ｆ原告は，平成２６年１０月２８日，エスケーコンクリートポンプ株式会社との間で，ＫＣＰ社の製品ＫＣＰ１９ＺＸをエスケーコンクリートポンプ株式会社に売り渡す売買契約を締結した（乙７９）。原告は，平成２７年１月６日，ＫＣＰ社から，ウォンジン産業を通じて同製品を購入すると，エスケーコンクリートポンプ株式会社に引き渡した（乙６５，７２，７３）。
ｇ原告は，平成２６年１１月７日，有限会社札幌技建興業との間で，ＫＣＰ社の製品ＫＣＰ３１ＺＸ５を有限会社札幌技建興業に売り渡す売買契約を締結した（乙８０）。原告は，平成２７年１月６日，ＫＣＰ社から，ウォンジン産業を通じて同製品を購入すると，有限会社札幌技建興業に引き渡した（乙６５，７１，７３，９２）。
ウＫＣＰ社の日本進出
ＫＣＰ社は，平成２７年１月，日本に本格的に進出することを決定し，同月１５日，進出に係る業務を行う日本人職員として，被告Ｙとの間で雇用契約を締結した。被告Ｙは，同月からＫＣＰ社の日本における営業活動を開始し，複数のコンクリートポンプ業界の関係者に対し，本件名刺を配布した（乙２，６５，原告代表者〔７頁〕，弁論の全趣旨）。
ＫＣＰ社は，平成２７年７月２２日，同法人の日本における拠点として全額を出資してＫＣＰジャパン社を設立し，被告Ｙを同社の代表取締役にし，日本における販売店として被告会社を選定した（乙１，６５，９６の１，２）。
被告Ｙは，平成２７年９月３０日，ＫＣＰジャパン社の代表取締役を退任して同社との間で雇用契約を締結し，同年１０月１日から，同社の従業員として勤務している（乙１，４）。
エ原告による本件商標の出願
原告は，平成２７年２月１８日，本件商標及び「ＧＳＦＫＣＰ」との標準文字からなる商標について，商標登録の出願をした（甲１，２，以下「本件商標出願」という。）。
原告は，平成２７年７月１７日，本件商標及び「ＧＳＦＫＣＰ」との商標につき，登録を受けた（甲１，２）。
オ本件商標出願前後における原告代表者の行動
原告代表者は，平成２７年１月頃，ＫＣＰ社の工場の従業員から，同社が日本に進出するとの噂を聞いた（乙６５，原告代表者〔６及び７頁〕）。
また原告代表者は，同年１月ないし２月頃，複数のコンクリート圧送業者から，本件名刺を見せられるなどして，被告ＹがＫＣＰ社のディーラーとして営業活動を行っていると告げられ，原告と同人との関係について問い合わせを受けた（原告代表者〔８頁〕）。原告代表者は，本件商標登録出願後である平成２７年４月頃，ヴォンジン産業のＡとともに韓国のＫＣＰ社を訪れた。その際，ＫＣＰ社が本件商標を無償で使用，取得したいとの意向を示したのに対し，原告代表者は応じることができない旨返答した（乙１１９の１，１１９の２，原告代表者〔１１ないし１３頁〕，弁論の全趣旨）。原告代表者は，平成２７年５月２８日，被告Ｙと東京駅の飲食店において面談し，被告Ｙに対し「私がしっかりと足止め，私から足止めさせているから活動が出来ませんと（ＫＣＰ社に）報告した方が」いい，「ＫＣＰとも相談してください。」などと言って，ＫＣＰジャパン社が営業活動を行わないように求めるとともに，原告代表者によって営業活動を妨害されていることをＫＣＰ社に報告するように求めた。また，原告代表者は，同面談の中で「商標権はあきらめずに私が握っているから。それはＫＣＰが必要になれば購入しなければならない。」と述べ，ＫＣＰ社の対応について「買うんだったら，まあそれも考えますし，いろいろ選択肢がありますが，ＫＣＰからはただでもらいたいということが候補だと…。」，「向こうではこれを補いながら物を，名前を回収したいといったらいいんですけど，ありがたいと思いますが，向こうではただでもらいたいと言っているから，これが困るんですよ。」，「まずＫＣＰからは無償で使いたいというよりは今までの活動に対して評価しなくてはならないと思いますよ。そうじゃないですか。」，「一銭も払いたくない。それが問題で。」などと，ＫＣＰ社に本件商標の使用させる代わりに，原告の日本におけるこれまでの営業活動に対する金銭的な見返りが欲しいことや，ＫＣＰ社がこれに応じないことについての不満を述べた（乙１１９の１，１１９の２）。なお，原告は，乙１１９の１及び１１９の２につき，秘密録音であり証拠能力が否定されるべきと主張するが，同録音は飲食店における会話を記録したものであり，その録音手段が著しく反社会的と認めるに足りないから，原告の上記主張は採用できない。
原告は，平成２７年５月２９日頃，「ポンプ車のラジコン，気軽に新しいものに取り換えるチャンス！」と題するポンプ車の無線操縦機に関するパンフレットを作成し，同パンフレットに「弊社では『ＫＣＰ』の商標権を所有しております。弊社以外のところで『ＫＣＰ』の商標がついているポンプ車の販売及び購入は商標権の侵害として民事賠償と刑事罰を受けることになることを，予めお知らせ致します。」と記載した（乙８８）。
原告代表者は，本件商標の登録後である平成２７年８月１２日，ＫＣＰジャパン社及び被告会社に対し，「催告書」と題する文書を送付し，同文書に「国際建機販売では韓国から導入したコンクリートポンプ車にＫＣＰという文字は使用できないですから削除して下さい。書類にも部品でも，日本に入った時点では商標法違反であります。」，「ＫＣＰＪＡＰＡＮと言う名付けて，日本語のホームページを展開していますが，このホームページの中に表現されたＫＣＰという文字は使用できないですから削除して下さい。」等と記載し，ＫＣＰ社商標の使用が商標権侵害に当たることを警告し，同月２８日までに削除するように求めた（甲８，１９）。


商標法４条１項１９号の該当性
ア周知性について
上記アの各事実によれば，ＫＣＰ社は，平成１４年５月１５日の設立以来，１４年程度の比較的長期間にわたり，同社の商号の一部ともいえるＫＣＰ社商標を同社の製品に付すなどして継続的に使用するとともに，同社製品の販売台数及び売上げを徐々に伸ばし，平成２４年以降，コンクリートポンプ車の韓国国内の市場において，同社の製品の占有率は３割から４割を維持し，１位であったと認められる。そうすると，ＫＣＰ社商標は，本件商標の商標登録出願日（平成２７年２月１８日）当時において，韓国のコンクリート圧送業者等の需要者の間において，ＫＣＰ社の商品を示すものとして広く認識されていたと認められる。
これに対し，原告は，ＫＣＰ社の売上げ等の根拠となった資料（乙１５ないし１８）は同社の社内データにすぎず，信用性は低い旨主張するが，同資料記載の平成２７年の総売上高（１１６９億８２３０万８１０９ウォン，乙１８）は韓国金融監督院の売上公開情報における売上高（乙９９）と一致しており，その他の数字についても，この信用性を覆すに足りる証拠はない。
したがって，ＫＣＰ社商標は，「外国における需要者の間に広く認識されている商標」に当たる。
イ本件商標とＫＣＰ社商標の同一性
本件商標は「ＫＣＰ」とのアルファベットを標準文字で横書きしたものであるのに対し，ＫＣＰ社商標もまた「ＫＣＰ」とのアルファベットを横書きしたものであるから，両商標は同一または類似の商標といえる。
ウ不正の目的
上記で認定した各事実によれば，原告代表者は，①平成２４年１２月から平成２７年１月頃まで，日本国内においてＫＣＰ社の製品であるコンクリートポンプ車等を宣伝・販売していたこと（上記イ），②平成２７年１月頃，ＫＣＰ社が日本への進出を計画し，被告Ｙが日本国内のコンクリート圧送業者への営業活動を行っていることを知ると，直ちにＫＣＰ社商標と同一又は類似の本件商標につき登録出願を行ったこと（同エ及びオ），③同登録出願後，本件商標につき登録査定がされる以前である同年４月頃，ＫＣＰ社に対し，本件商標を無償で譲渡等することはできない旨述べたこと（同，④同様に同登録出願後，登録査定以前である同年５月２８日，被告Ｙに対し，日本における営業活動をしないように求めるとともに，これをＫＣＰ社に報告するように求め，本件商標の使用には原告の日本におけるこれまでの営業活動に対する見返りが必要である旨の発言をしたこと（同オ，⑤同様に同登録出願後，登録査定以前である同年５月２９日頃，原告以外の販売店等がＫＣＰ社商標の付されたコンクリートポンプ車を販売することが商標権侵害に当たることを警告するパンフレットを作成・配布したこと（同，⑥本件商標の登録後間もない同年８月１２日，ＫＣＰジャパン社及び被告会社に対し，ＫＣＰ社商標の使用停止と削除を求める文書を送付したこと（同が認められる。これらの事実からすれば，原告代表者は，ＫＣＰ社が日本に進出しようとしていることを知ると，未だＫＣＰ社商標が商標登録されていないことを奇貨として，同社の日本国内参入を阻止・困難にするとともに，同社に対し本件商標を買い取らせ，あるいは原告との販売代理店契約の締結を強制するなどの不正の目的のために，ＫＣＰ社商標と同一又は類似する本件商標を登録出願し，設定登録を受けたものと推認せざるを得ない。
したがって，原告は，「不正の目的」をもって本件商標を使用するものと認めることができる。
これに対し，原告は，ＫＣＰ社の国内参入を阻止または困難にする目的等の存在を否定し，原告代表者も，ＫＣＰ社の日本進出前である平成２６年秋頃には本件商標の登録を弁理士に依頼した等と述べて，上記主張に沿う供述をする（原告代表者〔１５及び１６頁〕）。しかしながら，原告代表者が平成２６年秋頃に本件商標の登録を計画していたことを裏付ける客観的証拠は存在しない上，同人の供述は，本件商標出願の理由については「別にありません」と述べ，「ＫＣＰ」との文字の組み合わせを出願しようと決定した理由については，「コンクリートポンプ車か，コンストラクションプロダクツか，韓国のコンストラクションプロダクツか，コンクリートポンプ車か，複雑な意味を持っていますが，はっきりは，表向きには言わなかったです。」と述べるなど（原告代表者〔１５及び１６頁〕），ＫＣＰ社商標と同一又は類似の商標を登録出願した理由を合理的に説明するものではなく，信用性は低い。
加えて，原告代表者は，本件商標出願以前にＫＣＰ社の商品に係る営業活動を行っていた２年超の間は，「ＫＣＰ」との文字を含む商号を使用することはあったとしても（），「ＫＣＰ」について排他的効力を有する商標権を得ようとまではしていなかったにもかかわらず，ＫＣＰ社の日本進出と同時期にこれを取得したことにつき，正当な理由は見いだしがたい。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
エ以上によれば，本件商標は，他人の業務に係る商品を表示するものとして韓国国内における需要者の間に広く認識されているＫＣＰ社商標と同一または類似の商標であって，不正の目的をもって使用するものであるから，商標法４条１項１９号に該当する。
したがって，本件商標は，商標登録無効審判により無効とされるべきものと認められ，原告は，被告らに対し，その権利を行使することができない（商標法３９条，特許法１０４条の３）。
５結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官柴   田義明
裁判官     安      岡     美香    子裁判官     大      下      良    仁
（別紙）
商標    権目    録
登録番号第５７７９６１０号
出願日   平成２７年２月１８日
登録日   平成２７年７月１７日


平成２４年３月２８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０２２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年３月１４日
判        決
原              告        ザ   プロク   ター    アンド
ギャン   ブル    カンパ   ニー
同訴訟代理人弁護士        吉      武      賢      次
宮      嶋              学
髙      田      泰      彦
柏              延      之
同          弁理士        勝      沼      宏      仁
永      井      浩      之
岡      田      淳      平
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          鳥      居              稔
紀      本              孝
唐      木      以知    良
板      谷      玲      子
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２００９－５７４８号事件について平成２３年３月７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を下記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が，本件補正を却下した上，同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１３年１２月７日，発明の名称を「使い捨て吸収性物品形体の配列及び着用者用使い捨て吸収性物品形体を特定するための販売ディスプレーシステム」とする特許を出願したが（甲１。特願２００２－５４９３０２（国際出願番号：ＰＣＴ／ＵＳ２００１／０４８５３７）。パリ条約による優先権主張日：平成１２年１２月１２日（米国）），平成２０年１２月１０日付けで拒絶査定を受けたので（甲５），平成２１年３月１６日，これに対する不服の審判を請求し，同年４月１５日，手続補正をした（甲３。以下「本件補正」という。）。(2)特許庁は，前記請求を不服２００９－５７４８号事件として審理し，平成２３年３月７日，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２本件補正前後の特許請求の範囲の記載
(1)本件補正前の特許請求の範囲の記載（ただし，平成２０年３月３１日付け手続補正書（甲２）による補正後のものであり，「／」は，原文における改行箇所を示す。）は，別紙１に記載のとおりである。以下，本件補正前の請求項１に記載の発明を「本願発明」という。
(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載は，別紙２に記載のとおりである。以下，本件補正後の請求項１に記載の発明を「本件補正発明」といい，本願発明及び本件補正発明に係る明細書（甲１）を「本件明細書」という。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，①本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法（以下「法」という。）１７条の２第４項各号のいずれを目的とするものにも該当しないから，同項の規定に違反するもので，法１５９条１項において読み替えて準用する法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，大王製紙株式会社の「ｅｌｌｅａｉｒ２０００年春新商品カタログ（平成１２年１月２６日特許庁意匠課受入れ。以下「引用例」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである，というものである。(2)なお，本件審決が認定した引用例に記載の発明（以下「引用発明」という。）並びに本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。ア引用発明：各種サイズのテープ式紙おむつをそれぞれ複数個収納したパッケージの配列であって，新生児用，Ｓサイズ，Ｍサイズ，Ｌサイズ及びビッグサイズの各サイズのテープ式紙おむつをそれぞれ複数個収納したパッケージの配列イ一致点：発達の種々の段階で着用者に適合するように設計された使い捨て吸
収性物品形体の配列
ウ相違点：本願発明では，配列が，第一吸収性物品形体であって，着用者の発達の第一段階に対応するように設計されたシャーシを含む第一吸収性物品形体と，第二吸収性物品形体であって，着用者の発達の第二段階に対応するように設計されたシャーシを含む第二吸収性物品形体と，を含み，前記第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能であるのに対し，引用発明では，
そのようになっていない点
４取消事由
(1)本件補正を却下した判断の誤り（取消事由１）
(2)本願発明の容易想到性に係る判断の誤り
ア一致点及び相違点の認定の誤り（取消事由２）
イ相違点に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（本件補正を却下した判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)本件審決は，本件補正により請求項を２２から５６へ増加すること（請求項の削除に伴って必然的に生じる請求項の従属形式から独立形式への変更などの補正とは認められない。）及び発明の対象を「配列」から「ディスプレーシステム」に変更することが，いずれも特許請求の範囲の縮減を目的とするものではなく，また，請求項の削除，誤記の訂正又は明瞭でない記載の釈明を目的とするものでないことも明らかである旨を説示して，本件補正を却下した。(2)しかしながら，本件補正後の請求項２ないし５６は，いずれも請求項１の従属項であり，かつ，本件補正後の請求項１は，補正前の請求項１を減縮したものであることが明らかである。すなわち，請求項の数は増加しているが，全体的に見れば特許請求の範囲は，本件補正前よりも減縮されている。そして，法１７条の２第１項は，請求項の増減について規定しているものの，同条第４項２号は，請求項を増加させてはいけない旨を規定していないから，請求項を増加させるだけでは同項に抵触することにはならないと解するのが相当である。なお，被告は，本件補正後の請求項１が特許請求の範囲の減縮になっていない旨を主張するが，この点は，本件審決では問題とされていなかったから，本件訴訟の審理対象とはならない。
また，本件補正は，審査段階における拒絶査定（甲５）により，本願発明が物の発明か方法の発明かが明確ではないとの指摘を受けたことから，物と方法の両方にまたがる「配列」という用語を，物の発明に限定するために「ディスプレーシステム」に限定したものである（甲６）。
(3)以上のとおり，本件補正は，特許請求の範囲の縮減を目的とするものではないとはいえず，この点の判断を誤った本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)本件審決は，請求項の数を増加する補正が法１７条の２第４項のいずれを目的とするものにも該当しないとするものであり，請求項１が減縮されたか否かには関係がない。すなわち，特許請求の範囲の減縮（法１７条の２第４項２号）は，補正前後の請求項に係る発明が１対１の対応関係にあることを必要とすると解するのが相当であり，１つの請求項に記載された発明を複数の請求項に分割して，新たな請求項を追加する態様による補正は，たとえそれが全体として１つの請求項に記載された発明特定事項を限定する趣旨でされたものであるとしても，特許請求の範囲の減縮には当たらないというべきである。よって，特許請求の範囲の減縮に関する原告の主張は，失当である。
なお，本件補正後の請求項１は，本件補正前の「着用者の発達の第一段階」と「着用者の発達の第二段階」との発達段階の違いについての限定を削除するものであるから，そもそも特許請求の範囲を減縮しているものではなく，原告の主張には，その前提に誤りがある。
(2)発明の対象を「配列」から「販売ディスプレーシステム」と変更する補正は，発明の内容を変更するものであるから，発明の対象を変更するものであって，特許請求の範囲の減縮を目的とするものではないことが明らかである。よって，原告の主張は，理由がない。
２取消事由２（一致点及び相違点の認定の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本願発明の「配列」と引用例（カタログ）に掲載された吸収性物品の写真とを同列に扱って一致点及び相違点を認定している。(2)しかしながら，本件明細書の記載を参酌すると，そこには，赤ん坊の発育段階に応じて着用する使い捨て吸収性物品（おむつ）は，適切なデザインや形体が異なるが（【０００３】【００１２】），様々な着用者に適合する種々の寸法で入手可能な単一のデザインを含んでおり（【０００２】），乳児及び幼児は，異なる速度で発達の段階を経験するので形体についても異なる吸収性物品が重なり合う寸法範囲で入手可能になる（【００１３】）ものの，これらの使い捨て吸収性物品は，一般に，寸法番号によってディスプレー及び配置されるため（【００１４】），消費者が商品を購入するに際し，特定の着用者の発達段階や個体差に合う正しい製品形体である着用者の必要に合うデザインのものを選択するのを困難にするという弊害があった（【０００４】【００１４】）ことから，様々な寸法，形体及びデザインの使い捨て吸収性物品の中から着用者の発達段階や個体差を考慮した最適の商品を選択して購入することができるような販売のための配列，システム，装置等が求められており，このような課題に対応する解決手段として本願発明の配列が提供された（【０００１】【０００８】）旨が記載されている。
このように，本願発明にいう「配列」とは，消費者が様々な寸法，形体，デザインの使い捨て吸収性物品の中から着用者に適した商品を選択して購入することができるような販売のための「配列」を意味し，主に店頭での商品の配列に関するものであることが明らかでる。
(3)これに対して，引用例は，単に各商品の説明の便宜のために複数の商品を並べた写真を掲載したカタログにすぎず，しかも，そこに記載の各商品の性能を説明することを目的とするものであって，消費者が不特定多数の商品の中から特定の商品を選択して購入するために配列されたものではない。よって，引用例に記載された商品を並べた写真は，本願発明にいう「配列」ではなく，この点を相違点として認定することなく，「発達の種々の段階で着用者に適合するように設計された使い捨て吸収性物品形体の配列」である点で一致すると認定した本件審決には，誤りがある。
なお，本件審決は，本願発明の「配列」を，店舗の棚への商品の配置を意味するものと限定的に解釈しても，店舗の棚へパンツ式紙おむつ及びテープ式紙おむつなど構造的に相違した複数種類の商品を配置することが普通に行われているから本願発明には進歩性が認められない旨を説示する。しかしながら，ここで認定されている商品の配置は，まさに本願発明において従来技術とされている，消費者が最適の商品を選択して購入することが困難であった従来の商品配列そのものにほかならず，このような配置からは，本願発明の課題も解決手段としての本願発明の構成も，何ら想起し得るものではない。そして，後記〔被告の主張〕(3)に記載の対応関係に関する主張は，本件審決書には記載がないから，本件訴訟の審理対象とはならないし，スーパー等の店員等が紙おむつ等を配置することを容易に行っているという被告の判断も，証拠に基づかない想像にすぎないものである。
〔被告の主張〕


(1)「配列」とは，その意味が一義的に明確に理解できないような格別な技術用語ではなく，「ならべつらねること。順序よくならべること。また，そのならび。」（広辞苑第４版）を意味する平易な用語であり，本願明細書全体をとおしてそのような解釈をしても何ら支障はない。しかも，本願明細書では，「配列」に関して，原告が主張するような定義（前記〔原告の主張〕(2)）がされているわけではないばかりか，そこで挙げられている「消費者」，「寸法」，「おむつ」，「商品を選択して購入すること」及び「販売」の記載は，特許請求の範囲にはないから，当該定義は，特許請求の範囲の記載に基づくものではなく，「主に店頭での商品の配列に関するもの」と解釈する理由はない。
しかも，カタログは，一般的に，消費者が多数の商品の中から特定の商品を選択して購入するためにも用いられ，その中に掲載された商品の写真も，消費者による当該選択に寄与することは，常識である。したがって，引用例（カタログ）に掲載された商品の写真が販売のためのものであることは明らかである。(2)むしろ，引用例には，新生児用及びＳないしビッグサイズの各テープ式紙おむつの設計的特徴が記載されている一方，本件明細書には，発達段階１ないし３に対応する新生児ないし幼児がテープ式紙おむつを着用する様子が図示されるなどしており（【００１１】【図１】），かつ，引用例にいう「テープ式紙おむつ」は，本件明細書の「使い捨て吸収性物品形体」に対応することが明らかであるから，本件審決による一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(3)なお，本件明細書には，発達段階４及び５に対応する幼児がパンツ式紙おむつを着用する様子が図示されるなどしており（【００１１】【図１】），かつ，引用例にも，パンツ式紙おむつを着用した幼児の立ち上がった様子が描かれているから，引用例に記載のパンツ式紙おむつが本件明細書にいう発達段階４又は５の着用者に適合するように設計されているものを含んでいることが明らかである。そうすると，引用発明の「テープ式紙おむつ」と引用例に記載の「パンツ式紙おむつ」とは，対象とする着用者の発達段階に違いがあることが明らかであるから，当該「テープ式紙おむつ」は，本願発明の「第一吸収性物品形体であって，着用者の発達の第一段階に対応するように設計されたシャーシを含む第一吸収性物品形体」に対応し，当該「パンツ式紙おむつ」は，本願発明の「第二吸収性物品形体であって，着用者の発達の第二段階に対応するように設計されたシャーシを含む第二吸収性物品形体」に対応し，当該「テープ式紙おむつ」と当該「パンツ式紙おむつ」とは，テープの有無の点において「構造的に相違によって識別可能である」といえる。そして，これらを店舗の棚に配置することは，スーパー等の店員等がごく普通に容易に行っているから，本件明細書に記載されている実施例レベル（【００１７】）に本願発明を限定的に解釈しても，本願発明は，引用例から容易に発明できたものであって，進歩性が認められないとした本件審決の判断に誤りはないし，このような配置は，本願発明に含まれるものであって，これが従来技術であるとの原告の主張は，特許請求の範囲の記載を正解しないものである。３取消事由３（相違点に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，引用例には，構造的な相違によって識別可能な新生児の段階以上の乳幼児に対応したテープ式紙おむつ及びパンツ式紙おむつの各配列がそれぞれ記載されており，また，構造的に相違する複数種類の介護用紙おむつのパッケージが配列されたものが記載されているから，テープ式紙おむつのパッケージの配列に加えてパンツ式紙おむつのパッケージを配列することにより，本願発明の相違点に係る構成を採用することが当業者に容易になし得たものである旨を説示する。(2)しかしながら，吸収性物品の需要者には様々な発育段階があり（本件明細書【００１１】【００１２】【図１】），その段階ごとに適切なサイズ，デザイン及び形体の吸収性物品が異なるため，「新生児の段階以上の乳幼児」といった極めて抽象的な括りでは，本願発明が目的とする，消費者が様々な寸法，形体及びデザインの使い捨ておむつの中から着用者の発達段階や個体差を考慮した最適の商品を選択して購入することができるような販売のための配列を達成することは，不可能である。そして，引用発明では，製品が寸法番号（サイズ）によってディスプレー及び配置されるため，消費者が商品を購入するに際し，着用者の発達段階や個体差に適した使い捨てオムツを選択するのが困難であるという本願発明の背景事情を示しているにほかならない。
しかも，引用発明では，新生児の段階以上の乳幼児について各サイズの商品が並べられているだけであるから，それらが別々のある特定の発育段階に対応して設計されたものとは到底認められず，そのため，本願発明の特許請求の範囲の記載のうちの「発育の種々の段階で着用者に適合するように設計された」，「発達の第一段階に対応するように設計された」及び「発達の第二段階に対応するように設計された」との各構成要件を充足せず，また，「前記第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能である配列」との構成要件も充足しない。さらに，引用例は，単に種類の違う介護用紙おむつを商品の紹介の便宜上，一つの写真にしたものにすぎず，別々の発育段階に応じて設計された「第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能である配列」を提供するという技術的思想を提供するものではないことはもちろん，消費者が商品を購入するための配列について何らの示唆も提供するものではない。むしろ，本願発明は，従来の技術ではサイズでしか商品を選択できないため，着用者が望まない吸収性物品を選択してしまうという弊害があったことから，商品の配列においてサイズに加えて「発育段階」という新たなパラメーターを導入することにより，発育段階と個体差の両方を考慮した商品の選択を可能にするものであって，引用発明とはこの点で決定的に技術的思想が異なる。すなわち，本願発明は，あくまでも配列に関する発明であり，配列自体から消費者が別々の発育段階に応じて設計された「第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能である」ことを構成要件とするものであるのに対し，引用発明は，カタログの記載を見ない限り消費者が商品の配列自体からその製品特徴や構造の相違を読み取ることができないものである。


