カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６５の１）。乙６５の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＭＫ－２９－４８４－２２６」と，乙６５の１の注文書記載の注文番号「ＭＫ－２９－４８４－２２６」が一致し，乙６５の１の合計金額と，乙６５の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。
なお，乙６５の２の●（省略）●はＮｏ２７の倉庫費を当該案件に代替した。
(ｾ)緑マーカー部分１４について
乙６６の１及び２の各注文書は，原告の親会社である月島機械株式会社からの注文であり，被告商品の注文でないことは，原告も当然認識可能な事実である。乙６６の１及び２の合計金額と，乙６６の３の受注カード記載の契約金額がともに●（省略）●と一致していること，乙６６の１の購入仕様書Ｎｏ．と乙６６の３の客先注文Ｎｏ．が一致していることからも明らかである。
なお，乙６６の３の●（省略）●は，Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。
(ｿ)緑マーカー部分１５について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６７の１）。乙６７の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「Ｅ０２５６０３８－０１」と，乙６７の１の注文書記載の契約番号「Ｅ０２５６０３８－０１」が一致し，乙６７の１の合計金額と，乙６７の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも明らかである。なお，乙６７の２の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。
(ﾀ)緑マーカー部分１６について
「ＣＭＲＮｏ．１．５Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙６８の１，６８の２）。乙６８の１の注文書と乙６８の２の見積書記載の見積番号「ＴＰ－３５５５２－２」，御問合せＮｏ．「１４０１０－０５」との記載及び金額が合致し，乙６８の１の合計額，ＰＲ．ＮＯ．及び貴見積ＮＯ．と乙６８の３の受注カード記載の契約金額，客先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致している。なお，乙６８の３の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。
(ﾁ)緑マーカー部分１７について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６９の１）。乙６９の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＭＫ－２９－４８４－６６１」と，乙６９の１の注文書記載の注文番号「ＭＫ－２９－４８４－６６１」が一致し，乙６９の１の合計金額と乙６９の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。
なお，乙６９の２の●（省略）●は取引Ｎｏ３９の検品費と袋詰替え費を当該案件に代替した。
(ﾂ)緑マーカー部分１８について
「ＣＭＲＮｏ．１．５Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙７０の１，７０の２）。乙７０の１の注文書と乙７０の２の見積書が見積番号「ＴＰ－３６００２」，改訂番号「Ｒｅｖ．２」貴社仕様書番号「ＳＥＳ０１－２７－１１８」との記載及び金額が一致し，乙７０の１の合計額，工事番号．及び貴社見積Ｎｏ．と乙７０の３の受注カード記載の契約金額，客先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致していることからも裏付けられる。
なお，乙７０の３の●（省略）●は取引Ｎｏ４０の検品費と袋詰替え費を当該案件に代替した。
(ﾃ)乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫ   ＳⅡＰＰ    ０．２」の記載について（別紙１及び２のＮｏ４７の取引）乙５１書面の当該箇所の単価及び合計は０円となっている。これは，一旦Ａ社へ発注後，顧客からキャンセルとなったため，Ａ社に対しての発注をキャンセルしたためである。
したがって，当該部分についての被告商品の販売実績は存在しない。イ原告の主張に対する反論（取引の存在について）被告は，本来金型費用として計上すべき費用を金型費用とは異なる科目で経費計上していたことや，薄利赤字の案件を他の収益率の高い案件にかかった経費として計上する経費の代替処理を行っていたが，かかる事実をもって，原告が主張するように別紙１のＮｏ４１から４７までの取引が推認されるわけではない。
被告における案件ごとの経費の代替処理は，低利益率の案件を生じさせないためである（乙５２）。１５年以上，慣行として行っており（乙５２，７１。たとえば，乙７１のように金型費の代替処理について社内で相談し，最終的に乙５２書面の別紙２の通り処理した。）。企業会計上，売買契約において個別の取引案件ごとの利益率を算定する必要はなく，被告としてのトータルでの仕入原価と売上高に誤りがない以上，法的（税法含む）に問題はない。
乙５３書面の黒塗り部分は被告の仕入先名が記載されているだけであり，被告の仕入先名を開示したところで，被告商品に関する取引案件の有無を乙５３書面のみから理解することは不可能である。そして，乙５３書面に記載の仕入先名は，被告の重要な営業秘密であり，原告に開示することはできない。
仮に緑マーカー部分について虚偽の説明をするのであれば，そもそも緑マーカー部分の記載を被告が削除した上で提出すればよかったのであり，当該隠蔽工作を行っていない点において，乙５２書面の陳述内容の信用性が極めて高いものであることは明らかである。


原告は個々の証拠の不自然性，たとえば，乙６５の３の納品書記載の納品日「平成２７年１１月３０日」と乙６５の２の受注カード記載の「支払日／形態」欄に「２０１６年１２月末／手」と記載されていることが，支払日と納品日に期間がありすぎて不自然，不合理であると主張するが，同記載は「２０１５年」を選択すべきであったものを「２０１６年」と選択した単純な誤りと思われる。種々の原因により受注カード作成時よりも納品日が前後し，受注カード記載の支払日が前後することは被告においてよくあることである。また，原告は，緑マーカー部分２につき，乙５５の４の納品書記載の納品日が「平成２７年２月２６日」と記載されていること，乙５５の３の受注カードに記載の「支払日／形態」欄が「２０１５年１月末手」と記載されていることの齟齬を指摘するが，受注カードの「支払日／形態」欄の記載は現実の支払日とは連動しておらず，不自然ではない。代替処理についても，たとえば，Ｎｏ２７の限界利益率は●（省略）●であるが，被告商品販売による平均限界利益率は●（省略）●であり，薄利の案件であった。そして，Ｎｏ２７は，大型の戦略競争案件のため●（省略）●，営業担当者が代替処理を行ったものである。また，Ｎｏ３９とＮｏ４０（Ｎｏ４０はＮｏ３９のトラブル分の購入）が実質的には同一案件であり，薄利●（省略）●であったため，検品費及び袋詰め替え費●（省略）●を二つの案件に分けて代替処理●（省略）●を行ったものである。ウ原告の主張に対する反論（販売額の推定の誤りについて）(ｱ)原告の販売額の推定方法（緑マーカー部分の推定方法。甲１２３）は，以下のとおり，一貫性に欠け，結論ありきの推定を行っている。①緑マーカー部分１（Ｓ－ⅡＰＰ）は，Ｎｏ３１を根拠とし，数量は緑マーカー部分１記載のとおり０．７㎥として算定している。②緑マーカー部分２は，乙１８の３の納品書及び乙１９の２の納品書を根拠とし，数量は緑マーカー部分の記載を無視してＮｏ８の販売価格の半額とＮｏ９の販売価格を合算して算出している。
③緑マーカー部分３ないし９（Ｓ－ⅡＰＰ）は，乙４７の３のの納品書記載の検査費単価を根拠とし，異なる製品である，「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」をもって，「検品委託業務費」を推定し，売上額はＮｏ２８の販売単価から算出している（同じＳ－ⅡＰＰであるにもかかわらず，上記①の計算方法と矛盾している。）④緑マーカー部分１０ないし１６（ＭＴ－ＬⅡ    ＰＰ）は，Ｎｏ１９（乙２９の１）の最も低い㎥あたり単価を利用して販売数量を推定し，Ａ社の費目は「倉庫管理費」であるにもかかわらず，緑マーカー部分に記載の「倉庫費」との異なった費用を推定し，さらに，Ｎｏ１９の注文から納品の期間は１月強（平成２７年４月２７日発注乙２９の２，同年６月４日納品乙２９の１）であるのに対し，Ｎｏ２７は注文から納品の期間が６月強（平成２７年６月１２日発注乙３７の３，平成２８年１月２６日納品乙３７の１）であるため，倉庫費が嵩んだものである。すなわち，緑マーカー部分１０ないし１６は，Ｎｏ２７の倉庫費に他ならないのである（乙５２）。
⑤緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－Ｓ    ＰＰ）は，異なる製品である，「ＭＴ－ＳＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品費」を推定し，しかも，Ｎｏ３９と一体の取引であるＮｏ４０の取引を無視して，Ｎｏ３９のみから推定を行っているのである。したがって，甲１２３書面による原告の推定計算は，非論理的かつ一貫性を欠き，当を得ないものである。
原告は製品別の売上金額を推定しているのであり（甲１２３書面の１１頁「８まとめ」），限界利益率も製品別に乗じるべきである。そして，製品別の平均利益率を乗じると次のとおり，限界利益は１２２２万８６８９円となる。
原告推定
販売額
製品別平均
限界利益率
推定
限界利益
ＭＴ－ＳⅡ(PP)6,104,087
ＭＴ－ＬＬ（PP)2,210,000
ＭＴ－ＬⅡ（PP)86,262,977
ＭＴ－Ｓ（PP)528,811
合計金額12,228,689
原告は，推定販売額が最も高額となるＭＴ－ＬⅡの限界利益率が低いにもかかわらず，当該事実を無視して全被告商品の平均限界利益率を乗じて計算しているものであり，理由がない。
(ｲ)緑マーカー部分の推定方法（甲１２４書面）は，以下の点で，一貫性に欠け，結論ありきの推定を行っている。
①緑マーカー部分１（Ｓ－Ⅱ    ＰＰ）は，Ｎｏ３１を根拠とし，数量は緑マーカー部分１記載のとおり０．７㎥として算定した。②緑マーカー部分２は，乙１８の３及び乙１９の２の各納品書を根拠とし，数量は緑マーカー部分の記載を無視してＮｏ８の販売価格の半額とＮｏ９の販売価格を合算して算出した。
③緑マーカー部分３ないし９（Ｓ－Ⅱ    ＰＰ）は，乙４７の３の納品書記載の検査費単価を根拠とし，異なる製品である，「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品委託業務費」を推定し，数量は緑マーカー部分の記載を無視して算出した（同じＳ－ⅡＰＰであるにもかかわらず，上記①の計算方法と矛盾している。）。
④緑マーカー部分１０ないし１６（ＭＴ－ＬⅡ    ＰＰ）Ａ社の費目は「倉庫管理費」であるにもかかわらず，緑マーカー部
分に記載の「倉庫費」との異なった費用を推定


さらにいえば，Ｎｏ１９の注文から納品の期間は１月強（平成２７年４月２７日発注乙２９の２，同年６月４日納品    乙２９の１）であるのに対し，Ｎｏ２７は注文から納品の期間が６月強（平成２７年６月１２日発注乙３７の３，平成２８年１月２６日納品    乙３７の１）であるため，倉庫費が嵩んだものである。すなわち，緑マーカー部分１０ないし１６は，Ｎｏ２７の倉庫費に他ならないのである（乙５２）
その上，甲１２４書面の７頁３ないし４行には「上記部分には，被告商品のＭＴ－ＬⅡ型（ＰＰ製）について，７件の倉庫管理業務が行われ，」との記載があるが，完全な事実誤認である。緑マーカー部分１０ないし１６はＮｏ２７の倉庫費であり，倉庫管理費の支出ではない。
⑤緑マーカー部分１７及び１８（ＭＴ－Ｓ    ＰＰ）は，異なる製品である，「ＭＴ－ＳＵＰＶＣ」の，異なる費目である「検査費」で，「検品費」を推定し，しかも，Ｎｏ３９と一体の取引であるＮｏ４０の取引を無視して，Ｎｏ３９のみから推定を行っているのである。原告の緑マーカー部分の推定計算は，推定売上額９７４７万９３３２円に，原告主張の被告商品販売３８件の平均利益率である２５．９％を乗じて２５２４万７１４４円と計算しているもの（被告の主張立証では，平均利益率は２２．４％）である。
しかしながら，原告は製品別の売上金額を推定しているのであり（甲１２４書面の８頁「８まとめ」），限界利益率も製品別に乗じるべきである。そして，製品別の平均利益率を乗じると次のとおり，限界利益は１２６１万１９３４円となる。
原告推定
販売額
製品別平均
限界利益率
推定
限界利益
ＭＴ－ＳⅡ(PP)6,104,087
ＭＴ－ＬＬ（PP)2,210,000
ＭＴ－ＬⅡ（PP)86,262,977
ＭＴ－Ｓ（PP)528,811
合計金額12,611,934
原告は，推定販売額が最も高額となるＭＴ－ＬⅡの限界利益率が低いにもかかわらず，当該事実を無視して全被告商品の平均限界利益率を乗じて計算しているものであり，理由がない。
以上のとおり，原告第９準備書面及び甲１２４書面による原告の推定計算も，非論理的かつ一貫性を欠き，当を得ないものである。
(4)不競法９条について
原告は，不競法９条の適用を主張するが，被告は主張も証拠も提出しており，不競法９条が適用される事案ではない。
一部の損害を不競法５条で主張し，残部の損害を同法９条主張することは，実質的には同一の損害を二重に評価する危険性があるため，不競法９条の部分適用など考えられない。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（原告商品における形態の商品等表示性）について
(1)認定事実
ア宣伝広告，カタログ，展示会における表示について原告は，以下に述べるとおり，原告商品につき，需要者又はその宣伝広告等に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで，宣伝広告等を販売当初から行い続け，以下に掲げる他にも多数の宣伝広告等を行っていた（甲４）。
(ｱ)昭和４２年６月，製紙工業社発行の「製糸工業」（１９６７年６月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の図付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲５７）。
昭和４５年１１月，工業調査会発行の「化学装置」（１９７０年１１月号。なお，工業調査会発行の「化学装置」を以下単に「化学装置」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，５８）。
昭和４６年２月，日刊工業新聞社発行の「化学工場」（１９７１年２月号・１５巻２号。なお，日刊工業新聞社発行の「化学工場」を以下単に「化学工場」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲５９）。
昭和４６年６月，「化学工場」（１９７１年６月号・１５巻７号）の表紙に原告商品のうち，「Ｍ型」若しくは「Ｌ型」及び「Ｓ－Ｏ型」が写真付きで掲載されたほか，「Ｓ－Ｏ型」につき，図付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６０）。
昭和４６年９月，「化学工場」（１９７１年９月号・１５巻１０号）に原告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の２）。昭和４７年１月，「化学工場」（１９７２年１月号・１６巻１号）に原告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６１）。昭和４７年３月，蒸留技術懇話会発行の「蒸留技術」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６２）。
昭和４８年６月，化学工業社発行の「化学工業」（以下単に「化学工業」という。）に原告商品のうち「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６３）。
昭和４９年１１月，「化学工場」（１９７４年１１月号・１８巻１１号）の表紙に原告商品のうち，「Ｍ型」若しくは「Ｌ型」及び「Ｓ－Ｏ型」が写真付きで掲載されたほか，「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６４）。
昭和５２年７月，「化学工場」（１９７７年７月号・２１巻７号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の３）。
昭和５６年２月，「化学工場」（１９８１年２月号・２５巻２号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６５）。
昭和５６年７月，「化学工場」（１９８１年７月号・２５巻７号）に「Ｓ型」のほか「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の４）。


昭和５７年５月，「化学工場」（１９８２年５月号・２６巻３号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６６）。
昭和５７年６月，「化学工場」（１９８２年６月号・２６巻６号）に「Ｓ－Ⅱ型」のほか「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲２の５）。
昭和５８年４月，「化学工場」（１９８３年４月号・２７巻４号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６７）。昭和５８年１０月，「化学工場」（１９８３年１０月号・２７巻１０号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６８）
昭和６０年８月，「化学装置」（１９８５年８月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲６９）。昭和６２年９月，「化学装置」（１９８７年９月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７０）。平成４年２月，「化学装置」（１９９２年２月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７１）。平成４年７月，日本ソーダ工業會発行の「ソーダと塩素」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７２）。平成４年８月，公害対策技術同友会発行の「資源環境対策」（以下単に「資源環境対策」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７３）。平成４年９月，「化学装置」（１９９２年９月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７４）。平成７年５月，「資源環境対策」（１９９５年５月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７５）。
平成１１年３月，「化学装置」（１９９９年３月号）に原告商品のうち「ＬＬ型」の図付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７６）。平成１６年１１月，「化学工業」（２００４年１１月号）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７７）。
平成１７年１１月，社団法人化学工学会発行の「化学工学」（以下単に「化学工学」という。）に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７８）。
平成２３年９月，「化学工学」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」，「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲７９）。
平成２５年７月，「化学工学」に原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」，「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の写真付きの宣伝広告が掲載された（甲４，甲８０）。
(ｲ)原告は，昭和３９年６月ころ，原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」をカタログに写真及び図付きで掲載し，配布していた（甲２の１）。その中には「テラレットは９つのラセンを有するコイルをドーナツ型に成型したもの」との記載がある（甲２の１の３枚目）。
原告は，昭和４５年９月，原告商品のうち「Ｓ－Ｏ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲８７）。
原告は，昭和５３年７月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」及び「Ｍ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲８８，甲８９）。原告は，昭和５４年９月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｌ型」及び「Ｍ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９０）。
原告は，昭和５６年８月，「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９１）。
原告は，昭和５７年７月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９２）。
原告は，昭和５８年１月，「ＬＬ型」を新製品としてカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲２の６）。
原告は，昭和６０年１月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９３）。
原告は，昭和６１年１２月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布をしていた（甲９４）。
原告は，平成元年４月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲９５）。
原告は，平成４年８月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」をカタログに図や写真付きで掲載し，配布していた（甲９６）。


原告は，平成７年９月，「Ｌ－Ⅱ型」を新製品としてカタログに写真付きで掲載したほか，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」及び「ＬＬ型」を写真付きで掲載し，配布していた（甲２の７）。原告は，平成１６年８月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに図付きで掲載し，配布していた（甲９７）。原告は，平成１９年１月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに図付きで掲載し，配布していた（甲９８）。原告は，平成２３年３月，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲９９）。
原告は，平成２６年３月，「Ｓ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲１００）。原告は，平成２７年４月，「Ｓ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」をカタログに写真付きで掲載し，配布していた（甲１０１）。(ｳ)原告は，平成１７年１１月，化学産業を中心とした総合展示会である「ＩＮＣＨＥＭＴＯＫＹＯ２００５」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８１，甲８２）。
原告は，平成１９年１１月，上記展示会の「２００７」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８３，甲８４）。
原告は，平成２１年１１月，上記展示会の「２００９」に参加し，出展ブースにおいて，原告商品である「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｍ型」，「Ｌ型」，「Ｌ－Ⅱ型」，「ＬＬ型」の写真付きパネルを展示した（甲５，甲８５，甲８６）。
イ技術単行本における記載について
原告商品は，以下に述べるとおり，多数の技術単行本に，需要者又はその文献の記載に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで多数掲載されており，以下に掲げる他にも多数の文献に紹介されていた（甲４）。
(ｱ)化学工業社が昭和５０年６月１日に発行した「実用公害防止技術集覧〈１〉『ガス吸収装置の現状と今後の動向』」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲１４）。
(ｲ)東京都水道局が昭和５０年７月に発行した「アンモニア除去回収実験報告書」において，「Ｓ型テラレットの実物大写真」及び「Ｌ型テラレットの実物大写真」との記載とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲１５）。
(ｳ)硫酸協会編の昭和５２年１２月１５日に発行された「硫酸ハンドブック改訂版」において，「Ｓ型」及び「Ｌ型」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲１６）。(ｴ)化学工学協会編の昭和５３年１０月２５日に発行された「改訂四版化学工学便覧」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲１７）。
(ｵ)化学工業社が昭和５６年３月１５日に発行した「別冊化学工業２５－１化学装置設計・操作シリーズ２改訂ガス吸収」において，「Ｔｅｌｌｅｒｅｔ」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲１８）。
(ｶ)東京都下水道局施設管理部施設第二課が昭和５８年９月に発行した「薬品洗浄脱臭設備設計の手引き」において，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した図がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲１９）。
(ｷ)化学工業社が昭和６１年７月２０日に新増補として発行した「新増補実用公害防止技術集覧大気編〈１〉『ガス吸収装置の現状と今後の動向』」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２０）。
(ｸ)日鐵商事が昭和６２年５月に発行した「マンスリー・リポート」において，「テラレット」の説明とともに原告商品の全て形状を示した写真が記載されている（甲４，甲２１）。
(ｹ)化学工学協会編の平成元年２月２０日に発行された「現代の化学工学Ⅱ」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２２）。
(ｺ)日本化学会編の平成５年３月２５日に発行された「分離精製技術ハンドブック」において，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲２３）。


(ｻ)日本産業機械工業会編の平成５年６月に発行された「１９９３環境装置ガイドブック最新技術の紹介」において，「テラレット」の説明とともに全ての原告商品の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲２４）。(ｼ)分離技術懇話会が平成８年３月３１日に発行した「分離技術シリーズ２タワーパッキング『テラレット，メタレットの設計データ』」において，「Ｌ型テラレット」等の名称とともに，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｍ型」，「Ｓ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｌ型」，「ＬＬ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲２５）。
(ｽ)日本産業機械工業会編の平成１３年８月に発行された「環境装置ガイドブック最新環境技術の紹介」において，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」，「Ｌ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した写真がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲２７）。
(ｾ)分離技術会が平成１７年３月３１日に発行した「分離技術シリーズ２改訂新版トレイ・パッキング『ガス吸収技術とテラレット設計データ』」において，「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」及び「Ｌ－Ⅱ型」の形状を示した写真がそれぞれの名称とともに記載されている（甲４，甲２９）。(ｿ)日本溶剤リサイクル工業会が平成１８年５月２４日に発行した「溶剤リサイクルハンドブック」において，Ｌ－Ⅱ型の形状を示した写真が名称とともに記載されている（甲４，甲３０の１・２）。
(ﾀ)公益社団法人化学工学会が平成２３年４月１日に発行した「プロセス設計(3)充填塔の設計」講座において，「テラレット」との名称とともにＬ－Ⅱ型の形状を示した写真が記載され，「テラレット」の説明部分には，「旧日鉄化工機で開発され４０年近い歴史をもつ国内のプラスチック充填物のリーダー的存在。原型であるＳ－ＯからＬＬまで７種類のタイプがある」と記載されている（甲４，甲３１）。
ウ雑誌の記事について
原告商品は，以下に述べるとおり，業界誌等の多数の雑誌に，需要者又はその雑誌の記事に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで多数掲載されており，以下に掲げる他にも多数の雑誌に紹介されていた（甲４）。
(ｱ)工学書院が昭和３９年１１月１５日に発行した「分離技術〈１１〉」において，「テラレット・パッキング（実物大）」との記載とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲３２）。(ｲ)昭和４２年１１月に発行の「化学工場」において，「テラレットの圧力損失」に関する記事とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３３）。
(ｳ)昭和４６年６月に発行の「化学工場」において，その表紙に「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されているとともに，「表紙説明」として「ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ」の概要の記載がある（甲４，甲３４）。(ｴ)昭和４９年１１月に発行の「化学工場」において，「テラレット」の充填物としての特徴の説明ともに，「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３５）。
(ｵ)昭和５４年９月１日に発行の「化学工場」において，「テラレット」の充填物としての特徴の説明ともに，「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３６）。
(ｶ)昭和５６年８月１日に発行の「化学工場」において，「プラスチック製充填物の強度と寿命」の記事の箇所に，「各サイズのテラレット」との表示とともに「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ型」，「Ｍ型」及び「Ｌ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３７）。
(ｷ)昭和５８年２月に発行の「化学工場」において，「テラレット使用によるアンモニア放散塔の設計方法」の記事の箇所に，全ての原告商品の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３８）。
(ｸ)日本工業新聞社が昭和６３年１１月１日に発行した「ＰＰＭ」において，「トリクロロエチレン等の空気放散における充填物設計データ」の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲３９）。(ｹ)紙パルプ技術協会が平成７年３月１日に発行した「紙パ技協誌」において，「悪臭物質の空気放散」との記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」及び「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４０）。
(ｺ)平成７年７月１日に発行の「化学装置」において，「ＭＥＡ水溶液による炭酸ガス吸収塔の設計法」の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４１）。
(ｻ)平成１０年４月１日に発行の「化学装置」において，「充填塔・充填物」の記事の箇所に，「テラレット」との名称とともに「Ｓ－Ｏ型」，「Ｓ－Ⅱ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲４２）。(ｼ)硫酸協会が平成１１年９月１５日に発行した「硫酸と工業」において，「硫酸製造におけるテラレットの応用について」の記事の箇所に，「Ｓ－Ｏ型」及び「ＬＬ型」の形状を示した図が掲載されている（甲４，甲４３）。(ｽ)工業調査会が平成１３年８月１日に発行した「電子材料８月号」において，「超高濃度オゾン水製造設備『バンブージェネレータ』」の記事の箇所に，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４４）。
(ｾ)日本下水道協会が平成１４年１０月１５日に発行した「下水道協会誌」において，「消化ガスのカロリーアップについて」の記事の箇所に，「充填物の一例」との記載とともに全て原告商品の形状を示した写真が掲載されている（甲４，甲４５）。
エ特許公報等の記載について


