ＧＳＭ０２．１１は，デジタル携帯電話の通信方式であるＧＳＭに関する標準規格であるから，ここ   で開示されている移動局は「移   動無線網」で作動するための移動局であるところ，この移動局には，アクセスクラス０から９までのうち一つが割り当てられ，そのクラス番号はＳＩＭに記録されており，どのアクセスクラスのアクセスが許可されているかを示す情報を報知情報として受信して，そこに含まれるアクセスを許可されたアクセスクラスと自局のアクセスクラスを対比し，自局がアクセスを許可されたアクセスクラスに所属していれば，複数の移動局がアクセスし得るチャネル（ＲＡＣＨ）へのアクセスを許可され，そうでなければ，アクセスできないように制御される。
要するに，ＧＳＭ０２．１１にはアクセスクラス制御が開示されている。
(ｲ)相違点①について
ＧＳＭ０２．１１の開示するアクセスクラス制御では，移動無線網において複数のユーザクラスが区別されることは前記のとおりであるから，これと乙７発明を組み合わせることで，移動無線網において複数のユーザクラスが区別される構成が当然に導かれる。
(ｳ)相違点②について
ＧＳＭ０２．１１の開示するアクセスクラス制御において，上記のとおり，クラス番号はＳＩＭに記録されているので，移動局がアクセスを許可されたアクセスクラスと自局のアクセスクラスとを対比する際，当然，ＳＩＭから自局のアクセスクラスを読み出すことになる。よって，これと乙７発明を組み合わせることで，移動局がＳＩＭカードからユーザクラスを読み出す構成が導かれる。
(ｴ)相違点③について
ＧＳＭ０２．１１の移動局は，上記のとおり，どのアクセスクラスのアクセスが許可されているかを示す情報を報知情報として受信するところ，この報知情報は，当然，ＢＣＣＨを介して基地局から移動局へ送信されるものであり，上記情報は「アクセスクラス情報」に該当する。これと乙７発明を組み合わせることで，移動局がブロードキャストチャネルを介してアクセスクラス情報を受信するという構成が当然に導かれる。
(ｵ)相違点④について
ＧＳＭ０２．１１にはアクセスクラス制御が開示されているところ，前記６〔被告の主張〕(3)のとおり，当業者が，ＧＳＭ－１３８課題に従って，乙７発明のアクセス閾値制御にＧＳＭ０２．１１のアクセスクラス制御を組み合わせて，相違点④の構成を導くことは容易になし得ることである。
(4)小括
よって，本件発明は，乙７発明及びＧＳＭ０２．１１に開示された技術に基づいて容易に想到できるものであるから，進歩性を欠く。
〔原告の主張〕
ＧＳＭ０２．１１は「アクセスクラスバーリング制御」を開示しているにすぎないから，乙７発明と組み合わせても，本件発明にはならない。無効理由３に係る被告の主張は，無効理由２における「周知技術」に代えて，その一例とされたＧＳＭ０２．１１を副引例に挙げたにすぎないから，前記６〔原告の主張〕のとおり，その主張には理由がない。
８争点(2)エ（無効理由４：進歩性欠如その３）について
〔被告の主張〕
(1)本件発明は，乙１７発明及び周知技術から当業者が容易に想到し得るものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない。よって，本件特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるから，同法１０４条の３第１項により，原告は，本件特許権を行使することはできない。
(2)乙１７発明と本件発明の対比
ア乙１７発明について
乙１７公報には，強制位置登録モードである移動局と当該モードでない移動局が区別される移動無線網で作動するための移動局において，移動局がＢＣＣＨを介してアクセス閾値ビットを受信し，前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，強制位置登録モードであるか否かの情報に基づいて，当該移動局が受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにＲＡＣＨにアクセスする権限が付与されているのか，あるいはＲＡＣＨへの当該移動局のアクセス権限がアクセス閾値の評価に依存して求められるかを検査するように構成されており，かつ，強制位置登録モードであるか否かの情報に基づいて，アクセス閾値評価を実施するために，アクセス閾値とランダム数とを比較する手段を有する移動局（乙１７発明）が開示されている。
イ一致点
乙１７発明は，移動無線網で作動するための移動局において，この移動局がＢＣＣＨを介してアクセス閾値ビットを受信し，アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，移動局が受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにＲＡＣＨにアクセスする権限が付与されているのか，あるいはＲＡＣＨへの当該移動局のアクセス権限がアクセス閾値の評価に依存して求められるかを検査するように構成されている点で，本件発明１と一致し，さらに，上記アクセス閾値評価を実施するために，前記アクセス閾値とランダム数又は擬似ランダム数とを比較する手段を有する点で，本件発明２と一致する。
ウ相違点
①本件発明は，複数のユーザクラスが区別される移動無線網において，移動局は，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出し，ブロードキャストチャネルを介して，ユーザクラスに関連する「アクセスクラス情報」を受信するものであるのに対し，乙１７発明には，かかる構成の開示がない点②本件発明では，構成要件Ｅの「検査」をユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて行うものであるのに対し，乙１７発明には，移動局がかかる検査を行うことの開示はあるものの，それをユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて行うことの開示がない点。(3)相違点に係る構成は当業者が容易に想到できるものであること
ア組合せの動機付け
乙１７発明は，アクセス閾値制御を実施する場合に，非常に位置登録トラヒックが大きくて大きい規制がかかっている時にも，特に緊急の着信を必要とする加入者に対しては優先的に位置登録を可能にする必要がある，という課題を示している。つまり，アクセス閾値制御を実施する場合に，システムが過負荷状態である場合でも特定のグループの移動局（特に緊急の着信を必要とする加入者）に対しては，優先的にアクセスを許可する必要があるという課題を開示している。
イ相違点①及び②について


前記６〔被告の主張〕のとおり，アクセスクラス制御は，乙１７発明と同じ課題を解決するための手法として公知であり，しかも，アクセス閾値制御の枠組みに組み合わせるべき制御としても公知であったから，乙１７発明の上記課題に接した当業者にとって，アクセス閾値制御の対象から除外すべき移動局を選択する方法が抽象的なものにとどまる乙１７発明に，これを具体化する構成として，ユーザクラスの概念を導入し，ユーザクラスに基づいて，アクセス閾値制御の対象から除外すべき移動局を選択する構成（アクセスクラス制御）を組み入れることは容易であったといえる。そして，乙１７発明の枠組みにおいて，上記アクセスクラス制御を用いることによって，当該システムでは，複数のユーザクラスが区別され，移動局は，基地局から報知される特定のユーザクラスに対してアクセス権限を付与するという情報を受信し，アクセス権限を付与された特定のユーザクラスと自局の属するユーザクラスとを対比することになる。さらに，移動局において，自局の属するユーザクラスに関する情報をＳＩＭカードに記録することも，そこからユーザクラスに関する情報を読み出すことも，当業者であれば当然なし得る構成である。
ここでは，複数のユーザクラスが区別される移動無線網において，移動局が，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出し，ブロードキャストチャネルを介して，ユーザクラスに関連する『アクセスクラス情報』を受信する構成（相違点①）が，当然に導かれる。
また，アクセス閾値制御の対象から除外すべき移動局を選択する基準としてユーザクラスを用いたことから，移動局は，受信したアクセスクラス情報に基づいて，自局が属するユーザクラスがアクセス閾値制御から除外される対象に当たるか否かを判断し，これに当たるときはアクセス閾値と乱数との比較を行わずにＲＡＣＨにアクセスする構成（相違点②）も，当然に導かれる。
(4)小括
よって，本件発明は，乙１７発明とアクセスクラス制御に関する周知技術に基づいて容易に想到できるから，進歩性を欠く。
(5)原告の主張に対する反論
ア原告は，乙１７発明の「強制位置登録モード」はユーザが自ら必要に応じて設定するものとして想定されている   から，加入者の属性に着目した「アクセスクラス」の概念とは相容れないと主張する。しかし，「強制位置登録モード」を設定するために，ユーザがその都度「強制位置登録モードボタン」を押すというのは単なる例示にすぎず，むしろ，手動では，強制位置登録モードを設けた目的を達成することができないため，当業者であれば，手動以外の，当該目的に適う設定方法を選択するのが自然である。
乙１７公報の特許請求の範囲には，強制位置登録手段を設ける構成が規定されているが，その設定方法は規定されていない。また，発明の詳細な説明の記載によれば，乙１７発明の強制位置登録を設けた技術的意義は，規制中でも特に緊急の着信を必要とする加入者に対する位置登録規制を解除し，優先的に位置登録を認めることにあると認められるところ，この乙１７発明の効果との関係では，強制位置登録がいかなる方法で設定されるかは重要ではなく，当業者に委ねられているといえる。したがって，乙１７発明の「強制位置登録モード」が手動により設定されることを所与の前提として，他の設定方法の可能性を否定する原告の議論は，乙１７発明の認定を誤るものである。
イ原告は，「特に緊急の着信を必要とする加入者」に該当するか否かを加入者自身が決定することを前提に，基地局が「強制位置登録モード」を設定すべき移動局を指定する情報を送信する構成は取り得ないと主張する。しかし，上記アのとおり，手動による設定は例示にすぎず，乙１７発明は「強制位置登録モード」を設定すべき加入者（移動局）を選択する方法を特定していないのであるから，原告が，「強制位置登録モード」が加入者によって手動で設定されることを所与の前提としていることは，誤りである。当業者であれば，「特に緊急の着信を必要とする加入者」に該当する加入者を定める場合に，ユーザクラスを基準とすることを容易に想到し得る。
ウ原告は，乙１７発明に周知技術を組み合わせたとしても，せいぜい「アクセスクラスバーリング制御」の後に「アクセス閾値制御」を行うというＧＳＭ０４．６０の構成に至るだけであると主張する。しかし，前記(3)アのとおり，乙１７発明は，システムが過負荷状態である場合でも特定のグループの移動局（特に緊急の着信を必要とする加入者）に対しては，優先的にアクセスを許可する必要があるという課題を開示するものであり，要するに，「優先」の必要性を強調するものである。したがって，「優先」の必要性を強調する乙１７発明の課題を解決するためには，「アクセスクラスバーリング制御ではなく」同じく「優先」の側面を有する「アクセスクラス優先制御」を組み合わせて，乙１７発明における強制的なアクセスを許可する方法として用いることは，ごく自然な発想である。
〔原告の主張〕


(1)「強制的位置登録モード」と「アクセスクラス」が相容れないこと被告は，乙１７発明が，アクセス閾値制御を実施する場合に，非常に位置登録トラヒックが大きく大きい規制がかかっている時にも，特に緊急の着信を必要とする加入者に対しては優先的に位置登録を可能にする必要があるという課題を示しており，その課題を認識し，これを解決するための手段としてアクセスクラス制御に思い至った当業者にとって，乙１７発明が開示するアクセス閾値制御の対象からある特定移動局を除外する具体的な方法として，アクセスクラス制御の考え方を取り入れることは容易であると主張する。しかし，乙１７発明の「強制的位置登録モード」は，「特に緊急の着信を必要とする加入者」に対して優先的に位置登録を可能にするものであり，例えば移動局端末の「手動位置登録ボタン」を押すことにより，加入者が緊急の着信の必要に応じて自ら設定するものである。そして，ここでいう，「特に緊急の着信を必要とする加入者」とは，警察や消防といった加入者の属性によって決まるものではなく，例えば重要な取引先からの緊急の着信を受けたいといった，ユーザの個別の要請によって定まるものである。そして，乙１７公報には加入者の属性に着目した記載は一切ない一方，強制位置登録モードを設定する方法の唯一の具体例として手動位置登録ボタンを押すことを明記しているのであるから，強制位置登録モードはユーザが自ら必要に応じて設定するものとして想定されていることが明らかである。このように，「強制位置登録モード」はユーザが自ら必要に応じて設定するものであって，加入者の属性に着目した「アクセスクラス」の概念とは相容れないから，乙１７発明の「強制位置登録モード」に代えて，被告が周知技術であるとする「アクセスクラス」の概念を採用することはできない。また，乙１７発明では，基地局は，加入者が自ら申し出ない限り，どの加入者が「特に緊急の着信を必要とする加入者」であるかを知り得ず，したがって「強制位置登録モード」を設定すべき移動局を指定する情報など送信し得ないから，乙１７発明の「強制位置登録モード」を設定する「手動位置登録ボタン」に代えて，基地局から送信される情報に基づいて「強制位置登録モード」を設定する仕組みを採用することも考え難い。(2)乙１７発明と周知技術を組み合わせても本件発明の構成に至らないこと仮に，乙１７発明に開示されている「アクセス閾値制御」に，「アクセスクラス制御」を組み合   わせることがあり   得るとしても，前記６   〔原告の主張〕のとおり，本件優先日当時に周知であったのは「アクセスクラスバーリング制御」であって，被告が引用する公知文献に開示されていた課題も，せいぜい「アクセスクラスバーリング制御」に関するものであるから，乙１７発明に周知のアクセスクラスに基づく制御を組み合わせた場合には，せいぜい「アクセスクラスバーリング制御」の後に「アクセス閾値制御」を行うというＧＳＭ０４．６０の構成に至るのみである。
本件発明は，「アクセスクラスバーリング制御」と「アクセス閾値制御」の組み合わせではないから，乙１７発明と他の周知技術を組み合わせたとしても，本件発明の構成に至ることはない。
９争点(2)オ（無効理由５：分割要件違反及びそれに基づく新規性欠如）につ
いて
〔被告の主張〕
(1)分割要件違反
原告は，本件発明の「アクセス閾値」，「アクセス閾値ビット」及び構成要件Ｄの解釈について，ビットで表現された形でＢＣＣＨを介して受信される数値それ自体は「アクセス閾値」ではなく，当該数値を移動局の側で更に関数に代入して得られる別の数値が「アクセス閾値」であり，ビットで表現された形でＢＣＣＨを介して受信された数値を，移動局の側で更に関数に代入して   別の数   値を得   ること   が，構   成要件   Ｄの「   前記ア   クセス   閾値ビ   ット・・・からアクセス閾値・・・を求め」ることであると主張する。しかし，前記２〔被告の主張〕(1)ア(ｲ)で主張したとおり，原出願翻訳文においては，「アクセス閾値」とは，基地局からＢＣＣＨを介して移動局に伝送される数値であり，「アクセス閾値ビット」とは，アクセス閾値が移動局に伝送される際に，これを表現するビットであると規定されている。したがって，原告が主張する「アクセス閾値」，「アクセス閾値ビット」及び構成要件Ｄに関するクレーム解釈を前提とした場合，本件発明は，原出願翻訳文に記載されたものではなく，原出願翻訳文に記載されている事項の範囲を超えるものであることになる。
よって，本件特許に係る特許出願は，特許法４４条１項が定める出願の分割の要件を満たさず，本件特許は出願日遡及の効果を得られない。その結果，本件特許の出願日は実際の出願日である平成２２年６月８日となる。
(2)新規性の欠如
本件特許の対応特許である欧州特許第１８４１２６８号（公開日平成２２年（２０１０年）３月１７日）の特許公報（以下「乙２３公報」）には，請求項１として，「複数のユーザクラスが区別されるＵＭＴＳ移動無線網で作動するための移動局において，前記移動局は，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出し，ブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセス閾値ビットおよびアクセスクラス情報を受信し，前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，前記ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報を用いて，当該移動局が，受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにランダムアクセスチャネル（例えばＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネル（例えばＲＡＣＨ）へのアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのか，を決定するように構成されていることを特徴とする移動局。」との記載がある。よって，乙２３公報には，本件発明の構成要件ＡないしＦが全て開示されている。また，乙２３公報の「実施例」の項目には，「第１の移動局はその送受信ユニットによって，ＢＣＣＨを介して伝送された情報信号を受信し，これはアクセス閾値を含んでいる。評価ユニットは，第１の移動局のＲＡＣＨへのアクセスの前にランダム数または擬似ランダム数を引き算し，このランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値と少なくとも同じ大きさであるか否かを検査する。その場合だけ，ＲＡＣＨへのアクセスが許容される。」との記載があるところ，これは，本件発明の構成要件Ｇと一致する。
したがって，乙２３公報には，本件発明１の構成要件ＡないしＦ及び本件発明２の構成要件Ｇの全てが開示されているから，本件発明は，いずれも新規性を欠く。
(3)小括


以上のとおり，「アクセス閾値」，「アクセス閾値ビット」及び構成要件Ｄに係る原告の解釈を前提とした場合，本件発明は，乙２３公報に基づいて新規性を欠くことになるから，本件特許には，特許法２９条１項３号，１２３条１項２号に定める無効理由があり，無効にされるべきものである。よって，同法１０４条の３第１項により，原告は，本件特許権を行使することができない。
〔原告の主張〕
被告は，構成要件Ｄについて，「アクセス閾値ビット」が表す数値を移動局の側で更に関数に代入して「アクセス閾値」を得る場合も構成要件Ｄの「前記アクセス閾値ビット・・・からアクセス閾値・・・を求め」ることに当たるとの原告の解釈に対して，その解釈を前提とすると，本件特許が原出願翻訳文に記載されている事項の範囲を超えるものとなり，分割要件違反であると主張する。
しかし，原出願翻訳文の記載についても，本件明細書等と同様に，アクセス閾値がアクセス閾値ビットに基づいて選択されるものであって，アクセス閾値ビットがアクセス閾値そのものの２進数表記に限られることはないことが理解されること，それゆえ，本件発明の構成要件Ｄが   アクセス閾値ビットで   表現される数値を関数に代入してアクセス閾値を求めることも含んでいると解することが原出願翻訳文に記載された範囲のものであることは，前記２〔原告の主張〕(1)イ(ｵ)のとおりである。
よって，被告の上記主張及びそれに基づく無効の主張は理由がない。１０争点(2)カ（無効理由６：サポート要件違反）について
〔被告の主張〕
(1)原告は，構成要件Ｄについて，ビットで表現された形でＢＣＣＨを介して受信された「アクセス閾値ビット」の数値を，移動局の側で更に関数に代入して別の数値である「   アクセス閾値」を   得ることが，「アクセ   ス閾値ビット・・・からアクセス閾値・・・を求め」ることである，と主張している。しかし，原告が主張する上記クレーム解釈を前提とした場合，本件発明は，本件明細書等の「発明の詳細な説明」に記載されていないことになり，本件特許の請求項１及び２の記載は，特許法３６条６項１号に規定する要件（いわゆるサポート要件）を満たさないから，本件特許は，同法１２３条１項４号の規定により無効とされるべきである。
(2)すなわち，本件明細書等の「課題を解決するための手段」（段落【０００５】及び【０００６】   ）及び実施例の記   載（段落【００２２】   ，【００２５】，【００２６】，【００３５】ないし【００３７】及び【００４０】）を総合すると，本件明細書等における「アクセス閾値」とは，基地局からＢＣＣＨを介して移動局に伝送される数値であり，「アクセス閾値ビット」とは，アクセス閾値が移動局に伝送される際に，これを表現するビットである。換言すれば，本件明細書等には，ビットで表現された形で基地局からＢＣＣＨを介して移動局に伝送される数値を移動局において「アクセス閾値」として用いることが記載されている。他方で，本件明細書等には，ビットで表現された形で基地局からＢＣＣＨを介して移動局に伝送される数値とは別の数値を，移動局において「アクセス閾値」として用いることを開示・示唆するような記載は，一切存在しない。
特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明であって，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断されるべきであるところ，そこでは，所定の構成を採ることが当該発明の目的を達成するために有効であること，また，十分な作用効果が得られることが客観的に理解できる程度に開示されているかが評価されるべきである。本件発明の効果は，僅かな伝送容量で，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できること（段落【０００７】）であるが，本件明細書等の発明の詳細な説明により，本件発明の上記効果との因果が裏付けられているのは，構成要件Ｄの範囲のうち，ビット形式で伝送される数値を「アクセス閾値」として用いる構成のみであって，他の構成については，発明の詳細な説明に開示がない。また，ビット形式で伝送される数値を更に関数に代入して別の数値を算定するような場合に，代入すべき関数に関する情報を移動局に通知するのであれば，ビット形式で伝送される数値をそのままアクセス閾値として用いる場合に比して，伝送容量は増大するし，同様に，アクセス閾値を求めるためにアクセス閾値ビット以外のパラメータを用いる場合も伝送容量は増大する。そうすると，原告の解釈に基づく構成要件Ｄの範囲のうち，ビット形式で伝送される数値を「アクセス閾値」として用いる構成以外の構成については，「僅かな伝送容量で」種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できるという本件発明の効果を得られるか否かが明らかでない。それゆえ，それらの構成を採用することにより本件発明の効果が得られることが，当業者に明らかであるともいえない。
(3)このように，原告が主張するクレーム解釈を前提とした場合，本件特許の請求項１及び２の記載は，いわゆるサポート要件を満たさず，特許法１２３条１項４号の無効事由を含むことになるから，同法１０４条の３第１項により，原告は，本件特許権を行使することはできない。
〔原告の主張〕


(1)被告は，原告の構成要件Ｄに関するクレーム解釈を前提とすると，本件特許の請求項１及び２の記載はサポート要件を満たさないと主張する。しかし，前記２〔原告の主張〕(1)イ記載のとおり，構成要件Ｄにおいては，アクセス閾値はアクセス閾値ビットにより特定されるものであれば足り，アクセス閾値がいかなる規則に基づいてアクセス閾値ビットから特定されるかは問わないと解される。そして，このような意味での「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることは，本件明細書等の「ＢＣＣＨ上でアクセス閾値を送信する」（段落【００２５】），「ＢＣＣＨを介して伝送された情報信号・・・は，アクセス閾値を含んでいる」（同上），「評価ユニットはア   クセス   閾値ビ   ットか   らアク   セス閾   値を検   出」す   る（段   落【０   ０４０】），「アクセス閾値ビットにより，アクセス閾値は２進符号化され」る（段落【００３５】）などの記載によって裏付けられており，さらに，実施例における「４つのアクセス閾値ビットにより，この参考例では２４＝１６のアクセス閾値がネットワークプロバイダから移動局に伝送される」（段落【００２６】）との記載や，アクセス閾値ビット「１０００」をアクセス閾値「８」に対応させる例（段落【００３７】）によっても裏付けられている。本件明細書等のこれらの記載に接した当業者は，アクセス閾値ビットがアクセス閾値の自然２進数表現である実施例の態様は単なる一例であって，アクセス閾値ビットとアクセス閾値の関係はこれに限られないことを理解する。(2)被告は「僅かな伝送容量」しか必要としないという効果についても述べるが，本件明細書等においても，そのような効果が，アクセス閾値をある特定の表記法によって表現することによって得られるものとは記載されていない。むしろ，そのような効果は，アクセス閾値ビットとアクセスクラス情報がＢＣＣＨ上で伝送され，移動局において，ＳＩＭカードから自局のユーザクラスを読み出して「検査」を行う，という本件発明の制御の構成そのものによって得られるものである。
また，被告は，代入すべき関数に関する情報を移動局に通知する場合やアクセス閾値を求めるためにアクセス閾値ビット以外のパラメータを用いる場合は，伝送容量が増大するとも主張するが，仮に，「関数に関する情報」や「他のパラメータ」の伝送により，伝送容量が増大することがあるとしても，そのようなことは当業者が適宜設計し得ることであり，それによって本件発明の目的が達成されなくなるとはいえない。
(3)よって，本件発明が本件明細書等に記載されたものでなく，いわゆるサポート要件を満たさないとの被告の主張は失当である。
１１争点(2)キ（無効理由７：実施可能要件違反）について
〔被告の主張〕
(1)原告は，構成要件Ｄについて，ビットで表現された形でＢＣＣＨを介して受信された「アクセス閾値ビット」の数値を，移動局の側で更に関数に代入して別の数値である「アクセス閾値」を得ることが，「アクセス   閾値ビット・・・からアクセス閾値・・・を求め」ることである，と主張している。しかし，原告が主張する上記クレーム解釈を前提とした場合，本件明細書等の「発明の詳細な説明」の記載は，当業者が本件発明を実施することができる程度に明確かつ十分に記載したものではないから，特許法３６条４項１号に規定する要件（いわゆる実施可能要件）を満たさないことになる。(2)すなわち，本件明細書等の発明の詳細な説明には，アクセス閾値ビットが表現する２進数表記の数値を１０進数の「アクセス閾値」として用いる以外に，アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求める方法があり得ることを開示していない。
「アクセス閾値ビット」から「アクセス閾値」を求める方法の中で，実施例が開示する，２進数表記から１０進数表記に置き換えるという上記の方法は，最も簡略な方法であるが，これ以外の方法を採用しようとする場合，当業者は「アクセス閾値ビット」と「アクセス閾値」との関係を独自に設定し，どうすれば「アクセス閾値ビット」から「アクセス閾値」が求められるかを定め，このような「アクセス閾値」をランダム数等と比較するという手順を選択しなければならず，アクセス閾値ビット以外の何らかの関数式なりパラメータなりを独自に設定する必要が生じるにもかかわらず，本件明細書等には，このような手順の選択や関数式・パラメータに関する示唆がなく，手がかりも記載されていないのである。
そして，アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求める方法が異なれば，アクセス制御のために移動局に伝送する必要のある情報量も異なり，これによって，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を僅かな伝送容量で低減できるという発明の効果を実現できるか否かも異なってくる。(3)そうすると，原告が主張するクレーム解釈を前提とした場合，本件発明については，いわゆる実施可能要件を満たさないことになり，特許法１２３条１項４号の無効事由を有することになるから，同法１０４条の３第１項により，原告は，本件特許権を行使することはできない。
〔原告の主張〕
被告は，原告の構成要件Ｄに関するクレーム解釈を前提とすると，本件明細書等は実施可能要件を満たさないと主張する。


