ア本件各山林の価額を評価通達に従って算出すると以下のとおりとなる。(ア)前記２(3)ア及び評価倍率表によれば，本件各山林は，中間山林として倍率方式により価額を算出すべきものである（別紙２の15(1)，17）。
(イ)評価倍率表によれば，本件各山林の評価のため固定資産税評価額に乗ずべき倍率は，本件γ山林の場合は８５倍，本件δ山林の場合は４３倍，本件ε山林の場合は６９倍であり，本件各山林に含まれる各土地（ただし，本件土地２５を除く。）の価額は，これらの各土地の固定資産税評価額（乙第３号証参照）に，上記の倍率を乗じた額となり，別表５の各土地の②評価額欄のとおりである。なお，本件土地２５については，保安林として指定されている４０９９㎡の部分（以下「本件土地２５保安林部分」という。）について固定資産税評価額が付されていないため，別紙２の18により，本件土地２５保安林部分の付近にある本件土地２５のうち本件土地２５保安林部分以外の部分（１３５５㎡）に係る１㎡当たりの固定資産税評価額２７．７円に本件土地２５保安林部分の面積４０９９㎡を乗じた１１万３５４２円を本件土地２５保安林部分の固定資産税評価額とし，本件土地２５全体の固定資産税評価額１５万１０７５円に本件ε山林における倍率である６９を乗じた１０４２万４１７５円からその価額に０．３を乗じたものを控除した７２９万６９２２円がその価額となる。
イ原告は，一つの町に属する山林全体について同一の倍率を付することは相続税法２２条に反し，評価通達７－２(3)にも違反する旨主張する。しかし，原告の指摘する評価通達の定め（別紙２の２）は，山林の評価の単位を１筆とする旨定めたものにすぎず，山林の評価倍率をどのように定めるかにはかかわらないと解される。むしろ，別紙２の17（評価通達４８）が，地価事情の類似する地域ごとに国税局長が倍率を定める旨規定していることからすると，評価通達（以下，この段落においては財産評価基本通達のみを指す。）は，画一的かつ迅速的な処理の観点から，国税局長が同一の倍率を定める地域に含まれる各山林の地価事情が同一であることまでを求めているとはいえず，ある程度地価事情に幅があることを予定していると解するのが相当であり，地価事情が類似すると認められる範囲であれば，地価事情が多少異なる土地について同一の倍率が定められていても，評価通達に反することにはならないと解すべきであり，このことは，一つの町に属する山林全体に同一の倍率が付されたとしても同様である。このことを更に敷えんすると，山林である以上，一部に標高の高い部分や急勾配の部分が含まれることは当然であり，評価通達はそのようなことも勘案した上で「地価事情の類似する地域」ごとに倍率を定めるべきことを定めていると解される。そして，中間山林は，市街地や別荘地の周辺に位置し，通常の山林（別紙２の16（評価通達４７）が，林産物の搬出の便を価額の考慮要素としていることからして，林業を目的とするものをいうと解される。）と状況を異にすることにかんがみれば，中間山林の価額を決定する事情としては，林産物の搬出の便等林業経営に着目した事情よりも，周辺の市街地化の程度や市街地の中心への交通の便といった所在地による事情が主要なものになると考えられ，以上によれば，町という行政上の地域区分に属する山林全体について同一の倍率が付されたとしてもそのことから直ちに当該国税局長の定めが不合理であるとはいえず，相続税法２２条に反するということもできないというべきである。ウ原告は，同じ斜面の麓に近いところに位置する本件土地２９（本件ε山林に属する。）よりも，尾根に近いところに位置する本件土地１９（本件γ山林に属する。）の方が１㎡当たりの価額が高額となるのは不合理である旨主張する。しかし，前記のとおり，中間山林の評価はある程度個別の事情が捨象された地価事情が類似する地域ごとに倍率が定められているのであり，本件γ山林の１㎡当たりの価額が本件ε山林の１㎡当たりの価額の約１．２倍であるとしても，市街地化の程度や市街地の中心への交通の便等の地価事情が異なる（γ町の主要道路は国道であり，中学校や大学が所在するのに対し，ε町の主要道路は都道であり，ε町に学校施設が所在するとは認められない（前記２(3)ア，乙１９）。）ことからすれば，そのことから直ちに評価通達によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情があると認めることはできない。
また，原告は，本件土地４と本件土地７が傾斜や林産物の搬出距離などにおいて大きく異なるにもかかわらず１㎡当たりの価額が同一となっているのは不合理である旨主張する。しかし，前示のとおり，個別の事情はある程度捨象されて評価額は算定されるのであり，市街地化の程度や市街地の中心への交通の便が同等である町を単位として同一の倍率を定めることが不合理であるとは認められないことにかんがみ，そのことから直ちに評価通達によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情があるということはできない。
その他，本件各山林の評価額について，評価通達によって評価することが相当ではないと認められる特段の事情があると認めるに足りる証拠はない。
エさらに，原告は，本件各山林の一部は純山林として評価すべきであると主張する。しかし，前記２(3)アの本件各山林の状況及び本件各山林の周囲の状況（ことに，本件各山林の周辺に学校，病院，ゴルフコース等が本件各山林と大きく変わらない標高の位置に存在し，また，本件山林と近辺の道路等との標高差もそれほどないこと）に加え，八王子市内で市街化調整区域にある山林が純山林として評価されるものとされている地域は中央自動車道の北側にあっては都道△号線の西側にほぼ限られ，本件各山林とは少なくとも２ｋｍ離れていること（乙６，１９）からすれば，本件各山林は，いずれも，通常の山林と状況を異にするため純山林として評価することを不適当と認めるもの（別紙２の15(1)参照）に該当するというべきであり，原告の上記主張は失当である。
４本件再更正処分及び本件賦課決定処分（いずれも本件裁決により一部取り消された後のもの）の適法性について
(1)以上を前提に，本件再更正処分及び本件賦課決定処分の適法性について検討する。


(2)本件相続に係る原告の相続税についてみると，被告が本訴において主張する別紙１更正等の根拠及び計算の１記載の原告の相続税の額の計算は相当であり，これによって計算した原告の納付すべき相続税額は同別紙の１(3)キのとおり２億８９９４万５１００円であると認められ，別表１の⑨の「納付すべき税額」欄記載の原告に係る本件再更正処分における原告が納付すべき相続税額（本件裁決により一部取り消された後のもの）は，上記別紙の１(3)キ記載の原告の納付すべき相続税額の範囲内であるから，本件再更正処分は適法である。
(3)また，本件更正処分に係る原告の過少申告加算税についてみると，被告が本訴において主張する別紙１更正等の根拠及び計算の２記載の原告に係る過少申告加算税の額の計算は相当であり，これによって計算した原告の過少申告加算税の額は同別紙の２のとおり１９８８万８５００円であると認められ，別表１の⑨の「過少申告加算税」欄記載の原告に係る本件賦課決定処分に基づく過少申告加算税額（本件裁決により一部取り消された後のもの）は，上記別紙２記載の過少申告加算税と同額であるから，本件賦課決定処分は適法である。
５結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      川神    裕
裁判官      小海隆   則
裁判官      須   賀   康太郎
（別紙１）
更正等の根拠及び計算
１原告の相続税額
(1)課税価格の合計額（別表２の⑩の「合計額」欄の金額）
１４億１９２９万４０００円
上記金額は，次のアの金額のうち，本件共同相続人がそれぞれ相続により取得した財産の価額（別表２の⑦の原告及び訴外相続人らの各金額）から，次のイの金額のうち同人らがそれぞれ負担する債務の金額（別表２の⑧の原告及び訴外相続人らの各金額）を控除した各人の課税価格（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により，各相続人ごとに課税価格の１０００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額，すなわち，別表２の⑩の原告及び訴外相続人らの金額）を合計した金額である。
ア本件相続により取得した財産の価額（別表２の⑦の「合計額」欄の金額）
１５億４９７１万０９２７円
上記金額は，本件共同相続人が取得した財産の総額であり，その内訳は次のとおりである。
(ア)土地等の価額（別表２の①の「合計額」欄の金額）
１３億７４１７万５８１２円
上記金額は，別表５「土地の明細」に記載した各土地の価額の合計額である(別表５「土地の明細」土地合計欄の②の評価額）。(イ)家屋・構築物の価額（別表２の②の「合計額」欄の金額）５１５３万０７５２円
(ウ)有価証券の価額（別表２の③の「合計額」欄の金額）
５００２万９９３５円
(エ)現金預貯金等の価額（別表２の④の「合計額」欄の金額）
５２７７万８７６４円
原告は，平成１８年２月９日本件修正申告書を提出しているところ，上記(イ)ないし(エ)の各金額は，本件修正申告書第１１表の４枚目（家屋・構築物の価額），同表５枚目(有価証券の価額)及び同表６枚目(現金預貯金等の価額)に記載された金額と同額である。
(オ)立木（別表２の⑤の「合計額」欄の金額）          ３４万２９３６円上記金額は，本件修正申告書に記載された立木の価額３４万５５４９円が本件再更正処分によって一部減額されたものである。(カ)その他の財産の価額（別表２の⑥の「合計額」欄の金額）
２０８５万２７２８円
上記金額は，本件修正申告書第１１表の８枚目に記載されたその他の財産の価額と同額である。
イ債務等の金額（別表２の⑧の「合計額」欄の金額）
１億３０４１万５２８７円
上記金額は，本件修正申告書第１表に記載された債務等の金額と同額である。
(2)原告の課税価格（別表２の⑩の「原告」欄の金額）       ８億５９６９万円上記金額は，次のアの金額からイの金額を控除した金額（ただし，国税通則法１１８条１項の規定により，１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
ア原告が相続により取得した財産の価額（別表２の⑦の「原告」欄の金額）
９億８７６９万８５４１円
イ原告が負担した債務等の金額（別表２の⑧の「原告」欄の金額）
１億２８００万８１１４円
(3)原告の納付すべき税額（別表２の⑮の「原告」欄の金額）
２億８９９４万５１００円
上記金額は，相続税法（ただし，平成１７年法律第２１号による改正前のもの。以下同じ。）１５条ないし１７条の各規定に基づき，次のとおり算出した金額である。
ア本件相続税の課税価格の合計額（別表３の①及び別表２の⑩の「合計額」欄の金額）                                １４億１９２９万４０００円イ遺産に係る基礎控除額（別表３の②の金額）                      １億円上記金額は，上記アの課税価格の合計額から控除すべき基礎控除額であり，相続税法１５条の規定により，５０００万円と１０００万円に本件相続に係る法定相続人の数である５を乗じて算出した金額５０００万円との合計額である。


ウ課税遺産総額（別表３の③の金額）          １３億１９２９万４０００円上記金額は，上記アの金額から上記イの金額を控除した後の金額である。エ法定相続分に応ずる取得金額（別表３の⑤の各人の金額）(ア)原告（法定相続分８分の１）              １億６４９１万１０００円(イ)訴外相続人Ａ（法定相続分２分の１）      ６億５９６４万７０００円(ウ)訴外相続人Ｂ（法定相続分８分の１）      １億６４９１万１０００円(エ)訴外相続人Ｃ（法定相続分８分の１）      １億６４９１万１０００円(オ)訴外相続人Ｄ（法定相続分８分の１）      １億６４９１万１０００円上記(ア)ないし(オ)の各金額は，相続税法１６条の規定により，上記ウの金額に当該各相続人の法定相続分に相当する割合をそれぞれ乗じて算出した金額（ただし，相続税法基本通達（昭和３４年１月２８日付け直資１０国税庁長官通達（ただし，平成１７年５月３１日付け課資２－４ほかによる改正前のもの））１６－３により，各法定相続人ごとに１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
オ相続税の総額（別表２の⑪及び別表３の⑦の金額）
４億７８６８万１１００円
上記金額は，上記エの各金額に，相続税法１６条に定める税率を適用してそれぞれ算出した金額の合計額である。
カ原告の相続税額（別表２の⑬の「原告」の金額）
２億８９９４万５１０９円
上記金額は，相続税法１７条の規定により，上記オの金額に，原告の課税価格（別表２の⑩の「原告の課税価格」欄の金額）が上記アの課税価格の合計額（同表の⑩の「合計額」欄の金額）のうちに占める割合（同表の⑫の各人のあん分割合）を乗じて算出した金額である。
キ原告の納付すべき税額（別表２の⑮の「原告」欄の金額）
２億８９９４万５１００円
上記金額は，カの原告の相続税額について，国税通則法１１９条１項の規定により１００円未満の端数を切り捨てた後の金額である。
２本件更正処分に係る過少申告加算税について
本件更正処分により，原告が新たに納付すべき相続税額は１億３２５９万５５００円（甲第１号証・裁決書別表３の２請求人Ｐ１２の納付すべき税額欄の金額２億８９５４万６２００円から同別表１請求人Ｐ１２の修正申告等における納付すべき税額欄の金額１億５６９５万０７００円を控除した後の金額，ただし，本件裁決により一部取り消された後のもの。別表４付表Ｃ欄参照）であるところ，原告は，納付すべき税額を過少に申告していたものであり，過少申告したことについて，国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があるとは認められない。したがって，原告に対し，国税通則法６５条１項の規定に基づき，過少申告加算税が賦課されることとなり，その課されるべき過少申告加算税の額は，次のとおりである。
１９８８万８５００円
上記金額は，国税通則法６５条１項及び２項の規定に基づく，次の(1)の金額と(2)の金額を合計した金額である。
(1)１３２５万９０００円
本件更正処分により新たに納付すべき税額１億３２５９万５５００円（別表４付表Ｃ欄，ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）に，１００分の１０の割合を乗じて算出した金額（別表４付表Ｄ欄）。
(2)６６２万９５００円
上記(1)の新たに納付すべき税額１億３２５９万５５００円（別表４付表Ｃ欄）に，本件修正申告により新たに納付すべき税額（国税通則法６５条３項１号の累積増差税額）９３８１万１７００円（別表４付表Ｅ欄）を加算した金額２億２６４０万７２００円（別表４付表Ｆ欄）のうち，①期限内申告税額（同条３項２号）６３１３万９０００円（別表４付表Ｇ欄）と，②５０万円とのいずれか多い方の金額である①６３１３万９０００円を超える部分に相当する税額（ただし，本件更正処分により新たに納付すべき税額がその超える部分に相当する税額に満たないので，同条２項かっこ書きに基づき，当該新たに納付すべき税額１億３２５９万５５００円（別表４付表Ｈ欄。ただし，同法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの）である｡)に１００分の５の割合を乗じて算出した金額（別表４付表Ｉ欄）。（別紙２）
評価通達及び評価倍率表の定め
１田及び畑（以下「農地」という。）は，１枚の農地（耕作の単位となっている１区画の農地をいう。）を評価単位とする。
ただし，後記13(1)の定めにより評価する市街地農地及び後記14   に定める生産緑地等は，それぞれ利用の単位となっている一団の農地を評価単位とする。
（以下略）（評価通達７－２(2)）
２山林は，１筆の山林を評価単位とする（評価通達７－２(3)本文）。３宅地の評価は，原則として，次に掲げる区分に従い，それぞれ次に掲げる方式によって行う（評価通達１１）。
(1)市街地的形態を形成する地域にある宅地    路線価方式（評価通達１１(1)）(2)(1)以外の宅地    倍率方式（評価通達１１(2)）４路線価方式とは，その宅地の面する路線に付された路線価を基とし，後記６ないし８等の定めにより計算した金額によって評価する方式をいう（評価通達１３）。
５路線価方式により評価する地域については，宅地の利用状況がおおむね同一と認められる一定の地域ごとに，国税局長が次に掲げる地区を定めるものとする（評価通達１４－２）。
(1)（略）（評価通達１４－２(1)ないし(4)）
(2)普通住宅地区（評価通達１４－２(5)）


(3)（略）（評価通達１４－２(6)，(7)）６一方のみが路線に接する宅地の価額は，路線価にその宅地の奥行距離に応じて奥行価格補正率（普通住宅地区における奥行価格補正率は，奥行距離４ｍ以上６ｍ未満の場合０．９２，奥行距離６ｍ以上８ｍ未満の場合０．９５，奥行距離１０ｍ以上２４ｍ未満の場合１．００，奥行距離２４ｍ以上２８ｍ未満の場合０．９９，奥行距離４０ｍ以上４４ｍ未満の場合０．９２である。評価通達付表１）を乗じて求めた価額にその宅地の地積を乗じて計算した価額によって評価する（評価通達１５）。
７正面と側方に路線がある宅地（以下「角地」という。）の価額は，次の(1)及び(2)に掲げる価額の合計額にその宅地の地積を乗じて計算した価額によって評価する（評価通達１６）。
(1)正面路線（原則として，上記６により計算した１㎡当たりの価額の高い方の路線をいう。以下同じ。）の路線価に基づき計算した価額（評価通達１６(1)）
(2)側方路線（正面路線以外の路線をいう。）の路線価を正面路線の路線価とみなし，その路線価に基づき計算した価額に側方路線影響加算率（普通住宅地区における角地の場合の同加算率は０．０５である。評価通達付表２）を乗じ
て計算した価額（評価通達１６(2)）
８不整形地の価額は，評価通達２０(1)ないし(4)に例示するいずれかの方法により上記６，７等の定めによって計算した価額に，その不整形の程度，位置及び地積の大小に応じて定める補正率（以下「不整形地補正率」という。普通住宅地区における５００㎡未満の土地についてかげ地割合３５％以上４０％未満の場合は０．８８，かげ地割合４５％以上５０％未満の場合は０．８２，普通住宅地区における５００㎡以上７５０㎡未満の土地についてかげ地割合１０％以上１５％未満の場合は０．９９，かげ地割合２５％以上３０％未満の場合は０．９５である。なお，かげ地割合は，想定整形地の地積から不整形地の地積を差し引いたものを想定整形地の地積で除して求める。評価通達付表４，５，同付表（注）２）を乗じて計算した価額により評価する（評価通達２０）。
９倍率方式とは，固定資産税評価額（地方税法３８１条の規定により土地課税台帳若しくは土地補充課税台帳に登録された基準年度の価格又は比準価格をいう｡)に国税局長が一定の地域ごとにその地域の実情に即するように定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する方式をいう（評価通達２１）。10倍率方式により評価する宅地の価額は，その宅地の固定資産税評価額に地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある宅地の売買実例価額，公示価格，不動産鑑定士等による鑑定評価額，精通者意見価格等を基として国税局長の定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する（評価通達２１－２）。11農地を評価する場合，その農地を次に掲げる農地のいずれかに分類する（評価通達３４）。
(1)（略）（評価通達３４(1)ないし(3)）
(2)市街地農地（評価通達３４(4)）
12市街地農地とは，次に掲げる農地のうち，そのいずれかに該当するものをいう（評価通達３６－４）。
(1)（略）（評価通達３６－４(1)）
(2)市街化区域内にある農地（評価通達３６－４(2)）
(3)（略）（評価通達３６－４(3)）
13(1)市街地農地の価額は，その農地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額からその農地を宅地に転用する場合において通常必要と認められる１㎡当たりの造成費に相当する金額として，整地，土盛り又は土止めに要する費用の額がおおむね同一と認められる地域ごとに国税局長の定める金額を控除した金額に，その農地の地積を乗じて計算した金額によって評価する（評価通達４０本文）。
(2)本件α土地及び本件β土地の存する地域においては，上記(1)の国税局長の定める金額は，平坦地の場合，整地を必要とする場合の整地費として，整地を必要とする面積１㎡当たり５００円，伐採・抜根を必要とする場合の伐採・抜根費として，伐採・抜根を必要とする面積１㎡当たり６００円と定められ，傾斜地の場合，３度以下の傾斜度の土地では１㎡当たり４０００円と定められている（以下，この定めを「本件造成費基準」という。乙６）。(3)市街化区域内に存する市街地農地については，その農地の固定資産税評価額に地価事情の類似する地域ごとに，その地域にある農地の売買実例価額，精通者意見価格等を基として国税局長の定める倍率を乗じて計算した金額によって評価することができるものとし，その倍率が定められている地域にある市街地農地の価額は，その農地の固定資産税評価額にその倍率を乗じて計算した金額によって評価する（評価通達４０ただし書）。
(4)その農地が宅地であるとした場合の１㎡当たりの価額は，その付近にある宅地について上記３の方式によって評価した１㎡当たりの価額を基とし，その宅地とその農地との位置，形状等の条件の差を考慮して評価するものとする（評価通達４０（注））。
14生産緑地の価額は，その生産緑地が生産緑地でないものとして評価した価額から，その価額に次に掲げる生産緑地の別にそれぞれ次に掲げる割合を乗じて計算した金額を控除した金額によって評価する（評価通達４０－３）。
(1)（略）（評価通達４０－３(1)）
(2)課税時期において市町村長に対し買取りの申出が行われていた生産緑地又は買取りの申出をすることができる生産緑地１００分の５（評価通達４０－３(2)）
15山林の評価は，次に掲げる区分に従い，それぞれ次に掲げる方式によって行う（評価通達４５）。
(1)純山林及び中間山林（通常の山林と状況を異にするため純山林として評価することを不適当と認めるものに限る。以下同じ。）倍率方式（評価通達４５(1)）
(2)（略）（評価通達４５(2)）
16純山林の価額は，その山林の固定資産税評価額に，地勢，土層，林産物の搬出の便等の状況の類似する地域ごとに，その地域にある山林の売買実例価額，精通者意見価格等を基として国税局長の定める倍率を乗じて計算した金額によって評価する（評価通達４７）。


平成２４年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００１６号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２２年（ワ）第９１０２号
口頭弁論終結日平成２４年６月１３日
判        決
控      訴      人        田岡化   学工業   株式会   社
同訴訟代理人弁護士        松本    司
田上洋   平
同訴訟復代理人弁護士      大江哲   平
被控訴   人         大阪ガ   スケミ   カル株   式会社
同訴訟代理人弁護士        石川    正
畑   郁夫
重冨貴   光
黒田佑   輝
同          弁理士        北   村   修一郎
東   邦彦
太田隆   司
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，原判決別紙製品目録記載の製品を製造し，譲渡し，又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人は，前項記載の製品を廃棄せよ。
４被控訴人は，控訴人に対し，３億円及びこれに対する平成２２年７月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，審級に応じた読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，原判決別紙製品目録記載の製品（被控訴人製品）を製造し，譲渡し又は譲渡の申出をしている被控訴人の行為は，控訴人の本件特許権を侵害するものであると主張して，被控訴人に対し，(ア)特許法１００条１項に基づき，被控訴人製品の製造等の差止め，(イ)同条２項に基づき，被控訴人製品の廃棄，(ウ)不法行為に基づき，１１億０１００万円の損害の一部として３億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２２年７月３日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求める事案である。
原判決は，①被控訴人は，本件特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得し，本件特許の優先権主張日に現に日本国内において本件特許発明２の実施である事業をしていたことが認められるから，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有するものというべきである，②仮に，被控訴人製品について特許法１０４条に基づく推定が及ぶとすると，被控訴人は，本件特許発明１に係る本件特許権についても，先使用による通常実施権を有することになるというべきであり，逆に，この推定が及ばないとすると，本件では，他に，被控訴人製品が本件特許発明１の方法により生産した物であることに関する主張立証はないから，いずれにしても，被控訴人製品が本件特許発明１の方法により生産した物であるとは認めることができないと判示して，控訴人の請求を全部棄却した。このため，控訴人が原判決を不服として，控訴した。
２前提となる事実
本件請求に対する判断の前提となる事実は，原判決３頁２３行目の「原料となる。」の後に，改行の上，「以下，融解吸熱最大が示差走査熱分析で１００ないし１３０℃である結晶多形体を「多形体Ａ」といい，１５０ないし１８０℃である結晶多形体を「多形体Ｂ」という。」と付加するほかは，原判決の事実及び理由の第２の１(1)ないし(3)（原判決２頁１３行目～４頁１行目）のとおりであるから，これを引用する。
３本件訴訟の争点
(1)被控訴人製品は，本件特許発明１の方法により生産したものであるか（争点１）
(2)本件特許発明２は，特許無効審判により無効とされるべきものであるかア本件特許発明２は，公然実施をされた発明（特許法２９条１項２号）である
か（争点２－１）
イ本件特許発明２は，乙４１発明と，乙１発明又は周知技術に基づき，当業者が容易に発明することができたものであるか（争点２－２）(3)被控訴人は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通
常実施権（特許法７９条）を有するか（争点３）
(4)損害額（争点４）
第３当事者の主張
１原審における主張
原審における当事者の主張は，原判決１０頁７行目ないし１４頁１７行目を削除し，同１８行目の「争点２－３」を「争点２－２」と訂正するほか，原判決の事実及び理由の第３（原判決５頁１行目～２０頁２３行目）のとおりであるから，これを引用する。
２争点３に係る当審における主張
〔控訴人の主張〕
(1)先使用に係る発明の成否について
本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権が成立するには，被控訴人において本件特許発明２と同じ発明が完成されていたことが必要である。


