万０５０６円（４６１万２５３０円×３０５６個／３５０６個）となる。
したがって，売上額から控除する経費は，上記金額，梱包料・倉庫保管料及び送料の合計６２４万０１１８円となる。
(ｲ)被告製品８に係る被告リズムの経費額
別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の被告製品８の「被告リズム」欄記載の仕入代には，実際には販売されなかった在庫品の分も含まれており，販売されなかった在庫品の仕入代は控除の対象にならない。この点，被告リズムによる被告製品８の仕入数量は３万１４４６箱とされているが，そのうち６９５箱は在庫として残存しているから，実際に販売された製品は３万０７５１箱であり，その仕入代は１億２４７５万０９９２円（１億２７５７万０４７６円×３万０７５１個／３万１４４６個）となる。したがって，売上額から控除する経費は，上記仕入代及び発送費の合計１億３５１８万４４５８円となる。
(ｳ)被告製品９に係る被告ＳＨＩＮの経費額
別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の被告製品９の「被告ＳＨＩＮ」欄記載の仕入代には，実際には販売されなかった製品の分も含まれており，販売されなかった製品の仕入代は控除の対象にならない。この点，被告ＳＨＩＮによる被告製品９の仕入数量は７５５０個，販売数量は７４５０個（包）とされているから，実際に販売された製品の仕入代は５３９万３８００円（５４６万６２００円×７４５０個（包）／７５５０個）となり，この金額が売上額から控除されるべきである。
(ｴ)被告製品１５に係る被告クリアノワールの経費額別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の被告製品１５の「被告クリアノワール」欄記載の仕入れに関する費用の金額（顆粒代の金額）には，実際には販売されなかった製品の分も含まれており，販売されなかった製品の仕入れに関する費用は控除の対象にならない。
この点，被告ネオケミアから被告クリアノワールへの販売数量は●（省略）●個，被告クリアノワールによる販売数量は●（省略）●個であるから，実際に販売された製品の仕入れに関する費用の金額は●（省略）●円（●（省略）●）となる。したがって，売上額から控除する経費は，上記金額及び運送料の合計●（省略）●円となる。
エ被告ネオケミアが製造，販売した顆粒剤に関する売上額及び利益額について（被告製品９，１１，１２，１４，１７及び１８関係）(ｱ)被告ネオケミアは，被告製品９，１１，１２及び１７の顆粒剤を製造，販売したが，これらは同じものであり，売上額や利益額も一括して算出されているため，各製品ごとの正確な売上額，利益額は不明である。そこで，当該各製品に係る顆粒剤の売上額及び利益額については，当該各製品を製造，販売していた被告ＳＨＩＮ（被告製品９），被告ジャパンコスメ（被告製品１１及び１７），エイボン・プロダクツ（被告製品１２）のそれぞれの売上額の割合で按分して算出すべきである（なお，エイボン・プロダクツの売上額は●（省略）●円である。）。具体的には，上記各製品について被告ネオケミアが主張する売上額（合計●（省略）●円）及びこれから仕入代合計●（省略）●円を控除した利益額（合計●（省略）●円）のうち，●（省略）●％を被告製品９の分とし，●（省略）●％を被告製品１１の分とし，●（省略）●％を被告製品１２の分とし，●（省略）●％を被告製品１７の分とすべきである。
(ｲ)被告ネオケミアは，被告製品１４及び１８の顆粒剤を製造，販売したが，これらは同じものであり，売上額や利益額も一括して算出されているため，各製品ごとの正確な売上額，利益額は不明である。そこで，当該各製品に係る顆粒剤の売上額及び利益額については，当該各製品を製造，販売していた被告コスメプロのそれぞれの売上額の割合で按分して算出すべきである。具体的には，上記各製品について被告ネオケミアが主張する売上額（合計●（省略）●円）及びこれから仕入代合計●（省略）●円を控除した利益額（合計●（省略）●円）のうち，●（省略）●％を被告製品１４の分とし，●（省略）●％を被告製品１８の分とすべきである。


(2)以上より，被告ら等が得た利益の額は，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各被告の欄の「利益額」欄記載のとおりであり，共同不法行為が成立する場合には，原告は，被告製品１ないし９，１１及び１３ないし１８の製造，販売に関与している被告らに対し，上記各製品の「合計」欄記載の金額の損害賠償を請求することができる。
また，原告は本件訴訟に関し，弁護士費用の負担を余儀なくされており，被告ら等の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，上記金額の１０％の金額を下回らない。
(3)被告らの推定覆滅事由に関する主張について
ア被告らは，被告各製品が顕著に優れた効能を有しているなどと主張しているが，被告ら主張の後記①及び②の要件は発泡性や気泡の持続性の言い換えにすぎないから，本件各発明の実施品（原告製品）でも十分にボーア効果を発揮し得る。したがって，被告各製品の販売がなければ，その分，原告製品の販売が可能であったとの代替関係が存在することは明らかである。
イ被告らは被告各製品の部分肥満改善効果を強調して宣伝広告を行っていたのであるし，被告ら主張の小顔効果は部分肥満改善効果に含まれるから，被告各製品は部分肥満改善効果を有する。そして，その効果は他社製品との差別化要因になっている。
ウ被告らは被告各製品が後記被告ネオケミア特許発明の技術的範囲に属すると主張しているが，そもそも同発明に係る特許は権利範囲が狭く，また同発明の構成を採用したとしても，売上げの増大につながるような顕著な効果はみられない。被告各製品が販売されなければ，その分，原告製品が販売されていたとの関係が存在する。
エ被告らは本件各特許の効果は付随的なものにすぎないなどと主張しているが，炭酸ジェルパックの分野において，「二酸化炭素を保持し，二酸化炭素による経皮的効能を享受させる」ことは，部分肥満改善効果その他の美容効果を効果的に発揮させる前提となる効果であり，付随的なものではなく，これは消費者の購入動機の大半を占める要素である。そして，本件各特許権を含む原告の有する特許権に係る特許を回避した炭酸パックを製造することは困難であり，その特許の価値は極めて高い。
オ被告らは競合品が存在しているとも主張しているが，被告らが指摘している製品にはジェル剤と顆粒剤等の２剤式の炭酸ジェルパックでない被告各製品と構成が異なるものが含まれており，これらは十分な量の二酸化炭素を経皮吸収できるものではなく，被告各製品と競合関係にない。また，ジェル剤と粉末剤の２剤式の製品を販売している会社（別紙「炭酸関連の化粧品一覧」の６，９）に対して製造，販売の停止を求めたが，同社の販売規模が小規模であると考えられるため，原告は同社に対する訴訟提起を見送っている状態にある。カ被告らは後記被告らの主張のとおり，資生堂６１４，日清３２４，石垣発明１及び２を指摘して，本件各発明の技術的価値は極めて低いと主張しているが，本件各発明の技術的価値は十分に高い。
(ｱ)被告らはジェルと粉末の組み合わせは技術常識であると主張しているが，被告らが指摘する資生堂６１４及び日清３２４は，二酸化炭素を発生させる化粧料については開示も示唆もしておらず，被告らが主張するその他の周知技術や技術常識を組み合わせる動機付けもない。
(ｲ)被告らは本件各発明の骨格部分は周知技術であると主張しているが，石垣発明１及び２は，第１剤と第２剤を水中で混合して発生した炭酸ガスの気泡の破裂により皮膚，毛髪をマッサージすることを目的としているため，発泡性化粧料中において気泡状の二酸化炭素が気泡状で保持されている必要はない。また，この発明における炭酸ガスは肌をマッサージするものにすぎず，経皮や経粘膜を通じて皮膚に吸収されるものではない。
したがって，本件各発明と石垣発明１及び２は，二酸化炭素の肌への作用の仕方，使用方法，効果・効能が全く異なった発明であり，被告らが主張するその他の周知技術や技術常識を組み合わせる動機付けもない。
(ｳ)被告らは事前調製は必然であると主張しているが，石垣発明１及び２に資生堂６１４の技術事項を組み合わせたとしても，本件各発明には到達しないし，そもそも石垣発明１及び２と資生堂６１４の技術事項は，課題や作用・機能の共通性がなく，これらを組み合わせる動機付けも存在しない。また，石垣発明１及び２に資生堂６１４の技術事項を適用するとしても，本件各発明と同じ構成に設計変更した場合，石垣発明１及び２のマッサージ効果は失われ，発明の本質が破壊されることになる。
したがって，石垣発明１及び２を「粘性組成物」と，「炭酸塩及び酸を含む複合顆粒剤等」とを含むキットの構成に設計変更することには明白な阻害要因があり，アルギン酸ナトリウムを事前に水に溶解させるはずであるという主張は失当である。(ｴ)以上のとおり，被告らが主張する上述の技術常識や周知技術は，本件各発明の技術的価値を下げる根拠となるものではなく，また，これらを組み合わせる動機付けもない。そのため，本件各発明の技術的価値は十分に高い。キ被告らのその余の主張は否認し，争う。被告らが主張する事由は推定覆滅等の事情にはならない。
（被告らの主張）
(1)被告各製品に係る被告ら等の売上額及び利益額
ア全体的主張
被告各製品に係る被告ら等の売上額，経費額及び利益額は，それぞれ次のとおりであり，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の「売上額」，「経費額」及び「利益額」欄記載の金額のうち，黄色の部分の金額は否認し，争う。なお，被告製品８の被告アンプリーの売上額及び被告製品１３の被告ウインセンスの売上額の消費税込みの金額は原告主張の金額のとおりである。原告のその余の主張は否認し，争う。(ｱ)売上額   別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「売上額」欄記
載の金額
(ｲ)経費額   同別紙の「仕入代，原料・材料費，運送費等」及び「その他
の経費」欄記載の金額の合計額
(ｳ)利益額   同別紙の「利益額」欄記載の金額
イトラストウイングスの売上額について（被告製品３及び４関係）別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の被告製品３及び４の「トラストウイングス」欄の「売上額」欄記載の金額は，被告製品３については平成２４年１月に発注されたものを除いた金額，被告製品４については平成２３年５月１１日に発注されたものを除いた金額である。
ウ売上額から控除すべき費用について，限界費用に限定するという法律上の根拠はなく，相当因果関係の有無により規律されるべきである（民法４１６条）。限界費用以外の費用についても，それにより会社が存続し，工場が稼働するものであるから，売上高に応じた金額が控除すべき費用に含まれると解するべきである。エ被告ネオケミア関係の主張（被告製品１ないし９及び１１ないし１８関係）


被告ネオケミアにおいては，製品の品質確保並びにそれによる消費者及び流通業者の信頼を確保するために，原料の調達，製造指図書の作成，製造工程の調整，工場製造品のバルクチェック，検収及び保管試験という製造工程を製造工場に一任せず，被告ネオケミアの従業員であるネオケミアＲ＆Ｄセンター研究員に担わせている。会計上，研究員の製造に関わるコストは人件費として計上しているが，その職務が製造に関わるものであることから，研究員１名分の人件費は製品製造のためのコストであるといえ，これを製品の限界費用として計上すべきである。ただし，製造担当の研究員は被告各製品以外の製品の製造工程も担っているため，被告各製品に係る限界費用としては，全体の売上げに占める被告各製品の売上げの比率分のみを計上すべきである（別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「被告ネオケミア」欄の「その他の経費」欄記載の金額はその比率によって算出した金額である。）。
オ被告コスメプロら関係の主張
(ｱ)在庫品等について（被告製品６，８，９及び１５関係）原告は在庫製品分の仕入金額については経費として控除すべきでないと主張しているが，その仕入先は被告ネオケミアであり，当該製品を仕入れた各被告が支払った仕入金額は，当然被告ネオケミアの売上額として計上され，またそこから利益額が算定されているはずであり，最終的には原告の損害の算定に反映されているはずである。したがって，原告主張のように利益額を算定するのであれば，在庫製品分の仕入金額を被告ネオケミアの売上額，利益額及び原告の損害額から控除すべきである。
また，在庫製品には，原告から警告を受け，又は仮処分申立事件の和解により販売を控えた物が含まれており，その仕入金額の控除が認められなければ不合理である。さらに，サンプル等として使用等した製品については，その使用等によって製品が販売できたのである。したがって，これらに係る費用を経費として控除すべきである。
(ｲ)その他の経費について（被告製品１，５，６，７，８，１３ないし１５及び１８関係）
被告コスメプロらに係る別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「その他の経費」欄記載の費用は，被告各製品の製造，販売のために追加的に要した費用であり，原告主張の変動経費に当たる。
被告各製品は女性が顔に使用する化粧品であり，被告らは全国に知られた会社ではないから，被告らの売上げは宣伝広告や地道な営業活動によるものであり，その売上高を作り出した宣伝広告や旅費交通費等の経費を差し引くのは当然のことである。
被告リズムの売上額が桁違いに大きいのは，他社とは異なる営業方式・販売方式を採ってきたからであり，製品の販売に現実に努力してくれた人達へのマージンとして販売手数料や販売促進費を支払ってきたほか，被告リズムは展示会や講習会による宣伝広告に力を入れていた。これを開催するためには当然，多数の社員やスタッフが現地入りしなければならず，旅費交通費も多額になる。そして，被告アンプリーは，被告リズムによる売上げが伸びることが自社の利益増につながると考え，被告リズムと共同して被告製品８の販売に努力してきたのであり，これまで多くの宣伝広告費等の経費を支出してきた。したがって，これらの経費を差し引くべきである。
なお，被告コスメプロらは，上記以外にも光熱費，人件費等の経費を支出しており，これを考慮すれば利益額はさらに減少する。
(2)推定覆滅事由
次の事由が推定覆滅事由として考慮されるべきであり，推定は９９％覆滅すると解するべきである。なお，原告は本件各特許権以外の原告の有する特許権に係る特許を回避した炭酸パックを製造することは困難であると主張しているが，この主張は実質的には，本件各特許権以外の特許権の侵害論の主張であり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきである。
ア原告製品が被告各製品よりも効能が劣ること
(ｱ)被告各製品の技術的特徴は，ボーア効果を利用して多くの酸素を肌細胞に送り込むとともに，ボーア効果を高めるために，①発生した炭酸ガスを逃がさせない技術（高粘度のジェルとすること），②炭酸ガスの経皮吸収時間を長く続かせる技術（徐放性顆粒とすること），③炭酸ガスをより効率的に皮膚から吸収させる技術（ｐＨ４～５．７とすること）という要件を充たすことである。被告らは，独自の技術開発により得たノウハウ等を活用して，上記要件を充たすものとして被告各製品を開発し，このような被告各製品を肌に塗布することにより，ボーア効果の作用として，肌に酸素が行き渡り，高い美容効果がもたらされる。さらに，被告各製品は高い保湿効果や利便性が高いこともマーケットにおいて高い評価を得ている。このように，被告各製品は本件各特許の実施品（原告製品）と対比して顕著に優れた効能を有しているといえ，被告各製品の製造，販売を取り去った仮想世界において，本件各特許の実施品について被告各製品と同等の販売が可能であったとは到底いえない。
(ｲ)また，被告各製品に本件発明１の有する部分肥満改善効果はみられない。
部分肥満改善効果とは，体の一部について脂肪を減少させることをいうものであり，医療器具又は医薬品により生じる効果である。確かに，被告各製品においても，炭酸ガスの経皮吸収に伴う酸素の放出で，筋肉疲労の早期回復・筋肉の増強効果があることは事実であり，この効果により小顔効果は生じる。しかし，小顔効果は，顔の脂肪を減少させることにより物理的に顔のサイズを小さくするものではなく，部分肥満解消とは異なる効果である。そして，消費者が炭酸ガスパックを購入する際に肥満解消を目的として購入することはなく，被告らは気泡状の二酸化炭素の経皮吸収に基づく部分肥満改善効果を宣伝し，それを差別化要因にはしていない。また，部分肥満解消のために炭酸ガスパック剤を販売することは薬事法等の法規制に違反し，あえてそのような法令違反の製品を化粧品メーカーが製造，販売することは考えられない。
以上より，本件各発明の作用効果である部分肥満改善効果は被告各製品の販売に全く寄与していない。
イ原告製品が利便性に劣ること
炭酸ジェルパックは２剤型の製品であり，用時にジェルと顆粒等を混合した上で，皮膚に塗布することが予定されているため，１回の使用に要する時間の短縮が課題となる。そして，被告製品１，８及び１５では，ジュレーター（ジェル固化剤）を使用することにより，パック除去やその後の洗顔に伴う不都合を解消しているし，スパチュラ等で肌をこする必要がなく，肌の傷付けが防止されるという利便性もある。また，被告製品１，２，３，４，１５及び１６では，ジェル容器としてスタンドパウチ容器を使用することにより，攪拌容器のジェルの洗い落とし等に伴う不都合を解消しているし，顆粒をスタンドパウチ底辺に格納しているため，持ち運ぶこともたやすいという利便性がある。


