しかし，審決は，「ループアンテナを連続した単一の部材から構成し，ループアンテナの単一の部材からなる部分をターンさせてコイル状にすることは，引用例３に例示されるように本願の出願前において慣用されている。」と摘示しており，「ループアンテナを連続した単一の部材から構成し，ループアンテナの単一の部材からなる部分をターンさせてコイル状にすること」が慣用手段であることの例として引用例３を用いたにすぎず，引用発明に引用例３を適用したわけではない。そして，移動体の位置を検知する分野においても，昭和４４年に刊行された乙２公報（第２図）に，ループアンテナの一部をターンさせて一巻きのコイル状にする状態が記載され，前記(1)イ認定のとおり，昭和５４年に刊行された乙１公報によれば，ループアンテナを連続した単一の部材から構成し，ループアンテナの単一の部材からなる部分をターンさせてコイル状にするということが行われていることからすると，約２９年経過した本願の出願当時，当業者であれば，これを技術常識として認識していると認めることができる。
そうすると，当業者であれば，引用発明に一本の導線をターンさせてコイル化するという慣用手段を用いることで，相違点１に係る構成に容易に想到することができたというべきである。
したがって，審決が慣用手段の例として引用例３を用いたとしても，そのこと自体は審決の結論を左右するものではなく，取消事由１は理由がない。
イ原告の主張について
(ｱ)引用例１に開示されている技術思想は，「ループコイルを複数設置するかわりに，一つのループコイルの内部に，複数のループ（５ａ，５ｂ，５ｃ）を設けることにより，それぞれに異なる車上誘起電圧を発生させる」点にとどまり，そこからさらに踏み込んで「そのループ（５ａ，５ｂ，５ｃ）を簡単な手法によって設けるには如何にすべきか」については，全く示唆されていないと主張する。しかし，前記判示したとおり，複数のループを設ける手段としては，ループアンテナを連続した単一の部材から構成し，ループアンテナの単一の部材からなる部分をターンさせてコイル状にすることが慣用手段として用いられてきたと認められるから，引用発明に，複数のループを設ける手段が記載されていないことは，前記認定判断を左右しない。
したがって，原告の主張は理由がない。
(ｲ)また，原告は，引用例１の記載（【００１５】並びに図１及び図４）からすれば，所定間隔を隔てて設けられる複数のループ（５ａ，５ｂ，５ｃ）は，平行２線のループコイル５の間に，互いに電気的に並列になるように接続したものと解されるから，電気的に直列に接続する考え方を引用発明に持ち込む余地はないと主張する。
しかし，引用例１の【００１５】には電気的に直列か並列かを示す記載はない。また，引用例１の図１及び図４は，情報伝送装置の構成を示すブロック図にすぎず，電気回路図でもないから，これらは複数のループが電気的に直列であるか並列であるかを明らかにするものではない。
したがって，原告の主張は，その前提を欠き，理由がない。(ｳ)さらに，原告は，乙１公報及び乙２公報については，審査・審判手続において，一度も審理の対象とされたことがなく，従前から周知技術として示されていた引用例３を実質的に変更するものであるから，本件訴訟において，新たに証拠として提出することはできない旨主張する。
しかし，乙１公報及び乙２公報は，「ループアンテナを連続した単一の部材から構成し，ループアンテナの単一の部材からなる部分をターンさせてコイル状にすること」が慣用手段であるという本願の出願当時における当業者の技術常識を立証するために提出されたものであって，審査・審判手続において一度も審理の対象とされていなくとも，これを用いて，当該技術常識を認定することは許されるというべきである。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)小括
以上によれば，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（相違点２の判断の誤り）について
(1)引用例２，乙２公報及び乙３公報について
ア引用例２には，次のとおりの記載がある（甲４。図１については別紙引用例２図面目録参照）
「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，新交通システムに対応した列車検知装置に関し，特に，列車を連続的に検知する列車検知装置に関する。」「【０００９】【発明の実施の形態】以下，本発明の実施形態を図面に基づいて説明する。図１は，本実施形態の列車検知装置の構成を示すブロック図である・・・図１において，本列車検知装置は，地上側の構成として，複数の閉塞区間（ここでは１つの閉塞区間Ｔを代表して説明する）の列車進入側の境界部分に進入側短小ループとしてのＣＨループ１０が敷設され，閉塞区間Ｔの列車進出側の境界部分に隣接する進出側短小ループとしてのＣＨループ２０が敷設され，また，閉塞区間Ｔ全体（進入側境界部分から進出側境界部分まで）にわたってＡＴＣループ３０が敷設される。・・・」
イ乙２公報には，次のとおりの記載がある（乙２。第２図については別紙乙２公報図面目録参照）。
「この発明は鉄道，自動車道のような移動体通路を移動体制御のため，適当な距離区間に区分し，そのうちの特定区間を移動体上（以下，車上という）で確実に検出する移動体通路の特定区間検出方式に関するものであります。」（１頁左欄３５行目～右欄１行目）」
「第２図は車上で検出すべき特定区間Ｐを特に図示したものであります。移動体通路Ｙは境界線Ｒ１およびＲ２ではさまれた部分で，区間Ｏ，Ｐ，Ｑなどに分割されているものとし，区間Ｐを車上で検出する場合について述べます。区間Ｏには移動体通路Ｙに添張された疎結合部Ｌｉならびに区間ＯおよびＰの境界（以下，この地点を区間Ｏの脱出端という。）に進入信号の密結合部Ｌｉ’を設け，かつ区間Ｐの脱出端には脱出信号の結合部Ｌｏを設けます。」（１頁右欄２６行目～３５行目）ウ乙３公報には，次のとおりの記載がある（乙３）。
「１発明の名称
列車検知方式
２特許請求の範囲
列車の走行路に沿って閉そく区間ごとに区間長に亘る如きループアンテナと区間の境界ごとに短小のループアンテナとを布設し，地上において２種の周波数の信号を閉そく区間ごとに交互となる如く前記区間長に亘るアンテナに送信し，列車上の前頭部および後尾部に設けた装置により前記２種の信号を受信選別して閉そく区間の境界を通過の際，所定の時間信号を発生させ，この信号を上記短小アンテナで受信して前記所定の時間自動的に列車を検知することを特徴とする列車検知方式。」
（１頁左下欄２行目～１５行目）


エ上記アないしウによれば，いずれも本願の出願前に刊行された引用例２，乙２公報及び乙３公報においては，いずれも，複数の閉塞区間の列車進入側の境界部分（一端部）で，地上側で列車の進入を検出するためにループを敷設していることが認められる。
(2)   相違点２の判断について
ア審決は，複数の閉塞区間の列車進入側の境界部分（一端部）に列車の進入を検出するためにループを敷設することは，引用例２に例示されるように本願の出願前において周知の事項にすぎないと判断した。これに対し，原告は，列車の進入を検出するために境界部分にループを敷設することは本願の出願前において周知の事項ということはできないと主張する。
しかし，前記(1)で認定した事実によれば，車両の位置を検知するという技術分野においては，列車の進入を検知するために，複数の閉塞区間の列車進入側の境界部分にループを敷設することは，本願の出願当時において，当業者にとって周知の事項であったと認められる。
したがって，原告の主張は理由がない。
イまた，原告は，引用発明に引用例２を適用したとしても，ループコイルから独立した状態で，ＣＨループ１０及びＣＨループ２０を付加することになるに過ぎないと主張する。
しかし，前記１(2)のとおり，引用例１の記載によれば，引用発明の複数のループ５ａ～５ｃは，敷設されたループコイル５の一端部から他端部の範囲内のいずれの位置でも設け得るものであって，列車の位置と走行方向を検出する定点領域にループコイルを設けることにより，列車の位置等を検出すること（【００２４】）も記載されている。このような引用発明に，複数の閉塞区間の列車進入側の境界部分（一端部）に列車の進入を検出するためにループを敷設するという周知の事項を適用すれば，相違点２に係る構成に容易に想到することができるというべきである。したがって，原告の主張は理由がない。
(3)以上によれば，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（相違点３の判断の誤り）について
(1)   特開昭５２－９４１５５号公報（乙５。以下「乙５公報」という。）につ
いて
ア乙５公報には，次のとおりの記載がある（乙５。第３図(A)及び(C)については別紙乙５公報図面目録参照）。
「１発明の名称    走行体の位置検知方法」
「第３図は・・・２線式誘導線を３組走行路に沿つた同一平面上に設け，絶対位置の検出精度を高めたものである。まず第３図(A)において３組の２線式誘導線１’，１”，１”’はすべて同一の線間隔Ｄ０を有し・・・ている。７ａ，７ｂ，７ｃはそれぞれ周波数ｆａ，ｆｂ，ｆｃに同調した扁平ループコイルで，それぞれの誘導線に沿つた幅がｌ１，２ｌ１，４ｌ１であるとする。さて誘導線路を長さｌ１毎に等分した②～⑧の各区間においてはこの誘導線に沿って移動する走行体に設けられ誘導線１’，１”，１”’のそれぞれに結合する３個のピックアップコイルまたはすべての誘導線に結合する１個の幅がｌ１より狭いピックアップコイル（共に図示省略）の合成検出出力は第３図(C)の表のように変化することは第２図の説明からも推定できる。ただしこの表の“０”はピックアップコイルの出力レベルに急増点がないこと，“１”は急増点が検出されることを示し，走行体ではループの合成出力からｆａ，ｆｂ，ｆｃのそれぞれの周波数選択回路によって各周波数毎のレベル急増の有無を検出することができる。またこの表から明らかなように各周波数毎の検出の有無は２進法の順に列べられるのでコードコンバータ，表示器などを用いればその地点①～⑧の順に番地として表示を行わせることもできる。」（２頁右下欄５行目～３頁左上欄１２行目）
イ上記記載によれば，乙５公報には，車上／地上間情報伝送装置において，得られた信号を論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いるようにすることが開示されている。
(2)相違点３の判断について
ア審決は，「得られた信号を論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いるようにすることは当業者にとっては常套手段にすぎない。」とした。これに対し，原告は，引用発明には，得られた信号を論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いることは一切記載がなく，また車上／地上間情報伝送装置において，そのような処理が常套手段であるという根拠はないと主張する。しかし，前記２(1)及び４(1)のとおり，乙１公報及び乙５公報によれば，得られた信号を論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いることが常套手段であることは明らかであって，このことは，車上／地上間情報伝送装置の分野においても異なることはなく，当業者であれば，引用発明に上記常套手段を採用し，相違点３に係る構成に容易に想到することができると認められる。したがって，原告の主張は理由がない。
イまた，原告は，本願補正発明は，得られた信号を論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いることにより，「その論理値の配列により，入線番号情報,カーブ情報及び勾配情報を，地上側から車上側に与える」ことができるのであるから，車両の到達位置情報をスポット的に単純判定する引用例１の開示内容から，相違点３に係る構成を導くことはできないと主張する。しかし，本願補正発明は，本件補正後の特許請求の範囲の請求項１については，「異なる受信レベルのそれぞれを論理値「０」又は「１」に対応させ，論理情報として用いる」と記載されているにすぎず，論理情報として用いる情報については限定されていないのであるから，引用発明の位置情報に関して上記常套手段を用いた構成は，相違点３に係る構成と認められる。
したがって，原告の主張は理由がない。
(3)小括
以上によれば，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（手続違背）について
原告は，引用例３は，審査・審判手続において，一度も審理の対象とされたことがなかったにもかかわらず，審決の基礎として用いられたことから，審決には手続違背がある旨主張する。


平成２９年７月１９日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０１５７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月２８日
判            決
原            告        三栄源エフ・エフ・アイ株式会社
訴訟代理人弁護士        田中千   博
小林幸   夫
弓削田     博
河部康弘
藤沼光太
神田秀   斗
弁理士      三枝英二
中野睦子
宮川直   之
被     告       ジェイケースクラロースインコーポレイテッド訴訟代理人弁護士        小笠    原        耕      司
片    倉     秀    次
田     村      有加    吏
山    崎     臨    在
弁理士      稲    葉      良    幸
赤    堀     龍    吾
北    谷     賢    次
主       文
１特許庁が無効２０１４－８００１１８号事件について平成２８年６月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に基づいて特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，訂正要件に係る判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成９年２月１２日，名称を「酸味のマスキング方法」とする発明につき，特許出願（特願平９－２７６２６号）をし（以下「本件出願」という。），平成１９年２月１６日，特許登録を受けた（特許第３９１６２８１号〔請求項の数は２である。〕。甲３３。以下，この特許を「本件特許」といい，本件特許の設定登録時の明細書を「本件明細書」という。）。
被告は，平成２６年７月９日，本件特許の全ての請求項を無効にすることについて特許無効審判を請求した（無効２０１４－８００１１８号。甲５３）。これに対し，原告は，平成２７年１１月３０日，訂正請求（以下「本件訂正」という〔本件訂正後の請求項の数は３である。〕。）をした（甲５６，５７）。特許庁は，平成２８年６月１０日，本件訂正は特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項又は６項の規定に適合せず認められないとした上，本件特許を無効とするとの審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２０日，原告に送達された。これに対し，原告は，同年７月１４日，本件訂正の可否のみを争って，本件審決取消訴訟を提起した。
２本件訂正発明及び本件発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１ないし３に係る発明（以下，請求項の番号に従って順に「本件訂正発明１」のようにいい，これらを併せて「本件訂正発明」という。）並びに本件訂正前の本件特許の請求項１及び２に係る発明（以下，順に「本件発明１」及び「本件発明２」といい，これらを併せて「本件発明」という。）の各特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
(1)本件訂正発明（甲５６。なお，下線は訂正箇所を示す。）
【請求項１】
醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品に，スクラロースを該製品の０．００２８～０．００４２重量％の量で添加することを特徴とする該製品の酸味のマスキング方法。
【請求項２】
クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料に，スクラロースをその甘味を呈さない範囲で且つ０．０００７５～０．００３重量％の量で添加することを特徴とするクエン酸含有飲料の酸味のマスキング方法。
【請求項３】
コーヒーエキスを含有する飲料に，スクラロースを，極限法で求めた甘味閾値の１／１００以上０．００１３重量％以下の量で添加することを特徴とする該飲料の酸味のマスキング方法。
(2)本件発明（甲３３）
【請求項１】
醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品，又はコーヒーエキスを含有する製品に，スクラロースを該製品の０．００００１３～０．００４２重量％の量で添加することを特徴とする酸味のマスキング方法。
【請求項２】
クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品に，スクラロースを０．０００００７５～０．００３重量％の量で添加することを特徴とするクエン酸含有製品の酸味のマスキング方法。
３審決の理由の要点
(1)本件審決の判断の概要等
本件審決は，本件訂正が特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項又は６項の規定に適合せず認められないとした上，本件発明は，①本件特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり（無効理由１），②特許を受けようとする発明が，本件明細書の発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえないことから特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしておらず，また，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者がこれらの特許発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，特許法３６条４項に規定する要件を満たしておらず（無効理由３及び４），③平成１８年１２月１５日付け手続補正書における補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしておらず（無効理由６），以上によれば，本件特許は無効とすべきものであると判断した。これに対し，原告は，本件訂正が認められるべきであるにもかかわらず，審決はこれを認めなかったのであるから，この点が違法であるとして，当審においては，本件訂正に関する取消事由のみを主張し，その他の無効理由に係る取消事由については主張しないと陳述した（平成２８年７月２５日付け原告第１準備書面の第２参照）。
(2)本件訂正による訂正事項
本件訂正の内容は，次のとおりである。
ア訂正事項１
特許請求の範囲の請求項１の「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品，又はコーヒーエキスを含有する製品に」を「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品に」に訂正し，また，「スクラロースを該製品の０．００００１３～０．００４２重量％の量で添加する」を「スクラロースを該製品の０．００２８～０．００４２重量％の量で添加する」に訂正し，さらに，「酸味のマスキング方法」を「該製品の酸味のマスキング方法」に訂正する。
イ訂正事項２


特許請求の範囲の請求項２の「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品に」を「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料に」に訂正し，また，「スクラロースを０．０００００７５～０．００３重量％の量で添加する」を「スクラロースをその甘味を呈さない範囲で且つ０．０００７５～０．００３重量％の量で添加する」に訂正し，さらに，「クエン酸含有製品」を「クエン酸含有飲料」に訂正する。
ウ訂正事項３
特許請求の範囲に新たに，次の請求項３を設ける。
【請求項３】
コーヒーエキスを含有する飲料に，スクラロースを，極限法で求めた甘味閾値の１／１００以上０．００１３重量％以下の量で添加することを特徴とする該飲料の酸味のマスキング方法。
エ訂正事項４
本件明細書の【０００７】１行目以下の「高甘味度甘味剤は，微量で甘味を呈する天然又は合成の甘味剤を意味する。具体的には，天然のものとしてソーマチンやステビア又は甘草等の植物からの抽出物，合成の高甘味度甘味剤としてスクラロース，アスパルテーム，サッカリン又はアセスルファームＫ等が挙げられる。本発明においては，これらのうちステビア抽出物，スクラロース又はアスパルテームの単独又は２種以上の混合物の使用が好ましい。」を「スクラロースは，微量で甘味を呈する合成の高甘味度甘味剤である。」に訂正する。
オ訂正事項５
本件明細書の【０００８】４行目の「同一の高甘味度甘味剤でも」を削除する。
カ訂正事項６
本件明細書の【０００８】８行目の「高甘味度甘味剤の種類に拘わらず，」を削除する。
キ訂正事項７
本件明細書の【０００９】１行目の「１又は２種以上の高甘味度甘味剤」並びに本件明細書の【０００４】２及び３行目，本件明細書の【０００９】２，４ないし６行目，本件明細書の【００１０】１行目及び本件明細書の【００１２】１及び２行目に，それぞれ記載されている「高甘味度甘味剤」を「スクラロース」に訂正する。
ク訂正事項８
本件明細書の【００１５】５及び６行目の「又はＳＫスイートＺ－３（酵素処理ステビア日本製紙株式会社製）０．００５部」を削除する。
ケ訂正事項９
本件明細書の【００１６】３及び４行目の「，又はハイステビア５００（ステビア抽出物池田糖化工業株式会社製）０．０１３部」を削除する。
コ訂正事項１０
本件明細書の【００１６】６行目の「又はステビア抽出物」の記載を削除する。
サ訂正事項１１
本件明細書の【００１７】５行目の「，又はアスパルテーム０．００５部」の記載を削除する。
(3)本件訂正の可否に係る判断
本件審決の判断のうち，本件訂正の可否に係る判断の要旨は，次のとおりである。
ア請求項１に係る訂正について（訂正事項１，４～７，９～１１）本件明細書には，「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロースの添加量（以下「スクラロース添加量」という。）の下限値が「０．００２８重量％」であることは記載されていない。具体的には，本件明細書の実施例２（【００１６】）では，スクラロースを添加していないピクルスに比べて酸味がマイルドで嗜好性の高いピクルスに仕上がった旨記載されるとともに，スクラロースの濃度（以下「スクラロース濃度」という。）が「０．００２８重量％」であると記載されている。しかしながら，当該濃度は，ピクルスを漬けるための調味液におけるスクラロース濃度にすぎず，調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせて漬けた後には，きゅうりからどの程度の水分が浸透圧で排出されるか，また，スクラロースがどの程度きゅうりに浸透するかなど不明であるから，酸味がマイルドになったピクルスのスクラロース濃度は不明である。そうすると，上記「０．００２８重量％」が「ピクルス」のスクラロース添加量であるとみなすことはできない。
また，本件明細書には３つの醸造酢を含む実施例２ないし４（【００１６】ないし【００１８】）が記載されているものの，それぞれ異なった製品であって，これらの酸味の種類，強度等は同じとはいえず，甘味閾値及び酸味をマスキングするのに必要とされるスクラロース添加量には違いがある。そのため，ピクルスに係る１実施例のスクラロース添加量を，「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」のスクラロース添加量の下限値とする根拠はない。
したがって，本件明細書の記載から，「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロース添加量の下限値が「０．００２８重量％」であることを導くことはできないから，訂正事項１は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しない。
イ請求項２に係る訂正について（訂正事項２，４～７）本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることは記載されていないし，スクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることも記載されていない。具体的には，本件明細書の試験例１（【００１１】ないし【００１３】）には，クエン酸（結晶）０．１％及び０．３％水溶液のスクラロースの甘味閾値がそれぞれ０．０００７５％及び０．００３％であることが記載されているものの，上記各水溶液は，クエン酸濃度に応じた甘味閾値を調べるためにスクラロースを添加したものであるから，当該各水溶液が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」を示唆するものではない。また，試験例２（【００１４】）には，スクラロースの甘味閾値の程度を示すために「オレンジ果汁飲料」の甘味が比較対照されているものの，「オレンジ果汁飲料」は酸味のマスキングを行う対象として記載されているものではない。そうすると，本件明細書の試験例１及び２からは，酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることを読み取ることはできない。
また，スクラロース添加量である「０．０００７５」重量％は，上記のとおり，クエン酸０．１％水溶液におけるスクラロースの甘味閾値であって，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」の酸味をマスキングするスクラロース添加量の下限値ではない。


したがって，本件明細書の記載から，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であること及びスクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることを，それぞれ導くことはできないから，訂正事項２は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しない。
ウ請求項３に係る訂正について（訂正事項３～８）本件訂正後の「甘味閾値の１／１００」の量は，訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになり，また，本件明細書には，「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることは記載されていない。
具体的には，スクラロース添加量の下限値についてみると，本件訂正前の下限値「０．００００１３重量％」は，実施例１（【００１５】）の「缶コーヒー(砂糖未使用)」に係るスクラロース添加量「０．００１３重量％」の１／１００の量であるところ，「０．００１３重量％」は，「缶コーヒー(砂糖未使用)」においては甘味の閾値以下の量であるとしても，甘味の閾値は「製品中の酸味の種類あるいは強弱，塩味あるいは苦味などの他の味覚又は製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動する」（【０００８】）ものであるから，「コーヒー飲料」における甘味閾値以下の量であるとは必ずしもいえない。そうすると，「０．００１３重量％」より甘味閾値が小さい「コーヒー飲料」においては，「甘味閾値の１／１００」の量は，訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになる。したがって，スクラロース添加量の下限値を「０．００００１３重量％」から「甘味閾値の１／１００以上」とする訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものである。
また，スクラロース添加量の上限値についてみると，スクラロース添加量である「０．００１３重量％」は，実施例１の「缶コーヒー(砂糖未使用)」に係るものにとどまり，「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値とする根拠はない。とりわけ，実施例１は「缶コーヒー」などのように長期保存される「コーヒー飲料」に特有の酸味のマスキングに係るものであるから，長期保存されない「コーヒー飲料」における酸味のマスキングに対しては，実施例１におけるスクラロース添加量は，技術的に意味を有さないものである。
したがって，本件明細書の記載から，「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることを導くことはできないから，訂正事項３は，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえない。
以上によれば，訂正事項３は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものであり，また，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（請求項１に係る訂正要件判断の誤り）審決は，本件明細書には「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロース添加量の下限値が「０．００２８重量％」であることは記載されていないと判断する。
しかしながら，本件明細書の実施例２における酸味のマスキング対象は，ピクルスではなく，醸造酢を含有する調味液であり，実施例２には，「醸造酢及び/又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロース添加量が「０．００２８重量％」のものであれば，酸味がマスキングされることが開示されているといえる。すなわち，調味液にきゅうりを漬けると，最終的には，調味液がきゅうりに自由に出入りでき（甲６０），これが均質に拡散することによって，きゅうりの外の調味液の濃度ときゅうりの中の調味液の濃度は同じになる。このような均質な拡散を前提とすれば，調味液の酸味がマスキングされれば，酸味がマスキングされた当該調味液がきゅうりに浸透し，調味液にきゅうりを漬けた後の調味液及びきゅうりの酸味もマスキングされた状態となる。そのため，本件明細書に接した当事者は，酸味を有するピクルスにスクラロースを添加することによって酸味がマスキングされると理解するのではなく，酸味を有する調味液にスクラロースを添加することにより酸味がマスキングされ，これに塩抜きしたきゅうりを漬けることにより，酸味がマイルドなピクルスを得られると理解するのが自然である。そうすると，本件明細書の実施例２における酸味のマスキングの対象は，ピクルスではなく，醸造酢を含有する調味液であり，当該調味液におけるスクラロース濃度が請求項における数値の根拠となる。また，本件明細書の実施例２の「醸造酢を含有する調味液」は，単独で取引されるものであり（甲６１），本件明細書の【０００６】においても，「調味料」が「酸味を呈する製品」の例示として挙がっていることからすると，「醸造酢を含有する調味液」は，「醸造酢及び/又はリンゴ酢を含有する製品」ともいえる。
したがって，本件明細書には「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」においてスクラロース添加量の下限値が「０．００２８重量％」であることが記載されていないとして，訂正事項１が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断には，誤りがある。２取消事由２（請求項２に係る訂正要件判断の誤り）審決は，本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることは記載されていないし，スクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることも記載されていないと判断する。


