これらからすると，本件においては，原告の取引関係者等が，「常緑キリンソウ」であるタケシマキリンソウを使用した原告製品１及び原告製品２が，被告の本件育成者権を侵害する侵害品であると考え，その購入を躊躇しかねない状況が生じているといえ，原告の権利又は法律的地位に不安が存するというべきである。そして，常緑キリンソウ普及協会には，被告の夫のＰ５が代表取締役を務めるＰ１５が構成員となっているほか，Ｐ１４も常緑キリンソウ普及協会の構成員で，トットリフジタ１号の正規販売店であることからすると，常緑キリンソウ普及協会及びＰ１４のウェブサイトや書面の記載には，被告及びＰ４の意向が相当程度反映していると推認され，現に被告は，原告に対し，原告が生産販売しているものがトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号であるとの認識の下に通知書を送付しているから，原告の権利又は法律的地位に生じた不安を除去する方法としては，トットリフジタ１号及びトットリフジタ２号の育成者権者である被告との間で，タケシマキリンソウの生産等，並びにタケシマキリンソウを用いた原告製品１及び原告製品２の販売につき，被告が本件育成者権に基づく差止請求権を有しないことにつき，判決をすることが有効適切であるというべきである。
したがって，請求第１項及び第２項に係る訴えについては確認の利益が認められ，被告がそれらの請求に係る差止請求権を有しないことは当事者間に争いがないから，原告の同請求は理由がある。
２争点２（本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か）について
(1)本件被疑種苗の株分けの経緯について
ア前提事実に加え，証拠によれば，次の事実が認められる。(ｱ)原告は，平成２０年６月２３日と平成２１年４月１６日にＰ４及びＰ７と覚書（甲３８及び３９）を作成して，トットリフジタ１号を正規購入し，Ｐ２らに商品化のための栽培をさせていた。同覚書では，施工現場にて生育したきりんそうをカットした補植のみ認めるが，増殖は行わない旨が定められていた。原告は，「みずいらず」等の商品を５０cm×５０cmのトレイで出荷しており，春は２月後半から７月にトレイを作り，秋は９月から１１月にトレイを作り，商品とするにはトレイの被覆率が６０％以上を目標とし（乙１３ｐ１），Ｐ２は５０％を目安としていた（乙２３ｐ２。なお，乙１７添付資料の請求書の被覆率欄を見ると，平成２３年頃以降は被覆率が５０％以上とされている。）。Ｐ２は，毎月末日締めで，当該月の生産量・出荷量や当該月末時点での在庫量等を記載した育苗状況報告書と請求書を作成して，原告に送付していた（甲１１７など。それらをまとめたものが乙４６，乙８４別表である。）。原告代表者は，１か月に１回程度，Ｐ２の農場を訪れていた（乙１０８の２ｐ５３）。
(ｲ)原告は，平成２３年５月１５日，Ｐ２に対し，ファックスを送信した（乙１４添付資料２）。そこでは，「常緑キリンソウの切り株→根付化を１１２００株お願いします。」，「なお，産地で根付化した植え付けは後日購入します。覚書に違反し増殖するものではありません。誤解のないようにお願いします。」と記載されていた。
そこで，Ｐ２は，この頃から，Ｐ４から送付を受けずに，栽培するトットリフジタ１号からカット苗を切り出して，トレイを作るようになった（乙７８ｐ５，甲１０８の１ｐ１２７）。
(ｳ)平成２３年１１月２日，Ｐ４からＰ２に対し，カット苗１万本が送付されたが，これが正規品の最後の納品となった（甲１２０）。(ｴ)原告代表者は，平成２２年から平成２３年頃に，造園業を営むＰ１０から，常緑性のキリンソウとしてタケシマキリンソウを紹介されていたことから（乙１６及び４３），平成２３年１１月にグリーンマーケットからタケシマキリンソウを６株と５株の合計１１株購入し，うち後者の５株については原告の仕入先であるＰ９のＰ１１に直送した。また，原告代表者は，同年１２月にやまくさからタケシマキリンソウ４株を購入し，それらをＰ２に直送し，増殖するよう指示した。（以上，乙１６及びその添付資料）


なお，原告代表者は，本件刑事事件の公判段階において，これ以外にＰ１０とグリーンマーケットから入手して増殖した５０株を平成２４年１月頃にＰ２に渡したと述べ（甲１０８の２ｐ２３ないし２６），Ｐ２も，本件刑事事件の捜査段階の供述において，原告代表者が３０ないし４０ポットのタケシマキリンソウを持ってきたと述べている（乙２３ｐ４）ことからすると，原告代表者が自分で増殖したタケシマキリンソウ数十株程度をＰ２に渡したことは認められる。しかし，Ｐ１０は，平成２３年１１月頃までの間に原告にサンプルを渡したことはないと述べており（乙４３），原告代表者も，本件刑事事件の捜査段階では，Ｐ１０からタケシマキリンソウの紹介を受けたときにサンプルはもらっていないと述べ（乙１６ｐ２），それ以外でもＰ１０からタケシマキリンソウをもらったとは供述していない。確かに，Ｐ１０の平成２５年２月５日のメール（乙４３資料４）には，「Ｐ１７社長からキリンソウ類のサンプルを求められ，お送りしました。」との記載があるが，Ｐ１０は，そこで送付したのはタケシマキリンソウではなくエゾノキリンソウ種のオオミエゾ３号のサンプルであると述べており（乙４３ｐ１２），上記のメール中でも，「タケシマキリンソウ」と「キリンソウ類」を書き分けているから，Ｐ１０の上記供述は信用できる。また，Ｐ１０は，平成２４年１月１６日に原告代表者に送ったメールの中で，「手直しに使いたいとのことでお譲りしたタケシマキリンソウやその他のキリンソウの苗が少量ですが同業者に渡ってしまっていたようです。」とも記載しているが，文脈からして，これが原告代表者にタケシマキリンソウを譲ったとの趣旨とは認められない。以上からすると，原告代表者の上記公判段階の供述のうち，Ｐ１０が原告代表者にタケシマキリンソウのサンプルを渡したとの部分は採用できないから，原告代表者が増殖してＰ２に渡した上記のタケシマキリンソウ数十株はグリーンマーケットから入手したものと認めるのが相当である。(ｵ)Ｐ２は，原告代表者の指示を受け，平成２４年２月頃からタケシマキリンソウの増殖を開始した（甲１１５，乙１７ｐ１，乙２７ｐ４，乙７８ｐ３２）。また，同月１０日の原告の営業会議において，「現在，タケシマキリンソウの使用を検討しています。てまいらず，みずいらずにどのように使用していくかは，検討中です。」との報告がされた（甲１４０）。なお，Ｐ２は，本件刑事事件の公判段階においては，平成２３年１１月頃からタケシマキリンソウの生産を開始したとも供述している（乙７８ｐ７）が，そのもとになったのはやまくさから送られてきた苗だとも供述していることや，捜査段階では一貫して生産の開始は平成２４年２月からであると述べていること，上記の社内会議での報告時期からすると，Ｐ２の上記供述は採用できない。
タケシマキリンソウのカット苗は，冬場でもハウスの中であれば１か月程度で根付くものであり（乙７８ｐ８２），根付けばそこから１本のカット苗が採れる（同ｐ８４）。また，タケシマキリンソウは，冬場の１２月から３月までは成長しないが，春（４月から６月頃）になると成長が早まる（同ｐ８４，８７）。タケシマキリンソウのカット苗を挿し木してから，被覆率が５０％になるまでには５か月から６か月を要する（乙２３ｐ３，乙７８ｐ９）。十分に成長したタケシマキリンソウについては，１株から１０ないし１５株程度のカット苗を採ることができる（乙７８ｐ８８）。
(ｶ)平成２４年春頃，Ｐ２は，Ｐ３を含む下請け農家に対し，タケシマキリンソウのポット苗を１０株ほど渡した（乙２３ｐ５）。この際，Ｐ２はＰ３に対し，少しでも多くタケシマキリンソウから商品を作るように指示した（乙２３ｐ５）。また，平成２４年６月頃には，Ｐ２の農場にタケシマキリンソウが２００ないし３００トレイ分（８００ないし１２００株程度。乙２３ｐ２）又は，４００ないし５００トレイ分（１６００ないし２０００株程度。甲１１５ｐ３，乙７８ｐ８８）あった。なお，この時点でこれだけのタケシマキリンソウが存在したことの直接の裏付けはないが，上記の趣旨はＰ２が本件刑事事件の捜査段階において既に述べていることや，同月の時点でタケシマキリンソウのトレイの作成を既に行っていたことは次のアルバイトの記録から認めることができるから，上記のとおり認めるのが相当である。
(ｷ)Ｐ２は，平成２４年６月２４日に息子のアルバイトにより，タケシマキリンソウ１６トレイを作った（甲１１５添付資料２，１１６）。また，Ｐ２の妻が作成していた「２４年株分出荷」と題するファイル（甲１１６）の「アルバイト」の項には，Ｐ２の息子らが，①平成２４年５月に「キリンカット苗」を合計１万５３００本作成したこと，②同年６月２４日に「キリンカット苗」を合計２万６８５０本作成するとともに，上記のとおり「タケシマ」を１６トレイ作成したこと，③同年９月３日と５日に「キリンカット」を２万本，同月１７日に「キリンカット」を２万９７本作成したことが記載されており，それらの「キリンカット（苗）」分については，各該当月の育苗状況報告書（乙２２添付資料）の出荷数欄において「キリンカット苗」として記載されている。このようにタケシマキリンソウのトレイは，順次作られていったが，Ｐ２が原告に毎月提出する育苗状況報告書には記載されなかった（乙２３ｐ３ないし４）。(ｸ)他方，平成２４年２月以降も，それ以前に正規に購入したトットリフジタ１号を栽培した残りの５３２トレイ（これはＰ２の農園にあり，製品としては売れ残り，カット苗を作るための元苗として使用していた。乙２５ｐ５）や，違法に増殖したトットリフジタ１号があった（甲２２添付資料，乙４６）。(ｹ)平成２４年８月９日，原告の従業員が原告代表者に対し，「原価計算表が２通りあります。どちらが正しいですか？みずいらずの値段が違います。」とのメールを送ったのに対し，原告代表者は，同日，「９月以降常緑キリンソウＰ４仕入れ→タケシマキリンソウ（アワジ，Ｐ９で生産）のため変えています。」との返信メールを送信した（甲１１２添付資料）。