ウ被告各製品が部分肥満改善用であることを効能として謳っておらず，部分肥満改善効果は他社製品との差別化要因として機能していないことエ被告各製品の販売は被告ら及びその取引先の企画力・営業努力によって
成し遂げられたものであること
炭酸ジェルパックは化粧品であり，買回品に該当し，店舗では専門の教育を施した販売員が顧客の相談に乗れるような人的販売が有効であり，一人ひとりのニーズに合わせた販売が可能になるよう販売員教育や流通システムを整備することが必要である。
多数の消費者が被告各製品を購入したのは，被告らが後記被告ネオケミア特許発明に基づいて効能に優れた製品を製造し，さらにＡＩＳＡＳ（アイサス）の法則を十分に意識し，販売促進策を展開したからであって，被告各製品が本件各発明の実施品であるからではない。消費者が膨大な競合品の中から被告各製品を選択したのは，被告らが取引先に十分な情報提供及び教育を行ったからである。特に，本件各発明の実施品のような性能さえも被告各製品に劣る製品について被告各製品と同量の販売ができたはずがない。
オ被告各製品が後記被告ネオケミア特許発明の技術的範囲に属すること被告ネオケミアは，炭酸ジェルパックに関連する発明の名称を「二酸化炭素外用剤調製用組成物」とする３つの特許権（後記被告ネオケミア特許発明に係る特許）を有しており，被告各製品はその請求項１に係る発明の技術的範囲に属し，また作用効果も同一である。被告各製品の製造，販売を取り去った仮想世界において，本件各発明の実施品について被告各製品と同等の販売が可能であったとは到底いえない。
カ本件各発明の本質的特徴及び競合品の存在等
(ｱ)本件各発明の本質的特徴は，「予めアルギン酸ナトリウムが増粘した状態で含有する含水粘性組成物（含水ゲル）」であるジェル剤を第１剤として選択したことにあるにすぎない。そして，その直接の効果は，「二酸化炭素を効率的に保持して，二酸化炭素による経皮的効能を効果的に享受させる」ことにあるところ，一般的な炭酸ジェルパックの基本的機能は，「二酸化炭素を保持して，二酸化炭素による経皮的効能を効果的に享受させる」ことにあるから，この効果は付随的なものにすぎない。
また，本件各発明の作用効果は，各種疾患の治癒等であるが，被告各製品が奏している効果は，肌の張りや肌トラブル予防等の一般的な美容上の問題の改善であり，これは本件各発明の作用効果のごく一部にすぎない。また，本件発明１は部分肥満改善効果等に用途が限定された発明であるが，被告各製品はその用途には利用されていないし，そもそもそのような効果は生じない。本件発明２の作用効果はスキンケア化粧料一般が解決する課題であり，顕著な効果とは到底いえず，被告各製品の購入動機に全く影響を与えない。そして，被告各製品の宣伝においては，ボーア効果により皮膚細胞に酸素がいきわたること等が「肌によい」（肌本来の美肌機能を取り戻す）という点が強調されているところ，この点と本件各発明の作用効果は何の関係もない。
(ｲ)炭酸ジェルパック市場には，別紙「炭酸関連の化粧品一覧」記載のとおり，被告各製品の競合品が多数存在しており，被告各製品の販売を取り去った場合の仮想世界において，被告各製品に向かっていた需要の多くは競合品が吸収するものというべきである。
キ本件各発明の技術的価値が低いこと
まず，ジェルと粉末の組み合わせは技術常識である（特開平６－１７９６１４（乙Ａ１０３，乙Ｅ全９，３５。以下「資生堂６１４」という。），乙Ｅ全４１，特開平７－５３３２４（乙Ｅ全３６。以下「日清３２４」という。）参照）。また，本件各発明の骨格は，第１剤と第２剤とを用時混合することにより気泡状の二酸化炭素を発生させることにあるが，これは特開平５－２２９９３３（乙Ｅ全４，３７。以下「石垣発明１」という。）及び特公平７－３９３３３（乙Ｅ全５，３８。以下「石垣発明２」という。）等の複数の文献に記載された周知技術である。そして，アルギン酸ナトリウムは，化粧品及び食品を含む幅広い産業分野において有用性がある増粘剤として利用されており，水に溶解するものの，それには時間がかかるため，事前に水に溶解させることが望ましいことは古くから知られていた技術常識である（乙Ｅ全４０）。また，アルギン酸ナトリウムは酸性ではアルギン酸になって析出する，あるいは溶解しないことも技術常識である（乙Ｅ全３９，４０）。したがって，アルギン酸ナトリウムを増粘剤として水溶液に添加する場合には，酸性水溶液ではなく，塩基性水溶液が選択されることも技術常識である。さらに，アルギン酸水溶性塩類が水に溶けにくいため，ダマになりやすく，顔に塗布する際に，均一な膜になりにくいという技術事項が周知であったため（乙Ｅ全３５），当業者が，増粘剤としてアルギン酸ナトリウムを利用する場合，「均一な膜になりにくい」という課題があることは技術常識である。したがって，石垣発明１又は２を出発点として，技術常識に従い，第１剤を含水組成物とし，第２剤を顆粒として，用時混合する場合，当業者は，ダマ形成問題に直面し，当該問題を解決するために，技術常識に従い，アルギン酸ナトリウムを事前に水に溶解させるはずである。
以上のとおりであるから，本件各発明は，周知技術を出発点として技術常識を駆使することにより想到できるものであり，その技術的価値は極めて低い。
（被告コスメプロらの主張）
本件各発明がされた経緯，被告コスメプロらが被告各製品を製造，販売するに至った経緯等に照らせば，被告コスメプロらに故意又は重大な過失はなかったから，このことを損害賠償額を定めるについて考慮すべきである（特許法１０２条４項）。１２争点６－２（原告の損害額－特許法１０２条３項）について
（原告の主張）
(1)被告各製品に係る被告らの売上額は前記１１の（原告の主張）記載のとおりであり，次の事情を踏まえると，本件各特許に係る実施料率は被告各製品の売上額の１０％とすべきである。
ア業界相場と本件各特許の価値
「知的財産の価値評価を踏まえた特許等の活用の在り方に関する調査研究報告書」（甲４８）によると，化学分野の特許に関するロイヤルティ料率の平均（アンケート結果）は５．３％程度，司法決定によるロイヤルティ料率の平均は６．１％（最大値は２０％）であるとされているが，本件各特許の技術的価値及び原告と被告らとの関係性に鑑みると，本件各特許の実施料率がこれを超えることは当然である。


被告各製品は製造原価の１０倍以上の利益を生む非常に利益率の大きな製品であるところ，かかる利益が生み出されるのは，炭酸ジェルパックという製品自体の魅力及び独自性によるものであり，その背後には本件各特許の価値が大きく寄与している。したがって，実施料率を考える上でもかかる発明の価値は相当程度参酌されるべきであり，上述した業界相場よりも高い実施料率を設定することは当然である。
イ別件訴訟の判決
原告と被告らとは別の業者との間で争われた訴訟（以下「別件訴訟」という。）では，本件特許１の技術的価値を高く評価し，対象商品の売上額に実施料率１０％を乗じた補償金の支払を認める判決が言い渡された（甲２９，３０）。本件訴訟でも同様の特許が問題になっている以上，実施料率は同様に設定するのが合理的である。
ウ他の侵害者との和解の実績
原告は，炭酸ジェルパックの類似品を販売する複数の業者に対し，本件各特許権及び原告が有する他の特許権に基づく権利行使を行い，製品の販売停止及び一定の解決金の支払を条件とした和解をしているが，その際の和解金の額は，原則，販売額の１０％以上になるように設定している。相手方が侵害製品の販売を自発的に中止することを勘案しての和解においても販売額の１０％以上の金額が支払われている以上，被告らに対する損害賠償金の額を算定する際の実施料率が１０％を下回ることはあり得ない。
(2)被告各製品の売上額に鑑みると，特許法１０２条３項に基づく損害額は，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各被告の欄の「１０％の実施料の金額」欄記載のとおりとなる（共同不法行為が成立する場合，製品の製造，販売に複数の被告が関与していれば，その被告らは，重なる金額の範囲で損害賠償金を連帯して支払う義務を負うことになる。）。また，原告は本件訴訟に関し，弁護士費用の負担を余儀なくされており，被告らの不法行為と相当因果関係のある弁護士費用は，上記金額の１０％の金額を下回らない。
(3)被告らの下記主張について
被告らの下記主張は否認し，争う。被告らの主張に対する反論は上述したとおりであり，被告らが主張する事項は実施料を減額する要素になるものではない。
（被告らの主張）
(1)原告の主張のうち，別件訴訟の判決で実施料率を１０％とする補償金の支払が認められたことは認め，その余は否認し，争う。
(2)前記１１の（被告らの主張）の(2)記載のことが実施料減額事由として考慮されるべきであり，相当実施料額は標準額の１％を超過することはない。また，相当実施料額の算定に当たっては，被告各製品の販売のためには被告ネオケミアの許諾も必要となること，本件各発明では試験等が行われていないこと，原告が引用している甲４８はアンケート調査に基づくもので，参考程度の信用性の低いものといわざるを得ないこと，原告は本件各特許権の発明行為自体には何ら関与していないことも考慮すべきである。
第４当裁判所の判断
１争点１－１（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか（構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの充足性））について
(1)原告は構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの「二酸化炭素を気泡状で保持できる」という文言について，文字通り，気泡状の二酸化炭素を含有しているか否かのみを問題とする要件にすぎないと主張しているのに対し，被告らはこれを限定的に解釈し，「美肌作用，部分肥満解消作用等の本件各明細書記載の効果が生じる程度に発泡性，持続性の認められる気泡状の二酸化炭素が皮下組織に持続的に十分量供給されるように二酸化炭素を気泡状で保持する」という意味であると主張している。アそこで，まず本件各明細書の特許請求の範囲の記載を見ると，原告も指摘しているように，請求項１には「二酸化炭素を気泡状で保持できる」とのみ記載されており（構成要件１－１Ｃ，２－１Ｃ），その文言上，二酸化炭素含有粘性組成物（以下「本件各発明の組成物」といい，各発明との関係で「本件発明１の組成物」などということがある。）が含有すべき気泡状の二酸化炭素の程度を限定する記載はない。
また，本件各明細書には，確かに，①本件明細書１の発明の開示及び【００６１】には，本件各発明の組成物は，使用時に気泡状の二酸化炭素を１～９９容量％程度，好ましくは５～９０容量％程度，より好ましくは１０～８０容量％程度含むと記載されている。そして，②本件明細書１の発明の開示及び【００１７】には，含水粘性組成物に「二酸化炭素を気泡状で保持させ，皮膚粘膜又は損傷皮膚組織等に適用した場合，二酸化炭素を皮下組織等に十分量供給できる程度に二酸化炭素の気泡を保持できる。」と記載されている。しかし，上記①の記載は課題を解決するための手段として好ましいものを記載した部分にすぎず，「程度」とあるように，明確な数値による限定がされているわけではないし，【０００７】の項１では，本件発明２は「増粘剤の１種または２種以上を含む含水粘性組成物に気泡状の二酸化炭素を含有してなる二酸化炭素含有粘性組成物であって，増粘剤が…であることを特徴とする二酸化炭素含有粘性組成物。」に関すると記載され（本件明細書１の発明の開示にも同趣旨の記載がある。），二酸化炭素含有粘性組成物中の気泡状の二酸化炭素の含有量に触れていない。また，上記②の記載部分（【００１７】等）には，含水粘性組成物は「二酸化炭素を気泡状で保持するためのものであれば特に限定され」ないとも明記されているから，上記記載が直ちに被告らの主張を基礎付けるものと捉えることはできない。
この点につき被告らは，本件明細書２の【０００４】ないし【０００６】，【００３２】及び【００６６】等の記載を自らの主張の根拠としているが，これらは二酸化炭素含有粘性組成物の効能・作用やこれを得る方法等を記載したり，発泡性等の評価方法・基準を記載したりしたものにすぎず，当該組成物中の気泡状の二酸化炭素の含有の程度を問題とした記載であるとは認められない。イそこで，本件各発明の技術的意義について，本件各明細書及び本件各特許の出願の経過等を参酌して検討する。
(ｱ)本件各明細書の概要
本件各発明は「部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」（構成要件１－１Ａ）若しくは同組成物を調製する方法又は「医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」（構成要件２－１Ａ）に関する発明である。このような発明に関する本件各明細書の記載の概要は，次のとおりである。
ａ従来技術


