平成２８年（あ）第１７３１号児童買春，児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律違反，強制わいせつ，犯罪による収益の移転防
止に関する法律違反被告事件
平成２９年１１月２９日大法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中２８０日を本刑に算入する。
理      由
１弁護人松木俊明，同園田寿の各上告趣意，同奥村徹の上告趣意のうち最高裁昭和４３年（あ）第９５号同４５年１月２９日第一小法廷判決・刑集２４巻１号１頁（以下「昭和４５年判例」という。）を引用して判例違反，法令違反をいう点に
ついて
(1)第１審判決判示第１の１の犯罪事実の要旨は，「被告人は，被害者が１３歳未満の女子であることを知りながら，被害者に対し，被告人の陰茎を触らせ，口にくわえさせ，被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。」というものである。
原判決は，自己の性欲を刺激興奮させ，満足させる意図はなく，金銭目的であったという被告人の弁解が排斥できず，被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残るとした第１審判決の事実認定を是認した上で，客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ，行為者がその旨認識していれば，強制わいせつ罪が成立し，行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないとして，昭和４５年判例を現時点において維持するのは相当でないと説示し，上記第１の１の犯罪事実を認定した第１審判決を是認した。
(2)所論は，原判決が，平成２９年法律第７２号による改正前の刑法１７６条（以下単に「刑法１７６条」という。）の解釈適用を誤り，強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを要するとした昭和４５年判例と相反する判断をしたと主張するので，この点について，検討する。
(3)昭和４５年判例は，被害者の裸体写真を撮って仕返しをしようとの考えで，脅迫により畏怖している被害者を裸体にさせて写真撮影をしたとの事実につき，平成７年法律第９１号による改正前の刑法１７６条前段の強制わいせつ罪に当たるとした第１審判決を是認した原判決に対する上告事件において，「刑法１７６条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには，その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し，婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても，これが専らその婦女に報復し，または，これを侮辱し，虐待する目的に出たときは，強要罪その他の罪を構成するのは格別，強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」と判示し，「性欲を刺戟興奮させ，または満足させる等の性的意図がなくても強制わいせつ罪が成立するとした第１審判決および原判決は，ともに刑法１７６条の解釈適用を誤ったものである」として，原判決を破棄したものである。
(4)しかしながら，昭和４５年判例の示した上記解釈は維持し難いというべきである。
ア現行刑法が制定されてから現在に至るまで，法文上強制わいせつ罪の成立要件として性的意図といった故意以外の行為者の主観的事情を求める趣旨の文言が規定されたことはなく，強制わいせつ罪について，行為者自身の性欲を刺激興奮させたか否かは何ら同罪の成立に影響を及ぼすものではないとの有力な見解も従前から主張されていた。これに対し，昭和４５年判例は，強制わいせつ罪の成立に性的意図を要するとし，性的意図がない場合には，強要罪等の成立があり得る旨判示しているところ，性的意図の有無によって，強制わいせつ罪（当時の法定刑は６月以上７年以下の懲役）が成立するか，法定刑の軽い強要罪（法定刑は３年以下の懲役）等が成立するにとどまるかの結論を異にすべき理由を明らかにしていない。また，同判例は，強制わいせつ罪の加重類型と解される強姦罪の成立には故意以外の行為者の主観的事情を要しないと一貫して解されてきたこととの整合性に関する説明も特段付していない。
元来，性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には，社会の受け止め方を踏まえなければ，処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。諸外国においても，昭和４５年（１９７０年）以降，性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており，我が国の昭和４５年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても，累次の法改正により，既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは，性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。これらのことからすると，昭和４５年判例は，その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ，強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして，同罪の成立要件として，行為の性質及び内容にかかわらず，犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが，その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。イそして，「刑法等の一部を改正する法律」（平成１６年法律第１５６号）は，性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため，強制わいせつ罪の法定刑を６月以上７年以下の懲役から６月以上１０年以下の懲役に引き上げ，強姦罪の法定刑を２年以上の有期懲役から３年以上の有期懲役に引き上げるなどし，「刑法の一部を改正する法律」（平成２９年法律第７２号）は，性的な被害に係る犯罪の実情等に鑑み，事案の実態に即した対処を可能とするため，それまで強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為と併せ，男女いずれもが，その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに，その法定刑を５年以上の有期懲役に引き上げたほか，監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正が，性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の変化を反映したものであることは明らかである。
ウ以上を踏まえると，今日では，強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては，被害者の受けた性的な被害の有無やその内容，程度にこそ目を向けるべきであって，行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和４５年判例の解釈は，その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず，もはや維持し難い。


平成３０年６月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第３２４３３号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月２６日
判        決
原             告       株式会社マルスジャパン同訴訟   代理人   弁護士         青    木    寛    文
町    田    麻    美
被            告          株式会   社マル   イチ産   商（以下「被告マルイチ産商」という。）
同訴訟   代理人   弁護士         中    山        修
中    山    耕    平
中    山    千    晶
被               告       株式会社テクニカルパートナー（以下「被告テクニカルパートナー」という。）
被               告        Ａ（以下「被告Ａ」という。）
被             告        Ｂ
（以下「被告Ｂ」という。）
上記三名訴訟代理人弁護士       倉    﨑    哲    矢
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
（主位的請求）
１被告らは，原告に対し，連帯して１６２０万円及びこれに対する被告マルイチ産商，被告Ａ，被告Ｂにつき平成２９年１０月１５日から，被告テクニカルパートナーにつき同月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに平成２９年９月１７日から被告マルイチ産商が別紙目録記載のプログラム（以下「本件別紙プログラム」という。）の使用を停止するまで１か月４５万円の割合による金員を支払え。
２被告マルイチ産商は，本件別紙プログラムを使用してはならない。３被告マルイチ産商は，本件別紙プログラムのソースコードを廃棄せよ。
（予備的請求１）
１被告マルイチ産商は，原告に対し，１６２０万円及びこれに対する平成２９年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに平成２９年９月１７日から被告マルイチ産商が本件別紙プログラムの使用を停止するまで１か月４５万円の割合による金員を支払え。
２主位的請求２項及び３項と同旨
（予備的請求２）
被告マルイチ産商は，原告に対し，１６２０万円及びこれに対する平成２９年１０月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員並びに平成２９年９月１７日から被告マルイチ産商が本件別紙プログラムの使用を停止するまで１か月４５万円の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告マルイチ産商に対してソフトウェア開発委託契約に基づき原告が著作権を有するプログラムの使用を許諾していたところ，被告らが違法に同プログラムの複製又は翻案を行い，また，上記委託契約が終了したにもかかわらず，被告マルイチ産商がプログラムの使用を継続し，複製又は翻案していると主張して，被告らに対し，次の請求をする事案である。
主位的請求
ア被告らが，原告の著作権（複製権又は翻案権）を侵害していると主張し，被告らに対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づく損害賠償請求として，１６２０万円及びこれに対する不法行為の後の日である訴状送達の日の翌日（被告マルイチ産商，被告Ａ，被告Ｂにつき平成２９年１０月１５日，被告テクニカルパートナーにつき同月１６日）から支払済みまで年５
分の割合による遅延損害金の支払
イ被告マルイチ産商による本件別紙プログラムの使用が著作権法１１３条２項又はその類推適用により，本件別紙プログラムに係る著作権を侵害するものとみなされると主張し，被告らに対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づく損害賠償請求として，被告マルイチ産商が本件別紙プログラムの使用を停止するまでの間１か月４５万円の使用料相当額の支払ウ被告マルイチ産商に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づく本件別紙プログラムの使用の差止め及び本件別紙プログラムのソースコードの廃棄
予備的請求
被告マルイチ産商はソフトウェア開発委託契約又は条理に基づき，本件別紙プログラムの使用を停止し，ソースコードを廃棄する債務を負うところ，被告マルイチ産商が本件別紙プログラムの使用を継続していることが上記債務の不履行に当たり，又は本件別紙プログラムの使用料相当額の支払を免れていることが不当利得に当たると主張し，被告マルイチ産商に対し，ア債務不履行に基づく損害賠償請求（予備的請求１）又は不当利得に基づく利得金返還請求（予備的請求２）として，１６２０万円及びこれに対する平成２９年１０月１５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払並びに被告マルイチ産商が本件別紙プログラムの使用を停止するまでの間１か月当たり４５万円の使用料相当額の支払イソフトウェア開発委託契約又は条理に基づく債務の履行請求として本件別紙プログラムの使用の差止め及びソースコードの廃棄（予備的請求１）２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ア原告
原告は，システム構築やソフトウェア開発等を目的とする株式会社である。
イ被告
被告マルイチ産商は，食品類の卸売業，小売店舗支援事業，物流・冷蔵倉庫事業等を目的とする株式会社である。
被告テクニカルパートナーは，システム開発・基盤構築等を目的とする株式会社である。
被告Ａは，平成２４年１０月頃から被告テクニカルパートナーに勤務する者であり，以前は原告に勤務していた。
被告Ｂは，平成２５年４月頃から被告テクニカルパートナーに勤務する者であり，以前は原告に勤務していた。
ソフトウェア開発委託基本契約の締結
原告と被告マルイチ産商は，平成２０年９月１７日，原告が被告マルイチ産商に対してソフトウェア開発業務を委託する旨の，ソフトウェア開発委託基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した（甲６）。本件基本契約には，次の定め（原告を甲とし，被告を乙とする。）がある。
第１条（目的）
本契約は，締結日現在における甲乙間の合意によるものであり，本契約締結以前に甲乙間でなされた合意事項または相手方から提供された文書等と本契約の内容とが相違する場合には，本契約を優先して適用する。
第２条（定義）
本契約にて使用する用語の定義は，次の各号のとおりとする。「ソフトウェア開発委託」とは，成果物の作成を含むシステムの分析，設計，テスト，運用その他システムに関連する業務の全部または一部を委託することをいう。
「成果物」とは，コンピュータプログラム，コンピュータプログラムに関する設計書，仕様書，マニュアル等の資料およびその他甲が作成を委託するコンピュータシステムに関わる有体物又は無形物全般をいう。
第３条（個別契約）


１．本件取引に関する甲乙間の個別契約（以下「個別契約」という。）は，別途締結する個別契約書又は甲が発行する注文書に対し乙が承諾することにより成立するものとする。なお，個別契約は別段の定めのない限り，本契約が適用されるものとし，個別契約の規定と本契約の規定が相違する場合には，個別契約の規定が優先するものとする。
２．乙が前項の注文書受領後１５日以内に諾否の通知をしない場合には，当該注文書に対し承諾したものとみなす。
第１６条（納入）
１．乙は，個別契約およびシステム確認書所定の成果物を完成し，当該完成した成果物と甲所定の検収依頼書を，個別契約記載の納期までに，個別契約記載の納入場所に納入するものとする。
２．略
３．略
第１７条（検収）
１．甲は，前条により納入された成果物につき，甲所定の検査方法に基づき受入検査を行い，乙に対し検収完了通知書を発行するものとする。受入検査は個別契約及びシステム確認書所定の期限までに行うこととする。２．前項の検収完了通知書の発行をもって，当該成果物の甲の乙に対する検収完了とする。
第１９条（成果物の所有権移転）
１．成果物の所有権は，第１７条の検収完了をもって乙から甲に移転するものとする。
２．前項にかかわらず，検収完了前に甲が乙に対して取引金額を支払うときは，代金支払をもって成果物の所有権は甲に移転するものとする。
第２１条（著作権・知的財産権および諸権利の帰属）
１．略
２．略
３．成果物にかかる著作権の帰属については，個別契約において別段の定めのない限り，以下のとおりとする。
新規に作成された成果物
成果物のうち新規に作成された成果物の著作権については，当該プログラムに関する検収完了をもって，乙の著作権の持分の半分を甲に譲渡することにより，甲乙両者の共有とする。この場合，甲及び乙は，当該成果物につき，それぞれ相手方の了承および対価の支払なく自由に著作権法に基づく利用を行い，あるいは第三者に著作権法に基づく利用を行わせることができるものとする。なお，甲および乙は，当該成果物につき，その持分を処分しようとする場合には，それぞれ相手方の了承を得るものとする。
甲または乙が従前から有していた成果物
甲または乙が従前から有していた成果物の著作権については，それぞれ甲または乙に帰属するものとする。この場合，乙は甲に対し，当該成果物について，甲が自ら対象ソフトウェアを使用するために必要な範囲で，著作権法に基づく利用を無償で許諾するものとする。また，成果物のうち，甲または乙が従前から保有していたプログラムを改変（コンバージョンを含み，以下同じ）して作成されたプログラムの著作権は，当該改変前のプログラムの著作権者に帰属するものとする。なお，乙は甲に対し，乙が従前から保有していたプログラムを改変して作成されたプログラムにつき，甲が自ら対象ソフトウェアを使用するために必要な範囲で，著作権法に基づく利用（著作権法に基づく複製権，翻案権等の著作物を利用する権利をいう）を無償で許諾するものとする。ただし，当該プログラムにつき別途甲乙間で使用に関する契約を締結している場合には，当該契約が本契約に優先して適用されるものとする。
４．略
第２６条（契約終了後の権利義務）
本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合でも，本契約に定める権利侵害，著作権・知的財産権および諸権利の帰属，秘密保持，個人情報保護，損害賠償，準拠法，管轄裁判所および本項の規定は当該契約終了以後も有効とする。
第２８条（有効期間）
１．本契約の有効期間は平成２０年９月１７日から平成２１年９月１６日までとする。ただし，期間満了の３か月前までに甲乙いずれからも文書による解約の意思表示のない限り，さらに１年間同一条件をもって継続するものとし，以後も同様とする。
２．略
「新冷蔵庫・社内受発注システム」の開発に関する個別契約の締結ア原告と被告マルイチ産商は，被告マルイチ産商が本件基本契約３条に基づいて原告に対し平成２０年９月１７日付け注文書（以下「本件注文書」という。）を交付し，原告が本件注文書を受領してから１５日以内に諾否の通知をしなかったことから，本件注文書記載の内容のとおり，「新冷蔵庫・社内受発注システム」（以下「本件新冷蔵庫等システム」という。）の開発に関する個別契約（以下「本件個別契約」という。）を締結した（甲４）。イ本件注文書には，次の定めがある。
注文明細
ハードウェア                 ９７万円ソフトウェア（開発ツール・データベース）２２１万円システム開発（共通環境設定）        ３００万円システム開発（冷蔵庫管理システム）     ３００万円システム開発（社内受発注システム）     ３００万円
契約要件
原告との間に別途基本契約が締結されている場合，本件注文書に記載なき事項は，基本契約の取り決めによるものとする。
ウ上記イ   の「共通環境設定」とは，本件新冷蔵庫等システムを使用する際に必要となる，データベース接続等のプログラム一般に共通する機能をまとめたプログラム（以下「本件共通環境設定プログラム」という。）である。ただし，納入の対象として，本件共通環境設定プログラムのソースコードが含まれるかについては争いがある。また，原告は，本件別紙プログラムが本件共通環境設定プログラムであると主張するが，この点にも争いがある。原告は，平成２０年１０月１６日から平成２１年２月１０日にかけて，被告マルイチ産商に対し，本件基本契約及び本件個別契約の成果物として，本件新冷蔵庫等システム及び本件共通環境設定プログラムを納入し，被告マルイチ産商は，上記各プログラムを検収した上で，開発委託費を支払った（乙１～３〔枝番省略〕）。なお，この際，納入された本件共通環境設定プログラムのファイルの種類には争いがある。
原告と被告マルイチ産商は，平成２１年８月１日，本件新冷蔵庫等システムに関する保守管理契約（以下「本件保守契約」という。）を締結し（乙４〔枝番省略〕），原告は本件保守契約に基づき保守管理業務を行っていたが，その後，被告マルイチ産商が原告に対して本件保守契約の解除を申し入れ，平成２５年１１月末頃，本件保守契約は解除された。
原告は，平成２６年６月１３日，被告マルイチ産商に対し，本件基本契約を更新しない旨通知したことにより，本件基本契約は，本件基本契約２８条１項により，平成２６年９月１７日に終了した（甲７の１・２）。
３争点
本件共通環境設定プログラムの著作権の帰属
本件共通環境設定プログラムの著作権侵害の有無
－１本件新冷蔵庫等システムの移行に伴う本件共通環境設定プログラム
の複製権又は翻案権侵害の有無
－２本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務
に伴う複製権又は翻案権侵害の有無
－３本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの使用によるみ
なし侵害（著作権法１１３条２項）の有無


被告テクニカルパートナー，被告Ａ及び被告Ｂ（以下「被告テクニカルパートナーら」という。）の故意又は過失の有無
被告マルイチ産商の本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，廃棄する
債務の有無
不当利得返還請求権の有無
損害額及び不当利得額
消滅時効の抗弁の成否
４争点に関する当事者の主張
本件共通環境設定プログラムの著作権の帰属）について（原告の主張）
ア本件共通環境設定プログラムの著作権はすべて原告に帰属する。すなわち，原告と被告マルイチ産商は，本件新冷蔵庫等システムの開発に当たり，共通環境設定プログラムを新たに開発すると多額の費用を要すると見込まれることから，①原告が既に開発し，著作権を有している共通環境設定プログラムを用いることとし，②当該プログラムの著作権は原告に留保し，③ソースコードは提供せず，本件新冷蔵庫等システムに実装したＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルのみを納入することを合意した。このことは，原告が，平成２０年８月２２日，本件基本契約の締結に先立って被告マルイチ産商に対して交付した見積書（甲５。以下「本件見積書」という。）に「ただし，システム共通クラスライブラリ及び，運用制御アプリケーションについてはソースは対象外，ｄｌｌ・ｅｘｃでの納品。」と記載されていることからも明らかである。
また，本件共通環境設定プログラムの著作権が原告に留保されることは，本件基本契約２１条３項において，原告が従前から有していたプログラムを改変して作成したプログラムの著作権は原告に帰属する旨規定されていることからも明らかである。そして，被告マルイチ産商は，本件新冷蔵庫等システムのソフトウェアを使用するために必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを使用することができるにすぎない（本件基本契約２１条３項）。
イ被告は，本件個別契約に基づくシステム開発委託の対象には本件共通環境設定プログラムも含まれており，開発委託費として３００万円を支払っていること，原告から本件共通環境設定プログラムの提供を受けたことから，本件共通環境設定プログラムの著作権の２分の１及びプログラムの複製物の所有権が被告に帰属すると主張する。しかしながら，この３００万円という対価は本件共通環境設定プログラムの設定等に対する対価にすぎず，著作権の譲渡対価ではないし，本件注文書の対価の記載は，契約全体の開発委託費を納品物ごとに形式的に割り振ったものにすぎない。また，原告は，被告から「納品という以上，何か形のあるものが欲しい。」と言われたため，本件新冷蔵庫等システムの納品の際に本件共通環境設定プログラムの元となったプログラムのソースコードを記録媒体に保存して交付したにすぎず，本件共通環境設定プログラムのソースコード自体を提供した事実はない。
（被告マルイチ産商の主張）
ア本件個別契約に基づくシステム開発委託の対象には，本件新冷蔵庫等システムだけでなく，本件共通環境設定プログラムも含まれているから，本件共通環境設定プログラムの著作権の２分の１及び原告から提供を受けた本件共通環境設定プログラムの複製物（ソースコードを含む。）の所有権は被告マルイチ産商に帰属する。このことは，本件注文書（甲４）に，開発委託の対象として「システム開発（共通環境設定）」，開発委託費３００万円との記載があること，被告マルイチ産商は原告から本件共通環境設定プログラムのソースコードを提供されていること，開発委託費として３００万円を支払っていること（乙１の１・２）からも明らかである。
イ原告は，原告と被告マルイチ産商は，上記原告の主張ア①ないし③のとおり合意したなどと主張するが，本件見積書や本件注文書には同①②の記載はない。同③について，本件見積書には原告が指摘する記載があるが，本件注文書には記載されていないから，同①ないし③の合意が成立した事実はない。なお，仮に，同③の合意があったとしても，本件共通環境設定プログラムについて動産としては納入しないとの合意にすぎず，本件共通環境設定プログラムは本件新冷蔵庫等システムに一体化されて納入されている。また，原告は，原告が既に有していたプログラムを改変して本件共通環境設定プログラムを制作したとも主張するが，本件共通環境設定プログラムが，原告が既に開発済みのプログラムと全く同一のものであるとは考えがたい。
（被告テクニカルパートナーらの主張）
いずれも不知。
本件共通環境設定プログラムの著作権侵害の有無）について（原告の主張）
ア本件新冷蔵庫等システムの移行に伴う本件共通環境設定プロ
グラムの複製権又は翻案権侵害）について
アのとおり，原告は，当初，被告マルイチ産商に対
して本件共通環境設定プログラムのソースコードを提供していなかった。その後，原告と被告マルイチ産商は本件保守契約を締結し，原告は本件新冷蔵庫等システムのメンテナンスを請け負ったが，メンテナンス作業には本件共通環境設定プログラムのソースコードのメンテナンスが不可欠であったことから，原告は，メンテナンス作業の便宜のため，被告マルイチ産商本社サーバに本件共通環境設定プログラムのソースコードを保存した。被告マルイチ産商本社サーバに保存された本件共通環境設定プログラムのソースコードは，原告の作業の便宜のために保存されたものであるから，当然，被告マルイチ産商が当該プログラムを複製等することは許されない。
ところが，被告マルイチ産商は，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に際し，被告マルイチ産商本社サーバに保存されていた本件共通環境設定プログラムのソースコードを用いて，同プログラムを新サーバに移行することによって，本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案した。そして，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行をしたのは，被告テクニカルパートナー並びに同社従業員である被告Ａ及び被告Ｂである。したがって，被告らは，本件新冷蔵庫等システムを新サーバに移行する際に本件共通環境設定プログラムに係る原告の複製権又は翻案権を侵害した。
なお，被告らは，本件共通環境設定プログラムのソースコードを複製又は翻案した事実はないと主張するが，本件共通環境設定プログラムを新しいサーバに移行することにより，当然に本件共通環境設定プログラムが複製されるから，被告らがサーバ移行を行っているのであれば，本件共通環境設定プログラムを複製している。
また，被告らの主張するサーバ移行の方法を前提としても，この方法は，新サーバである仮想サーバにおいて，旧サーバ内にあった本件共通環境設定プログラムのハードディスク変換を行い，仮想システムのフォルダに配置し，仮想サーバに本件共通環境設定プログラムを新たに存在させるものであり，この作業に際し，仮想ハードディスク自体を旧サーバから新サーバにコピーする必要があり，これによりサーバＯＳ及びＯＳで動作するすべてのプログラムのデータが複製されることになるから，本件共通環境設定プログラムは複製されている。
被告マルイチ産商は，本件基本契約２１条３項の規定により，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案をすることができると主張するが，本件新冷蔵庫等システムを使用するために本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案する必要はない。