なお，本願発明の「発達の種々の段階で着用者に適合するように設計された使い捨て吸収性物品形体の配列であって」という構成要件の記載から明らかなとおり，本願発明の「着用者の発達の第一段階」及び「着用者の発達の第二段階」の文言は，それぞれ，特定の発育段階を意味しており，「新生児の段階以上」あるいは「新生児より発達した段階以上」といった極めて大雑把な括りを意味しないことは，極めて明白である。したがって，発育段階に違いがありさえすれば本願発明の上記の各段階に該当するという解釈は，本願発明の技術的思想を無視した誤った解釈である。(3)被告は，本件審決では触れられていなかった引用例の記載に基づいて，容易想到性に関する主張をするものであって，当該主張は，本件訴訟の審理対象とはなり得ない。また，幼児の発育段階と要介護者の日常生活自立度には何ら対応関係がないのであるから，引用例中の介護用紙おむつに関する記載を基に本願発明に至る示唆を見いだすことは，自然とは認められないし，当該記載は，単に要介護者の日常生活自立度の違いに応じて用いる吸収性物品の種類が異なることを示すものにすぎず，着用者に最適の商品を選択して購入することができるような販売のための配列を提供するという解決課題を何ら示唆するものではない。また，「並べ方」及び「サイズ」に関する原告の主張は，主に従来技術の問題点について述べたものであるから，そのような限定が本願発明の発明特定要素であるか否かを議論する意味はないし，本件明細書は，本願発明が「配列」に関するものである旨を記載している（【０００１】）から，「配列」が本願発明の技術的課題に対する解決手段となっていることは，明らかであり，消費者が配列自体から識別可能であることについては，本願発明に限定がなくても，そのように解釈することは，至極当然である。
(4)以上のとおり，本件審決における相違点に係る容易想到性の判断には明らかな誤りがあり，本件審決は，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)原告の主張は，前記のとおり，「配列」の意味に関する誤った解釈を前提とするものであるから，前提において誤りである。
また，本願発明では，「着用者の発達の第一段階」及び「着用者の発達の第二段階」と極めて抽象的な限定がされているのみで，具体的な「発達段階」や「サイズ（寸法）」については何ら特定がないから，原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかない主張である。
さらに，前記のとおり，引用発明の「テープ式紙おむつ」は，本願発明の「第一吸収性物品形体であって，着用者の発達の第一段階に対応するように設計されたシャーシを含む第一吸収性物品形体」に対応し，引用例に記載の「パンツ式紙おむつ」は，本願発明の「第二吸収性物品形体であって，着用者の発達の第二段階に対応するように設計されたシャーシを含む第二吸収性物品形体」に対応し，当該「テープ式紙おむつ」と当該「パンツ式紙おむつ」とは，テープの有無の点において「構造的に相違によって識別可能である」といえるから，これらの製品を並べて配列すれば，本願発明の構成要件を充足することが明らかである。しかも，本願発明には，「並べ方」に係る限定はなく，消費者が配列自体から識別可能であることについても限定はないから，これらに関する原告の主張は，特許請求の範囲の記載に基づかないものである。
(2)本件審決は，カタログに写真を掲載する際に，引用発明のように単一種類の商品を紹介するほかに，介護用の紙おむつ分野に属する構造的に相違する複数の商品を組み合わせて配列して紹介することが通常よく行われていることを説示することにより，これに接した当業者が，引用発明においても，ベビー用の紙おむつ分野に属する引用発明の「テープ式紙おむつ」に加えて，同じ分野に属する「パンツ式紙おむつ」を配列することが容易であると判断したものである。(3)このように，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（本件補正を却下した判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載について
本願発明及び本件補正発明は，いずれも第２の２(1)及び(2)に記載のとおりであるところ，本件明細書にはおおむね次の記載がある。
ア本件出願に係る発明は，使い捨て吸収性物品形体の配列及び特定の着用者用の使い捨て吸収性物品形体を識別するためのシステム及び装置に関する（【０００１】【０００９】）。本件明細書で「吸収性物品」とは，体から排出される様々な排泄物を吸収して封じ込めるために，着用者の体に対して配置されるなどする装置（おむつなど）を指す（【０００２】【００１０】）。イ新生児に始まる発達段階は，発達の第一段階（動き回る以前の時期），発達の第二段階（這う時期を含んでなる発見段階），発達の第三段階（歩く時期を含んでなる探検段階），発達の第四段階（学習する時期）及び発達の第五段階（しつけ段階）などが考えられ，これらの発達段階に応じて別個の吸収性物品形体が提供され得る。例えば，発達の第一段階の吸収性物品形体（第一吸収性物品形体）は，毛布のように着用者を包むように設計されたシャーシを含んでなってもよく，毛布のような感触やへその緒のくぼみのような特別な構造的特徴を含んでもよい。また，発達の第二段階の吸収性物品形体（第二吸収性物品形体）は，より多くの自由な動きを可能にするために着用者に優しく順応するように設計されたシャーシを含んでなってもよく，シャーシが相対的に狭い股領域を有していてもよい。そして，発達の第三段階の吸収性物品形体（第三吸収性物品形体）は，立つ又は横たわる姿勢の幼児のおむつ換えを容易に行えるように，可撓性ファスナーなどを含んでなってもよい，などである（【００１１】【００１２】）。他方，乳児及び幼児は，異なる速度で発達の段階を経験するので，各吸収性物品形体について多くの寸法が提供されてもよく，その結果，異なる吸収性物品形体が，重なり合う寸法範囲で入手可能になる。例えば，第一吸収性物品形体は，寸法１ないし３で，第二吸収性物品形体及び第三吸収性物品形体は，いずれも寸法３ないし５で，入手可能であってもよい（【００１３】）。


ウしかし，重なり合う寸法範囲は，消費者が特定の着用者の発達段階に合う正しい製品形体を選択するのを困難にする。この理由で，消費者が様々な形体からある吸収性物品を選択するのを容易にする販売システムが提供される。このシステムは，好ましくは，着用者の対応する発達段階に適合する吸収性物品形体を絵で表したしるしを含む。例えば，第一吸収性物品形体のしるしは，母親の腕であやされる幼児を表す絵，第二吸収性物品形体のしるしは，幼児が這うことを表す絵，第三吸収性物品形体のしるしは，着用者が立っている間に母親が吸収性物品を取り替えていることを表す絵，などである（【００１４】）。着用者の発達段階と，しるしによって表された発達段階とを合わせることにより，消費者は，特定の着用者用の正しい製品形体を選択することができる。しるしは，吸収性物品形体が販売用にディスプレーされている店舗の棚の上に配置されたディスプレーパネル，吸収性物品形体用パッケージ又は大衆に広められる広告に配置されてもよく（【００１５】），販売システムは，各製品形体とそれが対象とする発達段階とを関連付ける製品名（原告製のものなど）を含んでもよい（【００１６】）。
エ以上に加えて，様々な吸収性物品形体が消費者の選択を容易にする配置で店舗の棚にディスプレーされてもよい。例えば，発達段階（第一ないし第五吸収性物品形体）を下から上に向かって，寸法の形体（第一ないし第五形体）を左から右に向かって，それぞれ連続した順序で配置されてもよい（【図２ａ】）。その際，消費者の選択をさらに容易にするために，同じ寸法の形体を縦列形式で配置する実施例（【図２ｂ】）もあるし，また，上下と左右の連続を逆にする（【図３ａ】）ほか，大きな寸法から連続して配置する実施例もある（【図３ｂ】【００１７】）。オ消費者が特定の着用者用の正しい製品形体を選択するのを助けるために，選択装置が店舗に配備されてもよい。例えば，選択装置は，特定の形体（寸法）と着用者の発達段階とを合わせることにより吸収性物品形体を特定するための機械装置を含んでなってもよく，消費者は，装置上の特徴と特定の着用者の特徴とを合わせるために，可動部分を静止部分に対して動かすことにより着用者用の適切な吸収性物品形体を選択してもよい（【００１８】）。このような機械タイプの選択装置の実施例には，例えば回転シリンダ式のもの（【図４ａ】～【図４ｃ】）や双方向ダイヤル式のもの（【図５ａ】～【図５ｃ】）などがある（【００１９】）。
(2)本件補正の適否について
ア本件補正は，拒絶査定不服審判の請求から３０日以内にされたものであるから，法１７条の２第１項４号に基づくものであるところ，同条４項は，このような場合において特許請求の範囲についてする補正が，同条４項１号ないし４号に掲げる事項を目的とするものに限っている。
しかるところ，本件補正は，前記第２の２に記載のとおり，請求項の数を２２から５６に増加させ，かつ，請求項１を含む特許請求の範囲の記載を大きく書き換えるなどするものであって，請求項の削除（同条４項１号）又は誤記の訂正（同項３号）のいずれを目的とするものでもないことが明らかである。イ本件補正のうち，本願発明の特許請求の範囲の記載にある「配列」との文言を「販売ディスプレーシステム」と改めた点についてみると，原告は，被告が平成２０年１２月１０日付け拒絶理由通知（甲５）において，「なお，本願発明は，店頭等での商品の「配列」（「物」か「方法」か必ずしも明確ではない。）そのものを発明としている。これは，顧客への商品の訴求効果の増大を目的とする商業上の取り決めにすぎないともいえ，本願発明は，特許法が対象とする発明，即ち自然法則を利用した技術的思想の創作であるのかに疑義が残る。」と指摘したことから，これを受けて，出願に係る発明を物の発明として特定する趣旨で，「配列」との文言を「販売ディスプレーシステム」と改めたものと認められる（乙１）。ところで，「配列」とは，一般に，「ならべつらねること。順序よくならべること。また，そのならび。」（乙２。広辞苑第４版）を意味するものの，本願発明においては，上記拒絶理由通知も指摘するとおり，その技術的意義が必ずしも明らかであるとはいい難い。
ウそこで，本件明細書の記載を参酌すると，本願発明は，前記(1)アないしオに記載のとおり，使い捨て吸収性物品（おむつ）には，それを着用する者の発達段階に応じた形体がある一方で，各形体の寸法が重複している場合があるため，消費者が正しい吸収性物品を選択することが困難であったという課題を解決することを目的とするものであって，その課題を解決するために，着用者の発達段階に応じた特定の形体のものについて特定のしるしを定め，これを店舗のディスプレーパネル，パッケージ（包装）又は広告に付けることに加えて，そのようなパッケージ（包装）に入った吸収性物品を店舗に特定の順序で配置し（【図２】及び【図３】の実施例。製品の配列），あるいは当該しるし自体を特定の順序で並べた機械装置などの選択装置を店舗に配備すること（【図４】及び【図５】の実施例。しるしの配列）によって，当該課題を解決するという技術的思想に基づくものであるといえる。そして，本件補正前の請求項１ないし９に係る発明は，いずれも吸収性物品が「構造的に相違によって識別可能である配列」を構成しているのみで，それ以上に特段の制限もないから，そこにいう「配列」との文言は，店舗におけるディスプレー（製品の配列）及び選択装置（しるしの配列）の各実施例を包含するものであるのに対して，請求項１０ないし２２に係る発明は，いずれも吸収性物品が特定の「包装に封入され」ているから，そこにいう「配列」との文言は，専ら店舗におけるディスプレー（製品の配列）のみを包含するものであるといえる。このように，本願発明における「配列」との文言は，依然としてそれ自体が特許法２条３項にいう「物」であるのか「方法」であるのかが必ずしも一義的に明らかではないという点が残り，請求項の他の部分の記載のために対象が製品及びしるしを包含する場合としるしのみを包含する場合があるとはいえるものの，製品又はしるしに関する「ならべつらねること。順序よくならべること。また，そのならび。」（乙２。広辞苑第４版）を意味するにとどまり，それ以上の特段の技術的意味を持つものとは認められない。
このことを前提として，本件補正後の請求項１ないし５６をみると，これらの発明は，いずれも「販売ディスプレーシステム」を発明の対象としているから，製品の配列のみを想定しており，選択装置すなわちしるしの配列を包含していないことが明らかである。


以上によれば，本件補正のうち，「配列」との文言を「販売ディスプレーシステム」と改めた点は，前記イの平成２０年１２月１０日付け拒絶理由通知（甲５）が「配列」との文言について示した事項について原告による釈明を目的としたものであり（法１７条の２第４項４号），併せて，店舗におけるディスプレー（製品の配列）及び選択装置（しるしの配列）の双方を包含していた本願発明の特許請求の範囲を減縮するため，店舗におけるディスプレー（製品の配列）に限定することを目的としたもの（同項２号）とみることができる。したがって，本件補正が結果として明瞭でない記載について釈明の目的を達したか否かはしばらく措くとしても，本件補正のうち上記の点は，法１７条の２第４項２号及び４号に該当するものというべきであって，少なくとも，上記の点が同条に違反するとの本件審決の判断は，誤りであるというほかない。
エしかしながら，本件補正のうち，本願発明の特許請求の範囲の記載から，本願発明の各吸収性物品形体に関する「着用者の発達の第一段階」と「着用者の発達の第二段階」との相違についての「発達の種々の段階」に「対応するように設計されたシャーシを含む」ものであるという限定を削除し，本件補正発明における「第一」及び「第二」の各吸収性物品形体の相違について，単に「異なる形体を有している」とするにとどめた点についてみると，これは，本願発明における「着用者の発達の第一段階」と「着用者の発達の第二段階」との相違に関する上記限定を削除するものであって，本願発明の特許請求の範囲を拡大するものというほかない。したがって，本件補正のうち上記の点は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとはいえず，本件補正は，法１７条の２第４項２号に違反するものというべきである。
オさらに，法１７条の２第４項２号は，同条１項４号に基づく場合において特許請求の範囲についてする補正について，「特許請求の範囲の縮減（第３６条５項の規定により請求項に記載した発明を特定するために必要な事項を限定するものであって，その補正前の当該請求項に記載された発明その補正後の当該請求項に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る。）」を目的とするものと規定しているところ，これは，審判請求に伴ってする補正について，出願人の便宜と迅速，的確かつ公平な審査の実現等との調整という観点から，既にされた審査結果を有効に活用できる範囲内に限って認めることとしたものである。そして，同号かっこ書が，補正前の「当該請求項」に記載された発明と補正後の「当該請求項」に記載される発明の産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一であるものに限る旨を規定していることも併せ考えると，同号は，補正前の請求項と補正後の請求項とが，請求項の数の増減はともかく，対応したものとなっていることを前提としているものと解され，構成要件を択一的に記載している補正前の請求項についてその択一的な構成要件をそれぞれ限定して複数の請求項とする場合あるいはその反対の場合などのように，請求項の数に増減はあっても，既にされた審査結果を有効に活用できる範囲内で補正が行われたといえるような事情のない限り，補正によって新たな発明に関する請求項を追加することを許容するものではないというべきである。
しかしながら，本件補正は，請求項の数を２２から５６に増加させるものであるところ，例えば，第一の吸収性物品の形体が「臍の緒のくぼみを有している」（本件補正後の請求項２），「第一の吸収性物品の毛布のような感触を提供する特徴を有している」（同３），「第一の吸収性物品を第一の装着者により良く適合させる」（同４），「第一の装着者の自由な動きを可能にする」（同５），「狭い股領域を有している」（同６），「可撓性ファスナーを有している」（同７），「高拡張側部を有している」（同８）又は「第一の吸収性物品の湿り度を示す」（同９）など，いずれも本件補正前の各請求項には全く存在しない構成を付加することで，新たな発明に関する請求項を多数追加しているから，既にされた審査結果を有効に活用できる範囲内で補正を行っているといえるような事情が見当たらない。したがって，本件補正のうち，以上のとおり請求項２以下に請求項を多数追加している点は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものとはいえず，本件補正は，法１７条の２第４項２号に違反するものというべきである。
(3)原告の主張について
以上に対して，原告は，本件補正が本願発明を減縮したものであり，また，この点が本件審判では問題とされていなかったから本件訴訟の審理対象とはならない旨を主張する。
しかしながら，本件補正が本願発明を減縮するものではないことは，前記(2)エに認定のとおりである。また，本件審決は，本件補正の適否について判断を下している以上，本件訴訟は，当該判断の是非を審理の対象とするものであって，本件補正の違法性に関するある特定の主張が本件審決に記載されていなかったからといって，当該主張が本件訴訟の審理の対象とならなくなるものではない。よって，原告の上記主張は，採用できない。
(4)小括
以上の次第であるから，本件補正は，法１７条の２第４項２号に違反するものであって，法１５９条１項が読み替えて準用する法５３条１項により却下を免れず，これと結論を同じくする本件審決を取り消すことはできない。２取消事由２（一致点及び相違点の認定の誤り）について
(1)本願発明について
本願発明は，前記第２の２(1)及び別紙１に記載のとおりである。
(2)引用発明について
本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３(2)アに記載のとおりであるところ，引用例（大王製紙株式会社の「ｅｌｌｅａｉｒ２０００年春新商品カタログ」）には，おおむね次の記載がある。
アベビー用品であるパンツ式紙おむつのＬサイズを包装した各商品パッケージと，同じくビッグサイズを包装した各商品パッケージを左右に並べて撮影した写真（９頁）。
イベビー用品であるテープ式紙おむつの新生児用，Ｓサイズ，Ｍサイズ，Ｌサイズ及びビッグサイズを包装した各商品パッケージを左から順番に左右に並べて撮影した写真（１３頁）。
ウ介護用品である紙おむつのうち，「うす型すっきりタイプ」の男性用及び女性用を包装した各商品パッケージを左右に並べ，これらのやや左奥に同じく「長時間しっかりタイプ」の男性用及び女性用を包装した各商品パッケージを左右に並べ，さらにその右横に「テープ止めタイプ」を包装した各商品パッケージを配置して撮影した写真（１９頁）。
エ前記「薄型すっきりタイプ」のＭないしＬサイズの男性用及び女性用を包装した各商品パッケージを左右に並べ，これらのやや右奥に，同じくＬないしＬＬサイズの男性用及び女性用を包装した各商品パッケージを左右に並べて撮影した写真（２１頁）。


オ前記「長時間しっかりタイプ」の男性用ＭないしＬサイズ，同じくＬないしＬＬサイズ，女性用ＭないしＬサイズ及び同じくＬないしＬＬサイズを包装した各商品パッケージを左から順番に左右に並べて撮影した写真（２３頁）。
(3)「配列」の意義について
ア原告は，本願発明の「配列」とは，消費者が様々な寸法，形体，デザインの使い捨て吸収性物品の中から着用者に適した商品を選択して購入することができるような販売のための「配列」を意味し，主に店頭での商品の配列に関するものである一方，引用例が，複数の商品の性能を説明するためにこれらを並べた写真を掲載したカタログにすぎず，消費者が不特定多数の商品の中から特定の商品を選択して購入するために配列されたものではないから，引用例に記載された写真が本願発明にいう「配列」ではない旨を主張する。
イしかしながら，前記１(2)ウに認定のとおり，本願発明における「配列」との文言は，本件明細書の記載を参酌しても，そこに記載の製品又はしるしに関する「ならべつらねること。順序よくならべること。また，そのならび。」（乙２。広辞苑第４版）を意味するにとどまり，それ以上の特段の技術的意味を持つものとは認められない。
むしろ，本願発明においては，特定の発達段階に対応する吸収性物品形体に特定のしるしを付与することで構造的に相違によって識別可能とした上で，これを順序よく並べること（配列）によって初めて，消費者による商品の選択が容易となっているのであって，「配列」のみがそのような作用効果をもたらしているわけではないばかりか，前記１(1)ウないしオ及び１(2)ウに認定のとおり，本願発明の「配列」は，店舗でのディスプレー（製品の配列）に限定されるものではない。したがって，原告の前記主張は，その根拠を欠くものであって，採用できない。ウまた，原告は，引用例がそこに記載の各製品を説明するためのカタログにすぎず，そこに記載の写真も本願発明にいう「配列」ではない旨を主張する。エしかしながら，本願発明の「配列」に関する原告の主張を採用できないことは，前記のとおりであることに加えて，引用例に記載の写真は，異なるサイズのテープ式紙おむつをサイズごとに順序よく並べたものを表示しており，引用例がカタログであるからといって，これを「配列」ということに何ら妨げはない。したがって，原告の前記主張は，採用できない。
(4)引用発明，一致点及び相違点の認定についてむしろ，前記１(2)ウに認定の「配列」との文言の意義に加えて，前記(2)イの記載によれば，引用例には，「各種サイズのテープ式紙おむつをそれぞれ複数個収納したパッケージの配列であって，新生児用，Ｓサイズ，Ｍサイズ，Ｌサイズ及びビッグサイズの各サイズのテープ式紙おむつをそれぞれ複数個収納したパッケージの配列」（引用発明）が記載されているものと認定することができ，したがって，本願発明と引用発明との一致点は，「発達の種々の段階で着用者に適合するように設計された使い捨て吸収性物品形体の配列」であって，同じく相違点は，「本願発明では，配列が，第一吸収性物品形体であって，着用者の発達の第一段階に対応するように設計されたシャーシを含む第一吸収性物品形体と，第二吸収性物品形体であって，着用者の発達の第二段階に対応するように設計されたシャーシを含む第二吸収性物品形体と，を含み，前記第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能であるのに対し，引用発明では，そのようになっていない点」と認められ，この認定を左右するに足りる証拠はない。よって，本件審決による引用発明，一致点及び相違点の認定に誤りはないものというべきである。
３取消事由３（相違点に係る判断の誤り）について
(1)相違点の容易想到性について
本願発明と引用発明との間には，前記の相違点が存在するところ，引用例には，前記２(2)に記載のとおり，新生児用ないしビッグサイズが存在するベビー用品であるテープ式紙おむつのほかに，これとは構造が異なり，Ｌサイズ以上しか存在しないベビー用品であるパンツ式紙おむつや，いずれも複数のサイズが存在する介護用品である各種の紙おむつが記載されている。
しかも，引用例には，前記２(2)ウに記載のとおり，介護用品である紙おむつをサイズの相違及び構造の相違に着目して並べたものを１枚の写真に納めた記載もある。したがって，引用例には，段階を追って発達する者（新生児，乳幼児等）が使用することが想定されているベビー用品である紙おむつについても，同様に，そのサイズの相違及び構造の相違の双方に着目して順序よく配置すること（配列）について示唆がある。
また，需要者等がこれらのサイズ及び構造に相違があるベビー用品である紙おむつを選択するに当たり，各サイズ及び構造の双方に着目することは，自明であるから，上記配列に当たり，当該紙おむつを構造的に相違によって識別可能とすることは，当業者にとって周知の技術常識であるにすぎない。以上によれば，引用例に接した当業者は，本願発明の相違点に係る構成を容易に想到することができたものというべきであり，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張について
ア以上に対して，原告は，引用発明では寸法（サイズ）によって商品を並べており，発達段階に対応した構造の相違を示していないから，商品購入に際して，異なる速度で発達する着用者の発達段階や個体差に適したおむつを選択するのが困難である一方，本願発明が商品の配列においてサイズに加えて発育段階という新たなパラメーターを導入するものである旨を主張する。
イしかしながら，本願発明は，その特許請求の範囲の記載において，着用者の発達段階としては「第一段階」及び「第二段階」と特定しているにとどまるところ，引用例には，ベビー用品である紙おむつについて，新生児用からビッグサイズまでを有するテープ式紙おむつとＬサイズ及びビッグサイズのみを有するパンツ式紙おむつの２つの記載があるから，パンツ式紙おむつは，着用者の発達がより進んだ段階（第二段階）に用いられるものと認められる。このように，引用例を通覧すれば，引用例は，サイズのみに着目して製品を配置しているものではないことが明らかである。
よって，原告の前記主張は，その前提を欠くものとして採用できない。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は棄却されるべきものである。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          滝      澤      孝      臣裁判官          井      上      泰      人裁判官          荒      井      章      光
別紙１本件補正前の特許請求の範囲の記載


【請求項１】発達の種々の段階で着用者に適合するように設計された使い捨て吸収性物品形体の配列であって，／第一吸収性物品形体であって，着用者の発達の第一段階に対応するように設計されたシャーシを含む第一吸収性物品形体と，／第二吸収性物品形体であって，着用者の発達の第二段階に対応するように設計されたシャーシを含む第二吸収性物品形体と，を含み，／前記第一吸収性物品形体と第二吸収性物品形体は，構造的に相違によって識別可能である配列【請求項２】前記着用者の発達の第一段階が，動き回る以前の時期を含んでなり，その段階において前記着用者は新生児及び動かない幼児を含む，請求項１に記載の
使い捨て吸収性物品形体の配列
【請求項３】前記着用者の発達の第二段階が，這う時期を含んでなり，その段階に前記着用者が勢いよく進むこと，ころがること，及び這うことができる，請求項１
に記載の使い捨て吸収性物品形体の配列
【請求項４】着用者の発達の第三段階に対応するように設計されたシャーシを含む第三吸収性物品形体を更に含んでなる，請求項１に記載の使い捨て吸収性物品形体
の配列
【請求項５】前記着用者の発達の第三段階が，歩く時期を含んでなり，その段階に前記着用者が立つこと，歩くこと，及び走り始めることができる，請求項４に記載
の使い捨て吸収性物品形体の配列
【請求項６】着用者の発達の第四段階に対応するように設計されたシャーシを含む第四吸収性物品形体を更に含んでなる，請求項１に記載の使い捨て吸収性物品形体
の配列
【請求項７】前記発達の第四段階が学習する時期を含んでなり，その段階に前記着用者が服を着ることができるようになる，請求項６に記載の使い捨て吸収性物品形
体の配列
【請求項８】着用者の発達の第五段階に対応するように設計されたシャーシを含む第五吸収性物品形体を更に含んでなる，請求項７に記載の使い捨て吸収性物品形体
の配列
【請求項９】前記発達の第五段階が，しつけの時期を含んでなり，その段階において前記着用者が排泄のしつけ中である，請求項８に記載の使い捨て吸収性物品形体
の配列
【請求項１０】第一の包装に封入された第一形体の吸収性物品と，／前記第一の包装に付され，大人と発達の第一段階に対応する幼児として表現された第一の幼児とを描いた第一のしるしと，／第二の包装に封入された第二形体の吸収性物品と，／前記第二の包装に付され，大人と発達の第二段階に対応する幼児として表現された第二の幼児とを描いた第二のしるしと，を有し，／前記第一形体と第二形体は，構造的に相違によって識別可能である使い捨て吸収性物品製品の配列【請求項１１】第三の包装に封入された第三形体の吸収性物品と，／前記第三の包装に付され，発達の第三段階に対応する第三のしるしと，／を更に含む，請求項１
０に記載の配列
【請求項１２】第四の包装に封入された第四形体の吸収性物品と，／前記第四の包装に付され，発達の第四段階に対応する第四のしるしと，／を更に含む，請求項１
１に記載の配列
【請求項１３】前記第一段階は，動き回る以前の時期を含んでいる，請求項１０に
記載の配列
【請求項１４】前記第二段階は，這う時期を含んでいる，請求項１０に記載の配列【請求項１５】前記第三段階は，歩く時期を含んでいる，請求項１１に記載の配列【請求項１６】前記第四段階は，学習する時期を含んでいる，請求項１１に記載の
配列
【請求項１７】前記しるしの少なくとも一つは，母親を描いている，請求項１０に
記載の配列
【請求項１８】第一の包装に封入された第一形体の吸収性物品と，／前記第一の包装に付され，大人と発達の第一段階に対応する行動または活動を行っている幼児として表現された第一の幼児とを描いた第一のしるしと，／第二の包装に封入された第二形体の吸収性物品と，／前記第二の包装に付され，大人と発達の第二段階に対応する行動または活動を行っている幼児として表現された第二の幼児とを描いた第二のしるしと，を有し／前記第一形体と第二形体は，構造的に相違によって識別可
能である使い捨て吸収性物品製品の配列
【請求項１９】第三の包装に封入された第三形体の吸収性物品と，／前記第三の包装に付され，大人と発達の第三段階に対応する行動または活動を行っている幼児として表現された第三の幼児とを描いた第三のしるしと，を更に含む，請求項１８に
記載の配列
【請求項２０】前記発達の第一段階に対応する行動または活動は，勢いよく進むこと，転がること，及び這うことのうちの一つである，請求項１８に記載の配列【請求項２１】前記発達の第二段階に対応する行動または活動は，立つこと，歩くこと，及び走ることのうちの一つである，請求項１８に記載の配列【請求項２２】前記発達の第三段階に対応する行動または活動は，服を着ることを
含む，請求項１９に記載の配列
別紙２本件補正後の特許請求の範囲の記載
【請求項１】第一の装着者につけられた第一の吸収性物品を描いた第一のしるしを有する，新生児，歩き始める前の幼児，歩き始めた幼児のための吸収性物品の第一の包装と，／第二の装着者につけられた第二の吸収性物品を描いた第二のしるしを有する，新生児，歩き始める前の幼児，歩き始めた幼児のための吸収性物品の第二の包装と，を有し，／前記第一と第二の吸収性物品は異なる形体を有している，販
売ディスプレーシステム
【請求項２】前記第一の吸収性物品の形体は臍の緒のくぼみを有している，請求項
１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項３】前記第一の吸収性物品の形体は前記第一の吸収性物品の毛布のような感触を提供する特徴を有している，請求項１記載の販売ディスプレーシステム【請求項４】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の吸収性物品を前記第一の装着者により良く適合させる特徴を有している，請求項１記載の販売ディスプレー
システム
【請求項５】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の装着者の自由な動きを可能にする特徴を有している，請求項１記載の販売ディスプレーシステム【請求項６】前記第一の吸収性物品の形体は，狭い股領域を有している，請求項１
記載の販売ディスプレーシステム
【請求項７】前記第一の吸収性物品の形体は，可撓性ファスナーを有している，請
求項１記載の販売ディスプレーシステム