(ｺ)Ｐ２は，原告代表者から，「みずいらず」を５０００トレイ準備するように指示を受け，平成２４年８月２８日，自らの農場にあった苗からカット苗２万株を採り（以下「本件株分け」という。），下請農家のＰ３に対してはそのうち２０００トレイ分（８０００株）の苗及びトレイを交付した。このことは，同年９月の育苗状況報告書に「カットキリン苗９月みずいらず植えに使用５０００トレイ分」として記載され，同月の請求書には「(品種)キリンカット苗」，「（数量）２００００」，「（単価）１０」，「(備考)みずいらず植えに使用５０００トレイ」と記載された。（以上，乙２８及びその添付資料）
この請求書に対し，原告代表者は，平成２４年９月１９日，Ｐ２にファックスを送信した（甲１１５添付資料）。そこでは，上記の２万株分を含めた元苗代について，出荷時の精算で支払うようにすることを求め，具体的には，「みずいらず」については，元苗代が「常緑キリンソウ」単価１０円・４株で４０円を前提にメキシコマンネングサと併せて１トレイ５５円とし，それを育苗代１トレイ２５０円に加算して１トレイ３０５円を出荷時に請求するよう求めた。これを受けて，Ｐ２は，従来の例えば平成２４年６月の請求書（甲１７添付資料）では，新たに作成した「キリンカット苗」として単価１０円を請求し，「みずいらず」については１トレイ２５０円を請求していたのを，同年１０月以降の請求書では，「みずいらず」について１トレイ３０５円を請求するようになった（甲１７添付資料）。
(ｻ)原告代表者は，平成２４年１０月１２日の営業会議において，「『タケシマキリンソウ』を本格採用しますが，社外には絶対に口外しないようにお願いします。」と報告した（甲１４０）。
(ｼ)Ｐ２が作成した平成２４年１０月の育苗状況報告書及び請求書では，上記(ｺ)で作成した「みずいらず」５０００トレイのうち４６８トレイは，同月１９日から２０日に，平成２３年秋作成の「みずいらず」１５２７トレイと共に，被覆率５０％以上として，姫路庁舎向けに出荷され，その残が４５３２トレイとなり，このほかに，平成２３年秋株分けの「みずいらずスーパー」の残が９９１トレイあった。
他方，翌１１月の育苗状況報告書では，上記(ｺ)で作成した「みずいらず」の残トレイが５５２３トレイ（９９１トレイ増）となった反面，上記平成２３年秋作成の「みずいらずスーパー」の残トレイが０トレイとなり，そうでありながら同月の「みずいらずスーパー」の出荷は報告されていない。（以上，乙１７添付資料）。ここでの「みずいらずスーパー」は，トレイ作成の時期から見てトットリフジタ１号であると認められるところ，上記の推移からすると，この「みずいらずスーパー」９９１トレイは，上記の「みずいらず」に流用されたと認められる。(ｽ)Ｐ３は，上記(ｺ)でＰ２から渡された２０００トレイ（８０００株）を栽培し，平成２５年２月６日，本件料金所用に４５３トレイ（原告製品３）を出荷した（乙２３及びその添付資料）。
(ｾ)Ｐ２は，平成２５年４月２３日，Ｐ６と共にＰ２の農場を訪れたＰ１４の代表者らに対して，Ｐ２の農場に，違法に増殖させたトットリフジタ１号の苗があることをほのめかし，それをタケシマキリンソウとして販売していることを認める供述をし，Ｐ６はその様子をビデオに撮影した（乙２の１）。このため，Ｐ６は，同月２６日，原告代表者に対し，撮影したビデオを送付して，種苗法違反を指摘した（乙３４添付資料）。
そこで，原告代表者は，同月頃，Ｐ２に対し，平成２４年２月から６月にかけて農場にＰ９からある程度の数のタケシマキリンソウの送付があったことにしようという提案をし，Ｐ２に対して「２４年２月３０００株，３月３０００株，４月３０００株，５月５０００株，６月５３８０株」との虚偽の事実を記載したポストイットを交付した（乙１６ｐ１０，乙２９ｐ２，甲１０８の２ｐ１５）。その後，Ｐ２は，平成２５年５月，原告代表者から，トットリフジタ１号を捨てるよう指示され，前記(ｸ)のトットリフジタ１号５３２トレイ分を処分した（乙２５，乙２７ｐ５）。
イ以上に基づき，本件料金所用に出荷された４５３トレイ（原告製品３）に使用された苗（別紙「種苗目録３」記載の本件被疑種苗１８１２株分）がトットリフジタ１号であると認められるか否かを検討する。


(ｱ)前記認定事実からすると，原告製品３に使用されたカット苗が株分けされた平成２４年８月２８日の本件株分けの時点において，Ｐ２の農場には，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（グリーンマーケット又はやまくさから原告代表者が購入したもの）の双方が栽培されており，これ以外に栽培されていた植物が存したことは何らうかがわれないから，本件株分けに係る２万株は，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウのいずれか又は双方ということになる。(ｲ)そこでまず，タケシマキリンソウのみであったと認められるかを検討すると，原告代表者は，本件刑事事件の公判段階での供述において，商品に使用する植物としてタケシマキリンソウへの切替えが完了したのは平成２４年９月頃であると述べる（甲１０８の１ｐ２７）。そして，前記認定のとおり，平成２４年６月頃の時点でタケシマキリンソウが２００トレイから５００トレイ（８００株から２０００株）存在しており，十分に成長した１株からは１０株以上を株分けできることからすると，単純計算ではそれらのタケシマキリンソウから２万株を株分けすることは可能であることになり，原告代表者が本件刑事事件の公判段階での供述で述べる増殖の検証（甲１０８の１ｐ６７ないし７３）によっても同様となる。また，前記ア(ｹ)での原価計算に関するメールからすると，原告代表者は同年８月の時点で同年９月から商品に使用する苗をタケシマキリンソウに変更することを予定していたことがうかがわれる上，原告代表者は，本件刑事事件の公判段階において，前記ア(ｻ)の原告の営業会議での報告内容は，タケシマキリンソウに変更したことで社内原価を下げていることを客先に知られないように指示する趣旨であると述べており（甲１０８の１ｐ２８ないし２９），これらは平成２４年９月頃にタケシマキリンソウへの切替えが完了した旨の原告代表者の上記供述に沿う。しかし，実際にＰ２がタケシマキリンソウを栽培増殖していた状況が，上記のような増殖可能性の計算や原告代表者による検証のとおりであったことは明らかでなく，また，上記の原価計算に関するメールも原告代表者の事前の予定を物語るにとどまる。
また，原告代表者が述べる社内原価の変更については，前記ア(ｺ)の事実からすると，平成２４年９月分から，元苗代を出荷時に精算する扱いに変えたことは認められるものの，元苗代とトレイ代の各単価自体に変更はないから，原価たる仕入価格に変更があったと見ることはできない。前記ア(ｻ)の平成２４年１０月１２日の営業会議において，タケシマキリンソウを「本格採用」するというのも，タケシマキリンソウを使用したトレイの生産を本格的に開始するという意味に理解することもできる。
以上からすると，上記の諸点をもって，原告代表者が述べるような平成２４年９月頃にタケシマキリンソウへの切替えが終了したと認めることはできない。かえって，前記ア(ｷ)③のとおり，Ｐ２は，平成２４年８月２８日の本件株分けの後も，同年９月に息子らのアルバイトにより「キリンカット」を合計４万本以上作成しているが，前記認定の栽培状況からすると，これらを全てまかなうだけのタケシマキリンソウは存在していなかったと考えられる上，前記ア(ｼ)のとおり，同年１１月の時点でもトットリフジタ１号を増殖させた「みずいらずスーパー」を「みずいらず」に流用していることからすると，平成２４年９月の時点では，未だタケシマキリンソウへの切替えは完了していなかったと認められ，このことは，Ｐ２が，本件刑事事件の捜査段階においては，本件株分けをタケシマキリンソウのみで行うのは無理であったと一貫して述べていることと整合している。また，それにとどまらず，前記ア(ｷ)のアルバイトの項の記載からすると，Ｐ２及びその妻は，帳簿を作成するに当たり，「キリンカット」ないし「キリンカット苗」と「タケシマ」とを区別して記載していたと認められるところ，平成２４年９月の育苗状況報告書にも請求書にも，２万株の本件株分けについて，従前と変わらず「カットキリン苗」や「キリンカット苗」と記載されていることからすると，その全てをトットリフジタ１号から作成した疑いが濃厚にあるというべきである。
以上からすると，平成２４年８月２８日の本件株分けの時点で，タケシマキリンソウへの切替えが完了していたとは考え難く，それより後の１０月以降にタケシマキリンソウを使用した商品の生産が本格的に開始されたともうかがわれる営業会議の記録（前記ア(ｻ)）もあることからすると，本件株分けには全てトットリフジタ１号が使用された疑いが濃厚にあるが，他方，本件株分けの時点で，Ｐ２の農場には既に相当数のタケシマキリンソウが栽培されていたとは認められるから，本件株分けの全てがトットリフジタ１号を使用してなされたとまで認定することができるかについては，なお検討を要するというべきである。そこで，この点について，さらにＤＮＡ鑑定の結果を踏まえて検討する。
(2)ＤＮＡ鑑定について
ア前提事実記載のＰ８教授によるＤＮＡ鑑定の手法は，次のとおりと認められる（甲１０２，１０３，１０６及び１０７）。