痒みの治療に対して，局所療法として外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤などが一般に使用されており，これらは痒みが発生したときに使用され，一時的にある程度痒みを抑える。湿疹に伴う痒みに対しては外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤の使用が一般的であり，これらは炎症を抑えることにより痒みの発生を防ごうとするものである（【０００２】）。
しかしながら，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がなく，外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もない。また，ステロイド剤は副作用が強いため，使用が容易でない（【０００３】。以上本件明細書１の背景技術）。
ｂ発明が解決しようとする課題
本件各発明は，皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することにある（【０００４】）。また本件各発明は，皮膚粘膜損傷；生着不全；歯科疾患；末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；筋骨格系疾患；神経系疾患；角化異常症；化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰又は喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；皮膚や毛髪などの美容上の問題及び部分肥満に有効な製剤とそれを用いる予防及び治療方法を提供することを目的とする（【０００５】。以上本件明細書１の背景技術）。
ｃ発明の効果
本件各発明の発明者らは鋭意研究を行った結果，二酸化炭素含有粘性組成物が，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤，非ステロイド抗炎症剤，ステロイド剤などが無効な痒みにも有効であることを発見し，更に該組成物が抗炎症作用や創傷治癒促進作用，美肌作用，部分肥満解消作用，経皮吸収促進作用なども有することを発見して本件各発明を完成した（【０００６】）。本件各発明の組成物は，皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ；皮膚粘膜損傷；生着不全；歯科疾患；末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；筋骨格系疾患；神経系疾患；角化異常症；化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰又は喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；皮膚や毛髪などの美容上の問題などを副作用をほとんどともなわずに治療及び予防あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられる（【００６２】。以上本件明細書１の発明の開示）。
ｄ発明を実施するための形態
本件各発明でいう「含水粘性組成物」とは，水に溶解した，又は水で膨潤させた増粘剤の１種又は２種以上を含む組成物である。該組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持するためのものであれば特に限定されず，通常の医薬品，化粧品，食品等で使用される増粘剤を制限なく使用でき，剤形としてもジェル，クリーム，ペースト，ムースなど皮膚粘膜や損傷組織，毛髪などに一般的に適用される剤形が利用できる（【００１７】）。
反応により二酸化炭素を発生する物質を含水粘性組成物中で反応させて二酸化炭素を発生させ…て二酸化炭素含有粘性組成物を得る。二酸化炭素を発生する物質としては，例えば炭酸塩と酸の組み合わせがあり，具体的には炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせなどにより二酸化炭素含有粘性組成物を得ることが可能である（【００３２】）。
気泡状の二酸化炭素を含む本件各発明の組成物は，炭酸塩含有含水粘性組成物と酸の顆粒（細粒，粉末）剤とのキットなどのキットの各成分を使用時に混合することにより製造できる（【００１８】，【００１９】）。本件各発明の二酸化炭素含有粘性組成物は，数分程度皮膚又は粘膜に適用し，すぐに拭き取ってもかゆみ，各種皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害の治療や予防，あるいは美容に有効であるが，通常５分以上皮膚粘膜若しくは損傷皮膚組織等に適用する。特に褥創治療などでは２４時間以上の連続適用が可能であり，看護等の省力化にも非常に有効である。肌質改善等の美容目的に使用する場合は，１回の使用ですぐに効果が得られる。使用時間や使用回数，使用期間を増やせば，美容効果は更に高まる。部分痩せ用途に対しては，１日１回の使用を１ヶ月以上継続すれば十分な効果が得られるが，使用時間や使用回数，使用期間を増やせば効果は更に高まる（【００５５】）。
本件各発明の組成物は，調製直後にメスシリンダーに入れたときの容量を１００としたとき，２時間後においても通常３０以上，好ましくは５０以上，より好ましくは７０以上の容量を保持している（【００６０】）。本件各発明の二酸化炭素含有粘性組成物は，使用時に気泡状の二酸化炭素を１～９９容量％程度，好ましくは５～９０容量％程度，より好ましくは１０～８０容量％程度含む（【００６１】。以上本件明細書１の発明の開示）。
ｅ実施例
(a)本件発明１
本件明細書１に実施例として記載されたものは，いずれも炭酸塩，酸，水，増粘剤を混合させるものであるが，そのうち本件発明１の実施例に該当するものは，実施例１０９ないし１４４，実施例２２７ないし２４９並びに後記の実施例２９６及び２９８である。
前二者では，製造した組成物について，発泡性と気泡の持続性の評価を行っている。そのうち発泡性については，含水粘性組成物と顆粒剤の当初の体積から，１０秒間に２０回攪拌混合した１分後の体積の増加率を求め，７０％以上を＋＋＋，５０％から７０％を＋＋，３０％から５０％を＋，３０％以下を０として評価している（評価基準１）。また，気泡の持続性については，含水粘性組成物と顆粒剤を１０秒間に２０回攪拌混合した１分後の体積から，その２時間後の体積の減少率を求め，２０％以下を＋＋＋，２０％から４０％を＋＋，４０％から６０％を＋，６０％以上を０として評価している（評価基準２）。そして，上記の実施例では，発泡性は＋が１例ある他は＋＋又は＋＋＋で，気泡の持続性は＋＋又は＋＋＋であった（表１０ないし１２，２０，２１）。


本件明細書１では，一部の実施例の組成物について，患者等の皮膚等に供した試験結果が記載されており，試験例１９及び２０では本件発明１の組成物である実施例２９６の組成物について，試験例２６では実施例２９８の組成物について，試験例３３では実施例１３５の組成物について治療試験等を行ったところ，３０分間の貼付により痒みが直ちに消失し，患部上皮の角化，乾燥が著明に改善した（試験例１９）とか，毎日交換して貼付したところ，２日目に痂皮形成することなく上皮化が認められ，５日目に瘢痕化することなく治癒した（試験例２０）などと記載されている（本件明細書１の発明を実施するための最良の形態）。
(b)本件発明２
本件明細書２には本件明細書１と同じ実施例が記載されているところ，そのうち本件発明２の実施例に該当するものは，実施例１０９ないし１４４，実施例１４５ないし１７９，実施例２２７ないし２４９，実施例２９６及び実施例２９８である。
実施例１４５ないし１７９以外の実施例に関する記載内容は，本件発明１と同じであり（【００７５】ないし【００７９】，【００８９】ないし【００９３】，【０１００】，【０１０１】，【０１０３】），残る実施例１４５ないし１７９でも，製造した組成物について発泡性と気泡の持続性の評価を行っており，発泡性は＋が１例ある他は＋＋又は＋＋＋で，気泡の持続性は＋＋又は＋＋＋であった（表１３ないし１５）。本件明細書２でも，一部の実施例の組成物について，患者等の皮膚等に供した試験結果が記載されており，その内容は本件明細書１と同じである（【０１２３】，【０１２４】，【０１３０】，【０１３７】）ほか，さらに試験例２７では，本件発明２の組成物である実施例１７０の組成物について口内炎治療試験を行ったところ，２０分間の塗布により直ちに疼痛が消失したと記載されている（【０１３１】）。
(ｲ)本件各特許の出願の経過
ａ本件発明１
(a)本件発明１に係る特許出願に対しては，平成１８年３月３日付けで拒絶理由通知がされ，その理由の要旨は，石垣発明１の公報（乙Ｅ全４，３７。以下，本項で「刊行物Ａ２」ということがある。）等の引用文献によれば，後記補正前の請求項に係る発明は特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないなどというものである。
これに対し，原告は，同年５月１２日付けで手続補正書を提出し，請求項１の二酸化炭素含有粘性組成物の用途を化粧料又は医薬組成物に限定するなどの補正をした。また，原告は同日付けで意見書を提出して次のように述べた。まず，本件発明１の特徴について，①従来の化粧料や医薬組成物では，二酸化炭素を発生させることができても，気泡状で二酸化炭素を保持することができないため，気泡状の二酸化炭素の作用を効果的に発現させることは困難であった。一方，請求項１のキットにおける組み合わせ（注：本件各発明の請求項１記載の組み合わせを含むものである。）は，何れも，１種又は２種以上の増粘剤を含むことにより二酸化炭素を気泡状で保持できる含水粘性組成物を予め備えており，該含水粘性組成物中で，炭酸塩と酸を反応させることができるように設計されている。そのため，本件発明１のキットによれば，二酸化炭素を気泡状で含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができる。②このように，本件発明１のキットによって調製される二酸化炭素含有粘性組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持しているので，これを化粧料や医薬組成物として使用することにより，気泡状の二酸化炭素を皮下組織に十分供給することが可能になり，適用部位において気泡状の二酸化炭素が有効に作用することができる。このような理由から，本件発明１のキットによって調製される二酸化炭素含有粘性組成物によれば，顕著に優れた各種の有用効果が奏される。そして，③本件発明１に係る構成については，引用文献には，教示も示唆もなく，またたとえ当業者といえども，当該文献に基づいて，本件発明１の特有の構成，及びかかる構成を採用することにより得られる格別の効果については，容易に想到し得るものではないと述べ，④石垣発明１の公報については，「単に，発泡作用によるマッサージ効果を目的とした発泡性粉末化粧料について記載されているに過ぎず，二酸化炭素を気泡状で保持できる含水粘性組成物について開示しているものではありません。」「更に，刊行物Ａ２の発泡性粉末化粧料は，炭酸水素ナトリウムを含む第１剤と酸を含む第２剤を水と混合して使用されることが記載されているに止まっており，予め含水粘性組成物を調製し，該含水粘性組成物中で炭酸水素ナトリウムと酸を反応させることについては具体的には記載されていません。」「通常，増粘剤は，水と接触して瞬時に増粘作用を発揮するのではなく，水に分散，膨潤することによって粘性を示します。そのため，予め含水粘性組成物を調製することなく，単に，増粘剤，炭酸塩，酸及び水を同時に混合したのでは，増粘剤が水と接触して増粘している間に，炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散して失われてしまいます。このことを考慮しますと，刊行物Ａ２の発泡性粉末化粧料のように，含水粘性組成物を予め調製することなく，増粘剤，炭酸塩，酸及び水を単に混合するものでは，気泡状の二酸化炭素を保持する含水粘性組成物は得られない，或いは気泡状の二酸化炭素を僅かにしか保持しておらず，本願発明の格別の効果を奏し得ない含水粘性組成物が得られるに過ぎません。」（以上乙Ｅ全１の１）。(b)その後，原告は平成１９年２月６日付けで手続補正書を提出したが，拒絶査定がされた。原告は不服審判を提起するとともに（甲２７），さらに補正をしたが，当該補正後の請求項に係る発明に対して平成２２年６月３０日付けで拒絶理由通知がされ，その理由の要旨は，特開昭６０－２１５６０６号公報（乙Ｅ全３。以下，本項において「文献１」という。）等の引用文献によれば，本件発明１は進歩性を備えていないというものである。


これに対し，原告は，同年９月６日付けで手続補正書を提出し，請求項１記載の組み合わせを限定するとともに，含水粘性組成物において，ゲル化剤としてアルギン酸ナトリウムを含むことを規定するなどの補正をした。また，原告は同日付けで意見書を提出して次のように述べた。まず，本件発明１の特徴について，①請求項１のキットにおける組み合わせは，いずれも，アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物を予め備えており，当該構成に基づいて，該含水粘性組成物中で，炭酸塩と酸を反応させることができ，且つ発生した二酸化炭素を保持できるように設計されている。そのため，本件発明１のキットによれば，二酸化炭素を気泡状で含有する二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができる。また，アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物は，皮膚に塗布しても，皮膚上に膜を形成することなく，粘性を保持した状態を維持できるため，本件発明１のキットにより得られる二酸化炭素含有粘性組成物は，発生した二酸化炭素を効率的に維持し，且つ皮膚への二酸化炭素の浸透量を極めて増大させることが可能になっている。さらに，本件発明１のキットにより得られる二酸化炭素含有粘性組成物は，皮膚への二酸化炭素の浸透作用が極めて高いことに基づいて，水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療，並びに部分肥満の改善において，格別顕著な効果を奏する。
そして，②「文献１が開示するように，使用時に，酸含有粘性組成物と炭酸塩含有粘性組成物とを混合する場合，粘性のある流体同士が混ざり難いため，簡便且つ均一に両者を混合することが困難であり，その結果，二酸化炭素の不十分または不均一な発生を招いてしまいます。これに対して，本願発明では，含水粘性組成物と顆粒を混合するように設計されており，粘性のある流体と固体との均一な混合は，簡便に行うことができるので，使用時に両者の均一な混合が容易であり，二酸化炭素を十分且つ均一に発生させることができます。」「更に，文献１が開示するように，酸含有粘性組成物と炭酸塩含有粘性組成物では，酸及び炭酸塩が粘性組成物で既に溶解した状態で存在しているため，両者が混合されると，含水粘性組成物の保持能を超えた多量の二酸化炭素の気泡が直ちに発生し，その結果，大気に二酸化炭素が拡散されて，十分量の二酸化炭素を皮膚に浸透させることができなくなります。これに対して，本願発明のように，酸の顆粒或いは酸と炭酸塩の顆粒を含水粘性組成物中で混合すると，顆粒中の酸或いは酸と炭酸塩が含水粘性組成物中で徐放されますので，持続的に二酸化炭素を発生させることができます。本願発明では，このように持続的に二酸化炭素が発生できるように設計されており，含水粘性組成物から大量の二酸化炭素が持続的に皮膚に浸透し続けることが可能になっているのであります。」とし，文献１等の引用文献は補正後の請求項１の構成を開示しておらず，皮膚上で造膜させず，大量の二酸化炭素を持続的に皮膚に浸透させ得る粘性組成物を想到し得ることは，容易に為し得るものではないと述べた。④原告はさらに，「本願発明は，二酸化炭素を含水粘性組成物中で持続的に発生させ，更にこれを含水粘性組成物中に封じ込めることにより，気泡状の二酸化炭素の圧が高まり，その圧により二酸化炭素の皮膚への浸透が高まり，ひいては想像を超える量の二酸化炭素が皮膚内に浸透させることができ，水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療効果，並びに部分肥満の改善効果が別顕著に奏されます。」「従来，二酸化炭素が血行促進作用を有していることは公知であります。しかしながら，血行促進が皮膚に一時的な恩恵をもたらすことが予測できても，一時的な血行促進によって，水虫，アトピー性皮膚炎，褥創，又は部分肥満を劇的に治療又は改善できる筈がないと考えられています。医師である発明者（日置正人医師）は，このような本願発明の格別顕著な効果は，大量の二酸化炭素が持続的に皮膚に浸透することによって，血行促進作用以外に，血管新生等のプラスαの作用が関連していると推測しています。寧ろ，血行促進作用以外の未知なるプラスαの作用が関連していると考えなければ，このような格別顕著な効果を血行促進作用のみで論理的に説明することは困難です。」このような格別顕著な効果は，引用文献からは「全く予測し得ないものであります。」（以上乙Ｅ全１の２）。
(c)その後，本件発明１について特許査定がされた。
ｂ本件発明２
(a)本件発明２に係る特許出願に対しては，平成２３年３月４日付けで拒絶理由通知がされ，その理由の要旨は，石垣発明１の公報，特開平８－２６８８２８号公報（以下「引用文献Ａ６」又は「Ａ６」という。）等の引用文献によれば，本件発明２は進歩性を備えていないなどというものである（甲２８）。これに対し，原告は，同年５月６日付けで手続補正書を提出し，請求項１の「二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」を「医薬組成物又は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット」に補正するなどの補正をした。また，原告は同日付けで意見書を提出し，本件発明２の特徴や進歩性に関して，上記ａ記載の各意見書と同趣旨のことを述べた。そして，原告は引用文献Ａ６について，次のように述べた。「炭酸塩５～６０重量％と有機酸５～６０重量％と発熱物質と泡安定剤とを含有することを特徴とするパック化粧料が開示されています（請求項１参照）。しかしながら，Ａ６のパック化粧料は，予め調製された「アルギン酸ナトリウムを含む含水粘性組成物」を備えているものではなく，炭酸塩と有機酸と発熱物質と泡安定剤とを含む非水の組成物を，使用時に水と混合することにより使用されるように設計されているものです。即ち，Ａ６のパック化粧料では，増粘剤が水と接触して増粘している間に，炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散して失われてしまい，その結果，気泡状の二酸化炭素を十分に保持できなくなります。」このことは後記１剤を水のみとした比較実験例「の結果からも裏付けられています。」