しかるに，被控訴人が提出した証拠は，いずれもＡ社，Ｂ社又はフルファイン等のモノマーのメーカーが，本件特許の優先権主張日前に，融点が１６０ないし１６６℃の範囲内にある多形体Ｂを得たことを示すだけであって，本件特許発明２と同じ発明を完成したことまで裏付けるものではない。すなわち，発明の完成とは，その技術的手段が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることを要するところ，被控訴人において，本件特許発明２の多形体Ｂを他の当業者が製造可能なまでに，その製法が確立していたことは証明されていない。かえって，大阪ガスが平成１５年９月３０日に出願した乙２発明の明細書には，「生成物を１５０℃に溶融させて，着色度を測定した」（【００６２】）と記載されているように，融点が１５０℃未満のＢＰＥＦに係る発明しか完成していない。また，被控訴人のホームページ（甲２８）では，平成１９年１２月頃まで，融点が１２４ないし１２６℃のＢＰＥＦが製品として記載されていた。さらに，乙４８（Aの陳述書）では，「ＢＰＥＦの場合，融点はそれ自体としては工業的には重要な意味を持つものではありません」と記載され，被控訴人においてＡ社が製造したと主張するＢＰＥＦ（多形体Ｂ）に関するＢＰＥＦ実機製造結果報告書（乙２０）でも，融点は，その他の試験項目と異なり，「規格値」ではなく，特に必須とされない条件であるところの「参考値」とされているなど，多形体Ｂの有用性を認識せず，その技術開発に傾注しているとはいえない。
以上のとおり，被控訴人において，本件特許の優先権主張日前に本件特許発明２と同じ発明が完成されていたことについて，証拠による裏付けはない。
(2)事業の実施について
原判決は，大阪ガスと被控訴人が委託するなどして製造した被控訴人製品の数量は少なくとも合計約４０トンを超えており，譲渡した数量も少なくとも約２５トンを超えていると認定し，これらの事実に基づき，被控訴人には，本件特許の優先権主張日前に先使用に係る事業の実施があると判断した。しかし，特許法７９条にいう事業の実施とは，商業的実施をいうところ，被控訴人が本件特許の優先権主張日前に被控訴人製品についてした行為は，その商業的実施ではなく，少なくとも被控訴人が提出した証拠では商業的実施であることを裏付けることはできない。
すなわち，平成１９年１２月頃まで，被控訴人のホームページでは，融点が１２４ないし１２６℃の多形体Ａが製品として記載されていた（甲２８）。また，平成５年７月頃から平成７年１１月頃まで，控訴人，被控訴人，大阪ガス及び●●●●との間で，ＢＰＥＦの共同開発が行われていたところ，その際，●●●●が提出した「ＢＰＥＦ使用樹脂の将来構想について」と題する書面（甲２７）では，商業的製造の段階に至る平成１６年には，年間１６００トンの消費があることを予定していたが，被控訴人がポリマーのメーカー（以下「ポリマー合成会社」という。）に供給したＢＰＥＦの量はわずか１３トンである。さらに，本件各特許発明の技術分野では，製造する製品についてより適切な構造を選択するためには，一般的にポリマー合成会社の協力（情報のフィードバック）が必要とされているところ，原判決が認定した被控訴人によるＢＰＥＦ（多形体Ｂ）の供給は，いずれもポリマー合成会社の研究開発部門に対し，商業的実施の前段階である共同開発のための「サンプル」として納入されたものであるにすぎない（乙２１の４，５０の３，５１の１，５２の１，５３の１，５６の１，５７の１，５８の４，６０の１・２，６１の２，６２）。
(3)事業の準備について
先使用にいう「事業の準備」とは，「事業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観的に認識される態様，程度において表明されていること」を意味するが，特定の発明を用いた事業について，即時実施の意図を有しているというためには，少なくとも，当該事業の内容が確定していることが必要である。
しかし，被控訴人が，ポリマー合成会社に供給したとするＢＰＥＦ（ＬｏｔＮｏ．０６１０２０８）（乙２８）と，控訴人が三菱ガス化学から提供された「サンプル入手経緯報告書」（甲７の２）記載の「ＬｏｔＮｏ．０６１０２０９」のＢＰＥＦは，ロット番号が連続しているから同時期に製造されたものと考えられるところ，前者の融点は１６０．９℃であるのに対し，後者は，１１７．９℃，１２７．６℃又は１５２．９℃にピークを有する数種の結晶体が混在するＢＰＥＦである。このように，被控訴人は，ポリマー合成会社に対し，多形体Ｂだけでなく，多形体Ａ又はその混合物等を区別することなく同じ製品名「ＢＰＥＦ」として納入しているのである。この関係は，控訴人，被控訴人・大阪ガス及び●●●●との共同開発中に，控訴人が，被控訴人を介して，多形体Ｂを多形体Ａとともに●●●●に納入していたことと同じであり，他のポリマー合成会社に対する納入でも同様であると考えられる。
以上のとおり，被控訴人がポリマー合成会社に納入するＢＰＥＦは，一義的に確定しておらず，事業の内容が確定していたということはできない。したがって，被控訴人が，即時実施の意図を有しているということはできず，被控訴人の行為は，事業の準備にも該当しないものである。
〔被控訴人の主張〕
(1)発明の完成について
被控訴人は，トルエン加水分解法を完成させた平成８年の時点で，被控訴人製品に係る発明を完成させ（乙１３，１５，１６），その後，平成１１年から平成１９年までの約８年間に，Ａ社，Ｂ社及びフルファインに委託して，合計約３４トン製造している。
(2)事業の実施について
ア被控訴人は，平成１２年４月１日に大阪ガスからＢＰＥＦに関する事業移管を受け，ファイン材料部を設立して事業を開始して以降，順次体制を拡大し，平成１６年度にはフルファイン製造委託分だけでも合計７５．３トンのＢＰＥＦを製造している（乙７８）。


イまた，被控訴人は，平成１５年の時点で，ＢＰＥＦを原料としてポリマーであるＯＫＰ４を製造，販売し，ＯＫＰ４は最終製品である携帯電話用のカメラレンズ等として加工され，広く一般に流通するに至っていた（乙７９，８０）。そして，乙５８の１のサンプル出荷依頼書の特記事項欄には，出荷するＢＰＥＦについて，「ＯＫＰ４原料先行サンプルとして」と記載されているところ，同依頼書で提供されたＢＰＥＦのうち，ＬｏｔＮｏ．０４１００１０の融点は１６２．９℃であった（乙５８の３）。また，乙８３の１のサンプル出荷依頼書の特記事項欄にも，出荷するＢＰＥＦについて，「ＯＫＰ４原料先行サンプルとして」と記載されているが，同依頼書で出荷された３つのロットのＢＰＥＦの融点は，それぞれ１６２．９℃，１６２．９℃，１６３．０℃であった（乙８３の２）。したがって，ＯＫＰ４の原料として，被控訴人製品が使用されていたことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１争点３（被控訴人は，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか）について事案に鑑み，まず，争点３から判断を進めることとする。
(1)先使用に係る発明の成否について
先使用による通常実施権が成立するには，まず，これを主張する者が特許出願に係る発明の内容を知らないで，当該特許出願に係る発明と同一の発明をしていること，あるいは，発明をした者から知得することが必要である（特許法７９条）。そして，発明とは，自然法則を利用した技術的思想の創作であり（同法２条１項），一定の技術的課題（目的）の設定，その課題を解決するための技術的手段の採用及びその技術的手段により所期の目的を達成し得るという効果の確認という段階を経て完成されるものであるが，発明が完成したというためには，その技術的手段が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復継続して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることを要し，またこれをもって足りるものと解するのが相当である（最高裁昭和４９年（行ツ）第１０７号同５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参照）。(2)そこで，以上の観点から，被控訴人製品に係る発明が完成していたか否かを検討すると，前記前提となる事実及び後掲各証拠並びに弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
アトルエン加水分解法の開発等について
(ア)大阪ガスは，コールタールの有効利用をするため，コールタール中の成分であるフルオレンを使用してＢＰＥＦ（９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン）の開発をしていたところ，平成５年１０月頃，ＢＰＥＦの合成過程を効率化させるＢＰＥＦ一段合成法を開発し，また，平成８年６月頃には，ＢＰＥＦの精製過程において，溶媒としてトルエン及び水を利用するトルエン加水分解法を開発した（乙１０，１３，４８）。トルエン加水分解法は，ＢＰＥＦの粗結晶を水とトルエンに溶かした後，不純物が溶けた水を取り除くと，ＢＰＥＦのみが溶けたトルエンが得られ，これを精製して純度の高いＢＰＥＦを得るという方法であり，本件特許発明１とは異なるＢＰＥＦの製造方法である（乙１３，１５，４８）。
なお，平成５年７月頃から平成7年１１月頃まで，控訴人，被控訴人，大阪ガス及び●●●●との間で，ＢＰＥＦの製造について，共同開発が行われていた（甲２２～２５。甲２３～２５は，枝番を含む。）。
(イ)大阪ガスは，平成８年１１月から翌年にかけて，トルエン加水分解法を利用したＢＰＥＦの量産を計画し，Ａ社に委託して，合計約１４トンのＢＰＥＦを試作した（乙１４，４８）。
(ウ)平成１１年４月頃，被控訴人は，関連会社である大阪ガスから，トルエン加水分解法を含む，ＢＰＥＦの製造方法について開示を受けた。なお，被控訴人は，その後の平成１２年４月には，機能材料部からファインケミカルに関する事業を分離し，新たにファイン材料部を設置している（乙７７）。
イＢ社への委託による製造
大阪ガスと被控訴人は，トルエン加水分解法を利用したＢＰＥＦの製造については，複数の会社に製造を委託することが望ましいと考え，次のとおり，Ｂ社に対しても，ＢＰＥＦの製造を委託した（乙４８）。
(ア)大阪ガスは，平成１１年３月頃，Ｂ社に委託して合計１６６２.７６㎏のＢＰＥＦを製造した（乙１７）。測定の結果，このうち少なくとも１１７７．４４㎏分（ＳＰ（Ｌｏｔ０１０－２）及びＧ（Ｌｏｔ．００９））のＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２．５ないし１６３．６℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった（乙１５～１７，４７）。被控訴人は，同年１１月，本件特許発明２の技術的範囲の属する上記ＢＰＥＦのうち５０㎏を大阪ガスから購入した上，●●●●にサンプルとして譲渡した（乙４８，５０の１～４）。
(イ)大阪ガスは，平成１４年３月頃，Ｂ社に委託して合計３９５１㎏のＢＰＥＦを製造した（乙５６の４）。
その際に行われた測定の結果（乙５６の３）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.８ないし１６３.２℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
被控訴人は，平成１４年３月頃，このうち合計２７００㎏を大阪ガスから購入した上，●●●●●●に譲渡した（乙５６の５）。
ウＡ社への委託による製造


被控訴人は，次のとおり，再びＡ社にＢＰＥＦの製造を委託することとした。(ア)被控訴人は，平成１４年３月６日から同年４月１３日までの間，Ａ社に委託して合計８３３０㎏のＢＰＥＦを製造した（乙２０）。その際に行われた測定の結果（乙２０）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.３ないし１６３.８℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
被控訴人は，三菱ガス化学に対し，同年７月頃，上記ＢＰＥＦのうち１００㎏を譲渡した（乙２１の１～５）。
また，被控訴人は，●●●●●●に対し，同年８月頃，上記ＢＰＥＦのうち４５０㎏（ＬｏｔＮｏ．４２０５０６）を譲渡した（乙２２の２）。(イ)被控訴人は，平成１４年１０月頃，Ａ社に委託して合計８４１３㎏のＢＰＥＦを製造した（乙４８，５７の４）。
その際に行われた測定結果（乙５７の３）によると，上記ＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６１.９ないし１６２.８℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった（乙５７の１～４）。被控訴人は，●●●●●●に対し，平成１５年５月頃，上記ＢＰＥＦのうち合計４１４０㎏を譲渡した（乙５７の５～７）。
(ウ)被控訴人は，平成１５年２月頃，Ａ社に委託して合計８０１９㎏のＢＰＥＦを製造した（乙２３，２４）。
その際行われた測定結果（乙２５，２６）によると，上記ＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.１ないし１６４.６℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
被控訴人は，●●●●●●に対し，同年８月１９日，上記ＢＰＥＦのうち１５１０㎏を含む合計９９１０㎏のＢＰＥＦを譲渡した（乙５３の１・２）。エ●●●●●●●●●に販売したＢＰＥＦについて被控訴人は，●●●●●●●●●に対し，ＢＰＥＦを譲渡していたが，平成１４年５月，同年１０月頃，平成１５年３月頃，ＢＰＥＦのサンプルをそれぞれ送付した（乙５９，６０の１，６１の１，６２）。
上記送付されたサンプルのうち残っていたものを，平成２３年６月２８日，改めて測定したが，その測定結果（乙６３）によると，これらのＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は，１６０℃から１６６℃の範囲内であり，いずれも本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
オフルファインへの委託による製造
被控訴人は，平成１６年頃，ＪＦＥケミカルとの合弁でフルファインを設立し，同社による量産をすることとなった（乙４８）。
被控訴人は，フルファインに委託して合計６７５０㎏のＢＰＥＦを製造し，●●●●●●に対し，平成１７年５月１７日頃譲渡した（乙５８の４）。これに先立って，●●●●●●に送付したサンプルの測定結果（乙５８の３）によると，上記ＢＰＥＦのうち，少なくとも７５０㎏分（ＬｏｔＮｏ．０４１００１０）のＢＰＥＦの示差走査熱分析による融解吸熱最大は１６２.９℃であり，本件特許発明２の技術的範囲に属するものであった。
カなお，①平成１１年３月頃に大阪ガスがＢ社に委託して製造した１６６２．７６㎏のＢＰＥＦのうち，ＳＰ（Ｌｏｔ．０１０）の合計３８５．３２㎏分（乙１７参照），②平成１４年８月頃に被控訴人が●●●●●●に譲渡した合計４５００㎏（乙５２の１～３）のうち，ＬｏｔＮｏ．４２０５０６の４５０㎏分を除いた部分，③平成１７年５月１７日頃に被控訴人が●●●●●●に譲渡した合計６７５０㎏のＢＰＥＦのうち，ＬｏｔＮｏ．０４１００１０の７５０㎏分を除いた部分が，それぞれ本件特許発明２の技術的範囲に属すると認めるに足りる証拠はない。(3)以上のとおり，大阪ガスが開発したトルエン加水分解法は，ＢＰＥＦの粗結晶を水とトルエンに溶かした後，不純物が溶けた水を取り除くと，ＢＰＥＦのみが溶けたトルエンが得られ，これを精製して純度の高いＢＰＥＦを得るという方法であり，本件特許発明１とは異なるＢＰＥＦの製造方法であるところ，大阪ガス及び同社から平成１１年４月頃にトルエン加水分解法を含んだＢＰＥＦの製造方法について開示を受けた被控訴人は，本件特許の優先権主張日である平成１９年２月１５日前に，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを少なくとも約３０トン委託製造しているのであるから，被控訴人製品に係る発明は，その技術的手段が，当該技術分野における通常の知識を有する者が反復継続して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的，客観的なものとして構成されていたということができる。
したがって，被控訴人製品に係る発明は完成していたものと認められる。
(4)事業の実施について


ア前記(2)で認定したとおり，被控訴人は，平成１１年１１月，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦ５０㎏を大阪ガスから購入した上，これを●●●●にサンプルとして譲渡した，また，平成１２年４月に機能材料部からファインケミカルに関する事業を分離し，新たにファイン材料部を設置した後である平成１４年３月頃にも，合計２７００㎏のＢＰＥＦを大阪ガスから購入した上，これを●●●●●●に譲渡している。さらに，平成１４年から平成１７年にかけて，被控訴人は，自らＡ社やフルファインに委託して，被控訴人製品を少なくとも合計２５トン以上製造し，●●●●●●や三菱ガス化学に対し，少なくとも合計６トン以上を譲渡している。
以上の事実からすると，被控訴人による被控訴人製品の製造，販売は，その事業の実施に当たるものと認めるのが相当である。
なお，被控訴人は，ＢＰＥＦを原料とするＯＫＰ４の製造，販売もしていると主張するところ，ＯＫＰ４の原料のサンプルとされたＢＰＥＦに本件特許発明２の技術的範囲に属すものが含まれていることは認められるものの（乙５８の３，８３の２），当該サンプルが実際にＯＫＰ４の製造に使用されていることを客観的に裏付ける証拠はなく，上記主張を採用することはできない。
イ控訴人の主張について
(ア)控訴人は，被控訴人のホームページ上では，平成１９年１２月頃まで，融点が１２４ないし１２６℃である多形体Ａが製品として記載されていたと主張する。しかし，被控訴人において，被控訴人製品の製造，販売する一方で，多形体Ａに係る製品の販売をしていたとしても，被控訴人製品の製造，販売が被控訴人の事業の実施に該当しないことの理由とはならない。
(イ)控訴人は，控訴人，被控訴人，大阪ガス及び●●●●との間でＢＰＥＦの共同開発が行われていた際に，●●●●から提出された「ＢＰＥＦ使用樹脂の将来構想について」と題する書面（甲２７）では，商業的製造の段階に至る平成１６年には，年間１６００トンの消費を予定していたが，被控訴人が本件特許の優先権主張日前にポリマー合成会社に対して供給した被控訴人製品の量は１３トンにすぎないと主張する。
上記認定のとおり，被控訴人が第三者に譲渡したＢＰＥＦのうち，本件発明２の技術的範囲に属することが証拠上裏付けられているのは，約９トンに止まる。しかしながら，被控訴人においては，平成１２年４月にファイン材料部が設立され，その後，平成１４年から１７年にかけて，前後少なくとも４回にわたり，委託による製造とその製品の譲渡が反復継続されているのであり，これらの行為が被控訴人の事業の実施に該当しないものというべき理由はない。ポリマー合成会社に対する被控訴人製品の供給量が，かつて，控訴人，被控訴人，大阪ガス及び●●●●とがＢＰＥＦの共同開発をしていた際に，商業的製造の段階で予定していた数量に至らないものであるからといって，被控訴製品の供給が被控訴人の事業の実施として行われたものであることを否定することにはならない。
(ウ)控訴人は，被控訴人のＢＰＥＦ（多形体Ｂ）の供給は，いずれもポリマー合成会社の研究開発部門への共同開発のために使用するＢＰＥＦ「サンプル」としての供給であると主張する。
確かに，被控訴人からポリマー合成会社の研究開発部門に対し，「サンプル」としてＢＰＥＦが譲渡された事実があることは認められるものの（乙２１の４，５０の２，５３の１，５６の１，５７の1，５８の１，６０の１，６１の１，６２），その多くは数百ｇから１㎏程度の提供であり，その後には，数百㎏単位の譲渡が行われているのであるから（乙５３の２，５６の５，５７の２，５８の４），被控訴人からポリマー合成会社に対する被控訴人製品の譲渡の全てがサンプルとしてのものではない。また，原告が主張するとおり，本件各特許発明の技術分野においては，製造する製品についてより適切な構造を選択するためには，ポリマー合成会社の協力（情報のフィードバック）が必要とされるものであり，上記認定したサンプルの提供が被控訴人とモノマー合成会社との間の共同開発と位置付けられるものであったとしても，そのようなサンプルの提供そのものが被控訴人の事業として行われているのであって，モノマーを原料とするポリマーの製造がいまだ開発段階にあるという事実は，被控訴人の上記行為の事業性を否定する根拠となるものではない。
(5)通常実施権の成否について
前記(2)イ(ア)のとおり，大阪ガスは，遅くとも，本件特許の優先権主張日の約８年前である平成１１年３月頃から，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを製造していることからすれば，大阪ガスは本件特許発明２の内容を知らないで自らその発明をしたものであることは明らかであるということができる。また，前記(2)ア(ウ)のとおり，被控訴人は，大阪ガスから被控訴人製品に係る発明の内容を知得したものであることについても優に認めることができる。したがって，被告は，本件特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得し，優先権主張に係る先の出願の際現に日本国内において本件特許発明２の実施である事業をしていたことが認められるから，本件特許発明２に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有するものというべきである。(6)以上によれば，本件特許発明２に係る本件特許権に基づく原告の請求は理由がない。
２争点１（被控訴人製品は，本件特許発明１の方法により生産したものであるか）について
控訴人は，本件特許発明１は本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦを生産する方法の発明であるところ，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦは，本件特許に係る優先権主張日（平成１９年２月１５日）前に日本国内において公然知られたものではなく，被控訴人製品は，本件特許発明２の技術的範囲に属するＢＰＥＦと同一の物であるから，特許法１０４条の規定により，本件特許発明１の方法により生産したものと推定されるものと主張する。


平成２９年１１月２８日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第１２６７１号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月１５日
判決
原       告          東洋スチ   ール株   式会社同訴訟代理人弁護士          山   下       綾同補佐人弁理士            山    下    賢    二被       告          株式会社スーパーツール
同訴訟代理人弁護士        田上洋   平
同                冨田信   雄
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告商品目録記載の商品を譲渡し，引渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸入し又は電気通信回線を通じて提供してはならない。２被告は，別紙被告商品目録記載の商品を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，６５７万８６４０円及びこれに対する平成２９年１月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）を製造販売する原告が，同商品の形態が周知の商品等表示であることを前提に，被告による別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）の販売行為等が不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為に当たると主張して，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき被告商品の譲渡等の差止め，同条２項に基づき被告商品の廃棄を求めるとともに，同法４条に基づき，不法行為に基づく損害賠償及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年１月８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。２判断の基礎となるべき事実（当事者間に争いがないか，各項末尾記載の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，工具箱やキャビネットの製造及び販売等を目的とする株式会社である。原告は，国内の金属製工具箱市場において半分以上のシェアを有しており，トラスコ中山株式会社（以下「トラスコ」という。），ＴＯＮＥ株式会社(以下「ＴＯＮＥ」という。)等にＯＥＭ商品を提供している（甲４９の１）。イ被告は，機械用，車両用，建設用，造船用，その他各種作業用工具の製造，販売を目的とする株式会社である。被告は，以前，原告に対して原告商品以外のＯＥＭ商品の製造を委託していたことがあったが，その関係は平成２２年に終了した。
(2)原告商品
ア原告が昭和５４年以降，製造販売している原告商品の形態は，別紙原告商品目録添付の原告商品の図面，原告商品の写真１，２のとおりである。イ原告商品は，平成１３年まではトラスコを総代理店として，本体の正面部分，側面部分及び天板部分に「ＴＯＹＯ」の文字を刻印した原告商品として販売されていた。平成１４年以降も，原告の直販サイト等では，従来どおり「ＴＯＹＯ」の標章を刻印した原告商品として販売しているが，トラスコを通じての販売は，トラスコのプライベートブランド商品として上記「ＴＯＹＯ」の代わりに「ＴＲＵＳＣＯ」の刻印をしたトラスコ商品として販売されるようになった(別紙商品目録３)。ただし，トラスコのプライベートブランド商品として販売される原告商品も，本体天板部分に付されたラベルには，小さな文字であるが，「製造元東洋スチール株式会社」と記載され，梱包箱には，より目立つ態様で，原告が製造元である旨の記載がされている（甲２，甲４，甲３８，甲３９，甲４５，甲４６）。
(3)被告の行為
被告は，平成２５年頃以降，被告商品を台湾から輸入し，単品又は「プロ用デラックス工具セット１２．７ｓｑ．（両開きタイプ）品番Ｓ７０００ＳＤ」の一部として販売していた。
被告商品の形態は，別紙被告商品目録添付の被告商品の図面，被告商品の写真１，２のとおりであり，天板部分に「ＳＵＰＡＥＲＴＯＯＬ」との標章が付されている。
３争点及び当事者の主張
(1)原告商品の形態の商品等表示性
（原告の主張）
原告商品の形態は，特別顕著性があり周知となっているから，出所表示として機能しており商品等表示性がある。
ア特別顕著性
原告商品の形態は，原告の前代表者が創作したもので，別紙原告商品目録添付の原告商品の図面，原告商品の写真１，２のとおりであり，以下の３点を特徴とする。これらは同種商品と識別し得る原告商品独自の特徴である(文中の（Ａ）ないし（Ｄ），（１）ないし（５）は，別紙原告商品目録添付の原告商品の図面記載のそれである。)。Ⅰ直方体形状の下段大箱（Ａ）と，その下段大箱（Ａ）の上面開口幅を半分ずつ閉塞する一対の中段小箱（Ｂ），（Ｂ）と，その中段小箱（Ｂ），（Ｂ）の上面開口を閉塞する一対の上段小箱（Ｃ），（Ｃ）と，その上段小箱の上面開口を閉塞する一対の天蓋（Ｄ），（Ｄ）とから成る３段の積み重ね形態であること(以下「原告主張特徴Ⅰ」という。)。
Ⅱ上記３段積み重ねの工具箱は，その長手方向の両端部（左右両側面）に並列設置された平行リンク機構を介して，幅方向（前後方向）へ移動することにより開閉するようになっていること。


しかも，その平行リンク機構は下段大箱（Ａ）と中段小箱（Ｂ），（Ｂ）とを枢支連結する内側位置の短いリンクピース（１），（１）と，その中段小箱（Ｂ），（Ｂ）と上段小箱（Ｃ），（Ｃ）とを枢支連結する外側位置の短いリンクピース（２），（２）と，その短いリンクピース（１），（１）同士，（２），（２）同士の内外相互間（中央）に位置して，下段大箱（Ａ）と中段小箱（Ｂ），（Ｂ）と上段小箱（Ｃ），（Ｃ）とを枢支連結する長いリンクピース（３），（３）とから成り，その長いリンクピース（３），（３）の上端部同士が水平の長い把手（４），（４）によって連結一本化されており，その把手（４），（４）だけを長いリンクピース（３），（３）と別個独立して起伏操作することができないようになっていること（以下「原告主張特徴Ⅱ」という。）。Ⅲ上記工具箱の天蓋（Ｄ），（Ｄ）は，上段小箱（Ｃ），（Ｃ）における長手方向の両端部（左右両側面）に枢着されているほか，短い開閉リンク（５），（５）を介して上記長いリンクピース（３），（３）の中途部と枢支連結されている。そのため，把手（４），（４）による工具箱の開閉動作に応じて，その上段小箱（Ｃ），（Ｃ）の天蓋（Ｄ），（Ｄ）も自ずと追従して開閉することになること（以下「原告主張特徴Ⅲ」という。）。
イ原告商品の形態の周知性
原告は，昭和４４年の設立当時から，デザイン性に特徴のある豊富な種類の工具箱を主力商品として製造販売しており，原告製の工具箱は，全国のホームセンターや雑貨店での店頭販売，アマゾンサイトでの通信販売のほか，トラスコの発行する製造業者向けのプロツール販売の総合カタログ冊子であるオレンジブック（以下「オレンジブック」という。）に掲載されて同社の運営するｅ－コマースサイト「オレンジブック．Ｃｏｍ」でも販売されている。原告商品は，原告製の工具箱の中でも大型で収納力のあるもので，「プロ用」の工具箱として販売されており，工具を使用する技術者を主な需要者として想定している。
原告商品は，実用新案登録がなされて広く公開されている上，昭和５４年の販売開始当初から前記の形態の特徴が変更されておらず，３０年以上の長期にわたり販売継続されてきた。その間，類似の形態を有する商品は，原告と原告のＯＥＭ関係先以外の者により販売されたことはない。したがって，前記の商品の形態は，遅くとも平成２５年には原告商品の独自の形態として需要者に広く認識されており，需要者において当該商品の形態は商品の出所を表示するものとして周知されている。なお，被告主張に係るＴＯＮＥが販売する工具箱（以下「ＴＯＮＥ工具箱」という。）は，原告商品とは明らかに異なる形態の商品であり，単に原告商品に機能を付加した商品ではない。３段積み重ねの工具箱において中央部の長いリンクピースが把手との連続一本物であり，その長いリンクピースの中途部に天蓋の短い開閉リンクが２枚重合状態に枢支連結されている点は，ＴＯＮＥ工具箱のみならず，それ以外の工具箱にもない原告商品独自の形態の特徴である。
ウ被告の主張について
(ｱ)被告は，原告主張特徴ⅠないしⅢを個別に取り出して，技術的機能にのみ由来する形態であるとの主張をする。
しかし，商品の形態は技術的機能のみによって決定されるものではなく，材質・強度・耐久性・意匠性・利便性・安全性・製造法（加工法）等も含めた総合的見地から決定される。原告商品の形態上の特徴として挙げた３点は，当該総合的見地から当該組合せが採用されたものであり，その有機的な組合せの全体として特徴がある。仮に個別の特徴を取り上げても，各特徴はいずれも被告が主張するような技術的機能にのみ由来する形態ではない。
原告主張特徴Ⅰにつき，被告は，原告商品の積み重ね形態が，工具箱の収納量と小型化の両立の効果を実現するために必然的に採用される形態であると主張するが，工具箱の収納量と小型化の両立は積み重ね形態を採用しなければ実現できないものではない。一般に工具箱は様々な形態のものが販売されており，原告製の工具箱だけでも多品種存在するが，いずれの形態も収納量と小型化を両立するため工夫を凝らしたもので，原告商品の採用する積み重ね形態は工夫の一つである。原告主張特徴Ⅱの「幅方向へ移動することにより開閉」する平行リンク機構について，被告は工具箱の内容物の「一覧及び取り出しできるようにするという技術的機能にのみ由来する形態」と主張するが，工具箱内の全ての工具を一覧・取り出しできるようにするためにはリンク機構を採用することが不可避となるわけではない。原告主張特徴Ⅲの工具箱の開閉動作に応じてその天蓋も併せて開閉可能となる構成も，工具箱の内容物の一覧性を実現するために採用されたものであるが，この一覧性の実現は天蓋と上段小箱を連結したリンク機能のみに由来するものではない。原告主張特徴Ⅲは，把手の動作によって工具箱全体を開閉させるものであり，把手を立てると工具箱全体が閉じ，把手を幅方向へ倒すことによって工具箱全体が開く効果を有する。他方，ＴＯＮＥ工具箱のように，把手だけを中央位置の長いリンクピースと別個独立して起伏的に回動操作することができる構成の商品では，工具箱を閉じた状態で把手を倒すことができ，また，把手を倒した状態でも把手を幅方向に動かすことによって工具箱全体を開閉させることができる。したがって，原告商品の構成を採用しなければ把手の動作により工具箱の開閉ができず，工具箱の内容物を一覧できないというわけではない。
(ｲ)以上のとおり，工具箱の収納量と小型化の両立や，工具箱の内容物の一覧性・取り出し容易性の機能・効果を実現するために原告商品の構成を採用することが不可避となるわけではなく，他の構成によることも可能である。すなわち，一概に「リンク機構」といっても，これを適用した商品の具体的な形態は様々であり，原告商品の形態を採用しなくても，その工具箱の内容物を円滑に一覧及び取り出しできるようにすることは十分可能であり，選択肢はいくつもある。
(ｳ)原告商品は３０年以上にわたって当該構成を変更することなく販売継続されてきたものであり，販売期間中，全ての特徴点を模倣する商品は被告商品が現れるまで流通していなかったのであるから，原告商品の独自の形態として長期間にわたり原告が排他的に使用してきたという実態がある。
被告の挙げた他社製の工具箱は原告商品の形態と異なっており，把手が可倒式ではなく，かつ把手を使用して工具箱全体を一挙に開閉する形態の工具箱は，原告商品しか存在しない。したがって，これらの工具箱が存在することをもって原告商品の形態がありふれているということはできない。


