ａ本件支援金は，損失補償金として支出されたものであるため，市費補助等取扱要綱第２条ないし第４条の手続はとられていない。しかしながら，本件支援金は実質的には補助金として支出されたものであるところ，次のとおり，本件支援金の支出方法は，同要綱の各条項の趣旨を損なうものではないというべきである。
ｂ第２条関係
(ａ)本件支援金支出の直接の目的は，食肉センターを利用してきた業者が事業を継続するための支援と，食肉センターの廃止により失業   を余儀   なくさ   れると   殺業務   従事者   らの生   活の支   援である。このことは，本件支援金の支払に関する各契約書（乙６６ないし７１。以下「本件各契約書」という。）に明記されている。(ｂ)市は，利用業者等と食肉センター廃止について協議をしたが，その中で，利用業者等は事業継続のための支援として公金の支出を求めているが，これは，第２条の補助申請に相当する。(ｃ)市は，本件支援金の額を算定するために，利用業者らが事業を継続する場合に必要となる設備や経費について聞き取り調査を行っているが，これは，事業者から事業計画や実施方法の説明を受けたものということができ，２号の事業計画書及び実施方法説明書の添付に相当する。
(ｄ)市は，事業継続のため必要となる設備等の経費を，利用業者への聞き取り調査を参考にしつつ，独自に調査・検討して本件支援金の額を決定しているが，これは支援金額の適正を図ったものということができる。
(ｅ)食肉センターを利用していた事業者は，長年にわたり利用してきた特定の利用業者に限られており，市としても，事業者の事業遂行   能力，   事業実   績，経   営形態   等につ   いてよ   く承知   しており，公金の支出対象者として何ら問題がないことは既知の事柄であった。
ｃ第３条関係
(ａ)上記ｂ(ａ)のとおり，本件各契約書には本件支援金の目的が記載されているが，これは，第３条に規定する指令書におけ   る「補助交付の目的」の記載に相当する。
(ｂ)本件各契約書に，本件支援金はその趣旨に沿って使用するものとする旨記載されているが，これは，上記指令書における「執行及監督上必要と認めた事項」の記載に相当し，本件支援金の支出の趣旨が損なわれないよう使途に関する制限を設けたものである。
ｄ第４条関係
市は，平成１５年１１月１０日から１７日にかけて本件支援金の支給を受けた業者のうち，施設整備等，均等・頭数割で支給を受けた６業者に対し，本件支援金の使途について聞き取り調査を実施したが，これは第４条の精算書の提出に相当する。
なお，上記調査の結果は，本件支援金が事業継続に必要な設備費や諸経費に支出されたことを示すものであった。
(ウ)本件支援金の目的外使用禁止への配慮について本件支援金は，事業継続に必要な設備・経費等をあらかじめ調査した上で，一括して交付されたことから，本件支援金の支出時にはその使途が確定していなかったため，上記(イ)ｂのとおり，本件支援金支出の趣旨が損なわれないように本件各契約書に使途の制限に関する記載がされた。
さらに，市は，本件各契約書の別紙において，車両等の施設設備を要する規模の大きな事業者に対しては，支援金の額の算定根拠となった事業   継続に   必要な   各種運   搬車，   冷凍車   等の購   入費用   等の例   を示し，この趣旨に沿って使用するよう求めている。
なお，と殺業務従事者らには，失業に伴う生活支援として支出しているため使途に関する記載はない。
(エ)本件支援金の使途についての調査について
市は，平成１５年１１月に利用業者に対して聞き取り調査を行ったが，これは，本件支援金が補助金の形式で交付されたものではなかったため，精算手続が課されなかったこと，また，一括交付により実際の使途が確認されないことの懸念が市議会で問題となったこと，さらに，本件各契約書において使途に関する記載があることから，本件支援金の支出から一定期間を置いて，その使途の調査，確認を行ったものである。
また，市は，平成２２年４月末に改めて利用業者等に対し詳細な調査を行   ったと   ころ（   丙１１   ないし   ２５）   ，調査   が不能   な者も   いたが，本件支援金は，他に流用されることなく，ほぼ適正に使用されており，その支出が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうものでなかったことが   判明し   た。な   お，こ   の調査   により   ，本件   支援金   を受給   した後，利用業者等１０名はいずれも事業を継続したが，うち３名は死亡により廃業し（丙１７，１９，２０），２名は本人は死亡したものの，家族により事業が継続されていること（丙１５，２１）が判明し，このことは，本件支援金の支給について，事業の継続に対する支援という所期の目的が達成されたことを意味している。(オ)市議会経済企業委員会委員長の「使途への確認を考えていない」
旨の答弁について
市議会定例会における委員会の審議報告の中で，市議会経済企業委員会委員長が，市議会経済企業委員会で，市の執行部から使途への確認は考えていない旨の答弁があった旨報告し，また，総務委員会委員長が，総務委員会で，市の執行部から最終的な支出を市がチェックすることができない旨の意見があった旨報告している。市議会経済企業委員会において，市の執行部は支援金を一括交付する旨の発言を行っているところ，同委員会の議事録に，執行部が市議会経済企業委員会委員長が述べるような発言をした記録はなく，議員から「一括交付をすれば実際の使途を確認せずに支払うことになる」旨の意見があったことから，同委員長が，執行部の上記発言を上記のとおり意訳したものとも   考えら   れるが   ，総務   委員会   委員長   の上記   報告内   容に照   らすと，市の執行部が上記のような発言をした可能性を否定することはできない。
そこで，市の執行部の上記発言の趣旨について検討するのに，本件支援金の一括交付は，将来必要となると予想される経費に対する支援金をあらかじめ支払うものであるから，支出時点で実際の使途を確認することができないのは当然であり，また，本件支援金の給付を受けた者がその受領後直ちに使用を完了するとも限らず，むしろ相当期間にわたって使用することも予想されることから，後に使途を確認するとしても，完全に確認することは時間的な問題からほとんど困難と考えられるなど，使途の完全な確認が不可能と考えられることから，そのような趣旨で，「使途への確認は考えていない」，「チェックすることができない」といった発言をしたものと解するのが自然である。実際には，市は，本件支援金の支出後一定期間が経過した後に，平成１３年１月の八代市監査委員会の検査結果における指摘や本件各契約書の使途制限に関する記載を踏まえた上で，可能な範囲で本件支援金の使途の調査・確認を行っている。


（被控訴人ら）
ア控訴人は，差戻前の控訴審において，本件支援金の支出は，補助金支出の要件を備えているから適法である旨の主張を撤回した（以下「本件第１撤回」という。）にもかかわらず，その後，本件第１撤回自体を撤回（「本件第２撤回」という。）して，上記主張を維持したところ，これは信義則に違反する上，時機に後れた攻撃防禦方法の提出であるから，被控訴人らは本件第２撤回について同意しない。
イ本件支援金の支出は，次のウ，エのとおり，これが補助金として支出されたものであるとしても，違法である。
ウ公益上の必要性について
本件支援金の支出に公益上の必要性があるといえるためには，補助金の目的・必要性・目的達成のために効果があるかについて厳密に検討する必要があるところ，このような見地からすれば，次のとおり，本件支援金の支出について，公益上の必要性は認められない。
(ア)食肉の安定供給
本件支援金の支出に上記目的がないことは，第１審判決第３の４（原告らの主張）(1)アないしエのとおりである。
(イ)小売価格への転嫁の防止
控訴人は，小売価格への転嫁の防止の必要性を強調するが，実際にそのための調査も検証の指示もされていない。上記(ア)のとおり，食肉センターで処理される肉牛の量は，八代市民への食肉供給量のわずかを占めるにすぎないから，利用業者等が別の施設を利用することによりその経費が増大しても，八代市民への影響は少ない上，仮に価格に転嫁されれば，自由競争市場においては，八代市民がその商品を選択しなくなるだけにすぎず，食肉価格への転嫁をもって，公益上の必要性があることにはならない。
(ウ)産業の衰退の防止等
本件支援金の支出が同和対策事業の一環として行われたのであれば，その支出に当たって，八代市同和対策事業審議会設置条例で設置された同和対策事業審査会で審議されることを要するところ，同審査会での審議は一切行われていない。
また，Ｐ２産業振興部長（以下「Ｐ２」又は「Ｐ２産業振興部長」という。なお，同人が産業振興部長の地位にあったのは平成１１年４月から平成１４年３月までの間である。），Ｐ３産業振興部農政課長（以下「Ｐ３」又は「Ｐ３農政課長」という。なお，同人は平成１０年５月以降同課長の地位にある。）及び控訴人本人も，本件支援金の支出が同和対策事業に関するものである旨証言又は供述をしていない。同人らの市の執行部は，本件支援金支出の当時，同和対策事業との関連を全く認識しておらず，そのため，上記条例の適用を全く検討していない。
利用業者等への本件支援金の支給が同和対策事業の一環としてされたものではないことは，弁護士照会に対し，市が，これを否定する回答をしていること（甲１３の１），上記事業が本件支援金の支出の根拠であることについて，控訴人が第１審において本件に関する内部書類の全部であるとして提出した書証の中にその旨の記載がなく，また，控訴人らが第１審において主張することもなかったこと，控訴人又は市において，本件支援金の支給対象者が同和対策事業の対象者であることを確認したり，支給対象者をそれらの者に限定する旨検討しておらず，本件支援金の受給者の中には同和対策事業の対象地域とは無関係の者がいること等から見て，明らかである。
以上のとおり，控訴人ら主張の産業の衰退の防止等をもって，公益上の必要性があるとすることはできない。
(エ)財政負担の回避
食肉センターは，前記（第１審判決第２の１(2)キ）のとおり，施設としての稼働が平成１２年３月３１日時点で既に休止し，と畜場法施行令等により，その再開が予定されておらず，利用業者等による利用も停止していたから，同日時点で，食肉センターを稼働させることによって，これ以上の赤字が発生し，市の一般会計からこれを補填することを要する事態は消滅しており，さらに，市には食肉センターを新施設として建て直す義務が利用業者等との関係でもなかったことからすると，財政負担の回避は本件支援金の支出の根拠となるものではない。
むしろ，本件支援金は，法令上の根拠がないにもかかわらず，食肉センターの利用業者等から繰り返された金銭の要求を封じるために支払われるものにすぎず，その支出について公益上の必要性は認められない。
エ当初，議会で歳出承認を得た支出内容が違法であったこと控訴人らは，本件支援金の支出が損失補償金の支出としては法的根拠を欠くものであったとしても，歳出予算の区分のうち節間の流用となる補助金の支出としては，適法であると主張する。
しかし，予算の流用の場合，議会で歳出承認を得た支出内容は適法であることを前提とする。ところが，本件では，本件支援金を損失補償金とすることは違法であり，本件支援金を損失補償金として市議会で承認すること自体が，支出の根拠を欠く歳出を認めたという意味で，違法・無効であるというべきである。したがって，本件支援金の支出は，議会の適法な歳出予算の承認を経ずにされたものであるから，違法である。
オ議会の予算統制の潜脱について
(ア)控訴人は，本件支援金について，これを歳出予算の費目のうち節間の流用により補助金として支出するものではなく，損失補償金として支出しているが，このような支出方法は，実質的に議会による予算統制の潜脱となる違法な予算執行を許容する結果となるものであって，違法である。
(イ)ａ控訴人らは，議決科目が共通であれば，執行科目が異なっても，議会の議決は有効であると主張するが，その主張は，次のとおり失当である。
ｂ地方自治法は，２２０条２項において，歳出予算の経費の金額につき，各款の間又は各項の間において流用できないと規定し，目節間における予算の流用を一般的に禁止する規定を設けていないものの，これを積極的に許容する規定を設けるものではないところ，その趣旨は，執行機関が，予算その他の議会の議決に基づく事務等を誠実に管理し，執行する義務を負っていること（同法１３８条の２）を前提とした上で，予算議決時の事情がその後変化し，あるいは，その後新たな事情が判明したことにより，予算の流用を一定の範囲で許容しなければ，臨機に適切な予算執行を実現することができない場合に対処するために，予算の流用を目節間に限りやむを得ない手段として許容したものと解される。
ｃ本件における検討
(ａ)予算審議について
損失補償金と補助金とでは，予算案の審理におけるその提案根拠及びその対象が異なることは，第１審判決第３の４（原告らの主張）(2)イのとおりである。
本件支援金については，市議会の歳出予算審議では，一貫して補助金ではなく，損失補償金として審議されていたのであり，これを補助金として扱うことは，議会の予算統制を潜脱して議決がされたことになり，その違法性は，これを払拭できない程度に重大であるというべきである。


(ｂ)決算の認定について
控訴人は，本件支援金について，平成１２年７月３１日に損失補償金の支出として決裁しており，また，議会に対し，同年度の決算において「補償，補填及び賠償金」として支出した旨報   告し，市議会からその旨の認定を受けている。しかし，市議会による上記のような認定は，市議会において本件支援金が補助金として支出されたことの当否を審議する機会を奪われ，議会の予算統制機能が事後的にも阻害された結果によるものである。なお，本件支援金   は翌年度に繰越   があったが，   これについても，損失補償金として，議会による予算の承認及び決算の認定を受けている。
(ｃ)以上によれば，本件支援金を補助金としてその支出を認めることになれば，議会の予算統制の潜脱となるものである。カ本件支援金の支出方法が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうこと
(ア)市費補助等取扱要綱の趣旨について
市費補助等取扱要綱は，補助金の支出に当たって，補助を受ける者に対し，公益上補助金の支出の必要性を判断させる資料を提出させる（第２条）とともに，補助金交付の目的外使用の禁止，不適切使途の場合の返還義務，精算書の提出義務，監査委員による監査応諾義務を了解することを条件とすること（第３条，第４条）を定めている。これによれば，市費補助等取扱要綱は，市が市費から補助金を支出するに際しては，その公益性，必要性を判断するために補助を受ける者が市に提出すべき必要書類を定め，補助金支出の判断の公平性・透明性を高めるとともに，恣意性を排除する機能を有する。また，目的外使用を禁じ，不適切な使途の場合に返還義務を課すことにより，補助金支出の公益性を確保する機能を有する。さらに，会計年度経過後２か月以内の精算書の提出並びに自治体の財務に関する事務の執行及び経営に係る事業の管理を監査することを職務とする監査委員（地方自治法１９９条１項）による監査の対象とすることで（同条７項），補助金支出の適正を確保することとしている。また，監査委員は，監査の結果を議会に報告し，かつ公表しなければならないから（同条９項），議会は，補助金支出の適法性について，事後的な検証を行うことも可能となり，これによって，補助金支出に対する議会の予算統制権をより強固にする機能も果たしている。
(イ)本件における検討
ａ本件支援金の支出について，これが補助金の支出として議会に提案され，審議される場合，議会は，本件支援金が，市費補助等取扱要綱に従って取り扱われることを前提に審議をし，目的外使用の禁止や不適切な使途の場合の返還義務の制約があり，事後的にも精算書の提出や監査委員による監査により補助金が適法に使用されたか否かの報告を受けることを前提に，審議することになる。しかし，本件支援金は，市議会に補償金の支出予算案として提案され，また，利用業者等から，市費補助等取扱要綱２条に規定する補助申請書が提出されていないため，本件支援金の支出時における公益性の審議が行われず，本件支援金の受給者に対し，補償金の目的外使用を防止する義務，その使途の報告義務が課されず，監査委員の監査の対象から除外される結果，議会において補助金が適法に使用されたか否かを確認することを不可能としている。結局，本件支援金を補助金と解したとしても，その支出に当たって，議会の補助金支出に対する予算統制権を潜脱する違法な予算執行をもたらしている。
加えて，本件支援金を補助金として扱わなかったため，本件支援金の受給者に対し，上記各義務を課すことができず，監査委員による監査が行われないことになっており，本件支援金の支出は，公益上の必要がある場合に限ってその支出を認めた地方自治法２３２条の２及びその具体化である市費補助等取扱要綱の趣旨を没却する違法な行為である。
ｂなお，控訴人らは，本件各契約書（乙６６ないし７１）に本件支援金の使途が明記されている旨主張するが，本件各契約書は平成１２年８月２日付けで起案されており，議会で本件支援金の支出予算案が可決されたのがこれに先立つ同年６月２３日であるから，本件各契約書をもって，議会の予算統制権を潜脱していないことの根拠とはならない。
また，控訴人らは，平成１５年１１月に行った聞き取り調査が市費補助   等取扱   要綱第   ４条の   精算書   の提出   に相当   する旨   主張す   るが，同規定は会計年度経過後２か月以内に精算書を提出するよう定めるものであって，上記聞き取りは時期的に遅きに失し，同要綱の趣旨に適合しない。さらに，平成２２年５月のアンケートによる調査については，本件支援金の受給者から提出されるべき補助申請書に事業の計画等の記載がないため，アンケートの回答内容をもって適正な補助金の支出か否かの判断ができない上，調査対象者のうち１名を除き，その領収証等が保管されていない状態であったことからして，本件において市費補助等取扱要綱の趣旨に沿った取扱いがされているものとはいえない。また，控訴人が本件支援金を補助金として予算計上をし，監査委員の監査を受けていれば，本件支援金の受給者のもとに支援金の一部が残存し，１０年近く経過した後になって，これを返却したいとの申し出がされること（丙１８）はなかったというべきであって，このことからしても，本件支援金を補助金として予算計上し，執行しなかった行為の違法性が強いことが示されているというべきである。
(2)控訴人の故意，過失について（争点６）
（控訴人ら）
仮に，本件支援金の支出が違法であったとしても，これについて控訴人には，故意がないことは明らかであり，また，次のとおり，過失も認められない。
すなわち，本件支援金の支出については，控訴人が，市長として，市の担当部署等にその検討等を委嘱し，担当部署が十分な法的検討や調査を行い，これを正当なものと判断した上で，市議会経済企業委員会や市議会における十分な審議を経てその支出を決定したものである。そして，本件支援金の支出の適法性については，本件で第１審，差戻前の控訴審及び上告審でそれぞれ判断が分かれたほど，高度で微妙な法的判断であったといえる。したがって，事後的，結果的にその支出が違法と判断されたからといって，   このよ   うな場   合にま   で，控   訴人に   結果回   避可能   性が存   在し，   かつ，その結果回避義務の違反があったということはできない。また，不法行為責任の成立には，違法性の認識可能性を要するところ，上記の事情に照らせば，控訴人には本件支援金の支出が違法であることについて，認識可能性がなかったというべきである。
（被控訴人ら）
争う。被控訴人らの主張の詳細は，第１審判決第３の６（原告らの主張）のとおりである。


本件支援金が仮に補助金として支出されたとの前提に立った場合であっても，控訴人が本件支援金の支出についてこれを補助金としては議会に提案，説明していないこと，本件支援金が市費補助等取扱要綱第２，第３条の要件を欠いたまま支払われるものであることを容易に認識し得たのであるから，少なくともこの点について重大な注意義務違反があるというべきである。
第３当裁判所の判断
１経緯等
前記争   いのな   い事実   等に加   えて，   証拠（   甲２，   １６，   乙１５   ないし   ３７，４０，４２，４７ないし６２，８１，８２，８５，丙１，２，４ないし２５，第１審証人Ｐ２，同Ｐ３，同Ｐ４。なお，認定に用いた証拠を当該箇所に再掲する場合がある。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)食肉センターに関係する法制度の趣旨内容，食肉センターの施設整備の
経緯，利用業者の食肉センター利用状況等について
ア昭和４４年７月１０日に同和対策事業特別措置法（昭和５４年３月３１日までの時限立法）が公布・施行された。同法には，その目的として，「すべての国民に基本的人権の享有を保障する日本国憲法の理念にのっとり，歴史的社会的理由により生活環境等の安定向上が阻害されている地域（以下「対象地域」という。）について国及び地方公共団体が協力して行う同和対策事業の目標を明らかにするとともに，この目標を達成するために必要な特別の措置を講ずることにより，対象地域における経済力の培養，住民の生活の安定及び福祉の向上等に寄与すること」（同法１条），同和対策事業の目標として，「対象地域における生活環境の改善，社会福祉の増進，産業の振興，職業の安定，教育の充実，人権擁護活動の強化等を図ることによって，対象地域の住民の社会的経済的地位の向上を不当にはばむ諸要因を解消することにある」こと（同法５条）がそれぞれ規定され，国の施策として，上記目的（同法１条）を達成するため，「対象地域における農林漁業の振興を図るため，農林漁業の生産基盤の整備及び開発並びに経営の近代化のための施設の導入等の措置を講ずること」（同法６条３号），「対象地域における中小企業の振興を図るため，中小企業の経営の合理化，設備の近代化，技術の向上等の措置を講ずること」（同条４号），「対象地域の住民の雇用の促進及び職業の安定を図るため，職業指導及び職業訓練の充実，職業紹介の推進等の措置を講ずること」（同条５号）などについて，その政策全般にわ   たり，   必要な   施策を   総合的   に講じ   なけれ   ばなら   ず（同   条本文），地方公共団体の施策として，「国の施策に準じて必要な施策を講ずるように努めなければならない」こと（同法８条），同和対策事業でこれに要する経費について，国の負担又は補助による特別の助成がされること（同法７条）及び地方債を財源とすることができること（同法９条）がそれぞれ規定されている。
なお，同法は，同和対策事業特別措置法の一部を改正する法律により，上記時限立法の期間が昭和５７年３月３１日まで延長され，同年４月１日以降については，地域改善対策特別措置法が昭和６２年３月３１日までの時限立法として公布・施行され，同法の失効後である同年４月１日以降については，地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律が平成４年３月３１日までの時限立法として公布・施行され，その後，地域改善対策特定事業に係る国の財政上の特別措置に関する法律（一部改正）が公布・施行された（平成９年３月３１日までの時限立法）。
イ昭和５２年１０月１４日に八代市のうちαの一部及びβが同和対策事業の対象地域として認定されたことから，市は，同月，熊本県市町村同和対策事業推進協議会に加入し，同年１２月２２日に八代市同和対策事業審議会設置条例を施行して，同日，市における同和対策事業について必要な事項を調査審議するための，八代市同和対策事業審議会を設置し，昭和５３年３月には八代市同和対策事務連絡委員会を設置した。そして，同月以降，市同和対策事業施設として，対象地域であるα内及びβ内に，公営住宅及び小集落地区改良住宅などの住宅施設，八代市β・α集会所（教育集会所），納骨堂及びα児童公園等の公共施設を建設した。
食肉センターは，前判示（第１審判決第２の１(2)イ）のとおり，もともと個人経営のと畜施設であったが，大正３年にこれを譲り受けた当時のγ村によって，γ村立と畜場として運営され，昭和３０年にγ村が市へ編入合併されたことにより，以後は，市によって，八代市営と畜場として運営されてきた。その後，昭和３９年から昭和４０年にかけて，市により，牛馬のと殺，解体を行う大動物と室の施設改善がされていたところ，上記のとおり同和対策事業特別措置法に基づく同和対策事業の一環として，いずれも地域改善対策事業費（国庫補助金，地方債，一般財源及び熊本県の補助金を財源とするもの）により，昭和５３年度にと畜場浄化槽が整備され（総事業費５９４０万円。旧設備７５トンに新設備２００トンが増設され２７５トンとなる。），その後，昭和５６年２月，用地買収の上，旧来の施設（大動物と室）に加えて，豚等のと殺を行う小動物専用と室が新設されて（総事業費２億４８３８万７３０４円），と畜施設が拡充された結果，１日当たり牛３０頭，豚１３９頭の処理能力を有する食肉センターとして竣工した。その後も，地域改善対策事業費により昭和５８年度までに，汚物焼却炉，加圧浮上槽，管理棟が順次建設され，施設全体についての整備が進められた。昭和５３年から昭和５８年までの上記施設整備総事業費は，３億６６５８万４０００円余りであった。また，同和対策事業対象地域における食肉流通の改善合理化及び同地域住民の生活の安定を図る目的で，昭和５６年３月，地域改善対策事業費により，食肉センター敷地内に，食肉センターでと殺，解体した食肉のカット肉加工，カット肉冷蔵等を行うための食肉流通施設が併設されたが，その総事業費は２億８５４１万１４７３円であった。