しかしながら，本件発明は，本件明細書の【０００５】のとおり，「酸味を呈する製品に，スクラロースを甘味の閾値以下の量で用いることを特徴とする」ものである。このような本件発明において，本件明細書の試験例１（【００１３】）において，クエン酸（結晶）０．１％及び０．３％水溶液の甘味閾値を測定する行為は，当然「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」の酸味をマスキングするためにどの程度の量のスクラロースを添加すべきなのかを確認する前提行為であるから，本件明細書が「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」を酸味のマスキング対象としていることは明らかである。また，クエン酸を飲料として用いる場合には，０．１～０．３％という水溶液濃度は通常の範囲であり（甲６２），本件明細書の【０００６】において，「本発明における酸味を呈する製品」として「飲料」が挙げられている以上，当業者が「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」を用いて実験しているのは，本件発明の対象として「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」を想定しているからであると理解するのが自然である。そうすると，本件明細書の記載は，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」を示唆するものである。
また，本件明細書の【００１３】には，「クエン酸（結晶）０．１％水溶液」の甘味閾値がスクラロース濃度で「０．０００７５」重量％であることが記載されているから，本件明細書には，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」において酸味をマスキングできるスクラロースの下限値が記載されている。すなわち，本件明細書の【０００４】によれば，本件発明は，スクラロースの甘味閾値以下の濃度で酸味のマスキングができるというものであるから，甘味閾値のスクラロース濃度である「０．０００７５」重量％であれば，「クエン酸（結晶）０．１％水溶液」の酸味は，十分にマスキングされる。
そうすると，本件明細書の【００１３】には，「クエン酸（結晶）０．１％水溶液」の甘味閾値におけるスクラロース濃度と同様のスクラロースを「クエン酸を０．１％含有した飲料」に添加した場合に，その酸味をマスキングできることが示唆されているから，本件明細書には，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」の酸味をマスキングするスクラロース添加量の下限値が「０.０００７５」重量％であることが記載されているといえる。
したがって，本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることが記載されていないし，スクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることも記載されていないとして，訂正事項２が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断には，誤りがある。３取消事由３（請求項３に係る訂正要件判断の誤り）審決は，本件明細書には「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることは記載されていないし，本件訂正後の「甘味閾値の１／１００」は，本件訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになると判断する。
しかしながら，本件明細書の実施例１（【００１５】）は，「その結果，通常であれば酸味が生じる長期保存後に，不快な酸味がマスキングされた缶コーヒーを得ることができた。」と記載されているところ，当該記載は，「長期保存後」に生じる酸味のみをマスキングするとは限定しておらず，また，長期保存後に生じる酸味も長期保存前から生じている酸味も同じコーヒー豆由来の酸味であってマスキングの方法に差が生じるわけではないから，本件明細書の記載は，酸味が生じる例示として「コーヒー飲料」の「長期保存」を挙げているというべきである。そうすると，本件明細書の実施例１は，長期保存される「コーヒー飲料」に特有の酸味をマスキングするものに限られるものではなく，長期保存されない「コーヒー飲料」の酸味をマスキングするためにも技術的意味を有するといえる。そして，実施例１にいう「缶コーヒー（砂糖不使用）」は，「コーヒーエキスを含有する飲料」であり，実施例１において，スクラロースを「０．００１３重量％」添加することにより，酸味をマスキングする効果が認められている。そうすると，本件明細書には，「コーヒーエキスを含有する飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることが記載されているといえる。
また，本件発明は，甘味閾値がスクラロース添加量「０．００１３重量％以上」である「コーヒー飲料」を対象としているのであり，それ以外の「０．００１３重量％より甘味の閾値が小さいコーヒー飲料」を対象とするものではない。そうすると，甘味閾値の１／１００のスクラロース添加量が「０．００００１３重量％」を下回ることはないから，スクラロース添加量の下限値を「０．００００１３重量％」から「甘味閾値の１／１００」にする訂正は，特許請求の範囲を拡張し又は変更するものではない。
したがって，本件明細書には「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることは記載されていないし，本件訂正後の「甘味閾値の１／１００」が本件訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになるとして，訂正事項３が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，又は実質上特許請求の範囲を拡張し若しくは変更するものであり，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合しないとした審決の判断には，誤りがある。
第４被告の反論


１取消事由１（請求項１に係る訂正要件判断の誤り）原告は，本件明細書の実施例２における酸味のマスキング対象は，ピクルスではなく，醸造酢を含有する調味液であり，実施例２には，「醸造酢及び/又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロース添加量が「０．００２８重量％」であれば，酸味がマスキングされることが開示されていると主張する。しかしながら，実施例２において，酸味をマスキングしているか否かを確認したのは，調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせ，瓶詰めして得られたピクルスであり，そのピクルスの酸味がマイルドで嗜好性の高いものであることが本件明細書に記載されている。そうすると，当該調味液の酸味がマスキングされたことについては本件明細書の実施例２に何ら記載されていないから，原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであり，失当である。もっとも，原告は，上記の主張のほかに，調味液の酸味がマスキングされれば，酸味がマスキングされた当該調味液がきゅうりに浸透し，調味液にきゅうりをつけた後の調味液及びきゅうりの酸味もマスキングされた状態となるから，重要なのはきゅうりを漬ける前の調味液におけるスクラロース濃度であって，調味液にきゅうりを漬けた後の調味液及びきゅうりのスクラロース濃度は不明であっても問題はないなどと主張する。
しかしながら，本件発明が酸味をマスキングする方法である以上，本件発明に係る請求項における数値の根拠となるのに重要なのは，酸味のマスキング効果を確認した時の製品に含まれるスクラロース濃度であり，実施例２でいえば，調味液に漬けた後のきゅうりにおけるスクラロース濃度であって，きゅうりを漬ける前の調味液のスクラロース濃度などではない。
したがって，原告の上記主張は理由がなく，本件明細書には「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」においてスクラロース添加量の下限値が「０．００２８重量％」であることは記載されていないとして，訂正事項１が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（請求項２に係る訂正要件判断の誤り）原告は，本件明細書の【００１３】には，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」の酸味をマスキングするスクラロース添加量の下限値が「０.０００７５」重量％であることが記載されていると主張する。
しかしながら，本件明細書にクエン酸水溶液が酸味のマスキング方法の対象であることの一般的な記載がない以上，本件明細書の【００１３】のクエン酸水溶液が本件発明の酸味のマスキング方法の対象として記載されているか否かを判断するのに重要なのは，そのクエン酸水溶液について，実際に酸味がマスキングされたことが記載されているか否かである。この点について，本件明細書の【００１３】には，クエン酸（結晶）０．１％及び０．３％水溶液について，酸味がマスキングされたか否かを確認したことを示す記載はなく，当該各水溶液の酸味がスクラロースによって実際にマスキングされたとの結果についても記載されていない。また，原告は，本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることが記載されていると主張する。
しかしながら，「クエン酸（結晶）０．１％水溶液」が「クエン酸を０．１％含有した飲料」のことを想定していたとしても，上記のとおり，「クエン酸（結晶）０．１％水溶液」の酸味マスキング効果が実際に確認されていない以上，本件明細書にはその酸味をマスキングできるスクラロース添加量の下限値の記載もない。したがって，原告の主張はいずれも理由がなく，本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることは記載されていないし，スクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることも記載されていないとして，訂正事項２が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（請求項３に係る訂正要件判断の誤り）原告は，本件明細書には，「コーヒーエキスを含有する飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることが記載されていると主張する。
しかしながら，本件明細書の実施例１（【００１５】）における酸味マスキングの対象は，「水約４０部に牛乳２５重量部(以下，部と略す)，ホモゲンＣＦ-３(乳化剤三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)０.１部を加え，８０℃で１０分間加熱溶解する。これに，コーヒーエキスＣ-１００(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)３０部，重曹溶液(１０％ｗ／ｖ)１.２部，コーヒーフレーバー０.０５部，スクラロース０．００１３部又はＳＫスイートＺ-３(酵素処理ステビア日本製紙株式会社製)０.００５部を加え，水にて全量を１００部に調整後，ホモジナイザー(１５０ｇ／ｃｍ２)にて均質化し，缶に充填する」ことによって得られた「缶コーヒー（砂糖未使用）」であって，しかも，その後に「長期保存」がされたものである。このように，実施例１において不快な酸味がマスキングされたのは，上記のような特定の缶コーヒーにすぎず，本件明細書には「０．００１３部」未満のスクラロースがあらゆる「コーヒーエキスを含有する飲料」のあらゆる酸味をマスキングするとは何ら記載も示唆もされていない。
そうすると，仮に「０．００１３部」が甘味閾値以下の量であったとしても，「０．００１３部」は実施例１で調製された缶コーヒーにおける甘味閾値以下の量であって，それ以外のあらゆる「コーヒーエキスを含有する飲料」の甘味閾値以下の量であるとはいえないのみならず，その量があらゆる「コーヒーエキスを含有する飲料」のあらゆる酸味をマスキングするための上限値ともなり得ないのは明らかである。また，原告は，本件発明は甘味閾値がスクラロース添加量「０．００１３重量％以上」である「コーヒー飲料」を対象としているのであるから，甘味閾値の１／１００のスクラロース添加量が「０．００００１３重量％」を下回ることはないと主張する。


しかしながら，本件訂正発明に係る請求項３では，酸味マスキングの対象を甘味閾値が０．００１３重量％以上のコーヒー飲料に限定する旨の規定は存在せず，本件明細書によっても，コーヒー飲料の対象をそのような特定の甘味閾値のものに限定して解釈すべき事情も存在しない。そうすると，本件訂正発明３は，甘味閾値が０．００１３重量％「未満」のコーヒー飲料をも対象としており，そうである以上，その「甘味閾値の１／１００」の量は，訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになる。そのため，スクラロース添加量の下限値を「０．００００１３重量％」から「甘味閾値の１／１００以上」とする訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものである。
したがって，本件明細書には「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることは記載されていないし，本件訂正後の「甘味閾値の１／１００」の量は訂正前の下限値である「０．００００１３重量％」を下回ることになるとして，訂正事項３が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，又は実質上特許請求の範囲を拡張し若しくは変更するものであり，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合しないとした審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件明細書（甲３３）には，次のとおりの記載がある。
ア発明の属する技術分野
【０００１】
この発明は，食品，医薬品及び医薬部外品などの経口摂取又は口内利用可能な製品の酸味のマスキング方法に関する。
イ従来の技術及び発明が解決しようとする課題
【０００２】
酸味は，食品，医薬品及び医薬部外品などの経口摂取又は口内利用可能な製品において塩味，苦味，甘味などとともに総合的な味覚の完成に重要な要素であり，食品などの上記製品に酸味剤などを添加することにより付与される場合がある。
【０００３】
この際，これら酸味剤は食品などに酸味を付与するだけでなく，防腐，保存，抗菌，凝固，緩衝作用，粘性調整，ゲル化の調整及び膨張剤としても有用であるため，単に味覚の構成にとどまらず，製品本来の風味を損なわない程度に含有されていることが望まれる。従来，このような酸味を必要以上に要しない，あるいは酸味を呈しない方が良い場合には，酸味剤以外の味覚成分などを大量に併用し，酸味を抑える方法が広く行われている。しかしながら，この方法では，食品などの本来の風味又は物性を変えたり，また酸味剤などが持つ防腐などの効果までも抑制することがあるという問題があった。
ウ課題を解決するための手段
【０００４】
上記問題点を鑑み，本願の発明者らは，製品の物性などに影響を及ぼさないで，かつ酸味自体を改善することができる方法について種々の検討を行った。その結果，高甘味度甘味剤が，甘味の閾値以下の量で意外にも過剰な酸味を減少又は緩和させることを見い出し，本発明を完成するに至ったのである。
【０００５】
したがって，この発明によれば，酸味を呈する製品に，スクラロースを甘味の閾値以下の量で用いることを特徴とする酸味のマスキング方法が提供される。
エ発明の実施の形態
【０００６】
本発明における酸味を呈する製品とは，経口摂取又は口内利用時に酸味を呈する製品を意味し，また，本来酸味は必要でないが，保存などの目的で酸味剤などを添加したために酸味を呈した製品を含む。摂取又は利用時は液体，固体又は半固体のいずれの形態のものであってもよい。このような製品として，各種の天然果実のような天然素材，又はクエン酸，酒石酸，リンゴ酸，フマル酸，乳酸，酢酸，グルコノデルタラクトン，アジピン酸，コハク酸及びリン酸等の天然もしくは合成酸味剤を含有するもの，例えば飲料，ドレッシング，マヨネーズ，ソース，漬物，調味料，インスタント食品，食パン，蒲鉾，豆腐などの食品，ビタミン剤，口腔錠剤などの医薬品，口内清涼剤，歯磨粉などの医薬部外品が挙げられる。なお，これら酸味を呈する製品においては，塩味など他の味覚成分，又は賦形剤や保存剤など他の添加剤が用いられてもよい。
【０００８】
甘味の閾値とは，甘味物質の甘味を呈する最小値であるが，必ずしも絶対値として表わされない。つまり，本発明者らの試験によれば，クエン酸（結晶）０．１％水溶液に対するスクラロースの甘味の閾値は０．０００７５％，０．３％水溶液に対する閾値は０．００３％であることが確認されている（後述）。このため，甘味の閾値は，同一の高甘味度甘味剤でも製品中の酸味の種類あるいは強弱，塩味あるいは苦味などの他の味覚又は製品の保存あるいは使用温度などの条件により変動すると考えられるが，一般に甘味剤として使用する場合の量よりも小さい値である。したがって，本願における甘味の閾値以下の量とは，甘味を呈さない範囲の量であればよい。また，高甘味度甘味剤の種類に拘わらず，最少量は甘味の閾値の１／１００以上の量で用いることが好ましい。
【００１０】
以上のような方法で通常より少ない量の高甘味度甘味剤を用いて，本発明は簡便に過剰な酸味を減少又は緩和し，さらに酸による様々な効果を保持しながら酸味の減少又は緩和に伴う味覚の改善を図ることができる。また，製品中の酸味剤の種類によっては，その刺激的臭気などを減少又は緩和することができる。
オ実施例
【００１１】
本発明の酸味のマスキング方法を以下の実施例によって説明する。しかしながら，この発明はこれらに限定されるものではない。
試験例１：パネラーを６人選択し，スクラロース０～０．００５％の範囲における官能評価を極限法で行い，甘味の閾値を調べた。
【００１２】
この結果，表に示されるように，同一の酸味成分でもその濃度が異なると，高甘味度甘味剤の甘味の閾値も異なることが分かった。
【００１３】
【表１】
【００１４】
試験例２：クエン酸（結晶）０．３％を含む通常のオレンジ果汁飲料と同程度の甘味となるスクラロースの使用量を調べたところ，０．０２５％であった。試験例１より，クエン酸（結晶）０．３％水溶液のとき，スクラロースの甘味の閾値は０．００３％であり，通常のオレンジ果汁飲料と同程度の甘味となるスクラロースの添加量はこの甘味の閾値の約８．３倍が必要であることから，その通常使用量とクエン酸水溶液中の甘味の閾値には，大きな差のあることが示された。
【００１５】
実施例１：缶コーヒー（砂糖未使用）


水約４０部に牛乳２５重量部（以下，部と略す），ホモゲンＣＦ－３（乳化剤三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製）０．１部を加え，８０℃で１０分間加熱溶解する。これに，コーヒーエキスＣ－１００(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)３０部，重曹溶液（１０％ｗ／ｖ）１．２部，コーヒーフレーバー０．０５部，スクラロース０．００１３部又はSKスイート   Z-３(酵素処理ステビア   日本製紙株式会社製)０.００５部を加え，水にて全量を１００部に調整後，ホモジナイザー（１５０ｇ／ｃｍ２）にて均質化し，缶に充填する。レトルト殺菌機で１２１℃で２０分間殺菌する。
その結果，通常であれば酸味が生じる長期保存後に，不快な酸味がマスキングされた缶コーヒーを得ることができた。
【００１６】
実施例２：ピクルス
醸造酢（酸度１０％）１５部，食塩６．５部，ハーブ（ディル）抽出物０．４部，ウコン粉末０．２部，ディルフレーバー０．１部，スクラロース０．００２８部，又はハイステビア５００(ステビア抽出物   池田糖化工業株式会社製)０．０１３部を水にて１００部とし，ローレル，カッシャ，唐辛子を適量加える。この調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせ，瓶詰めする。
その結果，スクラロース又はステビア抽出物を添加していないピクルスに比べて，酸味がマイルドで嗜好性の高いピクルスに仕上がった。
【００１７】
実施例３：おろしポン酢ソース
薄口醤油２０部，醸造酢（酸度４．２％）１０部，リンゴ酢（酸度５％）５部，ユズ果汁２部，食塩２部，サンライク   ホンブシ６０(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)１部，ＤＬ－リンゴ酸０．６部，Ｌ－グルタミン酸ナトリウム０．５部，キサンタンガム０．２部，大根おろし１０部，スクラロース０．００３５部，又はアスパルテーム０．００５部を水にて１００部とし，加熱溶解後容器に充填する。
その結果，不快な酸味がマスキングされ，各酸味の調和のとれたおろしポン酢ソースに仕上がった。
【００１８】
実施例４：青じそタイプノンオイルドレッシング
濃口醤油１０部，薄口醤油５部，醸造酢（酸度４．２％）６部，リンゴ酢（酸度５％）５部，サンライク   アミノベーススーパー(三栄源エフ・エフ・アイ株式会社製)０．８部，食塩２部，シソフレーバー０．６部，キサンタンガム０．２部，スクラロース０．００４２部を水にて１００部とする。８０℃で３０分間加熱殺菌後，容器に充填し冷却する。その結果，不快な酸味がマスキングされ，酸味の丸くなったドレッシングが得られた。
カ発明の効果
【００１９】本発明によれば，酸味を呈する各種の最終製品における過剰な酸味を減少又は緩和することができる。さらには，酸による様々な効果を保持しながら，製品の味覚を改善することができる。
２取消事由１について（請求項１に係る訂正要件判断の誤り）
(1)訂正事項１について
訂正事項１は，前記第２の３(2)アのとおり，特許請求の範囲の請求項１における「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品，又はコーヒーエキスを含有する製品に」を「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品に」に訂正し，また，「スクラロースを該製品の０．００００１３～０．００４２重量％の量で添加する」を「スクラロースを該製品の０．００２８～０．００４２重量％の量で添加する」に訂正し，さらに，「酸味のマスキング方法」を「該製品の酸味のマスキング方法」に訂正するものである。
この点につき，審決は，本件明細書の記載から「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」において，スクラロース添加量の下限値が「０．００２８重量％」であることを導くことはできないから，訂正事項１は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないと判断した。これに対し，原告は，前記第３の１のとおり，審決の上記判断には誤りがあるとして取消事由１を主張するため，以下検討する。
(2)訂正要件判断の当否について
前記１の認定事実によれば，実施例２においては，醸造酢（酸度１０％）１５部，スクラロース０．００２８部等を含有する調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせて瓶詰めをしてピクルスを得た結果，当該ピクルスは，スクラロースを添加していないものに比べて，酸味がマイルドで嗜好性の高いものに仕上がり，ピクルスに対する酸味のマスキング効果が確認されたことが認められる。そうすると，醸造酢を含有する製品として，酸味のマスキング効果を確認した対象は，調味液ではなくピクルスであるから，当該効果を奏するものと確認されたスクラロース濃度は，上記調味液におけるスクラロース濃度ではなく，これに水分等を含むきゅうりを４対６の割合で合わせた後のピクルスのスクラロース濃度であると認めるのが相当である。
これに対し，本件明細書に記載された０．００２８重量％は，調味液に含まれるスクラロース濃度であるから，当該濃度は，酸味のマスキング効果が確認されたピクルス自体のスクラロース濃度であると認めることはできない。他方，ピクルスにおけるスクラロース濃度は，実施例２において調味液のスクラロース濃度を０．００２８重量％とし，この調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせ，瓶詰めされて製造されるものであるから，きゅうりに由来する水分により０．００２８重量％よりも低い濃度となることが技術上明らかである（きゅうりにスクラロースが含まれないことは，当事者間に争いがない。）。そして，０．００２８重量％よりも低いスクラロース濃度においてピクルスに対する酸味のマスキング効果が確認されたのであれば，ピクルスにおけるスクラロース濃度が０．００２８重量％であったとしても酸味のマスキング効果を奏することは，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から当業者に明らかである。そのため，スクラロースを０．００２８重量％で「醸造酢及び／又はリンゴ酢を含有する製品」に添加すれば，酸味のマスキング効果が生ずることは当業者にとって自明であり（実施例３の「おろしポン酢ソース」では，スクラロース０．００３５重量％で酸味のマスキング効果が生じ，実施例４の「青じそタイプノンオイルドレッシング」では，スクラロース０．００４２重量％で酸味のマスキング効果が生じることがそれぞれ開示されている。），このことは本件明細書において開示されていたものと認められる。


そうすると，製品に添加するスクラロースの下限値を「製品の０．００００１３重量％」から「０．００２８重量％」にする訂正は，特許請求の範囲を減縮するものである上，本件訂正後の「０．００２８重量％」という下限値も，本件明細書において酸味のマスキング効果を奏することが開示されていたのであるから，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものというべきである。したがって，訂正事項１は，当業者によって本件明細書，特許請求の範囲又は図面（以下「本件当初明細書等」という。）の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものといえるから（知的財産高等裁判所平成１８年（行ケ）第１０５６３号同２０年５月３０日特別部判決参照)，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合するものと認めるのが相当である。
以上によれば，訂正事項１が本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断には誤りがあり，原告の主張する取消事由１は理由がある。
(3)被告の主張について
被告は，実施例２において酸味をマスキングしているか否かを確認したのは，調味液と塩抜きしたきゅうりを４対６の割合で合わせ，瓶詰めして得られたピクルスであり，そのピクルスの酸味がマイルドで嗜好性の高いものであることが本件明細書に記載されているのであって，当該調味液の酸味がマスキングされたことについては本件明細書の実施例２に何ら記載されていないとして，原告の主張は，本件明細書の記載に基づかないものであるなどと主張する。確かに，実施例２における酸味をマスキングする対象は，ピクルスであって調味液であるとは認められず，これを調味液であるという原告の主張は，本件明細書の記載に照らし，失当というほかない。しかしながら，酸味をマスキングする対象がピクルスであり，この場合におけるスクラロース濃度が直接明らかでないとしても，当該濃度で酸味のマスキング効果を奏すれば，少なくともこれより高い濃度である「０．００２８重量％」の濃度で酸味のマスキング効果を奏することは，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から当業者にとって明らかなことである。そうすると，訂正事項１は，スクラロース濃度の下限値を「０．００２８重量％」の濃度に減縮するものであり，当該濃度が酸味のマスキング効果を奏することは本件明細書に開示されていたといえるから，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものと認められる。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。３取消事由２について（請求項２に係る訂正要件判断の誤り）
(1)訂正事項２について
訂正事項２は，前記第２の３(2)イのとおり，特許請求の範囲の請求項２の「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品に」を「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料に」に訂正し，また，「スクラロースを０．０００００７５～０．００３重量％の量で添加する」を「スクラロースをその甘味を呈さない範囲で且つ０．０００７５～０．００３重量％の量で添加する」に訂正し，さらに，「クエン酸含有製品」を「クエン酸含有飲料」に訂正するものである。この点につき，審決は，本件明細書の記載から，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であること及びスクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることを，それぞれ導くことはできないから，訂正事項２は，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないと判断した。これに対し，原告は，前記第３の２のとおり，審決の上記判断には誤りがあるとして取消事由２を主張するため，以下検討する。
(2)訂正要件判断の当否について
ア前記１の認定事実によれば，本件明細書の【０００６】には，本件発明における酸味を呈する製品としてはクエン酸等を含有するもの，例えば，飲料が挙げられる旨記載されていることが認められる。そうすると，特許請求の範囲に記載された「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」又は「クエン酸含有製品」としては，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」又は「クエン酸含有飲料」が挙げられることは，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から当業者にとって明らかであるといえる。そうすると，「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」を「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」とし，「クエン酸含有製品」を「クエン酸含有飲料」にする各訂正は，特許請求の範囲を減縮するものである上，当該各訂正後の上記飲料も本件明細書に開示されていたといえるから，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものといえる。したがって，上記訂正は，本件当初明細書等に記載した事項の範囲内においてしたものと認められるから，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合する。


イまた，前記１の認定事実によれば，本件明細書の【０００８】及び【００１１】には，本件発明における甘味の閾値以下の量とは，甘味を呈さない範囲の量であればよく，高甘味度甘味剤の種類にかかわらず，最少量は甘味の閾値の１／１００以上の量で用いることが好ましい旨記載されており，甘味閾値の数値としては，クエン酸（結晶）０．１％水溶液に対するスクラロースの甘味閾値が０．０００７５％であり，クエン酸（結晶）０．３％水溶液に対する甘味閾値が０．００３％であることが，それぞれ記載されていたことが認められる。上記認定事実によれば，本件明細書においてはスクラロース添加量の最小値が「甘味の閾値の１／１００以上の量」であると規定されていたことからすると，クエン酸を０．１％含有する水溶液については，スクラロースの甘味閾値が０．０００７５重量％であるから，スクラロース添加量の最小値は当該甘味閾値の１／１００である０．０００００７５重量％であり，また，クエン酸を０．３％含有する水溶液については，スクラロースの甘味閾値が０．００３重量％であるから，スクラロース添加量の最小値は当該甘味閾値の１／１００である０．００００３重量％であることは，当業者にとって技術上明らかである。そのため，本件明細書の上記各記載に接した当業者であれば，本件訂正前の特許請求の範囲におけるスクラロースの下限値である「０．０００００７５重量％」は，クエン酸を０．１％含有する水溶液に対するスクラロースの甘味閾値の１／１００の値であり，スクラロース添加量の最小値を意味するものと十分に理解することができ，また，スクラロース添加量の上限値である「０．００３重量％」が，クエン酸を０．３％含有する水溶液に対するスクラロースの甘味閾値の数値であると理解することも明らかである。さらに，上記と同様に，訂正事項２にいう「０．０００７５重量％」というスクラロース添加量の下限値が，クエン酸を０．１％含有する水溶液に対するスクラロースの甘味閾値の数値であることも当業者に明らかである。
そうすると，「スクラロースを０．０００００７５～０．００３重量％の量で添加する」を「スクラロースをその甘味を呈さない範囲で且つ０．０００７５～０．００３重量％の量で添加する」にする訂正は，特許請求の範囲を減縮するものである上，「０．０００７５重量％」という下限値も，本件明細書においてクエン酸を０．１％含有する水溶液に対するスクラロースの甘味閾値の数値として開示されていたのであるから，本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものというべきである。
したがって，訂正事項２は，当業者によって本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものといえるから，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合するものと認めるのが相当である。
以上によれば，訂正事項２が本件明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断には誤りがあり，原告の主張する取消事由２は理由がある。
(3)被告の主張について
被告は，本件明細書には，スクラロースを添加して酸味のマスキングを行う対象が「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」であることは記載されていないし，スクラロース添加量の下限値が「０．０００７５」重量％であることも記載されていないとして，訂正事項２が，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項の規定に適合しないとした審決の判断に誤りはないなどと主張する。しかしながら，上記(2)のとおり，本件明細書の【０００６】の記載によれば，本件発明における酸味を呈する製品としてはクエン酸等を含有するもの，例えば，飲料が挙げられる旨記載されていることからすれば，特許請求の範囲に記載された「クエン酸を水溶液濃度で０．１～０．３％含有する製品」として，「クエン酸を０．１～０．３％含有する飲料」が当然に挙げられることは，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から当業者に明らかである。また，本件訂正後におけるスクラロース添加量の下限値である「０．０００７５重量％」は，本件明細書においてクエン酸を０．１％含有する水溶液に対するスクラロースの甘味閾値の数値として開示されていたのであり，同数値は，クエン酸を０．１％含有する水溶液に対するスクラロースの添加量の最小値をいう「０．０００００７５重量％」から減縮するものであることは，本件明細書の記載及び本件出願時の技術常識から当業者に明らかである。そうすると，訂正事項２は，当業者によって本件当初明細書等の全ての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものといえるから，被告主張に係る酸味マスキング効果の有無が特許請求の範囲の記載要件（特許法３６条６項１号のいわゆるサポート要件）において問題とされるのは格別，前記訂正要件に係る判断の当否を左右するものとはいえない。したがって，被告の上記主張は，採用することができない。４取消事由３について（請求項３に係る訂正要件判断の誤り）
(1)訂正事項３について
訂正事項３は，前記第２の３(2)ウのとおり，特許請求の範囲に，請求項３として新たに「コーヒーエキスを含有する飲料に，スクラロースを，極限法で求めた甘味閾値の１／１００以上０．００１３重量％以下の量で添加することを特徴とする該飲料の酸味のマスキング方法。」を加えるものである。この点につき，審決は，スクラロース添加量の下限値を「０．００００１３重量％」から「甘味閾値の１／１００以上」とする訂正は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものであり，また，本件明細書の記載から「コーヒー飲料」におけるスクラロース添加量の上限値が「０．００１３重量％」であることを導くことはできないから，訂正事項３は，実質上特許請求の範囲を拡張し又は変更するものであり，また，願書に添付した明細書に記載した事項の範囲内においてしたものとはいえず，特許法１３４条の２第９項で準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合しないと判断した。これに対し，原告は，前記第３の３のとおり，審決の上記判断には誤りがあるとして取消事由３を主張するため，以下検討する。
(2)訂正要件判断の当否について


