(ｱ)本件発明２－１と本件圧延技術を対比すると，両者は，「固定マンドレルに巻回したマグネシウム合金のコイル材を巻き戻し可能にする巻戻機と，前記コイル材から巻き戻されたマグネシウム合金シートの両縁側を切り取るトリマーと，前記トリマーの下流側に配されて前記マグネシウム合金シートを巻き直す巻取機とを備えることを特徴とするマグネシウム合金シートのリコイリング設備。」である点で一致し，本件発明２－１が「巻戻機の下流側に配されて前記コイル材から巻き戻された前記マグネシウム合金シートを所定温度に加熱する加熱炉」を有するのに対し，本件圧延技術にはそれがなく，コイラー②が「ヒータ炉①内に配置されて」いる点で相違する。
本件発明２－３と本件圧延技術の相違点も上記と同様である。(ｲ)被告らは，本件圧延技術２は，圧延する金属を非鉄合金としており，マグネシウムに限定していない点において，本件発明２－１及び２－３と相違すると主張するが，かかる被告らの主張が採用できないことは，前記ア(ｲ)のとおりである。
(2)本件各発明の発明者について
次に，上記(1)の各相違点を踏まえ，本件各発明の発明者について検討する。
ア本件発明１－１
(ｱ)本件発明１－１は，従来の熱間圧延装置では，「コイル先端部の巻取部及び後端の尻抜け部は，加熱して安定圧延できず，従って製品コイルとはなり得ず，歩留まり低下となり，生産量を大きくできない等の欠点がある」（本件明細書１の段落【０００４】）ので，「マグネシウム合金の熱間圧延中の温度変動による製品の品質低下を防止，歩留まり向上，生産量アップすることができるマグネシウム合金熱間圧延装置を提供することを目的」（同【０００５】）としてなされたものであり，「マグネシウム合金シートの熱間圧延中の温度変動による製品の品質低下を防止することができ，かつ歩留り向上，生産量アップが可能となり，シート材或いは箔材の品質を良好に保つことができる」（同【０００９】）という効果を奏するものである。
このことからすると，本件発明１－１の特徴的部分は，圧延機が備えるワークロールとバックアップロールの「表面温度をある一定温度に加熱，昇温可能な」点（構成１－６）にあるといえ，この点は，前記のとおり，本件発明１－１と本件圧延技術の相違点でもあるから，少なくとも，本件仕様書に基づいて上記特徴的部分が原告から被告大野ロールに対し開示されたものということはできない。
(ｲ)そこで，この本件発明１－１の特徴的部分について，本件仕様書の交付以外の方法で，原告から被告大野ロールに対する開示があったか否かについて検討する。
ａこの点，証拠（甲２～４，６，２８，乙ロ３，１３）及び弁論の全
趣旨によれば，
①平成１６年４月に原告が被告大野ロールに対し交付した本件仕様書では，圧延温度は恒温圧延時３５０℃とされていたこと，②同年５月７日に開催された原告と被告大野ロールとの間の打合せにおいて，被告大野ロールのＹ①社長は，「温間圧延３００～４００℃は高い。中央と端でロール温度ムラが３０℃位出る。ロール膨張差のため板の厚さムラ（ヒートクラウン）が出る。」旨述べてい
たこと，
③同年６月５日には，改めて，被告大野ロールのＹ①社長が，原告のＸ③に対し，「ローラーの加熱方法としては，油加熱の場合は最高１８０℃までです。ヒーター加熱なら３００℃以上も実績はありますが，ベアリングの寿命が短く，実機としては心配です。又ロールの中央と端部では温度差が３０℃以上発生します。誘導コイルを内蔵したローラーなら±１℃位の温度制御が可能であり，３００℃も４００℃も可能ですが，ローラーがパイプ構造な為，機械強度に不安があり，バックローラーには使用出来ても，Ｗローラーには使用出来ません。」，「ローラーの加熱方法はどうしますか？」と記
載した書面を送っていたこと，
④これに対し，原告のＸ③は，被告大野ロールのＹ①社長に対し，同月７日付け「圧延ラインの問い合わせの件」と題するファクシミリ（乙ロ１３）において，圧延ロールの加熱方法については，「加熱なし」とすること，「ロールの抜熱問題は，それほど心配して」おらず，「その逆でロールの吸熱によるサーマルクラウン（判決注：ロールの温度が不均一に上昇することにより，ロールが変形し，圧延された薄板において均一な厚さが得られなくなる現象）の問題が生じ」るが，「ロールベンダーで逃げうると考えてい」る旨を回答
していること，
⑤また，ローラーの組合せについても，被告大野ロールのＹ①社長が，上記③の書面を送った時点で，ロール２本（Ａ），ロール４本（Ｂ），ロール６本（４本＋アタッチメント）（Ｃ）のどの組合せ
にするかを尋ねていること，
⑥原告のＸ③作成に係る平成１７年３月１５日付け「鋳造ライン，圧延ライン見積のための補足説明書」（甲４）では，ロールの加熱については一切触れられておらず，逆にロールの温度が１００℃以上になると，サーマルクラウンの影響で材が左右に振れるため，材からの吸熱によるサーマルクラウン対策が必要であることが記載さ
れていること，
⑦被告大野ロールが同年６月２７日原告に提出した圧延ライン納入仕様書（甲６）では，ワークロール及びバックアップロール共に加熱可能な仕様になっておらず，ただ，同仕様書添付の図面（図面番号２ＲＭ－４００ＤＲＲ―ＡＳ０１）には，「※将来取付バックロールをヒーター加熱する事が可能な構造にしておきます。」と記
載されていたこと，
⑧同年９月２２日に行われた原告と被告大野ロールとの打合せの議事録（乙ロ３）には，「ＷＲ（ワークロール）ＢＲ（バックロール）共にヒーターなし」，「但し，ＢＲにヒーターを取り付けられる様にする。」との記載があること，
⑨最終的に被告大野ロールが原告に納入した圧延機も，ワークロール及びバックアップロール共に加熱可能な構成になっておらず，バックアップロールのみ，将来ヒーターが必要になったときのための
取付用の穴が設けられていたこと，
以上の事実が認められる。


ｂ上記ａに認定した事実によれば，原告から本件仕様書の交付を受けた被告大野ロールが平成１６年５月７日の打合せにおいて３００～４００℃の温間圧延の問題点を述べたことから，原告は，この時点で，被告大野ロールに対し，ロール加熱等について検討を指示していたことがうかがわれるが，他方で，同年６月５日，被告大野ロールが各ロール加熱方法で３００～４００℃の温間圧延を行うことの得失について書面で回答し，原告の再指示を求めたのに対し，原告は，同月７日付けでロール加熱は必要ない旨ファクシミリで回答し，むしろ，ロールの吸熱によるサーマルクラウンの発生の方を終始心配していたこと，ロールの組合せについても，被告大野ロールが上記書面による回答の時点で，ロール２本（Ａ），ロール４本（Ｂ），ロール６本（４本＋アタッチメント）（Ｃ）のどの組合せにするかと原告に尋ねていること（裏返していえば，原告は同時点ではまだ圧延機が備えるロールの構成を確定していなかったといえる。），将来ヒーターが必要になったときのための取付用の穴も最初からバックアップロールにしか設けない前提であり，最終的にもそのような構成で納入されたこと（上記ａ⑦～⑨）からすると，少なくとも，原告が被告大野ロールに対しロール加熱等について検討を指示した上記時点（平成１６年５月７日の打合せの時点）において，原告がワークロール及びバックアップロールを備える圧延機を念頭に置きながら，本件発明１－１の特徴的部分であるところの，上記両ロールについて「表面温度をある一定温度に加熱，昇温可能」とする構成（構成１－６）を具体的に検討，指示していたとは認められず，ほかに同構成について原告から被告大野ロールに対し具体的開示があったと認めるに足りる証拠はない。ｃこれに対し，原告は，本件仕様書を開示する前の開発段階（平成１３年～平成１６年３月）で，大阪工業大学から搬入された装置，甲２４の圧延機（いずれも大東製作所製）等のロールを加熱し，圧延試験を種々行ってきたが，圧延設備立ち上げの段階では加熱の効果が認められるものの，定常運転の段階では，加熱炉で４００℃位に熱せられた被圧延材自体の熱でロールが熱せられるため，ロールを加熱した実験でも加熱しない実験でも効果に大きな変化が見られなかったことから，本件仕様書にはロール加熱を記載しなかったが，製造条件によっては後日ロール加熱をする可能性があることも考慮して，平成１６年４月頃，ロールにはヒーター加熱用の穴を開けておくことを決定し，被告大野ロールに対し，本件仕様書を交付するとともに，その頃，ロールを加熱し，圧延試験を種々行った結果を開示したなどと主張する。しかしながら，甲２４の圧延機は，上下の熱間ロールをヒーターにより加熱可能な構成を備えているが，入，出両側に巻取機を設置しておらず，バックアップロールも備えていない（甲２４）ことからすると，たとえ被告大野ロールの担当者が甲２４の圧延機を視認していたとしても，それだけでは，原告から被告大野ロールに対し本件発明１－１の特徴的部分が具体的に開示されたということはできないし，大阪工業大学から原告のところに搬入されたとする上記装置が本件発明１－１の特徴的部分を備えていたことを認めるに足りる証拠もない。そもそも，平成１３年以降，原告が行っていた研究開発は，当初は，鋳造したマグネシウム合金をそのまま圧延するもので，可逆可能なリバース圧延を前提としたものではなく（甲１４の１），甲２４の圧延機では，ロール加熱と可逆可能な構成を一応備えるようになるものの，入，出両側に巻取機を設置しておらず，圧延材としてコイル状に巻き取られたマグネシウム合金シートを圧延する構成までは備えていなかった（甲２４）こと，平成１６年４月に作成された本件仕様書及びこれに先立ち作成された甲２１の計画では，初めて加熱可能な巻取機とリバース圧延機に関する記載が出てくるが，逆に加熱，昇温可能なワークロールとバックアップロールという構成はもちろんのこと，ロール加熱という構成すら記載されていないことからすると，結局のところ，原告において，これらの構成を一体として組み合わせる発想があったと認めることはできず，その具体的検討はなされていなかったとみるのが相当である。ほかに，原告が本件発明１－１の特徴的部分を着想及び具体化し，これを被告大野ロールに対し開示した事実を認めるに足りる証拠はなく，これに反する原告の主張は採用できない。(ｳ)以上のとおり，本件圧延技術と本件発明１－１とは明らかに相違しており，かつ，この相違点について，原告から被告大野ロールに対し具体的開示があったと認めることもできないから，本件発明１－１の発明者が原告のＸ①及びＸ②であるとする原告の主張は理由がない。
イ本件発明２－１及び２－３
(ｱ)本件発明２－１及び２－３は，「薄物金属シートがマグネシウム合金である場合，マグネシウム合金は常温でトリミングすると，微小クラックが発生する等の不都合を起こしやすい」（本件明細書２の段落【０００５】）が，「従来の装置は，常温でのマグネシウム合金の割れやすさへの配慮はなされていない」（同【０００６】）ので，「多パス圧延によって生じた板幅端部のクラック部，形状不良部をトリミングして健全な製品コイルを製造することを目的」（同【０００７】）としてなされたものであり，「マグネシウム合金シートを所定温度に加熱した状態でトリミングするので，マグネシウム合金シートにクラックが発生することを防止でき，製品の品質を良好に保つことができる」（同【００１２】）という効果を奏するものである。


このことからみて，本件発明２－１及び２－３の特徴的部分は，「前記巻戻機の下流側に配されて前記コイル材から巻き戻された前記マグネシウム合金シートを所定温度に加熱する加熱炉」にあるといえる。(ｲ)前記のとおり，かかる特徴的部分は，本件発明２－１及び２－３と本件圧延技術の相違点でもあり，本件仕様書に記載された本件圧延設備と本件発明２－１及び２－３に係る圧延設備とでは，巻取機の下流側に配置された加熱炉を有するか否かの点において明らかに構成が異なっているから，本件仕様書の交付のみでは，原告から被告大野ロールに対し，前記本件発明２－１及び２－３の特徴的部分について開示があったということはできないし，ほかに，原告から被告大野ロールに対し，上記特徴的部分について開示があったことを認めるに足りる証拠はない。(ｳ)これに対し，原告は，本件仕様書に記載された本件圧延設備と本件発明２－１及び２－３に係る構成２－１とは，装置の外観上，異なって見えるようであるが，装置の機能，動作を考えた場合，本件圧延設備中央のヒータ炉（本件仕様書図１の右側のヒータ炉）は，マグネシウム合金薄板を加工温度に加熱，保温し，これを下流のシャー，トリミング装置に供給するものであり，機能上，構成２－１と何ら異なるところはないから，本件発明２－１及び２－３の技術は，原告が開示した技術（本件仕様書に記載された本件圧延技術及び原告の平成１３年以来の開発技術）の一部を抽出し，外観上異なる構成に変更したものであり，原告が提供した情報を使用したものであると主張する。
しかしながら，被告らが指摘するように，本件仕様書に記載された本件圧延技術２は，本件圧延設備中央の巻取りコイラーをそのまま巻出しコイラーとして用いることによって，同コイラーを格納する本件圧延設備中央のヒータ炉の加熱機構をそのまま利用しようとするものであり，本件発明２－１及び２－３とは明らかに構成及び機能が相違するものであるところ，当該相違点は本件発明２－１及び２－３の特徴的部分に係るものであり，原告の上記主張は，同特徴的部分に係る構成上及び機能上の相違を無視するもので，採用することができない。(ｴ)以上のとおり，本件圧延技術と本件発明２－１及び２－３とは明らかに相違しており，かつ，この相違点について，原告から被告大野ロールに対し具体的開示があったと認めることもできないから，本件発明２－１及び２－３の発明者が原告のＸ①及びＸ②であるとする原告の主張は理由がない。
(3)以上によれば，本件各発明の発明者がＸ①及びＸ②であると認めることはできないから，原告が，同人らから本件各発明について特許を受ける権利を承継する余地はなく，本件各発明について特許を受ける権利を有すると認めることはできない。
３争点(3)（被告大野ロールは本件不作為義務を負うか）について前記のとおり，本件各発明は被告大野ロールが原告から開示を受けた本件圧延技術とは明らかに相違しており，かつ，ほかに原告が被告大野ロールに対しこれを開示した事実は認められないから，本件各発明は本件秘密保守契約が定める秘密事項に当たると認めることはできない。
したがって，被告大野ロールが被告ＩＨＩらに対し本件各発明を提案したことは，本件秘密保守契約等に違反するものということはできず，同契約に基づいて，被告大野ロールが，原告に対し，本件各発明を使用ないし利用したマグネシウム薄板圧延設備を製造，販売，頒布してはならない義務（本件不作為義務）を負うとすることはできない。
４結論
以上の   次第で   ，原告の   請求は   いずれ   も理由   がない   から棄   却する   ことと   し，主文の   とおり   判決す   る。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
岡本    岳
裁判官
坂本康   博
裁判官
寺田利   彦
（別紙）
出願    目録
１   （出願   番号）       特願２   ００７   －２６   ９０５   ７（公開   日）        平成２   １年５   月７日（出願   人）        被告Ｉ   ＨＩら（発明   の名称   ）   マグネ   シウム   合金熱   間圧延   装置
（特許   請求の   範囲）
【請求   項１】
圧延機   の入，   出側両   端にマ   グネシ   ウム合   金シー   トを各   々コイ   ル状態   で加熱，保   温可能   な巻取   機を設   置し，   前記マ   グネシ   ウム合   金シー   トを複   数リバース圧   延にて   順次厚   み圧下   するマ   グネシ   ウム合   金熱間   圧延装   置にお   いて，前記圧   延機は   ，表面   温度を   ある一   定温度   に加熱   ，昇温   可能な   ワーク   ロールとバ   ックア   ップロ   ールと   を備え   ることを   特徴と   するマ   グネシ   ウム合   金熱間   圧延装   置。
【請求   項２】
前記圧   延機は   ，加熱   ，昇温   可能な   小径ロ   ールも   設置可   能な段   数切換   え圧延機で   あるこ   とを特   徴とす   る請求   項１に   記載の   マグネ   シウム   合金熱   間圧延装置。
【請求   項３】
前記圧   延機と   前記一   対の巻   取機と   の各々   の間に   複数対   の加熱   ，昇温   可能な上下   ロール   を組み   込んだ   ピンチ   ロール   を配し   ，マグ   ネシウ   ム合金   コイルの通板   に供し   ，前記   ピンチ   ロール   間に張   力調節   装置を   設置す   ること   を特徴とする   請求項   １また   は２記   載のマ   グネシ   ウム合   金熱間   圧延装   置。
（発明   者）
Ｚ③，   Ｚ④，   Ｚ⑤，   Ｙ①，   Ｙ②２   （出願   番号）       特願２   ００７   －２６   ９０５   ９（公開   日）        平成２   １年５   月７日（出願   人）        被告Ｉ   ＨＩら（発明   の名称   ）   マグネ   シウム   合金シ   ートの   リコイ   リング   設備
（特許   請求の   範囲）
【請求   項１】
固定マ   ンドレ   ルに巻   回した   マグネ   シウム   合金の   コイル   材を巻   き戻し   可能
にする   巻戻機   と，
前記巻   戻機の   下流側   に配さ   れて前   記コイ   ル材か   ら巻き   戻され   た前記   マグネシウ   ム合金   シート   を所定   温度に   加熱す   る加熱   炉と，前記加   熱炉の   下流側   に配さ   れて前   記マグ   ネシウ   ム合金   シート   の両側   縁を
切り取   るトリ   マーと   ，


事件番号       平成２８年合第９４号
事件名       道路交通法違反，危険運転致死傷，詐欺被告事件
宣告日     平成２９年１０月１７日
宣告裁判所      東京地方裁判所刑事第７部
主              文
被告人を懲役１７年に処する。
未決勾留日数中３５０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１警察官になりすまし，警察官が捜査のために現金を預かるかのように装って現金をだまし取ろうと考え，Ａ及び氏名不詳者らと共謀の上，１平成２８年１月１４日，氏名不詳者らが，複数回にわたり，福島県南相馬市ａ区ｂｃ番地のｄＢ方にいた同人（当時７６歳）に電話をかけ，あるいは，同人に指定した電話番号に電話をかけさせ，同人に対し，電話の相手が警察官等であり，上記Ｂのゆうちょ銀行の口座が犯罪に利用されるおそれがあるため，上記口座のうち，預金額７００万円の定期預金を解約した上で部下であるスズキに渡してもらいたい旨うそを言い，さらに，同日午後１時頃，上記Ａが，上記Ｂ方において，同人に対し，上記スズキになりすまして，捜査のために現金を預かるものと上記Ｂを誤信させ，よって，その頃，同所において，同人から現金７０１万８７９２円の交付を受け，もって人を欺いて財物の交付を受け，２同月２２日，氏名不詳者が，愛知県高浜市ｅｆ丁目ｇ番地ｈＣ方にいた同人（当時８７歳）に電話をかけ，同人に対し，電話の相手が警察官であり，捜査している事件の関係で上記Ｃ方にあるお札の指紋を採取するため，部下であるスズキに現金を渡してもらいたい旨うそを言い，さらに，同日午後２時１０分頃，上記Ａが，上記Ｃ方において，同人に対し，上記スズキになりすまして，捜査のために現金を預かるものと上記Ｃを誤信させ，よって，その頃，同所において，同人から現金約２６３５万円の交付を受け，もって人を欺いて財物の
交付を受け，
３同年２月４日，氏名不詳者が，複数回にわたり，茨城県坂東市内にいたＤ（当時７１歳）に電話をかけ，同人に対し，電話の相手が警察官であり，上記Ｄが預金口座から引き出した現金に偽札が混入されたおそれがあるので，部下であるスズキに現金を渡してもらいたい旨うそを言い，さらに，同日午後１時１０分頃，上記Ａが，上記Ｄ方において，同人に対し，上記スズキになりすまして，捜査のために現金を預かるものと上記Ｄを誤信させ，よって，その頃，同所において，同人から現金３０１万円の交付を受け，もって人を欺いて財物
の交付を受け，
第２酒気を帯び，呼気１リットルにつき０．１５ミリグラム以上のアルコールを身体に保有する状態で，同年３月２３日午前１時４０分頃，東京都世田谷区ｉｊ丁目ｋ番付近道路において，普通乗用自動車を運転し，第３第２記載の日時頃，第２記載の車両を運転し，第２記載の場所先の信号機により交通整理の行われている交差点（以下「本件交差点」という。）をｌ方面からｍ方面に向かい直進するに当たり，飲酒運転の発覚等を恐れ，警察車両の追跡から免れるため，対面信号機（以下「本件信号機」という。）の信号表示を意に介することなく，本件信号機が赤色の灯火信号を表示していたとしてもこれを無視して進行しようと考え，本件信号機が赤色の灯火信号を表示していたのに，これを殊更に無視し，重大な交通の危険を生じさせる速度である時速約１６０キロメートルで自車を運転して本件交差点内に進入したことにより，折から右方道路から信号に従い進行してきたＥ（当時４９歳）運転の普通乗用自動車左側面部に自車前部を衝突させ，その衝撃により上記Ｅ運転車両を左前方に旋回逸走させ，同車を左方道路から本件交差点内に左折進入してきたＦ（当時３４歳）運転の普通乗用自動車右側面部に衝突させ，さらに，上記Ｅ運転車両との衝突により自車を左前方に旋回逸走させ，上記場所先路上から発進しようとしていたＧ運転の普通乗用自動車右側面部に自車を衝突させ，よって，上記Ｅに外傷性胸腔内損傷等の傷害を負わせ，同日午前３時４０分頃，東京都目黒区ｎｏ丁目ｐ番ｑ号Ｈ医療センターにおいて，同人を外傷性胸腔内損傷により死亡させたほか，上記Ｆに加療約４週間を要する外傷性気胸等の傷害を，同人運転車両の同乗者Ｉ（当時２３歳）に加療約７日間を要する頭部外傷等の傷害を，自車の同乗者Ｊ（当時１９歳）に全治約１か月間を要する左肋骨骨折等の傷害を，同Ｋ（当時１８歳）に加療約１週間を要する全身打撲等の傷害を
それぞれ負わせ，
第４第３記載の日時場所において，第２記載の車両を運転中，第３記載のとおり，上記Ｅらに傷害を負わせる交通事故を起こし，もって自己の運転に起因して人に傷害を負わせたのに，直ちに車両の運転を停止して同人らを救護する等必要な措置を講ぜず，かつ，その事故発生の日時及び場所等法律の定める事項を，現場にいる警察官に報告しなかった。
（補足説明）
１争点
危険運転致死傷の事実について，被告人は，本件信号機の存在に気付いておらず，仮に本件信号機の赤色表示を認識していれば車両を停止させるつもりであったと供述し，これを受けて，弁護人も，被告人は赤色信号を殊更に無視したとはいえず無罪である旨主張するので，以下，補足して説明する。
２認定事実
⑴被告人は，平成２８年３月２２日の夜，弟及び友人（以下「弟ら」という。）と共に，国道ｒ号線沿いの飲食店で飲酒をした後，翌２３日午前１時３８分頃，同店前の路上に駐車していた普通乗用自動車（以下「被告人車両」という。）に弟らを乗せ，運転を開始した（以下，被告人が運転を開始した地点を「本件運転開始地点」という。）。その際，パトカーに乗車中の警視庁Ｌ警察署の警察官は，被告人車両の左後部尾灯が滅灯状態であるのを確認したため，被告人車両の追跡を開始した。


被告人は，パトカーが被告人車両を追跡し始めたことを知ると，以前に犯した詐欺を理由に逮捕されてしまうかもしれないなどと恐れ，急加速して逃走を開始し，パトカーからの警告を無視して本件運転開始地点から約１．８キロメートル走行した後，対面信号機が赤色であったにもかかわらず本件交差点内に進入し，青色信号に従い右方から進行してきた上記Ｅ運転車両左側面部に被告人車両前部を衝突させるなどの交通事故を起こした。
⑵本件運転開始地点から本件交差点に至るまでの国道ｒ号線は，ほぼ直線の片側３車線で，本件運転開始地点から本件交差点までの距離は約１．８キロメートルであり，本件交差点には信号機が設置され，本件運転開始地点から本件交差点までの間にも４機の信号機が設置されていた。
⑶被告人車両の進行速度は，本件運転開始地点から２番目の信号機を通過して３番目の信号機との中間辺りを通過した際は時速約９８キロメートル，４番目の信号機を通過して本件交差点との中間辺りを通過した際は時速約１３５キロメートル，本件交差点内に進入した際は時速約１６０キロメートルであった。
３検討
被告人車両が走行した国道ｒ号線は大規模な幹線道路で，本件運転開始地点から本件交差点の手前までの間には一定の間隔で４機の信号機が設置されており，被告人もこれらの信号表示を確認したと述べていること，被告人がこれまでにも国道ｒ号線を運転したことがあること等からすれば，上記４番目の信号機の先にもそれまでの信号機間の間隔からあまり差のない距離進行した辺りに次の信号機が設置されているであろうことを被告人は当然予測していたはずで，本件交差点に本件信号機が設置されていることを，少なくとも未必的には認識していたと認められる。それにもかかわらず，被告人は，上記認定のとおり，加速を続け，時速約１６０キロメートルという急停止することがおよそ不可能な高速度で本件交差点内に進入している。
以上，被告人車両が進行してきた道路の状況や被告人の運転状況からすれば，被告人は，本件交差点内に進入する際，本件信号機の存在を確定的に認識していなかったとしても，パトカーの追跡から何としてでも逃れるため，信号機や信号表示を意に介することなく，たとえ赤色信号であったとしてもこれを無視する意思で進行したものと認められる。
４被告人の弁解及び弁護人の主張に対する判断
これに対して，被告人は，「当時，赤色信号に気付いていたら止まろうと思っていた。」と供述し，弁護人も，この供述に沿って，被告人としては被告人車両の正確な速度を認識しておらず，時速１００キロメートルを超える程度であると認識していたことや，本件交差点に至るまでの各信号機については青色表示であることを確認していたことなどからすれば，被告人は本件信号機そのものや同信号機が赤色だったことは認識していなかったのであり，信号規制に従う意思がなかったとはいえない旨主張する。
しかし，被告人が本件信号機の存在や自車の速度を確定的に正確に認識していたか否かにかかわらず，上記のような道路状況や，アクセルを踏み込んで加速を続け，時速約１６０キロメートルの高速度で本件交差点内に進入した被告人の運転状況に照らせば，およそ信号規制に従う意思がなかったことは明らかであり，弁護人の主張は採用できない。
５結論
以上によれば，被告人にはおよそ赤色信号に従う意思がなかったといえ，被告人は，赤色信号を殊更に無視したものと認められる。
（量刑の理由）
１被告人は，酒気を帯びた状態で，交通量の多い幹線道路上を，指定最高速度をはるかに上回る高速度で走行した挙句，時速約１６０キロメートルもの高速度で赤色信号を殊更に無視して本件交差点内に進入したものであり，その運転の態様自体，交通ルールをまるで無視した危険極まりないものである。このような無謀な運転行為により，青色信号に従い進行中であった全く落ち度のないＥを死亡させたほか，４名に傷害を負わせるという重大な結果を生じさせている。とりわけ，妻と共に充実した日々を送っていたにもかかわらず，突然その命を奪われることとなったＥの無念は察するに余りある。遺族が今も深い悲しみに暮れ，厳罰を求めているのも当然である。
経緯や動機をみても，被告人は，犯行直前に飲酒し，パトカーに追跡されるや，詐欺事件での検挙や飲酒運転の発覚等を恐れて逃走し，上記危険な運転行為に及んだのであり，甚だ身勝手である。しかも，被告人は，上記のような重大な交通事故を起こしたにもかかわらず，被害者らの身の安危を全く意に介することなく，救護・報告義務を果たさず現場から逃走しており，強い非難に値する。また，警察官になりすまし，３名の高齢者から合計約３６００万円もの大金を詐取したという各詐欺の態様も卑劣である。被告人の役割は，詐欺グループの上位者に現金の受取役を紹介するというもので，被告人が受け取った報酬も合計３０万円程度にとどまることからすれば，その非難の程度は上位者に比べれば大きいとはいえない。しかし，被告人の行為がなければ各詐欺が完成しなかったという意味では，不可欠な役割を果たしたものと評価できる。
以上からすれば，本件は，赤色信号を殊更に無視して１名を死亡させた危険運転致死事案の中でも，非常に重い事案というべきである。２一般情状についてみると，被告人には多数の交通違反歴があり，交通法規を軽視する態度が認められる。不遇な生い立ちを経たがために犯罪傾向が進んだという面があったとしても，これは被告人の刑事責任を大きく減ずるものではない。また，被告人は，公判の直前になって遺族に向けて謝罪文をしたため，公判廷において反省の弁を述べてはいるが，未だ本件各犯行の重大性を十分に受け止めて深い反省に至っているとまでは認められない。
一方で，自賠責保険による３０００万円等の賠償が見込まれること，公判請求を受けるのは今回が初めてであること，被告人が更生への意欲を示していることなど，被告人のために酌むべき事情もある。
３以上の事情を総合考慮し，被告人に対しては，主文の刑を科するのが相当であると判断した。
（求刑懲役２０年）
平成２９年１０月１７日
東京地方裁判所刑事第７部
裁判長裁判官        河本雅   也
裁判官       林   直弘
裁判官       金子茉   由