【請求項８】前記第一の吸収性物品の形体は，高拡張側部を有している，請求項１
記載の販売ディスプレーシステム
【請求項９】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の吸収性物品の湿り度を示す特徴を有している，請求項１記載の販売ディスプレーシステム【請求項１０】前記第二の吸収性物品の形体は前記第二の吸収性物品の毛布のような感触を提供する特徴を有している，請求項２記載の販売ディスプレーシステム【請求項１１】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の吸収性物品を前記第二の装着者により良く適合させる特徴を有している，請求項３記載の販売ディスプレ
ーシステム
【請求項１２】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の装着者の自由な動きを可能にする特徴を有している，請求項３記載の販売ディスプレーシステム【請求項１３】前記第二の吸収性物品の形体は，狭い股領域を有している，請求項
３記載の販売ディスプレーシステム
【請求項１４】前記第二の吸収性物品の形体は，可撓性ファスナーを有している，
請求項７記載の販売ディスプレーシステム
【請求項１５】前記第二の吸収性物品の形体は，高拡張側部を有している，請求項
７記載の販売ディスプレーシステム
【請求項１６】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の吸収性物品の湿り度を示す特徴を有している，請求項８記載の販売ディスプレーシステム【請求項１７】前記第一と第二の吸収性物品の形体は，異なる図形を有している，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項１８】第三の装着者につけられた第三の吸収性物品を描いた第三のしるしを有する，新生児，歩き始める前の幼児，歩き始めた幼児のための吸収性物品の第三の包装をさらに有し，／前記第三の吸収性物品は前記第一と第二の吸収性物品と異なるシャーシを有している，請求項１記載の販売ディスプレーシステム【請求項１９】前記第三の吸収性物品のシャーシはプルオンシャーシである，請求
項１８記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２０】前記第三の吸収性物品は，下着のような形体を有している，請求項
１９記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２１】前記第一の装着者は転がっており，前記第二の装着者は座っている，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２２】前記第一の装着者は座っており，前記第二の装着者は這っている，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２３】前記第一の装着者は這っており，前記第二の装着者は座っている，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２４】前記第一の装着者は座っており，前記第二の装着者は立っている，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２５】前記第一と第二の吸収性物品のシャーシはテープスタイルである，
請求項１８記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２６】前記第一と第二の吸収性物品は前記異なる形体に関係づけられた異なる製品名を有している，請求項１記載の販売ディスプレーシステム【請求項２７】前記第一の包装は第一の寸法範囲を有し，前記第二の包装は第二の寸法範囲を有し，前記第一と第二の寸法範囲は少なくとも部分的に重なっている，
請求項１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項２８】前記第一と第二の寸法範囲は体重による範囲である，請求項２７記
載の販売ディスプレーシステム
【請求項２９】第一の装着者につけられた第一の吸収性物品を描いた第一のしるしと，第一の吸収性物品の形体を描いた第二のしるしを有する，新生児，歩き始める前の幼児，歩き始めた幼児のための吸収性物品の第一の包装と，／第二の装着者につけられた第二の吸収性物品を描いた第三のしるしと，第二の吸収性物品の形体を描いた第四のしるしを有する，新生児，歩き始める前の幼児，歩き始めた幼児のための吸収性物品の第二の包装と，を有する，販売ディスプレーシステム【請求項３０】前記第一の吸収性物品の形体は臍の緒のくぼみを有している，請求
項２９記載の販売ディスプレーシステム
【請求項３１】前記第一の吸収性物品の形体は前記第一の吸収性物品の毛布のような感触を提供する特徴を有している，請求項２９記載の販売ディスプレーシステム【請求項３２】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の吸収性物品を前記第一の装着者により良く適合させる特徴を有している，請求項２９記載の販売ディスプ
レーシステム
【請求項３３】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の装着者の自由な動きを可能にする特徴を有している，請求項２９記載の販売ディスプレーシステム【請求項３４】前記第一の吸収性物品の形体は，狭い股領域を有している，請求項
２９記載の販売ディスプレーシステム
【請求項３５】前記第一の吸収性物品の形体は，可撓性ファスナーを有している，
請求項２９記載の販売ディスプレーシステム
【請求項３６】前記第一の吸収性物品の形体は，高拡張側部を有している，請求項
２９記載の販売ディスプレーシステム
【請求項３７】前記第一の吸収性物品の形体は，前記第一の吸収性物品の湿り度を示す特徴を有している，請求項２９記載の販売ディスプレーシステム【請求項３８】前記第二の吸収性物品の形体は前記第二の吸収性物品の毛布のような感触を提供する特徴を有している，請求項３０記載の販売ディスプレーシステム【請求項３９】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の吸収性物品を前記第二の装着者により良く適合させる特徴を有している，請求項３１記載の販売ディスプ
レーシステム
【請求項４０】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の装着者の自由な動きを可能にする特徴を有している，請求項３１記載の販売ディスプレーシステム【請求項４１】前記第二の吸収性物品の形体は，狭い股領域を有している，請求項
３１記載の販売ディスプレーシステム
【請求項４２】前記第二の吸収性物品の形体は，可撓性ファスナーを有している，
請求項３５記載の販売ディスプレーシステム
【請求項４３】前記第二の吸収性物品の形体は，高拡張側部を有している，請求項
３５記載の販売ディスプレーシステム
【請求項４４】前記第二の吸収性物品の形体は，前記第二の吸収性物品の湿り度を示す特徴を有している，請求項３６記載の販売ディスプレーシステム【請求項４５】前記第一と第二の吸収性物品の形体は，異なる図形を有している，
請求項２９記載の販売ディスプレーシステム


平成２４年２月２９日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００６１号損害賠償等請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２９４９７号
口頭弁論終結日平成２４年２月１５日
判        決
控      訴      人        株式会   社パリ   スメー   ル同訴訟代理人弁護士        権      藤      龍      光被控訴   人        株式会   社ドル   チェ
同所
被控訴   人                    Y1
同所
被控訴   人                    Y2
同所
被控訴   人                    Y3
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決中，被控訴人らに対する損害賠償請求を棄却した部分を取り消す。２被控訴人株式会社ドルチェ及び被控訴人   Y1は，控訴人に対し，連帯して５００万円及びこれに対する平成２２年９月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被控訴人   Y2は，控訴人に対し，１００万円及びこれに対する平成２２年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被控訴人   Y3は，控訴人に対し，５０万円及びこれに対する平成２２年９月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，服飾品の販売等を業とする控訴人が，控訴人の従業員であった被控訴人Y2及び同   Y3が控訴人を退職し，被控訴人Y1   が経営する被控訴人株式会社ドルチェ（以下「被控訴人会社」という。）に就職しているところ，①被控訴人Y2及び同Y3は，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で，控訴人から開示を受けた営業秘密（原判決別紙１の顧客が記載された名簿（以下「本件顧客名簿」という。）及び同２の仕入先が記載された名簿（以下「本件仕入先名簿」という。））を被控訴人会社及び同Y1に開示し，かつ，上記営業秘密を使用して，原判決別紙１記載の各顧客に案内状を送付し，原判決別紙２記載の仕入先から控訴人の売れ筋商品である同別紙記載の商品（以下「本件商品」という。）を仕入れるなどした（不正競争防止法２条１項７号），②被控訴人Y2及び同   Y3は，控訴人との雇用契約上，控訴人の就業規則（以下「本件就業規則」という。）所定の競業避止義務及び秘密保持義務を負っているにもかかわらず，競業会社である被控訴人会社に上記のとおり就職し，かつ，上記①のとおり控訴人の営業秘密を被控訴人会社及び同Y1に開示した，③被控訴人会社及び同   Y1は，被控訴人Y2   及び同Y3による本件顧客名簿及び本件仕入先名簿の開示が上記①及び②のとおり営業秘密の不正開示行為であることを知りながら上記営業秘密を同人らに開示させ，これを取得し，上記営業秘密を使用して，上記①のとおり，被控訴人Y2及び同   Y3をして，各顧客に案内状を送付させ，仕入先から控訴人の売れ筋商品である本件商品を仕入れるなどさせた（同法２条１項８号）と主張して，原審において，(1)不正競争防止法４条に基づき，上記各不正競争行為に基づく損害賠償として，被控訴人会社及び同Y1に対し連帯して１５００万円，被控訴人Y2に対し５００万円及び同   Y3に対し２００万円並びにこれらに対する訴状送達日の翌日（被控訴人会社及び同Y1について平成２２年９月１７日，被控訴人Y2及び同   Y3について同月２５日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求め，また，(2)控訴人の本件就業規則所定の競業避止義務及び秘密保持義務違反の債務不履行責任に基づく損害賠償請求として，被控訴人Y2及び同   Y3に対し，上記(1)記載の金員の各支払を求め（同人らにつき上記(1)との選択的請求），さらに，(3)故意又は過失により，被控訴人Y2及び同   Y3に，上記(2)の秘密保持義務に違反して控訴人の営業秘密を漏えいさせた不法行為責任に基づく損害賠償請求として，被控訴人Y1に対し，上記(1)記載の金員の支払を求め（同人につき上記(1)との選択的請求），(4)不正競争防止法３条に基づき，被控訴人Y1，同Y2   及び同Y3に対し，営業秘密である本件顧客名簿を使用して原判決別紙１記載の顧客に対し案内状を発送する行為及び本件仕入先名簿を使用して原判決別紙２記載の仕入先業者から本件商品を仕入れる行為の各差止めを求めた事案である。
以上に対して，原判決は，本件顧客名簿に記載の情報が不正競争防止法上保護されるべき営業秘密に当たると認めることができず，また，本件仕入先名簿の存在自体が立証されているものとはいえないほか，本件就業規則について法的規範の性質を有するものとして従業員に対する拘束力を生じていると認めることができないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，原判決中，損害賠償請求を棄却した部分を不服として一部控訴に及んだ上，当審において，被控訴人会社及び同Y1に対する損害賠償請求を５００万円に，被控訴人Y2に対する損害賠償請求を１００万円に，被控訴人   Y3に対する損害賠償請求を５０万円に，それぞれ減縮した。
２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア控訴人及び被控訴人会社は，服飾品の卸販売等を業とする株式会社であり，被控訴人Y1は，被控訴人会社の代表者である（弁論の全趣旨）。イ被控訴人   Y2及び同Y3   は，控訴人の元従業員であり，現在は，被控訴人会社に勤務している。


(2)被控訴人   Y2及び同Y3   の退職に至る経緯等ア被控訴人   Y2は，平成１８年頃から，控訴人代表者が経営する有限会社ネクストシーンに勤務していたが，同年１１月頃，同社が後の控訴人の本店所在地である東京都中央区内の問屋街に同社の支店として「パリスメール」を開店した（   以下，この店   舗を「控訴   人店舗」と   いう。）ことから，   控訴人店舗に異動し，同店店長として稼働するようになった（甲３，原審被控訴人Y2）。イ被控訴人   Y3も，同様に，ネクストシーンに勤務していたが，平成１９年頃，控訴人店舗で稼働するようになった（原審被控訴人Y2）。ウ控訴人は，平成２０年４月１４日，控訴人店舗を本店所在地として設立され，控   訴人店舗にお   けるネクス   トシーンの   営業を引き継   いだ（甲２）。これに伴い，被控訴人Y2及び同   Y3は，控訴人での勤務を開始し，控訴人店舗で稼働することになった。
エ被控訴人   Y1は，平成２１年１０月頃，後の被控訴人会社の本店所在地である前   記問屋街に，「メ   ルシー」の名称   で店舗を開   き，服飾品   の卸販売等を業として行うようになった（原審被控訴人Y2）。
オ被控訴人   Y2は，平成２１年１２月末日付けで控訴人を退職し，平成２２年１月頃，前記「メルシー」での稼働を開始した。
カ被控訴人   Y3は，平成２２年１月８日付けで控訴人を退職し，同年２月９日頃，前記「メルシー」での稼働を開始した。
キ被控訴人会社は，平成２２年３月３日，被控訴人   Y1を代表者として設立され，前記「メルシー」の店舗における同人の営業を引き継いだ。これに伴い，被控訴人Y2及び同   Y3は，被控訴人会社での勤務を開始し，上記店舗で稼働することになった（弁論の全趣旨）。
(3)本件就業規則
本件就業   規則（甲   １）には，   下記条項   が定められ   ている（「／   」は，原   文の改行箇所を示す。）。
ア第９条（遵守事項）
「従業員は，次の事項を守らなければならない。」
「６．会社，取引先等の機密を漏らさず，退職後もこれを遵守すること。」
イ第１０条
「従業   員は，   下記(1)並   びに(2)の   公然と   知られ   ていな   い生産   方法・   販売方法・その他の事業活動に有用な技術上および／営業上の情報であって会社が秘密として管理する営業秘密／下記(3)ないし(6)の会社が対外的に秘密に管理している企業秘密を／在職中は勿論の事退職後も不正に取得しまたは，第三者に漏えいまたは開示してはならない。
１．製造技術，製造工程，プロセス，レイアウト，品質管理に関する情報。２．財務，経営に関する情報。
３．顧客名簿，販売企画，商品仕入れ及び製造」企画情報４．人事管理に関する情報。
５．他社との業務提携や訴訟に関する情報。
６．会社，関連会社に関する情報。」
ウ第１３条
「従業員は在職中および退職後２年間は，会社の業務と競業する事業を／自ら行わないものとし，また競業する事業を営む企業または会社に／就職しないものとする。」
エ第１４条
「従業員は退職時に営業秘密を記録した図面，書類，複写物，サンプル，／フロッピーディスク，ＣＤ，ＵＳＢ接続メモリー，パソコン等に／営業秘密が記録されてる場合は会社の担当者の前で，削除するものとする。」
オ附則
「この規則は平成２０年１１月１日から実施する。」
３本件訴訟の争点
(1)被控訴人   Y2及び同Y3   は，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で控訴人から示された営業秘密を使用し，又は開示したか（不正競争防止法２条１項７号。争点１）。
(2)被控訴人   Y2及び同Y3   は，本件就業規則所定の秘密保持義務及び競業避止義務に違反したか（争点２）。
(3)被控訴人会社及び同   Y1は，被控訴人Y2   及び同Y3の前記(1)又は(2)の営業秘密不正開示行為を知りながら当該営業秘密を使用したか（不正競争防止法２条１項８号。争点３）。
(4)被控訴人   Y1は，故意又は過失により被控訴人Y2   及び同Y3に前記(2)の秘密   保持義   務に反   し営業   秘密を   漏えい   すると   いう不   法行為   をした   か（争   点４）。
(5)前記(1)及び(3)の被控訴人らの各不正競争行為又は被控訴人   Y2及び同Y3につき前記(2)の秘密保持義務違反若しくは競業避止義務違反並びに被控訴人Y1につき前記(4)の不法行為に基づく損害賠償請求の可否並びにその損害額
（争点５）
第３当事者の主張
１原審における当事者の主張
原審における当事者の主張は，原判決６頁１１ないし１３行目を「(1)争点１（被控訴人Y2及び同   Y3は，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で控訴人から示された営業秘密を使用し，又は開示したか（不正競争防止法２条１項７号）について」と，原判決１０頁１１ないし１２行目を「(2)争点２（被控訴人Y2及び同   Y3は，本件就業規則所定の秘密保持義務及び競業避止義務に違反したか）について」と，原判決１１頁９ないし１１行目を「(3)争点３（被控訴人会社及び同Y1は，被控訴人   Y2及び同Y3   の前記(1)又は(2)の営業秘密不正開示行為を知りながら当該営業秘密を使用したか（不正競争防止法２条１項８号）について」と，原判決１２頁７ないし９行目を「(4)争点４（被控訴人Y1は，故意又は過失により被控訴人   Y2及び同Y3   に前記(2)の秘密保持義務に反し営業秘   密を漏えいするとい   う不法行為をしたか   ）について」と訂正し，原判決１２頁２１行目ないし１３頁末行を削除し，原判決１４頁１ないし３行目を「(5)争点５（前記(1)及び(3)の被控訴人らの各不正競争行為又は被控訴人Y2及び同   Y3につき前記(2)の秘密保持義務違反若しくは競業避止義務違反並びに被控訴人Y1につき前記(4)の不法行為に基づく損害賠償請求の可否並びにその損害額）について」と訂正するほか，原判決６頁１１行目ないし１２頁２０行目及び１４頁１行目ないし１６頁３行目に摘示のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
〔控訴人の主張〕
(1)原判決は，本件顧客名簿が営業秘密として保管・管理されていたとはいえない旨を説示する。


しかしながら，原判決は，控訴人の従業員数が，当時５名であり，控訴人店舗の１階及び２階の床面積が各約１００㎡と狭く，１階と２階との間に吹き抜けの階段があって，控訴人代表者が声を出せば店内に届く程度の広さであることを看過したものであり，不当である。
(2)原判決は，本件就業規則の従業員に対する開示が不十分であるため，被控訴人Y2及び同   Y3が守秘義務を負う理由がない旨を説示する。しかしながら，仮に本件就業規則に拘束力がないとしても，控訴人代表者は，従業員に対して顧客名簿等の営業秘密の管理及び持出し等を禁止することを常日頃指導しており，被控訴人Y2及び同   Y3は，労働契約上，守秘義務を課せられていたとういうべきである。この点を看過した原判決は，不当である。
〔被控訴人らの主張〕
(1)控訴人の主張は，控訴人店舗が狭いことから顧客名簿等がきちんと管理されていたとみなすべきであるというもののようであるが，趣旨不明である。本件顧客名簿は，従業員の誰もが閲覧できるように常におかれている状態であったし，被控訴人Y2及び同   Y3が外部に持ち出した事実もない。さらに，本件顧客名簿は，単なる名刺ファイルで，記載内容も，客名，住所及び電話番号だけのものであって，商品の発送伝票の宛名を書く用途に使われていた。(2)本件就業規則は，控訴人が慌てて作出したものであって，最初から存在しない。また，本件就業規則中の「２年間競業業務禁止」という規定は，従業員の多くが同業種に転職を繰り返す卸売りの特殊性を考えると，現実味がないものである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提となる事実，証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
(1)控訴人は，平成２０年４月１４日，東京都中央区内の問屋街に所在する控訴人店舗を本店として設立された株式会社であり，服飾品の卸販売等を業としている（甲６，弁論の全趣旨）。
控訴人は，平成２０年６月２１日，代表者を同じくするネクストシーンと合同で従業員に対する講習会を開催し，そこでは，主に売上げの向上に向けた研修を行った（甲１０，原審被控訴人Y2）。
(2)控訴人は，パート従業員を含めて数名の従業員を雇用して控訴人店舗で事業を営んでいるが，控訴人店舗は，唯一の出入り口が設けられた１階部分（約１００㎡）を販売商品を展示するスペースとしており，出入り口から見て奥に設けられた２階に通じる階段の下にはレジを併設した事務机（レジ机）が設置され，従業員がおおむね常時業務に従事している。控訴人店舗の２階部分は，１階部分と同じ広さであり，階段付近が主に倉庫として利用されているが，階段から見て奥にパソコンが置かれた事務机があるほか，更に奥に，施錠可能なロッカー及び金庫が各１台設置されている（甲６，弁論の全趣旨）。
(3)控訴人は，顧客（小売店）と取引を開始する際に，その商号，所在地及び電話番号等が記載された名刺を受領し，これを名刺ホルダーに綴じて保管するとともに，控訴人従業員に，控訴人店舗２階に設置された前記パソコンにこれらを入力させ，顧客名簿としてデータ登録をしていた（甲２，６，原審控訴人代表者，原審被控訴人Y2）。また，控訴人従業員のうちの１名は，控訴人の顧客の商号等が記載されたノートを控訴人店舗１階のレジ机に保管していた（原審被控訴人Y2）。上記名刺ホルダー及びノートは，商品の納品の連絡や発送等の日常業務において使用するものであり，これらのうち，名刺ホルダーは，通常，上記レジ机付近の棚に置いてあり，控訴人従業員は，控訴人店舗内において，これらを業務のため必要に応じて持ち出して使用していた（乙４～７，原審被控訴人Y2）。控訴人店舗２階に設置されたパソコン及びそこに入力されていた上記顧客名簿データは，いずれもパスワードが設定されておらず，被控訴人Y2らの控訴人従業員は，会計管理等の作業のため，当該パソコンを日常的に使用しており，ダイレクトメールの発送のため，当該顧客名簿データにアクセスし，宛名ラベルをプリントアウトして使用したこともあった（乙６，原審被控訴人Y2）。また，控訴人店舗２階の前記ロッカーには，控訴人が仕入れた商品の台帳が保管されていた（甲６，原審被控訴人Y2）。
(4)被控訴人   Y2は，控訴人店舗の店長として勤務していたが，平成２１年１２月末日付けで控訴人を退職し，平成２２年１月頃，前記問屋街にて「メルシー」の名称で服飾品の卸販売等を業として行っていた被控訴人Y1に雇用され，その店舗で稼働を開始した（原審被控訴人Y2）。また，被控訴人Y3   は，同じく副店長として勤務していたが，同月８日付けで控訴人を退職し，同年２月９日頃，やはり被控訴人Y1に雇用され，「メルシー」で稼働を開始した。被控訴人会社は，同年３月３日，被控訴人Y1を代表者として設立され，同人の営業を引き継いだ。これに伴い，被控訴人Y2及び同   Y3は，被控訴人会社での勤務を開始し，上記店舗で稼働することになった（原審被控訴人Y2，弁論の全趣旨）。
２争点２（被控訴人   Y2及び同Y3   は，本件就業規則所定の秘密保持義務及び競業避止義務に違反したか）について
(1)事案に鑑み，まず争点２について検討すると，使用者は，就業規則を，常時各作業場の見えやすい場所へ掲示し，又は備え付けること，書面を交付することその他の厚生労働省令で定める方法によって，労働者に周知させなければならない（労働基準法１０６条１項）ところ，就業規則が法的規範としての性質を有するものとして，拘束力を生ずるためには，その内容を適用を受ける事業場の労働者に周知させる手続が採られていることを要するものというべきである（最高裁平成１３年（受）第１７０９号同１５年１０月１０日第二小法廷判決・裁判集民事２１１号１頁）。
(2)これを本件についてみると，控訴人の本件就業規則（甲１）は，従業員に対して退職後も控訴人が対外的に秘密に管理している顧客名簿等の営業秘密について第三者に漏えい又は開示してはならない旨（第９条，第１０条）や，従業員が退職後２年間は競業する事業を営む企業等に就職しない旨（第１３条）を規定し，本件就業規則が平成２０年１１月１日から実施される旨（附則）を規定しているところ，控訴人は，同年６月２１日に開催された講習会で，従業員教育の一環として本件就業規則について説明した旨を主張し，控訴人代表者もこれに沿う供述をする（甲９，原審控訴人代表者）。