しかし，前記２〔原告の主張〕(1)イ記載のとおり，構成要件Ｄにおいては，アクセス閾値はアクセス閾値ビットにより特定されるものであれば足り，アクセス閾値がいかなる規則に基づいてアクセス閾値ビットから特定されるかは問わないと解される。そして，このような意味での「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることについて，本件明細書等では，「アクセス閾値ビットによ   り，ア   クセス   閾値は   ２進符   号化さ   れ」る   と記載   され（   段落【   ００３５】），実施例において，「４つのアクセス閾値ビットにより，この参考例では２４＝１６のアクセス閾値がネットワークプロバイダから移動局に伝送される」（段落【００２６】）と記載され，アクセス閾値ビット「１０００」をアクセス閾値「８」に対応させる例（段落【００３７】）が挙げられている。そして，このような実施例に記載された具体例に接した当業者は，アクセス閾値ビットからアクセス閾値の値が特定されるよう，アクセス閾値をビットで表現する方法を適宜選択して，本件発明を実施することができる。また，アクセス閾値をビット（１又は０）の形式で表現する方法が一通りでないことは自明であり，例えば，ＧＳＭ０４．６０に関する乙１６文献においては，パラメータＳにつき，ビット「００００」がＳ＝１２に対応し，ビット「０００１」がＳ＝１５に対応するなどの表現方法が示されている。このように，ある値をビットで表現する方法が無数に存在することは，本件出願当時の当業者にとって技術常識であった。
よって，当業者にとって，本件発明の「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」る構成を実施することが容易であったことは明らかであるから，本件明細書等の発明の詳細な説明の記載が，実施可能要件に違反することはない。１２争点(3)（被告の請求は権利の濫用として許されないか）について
〔被告の主張〕
(1)被告が特許非実施主体であること等
ア自ら保有特許発明を実施せず，専ら特許を保有してその権利を行使することを目的とする原告が，被告に対して差止めを請求することは，権利の濫用であるから許されない。
すなわち，原告の設立者であり，その取締役であるαは，原告設立前，その所属事務所で，β社の特許業務に携わっていたが，β社が携帯電話のビジネスから撤退することが決まると，平成１９年に原告を設立して，β社から１５０件以上の特許を購入した。本件特許の原出願も，原告がβ社から買収した特許の一つであり，平成２２年１月１１日付けでβ社から原告に移転登録された。
原告は，β社から買収した特許をもとに，現在まで，通信会社等に対して，ライセンスの取得を迫るとともに，権利行使をちらつかせながら，数多くの訴訟を提起している。原告は，平成２０年以降，ドイツ，イギリス，アメリカで，γ社，δ社，ＨＴＣと訴訟で争っている。また，日本においても，原告は被告に対して，本件訴訟のほかに，特許第４００１７１８号   に基づく特許侵   害訴訟（東京地方   裁判所平成２１   年（ワ）第８３９０号。以下「別件訴訟１」という。）及び特許４０２１６２２号に基づく特許侵害訴訟（同第１７９３７号。以下「別件訴訟２」という。）を提起したが，これらの訴訟は，いずれも事前交渉もなくいきなり提訴されたものであり，特に別件訴訟２の提起は，立証も十分にされないまま行われた探索的なものであり，被告に実験や文書の提出等で過大な負担を負わせようとするなど，原告の訴訟態度は，誠実な訴訟の追行とは到底いえない。
イ上記のとおり，原告は，自ら保有特許発明を実施せず，専ら金銭を得る目的のみで，世界各地で通信会社及び携帯電話メーカーに対して訴訟を提起しているのであるから，原告には，被告の行為を差し止めることについての利益がなく，原告が被告に対して差止めを求めているのは，専ら高額なライセンス料を取得しようとしているからにほかならない。よって，このような原告の差止請求は，権利の濫用として，認められるべきではない。
(2)原告がＦＲＡＮＤ宣言をしていること
ア原告によるＦＲＡＮＤ宣言
原告は，平成２１年（２００９年）１２月１０日，欧州委員会に対し，移動体通信特許ポートフォリオに含まれる標準規格必須知的財産権に基づき，公平，合理的かつ非差別的（Fair,Reasonableand   Non-Discriminatory）な条件（以下「ＦＲＡＮＤ条件」という。）で，移動体通信の標準規格に準拠する装置の製造・販売等を行う撤回不能な実施権を許諾する用意がある旨を宣言した（以下「本件ＦＲＡＮＤ宣言」という。）。なお，これは，本件特許の原出願の出願人であったβ社が，平成１０年（１９９８年）２月１７日にＥＴＳＩ（欧州電気通信標準化機構）に対して行ったＷ－ＣＤＭＡ方式に関する必須知的財産権一般についてのＦＲＡＮＤ宣言を，実質的に原告が引き受けたものである。
被告は，本件特許がＷ－ＣＤＭＡ方式の標準規格必須特許であることを認めるものではないが，本件特許が本件ＦＲＡＮＤ宣言の対象に含まれるとの原告の主張については，これを援用する。
そして，原告の被告に対する差止請求権及び損害賠償請求権の行使は，本件ＦＲＡＮＤ宣言との関係において，いずれも権利の濫用に該当し，許されない。
イＦＲＡＮＤ宣言に基づく特許権者の権利行使の制限原告は，本件ＦＲＡＮＤ宣言によって，標準規格の使用者から，移動体通信特許ポートフォリオに属する特許権についてＦＲＡＮＤ条件で実施許諾を受けたい旨の申出を受けた場合に，かかる標準規格使用者に対してＦＲＡＮＤ条件で実施権を許諾する義務を負っている。


しかも，ＥＴＳＩの知的財産権ポリシーがＥＴＳＩの会員に対してＦＲＡＮＤ宣言を求めている趣旨は，ホールドアップ状況（標準規格が採択され，幅広く使用されるようになった後に，標準規格使用者に対して特許権者が必須特許に基づく権利行使を無制限に許容することにより，当該特許が本来有する価値を遥かに上回る力を当該特許に対して付与することになるという状況）が生じることを防止し，標準規格の普及を促進することであることに鑑みれば，ＦＲＡＮＤ宣言を行った特許権者が，標準規格使用者との間で，ＦＲＡＮＤ条件での実施許諾契約を締結することにより特許権者が得ることができる利益を超える利益（超過利益）を得ようとすることは，ホールドアップ状況を作出するものであるから，不当であって，許されない。
したがって，ＦＲＡＮＤ宣言を行った特許権者が，その対象である特許権に基づき，標準規格使用者に対して権利行使することが許されるのは，かかる権利行使が，標準規格使用者との間でＦＲＡＮＤ条件での実施許諾契約を締結するという目的に向けられた場合のみというべきである。そうすると，ＦＲＡＮＤ宣言を行った特許権者が，標準規格使用者との間でＦＲＡＮＤ条件に基づく実施許諾契約を締結するための努力を尽くさずに，標準規格使用者に対して差止めや損害賠償を求めることは，ＦＲＡＮＤ条件での実施許諾契約の締結というＲＦＡＮＤ宣言の目的を外れるものであるから，許されない。そして，特許権者が標準規格使用者との間でＦＲＡＮＤ条件に基づく実施許諾契約を締結すべく努力を尽くしたというためには，少なくとも，①特許権者が，標準規格使用者に対し，実施許諾の条件を具体的に，かつ撤回不能な形で提示し，しかも，②客観的に見て，当該条件がＦＲＡＮＤ条件を超えない（ＦＲＡＮＤ条件よりも特許権者にとって有利な条件でない）ものであること，を要するというべきである。よって，特許権者が，この①及び②の要件を満たしつつ実施許諾契約を締結すべく努力を尽くすことなく，標準規格使用者に対して差止めや損害賠償を請求した場合   は，特許権者の   権利行使は権利の   濫用（民法１条   ３項）として許されない。
ウ権利行使制限の射程
標準規格使用者は，ＦＲＡＮＤ条件による実施許諾を受ける前提として，当該特許の必須性及び有効性について確認を求める権利を有するから，ＦＲＡＮＤ宣言がされた特許権の行使に対する上記イの制限は，標準規格使用者が特許侵害の事実を争い，あるいは特許の無効を主張している場合であっても，同様に当てはまる。また，ＦＲＡＮＤ宣言をした特許権者は，特許の必須性及び有効性を争った標準規格使用者を，それらを争わない標準規格使用者よりも不利に扱うことは，「非差別的（Non-Discriminatory）」に反することになり，許されない。さらに，標準規格使用者としては，ＦＲＡＮＤ条件を超える実施許諾の条件を受け入れる義務は全くなく，特許権者が具体的なライセンス条件を提示し，かつ，当該条件がＦＲＡＮＤ条件であった場合に，その後に初めて，当該条件を受け入れるか否かについて検討することが許されるのであるから，標準規格使用者から特許権者に対し，ＦＲＡＮＤ条件にて実施許諾を受ける旨の明示的な申出がない場合であっても，特許権の行使に対する上記の制限は，同様に当てはまるというべきである。
エ原被告間の訴訟等の経緯
(ｱ)原告は，平成２１年３月１６日，ライセンス交渉の申入れや訴訟提起の予告等の連絡を一切しないまま，突然，特許第４００１７１８号に基づいて，被告に対して輸入・販売の差止め及び損害賠償等を求める別件訴訟１を提起し，さらに，同年５月２９日にも，今度は特許第４０２１６２２号に基づいて，被告に対して輸入・販売の差止め及び損害賠償等を求める別件訴訟２を提起した。
原告は，その後平成２１年１２月１０日に，欧州委員会に対して本件ＦＲＡＮＤ宣言をしたにもかかわらず，別件訴訟１及び２の訴訟内又は訴訟外において，本件ＦＲＡＮＤ宣言をした事実を被告に通知・説明等をすることは一切しなかった。
(ｲ)原告は，平成２２年６月８日，本件特許の特許出願をし，同出願は同年１２月２日に公開され，その後平成２３年３月４日に本件特許が登録され，同年６月８日にその特許公報が発行された。
これを受けて，原告は，同年８月１６日，本件訴訟を提起したが，ここでも，別件訴訟１及び２と同様に，訴訟提起に先立ち，原告から被告に対してライセンス交渉の申入れや訴訟提起の予告等の連絡は一切なかった。
(ｳ)東京地方裁判所は，平成２３年８月３０日，別件訴訟１について，原告の請求を棄却する判決をし，同判決は，控訴されることなく，同年１０月１４日頃に確定した。また，同裁判所は，平成２４年５月３１日，別件訴訟２について，原告の請求を棄却する判決をした。原告は，同判決に対して控訴した（知的財産高等裁判所平成２４年（ネ）第１００６６号）。
(ｴ)平成２５年４月２２日，本件訴訟の弁論準備手続期日において，原告は，裁判所に対し，中間判決を希望する旨の意向を伝えた。また，裁判所は，被告の権利濫用の主張について反論するよう，原告に対して指示した。


原告は，同月２６日付けの被告宛ての書状を，被告及び被告の親会社であるε社に対して，代理人を介することなく直接送付したところ，同書状の中の記載によって，被告は，初めて本件ＦＲＡＮＤ宣言の存在を知った。同書状において，原告は，別件訴訟２及び本件訴訟における各係争特許を含む原告の特許について，合理的な条件で被告に実施許諾する用意がある旨述べ，被告に対して面談によるライセンス交渉を申し入れたが，そこでも，具体的なライセンス条件の提案等は一切なかった。原告からの書状に対し，被告は，同年５月１５日付けの回答書を送付し，そこで，特許権侵害の事実がないとの考えを説明した上で，原告がＦＲＡＮＤ条件であると考える具体的な実施許諾の条件並びに原告による他社へのライセンス状況及び当該ライセンスの条件について，書面での説明を求めるとともに，本件ＦＲＡＮＤ宣言の写しを提供するよう求めた。
原告は，被告に対して，同月２７日付けファクシミリを送付し，そこで，本件ＦＲＡＮＤ宣言の写しは原告のウェブサイトから入手可能であるためそれを参照するよう回答し，また，被告が求める情報は面談の場でなければ開示できないとして，改めて面談での交渉を求めるとともに，面談場所については東京でもよいこと，被告が原告からのライセンス交渉の申入れを拒否した場合には被告にはＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを受ける意思がないとみなすことなどを述べた。
被告は，原告に対し，同年６月３日付けの書状を送付し，前回の書状で説明を求めた情報について開示を受けるためであれば面談に応じる用意があると述べた上で，候補日として同月１０日，１１日及び１２日を提示したほか，被告が本件ＦＲＡＮＤ宣言に基づいて原告よりライセンスを受ける権利を留保するものであり，この書状はかかる権利を放棄・制限するものではない旨伝えた。
被告によるこの候補日の提示に対して，その後，原告は何ら回答を行わなかった。
オ小括
上記経緯に鑑みれば，原告が平成２５年４月２６日付け書状を送付するまでは，被告との間の問題をライセンス交渉によって解決する意思が皆無であったことは明らかであり，また，同書状が送付された後も，原告が本当に被告との間の問題をライセンス交渉によって解決する意思があるのか疑問であるといわざるを得ない。ここでの原告の態度・姿勢は，被告との間の問題をライセンス交渉によって解決しようとするという姿勢から，およそかけ離れたものである。
さらに，現時点では，原告から被告に対して具体的な実施許諾の条件は何ら提示されておらず，前記の要件，すなわち，①特許権者が標準規格使用者に対し，実施許諾の条件を具体的に，かつ撤回不能な形で提示したこと，②客観的に見て，当該条件がＦＲＡＮＤ条件を超えないものであることは，いずれも満たされていないから，原告が被告との間でＦＲＡＮＤ条件に基づく実施許諾契約を締結すべく努力を尽くしたとはいえない。したがって，原告は，被告との間でＦＲＡＮＤ条件に基づく実施許諾契約を締結する努力を十分に尽くさないまま，本件特許に基づく権利行使に及んだものといえ，原告の本件特許に基づく権利行使は，被告との間でＦＲＡＮＤ条件での実施許諾契約を締結するという目的に照らして，到底正当化することができない。
加えて，原告が，別件訴訟１，２及び本件訴訟において，被告を，Γ社に対して圧力をかけ，Γ社との間のライセンス交渉を有利に進めるための「道具」としか見ていないことも，ＦＲＡＮＤ宣言をした特許権者が標準規格使用者に対して取るべき姿勢からおよそかけ離れたものといえる。よって，原告の被告に対する本件特許権に基づく差止請求権及び損害賠償請求権の行使は，権利の濫用（民法１条３項）として，許されない。
カ原告の主張に対する反論
原告は，本件ＦＲＡＮＤ宣言をしたことで，潜在的なライセンシーに対し，ＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約について相互に誠実な交渉に入るよう提案したと主張するが，原告がＦＲＡＮＤ宣言をしたのは欧州委員会に対してであって，これによって全ての被疑侵害者に対してライセンス交渉の申入れを行ったとはいえない。しかも，被告は，原告が本件ＦＲＡＮＤ宣言を行ったことを，平成２５年４月２６日付け書状を受領するまで把握していなかった。
また，原告は，被告が被告各製品の販売に先立って，原告に対して協議を申し入れ，原告の損害を担保する金員を提供するべきであったと主張するが，被告が被告各製品を取り扱い始めたのは平成２０年からであり，この時点では，原告が本件ＦＲＡＮＤ宣言をしていたこともないし，本件特許は出願すらされていなかったのであるから，被告が原告に協議を申し入れることはあり得ない。しかも，多くの特許が存在し，製品等がどの特許を真に侵害しているかを逐一調査することができない通信の分野におけるライセンス交渉においては，まず特許権者が被疑侵害者に対して警告書等を送付して連絡し，ライセンス交渉を申し入れるのが一般的である。なお，原告は，東京地方裁判所平成２５年２月２８日判決（平成２３年（ワ）第３８９６９号）についても触れるが，被告は，本件において，同判決で問題とされた誠実交渉義務を主張しているものではないから，失当である。
〔原告の主張〕
(1)被告が特許非実施主体であること等
ア被告は，原告が自ら保有特許発明を実施せず，専ら金銭を得る目的のみで訴訟を提起していると主張するが，原告は，ライセンシーを通じてその保有する特許発明を実施している。
また，仮に原告が自ら保有特許発明を実施していないとしても，そのことが権利濫用の主張を根拠付けるものではない。なぜなら，被告は，特許権者である原告からライセンスを受けることなく，またライセンスを受けようとすることもなく，本件発明を実施しているのであるから，かかる行為が容認されてよいはずがなく，法は，特許権者が，特許発明を実施して利益を得ておきながらその正当な対価を支払わない者に対して，しかるべき権利を行使することを認めているのである。侵害者が特許権者からライセンスを受けることなく特許発明の実施により利益を得ることは，極めて不公平であり，この場合に，たまたま，特許権者が自ら特許発明を実施していないからといって，そのことを理由に差止めを免れることも不公平である。


したがって，特許発明を自ら実施しない特許権者にも，差止請求権の行使は等しく認められなければならならず，そのような特許権者が，ライセンス料を支払おうとしない侵害者に対して，ライセンス交渉を促すことを目的として差止請求権を行使することは，何ら不当ではないのであって，特許権者が正当な利益を確保するために権利を行使することが，権利濫用と評価されるいわれはない。
イ原告が，世界各地で，専ら金銭を得る目的で通信会社及び携帯電話メーカーを訴えているとしても，原告のそのような権利行使は特許権者の正当な利益を確保するためのものであるから，そのことが，権利濫用と評価されるいわれはないし，被告が本件特許権を侵害してよい理由になることもない。
ウ原告は，平成２１年（２００９年）１２月に欧州委員会に対して発表した声明において，潜在的なライセンシーに対し，ＦＲＡＮＤ条件でのライセンス契約について相互に誠実な交渉に入るよう提案しているのであるから，このような提案を受けていた被疑侵害者に対して，事前に改めてライセンス交渉をしなければ訴訟提起できないなどという義務を負うものではない。よって，原告が被告に対して事前交渉なしに別件訴訟１，２及び本件訴訟を提起したことが，権利濫用の評価根拠事実に当たることはない。むしろ，被告は，被告各製品を販売する前に，少なくとも原告に協議を申し入れ，原告の損害を担保する金員を供託するなど，しかるべき対応をとるべきであった。被告が販売する製品について，特許権者から必要な許諾を得ることは，被告の義務である。そのような潜在的ライセンシーとしてとるべき当然の対応をとらずにおきながら，訴訟が提起された後になって，事前交渉がなかったことを理由に権利濫用を主張することは，極めて不誠実である。
エよって，原告が特許非実施主体であること等を理由として，原告の被告に対する差止請求が権利の濫用となるとの被告の主張は理由がない。
(2)原告がＦＲＡＮＤ宣言をしていること
ア被告は，ＦＲＡＮＤ宣言をした特許権者が，①標準規格使用者に対し，実施許諾の条件を具体的に，かつ撤回不能な形で提示し，かつ②当該条件が客観的に見て，ＦＲＡＮＤ条件を超えないものであるとの要件を満たさなければ，標準規格使用者に対して訴訟を提起することができないとの独自の基準を立てて，原告による本件訴訟の提起が権利の濫用であると主張する。
しかし，ＦＲＡＮＤ宣言は，特許権者がライセンスを希望する者に対してＦＲＡＮＤ条件でのライセンスを提供する義務を定めるものにすぎず，具体的なライセンス条件は交渉によって決まるのであるから，特許権者は訴訟提起前あるいは訴訟係属中に直接ライセンス交渉を申し入れる義務を負うものではないし，特許権者からの初期の提案が具体的なものである必要もない。
したがって，現段階において原告から具体的な実施許諾の条件を提示していないからといって，それが権利濫用の評価根拠事実に当たることはない。
イまた，原告は，本件ＦＲＡＮＤ宣言において，全ての潜在的ライセンシーに対して標準必須の特許につきＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを提供する用意があることを表明し，原告のウェブページ上でも，当該宣言を公開した上，「ＩＰＣｏｍ社の必須知的所有権に基づく実施権を求める潜在的ユーザに対し，ＦＲＡＮＤ条件での実施権許諾契約に関するＩＰＣｏｍ社との誠実な二者間交渉に参加するよう，ここに明確に要請する」と掲載しているのであるから，原告が，被告との間でも，ライセンス交渉によって紛争の解決を図る意思を当初から有していたことは明らかである。したがって，原告には被告との間の問題をライセンス交渉によって解決する意思がなかったとの被告の主張は誤りである。
ウさらに，別件訴訟１，２及び本件訴訟においては，これらの訴訟提起から現在に至るまで，被告からライセンス交渉の申入れやライセンスを受ける旨の申出がされたことは一度もないのに対し，原告は，平成２５年４月２２日の本件訴訟の弁論準備手続期日において，裁判所に対して，原告は和解による解決を望むものであるが，そのためには裁判所による判断が示されることが必要である旨を説明して，和解促進のために中間判決を求める旨を述べた。一方，被告は，本件訴訟での和解は難しいとの見解を示したのである。
それでも，原告は，真摯に和解の可能性を探るべく，被告に対しライセンス交渉を提案する内容の同月２６日付け書状を送付したが，被告は，同年５月１５日付け書状で，原告の提案した面談を拒否した上で，ＦＲＡＮＤ条件と考える具体的な実施許諾の条件並びに原告がライセンスを許諾した相手方及びそのライセンス条件に関する情報を，「参考までに」書面で回答するよう求めてきた。
原告は，再度被告に対し，同月２７日付け書状で，英語による面談を申し入れ，面談の場所は東京でもよいと提案したが，これに対して，被告は，同年６月３日付け書状で，原告に対し，東京において日本語で，上記情報の開示を受けることのみを目的とする面談に応じると述べた上，書状の日付からわずか１週間後の日程を提案し，しかも，そこで「各情報の開示を貴社から受けない限り，そもそも，貴社との間でライセンス交渉を行うことが可能であるか否かの判断をすることができません。」と述べて，同書状が，被告のライセンス交渉を行う意思を表明するものでもなく，またライセンスを希望する旨を申し出るものでもないことを明らかにした。原告は，上記書状により，被告にはライセンス交渉を行う意思がないことを知ったが，平和的解決の可能性を信じて，同年７月１１日付け書状で，被告に対し，原告がライセンス交渉を行う希望を有していること及び交渉の一定の段階で被告の求める情報を開示する用意があることを改めて表明した。
このように，原告は，真にライセンス交渉の開始を求めて努力を続けてきたのであり，これを拒否しているのは被告の側である。そして，被告のようにライセンス交渉そのものを拒否している標準規格使用者に対して，特許権者が実施許諾の条件を具体的に提示することは無意味であるから，少なくともそのような標準規格使用者に対して，特許権者がライセンス条件の提示義務を負うことなどあり得ない。エなお，東京地方裁判所平成２５年２月２８日判決（平成２３年（ワ）第３８９６９号）は，特許権者がライセンス希望者から，対象特許権についてＦＲＡＮＤ条件によるライセンスを希望する具体的な申出を受けた場合に，両者が，上記ライセンス契約の締結に向けて，重要な情報を相手方に提供し，誠実に交渉を行うべき信義則上の義務を負うとした上，当事者間のライセンス交渉の経過を踏まえ，特許権者がその信義則上の義務に違反したこと及びその他の事情を総合考慮して，特許権者が信義則上の義務を尽くすことなく対象特許権に基づく損害賠償請求権を行使することが権利濫用に当たると判断した。


しかし，本件においては，被告はライセンスを希望する申出すら行っていないのであるから，上記判決に照らしても，原告の被告に対する本件訴えが権利濫用に当たるとされる理由は全くない。
オ以上のとおり，原告の訴訟活動には何ら非難されるべき点はないのであるから，本件訴訟における原告の被告に対する差止請求及び損害賠償請求が本件ＦＲＡＮＤ宣言を理由として権利濫用と評価されることはない。１３争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
被告は，別紙物件目録記載(1)の製品を平成２２年１２月頃から，同(2)の製品を平成２０年１２月頃から，同(3)の製品を同年１０月頃から，同(4)の製品を同年２月頃からそれぞれ販売しており，同(5)についても販売をしているところ，本件特許が登録された平成２３年３月４日から本件訴訟提起までの間の被告各製品の売上高は６億２５００万円を下らない。
他方，本件発明についての特許法１０２条３項にいう「特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額」は，被告各製品の売上高の５パーセントを下らない。よって，原告は，同条項に基づき，被告に対し，少なくとも３１２５万円の損害賠償請求権を有する。
〔被告の主張〕
被告が，別紙物件目録記載の各携帯電話（被告各製品）を，台湾の会社であるΓ社から納入を受けて販売したことは認める。同目録記載の各携帯電話の発売日は，同目録記載(1)の製品が平成２２年１２月１７日，同(2)の製品が平成２０年１２月２０日，同(3)の製品が同年１０月１０日，同(4)の製品が同年３月２８日，同(5)の製品が同年７月１９日である。
なお，被告は，現在上記各携帯電話の在庫を有しているものの，これらを積極的に発売しておらず，被告の製品カタログにも掲載していない。ただし，顧客から注文があった場合には，それに応じるという限度で，各携帯電話の販売を継続している。
原告のその余の主張は，否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
(1)本件発明に係る特許請求の範囲は，本件特許に係る特許公報の【特許請求の範囲】の【請求項１】及び【請求項２】に記載のとおりである。また，同特許公報の【発明の詳細な説明】には，次の記載がある。
【技術分野】
・「本発明は，複数のユーザクラスが区別されている，移動無線網で作動するための移動局および移動局を作動する   ための方法に関する。」（段落【０００１】）
【背景技術】
・「すでに，遠隔通信網の少なくとも１つの加入者局に対するアクセスコントロール方法が公知である（特許文献１）。ここでは情報信号が少なくとも１つの加入者局に伝送される。」（段落【０００２】）
【発明が解決しようとする課題】
・「移動通信網で作動される多数の移動局は，遠隔通信チャネルを介して基地局に情報を伝送する。その際，種々の移動局からの通信が，通信チャネル上で衝突する危険がある。本発明の課題は，そのような衝突を避け，移動局が基地局と通信できるよう，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるようにすることである。」（段落【０００４】）
【課題を解決するための手段】
・「本発明の複数のユーザクラスが区別される移動無線網で作動するための移動局は，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出し，ブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセス閾値ビットおよびアクセスクラス情報を受信し，前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，前記ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて，当該移動局が，受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにランダムアクセスチャネルにアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネルへの，当該移動局のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのかを検査するように構成されている。」（段落【０００５】）・「また，本発明の複数のユーザクラスが区別される移動無線網で移動局を作動するための方法は，前記移動局にあるＳＩＭカードからユーザクラスが読み出され，前記移動局によってブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセス閾値ビットおよびアクセスクラス情報が受信され，前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値が求められ，前記ユーザクラスに関連するアクセスクラス情報に基づいて，当該移動局が，受信されたアクセス閾値ビットに依存せずにランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）にアクセスする権限が付与されているのか，あるいはランダムアクセスチャネル（ＲＡＣＨ）への，当該移動局のアクセス権限が，アクセス閾値の評価に依存して求められるのかが検査されるように構成されている。」（段落【０００６】）
【発明の効果】
・「独立請求項の構成を有する本発明の方法および移動局はこれに対して，アクセス閾値ビットとアクセスクラス情報が少なくとも１つの移動局に伝送され，移動局でアクセス閾値ビットとアクセスクラス情報とを受信して，アクセス権限を遠隔通信チャネルに，１つまたは複数の移動局に対してランダムに分配することが実現される。このアクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を   低減できる。」（段落【０００７】）
【発明を実施するための形態】
・「少なくとも１つの移動局の評価ユニットで，アクセス権限データが，少なくとも１つの所定のユーザクラスに対するアクセスクラス情報を備えるアクセス権限情報を含んでいるか否かが検査され，含んでいる場合には，少なくとも１つの移動局が少なくとも１つの所定のユーザクラスに所属することを前提にして，少なくとも１つの移動局の通信チャネルへのアクセスを，当該ユーザクラスに対するアクセスクラス情報に依存して許可する。このようにして，移動局がアクセス閾値を用いたランダム分配に基づき，当該通信チャネルへのアクセスが認められない場合であっても，所定のユーザクラスの移動局自体は遠隔通信チャネルの使用が許可される。このようにして例えば，非常サービスの移動局，例えば警察または消防をこのような所定のユーザクラスに割り当てることができる。このユーザクラスはランダム分配に依存しないで遠隔通信チャネルに優先的にアクセスすることができる。」（段落【０００９】）
【実施例】
・「・・・遠隔通信サービスは通常，ＲＡＣＨ３０を介して移動局５，１０，１５，２０により要求されるか，またはアクセスされる。ＲＡＣＨ３０を介して通常は通信が複数の移動局から基地局１００へ送信される。このようにして種々異なる移動局の通信が相互に衝突する。・・・」（段落【００１８】）


