前記イ(イ)のとおり，ピン７の前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａの付近に位置しているだけでは，本件各作用効果を奏するものとは認められない。また，本件明細書の【図１】においては，ピン７の前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触しているものであり，控訴人の主張は，【図１】の記載に反するものである。(オ)以上のとおり，控訴人の前記(ア)の主張は，いずれも採用できない。
⑵被告製品の構成要件Ｆの充足性について
被控訴人は，被告製品のピン前方部は作動可能位置において第２壁面の前方部に接触していないと主張し，控訴人は，上記主張を争うことを明らかにしていない。また，証拠（甲１７，１８）によれば，①平成２８年１月５日に，埼玉県産業技術総合センターにおいて，原告検体１及び２の断面形状測定試験を行うに当たり，スリーブ内に挿入されているピンが前後左右に若干動く状態にあることが確認されたこと，②上記試験の際に，スリーブ内にピンが挿入されている状態を撮影した原告検体２の断面形状写真には，ピン前方部が作動可能位置において第２壁面の前方部に接触していない状態が写っていることが認められる。以上のことから，被告製品のピン前方部は，作動可能位置において第２壁面の前方部に接触していないものと認められる。
したがって，被告製品は，「（前方部（７ａ）は，）ピンの後方部（７ｅ）から斜め前方向に方向づけられて前記湾曲前端部（７ｆ）に至り，前記案内面（１２）に近接する前記第２壁面（９）の前方部（９ａ）まで延在する」ものではなく，構成要件Ｆを充足しない。
３争点１－１③（構成要件Ｉの充足性）について
控訴人は，被告製品は本件発明１の技術的範囲に属するから，構成要件Ｉも充足する旨主張する。
しかし，前記２のとおり，被告製品は，構成要件Ｆを充足しないことから，本件発明１の技術的範囲に属すると認めることはできない。したがって，被告製品は，構成要件Ｉを充足しない。
４争点１－２（均等侵害の成否）について
⑴本件発明１について
ア第１要件について
(ア)控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要な部分であるピンの前方部が後方部から斜め前方向に方向づけられ，第２壁面の前方部に向かって延在している点にあるところ，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触することの有無は，本件各作用効果を奏するための必須の構成ではないから，ピンの前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触している否かという，本件発明１と被告製品の相違点は，本件発明１の本質的部分ではなく，被告製品は均等の第１要件を充足する旨主張する。
(イ)特許発明における本質的部分とは，当該特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分であると解すべきであり，特許請求の範囲及び明細書の記載に基づいて，特許発明の課題及び解決手段とその効果を把握した上で，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきである。
(ウ)前記１⑵及び２⑴イ(イ)のとおり，本件発明１は，従来の固定手段では，ピンが作動可能位置から移動してしまうことで側面開口部を通る出口を見つけられずにスリーブ内部で変形する危険性や，周囲の骨物質に移動するピンの前端部の部分が有利に曲がった状態へ変形しない危険性があったことを従来技術における課題とし，これを解決することを目的として，特許請求の範囲請求項１記載の構成，具体的には，ピン７の前方部７ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜め前方向に延びて湾曲前端部７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方部９ａに至るようにすることを定めており，この点は，従来技術には見られない特有の技術的思想を有する本件発明１の特徴的部分であるといえる。(エ)被告製品は，前記２⑵のとおり，構成要件Ｆの「（前方部（７ａ）は，）ピンの後方部（７ｅ）から斜め前方向に方向づけられて前記湾曲前端部（７ｆ）に至り，前記案内面（１２）に近接する前記第２壁面（９）の前方部（９ａ）まで延在する」との文言を充足しないから，本件発明１とは，その本質的部分において相違するものであり，均等の第１要件を充足しない。
(オ)控訴人の主張について
控訴人は，本件発明１の本質的部分は，本件各作用効果を奏する上で重要な部分であるピン７の前方部７ａが後方部７ｅから斜め前方向に方向づけられ，第２壁面９の前方部９ａに向かって延在している点にあり，ピン７の前方部７ａの第２壁面９の前方部９ａへの接触の有無は本件各作用効果を奏するための必須の構成ではなく，上記相違点は本件発明１の本質的部分ではないと主張する。しかし，本件発明１において，本件各作用効果を奏するのは，ピン７の前方部７ａが，ピンの後方部７ｅから第２壁面９に向かって斜め前方向に延びて湾曲前端部７ｆに至り，案内面１２に近接する第２壁面９の前方部９ａに至ることで，ピン７の前方部７ａと第２壁面９との間の遊びがなくなり，ピン７の第２壁面に向かう方向の移動が抑制されることによるものであり，ピン７の前方部７ａが前方部９ａの付近に位置しているだけでは，本件各作用効果を奏するものとは認められないことについては，前記２⑴イ(イ)のとおりである。よって，ピン７の前方部７ａが第２壁面９の前方部９ａに接触していることは，本件発明１の本質的部分であると解される。したがって，控訴人の上記主張は採用できない。イ以上によれば，その余の要件について検討するまでもなく，本件発明１について，被告製品に均等侵害の成立は認められない。
⑵本件発明４について
本件発明４は，本件発明１を引用するものであるところ，前記⑴のとおり，被告製品は，本件発明１について均等侵害が成立しないから，本件発明４についても，均等侵害の成立は認められない。
５結論
以上のとおり，被告製品は，本件各発明の技術的範囲に属すると認めることはできない。したがって，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は，相当である。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官          髙      部    眞規    子裁判官          山      門              優裁判官          片      瀬              亮


平成２７年１月２９日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１０１９３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月１７日
判       決
原       告   株式会社ジェフグルメカード訴訟代理人弁護士   岩    渕      正      紀
岩    渕      正      樹
弁理士   飯    田      昭      夫
本    宮      照      久
被            告   特許庁   長官指定代理人     林              栄      二
田      中    敬    規
堀      内    仁    子
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－１７７２３号事件について平成２６年６月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標法３条１項３号該当性の有無（主位的主張）及び同条２項の適用の可否（予備的主張）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２３年１０月１３日，指定商品を「第１６類印刷物」とし，指定役務を「第３６類前払式証票の発行」として，商標「全国共通お食事券」（標準文字）の登録出願をしたが（商願２０１１－０７３１０１号，甲８１），平成２４年３月１２日付けで拒絶理由通知を受け（甲８２），同年４月２３日，指定役務を「第３６類全国共通の取り扱い店で利用できる食事券の発行」に変更する内容の補正をした（甲８３）。
原告は，同年６月１１日付けで拒絶査定を受けたので（甲８５），同年９月１１日，これに対する不服の審判請求をし（不服２０１２－１７７２３号，甲８６），平成２５年５月２２日，指定役務を「第３６類食事券に関する前払式証票の発行」に変更する内容の補正をしたが（甲９０の２），同補正は，同年６月４日，却下された（甲９１）。さらに，原告は，同年１２月２５日，指定役務を「第３６類全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」に変更する内容の補正をした（甲９２の２）。特許庁は，平成２６年６月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１４日に原告に送達された。
２本願商標（甲８１，甲９２の２）
「全国共通お食事券」（標準文字）
指定商品第１６類    印刷物
指定役務第３６類    全国の加盟店で利用可能な食事券の発行（「本願指定役務」）
３本件審決の理由の要点
(1)商標法３条１項３号該当性の有無について
本願商標の構成中，「全国共通」の文字部分からは「全国に共通して利用できる」というほどの意味が，「お食事券」の文字部分からは「食事に利用できる金券」というほどの意味が，それぞれ容易に看取，理解されるといえる。この点に鑑みると，本願商標に接する者は，その構成全体から，「全国に共通して食事に利用できる金券」というほどの意味合いを認識するものとみるのが相当である。
このことから，本願商標を本願指定役務である「全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」に使用した場合，需要者は，本願商標につき，当該役務の質及び内容を記述的に表したものとして認識するにとどまり，自他役務の識別標識として認識することはないというべきである。
したがって，本願商標は，役務の質（内容）を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるから，商標法３条１項３号に該当する。
⑵商標法３条２項の適用の可否について
原告の提出した証拠を総合してみても，本願商標が本願指定役務について使用された結果，需要者をして，原告の業務に係る役務を表示するものとして認識されるに至っていると認めるに足る事実は，見出し得ない。
したがって，本願商標は，商標法３条２項所定の要件を具備するに至っているとは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１－本願商標の商標法３条１項３号該当性の有無に関する判断の誤
り（主位的主張）
以下によれば，本願商標が商標法３条１項３号に該当する旨の本件審決の判断は，誤りである。
(1)商標法３条１項３号の意義
商標法３条１項３号の意義は，同号に掲げる商標は，商品の産地，販売地その他の特性を表示する記述的又は説明的な標章（以下「記述的標章」という。）であり，そのような標章は，①自他商品識別機能を欠くこと，②取引に際して有用又は不可欠な手段として機能し，特定人に独占的な使用を許すのは，公益の観点から相当ではないことから，商標登録の要件を欠くとするものである（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決，知財高裁平成１９年３月２８日判決）。⑵本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語の生来的な識別性ア本件審決は，本願商標である「全国共通お食事券」に接する者は，その構成全体から，「全国に共通して食事に利用できる金券」というほどの意味合いを認識するものとみるのが相当であるとした上で，本願商標は，上記意味合いをもって本願指定役務の質を記述的に表示したものである旨結論付けているが，以下によれば，この判断は誤りである。
本願商標は，類型的に自他識別力を有しないとされる記述的標章ではなく，したがって，「生来的な識別力」を有し得る表示というべきである。イ(ｱ)ａ前述した商標法３条１項３号の趣旨に鑑みれば，本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語から導かれる意味合いが，直接的かつ具体的に，本願指定役務の質を記述するものであるとき，本願商標は，記述的標章に該当するものといえる。
この点に関し，語の字義の解釈に当たっては，辞書等の記載によるのが基本であるところ，「全国共通お食事券」という語は，辞書に掲載されておらず，原告又はその関係者によって創出された造語である。
「全国共通お食事券」の語の構成中，辞書に掲載されているのは，「全国」，「共通」，「食事」及び「券」であり，辞書において説明されているこれらの意味合いを総合すると，「全国共通お食事券」の語から生じる記述的な意味合いは，「全国のどこにおいても，どれにも通用する，食べ物に利用できる金券」というものである。


ｂ以上に鑑みれば，本願商標は，「全国共通お食事券」の語から，「全国のどこにおいても，どれにも通用する，食べ物に利用できる金券」という直接的かつ具体的な意味合いが認識され，かつ，そのような意味合いをもって実際の取引に資されることが認められて初めて，本願指定役務との関係において，記述的標章に該当するものといえる。
しかしながら，前述したとおり造語である「全国共通お食事券」の語から，上記の直接的かつ具体的な意味合いまでが看取されるものではなく，また，本件審決においても，取引者，需要者が上記意味合いを看取して実際の取引を行っているという状況は示されていない。
(ｲ)「全国共通お食事券」の語が，本願指定役務の質及び内容を記述するものであるならば，同語から同記述に係る直接的かつ具体的な意味合いが一義的に看取されなければならないところ，以下によれば，同語からそのような意味合いが一義的に看取されるとはいえない。
ａ「全国共通」という語は，辞書に掲載されておらず，また，株式会社ぐるなび（以下「ぐるなび」という。）を商標権者とする商標登録第５４５９４２５号の商標「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（標準文字。以下「ぐるなび商標」という。）の商標登録に対する登録異議の申立てに対する決定（甲３４。以下「別件異議決定」という。）において，上記商標中の「全国共通」の語につき，「『全国的に共通のもの，全国で利用できる』などの意味合いを想起させるものであるといえるとしても，かかる意味合いは漠然としたものである」との判断が示されている。
ｂぐるなび商標について原告が登録無効審判請求をした事件の審決（甲９７。以下「別件審決」という。）においては，「全国共通お食事券」の語につき，「加盟契約をしている全国の飲食店における飲食物の提供役務の代金の支払に充当することができる前払式証票としての食事券であること，すなわち，そのような価値を有する前払式証票を発行するという，本件役務の質を記述的に表示した語である」旨の判断をしながら，他方において，原告が提出した甲号証における「全国共通お食事券」の語は，「自他役務を識別するものとして表示されているものではなく，『全国共通の取扱店で利用することができる食事券』ほどの意味合いを認識させる，役務の質ないし内容を説明する記述的な表示」であるとして，前記判断中の意味合いとは異なる漠然とした意味合いを引き出して記述的な表示と認めている。
加えて，別件審決について提起された審決取消訴訟（知財高裁平成２６年（行ケ）第１００６７号事件。以下「別件審決取消訴訟」という。）の判決（知財高裁平成２６年１０月３０日判決）は，「全国共通お食事券」の語は，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」程度の意味で認識される旨判断している。以上の別件審決及び別件審決取消訴訟の判決の認定によれば，「全国共通お食事券」の語からは，全体として，多義的な意味合いが認識されるといえ，その内容も，漠然とした抽象的なものである。
ｃさらに，「全国共通お食事券」の語は，後述する原告食事券の発行が開始された平成４年頃は，いまだ一般に親しまれておらず，原告によって，外食産業全般にわたり利用できる食事券を指す語として創出されたものであるから，すべての者によって一義的な意味合いが認識されるものではない。(ｳ)以上に鑑みると，「全国共通お食事券」の語は，本願指定役務の質を暗示するものであるとしても，直接的かつ具体的に記述，説明する語とはいえず，したがって，本願商標は，記述的標章に該当しない。
ウ「全国共通お食事券」の語については，これを構成する「全国」，「共通」，「食事」及び「券」の語順を入れ替える，「食事券」の語を「レストラン食事券」に替えるなどのほか，「全国共通外食券」，「全国外食店共通食事券」等，種々の代替可能な名称が存在する。このことから，「全国共通お食事券」の語は，特定人に独占的な使用を許すことが不相当なもの，すなわち，独占適応性を欠くものとはいえない。
エ本件審決は，「これ（判決注：本願商標）を本願の指定役務『全国の加盟店で利用可能な食事券の発行』に使用した場合，これに接する需要者は，その発行に係る食事券が上記意味合いに照応するものであること，すなわち，具体的な役務の質，内容を記述的に表してなるものとして認識するにとどまり，自他役務の識別標識としては認識し得ないというべきものである。」と説示している。この点に関し，「食事券」は，「食事券の発行」という役務との関係においては，「役務の提供の用に供する物」の表示に当たることが明らかであるから，本願商標である「全国共通お食事券」は，本願指定役務である「全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」との関係では，「役務の提供の用に供する物の質」の表示に当たるものといえるところ，このような表示は，商標法３条１項３号の適用範囲に含まれない。
しかしながら，本件審決は，前記説示の内容によれば，本願商標をもって，「食事券」という，本願指定役務の提供の用に供する物の質の表示として認識される旨の判断をしており，したがって，商標法３条１項３号の適用範囲に含まれない「役務の提供の用に供する物の質」の表示まで同号の範疇に取り込んでいる。⑶本願商標を構成する「全国共通お食事券」の表示の識別力ア本願商標の自他役務識別力の有無は，「全国共通お食事券」の表示が単独で識別標識として機能しているかという観点からではなく，同表示が原告の業務に係る表示として認識されているか，すなわち，原告の出所識別標識として機能しているかという観点から，判断すべきである。
原告は，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」とが市場において一体的に認知されることを目指して事業展開を進め，長年にわたり，以下のとおり，本願商標を使用してきた。同使用実態に鑑みれば，本願商標は，原告の出所識別標識として機能しているといえる。
イ(ｱ)原告発行の食事券（以下「原告食事券」という。）原告食事券の券面には，「全国共通お食事券」の語及び「ジェフグルメカード」の語が，市場において同時に認知される形態で表示されており，さらに，発行主体を示す「株式会社ジェフグルメカード」も明記されている。同券面からは，株式会社ジェフグルメカードが発行する「ジェフグルメカード」（すなわち，「全国共通お食事券」）又は「全国共通お食事券」（すなわち，「ジェフグルメカード」）という認識が看取でき，また，上記表示形態は，発行主体，すなわち，本願商標の使用者の表示と，その対象となる表示，すなわち，本願商標とが，一体として結び付く態様である。
原告食事券は，発行当初から，基本的なデザイン構成は変わっておらず，券種も額面５００円のもののみである。原告食事券は，これまでに１億５０００万枚以上発行されており，多くの人々に愛用されてきた。
(ｲ)加盟店一覧表又は加盟店リスト


原告は，原告食事券の利用者の便宜を図るために，原告食事券の取扱店舗を列挙した一覧表（加盟店一覧表又は加盟店リスト）を作成しているところ，これらのすべてにおいて，「全国共通お食事券」の語及び「ジェフグルメカード」の語が表示されており，これらの表示は，各語の文字の大きさや色が異なるなど，容易に分離して認識され得る態様であるとともに，看者が一方の表示を目にすれば，必然的に他方の表示も目に入る形態で表わされている。
原告は，平成５年から現在に至るまで，加盟店一覧表及び加盟店リストを合計１８７０万枚制作し，原告食事券の利用者に提供してきた。(ｳ)原告食事券の利用可能店舗を示すステッカー（以下「原告加盟店ステッカー」という。）
ａ現在使用されている原告加盟店ステッカーには，「全国共通お食事券」の語が，赤色で縁取られた楕円内の赤地の帯の上に白抜きの文字で記されるというかなり目立つ態様で表示されており，また，「ジェフグルメカード加盟店」の語も表示されている。これらの表示は，原告発行に係る「ジェフグルメカード」が「全国共通お食事券」というグルメカード（ギフトカード）であることを端的に需要者にアピールするためのものであり，看者は，原告加盟店ステッカーが店頭に貼られている店舗，すなわち，ジェフグルメカード加盟店において「全国共通お食事券」を利用できる旨認識し得る。
ｂ原告は，当初，上記とは異なる態様の原告加盟店ステッカーを使用していたが，平成６年８月に，原告発行に係る「ジェフグルメカード」のイメージを前面に押し出す目的で，原告加盟店ステッカーの仕様を前述した現在の態様に変更し，以後，現在に至るまで，２６万枚以上を制作してきた。これらの原告加盟店ステッカーは，ジェフグルメカード加盟店の店頭など利用者の目に付きやすい所に貼られている。また，原告は，平成７年７月以来，加盟店一覧表及び加盟店リストに，原告加盟店ステッカーの画像を掲載している。
ｃ以上によれば，原告加盟店ステッカーは，ジェフグルメカード加盟店と「全国共通お食事券」とを結び付ける目印となるものといえ，需要者は，原告加盟店ステッカーを掲示している店舗は，ジェフグルメカード加盟店，すなわち，「ジェフグルメカード」を利用できる店舗であり，それは，「全国共通お食事券」を利用できる店舗である旨を認識する。
２取消事由２－商標法３条２項の適用の可否に関する判断の誤り（予備的主張）たとえ本願商標が商標法３条１項３号に該当するとしても，同条２項が適用されるべきであり，本願商標について同項所定の要件を具備するに至っているものとは認められない旨の本件審決の判断は，誤りである。
すなわち，原告は，「ジェフグルメカード」の「全国共通お食事券」としてのイメージを浸透させ，「全国共通お食事券」としてのギフトカードの地位を確実なものにするために，宣伝広告など本願商標の認知度を高める取組を実施してきた。他方，被告は，乙２３号証から乙２９号証をもって，ぐるなび発行に係る「全国共通お食事券」を利用できる店舗を指摘しているが，これらの書証には，「全国共通お食事券」の表示等は，見られない。
以上に加え，本願商標は，前記１⑶のとおり，原告発行に係る「ジェフグルメカード」の内容を端的に需要者にアピールする態様で，長期間にわたり継続的に使用されており，原告の業務に係る出所表示として認識されている。
第４被告の反論
１取消事由１－本願商標の商標法３条１項３号該当性の有無に関する判断の誤
り（主位的主張）について
本願商標が商標法３条１項３号に該当するという本件審決の判断に，誤りはない。(1)本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語の生来的な識別性についてア(ｱ)商標法３条１項３号所定の商標とは，我が国の取引者，需要者によって，商品の品質や役務の質等を表示する標章として認識されるものである（最高裁昭和６０年（行ツ）第６８号昭和６１年１月２３日第一小法廷判決，東京高裁昭和５２年（行ケ）第８２号昭和５６年５月２８日判決，東京高裁平成１２年（行ケ）第７６号平成１２年９月４日判決）。
取引者，需要者は，商品又は役務について表示する標章の認識に当たり，辞書上の記載のみによって理解するわけではないから，商標法３条１項３号該当性の有無は，辞書上の記載のみならず，指定役務の分野における同一又は近似した標章の使用状況など，取引の実態も考慮して判断すべきである。また，同号該当性の有無は，当該商標の使用開始者や創作者が誰であるかということなどによって決められるものではなく，判断の基準時において，我が国の取引者，需要者が商品の品質や役務の質等を表示する標章として認識するものであれば，同号に該当するものといえる。
(ｲ)本願商標を構成する「全国」，「共通」，「食事券」等の語は，日常生活において平易に使用されている一般的な語であり，本願商標については，その語の意味合いからも，「全国に共通する食事券」程度の意味合いが直ちに認識される。そして，本件審決は，辞書上の記載のみならず，①「ルートイングループ共通お食事券」（乙２），「全国共通商品券」（乙８，乙９）など「～共通・・券」という構成を含む標章，②「全国共通お食事券」の語を含む標章（乙１の１，２）及び③同語に酷似した「全国共通食事券」の語を含む標章（乙１８から乙２０）の使用状況をも踏まえて，本願商標に接する者は，その構成全体から，「全国に共通して食事に利用できる金券」というほどの意味合いを認識するものとみるのが相当である旨認定しており，この認定に誤りはない。
(ｳ)原告が「全国共通お食事券」の語から生じる記述的な意味合いとして主張する「全国のどこにおいても，どれにも通用する，食べ物に利用できる金券」は，本件審決が本願商標から認識される意味合いとして認定する「全国に共通して食事に利用できる金券」と，何ら変わるものではない。また，全国的に使用できるものの，対応する店舗は加盟店など一定の店舗に限られるものについても，「三井住友カードＶＪＡギフトカード（全国共通商品券）」（乙９）などのように，「全国共通・・券」という構成を含む標章が使用されており，この実態に加え，本願指定役務の内容を併せ考えれば，「全国に共通して食事に利用できる金券」という意味合いは，需要者によって，漠然とではなく，具体的な意味合いとして認識されるものというべきである。


なお，原告が指摘する別件異議決定及び別件審決は，いずれも審理の対象となった商標及び指定役務の範囲並びに争点が本件とは異なり，別異の事案である。イ独占適応性に関しては，前述したとおり，商標法３条１項３号所定の商標は，我が国の取引者，需要者によって，商品の品質や役務の質等を表示する標章として認識されるものであれば足り，そのような標章として唯一のものであるか否かによって同号該当性の有無が判断されるものではない。加えて，商品の品質や役務の質等を表示する標章として認識されるものが，その構成文字の組合せを変えて使用できるとしても，そのことによって，独占適応性の欠如が否定されるものではない。特に，本件においては，「全国」，「共通」，「食事」及び「券」の各語の意味合い並びに前述した「～共通・・券」という構成を含む標章，「全国共通お食事券」の語を含む標章及び同語に酷似した「全国共通食事券」の語を含む標章の使用状況に鑑みれば，本願商標の「全国共通お食事券」は，自然な語順の構成であり，取引に際し，必要かつ適切な表示として誰もがその使用を求めるものといえるから，特定人に独占させることは，相当ではない。ウ①本願指定役務において，発行する券の内容は，重要なポイントの１つといえる。また，②本願指定役務は，本願商標の出願当時は「前払式証票の発行」であったが，補正を経て，現在の「全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」に至っている。この経緯に鑑みれば，本願指定役務は，実体的には「前払式証票の発行」に含まれるものといえるところ，「食事券」は，「前払式証票の発行」という役務との関係においては，「役務の質」の表示に該当する。本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語は，「食事券」の一種としての意味合いが看取されることから，前記①及び②の点に鑑みれば，本願指定役務の質を表示するものというべきである。
⑵本願商標を構成する「全国共通お食事券」の表示の識別力について原告が作成した加盟店リスト等に本願商標が使用されているとしても，当該役務の出所を表示するものとして認識されるのは，同時に使用されている「ジェフグルメカード」等の表記であり，本願商標である「全国共通お食事券」の語は，「全国に共通して食事に利用できる金券」という意味合いを超えて，原告の業務に係る役務であることを表すものとして認識されるものではない。原告が，その主張するとおり，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」とが市場において一体的に認知されることを目指すというブランド戦略を有していたとしても，需要者は，原告食事券について，「ジェフグルメカード」に係る「全国に共通して食事に利用できる金券」として認識するのであり，「全国共通お食事券」の語をもって，原告に係る役務を表示するものとして認識するとはいえない。２取消事由２－商標法３条２項の適用の可否に関する判断の誤り（予備的主張）
について
本願商標が商標法３条２項所定の要件を具備するに至っているとは認められない旨の本件審決の判断に，誤りはない。
(1)ア本願商標の使用状況についてみると，原告食事券，原告加盟店ステッカー，新聞広告等には，本願商標を構成する「全国共通お食事券」の文字が表示されているものの，いずれにおいても「ジェフグルメカード」の文字も共に表示されており，「全国共通お食事券」の表示が単独で使用されているものはない。そして，「全国共通お食事券」の表示と「ジェフグルメカード」の表示とは，文字の大きさが異なる，上下段に分けて配置されているなど，分離して使用されている。また，「全国共通お食事券」の表示が使用されているものの多くにおいては，原告食事券が全国の加盟店において使用可能である旨の説明が付されている。イ他方，「ジェフグルメカード」の表示は，原告食事券裏面の説明書きなどにおいて，単独でも使用されている。
(2)原告以外の者による「全国共通お食事券」の文字又はこれに類似した文字の使用状況についてみると，ぐるなびは，「全国共通お食事券」の文字を含む名称の食事券を発行しており，その他にも，同文字に酷似した「全国共通食事券」の文字を食事券の名称に使用した例が複数ある。ぐるなび発行に係る上記食事券が全国１万５８００店舗において利用可能とされていることに鑑みると，原告食事券が３万５０００店舗において利用可能とされていることと比較しても，「全国共通お食事券」の文字又はこれに酷似した「全国共通食事券」の文字が，無視し得ない規模で原告以外の者によって使用されている状況が存在するといえる。さらに，原告食事券及びぐるなび発行に係る上記食事券の両方を使用できる店舗も，少なからず存在するところである。
⑶以上によれば，原告が本願商標を相当程度使用している事実が存在するとしても，取引者，需要者は，本願商標を構成する「全国共通お食事券」の文字をもって，「全国に共通して食事に利用できる金券」を意味する表示として理解するものといえる。
したがって，本願商標は，使用された結果，需要者において，原告も含め特定の何人かの業務に係る商品又は役務を表示するものとして認識されるに至っているとは認められない。
第５当裁判所の判断
１本願商標について
前記第２の２のとおり，本願商標は，「全国共通お食事券」の文字を標準文字により表してなる。
本願商標の指定商品は，第１６類「印刷物」であり，指定役務は，第３６類「全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」（「本願指定役務」）である。２取消事由１－本願商標の商標法３条１項３号該当性の有無に関する判断の誤
り（主位的主張）について
(1)商標法３条１項３号の意義
商標法３条１項３号所定の商標が登録要件を欠くとされているのは，①商品の「産地，販売地，品質」等又は役務の「提供の場所，質，提供の用に供する物」等を「普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる」商標は，商品又は役務の特性を表示記述する標章であることから，取引者，需要者によって，専ら当該商品又は役務の性質を説明するものとして認識されるのが通常であり，自他商品又は役務の識別標識として認識されるとは考え難いこと，②そのような標章は，多くの場合，当該商品又は役務に係る取引一般において，取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから，誰もが自由に使用できるようにしておく必要があり，特定人の独占的使用を認めると，円滑な取引を阻害するなど公益上の問題が生じるおそれがあることによるものと解される（最高裁昭和５４年４月１０日第三小法廷判決・集民１２６号５０７頁参照）。
以下，本願商標の商標法３条１項３号該当性の有無につき，上記の趣旨を考慮しながら，検討する。
⑵「全国共通お食事券」の語について
ア証拠（甲９３，甲９４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。