さらに，地域改善対策事業費により，昭和５５年２月，市内βに食肉のカット処理，内臓物処理等を事業内容する共同処理加工施設（本体）が，同年３月，市内αに食肉のカット処理，パック加工，ハム，コロッケ等の製造を事業内容とする大型共同作業場がそれぞれ建設された。また，同年１０月，Ｐ５協同組合が設立され，昭和５６年８月から，市と同組合との管理委託契約締結による共同処理加工施設（本体）の稼働が開始したほか，同月，Ｐ６協同組合が設立され，同年１２月から，市と同組合   との管   理委託   契約締   結によ   る大型   共同作   業場の   稼働が   開始した。もっとも，昭和６０年４月に上記組合が解散したため，上記管理委託契約も解除された。
ウ食肉センターを利用してきた食肉業者らは，そのほとんどが，旧γ村地域において，先代ないし先々代から引き続いて，と殺業ないし食肉供給業に従事して生計を立ててきた者であり，食肉センターは，その前身である民営及び村営の期間を含めると，約１世紀にわたり，旧γ村地域である現在の市内α及びβの伝統産業であると殺業や食肉供給業に従事する住民らが，地域のと畜場として繰り返し利用するなどしてきたものであって，これら住民の生計を支える施設として長年稼働してきた経緯と実態がある。
食肉センターの利用状況を，食肉センターにおける業者別と畜頭数の記録が存する平成元年度から平成１１年度までの１１年間について見ても，食肉センターの利用業者数は，毎年，２０業者前後（このうち市外の業者は５名前後である。）で推移しており，業者の入れ替わりなどの変動は少なく（丙７ないし１０），旧γ村地域の食肉業者を中心とする，ほぼ一定の利用業者が，食肉センターを地域のと畜場として長期間繰り返し利用してきた上記実態に異なるところはなかった。そして，本件支援金を受給した１０業者（Ｐ４，有限会社Ｐ７（Ｐ８），有限会社Ｐ９（Ｐ１０），Ｐ１１，有限会社Ｐ１２（Ｐ１３），Ｐ１４，有限会社Ｐ１５（Ｐ１６），Ｐ１７，Ｐ１８，Ｐ１９）も，先代から引き続いて，と殺業ないし食肉供給業に従事して生計を立ててきた者であり，上記期間中，先代が利用していた期間が存したり，途中で法人化したことがうかがわれる業者が存するものの，いずれも毎年継続して食肉センターを利用してきた。
(2)市（農政課）は，Ｐ２０から食肉センターの経営問題に係る報告書（第１審判決第２の１(2)オ）が提出され，さらに，Ｐ２０から，処理能力を１日牛４０頭とすると場新築案の概算建設費は８億３０８０万円であるとする試算結果が示されたことから，利用業者との間で，食肉センターの施設建築（上記と畜法施行令の一部改正により，一般と畜場の構造設備の基準に適合しなくなった大動物と室を撤去し，上記基準に適合する新と畜場を建築すること）及び今後の管理運営について協議を開始した。農政課は，食肉センターの上記施設建築後は，食肉センターの管理運営を民間に委託する方針であり，利用業者が加入する組合が主体となって新たに会社組織を設立し，同会社と市との間で食肉センターについて，期間を２０年程度とする管理委託契約を締結し，同会社が食肉センターを管理運営し，その収益から市が地方債により調達した建設費を償還していくこと等を内容とする構想を立て，利用業者に対し，これを示した上で協議したが，利用業者は，食肉センターの管理運営を民間により行うことは，リスクが大きいなどとしてこの構想を受け入れなかった。そして，利用業者は，平成１１年１１月４日の協議において，市に対し，仮に食肉センターを廃止した場合は，経営存続のための補償が絶対に必要であるなどという意見を出した（乙１５）。
農政課は，利用業者との補償問題に対応するため，同月１１日，公営のと畜場を廃止した別府市の事例について調査を実施し，結果は次のとおりであった（乙１６，第１審証人Ｐ３）。
ア別府市における年間処理頭数は牛約６２頭，利用業者数は３２業者であり，市は，と畜場廃止に当たって，利用業者と１年間に約１５回協議を重ねた。
イ施設の老朽化に伴い，処理頭数はピーク時の２パーセント足らずに減った。もともと大分県では，県の指導により，老朽化が進み非衛生的で需要に対応できなくなった県内のと畜場についてはこれを統合する計画が持ち上がっており，そのためにＰ２１公社が設立され，昭和５３年から操業していたが，別府市としては，と畜場閉鎖後はＰ２１公社にその受入れを依頼し，その条件として，同市が１億３０００万円を同社に出資することとした。
ウ別府市は，また，と畜場廃止に伴う補償金（協力金）を利用業者に支払うこととなったが，その金額及び算定方法につき，一般会計から繰り入れしている過去５年間とこの先負担するであろう５年間の計１０年間分１億４０００万円をその上限としたところ，交渉の結果１億３０００万円とすることで利用業者が加入する利用組合の了承を得た。また，場内作業員（と殺業務従事者）１名は別枠で６００万円を支払うことで了承を得た。
(3)ア農政   課は，平成１１   年１２月１６日，Ｐ   ２産業振興部長も同   席の上，利用業者と協議し，食肉センターの施設建築は，その後の食肉センターの管理運営を，利用業者などによる民間機関によって行うことが条件であり，そうでなければ，施設を建築することはできないから，平成１２年４月１日以降は食肉センターの業務を存続することができない旨通告した。その際，利用業者から，食肉センターが廃止されても，営業継続及び生活維持ができるよう配慮してほしい旨の要望が出され，Ｐ２産業振興部長は，利用業者の経営継続のため，食肉センターで処理できなくなる牛馬の受入れ先となる他地域のと畜場のあっせん及び他地域のと畜場を利用するのに伴い必要となる施設（運搬車，冷蔵庫など）の整備等のための補助について考えていかなければならない旨述べた。農政課は，平成１１年１２月２０日，控訴人にこの協議結果を報告した（乙１７，１８）。


イ平成１１年１２月２４日に開催された市議会経済企業委員会（市議会から付託されるなどして，食肉センターに係る議案の審査等を行う委員会）において，農政課（同課を所管するＰ２産業振興部長等が同委員会に出席した。）が，上記アの農政課と利用業者との協議の進捗状況を報告した。その際，食肉センターの地元出身である委員から，食肉センターの存廃は，食肉業の長い歴史を有する地域の住民である利用業者の死活問題であり，今後の食肉センターの管理運営において赤字を避けられないとしても，上記基準に適合する施設建築を行い，食肉センターを存続させるべきであるとの意見が述べられたり，他方，食肉センターが廃止される場合は，行政の立場として，利用業者及びと殺業務従事者らの営業継続や生活保障が問題になるとして，この点に関する利用業者との協議を行うことの確認が求められ，農政課は，利用業者が平成１２年４月１日以降の食肉センターの業務休止後も営業を継続するため，他地域のと畜場を利用するのに必要な施設整備の費用補助や補償について，今後協議を行っていく方針であることを利用業者に伝えた旨説明した。(4)農政課は，平成１２年１月１８日から同月２４日まで，利用業者に対して，現在の経営状況，食肉センターが廃止された場合の経営の方向性，経営を継続するとした場合の設備投資の内容等について調査した（乙２０ないし２５）。
(5)農政課は，また，平成１２年１月２５日以降，利用業者の食肉センター利用状況をまとめるとともに，上記(2)の別府市の事例を参考に，食肉センター廃止に伴い支援金を支出することとした場合の対象範囲，算定方法及び支援金総額等について，次のとおりの案をまとめた（乙２６，乙８５の２２項）。
ア対象範囲については，平成１１年４月１日から同年１２月末日までの間に食肉センターを利用したことがあり，同年１月１日の時点において市内在住の者で現在も畜産業又は食肉流通業を営むもの及びと殺業務従事者らとする。
イ算定方法については，利用業者については，今後の事業の継続に不可欠な冷蔵庫，冷凍庫及び家畜運搬車の整備に要する費用等について，これまでの利用実績を基に算出するが，場内作業者であると殺業務従事者らについては，これまで得ていた収入を基に雇用保険制度を参考にして算出する。
ウ支援金の総額については，他の施設を利用する場合の移行に伴う利用業者の負担を可能な限り軽減できるよう配慮する必要があるとの認識に立ち，考え方として，平成９年度以降の３年間において，一般会計からの繰入金年平均４９８７万円から，今後も市が償還を行う必要がある公債費充当分１９２２万９０００円を差し引いた３０６３万８０００円について，その１０年分を利用業者の支援金の総額とすることを目安とする。また，と殺業務従事者らについては別枠で計算する。(6)農政課は，控訴人及び助役に対し，平成１２年１月３１日から同年２月１６日までの間計３回，同課において支援金支出の要否，可否，範囲及び基準等について検討した結果を報告したが（乙２７ないし２９），その際，控訴人及び助役から，更に財政課と協議するよう指示を受けた。そこで，農政課は，同月１０日，財政課との間で，支援金の支出方針，その額及び支出方法について，別府市の事例などを参考に協議し（乙３０，３１），さらに，別府市以外の事例についても調査することとなった（乙８５）。
(7)農政課は，平成１２年２月１６日，財政課と協議したが，財政課による他都市の調査により，愛知県豊川市（Ｐ２２組合）の民事調停の事例及び民事調   停に基   づく支   出につ   いて監   査請求   事例（   平成９   年９月   １７日   監査。と畜場廃止に伴う損失補償金の額及び支出について，監査委員としては，これらが違法，不当に決定され，支出されたとは認められないとして，住民の請求は棄却された。）があることが判明した。豊川市の事例は，利用業者数２０団体・個人，年間利用頭数（豚）３万３０１４頭（平成７年度），牛換算１万１００５頭，補償額１８億６１００万円（再建築費の２   ０億円   を超え   ない範   囲）と   いうも   のであ   った（   乙３２   ないし   ３４，８５，第１審証人Ｐ３）。
そこで，この豊川市の事例も併せて慎重に検討した結果，市としても支援金を上記(5)の基準で支払うべきであるとの案が固まった（乙３５，８５）。農政課は，同月１７日，上記(5)の支出案について，控訴人及び助役に具申した結果，その了承を得て，その旨決定された。同時に，支援金額について控訴人及び助役は今後一切これを変更しないことを確認した（乙３６，３７）。
農政課は，同月２１日から同年３月３日までの間に，本件支援金の支給対象とされた利用業者１０名に対し，順次，支給金の内示額を提示し，同月１５日及び同年４月２０日に開催された市議会経済企業委員会において，上記支援措置方針案の内容を説明し，食肉センター廃止後の牛馬の受入れ先として熊本市食肉センター（年間４０００頭）及び株式会社Ｐ２３（年間３０００頭）をあっせん中である旨報告した。上記報告に対し，委員から質問や異論は出されなかった。
(8)農政課は，同年４月１７日，熊本県健康福祉部生活衛生課から同年１月ころ入手した九州内のと畜場の廃止に関する資料（乙８１）の中で，同年４月１   日に公   営と畜   場が廃   止され   ること   が判明   してい   た宇佐   市，杵   築市，唐津市，本渡市，阿久根市及び鹿児島県δ町について調査することにした。このうち前４市から回答があったが，阿久根市及びδ町からは回答できないとの返事があり，調査できなかった。なお，公営と畜場を廃止するに当たって，補償をしなかった自治体については調査の対象としなかったため，どのような根拠により補償をしなかったのかについては，これを検討するに至らなかった（乙８１，８２，８５，第１審証人Ｐ３）。(9)農政課は，財政課との間で，支援金を予算計上する場合の費目である「節」について協議，検討した結果，考えられる「節」としては「負担金補助及び交付金」と「補償，補填及び賠償金」とがその候補に挙げられたが，以下の理由により，これを補償金とすることにした（乙５３ないし５５，８５の３４項）。
ア今回の支出は，相手方（利用業者等）の責めに帰することができない事由（市側の事由）により，相手方に対し通常であれば必要なかった負担（例えば，冷蔵庫，保冷庫，運搬車等の購入）を生ぜしめ，その負担に対して市として支出するものであり，その本質は補償に相当するものである。


イ支援金を補助金とすることも考えられるが，利用実績が少ない業者については，他の業者に依頼し，業務を行うものと予想されるところ，食肉センターの廃止により，業務を止めざるを得ないケースも考えられるため，補助事業と捉えることは困難であり，補助金としての支出はできない。
ウ業務を継続する業者（利用実績の多い業者）については「補助金」，業務を止めざるを得ない業者（利用実績の少ない業者）については「補償金」とすると，現時点で将来のことを判断し，判別することになるところ，その判別は困難を極める。
(10)農政課は，平成１２年５月３０日，助役との間で，支援金支出に係る予算案を補正予算として６月議会に提出するに当たり，支援金の額や予算の費目である「節」を「補償，補填及び賠償金」とすることを最終的に確認した（乙５６，５７）。
(11)平成１２年６月５日から，平成１２年度一般会計補正予算案等を議案とする平成１２年６月市議会定例会が開催された（会期は同日から同月２３日までである。）。控訴人は，支援金支出に係る予算案（以下「本件予算案」という。）を補正予算として議会に上程し，あわせて提出された一般会計予算に関する説明書では，本件支援金は，「食肉センター業務休止に伴う支援」と説明されていた（乙５８，５９）。本件予算案は，その後市議会経済企業委員会に付託された。
(12)ア平成１２年６月１９日に開催された市議会経済企業委員会において，平成１２年度一般会計補正予算案のうち食肉センターの業務休止に伴う利用業者等への支援金の支出（本件予算案）について歳出審査が行われ，Ｐ２産業振興部長等が本件予算案について説明した。これに対し，委員から，食肉センターが存在する地域の伝統的産業であると殺業ないし   食肉供   給業に   長年従   事し，   生計の   糧を得   てきた   利用業   者に対し，食肉センターの業務休止後も営業を継続できるよう支援措置を行うべきであるが，市が支援措置としての支援金の支給対象者とした１０業者のうち５業者が提示額を不満として合意に達していないなど，利用業者内部の合意形成ができていない現状において，本件予算を計上することは，地元を二分しかねない危惧があり時期尚早であるとの意見が述べられたり，他方，食肉センターの業務休止以後，既に県外のと畜場を利用し，経費が増大している利用業者もいるから，早期に支援金を支払うのが相当であるとする意見が述べられたほか，支援金が一括支払とされている点や支給された支援金の使途について市による確認が行われないことを疑問とする意見が出された。具体的には，Ｐ２４委員が，「私は支給の方法にですね，ちょっとこだわるんですが，一括してぽんとおあげになるのか，それとも支援金という名目ですから，その支援金がきちっとした形でその何が何に対してどういう対価が払われるのかということが明確な追跡があっての支援金なのか，そこがですね，執行部の御答弁でち   ょっと   まだ明   確に聞   こえて   こない   んです   ね。」   「ただ   一括して，ぽんとおあげになった場合，その人についての追跡が行われないというのであるとするならば，かなり今回の支援金の出し方については市民の間で論議を醸し出すかもしれませんね。」と発言し，Ｐ２５委員も，「税金ですから私も申し上げますけど，冷凍車を買ったか，買わなかったか，運搬車の費用，冷凍庫をつくった，つくらなかったか，そういうのはどうしますか。」と述べ，本件支援金の使途を明確にせず，その後の調査もしないで一括で支払うことは問題があるという趣旨の質問をした。これに対し，Ｐ２産業振興部長等は，支援金は，各利用業者がその事業を継続するに当たって，必要とされる施設整備の範囲や事情が異なるため，かかる施設整備に必要として試算される相当額を算定するものであるから，一括支払が適当であると考えており，また，支援金は，事後の精算や使途の確認を要する補助金とは異なるもので，利用業者が他地域のと畜場を利用して事業継続する上では，想定しない経費等が生じることもあることから，市が支援金の使途について最終的に確認することはできない旨説明した。
なお，委員からは，本件予算案により計上された支援金を支出すること自体や支出の法的根拠を問題とする意見は述べられなかった（乙４０）。
イその後，市長である控訴人の答弁を求めることになり，Ｐ２４委員が，控訴人に対し，「一つどうかなと思うのは，支払の方法なんですね。執行部の御説明は一括ということでございましたけれども，一括に対してやっぱりいろんな異論が出てるわけでございます。」「私が聞いているのは，支援の方法をですよね，だからその対価の支払という方法もあるわけでして，どの部分がどういうふうに要るから，ほかの遠隔地でですね，ほかの部分で業務を遂行していくには，これが幾らかかるから，これに対して幾らということの支援策が打ち出されていいんじゃないかなと思うんですけれども。」と質問したが，控訴人から，この質問に応える内容の答弁はされなかった。
結局，   本件予   算案は   ３対４   の賛成   少数で   否決さ   れた（   乙４０   ，６０，６１）。
(13)平成１２年６月２３日の市議会定例会において，市議会経済企業委員会委員長が，本件予算案に関する同委員会における審議経過を報告した。同委員長は，その報告の中で，「委員から，支援金の支給方法及び使途方法について質疑があり，市の執行部から，議会の議決を経た後，個々の事業者と書面をもって契約していきたい，また，従前施設を利用していた場合と比較して，冷蔵庫等の整備費や市外施設への搬入に伴う経費，今まで以上に多額の経費が必要となることが予想され，事業を続けていくための支援としての支出を考えているもので，使途への確認は考えていない旨の答弁がありました。」と述べた。


また，   総務委   員会委   員長が   ，総務   委員会   におい   て，市   の執行   部から，「支払方法及び使途については，予算上は補償補填としているが，今後も事業を続けるための支援金を行政として手助けするもので，冷蔵庫等必要な設備等を業者に聞き取りした上で，メーカーからの見積もりをもとに積算していること。支援金の使途が不透明との指摘があったが，事業を継続していく上で我々が想定しない経費等も考えられ，最終的な支出を市がチェックできないこと。また，市のと場を３月３１日で閉鎖することに伴い，市が施設をつくり，民間で運営する公設民営方式も提案したが，業者からは運営できないとの回答であった。そこで，市としては民営できないからといって何もせずに済む問題ではなく，他自治体の状況等も検討し，長   期的な   観点か   ら提案   したも   のであ   るとの   報告で   ござい   ます。   次に，施設閉鎖に伴い，毎年８０００頭から９０００頭の牛を受け入れていたものを熊本とε町の食肉センター及びζ町にお願いしているが，（中略），本市処理分を熊本市でも十分に受け入れてもらえなくなり，久留米や鹿児島まで運ばざるを得ない状況となっているので，業者への早急な支援金の支払が必要であること等の説明があっております。」旨報告した。その後，一部議員から，利用業者に対する支援金支払につき論議が未成熟であるとして，本件予算案について，と殺業務従事者らに対する支援金の限度に減額する旨の修正案が動議として提出されたが，同修正案は否決された。これに引き続いて，同日，本件予算案について採決が行われ，賛成多数により可決された（乙６１）。
(14)市は，平成１５年１１月１０日より前において，本件支援金を受給した利用業者が何を購入したのか正式に調査しておらず，一応運搬車等を購入したという話を聞いているにとどまる（第１審証人Ｐ２）。(15)本件支援金を利用業者に支出するに当たり，利用業者が解体した食肉が市民にどの程度供給されたか調査したことはない（第１審証人Ｐ２）。最も多く食肉センターを利用していた利用業者は，Ｐ２６やＰ２７などに出荷していた（第１審証人Ｐ４）。
(16)市と利用業者等との間の本件支援金についての契約内容について（乙６６ないし７１）
市と各利用業者等との間において，本件支援金について，いずれも平成１２年８月２日付けで契約書（本件各契約書）が作成された。本件各契約書には，いずれも，支援金額，支援金の支払方法及び「甲（市）と乙（各利用業者等）は，と畜業務休止に伴う支援策については，本契約によってすべて解決したことを確認し，乙は甲に対し，今後名目の如何を問わず何らの請求をしないことを確認する。」旨の条項が記載されている。そのほかに，第１審判決別表番号１ないし５，１２の各利用業者については，契約書の柱書きに「甲（市）と乙（利用業者）は，甲が平成１２年３月３１日限りでと畜業務を休止したことに伴う支援策として甲が乙に支払う支援金について，次のとおり契約を締結する。」旨記載され，「支援金の趣旨及び使途」として，「甲が乙に支払う支援金の趣旨は，甲のと畜場休止に伴い，乙が今後の経営を継続していくため，施設設備に必要な各種運搬車の購入，冷蔵庫等の使用に要する費用相当額及び他施設を利用するための経費を根拠として算定した金額であり，乙はその趣旨に添って（原文のまま）使用するものとする。」と記載されている。また，同番号１０，１１，１３，１４の各利用業者については，契約書の柱書きに，上記と同旨の記載がされ，「支援金の趣旨及び使途」として，「甲が乙に支払う支援金の趣旨は甲のと畜場休止に伴い乙が今後の経営を継続していくための費用相当額を算定した金額であり，その趣旨に添って使用するものとする。」と記載されている。そして，同番号６ないし９のと殺業務従事者又は内臓洗い従事者については，契約書の柱書きに「甲（市）と乙（と殺業務従事者又は内臓洗い従事者）は，平成１２年３月３１日限りで，八代市食肉センターにおけると畜業務を休止したことにより，日常的に行っていた職が失われ，収入が途絶えたことに対する支援策として，雇用保険制度を算定根拠として甲が乙に支払う支援金について，次のとおり契約を締結する。」旨記載されている。
(17)市の利用業者等に対する説明・指導について市は，平成１２年４月６日，同年７月１７日，同年８月２日，同月１５日，同月１７日，同年１１月１３日に，市役所庁舎内又は食肉センターにおいて，利用業者等に対し，本件支援金の趣旨及び使途についての説明・指導を行った（甲２・１５，１６頁）。
(18)本件支援金に関する決算の決議について
平成１２年度八代市一般会計歳入歳出決算書には，農林水産業費の歳出の予算現額の欄のうち節の区分の欄に「補償，補填及び賠償金」，その金額欄に３億１２０９万５０００円と記載され，また，支出済額の欄に３億１１５４万３０００円と，翌年度繰越額（繰越明許費）の欄に５５万２０００円と，備考欄に「食肉センター業務休止に伴う食肉流通業者等支援事業」とそれぞれ記載され，市議会は同決算について承認及び認定の決議をした（甲１６）。
上記翌年度繰越額５５万２０００円については，平成１３年度に開催された市議会において，平成１２年度と同様，歳出予算の承認及び決算の認定の各決議がされた（弁論の全趣旨［被控訴人らの第２次控訴審第３準備書面２３頁］）。
(19)八代市の住民等による市の監査委員に対する八代市職員措置請求につ
いて（甲２）
八代市の住民等が，平成１２年１１月２０日，市の監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき八代市職員措置請求を行い，本件支援金の支出は不当な公金の支出であり，その金額を一般会計へ返還するよう求めた（その後，一部の者が請求を取り下げた。）。
これに対し，監査委員は，その一部の者についての請求を却下したほか，その余の者による請求を次の理由等を掲げた上で棄却し，その結果を平成１３年１月１８日公表した。
ア本件支援金については，生業の基盤を失うことに対する生活再建補償であり，市費補助等取扱要綱の規定は適用されず，本件支援金を受給した者について，法的には実績報告の義務は存在しない。法的には実績報告の義務はないとしても，公金が支出されたことを考慮して，支援金の使途やそれに基づいた適切な指導を行っていくことは当然必要である。
本件各契約書には，契約内容の履行についての報告義務が規定されていないが，契約書の「乙はその趣旨に添って使用するものとする」との規定によって，契約の履行を確保するための調査や指導をすることは可能であると考える。


したがって，その支援金支出のために該当業者との間で交わされた契約書に，契約内容の履行についての報告の義務を有さないことをもっ
て，契約そのものがずさんで
かし
瑕疵あるものとは認められない。
イ本件支援金は，食肉センターが休止された後も引き続き，食肉を市民へ安定的に供給していく措置として，業務休止による利用業者等の経営圧迫の緩和と経営継続のため，他地域の施設の利用を余儀なくされることによる経費（交通費・利用料金の増大，時間的ロス）及び枝肉冷蔵庫・冷凍庫・家畜運搬車等への新たな設備投資に対する支援のため，並びに食肉センターにおいて個人で利用業者からと殺業務又は内臓洗いを請け負い，その仕事により収入を得ていた人が，食肉センターの休止によってその職を失い，収入が途絶えたことに対する支援のために支出されたものである。
また，本件支援金支払に至る経緯，支援措置の対象者の決定，支援金算定の基礎及びその配分方法の決定は，一部事務処理に不備な点が見受けられたものの（地元説明会が実施されたなかった周辺住民への周知方法や利用業者との協議における通知方法，出席者の確認等について，一部に不適切な事務処理が見受けられた。），市長の裁量権の範囲で行われたものであり，合理性，相当性が認められ，その後の契約締結から支払に至る一連の財務事務も合規的，合理的に行われていることが認められた。
以上のことと，上記ア等を総合的に考慮すると，食肉センター休止に伴う支援金を市長が一部該当業者に支払ったことは，不当な公金の支出であるとは言えず，市民に損害を与えたとは認められない。ウ請求人のいうような不当な点は認められないとしても，今後は更に適正な市政執行に配慮するとともに，特に，市の畜産業・食肉流通業の健全な発展のため，支援金の使いみちについての十分な調査を行い，趣旨に沿った支援金の使途を指導していくことが必要である。(20)市による利用業者等に対する調査についてア市（農政課）は，本件訴訟提起時（平成１３年７月１６日）より後である平成１５年１１月１０日から同月１７日までの間，本件支援金の支給を受けた利用業者のうち，施設整備等，均等・頭数割で支給を受けた６業者（第１審判決別表番号１ないし同５及び同１２の業者。同人らに対する支給額は合計３億０４７０万６０００円である。）に対し，支援金の使   途につ   いて聞   き取り   調査を   実施し   た。同   業者ら   の報告   によると，諸経費及び新規施設整備費の合計額について，Ｐ１４（同表の番号１２）については支給された支援金額を下回っていたが（丙第４号証の「食肉   センタ   ー業務   休止に   伴う支   援金」   使途調   査集計   票記載   の業者「Ｅ」   は，支   援金の   支給額   に照ら   し，Ｐ   １４で   あると   認めら   れる。），それ以外の業者は支給された支援金額を上回り，本件支援金がこれらに使用されたことが確認された（丙４）。
イ市は，平成２２年４月末に，本件支援金の支給を受けた利用業者等の全員（１４名）に対し，アンケート調査を実施した。業務の継続の有無については，利用業者（１１名）のうち，Ｐ１８（平成▲年▲月▲日死亡）について不詳であり，Ｐ１４（平成▲年▲月▲日死亡），Ｐ１７（平成▲年▲月▲日死亡）は，各人の死亡時まで業務を継続し，その余の利用   業者は   アンケ   ート時   点で事   業を継   続し（   なお，   有限会   社Ｐ９は，Ｐ２８株式会社として事業を継続し，Ｐ１９は平成▲年▲月▲日に死亡しているが，その後継者が事業を継続している。），と殺業務従事者ら（４名）は，いずれも食肉センターが廃止された平成１２年３月に廃業している。支給された本件支援金の使用の有無については，Ｐ１８について不詳であり，有限会社Ｐ１５は，残金があるから返却したいとの回答をしたが，その余の者（１２名）については，全額使用したとの回答であった。使途の詳細については，上記アの利用業者のうち，Ｐ１４を除く５名においてはこれを明らかにしているが，他の者についてはこれが明らかになっていない（丙１２ないし２５）。
２本件支援金の支出が補助金の支出として適法であるか否か（争点４）につ
いて
(1)時機に後れた攻撃防禦方法等であるとの被控訴人らの主張について一件記録によれば，控訴人及び控訴人参加人は，第１審において，本件支援金の支出が補助金の支出として適法である旨主張したが（第１審判決第３の４（被告らの主張）参照），控訴人は，本件支援金は損失補償金であるから，これが補助金である旨の主張を撤回する（本件第１撤回）旨記載した控訴理由書を差戻前の控訴審の第１回口頭弁論期日（平成１７年１月１９日）で陳述し，さらに，本件第１撤回の主張を撤回し（本件第２撤回），本件支援金は，仮に損失補償金としての要件を満たさなくとも，補助金としての要件を満たしていると予備的に主張する旨記載した同年２月２５日付け準備書面を，同第２回口頭弁論期日（同年３月３０日）で陳述したことが認められる。
被控訴人らは，本件第２撤回は，信義則に違反する上，時機に後れた攻撃防禦方法の提出であるから，これについて同意しない旨主張する。しかしながら，控訴人参加人が本件支援金の支出は補助金の支出として適法である旨記載した平成１６年９月１７日付け第１準備書面を上記第１回口頭弁論期日において陳述し，被控訴人らが控訴人参加人の上記主張に対する反論が記載された平成１７年１月１７日付け第１準備書面を同期日において陳述していることからすると，控訴人による本件第２撤回によって，被控訴人らに訴訟の準備等の負担が増大したとはいえないこと，控訴人が上記第１回口頭弁論期日後，再度上記主張をするまでの期間は比較的短期間であったことからすると，控訴人の補助金についての再度の主張が，信義則に違反し，時機に後れているとまでいうことはできない。被控訴人らの主張は採用できない。
(2)公益上の必要性について
ア地方公共団体が補助をするための「公益上必要がある場合」（地方自治法２３２条の２）の要件については，様々な行政目的をしんしゃくした政策的な考慮が求められることからすると，基本的には，各地方公共団体，最終的には支出の権限を有する地方公共団体の長等の判断によらざるを得ず，この要件の具備についての各地方公共団体の判断は，特に社会通念上不合理である場合又は特に不公正な点がある場合でない限り，これを尊重するのが相当である。
イ本件支援金の支出と公益上の必要性について