・「移動局の通信がＲＡＣＨ３０上で他の通信と衝突する場合に対しては，この通信は基地局１００で正常に受信されず，従って基地局１００は確認情報を相応の移動局に逆送信することができない。従って移動局は通常，基地局１００からの確認情報が受信されなかった所定の時間後に通信を新たにＲＡＣＨ３０を介して基地局１００へ送信する。このようにして，ＲＡＣＨ３０が過負荷される虞がある。遠隔通信サービスの，相応の移動局によりユーザが開始する要求が伝送容量   の制限のために制限される。」
（段落【００１９】）
・「ＲＡＣＨ３０の過負荷は次のようにして回避することができる。すなわち，ネットワークプロバイダがＲＡＣＨへのアクセスを個々の移動局５，１０，１５，２０に対して所期のように制限することによって回避することができる。ここでＲＡＣＨへのアクセスは例えば移動局の所定のユーザクラス   に対し   てだけ   一時的   にまた   は持続   的に優   先して   許容さ   れる。・・・」（段落【００２０】）
・「ネットワークプロバイダは個々の移動局５，１０，１５，２０に情報信号により，どの権限がＲＡＣＨ上での送信に対して相応の移動局５，１０，１５，２０に割り当てられているかを通知する。この情報信号は，基地局１００   からそ   れぞれ   の移動   局５，   １０，   １５，   ２０に   伝送さ   れる。・・・」（段落【００２１】）
・「ここで基地局１００は所定の時間に情報信号を第１の移動局５に伝送する。ここで情報信号は図１ではシグナリングチャネル２５を介して伝送される。シグナリングチャネルは，以下の例ではブロードキャストコントロールチャネルＢＣＣＨとして構成することができる。ここでは所定の時間での情報信号によりビットパターンが第１の移動局５に伝送される。このビットパターンは次のような情報を含むことができる。すなわち，どの目的でかつどの移動局に対して，ＲＡＣＨへのアクセスが許容されるかという情報を含むことができる。」（段落【００２２】）
・「ＲＡＣＨ３０へのアクセス権限を移動局５，１０，１５，２０の一部を介して付加的に分散されることは，ＢＣＣＨ２５上でアクセス閾値Ｓを送信することにより達成される。・・・第１の移動局５はその送受信ユニット６５によって，ＢＣＣＨ２５を介して伝送された情報信号を受信する。この情報信号はアクセス閾値Ｓを含んでいる。アクセス閾値Ｓは評価ユニット６０に供給される。評価ユニット６０は，第１の移動局５のＲＡＣＨ３０へのアクセスの前にランダム数または擬似ランダム数Ｒを引き算し，このランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値Ｓと少くとも同じ大きさであるか否かを検査する。その場合だけ，ＲＡＣＨ３０へのアクセスが許容される。・・・」（段落【００２５】）
(2)上記各記載によれば，遠隔通信サービスにおいては，移動通信網で作動する多数の移動局がＲＡＣＨと呼ばれる遠隔通信チャネルを介して基地局に情報を伝送する際，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突することにより，その通信が基地局で正常に受信されず，移動局が新たな通信をＲＡＣＨを介して基地局に送信する結果，ＲＡＣＨに過負荷がかかるおそれがあったところ，本件発明は，そのような衝突を避けて移動局が基地局と通信し，移動局の通信チャネルへのアクセスが効率的に行えるように，移動局を複数のユーザクラスに区別しておき，基地局からは，ＢＣＣＨを介して移動局にアクセス閾値ビット及びアクセスクラス情報を伝送することで，移動局に対して，アクセス閾値ビットから求められるアクセス閾値に基づいてＲＡＣＨへのアクセス権限をランダムに分配するようにするとともに，例えば警察又は消防といった非常サービスなどの所定のユーザクラスの移動局に対しては，そのアクセスクラス情報に基づいて，ランダム分配に依存しないで優先的にＲＡＣＨにアクセスする権限を付与するというようなアクセスコントロールを実現するために，移動局において，ＢＣＣＨを介してアクセス閾値ビット及びアクセスクラス情報を受信し，ＳＩＭカードからユーザクラスを読み出して，上記アクセスクラス情報に基づいて，当該移動局がアクセス閾値ビットに依存せずにＲＡＣＨにアクセスする権限が付与されているのか，あるいは，アクセス閾値ビットから求められたアクセス閾値の評価に依存してアクセス権限が付与されているのかを検査する構成（本件発明１）とし，また，このアクセス閾値の評価が，アクセス閾値とランダム数又は擬似ランダム数とを比較することにより実施される構成（本件発明２）とすることによって，遠隔通信チャネルに対するアクセス権限を，一つ又は複数の移動局に対してランダムに分配することができ，しかも，このアクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに僅かな伝送容量しか必要とせず，種々の移動局からの通信が通信チャネル上で衝突する危険を低減できるという効果を奏する発明である，と認めることができる。
２争点(1)イ（構成要件Ｄの充足性）について
本件の事案に鑑み，まず，被告各製品が，本件発明の構成要件Ｄを充足するか否かについて検討する。
(1)「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の意義
ア特許請求の範囲の記載
特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず，この場合，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載及び図面を考慮して解釈されなければならない（特許法７０条１項，２項）。


そこで，本件発明における「   アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の各用語の意義を検討するに当たって，まず，本件特許の特許請求の範囲の記載を検討するに，本件発明の構成要件Ｄは，「前記アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め，」というものであるところ，この「アクセス閾値」に関して，本件特許の特許請求の範囲には，移動局におけるアクセスクラス情報に基づく「検査」の結果によって，当該移動局のＲＡＣＨへのアクセス権限がアクセス閾値の評価に依存して求められる場合があること（構成要件Ｅ），及び，この移動局におけるアクセス閾値評価をするために，アクセス閾値とランダム数又は擬似ランダム数とが比較されること（構成要件Ｇ）が記載されている。これらの記載及び「ある系に注目する反応をおこさせるとき必要な作用の大きさ・強度の最小値」（広辞苑第六版１３４頁）という「閾値」の用語の一般的な意味に照らせば，本件発明における「アクセス閾値」は，一つの移動局において，アクセス閾値の評価に依存してＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されるか否かが決定される場合に，そのアクセス権限が付与されるか，あるいは付与されないかを区分するための閾（しきい）となる値であって，本件発明２においては，その値は，ランダム数又は擬似ランダム数と比較されるものである，と認めることができる。
他方，「アクセス閾値ビット」に関しては，本件特許の特許請求の範囲に，移動局が「ブロードキャストコントロールチャネルを介してアクセス閾値ビット・・・を受信」すること（構成要件Ｃ）及び「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ること（構成要件Ｄ）が記載されているから，本件発明における「アクセス閾値ビット」とは，ＢＣＣＨを介して移動局に伝送されるビット形式で表現された値であって，当該移動局において，アクセス閾値という特定の値を求める際に用いられるものであると理解される。
また，「アクセス閾値ビット」の「ビット」とは，一般的に，「二進数で情報を表現した時，そのある桁を表す０または１の数字。」（広辞苑第六版・２３６６頁）といわれているように，２進数で用いられる０又は１の数字を意味する用語と考えられるところ，ＢＣＣＨ上で伝送されるデータが２進数のビット形式で表現されることが技術常識であること（弁論の全趣旨）及び「アクセス閾値ビット」の用語が「アクセス閾値」と「ビット」を結合させた語であることに鑑みれば，「アクセス閾値ビット」とは，その用語自体から，「アクセス閾値」を，ＢＣＣＨを介して伝送するために，２進数のビット形式に置き換えて表記したものであると解するのが最も自然であるということができる。
もっとも，「アクセス閾値」と「アクセス閾値ビット」との関係については，本件特許の特許請求の範囲には，「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ること（構成要件Ｄ）が記載されているのみであるから，特許請求の範囲の記   載からは，「ア   クセス閾値」が「   アクセス閾値ビ   ット」からどのように求められるのか，また，「アクセス閾値」と「アクセス閾値ビット」がどのような関係にあるのかについて，必ずしも一義的に明らかであるとはいえない。
イ本件明細書等の記載
本件明細書等には，本件発明   の実施例として，「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」に関して，「ＲＡＣＨ３０へのアクセス権限を移動局の一部を介して付加的に分散されることは，ＢＣＣＨ２５上でアクセス閾値Ｓを送信する   ことにより達成   される。」（段落   【００２５】）   ，「第１の移動局５はその送受信ユニット６５によって，ＢＣＣＨ２５を介して伝送された情報信号を受信する。この情報信号はアクセス閾値Ｓを含んでいる。アクセス閾値Ｓは評価ユニット６０に供給される。評価ユニット６０は，第１の移動局５のＲＡＣＨ３０へのアクセスの前にランダム数または擬似ランダム数Ｒを引き算し，このランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値Ｓ   と少くとも同じ   大きさであるか否   かを検査する。   」（同上），「４つのアクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０により，この参考例では２４＝１６のアクセス閾値Ｓがネットワークプロバイダから移動局５，１０，１５，２０に伝送される。」（段落【００２６】），「アクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０により，アクセス閾値Ｓは２進符号化され，」（段落【００３５】），「評価ユニット６０はアクセス閾値ビットＳ３，Ｓ２，Ｓ１，Ｓ０からアクセス閾値Ｓを検出し，ランダム数または擬似ランダム数Ｒを可能なアクセス閾値Ｓの集合から引き算する。」（段落【００４０】）との記載がある。また，段落【００３５】及び【００３７】に   は，実施例とし   て，アクセス閾値   ビットが「１０   ００」の場合にアクセス閾値として「８」の値が得られることが記載されている。
これらはいずれも実施例についての記載であるが，そこには，アクセス閾値自体がＢＣＣＨを介して移動局に伝送される実施形態が開示されており，アクセス閾値ビットは，そのアクセス閾値を２進数表記したものとして記載されている。また，アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求める態様について，評価ユニットが「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を検出」することが記載されている（段落【００４０】）。他方，本件明細書等には，移動局においてアクセス閾値を得るに当たって，アクセス閾値とは異なる別の値がＢＣＣＨを介して移動局に伝送される実施形態や，アクセス閾値を２進数表記したビットデータ以外のものをアクセス閾値ビットとして用いる実施形態は，いずれも開示されていない。
ウ分割出願に係る特許発明のクレーム解釈
(ｱ)前記第２，２(2)イ記載のとおり，本件特許は，原出願（特願２０００－６０４６３４）の出願人たる地位を承継した原告が，平成２２年６月８日に，原出願を基に分割出願したものである。


分割出願においては，分割出願に係る発明の技術的事項が原出願の特許請求の範囲，明細書又は図面に記載されていることを要し（特許法４４条１項参照），分割出願において，原出願からみて新たな技術的事項を導入することは許されないのであるから，分割出願の特許請求の範囲の文言は，原出願の特許請求の範囲，明細書又は図面に記された事項の範囲外のものを含まないことを前提にしていると解するのが合理的であり，そうすると，分割出願の特許請求の範囲に記載された用語の意義を解釈するにおいては，原出願及び分割出願の特許請求の範囲及び明細書等の全体を通じて統一的な意味に解釈すべきである。
したがって，本件においても，本件発明の技術的範囲を確定するに当たっては，原出願に係る明細書である原出願翻訳文の記載についても参酌することが相当である。
(ｲ)原出願翻訳文の内容
原出願翻訳文の「特許請求の範囲」の項には，次の記載がある。【請求項１】「遠隔通信網の少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）にて，遠隔通信網の少なくとも１つの遠隔通信チャネルへのアクセス権限を付与する方法であって，情報を少なくとも１ついの加入者局（５，１０，１５，２０）に伝送する方法において，情報信号と共にアクセス権限データ（４５，５０，５５）を少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）に伝送し，該アクセス権限データを受信する際に，少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）の評価ユニット（６０）において，当該アクセス権限データ（４５，５５０，５５）がアクセス閾値（Ｓ）を含んでいるか否かを検査し，ここでア   クセス閾値（   Ｓ）をランダ   ム数または擬   似ランダム数（Ｒ）と比較   し，少なくと   も１つの加入   者局（５，１   ０，１５，２０）の遠隔通信チャネルへのアクセス権限を，前記比較結果に依存して，有利にはランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）がアクセス閾値（Ｓ）より大きいか，または等しいという条件の下で割り当てる，ことを特徴とする方法。」
【請求項６】「少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）の評価ユニットにて，アクセス権限データが評価情報（Ｓ４）を含むか否かを検査し，該評価情報は，アクセス権限データ（４５，５０，５５）がアクセス閾値（Ｓ）またはアクセスクラス情報（Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３）を含むことを指示するものであり，アクセス権限データ（４５，５０，５５）を前記検査結果に依存して少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）の評価ユニットにて評価する，請求項１から５までのいずれか１項記載の方法。」
【請求項７】「アクセス権限データ（４５，５０，５５）はビットパターン（４５，５０，５５）として伝送される，請求項１から６までのいずれか１項記載の方法。」
【請求項１１】「少なくとも１つの遠隔通信チャネルへのアクセス権限が付与される加入者局（５，１０，１５，２０）であって，情報信号が少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）に伝送される形式の加入者局において，評価ユニット（６０）が設けられており，該評価ユニットには，アクセス権限データ（４５，５０，５５）を備える情報信号が供給され，少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）の評価ユニットは，アクセス権限データ（Ｓ０，Ｓ１，Ｓ２，Ｓ３，Ｓ４，Ｚ０，Ｚ１，Ｚ２，Ｚ３，Ｚ３，Ｄ１，Ｄ２，Ｄ０，Ｐ１）がアクセス閾値（Ｓ）を含んでいるか否かを検査し，前記評価ユニット（６０）はアクセス閾値（Ｓ）をランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）と比較し，前記評価ユニット（６０）は比較結果に依存して，とりわけランダム数または擬似ランダム数（Ｒ）がアクセス閾値（Ｓ）より大きいかまたは等しいという条件の下で，少なくとも１つの加入者局（５，１０，１５，２０）に少なくとも１つの遠隔通信チャネルへのアクセスがイネーブルされているか否かを検出する，ことを特徴とする加入者局。」
また，原出願翻訳文の明細書には，「発明の利点」の項に，以下の記載があるほか，実施例の記載として，段落【００２７】，【００２８】，【００３７】，【００３９】及び【００４２】に，それぞれ前記イの本件明細書等にお   ける実施例に係   る記載（段落【   ００２５】，【   ００２６】，【００３５】，【００３７】及び【００４０】）と同様の記載がある。
【発明の利点】
・「独立請求項の構成を有する本発明の方法および本発明の加入者局はこれに対して，情報信号と共にアクセス権限データが少なくとも１つの加入者局に伝送され，アクセス権限データの受信の際に少なくとも１つの加入者局の評価ユニットで，アクセス権限データがアクセス閾値を含んでいる否かが検査され，ここでアクセス閾値はランダム数または擬似ランダム数と比較され，遠隔通信チャネル状のアクセス権を少なくとも１つの加入者局に有利には次の条件の下で割り当てる。すなわち，ランダム数または擬似ランダム数がアクセス閾値より大きいか，または等しいときに割り当てる。このようにしてアクセス権限を遠隔通信チャネルに，１つまたは複数の加入者局に対してランダムに分配することが実現される。このアクセスコントロールは，情報信号を伝送するのに最小の伝送容量しか必要としない。なぜなら，単にアクセス閾値を伝送すればよいからである。」（段落【０００３】）・「さらに有利には，少なくとも１つの加入者局の評価ユニットで，アクセス権限データが評価情報を含んでいるか否かを検査する。この評価情報は，アクセス権限データがアクセス閾値を含むか，またはアクセスクラス情報を含むかを指示し，アクセス権限データは検査結果に相応して少なくとも１つの加入者局で評価される。このようにして，情報信号の伝送に対して必要な伝送容量をさらに低減することができる。・・・」
(ｳ)上記のとおり，原出願翻訳文の「特許請求の範囲」及び「発明の   利点」には，アクセス閾値が，アクセス権限データに含まれて加入者局に伝送されること，加入者局において，アクセス権限データにアクセス閾値が含まれているか否かを検査すること及びアクセス閾値がランダム数又は擬似ランダ   ム数と比較され   ることが記載さ   れている。特に   ，上記「発明の利点」の段落【０００３】では，原出願に記載された発明に係るアクセスコントロールにおいては，単にアクセス閾値を伝送すればよいため，情報信号を伝送するのに最小の伝送容量しか必要としないことが記載されており，そこで伝送されるものが「アクセス閾値」であることが明記されている。


他方，「アクセス閾値ビット」の用語は，原出願翻訳文の「特許請求の範囲」及び明細書の「発明の利点」の中には記載されておらず，「ビット」に関する事項としては，請求項７において，アクセス権限データがビットパターンとして伝送されることが開示されているのみである。また，原出願翻訳文の明細書中の実施例においては，「アクセス閾値ビット」について，アクセス閾値がアクセス閾値ビットから検出されるものであることが記載されており，その更なる具体例として，アクセス閾値を２進符号化したものをアクセス閾値ビットとすること，及び，アクセス閾   値ビッ   トが「   １００   ０」で   ある場   合に，   アクセ   ス閾値   として「８」の値が得   られることが開   示されているが   ，「アクセス閾   値ビット」が上記実施例に記載された以外の技術的意義を有するものであることを開示し，又は示唆する記載は見当たらない。
なお，原出願翻訳文の全体を通して，アクセス閾値がアクセス閾値ビットから「求め」られるものであること（本件発明の構成要件Ｄ）については，記載がない。
原出願翻訳文の「特許請求の範囲」及び「発明の利点」におけるこれらの記載に鑑みれば，原出願翻訳文に記載された発明において，「アクセス閾値」とは，加入者局にＲＡＣＨへのアクセス権限をランダム分配するための閾となる値として，シグナリングチャネル（ＢＣＣＨとして構成することができる。）を介して加入者局（移動局として構成することができる。）に対して伝送される値そのものであると解するのが相当である。
エ検討
(ｱ)上記ウのとおり，原出願翻訳文に記載された発明においては，「アクセス閾値」とは，ＢＣＣＨを介して移動局に伝送される値そのものを意味すると解されるところ，このように解釈した場合，ＢＣＣＨを介して伝送されるデータがビット形式で表記されていることが技術常識であることからすれば，その「アクセス閾値」の値は，ＢＣＣＨを介して伝送するためにビット形式に置き換えられることになるが，そのように「アクセス閾値」の値を２進数表記に置き換えたビットを，「アクセス閾値ビット」と表現することは，「アクセス閾値ビット」との用語から通常把握される意義にも合致するということができる。
また，本件明細書等及び原出願翻訳文における実施例の記載についても，「アクセス閾値ビットにより，アクセス閾値は２進符号化され」ることやアクセス閾値ビット「１０００」からアクセス閾値「８」が得られるとの実施態様など，上記解釈に沿う記載がある一方で，上記解釈とは異なる実施形態を具体的に開示し，又は示唆する記載は見当たらない。そうすると，本件発明における「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の各用語の意義については，「アクセス閾値」とはＢＣＣＨを介して伝送されて，移動局において閾値として用いられる特定の値であり，「アクセス閾値ビット」とは，そのアクセス閾値を，ＢＣＣＨを介して伝送するためにビット形式で表記したものと解するのが相当である。(ｲ)「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の技術的意義がそれぞれ上記のように解されることから，本件発明の構成要件Ｄの「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることは，移動局において閾値として用いられる特定の値が，基地局からＢＣＣＨを介して移動局に伝送される際にビット形式に置き換えられるところ，移動局において，このビット形式で表現されたデータ（アクセス閾値ビット）を受信して，このビット形式のデータから閾値となる上記の特定の値（アクセス閾値）を得ることを意味するものと解される。
そうすると，例えば，ある特定の値（アクセス閾値）をビット形式に置き換えたデータ（アクセス閾値ビット）を受信した移動局が，そのビット形式のデータから元の値（アクセス閾値）を得ることは，構成要件Ｄの「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることに当たるが，その元の値を更に関数などに代入することによって算出される別の値は，それ自体がＢＣ   ＣＨを介して伝   送されたもので   ない以上，本件   発明の「アクセス閾値」に当たるということはできないというべきであり，それゆえ，そのような別の値を求めることは，「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることには該当しないと解するのが相当である。
(2)原告の主張について
アこの点に関して原告は，構成要件Ｄは，「アクセス閾値」が「アクセス閾値ビット」から「求められる」ことを要求しているだけであるから，アクセス閾値はアクセス閾値ビットから特定されれば足り，例えば，アクセス閾値ビットを関数に代入して別の値を求めるような場合も，「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることに当たると主張する。確かに，構成要件Ｄは，アクセス閾値がアクセス閾値ビットから求められることだけを規定しており，「求め」との用語自体からは，求める方法が特段限定されていることは読み取れないが，他方，構成要件Ｄに規定される「アクセス閾値」の用語は，それ自体がＢＣＣＨを介して伝送される値であると解されるべきことは，前記(1)エのとおりである。そうすると，構成要件Ｄが，アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求めることしか規定していないとしても，そもそも「アクセス閾値」が，上記のとおりＢＣＣＨを介して伝送されるべき値として規定されている以上，ＢＣＣＨを介して伝送された値を   更に関数に代入   して得られる別の   値が「アクセス   閾値」に該当しないことは明らかである。
したがって，「求める」について特段の限定がないことを前提としたとしても，アクセス閾値ビットから「アクセス閾値と異なる別の値」を求めることが構成要件Ｄに合致するというに等しい原告の上記主張は採用することができない。
イ原告は，移動局においてアクセス閾値ビットからアクセス閾値を求めて，当該アクセス閾値の評価に依存してＲＡＣＨへのアクセス制限の有無が決定されることによって，ネットワーク側においてＲＡＣＨへのアクセス権限を移動局に分配することが可能になるとの本件発明の目的並びに「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の技術的意義に照らせば，アクセス閾値ビットに基づいてこれに対応するアクセス閾値が特定されれば足りるのであって，いかなる規則に基づいてアクセス閾値ビットからアクセス閾値が特定されるかは問題でないと主張する。