原告商品は，以下のとおり，充填塔や改質装置等に関する発明や考案に係る特許公報等において，需要者又はその記載に接した者が原告商品の形態を視覚で認識できるよう写真又は図付きで記載がされていた。(ｱ)平成３年１２月２４日に公開された考案の名称を「充填塔」とする実用新案公報において，「線型充填材の例」として「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４６）。
(ｲ)平成４年４月２１日に公開された発明の名称を「改質管および改質装置」とする特許公報において，「充填物の例」として「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４７）。(ｳ)平成７年１月２０日に公開された発明の名称を「生物利用の脱臭装置」とする特許公報において，「充填物の例」として「テラレットパッキング」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４８）。
(ｴ)平成８年１２月３日に公開された発明の名称を「河川浄化施設」とする公開特許公報において，「商品名『テラレットＳⅡ－Ｓｐｉｒａｘ』（ＮＣＥ日鉄化工機株式会社製，接触材）が充填される」との説明とともにＳ－Ⅱ型の形状を示した図が記載されている（甲４，甲４９）。(ｵ)平成１０年５月６日に公開された発明の名称を「液体中に含まれる有害物質の処理方法」とする公開特許公報において，「テラレット・・・等の蒸留用充填材を担体とすることが好ましい。」との説明とともに，「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５０）。(ｶ)平成１０年６月９日に公開された発明の名称を「真空脱気装置」とする公開特許公報において，「この充填層１２は，テラレット（商品名（日鉄化工機株式会社））や・・・等の空隙率の大きな気液接触材を多数充填したものである。」との説明とともに，「Ｌ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５１）。
(ｷ)平成１１年５月２１日に公開された発明の名称を「燃焼型加熱装置」とする公開特許公報において，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５２）。(ｸ)平成１５年１月７日に公開された発明の名称を「悪臭ガスの脱臭装置」とする公開特許公報において，「ポリプロピレン製のテラレット（日鉄化工機株式会社）を使用した。」との説明とともに，「ＬＬ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５３）。
(ｹ)平成２０年８月２１日に公開された発明の名称を「塗装ブース」とする公開特許公報において，「尚充填材として好ましく使用されるテラレット（３１）の代表的な形状は図７に示す通りであり，このテラレット（３１）は日鉄化工機（株）製のもので，各種の形状のものがあり，・・・」との説明とともに，「Ｌ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５４）。(ｺ)平成２１年３月１２日に公開された発明の名称を「多段圧復水器」とする公開特許公報において，「テラレット」の名称とともに「Ｓ－Ｏ型」の形状を示した図が記載されている（甲４，甲５５）。
(ｻ)平成２０年１０月２日に公開された発明の名称を「ガスタービン用吸気冷却装置」とする公開特許公報において，「図６に示す充填材要素は，月島環境エンジニアリング株式会社から『テラレット』の商品名で市販されている」との説明とともに，「Ｓ－Ⅱ型」の形状を示した写真が記載されている（甲４，甲５６）。
オ原告商品の販売数量について（甲４，甲１２０，甲１２１）(ｱ)Ｓ－Ｏ型は，昭和３９年６月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，３２５８件の顧客に対し，合計５３４９㎥（個数に換算すると１億７３８４万２５００個）が販売された。また，昭和３９年６月から昭和５８年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は推定で４４２８㎥（個数に換算すると１億４３９１万個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は，日本国内において，９６３件の顧客に対し，合計１５９３㎥（個数に換算すると５１７７万２５００個）であった。
したがって，昭和３９年６月から平成２７年３月までのＳ－Ｏ型の販売数量は，１万１３７０㎥（個数換算で３億６９５２万５０００個）であった。
(ｲ)Ｌ型は，昭和４６年９月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，３４７１件の顧客に対し，合計１万６８９５㎥（個数に換算すると６０８２万２０００個）が販売された。また，昭和４６年９月から昭和５８年３月までのＬ型の販売数量は推定で８６０２㎥（個数に換算すると３０９６万７２００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬ型の販売数量は，日本国内において，７６０件の顧客に対し，合計２６６５㎥（個数に換算すると９５９万４０００個）であった。
したがって，昭和４６年９月から平成２７年３月までのＬ型の販売数量は，２万８１６２㎥（個数換算で１億０１３８万３２００個）であった。(ｳ)Ｍ型は，昭和５２年７月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，２２８７件の顧客に対し，合計７６０２㎥（個数に換算すると６０８１万６０００個）が販売された。また，昭和５２年７月から昭和５８年３月までのＭ型の販売数量は推定で１９２１㎥（個数に換算すると１５３６万８０００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＭ型の販売数量は，日本国内において，５９４件の顧客に対し，合計１４３１㎥（個数に換算すると１１４４万８０００個）であった。


したがって，昭和５２年７月から平成２７年３月までのＭ型の販売数量は，１万０９５４㎥（個数換算で８７６３万２０００個）であった。(ｴ)Ｓ型は，昭和５６年７月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，４２１３件の顧客に対し，合計８４１０㎥（個数に換算すると２億１０２５万個）が販売された。また，昭和５６年７月から昭和５８年３月までのＳ型の販売数量は推定で６４６㎥（個数に換算すると１６１５万個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ型の販売数量は，日本国内において，７０９件の顧客に対し，合計１２３３㎥（個数に換算すると３０８２万５０００個）であった。
したがって，昭和５６年７月から平成２７年３月までのＳ型の販売数量は，１万０２８９㎥（個数換算で２億５７２２万５０００個）であった。(ｵ)Ｓ－Ⅱ型は，昭和５７年６月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，６９７１件の顧客に対し，合計２万９４３２㎥（個数に換算すると５億１５０６万個）が販売された。また，昭和５７年６月から昭和５８年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は推定で１０７８㎥（個数に換算すると１８８６万５０００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は，日本国内において，２７９３件の顧客に対し，合計９６４１㎥（個数に換算すると１億６８７１万７５００個）であった。
したがって，昭和５７年６月から平成２７年３月までのＳ－Ⅱ型の販売数量は，４万０１５１㎥（個数換算で７億０２６４万２５００個）であった。
また，Ｓ－Ⅱ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で３３２０件の顧客に対して，合計１万２８４６㎥，個数換算で２億２４８０万５０００個が販売され，さらに平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で６０１３件の顧客に対して，合計２万２４８７㎥，個数換算で３億９３５２万２５００個が販売された。(ｶ)ＬＬ型は，昭和５８年１月に販売を開始し，昭和５８年４月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，１２９０件の顧客に対し，合計１万８４２３㎥（個数に換算すると２０２６万５３００個）が販売された。また，昭和５８年１月から昭和５８年３月までのＬＬ型の販売数量は推定で２０２㎥（個数に換算すると２２万２２００個）であった。さらに，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬＬ型の販売数量は，日本国内において，４８９件の顧客に対し，合計７８９６㎥（個数に換算すると８６８万５６００個）であった。
したがって，昭和５８年１月から平成２７年３月までのＬＬ型の販売数量は，２万６５２１㎥（個数換算で２９１７万３１００個）であった。また，ＬＬ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で５４２件の顧客に対して，合計７２２２㎥，個数換算で７９４万４２００個が販売され，さらに，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で１０３１件の顧客に対して，合計１万５１１９㎥，個数換算で１６６３万０９００個が販売された。
(ｷ)Ｌ－Ⅱ型は，平成７年９月に販売を開始し，平成７年９月から平成１７年１２月までの間，日本国内において，２２０件の顧客に対し，合計８４６２㎥（個数に換算すると９３０万８２００個）が販売された。また，平成１８年１月から平成２７年３月までのＬ－Ⅱ型の販売数量は，日本国内において，３４３件の顧客に対し，合計１万０９５０㎥（個数に換算すると１２０４万５０００個）であった。
したがって，平成７年９月から平成２７年３月までのＬ－Ⅱ型の販売数量は，１万９４１２㎥（個数換算で２１３５万３２００個）であった。また，Ｌ－Ⅱ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で２０３件の顧客に対して，合計８０８４㎥，個数換算で８８９万２４００個が販売され，さらに，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で５４６件の顧客に対して，合計１万９０３５㎥，個数換算で２０９３万８５００個が販売された。
カ充填物又は不規則充填物の種類について
昭和４６年ころの時点で，充填物の種類には，テラレット，ラシヒリング，ポールリング，インタロックサドル，バールサドル，レッシングリング，パーティションリング，シングルスパイラル，ダブルスパイラル，トリプルスパイラル，インターパック，ヘリクスパッキング，デイクソンパッキング，マクマホンパッキング，ステッドマンパッキング，キャノンパッキング，グッドローパッキングなどが存在し，原告商品とは異なる形状の不規則充填物が多数存在していた（甲１）。
昭和４７年ころの時点で，充填物の種類には，ラシヒリング，レッシングリング，クロスパーティションリング，ベルルサドル，インタロックスサドル，シングルスパイラルリング，ダブルスパイラルリング，ポールリング，テラレットなどが存在し，原告商品とは異なる形状の不規則充填物が存在していた（甲１１２）。
平成１１年１月発行の「基礎化学工学」には代表的な充填物として，ラシヒリング，ベルルサドル，ポールリング，テラレットが挙げられており，それぞれ形状の異なる充填物であった（甲１１３）。
キ被告商品の販売について
被告は，平成２６年８月頃，被告のホームページにおいて，「注目の製品！《ＭＴ－ＰＡＫ》」と題し，被告商品の写真を掲載し，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！・・・実績も多数あります！不規則充填物のＬＣＣ時代を，マツイマシンが幕開けます。更新・新設の際には，是非，ご相談下さい。」と表示していた（甲７）。


平成２６年８月頃，被告商品は「ＭＴ－ＰＡＫ」という名称で，サイズに応じて「Ｓ－Ｏ，Ｓ，Ｓ－Ⅱ，Ｍ，Ｌ，Ｌ－Ⅱ，ＬＬ」と分けられており，それぞれ，原告商品と同一の表示になっていたが，その後，上記各サイズに対応して，「ＭＴ－Ｓ０，ＭＴ－Ｓ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－ＬⅡ，ＭＴ－ＬＬ」という表示に変更された（甲７，１２）。原告は，平成２７年２月１０日頃，被告に対し，被告商品の製造販売行為が，不競法２条１項１号の不正競争行為に該当するとして，被告商品の製造・販売の停止等を求める通知をした（甲１０）。これに対し，被告は，同月２４日頃，原告に対し，被告商品の製造販売行為は，不競法２条１項１号の不正競争行為ではなく，製造・販売の停止等に応じることはできない旨の通知をした（甲１１）。
(2)原告商品の形態の「商品等表示」該当性についてア不競法２条１項１号の趣旨は，周知な商品等表示の有する出所表示機能を保護するため，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，同法の目的である事業者間の公正な競争を確保することにある。商品の形態は，商標等と異なり，本来的には商品の出所を表示する目的を有するものではないが，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至る場合がある。そして，このように商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有し，不競法２条１項１号にいう「商品等表示」に該当するためには，①商品の形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有しており（特別顕著性），かつ，②その形態が特定の事業者によって長期間独占的に使用され，又は極めて強力な宣伝広告や爆発的な販売実績等により（周知性），需要者においてその形態を有する商品が特定の事業者の出所を表示するものとして周知になっていることを要すると解するのが相当である。
イこれを本件について検討するに，前記第２の２（2）及び上記第４の１(1)アないしオによれば，原告製品は，原告主張に係る原告製品の形態的特徴のうち，①中央リングと中央リングの周囲から外側に向かって放射状に延伸する多数の周辺リングからなり，これら周辺リングと中央リングとは略直交するように一体化されている形状について共通した特徴を有している点，②原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については，上記①に加えて，周辺リングの外側を外周リングで囲繞する構成を付加した形状を有する点，③原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，上記①及び②に加えて，隣接する周辺リング同士を連結部材で連結するとともに，周辺リングの一部には外環リングと直交する半径方向に縦棒を付加した構造を有する点がそれぞれ認められ，当該形態は，上記(1)カの他の充填物とは明らかに異なる特徴を有していることからすれば，上記に掲げた点において，特別顕著性が認められる。
さらに，上記(1)アないしオによれば，原告製品はいずれも，日本国内において，①販売開始当初の頃から，その形状を撮影した写真等と共に，全国的に宣伝広告され，文献や業界誌にも多数掲載されていたことが認められ，②また，需要者である不規則充填物の購入者間において需要が高く，直接の販売あるいは代理店を通じて，相当多数が販売されてきたものと推認できる。したがって，周知性が認められる。
ウこの点に関し被告は，不規則充填物は，商品の陳列棚に陳列される物とは異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引形態ではない旨主張する。
しかし，原告商品の形態が多数の広告，文献，雑誌等に写真や図付きで紹介されているものが多いこと，実際の注文においても，不規則充填物の形状に基づいて見積り依頼がされる場合があること（甲１０８）からすれば，不規則充填物の取引形態が被告の主張のとおりの取引形態であると認めることはできず，原告商品について，需要者がその形態を認識していないとみることはできない。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(3)原告商品の形態が技術的機能に由来する形態であるか否かについてア被告は原告商品の形態が充填物としての商品の技術的機能にのみ由来する形態であるから，商品等表示にはなり得ないと主張しているため，この点について判断をする。
イ上記(2)アのとおり，商品の形態が不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当する場合があるとしても，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合，そのような商品の形態自体が「商品等表示」に当たるとすると，当該形態を有する商品の販売が一切禁止されることになり，結果的に，特許権等の産業財産権制度によることなく，当該形態によって実現される技術的な機能及び効用を奏する商品の販売を特定の事業者に独占させることにつながり，しかも，不正競争行為の禁止には時間制限が設けられていないことから，上記独占状態が事実上永続することになる。したがって，上記のような商品の形態に「商品等表示」該当性を認めると，不競法２条１項１号の趣旨である周知な商品等表示の有する出所表示機能の保護にとどまらず，商品の技術的機能及び効用を第三者が商品として利用することまで許されなくなり，それは，当該商品についての事業者間の公正な競争を制約することにほかならず，かえって不競法の目的に反する結果を招くことになる。
他方，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，そのような商品の形態が「商品等表示」に当たるとして同形態を有する商品の販売が禁止されても，他の形態に変更することにより同一の機能及び効能を奏する商品を販売することは可能であり，上記のような弊害は生じない。


そうすると，商品の形態が商品の技術的機能及び効用を実現するために他の形態を選択する余地のない不可避的な構成に由来する場合には，「商品等表示」に該当しないものと解されるものの，商品の形態が商品の技術的機能及び効用に由来するものであっても，他の形態を選択する余地がある場合は，当該商品の形態につき，上記(2)アの特別顕著性及び周知性が認められる限り，「商品等表示」に該当するものと解するのが相当である。ウ原告商品は，化学工場等の充填塔と呼ばれる装置の内部に充填され塔内でのガス吸収操作などを行うための部材であるところ，証拠（甲１，１４）によれば，「充填塔の設計には物質移動，熱移動における考慮はもちろんのこと，圧力損失，基礎荷重のような機械的要因，ならびに，ガス・液相互接触に影響を及ぼす因子に対しても十分に検討する必要がある。なかでも充填物の選定は充填塔設計の最も重要な項目である」とされ，充填物の説明として「充填物を大きく分けると，面構造からなっている充填物と線構造からなっている充填物の２つに分けられる。代表するものが前者は，ラシヒリング，バールサドルなど，後者はテラレット，マクマホンパッキングなどである」とされている。また，充填物の持つべき特性として，①濡れ面積が大きく，装置内の単位容積当りの接触面積の大きいこと（容量係数），②空間率の大きいこと（圧損失），③充填物材質の密度が小さいこと（塔重量，支持枚），④腐食性の小さいこと，⑤価格の低廉なことが挙げられており（乙８），その特性に応じて材質を変えるほか，様々な形態が選択されているものと認められる（なお，甲１０２及び甲１０３によれば，原告商品以外の充填物においても，その材質や形態により，上記①から⑤に係る様々な特長を有しているものと認められる。）。そして，上記のとおり，充填物の選定は充填塔設計の最も重要な項目であるとされているものの，充填塔に関する特許発明に係る公開特許公報及び特許公報においては，たとえば，「耐蝕性のラシヒリング，レッシングリング，ベルルサドル，インタロックスサドル，テラレットパッキングおよびポールリングよりなる群から選ばれてなる少なくとも１種の充填物が充填されている充填部」との記載があり（甲１０４），充填層に用いる充填材としては「従来公知の各種のもの，例えば，ラシッヒリング，テラレット，ポールリング，サドル，レッシングリング，木格子等を挙げることができる。」との記載があり（甲１０５），「充填塔において，不規則充填物としてはラシヒリング，インタロックスサドル，ポールリング，インターロックスメタルタワーパッキング，テラレット等があり，規則充填物としてはメラパック，スルザーパッキング，インタロックスハイパフォーマンスストタクチャードパッキング等があり，フラッディングしない範囲で運転できれば，どれを使用してもよい。」との記載があり（甲１０６），充填材層に充填される充填材は，「ラヒシリング，ネットリング，テラレット，メラパックと呼ばれる気液接触効率を高めるために表面積を大きくしたプラスチック製のものより選択することができる」との記載がある（乙１の【００１８】）など，原告商品の形態でなければ充填塔におけるガス吸収操作などの機能・効用を果たすことができないとの事実はうかがわれず，上記(1)カのとおり，充填物として多くの商品が，様々な形態で製造され，販売・使用されているものと認められる。
そうすると，原告商品は上記①から⑤の特徴を満たすため，一定の空間率や表面積を備えるように設計されているという点で，原告商品の形態が原告商品の技術的な機能及び効用に由来するものであるといえるものの，充填塔におけるガス吸収操作などの機能・効用を果たすという点では，他の形態を選択する余地が十分にあるから，商品の形態が商品の技術的な機能及び効用に由来するものであっても他の形態を選択する余地がある場合に該当するというべきである。
したがって，被告の上記主張は採用することができない。(4)実用新案権による独占状態に由来する周知性か否かについてアまた，被告は，本件における原告の周知性の主張は，実用新案権１ないし３の存在による独占状態に基づく周知性を主張しているにすぎないこと，本件において「第三者の同種競合製品が市場に投入されて相当期間が経過した」わけでもないこと，日進化成が，遅くとも平成２０年２月５日には原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売しており（乙６，乙７），少なくとも実用新案権３の存続期間が満了した後は，独占的な販売状態にあったとは認められないことを主張しているため，この点について判断をする。
イ特許権や実用新案権等の知的財産権の存在により独占状態が生じ，これに伴って周知性ないし著名性が生じるのはある意味では当然のことであり，これに基づき生じた周知性だけを根拠に不競法の適用を認めることは，結局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしまうことに等しく，そのような事態が，価値ある情報の提供に対する対価として，その利用の一定期間の独占を認め，期間経過後は万人にその利用を認めることにより，産業の発達に寄与するという，特許法等の目的に反することは明らかである。もっとも，このように，周知性ないし著名性が知的財産権に基づく独占により生じた場合でも，知的財産権の存続期間が経過した後相当期間が経過して，第三者が同種競合製品をもって市場に参入する機会があったと評価し得る場合など，知的財産権を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭された後で，なお原告製品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情が認められる場合であれば，何ら上記特許法等の目的に反することにはならないから，不競法２条１項１号の適用があるものと解するのが相当である。
ウ前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＳ－Ｏ型については昭和５４年６月２３日に実用新案権１の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約３０年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもって市場に参入する機会は十分にあったと評価し得るものであり，実用新案権１を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。また，上記(1)アないしエによれば，実用新案権１の存続期間が満了した昭和５４年６月２３日以降も，原告は，Ｓ－Ｏ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば，上記昭和５４年６月２３日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，Ｓ－Ｏ型につき，昭和５４年６月２３日まで実用新案権１が存続していたとしても，その後，実用新案権１を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情があるものと認められる。


また，前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＬ型，Ｍ型，Ｓ型については昭和５７年１２月４日に実用新案権２の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約３０年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもって市場に参入する機会は十分にあったと評価し得るものであり，前記Ｓ－Ｏ型と同様に，実用新案権２を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。また，上記(1)アないしエによれば，実用新案権２の存続期間が満了した昭和５７年１２月４日が経過した以降も，原告は，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば，上記昭和５７年１２月４日以降も，原告は継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，上記原告商品につき，昭和５７年１２月４日まで実用新案権２が存続していたとしても，その後，実用新案権２を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情があるものと認められる。
さらに，前記第２の２(2)のとおり，原告商品のうちＳ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，平成９年２月２６日に実用新案権３の存続期間が満了した。そして，被告商品の販売を開始した平成２４年１２月までには，約１５年と相当長期間が経過しているから，第三者が同種競合商品をもって市場に参入する機会は十分にあったと評価し得るものであり，実用新案権３を有していたことに基づく独占状態の影響が払拭されていたものというべきである。上記(1)アないしエによれば，実用新案権３の存続期間が満了した平成９年２月２６日が経過した以降も，原告は，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型について，広告・宣伝を継続し，文献や業界誌にも多数掲載されていた事実が認められること，上記(1)オによれば，上記平成９年２月２６日以降も，原告は，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていたといえることからすると，上記原告商品につき，平成９年２月２６日まで実用新案権３が存続していたとしても，その後，実用新案権３を有していたことに基づく独占状態の影響がなくなった後の原告の営業努力によって，原告商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの事情があるものと認められる。
エこの点に関し被告は，日進化成が，平成２０年２月２５日には原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売していた事実をもって，原告が独占的な販売をしていたわけではないと主張する。しかし，平成２０年２月時点では，原告商品は既に実用新案権の存続期間が満了してから相当期間が経過していること，日進化成の販売実績や広告等の状況などは明らかではなく，日進化成の商品が原告商品と同一の形態を有するとしても，原告商品の形態が，商品の形状が出所を表示するものとして周知ないし著名であるとの判断を妨げる事情とはいえない。以上のことから，被告の上記主張は採用することができない。
(5)小括
以上のことから，原告商品の形態は，遅くとも平成２４年までには特別顕著性及び周知性を獲得し，現在においてもそれが失われていないものであって，不競法２条１項１号の「商品等表示」に該当するというべきである。２争点(2)（原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ）について(1)上記１のとおり，原告商品の形態は原告の周知商品等表示としての機能を有しており，原告商品と被告商品は製造上の誤差を除き，前記第２の２(4)のとおり，同一の形状（原告商品Ｓ－Ｏ型が被告商品ＭＴ－Ｓ０と同一，原告商品Ｓ型が被告商品ＭＴ－Ｓと同一，原告商品Ｓ－Ⅱ型が被告商品ＭＴ－ＳⅡと同一，原告商品Ｍ型が被告商品ＭＴ－Ｍと同一，原告商品Ｌ型が被告商品ＭＴ－Ｌと同一，原告商品ＬⅡ型が被告商品ＭＴ－ＬⅡと同一，原告商品ＬＬ型が被告商品ＭＴ－ＬＬと同一）であって，商品形態の類似性も認めることができる。
(2)そして，被告商品の形態が原告商品の形態と同一であること及び上記１(2)ウの取引形態からすれば，需要者である不規則充填物の購入者において，被告商品と原告商品との混同を生じるおそれがあるのは明らかである。３争点(3)（被告商品の製造・販売の有無）について(1)前記第２の２(3)の事実並びに証拠（甲７，１３）及び弁論の全趣旨によれば，被告が平成２４年１２月から被告商品の販売を開始している事実を認めることができる。
したがって，不競法２条１項１号の「譲渡」に該当する。この点に関して被告は，被告商品のうちＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓを製造・販売した事実はない旨主張する。
しかし，ＭＴ－Ｓについては別紙３のＮｏ３５，３９，４０において，被告自ら販売の事実を自認していることから優に認定することができる。また，ＭＴ－Ｓ０については，被告ホームページに掲載されていること（甲７），被告カタログに掲載されていること（甲１３）及び別紙被告商品説明書にＭＴ－Ｓ０の実物の写真が掲載されていることからすると，販売の事実を優に認定することができる。
(2)以上によれば，原告商品の形態は，遅くとも被告商品の販売が開始された２４年１２月の時点においては原告の周知の商品等表示になっていたということができるから，被告の被告商品の販売行為は不競法２条１項１号の不正競争行為に当たる。
そして，原告は，被告の上記不正競争行為によって，原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害されている又は侵害のおそれがある者であるから，不競法３条１項に基づき，被告に対し，被告商品の譲渡，引渡し，又は譲渡若しくは引渡しのための展示の差止めを請求することができるほか，同法３条２項に基づき，侵害行為を組成した被告商品の廃棄，侵害の行為に供した金型の除却を請求することができる。