(ア)市の利用業者等に対する施策について
前記争いのない事実等(2)及び上記１(1)によると，食肉センターは，個人が経営していたと畜施設を，大正３年に当時のγ村が譲り受けて，村営と畜場として管理運営し，昭和３０年にγ村が市に合併されて以降は，市営と畜場として市が管理運営してきたこと，食肉センターの利用業者は，そのほとんどが旧γ村地域において先代ないし先々代から引き続いて，同地域の伝統産業であると殺業ないし食肉供給業に従事して生計を立ててきた者であり，食肉センターは，民営及び村営の期間を含めると，約１世紀にわたり，地域のと殺業ないし食肉供給業に従事する住民らの生計を支える施設として稼働してきたこと，市は，昭和５３年以降，同和対策事業の一環として施設の整備及び拡充を進めていたことが認められる。
以上に加えて，上記１(1)のとおり，同和対策事業においては，対象地域の経済力の培養，住民の生活の安定等のため必要な特別の措置を講ずることとされ，同事業の目標として対象地域の産業の振興，職業の安定   を図る   こと等   が掲げ   られて   いるこ   と，国   及び地   方公共   団体は，同和対策事業により，農林漁業や中小企業の経営の合理化及び近代化，設備の近代化，対象地域の住民の雇用促進及び職業の安定等について，必要な施策を総合的に講じることとされていることに照らすと，昭和５３年以降，同和対策事業の対象地域であるα及びβにおいて実施された，食肉センター施設及び食肉加工施設等の建設・整備拡充並びに関係組合に対する委託による食肉加工施設等の管理運営体制の施行等は，同和対策事業特別措置法及びその後に公布・施行された地域改善対策特別措置法等に基づく同和対策事業の一環として，上記地域の伝統産業として，これに従事する住民らの生計を支えてきたと殺業ないし食肉供給業について，公費である地域改善対策事業費をもって上記施設を建設・整備拡充することなどにより，上記地域の伝統産業の経営の合理化，近代化を図り，上記地域の産業の振興及び職業の安定を達成するため行われた施策であるということができる。(イ)遠方に存する他地域のと畜場を使用することから生じる利用業者
の負担等について
前判示（第１審判決第２の１(5)）のとおり，と畜業務には，牛馬のと殺や解体等を必ずと畜場で行わねばならないという制約を受ける特殊性があるから，利用業者は，と畜場である食肉センターの業務休止後も，その営業を継続するためには，他地域のと畜場を利用することを要する。
上記１(7)及び証拠（乙１５，２０ないし２５，４９ないし５１，７３，７４，８５，第１審証人Ｐ３，同Ｐ２及び同Ｐ４）によると，食肉センターの業務休止後，利用業者が実際に利用可能な状況にあると畜場としては，熊本県内に，公営の熊本市所在の熊本市食肉センター及び民営の菊池郡ε町所在の株式会社Ｐ２３の２か所が存するところ，これらの施設は，年間約９０００頭の牛馬を食肉センターで処理してきた利用業者が，新規に両施設の利用を開始するについては，施設の物   的人的   処理能   力の限   界等の   理由か   ら事実   上制限   があり   ，市が，熊本市食肉センターに年間４０００頭の，株式会社Ｐ２３に年間３０００頭の受入れについてあっせんを行ったものの，食肉センターの業務休止に至るまでに，両施設から上記頭数の受入れについて確答を得るには至らなかったこと，また，県外のと畜場はもとより，県内の両施設も市内βからは遠く離れた地域にあるため，食肉センターを利用する場合と異なり，牛馬の生体及びと殺，解体後の枝肉の運搬並びに保管のための経費負担が避けられないこと，食肉センターの業務休止後も業務を継続している利用業者の中には，県内の上記２か所のと畜場を利用している者があるが，利用頭数は制限されており，福岡県や鹿児島県のと畜場を利用している者もあることが認められる。このように，利用業者が食肉センターの業務休止後も営業を継続するためには，遠方に存する他地域のと畜場を利用せざるを得ないこととなるところ，利用業者には，そのために冷蔵車（冷凍車），家畜運搬車，大型保冷車，冷蔵庫等の施設整備が必要となり，その経費を要するほか，高速道路料金，燃料費等の経費が増加することが認められる。
(ウ)上記(ア)，(イ)からすると，利用業者に対する本件支援金の支出は，長期間食肉センターに依存しながら，生計を立ててきた利用業者について，同和対策事業の一環として，また，地域の産業の振興及び職業の安定等を図るために，その業務の継続のための資金を補助するために行われたものであるということができる。
また，と殺業務従事者らに対する本件支援金の支出は，と殺業務従事者らは利用業者からと殺又は内臓洗いの業務を請け負い，食肉センター内で勤務し，利用業者と同様，長期間食肉センターに依存しながら，生計を立ててきた者であるところ，食肉センターでの事業が休止したことにより，と殺業務従事者らが日常的に行っていた職が失われた結果，収入が途絶えたことに対する支援策として行ったものであるということができる。


以上か   らする   と，本   件支援   金は補   助金と   しての   性質を   有して   おり，その支出については，同和対策事業の目的及び地域の産業の振興及び職業の安定等を図る目的に照らし，特に社会通念上不合理な点や特に不公正な点は見受けられず，公益上の必要性があると認められる。(エ)これに対し，被控訴人らは，①本件支援金の支出について，同和対策事業審査会で審議がなかったこと，②本件支援金の支出と同和対策事業の関連について，第１審において，Ｐ２産業振興部長等が証言等をせず，市の執行部は，上記支出の当時，その関連を全く認識していなかったこと，③上記の関連について，第１審において，控訴人らから主張や書証の提出がなく，弁護士照会の際にも，市は上記関連を否定する回答をしていること（甲１３の１），④控訴人又は市において，損失補償の支払対象者が同和対策事業の対象者であることを確認したり，支給対象者をそれらの者に限定することが検討されておらず，本件支援金の受給者の中には同和対策事業の対象地域とは無関係の者がいることからすれば，本件支援金が同和対策事業の一環として支出されたものではないということができる旨主張する。しかしながら，本件支援金の支出が，市の同和対策事業と関連することは，上記(ア)ないし(ウ)のとおりである。上記①ないし③の点について，同和対策事業審査会における審議がなかったり，上記関連について，第１審において，Ｐ２産業振興部長等が証言していなかったり，主張や証拠の提出がなかったとしても，これらをもって，本件支援金の支出が同和対策事業と関連するものであることを否定することはできない。また，Ｐ２産業振興部長等が証言等していなかったことから直ちに，市の執行部が，上記支出の当時，上記関連性を全く認識していなかったと認めることはできない。さらに，弁護士照会に対する市の回答（甲１３の１）は，同和対策事業を主管する部署である市民環境部人権啓発課が，本件支援金の支出について，同事業に基づく支出として検討したことがないとの内容であって，他の部署（農政課等）が   上記関   連につ   いて検   討して   いたこ   とを否   定する   もので   はない。同④の点について，仮に本件支援金の受給者の中に同和対策事業の対象地域とは無関係の者がおり，控訴人又は市が本件支援金の受給者が同和対策事業の対象者であることの確認等に不十分な点があったとしても，本件支援金の支出が同和対策事業の一環として行われること，及び地域の産業の振興及び職業の安定等を図るという目的を有するものであること自体が否定されるものではない。上記①ないし④の各点（市の執行部が，上記支出当時，上記関連について認識していなかったことを除く。）を総合しても，本件支援金の支出について，公益の必要性があったことを否定することはできず，被控訴人らの主張は採用できない。
(3)本件支援金を補助金と解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらさな
いか否かについて
ア損失補償金として議決された予算を補助金として予算執行をすること
ができるか
(ア)普通地方公共団体の議会は，予算を定める権限を有し（地方自治法９６条１項２号），執行機関に対し，説明を求め，又は意見を述べることができる（同法９８条１項，９９条）。普通地方公共団体の歳出予算は，その目的に従って款項の予算科目に区分され（同法２１６条），普通地方公共団体の長は，毎会計年度予算を調整して，年度開始前に議会の議決を経なければならない（同法２１１条１項）。普通地方公共団体の長は，予算を議会に提出するときは，各項の内容を明らかにするために，予算に関する説明書をあわせて提出することを要するが，この説明書においては，各項を更に目節の予算科目に区分すること   を要す   る（同   法２１   １条２   項，同   法施行   令１４   ４条１   項１号，１５０条１項３号）。そして，歳出予算の経費の金額は，各款の間で相互に流用してはならず，各項の間においても原則として流用が禁止されるが，目節の間においては流用を禁ずる定めはない（同法２２０条２項）。


上記各規定からすると，目節は，予算執行のために定められる科目であり（同法施行令１５０条１項），予算議決の対象とならないから，普通地方公共団体の長において目節の間の流用を実施することは，普通地方公共団体の長の予算執行における裁量の範囲内の行為として原則として許容されるというべきであるが，他方，歳出予算について目節が設けられたのは，議会による予算統制の一環であることからすると，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらすような執行（目節間の予算の流用）は，裁量権の逸脱，濫用として許されないというべきである。(イ)地方自治法施行規則１５条２項は歳出予算に係る節の区分につき規定し，損失補償金は「補償，補填及び賠償金」の節に，補助金は「負担金，補助及び交付金」の節にそれぞれ分類される。本件支援金は，上記(2)のとおり，補助金の性質を有し，公益上の必要性も認めることができるところ，平成１２年の市議会における予算決議において，歳出予算上，損失補償金の節に計上され，補助金として議決   されて   いない   ため，   本件支   援金を   補助金   と解す   ること   により，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらさないかを検討する必要がある。(ウ)なお，被控訴人らは，予算の流用の場合，議会での歳出承認を得た支出内容は適法であることを前提とするが，本件支援金を損失補償金とすることは違法であり，本件支援金を損失補償金として市議会で承認すること自体が支出の根拠を欠く歳出を認めたという意味で，違法・無効である旨主張する。しかしながら，上記(ア)のとおり，目節自体は予算議決の対象となるものではなく，本件支援金を損失補償金の節で予算決議したからといって，その決議自体が直ちに違法無効なものとなると解することはできない。そして，本件支援金を補助金であると解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような   違法な   予算執   行を許   容する   に等し   い結果   をもた   らさな   い場合，補助金として支出することは適法であると解することができるのであるから，この場合に本件支援金を補助金として支出することが許容されないということはできず，被控訴人らの主張は採用できない。また，被控訴人らは，流用について，予算議決時の事情がその後変化し，又はその後新たな事情が判明したことにより，予算の流用を一定の範囲で許容しなければ，臨機に適切な予算執行を実現することができない場合に対処するために，予算の流用を目節間に限りやむを得ない手段として許容したものと解される旨主張するが，地方自治法において目節については流用を禁ずる定めはないことからすると，被控訴人らの主張する流用が可能とされる範囲は狭きに失するものといわざるを得ず，採用できない。
イ本件支援金を補助金と解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたら
さないか
(ア)控訴人を含めた市の執行部が，予算上本件支援金を損失補償金の
節に計上した理由について
控訴人を含めた市の執行部が，市議会に予算を提出する際，本件支援金について損失補償金の節に計上したのは，上記１(1)ないし(10)のとおり，控訴人の委嘱を受けた農政課が調査，検討した結果に基づくものであり，本件支援金が損失補償金であるとする判断について理由がないわけではなく，少なくとも，控訴人を含めた市の執行部の者に，補助金の性質を有する本件支援金を損失補償金として予算計上することにより，不当に予算を取得する目的があった等の事情は認められない。
(イ)本件支援金の支出を含む歳出予算の審議について平成１２年６月の市議会経済企業委員会における本件支援金の支出を含む歳出予算の審議に際し，議員（委員）からは，支援金を支出すること自体について反対する意見はなく，かえって，議員から「食肉センターが存在する地域の伝統産業であると殺業ないし食肉供給業に長年従事し，生計の糧を得てきた利用業者に対し，食肉センターの業務休止後も営業を継続できるよう支援措置を行うべきである。」（もっとも，同議員は，利用業者内部の合意形成が得られない状態で，本件予算を計上するのは時期尚早であるとの意見を述べた。），「食肉センターの業務休止以後，既に県外のと畜場を利用し，経費が増大している   利用業   者もい   るから   ，早期   に支援   金を支   払うの   が相当   である。」といった意見が出され，議員らは，本件支援金の支出が利用業者に対する支援措置であることを了解していたことが認められること，本件支援金の金額（市議会定例会で，議員から減額修正すべきであるとの動議が出されるなどした。），支払方法（市議会経済企業委員会で，議員から一括払や支給された支援金の使途について市による使途の確認がされないとの意見が出された。市の執行部は，同委員会で，従前の施設を利用していた場合に比較して，今まで以上に多額の経費が必要となることが予想され，事業を継続するための支援としての支出を考えているもので，使途の確認は考えていない旨説明し，また，総務委員会においても，同旨の説明をし，市執行部の上記の説明内容は，市議会定例会において，市議会経済企業委員会及び総務委員会の各委員長からその報告がされた。）等について具体的に議論された上で，上記予算案が審議・可決されていることに照らすと，上記審議において，議員からその法的根拠を問題とする意見はなかったものの，議員らは，本件支援金が利用業者等に対する支援措置であること，すなわち補助金としての法的性質を有することを了解していたことが認められるとともに，使途については，市において調査できないとしてもやむを得ないと認識した上で，本件支援金についての予算を可決したことがうかがわれる。
(ウ)本件支援金の決算決議等について
本件支   援金が   補助金   として   支出さ   れた場   合，決   算書の   支出の   節は，「負担金，補助及び交付金」の節となるはずであるところ，本件支援金   につい   ては，   平成１   ２年度   と平成   １３年   度の決   算書に   おいて，「補償，補填及び賠償金」の節で，予算現額である３億１２０９万５０００円全額が支出された旨記載され，市議会がその決算を認定したことが認められるが，本件支援金の支出が補助金としてのものであることが明らかにされた上で決算の決議がされたわけではない。しかしながら，控訴人は，歳出予算として認められた本件支援金の全額をその趣旨で支出し，さらに，決算書の備考欄には，「食肉センター業務休止に伴う食肉流通業者等支援事業」と明示され，市議会議員もそのような支出であることを了解して決算決議をしている上，予算決議における議員の上記(イ)の認識の状況からすれば，本件支援金の支出の節が補助金とされずに決算の決議がされたことをもって，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果が生じたということはできない。


(エ)市費補助等取扱要綱の趣旨との関係についてａ市費補助等取扱要綱の趣旨は，同要綱に前判示（第１審判決第２の１⑹）のとおり定めがあることからすると，補助金の給付を求める者が提出する申請書類等をもって補助金の支出の必要性や金額の相当性等を判断するとともに（同第２条），支出された補助金が他に流用されることを防止すること（同第３条，第４条）にあると解される。
ｂ本件においては，本件支援金が名目上補助金として支出されたわけではないため，利用業者等から控訴人に対し，上記要綱に定める補助申請の際に提出すべき書類は提出されておらず，また，控訴人は，利用業者に対して指令書を交付しておらず，利用業者から会計年度２か月以内に精算書の提出をさせていない。
ｃしかしながら，本件では，市の職員が利用業者に対して直接調査を行い，また，本件支援金の支出や金額等について検討されており（上記１(4)，(5)等），その支出の必要性や金額の相当性等についての判断が行われていると認められる。
ｄまた，利用業者等と市との間で作成された本件支援金についての本件各契約書には，指令書に記載すべき支給金額，支給の目的が明記されている（上記１(16)）。そして，本件各契約書には，本件支援金の支給の目的に加え，利用業者については，その趣旨に沿って使用するものとする旨の条項があること，及びと殺業務従事者らに対しては失業に対する支援策として本件支援金が給付されるものであることからすると，明文上，と殺業務従事者らに対しては給付された支援金の使途についての制限はないが，控訴人又は市は，利用業者等に対しては，契約上，契約の履行を確保するための調査や指導をすることが可能であるほか，本件支援金について趣旨に反した支出をした場合等において，その金員の返還を求める等の措置を採ることが可能であると解される。利用業者のうちの１名である有限会社Ｐ１５が，市による平成２２年のアンケート調査の際に，本件支援金のうち残金を返還したい旨申出をしているのは（上記１(20)イ），利用業者等においても，本件支援金の使途が制限されていることを了解していたことを示しているものというべきである。そして，市は，利用業者等に対し，本件支援金を給付するにつき，本件支援金の趣旨及び使途についての説明・指導を行っている。以上からすると，本件支援金支出の前後において，本件支援金が他の目的に流用されることを防止する措置が講じられているということができる。
ｅさらに，監査委員は，住民等からの監査請求を受けて，市が支援金の使途を調査し，受給者に対してそれに基づいた適切な指導を行っていくことは必要であり，本件各契約書の規定によって，契約の履行を確保するための調査や指導をすることは可能であるなどと判断して，住民等の監査請求を棄却等し，その結果を平成１３年１月１８日に公表しているが，監査委員も，本件支援金の使途について調査の対象であることを認識し，これについて監査ができる状況にあったということができる。
ｆ以上に加えて，市は，控訴人が市長を退任した後である平成１５年に本件支援金（３億１２０９万５０００円）のうち合計３億０４７０万６０００円を受領した利用業者６者に対して聞き取り調査を行っているところ，その調査結果からは，上記６業者が本件支援金についてその支給の趣旨に反した支出をしたとは認められなかったこと（５業者は領収書の提出をしていないが，市費補助等取扱要綱上，補助金の受領者に領収書の提出まで求めていない。また，同業者からの聴取内容に照らすと，上記５業者が虚偽の報告をしているとまではいえない。）を併せ考えると，上記６業者以外の利用業者等に対する市の調査が平成２２年に行われ，その調査時期が遅れていることを考慮してもなお，本件支援金を補助金と解することによって，支出した補助金の他への流用の防止という市費補助等取扱要綱の趣旨が損なわれているものとはいえないというべきである（なお，事後的な調査方法が適切でないとしても，それによって，本件支援金の支出が違法となるということはできない。）。(オ)以上からすると，本件支援金を補助金と解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらしたものとはいえず，また，その支出方法が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうものとはいえないというべきである。
(カ)被控訴人らは，①損失補償金と補助金では，予算案の審理の提案根拠及び審議の対象が異なるところ，本件支援金については，市議会の歳出予算審議では，一貫して補助金ではなく，損失補償金として審議されたのであり，議会の予算統制を潜脱して議決がされたものというべきであり，②市議会の決算決議に際し，本件支援金が補助金として支出されたことの当否を審議する機会が奪われ，議会の予算統制機能が事後的にも阻害されており，③本件支援金の支出方法が市費補助等取扱要綱の各条項に反し，同要綱の趣旨を損なうものである旨主張する。
しかし，上記①の点については，予算案の審議においては，本件支援金について，公益の必要性や支出の方法等について具体的に議論がされ，市の議員らにおいて本件支援金が利用業者等に対する支援措置であることを了解していたことが認められるとともに，その使途についても市において調査ができないとしてもやむを得ないものと認識していたことがうかがわれることは上記(イ)のとおりである。同②の点についても，上記(ウ)のとおりであり，本件支援金を補助金と解することによって，決算決議における議会の予算統制を潜脱しているとまではいえない。また，同③の点については，本件支援金を補助金と解することによって市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうものでないことは，上記(エ)のとおりである。この点に関して，被控訴人らは，本件各契約書は，議会で本件支援金の支出予算案が可決された後に作成されているところから，その記載内容をもって，議会の予算統制権を潜脱していないことの根拠とはならない旨主張するが，市費補助等取扱要綱において重要とされるのは，支出された金員が目的外の使途に流用されることを防止することにあり，本件各契約書の内容もこのような目的外の使途への流用の防止を図ろうとするものであることに変わりはなく，同要綱の趣旨に適合するものである上，市の議会においては，支給された本件支援金の使途について市が確認を取ることができない点について議論され（上記１(12)ア），その上で，最終的に本件支援金についての予算が可決されているのであって，市費補助等取扱要綱を意識した審議がされていないとはいえず，本件支援金の支出が議会の予算統制を潜脱しているとはいえない。
被控訴人らの主張はいずれも採用できない。
(4)小括
以上によれば，本件支援金の支出は，補助金の支出として適法であると認められる。


平成２７年８月２０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０１８２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年７月２日
判     決
原告     サントリーホールディングス株式会社
同訴訟代理人弁護士      仁    田    陸    郎同                    萩    尾    保    繁同                 山    口    健    司同               石    神    恒太    郎同       伊      藤    隆    大同訴訟復代理人弁護士     青      木    修二    郎同訴訟代理人弁理士    福      本        積同                      古      賀    哲    次同                      胡      田    尚    則同                      渡      邊    陽    一同                      中      島        勝同                      池      田    達    則
被告     特許庁   長官
同指定代理人      村    上      騎見    高同             辰    己    雅    夫同             井    上              猛同             根    岸    克    弘
主     文
１特許庁が不服２０１２－６４５６号事件について平成２６年６月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成１７年６月３０日，発明の名称を「日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善作用を有する組成物」とする発明について特許出願（以下「本願」という。）をし，平成２３年７月１１日付けで拒絶理由通知を受けたことから，同年９月１５日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正したが，同年１２月１６日付けで拒絶査定を受けた。そこで，原告は，平成２４年４月１０日，これに対する不服の審判を請求するとともに，同日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（以下「本件補正」という。）（甲１，６，８～１０，１３）。
(2)特許庁は，前記(1)の審判請求を不服２０１２－６４５６号事件として審理し，平成２６年６月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年７月２４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本願発明
本件補正前の特許請求の範囲の請求項４の記載は，平成２３年９月１５日付け手続補正書（甲８）により補正された次のとおりのものである。以下，この請求項４に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書（甲１）を「本願明細書」という。
【請求項４】
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善のための医薬組成物。
(2)本願補正発明
本件補正後の特許請求の範囲の請求項４の記載は，次のとおりである（甲１３）。以下，この請求項４に記載された発明を「本願補正発明」という。
【請求項４】
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，うつ症状の改善のための医薬組成物。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，①本願補正発明は，特表２００４－５０１９６９号公報（甲２。以下「引用例１」という。）に記載された発明又は特開２００３－４８８３１号公報（甲３。以下「引用例２」という。）に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができないものであって，本件補正は，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法１７条の２第５項において準用する同法１２６条５項の規定に違反するので，特許法１５９条１項の規定において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである，②本願発明は，上記各発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
(2)本件審決が認定した引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），本願補正発明と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害の治療のための，エイコサペンタエン酸（以下「ＥＰＡ」ということがある。）または任意の適切な誘導体を，アラキドン酸（以下「ＡＡ」ということがある。）または任意の適切な誘導体と組み合せることにより調製され，前記ＥＰＡおよびＡＡが生物学的に同化可能である形態であり，最終投与形態中に混入される前に各々が少なくとも９０％の純度である薬学的配合物。
イ本願補正発明と引用発明１との一致点
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸である誘導体を含んで成る，
精神医学的疾患の症状の改善のための医薬組成物
ウ本願補正発明と引用発明１との相違点
(ア)相違点Ａ
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸である「誘導体」について，本願補正発明では，「トリグリセリド」と特定しているのに対し，引用発明１では「任意の適切な誘導体」とされている点
(イ)相違点Ｂ
引用発明１では，「エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）または任意の適切な誘導体」を組み合わせることが特定されているのに対し，本願補正
発明ではそのような特定はされていない点
(ウ)相違点Ｃ
「精神医学的疾患の症状」について，本願補正発明では，「うつ症状」と特定しているのに対し，引用発明１では「うつ症状」とは表現されて
いない点
(3)本件審決が認定した引用例２に記載された発明（以下「引用発明２」という。），本願補正発明と引用発明２との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明２
アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を含んで成る，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する組成物であって，前記アラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物が，アラキドン酸のアルコールエステル又は構成脂肪酸の一部もしくは全部がアラキドン酸である，トリグリセリド，リン脂質もしくは糖脂質である，医薬組成物。
イ本願補正発明と引用発明２との一致点