しかし，特許発明の技術的範囲は，特許請求の範囲の記載に基づいて定めなければならず，その特許請求の範囲に記載された用語の意義は明細書の記載及び図面を考慮して解釈されなければならないところ（特許法７０条１項，２項），本件特許の特許請求の範囲及び明細書等の記載を考慮した場合に，本件発明における「アクセス閾値」が，例えば，「アクセス閾値ビット」で表現された値を更に関数に代入することによって特定される別の値であってもよいと解することができないことは，前記(1)エのとおりである。
原告の主張は，「アクセス閾値」及び「アクセス閾値ビット」の用語の意義を，特許請求の範囲及び明細書等の記載から導き出される解釈を超えて，当該特許発明の目的や技術的意義に反しないからという理由だけで拡張して解釈するものであって相当でないから，採用することができない。ウ原告は，本件特許優先日当時に技術標準であったＧＳＭ０４．６０において，再送信の制御に用いられる閾値（persistencelevel）について，persistencelevel「１６」に対応するビットが「１１１１」と定められていることを例に挙げて，ある値をビットで表現する方法は２進数表記に限られず，２進数のビットとそれに対応する１０進数の値との関係を任意に設計することができることが，本件特許優先日当時の当業者の技術常識であったと主張する。
しかし，本件発明において，アクセス閾値をビット形式で表記したものがアクセス閾値ビットであると理解されるのは，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書等においては，アクセス閾値がＢＣＣＨを介して送信される値として規定されていると解されるからである。これに対して，ＧＳＭ０４．６０においては，persistencelevelがＢＣＣＨを介して送信される値でなければならないことが規定されていると認めることはできないから，ＧＳＭ０４．６０におけるpersistencelevel   の値とビット表現との対応関係を根拠として，本件発明の「アクセス閾値」が「アクセス閾値ビット」と任意に対応させ得るものであると解することはできない。エ原告は，本件明細書等の段落【００３９】の記載から，アクセス閾値ビットが「アクセス閾値・・・に対するビット」であればよく，また，「１０００」のビット表現から「８」を求めるという具体例が「単なる例」にすぎないことが明らかであると主張する。
しかし，本件明細書等の段落【００３９】には，「第１，第２および第３のビットパターンで使用される，アクセス閾値，アクセスクラス情報，優先閾値および移動局サービス情報に対するビットの数は単なる例であると理解されたい。」との記載があるところ，この文章から，「アクセス閾値ビットがアクセス閾値に対するビットであれば足りる」との趣旨を読み取ることはできない。むしろ，上記記載に続いて「例えば大容量のシグナリングのためには増大することができ，バンド幅低減のためには減少することができる。この場合，場合によってはビットパターンの長さ全体も変化される。場合によ   り情報要素の個   々または全体を省   略することがで   きる。」（段落【００３９】）と記載されており，情報量に応じて「ビットの数」を「増大」させたり，「減少」させたりし，それによってビットパターンの長さが変化することが示されていることからすれば，上記「アクセス閾値・・・に対するビットの数」が「例」であるとは，アクセス閾値をビットで表現する際に用いられるビット（０又は１）の桁数が実施例に記載された桁数（本件明細書等には，アクセス閾値を表すために４桁のビットを用いる例が記載されている。）に限られないことをいう趣旨であると解するのが相当である。
また，本件明細   書等の中の「１   ０００」のビッ   ト表現から１０   進数の「８」を求めるという具体例が単なる実施例にすぎないことは，原告の指摘するとおりであるが，前記(1)の解釈は，そのような実施例の記載を直接の根拠としてされたものではないから，原告のかかる指摘は失当である。オ原告は，原出願翻訳文の「アクセス権限データがアクセス閾値を含んでいる」との記載や「ＢＣＣＨ上でアクセス閾値を送信する」との記載は，アクセス閾値が基地局から提供されるという制御の枠組みを規定したものにすぎず，また，アクセス閾値に対するビットであるアクセス閾値ビットがＢＣＣＨ上で送信されることを意味しているにすぎないと主張する。しかし，上記各記載を素直に読めば，「アクセス閾値」に当たる値がアクセス権限データに含まれて，ＢＣＣＨを介して送信されることが記載されていると理解されるというべきである。また，原出願翻訳文の段落【０００３】（発明の利点）には，原出願翻訳文に記載された発明においては「単にアクセス閾値を伝送すればよい」ために，最小の伝送容量でアクセスコントロールが実現されることが記載されているところ，この記載は，アクセス閾値が基地局から提供されるという制御の枠組みを規定したものではなく，現にアクセス閾値を伝送するという，発明における「アクセス閾値」の具体的な技術的意義を規定したものであると解される。仮に原告が主張するように，ＢＣＣＨを介して送信されるアクセス閾値ビットによって表現される値と何らかの対応関係がある値，例えば，アクセス閾値ビットで表現される値を更に関数に代入して得られる値を「アクセス閾値」と解した場合には，ＢＣＣＨ上で送信されるビットデータによって表現される値自体は「アクセス閾値」とは異なる値であることになるが，そのように「アクセス閾値」とは異なる別の値がアクセス権限データに含まれてＢＣＣＨ上で送信されることを，「アクセス権限データがアクセス閾値を含んでいる」とか，「ＢＣＣＨ上でアクセス閾値を送信する」などと表現することが，当業者にとって通常であると解されないことは明らかである。カこのほか，原告の提出にかかる平成２５年（２０１３年）１月２８日付け意見書には，原出願翻訳文（同意見書では「本件親出願当初明細書等」と表記されている。）の記載を基にしても，アクセス閾値ビットがアクセス閾値そのものを２進数表記したものに限定されないとの意見が述べられている。


同意見書は，原出願翻訳文に記載されている発明がＲＡＣＨにおいて複数の移動局からの信号が衝突することを避けることを目的としていること，アクセス閾値が基地局から送信され，アクセス閾値の評価に依存してアクセスが許容されることによって，アクセス権限が移動局の間で分散されること，デジタル通信システムにおいては，アクセス閾値は通信プロトコルの一構成要素としてビットの形式で送信されることが当然であるから，アクセス閾値ビットは基地局がアクセス閾値を明示するビットであることなどを挙げて，このような発明の目的やコンセプトからすると，アクセス閾値を規定するアクセス閾値ビットとしてどのようなビットの構成を用いるかは特に限定がないとする。
しかし，原告が主張するような発明の目的やコンセプトだけを根拠として，特許請求の範囲に記載された用語の意義を拡張して解釈することが相当でないことは，前記イのとおりである。
また，同意見書は，平成１１年（１９９９年）当時，通信チャネルのアクセス制御の設計において，どのようなビットの構成（ビット位置の割当てとパラメータ値の割当て）を採用するかは，通信プロトコル設計の目的やコンセプトとは切り離して考えることができ，ビット構成はプロトコルによって自由に定めることができたとするが，技術的にそのような自由な設計の可能性があったとしても，原出願翻訳文に記載された発明において，特許出願人が，あえて「アクセス閾値」をＢＣＣＨ上で送信されるべき値として規定している以上，それと異なる可能性があったことを理由として，実際に用いられた用語の意義を拡張して解釈すべきことにはならない。さらに，同意見書は，原出願翻訳文の段落【００２７】等の「アクセス閾値を送信する」との表現について，アクセス閾値ビット以外の要素を考慮してアクセス閾値の値を調整する場合も含めてこのように表現することは，特に不自然ではなく，平成１１年（１９９９年）当時，通信チャネルのアクセス制御の設   計において，制   御の基本的な仕組   みを定めた上で   ，様々な条件を追加的に考慮してきめの細かい制御を行う目的で，アクセス閾値ビット以外の要素を考慮してアクセス閾値の値を調整することは普通に考えることであったとする。
しかし，そのような解釈に従えば，ＢＣＣＨを介して送信されるアクセス閾値ビットによって表現される値は，アクセス閾値を求める上で考慮されるべき複数の要素   のうちの一つに   すぎないことにな   るが，そのよう   に「アクセス閾値」を求めるための複数の考慮要素の一つをビットで表現したものを，あえて「アクセス閾値ビット」と呼称することが用語の用い方として自然であるとの解釈は，直ちに首肯し難く，しかも，アクセス閾値の複数の考慮要素の   一つにすぎない   値をビット形式で   送信することが   ，「アクセス閾値を送信する」ことと同義であるとか，「アクセス閾値を送信する」という文言から通常理解される技術内容であるということもできない。さらにいえば，同意見書が，アクセス閾値の値の調整にアクセス閾値ビット以外の要素を考慮できるか否かを論じる上では，アクセス閾値ビットがアクセス閾値をビット形式に置き換えたものに限られないことを前提としているところ，そのような前提を採ることができないことは，前記(1)のとおりである。
(3)被告各製品の充足性
前記第２，２(6)のとおり，被告各製品が準拠する３ＧＰＰ標準においては，移動局は，ＢＣＣＨを介して送られるシステム情報を受信し，そこに含まれる動的持続レベルＮの値を，Ｐ（Ｎ）＝２－（   Ｎ－１   ）の関数に代入して，Ｐ（Ｎ）の値を求める構成を有することが認められる。このような被告各製品の構成につき，原告は，Ｎ及びＰ（Ｎ）がそれぞれ本件発明の「アクセス閾値ビット」及び「アクセス閾値」に当たり，ＮからＰ（Ｎ）を求めることが，「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」ることに当たると主張する。
この点，３ＧＰＰ標準においては，ＡＳＣ＝１の場合，Ｐ１＝Ｐ（Ｎ）であり，Ｐ（Ｎ）がランダム数と比較されて，その評価に基づいて，ＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されるか否かが決定されるから，この場合において，Ｐ（Ｎ）は，その評価に依存してＲＡＣＨへのアクセス権限が付与されるか否かを決定するための閾値として用いられる特定の値であるとはいい得る。しかし，３ＧＰＰ標準においては，ＢＣＣＨを介して伝送される値は，Ｐ（Ｎ）ではなく，Ｎ（ただし，技術的には，Ｎの値がビット形式で表現されたもの）であり，Ｐ（Ｎ）は，このＮの値を「２－（   Ｎ－１   ）」の関数に代入することによって得られる値であって，Ｎとは異なるものである。したがって，Ｐ（Ｎ）は，ＢＣＣＨを介して伝送される値ではないから，本件発明における「アクセス閾値」に該当すると解することはできない。そうすると，上記のように，関数を用いてＮからＰ（Ｎ）を求めることをもって，「アクセス閾値ビットからアクセス閾値を求め」るということもできない。
なお，原告は，仮にＡＳＣ＝２～７の場合を考慮したときには，Ｐｉ＝ｓｉＰ（Ｎ）となり，ここで，Ｎ又はＮとｓｉが「アクセス閾値ビット」であり，これらを関数に代入して求められるＰｉ＝ｓ   ｉＰ（Ｎ）が「アクセス閾値」に当たると主張するが，ＢＣＣＨを介して伝送されるＮ及びｓｉの値を，ｓｉＰ（Ｎ）の関数に代入することによって算出されるＰ   ｉの値は，それ自体がＢＣＣＨを介して伝送される値ではないから，「アクセス閾値」に該当するといえないことは，上記と同様である。
よって，被告各製品は，本件発明の構成要件Ｄを充足しない。
(4)小括
上記のとおり，被告各製品は本件発明の構成要件Ｄを充足しないから，その他の構成要件Ｃ，Ｅ及びＧの充足性のいかんにかかわらず，被告各製品が本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
３結語
以上のとおり，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属さないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がない。よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部


平成３０年１２月２６日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００８７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１７日
判決
原告         株式会   社コス   メック上記訴   訟代理   人弁護   士        松本   司同                              井上裕史同                              田上洋平被告        パスカ   ルエン   ジニア   リング   株式会   社同訴訟   代理人弁護士         別   城   信太郎同訴訟   代理人   弁理士          深見久郎同                 佐々木   眞   人
同                 高橋智洋
同                              松田将   治
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１７－８００１２６号事件について平成３０年５月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成２３年１０月７日に特許出願をした特願２０１１－２２２８４６号（以下「原出願」という。）の一部である，発明の名称を「位置検出装置」とする発明について，平成２５年７月５日に分割出願し（特願２０１３－１４１６５８号），平成２５年８月９日，設定登録（特許第５３３７３２３号）を受けた（請求項の数７。甲１。以下「本件特許」という。）。
(2)原告は，平成２５年１１月６日，本件特許を無効にするとの審判を請求した（無効２０１３－８００２１０号）。
被告は，平成２６年８月４日，訂正請求をした（請求項の数７。甲２。以下「本件訂正」という。）。
特許庁は，平成２６年１２月８日，本件訂正を認めた上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，この審決は，その後，確定した。(3)原告は，平成２７年２月１２日，本件特許を無効にするとの審判を請求した（無効２０１５－８０００２５号）。
特許庁は，平成２８年３月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をした。
原告は，平成２８年４月２８日，知的財産高等裁判所に上記審決の取消しを求めて訴えを提起した（平成２８年（行ケ）第１０１０２号）。知的財産高等裁判所は，平成２９年２月２１日，「原告の請求を棄却する。」との判決を言い渡した。（甲２５）
(4)原告は，平成２９年９月１３日，本件特許を無効にするとの審判を請求した（無効２０１７－８００１２６号。以下「本件審判」という。）。特許庁は，平成３０年５月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月３１日，原告に送達された。原告は，平成３０年６月２８日，知的財産高等裁判所に本件審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本件訂正後の発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１～７に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲２。以下，これらの発明をそれぞれ「本件訂正発明１～７」といい，本件訂正発明１～７を併せて「本件訂正発明」という。本件訂正後の明細書及び図面を併せて「本件訂正明細書」という。）。
【請求項１】
シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備された出力部材と，この出力部材を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の油室とを有する油圧シリンダにおける前記出力部材の位置を検出する位置検出装置であって，前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能な開閉弁機構とを備え，前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着された弁体と，前記油室の油圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する油圧導入室と，前記油室と前記油圧導入室とを連通させる油圧導入路とを備
え，
前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成したことを特徴とする位置検出装置。
【請求項２】
前記油室に油圧が供給され前記出力部材が所定の位置にない状態において，前記開閉弁機構は前記エア通路を外界に開放する開弁状態を維持し，前記油室の油圧がドレン圧に切り換えられ且つ前記出力部材が前記所定位置に達した時に，前記開閉弁機構は，前記エア通路を閉じる閉弁状態に切り換えられ，当該切換えにより前記開閉弁機構に対して前記一端部側に位置する前記エア通路の圧力を上昇させ，当該圧力が設定圧以上に上昇したことに基づいて前記出力部材が所
定の位置にあることが検知され，
前記出力部材が前記所定の位置から移動開始したときに，前記開閉弁機構は，前記エア通路を外界に開放する開弁状態に切換えられ，当該切換えにより前記開閉弁機構に対して前記一端部側に位置する前記エア通路の圧力を低下させることを特徴とする請求項１に記載の位置検出装置。
【請求項３】
前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成された前記装着孔に挿入螺合され且つ前記弁体が進退可能に挿入されたキャップ部材を備え，前記キャップ部材に，前記エア通路の一部が形成され，前記キャップ部材と前記弁体との間に前記油圧導入室が形成されたことを特徴とする請求項２に記載の位置検出装置。
【請求項４】
前記開閉弁機構の油圧導入路は，前記弁体の軸心近傍部に貫通状に且つ前記弁体の装着方向と平行に形成されたことを特徴とする請求項２に記載の位置検出装置。
【請求項５】
前記弁体は，前記出力部材の進退方向と直交する方向に進退可能に設けられたことを特徴とする請求項２に記載の位置検出装置。
【請求項６】
前記弁体は，前記出力部材の進退方向に進退可能に設けられたことを特徴とする請求項２に記載の位置検出装置。
【請求項７】
前記所定の位置が，前記出力部材の上昇限界位置，下降限界位置のうちの何れかの位置であることを特徴とする請求項２に記載の位置検出装置。
３審決の理由の要点


本件審決は，次のとおり，本件訂正発明に係る特許を無効とすることはできないと判断した。
(1)主引用発明（本件特許の優先日前の公然実施発明。甲３の１～３，甲３の４，甲３の４の２。以下「甲３発明」という。）の認定「ボディ，キャップ及びマニホールドと，ボディに進退可能に装備されたピストンと，このピストンを押側端と引側端に駆動する為の油室とを有するリニアシリン
ダにおける後退端エアセンサであって，
マニホールド内に形成され且つ加圧エアが供給される引側端確認用ポートと大気開放されたエア排気ポートとに接続されたエア通路と，エア排気ポートを開閉可能
な開閉弁機構とを備え，
前記開閉弁機構は，キャップに形成した孔に進退可能に装着された検出ロッドと，押圧することで前記検出ロッドを前記ピストン側に進出させた状態に保持するバネ
とを備え，
前記ピストンが後退端に達したときに，前記ピストンにより前記検出ロッドを移動させてエア排気ポートの開閉状態を切り換え，エアキャッチセンサによりクランプの動作確認を行う後退端エアセンサ。」
(2)相違点の認定
本件訂正発明１と甲３発明の相違点は，次のとおりである。
＜相違点１＞
エア通路について，本件訂正発明１では「前記シリンダ本体内に形成され」ているのに対し，甲３発明では「マニホールド内に形成され」ている点。
＜相違点２＞
弁体を出力部材側に進出させた状態に保持する手段について，本件訂正発明１では，「前記油室の油圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する油圧導入室と，前記油室と前記油圧導入室とを連通させる油圧導入路」であるのに対し，甲３発明では，「押圧することで前記検出ロッドを前記ピストン側に進出させた状態に保持するバネ」である点。
(3)相違点の判断
ア相違点１について
相違点１は，甲３発明において，「キャップ」と「マニホールド」とが，別部材で構成されて分離していることから生じているものである。すなわち，甲３発明において，シリンダを形成する「キャップ」とエア通路が形成された「マニホールド」とが分割して構成されているため，マニホールドは「シリンダ本体」とはみなされず，同時にマニホールド内に形成されたエア通路も，シリンダ本体内に形成されたものとはみなされないために，相違点１が生じる。
しかし，この相違は，開閉弁機構の弁体全体の収容空間を，本件訂正発明１のようにシリンダ本体である下端壁部材１３に装着孔５６として形成したか，甲３発明のようにキャップ及びマニホールドの２体で半分ずつ囲って形成したかの違いに起因するものである。
そして，内部に収容空間がある部材を作成するのに，一つの部材に孔を設けるか，二つの分割部材のそれぞれに凹部を設けて組み立てるかは，一般的に設計事項の範疇であり，甲３発明において，キャップとマニホールドとを一体的に作成したとしても，シリンダを形成することに特段の支障は生じず，エア通路が奏する効果に格別の変化があるものでもない。
そうすると，甲３発明において，キャップとマニホールドとを一体構成することで，両者を併せて「シリンダ本体」に相当するようにし，シリンダ本体にエア通路が存在するようにすることは，当業者にとって困難性はない。
イ相違点２について
原告（請求人）は，当業者は，甲３発明に甲４（英国特許出願公開第１１４０２１６明細書）に記載された事項を適用して相違点２の構成を容易に想到すると主張するが，以下のとおり，採用することはできない。
(ｱ)甲４に記載されたピストンドライブでは，二方パイロット弁１００，１０１は，作業用ピストン２１を反転動作させる三方弁の切り換えスイッチの役割を果たしているものであって，作業用ピストン２１の位置を検知するセンサを構成するものではない。
他方，甲３発明の検出ロッドは，エアキャッチセンサでエア圧を測定することでピストンの後退端位置への到達を検知する機構に用いられるものである。したがって，甲３発明の検出ロッドと，甲４に記載された二方パイロット弁に設けられた差圧ピストンとは，用途・機能が異なり，甲３発明の検出ロッドに甲４に記載された二方パイロット弁に設けられた差圧ピストンを適用する動機付けがあるものとはいえない。
(ｲ)仮に，甲３発明の検出ロッドと甲４に記載された二方パイロット弁に設けられた差圧ピストンとの用途・機能が共通しているとしても，甲４に記載された二方パイロット弁１００，１０１は，作動用流体と制御用流体とが油圧なら油圧のみ，空圧なら空圧のみを用いるものに特定されており，作動用流体と制御用流体とで油圧と空圧のような別種類の流体をそれぞれ使用することは当初から考慮されていないと解される。
そうすると，「バネの押し力に代えて，図１１に示されたような差圧ピストンの作用に基づく復帰動作を備えたスライド弁を使用可能」という記載を当業者が見たとしても，甲４に記載された二方パイロット弁１００，１０１を，作業用ピストンの位置検知に用いようとは考えないものと認められる。
(ｳ)また，油圧とエア圧とを併用する甲３発明の検出ロッドに対して，甲４の図１１に記載された作動用流体及び制御用流体ともに油圧流体を使用する差圧ピストンに置き換えようとしても，甲４に示された構造の差圧ピストンを，甲３発明の検出ロッドに単純に置き換えすることはできず，油圧流体の経路及びエア圧の経路の配置構成について，種々の複雑な変更を加える必要があることは明らかであり，実際の適用に困難が伴うものと認められる。それに加え，検出ロッド又は差圧ピストンの構造やキャップ及びマニホールドの構造等にも大きな変更を加える必要があり，当業者がそのような装置の複雑な改造を積極的に行ってまで，検出ロッドに対して差圧ピストンの構造を適用することは考えにくい。(ｴ)なお，甲５～７，１１～１８，２０は，主となる付勢手段としてバネのような付勢部材を用いることしか示しておらず，甲４の二方パイロット弁に設けられた差圧ピストンを位置検知の用途に転用することについては，記載も示唆もしていないから，甲３発明に甲４に記載された事項を適用する動機付けを提示するものではない。
また，往復動制御のための弁機構を位置検出弁として利用できることが周知であるとしても，甲４の二方パイロット弁が作業用ピストン２１を反転動作させる制御のための弁機構であることに変わりはないから，上記結論を左右するものではない。(ｵ)さらに，甲８～１０に記載された検知装置は，すべて，ピストンの位置が移動したことをリミットスイッチの押圧により検知するものであり，ピストンを通過する流体の圧力の変化を検出する型の検出装置ではない。したがって，甲８～１０に示されたような差圧ピストンを用いる検出装置が存在したからといって，甲３発明の後退端エアセンサの検出ロッドの押圧手段として，バネに代えて甲４に記載された差圧ピストンを利用することの動機付けとはならない。


(ｶ)甲３発明の検出ロッドについて，バネにより押圧されて保持されることに何らかの課題があり，その課題を解決するため，検出ロッドを流体圧力を用いて進出させることが周知であったとしても，甲４に記載された二方パイロット弁は，作業用ピストン２１を反転動作させる制御用のものであり，かつ，使用する流体が共通のものである以上，甲３発明の検出ロッドには組み合わせることはできない。
ウ小括
以上のとおり，本件訂正発明１は，甲３発明に甲４に記載された事項及び従来周知の事項を適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
本件訂正発明２～７は，本件訂正発明１を直接又は間接的に引用するものであって，本件訂正発明１で特定された事項を全て含み，更なる限定事項を付加したものであるから，本件訂正発明１と同様に，甲３発明に甲４に記載された事項及び従来周知の事項を適用することで，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由（相違点２の判断の誤り）１(1)相違点２は，本件訂正発明１では，弁体を「油圧」（油圧導入室及び油圧導入路）で出力部材側に進出させた状態に保持するのに対し，甲３発明では，弁体（検出ロッド）を「バネ力」で出力部材側に進出させた状態に保持しているという相違である。
甲４には，図１０で示す「バネ力」で弁体を進出させる構成が記載されているが，この構成を，図１１で示す「油圧」により弁体を進出させる構成に置き換えることができる旨説明されており，「バネ力を油圧に置き換える」という技術事項（以下「甲４技術事項」という。）が開示されている。
甲３発明に適用することが容易かどうかを検討されるべき甲４技術事項は，スライド弁（検出ロッド）を出力部材側に進出させた状態に保持する力を「バネから油圧に置き換える」という技術事項であり，甲４に記載された装置や部材の技術事項ではない。
甲３発明も，甲４のピストンドライブに係る発明も，いずれも弁機構によって開閉される流路の圧力変化により，シリンダ以外の機器（圧力センサ，三方弁）を作動させる油圧装置に係る分野の発明であり，甲３発明の「検出ロッド」も，甲４の「二方パイロット弁」もピストンの位置を検知する機能で共通する。したがって，甲３発明に甲４技術事項を適用する動機付けがある。(2)副引用発明は，相違点に対応する発明が記載されているか否かが問題となるのであるから，副引用発明に相違点とは関連しない事項を構成として取り込んだ上，主引用発明に副引用発明を適用することにより本件訂正発明を容易に発明をすることができたかどうかを判断することは，進歩性の判断手法として誤りである。被告の主張は，副引用発明においても，副引用発明に係る文献記載の全ての事項を考慮しなければならない旨の主張であり，甲４を副引用発明としてではなく，主引用発明として取り扱うべき旨の主張であることから，理由がない。２本件審決の判断は，甲４技術事項ではなく，部材や装置の機能等の相違に基づき容易性の判断をしたという誤りがある。
また，部材や装置の機能等の相違は，甲４技術事項を適用することに支障がない（阻害要因もない）のに，これを無視して判断した誤りがある。(1)ア甲４の「二方パイロット弁」は，作業用ピストン２１が反転位置（ストローク端）まで到達したことを検知し，この検知に基づき，該ピストン２１を反転動作させるよう三方弁の油圧を切り替える構成となっている。上左図で示すように作業用ピストン２１が図中左方に移動し，右上図の反転位置（ストローク端）まで到達すると，この到達を二方パイロット弁１００が検知して，三方弁の油圧を切り替える。
「到達」を検知するとは，ピストン２１の「位置」を検知していることになる。本件訂正発明１や甲３発明における検知も，ピストンのストローク端への到達を検知することを，「ピストンの位置を検知する」としているからである。したがって，甲４の「二方パイロット弁」も作業用ピストン２１の位置を検知する機能を有しており，本件審決の甲４の二方パイロット弁は「作業用ピストン２１の位置を検知するセンサを構成するものではない。」との認定は誤っている。そして，「バネ力を油圧に換える」との甲４技術事項は，弁体（検出ロッド）を出力部材側に進出させた状態に保持する手段に係る技術事項である。甲４の「二方パイロット弁」も，甲３発明の「検出ロッド」も，出力部材側に進出された状態を保持する手段が必要な構成（部材）であり，甲４の「二方パイロット弁」につき開示されている甲４技術事項を，甲３発明の「検出ロッド」に適用することに支障はない。「検出ロッド」を出力部材側に進出させた状態に保持する手段を，「バネ」から「油圧」に換えても，ピストンの後退端位置への到達を検知する機能を阻害することはない。
したがって，両部材の機能・用途が異なることと，「バネ力を油圧に換える」という甲４技術事項の適用の可否は，技術的にも法的にも関係がない。イ用途・機能の共通性判断において，甲３発明の「検出ロッド」と甲４技術事項（副引用発明）の間の共通性を検討せずに，甲４に記載の「二方パイロット弁に設けられた差圧ピストン」との間で，用途・機能の共通性を検討し，その結果用途・機能が異なるとした本件審決の判断は誤りである。甲３発明（主引用発明）と，甲４技術事項（副引用発明）がいずれも「弁体（検出ロッド）を出力部材側に進出させた状態に保持する手段に係る技術的事項」との点において用途が共通し，いずれもピストンの位置を検知する機能を有するとの点において，その機能も共通するものである。
(2)ア装置の作動流体と制御用流体が異なる流体であっても，「検出ロッド」や「二方パイロット弁」を出力部材側に進出させた状態に保持することには影響はなく，使用流体が同一でなければならない理由はない。甲４に接した当業者が，甲４技術事項が作動流体と制御用流体が同一の場合にしか利用できない技術事項と認識することはない。
甲４の装置が「油圧と空圧のような別種類の流体をそれぞれ使用」していないことは，技術的にも法的にも関係がない。
イ「バネ力を油圧力に置き換える」という事項の適用に当たっては，駆動流体に油圧が用いられていれば足りるのであり，制御流体が駆動流体と同一であるか，それとも異なっているかは無関係である。
(3)ア本件訂正発明１において，具体的な油圧流体の経路やエア圧の経路の形状及びルート（取り回し）は，クレームとして特定されていない。本件審決は，甲３発明の「検出ロッド」を，甲４技術事項を開示した作業用流体及び制御用流体ともに油圧流体を使用する構造の「差圧ピストン」（二方パイロット弁１００，１０１）に置換することは，油圧流体の経路及びエア圧の経路の配置構成につき，種々の複雑な変更を加える必要があるなどと判示するが，この判示は，発明という技術的思想（無体物）を前提とした論理ではなく，具体的な製品製造レベル（有体物）を前提とした論理であって，進歩性の判断としては根拠にならない論理である。
イ当業者は，「材料の選択，設計変更等の通常の創作能力を発揮できる」者である。