主        文
１原判決を次のとおり変更する。
２被控訴人は，控訴人に対し，２２万円及びこれに対する平成２５年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを２０分し，その１７を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
⑴原判決を取り消す。
⑵被控訴人は，控訴人に対し，１４４万円及びこれに対する平成２５年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。⑶訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
⑷仮執行宣言
２控訴の趣旨に対する答弁
⑴本件控訴を棄却する。
⑵控訴費用は，控訴人の負担とする。
⑶仮執行宣言を付する場合
ア担保を条件とする仮執行免脱宣言
イ仮執行宣言による執行開始時期は本判決が被控訴人に送達された後１４日を経過したときとする。
第２事案の概要
１本件は，弁護士である控訴人が，平成２５年１０月１０日，広島拘置所（以下「本件拘置所」という。）に勾留されていた被告人Ａ（以下「本件被告人」という。）の弁護人として本件被告人と接見をした際，本件拘置所の職員の行為により控訴人の接見交通権が侵害されたと主張し，本件拘置所を設置・運営する被控訴人に対し，国家賠償法１条１項に基づき，慰謝料１２０万円，弁護士費用２４万円の合計１４４万円及びこれに対する違法行為の日（上記接見の日）である平成２５年１０月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原審は，控訴人の請求を棄却したため，控訴人がこれを不服として控訴した。
２前提事実
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の２項に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決４頁２行目の「乙３」の次に「，８」を加える。⑵原判決５頁１７行目の「されていた」の次に「（以下『本件掲示』という。）」を加える。
⑶原判決６頁１３行目末尾に「（乙１５）」を加える。⑷原判決６頁２２行目の「申出」を「申入れ」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第２の３項に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決７頁２０行目から８頁１６行目までを次のとおり改め，これに伴い，８頁１７行目冒頭の「(ｱ)」を「ａ」と，９頁１行目冒頭の「(ｲ)」を「ｂ」と，５行目冒頭の「(ｳ)」を「ｃ」と，１２行目冒頭の「オ」を「ウ」と改める。
「(ｱ)刑訴法３９条１項にいう『接見』には，口頭での打合せだけでなく，これに伴う証拠書類等の提示等が含まれると解すべきであるから，同項は，弁護人等が被告人と口頭で打ち合わせた内容のほか，上記証拠書類等の提示等を秘密裏に行うことをも保障するものと解される。ところが，本件申告措置は，本件ＤＶＤの内容の申告を求めるものであるから，これが控訴人の接見交通権を侵害することは明らかであるし，そもそも本件ＤＶＤが弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものであることを書面に記載するよう求めること自体，控訴人の接見交通権を侵害する。
(ｲ)被控訴人は，Ｂ副看守長は本件通知に基づき，控訴人に対し，本件申告書への記載を求めたものであるから違法性はないと主張する。しかし，本件通知は行政機関内部での通知に過ぎない上，本件通知は，①弁護人等が持ち込もうとする再生機器やビデオテープ等を，打ち合わせに必要不可欠か否かを個別に判断する目的で検査することを求めており，罪証隠滅ないし逃走の防止や収容施設内の規律ないし秩序を著しく乱す物品の持込みの防止以外の目的で検査するものであること，②弁護人等が持ち込もうとするビデオテープ等の内容にまで及ぶ検査を定めていること，③罪証隠滅又は逃走の用に直接供される物品や収容施設内の規律ないし秩序を著しく乱す物品以外の物品の持込みを制限するものであること，④弁護人等が接見内容の録画（これは接見交通権の範囲に含まれるものである。）をしないと申告した場合に限り録画機能付きの機種の持込みを許可するものとされていることの各点で憲法３４条，３７条３項及び刑訴法３９条１項に違反し，違法である。また，本件通知は，弁護人等が上記の制約を恐れて再生機器やビデオテープ等の持込み等を自粛せざるを得なくなるという萎縮効果をもたらす点でも接見交通権を侵害するものであって，刑訴法３９条１項に違反する違法なものである。したがって，本件通知によって定められた本件申告書も，また，本件通知に従って弁護人等に本件申告書を記載させる本件拘置所の運用も，本件通知と同様に違法であって，本件申告措置がこれらに従って行われたものであるとしても，適法になるものではない。
また，音声データのみが収録された本件ＤＶＤは，本件通知にいう『ビデオテープ等』に該当しないから，本件ＤＶＤについて本件通知に基づく申告書の提出を求めることはそもそもできない。
(ｳ)加えて，本件申告措置には，次のとおり，本件通知の手続に則っていない手続上の瑕疵もある。」
⑵原判決９頁１４行目の「ものであり，」の次に次のとおり加える。「しかも，本件拘置所の弁護人控室に，ノートパソコン及びボイスレコーダーを持ち込む場合，使用前後に検査を行う旨記載された掲示（本件掲示）があり，これらの記載によればノートパソコンの使用状況や使用内容まで覚知しようとするものであることが明らかであって，以上の点を併せ考慮
すると，」
⑶原判決９頁２５行目冒頭に「(ｱ)    」を加える。⑷原判決１０頁８行目を次のとおり改める。
「(ｲ)Ｂ副看守長は，本件通知に従って弁護人等に対し本件申告書への記載を求める本件拘置所の運用に則って本件申告書の記載を求めており，本件通知を根拠として行われたものであるところ，次のとおり，本件通知は刑訴法３９条１項に違反するものではないから，Ｂ副看守長の上記行為に違法な点はない。


すなわち，被疑者及び被告人の接見交通権や防御権はできる限り尊重されるべきではあるが，他方，パソコンは，動画や静止画の撮影機能，録音機能，動画や音声の再生機能，電話と同様に通信する機能やインターネットに接続する機能など多種多様な機能を有しているため，これが無制約に使用されると，①保安・警備上の支障が生ずるおそれ，②被告人のプライバシーを侵害するおそれ，③未決拘禁の目的に反する内容や戒護に支障を生じるおそれのある内容が含まれているのに，これが外部に流出するおそれ，④通信機能を使用した面会室外の第三者との通信等の面会の範囲を超えた不正な連絡がされるおそれなどがあり，拘置所においては，未決拘禁の目的や刑事施設の規律及び秩序の維持の目的から，上記のおそれが生じることや，それが現実化することを未然に防止することが要請される。
そこで，本件通知は，接見交通権をできる限り尊重すべきであるとの要請と拘置所の規律及び秩序の維持等の要請との調整を図ったものであり，このような調整を図る規定を設けることは憲法及び法令に何ら違背するものではない。
また，本件通知の内容をみても，①弁護人等からビデオテープ等を再生しながら接見したい旨の申出があった場合，弁護事件の証拠物又は証拠物として検討しているものか否か，持ち込まれる機器の機能について，録画機能が付いているか否か，録画をする予定があるか否かの三点について記載する本件申告書の作成を求め，必要に応じ，記載内容を口頭で確認すること，②弁護事件の証拠物又は証拠物として検討しているものか否かを確認し，証拠物又は証拠物として検討しているものであればこれを許可し，それ以外の場合については，弁護事件についての弁護人等との打合せに必要不可欠であるかという観点から個別に判断すること，③原則として，再生機能のみを有する機種の持込みを許可し，録画機能付きの機種を弁護人等が持参した場合には，接見内容を録画しないと申告した場合に限り，持込みを許可することなどを規定するものであって，弁護人等に対し，記録された画像や音声等の具体的内容を申告するよう求めるものではないし，接見の具体的内容を確認するものでもない。このように，本件通知は，接見交通権と刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使との間の合理的な調整を図り，弁護人等の行為が，刑事施設の規律及び秩序を害する行為があるか否かを判断するために，本件申告書への記載を求めるものに過ぎず，何ら弁護人等の接見交通権を侵害するものではないから，刑訴法３９条１項に違反しない。」⑸原判決１０頁１５行目を次のとおり変更する。
「(ｳ)次のとおり，Ｂ副看守長が本件申告書の記載を求めたことにつき手続上の瑕疵はない。また，国家賠償法１条１項にいう『違法』とは，国又は公共団体の公権力の行使にあたる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することをいい，公権力の行使に当たる公務員の行為が国家賠償法上違法と評価されるためには，当該公務員が，損害賠償を求めている個別の国民との関係で職務上の法的義務を負担し，かつ，当該行為が当該職務上の法的義務に違背してされた場合でなければならないが，本件通知は，行政庁に対する通達として，公務員の職務上の法的義務を措定する上で斟酌されることがあったとしても，そこに定められた手続に違反することが，直ちに個別の国民との関係で，職務上の法的義務違背と評価されるようなものではないから，Ｂ副看守長が本件申告書の記載を求めたことにつき手続上の瑕疵があるとする控訴人の主張は，そもそもそれ自体失当である。」
⑹原判決１０頁１６行目冒頭の「(ｱ)」を「ａ」と，２１行目冒頭の「(ｲ)」を「ｂ」と，１１頁５行目冒頭の「(ｳ)」を「ｃ」と改める。⑺原判決１１頁１３行目の「オ」を「ウ」と改める。⑻原判決１１頁１６行目の「すぎない。」の次に次のとおり加える。「控訴人は本件掲示の文言を問題とするが，Ｃ統括は，本件掲示の『検査』の意味について，目で見える範囲でパソコンを確認するものであって，実際にパソコンを手に取って確認するようなことはしていない旨明確に述べているし，現に本件においてＢ副看守長は，パソコンの検査をすると告知したり，パソコンを渡すよう求めたりしておらず，単に本件申告書を提示した上で，パソコンで音声を再生する場合には事前に申出をするよう求めたに過ぎないから，弁護人等の権利や自由を何ら制約するものではないし，その意思に反して強制的にその目的を遂げる性質も有しない。」⑼原判決１３頁末行末尾に改行の上次のとおり加える。「被控訴人は，Ｃ統括がノートパソコンの使用を禁止する旨を告げたことを否定するが，本件拘置所は事前の申出をノートパソコン使用の要件であるとの方針を採っていたのであるから，事前の申出がなかった本件において，Ｃ統括がノートパソコンの使用を認めないと発言することはむしろ自然である。」
⑽原判決１４頁８行目末尾に改行の上次のとおり加える。「そして，控訴人は，Ｂ副看守長に対し，口頭で『証拠だよ。』と告げ，本件面会室内で証拠である音声を再生している旨を伝えているし，直接Ｃ統括に対しても同様の発言をしているから，Ｃ統括は，控訴人が本件面会室内で再生している音声は本件被告事件に係る証拠の音声データであることを認識していた。したがって，Ｃ統括には，上記行為を行うについて故意又は過失が認められる。
被控訴人は，『証拠だよ。』との控訴人の発言だけでは，それが本件被告事件に関するものか否かは明らかでないし，本件通知がパソコン等を持ち込む弁護人等に対し，持ち込む機器に録画機能が付いているか否か，録画をする予定があるか否かについても回答するよう求めていることに照らすと，Ｃ統括において本件面会室内で再生されている音声が裁判資料であることを説明した後もなおその再生の中断を求めたことは適法であると主張する。しかし，控訴人は，国選弁護人として本件被告人と接見を行っているのであるから，控訴人のいう証拠が本件被告事件に係る証拠を指すことは明らかであるし，持ち込む機器に録画機能が付いているか否か，録画をする予定があるか否かは，それを確認することに関し，刑訴法３９条２項にいう『逃亡，罪証の隠滅のおそれ』との具体的関連性がないから，被控訴人の上記主張は誤りである。」
⑾原判決１４頁１９行目の「ＤＶＤに」から２０行目の「認識していた。」までを次のとおり改める。
「ＤＶＤに収録された音声を再生している旨を伝えているし，直接Ｃ統括に対しても同様の発言をしているから，Ｃ統括は，控訴人が本件面会室内で再生している音声データは本件被告事件に係る証拠のデータであることを認識していた。」


⑿原判決１６頁１９行目末尾に改行の上次のとおり加える。「控訴人は，控訴人が『証拠だよ。』などと発言したから，同証拠が本件被告事件に係る証拠を指すことが明らかである旨主張するが，単に『証拠』ないし『裁判資料』とのみ説明されたのであれば，それが本件被告事件に関するものか否かは明らかでないし，本件通知がパソコン等を持ち込む弁護人等に対し，持ち込む機器に録画機能が付いているか否か，録画をする予定があるか否かについても回答するよう求めていることに照らすと，Ｃ統括において本件面会室内で再生されている音声が裁判資料であることを説明した後もなおその再生の中断を求めたことは，本件通知の定める手続に違反する措置とはいえない。」
⒀原判決１８頁１２行目末尾に改行の上次のとおり加える。「被控訴人はＣ統括が控訴人に対して本件面会室からの退室を迫った事実を否定するが，Ｃ統括は，音声再生の中断に注力していたため，これに応じない控訴人に対し接見の中止や本件面会室からの退室を求める動機があったといえるし，控訴人と本件被告人との接見交通を継続させるために本件申告書の記載事項について口頭で尋ねた形跡がなく，本件通知の内容等について正しく理解していなかったと認められる。」
第３当裁判所の判断
１事実関係等
次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」欄の第３の１項に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決１９頁２３行目の「平成２５年１０月１０日」の後に「午後３時５０分頃」を，２０頁１行目の「上記前提事実⑸イ，」の後に「乙１，」をそれぞれ加える。
⑵原判決２０頁８行目の「平成２５年１０月１０日，」の後に「本件接見が開始されてから５０分程度経過した頃，」を，１２行目の「３２項」の次に「，控訴人本人・２３項」をそれぞれ加える。
⑶原判決２１頁８行目の「１９１項」を「１９４項」と改める。⑷原判決２１頁２３行目末尾に改行の上次のとおり加え，これに伴い，２１頁２４行目の「(ｱ)」を「(ｲ)」と，２２頁２行目の「(ｲ)」を「(ｳ)」と，２２頁６行目及び２１行目の「(ｳ)」を「(ｴ)」と，２２頁１０行目及び１９行目並びに２５頁５行目及び１８行目の「(ｴ)」を「(ｵ)」と，２２頁１９行目及び２１行目の「(ｵ)」を「(ｶ)」と，２２頁２１行目の「(ｶ)」を「(ｷ)」とそれぞれ改める。
「(ｱ)Ｃ統括は，平成２５年１０月１０日当時，本件拘置所の処遇部処遇部門の上席統括矯正処遇官（第二担当）として主に収容者の処遇を担当していたが，これに先立つ平成２２年４月１日から平成２４年３月３１日までは面会に携わる統括矯正処遇官（第一担当）として，未決勾留者の面会に関する職務を担当していた。（乙１，４，証人Ｃ・１～８項）」⑸原判決２２頁１７行目の「乙４，」の次に「１５，」を加える。⑹原判決２２頁１８行目の「９２，」の次に「９３，」を加える。⑺原判決２２頁２２行目末尾に改行の上次のとおり加える。
「オ本件通知が発せられるに至った経緯
(ｱ)平成１３年１１月３０日付け矯保４００１法務省矯正局保安課長通知「弁護人が被告人との接見時に携帯型パソコン等の使用を願い出た場合の取扱いについて」では，弁護人待合室の掲示板等に「弁護人接見時にパソコン等の使用を希望する方は，あらかじめ，職員に申し出てください」等と記載する等の方法により，接見室にパソコン等を持ち込む場合には，あらかじめ，職員に申し出るよう周知すること，パソコン等の使用について申出があった場合には，当該パソコン等の，ＣＣＤカメラ機能及び内蔵マイクの有無を確認するとともに，ＣＣＤカメラ，ＰＨＳカード等の付属品の所持について質問すること，パソコン等の使用は，訴訟上の必要に基づく記録用等の使用目的に限るものとし，パソコン等の録音・再生機能，録画・再生機能，電話等の通信機能は，いずれも使用できない旨を周知すること等に留意すべき旨の通知がされていた。（乙９）
(ｲ)同年１０月１０日，大阪拘置所に勾留されていた被告人の刑事弁護人であった弁護士が，同拘置所の職員らに対し，上記被告人の刑事事件において証拠物として採用されたビデオテープを再生しながら上記被告人と接見することを申し入れたところ，上記職員らは，ビデオテープ等の内容を検査する必要があり，その検査をしなければビデオテープを再生しながらの接見は認められないとして上記申入れを拒否した。上記弁護士が国を被告として訴えた民事訴訟において，第１審判決及び控訴審判決は，いずれも，上記ビデオテープの内容を検査する必要があることを理由として上記申入れを拒否した同拘置所の職員らの行為は違憲，違法であると判断した。国は，上記控訴審判決に対し上告受理申立てをしたが，最高裁判所は，平成１９年４月１３日，上記申立てを受理しない旨の決定をした。（甲１，２，乙８）(ｳ)法務省矯正局成人矯正課長は，同月１７日，上記最高裁判所の決定を受けて，本件通知を発した。（乙８）」
⑻原判決２２頁２４行目から２３頁１８行目までを削除し，これに伴い，２３頁１９行目冒頭の「イ」を「ア」と，２４頁１９行目冒頭の「ウ」を「イ」と，２５頁６行目冒頭の「エ」を「ウ」と，２６頁６行目冒頭の「オ」を「エ」と，２７頁２４行目冒頭の「カ」を「オ」と改める。
⑼原判決２４頁１行目の「２０３」を「１９８」と改める。⑽原判決２５頁２５行目の「ところが，」から２６頁５行目末尾までを次のとおり改める。
「しかし，Ｃ統括が本件面会室の扉を開けた後，控訴人がＣ統括に対し扉を開けたことや本件面会室に入ったことについて抗議を行ったことを認めるに足りる証拠はなく，控訴人の上記(ｱ)の供述はこのことと整合しない。そして，上記以外に，Ｃ統括が本件面会室に無断で立ち入ったことを認めるに足りる証拠はないので，上記事実は認められない。」⑾原判決２６頁１５行目の「頁」を「項」と改める。⑿原判決２７頁６行目の「そうすると，」から７行目末尾までを次のとおり改める。


「控訴人は，本件拘置所は事前の申出をノートパソコン使用の要件であるとの方針を採っていたのであるから，事前の申出がなかった本件において，Ｃ統括がノートパソコンの使用を認めないと発言することはむしろ自然であると主張するが，本件掲示の文言が，事前の申出がなかった場合にはノートパソコンの使用を一切認めないことまでを含意しているとは認められないから，控訴人の上記主張はその前提を欠く。したがって，控訴人の上記の供述は信用することができず，これ以外にＣ統括が控訴人に対しノートパソコンの使用を禁止する旨の発言をしたと認めるに足りる証拠はない。」
⒀原判決２７頁１５行目の「本件申告書の」から１６行目の「曖昧な証言をしている」までを次のとおり改める。
「本件申告書が備え付けられていた部屋の正確な位置及び本件面会室の構造
の詳細については記憶がないと供述する」
⒁原判決２７頁２０行目から２３行目までを次のとおり改める。「これらの点について記憶がないことはやむを得ないところであって，これによりＣ統括の上記の供述の信用性が減殺されるものではない。」⒂原判決２８頁１４行目の「Ｃ統括が，」から２０行目末尾までを次のとおり改める。
「Ｃ統括は，前記のとおり本件拘置所の職員を監督する立場にあったから，本件通知の上記内容や本件拘置所の上記方針に従って行動したことが推認される。これに対し，控訴人は，Ｃ統括が音声再生の中断に注力していたため，これに応じない控訴人に対し接見の中止や本件面会室からの退室を求める動機があったといえるし，控訴人と本件被告人との接見交通を継続させるために本件申告書の記載事項について口頭で尋ねた形跡がなく，本件通知の内容等について正しく理解していなかったと認められると主張する。しかし，Ｃ統括が音声再生の中断に注力していたからといって，接見の中止や本件面会室からの退室を求める動機があったとまではいえないし，仮にＣ統括が本件通知の内容等について正しく理解していない面があったとしても，このことから接見の中止や本件面会室からの退室を求めたことまでが推認されるわけではない。したがって，Ｃ統括の上記証言の信用性を否定し，控訴人の上記の供述の信用性を肯定すべきと断ずるに足りる事情があるとはいえず，これ以外に，Ｃ統括が控訴人に対し接見の中止や本件面会室からの退室を求めた事実を認めるに足りる証拠はない。」２Ｂ副看守長による違法行為の有無等（争点⑴）について
⑴Ｂ副看守長の行為
認定事実（前記補正の上で引用した原判決の「事実及び理由」欄の第３の１項。以下同じ。）のとおり，Ｂ副看守長は，本件面会室において本件被告人と接見をしていた控訴人に対し，本件申告書を示し，同書面への記入を求めた。
この点，控訴人は，Ｂ副看守長が，「ビデオを再生しているのであれば，再生用紙に記入してもらう必要がある。」と発言したと主張するが，仮に控訴人の上記主張を前提としても，Ｂ副看守長が控訴人に対し本件ＤＶＤに収録されている情報の具体的な内容を尋ねたり，本件接見の内容を尋ねたりしたとまではいえず，上記以外に，Ｂ副看守長が控訴人に対し本件ＤＶＤに収録されている情報の具体的内容や本件接見の内容を尋ねたことを認めるに足りる証拠はない。したがって，Ｂ副看守長が控訴人に対し本件ＤＶＤに収録されている情報の具体的内容や本件接見の内容を尋ねたことを前提とする控訴人の主張は採用できない。
⑵Ｂ副看守長の行為の違法性について
アまず，弁護人等と被疑者・被告人との接見交通権の意義等について検討する。
(ｱ)憲法３４条前段は，「何人も，理由を直ちに告げられ，且つ，直ちに弁護人に依頼する権利を与へられなければ，抑留又は拘禁されない。」と定める。この弁護人に依頼する権利は，身体の拘束を受けている被疑者又は被告人（以下「被告人等」という。）が，拘束の原因となっている嫌疑を晴らしたり，人身の自由を回復するための手段を講じたりするなど自己の自由と権利を守るため弁護人から援助を受けられるようにすることを目的とするものである。したがって，同規定は，単に被告人等が弁護人を選任することを官憲が妨害してはならないというにとどまるものではなく，被告人等に対し，弁護人を選任した上で，弁護人に相談し，その助言を受けるなど弁護人から援助を受ける機会を持つことを実質的に保障しているものと解すべきである。