構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状の改善のための医薬組成物ウ本願補正発明と引用発明２との相違点（相違点α）「脳機能の低下に起因する症状の改善のための」について，本願補正発明では，「うつ症状の改善のための」と特定しているのに対し，引用発
明２ではそのような表現では特定されていない点
４取消事由
(1)本願補正発明についての引用発明１に基づく進歩性判断の誤り（取消事由１）
(2)本願補正発明についての引用発明２に基づく進歩性判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（本願補正発明についての引用発明１に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)相違点Ｂに関する判断の誤り
ア本件審決は，本願補正発明と引用発明１との対比において，「引用発明１では，「エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）または任意の適切な誘導体」を組み合わせることが特定されているのに対し，本願補正発明ではそのような特定はされていない点」を相違点Ｂとし，この相違点Ｂについて，「本願補正発明では，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る」としており，アラキドン酸のトリグリセリド以外の成分も含むことは除外していない。むしろ，本願明細書に「アラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）」にエイコサペンタエン酸およびドコサヘキサエン酸を含有する油脂を混合した後にビタミンＥ油を混合した上でソフトカプセルを製造した実施例５が記載されている（【００５５】～【００５６】）ことも参酌すると，エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）を含むことは本願補正発明でも任意の選択肢として意図されていると言える。よって，相違点Ｂは，実質的な相違点であるとはいえない。」と判断した。
イしかし，本願明細書の実施例１で製造されたトリグリセリドは，約４０重量％のアラキドン酸（ＡＡ）を含み，エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）を全く含まないところ，次に，実施例３では，実施例１で得たＡＡ含有トリグリセリドにビタミンＥ油を混合して混合物（内容物１）を得，この内容物１を含むソフトカプセルを形成し，最後に，実施例４において，実施例３で得たソフトカプセルをヒトに投与して，うつ症状の改善効果を確認していることから，本願補正発明においては，ＥＰＡを投与することなく，ＡＡ含有トリグリセリドのみで，うつ症状の改善効果が得られることが明らかである。
そして，本願補正発明が任意成分としてＥＰＡを意図していないことは，本件補正後の請求項１０～１２に任意成分として「ドコサヘキサエン酸及び／又はドコサヘキサエン酸を構成脂肪酸とする化合物」が記載されているが，いずれの請求項においても，ＥＰＡについては全く記載されていないことから明らかであるばかりか，むしろ本願明細書の「脳のリン脂質膜にはエイコサペンタエン酸の割合が非常に低いことから，ほとんどエイコサペンタエン酸を含まないアラキドン酸とドコサヘキサエン酸を組み合わせがより望ましい。」との記載（【００４３】）によれば，任意成分としてＥＰＡを使用することは望ましくないことが強調されている。なお，本願明細書の【００５５】～【００５６】は，ＥＰＡに言及しているが，任意成分として「ドコサヘキサエン酸」が好ましいので，ドコサヘキサエン酸を豊富に（２６．５％）含む魚油を，ドコサヘキサエン酸の工業的に実用可能な給源として使用した際に，好ましくないエイコサペンタエン酸が少量（５．１％）不所望の成分として随伴したにすぎない。そして，エイコサペンタエン酸を工業的に実用できる給源としては魚油以外にはないが，魚油に含まれるエイコサペンタエンサンの存在形態は主としてトリグリセリドであって，魚油に含まれるトリグリセリドからエイコサペンタエン酸を含むトリグリセリドを分離除去することは極めて困難であり，工業的には不可能に近い。
ウこれに対し，引用例１には，一般的記載として，精神分裂症状の改善のために，ＡＡ及びＥＰＡの組合せが有効であることが記載されているが，ＡＡが単独でも有効であることは全く示唆されていない。そして，請求項１，【０００１】，【０００５】及び【００１２】によれば，ＥＰＡとＡＡ（又はその前駆体）との組合せが必須であることが繰り返し記載され，さらに【００３２】～【００３４】の記載によれば，精神分裂病患者にＡＡを単独で投与すると精神分裂症状は悪化すること，精神分裂症状の改善のためには，ＡＡとＥＰＡは不離一体のものとされている。加えて，引用例１には，ＥＰＡとＡＡ（又はその前駆体）との組合せが必須であることを前提とし，配合物の実施例でもＥＰＡとＡＡの混合物に関する記載があるが，実験データのほとんどがＥＰＡの単独投与による精神分裂症状の改善効果であり，その対比としてＥＰＡを伴わないＡＡの単独投与による症状悪化が示されているにすぎず，引用例１において，ＥＰＡとＡＡとの併用が記載されているのは，【００３４】の「ＥＰＡを既に摂取中であった患者２名に１ｇ／日の用量でＡＡが投与された場合，彼らは，ＡＡが単独で投与された場合に認められるいかなる悪化も伴わずに，実質的な更なる改善を経験した。」という極めて抽象的な記載のみであり，実施内容や効果についての具体的数値を含むデータ等は何ら開示されていないばかりか，試験対象としての患者も２名と絶対的に少なく，研究対象の比較検討等がおよそ不可能であって，実験結果自体信憑性が極めて低いことから，引用例１はＥＰＡとＡＡの併用による精神分裂症の改善という発明が記載されている刊行物であると認めることはできない。
エこのように，引用例１には，所望の目的を達成するために，ＥＰＡ又は任意の適切な誘導体と，ＡＡ又は任意の適切な誘導体若しくはその前駆体との組合せが必須であることが繰り返し記載されているのに対して，本願補正発明は，うつ症状の改善のために，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」のみで十分であって，「ＥＰＡ」（又はその前駆体）は必須ではなく，本願明細書の【００４３】によれば，むしろ望ましくないことを特徴としており，活性成分に関し，本願補正発明と引用発明１とは，明らかに実質的に異なる。そうすると，相違点Ｂが実質的な相違点ではないとする本件審決の前記アの判断は誤りである。
(2)相違点Ｃに関する判断の誤り


ア本件審決は，本願補正発明と引用発明１との対比において，「「精神医学的疾患の症状」について，本願補正発明では，「うつ症状」と特定しているのに対し，引用発明１では「うつ症状」とは表現されていない点」を相違点Ｃとし，この相違点Ｃについて，「引用発明１は「任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害の治療」を解決しようとする課題とするものであり，引用例１には精神分裂病の治療に対する有効性を示す実施例も記載されている。一方，本願補正発明は「うつ症状の改善」を解決しようとする課題とするものであるところ，本件補正後の請求項９に「前記うつ症状の原因が精神疾患（統合失調症，うつ病など）である，請求項１～８のいずれか一項に記載の医薬組成物。」とあることにも示されるように，その「うつ症状」には，「精神疾患（統合失調症，うつ病など）」を原因とするものが包含されている。引用発明１により精神分裂病（統合失調症に同義）やうつ病の治療が奏功すれば，当然，それらを原因とするうつ病は改善されると解されるから，相違点Ｃは，実質的な相違点であるとはいえない。」と判断した。
イしかし，本件審決の「引用例１には精神分裂病の治療に対する有効性を示す実施例も記載されている。」という場合の有効性は，前記(1)ウのとおり，引用発明１においてＥＰＡ単独投与の場合及びＥＰＡとＡＡの併用の場合の有効性であり，本願補正発明のようにＥＰＡとの併用を意図しない（又は必要としない）ＡＡにより得られる有効性ではない。そうすると，相違点Ｃが実質的な相違点ではないとする本件審決の前記アの判断は誤りである。
(3)以上のとおりであるから，相違点Ｂ及びＣに関する本件審決の判断は誤りであり，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)相違点Ｂに関する判断について
ア原告の主張(1)イについて
(ア)本願補正発明では，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る」としており，文言上，アラキドン酸のトリグリセリド以外の成分も含むことを除外していない。そして，原告の摘示する本願明細書の【００４３】の記載は，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドとともにそれ以外の成分を含むものも選択肢として示すものにほかならない。
したがって，本願補正発明のうつ症状の改善のための医薬組成物では，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドのみを含むもの以外に，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドとともにそれ以外の成分を含むものも，選択肢として意図されている。本願補正発明が，アラキドン酸含有トリグリセリドのみでうつ症状の改善効果を得るものとの原告の主張は，特定の実施例に基づく，特許請求の範囲の記載に基づかない主張であり，理由がない。(イ)原告の摘示する本願明細書の【００４３】には末尾に「より望ましい。」との記載があることから，ほとんどエイコサペンタエン酸を含まないアラキドン酸とドコサヘキサエン酸との組み合わせ以外に，エイコサペンタエン酸を含む選択肢のあることを示すものであるし，本願明細書には，エイコサペンタエン酸が含まれると好ましくないことを示す記載はない。むしろ，本願明細書の【００５５】，【００５６】には，「アラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）」にエイコサペンタエン酸およびドコサヘキサエン酸を含有する魚油を混合した後にビタミンＥ油を混合した上でソフトカプセルを製造した実施例５が記載されており，そこでも，エイコサペンタエン酸について特段，除去等の処理はされていない。さらに，本件補正により，請求項１に係る発明については「エイコサペンタエン酸をほとんど含まない」との発明特定事項が加えられた一方，本願補正発明に対しては同じ発明特定事項を加えることができたにもかかわらず，あえてかかる発明特定事項が加えられなかったことをも参酌すると，特許請求の範囲全体の記載の中で，本願補正発明では，エイコサペンタエン酸を含むことは任意の選択肢として意図されていると解さざるを得ない。
イ原告の主張(1)ウについて
(ア)本件審決が認定した引用発明１は，前記第２の３(2)アのとおりであって，引用発明１が，エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）又は任意の適切な誘導体と組み合わせることなく，アラキドン酸（ＡＡ）又は任意の適切な誘導体から調製された薬学的配合物であるとの認定はしていない。原告の主張は，本件審決が，引用例１に，アラキドン酸又は任意の適切な誘導体が単独でも有効であることが記載されている点を認定したことを前提とした主張であり，本件審決の認定事実と相違し，前提において失当である。
(イ)確かに，引用例１には，ＥＰＡ及びＡＡを併用投与した場合の効果について，何らかの具体的数値により表現される評価結果等のデータは示されていない。
しかし，引用例１の記載，特に【請求項１】，【請求項１２】，【０００１】及び【０００５】からは，特許法２条１項にいう「発明」，すなわち「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」が十分把握できる。また，引用発明１の奏する効果について何らかの具体的数値により表現される評価結果等のデータが示されていないことや，引用例１に記載される実施例における対象患者数が少ないことが，当業者による引用発明１の把握ができないことの根拠になるものでもない。したがって，原告のこの点に関する主張には理由がない。
ウ原告の主張(1)エについて
前記アのとおり，本願補正発明のうつ症状の改善のための医薬組成物では，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドのみを含むもの以外に，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドとともにそれ以外の成分を含むものも，選択肢として意図されており，エイコサペンタエン酸を含むことは任意の選択肢として意図されている。一方，引用例１の【０００５】，【００３２】及び【００３４】に示されるように，引用発明１におけるアラキドン酸（ＡＡ）又は任意の適切な誘導体が活性成分であることは，引用例１には十分記載されており，ＥＰＡはＡＡのレベルを高めるものであることも記載されている。そうすると，原告主張のように，本願補正発明ではエイコサペンタエン酸又は任意の適切な誘導体あるいはその前駆体は必須ではなく，むしろ望ましくないことを特徴としているのであり，活性成分に関し，本願補正発明と引用発明１とは，明らかに実質的に異なると解することには根拠がなく，相違点Ｂは，形式上の相違点となるものの，実質的な相違点でないとした本件審決の判断は妥当である。
(2)相違点Ｃに関する判断について


前記のとおり，本件審決が認定した引用発明１は，前記第２の３(2)アのとおりであって，引用発明１が，エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）又は任意の適切な誘導体と組み合わせることなく，アラキドン酸（ＡＡ）又は任意の適切な誘導体から調製された薬学的配合物であるとの認定はしていないし，引用発明１におけるアラキドン酸（ＡＡ）又は任意の適切な誘導体が活性成分であることは，引用例１には十分記載されており，ＥＰＡはＡＡのレベルを高めるものであることも記載されている。そして，引用例１の記載，特に【請求項１】及び【請求項１２】から，引用発明１は「任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害の治療のため」のものと認定でき，引用例１の記載，特に【００２４】～【００３４】から，引用発明１には精神分裂病の治療に対する有効性もあることが認定できるところ，引用発明１により精神分裂病（統合失調症に同義）やうつ病の治療が奏功すれば，当然，それらを原因とするうつ症状は改善されると解される。
したがって，相違点Ｃは，形式上の相違点となるものの，実質的な相違点でないとした本件審決の判断に誤りはない。
(3)以上のとおりであるから，原告主張にかかる取消事由１は理由がない。２取消事由２（本願補正発明についての引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)本件審決は，本願補正発明と引用発明２との対比において，「「脳機能の低下に起因する症状の改善のための」について，本願補正発明では，「うつ症状の改善のための」と特定しているのに対し，引用発明２ではそのような表現では特定されていない点」を相違点αとし，この相違点αについて，①引用例２には，アラキドン酸含有トリグリセリドが，モリス型水迷路試験の結果を改善することが記載されている，②モリス型水迷路試験は，モデル動物の記憶・学習能力，認知能力等を調べるために広く用いられているものである，③記憶・学習能力，認知能力の低下がうつ病で見られることは，技術常識であるから，④引用例２に記載されたモリス型水迷路試験の実験データ（アラキドン酸含有トリグリセリドが，モリス型水迷路試験の結果を改善すること）から，うつ病の改善効果が推認できる，⑤うつ病の治療が奏功すれば，当然，それらを原因とするうつ症状は改善されると解されるから，引用発明２によるうつ状態の改善を予測することは困難である旨の原告の主張は受け入れられない，と判断した。
(2)しかし，上記③は明らかに誤りであり，さらに，③から④の結論を導くのも誤りである。また，モリス型水迷路試験の結果がうつ病の存否を示すか否かについては，改めてその客観性を吟味する必要がある。アすなわち，「記憶・学習能力，認知能力の低下」と「うつ病」とは全く異なる症状／疾患である。このことは，各症状／疾患で使用される治療薬の「抗うつ薬」と「抗認知症薬」とで作用機序及び化学構造が全く異なることからも明らかである（甲１８，１９）。
したがって，記憶・学習能力，認知能力の低下がうつ病で見られることが技術常識であるとの前記(1)③の本件審決の認定は明らかに誤りである。イまた，記憶・学習能力，認知能力の低下があれば当然にうつ病やうつ症状の存在を意味するものではない。したがって，引用例２に記載されたモリス型水迷路試験の実験データが，アラキドン酸トリグリセリドの投与により記憶・学習能力，認知能力の低下が改善されることを示しているとしても，このことは，アラキドン酸トリグリセリドの投与によりうつ病やうつ症状が改善されることを意味するものではない。そうすると，引用例２に記載されたモリス型水迷路試験の実験データ（アラキドン酸含有トリグリセリドが，モリス型水迷路試験の結果を改善すること）から，うつ病の改善効果が推認できるとの前記(1)④の本件審決の認定は誤りである。ウモリス型水迷路試験結果がうつ病の存否を示すか否かの客観性について(ア)引用例２は，原告の特許出願に係る特許公開公報であり，その特許出願（原出願）に対する拒絶査定（甲２１）において，「本願の発明の詳細な説明には，…アラキドン酸を含有するトリグリセリド…が，モリス型水迷路試験において，学習能力を改善したことが示されるのみであり，「感情障害，知的障害，うつ病及び痴呆」の予防または改善に関して，これらの用途に適用し得ることを直接裏付ける薬理データは何ら記載されていない。…本願の発明の詳細な説明には「アラキドン酸またはアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物」が，学習能力改善の他に，「感情障害，知的障害，うつ病及び痴呆から成る群から選択される脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善」に適用し得ると，一般に認識できる程度に，データまたは理論的な説明が記載されているとはいえない。よって，本願の上記請求項に係る発明について，発明の詳細な説明に当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されているとも，十分な裏付けをもって記載されているとも認められず，本願発明の詳細な説明の記載は，特許法第３６条第４項第１号に規定する要件を満たしておらず，また，上記請求項の記載は，特許法第３６条第６項第１号に規定する要件を満たしていないといえる。」と指摘された。上記指摘がされた拒絶査定を受けて出願した分割出願において，「脳機能の低下に起因する症状」を，モリス型水迷路試験結果により直接支持される「記憶・学習能力の低下」に限定することにより特許がされた。
原出願の拒絶査定においてされた上記の指摘は，当業者の認識でもあるから，引用例２を見た当業者は，ＡＡグリセリドの投与によりうつ症状が改善される可能性を予測しないはずである。
(イ)引用例２記載のモリス型水迷路試験は専ら記憶・学習能力を測定する試験であって，うつ病やうつ状態を評価することはできない。これに対して，実験動物を用いてうつ状態を評価する方法はいくつか知られているが，最も汎用されているのは「強制水泳試験」である。そして，モリス型水迷路試験は１９８１年に，強制水泳試験は１９７７年にそれぞれ開発された試験法であり，両試験の方法や適用可能対象症状の相違などは，本願出願前に当業者によく知られていたから，モリス型水迷路試験に基いて，記憶・学習能力の低下の予防又は改善のためにＡＡ含有トリグリセリドが有効であることを知った当業者が，うつ症状の改善のためにＡＡ含有トリグリセリドが有効であると予測することはない。(ウ)引用例２には，アラキドン酸等を投与することによりうつ病が改善されることを示す実験も理論的な説明も記載されていないから，うつ病の改善効果（うつ病の治療の奏功）を推認できる程度に，技術的事項が開示されているとはいえない。したがって，引用例２における「うつ病」への言及は，特許法２９条２項の前提である同条１項３号における「発明」とはいえない。
エ被告の主張について


(ア)被告が，「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下」も「うつ病」も「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」であることの根拠として引用する乙１～３には，うつ病患者は，記憶や認知の障害を有することが多いことが記載されているだけであり，記憶や認知の障害を改善すればうつ病が改善（治療）される旨の記載や示唆は存在しない。うつ病患者が，記憶や認知の障害を有しているのであれば，うつ病が改善されれば，その結果として，うつ病患者が有する記憶や認知の障害も改善されるといえなくもないが，それとは逆に，記憶や認知の障害が改善されれば，その結果として，うつ病が改善されるとはいえない。したがって，引用例２に，アラキドン酸含有トリグリセリドにより，学習能力や認知能力が改善されることが記載されていても，この事実から，アラキドン酸含有トリグリセリドにより，うつ症状が改善されることを予測することは極めて困難である。
(イ)被告は，本願出願時において，ラットの水迷路試験により抗うつ薬のスクリーニングやうつ病モデル動物の適合性の検証ができることが当業者に知られていたことの根拠として乙４及び５を引用する。しかし，乙４は，モリス型水迷路試験において被験動物としてＯＢラットを使用して抗うつ病薬候補テストを行なうことができる可能性を示唆するものではなく，「モリス型水迷路に見られるうつ症状」に言及されているのではないから，うつ症状と記憶障害（モリス型水迷路による）とが一緒に現れるとしても，うつと記憶障害との相互関係の有無を論ずるには疑問がある。
また，乙５で提案されているうつ症状を観察するための学習性絶望惹起方法は，逃避台として直径１０㎝のものを使用した方法のみであり，乙５で使用された動物は「マウス」であり，動物の大きさ（体重）が２０倍も相違するラットを使用した引用例２と，逃避台の直径など，装置の寸法を対比して論ずることは無意味である。したがって，引用例２と乙５の両方に接した当業者が，引用例２のモリス型水迷路試験の結果（アラキドン酸含有トリグリセリドが老齢ラットの学習・認知能力を改善すること）に基づいて，アラキドン酸含有トリグリセリドがうつ状態を改善することを，想到することは困難である。(3)以上のとおりであるから，相違点αについての本件審決の判断は誤っており，本件審決は取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)ア原告の主張(2)アについて
本件審決は，「うつ病」と認知症（「痴呆」）が同じ疾患であるとは認定していない。本件審決は，「うつ病」の患者には記憶・学習能力，認知能力の低下が見られることが技術常識であるとしたものであって，認知症（「痴呆」）には言及していない。「うつ病」の患者，特に高齢の「うつ病」の患者には記憶・学習能力，認知能力等の低下が見られることは，本願出願時における技術常識である（乙１～３）。
したがって，原告の主張(2)アは理由がない。
イ原告の主張(2)イについて
本件審決は，記憶・学習能力，認知能力の低下があれば「うつ病」や「うつ症状」の存在を意味するとは認定していない。
引用例２の記載，特に【０００１】の記載から，引用例２においては「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下」も「うつ病」も「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」として記載されているのであり，これは，本願出願当時の当業界における認識とも一致する（乙１～３）。そして，引用例２に記載されたモリス型水迷路試験では，高齢者のモデル動物であることが明らかな老齢ラットを対象として，アラキドン酸又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の，脳機能の低下に起因する症状である記憶・学習能力，認知能力の低下に対する効果の実験データが示されているのであるから，同じく脳機能の低下に起因する疾患である「うつ病」に対する，アラキドン酸又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物による改善効果が推認できる。そうすると，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状の改善のための医薬組成物」である引用発明２による治療により，「うつ病」の患者に見られる，脳機能の低下に起因する「記憶・学習能力，認知能力の低下」が改善するならば，引用発明２による治療により，引用例２において，同じく脳機能の低下に起因すると理解される「うつ病」のうつ症状が改善されると解される，と判断したものである。
したがって，原告の主張(2)イは理由がない。
ウ原告の主張(2)ウについて
(ア)原告主張に係る引用例２の特許出願（原出願）に対する拒絶査定（甲２１）において，原告が摘示する箇所は，その審査段階で提出された意見書で，「記憶・学習能力の改善」と「感情障害，知的障害，うつ病及び痴呆から成る群から選択される脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善」とは異なるとの原告の主張を前提として（審査官は異なるか否かの判断はしていない。），その主張が正しいと仮定すると，本願の発明の詳細な説明の記載は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていないと判断されることになるとの審査官の見解を示すにとどまるものである。しかも上記見解は，原告主張に係る引用例２の特許出願（原出願）とは異なることの明らかな本願において，異なる場面である特許法２９条２項の規定を適用するに当たっての刊行物に記載された発明の引用例適格性を示すものではないから，引用例２の記載に接した当業者がアラキドン酸トリグリセリドの投与によりうつ症状が改善される可能性を予測しないことの根拠となるものではない。(イ)前記イのとおり，引用例２においては「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下」や「うつ病」はいずれも「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」として記載されており，これは，本願出願時の当業界における認識とも一致する（乙１～３）。したがって，引用例２の記載に接した当業者が，脳機能の低下に起因する症状の改善のための医薬組成物である引用発明２を，脳機能の低下に起因する「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下」には効果を奏するものの，同じく脳機能の低下に起因する「うつ病」には効果を奏しないものとして把握するとは認められない。


しかも，本願出願時において，ラットの水迷路試験により抗うつ薬のスクリーニングやうつ病モデル動物の適合性の検証ができることは，当業者に知られていたから（乙４，５），引用例２には強制水泳試験の結果が記載されずに老齢ラットを対象としたモリス型水迷路試験の結果が記載されているとしても，原告が主張するような，記憶・学習能力の低下の予防又は改善のためにアラキドン酸含有トリグリセリドが有効であることを知った当業者が，うつ症状改善のためにアラキドン酸含有トリグリセリドが有効であると予想できないことの根拠になるものではない。(ウ)引用例２の記載，特に【請求項１】，【請求項２】，【請求項１４】，【請求項１６】，【０００１】，【００１３】，【００２７】，【００４７】～【００５３】，【００５８】～【００６６】からは，特許法２条１項にいう「発明」，すなわち「自然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」が十分把握できる。また，引用発明２の奏する効果について，強制水泳試験の結果が記載されずに老齢ラットを対象としたモリス型水迷路試験の結果が記載されていることが，当業者による引用発明２の把握ができないことの根拠になるものではない。
(エ)したがって，原告の主張(2)ウ(ア)ないし(ウ)は，いずれも理由がない。
(2)以上のとおりであるから，相違点αについての本件審決の判断に誤りはなく，原告主張に係る取消事由２は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願補正発明について
(1)本願補正発明の特許請求の範囲は，前記第２の２(2)記載のとおりであるところ，本件補正後の本願明細書（甲１，１３）の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項４】
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る，うつ症状の改善のための医薬組成物。
【請求項５】
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドの，アラキドン酸の割合が，トリグリセリドを構成する全脂肪酸に対して１０重量％以上であることを特徴とする請求項４に記載の医薬組成物。
【請求項６】
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドが，モルティエ   レラ（   Mortierella）属，   …に属   する微   生物か   ら抽出   したも   ので（あ）る請求項４又は５に記載の医薬組成物。
【請求項７】
前記トリグリセリドが，１,３－位に中鎖脂肪酸を有し且つ２－位にアラキドン酸を有するトリグリセリドを５モル％以上含有する，請求項１～６のいずれか１項に記載の医薬組成物。
【請求項９】
前記うつ症状の原因が精神疾患（統合失調症，うつ病など）である，請求項１～８のいずれか１項に記載の医薬組成物。
【請求項１０】
さらにドコサヘキサエン酸及び／又はドコサヘキサエン酸を構成脂肪酸とする化合物を含んでなる，請求項１～９のいずれか１項に記載の医薬組成物。
【請求項１１】
ドコサヘキサエン酸を構成脂肪酸とする化合物が，ドコサヘキサエン酸のアルコールエステル又は構成脂肪酸の一部もしくは全部がドコサヘキサエン酸であるトリグリセリド，リン脂質又は糖脂質である請求項１０に記載の医薬組成物。
【請求項１２】
上記アラキドン酸とドコサヘキサエン酸の組み合わせにおいて，アラキドン酸／ドコサヘキサエン酸比（重量）が０．１～１５の範囲にあることを特徴とする請求項１０又は１１に記載の医薬組成物。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は，日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善作用を有する組成物に関する。
【背景技術】
【０００２】
高齢者において，日中活動量の低下やうつ症状が認められることは良く知られている。こうした日中活動量は，睡眠と密接な関係があり，睡眠障害により日中活動量が低下することは良くあるし，日中活動量が夜間の睡眠の質や量と相関するとする報告もある…。
【０００３】
一方で，老化だけでなく，様々な精神疾患も直接あるいは睡眠障害などの症状を介して，日中活動量の低下やうつ症状を引き起こすと考えられている。たとえば，統合失調症患者では，急性増悪期における入眠困難，中途覚醒などの不眠だけでなく，生活パターンの変化や不規則な日常生活など睡眠・覚醒リズムの乱れに起因すると考えられる睡眠障害が知られている。また，感情障害は精神疾患の中でも高率に睡眠障害とうつ症状を合併するが，単極型うつ病では，入眠困難，中途覚醒，早朝覚醒，熟眠感の欠如や睡眠時間の短縮などの不眠症状を示し，双極型うつ病病相期は単極型うつ病と同様の不眠症状を示すが，双極型うつ病の特徴として，単極型うつ病に比べて昼寝の繰り返しなどによる過眠が認められることが多い。この他にも様々な神経疾患により睡眠障害やうつ症状が認められるが，睡眠障害を伴うことが多い神経疾患として，脳変性疾患，認知症，Parkinson症候群，致死性家族性不眠症，睡眠関連てんかん，睡眠時てんかん性発作波重積，睡眠関連頭痛などが挙げられる…。
【０００５】
また，こうした睡眠障害や心身機能の低下による日中活動量の低下やうつ症状に対する治療法としては，精神療法的アプローチ，非薬物療法，薬物療法がある。非薬物療法には高照度光照射があり，現在では，季節性感情障害や日内リズム睡眠障害の治療に積極的に用いられている。睡眠障害やうつ症状に対する薬物療法には，ビタミンＢ１２，ベンゾジアゼピン系睡眠薬などが利用されているが，いずれも確実に効果をもたらすとは言い難く，薬物療法の確立が待たれている。また，感情障害や神経疾患の治療には，抗うつ薬や抗精神薬と睡眠薬を併用するのが一般的である。しかし，安全で有効な睡眠障害や心身の機能の低下による日中活動量の低下やうつ症状に対する治療効果を有する化合物がないのが現状である。
【０００６】
睡眠や行動を制御する化合物としてカンナビノイドが知られている。カンナビノイドは，脳内のカンナビノイド受容体を介して記憶・学習…や摂食，リラックス，睡眠などの行動…に影響を与えることが報告されている。ヒトの生体内における内因性のカンナビノイドとしては，アナンダミドや２－アラキドノイルモノグリセロールなどのアラキドン酸を含有する化合物が知られているが，これらのカンナビノイドを経口摂取しても，加水分解されるためにそのまま吸収されることはなく，これまでの報告も，インビトロあるいはレセプター阻害剤の投与による実験にとどまっている。すなわち，これまでにアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物をヒトに摂取させた時に低下した日中活動量やうつ症状に影響を与えるかどうかは全く明らかでなかった。
【発明が解決しようとする課題】
【０００８】