(ｱ)品種が違うとＤＮＡはどこかが異なることから，ＤＮＡ鑑定では，ＤＮＡのうち品種間で異なりやすい部分を抽出・比較して，品種の異同を判定するが，そのような異なりやすい領域部分としては，一般にＳＳＲ（SimplesequenceRepeat，マイクロサテライト）と呼ばれる部分が知られている。これは，ＤＮＡの塩基配列の中で，偶然にＡＣＡＣＡＣＡＣというように単純な配列が何回も繰り返す部分があり，このような部分は，繰返し回数が変化しやすい部分で，ＤＮＡ中に複数箇所ある。そして，この繰返し回数の多寡は，当該部分の長短となって表れることから，各検体について，この領域部分を分離増幅して，その長さを測ることによって，繰返し回数の同一性を判定し，それにより品種の異同を判定することができる。そして，ＤＮＡ中で特定の塩基配列に挟まれた部分を分離して増幅する手法としてＰＣＲが知られており，ＰＣＲにおいて，この特定部分を挟み込んで分離増幅するための塩基配列をプライマーといい，検体における特定のＳＳＲ領域のＤＮＡ断片のみを大量に合成するためのプライマーを，ＳＳＲマーカーという。(ｲ)ＤＮＡ鑑定を行うには，まず，このようなＳＳＲ領域をＤＮＡの中から探し出し，それをＰＣＲにより大量合成するためのＳＳＲマーカーを設計することが必要となるが，Ｐ８教授は，当初は，ＳＳＲマーカーではなく，ＲＡＰＤ－ＳＴＳマーカー（市販されているが精度の低いＲＡＰＤマーカーから，識別度の高い部分を抽出してＳＴＳ化したマーカー。単にＳＴＳマーカーともいう。）を開発し，その後，他の研究者の方法を参考にして，独自の方法でＳＳＲマーカーを開発した。その方法は，①抽出したＤＮＡを制限酵素によって断片化し，その両端に既知の塩基配列（アダプター）を付加する，②このアダプターと相補的な２０塩基の配列（ＡＰ２），及び，ＡＣやＡＧ等の２塩基が１０回繰り返す塩基配列（ＡＣ１０，ＡＧ１０）をプライマーとしてＰＣＲを行うと，ＤＮＡ断片中にＡＰ２とＡＣ１０，ＡＧ１０で挟まれた領域がある場合にその領域のみが分離増幅される，③この増幅した領域の塩基配列を解読して，ＳＳＲ部分を含む更に短い領域がＰＣＲによって分離増幅されるようにプライマー（ＩＰ１，ＩＰ２）を設計する，④再び，抽出したＤＮＡを制限酵素によって断片化し，両端にアダプターを付加したものに，今度はアダプターと相補的な２０塩基の配列（ＡＰ１，ＡＰ２），及び，プライマー（ＩＰ１，ＩＰ２）をプライマーとしてＰＣＲを行い，分離増幅した領域の塩基配列を解読し，プライマーＩＰ１，ＩＰ２と共にＳＳＲ部分を挟み込むようなプライマー（ＩＰ３）を設計する，⑤それらＩＰ１ないしＩＰ３からなるプライマーセットをＳＳＲマーカーとする，というものである。
(ｳ)このようなマーカーを用いてＤＮＡ鑑定を行うには，各検体からＤＮＡを抽出し，これにマーカーを用いてＰＣＲを行いてＤＮＡ断片を分離増幅し，マーカーに対応するＳＳＲ領域のＤＮＡ断片を大量に合成する。そして，それらをアガロースゲルで作られたシートに入れ，緩衝液の中で下側がプラス極になるように電気をかけると，ＤＮＡ断片は，マイナスに帯電していることから，ゲルの中をプラス極側に移動（電気泳動）するが，ゲルの中はＤＮＡの移動にとって障害になる構造を有していることから，ＤＮＡ断片が短い方がより長い距離を移動することになり，移動後の位置が帯（バンド）として表れる。そこで，ＤＮＡだけを特異的に染める蛍光物質を用いてＤＮＡ断片を染め，移動したＤＮＡ断片のバンドの位置（マーカーの移動距離）の違いを目視で観察することにより，各検体の当該ＳＳＲ領域の長さ（単純な塩基配列の繰返し回数）の異同が判明することから，それにより，各検体の品種の異同を判別する。
このようにＳＳＲ領域を用いて遺伝型の同一性を判定する手法は，様々な動植物において親子鑑定や品種識別の手法として利用されている（独立行政法人種苗管理センターが平成２０年３月に作成した「ＤＮＡ品種識別技術の妥当性確認のためのガイドライン－ＳＳＲを中心として－」[甲１２９]ｐ３。以下「妥当性確認ガイドライン」という。）。
(ｴ)二つの検体について，ＤＮＡ中に複数存在するＳＳＲ領域のうちの一つでも異なれば，両者の品種は異なると判定される。したがって，複数のマーカーを用いて電気泳動を行った場合，マーカーのうちの一つでもバンドパターンが異なれば，それだけで両者の品種は異なると判定される。他方，あるマーカーによるバンドパターンが一致しても，そのＳＳＲ領域が一致していることがわかるだけで，他のＳＳＲ領域では一致していない可能性があることから，直ちに両者の品種が同じであるとは断定できない。しかし，マーカーの数を増やしていくと，その全てにおいてバンドパターンが一致していながら別品種であるという確率が低下していくことになる。


Ｐ８教授は，本件鑑定１では１０個のマーカー（うち３個がＲＡＰＤ－ＳＴＳマーカー，７個がＳＳＲマーカー）を用いて鑑定し，本件鑑定２では２０個のマーカーを用いて鑑定した。Ｐ８教授は，２０個のマーカー（うち３個がＲＡＰＤ－ＳＴＳマーカー，１７個がＳＳＲマーカー）を用いてそれら全てでバンドパターンが一致する場合には，別品種でありながら偶然に２０個も一致することは統計学的に見てあり得ないと考えている。（以上，甲１０２の１ｐ７ないし２２，甲１０３ｐ２７ないし３３）
なお，妥当性確認ガイドラインでは，①品種識別の精度を確保するために２個以上のマーカーを用いる場合には，それらが遺伝的に独立に分離することを確認する必要がある，②この場合の独立とは，複数の遺伝子座のそれぞれの対立遺伝子の組合せがランダムに起こり，確率の法則に従うことであるが，用いるマーカーが連鎖していると，複数のマーカーの分析結果から得られるマーカー遺伝子型に違いがなく，品種識別の精度の向上にはつながらない，③サンプル間で分析結果が異なる場合には，マーカーの独立性が確認されている場合も確認されていない場合も，品種内多型等の問題がない場合は，異なる品種であるといえる，④サンプル間で分析結果が同じ場合には，マーカーの独立性が確認されていれば，品種識別率から同一品種である確率を算出することができるが，マーカーの独立性が確認されていなければ，分析結果から品種を特定するには，ａ：サンプルがいくつかの候補（の品種）に絞られていること，ｂ：その候補の全てがそのマーカーで作成されたデータベースに載っていること，ｃ：そのデータベース上で少なくとも候補となる品種は全ての品種と識別できること，の条件を満たしている必要があるとされている（甲１２９ｐ２７ないし２８）。これに対し，Ｐ８教授の鑑定手法では，マーカーの独立性は確認されていない（甲１０２の１ｐ８７）。
(ｵ)また，Ｐ８教授は，１０マーカーを用いていた時期には，ＤＮＡだけを特異的に染める蛍光物質としてゲルグリーンを使っていたが，それでは解像度が悪く，バンドの像が見えにくい傾向にあったことから，２０マーカーを用いるときには，エチジウムブロマイドを使用した（甲１０２の２ｐ８０）。(ｶ)本件鑑定１では，１０マーカー全てについて，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とで同一サイズのバンドを確認したとして，そのＤＮＡ情報は同一であると判定された。
また，本件鑑定２でも，２０マーカーについて，同様であると判定された。(ｷ)ＤＮＡ鑑定学会の妥当性委員会は，Ｐ８教授が作成した２０マーカーによる「ＳＳＲマーカー及びＳＴＳマーカーによる常緑キリンソウ品種のＤＮＡ品種識別マニュアル」について，妥当性確認ガイドラインに基づいて，マーカーと識別手法の妥当性の検証を行った（乙６７）。
そこでは，品種識別の検査を実施する検証機関として３機関を選定した上で，基準３品種（トットリフジタ１号，トットリフジタ２号，ＴＦ３）のＤＮＡを基準として，実際のトットリフジタ１号株５サンプル，トットリフジタ２号株５サンプル，ＴＦ３株５サンプルのほか，それら以外の８種類のタケシマキリンソウ各１サンプル，３種類のキリンソウ野生系統（富山，柏崎，佐渡）各１サンプルについて，２回ずつ（合計５２サンプル）のブラインド試験により，各マーカーごとのバンドパターンを判定し，予め確認してあるバンドパターンとの照合により正答率を確認した。
上記マニュアルには２０マーカーが記載されていたが，ＤＮＡ鑑定学会によってその妥当性が検討される過程で，同学会が，検体によりバンドが表示されないものがあるとして不適切と判断した２つのマーカー（ＲＡＰＤ－ＳＴＳマーカーのＡ－１０，Ａ－１６）が削除され，最終的には１８マーカーによる検証が行われた（甲１０２の２ｐ１２ないしｐ１３，乙６７）。この削除された２つのマーカーは，本件鑑定１において用いられた１０マーカーに含まれている（乙５３ないし６０）。この検証の結果，マーカータイプ一致率は，トットリフジタ１号及びトットリフジタ２号がいずれも９９％，ＴＦ３が６２％，その他が９０％となった。これを踏まえて，ＤＮＡ鑑定学会は，「提供されたマニュアルは，今回の検証に用いられたサンプルを対象とする限り，検査対象がトットリフジタ１号またはトットリフジタ２号であるか否かは正確に識別可能なマニュアルであると言える・・・しかしながら，本文中でも指摘したように，本マニュアルは，個々のマーカーの異同判定については，マーカー鎖長の異同判定のように数値に基づく客観的な判定ではなく，電気泳動像のバンドの相対的な位置判断という主観的な手法である。検証を行った機関からは，マニュアル記載の電気泳動写真では区別が判らないマーカーが多々あるのでせめてフラグメントサイズの記載は必要である，との苦情が寄せられた。個々のマーカーの判定精度が不明なものを寄せ集めて正しい判定ができる，というシステム自体の是非が問われるべきであろう。」等と評価した。(ｸ)Ｐ８教授の鑑定手法について，上記妥当性委員会の委員長を務めたＰ１８（以下「Ｐ１８委員長」という。）は，本件刑事事件の証言において，①アガロースゲルの電気泳動を用いた方法では，ＤＮＡ断片の塩基配列について，５０塩基差以下を分離識別することができないから不正確であり，これに対してアクリルアミドゲルの電気泳動を用いた方法であれば，１塩基差の分離まで可能である，②アガロースゲルの電気泳動を用いた方法は，バンド位置を目視で判別する主観的な方法であるから不正確であり，キャピラリー式電気泳動装置による解析のように当該領域のフラグメントサイズを客観的に測定することが必要である，③ＤＮＡ鑑定学会の評価は，使用されたマーカーについて，今回の検証で用いられた１４サンプルの範囲の限りでの識別可能性をいうものにすぎないと述べた（甲１０３ｐ３４ないし４９）。