被告らは，著作権法４７条の３第１項により，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案をすることができると主張するが，被告マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムの複製物の所有権を有していないし，また，本件新冷蔵庫等システムを使用するために本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案する必要はないから，著作権法４７条の３第１項の適用はない。
イ争点   －２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
被告マルイチ産商と被告テクニカルパートナーは，平成２３年１２月以降，被告マルイチ産商のコンピュータ保守管理のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカルパートナーらは，上記派遣契約に基づき，被告マルイチ産商のコンピュータの保守管理業務を行っており，被告らは，本件基本契約が終了した平成２６年９月１７日以降も，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行っている。なお，被告らは，平成２６年９月１７日以降，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案をした事実はないと主張するが，数年にわたり，プログラムのメンテナンスをせずに使用を続けることはあり得ない。
また，被告マルイチ産商は，本件基本契約２１条３項，２６条に基づき，本件基本契約終了後も必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができると主張するが，本件基本契約は更新しない旨の意思表示による解約（２８条１項但書）により終了したから，同２６条の「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合」に直接該当しないし，同２６条が規定するのは「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」であり，例えば，同２１条３項が定める権利の帰属主体が契約終了によっても変わらないことを定めているに過ぎず，同項の利用に関する定めは射程外である。
ウ争点   －３（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの使用によるみなし侵害（著作権法１１３条２項））について
被告マルイチ産商は，本件基本契約が終了した平成２６年９月１７日以降も，本件共通環境設定プログラムの使用を継続している。被告マルイチ産商のサーバに本件共通環境設定プログラムを複製したのは原告であるから，被告マルイチ産商が使用する本件共通環境設定プログラムは「著作権を侵害する行為によって作成された複製物」（著作権法１１３条２項）には直接該当しないが，著作権法１１３条２項の趣旨に照らせば，本件の被告マルイチ産商の行為についても同項が適用ないし類推適用される。したがって，被告マルイチ産商による平成２６年９月１７日以降の本件共通環境設定プログラムの使用行為は，著作権法１１３条２項のみなし侵害行為に該当する。
被告マルイチ産商は，本件共通環境設定プログラムの複製物の所有者として，本件共通環境設定プログラムを使用することができると主張するが，被告マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムの複製物の所有権を有していない。
（被告マルイチ産商の主張）
ア本件新冷蔵庫等システムの移行に伴う本件共通環境設定プロ
グラムの複製権又は翻案権侵害）について
被告マルイチ産商は，サーバの老朽化対策等を目的として，平成２５年１１月２７日，被告マルイチ産商の本社にあるサーバに保存されていた本件新冷蔵庫等システムのプログラム及び本件共通環境設定プログラムを，被告マルイチ産商が別の場所に設置した新サーバ（本件新冷蔵庫等システム専用の仮想サーバ）に単純移行しただけであり，被告らが本件新冷蔵庫等システムの移行の際に本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案した事実はない。
仮に，被告らが本件新冷蔵庫等システムの移行の際に本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案したとしても，上記の被告マルイチ産商の主張のとおり，本件共通環境設定プログラムの著作権の２分の１は被告マルイチ産商に帰属しているから，被告マルイチ産商は著作権者として本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案することができる。また，仮に，本件共通環境設定プログラムの著作権がすべて原告に帰属しているとしても，本件基本契約２１条３項は，原告に著作権が帰属するプログラム（原告が従前から有していたプログラム又は当該プログラムを改変して作成されたプログラム）について，開発対象のソフトウェアを使用するために必要な範囲で著作権法に基づく利用を無償で許諾すると規定しているから，被告マルイチ産商は，本件基本契約及び著作権法４７条の８に基づき，必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。
被告マルイチ産商は，本社サーバ内に保存されていた本件共通環境設定プログラムの複製物（ソースコードを含む。）の所有者であり，著作権法４７条の３第１項により必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。なお，原告は，被告に対して本件共通環境設定プログラムの元となったプログラムのソースコードを記録媒体に保存して交付したにすぎず，本件共通環境設定プログラムのソースコード自体を提供した事実はないなどと主張するが，原告は被告マルイチ産商にそのことを何ら説明しておらず，被告マルイチ産商は，本件共通環境設定プログラムのソースコードの完成品の提供を受けたと認識していた。このような事実関係の下で，原告が本件共通環境設定プログラムのソースコード自体を提供した事実はないなどと主張することは，禁反言の原則に反し許されない。イ争点   －２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
被告らが，平成２６年９月１７日以降，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行っている事実はない。被告マルイチ産商と被告テクニカルパートナーは，平成２３年１２月，情報システム及び情報ネットワークシステム運用保守のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカルパートナーは被告マルイチ産商に対して上記運用保守管理業務を請け負っているが，当該契約にはプログラムの保守管理は含まれていない。
仮に，本件共通環境設定プログラムの著作権がすべて原告に帰属しているとしても，被告マルイチ産商は，本件基本契約２１条３項に基づき，必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することが許諾されている。そして，本件基本契約２６条は，同２１条の規定について，本件基本契約が終了した後も有効であると定めているから，被告マルイチ産商は，本件基本契約終了後も同条３項に基づき，必要な範囲で本件共通環境設定プログラムを複製等することができる。
ウ争点   －３（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの使用によるみなし侵害（著作権法１１３条２項））について
上記のとおり，被告マルイチ産商は本件共通環境プログラムの著作権者及び複製物の所有者として，本件基本契約終了後も本件共通環境設定プログラムを使用することができる。また，原告の主張を前提としても，被告マルイチ産商のサーバに本件共通環境設定プログラムを複製したのは原告であるから，著作権法１１３条２項の適用はなく，みなし侵害が成立する余地はない。
（被告テクニカルパートナーらの主張）
ア本件新冷蔵庫等システムの移行に伴う本件共通環境設定プロ
グラムの複製権又は翻案権侵害）について


被告テクニカルパートナーは，平成２５年１１月２７日，被告マルイチ産商からの依頼に基づき，被告マルイチ産商の本社サーバに保存されていた本件新冷蔵庫等システムを別の場所に設置されている新サーバに移行しただけであり，被告らが本件新冷蔵庫等システムの移行の際に本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案した事実はない。
仮に，被告テクニカルパートナーらが実施した作業が複製又は翻案に該当するとしても，被告マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムの複製物の所有者であり，サーバ移行のため，当該複製物を複製又は翻案したのであるから，著作権法４７条の３第１項が適用され，複製権又は翻案権侵害とはならない。
イ争点   －２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
被告テクニカルパートナーと被告マルイチ産商は，平成２３年１２月，情報システム及び情報ネットワークシステム運用保守のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカルパートナーは被告マルイチ産商に対して上記運用保守管理業務を請け負っているが，当該契約にはプログラムの保守管理は含まれていない。
争点（被告テクニカルパートナーらの故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
被告Ａ及び被告Ｂは，原告の元従業員であり，本件共通環境設定プログラムの著作権が原告に帰属しており，被告マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案することができなかったことを認識していたのであるから，被告テクニカルパートナーらには故意又は過失がある。
（被告テクニカルパートナーらの主張）
仮に本件共通環境設定プログラムの著作権が原告に留保されており，被告マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムを複製又は翻案することができなかったとしても，被告テクニカルパートナーらは，原告と被告マルイチ産商間の契約や合意の内容を知り得る立場になく，複製権又は翻案権侵害について，被告テクニカルパートナーらに故意又は過失はない。
争点（被告マルイチ産商の本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，廃棄する債務の有無）について
（原告の主張）
仮に被告らによる本件共通環境設定プログラムの著作権侵害が成立しないとしても，被告マルイチ産商は，本件基本契約に基づいて，本件共通環境設定プログラムを使用することができるにすぎず，本件基本契約終了により本件共通環境設定プログラムの使用権限は失われるから，被告マルイチ産商は，本件基本契約及び条理上，本件基本契約終了後は，本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，ソースコードを廃棄する債務を負っているにもかかわらず，かかる債務を怠り，本件共通環境設定プログラムの使用を継続している。したがって，原告は被告マルイチ産商に対し，債務不履行に基づく損害賠償請求金の支払を求めることができる。
（被告マルイチ産商の主張）
被告マルイチ産商の主張のとおり，被告マルイチ産商は本件基本契約終了後も本件共通環境設定プログラムを使用することができるから，被告マルイチ産商が，本件共通環境設定プログラムの使用を停止し，廃棄する債務を負うことはない。
争点（不当利得返還請求権の有無）について
（原告の主張）
仮に被告らによる本件共通環境設定プログラムの著作権侵害行為が成立せず，また，被告マルイチ産商に債務不履行が成立しないとしても，被告マルイチ産商は，本件基本契約に基づいて，本件共通環境設定プログラムを使用することができるにすぎず，本件基本契約終了により本件共通環境設定プログラムの使用権限は失われたが，被告マルイチ産商は，本件基本契約終了日である平成２６年９月１７日以降も本件共通環境設定プログラムの使用を継続しており，法律上の原因なく，本件共通環境設定プログラムの使用料相当額の利得を得て，原告に同額の損失を与えた。
したがって，原告は被告マルイチ産商に対し，不当利得に基づく不当利得金の返還を求めることができる。
（被告マルイチ産商の主張）
被告マルイチ産商の主張のとおり，被告マルイチ産商は本件基本契約終了後も本件共通環境設定プログラムを使用することができるから，被告マルイチ産商が，法律上の原因なく，本件共通環境設定プログラムの使用料相当額の利得を得て，原告に同額の損失を与えたとはいえない。
争点（損害額及び不当利得額）について
（原告の主張）
ア損害額
著作権法１１４条３項に基づく損害
本件共通環境設定プログラムの使用料は１か月当たり４５万円である。そして，被告マルイチ産商は，本件基本契約の終了日である平成２６年９月１７日以降，現在まで本件共通環境設定プログラムを使用し，本件共通環境設定プログラムにかかる原告の著作権を侵害している。したがって，原告は，被告らに対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被告マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の損害賠償金の支払を求めることができる。
債務不履行に基づく損害
原告は，被告マルイチ産商に対し，債務不履行に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被告マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の損害賠償金の支払を求めることができる。
イ不当利得額
原告は，被告マルイチ産商に対し，不当利得に基づき，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円（４５万円×３６か月）及び同月１７日から被告マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまで，１か月当たり４５万円の使用料相当額の不当利得金の支払を求めることができる。
ウまとめ
よって，原告は，主位的請求として，被告らに対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づく，平成２６年９月１７日から平成２９年９月１６日まで期間の本件共通環境設定プログラムの使用料相当額合計１６２０万円及びこれに対する遅延損害金並びに同月１７日から被告マルイチ産商が本件共通環境設定プログラムの使用を停止するまでの１か月当たり４５万円の使用料相当額の損害賠償金の支払，被告マルイチ産商に対し，著作権法１１２条１項及び２項に基づく，本件共通環境設定プログラムである本件別紙プログラムの使用停止及び廃棄を求め，予備的請求として，被告マルイチ産商に対し，債務不履行又は不当利得に基づく，上記各金員の支払並びに本件別紙プログラムの使用停止及び本件別紙プログラムのソースコードの廃棄を求める。
（被告マルイチ産商の主張）
原告の主張する損害額及び不当利得額は争う。


また，原告は，本件共通環境設定プログラムは本件別紙プログラムであると主張するが，別紙目録（訴状に添付されている目録）記載のプログラムの一覧表は平成２２年２月１８日付であり，原告が被告マルイチ産商に本件共通環境設定プログラムを納品した日である平成２０年１０月１６日よりも後の日の一覧表であることから，本件共通環境設定プログラムが本件別紙プログラムと同一であるかは疑問である。
（被告テクニカルパートナーらの主張）
原告の主張する損害額は争う。
争点（消滅時効の抗弁の成否）について
（被告テクニカルパートナーらの主張）
原告は，遅くとも平成２６年８月８日までには，本件不法行為について損害の発生及び加害者を認識した。そして，被告テクニカルパートナーらは，答弁書において消滅時効を援用する旨の意思表示をしたから，原告の不法行為に基づく損害賠償請求権は時効消滅した。
（原告の主張）
争う。複製行為は，著作物を記録し，保存するというものであり，複製権侵害は継続的な不法行為である。被告Ａ及び被告Ｂが，被告テクニカルパートナーの従業員として行った複製行為は現在まで継続しており，現在まで損害が発生しているから，消滅時効は成立しないし，違法に複製された著作物の利用を継続しているにもかかわらず，消滅時効を援用することは権利の濫用に当たり，許されない。
第３当裁判所の判断
１争点   （本件共通環境設定プログラムの著作権侵害の有無）について争点－１（本件新冷蔵庫等システムの移行に伴う本件共通環境設定プログラムの複製権又は翻案権侵害の有無）について
ア前提事実に加え，証拠（乙１～３〔枝番省略〕，１２）及び弁論の全趣旨によれば，本件共通環境設定プログラムには，実行形式のファイルであるＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルがあり，これらのファイルについてのソースコードが存在すること，ＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルは本件新冷蔵庫等システムに実装されて一体として機能し，システムを機能させるために必要であること，ソースコードはプログラムの保守管理を行う際に必要であること，原告は，被告マルイチ産商に対し本件新冷蔵庫等システムを被告マルイチ産商本社サーバに保存する方法によって納入した際，少なくとも本件共通環境設定プログラムのＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルを本件新冷蔵庫等システムに実装する形で被告マルイチ産商本社サーバに保存して提供したこと，被告マルイチ産商は，平成２５年１１月２７日，本社サーバの老朽化対策等を目的として，被告テクニカルパートナーに依頼して，本社サーバに保存されていた本件新冷蔵庫等システムを，別の場所に設置された新サーバ（本件新冷蔵庫等システム専用の仮想サーバ）に移行したことが認められる。
イ上記認定事実のとおり，本件共通環境設定プログラムのＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルは本件新冷蔵庫等システムに実装され，同システムとともに被告マルイチ産商の本社サーバに保存され，システムを機能させるために必要なプログラムファイルであるというのであるから，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行を行えば，当然，上記ＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルもサーバ移行され，複製されたと認められる。
他方，本件共通環境設定プログラムのソースコードは，本件新冷蔵庫等システムに実装され，システムを機能させるために必要なものではないから，本件新冷蔵庫等システムをサーバ移行した事実から，直ちに本件共通環境設定プログラムのソースコードが複製されたと認めることはできない。サーバ移行後，システムを機能させるためにソースコード自体の複製等が必要となる場合があるとしても，原告はこの点について何ら主張立証していない。また，原告は，サーバ移行に際し，旧サーバ内の「共通環境設定プログラム」について，ハードディスク変換を行い，仮想ハードディスクが旧サーバから新サーバにコピーされ，旧サーバ内のすべてのプログラムが複製されたと主張するが，原告の主張を認めるに足りる証拠はなく，その他，被告マルイチ産商が，サーバ移行の際に本件共通環境設定プログラムのソースコードを複製又は翻案したと認めるに足りる的確な証拠はない。
ウ上記のとおり，被告らは，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行の際に本件共通環境設定プログラムのＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルを複製したと認められるが，次のとおり，本件共通環境設定プログラムの複製権侵害は成立しないと解するのが相当である。
すなわち，本件共通環境設定
プログラムのＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルは，本件新冷蔵庫等システムに実装されて一体として機能するプログラムであり，原告が，本件基本契約及び本件個別契約に基づき，被告マルイチ産商から委託され，作成したコンピュータプログラムである（原告の主張によっても，本件共通環境設定プログラムは，原告が従前から有していたプログラムを改変して作成したコンピュータプログラムである。）から，本件基本契約２条における「成果物」である。そして，上記「成果物」について，被告マルイチ産商は，それが従前から原告が有し，その著作権が原告に帰属するものであっても，「対象ソフトウェア」である本件共通環境設定プログラムを使用するために必要な範囲で複製又は翻案をすることが許諾されている（本件基本契約２１条３項）。コンピュータプログラムを継続的に使用する上で，コンピュータプログラムを保存しているサーバの老朽化等の理由により，新サーバにコンピュータプログラムを移行することは必要な事項であるといえるから，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行のために，同システムに実装され，一体として機能する本件共通環境設定プログラムのＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルを複製することは本件基本契約２１条３項によって許諾されているというべきである。
なお，本件共通環境設定プログラムの著作権の２分の１が被告マルイチ産商に帰属するものである場合も，本件共通環境設定プログラムを使用するために必要な範囲で複製又は翻案をすることは許諾されている（本件基本契約２１条３項）
エまた，上記イのとおり，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行の際に本件共通環境設定プログラムのソースコードが複製されたと認めることはできないが，仮にこれが認められたとしても，複製権侵害は成立しないと解するのが相当である。


すなわち，本件個別契約の内容である本件注文書には，本件新冷蔵庫等システム等とともに本件共通環境設定プログラムが開発委託の対象として記載され（甲４の１枚目），本件注文書に添付されている開発依頼書には，納品媒体として「ＣＤ－Ｒおよび紙」と記載され（甲４の５枚目），本件新冷蔵庫で取り交わされた納品物件一覧及び検収物件一覧（乙１の１・２）には，「システム共通関数プログラム（１）クラスライブラリー機能一覧    （２）共通関数仕様（３）共通関数ソースプログラム」等と記載され，本件共通環境設定プログラムのソースコードが納品物件の対象であると明記されている。これらからすると，本件共通環境設定プログラムのソースコードも本件基本契約の納品の対象であり，上記「成果物」に含まれると認められる。これに対し，原告は，本件共通環境設定プログラムにつき，業務プログラムに実装したＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルのみ提供すると合意し，ソースコードを提供することは合意されていないと主張し，このことは，原告が，平成２０年８月２２日，本件基本契約の締結に先立って被告マルイチ産商に対して交付した本件見積書（甲５）にも記載されていると主張する。しかし，原告と被告マルイチ産商が，本件見積書（なお，本件見積書には「exc」と記載されているが，「exe」（ＥＸＥファイル）の誤記であると考えられる。）の記載のとおりに合意したと認めるに足りる証拠はない。その他，原告の主張を裏付ける的確な証拠はなく，上記認定事実に照らせば，原告の主張は採用することはできない。
そして，上記ウのとおり，被告マルイチ産商は本件共通環境設定プログラムを使用するために必要な範囲で複製又は翻案をすることが許諾されてい
コンピュータプログラムを継続
的に使用するに当たり，コンピュータプログラムの保守管理が必要となる場合があり，保守管理にはソースコードが必要であるから（上記アの認定事実），新サーバにコンピュータプログラムを移行する際にそのソースコードを複製することは，本件基本契約によって許容されているというべきである。オ以上によれば，被告らが，本件新冷蔵庫等システムのサーバ移行に伴い，本件共通環境設定プログラムにかかる原告の複製権又は翻案権を侵害したとは認められない。
争点－２（本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務に伴う複製権又は翻案権侵害）について
ア原告は，被告マルイチ産商と被告テクニカルパートナーは，被告マルイチ産商のコンピュータ保守管理のための人材派遣契約を締結し，被告テクニカルパートナーらは，上記派遣契約に基づき，被告マルイチ産商のコンピュータの保守管理業務を行っており，本件基本契約が終了した平成２６年９月１７日以降も，保守管理業務の一環として，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行ったと主張する。
しかし，保守管理業務の一環として本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案が行われた事実を認めるに足りる証拠はなく，原告の主張を採用することはできない。
イまた，仮に，被告らが本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの保守管理業務に伴い，本件共通環境設定プログラムの複製又は翻案を行ったとしても，本件基本契約２６条は，「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」に関する定めが本件基本契約の終了後も有効であると定めており，被告マルイチ産商は，本件基本契約終了後も「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」に関する定めである本件基本契約２１条３項に基づき，本件共通環境設定プログラムを複製等することができると解するのが相当であるから，複製権又は翻案権侵害は成立しないと解するのが相当である。これに対し，原告は，本件基本契約は更新しない旨の意思表示による解約（２８条１項但書）により終了したのであり，本件基本契約２６条の「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合」に直接該当しないし，本件基本契約２６条が規定するのは「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」であり，本件基本契約２１条３項が定める権利の帰属主体が契約終了によっても変わらないことを定めているとしても，同項の利用に関する定めは射程外であると主張する。
しかし，本件基本契約２６条は，「契約終了後の権利義務」との見出しの下で「本契約が合意の解約により終了した場合および解除により終了した場合でも」と定めており，他の原因による終了の場合にも適用されることを前提にしていると解され，本件基本契約中に他の原因による契約終了時の権利義務等を定める条項がないことからしても，本件基本契約２６条は，更新しない旨の意思表示による解約による契約終了の場合の権利義務の帰趨も定めていると解釈すべきである。
また，本件基本契約２６条における「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」との文言は，本件基本契約２１条の見出しと同一であること，また，同条３項は，成果物の著作権・知的財産権および諸権利の帰属を定めるとともに，著作権が共有となる場合（同項）には双方が利用することができることを定め，原告のみに帰属する場合（同項）には被告マルイチ産商に対して利用することができる範囲を定めており，著作権の帰属の違いに対応して利用することができる範囲をそれぞれ定めているものであり，そのような定めにおいて，契約終了後，著作権の帰属の定めのみ有効に存続すると解するのは不自然であること，契約中に契約終了後の利用やその禁止についての定めはないことからすると，本件基本契約２６条において契約終了後も有効とされる「著作権・知的財産権および諸権利の帰属」の定めとは，同２１条の定め全体を指し，同条が定める利用に関する定めも含んでいると解釈するのが相当である。原告が主張する本件基本契約の解釈によれば，本件新冷蔵庫等システムの使用のために必要となる本件共通環境設定プログラムは本件基本契約終了により一切複製等できなくなり，本件共通環境設定プログラムのサーバ移行等を行うことができず，本件新冷蔵庫等システム自体の使用を継続することも不可能ないし困難となるが，そのような解釈は不合理である。
本件基本契約終了後の本件共通環境設定プログラムの使用によ
るみなし侵害（著作権法１１３条２項））について
上記のとおり，本件共通環境設定プログラムのソースコード，ＥＸＥファイル及びＤＬＬファイルはいずれも「成果物」であり，被告マルイチ産商は，これらのデータファイルの複製物の所有権を取得しているから（本件基本契約１９条），本件共通環境設定プログラムの複製物を使用することができる。したがって，本件について，みなし侵害（著作権法１１３条２項）は成立しない。
以上によれば，


平成２９年（受）第１８８９号未払賃金等，地位確認等請求事件
平成３１年４月２５日第一小法廷判決
主      文
１原判決中，平成２５年８月から同２６年１１月まで
の支給分の賃金及びこれに対する遅延損害金の請求
に関する部分を破棄する。
２(1)前項の賃金の請求に関する部分に係る第１審判決を取り消す。
(2)被上告人は，上告人に対し，２２１万２７２０円を支払え。
３第１項の遅延損害金の請求に関する部分につき，本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
４上告人のその余の上告を棄却する。
５第２項に関する訴訟の総費用は被上告人の負担と
し，第４項に関する上告費用は上告人の負担とす
る。
理      由
上告代理人折田泰宏，同小林久子の上告受理申立て理由第１について１本件は，被上告人に雇用されていた上告人が，被上告人に対し，労働協約により減額して支払うものとされていた賃金につき，当該減額分の賃金（平成２５年８月から同２６年１１月までの支給分のもの）及びこれに対する遅延損害金の支払等を求める事案である。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，貨物自動車運送等を業とする株式会社である。上告人は，平成１５年２月１日，被上告人に雇用され，生コンクリート運送業務を行う営業所において，生コンクリートを運送する自動車の運転手として勤務していた。
上告人と被上告人との間の労働契約においては，月例賃金は毎月２０日締めの末日払いとされ，毎年７月と１２月に賞与を支払うとされていた。同契約における上告人の平成２５年８月から同２６年１１月までの支給分の月例賃金（家族手当，食事手当及び交通費を除く。以下同じ。）は月額５９万５８５０円であり，同２５年１２月及び同２６年７月の支給分の賞与は各７６万５０００円であった。(2)上告人は，全日本建設交運一般労働組合関西支部（以下「建交労組」という。）に所属している。
(3)被上告人は，経営状態が悪化していたことから，建交労組及びその神戸中央合同分会（以下「建交労組等」という。）との間で，平成２５年８月２８日，以下の内容の労働協約（以下「第１協約」という。）を書面により締結した。ア建交労組等は，被上告人が提案した年間一時金を含む賃金カットに応じる。カット率は，家族手当，食事手当及び交通費を除く総額から２０％とする。イ上記アの期間は，平成２５年８月支給分の賃金から１２か月とし，その後の取扱いについては労使双方協議の上，合意をもって決定する。ウ被上告人は，前記アによるカット分賃金の全てを労働債権として確認する。カットした金額は賃金明細に記載する。
エ経営改善に関する協議は，労使協議会を設置し，被上告人，被上告人に対して生コンクリート運送業務を委託している株式会社ＫＹＣ及び建交労組等の３者で３か月ごとを原則として必要に応じて行う。
オ本協定に定めのない事項は，被上告人は，建交労組等と事前に協議し，合意をもって行う。
(4)被上告人は，上告人に対し，平成２５年８月から同２６年７月までの支給分の月例賃金については月額１１万９１７０円の合計１４３万００４０円を，同２５年１２月及び同２６年７月の支給分の賞与については各１５万３０００円の合計３０万６０００円をそれぞれ減額して支給した（以下，この減額による未払賃金を「本件未払賃金１」という。）。
(5)被上告人は，経営状態が改善しなかったことから，建交労組等との間で，平成２６年９月３日，前記(3)イの期間を同年８月支給分の賃金から１２か月とするほかは，第１協約と同旨の労働協約（以下「第２協約」という。）を書面により締結した。
(6)被上告人は，上告人に対し，平成２６年８月から同年１１月までの支給分の月例賃金につき月額１１万９１７０円の合計４７万６６８０円を減額して支給した（以下，この減額による未払賃金を「本件未払賃金２」といい，本件未払賃金１と併せて「本件各未払賃金」という。）。
(7)上告人は，平成２６年１２月１４日，本件訴訟のうち，本件各未払賃金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める請求に係る部分の訴えを提起した。(8)上告人は，平成２７年３月２０日，定年退職した。(9)被上告人は，経営状態が改善しなかったことから，建交労組等との間で，平成２７年８月１０日，前記(3)イの期間を同月支給分の賃金から１２か月とするほかは，第１協約と同旨の労働協約（以下「第３協約」という。）を書面により締結した。
(10)被上告人の生コンクリート運送業務を行う部門は，平成２８年１２月３１日をもって閉鎖され，上告人が所属していた営業所に勤務していた建交労組に所属する組合員２名が被上告人を退職した。被上告人と建交労組は，第１協約及び第２協約によって賃金カットの対象とされた賃金債権の取扱いについて協議し，これを放棄する旨の合意をした（以下，この合意を「本件合意」という。）。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の本件各未払賃金に係る請求を棄却すべきものとした。
(1)第１協約にいう賃金カットとは賃金の支払の猶予を意味し，本件未払賃金１については，これにより支払が猶予された。そして，平成２６年７月末日が経過した後，支払が猶予された賃金のその後の取扱いについて協議をするのに通常必要な期間を超えて協議が行われず何の決定もされない場合は，当該賃金について弁済期が到来すると解すべきところ，第１協約により支払が猶予された本件未払賃金１は，同月末日から１か月余り経過した同年９月３日に締結された第２協約により更に支払が猶予された。
(2)第２協約にいう賃金カットも賃金の支払の猶予を意味し，本件未払賃金２については，これにより支払が猶予された。そして，平成２７年７月末日が経過した後，支払が猶予された賃金のその後の取扱いについて協議をするのに通常必要な期間を超えて協議が行われず何の決定もされない場合は，当該賃金について弁済期が到来すると解すべきところ，第２協約により支払が猶予された本件未払賃金２は，本件未払賃金１と併せて，同年８月１０日に締結された第３協約により更に支払が猶予された。