原告商品の形態は，実公昭５７－４６１４０号実用新案公報（甲３の１）掲載により，原告独自のものとして広く公開され，社会に周知されたもので，他社が当該形態につき独占的な権利を取得することはできない。そして，当該形態の商品は，昭和５４年から被告商品の販売開始時期までの間，原告とそのＯＥＭ関係のない者によって販売されたことはなく，原告が長期間にわたって販売活動してきたという事実は，原告商品の形態が原告によって排他的に使用されてきたことを示すものである。(ｴ)商品に標章が付されていても，そのことのみによって直ちに商品の形状の特別顕著性（自他商品識別力）が否定されることにはならない。文字標章が付されていてもなお商品の形態が独立して特別顕著性を有するかどうかを判断すべきである。原告商品と被告商品は，いずれも両開きの形態の工具箱であり，いずれの商品も，カタログやインターネット上の販売ページにおいて，箱を閉じた状態と開いた状態の写真を掲載しているところ，開いた状態ではいずれの商品もこれに付された標章部分は見えず，閉じた状態の商品写真も標章部分を強調するものではない。宣伝文句も，原告商品は「自動開閉式（ワンタッチ開閉）」，「両開き開閉式です」，被告商品は「両開き開閉式です」，「ワイドに開くので工具の出し入れが容易です」，「両開き部の稼働は，広く開きますので工具の出し入れに便利です」と，両開きの形態であることの利点を強調する内容で，標章部分を識別の決め手とするような宣伝はされていない。こうした販売活動の実態からすれば，平面的な標章部分が商品の特別顕著性（自他商品識別力）に与える影響は乏しいというべきである。
（被告の主張）
ア特別顕著性について
原告の主張する原告商品の形態は，その技術的機能ないし効果にのみ由来する形態であるため，不正競争防止法第２条１項１号にいう「商品等表示」には該当し得ず，被告商品の販売が不正競争行為に該当するという原告の主張には理由がない。原告は商品の形態の決定要素が技術的機能にのみではないと主張するが，その主張のうち，意匠性を除く「材質・強度・耐久性・利便性・安全性・製造法（加工法）」はいずれも技術的機能を意味するにほかならず，当を得ないものである。また，技術的機能に基づく形態（特徴部分）を組み合わせても，結局，当該形態（特徴部分）は技術的機能に基づく形態にすぎず，組み合わせにより一部の技術的機能が失われるなどの特段の事情がない限りは，組み合わせや総合考慮により商品等表示性が認められる余地はない。
(ｱ)原告主張特徴Ⅰについて
原告は，「工具箱の収納量と小型化の両立は積み重ね形態を採用しなければ実現できないものではない」と主張する。
しかしながら，収納量と小型化を両立しつつ，開放時にその内容物の視認性（一覧性）を向上させるためには，必然的に積み重ね形態が採用せざるを得ない。原告の提出の証拠（甲２０ないし２４）を検討しても，収納量と小型化を両立しつつ，開放時にその内容物の視認性（一覧性）を向上させるための形態として，他の形態は存在せず，原告の主張は理由がない。
(ｲ)原告主張特徴Ⅱについて
原告は，「工具箱内の全ての工具を一覧・取出しできるようにするためにはリンク機構を採用することが不可避となるわけではない」と主張する。しかしながら，商品等表示性の主張立証責任は原告にあるにもかかわらず，原告はその他どのような方法で，積み重ね形態を採用した工具箱について，リンク機構を採用することなく，その内容物を円滑に一覧及び取り出しできるようになるかについて，具体的な主張を一切行っていない。
原告主張特徴Ⅱの形態を採用せずして，積み重ね形態を採用した工具箱について，その内容物を円滑に一覧及び取り出しできるようにすることは不可能である。
(ｳ)原告主張特徴Ⅲについて
原告は，原告主張特徴Ⅲの構成は，「工具箱の内容物の一覧性を実現するために採用されたものであるが，この一覧性の実現は天蓋と上段小箱を連結したリンク機能のみに由来するものではな」く，「把手の動作によって工具箱全体を開閉させるものであり，把手を立てると工具箱全体が閉じ，把手を幅方向へ倒すことによって工具箱全体が開く効果を有するものである」と主張する。
しかしながら，原告主張特徴Ⅲは「工具箱の開閉動作に応じて，その上段小箱の天蓋も自ずと開閉」することであり，天蓋も含んだ工具箱全体の開閉は，天蓋と上段小箱を連結したリンク機能によって実現されるものである。原告は，上記のとおり，「把手の動作によって工具箱全体を開閉させるものであり，把手を立てると工具箱全体が閉じ，把手を幅方向へ倒すことによって工具箱全体が開く」点を原告商品の特徴であるかのように主張しているが，この主張は，工具箱の把手をリンクピースと独立して起伏的に回転操作可能としない構成を取った原告商品における，工具箱の開き方を説明しているにすぎず，原告主張特徴Ⅲに関する主張になっていない。原告が主張する，原告商品とＴＯＮＥ工具箱の相違も，工具箱の把手だけを，リンクピースと独立して起伏的に回転操作可能とする構造を選択したか否かに基づくものにすぎず，その形態は同一ないしは極めて酷似している。原告商品が選択した天蓋と上段小箱を連結したリンク機能は，上段小箱の内容物を，円滑に一覧及び取出しできるようにするための形態であり，商品等表示とはなり得ない。
上記のとおり，原告主張特徴ⅠないしⅢはいずれも技術的な機能ないしは効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来するものであり，「商品等表示」に該当し得ない。
実開昭５４－１２１３９７号公報（甲３１）は，３段積み重ねの工具箱で，平行リンク機構を具備するものであるが，その内容物を円滑に一覧及び取り出しできる機能・効果を実現するために採用した具体的な形態は原告商品と同一である。意匠登録第１１０７４７１号公報（甲３３）及びその実施品（甲３４）についても，内容物を円滑に一覧及び取り出しできる機能・効果を実現するために下段大箱と中段小箱とを枢支連結する内側位置のリンクピース（黄色）と，下段大箱と中段小箱と上段小箱とを枢支連結する長いリンクピース（赤色）からなっており，原告商品の形態が技術的機能及び効用に由来する必然的な形態であることを補強する証拠である。実開昭５４－１４８９９６号公報（甲３２），株式会社リングスター製の工具箱（甲３５），ＨＡＺＥＴ社製の工具箱（甲３６），実用新案登録第３０３１２９０号公報（甲３７）は，技術的機能及び効用において，原告商品と相違することから，その形態が相違するものである。


ＴＯＮＥ工具箱，ＦＡＣＯＭ製の工具箱，被告の販売する品番Ｓ４６５ＢＦの工具箱も，把手を起こした状態の形態は原告の主張する形態ⅠないしⅢと同一又は極めて酷似するのであり，原告商品の形態に特別顕著性が認められないことは自明である。
イ周知性について
原告商品の形態は，原告の商品として周知性を有するものではない。同一の形態を有する商品はトラスコからもＯＥＭ販売がなされている。ＯＥＭ商品は，需要者にはＯＥＭ先（トラスコやＴＯＮＥ）の出所にかかる商品と認識されるものである。そして，当該製品には「ＴＲＵＳＣＯ」との商標が付されており，原告の商品とは認識できない。僅かに，ラベルに総販売元としてトラスコが記載されるとともに，並列に原告の名称が記載されているが，当該記載をもって原告の商品等表示と認識するとは考えられない。
そして，需要者はカタログやインターネット等で工具箱を購入することも少なくないのであり，かかるカタログやインターネットから，例えば別紙商品目録３の商品の写真中，平面図拡大（ラベル部）に認められる「製造元東洋スチール株式会社」との表示を認識することは不可能である。
原告が主張する原告商品の平成１５年ないし平成２５年の売上げは，トラスコのプライベートブランドとして販売されているＯＥＭ商品による売上げであるから，原告商品の周知性を基礎づける主張とはなり得ない。
グッドデザイン・ロングライフデザイン賞の受賞対象は原告製工具箱品番Ｙ－３５０であり，原告商品ではない。したがって，原告商品においてトラスコによる周知性の獲得を（そもそも商品等表示性を有し得ないが），原告による周知性として転用・利用できることの証拠とはなり得ない。
原告の主張する原告商品の宣伝広告費は，●（省略）●低額である。その他の年度を含めても，原告商品のみの宣伝広告費ではなく，数多存在する原告の製造販売にかかる商品の宣伝広告費であり，やはり低額にすぎない。そして原告の主張するとおり，オレンジブックへの原告商品の掲載も，平成１４年以降は全てトラスコへのＯＥＭ商品として掲載されているのであり，平成１４年以降のオレンジブックは，原告商品の形態の周知性立証の証拠たり得ない。また，平成１３年以前においても，オレンジブックにおける掲載は，９万２０００アイテム中の１アイテムにすぎず，特別の宣伝広告がなされているとは認められず，原告商品の形態の周知性を基礎づけるものではない。
原告がスチール製の工具箱メーカーとして一定の地位を築いていることと，原告商品の形態が商品等表示性を有していることは無関係であり，さらに，当該形態が原告の商品等表示として周知であることとも無関係である。
(2)原告商品と被告商品の類似性
（原告の主張）
被告商品の形態は，別紙被告商品目録添付の被告商品の図面，被告商品の写真１，２のとおりであり，以下のとおり原告商品と前記の３点の特徴が共通しており，原告商品の形態に類似する(文中の（ａ）ないし（ｄ），（10）ないし（50）は，別紙被告商品目録添付の被告商品の図面記載のそれである。)。
ⅰ直方体形状の下段大箱（ａ）と，その下段大箱（ａ）の上面開口幅を半分ずつ閉塞する一対の中段小箱（ｂ），（ｂ）と，その中段小箱（ｂ），（ｂ）の上面開口を閉塞する一対の上段小箱（ｃ），（ｃ）と，その上段小箱の上面開口を閉塞する一対の天蓋（ｄ），（ｄ）とから成る３段の積み重ね形態である。ⅱ上記３段積み重ねの工具箱は，その長手方向の両端部（左右両側面）に並列設置された平行リンク機構を介して，幅方向（前後方向）へ移動することにより開閉するようになっている。
しかも，その平行リンク機構は下段大箱（ａ）と中段小箱（ｂ），（ｂ）とを枢支連結する内側位置の短いリンクピース（10），（10）と，その中段小箱（ｂ），（ｂ）と上段小箱（ｃ），（ｃ）とを枢支連結する外側位置の短いリンクピース（20），（20）と，その短いリンクピース（10），（10）同士，（20），（20）同士の内外相互間（中央）に位置して，下段大箱（ａ）と中段小箱（ｂ），（ｂ）と上段小箱（ｃ），（ｃ）とを枢支連結する長いリンクピース（30），（30）とから成り，その長いリンクピース（30），（30）の上端部同士が水平の長い把手（40），（40）によって連結一本化されており，その把手（40），（40）だけを長いリンクピース（30），（30）と別個独立して起伏操作することができないようになっている。
ⅲ上記工具箱の天蓋（ｄ），（ｄ）は，上段小箱（ｃ），（ｃ）における長手方向の両端部（左右両側面）に枢着されているほか，短い開閉リンク（50），（50）を介して上記長いリンクピース（30），（30）の中途部と枢支連結されている。そのため，把手（40），（40）による工具箱の開閉動作に応じて，その上段小箱（ｃ），（ｃ）の天蓋（ｄ），（ｄ）も自ずと追従して開閉することになる。
（被告の主張）
不正競争防止法２条１項１号に定める不正競争行為が成立するには，商品等表示性を有する部分において類似していることが必要であるが，原告商品と被告商品との間には，商品等表示性を有する部分において類似性は存在しない。原告商品の形態は，技術的機能のみに基づくものであることから，商品等表示には該当せず，商品等表示に該当する部分は原告商品に付された商標の部分であるが，被告商品には，原告商品に付された商標とは全く異なる商標（商標登録第４７７５３２７号）が付されているから，当該商品等表示において原告商品と被告商品が全く類似しない。
仮に，原告商品の形態に商品等表示性を有する部分があるとしても，当該部分はせいぜい正面に設けられた，下段大箱においては縦４個×横１５個の，中段小箱及び上段小箱においてはそれぞれ縦１個×横１５個の横方向を長辺とする長方形からなる凸部を有する点ぐらいであるところ，当該形態は被告商品にはみられないことから，やはり原告商品と被告商品は商品等表示において全く類似しない。
(3)誤認混同のおそれ
（原告の主張）


原告商品の形態は原告の周知の商品表示としての機能を有しており，被告商品の形態は原告商品の形態と類似するものであるから，共通の需要者である工具を使用する技術者において，被告商品と原告商品との混同を生じるおそれがある。原告は，両開きの形態の金属製工具箱に限っても，遅くとも昭和５０年代からＧＴシリーズ（３段）３種，ＧＬシリーズ（２段）４種，ＳＴシリーズ（２段）２種の少なくとも合計９種類の工具箱を常時展開してきた。また，ＴＯＮＥとはＯＥＭ関係があり，ＴＯＮＥ工具箱は原告が製造元となっているＯＥＭ商品である。原告は金属製工具箱の国内販売市場のシェアの半分以上を占めており，工具箱の業界においては原告の方が周知されている。
したがって，両開きの形態の金属製工具箱で原告商品と同じ３点の特徴を有するものが流通すれば，需要者において当該工具箱が原告の商品であるか原告とＯＥＭ関係のある商品であるとの誤認・混同を生じさせるおそれがある。
（被告の主張）
不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為が成立するには，他人の商品と混同を生じさせるおそれがある行為が必要であるところ，原告商品には原告の商標が，被告商品には被告の商標が目立つように付されていることから，需要者において原告商品と被告商品に混同を生ずるおそれはない。
なお，被告は資本金１８億９８６４万３０００円（平成２８年３月１５日現在）を有するＪＡＳＤＡＱ上場企業であり，被告商品に付した商標は単に登録されているのみならず，長年にわたる被告の宣伝広告の結果，周知性を有するものである。
(4)原告が受けた損害額
（原告の主張）
ア被告は原告とかつてＯＥＭ取引関係にあった会社であり，被告商品の販売開始時において，原告商品の形態が周知商品表示であることを知っていたから，被告は，被告の行為が不正競争行為に当たり，これにより原告の原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害することを知っていたか，少なくとも知らなかったことにつき過失があったというべきである。
イ被告は，平成２７年１１月までの間に被告商品を単品では希望小売価格１万１６００円で５７７個，工具セット（セット価格５万４０００円）の一部としては１０８０個販売した。
被告はその後被告商品を１万３３４０円に値上げして販売を継続しており，平成２７年１２月から本件訴訟提起の日である平成２８年１２月２７日までの間に，単品及びセット商品の合計として少なくとも８００個販売した。セット商品についてもケース部分の単価は単品での小売価格と同額として，その売上額は，少なくとも下記(ｱ），（ｲ)の合計２９８９万３２００円に上る。
(ｱ)平成２７年１１月までの売上額
１万１６００円×（５７７＋１０８０）個＝１９２２万１２００円(ｲ)平成２７年１２月から平成２８年１２月までの間の売上額
１万３３４０円×８００個＝１０６７万２０００円
被告商品の利益率は２０パーセントを下らないと考えられるから，被告は，被告商品の販売により少なくとも５９７万８６４０円の利益を得ている。被告が被告商品の販売により得た利益額５９７万８６４０円は，不正競争防止法５条２項により原告の損害額と推定される。
ウ弁護士費用
原告は，被告に対し前記不正競争行為を中止するよう警告し，被告が一旦は被告商品の販売を中止する意向を示したことから協議による解決を図っていたが，被告の交渉中の態度が二転三転し，被告商品の販売も継続しているため，原告は協議による解決を断念し，本件訴訟を提起せざるを得なくなった。被告の不正競争行為と相当因果関係のある弁護士費用額は少なくとも６０万円を下らない。エしたがって，原告が受けた損害額は，合計６５７万８６４０円である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点(1)について
(1)商品の形態は，商標等とは異なり，本来的には商品としての機能・効用の発揮や商品の美観の向上等のために選択されるものであり，商品の出所を表示する目的を有するものではないが，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により，需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして広く知られるようになっている（周知性）場合には，商品の形態自体が特定の出所を表示するものとして，「商品等表示」性を有するに至るものと解される。なお，商品の形態の特別顕著性は，商品の機能・効用に由来するからといって直ちに否定されるべきではないが，機能・効用の発揮のために選択される商品形態の要素は，その性質上，出所表示にはなりにくいものと考えられるから，商品の形態に特別顕著性があるといえるためには，その商品の形態が機能・効用に資するだけにとどまらないといえる感覚に訴える独自の意匠的特徴を有し，需要者等が一見して特定の営業主体の商品であることを理解することができる程度の識別力を備えていることが必要というべきである。
(2)後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告製の金属製工具箱について
原告商品を含む金属製工具箱は，他社製造販売に係る製品を含み，工場等の作業現場で用いられる工具ないし部品を収容する箱であり，その需要者は，主にそのような作業現場で稼働する技術者である。


原告製造販売に係る金属製工具箱には，昭和５４年当時から，山形の蓋の付いたもの，山形の蓋が両開きになる工具箱のほか，トランク型の工具箱，原告商品と同様のリンクを介して水平方向横開きになる２段積み重ねの構造の工具箱等，用途や必要な収容量に併せて各種の形態のものが販売されている。そのうち原告商品は，原告製品のなかでも最も大型の商品であるが，同じ両開きの形態の金属製工具箱としては，遅くとも昭和５０年代から３段積み重ねの工具箱であるＧＴシリーズを３種，２段積み重ねの工具箱であるＧＬシリーズを４種，ＳＴシリーズを２種の，原告商品を含み少なくとも合計９種類の工具箱が販売されている。なお，原告商品の販売開始時である昭和５４年の原告の商品カタログでは，原告商品は「プロ用」と説明され，他の２段積み重ねの工具箱は「ホーム用」にも用いられ得ることが説明されていた。また，工具箱の開閉と同時に蓋も連動して開閉する方式は，原告販売に係る工具箱では，遅くとも昭和６０年頃からの２段積み重ねの工具箱においても採用されている（甲１，甲２，甲２０ないし２４）。
イ３段積み重ねの平行リンク機構を備えた金属製工具箱について現在，原告商品及び被告商品以外の３段積み重ねで平行リンク機構を備えた金属製工具箱として，以下のようなものがある。
(ｱ)ＴＯＮＥ工具箱(乙４)
ＴＯＮＥは，遅くとも平成２２年９月以降，原告にＯＥＭで製造させている別紙商品目録１記載の工具箱を販売している。同工具箱は，原告商品同様の下段と中段に連結したリンク，下段，中段及び上段を連結するリンク，中段と上段を連結するリンクにより，工具箱全体を水平方向横開きにする機構が備わっていて，原告主張特徴ⅠないしⅢを備えているが，原告商品では下段，中段及び上段を連結するリンクがそのまま把手部分を構成するのに対し，同リンク部分と把手部分が別部材とされ，把手部分が可倒式となる点で構造が異なっている。なお，同工具箱を原告のＯＥＭ商品と認識できる客観的手掛かりはなく，また一般の需要者がそのことを認識している様子はうかがえない。
(ｲ)ＦＡＣＯＭ社製の工具箱（甲２６，乙２の２）ＦＡＣＯＭ社製造に係る別紙商品目録２記載の工具箱は，原告商品同様の下段と中段に連結したリンク，下段，中段及び上段を連結するリンク，中段と上段を連結するリンクにより，工具箱全体を水平方向横開きにする機構が備わっていて，原告主張特徴Ⅰ，Ⅱを備えている。しかし，同工具箱には，原告商品の（５）に相当するリンクがないため，上段の蓋は工具箱を開く動作とは別に，手で開く必要がある。
(ｳ)京都機械工具株式会社製の工具箱（甲３４）
京都機械工具株式会社が販売している「両開きメタルケース」は，平成１２年６月３０日アイリスオーヤマ株式会社出願に係る意匠（意匠登録第１１０７４７１号公報。甲３３）とほぼ同じ意匠を有する工具箱である。閉じた状態では蓋が両開きするトランクのような形態を有しているが，その内部に原告商品同様のリンク機構を有する３段積み重ねの工具箱が内蔵されており，トランク様の蓋を両開きする動作により，内蔵した３段積み重ねの工具箱が水平方向に横開きに開く構造となっている。なお，蓋を開くリンクは，原告商品のリンクの（５）とは異なり，下段，中段及び上段を連結するリンクの中段付近で連結されている。
(ｴ)株式会社リングスター製の工具箱（甲３５，乙７）株式会社リングスターが販売している３段積み重ねの工具箱「ハイクオリティボックス」は，平行リンク機構により水平方向に横開きするものである。下段，中段及び上段の動きを規制するリンク機構は原告商品と同じである。上段の蓋は，中央で分割する両開き型ではなく，全面を１枚で覆う蓋であって片開きとなり，箱の開閉操作とは別に開く操作を必要とする。
(ｵ)ＨＡＺＥＴ社製の工具箱（甲３６）
ドイツのＨＡＺＥＴ社製造に係る「ＨＡＺＥＴ３段式ツールボックス」は，大きな門字型をなす把手の１本だけが，その山型の支持脚となるリンクピースを介して，下段，中段及び上段を連結するリンクの下端部に枢着されており，その工具箱の把手は常に固定状態とされている。下段，中段及び上段の動きを規制するリンク機構は原告商品と同じである。
ウ３段積み重ねの工具箱の考案について
水平方向横開きとなるリンク機構を用いた３段積み重ねの工具箱に関連して，以下のような考案が公知となっている。
(ｱ)実開昭５４－１２１３９７号公報（甲３１）
外山工業株式会社出願に係る同考案に示された３段積み重ねの工具箱は，原告商品同様の平行リンク機構を具備するものであり，下段，中段及び上段を一つの動作で水平方向に平行移動させて開くことができるものである。なお，原告商品のようにリンクが把手と一体に形成されているものではなく，また上段の蓋を連動して開閉するリンクが設けられているわけではない。
(ｲ)実開昭５４－１４８９９６号公報（甲３２）


上記公報に示された３段積み重ねの工具箱は，上記(ｱ)の工具箱に用いられたリンク機構とほぼ同じリンク機構が用いられているが，下段，中段及び上段を連結するリンクはなく，必ずしも一つの動作で下段，中段及び上段を水平方向に平行移動させて開くことにはならないものであり，中段及び上段ともに水平方向横開きに全開できるとともに，各段を任意の位置に保つ状態で開くこともできるようになっている。(ｳ)実公昭５７－４６１４０実用新案公報（甲３の１）原告が昭和５５年４月２４日に出願した工具箱についての考案に係る上記公報には，実施例として原告商品と同構造の平行リンク機構を備えた工具箱が図示されている。先願となる上記(ｱ)の考案とは，下段，中段及び上段を連結するリンクがそのまま把手部分となることと，そのリンクが工具箱の蓋を開閉するリンクと連結し，蓋の開閉も連動することで異なっているが，その技術的特徴は同公報に触れられるところはなく，出願された同公報記載の考案の要点は，中段及び上段の箱体の幅方向内側の下部を湾曲形成することで，開閉時の中段及び上段の箱体の動きをスムーズにしようとするものであって，原告主張特徴ⅠないしⅢは関係しない。なお，「考案の詳細な説明」中には，「また，前記実施例では大箱体４の上方に小箱体５，６を２段備えているが，上部小箱体６が無い１段式のものであってもよく，また小箱体を３段以上備えてもよい。」（４欄２８行目から３１行目）との記載がある。
エ原告商品の売上げ，広告宣伝について
(ｱ)原告商品の売上げ及び販売の推移は別紙ＧＴ－４７０売上推移各欄記載のとおりであり，販売開始以来，増減はあるものの●（省略）●円程度の売上を計上しており，販売個数が明らかになっている平成１８年以降は，毎年●（省略）●の販売個数で推移している。
(ｲ)原告における原告商品を含む原告製品に係る昭和６０年ないし平成２５年の年別広告宣伝費の推移は別紙広告宣伝費推移のとおりであ●（省略）●る。(ｳ)原告商品は，平成１３年までは，トラスコの発行する総合カタログ冊子（オレンジブック）において原告の商号である「ＴＯＹＯ」ブランドの商品として掲載されていたが，「ＴＲＵＳＣＯ」ブランド商品として販売されるようになった平成１４年以降は，トラスコのプライベートブランド商品として掲載されるようになっている（甲３８，甲３９，甲４５，甲４６）。
トラスコの発行する総合カタログ冊子であるオレンジブックは，全国の工場に配布される冊子であり，平成１４年発行に係るものでも掲載商品数が９万２０００点を超え，平成２８年に至っては，総ページ数は１万２０００ページ以上，掲載アイテム数は２７万８０００点，掲載メーカー総数１３８８社である。毎年約６０社，２万ないし３万アイテムを新規掲載し，発行部数は，少なくとも年２５万部に及んでおり，被告商品販売開始後は，被告商品も掲載されていた（甲３８，甲４２）。
オその他の原告製造に係る製品について
(ｱ)原告製の金属製工具箱である「山型ツールボックス」（品番Ｙ－３５０）は，平成２１年度のグッドデザイン・ロングライフデザイン賞を受賞している。同賞受賞に当たり事業主体とされたのは原告であったが，受賞企業は，原告及びトラスコとされた（甲４３，４４）。なお，同商品も金属製工具箱であるが，一段の箱と山型の天蓋からなる小型の工具箱であり，リンク機構を用いた多段構造になっている原告商品とは形態の異なるものである（甲４３）。
(ｲ)原告は，近時，金属製工具箱の技術をいかしてアルミ合金のビジネスケースを開発，販売したり，一般消費者向けに企画されたおしゃれな塗装が施されている小型の金属製工具箱をＯＥＭ商品として供給し，無印良品，フェリシモ及び＆ＮＵＴ（アンドナット）のブランドで販売されたりしている。それらの商品の紹介の中では，原告が金属製工具箱の分野で６ないし７割のシェアを占める企業であること，原告が工具箱の分野において老舗で有名であることなどが触れられている（甲４９ないし５４（枝番号があるものは，枝番号を含む。））。
(3)検討
ア原告は，原告商品の形態の特徴として，原告主張特徴ⅠないしⅢを挙げ，これにより原告商品の形態が特別顕著であるとともに周知になっていて，原告商品は商品等表示性を有するに至っている旨主張するが，以下に検討するとおり，原告主張特徴ⅠないしⅢをもって原告商品の形態に特別顕著性があるとはいえず，またその商品の形態ゆえに原告商品が周知になっているとも認められないから，原告商品の形態が商品等表示性を有するとは認められない。
イすなわち，原告は，まず原告商品の形態の特徴として，原告主張特徴Ⅰを挙げるが，同主張に係る特徴は，要するに，原告商品が一対の天蓋と下段を一つの箱とし，これに左右に展開する小箱を２段積み重ねて３段に積み重ねた形態であることをいうものにすぎない。しかし，そのような形態の商品は，現在では，複数存在しているし，原告商品の販売開始とされる昭和５４年当時であっても，原告においては２段積み重ねの同種工具箱をより多品種販売し，これを一般需要者向けにも販売している様子がうかがえ，さらにその当時，原告以外の者により，３段積み重ねの工具箱の構造についての実用新案の出願が複数されているところからすると（上記(2)ア，ウ），２段積み重ねの工具箱をさらに３段積み重ねにすることに構造上の技術的課題があったとしても，それだけでは機能・効用に資するだけにとどまらない感覚に訴える意匠的特徴があるとはいえず，これをもって原告商品の形態に特別顕著な特徴があるとは認められない。