(ｹ)Ｐ８教授は，２０マーカーを用いて別に行ったＤＮＡ鑑定（甲１４４）では，例えばマーカー２５１を用いた場合について，資料２と資料３のＤＮＡ型は異なると判定したが，ＤＮＡ鑑定学会の妥当性検証の際に提出したバンドパターン判別表（乙６７）では，同じ検体であるタケシマ７とタケシマ８のバンドパターンが同じであるとしている（甲１０２の２ｐ８２ないし８６）。(ｺ)上記のＤＮＡ鑑定学会による妥当性検証（乙６７）においては，トットリフジタ１号についての品種内多型の調査も行った。そこでは，鳥取大学から提供されたトットリフジタ１号のポット苗９０株を，３つの検査機関で３０株ずつ，マーカータイプの判定を行ったところ，２社では一致率１００％，１社では一致率９９．８％（１株の判定のみ不一致）という結果となった。ただし，ＤＮＡ鑑定学会は，試験に供された９０サンプルの全てが異なる個体であり，同一株由来のサンプルではないこと，実験回数が１サンプル当たり１回であることから，不一致とされた１株については，それが実験誤差に由来するものなのか，実際にその個体がそのマーカーに多型を持つ個体であったのかを判定することができないとされた（乙６７ｐ１９）。
イ本件鑑定１及び本件鑑定２に供された鑑定試料の入手方法は，次のとおりと認められる。
(ｱ)トットリフジタ１号は，本件鑑定１では平成２５年９月２０日にＰ５が鳥取警察署に任意提出したものであり（乙５３，５５，５７及び５９），本件鑑定２でも同様にＰ５又はＰ６が任意提出したものである（弁論の全趣旨）。(ｲ)本件料金所の本件被疑種苗は，①本件鑑定１のうち乙５８及び６０のものは，平成２５年８月１日に本件出口料金所と本件入口料金所において，それぞれ分散した場所から採取したものを，後に株分けしたものであり（乙５７及び５９，乙７５ｐ４ないし７），②本件鑑定１のうち乙５４及び５６のものは，平成２６年１月２９日に本件出口料金所と本件入口料金所において，①とは異なるトレイから採取したものを，同様に任意提出したものである（乙５３，５５，５７及び５９，乙７５ｐ２５ないし２７）。また，③本件鑑定２のものは，平成２７年２月２７日に本件出口料金所と本件入口料金所において，南東エリアの１か所，南西エリアと北東エリアの各２か所の前の２回とは異なるトレイから，５株ずつを採取したものである（乙７５ｐ２９）。
ウＰ４でのトットリフジタ１号の栽培状況については，次のとおり認められる。
(ｱ)Ｐ４は，被告が平成１６年に品種登録出願をして以来，現在に至るまで，トットリフジタ１号を全て挿し木の方法で増殖し，販売している。挿し木とは，元の株から１０㎝程度の芽をカットして採取し，これを土に挿すことによって増殖させる方法（いわゆる栄養繁殖）である。
トットリフジタ１号には７月中旬から終わりにかけて花が咲き，９月から１０月頃に種が付くことから，種子繁殖させることも可能であるが，Ｐ４では，トットリフジタ１号は，種が小さく，発芽率が悪いことを考慮し，効率のよい挿し木の方法で増殖させている（乙７３ｐ２ないし３及び１０４）。一般に，栄養繁殖は，クローン繁殖とも言われ，親株と同じ遺伝子を子が持つことになるため，突然変異がない限り，親株と同じ遺伝子組成を持つ個体を増やすことができる（甲１０４ｐ８）。
(ｲ)Ｐ４は，トットリフジタ１号を自社の圃場のビニールハウスで栽培して販売しているところ（乙３０)，品種の混在は会社の信用失墜につながるため，品種ごとにハウスを分けて管理している。これまでＰ４においてトットリフジタ１号を増殖させてきた中で，葉に白いラインが入る斑入という突然変異が生じたことが一度あったが，その際は，他の苗への感染を防ぐため，すぐにその株を隔離した。（乙７４ｐ３ないし４及び９７）
エ以上に基づき本件鑑定１及び本件鑑定２の信用性を検討するに当たり，まず，鑑定試料として供されたトットリフジタ１号と，本件育成者権１に係る種苗として登録されたトットリフジタ１号との同一性について検討する。種苗法施行規則４条は，種子又は種菌を種苗とする品種について品種登録出願をするときは，当該品種の種子又は菌株を提出しなければならないと定めることから，こうして提出された種子又は菌株については種苗管理センターで保管されるが，栄養繁殖性植物については，このような定めがないため，登録品種のオリジナルの植物体は育成者自らが保存することとなっている（甲９７）。このため，栄養繁殖性植物であるトットリフジタ１号については，オリジナルの種苗が公式に保管されておらず，上記のとおり，鑑定に供したトットリフジタ１号は，Ｐ４自身がトットリフジタ１号であるとして鳥取警察署に提出したものである。しかし，前記認定のとおり，Ｐ４においては，平成１６年に品種登録出願されたトットリフジタ１号について，生産効率の観点から挿し木の方法による増殖を繰り返しており，育成に当たっては，他の品種の混入を防ぐため，ハウスを分けて管理しており，種苗販売会社であるフジタが品種混入を防止すべき営業上の必要性の高さに鑑みると，品種の管理は適切にされていたものと推認され，これらの趣旨を述べる本件刑事事件でのＰ６の証言に特段疑うべき点は見当たらない。そして，Ｐ４においては挿し木の方法による増殖，すなわち栄養繁殖が行われており，栄養繁殖の場合，増殖された苗は，もとの苗と同一の遺伝子情報を持つクローンであるとされていることからすると，鑑定試料としてＰ４から提供されたトットリフジタ１号は，品種登録時のトットリフジタ１号を栄養繁殖させたものとして，トットリフジタ１号と同一の遺伝子情報を有すると推認されるから，同一の種苗と評価すべきものである。
したがって，鑑定試料として供されたトットリフジタ１号については，本件育成者権１に係る品種として登録されたトットリフジタ１号との同一性を認めるのが相当である。


なお，本件被疑種苗については，いずれも本件料金所から採取されたものであり，これらが採取されるまでに同所に本件被疑種苗以外の植物体が植え込まれたことをうかがわせる証拠はないから，適正な鑑定試料であると認められる。オそこで次に，本件ＤＮＡ鑑定の信用性について検討する。前記認定に係るＰ８教授のＤＮＡ鑑定手法は，品種によって変化しやすいＳＳＲ領域を特異的に増幅し，電気泳動距離の異同によって品種の同一性を判定するというもので，親子鑑定や品種識別にも用いられる手法である。また，そのようなＳＳＲ領域を抽出するためのマーカーの作成過程も合理的であるから，ＤＮＡ鑑定学会により不適切と判断されたＡ－１０及びＡ－１６を除くマーカーは，その合理性を肯定し得る。したがって，本件でのＤＮＡ鑑定の手法は，原理的には信頼し得るものであるといえ，ＤＮＡ鑑定学会による妥当性確認においても，少なくともトットリフジタ１号については，同確認検証に供されたサンプルに関するものではあるものの，９９％という極めて高い同定識別率であり，また，品種内多型についても，ほぼ１００％の一致率であった。また，マーカー数が，ＤＮＡ鑑定学会により不適切と判断されたものを除いたＳＳＲマーカーだけでも１７マーカーと多く，それらのマーカーの独立性が確認されていないことを考慮しても，それが全てにおいてＤＮＡ型が一致する確率は相当に低いと考えられる。
しかし，ＤＮＡ鑑定学会とそのＰ１８委員長が指摘するとおり，この鑑定手法には，アガロースゲルを用いるため，塩基差が５０以下の場合の電気泳動像には差が生じず，識別精度に限界があるという問題点や，電気泳動結果のバンド位置の同一性を判定者が目視で観察して判定するものであるため，判断の客観性が確保されないという問題点があり，現に後者の点については，前記ア(ｹ)の認定のとおり，同じマーカーを用いて同じ検体について行った判断結果が食い違うことが生じている（原告が種々主張する，鑑定意見書とバンドパターン判別表での判断の齟齬についても同様である。）。また，マーカーの独立性が確認されていないとの点も厳密には残る。
これらのことからすると，Ｐ８教授の鑑定において２つの鑑定試料のＤＮＡ型が同一であると判定された場合でも，両者の間には５０以内の塩基差がある可能性があり，また，電気泳動像を同一と判定するか否かについても，判断の安定性に疑問を挟む余地があるというべきである。したがって，本件ＤＮＡ鑑定において，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ型が同一であると判定されたとしても，それはアガロースゲル電気泳動像において明確に区別されない程度に類似しているといえるにとどまり，ＤＮＡ型が一致していると断定することまではできないというべきである（なお，原告は他に，本件ＤＮＡ鑑定は，マーカーの再現性が確認されていないことや，サンプルの入手方法や保存方法が不適切であり，また，本件ＤＮＡ鑑定に係る技術について，査読を経た論文発表がなされていないなどの点を指摘し，本件ＤＮＡ鑑定の信用性を否定する主張をするが，これまで検討した以上に本件ＤＮＡ鑑定の信用性を疑うべき事情があるとは認められない。）。したがって，本件ＤＮＡ鑑定の結果から直ちに，本件被疑種苗とトットリフジタ１号のＤＮＡ型が同一であり，両者が同一の品種であると結論付けることはできない。
カもっとも，上記の検討からすると，Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定手法によっても，アガロースゲル電気泳動像において，２つの鑑定試料のバンド位置が明確に区別し得る場合には，バンド位置の区別の有無が微妙である場合と異なり，識別精度の問題や視認による判断の主観性の問題は生じない（原告が主張する鑑定意見書とバンドパターン判別表での判断の齟齬の問題についても同様である。）から，両者のＤＮＡ型は異なると断定することができるといえ，マーカーの独立性が確認されていない場合でもそのことに変わりはない。そして，先に(1)で検討したとおり，平成２４年８月２８日にＰ２が本件株分けを行ったときには，Ｐ２の農場には，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（原告代表者がグリーンマーケット又はやまくさから購入したもの）のみが栽培されていたのであるから，本件被疑種苗がそれらのタケシマキリンソウでないと判定されるときには，Ｐ２が本件株分けに用いたのはトットリフジタ１号であるといえることとなる。そこで，次に，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウとのＤＮＡ鑑定結果について検討する。(ｱ)証拠によれば，以下の事実が認められる。
ａＰ１１は，Ｐ９の屋号で主に公共工事の植栽に使用する地覆植物の生産販売を行う者であり，従前，原告が屋上緑化に使うメキシコマンネングサ等を原告に販売していたが，①平成２１年ないし平成２２年頃，Ｐ９の敷地で，トットリフジタ１号を試験的に増殖し，また，②平成２２年ないし平成２３年頃，原告の下請農家からキリンソウが地面に活着しないとの相談を受けて，そのダンボール１箱分を地面に活着させるために育てるとともに補植用に増殖させるなどしていた。その後，③Ｐ１１は，平成２３年１１月２９日，原告代表者がグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウの苗の送付を受けた（前記(1)ア(ｴ)）ほか，平成２４年中に２回，原告代表者からタケシマキリンソウの苗の送付を受け，増殖を依頼されたことから，Ｐ９の敷地で育てた。
また，Ｐ１１は，④同年１２月にはドイツの種苗店のイエリト社からタケシマキリンソウの種を購入し，Ｐ９で育てた。
そして，Ｐ１１は，平成２５年４月１９日以降，原告向けにタケシマキリンソウの出荷を開始した。（以上，乙４１及び４２）
ｂ鳥取警察署は，平成２６年１２月１日，Ｐ９から，きりんそう様のものを採取して任意提出を受け，それらに「Ｐ１１・１」から「Ｐ１１・１５」の符号を付した。また，鳥取警察署は，平成２７年１月３１日，Ｐ９から，きりんそう様のものを採取して任意提出を受け，それらに「Ｐ１１・１６」から「Ｐ１１・２２」の符号を付した。