そして，圧力流体の経路及びエア圧の配置構成は，製品の設計に合わせて当業者が適宜選択する典型的な設計事項である。それゆえ，本件訂正発明においても，「エア通路」及び「油圧導入路」の経路は一切特定されていない。仮に，「油圧流体の経路及びエア圧の経路の配置構成について，種々の複雑な変更を加える必要があることは明らかであり（・・・），実際の適用に困難が伴うものと認められる」（本件審決２５頁３行～６行）のであれば，本件訂正発明においても「エア通路」及び「油圧導入路」の経路が特定されていない以上，サポート要件違反（特許法３６条６項１号）の無効理由を有することとなる。すなわち，当業者が実施できるのは明細書の実施例及び図面に記載の「エア通路」及び「油圧導入路」の範囲に限られるのにもかかわらず，これを特定しない広い範囲で本件訂正発明の特許請求の範囲を規定していることから，明細書及び図面にサポートされない範囲を含む発明となっていることになる。そして，当業者であれば，容易に二つの構成が思い浮かぶ。どうして「実際の適用に困難が伴う」のか，当業者には理解できない認定であるといわざるを得ない。(4)以上のとおり，相違点２は，当業者が容易に想到する事項であり，本件審決は，相違点２の判断を誤ったものであって，この誤りは結論に影響を及ぼす。
第４被告の主張
１特許法２９条２項は，同条１項各号に掲げる「発明」に基づいて出願に係る発明を容易にすることができたかどうかを進歩性判断の基準として規定しており，甲４に記載された発明（以下「甲４発明」という。）の前提となるべき必須の構成を無視した上で特定の事項を都合よく抜き出して認定することは許されない。甲４発明は，四方弁３６のピストン４５に作用する制御流体と，ピストン２１に作用する駆動流体とについて，圧力配管３９から流入する加圧油を共通して用いることによって，ピストン２１とピストン４５とに同じ圧力（Ｐ）を作用させるというものであるから，加圧油を共通のものとすることは甲４発明の目的を達成することに必須の構成である。
原告の主張は，甲４発明における必須の構成を無視した上で都合のよい記載を無理やり抜き出そうとするものであり，失当である。
２「加圧エア」（エア通路）と「油圧」（油圧導入室）という２種類の媒体を一つの「開閉弁機構」に導入することは，「制御流体」と「駆動流体」とを共通のものとするという甲４発明の必須の構成に矛盾するものであるから，甲３発明に甲４事項を適用して本件訂正発明を得ることに対する阻害要因が存在し，これを当業者が容易に想到し得たとはいえない。
甲３発明の「検出ロッド」は，エアキャッチセンサでエア圧を測定することでピストンの後退端位置への到達を検知する機構に用いられるのに対し，甲４の「二方パイロット弁」は，作業用ピストン２１を反転させる三方弁の切り換えスイッチの役割を果たすものであり，両者の具体的な用途・機能は明確に異なる。甲３発明の「検出ロッド」を，甲４技術事項を開示した作業用流体及び制御用流体ともに油圧流体を使用する構造の「差圧ピストン」（二方パイロット弁１００，１０１）に置換することは，油圧流体の経路及びエア圧の経路の配置構成につき，種々の複雑な変更を加える必要があり，実際の適用には困難が伴うものであるから，当業者が容易に想到し得たものではない。
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明
(1)本件訂正発明は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本件訂正明細書（甲２）には，以下の記載がある。
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，特に出力部材が前進限界位置や後退限界位置などの所定の位置に達した際に，出力部材の動作に連動させてシリンダ本体内のエア通路の連通状態を開閉弁機構により切換えエア圧の変化を介して前記出力部材の位置を検知可能にした流体圧シリンダにおける位置検出装置に関する。
・・・
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
特許文献１（判決注：特開２００１－８７９９１号公報）のクランプ装置では，流体圧シリンダのピストン部材から操作ロッドを外部に突出させ，その操作ロッドの下端部に設けた被検出部の上昇位置と下降位置を２つの位置センサで検出するため，流体圧シリンダの下側に被検出部の移動と位置センサの設置のための検出スペースが必要となるため，クランプ装置（つまり，流体圧シリンダ）が大型化するという問題がある。
【０００８】
特許文献２（判決注：特開２００３－３０５６２６号公報）のクランプ装置においては，出力ロッドの上昇位置と下降位置とを検出する機構をクランプ本体の外側に構成する。そのため，特許文献１のクランプ装置と同様に，クランプ本体の外部に検出スペースが必要となるから，クランプ装置をコンパクトに構成することができない。しかも，エア通路を開閉する検出具を検出孔に対して摺動自在に移動させる構造であるため，長期間使用した場合にエア通路を閉止する性能が低下する虞がある。
【０００９】
特許文献３（判決注：特開２００９－１２５８２１号公報）のクランプ装置のワーク受け台のエア噴出口は，アンクランプ状態のとき，クランプ装置やクランプ対象物の近傍部に開口しているので，機械加工の切粉やクーラント（切削液）がエア噴出口に侵入して塞いでしまう虞がある。
【００１０】
本発明の目的は，出力部材が所定の位置に達したことをシリンダ本体内のエア通路のエア圧の圧力変化を介して確実に検知可能な位置検出装置を提供すること，出力部材の所定の位置を検出する信頼性や耐久性を向上し得る位置検出装置を提供することである。
【課題を解決するための手段】
【００１１】
請求項１の位置検出装置は，シリンダ本体と，このシリンダ本体に進退可能に装備された出力部材と，この出力部材を進出側と退入側の少なくとも一方に駆動する為の油室とを有する油圧シリンダにおける前記出力部材の位置を検出する位置検出装置であって，前記シリンダ本体内に形成され且つ一端部に加圧エアが供給され他端部が外界に連通したエア通路と，このエア通路を開閉可能な開閉弁機構とを備え，前記開閉弁機構は，前記シリンダ本体に形成した装着孔に進退可能に装着された弁体と，前記油室の油圧によって前記弁体を前記出力部材側に進出させた状態に保持する油圧導入室と，前記油室と前記油圧導入室とを連通させる油圧導入路とを備え，前記出力部材が所定の位置に達したときに，前記出力部材により前記弁体を移動させて前記開閉弁機構の開閉状態を切り換え，前記エア通路のエア圧を介して前記出力部材が前記所定の位置に達したことを検知可能に構成したことを特徴とする位置検出装置。
・・・
【発明の効果】
【００１８】


請求項１の位置検出装置によれば，シリンダ本体内のエア通路を開閉する開閉弁機構を設け，この開閉弁機構は，弁体と油圧導入室と油圧導入路とを備え，弁体をシリンダ本体に形成した装着孔に組み込むことで，開閉弁機構をシリンダ本体内に組み込むことができるため，油圧シリンダを小型化することができる。
【００１９】
前記油圧シリンダの油室の油圧を，開閉弁機構の油圧導入室に油圧導入路を介して導入可能に構成し，出力部材が所定の位置に達しない状態では，油室の油圧を利用して弁体を油室側に突出した状態に保持することができ，開閉弁機構の開閉状態を保持することができる。油室の油圧を利用して弁体を付勢するため，信頼性と耐久性の面で有利である。
【００２０】
出力部材が所定の位置に達したとき，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り換えるため，前記エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知可能である。
・・・
【００５９】
この油圧シリンダ１によれば，クランプ本体１０内のエア通路２１，２２を開閉する第１，第２開閉弁機構３０，５０を，シリンダ本体１０に形成した装着孔３６，５６に組み込むことで，第１，第２開閉弁機構３０，５０をクランプ本体１０内に組み込むことができるため，出力部材４の上昇限界位置と下降限界位置を検出可能な油圧シリンダ１を小型化することができる。
【００６０】
第１開閉弁機構３０では，クランプ油室１４内の油圧を油圧導入室３３に導入し，その油圧を弁体３１に作用させて，弁体３１を出力部材４側へ突出状態に保持できるため，信頼性と耐久性の面で有利である。第２開閉弁機構についても同様である。出力部材４が所定の位置に達したときに，出力部材４により弁体３１，５１を移動させて第１，第２開閉弁機構３０，５０の開閉状態を切換えるため，エア通路２１，２２のエア圧を介して出力部材４の所定の位置を確実に検知することができる。(2)以上の記載によると，本件訂正発明１について，以下のとおり認められる。
ア本件訂正発明１は，出力部材が前進限界位置や後退限界位置などの所定の位置に達した際に，出力部材の動作に連動させて，シリンダ本体内のエア通路の連通状態を開閉弁機構により切り換え，エア圧の変化を介して出力部材の位置を検知可能にした流体圧シリンダにおける位置検出装置に関するものである（【０００１】）。
イ本件訂正発明１は，①出力部材が所定の位置に達したことをシリンダ本体内のエア通路のエア圧の圧力変化を介することによって確実に検知可能にし，②検出スペースをクランプ本体の外部に別途設けないことによって装置の小型化を可能にし，③長期間の使用によりエア通路を閉止する性能が低下しないようにするとともに，加工条件によってエア通路が閉止されないようにして，信頼性や耐久性を向上させることを目的として，請求項１の構成を採用したものである（【０００７】～【００１１】）。
ウ本件訂正発明１によると，①出力部材が所定の位置に達したと   き，出力部材により弁体を移動させて開閉弁機構の開閉状態を確実に切り換えるため，エア通路のエア圧を介して出力部材の所定の位置を確実に検知することができる（【００２０】，【００６０】）。
また，本件訂正発明１によると，②開閉弁機構をシリンダ本体内のエア通路を開閉するものとし，シリンダ本体に形成した装着孔に弁体を組み込むことで，開閉弁機構全体をシリンダ本体内に組み込むことができるため，油圧シリンダを小型化することができる（【００１８】，【００５９】）。さらに，本件訂正発明１によると，③油圧シリンダの油室の油圧を，開閉弁機構の油圧導入室に油圧導入路を介して導入可能に構成し，その油室の油圧を利用して弁体を油室側に突出した状態に保持することができるため，信頼性と耐久性を向上させることができる（【００１９】，【００６０】）。そして，本件訂正発明１において出力部材の位置検知が行われる仕組みは，油圧シリンダ本体内に形成されたエア通路の一端部に加圧エアが供給され，他端部が外界に連通しており，このエア通路を，油圧シリンダの油室の油圧によって弁体を突出した状態に保持することができる開閉弁機構が開閉可能にしていることから，出力部材が所定の位置に達したときに開閉弁機構の弁体を移動させて，開閉弁機構の開閉状態を切り換え，それに伴いエア通路の外界への連通が遮られて，エア通路のエア圧が上昇するため，このエア圧の上昇を検知することによって出力部材が所定の位置に達したことを検知するものであると認められる。
２甲３発明
甲３の１～３，甲３の４，甲３の４の２によると，株式会社コスメック製「ＬＬ－ＲＭ／ＲＮリニアシリンダ」が，本件特許の原出願日（平成２３年１０月７日）より前に製作販売され，公然実施されていたことが認められるところ，当該シリンダに係る発明（甲３発明）は，前記第２の３(1)のとおりであると認められる。
３対比
本件訂正発明１と甲３発明の相違点は，前記第２の３(2)のとおりであると認められる。
４相違点２の判断について（取消事由）
(1)甲４に記載された事項
ア甲４には，以下の記載がある。
(ｱ)「本発明は，往復する流体圧装置の改良に関し，詳しくいえば，油圧または空圧で連続的に往復移動されるピストンドライブに関し，特には，行程端位置での低圧ピストンの移動によって制御圧力を反転させる複動ブースタに関する。本発明は，圧力ブースタに限定されるものではなく，油圧または空圧で駆動される作動器にも適用できるが，以下の記述では，主として複動式の圧力ブースタに限定して説明する。」（１頁９行～２２行）
(ｲ)「構造例に示された連続動作ピストンドライブは，油圧複動式の圧力ブースタであって，図１に示すように，次のように構成される。低圧シリンダ２０は，往復するメイン又は作業ピストン２１によって分割された作業空間またはメインシリンダ空間２２及び２３を備え，高圧シリンダ２４，２５が設けられると共に，この実施例ではモータ駆動におけるピストンロッドの役割を果たす高圧ピストン２６，２７が設けられる。高圧流体は，逆止弁２８，２９と配管３０，３１とを交互に通って消費ポイントに供給される。


高圧ピストン２６，２７は，戻りストローク中に，配管３４，３５内の逆止弁３２，３３を介して圧力媒体を吸い込む。上記配管３４，３５は，１つの四方弁３６（図１，２，４，５）又は二つの三方弁３７，３８（図９，１２，１３，１５）によって，圧力流体配管３９と回収容器４１へ延びる戻し配管４０とに，交互に接続される。低圧シリンダ２０の前記メインシリンダ空間２２，２３は，分岐または供給管４２，４３を通って，圧力配管３９と戻し配管４０とに，交互に接続される。この点は，全ての回路図で同様である。さらに，これらの回路図の全てにおいて，上記の種々の空間の状態は，参照文字「ｐ」又は「ｏ」によって示され，それらが正圧力「ｐ」又は零圧力「ｏ」であることを示している。」（３頁２６行～５５行）(ｳ)「   ・・・。これは，連通部９８，９９（図９）によって確保される。エンドポジションへ到達する直前における圧カブースタの反転動作は，以下のように開始される。
（ａ）２つの三方弁３７，３８のうちの一方の三方弁の制御室からの圧力の放出（ｂ）上記２つの三方弁のうちの一方の三方弁の上記制御室への圧力の付与まず，上記（ａ）項の条件下で如何に動作し得るかを図９の回路で説明する。上記の作業用ピストン２１が左方ヘストロークしているときには，三方弁３８の制御室９６及び管路９４，９９，４３に圧力が無いのに対して，三方弁３７の制御室９６には管路９３，９８，４２を介して圧力「ｐ」が付与されている。連携された２つの二方パイロット弁１００，１０１は，上記ストローク中にバネの押す力で閉じられたままであり，管路９８，９９が前記の制御室を低圧シリンダ２０へ延びる分岐路４２，４３へ接続するので，上記の管路９８，９９が上記の圧力状態を確実に保持する。
上記の作業ピストン２１の左端位置における反転動作は，前記パイロット弁１００の機械的な操作によってなされ，これにより，前記三方弁３７の制御室が圧抜きされると共に作業室２３が圧力「ｐ」を受け入れる。これと同時に，前記三方弁３８の制御室に管路９９を介して圧力が付与され，これにより，その弁が切換えられると共に作業室２２が圧抜きされる。上記移動の反転後，前記パイロット弁１００がバネの圧力によって休止位置へ復帰されるが，制御管路９８は，前記三方弁３７の制御室が次の反転までは圧力を受けないようしている。前記の二方パイロット弁１００，１０１は，図１０に示すように，バネの押し力が，ピストンの反対側に作用する圧力に基づく力よりも大きくなるように構成すればよい。上記バネの押し力に代えて，図１１に示されたような差圧ピストンの作用に基づく復帰動作を備えたスライド弁を使用可能である。」（５頁４７行～９７行）
(ｴ)図１，９～１１
イ以上によると，甲４には，図１０に示されたバネの圧力により，パイロット弁１００が休止位置に復帰されること，バネの押し力がピストンの反対側に作用する圧力に基づく力よりも大きくなるように構成すればよいこと，バネの押し力に代えて，図１１に示されたような差圧ピストンの作用に基づく復帰動作を備えたスライド弁を使用可能であることが記載されていると認められる。
(2)容易想到性の判断
ア甲３発明において，空気の圧力変化をエアキャッチセンサにより検知することによりピストンの動作確認を行うとともに，検出ロッドを，バネによる押圧力に代えて，油圧により，ピストン側に進出させた状態に保持するためには，油圧流体の経路及びエア圧の経路の配置構成について，複雑な変更を加える必要があり，それに伴い，検出ロッド，キャップ，マニホールドの構造等についても，変更を加える必要があると解されるから，当業者が，甲４に記載された事項を甲３発明と組み合わせて前記相違点２に係る本件訂正発明１の構成にすることを動機付けられるとは認められない。
イ甲４の図１０及び１１においては，いずれも，流体の流入口は一箇所のみであり，流出口は，図１０では一箇所，図１１では二箇所であるが，一つの回路に集約されることが記載されている。甲３発明において，検出ロッドにつき，バネによる押圧に代えて，油圧による押圧を可能とするためには，空気圧の変化をエアキャッチセンサにより検知するためのエア通路とは別に，エア通路とは連通しない検出ロッドの押圧のための油通路を設けなければならないことになるが，甲４には，このように２種類の流体の通路を設置することについての記載はない。むしろ，甲４では，四方弁３６又は三方弁３７，３８とピストン２１に作用する駆動流体について，圧力配管３９から流入する加圧油を共通して用いることによって，双方に同じ圧力を作用させるというものであるから，加圧油を共通のものとすることは，甲４に記載された目的を達成するために必須の構成である。そうすると，甲４に記載された事項を甲３発明と組み合わせて前記相違点２に係る本件訂正発明１の構成にすることの動機付けはない。ウしたがって，当業者が甲３発明及び甲４に記載された事項に基づいて本件訂正発明１を容易に想到することができたとは認められない。
５原告の主張について
(1)原告は，甲４には，甲４技術事項が記載されており，甲３発明及び甲４技術事項は，いずれも弁機構によって開閉される流路の圧力変化により，シリンダ以外の機器を作動させる油圧装置に関する分野の発明であり，甲３発明の「検出ロッド」と甲４の「二方パイロット弁」はピストンの位置を検知する機能で共通するから，甲３発明に甲４技術事項を適用する動機付けがある旨主張する。しかし，甲３発明と甲４に記載された事項を組み合わせて本件訂正発明１に至る動機付けがあるかを判断するに当たっては，それぞれの発明，技術的事項の具体的な構成に照らしてそれらを組み合わせる動機付けがあるかどうかを判断すべきであり，原告が主張する甲４技術事項というような抽象的なレベルにおける技術分野や機能の同一性のみに基づいて動機付けがあると判断することはできない。(2)ア原告は，①本件審決は，甲４技術事項を適用することに支障がなく，阻害要因がないのに，甲４技術事項ではなく，部材や装置の機能等の相違に基づき，容易性を判断したという誤りがある，②甲４の「二方パイロット弁」は，本件訂正発明１や甲３発明と同様に，作業用ピストン２１の位置を検知する機能を有しており，また，甲４の「二方パイロット弁」も，甲３発明の「検出ロッド」も，出力部材側に進出した状態を保持する手段が必要な部材であり，上記保持する手段をバネから油圧に換えても，上記機能を阻害することはなく，甲４の「二方パイロット弁」と甲３発明の「検出ロッド」の機能・用途が異なることと，甲４技術事項の適用の可否は関係がない旨主張する。


平成２３年（受）第４６２号否認権行使請求事件
平成２４年１０月１９日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
被上告人の控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は，被上告人の負担とする。
理          由
上告人の上告受理申立て理由（第４を除く。）について１本件は，破産者が破産手続開始の申立て前にした債務の弁済につき，破産管財人である上告人が，破産法１６２条１項１号の規定により否認権を行使して，当該弁済を受けた債権者である被上告人に対し，弁済金相当額等の支払を求める事案である。争点は，破産者の代理人である弁護士が被上告人を含む債権者一般に対して債務整理開始通知を送付した行為が，破産法１６２条１項１号イ及び３項にいう「支払の停止」に当たるか否かである。
２原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)東京都の職員であるＡは，平成２１年１月１８日，弁護士法人Ｂ法律事務所に対し，債務整理を委任し，同法律事務所の弁護士ら（以下「本件弁護士ら」という。）は，その頃，Ａの代理人として，Ａに対して金銭を貸し付けていた被上告人を含む債権者一般に対し，債務整理開始通知（以下「本件通知」という。）を送付した。
本件通知には，債権者一般に宛てて，「当職らは，この度，後記債務者から依頼を受け，同人の債務整理の任に当たることになりました。」，「今後，債務者や家族，保証人への連絡や取立行為は中止願います。」などと記載され，Ａが債務者として表示されていた。もっとも，本件通知には，Ａの債務に関する具体的な内容や債務整理の方針は記載されておらず，本件弁護士らがＡの自己破産の申立てにつき受任した旨も記載されていなかった。
(2)Ａは，平成２１年２月１５日から同年７月１５日までの間，被上告人に対し，合計１７万円の債務を弁済した。
(3)Ａは，平成２１年８月５日，破産手続開始の決定を受けた。３原審は，本件通知を送付した行為は破産法１６２条１項１号イ又は３項にいう「支払の停止」には当たらないと判断して，上告人の請求を棄却した。４しかしながら，原審の上記３の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
破産法１６２条１項１号イ及び３項にいう「支払の停止」とは，債務者が，支払能力を欠くために一般的かつ継続的に債務の支払をすることができないと考えて，その旨を明示的又は黙示的に外部に表示する行為をいうものと解される（最高裁昭和５９年（オ）第４６７号同６０年２月１４日第一小法廷判決・裁判集民事１４４号１０９頁参照）。
これを本件についてみると，本件通知には，債務者であるＡが，自らの債務の支払の猶予又は減免等についての事務である債務整理を，法律事務の専門家である弁護士らに委任した旨の記載がされており，また，Ａの代理人である当該弁護士らが，債権者一般に宛てて債務者等への連絡及び取立て行為の中止を求めるなどＡの債務につき統一的かつ公平な弁済を図ろうとしている旨をうかがわせる記載がされていたというのである。そして，Ａが単なる給与所得者であり広く事業を営む者ではないという本件の事情を考慮すると，上記各記載のある本件通知には，Ａが自己破産を予定している旨が明示されていなくても，Ａが支払能力を欠くために一般的かつ継続的に債務の支払をすることができないことが，少なくとも黙示的に外部に表示されているとみるのが相当である。
そうすると，Ａの代理人である本件弁護士らが債権者一般に対して本件通知を送付した行為は，破産法１６２条１項１号イ及び３項にいう「支払の停止」に当たるというべきである。
５これと異なる原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，上記事実関係及び上記４に説示したところによれば，上告人の請求には理由があり，これを認容した第１審判決は正当であるから，被上告人の控訴を棄却すべきである。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官須藤正彦の補足意見がある。
裁判官須藤正彦の補足意見は，次のとおりである。
私は法廷意見に賛同するものであるが，判旨の射程に関連して以下のとおり私見を付加しておきたい。
法廷意見は，消費者金融業者等に対して多額の債務を負担している個人や極めて小規模な企業についてはよく当てはまると思われる。このような場合，通常は，専ら清算を前提とし，後に破産手続が開始されることが相当程度に予想されることからもそのようにいえよう。
これに対して，一定規模以上の企業，特に，多額の債務を負い経営難に陥ったが，有用な経営資源があるなどの理由により，再建計画が策定され窮境の解消が図られるような債務整理の場合において，金融機関等に「一時停止」の通知等がされたりするときは，「支払の停止」の肯定には慎重さが要求されよう。このようなときは，合理的で実現可能性が高く，金融機関等との間で合意に達する蓋然性が高い再建計画が策定，提示されて，これに基づく弁済が予定され，したがって，一般的かつ継続的に債務の支払をすることができないとはいえないことも少なくないからである。たやすく「支払の停止」が認められると，運転資金等の追加融資をした後に随時弁済を受けたことが否定されるおそれがあることになり，追加融資も差し控えられ，結局再建の途が閉ざされることにもなりかねない。反面，再建計画が，合理性あるいは実現可能性が到底認められないような場合には，むしろ，倒産必至であることを表示したものといえ，後日の否認や相殺禁止による公平な処理という見地からしても，一般的かつ継続的に債務の支払をすることができない旨を表示したものとみる余地もあるのではないかと思われる。
このように，一定規模以上の企業の私的整理のような場合の「支払の停止」については，一概に決め難い事情がある。このことは，既に自明のこととも思われるが，事柄の重要性に鑑み，念のため指摘しておく次第である。(裁判長   裁判官     須藤正   彦   裁判官     竹内行   夫   裁判官     千葉勝   美   裁判官
小貫芳信)


令和元年１１月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年（ワ）第７２６３号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年９月１３日
判         決
主         文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，原告Ａ，原告Ｂ，原告Ｃ，原告Ｄ，原告Ｅ，原告Ｆ，原告Ｇ，原告Ｈ，原告Ｉ及び原告Ｊ（以下「原告Ａら」という。）に対し，それぞれ５０万円及びこれに対する平成３０年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｋ，原告Ｌ，原告Ｍ及び原告Ｎ（以下「原告Ｋら」という。）に対し，それぞれ１００万円及びこれに対する平成３０年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，夫婦間で婚姻中に別居又は離婚して別居となった場合における，未成年の子と別居している親（以下「別居親」という。）の立場にある（又は別居親の立場にあった）原告らが，憲法上保障されている別居親と子との面会交流権の権利行使の機会を確保するために必要な立法措置を取ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたって立法措置を怠ってきたことは，国家賠償法１条１項上の違法な行為に該当すると主張して，被告に対し，原告Ａらについては慰謝料各５０万円の支払，原告Ｋらについては慰謝料各１００万円の支払及びこれらに対する不法行為後の日である訴状送達の日（平成３０年４月１０日）の翌日から支払済みまで民法所定年５分の遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実並びに掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴原告らは，いずれも夫婦間の別居により，未成年の子と別居することとなった別居親，又は別居親だった者である（甲９の１，１０の１，１１の１．１２の１，１３の１，１４の１，１５の１，１６，１７，１８の１，１９の１，２０の１，２１の１，２２の１）。
⑵関係法令の定め
ア平成２３年法律第６１号による改正後の民法（以下において，単に「民法」という場合は同改正後の民法を指す。）には下記の条項がある。
７６６条１項
父母が協議上の離婚をするときは，子の監護をすべき者，父又は母と子との面会及びその他の交流，子の監護に要する費用の分担その他の子の監護について必要な事項は，その協議で定める。この場合においては，子の利益を最も優先して考慮しなければならない。
７６６条２項
前項の協議が調わないとき，又は協議をすることができないときは，家庭裁判所が，同項の事項を定める。
８２０条
親権を行う者は，子の利益のために子の監護及び教育をする権利を有し，義務を負う。
イ我が国は，児童の権利に関する条約に批准し，同条約は平成６年５月２２日に発効した。同条約には下記の条項がある。
３条２項
締約国は，児童の父母，法定保護者又は児童について法的に責任を有する他の者の権利及び義務を考慮に入れて，児童の福祉に必要な保護及び養護を確保することを約束し，このため，すべての適当な立法上及び行政上の措置をとる。
９条１項
締約国は，児童がその父母の意思に反してその父母から分離されないことを確保する。ただし，権限のある当局が司法の審査に従うことを条件として適用のある法律及び手続に従いその分離が児童の最善の利益のために必要であると決定する場合は，この限りでない。このような決定は，父母が児童を虐待し若しくは放置する場合又は父母が別居しており児童の居住地を決定しなければならない場合のような特定の場合において必要となることがある。
９条３項
締約国は，児童の最善の利益に反する場合を除くほか，父母の一方又は双方から分離されている児童が定期的に父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する権利を尊重する。
２争点
⑴別居親の面会交流を実質的に保障する立法をしなかったという立法不作為
の違法性（争点１）
（原告らの主張）
ア別居親の面会交流権は，下記のとおり，憲法上保障された権利である。
憲法２６条
最高裁昭和５１年５月２１日大法廷・刑集３０巻５号６１５頁（以下「旭川学テ事件最高裁判決」という。）は，憲法２６条は，子の学習権を充足するためのものとして，親の教育の権利及び義務を認めている旨判示しているところ，親の監護権は，教育権及び義務の前提をなすものであるから，憲法２６条は親の監護権をも保障していると解される。そして，憲法上保障されている親の監護権は，同居や親権の有無により区別されることのない普遍的な権利であるから，親権のない別居親の監護権も憲法上保障されているといえる。そして，監護権の発露として想定される様々な場面において，親子が実際に会うことが予定され，そのことが監護権の中核をなしていることからすると，別居親の面会交流権は，親としての監護権の一態様として憲法２６条より保障された権利であるといえる。
児童の権利に関する条約及び憲法９８条２項
児童の権利に関する条約３条，９条１項及び３項等の規定からすれば，子の面会交流権を認め，子の権利保障のための法整備義務を定めたものと解し得る。そして，子は，自ら意思表示ができないのであるから，子の権利保障のためには，別居親の面会交流を保障する必要があり，子の面会交流権と別居親の面会交流権は表裏一体の関係にある。
憲法９８条２項は，条約の遵守義務を定めており，児童の権利に関する条約を遵守して面会交流権を保障する立法をすることは憲法上の義務といえる。
憲法１４条１項