(3)第３協約の締結後にされた本件合意は，支払が猶予されていた賃金債権を放棄するものであり，これにより，上告人の本件各未払賃金に係る債権も消滅したというべきである。
４しかしながら，原審の上記判断のうち，本件未払賃金１のうち第１協約によりその締結日である平成２５年８月２８日以前に具体的に発生したものの支払が猶予されたとした部分及び本件未払賃金２のうち第２協約によりその締結日である同２６年９月３日以前に具体的に発生したものの支払が猶予されたとした部分，並びに本件合意により上告人の本件各未払賃金に係る債権が消滅したとした部分は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)前記事実関係等によれば，本件合意は被上告人と建交労組との間でされたものであるから，本件合意により上告人の賃金債権が放棄されたというためには，本件合意の効果が上告人に帰属することを基礎付ける事情を要するところ，本件においては，この点について何ら主張立証はなく，建交労組が上告人を代理して具体的に発生した賃金債権を放棄する旨の本件合意をしたなど，本件合意の効果が上告人に帰属することを基礎付ける事情はうかがわれない。そうすると，本件合意によって上告人の本件各未払賃金に係る債権が放棄されたものということはできない。
(2)そこで，上告人の本件各未払賃金の弁済期について検討する。具体的に発生した賃金請求権を事後に締結された労働協約の遡及適用により処分又は変更することは許されない（最高裁昭和６０年（オ）第７２８号平成元年９月７日第一小法廷判決・裁判集民事１５７号４３３頁，最高裁平成５年（オ）第６５０号同８年３月２６日第三小法廷判決・民集５０巻４号１００８頁参照）ところ，上告人の本件未払賃金１に係る賃金請求権のうち第１協約の締結前及び本件未払賃金２に係る賃金請求権のうち第２協約の締結前にそれぞれ具体的に発生していたものについては，上告人による特別の授権がない限り，労働協約により支払を猶予することはできない。そうすると，上告人による特別の授権がない限り，本件未払賃金１に係る賃金請求権のうち第１協約の締結日である平成２５年８月２８日以前に具体的に発生したものについては，これにより支払が猶予されたということはできないし，本件未払賃金２に係る賃金請求権のうち第２協約の締結日である同２６年９月３日以前に具体的に発生したものについて，これにより支払が猶予されたということもできないというべきである。
そして，本件各未払賃金のうち，第１協約により支払が猶予されたものについては第２協約及び第３協約が締結されたことにより，第２協約により支払が猶予されたものについては第３協約が締結されたことにより，その後も弁済期が到来しなかったものであり，これらについては，第３協約の対象とされた最後の支給分（平成２８年７月支給分）の月例賃金の弁済期であった同月末日の経過後，支払が猶予された賃金のその後の取扱いについて，協議をするのに通常必要な期間を超えて協議が行われなかったとき，又はその期間内に協議が開始されても合理的期間内に合意に至らなかったときには，弁済期が到来するものと解される。この点につき，原審は，本件未払賃金１に係る賃金請求権のうち第１協約の締結前及び本件未払賃金２に係る賃金請求権のうち第２協約の締結前にそれぞれ具体的に発生していた賃金請求権の額，第１協約及び第２協約が締結された際の上告人による上記特別の授権の有無，平成２８年７月末日以降，被上告人と建交労組等との間で支払が猶予されていた賃金についての協議の有無等を認定しておらず，原審が確定した事実関係の下においては，本件各未払賃金の弁済期を確定することはできない。
もっとも，第１協約，第２協約及び第３協約は，被上告人の経営状態が悪化していたことから締結されたものであり，被上告人の経営を改善するために締結されたものというべきであるところ，平成２８年１２月３１日に被上告人の生コンクリート運送業務を行う部門が閉鎖された以上，その経営を改善するために同部門に勤務していた従業員の賃金の支払を猶予する理由は失われたのであるから，遅くとも同日には第３協約が締結されたことにより弁済期が到来していなかった上告人の賃金についても弁済期が到来したというべきであり，原審口頭弁論終結時において，本件各未払賃金の元本２２１万２７２０円の弁済期が到来していたことは明らかである。
５以上と異なる原審の前記判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの趣旨をいうものとして理由があり，原判決中，本件各未払賃金に係る請求及びこれに対する遅延損害金の請求に関する部分は破棄を免れない。そして，以上に説示したところによれば，上告人の請求のうち，本件各未払賃金の元本２２１万２７２０円を請求する部分は認容すべきである。また，上告人の請求のうち，本件各未払賃金に対する遅延損害金を請求する部分については，その遅延損害金の起算日について更に審理を尽くさせるため，同部分につき本件を原審に差し戻すこととする。
なお，その余の請求に関する上告については，上告受理申立て理由が上告受理の決定において排除されたので，棄却することとする。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     山口   厚   裁判官     池上政   幸   裁判官     小池   裕   裁判官
木澤克之裁判官    深山卓也)


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主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
平成２２年７月１１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の大阪府選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，平成２２年７月１１日に施行された参議院（選挙区選出）議員通常選挙について，当該選挙において大阪府選挙区の選挙人である原告が，被告である大阪府選挙管理委員会に対し，公職選挙法別表第三及び同法附則による選挙区及び議員定数の規定が，人口比例に基づいた定数配分をしておらず，憲法が規定する代議制，選挙権の平等の保障に反し無効であると主張して，公職選挙法２０４条に基づき，上記選挙のうち大阪府選挙区における選挙の無効確認を求めた事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないが，末尾の括弧内掲記の証拠により容易に認められる。
(1)原告は，平成２２年７月１１日に施行された第２２回参議院（選挙区選出）議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）の大阪府選挙区の選挙人である。
(2)本件選挙当時の選挙制度によれば，参議院議員の総定数は２４２人であり，そのうち１４６人が選挙区選出議員，９６人が比例代表選出議員であった（公職選挙法４条２項）。
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(3)本件選挙は，平成１８年法律第５２号によって改正された公職選挙法１４条１項，別表第三及び同法附則による選挙区及び議員定数の規定（以下「本件定数配分規定」という。）に基づいて実施された。
(4)本件選挙当時の参議院（選挙区）議員１人当たりの選挙人登録者数（在外選挙人名簿者を含む。）は，最少の鳥取県選挙区（２４万２９５６人）と最多の神奈川県選挙区（１２１万５７６０人）との間で，その較差が１対５．００となっており，大阪府選挙区（１１８万１５４８人）との間でも，その較差は１対４．８６となっていた（速報値）（乙１）。
３争点及びこれに関する当事者の主張
本件の争点は，本件定数配分規定が憲法に違反するか否かであるが，この点に関する当事者の主張の要旨は，以下のとおりである。
〔原告〕
(1)投票価値の平等は，民主主義の基本である。憲法前文・第１段・第１文冒頭の「正当な選挙」とは，「国民の多数が多数の国会議員を選出する仕組みの選挙」を意味する。民主主義の根幹ルールは，「主権者たる国民が，正当に選挙された国会における代表者を通じて，実質的な意味での多数決で，立法，行政を支配すること」である。したがって，少数の国民から構成される選挙区選出の全国会議員が多数を占めることは，憲法前文・第１段・第１文冒頭の「正当な選挙」の定めに違反するところ，本件定数配分規定においては，参議院選挙区選出議員定数１４６人の過半数７４人を選出する有権者数は約３３％でしかないから，「正当な選挙」といえないことは明らかである。
(2)「二院制の中での参議院の独自性」は，投票価値の平等を減殺するための正当化事由たり得ない。
憲法４２条は，衆議院と参議院からなる二院制を採用しているが，衆議院議員も参議院議員も全国民を代表する選挙された議員である点では，何らの
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差異もない（憲法４３条）。参議院の独自性は，国会が，「１人１票」を前提として，その高度の政治的裁量によって設ければよいことである。このように，投票価値の平等を維持した上で参議院の独自性を設け得る以上，憲法が二院制を採用していることは，参議院議員選挙の選挙権の投票価値の平等を減殺するための正当化事由たり得ない。
(3)「１人１票」の憲法上の権利は，都道府県間の境界の維持等の憲法外の利益に優越する。
都道府県，市町村その他の行政区画，従来の選挙の実績，選挙区としてのまとまり具合，面積の大小，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況は，いずれも憲法上保障される利益ではなく，これらを理由として，関係する地域に居住する国民の１票の価値を増減することは憲法に違反する。したがって，「１人１票」の権利を実現するためにやむを得ない場合は，都道府県の境界を跨いででも，人口比例に基づいて合併選挙区を創造することが憲法によって要求されているといえる。
(4)裁判官は，国民の多数が，投票価値が最大の選挙区の選挙権を１票とすると，自らの選挙権は１票未満でしかないという真実を知った場合に持つと合理的に推察される国民の意見（世間の常識）と矛盾しないように，憲法が国民１人１人に「１人１票」を保障しているか否かを判断するよう求められる。そして，証拠（甲９，１０）によれば，上記の国民の多数意見が自己の１票につき１票未満ではなく１票の価値を求めていることは明らかである。(5)国会議員は，現在の選挙区割り・議員定数のお陰で当選しているのであるから，１票の較差問題の「当事者」又は「利害関係者」である。したがって，１票の較差問題の是正について，国会に，合理的な範囲内とはいえ，裁量権を認める，最高裁判所平成１９年６月１３日大法廷判決・民集６１巻４号１６１７頁（以下「最高裁平成１９年大法廷判決」という。）は，憲法前文第１段第１文，第２文，１５条３項，１４条，４４条，５６条
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２項に違反する。
(6)１９８３年米国連邦最高裁判所の判決は，ニュージャージー州における米国連邦下院議員選挙において，同選挙区間の１票対０．９９３票の最大較差ですら，違憲・無効と判断している。
米国下院議員選挙においても，州間では，下院議員の定数１とされた７つの州の間で連邦下院議員１人当たり最大１．８３倍の較差が生じているが，米国の各州は，我が国の都道府県と異なり，独自の憲法その他の法体系，独自の軍隊，独自の司法機関，独自の警察権，実質的課税権を有している一つの「国家」であるためやむを得ないものであり，かつ，人口が膨大であることから，上記程度の較差も微少な影響しか持ち得ない。
〔被告〕


(1)憲法は，いかなる選挙制度が国民の利害や意見を効果的に国政に反映させ得るものであるのかについての決定を国会の裁量にゆだねているから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準になるものではなく，参議院の独自性など，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的等との関連において調和的に実現されるべきものである。したがって，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で後退することとなっても，憲法違反の問題は生じない。そして，二院制，半数改選制を採用し，参議院に独自性を持たせようとして決定した選挙制度の仕組みは合理性を有し，社会的，経済的変化が激しい中で不断に生ずる人口変動をいかなる形で選挙制度の仕組みに反映させるかという問題は，複雑かつ高度な政策的判断を要し，国会の裁量にゆだねられる。それゆえ，人口の変動等の結果，上記選挙制度の仕組みの下において投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらず
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これを是正する措置を講じないことが，国会の裁量を超えると判断される場合に，初めて議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解される。このことは，これまでの累次の最高裁判例が判示しているところである。(2)本件定数配分規定に基づきされた本件選挙において，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．００であり，本件定数配分規定の下で平成１９年７月２９日に施行された参議院議員選挙における最大較差１対４．８６に比べて拡大しているが，上記較差をもって，投票価値の平等の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせるに至っていたとまではいえない。従来の最高裁判例を見ても，最大較差が１対５程度の場合において，上記の著しい不平等状態が生じていると判示したものは存しない。(3)仮に，本件定数配分規定が投票価値の著しい不平等状態を生じさせるに至っていたという見方があり得るとしても，平成１８年改正後も国会において投票価値の較差をより縮小するための検討が継続されていることなどに照らすと，その著しい不平等状態が許されない程度に継続し，それが国会の裁量的権限の許される限界を超えると判断されるような場合でないことは明らかである。
(4)原告が指摘している米国連邦最高裁判決は，多民族国家で，州と連邦との二重国家制を採っているという特殊な社会的背景を前提とするものである上，我が国でいえば，衆議院に相当する連邦下院の議員の選挙について，ニュージャージー州に割り当てられた１４の定数を公平に取り扱うための選挙区割りの見直しの際，より公平な区割案が考えられたのに不平等な区割案が採用されたことについて，州が主張するマイノリティーの投票価値の保持という目的と関連せず，較差を正当化しないとして違法としたものである。
米国においては，合衆国憲法（連邦憲法）修正１４条２節において，各州
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における連邦下院議員の数は各州の人口に応じて割り当てられると明文で定められており，いわゆる人口比例主義が採用されているところ，２０００年（平成１２年）の国勢調査に基づく州別の定数は，カリフォルニア州が最大の定数５３であったのに対し，最小の定数１とされた州は７州にのぼっている。そして，定数１である７州の人口較差は約１．８３倍に上っていたのであって，憲法において人口比例主義が明記されている米国においてさえ，制度上，連邦下院議員の選挙における州を超えた選挙区間の人口較差が２倍近くに達し得ることが前提となっていることは明らかである。したがって，少なくとも，原告引用の米国連邦最高裁判決の事案における較差と日本の参議院（選挙区選出）議員選挙の全選挙区間における最大較差とを単純に比較することは適切でないし，あたかも全選挙区間における最大較差がわずか１対０．９９３０でも当然に違憲無効となるかのような誤解を与えかねない形で上記連邦最高裁判決を引用することも相当ではないというべきである。
第３当裁判所の判断
１参議院議員選挙の定数配分規定の制定及び改正の経緯について証拠（乙１～３），公知の事実及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)参議院発足当初以来の定数配分
憲法施行（昭和２２年５月３日）当初の参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は参議院議員の選挙について全国選出議員１００人，地方選出議員１５０人と定め，地方選出議員は都道府県を選挙区とし，各選挙区ごとの議員定数については，定数を偶数としてその最小限を２人とし，昭和２１年当時の人口に基づき，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員数を配分したが，同法制定当時，選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差は１対２．６２であった。同法は公職選挙法（昭和２５年４月－7－
１５日法律第１００号）に統合され，その定数配分規定は参議院議員定数配分規定としてそのまま引き継がれ，沖縄の復帰に伴い，昭和４６年法律第１３０号により沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほか変更はされなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法改正により，従来の全国選出議員に代えて全都道府県を区域とする拘束名簿式比例代表制が導入されたが，定数は比例代表選出議員１００人と選挙区選出議員１５２人で変更はなかった。
(2)平成６年改正
その後，選挙区間の人口較差は次第に拡大し，平成４年７月２６日施行の参議院議員選挙当時にはその最大較差は１対６．５９にまで至った。その是正を目的とした平成６年法律第４７号による議員定数配分規定の改正は，参議院議員の選挙制度の仕組み及び定数を変更することなく，直近の平成２年の国勢調査結果に基づき，できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし，かつ，いわゆる逆転現象（選挙人数の多い選挙区の議員定数が選挙人数の少ない選挙区の議員定数よりも少ない現象）を解消することとし，７選挙区の議員定数の８増８減（ただし，改選はその半数）を行った。その結果，最大較差は１対４．８１に縮小し，その後，平成７年７月２３日に施行された参議院議員選挙の選挙人数を基準とする上記最大較差は１対４．９７であった（なお，同年１０月実施の国勢調査結果の人口に基づく較差は１対４．７９であった。）。
最高裁判所平成８年９月１１日大法廷判決（民集５０巻８号２２８３頁）（以下「最高裁平成８年大法廷判決」という。）は，上記平成４年７月２６日施行の参議院議員選挙について，投票価値の不平等は，「投票価値の平等の有すべき重要性に照らして，もはや到底看過することができないと認められる程度に達していたもの」で，「違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたものと評価せざるを得ない」が，同選挙までの間に国会が
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当時の定数配分規定を是正する措置を講じなかったことをもって，その立法裁量の限界を超えるものと断定することは困難であるとして，同定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものと断ずることはできないと判示した。
(3)平成１２年改正
平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正により比例代表選出議員の選挙制度が非拘束名簿式比例代表制に改められ，議員定数の削減（改正前の選挙区選出議員と比例代表選出議員の定数比をできる限り維持することとし，前者の定数を１４６人，後者の定数を９６人とした。公職選挙法４条２項）等が行われたが，平成７年実施の国勢調査の人口に基づく最大較差は１対４．７９であり，改正前と差異がなかった。そして，平成１３年７月２９日に施行された第１９回参議院議員通常選挙当時における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．０６であった。最高裁判所平成１６年１月１４日大法廷判決（民集５８巻１号５６頁）（以下「最高裁平成１６年大法廷判決」という。）は，その結論において，上記改正は，憲法が選挙制度の具体的な仕組みの決定につき国会にゆだねられた立法裁量の限界を超えるものではなく，上記選挙当時において，定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示したものの，これを違憲とする裁判官６人の反対意見があったほか，補足意見中にも，仮に漫然と現在の状況が維持されるならば違憲判断がされる余地があるとの指摘や人口の大都市集中化により最大較差が拡大していく傾向にあることからすれば，制度の枠組み自体の改正をも視野に入れた抜本的な検討をしておく必要がある旨の指摘がされた。
(4)平成１６年の１票較差是正に向けての動き等参議院は，最高裁平成１６年大法廷判決に，裁判官６名の反対意見が付されるなどしたことを受けて，平成１６年２月６日，参議院議長が主宰する各会派代表者懇談会の下に，「参議院議員選挙の定数較差問題に関する協議
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会」を設置し，同協議会は５回にわたって協議を行った。その結果，同年５月２８日，同年７月に施行される第２０回参議院議員通常選挙までの間に定数較差を是正することは困難であり，同選挙後に協議を再開すべきであるとの意見が大勢であった旨の報告書を参議院議長に提出した。そして，同年６月１日，各会派代表者懇談会において，同選挙後に定数較差問題について結論を得るように協議を再開する旨の申合せがされ，結局，議員定数配分規定は改正されないまま平成１６年７月１１日同選挙が施行された。同選挙当時における選挙区間の議員１人当たりの選挙人数の最大較差は１対５．１３となっていた。
(5)平成１８年改正
上記選挙後，参議院議長は平成１６年１２月１日に参議院改革協議会の下に選挙制度に係る専門委員会を設け，同委員会において，平成１７年２月から同年１０月までの間，９回の会合が開かれ，各種の是正案が具体的に検討された。その後，平成１９年７月２９日に施行される参議院議員通常選挙（以下「平成１９年選挙」という。）に向けて，上記是正案のうちの有力意見であった４増４減案に基づく公職選挙法の一部を改正する法律案が国会に提出され，平成１８年６月１日に成立した（平成１８年改正）。平成１８年改正の結果，平成１７年１０月に実施された国勢調査結果の速報値による人口に基づくと，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は１対４．８４に縮小した。
なお，上記専門委員会の報告書は，現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは困難であり，以後も，参議院の在り方にふさわしい選挙制度に関する議論を進めていく過程で，定数較差の継続的な検証等を行う場を設け，調査を進めていく必要がある旨指摘している。最高裁判所平成１８年１０月４日大法廷判決（民集６０巻８号２６９６－10－
頁）（以下「最高裁平成１８年大法廷判決」という。）は，平成１６年７月１１日施行の参議院議員選挙当時の定数配分規定の合憲性について，現行の選挙制度の仕組みの下で選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差の是正を図ることが容易でないこと，最高裁平成１６年大法廷判決の言渡しから同選挙までの期間は約６か月に過ぎず是正措置を講ずるための期間として必ずしも十分でなかったこと及び平成１８年改正等の事情を考慮すると，同選挙までの間に定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものと断ずることはできず，同選挙当時において定数配分規定が憲法に違反するに至っているということはできない旨判示した。(6)平成１９年選挙等
平成１９年７月２９日，平成１８年改正による本件定数配分規定の下で平成１９年選挙が施行された。同選挙当時の選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差は，１対４．８６であった。
参議院においては，投票価値の較差の縮小を図るための取組みが継続され，平成１９年１１月３０日，新たに参議院議長の諮問機関として「参議院改革協議会」が設置され，同年１２月４日から平成２０年１２月１９日までの間，数回の協議が行われ，定数是正も含めた参議院の組織及び運営に関する諸問題の調査検討が継続された。同年６月９日に開催された参議院改革協議会では，参議院改革協議会専門委員会（選挙制度）（以下「専門委員会」という。）の設置が協議決定され，同専門委員会は，同年１２月１９日（第１回），専門委員会の運営に関する事項について協議決定し，平成２１年７月１日まで３回の協議を行った。
最高裁判所平成２１年９月３０日大法廷判決（民集６３巻７号１５２０頁）（以下「最高裁平成２１年大法廷判決」という。）は，平成１９年選挙における定数配分規定について，平成１８年改正の結果，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差は，１対４．８４に縮小することとなり，
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平成１９年選挙当時の最大較差１対４．８６は平成１８年改正前の平成１６年選挙当時の上記最大較差１対５．１３に比べて縮小したものとなっていたこと，平成１９年選挙の後には，参議院改革協議会の下に設置された専門委員会が定数較差の問題について検討すること，現行の選挙制度の仕組みを大きく変更するには相応の時間を要し，同選挙までにそのような見直しを行うことは極めて困難であったことを考慮すると，同選挙までの間に本件定数配分規定を更に改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えたものということはできず，同選挙当時において，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたものとすることはできない旨判示し，平成１８年の「改正の結果によっても残ることになった上記のような較差は投票価値の平等という観点からは，なお大きな不平等状態であり，選挙区間における選挙人の投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にある」旨付言した。
(7)その後の経緯
専門委員会は，更に平成２２年２月１７日から同年５月１４日までに３回の協議を行い，検討結果に関する報告書を作成し，参議院改革協議会は協議の上，同月２１日，同報告書を参議院議長に提出した。その検討過程では，本件選挙に先立っての定数是正を行うか否かについても議論がされたものの，①現行の選挙制度を前提に選挙区の定数を増減する従来の改正方法では，定数較差是正の効果は限定的であり，定数較差是正の議論は，参議院の選挙制度の見直しと併せて行うべきで，それには時間がかかること，②平成１８年に行った４増４減の公職選挙法改正は平成１９年及び平成２２年選挙で完了すること，③平成２２年の選挙について，定数較差是正を行うこととすると，法改正から選挙実施までの周知期間が短いことなどから，本件選挙について，定数較差是正は見送り，平成２５年通常選挙に向け選挙制度の見直しを行うこととなったものである。本件選挙当時の選挙区割り，議員定数，有権者数，議員１人当たりの有権
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者数，最小選挙区との較差は，別紙（乙１）のとおりであり，鳥取県選挙区においては，有権者約２４万３０００人が議員１人を選任しているのに対し，神奈川県選挙区においては，有権者約１２１万６０００人が議員１人を選任していることになる。なお，本件選挙においては，有権者又は人口が少ない都道府県の議員定数が有権者又は人口が多い都道府県の議員定数よりも多くなるいわゆる逆転現象は生じていなかった。
２参議院議員選挙における投票価値の平等の保障について
(1)投票価値平等の要請
議会制民主主義を採用している我が国の憲法の下においては，国権の最高機関である国会を構成する衆議院及び参議院の各議員を選挙する権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，憲法は，その重要性にかんがみ，１４条１項の定める法の下の平等の原則の政治の領域における適用として，成年者による普通選挙を保障するとともに，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって選挙人の資格を差別してはならないものとしている（１５条３項，４４条）。
そして，選挙権の平等の原則は，単に選挙人の資格における上記のような差別を禁止するにとどまらず，選挙権の内容の平等，すなわち議員の選出における各選挙人の投票の有する価値の平等をも要求するものと解するのが相当である。
(2)参議院の第二院として位置付け
憲法は，二院制を採用し，参議院はいわゆる第二院として位置付けられており，参議院議員の任期は衆議院議員より長い６年で，解散制度はなく，３年毎の半数改選制が定められており（４６条），衆議院に比して安定性，持続性を有し，それをもって衆議院に対する補完的役割を果たすことが想定されていると考えられる。
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しかしながら，参議院議員も衆議院議員と同様に全国民の代表（４３条）とされているし，法律案の再議決（５９条２項），予算先議（６０条），内閣総理大臣の指名の優越（６７条２項），内閣不信任決議（６９条）等の点で衆議院が参議院に優越等が認められる場合を除き，憲法上，参議院と衆議院との間に優劣はなく，参議院が衆議院の解散中に緊急案件について臨時的に国会としての機能を果たすことが予定されている（５４条２項，３項）ことも考慮すると，参議院議員選挙において要請される投票価値の平等の要請は，衆議院議員選挙において要請される投票価値の平等と基本的には同等であって，それが大きく異なるものと考えることはできず，せいぜい上記で述べた衆議院の権能の参議院の権能との差異から，衆議院の方がより民意に直結し，不断に民意を反映させることが想定されている点で，衆議院議員選挙における投票価値の平等の要請に比してやや緩和されているという程度に過ぎないものというべきである。
しかも，平成１９年選挙以降の自民党・公明党の連立政権，本件選挙以降の民主党・国民新党の連立政権の下では，与野党間で衆・参両院議員数の逆転現象が生じ，衆議院で多数派を占める時の政権与党が参議院では過半数割れを来していた（来している）ことから，国政に占める参議院の重要性が改めて注目されており，参議院議員選挙における投票価値平等の要請は，衆議院議員選挙における投票価値の平等の要請よりもやや緩和されているとはいっても，それを強調することはできない。
３議員定数配分規定の違憲判断の基準について
(1)当裁判所の判断
上記のとおり，参議院議員選挙においても憲法上，投票価値の平等が要請されているが，憲法は，どのような選挙制度が国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させることになるのかの決定を国会の裁量にゆだねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，
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絶対の基準となるものではなく，参議院の独自性など，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を是認し得るものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。