また，上記意見書には，含水粘性組成物を予め調製し，該含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を混合する場合と，その他の態様で増粘剤，炭酸塩，酸及び水を混合する場合において，得られる各々の組成物の二酸化炭素の保持量について評価することを目的として，①１剤を酸を含有する顆粒剤等，２剤を炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物とし，これを混合した実験例と，②１剤を水のみ又は水とクエン酸とし，２剤を水を含まず，炭酸水素ナトリウム等とした比較実験例を４例実施したことが記載されている（乙Ａ１１７の２参照）。そして，上記意見書には実験結果として，実験例では混合・攪拌１０分後でも気泡状の二酸化炭素を十分に保持していたのに対し，比較実験例については，１剤を水のみとした実験例では二酸化炭素が空気中に拡散してしまい，気泡状の二酸化炭素を保持できなかったか，混合・攪拌１ないし２分後には気泡状の二酸化炭素を保持していなかったと記載され，１剤を水とクエン酸とした実験例でも，気泡状の二酸化炭素を保持できなかったと記載されている（以上乙Ｅ全２）。
(b)その後，本件発明２について特許査定がされた。
(ｳ)二酸化炭素の効果についての公知技術
ａ乙Ａ１１１（特開昭５９－１４１５１２）
この文献には，化粧料に関する発明が記載されており，「従来より，炭酸ガスは血管拡張作用を有することが知られており，臨床的にも炭酸ガス浴としてリハビリテーションなどに使用されている。」との記載がある（１頁左欄１４行目から右欄２行目）（薬用化粧料又は化粧料に関する乙Ａ１１５にも同様の記載がある。）。ｂ乙Ａ１０５，１１４，乙Ｅ全３（特開昭６０－２１５６０６）この文献には，「炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有することを特徴とするパック剤」（特許請求の範囲１項）の発明が記載されており，「本発明者は，…血行をよく促進するパック剤を提供すべく鋭意研究を行った結果，炭酸ガスを皮膚に直接作用させると皮膚の血流がよくなり，皮膚にしっとり感を与えることを見出し，本発明を完成した」とされている（２頁左上欄１行目から６行目）。
ｃ鐘紡公報（乙Ａ１０２，乙Ｅ全６）
この文献は，本件での鐘紡実施例発明及び鐘紡比較例発明に係る公開特許公報であり，「血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料が従来から提案されている。」と記載されている（１頁左欄１７行目から１８行目）。(ｴ)以上に基づき，本件各発明の技術的意義について検討する。ａ本件各明細書の背景技術の記載からすると，外用の抗ヒスタミン剤や抗アレルギー剤はアトピー性皮膚炎，水虫や虫さされの痒みにはほとんど効果がなく，外用の非ステロイド抗炎症剤やステロイド剤は，痒みに対する効果は弱く，即効性もないなどという課題があったことから，本件各発明は，これらに有効な治療方法等を見出すことを目的とするものと認められる。そして，特許請求の範囲や本件各明細書の記載内容に照らせば，本件各発明は，二酸化炭素を気泡状で保持できる含水粘性組成物中で炭酸塩と酸を反応させることにより，組成物中に気泡状の二酸化炭素を含有させ，二酸化炭素含有粘性組成物を得て，それを医薬組成物や化粧料として使用することとしたものであると認められる。
もっとも，前記の公知技術からすると，従来から，二酸化炭素には血行促進等の作用があることが知られ，二酸化炭素を皮膚に作用させるパック剤や化粧料等が発明されており，それらでは，パック剤等に含まれる二酸化炭素が皮下組織等に供給されることにより血行促進等の作用が働くものであると認められる。そうすると，本件各発明の技術的意義は，単に二酸化炭素を利用するというものではなく，あらかじめ含水粘性組成物を調製しておき（本件明細書１の発明の開示及び発明を実施するための最良の形態，【００３２】，【００７５】，【００７９】，【００８９】），その組成物中に気泡状の二酸化炭素を含有・保持させ，これを皮膚粘膜又は損傷皮膚組織等に適用し，二酸化炭素を皮下組織等に供給させる点にある（本件明細書１の発明の開示，【００１７】）と認めるのが相当である。また，前記認定の本件各特許の出願経過を踏まえると，本件各発明と同様に，炭酸塩と酸を反応させて発生した二酸化炭素を粘性の組成物中に気泡として含ませて保持するパック化粧料は，本件発明２の拒絶理由通知の引用文献である引用文献Ａ６中に既に開示されていたが，引用文献Ａ６では増粘剤が炭酸塩と酸の複合粉末剤中に含まれ，使用時に増粘剤が水と混合される（用時調製）ことから，増粘剤が水に溶けて粘性を生じるまでに時間を要し，その間に炭酸塩と酸が反応して発生した二酸化炭素が空気中に拡散されるのに対し，本件各発明では，増粘剤があらかじめ水に溶かされており（事前調製，構成要件１－１Ｂ，２－１Ｂ），粘性組成物中で炭酸塩と酸が反応して二酸化炭素が発生することから，発生した二酸化炭素が空気中に拡散されることがなく，それだけ多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであると認められる（この点が公知技術から想到容易と認められないことは，後記の争点３－４及び３－５に関する判断のとおりである。）。
ｂそして，以上のような事前調製による効果については，本件各明細書の実施例の「気泡の持続性」と，本件発明２の拒絶理由通知に対する意見書記載の比較実験例の実験結果の比較によって確認することができる。また，甲３２によると，用時調製型と事前調製型の二酸化炭素発生パック剤をそれぞれ皮膚に塗布したところ，事前調製型では攪拌操作終了から２時間後においても当初の約２倍の体積を維持し，皮膚がかなり赤い色を呈していたのに対し，用時調製型では攪拌操作終了から３０分後において当初の体積とほぼ同じにまで減少し，塗布部分と非塗布部分で色の差が認められなくなったと認められ，二酸化炭素の保持特性と経皮吸収性は事前調製型の方が優れていることが確認できる。さらに，被告ネオケミアは原告の上記実験とほぼ同様の実験を実施し，その結果を乙Ａ３として提出している。乙Ａ３は甲３２に相当するものであるが，１０秒間攪拌混合したものについて，事前調製型の方は２時間後の組成物の体積が１分後の体積よりむしろ増加したのに対し，用時調製型（攪拌時間は事前調製型と同じ１０秒間のもの）の方は１分後の体積からの減少率が３割程度であり，気泡の持続性に劣ることが確認できる。


もっとも，乙Ａ３では経皮吸収シミュレーション実験もされており，そこでは攪拌操作終了後３０分経過時までの二酸化炭素のガス透過膜の透過量は両者で有意な差異が認められなかったと認められる。そして，乙Ａ３の実験結果については，ガス透過膜を用いて二酸化炭素の経皮吸収量をシミュレーションするものであるが，乙Ａ１１によれば，この実験による経皮吸収量と皮膚の発赤の程度とは連関していると認められるから，二酸化炭素の経皮吸収量の測定として相応の信用性のあるものと認められる。また，乙Ａ３の実験では，ブチレングリコールを５％加えているが，これは本件各明細書（本件明細書１の発明の開示，【００４６】）において保湿剤として配合できる成分として記載されているから，これを添加して比較実験をすることに特段の問題はないと考えられる。そうすると，乙Ａ３の実験結果は，ブチレングリコールを５％加えた場合の比較結果として相応の信用性を有するといえるが，そこで測定されているのは攪拌終了後３０分経過時までの二酸化炭素の経皮吸収量であるから，本件各明細書の実施例の評価基準２のような攪拌混合２時間後の経皮吸収量までもが用時調製型と事前調製型とで有意な差異がないことを示すものではない。
なお，被告ネオケミアは，気泡の持続性が用時調製であるか事前調製であるかによって変わらないことを立証するために乙Ａ１０８や１１６を提出しているが，乙Ａ１０８は鐘紡実施例発明と同様にポリエチレングリコール被膜による二酸化炭素の発生反応の調整が施されているから，用時調製と事前調製の比較として適切でなく，乙Ａ１１６は，そのような被膜が施されていないが，２時間後の気泡の持続性の傾向が上記乙Ａ３と一致しておらず，直ちに採用できない。以上からすると，事前調製型と用時調製型においては，ブチレングリコールを５％加えた場合には，攪拌終了後３０分経過時までは両者に有意な差異は認められないが，基本的には事前調製型の方が二酸化炭素をより多く保持し，持続的に皮下組織等に供給させる効果があると認めるのが相当である。ｃまた，本件各発明が，二酸化炭素含有粘性組成物中により多くの二酸化炭素を保持し，持続的に皮下組織等に供給させるものであることからすると，公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能が得られるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができる。このことからすると，本件各明細書において，発明が解決しようとする課題等として，皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害に伴う痒みに有効な製剤とそれを用いる治療及び予防方法を提供することなどを目的として掲げる（本件明細書１の背景技術，【０００４】，【０００５】）のは，上記のような趣旨での二酸化炭素の持続的な皮下組織等への供給の効果を得ることを課題としていう趣旨であり，また，発明の効果として，皮膚粘膜疾患若しくは皮膚粘膜障害に伴うかゆみ；皮膚粘膜損傷；生着不全；歯科疾患；末梢循環障害に基づく皮膚潰瘍や冷感，しびれ感；筋骨格系疾患；神経系疾患；角化異常症；化膿性皮膚疾患；排便反射の減衰又は喪失に基づく便秘；除毛後の再発毛抑制（むだ毛処理）；皮膚や毛髪などの美容上の問題などを副作用をほとんどともなわずに治療及び予防あるいは改善でき，また所望する部位に使用すれば，その部位を痩せさせられるという効果を奏することを掲げる（本件明細書１の発明の開示，【００６２】）のも，上記のような趣旨での二酸化炭素の持続的な皮下組織等への供給の効果が得られることをいう趣旨であると解するのが相当であり，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることによる以上に，格別顕著な効果を奏すること自体を発明の解決課題とし，発明の作用効果とする趣旨ではないと解するのが相当である。
(ｵ)このように本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであることからすると，炭酸塩と酸によって発生させる二酸化炭素の量の多寡にかかわらずそのような効果を奏するから，組成物中に気泡状の二酸化炭素が含有される必要はあり，その量が多い方が好ましい（本件明細書１の発明の開示，【００６１】）ということはできるとしても，組成物中の気泡状の二酸化炭素の量が一定以上でなければならないと認めることはできない。なお，本件各明細書の実施例では，気泡の持続性とともに発泡性も評価しているが，従来技術の内容や本件各特許の出願の経過における原告の主張内容等に照らせば，実施例の記載をもって本件各発明が発泡性について限定をするものと解することはできない。
ウ被告らの主張について
(ｱ)まず被告らは，本件各発明が従来技術にはない画期的な治療効果等を生じさせることを特徴としているなどと主張している。確かに，本件各明細書では，本件各発明に係るものを含めた同様の組成の複数種類の二酸化炭素含有粘性組成物について治療試験等を行った結果が記載されており，そこでは，疾患の治癒等の極めて良好な結果が得られた旨が記載されている。しかし，前記のように本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであり，後記の争点３－４及び３－５についての判断のとおり，事前調製を採用した構成が公知技術から想到容易であると認められないことからすると，本件各発明の進歩性は，本件各明細書記載の試験例のような極めて良好な結果を得られることによって初めて基礎付けられるものではない。そうすると，それらの試験例は，本件各発明に係るものを含めた同様の組成の二酸化含有粘性組成物が，特定の配合量や被験者の下で極めて良好な結果を得られる場合があることを示す意義があるにとどまり，本件各発明の組成物が必ずそのような結果が得られることを示すものと解することは相当でなく，換言すれば，本件各発明の必須の効果が試験例のようなものであると解することは相当でないというべきである。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(ｲ)また，被告らは，本件各特許の出願の経過における原告の主張内容（乙Ｅ全１，２）を自らの主張の根拠としている。
しかし，被告らが指摘する乙Ｅ全１及び２の記載は，その内容に照らせば，本件各発明の組成物中に気泡状の二酸化炭素が保持され，持続的に放出されることによる作用効果を説明したものであって，その量を問題としたものと認めることはできない。