平成２７年２月１０日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００９１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１月２２日
判        決
原            告      株式会   社ジェ   ネス訴訟代理人弁護士     田    中    伸一    郎
小和    田    敦    子
松    野    仁    彦
弁理士     弟子    丸        健
倉    澤    伊知    郎
吉    野    亮    平
被            告     特許庁   長官指定代理人         小      林    大    介
山    崎    達    也
稲    葉    和    生
堀    内    仁    子
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた裁判
特許庁が不服２０１３－６５９３号事件について平成２６年２月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判の不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正却下決定（独立特許要件の欠如）の適否であり，具体的には，①引用発明の認定の誤り（相違点・一致点の認定誤り）及び②相違点の判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「認証方法および装置」とする発明につき，平成１２年５月２日（優先日）に特許出願をしたが（特願２０００－１３３７４１号。原々々出願。），平成１３年４月１３日に原々々出願を分割出願し（特願２００１－１１５１４１号。原々出願。），平成２１年３月２３日に原々出願を分割出願し（特願２００９－７０３６９号。原出願。），さらに，平成２２年３月１０日に原出願を分割出願したが（特願２０１０－５３３５４号，請求項の数１，発明の名称「認証用バーコード付与方法」。本願。），本願は，平成２４年１２月２８日付けで拒絶査定を受けた。原告は，平成２５年４月１０日，本願につき拒絶査定不服審判請求をするとともに（不服２０１３－６５９３号），同日付けで手続補正（本願補正）をした。特許庁は，平成２６年２月２７日，本願補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年３月１２日に原告に送達された。
（甲１３，１４）
２本願発明及び本願補正発明の要旨
上記平成２２年３月１０日付け分割出願に係る請求項１の発明（本願発明）及び本願補正後の請求項１の発明（本願補正発明）に係る特許請求の範囲の記載は，それぞれ，次のとおりである。（甲１３，１４）
【本願発明】
「認証要求者の顧客である被認証者に付与されると共に記憶される前記被認証者に固有の認証用バーコードであって，前記被認証者が携帯電話に表示することによって前記認証要求者に提示され，前記提示された認証用バーコードが記憶されていたとき前記被認証者が認証される，携帯電話に表示される認証用バーコード
を被認証者に付与するバーコード付与方法であって
認証装置が，前記被認証者の発信者番号を含むバーコード要求信号を，被認証者の携帯電話から通信回線を通して受信するステップと，前記認証装置が，前記被認証者の発信者番号が顧客データベースに記録されているか否かを判定し，前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていなかったときには，前記被認証者が前記発信者番号が顧客データベースに記録されていないことを示すメッセージを前記被認証者の携帯電話に通信回線
を通して送信するステップと，
前記認証装置が，前記被認証者の発信者番号が前記顧客データベースに記録されていたときに前記被認証者に固有のバーコードを生成するステップと，前記認証装置が，該バーコードを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信すると共に，該バーコードをバーコードデータベースに記憶するステップと，を備えている，バーコード付与方法。」
【本願補正発明】（補正部分を下線で示した。）
「認証要求者の顧客である被認証者に付与されると共に記憶される前記被認証者に固有の認証用バーコードであって，前記被認証者が携帯電話に表示することによって前記認証要求者に提示され，前記提示された認証用バーコードが記憶されていたとき前記被認証者が認証される，携帯電話に表示される認証用バーコード
を被認証者に付与するバーコード付与方法であって，
認証装置が，前記被認証者の発信者番号を含むバーコード要求信号を，被認証者の携帯電話から通信回線を通して受信するステップと，前記認証装置が，前記被認証者の発信者番号が顧客データベースに記録されているか否かを判定し，前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていなかったときには，前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていないことを示すメッセージを前記被認証者の携帯電話に通信回線
を通して送信して処理を終了するステップと，
前記認証装置が，前記被認証者の発信者番号が前記顧客データベースに記録されていたことのみを条件として前記被認証者に固有のバーコードを生成するステ
ップと，
前記認証装置が，該バーコードを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信すると共に，該バーコードをバーコードデータベースに記憶するステップと，を備えている，バーコード付与方法。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明
特開平１０－６９５５３号公報（引用文献１〔甲１〕）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「ユーザーが券を発注して購入する発券システムによる発券処理方法であって,
該発券システムは
ユーザーの発券要求情報を入力するユーザー装置と，
前記ユーザー装置と通信手段を介して接続され，前記ユーザー装置からの前記発券要求情報に応じた券情報を検索し，この検索された券情報及び前記券情報に対応するユーザーコード情報を共に出力するデータ処理手段と，前記ユーザー装置からの前記発券要求情報を受信し，前記データ処理手段からの前記券情報及び前記ユーザーコード情報を前記ユーザー装置に送信するデータ送受信手段とを有
する券発行装置と，
前記券情報及び前記ユーザーコード情報を入力する情報入力手段と，前記情報入力手段からの前記券情報を認識して処理するデータ処理手段とを有する券使用
装置と，を備えて成り，
前記ユーザー装置は，前記券発行装置からの前記ユーザーコード情報を記録す
る記録媒体を含み，


前記券使用装置は，前記情報入力手段で，前記記録媒体に記録されたユーザーコード情報を読み込み，前記データ処理手段で，前記情報入力手段からのユーザーコード情報と前記券発行装置の前記データ処理手段からのユーザーコード情報との照合結果に基づいて，前記記録媒体に記録された券情報が有効であるか否か
を決定するものであり，
前記券発行装置の前記データ処理手段は，前記発券要求情報が有効であるか否かを判別し，前記発券要求情報が有効であると判別するならば，前記券情報を検
索するものであり，
前記記録媒体は携帯型記録媒体であり,
前記ユーザー装置は，パーソナルコンピュータ装置であり，このパーソナルコンピュータ装置は，前記通信手段を介して前記券発行装置の前記データ送受信手段に前記発券要求情報を送信し，前記券発行装置の前記データ送受信手段から前記発券要求情報に応じた前記券情報及び前記ユーザーコード
情報を受信するデータ送受信手段を含むものであり，
前記券使用装置は，前記情報入力手段から入力される前記ユーザーコード情報
を前記券発行装置に送信し，
前記券発行装置のデータ処理手段は，前記ユーザーコード情報と前記券使用装置から送信された前記ユーザーコード情報とを照合した照合結果を前記券使用装
置に送信し，
前記券使用装置の前記データ処理手段は，前記送信された照合結果に基づいて，前記券情報が有効であるか否かを判別するものであり，前記ユーザーコード情報はバーコードで表されるものであり，前記ユーザーコード情報には，前記ユーザーを識別するユーザー識別情報が含
まれ，
前記ユーザーコード情報の照合時には，前記ユーザー識別情報も照合することにより，記録媒体を持参したユーザーが，その記録媒体に記録された券情報の真の利用者であるか否かを判別することができるものであり，前記通信回線は携帯電話を利用した通信システムを利用するものであり，前記券発行装置のデータ処理手段はユーザーコード情報作成部を備え，該ユーザーコード情報作成部には，複数のユーザーのユーザー情報を記憶するユーザー情報記憶部が接続され，前記ユーザー情報記憶部に記憶されるユーザー情報から，前記ユーザー装置から送信されるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報を用いて前記ユーザーコード情報を作成するものであ
り，
前記ユーザーコード情報の照合は，前記券使用装置から送信された前記ユーザーコード情報と予め記憶されているユーザーコード情報との照合を行うものである発券処理方法。」
(2)一致点
本願補正発明と引用発明との一致点は，次のとおりである。「認証要求者の顧客である被認証者に付与されると共に記憶される前記被認証者に固有の認証用バーコードであって，前記被認証者が提示することによって前記認証要求者に提示され，前記提示された認証用バーコードが記憶されていたとき前記被認証者が認証される，認証用バーコードを被認証者に付与するバーコード
付与方法であって，
認証装置が，前記被認証者の識別情報を含むバーコード要求信号を，被認証者の携帯電話から通信回線を通して受信するステップと，前記認証装置が，前記被認証者の識別情報が顧客データベースに記録されてい
るか否かを判定するステップと，
前記認証装置が，前記被認証者の識別情報が前記顧客データベースに記録されていたことを条件として前記被認証者に固有のバーコードを生成するステップと，前記認証装置が，該バーコードを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信すると共に，該バーコードをバーコードデータベースに記憶するステップと，を備えている，バーコード付与方法。」
(3)相違点
本願補正発明と引用発明との相違点は，次のとおりである。
ア相違点１
本願補正発明においては，認証用バーコードの提示が「携帯電話に表示」することでなされるのに対し，引用発明においては，引用文献１に「記録媒体」として「手のひらサイズ等の超小型ＰＣ」等も例示されてはいるが，これを携帯電話とし，バーコードを該「携帯電話に表示」するとは記載されていない点。
イ相違点２
本願補正発明においては，識別情報が「発信者番号」であるのに対し，引用発明においては，引用文献１に「ユーザー識別情報」として「発信者番号」を用いるとは記載されていない点。
ウ相違点３
本願補正発明においては，被認証者の発信者番号が顧客データベースに記録されていたこと「のみ」を条件として被認証者に固有のバーコードを生成するのに対し，引用発明においては，引用文献１にユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていること「のみ」をユーザーコード情報を作成する条件とすることは示されていない点。
エ相違点４
本願補正発明においては，顧客データベースに記録されているかの判定をするステップが「前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていなかったときには，前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていないことを示すメッセージを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信して処理を終了する」ステップでもあるのに対し，引用発明においては，引用文献１にかかるメッセージを送って処理を終了する旨の明示はない点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
「日経ビジネス，２０００年４月２４日号，日経ＢＰ社，ｐ２８～２９」（引用文献２〔甲２〕）からは，携帯電話を使った取引において，バーコードリーダーにバーコードを提示するための手段として携帯電話を用いることも，本願出願時には当業者が知るところとなっていたことが認められる。
してみると，引用発明におけるバーコードを提示するための「携帯型記録媒体」を携帯電話とし，バーコードを当該「携帯電話に表示」するものとすること，すなわち，引用発明を相違点１に係る構成を備えるものとすることは，当業者であれば容易に想到し得たことである。
また，個人認証の確度は，本願補正発明と引用発明とで格別相違するものではなく，仮に，相違点１に係る構成による作用効果の相違があるとしても，その作用効果は，本願出願時の当業者にとって当然のごとく予想できる程度のものにすぎない。
イ相違点２について
携帯電話に限らず，電話を通信手段として用いる場合には，その電話番号を用いて個人の特定や認証をすることも適宜採用されている周知慣用技術であるから，引用発明における「ユーザー識別情報」として「発信者番号」を採用すること，すなわち，引用発明を相違点２を備えるものとすることは，当業者が適宜採用し得た設計的事項にすぎないものであって，これによって格別な作用効果が奏されるものでもない。
ウ相違点３について


認証処理の簡略化等のために電話番号のみに基づいて認証処理を実行することは，要求される認証の信頼度等に応じて適宜に採用されていた周知慣用の技術思想である。一方，引用発明も「簡易に券を購入することができ」ることを課題としているように，ユーザーによる処理の簡略化を図ることは，当該分野における普遍的な課題であるから，引用発明における発券時の認証処理を簡略化するために，当該周知慣用技術を採用することで，前記被認証者の発信者番号が前記顧客データベースに記録されていたこと「のみ」を条件として前記被認証者に固有のバーコードを生成するようにすること，すなわち，引用発明を相違点３を備えるものとすることは，「ユーザー識別情報」として「発信者番号」を採用した際に，当業者であれば当然のごとく想到し得る選択肢であって，適宜に採用し得た構成にすぎないものである。そして，これによっても格別な作用効果が奏されるものではない。
エ相違点４について
不正な要求に対してその旨を通知することや，当該通知の後に処理を終了させることは，周知慣用の設計事項にすぎないものであり，引用発明においても，「前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていなかったときには，前記被認証者の前記発信者番号が顧客データベースに記録されていないことを示すメッセージを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信して処理を終了する」ようにすること，すなわち，上記相違点４に係る構成を採用することも，当業者が適宜採用し得た設計的事項にすぎないものであって，これによって格別な作用効果が奏されるものではない。
(5)小括
本願補正発明は，引用発明に基づいて容易に発明できたものであるから，本願補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２が準用する平成２３年法律第６３号による改正前の特許法１２６条５項に規定する独立特許要件を欠き，平成１４年法律第２４号による改正前の特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(6)本願発明について
本願補正発明は，本願発明について更に要件を付加して限定的減縮をしたものであるから，本願補正発明が引用発明に基づいて容易に発明することができた以上，本願発明も引用発明に基づいて容易に発明することができる。
(7)審決判断のまとめ
本願発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，拒絶査定は妥当なものである。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）
審決は，引用発明について，ユーザー装置が，券発行装置に，ユーザー識別情報を含む発券要求情報を送信する，と認定できることを前提としている。しかしながら，①「ユーザー識別情報」は，券情報の検索とは一切関係がなく，「発券要求情報」は，「ユーザー識別情報」とは別個のものであって（【請求項１】【００９９】【０１００】【０１２９】），引用発明の券発行装置においては，「発券要求情報」と「ユーザー識別情報」とは，それぞれ異なる処理が行われている（【０１６８】【図３】），引用文献１記載の発明において，「ユーザー識別情報」が発券にかかわるのは，課金を行う場合に限定されるが（【０１０３】【０１０４】【０１７２】【０１７３】参照），審決の認定する引用発明は，課金を行う場合の発明として認定されてはいない。
そうすると，引用発明の券発行装置が「発券要求情報に応じた券情報を検索し，この検索された券情報及び前記券情報に対応するユーザーコード情報と共に出力する」（審決２１頁２３～２４行目）と認定したことを前提として，引用発明を，ユーザー装置が，券発行装置に，ユーザー識別情報を含む発券要求情報を送信すると認定したことは誤りである。これは，本願補正発明と引用発明との一致点の認定の誤りでもあり，また，本願補正発明と引用発明との相違点の認定の誤りでもある。したがって，審決の引用発明の認定には，誤りがある。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）
①本願補正発明は，[1]社会通念上，携帯電話が一身専属的に所持されていること，[2]発信者番号が携帯電話端末に固有であること，に着目し，携帯電話から認証装置に発信者番号を含む認証用バーコードの作成を要求し，同装置から認証用バーコードを要求した携帯電話にこれを送信し，これを受信した携帯電話に表示されたバーコードと，当該携帯電話の発信者番号との組合せを身元確認手段として用いることで，非常に精度の高い個人認証を行おうとするものである。したがって，本願補正発明においては，被認証者に付与されたバーコードは，常に，その付与を要求した被認証者の携帯電話で受信され，このバーコードが認証要求者に提示されるから，バーコードの照合のみで個人認証を確実に行える。②一方，引用発明は，券の使用者が持参する記録媒体に記録されたユーザーコード情報と，あらかじめ登録されたユーザーコード情報（ユーザー装置に送信されたユーザーコード情報と同じ。）とを照合することで，ユーザーコード情報と共に記録媒体に記録された券情報が，所定の手続を経て付与された有効なものかどうかを確認するものである。すなわち，ユーザーが持参する記録媒体は，ユーザー装置そのものではなく，また，ユーザーコード情報には，券を持参した者に関する情報が含まれているわけではない。
したがって，引用発明においては，記録媒体の所持者と発券要求情報を送信したユーザーとの同一性を認証することはできない。
③（被告の主張に対して）本願補正発明において，バーコード要求信号の送信，認証用バーコードの受信，認証用バーコードの表示は，すべて，単一の被認証者に一身専属的な同一の携帯電話により行われており（【０００７】～【００２９】【図１】），審決の「本願補正発明は『バーコード要求信号』を送信する『携帯電話』と，『認証用バーコード』を受信する『携帯電話』と，『認証用バーコード』を表示する『携帯電話』とが単一の携帯電話である旨の限定がなされているものではな（い）」（３１頁２２～２５行目）との認定は，誤りである。
④①～③のとおり，引用発明には，本願補正発明が有する個人認証についての技術思想はなく，引用発明から本願補正発明を容易に想到することはできない。したがって，審決の相違点の判断には，誤りがある。
３取消事由３－１（相違点１の判断の誤り）
引用文献１の【０１１２】に例示されている引用発明１の記録媒体は，フロッピーディスクに代表されるように，単に情報を保存できる媒体が想定されているものであり，「手のひらサイズ等の超小型ＰＣ等の小型電子機器等」も，その一種として挙げられているにすぎない。
そうすると，引用発明においては，記録媒体として，通信手段を有する携帯電話のようなものは想定されていないのであるから，引用発明には，携帯電話を用いた個人認証という発想は，全く存在しない。
したがって，審決の相違点１の判断には，誤りがある。
４取消事由３－２（相違点２の判断誤り）


引用発明は発券装置であり，発注者の便宜のために，通常，通信手段を限定することはせず，また，発注者が，自ら所有する電話から連絡してくるとも限らないから，電話番号を発注者を特定する情報として扱うことは考えられない。そして，引用文献１においては，引用発明の「ユーザー装置」としてファクシミリ装置やパーソナルコンピュータ装置を挙げている一方で（【００８４】），携帯電話を採用することを示唆する記載はなく，また，ファクシミリ番号をユーザー識別情報の例として挙げてもいない。
そうすると，引用発明において，「ユーザー識別情報」を「発信者番号」に置き換えることは，当業者が容易になし得るものではない。
したがって，審決の相違点２の判断には，誤りがある。
５取消事由３－３（相違点３の判断の誤り）
引用発明は，個人認証を目的とするものではなく，発券装置に関するものであり，したがって，課金情報を得るのに必要な情報を読み出す目的でユーザー情報を検索している。ユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていても，それが課金情報を伴うものでなければ，そのまま発券を行わず，ユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていること「のみ」を条件としていない。また，このような引用発明の構成に，電話番号のみで認証を行う構成を適用することは想定し難い。したがって，審決の相違点３の判断には，誤りがある。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（引用発明の認定の誤り）に対して
引用文献１の【０１２９】には，「発券要求情報は，…検索要求情報，及び…条件提示情報『等』を含む」（二重括弧は当裁判所で強調のために付した。以下同様。）と，同【０１６８】には，「発券要求情報として，…検索要求情報及び条件提示情報『等』」と記載されているから，引用文献１には，発券要求情報に検索要求情報と条件提示情報以外の情報も含むことが示唆されている。そして，引用文献１からは，①「発券要求情報」に「ユーザー識別情報」を含めて送受信する態様のものが読み取れること（【０１０４】），②ユーザーは，例えば会員として登録し，券発行装置１に対してクレジットカード番号を知らせておくことにより，発券要求情報を送信するたびに，券発行装置１に対してクレジットカード番号を送信することなく，券の予約をすることができること（【００４４】【０１７２】），③券発行装置１のデータ処理手段１１は，ユーザー情報を記憶するユーザー情報記憶手段を含み，このユーザー情報記憶手段には，ユーザー装置２からユーザーの名前，住所，券の代金の支払に利用する銀行の口座番号やクレジットカード番号等を含むユーザー情報があらかじめ送信されて記憶されていること（【０１７３】）が読み取れ，引用文献１には，発券要求情報がユーザー識別情報を含むことが示されているといえる。さらに，④引用文献１の【０１０３】に「ユーザー情報記憶部２０７に記憶されるユーザー情報から，送信されるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報を用いてユーザーコード情報を作成する」と記載されていることから，課金処理の有無に関わらず，ユーザー識別情報が用いられていることは明らかである。
発券要求情報とユーザー識別情報とを区別するような原告が指摘する引用文献１の記載（【００９９】等）は，引用発明の実施態様の１つにすぎない。したがって，審決の引用発明の認定には，誤りはない。
２取消事由２（相違点の判断の誤り）に対して
①原々々出願時においては，知人も含め，他人の携帯電話を一時的に借り受けて電話をかけるようなことが，世間一般で普通に行われていたことであり（乙１～３），他人が携帯電話を勝手に使用することも通常想定されることであるから，携帯電話を他人が使用することが，全くあり得ないとまではいえない。また，発信者番号についても，解約された電話番号を他人が再利用したり，発信者番号が偽装される場合も想定できる（乙４）。すると，原告の主張する携帯電話の一身専属性や常時携帯性，発信者番号の固有性は，完全なものとはいえず，一定の限界のあるものである。本願補正発明のように，各携帯電話端末に固有の発信者番号を用いてバーコードの要求を行うものであったとしても，バーコードの付与を受けた顧客と提示者とが同一でない可能性は，社会通念上存在しないとまではいえない。したがって，本願補正発明によって実現される個人認証の正確性には，限界があると判断するのが妥当である。
②一般に，認証システムの信頼性，正確性は，システムの個々の構成要素に応じて変化するものであって，どのような所持情報を用いるかによって，所持情報を用いた個人認証の正確性が異なることは，当業者にとって技術常識である。紙のチケットのみでも，当該紙のチケットを持参したユーザーが，真の利用者であるか否かを判別することはできるし（引用文献１の【請求項４】【請求項５】【請求項９】【請求項１１】【００３５】【００３６】，甲１５の２９頁１１～１５行目），引用文献１における携帯型記録媒体には，専ら個人が利用し，少なくとも，携帯電話と同様に一身専属性の高いものが含まれている（【０１１２】）。引用発明においては，記録媒体は，必ずしもユーザー装置そのものではないが，ユーザー識別情報をユーザーコード情報に含め，ユーザーと券情報の提示者とが異なることを排除するための構成を備えるものである。
したがって，引用発明の方法でも，個人認証が行い得るといえる。③[1]本願補正発明のバーコードの送信先である「前記被認証者の携帯電話」との記載は，「携帯電話」に「前記」や「該」等の接頭語が付されていないこと，[2]バーコード要求情報を発信した通信端末とは異なる通信端末にバーコードを送信する実施例があること（【００２８】【００３０】），[3]本願補正発明は，認証用の発信者番号を顧客がキーボードで手入力する場合を含むこと（【００２４】）からみて，本願補正発明は，発信者番号をバーコードと組み合わせて認証する場合でも，バーコードを提示する携帯電話が，バーコードの送信先の携帯電話であるとは限らないと解される。
仮に，本願補正発明が，バーコード要求信号を送信する携帯電話と，認証用バーコードを受信する携帯電話と，認証用バーコードを表示する携帯電話とが単一の携帯電話である旨の限定がされているものとしても，携帯電話を用いて，登録や予約，認証情報の受取等の認証のための準備の手続を要する認証処理において，これらの複数の手続を共通の携帯電話で行うことは，当業者が通常採用する常とう手段にすぎないものであるから（甲６【００２６】～【００３０】，甲７【００１５】～【００２１】【００２６】～【００２８】，甲９【００１９】～【００２２】参照），審決の結論に影響を与えるものではない。
④①～③のとおり，本願補正発明も引用発明も，認証手段に送信された識別標識と，特定の者が所持している識別標識との同一性を照合するという間接的な照合方法であるという点において共通する。