上記１において指摘した参議院議員の現行選挙制度の仕組みは，①憲法が二院制を採用し参議院の実質的内容ないし機能に独特の要素を持たせようとしたこと，②都道府県が歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し一つの政治的まとまりを有する単位としてとらえ得ること，③憲法４６条が参議院議員については３年ごとにその半数を改選すべきものとしていること等に照らし，相応の合理性を有するものであり，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えているとはいえない。そして，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口の変動につき，それをどのような形で選挙制度の仕組みに反映させるかなどの判断は，複雑かつ高度に政策的な考慮と判断を要するものであって，その決定は，基本的に国会の裁量にゆだねられているものである。
とはいえ，現在の参議院議員の選挙区選出議員中，半数をはるかに超える議員が，議員１人当たりの有権者数が平均よりも少ない選挙区から選出された議員で構成されている（甲１，４，弁論の全趣旨）ことから，国会が１票の較差是正に取り組んだ場合に，上記選挙区選出参議院議員の多数が較差是正には消極的になり，できることなら，差し当たり問題となっている点に絞った小手先だけの是正に留めたいと願うことは，議員心理として無理からぬものといえる。前記１の(2)(3)(5)で認めたこれまでの参議院議員選挙の定数配分規定の改正は，かかる議員心理が働き，１票の較差是正に向けての抜本的な改正が見送られた妥協の産物といえる。それゆえ，前述のとおり，定
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数配分規定の見直しは，基本的に国会の裁量にゆだねられているものではあるが，その裁量の程度については，上記のような問題点も認識しておく必要がある。
以上の次第で，人口の変動が生じた結果，それだけ選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の較差が拡大するなどして，当初における議員定数の配分の基準及び方法とこれらの状況との間にそごを来したとしても，その一事では直ちに憲法違反の問題が生ずるものではないとはいえるが，その人口の変動が当該選挙制度の仕組みの下において投票価値の有すべき重要性に照らして到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態を生じさせ，かつ，それが相当期間継続して，このような不平等状態を是正する何らの措置を講じないことが，前記のような複雑かつ高度に政策的な考慮と判断の上に立って行使されるべき国会の裁量的権限に係るものであることを考慮しても，その許される限界を超えると判断される場合には，当該議員定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である（最高裁判所昭和５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「最高裁昭和５８年大法廷判決」という。），その後の最高裁大法廷の累次の判決参照）。そして，上記裁量の程度を考えるに当たっては，前述の１票較差の是正についての消極的な議員心理の問題があることも忘れてはならない。
(2)原告主張の検討
これに対し，原告は，「本件定数配分規定は，憲法前文・第１段・第１文冒頭の『正当な選挙』の定めに違反する。」とか，「参議院の独自性は，投票価値の平等を減殺するための正当化事由たり得ない。」とか，「国会に裁量権を認める最高裁判所の判例は憲法に違反する。」などと主張している。しかしながら，憲法が国会議員の定数，選出方法及び選挙区の定めを国会にゆだねている（憲法４７条）ことなどからすると，本件定数配分規定が憲
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法前文・第１段・第１文冒頭の「正当な選挙」の定めに反するか否かの判断基準も基本的には上記の投票価値の平等の観点からの違憲性判断基準と異なるところはないものというべきである。
また，憲法が二院制を採用し，前記のとおり，参議院については半数改選制を定め，解散の定めを置いていないことからすると，参議院については衆議院に比して継続性及び安定性を求めていることが明らかであるから，参議院においては，衆議院に比して投票価値の平等の点においてやや後退することがあっても憲法が許容しているものと解される。また，憲法は，「選挙区，投票の方法その他両議院の議員の選挙に関する事項は，法律でこれを定める。」と規定（憲法４７条）しており，選挙区や選挙制度の決定を国会の裁量判断にゆだねていることは明らかである。
したがって，原告の上記主張はいずれも採用することはできない。とはいえ，参議院議員選挙における投票価値平等の要請は，衆議院議員選挙における投票価値の平等の要請よりもやや後退しているとはいっても，最近のねじれ国会の状況を目の当たりにして，それを強調することはできない（前記２(2)の３文）ことや，定数配分規定の見直しは，基本的に国会の裁量にゆだねられているものではあるが，その裁量の程度を考えるに当たっては，較差是正には消極的にならざるを得ない議員心理も理解しておく必要がある（前記３(1)５文）ことは，前述のとおりであり，この限度では，当裁判所も原告の上記主張を理解することができる。
４本件定数配分規定の違憲性の判断について
(1)投票価値の不平等状態について
ア当裁判所の判断
前記１(7)認定のとおり，本件定数配分規定によると，本件選挙当時，議員１人当たりの登録有権者数の較差は，最少の鳥取県選挙区と最多の神奈川県選挙区との間では，１対５．００であるから，これを比喩的に例える
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と，鳥取県選挙区の有権者の選挙権の価値を１票とすると，神奈川県選挙区の有権者の選挙権の価値は，計算上０．２票になる上，本件選挙当時の上記較差は，憲法施行当時の選挙区間の議員１人当たりの人口の最大較差１対２．６２（前記１(1)）とも大きく乖離している。加えて，今日，戦後まもなくの時期に比して，社会が成熟し，これに伴い，国民の権利意識が強くなっていることや，本件選挙当時，議員１人当たりの有権者数が都市部（東京及びその周辺，大阪，兵庫，愛知，福岡等）の選挙区で多く，地方の選挙区では少なくなっていて，その較差が著しく（別紙〔乙１〕参照），地方に住む住民１人当たりの意見が，都市部に住む住民１人当たりの意見よりも，著しく極端に国政に反映される状況にあったことを併せ考慮すると，参議院議員選挙における投票価値の平等の要請が衆議院議員選挙のそれに比してやや緩和されていることを考慮しても，本件選挙当時の上記定数較差は，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態（いわゆる違憲状態）にあったと認めるのが相当である。
イ専門委員会での指摘の検討


(ア)この点，専門委員会が現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとしても，較差を１対４以内に抑えることは困難であると指摘しているとおり，現行の選挙制度を前提に選挙区の定数を増減する従来の改革方法では，定数較差是正の効果は限定的であるとされていることとの関係が問題になる。
(イ)確かに，前記３(1)３文で判示したとおり，都道府県を選挙区の単位とする現行の参議院議員の選挙制度は，相応の合理性を有するものではある。
しかしながら，都道府県を選挙区の単位とすること自体には，絶対的
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な価値は認められないのであるから，これを維持することによって抜本的な定数の較差是正を図ることが困難になるのであれば，都道府県を選挙区の基本的な枠組みを維持するにしても，議員１人当たりの人口が非常に少ない都道府県については，隣接する都道府県と併せた選挙区を設定したりするなどすれば，定数の較差是正を図ることが可能なのであるから，そのような較差是正を考慮するべきであって，上記の点も本件選挙当時の定数較差が違憲の問題が生ずる程度の投票価値の不平等状態にあったと判断することの妨げとなるものではない。
(ウ)すなわち，憲法は，第８章で地方自治に関する規定を設け，その９２条で，「地方公共団体の組織及び運営に関する事項は，地方自治の本旨に基いて，法律でこれを定める。」と定めるだけで，現行の４７都道府県制を採用することまでは規定していない。そして，参議院議員選挙における投票価値の平等は，憲法１４条１項が定める法の下の平等の原則の政治の領域における適用であり，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として議会制民主主義の根幹を成すものである（前記２(1)）。以上に照らすと，現行の４７都道府県制の下で，参議院議員選挙の時点で各都道府県に少なくとも２人の議席（３年毎の改選議員数は１人）を配分することの要請は，投票価値平等の実現を要請する場面では，一歩後退すると認めざるを得ない。
そして，例えば，本件選挙時点で県人口が１００万人未満であった県（具体的には，別紙１〔乙１〕の番号４１から４７までの７県）について，隣接している府県と併せた選挙区を設定すれば，それだけで，一票の較差を１対４よりも大幅に縮小させることができ，抜本的な投票価値の平等を実現することが可能となる。
(エ)したがって，専門委員会が現行の選挙制度の仕組みを維持する限り，各選挙区の定数を振り替える措置により較差の是正を図ったとして
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も，較差を１対４以内に抑えることは困難であると指摘してはいるが，そこでの指摘は，参議院議員選挙での有権者の投票価値の平等の要請は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として議会制民主主義の根幹を成すものであることをいささか軽視したものといわざるを得ず，上記指摘はもっともと思われる面もあるが，本件選挙当時の定数較差が違憲の問題が生ずる程度の投票価値の不平等状態にあったと判断することの妨げとなるものではないと解する。
ウ被告主張の検討
(ア)被告は，従来の最高裁判例を見ても，最大較差が１対５程度の場合において，到底看過することができないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていると判示したものは存在しないと主張している。
この点，確かに，最高裁昭和５８年大法廷判決においては，最大較差１対５．２６の場合に違憲の問題が生じる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには至らないと判示しているし，最高裁判所昭和６１年３月２７日第一小法廷判決（裁判集民事１４７号４３１頁）（最大較差１対５．３７），最高裁判所昭和６２年９月２４日第一小法廷判決（裁判集民事１５１号７１１頁）（最大較差１対５．５６），最高裁判所昭和６３年１０月２１日第二小法廷判決（裁判集民事１５５号６５頁）（最大較差１対５．８５）においても，いずれも，いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするに足りない旨判示している。
(イ)しかしながら，上記の「到底看過することのできないと認められる程度の投票価値の著しい不平等状態」「違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態」が生じていたか否かについての判断は，単に最大較差の数値のみで決せられるものではなく，事柄の性質上，当時の
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国民の権利意識等の国民感情と無縁ではあり得ないものである。そして，平成年代に至り，最高裁平成８年大法廷判決は，最大較差１対６．５９の場合に，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたと最高裁昭和５８年大法廷判決以降，初めて判示し，最高裁判所平成１０年９月２日大法廷判決（民集５２巻６号１３７３頁）（最大較差１対４．９７），最高裁判所平成１２年９月６日大法廷判決（民集５４巻７号１９９７頁）（最大較差１対４．９８）においては，いずれも違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとは認められないと判示したものの，当該定数配分規定が違憲であるとの裁判官５名の反対意見が付されているし，最高裁平成１６年大法廷判決（最大較差１対５．０６），最高裁平成１８年大法廷判決（１対５．１３）においては，いずれも，その結論において，選挙当時において，当該定数配分規定は憲法に違反するに至っていないと判示したものの，法廷意見としては，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたか否かについて判断を示しておらず，しかも，いずれも当該定数配分規定が違憲である旨の６名の反対意見が付され，最高裁平成２１年大法廷判決においては，最大較差１対４．８６の場合に，やはり法廷意見としては，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたか否かについての判断を示さず，当該定数配分規定が違憲である旨の５名の裁判官の反対意見が付されていたのである。
しかも，最高裁平成１８年大法廷判決は，「投票価値の平等の重要性を考慮すると，今後も国会においては，人口の偏在傾向が続く中で，これまでの制度の枠組みの見直しも含め，選挙区間における選挙人の投票価値の較差をより縮小するための検討を継続することが，憲法の趣旨にそうものというべきである。」と判示し，また，最高裁平成２１年大法廷判決は，「平成１８年改正によっても残ることになった較差は，投票
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平成２５年６月１１日決定名古屋高等裁判所
平成２５年(ラ)第１８９号保全処分申立却下決定に対する即時抗告事件（原審・津地方裁判所四日市支部平成２５年(ヨ)第１１号）
主        文
１原決定を取り消す。
２抗告人が本決定送達の日の翌日から１週間以内に相手方のために１２０万円の担保を立てることを条件として，抗告人の相手方に対する別紙請求債権目録記載の債権の執行を保全するため，相手方所有の別紙物件目録Ａ記載の土地建物を仮に差し押さえる。３原審及び当審の手続費用は相手方の負担とする。
理        由
第１抗告の趣旨及び理由
別紙即時抗告状（写し）のとおり(別紙省略)
第２事案の概要
本件は，抗告人が，抗告人申立てに係る津地方裁判所四日市支部平成２５年(ヲ)第２号建物収去申立事件における相手方所有の建物収去のための代替執行実施費用として６０５万７０２３円が見込まれるので，同代替執行により，同事件の執行債務者である相手方に対して同額の費用償還請求権を取得することになるとして，これを被保全債権として相手方所有の不動産に対する仮差押命令の申立て（以下「本件申立て」という。）をした事案である。原審が本件申立てを却下したため，抗告人が即時抗告をした。
第３当裁判所の判断
１被保全債権について
(1)記録によれば，相手方は，抗告人と相手方ほか１名間の津地方裁判所四日市支部平成２３年(ワ)第２８０号建物撤去土地明渡等請求事件の調書判決及び名古屋高等裁判所平成２４年(ネ)第１４１号同請求控訴事件の判決により，抗告人に対し，別紙物件目録Ｂ記載１の建物のうち同目録記載２の土地上にある部分（以下「本件建物部分」という。）の収去を命じられたこと，抗告人は，平成２５年２月，津地方裁判所四日市支部に対し，上記の調書判決及び判決を債務名義として，相手方に対して，民事執行法１７１条１項に基づき，「抗告人の申立てを受けた執行官は，本件建物部分を債務者の費用をもって収去することができる。」との本件建物部分収去代替執行申立て（同支部平成２５年(ヲ)第２号建物収去申立事件）をするとともに，同条４項に基づき，「相手方は，あらかじめ本件建物部分を収去するための費用として６０５万７０２３円を支払え。」との代替執行費用支払命令申立て（同支部平成２５年(ヲ)第３号事件）をしたこと，抗告人は，本件建物部分収去の代替執行費用を複数の建築業者に見積もらせたところ，６０５万７０２３円の見積額が最低額であったことが認められる。
上記事実によれば，抗告人は，上記建物収去申立事件について同条１項所定の決定（授権決定）を得て，同決定に従って本件建物部分収去の代替執行をした場合（以下，この代替執行を「本件代替執行」という。）には，同代替執行費用として上記６０５万７０２３円の支払義務を負担し，その支払により執行債務者である相手方に対して同額の費用償還請求権を取得するものというべきである。
したがって，抗告人が被保全債権として主張する本件費用償還請求権は，未だ現存してはいないが，抗告人が上記建物収去申立事件について同条１項所定の決定（授権決定）を得て，同決定に従って本件建物部分収去の代替執行をし，同代替執行費用として上記６０５万７０２３円の支払をすることにより相手方に対して取得することとなる債権であって，その発生の基礎となる法律関係は既に存在しているものということができる。そして，このように，被保全債権としての債権自体が未だ発生していない場合であっても，同債権発生の基礎となる法律関係が既に存在しているときには，これが現実に発生したときの同債権の執行を保全するための必要が認められる限り，仮差押えの被保全債権としての適格を有するものというべきである。
(2)なお，仮差押命令は，民事訴訟の本案の権利の実現を保全するために発せられるものであるから（民事保全法１条参照），原則として民事訴訟における本案の訴えを予定しない権利を被保全債権とする仮差押命令の申立ては許されないと解される（同法３７条参照）。
そこで，この点について更に検討するに，抗告人主張の被保全債権は，前記のとおり本件費用償還請求権であるところ，これは私法上の請求権であるから，民事訴訟によりその権利の確定を図ることができるものと解するのが相当であり，したがって，民事訴訟における本案の権利としての適格を有する。
もっとも，本件費用償還請求権において償還請求の対象となっている費用は本件代替執行費用であって，民事執行費用としての性質を有するところ，民事執行法は，民事執行費用に関して，その簡易迅速な実現を目的として，民事訴訟による手続と比較してより簡易に債務名義を取得することができる特別の手続として，同法４２条４項による執行費用額確定手続を設けており，抗告人は本件代替執行実施後において同条同項に従って執行裁判所に対して本件代替執行費用について執行費用額確定申立てをすることにより，執行債務者である相手方に対する債務名義となる，本件費用償還請求権を内容とする執行費用額確定決定を得ることができるから，特段の事情のない限りは，本件費用償還請求権に基づき，相手方を被告として民事訴訟を提起しても，訴えの利益がなく，不適法な訴えとなるものというべきである。したがって，特段の事情のない限り，抗告人において，相手方を被告として適法に本件費用償還請求権を確定するための民事訴訟を提起することはできないのであるが，これは，民事執行法がこれに代わる特別の手続として執行費用額確定手続を設けていることによるものであるから，このような場合には，抗告人による上記執行費用額確定申立ては，民事訴訟における本案の「訴え」ではないものの，なおこれに準じるものとして，民事保全法３７条１項にいう「本案の訴え」に該当するものと解するのが相当である。このように解さないと，本件費用償還請求権のような執行費用の償還請求権について，保全の必要があっても，民事執行費用について簡易迅速な回収の実現を図るための制度として執行費用額確定手続が存在するという，その理由で，かえって，その執行を保全する方途がない結果となるという不合理が生じるのである。
そうすると，本件申立てについて，それが民事訴訟における本案の訴えを予定したものでないということはできない。
２仮差押えの必要について
一件記録によれば，相手方の所有不動産の状況等から，抗告人が本件代替執行実施により取得することになる本件費用償還請求権について，その執行を保全するために相手方所有の別紙物件目録Ａ記載の土地建物を仮に差し押さえる必要があることが一応認められる。
３まとめ
以上の次第であるから，抗告人が本決定送達の日の翌日から１週間以内に相手方のために１２０万円の担保を立てることを条件として，本件申立てを認容するのが相当である。
第４結論


平成２８年１１月３０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１００４３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月１２日
判     決
原        告    ＪＸエネルギー株式会社同訴訟代理人弁理士    長谷    川    芳    樹
城    戸    博    兒
吉    住    和    之
平    野    裕    之
中    塚        岳
被        告    特許庁長官
同指定代理人       日比    野    隆    治
冨    士    良    宏
豊    永     茂    弘
冨    澤    武    志
尾    崎    淳    史
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１５４９９号事件について平成２７年１２月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２０年１０月７日，発明の名称を「潤滑油組成物及びその製造方法」とする特許出願をしたが（特願２００８－２６１０６６号。請求項数６。以下「本願」という。甲１），平成２６年４月３０日付けで拒絶査定を受けた（甲２）。
(2)原告は，平成２６年８月６日，これに対する不服の審判を請求したところ（甲３），特許庁は，これを不服２０１４－１５４９９号事件として審理し，平成２７年６月３日付けで拒絶理由を通知した（以下「本件拒絶理由通知」という。甲５）。
(3)原告は，平成２７年７月２４日，特許請求の範囲を補正したものの（以下「本件補正」という。請求項数６。甲６），特許庁は，同年１２月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，平成２８年１月１２日，原告に送達された。(4)原告は，平成２８年２月１０日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲６）。以下，本件補正後の請求項１に記載された発明を，「本願発明」という。また，その明細書（甲１，６）を，「本願明細書」という。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。
【請求項１】尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分，及び，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有し，潤滑油基油全量基準で，前記第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，前記第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％である潤滑油基油と，粘度指数向上剤と，／を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０であることを特徴とする潤滑油組成物。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，以下のとおり，本願発明は，①発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず，その特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」ということがある。）を満たしておらず，②その明細書の発明の詳細な説明の記載が，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるとはいえず，同条４項１号に規定する要件（以下「実施可能要件」ということがある。）を満たしていないから，特許を受けることができないものであって，本願は拒絶すべきものである，というものである。
(2)サポート要件について


本願発明の課題は，潤滑油の１５０℃のＨＴＨＳ粘度を一定に維持しつつ，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃以下におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる高粘度指数の潤滑油組成物を提供することである。本願発明は，「尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である」と特定される第１の潤滑油基油成分（第１の潤滑油基油成分）を１０～９９質量％（潤滑油基油全量基準）及び「４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である」と特定される第２の潤滑油基油成分（第２の潤滑油基油成分）を１～５０質量％（潤滑油基油全量基準）含有するものとされていることから（以下「質量％」を単に「％」と記載することがある。），本願明細書の実施例１に係る潤滑油組成物（基油２：７２％＋基油４：２８％）と比較例２に係る潤滑油組成物（基油５：１２％＋基油６：８８％）とを，１５％：８５％の割合で混合した基油（以下「ケースＡ」という。）を想定する。ケースＡは，合計４種類の潤滑油基油「基油２」，「基油４」，「基油５」及び「基油６」から構成されることとなり，このうち，本願発明の「第１の潤滑油基油成分」に相当するのは基油２のみであって，その含有量は１０．８％（７２％×０．１５）となり，本願発明における「第２の潤滑油基油成分」については，単に「４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である」と特定されているのみであることから，基油４のみならず基油５もこれに相当し，その含有量は合計１４．４％（２８％×０．１５＋１２％×０．８５）となる。そうすると，ケースＡについても，本願発明で特定された潤滑油基油組成物に相当するものとなる。実施例１に係る潤滑油組成物と比較例２に係る潤滑油組成物とは，低温特性に大きな差があり，前者については，高評価であり，本願発明の課題が解決される旨記載されているのに対し，後者については，本願発明の課題を解決し得ない旨記載されていることから，当業者は，本願明細書の実施例の記載から，ケースＡが本願発明の課題を解決すると理解することはないというべきである。また，第１の潤滑油基油成分に関し，実施例における含有量である７２％から大きく離れた下限値である１０％の近傍において，実施例と同様の低温特性を示すであろうことについて合理的な説明がされているとはいえず，第２の潤滑油基油成分に関し，この含有量が１４．４％であるケースＡについて，実施例と同様の低温特性を示すであろうことについて合理的な説明がされているとはいえない。したがって，本願明細書の記載は，技術常識を考慮しても，当業者において，ケースＡが本願発明の課題を解決できるものであると理解するとはいえない。
そうすると，本願明細書の発明の詳細な説明は，本願発明の一部については本願発明の課題が解決できることが記載されているとしても，これを本願発明の全範囲にまで一般化できることについては，当業者が理解できるように記載されているとすることはできない。
(3)実施可能要件について
本願発明の課題について，当業者が理解できるように記載されているものとすることができないことは，前記(2)のケースＡのとおりであり，発明の詳細な説明の記載は，当業者が実施できるように明確かつ十分に記載されているものとすることができない。
４取消事由
(1)手続違背（取消事由１）
(2)サポート要件に係る判断の誤り（取消事由２）(3)実施可能要件に係る判断の誤り（取消事由３）
第３当事者の主張
１取消事由１（手続違背）について
〔原告の主張〕
本件拒絶理由通知においては，「発明特定事項と課題の解決との関係（作用機序）が記載されておらず，実施例１～４は限られた特性のものに限られている」ことを，サポート要件及び実施可能要件を満たしていない根拠としていた。しかし，本件審決は，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを，サポート要件及び実施可能要件を満たしていない根拠としている。以上のとおり，サポート要件及び実施可能要件を満たしていないとする根拠は，本件審決と本件拒絶理由通知とでは異なっている。そして，本件拒絶理由通知に接した原告において，特に，第１の潤滑油基油成分に相当する「基油２」の含有量が１０．８％，第２の潤滑油基油成分に相当する「基油４」及び「基油５」の合計が１４．４％である「ケースＡ」を想定すべき事情は存しない。したがって，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを根拠とするサポート要件及び実施可能要件違反の拒絶理由を通知することなくされた本件審決に係る手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違背し，原告の防御権を不当に奪ったものといえる。
〔被告の主張〕
本願発明がサポート要件及び実施可能要件違反であるとする理由について，本件拒絶理由通知では，「実施例…を検討しても，･･･第１の潤滑油基油成分と…第２の潤滑油基油成分とを潤滑油基油全量基準で７２質量％と２８質量％…のものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，上記本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない」と記載し，特許請求の範囲に記載された発明における第１の潤滑油基油成分と第２の潤滑油基油成分の含有量が７２質量％と２８質量％以外の態様についてのサポート要件違反を指摘していたのを，本件審決では，そのような特許請求の範囲に記載された発明における具体的態様として，ケースＡを想定して判断したにすぎない。
以上のとおり，本件審決における本願を拒絶すべきものであるとする理由は，既に本件拒絶理由通知においても指摘されていたものというべきであって，本件審判手続には，原告が主張するような手続違背はない。
２取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕


(1)当業者が特にケースＡを想定すべき事情はないこと本件審決は，ケースＡを想定した上で，本願明細書は，当業者において，技術常識を考慮したとしても，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえない旨判断した。しかし，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特にケースＡを想定すべき事情は全く存在しない（本願発明は，課題を解決した潤滑油組成物に，課題を解決しない潤滑油組成物を混合することにより，課題を解決しようとするものではない。）から，当業者が，発明の詳細な説明の記載からケースＡを想定し，本願発明の課題を解決できないと認識することはない。(2)ケースＡの潤滑油組成物は本願発明の課題を解決すること仮に，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特にケースＡを想定すべき事情があったとしても，以下のとおり，当業者であれば，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題を解決できると認識する。
ア本願発明の課題
本願発明の課題は，「省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立することができ，特に潤滑油の１５０℃のＨＴＨＳ粘度を一定に維持しつつ，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃以下におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる高粘度指数の潤滑油組成物を提供すること」（【０００６】）である。すなわち，高温・高せん断の影響を受けた状態での潤滑油の実効粘度の確保に関する「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度（高温高せん断粘度）の維持」と，「省燃費性（特に潤滑油の１００℃におけるＨＴＨＳ粘度の低減）」及びエンジン低温始動性に関する「－３５℃以下における低温粘度（特にＣＣＳ粘度）の改善」とを両立させることにある。
イ本件審決の判断
本件審決は，ケースＡの潤滑油組成物が本願発明の課題を解決できないことを論理的に帰結できていない。
すなわち，本件審決では，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題が解決されるか否かを検討するのではなく，ケースＡの潤滑油組成物が実施例１ないし４の潤滑油組成物と同様の低温特性を示すか否かが検討されているが，これを検討したところで，本願明細書が，当業者において，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえないとの結論には至らない。本願発明の課題は，単に所望の低温特性を有することではないから，当業者が，ケースＡの低温特性のみに着目して，ケースＡの場合，本願発明の課題を解決し得ないと推認することはない。
ウ本願明細書の記載
(ア)本願明細書の【表６】から，実施例１の潤滑油組成物の４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度が，それぞれ２６．６９ｍｍ２／ｓ，７．４９ｍｍ２／ｓ，４．３９ｍＰａ・ｓ，２．６ｍＰａ・ｓ，２１００ｍＰａ・ｓであること，【表７】から，比較例２の潤滑油組成物のそれらが，それぞれ３１．１２ｍｍ２／ｓ，７．５２ｍｍ２／ｓ，４．７２ｍＰａ・ｓ，２．５９ｍＰａ・ｓ，５０００ｍＰａ・ｓであることが分かる。ここで，実施例１と比較例２の潤滑油組成物の４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度を対比すると，両者は「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好であった。」ことが理解される（【０１５５】）。そして，この結果から，当業者は，実施例１の潤滑油組成物により本願発明の課題が解決できると認識する。
(イ)ケースＡの潤滑油組成物は，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合したものであり，前記(ア)によれば，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」な実施例１の潤滑油組成物を混合したケースＡの潤滑油組成物と，それを混合しない比較例２の潤滑油組成物は，「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」なものであり，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても本願発明の課題を解決できると推論する。なお，当業者の上記推論が正しいことは，甲８によって，裏付けられる。
エ被告の主張について
被告は，省燃費性と併せて考慮されるべき本願発明の課題に係る低温粘度特性（低温特性）は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものであり，当業者は，ケースＡの低温特性が，本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない旨主張する。しかし，そのようなことは，本願明細書には記載されていない。


また，被告は，低温特性の優劣は，「２５００ｍＰａ・ｓ以下」，「２３００ｍＰａ・ｓ以下」という数値（あるいはその近傍値）を境界値として評価されているということができ，この境界値からみても，当業者は，ケースＡの低温特性が，本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない旨主張する。しかし，ＣＣＳ粘度を「２５００ｍＰａ・ｓ以下，特に２３００ｍＰａ・ｓ以下」としたものは，本願発明の例示にすぎない（【０１３６】）。本願明細書には，本願発明の課題を解決できるか否かが「２５００ｍＰａ・ｓ以下」，「２３００ｍＰａ・ｓ以下」という数値（あるいはその近傍値）を境界値として評価されるなどとは記載されていない。
本願明細書の記載からは，少なくとも，実施例１ないし４の潤滑油組成物が本願発明の課題を解決できるか否かが，実施例１ないし４の潤滑油組成物と比較例１ないし３の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度を対比することにより区別されていることが分かる（【０１５５】）。したがって，仮にケースＡを想定できたならば，ケースＡが本願発明の課題を解決できるか否かは，ケースＡの潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度を対比することにより区別するのが合理的であると当業者は理解する。そして，かかる対比により，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても，本願発明の課題を解決できると推論する。
(3)小括
以上によれば，本件審決のサポート要件に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)本件審決におけるサポート要件の判断手法
本件審決は，特許請求の範囲に記載された発明が，当業者からみて，発明の詳細な説明の記載により当該発明の課題を解決できると認識できるものではないと判断し，その具体的な判断根拠を示すに当たって，例示すべき具体的態様として「ケースＡ」を挙げたにすぎない。
そして，本件審決は，本願発明が潤滑油基油の組成につき「潤滑油基油全量基準で，前記第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，前記第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％である潤滑油基油」と規定していることを踏まえ，各潤滑油基油成分の含有量の広範な数値範囲のうち，特にその下限値付近の態様に着目し，当該下限値付近の態様の一例として，ケースＡを挙げたものであるが，本願明細書に接した当業者は，本願発明が上記規定を有する以上，その数値範囲に属する種々の態様を，本願発明の具体的態様として何らの困難もなく普通に想定できるといえる。
したがって，本件審決が，サポート要件を検討し，その判断根拠を示すに当たって，当業者が容易に想定し得る態様の一例として「ケースＡ」を挙げたことに，違法とされるべき点はない。
(2)ケースＡが本願発明の課題を解決できるとは認識し得ないこと
ア本願発明の課題
本願発明の課題が，【０００６】に記載されたとおりのものであるとしても，省燃費性と併せて考慮されるべき本願発明の課題に係る低温粘度特性（低温特性）は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものである（【０００４】，【０００６】）。
イケースＡの評価
(ア)ケースＡは，低温特性が良好で本願発明の課題を解決することが示された実施例１に係る潤滑油組成物（１５％）と，低温特性が大きく劣るため本願発明の課題を解決し得ないとされる比較例２に係る潤滑油組成物（８５％）との混合物であることから，当業者であれば，ケースＡの低温特性は，その組成の大半を占める比較例２の特性に似通ったものであると推認する。
上記推認が妥当であることは，甲８の実験結果が示すとおりである。すなわち，甲８の実験結果によれば，ケースＡのＣＣＳ粘度は「４６００」であり，その低温特性は，本願明細書に比較例として記載された態様と同等のレベルであることが理解される。ここで，前記アのとおり，本願発明の課題，特に，省燃費性と併せて考慮されるべき低温特性は，従来の潤滑油と同等のレベルではなく，それよりも著しく改善されたレベル（従来の潤滑油の特性を超えるレベル）に達しているか否かを基準に評価されるべきものであるところ，ケースＡの低温特性は，比較例（従来の潤滑油）と同等のレベルであるといわざるを得ない。
(イ)本願明細書には，「－３５℃におけるＣＣＳ粘度…を著しく改善することができる。例えば，本発明の潤滑油組成物によれば，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を２５００ｍＰａ・ｓ以下，特に２３００ｍＰａ・ｓ以下とすることができる。」（【０１３６】）との記載があり，この「２５００ｍＰａ・ｓ以下」，「２３００ｍＰａ・ｓ以下」という数値（あるいはその近傍値）を境界値として，【表６】，【表７】では実施例と比較例とが区別され，【０１５５】では，実施例，比較例それぞれが評価されている。
そうすると，低温特性の優劣（本願発明の課題を解決できるか否か）は，当該境界値を目安に評価されているということができ，この境界値からみても，当業者は，ケースＡの低温特性が，本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない。
(ウ)以上のとおり，本願明細書の記載に接した当業者は，ケースＡが本願発明の課題を解決できるレベルに達しているとは認識し得ない。
(3)小括
以上によれば，本件審決のサポート要件に係る判断に誤りはない。３取消事由３（実施可能要件に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)法令解釈の誤り
本件審決は，特許法３６条４項１号の「その実施をすることができる程度に明確かつ十分に，記載」を，「発明の課題を解決できることについて，当業者が理解できるように記載」と解釈している。


しかし，物の発明における発明の実施とは，その物を生産，使用等することをいうから，特許法３６条４項１号の「その実施をすることができる」とは，その物を作ることができ，かつ，その物を使用できることを意味し，物の発明については，明細書にその物を生産する方法及び使用する方法についての具体的な記載が必要であるが，そのような記載がなくても，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者がその物を作ることができ，かつ，その物を使用できるのであれば，実施可能要件を満たすというべきである。
(2)ケースＡは実施可能であること
仮に，本願明細書の記載に接した当業者において，実施可能性との関係で特にケースＡを想定すべき事情があったとしても，当業者であれば，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合してケースＡの潤滑油組成物を作ることができると認識する。また，ケースＡの潤滑油組成物は，前記２〔原告の主張〕(2)ウ(イ)のとおり，本願発明の課題に対応する効果を奏するものであるから（【００１８】，【０１５５】），当業者は，ケースＡの潤滑油組成物を，そのような効果を奏するものとして使用することができる。
(3)小括
以上によれば，本件審決の実施可能要件に係る判断は，誤りである。
〔被告の主張〕
(1)実施可能要件の判断手法
本願発明は，「潤滑油組成物」という物の発明であるから，本願発明が実施可能であるというためには，本願明細書及び図面の記載並びに本願の出願当時の技術常識に基づき，当業者が，本願発明の潤滑油組成物を作ることができ，かつ，当該潤滑油組成物を使用できる必要があるところ，特に後者の「使用できる」といえるためには，発明の詳細な説明に，当該潤滑油組成物が，少なくとも何らかの技術上の意義のある態様で使用することができること（所期する作用効果を奏すること）を裏付ける記載を要するというべきである。
そして，本願発明の潤滑油組成物が，技術上の意義のある態様で使用することができるか否か，あるいは所期する作用効果を奏するか否かは，本願発明の課題が解決できるか否かにほかならない。
したがって，本願発明の課題が解決できるか否かの検討を踏まえて，実施可能要件違反とした本件審決の判断に誤りはない。
(2)ケースＡが実施可能であるとはいえないこと前記２〔被告の主張〕(2)のとおり，ケースＡによって本願発明の課題は解決できないのであるから，当業者において，ケースＡの潤滑油組成物を，所期の効果を奏するものとして使用することができるとする原告の主張は，失当である。
(3)小括
以上によれば，本件審決の実施可能要件に係る判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲（請求項１）は，前記第２の２記載のとおりであるところ，本願明細書（甲１，６）の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある。
ア技術分野
【０００１】本発明は潤滑油組成物及びその製造方法に関する。
イ背景技術
【０００２】従来，潤滑油の分野では，高度精製鉱油等の潤滑油基油に粘度指数向上剤，流動点降下剤等の添加剤を配合することによって，潤滑油の粘度－温度特性や低温粘度特性の改善が図られている…。また，高粘度指数基油の製造方法としては，天然や合成のノルマルパラフィンを含む原料油について水素化分解／水素化異性化による潤滑油基油の精製を行う方法が知られている…。【０００３】潤滑油基油及び潤滑油の低温粘度特性の評価指標としては，流動点，曇り点，凝固点などが一般的である。また，ノルマルパラフィンやイソパラフィンの含有量等の潤滑油基油に基づき低温粘度特性を評価する手法も知られている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００４】近時，潤滑油に求められる省燃費性は益々高くなっており，従来の潤滑油基油および粘度指数向上剤は粘度－温度特性及び低温粘度特性の点で必ずしも十分とは言えない。特に，ＳＡＥ１０クラスの潤滑油基油あるいはこれを主成分として含有する潤滑油組成物においては，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と，低温粘度（ＣＣＳ粘度，ＭＲＶ粘度等）を高いレベルで両立することは困難である。
【０００５】なお，低温粘度を向上するだけであれば，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油などの低温粘度に優れる潤滑油基油を併用すれば可能となるが，上記合成油は高価であり，低粘度鉱油系基油は一般的に粘度指数が低くＮＯＡＣＫ蒸発量が高い。そのため，それらの潤滑油基油を配合すると，潤滑油の製造コストが増加し，あるいは，高粘度指数化及び低蒸発性を達成することが困難となる。また，これら従来の潤滑油基油を用いた場合であっても，省燃費性の改善には限界がある。
【０００６】本発明はこのような実情に鑑みてなされたものであり，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立することができ，特に潤滑油の１５０℃のＨＴＨＳ粘度を一定に維持しつつ，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃以下におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる高粘度指数の潤滑油組成物を提供することを目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００７】上記課題を解決するために，本発明は，尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分，及び，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有し，潤滑油基油全量基準で，第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％である潤滑油基油と，粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０であることを特徴とする潤滑油組成物を提供する。
オ発明の効果


【００１８】本発明の潤滑油組成物は，省燃費性と低蒸発性および低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性とＮＯＡＣＫ蒸発量および－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）を著しく改善することができる。
カ発明を実施するための最良の形態
【００２２】（潤滑油基油）本発明の潤滑油組成物は，尿素アダクト値が４質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分，及び，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有し，潤滑油基油全量基準で，第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，第２の潤滑油基油成分の含有量が１％～５０質量％である潤滑油基油を含有する。
【００２３】第１の潤滑油基油成分は，尿素アダクト値，４０℃における動粘度及び粘度指数が上記条件を満たすものであれば，鉱油系基油，合成系基油，または両者の混合物のいずれであってもよい。
【００２４】第１の潤滑油基油成分としては，粘度－温度特性，低温粘度特性および熱伝導性の要求を高水準で両立させることが可能であることから，ノルマルパラフィンを含有する原料油を，尿素アダクト値が４質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上となるように，水素化分解／水素化異性化することにより得られる鉱油系基油または合成系基油，あるいは両者の混合物が好ましい。
【００２５】第１の潤滑油基油成分の尿素アダクト値は，粘度－温度特性を損なわずに低温粘度特性を改善し，かつ高い熱伝導性を得る観点から，上述の通り４質量％以下であることが必要であり，…さらに好ましくは２．５質量％以下…である。…【００２６】また，第１の潤滑油基油成分の４０℃動粘度は，１４～２５ｍｍ２／ｓであることが必要であり，…最も好ましくは１５～１６．５ｍｍ２／ｓである。…第１の潤滑油基油成分の４０℃動粘度が２５ｍｍ２／ｓを超える場合には，低温粘度特性が悪化し，また十分な省燃費性が得られないおそれがあり，第１の潤滑油基油成分の４０℃動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満の場合は潤滑箇所での油膜形成が不十分であるため潤滑性に劣り，また潤滑油組成物の蒸発損失が大きくなるおそれがある。【００２７】第１の潤滑油基油成分の粘度指数は，低温から高温まで優れた粘度特性が得られるよう，また低粘度であっても蒸発しにくいためには，その値は１２０以上であることが必要であり，…特に好ましくは１４０以上である。粘度指数の上限については特に制限はなく，…。
【００２８】第１の潤滑油基油成分の製造には，ノルマルパラフィンを含有する原料油を用いることができる。原料油は，鉱物油又は合成油のいずれであってもよく，あるいはこれらの２種以上の混合物であってもよい。…【００３３】上記の原料油について，得られる被処理物の尿素アダクト値，４０℃における動粘度，粘度指数およびＴ９０－Ｔ１０がそれぞれ上記条件を満たすように，水素化分解／水素化異性化を行う工程を経ることによって，第１の潤滑油基油成分を得ることができる。水素化分解／水素化異性化工程は，得られる被処理物の尿素アダクト値及び粘度指数が上記条件を満たせば特に制限されない。…【００４９】第１の潤滑油基油成分の含有割合は，潤滑油基油の全量を基準として，１０～９９質量％であり，好ましくは３０～９５質量％，より好ましくは５０～９０質量％，さらに好ましくは６０～８５質量％，最も好ましくは６５～８０質量％である。当該含有割合が１０質量％未満の場合には，必要とする低温粘度，省燃費性能が得られないおそれがある。
【００５０】また，本発明の潤滑油組成物は，潤滑油基油の構成成分として，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有する。【００５１】第２の潤滑油基油成分は，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満であれば特に制限されないが，鉱油系基油としては，例えば４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満の溶剤精製鉱油，水素化分解鉱油，水素化精製鉱油，溶剤脱ろう基油などが挙げられる。
【００５２】また，合成系基油としては，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満の，ポリα－オレフィン又はその水素化物，…が挙げられる。【００５３】本発明においては，第２の潤滑油基油成分として，以下の要件を満たす潤滑油基油を用いることが特に好ましい。
【００５４】第２の潤滑油基油成分の４０℃における動粘度は，１４ｍｍ２／ｓ以下であることが必要であり，…特に好ましくは１０ｍｍ２／ｓ以下である。一方，当該４０℃動粘度は，５ｍｍ２／ｓ以上であることが好ましく，…特に好ましくは９ｍｍ２／ｓ以上である。４０℃における動粘度が５ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑部位における油膜保持性および蒸発性に問題を生ずるおそれがあるため好ましくない。また４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ以上の場合には第1の潤滑油基油との併用効果が得られない。


【００７０】本発明において，第２の潤滑油基油成分の含有量は，滑油基油全量を基準として，１質量％～５０質量％，…最も好ましくは１８～３６質量％である。当該含有割合が１質量％未満の場合には，必要とする低温粘度，省燃費性能が得られないおそれがあることとなり，また，５０質量％を超えると潤滑油の蒸発損失が大きく，粘度増加等の原因となるため好ましくないこととなる。【００７１】本発明の潤滑油組成物において，潤滑油基油は第１の潤滑油基油成分と第２の潤滑油基油成分とのみからなるものであってもよいが，第１の潤滑油基油成分及び第２の潤滑油基油成分の各含有量が上記範囲内である限りにおいて，第１の潤滑油基油成分及び第２の潤滑油基油成分以外の潤滑油基油成分をさらに含有してもよい。
【００７２】また，第１の潤滑油基油成分及び第２の潤滑油基油成分を含む潤滑油基油の蒸留性状に関し，その初留点は好ましくは３７０℃以下…であり，好ましくは２６０℃以上…である。また，当該潤滑油基油の１０％留出温度は好ましくは４００℃以下…であり，好ましくは３２０℃以上…である。また，当該潤滑油基油の９０％留出温度が好ましくは４３０℃以上…であり，好ましくは４８０℃以下…である。また，当該潤滑油基油の終点（ＦＢＰ）は，好ましくは４４０～５２０℃…である。また，当該潤滑油基油の９０％留出温度と１０％留出温度との差が５０℃以上…であり，好ましくは１００℃以下…である。また，当該潤滑油基油のＦＢＰ－ＩＢＰは，好ましくは１３５～２００℃…である。また，Ｔ１０－ＩＢＰは，好ましくは２０～１００℃…である。また，ＦＢＰ－Ｔ９０は，好ましくは５～５０℃…である。当該潤滑油基油において，ＩＢＰ，Ｔ１０，Ｔ５０，Ｔ９０，ＦＢＰ，Ｔ９０－Ｔ１０，ＦＢＰ－ＩＢＰ，Ｔ１０－ＩＢＰ，ＦＢＰ－Ｔ９０を上記の好ましい範囲に設定することで，低温粘度の更なる改善と，蒸発損失の更なる低減とが可能となる。
【００７３】また，当該潤滑油基油の４０℃における動粘度は，好ましくは２０ｍｍ２／ｓ以下…であり，好ましくは８ｍｍ２／ｓ以上…である。さらに，当該潤滑油基油の１００℃における動粘度は，好ましくは４．５ｍｍ２／ｓ以下…であり，好ましくは２．３ｍｍ２／ｓ以上…である。当該潤滑油基油の動粘度を上記範囲とすることで，蒸発損失と低温粘度特性とのバランスにより優れた基油を得ることができる。
【００７４】また，当該潤滑油基油の粘度指数は，好ましくは１００以上であり，…好ましくは１７０以下…である。粘度指数を上記範囲とすることで粘度－温度特性に優れた基油を得ることができるとともに，粘度指数が格別に高く，低温粘度特性にも格別に優れた潤滑油組成物を得ることができる。【００７５】また，当該潤滑油基油のＮＯＡＣＫ蒸発量は，低温粘度特性と蒸発損失にバランスよく優れた潤滑油組成物を得るために，好ましくは１０質量％以上…であり，好ましくは３０質量％以下…である。特に，当該潤滑油基油のＮＯＡＣＫ蒸発量を２１～２３質量％とし，粘度指数向上剤やその他の潤滑油添加剤を１０質量％以上配合することで，低温粘度特性と蒸発損失のバランスに優れ，高粘度指数であり，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低下させ，省燃費性に優れた潤滑油組成物を得ることが可能となる。
【００７６】また，当該潤滑油基油の１００℃における動粘度（ｋｖ１００）に対するＴ１０の比ｋｖ１００／Ｔ１０（単位：ｍｍ２ｓ－１／℃）は，好ましくは０．００７～０．０１５…である。また，当該潤滑油基油の１００℃における動粘度（ｋｖ１００）に対するＴ５０の比ｋｖ１００／Ｔ５０（単位：ｍｍ２ｓ－１／℃）は，好ましくは０．００６～０．００９…である。ｋｖ１００／Ｔ１０およびｋｖ１００／Ｔ５０がそれぞれ上記下限値未満の場合，潤滑油基油の収率が悪化する傾向にあり，また，経済性の点で好ましくない，また，上記上限値を超えると得られる粘度指数のわりに潤滑油組成物の蒸発性が大きくなる傾向にある。【００７７】なお，当該潤滑油基油の尿素アダクト値，％ＣＰ，％ＣＡ，％ＣＮ，％ＣＰ／％ＣＮの値，硫黄分，窒素分については，上述の第１の潤滑油基油成分，第２の潤滑油基油成分におけるそれらの値あるいはその他の配合可能な潤滑油基油成分並びにそれらの含有割合に応じて決まるが，上述の第１の潤滑油基油成分，第２の潤滑油基油成分におけるそれぞれの好ましい範囲であることが望ましい。【００７８】また，本発明の潤滑油組成物は，粘度指数向上剤を含有する。本発明の潤滑油組成物に含まれる粘度指数向上剤は特に制限はなく，…。【００９９】本発明における粘度指数向上剤の含有量は，組成物全量基準で，好ましくは０．１～５０質量％，…特に好ましくは５～２０質量％である。粘度指数向上剤の含有量が０．１質量％より少なくなると，粘度指数向上効果や製品粘度の低減効果が小さくなることから，省燃費性の向上が図れなくなるおそれがある。また，５０質量％よりも多くなると，製品コストが大幅に上昇すると共に，基油粘度を低下させる必要が出てくることから，厳しい潤滑条件（高温高せん断条件）における潤滑性能を低下させ，摩耗や焼き付き，疲労破壊等の不具合が発生原因となることが懸念される。