(3)また，上記１(1)キの事実を踏まえると，「あの充填物がマツイマシン製でＭＴ－ＰＡＫとして登場！」との記載における「あの充填物」という表現は被告商品の形態やサイズからすれば，原告商品を指すものと理解でき，「不規則充填物のＬＣＣ時代を，マツイマシンが幕開けます。」との記載における「ＬＣＣ時代」とは航空業界で言えば格安航空会社を意味する「Low-costcarrier」を意味するものと理解できることからすれば，被告は，上記不正競争行為によって原告の原告商品の販売に係る営業上の利益を侵害することを知っていたか，少なくとも知らなかったことにつき過失があったものと認められる。
したがって，被告は，原告に対し，不競法４条に基づき，上記侵害行為によって原告が受けた損害を賠償する責任を負うというべきである。４争点(4)（損害発生の有無及びその額）について(1)当事者の主張によれば，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ１ないし４０の被告商品に係る各取引については，取引が存在した事実（別紙１～３の表におけるサイズ，数量（㎥），注文年月日）は当事者間に争いない。また，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ１ないし２６，２８，３１，３３，３６及び３８の被告商品に係る各取引は，取引が存在した事実に加え，その取引内容（別紙１～３の表における売上額，仕入価格等，限界利益，サイズ，数量（㎥），注文年月日）についても当事者間に争いがない。
(2)次に，別紙１ないし３のうち，Ｎｏ２７，２９，３０，３２，３４，３５，３７，３９及び４０については，取引内容に争いがある（別紙１～３の表における売上額又は仕入価格等。具体的な箇所は別紙１～３に黄色着色部分である。）ため，この点について以下，判断する。
アＮｏ２７の「仕入価格等」において「倉庫費」が含まれるかについてＮｏ２７の取引に関し，Ｎｏ２７の取引における納品書（乙３７の１），請求書（乙３７の２），注文申込書（乙３７の３）のいずれにも，倉庫費を経費として支払ったことを示す証拠はない。この点，被告は，代替処理が行われたものである旨を主張するが，上記のとおり，緑マーカー部分１０ないし１６の●（省略）●がＮｏ２７の取引に関する倉庫費であることを示す証拠がない以上，被告の主張は採用できない。
したがって，Ｎｏ２７の「仕入価格等」に「倉庫費」を含むことはできない。
イＮｏ２９の「仕入価格等」において「横持費」●（省略）●を除外する
かについて
Ｎｏ２９の取引に関し，被告は「横持費」とは顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であり，Ｎｏ２９の販売のために直接に要した費用である旨主張するところ，Ｎｏ２９の取引における納品書（乙３９の１）において●（省略）●の記載があり，被告の説明も不合理とはいえないことからすれば，Ｎｏ２９の取引の費用と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。
ウＮｏ３０の「仕入価格等」において，「横持費」「荷降ろし費」●（省略）●を除外するかについて
Ｎｏ３０の取引に関し，被告は「横持費」とは顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であり，「荷降ろし費」とは顧客の都合で製品の受け取りがすぐにできなくなり，荷降ろしの時間が午後にずれ込んだため，急遽現地の外注人員を手配する必要が生じたために要した費用である旨主張するところ，Ｎｏ３０の取引における納品書（乙４０の１）において●（省略）●の記載があり，被告の説明も不合理とはいえないことからすれば，Ｎｏ３０の取引の費用と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。
エＮｏ３２「販売価格」は，●（省略）●かについてＮｏ３２の取引に関し，Ｎｏ３２の取引における注文書（乙４２の４），には，●（省略）●の記載があることからすれば，Ｎｏ３２の販売価格は●（省略）●と認めることができる。この点に関して被告は，他の商品も併せて合計２０万円から２万円の値引きをしているため，２万円のうち●（省略）●は被告商品についての値引きである旨主張するが，証拠上値引きの対象が明らかになっているとはいえないから，被告の上記主張は採用することができない。
オＮｏ３４「販売価格」は，●（省略）●か「１２０万２５００円」かに
ついて
Ｎｏ３４の取引に関し，Ｎｏ３４の取引における御見積書（乙４４の６）によれば，３種類の商品について●（省略）●の金額が記載されていることから，Ｎｏ３４の販売価格は●（省略）●と認めることができる。この点に関して原告は，見積書や注文書等の不自然性を主張するが，乙４４の１ないし７によれば，見積番号等が共通し，一連の取引書類と見ることができることから，信用性があるものと認めるのが相当であり，これに反する原告の上記主張は採用することができない。
カＮｏ３５「販売価格」及び「仕入価格等」についていかなる計算をする
かについて
Ｎｏ３５の取引に関し，「販売価格」を明確に示す注文書等の証拠はないものの，乙５１書面における説明は不合理とはいえないから，「販売価格」は●（省略）●，「仕入価格等」は●（省略）●と認められ，この点に関する原告の主張は証拠がないため，採用することができない。また，上記認定に反する被告の主張については採用することができない。キＮｏ３７「限界利益」がマイナスだが，限界利益の計算に含めてよいか
について
Ｎｏ３７の取引に関し，「限界利益」がマイナス（赤字）であるとしても，不競法５条２項の「侵害行為により利益を受けているとき」については，被告が侵害行為に当たる具体的な各取引全体において得た利益を対象とすべきであるから，利益が赤字である場合に被告があえて廉価販売を行ったなどの特別の事情がない限り，これを除外することなく，他の取引における利益と合算して計算するのが相当である。そして，本件において被告があえて廉価販売を行うなどの特段の事情はうかがわれない。したがって，別紙３の限界利益欄のとおり，Ｎｏ３７の限界利益欄は●（省略）●と認めるのが相当であり，これに反する原告の主張は採用することができない。


クＮｏ３９「仕入価格等」を●（省略）●とするかについてＮｏ３９の取引に関し，Ｎｏ３９の取引における請求書等（乙４９の１ないし６）を見ても，検品費用●（省略）●及び袋詰替え費●（省略）●が経費としてかかったことを示す証拠はない。
この点に関して被告は，代替処理が行われたものである旨を主張するが，上記のとおり，Ｎｏ３９の取引に関する検品費用及び袋詰替え費であることを示す証拠がない以上，被告の上記主張は採用することができない。ケＮｏ４０「限界利益」がマイナスだが，限界利益の計算に含めてよいか
について
Ｎｏ４０の取引に関し，「限界利益」がマイナス（赤字）であるとしても，前記のとおり，不競法５条２項の「侵害行為により利益を受けているとき」については，被告が侵害行為に当たる具体的な各取引全体において得た利益を対象とすべきであるから，赤字である場合でも，被告があえて廉価販売を行ったなどの特別の事情がない限り，これを除外することなく，他の取引における利益と合算して計算するのが相当である。そして，本件において被告があえて廉価販売を行うなどの特段の事情はうかがわれない。したがって，別紙３の限界利益欄のとおり，Ｎｏ４０の限界利益欄は●（省略）●と認めるのが相当であり，この点に関する原告の主張は採用することができない。
(3)別紙１及び２のうち，Ｎｏ４１ないし４７の各取引については，取引の存在自体に争いがある（原告は別紙１及び２の表に掲げる取引があった旨主張するが，被告はかかる事実をいずれも否認している。）ため，この点について以下，判断する。
原告は，Ｎｏ１ないし４０の取引以外にも，緑マーカー部分の経費に対応する被告商品の販売実績が存在する旨主張し，これらの取引における販売額を推計することを主張している。
しかし，原告の主張するＮｏ４１ないし４６の取引の存在を積極的にうかがわせる注文書等の取引書類はなく，かかる取引の存在を認めるに足りる証拠はない。
この点に関して原告は，被告が薄利・赤字の取引における経費を利益率の高い取引に付け替える代替処理を行ったと説明していること自体の不自然性を指摘するが，確かに，代替処理が行われたことを客観的に示す証拠はなく（乙５２の２頁にも「費用の代替え処理である以上，客観的な資料からは明らかにすることは不可能であり」と記載されている。），その意味で被告商品の経費としての計上が認められないことは上記(2)ア及びクにおいて説示したとおりであるが，そのことをもって，原告が主張するような取引が存在したことまでを推認することはできず，上記のとおり，Ｎｏ４１ないし４６の取引の存在を認めるに足りる証拠がない以上，この点に関する原告の主張は採用することができない。
また，原告は，Ｎｏ４７の取引につき，乙５１書面添付「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ    ＰＰ０．２」の記載から取引の存在が認められると主張するが，被告はＡ社への発注後，顧客からキャンセルがあったため，発注をキャンセルしたものと説明しており，乙５１書面の当該箇所には「単価」が「０」，「合計」が「０」と記載されていることから，被告の主張に沿うものである。
したがって，Ｎｏ４７の取引に関する原告の上記主張は採用することができない。
(4)以上によれば，被告による被告商品の取引は別紙４計算書記載のとおりであり，各取引の限界利益の合計額は２５３７万４０９５円と認められる。なお，ＭＴ－Ｓ０に関し被告が得た利益についての立証はなく，これを認めるに足りない。
(5)この点に関して原告は，不競法９条を適用すべき者の主張もしているが，上記のとおり，証拠上，不競法５条２項にいう「利益の額」が明らかとなっていることから，不競法９条にいう「損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるとき」には当たらない。したがって，原告の不競法９条に係る主張は理由がない。
(6)損害額
よって，原告の損害額は合計２５３７万４０９５円である。
５結論
以上によれば，原告の請求は被告商品の製造・販売等の差止め，被告の占有する被告商品の廃棄，被告商品の製造のための金型の除却，２５３７万４０９５円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこの限度で認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，仮執行の宣言につき，主文第１項ないし第３項については相当でないからこれを付さないこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海    林        保
裁判官
遠    山    敦    士
裁判官
勝    又    来未    子
別紙
物件目録
１商品名：ＭＴ－ＰＡＫ
型式名：ＭＴ－Ｓ０
２商品名：ＭＴ－ＰＡＫ
型式名：ＭＴ－Ｌ
ＭＴ－Ｍ
ＭＴ－Ｓ
３商品名：ＭＴ－ＰＡＫ
型式名：ＭＴ－ＳⅡ
ＭＴ－ＬＬ
ＭＴ－ＬⅡ
別紙
原告商品目録
１商品名    テラレット（ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ）２型    式Ｓ－Ｏ型，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型
〈原告商品の写真一覧省略〉


令和元年１０月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成３０年(ワ)第２８２１１号商標権移転登録手続等請求事件
口頭弁論終結日令和元年７月１７日
判      決
原告       ジャンヌランバン    ソシエテアノニム同訴訟   代理人   弁護士          小笠原     耕   司
同         菊地鈴華
同         在原一志
同訴訟復代理人弁護士      菊池僚太
被告       伊藤忠   商事株   式会社同訴訟   代理人   弁護士          藤枝   純
同           柳澤宏輝
同         西村修一
同訴訟復代理人弁護士      福   原   裕次郎
主      文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，別紙１商標権目録記載の各登録番号の各商標権の移転登録手続をせよ。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，原告が，被告の有する別紙１商標権目録記載の各登録番号の各商標権（以下，併せて「本件商標権」という。）について，被告との間で締結した買戻契約に定める買戻権を行使する意思表示をしたとして，被告に対して，上記買戻契約による移転登録請求権に基づき，原告への本件商標権の移転登録手続を求める事案である。
後記３及び４のとおり，上記買戻契約による移転登録請求権が発生するための条件の成就の有無について当事者間に争いがあり，被告は，原告の上記請求権は発生していない旨主張している。
２前提事実（当事者間に争いがない又は後掲の証拠（以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者
ア原告
原告は，１８８９年に創業した，服飾品，装飾品及び香料の製造・販売を国際的に行う株式会社である。
イ被告
被告は，大手総合商社である。
(2)本件商標権
本件商標権は，いずれも後記(3)から(5)までの経緯により，被告に権利が帰属するようになったものである。本件商標権には，原告が商標権を取得した上で被告への権利移転がされたもののほか，原告から出願人の地位の譲渡を受けて被告が商標権を取得したものが含まれる（甲１，９，１０）。
(3)平成１３年の独占販売契約の締結
原告は，平成１３年１１月１４日，被告との間で，被告に対し，原告が保有していた本件商標権（当時成立していたもの）に係る商標などを使用した服飾品等の日本における製造及び販売を独占的に許諾するとの内容の独占販売契約を締結した。
(4)金銭消費貸借契約等の締結
原告は，平成１５年６月３０日，被告との間で，被告から２０億円を借り入れる旨の金銭消費貸借契約及びこの借入金の弁済を怠った場合には，本件商標権を被告に移転する旨の譲渡担保権設定契約を締結した。
(5)代物弁済契約による本件商標権の譲渡
原告は，平成１６年１月１４日，被告との間で，上記(4)の借入金を含む原告の被告に対する債務について，被告に本件商標権（当時出願中であったものについては出願人の地位）を譲渡することで代物弁済する旨の契約（以下「本件代物弁済契約」という。）を締結し，これに基づいて，原告は，被告に対し，上記債務への弁済として本件商標権（当時出願中であったものについては出願人の地位）を譲渡した（甲１）。
(6)買戻契約の締結
ア原告は，平成１６年１月１４日，被告との間で，原告があらかじめ定められた時期に定められた対価にて本件商標権を買い戻す権利（以下「本件買戻権」という。)を有する旨を定める買戻契約（以下「本件買戻契約」という。）を締結した（甲２）。
イ本件買戻権の行使条件は，原告が所定の行使時期に買戻権を行使しなかったたびに改定され，平成２５年１０月２７日の改定の結果，次の(ｱ)及び(ｲ)の内容で合意された（甲２，３）。
(ｱ)第３オプション
行使時期：平成２７年１２月３１日（第３行使日）
行使価格：５０億７０００万円から４００万米ドル及び４００万ユーロを差し引
いた額
(ｲ)第４オプション
行使時期：平成２９年１２月３１日（第４行使日）
行使価格：５０億７０００万円から４００万米ドル及び８７５万ユーロを差し引
いた額
ウ本件買戻契約（前記イの改定後のもの）には，前記イの規定のほか，別紙２本件買戻契約（抜粋）記載の内容の規定（第８条(c)で引用されている別紙Ａの条件概要書（以下「本件条件概要書」という。）は省略する。）が存在する（甲２，３，乙１）。
本件買戻契約第４条(a)(iii)，第７条(b)及び第８条(c)の規定によれば，本件買戻権の行使による原告の移転登録請求権が発生するためには，買戻後の本件商標権の被告による使用等について，本件条件概要書に基づいて独占ライセンス・販売店契約（以下「新規独占販売契約」という。）が締結されることが条件（以下「本件条件」という。）とされていた（本件条件の存在については，当事者間に争いがない。）。また，本件代物弁済契約（第１４条）及び本件買戻契約（第１０条）においては，準拠法を日本法とすることが合意されていた（甲１，２）。
(7)本件買戻権行使の意思表示
原告は，平成２７年１０月２１日，被告に対して，本件買戻権を行使する旨の意思表示を書面で行った（甲５）。
(8)新規独占販売契約の締結を巡る交渉等
上記(7)の後，原告と被告との間では，新規独占販売契約の締結についての交渉が行われた。また，原告は，平成２９年１月２７日，被告を相手方として，新規独占販売契約の締結を求めて調停の申立てをしたが，同申立てに係る調停事件（以下「本件調停」という。）は，平成３０年１月１６日に不成立で終了した（乙１８，弁論の全趣旨）。
３争点
⑴    原告と被告との間で新規独占販売契約が締結されたか（争点１）⑵    本件条件（新規独占販売契約の締結）の成就が擬制されるか（争点２）ア平成２７年１２月３１日時点での条件成就が擬制されるか（争点２－１）イ本件調停終了時点（平成３０年１月１６日）での条件成就が擬制されるか
（争点２－２）
⑶    原告による弁済の提供の有無（争点３）


４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（原告と被告との間で新規独占販売契約が締結されたか）について
【原告の主張】
原告は，平成２７年１１月１１日頃，被告に新規独占販売契約の第１草案を提示した。これに対して，被告より，同月２５日頃に新規独占販売契約に対応する内容を含む契約書草案が提示された。
その後も原告被告間でのやりとりがあり，同年１２月４日頃，原告は，改訂した新規独占販売契約の草案を被告に再度提示している。
このように新規独占販売契約の草案交換を通じて，原告被告間で，少なくとも本件条件概要書に沿った内容で新規独占販売契約を締結する旨の意思表示がある以上，遅くともクロージング日として合意された同年１２月３１日の時点で，新規独占販売契約は，少なくとも本件条件概要書記載の基本事項に沿った内容でクロージング条件を満たす程度には締結されていたといえる。
【被告の主張】
原告の主張は否認する。新規独占販売契約は締結されていない。そもそも，ライセンス契約や独占販売契約のような様々な契約条件を含む企業間の取引契約が，草案の交換のみによって締結されたというのは現実的ではなく，また，原告と被告とが互いに提示した草案の内容は基本的な条項について大きくかい離していたため，これらの交換を通じて，新規独占販売契約が締結されたとはいえない。
原告が平成２７年１２月４日頃に被告に送付した草案は，本件条件概要書の内容からかけ離れたものであり，被告が繰り返し指摘したにも関わらず，原告は，これを本件条件概要書の基本事項に沿ったものに修正しようとしなかった。したがって，原告と被告との間で，同月３１日の時点で，本件条件概要書の記載に沿った内容で新規独占販売契約が締結されていたとはいえない。
(2)争点２（本件条件（新規独占販売契約の締結）の成就が擬制されるか）につ
いて
ア争点２－１（平成２７年１２月３１日時点での条件成就が擬制されるか）に
ついて
【原告の主張】
仮に，新規独占販売契約の締結の事実がなかったとしても，同契約の締結という本件条件については，以下のとおり，条件成就によって本件商標権を失うという不利益を受ける被告が故意にその成就を妨げたものであるから，民法１３０条により，遅くとも，当事者間で交渉をまとめるに合理的な期間が経過した当初のクロージング日（平成２７年１２月３１日）には成就したとみなされる。(ｱ)被告は，平成２７年１０月９日に原告に対して本件買戻権の行使を見送るように要請し，同日付けの書面で，本件買戻権の行使の撤回を狙って，原告が本件買戻権を行使する場合には，原告の子会社であるランバンジャパン株式会社（以下「ランバンジャパン」という。）と被告との間で１０年近く継続していたブランドプロモーション等に関する契約（以下「本件ＰＲ契約」という。）を延長しない旨の通知を行った。
(ｲ)被告は，同年１２月１１日には，本件買戻権の行使を撤回させるため，新規独占販売契約締結後に被告がサブライセンシーから受けるロイヤルティ料率を８パーセントから２パーセントに大幅減額する旨を原告に通知した。本件条件概要書の規定（第１条第３文及び第３条第２文）によれば，新規独占販売契約においては，被告がサブライセンシーから受け取るロイヤルティ料率を０パーセントにすることによって，原告が被告から受け取るロイヤルティ料率も０パーセントにすることが可能となっており，原告による更新拒絶が制限されていることと併せると，原告に本件商標権のロイヤルティが全く入らない状態を半永久的に継続させることが可能な条項となっていた。
被告は上記通知の際に，ロイヤルティ料率を０パーセントにするとは明言しなかったものの，上記の規定からすれば，原告に支払うロイヤルティを半永久的にゼロにすることも可能であるとの趣旨の主張をして，原告に本件買戻権行使の撤回を迫ったものといえる。
(ｳ)被告は，本件商標権が原告に移転することを妨害するため，一方的なロイヤルティの減額を突如として原告に突きつけることなどにより，被告との関係継続に対して大きな不安を抱かせる程度に原告を困惑させ，いたずらに新規独占販売契約の締結を遅延させ，クロージング日を経過させた。
(ｴ)本件買戻契約第８条(c)では，「条件の詳細についても別途協議し決定する」とされており，本件条件概要書に記載がない規定については，原告と被告との協議が予定されていたところ，被告は，原告の提案について，本件条件概要書に記載がないことを理由に誠実に対応しなかったのであり，新規独占販売契約の締結に向けた協議・交渉を遅延させた。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
本件条件は，民法１３０条に基づき条件成就が擬制され得る条件ではなく，そもそも同条の適用はないと解すべきである。
また，仮に同条の適用があるとしても，以下のとおり，同条の要件は満たされておらず，本件条件の成就は擬制されない。
(ｱ)被告は，契約上認められたタイミングで本件ＰＲ契約を終了させたものであり，また，本件買戻権が行使された際の本件商標権に係る利害関係の変動に起因して本件ＰＲ契約を終了させたにすぎないから，新規独占販売契約の締結の妨害又は本件買戻権の行使の撤回を狙って本件ＰＲ契約を延長しないと申し入れたものではない。
(ｲ)原告が指摘する本件条件概要書の規定（第１条第３文及び第３条第２文）は，いずれも他のライセンス契約においても通常用いられる一般的な条項であり，合理的な理由があって設けられた条項である。半永久的にサブライセンスのロイヤルティ料率を０パーセントとすることは被告にとっても経済合理性がなく，被告が上記規定をそのように利用するおそれはないし，被告が，半永久的に原告に支払うロイヤルティをゼロにすることが可能との趣旨の主張をして本件買戻権の行使の撤回を迫ったという事実はない。
平成２７年１２月１１日にロイヤルティ料率の引下げ予定があることを原告に通知した当時，被告の子会社ないし関連会社である一部のライセンシーが多額の営業損失を計上し，被告に対してロイヤルティ料率の大幅な引下げを求めていたのは事実であった。
また，上記通知の後も，原告は，新規独占販売契約の締結に向けての交渉を継続しており，被告は，同月２８日に，原告に対して，原告が本件条件概要書の内容を尊重するならば，ロイヤルティ料率の引下げについても原告との協議の対象とする用意がある旨を原告に伝え，原告に対して譲歩する態度を示した。したがって，ロイヤルティ料率の引下げ予定の通知によって新規独占販売契約の締結が妨害されたとの事実はない。


(ｳ)新規独占販売契約の締結に向けた協議・交渉は平成２７年１２月３１日をもって打ち切られたのではなく，平成２８年１月以降も平成３０年９月末頃に中止するまで継続したのであり，被告の行為によって新規独占販売契約の締結又は締結に向けた原告被告間の協議・交渉が妨害されたことはない。新規独占販売契約の締結に向けた協議・交渉が長引いた原因は，専ら，本件条件概要書からかい離した提案をし続けた原告にあり，被告がこれを妨害したということはない。
イ争点２－２（本件調停終了時点（平成３０年１月１６日）での条件成就が擬制されるか）について
【原告の主張】
仮に，平成２７年１２月３１日時点で本件条件の成就が擬制されないとしても，本件条件は，以下のとおり，本件買戻権の行使により本件商標権を失う被告が，その成就を故意に妨げたものであるから，遅くとも平成３０年１月１６日に原告と被告との間の本件調停が不成立となった時点で成就したものとみなされる。(ｱ)原告と被告は，平成２７年１２月３１日の後も，新規独占販売契約の締結に向けて任意交渉と調停を継続しており，原告被告間には，同日に設定された当初のクロージング日を，少なくとも調停終了時まで延長する旨の合意があった。(ｲ)被告は，被告の意向次第で，半永久的に原告に支払うロイヤルティをゼロにできる条項が本件条件概要書に定められていることを奇貨として，明らかに商慣習に反する主張をするばかりで，本件調停においても，新規独占販売契約に係る何ら具体的な条項案を提示することなく，いたずらにその締結を遅延させ，本件条件の成就を妨げた。
【被告の主張】
原告の主張は争う。
本件条件に，民法１３０条の適用はない上，以下のとおり，同条の要件は満たされておらず，本件条件の成就は擬制されない。
(ｱ)そもそも，原告と被告との間で，平成２７年１２月３１日を当初のクロージング日として設定したという事実はないから，クロージング日を本件調停終了日まで延長するとの合意をしたとの事実もない。
(ｲ)被告は，本件調停が終了するまでの期間に加え，本件調停終了後も，本件訴訟が提起された直後の平成３０年９月末頃まで，一貫して誠実に原告との間で協議・交渉を行った。
新規独占販売契約の締結に向けた協議・交渉が長引いた原因は，原告が，本件条件概要書の内容に反した提案を修正せず，維持し続けたことにあり，被告がこれを妨害したということはない。
(3)争点３（原告による弁済の提供の有無）について
【原告の主張】
原告は，本件買戻権行使の意思表示に合わせて，行使価格の支払を行う旨を伝えたところ，被告は，平成２７年１０月９日付けの電子メールで買戻権行使に応じることができない旨の返答をして，弁済の受領拒絶の意思を明らかにし，振込先となる指定口座を教えることもなかったため，原告は行使価格の支払ができなかった。このように，本件買戻権の行使に際して，被告は明確に受領しない意思を表明しているから，弁済の提供は要せず，仮に弁済の提供を要するとしても原告は口頭の提供によってこれを行っている。
【被告の主張】
原告の主張は否認する。
被告は，本件買戻権の行使に応じないとの返答をしたことはなく，買戻権の正式な行使がされる前の段階で，従前同様に買戻権を行使しないでほしいという要望を伝えたに過ぎない。
また，クロージングの条件を満たしていない段階では，原告の代金支払義務は発生していないものであるから，原告の弁済の提供と評価されるべき行為も認められず，被告による弁済の受領拒絶の意思表示もない。
第３当裁判所の判断
１新規独占販売契約の締結に関する交渉経過等
前記の前提事実に証拠（甲４，５，１１～１３，１５，１６，乙１，４～１１，１３～１９）及び弁論の全趣旨を総合すれば，新規独占販売契約の締結に関する交渉経過等について，以下の事実が認められる（認定事実の末尾に，当該事実の認定に用いた主な証拠を掲記する。）。
(1)原告は，平成２７年１０月２日，被告との会議の際に，本件買戻権を行使する意向がある旨を被告に伝えた（甲４）。
(2)被告は，平成２７年１０月９日，原告に対して，過去において本件買戻権を行使しなかったのと同様に，今回も，本件買戻権の行使日を修正し，本件買戻権の行使を見送ってもらいたい旨の電子メールを送信した（甲４）。(3)本件ＰＲ契約は，被告がランバンジャパンに対して本件商標権に関するプロモーション業務等の対価として一定額を支払うとの内容であったところ，本件ＰＲ契約は平成２７年９月３０日に契約期間満了によって終了しており，同年１０月初めの時点では，その後の延長についての正式な合意はされていなかった（甲１５，１６，乙６）。
被告は，同年１０月９日付けの書面によって，本件ＰＲ契約の延長について，本件買戻権が実際に行使された場合には，平成２８年１月１日以降の延長の意思はなく，平成２７年１２月３１日までに限って延長する予定である旨を原告に通知した（甲１６）。
(4)原告は，平成２７年１０月２１日，被告に対して，書面によって本件買戻権の行使の意思表示を行った（甲５）。
(5)原告と被告は，新規独占販売契約の締結に向けた協議をするために平成２７年１１月１２日に会議を設定し，原告は，同月１０日頃に新規独占販売契約の草案（以下「原告第１草案」という。）を被告に送付した（甲１１）。(6)原告は，平成２７年１２月１２日の会議の場において，新規独占販売契約の草案を作成するよう被告に要請し，これを受けて，被告は，同月２５日に被告作成の草案（乙４。以下「被告第１草案」という。）を原告に送付した（甲１１）。(7)原告は，平成２７年１２月４日，原告第１草案を修正した草案（甲１２の２。以下「原告第２草案」という。）を被告に送付した。原告第２草案は，原告第１草案同様，被告の売上目標やロイヤルティ額の下限を設けるなどの規定を含んでいた（甲１２）。