従って本発明は，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を含んで成る，日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善作用を有する飲食品及びその製造方法を提供しようとするものである。より詳細には，アラキドン酸，アラキドン酸のアルコールエステル並びに構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド，リン脂質及び糖脂質の群から選ばれた少なくとも１種を有効成分とする，精神疾患（統合失調症，うつ病など），神経疾患（脳変性疾患，認知症，Parkinson症候群，致死性家族性不眠症，睡眠関連てんかん，睡眠時てんかん性発作波重積，睡眠関連頭痛など）または老化に伴う心身機能の低下による睡眠障害に起因する日中活動量の低下および／又はうつ症状に対する予防又は改善作用を有する飲食品及びその製造方法を提供しようとするものである。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
本発明者等は，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，日中活動量の低下およびうつ症状の改善効果を明らかにする目的で鋭意研究した結果，驚くべきことに，アクチグラフによる測定値を指標に評価することで，アラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の老人介護施設に短期入所している高齢者の日中活動量の低下およびうつ症状に対する改善効果をヒトで明らかにした。
【００１０】
従って本発明により，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善剤，並びに日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善作用を有する組成物及びその製造方法を提供する。より詳細には，アラキドン酸，アラキドン酸のアルコールエステル，構成脂肪酸の一部もしくは全部がアラキドン酸であるトリグリセリド，リン脂質又は糖脂質の群から選ばれた少なくともひとつを有効成分とする，精神疾患（統合失調症，うつ病など）による睡眠障害，神経疾患（脳変性疾患，認知症，Parkinson症候群，致死性家族性不眠症，睡眠関連てんかん，睡眠時てんかん性発作波重積，睡眠関連頭痛など）による睡眠障害または老化に伴う心身機能の低下による睡眠障害に起因する日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善剤，さらには予防又は改善作用を有する組成物及びその製造方法を提供する。
【発明を実施するための最良の形態】
【００１１】
本発明は，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，日中活動量の低下および／又はうつ症状の改善剤，並びに日中活動量の低下および／又はうつ症状の予防又は改善作用を有する組成物及びその製造方法に関するものである。
日中活動量の低下および／又はうつ症状低下の原因としては，精神疾患（統合失調症，うつ病など）による睡眠障害，神経疾患（脳変性疾患，認知症，Parkinson症候群，致死性家族性不眠症，睡眠関連てんかん，睡眠時てんかん性発作波重積，睡眠関連頭痛など）による睡眠障害または老化に伴う心身機能の低下による睡眠障害などを挙げることができるが，これら症状あるいは疾患に限定しているわけではなく，日中活動量の低下および／又はうつ症状に関係する症状あるいは疾患はすべて含まれる。
【００１２】
本発明の有効成分はアラキドン酸であって，アラキドン酸を構成脂肪酸とするすべての化合物を利用することができる。アラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物には，アラキドン酸塩，例えばカルシウム塩，ナトリウム塩などを挙げることができる，また，アラキドン酸の低級アルコールエステル，例えばアラキドン酸メチルエステル，アラキドン酸エチルエステルなどを挙げることができる。また，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド，リン脂質，さらには糖脂質などを利用することができる。なお，本発明は上記に挙げたものに限定しているわけではなく，アラキドン酸を構成脂肪酸とするすべての化合物を利用することができる。
【００１４】
従って本発明においては，本発明の有効成分である構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリド（アラキドン酸を含有するトリグリセリド）を使用することができる。アラキドン酸を含有するトリグリセリドとしては，トリグリセリドを構成する全脂肪酸のうちアラキドン酸の割合が２０重量（Ｗ／Ｗ）％以上，好ましくは３０重量％以上，より好ましくは４０重量％以上である油脂（トリグリセリド）が食品を適用する場合には望ましい形態となる。したがって，本発明において，アラキドン酸を含有する油脂（トリグリセリド）を生産する能力を有する微生物を培養して得られたものであればすべて使用することができる。
【００２３】
このように，アラキドン酸含有油脂に選択的加水分解を行って得たアラキドン酸を高含有する油脂（トリグリセリド）を本発明の有効成分とすることができる。本発明のアラキドン酸を含有する油脂（トリグリセリド）の全脂肪酸に対するアラキドン酸の割合は，他の脂肪酸の影響を排除する目的で高いほうが望ましいが，高い割合に限定しているわけでなく，実際には，食品に適応する場合にはアラキドン酸の絶対量が問題になる場合もあり，１０重量％以上のアラキドン酸を含有する油脂（トリグリセリド）であっても実質的には使用することができる。
【００２４】
さらに，本発明では構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドとして，１,３－位に中鎖脂肪酸が，２－位にアラキドン酸が結合したトリグリセリドを使用することができる。また，１,３－位に中鎖脂肪酸が，２－位にアラキドン酸が結合したトリグリセリドを５モル％以上，好ましくは１０モル％以上，さらに好ましくは２０モル％以上，最も好ましくは３０モル％以上含む油脂（トリグリセリド）を使用することができる。上記トリグリセリドの１,３－位に結合する中鎖脂肪酸は，炭素数６－１２個を有する脂肪酸から選ばれたものを利用できる。炭素数６－１２個を有する脂肪酸として，例えば，カプリル酸又はカプリン酸等を挙げられ，特に１,３－カプリロイル－２－アラキドノイル－グリセロール（以後「８Ａ８」とも称す）が好ましい。
【００２５】
これら，１,３－位に中鎖脂肪酸が，２－位にアラキドン酸が結合したトリグリセリドは，高齢者を対象とした場合には，最適な油脂（トリグリセリド）となる。一般に油脂（トリグリセリド）を摂取し，小腸の中に入ると膵リパーゼで加水分解されるが，この膵リパーゼが１,３－位特異的であり，トリグリセリドの１,３－位が切れて２分子の遊離脂肪酸ができ，同時に１分子の２－モノアシルグリセロール（２－ＭＧ）が生成する。この２－ＭＧは非常に胆汁酸溶解性が高く吸収性が良いため，一般に２－位脂肪酸の方が，吸収性が良いと言われる。また，２－ＭＧは胆汁酸に溶けると界面活性剤的な働きをして，遊離脂肪酸の吸収性を高める働きをする。
【００３４】


特に構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドの場合に，油脂（トリグリセリド）の用途に関しては無限の可能性があり，食品，飲料，化粧品，医薬品の原料並びに添加物として使用することができる。そして，その使用目的，使用量に関して何ら制限を受けるものではない。
【００３９】
アラキドン酸およびアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の主薬効成分はアラキドン酸にある。アラキドン酸の一日あたり食事からの摂取量は関東地区で０．１４ｇ，関西地区で０．１９－０．２０ｇとの報告がある…。高齢者の場合には油脂の摂取量が低下する点，膵リパーゼ活性が低下する点などから相当量，さらにはそれ以上，アラキドン酸を摂取する必要がある。したがって，本発明のアラキドン酸およびアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の成人（例えば，体重６０㎏として）一日当たりの摂取量は，アラキドン酸量換算として，０．００１ｇ～２０ｇ，好ましくは０．０１ｇ～１０ｇ，より好ましくは０．０５～５ｇ，最も好ましくは０．１ｇ～２ｇとする。
【００４１】
本発明の組成物を医薬品として使用する場合，製剤技術分野において慣用の方法，例えば，日本薬局方に記載の方法あるいはそれに準じる方法に従って製造することができる。
本発明の組成物を医薬品として使用する場合，組成物中の有効成分の配分量は，本発明の目的が達成さえる限り特に限定されず，適宜適当な配合割合で使用可能である。
【００４２】
本発明の組成物を医薬品として使用する場合，投与単位形態で投与するのが望ましく，特に，経口投与が好ましい。本発明の組成物の投与量は，年齢，体重，症状，投与回数などのより異なるが，例えば，成人（約６０㎏として）一日当たり本発明のアラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を，アラキドン酸量換算として，通常約０．００１ｇ～２０ｇ，好ましくは０．０１ｇ～１０ｇ，より好ましくは０．０５～５ｇ，最も好ましくは０．１ｇ～２ｇを一日１回－３回に分割して投与するのがよい。
【００４３】
脳のリン脂質膜の主要な脂肪酸はアラキドン酸並びにドコサヘキサエン酸であり，バランスを考えた場合，ドコサヘキサエン酸との組み合わせが望ましい。また，脳のリン脂質膜にはエイコサペンタエン酸の割合が非常に低いことから，ほとんどエイコサペンタエン酸を含まないアラキドン酸とドコサヘキサエン酸を組み合わせがより望ましい。そして，アラキドン酸とドコサヘキサエン酸の組み合わせにおいて，アラキドン酸／ドコサヘキサエン酸比が０．１～１５の範囲，好ましくは０．２５～１０の範囲にあることが望ましい。また，アラキドン酸の５分の１（重量比）を超えない量のエイコサペンタエン酸の配合した飲食物が望ましい。
【実施例】
【００４４】
次に，実施例により，本発明をさらに具体的に説明する。しかし，本発明は，実施例に限定されない。
実施例１．アラキドン酸を含有するトリグリセリドの製造方法アラキ   ドン酸   生産菌   として   モルテ   ィエレ   ラ・ア   ルピナ   （Mortierellaalpina）ＣＢＳ７５４．６８を用いた。…
【００４５】
…得られた油脂（トリグリセリド）をメチルエステル化し，得られた脂肪酸メチルエステルをガスクロマトグラフィーで分析したところ，全脂肪酸に占めるアラキドン酸の割合は４０．８４重量％であった。
【００４６】
なお，パルミチン酸，ステアリン酸，オレイン酸，リノール酸，γ－リノレン酸，ジホモ－γ－リノレン酸などが，それぞれ１１．６３％，７．４５％，７．７３％，９．１４％，２．２３％，３．２７重量％であった。さらに，上記アラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）（ＳＵＮＴＧＡ４０Ｓ）をエチルエステル化し，アラキドン酸エチルエステルを４０重量％含む脂肪酸エチルエステル混合物から，定法の高速液体クロマトグラフィーによって，９９重量％アラキドン酸エチルエステルを分離・精製した。
【００４７】
実施例２．８Ａ８を５モル％以上含有するトリグリセリドの製造イオン交換樹脂担体（DowexMARATHONWBA：ダウケミカル）１００ｇを，Rhizopusdelemarリパーゼ水溶液（タリパーゼ現末，１２．５％：田辺製薬（株））８０mlに懸濁し，２４０mlの冷アセトン（－８０℃）を攪拌し，減圧下で乾燥させて固定化リパーゼを得た。
【００４８】
次に，実施例１で得たアラキドン酸を４０重量％含有するトリグリセリド（ＳＵＮＴＧＡ４０Ｓ）８０ｇ，カプリル酸１６０ｇ，上記固定化リパーゼ１２ｇ，水４．８mlを３０℃で４８時間，撹拌（１３０rpm）しながら反応させた。…８Ａ８を含有する油脂（トリグリセリド）を得た。…
【００４９】
そして，ガスクロマトグラフィー及び高速液体クロマトグラフィーにより，得られた８Ａ８含有油脂（トリグリセリド）中の８Ａ８の割合を調べたところ，３１．６モル％であった（なお，８Ｐ８，８Ｏ８，８Ｌ８，８Ｇ８，８Ｄ８の割合はそれぞれ０．６，７．９，１５．１，５．２，４．８モル％であった。トリグリセリドの２－位結合する脂肪酸Ｐ，Ｏ，Ｌ，Ｇ，Ｄはそれぞれパルミチン酸，オレイン酸，リノール酸，γ－リノレン酸，ジホモ－γ－リノレン酸を表し，８Ａ８は１,３－カプリロイル－２－パルミトレイン－グリセロール（判決注：【００２４】の記載に照らし，「１,３－カプリロイル－２－アラキドノイル－グリセロール」の誤記と認める。），８Ｏ８は１,３－カプリロイル－２－オレオイル－グリセロール，８Ｌ８は１,３－カプリロイル－２－リノレオイル－グリセロール，８Ｇ８は１,３－カプリロイル－２－γ－リノレノイル－グリセロール，８Ｄ８は１,３－カプリロイル－２－ジホモ－γ－リノレノイル－グリセロールをいう）。なお，得られた８Ａ８含有油脂（トリグリセリド）から定法の高速液体クロマトグラフィーによって，９６モル％８Ａ８を分離・精製した。
【００５０】
実施例３．試験カプセルの製造


ゼラチン１００重量部及び食添グリセリン３５重量部に水を加え５０～６０℃で溶解し，粘度２０００cpのゼラチン被膜を調製した。次に実施例１で得たアラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）にビタミンＥ油０．０５重量％を混合し，内容物１を調製した。この内容物１を用いて，常法によりカプセル成形及び乾燥を行い，一粒２００㎎の内容物を含有するソフトカプセルを製造した。人試験用の擬似カプセルとして，内容物をオリーブ油としたソフトカプセルを同時に製造した。
【００５１】
実施例４．老人介護施設に短期入所している高齢者の日中活動量の低下およびうつ症状に及ぼすアラキドン酸含有食用油脂カプセル摂取試験日中および夜間の活動量の測定は，活動量測定用のセンサーを内蔵した腕時計型の測定機器アクチグラフを非利き腕に装着し，１週間連続で昼夜通して活動量を測定した。このアクチグラフの測定結果をコンピューターソフトで解析し，日中活動量，夜間の睡眠の質などを評価した。なお，本発明のヒト試験は，ヘルシンキ宣言の精神に則り十分な配慮の下に実施した。
【００５２】
試験参加同意の説明を行い，同意を得られた老人介護施設に短期入所している高齢者７名をＡとＢの２群に分け（Ａ：Ｎ＝４，Ｂ：Ｎ＝３），Ａ群には一日アラキドン酸２４０㎎を摂取できるように，実施例３で調製したアラキドン酸含有食用油脂カプセル（アラキドン酸として８０㎎／粒）３粒を１ヶ月間服用させ，Ｂ群には擬似カプセル３粒を服用させた。カプセルの摂取前後で，アクチグラフを非利き腕に装着して１週間連続で昼夜通して活動量を測定した。Ａ群，Ｂ群の被検者には，その後，２週間，カプセルの摂取を止めてウォッシュアウト期間とした。ウォッシュアウト後，Ａ群には擬似カプセルを，Ｂ群にはアラキドン酸含有食用油脂カプセルを１ヶ月間服用させ，カプセルの摂取前後で同様にアクチグラフを非利き腕に装着して１週間連続で昼夜通して活動量を測定した（二重盲検，クロスオーバー試験）。
【００５３】
同時に各カプセルの摂取前後で，抑うつ症状の程度を判定するためのZung抑うつ尺度による検査を実施した。このZung   抑うつ尺度による評点（４０点以上：軽度の抑うつ症状，５０点以上：中等度の抑うつ症状）を用いて抑うつの程度の変化を評価した。
カプセル摂取前後の日中の平均活動量の変化を図１に，Zung抑うつ尺度による評点の変化を図２（判決注：別紙本願明細書の図の図２に示す。）に示す。擬似カプセル摂取時には，日中の平均活動量もZung抑うつ尺度による評点も有意な変化は認められなかったが，アラキドン酸含有食用油脂カプセルを摂取することで，日中の平均活動量が有意に１９．１counts／day増加し，Zung抑うつ尺度による評点が有意に３．２点改善することが明らかとなった。
【００５４】
次に，日中の平均活動量とZung抑うつ尺度による評点との相関を最小二乗法に基づく一次近似曲線で求めた（図３）。日中の平均活動量とZung抑うつ尺度の評点との間に有意な相関（相関係数Ｒ＝－０．５６１）が認められ，元々のZung抑うつ尺度による評点の平均が３７．６点と軽度の抑うつ症状に達しない程度ではあるが，抑うつの程度の軽減により日中活動量が増加することが明らかとなった。このように，アラキドン酸含有食用油脂を服用することで日中活動量の低下およびうつ症状が改善することを初めて明らかにし，その効果はアラキドン酸によることが初めて証明された。
【００５５】
実施例５．アラキドン酸を含有する油脂（トリグリセリド）配合カプセ
ルの調製例
ゼラチン１００重量部及び食品添加物用グリセリン３５重量部に水を加え５０～６０℃で溶解し，粘度２０００cpのゼラチン被膜を調製した。次に実施例２で得た８Ａ８を３２モル％含有する油脂（トリグリセリド）にビタミンＥ油０．０５重量％を混合し，内容物２を調製した。実施例１で得たアラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）５０重量％と魚油（ツナ油：全脂肪酸に占めるエイコサペンタエン酸およびドコサヘキサエン酸の割合は，それぞれ５．１％および２６．５％）５０重量％で混合し，ビタミンＥ油０．０５重量％を混合して内容物３を調製した。
【００５６】
アラキドン酸含有油脂（トリグリセリド）８０重量％と魚油（ツナ油：全脂肪酸に占めるエイコサペンタエン酸およびドコサヘキサエン酸の割合は，それぞれ５．１％および２６．５％）２０重量％で混合し，ビタミンＥ油０．０５重量％を混合して内容物４を調製した。実施例１で得た９９％アラキドン酸エチルエステルに，ビタミンＥ油０．０５重量％を混合し内容物５を調製した。これら内容物２から５を用いて，常法によりカプセル成形及び乾燥を行い，一粒当たり１８０㎎の内容物を含有するソフトカプセルを製造した。
【００５７】
実施例６．脂肪輸液剤への使用
実施例２で得た８Ａ８を９６モル％含有する油脂（トリグリセリド）４００ｇ，精製卵黄レシチン４８ｇ，オレイン酸２０ｇ，グリセリン１００ｇ及び０．１Ｎ苛性ソーダ４０mlを加え，ホモジナイザーで分散させたのち，注射用蒸留水を加えて４リットルとする。これを高圧噴霧式乳化機にて乳化し，脂質乳液を調製した。該脂質乳液を２００mlずつプラスチック製バッグに分注したのち，１２１℃，２０分間，高圧蒸気滅菌処理して脂肪輸液剤とする。
【図面の簡単な説明】
【００５９】
【図２】図２はZung抑うつ尺度を用いて評価したアラキドン酸含有油脂の高齢者の抑うつ症状に及ぼす影響を示す図である。
(2)前記(1)によれば，本願明細書には，本願補正発明に関し，以下の点が開示されていることが認められる。
本願補正発明は，うつ症状の改善のための医薬組成物に関する（【０００１】）。


従来，高齢者において，日中活動量の低下やうつ症状が認められることは良く知られ，日中活動量は睡眠と密接な関係にあるところ，睡眠障害の発生率は加齢に伴って顕著に増加する。また，老化だけでなく，様々な精神疾患も直接あるいは睡眠障害などの症状を介して，日中活動量の低下やうつ症状を引き起こすと考えられており，統合失調症や感情障害である単極型うつ病においても，睡眠障害が認められる（【０００２】，【０００３】）。うつ症状に対する治療法としては薬物療法があるが，睡眠障害やうつ症状に対する薬物療法としてビタミンＢ１２，ベンゾジアゼピン系睡眠薬，感情障害や神経疾患の治療には，抗うつ薬や抗精神薬と睡眠薬を併用するのが一般的であるが，安全で有効な睡眠障害や心身の機能の低下による日中活動量の低下やうつ症状に対する治療効果を有する化合物がないのが現状である（【０００５】）。また，睡眠や行動を制御する化合物である内因性カンナビノイドとして，２－アラキドノイルモノグリセロールなどのアラキドン酸を含有する化合物が知られているが，これまでにアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物をヒトに摂取させた時にうつ症状に影響を与えるかどうかは全く明らかでなかった（【０００６】）。
そこで，本発明者は，アラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物に，老人介護施設に短期入所している高齢者のうつ症状に対する改善効果があることを見出し，本願補正発明を完成した（【０００９】）。本願補正発明は，構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを有効成分とする，うつ症状の改善のための医薬組成物を提供するものであり（【請求項４】，【００１０】），高齢者におけるうつ症状だけでなく（【０００２】，【０００９】），精神疾患（統合失調症，うつ病など）による睡眠障害などの様々な原因によるうつ症状の改善を目的とするものである（【請求項９】，【００１０】，【００１１】）。本願補正発明に含まれる有効成分の構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドにおける主薬効成分はアラキドン酸であり（【００３９】），全脂肪酸に対するアラキドン酸の割合は，他の脂肪酸の影響を排除する目的で高いほうが望ましいが，高い割合に限定しているわけではなく（【００２３】），例えば，１,３－位にカプリル酸又はカプリン酸等の中鎖脂肪酸が，２－位にアラキドン酸が結合したトリグリセリドを５モル％以上含むトリグリセリドを使用することができ（【００２４】），また，脳のリン脂質膜における脂肪酸と同様に「ほとんどエイコサペンタエン酸を含まないアラキドン酸とドコサヘキサエン酸の組み合わせ」がより望ましい（【００４３】）。
具体的には，実施例１，３，４において，老人介護施設に短期入所している高齢者（７名）に対して，全脂肪酸組成として,パルミチン酸，ステアリン酸，オレイン酸，リノール酸，γ－リノレン酸，ジホモ－γ－リノレン酸などを，それぞれ１１．６３％から２．２３％含み,アラキドン酸を４０．８４重量％含む,アラキドン酸含有食用油脂（トリグリセリド）を含有するカプセルを１ヶ月間服用させたところ，当該カプセルの摂取前後で，抑うつ症状の程度を判定するためのZung抑うつ尺度の評点が，有意に３．２点改善することを確認している（【００４４】～【００４６】，【００５０】～【００５４】，図２）。
実施例５には，上記のアラキドン酸含有食用油脂と，魚油（全脂肪酸に示すエイコサペンタエン酸及びドコサヘキサエン酸の割合が，それぞれ５．１％及び２６．５％）を，５０重量％：５０重量％の割合で混合した内容物３，または，８０重量％：２０重量％で混合した内容物４を用いて製造したソフトカプセルが記載されている（【００５５】，【００５６】）。実施例２，６では，１,３－カプリロイル－２－アラキドノイル－グリセロール（８Ａ８）を９６モル％含有するトリグリセリドを含む脂肪輸液剤が記載されている（【００４７】～【００４９】，【００５７】）。２取消事由１（本願補正発明についての引用発明１に基づく進歩性判断の誤り）について
(1)引用例１の記載
引用例１（甲２）には，おおむね，次の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項１】
エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）または任意の適切な誘導体を，アラキドン酸（ＡＡ）または任意の適切な誘導体と組み合せることにより調製され，前記ＥＰＡおよびＡＡが生物学的に同化可能である形態であり，最終投与形態中に混入される前に各々が少なくとも９０％の純度である薬学的配合物。
【請求項２】
ＥＰＡ対ＡＡの比が１：１～２０：１である請求項１に記載の薬学的配合物。
【請求項１２】
任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害および，アルツハイマー病およびその他の痴呆症ならびにパーキンソン病を含む脳の変性障害の治療のための請求項１～１１のいずれかに記載の薬学的配合物。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
ヒトには２系列の必須脂肪酸（ＥＦＡ）が存在する。それらは，哺乳類においてｄｅｎｏｖｏで合成され得ないため，「必須」と呼ばれる。それらの代謝経路は，図１（判決注：別紙引用例１の図表の図１に示す。）に示されている。これらの脂肪酸は一系列内で相互変換されるが，ヒトにおいては，ω－６（ｎ－６）系列はω－３系列に変換され得ないし，ω－３（ｎ－３）系列はω－６系列に変換され得ない。食餌中の主要ＥＦＡは，ω－６系列のリノール酸およびω－３系列のα－リノレン酸である。しかしながら，   大多数   のそれ   らの生   物学的   作用を   履行す   るため   には，   これら   の「親」ＥＦＡは，図１に示された他の脂肪酸に代謝されなければならない。各脂肪酸は，おそらくは，身体内で特異的役割を有する。ｎ－６系列で特に重要なのはジホモガンマリノレン酸（ＤＧＬＡ，２０：３ｎ－６）およびアラキドン酸（ＡＡ，２０：４ｎ－６）であり，一方，ｎ－３系列で特に重要なのはエイコサペンタエン酸（ＥＰＡ，２０：５ｎ－３）およびドコサヘキサエン酸（２２：６ｎ－３）である。この特許明細書は特に，ＡＡおよびＥＰＡの組合せに関する。
【０００２】