まず，「全国共通お食事券」という語自体は，辞書類には掲載されていない。「全国共通お食事券」を構成する語について個別にみると，「全国共通」の語も，辞書類には掲載されていないが，「全国」，「共通」，「食事」及び「券」の語は，新村出編「広辞苑第六版」（平成２０年１月岩波書店発行，甲９３）及び松村明編「大辞林第二版新装版」（平成１１年１０月三省堂発行，甲９４）に掲載されている。
これらの辞書において，「全国」は，「国内全体。国じゅう。国全体。」を，「共通」は，「二つまたはそれ以上のもののどれにも通ずること，あてはまること。二つ以上のもののどれにもあてはまり，通用すること。また，そうしたさま。」を，「食事」は，「生存に必要な栄養分をとるために，毎日の習慣として物を食べること。また，その食物。生命を維持する栄養をとるため，一日に何度か物を食べること。また，その食べ物。」を，「券」は，「割符・切手・信用証書・印紙・証文の類。切符。金銭・条件・資格などを書き記してある紙片。債券・証券・入場券・乗車券・食券など。」を，それぞれ意味するとされる。
なお，「お」は，丁寧な語感を出す接頭語として慣用されているものである。イ本願指定役務が金券の一種である「食事券」の発行に係るものであることに鑑み，「金券」に関する使用例については，本件審決時である平成２６年６月２３日までの間，以下の事実が認められる（後掲証拠及び弁論の全趣旨）。(ｱ)本願商標を構成する文字の一部である「全国共通」の文字については，後記(ｲ)及び(ｳ)において掲げるものを除き，「全国共通商品券」（甲１６，甲１８，乙８，乙９），「全国共通『花とみどりのギフト券』」（甲１７，甲２０），「全国共通すし券」（甲４０，乙１２），「全国共通ゆうえんち券」（甲１６，甲１８，甲２０，乙１３），「全国共通フラワーギフトカード」（乙１４），「全国共通おこめ券」（甲４０，乙１５），「全国共通たまごギフト券」（甲４０，乙１６）などの使用例があり（甲１６から甲１８，甲２０，甲４０，乙８，乙９，乙１２から乙１６），これらは，いずれも発行元等が指定した全国に所在する複数の取扱店において利用できる金券である。
(ｲ)本願商標を構成する文字の一部である「共通お食事券」の文字を使用した例も，「ルートイングループ共通お食事券」（乙２）など複数あり（乙３，乙４，乙６），上記文字に酷似した「共通食事券」の文字を使用した「ひらまつ共通食事券」という例もある（乙５の１，２）。また，本願商標に酷似した「全国共通食事券」の文字を使用した例も，複数存在する（乙１８から乙２０）。その他，「みなとみらい２１共通飲食券」（乙７）など，「共通」の文字の使用例もある（乙７，乙１０，乙１１等）。
これらは，いずれも発行元等が指定した複数の飲食店等において利用できる金券である。
(ｳ)さらに，ぐるなびのウェブサイトには，「２０１１年９月１５日（木）」付けの「ＮＥＷＳＲＥＬＥＡＳＥ」として，「個人経営の飲食店でも利用できる全国共通お食事券が誕生！」，「『ぐるなびギフトカード』全国共通お食事券の販売を開始」，「全国の飲食店で使える『ぐるなびギフトカード』全国共通お食事券を２０１１年９月１５日（木）から販売いたします。」など，本願商標の構成文字と同一である「全国共通お食事券」の文字を含む記載が見られる。また，「『ぐるなびギフトカード』全国共通お食事券」について，「利用可能店舗は，『ぐるなび』のサイトで検索できるとともに，利用可能であることを示すオリジナル・ステッカーを店舗に掲示し，周知を図ります。」という説明文が付されている（乙１の１，２）。
なお，ぐるなびは，商標登録第５４５９４２５号の商標「ぐるなびギフトカード全国共通お食事券」（標準文字。「ぐるなび商標」）の商標権者であるところ，原告は，平成２５年，ぐるなび商標について登録無効審判請求をし（無効２０１３－８９００１１号），同審判において，本願商標を引用商標として，ぐるなび商標は商標法４条１項１５号等に違反する旨を主張したが，特許庁は，平成２６年２月７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別件審決をした（甲９７）。原告は，別件審決の取消しを求めて別件審決取消訴訟（平成２６年（行ケ）第１００６７号）を提起したが，知的財産高等裁判所は，同年１０月３０日，原告の請求を棄却する判決を言い渡した（裁判所に顕著な事実）。
ウ前記アにおいて前述した，辞書に掲載されている「全国」，「共通」，「食事」及び「券」の各語並びに接頭語である「お」の意味に鑑みると，「全国共通お食事券」のうち，「全国共通」は，「全国で共通して」という程度の意味と解され，「お食事券」は，「券」の用例の１つとして掲げられている「食券」のように，「食事の提供を受けることができる券」という程度の意味と解される。そして，前記イにおいて認定した事実によれば，本願商標の構成文字と同一の文字を含む「『ぐるなびギフトカード』全国共通お食事券」の他，「全国共通商品券」，「全国共通おこめ券」，「ルートイングループ共通お食事券」，「ひらまつ共通食事券」など，「全国共通」又は「共通」という文字を含む名称の金券が相当数存在し，それらは，いずれも発行元等が指定した複数の店舗において「商品」や「食事」など名称に表示された物品やサービスの提供を受けることができる金券であり，その旨，社会一般に認識されているものと推認できる。
以上によれば，「全国共通お食事券」の語は，社会通念上，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いを有するものと解される。
⑶本願商標の商標法３条１項３号該当性について
ア本願指定役務の性質上，その取引者，需要者は，加盟店関係者及び一般消費者であると考えられる。
前記⑵ウに鑑みれば，本願商標である「全国共通お食事券」を，本願指定役務である「全国の加盟店で利用可能な食事券の発行」について使用すれば，取引者，需要者，すなわち，加盟店関係者及び一般消費者は，本願商標に接して，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いを認識するものと認められる。


そして，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」は，本願指定役務に係る「発行」の対象である「全国の加盟店で利用可能な食事券」とほぼ同義といえることから，本願指定役務の質を表示するものと認められる。イまた，前述したとおり，本願商標は，「全国共通お食事券」の文字を標準文字により表してなるから，「普通に用いられる方法で」表示されている。ウ以上によれば，本願商標は，本願指定役務の質を普通に用いられる方法で表示する「全国共通お食事券」という標章のみからなる商標といえるから，商標法３条１項３号に該当するものと認められ，同旨の認定をした本件審決の判断に誤りはない。
⑷原告の主張について
ア本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語の生来的な識別性について(ｱ)a原告は，「全国共通お食事券」の語から生じる記述的な意味合いは，「全国のどこにおいても，どれにも通用する，食べ物に利用できる金券」というものであるとした上で，本願商標は，直接的かつ具体的な上記意味合いが認識され，かつ，同意味合いをもって実際の取引に資されることが認められて初めて，本願指定役務との関係において，記述的標章に該当するものといえるところ，造語である「全国共通お食事券」の語から，上記の直接的かつ具体的な意味合いまでが看取されるものではなく，また，取引者，需要者が上記意味合いを看取して実際の取引を行っているという状況も示されていないとして，本願商標は，記述的標章に該当するものとはいえない旨主張する。
ｂ確かに，前記のとおり，「全国共通お食事券」という語は，それ自体としては辞書類に掲載されていないことから，一種の造語ということができる。しかしながら，「全国共通お食事券」を構成する「全国」，「共通」，「食事」及び「券」の各語は，いずれも日常生活において頻繁に使用される平易な語であり，その辞書的な意義の概要は，国民一般に広く知られているものといえ，「お」は，慣用されている接頭語である。また，前記のとおり，「全国共通お食事券」の構成文字の全部又は一部などを含む文字が金券を表す標章として使用された実例は相当数あり，そのような標章が，発行元等に指定された複数の店舗において利用できる金券を示すものであることも，国民一般に周知されているものと推認できる。これらの点に鑑みれば，前述したとおり，「全国共通お食事券」の語は，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いを有するものとして国民一般に理解され，本願指定役務の取引者，需要者である加盟店関係者及び一般消費者も，同様の理解の下に取引に当たるものと認められる。そして，同意味合いは，本願指定役務のいう「全国の加盟店で利用可能な食事券」とほぼ同義であるから，本願商標「全国共通お食事券」は，本願指定役務の質を記述する標章に他ならないというべきである。
なお，原告は，「全国共通お食事券」の語から生じる記述的な意味合いは，「全国のどこにおいても，どれにも通用する，食べ物に利用できる金券」というものである旨主張するが，「食事券」は，金券の一種であり，金券は，現金とは異なり，すべての店舗において例外なく使用できるものではなく，当該金券の取扱店においてのみ利用できるものであることは，社会通念上，明らかといえるから，上記主張は，採用できない。
ｃ以上によれば，原告の前記ａの主張は，採用できない。(ｲ)ａ原告は，「全国共通お食事券」の語が，本願指定役務の質及び内容を記述するものであるならば，同語から同記述に係る直接的かつ具体的な意味合いが一義的に看取されなければならないとして，①「全国共通」という語は，辞書に掲載されておらず，また，別件異議決定において，ぐるなび商標中の「全国共通」の語につき，「『全国的に共通のもの，全国で利用できる』などの意味合いを想起させるものであるといえるとしても，かかる意味合いは漠然としたものである」との判断が示されたこと，②「全国共通お食事券」の語からは，全体として，多義的な意味合いが認識されるといえ，その内容も，漠然とした抽象的なものであること，③「全国共通お食事券」の語は，原告食事券の発行が開始された平成４年頃は，一般に親しまれておらず，原告によって創出されたものであることを根拠に，「全国共通お食事券」から，前述した直接的かつ具体的な意味合いが一義的に看取されるとはいえない旨を主張する。
ｂしかしながら，以下によれば，原告の上記主張は，採用できない。(a)前述した商標法３条１項３号の意義に鑑みると，同号は，本願指定役務の質及び内容の記述に係る意味合いが一義的に看取される商標にのみ適用されるものではなく，同記述に係る意味合いが複数看取される商標や，同記述に係るもの以外の意味合いをも生じ得る商標にも適用されるものと解するのが相当である。(b)また，上記の点に関して原告の見解を前提としても，以下のとおり，「全国共通お食事券」の語からは，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いが生じ，これと全く異なる意味合いが生じることは想定し難い。そして，前述したとおり，上記意味合いは，本願指定役務のいう「全国の加盟店で利用可能な食事券」とほぼ同義であること併せ考えると，「全国共通お食事券」の語からは，本願指定役務の質を記述する意味合いが一義的に生じるものということができる。
ｃ(a)前記ａ①の点について，別件異議決定（甲３４）は，原告指摘のとおり，ぐるなび商標中，「全国共通」の語につき，「『全国的に共通のもの，全国で利用できる」などの意味合いを想起させるものであるとしても，かかる意味合いは漠然としたものであるし，」と説示しているが，これに続けて，「また，該文字（判決注：「全国共通」の文字）が申立人が述べるように『少なくとも４７都道府県の主要都市における，ある程度の規模の店なら使用できるであろう』との役務の質を表示するものとして，一般に使用されていると認めるに足る証左は見いだせず，」と説示している。
これらの説示によれば，別件異議決定は，「全国共通」の語からは，申立人主張に係る上記の「少なくとも４７都道府県の主要都市における，ある程度の規模の店なら使用できるであろう」というかなりの具体性を帯びた意味合いまでが生ずるものではなく，「全国的に共通のもの，全国で利用できる」という意味合いが想起されるにとどまるという趣旨で，後者が前者に比して「漠然としたもの」と述べたものと解され，後者の意味合い自体を不明確なものと評価したものでないことは明らかである。


(b)前記ａ②の点について，原告は，「全国共通お食事券」の語につき，別件審決は，「加盟契約をしている全国の飲食店における飲食物の提供役務の代金の支払に充当することができる前払式証票としての食事券」と解する一方で，「全国共通の取扱店で利用することができる食事券」ほどの意味合いを認識させるものと判断していること，別件審決取消訴訟の判決は，「全国で共通して取扱店で利用できる食事券」程度の意味で認識される旨判断していることをもって，「全国共通お食事券」の語からは，全体として，多義的な意味合いが認識されるといえ，その内容も，漠然とした抽象的なものである旨主張する。しかしながら，別件審決及び別件審決取消訴訟の判決が説示する前記解釈は，多少の言い回しの相違はあるものの，いずれも前述した「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」とほぼ同義というべきである。また，前記(ｱ)のとおり，「全国共通お食事券」が上記の意味合いを有することは，広く国民一般に理解されているものといえるから，同意味合いが，本願指定役務の質の表示として不相当なほど漠然とした抽象的なものとはいい難い。(c)前記ａ③の点については，原告主張のとおり，「全国共通お食事券」の語が原告によって創出されたものであるとしても，前記(ｱ)のとおり，同語は，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いを有するものとして国民一般に理解され，本願指定役務の取引者，需要者である加盟店関係者及び一般消費者も，同様の理解の下に取引に当たるものと認められる。他方，同語から，上記意味合いとは全く異なる意味合いが生じるとは，社会通念上，想定し難い。
(ｳ)原告は，「全国共通お食事券」の語については，種々の代替可能な名称が存在することから，独占適応性を欠くとはいえない旨主張する。しかしながら，商標法３条１項３号の意義について前述したとおり，商品又は役務の特性を表示記述する標章は，多くの場合，当該商品又は役務に係る取引一般において，取引の内容を説明するために必要かつ適切な表示として機能するものであるから，たとえ当該標章と同じ意味合いを生ずるなど同標章に代替し得るものが存在するとしても，同標章について特定人の独占的使用を認めれば，その他の者は同標章を使用できなくなり，このことによって，取引に支障を来し，円滑な流通が阻害されるなどという公益上の問題が生じるおそれは，依然として存在するというべきである。
そして，前述したとおり，本願商標を構成する「全国共通お食事券」の語は，本願指定役務の質を記述する標章であるから，これに代替し得るものが存在するとしても，特定人に独占的使用を認めれば，前述した公益上の問題が生じるおそれがあることは明らかである。
したがって，「全国共通お食事券」の語については，代替可能な語の存否にかかわらず，独占適応性を認めることはできず，原告の前記主張は採用できない。(ｴ)ａ原告は，「食事券」が「食事券の発行」という役務との関係においては，「役務の提供の用に供する物の質」の表示に当たることを前提として，本件審決は，本願商標をもって，「食事券」という本願指定役務の提供の用に供する物の質の表示として認識される旨の判断をしており，商標法３条１項３号の適用範囲に含まれない「役務の提供の用に供する物の質」の表示まで同号の範疇に取り込んでいる旨主張する。
ｂしかしながら，「食事券の発行」という役務との関係において，「食事券」は，「発行」の対象であり，上記役務の成果に他ならない。したがって，「食事券」に係る表示は，上記役務の成果に係る表示であるから，同役務の「質」の表示に該当するというべきである。
本件についてみると，本願商標である「全国共通お食事券」は，「食事券」に係る表示であり，本願指定役務は，「全国の加盟店で利用可能な」という性質を有する「食事券の発行」であるから，本願商標は，本願指定役務の質を表示するものと認められる。
他方，商標法３条１項３号所定の「（役務の）提供の用に供する物」とは，当該役務を提供するための手段として供される物を指すものと解され，例えば，「自動車による輸送」という役務については，輸送手段であるトラックや大型車などの自動車が，「コーヒー飲料の提供」という役務については，コーヒーカップなどの容器やサイフォンなどコーヒー飲料を作る用具などが，当該役務の提供の用に供する物に該当する（甲９８）。本願指定役務については，「（役務の）提供の用に供する物」の例として「食事券を作成する印刷機」などが挙げられるが，「発行」という役務の対象となる「食事券」そのものが，「提供の用に供する物」に該当すると解する余地はない。
ｃ以上によれば，本件審決が，本願商標をもって，本願指定役務の質を表示するものと認めたことに誤りはなく，原告の前記主張は，採用できない。イ本願商標を構成する「全国共通お食事券」の表示の識別力について原告は，本願商標は，その使用実態に鑑みれば，原告の出所識別標識として機能しているといえる旨主張するが，後記３のとおり，本願商標は，本願指定役務の取引者，需要者において，役務の出所が原告であることを示すものとして認識されるに至ったものとは認められないから，前記主張は，採用できない。３取消事由２－商標法３条２項の適用の可否に関する判断の誤り（予備的主張）
について
(1)本願商標の使用状況
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告食事券の発行
原告は，商品券及びプリペイドカードの発行・販売及びその受託等を目的とする株式会社である。原告は，社団法人日本フードサービス協会（以下「ＪＦ協会」という。）及びその加盟社並びに金融機関の出資により，平成４年８月に設立された。原告は，同年１２月１日，券面額５００円の食事に利用できる金券，すなわち，食事券である「ジェフグルメカード」（「原告食事券」）の発行を開始した。原告食事券は，原告との間で「ジェフグルメカードの取り扱いに関する契約書」を締結している加盟社の運営する店舗（以下「原告加盟店」という。）において利用できるものである。原告加盟店は，全国各地に散在しており，現在，その総数は３万５０００店を超えている。原告食事券は，贈答用のギフト券として広く一般に知られており，発行開始時から平成２４年３月までの累計発行枚数は，１億５８２７万枚余りに及ぶ（甲１から甲３，甲３５，甲４２，甲６６，甲６９，甲７０）。
イ原告食事券の外観


(ｱ)原告食事券には，表面に「ジェフグルメカード    お食事券」の文字が表示されているものもあるが（甲１，甲３５），「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の文字が表示されているものが大半を占める（甲２２から甲３１，甲７３等）。なお，後者には，他社の宣伝広告等を付けたいわゆる「オリジナルカード」（甲２２から甲３１）も含まれるが，後記(ｲ)記載の外観は，共通している。(ｲ)後者の外観は，別紙１（甲７３の写し）のとおりであり，表面の上部中央に「ジェフグルメカード」の文字が，その下に「全国共通お食事券」の文字が，それぞれ表示されており，前者の各文字は，後者の各文字の約１．５倍の大きさである。
表面中央部には，白地の長方形が描かれており，その中に，デフォルメされた「ｇｏｕｒｍｅｔｃａｒｄ」の英文字を６色で表わしたものとそれらの下方を囲むように描かれた弧線とを組み合わせた図形標章（以下「原告図形標章」という。）があり，その下に「ジェフグルメカード」の文字が表示されている。表面の右下部には，券面額を表す「￥５００」が大きい文字で表示され，その下方に，上記券面額よりは小さい文字で，「株式会社ジェフグルメカード」の文字が表示されている。なお，オリジナルカード（甲２２から甲３１）においては，同文字は，「￥５００」の左方に表示されている。
(ｳ)原告食事券の裏面上部には，「ジェフグルメカードのご使用について」という文字が表示されており，その下に，同文字よりも小さい文字で「全国のジェフグルメカード取扱加盟店にて額面金額と等額で取扱商品とお引換え（販売）致します。」などという注意事項が記載されている。左上方には，単色で描かれた原告図形標章が表示されている。
原告食事券の裏面には，「全国共通お食事券」の文字は表示されていない。
ウ加盟店一覧表又は加盟店リスト
(ｱ)原告は，原告食事券の発行当初から，原告食事券の利用者の便宜を図るために，原告加盟店を列挙した加盟店一覧表（甲７１の１から３）又は加盟店リスト（甲３３，甲４４，甲７２の１から２０）を作成して顧客に提供しており，平成２６年６月までの総印刷部数は，１８７０万枚に及ぶ（甲１００）。
(ｲ)加盟店一覧表（甲７１の１から３）
加盟店一覧表（「１９９３年前期版」，「１９９３年後期版」，「１９９４年前期版」，「１９９５．９．現在」，「１９９９．１２．現在」）の表紙には，いずれも原告図形標章と共に「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字が表示されている。いずれにおいても，「ジェフグルメカード」の文字は，「全国共通お食事券」の文字よりも約１．５倍大きい。説明書きの部分には，「ジェフグルメカードは，（中略）お食事がお楽しみいただけます。」，「ジェフグルメカードについてのお問い合わせ（判決注：「１９９３年前期版」〔甲７１の１〕は，「お問合せ」。）は，下記までお願いいたします。」という記載がある。(ｳ)平成７年から平成８年にかけて作成された加盟店リスト（甲３３，甲７２の１から３）
表紙には，原告食事券の表面の画像（表面に「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の表示があるもの。以下，同じ。）が表示され，その下に「ジェフグルメカード」の文字が表示されている。説明書きの箇所には，後記エにおいて後述する平成６年８月頃以降に制作された原告加盟店ステッカーの画像の表示並びに「贈られてうれしい！だから贈りたい。全国共通お食事券ジェフグルメカード。」及び「全国共通お食事券ジェフグルメカードは，下記店舗でもお買求めいただけます。」（判決注：甲７２の１は，「お買い求めいただけます。」。）との記載があり，また，原告加盟店を列挙したリストには，「全国共通お食事券ジェフグルメカード加盟店舗名」（甲３３，甲７２の２，３）又は「全国共通お食事券ジェフグルメカード加盟社・店舗名」（甲７２の１）という表題が付されている。「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の表示（前記のとおり，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」との間に，間隔が設けられているものといないものとがあるが，ここでは，両者を含む趣旨である。）については，前記の原告食事券の表面及び原告加盟店ステッカーの各画像内のものを除き，すべての構成文字が同程度の大きさである。
(ｴ)平成１２年から平成２５年にかけて作成された加盟店リスト（甲４４，甲７２の４から２０）
いずれの表紙にも，原告食事券の表面の画像及び原告加盟店ステッカーの画像が表示され，前者の右下方には「全国共通お食事券」「ジェフグルメカード」の二段組みの表示があり，後者の付近には「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字が横一列で表示されている（ただし，甲７２の１５，１６は，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」との間隔がほぼない。）。ａ平成１２年から平成２３年にかけて作成されたもの（甲４４，甲７２の４から１６）
⒜表紙に表示された二段組みの文字については，「ジェフグルメカード」の文字の方が，「全国共通お食事券」の文字よりも，約１．５倍大きい。なお，「ジェフグルメカード」の文字は，すべて黒色で表示されているのに対し，「全国共通お食事券」の文字については，黒色で表示されているのは平成１３年に作成されたもの（甲７２の５）のみであり，平成１２年に作成されたもの（甲７２の４）においては紫色で，平成１９年から平成２３年にかけて作成されたもの（甲４４，甲７２の６から１６）においては赤色で表示されている。もっとも，前述したとおり，「ジェフグルメカード」の文字は，「全国共通お食事券」の文字よりも大きいことから，同文字の色彩の有無にかかわらず，同文字よりも目立つ印象を与える。原告加盟店ステッカーの画像付近にある「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字は，平成２３年５月頃までに作成されたもの（甲７２の４から１６）においては，紫色又は緑色の地に白抜きで表示されており，「全国共通お食事券」と「ジェフグルメカード」の文字は，いずれも同じ大きさである。平成２３年１１月頃に作成されたもの（甲４４）においては，無地の背景に，赤色で「全国共通お食事券」の文字が，黒色で「ジェフグルメカード」の文字がそれぞれ表示されており，両者の大きさは，後者の方が若干大きい。