(8)被告は，平成２７年１２月１１日頃，被告第１草案に対する修正案（以下「被告第２草案」という。）を送付するとともに，原告第２草案の内容のうち被告が受け入れられない部分等について記載した書面を送付した（乙７）。(9)被告は，平成２７年１２月１１日頃，同日付の書面によって，新規独占販売契約の締結後に被告が被告の子会社及び関連会社に対してサブライセンスする際のロイヤルティ料率について，これらの会社に営業損失が生じていることなどを理由として，当時適用されていた８パーセントから２パーセントへの引下げを予定している旨を原告に通知した（甲１３）。
(10)本件条件概要書第３条第２文においては，新規独占販売契約の締結後は，被告がサブライセンシーから受領するロイヤルティの５０パーセントに相当するロイヤルティを被告が原告に支払うことが予定されていたところ，原告は，平成２７年１２月１４日，上記(9)のロイヤルティ料率の引下げ予定に反対し，新規独占販売契約の条項についての被告の上記(8)の意見についても反対した上で，被告の対応が変わらない場合には被告に対する訴訟を提起することを示唆する電子メールを被告に送信した（乙８）。
(11)被告は，上記(10)の電子メールに対する返答として，同月１５日頃，原告第２草案は本件条件概要書からかい離した内容を含んでいるとして，その相違点を具体的に指摘した上で，被告第２草案の方が本件条件概要書に合致した内容であるから，被告第２草案を基にした協議が今後行われるべきであるとの意見を記載した書面を原告に送付した(乙１０)。
(12)原告は，同月２６日，再度，被告の対応を非難し，被告に対する訴訟を提起する旨の電子メールを被告に送信した(乙９)。
(13)被告は，同月２８日頃，サブライセンシーへのロイヤルティ料率を８パーセントから引き下げてはならないとの規定は本件条件概要書には記載がないとしつつ，原告が本件条件概要書の内容を尊重するならば，子会社や関連会社へのサブライセンスのロイヤルティ料率の引下げの問題について原告と協議する用意がある旨の書面を原告に送付した（乙５）。
(14)原告と被告は，平成２８年に入ってからも，それぞれ弁護士を代理人とするなどして，新規独占販売契約の締結に向けた交渉を継続した。同年中の交渉においても，新規独占販売契約の内容について，原告は平成２７年中に原告が送付した草案に沿った新規独占販売契約の締結を求める旨の対応をし，これに対して，被告は，当該草案は本件条件概要書に沿っていないとして，本件条件概要書に沿った内容への修正をするように求めるなどしており，平成２７年中の草案に存在していた相違点の解消には至らなかった（乙１１，１３～１８）。(15)被告は，平成２８年２月２日までにランバンジャパンとの間で，本件ＰＲ契約を平成２７年１０月１日から同年１２月３１日まで延長する旨を合意し，平成２８年２月２日に，合意した内容を記載した覚書を作成した（乙６）。(16)原告は，平成２９年１月２７日，被告を相手方とし，新規独占販売契約の内容を巡って最終的な合意に至っていないとして，原告と被告間で新規独占販売契約を締結することを申立ての趣旨とする調停の申立てをしたが，本件調停は平成３０年１月１６日に不成立により終了した(乙１８)。
(17)本件調停終了後，原告の株式の過半数を保有する会社（以下「原告親会社」という。）と被告との面談が行われ，その際，原告親会社は，原告と被告との間で合弁会社を設立し，当該会社に本件商標権を保有させることを提案した（乙１９）。その後，被告と原告親会社との間で合弁会社設立に関する協議・交渉が行われていたところ，原告は平成３０年８月３１日に本件訴訟を提起し，これを受けて被告は同年９月２８日に原告に対して合弁会社に関する協議・交渉を中止する旨を連絡した。
２争点１（原告と被告との間で新規独占販売契約が締結されたか）について(1)   前記１で検討した両者間の交渉経緯等からすれば，原告と被告との間では，平成２７年１２月３１日までに，新規独占販売契約の締結に向けての交渉が行われてそれぞれが作成した草案が交換されているものの，交換された原告と被告の草案には相違点が存在し，それを巡って両者間に対立が生じていたのであって，同年中にこれが解消することはなかったというべきである。さらに，前記１(14)ないし(17)のとおり，平成２８年以降も新規独占販売契約の締結に向けた交渉が継続されていたのであり，平成２７年１２月３１日までに原告と被告との間に新規独占販売契約が成立していたとは認め難く，その他，新規独占販売契約の成立を認めるに足りる証拠はない。
(2)原告は，本件条件概要書に沿った内容で新規独占販売契約を締結する旨の原告と被告の意思表示の合致がある以上，本件条件概要書の基本事項の限度では新規独占販売契約が成立していたとも主張するが，同年中にやりとりがされていた原告と被告の草案は，被告が原告に支払うべきロイヤルティの額に下限を設けるかどうかなどの実質的な点で相違するものであり（甲１２，乙４，７），前記１(11)のとおり，それぞれの草案が本件条件概要書に沿ったものであるかどうかについても互いに認識の一致が見られない状況であったことからすれば，原告の上記主張は採用できない。
３争点２（本件条件（新規独占販売契約の締結）の成就が擬制されるか）につ
いて
(1)争点２－１（平成２７年１２月３１日時点での条件成就が擬制されるか）に
ついて
ア被告は，平成２７年１０月９日に本件買戻権の行使の見送りを求める電子メールを送っているが（前記１(2）），原告が本件買戻権の書面による正式な行使（前記1(4)）をする前にされたものであり，これによって本件買戻権行使後の新規独占販売契約の締結を妨害したとはいえない。
また，被告は，上記電子メールと同日付けの書面で，本件ＰＲ契約を平成２８年以降延長しない旨を通知しているが(前記１(3))，本件買戻権の行使によって本件商標権が被告から原告に移転することが見込まれる状況であったことからすれば，買戻権行使後の本件商標権に関するプロモーション業務について，被告が本件ＰＲ契約の見直しを希望することは特段不合理とはいえず，実際に本件ＰＲ契約を平成２７年末で終了させたこと（前記１(15)）を含め，新規独占販売契約の締結の妨害に当たるとはいえない。


イ原告は，被告において，新規独占販売契約の更新拒絶が制限されている上で，被告のサブライセンシーから受けるロイヤルティ料率に下限を設けていないとの本件条件概要書の規定内容を利用して，サブライセンスのロイヤルティ料率の引下げ見込みを通知し（前記１(9)），原告に支払うロイヤルティを半永久的にゼロにできる旨を示唆して，原告に本件買戻権の撤回を迫った旨主張する。しかしながら，被告が通知した内容（甲１３）には，本件条件概要書の規定内容を利用して，原告に支払われるべきロイヤルティを半永久的にゼロにできるとの趣旨の主張をしたことをうかがわせる記載はなく，また，被告が引下げの理由について殊更に虚偽の説明をしたと認めるに足りる証拠もない。そして，被告が，ロイヤルティ料率の引下げに反対する原告の意見（前記１(10)，(12)）を受けて，この問題について原告との協議に応じる用意がある旨の意見を述べていたこと（前記１(13)），原告と被告とが平成２８年以降も新規独占販売契約の締結に向けて協議を継続していたこと（前記１(14)）も考慮すれば，ロイヤルティ料率の引下げ見込みの通知に係る被告の対応が新規独占販売契約の締結を妨害するものであったとは認められないというべきである。
ウ原告は，本件買戻契約第８条(c)では「条件の詳細についても別途協議し決定する」とされており，本件条件概要書に記載がない規定については，原告と被告との協議が予定されていたにもかかわらず，被告は，原告の提案について本件条件概要書に記載がないことを理由に誠実に対応しなかったと主張する。しかしながら，前記１(7)のとおり，原告第２草案においても含まれていた被告の売上目標に関する規定やロイヤルティ額の下限に関する規定等は，単に形式的・手続的な事項に留まらず，新規独占販売契約における原告及び被告の収支に直接的に影響しうる条項を含むものであったということができ，このような内容についても本件買戻契約第８条(c)で定められている協議の対象として許容されていたといえるかについては疑問があるところである。そして，被告は，前記１(11)のとおり，原告第２草案が本件条件概要書からかい離した内容を含むと具体的に指摘した上で，本件条件概要書に記載のない原告第２草案の規定を削除等するように求めていたのであるから，本件条件概要書に記載がないことを理由としてこれらの条項の追加に応じなかった被告の態度をもって本件買戻契約第８条(c)の規定に反するものであったとはいえず，新規独占販売契約の締結を妨害したものともいえない。このことは，被告第２草案に被告から原告へのロイヤルティの支払時期について本件条件概要書の記載を変更する提案が含まれていたこと（乙４，１０）を考慮しても同様である。エ以上によれば，原告の指摘する各点を考慮しても，平成２７年１２月３１日までに新規独占販売契約が締結されなかったことについて，その締結を被告が故意に妨害したとはいえず，その他，この点を認めるに足りる証拠はない。したがって，本件条件の成就について民法１３０条の適用があるとした場合でも，平成２７年１２月３１日の時点で本件条件の成就が擬制されるとはいえない。(2)争点２－２（本件調停終了時点（平成３０年１月１６日）での条件成就が擬制されるか）について
ア前記(1)で検討したとおり，平成２７年中に双方が提示した草案には相違点があり，原告が提示した草案に対して，被告が本件条件概要書に記載がない条項の追加に応じないとの対応をしたことをもって，被告が新規独占販売契約の締結を妨害したものとは認められない。
前記１(14)及び(16)の経緯からすれば，平成２８年以降も，原告と被告との間においては，新規独占販売契約に向けた交渉や調停手続が継続していたものであるが，原告と被告は，互いに平成２７年中に自らが提示した草案から大きく主張を変更することはなく，そのために本件調停を経ても新規独占販売契約の締結に至らなかったものと認められる。
また，被告は，前記１(17)のとおり，本件調停終了後も原告が本件訴訟を提起する直後まで原告親会社との間での協議に応じていたものであり，本件証拠上，平成２８年以降，被告が新規独占販売契約の締結に向けた協議を殊更に拒絶したとの事情は認められない。
そうすると，前記(1)で検討した平成２７年１２月３１日までの事情に加え，平成２８年以後の協議等の状況を考慮しても，本件調停が終了した平成３０年１月１６日までに新規独占販売契約が締結されなかったことについて，その締結を被告が故意に妨害したとはいえず，その他，この点を認めるに足りる証拠はない。イしたがって，本件条件の成就について民法１３０条の適用があるとした場合でも，本件調停が終了した平成３０年１月１６日で本件条件の成就が擬制されるとはいえない。
４結論
以上によれば，新規独占販売契約の締結という本件条件が成就したとは認められず，また，その成就が擬制されるとも認められないから，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がない。
よって，原告の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
山   田   真   紀
裁判官
矢   野   紀   夫
裁判官
西   山   芳   樹
別紙１商標権目録
省略
別紙２本件買戻契約（抜粋）
第３条（行使方法）
原告は，書面による行使通知（以下「行使通知」という。）を被告に送付することにより，第３オプション又は第４オプションを行使することができる。ただし，行使通知は第３行使日又は第４行使日，あるいは各々の６０日前に被告によって受領されなくてはならない。
第４条（クロージングの条件）
(a)第３条の規定に従い行使通知が送付され本件オプション（本件買戻権）が行使された後，本契約で予定される取引を完了させる被告の義務は，以下の各条件が満たされること，又はこれらに対する権利を被告が放棄することを条件とする。(ii)被告から原告に移転する登録済みの本件商標及び事後登録商標（本件商標権）の譲渡登録を日本特許庁に申請済みであること。
(iii)本契約に定める原告の表明及び保証は全て，クロージング日においてあらゆる重要な点で真実かつ正確であること。
第５条（クロージングの手続）
(a)クロージング日
本契約で予定される取引のクロージングは，第４条に定める条件の達成又は放棄後に可能な限り速やかに東京時間の午前１０時あるいは原告と被告が合意する別の日時に，東京にある被告の本社にて，あるいは原告と被告が合意する別の場所・日時にて完了するものとする。本契約において，かかるクロージングが行われる日時は「クロージング日」と言及される。
(b)クロージング時における原告の提供物


平成２５年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第２２２７７号損害賠償請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年７月９日
判          決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主          文
１被告株式会社ＴＯＷＡ，同Ａ及び同Ｂは，原告に対し，連帯して５２９６万６１００円及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告の被告株式会社ＴＢグループに対する請求並びに被告株式会社ＴＯＷＡ，同Ａ及び同Ｂに対するその余の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，原告に生じた費用の８分の５，被告株式会社ＴＢグループに生じた費用並びに被告株式会社ＴＯＷＡ，同Ａ及び同Ｂにそれぞれ生じた費用の各２分の１を原告の負担とし，原告，被告株式会社ＴＯＷＡ，同Ａ及び同Ｂにそれぞれ生じたその余の費用を同被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して１億２０３５万２２００円及びこれに対する平成２３年７月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が，仕入先であった被告株式会社ＴＢグループ（旧商号東和メックス株式会社。以下「被告メックス」という。）の完全子会社である被告株式会社ＴＯＷＡ（以下「被告ＴＯＷＡ」という。）に顧客対応業務を移管した際，被告メックス，同被告取締役兼被告ＴＯＷＡ代表取締役の被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）及び被告ＴＯＷＡ取締役の被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）が共同して，(1)①不正の手段により，②原告の従業員が不正の手段により原告の営業秘密である顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，又は，③原告の元従業員が図利加害目的で若しくは守秘義務に違反して当該顧客情報を開示していることを知って，若しくは重大な過失により知らないで当該顧客情報を取得し，被告ＴＯＷＡで使用して，これにより１億１０００万円（弁護士費用相当損害金１０００万円を含む。）の損害を被った，(2)顧客対応業務委託費用名下に金員を騙取し，これにより１０３５万２２００円（弁護士費用相当損害金９４万円を含む。）の損害を被ったと主張して，被告らに対し，不正競争防止法４条，民法７１９条及び被告ＴＯＷＡについて会社法３５０条に基づき，損害金合計１億２０３５万２２００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年７月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，レジスター，計算機，電光表示器及び電光看板の販売等を業とする資本金の額が３０００万円の株式会社であり，代表取締役をＣ（以下「Ｃ」という。）が務めている。
イ被告メックスは，携帯端末による電子財布，デジタルサイネージ，ＬＥＤ表示器，電子レジスターの企画，開発，製造，販売及び保守等を業とする資本金の額が約３６億円の株式会社であり，代表取締役をＤ（以下「Ｄ」という。）が務めている。
被告ＴＯＷＡは，情報システム機器の企画，開発及び販売並びに事務用機器の販売，賃貸及び輸出入等を業とする資本金の額が３億円の株式会社であり，被告メックスの完全子会社である。
ウ被告Ａは，平成３年に被告メックスの取締役に就任し，平成２１年６月３０日に被告ＴＯＷＡの代表取締役に就任した。
被告Ｂは，平成２年１２月に被告メックスの従業員として採用され，平成２１年６月３０日に被告ＴＯＷＡの取締役に就任した。
（甲３，乙１７，１８）
エＥ１（以下「Ｅ１」という。）は，平成４年１１月に原告の従業員として採用され，平成５年５月ころに管理部に配属されて，平成２１年７月から管理部総務課長を務めていた。
Ｅ２（以下「Ｅ２」という。）は，平成１７年１２月に原告にパートタイマーとして採用され，平成２０年７月ころから平成２１年９月上旬まで管理部への配属を経て，平成２１年９月上旬に営業部に配属され，パソコン（以下「電光表示器変更パソコン」という。）で電光表示器の画像データを作成変更する職務に従事していた。
Ｅ１とＥ２は，いずれも，平成２２年３月３１日に原告を退職し，同年４月１日，被告ＴＯＷＡに入社した。
（甲６２，６７の４，乙１９，２０）
(2)原告の顧客対応業務の移管に至る経緯等
ア原告は，昭和５７年６月８日，レジスター，計算機の製造及び販売等を業とする東和レジスター販売株式会社の販売会社として設立され，平成３年２月１日，同社を吸収合併した被告メックスとの間で，売買取引契約を締結し，以来，被告メックスの製品を継続的に仕入れて販売していた。
（甲１７）
イ原告は，平成２０年ころから，販売先の名称，住所，連絡先，販売した時期や製品，価格，リース期間及び契約番号等から構成される顧客情報（以下「本件顧客情報」という。）を本社３階にある管理部の専用パソコン１台（以下「顧客管理パソコン」という。）に集約して，パスワードにより管理していた。
顧客管理パソコンのアクセス権者は，パスワードを知っている管理部所属の従業員４名だけであり，その他の従業員が本件顧客情報を必要とする場合には，所属先の長が管理部に書面で申請して，必要な情報のみを記録したＣＤ等の記憶媒体の送付を受け，受領した旨の返信をする必要があった。
（甲６，７の１及び２，１４，乙１９）


ウ被告メックスは，平成２０年１２月ころ，自社と原告や被告ＴＯＷＡを含む１００以上の販売会社から構成される東和グループ全体の業績が低迷していたので，販売会社の統合等による再編を計画し，平成２１年１月２２日，販売会社に対し，再編の方針を説明し，同年５月上旬，原告に対し，原告の事業を東日本側の受皿会社となる被告ＴＯＷＡに譲渡することを打診した。
エ原告の従業員は，平成２２年２月の時点で３１名いたが，このうちの大半の者が同月末ころに原告に対し同年３月３１日限りで原告を退職する旨の退職届を提出して，同月４日から有給休暇を取得して出勤しなくなり，このうちの１２名が同月９日ころ，原告に対し過去約２年分の残業代の支払を請求した。
（甲３２，７９，乙２１）
オ原告は，平成２２年４月１日，被告ＴＯＷＡに対し修理や交換等の顧客対応業務を移管して（以下，この移管を「本件移管」という。），営業活動を停止し，同月上旬，被告ＴＯＷＡに対し，工具や電光表示器変更パソコン等を引き渡した。原告は，本件移管に先立ち，同年３月２９日，７５２９名の顧客に対し上記業務を被告ＴＯＷＡに移管する旨の通知書（以下「本件通知書」という。）を発送した。
もっとも，従業員であったＥ３（以下「Ｅ３」という。）が既製品をカスタマイズして販売した顧客に対応する業務（以下「Ｅ３担当業務」という。）は，既製品をそのまま販売した顧客に対応する業務よりも処理が難しかったので，被告ＴＯＷＡは，原告に対し，原告の費用でＥ３担当業務を同業他社のプロスパー・ネットワーク株式会社（以下「プロスパー社」という。）に委託する旨を説明して，プロスパー社に対しＥ３担当業務を委託し，原告から，業務委託費用として，平成２２年５月２８日と同年６月３０日に各４７０万６１００円合計９４１万２２００円の支払を受けた。
（甲４，９，１１，１２の１及び２，１３，３４）
(3)原告の秘密管理に関する諸規定等
ア平成１７年４月１日に実施された原告の個人情報保護基本規定（以下「本件規定」という。）には，次の規定がある。
「３．個人情報の適正管理義務
(2)個人情報の収集，利用又は，提供に従事する者は，法令の規定及び本規定に従い，個人情報の秘密の保持に充分な注意を払いその業務を行うものとする。
(4)退職後においても当社が保有する機密情報，個人情報，その他一切の情報を不正に使用，取得，改ざん，または第三者に開示もしくは提供してはならない。」
（甲８の１）
イ平成１８年１月５日に施行された原告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，次の規定がある。
「（服務心得）
９条従業員は，常に次の事項を遵守し，職務に精勤しなければならない。
１１号社内外を問わず，在職中又は退職後においても，会社，取引先等の機密，機密性のある情報，顧客情報，企画案，ノウハウ，データ，ＩＤ，パスワード及び会社の不利益となる事項を第三者に開示，漏洩，提供しないこと，またコピー等をして社外に持ち出さないこと。」
「（個人情報管理義務）
１１条従業員は，会社の定めた個人情報管理規定を遵守するとともに，取引先，顧客その他の関係者及び会社の役員，従業員等の個人情報を正当な理由なく開示し，利用目的を逸脱して取扱い，又は漏洩してはならない。在職中はもとより，退職後においても同様とする。」
「（退職後の義務）
５０条従業員は退職後でも，在職中に得た担当業務についての秘密を漏らしたり，あるいは在職中に会社に損害を負わせた場合は，損害賠償の責任を負うものとする。」
（甲８３）
２争点及びこれについての当事者の主張
(1)営業秘密の取得について
①本件顧客情報が営業秘密に当たるか，②被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して，ⅰ不正の手段により，ⅱ原告の従業員が不正の手段により本件顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，又は，ⅲ原告の元従業員が図利加害目的で若しくは守秘義務に違反して本件顧客情報を開示していることを知って，若しくは重大な過失により知らないで本件顧客情報を取得し，被告ＴＯＷＡで使用したか，③損害の額である。
(2)詐欺について
①被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して原告を欺罔したか，②損害の額である。
３争点についての当事者の主張
(1)営業秘密の取得について
ア争点①（本件顧客情報が営業秘密に当たるか）について
（原告の主張）
顧客管理パソコンは，管理部所属の従業員４名だけがこれにアクセスすることができ，これが置かれた管理部の執務室は，不在にする場合には鍵や警備カードキーで施錠していて，これらを所持するのは原告役員と管理部所属の正社員３名だけであった。そして，原告は，本件規定や本件就業規則，業務通達，勤務契約書で守秘義務を従業員に課した上，本件顧客情報を営業部等に送付した場合に，送付先の長を個人情報管理責任者としていたのであって，本件顧客情報は，秘密として管理されていた。また，本件顧客情報は，平成２２年３月３１日の時点で２万６３７８件の販売情報から構成されていて，リース期間等の満了が近づいた顧客に対し買替えを勧めたり消耗品等を販売したりするなど，有用な営業上の情報であり，一体的には公開されていないから，公然と知られていないものである。
したがって，本件顧客情報は，営業秘密に当たる。
（被告らの主張）
顧客管理パソコンは，パスワードが変更されなかったから，管理部に所属したことがある従業員であれば，これにアクセスすることができ，実際，Ｅ２は，平成２１年９月に管理部から営業部に配置換えとなった後も，管理部の指示で，顧客管理パソコンから本件顧客情報を抽出して送付する作業に従事した。そして，原告は，本件規定や本件就業規則等で守秘義務を課していることを従業員に周知徹底していなかったし，管理部は，送付した本件顧客情報の管理を送付先の長に任せ，調査監督をしていなかったから，本件顧客情報は，秘密として管理されていたとはいえない。また，本件顧客情報は，廃業した顧客に係るものを含むから，全部が有用な情報であるとは限らないし，顧客の店舗等に行って聞くなどすれば，これを知ることができるのであるから，公然と知られていないというわけでもない。