ｃ上記の採取当時，Ｐ９の敷地内で栽培されていたトットリフジタ１号とタケシマキリンソウには，上記ａの①ないし④のもののほか，⑤原告代表者が持ってきたトットリフジタ１号，⑥公証人に確認してもらいながら播いたイエリト社から購入したタケシマキリンソウがあったところ，それらのきりんそう様のものは，それぞれ次のものである（甲１４７）。
(a)Ｐ１１・１ないしＰ１１・５は，Ｐ１１が商品用に育てていたもので，原告代表者から送付を受けた③のタケシマキリンソウ（Ｐ１１はグリーンマーケットから原告代表者が購入したものと聞いている。）と④のイエリト社から購入したキリンソウが主だが，トットリフジタ１号も一部混ざっている可能性がある。(b)Ｐ１１・６ないし１０は，上記①のトットリフジタ１号である。(c)Ｐ１１・１１ないし１５は，上記③のタケシマキリンソウと上記⑤のトットリフジタ１号である。
(d)Ｐ１１・１６は，上記⑥のイエリト社のタケシマキリンソウである。
(e)Ｐ１１・１７は，(a)と同じである。
(f)Ｐ１１・１８及びＰ１１・１９は，上記③のタケシマキリンソウである。
(g)Ｐ１１・２０ないしＰ１１・２２は，(a)と同じである。ｄＰ８教授は，鳥取警察署からの鑑定嘱託に対し，その鑑定手法により，Ｐ１１・１ないしＰ１１・１５を１０マーカーを用いて，その後，Ｐ１１・１６ないしＰ１１・２２を２０マーカーを用いて，それらとトットリフジタ１号とのＤＮＡ型の異同を鑑定した（甲１４４及び１５０）。その鑑定結果は，以下のとおりである。
(a)Ｐ１１・１ないしＰ１１・１５は全てＤＮＡ型が同一であり，それらとトットリフジタ１号とはＤＮＡ型が同一である。(b)Ｐ１１・１６は，Ｐ１１・１７以下とＤＮＡ型が異なり，トットリフジタ１号ともＤＮＡ型が異なる。
(c)Ｐ１１・１７は，Ｐ１１・１６及びＰ１１・１８以下とＤＮＡ型が異なり，トットリフジタ１号ともＤＮＡ型が異なる。(d)Ｐ１１・１８ないしＰ１１・２０は，ＤＮＡ型が同一であるが，トットリフジタ１号とはＤＮＡ型が異なる。
(e)Ｐ１１・２１及びＰ１１・２２は，ＤＮＡ型が同一であり，トットリフジタ１号ともＤＮＡ型が同一である。
ｅまた，Ｐ８教授は，鳥取警察署からの鑑定嘱託に対し，その鑑定手法により，１０マーカーを用いて，やまくさで購入したタケシマキリンソウとトットリフジタ１号とのＤＮＡ型の異同を鑑定し，両者のＤＮＡ情報は異なるとの鑑定結果を得た（甲１３８）。
(ｲ)以上に基づき検討する。
ａまず，２０マーカーの鑑定結果であるＰ１１・１６ないしＰ１１・２２について見ると，Ｐ１１・１６は前記⑥のイエリト社から購入したタケシマキリンソウであり，トットリフジタ１号とはＤＮＡ型が異なると判定されており，実際にも甲１４４の電気泳動写真において，Ｐ１１・１６（写真符号１）とトットリフジタ１号（写真符号１Ａ）のバンド帯は，例えばＳＳＲマーカー２９３において顕著に異なっているから，判定は信用し得る。
次に，Ｐ１１・１８及びＰ１１・１９は，前記③の原告代表者がグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウであるが，これは，トットリフジタ１号とＤＮＡ型が異なると判定されており，実際にも甲１４４の電気泳動写真において，Ｐ１１・１８（写真符号３）及びＰ１１・１９（写真符号４）とトットリフジタ１号（写真符号１Ａ）のバンド帯は，例えばＳＳＲマーカー２９３及び同２６０において顕著に異なっているから，判定は信用し得る。
次に，Ｐ１１・１７は，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１
Ｐ１１・


１６とも，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウであるＰ１１・１８及びＰ１１・１９とも，トットリフジタ１号ともＤＮＡ型が異なると判定されており，実際にも，甲１４４の電気泳動写真において，Ｐ１１・１７（写真符号２）は，Ｐ１１・１６（写真符号１）とはＳＳＲマーカー２５１及び２６０で，Ｐ１１・１８及びＰ１１・１９（写真符号３及び４）とはＳＳＲマーカー３３２及び３５３で，トットリフジタ１号（写真符号１Ａ）とはＳＳＲマーカー２９３及び２６０で顕著に異なっている。そうすると，Ｐ１１・１７は，上記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウと認めるのが相当である。次に，Ｐ１１・２１及び２２は，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１号のいずれかであるが，それらは，上記で上記④のイエリト社から購入したキリンソウと認められたＰ１１・１７，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウと認められたＰ１１・１８及び１９のいずれともＤＮＡ型が異なると判定されており，実際にも，Ｐ１１・２１及びＰ１１・２２（写真符号６及び７）は，Ｐ１１・１７（写真符号２）ともＰ１１・１８及びＰ１１・１９（写真符号３及び４）ともＳＳＲマーカー２９３及び２６０で顕著に異なっている。そうすると，Ｐ１１・２１及びＰ１１・２２は，トットリフジタ１号と認めるのが相当であり，これらのＤＮＡ型が同一と判定されたことは，これに沿うものである。最後に，Ｐ１１・２０は，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１号のいずれかであるが，上記で前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウと認められたＰ１１・１７，トットリフジタ１号と認められたＰ１１・２１及び２２のいずれともＤＮＡ型が異なると判定されている反面，前記③の原告代表者がグリーンマーケットから購入したキリンソウと認められたＰ１１・１８及び１９とＤＮＡ型が同一であると判定されているから，Ｐ１１・１８及びＰ１１・１９と同じく，前記③の原告代表者がグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウであると認めるのが相当である。
以上からすると，トットリフジタ１号は，原告代表者がグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウとはＤＮＡ型が明確に区別できて異なるのに対し，本件被疑種苗とはＤＮＡ型が明確に区別されないのであるから，原告代表者がグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウと本件被疑種苗のＤＮＡ型は異なるといえる。
ｂもっとも，１０マーカーでの鑑定結果によれば，Ｐ１１・１ないし１５とトットリフジタ１号とのＤＮＡ型が全て同一であるとされているところ，このうちＰ１１・１ないしＰ１１・５は，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１号のいずれかであり，Ｐ１１・１１ないしＰ１１・１５は，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１号のいずれかである。そして，無作為に採取したはずのＰ１１・１ないしＰ１１・５とＰ１１・１１ないしＰ１１・１５の全てが偶然にトットリフジタ１号であったとは考え難いから，１０マーカーの鑑定結果は，２０マーカーの鑑定結果との間に齟齬があることになる。そして，実際にも，例えば同じＳＳＲマーカー２５１や同２６３において，１０マーカーの鑑定（甲１５０）では，全ての試料のＤＮＡ型が同一であると判定されているのに対し，２０マーカーの鑑定（甲１４４）では，前記③のグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウ，前記④のイエリト社から購入したタケシマキリンソウ，トットリフジタ１号との間でＤＮＡ型が異なるとされており，両者には齟齬がある。
しかし，前記ア(ｵ)の認定のとおり，Ｐ８教授は，１０マーカーを用いていた時期には，ＤＮＡだけを特異的に染める蛍光物質としてゲルグリーンを使っていたが，それでは解像度が悪く，バンドの像が見えにくい傾向にあったことから，２０マーカーを用いるときには，エチジウムブロマイドを使用したと認められ，２０マーカーの方が識別精度が高いと認められるから，２０マーカーによる電気泳動の結果を採用して，上記のとおり認定するのが相当である。