⒝さらに，平成２３年１１月頃に作成されたもの（甲４４）においては，原告食事券の画像及び二段組みの文字の下方に，同文字よりも大きな文字で「全国共通お食事券ジェフグルメカード」と表示されている。「全国共通お食事券」は赤文字で，「ジェフグルメカード」は黒文字で,それぞれ表示されているが，後者の文字は，前者の文字の約１．５倍の大きさであり，より目立つ態様である。⒞説明書きの部分についてみると，「ジェフグルメカードは，下記店舗でお買い求めください。」（甲７２の４，５），「『ジェフグルメカード』お買い求めのご案内」（甲７２の６から１２），「『ジェフグルメカード』の販売箇所」（甲７２の１３，１４），「ジェフグルメカードのお買い求めはこちらで」（甲４４，甲７２の１５，１６），「ジェフグルメカードのホームページ」（甲７２の４，５）との記載がある。
原告加盟店を列挙したリストには，すべて「ジェフグルメカード加盟店情報」という表題が付けられている。
ｂ平成２４年から平成２５年にかけて作成されたもの（甲７２の１７から２０）
⒜表紙に表示された二段組みの文字については，「全国共通お食事券」の文字及び「ジェフグルメカード」の文字は，ほぼ同じ大きさであり，前者は赤文字で表示されている。
原告加盟店ステッカーの画像付近にある「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字は，無地の背景に赤文字で「全国共通お食事券」が，黒文字で「ジェフグルメカード」が，それぞれ表示されており，両者は，ほぼ同じ大きさである。⒝原告食事券の画像及び二段組みの文字の下方に，比較的大きな文字で，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字が表示されている。「全国共通お食事券」は赤文字，「ジェフグルメカード」は黒文字であり，両者は，ほぼ同じ大きさである。
また，甲７２号証の１７及び１８においては，左上部に，「ジェフグルメカードは復興支援住宅エコポイント交換商品です。」と記載されており，甲７２号証の２０の左上部には，赤文字で「全国共通お食事券」の表示があり，それよりもやや小さい文字で「ジェフグルメカードは木材利用ポイント交換商品です。」と記載されている。
⒞説明書きの部分には，「ジェフグルメカードのお買い求め，加盟店検索はこちらをご覧下さい。」（甲７２の１７から２０）との記載がある。原告加盟店を列挙したリストには，すべて「ジェフグルメカード加盟店情報」という表題が付けられている。
エ原告加盟店ステッカー
(ｱ)原告加盟店ステッカーについてみると，原告食事券の発行当初に使用されていたものは，赤線で縁取られた楕円形のもので，その中央部に原告図形標章が配置され，下部に，赤地に白抜きの文字で「ジェフグルメカード加盟店」と表示されており，「全国共通お食事券」の表示はない（甲１０１）。(ｲ)原告加盟店ステッカーは，平成６年８月頃，「全国共通お食事券」の表示を含む態様に変更された。
変更後の原告加盟店ステッカーの外観は，別紙２（甲３２の写し）のとおりであり，赤線で縁取られた楕円形のもので，上段に原告図形標章が配置され，中段に赤地に白抜きの文字で「全国共通お食事券」と表示され，下段に白地に赤文字で「ジェフグルメカード」及び「加盟店」が二段組みで表示されている。「全国共通お食事券」の文字は，「ジェフグルメカード」の文字の約２倍の大きさであり，目立つ態様である。変更後の原告加盟店ステッカーの総制作枚数は，平成２４年９月までで２６万枚以上に及び，原告加盟店の店頭など顧客の目に付きやすい場所に貼付されている（甲３２，甲１０２から甲１０６）。
オ原告食事券の広告，宣伝等の状況
(ｱ)原告食事券の発行が開始された平成４年には，公刊されている業界誌や全国紙の新聞記事等において，「全国１２，０００の飲食店でご利用いただけるお食事券。『ジェフグルメカード』１２月１日，新発売。」（甲３５），「ＪＦグルメカードは歳末商戦までに発足」（甲３６），「新しい外食マーケットを創造するためのＪＦグルメカードが誕生するのも，もう間近となった」（甲３７），「全国共通食事券『ジェフグルメカード』」（甲３８），「『全国の外食店共通の食事券』・・・食事券は『ジェフグルメカード』の名称で，額面五百円。」，「『全国共通の食事券ＪＦ，８０社１万２０００店で    １１月から』外食企業の業界団体である日本フードサービス協会（略称ＪＦ〔以下略〕）は十一月から，全国共通の食事券『ジェフグルメカード』を発行する。」（甲３９）などと報道されていた（甲３５から甲３９）が，本件証拠上，「全国共通お食事券」の文字が記載されているものはない。
平成５年１２月発行の週刊誌上に掲載された原告食事券の広告においては，「ウィンターギフトには，（中略）全国共通お食事券『ジェフグルメカード』がおすすめです。」との記載がある（甲７６）。
平成７年頃から平成８年頃にかけては，全国紙の新聞広告において「全国共通お食事券ジェフグルメカード」として宣伝された（甲１６から甲１９，甲２１）。なお，甲２１号証においては，広告のタイトルには「ジェフグルメカード」とのみ記載されているものの，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の表示がある原告食事券の表面の画像が掲載されている。
(ｲ)原告が作成した原告加盟店向けの販促用店頭告知ツールの案内文書（甲１０８の１，平成８年５月）には，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字が表示されたポスター等が掲載されており，販促用チラシ（甲１０８の２〔平成６年〕，３〔平成８年〕，４〔平成１６年〕，５〔平成１８年〕）のいずれにも，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」の文字が記載されている。また，原告は，平成７年，原告食事券の普及拡大を目的として消費者向けのオープンキャンペーンを実施し，その加盟社向けのマニュアルには「全国共通お食事券ジェフグルメカード’９５．ＳＵＭＭＥＲ感謝キャンペーン」などと記載されている（甲７４）。
(ｳ)原告食事券は，平成８年から平成１１年にかけて，全国ネットで放映された複数のテレビ番組において，出演者に対する賞品等として使用された（甲４から甲１４）。いずれの番組においても，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の表示がある原告食事券の表面の画像がかなり大きく映し出され，「全国共通お食事券」（甲４から甲８，甲１２から甲１４），「ジェフグルメカード全国共通お食事券」（甲９），「全国共通お食事券『ジェフグルメカード』」（甲１０，甲１１）というテロップを伴って紹介された。


日本経済新聞社において，平成１０年６月１８日付け日本経済新聞夕刊に掲載した「ギフト券特集」に応募されたはがきから抽出したものを集計して分析した「広告企画『ギフト券アンケート』調査結果報告書」（甲３）中，原告食事券は，「ジェフグルメカード」として特定されており，「全国共通お食事券」の文字は，見られない。
(ｴ)原告食事券は，平成１７年に，年賀はがき購入の全国キャンペーン賞品として採用された。同キャンペーンの宣伝広告においては，賞品名として「全国共通お食事券」と記載されており，「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の表示がある原告食事券の表面の画像も掲載されている（甲７５）。原告食事券は，平成２２年２月頃，住宅エコポイント交換商品カタログに掲載され，「ジェフグルメカード（全国共通お食事券）」として紹介された（甲４０）。さらに，平成２３年９月頃，株式会社ＮＴＴドコモが実施したキャンペーン企画において，原告食事券が１等の賞品とされ，上記企画の宣伝チラシ上，「全国共通お食事券ジェフグルメカード」として紹介された（甲４１）。(ｵ)平成２４年１０月には，ＪＦ協会発行の文献「ジェフマンスリー」に，「業界“共通資本”としてのジェフグルメカード」と題する特別寄稿が掲載され，その文中には，「ジェフグルメカードは『全国共通お食事券』，『使用制限なし』というマーケティングコンセプトが生まれてきた」という記載がある（甲４７）。また，平成２５年９月には，「ジェフマンスリー」に，「ジェフグルメカード全国共通お食事券をめぐる闘い」と題する特集が組まれた（甲８０）。
⑵商標法３条２項の適用の可否
ア前記認定事実によれば，①原告食事券は，平成４年１２月１日の発行開始時から現在に至るまでの長年にわたり，多数販売されており，贈答用のギフト券として広く一般に知られていること，②原告食事券を利用できる原告加盟店は，全国各地に散在しており，現在，その総数は，３万５０００店を超えること，③原告は，全国紙の広告やキャンペーンなど原告食事券の販促活動に取り組んできたこと，④原告食事券は，全国ネットで放映されたテレビ番組，年賀はがき購入の全国キャンペーンなどに懸賞品等として採り上げられ，紹介されたことが認められ，これらの事実によれば，原告食事券自体は，相当に知名度が高いものと認められる。そして，前記認定事実のとおり，①大半の原告食事券の表面には「ジェフグルメカード全国共通お食事券」の文字が表示されていること，②平成６年８月頃以降に作成された原告加盟店ステッカーにおいては，その中央部に，赤地に白抜きの文字という目立つ態様で「全国共通お食事券」の文字が表示されていること，③すべての加盟店一覧表及び加盟店リスト，平成５年頃以降の広告やチラシ等の販促用ツールのいずれにも，「全国共通お食事券」の文字が含まれていることから，原告は，原告食事券の発行開始以降，現在までの相当長期間にわたり，本願商標である「全国共通お食事券」を使用してきたものといえる。
他方において，前記２のとおり，ぐるなびのウェブサイト上に平成２３年９月１５日付けで「『ぐるなびギフトカード』全国共通お食事券の販売を開始」などという広告が掲載されるまでは，本件証拠上，原告以外の者が，食事券について「全国共通お食事券」の語を使用していた事実は，認められない。イ(ｱ)しかしながら，原告食事券，加盟店一覧表，加盟店リスト，原告加盟店ステッカー，その他原告作成に係る販促用チラシ等の資料，広告のいずれにおいても，原告食事券を示すものとして，「全国共通お食事券」の語が単独で使用されたことはなく，同語は，常に，「ジェフグルメカード」の語と併記されて使用されてきた。この点に関しては，原告自身，本願商標，すなわち，「全国共通お食事券」を単独で使用したことがない点については，争わない旨を述べているところである。加えて，前述したとおり，原告食事券を採り上げたテレビ番組等における紹介など，原告以外の主体が原告食事券に言及する場合においても，「全国共通お食事券」の語が単独で使用されたことはなく，常に「ジェフグルメカード」の語と併用されてきた。
(ｲ)原告食事券，加盟店一覧表，加盟店リスト及び原告加盟店ステッカーは，本願指定役務の遂行と密接に関連するものといえるから，これらにおける「全国共通お食事券」の使用の具体的態様についてみると，以下のとおり，全体として，「ジェフグルメカード」の方が，「全国共通お食事券」よりも，強い印象を看者に与える態様で表示されてきたということができる。
ａ⒜原告食事券の表面は，本願指定役務の取引者，需要者である加盟店関係者及び一般消費者にとって，原告食事券の表示として直ちに目に付くものといえる。そして，同表面においては，前記認定のとおり，①上部中央に「ジェフグルメカード」の文字が，その下に表示されている「全国共通お食事券」の文字の約１．５倍の大きさで表示されていること，②「全国共通お食事券」の文字は，上記表示のみであるのに対し，「ジェフグルメカード」の文字は，中央部の原告図形標章の下にも表示されていること，③加えて，原告図形標章の中には，「グルメカード」の英語表記である「ｇｏｕｒｍｅｔｃａｒｄ」がデフォルメされた６色の英文字で表わされており，また，右下部には，券面額を表す数字の付近に「株式会社ジェフグルメカード」の文字が表示されていることから，明らかに，「ジェフグルメカード」の文字の方が，「全国共通お食事券」の文字よりも，看者の注意を引き付けるというべきである。
⒝また，前記認定事実によれば，加盟店一覧表（甲７１の１から３）の表紙及び平成１２年から平成２３年にかけて作成された加盟店リスト（甲４４，甲７２の４から１６）の表紙においても，「ジェフグルメカード」の文字は，併記されている「全国共通お食事券」の文字の約１．５倍の大きさで表示されており，より強く看者の注意を引くものといえる。
ｂ他方，平成６年８月頃以降に作成された原告加盟店ステッカーにおいては，「全国共通お食事券」の文字が，「ジェフグルメカード」の文字の約２倍の大きさで表示されており，同文字よりも目立つ態様である。本件証拠上，他に，原告食事券，加盟店一覧表，加盟店リスト及び原告加盟店ステッカーにおいて，「全国共通お食事券」の文字が，「ジェフグルメカード」の文字に比して，より強い印象を看者に与える態様で使用された例は，見られない。(ｳ)ａそして，前記２のとおり，本願商標である「全国共通お食事券」は，本願指定役務について使用された場合，その取引者，需要者によって，「全国で共通して所定の取扱店において食事に利用できる金券」程度の意味合いを有する表示，すなわち，本願指定役務の質を普通に用いられる方法で示す記述的な表示として認識されるものと認められる。


平成２４年７月１８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００２０号損害賠償請求控訴事件原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第２３２５５号
口頭弁論終結日平成２４年６月１３日
判        決
控      訴      人        日本総   合企画   株式会   社同訴訟代理人弁護士        新      谷              桂
藤      川      綱      之
被控訴   人                            エム．エフ．アイ．ネット
（エス）ピーティーイー．
リミテ   ッド．
（以下「被控訴人ＭＦＩ社」という。）
被控訴   人                    Y（以下「被控訴人Y」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士山        下      俊      夫
川      添              志
西      村      広      平
最      上      次      郎
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して，１０００万円及びこれに対する平成２１年６月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人らの負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要
本判決の略称は，「被告A」を「   A」と改め，その他の当事者ないし関係者の呼称を含め，審級に応じた読替えをするほか，原判決に倣う。なお，以下，被控訴人ＭＦＩ社ら及びAを総称して，「被控訴人ら」という。１本件は，原審において，控訴人が，本件特許権に係る本件専用実施権の権利者である被控訴人ＭＦＩ社との間で，同専用実施権に係る特許侵害者との間の通常実施権の設定に関する交渉等の業務委託を目的とする本件業務委託契約を締結し，契約金として１０００万円を支払ったことを前提に，①同契約の締結において被控訴人ＭＦＩ社，同被控訴人代表者である被控訴人Y及び本件特許権の特許権者であるコネットの当時の代表者であったAから特許権及び専用実施権の内容等について欺罔されたと主張し，被控訴人らに対し，共同不法行為による損害賠償請求として，連帯して，契約金に相当する損害金１０００万円及びこれに対する遅延損害金の支払を求め，また，②本件特許権のうち，本件特許権１が無効審決の確定により無効となったことから，本件業務委託契約は控訴人の意思表示に錯誤があったとして，その無効を主張し，被控訴人らに対し，連帯して，不当利得返還請求として，契約金１０００万円の返還及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。原判決は，被控訴人らにつき，控訴人主張の欺罔行為があったとは認められないとし，本件業務委託契約の締結につき，控訴人にその主張に係る錯誤があったとは認められないとして，控訴人の請求をいずれも棄却したため，控訴人が原判決を不服として控訴した。
控訴人は，原判決後，Aと訴訟外で和解し，当審において，   Aに対する訴えを取り下げたほか，被控訴人ＭＦＩ社らに対する契約金１０００万円の不当利得返還請求の原因として，双務契約における危険負担について規定した民法５３６条１項の適用を追加して主張している。
２前提となる事実
控訴人の本件請求に対する判断の前提となる事実は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決２頁１９行目から５頁２１行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。
(1)原判決５頁５行目の「１８０株を譲渡した」の次に「（以下「コネット株式譲渡契約」という。）」を加える。
(2)原判決５頁８行目の「本件専用実施権を解約する旨の通知をした（甲１１」の次に「。以下「本件解約通知」という。」を加える。(3)原判決５頁１０行目の「東京地裁」を「東京地方裁判所（以下「東京地裁」という。）」と改める。
(4)原判決５頁１８行目から２１行目までを以下のとおり改める。「コネットは，上記(6)によって本件専用実施権設定契約を解約したことを理由として，平成２１年，東京地裁に対し，被控訴人ＭＦＩ社ほかを被告として，本件専用実施権に係る専用実施権設定登録の抹消等を求める訴訟（甲１３。東京地裁平成２１年（ワ）第４７４４５号専用実施権設定登録抹消登録等請求事件。以下「別件訴訟」という。）を提起したところ，平成２４年３月３０日，コネットの請求をいずれも認容する判決がされた（甲４７。以下「別件判決」という。）。」
３本件訴訟の争点
(1)控訴人に対する欺罔行為の有無（争点１）
(2)控訴人に対する契約金返還義務の有無
ア本件業務委託契約の錯誤無効の成否（争点２）
イ民法５３６条１項の適用による契約金支払義務の消滅（争点３）
第３当事者の主張
１争点１（控訴人に対する欺罔行為の有無）について
(1)原審における主張
この点に関する当事者の主張は，次のとおり付加，訂正するほかは，原判決６頁２行目から１５頁末行までに摘示のとおりであるから，これを引用する。なお，原審におけるAの主張を引用するのは，主張共通の原則の範囲内で，同主張も当裁判所が斟酌して判断を示すことができるためである。
ア原判決６頁４行目，８頁１５行目，１１頁７行目，１３頁８行目の「本件業務提携契約」をいずれも「本件業務委託契約」と改める。イ原判決６頁８行目の「約定がある（甲１０」の次に「。なお，当該約定が後に変更されたか否かについては，当事者間に争いがあるが，以下，当該約定を「本件解約条項」といい，当該約定に基づく解約権を「本件解約権」という。」を加える。
ウ原判決９頁３行目の「ＩＹカードサービス」を「ＩＹカード」に改める。エ原判決１０頁１１行目の「コネットと被告ＭＦＩ社との」の次に「間で作成された覚書（乙ロ１。以下「本件覚書」という。）による」を加える。オ原判決１３頁２５行目の「合意」を「本件覚書による合意」に，１５頁２０行目の「覚書」を「本件覚書」にそれぞれ改める。
(2)当審における主張
〔控訴人の主張〕
①本件解約通知について


ア   Aは，原判決後，本件覚書は，以下の経緯において作成されたものであり，内容虚偽のものであると説明するに至った。当該説明は，Aの陳述書（甲４８）に添付されたメール等の客観的証拠によって裏付けられるものであって，被控訴人ＭＦＩ社らの指示によりされた原審における説明から変遷している点を考慮しても，その信用性が極めて高いものであることは明らかである。(ア)   Aは，平成２１年９月３０日，ペンジュラムとの間でコネット株式譲渡契約を締結したが，Aは，ペンジュラムとの間で別途合意した年額１３００万円の報酬が確実に支払われるか否かという点に主として関心を抱いており，ペンジュラムによるコネット買収を妨害する意図などは有していなかった。(イ)   Aは，平成２１年１０月８日，被控訴人Y   から，ペンジュラムに騙されている，このままだと特許だけ取られて報酬も支払われなくなる等と聞かされて不安になったところ，本件覚書を作成すればペンジュラムに対抗できる，任せてもらえれば悪いようにはしない等と聞かされ，その示唆のまま，内容虚偽の本件覚書を作成することに同意した。
(ウ)被控訴人   Yは，代表取締役を務める株式会社イレブンの従業員に対し，本件覚書の文案を作成するよう指示し，同従業員は，足立弁理士の確認を経るなどして文案を作成した。
(エ)   Aは，ペンジュラムとの決済日とされた平成２１年１０月１３日の午前中，新橋の事務所において，コネットの印鑑等を引き渡す前に本件覚書に押印してこれを２通作成し，同日の夜，被控訴人Yに２通とも送付し，その後の対応は被控訴人Yに委ねることとした。
イ原判決は，本件覚書について，①被控訴人ＭＦＩ社とコネットとの紛争が発生した平成２１年１０月１３日以降に作成されたものではないこと，②足立弁理士の指摘を受けて存続期間の変更が合意されたという被控訴人らの主張に不自然な点はないことを主たる理由として，真正に作成されたものであるとする。しかしながら，本件覚書が，Aからペンジュラムにコネットの印鑑が引き継がれた平成２１年１０月１３日以降に作成されたものではないとしても，直ちに平成２０年８月頃に真正に作成されたものと推認することはできない。Aとペンジュラムとは，平成２１年９月３０日にコネット株式譲渡契約を締結し，Aは，決済日である同年１０月１３日までの約２週間のうちに本件専用実施権設定契約を解約してもらうべく被控訴人Yと協議するが，被控訴人ＭＦＩ社らが解約に応じない場合，ペンジュラムが本件解約権を行使する方針としていた。しかし，被控訴人Yは，   Aが事前承諾のないままペンジュラムとの契約に至ったことに不満を抱き，本件専用実施権設定契約の解約には応じない意向を示すとともに，ペンジュラムのBに対しても同様の意向を示したのみならず，本件解約通知について争う姿勢を明確に示した。
以上のように，被控訴人ＭＦＩ社とペンジュラムとの紛争状態は，同年９月３０日以降に開始された交渉段階から既に発生していたものであり，Aが，被控訴人   Yの示唆に従い，コネットの印鑑をBに引き継ぐまでの間に本件覚書を作成する動機も，その機会も十分あったことは明らかである。
被控訴人らは，イレブンに対する本件特許権に係る専用実施権設定登録においても，契約上は１年ないし２年と期間を短く区切っており，登録原簿の記載と契約条項とは常に齟齬していた。自動更新条項に基づき契約の更新がされる都度，期間についての変更登録をすることは，費用や事務処理上の負担が生じるため，契約上は期間を１年ないし２年としつつ，登録原簿には，「期間全部」と登録することは，別件判決も指摘するとおり，実務上，広く行われているものである。そうすると，足立弁理士が，原判決の認定するように，契約書における条項と登録原簿における記載とを一致するようにアドバイスしたとは考え難い。ウ被控訴人   Yが，平成２１年１０月２２日，コネットに対し，本件覚書を送付して，本件解約通知が無効である旨主張するまで，本件覚書の存在を告げていなかったことは，当事者間に争いがない。
この点について，被控訴人Yは，本件覚書を２通とも所持していたが，何をしてくるか分からない相手にあえてその存在を伝えなかったなどと説明するが，明らかに不自然である。
しかも，本件専用実施権設定契約は，弁護士法７２条を潜脱する目的によるものであり，通謀虚偽表示として無効であるか，公序良俗違反により無効であるといわざるを得ないものであり，Aが，本件特許権の存続期間中などという長期間にわたり，専用実施権の拘束を受ける意思を有していたとは到底認めることができない。また，被控訴人Yは，事前承諾がないまま   Aが締結したコネット株式譲渡契約に不満を抱いていたのであるから，同契約の決済前に本件覚書の存在をペンジュラムのBに告げていれば，同譲渡契約は解消された可能性が高いものであるところ，被控訴人Yは，コネット買収を阻止できる可能性があった平成２１年１０月８日の時点では本件覚書の存在を明らかにせず，既に決済を終えてコネットの印鑑等も完全に引き継がれてしまった後の同月２２日に至り，本件覚書の存在を告知したことは，明らかに不自然である。
したがって，本件覚書は，同年９月３０日のコネット株式譲渡契約締結後，その条件に不安を抱いたAが，被控訴人   Yと共謀して，ペンジュラムによるコネット買収を妨げる目的で作成したもので，通謀虚偽表示により無効であるというべきである。
②本件専用実施権設定契約について
ア本件業務委託契約締結当時，本件覚書は存在せず，同委託契約は，本件解約権により解約し得るものであったが，被控訴人らは，控訴人に対し，この事実を一切説明していない。
また，同委託契約は，本件覚書が無効である以上，本件解約通知により解約されたものということができる。


したがって，控訴人は，本件特許権の専用実施権者である被控訴人ＭＦＩ社との間で，本件専用実施権設定契約が本件解約権により解約され得る危険性を告げられないまま，１０００万円もの契約料を支払って本件業務委託契約を締結し，その後，当該危険性が顕在化し，本件専用実施権設定契約が解約されてしまったため，本件業務委託契約に基づく業務を行うことができなくなったものである。イ原判決は，本件覚書が有効であるとし，その結果として，①控訴人はコネットに対して登録事項である本件専用実施権の期間が本件特許権の存続期間であることを主張し得ること，②コネットは，控訴人に対して本件解約権の不行使を約し，本件専用実施権設定契約が解約されたと主張することができないことを主たる理由として，被控訴人らの控訴人に対する不法行為責任を否定するようである。しかしながら，特許法９８条１項２号により，権利を発生させるためには登録が必要であるということができるとしても，登録があるからといって権利が発生しているとまで，いうことはできない。また，被控訴人らは，控訴人に対して本件専用実施権設定契約の内容を明らかにせず，本件解約権の存在自体を秘匿していたのであるから，同解約権の存在を前提として，控訴人との間で同解約権の不行使を約したと解することはできない。いずれにせよ，被控訴人らによる欺罔行為の存否は，同解約権の存在を信義則上告知すべき義務の存否及び当該義務違反の成否の観点から判断すべきである。
仮に，コネットが控訴人に対しては被控訴人ＭＦＩ社との本件専用実施権設定契約の解約を主張し得ないとして，控訴人がその事実をもって特許侵害企業と交渉を行ったとしても，そのような不安定な権利（コネットと被控訴人ＭＦＩ社との間では解約されているが，コネットと控訴人との間では解約を主張されない専用実施権）を前提として通常実施権設定契約を締結しようとする企業は皆無であろうから，解約権の不行使が約されていたか否かに関わらず，控訴人が損害を被ることは明らかである。
ウちなみに，契約の一方当事者が，当該契約の締結に先立ち，信義則上の告知義務に違反して，当該契約を締結するか否かに関する判断に影響を及ぼすべき情報を相手方に提供しなかった場合，一方当事者は，相手方が当該契約を締結したことにより被った損害につき不法行為による賠償責任を負うものと解すべきである。本件において，本件解約権の存在は，控訴人が本件業務委託契約を締結するか否かの判断に影響を及ぼすべき情報であり，その不告知が，信義則上の告知義務違反に当たることは明らかである。仮に，同解約権の存在を告知されていれば，控訴人において，実際に同解約権を行使される可能性はどの程度あるのか，同解約権を行使された場合にはどのようなリスクが生じ得るのか，同リスクを回避するためにはどのような対策が必要なのか等につき総合考慮の上，本件業務委託契約締結の可否が慎重に検討されたはずであって，同契約は締結されなかったか，少なくとも契約金支払等の条件が見直されたことは明らかである。本件解約権の存在が，控訴人による同委託契約締結の可否の判断に重大な影響を及ぼすものであったことは明らかであり，同解約権の存在を告知せず，むしろ本件専用実施権が本件特許権の存続期間中は有効であるかのごとく装っていた被控訴人らには，信義則上の告知義務違反が認められ，控訴人に対する不法行為責任が認められるものである。
③   Cの実施許諾料について
ア原判決は，   Cの実施許諾料に関し，①A   が足立弁理士から秘密とするように告げられていたことから金額を空欄とした契約書を示したこと，②Cと１０００万円で契約していたにもかかわらず，実施許諾料が３億円であったとAが述べたとすることは不自然であること，③被控訴人Yが３億円の根拠となるべきカード所有者１人当たり１００円の実施料は高すぎるとの内容のメールも含めてDに交付したのは不自然であることなどから，被控訴人らがCの実施許諾料が３億円であったと説明したとは解し難いとするようである。
しかしながら，Cとの契約書では，「契約の存在及び内容」自体が守秘義務の対象とされているものであって，被控訴人Y及び足立弁理士は，   Cと契約したこと自体が守秘義務の対象とされていることを認識していたのであるから，金額のみが守秘義務の対象であることを前提として，金額のみを空欄とした契約書を作成するはずがない。被控訴人らが金額のみを空欄としたのは，Cという大企業と契約できたことをアピールしながらも，大企業でさえ実施料を１０００万円まで値切られてしまったという不都合な事実を隠したかったからにほかならない。イ   Cの実施許諾料を知っているのは，C   関係者，A，被控訴人   Y及び足立税理士のみであり，被控訴人Y及び   Aが金額を控訴人に伝えなければ，控訴人にCの実際の実施許諾料を秘匿することは可能であるから，被控訴人らが，C   の実施許諾料について，３億円であると虚偽の事実を述べたとしても，何ら不思議ではない。実施許諾料が３億円に達することの根拠となるべき内容のメールも含めてDに交付されたことが，不自然であるということはできないことも明らかである。しかも，足立弁理士は，平成２１年５月２１日，特許侵害企業との交渉を有利に進めるため，明らかに実体のない通常実施権設定登録を提案しているものであり，Aも，C   の実施許諾料に関し，控訴人に「３億円」という具体的な金額を伝えた明確な記憶まではないが，金額白地の契約書は被控訴人Yが１０００万円ではなくもっと高いと思わせるために作成したものであること，控訴人から金額を聞かれれば「１口座１００円」「９００万口座」「億は下らない」との回答がされたと思われ，控訴人が，少なくとも億単位の金額であるという認識を有してしまったことは間違いないと思われる旨の陳述書を提出しているものである（甲４８）。Aの事務所家賃や敷金等の資金を確保するため，控訴人から何とかして契約金を得ようと画策されていた事情も，Aが保存していたメールから明らかであることなどを合わせ考慮すると，控訴人に対し，Cの実施許諾料が殊更に高いものと思い込ませるために虚偽の事実が告げられていたことは明らかである。
④小括
以上からすると，被控訴人らの欺罔行為が認められないとした原判決は誤りである。
なお，被控訴人ＭＦＩ社らは，本件業務の実施が困難になることを知りつつ本件専用実施権設定契約を解約したのは，コネットを買収したペンジュラムの経営判断であり，被控訴人ＭＦＩ社らに損害賠償請求することは失当であるなどと主張する。しかし，控訴人は，解約そのものが不法行為に該当すると主張するのではなく，被控訴人らが本件解約権の存在を本件業務委託契約締結時点で告知しなかった点に告知義務違反（不法行為責任）があり，また控訴人は同不告知によって要素の錯誤に陥った旨を主張するものであり，被控訴人ＭＦＩ社らの主張こそ，失当である。
〔被控訴人ＭＦＩ社らの主張〕
①本件解約通知について