しかしながら，本件就業規則は，附則において平成２０年１１月１日から実施される旨を規定しているところ，それよりも４か月以上前の，しかも他の会社（ネクストシーン）と合同で開催された上記講習会で本件就業規則についての説明がされたというのは，それ自体不自然であるばかりか，現に，上記講習会のスケジュール表（甲１０）には，主に売上げの向上に向けたプログラムが記載されているのみで，本件就業規則について説明を行ったと認めるに足りる記載がない。以上によれば，控訴人の主張に沿う控訴人代表者の上記供述は，不自然であって，その裏付けを欠き，採用することができない。
また，控訴人代理人弁護士が作成した報告書（甲６）は，控訴人店舗の現況を写真入りで説明しているが，その記載によっても，控訴人店舗において本件就業規則が掲示され又は備え置かれているとまで認めるには足りない。よって，本件就業規則は，控訴人店舗に掲示され，備え付けられ，あるいは従業員に対して交付するなどの方法で従業者に周知されていたと認めことはできない。(3)そうすると，本件就業規則は，法的規範としての性質を有するものとして拘束力を生じていたとまでは認められず，被控訴人Y2及び同   Y3を含む控訴人従業員は，本件就業規則に基づく秘密保持義務及び競業避止義務を負うものではなかったというほかない。
したがって，本件就業規則に基づき被控訴人Y2及び同   Y3が秘密保持義務及び競業避止義務を負っていたとの控訴人の主張は，いずれも理由がなく，採用できない。３争点１（被控訴人   Y2及び同Y3   は，不正の利益を得る目的又は保有者に損害を加える目的で控訴人から示された営業秘密を使用し，又は開示したか）
について
(1)不正競争防止法において「営業秘密」とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいう（同法２条６項）ところ，控訴人は，原判決別紙１の顧客が記載された名簿（本件顧客名簿）及び同２の仕入先が記載された名簿（本件仕入先名簿）が秘密として管理されていた旨を主張する。なお，この点に関連して，控訴人は，控訴人代表者が控訴人従業員に対して名刺ホルダー等について重要な情報であることを説明し，その保管について厳しく指示していた旨を主張し，控訴人代表者の供述（甲２，原審控訴人代表者）も，これに沿うものである。
しかしながら，控訴人代表者の上記供述については，これを裏付けるに足りる的確な証拠がないばかりか，前記２(2)に認定のとおり，秘密保持義務について規定した本件就業規則についても控訴人従業員に対する周知の手続が採られたものとは認められないことに加えて，控訴人店舗２階に設置されたパソコンに登録された顧客データについては，パスワードすら設定されていなかったのであるから，名刺ホルダー等についてのみ保管を厳しく指示していたことは，それ自体合理性がない。よって，控訴人代表者の上記供述は，不自然であって，これを採用することができず，控訴人代表者が控訴人従業員に対して名刺ホルダー等の保管について厳しく指示していたとの事実を認めることはできない。
(2)そこで，以上を踏まえて，本件顧客名簿の営業秘密の該当性について検討すると，前記１(3)に認定のとおり，控訴人店舗においては，名刺ホルダー，ノート及びパソコンに登録されたデータという３つの本件顧客名簿に相当するものがあり，このうち名刺ホルダーは，１階レジ机横の棚に，ノートは，レジ机に，データは２階に設置されたパソコンに，それぞれ保管されていたものである。しかしながら，控訴人従業員は，控訴人店舗内において，名刺ホルダー等を業務のため必要に応じて持ち出して使用していたばかりか，控訴人店舗２階に設置されたパソコン及びそこに入力されていた上記顧客名簿データにはいずれもパスワードが設定されておらず，会計管理等の作業のため，当該パソコンを日常的に使用しており，ダイレクトメールの発送のため，当該顧客名簿データにアクセスし，宛名ラベルをプリントアウトして使用したこともあったなど，これらの３つの本件顧客名簿を容易に取り扱うことができる実態にあったばかりか，いずれもそれらに記載の情報が秘密であることを示すに足りる表示などが付せられていたと認めるに足りる証拠もない。しかも，前記２(2)に認定のとおり，秘密保持義務について規定した本件就業規則についても控訴人従業員に対する周知の手続が採られたものとは認められず，また，前記(1)に認定のとおり，控訴人代表者が控訴人従業員に対して名刺ホルダー等の保管について厳しく指示していたとの事実も認められない。以上によれば，本件顧客名簿に相当する名刺ホルダー，ノート及びパソコンに登録されたデータは，いずれも，秘密として管理されていたとは認められず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。
したがって，本件顧客名簿が不正競争防止法２条６項所定の営業秘密に該当するとの控訴人の主張は，その理由がなく，採用できない。(3)次に，本件仕入先名簿の営業秘密の該当性について検討すると，控訴人は，本件仕入先名簿を控訴人店舗の書類入れロッカーに鍵をかけて保管していた旨を主張し，控訴人代表者の供述（甲２，原審控訴人代表者）も，これに沿うものである。しかしながら，控訴人代表者の上記供述は，本件仕入先名簿の存在を抽象的に説明するのみで，その形態等について何ら具体的に説明しておらず，また，控訴人店舗２階のロッカーに保管されていた仕入商品の台帳にも，仕入先の名前等が記載されていると認めるに足りる的確な証拠はなく，他に控訴人の仕入先を名簿状にまとめたものが存在することを裏付けるに足りる的確な証拠はない。また，仮に，控訴人従業員が仕入先から受領した名刺等が本件仕入先名簿に相当するものであるとしても，それらに記載の情報が秘密であることを示すに足りる表示などを付した上で保管されていたと認めるに足りる証拠はない。しかも，前記２(2)に認定のとおり，秘密保持義務について規定した本件就業規則についても控訴人従業員に対する周知の手続が採られたものとは認められず，また，前記(1)に認定のとおり，控訴人代表者が控訴人従業員に対して名刺ホルダー等の保管について厳しく指示していたとの事実も認められない。
以上によれば，本件仕入先名簿は，その存在を直ちに認めることができず，仮にそれが名刺等の形態で存在するとしても，それが秘密として管理されていたとは認められず，他にこの認定を左右するに足りる証拠はない。したがって，本件仕入先名簿が不正競争防止法２条６項所定の営業秘密に該当するとの控訴人の主張は，その前提を欠き，採用できない。(4)なお，控訴人は，本件顧客名簿及び本件仕入先名簿の組合せ情報，すなわち各顧客ごとにそれぞれ売れ筋商品が異なることから，どの顧客がどの仕入先の商品を購入する実績又は可能性があるかという情報も，控訴人の営業秘密に該当する旨を主張する。
しかしながら，本件顧客名簿に相当する名刺ホルダー，ノート及びパソコンに登録されたデータは，前記１(3)に認定のとおり，顧客の商号，住所及び電話番号等を記載したものであるにすぎず，控訴人主張に係る組合せ情報が記載されていたと認めるに足りる証拠はない。


平成２６年１月２３日判決言渡
平成２５年(行コ)第２７９号事業計画変更認可申請却下処分取消等請求控訴事件
主        文
１１審被告の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。(1)処分行政庁に対し，１審原告の平成２３年６月３０日
付け一般乗用旅客自動車運送事業の事業計画変更認可
申請に係る事業計画変更を認可することの義務付けを
求める訴えを却下する。
(2)１審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２１審原告の本件控訴を棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも１審原告の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１１審原告
(1)原判決中，１審原告敗訴部分を取り消す。
(2)（主位的請求）処分行政庁は，１審原告の平成２３年６月３０日付け一般乗用旅客自動車運送事業の事業計画変更認可申請に係る事業計画変更を認可せよ。
(3)（予備的請求）１審原告と１審被告との間で，１審原告が，道路運送法１５条１項の認可を得ることなく，平成２３年６月３０日付けで処分行政庁に対してした一般乗用旅客自動車運送事業の事業計画変更認可申請に係る３０台の増車をすることができる法的地位を有することを確認する。
２１審被告
(1)原判決中，１審被告敗訴部分を取り消す。
(2)上記取消部分に係る１審原告の請求を棄却する。
第２事案の概要
１道路運送法１５条３項によると，一般旅客自動車運送事業者が営業所ごとに配置する事業用自動車の数を変更しようとするときは，あらかじめその旨を国土交通大臣に届け出なければならないが，認可を受けることまでは必要とされていない。しかし，「特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化及び活性化に関する特別措置法」（平成２５年法律第８３号による改正前のもの。以下「特措法」という。）３条により指定された特定地域（以下「特定地域」という。）において，一般乗用旅客自動車運送事業者が当該特定地域内の営業所に配置する事業用自動車の合計数を増加させる事業計画の変更をしようとするときは，特措法１５条１項，道路運送法１５条１項により，国土交通大臣の認可を受けなければならない。その認可基準として，道路運送法１５条２項において準用する同法６条は，①当該事業の計画が輸送の安全を確保するため適切なものであること（同条１号），②前号に掲げるもののほか，当該事業の遂行上適切な計画を有するものであること（同条２号），③当該事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること（同条３号）と定めている。そして，平成２１年９月３０日付け関東運輸局長及び管内各運輸支局長の連名による公示「特定地域の指定及び特定地域における一般乗用旅客自動車運送事業の適正化の推進のために監督上必要となる措置の実施について」は，上記の認可基準を具体化した増車の認可に関する基準（行政手続法５条にいう審査基準に当たる。以下「措置認可基準」という。）として，「提出された収支計画上の増車車両分の営業収入が，申請する営業区域で当該増車実施後に新たに発生する輸送需要によるものであることが明らかであること」という収支計画に関する要件（以下「収支計画要件」という。）を定めている。本件は，一般乗用旅客自動車運送事業であるタクシー事業を営む１審原告が，特定地域に指定されている東京都特別区，武蔵野市及び三鷹市の区域（以下「特別区・武三交通圏」という。）を営業区域として，営業所ごとに配置する事業用自動車（一般車両タクシー）を５０台から８０台に３０台増車するため，処分行政庁に対し，特措法１５条１項，道路運送法１５条１項に基づき，平成２３年６月３０日付けで事業計画変更認可申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，処分行政庁から，本件申請は収支計画要件に適合しないとして，同年１１月３０日付けで本件申請を却下する旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，処分行政庁の所属する国に対し，(ア)主位的に，①措置認可基準自体又はその運用は違法であり，本件申請は道路運送法及び特措法の定める認可基準に適合すること，②仮に措置認可基準及びその運用が適法であるとしても，本件申請は措置認可基準の定める収支計画要件に適合することから，本件処分は違法であるとして，本件処分の取消しを求める（以下「本件取消しの訴え」という。）とともに，行政事件訴訟法３７条の３第１項２号に基づき，本件申請に対し認可処分をすることの義務付けを求め（以下「本件義務付けの訴え」という。），(イ)予備的に，特別区・武三交通圏を特定地域と指定したこと（以下，この指定を「本件指定」という。）は違法無効であるとして，同法４条の当事者訴訟として，１審原告と１審被告の間で，１審原告が届出のみで本件申請に係る３０台の増車をすることができる法的地位を有することの確認を求める（以下「本件確認の訴え」という。）事案である。原審は，措置認可基準及びその運用は適法であるが，特別区・武三交通圏及び１審原告にビジネスジェットの外国人乗客等の成田空港への送迎という新規の輸送需要が発生することが社会通念上合理的にみて相当程度の蓋然性をもって見込まれると認定し，本件申請が収支計画要件に適合しないと判断した本件処分は違法であるとして，１審原告の本件取消しの訴えを認容し，他方，本件申請に係る増車３０台分の営業収入の全てが新たに発生する輸送需要によるものか否かについては処分行政庁による判断を経るべき点が残っているとして本件義務付けの訴えを棄却し，また，本件指定に違法はないと判断して本件確認の訴えも棄却した。
そこで，当事者双方が，上記各敗訴部分をそれぞれ不服として控訴した。
２関連法令等の定め
原判決別紙記載のとおりであるから，これを引用する。
３前提となる事実
原判決の「第２事案の概要」２（４頁５行目から１０頁１７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点
原判決の「第２事案の概要」３（１０頁１８行目から１１頁１６行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，１１頁５行目の「１」を「３」に改める。
５当事者の主張
次のとおり当審における主張（収支計画要件への適合性の有無について）を付加するほか，原判決の「第２事案の概要」４（１１頁１７行目から２７頁２７行目まで）記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における主張）
(1)１審被告
本件申請は，以下のとおり，収支計画要件を満たしていない。
ア成田空港におけるビジネスジェットの発着回数


成田空港におけるビジネスジェットの発着回数の実績は，平成１９年度の１２５０回をピークに減少傾向に転じ，その後は約１１５０回から約１１８０回で推移していたが，平成２３年度は５１９回まで減少し，平成２４年度は若干実績が回復したものの，それでも７２９回にとどまり，１日当たりの発着回数はわずか約１．９９回にすぎない。成田空港では，平成２３年１０月にビジネスジェットの発着枠が２２万回から２３．５万回に拡大し，駐機場を１５から１８スポットに増設し，平成２４年３月３１日にビジネスジェット専用ターミナルの供用を開始したが，発着枠の増加は，発着回数の増加に結び付いていないのが実情であり，新規の輸送需要の発生が根拠付けられるものではない。なお，ビジネスジェット１機当たりの１審原告のタクシーの需要は２台ないし３台である。
イ他のタクシー会社による既存の需給関係
１審原告が提供するという成田空港を目的地とした送迎，ワンボックスカーの保有，外国語対応サービスは，大手事業者も含めて複数の既存事業者も既に広く提供済みのサービスであり，１審原告の独自性や特殊性を示すものではない。１審原告に３０台の増車を要請したというＡも，１審原告が即時配車の依頼に応じられない場合には，１審原告以外のタクシー事業者に配車依頼をしている。１審原告の主張する輸送需要は，既存の需給関係において十分解消が可能であり，新規の輸送需要の発生が明らかであるとはいえない。
(2)１審原告
本件申請が収支計画要件を満たしていないとの１審被告の主張は，誤りである。
ア成田空港等におけるビジネスジェットの発着回数成田空港のビジネスジェットの発着回数は，羽田空港の国際化と東日本大震災の影響で平成２３年度は減ったが，平成２３年６月の本件申請後，回復基調にあって増加しており，国策としてのビジネスジェット利用の推進，いわゆるアベノミクスによる景気回復，オリンピックの誘致成功，羽田空港のビジネスジェットの発着回数が最近５年間で増加傾向にあることを考えれば，羽田空港も含めたビジネスジェットの発着回数は，今後更に増加するものと見込まれ，減少する理由はない。なお，Ａが普通便のビジネスクラス利用客なども多数扱っていることや，空港送迎利用者がそのまま１審原告のタクシーを利用して都内移動をするという需要があることも考慮する必要がある。
イ他のタクシー会社による既存の需給関係
１審原告が，現在の台数では顧客からの送迎依頼に応じられず，断っている状態にあり，また，Ａから３０台の増車を要望されているのは，自ら新規需要を開拓しているためである。１審原告は，成田空港及び羽田空港を利用する外国人を顧客とし，長時間でも快適にくつろげるワンボックスカーと外国語対応の運転者から編成される特殊部隊によって，高品質サービスを提供する計画であって，タクシー乗り場に並んで他のタクシー会社から既存需要を奪う予定はない。１審被告が主張する他のタクシー会社は，空港送迎から撤退又は事業を縮小した会社，空港送迎事業を開始したばかりの会社，ハイヤーを活用している会社，安さを売りにする会社などであって，１審原告のような事業を展開する会社はない。ハイヤーは，利用料が割高であり，タクシー料金で利用できる１審原告の競業者とはならない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
本件に関する事実関係は，当審において提出された証拠により認定することができる事実等につき次のとおり付加するほか，原判決の「第３当裁判所の判断」１（２８頁２行目から５６頁１６行目まで）に認定のとおりであるから，これを引用する。
(1)４８頁２行目末尾に改行の上次のとおり加える。
「ウビジネスジェットの利用実績等
(ア)ビジネスジェットは，数人から数十人乗りの小型機で，個人の都合に合わせて目的地まで飛ぶことができる飛行機であり，主な利用者は，企業の経営層など時間的制約の厳しいユーザーである。Ａは，ビジネスジェット１機分の乗客及び乗務員の送迎を行うため，１審原告に対し，２台から３台のタクシーの配車を依頼してきた。（乙３６，Ｂ証人調書５頁）
(イ)Ｃ株式会社の集計によると，成田空港におけるビジネスジェットの発着回数（括弧内は１日当たり）は，平成１７年度が１１７８回（３．２３回），平成１８年度が１３７７回（３．７７回），平成１９年度が１２５０回（３．４２回），平成２０年度が１１５６回（３．１６回），平成２１年度が１１８４回（３．２４回），平成２２年度が１１６７回（３．２０回）であったが，平成２３年度は５１９回（１．４２回），平成２４年度は７２９回（１．９９回）と減少した（出発便及び到着便をそれぞれ１回として集計。給油のための寄航や回送便など，旅客の乗降がない発着も含む。）。（乙３９）
この間，成田空港では，国土交通省成長戦略を踏まえ，平成２３年１０月にビジネスジェットの駐機場を１５から１８スポットに増設し，同月３０日，発着枠が２２万回から２３．５万回に拡大され，発着枠が希少なため十分に対応できなかったビジネスジェットの乗り入れ需要に対し，抜本的機能強化が図られ，これに伴って，同月３日から，発着枠及び駐機場の空き状況がホームページで公開された。また，国土交通省航空局は，平成２４年２月，「国内外に対する情報発信について」を出し，ビジネスジェット推進のため情報発信に取り組んだ。さらに，同年３月３１日，首都圏初のビジネスジェット専用ターミナルがオープンし，プライバシーの確保，出入国手続のスピード化等が図られ，ビジネスジェットの連続駐機可能日数が１４日間から３０日間に延長された。（甲６４，乙３７，３８）
(ウ)これとは別に，東京都知事作成の「国家戦略特区（仮称）について」と題する資料（国土交通省の統計を引用したもの。）によると，羽田空港におけるビジネスジェットの発着回数（括弧内は国際運航）は，平成２０年が１３７５回（３１０回），平成２１年が９３１回（２５９回），平成２２年が１０６９回（４７０回），平成２３年が１９８９回（１２３２回），平成２４年が１７９２回（１１７１回）であり，羽田空港では，この間の平成２２年１０月３１日には，国際ビジネスジェットの昼間時間帯（６時台～２２時台）の利用を可能とし，この時間帯の発着回数（国内ビジネスジェットとの合計回数）を最大４回から８回に拡大する（ただし，公用機等の枠であり，駐機場に余裕がある場合の最大回数である。）等，ビジネスジェットの利便性向上のための措置が実施された。


また，上記統計によると，成田空港におけるビジネスジェットの発着回数（括弧内は国際運航）は，平成２０年が１３４６回（１０４３回），平成２１年が１２６５回（９９１回），平成２２年が１５５９回（１２６５回），平成２３年が５７８回（４４８回），平成２４年が６８６回（４９３回）であった。なお，これらの回数は，上記(イ)のＣ株式会社の集計より総じて多いから，少なくとも同集計と同様給油のための寄航等旅客の乗降がないものも含まれていると考えられる。（甲７５，７７，乙４４）
エ他のタクシー会社の取組
１審原告は，現在，５０台のタクシーを保有し，そのうち４台は６人乗りのワンボックスカー（トヨタアルファード，ヴェルファイア）であり，英会話等外国語に対応可能な運転手もいる（甲１３，５１）が，他のタクシー会社も同様の空港送迎サービスを提供している。すなわち，他のタクシー会社は，平成２５年８月２２日又は同月２３日現在，ホームページ上で，次のような自社のサービスを紹介している。
(ア)Ｄ株式会社（東京都北区）
成田空港及び羽田空港への送迎を行う。ワンボックスタイプのハイヤーを利用できる。平成１９年から運転手の海外研修を実施し，英会話可能な運転手が１９０人以上，韓国語，中国語，フランス語に対応可能な運転手も在籍する。平成１５年に英語対応専用のオペレーターを配置し，乗車後の通訳も行っている。（乙４３の１）
(イ)Ｅ株式会社（東京都港区）
成田空港及び羽田空港への空港定額タクシーがある。５人乗りと７人乗りのワゴンタクシーがあり，セダンと同料金で利用できる。バイリンガルタクシーがあり，英語，中国語，韓国語に対応可能な運転手がいる。（乙４３の２）
(ウ)Ｆ株式会社（東京都文京区）
成田空港及び羽田空港の運賃が定額となる送迎サービスがある。ワゴン指定料金１０００円を払えばワゴンタクシーを利用できる。英語及びそれ以外の外国語に対応できる語学堪能な運転手がいる。（乙４３の３）
(エ)Ｇ（東京都足立区及び葛飾区）
成田空港及び羽田空港への送迎タクシーがある。６人乗りのジャンボハイヤーデラックス等を利用できる。英語での対応が可能な運転手がいる。（乙４３の４）
(オ)Ｈ株式会社（東京都港区）
成田空港及び羽田空港への定額運賃による送迎タクシーがある。トヨタアルファードを６６台保有している。かねてから英会話対応可能な運転手を採用しており，平成２５年３月に全車両で電話通訳サービスを開始し，英語，中国語，韓国語，ポルトガル語，スペイン語に２４時間対応できる。（乙４３の５）
(カ)Ｉ株式会社（東京都足立区）
定額運賃で成田空港及び羽田空港まで運行する。トヨタアルファードを１台保有している。英語，中国語，その他に対応している。（乙４３の６の１，２）
(キ)Ｊ株式会社（東京都中野区）
定額運賃で成田空港までタクシーを利用できる。ジャンボハイヤーを１台保有している。英語，北京語，台湾語に対応できる。（乙４３の７の１，２）
(ク)株式会社Ｋ（東京都江東区）
成田空港及び羽田空港への定額運賃による送迎タクシーがある。ワンボックスタクシーは都内最多の保有台数である。英会話のできる運転手が無料で利用できる。（乙４３の８の１，２９）
(ケ)Ｌ株式会社（東京都北区）
成田空港まで定額割引運賃で利用できる。英語，中国語，韓国語に対応できる。（乙４３の９の１，２）
(コ)Ｍ株式会社（東京都板橋区）
成田空港及び羽田空港への定額運賃による送迎タクシーがある。英語，韓国語に対応できる。（乙４３の１０の１，２）」(2)４８頁５行目の「締結し」の次に「，同社は」を加え，２３行目末尾に改行の上次のとおり加える。
「カＡは，成田空港及び羽田空港に営業所を有し，航空機への燃料給油事業，ビジネスジェットの運航支援業務等を行うハンドリング会社であるが，他のハンドリング会社も，成田空港及び羽田空港にそれぞれ６社が営業所を置いている。（甲６４）」
２措置認可基準及びその運用の適法性について
当裁判所も措置認可基準及びその運用は適法であると判断する。その理由は，原判決の「第３当裁判所の判断」２（５６頁１７行目から６７頁２行目まで）において説示のとおりであるから，これを引用する。ただし，６０頁９行目，２４行目及び６１頁１行目の「道路交通法」をそれぞれ「道路運送法」に改める。
３本件処分の適否について
当裁判所は，本件処分時において，１審原告の「収支計画上の増車車両分の営業収入が，申請する営業区域で当該増車実施後に新たに発生する輸送需要によるものであること」が社会通念上合理的にみて相当程度の蓋然性をもって見込まれていたと認めることはできず，また，措置認可基準にいう「特別な事情」があるとも認められないから，本件処分に違法はないと判断する。その理由は，次のとおりである。
なお，収支計画要件への適合性の有無の判断は処分行政庁に裁量権があること（原判決６７頁４行目から２５行目まで），成田空港においてビジネスジェットの発着枠の増加が見込まれていたこと（原判決６８頁１行目から２２行目まで）及び訪日外国人３０００万人計画や中国人旅行客に対する査証発給要件の緩和が特別区・武三交通圏における新規の輸送需要発生の根拠とは認められないこと（原判決６９頁２０行目から７０頁４行目まで）は，原判決説示のとおりであるから，これらを引用する。
(1)１審原告の本件申請
１審原告は，政府のビジネスジェット推進策を背景にしてＡから３０台の増車要請を受けたことを契機に，ビジネスジェットを利用する外国人の乗客及び乗務員の空港と首都圏との間の送迎の輸送需要が発生すると考え，大型車を購入し，かつ，外国語に対応することができる運転手を採用して特殊部隊を創設する計画を立てて，３０台を増車するとの本件申請をしたものである。
そこで，本件処分時において，近い将来，特別区・武三交通圏にビジネスジェットに係る新規の輸送需要が発生する見込みがあったかどうか等につき検討した上，本件処分の適否について判断する。
(2)成田空港におけるビジネスジェット


成田空港では，予定どおり，平成２３年１０月３０日から，ビジネスジェットの発着枠が２２万回から２３．５万回に拡大された。しかしながら，ビジネスジェットの各種推進策にもかかわらず，前記認定のとおり，成田空港におけるビジネスジェットの実際の発着回数（括弧内は１日当たり）は，平成１８年度の１３７７回（３．７７回）をピークに平成２２年度の１１６７回（３．２０回）まで減少傾向をたどった後，平成２３年度には５１９回（１．４２回）と大きく下落したものであり（これらの発着回数は，給油のための寄航等乗客の乗降がないものを含み，また，国際便は８割弱であるから，外国人の乗客及び乗務員が乗降する便数はもっと少ない。），このような発着回数の推移を考えると，本件処分時（平成２３年１１月３０日）において，近い将来，成田空港におけるビジネスジェットの発着回数が現実に増加することが社会通念上合理的にみて相当程度の蓋然性をもって見込まれていたと認めることはできない。このことは，平成２３年１０月３０日，成田空港におけるビジネスジェットの発着枠が２２万回から２３．５万回に拡大され，平成２４年３月３１日，ビジネスジェット専用ターミナルがオープンして利便性が向上したにもかかわらず，平成２４年度の発着回数が７２９回（同１．９９回）にとどまり，平成２２年度以前の水準にはるかに及ばなかったことからも裏付けられる。
なお，平成２３年度に発着回数が大きく減少した要因としては，平成２３年３月１１日に発生した東日本大震災及び福島第一原発の事故の影響がうかがえるが，そもそも東日本大震災以前の発着回数がさほど多くなかった上，東日本大震災が社会や経済に広範囲の損失と混乱を与えたことに照らせば，東日本大震災に起因する発着回数の減少がごく短期で回復すると予測することは困難で，実際にも平成２４年度に発着回数の目立った増加は見られなかったものであり，上記認定判断を妨げるものではない。
(3)羽田空港におけるビジネスジェット
次に，羽田空港についてみると，国土交通省成長戦略において，着実に容量拡大を進めることにより，旺盛な首都圏の国際航空需要に対応するとともに，同空港の充実した国内線ネットワークを活用した国内・国際ハブ機能を強化することとし，アジア長距離線や欧米路線を含め，高需要のビジネス路線が羽田空港からも発着することができるようにルールを変更し，国際線について発着枠を増加させる基本方針が示されている。そして，前記の東京都知事作成の「国家戦略特区（仮称）について」と題する資料によると，羽田空港におけるビジネスジェットの発着回数は，平成２０年が１３７５回，平成２１年が９３１回，平成２２年が１０６９回，平成２３年が１９８９回，平成２４年が１７９２回であり，本件処分がされた平成２３年当時は，前年より増加したが，それでも１日当たり５．４５回にとどまっていた。なお，実際に羽田空港の国際線が増便されるのは，羽田新国際線旅客ターミナルの拡充後とされていることからすると，羽田空港のいわゆる再国際化の方針が決定されているとしても，本件処分当時，羽田空港における国際線が具体的に増便される時期は不明であったというほかない。
(4)両空港におけるビジネスジェット
前記の東京都知事作成の資料によれば，成田空港及び羽田空港におけるビジネスジェットの発着回数の合計（括弧内は国際運航）は，平成２０年が２７２１回（１３５３回），平成２１年が２１９６回（１２５０回），平成２２年が２６２８回（１７３５回），平成２３年が２５６７回（１６８０回），平成２４年が２４７８回（１６６４回）であり，本件処分がされた平成２３年当時に増加傾向を示していたとは認められない。また，平成２３年当時の１日当たりの発着回数は，両空港合計でも７．０３回（国際運航は４．６０回）にとどまり，しかも，この回数は，給油による寄航等乗客の乗降がないものも含んでいるから，空港と首都圏との間を移動する者の乗降があるビジネスジェットの本数は，更に少なくなる。そして，空港と首都圏との間の移動手段は，タクシー以外にも，リムジンバス，電車（甲１の１７，乙１の２によれば，平成２２年７月に成田新高速鉄道が整備された。），首都圏における用務先の社用車，レンタカー等もあるから，ビジネスジェット利用者のうちタクシーを利用する者は一部であると考えられる。(5)特別区・武三交通圏における新規の輸送需要発生の見込み以上の諸点を総合すると，羽田空港の実績を含めて検討しても，本件処分時において，近い将来，ビジネスジェットの発着回数が増加しこれに伴いタクシー利用者が増加するとは見込めず，ビジネスジェット推進策により，特定地域である特別区・武三交通圏において新規のタクシー輸送需要が発生することが社会通念上合理的にみて相当程度の蓋然性をもって見込まれていたとは認められない。
なお，１審原告は，アベノミクスによる景気回復，オリンピックの誘致成功も主張するが，これらによる新規の輸送需要発生の有無，程度を認めるに足りる証拠はなく，そもそもこれらは，主として平成２５年に生じたもので，本件処分後の事情であり，本件処分の適否を判断するに当たって考慮することは相当とはいえない。
(6)１審原告にとっての新規の輸送需要の有無
１審原告は，高品質のサービスを提供する計画であると主張するが，特別区・武三交通圏において，近い将来，ビジネスジェットに係る新規のタクシー輸送需要が発生するとの現実的な見込みがあったと認めることができないことは，前記認定のとおりである。
そして，１審原告と同様，空港への定額料金による送迎，大型車であるワンボックスカーの利用，外国語による対応といったサービスは，首都圏の他の複数のタクシー会社においても，広く提供されており，その時期や内容が会社により様々であることを考慮しても，本件処分時において，１審原告でなければ提供できないサービスであったとは認められないこと，１審原告と専属委託契約を締結しているＡは，１審原告が即時配車の依頼に応じられないときは，他のタクシー会社に配車依頼をしていること（Ｂ証人調書１１，２０頁），Ａのように成田空港及び羽田空港において航空機支援業務を行っているハンドリング会社は他にも複数社存在していることを考えると，客観的にみて，ビジネスジェット推進策により，１審原告に新規のタクシー輸送需要が発生すると見込まれていたとも認め難い。仮に１審原告が増車すればある程度の営業収入の増加が見込まれるとしても，前記認定のとおり，それが特別区・武三交通圏における新規の輸送需要によるものとは認められない。
なお，１審原告は，空港送迎利用者はそのまま同じタクシーで都内を移動すると主張するが，ビジネスジェット客によるタクシー利用の増加が見込まれないことは前記のとおりである。１審原告は，Ａは普通便のビジネスクラス利用客なども多数扱っているし，また，多数の配車依頼を断らざるを得ない状況にある（その証拠として甲１１，６９，７８，８８を提出している。）とも主張するが，これらは特別区・武三交通圏における新規の輸送需要によるものとは認め難い。