【０１００】本発明の潤滑油組成物は，潤滑油基油全量基準で，第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％となるように，また，得られる潤滑油組成物の１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓ，粘度指数が２００～３５０となるように，第１の潤滑油基油成分と，第２の潤滑油基油成分と，粘度指数向上剤と，を混合することによって得られる。なお，粘度指数向上剤は，予め第１の潤滑油基油成分又は第２の潤滑油基油成分の一方と混合した後に，他方と混合してもよく，あるいは，第１の潤滑油基油成分及び第２の潤滑油基油成分を含有する混合基油と粘度指数向上剤とを混合してもよい。【０１２８】本発明の潤滑油組成物の１００℃における動粘度は，４～１２ｍｍ２／ｓであることが必要であり，…最も好ましくは７ｍｍ２／ｓ以上である。また，…最も好ましくは８ｍｍ２／ｓ以下である。１００℃における動粘度が４ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，１２ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。【０１２９】また，本発明の潤滑油組成物の粘度指数は，２００～３００の範囲であることが必要であり，…最も好ましくは２６０～３００である。本発明の潤滑油組成物の粘度指数が２００未満の場合には，ＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性を向上させることが困難となるおそれがあり，さらに－３５℃における低温粘度を低減させることが困難となるおそれがある。また，本発明の潤滑油組成物の粘度指数が３００以上の場合には，低温流動性が悪化し，更に添加剤の溶解性やシール材料との適合性が不足することによる不具合が発生するおそれがある。【０１３０】また，本発明の潤滑油組成物は，１００℃における動粘度及び粘度指数が上記要件を満たすことに加えて，以下の要件を満たすことが好ましい。【０１３１】本発明の潤滑油組成物の４０℃における動粘度は，４～５０ｍｍ２／ｓであることが好ましく，…最も好ましくは２７ｍｍ２／ｓ以下である。一方，…特に好ましくは２０以上である。４０℃における動粘度が４ｍｍ２／ｓ未満の場合には，潤滑性不足を来たすおそれがあり，５０ｍｍ２／ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
【０１３２】本発明の潤滑油組成物の１００℃におけるＨＴＨＳ粘度は，６．０ｍＰａ・ｓ以下であることが好ましく，…最も好ましくは４．５ｍＰａ・ｓ以下である。また，３．０ｍＰａ・ｓ以上であることが好ましく，…最も好ましくは４．２ｍＰａ・ｓ以上である。ここでいう１００℃におけるＨＴＨＳ粘度とは，ＡＳＴＭＤ４６８３に規定される１００℃での高温高せん断粘度を示す。１００℃におけるＨＴＨＳ粘度が３．０ｍＰａ・ｓ未満の場合には，蒸発性が高く，潤滑性不足を来たすおそれがあり，６．０ｍＰａ・ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。
【０１３３】本発明の潤滑油組成物の１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度は，３．５ｍＰａ・ｓ以下であることが好ましく，…特に好ましくは２．７ｍＰａ・ｓ以下である。また，２．０ｍＰａ・ｓ以上であることが好ましく，…最も好ましくは２．６ｍＰａ・ｓ以上である。ここでいう１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度とは，ＡＳＴＭＡＳＴＭ    Ｄ４６８３に規定される１５０℃での高温高せん断粘度を示す。１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が２．０ｍＰａ・ｓ未満の場合には，蒸発性が高く，潤滑性不足を来たすおそれがあり，３．５ｍＰａ・ｓを超える場合には必要な低温粘度および十分な省燃費性能が得られないおそれがある。【０１３６】本発明の潤滑油組成物は，上記構成を有するため，省燃費性と低蒸発性および低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性とＮＯＡＣＫ蒸発量および－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）を著しく改善することができる。例えば，本発明の潤滑油組成物によれば，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を２５００ｍＰａ・ｓ以下，特に２３００ｍＰａ・ｓ以下とすることができる。また，本発明の潤滑油組成物によれば，－４０℃におけるＭＲＶ粘度を８０００ｍＰａ・ｓ以下，特に６０００ｍＰａ・ｓ以下とすることができる。
【０１３７】本発明の潤滑油組成物の用途は特に制限されないが，省燃費エンジン油，省燃費ガソリンエンジン油，省燃費ディーゼルエンジン油として好適に使用される。
キ実施例


【０１４５】［潤滑油基油の製造］ＷＡＸ１，ＷＡＸ２およびＷＡＸ３を原料油とし，水素化処理触媒を用いて水素化処理を行った。このとき，原料油の分解率が５質量％以上かつ，被処理油の硫黄分が１０質量ｐｐｍ以下となるように反応温度および液空間速度を調整した。なお，「原料油の分解率が５質量％以上」とは，被処理油において，原料油の初留点よりも軽質となる留分の割合が原料油全量に対し５質量％以上であることを意味し，ガスクロ蒸留にて確認される。【０１４６】次に，上記の水素化処理により得られた被処理物について，貴金属含有量０．１～５重量％に調整されたゼオライト系水素化脱ロウ触媒を用い，３１５℃～３２５℃の温度範囲で水素化脱ロウを行った。
【０１４７】更に，上記の水素化脱ロウにより得られた被処理物（ラフィネート）について，水素化生成触媒を用いて水素化精製を行った。その後蒸留により表４，５に示す組成及び性状を有する潤滑油基油１～４を得た。また，ＷＶＧＯを原料とした水素化分解基油として，表５に示す組成及び性状を有する潤滑油基油５及び６を得た。表４，５中，「尿素アダクト物中のノルマルパラフィン由来成分の割合」は，尿素アダクト値の測定の際に得られた尿素アダクト物についてガスクロマトグラフィー分析を実施することによって得られたものである（以下，同様である）。
【０１４８】次に，表４，５の潤滑油基油に，自動車用潤滑油に一般的に用いられているポリメタアクリレート系流動点降下剤（重量平均分子量：約６万）を添加した。流動点降下剤の添加量は，いずれも，組成物全量基準で０．３質量％，０．５質量％および１．０質量％の３条件とした。次に，得られた各潤滑油組成物について，－４０℃におけるＭＲＶ粘度を測定し，得られた結果を表４，５に示す。【０１４９】【表４】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１５０】【表５】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１５１】［実施例１～４，比較例１～３］実施例１～４及び比較例１～３においては，それぞれ上記の基油１～５，並びに以下に示す添加剤を用いて，表６，７に示す組成を有する潤滑油組成物を調製した。なお，潤滑油組成物の調製の際には，その１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が２．５５～２．６５の範囲内となるようにした。得られた潤滑油組成物の性状を表６，７に示す。
（添加剤）
ＰＫ：添加剤パッケージ（金属系清浄剤（ＣａサリシレートＣａ量２０００ｐｐｍ），無灰分散剤（ホウ素化ポリブテニルコハク酸イミド），酸化防止剤（フェノール系，アミン系），摩耗防止剤（アルキルリン酸亜鉛Ｐ量８００ｐｐｍ），エステル系無灰摩擦調整剤，ウレア系無灰摩擦調整剤），流動点降下剤，消泡剤等を含む）。
ＭｏＤＴＣ：モリブデンジチオカーバメート。
ＶＭ－１：ＰＳＳＩ＝４５，ＭＷ＝４０万，Ｍｗ／Ｍｎ＝５．５，Ｍｗ／ＰＳＳＩ＝０．８８×１０４の分散型ポリメタクリレート系添加剤（ジメチルアミノエチルメタクリレート及びアルキルメタアクリレート混合物（アルキル基：メチル基，炭素数１２～１５の直鎖アルキル基）を主構成単位として重合させて得られる共重合体）
ＶＭ－２：ＰＳＳＩ＝４０，ＭＷ＝３０万，Ｍｗ／ＰＳＳＩ＝０．７５×１０４の分散型ポリメタクリレート系添加剤（ジメチルアミノエチルメタクリレート及びアルキルメタアクリレート混合物（アルキル基：メチル基，炭素数１２～１５の直鎖状アルキル基）を主構成単位として重合させて得られる共重合体）ＶＭ－３：ＰＳＳＩ＝２０，ＭＷ＝４０万，Ｍｗ／ＰＳＳＩ＝２×１０４の非分散型ポリメタクリレート系添加剤（アルキルメタアクリレート混合物（アルキル基：メチル基，炭素数１２～１５の直鎖アルキル基，炭素数１６～２０の直鎖アルキル基）９０モル％と，炭素数２２の分岐アルキル基を有するアルキルメタアクリレート１０モル％とを主構成単位として重合させて得られる共重合体）【０１５２】［潤滑油組成物の評価］実施例１～４及び比較例１～３の各潤滑油組成物について，４０℃又は１００℃における動粘度，粘度指数，ＮＯＡＣＫ蒸発量（１ｈ，２５０℃），１５０℃又は１００℃におけるＨＴＨＳ粘度，並びに－３５℃におけるＣＣＳ粘度，－４０℃におけるＭＲＶ粘度を測定した。各物性値の測定は以下の評価方法により行った。得られた結果を表５，６に示す。
（１）動粘度：ＡＳＴＭＤ－４４５
（２）ＨＴＨＳ粘度：ＡＳＴＭＤ４６８３
（３）ＮＯＡＣＫ蒸発量：ＡＳＴＭＤ    ５８００
（４）ＣＣＳ粘度：ＡＳＴＭＤ５２９３
（５）ＭＲＶ粘度：ＡＳＴＭＤ３８２９


【０１５３】【表６】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１５４】【表７】（別紙本願明細書図表目録のとおり）【０１５５】表６，７に示したように，実施例１～４及び比較例１～３の潤滑油組成物は１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが，比較例１～３の潤滑油組成物に比べて，実施例１～４の潤滑油組成物は，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および粘度温度特性が良好であった。この結果から，本発明の潤滑油組成物が，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃における動粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物であることがわかる。(2)前記(1)の記載によれば，本願明細書には，本願発明に関し，以下の点が開示されているものと認められる。
ア本願発明は，潤滑油組成物に関する（【０００１】）。従来から潤滑油の分野では，高度精製鉱油等の潤滑油基油に粘度指数向上剤，流動点降下剤等の添加剤を配合することによって，潤滑油の粘度－温度特性や低温粘度特性の改善が図られているところ，近時，潤滑油に求められる省燃費性は益々高くなっており，従来の潤滑油基油及び粘度指数向上剤は，粘度－温度特性及び低温粘度特性の点で必ずしも十分とはいえず，特に，ＳＡＥ１０クラスの潤滑油基油あるいはこれを主成分として含有する潤滑油組成物においては，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と，低温粘度（ＣＣＳ粘度，ＭＲＶ粘度等）を高いレベルで両立することは困難であった（【０００２】，【０００４】）。低温粘度を向上するだけであれば，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油などの低温粘度に優れる潤滑油基油を併用すれば可能となるが，それらの潤滑油基油を配合すると，潤滑油の製造コストが増加し，あるいは，高粘度指数化及び低蒸発性を達成することが困難となり，また，省燃費性の改善には限界があった（【０００５】）。
イ本願発明は，前記アの事情に鑑みて，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立することができ，特に潤滑油の１５０℃のＨＴＨＳ粘度を一定に維持しつつ，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃以下におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる高粘度指数の潤滑油組成物を提供することを目的とし（【０００６】），かかる課題の解決手段として，特許請求の範囲の請求項１に記載の構成を採用したものである（【０００７】，【００２２】，【００４９】，【００５０】，【００７０】，【００７８】）。
ウ本願発明の潤滑油組成物は，省燃費性と低蒸発性及び低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性とＮＯＡＣＫ蒸発量及び－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃および１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）を著しく改善することができるという効果を奏する（【００１８】，【０１２８】～【０１３３】，【１３６】）。
２取消事由１（手続違背）について


(1)原告は，サポート要件及び実施可能要件を満たしていないとする根拠が，本件審決と本件拒絶理由通知とでは異なっているところ，本件拒絶理由通知に接した原告において，特に，第１の潤滑油基油成分に相当する「基油２」の含有量が１０．８％，第２の潤滑油基油成分に相当する「基油４」及び「基油５」の合計が１４．４％である「ケースＡ」を想定すべき事情は存しないから，「ケースＡの潤滑油組成物は所望の低温特性を示さない」ことを根拠とするサポート要件及び実施可能要件違反の拒絶理由を通知することなくなされた本件審決に係る手続は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条に違背する旨主張する。(2)証拠（甲５，７）によれば，以下の事実が認められる。ア特許庁は，原告に対し，平成２７年６月３日付け拒絶理由通知書（甲５）により，本願について拒絶をすべき理由として，請求項１ないし６に係る特許請求の範囲の記載が，特許法３６条６項１号に規定する要件を満たしていないこと，請求項１ないし６に係る発明について，発明の詳細な説明の記載が，同条４項１号に規定する要件を満たしていないこと等を通知した（本件拒絶理由通知）。上記通知書には，特許法３６条６項１号及び同条４項１号に規定する要件を満たしていない点として，①本願明細書の発明の詳細な説明の記載を検討しても，本願発明の発明特定事項の「尿素アダクト値が４質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分，及び，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有し，潤滑油基油全量基準で，前記第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，前記第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％である潤滑油基油と，粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０である」とすることと課題の解決（【０００６】）との関係（作用機序）が記載されていない，②実施例に係る記載を検討しても，第１の潤滑油基油成分と第２の潤滑油基油成分とを潤滑油基油全量基準で７２質量％と２８質量％含み，粘度指数向上剤を含み，１００℃における動粘度が７．４９ｍｍ２／ｓ…であり，粘度指数が２７２…のものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，上記本願発明の課題を解決できるものと認識することはできないことが記載されている。イ原告は，特許庁に対し，平成２７年７月２４日，本件拒絶理由通知に対する意見書（甲７）を提出した。
上記意見書には，本件補正後の特許請求の範囲の記載及び発明の詳細な説明の記載は特許法３６条６項１号及び同条４項１号に規定する各要件を満たしているとして，前記アの拒絶理由に対し，①本願明細書には，「尿素アダクト値が４質量％以下（さらに好ましくは２．５質量％以下），４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分，及び，４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分を含有し，潤滑油基油全量基準で，前記第１の潤滑油基油成分の含有量が１０～９９質量％，前記第２の潤滑油基油成分の含有量が１～５０質量％である潤滑油基油と，粘度指数向上剤と，を含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０であることを特徴とする潤滑油組成物」が，本願発明の課題（【０００６】）に対応する効果を奏するものであることが記載されており（【０００７】，【００１８】】等），第１の潤滑油基油成分の尿素アダクト値についての記載（【０００８】，【０００９】，【００２５】），４０℃における動粘度についての記載（【００２６】）及び粘度指数についての記載（【００２７】），第２の潤滑油基油成分の４０℃における動粘度についての記載（【００５４】），粘度指数向上剤についての記載（【００７８】～【００９９】），１００℃における動粘度についての記載（【０１２８】），粘度指数についての記載（【０１２９】）から，当業者であれば，本願発明の発明特定事項と課題の解決との関係（作用機序）を容易に理解することができ，②サポート要件の判断にあたって，実施例以外にさらに具体例の記載を求められるべき理由はなく，また，本願発明において，実施例以外の「第１の潤滑油基油成分」「第２の潤滑油基油成分」及び「粘度指数向上剤」を使用できると認識できない事情もないこと，③本願明細書には，本願発明の各パラメータを所定の数値範囲にすることが課題の解決に寄与するものであることを，具体例の開示がなくても当業者が理解できる程度の記載がある上，かかる技術事項と課題解決との関係を裏付ける実施例も開示されているのであるから，サポート要件を満たしていること等が記載されている。


(3)本件審決は，サポート要件及び実施可能要件について，前記第２の３(2)及び(3)のとおり判断したものであるところ，その理由は，要するに，本願発明に包含される具体的な潤滑油組成物である実施例１（１５質量％）と比較例２（８５質量％）との混合物である「ケースＡ」を想定し，当該「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないから，本願発明の課題が解決できることを本願発明の全範囲にまで一般化できず，本願発明はサポート要件及び実施可能要件を満たさないというものである。ここで，上記「ケースＡ」は，組成物全量中に粘度指数向上剤やその他の添加剤を含むことを踏まえて計算すると，第１の潤滑油基油成分に相当する「基油２」を潤滑油基油全量基準で約１０．５％，第２潤滑油基油成分に相当する「基油４」及び「基油５」を潤滑油基油全量基準で約１４％含有する潤滑油基油と，粘度指数向上剤とを含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０である潤滑油組成物であると認められるから，拒絶理由通知書（甲５）に記載されていた「第１の潤滑油基油成分と第２の潤滑油基油成分とを潤滑油基油全量基準で７２質量％と２８質量％含み，粘度指数向上剤を含み，１００℃における動粘度が７．４９ｍｍ２／ｓ…であり，粘度指数が２７２…のものに限られ，当該実施例に係る記載に基づき，本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様の全てについてまで，上記本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない」との点（前記(2)ア②）における「本願の各請求項に係る発明が包含し得る実施態様」の具体例に該当するということができる。そして，本件審決は，「本願明細書の【００４９】には，第１の潤滑油基油成分の含有割合が１０質量％未満となる場合について言及されているものの，例えば，実施例における含有量である７２質量％から大きく離れた下限値である１０質量％の近傍において，例えば，実施例１～４と同様な低温特性を示すであろうことについて，首肯し得る合理的な説明がされていないこと」をも踏まえ，「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないと判断するものである。そうすると，本件審決におけるサポート要件及び実施可能要件違反に係る判断の理由は，拒絶理由通知書（甲５）に記載されていた内容（前記(2)ア②）と異なるものとはいえず，本件審決が本件拒絶理由通知と異なる理由について判断したものということはできない。
そして，拒絶理由通知書には，上記内容（前記(2)ア②）が記載されていたところ，これは，第１の潤滑油基油成分及び第２の潤滑油基油成分の含有割合の点において，第１の潤滑油基油成分と第２の潤滑油基油成分とを潤滑油基油全量基準で７２質量％と２８質量％含有する本願明細書に記載された実施例とは大きく異なり，第１の潤滑油基油成分の含有割合が特許請求の範囲に記載された「潤滑油基油全量基準で，１０～９９質量％」という数値範囲の下限値に，より近いような潤滑油組成物についても，本願発明の課題を解決できるものと認識することはできない旨を指摘するものであるということができるから，第１の潤滑油基油成分の含有割合が潤滑油基油全量基準で１０質量％という下限値に，より近いような潤滑油組成物についても，本願発明の課題を解決できるとする根拠について，反論する機会があったというべきである。なお，この点は，原告において，具体的に「ケースＡ」を想定し，又は想定すべきであったか否かにかかわらない。
(4)以上によれば，本件審決に係る手続に，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の違反があったということはできない。よって，取消事由１は，理由がない。３取消事由２（サポート要件に係る判断の誤り）について(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
(2)特許請求の範囲の記載
本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２記載のとおりである。すなわち，本願発明は，潤滑油基油と粘度指数向上剤を含み，「１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０である」潤滑油組成物であって，当該潤滑油基油は，「尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１０～９９質量％」と「４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１～５０質量％」含有することが特定されたものである。
本願発明では，第１と第２以外のその他の潤滑油基油成分が存在することも許容されており，本願明細書の【００７１】によれば，第１と第２の潤滑油基油成分の各含有量が上記範囲内である限りにおいて，その他の潤滑油基油成分を含有できることから，第１と第２の潤滑油基油成分をそれぞれ，１０質量％，１質量％含み，その他の潤滑油基油成分は最大で８９質量％となる潤滑油基油も本願発明に包含されている。
(3)発明の詳細な説明の記載


ア本願明細書の発明の詳細な説明には，前記１(2)のとおり，本願発明は，従来の潤滑油基油及び粘度指数向上剤は粘度－温度特性及び低温粘度特性の点で必ずしも十分とはいえず，特に，ＳＡＥ１０クラスの潤滑油基油あるいはこれを主成分として含有する潤滑油組成物においては，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と，低温粘度（ＣＣＳ粘度，ＭＲＶ粘度等）を高いレベルで両立することは困難であったという事情等に鑑みて，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立することができ，特に潤滑油の１５０℃のＨＴＨＳ粘度を一定に維持しつつ，１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃以下におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる高粘度指数の潤滑油組成物を提供することを目的とし，特許請求の範囲の請求項１に記載の構成を採用することにより，省燃費性と低蒸発性及び低温粘度特性に優れており，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度を維持しながら，省燃費性とＮＯＡＣＫ蒸発量及び－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃の動粘度と１００℃におけるＨＴＨＳ粘度を低減し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）を著しく改善することができるという効果を奏するものであることが記載されている。イ【００２４】ないし【００２７】には，第１の潤滑油基油成分の尿素アダクト値，４０℃動粘度及び粘度指数は，本願発明に係る潤滑油組成物の低温粘度特性，省燃費性及び粘度－温度特性等と関係があり，また，【００５４】には，第２の潤滑油基油成分の４０℃動粘度は，油膜保持性等と関係があることが記載されている。そして【００７２】ないし【００７７】には，第１と第２の潤滑油基油成分を含む「潤滑油基油」の蒸留性状，４０℃動粘度，粘度指数，ＮＯＡＣＫ蒸発量及び尿素アダクト値等について，低温粘度や省燃費性などの観点から好ましい範囲が記載されている。したがって，「潤滑油基油」全体の尿素アダクト値，４０℃動粘度及び粘度指数などの物性も，本願発明に係る潤滑油組成物の低温粘度特性等の発明の課題に関連する物性と密接な関係があることが理解できる。ウ前記アによれば，本願発明の課題に関連する潤滑油組成物の物性は，１５０℃ＨＴＨＳ粘度，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，ＮＯＡＣＫ蒸発量，－３５℃ＣＣＳ粘度，－４０℃におけるＭＲＶ粘度及び粘度指数であるところ，本願明細書には，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．５５～２．６５の範囲内となるように調製した実施例１ないし４及び比較例１ないし３の各潤滑油組成物について，４０℃動粘度（ｍｍ２／ｓ），１００℃動粘度（ｍｍ２／ｓ），粘度指数，ＮＯＡＣＫ蒸発量（１ｈ，２５０℃），１００℃ＨＴＨＳ粘度（ｍＰａ・ｓ），１５０℃ＨＴＨＳ粘度（ｍＰａ・ｓ），－３５℃ＣＣＳ粘度（ｍＰａ・ｓ），－４０℃ＭＲＶ粘度（ｍＰａ・ｓ）を測定した結果が示されている（【０１５１】，【表６】，【表７】）。


そして，【０１５５】には，実施例１ないし４は，比較例１ないし３に比べて，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度及びＣＣＳ粘度が低く，低温粘度及び粘度温度特性が良好であったこと，実施例１ないし４の上記評価結果に基づき，本願発明の潤滑油組成物が，省燃費性と低温粘度に優れ，ポリ－α－オレフィン系基油やエステル系基油等の合成油や低粘度鉱油系基油を用いずとも，１５０℃における高温高せん断粘度を維持しながら，省燃費性と－３５℃以下における低温粘度とを両立させることができ，特に潤滑油の４０℃及び１００℃における動粘度を低減し，粘度指数を向上し，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を著しく改善できる潤滑油組成物であることが分かることが記載されているから，上記記載から，実施例１ないし４は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし３は，本願発明の課題を解決できないものであることが理解できる。エまた，実施例と比較例は全て，潤滑油としての実用性能を表す１５０℃ＨＴＨＳ粘度が「２．５９～２．６０」となるように調製されたものである（【０１５１】，【表６】，【表７】）。そこで，実施例１ないし４と比較例１ないし３において，１５０℃ＨＴＨＳ粘度以外の物性値をみると，①本願明細書には，潤滑油組成物の４０℃動粘度は，４～５０ｍｍ２／ｓであることが好ましく，最も好ましくは２７ｍｍ２／ｓ以下，特に好ましくは２０ｍｍ２／ｓ以上であることが記載されているところ（【０１３１】），４０℃動粘度は，実施例１ないし４では「２６．６９～３４．２１」の範囲に，比較例１ないし３では「２８．８４～３９．１７」の範囲にあり，②本願明細書には，潤滑油組成物の１００℃動粘度は，４～１２ｍｍ２／ｓであることが必要であり，最も好ましくは，７ｍｍ２／ｓ以上，８ｍｍ２／ｓ以下であることが記載されているところ（【０１２８】），１００℃動粘度は，実施例１ないし４では「７．４９～９．０８」の範囲に，比較例１ないし３では「７．４８～８．６４５」の範囲にあり，③ＮＯＡＣＫ蒸発量は，実施例１ないし４では「１８～１９」の範囲に，比較例１ないし３では「１２～１８」の範囲にあり，④本願明細書には，潤滑油組成物の１００℃におけるＨＴＨＳ粘度は，６．０ｍＰａ・ｓ以下であることが好ましく，最も好ましくは４．５ｍＰａ・ｓ以下であり，３．０ｍＰａ・ｓ以上であることが好ましく，最も好ましくは４．２ｍＰａ・ｓ以上であることが記載されているところ（【０１３２】），１００℃ＨＴＨＳ粘度は，実施例１ないし４では「４．３８～４．９８」の範囲に，比較例１ないし３では「４．５２～５．３４」の範囲にあって，これらの物性値において，両者の数値範囲は重なることが分かる。
他方，⑤本願明細書には，潤滑油組成物の粘度指数は，２００～３００の範囲であることが必要であり，最も好ましくは２６０～３００であることが記載されているところ（【０１２９】），粘度指数は，実施例１ないし４では「２６４～２７２」の範囲に，比較例１ないし３では「２０８～２３４」の範囲にあり，⑥本願明細書には，－３５℃ＣＣＳ粘度に関し，「例えば，本発明の潤滑油組成物によれば，－３５℃におけるＣＣＳ粘度を２５００ｍＰａ・ｓ以下，特に２３００ｍＰａ・ｓ以下とすることができる。」と記載されているところ（【０１３６】），－３５℃ＣＣＳ粘度は，実施例１ないし４では「２０００～２３００」の範囲に，比較例１ないし３では「２７００～６０００」の範囲にあり，⑦本願明細書には，－４０℃ＭＲＶ粘度に関し，「本発明の潤滑油組成物によれば，－４０℃におけるＭＲＶ粘度を８０００ｍＰａ・ｓ以下，特に６０００ｍＰａ・ｓ以下とすることができる。」と記載されているところ（【０１３６】），実施例１ないし４では「４１００～５７００」の範囲に，比較例１ないし３では「８７００～２３０００」の範囲にあり，これらの物性値において，実施例１ないし４の数値の方が，比較例１ないし３の数値よりも優れていることが分かる。
そうすると，前記ウのとおり，実施例１ないし４は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし３は，本願発明の課題を解決できないものであるところ，本願発明の課題を解決することができるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．５９～２．６０程度となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，ＮＯＡＣＫ蒸発量，－３５℃ＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし３で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１ないし４と同程度に優れたものとなることが必要であることを理解できる。オさらに，【表６】及び【表７】をみると，実施例１ないし４及び比較例１ないし３は，いずれも粘度指数向上剤を含有するものであり，「１００℃動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓ，粘度指数が２００～３５０」という本願発明の発明特定事項を満たすものであるが，前記ウのとおり，実施例１ないし４は，本願発明の課題を解決できるものであるのに対し，比較例１ないし３は，本願発明の課題を解決できないものであるとされていることから，実施例１ないし４と比較例１ないし３の各潤滑油組成物の物性の違いは，主として，含有する「潤滑油基油」の物性の違いによるものであることが理解できる。