ＡＡは，すべての細胞膜の，特に神経細胞の細胞膜の重要な成分とみなされている。それは，多数の異なる形態の細胞刺激により活性化される多数のシグナル伝達系の重要な構成成分である。ＡＡは，通常はリン脂質の形態で細胞中に見出される。…さらにＡＡは，エイコサノイドの一般名で公知のより活性でさえある膨大な種類の誘導体に転化され得る。これらの例としては，プロスタグランジン，ロイコトリエン，トロンボキサン，種々の種類のヒドロキシ酸，リポキシン，ヘポキシリンおよび多数のその他の化合物が挙げられる。これらの物質はしばしば，炎症および血栓反応に関与し，頻繁にそれら全体の作用に有害であるとみなされる。この有害な印象は，その血栓作用のために静脈内ＡＡがしばしば致死的であるという事実により説明され，また，特に抗炎症作用のために広範に用いられているステロイドがホスホリパーゼによるＡＡの放出を遮断するという事実により説明される。…
【０００３】
ＡＡの潜在的な毒性についてのこの概念は，十分確立されるようになった。…
【０００４】
ＡＡ毒性のこの一般的見解に対して，ＩＳＳＦＡＬおよびＮＩＨの専門家は，ヒトの健康のためのｎ－３ＥＦＡｓ，特にＥＰＡおよびＤＨＡの価値を増進するのに熱心であった。ＥＰＡおよびＤＨＡは細胞膜リン脂質中のＡＡに取って代わり，またリノール酸からのＡＡ合成も低減するであろうという見解がなされた。ＥＰＡおよび／またはＤＨＡによるＡＡレベルの低下は，ヒトの健康に広範な有益な作用を及ぼすと期待された。
【０００５】
本発明は，この見解が誤りであり得ることを示唆する本発明者の最近の意外な観察から生じたものである。一般的な専門家の見解に反して，ＡＡは望ましくないというより非常に望ましく，ＥＰＡと連携してＡＡを投与することは有用であり得ることがここに見出された。本発明は，この組合せ治療を提供するものである。
【００１２】
ＥＰＡは，好ましくは５０％またはそれ以上の純度の，さらに好ましくは９０％より高い純度のトリグリセリドまたはエチルエステルで構成される。有用な脂肪酸のその他の形態は，遊離酸，塩，あらゆるタイプのエステル，アミド，モノグリセリド，ジグリセリド，トリグリセリド，リン脂質または体内組織中へのＥＰＡの組入れを導くことができる任意のその他の形態を包含する。リン脂質が考えられる場合，２つの異なる脂肪酸を含有する，すなわちＥＰＡおよびＡＡ（またはＡＡ前駆体）の両方を含有するリン脂質が用いられるものは，本発明から特定的に排除される。しかしながらＥＰＡを含有するリン脂質は，ＡＡまたはＡＡ前駆体を含有するリン脂質と組合された場合に，本発明の配合物中に用いることができる。
【００１３】
本発明の配合物は，
任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害およびアルツハイマー病およびその他の痴呆症ならびにパーキンソン病を含む脳の変性障害，
喘息およびその他の呼吸器疾患，
炎症性腸疾患および過敏性腸症候群を含む消化管の疾患，
任意の系を冒す炎症性疾患，
心臓血管性疾患（cardiovasculardisease），異脂肪血症（dyslipidaemia），任意の形態の糖尿病または任意の形態の代
謝性疾患，
任意の形態の皮膚科学的疾患（dermatologicaldiseases），
腎臓または尿路疾患，
肝臓疾患，
乳房または前立腺などの男性または女性生殖器官の疾患，
癌または癌悪液質，
口および歯を含む頭部および頚部の疾患，眼の，または耳の疾患，ウイルス，細菌，真菌（fungi），原生動物（protozoa）またはその他の生
物体による感染，
を含む広範囲の疾患および障害の治療に用いることができる。
【００１４】
それらは，一般的栄養サプリメントとしても摂取することができる。
【００１９】
多すぎるＥＰＡは膜からのＡＡの損失を引き起こしやすいため，ＥＰＡ対ω－６脂肪酸の比は重要であり，一方，多すぎるＡＡは，エイコサノイドへのＡＡの過剰転化のために，悪影響をもたらし得る。したがって，ＥＰＡ対ＡＡまたはＤＧＬＡまたはＧＬＡの比は，決して１：１未満にすべきでなく，好ましくは２０：１～１：１の範囲，さらに好ましくは５：１～１：１の範囲にすべきである。これらの組合せは，ＡＡおよびその前駆体の供給が，過剰のＥＰＡが単独で与えられた場合に起こり得るＡＡ枯渇を防止するために，ＥＰＡの有益な作用が強化され，相対的に高ＥＰＡ用量でも維持されることを保証する。
【００２４】
実施例配合物
（ａ）１０部の９５％純度のエチル－ＥＰＡ対２部の９５％純度ＡＡの混合物５００㎎または１０００㎎を各々含有する軟質または硬質ゼラチンカプセル。
（ｂ）（ａ）と同様であるが，ＡＡおよびＥＰＡエチルエステルが，任意のその他の適切な生物同化可能形態での脂肪酸，例えば遊離酸，トリグリセリド，ジグリセリド，モノグリセリド，その他のエステル，ナトリウム，カリウムまたはリチウム塩などの塩，アミド，リン脂質または任意のその他の適切な誘導体で置換される。…
【００２５】
実験データ


抗精神分裂病薬クロザピンも摂取中である患者の精神分裂病の治療において，プラセボ，１ｇ，２ｇおよび４ｇ／日の３つの異なるＥＰＡ用量の投与の試験を実施した。以前のパイロットスタディは，ＥＰＡが所望の作用を有し，ＥＰＡの用量が高いほど作用は良好であるとの予測を示唆した。試験に参加した３１名の患者で，１２週間追跡調査した。精神分裂病に関する陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）を用いて，ベースラインおよび１２週で，彼らを評価した。ベースラインからの改善パーセンテージを，表１に示す。プラセボはわずかな効果を生じ，１ｇ／日はより大きい効果を生じ，２ｇ／日は，精神分裂病のための既存の薬剤により生成されるこの評価尺度での通常の１５～２０％改善と比較して，２６．０％という大きい効果を生じた。４ｇ／日は最良の効果を生じ得ると予測されたが，これは起きなかった。しかるにそこで４ｇ／日の効果は，２ｇ／日の効果より実質的に低く，１ｇ／日の効果に匹敵した。
【００２６】
表１：プラセボ，１ｇ／日，２ｇ／日または４ｇ／日のエイコサペンタエン酸エチルエステル投与患者における精神分裂病に関する陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）に関するベースラインから１２週の改善パーセン
テージ
【表１】（判決注：別紙引用例１の図表の表１に示す。）
【００２７】
これらの患者において，ならびにさらなるシリーズの患者においても，ＤＧＬＡ，ＡＡ，ＥＰＡおよびＤＨＡのレベルを，治療開始前および１２週間後にヒト赤血球で測定した。結果は，一部は予測され，一部は意外であった。その結果を表２に示す。予測した通り，用量が多いほどより高くなるＥＰＡの用量依存上昇が認められた。ＥＰＡ用量が大きいほど，ＡＡの低下も大きいＡＡの漸進的減少があることも予測された。しかしながらこれは起きなかった。１ｇ／日のＥＰＡはＡＡのわずかな増加を生じたが，２ｇ／日は大きい増加を生じた。４ｇ／日ＥＰＡはＡＡの予測された低下を生じた。
【００２８】
表２：プラセボあるいは１ｇ／日，２ｇ／日または４ｇ／日のエチル－ＥＰＡ投与精神分裂病患者の４群における赤血球中のエイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）およびアラキドン酸（ＡＡ）の赤血球濃度（μｇ／ｇ）におけるベースラインから１２週の変化。＋は増加を，－は低下を意味する。【表２】（判決注：別紙引用例１の図表の表２に示す。）
【００２９】
精神分裂病症状の改善は，ＥＰＡの変化よりＡＡの変化により関連しているように思われた。これはより大型シリーズの患者で試験し，ＰＡＮＳＳの改善はすべての主なＥＦＡｓにおける変化と相関した。その関係についての統計学的な有意性とともに，相関係数ｒに関する値を表３に示す。ｒ値１．０は，２つのパラメータが完全に関連することを意味し，０．０は，いかなる場合でも関連がないことを意味する。
【００３０】
表３：総ＰＡＮＳＳスコアに関するベースラインから１２週の変化と種々の必須脂肪酸の赤血球濃度におけるベースラインから１２週の変化との間の相関。ｒは線形回帰分析（linearregressionanalysis）からの相関係数を示す。ｐはその関係の統計学的有意性である）
【表３】（判決注：別紙引用例１の図表の表３に示す。）
【００３１】
表から，断然最強の関係はＡＡに関してであり，２番目に強い関係はＤＧＬＡに関してであることは明らかである。これら２つの脂肪酸の増大は，ＰＡＮ   ＳＳス   コアの   低下，   それゆ   え陰性   相関関   係（the    negativecorrelations）より示されるように，精神分裂症状の改善と強く関連する。これに対して，高用量のＥＰＡが，赤血球ＡＡレベルの低下および臨床効果の損失に関連するために，ＥＰＡとの関係はほとんど認められない。
【００３２】
これらの結果は全く予測されなかった。細胞膜中の最も望ましい脂肪酸であるＥＰＡそれ自体とは全く異なり，ＡＡおよびＤＧＬＡはより有用であると思われる。これについて最も有力な解釈は，ＡＡが膜リン脂質中に保持され，潜在的に危険なエイコサノイドに転化されない場合，ＡＡが望ましいということである。ＥＰＡの作用は，ホスホリパーゼを抑制し，したがってＡＡをリン脂質形態で保持することである。しかしながら極高用量のＥＰＡは，ＡＡに取って代わり，治療効果が失われる。
【００３３】
この解釈は，ＡＡそれ自体が５名の精神分裂病患者に投与されたパイロットスタディにより支持された。予測は彼らが改善されるということであったが，実際は彼らの症状は悪化した。ホスホリパーゼを抑制するためのＥＰＡを伴わないＡＡの投与は，リン脂質へのＡＡの組入れというよりむしろ，エイコサノイドの形成増大をもたらす。
【００３４】


これらの試験から引き出される結論は，ＥＰＡが望ましいが，それ自体が望ましいのではなく，それが膜リン脂質中のＡＡレベルを上げるために望ましいということである。高用量のＥＰＡは，それ自体で有益であるのと全く異なり，それらが膜からのＡＡの過剰損失をもたらすために望ましくない。この問題を克服するため，かつＥＰＡの明らかに望ましい効果を高めるための方法は，比較的低用量のＥＰＡを維持することであるが，ＡＡあるいはその前駆体であるＤＧＬＡまたはガンマ－リノレン酸ＧＬＡのうちの１つのいずれかとともにＥＰＡを投与することにより，ＡＡのレベルを高めることでもある。３ヶ月間２ｇ／日のＥＰＡを既に摂取中であった患者２名に１ｇ／日の用量でＡＡが投与された場合，彼らは，ＡＡが単独で投与された場合に認められるいかなる悪化も伴わずに，実質的なさらなる改善を経験した。
【００３６】
文献の再検討により，ここに記載された現象が，精神分裂病について真実だけでなく，ＥＰＡが治療的に有用であるいくつかの障害についても言えることが示唆される。…
【図面の簡単な説明】
【図１】
２系列の必須脂肪酸の代謝経路。
(2)引用例１に記載された発明の認定
前記(1)の記載によれば，引用例１に記載された発明については，おおむね，次の事項が記載されていることが認められる。
ア含有される成分について
引用例１の特許請求の範囲に記載された発明は，アラキドン酸が潜在的な毒性を有するという一般的な専門家の見解に反して，アラキドン酸は望ましくないというより非常に望ましく，エイコサペンタエン酸と連携してアラキドン酸を投与することは有用であり得ることを発明者が見出し，エイコサペンタエン酸とアラキドン酸との組合せ治療を提供するものである（【０００３】～【０００５】）。
実施例では，エイコサペンタエン酸とアラキドン酸は，トリグリセリド等の任意の適切な誘導体として用いることができるとされている（【請求項１】，【００１２】，【００２４】）。
さらに，エイコサペンタエン酸：アラキドン酸の比は，決して１：１未満にすべきではなく，好ましくは２０：１～１：１の範囲にすべきである（【請求項２】，【００１９】）。
イ治療可能な疾患又は症状について
(ア)引用例１の実施例においては，以下の①ないし③の事項が具体的に確認されている。
①抗精神分裂病薬クロザピンを摂取中である精神分裂病患者３１名に対して，エチル－ＥＰＡ（エイコサペンタエン酸エチルエステル）を２ｇ／日，１２週間（３ヶ月間）投与すると，精神分裂病に関する陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）の数値（以下「ＰＡＮＳＳスコア」ということがある。）のベースラインからの改善パーセンテージが２６．０％であり，精神分裂病の既存の薬剤により生成されるこの評価尺度での通常の１５～２０％の改善と比較して大きい効果を生じ（【００２４】～【００２６】），ＰＡＮＳＳスコアの低下は精神分裂症状（精神分裂病の症状）の改善と強く関連すること（【００３１】）。②５名の精神分裂病患者にＡＡ（アラキドン酸）それ自体を投与したパイロットスタディでは，症状が悪化したこと（【００３３】）。③３ヶ月間２ｇ／日のＥＰＡを既に摂取中であった患者２名に１ｇ／日の用量でＡＡを投与したところ，ＡＡが単独で投与された場合に認められるいかなる悪化も伴わずに，実質的なさらなる改善を経験したこと（【００３４】）。


上記①ないし③によれば，エチル－ＥＰＡと同時にＡＡを摂取すると，ＰＡＮＳＳスコアのベースラインからの改善パーセンテージが，エチル－ＥＰＡ単独の場合の２６．０％よりもさらに改善され，精神分裂病の既存の薬剤（１５～２０％）に比べ，精神分裂病の症状が大きく改善されたことが記載されていることから，精神分裂病の治療のためには，エチル－ＥＰＡとＡＡを併用することが適切であることが認識できる。(イ)一方，引用例１には，薬学的配合物を適用できる症状又は疾患として「任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害およびアルツハイマー病およびその他の痴呆症ならびにパーキンソン病を含む脳の変性障害」を含む広範囲のものが記載されている（【請求項１２】，【００１３】）。しかし，実施例は，精神分裂病患者に関するもののみであって，うつ病及び双極性障害の患者に関するものについては全く記載がない。そして，実施例において改善効果が確認された精神分裂病と，うつ病や双極性障害は，精神医学的疾患という点では共通しているものの，一般には，それらの疾患は，疾患の原因や治療法がそれぞれ異なる別の疾患と認識されているのであって，精神分裂病の治療に効果があることが確認された医薬組成物が,直ちにうつ病や双極性障害の治療に用いることができるとの技術常識が存在することを認めるに足りる証拠はない。まして，精神分裂病の治療に効果があることが確認された医薬組成物が，アルツハイマー病及びその他の痴呆症やパーキンソン病を含む神経学的あるいはその他の中枢又は末梢神経系疾患の治療にも用いることができるとの技術常識が存在することを認めるに足りる証拠もない。また，引用例１の【００３６】には，「文献の再検討により，ここに記載された現象が，精神分裂病について真実だけでなく，ＥＰＡが治療的に有用であるいくつかの障害についても言えることが示唆される。」との記載があるものの，ＥＰＡが治療的に有用であるいくつかの障害に，うつ病や双極性障害，アルツハイマー病及びその他の痴呆症やパーキンソン病を含む神経学的あるいはその他の中枢又は末梢神経系疾患・障害が含まれるとの技術常識が存在することを認めるに足りる証拠はない。したがって，引用例１の記載に接した当業者は，エチル－ＥＰＡとＡＡを摂取すると精神分裂病の症状が改善したとの実施例の結果に基づいて，ＥＰＡとＡＡの併用を，うつ病や双極性障害を含む「任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患」の治療にも用いることができることを，合理的に予測することはできない。ウそうすると，引用例１に記載された発明における治療可能な疾患又は症状を，本件審決のように，「任意の精神医学的，神経学的あるいはその他の中枢または末梢神経系疾患，特に精神分裂病，うつ病，双極性障害」と広く認定することは相当ではなく，その適用は精神分裂病の治療に限られるというべきである。
したがって，引用例１に記載された発明は，「精神分裂病の治療のための，エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）又は任意の適切な誘導体を，アラキドン酸（ＡＡ）又は任意の適切な誘導体と組み合せることにより調製された薬学的配合物。」（以下「引用発明１’」という。）と認定すべきである。
エ原告は，この点について，引用例１において，ＥＰＡとＡＡとの併用が記載されているのは，【００３４】の「ＥＰＡを既に摂取中であった患者２名に１ｇ／日の用量でＡＡが投与された場合，彼らは，ＡＡが単独で投与された場合に認められるいかなる悪化も伴わずに，実質的な更なる改善を経験した。」という極めて抽象的な記載のみであり，実施内容や効果についての具体的数値を含むデータ等は何ら開示されていないばかりか，試験対象としての患者も２名と絶対的に少なく，研究対象の比較検討等がおよそ不可能であって，実験結果自体信憑性が極めて低いことから，引用例１はＥＰＡとＡＡの併用による精神分裂症の改善という発明が記載されている刊行物であると認めることはできない旨主張する。
しかし，前記のとおり，引用例１には，「本発明は，この見解が誤りであり得ることを示唆する本発明者の最近の意外な観察から生じたものである。一般的な専門家の見解に反して，ＡＡは望ましくないというより非常に望ましく，ＥＰＡと連携してＡＡを投与することは有用であり得ることがここに見出された。本発明は，この組合せ治療を提供するものである。」（【０００５】）と記載され，【請求項１】においても，有効成分として「エイコサペンタエン酸（ＥＰＡ）または任意の適切な誘導体を，アラキドン酸（ＡＡ）または任意の適切な誘導体と組み合せること」を特定した上で，精神分裂病患者３１名に対するエチル－ＥＰＡの単独投与（【００２４】～【００２６】）及び５名の精神分裂病患者に対するＡＡの単独投与（【００３３】）の各結果を踏まえて，さらにＥＰＡを既に摂取中であった患者２名へのＡＡの投与を行い，その結果，「ＡＡが単独で投与された場合に認められるいかなる悪化も伴わずに，実質的なさらなる改善を経験した」（【００３４】）ことが記載されている。したがって,当業者であれば，引用例１の上記各記載から，エイコサペンタエン酸とアラキドン酸を，それらの適切な誘導体として組み合わせたものは，精神分裂病の症状を改善できるものであって，精神分裂病の治療という医薬用途を有することを，合理的に推論することができるから，引用例１に精神分裂病の治療に関する発明が記載されているというべきである。試験対象としての患者が２名と少なく，実験データの結果等の具体的な実施内容等についての言及がないことは，上記判断を左右するものではない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)本願補正発明と引用発明１’との対比
本願補正発明には，「構成脂肪酸の一部がアラキドン酸であるトリグリセリドを有効成分とする，うつ症状の改善のための医薬組成物」と，「構成脂肪酸の全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを有効成分とする，うつ症状の改善のための医薬組成物」との二つの発明が含まれているところ，事案に鑑み，引用発明１’との対比においては，「構成脂肪酸の一部がアラキドン酸であるトリグリセリドを有効成分とする，うつ症状の改善のための医薬組成物」を用いることとする。


そして，上記の本願補正発明（「構成脂肪酸の一部がアラキドン酸」であるもの）と引用発明１’とを対比すると，本願補正発明の「トリグリセリド」は，引用発明１’の「適切な誘導体」に相当し，引用発明１’の「薬学的配合物」は本願補正発明の「医薬組成物」に相当する。したがって，本願補正発明と引用発明１’との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア一致点
構成脂肪酸の一部がアラキドン酸である適切な誘導体を含んで成る，医薬組成物。
イ相違点
(ア)相違点Ａ’
適切な誘導体が，本願補正発明は「トリグリセリド」であるのに対し，引用発明１’は，具体的に特定していない点。
(イ)相違点Ｂ’
構成脂肪酸が，本願補正発明は「一部がアラキドン酸である」のに対し，引用発明１’は「エイコサペンタエン酸及びアラキドン酸を組み合わせた」ものである点。
(ウ)相違点Ｃ’
医薬組成物が，本願補正発明はうつ症状の改善のためのものであるのに対し，引用発明１’は精神分裂病の治療のためのものである点。
(4)各相違点について
ア相違点Ａ’について
引用例１には，適切な誘導体としてトリグリセリドが例示されていることから（【００１２】，【００２４】），引用発明１’の「適切な誘導体」としてトリグリセリドを選択することは，当業者が適宜なし得ることである。
したがって，引用発明１’において，「エイコサペンタエン酸のトリグリセリド」と「アラキドン酸のトリグリセリド」とを組み合わせることは，当業者が容易に想到することができたものというべきである。
イ相違点Ｂ’について
(ア)本願明細書には，アラキドン酸以外の脂肪酸について，カプリル酸やカプリン酸等の中鎖脂肪酸（【請求項７】，【００２４】，【００４９】の実施例２，【００５５】の実施例５の内容物２，【００５７】の実施例６），ドコサヘキサエン酸（【請求項１０】～【請求項１２】，【００４３】，【００５５】及び【００５６】の実施例５の内容物３，４），パルミチン酸やステアリン酸等（【００４６】，【００５０】及び【００５２】の実施例１，３，４）の様々な脂肪酸が記載されている。また，エイコサペンタエン酸については「ほとんどエイコサペンタエン酸を含まないアラキドン酸とドコサヘキサエン酸を組み合わせがより望ましい。」（【００４３】）と記載されているが，これは単に望ましい場合を記載したにすぎず，エイコサペンタエン酸が含まれてはならないことを意味するものではない。【００５５】及び【００５６】の実施例５の内容物３，４において，ドコサエキサエン酸とエイコサペンタエン酸を含む魚油をアラキドン酸含有トリグリセリドと併用していることから，本願補正発明のトリグリセリドの構成脂肪酸としてエイコサペンタエン酸は排除されておらず，その存在は許容されていると認められる。したがって，本願補正発明においては，アラキドン酸以外の脂肪酸の種類について何ら特定されてはいない。
また，【００２３】の「本発明のアラキドン酸を含有する油脂（トリグリセリド）の全脂肪酸に対するアラキドン酸の割合は，他の脂肪酸の影響を排除する目的で高いほうが望ましいが，高い割合に限定しているわけでなく」との記載によれば，本願補正発明におけるアラキドン酸とその他の脂肪酸の比率も何ら特定されていない。
そうすると，本願補正発明の「構成脂肪酸の一部がアラキドン酸である」ことに関して，アラキドン酸以外の脂肪酸については，その種類や含有比率等については何らの特定もされていないことから，引用発明１’の「エイコサペンタエン酸及びアラキドン酸を組み合わせた」ものを包含しているといわざるを得ず，相違点Ｂ’は実質的な相違点であるということはできない。
(イ)原告の主張について
原告は，この点について，引用例１には，所望の目的を達成するために，ＥＰＡ又は任意の適切な誘導体と，ＡＡ又は任意の適切な誘導体若しくはその前駆体との組合せが必須であることが繰り返し記載されているのに対して，本願補正発明は，うつ症状の改善のために，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」のみで十分であって，ＥＰＡ（又はその前駆体）は必須ではなく，本願明細書の【００４３】の記載によれば，むしろ望ましくないことを特徴としており，活性成分に関し，本願補正発明と引用発明１とは明らかに実質的に異なる旨主張する。
しかし，本願補正発明と引用発明１’の発明特定事項を対比した場合に，相違点Ｂ’が実質的な相違点であるといえないことは，前記(ア)のとおりであり，本願補正発明と引用発明１’の技術思想が，エイコサペンタエン酸を必須としないか，必須とするかの点において異なるとしても，それは相違点Ｂ’が実質的な相違点に当たらないとの前記(ア)の判断を左右するものではない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ相違点Ｃ’について
一般に，統合失調症の主な症状として，幻覚・妄想・思考障害などの陽性症状と，感情平坦化・会話困難・意欲減退などの陰性症状があり，このうち陰性症状には，うつ症状と似た症状があるが，これらのどのような症状が主症状となるかは，患者の状態によって様々であることが知られている（加藤正明ほか編「新版精神医学事典」（平成２３年，弘文堂）５６頁，加島敏ほか編「現代精神医学事典」（平成５年，弘文堂）７９，７５５頁参照）。


また，引用例１の実施例においては，エチル－ＥＰＡとＡＡを併用すると，統合失調症に関する陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）の数値が改善したことが記載されている。この陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）は，主に統合失調症の精神状態を把握するための評価尺度であって，精神症状を，陽性症状尺度として７項目（妄想，概念の統合障害，幻覚，興奮，誇大性，猜疑心，敵意），陰性症状尺度として７項目（情動の平板化，情動的ひきこもり，疎通性の障害，受動性・意欲低下による社会的ひきこもり，抽象的思考の困難，会話の自発性と流暢性の欠如，常同的思考），総合精神病理評価尺度として１６項目（心気症，不安，罪責感，緊張，衒奇症と不自然な姿勢，抑うつ，運動減退，非協調性，不自然な思考内容，失見当識，注意の障害，判断力と病識の欠如，意志の障害，衝動性の調節障害，没入性，自主的な社会回避）の全３０項目に分類し，重症度は１点（なし）から７点（最重度）の合計２１０点で評価するものである（前掲「現代精神医学事典」１０４０頁）。しかるに，前記(2)イ(ア)のとおり，引用例１の実施例において，患者２名の陽性・陰性症状評価尺度（ＰＡＮＳＳ）の数値が改善したとの記載からだけでは，ＰＡＮＳＳの評価尺度のうち，陽性症状尺度，陰性症状尺度及び総合精神病理評価尺度の中のどの項目において改善が認められたのかが不明であるから，統合失調症の陰性症状のうち，うつ症状と似た症状が改善したかどうかを確認することはできない。そうすると，引用例１には，構成脂肪酸がＥＰＡ又は任意の適切な誘導体を，ＡＡ又は任意の適切な誘導体と組み合わせることにより調製された医薬組成物を投与することによって，統合失調症における陰性症状のうち，うつ症状と似た症状が改善することについては，記載も示唆もないというほかない。
そうすると，引用発明１’には，うつ症状が改善されることについての記載も示唆もないから，本願補正発明と引用発明１’との相違点Ｃ’は，実質的な相違点というべきであり，この相違点Ｃ’に係る本願補正発明の構成に至ることが容易であると認めるに足りない。
したがって，本件審決は，相違点についての判断を誤るものである。
(5)小括
以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がある。
３取消事由２（本願補正発明について引用発明２に基づく進歩性判断の誤り）
について
(1)引用例２の記載
引用例２（甲３）には，次の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項５】構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する組成物。
【請求項６】構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドの，アラキドン酸の割合が，トリグリセリドを構成する全脂肪酸に対して１０質量％以上であることを特徴とする，請求項５に記載の組成物。
【請求項８】構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドが，エイコサペンタエン酸をほとんど含まないトリグリセリドである請求項５～７のいずれかに記載の組成物。【請求項１１】脳機能の低下に起因する症状が記憶・学習能力の低下である，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１２】脳機能の低下に起因する症状が認知能力の低下である，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１３】脳機能の低下に起因する症状が感情障害又は知的障害である，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１４】脳機能の低下に起因する疾患がうつ病又は痴呆である，請求項１～１０のいずれかに記載の組成物。
【請求項１５】痴呆がアルツハイマー型痴呆又は脳血管性痴呆である，請求項１４に記載の組成物。
【請求項１６】組成物が，食品組成物又は医薬組成物である請求項１～１５のいずれかに記載の組成物。
【発明の詳細な説明】
【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する組成物及びその製造方法に関するものである。より詳細には，アラキドン酸，アラキドン酸のアルコールエステル並びに構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド，リン脂質及び糖脂質の群から選ばれた少なくとも１種を有効成分とする記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）の予防又は改善剤，さらには予防又は改善作用を有する組成物及びその製造方法に関するものである。
【０００２】
【従来の技術】近年，医療の進歩に伴って急激な高齢化社会に向かっている。それに伴って老人性痴呆者数も増加している。…人は歳を重ねるにつれて，脳梗塞がある程度発症するが，痴呆の発症は例えば頭を使うことによって予防することが可能である。このことから，治療のみならず予防を目指した薬剤の開発も十分，可能と考えられる。しかしながら，乳幼児から老人まで手軽に飲用でき，かつ安全であり，脳機能の低下を抑制し，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患を予防し，さらに改善効果を有する薬剤は，これまでのところほとんど開発されていない。
【０００５】脳は脂質の塊のような組織であって，例えば，白質においては１／３が，灰白質においては１／４がリン脂質で占められている。脳細胞の各種細胞膜を構成しているリン脂質中の高度不飽和脂肪酸は，アラキドン酸とドコサヘキサエン酸が主である。…このようにアラキドン酸が脳の機能維持に重要な役割をはたす可能性を示唆するものの，アラキドン酸の十分な供給源がなかったことから，具体的な実証がなされていなかった。【００１１】したがって，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患を予防し，さらに改善効果を示し，医薬品，さらには食品への適用に優れたより安全な化合物の開発が強く望まれている。
【００１２】