主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
原告が，次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙において，①本件口頭弁論終結日からみて直近に実施された国勢調査の結果による人口を基準とし，②市，区及び東京都の特別区については，それらのうちの町，丁目又は大字を最小単位とし，③郡については，そのうちの町又は村を最小単位として，人口比例で画定された選挙区割りに基づく選挙権を有する地位にあることを確認する。
第２事案の概要
１本件は，平成２１年８月３０日施行の衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙（以下「平成２１年選挙」という。）において東京都第１区の選挙人であった原告が，被告に対し，次回に実施される衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙において，一定の行政区画と人口比例で画定された選挙区割りに基づく選挙権を有する地位にあることの確認を求める事案である。被告は，本件訴えは不適法であるとして，却下の裁判を求めている。
２関係する憲法及び法令の定め
(1)憲法は，国会を構成する衆議院及び参議院の両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織し，両議院の議員の定数及び選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定める旨を規定している（憲法４２条，４３条，４７条）。
(2)これを受けた公職選挙法は，平成６年１月に成立した公職選挙法の一部を改正する法律（平成６年法律第２号。その後，同年法律第１０号及び第１０４号により一部改正。）により改正され，衆議院議員の選挙制度につき，小選挙区比例代表並立制を採用することとなった。現行の公職選挙法においては，衆議院議員の定数は４８０人で，そのうち，３００人が小選挙区選出議員，１８０人が比例代表選出議員とされ（同法４条１項），小選挙区選出の衆議院議員については，全国に３００の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選挙すべきものとされている（同法１３条１項，別表第１）。衆議院議員の総選挙における投票は，小選挙区選出議員について，１人１票とされている（同法３６条）。
(3)また，前記の公職選挙法の一部を改正する法律と同時に成立した衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされ（同法２条），勧告を受けた内閣総理大臣は，これを国会に報告するものとされている（同法５条）。
上記の改定案の作成に当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口（官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる全国的な人口調査の結果による人口）のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものとされ（区画審設置法３条１項），また，各都道府県の区域内の衆議院小選挙区選出議員の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当した上で，衆議院小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とするとされている（同法３条２項）。
前記の区画審による勧告は，統計法５条２項本文の規定により１０年ごとに行われる国勢調査の結果による人口が最初に官報で公示された日から１年以内に行うものとされ（区画審設置法４条１項），さらに，区画審は，各選挙区の人口の著しい不均衡その他特別の事情があると認めるときは，上記の勧告を行うことができるものとされている（同条２項）。
３当事者の主張の概要
（原告の主張）
(1)本件請求に係る権利について
ア平成２１年選挙における選挙区割りの違憲性
(ア)平成２１年選挙は，現行の公職選挙法１３条１項及び別表第１による選挙区の定め（以下「本件区割規定」という。）に基づいて施行されたものである。
この本件区割規定による選挙区間の人口格差をみると，人口の平成２１年調査結果を基にすると（以下「人口基準」という。），議員１人当たりの人口数が最少の高知県第３区（２５万２８４０人）と最多の千葉県第４区（５９万０９４３人）との間では，２．３３７であり，平成２０年９月２０日現在の衆議院小選挙区別選挙人名簿及び在外選挙人名簿登録者数を基にすると（以下「有権者数基準」という。），同２．２５５である。これを１票の価値としてみると，高知県第３区の有権者１人の選挙権の価値を１とした場合の千葉県第４区の有権者１人の選挙権の価値は，有権者数基準では０．４４である。
また，高知県第３区の有権者１人の選挙権の価値を１とした場合の原告が選挙人となっている東京都第１区の有権者１人の選挙権の価値は，人口基準では０．４８であり，有権者数基準では０．４７である。(イ)憲法は，代表民主制を採用し（前文１段，４３条１項），公務員の選定罷免権を国民固有の権利とし（１５条１項），成年者による普通選挙（同条３項）及び平等選挙（１４条１項，４４条）を保障している。そして，憲法１４条１項及び４４条は，すべての有権者の１人１人の選挙権が，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産，収入，住所等によって差別されることなく，等価であることを保障しており，このような１人１票の選挙権の憲法上の保障は，国会が選挙区制に基づく選挙制度を採用する場合には，各選挙区から選出される議員数の配分を人口分布に比例して配分するべく，国会の立法権限を覊
き束しているとい
うべきである。


ところが，本件区割規定は，前記(ア)のとおり，人口分布に基づいて議員数を配分しておらず，憲法が規定する代表民主制やその基礎となる公正な代表を選出するために必須の選挙権の平等の保障に反する。(ウ)また，憲法は，国会の両議院の議事は出席議員の過半数でこれを決し（５６条２項），国会の議決で内閣総理大臣を指名し（６７条），国会の指名に基づいて天皇が任命する内閣総理大臣（６条１項）と内閣総理大臣によって任命される国務大臣（６８条１項）とから成る内閣によって，最高裁判所の長たる裁判官を指名し（６条２項），かつ，最高裁判所の長たる裁判官以外の裁判官を任命する（７９条１項）ことを規定しているところ，この多数決ルールの正当性の根拠は，国会議員の正当な選挙（憲法前文１段参照），すなわち，選挙により，国会議員の多数が国民の多数から選出されることにあり，これを実現するためには，人口に基づいた選挙区割りがされることにより，選挙権の価値の平等を伴った１人１票が保障されることが必須である。
ところが，本件区割規定に基づく選挙によると，全小選挙区選出議員３００人のうち過半数である１５１人の衆議院議員が，全登録有権者数の４２パーセントから選出されることになり（ただし，選挙権の価値の大きい小選挙区の順に選出議員が１５１人に達するまでの各選挙区の有権者数を合計したものから算出した場合），全有権者数の過半数に満たない有権者が過半数の議員を選出することになるから，少数有権者によって，立法も，行政府の長の選任も，最高裁判所の長たる裁判官の指名もし，最高裁判所の長たる裁判官以外の裁判官の任命もすることができることになるのであって，このことは，憲法前文１段が「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動」する旨を定めていることに違反するものである。
イ本件請求に係る権利の内容及びその根拠
(ア)投票価値の平等を前提とする１人１票を有権者すべてに保障することは，全有権者が「１を全有権者数で除した値」で表現される国政への影響力のある１票を有するということであり，そのような意味での投票価値の平等を，最高裁判所判決（最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁）において選挙区割りを決定するに当たって考慮することができる要素として示された①都道府県，②人口密度や地理的状況，③過疎化現象及び④１人別枠方式という４要素，あるいは，被告の主張する①都道府県，②市町村その他の行政区画，③従来の選挙の実績，④選挙区としてのまとまり具合，⑤面積の大小，⑥人口密度，⑦住民構成，⑧交通事情，⑨地理的状況という９要素の全部又は一部によって減殺してはならない。なぜなら，憲法は国民主権の法理を定めており，普通選挙の手続はその具体的発現の１つであるところ，上記の４要素又は９要素は憲法により保護されていない利益であって，これらを考慮して１票の投票価値を増減させることは，憲法が定める国民主権の法理に反するからである。このことは，普通選挙手続と同様に国民主権の法理の具体的発現である憲法改正手続（憲法９６条１項）及び最高裁判所裁判官国民審査手続（憲法７９条３項）においては，全有権者が「１を全有権者数で除した値」で表現される国政に対する影響力を有していることとの対比からも明らかである。
(イ)また，憲法前文１段２文は，国政は「国民の厳粛な信託によるもの」であるとしており，国会議員は，主権者たる国民を委託者とする受託者でしかないのだから，そのような国会議員が委託者である国民の国政に対する影響力である１票の価値を裁量によって増減させることは，上記憲法前文に反する。
(ウ)なお，これまで最高裁判所は，住所による選挙権の差別が生じている公職選挙法の選挙区割りの規定につき，国会が合理的な範囲で裁量権を有する旨の判断をしているが，これは，投票価値の不平等を定めた公職選挙法が有効であるか否かという問題に関し，当事者又は直接の利害関係者である国会議員から成る国会に，１票の価値をどう定めるかについての裁量権を認めるもので，説得力に欠けるものである。(エ)そして，前記ア(ア)のような選挙区割りにおける人口格差を均一化しようと努力すれば，１つの選挙区の人口数を基準人口（総人口数を選挙区数で除したもの）である４２万５８９３人あるいはそれに近似させたものにすることにより，投票価値の最大格差を縮小又は排除することは可能である。
その際，日本における都道府県は，単なる行政区画でしかないのであり，また，都道府県の境界を越えて選挙区割りをすることを禁ずる旨の憲法の定めは存在しないのであるから，人口に基づいた選挙区割りは，都道府県の境界を越えてでも実行されなければならない。もっとも，有権者の投票行動や被選挙人の選挙活動の利便性等も考慮し，行政区画としての丁，町，村及び大字を最小単位とすることには合理性がある。(オ)以上のとおり，原告は，丁，町，村及び大字を最小単位として，人口比例に基づいて画定された選挙区割りに基づく選挙権を有するものである。
(2)被告の本案前の主張に対する反論
ア法律上の争訟性について
選挙権は，成人たる国民１人１人の有している個別具体的な権利である。したがって，本件訴えが法律上の争訟に関するものであることはいうまでもない。
イ確認の利益について
選挙権は，これを行使することができなければ意味がないものといわざるを得ず，侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質のものであるから，その権利の重要性にかんがみると，具体的な選挙につき選挙権を行使する権利の有無につき争いがある場合にこれを有することの確認を求める訴えについては，それが有効適切な手段であると認められる限り，確認の利益を肯定すべきものである（最高裁平成１３年(行ツ)第８２号ほか同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁）とされている。


これを本件についてみると，国民は，衆議院議員選挙における小選挙区選出議員の選挙でいくら憲法上「投票価値平等」の選挙権を有していても，次の選挙で現行の公職選挙法に基づく選挙権の行使しか認められないのであれば，「投票価値平等」の選挙権を行使できないのであるから，意味が大幅に減殺される。また，原告が次回の衆議院議員選挙における小選挙区選出議員選挙で高知県第３区の有権者の選挙権と比べて１票未満の投票価値しかない選挙権の行使を強いられると，事後的に，憲法上保障された選挙権行使を侵害されたとして争っても，原告の憲法上保障された１人１票の選挙権行使の実質を回復することはできない。そして，本件訴えは，国民の有する憲法上基本的な権利である選挙権につき，その内容である投票価値が平等であることの確認を求める行政事件訴訟法４条に基づく訴えであるところ，公職選挙法２０４条に基づく選挙無効訴訟は，行政事件訴訟法４条に基づく訴えとその提訴の要件，裁判の目的及び裁判の効果を異にするものであり，本件訴えは，憲法上保障された１人１票の投票価値のある選挙権を回復するための有効適切な手段である。
したがって，本件訴えについては，確認の利益があるというべきである。
（被告の主張）
(1)本案前の主張１（法律上の争訟性を欠くこと）ア裁判所法３条にいう「法律上の争訟」とは，法令を適用することによって解決し得べき具体的な権利関係ないし法律関係の存否に関する紛争に限られるのであって，「法律上の争訟」として裁判所の固有の権限に基づく審判の対象となるのは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であり，かつ，②法令の適用により終局的に解決することができ，③事柄の性質上司法審査に適しないような事情の存しないものに限られる。
イところで，憲法は，衆議院議員に係る選挙制度について，「両議院の議員の定数は，法律でこれを定める」（４３条２項），「選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定める」（４７条）と規定しており，選挙区割りの在り方を含め衆議院議員の選挙制度をどのような仕組みの制度として構成するかを，国会による立法行為にゆだねている。
そして，選挙区割りの在り方は，国民の投票行動，立候補者の選挙運動，選挙の管理執行機関の事務の適正さ及び事務処理の合理性などに影響を及ぼすものであるから，選挙区割りの具体的な決定に当たっては，人口基準のみならず，これに対する修正要素である行政区画やその面積の大小，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況等の諸事情を全体として考慮しなければ，公平かつ公正な選挙の実現を図ることはできない。したがって，選挙区割りの決定作業は，単に人口基準の計数的な当てはめにとどまるものではなく，全国の都道府県，市町村その他の行政区画，人口，地勢，交通等の諸事情，更には人口の都市集中現象による過疎化の実情等について，時間的変動可能性を含んだ極めて広範かつ大量の情報を踏まえた専門技術的かつ高度の識見に基づく判断が必要となる。それゆえに，国会は，選挙区割りの改定に当たっては，情報収集手段を備えた専門的勧告機関である区画審がその作成に係る改定案に基づき行った内閣総理大臣に対する勧告につき報告を受けるなどした上（区画審設置法２条，５条），その裁量的判断により選挙区割りを決定している。
このように，選挙区割りを含む選挙に関する事項を決するに当たっては，人口基準のみならず，上記の諸事情を総合的に考慮し，高度の専門的又は技術的判断を要することにかんがみると，上記事項の決定は，唯一の立法機関である国会のみが最もよくなし得るところであり，憲法が選挙に関する事項を法律で定めることとして，その決定を国会の裁量にゆだねたのは，正に上記の特質を踏まえたからにほかならず，このことは憲法の採用する三権分立の考え方にも沿うものである。
ウところが，原告は，自らが妥当と考える小選挙区制を前提とする独自の選挙区割りを措定した上で，次回の衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙において，当該選挙区割りに基づき投票をなし得る地位にあることの確認を求めているのであり，自己の選挙権等の確認の形式による請求ではあるものの，その実体は，国会の立法行為をいわば先取りして，裁判所に対し，自らの主張に沿う小選挙区制の採用や，これを前提とする独自の選挙区割りの決定や創設を求めるに等しい。しかし，前記イのとおり，小選挙区制の採否や選挙区割りの定め方は，立法作用に属する事項であって，法令の適用によって終局的に解決することができないことはもとより，その性質上司法審査に適さない事柄であることが明らかであり，裁判所がこれらの事項について判断することは，三権分立の原理に反し，裁判所の権限の範囲を逸脱するものといわざるを得ない。また，原告が確認を求めている権利は，小選挙区制の採用を含め国会がこれに沿う立法措置を行うことによって初めて具体化するものであって，本件訴えは，当事者間の具体的な法律関係に関する紛争にも該当しない。
したがって，本件訴えは，裁判所法３条の法律上の争訟に当たらないことが明らかであり，不適法というべきである。
(2)本案前の主張２（確認の利益を欠くこと）
ア本件訴えは，公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）と解されるところ，公法上の法律関係に関する確認の訴えが適法とされるためには，①確認対象選択の適否，②確認の訴えを用いることの適切性及び③即時解決の必要性という要件のいずれをも充足する必要がある。イところが，本件訴えは，「人口比例で画定された選挙区割りに基づく選挙権」なるものの内容について，「本件最終口頭弁論期日からみて直近に実施された国勢調査の結果」を踏まえて決せられることを前提とするが，「本件最終口頭弁論期日」とはいかなる時期か不明であることに加え，その「直近に実施された国勢調査」なるものの実施時期，内容も特定することができない。
また，原告は，一定の行政区画を最小単位として構成される区域によって選挙区割りが決定されることを前提として，人口比例で画定された選挙区割りに基づく選挙権を有する地位の確認を求めているが，その内容から想定される選挙区割りは，単一ではなく，多種多様なものが想定可能であって，その請求内容は不明瞭といわざるを得ない。
さらに，公職選挙法２０４条に基づく選挙無効訴訟という他の適切な手段があり，現に原告が別訴においてそのような請求を行っている以上，あえて本件訴えのような確認の訴えという法的手段を選択することは不適切であり，また，上記別訴の結果を待たず，本件訴えによることには即時解決の利益も認められない。
ウしたがって，本件訴えは，確認の利益を欠き不適法である。
第３当裁判所の判断
１本件訴えの適法性について


(1)本件訴えは，原告が，本件口頭弁論終結時の後に初めて実施される衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙において，一定の行政区画を最小単位として，都道府県その他の要素を考慮せず，人口比例で画定された選挙区割りに基づく選挙権，すなわち，そのような意味で平等な選挙権を有することの確認を求めているものと解されるところ，その訴えの性質は，公法上の法律関係の確認を求める訴え（行政事件訴訟法４条）であると解される。
この公法上の法律関係の確認を求める訴えも，訴えである以上，その対象は，裁判所がその固有の権限に基づいて審判することのできる対象である「法律上の争訟」であることを要する（裁判所法３条）ところ，ここにいう法律上の争訟とは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する現実の紛争であって，かつ，それが②法令の適用によって終局的に解決できるものをいう（最高裁昭和３９年（行ツ）第６１号同４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁，最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集第５６巻６号１１３４頁等参照）。
そこで，本件訴えが上記の「法律上の争訟」であるか否かについて検討する。
(2)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選挙における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁，最高裁昭和５９年（行ツ）第３３９号同６０年７月１７日大法廷判決・民集３９巻５号１１００頁，最高裁平成３年（行ツ）第１１１号同５年１月２０日大法廷判決・民集４７巻１号６７頁，最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁，最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第７号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１４４１頁，最高裁平成１１年（行ツ）第３５号同年１１月１０日大法廷判決・民集５３巻８号１７０４頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁及び最高裁平成１８年（行ツ）第１７６号同１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁参照）。しかし，議会制民主主義の下における選挙制度は，国民の利害や意見が公正かつ効果的に国政の運営に反映されることを目的としつつ，政治における安定の要請をも考慮しながら，各国の実情に即して具体的に決定されるべきものであり，そこに論理的に要請される一定不変の形態が存在するものではない。日本国憲法は，上記のような理由から，国会を構成する衆議院及び参議院の両議院の議員の選挙については，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとし（４３条２項，４７条），両議院の議員の各選挙制度の仕組みの具体的決定を原則として国会の裁量にゆだねているのであるから，投票価値の平等は，憲法上，選挙制度の決定のための唯一絶対の基準となるものではなく，原則として，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的又は理由との関連において調和的に実現されるべきものと解さなければならない。
そして，衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙について，どのように選挙区を区分するかを決定するについては，投票価値の平等の観点から，議員１人当たりの選挙人数又は人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるとしても，それ以外にも，考慮することができる要素として，都道府県，市町村等の行政区画，従来の選挙の実績，選挙区としてのまとまり具合，面積の大小，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況等の諸般の事情が存在し，また，人口の都市集中化の現象等の社会情勢の変化も考慮することができる要素の１つであるといえる。
このように，衆議院議員総選挙における小選挙区選出議員の選挙における選挙区割りの決定には，極めて多種多様で複雑微妙な政策的及び技術的考慮要素が含まれており，それらの諸要素のそれぞれをどの程度考慮し，これを具体的決定にどこまで反映させることができるかについて，客観的基準が存在するものでもないから，選挙区割りの決定は，唯一の立法機関である国会がその裁量により適切に決定することが要請されているというべきであり，裁判所としては，国会が具体的に定めた選挙区割り等の選挙制度の仕組みが，法の下の平等などの憲法上の要請に反するため国会の上記のような裁量権を考慮してもなおその限界を超えて決定されたものであり，これを是認することができない場合に，これが憲法に反する旨の判断をすることができるにとどまり，国会がその裁量権を行使して具体的な選挙制度を決定する前に，裁判所があるべき具体的区割り等の選挙制度を定め，有権者がそのような選挙区割りに基づく選挙権を有することの確認をするようなことは，三権分立の原理に反するものというべきである。
(3)そうすると，本件訴えは，法令の適用によって終局的に解決できる紛争を対象とするものであるということはできず，裁判所の権限外の事柄についての判断を求めるものであるというべきであって，「法律上の争訟」には当たらないというべきである。


平成２４年１月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年(ワ)第５６５５号不当利得返還請求事件（以下「Ａ事件」という。）平成２３年(ワ)第１４４３号損害賠償等請求事件（以下「Ｂ事件」という。）
口頭弁論終結日平成２３年１０月１７日
判            決
Ａ事件原告，Ｂ事件本訴原告兼同事件反訴被告
有限会   社テク   ノ東郷
（以下「原告テクノ東郷」という。）
Ａ事件原告                Ｐ１
（以下「原告Ｐ１」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士松   本篤周
同                              野口    新同                        尾﨑夏   樹同                        加藤孝   規同                        加藤美   代同                        兼松洋   子同                        柴田幸   正同                        樽井直   樹同                        坪井陽   典同                        村上満   宏同                        吉川哲   治
Ａ事件被告，Ｂ事件本訴被告兼同事件反訴原告
株式会   社マコ   メ研究   所
（以下「被告」という。）
同訴訟代理人弁護士        伊藤    真
主            文
１原告テクノ東郷は，被告に対し，２０万９２６５円及びこれに対する平成１９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告らのＡ事件請求，原告テクノ東郷のＢ事件本訴請求及び被告のその余のＢ事件反訴請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，Ａ事件及びＢ事件を通じ，これを５０分し，その１を被告の負担とし，その２８を原告テクノ東郷の負担とし，その余を原告Ｐ１の負担とする。
４この判決は，１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１Ａ事件
(1)原告ら
ア被告は，原告テクノ東郷に対し，１３７０万円及びこれに対する平成２１年１２月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。イ被告は，原告Ｐ１に対し，１３７０万円及びこれに対する平成２１年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ウ訴訟費用は被告の負担とする。
エ仮執行宣言
(2)被告
ア原告らの請求をいずれも棄却する。
イ訴訟費用は原告らの負担とする。
２Ｂ事件
(1)本訴請求事件
ア原告テクノ東郷
(ア)被告は，原告テクノ東郷に対し，１１３万４０００円及び内２５万２０００円に対する平成２０年５月１日から，２５万２０００円に対する平成２１年５月１日から，６３万円に対する平成２２年５月１日から，それぞれ支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。(イ)訴訟費用は被告の負担とする。
(ウ)(ア)につき仮執行宣言
イ被告
(ア)原告テクノ東郷の請求を棄却する。
(イ)訴訟費用は原告テクノ東郷の負担とする。
(2)反訴請求事件
ア被告
(ア)原告テクノ東郷は，被告に対し，７９万５７９５円及びこれに対する平成１９年８月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(イ)訴訟費用は原告テクノ東郷の負担とする。
(ウ)(ア)につき仮執行宣言
イ原告テクノ東郷
(ア)被告の請求を棄却する。
(イ)訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない又は後掲各証拠及び弁論の全趣旨により認定できる。）
(1)当事者
原告テクノ東郷は，地盤変形計測器の製造販売・輸出入販売等を目的とする会社であり，代表取締役であるＰ２は原告Ｐ１の実兄である。原告Ｐ１は，平成２０年３月３１日に退職するまで，名古屋大学地震火山・防災研究センター（以下「地震火山・防災研究センター」という。）准教授であったものであり，現在は，原告テクノ東郷の顧問である。被告は，産業用又は学術研究用装置・機器の制御及び測定のシステム並びにこれらに用いる要素の開発・製造・販売を目的とする会社である。
(2)Ａ事件請求に係る事実
アＡ事件請求に係る原告らの有する特許権
原告らは，以下の特許（以下「本件特許Ａ」といい，本件特許Ａに係る発明を「本件特許Ａ発明」という。）に係る特許権（以下「本件特許権Ａ」という。）について，それぞれ持分２分の１を有する。なお，発明者は，原告Ｐ１である（Ａ事件甲５）。
特許番号    ３０６９６０２号
発明の名称岩盤変動測定装置及び方法
出願年月日平成９年１０月１３日
登録年月日平成１２年５月２６日
特許請求の範囲
【請求項１】
「岩盤のボーリング孔に埋設され，コアリング時の岩盤の変位量を検出することにより岩盤に作用している初期応力を測定する岩盤変動測定装置であって，変位センサと，該変位センサのアナログ出力信号からコアリング時の変位データを作成するアナログ／デジタル変換器と，該アナログ／デジタル変換器の変位データを記憶するメモリと，コアリング後に地上に回収した時点で該メモリに記憶された変位データを外部機器に読み込ませるためのデータ伝送手段と，電源用電池とを，一体に組み込んで構成されることを特徴とする岩盤変動測定装置。」
【請求項２】
「スケジューラーが一体に組み込まれ，該スケジューラーにより，変位データを前記メモリに記憶するスケジュールが予め設定されていることを特徴とする請求項１に記載の岩盤変動測定装置。」
【請求項３】
「マイクロプロセッサが一体に組み込まれ，該マイクロプロセッサの制御信号により前記各機器の動作内容が制御されることを特徴とする請求項１又は請求項２に記載の岩盤変動測定装置。」
【請求項４】
「方位測定手段が一体に組み込まれ，該方位測定手段により測定された方位データが前記メモリに記憶され，該メモリから前記変位データと共に該方位データが前記外部機器に読み込まれることを特徴とする請求項１，請求項２又は請求項３のいずれかに記載の岩盤変動測定装置。」イＡ事件請求に係る被告の行為（以下の被告製品を併せて「本件各歪計」という。）
(ア)地震火山・防災研究センターは，同センター所属の三河地殻変動観測所において，岩盤の傾斜やひずみを観測していたところ，水資源開発公団（現水資源機構）の実施した「三多工区トンネル工事」（工期：平成１４年４月から平成１６年４月まで，工事場所：同観測所敷地内）により観測機能に障害が生じた。