「平穏な婚姻関係状態にある父母の下で育つ子」は，父母と日常的に会う機会があり，少なくとも法的にそれが阻害されている状況にはないが，「別居あるいは離婚した父母の下で育つ子」については，子と同居している親（以下「同居親」という。）が面会交流を拒んだ場合には，別居親と十分な交流の機会を持つことが困難であり，同居親の意向という子には如何ともし難い事情によって，別居親と交流する機会が制限されてしまう現状にあり，父母と日常的に交流することが法的に阻害されている状態にある。上記の同居親の意向による面会交流の制限を可能にしている法の欠缺状況は，「平穏な婚姻関係状態にある父母の下で育つ子」と比較して，「別居あるいは離婚した父母の下で育つ子」が父母と日常的に会う機会を合理的な理由なく制限するものであり，憲法１４条１項に反する。被告は，そもそも同居親には面会交流が観念し得ない旨反論するが，同居親が子と直接触れ合って監護養育することは広い意味での面会交流ができている状態とも評価しうるのであって，別居親と子との間についてのみ面会交流が制限されている現状は，法の下の平等に反する状態であるといえる。
憲法１３条
憲法１３条に基づく幸福追求権は，個人の人格的生存に不可欠な利益を追求する権利であるところ，自らの子と面会し，交流する機会を確保することは，親である一人の人間が人格的に生存するために不可欠なものであり，他方で，子にとっても，親との面会交流は人格的生存に不可欠であるから，憲法１３条に基づく幸福追求権によって基礎付けられる権利の一つとして，別居親の面会交流権は憲法上保障されている。面会交流権の内容は，一義的に明らかになっており，人格的利益として保障されていることは学説上も通説となっている。
憲法２４条２項
憲法２４条２項は，家族についても個人と個人の関係であるとして，これを尊重しなければならないと規定したものであり，婚姻中に別居した場合や離婚後の親子のかかわり方についても，個人の尊厳に立脚した法整備が行われなければならないと解される。憲法２４条２項は，憲法１３条，１４条１項を家族生活の中に具体化したものであるとされるから，憲法２４条２項によっても，被告は別居親の面会交流を確保する法整備を整えるべき義務を負っているといえる。
イ前記アのとおり，別居親の面会交流権は憲法上保障されている権利であるところ，現行法下においては別居親の面会交流の機会が十分保障されておらず，別居親の面会交流権の行使の機会を確保するために下記の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるといえる。現状では，民間の面会交流施設はあるが，裁判所との連携が法的に担保されておらず，そのことが面会交流の促進を大幅に阻害している。したがって，裁判所と第三者機関との直接的な連携に関する法的整備が必要不可欠である。
現状では，同居親が面会交流を望まない場合，面会交流調停を引き延ばし，面会交流を命ずる審判に対して抗告する等して，面会交流の実現を先延ばしにすることが法制度上可能である。したがって，調停の申立時や面会交流を命ずる審判が出た際に，暫定的な面会交流を実施できるようにする法的整備が必要不可欠である。
現状では，面会交流の履行確保の手段がなく，同居親が面会交流に関する決まりを反故にしてもペナルティがない。したがって，柔軟に間接強制を認め，養育費や婚姻費用の支払停止等の面会交流の執行を確保するための法的整備が必要不可欠である。
ウ上記の立法不作為について，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠っているといえる。
（被告の主張）
ア別居親の子との面会交流は，以下のとおり，憲法上保障された権利ではない。
憲法２６条に基づく主張について
旭川学テ事件最高裁判決は，親の教育の権利が憲法２６条により保障されているものとは判示しておらず，一定の範囲において「親の教育の自由」が存在することを認めたものにすぎない。そして，親の教育の自由の前提が子どもの教育を受ける権利であって，親の監護権ないし別居親の面会交流権が前提とされるものではない。したがって，旭川学テ最高裁判決が，親の監護権を保障したものと判示したとみることはできないし，ましてや別居親の面会交流について憲法上の権利として保障したと判示したとも解し得ない。
また，原告らの主張する親権の有無によって区別されることのない普遍的権利としての監護権の内容は不明確であり，そのような不明確な権利が憲法２６条により保障されるとは認められない。
児童の権利に関する条約及び憲法９８条２項に基づく主張について憲法９８条２項は，個別の国民の権利を直接保障する規定ではないし，原告らの指摘する児童の権利に関する条約３条，９条１項及び３項は，締約国に対し，子の権利を尊重するよう求めた規定と解するほかなく，各条項が別居親の面会交流を権利として保障したものではないことは明らかである。
憲法１４条１項に基づく主張について
「平穏な婚姻関係状態にある父母の下で育つ子」と「別居あるいは離婚した父母の下で育つ子」とは，もともとの置かれている状況が異なるのであり，「平穏な婚姻関係状態にある父母の下で育つ子」については面会交流自体を観念できないのであるから，その状態が憲法１４条１項に違反しているかのようにいう主張は失当である。
憲法１３条に基づく主張について
原告らの主張する別居親の面会交流権の内実は，そもそも具体的な権利内容，法的効果が一義的でなく，曖昧なものであって，そのような曖昧な権利が憲法１３条により保障されているといえないことは明らかである。面会交流が権利として認められているかや，それが別居親の権利として認められているかについては学説上も議論が分かれており，原告らの主張はその中の一つの意見によるものにすぎない。
憲法２４条２項に基づく主張について
原告らは，別居親の面会交流権が憲法１３条，１４条１項により認められていることを前提に，それを具体化したものが憲法２４条２項である旨主張するが，憲法１３条，１４条１項が別居親の面会交流を権利として保障したものでのとおりである。また，別居親の子と
の面会交流は，民法７６６条１項において規定されているとおり，婚姻及び家族に関する法制度の一部として，法律が具体的内容を規律しており，面会交流権が，具体的法制度を離れて，憲法上の権利として保障されているとまで解することはできない。
仮に，子を主体とする面会交流に一定の権利性が認められるとしても，面会交流はあくまで子の福祉の実現のための制度であって，別居親を主体とする面会交流権まで保障するものではない。
イ別居親と子との面会交流に関する定めとしては，民法７６６条１項があり，これに加えて立法を行うことが必要不可欠とはいえないし，それが明白ともいえない。
原告らの主張する裁判所と第三者機関との直接的な連携に関する法的整備については，その内容が不明確である。


原告らの主張する調停の申立時等に別居親と子との暫定的な面会交流を実施できる制度については，別居親が児童虐待を行っている場合等もあるのであり，子の利益を最も重視すべき面会交流において，別居親の利益を考慮して，暫定的な面会交流を実施できる制度が必要不可欠とはいえない。
原告らの主張する面会交流の執行確保のための法的整備についても，現行法でも一定の場合には間接強制が認められており，新たな立法措置を執ることが必要不可欠とはいえない。
原告らの損害の発生及び数額（争点２）
（原告らの主張）
ア原告Ａは，○年○月○日に妻が長女を連れ去って以降，長女と別居状態になった。原告Ａは，○年○月○日に長女との面会交流調停を申し立てたが，妻側が面会交流を拒否しており，その状況を改善する法的手段が無いため長女に一度も会えていない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
イ原告Ｂは，○年○月○日に妻が長男を連れて実家に戻って以降長男と別居状態になった。○年○月○日に長男との面会交流が実施され，○年○月○日に面会交流調停を申し立てたが，妻が応じようとしなかったため，○年○月○日に面会交流が実現するまでの間，１年にもわたって長男に会うことはできなかった。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
ウ原告Ｃは，○年○月○日に妻が長男と次男を連れ実家に戻って以降，長男及び次男と別居状態になり，○年○月○日には長女が出生した。原告Ｃは，○年○月○日に面会交流調停を申し立てたが，○年○月○日に面会交流が実施されるまでの１年３か月の間，全く子供たちに会うことはできなかった。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。エ原告Ｄは，○年○月○日に夫が長女と次女を連れ去って以降，子らと別居状態になった。○年○月○日の審問期日において，原告Ｄと夫は，面会交流を自由に実施することに合意したが，その後，○年○月から夫が長女との面会交流を拒否するようになり，２年以上にわたり，長女との面会交流を実施できていない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
オ原告Ｅは，○年○月○日に妻が長男と次男を連れて実家に戻って以降，長男及び次女と別居状態になった。その後，原告Ｅは，長男及び次男と面会交流を行っていたが，○年○月○日に妻の代理人から離婚調停の終了まで面会交流を遠慮して欲しい旨告げられたため，○年○月○日まで約９か月間は面会交流が実施されなかった。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
カ原告Ｆは，○年○月○日に妻が長男と長女を連れて実家に戻って以降，長男及び長女と別居状態になった。その後，○年中に３度の任意の面会交流が実施され，原告Ｆが○年○月○日に面会交流調停を申し立てたものの，その後は一度も子らと会えていない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
キ原告Ｇは，○年○月○日に妻が長男を連れて実家に戻って以降，長男と別居状態になった。その後，原告Ｇは，○年○月○日に監護者指定審判及び子の引渡し審判を申し立てたが，○年○月○日に一度面会交流ができたほかは一度も長男と会えていない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
ク原告Ｈは，○年○月○日に夫が長女を連れ去って以降，長女と別居状態になった。原告Ｈは，○年○月に面会交流調停を申し立て，面会交流審判及び抗告審において長女との面会交流を命ずる審判がなされたが，夫の抵抗等により○年○月まで長女と会うことはできず，約３年５か月間長女と会うことはできなかった。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
ケ原告Ｉは，○年○月○日に夫が長男及び次男を実家に連れ帰って以降，長男及び次男と別居状態になった。原告Ｉは，子の監護者指定及び子の引渡し審判を申し立て，連れ去りから３か月後に試行面会にて子らに会うことはできたが，その後も○年○月○日の抗告審決定により子らの監護者と指定されて引渡を受けるまでの期間は，夫の妨害行為により，面会交流の延期や時間の短縮が頻繁に行われた。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
コ原告Ｊは，○年○月○日に妻が長女を連れて出て行って以降，長女と別居状態になった。原告Ｊは，○年○月○日に面会交流調停を申立て，○年○月○日に面会交流が実現するに至ったが，その後は妻が調停期日に出頭しなかったり，妻から長女がインフルエンザに感染したとの連絡があった等の事情により面会交流が実現していない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は５０万円を下ることはない。
サ原告Ｋは，○年○月○日に妻が長男及び次男を連れて実家に戻って以降，長男及び次男と別居状態になった。その後，２度の面会交流調停の申立ての末，○年○月に面会交流を認める調停が成立したが，別居から１年半にもわたって長男及び次男と面会できなかった。また，○年○月から次男の面会交流が実現されなくなり，その後○年○月○日に長男及び次男が原告Ｋの下に戻ってくるまでの間，次男と面会交流ができなかった。以上の事情からすると，その精神的苦痛は１００万円を下ることはない。
シ原告Ｌは，○年○月○日に妻が長男を連れてシェルターに入って以降，長男と別居状態になった。原告Ｌは，○年○月○日に面会交流調停を申し立てたが，○年○月○日に１時間だけ面会交流が実施されたほかには，面会交流は実現しなかった。その後，○年○月○日から○年○月○日までの間は，２か月に１回の頻度で面会交流が実施されていたが，その後は妻が面会交流を拒絶するようになり，現在に至るまで長男と面会できていない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は１００万円を下ることはない。ス原告Ｍは，○年○月○日に原告Ｍが実家に戻ったことを契機に，夫が自宅に入ることを拒むようになり，同日から長男と別居状態になった。原告Ｍは，○年○月○日及び○年○月○日に各１時間面会交流した後，○月○日に面会交流調停を申立て，審判移行した結果，月１回６時間の面会及び３か月に１回の宿泊面会等を認める審判が確定した。しかし，審判確定後も夫は誠実に面会交流に協力していない。以上の事情からすると，その精神的苦痛は１００万円を下ることはない。


セ原告Ｎは，○年○月○日に妻が長男及び長女を実家に連れ帰ったことを契機に，長男及び長女と別居状態になった。原告Ｎは，○年○月○日に面会交流調停を申し立て，最終的に○年○月，毎月１回４時間の面会交流を命ずる旨の審判が確定した。しかし，同審判確定後もたびたび面会交流が中止されるようになり，○年○月以降は面会交流が全く実施されていない。原告Ｎは，面会交流審判の間接強制決定を得たが，妻側が面会交流及び間接強制への請求異議申立てを行い，強制執行仮停止決定を得たため，面会交流及び間接強制が実施できない状態にある。以上の事情からすると，その精神的苦痛は１００万円を下ることはない。
（被告の主張）
否認する。
第３当裁判所の判断
１争点１（別居親の面会交流権を保障する立法をしなかったという立法不作為の違法性）について
国家賠償法１条１項における違法の判断においては，仮に当該立法の内容又は立法不作為が憲法の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではないが，立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである（最高裁平成１７年９月１４日大法廷・民集５９巻７号２０８７頁。以下「最高裁平成１７年判決」という。）。したがって，本件については，別居親の面会交流権が憲法上保障されており，その権利行使のために原告らが主張するような法制度を立法することが必要不可欠であって，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠っているといえる場合であるかどうかを検討することになる。
憲法２６条に基づく主張について
ア原告らは，旭川学テ事件最高裁判決において，憲法２６条は同居や親権の有無によって区別されることのない親の監護権が憲法上保障されていることを判示しており，親子が実際に会って交流することが監護権の中核をなしていることからすると，別居親の面会交流権は，親としての監護権の一態様として憲法２６条により保障された権利である旨主張している。旭川学テ最高裁判決は，子どもの学習をする権利を定め，同権利に対応して，親が子の教育に対する一定の支配権（子女の教育の自由）を有する旨判示しているものの，同判決がそれを超えて，別居親の面会交流権を憲法上保障された権利であることまで判示したものとみることは困難である。この点につき，原告らは，旭川学テ最高裁判決において，『子どもの教育は，その最も始源的かつ基本的な形態としては，親が子との自然的関係に基づいて子に対して行う養育，監護の作用の一環としてあらわれる』と判示する部分があることを指摘するが，同部分は子の教育の最も基本的な形態が親の監護としてあらわれるという社会的事実を指摘しているにすぎず，それ以上に憲法上の権利として監護権や面会交流権を保障されていることを判示する趣旨とは認められない。
イそして，憲法２６条が，原告らの主張するような別居親の面会交流権までを憲法上の権利として保障しているとする根拠も他に見当たらないのであって，憲法２６条が別居親の面会交流権の憲法上の権利性を認めた規定と解釈するのは困難である。したがって，憲法２６条に基づいて，別居親の面会交流権が憲法上保障された権利であるということはできない。児童の権利に関する条約及び憲法９８条２項に基づく主張についてア最高裁平成１７年判決の趣旨に照らせば，仮に立法不作為が条約の規定に違反するものであるとしても，そのゆえに国会議員の立法不作為が直ちに違法の評価を受けるものではないが，条約が，直接締約国の個々の国民に対し具体的な権利を保障するものである場合に，その権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠るときには，例外的に国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものと解する余地もあるので，さらに検討する。
そして，特定の条約が，国内法による補完ないし具体化といった措置を執ることなく，直接個人の所属国に対する権利を保障するものとして，国内の裁判所において適用可能であるというためには，当該条約によって保障される個人の権利内容が条約上具体的で明白かつ確定的に定められており，かつ，条約の文言及び趣旨等から解釈して，個人の権利を定めようという締約国の意思が確認できることが必要であると解するのが相当である。イそこで児童の権利に関する条約をみると，３条２項及び９条１項については，その文言上面会交流について定めたものとみることはできない。同条３項については，別居親と子との交流について規定する条項であるところ，同項は，父母の一方と分離されている児童について，『定期的に父母のいずれとも人的な関係及び直接の接触を維持する権利を尊重する。』と定めており，あくまで児童の別居親との面会交流の権利を尊重する旨を定めているにすぎず，別居親に対して直接権利を保障する旨の文言はなく，児童に与えられる権利の内容も具体的で明白とはいえないから，同条約が，国内法による補完ないし具体化といった措置を執ることなく国内において適用可能なものとはいえず，あくまで子の面会交流の権利を尊重する旨約したものにすぎないと解される。
ウこの点につき，原告らは，①児童の権利に関する条約１０条２項において，父母と異なる国に居住する児童が，定期的に父母との人的関係や直接の接触を維持する権利を有すると定められていることや，②国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約の実施に関する法律が施行されていることを指摘し，父母が海外にいる場合の方が手厚い保護を受けられることの不均衡等を主張している。しかしながら，上記①については，前記イで述べた同条約９条３項の趣旨を，他国に居住する親子間の文脈において，児童又は父母の出入国の自由の尊重として敷衍したものと解するのが相当である。また，上記②についても，同法律中の面会交流その他の交流に関する援助に関する規定（第２章第３節）が，別居親の憲法上又は条約上の権利の存在を裏付けるものとはいい難い。
以上のとおりであるから，児童の権利に関する条約が，我が国の個々の国民に対し，面会交流について直接権利を付与するものとはいえず，面会交流権を保障するものであるともいえないから，児童の権利に関する条約及び憲法９８条２項を根拠として，別居親の面会交流権が憲法上保障された権利であるということはできない。
憲法１４条１項に基づく主張について


憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定は，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
原告らは，「平穏な婚姻関係状態にある父母の下で育つ子」と比較して，「別居あるいは離婚した父母の下で育つ子」が父母の双方と日常的に交流する機会が少なくなっていることが憲法１４条１項に違反する旨主張する。しかしながら，上記の交流機会の差異は，本質的には，社会的事実としての両親の別居により生じるものであり，面会交流に関する立法の不作為によって親子の交流の機会に不平等が生じたものとみることはできないから，その差異を法的な差別的取扱いとみることは困難である。
結局，原告らの上記主張は，憲法１４条１項との関係では，父母の双方と交流する機会の実質的不平等を是正するための積極的な立法措置を執る義務がある旨をいうものと思われるが，憲法１４条１項が実質的平等までを直接保障した規定とは解すことはできない（最高裁平成２７年１２月１６日大法廷・民集６９巻８号２５８６頁参照）。
したがって，別居親の面会交流権における現行法の規定が，憲法１４条１項に違反するものとはいえない。
憲法１３条に基づく主張について
ア原告らは，自らの子と面会し，交流する機会を確保することは，親である一人の人間が人格的に生存するために不可欠なものであり，他方で，子にとっても，親との面会交流は人格的生存に不可欠であるから，別居親の面会交流の権利は，憲法１３条に基づく幸福追求権によって基礎付けられる権利の一つである旨主張し，これに沿う証拠として，Ｏ教授の意見書（甲２３）を提出する。上記意見書は，要旨，面会交流を子の権利として捉えるとともに親の権利であるともとらえる複合的権利説（１４頁）を前提として，別居親の面会交流も，親としてのアイデンティティを確立するという人格的利益を保障するものであり，面会交流の権利は別居親の人格的権利として法的構成することができること（２１頁）を述べた上で，上記人格的権利は，親の人格的生存にとって不可欠のことであるから，憲法で保障される人格権と解釈することができる可能性を指摘している（２１，２２頁）。イしかし，上記意見書を前提としても，面会交流の法的性質についての議論の状況は，これを子の権利として構成する見解，親権・監護権の一部と解する見解，親の権利であるとともに子の権利であるとする見解があり，さらに，過去の有力説として，面会交流権を法的に承認することは，かえって子の利益に反するとして，権利性を否定する見解も紹介されるなど，通説的見解がいずれであるかはさておくとしても，別居親が面会交流の権利を有しているかどうかや，認められるとしてもその具体的内容がいかなるものであるかについて，その議論が一義的に定まっているとは評価し難い。さらに，上記意見書は，別居親が面会交流を行う権利について，憲法１３条により保障された人格権として「展開する可能性」との表現を用いるなど（２１頁，２２頁），これを前提としても，上記の見解が，学説上において通説的地位を占めているとはいい難い。
ウ   そもそも，原告ら提出の証拠（上記意見書のほか甲６，７等）を前提としても，面会交流の問題は，両親の別居等という社会的な事実を前提として発生し，両親の間で子の養育に関する意見が対立し，かつ，別居等自体に伴う感情的な相克や相互不信が存在する中で発生する問題であり，現行法（民法７６６条１項，２項，家事事件手続法１５４条３項，別表第２の３項）の規定が，別居親による面会交流を直接阻害するという関係にあるとはいえない。
また，上記の対立構造の中で，別居親による面会交流を，どのような内容（頻度・時間・場所等）で，どのような方法により実現すべきかは，当該子及び両親の具体的な状況等により異なり，特に，子の利益（民法７６６条１項）又は福祉が優先して検討されるべきであり，その観点から，面会交流を全面的に制限すべき場合も存することは，原告の指摘する諸外国の制度（甲６，７等）においても共通するところである。これらの事情に照らせば，別居親において，面会交流について人格的な利益を有することを前提としても，その具体的な内容を特定することは困難というほかない。エ以上によれば，別居親において，子の養育に関して人格的な利益を有するとしても，これを憲法１３条により保障された権利と解することは困難なものというほかなく，原告らの前記アの主張は採用できない。
憲法２４条２項に基づく主張について
ア憲法２４条２項は，離婚や家族に関する事項について，具体的な制度の構築を第一次的に国会の合理的な立法裁量にゆだねるとともに，その立法に当たっては，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものといえる（最高裁平成２７年１２月１６日大法廷・民集６９巻８号２５８６頁参照）。イこの点，前記   で述べたとおり，面会交流の問題においては，現行法自体が，別居親による面会交流を直接に阻害するものとはいえず，また，面会交流の実現につき，別居親において人格的利益を有するとしても，その内容を具体的に特定することはできないものであって，前記アで述べた国会の合理的な立法裁量について，上記の人格的利益を指針として何らかの限界を画し，その逸脱の有無を論ずることは，そもそも困難といわざるを得ない。ウ   原告らは，その主張する立法不作為との関係で法的整備をすべき事項として，①裁判所と民間の第三者機関との直接的な連携に関する法的整備，②面会交流調停の申立時や，面会交流を命ずる審判の確定前に，暫定的な面会交流を実施できる制度に関する法的整備，③同居親が面会交流を反故にした場合に，柔軟に間接強制を認め，養育費や婚姻費用の支払停止等により面会交流の執行を確保するための法的整備が必要不可欠である旨主張している。
しかしながら，①については，第三者機関の法制度上の位置づけや裁判所との「直接的な連携」等の点で，具体的にどのような法的整備をすることを主張する趣旨であるかは明らかとはいえない。少なくともそのような立法がなされていないことが，立法府に与えられた裁量を逸脱したものと評価することはできない。
②については，調停・審判手続中の暫定的な面会交流の制度的担保として理解できるが，一方で，合意によらずにこれを行う場合には，当事者間の対立がさらに先鋭化し，手続全般が遅延する可能性等につき検討する必要があるものと考えられ，原告らの主張するような法的整備を設けていないことが直ちに不合理とはいえず，立法府に与えられた裁量を逸脱したものと評価することはできない。