刑訴法３９条１項が，「身体の拘束を受けている被告人又は被疑者は，弁護人又は弁護人を選任することができる者の依頼により弁護人となろうとする者（弁護士でない者にあつては，第３１条第２項の許可があつた後に限る。）と立会人なくして接見し，又は書類若しくは物の授受をすることができる。」として，被告人等と弁護人等との接見交通権を規定しているのは，上記の憲法３４条の趣旨に則り，身体の拘束を受けている被告人等が弁護人等と相談し，その助言を受けるなど弁護人等から援助を受ける機会を確保する目的で設けられたものであり，その意味で，刑訴法の同規定は，憲法の保障に由来するものであるということができる。また，弁護人等との接見交通権は，身体を拘束された被告人等が弁護人等の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人等からいえばその固有権の最も重要なものの一つであることはいうまでもない。刑事収容施設法３１条が，未決拘禁者の処遇に当たっては，未決の者としての地位を考慮し，その防御権の尊重に特に留意しなければならないものとしているのも，弁護人等との接見交通権が上記のとおり重要なものであることに由来するものということができる（以上につき，最高裁昭和４９年(ｵ)第１０８８号同５３年７月１０日第一小法廷判決・民集３２巻５号８２０頁，最高裁平成５年(ｵ)第１１８９号同１１年３月２４日大法廷判決・民集５３巻３号５１４頁，最高裁平成２９年（受）第９９０号同３０年１０月２５日第一小法廷判決・民集７２巻５号９４０頁等参照）。(ｲ)もっとも，憲法は，刑罰権の発動ないし刑罰権発動のための捜査権の行使が国家の権能であることを当然の前提とするものであるから，被告人等と弁護人等との接見交通権が憲法の保障に由来するからといって，これが刑罰権等に絶対的に優先するような性質のものということはできない。憲法３４条は，身体の拘束を受けている被告人等に対して弁護人等から援助を受ける機会を持つことを保障するという趣旨が実質的に損なわれない限りにおいて，法律に上記調整の規定を設けることを否定するものではない（前掲最高裁平成１１年３月２４日大法廷判決参照）。そして，刑事収容施設法３１条は，未決拘禁者の処遇に当たっては，未決の者としての地位を考慮し，その防御権の尊重とともに，その逃走及び罪証の隠滅の防止にも特に留意しなければならないとし，また，刑事施設においては，その施設の目的や性格に照らし，未決拘禁者を含む被収容者の収容を確保し，その処遇のための適切な環境及び安全かつ平穏な共同生活を維持する必要があるため，規律及び秩序が適正に維持されなければならない（刑事収容施設法１条，７３条参照）のであって，このような勾留の目的（逃走・罪証の隠滅の防止）や刑事施設内での規律及び秩序の維持の要請と弁護人等の接見交通権の保障との間において，合理的な調整を図らなければならないというべきである。しかし，上記のとおり，弁護人等との接見交通権が，身体を拘束された被告人等が弁護人等の援助を受けることができるための刑事手続上最も重要な基本的権利に属するものであるとともに，弁護人等からいえばその固有権の最も重要なものの一つであることに照らすと，接見交通権の行使と刑罰権の発動ないし捜査権の行使との調整場面として上記のような制限の必要性及び合理性を検討するに当たっては，接見交通権をできるだけ保障する方向性が要請され，接見交通権が保障された趣旨を没却するような制約を加えることは許されないというべきである。(ｳ)刑訴法３９条１項は，被告人等は弁護人等と立会人なくして接見することができると規定して秘密交通権を保障するが，これは，接見の機会が保障されても，その内容が捜査機関や刑事収容施設等の第三者に知られることになれば，これを慮って，被告人等と弁護人等との情報伝達が差し控えられたり，弁護人等が適切な助言をすることができなくなったりするなどの萎縮的効果をもたらし，被告人等が弁護人等から実質的かつ効果的な援助を受けることができなくなるおそれがあることから，被告人等が弁護人等に必要かつ十分な情報を提供し，弁護人等が被告人等に対し適切な助言をするなどの自由な意思疎通が上記第三者に知られることなく行われることが，被告人等が弁護人等から有効かつ適切な援助を受ける上で必要不可欠であると考えられることに基づいている。そうすると，刑訴法３９条１項の「立会人なくして」とは，接見に際して捜査機関や刑事収容施設等の第三者が立ち会わないことのみを意味するものではなく，接見内容を上記第三者が知ることができない状態とすること（接見内容についての秘密）を保障するものであり，上記第三者において，接見内容を事前に告知させ，あるいは検査すること，接見内容を事後に報告させることはいずれも許されないと解される。(ｴ)また，被告人等が弁護人等から有効かつ適切な援助を受けるためには，弁護事件に関する証拠資料等の情報が記載された書類等を閲覧しながら打合せをすることが必要不可欠であるから，接見交通権には，口頭での打合せだけでなく，弁護人等が，上記の書類等を閲覧しながら被告人等と打合せをすることも含まれると解すべきである。また，その打合わせにおいて萎縮することなく自由な意思疎通をし，弁護人等から有効かつ適切な援助を受けるためには，上記の書類等の内容が秘密の対象として保護される必要がある上，事案によっては，証拠資料を提示しながら打ち合わせを行うこと自体を秘密にする必要がある場合も考えられるから，証拠資料を提示しながら打合わせをしたこと自体も，秘密の対象として保護される必要がある。
そして，弁護事件に関する証拠資料等の情報が電磁的記録として保存されている場合，被告人等が弁護人等から有効かつ適切な援助を受けるためには，弁護人等が，上記電磁的記録を，被告人等との接見時にこれを再生するパソコン等の電子機器とともに持ち込み，これを再生しながら打ち合わせることが必要不可欠であるから，この打合せを上記の書類等を閲覧しながらの打合せと区別すべき理由はなく，上記電磁的記録を上記電子機器により再生しながらの打合せは，秘密交通権として保障される行為に含まれるものと解される。
イ以上を前提として，本件パソコンを使用して本件ＤＶＤを再生して本件被告人と接見をしていた控訴人に対し，本件申告書を記載するように求めたＢ副看守長の行為の違法性について検討する。
(ｱ)まず，本件申告書の記載内容についてみると，本件申告項目１は，弁護人等に対し，再生しようとするビデオテープ等に記録されている情報の内容について，弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものであるか否かを申告させるとともに，再生しようとするビデオテープ等に記録されている情報の内容が弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものでない場合には，その内容を簡単に記載させることを定めるものである。


前記アで説示したところによれば，被告人等と弁護人等との秘密交通権としては，弁護事件に関する証拠資料等の情報が保存されている電磁的記録の内容や証拠資料である電磁的記録を再生して打ち合わせをしたこと自体の秘密性も保障されていると解すべきであるから，本件申告項目１は，秘密交通権で保障されるべき秘密の一部についての記載を求めるものである。
ところで，本件申告項目１は，接見時に第三者の話が録音等されたビデオテープ等が再生されることにより，未決拘禁者と第三者との連絡に用いられ，未決勾留の目的に反する行為がされる可能性等を配慮し，記載を求めたものと解される。弁護人等が被告人等と接見する際に逃亡又は罪証隠滅に関する働きかけをするような書類等や，刑事収容施設内の規律や秩序を乱すような書類等を故意に持ち込むことは例外的事態ではあるが，このような可能性が全くないとまで断言することはできないし，映像及び音声等が収録された電磁的記録を再生する行為は，映像や音声のやり取りをする当人同士にしか分からない隠語や合図等が用いられることにより，弁護人等が意図しないまま第三者から被告人等に対する逃亡又は罪証隠滅に関する働きかけ，あるいは刑事収容施設内の規律や秩序を乱すような情報伝達がされる可能性が全くないとはいえない。このような故意又は過失により未決勾留の目的や刑事収容施設内の規律秩序維持が妨げられるおそれがあることから，これを防止するために，刑事収容施設において，弁護人等による電磁的記録の持込みに対し一定の制約を課す必要性があることは否定できない。
しかし，本件申告項目１は，電磁的記録を持ち込む弁護人等に対し，その内容の自主申告を求めるものに過ぎず，意図的に未決勾留の目的や刑事収容施設内の規律維持を妨げるような電磁的記録を持ち込もうとする弁護人等に対しては実効性に乏しく（なお，この危険性は，弁護人等が電磁的記録ではなく書類を示して接見する場合と異なるところはない。），また，弁護人等が意図しないまま未決勾留の目的や刑事収容施設内の規律秩序維持を妨げるような電磁的記録を持ち込むことを防止するための方策としては，更に実効性に乏しいものといわなければならない。他方，本件申告項目１を弁護人等の側から見ると，再生しようとするビデオテープ等に記録されている情報の内容について，弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものであるか否かを申告しなければならないのであるから，弁護人等が弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものをビデオテープ等に記録されている情報として持ち込もうとする場合には，当該接見において，弁護人等が被告人等に上記情報を伝達することが，刑事収容施設である拘置所に対し明らかにされる結果となる。また，再生しようとするビデオテープ等に記録されている情報の内容が弁護事件の証拠物又は証拠物として提出を検討しているものでないからといって，直ちに秘密交通権の保障が及ばないと断ずることはできないところ，この場合には，弁護人等においてその内容を簡単に記載しなければならないのであるから，秘密交通権が侵害される程度はより一層明らかである。
そうすると，本件申告項目１の記載を求める行為は，その実効性とこれによって損なわれる利益とが，著しく不合理な程度に均衡を欠くものといわなければならないから，秘密交通権が保障された趣旨を没却するような不合理な制約として許されず，憲法３４条前段，刑訴法３９条１項に違反するというべきである。
これに対し，本件申告項目２は，持ち込まれる機器の機能について，再生機能のみであるか，録画機能が付いているかの申告を求めるものであり，本件申告項目３は，持ち込まれる機器に録画機能が付いている場合に，接見内容を録画するか否かの申告を求めるものであるところ，接見内容について録画等がされ，そのまま外部に持ち出されて第三者との連絡に用いられるなどして勾留の目的に反する行為等が行われる危険性を考慮し，録画機能が使用されないことを確認するために設けたものと解され，そのような危険性を排除する必要性があることは否定できない。また，弁護人等が被告人等の身体をカメラやビデオカメラで撮影したり，録音機を用いて被告人等との間の会話を録音したりすることは，刑訴法３９条１項の「接見」に含まれないと解されるし，この記載を求めたからといって，弁護人等と被告人等との意思疎通に萎縮的効果があるとも認められないから，この点についての記載を求める措置は，接見交通権を侵害するものとは認められない。
(ｲ)Ｂ副看守長は，控訴人に対し，本件申告項目１を含む本件申告書への記入を求めたものであるところ，上記のとおり，弁護人等に本件申告項目１を申告させることは，秘密交通権が保障された趣旨を没却するような不合理な制約として許されず，憲法３４条前段，刑訴法３９条１項に違反するのであるから，Ｂ副看守長の上記行為もまた違憲，違法というほかはなく，その違法性は明らかである。


ウさらに，控訴人は，①本件ＤＶＤのように音声データのみが収録された電磁的記録媒体は，本件通知にいう「ビデオテープ等」に該当しない，②本件通知は，弁護人等からビデオテープ等を再生しながら接見したいとの申出があった場合，必要に応じて記載内容の確認を口頭で行うことを求めているところ，本件ＤＶＤのように音声データのみが収録された電磁的記録媒体は，本件通知にいう「ビデオテープ等」に該当するか否か明らかでないから，拘置所の職員は，ビデオテープ等を再生しながら接見したい旨申し出た弁護人等に対し，上記について説明した上で本件申告書への記入を求める義務があるのに，Ｂ副看守長は上記説明を怠った，③Ｂ副看守長は，Ｃ統括から，控訴人に対し本件申告書への記載を再度求めるとともに，本件申告書の内容について口頭で確認するよう指示されたのに，これに従わなかった，④本件通知は，弁護人等が本件申告書への記載を拒否した場合，弁護人等に対し口頭で質問し，回答結果を本件申告書に記載することなどを定めているが，Ｂ副看守長はこれらの行為を怠った，として，Ｂ副看守長は本件通知に従っていないから，手続上の瑕疵がある旨主張する。そこで，まず，上記①，②の主張につき検討するに，本件通知は，弁護人等からビデオテープ等を再生しながら接見したいとの申出があった場合の対応を定めたものであるが，再生機器を使用して再生する電磁的記録媒体には，ビデオテープ以外にも様々なものがあり，また，音声データのみが収録された電磁的記録媒体によっても勾留の目的に反する内容のものが想定されるから，音声データのみが収録された電磁的記録媒体のみその他の電磁的記録媒体と異なる取扱いをすべき合理的根拠は見出し難い上，本件通知の文言上も音声データのみが収録された電磁的記録媒体を排除するものではないことからすると，本件通知にいう「ビデオテープ等」には，音声データのみが収録された本件ＤＶＤも含まれると解するのが相当である。したがって，控訴人の上記①の主張は採用できないし，音声データのみが収録された電磁的記録媒体が本件通知にいう「ビデオテープ等」に含まれるとの上記解釈は特異なものとはいえないから，拘置所の職員に対し，法律専門家である弁護士への上記②の説明義務を課すことも相当とはいい難く，上記②の主張も採用できない。
また，認定事実のとおり，上記③のＣ統括からの指示を認めることはできないから，上記③の主張も採用できない。
次に，上記④の主張につき検討するに，認定事実のとおり，Ｂ副看守長は，控訴人が本件申告書に記載することを拒否したため，弁護士である控訴人に対して一人でこれ以上対応することは相当でなく，本件拘置所の幹部職員に対応を交代してもらう必要があると判断し，本件面会室を離れたことが認められる。Ｂ副看守長が最初から最後まで一人で控訴人と対応しなければならないと解すべき根拠はなく，Ｂ副看守長の対応は，本件拘置所の組織に属する職員として合理的なものであって，上記④の主張も採用できない。
エ控訴人は，Ｂ副看守長の行為は，本件掲示の文言と相まって刑事収容施設法７５条３項が禁止している所持品検査に該当するとも主張するが，Ｂ副看守長の行為は，認定事実のとおり，本件申告書への記入を求めたことだけであり，刑事収容施設法７５条３項にいう「着衣及び携帯品を検査」することにも，「携帯品を取り上げて一時保管すること」にも該当しないことが明らかである。本件掲示の文言に誤解を招く余地があるかはともかく，控訴人の上記主張は採用できない。
⑶Ｂ副看守長の過失について
ア認定事実のとおり，本件通知は，拘置所に勾留されていた被告人の弁護人であった弁護士が，同拘置所の職員らに対し，上記被告人の刑事事件において証拠物として採用されたビデオテープを再生しながら上記被告人と接見することを申し入れたところ，上記職員らがビデオテープの内容を検査しなければ申入れに係る接見は認められないとして上記申入れを拒否したことについて，上記弁護士が国を被告として訴えた民事訴訟において，上記ビデオテープの内容を検査する必要があることを理由として上記申入れを拒否した大阪拘置所の職員らの行為は違憲，違法であると判断した判決が確定したことを受けて発せられたものである。
イしかし，上記のような経緯で発せられた本件通知について，その後本件接見までの約６年余りの間，本件通知に基づく対応の違憲・違法が争点となった訴訟のあったことを認めるに足りる証拠はない。また，上記期間内に，本件拘置所において，ビデオテープ等を再生しながら接見したい旨申し出た弁護人等から，本件通知に基づく対応が違憲又は違法であるとの指摘を受けたことを認めるに足りる証拠もない。
そうすると，本件通知に基づく対応が違憲，違法であることが法令の執行者にとって容易に理解できたということはできず，このことは国家公務員として法令に従ってその職務を遂行すべき義務を負う本件拘置所の職員にとっても同様であるから，本件通知に依拠して本件申告書への記入を求めたＢ副看守長が，その当時，本件通知に基づく対応が違憲，違法とされることを予見し，又は予見すべきであったということはできない。ウ以上のとおり，Ｂ副看守長に過失があるとはいえないから，控訴人において，被控訴人に対し，Ｂ副看守長の上記行為につき国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を請求することはできない。
３Ｃ統括が無断で本件面会室に立ち入った行為の有無及び同行為の違法性（争点⑵）について
原判決「事実及び理由」欄の第３の３項に記載のとおりであるから，これを引用する。
４Ｃ統括が控訴人に対し音声の再生の中断を求め，ノートパソコンの使用を禁止する旨を告げた行為の有無及び同行為の違法性（争点⑶）について
⑴Ｃ統括の行為
認定事実のとおり，Ｃ統括は，本件面会室の扉を開けた後，控訴人に対し，音声の再生の中断を求め，控訴人から，音声が裁判資料である旨の発言があった後，再度，音声の再生の中断を求めたものである。
⑵Ｃ統括の上記行為の違法性
ア控訴人は，Ｃ統括の上記行為は接見の一時停止に当たるところ，Ｃ統括は，控訴人が本件面会室内で再生している音声は本件被告事件に係る証拠であることを認識していたのであるから，上記音声の再生が刑事収容施設法１１７条１条の準用する同法１１３条１項１号ロ所定の「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に該当しないことは明らかであり，Ｃ統括の上記行為は違法であると主張する。


これに対し，被控訴人は，Ｃ統括の行為は，単に音声の再生を中断するように求めたに過ぎず，面会自体の一時停止を求めたものではないし，これが仮に面会の一時停止に該当するとしても，控訴人が本件拘置所で定められた手続をとることなく本件パソコンを使用して音声を再生する行為は，刑事収容施設法１１７条１条の準用する同法１１３条１項１号ロ所定の「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に該当するから，Ｃ統括は控訴人に対し面会の一時停止を求めることができ，Ｃ統括の上記行為は違法ではないと主張する。
イそこで検討するに，まず，認定事実のとおり，Ｃ統括が控訴人に対し音声の再生を中断するように求めたものであるが，これは本件パソコンを使用して本件ＤＶＤの音声の再生に係る行為が「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に該当するとして，その行為の停止を求めたものと認めるのが相当である。
ウところで，未決勾留により拘禁された者は，(ｱ)逃亡又は罪証隠滅の防止という未決勾留の目的のために必要かつ合理的な範囲において身体の自由及びそれ以外の行為の自由に制限を受け，また，(ｲ)刑事施設内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められる場合には，その障害発生の防止のために必要な限度で身体の自由及びそれ以外の行為の自由に合理的な制限を受けるが，他方，(ｳ)当該拘禁関係に伴う制約の範囲外においては，原則として一般市民としての自由を保障される（最高裁昭和６３年（行ツ）第４１号平成３年７月９日第三小法廷判決・民集４５巻６号１０４９頁等参照）。これを受けて，刑事施設収用法１１７条，第１１３条１項１号ロは，刑事施設の職員は，弁護人等との面会の場合にあって，未決拘禁者又は弁護人等が「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に及んだ場合には，その行為を制止し，又は面会を一時停止させることができると定めているところ，未決の被拘禁者の上記の地位及び弁護人等の接見交通権の重要さに照らすと，上記接見等の場における行為が「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に該当するとしてその行為の制止等をすることができるのは，単に当該刑事施設が定めた遵守事項に違反したというだけでは足りず，刑事施設内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められる場合に限られ，これに反して当該行為の制止等がされ，その結果，接見交通に支障が生じた場合には，憲法３４条前段，刑訴法３９条１項に違反するものと認めるのが相当である。
エこのような観点から，Ｃ統括の上記行為の違法性について検討するに，認定事実のとおり，Ｃ統括は，Ｂ副看守長から，控訴人がパソコンを使用して音声の再生をしていることなどの報告を受けた上，本件面会室の弁護人側の視察口から本件面会室の中を視察して，控訴人が本件パソコンを使用して音声を再生していることを確認したことから，本件面会室の扉を開けた後，控訴人に対し，音声の再生を中断するように求め，控訴人から，音声は裁判資料であるとの回答を受けた後も，控訴人に対し，音声の再生を中断するように求めたものである。そして，前提事実のとおり，本件接見当時，本件拘置所の弁護人控室には，本件拘置所の規律及び秩序を害する行為があった場合には，面会を一時停止させることがあることを警告する文書とともに，ノートパソコンを使用する際にはあらかじめ職員にその旨を申し出ることを求める旨の複数の文書が掲示されていたのであるから，控訴人が本件拘置所の職員に申し出ることなく本件パソコンを使用した行為は，本件拘置所の定めた遵守事項に違反する行為であることは明らかである。
しかしながら，控訴人が行っていた上記の行為は，本件パソコンにより本件被告事件において証拠調べの請求がされたＤＶＤの複製である本件ＤＶＤの音声を再生する行為であり，しかも，パソコンによって接見の場を録音するなどの行為に及ぼうとしていた様子もなかったのであるから，控訴人の行為が刑事施設内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があるものとは認められない。もっとも，Ｃ統括が本件面会室の扉を開けた時点では，どのようなＤＶＤが再生されているのか明らかではなかったのであるから，刑事施設内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認識したとしても，理由がないことではない。しかしながら，Ｃ統括は，その後，控訴人から，音声は裁判資料であると言われ，これにより，再生中の音声が本件被告事件の証拠であることが明らかとなったものであって，少なくとも，その時点では，控訴人の行為が「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」に該当しないことは明らかになったというべきである。この点，被控訴人は，上記発言だけでは，本件被告事件の証拠であることが明らかになったとはいえないと主張するが，認定事実のとおり，控訴人が本件被告事件に関し本件被告人の国選弁護人であったこと，本件接見当時，本件被告人が本件被告事件以外の訴訟の当事者又は被告人であった事実を認めるに足りる証拠はないから，上記のとおり認定することができる。
ところが，Ｃ統括は，その後も，なお上記音声の再生の中断を求めたのであるから，控訴人が「刑事施設の規律及び秩序を害する行為」をしていないにもかかわらず，違法に，控訴人に対し，上記の中断を求めたものである。そして，前記説示のとおり，弁護人等がその担当する弁護事件について被告人と接見するに当たり，当該事件に関する証拠資料等の情報が電磁的記録として保存されている場合に，上記電磁的記録を，これを再生するパソコン等の電子機器とともに持ち込み，これを再生しながら打ち合わせることは必要不可欠であって，これは接見交通権として保障される行為に含まれると解されるから，控訴人による上記音声の再生もその保障の対象となる。
したがって，Ｃ統括の上記行為は，違法に控訴人の行為を制止し，その結果，控訴人と本件被告人との接見交通権を侵害するものである。オ以上のとおりであるから，Ｃ統括の上記行為は，控訴人と本件被告人との接見交通権を侵害する違法なものといわなければならない。
⑶Ｃ統括の行為の手続上の瑕疵の有無
控訴人は，Ｃ統括についても，Ｂ副看守長と同様の本件通知に基づく手続上の瑕疵，具体的には，①本件ＤＶＤが本件通知にいう「ビデオテープ等」に該当するか否か明らかでないから，Ｃ統括において，ビデオテープ等を再生しながら接見したい旨申し出た弁護人等に対し，上記について説明した上で本件申告書への記入を求める義務があるのにこれを怠った，②本件通知は，弁護人等が本件申告書への記載を拒否した場合，弁護人等に対し口頭で質問し，回答結果を本件申告書に記載することなどを定めているのに，Ｃ統括はこれを怠ったと主張する。


平成２６年９月２５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月５日
判            決
原             告      ソシエ   テ   ビック訴訟代   理人弁   理士     澤      田    俊    夫同                            山    田    英    治被                    告    特許庁   長官指定代   理人       藤    井              昇同        新      海        岳同                            井    上    茂      夫同                            堀    内    仁      子
主               文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が不服２０１２－２５４９５号事件について平成２５年７月１６日にした審決を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯等（争いがない。）
原告は，発明の名称を「操作抵抗を具備する燃料サプライシステム」とする発明につき，平成１７年２月１６日に国際出願（特願２００７－５５６１１９。以下「本願」という。）をしたが，平成２４年８月１５日付けで特許庁に拒絶査定をされた。原告は，これを不服として，平成２４年１２月２１日，特許庁に対し，不服審判請求（不服２０１２－２５４９５号）をするとともに，同日付けの手続補正書により，特許請求の範囲の補正をした（以下「本件補正」という。）。特許庁は，平成２５年７月１６日，本件補正を却下するとともに，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月３０日，原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲
本件補正前の特許請求の範囲（請求項の数１５）のうち，請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本願発明」という。また，本願の明細書及び図面を併せて「本願明細書」という。なお，本件補正によって本願明細書は補正されていない。）。
「燃料サプライと，
装置であって，燃料電池により電力供給され，上記燃料サプライに貯蔵されている燃料を上記燃料電池に搬送して電気が生成され当該装置に電力が供給されるようになすように，上記燃料サプライを収容するように構成された，上記装置と，上記燃料装置（判決注：「燃料サプライ」の誤記と認められる。）の上記装置に対
する着脱の操作抵抗を増大させる手段とを有し，
上記操作抵抗を増大させる手段は，以下の（ａ）～（ｇ）の構成要素のうちの少なくとも１つを有することを特徴とする燃料電池システム。（ａ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送するために相対的に少なくとも２つの方向に移動可能である。
（ｂ）アクチュエータ，第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送し，上記アクチュエータが上記第１のバルブ要素を選択的に開として燃料の搬送を可能にする。（ｃ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，上記燃料サプライを上記装置に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送するために，または上記燃料サプライを上記装置から離すために，少なくとも約３ｋｇの力が必要である。（ｄ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられる第１のセンサを有し，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられる第２のセンサを有し，上記第１のセンサおよび上記第２のセンサが上記燃料サプライの中心線から離れて配置され，かつ，上記第１のセンサおよび上記第２のセンサが操作可能に整合されたときに，上記第１のバルブ要素および上記第２のバルブ要素が相互に結合されて燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送可能である。
（ｅ）ゲート。
当該ゲートは上記燃料サプライまたは上記装置のバルブ要素またはセンサの一部をカバーする第１の位置に配置され，上記ゲートは上記第１の位置から，非カバー状態の位置に移動して上記バルブ要素を開にし，または上記センサをアクセス可能にして，燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送可能にする。（ｆ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送し，上記第１のバルブ要素が通常時にはシーリング位置にロックされるプランジャを有し，上記プランジャがロック解除されたのちに上記プランジャが上記シーリング位置から退避可能である。
（ｇ）ＯＮ／ＯＦＦスイッチ。
当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側表面より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分によりＯＮ位置に移動可能となり，上記燃料サプライから上記装置に燃料を搬送する。」
(2)本件補正後の特許請求の範囲
本件補正後の特許請求の範囲（請求項の数３）のうち，請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件補正後の請求項１に係る発明を「本願補正発明」という。なお，補正部分には，下線を付した。）
「燃料サプライと，
装置であって，燃料電池により電力供給され，上記燃料サプライに貯蔵されている燃料を上記燃料電池に搬送して電気が生成され当該装置に電力が供給されるようになすように，上記燃料サプライを収容するように構成された，上記装置と，上記燃料サプライの上記装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段とを有し，上記操作抵抗を増大させる手段は，ＯＮ／ＯＦＦスイッチを有し，当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側方面（判決注：「外側表面」の誤記と認められる。）より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分により移動可能であることを特徴とする燃料電池システム。」
３審決の理由