したがって，本件顧客情報は，営業秘密に当たらない。イ争点②（被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して，ⅰ不正の手段により，ⅱ原告の従業員が不正の手段により本件顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，又は，ⅲ原告の元従業員が図利加害目的で若しくは守秘義務に違反して本件顧客情報を開示していることを知って，若しくは重大な過失により知らないで本件顧客情報を取得し，被告ＴＯＷＡで使用したか）について
（原告の主張）
原告は，平成２１年５月上旬に被告メックスから被告ＴＯＷＡへの事業譲渡を打診され，被告メックスと協議をしたが，内容が不明確な上，従業員の引継ぎや待遇等の具体的な条件も提示されなかったので，同年７月，協議を中断した。そして，原告は，同年１２月，被告メックスに協議の再開を求め，事業譲渡の基本合意を締結したが，対価等の条件について合意に至らなかった上，平成２２年２月末ころに労使紛争が発生し，協議が再び中断した。原告は，同年３月下旬，被告メックスとの間で，労使紛争を解決した後に協議を再開する旨を合意し，また，従業員の大半の退職により同年４月から営業活動が事実上できなくなるので，被告ＴＯＷＡとの間で，協議を再開して同被告に事業を譲渡するまでの間，同被告に対し顧客対応業務のうち修理や交換等の緊急性の高いものに限って先に移管する旨を合意した。そうであるから，原告は，本件移管において，修理や交換等に必要な工具，ソフトウェア等の引渡しは認めたが，台帳類の引渡しを含めた本件顧客情報の開示は認めておらず，このことは，被告ＴＯＷＡへの事業譲渡を主導した被告Ａや同Ｂも認識していた。本件顧客情報は，被告ＴＯＷＡに対する事業譲渡における中心的な資産であったから，被告ＴＯＷＡが顧客への対応に本件顧客情報を必要とする場合は，その都度原告に対して個別に照会することを予定していた。
ところが，ⅰ被告Ａと同Ｂは，被告メックスと共謀の上，平成２２年３月ころ，Ｅ１とＥ２に，原告に無断で，本件顧客情報を顧客管理パソコンから電光表示器変更パソコンへ複製させ，同年４月上旬，原告から電光表示器変更パソコンの引渡しを受けて本件顧客情報を取得し，これを被告ＴＯＷＡの営業活動に使用した。仮にＥ１とＥ２がこれを複製していないとしても，被告Ａと同Ｂは，原告から引渡しを受けた電光表示器変更パソコン内に，本件通知書が作成される際に一時的に複製された本件顧客情報が残っていたことから，被告メックスと共謀の上，原告に無断で，本件顧客情報を複製して取得し，これを被告ＴＯＷＡの営業活動に使用した。そして，被告Ａと同Ｂは，被告メックスと共謀の上，同月１６日，Ｅ３に，原告に無断で，２万６３７８件の本件顧客情報を顧客管理パソコンから複製させて取得し，これを被告ＴＯＷＡの営業活動に使用した。これらは，不正競争防止法２条１項４号の行為に当たる。
また，ⅱ被告Ａと同Ｂは，平成２２年３月ころにＥ１とＥ２が被告ＴＯＷＡへの転職後の地位を有利にするために原告に無断で本件顧客情報を顧客管理パソコンから電光表示器変更パソコンへ複製したことを知って，又は重大な過失により知らないで，被告メックスと共謀又は共同の上，同年４月上旬，原告から電光表示器変更パソコンの引渡しを受けて本件顧客情報を取得し，これを被告ＴＯＷＡの営業活動に使用した。これは，不正競争防止法２条１項５号又は同項６号の行為に当たる。さらに，ⅲ被告Ａと同Ｂは，平成２２年４月上旬に原告から引渡しを受けた電光表示器変更パソコン内に，本件通知書が作成される際に一時的に複製された本件顧客情報が残っていたことから，Ｅ１とＥ２が転職した被告ＴＯＷＡでの地位を有利にするために原告の守秘義務に違反して本件顧客情報を開示していることを知って，又は重大な過失により知らないで，被告メックスと共謀又は共同の上，Ｅ１とＥ２から本件顧客情報を取得し，これを被告ＴＯＷＡの営業活動に使用した。これは，不正競争防止法２条１項８号又は同項９号の行為に当たる。
（被告らの主張）
被告メックスは，平成２１年５月上旬に原告に対し被告ＴＯＷＡへの事業譲渡を打診し，同年７月に公認会計士に譲渡額を試算させ，従業員の引継ぎや待遇等の具体的な条件も提示したが，原告からの申入れにより協議を中断した。そして，同年１２月に協議を再開した後，被告ＴＯＷＡは，原告の資産に対する簡易査定をしたが，原告の従業員２３名が平成２２年３月４日から出勤しなくなって，原告が事実上の廃業状態に陥ってしまったので，協議は終了した。もっとも，原告は，顧客対応業務が残っていたので，同月下旬，被告ＴＯＷＡとの間で，同被告に対し顧客対応業務全般を移管する旨を合意して，修理や交換等に必要な工具，ソフトウェア等の引渡しだけでなく，顧客対応業務を円滑に処理することができるよう，本件顧客情報の開示も認めた。本件通知書は，移管する顧客対応業務から契約の問合せを除いているが，これは被告ＴＯＷＡが契約書に記載されていない特約には対応しない趣旨にすぎない。
そこで，原告は，平成２２年３月下旬，管理部の指示の下，Ｅ２が２万件以上の本件顧客情報を顧客管理パソコンから処理速度の速い電光表示器変更パソコンへ複製して，本件通知書を作成し，同年４月上旬，被告ＴＯＷＡに対し，電光表示器変更パソコンを引き渡した。被告ＴＯＷＡは，これにより取得した本件顧客情報を顧客対応業務に用いているにすぎない。
ウ争点③（損害の額）について
（原告の主張）


(ア)逸失利益                                                １億円原告は，被告メックス，同Ａ及び同Ｂの前記不正競争がなければ，被告ＴＯＷＡに対し本件顧客情報を中心的な資産とする原告の事業をその価値相当額で譲渡することができたにもかかわらず，上記不正競争により，被告ＴＯＷＡが本件顧客情報を取得して事業譲渡の協議に応じなくなってしまい，本件顧客情報の価値相当額の利益を失った。本件顧客情報の価値は，本件顧客情報を使用することによって得られる後記ａ及びｂの各利益の合計から後記ｃ及びｄの各費用を控除した５億０２７６万３０４５円であるから，原告の逸失利益は，１億円を下らない。
ａリプレイス販売による利益
レジスター等の販売には，通常，６年間のリース契約等が用いられ，残リース期間等が２年未満となった顧客に旧製品から新製品へ切り替えるリプレイス販売を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができるが，本件顧客情報がなければ，このようなリプレイス販売をすることはできない。
原告は，平成１６年１月から平成２１年１２月までの６年間に，本件顧客情報を使用したリプレイス販売により，レジスターを６３６台，電光表示器を９４５台，その他券売機等を１７４台販売したところ，各１台当たりの平均粗利額は，レジスターが２０万７１９５円（販売価格の約６３％），電光表示器が３４万２７７８円（販売価格の約５６％），その他券売機等が１９万１６４５円（販売価格の約５０％）であったから，次の計算式のとおり，４億８９０４万７４６０円の利益を得た。
そうすると，本件顧客情報を使用したリプレイス販売により，４億８９０４万７４６０円の利益を得ることができるところ，この利益は，本件顧客情報の価値を構成する。
(計算式)20万7195円×636台＋34万2778円×945台＋19万1645円
×174台＝4億8904万7460円
ｂ複数販売による利益
本件顧客情報から残リース料や残リース期間等が少なくなった顧客に周辺機器等の製品を追加販売する複数販売を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができるが，本件顧客情報がなければ，このような複数販売をすることができない。原告は，平成１６年１月から平成２２年３月までの約６年間に，本件顧客情報を使用した複数販売により，少なくとも合計４億６６２２万５７５４円を売り上げたところ，平均粗利益率は約５６％（(63＋56＋50)÷3）であったから，次の計算式のとおり，少なくとも２億６１０８万６４２２円の利益を得た。
そうすると，本件顧客情報を使用した複数販売により，２億６１０８万６４２２円の利益を得ることができるところ，この利益は，本件顧客情報の価値を構成する。
(計算式)4億6622万5754円×0.56＝2億6108万6422円
ｃ人件費
本件顧客情報を使用してリプレイス販売や複数販売をするには，人件費を要する。この人件費は，原告から被告ＴＯＷＡに転職した営業職従業員４名の転職前給与の６年分全額と事務職従業員７名の転職前給与の６年分半額の合計額とするのが相当であり，１億７２０５万８６７６円となる。
ｄ車両費及び旅費交通費等
本件顧客情報を使用してリプレイス販売や複数販売をするには，車両費，旅費交通費，保険料，荷造運賃及び外注加工費を要する。原告の平成１６年度から平成２１年度まで６年間の総粗利額に占めるリプレイス販売と複数販売の粗利合計額の割合は，３１．９％であったから，これらの費用は，原告の同期間におけるそれらの費用２億３６１６万６０５９円の３１．９％相当額とするのが相当であり，７５３１万２１６１円となる。
(イ)弁護士費用                                        １０００万円原告は，被告メックス，同Ａ及び同Ｂの前記不正競争により，弁護士による訴訟遂行を余儀なくされたが，上記不正競争によって被った弁護士費用に係る損害の額は，前記損害額の１割に相当する１０００万円である。
（被告らの主張）
リプレイス販売や複数販売は，本件顧客情報を使用することによるよりも，充実したアフターサービスによって，成約に至るから，その利益は，本件顧客情報を使用することによって得られる利益でない。また，リプレイス販売と複数販売の両売上高は重複するし，実際は，相当の値引き販売がされるものであり，平均粗利額や平均粗利益率も高すぎる。さらに，近年は，不況によって廃業したり信用が悪化したりする顧客が多く，今後も過去と同様の利益を得られる蓋然性はないのであって，実際，原告は，平成１９年度から平成２２年度まで毎年営業損失を出し，被告ＴＯＷＡも，本件顧客情報に係る売上げについて，平成２２年度から平成２４年度まで毎年営業損失を出していたから，本件顧客情報に価値はない。
(2)詐欺について
ア争点①（被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して原告を欺罔したか）に
ついて
（原告の主張）
被告Ａと同Ｂは，平成２２年５月，実際はプロスパー社に入社したＥ３がＥ３担当業務を処理するにもかかわらず，被告メックスと共謀の上，Ｃに対し，Ｅ３でないプロスパー社の社員がＥ３担当業務を処理するために費用がかさむと虚偽の説明をした。
したがって，被告メックス，同Ａ及び同Ｂは，共同して原告を欺罔した。
（被告らの主張）
処理が難しいＥ３担当業務を第三者であるプロスパー社に委託する以上，Ｅ３が処理しようとＥ３以外の者が処理しようと相当額の業務委託費用が生じるのは当然であるから，被告Ａと同Ｂは，Ｃに対し，Ｅ３担当業務を処理する者を説明する義務を負っていなかった。また，被告Ａと同Ｂが被告メックスと共謀しＣに対してＥ３でないプロスパー社の社員がＥ３担当業務を処理すると説明をした事実はない。
したがって，被告メックス，同Ａ及び同Ｂは，いずれも原告を欺罔していない。
イ争点②（損害の額）について
（原告の主張）


原告は，被告メックス，同Ａ及び同Ｂの前記不法行為により，Ｃが錯誤に陥り，業務委託費用として，Ｅ３が原告に在籍していた当時の年収を優に超える９４１万２２００円を支払い，同額の損害を被った。また，原告は，弁護士による訴訟遂行を余儀なくされたが，上記不法行為によって被った弁護士費用に係る損害の額は，上記損害の額の約１割に相当する９４万円である。
（被告らの主張）
仮に被告Ａや同ＢがＣに対してプロスパー社に入社したＥ３がＥ３担当業務を処理するとの説明をしたとしても，プロスパー社以外にＥ３担当業務の委託先がなかったから，原告は，業務委託費用９４１万２２００円の支払を免れることができなかった。また，この９４１万２２００円は，５年分の業務委託費用であるから，不当に高い金額ではない。
第３当裁判所の判断
１営業秘密の取得について
(1)争点①（本件顧客情報が営業秘密に当たるか）について
ア秘密管理性について
(ア)証拠（甲６，８の１及び２，３９，４６の１ないし４，４７，８０，８３，証人Ｅ４及び同Ｅ１）によれば，本件顧客情報は，平成２２年３月当時，２万６３７８件の販売情報から構成されていたこと，顧客管理パソコンが置かれた原告の本社３階の管理部は，業務時間外には，本社１階と管理部の各出入口に取り付けられた錠と警備装置により，錠を開く各鍵と警備を解除するカードキーとを所持する役員及び管理部所属の正社員３名以外の立入りが制限され，業務時間内にも，常に管理部所属の従業員４名のうちの誰かが管理部か奥の役員室にいることにより，役員，管理部所属の従業員及びこれらの者に入室を認められた者以外の立入りが制限されていたこと，原告は，本件規定や本件就業規則で個人情報を含む本件顧客情報の守秘義務を従業員に課し，業務通達や社内研修で周知に努め，例えば管理部が営業のために営業部等に本件顧客情報を送付した場合には，送付先の長が個人情報管理責任者としてその責任の下に管理していたことが認められる。
(イ)原告は，平成２２年３月当時，資本金の額が３０００万円，従業員数が３１名の株式会社で，中小企業に属するものの，２万件以上の販売情報を保有していたから，相応の情報管理体制が求められていたと考えられるところ，本件顧客情報を管理部の顧客管理パソコンに集約し，錠や警備装置によって管理部への立入りを制限するとともに，パスワードの設定やアクセス権者の限定，本件顧客情報の開示手続と責任者の明確化によって本件顧客情報の閲覧を制限し，また，就業規則等で本件顧客情報の守秘義務を従業員に課すとともに，その周知に努めていたのである。
被告らは，Ｅ２が平成２１年９月に管理部から営業部に配置換えとなった後も管理部の指示で顧客管理パソコンから本件顧客情報を抽出して送付する作業に従事したと主張し，乙２０（Ｅ２の陳述書）及び証人Ｅ１の証言中には，これに沿う内容の陳述がある。しかしながら，証拠（甲６７の６ないし１１，６８，６９，７４の１及び２，７５の１ないし４，８０，証人Ｅ４）によれば，同月９日以降は，Ｅ５がＥ２の後任として管理部に配置されたこと，顧客管理パソコンから本件顧客情報を抽出して送付する作業は，抽出条件の入力と数回のクリック操作で完了する上，マニュアルもあり，容易なものであったことが認められる。これらの事実に照らすと，被告らの主張に沿う内容の上記各陳述は，たやすく採用することができず，他に被告らが主張する上記事実を認めるに足りる証拠もない。被告らの上記主張は，採用することができない。(ウ)そうすると，原告は，本件顧客情報に接することができる者を制限し，これに接した者に本件顧客情報が秘密であると認識し得るようにしていたということができるから，本件顧客情報は，原告の秘密として管理されていたと認められる。なお，証拠（乙２０）及び弁論の全趣旨によれば，顧客管理パソコンのパスワードは変更されず，顧客管理パソコンが設置された机の施錠されていない引き出しの中にパスワードを記載した紙が入っていたこと，Ｅ２は，管理部に所属していた当時，顧客管理パソコンの画面上に本件顧客情報を表示させたままにしていたことが認められるが，管理部への立入りが制限されていたから，顧客管理パソコンの非アクセス権者が画面上に表示された本件顧客情報を閲覧すること自体が想定し難く，上記事実があるとしても，前記認定を覆すものではない。
イ有用性及び非公知性について
証拠（甲８０，証人Ｅ４）によれば，本件顧客情報は，平成２２年３月当時，２万６３７８件に及ぶ販売先の名称，住所，連絡先，販売した時期や製品，価格，リース期間及び契約番号等から構成され，一般に知られていなかったこと，本件顧客情報から残リース期間等が少なくなった顧客を抽出して買替えや買増しを勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができたことが認められ，これらによると，本件顧客情報は，原告の事業活動に有用な営業上の情報であって，公然と知られていなかったものであると認められる。
被告らは，本件顧客情報が廃業した顧客に係るものを含むから，全部が有用な情報であるとは限らないし，顧客の店舗等に行って聞くなどすれば，これを知ることができるのであるから，公然と知られていないというわけでもないと主張する。しかしながら，本件顧客情報の一部に廃業した顧客に係る販売情報があるとしても，売れ筋製品の分析等には有用であるし，証拠（甲７９，８２）によれば，原告の商圏は，東京都，千葉県，茨城県，神奈川県，埼玉県及び栃木県に及んでいたことが認められるから，当該商圏内の店舗等を訪ねて原告が販売した製品を使用しているか聞いて回ることは，事実上不可能であって，本件顧客情報が公然と知られていたということはできない。被告らの上記主張は，採用することができない。ウしたがって，本件顧客情報は，営業秘密に当たるというべきである。(2)争点②（被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して，ⅰ不正の手段により，ⅱ原告の従業員が不正の手段により本件顧客情報を取得したことを知って，若しくは重大な過失により知らないで，又は，ⅲ原告の元従業員が図利加害目的で若しくは守秘義務に違反して本件顧客情報を開示していることを知って，若しくは重大な過失により知らないで本件顧客情報を取得し，被告ＴＯＷＡで使用したか）について


ア前記前提事実に，証拠（甲４，９，１０，２６の１ないし３，２８ないし３２，３４，３５，４１，５６の２及び３，６３，６４の１ないし３，６５の１ないし４，６６，７８の２ないし６，７９，８２，乙１，２の１，４，５，６の１及び２，９の１ないし３，１０，１１，１６ないし２１，証人Ｅ４，同Ｅ１，原告代表者，被告ＴＯＷＡ代表者兼被告Ａ本人，被告Ｂ本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。(ア)被告メックス代表取締役のＤと取締役であった被告Ａは，平成２１年５月上旬，原告代表取締役のＣに対し，原告の事業を被告ＴＯＷＡに譲渡することを打診した。Ｃは，原告の売上げが平成１８年ころから毎年減少していたので，これに賛同し，以後，被告Ａや評価を担当する公認会計士のＥ６（以下「Ｅ６」という。）との間で，譲渡や評価の方法，役職員の引継ぎや待遇等につき，協議をするようになった。(イ)Ｅ６は，平成２１年６月１０日，Ｃと被告Ａに対し，原告の平成２０年５月期決算を基に，原告の事業を，時価純資産方式でのれん代を除いて約２億円，ＤＣＦ方式で約２０００万ないし３８００万円と暫定的に評価した「ＴＸ東関東販売初期的試算」と題する書面（甲２８）を提示し，のれん代についてはＣと被告Ａとの間で協議して決めるよう求めた。
(ウ)Ｃは，その後も，被告ＡやＥ６との間で協議を続け，平成２１年７月１６日には，同年６月３０日に被告ＴＯＷＡの代表取締役にも就任した被告Ａから，被告ＴＯＷＡが原告の全従業員を引き継ぐとともに半年間は待遇を変更しないことを条件として，原告の事業を譲渡するよう求められたが，譲渡金額等について納得することができず，同年７月２２日，いったん事業譲渡の話を断った。
(エ)Ｃは，その後，東和グループの他の販売会社との合併を模索したが，平成２１年９月に上記販売会社から断られ，原告の売上げが更に減少していたので，同年１２月１４日，Ｄと被告Ａに対し，事業譲渡の協議を再開するよう求め，了解を得た。
(オ)被告Ａは，平成２２年１月１５日，原告から平成２１年１１月期の貸借対照表と損益計算書（乙９の２及び３）の提出を受けて，これらを基に原告の事業を時価純資産方式で約２３００万円と評価した「【貸借対照表】（Ｈ２１／１１月次）」と題する試算表（甲３０）を作成し，平成２２年１月１６日，Ｅ６に対し，原告の上記財務諸表と試算表を送付して意見を求めた。これに対し，Ｅ６は，同月下旬，被告Ａに対し，原告の業績が悪化していることを理由に，事業譲渡は適当でなく，従業員の一部承継にとどめることを提案した。
(カ)被告Ａは，平成２２年２月１日ころ，Ｃに対し，前記試算表を提示して，まず原告を解散し，その後に被告ＴＯＷＡへ必要な資産等を一部譲渡することを提案した。Ｃは，譲渡金額について納得することができなかったものの，原告の業績が悪化するなどしていたので，同月９日に，原告の従業員に対し同月２８日に原告を解散する旨表明し，同月１９日に，被告Ａに対し譲渡金額は別として上記提案に賛同する旨回答した。しかし，その直後，Ｃは，原告が顧客から提訴されていたことを知るとともに，原告が労働基準監督署から勧告を受けたことから，平成２２年２月２２日，被告Ａに対し，解散等の協議の停止を求めて，その了解を得た。Ｃは，同日ころ，原告の従業員に対し，解散の撤回を伝えるとともに，退職したければ会社都合にするから同月２６日までに退職届を提出するよう求めたところ，同月２６日ころ，２３名の従業員から同年３月３１日限りで原告を退職する旨の退職届が提出されたので，同年４月１日以降の営業活動を断念した。
(キ)Ｃは，平成２２年３月２日ころ，被告Ａに対し，経緯を説明した上，同年４月１日以降の従業員と顧客対応業務の引受けを依頼して，その了解を得た。以後，原告側はＥ１が，被告ＴＯＷＡ側は被告Ｂがそれぞれ窓口となって作業を進めることとし，被告Ｂは，同年３月３日，Ｅ１から被告Ａを経由して，原告から被告ＴＯＷＡへの転職を希望する従業員２７名の年齢や勤続年数等をまとめた一覧表の送付を受けたので，被告ＴＯＷＡで採用する準備を進めていたが，同月５日には６名が転職を辞退し，同月９日には１０名が原告に対し過去約２年分の残業代の支払を請求したことから，同月中旬ころ，面接を実施し，残る１１名を採用することとした。
(ク)Ｃは，平成２２年３月２５日，Ｄに対し，経過を説明した上，Ｄとの間で，原告の労使紛争が解決した後に解散等の協議を再開することを合意した。


(ケ)被告Ｂは，平成２２年３月２６日，原告がいまだ顧客に対し顧客対応業務を被告ＴＯＷＡに移管する旨を通知していないことを知って，原告に代わり，同月２９日付けの通知書の文案を作成した。被告Ｂは，原告が同年４月１日以降も存続し，被告ＴＯＷＡが原告と顧客との間の契約を承継しないことから，通知書の文案として，「商品のサービスおよびメンテナンスに伴うサポートに限り，株式会社ＴＯＷＡが引き続き承るべく「お客様サポートセンター」を開設致しました。」，「業務内容①東和レジスター東関東販売のお客様問い合わせ（修理依頼等）に対する応対②上記お客様に対する修理・メンテナンスに関する現場対応※東和レジスター東関東販売㈱とのご契約に関するお問い合わせ等には対応出来ませんので，予めご了承願います。」などと記載した。Ｅ１は，平成２２年３月２６日ころ，被告Ｂから通知書の文案を受け取り，顧客管理パソコンを用いて過去６年間に取引があった顧客７５２９名の宛名印刷を始めたが，発送予定日に間に合わないおそれがあったので，元部下のＥ２に全ての本件顧客情報を顧客管理パソコンから処理の速い電光表示器変更パソコンにエクセルファイルの形式で複製させ，電光表示器変更パソコンをも用いて宛名印刷を行わせるなどして，同月２９日，本件通知書を発送した。
(コ)Ｃは，平成２２年３月２７日ころ，原告内で行われた打合せにおいて，本件移管に伴って被告ＴＯＷＡに引き渡すべき物を協議し，工具等の引渡しに加え，Ｅ１等の提案により，電光表示器変更パソコンを引き渡すことを認めたが，この中に本件顧客情報が入っていることを知らず，Ｅ１もそのことに言及しなかった。
(サ)Ｅ１は，平成２２年３月３１日，Ｅ２に全ての本件顧客情報を顧客管理パソコンから記憶媒体にアクセスファイルの形式で複製させて取得した。
(シ)被告ＴＯＷＡは，平成２２年４月の本件移管後，Ｅ１から本件顧客情報の開示を受け，本件顧客情報を顧客対応業務に使用したが，本件顧客情報以外の情報や原告の対応が必要になると，「サービスカード」という照会用紙に販売先の名称や連絡先，販売した製品，用件等を記載して，これを原告に送付し，原告に回答してもらったり対応してもらっていた。
Ｃは，平成２２年７月ころ，Ｅ１とＥ２が同年６月以降に送付したサービスカードに契約番号など本件顧客情報を使用しなければ記載することができない情報が記載されていることに気付き，同年８月１８日ころ，Ｅ１に電話を掛け，本件顧客情報を使用していないか問いただした。これに対し，Ｅ１は，初め使用していないと答えたが，後に使用していると認めた上で，被告Ｂに相談し，以後，サービスカードに契約番号など本件顧客情報を使用しなければ記載することができない情報を記載しなくなった。
Ｃは，平成２２年８月下旬ころ，被告Ａに対して被告ＴＯＷＡで本件顧客情報が使用されている理由を問いただしたが，同被告からの明確な回答は得られなかった。
(ス)被告Ａと同Ｂは，平成２２年７月１３日ころ，Ｃに対し，本件移管に関して，原告が被告ＴＯＷＡに対し顧客台帳や最大限の情報を提供するなどして協力するとともに原告の顧客への営業活動を認める旨を記載した覚書（甲３５）に押印するよう求めたが，Ｃは，これに応じなかった。その後，Ｃは，同年８月，原告の労使紛争が終了したことから，被告Ａに対し解散等の協議の再開を求めたが，同被告は，これを拒絶した。
イ前記認定の事実によれば，本件規定３(4)や本件就業規則９条１１号は，原告を退職する前後を問わず，正当な理由なく，従業員が原告の機密情報等を取得したり社外に持ち出したりすることを禁じていたが，Ｅ１は，平成２２年３月３１日に，Ｅ２に全ての本件顧客情報を顧客管理パソコンから記憶媒体に複製させてこれを取得し，同年４月上旬に，電光表示器変更パソコンの中に本件顧客情報が入っていることを知りながら，上記パソコンを原告から被告ＴＯＷＡに引き渡させて本件顧客情報を取得したのであるから，不正の手段により本件顧客情報を取得したということができる。
そして，原告のような販売会社における顧客情報は，通常，販売に役立つ営業上の秘密情報として管理されていることが多く，のれんの一部を構成するものであり，被告Ａは，平成２１年５月以降，Ｃとの間で，のれんを含めた原告の事業や資産等を被告ＴＯＷＡで譲り受けるための交渉を断続的に行い，被告Ｂも，平成２２年３月以降，被告ＴＯＷＡによる顧客対応業務の引受けに係る作業に従事していたところ，Ｅ１から開示された本件顧客情報は被告ＴＯＷＡが引き受けた顧客対応業務において有用なものであったにもかかわらず，本件移管において，原告が被告ＴＯＷＡに対し本件顧客情報を明示して開示する手続をしていないのであるから，被告Ａと同Ｂは，本件顧客情報が原告の営業秘密に当たるものであり，Ｅ１が不正の手段によりこれを取得したことを知って，又は重大な過失により知らないで，Ｅ１から本件顧客情報の開示を受けたと認められる。なお，被告Ａや同ＢがＥ１から本件顧客情報の開示を受けたときに本件顧客情報が原告の営業秘密に当たることやＥ１が不正の手段によりこれを取得したことを重大な過失によることなく知らなかったとしても，被告ＴＯＷＡで本件顧客情報が使用されていることについて，平成２２年８月下旬に，被告ＡはＣから問いただされ，また，被告ＢはＥ１から相談を受けて，いずれも，本件顧客情報が原告の営業秘密に当たるものであり，Ｅ１が不正の手段で本件顧客情報を取得したことを知って，又は重大な過失により知らないで，本件顧客情報を使用したと認められる。
これに対し，被告メックス代表取締役のＤは，Ｃに対し被告ＴＯＷＡへの事業譲渡を打診したり，Ｃとの間で事業譲渡等の協議の再開を合意したりしたが，さらに，被告メックスが被告Ａや同Ｂの不正競争について同被告らと共謀したことを認めるに足りる証拠はない。