そうすると，引用発明にも，個人認証についての技術思想があるといえる。なお，本願補正発明と引用発明とで，認証の正確性に対する作用効果の相違が仮にあるとしても，その作用効果は，本願の優先日当時の当業者にとって，当然のごとく予想し得る程度のものといえる。
したがって，審決の相違点の判断には，誤りはない。
３取消事由３－１（相違点１の判断の誤り）
引用文献１の【０１１２】【０１１３】の記載によれば，引用発明の「携帯型記録媒体」には，通常，表示手段や通信手段を備えている「手のひらサイズ等の超小型ＰＣ」等が含まれ得ることから，当該「携帯型記録媒体」は，単に情報を保存できるだけの媒体としてみるだけでなく，認証のための技術的手段を搭載する媒体としてみることもできるといえる。
したがって，審決の相違点１の判断には，誤りはない。
４取消事由３－２（相違点２の判断誤り）
携帯電話に限らず，電話を通信手段として用いる場合に，当該電話機の電話番号を用いて個人の特定や認証をすることは，適宜採用されている周知慣用技術である（甲３【００３５】【００４７】【００５１】【００５２】，甲６【請求項５】，甲７【００１９】，甲８【００１６】【００３０】，甲９【００１９】～【００２２】参照。）。さらに，甲６の【００２６】～【００３０】にもみられるように，携帯電話を所有する顧客を対象とした取引システムも，本願の優先日当時には広く知られていたといえるので，携帯電話を端末とするシステムを構築すること自体に，格別の困難性が認められるとはいえない。
引用文献１において，ファクシミリ装置が「ユーザー装置」として挙げられながら，ユーザー識別情報の例としてファクシミリ番号が挙げられていないことは，ファクシミリ番号をユーザー識別情報として用いること阻害する要因とはならず，かえって，引用文献１の【図９】には，「ファックス番号」及び「電話番号」の記入欄があるから，少なくともファックス番号等をユーザー識別に用いる示唆があるといえる。
そうすると，引用発明における「ユーザー識別情報」として「発信者番号」を採用することは，当業者が適宜採用し得た設計的事項にすぎないものであって，これによって格別な作用効果が奏されるものでもない。
したがって，審決の相違点２の判断には，誤りはない。５取消事由３－３（相違点３の判断の誤り）に対して認証処理の簡略化等のために，電話番号のみに基づいて認証処理を実行することは，要求される認証の信頼度等に応じて適宜に採用されていた周知慣用の技術思想である（甲３【００５２】，甲８【００１６】【００３０】，甲９【００２１】【００２２】参照）。一方，ユーザーによる処理の簡略化を図ることは，当該分野における普遍的な課題であり，引用発明も，「簡易に券を購入することができ」ることを課題としている。したがって，引用発明における発券時の認証処理を簡略化するために，当該周知慣用技術を採用することで，前記被認証者の発信者番号が前記顧客データベースに記録されていたこと「のみ」を条件として，前記被認証者に固有のバーコードを生成するようにすることは，「ユーザー識別情報」として「発信者番号」を採用した際に，当業者であれば当然のごとく想到し得る選択肢であって，認証の手間や正確性などを考慮して適宜に採用し得る構成にすぎない。そして，これによって，格別な作用効果が奏されるものでもない。
したがって，審決の相違点３の判断には，誤りはない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願補正発明について
本願補正後の明細書（本願明細書）の記載によれば，本願補正発明は，次のとおりのものと認められる。（甲１３，１４）
従来，個人の身元確認等の認証は，印鑑，付与されたパスワード，カードに設けられたエンボス又は磁気テープ等を照合することによって行われていた（【０００２】）。これに対し，本願補正発明は，従来とは異なった方式で個人の身元確認等の認証を行うために使用されるバーコードを付与する認証用バーコード付与方法を提供することを目的とするものである（【０００３】）。そのため，本願補正発明は，①被認証者の携帯電話から送信される発信者番号（携帯電話番号）を，認証装置に設けられたバーコード生成手段が受信し（【００１９】），②バーコード生成手段が受信した発信者番号が，顧客データベース内に存在しているかを判定し（【００２０】），③受信した被認証者の発信者番号が顧客データベース内に存在していた場合には，バーコード生成手段が，バーコード信号を生成するとともに，バーコード伝送手段が，被認証者の携帯電話に通信回線を介してバーコードを送信し（【００２１】），④被認証者は，携帯電話に前記バーコードを表示することによって，認証要求者にこれを提示し，認証装置にバーコードが記憶されていたときに，被認証者が認証される（【００２２】【００２４】【００２６】）という構成をとった。
これにより，本願補正発明は，従来とは異なった方式で，個人の身元確認等の認証を行うことができる認証方法等を提供するとするものである（【０００５】）。
(2)引用発明について


引用文献１の記載によれば，引用発明は，次のとおりのものと認められる。従来，航空券や電車等の乗車券やコンサート等の入場券を購入する場合，電話で発券の予約をしても，実際に有効な券を入手するためには，その予約をした場所まで行かなければならないので，手間や時間を費やしていた（【０００３】～【０００５】）。また，発券場所では，発券するための人員を必要としていた（【０００６】）。そこで，引用発明は，券の購入者が，発券場所まで行かなくても簡易に券を購入することができ，また，発券場所での人員の合理化をすることができる発券システム，券発行装置及び券使用装置を提供しようというものである（【０００８】）。そのために，引用発明は，①ユーザーの発券要求情報を入力するユーザー装置（【請求項１】）と，②前記ユーザー装置と通信手段を介して接続され，前記ユーザー装置からの前記発券要求情報に応じた券情報を検索し，この検索された券情報及び前記券情報に対応するユーザーコード情報を共に出力するデータ処理手段と，前記ユーザー装置からの前記発券要求情報を受信し，前記データ処理手段からの前記券情報及び前記ユーザーコード情報を前記ユーザー装置に送信するデータ送受信手段とを有する券発行装置（【請求項１】）と，③前記券情報及び前記ユーザーコード情報を入力する情報入力手段と，前記情報入力手段からの前記券情報を認識して処理するデータ処理手段とを有する券使用装置（【請求項１】）とを備え，④前記ユーザー装置は，前記券発行装置からの前記ユーザーコード情報を記録する記録媒体を含み（【請求項１】），⑤前記券使用装置は，前記情報入力手段で，前記記録媒体に記録されたユーザーコード情報を読み込み，前記データ処理手段で，前記情報入力手段からのユーザーコード情報と前記券発行装置の前記データ処理手段からのユーザーコード情報との照合結果に基づいて，前記記録媒体に記録された券情報が有効であるか否かを決定するものであり（【請求項１】，⑥前記券発行装置の前記データ処理手段は，前記発券要求情報が有効であるか否かを判別し，前記発券要求情報が有効であると判別するならば，前記券情報を検索するものであり（【請求項３】），⑦前記記録媒体は携帯型記録媒体であり（【請求項４】）,⑧前記ユーザー装置は，パーソナルコンピュータ装置であり（【請求項５】），⑨このパーソナルコンピュータ装置は，前記通信手段を介して前記券発行装置の前記データ送受信手段に前記発券要求情報を送信し，前記券発行装置の前記データ送受信手段から前記発券要求情報に応じた前記券情報及び前記ユーザーコード情報を受信するデータ送受信手段を含むものであり（【請求項５】），⑩前記券使用装置は，前記情報入力手段から入力される前記ユーザーコード情報を前記券発行装置に送信し（【請求項９】），⑪前記券発行装置のデータ処理手段は，前記ユーザーコード情報と前記券使用装置から送信された前記ユーザーコード情報とを照合した照合結果を前記券使用装置に送信し（【請求項９】），⑫前記券使用装置の前記データ処理手段は，前記送信された照合結果に基づいて，前記券情報が有効であるか否かを判別するものであり（【請求項９】），⑬前記ユーザーコード情報はバーコードで表されるものであり（【請求項１０】），⑭前記ユーザーコード情報には，前記ユーザーを識別するユーザー識別情報が含まれ（【請求項１１】），⑮前記ユーザーコード情報の照合時には，前記ユーザー識別情報も照合することにより，記録媒体を持参したユーザーが，その記録媒体に記録された券情報の真の利用者であるか否かを判別することができるものであり（【００３５】【００３６）】⑯前記通信回線は携帯電話を利用した通信システムを利用するものであり（【００７８】），⑰前記券発行装置のデータ処理手段はユーザーコード情報作成部を備え，該ユーザーコード情報作成部には，複数のユーザーのユーザー情報を記憶するユーザー情報記憶部が接続され（【００９６】），前記ユーザー情報記憶部に記憶されるユーザー情報から，前記ユーザー装置から送信されるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報を用いて前記ユーザーコード情報を作成するものであり（【０１０３】），⑱前記ユーザーコード情報の照合は，前記券使用装置から送信された前記ユーザーコード情報とあらかじめ記憶されているユーザーコード情報との照合を行うものである（【請求項２１】）との構成をとった。これにより，引用発明は，ユーザーが発券場所までいかなくても，ユーザー装置から券発行装置に発券要求情報を送信して，所望の券情報を入手し，この券情報を記録媒体に記録することにより，簡単に券を購入することができ（【００１１】），また，発券場所では，券発行装置を用い，発券要求情報を通信手段を介して受信して処理するので，人員を合理化することができるとするものである（【００１２】）。２取消事由１（引用発明の認定の誤り）について
原告は，引用発明は，ユーザー装置が券発行装置に「ユーザー識別情報を含む発券要求情報」を送信するものではない旨を主張するところ，引用文献１には，次の記載がある。
「【００７９】券の購入者である，いわゆるユーザーは，ユーザー装置２を使用して，所望の券の発券要求情報を，発券センタ１０２の券発行装置に対して送信する。これにより，発券センタ１０２の券発行装置では，ユーザーの発券要求情報に応じたデータを検索する。そして，券発行装置は，所望のデータを検索したならば，そのデータを券情報としてユーザー装置に送信する。このとき，券情報と共に，その券に対応するユーザーコード情報も送信する。…」「【０１０３】また，ユーザーコード情報作成部２０６には，情報判別部２００において判別されたユーザー識別情報が送られている。ユーザーコード情報作成部２０６は，発券要求情報判別部２０１から送られた判別結果が発券可能であることを示すときには，ユーザー情報記憶部２０７に記憶されるユーザー情報から，送信されるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報を用いてユーザーコード情報を作成する。」「【０１０４】…また，課金処理を行うときには，課金用識別情報の代わりに，ユーザー情報記憶部２０７に記憶されるユーザー情報を用いて，課金を行ってもよい。具体的には，ユーザー情報記憶部２０７に記憶される複数のユーザー情報から，発券要求情報に含まれるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報に含まれる銀行口座番号やクレジットカード番号に基づいて，課金を行う。」
「【０１４５】さらに，券発行装置１は，ユーザー装置２に対して，ユーザーを識別するためのユーザー識別情報の送信を要求するユーザー情報提示要求情報を送信する。このユーザー識別情報は，例えばユーザーの氏名等の名前情報及び暗号情報のうちの少なくともいずれか一方を含む。尚，暗号情報は，いわゆるパスワード情報である。」「【０１６７】また，前記ユーザー装置２に用いたＰＣの代わりに，ファクシミリ装置を用いることも可能である。…」


「【０１６８】先ず，ステップＳ３２で，ファクシミリ装置から券発行装置１に対して，発券要求情報として，ホテルの宿泊券の検索要求情報及び条件提示情報等を送信する。このとき，例えば図９に示すような，所定のフォーマットの用紙を用い，この用紙に必要事項を記入して券発行装置１に送信することにより，券発行装置１に対して前記発券要求情報をさらに容易に送信することができる。」
【図９】
上記記載によれば，ユーザー装置から券発行装置に対して，発券要求情報が送信され，券発行装置が所望のデータを検索したとき，券情報とともにユーザーコード情報をユーザー装置に送信すること（【００７９】），このユーザーコード情報は，ユーザー装置から受信したユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，ユーザー情報を用いて作成されること（【０１０３】）が理解できる。また，ユーザー装置であるファクシミリ装置から券発行装置に対して発券要求情報として送信される所定のフォーマット（【０１６７】【０１６８】【図９】）には，ユーザー識別情報である氏名（【０１４５】）が記載されている。
ユーザー識別情報を含まない発券要求情報を受信しても，券発行装置がユーザーコード情報を作成できないはずであることを考慮すれば，引用文献１に，ユーザー装置から，ユーザー識別情報を含んだ発券要求情報を券発行装置に送信する直接的な記載はないとしても，引用発明において，ユーザー識別情報を含んだ発券要求情報が，ユーザー装置から送信されていることは明らかであるといえる。「発券要求情報に含まれるユーザー識別情報」（【０１０４】）との記載も，そのことを示すものであって，課金処理を行う場合に限定したものではないといえる。そうすると，審決が，引用発明について，ユーザー装置から送信される発券要求情報がユーザー識別情報を含むと認定した点には，誤りはない。したがって，取消事由１は，理由がない。
３取消事由２（相違点の判断の誤り）について
(1)原告の主張について
原告は，引用発明には，本願補正発明のような個人認証についての技術思想はないので，引用発明から本願補正発明を容易に想到することはできない旨を主張するところ，これは，引用発明と本願補正発明とが，その技術分野，技術課題，課題解決原理等を全く異にするものであるため，およそ引用発明としての適格がない旨の主張と解される。
そこで，以下，検討する。
(2)本願補正発明について
①本願補正発明は，前記１(1)に認定のとおりのものであり，被認証者の携帯電話から送信される発信者番号（携帯電話番号）に基づいてバーコードを生成し，そのバーコードを被認証者の携帯電話に送信し，被認証者が携帯電話にバーコードを表示することによって，これが認証要求者に提示され，認証装置にバーコードが記憶されていたときに，被認証者が認証されるというものである。②ここで，本願補正発明の「発信者番号」及び「（認証用）バーコード」（「認証用バーコード」と「バーコード」は同一のものと認め，以下「バーコード」と表記する。）についてみると，特許請求の範囲には，認証方法や発信者番号の送受信について，「前記提示された認証用バーコードが記憶されていたとき前記被認証者が認証される」「認証装置が，前記被認証者の発信者番号を含むバーコード要求信号を，被認証者の携帯電話から通信回線を通して受信する」「前記認証装置が，該バーコードを前記被認証者の携帯電話に通信回線を通して送信する」とされているのみである。したがって，本願補正発明は，①生成されるバーコードは発信者番号に基づくものではあるが，発信者番号とバーコードとの組合せにより認証を行うものに限定されているものではなく，また，②認証装置が受信する発信者番号は，被認証者の携帯電話から自動的に発信されたものか，あるいは，被認証者が手動で入力して発信されたものか，のいずれとも特定するものでもない。
③そこで，さらに本願明細書の記載をみてみると，次の記載がある。「【００２２】この実施形態の認証システムでは，…顧客は，…受信した（付与された）バーコード４００を携帯電話の表示部２０６に表示させ，このバーコード４００と自らが所有する携帯電話２００の番号（発信者番号）とを組み合わせて，身元を確認させる手段（ＩＤ）として使用することになる。」
「【００２４】…さらに，顧客は，当該携帯電話２００の番号（発信者番号）を，バーコード確認手段３０４に，例えば，これに接続されたキーボードなど（図示せず）を介して，入力する。」
「【００３０】また，上記実施形態では，バーコード送受信端末が単一の携帯電話２００である場合を例にしたが，バーコード装置受信端末が，電話回線に接続されたパソコン等であってもよい。この場合，発信者信号は，パソコンが接続された固定電話の電話番号となる。さらに，この態様では，認証装置からダウンロードしたバーコード信号を，一旦，パソコンで受信し，バーコードを表示可能な表示部を備えた携帯電話または他の携帯端末に入力することになる。また，この態様においては，パソコンからのバーコード要求信号に，顧客が所有する携帯電話の電話番号を示す信号を含ませることにより，バーコード信号を顧客の所有する携帯電話で直接ダウンロードさせ，パソコンをバーコード要求手段として，携帯電話をバーコード受信手段として使用することもできる。」
「【００３１】また，上記実施形態は，バーコードと発信者番号（携帯電話番号）の組み合わせで本人確認を行い認証を行うように構成されているが，バーコード生成手段が生成したバーコード（バーコード信号）のみに基づいて，…確認，認証を行うように構成してもよい。」【００３０】の記載によれば，生成されたバーコードを受信する顧客（被認証者）の携帯電話の電話番号は，バーコード要求信号を発信するパソコンとは異なる電話番号であり，バーコード要求信号を発信する装置（パソコン）と，生成されたバーコードを受信する装置（携帯電話）が別の装置であってもよいことが開示されていると認められる。そして，携帯電話の電話番号（発信者番号）が，パソコンから自動的に発信される構成に限定されていない以上，パソコンを操作する顧客（被認証者）が，パソコンとは別の装置である携帯電話の電話番号（発信者番号）を手動で入力して発信する態様も含まれていると解される。そして，認証に当たっても，発信者番号を認証に用いない態様が開示されていることは，このことと整合性を有するものである。


④以上からすると，本願補正発明は，バーコード要求信号を発信する携帯電話と，生成されたバーコードが送信される携帯電話とが同一の携帯電話である場合のみならず，バーコード要求信号を発信する携帯電話とは異なる携帯電話の発信者番号（携帯電話番号）を手動で入力して発信し，生成されたバーコードがその異なる携帯電話に送信される場合も含んでいるといえる。そして，その場合，バーコード要求信号を発信した携帯電話と，生成されたバーコードを提示した携帯電話とが異なる以上，バーコード要求信号を発信した者と，生成されたバーコードを提示した被認証者が同一の者である必然性もないといえ，バーコード要求信号を発信していない者も認証されることになる。すなわち，本願補正発明の認証方法は，提示されたバーコードが記憶されているバーコードと一致することに基づくものであり，バーコード要求信号を発信した者と被認証者が同一である場合は，通常の利用形態からみて，両者が同一である可能性が高いという社会的事実に基づくものであり，必ずしも同一でない場合も想定される。
(3)引用発明について
引用発明は，前記１(2)に認定のとおりのものであり，券発行装置が，券情報及びユーザー情報を含むユーザーコード情報からバーコードを生成し（【００８２】【０１５０】【０１５８】【０１５９】），ユーザー端末に送信した後，携帯型記録媒体に記憶するものであり（【００８３】【００８６】），券の利用時には，携帯型記録媒体に記憶されたバーコードを券使用装置で読み取ることによって（【００８２】【００８３】【００８６】），携帯型記録媒体を持参したユーザーが真の利用者であるか否かを判別する（【００３５】【００３６】【０１５４】）というものである。したがって，引用発明も，発券要求を行ったユーザー（真の利用者）と券を利用しようとする者とが同一であるか否かの認証を行っていると認められる。そして，上記の引用発明の認証方法は，提示されたバーコードが記憶されているバーコードと一致することに基づくものであり，発券要求を行ったユーザーと携帯型記録媒体を持参したユーザが同一である場合は，通常の利用形態からみて，両者が同一である可能性が高いという社会的事実に基づくものであり，必ずしも同一でない場合も想定される。
(4)まとめ
以上によれば，本願補正発明と引用発明とは，その技術分野，技術課題，課題解決原理等について共通するものであるから，取消事由２には，理由がない。４取消事由３－１（相違点１の判断誤り）について
(1)引用文献の記載
引用文献１には，次の記載がある。
「【００７８】前記発券システムで用いる通信回線は，有線であって，電話線を使用することが一般的であるが，ＩＳＤＮ回線やＣＡＴＶ（ＣａｂｌｅＴｅｌｅｖｉｓｉｏｎ）のケーブル，または光ファイバケーブルを用いることも可能である。また，通信回線は，無線であってもよく，ＰＨＳ（簡易型携帯電話）や携帯電話，または人工衛星の双方向を利用した通信システムを利用することが考えられる。」
引用発明の発券システムで用いる装置には，ユーザー装置が含まれており，上記記載によれば，ユーザー装置は，携帯電話であってもよいことが開示されている。また，引用文献２には，次の記載がある。
「携帯電話の購入者に個人を識別するためのバーコードを与え，来店時に携帯電話の画面にバーコードを呼び出してもらう。それを店員がバーコードリーダーで読めば，現金やカードを使わずに決済ができる仕組みだ。」（第２９頁中欄１９～２４行目）
(2)検討
上記記載の「個人を識別するためのバーコード」は，認証用バーコードといえ，そのバーコードは，携帯電話に表示した後，バーコートリーダーに提示され，読み取られているといえる。
引用発明の「携帯型記録媒体」は，発券要求を行うユーザー装置に備えられて使用されるものであるから（【０１０７】），上記記載事項に基づき，携帯電話（ユーザー装置）から携帯型記録媒体にバーコードを記憶させることなく，携帯電話自身が記憶した状態で券使用装置に読み取らせることとし，相違点１に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものである。原告は，引用発明の携帯型記録媒体には通信手段を有する携帯電話のようなものは想定されていない旨を主張するが，前記のとおり，ユーザー装置が携帯電話である場合に，携帯電話を携帯型記録媒体として用いることは，当業者にとって何ら困難ではないといえる。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。以上によれば，取消事由３－１は，理由がない。
５取消事由３－２（相違点２の判断誤り）について
(1)周知技術の認定
ア特開平１１－１７５４７７号公報（引用文献３〔甲３〕）引用文献３には，次の記載がある。
「【０００４】この発明は，…端末装置をサーバに接続する際の認証を容易にすることを目的とする。また，この発明は，認証処理に伴う利用者の負担を低減することを他の目的とする。」「【０００７】この端末装置は，例えば，ＰＨＳ（ＰｅｒｓｏｎａｌＨａｎｄｙ    ｐｈｏｎｓｅＳｙｓｔｅｍ）電話機，携帯電話機，無線電話機，電話機能を備えるＰＤＡ（ＰｅｒｓｏｎａｌＤａｔａ    Ａｓｓｉｓｔａｎｃｅ）等の，端末に電話番号が設定されるような種々の端末装置として実現できる。」「【００３５】サーバ２のＣＰＵ２１は，通信部２５を介してデータＰＨＳ１－１からユーザ名として送信されてきた電話番号と，パスワードとして送信されてきた端末番号とを受信し（ステップＳ１５），ＲＡＭ２２に格納する。ＣＰＵ２１は，ＲＡＭ２２に格納したユーザ名（電話番号）とパスワード（端末番号）と，データベース２４が記憶するユーザ名とパスワードとを照合し，完全に一致するものが存在するか否かを判別し，存在する場合には，データＰＳＨ１－１を登録ユーザとして認証し，接続又はサービスの提供を許可する（ステップＳ１６）。また，存在しない場合には，接続相手を認証せず，接続又はサービスの提供を拒否する（ステップＳ１６）。」


「【００５２】この場合，サーバ２は，着信時に通知された電話番号をＲＡＭ２２に格納し，必要があれば，ステップＳ１４で，端末番号等の送信を要求するようにしてもよい。また，その電話番号のみを用いて認証を行う場合には，ステップＳ１４の要求処理，ステップＳ１５の受信処理を行わないまま，認証処理を実行してもよい。」イ特開平８－２２１４８２号公報（参考文献１〔甲６〕）参考文献１には，次の記載がある。
「【請求項５】顧客から取引の請求があった場合に，暗証番号を決めて当該顧客に通知するとともに，この暗証番号と当該顧客の所有する携帯用無線端末の呼出し番号を記録するステップと，顧客が持参してくる携帯用無線端末の呼出し番号を入力し，記録しておいた呼出し番号と一致するか否かを確認するステップと，前記呼出し番号の一致が確認された場合，顧客が持参してきた携帯用無線端末の認証を行うため，当該呼出し番号に基づきキーワードを対応する携帯用無線端末に送信し，顧客が持参してきた携帯用無線端末が当該キーワードを受信するか否かを確認するステップと，上記キーワードの一致が確認された場合，顧客の認証を行うため，その顧客から暗証番号を受け入れ，記録しておいた暗証番号と一致するか否かを確認するステップと，上記暗証番号の一致が確認された場合，対応する取引物を出すステップとを有することを特徴とする取引物引渡し方法。」「【請求項１０】前記携帯用無線端末は携帯電話であることを特徴とする請求項５記載の取引物引渡しシステム。」
ウ特開平１１－１８４９３５号公報（参考文献２〔甲７〕）参考文献２には，次の記載がある。
「【請求項１】携帯型端末装置からコンピュータネットワークにアクセスし，所定のサーバに対して予約を行い，携帯型端末装置に予約内容が保持されることを特徴とする予約システム。」
「【請求項２】前記携帯型端末装置は，携帯電話，ＰＨＳ，携帯型コンピュータを含むことを特徴とする請求項１記載の予約システム。」
「【００１９】予約できる場合…，ユーザ１１は，切符の予約を申し込む…。この時ユーザ１１は，ＩＤ番号を入力する。ＩＤ番号は，携帯電話３３の電話番号とすることもできる。」エ特開２０００－９２２３６号公報（参考文献３〔甲８〕）参考文献３には，次の記載がある。
「【００１６】…『インターネット接続サービス』においては，通信端末１００が電話番号Ｎｏ１に接続要求を行う際に発信する呼設定信号に含まれる加入者番号のみに基づいて認証を行い，ＩＰアドレスを付与する。従って，ユーザは，単に電話番号Ｎｏ１にダイヤルすれば，インターネット４００に接続できる。また，『モバイル情報サービス』においては，通信端末１００が電話番号Ｎｏ２に接続要求を行う際に発信する呼設定信号に含まれる加入者番号の他に，ユーザＩＤおよびパスワードに基づいて認証を行う。」「【００３０】このように，『インターネット接続サービス』においては，接続要求時に送信される発信者番号にのみ基づいて認証を行うので，ユーザがユーザＩＤやパスワードを送信する手続きは不要となり，認証のための手続きを簡素化でき，ユーザは迅速にインターネットにアクセスすることができ，センタ３００はインターネット４００上の情報をユーザに迅速に情報を提供することが可能となる。」
オ特開平１１－１２０３９７号公報（参考文献４〔甲９〕）参考文献４には，次の記載がある。
「【請求項１】暗証番号を可変設定する設定手段と，この設定手段で設定した暗証番号を特定者に知らせる通知手段と，入力される暗証番号と前記設定手段で設定した暗証番号との照合により人物を認証する認証手段と，を具備したことを特徴とするセキュリティシステム。」「【請求項４】請求項１または請求項２に記載のセキュリティシステムにおいて，前記通知手段は，携帯電話器からの発信に応答して同携帯電話器の電話番号と予め登録されている電話番号とを照合し，この照合結果が合致の場合に発信者を特定者と判定して暗証番号を携帯電話器に通知し，不合致の場合は発信者を非特定者と判定して拒否の旨を携帯電話器に通知することを特徴とするセキュリティシステム。」
「【００２０】現在の新しい暗証番号を知りたい者は，自身が所持する携帯電話器１０にセンター装置２の電話番号を入力し，発信を行なう。この発信は暗証番号通知要求として接続設備３に送られる。」
「【００２１】接続設備３は，暗証番号通知要求の着信に応答し…，携帯電話器１０との無線電話回線の接続を行なう…。無線電話回線が接続されると，電話会社の発番号通知サービスにより，発信者の電話番号がセンター装置２に通知される。そして，通知された発信者電話番号と許可データメモリ２ａ内の許可データつまり登録電話番号とが照合される…。」「【００２２】発信者電話番号が登録電話番号のいずれかに合致すると…，発信者は特定者（登録者）であるとの判定の下に，暗証番号メモリ２ｃ内の暗証番号が携帯電話器１０に通知さ
れる…」
カ検討
上記ア～オの記載によれば，本願の優先日当時，携帯電話の電話番号（発信者番号）を用いて個人を識別することは，周知技術であったと認められる。
(2)容易想到性について
引用発明において，ユーザー装置が，携帯電話であってもよいことは，前記４(1)のとおりであり，携帯電話の発信者番号を用いて個人を識別することは，本願の優先日当時，周知技術であったと認められるから，ユーザーの識別が必要とされる引用発明において，ユーザー識別情報として携帯電話の発信者番号を採用し，相違点２に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
(3)原告の主張について
原告は，引用発明は通信手段を限定するものではないから，ユーザー識別情報を発信者番号に置き換えることは，容易に想到できない旨を主張する。しかしながら，引用発明において，ユーザー装置が携帯電話であってもよいことは，前記４(1)のとおりであるから，この場合に，ユーザーの特定を携帯電話に固有の発信者番号とすることは，当業者であれば自然に想到することであるといえる。引用文献１に，ファクシミリをユーザー装置として用いる場合に，ファクシミリ番号をユーザー識別情報として用いる旨の明示の記載がないことは，この判断を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
(4)小括
よって，取消事由３－２は，理由がない。
６取消事由３－３（相違点３についての判断の誤り）について
(1)周知技術の認定
ア引用文献３
引用文献３には，次の記載がある。