審決の理由は，別紙審決書写しに記載のとおりである。その要旨は，①本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第４項各号に掲げるいずれの事項を目的とするものにも該当せず，同法１７条の２第４項の規定に違反するものであるから，同法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②仮に本件補正が特許請求の範囲の減縮を目的とするものに該当するとしても，本願補正発明は，特開２００３－１４２１３５号公報（甲５。以下「引用例１」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び特開平３－２０８２１６号公報（以下「引用例３」という。）に記載された周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許出願の際独立して特許を受けることができないから，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するものであり，同法１５９条１項で準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，③本願発明は，引用発明及び国際公開第２００４／０９３２２９号（甲６，７。以下「引用例２」という。）に開示された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，他の請求項に係る発明について検討するまでもなく，本願は拒絶すべきものである，というものである。審決が認定した引用発明の内容，本願補正発明及び本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用発明の内容
「燃料供給源２０と，
ポータブル電子装置１０であって，燃料電池１２により電力供給され，上記燃料供給源２０に貯蔵されている燃料溶液を上記燃料電池１２に送り出して電気が生成され当該ポータブル電子装置１０に電力が供給されるようになすように，上記燃料供給源２０を嵌合するようにソケット３２を載置した，上記ポータブル電子装置１
０と，
上記燃料供給源２０の外側容器２２は，上記燃料供給源２０の接触部の内側に配置されている板ばね６４のような保持装置と係合するように構成されている保持構
成要素６２を含んでいる，
上記ポータブル電子装置１０に電源を供給するために，上記燃料電池１２に取外し可能に接続できるように構成されている上記燃料供給源２０。」
(2)本願補正発明と引用発明との一致点
「燃料サプライと，
装置であって，燃料電池により電力供給され，上記燃料サプライに貯蔵されている燃料を上記燃料電池に搬送して電気が生成され当該装置に電力が供給されるようになすように，上記燃料サプライを収容するように構成された，上記装置と，上記燃料サプライの上記装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段とを有す
る，
燃料電池システム。」
(3)本願補正発明と引用発明との相違点
本願補正発明では，「操作抵抗を増大させる手段は，ＯＮ／ＯＦＦスイッチを有し，当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側表面より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分により移動可能である」のに対して，引用発明では，そのような特定はなされていない点。
(4)本願発明と引用発明との一致点
上記(2)と同じ。
(5)本願発明と引用発明との相違点
燃料サプライの装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段に関し，本願発明では，「操作抵抗を増大させる手段は，以下の（ａ）～（ｇ）の構成要素のうちの少なくとも１つを有することを特徴とする燃料電池システム。（ａ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送するために相対的に少なくとも２つの方向に移動可能である。
（ｂ）アクチュエータ，第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送し，上記アクチュエータが上記第１のバルブ要素を選択的に開として燃料の搬送を可能にする。（ｃ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，上記燃料サプライを上記装置に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送するために，または上記燃料サプライを上記装置から離すために，少なくとも約３ｋｇの力が必要である。（ｄ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられる第１のセンサを有し，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられる第２のセンサを有し，上記第１のセンサおよび上記第２のセンサが上記燃料サプライの中心線から離れて配置され，かつ，上記第１のセンサおよび上記第２のセンサが操作可能に整合されたときに，上記第１のバルブ要素および上記第２のバルブ要素が相互に結合されて燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送可能である。
（ｅ）ゲート。
当該ゲートは上記燃料サプライまたは上記装置のバルブ要素またはセンサの一部をカバーする第１の位置に配置され，上記ゲートは上記第１の位置から，非カバー状態の位置に移動して上記バルブ要素を開にし，または上記センサをアクセス可能にして，燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送可能にする。（ｆ）第１のバルブ要素および第２のバルブ要素。
当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送し，上記第１のバルブ要素が通常時にはシーリング位置にロックされるプランジャを有し，上記プランジャがロック解除されたのちに上記プランジャが上記シーリング位置から退避可能である。
（ｇ）ＯＮ／ＯＦＦスイッチ。


当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側表面より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分によりＯＮ位置に移動可能となり，上記燃料サプライから上記装置に燃料を搬送する。」であるのに対して，引用発明では，「燃料供給源２０の外側容器２２は，上記燃料供給源２０の接触部の内側に配置されている板ばね６４のような保持装置と係合するように構成されている保持構成要素６２を含んでいる」ものの，そのような特定はなされていない点。
第３取消事由に関する原告の主張
１取消事由１（本件補正却下についての認定判断の誤り）について(1)取消事由１の１（本件補正が目的要件違反との認定判断について）ア本件補正は，本件補正前の請求項１における択一的な記載の中において，構成要件（ｇ）を選択するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とするものであるから，これに該当しないとの審決の認定は誤りである。本件補正により，「ＯＮ位置に」及び「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」との事項が削除されても，「燃料サプライ」が「装置」に装着されて燃料を搬送可能にすることを考慮すると，本件補正後の請求項１の「当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側方面より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分により移動可能である」という記載の中に，本件補正前の請求項１の（ｇ）の事項が内包されていると解すべきであり，本願明細書の記載（図８８Ｂ，図８５，図８３）を参照しても，それ以外の想定はできない。
また，ＯＮ／ＯＦＦスイッチの「ＯＮ位置」，「ＯＦＦ位置」は特定のスイッチ機構とは無関係な抽象的な概念であり，「燃料サプライ」が「装置」に装着されて燃料を搬送可能にすることを考慮すると，本件補正により「ＯＮ位置に」を削除しても，「ＯＮ位置」で燃料が燃料サプライから装置に搬送されると考えるのが合理的である。仮に，本件補正後のスイッチの「ＯＮ位置」，「ＯＦＦ位置」の意味が不明瞭であるので，「ＯＮ位置」で燃料が燃料サプライから装置に搬送されると考えることはできないとしても，逆に，「ＯＮ位置」で燃料が燃料サプライから装置に搬送されないと考えることもできないから，「ＯＮ位置に」及び「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」との事項が形式的に削除されている一事をもって請求範囲の減縮に相当しないと判断する合理的な根拠はない。仮に「ＯＮ位置」，「ＯＦＦ位置」が不明瞭であるというなら，審判官は，特許法３６条６項２号の拒絶理由を通知すべきであった。
原告は，上記主張と同様の主張を，回答書（甲１０）及び審理再開申立書（甲１１）においても行っており，そのような経緯からも，本件補正後の請求項１の記載は原告の主張するように解釈されるべきである。
イ被告は，本願明細書の段落【０１２９】に，図８７のシステムのオプションとしてスイッチ７６１を具備する実施態様が記載されていることを根拠として，本件補正後の記載中に本件補正前の（ｇ）が内包されていることを否定する。しかし，オプションとしてのスイッチ７６１を設けない通常の実施態様では，ＯＮ／ＯＦＦスイッチ（スイッチ７６０）のＯＮ位置への移動によってだけ，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われるのであり，ゲートを制御するスイッチ７６１は本願補正発明とは関係のないものであるから，オプションのスイッチ７６１を含む実施態様であっても，本件補正後の請求項１のＯＮ／ＯＦＦスイッチは，図８７のスイッチ７６０と解すべきであり，本願補正発明を把握する場合には，すでにスイッチ７６１がＯＮとされゲートが開になっていることを前提とすべきである。また，本願補正発明の特徴は本願明細書の段落【０１３３】（図８８ｂ）に記載されているが，同段落にはオプションのスイッチについての言及がないから，ＯＮ／ＯＦＦスイッチのＯＮ位置への移動だけで，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われるようになっていると考えるのが合理的である。仮に，ＯＮ／ＯＦＦスイッチのＯＮ位置への移動だけでは，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われない構成であると考えるならば，そのようなスイッチがどのような働きをするか不明であり，本願補正発明の内容は不明瞭であるから，そもそも特許請求の範囲の減縮に該当するか否か判断できないというべきである。したがって，被告の主張は理由がない。
(2)取消事由１の２（本件補正が独立特許要件違反との判断について）審決には，以下のとおりの認定の誤り又は手続違背があるから，これを前提とする独立特許要件違反の判断も誤っている。
ア引用発明と本願補正発明の一致点の認定の誤り
引用発明では，燃料供給源２０を電子装置から容易に装着・取り外す構成を設けることを主眼としており（引用例１の段落【００２０】），これは「操作抵抗を増大させる手段」とは正反対のものであるから，引用発明は，本願補正発明と同じ構成を開示，示唆するものではない。また，引用発明の「板ばね６４のような保持装置」は，「保持装置」という名称のとおり，単に燃料供給源２０の落下を防止する程度のものであり，板ばね６４及び保持構成要素６２があっても，ハンドル６０により燃料供給源２０の着脱を容易にできるし，仮に板ばね６４により局所的に着脱の操作抵抗を増大させる力が働いたとしても，ハンドル６０によってその効果は滅失し，ユーザが抵抗感を抱かないものであるから，板ばね６４は，本願補正発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」に該当しない。
なお，被告は，審査段階での原告の意見書記載の主張を引用するが，原告はその後，審理再開申立書において，同主張を撤回する内容の主張をしている。したがって，審決の引用発明と本願補正発明の一致点の認定は誤りである。
イ引用例３に関連する手続の誤り
引用例３は，審査・審判手続において出願人である原告に通知されていない。そして，後記ウのとおり引用例３記載の技術は周知技術ではないから，審決には，特許法５０条に違背する手続の誤りがある。
ウ引用例３記載の技術の認定の誤り


本願明細書の段落【０１３３】記載のとおり，本願補正発明は，指の肉付き部分のみがスイッチにアクセス可能であるため，肉付きが少ない幼い子供はアクセスができないという内容のものである。これに対し，引用例３の操作部は障害物による誤操作は抑制するように構成されるものであるが，テープレコーダ等の音響機器の操作部である以上，その操作性は良好なものでなければならず，親指の腹の部分のみが凹部内１ａに入ることができるほど凹部内１ａが狭くて「操作抵抗を増大させる手段」を構成することを記載し，又は示唆するものではない。しかも，引用例３記載の図面の操作部では，小さな指の子供の方が大きな指の大人よりアクセスが容易なものとなっている。
したがって，審決が，引用例３には，本願補正発明の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチの操作抵抗を増大する手段」と同じ手段が記載されており，これを周知技術と判断したことは誤りである。
２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について仮に本件補正却下が適法であるとしても，前記１(2)アのとおり，引用発明の板ばね６４は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」に該当しないから，審決の本願発明と引用発明との一致点の認定は誤りである。３取消事由３（引用例２に開示された事項の認定の誤り）について仮に本件補正却下が適法であるとしても，以下のとおり，引用例２に開示された事項の認定は誤っているから，これを前提とした審決の判断は誤りである。(1)審決は，引用例２において「上記燃料補給カートリッジ６（燃料サプライ）を上記装置の燃料供給ポート４に接続（着脱）させる際には，着脱時に何らかの操作抵抗が生じていることは明らかである。」と認定している。しかしながら，これは着脱に通常必要とされる構成に起因して生じるものであり，本願発明の「上記燃料サプライの上記装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段」ではない。また，引用例２では，燃料補給カートリッジ６を燃料供給ポート４に挿入・回転させるのは，燃料補給カートリッジ６が燃料供給ポート４から脱落しないように固定するためであり，この時点では燃料は搬送可能でない。しかも，ボールバルブ４３（第２のバルブ）と，ボールバルブ６０（第１のバルブ）の間にはチューブ４２があり，両バルブが相互に連結するものでないから，引用例２には本願発明の構成（ａ）に相当する構成は開示されていない。
したがって，引用例２に，「上記燃料サプライの上記装置に対する着脱の操作抵抗を生じさせる手段」が開示されている旨の審決の認定は誤りであり，これを前提として本願発明を容易に想到することができると判断した審決は誤っている。(2)上記のとおり，引用例２には，本願発明の構成要素（ａ）に相当する構成は開示されておらず，（ｂ）ないし（ｇ）に相当する構成も何ら開示，示唆されていない。したがって，構成要素（ａ）ないし（ｇ）が引用例２に記載されていると誤って認定した審決は取り消されるべきである。
第４取消事由に関する被告の主張
１取消事由１（本件補正却下についての認定判断の誤り）について(1)取消事由１の１（本件補正が目的要件違反との認定判断について）本件補正により，ＯＮ／ＯＦＦスイッチについて，「ＯＮ位置に」移動可能とすることにより，「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」という機能が削除されていることから，本願補正発明は，少なくとも「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」のスイッチ操作による「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」以外の機能も包含するように補正されたことが明らかであり，特許請求の範囲は拡張されている。本願明細書の段落【０１２９】は，スイッチ作動の３パターンを開示するが，３パターン目として，ＯＮ／ＯＦＦスイッチのＯＮ位置への移動だけでは，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われないものも開示されているのであるから，本願補正発明の請求項の記載の中には本件補正前の請求項１の（ｇ）の事項が内包されており，それ以外の想定はできない，との原告の主張は理由がない。したがって，本件補正は特許請求の範囲の限定的減縮を目的とするものに該当するとは認められないから，その旨の審決の認定及び判断に誤りはない。(2)取消事由１の２（本件補正が独立特許要件違反との認定判断について）
ア引用発明と本願補正発明の一致点の認定の誤り
引用発明の板ばね６４と保持構成要素６２により，燃料供給源２０（その外側容器２２）が，ソケット３２に対して着脱の操作抵抗を増大することは明らかであり，原告自身，審査段階の意見書（乙１）で，「操作抵抗を若干増大させる」ものであること自体は認めていた。そして，本願補正発明では，操作抵抗の程度について，何ら限定されていない。また，引用発明において，燃料供給源２０を容易に装着・取り外すための構成はハンドル６０であり（引用例１の段落【００２０】），ハンドル６０が存在しても，板ばね６４と保持構成要素６２が操作抵抗を増大させる手段であることに変わりない。
したがって，本願補正発明と引用発明が，「燃料サプライの装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段とを有」する点で一致するとの審決の認定に誤りはない。
イ引用例３に関連する手続の誤り
審決における独立特許要件の判断は補足的なものにすぎないし，引用例３は周知技術の例として提示したものであるから，引用例３を原告に通知しなかったことは，特許法５０条の規定には違背せず，審決には手続の誤りはない。
ウ引用例３記載の技術の認定の誤り
原告の本願補正発明の技術内容についての主張は，請求項の記載に基づかないものである。そして，引用例３記載の従来例としてのスイッチの構成では，操作ボタン２はフロントパネル１の前面部よりも奥に存在することから，その配置構造に照らして，本願補正発明のスイッチの構成と異なるものではないし，その操作手法も，「操作ボタン２の曲面部２ｃに親指の腹の部分を当てて矢印ｘ方向に移動させて」行うことから，本願補正発明の操作手法と異なるものではない。そもそもそのようなスイッチは，本願の国際出願時にありふれた周知の技術である（乙２～５）。したがって，審決の引用例３記載の技術の認定に誤りはない。２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について前記１(2)アのとおり，引用発明の板ばね６４及び保持構成要素６２は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」に該当するから，審決の一致点の認定に誤りはない。
３取消事由３（引用例２に開示された事項の認定の誤り）について(1)引用例２の記載内容によれば，引用例２には，本願発明の構成要素（ａ）の構成が開示されている。


原告は，燃料補給カートリッジ６を燃料供給ポート４に対して挿入・回転させるのは固定するためであり，この時点では，燃料は搬送可能ではないと主張するが，引用例２において，燃料補給カートリッジ６に取り付けられたボールバルブ６０と燃料供給ポート４に取り付けられたボールバルブ４３を最終的に相互に開状態として燃料を搬送可能とするために操作者の行う動作としては，燃料補給カートリッジ６を燃料供給ポート４に挿入し，更に回転させるという二つの方向に移動させることが，まず必要であり，挿入と回転という動作の後に，更に別の動作が必要であるとしても，燃料補給カートリッジから燃料を装置に補給するという作用を奏するためには，「挿入」と「回転」という二つの方向の動作が前提であり，本願発明の「少なくとも二つの方向に移動可能」という限りにおいて相違するものではないから，引用例２の挿入・回転による接続が，本願発明の「少なくとも２つの方向に移動可能」にあたるとした審決の判断に誤りはない。
また，原告は，引用例２記載のボールバルブ４３（第２のバルブ）とボールバルブ６０（第１のバルブ）とは相互に連結するものではないとも主張する。確かに，引用例２には，「燃料供給ポート４はまた，上述の管１２に構造が類似する管４２を有している。管４２の近くにボールバルブ４３が配置されている。」（甲７の段落【００１３】），「チャンバ５６と燃料リザーバ６２との間には，ボールバルブ６０が配置されている。」（同段落【００１４】）と記載され，図３Ｂ，図３Ｄでは，ボールバルブ４３，６０を構成する弁体としてのボールに「４３」，「６０」の図番が付されているところ，審決では，「（ａ）ボールバルブ６０（第１のバルブ要素）とボールバルブ４３（第２のバルブ要素）。当該ボールバルブ６０（第１のバルブ要素）は，上記燃料補給カートリッジ６（燃料サプライ）に取り付けられ，当該ボールバルブ４３（第２のバルブ要素）は上記装置の燃料供給ポート４に取り付けられ，」と記載されている。しかし，同記載は，流体の流れをバルブの開閉により制御する装置としての「ボールバルブ」を代表して示す符号として，「ボールバルブ」の図番である「４３」と「６０」を付記したものであって，図３Ｂ，図３Ｄで，図番「４３」と「６０」が，それぞれ弁体としての「ボール」を指示しているからといって，審決は，流体の流れをバルブの開閉により制御する装置としての「ボールバルブ」を，図３Ｂと図３Ｄ中で図番「４３」，「６０」と指示された「ボール」のみと限定して捉えたものではない。引用例２では，燃料供給ポート４と燃料補給カートリッジ６を接続する際に，それぞれに設けられたボール（弁体）や弁座，ハウジング等からなるバルブ装置同士を連結しており，これは，本願発明の第１のバルブ要素と第２のバルブ要素を相互に連結する構成に相当する。
したがって，審決の引用例２に開示された事項の認定に誤りはない。(2)原告は，引用例２には，本願発明の（ａ）ないし（ｇ）の構成要素が開示されていないとも主張するが，審決は，これらの構成要素のうちの（ａ）が引用例２に開示されていると認定したものであり，上記のとおり，引用例２には（ａ）に相当する構成が開示されているのであるから，原告の主張は理由がない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の各取消事由にはいずれも理由がなく，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。１取消事由１の１（本件補正が目的要件違反との認定判断について）(1)前記第２の２(1)のとおり，本件補正前の請求項１（本願発明）は，燃料サプライの装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段として選択的に（ａ）ないし（ｇ）を設け，そのうち（ｇ）については「当該ＯＮ／ＯＦＦスイッチは，外側表面より下方へ後退して当該スイッチがユーザの指の肉付き部分によりＯＮ位置に移動可能となり，上記燃料サプライから上記装置に燃料を搬送する」と記載していたものであり，同記載からすれば，本願発明の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」は，ＯＮ位置で「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」ものに限定されていた。これに対し，前記第２の２(2)のとおり，本件補正は，請求項１のうち，（ａ）ないし（ｆ）の記載を削除するとともに，上記（ｇ）の記載のうち，ＯＮ／ＯＦＦスイッチが「ＯＮ位置に」（移動可能となり）という記載及び「上記燃料サプライから上記装置に燃料を搬送する。」という記載を削除したものである。そうすると，本件補正は，本件補正前の構成要素（ｇ）のＯＮ／ＯＦＦスイッチの構成から，「（ＯＮ位置で）燃料サプライから装置に燃料を搬送する」という機能を削除するものであるから，「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」に，そのような機能を有しないスイッチをも含まれるように特許請求の範囲を拡張するものである。
したがって，本件補正は，特許請求の範囲を拡張するものであり，特許請求の範囲の減縮を目的とする補正に当たるとは認められないから，その旨の審決の認定に誤りはない。そして，本件補正は，請求項の削除，誤記の訂正又は明りようでない記載の釈明のいずれにも当たらない（当事者間に争いがない。）から，本件補正が目的要件違反である旨の審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
原告は，「燃料サプライ」が「装置」に装着されて燃料を搬送可能にすることを考慮すると，本件補正後の請求項１の記載中には，本件補正前の請求項１の（ｇ）の事項が内包されていると解すべきであり，本願明細書の記載（図８８Ｂ，図８５，図８３）を参照しても，それ以外の想定はできないから，本件補正は特許請求の範囲の減縮に当たると主張する。


ア原告の主張する「（ｇ）の事項が内包されている」とは，本件補正後の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」は，本件補正前の（ｇ）の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」と同じものと解釈されるべきであるとの主張と解される。この点，本件補正後の請求項１の記載によれば，「燃料サプライ」は「装置」に収容（装着）されるものであり，また，「燃料サプライ」に貯蔵されている燃料が「燃料電池」に搬送されて「装置」に電力を供給するものであることは特定されているが，燃料の搬送とＯＮ／ＯＦＦスイッチとの関わりに関する特定はなく，同記載から，当然に，燃料サプライの装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段として特定されている本件補正後の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」が，「燃料サプライから装置に燃料を搬送する」ものでもあると解することはできない。
イかえって，本願明細書（甲２）には，ＯＮ／ＯＦＦスイッチに関する実施例について，以下の記載があると認められる（図８５，図８７及び図８８ｂは，別紙１のとおり）。
「【００１９】・・・他の燃料システムは図８５～８７に示されるように燃料へのアクセスを制御するＯＮ／ＯＦＦの機械的または電子的スイッチを有している。これらスイッチは図８５－８７に示すように開成のために複数の方向に移動し，図８８に示すようにバイアスされてよい。図８８ｂに示されるように大人のユーザのパルプによっていくつかのスイッチは接触して動かすことができる。・・・」「【０１２９】別の実施例では，燃料サプライシステムはオン／オフスイッチ７６０を具備する。スイッチ７６０は電源，例えばバッテリーまたは燃料電池に動作可能に接続され，この電源がソレノイドアクチュエータ７６２に接続されている。図８５および８７で例示されるように，それぞれの電源，スイッチおよび／またはソレノイドアクチュエータはカートリッジまたは燃料サプライ７２５の上，または，燃料電池ＦＣの上，または，装置の上に配置できる。スイッチ７６０が閉じられ，すなわちＯＮ位置にあると，ソレノイドアクチュエータが駆動されてゲート７４６を開とし，開位置に維持し，ゲート７４６により先に被覆されたバルブ要素７２６またはセンサ７４０を露出させる。代替的には，ソレノイドアクチュエータ７６２およびバルブ要素７２６は一体にでき，すなわち，ソレノイドバルブで置換でき，スイッチ７６０がＯＮ位置にあるとき，電源がバルブ要素７２６を開とし，スイッチ７６０がＯＦＦ位置にあるとき，バルブ要素７２６を閉とする。さらに，図８７に示されるシステムはオプションとしてスイッチ７６１を具備して良く，これがゲート７４６の開および閉を別個に制御する。この構成で，スイッチ７６０が閉じられるとき，ゲート７４６はすぐに，開かれない。したがって，ユーザは，カートリッジ７２５を装置に挿入でき，あるいはカートリッジ７２５を燃料電池に結合できる。そして，装置または燃料電池が，制御装置を介してスイッチ７６１を閉じ，ゲート７４６を開く。・・・」
「【０１３０】この実施例では，有利なことに，電源が燃料電池または当該燃料電池が給電する電子装置の上に配置され，カートリッジ７２５がそれらから切り離され，バルブ要素７２６および／またはゲート７４６が開くことができず，カートリッジに含まれる燃料が隔離される。オプションのゲート７６１【判決注：スイッチ７６１の誤記と認められる。】を含むと，有利なことに，ユーザはゲート７４６を開とすることなしにスイッチ７６０を駆動でき，このため，カートリッジが装置または燃料電池の外にある間，バルブ７２６，７４０へのアクセスを制約できる。」「【０１３１】ユーザによって指作動部分７６４を移動可能にしてスイッチ７６０をＯＦＦ位置からＯＮ位置へと移動させる事例的な経路が図８６ａ－ｄに示される。よりねじれている経路は意図的でないユーザに対して，より多くの操作抵抗として働く。・・・」
「【０１３３】図８８ｂを参照すると，指作動部分７６４は，カートリッジ，燃料電池または装置の側壁よりも低くなるような寸法および形状を有してよい。指作動部分７６４を後退させると，有利なことに，子供より肉付きの多い指を持っている大人のユーザがその指の平を押して指作動部分７６４に接触させてスイッチ７６０を動かせる。より幼い子供は，後退したスイッチにアクセスすることができない。同様に，・・・も後退構造に製造でき，燃料サプライを操作する操作上の困難をより増加させることができる。」
「【０１３５】また，図８５および８６で示されるように，スイッチ７６０は機械的なスイッチ，すなわち図８７に例示される電気回路に電気的または磁気的に接続されていないものであってよい。ＯＮ位置で，スイッチ７６０の指作動部分７６４が装置，燃料電池の起伏またはチャンネルと整合して当該部分７６４が装置または燃料電池の壁と緩衝しない。ＯＦＦ位置では，指作動部分７６４が起伏またはチャンネルと整合せず，このため，装置または燃料電池の壁と緩衝する。したがって，ＯＦＦ位置では，カートリッジは挿入できない。・・・」ウ上記認定によれば，本願明細書には，スイッチ７６０が閉じられてＯＮ位置にあるとき，バルブ要素７２６を開とする実施例（バルブ要素７２６が開となることによって，燃料サプライから装置に燃料が搬送されるものと解される。）以外に，スイッチ７６０とともにオプションスイッチ７６１を設け，スイッチ７６１によって燃料サプライのバルブ要素等を被覆したゲートの開閉を別個に制御するという実施例が開示されており，この実施例においては，スイッチ７６０がＯＮ位置にあるとき常にスイッチ７６１によって先にゲートが開になっているものとは限らず，かえって，スイッチ７６０を先にＯＮ位置にし，次いでスイッチ７６１をＯＮ位置にしてゲートを開くという手順が記載されているのであるから，指作動部分を後退させるなどして操作抵抗を設けるスイッチであるスイッチ７６０（ＯＮ／ＯＦＦスイッチ）をＯＮ位置に移動しても燃料サプライから装置に燃料が搬送されない構成が記載されていることは明らかである。したがって，本願明細書の記載を参照しても，本願補正発明のＯＮ／ＯＦＦスイッチが常に（ＯＮ位置で）燃料サプライから装置に燃料を搬送する機能を有すると解釈することはできず，本件補正後の請求項１中には，本件補正前の請求項１の（ｇ）の事項が内包されているとの原告の主張は採用することができない。