ア本件訴訟は，コネット及びその株主であるペンジュラムが，   Aとの間の別件訴訟などを有利に進めることを目的として，控訴人を利用して提起したものである。本件業務委託契約に基づいて控訴人が支払った契約金１０００万円の原資はペンジュラムによるものであり，控訴人には特段の損害が生じているものではない。ペンジュラムは，平成２１年６月頃，本件特許権を利用した事業を展開しようと企て，Aとの交渉を開始した。ペンジュラムは，被控訴人らからの説明や登録原簿の記載から，本件特許権には期間の定めのない本件専用実施権が設定されていることを把握していたものの，Aが被控訴人   Yを説得するという説明を信じて手続を進めたが，進展は見られなかった。ペンジュラムは，そのため，次善の策として，本件解約条項に着目し，コネット株式譲渡契約を締結してAからコネットの株式を取得し，コネットが本件解約通知をしたものである。ペンジュラムは，本件特許権の事業に関する有効性を踏まえ，控訴人に出資して本件業務を行わせようとしたが，その後にコネットを買収したことから，本件業務が実施困難となることを承知しながら，コネットに本件解約権を行使させたものである。このような事態を生じさせたのは，控訴人の出資者であるペンジュラムの経営判断の結果であって，被控訴人ＭＦＩ社らに損害賠償を求めることは明らかに失当である。イ本件覚書は，本件専用実施権を被控訴人ＭＦＩ社に対して移転登録する前に，契約書の記載内容と登録原簿の登録内容とが異なることから将来的にトラブルが生じることを防止するために，平成２０年８月頃，足立弁理士の助言に基づいて作成されたものであって，その事実はコネットがAに対して提起した３０００万円の損害賠償を求める訴訟（東京地裁平成２２年（ワ）第４２４５４号損害賠償請求事件）の判決（乙ロ１５）においても認定されている。
ウ控訴人は，本件覚書が無効であることの根拠として，被控訴人らは，イレブンに対する本件特許権に係る専用実施権設定登録においても，契約期間を短く区切っており，登録原簿の記載と契約条項とは常に齟齬していたことを指摘する。しかし，被控訴人ＭＦＩ社自体，被控訴人Y及び   Aが，本件特許権を活用した事業を展開するために共同で設立した会社であり，その利益はAと被控訴人   Yとが享受するものとされていたことから，従前の契約は，特許権者であるコネット及びAに対して特に配慮したものであったにすぎない。本件専用実施権設定契約についても，特に検討することなく従前の契約書を踏襲したが，足立弁理士からの指摘を受けたため，本件覚書を作成したのである。
エ控訴人は，別件判決（甲４７）が，被控訴人ＭＦＩ社とイレブンほか４社との通常実施権設定契約について，実体のない仮装契約である旨認定したことをもって，被控訴人らが本件特許権の価値が殊更高いものであると日常的に偽っていたなどと主張する。
しかしながら，イレブンらは，被控訴人ＭＦＩ社及び大企業であるCが平成２１年２月に通常実施権設定契約を締結したことから，今後，その他の企業に対しても本件特許権を活用した事業展開が有益にされ，通常実施権設定に係る契約金も高騰することが予測されたため，同年５月１５日から同年６月５日にかけて，それぞれ通常実施権設定契約を締結したものである。イレブンらは，具体的に通常実施権の実施に至ることができず，また，実施料の支払もしていないが，これは，被控訴人ＭＦＩ社と控訴人，ペンジュラムとの間に紛争が生じたからである。イレブンらは，同一の住所地に所在するものではあるが，第三者が所有する１０階建てマンション及び総合テナントビルにそれぞれテナントとして入居しているものであって，別個の実体を有するものである。
②小括
以上からすると，本件覚書は有効であって，本件解約通知によって本件専用実施権設定契約が解約されたものということはできず，この点について，被控訴人らに控訴人主張の欺罔行為は存在しない。
２争点２（本件業務委託契約の錯誤無効の成否）について
(1)原審における主張
この点に関する当事者の主張は，原判決１６頁４行目の「本件業務提携契約」を「本件業務委託契約」と，「知財高裁」を「知的財産高等裁判所（以下「知財高裁」という。）」とそれぞれ改めるほかは，原判決１６頁３行目から１７頁１３行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。なお，原審におけるAの主張を引用する趣旨は，前記１(1)のとおりである。
(2)当審における主張
〔控訴人の主張〕
被控訴人らは，本件業務委託契約締結に先立ち，控訴人に対し，本件専用実施権設定契約は本件解約権により解約し得るものであることについて，控訴人に告知すべき信義則上の義務があったにもかかわらず，同義務に違反してこれを告知せず，むしろ，被控訴人らは，本件専用実施権が本件特許権の存続期間中は有効であるかのごとく振る舞っていたものである。そのため，控訴人は，本件専用実施権設定契約が本件解約権により解約し得るような不安定な権利ではないとの錯誤に陥っていたことは明らかである。
控訴人に上記錯誤がなければ，本件業務委託契約締結に至らなかったであろうことは明らかであるから，同契約は要素の錯誤により無効であるというべきである。以上からすると，本件業務委託契約について，控訴人に錯誤があったものとはいえないとした原判決は誤りである。
〔被控訴人ＭＦＩ社らの主張〕
争う。
３争点３（民法５３６条１項の適用による契約金支払義務の消滅）について
〔控訴人の主張〕
仮に，本件業務委託契約が錯誤無効といえないとしても，本件専用実施権設定契約が，本件覚書が無効なものであることから，コネットによる本件解約通知に基づいて解約されたため，本件業務委託契約は，事後的に履行不能に陥ったものである。そして，本件業務委託契約の実体は，控訴人が被控訴人ＭＦＩ社に契約料を支払うことにより，本件業務を行うことができる地位を得たものであって，控訴人の同契約料を支払うべき義務と，被控訴人ＭＦＩ社の同地位を提供すべき義務とは双務関係にあったものというべきである。
したがって，被控訴人ＭＦＩ社は，控訴人に対し，本件専用実施権に基づく本件業務を行うことができる地位を提供すべき義務を履行し得なくなった以上，民法５３６条１項に基づき，同義務と双務関係にある控訴人から契約料の支払を受ける権利を失ったものであるから，受領済みの契約料の返還を免れ得るものではない。
〔被控訴人ＭＦＩ社らの主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（控訴人に対する欺罔行為の有無）について
(1)認定事実


前提となる事実に証拠（甲２，４，５，６の１・２，甲７～１２，１４，１５，１９，２６，２７，２８の２，甲４４，乙イ１～３，乙ロ１，２，４，１２～１４，原審における控訴人代表者，原審における被控訴人Y本人兼被控訴人ＭＦＩ社代表者）及び弁論の全趣旨を加えると，以下の事実を認めることができる。ア   Aは，本件特許権者であるコネットの１００％株主兼代表取締役であったところ，平成１４年頃，知人から，ポイントビジネスに興味を有するという被控訴人Yを紹介された。A   は，被控訴人Yから，本件特許権を利用する企業から使用料を取得するとのビジネスモデルの提案を受け，同被控訴人とともに本件特許権を活用した事業を行うこととした。Aは，平成２０年７月１０日，コネット代表者として，被控訴人Yが代表者を務める被控訴人ＭＦＩ社との間で，本件専用実施権設定契約を締結した。
本件専用実施権設定契約の契約書（甲１０）では，本件専用実施権の適用期間は平成２０年９月１日から平成２１年８月末日までの１年間とし（４条１項），両当事者は，相手方当事者に対し，２か月前までに書面による契約終了の意思表示を行って同契約を終了させることができるとされていた（同条２項。本件解約条項）。もっとも，足立弁理士は，本件専用実施権の登録につき，コネットが株式会社アップのために設定登録していた，範囲を日本国内全域，期間を本件特許権の存続期間中，内容を全部とする専用実施権を被控訴人ＭＦＩ社に移転登録する形式で行うこととし，平成２０年８月１４日，その旨の登録がされた（甲４，５）。なお，その結果，本件専用実施権の存続期間は，前記契約書の記載する適用期間の制限を受けないものとなったが，その経緯については，本件覚書の作成時期ないし作成目的に併せて，改めて検討する。
イまた，   Aは，本件特許権を侵害している可能性があるポイントサービスを提供している企業に対し，実施許諾料の支払を求める交渉を，平成１９年から荒井弁護士，平成２０年初め頃から足立弁理士に依頼していたところ，足立弁理士が交渉した結果，平成２１年２月９日，本件専用実施権設定契約に基づき本件専用実施権の設定を受けていた被控訴人ＭＦＩ社がCに本件特許権の通常実施権を設定する旨の契約（甲１２。実施許諾料１０００万円）が締結された。さらに，荒井弁護士は，ＩＹカードに対し，同社のポイントサービスが本件特許権２に抵触することを告げて，ライセンス契約締結の提案をしていたところ，同年３月２３日付けで，ＩＹカードの代理人弁護士から，荒井弁護士に対し，ＩＹカードのポイントサービスは本件特許権２と抵触しないと考えているが，本件特許権２の技術には興味があり，将来的にはこれを同社の事業に導入することも検討したいので，ライセンス料について教えてもらいたいとの連絡がされた（甲２７）。ウ   Aは，平成１９年３月にパチンコ関係企業から本件特許権１の無効審判請求を受けたことを契機として，かえって，パチンコ店舗の来店ポイントが本件特許権に抵触しているのではないかと考えるようになり，知人からパチンコ業界に詳しいとして紹介を受けたEに対し，パチンコ業界との本件特許権の使用許諾料に係る交渉を任せることとしたが，Eは，平成２１年３月に急死した。しかし，平成２１年４月初旬頃，Aは，   Eと一緒に仕事をしていたF   から，Eを引き継いでポイント事業をやりたい人がいるとして，控訴人代表者のDを紹介され，同人から，Eのポイント事業を控訴人が引き継ぎたいとの提案を受けた。Aは，D   に対し，本件特許権については，被控訴人Yが経営する被控訴人ＭＦＩ社に対して本件専用実施権が設定されているので，被控訴人Yを入れて打ち合わせる必要がある旨を伝えた。
エ   A，被控訴人Y   ，D，   G及びF   は，平成２１年４月２４日，協議の場を設け，Aは，   Dに対し，本件特許権については，１年以上かけて，荒井弁護士及び足立弁理士が苦労して交渉してきたもので，Cとは通常実施権設定契約を締結するに至っているし，イトーヨーカドーが交渉のテーブルに上がってきてくれているとの話をした。
その際，Aは，   Dに対し，コネット，被控訴人ＭＦＩ社及びC   間で締結された通常実施権設定契約に係る契約書（甲１２）から，実施許諾料１０００万円の記載部分を空欄として作成した写しを見せたが，契約料は守秘義務があるから教えることはできないと告げた。
オ   Aは，控訴人に対して，まずはパチンコ業界に限って本件特許権の使用許諾料を取得する事業を依頼しようと考えたが，Dは，   A及び被控訴人Y   に対し，パチンコ業界だけでなく，荒井弁護士，足立弁理士が交渉対象としない中小企業との交渉を行いたいと希望した。
被控訴人Yは，これまでの荒井弁護士や足立弁理士が行ってきた大手企業相手の通常実施権設定契約締結交渉のほかに，中小企業相手に交渉を行えばそれだけ収益につながることから興味を抱いたが，そのような交渉業務を弁護士や弁理士ではない一企業に委託してよいか疑問があったことから，Dに対し，弁護士が関与してもらえるのであれば検討する旨を伝えたところ，Dは，その依頼をすることができる鈴木弁護士がいるので，一度会ってもらいたいと告げた。カ   D，A   ，被控訴人Y及び   Gは，平成２１年５月１４日，鈴木弁護士の法律事務所において，鈴木弁護士と面会した。その場で，法律行為等について鈴木弁護士が行い，それ以外について控訴人が行うことで，中小企業に対する本件特許権の通常実施権設定契約締結交渉を行うことが合意された。同月２８日，鈴木弁護士の法律事務所において，同弁護士，D，   A及び被控訴人Yが立ち会って，コネット代表者としての   Aの承諾の下，被控訴人ＭＦＩ社と控訴人との間の本件業務委託契約（甲６の１）が締結されるとともに，本件業務に係る法律行為については鈴木弁護士が担当するものとして，被控訴人ＭＦＩ社と鈴木弁護士との間の委任契約（乙ロ４）も締結された。
本件業務委託契約（甲６の１）には，「契約金は，契約の中途解約その他理由の如何を問わず返還しない」（３条２項）との規定が置かれたが，これは，同契約書文案を作成した被控訴人Yにおいて，何かしらの理由で契約金を返してくれといわれても困ると考えて加えたものであったところ，Dは，同条項について特段異議を述べなかった。
なお，Dが，   A及び被控訴人Y   との間で，本件業務委託契約締結に係る交渉を行っている際，Aは，   Dに対し，被控訴人ＭＦＩ社に対して本件特許権の存続期間中は有効な専用実施権を設定していること，本件特許権１については以前に無効審判請求がされたことがある旨を伝えている。


また，ＮＴＴコミュニケーションズは，同月２２日に特許庁に対して本件特許権１の無効審判を請求していたが（甲４），同請求書がコネットに送達されたのは同年６月１１日であって，A及び被控訴人   Yは，本件業務委託契約締結時において，同請求がされたことを知らなかった。
キ本件業務委託契約においては，機密保持条項（８条）が設けられたことから，同契約締結後，被控訴人Yは，本件専用実施権について被控訴人   Yが保管する書面のファイル一式をDに渡し，そのコピーをすることを許可したが，その中の   Cとの間の通常実施権設定契約に係る契約書については，実施許諾料の金額は空白としたもの（甲２８の２）であった。また，当該ファイル内には，平成２０年５月２７日，足立弁理士がCとの交渉経過を記載した被控訴人   Y宛のメールが含まれていた。当該メールには，Cから，カード所有者１人当たり１００円の実施料は高すぎること，共通ポイントの特許（本件特許権２）は現在実施していないが，引当金のことを考えると，実施許諾を受けておく価値はあること，集計システムの特許（本件特許権１）は無効になると考えている旨の連絡があったこと，無効審判請求をするなど，不穏な動きをする会社には２件とも実施許諾をしない方針であることなどを伝えた旨が記載されていた（甲１９）。
ク控訴人は，ペンジュラムから受けた出資を原資として本件業務委託契約の契約金１０００万円を準備し，平成２１年６月１５日，被控訴人ＭＦＩ社に対する送金手続を行い（甲４４，原審における控訴人代表者），同年８月末頃から，中堅スーパーの共同出資によるＣＧＣグループに対し，本件特許権の通常実施権設定に係る交渉を始めた。
ケ他方，   Aは，平成２１年１０月１３日，コネット株式譲渡契約を締結し，その保有するコネットの全株式のうち９０％に当たる１８０株を９００万円でペンジュラムに譲渡し，同日にコネットの代表取締役（取締役も併せて）を辞任し，同日，ペンジュラムの当時の代表取締役であったBがコネットの代表取締役に就任した（甲２，９，乙イ２）。コネット株式譲渡契約の契約書（乙イ２）には，Aにおいて，被控訴人ＭＦＩ社から本件専用実施権をコネットに移転するか，又は消滅するようにコネットに協力することが定められていた（第９条）。Bは，前同日，コネットの代表者として，被控訴人ＭＦＩ社に対し，本件解約条項に基づいて，同年１２月１３日をもって本件専用実施権設定契約を終了させることを記載した書面を発送した（本件解約通知。甲１１）。また，これに伴い，控訴人も，ペンジュラムから，本件専用実施権設定契約の契約書（甲１０）を見せられ，コネットにおいて，本件解約条項に基づき，被控訴人ＭＦＩ社に対して本件解約通知を行ったので，同被控訴人との間の本件業務委託契約に基づく本件業務の遂行を一旦中断するように求められたため，ＣＧＣグループとの前記交渉を取りやめることになった。
コこれに対し，被控訴人ＭＦＩ社の代表者である被控訴人   Yは，本件覚書の作成時期ないし作成目的はさておき，Aがコネットの代表者であった当時に作成して同被控訴人が所持していたという当該覚書をコネットに送付して，Bがコネットの代表者としてした本件解約通知は，本件覚書に反して無効であると主張して，その効力を争った。
なお，被控訴人ＭＦＩ社は，前記のとおり，荒井弁護士を同被控訴人の代理人として，ＩＹカードとの間で本件専用実施権に基づく通常実施権設定契約締結交渉を行うなどしていたが，ペンジュラムがコネットの経営権を取得することが決まった同年９月下旬ころ，既に同交渉等を取りやめていた。
(2)検討
控訴人は，控訴人に対する欺罔行為として，①本件専用実施権が本件解約条項により２か月前の予告で解消されてしまうおそれがあるとの事実を秘し，あたかも本件特許権の存続期間中は有効であるかのように装った，②被控訴人らは，控訴人に対し，Cがコネットに支払った本件特許権の実施許諾料が１０００万円であるという事実を秘し，あたかも３億円で契約できたかのように装って欺罔した，③被控訴人らは，控訴人に対し，本件特許権１についてＮＴＴコミュニケーションズから無効審判請求を受けているという事実を秘し，本件特許権がいかにも優良で何ら問題がない権利であるということばかりを強調したなどと主張する。そこで，以下，順次検討する。
ア本件解約条項について
(ア)本件専用実施権設定契約には，自動更新条項が存在するが，本件解約条項が存在し，同条項によれば，本件解約権の行使により予告から２か月後に解約されることになるところ，被控訴人ＭＦＩ社の本件専用実施権の登録は，期間につき，本件特許権の存続期間中とする登録がされていることは前記認定のとおりである。この点について，被控訴人らは，平成２０年８月２０日，コネットと被控訴人ＭＦＩ社との間で本件覚書が作成されていて，本件専用実施権の有効期間を本件特許権の存続期間とする旨の合意が成立していたためであると主張するのに対し，控訴人は，本件覚書は後日作成された内容虚偽の文書であると主張するところ，本件覚書にその作成者であるコネットの代表者と記載されているAは，コネット株式譲渡契約後である平成２１年１１月２２日，本件覚書に，「本覚書を私が作成した覚えはありません確かにコネット社の代表印は私が保管しており    必要な都度に押印していましたしかし本覚書によりＭＦＩに専用実施権を付与した基本契約書第４条２項２ケ月の解約予告期間が無効になるのであれば不本意です」と付記し（甲１４），さらに，Aは，原判決後，控訴人と訴訟外で和解し，   Aに対する訴えが取り下げられた後，平成２４年５月１５日付け陳述書（甲４８）を作成し，本件覚書は，被控訴人Yの指示により，平成２１年１０月１３日，ペンジュラムに対抗するために作成したものであるなどと説明する。


しかしながら，Aは，控訴人との間で前記和解に至るまで，一貫して本件覚書はその作成日付けのとおり真実作成されたものであり，本件覚書に対する上記付記は，Bや弁護士２名を含めた４名により脅迫されたためにしたものであるなどとする陳述書（乙ロ１０）を作成していたのみならず，別件訴訟における証人尋問でも，同趣旨の供述をしていることが明らかである（甲４３）。以上のように，本件覚書の作成経緯に関するAの説明ないし供述は，本件訴訟において被控訴人ＭＦＩ社らと共同被告であった当時と，和解が成立して訴えが取り下げられた現在とで正反対なものとなっているが，その変遷は，時期的にみて，本件訴訟に関わるAの立場の前記違いに由来することは否定できないから，当審で提出された甲４８の陳述書には，その信用性を裏付けるための電子メールが添付されているとはいえ，直ちにこれを採用し得るものではない。(イ)そこで，   Aの説明ないし供述を離れて，本件覚書が作成された経緯について検討するに，本件覚書が存在しなければ，被控訴人ＭＦＩ社がコネットから設定を受けた本件専用実施権は，自動更新条項があっても，コネットにおいて，２か月の予告期間を置いて解約することが可能であるから，被控訴人ＭＦＩ社の権利が脆弱なものであったことは否定し得ない。しかも，同被控訴人においては，本件専用実施権を有することを前提に，例えば，本件業務委託契約に基づいて，控訴人に対し，本件専用実施権に係る特許権侵害者との間で通常実施権の設定に関する交渉等を行わせることを予定して，契約金として１０００万円の支払を受けるなどしているのである。コネットから設定を受ける本件専用実施権の存続期間が契約書に記載されたとおりの期間であっては，コネットから本件専用実施権の設定を受けるにしても，また，控訴人との間で本件業務委託契約を締結するにしても，いつその権利を失うかもしれないという将来の不安を拭い去れないところである。したがって，本件専用実施権の設定を受ける被控訴人ＭＦＩ社が，契約書に記載された存続期間ではなく，もっと長期で，かつ，安定した存続期間でその設定を受けようと考えるのは，ごく自然で，かつ，合理的であって，そのために，本件覚書が作成されたとみる余地は十分にある。
加えて，本件専用実施権の登録に際しては，契約書の記載とは異なって，その存続期間を本件特許権の存続期間中とする登録がされているのであるから，これも本件覚書によって本件専用実施権の存続期間が，契約書に記載された期間ではなく，前記登録されたとおりの期間に変更されていたからと推認させ得るものといわなければならない。
(ウ)この点について，控訴人は，   Aとペンジュラムとの間でコネット株式譲渡契約が締結された後，コネットの経営者となったペンジュラムの意向に沿って，被控訴人ＭＦＩ社との間で本件専用実施権設定契約の解約について折衝する過程で，同被控訴人との間で紛争が生じたため，本件覚書が作成されたかのようにいうが，本件覚書は，本件解約条項に基づく解約権の行使を制限するものであるから，ペンジュラムにとって不利益となる文書であることは否定できない。そして，そのような文書を当時はいまだコネットの代表者であったとはいえ，ペンジュラムとの間でコネット株式譲渡契約を締結していたAが作成する動機があったとは考え難い。控訴人は，Aにおいて，被控訴人   Yから騙されて，ペンジュラムに対してコネット株式を譲渡しても，「特許だけ取られて報酬も支払われなくなる」のではないかと不安になって，ペンジュラムに対抗するために，内容虚偽の本件覚書を作成したかのように主張するが，そうであれば，端的にペンジュラムに対する株式譲渡をやめれば足りたはずであって，株式譲渡に応じた上で，なおペンジュラムに対抗する手段として本件覚書を作成したという動機は容易に理解し難い。しかも，そのようにペンジュラムに対する対抗手段として作成したという本件覚書であれば，自らの手中に収めておいて当然であると解されるのに，本件覚書は，２通作成され，その全部が被控訴人ＭＦＩ社の手中にあったのであって，同被控訴人の代表者である被控訴人Yが   Aに示唆して作成させたものであるとしても，A   のペンジュラムに対する対抗手段として作成されたものであるとすれば，少なくとも１通はAが所持していて当然であって，被控訴人ＭＦＩ社の手中にあったこと自体が不自然であるといわなければならない。
また，控訴人は，Aにおいて，本件専用実施権の存続期間につき，本件覚書に記載されているように本件特許権の存続期間中という長期間にわたる拘束を受ける意思を有していたとは到底認めることができないとも主張するが，反対に，本件解約条項に基づく解約権の行使が認められるような脆弱ともいうべき契約関係では，コネットから専用実施権の設定を受ける者がどれほどいるかも不確かであって，仮に専用実施権の設定を受けたとしても，その程度の専用実施権では，これを前提に，第三者に対して通常実施権を設定してその対価を取得する余地もないといって過言ではない。
(エ)この点について，控訴人は，さらに，被控訴人ＭＦＩ社及びコネットが紛争状態にある以上，被控訴人ＭＦＩ社が締結する通常実施権設定契約について，コネットが承諾を与えることはおよそ期待し得ないから，被控訴人らが，控訴人に対し，このような紛争が生じる余地があることを秘匿していたこと自体が欺罔に当たるとも主張する。
しかしながら，被控訴人ＭＦＩ社とコネットとが控訴人主張の紛争状態にあったとしても，弁論の全趣旨によれば，ペンジュラムが控訴人に対する資金援助だけでなく，本件特許権それ自体を実質的に取得しようとしてAからその所有するコネットの株式を取得し，Aが代表者であったコネットとの間で本件専用実施権の設定を受けていた被控訴人ＭＦＩ社に対し，本件専用実施権の解約をめぐって新たに折衝した以後であったと認められるのであって，それ以前には，コネット（その代表者であったA）と被控訴人ＭＦＩ社（その代表者である被控訴人   Y）とが控訴人主張の紛争状態にあったと認めることはできない。
したがって，その当時であれば，被控訴人ＭＦＩ社が締結する通常実施権設定契約について，コネットが承諾を与えることは当然に期待し得る状態にあったといわなければならない。
そもそも，本件業務委託契約は，契約金として１０００万円の支払を要するものであり，本件特許権の通常実施権設定契約締結について交渉するという本件業務を目的とするものであること，有効期間は２年間とされていたものの，自動更新条項が定められていたこと（第１０条）などからすると，控訴人は，相当程度の期間，本件業務委託契約が存続することを期待しており，被控訴人らも，同様の認識であったものというべきである。