「【０００４】この発明は，…端末装置をサーバに接続する際の認証を容易にすることを目的とする。また，この発明は，認証処理に伴う利用者の負担を低減することを他の目的とする。」「【０００７】この端末装置は，例えば，ＰＨＳ（ＰｅｒｓｏｎａｌＨａｎｄｙ    ｐｈｏｎｓｅＳｙｓｔｅｍ）電話機，携帯電話機，無線電話機，電話機能を備えるＰＤＡ（ＰｅｒｓｏｎａｌＤａｔａ    Ａｓｓｉｓｔａｎｃｅ）等の，端末に電話番号が設定されるような種々の端末装置として実現できる。」「【００３３】ネゴシエーション制御終了後，ＣＰＵ２１は，通信エラー等を考慮したリトライ回数カウンタｎを（例えば）３にセット（ｎ＝３）する（ステップＳ１３）。リトライ回数カウンタｎのセット後，ＣＰＵ２１は，認証のためにユーザ名とパスワードの入力を要求する入力要求信号を通信部２５を介して，データＰＨＳ１－１に送信する（ステップＳ１４）。」「【００３４】データＰＨＳ１－１のＣＰＵ１１は，無線通信部１７を介してサーバ２から送信されてきた入力要求信号を受信し（ステップＳ３），フラッシュＲＯＭ１６に記憶されている端末情報（電話番号と端末番号）を読み出し，ユーザ名とパスワードとして無線通信部１７を介してサーバ２に送信する（ステップＳ４）。」
「【００３５】サーバ２のＣＰＵ２１は，通信部２５を介してデータＰＨＳ１－１からユーザ名として送信されてきた電話番号と，パスワードとして送信されてきた端末番号とを受信し（ステップＳ１５），ＲＡＭ２２に格納する。ＣＰＵ２１は，ＲＡＭ２２に格納したユーザ名（電話番号）とパスワード（端末番号）と，データベース２４が記憶するユーザ名とパスワードとを照合し，完全に一致するものが存在するか否かを判別し，存在する場合には，データＰＳＨ１－１を登録ユーザとして認証し，接続又はサービスの提供を許可する（ステップＳ１６）。また，存在しない場合には，接続相手を認証せず，接続又はサービスの提供を拒否する（ステップＳ１６）。」
「【００５２】この場合，サーバ２は，着信時に通知された電話番号をＲＡＭ２２に格納し，必要があれば，ステップＳ１４で，端末番号等の送信を要求するようにしてもよい。また，その電話番号のみを用いて認証を行う場合には，ステップＳ１４の要求処理，ステップＳ１５の受信処理を行わないまま，認証処理を実行してもよい。」
イ参考文献３
参考文献３（甲８）には，次の記載がある。
「【００１６】…『インターネット接続サービス』においては，通信端末１００が電話番号Ｎｏ１に接続要求を行う際に発信する呼設定信号に含まれる加入者番号のみに基づいて認証を行い，ＩＰアドレスを付与する。従って，ユーザは，単に電話番号Ｎｏ１にダイヤルすれば，インターネット４００に接続できる。また，『モバイル情報サービス』においては，通信端末１００が電話番号Ｎｏ２に接続要求を行う際に発信する呼設定信号に含まれる加入者番号の他に，ユーザＩＤおよびパスワードに基づいて認証を行う。」「【００３０】このように，『インターネット接続サービス』においては，接続要求時に送信される発信者番号にのみ基づいて認証を行うので，ユーザがユーザＩＤやパスワードを送信する手続きは不要となり，認証のための手続きを簡素化でき，ユーザは迅速にインターネットにアクセスすることができ，センタ３００はインターネット４００上の情報をユーザに迅速に情報を提供することが可能となる。」
ウ検討
上記ア，イの記載によれば，本願の優先日当時，ＰＨＳの電話番号のみを用いて認証を行うこと，通信端末の発信者番号のみを用いて認証を行うことなど，発信者番号が記憶されていたことのみを条件として認証を行うことは，周知技術であったと認められる。
(2)容易想到性について
発信者番号が記憶されていたことのみを条件として認証を行うことは，本願の優先日当時，周知技術であったと認められるから，引用発明において，発信者番号が記憶されていたことのみを条件として認証を行って被認証者のバーコードを作成すること，すなわち，相違点３に係る本願補正発明の構成とすることは，当業者であれば容易に想到し得るものである。
(3)原告の主張について
原告は，引用発明においては，ユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていても，それが課金用識別情報を伴うものでなければ，そのまま発券を行わないから，ユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていること「のみ」を条件としているものではない旨を主張するところ，この主張は，引用発明の構成に，ユーザー識別情報が記憶されていることのみを条件として発券する構成を採用することについて，阻害事由があるとの趣旨と解される。
しかしながら，引用文献１には，次の記載がある。
「【０１０４】…また，課金処理を行うときには，課金用識別情報の代わりに，ユーザー情報記憶部２０７に記憶されるユーザー情報を用いて，課金を行ってもよい。具体的には，ユーザー情報記憶部２０７に記憶される複数のユーザー情報から，発券要求情報に含まれるユーザー識別情報に対応するユーザー情報を読み出し，このユーザー情報に含まれる銀行口座番号やクレジットカード番号に基づいて，課金を行う。」
この記載によれば，「ユーザー情報」は，あらかじめ，課金用識別情報である銀行口座番号やクレジットカード番号が券発行装置に記憶されている構成としてもよいことが理解できる。そして，その構成を採用した場合，当該ユーザー識別情報がユーザー情報記憶部に記憶されていることのみで発券処理を行うことになる。課金識別情報を用いるとの態様があるからといって，引用発明において，「ユーザー識別情報」がユーザー情報記憶部に記憶されていること「のみ」を条件とする構成を採用することが困難となる旨を主張する原告の主張は，採用することができない。
(4)小括
以上によれば，取消事由３－３には，理由がない。
第６結論
よって，審決の結論は正当であって，取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清    水        節
裁判官
中    村        恭
裁判官
中    武    由    紀


主      文
１被告は，原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ８５６万３９２０円及びこれに対する平成２７年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告らに対し，それぞれ１１０万円及びこれに対する平成２６年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用はこれを２分し，その１を被告の負担とし，その余は原告Ａ及び同Ｂの連帯負担とする。
５この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
（主位的請求）
１被告は，原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ１６０９万９９０６円及びこれに対する平成２７年１０月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告らに対し，それぞれ３３０万円及びこれに対する平成２６年８月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
被告は，原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ１４３５万２１７０円及びこれに対する平成２８年８月１０日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の要旨
１事案の概要
本件は，被告が開設・運営する「せいしん幼児園」（以下「本件保育園」という。）において，Ｃ（以下「Ｃ」という。）を含む園児らのプール活動中にＣが呼吸停止状態となり，低酸素脳症で死亡した事故（以下「本件事故」という。）について，Ｃの両親及び姉である原告らが，被告に対し，①主位的に，本件保育園の保育士らが適切な監視を行わなかった注意義務違反によりＣが溺水して死亡した旨主張して，使用者責任（民法７１５条）に基づき，㋐Ｃを相続した原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ損害賠償金１６０９万９９０６円及びこれに対する平成２７年１０月１０日（損益相殺対象の金員受領日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払，及び㋑原告ら固有の慰謝料等としてそれぞれ３３０万円及びこれに対する平成２６年８月６日（Ｃ死亡の日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を，②予備的に，被告が園児らのプール活動に当たって適切な監視体制を整備しなかったためにＣが溺水して死亡した旨主張して，不法行為（民法７０９条）又は安全配慮義務違反の債務不履行（民法４１５条）に基づき，Ｃを相続した原告Ａ及び同Ｂに対し，それぞれ損害賠償金１４３５万２１７０円及びこれに対する平成２８年８月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商法法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。２前提となる事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
⑴当事者等
アＣは，平成２２年２月１５日生まれの男児であり，平成２６年７月当時，本件保育園の４歳児クラスのひまわり組に所属していた。Ｃは，同月３０日に行われたプール活動中に呼吸停止状態となり，平成２６年８月６日に死亡した。（以下，年月日については，特に断りのない限り平成２６年を指す。）
イ原告Ａ及び同Ｂは，Ｃの父母であり，原告Ｄは，Ｃの姉である。Ｃの相続人は，原告Ａ及び同Ｂのみであり，その法定相続分は，それぞれ２分の１である。
ウ被告は，京都市認可保育所である「せいしん幼児園」（本件保育園）を開設・運営する社会福祉法人である。
エ原告Ａは，被告との間で，平成２５年４月頃，Ｃに関する保育を委託する旨の保育委託契約を締結した。
⑵本件保育園について
ア本件保育園には，本件事故当時，０歳児から５歳児までの合計１１クラスがあり，４歳児のクラスは，ゆり組（園児２０名，担任はＥ（以下「Ｅ」という。）），たんぽぽ組（園児１９名，担任はＦ（以下「Ｆ」という。））及びひまわり組（園児１９名，担任はＧ（以下「Ｇ」という。））の３クラスから構成されていた（甲１）。
イ本件保育園には３階建ての園舎が東西に１棟ずつ存在し，それぞれの２階，３階及び屋上階が渡り廊下（２階及び３階は２か所，屋上階は１か所）でつながっている。４歳児クラスの各保育室は西園舎の２階にあり（乙２１），東園舎の屋上には４，５歳児用のプールとして，長辺側内寸法５．８ｍ，短辺側最小内寸法２．５４ｍ，最大水深６１．６ｃｍ，設計水深５５ｃｍの組立式プール（以下「本件プール」という。甲１，乙１）が設置されていた。
本件プールの階段は，その南側に１か所あり，本件プールの適応人数は１８名であった（乙２０，２３）。また，本件事故当時の本件プールの水深は２３～２５ｃｍであった（甲１）。
⑶本件事故の発生等（甲１）
ア７月３０日，４歳児のクラスは午後からプール活動を開始し，Ｃを含むひまわり組の園児１７名（うち１名は見学者）は，午後１時４５分頃，本件プールのある東園舎屋上階に上がり，プール活動を開始した。その際，既にたんぽぽ組の園児１４名が本件プールでプール活動中であった。同日午後２時頃，Ｆは，本件プール内に仰向けになっているＣに気づき，本件プールから直ちに引き上げた。その際，Ｃは呼吸停止状態であった。イ同日午後２時２１分頃，Ｃは，救急車で京都第二赤十字病院へ搬送され（甲４），同病院救命救急センターのＨ医師（以下「Ｈ医師」という。）を主治医として治療を受けたが，８月６日午後６時５分，低酸素脳症により死亡した（甲２，５の１）。
⑷本件事故に伴う給付
原告Ａ及び同Ｂは，平成２７年１０月９日，独立行政法人日本スポーツ振興センター（以下「スポーツ振興センター」という。）から，災害給付金（以下「本件給付金」という。）２８００万円を受領した。
⑸示談


本件事故当時の被告理事兼本件保育園園長であったＩ（以下「Ｉ」という。）と原告Ａ及び同Ｂは，平成２８年７月１１日，Ｉが原告Ａ及び同Ｂに対し，本件事故に関する見舞金として７３０万円を支払う旨の合意をし（以下「本件示談」という。甲９），Ｉは，同月末日までに同金員を支払った。
３争点及びこれに関する当事者の主張
⑴Ｃの死因について
（原告らの主張）
Ｃは，本件プール内での溺水により急性呼吸促迫（窮迫）症候群（以下「ＡＲＤＳ」という。）に陥り，一度も意識を取り戻すことなく低酸素脳症によって死亡した。
Ｃが溺水によって死亡したことは，本件プールから引き揚げられた時点でＣが呼吸停止状態になっていたこと，救急搬送時に胸部聴診によって両肺野に湿性ラ音が認められたこと，主治医が入院の契機となった病名として溺水と記載していること等からも裏付けられる。
また，Ｊ医師は，医学的知見に照らし，溺水によるＡＲＤＳが低酸素脳症を生じさせたといえる旨の意見を述べている。
したがって，Ｃの死因は，溺水による低酸素脳症である。
（被告の主張）
アＣが本件プール内で発見された際，仰臥浮遊した状態であったこと，Ｃの体内に水が入っていなかったこと，鑑定書等の判断からすると，Ｃは，溺水により呼吸停止状態になったのではなく，水の中で倒れ込んだ時点において，相当な時間吐しゃ物誤嚥によって窒息に陥っていた可能性が高い。イまた，Ｃには，８月３日午前９時２１分に顕著な脳浮腫が認められたが，入院中のＣの状態の経過からすると，この脳浮腫は，本件事故の窒息状態を契機とする脳損傷の経過の延長ではなく，新たに発症した血栓症又は塞栓症によるものと考えられる。さらに，Ｃが救急搬送時高体温の状態にあったこと，低体温療法中の体温コントロールが困難であったこと等の事情を考慮すると，本件事故によって窒息状態に陥った時点で既にウイルス性脳炎等の内因性疾患にり患しており，その疾患によって，容体が急変して死亡に至った可能性もある。
ウしたがって，Ｃが低酸素脳症により死亡した原因は溺水ではなく，本件プールで窒息したことと死亡との間にも相当因果関係は認められない。
⑵Ｆ及びＧの監視義務違反について
（原告らの主張）
本件保育園の保育士であり，Ｃの担任らであるＦ及びＧは，Ｃを含む園児らがプール活動をしている際，監視時間や監視範囲に空白が生じないよう適切な監視をすべき義務を負っていた。また，監視者は，本件プールの周りを順次移動しながら死角がないよう慎重に監視する体制で臨むべき義務を負っていた。
特に，Ｆは，監視者として一人になる時間があり，一人の間は慎重に監視をすべき義務，すなわち，監視に専念し，規則的に目線を動かしながら，監視エリア全域をくまなく監視し，動かない者や不自然な動きをしている者を見つけるべき注意義務を負っていた。また，Ｇは，本件プールに３０名の園児が一斉に入っており，ＦとＧ以外に監視をできる者はいなかったのであるから，その場を離れることなく，本件プール内で溺れている園児がいないか慎重に監視すべき注意義務を負っていた。
それにもかかわらず，Ｇは，本件事故当日の午後１時５６分頃に本件プールのある屋上から２階保育室に移動するなどして，数分間，本件プールを離れており，前記注意義務に違反した。また，Ｆは，Ｇ不在の間，本件プール近くにいる唯一の保育士であったのであるから，本件プール内で活動中の３０名の園児を慎重に監視すべき義務があったにもかかわらず，十分な監視を行わず，午後２時頃にＣが本件プール内で浮いているのに他の園児が気付くまで，Ｃが溺水しているのに気付かなかったものであり，前記注意義務に違反した。
（被告の主張）
Ｃの死因は吐しゃ物誤嚥であるところ，吐しゃ物誤嚥を回避することは，嘔吐の兆候が外部から認識可能であったといえる特段の事情がない限り困難であり，吐しゃ物誤嚥に対する措置については，合理的な期間に発見し，保育士が必要かつ相当な応急措置をとったといえる場合には，注意義務違反はないというべきである。
本件において，Ｆ及びＧは，本件プール内の園児らの様子に注意を向けており，両名ともが本件プールの監視を行っていなかった時間はなかった。また，呼吸停止に陥っていたＣを発見し次第，速やかに吐しゃ物を取り除き，１１９番通報，ＡＥＤ及び人工呼吸器ユニットの取付けなど，最善の救命措置を行ったのであるから，Ｆ及びＧに監視義務違反や救命措置義務違反等の注意義務違反はない。
⑶被告の安全配慮義務違反（予備的主張）について
（原告らの主張）
被告は，保育委託契約に基づき，本件保育園の管理者として，保育に当たっての人的・物的な安全体制確立義務と，その履行補助者たる保育士が園児の発達段階に応じて保育指導を行うことで安全を確保する義務を負っていた。前者の具体的内容として，プール指導を実施するに当たり，これを実施している時間において，園児に対する監視の時間や範囲での空白が生じないようにするために，指導を行う者とは別に監視に専念する者を配置し，かつ，プール指導に当たる保育士らの役割分担を明確に定めておく義務があった。それにもかかわらず，被告は，少なくとも本件事故当日，プール指導の実施に当たり，プール監視に専念する担当者を置かず，前記役割分担を定めることも行わなかった。また，後者については，前記のとおりＦ及びＧの注意義務違反が存在する。
（被告の主張）
本件事故の時点で，指導を行う者とは別に監視に専念する者を配置し，かつ，プール指導に当たる保育士らの役割分担を明確に定めることが保育現場におけるプールの監視方法の一般基準として確立されていたとはいえない。また，本件プールは通常の大人であれば全体を見渡すことが可能なものであったのであるから，被告に役割分担を明確に定めておく必要性はなく，そのような注意義務はない。
⑷注意義務違反とＣの死亡との相当因果関係について
（原告らの主張）
Ｆ及びＧの注意義務違反又は被告の安全配慮義務違反により，Ｃは溺水し，低酸素脳症となって死亡したものである。
（被告の主張）
Ｃの死因は溺水ではなく，吐しゃ物誤嚥かウイルス性脳炎等の内因性疾患にり患したことによるものであり，仮に，Ｆ及びＧの注意義務違反又は被告の安全配慮義務違反が認められるとしても，各義務違反とＣの死亡との間に相当因果関係はない。
⑸損害額等について
（原告らの主張）


ア主位的請求
逸失利益２４５９万４８５５円
（計算式）
５３６万０４００円（平成２６年の賃金センサス・学歴計男子）×９．１７６５（就労可能年数４９年のライプニッツ係数〔１９．０７５１－９．８９８６〕）×（１－０．５）（生活費控除）
死亡慰謝料２８００万円
葬儀費用１５０万円
災害給付金▲２８００万円
平成２７年１０月９日，スポーツ振興センターから，原告Ａ及び同Ｂに対し，本件事故に関する災害給付金２８００万円が支払われた。同金員は，Ｃの損害金元本に対する同日までの遅延損害金３１７万７７０３円に法定充当され，残額は損益相殺の対象となる。
原告ら固有の慰謝料各３００万円
本件事故で４歳の長男の命を奪われた原告Ａ及び同Ｂの悲しみや，弟の命を奪われた原告Ｄの悲哀は筆舌に尽くし難く，原告ら固有の慰謝料はそれぞれ３００万円を下らない。
損害額合計
弁護士費用２９２万７２５５円
各３０万円
総額
原告Ａ及び同ＢのＣ相続分
護士費用２９２万７２５５円の合計額の各２分の１）
原告ら固有の慰謝料分各３３０万円
イ予備的請求
逸失利益２４５９万４８５５円
（計算式）
５３６万０４００円（平成２６年の賃金センサス・学歴計男子）×９．１７６５（就労可能年数４９年のライプニッツ係数）×（１－０．５）
（生活費控除）
死亡慰謝料２８００万円
葬儀費用    １５０万円
災害給付金▲２８００万円
損害額合計
弁護士費用２６０万９４８５円
総額
原告Ａ及び同ＢのＣ相続分
の合計額の各２分の１）
ウ本件示談に基づき，Ｉから原告Ａ及び同Ｂに対して見舞金７３０万円が支払われたことは認めるが，これが本件事故により生じた損害賠償請求権に対する弁済としてされたことについては争う。
エ素因減額についても争う。
（被告の主張）
ア各損害項目について
逸失利益
不知。
死亡慰謝料
否認する。原告らの主張は高額にすぎる。
葬儀費用
不知。
原告ら固有の慰謝料
不知。原告ＤはＣの相続人ではないから慎重に判断すべきである。
弁護士費用
不知。
イ弁済
本件示談は，本件事故に関して当時の被告理事兼本件保育園園長であるＩが原告Ａ及び同Ｂに対して７３０万円を支払ったものであるから，本件事故に起因する損害賠償請求権に対する弁済というべきである。
ウ素因減額
仮に，吐しゃ物誤嚥による窒息状態とＣの死亡との間に相当因果関係が認められ，かつ，被告保育士ら又は被告に何らかの注意義務違反が認められるとしても，Ｃがおう吐したことは疾患又は体調不良という内的要因によるものであり，それがＣの死亡に大きく寄与したといえるから，相当な素因減額がされるべきである。
第３当裁判所の判断
１前記前提となる事実，証拠（甲１，４，５の１，２，乙６，７，３７～３９のほか後掲各証拠，証人Ｇ，同Ｆ及び同Ｅ）及び弁論の全趣旨によると次の事実が認められる。
⑴医学用語
ア低酸素脳症
低酸素脳症とは，循環不全又は呼吸不全等により，十分な酸素供給ができなくなり脳に障害をきたした病態をいう。低酸素脳症の原因としては，心筋梗塞，心停止，各種ショック，窒息等が挙げられ，心停止により脳への酸素供給が途絶えると，意識は数秒以内に消失し，３～５分以上の心停止では，仮に自己心拍が再開しても脳障害（蘇生後脳症）が生じる。心停止蘇生後脳症患者では，侵襲性高血糖や代謝亢進に基づく高体温が発生することが多い。
（以上につき甲１８，１９）
イＡＲＤＳ（急性呼吸促迫（窮迫）症候群）
ＡＲＤＳとは，何らかの先行する疾患により肺での炎症が生じ，急速に呼吸状態が悪くなって低酸素状態に陥る疾患のことをいう。肺を損傷するあらゆる病気や状態がＡＲＤＳの原因となり得るものであり，具体的には，食物の肺への誤嚥（吸引），肺炎，溺水等が挙げられる。
（以上につき甲１３，乙３３）
ウ溺水
気道を含む身体全体が水又は液体に沈んでいることを浸漬といい，生死にかかわらず浸漬により窒息した状態を溺水という。淡水における溺水のうち，肺内へ２２ｍℓ/㎏以上の海水又は１１ｍℓ/㎏以上の淡水が注入したものを湿性溺水，それ未満のものを乾性溺水ということもあり，実際の溺水患者の気道には少量の水しか流入し得ないことから，溺水のほとんどは乾性溺水である。溺水患者の３分の１から２分の１は事故から４８時間以内に発熱する。溺水においては，水中に沈んで水を飲みこんでおう吐し，一部を誤嚥することがある。少量の水であっても誤嚥した場合，迷走神経反射が亢進して２，３分以内に喉頭けいれんを生じ，窒息状態となって意識が消失する。低酸素状態が続くと，代謝性アシドーシスや脳浮腫をきたし，さらには肺水腫を生じ，重症例では急性肺損傷やＡＲＤＳに進行する。泳げない小児は，成人より急速に，１分未満で水中に沈む可能性がある。
（以上につき甲６，８，乙１２）
エ低体温療法
低体温療法とは，主に脳の代謝を抑えて酸素需要を減らすことで，脳を保護するために施される治療法をいう（甲２０）。心停止に陥ると，脳血流が停止して十分な酸素供給ができなくなり，３～５分以上の心停止があれば脳の血流が途絶え障害を生じ（一次的脳損傷），心拍再開後には，脳血流の再潅流と脳細胞の障害によって脳浮腫が憎悪し，これにより低酸素脳症が更に進行することになる。また，けいれん発作や代謝異常等によっても悪化が助長される（二次的脳損傷）。低体温療法は，このような低酸素脳症に伴う脳浮腫対策として適用されるものである（証人Ｈ医師の回答書）。
⑵プール事故防止のための措置等


ア厚生労働省による保育所等におけるプール事故防止についての事務連絡等平成２３年７月１１日に神奈川県内の幼稚園で発生したプール事故（甲１１参照）に関して，消費者安全調査委員会委員長から厚生労働大臣に対して提出された意見を受け，厚生労働省は，平成２６年６月２０日付けで，各都道府県・指定都市・中核市の保育所及び認可外保育施設指導担当者に対し，「保育所及び認可外保育施設においてプール活動・水遊びを行う場合の事故の防止について」と題する事務連絡を発出し，保育所及び認可外保育施設においても，前記事故の調査報告書を参考にするとともに，①プール活動・水遊びを行う場合は，監視体制の空白が生じないように専ら監視を行う者と，プール指導等を行う者を分けて配置し，その役割分担を明確にすること，②事故を未然に防止するため，プール活動に関わる保育士等に対して，児童のプール活動・水遊びの監視を行う際に見落としがちなリスクや注意すべきポイントについて事前教育を十分に行うこと，③保育士等に対して，心肺蘇生を始めとした応急手当等について教育の場を設ける，また，一刻を争う状況にも対処できるように１１９番通報を含め緊急事態への対応を整理し共有しておくとともに，緊急時にそれらの知識や技術を実践することができるように日常において訓練を行うことなどに留意の上，管内の保育所及び認可外保育施設並びに市町村に対する安全管理の強化の指導を依頼した。
前記事故の調査報告書（甲１１）によると，プールにおける幼児の特性とリスクとして，幼児は，大人よりも転倒しやすく，転倒してしまうと起き上がるのが困難である，面積の小さいプールで幼児が密集した状態で行われることが多い幼稚園等のプール活動等においては，他の幼児との接触による転倒のリスクがあり，水中で異常が発生しても発見しにくい，うつぶせに横たわった状態では，ごくわずかな水深であっても，鼻と口が水没して溺れる，幼児が何らかの原因によりプールで鼻と口まで水没した場合，姿勢によっては瞬間的に反射が働かない又は反射が間に合わず，気管内に水を吸引してしまう，幼児は，対処能力が未発達のため，気管に水が入ったときに体が動かない状態になってしまうことがあり，立ち上がるなど自力での対処は困難な可能性が考えられる，人の溺水は極めて短時間で事態が進行してしまう，溺れてももがくことをせず，動かず静かに溺れていることが多いことなどが指摘されている。
イ本件保育園におけるプール活動に対する対策
本件事故当時，本件保育園では，プールにおける幼児のリスクについて保育士に対して周知するなどの措置を取っておらず，また，プール活動中の監視等に関し，保育士同士の役割分担の取り決めもなかった（甲１）。また，前記調査報告書等の資料は，本件保育園に来ていたものの，保育士や職員には開示されていなかった。
（以上につき，証人Ｇの調書３６頁，同Ｆの調書３７頁）。
⑶本件事故の経緯
ア本件事故に至るまでの状況等
本件事故当日である７月３０日，本件保育園の４歳児クラスの園児らは，当初午前中にプール活動を実施する予定であったが，予定を変更し，午前中にリズム活動を行い，午後からプール活動を実施することとなった。なお，本件プールにおけるプール活動は，泳ぐことを目的とするものではなく，水慣れをした後，空の容器等を用いて水遊びをすることが主な内容であり，通常，４歳児クラスの園児らは，３クラス同時にプール活動を実施していた。
午前中のリズム活動の後，同日午後零時１５分頃，Ｃを含むひまわり組の園児らは，昼食（当日の給食メニューは，スパゲッティ，コーンスープ，大根サラダ，食パン，牛乳であった。）を開始し，Ｃは，同日午後１時１０分頃に昼食を食べ終えた。なお，Ｃは，７月中旬頃，昼食後の昼寝から起きて服を着替えようとした際，おう吐したことがあり，そのときは，床に直径５０㎝ほどの円に広がるほどの量の吐しゃ物をおう吐した。午後１時３０分頃，たんぽぽ組の園児１４名は，本件プールにおいて，プール活動を開始し，これに遅れて，午後１時４５分頃，Ｃを含むひまわり組１６名の園児もプール活動を開始した。本件事故当時，本件プール内でプール活動を行う園児の人数は合計３０人，屋上での見学者（園児）は合計３人であった。午後１時頃から午後２時頃の気象状況は，晴れ，気温約３３度，湿度約５２％であり，本件プールの水温は約３４度であった（乙４，２２）。
ひまわり組の園児らが本件プール内に入る際，Ｇは本件プールの東側，Ｆは本件プールの階段付近にいた。ひまわり組の園児らが本件プールに入ると，同園児らが本件プールの東側，たんぽぽ組の園児らは本件プールの西側に背をくっつけて並び，水に顔を付けるなど水慣れを行った。Ｃは，水に顔をつけるのが苦手であったが，特に変わった様子もなく，本件プールの北側付近で口まで水につけるなどの水慣れをしていた。その頃，Ｅは，本件プールの水温等を測るために屋上に上がってきたが，それを見たＧは，園児らの写真を撮るためのカメラを取りに２階の保育室に戻った。その一方，Ｆは，園児らの水慣れ終了後，本件プール内や西側プールサイドに移動しながら，本件プール内の園児らに自由遊びを促した。なお，Ｆは，Ｇが本件プールから離れたことを認識していなかった。園児らをしばらく遊ばせた後，Ｆは，園庭の時計を見るために本件保育園の西園舎へ行き，午後１時５５分頃であったことを確認すると，本件プール内のたんぽぽ組の園児らに対し，間もなくプール活動を終える旨を告げた。保育室に戻ったＧは，ゆり組の園児らが部屋で騒がしくしていたため，保育室からカメラを取るなどし，さらにゆり組の園児らを連れて屋上まで戻ったが，無断でゆり組の園児らを連れて上がったことに対し，Ｅから注意を受けた。その後，Ｅは，ゆり組の園児らを屋上で待機させたまま１階の事務室へ戻った。ゆり組の園児らが屋上に来たのを確認したＦは，ゆり組の園児らに対し，準備体操等の指示をした。
Ｇは，屋上に戻った後，本件プールの西側にいたが，その後，本件プールの北東角からおもちゃを投入し，屋上の入り口付近におもちゃのかごを置きに行った。屋上の入り口は，本件プールから６，７ｍ程度離れた位置にあり，ここから本件プール内を見渡すことはできない。その後，Ｇは，プール日誌（乙４）を取って本件プール北側へ戻り，本件プールに体を向けて，入水時刻や人数を記入するなどしていた。