【発明が解決しようとする課題】従って本発明は，アラキドン酸及び／又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善剤，並びに脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する飲食品及びその製造方法を提供しようとするものである。より詳細には，アラキドン酸，アラキドン酸のアルコールエステル並びに構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド，リン脂質及び糖脂質の群から選ばれた少なくとも１種を有効成分とする記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）の予防又は改善剤，さらには予防又は改善作用を有する飲食品及びその製造方法を提供しようとするものである。
【００１３】
【課題を解決するための手段】本発明者等は，アラキドン酸の又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患に対する予防又は改善効果を明らかにする目的で鋭意研究した結果，驚くべきことに，２０ヶ月齢を超える老齢ラットをモリス型水迷路試験に供し，アラキドン酸又はアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物の効果を行動薬理学的解析で明らかにした。さらに，本発明者等は，アラキドン酸を２０質量％以上含有するトリグリセリドの微生物による工業生産に成功し，本発明の効果試験に供することが可能となり，該トリグリセリドの効果を明らかにした。さらに，本発明者等は，酵素法により１,３－位に中鎖脂肪酸が，２－位にアラキドン酸が結合したトリグリセリドを含む油脂を製造することに成功し，本発明の効果試験に供することが可能となり，該トリグリセリドの効果を明らかにした。
【００１７】より具体的には，本発明の組成物は，加齢に伴う脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有するもので，記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（例えば，うつ病など），知的障害（例えば，痴呆であり，具体的にはアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）の予防・改善（あるいは治療）などを目的とした飲食品，医薬品，医薬部外品，さらには，物忘れ予防，ボケ予防，記憶力の維持・向上，集中力の維持・向上，注意力の維持・向上，頭をすっきりさせること，頭が冴えわたること，若返りなどを目的とした飲食品，健康食品，機能性食品，特定保健用食品，老人用食品などとして有用である。
【００４６】実施例１
（アラキドン酸を含有するトリグリセリドの製造方法）アラキドン酸生産菌としてモルティエレラ・アルピナ（Mortierellaalpina）ＣＢＳ７５４．６８を用いた。…アラキドン酸含有トリグリセリド（アラキドン酸はトリグリセリドの任意な位置に結合）１５０㎏を得た。得られた油脂（トリグリセリド）をメチルエステル化し，得られた脂肪酸メチルエステルをガスクロマトグラフィーで分析したところ，全脂肪酸に占めるアラキドン酸の割合は４０．８４質量％であった。なお，パルミチン酸，ステアリン酸，オレイン酸，リノール酸，γ－リノレン酸，ジホモ－γ－リノレン酸などが，それぞれ，１１．６３，７．４５，７．７３，９．１４，２．２３，３．２７質量％であった。…
【００５０】実施例３
（モリス型水迷路試験によるＴＧＡ４０Ｓの学習能評価）老齢ラットの実験群として，１８ヶ月齢雄性Fischer系ラット１６匹を対照飼料群（８匹：ＯＣ群）とＴＧＡ４０Ｓ配合飼料群（８匹：ＯＡ群）の２群に分け，それぞれの群に，…対照飼料およびＳＵＮＴＧＡ４０Ｓ配合飼料を与えた。そして，若齢ラットのコントロール群（ＹＣ群）として，４ヶ月齢雄性Fischer系ラット８匹に…対照飼料を与えた（ＹＣ群）。なお，ＴＧＡ４０Ｓ配合飼料に使用したＴＧＡ４０Ｓは実施例１で得たものを使用した。【００５２】ラット１匹当たりの１日の摂餌量は約２０ｇであるから，ＴＧＡ４０Ｓのラット１匹当たりの１日の摂取量は０．１ｇとなる。ＴＧＡ４０Ｓに結合する全脂肪酸の内，４０質量％がアラキドン酸であることから，ラット１匹当たりの１日のアラキドン酸の摂取量は４０㎎となる（グリセロール骨格部分の質量については，便宜上無視して計算）。この４０㎎は人の摂取量に換算すると１３３㎎／６０㎏／日に相当する。


【００５３】飼育３ヶ月目（老齢ラットの場合は２１ヶ月齢，若齢ラットの場合は７ヶ月齢）の前後でモリス型水迷路学習試験を実施した。モリス型水迷路試験は，水槽（直径１２０㎝，高さ３５㎝）に墨汁で黒く濁った水を入れ（液面の高さ２０㎝），ラットがかろうじて立てるくらいの大きさの逃避台（直径１１．５㎝，高さ１９㎝）を入れておき（逃避台は水面下にあり，水槽内で泳ぐラットには逃避台は見えない），学習を行うラットを，この水槽の決められた位置より入れ（出発点），逃避台まで泳がせる空間認識による学習試験で，記憶を司る脳海馬との関連が認められ，欧米で広く使われている。モリス型水迷路試験に用いる装置の概略説明図を図１（判決注：別紙引用例２の図表の図１に示す。）に示す。回数をこなすとラットは逃避台の位置を学習していく。ラットの学習は次のようにして行った。すなわち，ラットをモリス型水迷路試験装置の出発点から放し，６０秒間経っても，ラットが逃避台に到達できない場合には，ラットを逃避台の上に載せてやることにより，見えない逃避台の位置を学習させた。この学習を１日２回を限度に，２週間続けた。ラットを出発点から放して，出発点から逃避台に向かう±１５℃の角度の範囲を遊泳した時間の，全遊泳時間に対する割合（Hit％，図２（判決注：別紙引用例２の図表の図２に示す。）参照）を，学習の指標とした。若齢ラットに比較して，老齢ラットの学習の獲得率は明らかに低下するが，ＴＧＡ４０Ｓつまりアラキドン酸を与えることで，若齢ラットのレベルに近づき改善した（図３（判決注：別紙引用例２の図表の図３に示す。））。図３において，横軸は４試行，すなわち，２日分を１目盛りとして表した。【００５４】次に，学習の獲得の度合いを計るため，プローブテストを，前記２週間の学習の翌日，すなわち，１５日目に実施した。学習を獲得した後，逃避台を取り去ると，ラットは以前にその逃避台のあった場所を泳ぎまわる。このような逃避台の位置を記憶して，あった場所を泳ぎ回っている時間（水槽を４区画に分けて，逃避台のあった区画（１／４）にいた時間（秒）で評価）で，学習の獲得の度合いを評価することができる。ＹＣ群，ＯＡ群およびＯＣ群のＮｏ．１とＮｏ．２のラットの遊泳の軌跡を示す（図４（判決注：別紙引用例２の図表の図４に示す。））。なお，ラットは個体により出発点を変更して学習させたため，図４における出発点（Ｓ）および逃避台のあった区画は，ラットの個体により異なる。また，図５（判決注：「図４」の誤記と考えられる。）において，targetquadrantは，逃避台のあった区画（１／４）を表す。ＯＣ群のラットＯＣ－１は明らかに迷走しており，逃避台のあった区画にいたのはわずか２．４秒であった。プローブテストの結果を表２（判決注：別紙引用例２の図表の表２に示す。）にまとめた。
【００５５】
【表１】（判決注：【表２】の誤記と考えられる。）
【００５７】表２をグラフで表すと（図５（判決注：別紙引用例２の図表の図５に示す。）），老齢ラットにＴＧＡ４０Ｓを与えたＯＡ群については，逃避台のあった区画の滞在時間（逃避台の場所を記憶して，あった場所を泳いでいる時間）は有意に長いことがわかる。チャンスレベルの１５秒は，ラットを６０秒間泳がせて滞在時間を測定しているので，偶然に滞在する可能性を示すものである。棒グラフはラットの逃避台のあった区画の平均滞在時間を示している。
【００５８】次に，モリス型水迷路試験に供したラットから，脳海馬を摘出し，Folch法にて全脂質を抽出した。そして，薄層クロマトグラフィーで脂質を分画し，リン脂質画分を掻き取って，エタノールとの共沸で水を除去した後，１０％塩酸－メタノールで脂肪酸メチルエステルとして，ガスクロマトグラフィーで分析した。水迷路学習のパラメータ（「逃避台への到達時間（短いほど良い）」「逃避台に向って泳いでいる割合（Hit％，大きいほど良い）」）と脳海馬中のアラキドン酸量との相関を最小二乗法に基づく一次近似曲線で求めた結果（図６（判決注：別紙引用例２の図表の図６に示す。）），逃避台への到達時間では，海馬アラキドン酸量と負の相関（相関係数Ｒ＝－０．３８）が，遊泳軌跡のHit％とは正の相関（相関係数Ｒ＝０．３２）が認められた。図６において，縦軸は海馬組織１ｇ当たりのアラキドン酸の㎎を表す。このように，ＴＧＡ４０Ｓを与えることで，学習能あるいは認知能力が改善することを初めて明らかにし，その効果はアラキドン酸によることが初めて証明された。
【００７０】
【発明の効果】本発明により，アラキドン酸またはアラキドン酸を構成脂肪酸とする化合物を有効成分とする，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善剤，並びに脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する飲食品及びその製造方法を提供することができ，高齢化社会に向かう人類において特に有用である。
【図面の簡単な説明】
【図１】図１はモリス型水迷路試験に用いる装置の概略説明図を示す。【図２】図２は学習の獲得（Hit％）を説明する。
【図３】図３はラットの試行回数に対する学習の獲得（Hit％）を示すグラフである。
【図４】図４は学習の獲得の度合いを計るためのプローブテストにおいて，ラットが泳いだ６０秒間の軌跡を示す図である。
【図５】図５は，学習の獲得の度合いを計るためのプローブテストの結果を示すグラフである。
【図６】図６は，学習のパラメータと脳海馬中のアラキドン酸量との相関を求めた結果を示すグラフである。
(2)引用例２に記載された発明について
ア前記(1)の記載によれば，引用例２に記載された発明について，おおむね，次の事項が記載されていることが認められる。
引用例２の【請求項５】を引用する【請求項１６】には，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患の予防又は改善作用を有する医薬組成物」が記載されている。また，引用例２には，「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」について，「加齢に伴う」脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患として，「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）」（【請求項１１】～【請求項１５】，【０００１】，【００１２】，【００１７】）が記載されている。


一方，引用例２の実施例３では，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」に相当するＴＧＡ４０Ｓ（全脂肪酸に占めるアラキドン酸の割合が４０．８４質量％）を３ヶ月間老齢ラットに与えたところ，モリス型水迷路試験における記憶・学習能が，若齢ラットのレベルに向かって有意に改善し（【００５０】，【００５２】～【００５５】，図３，図５），モリス型水迷路試験に供した老齢ラットから摘出した海馬組織のアラキドン酸含有量が多いほど，記憶・学習能が高くなっていたことが確認されている（【００５８】，図６）。
これは，加齢に伴う脳機能の低下に起因する症状の一つである「記憶・学習能力の低下」が，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」により改善されたことを意味するものと認められる。イうつ病及び記憶・学習能力の低下に関する技術常識について(ア)乙１（日本神経精神薬理学雑誌第２４巻第５号２７３－２７５頁，平成１６年１０月２５日発行）には，おおむね，次の記載がある。ａ「要約：高齢者のうつと認知機能についての最近の知見を，病態を中心に整理しレヴューした。高齢者には，主に器質的疾患の合併の有無で，正常から重度痴呆までさまざまな認知レベルの状態にあり，それぞれにうつ病が合併していることが知られている。その中でも特に，血管性うつ病とアルツハイマー病に合併するうつ病について取り上げた。若年うつ病での各種脳機能画像研究から，海馬～前頭葉（特に前部帯状回など）の神経ネットワーク内の相互作用の異常が，精神運動速度の低下などの認知障害ばかりでなく，認知様式の歪みの形成にも関与している可能性が示唆されている。アルツハイマー病での高いうつ病の合併率は，その神経ネットワークがアルツハイマー病に特徴的な病理によって早期から徐々に冒されていくために生じている可能性が示唆される。」
ｂ「一般的にうつ病患者は，抑うつ気分，興味または喜びの消失など基本症状のほかに，記憶や集中力，判断力の低下など，認知の障害を訴えることがある。…認知障害がうつ病研究で重要と考えられる理由として次のようなことが考えられる。１）認知障害を訴える患者は，その程度が抑うつ気分，興味の消失などの基本症状の程度と相関することが多い…。３）認知機能に重要と考えられる脳器官（例えば海馬や前頭葉）がうつ病にも本質的に関与する可能性がある。…４）…実際，この認知の歪みを標的にした認知行動療法はうつ病治療に有効であることが証明されている…。」
ｃ若年者のうつ病と認知障害
「若～中年者のうつ病患者の認知障害としては，一般的に，記憶障害，注意の持続困難，精神運動速度の低下，遂行機能障害などが指摘されてきた。…
注意の持続困難，精神運動速度の低下，遂行機能障害などは，前頭葉－線条体系…の異常で生じているとされ，後述する高齢者の血管性うつ病との関連もあり注目されている。…
一方，もう１つの認知障害である記憶障害は，その生物学的基盤として，視床下部－下垂体－副腎系の異常の関与と，その障害部位として海馬周辺のグルココルチコイドによる損傷が想定されている。……認知機能に関わる脳部位は相互に関連・影響し合いながら，認知障害のみならず，認知の歪みなど思考様式の異常にも関与する可能性を示唆している。海馬～前頭葉の神経ネットワークの何らかの異常がうつ病の発症に本質的に関わっているのかもしれない。」
ｄ痴呆のない高齢者のうつ病と認知障害
「そこで判明したことをまとめると以下の三点になると思われる。１）高齢者のうつ病患者においては統合失調症や健常対照者と比較するとＭＲＩ所見においては前頭葉深部白質病変が発見されることが多い…。２）健常高齢者や皮質下痴呆患者の場合，深部白質病変は注意障害や精神運動速度の低下などの前頭葉－線条体系の認知異常と相関する…。３）注意障害や精神運動速度の低下は，高齢うつ病患者の認知障害の中心的特徴である…。」
(イ)乙２（老年精神医学雑誌第１５巻第１１号１２２６－１２３０頁，平成１６年１１月２０日発行）には，おおむね，次の記載がある。
ａうつ病自体による認知機能障害
「老年期うつ病について論じるまえに，まず，うつ病自体における認知障害について述べる。うつ病の神経心理学的所見を検討した最近の報告を総合すると，障害されやすい機能領域として，精神運動反応速度，記憶，持続性注意，そしてワーキングメモリや複雑な問題解決を含めた遂行機能があげられる。…
うつ病における記憶障害を生じる生物学的な脳基盤としては，視床下部－下垂体－副腎系の調節障害の関与が想定され，グルココルチコイドによる神経毒性が海馬を含む神経回路を損傷すると考えられている。また，うつ病患者が複雑な注意課題や遂行機能－前頭葉機能検査で示す成績低下は，ＰＥＴなどで示される前頭葉－線条体系の機能異常との関連が示唆されている。」
ｂ血管性うつ病と非血管性うつ病の認知機能障害の比較「うつ病一般における認知機能障害と，白質病変に伴う認知機能障害をあわせて考えると，血管性うつ病においても，その認知障害の主体は注意・記憶・前頭葉機能－遂行機能の領域にあると推論できる。」
ｃ脳血流所見からみた老年期うつ病
「うつ病においては，頭部ＣＴや脳ＭＲＩといった形態画像に示される脳の構造的問題とともに，ＳＰＥＣＴやＰＥＴの脳血流・代謝変化に示される脳の機能的問題が指摘されている。」
(ウ)乙３（老年精神医学雑誌第１５巻第１１号１２６３－１２７０頁，平成１６年１１月２０日発行）には，おおむね，次の記載がある。
ａＳＳＲＩやＳＮＲＩの認知機能に関する影響
「老年期うつ病において認知障害はしばしば認められる症状である。高齢者の場合はうつと痴呆を明確に分別することはむずかしい。…新規の抗うつ薬は認知障害とどのようにかかわっているのであろうか。抗コリン作用をもつ従来の三環系抗うつ薬が認知障害をきたすことは広く知られているが,その一方でＳＳＲＩやＳＮＲＩが認知障害をきたさない薬物であることも多くの研究で明らかにされている。…正常高齢者よりもうつ病患者ではＭＲＩにて大脳皮質や海馬の萎縮，虚血性脳血管病変をしばしば確認でき，これらの神経のダメージが老年期うつ病患者の認知障害に関連している可能性が考察されている。また，うつ病患者では高コルチゾール血症による海馬への障害なども明らかにされ，認知機能へ与える影響が大きいことが推測される。」
ｂ老年期うつ病に対する認知機能改善薬の可能性


「前述したように，老年期うつ病に対して抗うつ薬を使用することにより，抑うつ気分をはじめとする精神症状の改善を図ることができるが，認知機能の完全な正常化を図ることはむずかしいようである。」
(エ)甲１８（南山堂「医学大辞典」１８版，１６１－１６２頁・６３０頁・１３６０頁，平成１０年１月１６日発行）には，おおむね，次の記載がある。
ａうつ病（抑うつ症，メランコリーmelancholia）「本来は躁うつ病のうつ病相を意味していたが，うつ状態と同義に用いられることが多い。うつ病の主症状は，１）気分障害（感情障害），２）思考障害，３）意欲・行為障害，４）身体症状に分けられる。１）気分障害の基本は抑うつ気分であり，程度が強くなると無感動になる。…不安感や焦燥感が強いと不穏，焦燥，興奮状態を示すこともある。…４）身体症状としては睡眠障害，食欲低下・体重減少，性欲減退，自律神経機能の障害，頭痛・頭重，易疲労・倦怠感などの頻度が高い。」
ｂ抗うつ薬（感情調整薬   thymoleptica）「現在，抗うつ薬は，１）三環系抗うつ薬…，２）四環系抗うつ薬…，３）その他の抗うつ薬…，４）ＭＡＯ阻害薬…に分類されるが，ＭＡＯ阻害薬はわが国ではほとんど使われていない。１）三環系抗うつ薬にはイミプラミン，アミトリプチリン…，クロミプラミン…アモキサピンやロフェプラミン…２）四環系抗うつ薬にはミアンセリン…セチプチリン…マプロチリン…，３）その他の抗うつ薬にはトリアゾロピリジン系のトラゾドン…がある。抗うつ薬の主な作用は抑うつ気分の改善，思考・行動の抑制除去，抗不安・焦燥作用である。…」ｃ痴呆（器質痴呆   organicdementia）「発育過程で獲得した知能，記憶，判断力，理解力，抽象能力，言語，行為能力，認識，見当識，感情，意欲，性格などの諸々の精神機能が，脳の器質的障害によって障害され，そのことによって独立した日常生活・社会生活や円滑な人間関係を営めなくなった状態をいう。」
(オ)前記(ア)ないし(エ)の記載によれば，うつ病患者は，抑うつ気分などの基本症状のほかに，記憶や集中力や判断力の低下などの認知の障害を訴えることがあり，認知機能に重要と考えられる脳器官（例えば海馬や前頭葉）がうつ病にも本質的に関与する可能性が指摘されていたが，うつ病と，記憶障害が中核症状である認知症（痴呆）とは，その病態が異なり，認知症に有効な薬が当然にうつ病にも有効であるとの技術常識があることを認めるに足りる証拠もないから，記憶・学習能力の低下を改善する薬が，うつ病をも改善するとの効果を有するとの技術常識が，本願出願日当時に存在していたと認めることはできない。また，抑うつ様症状の評価法としては，強制水泳試験（動物に強制的に水泳を負荷することで生じる行動抑制を抑うつ様症状の指標として評価する試験（甲２２・９７頁右欄１０～１２行））等が汎用的であって，記憶・学習能力に関する評価法であるモリス型水迷路試験から，抑うつ様症状が評価できるとの技術常識があったと認めることもできない。さらに，うつ病と海馬組織中のアラキドン酸含有量との関連についての技術常識があったことを認めるに足りる証拠もない。
ウ引用例２に記載された発明の認定
前記イ(オ)のとおり，本願出願日当時，記憶・学習能力の低下の改善とうつ病の改善との関連，又は，うつ病と海馬組織中のアラキドン酸含有量との関連についての技術常識があったと認めることができないことを前提とすれば，引用例２に接した当業者は，引用例２の実施例３の老齢ラットのモリス型水迷路試験の結果に基づいて，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いることにより，「記憶・学習能力の低下」が改善されることは認識できるものの，さらに「うつ病」が改善されることまでは認識することができないというべきであって，まして，「うつ病」を含む様々な症状や疾患が含まれる「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」全体が改善されることまでは認識できないというべきである。
そうすると，引用例２に記載された発明の医薬組成物が予防又は改善作用を有する症状又は疾患を，本件審決のように，「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」と広く認定することは相当ではなく，その適用は脳機能の低下に起因する記憶・学習能力の低下に限られるというべきである。したがって，引用例２に記載された発明は，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含有するトリグリセリドを含んで成る，脳機能の低下に起因する記憶・学習能力の低下の予防又は改善作用を有する医薬組成物。」（以下「引用発明２’」という。）と認定すべきである。
(3)本願補正発明と引用発明２’との対比
そうすると，本願補正発明と引用発明２’との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア一致点
構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリドを含んで成る医薬組成物。
イ相違点
本願補正発明は，「うつ症状の改善のため」のものであるのに対し，引用発明２’は，「記憶・学習能力の予防又は改善作用を有する」ものである点（以下「相違点α’」という。）。
(4)相違点α’に係る容易想到性について
確かに，引用例２の【請求項１】～【請求項１６】，【００１２】，【００１７】には，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いて，「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」の予防又は改善を行うことが記載され，当該症状あるいは疾患として，「記憶・学習能力の低下，認知能力の低下，感情障害（たとえば，うつ病），知的障害（たとえば，痴呆，具体的にアルツハイマー型痴呆，脳血管性痴呆）」等が記載されている。
しかし，前記(2)ウのとおり，引用例２に接した当業者は，引用例２の実施例３の老齢ラットのモリス型水迷路試験の結果に基づいて，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いることにより，「記憶・学習能力の低下」が改善されることは認識できるものの，さらに「うつ病」が改善されることまでは認識できないというべきである。そして，前記(2)イ(オ)のとおり，うつ病と，記憶障害が中核症状である認知症とは，その病態が異なり,本願出願日当時，記憶・学習能力の低下を改善する薬が，うつ病をも改善するとの効果を有するとの技術常識が存在していたとは認められないことからすれば，引用例２に接した当業者が，引用例２に記載された「脳機能の低下に起因する症状あるいは疾患」に含まれる多数の症状・疾患の中から，特に「うつ病」を選択して，「構成脂肪酸の一部又は全部がアラキドン酸であるトリグリセリド」を用いて，うつ病の症状である「うつ症状」が改善されるかを確認しようとする動機付けがあるということはできない。