ｃまた，前記認定によれば，やまくさから購入したタケシマキリンソウは，トットリフジタ１号とＤＮＡ型が異なると判定されており，実際にも甲１３８の電気泳動写真において，やまくさのタケシマキリンソウ（写真符号Ｓ）とトットリフジタ１号（写真符号１Ａないし１Ｅ）のバンド帯は，例えばＳＳＲマーカー２９３及び同３５３において顕著に異なっており，判定は信用し得る。もっとも，これは１０マーカーでの試験であるが，２０マーカーの場合はバンドの識別精度がより向上するのであるから，１０マーカーでの試験においてバンド帯の位置が顕著に異なると判定される以上，ＤＮＡ型が異なると認めて差し支えはない。そうすると，グリーンマーケットの場合と同様に，やまくさが販売するタケシマキリンソウについても，本件被疑種苗とＤＮＡ型が異なるといえる。キ以上の検討によれば，前記(1)のとおりＰ２が本件株分けに使用した株は，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（やまくさ又はグリーンマーケットから購入したもの）のいずれかであるところ，やまくさ及びグリーンマーケットから購入したタケシマキリンソウは，そのいずれもが本件被疑種苗とＤＮＡ型において異なる反面，本件被疑種苗はトットリフジタ１号とＤＮＡ型が明確に区別されないのであるから，２０マーカーを使用した本件鑑定２に供された本件被疑種苗はトットリフジタ１号と認めるのが相当である（なお，トットリフジタ１号が，やまくさ及びグリーンマーケットから購入した以外の公知のタケシマキリンソウと区別性を欠く品種であるか否かは，原告が主張する原始的瑕疵２の問題として後に検討する。）。そして，２０マーカーを使用した本件鑑定２のための本件被疑種苗の採取においては，本件出口料金所及び本件入口料金所において，南東エリアの１か所，南西エリアと北東エリアの各２か所のトレイから，それぞれ５株ずつを採取しており，こうして無作為に採取した試料について前記のようなＤＮＡ鑑定の結果が得られたことや，前記のとおりＰ２の記録の記載方法として，トットリフジタとタケシマキリンソウは区別されているところ，本件株分けに係る育苗状況報告書にはそれまでトットリフジタの趣旨で記載されていたのと同じ「カット苗キリン」，「キリンカット苗」との語が使われていることを考慮すると，本件株分けに係る本件被疑種苗は，全てトットリフジタ１号であったと認めるのが相当である。
(3)比較栽培試験について
本件では，被告は，本件比較栽培試験も，原告がトットリフジタ１号を増殖したことの根拠として主張していることから，その信用性についても検討する。ア証拠（乙７１のほか後掲のもの）によれば，以下の事実が認められる。
(ｱ)比較栽培試験に用いられる審査基準等
ａ種苗管理センターの業務方法書（以下，「業務方法書」ということがある。）第７条には，「栽培試験の実施にあっては，農林水産省食料産業局長が定める一般審査基準及び種類別審査基準に準拠するとともに，センターが植物の種類ごとに定める栽培特性調査マニュアルに基づき行うものとする。」と規定されている（甲１５７）。
この業務方法書７条にいう「一般審査基準」は，「区別性，均一性及び安定性（ＤＵＳ）審査のための一般基準」（甲１１９の「登録出願品種審査要領」の別添４，以下「一般基準」という。）である。
また，同条の「種類別審査基準」に該当するのが本件審査基準であり，ベンケイソウ科マンネングサ属の「きりんそう」と呼ばれるアイゾーン種とカムチャティカム種を対象植物とする。なお，キリンソウに関しては，同条にいう「特性調査マニュアル」は存在しない（甲１００の１，乙７１ｐ９９）。ｂ上記の種類別審査基準が定める形質には，質的形質，疑似の質的形質及び量的形質がある。質的形質とは，植物の雄雌，倍数性等階級値が個々に不連続となる形質であり，階級値が異なれば品種間に区別性があるとされる。疑似の質的形質とは，例えば形に関する形質で，ある程度連続して変異するが，直線的連続ではなく曲線等２次元以上の複雑な変異をするもので，この場合は，卵形，長円形，円形，倒卵形のように区切って質的形質と同様の取扱いを行い，原則として階級値が異なれば区別性があると判定されるが，連続して変異することを考慮して，明確な差異があることを確認しなければならないとされる。量的形質とは，植物の茎の長さのように直線的に連続して変異するものであり，原則として１階級値の幅以上異なれば区別性があると判定される。（以上，一般基準第３の６）本件審査基準において，きりんそうについて定められた５１形質のうち，調査方法が「観察」とされる項目は，質的形質又は疑似の質的形質であり，調査方法が「測定」とされる項目は，量的形質である（ただし形質番号５０を除く。）。また，本件審査基準に定められた形質は，１月の厳冬期に調査すべき「常緑性の品種のみ」のものと，それ以外の６月から７月の花序の５０％開花時に調査すべきものとがある。
また，種類別審査基準では，特に量的形質については標準品種が定められる。植物は，栽培環境が異なると生育状態が変化することから，栽培環境が変わっても評価される階級値が変わらないように，標準品種との相対評価を行うためである（甲１０４ｐ１６ないし１７）。本件審査基準でも，量的形質については全て標準品種が設定されている。
ｃ上記の種苗管理センターの業務方法書には，品種類似性試験について，次のとおり規定されている（甲１５７条）。
「第６９条の４
第１項センターは，育成者権者等からの依頼に基づき，育成者権を侵害した種苗等を判定するための品種の類似性に関する試験（以下「品種類似性試験」という。）を行うものとする。
第３項品種類似性試験は，次に掲げる事項のうち試験依頼者の依頼する事項について行うものとする。
(1)登録品種及び出願品種（以下「登録品種等」という。）と当該登録品種
等に係る育成者権の侵害が疑われる品種との特性比較
(2)登録品種及び当該登録品種等に係る育成者権の侵害が疑われる品種との
比較栽培」


また，これらの品種類似性試験について，種苗管理センター育成者権侵害対策実施細則には，次のとおり規定されている（甲１５７）。「業務方法書第６９条の４第３項(1)の特性比較とは，品種類似性試験を依頼しようとする者（以下「試験依頼者」という。）から独立行政法人種苗管理センター（以下「センター」という。）に提出された植物体同士を目視及び計測により比較し，必要な項目について種類別審査基準を用いて特性を調査する試験をいう。なお，植物体の形質は栽培環境により変動するため，特性比較の結果区別性が認められたことをもって，比較した植物体同士が同一の品種でないとするものではなく，このことを確認するためには次項の比較栽培の実施が必要であることを，センターはあらかじめ試験依頼者に説明するものとする。」
「業務方法書６９条の４第３項(2)の比較栽培とは，試験依頼者から提出された種苗又は提出された植物体から生産された種苗を業務方法書第４条の品種登録に係る栽培試験と同一の方法で栽培し，必要な項目について種類別審査基準を用いて特性を調査する試験をいう。」
(ｲ)本件比較栽培試験の鑑定試料
ａ本件被疑種苗は，平成２４年８月２８日に株分けされ，淡路島のＰ３の畑（乙２４）で露天栽培された（ただし冬場はナイロン製のビニールをかぶせる。乙７８ｐ１１）後，平成２５年２月６日，本件料金所用に４５３トレイ（原告製品３）が出荷された。その後，同年８月１日，鳥取警察署司法警察員は，本件料金所において，同所に移されていた本件被疑種苗を採取して任意提出を受け，これを領置した（乙４９）。採取に当たっては，北東側，南東側，南西側，北西側から分散させて，入口・出口について各３０株を，スコップで掘り出して採取し，トレイにポット苗として植え替えて，茨城県つくば市の種苗管理センターに持ち込んだ（乙７５ｐ６ないし８及び１７，甲１０５）。
ｂＰ６は，平成２５年８月２０日，鳥取県＜以下略＞所在の自社の圃場のビニールハウスで栽培していた鑑定フジタ２年生３０株とトットリフジタ２号３０株（以下「鑑定フジタ２号」という。）を鳥取警察署に提出した。Ｐ６は，同年８月に，警察が領置した本件被疑種苗を見る機会があり，それが前年９月頃に植え付けられたものと考え，それと同じような年頃のものを選出して提出した。（乙７３ｐ３１，３４ないし３５）
ｃ種苗管理センターでは，栽培試験を行うには苗の齢がそろっていなければ正確な試験結果を得られないところ（甲１０５），本件被疑種苗の齢が不明であったことから，植苗後１０か月程度育てたトットリフジタ１号を鑑定に使用したい旨，鳥取警察署に申し出た。そこで，Ｐ５は，平成２５年９月５日，鳥取警察署の要請を受け，フジタで１０か月程度育てたトットリフジタ１号であるとして，鑑定フジタ１年生を３０株提出した。（乙７１ｐ７及び９３，乙７２ｐ９，乙７５別紙１４の捜査報告書）
ｄなお，フジタでは，挿し木の時期に関わらず，挿し木してから一冬を越えたものを２年生と呼び，冬を越えていないものを１年生と呼んでいる。２年生には，冬を越すことで，根付近が茶色く変色する木質化が生じる。（乙７２ｐ４，乙７３ｐ１０５）
(ｳ)本件比較栽培試験の実施方法及び本件比較栽培試験鑑定の判定方法ａ本件比較栽培試験では，平成２５年９月９日，フジタから提供を受けた鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生及び本件被疑種苗の苗をポリポットに定植した（乙５０，乙５１，甲１００の１，２）。
ｂ本件比較栽培試験において標準品種として使用した富山在来種と佐渡在来種については，挿し穂（カット苗）を各５０本用意し，平成２５年９月１８日に挿し木をし，同年１０月１５日にポリポットに移植し，同年１２月２６日にポリポットに定植した（乙５０，乙５１，甲１００の１，２）。ｃ本件審査基準では，量的形質について，富山在来と佐渡在来のほかに，新潟在来と大雪山が標準品種として定められているが，種苗管理センターでは，後二者は手元になかったため，前二者のみを本件比較栽培試験に供試した（乙７１ｐ１０２）。
ｄ種苗管理センターでは，色の調査にはＲＨＳカラーチャートを用い，測定にはノギス，メジャー，シックネスゲージ等の器具を用いるなどした。質的形質については担当者３人が協議し，階級値を決定した。他方，量的形質については，階級値を決定する前提として階級幅を設定した上で，階級値設定表（乙５０等に添付）を作成し，それに今回の平均実測値を当てはめて，階級値を決定した（乙７１ｐ１２ないし１６）。
階級幅の設定方法は，①本件比較栽培試験における標準品種の測定値と，本件比較栽培試験におけるトットリフジタ１号（鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生）及びトットリフジタ２号（鑑定フジタ２号）の測定値の平均値との差を算出し，それを，種類別審査基準における標準品種の階級値と，品種登録簿の特性表記載のトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号の階級値との階級差で除することにより，本件比較栽培試験における階級幅及び階級範囲の数値を設定する方法（例えば形質番号３），②本件比較栽培試験における標準品種の測定値と，登録審査の特性調査時の測定値とを対比して生育比を求め，本件特性表の作成時に設定された階級幅及び階級範囲として判明している数値にこれを乗じて，本件比較栽培試験における階級幅及び階級範囲の数値を設定する方法（例えば形質番号４），③本件比較栽培試験における標準品種の平均実測値を，本件審査基準における標準品種の階級の中間値（例えば階級が５であれば中間値は４．５となる。）で除して，階級幅を設定する方法（例えば形質番号３９），④本件比較栽培試験におけるトットリフジタ１号（鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生）とトットリフジタ２号（鑑定フジタ２号）の測定値の平均値の差を，本件特性表におけるこれら２つの登録品種の階級値の差で除することにより，本件比較栽培試験における階級幅を算出し，その階級幅をもとに階級範囲の数値を設定する方法（例えば形質番号８）が採られた（乙７１ｐ４６ないし５２）。
(ｴ)本件比較栽培試験鑑定の結果
ａ鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗との区別性


鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗（本件入口料金所）とは，いずれも量的形質である茎の長さ（形質番号７），冬期の茎の長さ（同８），花序の長さ（同３９），花序の幅（同４０）で階級値が異なり，前二者は１階級幅以上，後二者は２階級幅以上の相違があることから，両品種間には区別性が認められ，類似性が高くないと判定された（甲１００の２）。
また，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗（本件出口料金所）とは，いずれも量的形質である株張り（形質番号３），茎の長さ（同７），冬期の茎の長さ（同８），花序の長さ（同３９），花序の幅（同４０）で階級値が異なり，前二者は１階級幅以上，後三者は２階級幅以上の相違があることから，前記同様に，両品種間の区別性が認められ，類似性が高くないと判定された（甲１００の１）。
ｂ鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との区別性
鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（本件入口料金所）とは，いずれも量的形質である冬期の葉の厚さ（形質番号３４），花冠裂片の長さ（同４５），開花の早晩性（同５０）で階級値が異なったが，平均実測値の差がいずれも階級値設定表の１階級幅に満たないことから，明確な区別性が認められず，非常に類似性が高いと判定された（乙５０）。
また，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（本件出口料金所）とは，いずれも量的形質である株張り（形質番号３），冬期の茎の長さ（同８），冬期の葉長（同３０），花序の長さ（同３９），開花の早晩性（同５０）で階級値が異なったが，平均実測値の差がいずれも階級値設定表の１階級幅に満たないことから，明確な区別性が認められず，非常に類似性が高いと判定された（乙５１）。なお，本件比較栽培試験鑑定によって決定された鑑定フジタ２年生の階級値は，本件特性表上の階級値と異なっているものがある（形質番号３，４，７，８，１０，１１，１４など）。この要因について，農林水産省で品種登録審査を担当するＰ１９は，①登録審査時は鳥取県＜以下略＞のＰ４の圃場で現地調査が行われたのに対し，本件比較栽培試験は茨城県つくば市のセンターで行われており，栽培環境が大幅に異なることが影響している，②通常の審査では，出願品種と標準品種の苗を定植する時期を合わせるが，本件比較栽培試験では，標準品種の定植が，本件被疑種苗や鑑定フジタ２年生等を定植した時期より約３か月遅れていることが考えられると述べている（甲１０４ｐ１６ないしｐ１７）。
イ以上を踏まえ，本件比較栽培試験鑑定における鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間に明確区別性が認められないとの鑑定結果に基づき，本件被疑種苗がトットリフジタ１号と特性により明確に区別されない品種と認められるかについて検討する。
(ｱ)まず，鑑定試料について検討するに，鑑定試料たる鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生と品種登録されたトットリフジタ１号との同一性については，先にＤＮＡ鑑定について述べたとおり，同一性を有すると認められるから，この点に特段の問題はない。この点について原告は，いわゆる現物主義に反すると主張するが，登録品種と同一性の認められる種苗である限り，それを用いて比較栽培試験を実施することは，何ら現物主義の趣旨に反しないというべきである。また，本件被疑種苗についても，同様に実際にＰ３の農場から出荷され，本件料金所に移されたものであると認められる。
(ｲ)次に試験方法について検討する。
ａ前記認定のとおり，種苗管理センターが行う比較栽培試験は，試験依頼者から提出された種苗又は提出された植物体から生産された種苗を，品種登録に係る栽培試験と同一の方法で栽培し，必要な項目について種類別審査基準を用いて特性を調査する試験であるが，その趣旨は，登録品種と被疑品種について，登録審査時と同様の比較栽培試験と判定を行うことによって，審査基準を拠り所にして，両者間に区別性が認められるか否かを判断しようとするものであると解され，合理的なものである。


ｂところで，比較栽培試験を適正に行うためには，鑑定試料間の生育期間と栽培環境を揃える必要があるところ，明確区別性が認められないと判定された鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗を見ると，本件被疑種苗は平成２４年８月２８日に株分けされ，同年９月に挿し木されたものであり，鑑定フジタ２年生は，Ｐ６が，本件被疑種苗が同年９月に挿し木されたと考えてそれと同程度の齢のものを自社の圃場から採取して提出したものであるから，同じく平成２４年９月頃に挿し木されたものと推認される。したがって，両者の苗の生育期間は揃っているといえる。他方，本件被疑種苗と鑑定フジタ２年生の挿し木後・種苗管理センターに搬入されるまでの栽培状況は，本件被疑種苗は平成２５年２月６日まで淡路島のＰ３の農場で露天（冬期はビニールシートをかぶせる）で栽培され，同日以後は本件料金所の屋上に露天で生育していたのに対し，鑑定フジタ２年生は鳥取県＜以下略＞のＰ４の圃場のビニールハウス内で栽培されていたのであり，栽培環境が異なる。もっとも，いずれも冬期はビニールシート又はビニールハウス内で栽培されているから，その期間の栽培環境の相違が大きいとはいえない。また，本件被疑種苗が本件料金所に移された平成２５年２月以降は，季節的にみてハウス内外での温度差がそれほど顕著となるとはいえない時期である。さらに，Ｐ６は，警察が領置した本件被疑種苗を実際に見た上で，それと同じ年頃の鑑定フジタ２年生を鑑定資料として提出したのであるから，鑑定フジタ２年生の提出時点において，本件被疑種苗と鑑定フジタ２年生との形質には大差がなかったものと推認することができる。これらのことを考慮すると，種苗管理センターに搬入されるまでの栽培環境の相違が，形質の相違に大きく影響したとまで認めることは相当でないというべきである。なお，鑑定フジタ１年生については，本件被疑種苗と特性において明確に区別されるとの鑑定結果となっているが，鑑定フジタ１年生は，Ｐ５が，平成２５年９月５日，鳥取警察署から，植苗後１０か月程度経ったトットリフジタ１号の種苗の提出を求められたのに応じ，これに該当する種苗として自社の圃場で栽培していたものを提出したものである。そして，Ｐ５は，長年にわたってトットリフジタ１号の生産に携わってきたのであり，相応の生産管理もされていたはずであるから，そのＰ５が１０か月程度の種苗を提出するよう指定を受けた際，これに対応する種苗を正確に選別して提出することは容易であったと推認される。そうすると，鑑定フジタ１年生が挿し木された時期は，平成２５年９月から１０か月程度さかのぼった平成２４年１１月頃と認めるのが相当であり，本来的には２年生と呼称されるべきものである（なお，Ｐ５は，本件刑事事件の公判段階で，この鑑定フジタ１年生は，木質化がほぼ確認できないような状態のものを選抜して提出したと述べる［乙７２ｐ１０］が，植苗後１０か月程度のものとの指定に反するものを提出したとは考え難いから，同供述は採用できない。）。しかし，そうであるとしても，本件被疑種苗の生育期間との差は２か月から３か月程度存するところ，前記ア(ｴ)ｂのとおり農林水産省のＰ１９が標準品種の３か月の定植遅れについて述べるところからすると，３か月程度の生育期間の差であっても，特性に影響を及ぼすことが考えられるというべきである。そうすると，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ１年生については，両者の栽培環境はほぼ同じであるのに対し，生育期間は鑑定フジタ２年生の方が本件被疑種苗と近似しているから，比較栽培試験の結果については，鑑定フジタ２年生によるものの方が信用し得るというべきである。
ｃなお，それらの栽培開始時期（９月）は本件審査基準の耕種概要の栽培開始時期（春４月から５月）と合致していないが，比較栽培試験は，各形質に係る観察結果又は測定値そのものが重視されるのではなく，標準品種を用いた上で，対象種苗間の特性差を相対的に捉えることにより，区別性の有無を判断するものであることからすれば，栽培条件に有意な差がない限り，耕種概要との上記の時期のずれ自体が，比較栽培試験の結果の信用性に影響を及ぼすものとは認められない。なお，トットリフジタ１号は，通常，春植え（２月後半から７月頃）及び秋植え（９月頃から１１月頃）が行われるものであり（乙１３ｐ２），本件比較栽培試験のように，９月頃に挿し木されること自体特異なことではないことからすると，この点に係る耕種概要との時期のずれも，本件比較栽培試験の信用性には影響するとはいえない。
(ｳ)次に，判定方法について検討する。
ａ質的形質及び疑似の質的形質については，観察結果を階級値にあてはめるに当たり，３人の担当者の協議によっており，判定方法として適正であると認められる。


ｂ他方，量的形質の判定方法については検討を要する。前記認定のとおり，本件比較栽培試験鑑定においては，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間で，複数の量的形質において階級値の相違があるが，いずれも本件比較栽培試験の平均実測値を踏まえて設定した１階級幅の範囲内であることから両者に明確な区別性は認められないと判定されている。このような判定手法は，審査時に，登録品種が，設定された特定の階級幅を前提として，１階級幅の範囲内に公知品種が存しないことにより区別性があると判定されたことを踏まえて，本件比較栽培試験において区別性の有無を判定する際には，審査時に設定された階級幅と同等のものを，生育環境の相違に対応する補正を施した上で再現して，トットリフジタ１号と被疑侵害品種の量的形質の差がその１階級幅の範囲内にとどまる場合には，区別性がないと判定する趣旨と解され，判定基準としては合理的なものである（ただし，差が１階級幅の範囲を超える量的形質がある場合でも，その形質の性質や程度，植物体の種類及び性質等を総合的に考慮して，「登録品種と特性により明確に区別されない品種」［種苗法２０条１項］に属すると判断される場合もあり得ると解される。）。この点について，原告は，「特性審査基準（案）」や本件審査基準に階級幅の記載がないことから，トットリフジタ１号と本件被疑種苗との量的形質の比較はできないと主張するが，本件審査基準に標準品種及びその階級値が記載され，本件特性表に標準品種及び登録種苗の階級値が記載され，登録審査時の測定データが保存されている限り，上記のような方法で比較栽培試験に使用する階級幅及び階級範囲を設定することが可能であるから，原告の主張は失当である。しかし，本件では，判定基準となる階級幅の具体的設定に問題がある。すなわち，登録品種の特性のうち特に量的形質に係る階級値は，標準品種との相対的な関係によって，栽培環境が変わっても維持されるものとして把握されているのであり，その相対的な関係を把握するための尺度が階級幅であるから，階級幅は，標準品種を考慮して設定すべき性質のものである。ところが，本件では，一部の標準品種しか供試されなかった結果，本件審査基準において標準品種が定められた量的形質のうちの１１形質（形質番号５，８，９，１０，２９ないし３４，３８）において標準品種の実測値が存しないこととなっている。また，標準品種が供試された形質項目でも，供試された標準品種は，本件被疑種苗や鑑定フジタ２年生等と異なり挿し木から栽培を始めた上で，定植も本件被疑種苗等から約３か月遅い（鑑定フジタ２年生等の挿し木の時期から比べるとこの差は更に拡大する。）こととなっている。そして，このような生育環境と生育期間の差によって標準品種との相対的関係に影響が生じ得ることは，前記ア(ｴ)ｂのとおり農林水産省のＰ１９も述べているところである。そうすると，標準品種が供試された形質項目についても，その実測値を前提として階級幅を設定することは適切でないというべきである（なお，階級幅を設定する上で，トットリフジタ１号の平均実測値を算出するに当たり，本件被疑種苗と生育期間の異なる鑑定フジタ１年生の実測値も含めた平均値を算出した点も適切でないというべきである。）。
したがって，本件比較栽培試験においては，量的形質の区別性に関して，判定基準となる階級幅を適正に設定することができないというべきである。ｃなお，原告は，鑑定フジタ２年生の平均値と，本件被疑種苗（入口）及び本件被疑種苗（出口）各２０株の各数値を対比し，平均値と１階級値を超える差異を有する株数が多数存在するとして，本件被疑種苗（入口），本件被疑種苗（出口）のいずれも，鑑定フジタ２年生と区別性を有するものであると主張し，また，階級幅は，平均値（中間幅）を用いて比較する決まりなどないとする。しかし，同一種苗内でも生育差によるばらつきが生じるのが通常であるところ，複数の個体を試験に供して得られた平均値こそが偏りのないデータであり（乙７１ｐ５１），それをもとに特性を比較するのが最も判定の正確性を担保できる方法というべきであって，「特定検定のための栽培試験方法」において，供試個体数が３０株とされているのもその趣旨であると考えられる。したがって，原告の主張は採用できない。(ｴ)以上からすると，鑑定フジタ２年生と本件種苗とが特性において明確に区別されないという本件比較栽培試験鑑定の判定は，量的形質に関する限り，判定過程に問題があり，そのまま採用することはできないというべきである。したがって，本件比較栽培試験の結果をもって，直ちに本件被疑種苗がトットリフジタ１号と特性において明確に区別されない品種であるとの結論を導くことはできないが，他方で，両者が明確に区別されない品種ではないという結論も導くことはできないから，結局，本件比較栽培試験の結果をもって何らかの結論を得ることはできないというべきである。