確かに，原告は，本件各発明に係る意見書等において，本件各明細書記載の試験結果について，それらで実証されている効果は，皮膚への二酸化炭素の浸透作用が高いことに基づく格別顕著な効果であり，二酸化炭素による単なる血行促進作用等から予測できるものではないことを強調している。しかし，原告は，上記意見書等において，本件各発明が格別顕著な効果を奏することを主張する前に，そもそも本件各発明の構成が拒絶理由通知等の引用文献からは想到容易でない旨も強く主張していたと認められる。そうすると，後記のとおり本件各発明の構成が公知技術から想到容易であるとは認められない以上，原告による上記の格別顕著な効果の説明によって進歩性を獲得したものではないから，原告の上記説明によって本件各発明を限定して解釈することは相当でなく，本件各特許の出願の経過における原告の主張によって上記認定は左右されない。
(ｳ)さらに，被告らは美顔用の化粧料において炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤が周知であったと主張しているが，本件各発明は組成物中に気泡状の二酸化炭素を保持させ，持続的に放出させることによって二酸化炭素を皮下組織等に供給させることを目的とした発明であって，単に炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質の発泡作用を利用するパック剤を提供しようとしたものではない。したがって，被告らの上記主張によって上記認定が左右されるとはいえない。(2)以上の検討を踏まえると，構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃの「二酸化炭素を気泡状で保持できる」とは，文字通り，本件各発明の組成物が二酸化炭素を気泡状で保持できるという意味と解するのが相当であり，被告らが主張するような限定をすべきものと解することはできない。
(3)そこで，被告各製品がそのような構成を備えているかを検討すると，被告らは被告各製品から得られる組成物について気泡状の二酸化炭素の量を問題としているだけで，組成物が気泡状の二酸化炭素を含有・保持していること自体は争っていない。
また，甲２５，２６及び４２によれば，被告製品１ないし８，１１ないし１８について，ジェルと顆粒剤を混合して２０分以上，ジェルに気泡状の二酸化炭素が含有・保持されていることが認められる。そして，被告製品９については実験結果がないものの，被告製品１２のジェル剤及び顆粒剤と配合成分が同じであるから，被告製品９の発泡の持続性は被告製品１２と同じ程度であったと推認される。それだけでなく，乙Ａ１及び８によれば，被告製品１ないし１７の炭酸塩含有含水粘性組成物２５ｇ及び酸１．２ｇを１０秒間に２０回攪拌混合して１分経過後の組成物の体積の増加率は，高い製品で２７％（被告製品１７），低い製品でも１２％（被告製品３）とされており，これらによれば，被告各製品から得られる組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持し，持続的に放出していると認められる。この点につき被告らは，攪拌から１分経過後の上記体積の増加率は本件各明細書の発泡性の評価基準１の最低評価（「０」）に相当することを指摘しているが，本件各発明が発泡性について限定をするものと解することができないことは前記のとおりであるから，発泡性に関する評価基準１における「０」というのが本件各発明の作用効果が生じないという意味で用いられているものと認めることはできない。なお，乙Ｅ全１０は被告製品２が二酸化炭素を気泡状で保持していることを否定するものではないから，これによって上記認定は左右されない。(4)以上によれば，被告各製品から得られる組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持できるものと認められ，被告各製品は構成要件１－１Ｃ及び２－１Ｃを充足する。
２争点１－２（被告各製品は本件各発明の技術的範囲に属するか，間接侵害の成否（構成要件１－１Ａ等の充足性等））
(1)構成要件１－１Ａの充足性
被告各製品はパック用化粧料のキットであり，前記１の認定によれば，二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットである。そして，二酸化炭素に部分痩せや痩身効果があることは知られており（甲１１，１２，１７，１９，２１），被告各製品から得られる粘性組成物は顔全体に塗布して使用することとされていて（甲７，８，１０，１７，２０，２４，弁論の全趣旨），顔は部分肥満改善の対象部位の１つである（甲１０，１７，２４，弁論の全趣旨）。
現に，被告各製品の中には，その宣伝広告において期待できる効果等として部分痩せや痩身効果が挙げられているものがあったし（甲１７，１９。被告らはこれらが誇張表現であると主張しているが，宣伝広告の内容は明確であって被告らの主張は採用できない。），被告各製品の販売業者等による宣伝広告等においても同様の記載がみられ（甲１０，１３，１５，１８，２４），その内容に被告各製品の製造販売元等である被告らが関与していなかったとは考え難く，これらには被告らの認識が反映されていると推認される。また，被告ネオケミアやその代表者においてもホームページや論文で炭酸ガスによる部分痩せ効果に言及していたのである（甲１１，１２。被告らは甲１２は二酸化炭素を水に溶解させた技術についての記載である旨主張しているが，本件各発明が組成物中の気泡状の二酸化炭素をそのまま経皮吸収するものであるか否かが不明であることは前記判示のとおりであり，被告らの主張によって上記認定は左右されない。）。
なお，被告らは被告各製品のすべてが部分肥満改善用化粧料というわけではないなどと主張しているが，被告各製品の配合成分はほぼ同じで，二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのパック用化粧料であるという点で共通しているところ，上記認定事実によれば，被告らの上記主張を採用することはできない。また，被告らは，「炭酸ガス」パックがむくみ取り効果を有するにすぎないとか，争点６との関係で，小顔効果は部分肥満解消とは異なる効果であると主張しているが，本件各明細書の実施例８，９及び１３で両者を区別していることはうかがわれないこと，甲５４では「肥満を大きく分けると，単純に脂肪が蓄積されたタイプと水太り・むくみ太りのタイプがある」と記載されていることに照らし，採用できない。さらに，被告らは宣伝広告等において部分肥満効果に触れられていないものもあることを指摘している（乙Ａ３６ないし４５）が，これらが部分肥満改善用として使用することを排除したものとまで認めることはできない。
以上より，被告各製品は部分肥満改善用化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得ることをもその用途としており，部分肥満改善用化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットであると認めることができるから，構成要件１－１Ａ及び２－１Ａを充足する。
(2)構成要件１－１Ｄの充足性


被告各製品の構成やその使用方法（前記第２の２(5)ウ）に加え，前記１の認定によれば，被告各製品は構成要件１－１Ｄを充足しており，構成要件１－１を充足する。
(3)構成要件１－４及び１－５の充足性
被告各製品のジェル剤の成分表示は別紙「被告製品一覧表」の「ジェル剤」欄記載のとおりであるところ，そこでは水が冒頭に挙げられ，アルギン酸ナトリウムの表示の順番は同欄記載のとおりである。そして，被告各製品から得られた含水粘性組成物が一定の粘度を有していることは甲２５，２６，４２，乙Ａ１，８によって認めることができ，被告らが積極的な反証をしていないことも考えると，弁論の全趣旨によって，被告各製品から得られる含水粘性組成物はアルギン酸ナトリウムを２重量％以上含み，水を８７重量％以上含んでいると認められる。したがって，被告各製品は構成要件１－４及び１－５を充足する。
(4)本件発明１－７及び１－８の間接侵害の成否
前記(1)を含む以上の認定によれば，被告各製品の購入者はそのキットによって二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができ，被告各製品から得られる粘性組成物は顔全体に塗布して使用されることから，被告各製品において部分肥満改善用化粧料の用途を使用しない他の用途があるとは認められない。したがって，被告らが被告各製品を製造，販売した行為は，本件発明１－７及び１－８の間接侵害行為（特許法１０１条１号）に当たる。(5)本件発明１－９，１－１２及び１－１３の間接侵害の成否被告各製品は，ジェル剤と顆粒剤の２剤をセットにしたキットとして販売されているが，その外装箱等にはこれら２剤を混合させ，顔全体に塗布するなどとその使用方法が記載されており（甲７，８，１７，２０，弁論の全趣旨），これは被告各製品を購入した者が２剤を混合して自ら二酸化炭素を含有したパック化粧料を調製することを意図したものと認められる。
そして，上記(4)の認定・判示を踏まえると，被告各製品において部分肥満改善用化粧料として使用しない他の用途があるとは認められない。したがって，被告らが被告各製品を製造，販売した行為は，本件発明１－９，１－１２及び１－１３の間接侵害行為（特許法１０１条４号）に当たる。
(6)構成要件２－１，２－４及び２－５の充足性
以上認定の事実によれば，被告各製品は化粧料として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキットである（構成要件２－１Ａ）と認められ，その他の構成要件の充足性も認められる。
(7)構成要件２－７の間接侵害の成否
被告各製品の購入者は被告各製品のキットによって二酸化炭素含有粘性組成物を得ることができ，化粧料として使用されるものと認められる。そして，以上認定の事実によれば，被告各製品において化粧料として使用しない他の用途があるとは認められない。
したがって，被告らが被告各製品を製造，販売した行為は，本件発明２－７の間接侵害行為（特許法１０１条１号）に当たる。
(8)被告ネオケミアによる顆粒剤の製造，販売行為について被告ネオケミアは，被告製品２，５，６，７，９，１１ないし１４及び１６ないし１８の顆粒剤の製造，販売を行っており，その顆粒剤と被告らが製造，販売したジェル剤からなる上記被告製品が本件発明１－１，１－４及び１－５並びに本件発明２－１，２－４及び２－５の技術的範囲に属することは上記認定のとおりである。そして，前記認定のとおり，その顆粒剤には乳糖が配合されているところ，これは顆粒剤に含まれるリンゴ酸とジェル剤に含まれる炭酸水素ナトリウムとの反応を遅らせ，徐放性とするために配合されていると認められる（乙Ａ１８ないし２０）。そうすると，被告ネオケミアが被告らに対して販売した顆粒剤は，特に被告らが製造，販売したジェル剤とセットで販売するための性状のものとして製造，販売されたものと認められるから，他の経済的，商業的又は実用的な用途を観念することはできない。
したがって，被告ネオケミアが顆粒剤を製造，販売した行為は，上記各発明の間接侵害行為（特許法１０１条１号の間接侵害）に当たる。３争点２（被告各製品は本件各発明の作用効果を奏しているか）について(1)前記１で認定したとおり，本件各発明の作用効果は，組成物中に気泡として二酸化炭素を含有させ，その二酸化炭素を気泡状で保持させるとともに，持続的に放出させ，二酸化炭素を持続的に皮下組織等に供給させることであると認められる。
そして，前記１(3)で認定したとおり，被告各製品から得られる組成物は，二酸化炭素を気泡状で保持し，持続的に放出していると認められる。(2)なお，被告らは被告各製品の技術的思想が本件各発明とは根本的に異なると主張している。しかし，本件各発明が組成物中の気泡状の二酸化炭素をそのまま経皮吸収するものであるか否かは不明であり，本件各発明の作用効果は上記認定のとおりであって，粘性組成物が二酸化炭素を気泡状で保持し，継続的に放出しているのであれば，その技術的範囲に属していることは否定されない。そして，被告各製品から得られる組成物が，二酸化炭素を気泡状で保持し，持続的に放出していることは上記認定のとおりである。
また，被告らは被告各製品の顆粒剤に乳糖が含まれていることを指摘しているが，乳糖が気泡状の二酸化炭素の発生を抑える効果を有するものであったとしても，被告各製品から得られる組成物が気泡状の二酸化炭素を保持していることは前記認定のとおりであり，被告らの上記主張によっても上記認定は左右されない。(3)以上より，被告各製品は本件各発明の上記作用効果を奏していると認められるから，本件発明１－１，１－４及び１－５並びに本件発明２－１，２－４及び２－５の技術的範囲に属していることや，間接侵害の成立は否定されない。
４争点３－１（本件各発明の未完成）について
(1)本件各発明の組成物の製造方法
まず本件各発明の組成物の具体的な製造方法について検討すると，本件各発明は，その構成要件から明らかなように，化粧料又は医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためキット及び同組成物を調製する方法に関する発明である。また，同組成物は，（炭酸塩又は酸を含む）含水粘性組成物と，炭酸塩又は酸を含む（複合）顆粒剤，細粒剤又は粉末剤とを混合することにより得るものである。