平成２５年６月２７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ネ）第１００１３号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第３５９５１号
口頭弁論終結日平成２５年６月６日
判        決
控      訴      人                    Ｘ
同訴訟代理人弁護士        川田    剛
被控訴   人        株式会   社竹書   房
同訴訟代理人弁護士        大正   寛
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，２５４万３０００円及びこれに対する平成２３年１１月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，以下に掲記するほか，原判決に従う。１本件は，別紙目録１ないし１３記載の漫画各話（各全体目次を含む。以下「本件漫画各話」という。）の作画（以下「本件各作画」と総称し，それぞれを「本件作画１」などという。）を制作した控訴人が，本件漫画各話を掲載した各コミック（本件各コミック）の初版及び増刷を発行した被控訴人に対し，被控訴人が本件各コミックを増刷して発行した行為は本件各作画について控訴人が保有する著作権（複製権）の侵害に当たる旨主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償として５０８万６０００円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年１１月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，被控訴人が本件各コミックを増刷して発行することについて，控訴人の利用許諾があったものと認められるから，被控訴人の行為が本件各作画について控訴人が保有する複製権の侵害に当たる旨の控訴人の主張は理由がないとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が，これを不服として，前記第１の２の金員の支払を求める限度で，本件控訴に及んだものである。
２争いのない事実等
(1)当事者
ア控訴人は，漫画家である。
イ被控訴人は，書籍，雑誌，新聞の発行及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)控訴人の著作物
控訴人は，平成１９年１月ころから平成２２年５月ころまでの間に，関暁夫執筆の書籍「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説」シリーズに掲載の各話を原作とする本件漫画各話の作画（本件各作画）を制作し，その原画（原稿）を被控訴人に引き渡した。
本件各作画は，控訴人を著作者とする著作物である。
(3)被控訴人の行為
ア被控訴人は，以下のとおり，本件漫画各話が掲載された，主としてコンビニエンスストアで販売されるＢ６判の廉価版コミック（いわゆるコンビニコミック）である本件各コミックを発行した。
(ア)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４００円（税込み）。本件コミック１）であり，被控訴人は，平成１９年２月１２日に初版を発行し，その後，増刷として，２刷を経て，平成２０年８月２３日に３刷を発行した（乙１の１ないし４）。本件コミック１には，本件作画１及び２が掲載されている。
(イ)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説２」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４８０円（税込み）。本件コミック２）であり，被控訴人は，平成２０年９月１２日に初版を発行し，その後，増刷として，２刷及び３刷を発行した（乙２の１ないし４，弁論の全趣旨）。
本件コミック２には，本件作画３ないし５が掲載されている。
(ウ)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説３」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４８０円（税込み）。本件コミック３）であり，被控訴人は，平成２１年４月１０日に初版を発行し，その後，増刷として２刷を発行した（乙３の１ないし４，弁論の全趣旨）。
本件コミック３には，本件作画６及び７が掲載されている。
(エ)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説４」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４８０円（税込み）。本件コミック４）であり，被控訴人は，平成２１年８月１４日に初版を発行し，その後，同年１２月８日に増刷として２刷を発行した（乙４の１ないし４）。
本件コミック４には，本件作画８及び９が掲載されている。
(オ)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説５」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４８０円（税込み）。本件コミック５）であり，被控訴人は，平成２１年１２月２５日に初版を発行し，その後，増刷として２刷を発行した（乙５の１ないし４，弁論の全趣旨）。
本件コミック５には，本件作画１０及び１１が掲載されている。
(カ)「ハローバイバイ関暁夫の都市伝説６」
上記コミックは，関暁夫執筆の同じ題号の書籍を原作とする漫画全７話を掲載したコミック（定価４８０円（税込み）。本件コミック６）であり，被控訴人は，平成２２年５月１４日に初版を発行し，その後，増刷として２刷を発行した（乙６の１ないし４，弁論の全趣旨）。


本件コミック６には，本件作画１２及び１３が掲載されている。イ被控訴人は，平成２３年８月１６日，本件各コミックに収録された漫画の中から全１４話を選択して収録したコンビニコミックである「Ｓ・セキルバーグ関暁夫の都市伝説Ｇ」と題するコミック（定価６００円（税込み）。都市伝説Ｇコミック）を発行した（乙７の１ないし３，弁論の全趣旨）。都市伝説Ｇコミックには，本件作画３，１０ないし１３が掲載されている。ウ被控訴人は，控訴人に対し，平成１９年４月５日に本件コミック１について本件作画１及び２の原稿料名下（消費税込み。ただし，源泉所得税控除後のもの。以下同じ。）に３０万４０００円を，平成２０年１１月６日に本件コミック２について本件作画３ないし５の原稿料名下に７０万３９５０円を，平成２１年５月８日に本件コミック３について本件作画６及び７の原稿料名下に６９万１６００円を，同年１０月５日に本件コミック４について本件作画８及び９の原稿料名下に６９万１６００円を，平成２２年３月４日に本件コミック５について本件作画１０及び１１の原稿料名下に７６万５７００円を，同年７月５日に本件コミック６について本件作画１２及び１３の原稿料名下に６６万６９００円（以上，合計３８２万３７５０円）をそれぞれ支払った（乙９の１ないし６，弁論の全趣旨）。また，被控訴人は，平成２３年１１月４日，控訴人に対し，都市伝説Ｇコミックについて本件作画３，１０ないし１３の再録掲載料名下に８９万５３７５円を支払った。
第３当事者の主張
当事者の主張は，後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決５頁１６行目から同２２行目までを次のとおり改める。「被控訴人による前記(1)の複製権の侵害行為により，控訴人が被った「その著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」（使用料相当額）の損害額（著作権法１１４条３項）は，本件コミック１及び２については，３版まで出版されているので，初版の原稿料（本件コミック１では，全３２枚の原稿について，１枚当たり１万円の合計３２万円。本件コミック２では，全５７枚の原稿について，１枚当たり１万３０００円の合計７４万１０００円）の半額の２回分を下らず，本件コミック３ないし６については，２版まで出版されているので，初版の原稿料（全２２８枚の原稿について，１枚当たり１万３０００円の合計２９６万４０００円）の半額を下らない。
そうすると，著作権法１１４条３項に基づく控訴人の損害額は，合計２５４万３０００円を下らない。」
(2)原判決５頁２５行目の「５０８万６０００円」を「２５４万３０００円」と改める。
(3)原判決６頁１２行目の「本件作画１」を「本件作画１及び２」と，同１４行目の「本件作画２ないし４」を「本件作画３ないし５」と，同１６行目の「本件作画５及び６」を「本件作画６及び７」と，同１８行目の「本件作画７及び８」を「本件作画８及び９」と，同２０行目の「本件作画９及び１０」を「本件作画１０及び１１」と，同２２行目の「本件作画１１及び１２」を「本件作画１２及び１３」とそれぞれ改める。
(4)原判決７頁２行目及び同２５行目の各「本件作画２，９ないし１２」をいずれも「本件作画３，１０ないし１３」と改める。
２当審における主張
〔控訴人の主張〕
(1)原判決は，コンビニコミックは雑誌扱いの不定期刊行物として，主にコンビニエンスストアで発売後約２週間程度販売された後，売れ残ったものが返品されるのが通常であるから，発売時にあらかじめ増刷することは予定されていないが，初版発売後，販売を見込めると判断した場合には，アンコール発売として増刷して発行することもあったと認定した上で，コンビニコミックの流通期間が性質上当然に限定されているとはいえないと判断した。
しかし，原判決のように，性質上当然に限定されていないから増刷についても当初の利用許諾に含まれるという契約解釈が妥当するのであれば，例えば，週刊漫画冊子に原稿を提供した場合に，これをアニメやドラマ等にすることも性質上当然に限定されるものではないから，これらの行為も当初の利用許諾に含まれることになってしまう。これらの行為を原作者に無断で行えば権利侵害の問題が生じることは論を待たず，原判決の論理には無理がある。
また，コンビニコミックには，ゴルゴ１３など，単一の著作者による著作物があるところ，これもアンコール発売を性質上当然にしないものとはいえないが，だからといって，出版社が将来にわたり，初回の原稿料の支払のみで何度も販売できるということ（雑誌掲載後単行本を出版することに等しい）の不当性は明らかである。増刷についての当事者の認識をみると，被控訴人の従業員である原審証人坂本享哉でさえ，コンビニコミックは，基本的に全て２週間で売り切っておしまいになる旨供述しているから，原則的には初版から２週間程度の出版であり，増版は例外であって，控訴人も想定していない。そうすると，当事者間の合意としては，特段の事情がない限り，初版の発行から２週間程度の出版に限定されているものと解すべきである。そして，本件では，本件各コミックはあらかじめ増刷することは予定されておらず，利用許諾に際して原稿料以外の販売期間等の話題は出なかったのであるから，上記特段の事情は存在しない。
したがって，本件各合意による利用許諾は，初版の発行から２週間程度の出版を超えるものではなく，増刷分には及ばないから，原判決の上記判断は誤りである。(2)原判決は，本件各コミックの流通期間が控訴人の想定していた２週間を超えても，控訴人に格別の不利益をもたらさないと判断した。しかし，原判決の上記判断は，著作権法の枠組みを超えたものである。すなわち，著作権法が列挙する複製（２１条）・上演及び演奏（２２条）・上映（２２条の２）・公衆送信等（２３条）に係る行為は，著作者の負担がなくとも著作物さえあれば，第三者が単独でなし得るところ，それでも著作権法は，これらを著作権者の権利と明記してその保護をしているのである。想定期間を超えた出版は，控訴人の手間暇という意味での負担はないが，だからといって控訴人に特段の不利益がないというのは著作権法の趣旨に反する判断であるといわなければならない。
〔被控訴人の主張〕


(1)控訴人は，原判決が示した契約解釈によれば，週刊漫画冊子に提出した原稿をアニメやドラマ等にすることも性質上当然に限定されるものではないから，これらも当初の利用許諾に含まれることになるなどと主張する。しかし，控訴人の主張は，余りにも飛躍したものである。そのような二次使用の場合には改めて契約するのが当然であることはいうまでもない。(2)控訴人は，コンビニコミックは原則的には初版２週間程度の出版であって，増刷は例外であり，控訴人も増刷を想定していなかったと主張する。しかし，原判決が認定したように，本件各コミックと同種のコンビニコミックは，雑誌扱いの不定期の刊行物として，主にコンビニエンスストアで発売後約２週間程度販売された後，売れ残ったものが返品されるのが通常であり，初版の発売時にはあらかじめ増刷することは予定されていないが，これは事実上の扱いであり，コンビニコミックであるからといって，流通期間が性質上当然に限定されるものではない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の本訴請求は，理由がなく，棄却すべきものであると判断する。その理由は，後記１のとおり原判決を訂正し，後記２のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第４の１に記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決の訂正
(1)原判決９頁２行目の「１話に係る本件作画１」の後に「及び全体目次に係る本件作画２」を加え，同１２行目の「本件作画１」を「本件作画１及び２」と，同２１行目から２２行目にかけての「本件作画１の原稿料名下に２９万４５００円（原稿３１枚分）」を「本件作画１及び２の原稿料名下に３０万４０００円（原稿３２枚分）」とそれぞれ改める。
(2)原判決１０頁３行目の「本件作画２ないし４」を「本件作画３ないし５」と，同５行目の「本件作画５及び６」を「本件作画６及び７」と，同６行目から７行目にかけての「本件作画７及び８」を「本件作画８及び９」と，同８行目の「本件作画９及び１０」を「本件作画１０及び１１」と，同１０行目の「本件作画１１及び１２」を「本件作画１２及び１３」と，同１２行目の「本件作画２ないし４」を「本件作画３ないし５」とそれぞれ改める。
(3)原判決１１頁１行目から２行目にかけての「本件作画２ないし４」を「本件作画３ないし５」と，同３行目の「本件作画５及び６」を「本件作画６及び７」と，同４行目の「本件作画７及び８」を「本件作画８及び９」と，同５行目から６行目にかけての「本件作画９及び１０」を「本件作画１０及び１１」と，同７行目の「本件作画１１及び１２」を「本件作画１２及び１３」とそれぞれ改める。(4)原判決１３頁４行目及び同７行目から８行目にかけての各「本件作画２，９ないし１２」をいずれも「本件作画３，１０ないし１３」と改める。(5)原判決１５頁２行目から３行目にかけての「本件作画２ないし４」を「本件作画３ないし５」と，同１３行目及び同１６行目から１７行目にかけての各「本件作画２，９ないし１２」をいずれも「本件作画３，１０ないし１３」とそれぞれ改める。
２当審における控訴人の主張について
(1)控訴人は，コンビニコミックは基本的には初版から２週間程度の出版に限定されるものであり，増刷されることは例外であるから，本件各合意による利用許諾の効力は，初版から２週間程度の出版に限定され，増刷分には及ばない旨主張する。
しかしながら，原判決が認定したとおり，被控訴人は，本件コミック１については作画原稿１枚当たり１万円の原稿料を，本件コミック２ないし６については作画原稿１枚当たり１万３０００円の原稿料を支払うとの条件で，控訴人に対し，本件各作画の制作を順次依頼し，控訴人は，その都度これを了承して，控訴人と被控訴人との間で，本件各合意が成立したものである。本件各合意により，控訴人は本件各作画の制作を行うとともに，被控訴人が本件各コミックに本件各作画を掲載して出版及び販売することについての利用許諾を与えたものであるが，本件各合意で定められた控訴人の原稿料は，上記のとおり，作画原稿の１枚当たりの所定金額に枚数を乗じて算出されるものであって，本件各コミックの発行部数はその額を定めるための直接的な要素とされていない。実際，本件各合意に当たり，控訴人と被控訴人との間では，原稿料以外の条件や本件各コミックの発行予定部数，流通期間等について話題となることもなかったものである。以上のような原稿料の定め方は，書籍等の単価に印刷部数又は販売部数を乗じ，更に一定割合（印税）を乗じて著作権者に支払われるべき対価を算出する，いわゆる印税契約とは異なり，著作物が掲載された出版物の発行部数の多寡によってその金額が左右されるものではない。そして，本件各コミックの出版において，初版時の発行部数やその後に増刷を実行するか否かは，いずれも出版社である被控訴人において適宜決定すべき事項であるところ，被控訴人との間で，作画原稿の１枚当たりの所定金額に枚数を乗じて算出される金額をもって当該作画原稿の制作や出版及び販売についての利用許諾の対価とすることに合意した控訴人にとっては，増刷によって本件各コミックの発行部数が増加することは，初版における発行部数の多寡とその性質において異なる意味を有するものではない。
また，原判決が認定したとおり，被控訴人においては，本件各コミックと同種のコンビニコミックについては，雑誌扱いの不定期の刊行物として，主にコンビニエンスストアで発売後２週間程度販売された後，売れ残ったものは返品されるのが通常であり，初版の発売時にあらかじめ増刷することは予定されていないが，これは事実上の取扱いであり，初版が返品された後であっても，需要があれば，増刷して発行することもあり得るというのであるから，コンビニコミックの流通期間が性質上当然に初版から２週間程度に限定されているということもできない。さらに，前記のとおり，本件各合意に当たり，控訴人と被控訴人との間では，原稿料以外の条件や本件各コミックの発行予定部数，流通期間等について話題となることはなかったのであるから，控訴人の制作した作画原稿の出版及び販売に係る利用許諾を初版の発行から２週間程度に限定するとの明示的な合意があったとは認められないし，また，被控訴人においては，本件各コミックのように，需要によっては，コンビニコミックを増刷することも行われているものである以上，たとい控訴人において増刷を想定せず，また，被控訴人においても増刷は例外的なものであるとの認識を持っていたとしても，それによって直ちに控訴人と被控訴人との間で本件各合意による利用許諾の効果を本件各コミックの初版の発行から２週間程度に限定するとの黙示的な合意があったということもできない。以上によれば，本件各合意により生じた控訴人の利用許諾の効力は，本件各コミックの初版の発行から約２週間程度に限定されるものではなく，その増刷分についても及ぶものと認めるのが相当である。


主                文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１平成２９年７月９日執行の奈良市長選挙の当選の効力に関し，被告が平成３０年２月２６日付けでした裁決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，平成２９年７月９日に執行された奈良市長選挙（以下「本件選挙」という。）に立候補し奈良市選挙管理委員会（以下「市選管」という。）により次点者と告示された原告山下真（以下「原告山下」という。）   及び選挙人らが，当選の効力に関する異議の申出をしたところ，市選管が異議申出棄却決定をしたので，さらに同決定について被告に対し審査の申立てをしたところ，被告が同審査の申立てを棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をしたので，その裁決の取消しを求める事案である。
１争いのない事実等（末尾掲記の証拠によって容易に認定することができる事実を含む。）
本件選挙
平成２９年７月９日執行の奈良市長選挙（本件選挙）に   は，原告山下，仲川げん（以下「仲川」又は「仲川候補」という。）   ，Ａ及び井上良子の計４名が立候補した。
本件選挙の投票が行われた平成２９年７   月９日の午後９時３０分から，奈良市法蓮佐保山四丁目１番３号所在のならでんアリーナに設営された開票所において，奈良市長選挙選挙会が開会されて開票作業が開始され，翌１０日午前２時２２分，同選挙会は閉会した。
開票の結果は，投票総数１５万５８８５票，有効投票１５万２９３４票，無効投票２９５１票と判定された。無効投票の分類及び各票数は下記のとおりであった。
無効    事由    票数
所定の用紙を用いていないもの   ２票
候補者   でない   者又は   候補者   となる   ことが   できな   い
者の氏名を記載したもの
６２７票
２人以上の候補者の氏名を記載したもの   ５１票
候補者の氏名のほか，他事を記載したもの   ２６票
白紙投票１５０７票
単に雑事を記載したもの   ３６２票
単に記号・符号を記載したもの   ３７６票
合    計２９５１票
市選管は，仲川の得票数を６万１９３４票   ，原告山下の得票数を５万９９１２票と判定し，仲川について当選人の決定をした。原告山下   は，次点であった。
（以上，甲３，争いのない事実，弁論の全趣旨）
⑵異議の申出
原告山下外３７名は，平成２   ９年７月２４   日，市選管に対し，本件選挙の当選の効力に不服があるので   ，改めて投票用紙を点検し，有効，無効の判別及び各候補の得票数を再確定するよう異議を申し出た。   市選管は，同年９月１５日付けで異議の申出を棄却する決定（以下「本件異議決定」という。）を行った。（甲２，１３）
⑶審査の申立て
原告山下外３８名は，被告に対し，本件異議決定   についての審査の申立てをした。被告は，平成３０年２月２６日付けで，   同審査の申立てを棄却する旨の裁決（本件裁決）をし，原告山下は，同年３月１日，本件裁決の裁決書の交付を受けた。（甲１，乙７）
⑷本件訴訟の提起
原告山下外４６名は，平成３０年３月３０日，本件訴訟を提起した。
⑸検証
当裁判所は，平成３０年１２月１７日，奈良市役所において，市選管の所持に係る本件選挙の無効投票のうち，無効事由が「候補者でない者又は候補者となることができない者の氏名を記載したもの」に分類されたもの６２７票（以下「本件検証目的物」という。）の検証を行った（以下「本件検証」という。）。本件検証の目的物のうち，検証の際に，当事者から，原告山下又は仲川に対する有効票となり得るものと指示説明のあったものは４６票（以下「本件疑問票」という。）であり，本件疑問票の記載は，別紙「検証の結果及び当事者の主張」   の「記載」欄のとおりである（同   欄には，記載されている氏名の判読につき当事者間に争いがない場合には   ，当該氏名を記載した。また，明らかな   書き損じの抹消等，公職選挙法（以下「公選法」という。）   ６８条１項６号本文所定の他事記載に当たらないもの及び同号ただし書き所定の明らかな敬称   は記載していない。以下，同表記載   の投票   は，同   表番号   欄の記   載に従   い，番   号①の   投票は   「本件   投票①」というように呼称する。）。原告山下又は仲川に対する有効票となり得るか否かを検討すべき票は，本件疑問票以外に認められなかった。（顕著な事実）
⑹同日執行の他の選挙
本件選   挙と同   日執行   の奈良   市議会   議員選   挙（以   下「訴   外市議   選」という。）の候   補者は，   別紙「奈   良市議   会議員   選挙候補者   」のと   おりで   ある（乙１１）。
２争点－本件選挙の投票の効力
（原告らの主張）
⑴本件選挙においては   ，仲川候補の有効投票数の算定に当たって   ，一旦疑問票に分類された後有効票とされたものが少なくとも４４３４   票あった。これらの票は，「中川」，「中野げん」，「中田げん」，「中山」等と記載されたものであり，公選法６８条１項８号の「公職の候補者の何人を記載したかを確認し難いもの」に当たり，   無効票とされるべきであるにもかかわらず，全て   仲川候補   に対する有   効票と   された   （以下   ，これ   らの票   を「潜在的無効票」という。）。他方，原告山下の有効投票   数の算定に当たって，一旦疑問票に分類された後で無効   票とされたものは９１２票あった。これら   の中に   は，原   告山下   を誤記   載した   「木下   まこと   」，「   山田真   」，「山中まこと」，「山本まこと」等，原告山下   の有効票となるべき票が含まれていたにもかかわらず，これらの票は全て無効票のままとされた   （以下，これらの票を「潜在的有効票」という。）   。このように，仲川候補及び原告山下の有効投票数の算定に違法が存した。
潜在的無効票及び潜在的有効票の合計数   が仲川候補と原告山下との得票差２０２２票に及ぶとすれば，当選無効の原因となり得る。⑵   本件疑   問票の   うち原   告山下   の有効   票であ   るもの   が存す   ること   は，別紙「検証の結果及び当事者の主張」原告らの主張欄記載のとおりである。
（被告の主張）


⑴原告らの上記⑴の主張は，   不知ないし争う。
⑵本件疑問票の   効力は，別紙「検証の結果及び当事者の主張」被告の主張欄記載のとおりである。本件疑問票の中には，原告山下の有効票と   理解し得る票のみならず，仲川候補の有効票と理解し得る票   も複数存した。これらの結果に鑑みれば，本件選挙の投票用紙の分類作業において間違いがあったとしても，原告らが主張するような，特定の候補者の票のみを無効とするような恣意的な運用はなかった。
また，本件選挙の開票時無効票は，その分類ごとに無効投票決定箋が付され，原告山下の立会人を含む立会人４名の印と選挙長の印が押印され   ，判断に迷う票には，個別に疑問投票決定箋が付され，立会人   らと選挙長全員で判断していたものであり，無効票，疑問票の判定は適正な手順で行われていた。
本件検証目的物の中に，原告らが主張する   「木下まこと」，「山田真」，「山中まこと」，「山本まこと」はそれぞれ１票しかなく，潜在的   有効票が多数存したという事実もない。
本件選挙において無効票と分類された２９５１票のうち１５０７票は白紙投票であり，その他の分類は   本件検証目的物を除けば８１７票であるが，これらは白紙投票と同じく恣意的な運用の余地がない無効票である。   本件検証目的物６２７票のうち本件疑問票は４６票であり，うち本件検証時，原告らから原告山下の有効票であると主張があったものは３７票である。これらに対する被告の主張は前記のとおりであるが，たとえこれらが有効であったとしても，本件選挙で当選した仲川と原告山下の得票差は２０２２票であり，当選結果の逆転はあり得ない。
第３争点に対する判断
１証拠（甲７）によれば，   開票作業に従事した奈良市職員であるという匿名者が平成２９年７月１０日に山下まこと後援会のフェイスブックにした投稿には，本件選挙の投票用紙の分類作業において   ，原告山下を「木下まこと」，「山田真」，「山中まこと」，「山本まこと」等と誤記した票が多数あったが，これらの票は全て無効票のままとされ，「中川」，「中野げん」，「中田げん」，「中山」等と記載された無効票は全て仲川の有効投票とされた   と記載されている事実が認められる。甲第１２号証１・２において，開票作業に従事した奈良市職員であるという匿名者が述べる内容も同旨である。しかし，これらの供述を裏付ける客観的な証拠はない。また，検証の結果によれば，本件検証目的物の中に，「山中まこと」及び「山本まこと」   と記載された票は各１票存した（本件投票   ⑦，㉝）が，「山田真」と記載された票はなく，「木下まこと」については，表記が全く同じものはなく，   字音が同じものが１票（本件投票⑪「木下真」）存したのみである。以上の点に照らすと，前記匿名者の供述は，採用することができない。２⑴次に，本件疑問票の   記載から，原告らが主張する潜在的無効票及び潜在的有効票の存在が推認されるかを検討する。
⑵当事者双方が無効であると主張する票
下記の票は，原告山下又は仲川候補のいずれ   の氏名とも類似性に乏しく，公選法６８条１項２号の「公職の候補者でない者の氏名を記載したもの」に当たり，無効と認めるのが相当である。
番号記載    備考
本件投票③，⑬，㉚山本かずひろ    －
本件投票⑫山下つとむ    －
本件投票㉒井上まこと    －
本件投票㉔林まこと    －
本件投票㉕井上まこと    －
本件投票㉗山下よしひこ    －
本件投票㉞山下守    －
本件投票㊱，㊴山口ひろし    －
本件投票㊸中山まさと    －
本件投票㊺木下一    －
本件投票㊻木下真治    縦書きで，漢字   の「真
治」の右横   に平仮   名で
「しん   じ」と   記載され
ている。
また公選法６８条１項４号は「一投票中に二人以上の公職の候補者の氏名を記載したもの」は無効とすると定めるところ，本件投票   ⑩（「山出山下」）はこれに当たり，無効と認めるのが相当である。⑶訴外市議選の候補者と同一の氏名が記載された票本件選挙と同日執行の訴外市議選の候補者には，「山口まこと」という者がいた（別紙「奈良市議会議員選挙候補者」受理番号４８）ところ，   本件投票⑲，㉖，㉛及び㉜（「山口まこと」）は，同候補者   と氏名が完全に一致しており，同候補者の氏名を記載したものと認められるから，公選法６８条１項２号の「公職の候補者でない者の氏名を記載したもの」に当たり，無効と認めるのが相当である。
⑷氏のみが記載された票
ア投票を有効と認定できるのは，投票の記載自体から選挙人が候補者の何人に投票したのかその意思を明認できる場合でなければならない。公選法６７条が，同法６８条（無効投票）の規定に   反しないかぎりにおいて，その投票した選挙人の意思が明白であれば，その投票を有効とするようにしなければならない旨を規定するのも，同趣旨を明示したものにほかならない。もっとも，選挙人の投票意思の認定にあたっては，その選挙における諸般の事情を考慮して判断することが許されないものではなく，また，投票の記載についても，ある程度の記載文字の拙劣，誤字，脱字等が存在しても，その故をもって，ただちに投票意思の明認を妨げるものとはいえない。しかし，投票の記載によっては投票意思を明確にしがたいものを，その記載と特定の候補者の氏名との若干の類似性を手がかりとして，選挙人は常に候補者中の何人かに投票するものという推測のもとに，これを前記特定の候補者の得票と解するような判定の仕方はにわかに容認しがたい（最高裁昭和４２年９月１２日第三小法廷判決・民集２１巻７号１７７０頁参照）。
イ下記の票はいずれも   氏のみが２文字で記載されているが，原告山下の氏仲川候補の氏原告山下及び仲川候補の氏   と，それぞれ１文字   は一致する   がもう１   文字は   一致せず，文字の上からも音感上も，原告山   下又は   仲川候補   の氏と   類似性を欠くものであり，「山   下」又は「仲川」の誤記とは認められない。よって，下記の票は無効   と認め   るのが相当である。
番号記載
本件投票①，⑥，⑨，⑭，㊶   山本
本件投票⑰木下
本件投票⑱山村
本件投票⑳宮下
本件投票㊲山口
本件投票㊳山田
本件投票㊵山中
本件投票㉟仲井