そこで，水資源開発公団が，同観測所に対する補償として観測装置設営工事等を実施することになった。被告は，原告Ｐ１から指導，監督を受けながら，同観測所に新たに設置される「８成分回収型歪計」（型式：FS-3971）３台及び「メモリー式歪計」（型式：FS-4000）３台を製造し，水資源開発公団に販売した。
(イ)被告は，原告Ｐ１から依頼され，平成１５年５月ころ，南アフリカ共和国の金鉱山内の応力測定をするため，「インテリジェント型歪計」（型式：FS-4022）２台を製造し，名古屋大学に販売した。(ウ)同様に，被告は，原告Ｐ１から依頼され，平成１７年ころ，「インテリジェント型小口径歪計」（型式：FS-4116）２台を製造し，名古屋大学に販売した（Ａ事件甲９）。
(エ)地震火山・防災研究センターと日本原子力研究開発機構の瑞浪超深地層研究所は，共同研究協定を締結していた。
そこで，被告は，原告Ｐ１から指導，監督を受けながら，「メモリー式歪計」（型式：FS-4211）２台を製造し，平成１９年１０月及び１１月，同研究所に販売した。
(3)Ｂ事件請求に係る事実
ア原告テクノ東郷と被告との間における水晶温度計に係る特許権通常実施
許諾契約
原告テクノ東郷は，被告との間で，平成１３年１月３１日，大要，以下の約定により，水晶温度計の技術について，通常実施権の許諾を内容とする契約（以下「本件許諾契約」という。）を締結した（Ｂ事件甲１）。１条原告テクノ東郷は，所有する下記の特許権・特許出願中の技術に係わる通常実施権を被告に許諾する。
a    UnitedStatesPatent:   PatentNumber5,836,691
ｂ日本国特許：第   2742642号
ｃ特願平   8-359843号
ｄ特願   2001-40921（契約締結時は，出願番号未定のため，平成１３年１月１３日出願の特許願として特定）
２条通常実施権の範囲は，次のとおりとする。
a    期間    平成３３年１月１２日
ｂ内容      全範囲
ただし，被告が実施する用途は被告の製品に組み込み，温度を測定する場合に限定し，温度を測定する機能のみを備えた製品を除く。
ｃ地域      国内及び国外
５条被告は，原告テクノ東郷に対し，実施料として，本件許諾契約に係わる技術を用いた温度測定点，１点につき２万円を支払うものとする。ただし，被告の製品の販売価格が４５万円未満の場合は，実施料を１点につき１万円とする。
被告の製品に複数の温度測定点を設ける場合は，その総数に相当する実施料を支払うものとする。
６条前条の実施料は，経済事情その他に著しい変動が生じたときは，原告テクノ東郷，被告協議の上でこれを変更することができる。協議が整わないときは，この契約を破棄できる。
すでに支払われた実施料は，理由のいかんを問わず，原告テクノ東郷は被告に返却しない。
イ本件許諾契約１条   a及びｂの各特許発明（以下「本件特許Ｂ１発明」及び「本件特許Ｂ２発明」という。）並びに同ｃ及びｄの各特許出願発明（以下「本件出願Ｂ３発明」及び「本件出願Ｂ４発明」といい，これらの特許及び特許出願に係る発明を併せて「本件各Ｂ発明」という。）について
(ア)本件特許Ｂ２発明について
上記発明の発明者は原告Ｐ１であり，特許権者は原告Ｐ１の妻であるが（Ｂ事件乙１），同特許権は，平成１９年１０月１０日，特許料の不納付（同年２月６日）により登録を抹消された（Ｂ事件乙２）。
(イ)本件出願Ｂ３発明について
上記発明に係る特許出願は拒絶査定をされた。平成１２年４月１２日，拒絶査定不服審判が請求されたが，平成１３年９月２６日，請求不成立の審決がされ，その後，確定した（Ｂ事件乙３，４）。
(ウ)本件出願Ｂ４発明について
上記発明に係る特許出願は，未だ登録されていない（Ｂ事件乙５，６）。
ウ被告から原告テクノ東郷に対する支払
以下のとおり，被告は，原告テクノ東郷に対し，水晶温度計を組み込んで販売した被告製品について，本件許諾契約５条の規定する金額を支払った（以下順に「本件支払１」ないし「本件支払３」といい，併せて「本件各支払」という。）。
(ア)平成１６年６月３０日    ２０万９２６５円(イ)平成１８年７月３１日    ３７万７２６５円(ウ)平成１９年７月３１日    ２０万９２６５円
２請求
(1)Ａ事件
原告らは，被告に対し，本件各歪計の製造，販売行為により本件特許Ａ発明を実施され，合計２７４０万円の実施料相当額の損失を被ったとして，不当利得に基づき，それぞれ持分２分の１に相当する１３７０万円の各利得返還及びこれらに対する催告をした日から相当の期間を経過した日（原告Ｐ１は平成２１年３月１日，原告テクノ東郷は同年１２月２１日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の各支払を求めている。
(2)Ｂ事件
ア本訴請求
原告テクノ東郷は，被告に対し，技術供与契約に基づき，合計１１３万４０００円の技術実施料及びこれらに対する約定の弁済期から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
イ反訴請求
被告は，本件各Ｂ発明に係る技術を実際には実施しなかったにもかかわらず，本件各支払をしたことにより，原告テクノ東郷が，法律上の原因なく，利益を受け，そのために被告は損失を被り，かつ，原告テクノ東郷はこれについて悪意であったとして，原告テクノ東郷に対し，不当利得に基づき，合計７９万５７９５円の利得返還及びこれに対する最終の支払日の翌日である平成１９年８月１日から支払済みまで民法７０４条前段所定の法定利息の支払を求めている。
３争点
(1)Ａ事件について
ア本件各歪計が本件特許Ａ発明の技術的範囲に属するか及び本件特許権Ａ
に係る実施料相当額（争点１）
イ原告らは，被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾したか等（争点２）
(2)Ｂ事件について


ア原告テクノ東郷と被告との間で締結された水晶温度計に係る契約の内容
（争点３）
イ未払技術供与料の発生の有無（争点４）
ウ本件各支払分の返還義務の有無（争点５）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（本件各歪計が本件特許Ａ発明の技術的範囲に属するか及び本件特許権Ａに係る実施料相当額）について
【原告らの主張】
(1)本件各歪計は，いずれも本件特許Ａ発明の技術的範囲に属するものである。(2)以下の事実からすると，本件特許権Ａに係る実施料率は２０％を下らない。
ア実施料率の平均値
本件各歪計に係る精密機械器具の実施料率の過去の平均値からすると，平成１３年度以降における実施料率の平均値は，７.０％程度であると推定される。
イ本件特許Ａ発明の特質
岩盤中の初期応力測定は，従来，５０ｍ程度の掘削深度でしか実施できなかったところ，本件特許Ａ発明は，これを掘削深度１５００ｍまで可能にした世界最初の技術である。したがって，本件各歪計には，輸入品を含め，対抗できる他社製品が他に存在しないから，利益率は通常の精密機械よりはるかに高い。
ウ本件特許Ａ発明の販売への寄与度
被告は，本件各歪計を製造するまで，この種の装置を全く取り扱ったことがなかった。
また，原告Ｐ１は，本件各歪計の製造当時，地震火山・防災研究センターのセンター長代理であり，被告に全面的な指導，助言を行い，本件各歪計を製造させ，販売後の検査と設置工事も指揮した。
このような経緯からしても，本件特許Ａ発明の実施は，本件各歪計の開発，製造にとって不可欠の前提であり，その寄与度は１００％である。(3)被告は，本件各歪計を合計１億３７００万円で販売したから，これに実施料率２０％を乗じた２７４０万円のうち，各２分の１である１３７０万円について，原告らは被告に対する不当利得返還請求権を有する。
【被告の主張】
いずれも否認し，争う。
被告は，これまで原告Ｐ１の研究に全面的に協力し，本件各歪計の製造，販売も低廉な額で引き受けており，少なくとも原告らの主張する利益を受けてはいない。
２争点２（原告らは，被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾したか等）について
【被告の主張】
本件各歪計は，いずれも原告Ｐ１の研究に用いられたものであり，原告Ｐ１からの依頼・指示に基づき製造販売されたものである。原告Ｐ１は，これらの製造を被告に依頼するに当たり，あらかじめ販売価格の見積りを得て，本件特許権Ａの実施料が製造価格に含まれていないことについても十分に認識していた。
これらのことからすれば，原告らは，被告が本件各歪計の製造，販売をするに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾していた。
【原告らの主張】
(1)被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，原告Ｐ１が本件各歪計に本件特許Ａ発明が実施されることを認識していたことは認め，原告らが本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾したことは否認する。原告Ｐ１は，本件各歪計が販売される段階で本件特許Ａ発明の実施料が販売価格に計上され，納入先である名古屋大学等に負担が転嫁されることは好ましくないと考えていた。また，当時の被告の代表取締役社長であったＰ３から，被告の技術顧問に就任するように要請されていたため，顧問契約を締結することにより顧問料名目で本件特許Ａ発明の実施料の支払を受けてもよいと考えていたにすぎない。
(2)仮に，原告Ｐ１が，被告に対し，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾したとしても，以下の理由により無効であるか，効果が発生していない。
ア錯誤無効
原告Ｐ１は，上記許諾当時，将来，名古屋大学を退職した後に，被告との間で顧問契約を締結し，顧問料として本件特許Ａ発明の実施料相当の支払を受けられると信じていたが，実際には，顧問契約の締結も顧問料の支払もなかった。
Ｐ３は，上記許諾に際し，原告Ｐ１が，将来，被告との間で上記顧問契約を締結するので，本件特許Ａ発明を無償で実施することを許諾したことについて認識していた。
イ停止条件の不成就
原告Ｐ１とＰ３は，上記許諾において，原告Ｐ１と被告との間で顧問契約が締結されること及び同契約に基づく顧問料の支払がされることを停止条件とする黙示の合意をしたが，その後，顧問契約及び顧問料の支払はされないことが明らかとなった。
【原告テクノ東郷の主張】
仮に，原告Ｐ１が，被告による本件各歪計の製造，販売に際し，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾していたとしても，原告テクノ東郷による本件特許権Ａに係る持分の行使は制限されない。
【原告らの主張に対する被告の反論】
(1)錯誤無効について
原告Ｐ１が，被告に対し，本件特許Ａ発明を無償で実施することを許諾した理由は，本件各歪計の製造，販売が原告Ｐ１の研究と強く関係するものであったからであり，被告との間で顧問契約が締結されることが理由ではなかった。
また，本件各歪計が製造，販売された当時，原告Ｐ１は，名古屋大学の研究者であって，顧問契約を締結して顧問料を受領することはできなかったし，退職後に被告との間で顧問契約を締結するというのは，単なる将来の期待にすぎなかった。
(2)停止条件について
原告らが主張する黙示の合意は否認する。
【原告テクノ東郷の主張に対する被告の反論】
原告Ｐ１は，本件特許Ａ発明の発明者であり，原告テクノ東郷の代表者は，原告Ｐ１の実兄であることからすれば，原告Ｐ１は，原告らを代表して被告に本件特許Ａ発明の実施許諾をしたということができる。３争点３（原告テクノ東郷と被告との間で締結された水晶温度計に係る契約の内容）について
【原告テクノ東郷の主張】
(1)本件技術供与契約の成否
ア原告テクノ東郷は，当時の被告代表者であるＰ３との間で，平成１３年ころ，本件許諾契約を締結するに先立ち，以下の約定により水晶温度計に係る技術供与契約（以下「本件技術供与契約」という。）を締結した。(ア)原告テクノ東郷が保有する水晶温度計の製作に係る技術とノウハウを，原告Ｐ１を介して被告に供与する。


(イ)被告は，原告テクノ東郷から供与された技術によって製作した水晶温度計ユニットを製品に組み込んで販売したときには，ユニット１点につき２万円（ただし，被告製品の販売価格が４５万円以下の場合は，１点につき１万円）を支払う。
(ウ)契約期間は，契約締結日から平成３３年１月１２日までとする。イ仮に，上記アの時点で，原告テクノ東郷と被告との間で，水晶温度計に係る技術供与契約が成立しなかったとしても，以下の事実からすれば，遅くとも平成１８年１２月時点又は平成１９年７月３１日時点で成立したといえる。
(ア)被告は，原告Ｐ１に対し，平成１８年８月９日，被告の製造する水晶温度計について本件各Ｂ発明の技術的範囲には属しない旨の通知をした。(イ)そこで，原告Ｐ１が，被告に対し，上記アの経緯について説明したところ，被告は，同年１２月，原告Ｐ１に対し，技術供与契約に基づく実施料の支払を継続する意向を示し，平成１９年７月３１日に本件支払３をした。
(2)本件許諾契約の成否
以下のとおり，本件許諾契約は，不成立又は無効である。
ア本件許諾契約締結の事情
原告テクノ東郷が，本件技術供与契約を締結したにもかかわらず，被告との間で本件許諾契約を締結した理由は，以下のとおりである。一般に，特許発明の実施許諾契約は，特許実施者が特許技術を実施するだけの能力を有していることが前提であるのに対し，技術供与契約は，その利用者が自前で技術を実施するだけの能力を有しないことが前提であるから，企業が技術供与契約を締結すると，その企業の能力不足を白日の下にさらすことになる。
そして，被告は，本件許諾契約当時，水晶温度計の技術を全く有していなかったから，その名誉，信用，企業価値を維持するためには，形式上，被告自身の技術で水晶温度計を製作する必要があった。
イ契約不成立等
前提事実(３)アのとおり，本件許諾契約で許諾の対象とされたのは，アメリカ特許及び原告らが特許権者ではない特許に係る発明，拒絶査定をされた出願及びいまだ特許登録もされていない出願に係る発明であった。したがって，本件許諾契約は，原告テクノ東郷が，日本国内において有効に許諾することのできない特許発明を内容とするものであったから，不成立であるか，実現可能性のない契約として無効である。
ウ心裡留保
原告テクノ東郷は，本件許諾契約を締結する際，同契約の内容による合意をする意思がなかった。
当時の被告代表者であるＰ３は，原告テクノ東郷に上記意思がないことを知っていた。
エ虚偽表示
原告テクノ東郷と当時の被告代表者であるＰ３は，本件許諾契約を締結する際，いずれも同契約の内容による合意をする意思がないのに，その意思があるもののように仮装することを合意した。
【被告の主張】
(1)本件技術供与契約の成否
本件技術供与契約の合意は否認する。
技術供与契約は，その利用者が自前で技術を実施するだけの能力がないことを前提としているなどというのは事実に反する。提供を受ける対象が特許発明の実施であるか又は技術指導であるかによって，それに対応する契約が締結されるにすぎず，契約の種類は実施者の能力を示すものではない。そもそも，本件許諾契約は，公開されることを予定しておらず，内容を第三者に知られることもなかった。
また，被告が，原告Ｐ１に対し，平成１８年１２月，上記合意に基づく支払を約した事実もない。
被告は，本件各Ｂ発明を実施していないことについて認識していたものの，原告らとの従前からの経緯に鑑み，一方的に支払を拒絶することは適切ではないと考えて，本件支払３をしたにすぎない。
(2)本件許諾契約の成否
以下のとおり，本件許諾契約は，有効なものである。
ア契約不成立等
前提事実(３)イのとおり，本件特許Ｂ２発明の発明者は原告Ｐ１であり，特許権者は原告Ｐ１の妻であったから，事実上，原告テクノ東郷が実施許諾をすることはできた。また，本件出願Ｂ３発明及びＢ４発明に係る特許権の成否は未定であったものの，これらに関する通常実施許諾契約を締結したことについて何ら問題はない。
イ心裡留保及び虚偽表示
いずれも否認する。
４争点４（未払技術供与料の発生の有無）について
【原告テクノ東郷の主張】
前記３【原告テクノ東郷の主張】(１)のとおり，本件技術供与契約が有効に成立しており，これによると，被告の原告テクノ東郷に対する未払技術供与料は，５０万４０００円となる。
すなわち，被告は，平成１９年度及び同２０年度において，５０万円以上の水晶温度計ユニットを年間１２個以上販売したと推定される。そうすると，本件技術供与契約に基づく実施料（技術供与料）は，前記３【原告テクノ東郷の主張】(１)ア(イ)により計算すれば，各年度において，いずれも２５万２０００円（合計５０万４０００円）である。
【被告の主張】
争う。
前記３【被告の主張】(１)のとおり，本件技術供与契約締結の事実はない。５争点５（本件各支払分の返還義務の有無）について
【原告テクノ東郷の主張】
(1)不当利得の不発生
前記３【原告テクノ東郷の主張】のとおり，本件技術供与契約は有効に成立しているので，本件各支払は，法律上の原因があり，不当利得は発生しない。
(2)本件許諾契約の特約
仮に，本件技術供与契約の成立を認めることができないとしても，本件許諾契約６条後段によれば，原告テクノ東郷は，被告から本件許諾契約に基づき支払われた実施料の返還義務を負わない。
(3)非債弁済
被告が平成１６年６月３０日当時に製造していた水晶温度計には，本件各Ｂ発明の技術的範囲に属するものと属しないものとがあり，被告はこれを認識していた。
また，被告は，本件支払２及び３をした時点では，本件各Ｂ発明の技術的範囲に属する水晶温度計を製造していないことを認識していた。したがって，被告は本件許諾契約に基づく債務が存在しないことを知りながら，本件許諾契約に基づく債務の弁済として本件各支払をしたから，これらの返還を請求することはできない。
【被告の主張】
(1)不当利得の発生
前記３【被告の主張】のとおり，原告テクノ東郷と被告との間で締結された水晶温度計に係る契約は，本件各Ｂ発明の実施に係る本件許諾契約であり，かつ，本件許諾契約に基づく本件各Ｂ発明の実施がなかったので，本件各支払による原告テクノ東郷の利得は，いずれも法律上の原因がなく，被告の損失に基づくものである。
(2)本件許諾契約の特約


本件許諾契約６条後段は，実施許諾の対象とされていた特許が無効となったとか，特許権として成立しなかった場合であっても，既払分について返還義務がないことを約したものである。
被告は，これまで本件各Ｂ発明の技術的範囲に属する水晶温度計を製造したことはなかったものの，原告Ｐ１から指示されるままに本件許諾契約を締結し，その請求に応じてきた。これに対し，原告Ｐ１は，本件許諾契約締結当時から被告が本件各Ｂ発明について実施していないことを知っていた。このような経緯からすると，本件許諾契約６条後段は，被告のＢ事件反訴請求に適用されるべきではないし，原告テクノ東郷がその適用を主張することは権利濫用に当たり許されない。
(3)非債弁済
被告は，平成１８年７月ころには被告製品が本件各Ｂ発明の技術的範囲に属しない可能性があることを認識していたものの，本件支払３の時点でも確定的には認識していなかった。
したがって，被告は本件許諾契約に基づく債務が存在しないことを知りながら，本件各支払をしたのではない。
第４    当裁判所の判断
１争点１（本件各歪計が本件特許Ａ発明の技術的範囲に属するか及び本件特許権Ａに係る実施料相当額）について
原告らは，本件各歪計が本件特許Ａ発明の技術的範囲に属すると主張するところ，被告は，これを争うというのみで，それ以上の反論をしない。これに加え，本件各歪計が，いずれも特許権者である原告Ｐ１の依頼により製造，販売されていることを考えると，これらが本件特許Ａ発明の技術的範囲に属する可能性は高いといわざるを得ないが，事案に鑑み，争点２を先に判断することとする。
２争点２（原告らは，被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾したか等）について
(1)上記実施許諾の有無について
ア本件では，原告らが被告に対し明示的に上記実施許諾をしたとする主張立証はないから，黙示的に許諾していたといえるかが問題となる。そこで検討すると，まず，前提事実(２)イのとおり，被告は，原告Ｐ１から依頼され，その指導，監督の下，本件各歪計を製造し，原告Ｐ１が当時勤務していた名古屋大学及び同大学が共同研究協定を締結していた日本原子力研究開発機構瑞浪超深地層研究所に販売したことが認められる。また，争点１に係る【原告らの主張】によれば，これらの機関が本件各歪計を購入するに至ったことについても，原告Ｐ１の寄与が大きかったというのであり，原告Ｐ１は本件各歪計の検査と設置工事まで指導したというのである。さらに，原告Ｐ１本人の陳述によれば，名古屋大学在職中に本件特許権Ａに係る実施料を受け取ることは可能であったし，本件各歪計の販売価格等についても当時から認識していたというのである。これらのことからすれば，原告Ｐ１が被告との間で，本件各歪計の製造，販売に際し，本件特許Ａ発明の実施料の支払等について協議する機会はあったことが明らかである。それにもかかわらず，原告Ｐ１は，当時，被告に対し，本件特許Ａ発明の実施料の支払等を請求したことはなかったのであるから，このような原告Ｐ１の対応をみれば，少なくとも黙示的には，被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾していたものというべきである。原告らの主張によれば，原告Ｐ１は被告に本件特許Ａ発明を自らの依頼により実施させておきながら，その時点では，実施料の請求をせず（その結果，販売先である自らの勤務する大学等に対する販売価格に転嫁されることはない。），その後になって実施料の請求をしているということになるが，このような請求は，被告にとっては全くの予想外というべきである。イ原告テクノ東郷は，原告Ｐ１が被告に本件特許Ａ発明の実施を無償で許諾したとしても，原告テクノ東郷の本件特許権Ａに係る持分の行使は制限されない旨の主張をしている。
しかしながら，前提事実(２)アのとおり，本件特許Ａ発明の発明者は原告Ｐ１であり，原告テクノ東郷の代表取締役は原告Ｐ１の実兄であり，原告Ｐ１はその顧問である。このような原告ら相互の人的関係等を考慮すると，原告Ｐ１が本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾していたのであれば，原告テクノ東郷も当然にこれを無償で許諾していたものと認めるのが相当である。
したがって，Ａ事件請求に係る被告の行為は，原告テクノ東郷との関係でも実施料の不当利得行為に当たることはないというべきである。
(2)錯誤無効及び停止条件について
ア原告らは，本件特許Ａ発明について無償の実施許諾をするに当たり，原告Ｐ１には，被告との間の顧問契約が締結されると信じたことについて錯誤があったことを理由に，上記実施許諾が錯誤により無効であり，又は，原告Ｐ１と被告との間の顧問契約締結が停止条件であったと主張する。そして，Ａ事件甲２１及び２２によれば，被告代表者であったＰ３が，平成１３年１０月ころ，原告Ｐ１に技術顧問への就任を依頼したことが認められる。
(ア)この点について，原告Ｐ１本人は，Ｐ３から本件特許Ａ発明実施の対価として技術顧問に就任することを依頼されたところ，在職中は兼職ができなかったため，退職後に就任する合意をした旨述べる。(イ)また，証人Ｐ３は，大要，以下のとおり証言する。被告が本件各歪計を製造，販売したことにより利益を得たことから，原告Ｐ１に対し，本件特許Ａ発明の実施に係る対価を支払わなければならないと考えていた。
そこで，原告Ｐ１に被告の顧問になることを依頼したところ，名古屋大学の公務員であるため兼職はできないと言われたため，原告Ｐ１が名古屋大学を退職した後に顧問契約を締結することにした。もっとも，原告Ｐ１が顧問契約を締結することについて明確に承諾したことはなかった。
被告代表者から平成２２年秋ころに事情を聴かれた際には，原告Ｐ１から在職中に顧問には就任できないとして断られたため，その話は完結したと思っており，退職後に顧問に就任することを依頼したことはないと述べた。
イ証人Ｐ３の上記証言は，原告Ｐ１が名古屋大学を退職した後に被告との間で顧問契約を締結することが前記(１)の実施許諾の動機や停止条件となっていたという内容のものではない。また，証人Ｐ３は，被告代表者から事情を聴かれた際に上記証言内容と異なる説明をした理由について首肯できる説明をしていない。
そもそも，原告Ｐ１の供述をみても，名古屋大学在職中に本件特許権Ａに係る実施料を受け取ることについては何ら制約がなかったにもかかわらず，将来の顧問契約の締結などという不確実な方法により支払を受けなければならなかった理由について何ら説明していない。