そして，本件各明細書（本件明細書１の発明の開示，【００２０】ないし【００３０】及び【００３４】ないし【００３７】，【００５８】，【００５９】）には，本件各発明で用いられる水，増粘剤，炭酸塩及び酸の具体的内容（配合成分や含有量等）が説明されている。また，実施例として，炭酸塩又は酸を含む顆粒剤等及び含水粘性組成物の製造方法が記載されている。なお，（複合）顆粒剤を（複合）細粒剤又は粉末剤とすることは設計事項と解される。
さらに，本件明細書１の発明の開示及び発明を実施するための最良の形態並びに【００３２】，【００３３】，【０１００】，【０１０１】及び【０１０３】には，本件各発明の請求項１記載の組み合わせよりなる二酸化炭素含有粘性組成物の製造方法が記載されている。
以上の記載によれば，本件各発明の組成物を製造することができると認められる。(2)上記(1)の方法によって製造された組成物の使用方法本件明細書１の発明の開示及び発明を実施するための最良の形態及び【００４９】ないし【００５６】には本件各発明の組成物の使用方法が記載されている。また，後記(3)で引用する試験例においても，部分肥満改善用化粧料を含む化粧料や（治療用）医薬組成物としての組成物の使用方法が記載されている。これらによれば，本件各発明の組成物を部分肥満改善用化粧料を含む化粧料や（治療用）医薬組成物として使用することができると認められる。したがって，本件各発明の組成物を得るためキットを製造し，これを使用することもできると認められる。
(3)上記(1)の方法によって製造された組成物の作用効果ア本件各明細書には，炭酸塩と酸が反応すると二酸化炭素が発生すること，これらを水とアルギン酸ナトリウムを含む組成物中で反応させると，組成物中に二酸化炭素が含有，保持されること（本件明細書１の発明の開示，【００３２】）が記載されている。
そして，前記認定のとおり，本件各明細書には，上記(1)の方法によって製造された組成物の発泡性と気泡の持続性の評価結果が記載されており，この評価結果は，発泡性については，組成物の体積の増加率が３０から５０％が１例（本件発明２については２例）で，その他は５０％から７０％又は７０％以上であり，気泡の持続性については，減少率が２０％以下又は２０％から４０％であると記載されている。以上の記載に照らせば，上記(1)の方法によって製造された本件各発明の組成物は発泡性があり，かつ相当程度の気泡の持続性を有すると認められる。そして，【００１７】等には，本件各発明の組成物を対象部位に適用することによって，組成物中の気泡状の二酸化炭素が持続的に皮下組織等に供給されることが記載されている。また，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるところ，その具体的な確認については試験例に記載がある。なお，試験例の中には，本件各発明の直接の実施例が用いられていないものもあり，部分痩せ試験や顔痩せ試験に関する試験例８，９及び１３も同様であるが，それらの試験例においても，含水粘性組成物をあらかじめ調製しておき，その中で炭酸塩と酸を反応させて二酸化炭素を発生させるもので，その配合成分や含有量等は本件各発明の組成物と同じであるから，それらの試験例も本件各発明の作用効果を確認するものとして参照することが許されると解される。
以上からすると，本件各発明は完成していると認められる。
イ被告らの主張について
(ｱ)被告らは，本件各明細書の試験例が信用できないとか，その結果が本件各明細書に正確に記載されているものとは考えられないなどと主張している。しかし，試験例記載のような極めて良好な結果が生じることが本件各発明の効果として必須のものと認められないことは前記のとおりである。また，この点を措くとしても，試験例に関する被告らの主張は抽象的な主張にとどまっているものも少なくないし，本件各明細書の試験例で使用された組成物については，実施例として，具体的な配合成分や含有量，さらにその製造方法が記載されている上に，発泡性や気泡の持続性についても客観的な数値によって評価されている。また，試験例についても，具体的な数値等が記載されており，明らかに不合理な内容が含まれているとまで認めることもできない。
さらに，被告らは，乳酸を含有させた試験例や，含水粘性組成物が酸性の試験例について，所望の炭酸ジェルパックは作ることができないはずであり，試験例はねつ造されたものであると主張しているが，その具体的な根拠を認めるに足りる証拠はないから，被告らの主張によって上記判断は左右されない。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
(ｲ)被告らは試験例の原データが提出されていないなどとも主張しているが，本件各発明の技術的意義に照らせば，試験例記載のような結果を得られる場合があることも合理的に理解し得るものであるし，明細書の通常の記載方法に照らせば，それによって直ちに試験例の記載内容が信用できないということにはならない。また，本件各明細書には多数の実施例や試験例が記載されているところ，その内容に不整合な点などはみられず，本件各明細書の実施例や試験例の記載内容は，前記１(3)で認定した本件各発明の技術的範囲に属する被告各製品についての実験結果（甲２５，２６，４２，乙Ａ１，８）とも矛盾していない。したがって，本件では，原データが提出されなくとも，上記各試験例の信用性を肯定することができる。
(ｳ)さらに，被告らは現在でも，各種皮膚疾患について二酸化炭素の効能を利用した治療法が広く実践されるなどしていないと主張しているが，試験例にそこまでの裏付けが求められるとはいえず，上記主張によって直ちに試験例の内容等の信用性が否定されるとはいえない。
被告らは加えて，原告製品を用いて本件各明細書の試験例１３（腕の部分痩せ試験）の追試を行ったものとして，乙Ｅ全２１の実験結果報告書を提出するとともに，医学博士による乙Ａ４８の意見書等を提出している。


確かに，乙Ｅ全２１では腕の部分痩せの効果がうかがえないが，部分肥満改善用化粧料という本件各発明の作用効果の性質上，ある程度の個人差が生ずるのはやむを得ないから，これによって直ちに本件各明細書の試験例の信用性が否定されるとはいえないし，前記のとおり試験例記載のような極めて良好な結果が生じることが本件各発明の効果として必須のものとも認められないから，乙Ｅ全２１の結果をもって本件各発明が未完成であるとも認められない。また，乙Ａ４８の意見書においては，本件各明細書に記載のある全ての疾患・病態に対して，本物質の人への使用に当たっての有効性及び安全性についての科学的根拠の欠如が著しく，課題が解決しているとは到底認識できるものではないとの記載があるが，本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，効果の予測できない新規化合物の場合のように，乙Ａ４８がいうようなシステマティックレビューや１つ以上のランダム化比較試験等の強いエビデンスレベルの根拠がないからといって，発明が未完成であるとはいえず，このことは乙Ａ４７についても同様である。
また，乙Ｅ全１０の実験結果によると，「粘度を落としたもの」を使用した場合の方が皮膚に赤みが生じた例が相当数示されているが，「粘度を落としたもの」の製造方法等が書証からは不明であるし，これを措くとしても，これにも一定の粘度があることがうかがわれることに照らすと，乙Ｅ全１０の実験結果によって本件各発明が未完成であることが裏付けられるとはいえない。
さらに，被告らは乙Ａ２を提出し，混合時に大量の二酸化炭素を発生させる気泡が多い炭酸ガスパック剤（サンプルＡ）の方が，徐放性で気泡が少ない炭酸ガスパック剤（サンプルＢ）よりも二酸化炭素の経皮透過量（吸収率）が低いと主張しているが，本件各発明の効果との関係で問題にすべきは，二酸化炭素の放出能力が同じ炭酸ガスパック剤について，用時調製の場合と事前調製の場合との差異の有無であり，それは甲３２によって確認されているから，乙Ａ２によって本件各発明の作用効果は否定されない。
(4)以上より，本件各発明は発明として完成しているものと認められる。５争点３－２（サポート要件違反）及び争点３－３（実施可能要件違反）につ
いて
(1)前記４の認定・判示によると，本件各明細書には，本件各発明の組成物の配合成分や含有量等が具体的に記載されているし，（炭酸塩又は酸を含む）含水粘性組成物や，炭酸塩又は酸を含む（複合）顆粒剤，細粒剤又は粉末剤を製造し，これらを混合して本件各発明の組成物を製造し，使用する具体的な方法も記載され，その作用効果も記載されているから，サポート要件及び実施可能要件を充足していると認められる。
(2)被告らの主張について
ア被告らは本件各発明の全ての課題が解決されたことを示す試験例は一つもないなどと主張している。
しかし，被告らがいう課題とは，本件明細書１の背景技術並びに【０００４】及び【０００５】に記載された課題であるところ，この記載は，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，本件各発明が，二酸化炭素含有粘性組成物中により多くの二酸化炭素を保持し，持続的に皮下組織等に供給させる効果を得ることを課題としていう趣旨であると解される。そして，本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，本件各明細書に記載された効能の全てについての試験例がなくとも，当業者は本件各発明の課題を解決できると認識することができ，本件各発明を実施できると認められる。また，炭酸塩と酸を反応させれば二酸化炭素が発生することは技術常識といえる（本件明細書１の発明の開示，【００３２】，鐘紡公報等）から，本件各発明の組成物と比較して発泡性や気泡の持続性が同じか，劣る組成物を使用した試験例を参照して本件各発明の作用効果を確認することが許されることは，前記４(3)アで判示したとおりである。そうすると，サポート要件等に違反していると認めることはできない。
イ次に被告らは，サポート要件等を充足するためには，薬理試験に準じた結果の記載の程度まで必要であると主張する。
確かに，本件各発明は，（治療用）医薬組成物として使用される二酸化炭素含有粘性組成物を得るためのキット等に関する発明ではあるが，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおり，本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができるから，新規化合物のように本件各発明の効果が予見困難又は予見不可能であるとはいえない（なお，試験例記載のような極めて良好な効果が生じることが本件各発明の効果として必須のものであるとは認められないことは，前記１(1)イ(ｴ)ｃのとおりである。）。したがって，被告らの上記主張は採用できない。
ウ被告らは，本件各明細書に作用効果が生ずる機序について何の記載もなく，気泡状の二酸化炭素の経皮吸収以外の要因が作用した可能性もあるなどとも主張している。


しかし，被告らの主張は可能性の指摘にとどまっている上に，本件各発明が，事前調製によってより多くの二酸化炭素を組成物中に保持し，持続的に皮下組織等に供給させることができる点に特徴を有するものであることからすると，それによって公知技術において知られていた二酸化炭素の血行促進作用による皮膚への効果・効能がより高められるであろうことは，それらの技術常識に照らして合理的に理解することができる。そして，被告らは本件各特許の出願の経過における原告の主張を引用して，血行促進作用以外のプラスαの作用が関連しているなどとも主張しているが，原告のその主張は，本件各明細書の試験例の極めて良好な結果についていうものであって，本件各発明全般について妥当するものとは解されない。そして，上記認定のとおり，本件各明細書には本件各発明の組成物を製造し，使用する具体的な方法が記載されるとともに，組成物を使用することによる作用効果が記載されるなどしており，この記載によると当業者が本件各発明の課題を解決できると認識することができ，本件各発明を実施できると認められる。エさらに被告らは，炭酸塩及び酸の組成について何らの限定もないことから，当業者が課題を解決できると認識し得るものとはいえないなどと主張している。しかし，本件各発明は炭酸塩と酸が反応して発生する二酸化炭素を組成物中に気泡状で保持させるなどというものであるところ，上記認定のとおり，炭酸塩と酸が反応することによって二酸化炭素が発生することは技術常識であるから，どの炭酸塩又は酸を選択するかは当業者が選択すべき設計事項といえる。そして，本件各明細書には，本件各発明の実施例に加え，発泡性や気泡の持続性が同じか，劣る実施例の組成物を使用した試験例も記載されていること，上記認定のとおり，炭酸ガスが血行をよくすることは技術常識であったことを踏まえると，当業者が本件各明細書の記載によって本件各発明の課題を解決できると認識することができると認められる。
(3)以上より，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件（特許法３６条６項１号）を満たしているし，本件各明細書の発明の詳細な説明の記載は実施可能要件（特許法３６条４項１号）を満たしていると認められる。６争点３－４（鐘紡公報の実施例９（鐘紡実施例発明）を主引例とする進歩性欠如）について
(1)鐘紡実施例発明について
ア鐘紡公報（乙Ａ１０２，乙Ｅ全６）によれば，特許請求の範囲及び実施例９に記載された発明の要旨は次のとおりであると認められる。(ｱ)鐘紡公報の特許請求の範囲に記載された発明は，炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるガス保留性，経日安定性，官能特性及び皮膚安全性に優れた発泡性化粧料に関するものである（鐘紡公報の（技術分野））。従来から血行促進などの目的で炭酸ガスを配合した化粧料，例えば，水性化粧料に炭酸ガスを配合して耐圧容器に密封したことを特徴とする化粧料が提案されていたが，これらの化粧料は，容器を耐圧性にしなくてはならないため，コストが高くなるという欠点を有していた（鐘紡公報の（従来技術））。そこで，まず２剤型とすることによって経日安定性が高まるようにした。また，酸性物質を水に溶解して得られる水溶液を第１剤とし，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物と炭酸塩とを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物を第２剤とすることによって，用時混合する際に，炭酸ガスの泡を徐々に発生させるとともに，水溶性高分子及び／又は粘土鉱物の粘性によって安定な泡を生成し，炭酸ガスの保留性（ガス保留性）が高まるようにしたものである（鐘紡公報の特許請求の範囲，（発明の開示），（発明の目的））。
さらに，上記構成とすることによって，官能特性等にも優れるようにした（鐘紡公報の（発明の目的））。
(ｲ)鐘紡公報には実施例１ないし１１が記載されており，第１剤の調製方法は，水にクエン酸を加えて攪拌し，均一に混和するというものであり，実施例９では，クエン酸を５．０重量％，水を９５．０重量％とした。また，第２剤の調製方法は，約８０℃にて，ポリエチレングリコール（分子量４０００）を溶解し，熱時，炭酸水素ナトリウム，アルギン酸ナトリウムを加え，均一に混和した後室温まで冷却し，ポリエチレングリコールで被覆した粉末とするというものであり，実施例９では，ポリエチレングリコール，炭酸水素ナトリウム及びアルギン酸ナトリウムをそれぞれ１０．０重量％，４０．０重量％及び５０．０重量％とした。そして，第１剤と第２剤の重量比を１０：１とした。なお，この実施例で使用されているクエン酸は酸であり，炭酸水素ナトリウムは炭酸塩であり，アルギン酸ナトリウムは水溶性高分子である（甲２，乙Ａ１０２，乙Ｅ全６）。各実施例の試験結果によれば，発泡性，ガス保留性及び経日安定性はいずれも◎又は○であり，実施例９はそれぞれ○，○，◎とされている。(ｳ)以上のことからすると，鐘紡公報の実施例９には，次の発明（鐘紡実施例発明）が記載されていると認められる。
ａ炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための２
剤型の発泡性化粧料であって，
ｂ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物の組み合わせから
なり，
ｃ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物とを混合すること
により組成物が得られる
ｄ２剤型の発泡性化粧料。
イ本件発明１－１と鐘紡実施例発明の対比
以上の認定事実によれば，鐘紡実施例発明の「炭酸ガス」は，本件発明１－１の「二酸化炭素」に相当すると認められる。そして，本件発明１－１と鐘紡実施例発明を対比すると，少なくとも次の相違点があると認められる。①相違点１    本件発明１－１は，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ並びに炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ（構成要件１－１Ｂ）からなり，これらを混合して組成物を得るものであるのに対し，鐘紡実施例発明は，酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを常温固型のポリエチレングリコールで被覆した固型物の組み合わせからなり，これらを混合して組成物を得るものである点。②相違点２    用途が，本件発明１－１では，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物とされているのに対して，鐘紡実施例発明では，発泡性化粧料である点。
(2)相違点１に係る容易想到性