被告らは，原告が，事実上の廃業状態に陥り，被告ＴＯＷＡとの間で同被告に対し顧客対応業務全般を移管する旨を合意して，本件顧客情報の開示も認めていたと主張する。しかしながら，①Ｃは，平成２１年５月以降，被告ＴＯＷＡに対して原告の事業や資産等を譲渡することに積極的でありながらも，本件顧客情報を含むのれんの評価等について，被告ＴＯＷＡが提示する譲渡金額に納得することができず，被告ＴＯＷＡとの間で譲渡の合意をするに至らなかったこと，②本件通知書には，被告ＴＯＷＡが顧客対応業務のうち修理や交換等に限って引き受け，契約に関する問合せは引き受けない旨が明記されている上，被告ＴＯＷＡに引き渡す物は，工具に加え，電光表示器変更パソコン等とされていて，顧客台帳類を含めていなかったこと，③Ｃが本件移管後にＥ１や被告Ａに対し被告ＴＯＷＡで本件顧客情報が使用されていることについて問いただした際，Ｅ１は，初めこれを否定し，後にこれを肯定してからは，被告Ｂに相談して，サービスカードに本件顧客情報を使用しなければ記載することができない情報を記載しなくなってしまい，また，被告Ａは，被告ＴＯＷＡで本件顧客情報が使用されている理由について，明確な回答をしなかったことを総合すれば，原告は，被告ＴＯＷＡとの間で，顧客対応業務のうち修理や交換等の緊急性の高いものに限って移管する旨を合意したにとどまり，顧客対応業務全般を移管する旨合意して本件顧客情報の開示を認めたとはいい難い。被告らの上記主張は，採用することができない。
ウそうすると，被告Ａ及び同Ｂは，共同して，Ｅ１が不正の手段により本件顧客情報を取得したことを知って，又は重大な過失により知らないで，本件顧客情報を取得し，若しくは使用したものというべきである。そして，原告は，被告Ａと同Ｂの不正競争がなければ，被告ＴＯＷＡに対して本件顧客情報をその価値相当額で譲渡することができたにもかかわらず，上記不正競争により，被告ＴＯＷＡが本件顧客情報を取得して譲渡の協議に応じなくなってしまい，本件顧客情報の価値相当額の利益を失ったと認められる。
したがって，被告Ａ及び同Ｂは，上記不正競争によって生じた原告の損害を賠償する責任を負う。また，被告Ａの上記不正競争は，被告ＴＯＷＡの職務を行うについてされたことが明らかであるから，被告ＴＯＷＡも，原告の損害を賠償する責任を負う。
(3)争点③（損害の額）について
ア逸失利益                                      ４８１５万１０００円本件顧客情報の価値は，これを使用することによって得られる利益（粗利）からこれを使用することによって要する費用（変動費）を控除したいわゆる限界利益がこれに相当すると認められる。そこで，本件顧客情報を使用することによって得られる利益と本件顧客情報を使用することによって要する費用を以下それぞれ検討する。
(ア)リプレイス販売による利益について
証拠（甲７９，８０）によれば，レジスター等の販売には，通常，６年間のリース契約等が用いられ，残リース期間等が２年未満となった顧客に旧製品から新製品へと切り替えるリプレイス販売を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができることが認められる。そして，顧客のうち残リース期間等が２年未満となった顧客を抽出するには本件顧客情報がなければできないと考えられるから，リプレイス販売によって相当期間得られる利益は，本件顧客情報を使用することによって得られる利益であるということができる。
リプレイス販売によって相当期間得られる利益の額は，原告の売上げが平成１８年ころから毎年減少していたことやリース期間等が通常６年間で設定されることを考慮すれば，原告における直近３年間の販売状況を基に，６年間に得られる利益の額とするのが相当である。証拠（甲５１の４ないし６，５３及び５４の各１ないし３，７３）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１９年１月から平成２１年１２月までの３年間に，本件顧客情報を使用したリプレイス販売により，レジスターを２２５台，電光表示器を４２８台，その他券売機等を６３台販売したこと，上記期間における各１台当たりの平均粗利額は，次の計算式（種類別平均粗利額に個別平均販売価格の種類別平均販売価格に対する割合を乗じたもの）のとおり，レジスターが２０万１１６７円，電光表示器が３１万４５３０円，その他券売機等が１４万２１４０円を下らなかったことが認められる。
(計算式)20万7195.6円×(37万5502.6円＋30万5490.2円＋30万5381.8円)
÷3÷33万8644.4円＝20万1167円
34万2778.9円×(60万0369.4円＋58万8714.9円＋48万4312.1円)
÷3÷60万7894.7円＝31万4530円
19万1645.7円×(32万6575.0円＋37万0411.5円＋20万2186.4円)÷3÷40万4114.0円＝14万2140円          （１円未満切捨て）そうすると，リプレイス販売によって６年間に得られる利益の額は，次の計算式のとおり，３億７７６７万２４７０円であり，これが本件顧客情報を使用することによって得られる利益である。
(計算式)(20万1167円×225台＋31万4530円×428台＋14万2140円×63台)
×2＝3億7767万2470円
(イ)複数販売による利益について
証拠（甲７９，８０）によれば，残リース料や残リース期間等が少なくなった顧客に周辺機器等の製品を追加販売する複数販売を勧めると，飛込みで営業を行うよりも，効率良く販売することができることが認められる。そして，顧客のうち残リース料や残リース期間等が少なくなった顧客を抽出するには本件顧客情報がなければできないと考えられるから，複数販売によって相当期間得られる利益は，本件顧客情報を使用することによって得られる利益であるということができる。複数販売によって相当期間得られる利益の額は，前記(ア)と同様に，原告における直近３年間の販売状況を基に，６年間に得られる利益の額とするのが相当である。


証拠（甲７０，７３，８１）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成１９年３月から平成２２年２月までの３年間に，追加販売により，２億１４９５万２７３６円（2億3673万2089円×(1－0.092（リプレイス販売混入率）)，１円未満切捨て）販売したこと，上記期間における各１台当たりの平均粗利率は，次の計算式（個別平均粗利額を個別平均販売価格で除したもの）のとおり，約５５．０％であったことが認められるところ，このうち半分が複数販売によるものと認めるのが相当である。(計算式){20万1167円÷(37万5502.6円＋30万5490.2円＋30万5381.8円)×3＋31万4530円÷(60万0369.4円＋58万8714.9円＋48万4312.1円)×3＋14万2140円÷(32万6575.0円＋37万0411.5円＋20万2186.4円)×3}÷3≒0.550そうすると，複数販売によって６年間に得られる利益の額は，次の計算式のとおり，１億１８２２万４００４円となり，これが本件顧客情報を使用することによって得られる利益である。
(計算式)2億1495万2736円×0.550÷2×2＝1億1822万4004円
（１円未満切捨て）
(ウ)人件費について
弁論の全趣旨によれば，本件顧客情報を使用したリプレイス販売や複数販売には，人件費を要することが認められるところ，この人件費は，本件顧客情報を使用することによって要する費用であり，その額は，前記(ア)及び(イ)に対応して，原告における直近３年間の人件費を基に，リプレイス販売や複数販売によって６年間に要する人件費の額とするのが相当である。
原告は，被告ＴＯＷＡに転職した営業職従業員４名の転職前給与の６年分全額と事務職従業員７名の転職前給与の６年分半額の合計相当額とするのが相当であると主張するが，前記(ア)及び(イ)の利益は，原告全体で出したものであるから，人件費も，原告全体で要したものを考慮すべきである。原告の上記主張は，採用することができない。証拠（甲７８の４ないし６）によれば，原告の平成１９年度から平成２１年度までの３年間における総粗利額は７億５７４９万７１４０円であり，総人件費（給与手当，賞与及び歩合給）は５億４９０９万５９０５円であったことが認められ，この事実によれば，リプレイス販売と複数販売によって６年間に要する人件費の額は，次の計算式のとおり，３億５９４６万６３３８円となり，これが本件顧客情報を使用することによって要する人件費である。
(計算式)5億4909万5905円×(3億7767万2470円＋1億1822万4004円)÷2÷7億5749万7140円×2＝3億5946万6338円（１円未満切捨て）
(エ)車両費及び旅費交通費等について
弁論の全趣旨によれば，本件顧客情報を使用したリプレイス販売や複数販売には，車両費，旅費交通費，保険料，荷造運賃及び外注加工費を要することが認められるところ，これらの費用は，本件顧客情報を使用することによって要する費用であり，その額は，前記(ア)及び(イ)に対応して，原告における直近３年間の上記各費用を基に，リプレイス販売や複数販売によって６年間に要する上記各費用の額とするのが相当である。
証拠（甲７８の４ないし６）によれば，原告の平成１９年度から平成２１年度までの３年間における車両費，旅費交通費，保険料，荷造運賃及び外注加工費の合計額は，１億１６４６万１０６６円であったことが認められ，この事実によれば，リプレイス販売と複数販売によって６年間に要する上記各費用の額は，次の計算式のとおり，７６２４万１３８６円となり，これが本件顧客情報を使用することによって要する車両費等である。
(計算式)1億1646万1066円×(3億7767万2470円＋1億1822万4004円)÷2÷7億5749万7140円×2＝7624万1386円     （１円未満切捨て）
(オ)寄与度による減額
弁論の全趣旨によれば，リプレイス販売や複数販売は，原告が充実したアフターサービスを行っていたかどうかも相当程度影響することが認められるところ，本件顧客情報は，リプレイス販売と複数販売の限界利益に８０％の限度で寄与しているものとして，２０％を控除するのが相当である。
(カ)そうすると，本件顧客情報の価値は，次の計算式のとおり，４８１５万１０００円となるから，原告は，この額の利益を失い，同額の損害を被ったと認められる。
(計算式)(3億7767万2470円＋1億1822万4004円－3億5946万6338円－7624万1386円)×0.8＝4815万1000円イ弁護士費用                                      ４８１万５１００円本件の事案の内容，前記認容額及び本件訴訟の経過等を総合すると，被告Ａ及び同Ｂの前記不正競争と相当因果関係のある弁護士費用に相当する損害の額は，４８１万５１００円と認めるのが相当である。
２詐欺について
争点①（被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して原告を欺罔したか）についてみるのに，証拠（甲１１，４３，７９，８０，乙１８，被告Ｂ本人）によれば，被告Ｂは，平成２２年５月上旬ころ，プロスパー社に被告ＴＯＷＡがＥ３担当業務を委託した場合の費用を見積もってもらい，同月１７日，Ｃに対し，被告ＴＯＷＡが原告からＥ３担当業務を受託した場合の費用が９４１万２２００円となる旨の見積書を交付したこと，Ｅ３は，同月下旬，プロスパー社に入社したことが認められるが，これらの事実によっては，被告Ａや同Ｂが虚偽の説明をしたと認めることはできず，他にこの事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，被告メックス，同Ａ及び同Ｂが共同して原告を欺罔したとはいうことはできない。


平成２９年９月２７日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年７月２４日
判                決
原       告              Ｘ
被            告              特許庁   長官指定代   理人               住田秀弘同                            小野忠悦同                            山村   浩同                            板谷玲子
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１５－４８８９号事件について平成２８年９月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２２年３月２３日，発明の名称を「河川の上流部及び中流部における護岸の方法。」とする特許出願（特願２０１０－６５４３８号。請求項の数１。以下「本願」という。）をした。
原告は，本願について，平成２５年７月２９日付けの拒絶理由通知を受２け，同年９月１７日付け手続補正書（甲２）により，特許請求の範囲を補正する手続補正（以下「本件補正」という。）をしたが，平成２６年１２月２２日付けで拒絶査定を受けた。
そこで，原告は，平成２７年３月１３日，拒絶査定不服審判請求をした。(2)特許庁は，上記審判請求について，不服２０１５－４８８９号事件として審理を行い，平成２８年９月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，同年１０月２２日，その謄本が原告に送達された。
(3)原告は，平成２８年１１月９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，本願に係る明細書及び図面（甲１）を「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
岸辺から川の中央に向かって，或いは斜め上流又は斜め下流方向に向かっ
て，
付近にある中で大きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度で，なおかつ小さな石や岩が最初に止まることもない間隔をあけて，単独又は複数の杭を埋設して，上流から移動して来る大きな石や岩を又は元々あった大きな石や岩を堰止め，その場にとどめることにより，あるいは，単独又は複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩をまたは大きな石や岩に擬した人工の構造物を設置して，その場にとどめることにより，新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させることを特徴とする護岸の方法。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要３旨は，以下のとおりである。
ア請求項１記載の「付近にある中で大きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度で，なおかつ小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」（以下「本願杭間隔」という。）は，どの程度の間隔であるのか不明であり，発明の範囲が明確ではないから，本願は特許法３６条６項２号の要件を満たしていない。
イ本願杭間隔につき，一応，「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事ができる程度の間隔」を意味するものとして請求項１に係る発明を認定すると，後記⑵アのとおり（以下，この発明を「本願発明」という。）であるところ，本願発明は，特開平１１－２５６５４８号公報（以下「引用文献１」という。）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）であるから，特許法２９条１項３号に該当し，特許を受けることができない。
ウ本願発明と引用発明１に相違点が認められるとしても，本願発明は，引用発明１及び１９９８年２月２０日発行の土木学会関西支部編「川のなんでも小辞典」２１２～２１９頁（以下「引用文献２」という。）ないし特開２００１－１７２９３５号公報（以下「引用文献３」という。）に記載された技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。エ本願発明は，引用文献２に記載された発明（以下「引用発明２」という。）及び引用文献１又は１９９７年９月２日発行の高橋裕著「河川工学」２１０～２１９頁（以下「引用文献４」という。）に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。⑵上記⑴イないしエの判断に当たり，本件審決が認定した本願発明，引用発明１及び２並びに本件審決がした本願発明と各引用発明との対比・判断は，４以下のとおりである。
ア本願発明
「岸辺から川の中央に向かって，或いは斜め上流又は斜め下流方向に向か
って，
ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度の間隔を
あけて，
単独又は複数の杭を埋設して，上流から移動して来る大きな石や岩を又は元々あった大きな石や岩を堰止め，その場にとどめることにより，あるいは，単独又は複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩をまたは大きな石や岩に擬した人工の構造物を設置して，その場にとどめることに
より，
新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させることを特徴とする護岸の方法。」（判決注：下線は，請求項１の記載文言と異なる部分である。）
イ引用発明１
「河川７の水衝部５に根固めブロック１を敷設し，この上に複数の石３を積載して，根固めブロック１群とその上の石３が水流による河床４の洗掘
を防ぐものであって，
河川７の岸に近い浅瀬に，根固めブロック１を河川７の中央に向かって多数敷設し，根固めブロック１の杭孔１ａに松杭２を打ち込んで河床４に固定して移動しないようにするとともに，上の石３が移動しないようにし
ており，
石３はその自重により水の流速への抵抗となり，流速が大なる箇所では杭の配置替えによる大粒径石の設置により対応させることができ，松杭２は水流に渦を生起して水の流れを弱め，この上に土砂が堆積させ易くし，護岸が施された堤と繋がった洲を形成する，河川水制工法」５
ウ引用発明２
「川の流速を低下させたり，流れの方向を変えたりするために，河岸から流れの中心部に向かって突き出して設置される構造物であって，流水の作用によって河岸や堤防が削り崩されるのを防ぐものであり，なお強くするためにあいだあいだに杭を打ちこんだ拾い付き石出し。」
エ本願発明と引用発明１との対比・判断
(ア)本願発明と引用発明１とは，


「岸辺から川の中央に向かって，
ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度の間隔
をあけて，
複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩を設置して，その場にとど
めることにより，
新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる護岸の方法。」である点で一致し，相違点は存在しない。
(イ)なお，引用発明１の根固めブロック１に着目すると，本願発明は，杭を川にどのように埋設するか特定がないのに対し，引用発明１は，根固めブロック１を敷設し，根固めブロックの杭孔１ａに松杭２を打ちこんで河床４に固定する点で相違するとも考えられる。
この相違点について予備的に検討すると，水制工として杭を河底に直接固定することは，引用文献２又は引用文献３に記載されているように，本願出願前に公知又は周知の技術であるから，引用発明１において，必要に応じて根固めブロック１を省いた上で，松杭２を河床４に固定することは，当業者が容易に想到し得たことである。(ウ)したがって，本願発明は，引用文献１に記載された発明であるか，引用発明１及び引用文献２ないし引用文献３に記載された技術に基づいて当業者が容易に発明することができたものである。
オ本願発明と引用発明２との対比・判断
(ア)一致点
「岸辺から川の中央に向かって，
ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度の間隔
をあけて，
複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩を設置して，その場にとど
めることにより，
新たな岸辺を形成し，それらを岸辺の構成部分として機能させる方法。」
(イ)相違点
新たな岸辺が，本願発明は，「護岸の構成部分として機能させる」のに対し，引用発明２は，護岸の構成部分として機能するものかどうか不明な点。
(ウ)相違点についての判断
引用発明２は，流水の作用によって堤防が削りくずされるのを防ぐものであるから，河岸には堤防が設けられているものである。そして，堤防には護岸工事を施すことが一般的である。
そして，引用文献４には「護岸と水制が一体となって堤防を保護」することが記載され，引用文献１にも「護岸が施された堤と繋がった洲を形成する」発明が記載されていることから，引用発明２の拾い付き石出しを，護岸と一体となって堤防を保護するものに替えることは，当業者が容易になし得たことである。
したがって，本願発明は，引用発明２及び引用文献１又は引用文献４に記載された事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
４取消事由
７⑴明確性要件についての判断の誤り（取消事由１）
⑵本願発明の認定の誤り（取消事由２）
⑶本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り・相違点の看過（取消事由３）⑷本願発明と引用発明２の一致点の認定の誤り・相違点の看過（取消事由４）⑸本願発明と引用発明２の相違点についての容易想到性判断の誤り（取消事由５）
第３取消事由に関する当事者の主張
１取消事由１（明確性要件についての判断の誤り）
（原告の主張）
⑴「付近にある中で大きめの石や岩」との記載の明確性本件審決は，付近にある石や岩のうち，大きめとしている石や岩は，どの程度まで大きいものを規定しているか不明であり，他の大きめではないとする石や岩との線引きができず，その意味が明確ではない旨判断する。しかし，河川に自然に存在する石や岩は，その形や大きさが様々であり，その大きさを厳密に計測して数値に表現することは困難であるから，本願の特許請求の範囲においても，杭でせき止める石や岩の大きさを厳密な数値で特定する必要はない。仮に，これを特定の数値で表すとすると，それは，特定の河川の，特定の場所の，特定の時期における設置例を表現することになるが，それでは，技術としての汎用性がなくなり，特許として成り立ち得ないことになる。
他方，河川では上流になるほど石や岩が大きくなる現象が生じることからすれば，河川のそれぞれの場所にある石や岩の大きさは，場所ごとに限度があり，選択の幅は大きくない。そして，石や岩の大きさは数値で表されていなくても誰にでも分かるものであり，また，大きな石や岩はよく目立つから，河川のそれぞれの場所における「大きめの石や岩」を見つけることは，容易なことである。
８このように，河川の場所が定まれば，「付近にある中で大きめの石や岩」は自ずから定まるものであるから，その意味が明確でないとはいえず，本件審決の判断は誤りである。
⑵「石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」との記載の明
確性
本件審決は，石や岩がとどまるかどうかは，その石や岩の大きさと杭の間隔のみで決まるものではなく，石や岩の大きさが杭の間隔より小さい場合でも，１本の杭に引っ掛かるだけでその場にとどまる事もあり得るから，「石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」との記載は明確でない旨判断する。
しかし，河川の上流から流下してくる石や岩をせき止めることは，複数の杭の間隔又は杭と護岸との間隔を，目標とする石や岩の大きさよりも少し狭くすることによって可能となるものであるから，「石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」が，そのような「間隔」を意味することは明らかであって，その意味が明確でないとはいえない。本件審決は，「石や岩の大きさが杭の間隔より小さい場合でも，１本の杭に引っ掛かるだけでその場にとどまる事もあり得る」ことを指摘するが，そのようなことが生じる可能性があるからといって，上記結論が左右される理由はない。
⑶「小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載の明確性本件審決は，「小さい石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載についても明確ではない旨判断する。
しかし，複数の杭の間隔又は杭と護岸との間隔が狭すぎると，最初に小さな石や岩がせき止められてしまい，後から流下してくる大きめの石や岩がせき止められることを妨げる可能性があるため，そのような事態を防ぐように杭の間隔を設定する必要がある。請求項１の「小さい石や岩が最初に止まる９こともない間隔」とは，これを実現させるための複数の杭の間隔又は杭と護岸との間隔を意味するものと理解できるから，その意味が明確でないとはいえない。
⑷特許第３２９７９０６号との比較


特許第３２９７９０６号（甲７）に係る発明（以下「甲７発明」という。）は，河川の治水に関わる発明であり，特許請求の範囲の内容において本願との類似性が認められるところ，甲７発明に係る特許請求の範囲の記載（「該横梁の上下方向の間隔が，前記スリット部の下段においては当該ダムに到達すると予測される石礫の最大径の１．０ないし１．５倍に，上段ないし中段においては当該ダムに到達すると予測される石礫の平均径の１．０ないし１．５倍に選定され」）と比べれば，本願の特許請求の範囲の記載の方が明確であることは明らかである。
そうすると，甲７発明が特許されている以上，本願に係る発明も特許されるのが当然である。
⑸以上によれば，本願について，明確性要件を満たしていないとした本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
⑴「付近にある中で大きめの石や岩」との記載の明確性に対しア原告は，河川では上流になるほど石や岩が大きくなる現象が生じることからすれば，河川の場所が決まれば，「大きめの石や岩」の大きさは定まるなどとして，その意味は明確である旨主張する。
しかし，原告主張のように自然現象を定性的に把握できたとしても，「大きめの石や岩」に該当するか否かの判断基準が明確になるわけではなく，当該判断基準が明確でない以上，河川の場所が決まっても，「大きめの石や岩」か否かは定まらないのであるから，原告の上記主張は理由がない。
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イまた，原告は，自然に存在する石や岩は大きさ等が様々であり，その大きさを厳密に計測して数値に表現することは困難であるから，数値による特定まで必要ではなく，これを求めるとすると，技術としての汎用性がなくなるなどと主張する。
しかし，原告の上記主張は，「大きめの石や岩」に該当するか否かの判断基準の明確性の有無とは関係のない事情を述べるものにすぎない。そもそも，石や岩の大きさの計測ないし特定手法は，大きさに関する種々の尺度に基づき適宜定められるべきことであり，これをどのように表現するかは出願人である原告が定めることであるが，いずれにしても不明確な記載が許容されることにはならない。
⑵「石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」との記載の明
確性に対し
原告は，「石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」が，複数の杭の間隔又は杭と護岸との間隔が目標とする石や岩の大きさよりも少し狭いことを意味することは明らかであり，その意味は明確であるなどと主張する。
しかし，上記⑴のとおり，「大きめの石や岩」との記載が明確でない以上，「大きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度」の「間隔」との記載も明確でないことに変わりはないから，原告の上記主張は理由がない。⑶「小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載の明確性に対し原告は，「小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載は，目標とする大きめな石や岩が杭によってせき止められる前に，それより小さな石や岩が杭によってせき止められる事態を防ぐための杭の間隔を意味しており，その意味は明確である旨主張する。
しかし，上記⑴及び⑵と同様の理由で，「小さな石や岩」との記載及び
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「小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載は明確ではないのであって，原告の主張によっても，そのことに変わりない。
⑷特許第３２９７９０６号との比較に対し
原告は，明確性要件に関する本件審決の判断は，甲７発明を特許と認めた判断と整合しない旨主張するが，本願における「大きめの石や岩」との記載の明確性の有無に影響しない事情にすぎない。
⑸以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がない。
２取消事由２（本願発明の認定の誤り）
（原告の主張）
本件審決は，請求項１記載の本願杭間隔は，その構成が不明確であるとした上で，「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事が出来る程度の間隔」を意味するものとして本願発明を認定し，これに基づいて新規性及び進歩性を検討している。
しかしながら，発明の認定は，特許請求の範囲の記載に基づいて行うのが原則であり，その記載が明確でない場合には，明細書及び図面の記載を考慮して認定すべきものとされる。しかるところ，本願の請求項１には，「付近にある中で大きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度で，なおかつ小さな石や岩が最初に止まることもない間隔」と記載されており，前記１の（原告の主張）で述べたとおりその意味は明確であるから，本願に係る発明は，上記記載どおりに認定されるべきである。これに対し，当該構成を，「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事が出来る程度の間隔」とする本件審決の認定は，本願の請求項１の記載や本願明細書の記載内容を逸脱するものであり，しかも，「ある程度の大きさ」がどのような大きさを示すのかが明らかではなく，かえって，明確性を損なうものといえる。
したがって，本件審決による本願発明の認定は，「付近にある中で大きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度で，なおかつ小さな石や岩が最初に
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止まることもない間隔」とすべきところを，「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事が出来る程度の間隔」とした点において誤りであり，これを前提とした新規性及び進歩性についての判断も誤りである。
（被告の主張）
原告は，本件審決が，請求項１の「付近にある中で大きめの石や岩」を「ある程度の大きさの石や岩」を意味すると解した上で本願発明を認定したことが誤りである旨主張する。
この点，請求項１の「付近にある中で大きめの石や岩」との記載は明確ではないが，本件審決は，本願の事案に鑑み，新規性・進歩性の判断も示したのであり，その際，本願明細書の段落【００１５】及び【００１６】の記載から，「ある程度の大きさの石や岩」をその場に止めれば，それらより小さな石や岩もその場に止まって土砂が堆積するとの機序を奏すると解されることから，請求項１の「付近にある中で大きめの石や岩」を「ある程度の大きさの石や岩」と解したものである。このように，本件審決による本願発明の認定は，本願明細書の記載を参酌してされたものである。
また，原告は，本件審決による本願発明の認定がかえって明確性を損なう旨も主張するが，本件審決が認定した本願発明は，先行技術と対比できる程度に明確である。
したがって，原告主張の取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本願発明と引用発明１の一致点の認定の誤り・相違点の看過）
（原告の主張）