エ原告は，本願明細書の上記記載に関し，オプションとしてのスイッチ７６１を設けない通常の実施態様では，ＯＮ／ＯＦＦスイッチ（スイッチ７６０）のＯＮ位置への移動によってだけ，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われるのであり，ゲートを制御するスイッチ７６１は本願補正発明とは関係のないものであるから，オプションのスイッチ７６１を含む実施態様であっても，本願補正発明を把握する場合には，すでにスイッチ７６１がＯＮとされゲートが開になっていることを前提とすべきであるし，本願補正発明の特徴を記載した段落【０１３３】（図８８ｂ）にはオプションのスイッチについての言及がないから，本願補正発明においては，ＯＮ／ＯＦＦスイッチのＯＮ位置への移動だけで，燃料サプライから装置への燃料の搬送が行われるようになっていると考えるのが合理的であるなどと主張する。しかし，前記認定のとおり，本願明細書の段落【０１２９】,【０１３０】には，操作抵抗を増大させる手段であるスイッチ７６０（ＯＮ／ＯＦＦスイッチ）とは別に，燃料サプライに設けられたゲートを制御するスイッチ７６１を設ける構成とすることの利点及びその場合には，スイッチ７６０のＯＮ位置への移動だけでは燃料の搬送が行われないことが明記されており，スイッチ７６０（ＯＮ／ＯＦＦスイッチ自体）が燃料を装置に搬送する機能を備えている場合と，それ以外の場合とでは効果が異なるのであり，特許請求の範囲の記載上，燃料の搬送との関係について何ら特定されていない本願補正発明の「ＯＮ／ＯＦＦスイッチ」が，その実施態様（オプションスイッチ７６１の有無）に関わらず，当然に本願発明のＯＮ／ＯＦＦスイッチの構成（ＯＮ位置で燃料を装置に搬送する構成）を備えているものと解することはできない。
なお，原告は，仮に，本願補正発明が，ＯＮ／ＯＦＦスイッチのＯＮ位置への移動だけでは，燃料サプライから装置への燃料搬送が行われない構成であると考えるならば，そのようなスイッチがどのような働きをするか不明であり，本願補正発明の内容は不明瞭であるから，そもそも特許請求の範囲の減縮に該当するか否か判断できないというべきであるなどとも主張する。しかし，本願補正発明のＯＮ／ＯＦＦスイッチは，操作抵抗を増大させる手段であり，燃料サプライから装置への燃料搬送を行う機能を有しないからといって，そのこと自体をもって本願補正発明の内容が不明瞭となるものとはいえないし，この点を措くとしても，「燃料搬送を行う」と特定されたＯＮ／ＯＦＦスイッチの構成と，そのような特定がないＯＮ／ＯＦＦスイッチの構成とを比較して，請求の範囲が減縮されたかどうかを判断することは可能である。
上記のほか，原告は，審査及び審判段階においても本訴と同様の主張を行っているなどとも主張するが，そのことが上記判断を左右するものではなく，原告の主張は失当である。
オしたがって，その余の原告の主張について判断するまでもなく，取消事由１の１は認められない。
(3)以上によれば，取消事由１の２について判断するまでもなく，本件補正を却下すべきものであるとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（本願発明と引用発明との一致点の認定の誤り）について(1)原告は，引用発明の板ばね６４は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」に該当しないと主張する。そこで検討すると，引用例１（甲５）には，以下の記載があることが認められる（図２は，別紙２のとおり）。「【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は燃料電池用燃料供給源に関する。より詳細には，本発明は，可動障壁によって分離されている燃料貯蔵領域と廃棄物貯蔵領域とを有する燃料供給源に関する。」
「【０００４】燃料電池はポータブル電子装置で使用するための従来の電池よりも優れた利点を提供する場合があるが，いくつかの問題を提起する場合もある。例えば水素燃料電池の動作中に生成される廃棄物を処理又は貯蔵して，電子装置に悪影響を及ぼしたり，利用者を濡らしたりすることがないようにしなければならない。・・・最後に，燃料供給源によっては，ポータブル電子装置で利用するには危険であったり，高価であったり，不適切である場合がある。例えば圧縮水素ガスは爆発することがあり，利用者を危険にさらすことがある。同様に，液体水素は，極低温及び特殊な極低温貯蔵容器を必要とするので，生成し，かつ貯蔵するのに非常にコストがかかる場合がある。
【０００５】【発明が解決しようとする課題】本発明は，安全かつ低コストで利用することができる燃料電池用燃料供給源の提供を課題とする。」「【０００７】【発明の実施の形態】本発明は，ポータブル電子装置に電源を供給するために，燃料電池に取外し可能に接続できるように構成されている燃料供給源を提供する。装置の一例が，ラップトップコンピュータとして，図１に概して10で示される。装置内の燃料電池の配置の一例が，概略的に12で示されており，燃料供給源の典型的な実施形態及び配置が概略的に20で示されている。この電子装置は典型的には，利用者が燃料供給源20を容易に挿入又は取外しできるように構成され，以下により詳細に記載されるソケット，差込口を含む。・・・」「【０００８】図２～図４は，燃料供給源20をさらに詳細に示す。燃料供給源   20は，燃料溶液を貯蔵する燃料貯蔵領域24及び，廃液を貯蔵する廃棄物貯蔵領域   26を収容する外側容器22を含む。燃料溶液は，燃料貯蔵領域   24から燃料溶液送出口28を介して燃料電池に送り出され，廃棄物は，廃棄物受入口30   を介して廃棄物貯蔵領域26に受け入れられる。


【０００９】燃料供給源20は，燃料電池   12と相互接続するように，電子装置上に配置されているソケット内に嵌合するように構成されている。このソケットは，概して図２の参照番号32で示され，以下により詳細に記載される。・・・」「【００２０】再び図２を参照すると，燃料供給源20は，燃料供給性能を改善するための種々の他の造作，機構を含むことができる。例えば外側容器22は，電子装置に対して燃料供給源20を容易に挿入し又は取外しできるようにするためのハンドル60を含む。ハンドル   60は，燃料供給源20   がソケットに挿入される方向に対して後端上に配置され，挿入を容易にする。さらにハンドル60は，外側容器   22に旋回可能に取り付けられ（又は折り畳み可能に取り付けられ），ハンドル60を，よりコンパクトに，より容易に握ることができるようにすることができる。また外側容器22は，燃料供給源の接触部の内側に配置されている板ばね   64のような保持装置と係合するように構成されている１つ又は複数の保持構成要素62も含むことがある。ハンドル60及び保持構成要素   62は，成形されるか，又は外側容器22   の一部として形成される場合もあるが，あるいは外側容器に別個の部品として取り付けられる場合もある。」
(2)上記認定事実によれば，前記第２の３(1)のとおり，引用発明は，燃料供給源２０の接触部の内側に配置された板ばね６４と，この板ばね６４と係合する燃料供給源２０の外側容器２２に設けられた保持構成要素６２とを備えている。そして，図２（別紙２）のとおり，板ばね６４は，円弧状に湾曲され，一端がポータブル電子装置１０のソケット３２の内壁に固定され，保持構成要素６２は，ソケット３２に対する燃料供給源２０の着脱方向において離間する一対の隆起部で構成されている。したがって，燃料供給源２０をポータブル電子装置１０に装着する際には，板ばね６４が，保持構成要素６２の挿入側の隆起部に当たり，燃料供給源２０を押し込む力によって変形し，隆起部を乗り越えた後，その弾性力により形状復元に向かって二つの隆起部の間の凹部に嵌り込むことになり，他方，燃料供給源２０をポータブル電子装置１０から外す際には，板ばね６４が，燃料供給源２０を引き抜く力によって変形し，隆起部を乗り越えて，保持構成要素６２との係合を解除することになるから，利用者は，燃料供給源２０をポータブル電子装置１０に装着するにあたり，板ばね６４の弾性力に抗して燃料供給源２０をソケット３２内に押し込む必要があり，あるいは，燃料供給源２０をポータブル電子装置１０から外すにあたり，板ばね６４の弾性力に抗して燃料供給源２０をソケット３２から引き抜く必要があり，それら燃料供給源２０の着脱の際に，板ばね６４の弾性力に抗した変形による抵抗を受けることになる。
したがって，引用発明の「保持構成要素６２」及び「板ばね６４」は，「燃料供給源２０のポータブル電子装置１０に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段」であると認められるから，審決が，引用発明は，「燃料サプライの装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段」を有する，と認定したことに誤りはない。
(3)原告の主張について
原告は，①引用発明では，燃料供給源２０を電子装置から容易に装着・取り外す構成を設けることを主眼としていること，②引用発明の「板ばね６４のような保持装置」は，単に燃料供給源２０の落下を防止する程度のものであり，仮に板ばね６４により局所的に着脱の操作抵抗を増大させる力が働いたとしても，ハンドル６０によってその効果は滅失し，ユーザが抵抗感を抱かないものであるから，板ばね６４は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」に該当しないと主張する。確かに，引用発明の電子装置は，全体として，利用者が燃料供給源２０を容易に挿入又は取り外しができるように構成されているものであるが（【０００７】），構成要素のうち，板ばね６４及び保持構成要素６２の部分は，利用者が意図せずに燃料供給源２０が電子装置から外れてしまうことなどがないように燃料供給源２０をソケット内に嵌合するために設けられていることは，その構成上，自明であり，原告の上記主張①は採用することができない。
また，原告の上記主張②は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」には，単に燃料供給源２０の落下を防止する程度の操作抵抗を生じさせる手段は含まれないということを前提とするものと解されるが，本願発明の特許請求の範囲には，「着脱の操作抵抗を増大させる手段」の操作抵抗の程度を，一定の程度以上のものと特定する記載はないのであるから，原告の上記主張②は，その前提を欠き，採用することができない。
したがって，原告の上記主張はいずれも採用することができない。(4)以上によれば，審決の引用発明と本願発明との一致点の認定に誤りはなく，取消事由２は認められない。
３取消事由３（引用例２に開示された事項の認定の誤り）について(1)原告は，引用例２には，本願発明の構成要素（ａ）に相当する構成は開示されていないと主張する。そこで検討すると，引用例２（甲６，７）には，以下の記載があることが認められる（図１，３Ａないし３Ｄは別紙３のとおり）。「【０００６】簡単にまとめると，本発明では，それが電力を供給している装置内に埋め込まれた燃料電池をはじめとする直接酸化燃料に迅速に，容易に且つ安全に燃料を補給することのできる装置が提供される。当該装置は，燃料電池に結合された燃料供給ポートと，前記燃料供給ポートと接続されるように形状及び大きさが決められている継ぎ手を有する燃料補給カートリッジとを備える。継ぎ手は燃料流路を備えており，当該燃料流路が開状態の際にカートリッジから燃料供給ポートに燃料が通過し得る。」
「【００１３】本発明の代替の実施形態を図３Ａ～３Ｄに示す。当該実施形態では，燃料供給ポート４は，その中心付近に管４２の配置されている，非対称の「鍵穴」形状の凹部５０を備えている。凹部５０の上部７６は，好ましくは，凹部の下部７８とは異なる形状若しくは大きさ（又はその両方）である。また，内側表面４４，４６は，継ぎ手８の挿入及び回転によって継ぎ手８が燃料供給ポート４へと移動するように，粗いねじ山，好ましくは一回転にも満たないもの，を形成する。継ぎ手８の上部５２と下部５４は，凹部５０の対応部に整合するように形状及び寸法が決められており，上述のようにキー合わせされた装置を形成し，ユーザが燃料供給ポート４と継ぎ手８とを誤った方向にて接続することが防止される。燃料供給ポート４はまた，上述の管１２に構造が類似する管４２を有している。管４２の近くにボールバルブ４３が配置されている。


【００１４】燃料補給カートリッジ６は，管４２を受容するよう設計されているチャンバ５６を備える。継ぎ手８の外側端部５８は，好ましくは，上述のものと同様のシール材料から構成される。チャンバ５６と燃料リザーバ６２との間には，ボールバルブ６０が配置されている。燃料は，ドライブシャフト６４，スリップクラッチプランジャ６６，止め具７０，スプリング８０，ラチェットギア７２及び容器７４を含んで成るアセンブリを用いてリザーバ６２から排出される。リザーバ６２内の燃料残量の可視指標は，表示スロット６８を通してもたらされる。【００１５】ユーザは単に，燃料補給カートリッジ６を手でつかみ，継ぎ手８を燃料供給ポート４に接触して止まるまで挿入し，次いでカートリッジ８を時計回りに回転させることで，図３Ａ～３Ｄに記載される実施形態の発明を用いて燃料補給手順を実施することができる。この動作によって，継ぎ手８の部分５２及び５４は内部空間４４，４６においてそれぞれ回転し，継ぎ手は効果的に接続位置へと誘導され且つ固定される。同時に，外側端部５８のシール材料は管４２の周囲に液体不透過性のシールを形成し，また，管はボールバルブ６０に接触し開状態位置へと移動させる。
【００１６】この時点で，ユーザは，容器７４に，例えば時計回りにトルクをかけることができる。この動作によって，プランジャ６６が前進し，燃料は，ボールバルブ６０を通って，チャンバ５６及び管４２へと移動する。ユーザは，背圧を感じるであろうし，スリップクラッチプランジャ６６は，燃料の最大圧を制限するために，ユーザが過剰のトルクをかけることを防止すべく機能する際に，聞き取れる「カチッ」という音などのフィードバックをユーザにもたらすであろう。十分な圧力がかかると（即ち，圧力がボールバルブ４３の閾圧より高い場合），管４２内の燃料はバルブ４３を開状態とし，燃料は燃料電池のリザーバへと通過するであろう。燃料電池のリザーバが満たされると，スリップクラッチプランジャ６６に停止力が加わるのに十分なまで背圧が高くなり，聞き取れるカチッという音が放出される。ユーザは，今度は，カートリッジを反時計方向に回転させることで，燃料補給カートリッジ６を燃料供給ポート４から外すことができる。これによって，スリップクラッチプランジャ６６及び管４２内の燃料の圧力が緩和される。圧力が低下すると，ボールバルブ４３は閉状態となり，それによって，管４２への燃料の逆流が防止され，継ぎ手をさらに回転させた際の漏れが防止される。また，カートリッジを反時計方向に回転させることによって，ラチェットギア７２が咬み合い，それによって今度は，継ぎ手４の内側表面４４，４６内部で継ぎ手８の構造５２，５４が回転し，管４２がボールバルブ６０から離れ，燃料が遮断される。継ぎ手８の表面５２，５４と継ぎ手４の内側表面４４，４６とが互いに接触するため，さらなる反時計方向への回転は防止される。次いで，ユーザは，それら要素を互いに引き離すことができる。」
(2)ア上記認定事実によれば，引用例２には，以下の事項が記載されていると認められる。
「燃料補給カートリッジ６と，
装置であって，燃料電池により電力が供給され，上記燃料補給カートリッジ６の燃料リザーバ６２に貯蔵されている燃料を上記燃料電池のリザーバに通過して電気が生成され当該装置に電力が供給されるようになすように，上記燃料補給カートリッジ６の継ぎ手８を燃料供給ポート４に挿入するように構成された，上記装置と，上記燃料補給カートリッジ６を上記装置の燃料供給ポート４に接続させる手段を
有し，
上記接続させる手段は，以下の（ａ）の構成要素を有する燃料電池に燃料を補給するための装置。
（ａ）ボールバルブ６０を有する第１のバルブ要素とボールバルブ４３を有する第２のバルブ要素。
当該ボールバルブ６０を有する第１のバルブ要素は，上記燃料補給カートリッジ６の継ぎ手８に設けられ，当該ボールバルブ４３を有する第２のバルブ要素は上記装置の燃料供給ポート４に設けられ，当該ボールバルブ６０を有する第１のバルブ要素およびボールバルブ４３を有する第２のバルブ要素が相互に開状態となり燃料を上記燃料補給カートリッジ６から燃料電池に結合された上記装置の燃料供給ポート４に移動するために，上記燃料補給カートリッジ６の継ぎ手８を上記装置の燃料供給ポート４に挿入し，次いで回転させ，さらに上記燃料補給カートリッジ６の容器７４を回転させてプランジャ６６を前進させる。」
イ上記引用例２に開示された事項によれば，燃料補給カートリッジ６を装着する際には，「燃料補給カートリッジ６の挿入と回転の二つの操作」に伴う抵抗を受けることになり，燃料補給カートリッジ６を外す際には，「燃料補給カートリッジ６の逆方向への回転と引抜きの二つの操作」に伴う抵抗を受けることになる。したがって，引用例２には，「燃料サプライ（燃料補給カートリッジ）の装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段」であって，本願発明の構成要素（ａ）に相当する構成（「当該第１のバルブ要素は上記燃料サプライに取り付けられ，当該第２のバルブ要素は上記装置に取り付けられ，当該第１のバルブ要素および第２のバルブ要素が相互に連結して燃料を上記燃料サプライから上記装置に搬送するために相対的に少なくとも２つの方向に移動可能である。」）が開示されていると認められる。（なお，前記アの認定のとおり，燃料補給カートリッジ６を装置の燃料供給ポート４に接続させる手段が，装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段であることからすれば，そもそも引用例２に開示された事項は，本願発明の構成要件をすべて満たし，同一の発明である。）
(3)原告の主張について
ア上記認定に対し，原告は，引用例２において生じる操作抵抗は，着脱に通常必要とされる構成に起因して生じるものであり，本願発明の「上記燃料サプライの上記装置に対する着脱の操作抵抗を増大させる手段」には当たらないと主張する。しかし，原告の主張は，本願発明の「着脱の操作抵抗を増大させる手段」には，一定程度以上の操作抵抗を生じさせる手段のみが含まれるということを前提とするものと解されるところ，前記２(3)のとおり，本願発明の特許請求の範囲には，「着脱の操作抵抗を増大させる手段」の操作抵抗の程度を，一定の程度以上のものと特定する記載はないのであるから（本願発明自体が，引用例２において開示された事項と同じ，第１バルブ要素及び第２バルブ要素が相対的に少なくとも二つの方向に移動可能であるという構成を，操作抵抗を増大させる手段の一つとして挙げている。），原告の上記主張は，その前提を欠き，採用することができない。イまた，原告は，①引用例２では，燃料補給カートリッジ６を燃料供給ポート４に挿入・回転させる時点では燃料は搬送可能でないし，②ボールバルブ４３（第２のバルブ）と，ボールバルブ６０（第１のバルブ）の間には管４２があり，両バルブが相互に連結するものでないから，引用例２には本願発明の構成（ａ）に相当する構成は開示されていないと主張する。


平成２７年（あ）第４１６号覚せい剤取締法違反，関税法違反被告事件
平成２８年１２月９日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中５５０日を第１審判決の懲役刑に算入する。
理          由
１弁護人小松圭介の上告趣意のうち，税関検査の憲法３５条違反をいう点につ
いて
(1)原判決の認定及び記録によれば，本件税関検査に係る事実関係は，次のとおりである。
ア東京税関東京外郵出張所で郵便物の検査等を担当していた税関職員は，平成２４年８月２１日，郵便事業株式会社東京国際支店内にあるＥＭＳ・小包郵便課検査場において，イラン国内から東京都内に滞在する外国人に宛てて発送された郵便物（以下「本件郵便物」という。）につき，品名が分からなかったことなどから輸入禁制品の有無等を確認するため，本件郵便物の外装箱を開披し，ビニール袋の中にプラスチック製ボトルが２本入っているのを目視により確認した。イ同職員は，両ボトルにつきＴＤＳ検査（ワイプ材と呼ばれる紙を使用する検査）を行ったところ，両ボトルから覚せい剤反応があったため，同出張所の審理官に，本件郵便物を引き継いだ。
ウ同審理官は，本件郵便物を同出張所の鑑定室に持ち込み，外装箱から２本のボトルを取り出し，ボトルの外蓋，内蓋を開け，中に入っていた白色だ円形固形物を取り出して重量を量り，その様子を写真撮影するなどした後，上記固形物の破砕片からごく微量を取り出し，麻薬試薬と覚せい剤試薬を用いて仮鑑定を行ったところ，陽性反応を示したため，同税関調査部を通じ，同税関業務部分析部門に鑑定を依頼し，同調査部職員は，上記固形物の破片微量を持ち帰った。エ同審理官は，本件郵便物を同出張所内の鑑定室に保管していたが，前記鑑定の結果，覚せい剤であるとの連絡を受けて，同税関調査部に対し，摘発事件として通報した。
オ同通報を受け，同税関調査部の審議官は，同月２４日，差押許可状を郵便事業株式会社職員に提示して，本件郵便物を差し押さえた。(2)所論は，本件郵便物に対して行われた前記(1)アからウまでの各検査等（以下「本件郵便物検査」という。）は，本件郵便物を破壊し，その内容物を消費する行為であり，プライバシー権及び財産権を侵害するものであるところ，捜査を目的として，本件郵便物の発送人又は名宛人の同意なく，裁判官の発する令状もなく行われたもので，関税法上許容されていない検査であって，憲法３５条が許容しない強制処分に当たるから，本件郵便物検査によって取得された証拠である本件郵便物内の覚せい剤及びその鑑定書等の証拠能力は否定されるべきであるのに，これらの証拠能力を認めた第１審判決及びこれを是認した原判決の判断は，関税法，刑訴法の解釈を誤り，憲法３５条に違反すると主張する。
(3)平成２４年法律第３０号による改正前の関税法７６条は，郵便物の輸出入の簡易手続を定めるものであるが，同条１項ただし書において，税関長は，簡易手続の対象となる郵便物中にある信書以外の物について，税関職員に必要な検査をさせるものとすると定め，同条３項において，郵便事業株式会社（現行法では日本郵便株式会社）は，当該郵便物を税関長に提示しなければならないと定めている。そして，平成２３年法律第７号による改正前の関税法１０５条１項は，税関職員は，同法等の規定により職務を執行するため必要があるときは，その必要と認められる範囲内において，郵便物を含む外国貨物等について検査すること（同項１号）及び郵便物の輸出入の簡易手続における検査に際して見本を採取すること（同項３号）ができると定めている。
これらの規定（以下「本件各規定」という。）は，関税の公平確実な賦課徴収及び税関事務の適正円滑な処理という行政上の目的を，大量の郵便物について簡易，迅速に実現するための規定であると解される。そのためには，税関職員において，郵便物を開披し，その内容物を特定するためなどに必要とされる検査を適時に行うことが不可欠であって，本件各規定に基づく検査等の権限を税関職員が行使するに際して，裁判官の発する令状を要するものとはされておらず，また，郵便物の発送人又は名宛人の承諾も必要とされていないことは，関税法の文言上明らかである。(4)ところで，憲法３５条の規定は，主として刑事手続における強制につき，司法権による事前抑制の下に置かれるべきことを保障した趣旨のものであるが，当該手続が刑事責任追及を目的とするものではないとの理由のみで，その手続における一切の強制が当然に同規定による保障の枠外にあると判断することは相当でない。
しかしながら，本件各規定による検査等は，前記のような行政上の目的を達成するための手続で，刑事責任の追及を直接の目的とする手続ではなく，そのための資料の取得収集に直接結び付く作用を一般的に有するものでもない。また，国際郵便物に対する税関検査は国際社会で広く行われており，国内郵便物の場合とは異なり，発送人及び名宛人の有する国際郵便物の内容物に対するプライバシー等への期待がもともと低い上に，郵便物の提示を直接義務付けられているのは，検査を行う時点で郵便物を占有している郵便事業株式会社であって，発送人又は名宛人の占有状態を直接的物理的に排除するものではないから，その権利が制約される程度は相対的に低いといえる。また，税関検査の目的には高い公益性が認められ，大量の国際郵便物につき適正迅速に検査を行って輸出又は輸入の可否を審査する必要があるところ，その内容物の検査において，発送人又は名宛人の承諾を得なくとも，具体的な状況の下で，上記目的の実効性の確保のために必要かつ相当と認められる限度での検査方法が許容されることは不合理といえない。前記認定事実によれば，税関職員らは，輸入禁制品の有無等を確認するため，本件郵便物を開披し，その内容物を目視するなどしたが，輸入禁制品である疑いが更に強まったことから，内容物を特定するため，必要最小限度の見本を採取して，これを鑑定に付すなどしたものと認められ，本件郵便物検査は，前記のような行政上の目的を達成するために必要かつ相当な限度での検査であったといえる。このような事実関係の下では，裁判官の発する令状を得ずに，郵便物の発送人又は名宛人の承諾を得ることなく，本件郵便物検査を行うことは，本件各規定により許容されていると解される。このように解しても，憲法３５条の法意に反しないことは，当裁判所の判例（最高裁昭和４４年（あ）第７３４号同４７年１１月２２日大法廷判決・刑集２６巻９号５５４頁，最高裁昭和６１年（行ツ）第１１号平成４年７月１日大法廷判決・民集４６巻５号４３７頁）の趣旨に徴して明らかである。