また原告主張特徴Ⅱ及びⅢは，工具箱を水平方向に横開きすることを可能にする把手部分及びリンク機構の構成という原告商品の形態の機能的特徴にとどまらず，これにより実現される工具箱の蓋及び各箱の連動した開閉時の動きという原告商品の機能や効用そのものも特徴としていうものと解されるが，原告商品の販売当初から，原告においては，２段積み重ねでリンク機構を用いて水平方向に横開きする工具箱を多品種販売していたし，これを１段多くして３段積み重ねとした工具箱に平行リンク機構を用いて水平方向に横開きにする工具箱は，上記(2)イのとおり，現在においては，多種類が販売されている。特に，被告商品により先に販売されていたＴＯＮＥ工具箱は，把手部分が可倒式である以外は原告商品と構成が同じであって，原告主張特徴ⅠないしⅢを備えるものである。それ以外の３段積み重ねでリンク機構を用いて横開きする工具箱も，①把手部分の開閉操作により工具箱全体を連動した動きで開閉することができるが，蓋は別操作により開閉するもの（ＦＡＣＯＭ社の工具箱），②蓋を開閉させるリンクの構造が一部異なるが，原告商品同様の３段積み重ねの工具箱が格納状態でトランクのような外観となるようされたもの（京都機械工具株式会社製の工具箱），③蓋を連動させるリンクがないほかは，原告商品と同様のリンク機構を備え，蓋については全面を１枚で覆う手で開く片開きの蓋となるもの（株式会社リングスター製の工具箱），④把手は箱の開閉操作に関係しない門字型をなす１本の部材であり，箱の開閉を規制するリンク機構は，蓋を連動させるリンクがない以外，原告商品と同じもの（ＨＡＺＥＴ社製の工具箱）というものであって，それぞれ工具箱の小箱部分がリンク機構を介して水平方向横開きに連動して開閉操作できるという基本的機能・効用は原告商品と同じであるが，把手部分やリンク機構の構成を原告商品と異なる構成にすることにより，把手部分の用い方や工具箱の開閉のさせ方などの点で原告商品と少しずつ異なる機能・効用を実現し，もって市場に複数ある３段積み重ねの工具箱のなかでの，それぞれの商品の特徴としているものと認められる。そうすると，原告主張特徴Ⅱ及びⅢは，商品の形態だけにとどまらない要素をもいう点をさておいても，結局，３段積み重ねの工具箱においてリンク機構を用いる場合に考えられ得る設計上の選択のうち，一つの類型の特徴にいうにすぎないものということができ，そのことは，この種の工具箱を購入する需要者であれば容易に理解することができ，またこれら需要者は製品の機能や効用を重視して，その用途目的に合わせた製品を選択すると考えられるから，これらの特徴をもって原告商品の形態に機能・効用に資するだけにとどまらない感覚に訴える独自の意匠的特徴があるとはいえない。
したがって，原告主張特徴Ⅱ及びⅢをもって，原告商品の形態に特別顕著性があるということはできない。
そして，原告主張特徴Ⅰが特別顕著なものといえないことは上述のとおりであり，さらに原告主張特徴Ⅱ及びⅢにかかわる上記判断は，結局，３段積み重ねの工具箱という同Ⅰの形態的特徴を前提にしているものであるから，原告主張特徴ⅠないしⅢはこれを総合考慮しても，原告商品の形態が同種商品にない特別顕著なものであるということはできないことに変わりはなく，そのほか原告商品の形態に特別顕著性を肯定し得る形態的特徴はうかがえない。
ウなお，昭和５４年に販売が開始された原告商品（平成１４年以降はトラスコ製品としての販売）は，平成２２年９月にＴＯＮＥ工具箱（上記(2)イ(ｱ)）が販売されるまで同種機構を持つ３段積み重ねの工具箱が存在しない中で販売され，被告商品が販売されるようになった当時でも，同種機構を持つ３段積み重ねの工具箱は原告商品及びＴＯＮＥ工具箱だけであったというのであるから，原告商品の形態は長期間，原告によって独占されて販売されていたということができる。しかし，仮に原告商品の形態に弱いながらも顕著性を肯定できるとしても，その売上個数は，金属製工具箱の市場において半分以上のシェアを占める原告においてすら，●（省略）●にすぎず（別紙ＧＴ－４７０売上推移に販売個数の記載のない年度についても，売上の変動から同程度と認められる。），またこの間に原告商品について特別な宣伝広告がされた事実は認められず，単に横開きできる各種ある複数段を積み重ねの工具箱の一つとして，総合カタログであるオレンジブックに掲載されていたという程度にとどまるというのであるから，原告が金属製工具箱のメーカーとして需要者間で広く知られていることを考慮しても，被告商品が市場で販売されるようになった平成２５年当時も，それ以降も，需要者の間で原告商品の形態が広く知られ，その形態から特定の営業主体の商品であると識別されるなどの出所表示機能を有するに至っていたものとはおよそ認められない。
(4)したがって，原告商品の形態には特別顕著性も周知性も認められないから，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に該当するとはいえず，その旨の原告の主張は採用できないというべきである。
３以上によれば，原告の請求は，その余の判断に及ぶまでもなく，いずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官
森   崎   英   二
裁判官
野   上   誠   一
裁判官
大   川   潤   子


主        文
被告人を懲役２４年に処する。
未決勾留日数中２７０日をその刑に算入する。
押収してある果物ナイフ１本（令和元年押第１５号の２）を没収する。
理        由
【犯罪事実】
第１被告人は，平成３０年５月１７日午後８時２３分頃から午後８時２９分頃までの間，名古屋市（住所省略）「甲店」において，ａ（当時３５歳）に対し，殺意をもって，持っていた果物ナイフ（令和元年押第１５号の２〔刃体の長さ約１２．６センチメートル〕）で，同人の顔面，頭部，頸部，胸部，背部等を多数回突き刺し又は切り付けるなどし，よって，同日午後９時２８分頃，名古屋市（住所省略）乙において，同人を多発刺切創に基づく出血性ショックにより死亡させて殺害した。
第２被告人は，同日午後８時２９分頃，前記「甲店」において，刃物を持った人が店内にいる，人ともみ合っている旨の通報を受けて同所に臨場した愛知県中警察署地域課勤務の巡査部長ｂが，前記果物ナイフを持った被告人の身体を両手で抑えて制止しようとした際，同巡査部長（当時３７歳）に対し，殺意をもって，持っていた前記果物ナイフをその後頭部付近に向けて１回振り下ろす暴行を加え，もって同人の職務の執行を妨害したが，同人に押し倒されるなどして制止されたため，同人を刺切するに至らず，殺害の目的を遂げなかった。第３被告人は，業務その他正当な理由による場合でないのに，同日午後８時２３分頃から午後８時２９分頃までの間，同所において，前記果物ナイフ１本を携帯した。
【争点に対する判断】
第１争点
本件の争点は，①判示第２の事実（以下「第２事件」という。）について，被告人が殺意をもって判示の果物ナイフ（以下，単に「果物ナイフ」という。）をｂ巡査部長（以下「ｂ警察官」という。）の頭部に１回振り下ろして同人が着用していた制帽（令和元年押第１５号の１の活動帽子。以下，単に「帽子」という。）を果物ナイフで貫通させる暴行を加えたと認められるか否か，②判示全ての事実について，被告人に責任能力が認められるか否かの２点である。当裁判所は，①の争点については，被告人が，果物ナイフをそのとき帽子に貫通させたとまでは認められないものの，果物ナイフをｂ警察官の後頭部付近に向けて１回振り下ろす暴行を加えた事実が認められ，その行為態様からすれば，被告人は殺意をもってその暴行に及んだと認められるものと判断した。また，②の争点については，被告人に完全責任能力があることに合理的な疑いはないと判断した。以下，その理由を説明する。
第２争点①について
１前提事実
⑴    関係証拠によれば，以下の事実が容易に認められ，当事者間にも争いがない。
ｂ警察官とその相勤者であるｃ巡査長（以下「ｃ警察官」という。）は，刃物を持った人が店内にいるなどとの通報を受け，本件の現場に駆け付けたところ，血を流して倒れているａ（以下「被害者」という。）を発見し，続いて，血の付いた服を着て立っている被告人を発見した。このとき，被告人はｂ警察官らがいる北の方向を向き，右手に果物ナイフを逆手の状態で持っており，ｂ警察官は被告人に向かって右，ｃ警察官は被告人に向かって左に立っていた。ｂ警察官は，被告人にタックルをして押し倒し，制圧しようと考え，後ずさりをする被告人に前方から近付き，通路の南西角付近で，被告人の身体を両手で抑え，姿勢を低くして頭を被告人の胸に付ける体勢でタックルを開始した。ｂ警察官は，その体勢のまま被告人を押していき，通路の南西角から南東角に向かい，被告人が後ずさりをするような状態で移動して，最終的に，通路の南東角付近で被告人をうつぶせに押し倒して制圧した。⑵また，ｂ警察官は，公判廷において，被告人を制圧した後，通路の南東角付近で帽子を発見し，被ろうと思い拾い上げた際，帽子に果物ナイフが刺さっているのに気付き，証拠保全のため帽子をそのまま元々落ちていた位置に戻した旨証言するところ，ｂ警察官に特に虚偽を述べる理由や動機が見当たらないことからすれば，この証言は信用できる。これに，帽子の見分結果等を合わせると，被告人が制圧された後，帽子が通路の南東角付近に果物ナイフが刺さった状態で落ちていたこと，帽子には，検察官が論告で指摘するＡ，Ｂ，Ｃの３つの穴が開いており，果物ナイフはＡの穴からＢの穴に向かって貫通していたことが認められる。
２客観的に認められる被告人の行為
現場の店内フロアに設置された防犯カメラ映像には，本件当日午後８時２９分５５秒頃から５６秒頃にかけて，通路の南西角付近において，被告人と相対する警察官が頭を被告人の胸付近にまで下げて至近距離に近付いた際，あるいはその直後，被告人が右腕を振り上げて前方に振り下ろす状況が記録されており，これによれば，前記１⑴の前提事実とも合わせ，被告人は，ｂ警察官が姿勢を低くして頭を被告人の胸に付ける体勢でタックルをしてきた際，果物ナイフを逆手に持った右腕を振り上げ，これを前方に振り下ろしたものと認められる。そして，防犯カメラ映像から見て取れる客観的な状況，取り分け被告人が一旦右腕を振り上げ，相応の力感をもってこれを前方に振り下ろしていることからすれば，これが被告人の何らかの意思に基づく意識的行為であったと認められることは明らかである。この点，弁護人は，ｂ警察官がタックルをしてきたため，自ら果物ナイフに衝突したか，被告人が反射的に果物ナイフを振り下ろしてしまったにすぎないなどと主張し，被告人も，公判廷において，曖昧ながら，「反射的に考えて勝手に動いたという感じ」などと供述するが，これらはいずれも防犯カメラ映像から見て取れる前記の客観的な状況と反しており，全く当を得ない。
なお，弁護人は，ｃ警察官が公判廷において被告人が右腕を振り上げた場面を見ていない旨証言している点を捉え，これに依拠して縷々主張するけれども，前記のとおり，そのような場面が現にあった事実は防犯カメラ映像から客観的に明らかというべきであり，およそ前提に欠けるというほかない。
３殺意の有無


⑴そこで，次に，果物ナイフを逆手に持った右腕を振り上げ，これを振り下ろした被告人の行為が，ｂ警察官に対する殺意をもって行われたものと認められるか否か，すなわち，被告人が，ｂ警察官が死亡する危険性の高い行為をそのような行為と分かって行ったと認められるか否かについて検討する。⑵この点，検察官は，ｂ警察官が，公判廷において，被告人の胸に頭を付けて押し倒そうとした際，一度だけ，後頭部に先端が尖ったような固いものが当たる痛みを感じた旨証言していることや，前記のとおり，果物ナイフが貫通した状態で帽子が現場に落ちていたことに照らせば，被告人の前記行為によって帽子に果物ナイフが貫通したものと認められ，このことは，翻って，被告人の前記行為がｂ警察官の頭部付近に果物ナイフが刺さりかねない危険な行為であったことを示すという。しかし，このｂ警察官の証言については，ｂ警察官にけががなく，通院等もしていないこと，後頭部に当たったものの感覚につき，公判廷では先端が尖ったような固いものと述べる一方，捜査段階では手拳や木の棒のようなものと述べるなど，供述の変遷がうかがわれることなどにも照らすと，事後に果物ナイフが帽子に貫通しているのを見たことで，思い違いが生じている可能性も否定することができない。また，仮にｂ警察官のこの証言を前提としても，被告人の前記行為に起因してｂ警察官の後頭部に痛みが生じたと認めるに足りる証拠はない。そして，確かに，検察官が主張するように，被告人の前記行為によって帽子に果物ナイフが貫通した可能性も認められるところではあるものの，他方で，これには少なからず疑問も残る。すなわち，関係証拠を検討しても，ｂ警察官が頭を下げて被告人に向かっていく以前に，被告人が帽子に接触する場面があったとは認め難いところ，仮に，被告人の前記行為によって帽子に果物ナイフが貫通したとすれば，その貫通した２つの穴のほかに，帽子にもう１つ穴が開いていることの説明は困難といわざるを得ず，ｂ警察官の頭部に傷がないことや，被告人が前記行為に及んだ位置と帽子が発見された位置がやや離れていることとも幾分整合性に欠けている。また，果物ナイフが帽子の正面から見て後頭部中央付近から右下方向に貫通している状況は，防犯カメラ映像から見て取れる被告人が右腕を振り下ろした方向と必ずしも十分整合しているとはいい難い。加えて，防犯カメラ映像からは，前記のとおり，午後８時２９分５５秒頃から５６秒頃にかけて被告人が通路の南西角付近において，前記行為に及んだ状況を確認することができ，また，午後８時２９分５８秒頃から，通路の南東角付近において，被告人がうつ伏せに倒される状況を確認することができるものの，その間の午後８時２９分５６秒頃から５８秒頃にかけての状況は，現場に設置されていたパーテーションの陰となりほとんど確認することができず，この間の被告人とｂ警察官らの動静は客観的には不明というほかないことからすれば，この間，被告人とｂ警察官らがもみ合う中で，帽子に果物ナイフが貫通した可能性もあながち否定することはできない。
そうすると，被告人の前記行為によって，帽子に果物ナイフが貫通したとは認められず，これをもって被告人の前記行為の危険性を判断することはできない。⑶もっとも，被告人の前記行為は，ｂ警察官が被告人を押し倒そうと頭を下げて被告人に向かってきた際，果物ナイフを逆手に持った右腕を振り上げ，これを前方に振り下ろしたというもので，このとき被告人と頭を下げた姿勢のｂ警察官とは身体が触れ合うほどの至近距離にあり，被告人の胸付近にｂ警察官の後頭部が位置する状況にあったと認められることからすれば，この行為は，ｂ警察官に向けて行われた暴行とみるのが相当であり，その暴行の態様は，ｂ警察官に対し，果物ナイフをその後頭部付近に向けて１回振り下ろすというものであったと認められる。そして，かかる暴行の態様やその際の被告人，ｂ警察官の体勢，位置関係等の事情に鑑み，被告人が振り下ろした果物ナイフがｂ警察官の頸部等を含む後頭部付近に刺さる可能性は高く，かかる暴行について，ｂ警察官を死亡させる危険性の高い行為であったというべきは明らかである。被告人が振り下ろした果物ナイフが現実にはｂ警察官の身体に接触していないことを踏まえても，その評価は揺るがない。そして，前記のとおり，防犯カメラ映像から見て取れる客観的な状況に照らし，この被告人のｂ警察官に対する暴行は，被告人の意思に基づく意識的行為であったことが明らかであり，被告人は，ｂ警察官が頭を下げて向かってくることを認識しつつ，かかる暴行に及んでいるのであるから，その行為の危険性の認識にも欠けるところはなかったというべきである。かくして，被告人が，ｂ警察官が死亡する危険性の高い行為を，そのような行為と分かって行ったと認められることに合理的疑いを入れる余地はない。
⑷なお，捜査段階において，突進してきた警察官の後頭部を狙って刺した旨を内容とする被告人の供述調書が複数作成されている。判示第１及び第３の事実に関する供述調書を含め，被告人の供述調書は，一部問答体で録取され，被告人が黙秘した部分や訂正を申し立てた部分も存する上，被告人自身，公判廷において自己の意向に沿って供述調書が作成された旨述べていることからすれば，そこに記載された被告人の供述が任意になされたものであることに疑いはない。そして，突進してきた警察官の後頭部を狙って刺した旨の供述は，これまで検討してきた諸般の事実関係に沿うものであり，少なくとも，ｂ警察官が死亡する危険性の高い行為を，そのような行為と分かって行ったという点で十分信用することができ，前記認定と整合する。
４結論
以上によれば，判示第２のとおり，被告人は，ｂ警察官に対し，殺意をもって，果物ナイフをその後頭部付近に向けて１回振り下ろす暴行を加えたものと優に認定することができる。
第３争点②について
１鑑定結果について
判示第１，第３の各事実（以下，判示第１の事実を「第１事件」という。）に関し，捜査段階で被告人の精神鑑定を行った鑑定人ｄ医師（以下「ｄ医師」という。）は，公判廷において，同精神鑑定の結果について，被告人は，遅くとも平成２７年１２月頃に顕性発症した統合失調症に罹患していたが，犯行当時には，幻覚や妄想等の陽性症状は消褪し，感情の平板化，思考の渋滞あるいはストレス耐性の脆弱性といった陰性症状が軽度に認められたにとどまり，被告人の精神障害は，感情の平板化やストレス耐性の脆弱さという形で，犯行の動機形成に一定の影響を及ぼしていたものの，犯行全体に直接的で著しい影響を与えたとは考えられない旨証言する。


ｄ医師は，その学識及び経験等に照らし，鑑定人として十分な資質を備えており，鑑定の前提条件や鑑定方法，結論に至った過程等について，鑑定の信用性に疑問を生じさせるような不合理な点は見当たらない。また，被告人が以前通院していた精神科の元主治医であるｅ医師は，公判廷において，平成３０年３月２９日の最終受診時において，被告人の統合失調症は寛解と判断できる状態にあった旨証言しており，ｄ医師の鑑定結果はこれとも整合している。
そうすると，ｄ医師による被告人の精神鑑定の結果については，十分信用することができる。また，第２事件の犯行は，第１事件及び判示第３の犯行とほぼ同一機会に行われたものであるから，この精神鑑定の結果については，第２事件の犯行にも同様に妥当する。
２責任能力の検討
⑴そこで，ｄ医師による精神鑑定の結果を踏まえ，被告人の責任能力について検討する。
⑵関係証拠によれば，被告人は，かねて自分の気に入る仕事が見つからない，携帯電話のＷｉ－Ｆｉがつながりにくいなどとの日常生活で受けるストレスからいらだちを募らせ，平成３０年４月中旬頃には果物ナイフを購入し，その後これを所持していたところ，本件当日，入店した漫画喫茶の店内で，被害者が利用していたブースの方向から本のページをめくるような音がしてきたことが気に障り，ついにはいらだちが限界に達し，音を出している相手を殺そうなどと考え，第１事件の犯行に至ったものと認められる。この音について，被害者が本のページをめくる音であったと断定することはできないものの，ｄ医師は，被告人がこの音につき被害的な意味付けや妄想的な解釈をしていないことを理由として，これが統合失調症による幻聴であった可能性は極めて少ないとの見解を示しており，これに被害者が利用していたブースで紙をめくる音を被告人の利用していたブースで聞くことができた旨の再現見分結果があることをも併せ考えると，このｄ医師の見解は信用できる。また，第２事件については，被告人は，ｂ警察官の制圧から逃れるべく，憤激し，犯行に及んだものと認められる。
そうすると，各犯行の動機の形成過程に統合失調症による幻覚，妄想等の直接的な影響があったとは認められず，動機が了解不能であるとはいえない。また，被告人は，本件以前，約５か月間にわたって，全国各地を転々とし，ネットカフェ等に宿泊しながら，求職や就職，離職を繰り返しつつ，一定程度の社会生活を自力で営むことができていたものと認められる。さらに，犯行前後の状況をみても，被告人が，第１事件の犯行に及ぶ直前，自身のいらだちを抑えるためタバコを吸うなどの行動に出ていること，被害者の殺害を決意して被害者が利用していたブースに入った際，立ち上がった被害者を一旦座らせた上で犯行に及んでいること，現場に臨場した判示店舗の関係者が被告人と被害者の間に入り，被告人の攻撃を制止した際には，やみくもに同関係者を攻撃することはなく，「どけ。」と言うなどして同人が下がるのを待ち，その上で被害者に最後の攻撃に及んだことが認められ，これら一連の言動からは，被告人が，行為の違法性を認識しつつ，被害者を殺害するという目的に向け，周囲の状況を判断しながら冷静に行動していた様子が見て取れる。これらの事情を総合すると，被告人が，各犯行当時，物事の善悪を判断する能力や，その判断に従って自分の行動をコントロールする能力を喪失していたなどとは到底認められず，また，これらが著しく減退していたなどとの評価も妥当する余地がない。
⑶なお，弁護人は，かねて被告人は，医師から処方されていた抗精神病薬の服用を怠っていたもので，各犯行当時，統合失調症の急性再燃期にあったと主張する。しかし，本件以前の被告人の生活状況や，犯行前後の状況をみても，被告人に統合失調症による幻覚や妄想等の症状があったことをうかがわせる事情は見当たらず，抗精神病薬を服用していない状況で行われたｄ医師による精神鑑定時においても，被告人は，ｄ医師に対し，何ら幻覚や妄想等の症状を訴えていない。また，被告人は，公判廷において，曖昧ながら，本件当時，挑発されているイメージがあった，現実離れしていたためにｄ医師に話すことができなかったなどと供述するが，ｄ医師に対し，過去の幻聴体験を語りつつ，犯行時の精神症状をあえて話さないのは不自然というべきである上，被告人が，挑発されているイメージにつき人の声ではないとも述べていることからすれば，被告人の言う挑発されているイメージとは，結局のところストレスによるいらだちが募った心理状態を被告人なりに表現した言葉にすぎないとも理解し得るところである。そうすると，弁護人の主張や被告人の供述を勘案しても，前記⑵の判断に合理的な疑いは生じない。
３結論
以上によれば，被告人は，各犯行当時，完全責任能力を備えていたものと優に認められる。
【量刑の理由】
本件の量刑を検討するにあたって重視すべき第１事件の犯行をみるに，被告人は，必死に抵抗してその攻撃から逃れようとする被害者を，約６分間にわたり執拗に追いかけ，刃体の長さ約１２．６センチメートルの果物ナイフで被害者の身体を多数回突き刺し，又は切り付けるなどし，挙句，床にうずくまって倒れ，血だらけで無抵抗となった被害者の姿を目の当たりにしながら，現場に駆け付けた者の制止する声を無視し，なおその被害者に対し，左耳付近の頸部をめがけ，無慈悲にも更に１回果物ナイフを突き刺して，被害者を死亡させたものである。被害者は，顔面，頭部，頸部，胸部，背部等に１０か所以上もの刺切創を負っており，被害者の味わった苦痛や恐怖は計り知れず，それ自体，犯行の残忍さを物語る。被告人は，被害者を確実に死に至らしめるという強い殺意の下，被害者の身体の枢要部を執拗に攻撃し，更には無抵抗の被害者にとどめを刺しているのであり，一連の犯行態様はまさに残虐との一語に尽きる。被告人は，かねて日常生活を送る中でのストレスからいらだちを募らせていたところ，入店した漫画喫茶の店内で，被害者の方向から聞こえてきた物音に更にいらだちを募らせ，ついには被害者の殺害を決意し，犯行に及んだものと認められ，その動機，経緯はもとより身勝手極まりなく，特に酌むべきものはない。