午後２時前頃，Ｆは，たんぽぽ組の園児らに対し，プール活動を終える旨声を掛けたところ，本件プール内の北寄りの位置に，仰向けで水に沈んだ状態のＣを発見した。Ｆは，Ｇに他の職員を呼ぶように指示をすると同時に，直ちにＣを本件プールから引き揚げた。Ｃは，本件プールから引き揚げられた時点で意識がなく呼吸停止の状態であり，口唇チアノーゼが見られ，その顔色は，血の気が引いたセメントのような色をしていた。Ｃの肩をたたいても反応がなかったことから，Ｆは，片手で胸骨圧迫を施し，Ｃをうつ伏せにし，顔を横に向けて背中を何度か叩くなどしたところ，「げほげほ」とせき込んだＣの口から５００円玉の大きさ程の量の白い液体と固体が混じったようなどろっとしたものが出た。そうしたところ，Ｃは呼吸を再開し，顔色も普通の状態に戻った。
午後２時３分頃には，被告の関係者が１１９番通報を行った。Ｆは，救急隊員の到着まで，Ｃに対して胸骨圧迫を続けるとともに人工呼吸器ユニットのマスクを装着するなどした。
イ救急搬送時の状況
午後２時７分頃，救急隊員は，現場到着し，人工呼吸器ユニットのマスクを外し，Ｃを抱きかかえて救急車内に運んだ。その際のＣの状態は，ＪＣＳ２００，酸素飽和度（ＳｐＯ２）９０％，血圧１３０／５８㎜Hgであったが，１０ℓ/分の酸素投与により酸素飽和度は９９％に改善した。また，胸部聴診時，両肺野に吸気時の湿性ラ音を認めた。酸素飽和度とは，血液中のヘモグロビンのうち酸素と結合している割合のことであり，９５％以下は呼吸不全の疑いがある。湿性ラ音とは，末梢気道や肺胞に液体があるときに，そこを空気が通過するときに生じる異常呼吸音のことをいう（甲２１）。
午後２時２１分頃，京都第二赤十字病院に到着し，午後２時２４分頃，Ｃを主治医であるＨ医師へ引き継いだ（甲４）。
ウ入院後から死亡までの経緯
午後２時２５分頃，Ｃは，ＧＣＳＥ１Ｖ１Ｍ４，ＪＣＳ１０（Ⅱ－１０），酸素飽和度（ＳｐＯ２）９０％，脈拍回数７８回／分，血圧１４２／１１６㎜Hg，腋窩体温３９．４度であり，発語，啼泣，対光反射が認められ，低酸素血症状態であった（甲４，５の１，乙７，証人Ｈ医師の回答書）。Ｃの口腔内に食物残さが少量認められたことから，Ｈ医師は，胃管を挿入し，胃内容物を可能な範囲で吸引した。
午後３時５分頃，Ｃの脈拍が消失したため，再度心肺蘇生術が開始された。
午後３時７分頃，Ｃは，気管挿管され，その後，Ｃの酸素飽和度（ＳｐＯ２）が８４％となった。
午後３時２３分頃，Ｃの頭部及び胸部のＣＴを実施したところ，脳浮腫，肺水腫及び両側の背側優位に広範囲に気管支透瞭像を伴った濃淡の浸潤影が認められた。カルテには，溺水に伴った肺水腫・ＡＲＤＳ疑いとの記載がされたが，その後，誤嚥性肺炎及びＡＲＤＳを疑うとの記載へ変更された。
午後３時５５分頃，Ｃは，低体温療法を開始するためＩＣＵに入室した。低酸素脳症の可能性があったため，低体温療法が開始された。２４時間低体温療法を実施し，その後２日間程かけて徐々に復温を行った。８月１日，頭部及び胸部のＣＴを実施したところ，頭部は，脳浮腫がやや改善傾向であり，明らかな梗塞所見は認められなかったが，胸部は，右肺に広範の濃淡の浸潤影が広がっており，少量の右胸水が認められた。同月３日午前１時頃，対光反射が消失し，急激な瞳孔散大が見られた。同日午前９時２１分頃実施された頭部ＣＴによると，脳浮腫が増悪し，皮髄境界が不明瞭となっており，自発呼吸も消失した。
同月６日午後６時０５分頃，Ｃは，低酸素脳症により死亡した。
⑷Ｃの死因に係る医学的見解
ア死体の解剖検査等（甲１６，１７，乙１７，１８）Ｃについて，８月６日午後９時頃，京都府上京警察署により検視が行われたが死因の特定に至らなかったため（乙１６），同月７日午前８時３０分から同日午後１時３０分までの間，京都府立医科大学大学院医学研究科法医学教室において，同医学教室の特任講師らによる死体の解剖検査が行われた。解剖の結果，Ｃの両肺は，肺を圧すると気管支断端から胃内容物と同性状の淡黄色粘液の流出を高度に認めた。解剖の結果，直接の死因は低酸素脳症とされているが，低酸素脳症の原因は特定されていない（なお，１２月１日作成の鑑定書（甲１６，乙１７）では，死因について，吐しゃ物吸引等による低酸素脳症と矛盾しない旨の記載があったが，平成２７年８月１日作成の鑑定書（甲１７，乙１８）では，低酸素脳症として矛盾しない旨の記載に変更されている。）。
死体検案書（甲２）によると，京都府立大学大学院医学研究科法医学教室Ｋ医師は，Ｃの直接の死因である低酸素脳症の原因は吐しゃ物誤嚥であるとするが，死因の種類は「その他及び不詳の外因」としている。イＣの主治医であったＨ医師は，書面尋問において，次のとおり回答した（証人Ｈ医師の回答書）。


サマリー（甲５の１の１頁）の入院の契機となった病名として「溺水」と記載したのは，搬入時に３９．３℃と高熱であり，呼吸があるが弱く，心停止に移行する状態にあったが，これらは搬入前に原因があると考えられ，そうであるとするとプールでの溺水と考えられたからである。また，その後のＡＲＤＳへの経過も溺水と矛盾するものではない。入院時併存病名に「脳梗塞」及び「誤嚥性肺炎」と記載したことについて，脳梗塞は，８月３日の頭部ＣＴで梗塞に近い低吸収域が認められたことを根拠としており，誤嚥性肺炎は，救急搬送時におう吐を認めたことから誤嚥していた可能性が高く，胸部Ｘ線撮影の結果では両側肺門部に網状影があり，胸部ＣＴの結果でも浸潤影が認められたことを根拠としている。Ｃの直接の死因は低酸素脳症であり，状況やエピソードに照らすと，低酸素脳症の原因は溺水とそれに伴うＡＲＤＳと考えられる。ウ京都民医連中央病院医療マネジメント部部長，総合内科科長兼集中治療科科長Ｊ医師（以下「Ｊ医師」という。）は，平成３０年５月７日付けの意見書において，概ね次のような所見を述べている（甲２２）。ウイルス性脳炎等を発症していた場合，プールに入る前に頭痛・発熱等の症状があるはずである。剖検を含め，突発する心肺停止を来す可能性がある基礎疾患は，これまで指摘されていない。現場の蘇生術により気道が開通したことで比較的速やかに呼吸が回復しており，重篤な脳疾患始め身体疾患が原因であれば可逆性に乏しいのが普通であり，プールの淡水による一時的な気道閉塞による心肺停止状態であったと考えるのが妥当である。救急搬送時，Ｃの体温が３９度を超える高温状態ではあったが，外気温（本件事故当日１３時半時点で３４．８℃）による高体温と説明するのが妥当である。Ｃは，気管挿管後に心肺停止状態に陥っているが，これは，淡水を大量に気道に吸い込んだことによりＡＲＤＳに至ったものと考えられる。低酸素脳症になると脳浮腫が生じることが多いが，本件事故当日から低体温療法が実施され，復温後，Ｃに顕著な脳浮腫が認められたのは，低体温療法によって抑えられていた脳浮腫が急速に表れた結果と考えられる。全般的な脳浮腫や低酸素脳症を説明するのに溺水以外の自然かつ妥当な原因が見当たらない。
エ医療法人拓生会奈良西部病院Ｌ医師（以下「Ｌ医師」という。）は，平成２９年９月７日付けの意見書において，概ね次のような所見を述べている（乙３０）。
Ｃの直接の死因は，低酸素脳症であると考えられ，低酸素脳症は，８月３日未明に脳血栓症又は脳塞栓症を発症し，重篤な脳梗塞に至ったことが原因である可能性が高いと考えられる。なお，脳血栓症又は脳塞栓症がなぜ発症したかについては特定できない。
本件事故において，Ｃが窒息に陥っていた時間は，長くとも３分までと推測される。３分程度の浸水では，重篤な低酸素脳症になる可能性は低いと考えられる。本件では，窒息により呼吸停止していたが，脈拍が触知されていて心停止には至らなかったと考えられることから，脳への血液の供給は継続されていた。
なお，本件事故時にＣが呼吸停止状態となった原因は，昼食で摂取した食物等胃内容物をおう吐し，これを誤嚥したため気道が閉塞し窒息したことが考えられる。
Ｃは，救急搬送時に高体温であったことからすると，髄膜炎や脳炎などの感染症にり患していた可能性を除外できず，それによっておう吐し，吐しゃ物を誤嚥したために窒息し，プール内に転倒した可能性がある。もっとも，何らかの原因で溺れた反動でおう吐した可能性を否定することはできない。
⑸刑事事件の結果
京都地方検察庁は，平成２８年２月５日，被告の当時の理事ら４名について嫌疑不十分を理由に不起訴処分とした。
原告Ａ及び同Ｂは，上記処分を不当として検察審査会へ審査申立てをしたところ，京都第二検察審査会は，平成２８年７月１５日，上記不起訴処分がいずれも不当であるとの議決を行った。しかし，京都地方検察庁検察官は，平成２９年１月２３日，死因を特定するに至らなかったとして，嫌疑不十分として再度不起訴処分とした。
（以上につき甲１４，１５，乙２の１・２，１３，１４）
２争点⑴（Ｃの死因）について
⑴前記１⑶ア認定の事実関係によると，本件事故当時，Ｃは，本件プール内において仰向けで水没した状態で発見され，本件プールから引き揚げられた時点では意識がなく呼吸停止の状態であったものの，保育士が，胸骨圧迫を施し，Ｃをうつ伏せにし，顔を横に向けて背中を何度か叩くなどしたところ，Ｃの口から液体と固体が混じったようなものが少量出て，呼吸を再開し，顔色も普通の状態に戻ったこと，胸部聴診時，Ｃの両肺野に吸気時の湿性ラ音を認めたこと，入院直後，Ｃの腋窩体温は３９．４度であり，低酸素血症状態であったこと，本件事故当日の午後３時５分頃には，Ｃは，心肺停止状態となり，心肺蘇生術が開始され，同日午後３時５５分頃には，低体温療法を開始するためにＩＣＵに入室したこと，復温後，脳浮腫が増悪して低酸素脳症で死亡したことが認められ，これらの経過を考慮すると，Ｃは，本件プール内で溺水し，ＡＲＤＳとなり，低酸素脳症により死亡したものというべきである。このような経過は，Ｃの主治医であったＨ医師の回答書やＪ医師の意見書によっても裏付けられるものである。
⑵被告は，Ｃの死因について，①Ｃが本件プール内で発見された際，仰臥浮遊した状態であったこと，Ｃの体内に水が入っていなかったことからすると，Ｃは，溺水により呼吸停止状態になったのではなく，水の中で倒れ込んだ時点において，相当な時間吐しゃ物誤嚥によって窒息に陥っていた可能性が高い，②Ｃの脳浮腫は，本件事故の窒息状態を契機とする脳損傷の経過の延長ではなく，新たに発症した血栓症又は塞栓症によるものと考えられる，③Ｃは，本件事故によって窒息状態に陥った時点で既にウイルス性脳炎等の内因性疾患にり患しており，その疾患によって，容体が急変して死亡に至った可能性もある旨主張する。


⑶しかしながら，①前記１認定のとおり，Ｃは，本件プール内で発見された際，仰向けで水没した状態で発見されたこと，実際の溺水患者の気道には少量の水しか流入し得ないことから，溺水のほとんどは乾性溺水であること，溺水においては，水中に沈んで水を飲みこんでおう吐し，一部を誤嚥することがあるところ，Ｃの吐しゃ物の量は少量であり，Ｃが，以前おう吐した際の吐しゃ物の量と比較してもかなり少ない上，本件プール内に吐しゃ物らしき物が存在したという証拠はないこと，②本件事故当時，Ｃに何らかの基礎疾患があったという証拠はなく，また，本件事故と無関係に血栓症又は塞栓症が発生したという証拠もなく，その可能性を指摘するＬ医師も，Ｃにおいて本件事故と無関係に血栓症又は塞栓症が発生した原因は特定できていないこと，③Ｃが，本件事故前に，既にウイルス性脳炎等の内因性疾患にり患していたことを認めることができる証拠はないことを考慮すると，前記⑵の被告の主張は採用することができない。
３争点⑵（Ｆ及びＧの監視義務違反）について
⑴前記１⑵判示のとおり，平成２６年６月２０日時点において，既にプールにおける幼児の特性とリスクとして，幼児は，大人よりも転倒しやすく，転倒してしまうと起き上がるのが困難である，面積の小さいプールで幼児が密集した状態で行われることが多い幼稚園等のプール活動等においては，他の幼児との接触による転倒のリスクがあり，水中で異常が発生しても発見しにくい，うつぶせに横たわった状態では，ごくわずかな水深であっても，鼻と口が水没して溺れる，幼児が何らかの原因によりプールで鼻と口まで水没した場合，姿勢によっては瞬間的に反射が働かない又は反射が間に合わず，気管内に水を吸引してしまう，幼児は，対処能力が未発達のため，気管に水が入ったときに体が動かない状態になってしまうことがあり，立ち上がるなど自力での対処は困難な可能性が考えられる，人の溺水は極めて短時間で事態が進行してしまう，溺れてももがくことをせず，動かず静かに溺れていることが多いことなどが指摘されており，厚生労働省からは，これらを踏まえて，①プール活動・水遊びを行う場合は，監視体制の空白が生じないように専ら監視を行う者と，プール指導等を行う者を分けて配置し，その役割分担を明確にすること，②事故を未然に防止するため，プール活動に関わる保育士等に対して，児童のプール活動・水遊びの監視を行う際に見落としがちなリスクや注意すべきポイントについて事前教育を十分に行うこと，③保育士等に対して，心肺蘇生を始めとした応急手当等について教育の場を設ける，また，一刻を争う状況にも対処できるように１１９番通報を含め緊急事態への対応を整理し共有しておくとともに，緊急時にそれらの知識や技術を実践することができるように日常において訓練を行うことなどに留意の上，各都道府県・指定都市・中核市の保育所及び認可外保育施設指導担当者に対し，「保育所及び認可外保育施設においてプール活動・水遊びを行う場合の事故の防止について」と題する事務連絡が発出され，管内の保育所及び認可外保育施設並びに市町村に対する安全管理の強化の指導が依頼されており，本件保育園に対しても，それに基づいた指導がされていたものの，本件事故当時，本件保育園の保育士らには，その内容が周知されておらず，本件保育園では，プールにおける幼児のリスクについて保育士に対して周知するなどの措置を取っておらず，また，プール活動中の監視等に関し，保育士同士の役割分担の取り決めもなかった。そして，本件事故の際も，適応人数１８名の本件プールに３０名もの園児を入れておきながら，監視役はＦ及びＧの二名のみであった上，その役割分担もなく，これら両名も，一時，本件プールを離れたり，他の作業をしたりするなどしていた上，本件事故発生時には，Ｆが芋洗い状態にあった３０名の園児を一人でプール指導し，かつ，監視している状態であった。
⑵上記⑴によると，被告には，プール活動・水遊びを行う場合は，監視体制の空白が生じないように専ら監視を行う者と，プール指導等を行う者を分けて配置し，その役割分担を明確にする，事故を未然に防止するため，プール活動に関わる保育士等に対して，児童のプール活動・水遊びの監視を行う際に見落としがちなリスクや注意すべきポイントについて事前教育を十分に行う義務があったにもかかわらず，これを怠り，かつ，Ｆ及びＧは，監視体制の空白が生じないように専ら監視を行う者とプール指導等を行う者を分けるなど役割分担を明確にして，プール活動中の園児らを監視し，その安全を確保すべき義務があったにもかかわらず，これを怠り，適応人数１８名の本件プールに３０名もの園児を入れて，監視困難な状況を作出しておきながら，役割分担もせず，しかも，一時本件プールを離れたり，他の作業をしたりするなどした上，本件事故発生時には，Ｆが３０名もの園児を一人でプール指導し，かつ，監視している状態であったことからすると，Ｆ及びＧには上記注意義務違反があったというべきである。
したがって，争点⑶（被告の安全配慮義務違反）については，判断する必要がない。
⑶被告は，Ｃの死因は吐しゃ物誤嚥である旨主張するが，前記１判示のとおり，採用することができない。
また，被告は，Ｆ及びＧは，本件プール内の園児らの様子に注意を向けており，両名ともが本件プールの監視を行っていなかった時間はなかったから，Ｆ及びＧに監視義務違反はない旨主張するが，前記⑴及び⑵のとおり，採用することができない。
４争点⑷（注意義務違反とＣの死亡との相当因果関係）について前記１ないし３判示のとおり，本件において，Ｆ及びＧが，その注意義務を怠り，その結果，Ｃが本件プール内で溺水し，ＡＲＤＳとなり，低酸素脳症により死亡したのであるから，Ｆ及びＧの注意義務違反とＣの死亡とには相当因果関係が認められる。
５争点⑸（損害額等）について
⑴Ｃの損害について
ア逸失利益    ２４５９万４８５５円
Ｃは，本件事故当時４歳の男児であったから，就労可能年数を１８歳から６７歳までの４９年間，基礎収入を平成２６年賃金センサスの産業計，企業規模計，学歴計，男子全年齢平均年収額である５３６万０４００円，生活費控除率を５割とするのが相当であり，次のとおり，２４５９万４８５５円が逸失利益となる。
（計算式）
５３６万０４００円×（１－０．５）×（１９．０７５１－９．８９８６）＝２４５９万４８５５円
イ慰謝料    ２２００万円


平成２７年６月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官東    敏美平成２６年（ワ）第１９８６６号名誉回復措置並びに損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月１２日
判決
●（省略）●
原告                              Ａこと   ●（省略）●
東京都板橋区＜以下略＞
被告                                        Ｂ同訴訟代理人弁護士                               岡田   功
主文
１被告は，原告に対し，２０万５０００円を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙謝罪広告媒体記載の謝罪広告媒体に別紙被告謝罪文記載の謝罪文を１年９か月間掲載せよ。
２被告は，原告に対し，１８０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告著作物目録記載１～１７の各写真（以下，これらを「本件各写真」と総称し，各写真を目録記載の番号により「本件写真１」などという。）及び同１８～２５の各コラム（以下「本件各コラム」と総称すをパンフレット及びウェブサイトに掲載したことが原告の著作権（複製権及び送信可能化権）の侵害に当たるとして，不法行為による損害賠償金（使用料相当額）８０万円の支払を求め
イトルを変更したことが原告の著作者人格権（同一性保持権）の侵害に当たるとして，不法行為による損害賠償金（慰謝料）１００万円の支払を求めるとともに，著作権法１１５条に基づき謝罪広告の掲載を求めた事案である。１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実を含む。）
当事者等
ア原告は，「Ａ」の芸名でタレント活動，プロデュース業等を行っている者である。
イ被告は，株式会社Ｃ（以下「本件会社」という。）の代表取締役である。本件会社は，化粧品の企画，販売，ＰＲ及びコンサルティング等を目的とする株式会社である。（甲２２）
原告と本件会社の間の顧問契約
ア原告と本件会社は，平成２４年１１月１日，原告が本件会社の顧問となり，本件会社が展開する事業の商品開発やＰＲ業務における助言，支援及びこれに付随する業務を行うこと，本件会社は原告に対し顧問料として月額２０万円を支払うことなどを内容とする顧問契約（以下「本件顧問契約」という。）を締結した。（甲２３，乙９）
イ原告は，平成２６年５月２３日頃，本件会社に対し，顧問料不払等を理由に本件顧問契約を同年３月末日をもって解除したとみなす旨通知した。なお，被告は本件顧問契約がこの通知により終了したことを争っていない。
本件各写真
ア原告は，本件会社の販売する女性用ローション（以下「本件商品」という。）の宣伝等に使用するため，平成２４年９月頃，別紙原告著作物目録記載１～４のとおり本件写真１～４を撮影した。本件写真１～４は，原告の思想又は感情を創作的に表現したものであり，原告の著作物である。
イ原告は，平成２５年２月１１日，４月２６日及び１０月３０日に開催された本件商品の宣伝のためのトークショー等のイベントにおいて，本件写真５～１７のとおりイベントの様子を撮影した（ただし，その著作物性及び著作者については争いがある。）。
ウ被告は，本件写真１～４を複製して本件商品のパンフレットに掲載した。また，本件各写真を複製して本件会社のウェブサイトに掲載した。原告は，本件顧問契約の期間中，被告が本件各写真を複製し，送信可能化することを許諾していた。
エ原告は，本件顧問契約の終了後，被告に対し，本件各写真を上記ウェブサイト等から削除することを求めたが，被告はこれに応じず，本件各写真の複製及び送信可能化を継続した。
本件各コラム
ア本件顧問契約の期間中，本件各コラムが本件会社のウェブサイトに掲載された。本件各コラムは，文章部分とアンケート結果をまとめたグラフ部分から成り，別紙原告著作物目録記載１８～２５のタイトルが付されていた。
イ原告は，本件顧問契約の終了後，被告に対し，上記ウェブサイトに掲載されている本件各コラムを削除するよう求めた。被告は，平成２６年６月７日ないし８日頃，本件各コラムのタイトルを別紙タイトル変更状況の「変更前」のものから「変更後」のものへとそれぞれ変更し，これを引き続き上記ウェブサイトに掲載した。
２争点及び争点に関する当事者の主張
著作権侵害に係る請求につき，被告が原告による許諾がなくなった後も本件各写真の複製及び送信可能化を行ったこと，本件写真１～４が原告の著作物であることは争いがないので，争点は，本件写真５～１７の著作物性及びまた，著作者人格権侵害に係る請求につき，被告が本件各コラムのタイトルを変更したことは争いがないので，これが原告の同一性保持権を侵害するか，すなわち，原告が本件各コラムの著作者であり上記変更が原告の意に反争点に関する当事者の主張は，次のとおりである。
（原告の主張）
ア原告は，本件写真５～１７を撮影するに際し，トークイベントであれば出演者全員が入るように，あるいは，イベントへの一般参加者の顔が写らず，かつ，楽しんでいる様子が分かるように，適切な構図を考え，露出を調整し，ベストショットになるようタイミングを計って撮影した。したがって，上記各写真には創作性がある。
イまた，撮影者が原告である以上，著作権は原告にある。
（被告の主張）
ア本件写真５～１７は，イベント会場における単なるスナップ写真にすぎず，会場及び参加者の状況等イベントの開催状況を記録するために撮影されたものであり，思想又は感情を創作的に表現したものではないから，著作物ではない。
イ仮に本件写真５～１７が著作物であったとしても，これら各写真は，本件会社が主催したイベントの際，被告が，イベントの手伝いとして参加していた原告に対し，「（イベントの）会場の様子を適当に撮っといてくれる？」と述べてスナップ写真の撮影を依頼し，原告が了解して撮影したものである。すなわち，原告は，本件会社の業務として，被告の補助者的立場で本件写真５～１７を撮影したのであるから，原告はこれら写真の著作者ではない。
（原告の主張）