また，本件業務の遂行により，本件特許権について通常実施権の設定を希望する企業との合意が得られた場合，本件特許権の特許権者であるコネットは，特許法７７条４項により，本件専用実施権に対する通常実施権の設定について承諾することが当然に予定されていたものであって，コネットの１００％株主であったAは，被控訴人Yとともに，本件業務委託契約の締結に深く関与していたのであるから，本件専用実施権設定契約に係る契約書に本件解約条項が記載されていたとしても，Aが本件解約権を行使することは想定されていなかったことは明らかである。それにもかかわらず，Aは，当初は控訴人による本件業務の遂行により，収益を得ることを企図していたところ，その後，本件特許権を活用した事業を企図したペンジュラムからコネットの株式譲渡などを持ちかけられたため，コネット株式譲渡契約を締結している。しかも，Aは，同時期に，ペンジュラムとの間で，ペンジュラムがAに対し，本件特許権が有効に存続する限り，上限年額１３００万円を支払うこと，本件専用実施権を被控訴人ＭＦＩ社からコネット又はコネットの子会社に移転することを条件に，その対価として２０００万円及びパチンコ関連企業から取得する特許対価２０％を支払うことを合意するとともに，コネットとの間で，顧問料年額８００万円の顧問契約を締結していたようであるが（甲４７，乙ロ１５），Aがコネットによる本件解約権を自由に行使し得ることが想定されていたのであれば，本件専用実施権の移転を条件に多額の対価を支払う合意をする必要性は乏しく，その移転を条件に多額の対価の支払が合意されたというのも，被控訴人ＭＦＩ社との間で本件専用実施権設定契約を解消することが容易でないことをAも，また，ペンジュラムも認識していた証左といえなくもない。
このようにみてくると，Aは，控訴人が１０００万円の契約料を支払って本件業務委託契約を締結した事情を熟知していながらも，本件専用実施権の設定を解消した上で本件特許権による事業展開を図ろうと企図していたペンジュラムから多額の金銭提供を約束され，コネット株式譲渡契約及び顧問契約等を締結したものであって，ペンジュラムに買収されたコネットが，本件解約通知を行ったことにより，被控訴人らとコネットとの間に紛争が生じたにすぎないものといわなければならない。(オ)本件覚書は，本件専用実施権設定契約締結当時，本件特許権を活用した事業を展開することについて協力関係にあったA（コネット）と被控訴人   Y（被控訴人ＭＦＩ社）とが，本件専用実施権を短期間で解約することを互いに想定していなかったのに，契約書には，本件解約条項が規定されていたことから，本件専用実施権について登録手続を受任した足立弁理士から指摘を受けて，本件専用実施権の存続期間の変更を合意したために作成されたものであったと認めるのが相当であって，これに反する控訴人の主張を採用することはできない。控訴人は，専用実施権の設定登録に際しては，その存続期間が契約書に記載された１年ないし２年であったとしても，その登録更新に伴う費用や事務処理上の負担が生じるため，登録原簿には，期間を特許権の存続期間の全部と登録することは実務上で広く行われているものであるとして，足立弁理士が上記認定のような指導をするはずがないなどとも主張するが，本件においては，本件専用実施権の存続期間を契約書に記載された期間とは異なり，登録されたとおりの期間とする理由があったのであって，足立弁理士が登録されたとおりの存続期間であることを明らかにするため，本件覚書の作成についても指導したということは決して不自然ではなく，かえって，本件覚書が内容虚偽のものであって，かつ，そのような本件覚書の作成を専門家である足立弁理士が指導したなどとは解されないところである。以上要するに，本件専用実施権設定契約の締結に際しては，契約書に本件解約条項が規定されていて，同条項によれば，本件解約権を認め得るとはいえ，本件覚書によって，本件専用実施権の存続期間が本件特許権の存続期間中とされたため，本件解約権は認められない結果となっているということができるのであって，本件覚書が通謀虚偽表示により無効であることを理由に，本件解約権の存在を前提として，その存在を秘匿していたことが控訴人に対する欺罔行為であるという控訴人の主張は採用し得ないというほかはない。
イ   Cの実施許諾料について
(ア)控訴人は，本件業務委託契約締結交渉において，   A及び被控訴人Y   がCとの間の通常実施権設定契約における実施許諾料が３億円であったと述べたと主張し，Dも，原審における控訴人代表者尋問で同趣旨の供述をする。しかしながら，Aは，足立弁理士から，   Cとの通常実施権設定契約における実施許諾料額は秘密とするようにと告げられていたことから，あえて同実施許諾料額の記載部分を空白とした契約書を示していたものである。また，当時，Cとの間で実施許諾料額を１０００万円とする通常実施権設定契約が既に締結されていたが，その金額については，Aだけでなく，被控訴人   Yや足立弁理士も了知していたものであるにもかかわらず，Aが，その実施許諾料が１０００万円であることを秘匿することなく，反対に，その実施許諾料が３億円であったと事実と異なる説明をしたとは解し難い。
被控訴人Yは，本件業務委託契約締結後，本件専用実施権について同被控訴人が保管する書面のファイル一式をDに渡しているところ，同ファイル中の書面には，足立弁理士からA及び被控訴人   Y宛の，C   において控訴人が３億円の根拠とするカード所有者１人当たり１００円の実施料は高すぎる，本件特許権２は現在実施していない，本件特許権１は無効になると考えている旨の連絡があったとの内容のメール（甲１９）も含まれていたところ，被控訴人Yが，   Cにおいて，本件特許権の価値について疑問を抱いている内容のメールを含めて，本件専用実施権について保管する書式一式のファイルをDに渡していることからしても，同様に，   YがAとともに，Cとの間の通常実施権設定契約における実施許諾料が３億円であったと虚偽の事実を告げていたとも解し難い。


なお，控訴人が指摘するとおり，Cとの間の通常実施権設定契約（甲１２）においては，「契約の存在及び内容」自体が守秘義務の対象とされているが，本件業務委託契約締結に当たり，本件特許権の価値を説明するために，被控訴人らがCから守秘義務違反を追及される可能性があることはともかくとして，通常実施権設定契約締結の事実を控訴人に対して開示し，実施許諾料のみを秘匿するための契約書の写しを作成したこと自体は，格別不自然であるとまでいうことはできない。(イ)したがって，   A及び被控訴人Y   が，本件業務委託契約締結交渉において，Dに対し，本件特許権が極めて高い価値を有するなどと強調した可能性は否定できないものの，Cとの間の通常実施権設定契約における実施許諾料が３億円であると告げていたとは，これを認めることができないといわざるを得ない。ウＮＴＴコミュニケーションズによる無効審判請求について前記のとおり，Aは，   Dに対し，本件特許権１について無効審判請求がされたことがあることを述べていたものであり，また，本件業務委託契約締結時までにおいて，A及び被控訴人   Yは，本件特許権１についてＮＴＴコミュニケーションズから無効審判請求がされたことを知らなかったものである。なお，本件業務委託契約締結日において，足立弁理士からのメールにより無効審判請求がされたことを知った旨のAの陳述書（甲４８）を採用することができないことは前記認定のとおりである。
もとより，特許が無効であると考える者は，原則，当該特許についていつでも無効審判請求ができるものであって（特許法１２３条），特許権者や専用実施権者が，その信ずるところに従って，特許庁における査定を経て有効に成立している特許権につき，仮に優良な特許であると述べていたとしても，通常実施権の設定を受けようとする者は，契約当事者として当該特許権の内容を確認し，当該特許について無効審判請求がされる一般的な危険性があることをも考慮した上で，通常実施権の設定に応じるか否かを判断するものである。本件業務委託契約に係る契約書（３条２項）に，「契約金は，契約の中途解約その他理由の如何を問わず返還されない。」と規定されているのも，そのような場合をも想定したためであったと解される。そうすると，その後に当該特許の無効が確定したからといって，特許権者や専用実施権者に欺罔行為があったとまでいうことはできない。Dも，原審における控訴人代表者尋問において，本件特許権につき，自ら特許庁における資料等を調べた上で，ポイント制度のカードが本件特許権に抵触しているものが多いと考え，控訴人において本件業務委託契約を締結するに至ったなどと供述している。したがって，知財高裁における審決取消訴訟の棄却判決を経て本件特許権１の無効が確定したことについても，被控訴人らに欺罔行為があったと認めることはできない。
(3)小括
以上からすると，本件業務委託契約の締結において，被控訴人らに控訴人主張の欺罔行為があったということはできないから，控訴人が被控訴人らの共同不法行為に基づく損害賠償請求として，契約金に相当する損害金１０００万円の支払を求める請求は理由がない。
２争点２（本件業務委託契約の錯誤無効の成否）について(1)前記のとおり，特許が無効であると考える者は，原則，当該特許についてはいつでも無効審判請求ができるものであって，特許につき，無効審判請求がされ，無効審決の確定によって無効となる可能性があることは特許法が定めるところである。そして，原審における控訴人代表者尋問の結果によると，そのことは，一般論としてDも理解していたものである。本件業務委託契約締結後に被控訴人   YがDに渡したメール（甲１９）にも，Cが本件特許権１は無効であると考えていること，「無効審判を請求するなど不穏な動きをする会社」に対する対応などが記載されている。
そうすると，特許に関する契約をした当事者においては，当該特許が無効審判の確定によって無効となる可能性を当然認識しているものというべきであるから，契約締結後に当該特許が無効審決の確定により無効となったからといって，およそ同契約締結時において錯誤があったとまで，いうことはできない。本件業務委託契約に係る契約書に，前記のとおり，「本条の契約金は，契約の中途解約その他理由の如何を問わず返還されない。」との規定が置かれたのも，本件特許権の全部又は一部が無効となり得ることをも想定した上で，定められたものということができる。
したがって，本件業務委託契約締結後に無効審決の確定によって本件特許権１が無効となったことをもって，控訴人に錯誤があるとの控訴人の主張は理由がない。(2)この点について，控訴人は，本件業務委託契約締結に先立ち，被控訴人らは，控訴人に対し，本件専用実施権設定契約は本件解約権により解約し得るものであることについて，控訴人に告知すべき信義則上の義務があったにもかかわらず，同義務に違反してこれを告知しなかったため，控訴人は，本件専用実施権設定契約が本件解約権により解約し得るような不安定な権利ではないとの錯誤に陥っていたとも主張する。
しかしながら，本件解約条項が，本件覚書によって，本件専用実施権の存続期間が本件特許権の存続期間中と変更されたことに伴い，失効して，本件解約権が認められなくなったことは前記認定のとおりであるから，被控訴人らが，控訴人に対し，本件解約権により本件専用実施権が解約し得るものであることについて，信義則上であっても，その告知義務を負うべき前提がなく，控訴人の主張は失当といわざるを得ない。
(3)また，先に述べたとおり，特許自体が無効審判の確定により消滅することが予想されているものであり，専用実施権といえども，特許自体の消滅そのほかの事由により消滅する可能性があることは明らかであることから，専用実施権に関する契約をした当事者において，契約締結後に当該専用実施権が消滅したからといって，およそ同契約締結時において錯誤があったとまでいうことはできない。
(4)小括
以上からすると，本件業務委託契約の錯誤無効を理由として，契約金１０００万円の返還を求める控訴人の請求も，契約金を受領した被控訴人ＭＦＩ社以外の者がその返還義務を負うか否かはさておき，いずれにしても理由がない。３争点３（民法５３６条１項の適用による契約金支払義務の消滅）について控訴人は，本件解約通知により，被控訴人ＭＦＩ社は，控訴人に対し，本件専用実施権に基づく本件業務を行うことができる地位を提供すべき義務を履行し得なくなった以上，民法５３６条１項に基づき，控訴人の同被控訴人に対する契約金の支払義務も消滅するから，同被控訴人は，控訴人から受領済みの契約料を返還する義務を負うとも主張する。


平成２６年５月１５日判決名古屋高等裁判所
平成２５年（行コ）第３８号損害賠償等請求住民訴訟控訴事件（原審    津地方裁判所平成２０年（行ウ）第１５号）
主                文
１原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
２差戻しに係る１審原告の請求をいずれも棄却する。３差戻しに係る部分の訴訟の総費用は，１審原告の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
(1)１審原告
ア原判決を次のとおり変更する。
イ１審被告は，Ａに対し，９７１万２１４７円及びこれに対する平成２０年１０月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
ウ１審被告は，Ｂに対し，１４３３万８９７９円及びこれに対する平成２３年６月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
エ１審被告は，平成１７年８月１８日にＣ広域連合がＤ組合との間で締結した土地賃貸借契約に基づく賃料として，平成２３年７月以降，年額２５８万８７３６円を超える金員をＤ組合に支払ってはならない。オ１審被告は，ＢがＣ広域連合を代表して上記エの賃料として年額２５８万８７３６円を超える金員をＤ組合に支払ったときは，Ｂに対し，上記金額を超えて支払った金員及びこれに対するその支払日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
(2)１審被告
ア原判決中，１審被告の敗訴部分を取り消す。
イ上記部分につき，１審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，三重県の志摩市等により組織されるＣ広域連合（以下「本件広域連合」という。）がＤ組合との間で締結したし尿及び浄化槽汚泥の積替え保管場所等についての原判決別紙物件目録記載１ないし１４の土地（以下「本件   土地」という。）の賃貸借契約（以下「本件賃貸借契約」という。）について，志摩市の住民である１審原告が，上記契約に定められた賃料（以下「本件   賃料」という。）は不当に高額であり本件賃料の支出のうち適正額を超える部分は違法であると主張して，本件広域連合の執行機関である１審被告を相手に，地方自治法２９２条により準用される同法２４２条の２第１項１号に基づき，本件賃料のうち本件広域連合の監査委員が適正額として勧告した額を超える部分に係る公金の支出の差止めを求めるとともに，同項４号に基づき，平成１９年２月から同２３年６月までの間に本件広域連合の長の職にあった者２名に対して，各在任期間中の本件賃料に係る公金の支出額のうち１審原告が主張する適正額を超える部分に相当する金額及び遅延損害金の損害賠償請求をすることを求め，将来の給付の請求として，本件広域連合の長が監査委員が適正額として勧告した額を超えて本件賃料を支出したときは，長に対して損害賠償請求をすることを求める住民訴訟である。
２本件訴訟の経過
(1)差戻し前の１審（津地方裁判所平成２０年（行ウ）第１５号）差戻し前の１審は，裁判所が選任した鑑定人Ｅ（以下「Ｅ鑑定人」という。）の鑑定結果（以下「Ｅ鑑定」という。）に基づき，本件賃貸借契約締結当時の適正賃料は年額２８６万２０００円であり，本件広域連合の長による同金額を超える本件賃料の支出は裁量権の逸脱又は濫用に当たり違法であるとして，適正賃料の額との差額について損害賠償を請求するよう命じる請求については上記適正賃料との差額につき本件広域連合の長の職にあった者に対して損害賠償を請求するよう命じ，本件広域連合の監査委員が適正額として勧告した額のうち上記適正賃料を超える本件賃料の支出の差止め請求を認容し，将来の給付の請求を民訴法１３５条の要件を充足しないとして不適法却下した。
(2)差戻し前の控訴審（名古屋高等裁判所平成２２年（行コ）第４２号）差戻し前の控訴審は，次のとおり判断して，差戻し前の１審判決（原判決）を変更し，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく１審原告の請求のうち年額１００万円を超える賃料支出額に係る部分及び同項１号に基づく１審原告の請求を認容し，１審原告のその余の控訴及び拡張請求並びに１審被告の控訴をいずれも棄却した。
ア本件賃貸借契約及びこれを変更した契約（以下「本件変更契約」といい，両者を併せて「本件各契約」という。）に係る違法事由の有無は賃料額の多寡によって判断されるべきであり，代替施設の有無等はその判断に際しての事情として検討することになる。本件賃貸借契約に定める賃料額は，本件土地の適正賃料である１審原告による私的鑑定（以下「Ｆ私的鑑定」という。）の評価額の７倍を超える極めて高額なものである。そして，旧Ｇ町の中継槽の一時的な代替利用も不可能ではないから，新たなし尿中継槽を平成１９年１月末までに設置すべき緊急性までは認められず，また，本件広域連合は，他の候補地を探すことなく，Ｄ組合から高額な賃料を要求されると，単に減額を求める交渉に終始し，鑑定評価を実施しないまま本件賃貸借契約の締結に応じている。本件各契約に定める賃料額を決定しその支出をした本件広域連合の長は，その裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用したものというべきであり，本件各契約に基づく賃料の支出は，適正と認め得る賃料額の上限である年額１００万円を超える部分に関して財務会計法規上の義務に違反する違法な行為と評価すべきである。イ本件土地につき前記の賃料で借り受ける旨を決定した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約に定める賃料のうち上記の上限を超える部分を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるというべきである上，Ｄ組合においては，法外に高額な賃料を要求し，前記の経緯を経て本件賃貸借契約の締結に至らせていたのであって，本件各契約の賃料の約定は上記の上限を超える限度で公序良俗に反し，私法上無効である。
(3)上告審


上記差戻し前の控訴審判決に対し，１審原告及び１審被告は，それぞれ上告を提起するとともに上告受理の申立てをしたところ，最高裁は，１審原告の上告を棄却し，本件を上告審として受理しないとの決定をし（平成２３年（行ツ）第４１０号，平成２３年（行ヒ）第４５３号），１審原告の敗訴部分は確定した。また，最高裁は，１審被告の上告を棄却したが（平成２３年（行ツ）第４０９号），１審被告の上告受理の申立てについて，本件を上告審として受理した（平成２３年（行ヒ）第４５２号）。そして，最高裁は，以下のとおり，差戻し前の控訴審が認定した事実関係等から直ちに，本件各契約が違法に締結されたものでありその賃料の約定が私法上無効であるとして，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく１審原告の請求の一部及び同項１号に基づく１審原告の請求を認容した差戻し前の控訴審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，差戻し前の控訴審判決中１審被告敗訴部分は破棄を免れないとして，上記部分につき本件を当審に差し戻した。
ア旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性，契約の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因としての当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情の有無にかかわらず，本件賃貸借契約において鑑定評価を経ずに定められた賃料の額及びこれを一部減額した本件変更契約所定の賃料の額がＦ私的鑑定において適正とされた賃料の額と比較して高額であることをもって直ちに，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであったということはできない。イ契約に基づく債務の履行として行われる公金の支出について地方自治法２４２条の２第１項１号に基づく差止めを請求することができるのは，当該契約が私法上無効である場合に限られるところ，旧Ｈ町の区域内で新たにし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性，当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった上記の諸事情に加え，本件賃貸借契約に定められた賃料の額が当事者間で相応の交渉を経た上で合意されたものであり，本件広域連合の議会においてその予算が承認されていたことなどからすると，Ｆ私的鑑定において賃借の目的等を考慮することなく適正とされた賃料の額と単純に比較して，本件各契約の賃料の約定が公序良俗に反するものとはいえず，また，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められると直ちにいうこともできない。
３前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア１審原告は，三重県志摩市の住民である。
イ本件広域連合は，三重県志摩市，鳥羽市及びＩ町により構成され，し尿処理等の広域的処理を行うこと等を目的として平成１１年４月１日に設立されたＪ組合（旧Ｈ町，旧Ｇ町，旧Ｋ町，旧Ｌ町及び旧Ｍ町（以下「旧志摩郡５町」ということがある。）並びに旧Ｎ町の６町で構成される。）を前身とする広域連合（特別地方公共団体）である。
１審被告は，本件広域連合の長であり，Ａは平成１６年１０月から平成２０年１０月３０日まで，Ｂは同月３１日から現在に至るまで，その地位にある者である。
ウなお，三重県志摩市は，旧志摩郡５町が合併して平成１６年１０月１日に誕生した市であり，Ｉ町は，旧Ｎ町と旧Ｏ町が合併して平成１７年１０月１日に誕生した町である。
(2)賃貸借契約の締結等
ア本件広域連合は，平成１７年８月１８日，Ｄ組合との間で，原判決別紙物件目録記載１ないし１４の志摩市Ｈ町Ｐの１４筆の土地（本件土地）を次の約定で賃借するとの合意をした（甲１。本件賃貸借契約）。用    途本件広域連合は，本件土地を関係町から生じる一般廃棄物のうち，し尿及び浄化槽汚泥の積替え保管場所（中継槽用地）並びに進入路として使用し，その他の用途には使用しないものとする。期    間協議して別に定める時（後の協議により，平成１７年１２月１日と定められた。）から平成２１年３月３１日まで。ただし，この期間満了の３か月前までに本件広域連合，Ｄ組合のいずれからも異議申出がないときは，本契約は期間満了の日の翌日から１年間延長するものとし，その後において期間が満了したときも同様とする。
賃    料年額６００万円（月額５０万円）
支払方法Ｄ組合は，毎月の賃料を翌月の１０日までに本件広域連合に請求し，本件広域連合は，請求のあった月の末日までに支払う。特    約①本件広域連合は，中継槽用地の造成工事を行うとともに，中継槽設置工事及び付帯設備設置工事を行う。②本件広域連合は本件土地を返還するときは，原則として構築物等を本件広域連合の費用をもって取り払い，返還するものとする。
イ本件土地は，原判決別紙図面記載のとおり，概ね直線状の細い通路部分が約１１０ｍ続き，その先に概ね楕円状の広い土地が広がる旗竿状の形状をしており，総面積（実測）は３５３１．７㎡である。本件賃貸借契約締結時の現況は，通路部分を除くと概ね山林状態であり（なお，登記簿上の地目は山林，雑種地又は原野である。），同契約締結後，その楕円状の土地部分につき本件広域連合により造成工事が行われた（以下「本件造成工事」という。）上，面積３０５．８６㎡のし尿中継槽（以下「本件し尿中継槽」という。）が建築され，使用されている。
(3)賃料の支払
ア本件広域連合は，連合長がＡであった平成１９年２月から平成２０年１０月３０日までの間，本件賃貸借契約に基づき，Ｄ組合に対し，次のとおり賃料を支払った。


平成１９年１月分          同年２月２６日      ５０万円同年２月分          同年３月２６日      ５０万円同年３月分          同年４月２５日      ５０万円同年４月分          同年５月２５日      ５０万円同年５月分          同年６月２５日      ５０万円同年６月分          同年７月２５日      ５０万円同年７月分          同年８月２７日      ５０万円同年８月分          同年９月２５日      ５０万円同年９月分          同年１０月２５日    ５０万円同年１０月分        同年１１月２６日    ５０万円同年１１月分        同年１２月２５日    ５０万円同年１２月分平成２０年    １月２５日    ５０万円平成２０年１月分          同年２月２５日      ５０万円同年２月分          同年３月２５日      ５０万円同年３月分          同年４月２５日      ５０万円同年４月分          同年５月２６日      ５０万円同年５月分          同年６月２５日      ５０万円同年６月分          同年７月２５日      ５０万円同年７月分          同年８月２５日      ５０万円同年８月分          同年９月１０日      ５０万円同年９月分          同年１０月２７日    ５０万円
（合計        １０５０万円）
イ本件広域連合は，連合長がＢに代わった後，本件賃貸借契約に基づき，Ｄ組合に対し，次のとおり賃料を支払った。
平成２０年１０月分        同年１１月２５日    ５０万円同年１１月分        同年１２月２５日    ５０万円同年１２月分平成２１年    １月２６日    ５０万円平成２１年１月分          同年２月２５日      ５０万円同年２月分          同年３月２５日      ５０万円同年３月分          同年４月１０日      ５０万円同年４月分          同年５月２５日      ５０万円同年５月分          同年６月２５日      ５０万円同年６月分          同年７月２７日      ５０万円同年７月分          同年８月２５日      ５０万円同年８月分          同年９月２５日      ５０万円同年９月分          同年１０月２６日    ５０万円同年１０月分        同年１１月２５日    ５０万円同年１１月分        同年１２月２５日    ５０万円同年１２月分平成２２年    １月２５日    ５０万円平成２２年１月分          同年２月２５日      ５０万円同年２月分          同年３月２５日      ５０万円同年３月分          同年４月２６日      ５０万円同年４月分          同年５月２５日      ５０万円同年５月分          同年６月２５日      ５０万円同年６月分          同年７月２６日      ５０万円同年７月分          同年８月２５日      ５０万円同年８月分          同年９月２７日      ５０万円同年９月分          同年１０月某日      ５０万円同年１０月分        同年１１月某日      ５０万円同年１１月分        同年１２月某日      ５０万円同年１２月分平成２３年    １月某日      ５０万円平成２３年１月分          同年２月    某日    ４１万７０００円同年２月分          同年３月    某日    ４１万７０００円同年３月分          同年４月    某日    ４１万７０００円同年４月分          同年５月    某日    ４１万７０００円同年５月分          同年６月２７日      ４１万７０００円
（合計１５５８万５０００円）
(4)監査請求と本件訴えの提起
１審原告は，平成２０年１月２４日付けで，本件広域連合監査委員に対し，地方自治法２４２条１項に基づき，本件賃貸借契約の賃料を減額し，また，既に支払われた適正額を超える賃料をＡの責任において返還するよう必要な措置を講じるよう求める旨の住民監査請求をした。
これを受け，同年３月１９日，同監査委員は，本件広域連合執行部に対し，同条４項に基づき，次のとおり勧告した。
「１勧告の内容
(1)Ｈ町中継槽用地土地賃借契約（本件賃貸借契約）について，契約金額が不当に高いとして，Ｃ広域連合に対して，金３，４１１，２６４円を連合長に請求するよう勧告する。
(2)Ｈ町中継槽用地土地賃借契約について，２，５８８，７３６円以下の金額で変更契約するよう勧告する。
２措置期限
平成２０年４月３０日（水）                                    」このような勧告を行った理由として，同監査委員は，１審原告に対する監査結果の通知書において，本件土地に使用されていない部分があることをもって本件賃貸借契約が違法・不当であるとはいえないが，近傍類地の取引単価から本件土地の年間賃借料を算出すると１８０万１１６７円であり，連合長の裁量を考慮しても，年間賃借料は２５８万８７３６円を上回るものではない旨指摘している。
この勧告に対し，本件広域連合は，同年４月４日付けで，同条９項に基づき，同監査委員に対し，勧告に従わない旨を通知し，同監査委員は，同月８日付けでこれを１審原告に通知した。
１審原告は，同月１５日，本件訴えを提起した。
(5)変更契約
本件広域連合は，原判決言渡し後の平成２２年１１月２２日，Ｄ組合との間で，本件賃料につき，平成２３年１月１日から同年１２月３１日までを年額５００万円（同年１月分から１１月分までは月額４１万７０００円，同年１２月分は月額４１万３０００円）とし，平成２４年１月１日から同年１２月３１日までを年額４００万円（同年１月分から１１月分までは月額３３万４０００円，同年１２月分は月額３２万６０００円）と変更す   る旨の契約（本件変更契約）を締結した。
４争点及び当事者の主張
(1)旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性，当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情を総合考慮した上でなお，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となるか否か。
（１審原告の主張）