平成２６年９月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１００１２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月６日
判     決
原告               エイジデザイン株式会社訴訟代   理人弁   理士                横井敏弘
被告                     Ｘ
主     文
１特許庁が無効２０１３－８０００８５号事件について平成２５年１２月２日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
被告は，平成１５年４月７日，発明の名称を「絵文字形成皿」とする発明について特許出願（特願２００３－１３３７６４号。以下「本件出願」という。）をし，平成２２年４月９日，特許第４４８７２７９号（請求項の数２。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録（甲２１）を受けた。原告は，平成２５年５月１５日，本件特許（請求項１及び２）に対して特許無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１３－８０００８５号事件として審理を行い，同年１２月２日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１２日原告に送達された。原告は，平成２６年１月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」という。）。
「【請求項１】
食事用の皿であって，皿に注いだ液体調味料の流動と停滞により，液体調味料または皿の一部が，絵柄または文字を形成するように，皿の上面に凹凸部を設けて構成し，前記絵柄または文字が，前記液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，前記凹凸部を立体的に形状変更して形成することを特徴とする絵文字形成皿。
【請求項２】
前記凹凸部以外の皿上面の前記凸部と同じ高さの部位に丘陵帯を設けることを特徴とする請求項１に記載の絵文字形成皿。」
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）（以下，単に「別紙」という。）記載のとおりである。要するに，原告が本件発明１及び２について主張した次の無効理由１ないし３について，①本件発明１は，甲１ないし７に記載されたものから当業者が容易に発明をすることができたものではなく，また，本件発明１の発明特定事項をその構成の一部とする本件発明２は，同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものではないから，無効理由１は理由がない，②甲８，１２，１６は本件出願前に頒布された刊行物ではないので，本件発明１と甲９，１０，１１，１３ないし１５，１７を対比検討すると，甲９，１０，１１，１３ないし１５，１７には，本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことが記載されていないから，本件発明１は，本件出願前に頒布された刊行物である甲８ないし１７に記載された発明ではなく，また，本件発明１の発明特定事項をその構成の一部とする本件発明２は，同様の理由により，本件出願前に頒布された刊行物である甲８ないし１７に記載された発明ではないから，無効理由２は理由がない，③仮に甲８ないし１７記載の皿自体が本件出願前に公然実施されたものであったとしても，本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」構成を備えていないから，本件発明１は，本件出願前に公然実施された発明ではなく，また，本件発明１の発明特定事項をその構成の一部とした本件発明２は，同様の理由により，本件出願前に公然実施された発明ではないから，無効理由３は理由がないというものである。
（無効理由１）
本件発明１及び２は，本件出願前に頒布された刊行物である甲１ないし７に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明することができたものであり，本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由２）
本件発明１及び２は，本件出願前に頒布された刊行物である甲８ないし１７に記載された発明と同一の発明であり，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
（無効理由３）
本件発明１及び２は，本件出願前に公然実施された甲８ないし１７記載の皿と同一の発明であり，本件特許は，特許法２９条１項２号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである。
甲１ないし１７は，以下のとおりである。
甲１   「九谷彩磁器」（表紙，２１，２２，２９，３０頁）（１９９４年発行）
甲２   「総合カタログNo.7   KUTANICOLLECTION」（表紙，９４，９５頁）
（１９９４年発行）
甲３    稲垣揚平作成の「流動と停滞による絵柄の変化実験について」と
題する書面
甲４   「現代日本の陶芸第十二巻用のデザイン」（表紙，２９，１１１頁）（昭和５８年７月１５日発行）
甲５   「備前焼大鑑古備前から現代まで」（表紙，「作品１２６，１３８，１３９」の掲載頁）（昭和５５年９月２５日発行）甲６   「中国の陶磁第三巻    三彩」（表紙，「作品２４，２５，８７，８８」の掲載頁）（１９９５年９月１９日発行）
甲７   「現代日本の陶芸第四巻現代陶芸の旗手」（表紙，７８頁）（昭和５７年１１月１０日発行）
甲８   「鍋島」（表紙，１６６，１６７，１７２ないし１７５頁）（２００５年２月１９日発行）
甲９   「歴代柿右衛門」（表紙，１７頁）（２００２年１２月１５日発行）甲１０「中国の陶磁    第十巻明末清初の民窯」（表紙，「作品４９～５１」の掲載頁）（１９９７年９月１８日発行）


甲１１「九谷名品図録」（表紙，７１頁）（平成１２年３月３１日発行）甲１２「将軍と鍋島・柿右衛門」（１１６，１１７頁）（平成１９年９月１５日発行）
甲１３「中国の陶磁    第十一巻清の官窯」（表紙，「作品５３，５４，５５，５６」の掲載頁）（１９９６年１１月２５日発行）甲１４「中国の陶磁    第五巻白磁」（表紙，「作品５５，５６」の掲載頁）（１９９８年９月１７日発行）
甲１５「中国の陶磁    第十二巻日本出土の中国陶磁」（表紙，「作品５３，５４」の掲載頁）（１９９５年９月１９日発行）
甲１６「耀州窯瓷」（表紙，１８，１９，３２ないし３５頁）（２００４年３月５日発行）
甲１７「現代日本の陶芸第七巻    伝統と創造の意匠Ｉ」（１１１頁）（昭和５９年３月１５日発行）
本件審決が認定した甲１記載の「皿Ａ」（３０頁に「窯１－２５５５．７号向付揃   染付つる草（径１７ｃｍ・木箱入）」として掲載されたもの。以下同じ。）に係る発明（以下「引用発明」という。），本件発明１と引用発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
（引用発明）
「扇縁形状の向付であって，向付の底面に凹凸部を有し，注いだ液体調味料の流動と停滞により，液体調味料を多く注ぐに従って，その表面形状は，点形状から概略向付の長手方向に沿った両端部に突出部を有する形状に変形
する向付」
（本件発明１と引用発明の一致点）
「食事用の皿であって，皿に注いだ液体調味料の流動と停滞により，液体調味料または皿の一部が，所定の形状を形成するように，皿の上面に凹凸部を設けて構成した皿。」である点。
（本件発明１と引用発明の相違点）
本件発明１では，絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成したのに対し，引用発明では，所定の形状である点形状，概略皿の長手方向に沿った両端部に突出部を有する形状が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成したか否か不明な点。
第３当事者の主張
１原告の主張
取消事由１（本件発明１の進歩性の判断の誤り）
本件審決は，本件発明１の無効理由１について，本件発明１は甲１ないし７に記載されたものから，当業者が容易に発明をすることができたものではないと判断したが，以下に述べるとおり，本件審決は，引用発明（甲１記載の皿Ａに係る発明）の認定などを誤った結果，本件発明１の進歩性の判断を誤ったものであるから，取り消されるべきである。
ア本件審決は，①本件発明１における「『絵柄または文字』の変形は，使用する者に，驚きや楽しみを与えることができるよう，確実に認識できる必要がある」から，本件発明１の「皿の上面に凹凸部を設けて」の構成における「皿の上面の凹凸部」は，皿の上面に形成される単なる凹凸部ではなく，液体調味料を多く注ぐに従い，「絵柄または文字」の変形が，使用する者により確実に認識できるように立体的に形状変更して形成されたものというべきである，②甲１記載の皿Ａについて，外縁は扇縁形状であり，底面にはわずかであるが凹凸部を有しているとした上で，皿Ａに液体調味料を注ぐ実験結果（甲３）に示された「液体調味料の表面形状は底面の凹凸部によるものではなく外縁形状によるもの」であり，また，その「液体調味料の表面形状」の変形は，「使用する者に，驚きや楽しみを与えることができるよう，確実に認識できる変形とはいいがたく，本件発明１における皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成したことによるものであるとはいえない」から，本件発明１の「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」との構成を備えていないとして，この点を本件発明１と引用発明の相違点と認定した。
しかしながら，まず，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，本件発明における「皿の上面」にいう「上面」の意義について規定した記載はない。一般に，皿の内側面がゆるやかに傾斜し，その「底面」（皿の内側の面のうち，略水平な低位の面）と「内側面」（最外縁に向けてかけ上がる傾斜面）との境界が不明確な皿が少なくないから，皿の「上面」を議論する際には，「底面」と「内側面」とを厳格に区別して評価すべきではない。
したがって，本件審決が，本件発明における「皿の上面」にいう「上面」が皿の「底面」を意味することを前提に，甲１記載の皿Ａについて，「底面」の凸凹部のみに直目し，「内側面」の凸凹部を考慮することなく，引用発明が相違点に係る本件発明１の構成を備えていないと認定したのは誤りである。
次に，本件審決は，本件発明１の「絵柄または文字」の変形は，「使用する者に，驚きや楽しみを与えることができるよう，確実に認識できる必要がある」と認定したが，請求項１は，停滞する場所の立体形状によって流体の外形が変形するという物理的現象に着目した皿を発明として特定しているだけであって，使用者に対してどのような感情を抱かせるかという仕組みを定義しているわけではないから，本件審決の上記認定には，「驚きや楽しみを与える」という概念を導入している点において誤りがある。そして，甲１記載の皿Ａの凸凹部は，甲２０に示すように，３～６ｍｍ程度の高さであり，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲１８）に記載された凹凸（例えば，図面で表された等高線は２ｍｍ，４ｍｍ及び６ｍｍである）と比較して，特段低いものではない。また，甲１記載の皿Ａは，甲３に示すように，その立体形状によって，液体（醤油）の外形を，確実に認識できる状態で変形させているのは明らかである。
したがって，本件審決が，甲１記載の皿Ａについて，「底面にはわずかであるが凹凸部を有している」と認定した上で，「液体調味料の表面形状」の変形が「確実に認識できる変形とはいいがた」いと認定したのは，いずれも誤りである。
以上のとおり，本件審決には，引用発明（甲１記載の皿Ａに係る発明）の認定に誤りがあり，ひいては本件発明１と引用発明の相違点の認定にも誤りがある。


イ本件審決における甲１記載の「皿Ｂ」（２１頁に「窯１－１５８    ３号小鉢揃    染付花紋（径９ｃｍ・木箱入）」として掲載されたもの。以下同じ。），甲２記載の「皿Ｃ」（９５頁に「Ｎｏ７－５４９松花堂    揃・雅（箱付き２４cm・化粧箱入）」として掲載された「松花堂弁当箱と４つの小鉢」のうち，黄色の小鉢。以下同じ。）及び甲５記載の「皿Ｅ」（作品１２６の「備前額形平鉢（高さ６．３cm，左右３１．４cm）」として掲載されたもの）の認定についても，甲１記載の皿Ａと同様の認定の誤りがある。
ウ以上のとおり，本件審決は，引用発明の認定などを誤り，その結果，本件発明１の進歩性の判断を誤ったものである。
取消事由２（甲１４の対比判断の欠如による本件発明１及び２の新規性の判断の理由不備）
本件審決は，本件発明１についての無効理由２の判断の「イ結論」の項において，「甲第１３号証～甲第１５号証」として「甲第１４号証」を引用し，その上で，本件発明１は甲１４に記載された発明ではない旨判断し，同様の理由により，本件発明１の発明特定事項をその構成の一部とする本件発明２も，甲１４に記載された発明ではない旨判断した。しかしながら，本件審決の「ア対比・判断」の項には，甲１４に関する「対比・判断」の記載がなく，本件審決は，甲１４に記載された発明と本件発明１とを「対比・判断」することなく，本件発明１は甲１４に記載された発明ではないとの結論のみを述べたものである。
したがって，本件審決の上記判断は妥当でないから，本件審決は，取り消されるべきである。
２被告の主張
取消事由１に対し
ア本件発明１は，立体的な絵文字形成皿の発明であるから，本件発明１が本件出願前に頒布された刊行物に記載された発明であるというためには，当該刊行物において，立体形状を理解するために，三面図と鳥瞰図（又は３Ｄレンダリング）に相当する三次元測定データか，諸寸法（断面図や等高線図など）のデータの併記があることが必須である。しかしながら，原告が挙げる甲１ないし７には，それらの必須データの記載が皆無であるため，甲１ないし７記載のものについて，いずれも三次元形状の評価ができない。
したがって，本件審決が，甲１記載の皿Ａが，本件発明１の「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」構成を備えていない点を相違点と認定し，上記の相違点に係る本件発明１の構成が甲１記載の皿Ｂ，甲２（皿Ｃ）ないし７のいずれにも記載されていないと認定したことに誤りはなく，また，本件発明１は甲１ないし７に記載されたものから当業者が容易に発明をすることができたものではないとした判断にも誤りはない。イ甲１記載の皿Ａ，皿Ｂ，甲２記載の皿Ｃを個別的にみると，まず，皿Ａは，起立した外縁形状が扇形のいわゆる「半開扇・向付」であり，仮に容器一杯まで醤油を注げば，当然のごとく扇形になるが，更なる変形は見込めない上に，あふれる寸前では醤油をつけられず，途中の形状は不明である。
したがって，本件審決が，引用発明では「変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成したか否か不明な点」を本件発明１との相違点と認定したことに誤りはない。本件審決において，原告が指摘する甲１記載の皿Ａの「内側面」の形状が考慮されていないのではなく，特段の造形構成も絵柄になる作用もないとしたものである。そもそも，「お造り」等を涼しげに盛る縁起ものの皿Ａに，醤油をなみなみと注ぐのは，愚行である。
次に，甲１記載の皿Ｂは，いわゆる「ダイヤ型・小鉢」等と呼ばれるものであり，単なる多面体造形の薄肉磁器である。本件審決は，原告が指摘する「内側面」の形状に起因する形状変更を除外しているのではなく，五角形の大きな内底面からほぼ鉛直に起立する多角形の内側面による形状構成は，コーヒーカップ内のコーヒーが当然のごとくカップ形状になるだけの変容にすぎず，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成されるものではないとしたものである。
したがって，皿Ｂから相違点に係る本件発明１の構成は把握できないとした本件審決の認定に誤りはない。
さらに，甲２記載の皿Ｃは，松花堂弁当（松竹梅）の梅鉢のようであるが，梅は小さな染付だけで，容器一杯まで液体を注いでも波縁状の外縁による液体の変形が現出直後に液体はあふれてしまうため，梅の花の凹凸造形ともいえない。また，皿Ｃは，皿Ａ，Ｂと同様に，液溜めの中央域における明確な造形がなく，器の表と裏が均一な厚さで構成できる一般的な薄肉磁器製小鉢にすぎない。
したがって，皿Ｃから相違点に係る本件発明１の構成は把握できないとした本件審決の認定に誤りはない。
ウ本件明細書の発明の詳細な説明の記載を総合すれば，本件発明１における「使用する者に，驚きや楽しみを与えることができるよう」にするという作用は，個人差があるのは当然であるが，その作用こそが，本件発明１の第１目的であるといえるものであるから，本件審決が，本件発明１の効果である「料理や環境にマッチした絵柄や文字の変化を，驚きと共に楽しむこと」を考慮すれば，本件発明１における，液体調味料または皿の一部により形成される「絵柄または文字」の変形は，使用する者に，驚きや楽しみを与えることができるよう，確実に認識できる必要があると認定したことに誤りはない。
エ以上のとおり，本件発明１は甲１ないし７に記載されたものから当業者が容易に発明をすることができたものではないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。
取消事由２に対し
本件審決では，１７頁から始まる本件発明１と甲号各証との対比において，「甲第１３号証～甲第１５号証」について検討している中で，１８頁における「甲第１４号証」についての対比検討が欠落しているとも推測できるが，「甲第１４号証」は，証拠群の中でも最も造形が不明な上に，その構成が本件発明１とは異質の辟易させられるレベルの作品であるため，甲１３，１５，１７等と同様に「…皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成したとはいえない」と断定できる。
したがって，「甲第１４号証」が本件発明１の発明特定事項の一部を備えていないとした本件審決の判断自体に誤りはないから，原告主張の取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断


１取消事由２（甲１４の対比判断の欠如による本件発明１及び２の新規性の判断の理由不備）について
本件の事案の内容に鑑み，まず，原告主張の取消事由２から判断する。原告は，本件審決は，本件発明１についての無効理由２の判断に際し，「イ結論」の項において，「甲第１３号証～甲第１５号証」として「甲第１４号証」を引用し，その上で，本件発明１は甲１４に記載された発明ではない旨判断し，同様の理由により，本件発明１の発明特定事項をその構成の一部とする本件発明２も，甲１４に記載された発明ではない旨判断したが，「ア対比・判断」の項には，甲１４に関する「対比・判断」の記載がなく，本件審決は，甲１４に記載された発明と本件発明１とを「対比・判断」することなく，本件発明１は甲１４に記載された発明ではないとの結論のみを述べたものであるから，本件審決の上記判断は妥当でなく，本件審決は，取り消されるべきである旨主張する。
アそこで検討するに，前記第２の３のとおり，原告は，本件審判において，無効理由２として，本件発明１及び２は，本件出願前に頒布された刊行物である甲８ないし１７に記載された発明と同一の発明であり，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に違反してされたものであるから，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである旨主張した。そして，本件審決は，別紙記載のとおり，「第６当審の判断」の「２
無効理由２の判断」の項において，「Ａ本
件発明１」について，次のとおり判断した。
「本件発明１に係る出願は，平成１５年４月７日（２００３年４月７日）に特許出願されたものであるが，甲第８号証は２００５年２月１９日発行であり，甲第１２号証は平成１９年９月１５日発行であり，甲第１６号証は２００４年３月５日発行であるから，甲第８号証，甲第１２号証，甲第１６号証については本件出願前に頒布された刊行物ではない。したがって，甲第９号証，甲第１０号証，甲第１１号証，甲第１３号証～甲第１５号証，１７号証について，本件発明１と対比検討する。」（１６頁３４行～１７頁５行）
「ア対比・判断
本件発明１は，「食事用の皿であって，皿に注いだ液体調味料の流動と停滞により，液体調味料または皿の一部が，絵柄または文字を形成するように，皿の上面に凹凸部を設けて構成し，前記絵柄または文字が，前記液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，前記凹凸部を立体的に形状変更して形成することを特徴とする絵文字形成皿。」であるが，まず，無効理由１で検討した本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことが，前記甲各号証に記載されているかどうか検討する。
甲第９号証には，…本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。甲第１０号証には，…したがって，甲第１０号証の皿は，いずれも本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。
甲第１１号証には，…したがって，甲第１１号証の皿は，本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。
甲第１３号証には，…したがって，甲第１３号証の皿は，いずれも本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。
甲第１５号証には，…したがって，甲第１５号証の皿は，本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。
甲第１７号証には，…したがって，甲第１７号証の皿は，本件発明１の発明特定事項の一部を備えていない。」（１７頁６行～１８頁末行）
「イ結論
以上の検討により，甲第９号証，甲第１０号証，甲第１１号証，甲第１３号証～甲第１５号証，甲第１７号証には，本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことは記載されておらず，したがって，本件発明１は，本件出願前に頒布された刊行物である甲第８号証から甲第１７号証に記載された発明ではない。」（１９頁１行～７行）
イ前記アのとおり，本件審決は，原告主張の本件発明１についての無効理由２について，「イ結論」として，「甲第９号証，甲第１０号証，甲第１１号証，甲第１３号証～甲第１５号証，甲第１７号証」には，本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことは記載されておらず，「本件発明１は，甲第８号証から甲第１７号証」に記載された発明ではない。」と判断し，無効理由２は理由がないと判断したものである。
しかるところ，前記アによれば，本件審決は，本件発明１についての無効理由２が理由がないとの結論を導くに当たり，「甲第８号証，甲第１２号証，甲第１６号証については本件出願前に頒布された刊行物ではない。」ので，「「甲第９号証，甲第１０号証，甲第１１号証，甲第１３号証～甲第１５号証，１７号証」について，本件発明１と対比検討する。」とし，「ア対比・判断」の項において，「「本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことが，前記甲各号証に記載されているかどうか検討する。」とした上で，「甲第９号証，甲第１０号証，甲第１１号証，甲第１３号証，甲第１５号証，甲第１７号証」については，本件発明１との対比検討を具体的に行っているが，一方で，「甲第１４号証」については，本件発明１との対比検討を何ら行っていないことが認められる。
そうすると，本件審決は，本件発明１についての無効理由２のうち，本件発明１は甲１４に記載された発明と同一の発明であるとの部分については，甲１４に記載された事項と本件発明１との対比検討を何ら行うことなく，本件発明１の発明特定事項の一部である「絵柄または文字が，液体調味料を多く注ぐに従って変形するように，皿の上面の凹凸部を立体的に形状変更して形成した」ことは記載されておらず，本件発明１は，甲１４に記載された発明ではない旨判断したものであるから，本件審決には，甲１４を引用例とする無効理由２が理由がないとの結論を導き出すための理由の一部が欠けており，理由不備の違法があるといわざるを得ない。
無効理由２の判断」の項


－1－
平成２５年８月３０日判決言渡
平成２１年(ワ)第５号損害賠償請求事件
主                文
１被告は，原告Ｐ１に対し，２８０万円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告Ｐ２に対し，１００万円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告は，原告Ｐ３に対し，６００万円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告は，原告Ｐ４に対し，１６０万円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告らのその余の請求を棄却する。
６訴訟費用はこれを１０分し，その９を原告らの，その余を被告の負担とする。
７この判決は，原告ら勝訴の部分に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告Ｐ１に対し，３６８９万５９０３円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｐ２に対し，３５９０万２９７４円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
－2－
３被告は，原告Ｐ３に対し，５３４２万１４５６円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告Ｐ４に対し，１３５７万３２５１円及びこれに対する平成２１年８月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，公正取引委員会（以下「公取委」という。）が，平成２１年６月２２日，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成２１年６月１０日法律第５１号による改正前のもの。以下「法」という。）２０条１項に基づき，被告に対し，そのフランチャイズ・チェーンの加盟店において，廃棄された商品の原価相当額の全額が加盟店の負担となる仕組みの下で，被告が販売を推奨する商品のうちデイリー商品（品質が劣化しやすい食品及び飲料であって，原則として毎日店舗に納品されるものをいう。以下同じ。）に係る見切り販売（被告が独自の基準により定める販売期限が迫っている商品について，それまでの販売価格から値引きした価格で消費者に販売する行為をいう。なお，以下，販売時期（販売期限の切迫の有無）にかかわらず，当初の販売価格から値引きした価格で消費者に販売する行為を全て「見切り販売」ということがある。）を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせることにより，加盟者が自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせている行為が法１９条に基づく不公正な取引方法（昭和５７年公取委告示第１５号・平成２１年１０月２８日公正取引委員会告示第１８号による改正前のもの。以下「一般指定」という。）１４項４号所定の優越的地位の濫用に当たるとして，上記見切り販売に対する制限行為の取りやめ，同行為を取りやめる旨及び今後同様の行為を行わない旨を被告取締役会において決議すること，同行為の取りやめ及び上記決議に基づいて執った措置を加盟店及び被告従業員に対して周知徹底することなどを命じる排除措置命令（以下「本件排除措置命令」という。）
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を発し，６０日が経過した平成２１年８月２１日に同命令が確定したことから，被告と加盟店基本契約（以下，単に「加盟店契約」ということがある。）を締結してコンビニエンス・ストアを営業している原告らが，上記見切り販売の妨害行為によって損害を被ったと主張して，被告に対し，法２５条に基づき，本判決別紙１原告ら請求金額等一覧表（以下，単に「別表１」という。）の損害額欄記載の各金員及びこれに対する本件排除措置命令が確定した日の翌日である同月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（証拠を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
被告は，フランチャイズ事業によるコンビニエンス・ストアの経営サービス事業等を目的とする株式会社であり，「Ｐ５」の名称で全国においてコンビニエンス・ストアのフランチャイズチェーンを運営しているフランチャイザーである。
原告らは，別表１の「加盟店基本契約日」欄記載の日付で，被告との間で加盟店契約（以下，各契約を一括して「本件加盟店契約」という。）を締結し，同「店舗名」欄記載の各店舗（以下，個別の店舗を「Ｐ６店」のように店舗名のみで表記し，全店舗を一括して「本件各店舗」という。）を同「加盟店基本契約に基づく開店日」欄記載の日に開店し，現在まで本件各店舗の営業を継続している。
(2)加盟店契約の概要
被告とフランチャイズチェーン加盟者（以下「加盟店」又は「加盟店オーナー」という。）とが締結する加盟店契約には，加盟店オーナーが自ら用意した店舗で経営を行うＡタイプ（以下，単に「Ａタイプ」という。），被告が用意した店舗で加盟店オーナーが経営を行うＣタイプ（以下，単に「Ｃタイプ」という。）があるが，原告らと被告の加盟店契約は，全てＣタイプで
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あり，以下のア及びイの内容を含むものである。
ア被告の経営ノウハウ提供義務
被告は，加盟店契約に基づき，加盟店である原告らに対し，継続的に，被告が有するノウハウ（Ｐ５・システム）による経営の指導，技術援助及びサービス（科学的市場調査，広汎かつ適確な商品情報に基づく商品仕入援助，販売促進の援助・協力，仕入資金などの調達についての信用供与，広告・宣伝，簿記・会計処理，店舗計画，店舗・在庫品の管理の手助けなど）を行う（甲Ａ１，甲Ｃ１，甲Ｄ１，甲Ｅ１）。
イ加盟店の仕入れ，販売価格の決定
原告らは，被告の推薦した仕入先や被告の関連会社から商品を仕入れ，又は被告の推薦した商品のみを仕入れることを必要とされず，また，被告の開示した標準小売価格（以下「推奨価格」ということがある。）で販売することを強制されることはなく，商品の販売価格を自らの判断で決定することができる。
(3)Ｐ５・チャージの概要