以下に述べるとおり，本件審決は，本願発明と引用発明１との対比を誤っており，その結果，一致点の認定を誤り，ひいては，相違点を看過した誤りがある。
⑴本件審決は，引用発明１では，「根固めブロック１の杭孔１ａに松杭２を
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打ち込んで河床４に固定して移動しないようにするとともに，上の石３が移動しないようにしている」ことから，引用発明１の松杭２の間隔は，本願発明の「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事が出来る程度の間隔」といえると認定する。
しかし，引用発明１においては，杭を根固めブロックに穿孔された杭孔に打ち込むことを前提とするところ，根固めブロックはいくつかが緩連結されるから，根固めブロックの敷設後に杭孔の位置を変更することはできない。そのため，引用発明１では，それぞれの現場で杭と杭の間隔を自由に調整することはできない。これに対し，本願発明は，河川の上流に至るほど石や岩が大きくなる現象に対応して，杭と杭の間隔を容易に調整できるものである。
以上のような両発明の相違からすれば，上記の点において引用発明１と本願発明の共通性を認めた本件審決の認定は誤りである。⑵本件審決は，引用発明１の「松杭２を打ち込んで」「上の石３が移動しないようにして」いることは，本願発明の「大きな石や岩を」「設置して，その場にとどめること」に相当すると認定する。
しかし，引用文献１の記載によれば，引用発明１において打ち込まれる杭は，根固めブロックを河床あるいは海底に固定し，その移動を防ぐとともに，石の移動と崩落を防ぐことを目的とすることは明らかであるが，根固めブロック上に積載した多数の石を，杭を設置してその杭と杭との間隔によってせき止めることについては，引用文献１に何らの記載もない。これに対し，本願発明においては，「上流から移動して来る大きな石や岩」，「元々あった大きな石や岩」及び「大きな石や岩に擬した人工の構造物」のいずれも，「単独又は複数の杭を埋設して」，その間隔によってせき止めるものとされる。
以上のような両発明の相違からすれば，上記の点において引用発明１と本
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願発明の共通性を認めた本件審決の認定は誤りである。⑶本件審決は，引用発明１の「護岸が施された堤と繋がった洲を形成する，河川水制工法」は，本願発明の「新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる」「護岸の方法」に相当すると認定する。しかし，「岸」あるいは「岸辺」と「洲」とは異なるものであり，「洲」がどのように岸辺と繋がろうとも，「岸」や「岸辺」ではあり得ない。また，本願発明は，石や岩が多くある河川上流・中流での工事方法の発明であり，石や岩の多い河川での土砂流下の規則性に従った仕組み・構造を有するのに対し，引用文献１では，河川のどのような場所での工事方法であるかが明確にされておらず，本願発明のように土砂流下の規則性に従った仕組み・構造は考慮されていない。
さらに，引用発明１では，引用文献１の請求項６に記載されるとおり，「…河川の水際近くの浅瀬に所定距離離して複数個所施工」するものとされるのに対し，本願発明では，設置する構造物を「所定距離離して複数個所施工」する必要はない。
以上のような両発明の相違からすれば，上記の点において引用発明１と本願発明の共通性を認めた本件審決の認定は誤りである。
（被告の主張）
⑴原告は，①引用発明１は根固めブロックを用いるため，杭と杭の間隔を調整できないのに対し，本願発明は当該間隔の調整ができるから，引用発明１の松杭２の間隔が，本願発明の「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまる事が出来る程度の間隔」に相当する旨の本件審決の認定は誤りである旨，②引用文献１には，石を杭と杭との間隔によってせき止めるとの記載はなく，その点において本願発明と引用発明１は異なるから，引用発明１の「松杭２を打ち込んで」「上の石３が移動しないようにして」いることが，本願発明の「大きな石や岩を」「設置して，その場にとどめること」に相当する旨の
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本件審決の認定は誤りである旨を主張する。
しかし，引用発明１は，複数の松杭２によって上の石３が移動しないようにされているから，当業者であれば，松杭２と松杭２との間隔が，上の石３を「その場にとどめ」る程度のものであってよいことを理解できる。したがって，本件審決の上記各認定に誤りはなく，原告の主張は失当である。
⑵原告は，引用発明１の「護岸が施された堤と繋がった洲を形成する，河川水制工法」が，本願発明の「新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる」「護岸の方法」に相当するとの本件審決の認定が誤りである旨主張し，その根拠として，①引用発明１の「洲」と，本願発明の「岸辺」とは異なること，②引用文献１には，本願発明のような「岸辺」の形成メカニズムの記載がないこと，③本願発明は，引用文献１の請求項６のように，設置する構造物を，所定距離離して複数個所施工する必要がないことを挙げる。
しかし，以下のとおり，原告の主張は失当であり，本件審決の上記認定に誤りはない。
ア上記①について
「岸辺」の字義は「岸に沿った所」（乙３）であり，「岸」の字義は「陸地が水と接する所」（乙３）である。そして，引用発明１の「洲」（土砂が堆積して形成されるもの）は「堤と繋が」るものであるところ，そのような状態は，本願明細書の段落【００１６】の「土砂の堆積が岸辺に形成され」るということと変わりがない。
したがって，引用発明１の「洲を形成する」ことは，本願発明の「新たな岸辺を形成」することに相当する。
イ上記②について
引用発明１は，「上の石３」がとどめられるとともに，上記アのとお
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り，土砂が堆積して形成された「洲」が「堤と繋が」るものであるから，その意味において，本願発明の「岸辺」の形成メカニズムと変わることはない。
ウ上記③について
引用発明１は，引用文献１の「松杭２は水流に渦を生起して水の流れを弱め，この上に土砂が堆積させ易くし，堤と繋がった洲を形成し」（４頁左欄４４～４６行）との記載などに基づいて認定されており，当該記載に係る技術思想は，構造物を所定距離離すことや複数個所施工することを必須とはしないことが明らかである。
⑶以上によれば，本件審決による本願発明と引用発明１との対比に誤りがあるとする原告の主張は失当であり，したがって，その誤りを前提として，本件審決に一致点の認定の誤り及び相違点の看過があるとする原告の主張も失当である。
したがって，原告主張の取消事由３は理由がない。


４取消事由４（本願発明と引用発明２の一致点の認定の誤り・相違点の看過）
（原告の主張）
以下に述べるとおり，本件審決は，本願発明と引用発明２との対比を誤っており，その結果，一致点の認定を誤り，ひいては，相違点を看過した誤りがある。
⑴本件審決は，引用発明２の「拾い付き石出し」に「なお強くするためにあいだあいだに杭を打ちこ」んだことは，本願発明の「ある程度の大きさの石や岩がその場にとどまることが出来る程度の間隔をあけて，」「複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩を設置して，その場にとどめること」に相当すると認定する。
しかし，本願発明は，杭と杭の間隔によって石や岩をせき止めるものでり，当該間隔がせき止めようとする石や岩の大きさによって規定されるのに
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対し，引用発明２では，杭と杭の間隔が全く不明であり，その杭が石に対してどのように作用するのかも不明である。
また，本願発明では，杭と杭の間隔によってせき止める石や岩の大きさを「付近にある中で大きめの石や岩」と規定し，その結果，これらの石や岩が容易に流れ下ることなく，自然の岸辺を形成しやすくするのに対し，引用発明２では，「拾い付き石出し」に使用される石の大きさが不明であって，石の流下等の可能性がある。
以上のような両発明の相違からすれば，上記の点において引用発明２と本願発明の共通性を認めた本件審決の認定は誤りである。⑵本件審決は，引用発明２の「構造物を」「河岸から流れの中心部に向かって突き出して設置」することと，本願発明の「新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる護岸の方法。」とは，「新たな岸辺を形成し，それらを岸辺の構成部分として機能させる方法。」である点において共通すると認定する。
しかし，引用発明２において，「あいだあいだに杭を打ちこ」んだ「拾い付き石出し」が，設置された石を流下させることがないとしても，打ち込まれた杭がその間隔によって増水時においても間違いなく石をせき止め，同時にその石がその場所の流れの強さに適合した大きさでない限り，それらの石の周囲に自然の岸辺を形成することはない。引用発明２においては，上記⑴のとおり，杭と杭の間隔も，「拾い付き石出し」に使用される石の大きさも不明なのであるから，「拾い付き石出し」が「新たな岸辺を形成し，それらを岸辺の構成部分として機能させる」可能性はほとんどないと考えられる。
したがって，上記の点において引用発明２と本願発明の共通性を認めた本件審決の認定は誤りである。
（被告の主張）
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⑴原告は，引用発明２の「拾い付き石出し」に「なお強くするためにあいだあいだに杭を打ちこ」んだことは，本願発明の「ある程度の石や岩がその場にとどまることが出来る程度の間隔をあけて，」「複数の杭を埋設すると共に，大きな石や岩を設置してその場にとどめること」に相当するとの本件審決の認定が誤りである旨主張し，その根拠として，①本願発明では，杭と杭の間隔をその場にせき止めようとする石や岩の大きさによって規定するのに対し，引用発明２では杭と杭の間隔が不明であること，②せき止める石の大きさについて，本願発明では「付近にある中で大きめの石や岩」と規定されるのに対し，引用発明２では不明であることを挙げる。
しかしながら，以下のとおり，原告の主張は失当であり，本件審決の上記認定に誤りはない。
ア上記①について
引用発明２の「杭」は，拾い付き石出しを「なお強くするために」，石の「あいだあいだに」「打ちこ」んだものであるから，当業者であれば，杭と杭との間隔が，石を「その場にとどめ」ている程度のものであってよいことを理解できる。
イ上記②について
引用発明２は水制に関するものであるから，その石は，相当程度大きいものと解されるし，そのことは，引用文献２の図４－４－１からもうかがわれる。
また，本願発明における「付近にある中で大きめの石や岩」が，大きさに相当程度の幅があることは明らかである。
してみると，引用発明２の石の大きさと本願発明における「付近にある中で大きめの石や岩」の大きさとの間に，特段の差異はないというべきである。
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⑵原告は，引用発明２の「構造物を」「河岸から流れの中心部に向かって突き出して設置」することと，本願発明の「新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる護岸の方法」とは，「新たな岸辺を形成し，それらを岸辺の構成部分として機能させる方法」である点において共通するとの本件審決の認定が誤りである旨主張し，その根拠として，引用発明２の杭が，増水時においても間違いなく石をせき止め，同時にその石がその場所の流れの強さに適合した大きさでない限り，それらの石の周囲に自然の岸辺を形成することはないことを挙げる。
しかし，引用発明２の「拾い付き石出し」は，「なお強く」されたものであるから，「石」はその場にとどまると考えられる。そして，引用発明２は，水制に関するものであって，「川の流速を低下させ」るとともに，その「構造物」は「河岸」につながっているから，本願明細書の段落【００１５】及び【００１６】の記載と同様の理由で，「新たな岸辺を形成」するものといえる。
したがって，原告の主張は失当であり，本件審決の上記認定に誤りはない。
⑶以上によれば，本件審決による本願発明と引用発明２との対比に誤りがあるとする原告の主張は失当であり，したがって，その誤りを前提として，本件審決に一致点の認定の誤り及び相違点の看過があるとする原告の主張も失当である。
したがって，原告主張の取消事由４は理由がない。
５取消事由５（本願発明と引用発明２の相違点についての容易想到性判断の誤り）
（原告の主張）
本件審決は，本願発明と引用発明２との相違点（前記第２の３(2)オ(イ)）について，引用文献４には，「護岸と水制が一体となって堤防を保護」す
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ることが記載され，引用文献１にも，「護岸が施された堤と繋がった洲を形成する」発明が記載されていることから，引用発明２の拾い付き石出しを，護岸と一体となって堤防を保護するものに替えることは，当業者が容易になし得たことである旨判断する。


しかし，まず，引用文献１に「護岸が施された堤と繋がった洲を形成する」発明が記載されているとの本件審決の認定は誤りである。すなわち，「護岸が施された堤」とは，「岸」あるいは「岸辺」に該当するところ，引用文献１に記載されているのは「洲」であり，「洲」は，どのように岸辺と繋がろうとも，「岸」や「岸辺」ではあり得ない。また，「引用発明２の拾い付き石出しを，護岸と一体となって堤防を保護するものに替えること」が可能でないことは，前記４の（原告の主張）(2)で述べたとおりである。
さらに，本件審決の上記判断は，引用発明２に引用文献１及び４の各記載を同時に組み合わせるものであり，「審査対象の特許を比較する際に，独立した二つ以上の引用発明を同時に組み合わせて比較してはならない」との原則に反するものである。
したがって，本願発明と引用発明２との相違点について，容易想到であるとした本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
⑴原告は，本願発明と引用発明２との相違点を容易想到であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張し，その根拠として，①引用文献１に記載されているのは「洲」であって，「岸」あるいは「岸辺」を形成するものではないこと，②引用発明２は，「新たな岸辺を形成し，それらを護岸の構成部分として機能させる」ものとはいえないこと，③本件審決の相違点についての判断が，引用発明２に，引用文献１及び４の各記載を同時に組み合わせるものであることを挙げる。
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しかしながら，以下のとおり，原告の主張は失当であり，本件審決の上記判断に誤りはない。
ア上記①について
前記３の（被告の主張）⑵アで述べたとおりである。
イ上記②について
前記４の（被告の主張）⑵のとおり，引用発明２は，「新たな岸辺を形成」するものである。そして，引用発明２の「新たな岸辺」を，堤防に施されることが一般的である護岸の構成部分として機能させて，上記相違点のようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
ウ上記③について
本件審決は，「引用発明２及び引用文献１または４に記載された事項に基づいて」（本件審決の１７頁の(イ)），容易想到性を判断したものであるから，原告の主張は誤りである。
⑵以上のとおりであるから，原告主張の取消事由５は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（明確性要件についての判断の誤り）について⑴特許法   ３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるとの   要件（明確性要件）に適合す   るものでなければならないと規定する   ところ，その趣旨は，特許請求   の範囲の記載が特許権の権利範囲を確定するもの   であることからすると   ，仮に特許請求の範囲に記載された発明が明確でない場合には，   権利の及ぶ範囲が不明確となり，第三者に不測の不   利益を及ぼすことがあり得るため，そのような事   態を防止しようとするもの   である。そして，   特許請求の範囲の記載が明確性要件に適合するか否かは   ，特許請求の範囲の記載に加え，願書   に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，出願当時における当業者の   技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載
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が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否   かという観点から判断されるべきものである。よ   り具体的に言えば，請求項の記載がそれ自体で明確であると認められる場合には，明細書   又は図面中に請求項の用語についての定義又は説   明があるかどうかを検討し，その定義又は説明によって，かえって請求項の記載が不明確   にならないかを判断し，他方，   請求項の記載がそれ自体で明確でない場合は，明細書又は図面中に請求項の用語についての定義又は説明が   あるかどうかを検討し，その定義又は説明を出願時の技術常識をもっ   て考慮して請求項中の用語を解釈することによって，請求項の記載が   明確といえるかどうかを判断し，以上の結果，請求項の記載から特許   を受けようとする発明が明確に把握できるか否かによって判断するの   が相当である。
⑵「付近にある中で大きめの石や岩」との記載の明確性について本願の請求項   １における「   付近にある中で   大きめの石や   岩」との記載は，本願   の護岸の   方法に係る発   明にお   いて，埋設さ   れる杭の間   隔を規定する前提   となる記載   であるところ   ，本件審決   は，「付近   にある中で大きめの石   や岩」との   記載がどの程   度まで大き   いものを規   定しているのかが   不明である   とし，こ   の点をもって   ，本願が明   確性要件を   満たさないことの   根拠の一つ   としている   。そこで   ，上記記   載の明確性   について，以下検討する。
ア一般   に，「○   ○め」との語は，   「形容詞の語   幹に付いて，   多少その性質や傾   向をもつ   ことを表す   」接尾語   である（大   辞林第三   版）から，「大き   め」とは   ，「大きい   」という   性質や傾向   を有する   ことを表す語であ   ると解さ   れる。そう   すると，   請求項１の   「付近に   ある中で大きめの   石や岩」   とは，河川   の特定の   場所（本願   の発明に   係る護岸を施す場   所）にお   いて，付近   にある石   や岩のうち   ，「大き   い」と
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いう性質や   傾向を有   する石や岩   のことで   あると理解   すること   ができる。しかし   ながら，   「大きめ」   という語   自体は，「   大きい」   という性質や   傾向を   どの程   度有す   るのか   を何ら   特定す   るもの   ではな   いから，結局の   ところ，   どの程度の   大きさを   もって「大   きめ」と   すべきかは，「大   きめ」と   いう語自体   からは判   然としない   ものとい   うほかない。ま   た，請   求項１   のその   他の記   載を参   酌して   みても，   「大きい」と   いう性   質や傾   向をど   の程度   有して   いれば   ，請求   項１に   いう「大きめ」に該当するのかを理解し得る手掛かりは見当たらない。してみると，付近   にある   石や岩   のうち   ，どの   程度の   大きさ   のものであれば，「付   近にあ   る中で   大きめ   の石や   岩」に   該当す   るのか   については，   「付近   にある   中で大   きめの   石や岩   」とい   う記載   自体か   ら客観的に定まるも   のでは   なく，付   近にあ   る石や   岩を観   察する   者が，   各自の基準に基づいてこれに当たるか否か   を主観的に   判断する   ほかはないものといえる。   そして   ，そう   である   とすれ   ば，「   付近に   ある中で大きめの石や岩」の範囲は，そ   の判断者いかん   によって変わ   り得るものであって，客観的に定ま   るものではないと言わざるを得ない。
したがって，本願   の請求項１に   おける   「付近   にある   中で大   きめの石や岩」との記   載は，   それ自   体で明   確であ   ると認   められ   るもの   ではない。
イ   そこで，   本願明細   書の記   載を参照す   るに，   本願明細書   において   ，「大きめの石や岩」又は「付近にある中で大きめの石や岩」   に言及する記載は，「大   きめの   石や岩   がそれ   によっ   て止ま   る場合   に最も   大きな効果を上げることが出来ますから，杭は，付近にある中   で大きめの石や岩がそ   の場に   とどま   る事の   出来る   程度の   間隔を   あけて   ，なおかつそれらの圧力に耐える事の出来るように埋設します。   これに
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より，小さな石や岩が最初に止まることもなく，上流から移   動して来る大きめの石や岩が堰止められます。」（   段落【０   ０１３   】）との記載のみ   である。しかるところ，上記   記載は，本願の護   岸の方   法に係る発明における   課題を解決するための手段を   説明す   る記載   ではあるものの，   その中   に，「   大きめ   の石や   岩」又   は「付   近にあ   る中で大きめの石や岩」の意味を説明する記   載は認められない   。また   ，本願明細書に記載され，又は図示されたその他の事項を参酌し   ても，「大きめの石や岩」又は「付近にある中で大きめの石や岩」   との記載の意味を理解   し得る   手掛か   りは見   当たら   ない。   加えて   ，請求   項１の「大きめの石や岩」又は「付近にある   中で大きめの石や岩」との記載の意味につ   いて，   上記ア   のような理   解とは   異なる   理解が   できることを根拠付けるような技術常識を認めるに足りる証拠もない。したが   って，   本願の   請求項１にお   ける「   付近に   ある中   で大き   めの石や岩」との記   載は，   本願明細書の記載を参酌してみて   も，明   確であると認められるものではない。
ウ以上によれば，本願の請求項１のうち，「付近にある中で大きめの石や岩」との記載は，その範囲が客観   的に定まるものではないから，明確であるとはいえず，そうすると   ，請求項１の護岸の   方法において，埋設される杭の間隔を規定する「付近にある中で大   きめの石や岩がその場にとどまる事の出来る程度で，なおかつ小さ   な石や岩が最初に止まることもない間隔」との記載も   ，必然的に明確   であるとはいえない。
⑶原告の主張について
これに対   し，原告   は，「   付近にあ   る中で   大きめの   石や岩」と   いう記載は明確でない   とはい   えない旨   主張し，   その根拠   として，   ①河川に   自然に存在   する石や   岩の大き   さを厳密   に計測   して数値   に表現す   ることは
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困難であ   るから，   本願の特   許請求の   範囲に   おいても   ，杭で   せき止め   る石や岩の   大きさを   厳密な数   値で特定   する必   要はない   旨，②河   川では上流になる   ほど石や   岩が大き   くなる現   象が生   じ，河川   のそれぞ   れの場所にある石   や岩の大   きさは場   所ごとに   限度が   あり，   選択の幅   は大きく   ないところ   ，河川の   それぞれ   の場所に   おける   「大きめ   の石や岩   」を見つけること   は誰でも   容易にでき   るから，   河川の場所が   定まれば   ，「付近にある中   で大きめ   の石や岩   」は自ず   から定   まる旨，   ③甲７発   明が特許されてい   る以上，   同発明   よりも特許請   求の範囲   の記載   が明確   な本願に係る発明   も特許さ   れるべき   である旨   を主張   するので   ，以下，   その当否について検討する。
ア上記①について
原告指摘のとおり，河川に自然に存在する石や岩の大きさ   を厳密に計測して数値に表現することが困難であるとしても，   本願の   請求項１の記載に，特許   を受け   ようと   する発   明を客観的に把握し得るだけの明確性が求められることに   何ら変   わりはな   い。本願   の出願   人である原告としては，請求項１の護岸の方法において，埋設さ   れる杭の間隔に係る構成を   ，せき止められる石や岩の大きさをもっ   て規定しようとする   のであ   れば，   当該石や岩の大きさを客観的に把握し得るような記載（そ   の具体   的内容   は，出   願人た   る原告   が考える   べきことである。）を用いなければならないの   であっ   て，そ   のこと   は，河川に自然に存在する石や岩の大きさを厳密に計測して数値に   表現することが困難であるからといって異なるものではない（   石や岩   の大きさを数値によって規定できないのであれば，それ以外の方   法によって客観的に特定   し得る記載を   考案す   べきで   あるし   ，それ   がおよ   そできないのであれば，せき止められる石や岩の大きさ以外の   要素によって杭の間隔を規定するなどの方法   を検討   すべき   なので   あって   ，２６


令和元年７月１８日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２９年（ワ）第４３１１号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月１２日
判決
原           告     タカラベルモント株式会社同訴訟代理人弁護士    田    上      洋      平同                      冨    田      信      雄被            告     株式会社アイラッシュガレージ被              告    株式会社ビューティガレージ被告ら訴訟代理人弁護士     川    畑      大      輔同                      谷    中      俊      介同                      中    野      雄      太被告ら補佐人弁理士    松    下      昌      弘
主文
１被告らは，別紙被告製品目録記載の製品を販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告らは，前項記載の製品を廃棄せよ。
３被告株式会社アイラッシュガレージは，原告に対し，４３８万４２４０円及びうち１７８万２０００円に対する平成２９年５月１９日から，うち２６０万２２４０円に対する平成３０年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被告株式会社ビューティガレージは，原告に対し，６３３万２７９２円及びうち１７８万２０００円に対する平成２９年５月１９日から，うち４５５万０７９２円に対する平成３０年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用はこれを１５分し，その２を被告アイラッシュガレージの負担とし，その３を被告ビューティガレージの負担とし，その余を原告の負担とする。７この判決は，第３項及び第４項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告株式会社アイラッシュガレージは，原告に対し，１９００万８０００円及びうち１７８万２０００円に対する平成２９年５月１９日から，うち１７２２万６０００円に対する平成３０年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３被告株式会社ビューティガレージは，原告に対し，１９００万８０００円及びうち１７８万２０００円に対する平成２９年５月１９日から，うち１７２２万６０００円に対する平成３０年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，アイメイク施術台に関する特許を有する原告が，被告らに対し，被告らが販売し又は販売の申出をする製品が原告の特許権を侵害すると主張し，①特許法１００条１項及び２項に基づき，販売，販売の申出の禁止並びに廃棄を，②同法１０２条２項，民法７０９条に基づく損害賠償として，被告らに対し，各１９００万８０００円及びうち１７８万２０００円に対し不法行為の後の日である訴状送達の日（平成２９年５月１８日）の翌日から，うち１７２２万６０００円に対する請求拡張の後の日である平成３０年８月１日から各支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を請求する事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
原告は，理髪用椅子，美容用椅子，理容用器具及び美容用器具等，環境衛生機器の製造並びに販売等を目的とする株式会社である。
被告株式会社アイラッシュガレージ（以下「被告アイラッシュ」という。）は，まつ毛エクステンション・美容商材の卸販売，企画・開発・製造等を目的とする株式会社である。
被告株式会社ビューティガレージ（以下「被告ビューティ」という。）は，被告アイラッシュの親会社であり，理美容機器・用品，医療機器・用品の製造販売及び修理等を目的とする株式会社である。
⑵原告の有する特許権（甲１，２）
ア原告は，以下の特許（以下，「本件特許」といい，本件特許に係る権利を「本件特許権」といい，本件特許の請求項１ないし３に係る発明を，ぞれぞれ「本件発明１」等，これらの発明を総称して「本件発明」といい，本件特許に係る明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）を有している。本件明細書の記載は，本判決添付の特許公報のとおりである。
登録番号        特許第５９２０７９０号
発明の名称      アイメイク施術台及びアイメイク施術方法
出願日          平成２５年１１月１日
出願番号        特願２０１３－２２８１４９
登録日          平成２８年４月２２日
⑶本件発明の構成要件の分説
ア本件発明１
本件発明１の構成要件は，次のとおり分説される（アイメイク施術台又はアイラッシュ専用チェアにおいて，被施術者が施術部にあお向けに頭部を載置した状況において，被施術者の首から頭頂に向かう方向を上方，被施術者の両耳の方向を左右とする。以下において同じ。）。
Ａ被施術者の頭部を載置する施術部が形成されているアイメイク施術台におい
て，
Ｂ前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設け，Ｃこの肘置き部が前記施術部の上方部に連結され，水平を軸にして前記施術部
に対して回動可能であることを特徴とする
Ｄアイメイク施術台。
イ本件発明２
本件発明２は，前記アの構成要件ＡないしＤと，以下の構成要件Ｅに分説される。Ｅ前記肘置き部は，クッション性を有することを特徴とする。
ウ本件発明３
本件発明３は，前記アの構成要件ＡないしＤ又は前記イの構成要件Ｅと，以下の構成要件Ｆに分説される。
Ｆリクライニング機構が付与されていることを特徴とする。
⑷被告らの行為（甲３，４）
被告らは，平成２８年５月１８日ころから，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を訴外株式会社高田ベッド製作所（以下「高田ベッド製作所」という。）より仕入れて販売し，又は販売の申出をした。
⑸本件特許の出願に対する拒絶理由通知及び補正