ア旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性があったとしても，それは本件土地が候補地の一つであったというにとどまり，旧Ｈ町内には他にも候補地があるから，本件広域連合の長としては，これを探して本件土地と比較検討すべきであった。本件広域連合は，Ｄ組合から代替のし尿中継槽としてＤ組合が有する貯留槽（後記本件貯留槽）を無償（後に５０万円の賃料）で借りるなどＤ組合と人的に癒着していた上，Ｄ組合がその営む事業等において，志摩市及びその周辺地域において社会的，経済的，政治的に多大な影響力を持っていることなどから，本件広域連合もＤ組合の言い分を受け入れざるを得ないという力関係があったため，Ｄ組合の利益を優先する賃料額での本件賃貸借契約を締結したものである。
イ本件し尿中継槽が，し尿処理のための中継槽であることに伴う用地確保の緊急性及び困難性を本件広域連合の長の裁量権の逸脱又は濫用の有無を判断するに当たって考慮するのであれば，旧Ｈ町に設けられていた中継槽（以下「旧中継槽」という。）の廃止時点から考慮すべきであるところ，本件広域連合の長は，本件賃貸借契約の締結までの約２年の間，他の候補地を探して比較検討することをしなかった。
そして，Ｄ組合は，本件土地について設定されていた抵当権を解除する特約があったにもかかわらず，これを解除せずに新たな抵当権まで設定したため，本件土地が使用できなくなる危険性がある。
ウさらに，適正賃料と本件賃料との間に開きが大きいほど，本件広域連合の長の判断に裁量権の逸脱又は濫用があったことが強く推認されるところ，本件賃料は本件土地の適正賃料の７倍を超えている。適正賃料については，以下のとおりである。
(ｱ)原判決は，本件土地の適正賃料について，Ｅ鑑定に全面的に依拠して判断したが，Ｅ鑑定には以下のとおりの問題点があり，また，株式会社Ｑ所属の不動産鑑定士であるＦ外１名作成の鑑定（Ｆ私的鑑定。甲２８）と対比すると，主観的判断や推測が多く，客観性・信用性が乏しい。
ａ鑑定対象地の現況に関する問題点
(a)本件土地は元々山林であり，本件広域連合が借り受けた後，その費用負担において造成工事を実施した上で，本件し尿中継槽を築造した。
(b)Ｅ鑑定は，上記造成後の本件土地の現況を前提として賃料を算定しているが，それではＤ組合に造成費用と賃料という二重の利得を生じさせることになって相当でなく，元の山林の状況を前提とすべきである。
(c)Ｅ鑑定もＦ私的鑑定も，本来であれば本件賃貸借契約締結前に本件広域連合により行われていなければならなかった鑑定に代わるものであり，本件し尿中継槽は未だ建設されていないものとして鑑定されなければならない。
ｂ鑑定対象地の面積に関する問題点
本件土地は，本件し尿中継槽の施設の底地（３０５．８６㎡）の１０倍以上の面積（３５７１．７０㎡）を有し，概ね２割が法地，３割が通路である。これら法地及び通路には一定の目的があり，ある程度は必要性が存するものの，地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨に鑑みれば，賃料の算定に当たってはこのうち必要最小限度の面積だけを前提とすべきである。
これに対して，Ｅ鑑定は上記法地及び通路の全部を対象として賃料を算定しており，相当でない。
ｃ近隣地域の範囲，街路条件に関する問題点
Ｅ鑑定は，志摩バイパスに接する土地を幹線道路沿線として一体的に把握した上で，本件土地が通路部分によって同バイパスに接していることを理由に同バイパスに面した宅地とほぼ同等であると判断し，街路条件に関する減価をしておらず，原判決も，本件土地中の大型車両が通行可能な程度の幅員のある通路部分が志摩バイパスに接しているとして，上記判断を是認するが，個々の土地の実情を無視するものであり，また，本件土地のうち同バイパスに接する部分（通路部分）がごくわずかであり，通路部分の幅員も認定されていないから，通路部分の街路条件をもって本件土地全体の街路条件と同視するのは不相当である。
ｄ環境条件に関する問題点
Ｅ鑑定は，本件土地に隣接してＤ組合のし尿中継槽という嫌悪施設が設置されていることを看過して，環境条件につき減価をしておらず，相当でない。
ｅ行政的条件に関する問題点
Ｅ鑑定は，本件土地が自然公園法（昭和３２年法律第１６１号）上の第３種特別地域としての規制を受けるとしつつ，使用に支障はないとして行政的条件に関する減価をせず，原判決も，Ｅ鑑定のこの判断を是認した。
しかし，自然公園法上の規制は極めて厳しく，環境大臣又は地方環境事務所長の許可も容易には得られず，現に本件広域連合が当初企図していたし尿中継槽計画は変更を余儀なくされているのであり，この点でもＥ鑑定は相当でない。
ｆ最有効利用に関する問題点
Ｅ鑑定は，本件土地の最有効利用を現況のとおりのし尿中継槽施設又は事務所等の敷地とし，何らの減価もしていないが，本件土地はし尿中継槽の敷地としては明らかに広すぎるし，事務所等の敷地などと抽象化するのは土地の有効利用度の概念に照らして意味がないから，この点でもＥ鑑定は相当でない。
ｇ期待利回りに関する問題点
Ｅ鑑定は，本件土地の価格から適正賃料を算出するための要素である期待利回りを年６％と算定し，原判決もこれを是認するが，これは不動産投資の実情に照らして高きに失し，相当でない。期待利回りは年４％が相当である。
(ｲ)Ｆ私的鑑定の相当性
ａ１審被告は，Ｆ私的鑑定を非難するが，以下のとおり不当である。(a)本件土地に隣接するＤ組合の事業所建物は，平成１２年３月に建設されたものであり，当該敷地部分は，Ｆ私的鑑定の評価時点においては既に宅地であったと推定されるから，少なくとも国道２６０号との接面間口である導入路部分より西側の宅地部分については，一団の土地から除かれるべきである。
(b)本件土地のような郊外の地域においては，容積率の消化率は低いから，地積が大きいことは増加要因とはならない。
(c)本件土地の現況は，山林のみからなる宅地見込地ではなく，Ｆ私的鑑定のように，山林，雑種地及び原野として把握し，評価すべきである。
(d)控除法について


造成費は，山林のみではなく，雑種地・原野部分も混在している現況を踏まえた上で査定したものであり，造成後の更地価格については，国道２６０号沿いの標準的な更地の価格から，対象地の個別的要因を実査の上，把握・査定したものであり，地域要因格差については，各事例地を実査の上，土地価格比準表を基に格差率を査定したものである。
(e)期待利回りについて，建設予定の建物が嫌悪施設であることによる影響は考慮しておらず，正常賃料の評価条件である。(f)時点修正率について各事例地に近い公示地の変動率を採用する方がよいとはいえ，同じ類似地域内の１つの公示地の変動率を採用しても説明できるのであって，各事例地を実査の上で，適切と判断した格差率を査定している。
ｂ以上のとおり，Ｆ私的鑑定は，本件土地の近隣地域の状況を適切に把握した上で，本件賃貸借契約締結当時の本件土地の現況である山林（宅地見込地）を前提として，客観的かつ公正な分析により，その適正賃料を算定している。
したがって，本件土地の適正賃料を，平成１７年８月１８日時点で年額８１万７０００円，平成２２年１２月１日時点で年額７５万７０００円としたＦ私的鑑定は正当である。
そして，本件の上告審は，Ｆ私的鑑定が不当である旨の１審被告の上告受理申立て理由第１を排除しており，Ｆ私的鑑定を維持すべきである。
(ｳ)Ｒ私的鑑定について
ａ１審被告が当審において不動産鑑定士Ｒに対して依頼した鑑定（以下「Ｒ私的鑑定」という。）は，画地認定において，導入路の東側の原野・雑種地を導入路西側の宅地部分と一体として宅地水準で評価し，加算する形で賃料を押し上げているという構造である。しかし，本件土地に隣接するＤ組合の事業所建物は平成１２年３月に建設されているから，当該敷地部分は，価格評価時点である平成１７年８月１８日の時点では既に宅地であったと推定され，この宅地部分を一団の土地として把握するには，利用現況を大いに異にすることから，少なくとも，国道２６０号との接面間口である導入路部分より西側の宅地部分については，一団の土地から除かなければならない。すなわち，Ｄ組合の事業所建物の敷地については，残地ではなく隣接地であるから，公共用地の取得に伴う損失補償基準によっても残地補償は認められないし，同基準では事業の施行により生ずる日陰，臭気，騒音，その他これらに類するものによる不利益又は損失については補償しないものとされているから，し尿処理中継槽施設の設置による損失について，残地補償は認められない。
また，本件賃貸借契約によりＤ組合の所有地の価格が下落したとしても，それは当該隣地に帰属すべき対価であって，本件土地の賃料としての性格を有するものではない。
なお，対象地を山林と雑種地とで分けて評価するというのであれば，現況し尿処理施設の敷地部分と，通路及びその先の原野・雑種地部分とを分けるべきである。
ｂＲ私的鑑定は，期待利回りの査定において，土地の期待利回りとしては非常に高水準な利回りを査定しているが，高収益が望める店舗用地の希少性と本件の事業所用地の希少性とでは性格が異なり，店舗用地としての利回り１０％が直ちに適用できる状況ではない。
（１審被告の主張）
ア旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するために本件土地を賃借する必要性，当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情を総合考慮した上でなお，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となるような特別な事情は何も存在しない。
１審原告は，本件広域連合とＤ組合との間の力関係によって，Ｄ組合の利益を優先する賃料額で本件賃貸借契約が締結されたと主張するが，本件広域連合とＤ組合との間に癒着はなく，対等の当事者として交渉する中で本件賃貸借契約を締結したものである。
イ本件各契約における賃料は鑑定評価に基づくものではないが，相応の交渉を経て契約締結に至った経緯に不当性はないし，Ｆ私的鑑定において適正とされた賃料の額は，し尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性等の事情を考慮して算出されたものではない。１審原告は，本件広域連合の長は，本件賃貸借契約の締結までの約２年の間，他の候補地を探して比較検討することをしなかった旨主張するが，旧Ｈ町の区域内の旧中継槽は周辺住民からの強い苦情を受けて廃止されたものであり，同区域内で新たなし尿中継槽の用地を確保することは相当困難であった。旧Ｈ町長や助役らが中心となって適地がないか検討したが，どれも取得困難か不適当な土地であり，①交通の便，②民家からの距離等考慮すると本件土地以外に他に具体的な候補地はなかった（乙４３）。本件広域連合において，他に候補地を検討することなく，最初からＤ組合の所有地を借りるつもりであったということはない。
したがって，本件賃料がＦ私的鑑定より高額であったとしても，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となるような特別の事情には当たらない。
ウ本件土地の適正賃料について
(ｱ)Ｆ私的鑑定において適正とされた賃料の額は，し尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性等の事情を考慮して算出されたものでないことは明らかであり，本件土地の賃貸借契約が締結できなければ年間８９６２万円以上の高額な運搬費用が必要となるというコスト比較面の事情も考慮すべきである（乙３３ないし３８，４２）。
本件の上告審が，Ｆ私的鑑定をどのように評価するかは自由であり，この点についての差戻し前の控訴審判決に拘束されるものではない。(ｲ)そして，本件土地の適正賃料に関し，Ｆ私的鑑定は，以下のとおり重大な誤りを犯している。
ａ本件土地は，国道２６０号バイパス背後（一部接面）の旗竿状画地であるが，その価格の算定に当たっては，一団の土地（国道２６０号バイパスからの進入路が整備された間口約８０ｍ，奥行き約２１０ｍのほぼ台形状の画地であり，造成された雑種地とこれに隣接・連坦する山林によって構成されている部分）の評価額を基本とすべきであり，そのように評価すると，国道の接面状況，間口・奥行き関係，形状面について，特に著しい減価が認められない。


しかし，Ｆ私的鑑定は，本件土地のみを独立した評価の対象と捉え，画地条件の減額要因として，国道との接面状況（－５）と，通路部分を含むこと（－１０）を挙げており，誤った評価である。ｂＦ私的鑑定は，地積の大きいことを減価要因として捉えているが，①本件土地のある地域は，大部分が自然公園法上の第３種特別地域であって，建蔽率は２０％以下，容積率は６０％以下であることから，同じ規模の建物を建てる場合に広い敷地が必要になること，②本件土地のある地域における標準的な使用は低層事業所等用地であり，大きな建物を建築するのが通常であると考えられること，③山林はその地勢面等から有効宅地化率が低位にとどまるので，有効宅地の減少を考慮する必要があることを考慮すると，比較的規模が大きい画地の方が有利であって，地積の大きいことは減価要因とはならない。ｃＦ私的鑑定は，本件土地について，現況山林部分のみからなる宅地見込地として把握している。しかし，本件し尿中継槽の敷地部分は山林であるが，国道２６０号線から当該山林までの間は既に造成された雑種地であるので，この雑種地部分とこの雑種地の北部に隣接・連坦し，一体的な画地を構成する現況山林部分からなる宅地見込地として把握すべきである。
ｄＦ私的鑑定は，控除法の適用に当たって，以下のとおり誤った手法をとっている。
(a)Ｆ私的鑑定は，造成工事費の査定において，平成２２年分三重県財産評価基準書，平坦地の宅地造成費部分を参考に査定し，３０００円／㎡としているが，対象地を主に山林として把握しているのであれば，同基準書の傾斜地の宅地造成費を参考とすべきである。(b)Ｆ私的鑑定は，転換後・造成後の更地価格を求めているが，対象不動産の個別格差が比準価格の個別格差と同じになっている。求めるべき宅地の価格は，販売可能な有効宅地部分であり，国道からの進入道路が整備された１７６５．８５㎡の宅地部分である。(c)Ｆ私的鑑定が採用する地域要因格差の内訳のうち，①街路条件について幅員１３．５ｍの国道（標準画地）と幅員２．５ｍの市道（公示地）との比較において，採用している格差率（－３％）は小さすぎ，②交通接近条件について格差率（１．５％）をみているが，対象地域は住宅地域ではないので比較すべきでなく，③その他条件において熟成度に２０％の格差をつけているが，重複した格差であって格差率も大きすぎる。
ｅＦ私的鑑定は，本件土地のある地域の標準的な期待利回りを求めているにすぎず，本件土地の個別性を反映した期待利回りを求めていない。
ｆＦ私的鑑定は，取引事例法及び控除法の更地価格について，以下のとおり誤った算定をしている。
(a)時点修正率について，取引事例の地域に近い公示地の変動率ではなく，評価値に近い公示地の変動率を採用している。(b)比較した取引事例が不当であり，また，画地条件の規模による補正も不統一である。
(ｳ)Ｒ私的鑑定
１審被告は，不動産鑑定士Ｒに対し，本件土地の適正賃料について鑑定評価を依頼したところ，その鑑定評価（Ｒ私的鑑定）によれば，以下のとおり，本件賃貸借契約締結時である平成１７年８月１８日の適正賃料は年額５４２万２０００円（正常賃料２８１万１０００円，残地補償相当分２６１万１０００円の合計）であり，鑑定時である平成２５年８月１日の適正賃料は，年額４０２万９０００円（正常賃料２２２万円，残地補償相当分１８０万９０００円の合計）である。
なお，鑑定評価に際して，正常賃料は，積算法により，基礎価格に期待利回りを乗じ，必要経費等を加算して算定しているところ，本件では，嫌悪施設建設に反対のないことから，建設に際して困難性がなく，立地上の高い希少性を有しており，期待利回りを１２％としている。残地補償相当分については，し尿処理施設に隣接すると用途が限定され，最有効使用が資材置き場程度の水準に近くなりうるところ，最有効使用等が類似する取引事例と比較した結果，嫌悪施設であることによる減価を６０％とし，期待利回りは年３％としている。この残地補償は，借地によって残地部分の価値が減少し，貸主であるＤ組合に対する補償を要するものであって，この減価補償分に相応する賃料相当額が残地補償相当分である。
(2)本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断に裁量権の範囲の著しい逸脱又はその濫用があり，本件各契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情が認められるものとして本件各契約が私法上無効であるといえるか否か。
（１審原告の主張）
前記(1)の「１審原告の主張」欄記載の点に加え，本件変更契約後の年額４００万円という賃料額も適正賃料の約５倍に相当するものであって，本件広域連合がこれをＤ組合に支払い続けるとすれば，本件広域連合の財政運営に著しい支障を与えることを考慮すると，上記特段の事情が認められ，本件各契約は私法上無効である。
（１審被告の主張）
前記(1)の「１審被告の主張」欄記載のとおり，本件各契約における賃料は鑑定評価に基づくものではないが，相応の交渉を経て契約締結に至った経緯に不当性はないし，Ｆ私的鑑定において適正とされた賃料の額は，し尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性等の事情を考慮して算出されたものではない。
したがって，本件賃料がＦ私的鑑定より高額であったとしても，裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となるような特別の事情には当たらない。
(3)本件各契約が違法に締結されたものとみる余地がある場合，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく１審原告の請求について，本件各契約に基づく債務の履行として行われた各月の財務会計上の行為それ自体が当該職員の財務会計法規上の義務に違反する違法なものといえるか否か。
（１審原告の主張）


本件訴訟の対象となる財務会計上の行為は，①平成１７年８月１８日の本件賃貸借契約の締結と，②本件賃貸借契約に基づく賃料の支払，すなわち，本件広域連合の長による支出負担行為，支出命令，公金支出である。本件広域連合の長であったＡは，本件賃貸借契約を締結する権限と，公金を支出する権限を有しており，本件賃貸借契約に関する支出負担行為，支出命令，公金支出をするに当たって，その原因となっている本件賃貸借契約に違法事由があることを知っており，是正措置をとらずに財務会計上の行為に及んでいるから，財務会計法規上の義務である誠実義務に違反し，違法である。
また，Ａの次に本件広域連合の長となったＢは，本件賃貸借契約が締結された当時は旧Ｈ町長であって，本件広域連合の副連合長であり，本件賃貸借契約が違法に締結されたものであることを知っていた。そして，Ｂは，本件賃料を減額する本件変更契約を締結しており，このことからも本件賃貸借契約の賃料が高額であって，違法に締結されたものであることを認識していた。したがって，Ｂも本件各契約に基づく財務会計上の行為に当たり，是正措置をとらずに財務会計上の行為に及んでいるから，財務会計法規上の義務である誠実義務に違反し，違法である。
なお，本件各財務会計行為について議会の承認がされているが，その原因は，本件広域連合側が不十分な説明しか行わず，説明責任を果たさなかったことによるものであるから，上記違法性は，議会による承認によって失われるものではない。
（１審被告の主張）
本件においては，本件各契約が締結された以上は，本件各契約が著しく合理性を欠きそのためにこれに予算執行の適正確保の見地から看過し得ない瑕疵が存するものとは解し得ないから，本件広域連合の長は，本件各契約を前提として，これに伴う所要の財務会計上の措置を執るべき義務があるというべきであり，したがって，本件広域連合の長のした各支出負担行為及び支出命令，公金支出という財務会計上の行為が，その職務上負担する財務会計法規上の義務に違反してされた違法なものということはできない。仮に，先行する原因行為の主体とその原因行為を前提としてされた財務会計上の行為の主体が同一であり，または，財務会計上の行為の主体が先行する原因行為の経緯を知っていたとしても，財務会計上の行為をすべき者は，原因行為を前提としてこれに伴う所要の財務会計上の措置を執るべき義務がある。各支出負担行為及び各支出命令，各公金支出という財務会計行為自体には，財務会計法規上の義務に違反する違法事由は何ら存在しないから，仮に，本件各契約に違法事由があったとしても，本件広域連合の長は，職務上の義務に違反する財務会計上の行為は行っておらず，本件広域連合に対して損害賠償責任を負うものではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものとして違法となることはなく，本件各契約を無効としなければ地方自治法２条１４項，地方財政法４条１項の趣旨を没却する結果となる特段の事情も認められず，本件各契約が私法上無効となることもないので，差戻しに係る１審原告の請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲１ないし３，９の１ないし３，甲１０ないし１８，２１の１・２，甲２２の１・２，甲２３ないし２５，乙３ないし６，９ないし１１，１６，１９，２０，２１の１ないし１４，乙２２の１ないし１４，乙２３ないし２９，証人Ｓ，証人Ｔ，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)旧志摩郡５町合併前のし尿処理の状況等
旧志摩郡５町の合併前，旧志摩郡５町においては，各家庭からし尿中継槽までのし尿運搬距離を平準化し，各町のし尿くみ取り料金に格差が出ないようにするなどのため，各町にそれぞれ一つずつし尿中継槽が設けられていた。そして，業者が，各家庭からくみ取ったし尿を近くのし尿中継槽まで運搬し，本件広域連合又はその前身であるＪ組合が，そのし尿中継槽からし尿処理施設までの運搬を行っていた。
このうち旧Ｈ町Ｐ内の旧Ｈ町の旧中継槽（容量２０kl）の敷地（２３０㎡）は借地であり，その賃料は年額２３万４０００円であった。また，旧Ｋ町の中継槽（容量９０kl）も，敷地（４６３６㎡）は借地で，賃料は年額３０万円であった。
(2)住民からの苦情と旧中継槽の閉鎖
平成１２年ころより，旧中継槽の近隣住民から，臭気に対する苦情が多数寄せられるようになった。そこで，本件広域連合は，脱臭装置の設置等による対策も検討したが，それのみで解決する見込みが低く，かつ，当時の住民規模に照らして旧中継槽の増改築が必要であるにもかかわらず，敷地狭小のために増改築が困難であったという事情もあって，旧中継槽の移転新築を検討するようになった。なお，本件広域連合が，旧中継槽の閉鎖に伴い旧Ｈ町内に新たなし尿中継槽を建設する必要があると考えていたのは，Ｕに建設予定のし尿処理施設の処理能力の関係で，し尿等の海洋投棄が全面禁止となる平成１９年１月までに旧中継槽に代わる新たなし尿中継槽が完成する必要があると考えていたこと，各町のし尿くみ取り料金を一律にするため，旧志摩郡５町の各町ごとに一つずつし尿中継槽を建設する必要があると考えていたことによるものである。
平成１５年７月，本件広域連合は，更に，旧中継槽の周辺住民から，強い苦情と旧中継槽閉鎖の要望を受けた。そのため，当時，旧Ｈ町の町長で，本件広域連合の副連合長を務めていたＢは，旧中継槽のくみ取り業者であるＤ組合に対し，旧中継槽の閉鎖について理解を求め，当分の間は旧Ｇ町のし尿中継槽を代替使用することを提案するとともに，旧Ｈ町内に建設する新たなし尿中継槽の用地についても相談をした。すると，Ｄ組合は，旧中継槽の閉鎖後新しいし尿中継槽が完成するまで，Ｄ組合が旧Ｈ町内に有   する貯留槽（以下「本件貯留槽」という。）を本件広域連合に無償で貸すことを提案するとともに，新しいし尿中継槽の用地として，Ｄ組合所有の土地を貸してもよいと述べた。


本件広域連合は，上記のＤ組合の話を受け，同月２２日に旧中継槽を閉鎖し，代替のし尿中継槽として，本件貯留槽の使用を開始した。本件貯留槽の使用については，平成１７年３月１０日，本件広域連合とＤ組合との間で賃貸借契約が締結され，契約期間は本件広域連合が借用を開始した日から新しいし尿中継槽が完成する日まで，賃料はその全期間を通して５０万円とされた（なお，本件貯留槽は，本件土地のうち進入路部分に隣接する。）。(3)新しいし尿中継槽建設の検討とＤ組合との交渉平成１５年１０月頃から，本件広域連合は，本件土地の一部を賃借することについて，検討や交渉を開始した。そして，同年１１月１３日の本件広域連合議会定例会においては，当時の本件広域連合環境課長から，本件土地の一部（同課長の説明では，旧Ｈ町Ｐ字Ｖ※番地だが，実際は旧Ｈ町Ｐ字Ｗ※番地）である２３６６．８５㎡の土地を借りる考えであること，その土地は自然公園法上の第３種特別地域であること，２００ｔ規模のし尿中継槽を設置したいと考えていることなどが説明された。さらに平成１６年２月２２日の本件広域連合議会定例会では，平成１６年度本件広域連合一般会計予算について，旧Ｈ町し尿中継槽の新設分として，借地料１５０万円などを計上した議案が可決された。
同年６月ころから，本件広域連合は，本件土地ないしその一部を賃借することを前提に，借地料等についてＤ組合と協議を行い，同月１日及び１０日の協議において，本件土地に設定されている担保物権を抹消すること，借地料については鑑定による価格を基準にすることを要望した。すると，Ｄ組合のＸ理事長は，担保物権の抹消は一応了承したものの，賃借料については，し尿中継槽を建設すると土地価格が低下すること，本件土地には高齢者施設や納骨堂等の建設を，周辺土地には宅地分譲等を検討していたが，し尿中継槽の建設によりそれらの計画を実現できなくなることなどを理由に，鑑定価格を基準にすることに反対し，和歌山県の「Ｙ」というし尿処理業者が地方公共団体にし尿中継槽を月額１４０万円で賃貸していることを引き合いに出し，賃料を月額１４０万円にすべきことを要求した。これを受け，本件広域連合が，内部での検討等を踏まえ，同年９月２１日の協議の場で，Ｄ組合に賃料の減額を要求すると，Ｄ組合は，「最低でもＹの１４０万円の半額の７０万円が最低線であり，これでも採算が合わない。」として最低でも月額７０万円が必要と述べたものの，更なる交渉の結果，最終的には，本件土地のうち通路部分を除く９筆の土地（原判決別紙物件目録番号１な   いし９の土地）について，賃料を月額５０万円とすることを了承した。(4)旧志摩郡５町の合併から契約締結までの経緯平成１６年１０月１日，旧志摩郡５町が合併して志摩市が誕生した。そして，同月中に，本件広域連合は，志摩市職務執行者であるＺ（当時）を通じて，Ｄ組合に更なる賃料の減額を要望したが，Ｄ組合は，それよりも安くなるのであれば本件土地は貸さない，他の土地を探してくださいと述べ，減額に応じなかった。
その後，本件広域連合は，賃借地を，本件土地のうち通路部分の５筆を加えて１４筆（本件土地すべて）とし，これを月額５０万円で借りることとして，平成１７年２月２１日の議会において，借地料６００万円を計上した平成１８年度予算が承認された。
そして，同年８月１８日，本件広域連合は，Ｄ組合との間で，本件賃貸借契約を締結した。
(5)本件広域連合は，平成１７年１２月１日，Ｄ組合との間で，本件賃貸借契約における契約期間の始期を同日からとする旨合意し，同月分から，Ｄ組合に対し，月額５０万円の賃料を支払うようになった。また，本件広域連合は，同月２８日，中部地方環境事務所長（自然公園法（平成２１年法律第４７号による改正前のもの。以下同じ）５６条の２に基づき環境大臣から権限の委任を受けた者）から，同法１３条３項による工作物の新築の許可を得て，本件土地上に新しいし尿中継槽の建設を開始し，本件し尿中継槽は平成１８年３月ころ完成した。
(6)本件土地上の担保物権
本件土地（１４筆）のうち，３筆の土地（原判決別紙物件目録記載１１，１２及び１４）につき平成１１年９月３０日設定の根抵当権（債務者はＤ組合。以下の根抵当権も同じ。）が，１筆の土地（同目録記載１０）につき平成１３年８月３１日設定の根抵当権が，１３筆の土地（同目録記載２以外の全部）につき平成１４年１０月２２日設定の根抵当権が，３筆の土地（同目録記載１２ないし１４）につき平成１７年３月２３日設定の根抵当権が，１４筆すべてにつき平成１７年６月３０日設定の根抵当権が，それぞれ設定されており，本件賃貸借契約締結後も，本件土地すべてにつき平成１７年１２月９日設定の根抵当権が設定されている。そして，これらの根抵当権は，平成２１年５月１３日現在，抹消されずに残っている。
３争点に対する判断
(1)地方自治法２４２条の２第１項４号に基づく１審原告の請求は，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断が同法２条１４項及び地方財政法４条１項に違反することを前提とするものであるところ，地方公共団体の長がその代表者として一定の額の賃料を支払うことを約して不動産を賃借する契約を締結すること及びその賃料の額を変更する契約を締結することは，当該不動産を賃借する目的やその必要性，契約の締結に至る経緯，契約の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因その他の諸般の事情を総合考慮した合理的な裁量に委ねられており，当該契約に定められた賃料の額が鑑定評価等において適正とされた賃料の額を超える場合であっても，上記のような諸般の事情を総合考慮した上でなお，地方公共団体の長の判断が裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものと評価されるときでなければ，当該契約に定められた賃料の額をもって直ちに当該契約の締結が地方自治法２条１４項等に反し違法となるものではないと解するのが相当である。