本件各コラムの文章は全て心理カウンセラーである原告が書いており，原告にしか書けないものであった。被告はコラム中に使用しているアンケートを作成し，サイト掲載に当たって文章の校閲をしたにすぎず，文章の中に被告の思想又は感情を創作的に表現した部分は皆無である。したがって，本件各コラムは原告の著作物であり，そのタイトルを無断で変更した被告の行為は原告の著作者人格権（同一性保持権）を侵害する。なお，被告の指摘するメールは，本件顧問契約期間中のものであり，契約終了後にタイトルを無断改変してよい根拠にはならない。
（被告の主張）
本件各コラムは，被告が本件会社の業務として作成したものであるから，著作者は本件会社である。
すなわち，被告は，本件商品の販売促進活動としてウェブサイトに記事を掲載するに際し，被告が収集したアンケート結果等を原告に送付し，原告がそれに文案素材を付加して被告に提供するなどしていたが，最終的な記事の内容は原告の承諾なく被告が自由に確定できるものであった。また，タイトルは，全て，原告の素案を被告が変更したものであった。したがって，一旦ウェブサイトに掲載された記事についても，随時，被告が自由に変更を加えることが可能であった。原告自身，被告へのメールで，コラムへのアクセスがあまりなければ被告が好きなようにタイトルを変えてよい旨述べており，たとえ被告が原告の意に反して本件各コラムの内容を変更しても同一性保持権を侵害するものでないこと，すなわち，本件各コラムの著作者が原告ではないことを自認していた。
（原告の主張）
ア著作権侵害について
原告は，平成２６年３月末日をもって本件顧問契約を打ち切ったが，被告は，同年４月１日以降も本件各写真の無断掲載を続けている。原告は，これらの掲載により，本来，月額２０万円を受け取ることができるはずであったから，同日から同年７月末まで４か月分として，合計８０万円の損害を被った。
なお，写真使用料の相場は，本件のように２７００部発行のパンフレットの裏表紙に掲載する場合には１年間で４万５０００円，インターネットに掲載する場合で撮影のため丸一日拘束されるときは１日当たり約１０万円である。本件の場合，パンフレット掲載期間は２年３か月，原告が写真撮影に要した期間は５日であるから，上記相場によっても，パンフレット掲載について１０万１２５０円，インターネット掲載について５０万円となる。
しかも，本件においては，被告は原告が本件会社のために撮影した写真を独占的に使用することができる，原告はタレントであり無名のプロ写真家より撮影した写真の値段が高くなるなどの事情があるから，とはない。
イ著作者人格権侵害について
被告は，本件顧問契約終了後も，原告の著作物を無断で広告等に利用し，原告がそれらの削除を求める警告書を再三送付したにもかかわらず，削除するどころか無断で本件各コラムのタイトルを変更したもので，その悪質性は高い。また，これにより，原告が先に別のウェブサイトで発表していたコラムと本件各コラムとの同一性を図ることもできなくなった。さらに，原告は，被告に対し繰り返し警告を行うなど費用と労力を要した。
したがって，同一性保持権侵害についての慰謝料としては１００万円が相当である。
（被告の主張）
ア著作権侵害について
原告の主張する月額２０万円とは本件顧問契約に基づく月額顧問料の額と思われるが，原告の顧問業務の内容は，本件会社が展開する事業の商品開発やＰＲ業務における適切な助言及びサポート支援とこれに付随する業務という広いものであって，原告が撮影した写真を本件会社のウェブサイトに掲載することにとどまるものではない。したがって，本件各写真の使用料相当額が月額２０万円とされることはあり得ない。
写真素材については，現在は，プロカメラマンの撮影によるものであっても１枚２０００円前後の対価で提供されているところ，原告はプロの写真家ではなく，本件写真５～１７はスマートフォンを用いて撮影したにすぎず，１枚２０００円の価値があるかどうかも疑問である。
また，本件は，著作権侵害を理由とする損害賠償請求であり，そもそも，撮影業者に撮影を依頼した場合の費用の相場を考慮すること自体相当ではない。
イ著作者人格権侵害について
仮に本件各コラムが原告の著作物であったとしても，本件において原告が主張するのはタイトルを変更した行為のみであり，その内容は別紙タイトル変更状況記載のとおり軽微なものである。このような態様・程度によるタイトル変更をもって原告に慰謝料請求権が発生するほどの精神的苦痛が生じたとは認め難い。
（原告の主張）
原告が被告から受けた精神的苦痛は耐え難く，原告は，被告による謝罪文の発表を何よりも重視している。また，謝罪文を掲載する媒体として無料で掲載できる媒体を選び，被告に配慮している。
したがって，謝罪文の掲載が認められるべきである。
（被告の主張）
原告の謝罪広告請求は同一性保持権の侵害を理由とするものであるところ，本件で問題となる改変の具体的な態様は別紙タイトル変更状況記載のとおりであって，このような態様・程度による改変をもって著作者の社会的名誉が傷つけられることはおよそ考えられないから，謝罪広告を認めるべきではない。
第３当裁判所の判断
１前記争いのない事実等に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告は，本件顧問契約締結後，本件会社が主催し，あるいは出店する各種イベントの事前準備や当日の運営に協力しており，その一環として，イベント会場の様子を写真撮影した。原告は，本件会社のウェブサイト等に当該イベントの紹介記事と共に掲載し会場の雰囲気を伝えるという写真撮影の目的を踏まえ，ゲストを招いてのトークショーの際には出演者がはっきり分かるよう，逆に，一般人が参加している様子を撮影する際は顔が写らないようにし，また，会場が盛り上がっている様子が分かるようにして，テーマのあるイベントの場合は何のイベントか分かるような写真とすることを心掛けた。他方，被告が原告に対し写真撮影の方法，構図等について具体的な指示を行うことはなかった。（甲３，４，１４～１７，２６，乙１０）
イ本件写真５～１０は，平成２５年２月１１日に行われたイベントにおいて原告が撮影したものである。
いずれの写真も会場前方の舞台でトークショーに出演している出演者を客席の後方から撮影したもので，本件写真９及び１０は，横長の画面を用い，舞台上の出演者の位置や多数の観客が入っている様子が分かるようになっており，本件写真９には出演者がスライド様の画像を用いながら観客に向かって話をしている様子，本件写真１０には３人の女性出演者が楽しそうに笑っている様子が写されている。本件写真５及び６は，それぞれ本件写真１０及び９の出演者の部分を拡大したものである。本件写真７には一人の出演者が本件商品を用いて他の出演者の手をマッサージしている様子が，本件写真８には熱心に話す中央の出演者を両側の出演者が見守っている様子が，それぞれ写されている。
（甲１３，１４，１７）


ウ本件写真１１～１３は，同年４月２６日に行われたイベントにおいて原告が撮影したものである。
本件写真１１は，本件会社のブースを写したものであり，机の上に本件商品，本件会社のウェブサイトを表示したノートパソコン，雑誌，ポスター等が整然と展示されている様子が写されている。本件写真１３には上記ウェブサイトを閲覧している女性とそれを見ている女性が写されているが，両名の顔が写らず，上記商品，雑誌，ポスター等が大きく写る構図になっている。本件写真１２にはイベント会場でパーティーを楽しむ多数の参加者の様子が写されているが，各人の顔部分にはぼかしが施されている。
（甲１３，１５）
エ本件写真１４～１７は，同年１０月３０日に行われたイベントにおいて原告が撮影したものである。
本件写真１４は，会場のバーカウンターを写したものであり，カウンター内のバーテンダーのほか，天井からつり下げられたジャック・オー・ランタンを模した大きな飾り２個，カウンターの上の魔法使い風の帽子をかぶせられたどくろのレプリカ等が写され，ハロウィンのイベントであることが分かるようになっている。本件写真１５は，本件会社のブースを写したものであり，本件商品，本件会社のウェブサイトを表示したノートパソコン等が整然と展示されている様子が写されている。本件写真１６は，上記ブースで，上記ウェブサイトを閲覧している女性を写したものであり，顔が写らず，本件商品等が大きく写る構図となっている。本件写真１７は，左手に本件商品を持ち，笑顔でポーズを取っている仮装した参加者女性の上半身を大写しにしたものである。
（甲１３，１６）
上記認定事実によれば，原告は，本件写真５～１７の撮影に当たり，写真を撮影する目的を踏まえて撮影対象を選び，背景，構図，撮影のタイミング等に工夫を加えて撮影しており，その画面上に原告の個性が表現されているということができる。したがって，これら各写真は原告の思想又は感情を創作的に表現したものとして著作物性を有すると認めるのが相当である。
これに対し，被告は，本件写真５～１７はスナップ写真にすぎず著作物とは認められない旨主張するが，スナップ写真であっても思想又は感情が創作的に表現されていれば著作物性を認めることができるから，被告の主張は失当というべきである。
次に，本件写真５～１７の著作者についてみるに，これらを撮影したのは原告であるから，原告がその著作者であると認められる。これに対し，被告は，これらの写真は原告が本件会社の業務として，被告の補助者的立場で撮影したものであるから，原告が著作者であるとはいえない旨主張する。しかし，原告は本件会社の従業員ではなく，本件において職務著作の規定を適用すべき事情は見当たらない。また，被告主張によっても，被告は原告に対し，イベント会場の様子を適当に撮っておいてほしいという程度の依頼しかしていないというのであり，撮影対象の選定，るから，原告が本件写真５～１７の撮影に当たり被告の補助者的な立場にあったとは認められない。したがって，被告の主張を採用することはできない。
２前記争いのない事実等に加え，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件各コラムは，文章部分とアンケート結果を示すグラフ部分から成り，別紙原告著作物目録１８～２５の各タイトルが付されている。文章部分には，プロローグ，心理テスト（アンケート項目），アンケート結果の紹介，心理分析等が含まれている。（甲２０，３９，乙６～８の各２）
イ本件各コラムは，本件顧問契約の期間中に，おおむね以下の過程を経て作成された。（甲２，３８，４０～４２，５５，５７～５９，６１，６３，乙２，６～８の各１及び２，１８）
原告と被告は，本件各コラムの各回のテーマに沿うアンケートの内容を打ち合わせ，原告の提案を一部被告が修正したアンケート項目につき本件会社がインターネットを利用してアンケートを実施した。被告は，アンケート結果をエクセルデータの形で原告に提供した。原告は，被告から提供を受けたアンケート結果を踏まえ，メンタル心理カウンセラーとしての知識経験を生かしながら，文章部分を作成した。そして，この文章とアンケート結果を示す棒グラフから成る原稿を作成し，タイトルの案を付して被告に送付した。
被告は，原告から送付された本件各コラムのタイトルに修正を加え，また，グラフの体裁を色分けした円グラフにするなどした上で，本件各コラムを本件会社のウェブサイトに掲載した。原告は，タイトルの変更につき被告から連絡を受けたが，異議を唱えることはなかった。ウ原告は，被告に対し，本件顧問契約を解除する旨の通知をした後，本件会社のウェブサイトから本件各コラムを削除するよう求めたが，被告はこれに応じることなく，そのタイトルを変更した上で（前記争いのなちに被告代理人弁護士に対し抗議のメールを送信した。（甲７，１０～１２，２０）
上記認定事実によれば，本件各コラムは，文章部分を主，グラフ部分を従とするウェブサイト上の記事であり，文章部分を執筆した原告が著作者によるタイトルの変更が原告の意に反していることは明らかであるから，被告の行為は，著作物の題号を著作者の意に反して改変したものとして，原告の同一性保持権侵害に当たる（著作権法２０条１項）と判断すべきである。
なお，本件各コラムの上記作成過程に照らし，被告がその表現に創作的関与をしたと認めることができるとしても，原告は共同著作物の著作者となるから，被告が原告の意に反してそのタイトルを変更することはできないと解される。
これに対し，被告は，原告の被告に対する平成２５年８月５日付けメール（乙２）の中に「アクセスがあんまりなかったら被告が好きなようにタイトル変えてみるとか？」という趣旨の記載があることを指摘して，原告が被告によるタイトルの改変を許容していた旨主張するが，当該メールは，本件顧問契約の期間中のタイトル変更に言及するものにとどまり，その終了後のタイトル変更を正当化する根拠となるものではない。したがって，被告の上記主張は失当である。
３害による原告の損害額）について
原告は，本件顧問契約終了後の被告による本件各写真の複製及び送信可能化が原告の著作権を侵害するとし，その使用料相当額の損害金は，①月額２０万円の４か月分である８０万円であり，又は，②写真をパンフレット及びインターネットに掲載する場合の使用料等に照らせば８０万円を下ることはない旨主張する。
との根拠は明らかでない上，仮にこれが本件顧問契約に基づく顧問料相当
問料は諸種の
顧問業務を行うことの対価であって，これを本件各写真の使用料と同視することはできない。したがって，原告主張は失当である。以下の事実が認められる。


平成３０年２月９日判決言渡し・同日原本領収裁判所書記官平成２８年（行ウ）第３０号生活保護法７８条に基づく費用徴収金決定処分取消
請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月７日
判決
主文
１処分行政庁が平成２７年１１月２日付けで原告に対してした費用徴収決定処分を取り消す。
２処分行政庁が平成２８年３月２８日付けで原告に対してした費用徴収決定処分を取り消す。
３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要等
１事案の概要
処分行政庁（神戸市Ａ福祉事務所長）は，生活保護受給者である原告に対し，未申告の収入があるとして，生活保護法７８条１項に基づき，平成２７年１１月２日付け及び平成２８年３月２８日付けの各保護費徴収決定（以下，順に「本件処分１」，「本件処分２」といい，併せて「本件各処分」という。）をした。本件は，原告が，本件各処分には，収入ではないものを収入とした違法及び原告に収入未申告にかかる故意がある旨の事実誤認をした違法があると主張して，神戸市を被告として，本件各処分の取消しを求める処分の取消しの訴えである。
２生活保護法（平成２６年法律第８３号による改正前のもの。以下「法」という。関係部分を抜粋し，〔〕内に所要の注記等をした。なお，本件処分１と本件処分２との間に施行された改正法はない。）の定め
１条（この法律の目的）
この法律は，日本国憲法第２５条に規定する理念に基づき，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を援助することを目的とする。
２条（無差別平等）
すべて国民は，この法律の定める要件を満たす限り，この法律による保護（以下「保護」という。）を，無差別平等に受けることができる。
３条（最低生活）
この法律により保障される最低限度の生活は，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならない。
４条（保護の補足性）
１項保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。
２項民法（明治２９年法律第８９号）に定める扶養義務者の扶養及び他の法律に定める扶助は，すべてこの法律による保護に優先して行われるものとする。
３項前２項の規定は，急迫した事由がある場合に，必要な保護を行うことを妨げるものではない。
５条（この法律の解釈及び運用）
前４条に規定するところは，この法律の基本原理であつて，この法律の解釈及び運用は，すべてこの原理に基いてされなければならない。
１９条（実施機関）
１項都道府県知事，市長及び社会福祉法（昭和２６年法律第４５号）に規定する福祉に関する事務所（以下「福祉事務所」という。）を管理する町村長は，次に掲げる者に対して，この法律の定めるところにより，保護を決定し，かつ，実施しなければならない。
１号その管理に属する福祉事務所の所管区域内に居住地を有する要保護者４項前３項の規定により保護を行うべき者（以下「保護の実施機関」という。）は，保護の決定及び実施に関する事務の全部又は一部を，その管理に属する行政庁に限り，委任することができる。
２７条（指導及び指示）
１項保護の実施機関は，被保護者に対して，生活の維持，向上その他保護の目的達成に必要な指導又は指示をすることができる。２項前項の指導又は指示は，被保護者の自由を尊重し，必要の最少限度に止めなければならない。
３項第１項の規定は，被保護者の意に反して，指導又は指示を強制し得るものと解釈してはならない。
６０条（生活上の義務）
被保護者は，常に，能力に応じて勤労に励み，自ら，健康の保持及び増進に努め，収入，支出その他生計の状況を適切に把握するとともに支出の節約を図り，その他生活の維持及び向上に努めなければならない。
６１条（届出の義務）
被保護者は，収入，支出その他生計の状況について変動があつたとき，又は居住地若しくは世帯の構成に異動があつたときは，すみやかに，保護の実施機関又は福祉事務所長にその旨を届け出なければならない。
６２条（指示等に従う義務）
１項被保護者は，保護の実施機関が，〔中略〕第２７条の規定により，被保護者に対し，必要な指導又は指示をしたときは，これに従わなければならない。
３項保護の実施機関は，被保護者が前２項の規定による義務に違反したときは，保護の変更，停止又は廃止をすることができる。４項保護の実施機関は，前項の規定により保護の変更，停止又は廃止の処分をする場合には，当該被保護者に対して弁明の機会を与えなければならない。この場合においては，あらかじめ，当該処分をしようとする理由，弁明をすべき日時及び場所を通知しなければならない。５項第３項の規定による処分については，行政手続法第３章（第１２条及び第１４条を除く。）の規定は，適用しない。
６３条（費用返還義務）
被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならない。
７８条〔費用等の徴収〕
１項不実の申請その他不正な手段により保護を受け，又は他人をして受けさせた者があるときは，保護費を支弁した都道府県又は市町村の長は，その費用の額の全部又は一部を，その者から徴収するほか，その徴収する額に１００分の４０を乗じて得た額以下の金額を徴収することができる。４項前３項の規定による徴収金は，この法律に別段の定めがある場合を除き，国税徴収の例により徴収することができる。
８５条（罰則）
１項不実の申請その他不正な手段により保護を受け，又は他人をして受けさせた者は，３年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。ただし，刑法（明治４０年法律第４５号）に正条があるときは，刑法による。３前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア神戸市Ａ福祉事務所（以下「本件事務所」という。）は，社会福祉法に規定する福祉に関する事務所（福祉事務所）であり，本件事務所長（処分行政庁）は，法１９条４項に基づき，神戸市から，保護の決定及び実施に関する事務の委任を受け，また，地方自治法１５３条１項に基づき，法７８条の規定による費用の徴収に関する事務の委任を受けた行政庁である（弁論の全趣旨。以下，原告の保護を担当する本件事務所の職員を「担当職員」という。）。


イ原告は，昭和４１年１２月２１日生まれの女性であり，本件事務所の所管区域内に居住地を有する者である（争いがない。）。
原告に対する保護の開始等
ア原告は，処分行政庁に対し，平成２５年１２月１２日，法２４条１項に基づき，保護の開始を申請した（乙９）。
イ処分行政庁は，平成２６年１月９日付けで，原告に対し，就労収入のみでは最低生活を維持することが困難であることを理由として，法２４条３項に基づき，平成２５年１２月１２日から保護を開始する決定（以下「本件開始決定」という。）をした。本件開始決定は，原告の最低生活費を９万７９８０円，稼働収入を６万８５０３円と各認定し，原告に生活扶助２万９４７７円等の金銭給付をすることとしたものである。この生活扶助の支給方法は，平成２６年２月１日付けで，原告名義の普通預金口座に入金する方法へと変更された（以下，この口座を「本件口座」といい，本件口座にかかる預金通帳を「本件通帳」という。）。（甲１の１，甲７の１ないし５，乙９及び弁論の全趣旨）
ウ担当職員は，平成２６年１月２７日，原告に対し，本件事務所において，「保護のしおり」（乙２）を交付するとともに「生活保護制度に関する確認について」と題する書面（乙３）を読み聞かせて説明し，原告は，同書面に署名・押印した（甲１７，乙２，３，９，原告本人１ないし３・１０ないし１２頁）。
原告のボランティア活動・労務提供とこれらに対する謝礼・給与ア原告は，平成２５年４月頃から平成２７年３月頃までは神戸市の特別支援学級の支援員として活動し，平成２６年４月２３日から平成２７年３月３１日まで（勤務日数２日）は同市Ａ区の特別支援学級の支援員として活動し，その謝礼（税引後。なお，平成２５年８月３０日に支払を受けた２万４５００円を除く。）として，神戸市ないし同市Ａ区から，以下の年月日，合計６万４５５５円を本件口座に入金する方法により受領した。なお，原告と神戸市ないし同市Ａ区との間には，労働契約は締結されていなかった（以下，これらの支援員としての原告の活動を「本件ボランティア」といい，これに対する謝礼を「本件謝礼」という。）。
平成２６年２月１４日        １万６５００円
平成２６年４月２１日         ９５００円
平成２６年５月３０日         ３４０６円
平成２６年８月２６日       １万０６６４円
平成２６年１０月８日         ２６６０円
平成２６年１０月２１日       ３４０６円
平成２７年２月    ５日      １万２６０２円
平成２７年４月２８日         ５８１７円
（甲７の１ないし４，乙４の１ないし５，乙５の１・２）イ原告は，平成２７年３月頃，Ａ学童保育所Ｂクラブ（以下「本件クラブ」という。）と労働契約を締結し，同月１９日から同年４月１日までにした試用期間中の労務（勤務日数５日間）に対する給与として，合計２万５６４３円を，以下の年月日に本件口座に入金する方法により受領した（以下。この労働契約に基づく原告の労務を「本件労務」といい，これに対する給与を「本件給与」という。）。
平成２７年４月１０日     １万８９１５円
平成２７年５月８日          ６７２８円
（甲７の３・４，乙６の１・２）。
本件未申告
原告は，平成２６年２月以降の各月，担当職員に対し，収入申告書（乙７の１ないし１６）を提出していた。しかし，収入申告書には，本件謝礼及び本件給与の記載がなかった（以下，原告が本件謝礼及び本件給与の記載をせずに収入申告書を提出していたことを「本件未申告」という。）。（争いがない。）
本件各処分
ア処分行政庁は，平成２７年１１月２日，原告に対し，収入（本件謝礼）の未申告があったとして，法７８条１項に基づき，平成２６年３月１日から平成２７年５月３１日まで実施した保護の費用のうち，６万４５５５円を徴収する旨の処分（本件処分１）をした（甲２）。
イ処分行政庁は，平成２８年３月２８日，原告に対し，収入（本件給与）の未申告があったとして，法７８条１項に基づき，平成２７年４月１日から同年５月３１日まで実施した保護の費用のうち，２万５６４３円を徴収する旨の処分（本件処分２）をした（甲３）。
ウ本件各処分の通知書には，「この決定については，この決定があったことを知った日の翌日から起算して６か月以内に，市を被告として，この決定の取消しの訴えを提起することができ」る旨の手続教示の記載がある（甲２，３）。
本件訴えの提起
原告は，平成２８年４月２６日，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点及び争点についての当事者の主張
申告すべき収入に当たるかどうか）について
【被告の主張】
本件各処分は，法７８条１項にいう「不実の申請その他不正な手段により保護を受けた」に関する行政庁の解釈指針である運営通達（後記認定事実）届出又は申告について口頭又は文書による指示をしたにもかかわらずそれに応じなかったとき」及び「ｄ保護の実施機関の課税調査等により，当該被保護者が提出した収入申告書等の内容が虚偽であることが判明したとき」の両方に該当する事由があること，すなわち，本件謝礼及び本件給与が「収入」に当たるところ，原告が，これに関する適切な申告をせず，課税調査等により，原告が提出した収入申告書の内容が虚偽であることが判明したことを理由としてされたものである。
本件謝礼が収入に当たらないとの原告の主張は争う。
【原告の主張】
本件給与が収入に当たることは争わない。
しかし，本件謝礼は，労働契約を前提とした就労に伴う収入ではない。その額も低額であり，本件ボランティアという慈善活動に対して交付されたものであること，本件謝礼を支払った学校側（特別支援学級を運営する神戸市ないし同市Ａ区）も，本件謝礼があったことを理由として本件処分１がされるとは想定していなかったはずであり，学校側の厚意を無にするものであることからすれば，社会通念上，これを「収入」とすることは適当でないというべきである。
隠蔽したかどうか）について
【被告の主張】


ア担当職員は，本件開始決定の前に，原告に対し，「保護のしおり」（乙２）や「生活保護制度に関する確認について」と題する書面（乙３）を配付し，その内容の読み聞かせをした上，署名・押印を得ている（前提事実。これらの書面には，収入の有無・増減があったときは，実施機関に届け出るべきことが平易に記載されているし，原告は，その読み聞かせを受けた上，書面を配付され，いつでもその内容を確認することができた。したがって，原告は，収入があればその届出をすべき義務があることを認識していたというべきである。
イ   原告は，本件謝礼について，収入に当たらないと考えていたために，申告すべきとの認識も全くなかったなどと主張する。しかし，前記アのの収入について記入してください」との記載があり，「収入」の解釈如何に関わらず，申告義務があると十分に認識できたというべきである。また，原告は，謝礼には興味がなく，本件口座ないし本件通帳を確認していなかったから，本件謝礼及び本件給与が入金されたことを認識していなかったなどと主張・供述する。しかし，原告は，本件給与が本件クラブにおける労働の対価であり，労働契約に基づき，月給が入金されることを十分に把握し，これを申告すべきことを十分に認識していたというべきである。また，原告は，本件謝礼及び本件給与の入金先として本件口座を届け出ているのであるから，これらが入金されることを認識していたというべきであるから，通帳を確認していなくとも，収入未申告について故意があるというべきである。
【原告の主張】
アそもそも，本件謝礼及び本件給与が入金されたのは，原告に対する保護が入金されていたのと同じ本件口座であるところ，原告は，保護実施機関に対し，収入申告書及び本件通帳の写しを提出していたものである。したがって，原告が本件謝礼及び本件給与を「隠蔽」していた事実自体が認められないというべきである。
イ   担当職員は，収入申告の要否等についての説明をするに当たっては，統合失調症の患者であるという原告の特質・能力に応じ，原告が説明の内容を理解しているかどうか確認しながら，個別具体的な説明をしなければならなかったというべきである。しかし，担当職員が原告に対してした説明は，原告の特質・能力に応じた適切なものではなかったというべきである。また，被告が指摘する「保護のしおり」には，「収入」についての申告を要する旨の記載はあるが，「入金」についての記載はないから，原告が本件謝礼及び本件給与が「入金」されたことを申告しなかったことは，不当ではないというべきである。
また，原告は，謝礼を目的として本件ボランティアをしたものではなく，本件謝礼の有無，収入該当性，申告の要否について意識することもなかったし，統合失調症を患っていることもあって，本件通帳を確認していなかったのであるから，本件謝礼及び本件給与を申告しない旨の判断をしたこともないものである。
したがって，原告は，本件謝礼及び本件給与が申告の対象となる旨の十分な説明を受けていなかったし，これらを申告しない旨の判断をしたこともないから，原告が故意に収入を隠蔽したとは認められないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，括弧内に掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
発第０３３０００１号。平成２７年厚生労働省発社援保発０３３１第２号による改正後のもの。以下「運営通達」という。）の内容の要旨ア収入未申告等の場合には，当然保護に要した費用の返還を求めなければならない。その際適用される条文は，具体的には法６３条と法７８条に大別されるが，その取扱いには十分留意する必要がある（運営通達Ⅳ）。イ法６３条の適用の判断について
①要保護者が急迫状態にあって直ちに保護を必要とするケースや，②資力はあるが，これを最低生活の維持のために充てることができない特段の事情のあるケースのような場合には，個々のケースの実情に照らし，要保護者が有する資力について，法６３条の費用返還の対象として必要な保護）。
ウ法７８条の適用の判断について
法７８条の趣旨は，「不実の申請その他不正な手段により保護を受け，または他人をして受けさせた者は，刑法の該当条文（詐欺等）又は法８５条の規定によって処罰される。しかし，これだけでは保護金品に対する損失が補填されないため，法７８条は，そのような不法行為により不正に保護を受けた者から保護費又は就労自立給付金を返還させることとしたものであ」る。この「不実の申請その他不正な手段」とは，「積極的に虚偽の事実を申し立てることはもちろん，消極的に事実を故意に隠蔽ぺいすることも含まれ，詐欺罪（刑法２４６条）の構成要件としての欺く
行為よりも意味が広い」（運営通達
次の場合には，法７８条によることが妥当であると考えられる。したがって，例えば，被保護者が届出又は申告を怠ったことに故意が認められる場合は，保護の実施機関が社会通念上妥当な注意を払えば容易に発見できる程度のものであっても，法６３条ではなく法７８条を適用すべきである。
ａ届出又は申告について口頭又は文書による指示をしたにもかかわら
ずそれに応じなかったとき
ｂ届出又は申告に当たり明らかに作為を加えたときｃ届出又は申告に当たり特段の作為を加えない場合でも，保護の実施機関又はその職員が届出又は申告の内容等の不審について説明を求めたにもかかわらずこれに応じず，又は虚偽の説明を行ったようなときｄ保護の実施機関の課税調査等により，当該被保護者が提出した収入
申告書等の内容が虚偽であることが判明したとき
）（以上につき，甲６）
生活保護手帳別冊問答集の記載
「生活保護手帳別冊問答集    ２０１５」と題する書籍（同書は，平成２１年３月３１日付け厚生労働省社会・援護局保護課長事務連絡「生活保護問答集について」を基に，各問答における生活保護関係法令及び通知等への参照を明示し，保護の実施要領関係，医療扶助運営要領関係として収載したものである。以下「別冊問答集」という。）には，以下の記載がある。「問収入申告が過小であったりあるいは申告を怠ったため扶助費の不当な受給が行われた場合については，法６３条による費用の返還として取り扱う場合と法７８条による徴収として取り扱う場合の二通りが考えられるが，どういう場合に法６３条又は法７８条を適用すべきか，判断の標準を示されたい。
答本来，法６３条は，受給者の作為又は不作為により実施機関が錯誤に陥ったため扶助費の不当な支給が行われた場合に適用される条項ではなく，実施機関が，受給者に資力があることを認識しながら扶助費を支給した場合の事後調整についての規定と解すべきである。しかしながら，受給者に不正受給の意図があったことの立証が困難な場合等については返還額についての裁量が可能であることもあって法６３条が適用されているわけである。
広義の不当受給について，法６３条により処理するか，法７８条により処理するかの区分は概ね次のような標準で考えるべきであろう。
①法６３条によることが妥当な場合
受給者に不当に受給しようとする意図がなかったことが立証される場合で届出又は申告をすみやかに行わなかったことについてやむを得ない理由が認められるとき。