加盟店オーナーは，加盟店契約において，独立した事業者として加盟店の経営を行い，経営指導等を含む被告の役務に対し，一定の計算式によって算出されるＰ５・チャージ（以下「チャージ」という。）を支払う。チャージは，被告から加盟店に対して毎月送付される損益計算書に記載されている「売上総利益」に対してチャージ率を乗じて算定されるが，その売上総利益の金額は，「売上」の合計金額から「純売上原価」を差し引いた金額とされている。
そして，「総売上原価」には，廃棄ロス原価（客の支持がなくなり売れなくなったいわゆる死に筋商品，販売鮮度期限が過ぎた商品及びこれを売場から下げて廃棄した商品の原価額をいう。）及び棚卸ロス原価（帳簿上の在庫商品の原価合計額と実地棚卸しを行って得られた実在庫商品の原価合計額と－5－
の差額。万引きや各店舗の従業員の商品等入力ミスなどを原因として発生する。）が含まれており，この「総売上原価」から廃棄ロス原価及び棚卸ロス原価等が控除されて「純売上原価」が算出されることになるため，被告は，加盟店における廃棄ロス及び棚卸ロスの多寡に影響を受けずに，チャージを徴収することができる。
（甲Ａ１，甲Ｃ１，甲Ｄ１，甲Ｅ１）
(4)本件排除措置命令
ア公取委は，平成２１年６月２２日，被告に対し，一般指定１４項４号違反の事実を認定し，法２０条１項に基づき，本件排除措置命令を発し，同年８月２１日の経過により同命令は確定した。
イ本件排除措置命令は，主文において，被告が，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせ，もって，加盟者が自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせている行為を取りやめなければならないとし，理由において，被告が，かねてから，デイリー商品は推奨価格で販売されるべきとの考え方について，○（経営相談員。以下「○」という。）を始めとする従業員に対し周知徹底を図ってきているところ，チャージが加盟店における廃棄商品の原価相当額の多寡に左右されず，同原価相当額の全額が加盟者の負担となる仕組みの下で，①○は，加盟者がデイリー商品に係る見切り販売を行おうとしていることを知ったときは，当該加盟者に対し，見切り販売を行わないようにさせる（以下「本件違反行為①」という。），②○は，加盟者が見切り販売を行ったことを知ったときは，当該加盟者に対し，見切り販売を再び行わないようにさせる（以下「本件違反行為②」という。），③加盟者が前記①又は②にもかかわらず見切り販売を取りやめないときは，○の上司に当たるディストリクト・マネージャーと称する従業員（以下「ＤＭ」という。）らは，当該
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加盟者に対し，加盟店契約の解除等の不利益な取扱いをする旨を示唆するなどして，見切り販売を行わないよう又は再び行わないようにさせる（以下「本件違反行為③」といい，①及び②の違反行為と併せて「本件違反行為」と総称する。）など，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせていると認定した上で，これにより加盟者が自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせ，もって，自己の取引上の地位が加盟者に優越していることを利用して，正常な商慣習に照らして不当に，取引の実施について加盟者に不利益を与えているとして，一般指定１４項４号に該当し，法１９条に違反するとした。また，本件排除措置命令は，主文第５項(2)において，被告に対し，あらかじめ公正取引委員会の承認を受けた上で，加盟者が行う見切り販売の方法等についての加盟者向け及び従業員向けの資料の作成を命じた。ウなお，本件排除措置命令は，理由において，被告の平成２０年２月２９日現在における店舗数は，直営店が約８００店，加盟店が約１万１２００店の合計約１万２０００店であり，平成１９年３月１日から平成２０年２月２９日までの１年間における売上額は，直営店が約１５００億円，加盟店が約２兆４２００億円の合計約２兆５７００億円であり，店舗数及び売上額のいずれについても，我が国においてコンビニエンスストアに係るフランチャイズ事業を営む者の中で最大手の事業者であるのに対し，加盟者は，ほとんど全てが中小の小売業者であり，また，平成１９年３月１日から平成２０年２月２９日までの１年間に，加盟店のうち無作為に抽出した約１，１００店において廃棄された商品の原価相当額の平均は約５３０万円であるとした。
(5)当裁判所の求意見に対する公取委の回答
法８４条１項に基づく当裁判所の求意見に対する公取委の回答（以下「本－7－
件回答」という。）は，本件排除措置命令の摘示する違反行為により加盟者において自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせていることが取引の実施について加盟者に不利益を与えていることを前提として，加盟者が受けた損害は，違反行為がなければ得られたであろう利益（逸失利益），すなわち取引の実施についての不利益が与えられなければ回避できたであろう損害であるとした上で，上記違反行為がなかったとした場合，売れ残っているデイリー商品について，加盟者が販売期限より前のある時間から見切り販売を実施することにより加盟者が得られたであろう利益は，見切り販売実施の前後において加盟店で廃棄された商品の原価相当額を除く営業費に変動が生じないと仮定すれば，以下のアとイの利益の差額とすることが相当であるとしている。アある時間以降に見切り販売を行った場合の利益
（見切り販売を行った時間中の商品の売上げ－当該売上げに係る商品の原価）×（１－ロイヤルティの額の算定に係る一定率）
－売れ残り，廃棄された商品の原価相当額
イある時間以降も見切り販売を行わなかった利益
（上記アの時間に相当する時間中の商品の売上げ－当該売上げに係る商品の原価）×（１－ロイヤルティの額の算定に係る一定率）
－売れ残り，廃棄された商品の原価相当額
また，デイリー商品は１日に数回納品されることを踏まえれば，実際に見切り販売を行う場合には，各商品群で納品の都度行われると考えられるとし，上記の利益の考え方は，一日数回行われる見切り販売のうち，１回の見切り販売期間における一つの商品群において得られるであろう利益のものであり，したがって，見切り販売により一定期間に得られるであろう利益を考える場合には，当該期間における上記の考え方に基づく各個の利益を総和して考える必要があるとし，上記の考え方において，恒常的な
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見切り販売の実施による顧客の購買行動の変化等間接的な影響については考慮していないとしている。
３争点


(1)被告による原告らに対する組織的な見切り販売妨害行為の有無(2)被告による原告らに対する個別的な見切り販売妨害行為の有無
(3)原告らの損害の有無及びその額
４争点に関する当事者の主張
(1)被告による原告らに対する組織的な見切り販売妨害行為の有無
ア原告らの主張
(ア)被告の見切り販売妨害行為と本件違反行為との関係本件排除措置命令の理由では，本件違反行為の後に「など」という文言が付されており，本件違反行為が例示にすぎないことを示されているし，同様に「余儀なくされ」という文言が使用されているのは，被害者の認識を問わないことを示しているから，見切り販売の妨害行為が不公正取引に該当するために，見切り販売の外部的徴表を必要とするものではない。
したがって，本件違反行為にいう「見切り販売を行おうとしている加盟店に対し見切り販売の取りやめを余儀なくさせ」たに当たるためには，客観的に，加盟店が見切り販売を行うことを希望するであろう事情があり，かつ，見切り販売を取りやめざるを得ない事情があれば足りる。本件加盟店契約においては，加盟店で廃棄された商品の原価相当額の全額が加盟者の負担となる仕組みが採用されているから，通常，加盟店オーナーは自己の不利益となる商品廃棄を希望しないのであり，加えて，１店当たり１年間の廃棄額が平均約５３０万円にも及ぶのであるから，加盟店オーナーは，より一層，売れ残りそうな商品を廃棄するのではなく，見切り販売しようとすることは明らかである。そうすると，加
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盟店オーナーの認識にかかわらず，全ての被告の加盟店が見切り販売を行おうとしている加盟店に当たることになるので，被告による次の(イ)ないし(ク)の各行為は，原告らを含む全ての加盟店オーナーとの関係において，見切り販売の取りやめを余儀なくさせている行為に当たり，かつ，被告による原告らに対する見切り販売妨害行為の開始時点は，本件各加盟店契約に基づく原告らの各店舗の開店日である。
(イ)研修時からの開店に至る一連の妨害行為
被告は，本件各加盟店契約締結前の原告らに対する座学研修時から，原告らが実際に店舗に出て行われるストアトレーニング時，店舗の委託経営時，本件各店舗の開店後に至るまで，廃棄ロスは目に見えるが，機会ロス（品切れや客の要望に合った品揃えをしていないために，あれば売上になったであろう損失をいう。）は目に見えないので気が付きにくく顧客に迷惑をかけており，経営者としてはこの点をより重視すべきであるとして，機会ロス防止の必要性を折に触れて強調する一方，廃棄ロスを減少する方法として，発注精度の向上を強調するのみであり，デイリー商品の廃棄量減少に直接つながる見切り販売の適切な実施方法について説明・指導をすべきであるのに，これを全くしなかった。原告らは，被告の指導を受ける前は，単に廃棄するよりは，販売価格を下げてでも売り切ってしまうべきだと考えていたが，このような被告による一連の指導により，見切り販売ができないとの誤った認識を強固に植え付けられ，見切り販売をせずに全て廃棄しなればならないという誤った認識を被告から訂正されることもなく，逆に，被告は，原告らの洗脳された状態を利用して，見切り販売を行わせないようにしていた。したがって，被告が行った上記の一連の指導等も，原告らの見切り販売に対する妨害行為に該当する。
(ウ)見切り販売を困難にする被告のレジシステム
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ａ被告が加盟者に対して導入を義務付けているレジシステムは，見切り販売の際に行うべき値下げ登録をするには，困難な操作を要するものであった。具体的には，値下げの登録に当たっては，まず，見切り商品を一旦バックルームに下げ，ストアコンピューターで値下げの金額と個数を入力し，商品に値引きシールを貼って，売場に戻すという作業が必要である（ただし，スキャンターミナルを使用して，商品が売場に並べられたままの状態でスキャンして，ストアターミナルだけをバックルームに持ち込んでストアコンピューターに入力する方法でも可能である。）。また，購入客がレジに商品を持ってきた際には，商品のバーコードをスキャンすると，値引き前の金額が表示されるので，レジで取消キー及び税込みキーを押し，値引き額を手で入力するという作業が必要である。その後，売れ残った商品を廃棄する際にも，ストアコンピューターの在庫変更画面で一旦定価に戻した上で，更に廃棄画面を出して廃棄の処理を行わなければならない。しかも，この方法の場合，購入客が商品をレジまで持ってきてスキャンして取消キーを押した後に，当該購入客が購入をやめると言い出した場合，再度，取り消すことはできなくなる。
ｂ被告は，見切り販売妨害についての本件排除措置命令の確定後である平成２２年２月には，更に値下げ登録を困難にする方向で入力方式の変更を行い，原告らに対し，見切り販売を行うことを組織的に妨害した。すなわち，段階的に値下げをする場合，上記変更前は，２度目の値引きをするときには，購入客がレジに商品を持ってきてバーコードでスキャンして２度目の値引き額を入力する方法で処理ができていたにもかかわらず，平成２２年２月以降は，一旦バックルームに商品を下げ，ストアコンピューターで再度定価に戻す入力を行い，その上で値下げ金額を入力するという方法でないと変更登録ができなく
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なるなど，作業が複雑化した。
(エ)被告のシステムマニュアル
被告が採用するレジシステムのマニュアルには，在庫変更報告書の各項目を説明する箇所に，注意としてオーナー値上げ・オーナー値下げ・販促値下げのように，推奨価格以外の価格で販売するときは，必ず○に相談するように求める記載があり，値下げをする場合には○に相談することを義務付けている。このように被告は，システムマニュアルに加盟店オーナーが自らの意思で値下げすることができない旨明記しており，このようなシステムマニュアルの記載自体が原告らの自由な判断による見切り販売を妨害するものである。
(オ)加盟店がデイリー商品を値下げした場合の警報装置の設置について被告が採用しているレジシステムは，加盟店がデイリー商品を値下げして販売した場合，本部の会計担当部署の警報が鳴る仕組みになっており，会計担当部署から連絡を受けた○が値下げをした店舗に急行し，値下げをしないように指導する態勢が取られている。このような仕組みや態勢自体が，原告らに対し，見切り販売をしてはならないとの認識を植え付けさせるものである。
(カ)被告による廃棄当然という誤った説明
被告は，原告らに対し，機会ロスを防止するためにはデイリー商品の発注を増やすことが必要であるが，そうすると，当然廃棄ロスも増えるのであり，これらは両天秤であるといった説明を繰り返してきた。しかしながら，機会ロスを減らすために商品の発注を増やしても，見切り販売を行って売れ残り商品を販売処分しさえすれば，廃棄ロスを減らすことは可能なのであり，機会ロスと廃棄ロスは両立し得ないものではない。それにもかかわらず，被告が発注を増やすことで廃棄が増えるとい
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う説明を行ってきたのは，見切り販売が予定されていないという前提があるからにほかならず，このような説明自体が，原告らに対し，見切り販売が許されないとの認識を植え付けてきたものである。
(キ)被告による見切り販売の否定


被告は，本件排除措置命令の発令日である平成２１年６月２２日付けニュースリリース「○」等において，デイリー商品を見切り販売することにつき，３５年以上培ってきたブランドイメージの毀損などといった理由を挙げて，見切り販売を否定する趣旨の主張を行っている。このように，被告は，公取委によって見切り販売妨害行為の違法性を指摘され，本件排除措置命令を受けているにもかかわらず，見切り販売妨害行為の正当性を主張していることからすれば，本件排除措置命令の発令以前において，被告が組織的に見切り販売妨害行為を行ってきたことは容易に推測できる。
(ク)被告によるブランドイメージの強調
被告は，本件各加盟店契約の第４条２項４号所定の商品陳列，商品の鮮度など品質のよさなどをＰ５・イメージと設定し，第５条１項３号において，加盟店はＰ５・イメージを変更し，またはその信用を低下させる行為をしてはならないとし，第４６条２項において，第５条違反が解除事由に該当すると規定している。被告が，見切り販売をもってブランドイメージの毀損に当たると主張していることからすると，定価販売がＰ５・イメージに該当することは明らかである。このように，被告は，原告らに対し，Ｐ５・イメージの毀損が契約解除事由に該当するとして，本件各加盟店契約の解除の可能性をちらつかせ，見切り販売を取りやめることを余儀なくさせていた。
イ被告の主張
(ア)被告の見切り販売妨害行為と本件違反行為との関係
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本件訴訟は法２５条に基づいて提起されたものであるから，法２６条により本件排除措置命令に記載された本件違反行為について損害賠償請求権が主張できるだけであり，本件排除措置命令に記載されていない違反行為は，本件訴訟における被告の責任原因となるものではない。したがって，本件において被告の責任原因たる本件排除措置命令上の違法行為となり得るのは，ａ本件各加盟店契約締結後における，ｂ見切り販売を行おうとする外部的兆表が認められる原告らに対する，ｃ単なる説得又は指導の範囲を超えて，加盟店オーナーの自由な価格決定の機会を奪うような行為であって，当該行為によって原告らがデイリー商品を推奨価格で販売することを現実に余儀なくされ，販売価格決定についての自らの自由な判断を実際に妨害されたものに限られる。上記ａないしｃを必要とする理由の詳細は次のとおりである。
ａ加盟店契約締結前における被告の行為
被告と加盟店契約を締結する前の時点においては，同契約を締結しようとする者は，被告以外のコンビニエンス・ストアのフランチャイザーと加盟店契約を締結することも自由であり，本件排除措置命令により認定された違反行為の中核的要素である被告の原告らに対する優越的地位が欠落しているので，当該時点における被告の原告らに対する行為は，本件訴訟において被告の責任原因とはならない。
ｂ見切り販売行為の外部的徴表の必要性
本件違反行為は，見切り販売を行おうとした加盟店又はこれを行っている加盟店に対し，その取りやめを余儀なくさせているというものであるから，少なくとも，当該加盟店において，見切り販売を行おうとしていること，すなわち，見切り販売行為の外部的徴表が必要である。しかるに，原告ら主張に係る(イ)ないし(ク)の諸点は，いずれも見切り販売を行おうとし，又は見切り販売を行っている加盟店に対し
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て被告がした行為でないばかりか，見切り販売の外部的徴表すら存在しない加盟店に対する行為を主張するものであり，本件訴訟の審理対象外の行為である。
なお，原告らの見切り販売妨害行為の起算点を本件各加盟店契約に基づく原告らの各店舗の開店日とする主張も，原告らにおいて，各店舗の開店日において，見切り販売を行おうとし，又は見切り販売を行っていたものではないから，同様に失当である。
ｃ見切り販売妨害行為の態様
本件加盟店契約及び本件排除措置命令の内容からすれば，被告が加盟店における商品の販売価格について，デイリー商品は推奨価格で販売されることが望ましいという方針の下，デイリー商品を値下げして販売することについて否定的な助言（場合によっては，指導）を行うことは容認されるから，このような助言等をもって見切り販売の取りやめを余儀なくさせる行為であるということはできない。したがって，本件訴訟において被告の責任原因となるのは，単なる説得又は指導の範囲を超えて，加盟店オーナーの自由な価格決定の機会を奪うような行為，例えば，見切り販売を行うことにより加盟店契約上の不利益が生ずるなどと申し向けたり，被告の経営指導に従うようにどう喝したり，見切り販売が加盟店契約上の違反行為であるなどと虚偽の事実を申し向けて見切り販売をすることが加盟店契約違反となるものであると誤導することなどの行為であって，当該行為によって原告らがデイリー商品を標準小売価格で販売することを現実に余儀なくされ，販売価格決定についての自らの自由な判断を実際に妨害されたものに限られる。
(イ)研修時からの開店に至る一連の妨害行為について被告は，限られた時間で行われる座学研修においては，ほとんどの加
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盟店オーナーが日常的に行う業務を中心に研修を行っており，加盟店オーナーの日常業務において最も重要な機会ロスと廃棄ロスを同時になくしていく単品管理の手法，すなわち，商品の特性や天候，周辺の行事などの情報・データ管理を単品ごとに行い，顧客のニーズを的確に捉えて発注精度を上げることで廃棄ロスと機会ロスの両方を最小化して，無駄のない効果的な販売を行うことで利益を最大化させるという手法が廃棄ロスを減少させる最良の方法であるとの前提に立って研修を実施している。他方，見切り販売についても，売行きのよくない商品を値下げして処分する「死に筋排除」の方法の一つとして説明しているのであり，原告らに対しても見切り販売の説明を行っている。ただし，廃棄ロスをなくす方策としては次善の策でしかない見切り販売と，最善の策である単品管理の手法とでは，後者により多くの研修時間が割かれるのは当然であり，優先順位の劣る見切り販売への言及が相対的に少なかったからといって，見切り販売を禁止し，妨害したことにはならない。
(ウ)見切り販売と被告のレジシステムとの関係
ａデイリー商品に関し，値引き販売した場合に値引き額を手で入力する作業が必要となるのは，同じ商品が一日に複数回納品されて同じ売場に陳列されるため，見切り販売を行う場合には，同じ商品について，それまでの販売価格によるものと見切り販売用の価格によるものが存在することになり，１つのバーコードに複数の価格が対応することになる結果，レジでバーコードをスキャンするだけではいずれの価格で販売してよいか不明となるため，それまでの販売価格をバーコードによるものとし，見切り販売商品の価格に手入力することとしたものであり，見切り販売を困難にすることを目的にしたレジシステムを構築したものではない。
ｂ被告は，平成２１年９月，原価割れ見切り販売時の仕入原価を加盟
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店オーナーの負担とする加盟店契約改定の提案を行い，その際，段階的値下げについて価格変更の登録手続とすることも提案したところ，約１万２３００の加盟店のうち約１００店未満を除く全ての店舗の賛同を得て，平成２２年２月以降，段階的値下げ入力方式に変更したものである。加盟店オーナーが仕入れ原価を下回る見切り販売を行う場合には，被告と加盟店のロイヤリティ配分方式によれば，原価割れによる損失は被告が負うことになってしまうところ，加盟店オーナーの一方的判断によって行われる原価割れの見切り販売のリスクを被告に負担させることは適当ではないから，原価割れとなる見切り販売時の仕入原価を加盟店オーナーの負担としても，優越的地位の濫用には該当しない。そして，段階的値下げを行う場合には，原価割れによる見切り販売を行う可能性が高く，仕入れ原価を加盟店オーナーの負担とすることを確実なものとするため，段階的値下げの際の変更登録方法を改訂したものである。このように，平成２２年２月以降の段階的値下げ入力方式への変更は，見切り販売を妨害するものではなく，むしろ見切り販売が行われることを想定して，加盟店オーナーに仕入原価を確実に負担させるための登録方法の変更である。
(エ)被告のシステムマニュアル
被告のシステムマニュアルにおいて，推奨価格以外の価格で販売する際に○に相談するよう記載されているのは，被告において推奨価格の妥当性に問題が生じている事例を収集して将来の推奨価格の算出において参考にする必要があり，また，販売価格の変更は，他の加盟店又は他のコンビニエンス・ストアチェーン店等の競合店との販促競争を受けて行われることが一般的であるところ，どの商品をどのくらいの期間継続して販売価格を変更するのかは，当該加盟店の売上ひいては経営にも少なからぬ影響を与える可能性があるほか，価格引下げは，発注を多くし
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過ぎて過剰在庫を抱えたことに起因するなど，発注精度の問題でもあるため，店舗の利益に最も適合した経営方法を指導助言することを職務とする○にとって，当該店舗に対して必要な経営指導を行う契機となるからである。このように，見切り販売につき○への相談を奨励しているのは，推奨価格の妥当性の再検討及び当該加盟店の経営指導の端緒として有益な情報であることを理由とするものであり，見切り販売を困難にすることを目的とするものでもなければ，見切り販売の取りやめを余儀なくさせる効果が生じているものでもない。
(オ)加盟店がデイリー商品を値下げした場合の警報装置の不存在被告のレジシステムにおいては，デイリー商品に限らず，商品の値下げをしたという情報が会計担当部署に直結する仕組みはなく，ましてや警報が鳴る仕組みなどは一切存在しない。被告の地区事務所の会計入力システムでは，店舗の計上間違い，会計担当者の入力間違いの確認をする目的でのチェックシステムはあるものの，このシステムは，店からの伝票報告書の提出による会計に際し，正確に会計処理を行うための体制であって，値下げをしないように指導するためのものではない。また，この会計チェックシステムでは，値下げに限らず数十のチェック項目が設けられているが，値下げとの関係では，新聞や雑誌等の再販売価格維持が認められ，値下げをしてはいけない商品の値下げや，デイリー商品の値下げについては，例えば１円の売価にするなど著しい原価割れを起こしているような合理性のない値下げの場合などのチェックに限られている。このように，加盟店契約上問題となる値下げや異常値の値下げが判明した場合に，会計担当者から○に確認する場合があるというにすぎず，見切り販売を困難にすることを目的とするものではなく，見切り販売の取りやめを余儀なくさせる効果も生じていない。
(カ)被告の商品廃棄に関する説明
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店舗の売上げを増加させるためには，店舗の容量に応じた発注が必要であるところ，被告の加盟店に対する発注についての指導は，単品ごとに収集した購入データに基づいて分析・計画・実施・検証を繰り返すことで，売行きの悪い死に筋商品を排除し，賞味期限又はライフサイクルが短く売れ筋が変動しやすい商品の効果的な販売に結びつける単品管理の手法に基づき，機会ロスを防ぎつつ廃棄ロスも防ぐというものであり，発注が増えれば廃棄も増えるという説明はしていない。(キ)被告による見切り販売を否定する主張との関係ニュースリリースにおいて被告が指摘しているのは，安易な見切り販売をした場合に負の連鎖が生じ，ブランドイメージが毀損される可能性があるという趣旨である。すなわち，安易な見切り販売が行われることになれば，実際の需要より多く発注した場合には見切り販売でつじつまを合わせれば済むという安直な発想が加盟店に横行する結果，加盟店の発注精度及び単品管理の能力は劣っていくこととなる。このことは，一方では，加盟店との関係で発注精度の向上及び単品管理による売上・利益の確保という図式を壊すこととなり，他方では，顧客との関係で，発注精度・単品管理が粗くなることから生じる欠品により，顧客の欲しい商品を年中無休２４時間提供するという利便性が維持されなくなり，Ｐ５に行けばいつでも欲しいものがあるという顧客の期待を裏切ることになる。前記ニュースリリースは，このような加盟店及び顧客に対する不利益こそが，安易な見切り販売による負の連鎖であり，顧客の欲しい商品を年中無休２４時間でいつでもどこでも提供するというブランドイメージを毀損することにつながることを指摘するものであって，見切り販売を行うことが加盟店契約に違反すると述べているものではない。(ク)被告によるブランドイメージの強調との関係上記(キ)のとおり，負の連鎖の結果としてブランドイメージを毀損さ
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せるのは，安易な見切り販売による発注精度・単品管理能力の減退及びその結果生じる欠品であり，定価販売は被告のブランドイメージではない。また，加盟店契約上も販売価格の決定権が加盟店にあるとされているのであるから，定価販売はＰ５・イメージの構成要素ではない。(2)被告による原告らに対する個別的な見切り販売妨害行為の有無
ア原告らの主張
(ア)原告Ｐ１（Ｐ６店）関係
ａ原告Ｐ１は，平成１０年５月１日，被告に対して加盟金を支払い，同月１１日から１５日の間に被告の研修を受け，同年８月２１日から約４か月間，委託期間としてＰ６店を経営した後，同年１２月１日，被告との間で加盟店契約を締結して同店の営業を開始したところ，上記研修や同契約締結に当たっての契約書の読み合わせの際，被告が加盟店での販売を推奨している商品には全て被告の定める推奨価格が設定されており，その価格で販売していくことになるとの説明を受け，それに沿った指導を受けた。
被告従業員のＰ７は，平成１０年１２月，原告Ｐ１に対し，非デイリー商品の値下げは可能であるが，デイリー商品の値下げをしてはいけないルールになっているなどと告げたほか，同月末頃に正月用商品を入れ替える際，一般商品について，見切り販売をするよう指導した。そこで，原告Ｐ１は，デイリー商品の値下げはやってはいけないのかと尋ねると，同○から，それはできない旨言われ，さらに，見切り販売などしたら店は続けられないと言われた。
また，Ｐ６店のアルバイト従業員が，平成１８年，廃棄すべき商品について誤って処分品登録して値下げ処理したところ，Ｐ８が慌てて来店し，「デイリーが処分品として登録されています。」「間違いですよね。」などと異様にあせって訂正を求めてきた。


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デイリー商品の販売価格が，真に加盟者の判断に任されているのであれば，デイリー商品を見切り販売して処分品として登録することに何らの問題もないのであるから，このような○の行動は，まさにデイリー商品の見切り販売を中止させようとするものであり，被告が組織的にデイリー商品の見切り販売を禁止していたことを端的に裏付ける出来事である。
ｂ平成１４年頃，近隣に競合店が出店してきたため，Ｐ６店の売上げが減少し始めた。そのため，原告Ｐ１は，被告の指導に従って店舗経営を継続することに不安を感じ，デイリー商品の廃棄量を減らすことで利益を出せないか考えるようになり，平成１８年頃の１年間，デイリー商品の発注を押さえて廃棄を減らしたところ，Ｐ８から，Ｐ５・イメージと異なると契約解除になるなどと告げられ，デイリー商品の廃棄量を減少させることについて警告を受けた。
その後，原告Ｐ１は，平成１９年３月頃，インターネットでの情報交換を通じ，それまで被告が指導してきたデイリー商品の定価販売の強制が何ら合理的な根拠を有しないものであることを再認識し，デイリー商品の見切り販売を行うことで収支の改善を図ろうと考えたが，それまでの被告の態度からは見切り販売を行うことで不利益を被るであろうことが容易に想像できたため，同年３月頃，Ｐ９に対し，見切り販売をすると加盟店契約の更新ができないことになるのか質問したところ，Ｐ９は，契約更新に影響がないとの返答をせず，ただ無言でいるばかりであった。
原告Ｐ１は，被告からの明確な回答はなかったものの，日々大量に廃棄されるデイリー商品の無駄をなくし，収支を改善するため，同年６月１５日，デイリー商品の見切り販売を開始したところ，Ｐ９がすぐに来店し，「オーナーさん，やめてくださいよ。」と述べて，見切
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り販売を禁止する趣旨の発言をした。その後，Ｐ１０ＤＭやその上位の被告従業員であるゾーン・マネージャーのＰ１１ＺＭらも３回程度来店し，原告Ｐ１に対し，もう１店持つことは考えないかなどと発言し，いわば飴を与えることで，デイリー商品の見切り販売を中止するよう暗に伝えてきた。
(イ)原告Ｐ２（Ｐ１２店）関係
ａ原告Ｐ２は，昭和６０年にＰ１３店が開店する際に，オーナーであるＰ１４の補助者として，同人とともにオーナー研修を受けたところ，この一連の研修においても，販売期限間近のデイリー商品については棚から下げて廃棄処理をするということを当然のように指導され，デイリー商品の見切り販売等の値下げ行為は一切できないものと思い込まされていた。
ｂ原告Ｐ２は，昭和６４年１月１日にＰ１２店を開店した。季節商品においては半額，又はそれ以上の値引き販売が行われているのにデイリー商品において同様の処理ができないことに対する以前からの疑問は解消されず，連日大量に出されるディリー商品の廃棄について何とかできないかという問題意識を常に持っていたことから，歴代の同店担当のＰ１５，Ｐ１６，Ｐ１７及びＰ１８に対し，繰り返し「デイリー商品の見切り（値引き）販売は本当にできないのか。」と尋ねたが，全ての○から，「Ｐ５のオリジナル商品だからだめ。」とか，「Ｐ５・イメージに反する。」といった見切り販売は禁止されている旨の回答がされ，見切り販売を妨害されてきた。
ｃＰ１２店が平成１３年１０月に店舗改装後の再オープンをした際，Ｐ１９は，独断でデイリー商品の大量発注を行った。そのため再オープン初日の１０月２３日は１０万４２７０円，２日目の同月２４日は９万１２９５円という巨額の廃棄金額が発生した。初日に上記のよう
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な廃棄金額が出た上，翌日も同様な廃棄が出そうな状況であったため，原告Ｐ２は，同日，Ｐ１９に対し，「あなたが独断で発注しこのような結果になるのだから，値引きして売りましょう。」と提案したが，Ｐ１９は「Ｐ５では値引きは絶対にできません。」と拒否し，原告Ｐ２が見切り販売を実施することを妨害した。
ｄ原告Ｐ２は，平成１９年９月１６日，デイリー商品の半額での見切り販売を開始したところ，Ｐ２０ＤＭは，連日，原告Ｐ２の店舗を訪れ，「見切り販売をやめろ。」，「やめなければ契約解除する。」と述べて見切り販売を妨害した。原告Ｐ２は，「法律で認められていることがどうしてＰ５ではできないのか。」と質問したが，Ｐ２０ＤＭは「Ｐ５では絶対認められない。」「とにかくやめて欲しい。」「やめないと契約解除だ。」などと言って原告Ｐ２を脅迫し，見切り販売の妨害行為が継続された。
ｅＰ２１ＺＭは，原告Ｐ２に対し，平成１９年１０月２５日付け内容証明郵便により，半年後に契約解除する旨の記載を含む警告書を送付したが，原告Ｐ２には，被告から契約を解除されるような債務不履行はなく，原告Ｐ２の行っている見切り販売に対する妨害行為であることは明らかであった。
ｆ平成２０年４月にＰ１２店を含む地域の担当となったＰ２２ＤＭは，在任期間中の平成２２年１月までの間，継続的に見切り販売はできないと述べて，見切り販売を妨害した。原告Ｐ２は，平成２０年５月２９日，別の地区において被告が見切り販売を容認したとの情報を得て，Ｐ２２ＤＭに対して尋ねたところ，「ダメ。」を連発して見切り販売を妨害した。
(ウ)原告Ｐ３（Ｐ２３店）関係
ａ原告Ｐ３は，平成５年５月１０日から１４日までの間，本契約に先
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立つストアトレーニングをＰ２４店で受けた際，Ｐ２５トレーナーから，従業員割引がないこと，まとめ買いでの割引販売がないことを聞かされ，加盟店においては，どのような場合でも価格を安く変更できないと認識した。
ｂ原告Ｐ３は，平成６年１１月２５日，Ｐ２３店を開店したが，平成７年１月頃，アルバイト従業員が発注数を誤り，中華まんじゅうを１０８個仕入れたため，販売期限内では売り切ることができないと判断し，Ｐ２６に対し，値引き販売を相談したところ，同○は，「中華まんじゅうは，デイリー品なので，値引き販売はできない。」と説明し，定価での販売をするよう指示した。