平成３１年３月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年（ワ）第４９５４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３１年１月２４日
判     決
京都市西京区嵐山宮ノ北町１０－１９
原        告株   式会社   エーゲ   ル
同代表者代表取締役伊   豆田    千   加
同訴訟代理人弁護士伊     原   友   己
同           加   古   尊   温
同訴訟代理人弁理士西     村   竜   平
同補佐   人弁理   士上     村   喜   永
東京都墨田区吾妻橋一丁目２３番１号
被        告アサヒ飲料株式   会社
同代表者代表取締役岸     上   克   彦
同訴訟代理人弁護士大     野   聖   二
同           小   林   英   了同補佐   人弁理   士中     村          仁
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，３３００万円及びこれに対する平成３０年４月１８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，別紙商標権目録記載の商標権（以下「原告商標権」といい，その登録商標を「原告商標」という。）を有する原告が，被告がラベルに別紙被告標章目録１－１記載の標章（以下「被告標章１（原告主張）」という。）を付したペットボトル飲料である別紙被告商品目録表示の商品（以下「被告商品」という。）を販売し，被告商品に関するウェブページ（以下「本件ウェブページ」という。）で被告標章１（原告主張）及び別紙被告標章目録２記載１ないし３の各標章（以下，これら３つの標章を，番号順に「被告標章２(1)」などといい，総称して「被告各標章２」という。）を表示する行為が原告商標権を侵害するとして，被告に対し，不法行為（原告商標権の侵害）に基づき，損害金の一部である３３００万円及びこれに対する平成３０年４月１８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲書証及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，食品の卸及び小売を業とする株式会社であり，平成２８年６月に宇治茶とコーヒー豆をブレンドして粉にしたドリップバッグ商品（以下「原告商品」という。）の販売を開始した（甲７，弁論の全趣旨）。原告は，原告商標について，同年１２月９日に商標登録出願し，平成２９年７月１４日に原告商標権の設定の登録を受けた（以下，この登録を「原告商標登録」という。争いのない事実，甲２）。
原告は，原告商標権（別紙商標権目録参照）の商標権者であり，現在に至るまで原告商品の販売を継続している（争いのない事実，甲７ないし１１，弁論の全趣旨）。
(2)被告は，飲料水の製造販売を業とする株式会社であり，平成３０年４月１７日にラベルに別紙被告標章目録１－２記載の標章（以下「被告標章１（被告主張）」という。）を付したペットボトル飲料（カフェラテにほうじ茶を組み合わせたもの）である被告商品の販売を開始した（被告標章１（原告主張）は，被告標章１（被告主張）の一部であるため，被告標章１（原告主張）も被告商品のラベルに付されていることになる。争いのない事実，甲４，弁論の全趣旨）。被告は，遅くとも同年５月１０日以降，被告商品に関するウェブページである本件ウェブページにおいて，被告各標章２（いずれも，「TEACOFFEE」のアルファベットが配されている。別紙被告標章目録２参照）を表示している（本件ウェブページにおける被告各標章２の表示位置は，別紙被告各標章２の表示位置目録の矢印が差す部分参照。甲５）。
被告は，現在に至るまで被告商品の販売を継続している（弁論の全趣旨）。
３争点
(1)原告商標と被告が使用する標章の類否（争点１）
(2)原告商標権の効力の制限の有無（争点２）
(3)商標登録無効（商標法４条１項１６号）の抗弁の成否（争点３）
(4)損害額（争点４）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点１（原告商標と被告が使用する標章の類否）について
（原告の主張）
ア原告商標
(ｱ)ａ原告商標は，図形部分（下部に切欠きのある太線で描かれた円形の輪郭線の中に，波のうねりや島の存在を想起させる曲線図形と，その上部に小円を背景にした飛翔する１羽の鳥を配置しているような構成から成る。別紙商標権目録の登録商標欄参照）と文字部分（「TeaCoffee」）から成る結合商標である。原告商標の文字部分は，なじみのある英単語（「Tea」と「Coffee」）から構成される造語であるため，取引者，需要者に「Tea」のような「Coffee」であるのか，「Tea」と「Coffee」を融合させたものであるのかなどという想像を膨らませるものであるから，その構成からして，取引者，需要者の注意を特に引く部分である。従前，お茶入りコーヒーについては，「TEACOFFEE」，「TeaCoffee」，「ティーコーヒー」などといったネーミングはされておらず，お茶入りコーヒーという商品コンセプト一般を指すほどに社会に認知されていなかったところ，原告が，原告商品に「TeaCoffee」という商品名を付して，茶とコーヒーを融合させた新機軸の飲料として地道にブランディングしてきたことにより，原告商品が一定の周知性を有するに至り，被告が，その後追いで，被告商品に「TEACOFFEE」という商品名を付した上で新機軸の飲料であると喧伝し，また，被告商品の取引者，需要者もこれを新機軸の飲料であると受け止めていることは，原告商標の文字部分が自他商品識別力を有することの表れである。
ｂ他方，原告商標の図形部分は，取引者，需要者に一義的な観念を想起させるものではなく，特定の称呼が生じるものでもない。
ｃしたがって，被告が使用する標章との類否判断に当たって，原告商標の文字部分（「TeaCoffee」）だけを取り出すことは許される。(ｲ)そこで，原告商標の文字部分についてみると，その称呼は「てぃーこーひー」であり，「Tea」のような「Coffee」であるのか，「Tea」と「Coffee」を融合させたものであるのかなどという想像を膨らませるものであるといっても，一義的な観念を想起させるものではない。
イ被告が使用する標章


被告が使用する標章の「TEACOFFEE」の部分に自他商品識別力があることは，被告が，自身のコーヒー飲料ブランドである「ワンダ」のサブブランドとして，被告商品の名称を「TEACOFFEE」とした上で被告商品が新機軸の飲料であると喧伝し，取引者，需要者も，被告商品が新機軸の飲料であると受け止めていることから明らかである。
(ｱ)被告標章１（原告主張）
ａ被告標章１（原告主張）は，別紙被告標章目録１－１記載のとおり，アルファベット部分と片仮名部分から成るところ，アルファベット部分は，「TEA」と「COFFEE」の上下二段書きから成るといっても，近接して配置されている片仮名文字部分（「ティーコーヒー」）が一連一体となって表示されていることに照らせば，一連一体のものとして認識され，「てぃーこーひー」という一体の称呼を生じる。そして，被告標章１（原告主張）のアルファベット部分及び片仮名部分はいずれも，一義的な観念を想起させるものではない。
ｂ仮に，標章自体を被告が主張するように（別紙被告標章目録１－２参照）捉えたとしても，被告標章１（被告主張）の図形部分（左側は，上部が黄緑で中央部から下方にかけてオレンジ系の色彩に徐々に変化するように描かれた何かの植物の大小２葉の葉っぱ様の抽象的な図柄。右側は，４粒のコーヒー豆を想起させる，長手方向中央部に描かれた白抜きの白線を伴う茶色の楕円形状の図柄）は，文字部分とは独立して描かれていることから視覚的に分離して看取されるところ，装飾的な意味合いを超えて自他商品識別機能を果たす観念が生じるわけではないなど，自他商品識別標識として認識されるものではない。
したがって，被告標章１（被告主張）の文字部分が，自他商品識別標識として認識されるものであるから，原告商標との類否判断に当たって，この部分だけを取り出すことは許される。
(ｲ)被告標章２(1)
被告標章２(1)は，別紙被告標章目録２記載１のとおり，「TEA」と「COFFEE」がほぼ連続的，一体的に表記され，それらの字体の違いは注意しないと気が付かない程度のものであり，「てぃーこーひー」と称呼され，一義的な観念を想起させるものではない。
(ｳ)被告標章２(2)
被告標章２(2)は，別紙被告標章目録２記載２のとおり，「TEA」と「COFFEE」がほぼ一体的に表記されたものであり，「てぃーこーひー」と称呼され，一義的な観念を想起させるものではない。
(ｴ)被告標章２(3)
ａ被告標章２(3)は，別紙被告標章目録２記載３のとおり，「ワンダ」の片仮名部分と，その右側の「TEA」と「COFFEE」のアルファベット部分から成るところ，片仮名部分とアルファベット部分は截然と切り離すことができる態様である上，アルファベット部分の「TEA」と「COFFEE」がほぼ連続的，一体的に表記されているとともに，片仮名部分の「ワンダ」が特定の意味を持った単語としてなじみがあるわけではないことに照らせば，原告商標との類否判断に当たって，被告標章２(3)のアルファベット部分（「TEACOFFEE」）だけを取り出すことは許される。ｂそこで，被告標章２(3)のアルファベット部分についてみると，「てぃーこーひー」と称呼され，一義的な観念を想起させるものではない。
ウ類否判断
上記ア，イを踏まえて，原告商標の要部である文字部分（「TeaCoffee」）と被告が使用する標章のアルファベット部分（「TEACOFFEE」）又は被告標章１（原告主張）の片仮名部分（「ティーコーヒー」）の類否を検討する。外観は，一部の文字が小文字（TeaCoffee）か大文字（TEACOFFEE）かという違いがあるにとどまるから，類似する。称呼は，いずれも「てぃーこーひー」と称呼するから，同一である。観念は，いずれも特定の観念を生じないから，同一又は類似する。これらの点に，原告が原告商標の文字部分を，被告が自己が使用する標章のアルファベット部分（「TEACOFFEE」）又は被告標章１（原告主張）の片仮名部分（「ティーコーヒー」）を前面に押し出して販売活動をしているという取引の実情を併せ考慮すると，原告商標と被告が使用する標章は類似する。
（被告の主張）
ア原告商標
(ｱ)原告商標の文字部分は，なじみのある英単語（茶の語義を有する「Tea」とコーヒーの語義を有する「Coffee」）を並べたものにすぎず，茶とコーヒーを組み合わせた飲料が需要者に広く知られたものであったことに照らせば，茶とコーヒーを組み合わせた飲料であるという商品の品質ないし原材料を認識させるものであって，商品の出所を認識させるものではない。
被告は，「TEACOFFEE」の語を被告商品の商品名として用いているのではなく（商品名は，「ワンダTEA   COFFEEカフェラテ×焙じ茶」である。），被告商品が「WONDA」ブランドの（茶やコーヒーとは異なる）新ジャンルであることを強調するために用いているのであるから，被告が「TEACOFFEE」の語を被告商品の商品名として用いているという前提に立って，原告商標の文字部分が自他商品識別力を有するという原告の主張は，前提を誤るものである。また，原告は，原告商品の販売活動に当たって，原告商標の文字部分を前面に押し出していたわけではなく，「NAGI」や「京茶珈琲」という標章を使用して商品展開をしていた。(ｲ)原告商標の図形部分（太い円環の中に，茶畑及び茶葉を想起させる丘の図形と，月を想起させる円形の図形と重なるように鳥が飛んでいる構成）は，構成が独特であり，上記のとおり文字部分が自他商品識別機能を有しないことから，取引者，需要者の注意を特に引く部分である。
(ｳ)したがって，被告が使用する標章との類否判断に当たって，原告商標の文字部分だけを取り出すことは許されない。
イ被告が使用する標章
被告は「TEACOFFEE」の語を自他商品識別標識として使用しているわけではないし，取引者，需要者も自他商品識別標識とは認識していない。
(ｱ)被告標章１（被告主張）
ａ被告商品のラベルに付されるなどしている標章は，原告が主張するような単にアルファベット部分と片仮名部分だけで構成されているわけではなく，別紙被告標章目録１－２記載のとおり，これらの文字部分と一部が重なるように図形部分（茶葉とコーヒー豆の図柄から成る）が配置されている結合標章である（被告標章１（被告主張））。
ｂ被告標章１（被告主張）の文字部分が自他商品識別機能を有しないことは，原告商標の文字部分と同様である。したがって，原告商標との類否判断に当たって，被告標章１（被告主張）の文字部分だけを取り出すことは許されない。
(ｲ)被告標章２(1)
被告標章２(1)が，別紙被告標章目録２記載１のとおりの構成であり，「TEA」と「COFFEE」がほぼ連続的，一体的に表記されたものであることは認める。しかし，被告標章２(1)に自他商品識別力はない。


(ｳ)被告標章２(2)
被告標章２(2)が，別紙被告標章目録２記載２のとおりの構成であり，「TEA」と「COFFEE」がほぼ一体的に表記されたものであることは認める。しかし，被告標章２(2)に自他商品識別力はない。
(ｴ)被告標章２(3)
被告標章２(3)が，別紙被告標章目録２記載３のとおり，片仮名部分（「ワンダ」）とアルファベット部分（「TEACOFFEE」）とで構成されていることは認める。しかし，被告標章２(3)のアルファベット部分に自他商品識別力はなく，著名標章である片仮名部分が，取引者，需要者の注意を特に引く部分である。
ウ類否判断
(ｱ)上記ア，イを踏まえて，原告商標（図形部分及び文字部分）と被告が使用する標章の類否を検討する。
まず，原告商標と被告標章１（被告主張）については，図形部分が相違するため，外観及び観念が異なる。原告商標と被告各標章２については，原告商標の図形部分の有無が相違するため，外観および観念が相違する。これらの点に，原告商品（東急ハンズやロフトといった専門店で販売されるドリップバッグ商品）と被告商品（スーパーマーケットやコンビニエンスストアで販売されるペットボトル飲料）の販売態様が全く異なっているという取引の実情を併せ考慮すると，原告商標と被告が使用する標章は類似しない。
(ｲ)なお，原告は，原告商品の販売活動に当たって，原告商標の文字部分を前面に押し出していたわけではなく，「NAGI」や「京茶珈琲」という標章を使用して商品展開をしていた。
(2)争点２（原告商標権の効力の制限の有無）について
（被告の主張）
ア商標法２６条１項２号該当性
仮に，原告商標と対比すべき被告が使用する標章が「TEACOFFEE」の部分であるとしても，この部分は，被告商品が茶とコーヒーを組み合わせた飲料であると認識させるものにすぎず，特異な字体で表示されたものでもないから，被告商品の品質ないし原材料を普通に用いられる方法で表示するものであり，原告商標権の禁止的効力は及ばない。
イ商標法２６条１項６号該当性
(ｱ)仮に，原告商標と対比すべき被告標章１（被告主張）が「TEACOFFEE」の部分であるとしても，この部分と隣接した位置に被告商品が茶入りコーヒーであることを示す「カフェラテ×焙じ茶」という表示が付されているとともに，出所表示として著名である別紙被告標章目録３記載の各標章（以下，これらの標章を併せて「本件各著名表示」という。）が付されていることに照らせば，本件各著名表示が自他商品識別標識であると認識される一方，「TEACOFFEE」の部分は，被告商品の品質ないし原材料を示す表示であると認識され，自他商品識別標識であるとは認識されないから，原告商標権の禁止的効力は及ばない。
(ｲ)仮に，原告商標と対比すべき被告各標章２が「TEACOFFEE」の部分であるとしても，被告各標章２が表示されている本件ウェブページには，被告商品が茶入りコーヒーであることを示す「コーヒーと茶葉の新しい組み合わせ」，「“茶葉香る”リフレッシュコーヒー」，「カフェラテ×焙じ茶」という表示が付されているとともに，自他商品識別標識として著名である「ワンダ」の標章が付されていることに照らせば，「TEACOFFEE」の部分は，被告商品が茶とコーヒーを組み合わせた飲料であると認識させるものであって，商品の出所を認識させるものではないから，原告商標権の禁止的効力は及ばない。
（原告の主張）
被告の主張は争う。
被告商品のラベルには，「TEACOFFEE」という表示とは別個に「カフェラテ×焙じ茶」などという被告商品が茶とコーヒーを組み合わせた飲料であることを示す表示が存在することに照らせば，「TEACOFFEE」という表示は，被告商品の品質ないし原材料を示す表示であると認識されるものではない。また，被告は，「TEACOFFEE」を被告商品の商品名，すなわち自他商品識別標識として使用している。被告商品に本件各著名標章が付されているからといって，取引者，需要者が，「TEACOFFEE」という表示を被告商品の品質ないし原材料を示す表示であるとだけ認識するわけではない。
(3)争点３（商標登録無効〔商標法４条１項１６号〕の抗弁の成否）について
（被告の主張）
原告商標は，その文字部分から，茶とコーヒーを組み合わせた飲料を想起させることから，指定商品のうち（茶入りでないコーヒーが含まれている）「コーヒー」に使用されると，商品の品質を誤認させるものであるから，商標法４条１項１６号に該当する商標である。したがって，原告商標登録は，商標登録無効審判により無効にされるべきものである。
（原告の主張）
緑茶入りコーヒーも「コーヒー飲料」として取引されている実情に照らせば，原告商標は，被告が主張するような商品の品質を誤認させるものではない。
(4)争点４（損害額）について
（原告の主張）
ア使用料相当額
平成３０年４月１７日から同年５月３１日までの間における被告商品の売上額は，少なくとも１０億円に上ると見込まれる。そして，原告が原告商標権をライセンスしない方針を取っていることを踏まえると，原告が被告の原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額は，売上額の５％は下らない。
したがって，原告が被告の原告商標の使用に対し受けるべき金銭の額は５０００万円である。
イ弁護士・弁理士費用相当額
被告の不法行為（原告商標権の侵害）と相当因果関係に立つ弁護士・弁理士費用は，３００万円を下らない。
（被告の主張）
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告商標と被告が使用する標章の類否）について
(1)原告商標について
ア原告商標は，別紙商標権目録の登録商標欄記載のとおり，図形部分と，その右隣に配置された「TeaCoffee」の文字部分とで構成される結合商標である。原告は，原告商標と被告が使用する標章との類否判断に当たっては，原告商標のうち「TeaCoffee」の文字部分が取引者，需要者の注意を特に引く部分であることを根拠に，この部分だけを抽出して被告が使用する標章と比較することが許されると主張するので，以下，この部分の自他商品識別力について検討する。イ「TeaCoffee」の文字部分の自他商品識別力
(ｱ)判断の前提となる事項
ａ複数の原材料を組み合わせた飲料（後記ｂの茶とコーヒーを組み合わせた飲料は除く）の商品名等について
証拠及び弁論の全趣旨によれば，複数の原材料を組み合わせた飲料（後記ｂの茶とコーヒーを組み合わせた飲料を除く）の商品名等について，これまでに別紙「複数の原材料を組み合わせた飲料の商品名等一覧表」記載の例があることが認められる。


ｂ茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の商品名等について証拠及び弁論の全趣旨によれば，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の商品名等について，原告商品の発売（平成２８年６月）や原告商標の商標登録出願（同年１２月９日）の以前から，別紙「茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の販売開始時期や商品名等一覧表」記載の例があったことが認められる。
(ｲ)検討
ａ原告商標の文字部分，すなわち「TeaCoffee」の語は，頭文字の「T」の文字だけでなく，「C」の文字も大文字で表記されており（甲２），「Tea」は「茶，紅茶」を，「Coffee」は「コーヒー」を意味する英単語としていずれも日本社会においてよく知られていることに照らせば，取引者，需要者は，これを   「Tea」と「Coffee」の２語を接続した語と認識すると認められる。ｂところで，前記(ｱ)ａで認定した別紙「複数の原材料を組み合わせた飲料の商品名等一覧表」のとおり，複数の原材料を組み合わせた飲料の商品名等については，原材料を構成する物の名前を接続した語とする例が数多く見られる。そして，その中には，「ミルクコーヒー」，「CafeauLait」，「ミルクティー」，「レモンティー」等のように，既に一つの日本語として定着している語がある。また，特定の業者ではなく缶飲料やペットボトル飲料を販売する大手各社が，紅茶とその他の原材料を組み合わせた飲料として「アップルティー」，「梅ティー」，「レッドグレープティー」等，抹茶と牛乳を組み合わせた飲料として「抹茶ラテ」，ほうじ茶と牛乳を組み合わせた飲料として「ほうじ茶ラテ」等，その他として「ゆずはちみつ」，「はちみつレモン」等のように，様々な組合せの語を使用している。また，飲料の名前から生じる認識を検討するに当たっては，このような大手各社が販売する飲料だけでなく，「最新アイスドリンク」（乙３２，３３），「NewArrangeDrink」（乙３３）などとして，実際に創作的か否かはともかく，創作的な飲料を提供しようとしていることがうかがわれるカフェのメニューで使用されている例も参考になり得るところ，同別紙のとおり，「ハニーレモンティーソーダ」，「ピーチゼリーティ－」，「アイスマンゴーティー」があるほか，「抹茶ミルク」，「ゆず緑茶」，「ほうじ茶ジンジャエール」，「ソイマンゴー」，「バナナ酢ミルク」等のように，メニュー名自体は，原材料を構成する物の名前を単に接続した語が使用されている。
これらの多数の例において，各原材料の語自体は，食用又は飲用に供される物の名前として一般に認識されている語であるから，上記の各商品名等に接した取引者，需要者は，それらの語の間に，「と」，「＋」，「×」などといった，ある物にある物を加えるとか，ある物とある物を掛け合わせるといった際に用いられる文字や記号が使用されていなくても，それらの飲料がそれらの原材料を組み合わせた飲料であると認識すると推認される。
ｃ以上は，飲料一般についてのものであるが，茶（日本茶，紅茶）とコーヒーを組み合わせた飲料等については，別紙「茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の販売開始時期や商品名等一覧表」記載のとおり，原告商品が販売される以前からそのような商品やメニューが少なからず存在し，その中には，「お茶コーヒー」（同別紙の番号１），「抹茶カフェオレ」（同３），「コーヒーほうじ茶」（同６。ティーバッグの形で販売されていた〔乙１７〕。），「グリーンティーコーヒー」（同９），「ほうじ茶カプチーノ～黒蜜添え～」（同１０），「抹茶カプチーノ」（同１３），「ほうじ茶カプチーノ」（同１３），「ほうじ茶珈琲」（同１８。ティーバッグの形で販売されていた〔乙１６〕。）という，茶を意味する語とコーヒー等を意味する語を接続しただけの商品名等のものがあったほか，料理レシピとしても，「緑茶コーヒー」（同１４，１７）という，茶を意味する語とコーヒーを意味する語を接続しただけの名前のものがあったと認められる。しかも，このような茶とコーヒーを組み合わせた飲料等は，①大手缶コーヒー業者である日本コカ・コーラ社（同５，８）やＪＴ社（同７），②大手コンビニエンスストアチェーンであるファミリーマート（同９），③コーヒー等のドリップバッグ商品の通信販売業者であるブルックス（同１２），④カフェ店であるカフェ・ド・クリエ（同１０）という，飲料等の販売形態を細分化して見れば業界を異にする，それぞれの業界において著名な業者等から，販売されていただけでなく，日本コカ・コーラ社からは第１弾商品が販売された約６か月後に第２弾商品を販売されるほどのものであった。これらからすると，「TeaCoffee」との表記に接した需要者，取引者が，それが複数の原材料を組み合わせた他の飲料の商品名等と同様に，「Tea」と「Coffee」を組み合わせた飲料等を意味すると認識することに妨げはなく，そのように認識すると認めるのが相当である。
(ｳ)原告の主張について
ａ原告は，お茶入りコーヒーについて「TeaCoffee」というネーミングはされておらず，取引者，需要者に「Tea」のような「Coffee」であるのか，「Tea」と「Coffee」を融合させたものであるのかなどという想像を膨らませるものであるから，自他商品識別力を有すると主張する。
確かに，原告商品が販売される前から存在した茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の販売等に当たっては，茶とコーヒーを組み合わせることが新しい試みであるという趣旨の宣伝文句が常套文句になっており，被告商品の販売が開始される際にも「コーヒーと茶葉の新しい組み合わせ！」などという宣伝文句を用いられていること（甲５）に照らせば，被告が被告商品の販売を開始するまでの時点（平成３０年４月）においても，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等は定番のものになっていなかったと認められる。また，本件において，原告商品が発売されるまでに，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等について「TeaCoffee」という名前が使用された例があるとは認められない。したがって，「TeaCoffee」という名前が，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の普通名称として定着しているものでないことは，原告が主張するとおりである。


しかし，上記(ｲ)ｃのとおり，これまでに著名な業者等が茶とコーヒーを組み合わせた飲料等を販売してきたという取引の実情に照らせば，そのような飲料等は，少なくとも茶やコーヒーの取引者にとってはなじみのある飲料等であると推認される。また，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等自体になじみがなくとも，上記(ｲ)ｂのとおり複数の原材料を組み合わせた飲料について，それらのよく知られた原材料名を接続した商品名等とすることが一般によく見られるものであることからすると，取引者，需要者がそのような商品名等に接した場合には，そのような原材料の組合せが飲料等として想定し得ないものでない限り，その飲料等がそれらの原材料を組み合わせたものであると認識することは自然なことである。そして，茶とコーヒーの組合せが飲料等として想定し得ないものとはいえない上，それらを組み合わせた飲料等において，その組合せの新規さをうたいつつ，その商品名等として「茶」を表す語と「コーヒー」を表す語を接続したものが多数見られてきたのも，その商品名等によってその飲料等がそれらの原材料を組み合わせたものであると認識されることを多くの業者が前提としてきたことによるものと解される。したがって，お茶入りコーヒーのネーミングとして「TeaCoffee」が一般的でないという原告の主張を前提としても，「TeaCoffee」との語は，原告商標の指定商品について使用するときには，商品の品質（内容）又は原材料を直接的に示すにすぎないものとして，自他商品識別力を有しないと認めるのが相当である。ｂまた，原告は，被告自身も，被告商品に「TEA   COFFEE」という商品名を付して，その語が自他商品識別力を有するものとして使用していると主張する。確かに，別紙被告商品目録に表示された被告商品のラベルでは，二段書きの「TEACOFFEE」が商品名として用いられていると認められる。しかし，被告が，「コーヒーと茶葉の新しい組み合わせ！」や，「お茶なの？珈琲なの？」と銘打ったキャンペーン活動を展開していること（甲１２）に照らせば，被告は，「TEACOFFEE」によって，主として，一般消費者に定着していなかった茶とコーヒーを組み合わせた飲料の物珍しさを訴求しようとしていると認められる。そして，被告商品のラベル中には被告の缶コーヒーに関する著名な商標である「WONDA」も表示されていること（被告商品のウェブページ中の被告標章２(2)(3)でも同様である。甲４，５）も踏まえると，被告が，「TEACOFFEE」のみで自他商品識別力を有するとの認識の下にこれを使用しているとは必ずしもいえない。ｃさらに，原告は，「TeaCoffee」の語が，原告による原告商品の販売に伴って原告商品を指すものとして自他商品識別力を獲得した旨主張する。(a)確かに   ，原告   商品に   は，商   品パッ   ケージ   の表面   に商品   の種類   に応じ   て「Roastedgreenteacoffee」，「Green   teacoffee」，「Coarseteacoffee」などといった文字が表示され（乙４６），包装箱の表面にも同様の表示がされ，その裏面には「△△teacoffee」の文字が表示されている（甲８）。しかし，商品パッケージには，その表面に上記表示（△△teacoffee）より大きく，別紙原告使用標章目録記載２の原告使用標章２が，裏面には同記載１の原告使用標章１がそれぞれ表示され（乙４６），包装箱には，その表面に上記表示（Teacoffee）より大きく２つの原告使用標章２が，裏面には上記表示（Teacoffee）より大きく原告使用標章１がそれぞれ表示されている（甲８）。そして，原告使用標章１については，その構成態様からして，自他商品識別標識であると認識される表示である。また，原告使用標章２については，「京茶珈琲」の文字が含まれ，それに接した者に原告商品の商品名が「京茶珈琲」であると認識される表示である上，目立つ形で「TEA×COFFEE」の文字部分が存しており，その「TEA」と「COFFEE」の間にはあ   る物と   ある物   を掛け   合わせ   ること   を意味   する際   に用い   られる   記号（「×」）   が使用され   ている   ため，「TeaCoffee   」の語   に比して   ，原告商   品が「茶」と「コーヒー」を組み合わせたものであることをより一層直接的に表示するものとなっている。
(b)次に，原告商品の販売広告状況については，証拠及び弁論の全趣旨によれば，別紙「原告商品と被告商品をめぐる事情」のとおり認められるところ，まず，原告自身に   よる宣   伝につ   いて見   ると，   原告の   投稿に   付され   たイン   スタグ   ラムに   は「teacoffee」というハッシュタグが付されたり，原告が主張する損害賠償請求対象期間後ではあるものの，原告が開店した店舗の窓ガラスには「TEACOFFEE」という表示がされたりしている。しかし，前者については「京茶珈琲」等のハッシュタグも付されており，後者についてはすぐ上部に「京茶珈琲」の表示もされている（同別紙の番号１８及び４１）。
また，原告のウェブサイトでは，原告商標の文字部分（TeaCoffee）が原告商標が表示される中で表示される（甲３）とともに，本文やヘッダー部分で「新しい『teacoffee』の世界へ」（同別紙の番号３５）と表示されている。しかし，原告のウェブサイトには，原告使用標章２が複数表示されており，上記のパッケージ等と同様のことが指摘できるだけでなく，至る所に原告商品の商品名が「京茶珈琲」であると認識される形で「京茶珈琲」の文字が表示されている（甲３）。また，原告商品の催事における出展の際に，「TeaCoffee誕生」との表示がされたことがある。しかし，ここでも，そのすぐ上に原告使用標章２が表示され，陳列されている商品パッケージには原告使用標章２が目立つ形で表示されている（同別紙の番号３６）。
さらに，原告は，同別紙記載のとおり，上記で指摘した以外の多くの局面においても，原告商品を「京茶珈琲」と称し，その「京茶珈琲」の文字部分や「TEA×COFFEE」の文字部分が目立つ形になっている原告使用標章２を使用してきたことが認められる。