実施機関及び受給者が予想しなかったような収入があったことが事後になって判明したとき（判明したときに申告していればこれは，むしろ不当受給と解すべきではない）。
②法７８条によることが妥当な場合
（以上につき，甲１５及び弁論の全趣旨）
「生活保護法による保護の実施要領について」（昭和３６年厚生省発社第１２３号。平成２７年厚生労働省発社援０３３１第８号による改正後のもの。以下「実施通達」という。）の内容の要旨
収入の認定指針（実施通達第８の３）
ア就労に伴う収入
勤労（被用）収入，農業収入，農業以外の事業（自営）収入
〔省略〕
その他不安定な就労による収入
知己，近隣等よりの臨時的な報酬の性質を有する少額の金銭その他少額かつ不安定な稼働収入がある場合で，その額（受領するために交通費等を必要とする場合はその必要経費の額を控除した額とする。）が月額１万５０００円を超えるときは，そのこえる額を収入として認定するこ
と（実施通達
イ就労に伴う収入以外の収入
恩給，年金等の収入，財産収入
〔省略〕
仕送り，贈与等による収入
他からの仕送り，贈与等による金銭であって社会通念上収入として認定することを適当としないもののほかは，すべて認定すること（実施通達ウ次に掲げるものは，収入として認定しないこと
社会事業団体その他（地方公共団体及びその長を除く。）から被保護者に対して臨時的に恵与された慈善的性質を有する金銭であって，社会通念上収入として認定することが適当でないもの（実施通達ア）
出産，就職，結婚，葬祭等に際して贈与される金銭であって，社会通念上収入として認定することが適当でないもの（実施通達〔その他略〕
（以上につき，甲５）
「保護のしおり」及び「生活保護制度に関する確認について」と題する書面
の記載の概要等
「保護のしおり」及び「生活保護制度に関する確認について」と題する書面は，実施機関ないし担当職員が，生活保護受給者に対し，保護の開始に当たって配付・説明する書面であり，それぞれ，以下の記載（原文は全ての漢字にルビが振られている。）がある。
ア保護のしおり
このしおりは，生活保護についてあなたに知っておいていただきたいことをわかりやすく書いたものですから，必ずお読みください。また，いつでも見ることができるよう，たいせつに保管してください。
あなたが届け出ること
ａ給与・年金・手当・仕送りなどの収入の有無や，保険金・補償金などの臨時収入があるとき（高校生のアルバイト収入や借入金も含みます。）
ｂ給与・年金・手当・仕送りなどの収入が増えたり減ったりするとき
（乙２）
イ「生活保護制度に関する確認について」
かに届出を行わなければならないこと等について，福祉事務所（担当職員）から説明を受け，その内容を確認し，理解したとして，平成２６年１月２７日付けで，原告の署名・押印がされている（乙３）。
収入申告書の記載の概要
には，以下のような記載ないし記載欄がある。
アひな形の記載内容
表面に，「働きによる収入」欄として，勤め先・仕事の内容，稼働日数・総収入を記載する欄のほか，「年金・恩給等による収入」欄，「仕送りによる収入」欄，「その他収入」欄として，各種収入を記載する欄が設けられている。
裏面に，注意事項として，原告が平成２６年７月２５日付けで記入したもの以前のひな型には，「注意」として「前３か月間（当月を含む）のあなたの世帯のすべての収入について記入して下さい。」等の記載があり，同年８月２５日付けで記入したもの以降のひな型には，「収入申告書の記入にあたって」と下線を引いたフォントの大きい題字のもと，「働いて得た収入・他の制度からの給付（年給・恩給・児童扶養手当など）・仕送りによる収入など，一時的なもの，少額のものも含め，全ての収入を記入してください。」と一部太字で強調した記載がある。
イ原告による申告内容
原告は，平成２６年２月２７日から平成２７年７月１日までの収入申告書に，Ｃから支払を受けた給与収入（月額１万４３１０円ないし８万６５５３円）及び元夫から慰謝料として支払を受けた金員（月額１万５０００円）を記載し，申告していた。
（以上につき，乙７の１ないし１６）
本件通帳の写しの提出及びその記載内容等
ア原告は，平成２６年１月９日付けの本件開始決定の前には，本件口座以外に複数の銀行口座を有していたが，担当職員の指導を受けて，本件開始決定がされた頃までに，本件口座以外の銀行口座を全て解約し，同月１６日頃，担当職員に対し，本件通帳の写しを提出した。
イ担当職員は，平成２７年１０月６日，原告に対し，課税調査の結果，原告が本件ボランティアをしていたことが判明したとして，電話で事情を聴取したところ，原告は，本件ボランティアの概要，実施頻度を説明し，ボランティアであるため，収入申告をすべきだとは思っていなかったと回答した。
ウ原告は，本件処分１を受けた後の平成２７年１１月１２日，担当職員から，今後はいかなる収入も申告するよう注意を受け，以後，月ごとに，担当職員に対し，本件通帳の写しを提出することとなった。（以上につき，甲１７，乙７の１ないし４，乙９，原告本人４・５頁及び弁論の全趣旨）
原告の病状等
原告は，平成２６年１月頃には，統合失調症（妄想型）を患っており，「幻聴，被害妄想が出現するが，説明をすれば理解する。適応が悪いわけではない。」という症状があった。平成２８年５月２０日付けの診断書（甲１３）によれば，原告の症状は，「薬物療法，精神療法により安定しており，毎日するような慣れた日常生活は概ねできている。しかし，対人関係に緊張しやすく，いつもと違う不規則なことが起こると困惑しやすく，日常生活能力が極端に低下する。」と診断されている。もっとも，同診断書，原告の病状把握票（乙８の１ないし４），ケース記録（乙９）及び当裁判所において実施した原告本人尋問における原告の供述態度・供述内容によれば，原告の症状は重いものではなく，説明内容や質問を理解して回答する能力を有していることが認められる。（甲１３，乙８の１ないし４，乙９，原告本人及び弁論の全趣旨）
２本件各処分の適法性について
申告すべき収入に当たるかどうか）について
ア法は，「保護は，生活に困窮する者が，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用することを要件として行われる。」ことを基本原理の一つとしている（法４条１項，５条）のであるから，被保護者の資産，能力その他あらゆるものは，その呼称のいかんを問わず，その最低限度の生活の維持のために活用されるべきことを原則とするものと解すべきである。


イそうすると，本件謝礼は，原告と本件謝礼を支払った者（神戸市ないし同市Ａ区）との間に
のの，本件ボランティアという労務を提供したことに対する対価として提供されたものとして，原則として，収入に当たるというべきである（なお，件謝礼は，報酬の性質を有する不定期かつ少額
の金銭であるとして
る収入」に当たると解する余地もあるが，その旨の主張・立証はない。）。ウこれに対し，原告は，本件謝礼は，社会通念上収入として認定することが適当でないものに当たり，また，本件謝礼を支払った者も，本件謝礼が保護費減額の理由となるとは想定していなかったであろうことなどから，本件謝礼は収入に当たらないと主張する。
確かに，「臨時的に恵与された慈善的性質
に有する金銭」のように，寄付金等その金銭自体が慈善的性質を有するため，社会通念上，収入として認定することが適当でないものもあると考えられる。しかし，本件謝礼は，前記日程の勤務日数及び額に照らし，原告に対する寄付金等の趣旨で支払われたものではなく，本件ボランティアの対価として支払われたものというべきであるから，本件謝礼そのものが慈善的性質を有する金銭に当たるとは考えられない。その他，本件謝礼が社会通念上収入として認定することができないものであると評価すべき事実を認めるに足りる証拠もない。
したがって，原告の前記主張は，採用することができない。エよって，本件謝礼は，申告すべき「収入」に当たるというべきである。
隠蔽したかどうか）について
アａ   被保護者に未申告の収入がある場合，当該未申告が不実の申請その他不正な手段（以下「不正手段」という。）によるものであるときには，法７８条１項は，保護費を支弁した市の長が，その費用の額の全部又は一部を，その者から徴収するほか，その徴収する額に１００分の４０を乗じて得た額以下の金額を徴収することができることとされている上，法８５条１項本文により，３年以下の懲役刑又は１００万円以下の罰金刑が法定されている。
このように，法は，不正手段による保護の受給について，当該不正受給額の全部を必要的に徴収することに加え，その４割以下の額を制裁として徴収することができることとし，さらに，懲役を含む刑罰を科することにより，保護の不正受給を防止し，生活保護制度が悪用されることを防止しようとする趣旨に出たものと解される。ｂ   これに対し，法は，被保護者に未申告の収入がある場合でも，当該未申告が不正手段によるものでないときに関する直接の定めをおいていない。これに関し，運営通達及び別冊問答集は，法６３条が，受給者に資力があることを実施機関が認識しながら扶助費を支給した場合の事後調整についての規定であることを前提としつつ，受給者に不正受給の意図があったことの立証が困難な場合等について，同条を適用することとし，そのように運用されていることがうかがわれる。
法は，憲法第２５条に規定する理念に基づき，国が生活に困窮するすべての国民に対し，その困窮の程度に応じ，必要な保護を行い，その最低限度の生活を保障するとともに，その自立を援助することを目的とし，保護は無差別平等に行われるものであり，健康で文化的な生活水準を維持することができるものでなければならず，かつ，被保護者も，その利用し得る資産，能力その他あらゆるものを，その最低限度の生活の維持のために活用しなければならないことを基本理念としている（法１条ないし５条）。
被保護者に未申告の収入があり，そのために支給された保護が結果的に過支給となった場合，当該未申告の収入を含めたあらゆるものがその最低限度の生活の維持のために利用されなければならないという法の理念（保護の補足性）に反することとなり，ひいては，収入のある者とない者との間で不平等が生じ，無差別平等に健康で文化的な生活水準を維持するという法の理念にも反することとなる。したがって，その未申告分の収入は，保護の実施に要した費用を支弁したものに返還されるべきものといわなければならない。ところで，法６３条は，「被保護者が，急迫の場合等において資力があるにもかかわらず，保護を受けたときは，保護に要する費用を支弁した都道府県又は市町村に対して，すみやかに，その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額を返還しなければならない」とし，本来受けるべきでなかった保護金品を得たときの返還義務を規定している。同条が急迫の場合「等」としているのは，急迫した事由がある場合に行われる必要な保護（法４条３項参照）がされた際の返還義務のみならず，被保護者に資力があるにもかかわらず，実施機関が調査不十分のために資力がないと誤認して保護を決定し又は過大な保護を支給した場合の返還義務についても定めた趣旨と解される。
そうすると，被保護者に未申告の収入があり，過支給となった保護がある場合で，法７８条１項が適用されないときには，法６３条を適用し，その返還を求めるべきものと解するのが相当である。ｃ次に，法７８条１項と法６３条の適用関係について検討する。
，保護の不正受給を防止
し，生活保護制度が悪用されることを防止しようとすることにあると解される。そして，同項が適用されると，当該不正受給額の全部が必要的に徴収される上，その４割以下の額が制裁として徴収され得ることに加え，犯罪として懲役刑を科される可能性もあるものである。これに対し，法６３条は，「その受けた保護金品に相当する金額の範囲内において保護の実施機関の定める額」の返還で足り，裁量により，当該未申告分の収入の一部の返還で足りるものとされている。このような法７８条１項の趣旨，同項と法６３条の要件及び効果の差異，特に，法７８条１項の要件と刑罰法規である法８５条１項本文の構成要件とが同一文言によって規定されていることからすれば，法７８条１項は，被保護者の収入未申告等の行為が，生活保護制度の悪用と評価できる行為に当たる場合にのみ適用すべきであり，そうでない場合には，法６３条を適用すべきものと解するのが相当である。そして，被保護者の収入未申告等の行為が前記のように評価できる行為に当たるかどうかは，申告等に当たり明らかに作為を加えた場合や，保護の実施機関又はその職員から申告等の不審について説明を求められたにもかかわらずこれに応じず，又は虚偽の説明を行ったような場合のように，行為そのものが持つ不正な性質が明確で，前記のとおりの評価が直ちにできる行為がある一方，届出又は申告について口頭又は文書による指示をしたにもかかわらずそれに応じなかった場合や，保護の実施機関の課税調査等により，当該被保護者が提出した収入申告書の内容が虚偽であることが判明したときのように，行為そのものが持つ不正な性質が明確とはいえないものについては，当該行為が行われた際の具体的状況や，行為者の目的等の主観的事情をも判断要素として考慮に入れて，当該行為が法７８条１項を適用すべき生活保護制度の悪用と評価できる行為といえるかどうかを客観的に判断すべきものと解するのが相当である。
原告は，本件謝礼及び本件給与については，収入申告書に記載せず，
その申告をしなかった


平成３１年１月２９日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１００５９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１１月７日
判決
原              告         Ａ・Ｔコミュニケーションズ
株式会社
同訴訟代理人弁理士              雨    宮      康    仁
磯    田    一    真
被              告           株式会社デンソーウェーブ同訴訟代理人弁護士              萩    尾      保    繁
山    口      健    司
石    神      恒太    郞
関    口      尚    久
伊    藤      隆    大
佐    藤      信    吾
同訴訟代理人弁理士         青    木              篤
外    川    奈    美
大      橋    啓    輔
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１５－３００８１８号事件について平成３０年３月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５０条１項に基づく商標登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。
１本件商標
被告は，別紙１記載の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１）。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２７年１１月１３日，本件商標について，商標法５０条１項の商標登録取消審判（以下「本件審判」という。）を請求し，同年１２月１日，その登録がされた。
特許庁は，本件審判の請求を取消２０１５－３００８１８号事件として審理し，平成３０年３月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年４月６日，原告に送達された。
３本件審決の理由の要点
(1)本件商標の通常使用権者であるアララ株式会社（以下「アララ社」という。）は，日本国内において，本件審判の請求の登録前３年（以下「要証期間」という。）以内である平成２７年１１月２５日頃，広告をも内容とするアララ社のウェブサイト（甲９８の１。以下「甲９８の１ウェブサイト」という。）において，本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」である別紙２の「本件商品２」欄の商品（以下，別紙の「本件商品」欄の各商品を単に「本件商品２」などという。）の広告をし，同広告に，別紙２の「使用商標１」欄において赤線で囲んだ部分の商標（以下「使用商標１」という。）を付した。
そして，使用商標１と本件商標とは称呼及び観念を同じくし，使用商標１と本件商標構成中の「ＱＲコード」とはその文字綴りをも同じくし，使用商標１と本件商標構成中の「ＱＲＣｏｄｅ」とは片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものといえるから，使用商標１は本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
(2)被告は，日本国内において，要証期間内である平成２６年３月頃，広告をも内容とする被告のウェブサイト「ＱＲコードドットコム」（甲９２の１・２。以下「甲９２ウェブサイト」という。）において，本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる本件商品４を販売したが，同ウェブサイトに，別紙２の「使用商標２－１」，「使用商標２－２」及び「使用商標２－３」欄において赤線で囲んだ部分の各商標等を表示した。
そして，上記の使用商標は「ＱＲＣｏｄｅ」及び「ＱＲ    コード」の文字からなるところ，両文字は，共に「キューアールコード」の称呼及び「被告が開発した２次元コード」の観念が生じるから，使用商標２は本件商標と社会通念上同一の商標と認められる。
(3)以上のとおり，商標権者及び使用権者は，本件審判の請求の登録前３年以内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品の広告に，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用したことを証明したということができる。
第３原告主張の審決取消事由
１本件商標並びに「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字について，
商標法５０条１項の「使用」とはいえないこと
(1)「２次元コード」が商標法上の「商品」ではないことア商標法上の「商品」は，「商取引の目的たり得るべき物，特に動産をいう。」とされるところ，「２次元コード」は，「コード」の語から明らかなように，記号・符号の一種に過ぎず，それ自体が商取引の目的とされることはなく，また動産でもないので，商標法上の「商品」ではない。
イまた，「バーコード」それ自体や「２次元コード」それ自体は，特許庁の「類似商品・役務審査基準」，ニース協定に基づく「商品・サービス国際分類表」，ＴＭ５パートナー庁（日本国特許庁，韓国特許庁，欧州共同体商標意匠庁，中国国家工商行政管理総局，米国特許商標庁）が運用する「ＴＭ５ＩＤ    リスト」及び世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ)により提供される「ＭａｄｒｉｄＧｏｏｄｓ    ａｎｄＳｅｒｖｉｃｅｓ    Ｍａｎａｇｅｒ」のいずれにも掲載されていない。さらに，特許庁も，本件商標とは別の商標出願に対する拒絶理由通知において，指定商品「２次元コード」は，範囲が不明確で，「その内容及び範囲が把握できないことから，政令で定める商品の区分に従って商品を指定したものと認めることもできず」，商標法６条１項及び２項の要件を具備しないと認定している（甲４６）。(2)本件商標並びに「ＱＲ   コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していること


以下のとおり，本件商標並びに「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している。ア特許庁が，平成１６年以降，１５例にも上る拒絶理由通知及び拒絶査定（甲１１～２３，４１，１４４）において一貫して認定してきたように，「ＱＲコード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からは，２次元コードの規格の一種であるＱＲコード規格との認識しか生じ得ない。
したがって，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字，並びにこれらの文字を上下二段に書してなる本件商標を，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」等を始めとする本件商標の指定商品の何れに表示しても，これに接する取引者・需要者は，ＱＲコード（ＱＲＣｏｄｅ）に関連する商品と理解するにとどまり，当該商品の自他商品等の識別標識として認識することはない。イ(ｱ)事典（甲２４～２６）及び新聞（甲６９及び７０）は，「ＱＲコード」等の文字を，株式会社デンソー又は被告が開発した「２次元コード規格の１種」と，あくまで規格の１種類を表わす説明的・記述的な言葉であると説明しているのであり，株式会社デンソー又は被告が開発した２次元コードのようなコードそのものを示す言葉として説明しているのではない。
また，そもそも，誰が開発したかが一般に認識されているということは，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していない根拠とすることはできない。(ｲ)商標登録されているのは，「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字を上下二段に書してなる本件商標であって，「ＱＲコード」，「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字ではない。
「ＱＲＣｏｄｅ」の文字については，これまで被告によって３度商標登録出願が行われたが，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ないことを理由に，その商標登録を拒絶されている（甲１４，１６，１８）。「ＱＲＣｏｄｅはデンソーウェーブの登録商標です。」との表示は，登録商標でない「ＱＲＣｏｄｅ」の文字を登録商標であるとして表示する虚偽表示（商標法７４条１号違反）であるから，このような虚偽表示は，当該虚偽表示の対象ではない本件商標が自他商品等の識別標識としての機能を喪失していないことの根拠とすることができるものではない。
ウ(ｱ)「ＱＲ   コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，商標法上の商品ではない２次元コードの規格の一種を示す名称として使用され，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」等を始めとする商標法上の商品を識別する標識として使用されていない（甲５２の１・２等）。
そして，商標法上の商品ではない２次元コードの規格の一種を示す名称として使用される「ＱＲコード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字に，商標法の保護対象たる信用が形成，蓄積されることはなく，ましてやこれらの文字とは同一でない本件商標に信用が形成，蓄積されることはない。
(ｲ)本件商標ではなく，登録商標ではない「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が登録商標であるとの虚偽が蔓延してしまい，被告の登録商標が，「ＱＲコード」の文字ではなく，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字を上下二段に書してなる本件商標であるということを知る人は極めて少ない。(3)本件商標並びに「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字が，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している以上，商標法５０条１項に規定する「登
録商標の使用」にはならないこと
ア自他商品等の識別標識としての機能を喪失している商標について，商標法２条３項各号の「使用」を形式的に行っても，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ないため，同法５０条１項の「使用」に該当することはない。そして，前記(2)のとおり，本件商標並びに「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している。したがって，本件商標並びに「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字の表示が，同法５０条１項の「使用」に該当することはない。イ被告は，商標法５０条の「使用」は，出所表示機能を発揮するような態様での使用（いわゆる商標的使用）に限定されず，商標法２条３項各号のいずれかの使用に該当すれば肯定されると主張する。
しかし，「商標」は，自他商品等の識別標識としての機能を，その本質的機能とすることからすると，同法５０条１項の「使用」は，その本質的機能たる自他商品等の識別標識としての機能を発揮するような態様での使用，すなわち商標的使用に限られると解すべきである。
ウ被告は，登録商標が自他商品等の識別機能を欠いていることは，本来登録無効の問題であり，現行法上，商標登録の無効審判請求は，商標権の設定登録の日から５年を経過した後は，請求することができないし（商標法４７条），また，後発的な普通名称化を理由とする無効を認めていないことから，商標登録の無効を請求できないにもかかわらず，不使用取消審判の請求は可能とすることは，制度の矛盾といわざるを得ないと主張する。
しかし，原告は，本件商標の不使用を理由に不使用取消審判を請求しているのであって，後発的な普通名称化を理由に不使用取消審判を請求しているのでない。したがって，被告の上記主張は理由がない。
２被告主張に係る各使用商標は，いずれも，本件商標と社会通念上同一とはい
えないこと
(1)登録商標と社会通念上同一であるというためには，登録商標及び使用商標の双方に自他商品等の識別力があることが当然の前提となる。登録商標及び使用商標の少なくともいずれか一方が自他商品等の識別力を有しなければ，使用商標が登録商標と社会通念上同一であることはない。


したがって，前記１(2)のとおり，本件商標は自他商品等の識別力を有しない以上，使用商標１～７は，いずれも本件商標と社会通念上同一の商標ではない。(2)ア本件商標上段の「ＱＲ    コード」について「ＱＲコード」中，「コード」という称呼が生じる語としては，「符号」等の観念が生じる「Ｃｏｄｅ」の他に，「紐」あるいは「（電気・電話の）コード」等の観念が生じる「Ｃｏｒｄ」や，「（楽器の）弦」等の観念が生じる「Ｃｈｏｒｄ」等の複数の語が存在し，これらはいずれも，日常生活において広く使用されている。そうすると，本件商標上段の「ＱＲコード」という称呼を生じさせる語としては，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の他にも，「ＱＲ    Ｃｏｒｄ」や「ＱＲＣｈｏｒｄ」等を想起することができる。例えば，Ｇｏｏｇｌｅ等の検索エンジンで「ＱＲＣｏｒｄ」や「ＱＲＣｈｏｒｄ」を検索してみると，多数の使用例を確認することができる（甲５，６）。
そして，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」からは，「素早く反応する『符号』」等の観念が生じるのに対し，「ＱＲＣｏｒｄ」からは，「素早く反応する『紐』あるいは『（電気・電話の）コード』」や，「トリニティ株式会社が販売するデスクトップ型ケーブルウェイトホルダー」（甲４２）という本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の観念が生じる。また，「ＱＲＣｈｏｒｄ」からは，「素早く反応する『（楽器の）弦』」という本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」とは別異の観念が生じる。
以上のとおり，本件商標上段の「ＱＲコード」という称呼からは，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の他，本件商標下段の「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」とは別異の観念を生じさせる「ＱＲＣｏｒｄ」や「ＱＲ    Ｃｈｏｒｄ」等も当然に想起され，常に本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」が想起されるということができない。したがって，本件商標上段の「ＱＲコード」の文字は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。
イ本件商標下段の「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」について
「ＱＲＣｏｄｅ」中，「Ｃｏｄｅ」という語からは，「コード」という称呼の他に，「コーデ」という称呼が生じ，「Ｃｏｄｅ」を「コーデ」という称呼で使用する場合，「Ｃｏｄｅ」からは，「コード」とは別異の「（ファッションの）コーディネート」という観念が生じる（甲７）。
そして，上記の「ＱＲ」という語が「主にアパレル業界に適用される。」（甲４）ことに鑑みると，「ＱＲ」という語と，「（ファッションの）コーディネート」という観念が生じる「コーデ」という語とは親和性が非常に高く，これらが結び付いて「ＱＲコーデ」という語を生じさせることは極めて自然なことである。実際にも，「素早い反応で『コーディネートできる』」という観念を生じさせる「ＱＲコーデ」（甲８）という語が使用されている。
そうすると，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」からは，本件商標上段の「ＱＲ    コード」の他，本件商標上段の「ＱＲコード」とは別異の称呼及び観念を生じさせる「ＱＲコーデ」等も当然に想起され，常に本件商標上段の「ＱＲコード」が想起されるとはいうことはできない。
したがって，本件商標下段の「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，本件商標と社会通念上同一の商標ではない。
ウまた，被告は，本件商標とは別個に，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」を含むとされる指定商品（第９類「電子応用機械器具及びその部品」)について，「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字の新規出願を繰り返し行っていることに照らしても（甲１３，１４，１８，１９），「ＱＲコード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字と本件商標とが社会通念上同一であると認めることはできない（甲４４）。
３被告主張に係る各使用商標について，いずれも，本件商標を「使用」してい
るとはいえないこと
(1)使用商標１（以下，別紙２の「使用商標」欄の赤線で囲んだ部分の各商標をそれぞれ「使用商標１」などといい，「使用商標２－１」～「使用商標２－４」については「使用商標２」と総称する。）について
ア本件商標及び「ＱＲ    コード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していることは，前記１(2)のとおりである。したがって，「ＱＲコード」の文字からなる使用商標１も，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
このように，使用商標１は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標１の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
イ使用商標１が本件商品２の識別標識ではないこと使用商標１は，本件商品２にＱＲコード規格に従った２次元コードを作成する機能があることを示す記述的表示にすぎない。