そして，【表４】ないし【表７】によれば，実施例１ないし４のうち本願発明の特許請求の範囲に含まれる実施例１，２及び４の「潤滑油基油」は，「第１の潤滑油基油成分」である「基油２」又は「基油３」を７２質量％と，「第２の潤滑油基油成分」である「基油４」を２８質量％含有するものであることから，「第１の潤滑油基油成分」を７２質量％と「第２の潤滑油基油成分」を２８質量％含む「潤滑油基油」に近い物性を有するものについて，本願発明の課題を解決できることを理解することができる。
(4)本願発明の課題を解決できると認識できる範囲前記(3)によれば，本願明細書の記載に接した当業者は，「第１の潤滑油基油成分」を７２質量％と「第２の潤滑油基油成分」を２８質量％含む「潤滑油基油」に近い物性を有する「潤滑油基油」を使用し，粘度指数向上剤を添加して，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓ，粘度指数が２００～３５０とした潤滑油組成物は，本願発明の課題を解決できるものと認識できる。他方，本願発明は，第１と第２以外のその他の潤滑油基油成分が存在することも許容されており，本願明細書の【００７１】によれば，第１と第２の潤滑油基油成分の各含有量が上記範囲内である限りにおいて，その他の潤滑油基油成分を含有でき，第１と第２の潤滑油基油成分をそれぞれ，１０質量％，１質量％含み，その他の潤滑油基油成分は最大で８９質量％となる潤滑油基油も，本願発明に包含されるものである。このことに加え，第１と第２以外のその他の潤滑油基油成分としては，特に特定されていないものであるところ，一般に，複数の潤滑油基油成分を混合して潤滑油基油とする場合，少量の潤滑油基油成分の物性から，潤滑油基油全体の物性を予測することは困難であるという技術常識に照らすと，本願明細書の【００４９】，【００７０】及び【００７１】の記載から，直ちに当業者において，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，「第１の潤滑油基油成分」を７２質量％と「第２の潤滑油基油成分」を２８質量％含む「潤滑油基油」と，本願発明の課題との関連において同等な物性を有すると認識することができるということはできない。しかるに，本願明細書には，この点について，合理的な説明は何ら記載されていない。
(5)本願発明のサポート要件適合性
本願発明は，前記(2)のとおり，「尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１０～９９質量％」と「４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１～５０質量％」含有することが特定されたものであるが，前記(4)のとおり，当業者において，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識するということはできない。
また，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できることを示す，本願の出願当時の技術常識の存在を認めるに足りる証拠はない。
したがって，本願発明の特許請求の範囲は，本願明細書の発明の詳細な説明の記載により，当業者が本願発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものということはできず，サポート要件を充足しないといわざるを得ない。
(6)原告の主張について


ア原告は，本件審決が，「ケースＡ」を想定し，当該「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないから，本願発明の課題が解決できることを本願発明の全範囲にまで一般化できず，本願発明はサポート要件を満たさない旨判断したことに関し，本願明細書の記載に接した当業者において，本願発明の課題との関係で特に「ケースＡ」を想定すべき事情は全く存在しないから，当業者が，「ケースＡ」を想定し，本願発明の課題を解決できないと認識することはないし，そもそも，想定した「実施例の組成物と比較例の組成物の混合物」が実施例の組成物よりも特性に劣るならば，特許出願はサポート要件を満たしていないとする判断手法では，組成物の発明に係る特許出願はおおむね拒絶されることになり，特許法の目的に反する旨主張する。「ケースＡ」は，本件審決が，本願発明について，特に潤滑油基油について着目した上で，本願明細書の実施例１に係る潤滑油組成物と比較例２に係る潤滑油組成物とを，１５％：８５％の割合で混合した基油を想定したものであるところ，本願明細書に記載された実施例１ないし４及び比較例１ないし３は，いずれも，基油１ないし６及び添加剤を用いて調製された潤滑油組成物であって（【０１５１】），潤滑油組成物を用いて調製されたものではないにもかかわらず，本願明細書に接した当業者において，本願明細書に記載された実施例等の調製方法とは異なり，潤滑油組成物である実施例１及び比較例２を混合した潤滑油組成物や，そこに含有される潤滑油基油を普通に想定するとは考え難い。したがって，「ケースＡ」の潤滑油組成物が本願発明の発明特定事項を備えるものであるとしても，本件審決が，本願発明のサポート要件適合性を判断するについて，上記のように，本願明細書に接した当業者が普通に想定するとは考え難い「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は，不適切であるといわざるを得ない。しかし，特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するというためには，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明の記載及び出願時の技術常識に照らし，当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものでなければならない。本願発明は，特許請求の範囲において，「尿素アダクト値が２．５質量％以下，４０℃における動粘度が１４～２５ｍｍ２／ｓ，粘度指数が１２０以上である第１の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１０～９９質量％」と「４０℃における動粘度が１４ｍｍ２／ｓ未満である第２の潤滑油基油成分」を「潤滑油基油全量基準で１～５０質量％」含有することを特定するものである以上，当該数値の範囲において，本願発明の課題を解決できることを当業者が認識することができなければ，本願発明はサポート要件に適合しないということになるところ，当業者において，本願明細書の発明の詳細な説明の記載から，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識するということができないことは，前記(5)のとおりである。そして，「ケースＡ」は，第１の潤滑油基油成分に相当する「基油２」を潤滑油基油全量基準で約１０．５％，第２潤滑油基油成分に相当する「基油４」及び「基油５」を潤滑油基油全量基準で約１４％含有する潤滑油基油と，粘度指数向上剤とを含有し，１００℃における動粘度が４～１２ｍｍ２／ｓであり，粘度指数が２００～３５０である潤滑油組成物であると認められるところ，本件審決は，「本願明細書の【００４９】には，第１の潤滑油基油成分の含有割合が１０質量％未満となる場合について言及されているものの，例えば，実施例における含有量である７２質量％から大きく離れた下限値である１０質量％の近傍において，例えば，実施例１～４と同様な低温特性を示すであろうことについて，首肯し得る合理的な説明がされていないこと」をも踏まえ，「ケースＡ」について本願発明の課題を解決できることを当業者において理解することはできないと判断するものであって，「本願明細書には，実施例１～４と合計４つの実施例が記載されているが，…本願発明で特定された２種類の基油成分が潤滑油基油全量に対して１００％を占める例のみが示されているにとどまり，例えば，これら２種類の基油成分が潤滑油基油全量に対して相対的に少量成分となる場合などについては，何ら示されていないものである。」（１９頁３２～３８行）と記載していることからも，上記は，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できることを当業者において認識することができないことを述べるものと解することができる。
以上によれば，本件審決が「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は不適切であるといわざるを得ないが，これを理由に，直ちに本件審決に取り消すべき違法があるということはできない。イ原告は，本件審決では，ケースＡの潤滑油組成物により本願発明の課題が解決されるか否かを検討するのではなく，ケースＡの潤滑油組成物が実施例１ないし４の潤滑油組成物と同様の低温特性を示すか否かが検討されているが，これを検討したところで，本願明細書が，当業者において，ケースＡの場合について，本願発明の課題を解決できることが理解されるように記載されているとはいえないとの結論には至らない旨主張する。


前記アのとおり，本件審決が「ケースＡ」を想定し，これについて発明の課題を解決できるか否かを検討した点は，不適切であるといわざるを得ないが，これを理由に，直ちに本件審決に取り消すべき違法があるということはできない。また，本願明細書の記載によれば，前記(3)エのとおり，本願発明の課題を解決できるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．５９～２．６０程度となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，ＮＯＡＣＫ蒸発量，－３５℃ＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし３で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１ないし４と同程度に優れたものとなることが必要である。したがって，「第１の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１０～９９質量％」という数値範囲の下限値により近く，「第２の潤滑油基油成分」の潤滑油基油全量基準の含有割合が少なく，特許請求の範囲に記載された「１～５０質量％」という数値範囲の下限値により近く，その結果，その他の潤滑油基油成分の含有割合がその多くを占めるような「潤滑油基油」であっても，本願発明の課題を解決できると認識できるか否かを，実施例１ないし４の潤滑油組成物との比較において検討することが誤りであるとはいえない。そして，審決書に「例えば，実施例１～４と同様な低温特性を示されるであろうことについて，当業者が首肯しうる合理的な説明がなされているものとすることができない。」（２０頁１７～１９行）とあるように，本件審決は，本願発明の課題に関連する物性の一つの例として実施例と比較例の差が最も顕著である低温特性（ＣＣＳ粘度，ＭＲＶ粘度）に言及したものであって，低温特性のみを検討対象としたものであるとは解されない。
ウ原告は，ケースＡの潤滑油組成物は，実施例１の潤滑油組成物と比較例２の潤滑油組成物を混合したものであり，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」な実施例１の潤滑油組成物を混合したケースＡの潤滑油組成物と，それを混合しない比較例２の潤滑油組成物は，「１５０℃におけるＨＴＨＳ粘度が同程度のものであるが」，後者に比べて，前者は，「４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度およびＣＣＳ粘度が低く，低温粘度および低温粘度特性が良好」なものであり，当業者は，ケースＡの潤滑油組成物によっても本願発明の課題を解決できると推論するし，その推論が正しいことは，甲８によって裏付けられる旨主張する。しかし，原告の上記主張は，比較例２と比べて，少しでも本願発明の課題に関連する物性が改善したものは全て，本願発明の課題を解決できることを前提とするものと解されるが，前記(3)エのとおり，本願発明の課題を解決できるというためには，１５０℃ＨＴＨＳ粘度が２．５９～２．６０程度となるように潤滑油組成物を調製した場合に，４０℃動粘度，１００℃動粘度，１００℃ＨＴＨＳ粘度，ＮＯＡＣＫ蒸発量，－３５℃ＣＣＳ粘度，（－４０℃におけるＭＲＶ粘度）及び粘度指数の数値を総合的に検討した結果，比較例１ないし３で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１ないし４と同程度に優れたものとなることが必要であるから，原告の上記主張は，本願明細書の記載に基づかないものであって，その前提を欠く。さらに，甲８に記載されたケースＡの物性値（別紙甲８対比表参照）を，前記(3)エの記載に基づき，実施例１ないし４の物性値と比較すると，ケースＡの物性値は，①４０℃動粘度，１００℃動粘度，ＮＯＡＣＫ蒸発量，１００℃ＨＴＨＳ粘度については同程度であるものの，②粘度指数については，実施例１ないし４の数値よりも劣り，③－３５℃ＣＣＳ粘度及び－４０℃ＭＲＶ粘度については，実施例１ないし４の数値よりも顕著に劣っているということができる。また，ケースＡの物性値を，比較例１ないし３と比較すると，ケースＡの物性値は，比較例２及び３より全体として優れているが，比較例１と比較すると，１００℃動粘度は同等であるが，４０℃動粘度，粘度指数，１００℃ＨＴＨＳ粘度，－３５℃ＣＣＳ粘度及び－４０℃ＭＲＶ粘度はケースＡの方が劣っており，全体として比較例１より劣っているということができる。したがって，ケースＡの物性を総合的に検討すると，比較例１ないし３で代表される従来の技術水準を超えて，実施例１ないし４と同程度に優れたものとなっているとは認められない。
(7)小括
以上のとおり，本件審決におけるサポート要件に係る判断は，結論において誤りはない。よって，取消事由２は，理由がない。
４結論
以上によれば，原告の本訴請求は，取消事由３について判断するまでもなく，理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮
（別紙）
本願明細書図表目録
【表４】
【表５】
【表６】
【表７】
（別紙）
甲８対比表
比較例１
ケースＡ
比較例２
比較例３
動粘度（４０℃）
ｍｍ２／ｓ
２８．８４
３０．３４
３１．１２
３９．１７
動粘度（１００℃）
ｍｍ２／ｓ
７．４８
７．５１５
７．５２
８．６４５
粘度指数
２３４２３１    ２２４２０８
ＮＯＡＣＫ蒸発量


平成３０年９月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２５７０号著作権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月１５日
判     決
原          告      Ｐ１
同訴訟代   理人弁   護士         苗     村     博     子同                  田     中          敦同訴訟復代理人弁護士        倉     本     武     任被         告        有限会社九州ハワイアン協会同訴訟   代理人   弁護士          寺     尾     幸      治
主     文
１被告は，別紙被告教室目録記載の施設を始めとする被告が被告に所属する会員へのフラダンスの指導又はフラダンスの上演を行う日本国内の各施設において，別紙振付け目録記載６，１１，１３，１５ないし１７の各振付けを，自ら上演してはならず，かつ，被告に所属する会員又はその他第三者をして上演させてはならない。
２被告は，原告に対し，４３万３１５８円及びこれに対する平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを５分し，その３を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
５この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。６原告のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告教室目録記載の施設を始めとする被告が被告に所属する会員へのフラダンスの指導又はフラダンスの上演を行う日本国内の各施設において，別紙振付け目録記載の各振付けを，自ら上演してはならず，かつ，被告に所属する会員又はその他第三者をして上演させてはならない。
２被告は，別紙被告教室目録記載の施設を始めとする被告が被告に所属する会員へのフラダンスの指導又はフラダンスの上演を行う日本国内の各施設において，別紙楽曲目録記載の各音楽著作物を，次の方法により演奏してはならない。
(1)歌手をして歌唱させる方法
(2)楽器奏者にウクレレ，ギター，ベース，キーボード，ドラムセット，パー
カッション等の楽器を演奏させる方法
(3)録音物再生装置を操作して再生する方法
３被告は，原告に対し，２５０万３４４０円及びこれに対する平成２９年１１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４被告は，原告に対し，３８５万１９１０円及びこれに対する平成２７年３月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
ハワイに在住するクムフラ（フラダンスの師匠ないし指導者）である原告は，従前，フラダンス教室事業を営む被告と契約を締結し，被告ないし被告が実質的に運営する九州ハワイアン協会（以下「ＫＨＡ」という。）やその会員に対するフラダンス等の指導助言を行っていたが，両者の契約関係は解消された。本件は，原告が，被告に対して，以下の請求をする事案である。
(1)原告は，被告が，被告の会員に対してフラダンスを指導し，又はフラダンスを上演する各施設において，別紙振付け目録記載の各振付け（以下，番号に従って「本件振付け１」のようにいい，これらを総称して「本件各振付け」という。）を被告代表者自らが上演し，会員等に上演させる行為が，原告が有する本件各振付けについての著作権（上演権）を侵害すると主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件各振付けの上演の差止めを請求する（第１の１項）。(2)原告は，被告が，被告の会員に対してフラダンスを指導し，又はフラダンスを上演する各施設において，別紙楽曲目録記載の各楽曲（以下，番号に従って「本件楽曲１」のようにいい，これらを総称して「本件各楽曲」という。）を演奏する行為が，原告が有する本件各楽曲についての著作権を侵害すると主張して，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件各楽曲の演奏の差止めを請求する（第１の２項）。
(3)原告は，被告が，本件各振付けを上演し又は被告の会員等に上演させた行為（上記(1)）及び本件各楽曲を演奏した行為（上記(2)）が，原告の著作権を侵害すると主張して，被告に対し，不法行為に基づき，平成２６年１１月から平成２９年１０月までの損害賠償金６４２万２４６４円（使用許諾料相当額４０９万２１２０円及び弁護士費用２３３万０３４４円）の一部として２５０万３４４０円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年１１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する（第１の３項）。(4)原告は，被告との間で，ＫＨＡ等が平成２６年秋に開催するワークショップ等において被告ないしＫＨＡの会員に対してフラダンス等の指導を行うことを内容とする準委任契約（以下「本件準委任契約」という。）を締結していたところ，被告が同契約を原告に不利な時期に解除したと主張して，被告に対し，民法６５６条，６５１条２項本文に基づき，損害賠償金３８５万１９１０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年３月２６日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を請求する（第１の４項）。２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)当事者
原告は，ハワイに在住する「クムフラ」と呼ばれるフラダンスの師匠ないし指導者であり，自らフラダンスの振付けの創作や楽曲の作詞・作曲を行い，フラダンス及びタヒチアンダンスの指導や楽曲の提供を行う者である。被告は，ハワイ音楽を通したフラダンスの教授，イベントの企画，開催等を行う会社であり，九州ハワイアン協会（ＫＨＡ）を実質的に運営してフラダンス教室の運営事業を行っている。ＫＨＡは，本部教室及び所属のインストラクターが開いた教室において，会員（ＫＨＡの会員は被告の会員であるともいえる。）に対するフラダンスの指導を行っている（甲２）。
有限会社中四国ハワイアン協会（以下「本件別会社」という。）は，中四国ハワイアン協会（以下「ＣＳＨＡ」という。）を実質的に運営して，フラダンス教室の運営事業を行う会社であり，被告とは，規約等を記載した手帳を共同発行する（甲２）など密接な関係にある。
(2)原告と被告との契約関係


原告は，昭和６３年頃，被告の前代表者（以下「被告前代表者」という。）から，フラダンスの指導を依頼され（甲３９の２，乙２９），以来，ＫＨＡの会員に対し，自ら振り付けたフラダンス及びタヒチアンダンスの指導等を行うなどし，遅くとも平成２１年末までには，被告との間で，月額１０００アメリカドル（以下単に「ドル」という。）の報酬で，少なくとも被告から求められれば被告ないしＫＨＡやその会員に対してフラダンスの指導助言を行うことを内容とするコンサルティング契約（以下「本件コンサルティング契約」という。）を締結していた。また，原告は，被告との間で，本件コンサルティング契約とは別に，ＫＨＡの会員に対し，ＫＨＡが年間３回ないし４回程度九州・中国地方の各都市で開催するワークショップ等において，フラダンス及びタヒチアンダンスの直接指導を行う準委任契約をその都度契約し，別途の報酬の支払を受けてきた（甲１，２の２，３，３９の２，乙２８）。原告は，これらの指導を行うに当たり，日本でＫＰＤＡという団体を組織し，ＫＰＤＡがＫＨＡと提携するという形をとっていた。また，原告は，ＣＳＨＡとも上記と同様の関係にあり，ワークショップ等については，ＣＳＨＡは，ＫＨＡが九州地方の各都市でワークショップ等を開催するのと同時期に，中国・四国地方の各都市で同じカリキュラムのワークショップ等を開催しており，原告は，ＣＳＨＡの会員に対し，ＣＳＨＡが開催するワークショップ等においても，フラダンス及びタヒチアンダンスの指導等を行うなどしてきた。(3)原告によるフラダンスの本件各振付けの作成及び本件各楽曲の作詞作曲と
ＫＨＡでの上演及び演奏
フラダンスはハワイの民族舞踊であり，その振付けはハンドモーションとステップから構成されている。原告は，遅くとも平成２６年１月までに，本件各楽曲を作詞作曲するとともに，それら又は他者が作詞作曲した楽曲について，フラダンスの振付けである本件各振付けを作り，それ以降，ＫＨＡの会員に対してそれらの振付けを指導助言し，ＫＨＡの会員は，本件各振付けを，原告から直接指導を受けるワークショップのほか，ホイケ（フラフェスティバル），フラパーティ及びコンペティションと呼ばれるＫＨＡ主催のイベントで上演したり，これらのイベントに参加するための練習として教室で上演したりすることがあり，その際に本件各楽曲が演奏されることがあった。
本件各楽曲及び本件振付け１ないし４（以下「本件振付け１等」という。）は，原告が著作権を有する著作物であり，被告もこれを認めている。これに対し，本件振付け６，１１，１３，１５ないし１７（以下「本件振付け６等」という。）が著作物性を有するか否かについては争いがある。
本件振付け６等の内容は，別紙振付け目録別添６，１１，１３，１５ないし１７の各第３記載のとおりであり，上記各振付けに対応する楽曲に係る歌詞は，別紙振付け目録別添６，１１，１３，１５ないし１７の各第１記載のとおりである（甲２１，２２，３２，４０，４５，５０及び弁論の全趣旨）。
(4)平成２６年秋のワークショップの開催中止
原告は，平成２６年３月，被告との間で，ＫＨＡ及びＫＰＤＡが同年秋に九州地方の各都市で開催するワークショップ等（以下「本件ワークショップ等」という。）において，ＫＨＡの会員にフラダンス（ＫＨＡ開催分）及びタヒチアンダンス（ＫＰＤＡ開催分）の指導等を行う契約（本件準委任契約）を締結した。本件ワークショップ等は，同年１０月２日から同月９日までの間に合計５都市及び同月２２日から同月２６日までの間に合計３都市という日程で行われる予定であった（甲２３の２）。
また，この間の同年１０月１０日から同月２１日までの期間，原告は，これまでと同様に，ＣＳＨＡ及びＫＰＤＡが中国・四国地方の各都市で開催するワークショップ等において，ＣＳＨＡの会員に対し，フラダンス（ＣＳＨＡ開催分）及びタヒチアンダンス（ＫＰＤＡ開催分）の指導を行うこととなっていた（甲２３の２）。しかし，被告は，同年９月１７日，本件ワークショップの開催中止を決定し，原告に対し，本件準委任契約を解除する旨の意思表示をした（以下「本件解除」という。）。
他方，原告は，ＣＳＨＡの会員に対しては，同月１０日から同月２１日までの間に開催されたワークショップ等において，予定どおりフラダンス及びタヒチアンダンスの指導等を行った。
(5)原告と被告の契約関係の解消
原告は，平成２６年６月頃，被告に対し，被告との契約関係を解消する意向を示し，被告がこれを受け入れたことから，本件コンサルティング契約は同年１０月３１日をもって終了した。
原告は，被告との契約関係の解消に当たり，以後は自ら作ったフラダンスの振付けをＫＨＡの会員が上演することを禁止する意向を示したが，被告は，契約関係解消後も原告が作った振付けを使用することができると考えたことから，同年１１月１日以降も，少なくとも，本件各振付けのうち本件振付け６等をホイケ等において使用することがあった（乙６１ないし８２，８４ないし１３４。なお，同日以降に被告が本件振付け１等を使用し，本件楽曲を演奏することがあったか否かについては，争いがある。）。
３争点
(1)著作権侵害に係る請求（第１の１項ないし３項）関係
（各請求に共通の争点）
ア本件振付け６等の著作物性（争点１）
イ本件各振付けの著作権の譲渡又は永久使用許諾の有無（争点２）
（差止請求に固有の争点）
ウ被告が本件各楽曲を演奏し，本件各振付けを上演し又は上演させるおそ
れの有無（争点３）
（損害賠償請求に固有の争点）
エ被告による本件各楽曲及び本件振付け１等に係る著作権侵害行為の有無
（争点４）
オ被告の故意又は過失の有無（争点５）
カ原告の損害額（争点６）
(2)民法６５１条２項本文に基づく損害賠償請求（第１の４項）関係ア本件解除が原告にとって不利な時期にされたものか（争点７）イ本件解除についてやむを得ない事由があったか（争点８）
ウ原告の損害の有無及び額（争点９）