前記事実関係等によれば，旧志摩郡５町においては，各家庭から生ずるし尿の運搬距離を平準化し各町におけるし尿くみ取り料金に格差が出ないようにするなどのため，各町にし尿中継槽が設けられていたのであり，各町の合併後間もない本件賃貸借契約締結当時においても同様に，本件広域連合が旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽を設置する必要性があったということができる。そして，本件広域連合としては，本件貯留槽は新たなし尿中継槽が完成するまでの期間に限定して借りたものであり，また，旧Ｇ町の区域内のし尿中継槽において同区域内から生ずるし尿等に加えて旧Ｈ町の区域内で生ずるし尿等の積替え及び保管を継続的に行うことは困難であったと考えられるから，旧中継槽が閉鎖されてから２年以上経過した本件賃貸借契約締結当時において，速やかに新たなし尿中継槽の用地を確保する必要性があったというべきである。
そして，そもそも旧Ｈ町の区域内の旧中継槽は周辺住民からの強い苦情を受けて廃止されたものであり，同区域内で新たなし尿中継槽の用地を確保することは相当困難であったと考えられるところ，他に具体的な候補地の存在もうかがわれない中で，本件広域連合がＤ組合から反対されて鑑定評価はしなかったものの相応の交渉を経て本件賃貸借契約を締結するに至った経緯それ自体が不当なものであったとはいえず，また，Ｆ私的鑑定において適正とされた賃料の額は，上記のようなし尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性等を考慮して算出されたものでないことは明らかである。
そうすると，旧Ｈ町の区域内にし尿中継槽の用地を確保するという本件土地を賃借する目的やその必要性，契約の内容に影響を及ぼす社会的，経済的要因としての当該施設の性質に伴う用地確保の緊急性や困難性といった事情の有無にかかわらず，本件賃貸借契約において鑑定評価を経ずに定められた賃料の額及びこれを一部減額した本件変更契約所定の賃料の額がＦ私的鑑定において適正とされた賃料の額と比較して高額であることをもって直ちに，本件各契約を締結した本件広域連合の長の判断がその裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものであったということはできない。
(2)本件土地の適正賃料について
ア本件土地の適正賃料額を算出するに当たって，上記事情を考慮することは困難であると解されることから（甲３３，乙４９），正常賃料を求めた上で裁量権の範囲を逸脱又はこれを濫用するものであったかを判断し，上記事情は，裁量権の範囲を逸脱又はこれを濫用するものであったか否かを判断するに当たって考慮するのが相当である。
ところで，本件土地の適正賃料については，差戻し前の１審において行われたＥ鑑定，差戻し前の控訴審において１審原告から提出されたＦ私的鑑定（甲２８）及び当審において１審被告から提出されたＲ私的鑑定（乙４７）がある。
このうち，Ｅ鑑定は，本件土地について，本件造成工事後の現況である宅地としてその賃料を算定しているのに対し，Ｆ私的鑑定及びＲ私的鑑定はいずれも本件造成工事前の現況を前提としてその賃料を算定している。ところで，本件賃貸借契約は，本件広域連合が本件土地を本件し尿中継槽用地及び進入路として賃借するものであって，本件造成工事は本件広域連合が行うものとされているのであるから，本件土地の賃料は，本件造成工事後の本件し尿中継槽用地及び進入路を前提として算定すべきものであり，本件造成工事の費用負担の問題と本件賃料の前提となる本件土地の現況とは別問題である。
また，Ｒ私的鑑定は，本件土地のうちの通路部分とその東側の土地及び西側の土地とを一団の土地として評価し，その評価額に基づいて上記通路部分の価格を算定しているが，上記東側の土地と西側の土地とは上記通路部分によって区分され，一体として使用されている状況にもないから，上記の３つの土地を一団の土地として評価することはできない。そして，上記通路部分は，年額賃料６００万円はそのままにして，後から本件土地に加えられたものであり，Ｄ組合も共用する現況通路であるにもかかわらず，通路としての減価がされていない。さらに，Ｒ私的鑑定は，残地補償の考え方に基づき，本件し尿中継槽の設置により隣接するＤ組合所有地の価値下落分を賃料に加算しているが（乙４７ないし４９），これは本件土地自体の賃料にかかわるものではないから，賃料に加算することはできない。したがって，Ｆ私的鑑定及びＲ私的鑑定は採用することができないから，以下，Ｅ鑑定について検討する。
イＥ鑑定の概要及び妥当性については，原判決３４頁１７行目の「できない。」の次に以下のとおり加えるほかは，原判決２９頁２３行目から３４頁１８行目までのとおりであるから，これを引用する。「１審原告は，本件造成工事後の現況を前提として適正賃料を算定することは，Ｄ組合に造成費用と賃料という二重の利得を生じさせることになる旨主張するが，前述のとおり，適正賃料の算定と造成費用の負担とは別問題であるから，上記主張は採用できない。また，１審原告は，本件土地は本件し尿中継槽の施設の底地の１０倍以上の面積を有し，概ね２割が法地，３割が通路であるところ，Ｅ鑑定は上記法地及び通路の全部を対象として賃料を算定しており相当でない旨主張するが，法地部分は土木建設技術上の観点から，通路部分は公道（志摩バイパス）との往来確保の観点から，それぞれ必要なものであるから，上記の主張も採用できない（なお，Ｅ鑑定が，本件土地に通路部分が相当程度含まれることなどを考慮して，画地条件について２５％の減価をしていることは前述（原判決引用部分）のとおりである。）。さらに，１審原告は，Ｅ鑑定は，本件土地に隣接してＤ組合のし尿中継槽という嫌悪施設が設置されていることを看過して，環境条件につき減価しておらず相当でない旨主張するが，本件土地を賃借する目的が本件し尿中継槽の設置であることからすると，Ｅ鑑定が環境条件について減価しないことが相当でないとはいえないから，上記の主張も採用できない。」
ウ以上によれば，本件賃貸借契約の締結時における本件土地の適正賃料は，年額２８６万２０００円であると認めるのが相当である。(3)本件賃貸借契約の締結時において，本件賃料の額は年額６００万円であったことから，本件土地の上記適正賃料の額よりも２倍余り高額であったと認められる。


平成２９年１０月２５日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２１１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年９月２５日
判            決
原            告        ＴＢカ   ワシマ   株式会   社原            告        スミノエテイジンテクノ株式会社原            告        株式会   社コマ   クソン原            告        尾張整   染株式   会社原            告        ハクサ   ン染工   株式会   社上記５名訴訟代理人弁理士        岡   本   武   也
衛   藤   寛   啓
飯   森   悠   樹
被     告       株式会   社アク   ト
訴訟代理人弁理士        太田明   男
石塚信   洋
太田朝   子
主       文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１原告らの求めた裁判
特許庁が無効２０１５－８００２２０号事件について平成２８年８月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求の不成立審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の判断の誤り（相違点の判断の誤り）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成２３年９月１２日，名称を「エンボス模様を有する長尺材の製造方法」とする特許出願（特願２０１１－１９８４４１）を行い，平成２３年１２月９日，設定登録を受けた（特許第４８７８６６０号〔請求項の数は４である。〕。甲１７）。
原告らは，平成２６年３月３１日，上記請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）を無効にすることについて特許無効審判（以下「先行審判」という。）を請求した（無効２０１４－８０００５４号）。
これに対し，被告は，同年１１月２８日，訂正請求し，さらに，平成２７年２月１３日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。乙１）。特許庁は，同年６月２６日付けで，本件訂正を認めた上で，本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「先行審決」という。）をした。
原告らは，同年８月３日，先行審決の取消しを求めて審決取消訴訟を提起した（当庁平成２７年（行ケ）１０１５１号）。しかしながら，原告らは，同年１２月１０日，上記訴訟に係る請求を放棄したため，先行審決は確定した。また，原告らは，同年１２月２日，再度，本件発明を無効にすることについて特許無効審判を請求した（無効２０１５－８００２２０号。甲１１）。特許庁は，平成２８年８月９日付けで，本件審判の請求は成り立たない旨の審決（以下「本件審決」という）をした。その謄本は，同年８月１８日，原告らに送付された。
２本件発明の要旨
本件訂正後の本件発明（以下，本件発明に係る特許を「本件特許」といい，本件特許の設定登録時の明細書を「本件明細書」という。）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。
「加熱されたエンボスロールとその受けロール間に長尺材を通過させることにより，前記エンボスロールのベース面から立設するように形成された凸部を長尺材表面を押圧し，上下方向から挟圧することによって長尺材表面に凹部を部分的に形成
させる長尺材の製造方法であって，
前記エンボスロールとその受けロール間を，テンションを付加させながら直線状に長尺材を通過させ，長尺材表面の光沢度を確認することによって，長尺材が前記エンボスロールを通過する際に，前記エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにすることを特徴とするエンボス模様を有する長尺材の製造方法。」
３本件審決の理由の要点
(1)本件審決の判断の概要等
本件審決は，①本件発明は，国際公開第９８／１８９９０号（甲１。以下「甲１公報」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）に対し，国際公開第２００６／１６００６号（甲４。以下「甲４公報」という。）に記載された技術事項（以下「本件技術事項」という。）を適用して，当業者が容易に発明をすることができたものではなく（無効理由１），②本件発明は，特開２００８－１６９５０５号（甲２。以下「甲２公報」という。）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に対し，本件技術事項を適用して，当業者が容易に発明をすることができたものではなく（無効理由２），③本件発明は，特開２００８－２１４８２２号公報（甲３）に記載された発明に対し，本件技術事項を適用して，当業者が容易に発明をすることができたものではなく（無効理由３），④本件訂正は，新規事項を追加するものではなく（無効理由４），以上によれば，本件特許は無効とすべきものではないと判断した。
原告らが主張する取消事由（甲１発明との相違点１－１及び甲２発明との相違点２－１の判断の誤り）に対応する無効理由１及び２に関する本件審決の判断は，次のとおりである。
(2)無効理由１に関する審決の判断
ア甲１発明の認定
甲１発明は，次のとおりである。
「エンボスシリンダ５０とベースロール５４間にフロック加工された布地を通過
させることにより，
エンボスシリンダ５０の表面のうち，彫り込み部分１６Ａを除く部分が，フロック加工された布地におけるパイル部分１６の上面を圧迫し，パイルの表面に背景１２を部分的に形成させる，エンボス加工された布地の製造方法であって，エンボスシリンダ５０は，凹凸のある背景１２を形成するための彫り込み部分１２Ａと，パイル部分１６を形成するための彫り込み部分１６Ａとを有し，エンボス加工中に，部分１２Ａは，熱及び圧力の存在下で，パイルの表面領域と係合して圧迫し，背景パターン１２を形成し，同時に，前景パターン又はパイル部分１６は，彫り込み部分１６Ａから離間されており，彫り込み部分と係合しない，エンボス加工された布地の製造方法。」
イ本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点
本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ア)一致点
「加熱されたエンボスロールとその受けロール間に長尺材を通過させることによ
り，
前記エンボスロールのベース面から立設するように形成された凸部を長尺材表面を押圧し，上下方向から挟圧することによって長尺材表面に凹部を部分的に形成さ
せる長尺材の製造方法であって，
前記エンボスロールとその受けロール間を，テンションを付加させながら直線状
に長尺材を通過させ，


長尺材が前記エンボスロールを通過する際に，前記エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しない，エンボス模様を有する長尺材の製造方法。」
(イ)相違点１－１
長尺材がエンボスロールを通過する際に，本件発明は，「長尺材表面の光沢度を確認すること」によって「エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにする」と特定するのに対して，甲１発明においては，このような特定はされてい
ない点
ウ本件技術事項
甲４公報に記載されている技術事項は，次のとおりである。「長尺材（基材（３０））の表面層（４０）に微細光学グリッド構造を生成するエンボス加工装置において，長尺材表面の光沢度を確認することによって，エンボス圧の調整を行い，エンボスの深さを変化させる」という技術事項
エ相違点１－１に対する判断
甲１発明は，「パイル部分１６は，彫り込み部分１６Ａから離間され」るものである。すなわち，甲１公報には，目的とするエンボスを得るために，エンボスの速度，温度，圧力を調整すること，また，エンボスの高温及び高圧による合成繊維の可塑化によるテカリが問題であること，さらに，表面を可塑化させたり表面に悪影響を及ぼさないように，彫り込み部分１６の上面のスペースは彫り込み部分１６Ａの表面から十分に離間されることについての記載はあるが，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することは，記載も示唆もされていない。一方，本件技術事項は，微細光学グリッド（原告らにいうホログラム）を生成するエンボス加工に係るものであるから，甲１発明のパイル布帛に対するエンボス加工とは，エンボスという用語においては共通するものの，エンボスのスケールが大きく異なるものであることを踏まえると，その技術分野が相違している。また，本件技術事項は，基板の表面層に微細光学グリッド構造を製造する装置に関し，エンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最小にすること，微細光学グリッド構造に関しての効率的な製造方法を得ること，長尺材の位置毎での異なる微細光学グリッド構造を形成することを目的とするものであるから，甲１発明に適用する動機がない。仮に，動機があって適用できたとしても，甲１発明のエンボスロールは長尺材表面に接触しないものであり，接触するのは凹凸のある背景１２を形成するための彫り込み部分１２Ａに留まるから，光沢度を確認するのは，甲１発明の凹凸のある背景パターン部分のエンボスの深さを変化させるものではあっても，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにするものとはならない。したがって，相違点１－１は，当業者が本件技術事項に基づいて容易に想到することができたものとはいえない。
以上によれば，本件発明は，甲１発明及び本件技術事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
(3)無効理由２に関する審決の判断
ア甲２発明の認定
甲２発明は，次のとおりである。
「表面に１平方ｃｍあたり１２０個の凸部を有し梨地彫刻した，表面温度が１８０°となるように加熱され，上部にあるエンボスローラと，下部にあるアスカーゴム硬度計Ａ型で測ったゴム硬度９２であるゴムローラ間に，ポリアミドの極細繊維
の集合体である束状物で構成される織物を通過させ，
線圧１２５ｋｇ／ｃｍ，加工速度は１ｍ／分，エンボスローラー２回通しの条件でエンボス加工を行うことで，極細繊維が合一する形でフィルム様の平滑性と高光沢外観を呈する凹部と，極細繊維の集合体からなる束状物外観を呈する凸部とから成る凹凸形状を有する梨地調のエンボス布帛の製造方法。」
イ本件発明１と甲２発明との一致点及び相違点
本件発明１と甲２発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
(ア)一致点
「加熱されたエンボスロールとその受けロール間に長尺材を通過させることによ
り，
前記エンボスロールのベース面から立設するように形成された凸部を長尺材表面を押圧し，上下方向から挟圧することによって長尺材表面に凹部を部分的に形成さ
せる長尺材の製造方法であって，
長尺材が前記エンボスロールを通過する際に，前記エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しない，エンボス模様を有する長尺材の製造方法。」
(イ)相違点２－１
長尺材がエンボスロールを通過する際に，本件発明は，「長尺材表面の光沢度を確認すること」によって「エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにする」と特定するのに対して，甲２発明においては，このような特定はされてい
ない点
(ウ)相違点２－２
本件発明は，「テンションを付加させながら直線状に長尺材を通過させ」と特定す
るのに対して，甲２発明は，この点を特定しない点
ウ相違点２－１に対する判断
甲２発明は，エンボスロールを２回通しの条件で凹凸模様を付与するものであり，エンボスロールの凸部が布帛に接触することで極細繊維が合一する形でフィルム様の平滑性と高光沢外観を呈するものであって，２回同じエンボスロールを通過させることを前提としている。ここで，甲２発明の長尺材は「ポリアミドの極細繊維の集合体である束状物で構成される織物」であって，少しでもエンボスロールの凸部に触れれば極細繊維が合一してしまうから，甲２発明は，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないような彫り込み深さのエンボスロールが用いられていることを前提としているといえ，言い換えれば，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することは全く想定していないものであるといえる。一方，本件技術事項は，微細光学グリッド（原告らにいうホログラム）に係るエンボス加工に係るものであるから，甲２発明の極細繊維の集合体である束状物で構成される織物に対するエンボス加工とは，その技術分野が相違する。また，本件技術事項は，基板の表面層に微細光学グリッド構造を製造する装置に関し，エンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最小にすること，微細光学グリッド構造に関しての効率的な製造方法を得ること，長尺材の位置毎での異なる微細光学グリッド構造を形成することを目的とするものであるから，甲２発明に適用する動機がない。仮に，動機があって適用できたとしても，上記での検討のとおり，甲２発明のエンボスローラーは，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないことを前提としているから，甲２発明の凹凸部分の調整のための適用となり，凹凸パターンの深さの調整を光沢度を確認することで行うことになるに留まり，光沢度を検出することにより，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにするものとはならない。
したがって，相違点２－１は，当業者が本件技術事項に基づいて容易に想到することができたものとはいえない。
以上によれば，相違点２－２を検討するまでもなく，本件発明は，甲２発明及び本件技術事項に基づいて当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
第３原告ら主張に係る審決取消事由


原告らは，争点整理の結果，平成２８年１１月１１日付け原告準備書面（１）記載の取消事由１及び３を事情として主張し，同記載取消事由２及び４を，取消事由１及び２として主張するものと整理した。
１取消事由１（相違点１－１の判断の誤り）
審決は，甲１発明においてエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することは記載も示唆もされていないと認定する。しかしながら，甲１公報には，長尺材であるパイルと，エンボスロールのベース面である彫り込み部分とが接触しないように離間させることが記載されていることは疑いのないところである。そして，離間させるということは，接触しない状態を作ることであり，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触してしまう位置を意識しながら，その位置から「表面を可塑化させたり表面に悪影響を及ぼさない」位置までエンボスロールを離間させるようにすることである。そうすると，甲１公報には，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することが実質的に記載されているか，少なくとも，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することの示唆があることは明らかである。したがって，審決の上記認定には誤りがある。
また，審決は，本件技術事項は微細光学グリッドを生成するエンボス加工に係るものであるから，甲１発明のパイル布帛に対するエンボス加工とは，エンボスという用語においては共通するものの，エンボスのスケールが大きく異なるものであることを踏まえると，その技術分野が相違すると認定している。しかしながら，甲１発明と本件技術事項のスケールは同じであるといえるし，本件技術事項に係るエンボス加工も甲１発明のエンボス加工も，同一のエンボス装置で加工できるのであるから，両者のエンボス加工は，技術分野が同一である。したがって，審決の上記認定には誤りがある。
さらに，審決は，本件技術事項はエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最小にすること，微細光学グリッド構造に関しての効率的な製造方法を得ること，長尺材の位置毎での異なる微細光学グリッド構造を形成することを目的とするものであるから，甲１発明に適用する動機がないと認定している。しかしながら，甲１発明は，エンボスされたパターンにおいて望ましくないテカリのある領域をなくすために，高温及び圧力というエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最少にすることであるから，甲１発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通しているのである。したがって，本件技術事項を甲１発明に適用する動機がないとした審決の上記認定には誤りがある。
以上によれば，技術分野の同一性，動機付け等について誤った判断を前提として，甲１発明に対し本件技術事項を適用して，当業者が容易に発明をすることができないとした審決の判断には誤りがある。
２取消事由２（相違点２－１の判断の誤り）
審決は，甲２発明においてエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することは全く想定されていないと認定している。しかしながら，甲２公報には，加工布の表面にフィルム様の平滑で高光沢な部分が現れない場合，その原因がエンボス圧や加工速度にあり，それらを調整すべきであることの示唆があることからすると，甲２発明は，部分押圧加工布を提供することを目的としており，その加工布の部分押圧具合が適切になるようにエンボスロール圧を適切に調整するものであるから，審決の上記認定は根拠を欠くといえる。したがって，審決の上記認定には誤りがある。
また，審決は，本件技術事項は微細光学グリッドを生成するエンボス加工に係るものであるから，甲２発明の極細繊維の集合体である束状物で構成される織物に対するエンボス加工とは，その技術分野が相違すると認定している。しかしながら，上記１で主張したところと同様に，甲２発明と本件技術事項のスケールは同じであるといえるし，本件技術事項に係るエンボス加工も甲２発明のエンボス加工も，同一のエンボス装置で加工できるのであるから，両者のエンボス加工は，技術分野が同一である。したがって，審決の上記認定には誤りがある。さらに，審決は，本件技術事項はエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最小にすること，微細光学グリッド構造に関しての効率的な製造方法を得ること，長尺材の位置毎での異なる微細光学グリッド構造を形成することを目的とするものであるから，甲２発明に適用する動機がないと認定している。しかしながら，甲２発明の目的は，機能的に優れた押圧加工部分を有する加工布の製造方法を提供するものであるといえるから，甲２発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通している。したがって，本件技術事項を甲２発明に適用する動機がないとした審決の上記認定には誤りがある。
以上によれば，技術分野の同一性，動機付け等についての誤った判断を前提として，甲２発明に対し本件技術事項を適用して，当業者が容易に発明をすることができないとした審決の判断には誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点１－１の判断の誤り）
原告らは，甲１公報において，少なくともエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することの示唆があることは明らかであると主張する。しかしながら，甲１発明においては「エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触する」ことは記載も示唆もされておらず，審決の認定に誤りはない。
また，原告らは，本件技術事項に係るエンボス加工と甲１発明のエンボス加工は，同一の技術分野に属すると主張する。しかしながら，両者のエンボス加工は，そのスケールが大きく異なることを踏まえると，その技術分野は全く相違するものであるから，審決の認定に誤りはない。
さらに，原告らは，甲１発明は，エンボスされたパターンにおいて望ましくないテカリのある領域をなくすために，高温及び圧力というエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最少にすることであるから，甲１発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通することからすると，本件技術事項を甲１発明に適用する動機があると主張する。しかしながら，光の位相差を利用したエンボスパターンの深さの測定方法は，甲４公報の微細光学グリッド格子の加工法には適用できるものの，甲１発明のパイル加工の表面に形成される凹凸模様は，微細光学グリッド構造とはいえないから，甲１発明のエンボスシリンダ５０と係合したテカリ部分の測定に対し，本件技術事項における回折信号を用いた測定法を適用することはできない。したがって，本件技術事項を甲１発明に適用する動機がないとした審決の認定に誤りはない。
以上によれば，原告らの上記各主張は，いずれも理由がない。
２取消事由２（相違点２－１の判断の誤り）
原告らは，甲２発明と本件技術事項は技術分野が相違しないと主張する。しかしながら，本件技術事項は，微細光学グリッド（ホログラム）を生成するエンボス加工に係るものであり，布帛を形成する極細繊維を合一化（融着）してフィルム状にする甲２発明に係る技術とは，その技術分野は全く相違するものであるから，審決の認定に誤りはない。