かえって，前記(１)のとおり，本件各歪計は，原告Ｐ１自身が研究に使うなどしたものであるから，被告が本件各歪計を製造，販売するに当たり，本件特許Ａ発明について無償で実施することを許諾する動機が十分にあったことが認められる。
以上によれば，被告から原告Ｐ１に対し，顧問契約を締結することが申し入れられた事実があるからといって，同契約の締結が前記(１)の実施許諾の重要な動機であったとか，停止条件であったとは認められず，せいぜい原告Ｐ１において，顧問契約の締結を期待していたことが認められるに過ぎない。
(3)以上のとおり，本件各歪計は，いずれも，原告Ｐ１の依頼により被告が製造，販売したものであるが，特許権者の許諾があったことは明らかであるところ，これを有償にしたり，条件を付したりする事情は窺えない。よって，その余の点について検討するまでもなく，Ａ事件請求にはいずれも理由がない。
３争点３（原告テクノ東郷と被告との間で締結された水晶温度計に係る契約の内容）について
(1)本件許諾契約が本件各Ｂ発明を許諾の対象としていることについて原告テクノ東郷は，本件各Ｂ発明が，アメリカ特許，原告らが特許権者ではない特許に係る発明，拒絶査定をされた特許出願及びいまだ特許登録がされていない出願に係る発明であり，本件許諾契約当時，日本国内において有効に許諾することができない特許を許諾の対象としたものであるから，契約として不成立であるか又は実現可能性がない契約として無効である旨主張する。
しかし，前提事実(３)アのとおり，本件許諾契約の対象となる地理的範囲には国外も含まれるから，アメリカ特許である本件特許Ｂ１発明を許諾の対象としたことには何ら問題がないし，本件特許Ｂ２発明の発明者は原告Ｐ１であり，特許権者は原告Ｐ１の妻であったから，これを許諾することが不可能であったなどとも認められない。また，本件出願Ｂ３発明及び同４発明は，本件許諾契約当時，いまだ特許登録をされていなかったものであるとはいえ，特許法３４条の２等によれば登録前の特許権についても実施許諾契約を締結することは許される。
よって，この点に関する原告テクノ東郷の上記主張には理由がない。(2)本件許諾契約及び本件技術供与契約の成否について本件許諾契約に係る契約書の成立の真正は，当事者間で争いがなく，同契約書により，本件許諾契約が締結された事実は明らかである。そこで，本件許諾契約について，心裡留保又は虚偽表示が成立するかについて検討すると，以下の理由から心裡留保又は虚偽表示が成立するとは認められず，これが有効に成立している以上，本件技術供与契約の成立を認めることもできない。
ア原告テクノ東郷は，本件許諾契約について心裡留保又は虚偽表示が成立することの理由として，本件技術供与契約を締結したことを隠すために本件許諾契約を締結したと主張する（第３の３【原告テクノ東郷の主張】(２)ア）。
しかし，企業が第三者から技術供与を受けたからといって，その企業が技術力を有しないと評価されて信用を失うなどということには結びつかないし，本件許諾契約を第三者に開示することが予定されていたという事情についても全く主張立証がない。したがって，本件技術供与契約を締結したことを隠すために，本件許諾契約を締結しなければならないというような事情は全くないから，原告テクノ東郷の上記主張は，いずれも前提を欠いているというほかない。
イところで，証人Ｐ３及び原告Ｐ１は，本件技術供与契約の締結に沿う内容の証言や供述をする。
また，Ｂ事件甲３及び１６によれば，被告従業員が，原告Ｐ１に対し，被告製品に組み込まれた水晶温度計について，平成１６年２月２０日，仕様を変更するに当たり意見を求めたこと，平成１７年６月２３日，インターフェースの設計について意見を求めたことが認められる。しかし，被告従業員が，原告Ｐ１に対し，水晶温度計に係る技術について質問をしたことは，本件許諾契約の内容とも矛盾しない事実であるから，これをもって本件技術供与契約が存在したことを裏付けるものとはいえない。
むしろ，その一方において，併合後乙１５によれば，証人Ｐ３は，平成２２年１月２８日ころ被告従業員から本件許諾契約の目的等について説明を求められた際に，原告Ｐ１から水晶温度計に係る特許使用料に関する契約として本件許諾契約の締結を求められて応じた，原告Ｐ１から契約書に記載された内容の他に説明はなかった旨述べたことが認められる。上記説明は，原告Ｐ１との間で本件技術供与契約を締結したとする上記証言内容と異なるが，その理由について，証人Ｐ３は，首肯できる説明をしていない。
原告Ｐ１も，上記供述において具体的な技術供与の内容を質問された際には，水晶温度計を作るにはいろいろな技術が必要であり，言葉に表せないなどと述べて説明を拒んでいる。
これらのことからすると，上記証言や供述を理由に本件技術供与契約の締結を認めることはできない。
ウ本件各支払との関係について
原告Ｐ１は，平成１８年８月９日，被告の担当者から，被告製品は本件各Ｂ発明の技術的範囲に属しないと言われたため，本件許諾契約が技術供与契約であることを説明したところ，同年１２月には，被告の副社長と営業部長から技術供与契約として支払を続けることを約された旨供述する。しかし，被告から上記のような申出がされたことを裏付ける客観的な証拠は全くない。かえって，原告Ｐ１が，被告に対し，平成２１年６月１７日及び同年８月１８日に水晶温度計に係る実施料の支払を催促するために送付した２通の書面（Ｂ事件乙１０及び１１）には，そのような申出があったことについて全く触れられていないことからしても，にわかに認めがたいというべきである。
また，前提事実(３)ウのとおり，被告は，平成１８年８月９日以降に本件支払３をしたことが認められ，Ｂ事件甲８及び１８によれば，被告従業員が，原告Ｐ１に対し，平成２０年６月１１日，当該年度（平成１９年６月１日から平成２０年５月３１日まで）には水晶温度計特許使用料について実績がなく，「次年度お支払させていただく予定ですのでご了承ください。」という内容の電子メールを送信したことが認められるものの，この点についても原告Ｐ１との従前の関係から本件各支払を続けたにすぎないとする被告の主張を排斥することは困難である。
エまとめ
よって，本件許諾契約が心裡留保又は虚偽表示により無効であると認めることができない。
また，平成１８年１２月時点又は平成１９年７月３１日時点で，本件技術供与契約が成立したとする原告テクノ東郷の主張も採用することはできない。


平成２７年１０月２９日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００７４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年９月１日
判決
原告         株式会社佐藤園
訴訟代   理人弁   理士         入江一郎被告         養命酒   製造株式会   社訴訟代   理人弁   理士         松   原   伸   之
橋   本   千賀子
塚   田   美佳子
長   谷   玲   子
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８９００３３号事件について平成２７年３月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に基づいて商標登録を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法４条１項１５号該当性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，「養命青汁」の文字を標準文字により表して成る商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を，第５類「野菜を主原料とする液状・粉状・顆粒状・粒状・錠剤状・ゼリー状・クリーム状・ペースト状・カプセル状の加工食品，青汁を主原料とする液状・粉状・顆粒状・粒状・錠剤状・ゼリー状・クリーム状・ペースト状・カプセル状の加工食品，青汁及び野菜を主原料とする液状・粉状・顆粒状・粒状・錠剤状・ゼリー状・クリーム状・ペースト状・カプセル状の加工食品，サプリメント，食餌療法用飲料，食餌療法用食品，乳幼児用飲料，乳幼児用食品」，第２９類「乳製品，冷凍野菜，冷凍果実，肉製品，加工水産物，調理用野菜ジュース，加工野菜，加工果実，油揚げ，凍り豆腐，こんにゃく，豆乳，豆腐，納豆，カレー・シチュー又はスープのもと」及び第３２類「ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュース，ビール製造用ホップエキス，乳清飲料」として，商標登録（出願日：平成２４年５月１０日，登録査定日：平成２６年１月１４日，登録日：同年２月１４日。登録第５６４９７７５号。以下「本件商標登録」という。甲１）を受けた商標権者である。
被告は，平成２６年５月７日，本件商標登録が，被告の下記の商標（以下「引用商標」という。）との出所の誤認混同を生ずる等として，本件商標登録につき無効審判の請求をした（無効２０１４－８９００３３号）ところ，特許庁は，平成２７年３月２７日，「登録第５６４９７７５号の登録を無効とする。」との審決をし，その謄本は，同年４月４日，原告に送達された。
（引用商標）
２審決の理由の要点
審決は，次のとおり，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当するとして，本件商標登録を無効とした。
(1)    引用商標の構成中の「酒」の部分は，被告の製造・販売に係る薬草を原料とする薬用酒（以下「被告商品」という。）を表す普通名称といえるものであり，それのみでは自他商品の識別標識として機能することができないものであるから，「養命」の文字が，基幹部分として記憶されるものである。そうすると，引用商標は，「養命」の文字と商品の普通名称によって構成されるものとして把握されるのであって，たとえ，全体として使用され，著名になったものであったとしても，これに接する取引者，需要者は，前半部の「養命」の文字部分にも着目して，引用商標を被告商品を表すものとして認識しているとみるのが相当である。一方，本件商標は，「養命」の文字と商品の普通名称等「青汁」の文字によって構成されるものとして把握されるのであって，このような商標に接する取引者，需要者は，本件商標の全体をもって取引に資するほか，前半部の「養命」の文字部分にも着目することが少なくない。
そして，引用商標は，本件商標の登録出願前から，被告商品に使用されて，取引者，需要者の間において著名なものとなっており，それが本件商標の登録査定時においても継続している。
本件商標と引用商標は，上記のとおり，いずれも「養命」の文字と商品の普通名称の文字によって構成されていると把握されるものであって，しかも，商品の出所を識別する場合には，構成中の「養命」の文字部分に取引者，需要者が着目することが少なくないといえる。
(2)また，本件商標の指定商品は，前記１のとおり，野菜を原料とする加工食品及びサプリメント等を含むものであり，他方，被告商品は，薬草等を原料とするいわゆる薬用酒であり，いずれも健康の維持や回復を目的とする商品であり，本件商標の指定商品と被告商品は，健康の維持という用途又は目的において関連性があるといえる。そして，双方の商品とも，昨今の健康志向ブームに伴って，健康維持に関心のある者を需要者層とするものであり，これらの商品は，薬局や，薬品を中心に雑貨などを取り扱うドラッグストアにおいて取り扱われる商品であるから，販売店，すなわち取引者層を共通にするものであり，本件商標の指定商品と被告商品とは密接な関係を有するといえる。
(3)そうすると，本件商標をその指定商品に使用した場合，それに接する取引者，需要者は，本件商標があたかも，被告等の業務に係る商品であるかのように誤認，混同し，その出所について混同を生ずるおそれがあるというべきである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用商標及び本件商標から「養命」部分を分離抽出した認定の誤り）
(1)引用商標について
審決は，引用商標から，構成中の「養命」の文字が，基幹部分として記憶されると認定したが，引用商標は，以下のとおり，外観，称呼及び観念のいずれからみても一体のものとしてのみ認識されるものであり，誤りである。ア審決は，引用商標を「ややデザイン化した」書体であると認定したが，以下の図から明らかなように，ややデザイン化したといった程度ではなく，長年の使用による著名性も相まって，一種独特の筆文字で書された一連一体の「養命酒」を成している。すなわち，引用商標の書体は，本来「とめ」る部位を「払う（流す）」ように書し（下図○印参照），本来「払う（流す）」部位を「はね」るように書し（下図△印参照），本来「払う（流す）」部位を「とめ」るように書し（下図□印参照），横線をややいびつに書し，全体として，震えるように描かれ，弱々しさ感を持った一種独特の筆文字で書した意匠的な外観を有する一連一体の「養命酒」である。また，外観上「養命」と「酒」の文字から成るといえるが，「養命」という成語はなく，「養命」部分が特に強調されたものでもない。


「養命酒」の３字は，３字全部が相まってその外観とともに需要者，取引者の印象に残るものであるから，「養命」を恣意的に基幹部分などと称して抽出できるようなものではない（外観上の一体性）。
イ引用商標の「酒」の部分を省略して使用する特別の事情もないばかりか，引用商標から生ずる称呼も４音と少なく，一種独特の統一感のある筆文字で書された外観の強い印象と長年の使用による著名性も相まって，淀みなく一連に「ヨーメイシュ」と称呼されるから，「酒（シュ）」の部分を分離して，「養命」のみを抽出した称呼はなされず，一連一体の「ヨーメイシュ」との称呼のみが生ずる（称呼上の一体性）。
ウ引用商標は，長年の使用による著名性により，「命を養うお酒」≒「被告の『薬用酒，薬味酒』のブランドである養命酒」≒「商標権者の業務に係る商品『薬用酒』の商標としての『養命酒』」の観念を獲得しているのであり，長年の使用による著名性により，「命を養うお酒（命を養う生薬が溶け込んだお酒）」の意味合いを想起させ，「命を養う酒」として常に一連一体の「養命酒」のみが観念される（観念上の一体性）。
エ被告商品は，「医薬品，医療機器等の品質，有効性及び安全性の確保等に関する法律(以下「薬事法」という。)」の適用対象となる第２類医薬品（類似群コードは01B01）であり，日本酒，人を酔わせる飲料の総称としての「酒（類似群コードは28A01～28A04）」ではないから，引用商標の構成中後半の「酒」が被告商品の普通名称ということはできない。
オ被告商品の類似群コード   01B01において，養命製薬株式会社（以下「養命製薬」という。）と被告との共有，又は，養命製薬の「養命」との登録商標（甲９８，９９，１１９）が存在すること，また，引用商標と同一商標の「養命酒」の防護商標（登録第８００８９２号防護第０２号。甲１００）の登録後，上記の第三者又は第三者と被告との共有に係る「養命」（甲９９，１１９）が商標法４条１項１１号及び１５号の適用を受けずに登録されていることから，引用商標は，一連一体の一つにまとまった商標として不可分であり，引用商標から「養命」を抽出してこれを基幹部分とすることは，矛盾である。
カ本件商標の登録査定時において，引用商標の権利者と，この権利者と異なる第三者との間で，「養命」の語を含む商標が，薬剤（類似群コード01B01），薬用入力剤（類似群コード01B01），もぐさ（類似群コード01B01）等の商品に多数使用され，流通しており，また，「養命」（甲９８，９９，１１９），「養命」（甲８２），「養命ふとん」（甲８３），「養命泉」（甲８４），「養命わた」（甲８５），「ようめい」（甲８６）等のように，併存登録されていることからしても，引用商標は，不可分一体であり，ここから「養命」を分離することはできない。キ引用商標は，「養命酒」に独創性があるのであって，構成中の「養命」の文字は，例えば，大永３年（1523)開創の「養命寺」（静岡県藤枝市所在。甲１０５），天正年（1573〜1592年）創建の「養命寺」（神奈川県藤沢市所在。甲１０６）において，引用商標が使用された４００年前よりも古い時期から使用されており，目新しくなく独創性もない。また，本件商標登録出願時及び登録査定時において，例えば，「字通」（1996年10   月14日    株式会社平凡社発行白川静著。甲１２６），「大漢和辞典巻十二」（平成２年3月   10日   株式会社大修館書店発行諸橋轍次著。甲１２７），「学研漢和大辞典」（1995   年4月   1日   株式会社学習研究社発行藤堂明保編。甲１２８），「広説佛教語大辞典下巻」（平成   14年9   月30日    東京書籍株式会社発行中村元著。甲１２９）に示すように，「養命」の文字は，辞書に掲載されているものでもあり，引用商標の構成中の後半部の「酒」の文字部分が，被告商品を表す普通名称といえる理由により，引用商標の構成中から「酒」を分離することはできない。
(2)本件商標について
審決は，本件商標の構成中「養命」の文字部分は，特定の意味を有する既成語とは認められないものであり，その全体として特定の熟語的意味合いを看取させるような事情は見出し得ない一方で，その構成中の後半部の「青汁」の文字部分が普通名称として親しまれたものであり，その指定商品は，第５，２９，３２類に属する前記第２，１のとおりの商品であるところ，本件商標において「青汁」の文字部分は，商品の普通名称や，品質（原材料）を想起させる場合が少なくない語であることから，自他商品の識別標識として強力に機能するということはできないと認定したが，以下のとおり誤りである。
ア審決が述べるように，「養命」が「特定の意味を有する既成語と認められないもの」であれば，「養命」と「青汁」を分離して考察すべき合理的理由はなく，むしろ「養命青汁」と一連一体不可分の標章としてみるのが自然であり，合理的である。
本件商標は，「養命」と「青汁」の文字を含むが，厳密には標準文字の漢字「養」と同書体同大の標準文字の漢字「命」と同書体同大の標準文字の漢字「青汁」の４文字を，横一行に一連一体に書して成る外観を有し，つまり，同じ書体，同じ大きさ，等間隔で書された漢字４文字をもって，外観上まとまりよく一体的に表されている（外観構成上の一体性）。
また，本件商標から生ずる称呼も７音と少なく，淀みなく一連に「ヨーメイアオジル」と称呼されるものである（称呼上の一体性）。
さらに，本件商標の各文字部分は，それぞれが一体不可分のものと認識され，「命を養う青汁」の意味合いを想起させる観念（観念上の一体性）を生じさせるものであり，本件商標は一気一連に「ヨーメイアオジル」とのみ称呼され，「養命青汁」は，自他商品の識別標識として強力に機能するものである。イ以下の登録例によれば，本件商標は，一連一体の「養命青汁」として不可分であるといえる。


すなわち，本件商標の登録後，本件商標の類似群コードと同じ31D0132F04   32F10において，「養命」（商願２０１２－６３８９８。甲２６）は，本件商標が拒絶理由の引用商標（商願２０１２－３６９１３）として挙げられていた（甲２７）にもかかわらず，「青汁」の有無により非類似商標と認定されて登録されている（登録第５６７６４７４号。甲１２２）。これは，先願である本件登録出願（甲１，１２１）が，一連一体の「養命青汁」であり，後願の「養命」（甲１２２）と差別化されるからである。
ウ「養命青汁」における「青汁」の部分に「青汁の若葉を採取して製した飲料」の意味があるとしても，本件商標は，上記のように一連一体不可分のものであるから，青汁の部分のみの識別力を考察する意義はなく「養命青汁」全体の識別力を考察すべきである。このことは，「充実（称呼ジュージツ）」などの登録の後に，「充実青汁（称呼ジュージツアオジル）」などが登録されているなど，その構成中に「青汁」を有していたとしても，構成中に青汁を含まないものと併存して登録された例があるなど，非類似商標と扱われている登録例や審決例が複数存在していることからも明らかである。
エまた，本件商標の構成と同様に「養命」の文字の後に「普通名詞の一語」を有する商標又は標章は，「ルチン養命丸，快通養命丸，養命丸」（甲６８），「養命散」（甲６９），「マヤ養命錠」（甲７０），「養命印」（甲７１），「養命泉」（甲７２，８４），「養命ふとん」（甲７３，８３），「養命そば，養命うどん」（甲７４，１０２），「養命わた」（甲８５），「養命球」（甲１０４）に加え，前記した養命寺のほか，佐賀県唐津市，岡山県新見市，島根県出雲市，和歌山県田辺市，静岡県島田市，愛知県豊川市に所在する「養命寺」（甲１０７），「養命堂」（甲１０８），「養命の里」（甲１０９），「養命の滝」（甲１１０）等と多方面において数多く使用され，これらのいずれもが「養命云々」と一連不可分に称呼，認識されていることに鑑みると，本件商標は，常に「養命青汁」のみを以て取引に資するものであって，「養命」部分のみが取引において着目されることはない。
２取消事由２（混同を生ずるおそれの判断の誤り）(1)前記１に述べたように，本件商標と引用商標とは，識別力を発揮する部分は，「養命」ではなく，「養命青汁」と「養命酒」であり，通常の取引者，需要者が，上記指定商品を購入するに当たり払う注意力の程度等から見て，差別化でき，両商標は，相紛れるおそれのない非類似の商標であって，出所の混同のおそれのない別異の商標として容易に看取，認識されるものである。
(2)被告商品と本件商標の指定商品である「野菜を原料とする加工食品及びサプリメント等を含むもの」とが同一ドラッグストアにおいて取り扱われる商品であるとしても，被告商品は，「薬用養命酒（第２類医薬品）」で，薬事法が適用される商品であり，薬事法５７条の２第１項「薬局開設者又は医薬品の販売業者は，医薬品を他の物と区別して貯蔵し，又は陳列しなければならない。」，同条第３項「薬局開設者，店舗販売業者又は配置販売業者は，一般用医薬品を陳列する場合には，厚生労働省令で定めるところにより，第１類医薬品，第２類医薬品又は第３類医薬品の区分ごとに，陳列しなければならない。」との規定の適用を受けるものである。したがって，上記のように，本件商標の指定商品と被告商品は，同一ドラッグストアで販売されるとしても，分離した陳列状態（異なる陳列棚に陳列）において需要者が接するから，密接な関係があるとはいえない。
(3)また，取引の実情をみると，被告商品は，いわゆる薬用酒として，赤い箱に入った瓶で漢方的意味合いを持たせて販売されている。しかも，被告商品は，胃腸虚弱，食欲不振，血色不良，冷え症，肉体疲労，虚弱体質，病中病後に対する効能を有する薬として服用するものであって，アルコールを含む商品である。これに対して，本件商標の指定商品は，薬事法が適用される医薬品ではなく，アルコールを含まない「野菜を原料とする加工食品及びサプリメント等を含むもの」である。上記のように，被告商品と本件商標の指定商品「野菜を原料とする加工食品及びサプリメント等を含むもの」とは，法律により区別して販売することが義務付けられているだけでなく，被告商品は，４００年以上に渡る「養命酒」での使用により，漢方薬をイメージする赤い箱に入った瓶商品のイメージが定着している。そのような商品同士を同じ陳列棚に並べて配することは，法律上も常識的にもあり得ないものである。しかも，「第一類医薬品以外で，副作用等によって，日常生活に支障をきたすほどの健康被害が生じるおそれがある医薬品である被告商品の第２類医薬品」は，健康に影響を及ぼす商品であるため，需要者は慎重に商品を吟味して購入するものである。
加えて，被告商品は，アルコールを含む商品であり，アルコールを受け付ける体質の成人に限る特殊性を有する商品でもあり，需要者を共通にしない。したがって，商品を購入するに当たって，購入者が，アルコールを含む被告商品とアルコール全く含まない本件商標の指定商品とを間違えるおそれは皆無というべきである。
以上のような取引の実情を勘案すれば，両者は，ドラッグストアにおいて取り扱われている商品ではあるが，密接な関係を有するとはいえないものである。(4)以上によれば，取引者，需要者は，その出所について混同を生ずるおそれはない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)原告の主張１(1)に対し
ア商標法４条１項１５号は，同号該当の条件として「類似」の観念は全く必要とされておらず，ここで問題となるのは，「混同を生ずるか否か」である。よって，引用商標及び本件商標において，「養命」がそれぞれ「酒」「青汁」と一連一体に結合するか否かという技術的な問題は最重要とはいえず，むしろ，「養命」の部分が，商標全体に対して支配的な印象を与えるか否かという点を重視すべきである。
イ引用商標は，特に変わった書体，図案化を施した商標ではなく，通常の毛筆体で書されたものであるから，外観構成一体であるとはいえない。また，引用商標は，Ａが独自に創造し，採択したユニークな造語であって，既存の語ではなく，このことは，東京都立中央図書館所蔵の辞書に関する字句調査（以下「本件調査」という。）の結果（乙９６，９７，１１７）からも明らかである。したがって，被告が出所表示のために使用している造語商標である「養命」からは，一定の観念を生じるものではない。


ウまた，一般消費者に対するアンケート（以下「本件アンケート」という。）の結果（乙１３１）からも，消費者は，「養命酒」の中で「養命」の部分から強い印象を受けており，「養命」と聞けば「養命酒」を思い出すことが明らかである。そうすると，本件商標を見聞きする需要者は，その構成中「養命」の部分から被告を思い浮かべ，本件商標を付した商品が被告と何らかの関係があるものと誤認するものである。
エ原告は，被告と養命製薬の共有に係る「養命」（登録第４６６４６３号及び登録第４８６５１５９号。甲９８，９９）が，被告の「養命酒」，「養命」と併存登録されている事例をもって，引用商標の要部は「養命」ではないと述べる。しかし，上記「養命」（登録第４６６４６３号）は，昭和３０年に養命製薬が登録した商標であり，被告は，その後，「養命酒」（登録第８３６６９９号）を昭和４４年に登録した。養命製薬と被告との間では，出所の混同を防ぐよう互いに協力する旨の合意がされている。
また，商標が併存しているということは，特許庁の審査基準上においては非類似と判断されたことかもしれないが，商標に蓄積する信用，イメージは実際の取引社会において商標が使用されていくうちに刻々と変化していくものである。昭和４４年の時点においては，上記２商標は特許庁の審査という限定された場所では非類似と判断されたかもしれないが，その後，引用商標は著名性を獲得し，類似範囲を超えて混同を生じるほど認知度を広げたことから，当事者間の合意により，相互に出所の混同を生じないようにしたものである。このことは，特に手当をしないならば，「養命」と「養命酒」との間では出所の混同が生じるということを示すものである。よって，古い商標登録が特許庁の原簿において併存しているということのみをもって，「養命」と「養命酒」との間で出所の混同が生じないということはいえない。また，上記併存例から直ちに「養命酒」のうち「養命」が基幹部分ではないということもいえない。
オ原告は，第三者が「養命」を含む語を登録している例を挙げる。しかし，被告は，これら第三者による「養命」を含む商標の使用に対し，特にその商品が薬品，食品関連である場合には，必ず警告等の対応を行い，それらの商品が市場において被告商品との間で出所の混同を生じることがないように対処している。被告が絶えずその商標「養命酒」「養命」を守るために行っている努力の結果，取引社会において出所の混同が生じていないのである。
(2)原告の主張１(2)に対し
原告は，「○○青汁」から成る商標と「○○」とが併存している例についてるる述べている。しかし，これらのいずれにおいても「○○」の部分は特に周知・著名なものではなく，本件とは事例を異にするものである。
本件の場合，「その部分が取引者，需要者に対し，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合」に該当する。本件商標及び引用商標のいずれにおいても，引用商標の基幹部分である「養命」があまりに強い印象を与え，支配的であるから，全体として一体に見ることはできない。
２取消事由２に対し
本件商標を実際に指定商品に使用した場合には，引用商標を使用した商品との間で出所の混同が生じる蓋然性が極めて高い。このことは，本件アンケートの結果から明らかである。
特に，被告は，「養命酒」のほか「養命水」の商標を使用したミネラルウォーターも販売しており，また，被告の運営するオンラインショップである「Ｙｏｍｅｉｓｈｕオンラインショップ」において，サプリメントをはじめ，調味料，加工食品，飲料等の広い範囲の飲食料品を販売している。さらに，被告の製品である「ハーブの恵み」にも，「養命酒製造株式会社」の表示をしている。このような状況からすれば，「養命」の語を含む商標を商品に使用した場合，被告が需要者によく知られていることから，被告が多角経営の一環として新製品を発売したと誤認され，出所について混同を生じる。
また，本件商標の指定商品である「野菜を原料とする加工食品等」と引用商標の「薬用酒」とは，いずれも広い意味でセルフメディケーションの用途で飲用される商品であり，需要者層が重なる。また，本件においては，引用商標が被告の社標であることもあって，いわゆる広義の混同が生じるかどうかが問題であるが，広義の混同の有無を判断する場合には時と所を別にする離隔的観察を行う。よって，販売地において同じ陳列棚で販売されないからといって，混同が生じないとはいえない。さらに，原告が認めるとおり，これらの商品は同一のドラッグストアで販売されることがあり，販売地，需要者を共通にするものであるから，両者の間で混同は生じやすい。
以上により，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１商標法４条１項１５号にいう「他人の業務に係る商品又は役務と混同を生ずるおそれがある商標」には，当該商標をその指定商品又は指定役務（以下「指定商品等」という。）に使用したときに，当該商品等が他人の商品又は役務（以下「商品等」という。）に係るものであると誤信されるおそれがある商標のみならず，当該商品等が上記他人との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品等であると誤信されるおそれ（以下「広義の混同を生ずるおそれ」という。）がある商標を含むものと解するのが相当である。そして，「混同を生ずるおそれ」の有無は，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知・著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきである（最高裁平成１２年７月１１日判決・民集５４巻６号１８４８頁）。
そこで，本件においても，上記の見解に立って，商標法４条１項１５号該当性につき判断することとする。