平成２４年５月３１日判決言渡
平成２３年（家ホ）第１号養子縁組無効確認請求事件
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
平成２０年４月４日長野県諏訪市長に対する届出によってなされた亡Ａ（本籍長野県諏訪市ｃｄ丁目e番地）と被告との間の養子縁組は無効であることを確認する。
第２事案の概要
１本件は，亡Ａ（大正１２年●月●日生）の次女である原告が，亡Ａとその三女のＤの夫である被告との養子縁組（以下「本件縁組」という。）は，亡Ａに意思能力又は縁組意思がなく無効であるとして，本件縁組の無効確認を求める事案である。
２前提事実
亡ＡとＢ（平成１６年●月●日死亡。以下「亡Ｂ」という。）との間には，長女Ｃ，二女原告（昭和２７年●月生），三女Ｄ（昭和２９年●月生）の３人の実の娘がいる。（甲１～甲３）
ア亡Ｂが死亡するまで，亡Ａは，亡Ｂと共に，別紙物件目録１，２記載の各土地（以下「本件各土地」といい，個別に「本件土地１」などという。）上の同目録３記載の建物（以下｢本件建物｣といい，本件各土地と合わせて「本件各不動産」という。）で生活していた。（甲２６の１）イ亡Ｂ死亡当時，本件土地１は，亡Ｂの所有，本件建物は，亡Ｂと原告の共有（持分は，亡Ｂが１０分の７，原告が１０分の３）であったが，亡Ｂの死亡により，亡Ａが本件土地１及び本件建物の亡Ｂの持分を相続した。
（甲５，甲７）
亡Ｂ死亡当時，本件土地２は，Ｅ家の親戚名義となっていたが，平成１７年７月１１日，亡Ｂの占有による昭和２１年２月２７日時効取得を原因として，亡Ａ名義とする移転登記がされた。（甲６，証人Ｆ）なお，亡Ｂ死亡当時，本件建物の隣には，亡Ｂの妹であるＧが居住する建物（以下「Ｈ家建物」という。）があり，同建物は，本件各土地上にあって，Ｇは，本件各土地を無償で利用していた。（弁論の全趣旨）平成１７年５月，亡Ａ（当時８２歳）は，Ｉ大学医学部附属Ｊ病院（以下「Ｊ病院」という。）を初めて受診し，アルツハイマー型認知症と診断された。（甲２０）
平成１８年１０月，Ｄは，被告（昭和２５年●月生）と婚姻し，Ｅ姓から被告のＫ姓に改姓した。（甲２）
平成２０年４月４日，長野県諏訪市長に対し，亡Ａ（当時８５歳）を養親，被告を養子とする本件縁組の届出（甲３０。以下「本件縁組届」という。）がされた。（甲１，甲２，甲３０）
同月１１日，同月８日贈与を原因として，亡Ａから被告に対し，本件各土地について所有権移転，本件建物について持分全部移転の各登記がされた（以下この贈与を「本件各贈与」といい，これに基づく登記を「本件各登記」という。）。（甲５～７）
平成２２年●月●日，亡Ａは，死亡した（享年８７歳）。（甲１）
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件縁組は無効か
（原告の主張）
意思能力の欠如
亡Ａには，本件縁組当時，認知症で判断能力がなかった。ア介護保険の認定情報（甲４の１）及び認定調査票（甲４の２）の記述本件縁組の直前に調査が行われた介護保険の認定情報（甲４の１）及び認定調査票（甲４の２）の記述から推認される亡Ａの判断能力の程度からは，養子縁組の意味について正確な理解をした上で意思決定することは不可能である。
イ各医療機関の診断書等
亡Ａは，平成１７年には，日常生活の中で認知症の症状が明確になってきて，Ｊ病院を受診し，認知症の診断を受けている。
その後に掛かった医療機関でも，亡Ａが認知症であることは常にカルテ・診断書に記載されている。認知症は，現在の医学では，服薬等の治療を行っても治ることはなく，症状は進行する。これらのことから，亡Ａの認知症は，本件縁組当時，相当程度進行していたと考えられる。ウ平成２０年９月に原告らと会った際の亡Ａの様子からも，相当に認知症が進行していたことがうかがわれた。
縁組意思の不存在
本件縁組は，亡Ａの真意に基づく養子縁組とはいえず，無効である。ア亡Ａには養子縁組を行う動機が存しない。
亡Ａには，実子が３人いて孫もいるので，被告と養子縁組を行う必要はない。また，本件縁組当時，被告とＤの再婚から１年半程しか経っておらず，亡Ａと被告とはそれほど深く知り合っていない。その程度の間柄である被告と養子縁組する理由は考えられない。
イ誰にも相談・報告もしないという不自然な経緯
亡Ａは，本件縁組について，原告はもちろん，隣家のＧ・その娘であるＦやそれ以外の近くに住む親族にも全く相談していないし，報告もしていない。また，被告の方も実の母親に相談もしていない。本当に養子縁組して親子の関係を築こうと考えるのであれば，双方が最も近い親族にさえ何も相談せずに養子縁組届を出すことはあり得ず，逆に隠して届出をしたというのは非常に不自然な経緯といえる。ウ被告らが亡Ａを隔離して親族や友人との接触を断ったこと被告とＤとは，亡Ｂの一周忌の直後から，亡Ａを本件建物からＸの被告の自宅に連れて行って，原告やＨ家との連絡を絶つという不自然な行動を取っている。
これらの行動から，被告は，亡Ａを親族，知人，友人から隔離して縁組に反対されないようにした上で，書類に署名をさせたのではないかと推測される。
（被告の主張）
意思能力について
本件縁組当時，亡Ａには十分な判断能力があった。
ア専門家の意見等
亡Ａは，平成１８年から平成２０年にかけてＬ司法書士の事務所へ相談に行った際，自分の意見をしっかりと言っており，Ｄに本件各不動産の所有権を移転すると連帯債務のせいでその所有権を失ってしまうことを理解していた。


また，Ｌ司法書士は，亡Ａについて，本件各不動産の名義を被告に変えることについて良く理解しており，認知症と全く気付かなかったと述べている（乙６）。
亡Ａの主治医であったＭ診療所のＮ医師は，亡Ａについて，本件縁組の直前の時点で「会話一見正常，短期記憶に問題ない」との意見書（甲４の３）を作成し，その後，平成２０年１月から同年８月までの間「会話は疎通性良好，普通の理解力を示していた」と診断している（乙４）。イ原告及びＦは，平成２０年９月２３日に亡Ａと話をした際，亡Ａの認知症は相当進行していた旨供述するけれども，これは亡Ａの態度を原告らが都合良く解釈したものにすぎず，到底信用できない。
Ｆは，被告が長野地方裁判所諏訪支部に提起し，現在も係属中である平成２２年●号建物収去土地明渡請求訴訟（以下「別件訴訟」という。）の被告であるＧの娘であり，被告が収去を求めているＨ家建物はＦが生まれ育った自宅であって，別件訴訟では本件各贈与の有効性が争われており，亡Ａの認知症の程度も争点となっているのであって，Ｆは本件訴訟の結果に強い利害関係を有しているため，その証言の信用性は慎重に判断する必要がある。
縁組意思について
本件縁組は，亡Ａの真意に基づくものである。
ア本件縁組に至る経緯
亡Ａは，原告及びＯを恐れてＤに助けを求め，Ｄと一緒に被告の家で生活するようになり，本件各不動産について自分の面倒を見てくれているＤにこれを譲りたいという気持ちから所有権移転請求権仮登記をするなどしたが，本件各不動産の所有権をＤに移しても原告が延滞しているマンションのローンに関するＤの連帯債務が現実化すれば処分せざるを得なくなることが分かった。
亡Ａらが，Ｌ司法書士に相談したところ，被告がＤと結婚して義理の息子になっていたこと等から，被告と養子縁組をした上で本件各不動産を同人に贈与することを勧められたため，本件縁組が実行されたものであって，本件縁組に至る経緯に何ら不自然な点はない。
イ本件縁組の届出の状況
亡Ａは，被告及びＤと共に実際に諏訪市役所へ行き，市役所職員から「本当の親子になるんですよ」と，養子縁組の意味を説明された上で，その場で，養子縁組届の養親欄に自ら署名・押印しているのであるから，本件縁組届の作成・届出に不自然な点はない。
ウ亡Ａは，本件縁組後，「息子ができた」と喜んでおり，Ｌ司法書士も，本件縁組を亡Ａらに提案した後，Ｄから「亡Ａが『（被告が）子どもになれば嬉しいね』と言って大変喜んでいた」という話を聞いている。エ原告は，原告やＨ家等の親族の誰にも事前の相談していないのは不自然である旨主張するけれども，亡Ａは，原告及びＯの行動から，本件各不動産を狙っているのではないかと心配していた。相談した弁護士からも原告やＯに接触しないようにとアドバイスを受けていたのであって，原告に相談や報告をしていないのは何ら不自然ではない。その他親族に相談していないのも，原告に伝わることを恐れたからにほかならない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実に，証拠（甲１～甲２６，甲２９，甲３０，乙１～乙６，乙８～乙１１，証人Ｆ，原告本人，被告本人。書証についてはいずれも枝番を含む。）及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められ，括弧内の証拠中この認定に反する部分は採用することができず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
亡Ａが本件建物で生活していたころ（平成１６年３月～同年秋）ア亡Ｂの死亡（同年●月●日）後，亡Ａは，本件建物に一人で生活するようになった。
イ亡Ｂの死亡当時，埼玉県Ｘ市に原告とＤの共有のマンション（以下「Ｘマンション」という。）があった。持分は，原告が５分の４，Ｄが５分の１であったが，実際に居住していたのは，Ｄとその息子夫婦であった。Ｘマンションのローンは，原告とＤの連帯債務となっていた。実際には，Ｄが引き落としになる原告の口座に毎月一定額を振り込み，残りを原告が支払って分担していた。
ウ同月１８日及び同月２２日，亡Ａは，合計約２６３万円の定額郵便貯金を解約して払い戻した。
エ同年７月ころから，原告は，給料が下げられたことで，Ｘマンションのローンの返済に窮するようになった。そのころのローンの返済は，月額約１３万５０００円，ボーナス月（７月，１月）約４７万円であり，Ｄは，引き落としになる原告の口座に毎月１０万円程度を振り込んでいた。そのころ，亡Ａの定額郵便貯金約７０万円が解約・払戻しされている（その定額郵便貯金証書（甲９の５）の筆跡が亡Ａのものであるとは断定できない。）。
オそのころ，原告は，Ｏ（Ｏの素性は知れず，後述するとおり，弁護士を語った偽者との交友もうかがわれる。）からいろいろとアドバイスを受けており，Ｏと共に，亡Ａを連れて数回程度旅行に行ったこともあった。亡ＡがＸマンション等で生活していたころ（平成１６年秋～平成１７年３月）
ア平成１６年秋まで，亡Ａは，本件建物に一人で生活していたが，そのころから物忘れがひどくなり，徘徊や頻回の電話等の行為が出現するようになったこともあって，ＸマンションでＤと生活するようになった。イ同年１２月ころ，Ｄの息子夫婦は，原告及びＯから再三にわたり，電話で責められるなどしたため，Ｘマンションから出て行った。ウ同月●日，被告の妻は，癌で死亡した。被告の妻とＤとは友人で，家族同士の交流もあり，被告とＤも以前から交流があった。Ｄは，被告の妻の通夜・葬儀に参列した。
エ平成１７年●月●日，被告の前妻の誕生日であり，被告が一緒に前妻を偲びたいとＤを誘い，食事を一緒にした。そのことをきっかけに，被告とＤは交際するようになった。
オ同年２月ころ，息子夫婦に続いて，Ｄも，原告及びＯから，電話でマンションを出て行くよう言われ，亡Ａを連れて，Ｘマンションを出て，離婚した夫の家などを転々とするようになった。
そのころ以降，原告は，Ｘマンションのローンを延滞している。カ同年３月１２日，亡Ｂの一周忌法要が行われ，原告，亡Ａ及びＤも出席した。


その際，原告は，Ｏの知り合いである弁護士からということで，供物・供花を持ってきた。それに付けられた紙には「全国弁護士会会員東京都Ｖ法律事務所」と書かれていた。
キ同月下旬ころ，原告は，会社を解雇された。
そのころ，原告は，Ｄに対し，メールで，Ｘマンションの持分を放棄する旨の文書の提出を求めたり，亡Ａに大至急連絡するよう伝えた。そのメールには，連絡がないと亡Ａが本件各不動産，お金を全部失うことになる，脅しではなく，本当に大変なことになる，本件各土地に測量の人が行ったが誰もいなかった，責任はＤが取るように，多分最終的には裁判になるので覚悟するようにといった亡Ａ及びＤに対する脅しめいたことも記載されていた。
実際そのころ，上記メールに記載されているように，原告及びＯは，本件各土地について測量のようなことをしており，亡Ａも隣人から原告及びＯのそうした行動を聞いていた。
一方でそのころ，亡Ａは，約２００万円の定額郵便貯金を解約し，払い戻している。
亡Ａが被告賃貸住宅で生活していたころ（平成１７年４月～同年１１月）ア同年４月ころ，ＤがＸマンションを出た経緯や元夫の家等を転々としていることを被告に話したところ，被告がその居住する埼玉県Ｘ市ｆの公団の賃貸住宅（以下「被告賃貸住宅」という。）に亡Ａと一緒にしばらく住んではどうかと申し出，それを契機に，被告，Ｄ及び亡Ａは，同居して生活するようになった。
イその当時，被告は，Ｑの正社員として平日は勤務していた。被告，Ｄ及び亡Ａは，Ｄ及び亡Ａの要望もあり，被告が車を運転して，ほぼ毎週末長野県諏訪市の本件建物を訪れるようになった。
ウ同年５月，亡Ａは，短期記憶に疑問を抱いた被告の勧めもあって，Ｄに連れられ，Ｊ病院を初めて受診した。
その際，長谷川式簡易知能評価スケールテストにおいて得点２０点と痴呆の結果（２１点以上が非痴呆）が出たこと，頭部ＣＴ検査の結果，脳表の萎縮が確認されたことから，アルツハイマー型認知症と診断された。そして，認知症の治療薬であるドネペジル塩酸塩（アリセプト）が処方され，経過観察とされた。
エ同年７月１１日，亡Ａは，本件土地２につき，従前から自己の名義に変えたいと考えていたところ，Ｄの助けも借りて，Ｗ弁護士に依頼し，裁判を経た上で，前提事実イのとおり，移転登記を実現した。その相談の際，亡Ａ及びＤは，Ｗ弁護士に対し，前記キの原告からの亡Ａ及びＤに対する脅しめいたメールや，原告及びＯが本件各土地について測量のようなことをするなど不穏な動きを見せていることも合わせて相談したところ，Ｗ弁護士から本件各不動産につきＤへの売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記をすることを助言され，同年８月９日，その登記をした。
その際，Ｗ弁護士は，亡Ａ及びＤに対し，亡Ｂの一周忌に原告が持ってきたＯの知人の弁護士からという供物・供花に付けられた紙を見て，「全国弁護士会」なる会は存在せず，弁護士を語った偽者と思われ，そういったことからもＯは怪しいので，原告やＯに接触しないよう助言した。
オ同月末ころまで，ＤとＦとの間で，メールのやり取りがあった。カ同年９月，亡Ａは，約５４万円の定額郵便貯金を解約して払い戻している。
キ同年１０月，亡Ａは，簡易保険の死亡受取人をＤへ変更した。亡ＡがＲで生活していたころ（平成１７年１１月～平成２０年８月）ア平成１７年１１月まで，亡Ａは，被告賃貸住宅で生活していたが，そのころ，長野県●市のＲという住宅型有料老人ホームに入居した。Ｄと被告は，引き続きＸ市の賃貸住宅に居住し，週末，Ｒの亡Ａを訪ねるようになった。
イ同月１１日付け亡ＡのＪ病院での主治医であったＳ医師の主治医意見書（甲２３の１）には，亡Ａについて，以下のとおりの記載がある。認知症である老人の日常生活の自立度        Ⅱａ短気記憶                                  問題あり意思決定を行うための認知能力              いくらか困難意思の伝達能力                            いくらか困難問題行動の有無                            無ウ同月２１日，亡ＡがＤに対し，本件各不動産を含む預貯金及び現金等全財産をＤに相続させ，祭祀承継者・遺言執行者としてＤを指定する旨の公正証書遺言（乙３）が作成された。
そのころ，Ｆは，Ｄ及び被告と会って話をする機会があった。エ同年１２月１３日，亡Ａは，長野県●市のＭ診療所に通院するようになった。
Ｊ病院では，アリセプトが処方されていたが，転医してからは，認知症の治療薬が処方されることはなかった。
オ平成１８年１月ころ，ＤがＧを誘い，Ｄ，Ｇ，亡Ａ及び被告の４人で食事をした。
カ同年春ころ，Ｄと被告は，Ｌ司法書士の事務所を訪れ，本件各不動産の名義を亡ＡからＤに変更することについて相談した。
その際，Ｌ司法書士は，ＤがＸマンションのローンにつき連帯債務を負っていることやローンが延滞しており督促がＤの下にも来ていることを聞いて，本件各不動産を失ってしまう可能性があるので，名義を変えない方がいいとアドバイスした。
キ同年４月，Ｄが，亡Ａの代理人として，約３０３万円の定額郵便貯金証書を解約して払い戻している。
ク同年６月，原告は，Ｘマンションのローンの期限の利益を喪失した。ケ同年１０月，前提事実のとおり，Ｄは，被告と婚姻し，被告のＫ姓に改姓した。
コ平成１９年１２月１１日，Ｘマンションに関して，担保不動産競売開始決定がされ，その後売却されたが，それでも１０００万円以上の負債が残った。
サ平成２０年ころから，Ｄと被告は，Ｌ司法書士の事務所に訪れ，本件各不動産の名義変更について相談した。同年４月２日まで，全部で５～６回訪れ，亡Ａも数回一緒に行った。


その際，Ｌ司法書士は，Ｘマンションのローンの連帯債務の残額が大きく，請求されれば自己破産せざるを得ないので，Ｄには本件各不動産の名義を変更しない方がよいこと，被告に名義変更するのはよいが，贈与税が問題になること，亡Ａと被告が養子縁組すれば，相続時精算課税制度が使えること等を助言した。
シ同年２月ころ，Ｄ及び被告は，被告賃貸住宅から本件建物に住民票を移した。
ス同年３月，被告は，Ｑを役職定年で退職した。
セ同月１９日，亡Ａの介護認定のための調査がされた。その結果は，以下のとおりであった。
認知症高齢者の日常生活自立度    Ⅱｂ（物忘れが激しくその場の話は調子を合わせられるが，ちぐはぐな
ことを言ったり，他者とのトラブル
がある。理解や判断力が低下し生活
には見守りが必要）
金銭管理                全介助
意思の伝達              ときどきできる短期記憶                    できない
今の季節を理解        できない
暴言暴行                    ある
ひどい物忘れ            ある
ソ同年３月２５日付け亡Ａの主治医であったＭ診療所のＮ医師の意見書（甲４の３）には，亡Ａについて，以下のとおりの記載がある。認知症高齢者の日常生活自立度    Ⅱａ（家庭外で，日常生活に支障を来すような症状・行動や意思疎通の
困難さが見られても，誰かが注意し
ていれば自立できる）
会話一見正常
日常の意思決定を行うための認知能力    いくらか困難自分の意思の伝達能力                  伝えられる認知症の周辺症状                      なしなお，Ｎ医師は，平成２２年２月，亡Ａについて，平成２０年１月から同年８月までの診療期間中，精神的機能としてやや認知症の傾向，記銘力不良はあったが，会話は疎通性良好，普通の理解力を示していたことを認める旨の診断書（乙４）を提出している。
タ平成２０年４月３日，被告，亡Ａ及びＤは，一緒に諏訪市役所に行って，養子縁組届の用紙をもらい，市役所職員から「本当の親子になるんですよ」という説明を聞いた上で，その場で必要事項を記載し，署名・押印をした。もっとも，養子縁組の届出には２名の証人が必要であったため，被告，亡Ａ及びＤは，記入した養子縁組届を持ち帰り，Ｌ司法書士等に証人として署名・押印をもらった上で，同月４日，本件縁組届を諏訪市役所に提出した。
チ同月１１日，本件各贈与を原因として，亡Ａから被告に対し，本件各登記がされた。
その際，Ｌ司法書士が，Ｒの亡Ａに電話を掛け，本人確認をし，被告への名義変更について確認したところ，亡Ａは，全部聞いているからよろしくお願いしますと答えた。
ツ同月末，被告及びＤは，被告賃貸住宅を引き払い，本件建物に転居した。テＤ及び被告は，同年５月，飲食店の経営，介護サービス業務等を目的とする株式会社Ｔ（以下「Ｔ」という。）を設立した。
そのころ，被告は，Ｇに対し，Ｅ姓に改姓したこと，本件各不動産を亡Ａから承継したこと，本件建物をＴの事業のために改修することなどを伝えた上で，Ｈ家建物からの立ち退きを要求し始めた。
亡ＡがＲを退所した後の経緯
ア平成２０年８月ころ，亡Ａは，Ｒを退所し，本件建物で被告及びＤと３人で生活するようになった。
イ同年９月ころ，Ｄが脳梗塞で倒れて入院した。
ウ同月中旬ころ，被告，Ｄ及び亡Ａは，●市の古民家を改修したＵ荘に転居した。
エ同月２３日，被告及び亡Ａは，本件建物に荷物を取りに来た際，Ｈ家建物に来ていた原告と偶々会った。その際，原告，Ｆ，Ｇは，Ｈ家建物で亡Ａと面会した。面会中，亡Ａが，自分から積極的に話すことはなかった。オ同年１２月，原告は，Ｕ荘で亡Ａと面会した。
カ平成２１年２月，原告は，被告及びＤに対し，亡Ａとの面会を妨害しないよう当庁に調停申立てをした。
キ同年６月，原告と被告及びＤとの間で，条件付で原告と亡Ａとの面会を妨げない旨の調停が成立した。
ク同年９月，原告は，上記調停に基づき，亡Ａと面会した。その後も１回，原告は，上記調停の条件に基づかずに，被告及びＤが不在の間に，亡Ａと勝手に面会したことが１回あったが，その後は，被告及びＤから上記調停の条件違反等を理由に面会を断られた。ケ平成２２年●月●日，亡Ａが死亡し，Ｄがその旨原告に留守番電話で伝えたが，原告は葬儀等には出席しなかった。
コ平成２３年４月２８日，Ｔは，同居の家族である亡Ａに訪問介護を提供し，不正に介護報酬を請求・受領した等の理由で，介護事業者としての事業所指定を取り消され，同日，解散・清算登記をした。
２亡Ａの意思能力の有無
亡Ａは，本件縁組当時，８５歳と高齢であり，平成１７年５月，Ｊ病院においてアルツハイマー型認知症と診断され，本件縁組直前の平成２０年３月の介護認定のための調査においても，認知症高齢者の自立度Ⅱｂ（理解や判断力が低下し生活には見守りが必要），意思の伝達ときどきできるといった指摘がされていることから，本件縁組に関して亡Ａの意思能力の有無が問題になるので，以下検討する。
この点，養子縁組をなすについて求められる意思能力ないし精神機能の程度は，格別高度な内容である必要はなく，親子という親族関係を人為的に設定することの意義を常識的に理解しうる程度であれば足りると解されるところ，以下のとおり，亡Ａの認知症は，診断当初は，軽度のものであったところ，その後本件縁組までの間，どの程度進行したかに関する情報が少なく，本件縁組直前の主治医の意見では，同時期の介護認定のための調査結果よりも軽度の評価に留まること，本件縁組及び本件各贈与に関わった司法書士も亡Ａについて本件各不動産の被告への名義変更に関してよく理解していたと述べていること，本件縁組届の記載から特段不自然な点はうかがわれないことに鑑みれば，本件縁組当時，亡Ａに養子縁組をなす意思能力がなかったとまでは認めることはできない。


ア亡Ａの認知症は，Ｊ病院で認知症と診断された平成１７年５月当時，長谷川式簡易知能評価スケールテストにおいて得点２０点とぎりぎり痴呆との結果が出たにすぎず，認知症の初期の段階と評価され，同年１１月の同病院の主治医の意見書作成時点でも，認知症である老人の日常生活の自立度Ⅱａ，意思決定を行うための認知能力・意思の伝達能力のいずれもがいくらか困難といった程度にすぎなかった。
イ原告が指摘するように認知症は，治ることはなく，症状は進行する（甲２８）が，Ｊ病院での診療後，本件縁組までの間，亡Ａの認知症がどの程度進行したかに関する情報は少なく（特に，亡Ａが平成１７年１１月から平成２０年８月まで過ごしたＲでの情報に期待されたが，廃棄済みとして契約書以外の資料の提供を受けられず，送付嘱託が不奏功に終わってしまった。），これを推量することが困難である。
ウ本件縁組直前の主治医の意見では，認知症高齢者の日常生活自立度Ⅱａ，日常の意思決定を行うための認知能力いくらか困難，自分の意思の伝達能力伝えられるであり，同医師は，その後，本件縁組・本件各贈与前後の亡Ａについて，会話は疎通性良好，普通の理解力を示していた旨の診断書も提出しており，同時期の介護認定のための調査の評価と食い違うなど，亡Ａの認知症の程度に関する専門家の評価が分かれている。仮に，本件縁組当時の亡Ａの認知症高齢者の日常生活自立度をⅡｂと判定するのが相当であるとしても，証拠（甲４の３，甲２３の１）によれば，同判定基準は，Ⅰ，Ⅱａ，Ⅱｂ，Ⅲａ，Ⅲｂ，Ⅳ，Ｍ（順に重くなる。）と段階があることが認められ，より重い判定もあるのであって，上記判定は養子縁組をなす意思能力の認定に直ちに結びつくものではない。エＬ司法書士は，本件縁組及び本件各贈与の前に，２度ほど亡Ａと会っているが，本件各不動産の名義を被告に変えることについてよく理解しており，認知症と全く気付かなかったと述べている（乙６）。この点，Ｌ司法書士は，専門家であり，本件と何ら利害関係がなく，登記義務者の意思や能力に疑問を感じて登記申請の代理を拒否したことが１０件ほど，登記義務者について成年後見の申立てをしたことが３件ほどあるというのであって（乙６），その供述の客観性は高い。オ定額郵便貯金証書等（甲９の１～４，甲９の６～８）の亡Ａの署名と本件縁組届の亡Ａ署名部分とを対照すると，その筆跡は酷似していることが肯認できること，弁論の全趣旨によれば，原告も本件縁組届の署名が亡Ａの自筆のものであること自体を積極的には争ってはいないと解されることによれば，本件縁組届の亡Ａの署名部分は亡Ａの自署によるものと認められ，その他の養親欄の生年月日，住所，本籍等の記載も筆跡から亡Ａによるものであることが推察されるところ，本件縁組届の記載自体には，認知症の顕著な進行をうかがわせるような不自然な記載は特段見当たらない。
原告の主張について
ア原告は，証人Ｆ及び原告の供述を根拠に，平成２０年９月２３日，原告及びＦらが亡Ａと会って話をした際，亡Ａが実子である原告のことすら分からなくなっていた，亡Ｂの写真を見ても誰なのか分からない様子で，原告らとの会話においても相当に認知症が進行していたことがうかがわれたのであり，このことは本件縁組当時，亡Ａに意思能力がなかったことの証である旨主張する。イしかしながら，各供述を詳細にみると，証人Ｆは，亡Ａが自分のことをはっきり覚えてくれていなかった，ほかの人のことも同じようによく分かっていなかった，原告についてもよく分かっていない感じだったように思う，亡Ａが積極的に自分から話すことはなく，表情も乏しかったと述べるにすぎず，原告も，亡Ａに「私のこと分かる？」と聞いたところ，亡Ａが「分かると思うよ」と答えたが，分かっていなかったと思う，ほかの人のことも分からなかったと思う，亡Ａが亡Ｂの写真に興味を示さなかったと述べるにすぎない。
これによれば，証人Ｆ及び原告の供述内容は，いずれも曖昧かつ抽象的であり，多分に主観が入ったものといわざるをえない。また，証人Ｆは，本件訴訟の帰趨について，被告が指摘するような利害関係を有しており，その供述は，純粋な第三者の供述のものとはいい難い。ウしてみれば，証人Ｆ及び原告の供述によっても，平成２０年９月２３日当時，亡Ａの認知症がどの程度進行したかを推量することは困難であり，上記原告の主張は，本件縁組当時の亡Ａの意思能力に関する当裁判所の前示判断に影響しない。
したがって，本件縁組当時，亡Ａに養子縁組をなす意思能力がなかったとまでは認めることはできない。
３亡Ａの縁組意思の有無
以下のとおり，本件縁組届は真正に成立したものと認められ，亡Ａが本件縁組について届出意思を有していたと推定されること，亡Ａには本件縁組の動機が認められ，経緯も首肯できること，本件縁組及び本件各贈与に関わった司法書士の供述等に鑑みれば，亡Ａに本件縁組につき縁組意思がなかったとまでは認めることはできない。
ア本件縁組届の作成の真正及び届出意思の存在
本件縁組届の亡Ａの署名部分は亡Ａの自署によるものと認められるから，本件縁組届は真正に成立したものと認められ，これにより，亡Ａは，本件縁組について届出意思を有していたと推定される。
イ本件縁組の動機が認められ，経緯も首肯できること被告は，亡Ａからして，実の娘の夫，すなわち，義理の息子にあたり，本件縁組までの間，約７か月ではあるが，亡Ａとも同居していた時期がある上，亡ＡのＲ入所後も亡Ａと継続的な交流があった。亡Ａが認知症と診断されて間もないころ，亡ＡからＤに対し，売買予約を原因として本件各不動産の所有権移転請求権仮登記がされたり，全財産をＤに相続させる旨の公正証書遺言がされているが，養子縁組をなす意思能力について既に判断したのと同様に，それらに関して亡Ａに意思能力がなかったとまでは認めることはできず，上記各行為が亡Ａの真意ではないことを認めるに足りる的確な証拠もない（Ｄが亡Ａを引き取って面倒を見ていたこと等からすれば，動機も認められる。）から，亡Ａは，その当時，本件各不動産を含む全財産をＤに承継させる意思であったと認めるのが相当である。