また，原告らは，甲２発明の目的は，機能的に優れた押圧加工部分を有する加工布の製造方法を提供することであるといえるから，甲２発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通するため，本件技術事項を甲２発明に適用する動機があると主張する。しかしながら，甲２発明は，加熱したエンボスローラーを，２回通しの条件で，極細繊維の織物表面全体を押圧して凹凸部を形成する加工法であり，加工された凹凸部は微細光学グリッド構造ではないのであるから，甲２発明に対し本件技術事項にいう回折信号を用いた測定法を適用することはできない。したがって，本件技術事項を甲２発明に適用する動機がないとした審決の認定に誤りはない。以上によれば，原告らの上記各主張は，いずれも理由がない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明について
本件発明は，次のとおりのものと認められる（甲１７）。
ア技術分野及び課題
本件発明は，自動車，鉄道車輌，航空機，家具などの座席用シート生地や，その他産業資材として用いられ，その表面に凹凸模様（エンボス模様）を有する長尺材の製造方法に関するものである。
自動車などに適用される座席用のシート生地は，例えば，熱可塑性樹脂繊維などを素材とした織布や不織布等に種々の柄や模様が形成されている。近年，このようなシート生地への品質や意匠性などの要求の高まりに応じて，これらの製品の特性を向上するため，シート生地表面にエンボス模様を形成して触感や意匠性を付加したものが用いられている。従来，シート生地へのエンボス加工においては，加熱されたエンボスロールと，平坦面を有する受けロールの両者を，適当な圧力で圧着させながら回転させ，両ロール間にシート生地を通してエンボスロールをシート生地面に押し当てることによって，エンボス模様を付与していた。（【０００１】，【０００２】）
しかしながら，加熱されたエンボスロールが高温であり，かつ，素材となるシート生地に深いエンボス模様を形成する場合には，シート生地とエンボスロール間の接触によるシート生地表面の溶融や傷などが発生しやすいという問題があった。すなわち，加熱されたエンボスロールをシート生地の表面に接触したり，熱影響を与えたりすると，シート生地表面に好ましくない光沢や変色，風合いを生ぜしめるという問題があった。そのため，本件発明は，高温加熱されたエンボスロールとの熱接触による欠陥を発生させることなく長尺材の表面にエンボス模様を形成することができ，かつ，品質，見栄え性に優れたエンボス模様を有する長尺材の製造方法を提供することを目的とするものである。（【０００４】，【０００５】）
イ発明の効果
本件発明のエンボス模様を有する長尺材の製造方法によれば，長尺材がエンボスロールを通過する際にエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないため，エンボスロールの凸部により形成されるエンボス模様の凹部周囲のフラット面はエンボスロールの高温加熱面と接触しない。このため，エンボス加工に伴う長尺材表面が熱影響を受けて光沢度劣化などの欠陥の発生を効果的に防止することができ，高品質のエンボス模様を有する長尺材を低コストで製造できる。（【００１０】）
ウ実施の形態
(ｱ)エンボス加工
本件発明の実施形態に係るエンボス模様を有する長尺材の製造方法は，長尺材がエンボスロールを通過する際にエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないようにしたものである。すなわち，加熱されたエンボスロールとその受けロール間に長尺材を供給することによりエンボスロールのロール面に立設させた凸部を押圧することによって，長尺材表面に凹部を部分的に形成させる長尺材の製造方法であって，長尺材がエンボスロールを通過する際に，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しないように構成される。これによって，高温加熱されたエンボスロールとの熱接触による欠陥（表面当たり）を生じさせることなく，長尺材表面にエンボス模様を見栄え良く形成させることができ，意匠性に優れた長尺材を提供することができる。（【００１２】）
エンボスロールと受けロールとを有するエンボス装置においては，例えば，凸部を立設させたエンボスロールと平坦面を有する受けロールの両ロールを，所定の圧力で押圧させながら回転させ，所定厚み（Ｔ）の長尺材又は長尺材との複合材を，両ロール間に通してエンボスロールの凸部を長尺材の表面に押し当てることによって，長尺材表面にエンボス模様を形成する。（【００１７】）エンボスロール及び受けロールを備えたエンボス装置は，これらのロール間に長尺材を供給するためのテンションロールや巻き取りロールを有しており，長尺材に付加される張力を制御することができる。また，エンボスロールに設けられたヒータを介してエンボスロールの温度を所定範囲に設定することができる。このように，長尺材に負荷される温度や圧力，加工速度等を，光沢度測定装置を介して取得したエンボス加工前後の測定値に基づいて調整することができる。（【００１９】）エンボスロールは，長尺材の製造方法に適用されるエンボスロールであって，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触（表面当たり）しないようにするために，エンボスロールのベース面に対向する長尺材の表面面とエンボスロールのベース面との隙間（クリアランス）を０.５ｍｍ以上になるように設定している。これによって，加熱したエンボスロールの凸部によって長尺材を押圧してエンボス加工するに際して，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触するようなことがない。
したがって，長尺材表面が熱影響を受けて，溶融したり熱変質したりすることによる品質や意匠性の劣化を防止できる。（【００２０】）
(ｲ)長尺材
長尺材は，自動車，鉄道車両，航空機，家具などの座席に覆設されるシート生地として適用されるものであり，これらのシート生地としては，例えば，ポリウレタン，ポリエステル，ナイロン，アクリルなどの熱可塑性樹脂を素材とした織布や不織布などが挙げられる。また，これらとポリウレタンフォームなどを積層一体化させた積層シートや，合成皮革や合成繊維からなる表地と，ポリウレタンフォームやフェルト地などの繊維質基材とを積層一体化して得られた複合材などを適用することもできる。（【００１３】）
また，最近の座席用シート生地は，厚みの厚いもの（０．５～１．２ｍｍ程度），起毛させたもの，編み込みしたものなどが採用され，また，耐用期間を長くするため，シート生地に形成されるエンボス模様の凹部を深くすることが要望されており，これらのシート生地にエンボス模様を形成しようとすれば，ますますエンボスロールのベース面が生地表面に当たりやすくなるが，クリアランスを制御することによって，このような表面当たりの問題を確実に回避できる。（【００２１】）
(ｳ)長尺材の光沢度


エンボス加工される長尺材の光沢度は，例えば，日本工業規格（ＪＩＳ）に規定された鏡面光沢度－測定方法（ＪＩＳ－Ｚ－８７４１）により測定することができる。鏡面光沢度は，試料面に規定された入射角で規定の開き角の光束を入射し，鏡面反射方向に反射する規定の開き角の光束を受光器で測ることにより取得される。ここで光沢は，「表面の選択的な方向特性によって，物体の明るい反射がその表面に写り込んで見える見え方」として定義され，光沢度はこれを数値化したものである。エンボス加工された長尺材の光沢度を測定する光沢度計としては，ＪＩＳ－Ｚ－８７４１により定められた光源と受光器とからなる鏡面光沢度測定装置などが適用され，エンボスロール及び受けロールの入側及び出側にそれぞれ配置する。（【００１８】）
また，長尺材の製造方法においては，加熱されたエンボスロールとその受けロール間を通過した長尺材表面の光沢度の値を測定して，通過前の長尺材表面の測定した光沢度の値と比較して，エンボスロールのベース面が長尺材表面に接触しているか否かを検出することもできる。
これによって，例えば，エンボスロール及び受けロールから排出される長尺材表面の光沢度と，エンボス加工前の長尺材表面の光沢度とが等しくなるように，エンボスロール及び受けロールを介して長尺材に負荷される温度，圧力，加工速度を調整することもできる。（【００２３】）
さらに，本件発明の実施形態の長尺材の製造方法においては，加熱されたエンボスロールとその受けロール間を通過した長尺材の上下に投光器及び受光器を設け，エンボス加工部にピンホールが発生していないことを検知することもできる。これによって，エンボス加工後における長尺材のピンホールチェックを迅速かつ効率的に行うことができる。
なお，上記長尺材表面の光沢度やピンホールチェックは，作業者が直接目視で確認することもできる。この場合は，異常を感知した作業者が操作盤を操作して製造条件の変更を行う。（【００２４】）
エまとめ
以上によれば，本件発明は，座席用シート生地等の表面に凹凸（エンボス）模様を有する長尺材の製造方法に関するものであり，長尺材表面が高温加熱されたエンボスロールと熱接触することによる欠陥を発生させることなく長尺材の表面にエンボス模様を形成することができ，かつ，品質，見栄え性に優れたエンボス模様を有する長尺材の製造方法を提供するものであって，エンボス加工された長尺材の光沢度を，光沢度計又は作業員の目視により確認することによって，エンボスロールのベース面と長尺材表面とを接触しないようにした発明であるといえる。
(2)甲１発明について
甲１発明の内容は，次のとおりのものと認められる（甲１）。
ア技術分野及び課題
布張りされてエンボス加工された布地の製造において，業界を悩ませる１つの共通な問題点は，パイル表面がエンボスされたときに生じるテカリのある，光沢のある，平坦な領域に関するものである。これらのテカリのある，光沢のある，平坦な表面は，布地を安っぽく見せ，材料の全体的な価値を低下させる。通常は，エンボス加工された物品を湿式又は乾式の処理により更に処理するか，あるいは，エンボスの美しい領域のみを見せる設計とすることにより，これらのテカリのある，光沢のある，平坦な領域を避けようとする試みがなされている。（第３頁第２４～２９行）これらのテカリのある平坦領域を有する布の問題点は，エンボス加工中に用いられる高温及び圧力が合成繊維を可塑化してテカリのある領域を生じさせるため，合成繊維を用いるフロック加工された布において特に大きな問題となっている。また，織布，編布，又はタフト加工されたパイル布をエンボス加工する際に，布地は，当初，不規則なパイル表面領域又はテクスチャを有した状態で形成され得るが，これをエンボス加工すると，望ましくないテカリを増加させる。（第４頁第３～８行）
イ甲１発明の目的及び実施形態
甲１発明の目的は，エンボスされたパターンにおいて望ましくないテカリ領域をなくすテクスチャを背景中に有する，非常に柔らかな手触りを得ることにある。（第４頁第１３～１５行）
甲１発明の好ましい形態においては，好ましくは１平方ヤードあたり６．５～９．０オンスオーダーの総重量，好ましくは０．６～３．５ＤＰＦ（フィラメントあたりのデニール）オーダーのデニールを有する布について１平方ヤードあたり１．０～３．５オンスオーダーのパイル重量を有し得る，エンボス加工されたフロック布であって，シリンダ又はロール上の切削工具又は酸エッチングによる彫刻パターンにより形成される背景と同シリンダ又はロール上のルータ加工による彫刻パターンにより形成される前景とを有するパターンをなすようにエンボス加工されたフロック布が提供される。（第５頁第２７
行～第６頁第２行）
図１（Fig.1）は，甲１発明に従
い，甲１発明の特徴を実現する，典
型的なフロック布を示す。フロッ
ク布１は，フロック布を形成する
ための従来の手段を用いて形成さ
れ得る。このようなフロック布は，
通常，ナイロンパイル面２と，接着
層４及び基材又はバッカー層６と
からなり得る。パイル面２は，例え
ば，パイル重量が通常は１平方ヤ
ードあたり１．０～３．５オンス，繊維デニールが約０．６～３．５ＤＰＦの範囲の１００％ナイロンファイバーからなっていてもよい。従来のアクリルポリマー接着剤であり得る接着層４は，通常，１平方ヤードあたり２．０～３．０オンスの均一の厚さで適用されてもよく，基材は，１平方ヤードあたり３．０～３．５オンスオーダーの重量を有するポリエステル６５％，綿３５％の混紡生地からなっていてもよい。布構成要素の様々なパラメータは，フロック部分の重量，接着剤重量，又は基材重量を変更することにより，又はフロック繊維のカット長やそのデニールを変更することにより，変更されてもよい。これらの組合せを変更することにより，様々な顧客又は市場要求を満足させる多種多様な製品が生産され得る。所望される製品の性質に応じて，通常は０．０２５～０．０８０インチの範囲である製品の厚さ，エンボスプロセスにおけるエンボス圧，熱，ラインスピードが決定される。図１に示されるように，甲１発明により製造される布は，凹凸のある背景１２上にパターン１０を有してなる。パターン１０は，当然ながら，無限にある可能なパターンを有するように変更され得る。例示される実施形態においては，パターンは，花のパターンである。凹凸のある背景１２は，好ましくは，非反復性のパターンであり，例においては，基本的には，布の長さ方向に延びる一連の平行な隆起部１４からなる条線をなしている。背景全体の処理は，例えば布の横断方向に延びる条線又は隆起部やジグザグ状のものを含め，他の種類のものであってもよい。（第６頁第１５行～第７頁第６行）
図２（Fig.2）に示されるように，甲１発明にお


いて使用される好ましい装置は，３ロール式エン
ボス加工システムである。
エンボス加工は，滞留時間，熱，及び圧力の関数
であり，エンボス加工される材料が，所望の結果を
達成するために用いられるべき滞留時間，熱，及び
圧力を決定する。通常使用されるおおよそのロー
ル圧は，３００～４５０ＰＬＩであり，表面ロール
温度は好ましくは３７５°Ｆ～５００°Ｆであ
り，ライン速度は５～２０ヤード／分である。使用
される圧力，熱及び速度の正確な組み合わせは，材
料の厚さや使用される材料の特定の種類を含め，
エンボスされる材料に依存する。
甲１発明とともに用いるために，様々なタイプのエンボス加工装置が利用できる。特定の装置の選択は，エンボス加工される材料，使用される彫刻シリンダ又はロールの深さ，布が処理されるスピードに依存する。市販される装置は，２ロール又は３ロール構成であるエンボス部を備え得る。２ロール構成においては，装置は，彫刻シリンダ又はロールとベースロールとを含むことになる。ベースロールは，通常，鋼又は紙若しくは木タイプのロールからなる。より高度なより新しい装置においては，プラスチック製のベースロールが使用される。２ロール構成においては，過度の圧力がかかると彫刻シリンダ又はロールが歪みや曲がりを生じて不均一なエンボスが形成されるため，生成され得る圧力は制限される。図２に示される３ロール式エンボス機においては，切削や染料を用いる彫刻プロセス及びルータ加工プロセスによって形成されたデザインを有する彫刻シリンダ又はロール５０は，２つの紙又は木が充填されたベースロール５２，５４の間に配置される。この３ロール式システムにおいては，上側ロール５２及び下側ロール５４が彫刻シリンダ５０を安定させて歪みに関する問題を最小限にするため，生成され得る圧力は，２ロール式システムで可能な圧力に比べてかなり大きい。より最近に開発された装置の中には，歪みを実質的になくす空間補正ベースロールが利用可能である。このシステムは，甲１発明を実施するのに好ましい。（第８頁第５～３１行）
エンボス加工中における
ロール，シリンダ，フロック
加工された布地の関係を図
３（Fig.3）に示す。この関
係において，エンボスシリン
ダ５０は，凹凸のある背景１
２を形成するための彫り込
み部分１２Ａと，パイル部分
１６を形成するための彫り込み部分１６Ａとを有する。エンボス加工中に，部分１２Ａは，熱及び圧力の存在下で，パイルの表面領域と係合して圧迫し，前景パターン１２を形成する。同時に，背景パターン又はパイル部分１６は，彫り込み部分１６Ａから離間されており，彫り込み部分と係合しない。これにより，前景パターンの表面が接触されない状態のままとなる。好ましくは，パイル部分１６の上面の間のスペースは，表面を可塑化させたり，表面に悪影響を及ぼさないように，彫り込み部分１６Ａの表面から十分に離間される。好ましくは，これは，前景１６の彫り込み部分１６Ａの深さをパイルの高さよりも少なくとも２０％深くすることにより達成されてもよい。甲１発明は，ナイロン製のフロック加工された布のエンボス加工について説明しているが，織布，編布，シェニール織物，タフト加工された布を含め，他のタイプの布も，甲１発明の特徴を用いてエンボス加工してもよい。さらに，例えば，プロピレン，アクリル，ポリエステル，及びレーヨンの布も同様に処理されてもよい。しかしながら，これらの他の材料の各々を用いる場合には，必然的に，エンボス加工が行われる速度，並びに熱及び圧力を，材料の特定の物理的特性と釣り合いをとるように調節しなければならない。（第９頁第９～２６行）
(3)甲２発明について
甲２発明の内容は，次のとおりのものと認められる（甲２）。
ア技術分野及び課題
甲２発明は，衣料用途などに好適の押圧加工布に関するものであり，フィルム状の平滑性と光沢をもった全面押圧加工布及び押圧された領域又は凹部がフィルム状の平滑性かつ光沢を持ち，凸部が極細繊維の外観かつダル光沢を有する部分押圧（エンボス）加工布に関するものである。（【０００１】）従来技術では，押圧加工で低融点繊維を融着させたり，接着剤で接着一体化させると風合いが極端に硬化することになり衣料用には不向きとなるという問題があった。また，部分的押圧加工については，通気性と透湿性に優れる皮革様シートを得る目的で不織布と高分子弾性体からなる多孔質柔軟シートの両面をサンディングし，次いでエンボス加工でシボを形成する技術が知られているが，このような技術では，凸部が銀面，凹部が立毛の谷マット調のヌバック調皮革となるが，凸部の立体感が欠落しがちであり好ましくない。（【０００４】，【０００５】）
イ甲２発明の目的及び実施形態
上記のような従来技術の欠点に鑑み，甲２発明は，柔軟でありながらヌメリ感のないドライタッチ風合いを呈し，形態保持性にも優れ，かつ，審美性に富んだ押圧加工布及びその製造方法を提供することを目的とするものである。（【０００８】）甲２発明の発明者らは，上記目的を達成するために鋭意検討を重ねた結果，極細繊維又は極細繊維の集合束からなる布帛に対して押圧作用を与えると，常温であっても容易に極細繊維同士が合一するという特異現象を見出し，甲２発明に至ったものである。（【０００９】）
繊維径が７００ｎｍ未満の極細繊維から構成された布帛から得られた押圧加工布であって，少なくとも片面にエンボス加工による凹凸形状を有しており，エンボス加工面であって，押圧されていない凸面領域は極細繊維からなり，一方，押圧された凹面領域の表層部は極細繊維同士が合一してなるフィルム状であることを特徴とするものである。（【００１１】）
布帛表面の１部分において極細繊維が合一したものは，凹面領域は平滑で高光沢のフィルム様外観，凸面領域は極細繊維を維持した梨地調又は銀面調の外観を呈し，かつ，柔軟性を有する。さらに，エンボス凹面は凸面より濃色化し，しかも，平滑で高光沢になる点で凹凸模様としてのコントラストが増し，優れた意匠効果と立体感を呈す。加えて，エンボス加工による凹凸形態の保持性に優れる。（【００１４】）
(4)本件技術事項について
本件技術事項の内容は，次のとおりのものと認められる（甲４，２７）。
ア技術分野及び課題


本件技術事項は，基材の表面層に微細光学グリッド構造を作製するためのエンボス装置に関し，エンボス装置は，エンボス部材と，バッキング部材と，エンボス温度を調節するための少なくとも１つの温度調節手段，エンボス部材及びバッキング部材によって表面層に及ぼされる圧力を調節するための少なくとも１つの圧力調節手段と，少なくとも１つの光学測定装置とを備えるものである。微細光学グリッド構造は，微細光学グリッド構造が与える視覚効果のために，あるいは，製品を認証するために，製品に付され得る。グリッド構造は，例えば，あらかじめ好適なラッカーでコーティングされた基材の表面層にエンボスすることによって作製され得る。
（第１頁第４～１９行）
基材の表面層に微細光学グリッド構造を作製するためのエンボス装置に関し，エンボス装置は，エンボス部材と，バッキングエンボスされた表面上の単一の地点の見地からいえば，あり得る最良の品質は，作製されたグリッド構造が金型の凹凸とそっくりに対応している場合に達成される。このような状況は，例えば，エンボス温度が高く，エンボス圧が高く，かつ，エンボス時間が長い場合に達成される。しかしながら，このような状況はプロセス全体の見地からは最適なものではない。エンボス温度が不必要に高い場合には，エンボス加工される表面がエンボス部材にくっつく恐れがある。これは，部材のつまりを生じさせ，あるいは，エンボス部材の損傷さえ引き起こす。（第３頁第１～９行）
イ本件技術事項の目的及び実施形態
本件技術事項は，エンボス温度及びエンボス圧を調整することによって，エンボス装置の動作上の問題を回避しようとするものである。エンボス装置及びその調整
方法は，第１に，エンボス圧を調節する少なくとも
１つの調節手段や，エンボス温度を調節する少なく
とも１つの調節手段が，少なくとも１つの回折信号
に基づいて制御されるように構成されることを特
徴とする。回折信号は，製造されたグリッド構造の
パターンの深さに依存し，一方，パターンの深さは，
例えば，エンボス圧，エンボス温度，及びエンボス
圧がかけられる時間に依存する。（第２頁第２２～
３４行）
図３（Fig.3）を参照すると，基材３０及びその表面層４０は，エンボス装置１０
００のエンボス部材１０と
バッキング部材２０との間
で押圧される。図３に示す
実施形態では，エンボス部
材及びバッキング部材は，
回転するロールである。エ
ンボス部材１０及びバッキ
ング部材２０は，回転速度
を調節可能な回転機構によ
って回転される。したがっ
て，基材３０は，ｈの方向
に移動し，エンボス部材１
０とバッキング部材２０と
の間で押圧される。部材１０，２０又は回転機構は，例えば，角度位置及び回転速度を判定するための光学センサを有する。エンボス温度は，基材３０の表面層４０を加熱する赤外線ヒータの出力を調節することにより，かつ／又は，エンボス部材１０を加熱する誘導加熱器の出力を調節することにより，制御してもよい。エンボス部材１０の加熱は，全体として，又は部分的に，熱伝導媒体，例えば，熱いオイルの使用に基づくものであってもよい。温度は，例えば，高温測定器１０１，１２１によって監視される。
エンボス部材１０とバッキング部材２０とにより基材の表面層４０に与えられるエンボス圧は，調節されてもよい。
少なくとも１つの光学測
定手段２００は，基材の表面
４０から回折された光の強
さに応じて，少なくとも１つ
の回折信号２１１が生成さ
れるように構成される。基材
は，測定装置２００により一
度では監視できない大きさ
であってもよい。したがっ
て，測定装置は，移動機構１
６０により，ガイド１６２に
沿って，基材の全幅又は全領
域をスキャンするために横
方向に移動されてもよい。
制御装置４００は，温度制御手段１００，１２０及び又は圧力制御手段１４０を，光学測定装置２００からの回折信号２２１に基づいて，いわゆるオンライン調整により制御する。その結果，第１実施形態では，エンボス圧及び／又はエンボス温度を制御するための，光学測定装置２００を備える構成は，フィードバック結合される。（第５頁第３１行～第７頁第１行）
２取消事由１（相違点１－１の判断の誤り）
(1)前記認定事実によれば，甲１発明におけるエンボス加工の対象は布地であるのに対し，本件技術事項におけるエンボス加工の対象は微細光学グリッド構造を作製するための基板であることが認められる。そして，本件技術事項は，微細光学グリッド構造を作製するためのエンボス装置について，金型の凹凸に対応したグリッド構造を有する基板表面層から回折された光（以下，単に「回折光」という。）の強さに応じて，回折測定手段において生成される回折信号に基づき，エンボス圧及びエンボス温度を調整するものであって，微細光学グリッド構造を作製した表面のグリッド構造から回折光が発生することに着目するものである。これに対し，甲１発明は，布地の表面を加工するエンボス装置であって，エンボス加工される布地に応じてエンボス加工の滞留時間，熱及び圧力を決定することによって，エンボス加工されたときに生ずるテカリ領域をなくすものである。そのため，甲１公報には，シートの表面に形成される凹凸模様から，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生するという記載も示唆もなく，そもそも布地の表面から上記にいう回折光が発生することを認めるに足りる証拠もない。そうすると，布地の表面から回折光が発生するものと認められない以上，甲１発明に上記回折測定手段を組み合わせることはできず，当業者が甲１発明に上記回折測定手段を適用しようとする動機付けを認めることはできない。
したがって，当業者は，甲１発明に対し本件技術事項を適用し，相違点１－１の構成を容易に想到することができたということはできず，相違点１－１に係る審決の判断には誤りはない。


(2)原告らは，甲１公報において，少なくともエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することの示唆があることは明らかであると主張する。しかしながら，原告らが主張する上記示唆があったとしても，上記のとおり，甲１発明においては，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生するものと認められないのであるから，原告らの主張は，上記結論を左右するものと認められない。また，原告らは，本件技術事項に係るエンボス加工と甲１発明のエンボス加工は，同一の技術分野に属すると主張する。しかしながら，上記のとおり，甲１発明と本件技術事項では，エンボス加工の対象が大きく異なるのであって，本件技術事項は，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生することに着目することによって課題を解決するものであるから，エンボス加工という点で共通するとしても，甲１発明は，上記にいう回折光が生ずるとは認められない以上，本件技術事項にいう光学測定技術を適用する前提を欠くものである。さらに，原告らは，甲１発明の目的は，エンボスされたパターンにおいて望ましくないテカリのある領域をなくすために，高温及び圧力というエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最少にすることであるから，甲１発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通することからすると，本件技術事項を甲１発明に適用する動機があると主張する。しかしながら，甲１発明と本件技術事項がエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最少にするという目的を有する点で共通するものであるとしても，上記のとおり，甲１発明は，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が生ずるとは認められない以上，本件技術事項にいう光学測定技術を適用する前提を欠くものである。
以上によれば，原告らの上記各主張は，前記結論を左右するものではなく，いずれも採用することができない。
３取消事由２（相違点２－１の判断の誤り）
(1)前記認定事実によれば，甲２発明におけるエンボス加工の対象は，衣料用の布帛であるのに対し，本件技術事項におけるエンボス加工の対象は微細光学グリッド構造を作製するための基板であることが認められる。そして，本件技術事項は，前記２(1)のとおり，微細光学グリッド構造を作製するためのエンボス装置について，回折光の強さに応じて，回折測定手段において生成される回折信号に基づき，エンボス圧及びエンボス温度を調整するものであって，微細光学グリッド構造を作製する表面から回折光が発生することに着目するものである。これに対し，甲２発明は，極細繊維又は極細繊維の集合束からなる布帛に対して押圧作用を与えると，常温であっても容易に極細繊維同士が合一するという特異現象に着目し，形態保持性にも優れ，かつ，審美性に富んだ押圧加工布を提供するものである。そのため，甲２公報には，布帛の表面に形成される凹凸模様から，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生するという記載も示唆もなく，そもそも布帛の表面から上記にいう回折光が発生することを認めるに足りる証拠もない。そうすると，布帛の表面から回折光が発生するものと認められない以上，甲２発明に上記回折測定手段を組み合わせることはできず，当業者が甲２発明に上記回折測定手段を適用しようとする動機付けを認めることはできない。
したがって，当業者は，甲２発明に対し本件技術事項を適用し，相違点２－１の構成を容易に想到することができたということはできず，相違点２－１に係る審決の判断には誤りはない。
(2)原告らは，甲２発明においてエンボスロールのベース面が長尺材表面に接触することは全く想定されていないとした審決の認定に誤りがあると主張する。しかしながら，甲２発明において，原告らが主張するように長尺材表面に接触することが想定され，加工布の部分押圧具合が適切になるようにエンボスロール圧を適切に調整するものであるとしても，上記のとおり，甲２発明においては，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生するものと認められないのであるから，原告らの主張は，上記結論を左右するものと認められない。また，原告らは，本件技術事項に係るエンボス加工も甲２発明のエンボス加工も，同一のエンボス装置で加工できるのであるから，両者のエンボス加工は，技術分野が同一であるなどと主張する。しかしながら，上記のとおり，甲２発明と本件技術事項では，エンボス加工の対象が大きく異なるのであって，本件技術事項は，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が発生することに着目することによって課題を解決するものであるから，エンボス加工という点で共通するとしても，甲２発明は，上記にいう回折光が生ずるとは認められない以上，本件技術事項にいう光学測定技術を適用する前提を欠くものである。
さらに，原告らは，甲２発明の目的は，機能的に優れた押圧加工部分を有する加工布の製造方法を提供することであるといえるから，甲２発明の目的は，甲４公報の目的の１つと共通すると主張する。しかしながら，甲２発明と本件技術事項がエンボス加工プロセスにおける動作上の問題を最少にするという目的を有する点で共通するものであるとしても，上記のとおり，甲２発明は，金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光が生ずるとは認められない以上，本件技術事項にいう光学測定技術を適用する前提を欠くものである。
以上によれば，原告らの上記各主張は，前記結論を左右するものではなく，いずれも採用することができない。
４その他
その他に事情として整理された取消事由などを含めて改めて十分検討しても，原告らの主張は，いずれも金型の凹凸に対応したグリッド構造に基づく回折光を利用した本件技術事項を正解しないで審決を非難するものにすぎず，いずれも前記判断を左右するものではない。
第６結論
以上によれば，原告らの取消事由はいずれも理由がないから，原告らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
清       水                 節
裁判官
中      島      基      至
裁判官