(c)次に，各種媒体による原告商品の紹介について見ると，原告商品を紹介するテレビ番組の中には，原告商品を「ティーコーヒー」ないし「TeaCoffee」と表示して紹介するもの（同別紙の番号９，２１，３９）や「TEA×COFFEE」の文字が含まれた原告使用標章２を映したもの（同別紙の番号２８）もあった。しかし，同別紙の９の番組では，カフェの取材時に「ティーコーヒー」との呼び名で紹介されたとは認められるものの，それが原告商品の商品名と認識される態様で紹介されたのかは明らかでない。また，同別紙の番号２１の番組では，京都のカフェで提供する飲料について，「ティーコーヒー焙」とのメニュー表示や原告使用標章２が描かれたグラスを映した上で，「ティーコーヒーほうじ茶とコーヒーをブレンド」と表示されているから，前記の原告使用標章２と同様のことが指摘でき，同別紙の番号２８の番組でも同様である。さらに，同別紙の番号３９の番組（ただし原告が主張する損害賠償請求対象期間後である）は，「日本茶とコーヒーブレンドティーコーヒ－」，「京茶珈琲TeaCoffee」，「スイカ団子    ティーコーヒー炭酸水届くのはどれ？」と表示され，「ティーコーヒー」ないし「TeaCoffee」が原告商品の商品名とは認識されにくいものとなっている。
また，原告商品を紹介する雑誌記事については，同別紙の番号２３，３０，３４及び４４において「TEA×COFFEE」の文字が含まれた原告使用標章２が表示されているほ   か，同   別紙の番号   ３０の雑   誌記事   ではそ   れと並   んで「   NagiKyotoTea×Coffee」との表示があるにとどまり，同別紙の番号２３の雑誌記事では原告商品の商品名が「京茶珈琲」であると認識される形で「京茶珈琲」の文字が表示され，同別紙の番号４４の雑誌では，原告商品の使った飲料が「ほうじ茶コーヒーラテ」と表示されている。
そして，これら以外に，原告商品について「TeaCoffee」の表記がされたものがあるとは証拠上認められない。
(d)このように原告商標の文字部分（「TeaCoffee」）は，それと同じ称呼がされ得る「teacoffee」，「TEACOFFEE」及び「ティーコーヒー」を含めて見ても，そもそも使用されている頻度が低い上に，使用されても，自他商品識別標識であると認識され得る別の表示（京茶珈琲）とともに使用されていたり，記述的表示であると認識され得ることにつながりかねない表示（TEA×COFFEE）とともに使用されていたりするなど，自他商品識別標識であるとは認識されにくい形で使用されてきたことが多いといえる。
以上の点を踏まえると，「TeaCoffee」の語が，原告による原告商品の販売に伴って原告商品を指すものとして自他商品識別力を獲得するに至ったとは認められない。
ウ以上からすると，「TeaCoffee」の語は，被告が使用する標章の使用時点において，原告商標の指定商品である「茶，コーヒー，茶入りコーヒー，コーヒー豆」に使用されるときには，茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の商品の品質（内容）又はその原材料を記述的に表示しているものとして，取引者，需要者によって一般に認識されるものであって，自他商品識別力を欠くものというべきである。したがって，原告商標の構成中，「TeaCoffee」の文字部分については，原告商標の要部ということはできないから，原告商標については，「TeaCoffee」の文字部分と図形部分から成る全体の構成が一体となって，初めて自他商品識別力を有するに至っているものというべきである。
(2)被告が使用する標章との類似性について
これに対し，被告標章１（原告主張）は，別紙被告標章目録１－１記載のとおり，上段に「TEA」を，下段に「COFFEE」のアルファベットを配し，「TEA」の右側と「COFFEE」の５，６文字目の上側に当たる部分にそのアルファベットに比してかなり小さな字体で「ティーコーヒー」の片仮名を配して成るものであり，被告各標章２は，同目録２記載１ないし３のとおり，それぞれ「TEACOFFEE」のアルファベットを配して成るものであるが，これらの標章はいずれも原告商標の図形部分を備えていない。
以上からすると，原告商標と被告が使用する標章とは，「TeaCoffee」の文字部分と「TEACOFFEE」ないし「ティーコーヒー」の文字部分が類似するのみであり，その他に共通する部分はないと認められる。
そして，原告商標中の「TeaCoffee」の文字部分は，前記(1)で認定判断したとおり，自他商品識別力が認められない部分であるから，その部分を共通するだけで，他に共通する部分がない原告商標と被告が使用する標章が類似するものということはできない。
２結論
以上の次第で，原告の請求は，その余の点を判断するまでもなく理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松          宏          之
裁判官
野      上          誠          一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
商標権目録
登録番号                ５９６３９３２号
登録商標
登録日                  平成２９年７月１４日
商品の区分及び指定商品第３０類
茶，コーヒー，茶入りコーヒー，コーヒー豆
出願日                  平成２８年１２月９日
以上
（別紙）
被告標章目録１－１
以上
（別紙）
被告標章目録１－２
以上
（別紙）
被告標章目録２
１２３
以上
（別紙）
被告商品目録
以上
（別紙）
被告各標章２の表示位置目録
１被告標章２(1)
２被告標章２(2)
３被告標章２(3)
以上
（別紙）
被告標章目録３
１２
以上
（別紙）
原告使用標章目録
１２
以上
（別紙）
業者名商品名証拠   カフェ名メニュー名証拠
キリンカフェオレ　Ｂｉｔｔｅｒ乙48   ひつじ茶房コーヒー氷ミルク乙33キリンミルクコーヒー乙48   cafemaasyeカフェオレショコラ   乙33
キリンミルクとコーヒー乙48
被告特製カフェオレ乙48
サントリーＣａｆé　ａｕ　Ｌａｉｔ乙48   カフェ名メニュー名証拠サントリーとろけるカフェオレ乙48   Knutジンジャーミルクティー乙32ポッカサッポロミルクコーヒー乙48   Toklonaリッチロイヤルミルクティ乙33
業者名商品名証拠
ダイドードリンコアイスミルクティー乙27
宝酒造ミルク紅茶乙27
日本コカ・コーラ社ミルクティー乙27
日本ペプシコーラミルクティー乙27
キリンアイスミルクティー乙48
被告ロイヤルミルクティー乙48
ポッカサッポロロイヤルミルクティー乙48


業者名商品名証拠   カフェ名メニュー名証拠
日本ペプシコーラレモンティー乙27   ロクシタンカフェ渋谷店ハニーレモンティーソーダ乙32
キリンＬＥＭＯＮ　ＴＥＡ乙48
紅茶とレモンを組み合わせた飲料
カフェのメニューで使用されたメニュー名
コーヒーと牛乳を組み合わせた飲料
紅茶と牛乳を組み合わせた飲料
コーヒーと牛乳を組み合わせた飲料29紅茶と牛乳を組み合わせた飲料
紅茶とレモンを組み合わせた飲料
流通する商品に使用された商品名
複数の原材料を組み合わせた飲料の商品名等一覧表業者名商品名証拠   カフェ名メニュー名証拠伊藤園アップルティー乙28   j.spancakecafe自由が丘店   オレンジティーソーダ乙32森永乳業梅ティー乙29   j.spancakecafe自由が丘店   ピーチゼリーティー乙32森永乳業レッドグレープティー乙29   MA★CHANKITCHENアイスマンゴーティー   乙32キリン巨峰ティー乙48   MODeLTブルーベリーティー   乙32被告フレンチアップルティー乙48   ロクシタンカフェ渋谷店オレンジアイスティー乙32ポッカサッポロラベンダーティー乙48   アフタヌーンティー・ティースタンド表参道スパークリングティーマンゴー乙34
伊藤園ピーチティー乙48
業者名商品名証拠   カフェ名メニュー名証拠
森永乳業抹茶ラテ乙29   カフェ分福抹茶ミルク乙33
業者名商品名証拠
ポッカサッポロ棒ほうじ茶ラテ乙48
伊藤園ほうじ茶ラテ乙48
カフェ名メニュー名証拠
cha-cafe深緑茶房ゆず緑茶   乙34
cha-cafe深緑茶房ほうじ茶ジンジャエール   乙34
紅茶とその他の物を組み合わせた飲料
抹茶と牛乳を組み合わせた飲料抹茶と牛乳を組み合わせた飲料
その他の茶と別の物を組み合わせた飲料
紅茶とその他の物を組み合わせた飲料30
ほうじ茶と牛乳を組み合わせた飲料
業者名商品名証拠   カフェ名メニュー名証拠
協同乳業ゆずはちみつ乙28   noconlcocafe   豆乳いちご乙32ダイドードリンコ和果ごこち　ゆずれもん乙30   MA★CHANKITCHENソイマンゴー   乙32ダイドードリンコ和果ごこち　さくらんぼもも乙30   noconlcocafe   ジンジャーパイン乙32サントリーはちみつレモン乙48   CAFEbanyantree豆乳抹茶スムージー   乙32ポッカサッポロぽっかぽっかゆずレモン乙48   ＭＯＤｅＬ　Ｔバナナ酢ミルク乙32キリンミルクとココア乙48   noconlcocafe   黒酢うめサイダー乙32キリンミルクと桃ととろけるバナナ乙48   Knutきなこミルク乙32被告ミルクココア乙48   いしころカフェ黒糖きなこ豆乳乙32被告カルピス巨峰乙48   ＣＡＷＡ黒みつ豆乳カフェラテ乙32CAFEbanyantree豆乳黒ごまバナナドリンク   乙32
ひつじ茶房くろみつきなこ豆乳乙33
（凡例）
乙28　飲料総合専門誌ビバリッジ　ジャパン４０９号乙29　飲料総合専門誌ビバリッジ　ジャパン４１０号乙30　飲料総合専門誌ビバリッジ　ジャパン４２２号
乙48　被告代理人作成の調査報告書
平成２５年６月１日発行　　「最新アイスドリンク」と題する記事平成２６年９月１日発行　　「お茶のドリンク」と題する記事
平成２８年１月２８日発行
平成２８年２月２８日発行
平成２９年２月２８日発行
平成３０年１０月５日作成　市販されている飲料商品の調査結果乙32　Cafe&Restaurant   平成２４年６月１日発行　　「人気カフェの最新アイスドリンク大集合」と題する記事
乙33　Cafe&Restaurant
乙34　Cafe&Restaurant
その他その他31乙27　飲料商品ガイド’95平成７年６月発行
年月日掲載媒体取り上げられ方等   証拠
1H14.10.1（発行日）日経流通新聞   「ありそうでなかったフレーバーコーヒーが登場」とタイトルの下，コーヒー豆専門店である「からさわ珈琲店」が，コーヒー粉末に緑茶粉末を配合した「お茶コーヒー」を商品化したという記事が掲載された。乙222H18（販売開始時期）牛島製茶は，「創作珈琲」として「挽きたての珈琲の中に柔らかい茎ほうじ茶が入って」いる「和珈琲」の販売を開始した。   乙13，203H19.10.16（販売開始日）日本食糧新聞社のウェブサイト   オハヨー乳業社は，「自社抽出の本格コーヒーに生乳４０％を加え，抹茶パウダーをミックスした」「新感覚のカフェオレ」であるとされる「抹茶カフェオレ」の販売を開始した。乙11
4H20（販売開始時期）カネ七畠山製茶は，緑茶と珈琲を組み合わせた「京番茶コーヒー『ちゃ～ひ～』」の販売を開始した。   乙18，205H23.11.14（販売開始日）日本コカ・コーラ株式会社（以下「日本コカ・コーラ社」という。）のウェブサイト日本コカ・コーラ社は，「コーヒーにちょっと抹茶，という新しいスタイルで」などと銘打ち，缶コーヒー等のブランドである「ジョージア」の新シリーズの第１弾として，宇治抹茶入りコーヒーである「ジョージアクロス和‐STYLE」の販売を開始した。乙86H23（販売開始時期）日本茶専門店である「喜光堂」は，「ほうじ茶にコーヒーをブレンド」した「コーヒーほうじ茶」の販売を開始した。   乙17，207H24.2.6（販売開始日）日本たばこ産業株式会社（以下「JT社」という。）のウェブサ
イト
ＪＴ社は，「今までのコーヒーの枠組みに捉われない，コーヒーと紅茶という新たな組み合わせの提案」などと銘打ち，缶コーヒー等のブランドである「ルーツ」のエクスプローラーシリーズより，「コーヒーのコクに香りのアクセントとして，紅茶を加えた…コーヒー」である「テ・マリアージュ」の販売を開始した。乙10
8H24.5.21（販売開始日）日本コカ・コーラ社のウェブサイト   日本コカ・コーラ社は，「缶を開けた瞬間に香るダージリンの香りが特徴の，これまでにない“ちょっと違う”缶コーヒー」などと銘打ち，「ジョージアクロス和‐STYLE」に続く第２弾として，コーヒーにダージリンティを掛け合わせた「ジョージアクロスUK‐STYLE」の販売を開始した。乙99H24.5.29（販売開始日）ミンテルグループ社のウェブサイト   ファミリーマートが，「抹茶グリーンティーフレーバーとコーヒーを組み合わせたラテである」「グリーンティーコーヒー」の販売を開始した。乙1210H25.2.6（販売開始日）日経流通新聞   カフェ・ド・クリエは，「コーヒーにほうじ茶を加え，ミルクでまろやかに仕上げた」「ほうじ茶カプチーノ～黒蜜添え～」の販売を開始した。乙2311H25.3頃全国ネットで放送された情報番組である「ヒットの泉」   カネ七畠山製茶が製造販売する「ちゃ～ひ～」が「まさかのコラボ！」などとして，「今買いたい！進化した京都お土産」の第１位として取り上げられた。乙18


12H26.1（販売開始時期）ブルックスは，「コーヒーに抹茶をブレンド」した「かんたフェ　ジャパネスク」の販売を開始した。   乙15，2013H26（販売開始時期）抹茶等の販売をする香月園は，茶とコーヒーを組み合わせた飲料である「抹茶カプチーノ」や「ほうじ茶カプチーノ」の販売を開始した。   乙14，2014H27.4.12（掲載日）料理レシピのコミュニティウェブサイトである「cookpad」   ハンドルネーム「アルカママ」が，「余った粉末緑茶使ってアレンジコーヒーです。緑茶？コーヒー？どっち？！」などとして「緑茶コーヒー」のレシピを紹介しており，「このレシピの生い立ち」については，「コーヒーの緑茶割りがあると聞き，やった事がありますが，続かない。家に残った粉末緑茶使えばいいじゃない！」と説明していた。甲20
（別紙）
茶とコーヒーを組み合わせた飲料等の販売開始時期や商品名等一覧表32
年月日掲載媒体取り上げられ方等   証拠32
15H27.5.4（掲載日）楽天が運営する料理レシピの検索サイトである「Rakutenレシピ」ハンドルネーム「ぐっち１６１８」が，「コーヒーのはいったマグカップに煎茶をそそぐ」などする「コーヒー☆緑茶」の作り方を紹介していた。甲2116H27.6.2（発行日）都市情報雑誌である「東京ウォーカー」   「カフェ好き有名人がその味にほれ込むメニュー　私がハマる〝推しめし"７」と題する記事の中で，「香港めし」が取り上げられ，「コーヒーと紅茶をブレンドしたコーヒーミルクティ」が紹介された。乙2517H28.4.5（掲載日）「コーヒーに関する様々なことを紹介してい」くウェブサイトとされる「ＣＯＦＦＥＥＭＥＣＣＡ」「一見微妙な組み合わせにも思えますが，これが意外にも相性抜群」として，温めた緑茶にインスタントコーヒーを加えるなどする「緑茶コーヒーの作り方」を紹介していた。甲19
18H28.4（販売開始時期）お茶専門店「Baby   Leaf」は，「厳選した珈琲豆に薫り高い茎ほうじ茶をブレンドし」た「ほうじ茶珈琲」の販売を開始した。乙16，2033
年月日掲載媒体等取り上げられ方等   証拠
1H28.6（販売開始日）原告は，原告商品の販売を開始した（もっとも，京都市内では，平成２９年夏頃から販売が開始された。）。   甲7，乙502H28.12.9原告は，原告商標について，商標登録出願をした。   甲23H29.2.23∼2.24（開催日）渋谷ヒカリエで開催された，知恵産業，京都ブランドの価値を高め，京都産業の発展につなげるためのイベントである「京都知恵産業フェア２０１７」原告商品が出展されたが，その出展スペースにおいてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲74H29.3.7∼3.10（開催日）幕張メッセで開催された，アジア最大級の食品・飲料専門展示会である「FOODEXJAPAN2017」（国内からの来場者数：７万２０６３人）
原告商品の出展スペースには，別紙原告使用標章目録記載１の原告商標の図形部分と同様の図形が使用された標章（以下「原告使用標章１」という。）や同記載２の「京茶珈琲」や「TEA×COFFEE」の表示がされた標章（以下「原告使用標章２」といい，原告使用標章１と併せて「原告各使用標章」という。）が大きく表示されており，原告商品のパッケージには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲75H29.4.29∼5.1（開催日）京都に在る藤井大丸で開催された原告商品の試飲会   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲76H29.5.15（掲載日）「＠Ｐｒｅｓｓ」というウェブサイト   「京茶珈琲in『TasteofParis-パリ-』」などと銘打ち，パリで開催されるイベントに「当社が展開するブランド『ＮＡＧＩ　ＫＹＯＴＯ』のオリジナル珈琲シリーズ『京茶珈琲』を出展します」という原告のプレスリリースが掲載された。甲77H29.5.18（掲載日）日本スイーツ協会のウェブサイト   原告が，パリで開催するイベントに，展開するブランド「NAGIKyoto」のオリジナル珈琲シリーズ「京茶珈琲」を出店すると紹介されるとともに，「京茶珈琲」が「宇治茶×コーヒー」と紹介されていた。乙458H29.5.20（掲載日）Ｂｉｓｏｕ　ＪＡＰＯＮのウェブサイト   原告が，パリで開催するイベントに，展開するブランド「NAGIKyoto」の「宇治茶×コーヒー『京茶珈琲』」を出展すると紹介されていた。甲79H29.5.30（放送日）関西ローカルの朝の情報番組である「よ～いドン！」   原告商品が，「ティーコーヒー」という呼び名であり，「宇治の銘茶とコーヒーとをコラボし」た商品であると紹介された。甲810H29.6.21∼6.27（開催日）博多阪急で開催された，「全国有名グルメ博覧会」   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲711H29.7.14原告は，原告商標について，原告商標権の設定の登録を受けた   甲212H29.7.22∼7.23（開催日）東急ハンズ京都店で開催された原告商品の催事   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲713H29.7.28∼8.13（開催日）藤井大丸で開催された原告商品の催事   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されており，「世界が注目している，和コーヒー」という表示もされていた。甲7
（別紙）
原告商品と被告商品をめぐる事情34
年月日掲載媒体等取り上げられ方等   証拠34


14H29.8.20（開催日）イオンモール京都桂川店で開催された原告商品の試飲会   その出展スペースにおいてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲715H29.9.9∼9.10（開催日）京都ロフトで開催された原告商品の試飲会   原告商品の出展スペースには，「京茶珈琲」や「TEA×COFFEE」の文字が大きく表示されていた。甲716H29.9.20∼10.3（開催日）大阪高島屋で開催された原告商品の試飲会   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲717H29.10.11∼10.17（開催日）伊勢丹新宿店で開催された原告商品の催事   その出展スペースにおいてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲718H29.10.12（開催日）渋谷ロフトで開催された原告商品の試飲会   その出展スペースにおいてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。また，原告は，渋谷ロフトのインスタグラムに，同時期に開催されていた伊勢丹新宿店での催事に関して，「京茶珈琲が出店いたします。お近くの方はぜひお立寄りくださいませ」などと投稿し，同投稿には，「teacoffee」というハッシュタグが付されているものの，「京茶珈琲」や「ほうじ茶コーヒー」などというハッシュタグも付されていた。甲719H29.10.12（放送日）朝の情報番組である「おはよう朝日です」   原告商品が「京都こだわり絶品コーヒー新感覚コーヒー×お茶」などと紹介されたが，原告商品等についてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲8
20H29.10.23（放送日）KBS京都で放送されているバラエティ番組である「おやかまっさん」原告商品が紹介されたが，原告商品等についてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲821H29.10.24（放送日）BS朝日で放送されている知的エンタテイメント番組である「京都ぶらり歴史探訪」原告商品を取り扱うカフェが紹介され，店頭に置かれている黒板に「ティーコーヒー」と記載されているのが映されるとともに，プラスチック容器に原告使用標章２が大きく表示された原告商品を背景にしながら，「ティーコーヒー」「ほうじ茶とコーヒーをブレンド」という字幕が映された。甲822H29.10.24（発行日）関西地方を対象とする広域タウン情報誌である「関西ウォーカー」原告商品が紹介されたが，原告商品等についてどのような表示がされていたのかは証拠上判然としない。甲823H29.10（発行日）「天然生活」（発行部数：約１４万部）   原告商品のことを「京茶珈琲」，「『京都宇治の銘茶』と『世界中から選び抜いたコーヒー豆』を独自製法でブレンドした和コーヒーである」などと紹介する記事が掲載されており，その記事には原告使用標章２が大きく表示されていた写真も併せて掲載され，検索ワードとして「京茶珈琲」を記載していた。甲8
24H29.11.14（受注日）原告のウェブサイト   被告の従業員が，原告のウェブサイトにおいて，原告商品を注文したところ，原告商品の「商品名」は「【京茶珈琲】焙（ほうじ）スタンダード／ドリップバッ」や「【京茶珈琲】煎（せん）スタンダード／ドリップバッグ」などと表示された。甲1125H29.12.1（受注日）原告のウェブサイト   被告の従業員が，原告のウェブサイトにおいて，原告商品を注文したところ，原告商品の「商品名」は「【京茶珈琲】焙（ほうじ）スタンダード／ドリップバッ」や「【京茶珈琲】煎（せん）スタンダード／ドリップバッグ」などと表示された。甲1126H29.12.21（開催日）結婚式場である京都祝言で開催された原告商品の試飲会   原告商品の出展スペースには，原告使用標章２が大きく表示されていた。甲727H30.2.22（掲載日）原告のウェブサイト   原告は，「FABEX2018」に関して，「京茶珈琲が出展」と宣伝していた。甲335
年月日掲載媒体等取り上げられ方等   証拠34
28H30.2.22（放送日）テレビ東京系列で放送されている経済情報番組である「ワールドビジネスサテライト」「宇治茶とコーヒーをブレンドした新しい飲み物がある」として原告商品が紹介され，原告使用標章２が大きく表示されている原告商品のパッケージも映された。甲8
29H30.3.5（配信日）被告のウェブサイト被告は，「従来のコーヒー飲料に国産茶葉を掛け合わせた，新たなコーヒー飲料の楽しみ方を提案する商品として『ワンダTEACOFFEE』を展開」する「その第１弾として『カフェラテ×ほうじ茶』」である被告商品を「４月１７日（火）より，第２弾『ブラック×煎茶』を６月１２日（火）より全国で発売」するとし，「商品発売に合わせ，積極的な広告販促活動を展開し…新広告キャラクターを起用し，若年層向けの新しいコーヒーが発売されることを訴求する新TVCMも４月１７日（火）より全国で放映」するなどというニュースリリースを配信した。
甲4
30H30春（発行日）フリーペーパーである「TimeOuｔ   TOKYO」（発行部数：約１０万部）原告商品が「NagiKyoto   Tea×Coffee」と紹介され，原告使用標章２が大きく表示された商品パッケージが写った写真も掲載された。甲831H30.4.10∼4.13（開催日）東京ビッグサイトで開催された，食業界の国内最大級の業務用専門展である「FABEX2018」（来場者数：７万８０１１人）出展スペースには，出展者名として「京茶珈琲　NAGI　Kyoto」と表示された上，原告使用標章２が大きく表示されており，「世界が認めた和コーヒー誕生」という表示もされていた。
原告商品の出展スペースの来場者の中には，「CMでやってるやつ」などと質問する者が多くおり，以降の催事等においても，「CMで宣伝してるよね」とか，「コンビニでも売ってるやつやね」，「お茶とコーヒーをまぜた商品ってアサヒがもうやってるよね」などと発言する者がいた。
甲7，11