第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件振付け６等の著作物性）について
（原告の主張）
本件振付け６等が創作的であるか否かは，振付者である原告の個性が表現されたものといえるか否かについて振付け全体を通して判断すべきである。この点，原告による本件振付け６等に対応する楽曲の解釈が独自のものであるため，本件振付け６等の各振付けは，原告の個性が表現されたものである。現に，本件振付け６等は，そのハンドモーションやステップの中に，原告が独自に創作したもの又は先代のクムフラが独自に創作したものを受け継いだものがあったり，既存のハンドモーションであっても当該歌詞を表現する際に用いるハンドモーションとしては一般的ではないものがあったりするなど，他の振付けとは異なっているから，原告の個性が表現されたものである。
これを本件振付け６等について個別に見ると，別紙本件振付け６に関する主張対比表，別紙本件振付け１１に関する主張対比表，別紙本件振付け１３に関する主張対比表，別紙本件振付け１５に関する主張対比表，別紙本件振付け１６に関する主張対比表，別紙本件振付け１７に関する主張対比表の，「原告の主張」欄記載のとおりであり，本件振付け６等の振付けは，他の振付けには見られない特徴的な振付けがあるなど，原告の個性が表現されたものである。
したがって，本件振付け６等は，それぞれ全体として著作物性を有する。
（被告の主張）
(1)本件振付け６等が創作的であるか否かは，当該振付けが平凡かつありふれたものではないか否かによって判断すべきである。
この点，フラダンスの振付けは，楽曲の歌詞に対応した既存のハンドモーション，既存のステップ，これらをアレンジしたものを組み合わせて構成するものであるため，おのずから限られた幅の範囲内に収束したものになるところ，本件振付け６等も，現にそのようなものであって独創性を欠く以上，著作物性を有するとはいえない。
(2)著作権法によって保護されるのは，思想又は感情自体ではなく，これらが外面に現れた表現であるから，本件振付け６等に対応する楽曲の解釈が独自のものであっても，本件振付け６等の著作物性が直ちに肯定されるわけではない。また，上記(1)で指摘したようにフラダンスの振付けにおける選択の幅が狭いことに照らせば，本件振付け６等の著作物性を肯定することは第三者の自由を過度に制約するものであって，妥当ではない。
(3)以上を本件振付け６等について個別に見ると，別紙本件振付け６に関する主張対比表，別紙本件振付け１１に関する主張対比表，別紙本件振付け１３に関する主張対比表，別紙本件振付け１５に関する主張対比表，別紙本件振付け１６に関する主張対比表，別紙本件振付け１７に関する主張対比表の，「被告の主張」欄記載のとおりであり，本件振付け６等の振付けは，他の振付けにも見られたり，既存のハンドモーションどおりの動作であったりするなど独自性・独創性を欠くものである。
したがって，本件振付け６等が著作物性を有するとはいえない。２争点２（本件各振付けの著作権の譲渡又は永久使用許諾の有無）について
（被告の主張）
被告は，本件各振付けの著作権のいずれについても，原告に対して一括して金員を支払うことによって，その譲渡又は永久使用許諾を受けている。
（原告の主張）
否認する。
３争点３（被告が本件各楽曲を演奏し，本件各振付けを上演し又は上演させるおそれの有無）について
（原告の主張）
被告は，平成２６年１１月以降も，本件各楽曲を演奏し，本件各振付けを上演しているから，今後も被告が本件各楽曲を演奏し，本件各振付けを上演するおそれがある。
（被告の主張）
被告は，本件各楽曲及び本件振付け１等について，原告が著作権を有することを認めており，平成２６年１１月以降，ＫＨＡの会員に対してフラダンスを指導するに際し，本件各楽曲を演奏したことや本件振付け１等を上演したことはなく，今後も演奏する予定はない。したがって，被告が本件各楽曲を演奏し，本件振付け１等を上演するおそれはない。
４争点４（被告による本件各楽曲及び本件振付け１等に係る著作権侵害行為の有無）について
（原告の主張）
被告は，平成２６年１１月以降も，本件各楽曲を演奏し，本件振付け１等を上演している。
（被告の主張）
否認する。
５争点５（被告の故意又は過失の有無）について
（原告の主張）
被告が，本件各振付けを演じれば原告から著作権侵害行為に当たるという指摘がされることを認識しながらこれを演じていることなどに照らせば，本件各振付けに係る著作権侵害行為に少なくとも過失があることは明らかである。
（被告の主張）
被告は，本件振付け６等に著作物性があるという確たる認識を有していなかったから，本件振付け６等に係る著作権侵害行為に過失があったとはいえない。
６争点６（原告の損害の有無及び額）について
（原告の主張）
(1)使用許諾料相当額
アフラダンスの世界では，振付けを創作したクムフラが助言や指導を行わない形で当該振付けの使用を許諾するということは通常行われていない。原告も，被告と本件コンサルティング契約を締結することにより，原告が創作した振付けをＫＨＡの会員がホイケ（フラフェスティバル），フラパーティ及びコンペティションで上演したり，これらのイベントに参加するための練習として教室で上演したりすることを包括的に許諾し，そうであるからこそ，ＫＨＡの会員に対し，当該振付けを上演するために必要な助言や指導を行うことがあった。したがって，本件コンサルティング契約の報酬は，原告が創作した振付けの使用許諾料の趣旨を含むものである。
そして，原告は，ＫＨＡの会員に対する助言や指導のほとんどをワークショップの際に行っており，その助言や指導に対する対価については，本件コンサルティング契約とは別個に被告との間で締結した準委任契約の報酬の形で受け取っていた。そうすると，本件コンサルティング契約の報酬（月額１０００ドル）の実質は，その全額が原告が創作した振付けの使用許諾料であって，ワークショップ以外で行う助言や指導に対する対価はその中に織り込まれていたと見るべきである。したがって，本件各振付け及び本件各楽曲に係る使用許諾料相当額は，著作権侵害期間（３６か月間：平成２６年１１月１日から平成２９年１０月３１日までの間）を踏まえると，３万６０００ドル（日本円に換算すると，４０９万２１２０円）に上る。


イなお，原告が，従前から，曲目数やその上演回数の如何を問わず，月額使用許諾料を１０００ドルとしてきたことに照らせば，本件各振付けが被告が上演した原告が創作した振付けのうちの一部であるからといって，本件各振付け及び本件各楽曲に係る使用許諾料相当額が１０００ドルの一部にとどまるとすることは相当ではない。
(2)弁護士費用相当額
本件訴訟に係る弁護士費用相当額は，本件各振付け（１０曲分の振付け）及び本件各楽曲（３曲の楽曲）に係る差止請求の訴額である２０８０万円（１３×１６０万円）に不法行為（著作権の侵害）に基づく損害賠償請求の請求額２５０万３４４０円の合計額である２３３０万３４４０円の１割に相当する額を下らない。したがって，本件訴訟に係る弁護士費用相当額は，２３３万０３４４円である。
（被告の主張）
(1)使用許諾料相当額
ア本件コンサルティング契約の内容は，原告が，ＫＨＡの会員に対するフラダンスの指導をする被告から求められれば，被告に対する助言等を行うといういわゆる顧問契約のようなものにとどまり，原告が主張するような使用許諾まで含むものではないから，その報酬の中には原告が創作した振付けの使用許諾料としての趣旨は含まれていない。その他原告は，被告との間で，原告が創作した振付けの使用許諾料について合意したことはない。結局のところ，原告は，被告に対し，原告が創作した振付けを無償で使用させることを承諾していたのである。このような原告が創作した振付けの使用許諾料に関する原告と被告間の許諾例を踏まえると，本件各振付け及び本件各楽曲に係る使用許諾料相当額は０円とするのが相当であり，仮に０円でないとしても，これに近い低廉な額とすべきである。イなお，本件コンサルティング契約の委託内容には，原告が，ＫＨＡの会員に対するフラダンスの指導をする被告からの求めに応じて，被告に対する助言等を行うことが含まれている以上，本件コンサルティング契約の報酬の中には上記助言等を行うことについての対価の趣旨が含まれており，月額１０００ドル全額が，原告が創作した振付けの使用許諾料の趣旨であるはずはない。
(2)弁護士費用相当額
否認ないし争う。本件各楽曲については演奏しておらず，これに対応する本件振付け１ないし３並びに本件振付け４についても上演していないことから，これらに係る差止請求には理由がない以上，同差止請求に係る弁護士費用相当額の請求には理由がない。
７争点７（本件解除が原告にとって不利な時期にされたものか）について
（原告の主張）
本件解除が本件ワークショップ等の開催直前にされたことにより，原告は，本件ワークショップ等が予定されていた時期に他の代替業務を行うことができず，それによる収入も得られなかった。したがって，本件解除は，原告にとって不利な時期にされたものである。
（被告の主張）
争う。
８争点８（本件解除についてやむを得ない事由があったか）について
（被告の主張）
本件ワークショップ等に対する申込者数（申込みの締切りは平成２６年９月１０日）が，平成２４年及び平成２５年の秋に開催されたワークショップ等の参加者数を踏まえると，極めて少なかったことから，これを開催しても採算が取れないことが見込まれた。また，平成２６年８月以降，インストラクター及び当該インストラクターから指導を受ける生徒がＫＨＡを退会する事態が相次いでいた。そして，これらの原因は，原告が，同月に，被告を誹謗中傷したり，原告から指導を受けた振付けが今後演じられなくなると誤信させたりする内容の書面（甲１３）を作成してＫＨＡのインストラクター等に配布するとともに，被告を退職してＫＨＡと競合組織となる西日本ハワイアン協会を立ち上げようとしていた者と結託して，ＫＨＡの会員の引抜きを図ったことにあった。
このような状況下で本件ワークショップ等を開催すると，採算が取れないだけでなく，原告が本件ワークショップ等で被告に対する誹謗中傷を行うなどすることにより，ＫＨＡからの退会者がさらに増加することが予想された。したがって，営利企業である被告が，同年９月１６日に至って本件準委任契約を解除することを決め，その翌日に被告に対して本件準委任契約を解除する旨の意思表示をしたことはやむを得なかったというべきである。
（原告の主張）
そもそも，本件ワークショップ等を開催しても採算が取れない見込みであったことが本件準委任契約を解除した主たる理由であるかのようにいう被告の主張は信用し難い。
この点はおくとしても，被告が指摘する書面（甲１３）を原告が作成した理由は，長年指導してきたＫＨＡのトップインストラクターに対し，被告との関係を解消する経緯とこれに関する自己の心情を説明することにあったのであって，被告を誹謗中傷しようとかＫＨＡの会員を西日本ハワイアン協会に勧誘しようなどということにあったわけではない。また，クムフラの指導を離れた者が当該クムフラの振り付けた振付けを演じることができないということはフラダンスの世界におけるしきたりであるから，原告がＫＨＡの会員に対して自ら指導した振付けを演じることを禁止することは正当である。
そして，原告が，同年６月の時点で，被告に対し，ＫＨＡの会員に対して指導した振付けを演じるのを禁止する意向であることを伝えていたことに照らせば，原告がＫＨＡの会員にその意向を伝えること自体は，被告も当然予想していたはずである。また，原告が被告との関係を解消することになれば，原告から指導を受けられることに魅力を感じていたＫＨＡの会員が本件ワークショップ等に申し込むのを控えたり，それにとどまらずＫＨＡから退会したりする可能性があることも，被告としても容易に予想できたことである。それでも被告は原告との関係を解消しつつ，本件ワークショップ等を開催することにしたのである。したがって，本件ワークショップ等を開催しても採算が取れないことやＫＨＡからの退会者が相次いだことは，被告自ら招いただけでなく，当然に予想された事態であるにもかかわらず，被告はその開催時期直前に取り止めており，開催中止に伴う損害リスクを原告に転嫁することは許されない。
９争点９（原告の損害の有無及び額）について
（原告の主張）


本件準委任契約の解除が，本件ワークショップ等の準備を進めていた開催時期直前という原告に不利な時期に行われなければ，①原告は本件ワークショップ等の期間中（平成２６年９月３０日から同年１０月９日までの間，及び，同月２２日から同月２７日までの間の合計１６日間）に他のイベントに出演することができ，これによって少なくとも５９２万２２４０円（２日間のイベントに出演した際に得た収入７４万０２８０円の８倍）の収入を得ることができたはずであるとともに，②本件ワークショップ等の準備のために費やした時間（４５日間）を他のイベントに出演する時間に充てることができ，これによって少なくとも１６６５万６３００円（２日間のイベントに出演した際に得た収入７４万０２８０円の２２．５倍）の収入を得ることができたはずである。
したがって，被告が本件準委任契約を解除したことによって原告が被った損害額は，被告と合意した本件準委任契約の報酬額である３万１７５０ドル（日本円に換算すると，３８５万１９１０円）を下らない。
（被告の主張）
原告は，本件ワークショップの間の平成２６年１０月１０日から同月２１日まで，ＣＳＨＡの会員に対し，合計４都市で開催されたワークショップ等において，自ら振り付けたフラダンス及びタヒチアンダンスの指導等を行っており，原告が主張する②の損害に関していえば，いずれにせよ本件ワークショップ等に費やしたのと同等の準備期間が必要であった上，①の損害に関していえば，その前後に別のイベントに出演することはできなかった。
したがって，被告が本件準委任契約を解除したことによって原告に損害が発生したとは認められない（なお，原告に支払われる予定であった本件準委任契約の報酬額は２万８７５０ドルである。）。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件振付け６等の著作物性）について
(1)フラダンスの著作物性について
ア著作権法１０条１項３号は「舞踊の著作物」を著作物の例示として挙げており，これは，人の身体の動作の型を振付けとして表現するものである。そして，これについては，それを公衆に直接見せることを目的として上演する権利（上演権）が著作権の支分権として定められている（同法２２条）イハワイの民族舞踊のことをフラないしフラダンスというが，フラには古典フラと現代フラがあり，古典フラが，大昔からハワイ人の歴史の中でそれぞれの流派に大切に守られ受け継がれてきた詠唱（オリ）と踊り（フラ）から成るのに対し，現代フラは，１９世紀以降に西洋文明の影響を受けてメロディーを取り入れて作り出され，いわゆるハワイアン音楽と共に発展したものである。本件で問題となっているのは現代フラであるが，現代フラでは，師匠であるクムフラ（クム）が自ら楽曲に振付けをして，自らの教室（ハーラウ）の生徒に教えている。（以上につき甲１４［クムフラの陳述書］）
そして，ハワイの民族舞踊であるフラダンスの特殊性は，楽曲の意味をハンドモーション等を用いて表現することにあり（甲１４），フラダンスの入門書においても，フラは歌詞をボディランゲージで表現する（乙３）とか，ハンドモーションで歌詞の意味を表現し，ステップでリズムをとりながら流れを作るというのがフラの基本である（乙５）とされている。すなわち，フラダンスの振付けは，ハンドモーションとステップから構成されるところ，このうちハンドモーションについては，特定の言葉に対応する動作（一つとは限らない）が決まっており，このことから，入門書では，フラでは手の動きには一つ一つ意味がある（乙３）とか，ハンドモーションはいわば手話のようなもので，手を中心に上半身を使って，歌詞の意味を表現する（乙５）とされている。他方，ステップについては，典型的なものが存在しており（乙３ないし６の入門書では合計１６種類が紹介されている。），入門書では，覚えたら自由に組み合わせて自分のスタイルを作ることができる（乙３）とされている。
ウこれらのフラダンスの特徴からすると，特定の楽曲の振付けにおいて，各歌詞に対応する箇所で，当該歌詞から想定されるハンドモーションがとられているにすぎない場合には，既定のハンドモーションを歌詞に合わせて当てはめたにすぎないから，その箇所の振付けを作者の個性の表れと認めることはできない。また，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからすると，ある歌詞部分の振付けについて，既定のハンドモーションどおりの動作がとられていない場合や，決まったハンドモーションがない場合であっても，同じ楽曲又は他の楽曲での同様の歌詞部分について他の振付けでとられている動作と同じものである場合には，同様の歌詞の表現として同様の振付けがされた例が他にあるのであるから，当該歌詞の表現として同様の動作をとることについて，作者の個性が表れていると認めることはできない。
さらに，ある歌詞部分の振付けが，既定のハンドモーションや他の類例と差異があるものであっても，それらとの差異が動作の細かな部分や目立たない部分での差異にすぎない場合には，観衆から見た踊りの印象への影響が小さい上，他の振付けとの境界も明確でないから，そのような差異をもって作者の個性の表れと認めることは相当でない。また，既定のハンドモーションや他の類例との差異が，例えば動作を行うのが片手か両手かとか，左右いずれの手で行うかなど，ありふれた変更にすぎない場合にも，それを作者の個性の表れと認めることはできない。もっとも，一つの歌詞に対応するハンドモーションや類例の動作が複数存する場合には，その中から特定の動作を選択して振付けを作ることになり，歌詞部分ごとにそのような選択が累積した結果，踊り全体のハンドモーションの組合せが，他の類例に見られないものとなる場合もあり得る。そして，フラダンスの作者は，前後のつながりや身体動作のメリハリ，流麗さ等の舞踊的効果を考慮して，各動作の組合せを工夫すると考えられる。しかし，その場合であっても，それらのハンドモーションが既存の限られたものと同一であるか又は有意な差異がなく，その意味でそれらの限られた中から選択されたにすぎないと評価し得る場合には，その選択の組合せを作者の個性の表れと認めることはできないし，配列についても，歌詞の順によるのであるから，同様に作者の個性の表れと認めることはできない。エ他方，上記で述べたのと異なり，ある歌詞に対応する振付けの動作が，歌詞から想定される既定のハンドモーションでも，他の類例に見られるものでも，それらと有意な差異がないものでもない場合には，その動作は，当該歌詞部分の振付けの動作として，当該振付けに独自のものであるか又は既存の動作に有意なアレンジを加えたものいうことができるから，作者の個性が表れていると認めるのが相当である。


もっとも，そのような動作も，フラダンス一般の振付けの動作として，さらには舞踊一般の振付けの動作として見れば，ありふれたものである場合もあり得る。そして，被告は，そのような場合にはその動作はありふれたものであると主張する。しかし，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからすると，たとえ動作自体はありふれたものであったとしても，それを当該歌詞の箇所に振り付けることが他に見られないのであれば，当該歌詞の表現として作者の個性が表れていると認めるのが相当であり，このように解しても，特定の楽曲の特定の歌詞を離れて動作自体に作者の個性を認めるものではないから，個性の発現と認める範囲が不当に拡がることはないと考えられる。
オところで，フラダンスのハンドモーションが歌詞を表現するものであることからすると，歌詞に動作を振り付けるに当たっては，歌詞の意味を解釈することが前提になり，普通は言葉の通常の意味に従って解釈すると思われるが，作者によっては，歌詞に言葉の通常の意味を離れた独自の解釈を施した上で振付けの動作を作ることもあり得る。そして，原告は，その場合には解釈の独自性自体に作者の個性を認めるべきであると主張する趣旨のように思われる。しかし，著作権法は具体的な表現の創作性を保護するものであるから，解釈が独自であっても，その結果としての具体的な振付けの動作が上記ウで述べたようなものである場合には，やはりその振付けの動作を作者の個性の表れと認めることはできない。他方，被告は，たとえ歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と異なるものとなっているとしても，当該解釈の下では当該振付けとすることがありふれている場合には，当該振付けを著作権法の保護の対象とすることは結局楽曲の歌詞の解釈を保護の対象とすることにほかならず許されないと主張する。しかし，歌詞の解釈が独自であり，そのために振付けの動作が他と異なるものとなっている場合には，そのような振付けの動作に至る契機が他の作者には存しないのであるから，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたことについて，作者の個性が表れていると認めるのが相当である。そして，このように解しても，個性の表れと認めるのは飽くまで具体的表現である振付けの動作であって，同様の解釈の下に他の動作を振り付けることは妨げられないのであるから，解釈自体を独占させることにはならない。
これに対し，歌詞の解釈が言葉の通常の意味からは外れるものの，同様の解釈の下に動作を振り付けている例が他に見られる場合には，そのような解釈の下に動作を振り付ける契機は他の作者にもあったのであるから，当該解釈の下では当該振付けとすることがありふれている場合には，当該歌詞部分に当該動作を振り付けたことについて，作者の個性が表れていると認めることはできない。カ以上のハンドモーションに対し，ステップについては，上記のとおり典型的なものが存在しており，入門書でも，覚えたら自由に組み合わせて自分のスタイルを作ることができるとされているとおり，これによって歌詞を表現するものでもないから，曲想や舞踊的効果を考慮して適宜選択して組み合わせるものと考えられ，その選択の幅もさして広いものではない。そうすると，ステップについては，基本的にありふれた選択と組合せにすぎないというべきであり，そこに作者の個性が表れていると認めることはできない。しかし，ステップが既存のものと顕著に異なる新規なものである場合には，ステップ自体の表現に作者の個性が表れていると認めるべきである（なお，ステップが何らかの点で既存のものと差異があるというだけで作者の個性を認めると，僅かに異なるだけで個性が認められるステップが乱立することになり，フラダンスの上演に支障を生じかねないから，ステップ自体に作者の個性を認めるためには，既存のものと顕著に異なることを要すると解するのが相当である。）。また，ハンドモーションにステップを組み合わせることにより，歌詞の表現を顕著に増幅したり，舞踊的効果を顕著に高めたりしていると認められる場合には，ハンドモーションとステップを一体のものとして，当該振付けの動作に作者の個性が表れていると認めるのが相当である。
キ以上のようにして，特定の歌詞部分の振付けの動作に作者の個性が表れているとしても，それらの歌詞部分の長さは長くても数秒間程度のものにすぎず，そのような一瞬の動作のみで舞踊が成立するものではないから，被告が主張するとおり，特定の歌詞部分の振付けの動作に個別に舞踊の著作物性を認めることはできない。しかし，楽曲の振付けとしてのフラダンスは，そのような作者の個性が表れている部分やそうとは認められない部分が相俟った一連の流れとして成立するものであるから，そのようなひとまとまりとしての動作の流れを対象とする場合には，舞踊として成立するものであり，その中で，作者の個性が表れている部分が一定程度にわたる場合には，そのひとまとまりの流れの全体について舞踊の著作物性を認めるのが相当である。そして，本件では，原告は，楽曲に対する振付けの全体としての著作物性を主張しているから，以上のことを振付け全体を対象として検討すべきである。
そしてまた，このような見地からすれば，フラダンスに舞踊の著作物性が認められる場合に，その侵害が認められるためには，侵害対象とされたひとまとまりの上演内容に，作者の個性が認められる特定の歌詞対応部分の振付けの動作が含まれることが必要なことは当然であるが，それだけでは足りず，作者の個性が表れているとはいえない部分も含めて，当該ひとまとまりの上演内容について，当該フラダンスの一連の流れの動作たる舞踊としての特徴が感得されることを要すると解するのが相当である。
ク以上の考え方の下に，本件振付け６等の著作物性について個別に検討する（なお，上記のとおりステップについては基本的に作者の個性が認められないから，特に検討を要する場合に限り言及することとする。）。(2)本件振付け６，１１，１３，１５ないし１７ごとの検討
ア本件振付け６（楽曲：E   PiliMai）
(ｱ)‘Auheawaleana‘oe
ａ‘Auheaは「どこに」，‘oeは，「あなた」の意味であり（乙５４），原告は，これを「あなたは何処にいるの」と訳している。ｂ本件振付け６では，大きく分けて，①右腕を，掌を下に向け額の前にかざし，わきを開いて左肘を曲げて胸の前に持ち上げて水平に置き，体の向きを左前から右前に動かし，このときステップは，右足と左足を交互に２歩ずつ右へ踏み出し移動する，②次に，左腕を伸ばし，右肘を少し曲げて，両手を胸の高さで掌を同じ向き（前面やや下向き）に揃え，体の向きを右前から左前に動かす，という２つのパートからなる動作をしている。
これらの動作について，原告は，体の向きとともに両腕を左へと動かす動作は「あなたはどこにいるのか？」という意味を表していると主張する。まず，①の動作について見ると，‘Auhea（どこに）に対応するハンドモーションは片手を額の前にかざすとされており（乙２６），乙１２の振付けも，片手を額の前にかざしている。もっとも，①の動作は，額の前にかざさない方の手も曲げて胸の前に置いているのに対し，乙１２や乙２６では伸ばしている点が異なるが，片腕だけ曲げるところを両腕とも曲げることにするのはありふれた変更にすぎないから，これを有意な差異ということはできない。