上記認定のとおり，本件発明１－１と鐘紡実施例発明は，いずれも炭酸塩，酸，アルギン酸ナトリウム，水を混合して組成物を得る２剤型のものであるが，それぞれの成分の組み合わせが異なり，それに応じて含水粘性組成物を事前調製により得るか，用時調製により得るかの相違があり，このような相違点について容易想到性を検討する。
アまず被告らは，二酸化炭素を保持する構成等は単なる設計変更にすぎないなどと主張している。
確かに，鐘紡実施例発明は２剤型の用時混合型化粧料であり，組成物のガス保留性（気泡の持続性等）を高めるという本件発明１－１と共通の課題を解決しようとしたものであると認められるが，この課題について，第２剤の成分を常温固形のポリエチレングリコールで被覆することによって解決しようとしたものであり，本件発明１－１とは課題解決手段を異にしている。したがって，この変更を設計事項ということはできない。
イ被告らは，アルギン酸ナトリウム等の増粘剤を予め水に溶解させることは慣用技術であるから，これを適用して相違点を克服することは容易であるとも主張している。
しかし，上記認定のとおり，鐘紡実施例発明は，酸を含有する水溶液（第１剤）と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物（第２剤）の組み合わせからなる２剤型の化粧料（比較例２，鐘紡比較例発明）では，ガス保留性に著しく劣る課題があるのに対し，第２剤の各成分をポリエチレングリコールで被覆することによって，用時混合の際に，炭酸ガスの泡が徐々に発生するとともに水溶性高分子等の粘性によって安定な泡を形成し，ガス保留性を高めることを特徴とする発明である（鐘紡公報の１頁右欄５行目から１３行目）から，そのように課題解決のためにポリエチレングリコールで被覆した水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムの固形物について，あえてポリエチレングリコールによる被覆を外して含水粘性組成物とするように変更する動機付けがあるとはいえない。したがって，被告ら主張の慣用技術の適用によって相違点１を容易に想到できるとは認められない。
ウ以上によれば，相違点２について判断するまでもなく，本件発明１－１は鐘紡実施例発明に基づき容易に想到できたとはいえず，本件発明１－１を更に技術的に特定し，又は物の発明である本件発明１－１を方法の発明とした本件発明１－４，１－５，１－７ないし１－９，１－１２及び１－１３に係る発明と併せて，進歩性は否定されない。
また，本件発明２－１は，本件発明１－１の請求項１記載の組み合わせに別の組み合わせを１つ追加するなどしたものであるところ，鐘紡実施例発明との相違点は，上記認定の本件発明１－１と鐘紡実施例発明との相違点と実質的に変わりないから，本件発明２－１には本件発明１－１に関する上記認定・判示が同じく妥当し，その進歩性は否定されない。また，本件発明２－４，２－５及び２－７は，本件発明２－１を更に技術的に特定したものにすぎないから，同じく進歩性は否定されない。(3)したがって，鐘紡実施例発明を主引例とする進歩性欠如の主張には理由がない。
７争点３－５（鐘紡公報の比較例２（鐘紡比較例発明）を主引例とする進歩性欠如）について
(1)鐘紡比較例発明について
ア鐘紡公報によれば，その要旨は次のとおりであると認められる。(ｱ)鐘紡公報には，その特許請求の範囲に記載された発明（前記６(1)ア(ｱ)）の比較例として，第２剤を炭酸塩と水溶性高分子及び／又は粘土鉱物を含有する固型物とし，これをポリエチレングリコールで被覆せず，ポリエチレングリコールを混和さえしない比較例２（鐘紡比較例発明）が記載されている。ただし，ポリエチレングリコールを用いない比較例であることから，発泡性は△，ガス保留性は×，経日安定性は△で，ガス保留性に著しく劣り，経日安定性にも劣るものとされている。また，皮膚刺激が相当程度生じることから（鐘紡公報の第２表），官能特性も劣っている。
(ｲ)以上のことに加え，この比較例は鐘紡公報の特許請求の範囲に記載された発明の比較例として鐘紡公報に記載されていることに照らせば，鐘紡公報の比較例２には，次の発明（鐘紡比較例発明）が記載されていると認められる。ａ炭酸ガスによる血行促進作用によって皮膚を賦活化させるための２
剤型の発泡性化粧料であって，
ｂ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナ
トリウムを含有する固型物の組み合わせからなり，
ｃ酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物とを混合することにより組成物が得られるｄ２剤型の発泡性化粧料。
イ本件発明１－１と鐘紡比較例発明の対比
本件発明１－１と鐘紡比較例発明を対比すると，少なくとも次の相違点があると認められる。
①相違点１    本件発明１－１は，炭酸塩及びアルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物と，酸を含む顆粒（細粒，粉末）剤の組み合わせ並びに炭酸塩及び酸を含む複合顆粒（細粒，粉末）剤と，アルギン酸ナトリウムを含有する含水粘性組成物の組み合わせ（構成要件１－１Ｂ）からなり，これらを混合して組成物を得るものであるのに対し，鐘紡比較例発明は，酸を含有する水溶液と，炭酸塩と水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムを含有する固型物の組み合わせからなり，これらを混合して組成物を得るものである点。
②相違点２    用途が，本件発明１－１では，部分肥満改善用化粧料，或いは水虫，アトピー性皮膚炎又は褥創の治療用医薬組成物とされているのに対して，鐘紡比較例発明では，発泡性化粧料である点。
(2)相違点１に係る容易想到性
本件発明１－１と鐘紡比較例発明は，いずれも炭酸塩，酸，アルギン酸ナトリウム，水を混合して組成物を得る２剤型のものであるが，それぞれの成分の組み合わせが異なり，それに応じて含水粘性組成物を事前調製により得るか，用時調製により得るかの点にも相違がある。これを踏まえて，被告らの主張を検討する。
ア慣用技術の適用


(ｱ)被告らは，化粧料（又は医薬組成物）の剤型について粘性組成物を用いることは，本件各特許の出願時点で慣用技術であったと主張している。しかしまず，被告らが慣用技術の根拠として挙げている乙Ｅ全７，８は，その記載内容によれば，２剤型の化粧料ではない上に，化粧料自体の剤型の１つとしてゲル，ゼリー，粉末剤，顆粒剤，液剤等を挙げているにすぎず，２剤型の化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物とする慣用技術とは認められない。(ｲ)次に，被告らは，２剤型の化粧料の一方の剤型を粘性組成物とする慣用技術として，乙Ｅ全３を挙げる。そして，乙Ｅ全３は，炭酸ガス又は炭酸ガス発生物質を含有するパック剤を提供するものであり（２頁左上欄７行目から９行目），その形態として，炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの担体に担持させ，この担体には水分を保持させることもでき，使用時に被パック部位に重ねて付着させて炭酸ガスを発生させるもので（同左下欄１行目から８行目），このパック剤には，通常のパック剤に使用される種々のもの（この中にはゲル化剤，増粘剤も含まれる。）を適宜配合することができる（３頁左下欄５行目から１１行目）と記載されており，製造例４では，Ａ剤を水溶性高分子，炭酸水素ナトリウム及び水で，Ｂ剤を水溶性高分子，酒石酸，水で構成し，使用時に混合する例（４頁右上欄１２行目から左下欄１４行目）が記載されている。
しかし，鐘紡比較例発明は，前記のとおり鐘紡公報の特許請求の範囲に記載された発明の比較例であって，ガス保留性の向上を目的とする鐘紡公報の中で，そのガス保留性に著しく劣るなどの課題があると記載されているものである。そうすると，鐘紡比較例発明については，ガス保留性を高める動機付けはあるといえるが，それとは無関係に，水溶性高分子であるアルギン酸ナトリウムの固形物についてあらかじめゲル化しておくことでガス保留性を高めることの示唆もないのに，通常のパック剤に使用されるからというだけで，あえてあらかじめゲル化しておくように変更する動機付けがあるとはいえない。
また，乙Ｅ全３は炭酸塩と酸をそれぞれ異なる２つの担体に担持させる構成と，２剤をいずれも粘性組成物とする構成を開示しているにすぎないから，２剤型の用時混合型化粧料の一方の剤型を含水粘性組成物とする慣用技術の根拠になるとは認められない（なお甲３０）。
したがって，被告ら主張の慣用技術の適用によって相違点１を容易に想到できるとは認められない。
イ設計変更又は設計的事項
被告らは，本件各発明における剤型の選択は格別の作用効果を奏さないものであるとして，鐘紡比較例発明において第１剤及び第２剤の剤型を適宜変更することは設計変更又は設計的事項にすぎないと主張している。しかし，鐘紡比較例発明にはガス保留性に著しく劣るなどの課題があったのに対し，本件各発明は，一方の剤型を含水粘性組成物とし，これをあらかじめ調製しておき，含水粘性組成物中で二酸化炭素を発生させることによって，二酸化炭素の気泡の持続性を高めるなどしたのであるから，この変更を設計事項ということはできない。
ウ以上によれば，相違点２について判断するまでもなく，本件発明１－１は鐘紡比較例発明に基づき容易に想到できたとはいえず，本件発明１－１を更に技術的に特定し，又は物の発明である本件発明１－１を方法の発明とした本件発明１－４，１－５，１－７ないし１－９，１－１２及び１－１３に係る発明と併せて，進歩性は否定されない。
また，本件発明２－１は，本件発明１－１の請求項１記載の組み合わせに別の組み合わせを１つ追加するなどしたものであるところ，鐘紡比較例発明との相違点は，上記認定の本件発明１－１と鐘紡比較例発明との相違点と実質的に変わりないから，本件発明２－１には本件発明１－１に関する上記認定・判示が同じく妥当し，その進歩性は否定されない。また，本件発明２－４，２－５及び２－７は，本件発明２－１を更に技術的に特定したものにすぎないから，同じく進歩性は否定されない。(3)したがって，鐘紡比較例発明を主引例とする進歩性欠如の主張にも理由がなく，本件各特許は特許無効審判により無効にされるべきものとはいえない。８争点４（被告コスメプロらの過失の有無）について被告コスメプロらは，被告ネオケミアが有する特許権に基づく製品を仕入れて販売しているとの認識であったとして，自らに過失はないと主張している。しかし，被告ネオケミアが有する特許権は，二酸化炭素外用剤調製用組成物に関する特許権であり（乙Ａ１８ないし２０），本件各特許と技術分野を共通にする特許権ではあるが，構成要件を異にする別々の特許権であるから，被告コスメプロら主張の事情があっただけで過失の存在が否定されるとはいえない。そして，その他に被告コスメプロらの過失を否定すべき事情は認められない。したがって，被告コスメプロらに過失があったことは否定されず，同被告は原告に対して損害賠償責任を負う。
９争点５（共同不法行為の成否）
共同不法行為が成立するためには，各侵害者に共謀関係があるなど主観的な関連共同性が認められる場合や，各侵害者の行為に客観的に密接な関連共同性が認められる場合など，各侵害者に，他の侵害者による行為によって生じた損害についても負担させることを是認させるような特定の関連性があることを要すると解すべきである。そして，例えば，製造業者が小売業者に製品を販売し，これを小売業者が消費者に販売するという取引形態は，極めて一般的なものであり，製造業者と小売業者双方が，このような取引形態を取っていることを認識し容認しているとしても，これだけでは共同不法行為責任を認めるに足りるだけの十分な関連共同性があるとはいえない。
以下，このような観点から，被告各製品ごとに共同不法行為が成立するかを検討する。
(1)被告製品１
原告の主張によれば，商流に被告ネオケミアが関与しているところ，同社は被告製品１の開発元であって（甲７），前記認定のとおり，他にも自ら本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品３，４及び８）を製造，販売していた。他方で，被告コスメプロも他に本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品１４，１５及び１８）を販売しており，被告製品１４及び１８については被告ネオケミアから顆粒剤を仕入れ，被告ネオケミア以外の者に対して上記各製品を販売していたというのである。このような実態に照らせば，被告ネオケミアが原告主張のような総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
したがって，被告製品１に関し，被告ら間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。
(2)被告製品２，１３及び１６


被告ネオケミアはエスコや被告コスメボーゼに対して顆粒剤を販売したものの，前記認定のとおり，被告ネオケミアはエスコや被告コスメボーゼ以外の者に対しても顆粒剤を販売していたのである。このような実態に照らせば，エスコらが原告主張のような総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
また，被告製品１３につき，被告コスメボーゼと被告ウインセンスとの間に共同不法行為が成立するかも問題となるが，被告コスメボーゼはＯＥＭ製造会社にすぎず（弁論の全趣旨），被告ウインセンスがその総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
したがって，上記各製品に関し，上記侵害者間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。
(3)被告製品３及び４
原告の主張によれば，被告ネオケミアはトラストウイングスに対して被告製品３を販売したというのであるが，被告ネオケミアは他の被告等にも本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品１，８及び１５）を販売していた。他方で，トラストウイングスは，最終製品を仕入れて販売する以外に，炭酸ガスパック剤を自らＯＥＭで製造，販売することもしていた（甲２１）ほか，炭酸ガスパック剤である「インスクエアミキシングパック」の販売には「発売元」として関与していたところ，その「製造販売元」はエスコとされており（甲２６），被告製品３についても製造販売元はアクネスラボ，総販売元はネイチャーラボとされている（甲７）。このような実態に照らせば，トラストウイングスが原告主張のような総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
別紙「被告各製品の商流」の被告製品４の商流にはトラストウイングスのことは記載されていないが，被告製品３と同様の商流であったとしても，上記判示が同じく妥当する。
したがって，上記各製品に関し，上記侵害者間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。
(4)被告製品５，６，７，９，１１及び１７
原告の主張によれば，これらの各製品については，原告主張の商流に「訴外会社（会社名不明）」が含まれており，しかも，被告ネオケミアと被告ら，セフィーヌ又はスハダコスメチックスの間に会社名不明の訴外会社が介在している。そうすると，原告自身の主張に照らしてみても，各製品の商流には不明な点があり，上記各侵害者間の関係性を含め明らかでないから，被告ネオケミアと各侵害者の行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどとはいえない。また，被告製品５につき，被告キアラマキアートと被告アイリカとの間に共同不法行為が成立するかも問題となるが，被告キアラマキアートは自ら同製品の宣伝広告をしており（後記１０(3)イ(ｲ)），その売上額や利益額に照らしても，上述した一般的な取引形態と何ら異なるところはなく，被告アイリカが被告キアラマキアートの総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
したがって，上記各製品に関し，上記侵害者間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。
(5)被告製品８
被告アンプリーは，被告ネオケミアから被告製品８を仕入れ，これを被告リズムに転売していたところ，被告リズムは設立当初から被告アンプリーに対して販売する商品の相談をしており，その中で被告製品８を仕入れることになり，被告リズムにとって被告アンプリーは特別な取引先であるとの認識であった（乙Ｂ１２の１）。これに対し，被告アンプリーは，ＯＥＭメーカーではあったが，被告リズムの創業を応援しようと決めて被告リズムと取引を開始し，販路として育成していこうと考え，被告リズムを「販路育成プログラム」対象企業の第一号という位置付けの企業にし，被告リズムと協力して炭酸ガスパックを売り出していたというのである（乙Ｂ１３の１，弁論の全趣旨）。そして，本件訴訟では，被告アンプリーは被告リズムとの間で顧客や顧客からの注文等に関する情報交換を密にしていたとまで主張しているのであり，被告アンプリーと被告リズムとはそのような関係性にあったと認められる（以上につき弁論の全趣旨）。そして，被告リズムによる売上額は３億円を超えており，被告アンプリー自身の売上額も１億円を超えており，他の被告の他の製品の売上額と比較しても，桁違いに売上額が大きい。このような売上げを上げることができたのは，以上のような被告アンプリーと被告リズムとの間の関係性があったからであると推認され，両社は相互に利用補充しながら，被告製品８の製造，販売をしてきたということができる。したがって，両社の行為には，客観的に密接な関連共同性があったといえ，共同不法行為が成立するというべきである。これに対し，被告アンプリーらと被告ネオケミアとの関係性についてみると，被告アンプリーは被告ネオケミアの取引先ではあるものの，被告ネオケミアは他にも自ら本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品１，３，４及び１５）を製造するなどし，被告アンプリー以外の者に対しても販売していたのである。このような実態に照らせば，被告アンプリーが被告ネオケミアの総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。
以上より，被告製品８に関し，被告アンプリーと被告リズムとの間に限って共同不法行為が成立する。
(6)被告製品１４及び１８
被告ネオケミアは被告コスメプロに対して顆粒剤を販売したものの，前記認定のとおり，被告ネオケミアは被告コスメプロ以外の者に対しても顆粒剤を販売していたのである。また，被告コスメプロは他にも本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品１及び１５）を製造，販売しており，その製品を被告ネオケミアに対して販売していたというのである。このような実態に照らせば，被告コスメプロが原告主張のような総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。したがって，上記各製品に関し，被告ら間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。
(7)被告製品１５
原告の主張によれば，被告クリアノワールが発売元とされているが，製造販売元である被告コスメプロとの間に被告ネオケミアが介在しており，被告ネオケミアは他にも自ら本件各発明の技術的範囲に属する同種製品（被告製品１，３，４及び８）を製造するなどし，被告クリアノワール以外の者に対して上記各製品を販売していたのである。また，被告コスメプロは，被告製品１４及び１８については被告ネオケミアから顆粒剤を仕入れていたというのである。このような実態に照らせば，被告ネオケミアらが原告主張のような総代理店的な立場にあったとはいえないし，同被告らの行為に客観的に密接な関連共同性が認められるなどともいえない。したがって，被告製品１５に関し，被告ら間に共同不法行為が成立するとまでいうことはできない。