平成７年１０月頃の運動会シーズンに，顧客から「おにぎり３００個をまとめて注文するが，いくらにしてくれるか。」という問合せが３回あった。しかし，Ｐ２６は，原告に対し，「米飯食品の値引き販売は禁止されているので，割引はポケットマネーでするように。」と指導するのみで，割引価格での販売が禁じられているという前提の説明しかしなかった。そのため，原告Ｐ３は，やむを得ず，自己のポケットマネーを出して割引販売を行った。
原告Ｐ３は，平成１９年５月頃，近所の老人ホームから，同ホームの縁日に出店し，焼き鳥を定価より下回る１本１００円で販売してほしいと依頼された。原告Ｐ３は，Ｐ２６から上記のとおり値引き販売は禁止されているとの指導を受けていたことから，上記老人ホームの縁日においては，焼き鳥を１００円で販売した上で，定価との差額を自費で負担し，現在まで，毎年，定価との差額を自費負担して同様の販売を継続している。
ｃ原告Ｐ３は，平成１９年６月頃，被告従業員のＰ２７及びＰ２８に対して見切り販売を検討していることを伝えたところ，Ｐ２８は，「見
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切りしたら私のクビが飛びますよ。やめてください。」，「デイリーの見切りは困ります。」「Ｐ５の商品は定価販売なんです。」「非デイリーは，死に筋商品を売って，売場を広げる必要がありますから，違うんです。」などと回答し，原告Ｐ３の見切り販売を禁止した。原告Ｐ３は，同年９月５日，Ｐ２８に対し，見切り販売の意向を示したところ，同月８日，Ｐ２９ＤＭ，Ｐ２２ＤＭ及びＰ３０らがＰ２３店に来店した。原告Ｐ３は，見切り販売を行いたいと改めて伝えたところ，Ｐ２２ＤＭから，他の方法を考えてほしいと言われ，見切り販売を妨害された。
さらに，被告従業員のＰ３１ＤＭ，Ｐ２２ＤＭ，及びリクルート・フィールド・カウンセラー（以下「ＲＦＣ」という。）のＰ３２が，同月１３日，Ｐ３３銀行から被告に出向中の社員であるＰ３４を伴ってＰ２３店に来店し，原告Ｐ３は，子供の進学費用を捻出するために見切り販売を行って収益を改善したい旨伝えたところ，Ｐ２９ＤＭ及びＰ２２ＤＭは，Ｐ３４に融資の申込みをするよう提案するとともに，さらにもう一店舗出店（以下，このように一店舗を経営中の場合に，もう一店舗を追加して経営する場合の当該店舗を「２号店」という。）して，その売上げから利益を捻出してはどうかとも提案し，原告Ｐ３に見切り販売を行わせないよう画策してきた。Ｐ２２ＤＭ及びＰ３２ＲＦＣは，同月２１日にも来店し，同月１３日と同様の話を繰り返していった。
ｄ原告Ｐ３は，平成１９年１０月２３日，公取委が滋賀県大津市で実施した相談会に参加し，公取委事務総局近畿中国四国事務所Ｐ３５総務課長に，見切り販売は，加盟店の独自の判断で行うことが可能で，これに対して本部が制限をかけた場合には優越的地位の濫用に該当する場合があることを確認した上で，翌２４日，デイリー商品の見切り
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販売を開始し，当日の朝，担当者である被告従業員のＰ２８に電話で報告した。Ｐ２８は，即座に来店し，原告Ｐ３に対し，「とうとうやってしまいましたね。」などと述べた。また，当日夕方にはＰ２９ＤＭが来店し，同様に「やってしまいましたね。」と述べた。その後，Ｐ１１ＺＭ及びＰ２９ＤＭは，同年１１月２日及び２２日に，「見切り販売と契約更新は別です。」と言っていたが，Ｐ２９ＤＭは「Ｐ５の商売とオーナーさんのやり方は向いている方向が違います。」などと言い，以前は話題に出ていた加盟店契約の更新についても取り上げなくなり，Ｐ２９ＤＭは，同年１２月２９日に来店した際，「見切りしていると契約更新できませんよ。」と明確に告げるなど，デイリー商品の見切り販売が原因で加盟店契約の更新を拒絶する意向を明らかにし，また，本部直営店を２号店にして利益を確保させるので，見切り販売をやめるよう再三提案したり，２号店が嫌ならば，現在のＰ２３店を改築若しくは増築して売上げが上がるようにすると述べて見切り販売をやめるよう提案した。
(エ)原告Ｐ４（Ｐ３６店）関係
ａ原告Ｐ４は，平成１６年８月１日から１年間Ｐ３７店を，さらに，平成１７年８月１日から１か月間Ｐ３６店を，それぞれ委託期間として委託経営した後，同年９月１日，被告との間で加盟店契約を締結してＰ３６店を開店したが，委託経営の期間中，Ｐ３８ＲＦＣから見切り販売について「オーナーに価格決定権があるが，お弁当は値下げだめですよ。」と告げられたことにより，デイリー商品を見切り販売することはできないと思い込まされた。
ｂ原告Ｐ４は，委託経営していたＰ３７店が酒とたばこを取り扱わない店舗であるため，売上げが伸び悩み，デイリー商品の見切り販売を実施することで収支が改善できないかと考えていた。その当時，同店
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の近隣にＰ３９小学校があったので，そこで野球の大会などの際，保護者から，大量におにぎりを買うので安くしてほしいと言われたことがあった。そこで，原告Ｐ４は，被告従業員のＰ４０に確認したところ，割引販売はできないと言われた。


ｃ原告Ｐ４は，平成１９年９月，Ｐ４１に対し，デイリー商品の見切り販売について尋ねたところ，同人は，見切り販売すると粗利が取れなくなり，他店舗にも迷惑がかかるなどと述べて，見切り販売はできないと回答し，Ｐ４２ＤＭは，同年１０月，原告Ｐ４に対し，被告において，加盟店の見切り販売を制限する正当な理由はないと前置きしつつ，他の加盟店に対する悪影響などから，見切り販売は認められないと言い，更に，見切り販売をしたいというようなオーナーは確実に加盟店契約の更新ができない旨述べて，見切り販売を妨害した。ｄ原告Ｐ４は，平成１９年１１月，デイリー商品につき，値下げした上で自己購入するという方法での見切り販売を開始した。これに対し，Ｐ４１は，「非デイリー商品のコードで値下げして下さい。デイリー商品をそのまま見切り販売するとアラーム機能があるんで引っかかりますが，これでやれば会計にばれませんから。」などと述べたので，原告Ｐ４は，そのとおりの方法で自己買取の処理を継続していた。
ところが，Ｐ４１は，その約１週間後には「やっぱりそのやり方でもだめです。見切り自体がだめですね。」と態度を変え，その後も「デイリー商品の見切り販売をやってはだめです。」，「見切りをするかどうかはオーナーさんの判断だけど，Ｐ５を続けたいですか。どうですか」と繰り返してきたため，やむを得ず，原告Ｐ４は，一旦見切り販売を中止した。
Ｐ４２ＤＭは，その約１週間後，原告Ｐ４に対し「警告出しますよ。」
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と告げてきたため，原告Ｐ４が「それは脅しですか。」と対応すると，「警告はやめます。」などと述べた。
ｅ原告Ｐ４は，平成２１年２月ころ，被告に公取委の調査が入った旨報道され，この時期であれば見切り販売を行っても被告から妨害を受けることはないと考えて，同年３月中旬ころ，デイリー商品の見切り販売を再開した。
イ被告の主張
(ア)原告ら共通
ａ被告は，契約締結時ないし研修時において，加盟店オーナーに商品の販売価格を決定する自由があることを十分に説明しており，デイリー商品を含めた全ての商品が定価販売である旨の説明及び指導は一切していない。
ｂ被告と原告らとの加盟店契約においては，加盟店オーナーの販売価格決定の自由が規定されているのであるから，○が，加盟店オーナーに対し，デイリー商品の値下げをしてはならないというルールになっているなどと告げることはあり得ない。
(イ)原告Ｐ１関係
ａ原告Ｐ１は，平成１９年５月２３日，Ｐ８に対し，デイリー商品の見切り販売の実施を考えている旨を初めて伝えてきたのであり，それ以前の時点で被告に対して見切り販売の意向を伝えたことはない。ｂ原告Ｐ１は，約２週間後の同年６月１３日，Ｐ６店を訪問したＰ９に対しても，売上の向上のためにデイリー商品の見切り販売を実施する旨の意向を示した。これに対し，Ｐ９は，地区推移や雨天時の対応などを説明し，デイリー商品の見切り販売を実施する前に，適切な発注を行い，陳列の工夫をするなど，見切り販売を行う前にすべきことがあるのではないかと説明したが，原告Ｐ１は，見切り販売実施の意
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思を変えることはなく，２日後の同月１５日，デイリー商品の見切り販売を開始した。
ｃ前記(1)イ(ア)ｂのとおり，被告の行為が本件違反行為に当たるためには，原告Ｐ１において，見切り販売を行おうとし，又は行っているという外形的徴表が必要となり，それ以後の被告の行為のみが見切り販売妨害行為に当たるか否かが問われるべきところ，原告Ｐ１がデイリー商品の見切り販売を現実に実施しようとしたのは同月１３日であり，これに対してＰ８は，地区推移や雨天時の対応などを説明し，デイリー商品の見切り販売を実施する前に，適切な発注を行い，陳列の工夫をするなど，やるべきことがあるのではないかと説明をしたのみであるにもかかわらず，原告Ｐ１は，わずか２日後にデイリー商品の見切り販売を実施したのであるから，Ｐ８が原告Ｐ１に対し，単なる説得又は指導の範囲を超えて，加盟店オーナーの自由な価格決定の機会を奪うような行為をしたとはいえず，見切り販売の取りやめを余儀なくさせたことはない。
(ウ)原告Ｐ２関係
ａ原告Ｐ２は，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ１７及びＰ１８らが，「Ｐ５のオリジナル商品だからだめ。」とか，「Ｐ５・イメージに反する。」という見切り販売が禁止されているなどと発言した旨主張するけれども，個々の発言の主体，その時期及び内容が極めて曖昧であり，前記各○はそのような発言はしていない。
ｂＰ４３は，平成１３年１０月２３日及び２４日，独断でデイリー商品を発注していないし，デイリー商品の値下げはできない旨発言したこともない。
ｃ被告が原告Ｐ２に送付した平成１９年１０月２５日付け警告書は，見切り販売の是正を求める内容ではなく，平成１５年１２月２０日付
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けで締結した覚書に定められた義務の履行を求める内容であり，上記警告書には半年後に契約解除するとの内容は記載されておらず，「加盟店契約上相応の措置をとらざるを得ない。」と記載されていたにすぎない。
(エ)原告Ｐ３関係
ａ仮に，Ｐ２５トレーナーが，加盟店オーナーが店舗の商品を購入する場合に，従業員価格はないと説明したことがあったとしても，加盟店契約には従業員価格の定めがないのであるから，何ら異とするに足りない。
ｂ加盟店オーナーが従業員価格で店舗の商品を購入することとデイリー商品を見切り価格で販売すること，さらに，オーナーがまとめ買いをした顧客に割引価格で商品の販売をした場合において，そのオーナーの負担で当該割引相当額を穴埋めすることとデイリ一商品を見切り価格で販売することとは，いずれも相互に関連性を有するものではないから，デイリー商品の見切り販売の取りやめを余儀なくされたことを直接又は間接に裏付けるものではない。したがって，Ｐ２６が，平成７年１０月頃，おにぎりをまとめ買いしようとした顧客に関し，米飯食品の値引販売は禁止されているので，割引はポケットマネーでするよう告げたこと，さらに，平成１９年５月頃，被告担当者に相談をしなかったものの，老人ホームが行う縁日に出店した際に行った割引価格での焼き鳥の販売に関し，当該割引相当額の穴埋めをしたことは，デイリ一商品を見切り価格で販売することとの間に関連性がなく，デイリー商品の見切り販売の取りやめを余儀なくされたことを裏付けるものではない。
ｃ原告Ｐ３は，自らの利益が不当に侵害されたと考えたときは，被告に対し，繰り返しその是正を求め，被告担当者と厳しく対立すること
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もあった。このような原告Ｐ３の態度からすると，Ｐ２３店の利益向上のためにデイリー商品の見切り販売を行おうとした際，被告担当者から加盟店契約の規定に違反してその中止を要求されたとしても，原告Ｐ３であれば，当該担当者等に対し，中止を求める理由を質問し，納得できない場合には，被告に対して抗議又は要望書を提出する等の措置を執ったはずである。
しかしながら，原告Ｐ３は，平成５年１１月頃から平成１７年８月頃までの間，被告及び担当者等に対し，金銭を含む種々の要求又は抗議を行い，平成１４年１０月１９日には，懇意にしている税理士を立ち合わせた上，被告担当者に抗議をしたにもかかわらず，その間に一度も，見切り販売を行おうとしたが中止を余儀なくされたとの趣旨の抗議及びこれによる損害賠償の請求を行っておらず，このことは，被告担当者による見切り販売の取りやめを余儀なくさせる行為がなかったことを示すものである。
(オ)原告Ｐ４関係
ａＰ４１は，平成１９年９月，原告Ｐ４から，見切り販売に対する見解を求められたため，見切り販売のデメリットとして，①デイリー商品の粗利は３割程度であり，値引きして販売するメリットは少ないこと，②値引きをすれば，顧客が値引きの時間を待って買物をするようになり，本来得られた粗利さえ確保できなくなり悪循環に陥る可能性があること，③チェーンとしての価格の統一というお客様の買物時の安心感を覆すことになり，個店だけの問題ではなく周辺店舗への影響も大きいことの３点を説明するとともに，同人が実際にαの店を担当していた際に，デイリー商品の値引きを行っていたＰ４４はその後閉店に追い込まれており，一時的に売上げが上がっても，その後は利益が上がらないことを説明した。さらに，Ｐ４１は，原告Ｐ４に対し，
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販売価格の設定は，加盟店オーナーの自由であることを説明し，併せて，中長期的に見て店舗の売上げ及び利益が低下する可能性があることを説明した。また，Ｐ４２ＤＭは，原告Ｐ４に対し，見切り販売自体が加盟店契約違反ではないことを話した上で，見切り販売が店舗にとって利益にならないことを説明した。
ｂ原告Ｐ４は，平成１９年１１月１日から同月１６日まで，加盟店契約上，自らが全額負担するべき廃棄商品の原価相当額の一部を免れる目的で，デイリー商品を５～９割引きに値下げした後，売場に出して顧客に販売することなく自ら買い取るという，加盟店契約に違反する不正な自己買取りを行うとともに，廃棄になった商品を試食計上し，チャージを減額しようとした。Ｐ４１は，原告Ｐ４に対し，原告Ｐ４が継続的に上記値下げ後買取りを実施したため，それが経費の改ざんに当たることを説明した。このように，Ｐ４１は，原告Ｐ４に対し，見切り販売に係る不正会計の中止を要請したにすぎず，見切り販売の取りやめを余儀なくさせたものではない。
(3)原告らの損害の有無及びその額
ア原告らの主張
(ア)原告らが見切り販売を妨害されたことにより，売れ残りに係るデイリー商品のある商品群について，販売期限より前のある時間から見切り販売を実施することで得られたであろう利益（１回の見切り販売期間における一つの商品群において得られるであろう利益）は，以下のとおりの式で表すことができ，本件で問題となる原告らの逸失利益は，見切り販売の妨害を受けた期間の全ての商品群における各個の利益の総和となる。
加盟店の損害＝⊿Ａ＋ｄｘα×（１－ｃ）－Ｄｘδ×（１－ｃ）なお，この式の記号の意味は以下のとおりである。
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⊿Ａ（デルタ・エー）：不良品等原価減少額
ある商品群について，ある時間以降，見切り販売を行わない場合に，売れ残って廃棄になった商品の原価相当額から，見切り販売を行った場合に，売れ残って廃棄になった商品の原価相当額を控除した額
ｄｘα（ディー・エックス・アルファ）：粗利１
ある商品群について，ある時間以降，見切り販売を行った場合に，
見切り売価で売れた商品の粗利の合計額
Ｄｘδ（ディー・エックス・デルタ）：粗利２
ある商品群について，ある時間以降，見切り販売を行わない場合に，
定価で売れた商品の粗利の合計額
ｃ：チャージ率（チャージ算出のために売上総利益に乗ずべき率）(イ)見切り販売を行うべき状況下では，当然，店頭に並べられた販売期限の迫った商品の隣には，当該商品と同一種類であり，かつ，当該商品よりも販売期限が後の時刻に設定された，より鮮度の高い後発配送分の商品が同時に店頭に並べられているので，消費者は，合理的な購買行動として，同時に並んだ同価格の商品のうち，鮮度の高い商品を買い求めることが通常である。
したがって，販売期限が間近に迫った古い商品を定価で販売する場合の販売率は，０又は著しく小さい値にしかならず，上記Ｄｘδの値は，非常に小さいものにしかなり得ないから，結局，この場合の損害は次の式のとおりとなる。
加盟店の損害＝⊿Ａｄ＋ｄｘα×（１－ｃ）
(ウ)見切り販売を実施している加盟店の中には，見切り売価を仕入れ原価と同程度に設定し，ほとんど原価割れの額が０になるようにして見切り販売を行う加盟店もある一方で，例えば，初めから推奨価格の半額で見切り販売を行うなど，原価割れ価格での見切り販売を積極的に行う加
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盟店もある。
後者のような方法で見切り販売を行う加盟店についていえば，上記のｄｘαの総和は負の値をとることとなり，当該店舗における損害は，不良品等原価減少額（⊿Ａ）よりも小さくなる。もっとも，その反面，このような店舗では，見切り販売の売価を低額にすればするほど顧客の購買意欲が高まることになって，最終的に売れ残るデイリー商品の総額はさらに小さくなるという傾向が生じ，これにより，最終的に廃棄する不良品の額が減少し，不良品等原価減少額（⊿Ａ）が増大することになる。その結果，上記のｄｘα（粗利１）が正の値又は０となるような店舗のみならず，原価割れ価格での販売をして，ｄｘα×（１－ｃ）の総和が負の値をとる店舗でも，損害額全体としての⊿Ａ十ｄｘα×（１－ｃ）の部分は，見切り販売開始前の不良品等原価額の概ね８０％程度となることが通常である。