(1)    引用商標は，本件商標の登録出願時及び査定時において，被告の製造・販売に係る「養命酒」との薬用酒として著名であり，長期間，日本全国において，広く一般大衆に認識されていたことについて，当事者間に争いはない。証拠（甲１４～１６，２０，２１）によれば，１６０３年，信州伊那のＡが，被告商品の起源となる薬用酒を創造し，これを「養命酒」と名付け，以来，その製造販売が継続されてきたものであるところ，同人の事業を継承する被告は，大正１２年から全国に「養命酒」の名称で被告商品の販路を広げ，昭和２７年からラジオによる広告宣伝を行い，昭和３９年以降は，ゴールデンタイムに放映されるテレビ番組に著名人を使用したコマーシャルを提供し，各種雑誌，新聞記事，著書にも多数採り上げられ，その結果，テレビコマーシャルによる宣伝を中心に高い知名度を獲得し，平成２４年８月に被告が実施した調査によれば，被告商品に対する一般需要者の認知率は９５．５％であり，その著名性の程度は極めて高いものであったと認められる。引用商標の外観は，前記第２，１のとおり，「養命酒」を漢字で横書きにしたややデザイン化された毛筆体から成るものであるが，一語一語は同じ大きさの同一書体である。この構成中の「酒」は，普通名称としての酒（薬用のものを含む。）を示すものとして認識され，この「酒」部分の自他商品の出所識別力は乏しく，出所識別標識として支配的な印象を与えるものではない。一方，引用商標中の「養命」の部分は，その漢字の意義から，「命を養う」との意味合いを生じさせるものであり，「養命酒」が薬用酒の中でも極めて著名なブランドとして通用していたことに照らすと，引用商標中の「養命」部分は，商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる。そうすると，引用商標が，「養命酒」として著名であって，「養命」として著名性を獲得しているものでないとしても，引用商標が一連一体の「養命酒」（ヨウメイシュ）としてのみ観念されるとはいえず，「養命」部分を基幹部分として認識するものと認められる。したがって，「ヨウメイシュ」のほかに「ヨウメイ」との称呼も生じる。
他方，本件商標について見ると，本件商標は，漢字横書きの標準文字から成るものである。「青汁」との語は，「緑色の生野菜をしぼった汁」（広辞苑第６版，株式会社岩波新書）を意味する普通名称として親しまれたものであり，本件商標中の「青汁」の部分は，指定商品である，野菜又は野菜及び茶を主原料とする液状の加工食品，調理用野菜ジュース，飲料用野菜ジュースにおいて使用される際には，単に，指定商品そのものを示す普通名称であると捉えられ，第５類の野菜を主原料とする粉状，ゼリー状等の加工食品，サプリメントや，第２９類の「乳製品，冷凍野菜…」や，第３２類の「ビール，清涼飲料，果実飲料…」等に用いられた場合には，品質（原材料）を示すものと捉えられるのであるから，単なる普通名称，あるいは，商品の品質，性状を示すにすぎないものであって，自他商品の出所識別力は乏しく，出所識別標識として支配的な印象を与えるものではない。また，簡易迅速性を重んずる商品取引の実際においては，その商品に付された商標の一部分だけによって簡略に呼称，観念することがあるから，本件商標においても，「養命」部分を呼称，観念することもあり得るものである。
そうすると，本件商標は，「養命」の文字と商品の普通名称の文字によって構成されるものとして把握され，このような商標に接する取引者，需要者は，本件商標の全体をもって取引に資するほか，前半の「養命」の文字部分に着目することが少なくない。したがって，「ヨウメイアオジル」のほか，「ヨウメイ」との称呼も生じる。そうすると，本件商標と引用商標とは，その基幹部分である「養命」において，外観上実質的に同一であり，称呼「ヨウメイ」においても同一の商標であるといえる。そして，「養命」の観念においては，「養生」や「健康」を連想させる「命を養う」との観念が生ずるほか，後記のとおり，被告商品と関連性のある指定商品に用いられた場合には，極めて著名な薬用酒である「養命酒」と同一又は緊密な関係にある営業主の業務に係る商品との観念も生ずるものと解される。以上によれば，引用商標と本件商標は，冒頭の２文字を上記のとおり基幹部分といえる「養命」が占める点で共通し，この冒頭の「養命」部分は，引用商標では３文字の漢字のうち２文字，本件商標では４文字の漢字のうち，半分の２文字を占める点で，看者に強い印象を与え，外観において近似した印象を与える。称呼については，「ヨウメイ」部分の称呼が共通しているが，末尾に付された語は「シュ」と「アオジル」と差異があるものであり，全体の称呼として，必ずしも類似するとはいえない。しかし，引用商標は「命を養う酒」，本件商標は「命を養う青汁」という観念が生じ，両商標とも「命を養う」飲料のイメージで共通し，上記のとおり，極めて著名な引用商標の基幹部分を含んでいることから，本件商標について，「養命酒」と同一又は緊密な関係にある事業主の製造販売に係る青汁，又は，緑の野菜を原料とした飲料といった観念が生じ，観念においても近似するといえる。したがって，引用商標と本件商標は，ある程度類似しているといえる。(2)本件商標の指定商品等には，野菜又は野菜及び茶を主原料とする液状の加工食品，飲料用野菜ジュース，ビール，清涼飲料，果実飲料，飲料用野菜ジュースなどの飲料となるものが含まれる一方，被告商品は，薬草等を原料とする薬用酒であり，健康志向の飲料という点において共通しており，また，本件商標の指定商品のうちには青汁を原料とする加工品が含まれ，健康維持に関心のある者を需要者層とするものであって，これらの商品は，薬局や，薬品を中心に雑貨などを取り扱うドラッグストアにおいて取り扱われる商品であるから，取引者層を共通にするものであって，本件商標の指定商品と被告商品とは密接な関係を有するといえる。そして，これらの商品の購入者が，特別な専門的知識経験を有しない一般消費者であることからすると，当該商品を購入するに際して払われる注意力は，さほど高いものではない。


以上のとおり，本件商標は，引用商標の基幹部分である「養命」をその構成の一部に含むものであり，当該部分の自他商品識別機能が高いと認められる一方，「養命」部分の末尾に普通名称が付加されたにすぎないことに照らすと，前記のとおり，原告が取引者及び需用者を被告商品と共通する本件商標を指定商品に使用した場合，これに接した取引者，需要者は，極めて高い著名性を有する「養命酒」の表示を連想し，「青汁」という飲料，原料に用いられる「養命青汁」が，著名な養命酒に配合された生薬と同一の成分が含有されているなどの養命酒の姉妹商品として，被告の出所に係るものと誤認するか，あるいは，当該商品が被告との間にいわゆる親子会社や系列会社等の緊密な営業上の関係又は同一の表示による商品化事業を営むグループに属する関係にある営業主の業務に係る商品であると誤信され，商品の出所につき誤認を生じさせるものと認められる。
そうすると，本件商標は，商標法４条１項１５号にいう「混同を生ずるおそれがある商標」に当たると解するのが相当である。
２取消事由１（引用商標及び本件商標から「養命」部分を分離抽出した認定の誤り）について
(1)原告は，引用商標及び本件商標から「養命」部分を分離抽出したことについて，審決の判断は誤りであると主張する。
しかし，本件において判断の対象となるのは，商標法４条１項１５号の「混同を生ずるおそれ」の有無であり，前記１に述べたとおり，「当該商標と他人の表示との類似性の程度」のほか，「他人の表示の周知・著名性及び独創性の程度」等の種々の事情に照らし，総合的に判断されるものであるから，商標法４条１項１１号の判断に当たっては，必ずしも類似性が明白でない商標であっても，同項１５号に該当することが十分にあり得るものである。
本件において，審決は，「養命」を分離して，本件商標と引用商標とを対比したわけではなく，「混同を生ずるおそれ」の有無を判断するに当たっての一要素として，取引者，需要者が「養命」に着目することを参酌したものであるから，原告が，商標法４条１項１１号における商標の類否判断を前提に，この判断と異なる審決の判断の誤りを述べたものであるとすれば，上記主張は，そもそも失当である。(2)ア原告は，引用商標が，一種独特の筆文字の同じ書体，同じ大きさ，等間隔で書された漢字３文字をもって，外観上，まとまりよく一体的に表されているものであるから，「養命」部分を抽出することはできない旨主張する。しかし，引用商標は，「養命酒」を漢字で横書きにしたややデザイン化された毛筆体から成るもので，一語一語は同じ大きさの同一書体であり，意匠的な図案として，３文字の配列の中から一部を取り出すことができないような特殊なものではない。そもそも，引用商標は，被告商品の名称として永年使用された結果，高い著名性を獲得したものであり（この点は当事者間にも争いがない。），そのデザインや書体の独自性に着目する原告の主張は失当である。
イまた，原告は，被告の長年の使用による著名性により，引用商標が「命を養うお酒」の意味合いを想起させ，この観念から「酒」を分離して「養命」のみが考察されることはなく，常に一連一体の「養命酒」のみが観念されると主張する。しかし，原告は，上記の主張をする一方，周知性を獲得していない本件商標について，「命を養う青汁」を想起させるものであると主張しており，原告自身が，「養命」の末尾に「青汁」などの飲料等が付加された場合に，「命を養う○○」といった程度の観念が生じることを自認しているといえる。
したがって，引用商標が一連一体の「養命酒」であって初めて何らかの観念を生じるというものとはいえず，「養命」及び「養命酒」との観念が生じるものと解される。
ウ原告は，被告商品は，薬事法の適用対象の第２類医薬品（類似群コードは01B01）であり，日本酒，人を酔わせる飲料の総称としての「酒（類似群コードは28A01～28A04）」ではないから，引用商標の構成中後半の「酒」が被告商品の普通名称ということはできないと主張する。
しかし，厳密には，薬用酒と嗜好品としての「酒」が異なるとしても，薬用酒についても，アルコールに薬用成分が含有されているだけであり，一般消費者には，「酒」の一種として捉えられるものであるから，引用商標の構成中「酒」部分は，被告商品の普通名称として，自他商品識別力が乏しいと判断することに問題はない。エ被告商品の類似群コード   01B01において，養命製薬の，又は被告と養命製薬の共有の「養命」との登録商標が存在すること，引用商標と同一商標の「養命酒」の防護商標の登録（登録第８００８９２号防護第０２号）の登録後，「養命」が商標法４条１項１１号及び１５号の適用を受けずに登録されていること，本件商標の登録査定時において，引用商標の権利者と，この権利者と異なる第三者との間で，「養命」の語を含む商標が，薬剤（類似群コード01B01），薬用入力剤（類似群コード01B01），もぐさ（類似群コード01B01）等の商品に多数使用され，流通しており，その他「養命」を含む語が複数登録されていることなどを挙げ，引用商標は，一連一体の商標で不可分であり，引用商標から「養命」を抽出してこれを基幹部分とすることは矛盾であると主張する。
しかし，「混同の生ずるおそれ」は，前記１のとおり，当該商標と他人の表示との類似性の程度，他人の表示の周知・著名性及び独創性の程度や，当該商標の指定商品等と他人の業務に係る商品等との間の性質，用途又は目的における関連性の程度並びに商品等の取引者及び需要者の共通性その他取引の実情などに照らし，当該商標の指定商品等の取引者及び需要者において普通に払われる注意力を基準として，総合的に判断されるべきものであって，過去の特許庁の取扱事例が必ずしもそのまま現在における法的判断の基準となり得るものではない。また，原告の指摘する上記防護商標の指定商品は，「薬剤（薬用酒を除く），医療用腕環，失禁用おしめ…」等であって，「酒」や「薬用酒」を指定商品とするものではないことからすれば，構成中「酒」の部分を普通名称とは捉えられないものである点において，本件とは事案を異にするものである。
したがって，上記主張は採用できない。
オ原告は，構成中の「養命」の文字が，引用商標の使用よりも前に，「養命寺」において使用されていた事実や，大漢和辞典，広説佛教語大辞典等において，「養命」が示されている事実等から，引用商標の構成中の後半部の「酒」の文字部分が，被告商品を表す普通名称といえる理由により，引用商標の構成中から「酒」を分離することはできないと主張する。


しかし，東京都立中央図書館における本件調査結果（乙９６，９７，１１７）によれば，平成５年５月，同図書館に所蔵される国語辞典７６点，漢和辞典４０点を調査したうち，「養命」の語が項目として記載されていたものは，「養命寺」を含み４点であり，平成２７年２月において，同じく国語辞典１７点，漢和辞典６点について調査したところ，「養命」の語が記載されている辞典は，１点のみであったことに照らすと，「養命」の語が，少なくとも一般消費者において，既成語として通用した結果，識別力を欠いていたということはできない。その漢字の並びから「命を養う」との観念をイメージすると解されるとしても，引用商標の構成中の「酒」と同程度に一般的な語句であって自他商品識別性を発揮し得ないものではなく，「酒」以外の「養命」部分が自他識別性を有する部分と認定したことに誤りはない。(3)ア原告は，外観上の一体性，称呼上の一体性，観念上の一体性から，本件商標の構成から，「養命」を分離することはできないと主張するが，前記(1)，(2)ア，イと同様に，採用することはできない。
イまた，原告は，「充実（称呼    ジュージツ）」などの登録の後に，「充実青汁（称呼ジュージツアオジル）」などが登録されている併存登録事例や審決例を挙げ，「青汁」部分のみの識別力を考察する意味はなく，「養命青汁」全体の識別力を問題とすべき旨を主張する。
しかし，前記のとおり，そもそも，過去の特許庁の取扱事例が必ずしもそのまま現在における法的判断の基準となり得るものではない上，原告が指摘する併存登録事例は，いずれも「青汁」を含まない商標部分が周知著名であるか否かが明らかではないものであり，原告の主張を根拠付けるものとはいえない。また，原告の指摘する審決例は，商標法４条１項１１号との関係が問題となった事例である上，引用例となった商標と出願された商標とが外観を相当に異にするものであったり（甲６４），「青汁」を除いた出願商標と引用商標とに共通する部分の自他商品識別性が弱いなど（甲６７），本件において参考とされるべきものではない。(4)以上から，原告の取消事由１には理由がない。３取消事由２（混同を生ずるおそれの判断の誤り）について(1)原告は，識別力を有する部分が「養命」ではないことを根拠に，混同を生ずるおそれがないと主張するが，上記１，２に述べたとおり，採用できない。(2)ア    原告は，薬事法の点から，本件商標の指定商品と被告商品は，同一ドラッグストアで販売されるとしても，分離した陳列状態（異なる陳列棚に陳列）において需要者が接するから，密接な関係があるとはいえないと主張する。しかし，被告商品は，薬事法の適用があるものではあるが，第２類医薬品であり，一般家庭用医薬品として，医師による処方箋や，薬剤師による説明を要せずに購入できるものであり，ドラッグストアなどにおいて，他の日用品や食品，飲料等と共に販売されており，消費者が自らの選択によって手にとって直接購入することができるのであるから，陳列棚が異なるとしても，出所の混同の生ずるおそれがあるというべきである。
イまた，原告は，被告商品は，「第一類医薬品以外で，副作用等によって，日常生活に支障をきたすほどの健康被害が生じるおそれがある医薬品」である第２類医薬品に当たり，健康に影響を及ぼす商品であるため，需要者は，特に慎重に商品を吟味して購入するものであると主張する。
しかし，前記のとおり，被告商品は処方箋や薬剤師による説明なしに，一般消費者が手にとって購入できるものであり，ドラッグストアなどにおいて，他の日用品や食品，飲料等と共に販売されるものであるから，このような商品を購入する需要者である一般消費者に要求される注意力の程度がさほど高いということはできない。ウ原告は，被告商品は，アルコールを含む商品であり，アルコールを受け付ける体質の成人に限る特殊性を有する商品であり，商品を購入するに当たって，購入者が，アルコールを含む被告商品とアルコール全く含まない本件商標の指定商品とを間違えるおそれは皆無というべきであると主張する。しかし，本件で問題とするのは，出所の混同のおそれであって，商品自体を誤認して購入するか否かを問題としているものではなく，失当である。エ原告は，本件商標の指定商品と被告商品とが相違する点をるる述べるが，前記１で述べたとおり，被告商品と原告の指定商品とが一定の関連性を有することからすれば，広義の混同のおそれを生じることが左右されるものではない。本件商標は，自他識別性を有し，最も注目される「養命」部分が商標の冒頭に付されており，この「養命」とは，「命を養う」との観念を生じ，「養生」や「健康」を連想させるものであるから，このような連想と結び付くような普通名称等が末尾に付加された場合には，「養命酒」の姉妹品であるなどとして，被告あるいは被告と緊密な関係にあるグループ会社の出所によるものであると誤認するおそれが高いといえる。
(3)したがって，原告の取消事由２にも理由がない。
第６結論
以上によれば，審決のした商標法４条１項１５号の判断に誤りはないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中村   恭
裁判官
中武由   紀


平成３０年１０月２３日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００９７号職務発明対価金請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３０２７１号
口頭弁論終結日平成３０年８月７日
判        決
控      訴    人                Ｘ同訴訟代理人弁護士     多    田    光      毅
大      石    忠    生
石      田    晃    士
大      倉    丈    明
被控訴   人     キヤノン   株式会社同訴訟代理人弁護士    岩    倉      正      和
櫻    庭      信      之
上    野      潤      一
日    野      英一    郎
小    林      優      嗣
濱    野      敏      彦
坪      野    未    来
小      幡    真    之
同訴訟復代理人弁護士   吉    原      博      紀
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，１億円及びこれに対する平成２６年１月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，控訴人が，本件各職務発明について使用者である被控訴人に特許を受ける権利を承継させたところ，被控訴人は，平成１２年から平成２４年にかけて本件発明１－２ないし１－５の実施品であるバッテリーパックに格納された電池を譲渡したことにより独占の利益を得た，また，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－１－①ないし２－５－⑦の実施品である商品名Ｎｅｘｅｌｉｏｎとする電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たと主張して，被控訴人に対し，平成１６年法律第７９号による改正前の特許法（改正前特許法）３５条３項に基づく相当の対価の残額６２億７７６１万８９６８円のうち１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年１月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。原審は，控訴人が被控訴人に本件各職務発明について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人が原判決を不服として控訴した。
２前提事実
次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２頁２６行目冒頭から３頁６行目末尾までを，次のとおり訂正する。「ア平成９年１月１日改正前の本件取扱規程（乙２３）には，おおむね，次のとおり記載されている。なお，平成１２年４月１日改正前の本件取扱規程（乙２４）にも，同様の記載がある。
(ア)職務発明について国内外において特許を受ける権利は，被控訴人がこれを承継する（６条）。
(イ)職務発明について国内外において特許を受ける権利の被控訴人への承継は，被控訴人が従業員から同権利の譲渡証書を受理することによって成立する（９条）。(ウ)被控訴人は，承継を受けた特許を受ける権利について，出願時及び登録時に所定の対価を支払うとともに，「実績により会社に貢献したと認められたものについて，特許審査委員会の審査の結果に基づき」所定の対価を支払う（１９条ないし２１条）。
イ平成１７年６月３０日改正後の本件取扱規程（甲２）には，おおむね，次のとおり記載されている。
(ア)職務発明について国内外において特許を受ける権利は，被控訴人がこれを承継する（５条）。
(イ)職務発明について国内外において特許を受ける権利の被控訴人への承継は，被控訴人が従業員から職務発明の届出を受理したときに成立する（８条）。(ウ)被控訴人は，承継を受けた特許を受ける権利について，出願時及び権利確定時に所定の対価を支払うとともに，職務発明の「実施が「権利保護期間」を経過するまでに判明した場合，特許審査委員会において当該「職務発明」の価値を評価したうえで」所定の対価を支払う（１８条ないし２１条）。(エ)平成１７年６月３０日改正後の本件取扱規程は，平成１７年３月３１日以前に会社が承継した職務発明について，同年４月１日以降に行われる職務発明に関する手続にも適用される（３８条）。」
(2)原判決３頁８行目に「リチウムイオン二次電池に関する複数の発明」とあるのを，「電池，二次電池，リチウム二次電池又はリチウムイオン二次電池に関する複数の発明」と訂正する。
(3)原判決３頁１３行目「原告は」から１５行目「提出した。」までを，「控訴人は，被控訴人に対し，本件各職務発明についてそれぞれ「発明・考案・創作譲渡証書」を提出し，これらは，平成７年５月１８日から平成１１年８月３１日までの間に受理された。」と訂正する。
(4)原判決４頁９行目「なお」から１０行目末尾までを，「なお，外国特許の特許請求の範囲の訳文の一部については当事者間に争いがある。一方，その明細書等の内容について，控訴人は対応する日本特許の明細書等の内容と同じである旨主張し，被控訴人はこれに具体的に反論しない。そこで，以下，外国特許の明細書等の内容を摘示する場合には，対応する日本特許の明細書等の内容を摘示することをもって代える。」と訂正する。
(5)原判決２４頁１行目「決定をした」とあるのを，「決定し，平成１６年１月１４日，同決定は確定した。」と訂正する。
(6)原判決２５頁８行目末尾に改行の上，次を付加する。「コ特開平２－１０６５６号公報（公開日平成２年１月１６日。乙２３０。以下「乙２３０公報」といい，同公報に係る発明を「乙２３０発明」という。」３争点
次のとおり付加訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決２６頁２行目に「特許法３６条違反」とあるのを，「特許法３６条６項１号違反」と訂正する。
(2)原判決２６頁５行目末尾に改行の上，次を付加する。「（オ－２）本件発明２－２－②の乙２３０発明に対する技術的優位性欠如の有
無」


(3)原判決２６頁６行目末尾に改行の上，次を付加する。「（カ－２）本件発明２－２－④の乙２３０発明に対する技術的優位性欠如の有
無」
(4)原判決２６頁１５行目末尾に改行の上，次を付加する。「（シ－２）本件発明２－４－④の乙１６発明に対する技術的優位性欠如の有無」
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
争点に関する当事者の主張は，下記２のとおり訂正し，下記３のとおり当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，以下，「本件各キャノン・バッテリーパック」のうち，バッテリーパックＮＢ－５Ｌを「ＮＢ－５Ｌ」と，バッテリーパックＬＰ－Ｅ６を「ＬＰ－Ｅ６」という。また，ＮＢ－５Ｌ，ＬＰ－Ｅ６の各バッテリーパックに格納された電池を，それぞれ「ＮＢ－５Ｌ電池」，「ＬＰ－Ｅ６電池」という。さらに，以下，商品名Ｎｅｘｅｌｉｏｎとする電池を「Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池」という。また，ＮＰ－ＦＶ５０に格納された電池を「ＮＰ－ＦＶ５０電池」という。
２原判決の訂正
(1)原判決４４頁１１行目から１２行目に「第三者の調査機関作成に係る「解体電池内部部材調査」報告書と題する書面（甲２３の１。以下「甲２３の１報告書」という。）」とあるのを，「ＪＦＥテクノリサーチ株式会社作成の「解体電池内部部材調査」と題する報告書（甲２３の１，２４の１，３８。以下「甲２３の１報告書」という。）」と訂正する。
(2)原判決５０頁１行目から３行目に「第三者の調査機関作成に係る「レーザー顕微鏡による負極表面形状測定」報告書と題する書面（甲２３の２。以下「甲２３の２報告書」という。）」とあるのを，「ＪＦＥテクノリサーチ株式会社作成の「レーザー顕微鏡による負極表面形状測定」と題する報告書（甲２３の２，２４の２。以下「甲２３の２報告書」という。）」と訂正する。
３当審における当事者の主張
(1)争点(1)ア（本件発明１－２ないし１－５の実施の有無）について
〔控訴人の主張〕
本件各キャノン・バッテリーパックに格納された電池は，本件発明１－２の構成要件ｄを充足する。
〔被控訴人の主張〕
本件各キャノン・バッテリーパックに格納された電池は，次のとおり，本件発明１－２の構成要件ｄを充足しない。
アＮＢ－５Ｌ電池
控訴人は，控訴人作成の報告書（甲１８。以下「甲１８報告書」という。）の別紙図８に基づき，ＮＢ－５Ｌ電池の「負極エッジから正極エッジの最短距離」が２００μｍである旨主張するが，同図は，一部の箇所のＣＴ写真であり，その結果が「最短距離」といえるか不明である。
また，甲１８報告書の別紙図１１によれば，ＮＢ－５Ｌ電池の正極面の短辺と負極面の短辺は，中心部においてセパレータを介して揃っているから，当該箇所における「負極エッジから正極エッジの最短距離」は，セパレータの厚みと同じ１８μｍである。一方，正極面と負極面の距離は１８μｍであるから，前者は後者の１倍である。
イＬＰ－Ｅ６電池
控訴人は，甲１８報告書の別紙図９に基づき，ＬＰ－Ｅ６電池の「負極エッジから正極エッジの最短距離」が４５０μｍである旨主張するが，同図は，一部の箇所のＸ線ＣＴ写真であり，その結果が「最短距離」といえるか不明である。また，ＬＰ－Ｅ６電池の電極断面下部のＣＴ像である甲１８報告書の別紙図９において，最も左にある正極よりも，その右隣の負極は約１３４７μｍ以上はみだしている。正極と負極の電極幅の差は１５００μｍであるから，電極断面上部における当該負極の当該正極に対するはみだし量は，約１５３μｍ以下である。そして，セパレータの厚みは２６μｍであるから，当該箇所における「負極エッジから正極エッジの最短距離」は２６０μｍを超えない（１５３２＋２６２＜２６０２）。加えて，負極の先端が湾曲している可能性もあるから，さらに「最短距離」は短くなる。(2)争点(1)イ(ア)（乙１考案による新規性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
ア乙１考案の「正極エッジ先端から負極エッジ先端までの最短距離」（本件発明１－１の構成要件ｄ）
本件発明１－１も乙１考案も，電極の湾曲や電池作製時の巻きズレは，いずれも電池作製者が電池の設計段階で制御できることが前提となっている。また，乙１公報では，組立て後の負極のはみ出た部分は直線であることが前提となっている（第４図）。したがって，乙１考案の実施例における「セパレータの厚み」及び「正極に対して負極がはみ出る長さΔＷ」から，三平方の定理に基づいて，「正極エッジ先端から負極エッジ先端までの最短距離」を求めることができる。仮に，乙１考案の実施例において，はみ出た部分の長さが一定でなかったり，負極のはみ出た部分が湾曲していたりしたとしても，それによってエッジ間の最短距離が短縮する程度はわずかであるから，乙１考案は，本件発明１－１の構成要件ｄを充足する。イ乙１考案の「最短距離」の下限値（本件発明１－１の構成要件ｄ）本件発明１－１と乙１考案とで開示している技術的事項が同一であるから，乙１考案に両極端部の最短距離の下限値に関する記載がなくても，本件発明１－１は新規性を欠くことに変わりはない。