(8)以上より，被告製品８に関し，被告アンプリーと被告リズムとの間に限って共同不法行為が成立する。
１０争点６－１（原告の損害額－特許法１０２条２項）
(1)被告各製品に係る被告らの売上額について
ア被告各製品（以下，被告ネオケミア関係では顆粒剤を含む。）に係る被告らの売上額のうち，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の「売上額」欄及び別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「売上額」欄で，黄色で塗られていない部分の金額については，当事者間に争いがない。
なお，前記９で認定・判示したとおり，被告らとトラストウイングスとの間に共同不法行為が成立するとはいえないから，その売上額について検討する必要はない。イまた，被告製品８に係る被告アンプリーの売上額及び被告製品１３に係る被告ウインセンスの売上額について，それぞれ争いがあるものの，争いがあるのは売上額に消費税相当額を含むかどうかという点だけであり，原告自身，他の製品に係る他の被告の売上額については，被告側が税抜の金額をもとに売上額を主張した場合にはこれを争っていないこと（別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」参照）を踏まえると，上記２つについても，税抜の金額をもとに売上額を捉えるのが相当である。
ウさらに，被告製品９，１１，１２，１４，１７及び１８に関して被告ネオケミアが製造，販売した顆粒剤に関する売上額等の算定方法が問題となっているが，各製品の顆粒剤として被告ネオケミアが製造，販売した顆粒剤が使用されていたことに照らすと，原告主張の方法，すなわち各製品を製造，販売していた者の売上額の割合で按分して算出するという方法は合理的なものといえるから，その方法によって算定すべきである。
具体的には，被告製品９，１１及び１７の製造，販売者の売上額は別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各製品の「売上額」欄記載のとおりであるほか，被告製品１２の製造，販売者（エイボン・プロダクツ）の売上額は●（省略）●円である（弁論の全趣旨）から，これらの製品について被告ネオケミアが主張する売上額（合計●（省略）●円）のうち，●（省略）●％を被告製品９の分とし，●（省略）●％を被告製品１１の分とし，●（省略）●％を被告製品１２の分とし，●（省略）●％を被告製品１７の分とすることになる。その計算結果は，同別紙の各製品の「被告ネオケミア」欄の「売上額」欄記載のとおりである。また，被告製品１４及び１８の製造，販売者（被告コスメプロ）の売上額は別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各製品の「売上額」欄記載のとおりであるから，これらの製品について被告ネオケミアが主張する売上額（合計●（省略）●円）のうち，●（省略）●％を被告製品１４の分とし，●（省略）●％を被告製品１８の分とすることになる。その計算結果は，同別紙の各製品の「被告ネオケミア」欄の「売上額」欄記載のとおりである。
エ以上より，被告各製品の売上額は別紙「裁判所認定額一覧表」の「売上額」欄記載のとおりとなる（別紙「請求額一覧表（原告の主張）」からの変更点は青色で塗られた部分である。）。
(2)被告らの仕入代，原料・材料費，運送費等についてア被告各製品に係る被告らの仕入代，原料・材料費，運送費等のうち，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の「経費額」欄及び別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「仕入代，原料・材料費，運送費等」欄で，黄色で塗られていない部分の金額については，当事者間に争いがない。なお，前記９で認定・判示したとおり，被告らとトラストウイングス，セフィーヌとの間に共同不法行為が成立するとはいえないから，それらの仕入代，原料・材料費，運送費等を検討する必要はない。
イ在庫品等の仕入金額について（被告製品８，９及び１５関係）(ｱ)被告らは，在庫製品分の仕入金額も経費として売上額から控除すべきであると主張している。
しかし，特許法１０２条２項の「利益」とは，当該特許権を侵害した製品の売上合計額から侵害製品の製造，販売と直接関連して追加的に必要となった経費のみを控除したものを指すと解するのが相当である。
そして，在庫製品は結局販売されなかった物であるから，当然，その売上げは売上額に計上されておらず，在庫製品の仕入額が，侵害製品の製造，販売と直接関連して追加的に必要となった経費といえないことは明らかである。このことは，その性質上，仮処分申立事件の和解により販売を控えたかどうかなどの在庫製品が生じた理由によって変わるものではないと解される。
また，被告らは，サンプル等として無償で使用されたものがあるとも主張しているが，本件ではその分について売上げがあったものとして売上額に計上されてはおらず，上記在庫製品と同じく，その仕入額が侵害製品の製造，販売と直接関連して追加的に必要となった経費といえないことは明らかである。なお，被告らは，原告主張のように利益額を算定するのであれば，在庫製品分の仕入金額を被告ネオケミアの売上額等から控除すべきであると主張しているが，被告ネオケミアにおいては在庫製品とならずに販売された以上，そのような算定をすべき理由はないといわざるを得ない。
(ｲ)以上の判示をもとに，争いがある部分の仕入金額を認定すると次のとおりとなる。
ａ被告製品８に係る被告リズムの仕入金額
被告リズムによる被告製品８の仕入数量は３万１４４６箱，販売数量は少なくとも３万０７５１箱と認められる（弁論の全趣旨）。したがって，売上額から控除すべき被告製品８の仕入金額は１億２４７５万０９９２円（１億２７５７万０４７６円×３万０７５１個／３万１４４６個）となる。したがって，これに発送費を加えた経費の金額は，１億３５１８万４４５８円となる。
ｂ被告製品９に係る被告ＳＨＩＮの仕入金額
被告ＳＨＩＮによる被告製品９の仕入数量は７５５０個，販売数量は７４５０個（包）である。したがって，売上額から控除すべき被告製品９の仕入金額は５３９万３８００円（５４６万６２００円×７４５０個（包）／７５５０個）となる。
ｃ被告製品１５に係る被告クリアノワールの仕入金額被告クリアノワールによる被告製品１５の仕入数量は５０１６個，販売数量は４５１５個である。したがって，売上額から控除すべき被告製品９の仕入金額は１２５８万４７０１円（１３９８万１１４３円×４５１５個／５０１６個）となる。したがって，これに運送料を加えた経費の金額は，１３０７万２５２６円となる。


ウ被告ネオケミアが製造，販売した顆粒剤の経費額（被告製品９，１１，１２，１４，１７及び１８関係）
前記(1)ウで売上額について判示したことを踏まえると，経費額についても同様の方法により算定するのが相当である。その計算結果は，別紙「請求額一覧表（原告の主張）」の各製品の「被告ネオケミア」欄の「経費額」欄記載のとおりである。
(3)被告らのその他の経費について（別紙「売上・経費一覧表（被告らの主張）」の「その他の経費」欄）
ア被告ネオケミアの経費（被告製品１ないし９及び１１ないし１８関係）被告ネオケミアについては，Ｒ＆Ｄセンター研究員の人件費が売上額から控除すべき経費として主張されている。
確かに，自社従業員の人件費のような固定経費であっても，上記各製品の製造，販売のために特に増加したと認められる場合には，控除すべきと解されるが，上記人件費の金額だけでなく，被告ネオケミアにおける上記各製品の製造工程がどのようなものであるかということや，Ｒ＆Ｄセンター研究員の具体的な職務の従事状況等を認めるに足りる証拠はない。そうすると，控除すべき場合に当たると認めることはできないから，控除対象とはならない。
イ被告コスメプロらの経費
(ｱ)被告コスメプロの経費（被告製品１，１４，１５及び１８関係）
ａパート人件費
被告ら主張の費用が上記各製品の製造，販売のために特に増加したと認められる場合には，控除すべきと解されるが，乙Ｂ２の７からは，被告ら主張のパートが関与していた全作業の具体的内容や，パートの上記各製品の製造，販売への具体的な従事状況等を認定することはできない。そうすると，控除すべき場合に当たると認めることはできない。
ｂ外注の試験研究費
乙Ｂ２の９①は，被告コスメプロが取り扱っていたどの商品に関するものか等が判然としないから，これによって控除すべき場合に当たると認めることはできない。これに対し，乙Ｂ２の９②及び③は，その作成時期に照らし，被告製品１８の防腐，防カビ試験に関するものであると推認することができ，この試験に係る費用（合計３万８８８０円）は同製品を製造するに当たって必要な費用として負担されたものと認められる。したがって，この費用については，被告製品１８を製造，販売しなければ要しなかった費用であり，その製造，販売のために特に増加したものと認められる。
ｃ広告費等
乙Ｂ２の１１の(1)ないし(3)の各書証には，「炭酸ガスパック経費」として２分の１又は３分の１の金額が計上されているから，化粧品開発展等において上記各製品だけが取り扱われたわけではないことがうかがわれる。また，関西美容産業フェア２０１５（乙Ｂ２の１１(4)）においてどのような製品が取り扱われたかは，書証からは判然としない。そして，以上の展示会の目的は，被告コスメプロが製造，販売した製品を紹介するなどというものであり，そのような性質上，上記各製品が製造，販売されたから直ちにその出展に係る費用が増加したとまで認めることはできない。また，乙Ｂ２の１１には商品チラシ（同(4)）等の費用も含まれているが，その具体的内容等は不明であるから，控除すべき場合に当たると認めることはできない。
ｄ無償配布サンプル代及び展示会配布サンプル代
被告コスメプロは仕入れた製品をサンプルとして無償で配布したのであり，これは本来であれば販売して売上げとして計上されたはずのものが無償配布されたことになる。そして，本件では売上げには実際に販売された製品の売上げだけが計上されている（サンプルとして無償配布されたものが実際に販売された場合に得られた売上額が計上されているわけではない）ところ，無償で配布されたサンプルの仕入額をその販売のための経費とみるのは相当でないというべきである。ｅ以上より，被告製品１８につき上記ｂの後半部分（合計３万８８８０円）の限度で控除が認められ，その余の費用は控除対象とならない。したがって，被告製品１８の経費の金額は，上記金額に原料及び材料費並びに運送費を加えた３７万６１５６円となる。
(ｲ)被告アイリカ及び被告キアラマキアートの広告宣伝費（宣伝広告費）
（被告製品５関係）
まず，被告アイリカの広告宣伝費については，これが被告製品５の製造，販売のために特に増加したと認められる場合には，控除すべきと解されるが，乙Ｂ８の８からは，被告製品５に関するものとは認められず，また広告の具体的内容等も不明であるから，その費用が被告製品５の製造，販売のために特に増加したものであるとは認められない。したがって，この広告宣伝費は控除対象とはならない。これに対し，被告キアラマキアートの宣伝広告費については，同被告は被告製品５に関してプロモーション代として１０８万９８３７円を負担したところ（乙Ｂ８の４），これは被告製品５を製造，販売しなければ要しなかった費用であり，その製造，販売のために特に増加した費用と認めることができる。したがって，この費用は控除すべきであり，これに仕入代を加えた経費の金額は，６２７万７４３７円となる。
(ｳ)被告リズムの広告宣伝費等（被告製品８関係）
ａ広告宣伝費
被告ら主張の費用が被告製品８の製造，販売のために特に増加したと認められる場合には，控除すべきと解されるが，乙Ｂ１２の３にはチラシ印刷費用や，広告掲載料，出展料等の様々な費用が含まれているところ，その大半は被告製品８に関するものかを含め，その費用の具体的内容等が判然とせず（むしろ，平成２８年４月の新商品発表パーティーＤＭ（乙Ｂ１２の３の④）やバランスＲウォーター（乙Ｂ１２の３の⑤）など被告製品８に関係しないことが明らかな費用も含まれている。），被告製品８の製造，販売のために特に増加したものであるとは認められない。
もっとも，次の各書証によれば，次の各費用（合計１７４万８０２９円）については，被告製品８に係るものと認められ，この費用については，被告製品８を製造，販売しなければ要しなかった費用であり，その製造，販売のために特に増加したものと認められる。
・乙Ｂ１２の３の②
平成２６年３月１０日の請求に係るチラシ２０００枚１万８６９０円
・乙Ｂ１２の３の③