(エ)原告らの損害が見切り販売の妨害を受けた期間における不良品等原価額の８０％を下らないことは，原告らが，原価割れによる見切り販売であろうが，原価割れしない状態での見切り販売であろうが，いずれにしても，現実に見切り販売開始前の不良品等原価相当額の８０％に相当する廃棄を出していることからも裏付けられる。
(オ)以上のとおり，原告らの損害は，見切り販売の妨害を受けた期間における不良品等原価額の８０％を下らず，原告らそれぞれの具体的な損害額は，別表１の損害額欄記載のとおりである。
イ被告の主張
(ア)加盟店の見切り販売開始後における利益額は，当該加盟店が見切り販売を行うことにより，見切り販売をしなかったならば売れ残ったであろうデイリー商品を販売した結果得られたものであるから，当該見切り販売開始後の利益を，当該加盟店の見切り販売の制約を受けたことによ
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る損害の計算の基礎とすることが相当であり，本件回答に則した考え方である。ただし，見切り販売開始前の仕入れが不相当なほど多額に上り，そのため廃棄商品の額が膨大になったため，見切り販売開始前の利益が過大に圧縮された場合，加盟店の営業に関して不正が行われたためその利益に異同が生じた場合等のように，加盟店の営業が正常なものでない場合には，見切り販売開始後の利益と見切り販売開始前の利益の差に相応の修正が加えられるべきことは当然である。
(イ)これに対し，見切り販売開始前の不良品原価額と見切り販売開始後の不良品原価額との差や，見切り販売開始前後における売上高に対する不良品原価額の比率の差を見切り販売が制約された場合における損害の基礎とするとの考え方は，本件回答の考え方に沿わないばかりでなく，見切り販売開始後の不良品原価の値が利益計算上の一要素にすぎないことを看過するものであって，適当でない。本件回答に沿った損害の算定方式において，不良品原価の差額を，見切り販売が制約を受けたことによる加盟店の損害として用いることができるのは，見切り販売開始前の推奨価格で販売された商品の合計額と見切り販売開始後の推奨価格で販売された商品の合計額とが等しい場合に限られる。(ウ)見切り販売を行っている加盟店の売上高及び利益は増加しておらず，このことは，見切り販売の妨害によって損害が生じていないことを合理的に推認させる。
(エ)見切り販売開始前後の仕入高及び売上高の動向，不良品額の増減等見切り販売開始前後における加盟店の利益に影響を及ぼす要素は，様々であり，いずれも他の要素と複雑に絡み合い，見切り販売を行う加盟店に一律に適用することが不可能であり，かつ，見切り販売を行うことによりこれを行わない場合に比較して向上する利益の額を算出するための計算式を見い出すことは，事実上不可能である。翻って，これらの要
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素を統合して考えると，加盟店が見切り販売を行うことを制約されたことによる損害は，加盟店が見切り販売を開始した後に不良品を減少させ，そのことにより向上した利益と見切り販売を開始する前の利益との差に端的に表されるといえる。そうすると，仮に原告らが見切り販売を行うことを妨害された場合に受ける損害は，見切り販売開始後の１か月当たりの平均利益から見切り販売の制約を受けた時以後これを開始するまでの１か月当たりの平均利益を控除した差額に，見切り販売の制約を受けた時以後これを開始するまでの月数を乗じることにより算出される。
第３当裁判所の判断
１判断の基礎となる基本的な事実関係
前判示第２の２の前提事実に加え，証拠（甲１，４，５，７ないし１５，２７の１及び２，甲２８，３６，４５，甲Ａ１，甲Ｃ１，甲Ｄ１，甲Ｅ１，乙１ないし３，４の１及び２，乙５ないし７，１０，１１，１３ないし１５，乙Ａ１の１及び２，乙Ａ２４，乙Ｃ３ないし６，乙Ｅ４，証人Ｐ４５）及び弁論の全趣旨によれば，本件における基本的な事実関係として，以下の各事実が認められる。
1)被告の加盟店契約の内容等
被告は，我が国において，「Ｐ５」の商標を用いた統一的イメージの下に，コンビニエンス・ストアに係るフランチャイズ事業を展開している。被告が採用しているフランチャイズ契約には，フランチャイズ事業にフランチャイジーが自己資金又は借入金で店舗を用意し，加盟店オーナーにおいて主な販売施設を設置するＡタイプと，被告が店舗を用意してオーナーを募集するＣタイプとがある。Ａタイプ及びＣタイプのいずれの加盟店契約にも，要旨次のような内容の定めがある（ＡタイプとＣタイプとで条項数が異なる場合は，Ｃタイプに係る各条項を示す。）。
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ア加盟の趣旨
被告は，加盟店オーナーに対し，Ｐ５の統一的，同一のイメージの下，Ｐ５・システムによるコンビニエンス・ストア加盟店を経営することを許諾し，かつ，本部として継続的にＰ５・システムによる経営の指導，技術援助及びサービス（科学的市場調査，広汎かつ適確な商品情報に基づく商品仕入援助，販売促進の援助・協力，仕入資金などの調達についての信用供与，広告・宣伝，簿記・会計処理，店舗計画，店舗・在庫品の管理の手助けなど）を行うことを約し，加盟店オーナーは，加盟者となるための研修を修了してその資格の認定を受けた上，被告の許諾の下，Ｐ５店の経営を行い，これについて被告に一定の対価を支払う（１条）。
イ独立の事業者性
被告と加盟店オーナーは，フランチャイズ関係においては，それぞれ，本部と加盟店とを運営する役割を果たすことになるが，いずれも独立の事業者であって，加盟店オーナーは，被告の代理人，使用人ではなく，また，被告のために商行為その他の行為を行う何らの権限や地位を持つ者ではなく，加盟店の経営は，加盟店オーナーの独自の責任と手腕により行われ，その判断で必要な従業員を雇用する等使用主として，全ての権利を有し，義務を負う（２条）。
ウ加盟店オーナーが許諾される権利及び義務等
(ア)加盟店オーナーは，加盟店の経営ノウハウ及び各種秘密情報を継続して提供され，かつ，Ｐ５・マニュアル，商品その他についての手引書，資料等を貸与又は交付されて使用し，店舗建物内に被告がＰ５・システムに基づいて設置した設備を使用し，Ｐ５の商標，サービスマーク，意匠，著作物及びＰ５を表示する看板，標章，ラベル，包装，用紙並びにＰ５店舗であることを示す営業シンボルを使用することが許諾される（４条①）。加盟店オーナーは，各Ｐ５店が，一定の仕様による共通し
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た独特の店舗の構造・形状・配色・内外装・デザイン，店内レイアウト，商品陳列，サービスマーク，看板等の外観，商品の鮮度など品質のよさ，品揃え，清潔さ，ユニフォーム，接客方法，便利さなど際立った特色を有し，独特の印象として定着し，広く認識され，親しまれており，このイメージがＰ５店の信用を支えていることを確認する（４条②）。(イ)加盟店オーナーは，後記オないしクを含む営業活動に関する定め及びＰ５・システムに違反する仕入れ，販売，その他の営業をすること，店舗の構造，仕様，形状，内外装，デザイン，配色，営業用設備，店内レイアウト，商品陳列等について，被告の文書による承諾を受けないで，それらを変更すること，前記(ア)のＰ５・イメージを変更し，又はその信用を低下させる行為をしない（５条(2)，(3)）。
エオープンアカウント制度による継続的計算関係
被告は，加盟店オーナーとの間で開業日以後の相互の貸借関係を継続的に記帳するオープンアカウント制度という会計帳簿制度を採用し，同制度を通じて，被告から加盟店オーナーに対する貸付けや加盟店オーナーの投資，営業費，委託商品の販売預り金の支払を引き受け，加盟店オーナーに代わって決済をする方法により，加盟店オーナーの必要とする資金を継続的に調達して援助し，これにより，加盟店オーナーは，被告の与信を受け，資金調達の負担から免れ，経営に専心できる権利を有する（１７条④及び１８条，付属明細書(ホ)）。
オ在庫品の適正な維持，管理
加盟店オーナーは，被告による市場調査，商品情報及び在庫品の販売管理の知見に基づき，Ｐ５店において販売するのに適合する商品構成を満たす商品の仕入れ，在庫品管理を怠らず，かつ，欠品，品不足，鮮度及び品質の低下などのない品揃えによって，不良品の排除を含む適正な在庫品の維持に努める（２４条）。
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カ被告による販売促進及び仕入協力
被告は，Ｐ５店の販売促進に協力するため，加盟店の各店舗に担当者を派遣して，当該店舗，品揃え，商品の陳列，販売の状況を観察させ，助言，指導を行い，経営上の問題の解決に協力し，最新の販売情報，消費・商品動向分析等の資料の提供，最も効果的とされる標準的小売価格の開示，信用のある仕入先及び仕入品の推薦，消費動向に基づく商品構成についての助言，発注の簡易化及び仕入れの効率化のための発注システムの提供等を行う（２７条）。
キ加盟店の仕入れ，販売の決定
加盟店オーナーは，被告の推薦した仕入先や被告の関連会社から商品を仕入れ，又は被告の推薦した商品のみを仕入れることを必要とされたり，被告の開示した標準小売価格で販売することを強制されたりするものではない（２９条）。
ク決定した販売価格による販売
加盟店オーナーは，商品の販売価格を自らの判断で決定し，速やかにこれを一定の様式による文書をもって，被告に通知し，これにより決定した小売価格は，在庫品帳簿棚卸，販売受取高その他の基準となって販売店オーナーを拘束し，これを変更しようとする場合には上記同様の文書をもって被告に通知するものとする（３０条）。
ケ加盟店オーナーのチャージ支払義務
加盟店オーナーは，被告に対し，Ｐ５店経営に関する対価として，各会計期間（毎月初日から末日までの１か月間）ごとに，その末日に，売上総利益（売上高から売上げ商品原価を差し引いたもの）に対し，そのうち一定金額ごとに段階的に設けられた区分に応じて５５ないし８０％を乗じた額をＰ５・チャージとしてオープンアカウントを通じて支払う（４０条，付属明細書(ニ)第３項）。
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コ契約期間
加盟店契約は，店舗開業の日から起算して，１５年経過したときに期間が満了する。期間満了の場合において，被告及び加盟店オーナーにおいて，期間の延長又は契約更新について合意できないときは，契約は終了する（４２条）。
(2)被告の経営指導方針及び指導体制
ア被告の経営に係る基本原則
被告は，コンビニエンス・ストア・チェーンとして，統一性のある同一の事業イメージを構築して顧客の信頼を得ていくことにより，Ｐ５のイメージに対する認識を広め，これにより，各加盟店が「Ｐ５」というのれんの無形的価値を享受して事業活動を行うことができることを標榜している。
被告は，創業以来，「フレンドリーサービス」「クリンリネス」「品揃え」「鮮度管理」を基本４原則として掲げ，Ｐ５店のイメージを高め，顧客の信用・信頼を得ることを目指している。そして，「品揃え」に関しては，売れ筋商品が欠品している場合には，顧客に対して当該商品を販売して利益を得る機会を失うことを意味するいわゆる機会ロスだけでなく，顧客の失望感を招いて固定客を失うことになるとの考えに基づき，仕入れを過度に絞り込むことなく適正に行い，また，新商品の導入及び売行きが悪い商品を排除した品揃え，陳列をすることとしている。「鮮度管理」に関しては，被告は，消費期限や賞味期限とは別に，加盟店が顧客に対して販売することが可能な期限として独自の販売期限を設け，加盟店に対し，販売期限を過ぎた商品については，売場から撤去するように指導している。さらに，被告は，加盟店契約に基づき，加盟店に対し，被告の商品本部において同種の商品と比較して品質，価格，安全性等の観点から加盟店で販売することを推奨するものとして選定された商品（以下「推奨商品」と－40－
いう。）を提示しているところ，加盟店が取り扱う商品は，ほとんど全てが被告の推奨商品である。
被告は，推奨商品について，当該商品の標準的小売価格として推奨価格を設定し，店舗に置かれているストアコンピュータの画面上や加盟店に対する配布文書において推奨価格を提示し，また，推奨商品のうち，デイリー商品については，鮮度管理の観点から，加盟店に１日３回商品を配送できる物流システムを構築している。
イ被告の経営指導体制
被告は，全国を１５のゾーンに区分し，各ゾーンを更に一定の地区に分けており，これを被告においてディストリクトと呼んでいる。各ゾーンにはオペレーション本部に所属するＺＭを一人置き，また，各ディストリクトにもその責任者であるＤＭを置いている。さらに，ＤＭの下には，各加盟店に対する経営指導を行う○が置かれている。各○は，平均して７，８店の自己が担当する加盟店を受け持ち，各加盟店を訪問し，経営に関するカウンセリング業務を行い，各店舗の売上げや利益の状況を確認して問題点を指摘し，キャンペーンや販売促進に関するアドバイス，デイリー商品の発注に係るアドバイス等を行い，加盟店の多くは，○のアドバイスに従って店舗経営を行っている。
ウ事前研修
被告は，加盟店オーナーとなろうとする者に対し，研修プログラムを修了することを加盟店となるための必須条件としているところ，オーナートレーニング研修において，被告の上記基本４原則及び単品管理の徹底を意識して店舗を経営するよう指導し，非デイリー商品（菓子，保存飲料，加工食品など消費期限の長い飲食品，日用雑貨品等）については，死に筋商品と呼ばれる売行きが悪い商品を排除し，売れ筋商品を仕入れることにより，欠品をなくし，廃棄を減らすことが売上げや利益を上げる最良の方法
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であると指導してきた。
エ単品管理に基づく発注指導
被告は，創業当時から，価格競争をしないで加盟店の売上げを伸ばしていく手法として，単品管理という手法を採用し，これを実践するように加盟店を指導している。単品管理とは，商品の特性や天候，周辺の行事などの情報・データ管理を単品ごとに行い，顧客のニーズを的確に捉えて発注精度を上げることで廃棄ロスと機会ロスの両方を最小化して，無駄のない効果的な販売を行うことで利益を最大化させるという手法であるとされている。
被告は，デイリー商品についても，単品管理の手法に基づき，顧客のニーズに合った商品，数量の需要予測を立てて精度の高い発注を実施し，これを繰り返すことにより廃棄商品を減らしていくことが利益の拡大につながるという考えに基づき，加盟店に対し，○等を通じ，できる限り推奨価格を維持して販売するように指導してきた。
(3)チャージ計算方式並びに加盟店の営業費負担及び利益
ア被告の採用するチャージ計算方式
チャージは，被告から加盟店に対して毎月送付される損益計算書に記載されている「売上総利益」に対し，前記(1)のケのとおり区分されたチャージ率を乗じて算定されるが，その売上総利益の金額は，「売上」の合計金額から「純売上原価」を差し引いた金額とされている。「純売上原価」は，月初商品棚卸高に当月商品仕入高を加算して月末商品棚卸高を控除することにより算出される「総売上原価」から「商品廃棄等」（廃棄ロス原価），「棚卸増減」（棚卸ロス原価）及び「仕入値引高」（被告が加盟店契約に基づき加盟店に対して送付する「商品報告書」に記載された仕入金額からの値引高の合計額）の各金額を控除した金額である。そして，「総売上原価」には，廃棄ロス原価及び棚卸ロス原価が含まれ
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ており，この「総売上原価」から廃棄ロス原価及び棚卸ロス原価等が控除されて「純売上原価」が算出されることになるため，廃棄ロス及び棚卸ロスの多寡は，チャージには影響を及ぼさない。
他方，加盟店オーナーが，廃棄ロスの発生を少なくしようとして，消費期限の迫った商品を見切り販売した場合と，見切り販売をせずに当該商品を廃棄した場合とを比べると，加盟店が仕入に要する費用は同一であるにもかかわらず，見切り販売を実施した方が加盟店の売上総利益の数字は少なくなるため，加盟店オーナーが被告に支払うことになるチャージも少なくなり，見切り販売の実施による他の要素への影響を無視すると，加盟店の損失額は減少する。
上記の内容を計算式として表すと，以下のとおりとなる。
（計算式）
チャージ
＝売上総利益×チャージ率
＝（売上高－純売上原価）×チャージ率
＝{売上高－（総売上原価－廃棄ロス原価－棚卸ロス原価－仕入値引高）}
×チャージ率
イ加盟店の営業費の負担
加盟店オーナーは，加盟店契約上，付属明細書(ホ)に列挙された営業費を負担するものとされており，同明細書には，「一定量の品べり（棚卸減）の原価相当額」「不良・不適格品の原価相当額」等が列挙されているから，廃棄ロス原価及び棚卸ロス原価が営業費として加盟店オーナーの負担となる。
ウ加盟店オーナーの利益
加盟店オーナーが得る実質的な利益は，売上総利益からチャージ金額及び廃棄ロス原価を含む営業費を差し引いたものである。
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(4)本件排除措置命令後の公取委事務総長の発言公取委の事務総長は，本件排除措置命令発令の２日後である平成２１年６月２４日，定例記者会見において，「本件は，見切り販売がなかなかやりにくいという現状があって，今後，こういう行為をする，しないということのほかに見切り販売を行っていこうと考えている加盟者に対して，そういうことが可能であるということが分かるようにして，加盟者の自由を確保することが重要であろうと考えております。そうした面で，加盟者が行う見切り販売の方法について，加盟者又は従業員向けの資料を作成して，明確化することが必要であろうと考えたわけです。」と述べた。
(5)本件排除措置命令発令後の被告の対応
ア本件排除措置命令の発令日の対応
被告は，本件排除措置命令の発令された平成２１年６月２２日付けで「○」と題するニュースリリースを発表したが，その中で，公取委が被告に対し，今回の命令において，同年５月末現在の全国１万２３２３店舗のうち見切り販売を制限していたのは３４店舗であったとの説明をしたと述べた。
イ被告による廃棄ロス原価の一部負担
被告は，同年７月度から，加盟店オーナーがそれまで全額負担していた商品の廃棄ロス原価のうちの１５％を被告が負担することとした。ウ本件措置命令で求められた加盟者及び従業員向けの資料の作成被告は，本件排除措置命令の主文第５項(2)において命じられた「加盟者が行う見切り販売の方法等についての加盟者向け及び従業員向けの資料の作成」につき，公正取引委員会と協議してその承認を受けて，同年８月２１日，「○ガイドライン」を策定した。
同ガイドラインには「売れ残り，廃棄ロスが生じる大きな原因は，お客様のニーズと仮説に基づく品揃えが合っていない，あるいは陳列や販売の
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仕方に問題があるからです。」，「売れ残り，廃棄ロスを減らす上で，本来実施しなければならないことは，単品管理を徹底し，発注精度を高める（いつでも欲しい時に，欲しい商品が欲しいだけあるお店）ことです。また，仮説が外れた場合であっても，声かけや試食を通し，売り切る努力をすることによりロスを最小限にすることができます。」，「見切り処分による販売を行うことは，廃棄ロスを減少させることにつながると考えることもできますが，一方では，同一商品の価格が時間帯・店舗によって異なることは，お客様の不信感を招くことが多分に予測されます。したがって，見切り処分による販売については，こうした点についても充分留意し，慎重にご検討下さい。」，「したがって，カウンセリングの内容として，デイリー商品の見切り処分による販売によって，経営状況が改善しているか否か，加盟店にとって経営状況の改善のための最良な方法は何かという観点から，必要なデータを示すなどして，発注量の見直し，デイリー商品の見切り処分による販売の方法や程度の見直しについて拡大均衡を目的として助言をする時があります。もっとも，見切り処分による販売をどのような方法でおこなうのかは，最終的にオーナーさんご自身の判断に委ねられます。（本部の助言はオーナーさんを拘束するものではありません。）」との記載がある。
２争点(1)（被告による原告らに対する組織的な見切り販売妨害行為の成否）
について
1)本件訴訟の対象となる被告の不法行為についてア法２５条に基づく損害賠償請求権は，民法７０９条に基づく損害賠償請求権とは異なって，排除措置命令（法４９条１項）や課徴金納付命令（法５０条１項）が確定した後でなければ裁判上主張できない（法２６条１項）とされ，違反行為者において故意又は過失がなかったことを証明して責任を免れることができない無過失責任とされている（法２５条２項）ほか，
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消滅時効も排除措置命令確定時から３年間とされている（法２６条２項）。そして，法２５条に基づく損害賠償請求訴訟は，東京高等裁判所が第１審の専属管轄権を有する（法８５条２号）とされて審級が省略され，同訴訟が提起されたときは，公取委に対し，違反行為によって生じた損害の額について意見を求めなければならないとされていた（前記平成２１年改正前の法８４条１項）。
このように，法２５条に基づく損害賠償請求権の発生要件等が，実体法上，民法７０９条に基づく損害賠償請求権とは大きく異なるものとされているにとどまらず，訴訟手続上も三審級ではなく二審級とされており，当事者の審級の利益を考慮すると，法２５条に基づく損害賠償請求訴訟である本訴において審理の対象となる損害賠償請求権は，本件排除措置命令において違反行為と認定された行為に基づいて発生するものに限られると解される。
イそこで，本件排除措置命令において違反行為と認定された行為について検討する。
本件排除措置命令の主文において，被告が，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせ，もって，加盟者が自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせている行為を取りやめなければならないと記載され，その理由において，被告が，かねてから，デイリー商品は推奨価格で販売されるべきとの考え方について，○を始めとする従業員に対し周知徹底を図ってきているところ，チャージが加盟店における廃棄商品の原価相当額の多寡に左右されず，同原価相当額の全額が加盟者の負担となる仕組みの下で，本件違反行為により見切り販売を行わないよう又は再び行わないようにさせるなど，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせてい
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ると記載されている。
このように，本件排除措置命令の理由では，本件違反行為に続いて「など」を付した上，さらに，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせているという，本件違反行為を含む抽象的な行為類型が記載されていることに照らすと，本件排除措置命令は，違反行為について，本件違反行為そのものに限定したものではなく，これを含め，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせている行為を摘示しており，上記の本件違反行為の記載は例示にすぎないと解される。もっとも，本件排除措置命令は，理由において，被告がかねてからデイリー商品は推奨価格で販売されるべきとの考え方について，○を始めとする従業員に対し周知徹底を図ってきているとの記載に続き，具体的な違反行為の態様として本件違反行為①ないし③を列挙しているが，○を始めとする従業員に対し，デイリー商品は推奨価格で販売されるべきとの考え方の周知徹底を図っていることそれ自体を違反行為として明示しているわけではない。そして，被告は，コンビニエンス・ストア・チェーンとして，統一性のある同一の事業イメージを構築して顧客の信頼を得ることにより，Ｐ５のイメージに対する認識を広め，もって，加盟店がＰ５というのれんの無形的価値を享受して事業活動を行うことを標榜し，デイリー商品について，時間帯や各加盟店によって同一の商品の価格が異なることは顧客の不信感を招き，Ｐ５のフランチャイズ・チェーンの価値を低下させ，加盟店オーナーの利益にもつながらないとして，見切り販売を推奨しないとの経営方針を採用し，これに沿って，本件各契約の各条項においても，加盟店が，商品陳列，品揃え等において共通した統一的なイメージを持つこと，加盟店は，被告による市場調査，商品情報及び在庫品の販売管理の知見に基づき，Ｐ５店において販売するのに適合する商品構成を満たす商
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品を仕入れ，在庫品管理を怠らず，かつ，欠品，品不足，鮮度及び品質の低下などのない品揃えによって，不良品の排除を含む適正な在庫品の維持に努めること，被告は，加盟店の販売促進に協力するため，各店舗に担当者を派遣して，当該店舗の品揃え，商品の陳列，販売の状況を観察させ，助言・指導を行い，最新の販売情報等を提供し，消費動向に基づく商品構成についての助言等の義務を負うことが規定されている。以上の本件排除措置命令の記載内容に本件加盟店契約の内容を併せ考慮すると，被告において，本件加盟店契約に基づき，加盟店オーナーに対し，顧客のニーズに合った商品，数量の需要予測を立てて精度の高い発注を実施していき，これを繰り返すことにより廃棄商品を減らしていくことがＰ５というのれんの価値を高め，加盟店もこれを享受することができるとの考えに基づき，単品管理の徹底を勧める一方で，見切り販売を勧めずに，できる限り推奨価格を維持して販売することを助言・指導するにとどまる場合についてまで，本件排除措置命令が違反行為に含まれるものと認定したとみることはできない。
しかしながら，他方，加盟店契約によれば，被告とその加盟店オーナーはそれぞれ独立した事業者であり，加盟店オーナーは，加盟契約上の義務に違反しない限り，自己の経営判断による事業活動をすることができるのであり，被告が推奨価格として開示した価格で販売することを強制されず，商品の販売価格を自らの判断で決定することが保障されている。そうすると，被告が，加盟店オーナーに対し，デイリー商品を推奨価格で販売するように求める助言・指導の域を超えて，見切り販売が加盟店契約に違反する行為であると指摘し，あるいは，見切り販売を行うことより加盟店契約の更新ができなくなるなどの不利益が生ずることを申し向けるなどして，経営上の判断に影響を及ぼす事実上の強制を加え，これにより加盟店オーナーが有する商品の価格決定権の行使が妨げられ，見切り販売の取
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りやめを余儀なくさせていると評価できる場合には，本件排除措置命令の認定した違反行為に含まれるとみるのが相当である。
ウ原告らの主張に係る組織的な見切り販売の妨害行為についてそこで，以上の観点を踏まえて，被告による組織的な見切り販売の妨害行為の成否について検討する。
(ア)原告らが組織的な妨害行為として主張する行為類型のうち，研修時からの開店に至る一連の妨害行為，被告のシステムマニュアル，被告による廃棄当然という誤った説明，被告による見切り販売を否定する主張の繰り返し，被告によるブランドイメージの強調については，被告が加盟店オーナーに対してデイリー商品は推奨価格で販売されるべきという自らの考え方を周知するために，研修の際に説明したり，上記システムマニュアルにもその旨の記載があることは認められるものの，加盟店オーナーに対し，単品管理の徹底を勧める一方で，見切り販売を勧めずに，できる限り推奨価格を維持して販売することを助言・指導することが違反行為には当たらないことは前判示のとおりであり，上記システムマニュアルの記載や被告による説明等において，上記の助言・指導の域を超えて，見切り販売が加盟店契約に違反する行為であると指摘したり，見切り販売を行うことより更新ができなくなるなどと申し向けたりして，原告らの経営上の判断に影響を及ぼすような事実上の強制を加えたことを認めるに足りる証拠はないから，被告による上記説明等をもって，見切り販売を行おうとし，又は行っている個々の加盟店オーナーに対し，その有する商品の価格決定権の行使を妨げ，見切り販売の取りやめを余儀なくさせていると評価することはできない。


(イ)また，見切り販売を困難にする被告のレジシステムについても，被告が，デイリー商品は推奨価格で販売されるべきという考え方に立ち，見切り販売等を行う場合に推奨価格での販売と異なる入力が必要であ
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り，それが多少の時間を要するものであったとしても，被告のレジシステムが一切見切り販売のできない仕様であったことを認めるに足りる証拠はないので，この点をもって，見切り販売を行おうとし，又は行っている個々の加盟店オーナーに対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせていると評価することはできない。
(ウ)加盟店がデイリー商品を値下げした場合の警報装置の設置について被告の会計システムは，加盟店から会計処理の情報が送信され会計システムにより処理される際，会計上の異常値と疑われるものが会計部署に設置された端末の画面上に表示される仕様となっているものの，その異常値とは，デイリー商品に限らず，新聞，書籍等の本来値下げができない商品が値下げされた場合を含め，相当数の項目について設定されていることが認められる（弁論の全趣旨）から，会計システムの上記仕様をもって加盟店オーナーによる見切り販売を制限することを目的として設けられていると認めることは困難であり，前判示のとおり，被告においてデイリー商品は推奨価格で販売されるべきとの考え方に立ち，加盟店オーナーに対しこれに従って推奨，助言することは違反行為とはいえないことに照らすと，実際上，デイリー商品の見切り販売の事実が上記仕様を通じて被告に判明する仕組みとなっていたとしても，そのことだけをもって，見切り販売を行おうとし，又は行っている加盟店オーナーに対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせていると評価することはできない。
３争点(2)（被告による原告らに対する個別的な見切り販売妨害行為の成否）
について
1)原告ら共通の事実関係
前判示の各事実に徴すると，被告は，加盟店オーナーに対しては，一貫し
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て，単品管理の徹底を勧める一方で，デイリー商品についても推奨価格を維持して販売することを助言，指導しているのであり，被告のシステムマニュアル，被告のレジ・会計システム，被告による廃棄に関する説明，被告によるブランドイメージの強調等と相まって，原告らとしては，開店当初の時点から，デイリー商品の見切り販売について嫌忌されているという認識が相当程度強固となっていたと推認される。
したがって，被告が，原告らに対し，上記の販売システムに関する説明，指導の域を超えて，具体的にデイリー商品の値下げはできない又は禁止されているなどと述べた場合には，見切り販売の実施の可否につき，これをしてはならないとの強い心理的な強制を受けるものであり，一旦生じたこのような心理状態は，被告から明示的に訂正されなければ，そのまま継続し，自己の店舗の経営に関する判断としても，見切り販売の実施を見合わさざるを得ないまま期間が経過していくことが通常であると考えられる。本件排除措置命令も，その主文において，加盟者に対し，見切り販売の取りやめを余儀なくさせ，もって，加盟者が自らの合理的な経営判断に基づいて廃棄に係るデイリー商品の原価相当額の負担を軽減する機会を失わせている行為を取りやめなければならないとしており，加盟者自らの合理的な経営判断の機会を与えることも重視しているので，以下，各原告らについて個別に見切り販売の妨害行為の成否について検討する。
(2)原告Ｐ１に対する見切り販売妨害行為について
ア判断の基礎となる事実関係
前判示第２の２の前提事実及び第３の１に認定した事実に加え，証拠（甲Ａ３ないし５，甲Ａ９の１及び２，甲Ａ１０の１及び２，甲Ａ１１，１２，１４，乙Ａ２，４，５，乙Ａ６の１ないし９，乙Ａ７ないし２２，乙Ａ２３の１ないし５，乙Ａ２５，２６，乙Ａ２７の１ないし１３，乙Ａ３０，乙Ａ３１の１及び２，乙Ａ３２，証人Ｐ７，証人Ｐ８，原告Ｐ１本－51－
人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ア)原告Ｐ１は，平成１０年５月１日，被告に対して加盟金を支払い，同月１１日から１５日の間に被告の研修を受け，同年８月２１日から約４か月間，委託期間としてＰ６店を経営した後，同年１２月１日，被告との間で加盟店契約を締結して同店の営業を開始した。原告Ｐ１と被告担当者は，同契約締結の際，契約書の各条項を１条ごとに読み上げ，その内容を確認した。
(イ)原告Ｐ１は，平成１０年１２月，Ｐ７から，非デイリー商品の値下げは可能であるが，デイリー商品の値下げをしてはいけないというルールになっているなどと告げられたほか，同月末頃，お正月商品の入替えの際，一般商品について，見切り販売をするように同○から指導された。そこで，原告Ｐ１は，デイリー商品の値下げはやってはいけないのかと尋ねると，同○からできないと言われ，さらに，見切り販売などしたら店は続けられないとも言われた。
(ウ)Ｐ６店のアルバイト従業員が，平成１８年ころ，処分品と廃棄を間違って登録したところ，Ｐ８が，来店し，原告Ｐ１に対し，デイリー商品が処分品として登録されている，間違いであるなどと述べて訂正を求めた。
(エ)原告Ｐ１は，平成１４年ころ，近隣に競合店が出店を開始したことに伴い，Ｐ６店の売上げが減少し始めたため，被告の指導に従って店舗経営を継続することに不安を感じ，デイリー商品の廃棄量を減らすことで利益を出せないかと考えるようになり，平成１８年頃の１年間，デイリー商品の発注を押さえて廃棄を減らしたところ，Ｐ８から，Ｐ５・イメージと異なる場合には契約解除になるなどと告げられた。(オ)その後，原告Ｐ１は，平成１９年３月頃，同業者とのインターネットによる情報交換を通じ，今まで被告が指導してきたデイリー商品の定
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価販売の強制が何ら合理的な根拠を有しないものであることを改めて認識し，デイリー商品の見切り販売を行うことにより収支の改善を図ろうと考えたが，それまでの被告の態度からすると，見切り販売を行うことで不利益を課されるおそれがあると考え，同年３月頃，Ｐ９に対し，見切り販売をすると加盟店契約の更新ができないことになるのか質問したところ，Ｐ９は，これに返答せず，同人から契約更新に影響がないとの言質を得られなかった。
(カ)原告Ｐ１は，被告からの明確な回答はなかったものの，同年６月１５日，デイリー商品の見切り販売を開始したところ，Ｐ９がすぐに来店し，見切り販売をやめるように求める趣旨の発言をした。その後，Ｐ１０ＤＭや被告従業員のＰ１１ＺＭらも３回程度来店し，原告Ｐ１に対し，もう１店持つことは考えないかなどと述べた。
イ見切り販売妨害行為の成否