本件特許の出願に対し，平成２７年１２月２１日付けで，公開実用新案公報（実開平１－９９２５７号。乙１２。以下，各文献に記載の発明を「引用発明１」等という。），公開特許公報（特願昭５４－１０５７４６号。乙１３），公開実用新案公報（実開昭６３－１２０６２６号。乙３），米国特許第４６２０６９７明細書（乙４）を引用文献とする拒絶理由が通知された（乙２。以下「本件拒絶理由通知書」という。）。これに対し，原告は，平成２８年２月２３日付けの「手続補正書」（乙６）及び「意見書」（乙５。以下「本件意見書」という。）を提出して請求項１を以下のとおり補正し（下線部分。以下「本件補正」という。），本件特許が登録された。
「被施術者の頭部を載置する施術部が形成されているアイメイク施術台において，前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設け，この肘置き部が前記施術部の上方部に連結され，水平を軸にして前記施術部に対して回動可能であることを特徴とするアイメイク施術台。」
⑹被告製品（乙８）
被告製品全体の外観は，別紙被告製品写真１ないし４及び別紙「被告製品の説明書」のとおりであり，その構成を本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，ＤないしＦの記載に沿って整理すると以下のとおりとなり，下記被告製品の構成ａ，ｂ，ｄないしｆが，本件発明の構成要件Ａ，Ｂ，ＤないしＦを充足することは，当事者間に争いがない（被告製品の構成が構成要件Ｃを充足するかについては，後述のとおり争いがある。）。
ａ被施術者の頭部を載置する施術部が設けられているアイラッシュ専用チェア
において，
ｂ前記施術部の周囲に，施術者の肘を固定することができるよう，載置される前記被施術者の頭部の左右位置から上方位置に連続し一体化された，左右方向に長い，横置きされたコの字状のリクライニングアームを設け，
ｄアイラッシュ専用チェアであり，
ｅ前記リクライニングアームは，クッション性を有しており，ｆ前記アイラッシュ専用チェアは，リクライニング機構が付与されていることを特徴とする。
２争点
⑴被告製品のリクライニングアームが本件発明の構成要件Ｃを充足するか。
⑵差止め・廃棄請求の必要性
⑶原告の損害額
第３争点に関する当事者の主張
１争点⑴（被告製品のリクライニングアームが本件発明の構成要件Ｃを充足するか。）について
【原告の主張】
⑴構成要件Ｃの「施術部の上方部」の意義について
ア構成要件Ｂの「上方位置」との対比
構成要件Ｂにおける「上方」及び構成要件Ｃにおける「上方部」は，いずれも本件明細書には定義されていないところ，用語の有する普通の意味としては「うえの方」を意味するものである。
ここで，構成要件Ｂは，肘置き部の位置を，「前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置」と特定しているから，「施術部の周囲かつ上方位置」とは，施術部が含まれない位置，すなわち，「施術部より上方」を意味することとなる。
一方，構成要件Ｃにおける「施術部の上方部」は，施術部そのものを除外して解釈しなければならない理由は存在せず，「施術部の上方部」という記載からも，別紙原告図面のうち赤で示される部分，すなわち施術部上下方向における中央線よりも上の方（施術部も含む位置）を指すと解すべきである（以下，構成要件Ｃに係る原告の主張を，「施術部における上方部」と表記する。）。
イ出願経緯及び本件意見書の記載について
本件明細書の段落【０００１】，【０００５】ないし【００１１】の記載によれば，本件発明はアイメイクにおける施術者の負担軽減を目的として構成要件Ｂ及び構成要件Ｃに係る構成を採用したものであり，肘置き部が水平を軸にして回動可能である構成とすることにより，施術者の好みに合った角度での肘の固定が実現し，特殊な技術パターン（施術者の手の動き）が必要となる際にも，これに対応した肘の固定が可能となって，一台で様々な施術を実施することができるものである。そして，原告は，本件意見書において，施術部位が，被施術者の目尻，目頭，瞼，まつ毛，眉毛等であることから，肘置き部は，被施術者の頭部周辺で肘を支える部材として備えられ，施術部の上方部を基点として肘置き部を回動させることとした旨を記載した。
以上のとおり，本件明細書に記載された課題，課題を解決するための手段，発明の効果及び出願経過を参酌し，「施術部の上方部」を通常の語義に従って解釈すると，上記アの通り，施術部における上方部と解すべきことになる。すなわち，「施術部の上方部」との用語からすれば，施術部の上下方向における中央線より下の部位まで含むとは解釈できないし，施術部を含まない「施術部より上の位置」と限定して解釈する理由もない。そして，施術部を含む位置であると解釈した場合，施術部の上方部に肘置き部の回動の基点（軸）があれば，肘置き部がどのような角度に調整されたとしても，回動する範囲は施術部の周囲（頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置）において一定であるため，肘置き部が回動する範囲は，施術部位周辺に施術者が手を配置した際に，肘が配置される範囲と常に一致し，施術しやすくなるという効果を奏することは明らかである。なお，本件意見書において，原告が，「引用発明２は，上記したとおり，ヘッドレスト３３が傾倒するものであり，肘掛け３４ａ，３４ｂが個別に回動するものではありません。また，肘掛け３４ａ，３４ｂの取り付け位置は，ヘッドレスト３３の左右方向です。」と記載したのは，乙１３に，「本発明によれば，前記ヘッドレスト３３には左右方向に略水平に張出された肘掛け３４ａ，３４ｂが設けられる。」と記載されていることから，当該記載との対比において左右方向であると主張したにすぎず，引用発明２との関係から上方かつ左右位置までを除外する意思であったと客観的に理解することは不可能である。また，引用発明２は歯科用治療台にかかる発明であり，アイメイク施術台である本件発明とはその技術分野を異にする。
ウ被告らの主張について


被告らの主張は，理由もなく構成要件Ｃにおける「施術部の上方部」との記載を，「施術部より上方部」と読み替えるものであり，単に図面のみに基づき実施例限定解釈を行うものであって，特許法７０条１項の規定に反し，理由がない。また，被告らは，本件補正が，本件明細書の【図２】及び【図３】を根拠としていることから，実施例に限定されるかのような主張をするが，本件補正は，上記図面のみを根拠とするのではなく，本件明細書の段落【００１７】及び【００１８】の記載も根拠としていることから，被告らの主張には理由がない。
⑵構成要件Ｃの「連結」の意義について
「連結」の辞書的な意味は，「つらねむすぶこと。むすびあわせること。」である。
また，本件特許の出願経緯について，拒絶理由通知書（乙２）における引用発明３及び４は，いずれも枕と肘受けが独立して動作するのに対し，本件意見書には，本件発明の新規な構成として，肘置き部が施術部の上方部に連結されていることにより，肘置き部が回動する範囲が一定となる旨，及び肘置き部と施術部を別々に動作させることができない旨の記載がある。
これらからすれば，構成要件Ｃにおける「連結」とは，「『施術部』と『肘置き部』がつながっており，別々に独立して動かしたり，配置したりすることができないこと」の意味と解され，具体的な連結方法としては，当業者が適宜実施可能な構成を含むものであり，金具や他の部材を介しているか否かは問わない。
⑶被告製品について
被告製品は，リクライニングアームが，施術部における上方部に水平方向に一対設けられた回動部材により施術部に連結され，回動部材を軸に施術部に対し回動可能であるとするものである。
被告製品におけるリクライニングアームと施術部の連結部が，施術部の略中間位置ではなく上方部であることは，日本語の通常の用法に照らして自明である。被告らは，被告製品の肘置き部は施術部の左右位置において回動自在に支持されており，本件発明の構成要件Ｃを充足しないと主張するが，構成要件Ｃは，肘置き部が施術部における上方部に連結されていることを要件とはするものの，連結部分の具体的な連結方法や連結位置については限定しておらず，施術部の「背面」，「左右位置」，あるいは「前面」において連結されているのかについても限定はなく，本件明細書の記載や出願経過からも，「背面」に限定して解釈しなければならない理由はない。
また，被告らは，被告製品には，肘置き部を回転した際に，肘置き部の左右位置が施術部から離れる距離が比較的短く，同じ回転角度でも被施術者の顔により近接して位置するから，施術者が肘置き部の左右位置に肘をおいて施術しやすいという本件発明にはない効果があることを理由として，本件発明の権利範囲外であると主張するが，本件明細書の実施例と被告製品を比較すると，回転半径の差異は，被告製品の回転軸が実施例よりも下方寄りに存することから生じているにすぎず，被告らの上記主張には理由がない。
⑷まとめ
以上より，被告製品のリクライニングアームは，本件発明の構成要件Ｃを充足する。
【被告らの主張】
⑴構成要件Ｃの「施術部の上方部」の意義について
ア本件明細書の図面による解釈について
本件特許の出願当初の請求項１は，「被施術者の頭部を載置する施術部が形成されているアイメイク施術台において，前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けたことを特徴とするアイメイク施術台。」（乙１）というも
のであったが，本件拒絶理由通知書において，
①施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設けたものとするともに施術者の肘を肘置き部に固定して施術を行うようにすること②施術者の肘を固定可能な肘置き部を水平を軸にして回動可能なものとする
こと
の２点について，引用文献１ないし４から当業者が容易になし得た構成として指摘されたため，原告は，本件補正において，「この肘置き部が前記施術部の上方部に連結され，水平を軸にして前記施術部に対して回動可能である」という構成要件を追加し，これにより進歩性の拒絶理由が解消されたとして，特許査定が下された。すなわち，本件発明の進歩性に関して最も重要な構成要件は，構成要件Ｃの「肘置き部が前記施術部の上方部に連結され」という部分であるが，このうち「上方部」の定義は，本件明細書において記載されておらず，その技術的意義が全く開示されていない。
特許請求の範囲の補正に当たっては新たな技術的事項の導入は許されないことから，上記出願経緯を参酌すれば，上記構成要件については，本件明細書の図面の記載に基づいて厳密に解釈されるべきであるところ，【図２】及び【図３】や本件明細書の段落【００１８】には，肘置き部の上方位置の背面に連結部である水平軸が設けられていることが記載されている。本件明細書の段落【００１７】が，肘置き部において表面積が小さい上方位置と表面積の大きい左右位置を明確に区別していることを前提として【図２】を見ると，肘置き部の「上方位置」は，「施術部の，それより上の部分」に存在しており，その背面に設けられた連結部である水平軸も，施術部に対して上に存在している。
よって，同図面の記載によれば，本件発明における「上方部」とは，別紙被告図面の網掛け部分のとおりであり，「施術部の，それより上の部分」（施術部に対して上）と解釈せざるを得ない（以下，構成要件Ｃに係る被告らの主張を，「施術部よりも上方部」と表記する。）。
イ構成要件Ｂの「上方位置」との対比
構成要件Ｃ中「上方部」との記載は，言葉の通常の意味に照らしても，「施術部よりも上方部」と解釈せざるを得ない。「上方部」を構成する「上方」という語には，「方」という文字が含まれており，「方」とは向きを表す言葉であるから，「上方」という語においても，上という向きが観念され，対象よりもうえの方，すなわち「ものの，それより上」という意味となる。
「施術部」と「上方部」とをつなぐ格助詞「の」は，場所を示し「～における」と言い換えられる意味と，位置・方向を示し「～に対する」と言い換えられる意味があり，一義的でない。前者の意味ととらえると，「施術部の上方部」とは施術部における上方部，すなわち施術部を含む部分と解されるが，後者の意味ととらえると，「施術部の上方部」とは施術部よりも上方部，すなわち施術部を含まない，施術部よりも上の方と解釈される。


ここで，構成要件Ｂの記載（「前記施術部の周囲であって，載置される前記被施術者の頭部の左右位置，もしくは左右位置及び上方位置に，施術者の肘を固定可能な肘置き部を設け」）における「被施術者の頭部」と「左右位置，もしくは左右位置及び上方位置」をつなぐ格助詞「の」の意義は，肘置き部が被施術者の頭部を含まないことは明らかであるから，位置・方向を表す「～に対する」という意味である。
上記のとおり，構成要件Ｃにおける「施術部の上方部」の意味は，それ自体では一義的に定まらないものの，構成要件Ｂと構成要件Ｃは特許請求の範囲内において一文で記載されており，構成要件Ｂにおいて，「～の上方」が「～に対する上方」という用いられ方をしているのであるから，構成要件Ｃにおける「～の上方（部）」も，同様に「～に対する上方」と用いられると考えるのが自然である。これに対し，原告は，「施術部の上方部」とは，「施術部の上下方向における中央線よりうえの部分」と解釈されると主張するが，このような用法は，格助詞「の」のいずれの用法でもなく，施術部上の位置，施術部から見た施術部外の位置のいずれも含むものであり，不自然な解釈である。
ウ引用発明２についての本件意見書の記載について原告は，本件意見書において，「本願第１発明は，上記したとおり，特に「肘置き部が前記施術部の上方部に連結され，水平を軸にして前記施術部に対して回動可能」な構成です。これに対し，引用発明２は，上記したとおり，ヘッドレスト３３が傾倒するものであり，肘掛け３４ａ，３４ｂが個別に回動するものではありません。また，肘掛け３４ａ，３４ｂの取り付け位置は，ヘッドレスト３３の左右方向です。」と記載し，本件補正後の本件発明が，引用発明２とは異なる構成を有する旨の説明をし，これにより，拒絶理由の回避に奏功した。そこで，引用発明２における「ヘッドレストの左右方向」の範囲について検討すると，引用発明２は，歯科用治療台に関する発明であり，肘掛け（肘置き部）が設けられる位置について，明細書上及び図面上は，ヘッドレストの左右方向に略水平に張出されること，ヘッドレストの側面に片時持的に固定されること以外には何ら限定が付されていないところ，その作用効果（施術者が被施術者の背後から治療を行うにあたり肘掛けに肘を置くことにより疲労感を生じさせず作業性を高める。）を考えると，ヘッドレスト側面のやや上側であることがより望ましいといえる。そうすると，引用発明２における「ヘッドレストの左右方向」とは，ヘッドレストの左右の側面全体であると解釈するのが自然である。
したがって，本件補正において「肘置き部が前記施術部の上方部に連結され」という構成要件の追加により進歩性の欠如が克服されたのは，「施術部の上方部」が「施術部に対して上方部」と解釈されたことにより，施術部の左右側面全体を含まない概念として用いたことが明らかとなり，引用発明との差異が認められたからだと考えられる。
よって，被告らの主張する「施術部よりも上方部」との解釈は，施術部の左右部を含まないので，出願経過を参酌した上で矛盾のない解釈である。一方，原告による「施術部の上下方向における中央線より上の部分」という解釈は，施術部の左右部を含むという意味で，出願経過からしても不自然な解釈である。
エ原告の主張について
原告は，本件明細書の記載を参酌し，肘置き部が水平を軸にして回動可能であるという本件発明の構成や，この構成から生じると主張する効果を前提に，さらに本件意見書による出願経過を参酌することにより，施術部における上方部として権利範囲が確定したかのような主張をする。しかし，一般に，出願経過の参酌の法理は，もっぱら禁反言の観点を根拠とするものであり，原則として，特許発明の技術的範囲を限定解釈する方向で作用するものとされるところ，本件発明においては，本件明細書に「施術部の上方部」について一切の定義や発明の解決課題，課題解決手段，作用効果等の記載がないにもかかわらず，原告は，本件意見書の記載を参酌することにより，特許発明の技術的範囲を超えた，別紙原告図面の赤で示す部分のような，広い意味を持たせようとしており，これは出願経過参酌を本件発明の技術的範囲を拡張する方向で行う解釈であるから，許されない。
⑵構成要件Ｃの「連結部」の意義について
構成要件Ｃ中の「連結」は，「別部材を介して結びつく」という意味であり，肘置き部と，施術部の背面部材が接合した位置を示し，本件発明に係る発明の詳細な説明における水平軸の位置と一致する。背面部材は施術部からうえの方向に伸びているので，肘置き部は，施術部に対してうえの方で「連結」されている（本件明細書の【図１】参照。）。
そして，本件発明の実施形態には，本件明細書の【図６】（ａ）ないし（ｄ）に示されるような，頭部の（左右位置及び上方位置ではなく）左右位置のみに肘置き部を設け，この肘置き部が施術部の上方部に連結されるという形態も含まれる。これらの実施形態では，施術部と肘置き部が，施術部側は背面部材を介して，肘置き部側は支持部材を介して，水平軸の位置，すなわち施術部に対してうえの方で連結されている。
したがって，構成要件Ｃの「肘置き部が前記施術部の上方部に連結され」とは，「肘置き部が，その上方位置の背面において，施術部よりも上方部に連結され」と解釈すべきである。
⑶被告製品について
ア被告製品は，別紙「被告製品の説明書」のとおり，肘置き部が施術部の左右側面に沿って位置する支持板に設けられた回転機構により，施術部の略中間位置において回転可能に支持されており，支持板は，施術部の左右側面（左右位置）に連結されているから，構成要件Ｃに対応する被告製品の構成ｃは，「この肘置き部が，施術部の左右側面に設けられた支持板に設けられた回転機構により，施術部の左右位置にて回転可能に支持され」とすべきである。


よって，支持板と施術部の連結部は，施術部よりも上方部には存在しない。イまた，本件明細書の【図２】及び【図３】に開示された発明においては，回転軸は肘置き部の背面に設けられ，かつ，施術部よりも上方部にあるため，施術部を避けることなく一本の回転軸（水平軸）を用いて簡単な回転機構で実現できる。一方で，回転軸が施術部よりも上方部に位置しているので，肘置き部の左右位置と回転軸との間の距離が長く，肘置き部を施術部に対して回転させた場合，同一に置いた施術者の肘と被施術者の顔との距離が離れてしまい，施術しにくいという課題があった。この点，被告製品は，仮想軸が施術部を貫通しているので，施術部の両側にそれぞれ回転軸を設ける必要があり，複雑な構成となるが，肘置き部を施術部に対して回転させた場合に，肘置き部の左右位置と施術部との間の距離は比較的短く，施術しやすい。
ウ以上のとおり，被告製品の連結部は，施術部よりも上方部には存在せず，被告製品は，本件明細書に開示された発明からは導き出せない技術的事項を有しているから，被告製品は本件発明の権利範囲外である。
⑷まとめ
以上より，被告製品のリクライニングアームは本件発明の構成要件Ｃを充足しない。
２争点⑵（差止め・廃棄請求の必要性）について
【原告の主張】
被告ビューティは，平成３１年１月７日時点においても，自社のウェブサイト上において被告製品の販売を継続しており，同年４月２日時点においても中古の被告製品の販売を継続している。
したがって，被告らは侵害行為を継続しているため，差止請求及び廃棄請求には必要性がある。
【被告らの主張】
被告らは，既に被告製品の販売を中止しており，今後も販売することはない。また，もともと，被告製品は，注文を受けてから製造を行う受注生産方式を採用していたことから，被告らは，従来から被告製品の在庫を有しておらず，現時点においても，被告らは被告製品の在庫を全く有していない。
したがって，差止め及び廃棄請求には理由がない。
３争点⑶（原告の損害額）について
【原告の主張】
⑴被告製品の売上及び原価
被告らが，平成２８年５月１８日から平成３０年８月３１日までの間に販売した被告製品の商品名，数量，販売価格，原価等は，別紙「被告らの得た利益額一覧」のとおりであり，合計販売台数は２２５台である。
⑵控除すべき費用及び被告らの利益の額
ア本件において被告らが被告製品を販売するために追加的に要した費用は，仕入のみであり，その他に控除すべき費用は存在しない。そうすると，被告製品の販売数量，総売上（税込）及び原価（税込）は，別紙「被告らの得た利益額一覧」記載のとおりであるから，被告らの得た利益の合計額は９６１万８６６０円である。
イ広告宣伝費
被告らの主張を裏付ける証拠はない。なお，被告製品に関するホームページは，被告らが自ら制作しているため，被告製品の販売のために追加的に支払った費用はない。
ウ保証制度に基づく人件費と新品の交換費用
保証期間をどうするかは，侵害行為と無関係であり，被告らが保証制度を設けたことに起因する費用を，特許法１０２条２項の利益の額から控除すべき理由はない。また，被告製品の保証制度に基づく支出の額について，これを証明する証拠はない。
⑶消費税に関する問題について
ア売上は消費税込みで計算すべきであること
「無体財産権の侵害の侵害を受けたことにより受け取る損害賠償金」（消費税法基本通達）は，消費税の課税対象であると認められるところ，本件において被告らが得た「利益の額」を計算するには，税込売上から税込仕入を控除して計算しなければならない。
被告らは，主位的主張として，総売上（税抜）から総原価（原価税込×販売数量）を控除することにより，粗利を算出すべきであると主張するが，上記計算方法は，被告らの手元に受取消費税分の不当に得た利益が残存することとなり，妥当ではない。
また，被告らは，予備的主張として，費用も売上げも税抜きで計算すべきであると主張し，その理由の一つとして税抜経理方式の採用を挙げるが，税抜経理方式を採用するか，税込経理方式を採用するかは，法人の選択に委ねられているところ，当事者の適宜選択可能な経理方式の相違により，損害額が相違するということは論理的にあり得ない。
したがって，被告らの主張は，主位的主張又は予備的主張のいずれも理由がない。
イ損害賠償金にかかる消費税について
知的財産権の侵害に基づく損害賠償金は，消費税法上の資産の貸付けの対価に該当し，消費税の課税対象となる（消費税法２条１項８号，同法４条１項）。また，そのように解釈しても，被告らが原告に対して消費税分を損害賠償金として支払った場合は，消費税に相当する金額は会計上支払消費税として計上され，侵害品を販売した時の受取消費税と相殺されるから，被告らに不利益はない。したがって，損害賠償金について消費税を非課税として計算すべき理由はない。
ウ消費税相当額部分の遅延損害金の起算日
被告らの不法行為により，原告の損害は日々発生しており，当該不法行為の日に損害額も法的に確定して発生しているのであるから，消費税相当額の遅延損害金の起算日も不法行為の日となる。被告らの主張は，損害の発生日と判決の確定日を混同するものである。
⑷弁護士費用
原告は，本件訴訟のために訴訟代理人弁護士に委任せざるを得ず，差止請求権及び損害賠償請求権に対する弁護士費用相当の損害額は，上記被告らの得た利益の額（９６１万８６６０円）のそれぞれ１割を下回るものではないから，両請求と相当因果関係のある弁護士費用の損害は，合計１９２万３７３２円である。なお，弁護士業務の対価も，消費税法上の役務の提供に該当し，消費税が課税されることから，消費税込みで原告の損害と認定すべきである。
⑸被告らの主張について
ア特許法１０２条４項関連の主張について
争う。同項の規定は，そもそも同条３項の適用が前提となっているところ，同条２項に基づき損害額を算定する本件については適用がない。また，本件特許権の出願経過において，明確性要件違反の拒絶理由が通知された事実はなく，むしろ，原告は，被告アイラッシュに対し，本件特許権侵害について２回も警告しているのであり（甲５，７），被告ビューティは被告アイラッシュの親会社として情報を共有していたはずであるから，被告らには同条４項後段において参酌すべき軽過失であったという事情はない。
イ寄与率について
本件発明１ないし３は，被告製品の全てにかかる発明である以上（構成要件Ｄ及び構成要件Ｆ参照。），本件において寄与率を考慮する余地はない。
技術的寄与について