すなわち，使用商標１の「ＱＲコード作成」との記載は，「機能一覧」の中の「Ｆａｃｅｂｏｏｋ投稿」，「Ｔｗｉｔｔｅｒ投稿」及び「ＬＩＮＥ投稿」等の他の記載と同様，本件商品２の中の多数の機能の一つを表すものとして示されているにすぎず，本件商品２全体を示す識別標識として使用されたものではない。本件商品２の識別標識として使用されているのは，「"Ｑ"」又は別に商標登録している「ＱとＲの文字が組み合された形状のアイコン」（登録番号５７６６１９８号。甲５３の２。同アイコンを，以下「本件ＱＲアイコン」という。）であって，使用商標１ではない。
また，使用商標１が記載されている甲９８の１ウェブサイトは，商標法２条３項８号の「広告」に該当しないから，同ウェブサイトにおける使用商標１の記載が，同号の「使用」となることはない。
ウアララ社は，本件商標の通常使用権者ではないこと以下の理由から，アララ社が本件商標の通常使用権者であると認めることはできない。
(ｱ)アララ社は，本件商標の商標登録原簿に専用使用権者としても，通常使用権者としても登録されていないし（甲３９），本件商標の使用許諾書も提示されておらず，アララ社が本件商標の通常使用権者であることを客観的に示す証拠は存在しない。
被告が原告と締結した「ビジネスアライアンスに関する契約書」（甲１４９）の３条（クロスライセンス）３項には，「本契約のいかなる条項も，対象特許以外のいかなる知的財産権をも実施許諾するものではない。」と規定されており，また，被告が原告以外の第三者と締結した「ＳＱＲＣライセンス契約」（甲１１９。以下「本件ＳＱＲＣライセンス契約」という。）の２条（許諾権利）にも，「なお，本契約は，本条に規定された許諾権利以外，ソフトウェアに関わる如何なる権利も明示的にも，黙示的にも乙に許諾するものではない」と規定されていることからすると，被告が契約書に規定のない知的財産権を黙示的に許諾することは，会社の方針としてないことは明らかである。
(ｲ)確認書（甲１２２）におけるアララ社の陳述によると，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾が開始されたのは，平成２４年１２月１日であるから，その２年近くも後の平成２６年１０月にされたとされる資本・業務提携が，被告のアララ社に対する黙示の通常使用権の許諾とは無関係なのは明らかである。
仮に，上記確認書におけるアララ社の陳述が真実であるとすれば，いかなる出来事が契機となって，平成２４年１２月１日に，被告がアララ社に対して本件商標権に関する黙示の通常使用権を許諾したことになったのか未だに謎である。また，上記確認書におけるアララ社の陳述によれば，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾が終了したのは，平成２７年１２月１日であるから，その約半年後の役員共通は，被告のアララ社に対する本件商標の黙示の通常使用権の許諾とは明らかに無関係である。
エ本件商品２は，商標法上の「商品」ではないこと(ｱ)商標法上の「商品」というためには，商取引の対象であって，出所表示機能を保護する必要のあるものでなければならないところ，本件商品２は，無料で配布されるものであり，商取引の対象ではなく，出所表示機能を保護する必要のあるものではないため，商標法上の「商品」ではない。(ｲ)被告は，被告及びアララ社には，本件商品２を活用して，食品，工業製品の分野でトレーサビリティをキーワードにした事業を展開する具体的計画があるから，本件商品２は，トレーサビリティをキーワードとした事業の一環に位置付けられたものであり，本件商品２の取引は，全体としてみれば商取引の対象であると主張する。
しかし，被告の上記主張において商取引の対象となっているのは，本件商品２ではなく，「食品及び工業製品の『トレーサビリティ』サービス」（甲６１の１頁目）と呼ばれる「役務」や「真偽判定サービス」（甲６１の２頁目及び乙２７の７９頁目）と呼ばれる「役務」であることは明らかである。
したがって，本件商品２は，商標法上の「商品」でなく，被告の上記主張は理由がない。
オ使用商標１は，本件商標と社会通念上同一とはいえないこと使用商標１は，「ＱＲコード作成」の記載の一部であるところ，「ＱＲコード作成」を使用商標１と「作成」とに分離して把握することはできない。そして，「ＱＲコード作成」と本件商標とが社会通念上同一ではないことは明らかであるから，使用商標１は，本件商標とは，社会通念上同一とはいえない。
(2)使用商標２について
ア本件商標並びに「ＱＲ    コード」及び「ＱＲＣｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失していることは，前記１(2)のとおりである。したがって，「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１，「ＱＲＣｏｄｅ」の文字からなる使用商標２－２，「ＱＲコード」の文字からなる使用商標２－３及び「ｑｒｃｏｄｅ」の文字からなる使用商標２－４は，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。このように，使用商標２は，いずれも自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標２の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
イ使用商標２－１について
(ｱ)甲９２ウェブサイトの１頁目の「キューアール＼ＱＲコードドットコム」との表示は，「ＱＲコード®のすべてがわかる情報サイト」のタイトルであって，その中の「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。
また，甲９２ウェブサイトのタイトル「キューアール＼ＱＲコードドットコム」は，ドメイン名に対応するものとして一体に把握・認識され，「ドットコム」部分と「キューアール」部分とを外して，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせた使用商標２－１が分離して把握・認識されることはないところ，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」は，「ドットコム」及び「キューアール」を含む点などで，明らかに本件商標とは社会通念上同一ではない。


さらに，甲９２ウェブサイトのタイトル「キューアール＼ＱＲコードドットコム」から，「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」を組み合わせた使用商標２－１が把握されるとしても，本件商標が「ＱＲコード」及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字を上下二段に表してなるのに対し，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」における「ＱＲコード」は，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」を組み合わせたものであって，本件商標と使用商標２－１は社会通念上同一ではない。
(ｲ)被告は，「キューアール／ＱＲコードドットコム」に接するわが国の需要者は，甲９２ウェブサイトのドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「ＱＲコード」を同タイトルの要部として把握，認識すると考えるのが自然であり，「ＱＲコード」と「ドットコム」の部分を分離して観察することができることから，使用商標２－１は，単独で，本件商標と対比される使用商標と特定することができると主張するが，以下の理由から，被告の主張は理由がない。ａ「．ｃｏｍ」がインターネットアドレスの後部に付くものであることはよく知られているというべきであり，「○○．ｃｏｍ」との表示は，全体が一体となってインターネットアドレスの一部を表すもので，一体であることによって特定の意味を持つといえるから，「キューアール＼ＱＲコードドットコム」をあえて，ドメイン名のセカンドレベルドメインに対応する「キューアール＼ＱＲコード」部分と，「．ｃｏｍ」のカタカナ文字による音訳表記である「ドットコム」部分とに分離して，「ドットコム」部分を要部から外すことに合理的理由はない。したがって，同タイトルに接するわが国の需要者が，「ドットコム」部分を要部から外して，「『ＱＲコード』を同タイトルの要部として把握・認識する」ことはない。
ｂ「キューアール＼ＱＲコードドットコム」のタイトルのうち，「ＱＲ」は，文字ではなく，ＱＲコードの切り出しシンボルをモチーフにロゴ化された図形で表されているのに対して，「コードドットコム」の文字は，全て同一書体で表されているのであるから，同タイトルに接するわが国の需要者が，同一書体で表される「コードドットコム」を，あえて「コード」部分と「ドットコム」部分とに分離するとともに，「ドットコム」部分と「キューアール」部分とを外して，図形で表される「ＱＲ」のロゴと文字で表される「コード」部分とを組み合わせて，これを同タイトルの要部として把握・認識することはない。ｃ「要部」とは，「独立して自他商品・役務の識別標識としての機能を果たし得る部分」をいうところ，自他商品等の識別標識としての機能を喪失している「ＱＲコード」の部分が要部であると理解されることはない。
ウ使用商標２－２について
甲９２ウェブサイトにおける「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅ    ＩｎｖｅｎｔｏｒｏｆＱＲ    Ｃｏｄｅ」との文字列は，被告である「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」が，２次元コードの規格の一種である「ＱＲＣｏｄｅ」規格の開発者であることを記述的に表示するものにすぎず，その中の「ＱＲＣｏｄｅ」（使用商標２－２）の文字は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ，ｔｈｅ    Ｉｎｖｅｎｔｏｒｏｆ    ＱＲＣｏｄｅ」の文字列のうち，識別力を発揮する部分は，商品の出所を示す「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」部分であって，「ＱＲＣｏｄｅ」（使用商標２－２）ではない。そして，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」の部分は，本件商標と社会通念上同一ではない。
エ使用商標２－３について
「ＱＲコードの種類」との表示は，その下方にＱＲコード規格に基づく様々な２次元コードが表示されていることからすると，「本件商品４に係るソフトウェアの種類」ではなく，「ＱＲコード規格に基づく様々な２次元コードの種類」を意味する記述的表示にすぎず，その中の「ＱＲコード」（使用商標２－３）の文字は，本件商品４を含む何らかの商品の識別標識として表示されたものではない。自他商品等の識別標識として機能し得るのは，「(株)デンソーウェーブ」の表示である。また，甲９２ウェブサイトの１頁目には，「導入するには？」以外のリンク部分からは，本件商品４が紹介されるページにアクセスすることはできないから，「ＱＲコードの種類」の中の「ＱＲコード」（使用商標２－３）の文字は，本件商品４の識別標識として表示されたものではない。
オ使用商標２－４について
「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しており，要部であると理解されることはない。自他商品等の識別標識として機能し得るのは，「（株）デンソーウェーブ」の表示である。したがって，「ｑｒｃｏｄｅ」（使用商標２－４）は，本件商品４の識別標識として表示されたものではない。
カ甲９２ウェブサイトは本件商品４についての広告とはいえないこと甲９２ウェブサイトのトップページから本件商品４が表示されたページにたどりつくのは極めて困難であること，甲９２ウェブサイトは，専らＱＲコード規格について解説するためのウェブサイトであると認識されることからすると，甲９２ウェブサイトは本件商品４についての広告とはいえない。
また，本件商品４の商標として理解できるのは，「ＱＲｄｒａｗＪｒ」，「ＱＲｄｒａｗＡｄ」，「ＱＲｍａｋｅｒ    Ａｄ」及び「ＱＲｍａｋｅｒＪＶ」のみであり，使用商標２を商標として理解することはできない以上，甲９２ウェブサイトが本件商品４の広告と理解できる場合があるしても，その場合に当該広告に使用されている商標は「ＱＲｄｒａｗＪｒ」等であり，使用商標２ではない。
(3)使用商標３について


ア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標３は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
そして，使用商標３は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標３の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
また，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではない。さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。イ(ｱ)「ＱＲコード」の文字は，本件商品２のみならず，被告以外の第三者が提供する多数の「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」においても，ＱＲコード規格に従った２次元コードそれ自体といった意味合いや，当該２次元コードの読取機能や作成機能を有するといった品質表示的な意味合い，すなわち商品の「用途」等を表すために使用されている（甲５２の１・２）。したがって，「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」について，「ＱＲコード」と表示しても自他商品等の識別標識として機能することはあり得ない。(ｲ)この点について，被告は，２０１５年２月版自動認識機器総合カタログ（乙１，２７。以下「本件カタログ」という。）に，本件ＱＲアイコンの直下に，使用商標３が，赤い文字を用いて，看者の注意をひく態様で表示されていることを根拠に，使用商標３が，本件商品２の出所識別標識として使用されていると主張する。
しかし，本件商品２は，ＱＲコード規格の２次元コードの読取りや作成をすることを目的とするプログラムであるから，本件商品２に対し，赤い文字で「ＱＲＣｏｄｅ」と表示したところで，当該表示は，単に「当該ソフトウェアは，ＱＲコード規格の２次元コードの読取り等をするためのソフトウェア」であるという，プログラムの用途そのものを簡潔に表していると認識されるにすぎない。すなわち，使用商標３の表示は，本件商品２の「用途」を目立つようにわかりやすく表示しているにすぎず，本件商品２の出所識別標識として認識されることはあり得ない。また，一般的に，商品やそのパッケージ等に，使用方法についての注意書きが大きく表示がされているのは顕著な事実であるから，これらの表示を単に看者の注意をひく表示であるからという理由でその商品の商標や商品名と認識してしまうことはあり得ない。なお，使用商標３の表示は，本件パンフレットのその他の文字と比べて，小さく，細いこと，左下隅に記載されていることから，最も目立たない表示となっている。
ウ(ｱ)本件カタログに記載された使用商標３の上には本件ＱＲアイコンが記載されているが，被告は，本件ＱＲアイコンと使用商標３が二段となって構成された表示と同一の構成の商標の登録を受けている（登録第５７６６１９７号。甲５３の１。同商標を以下「１９７号商標」という。）。
したがって，本件パンフレットに記載された使用商標３は，１９７号商標の一部にすぎず，使用商標３のみが独立して認識されることはない。本件パンフレットに表示されている商標は，１９７号商標であって，使用商標３ではない。(ｲ)この点について，被告は，一つの商品に複数の商標が使用され得る以上，本件パンフレットの１９７号商標部分が商標であることは，使用商標３が商標であることを否定する理由にはならないと主張する。
しかし，１商標１出願の原則のもと，被告は，１９７号商標を一つの商標として出願し，登録を受けたのであり，それにもかかわらず，本件ＱＲアイコン部分も，使用商標３の部分もそれぞれ独立しており，複数の独立した登録商標を並べて同時に表示していると主張するのは，都合がよすぎる。
エ被告は，本件ＱＲアイコンについて，商標の登録を受けており（登録番号５７６６１９８号），また，本件商品２に関しては，主に本件ＱＲアイコンが表示されているから，本件パンフレットの１９７号商標の表示が，本件ＱＲアイコン部分と使用商標３部分とに分離されて把握される場合があるとしても，本件商品２の識別標識となり得るのは本件ＱＲアイコン部分のみであり，使用商標３部分は，単に「ＱＲコード規格の２次元コードの読取り等をするためのソフトウェア」という本件商品２の用途を簡潔に説明するための表示と認識されるにすぎない。オ以下のとおり，使用商標３は，本件商標と社会通念上同一ではない。(ｱ)本件商標と使用商標３とを対比すると，本件商標が一般的な書体にて上下二段書きとしているのに対し，使用商標３は，全体を赤色とし，一部を図形化させた（「Ｑ」と「Ｒ」の一部を重ね，「Ｒ」の一部を欠落させた。）上で，一段のみで表示した商標であり，もはやお互いに全く別異の商標である。(ｲ)また，被告は，アララ社が本件商品２についてプレスリリースした平成２６年９月９日と同時期である同年１２月２６日に，１９７号商標の出願をしたのであるから，１９７号商標が登録された以降は，本件商品２について１９７号商標を表示する行為は，専ら１９７号商標を使用するものであり，したがって，本件商標との同一性を判断するに当たって，使用商標３の部分のみを抽出して比較すべきではない。
(ｳ)この点について，被告は，使用商標３とその上の本件ＱＲアイコンは，分離して観察することができ，したがって，使用商標３の部分を抽出することができると主張する。
しかし，使用商標３とその上の本件ＱＲアイコンは，「ＱＲ」部分を一部重なり合わせ，「ＱがＲの前面に重なるように表示されている点」において共通するデザイン手法がとられており，また，同じ赤い色により表示されている点も共通している。
このように，使用商標３と本件ＱＲアイコンとは，全体的に共通したデザインにより構成されているのであるから，むしろ一体的なまとまりのある商標と認識されると考える方が自然である。


カ被告は，本件カタログは，平成２７年３月６日に，「リテールテックＪＡＰＡＮ２０１５」（以下「本件展示会」という。）の会場で頒布されたと主張するが，被告が提出した証拠（乙３～９）からは，同事実は確認できない。乙５の１～３によると，本件カタログが上記会場に配達されたのは平成２７年３月６日であるが，これは，本件展示会の開催期間の最終日である。そうすると，その前日までは，本件カタログではない別の印刷物等が頒布されていたと考えられ，同印刷物が，最終日においても引き続き頒布されていた可能性もあるから，本件カタログが上記の日に頒布されたか否かについても疑わしいと考えざるを得ない。また，仮に，本件カタログが上記会場に配達された事実があるとしても，例えば被告の社員のみに配布され，一般の来訪者には全く頒布されなかった可能性もあり得る。
したがって，被告が提出した証拠からは，本件カタログが同会場において一般の需用者に頒布されたことを合理的に推認することは不可能である。キ(ｱ)最も看者の注意をひく本件カタログの表紙には，使用商標３は全く表示されておらず，主な表示は「ＤＥＮＳＯ」，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」及び「AutomaticData    Capture」のみであり，このうち「AutomaticData    Capture」は，単にカタログの内容を説明する言葉であるから，「ＤＥＮＳＯ」及び「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」が本件カタログの表紙に表示されている商標といえる。裏表紙において目立つ文字は，「もっと知りたい！にお応えします。／デンソーウェーブのホームページ」，「［自動認識製品の総合サイト］／ＤＥＮＳＯＷＡＶＥホームページ」，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ公式Ｆａｃｅｂｏｏｋページ」，「株式会社デンソーウェーブ」であり，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」の表示が繰り返し表示されている。本件カタログの２頁目にも，「ＤＥＮＳＯ」の文字が大きく表示されている。
一方，「ＱＲｃｏｄｅ．ｃｏｍ」の文字は，わずか１か所に表示されているにすぎず，「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」の文字が繰り返し用いられていることと比較すると，ほとんど目立たない表示である。このような表示を見ると，本件カタログに用いられている商標は「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」であることが明らかである。(ｲ)本件カタログは，７３頁までが被告製品の紹介であり，７４頁から７８頁までは，専らＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介であるが，使用商標３は，後者の専らＱＲコード等の規格に関する説明を行う場面において用いられているにすぎず，被告の製品を紹介する場面において表示されているものではない。
このような場面において，ＱＲコード規格の２次元コードとともに，使用商標３である「ＱＲＣｏｄｅ」を表示したとしても，一般の需要者・取引者は，単に当該２次元コードが「ＱＲコード規格に基づいた２次元コード」であると理解するにすぎず，自他商品等識別標識として理解されることはあり得ない。(ｳ)使用商標がどのような商品，サービスの広告として使用されているかを判断するためには，広告媒体とされる物がどのような趣旨で作成，頒布されたかを十分検討する必要があり，本件カタログについても，それがどのような趣旨で作成，頒布されたかを十分に検討しなければならないところ，本件商品２は本件カタログの７８頁のＱＲコード規格等についての技術的な解説，紹介の中で隅に記載されているにすぎないことからすると，本件カタログが，本件商品２を紹介する趣旨で作成，頒布されたものでなく，本件商品２の広告に該当しないことも明らかである。
(ｴ)被告は，本件カタログの７８頁において，使用商標３，「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードが近接して表示されていることから，使用商標３が本件商品２との具体的関係において使用されていると主張する。
しかし，これらは全く近接して表示されていない。
また，使用商標３とこれらの表示との間には，他の言葉や文章が表示されているから，この点からも使用商標３が「ダウンロード（無料）／はこちらから！」という記載及びＱＲコード規格の２次元コードと何らかの関連性があると理解することはできない。
したがって，使用商標３が本件商品２のアプリとの具体的関係において使用されていると理解することは不可能である。
ク「商標」とは，標章であって，「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」等をいうところ，本件商品２に係る無料アプリは，アララ社が提供するものであって，被告が提供するものではないから，被告が頒布したと主張する本件カタログに，アララ社が提供する本件商品２に係る無料アプリを掲載するとともに使用商標３を付したとしても，使用商標３は，「業として商品を生産し，証明し，又は譲渡する者がその商品について使用をするもの」等ではないため，商標法２条１項各号に規定の「商標」ではない。したがって，被告が，本件カタログにアララ社が提供する本件商品２に係る無料アプリを掲載するとともに使用商標３を付して頒布したとしても，商標法５０条１項の「使用」に該当することはない。
(4)使用商標４について
ア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ    コード」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
そして，使用商標４は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標４の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
また，前記(3)のとおり，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではないし，本件商品２がアララ社によって提供されている以上，被告が頒布したと主張する本件カタログに掲載された本件商品２に本件商標４を付しても商標法５０条１項の「商標」には当たらない。


さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。加えて，前記(3)のとおり，本件カタログが要証期間内に頒布されたこともない。イ(ｱ)使用商標４は，単に本件商品２の用途を説明する文章の中で用いられているにすぎないから，本件商標４が自他商品識別機能を発揮することはない。(ｲ)本件商品２について自他商品識別機能を発揮する表示は“Ｑ”のみであり，本件商標４が本件商品２の自他商品識別機能を発揮するとは考えられない。(ｳ)被告は，使用商標４には®表示が付されているから，本件商品２の出所識別標識として使用されていると主張する。
しかし，®表示が付されていることと，使用商標が自他商品識別機能を発揮するか否かは根本的に無関係であると考えるべきであり，®マークを繰り返し付したり，登録商標である旨を繰り返し表示しても，これによって，各使用商標が自他商品識別機能を発揮すると考えることは不可能である。また，®のマークが付されていても，前後の文字との関係でまとまった意味合いを認識できるか，前後の文字も含めてはじめて文章として成立するような場合は，たとえ®の文字が途中に存在しても，それは無視されて，全体的な意味のつながりの方が優先されると考えるのが自然であるところ，使用商標４が表示された一連の文章である「フレームＱＲ®対応スマホリーダーＱＲコード®リーダー“Ｑ”」なる表示は，単に「フレームＱＲに対応したスマートフォン用読み取りアプリＱＲコード規格の２次元コードを読み取るためのアプリ“Ｑ”」という具体的意味合いを直ちに認識させる。また，本件商標以外の表示（一段書きの「ＱＲコード」や「ＱＲＣｏｄｅ」等）に対し，商標登録されている旨の表示を行うことは，全て虚偽表示に該当する（商標法７４条１号違反）。そして，虚偽表示を故意に行うことは刑事罰の対象ともなり得る違法行為である（商標法８０条）。したがって，本件商標と同一の商標とはいえない使用商標４について®を表示する行為は，完全な違法行為であるから，このような違法行為に基づいた，使用商標４が本件商品２の自他商品識別機能を発揮するとの被告の主張は認められるべきではない。
ウ本件カタログの表示及び裏表紙を見ると，被告が主張するところのメインブランドは「ＤＥＮＳＯＷＡＶＥ」又は「デンソーウェーブ」という商標なのであり，本件商標でないことは明らかであること，本件カタログの内容を見ると，本件カタログが本件商品２を紹介するものでないことも明らかであること，使用商標４は，本件商品２とは全く関連性を有するものでないし，仮に関連性があるとすれば，使用商標４は本件商品２の「用途」を簡潔に表示する表示にすぎないことからすると，使用商標４が本件商品２の自他商品等識別標識として理解されることはあり得ない。
(5)使用商標５について
ア前記１(2)のとおり，本件商標及び「ＱＲ    Ｃｏｄｅ」の文字は，自他商品等の識別標識としての機能を喪失しているから，使用商標５は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない。
そして，使用商標５は，自他商品等の識別標識としての機能を発揮し得ない以上，本件商標と社会通念上同一ではないし，使用商標５の記載が商標法５０条１項の「使用」となることもない。
また，本件商品２を提供するアララ社は，本件商標の通常使用権者ではない。さらに，本件商品２は，商標法上の「商品」ではない。イ出所識別標識として機能し得るのは各種アイコンであることは明らかであり（甲５２の２），アイコンの下の「ＱＲＣｏｄｅ」の文字である使用商標５が「ダウンロード可能な電子計算機用プログラム」の出所識別標識として機能することはない。
ウ本件商品２の紹介ページには，アイコンのみが表示され，その下に使用商標５は，表示されていない（甲３７，３８，甲５９の１・２甲９８の１・２・５）。使用商標５は，紹介ページから本件商品２を入手し，スマートフォンにインストールして初めて，その画面上にアイコンの下に表示され（甲８５の１・２，甲９９），入手時には認識されないから，その表示が商標法５０条１項の「使用」に該当することはない。
エ被告は，本件商品２は，平成２６年１０月１７日には使用商標５は使用されていたと主張する。
しかし，以下のとおり，被告の上記主張は誤りである。(ｱ)甲９５及び甲９７の１は，「Copyright2016   ararainc.All   RithtsReserved.」との記載から明らかなように，要証期間後の２０１６年に作成されたものであるから，そもそも本件商標の使用証拠たり得ない。
また，乙１０も，「バージョン１．８．５の新機能掲載日：２０１６年１２月１５日」との記載から明らかなように，要証期間後に作成されたものであるから，そもそも本件商標の使用証拠たり得ない。
甲９６も，「更新２０１６年１２月１５日」との記載や，「Copyright   2016ararainc.AllRithts   Reserved.」との記載から明らかなように，要証期間後に作成されたものであり，乙１１も，「１．８．５配信準備完了」との記載から明らかなように，要証期間後の２０１６年１２月１５日以降に作成されたものである。(ｲ)平成２６年８月２２日までに，本件商品２のアイコンの下の文字が「Ｑ」から「ＱＲｃｏｄｅ」，「ＱＲ    ｃｏｄｅ」から「ＱＲＣｏｄｅ」へと少なくとも２回変更された事実がうかがわれ（甲９５），また，アララ社が行った同年９月９日付けプレスリリース（甲９３）では，本件商品２のアイコンの下の文字が，さらに「ＱＲＣｏｄｅＲｅａｄｅｒ」に変更されている。そうすると，ｉＯＳ版がリリースされた同年１０月１７日の時点では，本件商品２のアイコンの下の文字は，「ＱＲＣｏｄｅ」であったと考えるよりも，「ｑｒｃｏｄｅｒｅａｄｅｒ」であったと考える方がむしろ自然である。そして，「ｑｒｃｏｄｅｒｅａｄｅｒ」の表示であったとすれば，英数字半角小文字で丁度１２文字となるため，アイコン下に表示可能な文字数を超えることはなく，文字全てを表示することは可能である。
(6)使用商標６について