そして，亡Ａは，その後，Ｌ司法書士から，Ｘマンションのローンの連帯債務があるので，Ｄには本件各不動産の名義を変更しない方がよいこと，被告に名義変更するのはよいが，贈与税が問題になること，亡Ａと被告が養子縁組すれば，相続時精算課税制度が使えること等を助言されたため，Ｄの夫である被告に本件各不動産を取得させることで実質上Ｄに承継させるべく，本件縁組及び本件各贈与をなしたと考えれば，従前の行為との整合性が認められる。
このように，被告が主張する本件縁組に至った経緯は，認知症と診断されて間もないころの亡Ａの意思との連続性が認められ，十分首肯できるものである。
これらによれば，亡Ａには本件縁組の動機があったと認められ，経緯も首肯できる。
ウＬ司法書士は，亡Ａが本件各不動産の名義を被告に変えることについてよく理解していたと述べている上，Ｄから本件縁組について亡Ａが｢（被告が）子どもになればうれしいね｣と言って大変喜んでいたという話を聞いた，本件各登記をする際，電話で亡Ａの意思確認もできたとも供述しており（乙６），それら供述の客観性が高いことは既に述べたとおりである。
原告の主張について
ア原告は，亡Ａが本件縁組及び本件各贈与について原告はもちろん，隣家のＧやＦ，それ以外の近くに住む親族等に全く相談していないのは不自然である旨主張する。
しかしながら，原告からの亡Ａ及びＤに対する脅しめいたメールの存在，原告及びＯが本件各土地につき測量のようなことをするなど不穏な動きを見せていたこと，相談した弁護士から，Ｏは怪しいので原告やＯに接触しないよう助言されていたこと等によれば，本件縁組及び本件各贈与について亡Ａが原告に相談・報告していないことをもって，それほど不自然とはいえない（本件各不動産に関するＤへの売買予約を原因とする所有権移転請求権仮登記やＤに全財産を相続させる旨の公正証書遺言は，本件各不動産をＤに承継させる旨の亡Ａの意思表明であるとともに，原告及びＯに対する警戒感の顕れとも解される。）。
また，証拠（原告本人，被告本人）及び弁論の全趣旨によれば，亡ＡとＧとの関係は必ずしも円満とはいい難いものであったことがうかがわれること等からすれば，亡ＡがＧら親族に本件縁組及び本件各贈与を相談・報告していないことをもって，不自然・不可解極まりないとまではいえない。イ原告は，被告及びＤが亡Ｂの一周忌の直後から，亡Ａを隔離して親族や友人との接触を断ったと主張する。
しかしながら，Ｄと亡Ａが被告賃貸住宅に移り住んでからも，ＤとＦは，メールのやり取りをしたり，会って話したりもしているし，ＤがＧを誘ってＤ，Ｇ，亡Ａ及び被告の４人で食事をしたこともあるのであって，本件縁組までの間，被告及びＤが亡ＡをＧ・Ｆら親族から積極的に隔離したという評価はできない。
また，原告（及びその背後のＯ）と亡Ａ及びＤとの間には，上記アのとおり確執があったことによれば，本件縁組及び本件各贈与までの間，被告及びＤが亡Ａの居場所等を原告に伝えなかったことをもって，被告及びＤに邪な意図があったと推認するのは相当でない。
ウ原告は，平成１６年３月から平成１８年４月にかけて亡Ａ名義の貯金約８９０万円が全額引き出されているところ，亡Ａは亡Ｂの死亡後遺族年金を受給しており，生活費に困ることはなく，引き出された金員は，被告らの生活費や，被告らが設立したＴの開業準備・運営資金として使用されたものと考えられ，そうしたことから本件縁組及び本件各贈与は，被告及びＤが亡Ａの意思に基づかず，亡Ａから本件各不動産を侵奪する目的で行ったかのように主張する。
しかしながら，平成１６年３月と同年７月の合計約３３２万円の引出金については，亡ＡとＤが同居していた時期のものではなく，Ｄの関与をうかがわせる証拠もないのであって，その使途は全く不明である（同年３月の約２６２万円については，時期的に亡Ｂの死亡直後であり，葬儀関係費用に使われたことも考えられる。）。
また，Ｄらと亡Ａが同居して以降の引出金についても，一部亡Ａの代理人として解約・払戻しにも関与しており，ある程度事情を把握していると思料されるＤが脳梗塞後の後遺症により，事情聴取や尋問に耐えられない（乙７，被告本人，弁論の全趣旨）とのことで，その供述が得られないこともあって，その詳細は不明である。
ただ，本件土地２の移転登記，所有権移転請求権仮登記，公正証書遺言作成に相当の費用が掛かっていること，Ｒの入居費用として高額の費用が掛かっていることがうかがわれるのであって，相応の部分がそれらに充てられていると思料され，仮に一部Ｄ及び被告の生活費に充てられたものがあったとしてもそれほど高額とは思われない。しかも，平成１７年３月，同年９月の解約・払戻しについては筆跡（甲９の６～８）から亡Ａが自ら行ったものと思料され，亡Ａの意思に基づくものと認められる。平成１８年４月の解約・払戻しについては，委任状（甲９の１２）の筆跡は亡Ａのものとは異なるようにも思われるが，上記のとおりＲの費用等に充てられたことがうかがわれること，平成１７年１１月には，全財産をＤに譲る旨の公正証書遺言がなされていることによれば，その解約・払戻し及び使途が亡Ａの意思に基づかないことが明らかとはいえない。
さらに，貯金の解約・払戻しの時期とＴの開業とは時期を異にし，その開業準備・運営資金として使用されたことはうかがわれない。してみれば，原告の主張は，その前提を認めるに足りず，採用できない。
なお，原告は，被告及びＤがＴの事業のために，本件各不動産を利用したり，同居の家族である亡Ａに訪問介護を提供し，不正に介護報酬を請求・受領するなどしていたことを指摘するけれども，Ｄ及び被告は，亡ＡのＲ退所後，実際に亡Ａと同居し，面倒を見て，その最期を見とってもいる（因みに，亡Ａの長女Ｃは，亡Ａについて，Ｄ及び被告に手厚い介護を受けて，安らかでよい死を迎えたと納得している。乙８の２）のであって，原告の指摘する一面をもって，本件縁組及び本件各贈与は被告及びＤが亡Ａの意思に基づかず，亡Ａから本件各不動産を侵奪する目的で行ったものと推認することはできない。


平成２３年４月７日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０２１７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年３月２２日
判決
原告         株式会   社コネ   ット訴訟代   理人弁   護士         西田研   志
神保宏   充
村井淳   也
弁理士          新池義   明
被告         エヌ・   ティ・   ティ・
コミュニケーションズ株式会社
訴訟代   理人弁   護士         升永英   俊
弁理士          佐藤    睦
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が無効２００９－８００１０６号事件について平成２２年６月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告からの無効審判請求に基づき原告の特許を無効とする審決の取消訴訟である。争点は，請求項１ないし４に係る発明の進歩性（容易想到性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成８年１０月１７日，名称を「ポイント集計システム」とする発明につき，特許出願をし（特願平８－２７４８５６号），平成１１年８月１３日，特許登録を受けた（特許第２９６５５１８号，請求項の数は４）。これに対し，被告は，平成２１年５月２２日，請求項１ないし４につき無効審判請求をした。
特許庁は，これを無効２００９－８００１０６号事件として審理した上で，平成２２年６月９日，「特許第２９６５５１８号の請求項１～４に係る発明についての特許を無効とする。」との審決をし，その謄本は平成２２年６月１７日に原告に送達された。
２本件各特許発明の要旨
本件発明１ないし４（以下まとめて「本件各発明」という。）は，加盟店の会員に対する各別の売上げに応じたポイントを会員の獲得ポイントとして集計するポイント集計システムに関する発明で，特許請求の範囲は以下のとおりである。
【請求項１（本件発明１）】
「加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワークと接続して，前記加盟店を会員が利用した際の売り上げに応じたポイントをその会員の獲得ポイントとして集計するポイントサービス機能を前記ネットワークに付加するポイント
集計システムであって，
ポイントサービスに賛同する前記加盟店についての店舗特定データと，これらの加盟店でのポイント還元率データとを関係づけて格納した加盟店ファイルと，ポイントサービスを利用できる会員についての会員特定データと，これらの会員が保持するポイント数データとを関係づけて格納した会員マスタファイルと，前記会員が前記加盟店を利用した際に前記加盟店端末から送信される店舗特定データ，会員特定データ及び売り上げ金額データを含む送信データを，前記ネットワ
ークの通信網を介して受信するデータ受信手段と，
前記データ受信手段で受信した前記店舗特定データを用いて前記加盟店ファイルにアクセスして，この店舗特定データに対応した前記ポイント還元率データを読み出すと共に，前記データ受信手段で受信した売り上げ金額データと前記ポイント還元率データとを用いて演算してポイント数を算出するポイント演算手段と，前記データ受信手段で受信した前記会員特定データを用いて，前記会員マスタファイルにアクセスして，この会員特定データに対応した前記ポイント数データを読み出すと共に，このポイント数データに前記ポイント演算手段で算出したポイント数を加算して，最新ポイント数データとするポイント加算手段と，前記ポイント加算手段で得られた最新ポイント数データを用いて前記会員マスタファイルの前記ポイント数データを更新するポイント更新手段とを備えることを特徴としたポイント集計システム。」
【請求項２（本件発明２）】
「前記ポイント加算手段で得られた最新ポイント数データを，前記送信データの送信元である前記加盟店端末に前記ネットワークの通信網を介して返信するデータ返信手段を更に備えることを特徴とした請求項１記載のポイント集計システム。」
【請求項３（本件発明３）】
「前記加盟店端末に入力されたポイント還元率変更データに基づいて，前記加盟店ファイルに格納された前記ポイント還元率データを変更する還元率データ変更手段を更に備えることを特徴とした請求項１又は請求項２に記載のポイント集計システム。」
【請求項４（本件発明４）】
「複数の前記ネットワークを接続して，これらのネットワークにおけるポイント数データを統合管理することを特徴とした請求項１から請求項３のいずれか一項に記載のポイント集計システム。」
３審決の理由の要点
「本件発明１ないし３は甲第１号証に記載された発明（甲１発明）に基づいて，本件発明４は甲１発明に基づき又は甲１発明及び周知技術に基づいて，それぞれ当業者において容易に発明することができたものであるから，進歩性を欠く。」というものである。審決が認定した一致点，相違点を下記に掲げるが，相違点についての審決の判断は，本訴訟の争点に関して必要な都度，後に摘記する。
【甲第１号証】特開平６－２９５３９０号公報
なお，審決が認定した甲第１号証に記載された発明（甲１発明），本件発明１，３と甲１発明の一致点及び相違点はそれぞれ下記のとおりである。
【甲第１号証に記載された発明（甲１発明）】
「加盟店ごとに設置された複数の店舗端末３５が通信回線を介して接続された処理装置１により点数の発行・集計を行うサービスポイントの点数管理システムであ
って，
処理装置１は，
特定地域内の店舗を対象としたコードに対応させて特定地域内の店舗を対象とし
た点数付与率を記憶した購入条件テーブル１４と，
会員である顧客についての顧客ＩＤと，これらの顧客の顧客ＩＤに対応させて顧
客の累積点数を記憶した顧客データベース１２ｂと，
顧客が商品を購入した際に店舗端末３５から送信される端末ＩＤ，顧客ＩＤ及び購入した合計金額情報を含む商品購入情報を通信回線を介して受信するデータ受信
手段と，


データ受信手段で受信した端末ＩＤをキーに端末データベース１２ａから特定地域内の店舗を対象としたコードを検索抽出し，その特定地域内の店舗を対象としたコードに関する購入条件テーブル１４の中の購入条件と照合判定し，条件を満たす場合には，購入条件テーブル１４からそのコードに対応した特定地域内の店舗を対象とした点数付与率を読み出すとともに，該点数付与率にデータ受信手段で受信した合計金額情報を乗じたものを今回購入点数として発行する点数発行手段９と，データ受信手段で受信した顧客ＩＤを用いて顧客データベース１２ｂにアクセスして，この顧客ＩＤに対応した累積点数を読み出すとともに，この累積点数に点数発行手段９で発行された今回購入点数を加算した点数を，顧客ＩＤに対応した累積点数として顧客データベース１２ｂの累積点数を更新する点数集計手段７と，更新された点数情報を，店舗端末３５へ通信回線を介して送出する点数通知手段
５とを備え，
点数集計手段７は，更新された点数情報を点数通知手段５に送出し，店舗端末３５の端末操作に応じて点数付与率をランダムに発生させることができ，点数集計手段７は，ひとつの店舗グループが管理する点数を，顧客の要望に応じて他の店舗グループが管理する点数に，所定のレートで変換し，複数種類の点数サ
ービスを共通化させることができる，
サービスポイントの点数管理システム。」
【本件発明１と甲１発明の一致点】
「加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワークを有し，前記加盟店を会員が利用した際の売り上げに応じたポイントをその会員の獲得ポイントとして集計するポイントサービス機能を有するポイント集計システムであって，ポイントサービスに賛同する加盟店についての店舗を特定するデータと，これらの加盟店でのポイント還元率データとを関係づけて格納した加盟店ファイルと，ポイントサービスを利用できる会員についての会員特定データと，これらの会員が保持するポイント数データとを関係づけて格納した会員マスタファイルと，前記会員が前記加盟店を利用した際に前記加盟店端末から送信される会員特定データ及び売り上げ金額データを含む送信データを，前記ネットワークの通信網を介
して受信するデータ受信手段と，
前記店舗を特定するデータを用いて前記加盟店ファイルにアクセスして，この店舗を特定するデータに対応した前記ポイント還元率データを読み出すと共に，前記データ受信手段で受信した売り上げ金額データと前記ポイント還元率データとを用いて演算してポイント数を算出するポイント演算手段と，前記データ受信手段で受信した前記会員特定データを用いて，前記会員マスタファイルにアクセスして，この会員特定データに対応した前記ポイント数データを読み出すと共に，このポイント数データに前記ポイント演算手段で算出したポイント数を加算して，最新ポイント数データとするポイント加算手段と，前記ポイント加算手段で得られた最新ポイント数データを用いて前記会員マスタファイルの前記ポイント数データを更新するポイント更新手段とを備えるポイント集計システム」である点。
【本件発明１と甲１発明の相違点】
・相違点１
「本件発明１の『ポイント集計システム』は，『加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワークと接続して，前記加盟店を会員が利用した際の売り上げに応じたポイントをその会員の獲得ポイントとして集計するポイントサービス機能を前記ネットワークに付加する』ものであるのに対して，甲１発明の『処理装置１により点数の発行・集計を行うサービスポイントの点数管理システム』は『前記加盟店を会員が利用した際の売り上げに応じたポイントをその会員の獲得ポイントとして集計するポイントサービス機能を有するポイント集計システム』といえるものの，本件発明１のように，『加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワークと接続して』，『ポイントサービス機能を前記ネットワークに付加する』ものであるか否か不明な点。」
・相違点２
「『店舗を特定するデータ』が，本件発明１では『店舗特定データ』であるのに対して，甲１発明では『特定地域内の店舗を対象としたコード』である点。」
・相違点３
「『前記加盟店ファイルにアクセスして，この店舗を特定するデータに対応した前記ポイント還元率データを読み出す』ために用いられる『前記店舗を特定するデータ』が，本件発明１では，『前記会員が前記加盟店を利用した際に前記加盟店端末から送信される送信データ』に『含まれる』とともに，『データ受信手段で受信』されたものであるのに対して，甲１発明では，『顧客が商品を購入した際に店舗端末３５から送信される商品購入情報』に『含まれる』とともに，『データ受信手段で受信』される『端末ＩＤをキーに端末データベース１２ａから検索抽出された』ものである点。」
【本件発明３と甲１発明の相違点】
・相違点１～３本件発明１と甲１発明の相違点１～３に同じ。
・相違点４
「本件発明３が『前記加盟店端末に入力されたポイント還元率変更データに基づいて，前記加盟店ファイルに格納された前記ポイント還元率データを変更する還元率データ変更手段を更に備える』のに対して，甲１発明では『店舗端末３５の端末操作に応じて点数付与率をランダムに発生させることができる』点。」
【本件発明２，４と甲１発明の相違点】
・相違点１～３本件発明１と甲１発明の相違点１～３に同じ。
第３原告主張の審決取消事由
１本件発明１の容易想到性の判断の誤り（取消事由１）(1)ア審決は，本件発明１と甲１発明との相違点１の容易想到性につき，次のとおり説示する（１５頁）。
「甲第１号証には，『キャッシュディスペンサなどの銀行端末に同様な機能を追加することにより，設備流用によるシステムコストの低減，銀行・店舗のタイアップよるサービスの強化を図ることができる。』（記載事項（シ））と記載されている。ところで，銀行端末は，普通，当該端末が設置された銀行の店舗が加盟する所定の銀行ネットワークに接続されていると解されるから，上記記載は，甲１発明の『処理装置１により点数の発行・集計を行うサービスポイントの点数管理システム』の機能を『加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワーク』に追加することを示唆するものといえる。
してみると，甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』を『加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワークと接続して，前記加盟店を会員が利用した際の売り上げに応じたポイントをその会員の獲得ポイントとして集計するポイントサービス機能を前記ネットワークに付加』し，本件発明１の相違点１に係る発明特定事項とすることは，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得る程度の事項である。」


イ甲第１号証の段落【００８５】（審決にいう記載事項（シ））に記載されている事項は，①銀行端末に点数の発行，集計を行うサービスポイントの点数管理機能を追加することにより，各店舗において銀行端末とサービスポイントの点数の発行，集計を行うサービスポイント点数管理用の加盟店端末を別々に設置する必要がなくなり，設備流用によりシステムコストを低減することができること，②上記のような銀行端末を設置した店舗では銀行との協力関係が向上し，サービスの強化を図ることができることの２点である。ここで，上記「店舗」は小売店等の店舗であって，銀行の支店，支所等ではなく，銀行とは別の主体であることは明らかである。ところで，サービスポイント点数管理機能を有する端末を銀行ネットワークに接続するときは，セキュリティ上の問題が生じるから（銀行ネットワークは，他のネットワークとの通信を遮断した閉鎖型ネットワークで運用されるのがセキュリティ上当然である。），当該端末に複数のネットワーク回線が接続されるようにして，接続しているネットワークを適宜切り替えるようにするのが常識的である。このように上記端末を構成するときは，上記端末が銀行端末機能とサービスポイント点数管理機能とを並列的に有し，これら２つの機能のいずれかを適宜選択して使用することになる。そうすると，端末のサービスポイント点数管理機能は，当該端末が銀行ネットワークに接続されていることを必ずしも前提としていないから，設備を流用することによりシステムコストを低減することや，銀行と加盟店店舗が協力関係を向上させること（タイアップ）によりサービスを強化することを実現する上で，端末のサービスポイント点数管理機能自体が銀行ネットワークとの接続を前提とする必要はない。したがって，「上記記載は，甲１発明の『処理装置１により点数の発行・集計を行うサービスポイントの点数管理システム』の機能を『加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワーク』に追加することを示唆するものといえる。」との審決の判断は誤りであり，本件出願当時，当業者において相違点１に係る構成に容易に想到できたものではない。
ウまた，審決は，相違点１の容易想到性に関して，さらに次のとおり説示する（１５頁）。
「このような『ＶＡＮセンタ』に『サービスポイントの点数管理システム』の『処理装置１』をわざわざ設置する場合，通常は何らかの技術的な意図を持って設置されると解すべきであるから，『ＶＡＮセンタ』に配設されているネットワークに『処理装置１』を接続し，『サービスポイントの点数管理システム』の機能を上記複数のネットワークに付加することも当業者であれば必要に応じて適宜選択し得る技術選択肢の一つにすぎない。」
エしかしながら，甲第１号証の段落【００１５】（審決にいう記載事項（エ））では，単に「処理装置１」が設置される場所が記載されているにすぎず，「処理装置１」が「ＶＡＮセンタ」に設置されたとしても，「処理装置１」が「ＶＡＮ」（付加価値通信網）に接続されることを直ちに意味するものではない。「処理装置１」を適当な温度，湿度等の下で使用するためだけに，「計算センタや事務処理センタ」の一種である「ＶＡＮセンタ」に設置することも考えられる。しかも，上記段落の記載では，「処理装置１」の設置場所が「ＶＡＮセンタ」に限定されているわけでもない。そうすると，サービスポイント点数管理システムの機能を有する端末を「ＶＡＮセンタ」に設置し得るとしても，このことから「『サービスポイントの点数管理システム』の機能を上記複数のネットワークに付加することも当業者であれば必要に応じて適宜選択し得る技術選択肢の一つにすぎない。」との結論を導く審決の相違点１の容易想到性に係る判断は誤りである。
(2)ア審決は，相違点２の容易想到性につき，次のとおり説示する（１６，１７頁）。
「甲第１号証には，【発明が解決しようとする課題】の欄に『また店舗側としても・・・店舗の実情に則し，かつ顧客の手間を煩わせず購入行為自体を楽しめるような販売促進をサポートする点数管理システムを必要としている。』（記載事項（イ））と記載され，『新規開店時・・・の販売促進効果を高めることができる。』（記載事項（キ））と記載されており，『店舗の実情に即し』の『店舗』及び『新規開店』の店舗は個々の店舗と解されるから，甲第１号証には，『サービスポイントの点数管理システム』において個々の店舗の実情や新規開店に応じて販売促進効果を高めることが示唆されている。
してみると，甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』において，個々の店舗の実情や新規開店に応じて販売促進効果を高めるために，点数付与率を設定する単位を『特定地域内の店舗』から個々の店舗に変更し，本件発明１の相違点２に係る発明特定事項とすることは，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得る程度の事項である。」
イしかしながら，甲第１号証の段落【００６５】の記載（審決にいう記載事項（キ））は，ある地域内に店舗を新規開店する場合や新たな地域に複数の店舗を開店する場合には，当該地域内に存在するすべての加盟店舗について一様に点数付与率を変化させ，当該地域全体の販売促進効果を高めることを目的とするものであって，かかる販売促進効果は当該地域の店舗について個別に点数付与率（サービスポイント付与率）を変化させたのでは得られない効果である。甲１発明の特定の地域内の店舗における一律の点数付与率の設定の構成を，個々の店舗における点数付与率の設定の構成に改めることは，正反対の構成に変更するものであって，後者の構成は甲第１号証に記載も示唆もされていない。
なお，段落【０１１３】の(9)は，特定の地域内に存する複数の店舗に共通な「特定の売り場」に共通の点数付与率を設定し，販売促進効果を上げようとする趣旨の記載であって，店舗内の売り場について各別の点数付与率を設定する構成が記載されているからといって，個々の店舗ごとに各別の点数付与率を設定する構成に想到し得ることが裏付けられるものではない。
(3)ア審決は，相違点３の容易想到性につき，次のとおり説示する（１７頁）。「システムを設計するに当たり，送信するデータの種類を増減したり，データベースを参照するようにするか否かは，当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項といえる。
してみると，甲１発明において，端末ＩＤをキーに端末データベース１２ａから『特定地域内の店舗を対象としたコード』を検索抽出することにかえて，店舗端末３５から送信される商品購入情報に『特定地域内の店舗を対象としたコード』が『含まれる』とともに，『データ受信手段で受信』されるようにし，本件発明１の相違点３に係る発明特定事項とすることは当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項である。
そして，本件発明１による効果も，甲１発明から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。」