もっとも，上記のように標準品種の実測値を用いて階級幅を適正に設定することができないとしても，本件比較栽培試験では，鑑定フジタ２年生のほかに，トットリフジタ１号と登録審査時に同一の審査基準に基づき同一の機会に同一の階級幅に基づいて審査された登録品種（甲９２及び９３）として，トットリフジタ２号（鑑定フジタ２号）が供試されている。そして，登録品種たるトットリフジタ２号は区別性と均一性と安定性を満たすと判断されて，審査時の環境の下で，トットリフジタ１号と同じ標準品種との相対関係での階級値を与えられている一方，本件比較栽培試験に供された鑑定フジタ２号は，鑑定フジタ２年生と同様にＰ６がＰ４の圃場で栽培していたものを提出しており，鑑定フジタ２年生と生育環境及び生育期間を同じくしているのであるから，鑑定フジタ２号と鑑定フジタ２年生との相対関係を用いて階級幅を設定することも考えられ，前記ア(ｳ)ｄの階級幅の設定方法の④はこのような考え方によるものと解される。そして，この方法は，標準品種というものが，当該形質においてその特性が安定的に出るものとして選ばれていること（乙７１ｐ１６）からすると，標準品種を用いた本来の階級幅の設定に比べると精度が劣るといわざるを得ないが，それでも，参考程度には利用し得ると考えられる。そこで，この方法による階級幅の設定を検討すると，①トットリフジタ１号とトットリフジタ２号の登録された階級値が異なる場合には，本件比較栽培試験におけるトットリフジタ１号（鑑定フジタ２年生）とトットリフジタ２号（鑑定フジタ２号）の測定値の平均値の差を，本件特性表におけるこれら２つの登録品種の階級値の差で除する方法によるのが合理的であり（本件比較栽培試験鑑定における前記ア(ｳ)ｄの④），②トットリフジタ１号とトットリフジタ２号の登録された階級値が同一の場合には，鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の各実測値平均の平均値を，登録された階級値が属する階級の中間値で除する方法によるのが合理的である（本件比較栽培試験鑑定において，この場合にどのようにして階級幅を設定したのかは明らかでないが，前記ア(ｳ)ｄの③の方法を参酌すると，この方法によるのが合理的であると考えられる。）。そして，「野帳」と呼ばれる本件比較栽培試験の生データ（甲１１８）に基づき鑑定フジタ２年生及び鑑定フジタ２号の各平均値を算出すると別紙「鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号の平均値」のとおりであり，これを踏まえて上記の方法により階級幅を設定し，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との差を見てみると，別紙「鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗の差」のとおり，全て１階級幅の範囲内にあると認められるから，この方法によっても，本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるとの前記認定を妨げるものではない。
(4)小括
以上によれば，①本件株分けの経緯からすると，本件株分けに使用された植物体は，トットリフジタ１号かタケシマキリンソウ（原告代表者がグリーンマーケット又はやまくさから購入したもの）のいずれかであると認められるところ，②ＤＮＡ鑑定の結果によれば，本件被疑種苗は上記のタケシマキリンソウでないと認められる一方，トットリフジタ１号とはＤＮＡ型が明確には異ならないと認められるから，本件被疑種苗はトットリフジタ１号であると認められ，③本件比較栽培試験の結果によってもこの認定は妨げられないと認められる。
そして，本件株分けの経緯での検討からすると，本件被疑種苗は，原告において，Ｐ２に指示してトットリフジタ１号を違法に増殖し，譲渡したものと認められるから，原告の行為は，「品種登録を受けている品種…を業として利用する」（種苗法２０条１項））ものと認められる。
３争点３－１（原始的瑕疵１・育成者性の欠如），争点３－２（原始的瑕疵２・区別性の欠如），争点３－３（原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如）について(1)品種登録が重大・明白な瑕疵により無効とされる場合は，当該品種登録に係る育成者権の権利行使は許されない。また，種苗法には特許法１０４条の３第1項のような規定がないが，種苗法にかかる品種登録についても，品種登録が種苗法４９条１項１号所定の要件に違反してされたことが判明したときは，農林水産大臣はその品種登録を取り消さなければならならず，その場合，育成者権は品種登録の時に遡って消滅したものとみなされる（同条４項１号）ことから，当該品種登録がそれらの要件に違反して登録され，取り消されるべきことが明らかであるときは，その育成者権による権利行使は，権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である（最高裁判所平成１２年４月１１日判決・民集５４巻４号１３６８号参照）。そして，原告が原始的瑕疵１ないし３として主張する無効・取消事由は，いずれも種苗法４９条１項１号所定の要件違反をいうものである。(2)ところで，被告は，原告を含む複数人が本件品種登録１について区別性の欠如を理由としてした異議申立てについて，これを棄却する決定が確定したことに基づき，本件で原告が区別性の欠如に基づく原始的瑕疵２を主張することは許されないと主張する。


ア特許法１６７条（平成２３年法律第６３号による改正後のもの）は，「特許無効審判…の審決が確定したときは，当事者及び参加人は，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求することができない。」と定めている。この趣旨は，審決が確定した後に同一の当事者等が同一の事実及び証拠に基づいて再び審判を請求することは，解決済みの紛争の蒸し返しにほかならず，不合理であるとの点にある。そうすると，同条に当たる事情が存するときは，同法１０４条の３の「当該特許が特許無効審判により…無効にされるべきものと認められるとき」に当たらず，特許権侵害訴訟における同条の主張は認められないと解するのが相当である。そして，種苗法５１条が品種登録に対する異議申立ての期間制限を設けないこととしたのは，育成者権が登録品種及び当該登録品種と特性により明確に区別されない品種を業として利用する権利を専有するという強力な独占権であり（同法２０条１項），その存続期間が品種登録の日から原則として２５年と長期間にわたり（同法１９条），存続期間満了後にも存続期間中の侵害行為に対する権利行使が可能であるため，第三者の権利利益に与える影響が大きいことから，品種登録に対する異議申立てに特許無効審判に類似した機能を持たせる趣旨であると解される。このことからすると，前記の特許権侵害訴訟の場合と同様に，品種登録に対する異議申立てに係る決定が確定したときは，育成者権侵害訴訟において，当該異議申立ての当事者が，当該異議申立てと同一の事実及び証拠に基づく登録無効・取消事由を主張して権利濫用の主張をすることは，紛争の蒸し返しとして許されないと解するのが相当である。なお，被告は，原告以外の者がした異議申立てに係る決定が確定した場合も同様に解するべきであると主張する趣旨のようにも解されるが，特許法１６７条が従前は当事者及び参加人以外の第三者にも一事不再理効を及ぼしていたのを，手続保障のない第三者に効力を及ぼすのは妥当性を欠くとして，平成２３年法律第６３号により現行法のように改正された経緯に照らして採用できない。そこでまず，原告による原始的瑕疵２に係る無効・取消事由に基づく権利濫用の主張の適否について検討する。
イ証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(ｱ)原告は，平成２５年８月１２日，トットリフジタ１号に係る品種登録について農林水産大臣宛てに異議申立てをした（以下「本件異議申立て」という。）。その異議申立書（甲２１）において主張された取消事由は，トットリフジタ１号は，タケシマキリンソウと特性の全部又は一部によって明確に区別されず，明確区別性を欠いており，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものであるとの点にある。
上記の異議申立書では，公知のタケシマキリンソウは，韓国の鬱陵島に自生する植物で１９１７年に中井猛之進によって採取された「SedumtakesimeseNakai」であり，①Ｐ１２准教授が「日緑工誌」に掲載した「緑化植物ど・こ・ま・で・き・わ・め・る」と題するコラムでは，タケシマキリンソウを平成８年６月に多肉植物の趣味家仲間から苗を譲り受けて栽培するとともに，同年１０月から１年間生育・越冬試   験をし   た旨が   掲載さ   れてい   ること   ，②平   成８年   発行の「Phytochemistry,Vol.41,No.5」に掲載されたアジアのセダムのアルカロイドに関する論文で，ベンケイソウ科キリンソウ属の植物として上記のタケシマキリンソウが記載されていることから，上記のタケシマキリンソウは公知であると主張している。
そして，上記の異議申立書では，①Ｐ１１が作成したトットリフジタ１号とタケシマキリンソウの特性を対比した報告書に基づき，本件審査基準に定める特性において両者に明確な区別性が認められない旨を主張するとともに，②日本食品分析センターが行ったＤＮＡ塩基配列解析試験によれば，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，リボソームＤＮＡのＩＴＳ領域の塩基配列が異ならないことから，両者が遺伝子レベルで客観的に同一の品種である疑いがあり，少なくとも両者がその特性において明確に区別されない旨と，トットリフジタ１号の母親が新潟在来のタケシマキリンソウである可能性が低く，その旨の願書の記載は疑わしい旨を主張して，以上から，両者は特性には明確な区別性がないと主張した。そして，原告は，証拠として甲１から甲１６（以下，本件異議申立てでの書証番号を「異議甲１」などという。）を提出したが，それらには，①トットリフジタ１号の登録内容等に関するもの（異議甲１，４ないし７），②原告が利害関係人であることに関するもの（異議甲２及び３），③キリンソウが公知品種であることに関するもの（異議甲８ないし１２），④トットリフジタ１号がタケシマキリンソウと明確区別性を欠くことに関するもの（異議甲１３ないし１６）があった。なお，上記のＰ１２准教授のコラム（異議甲１０）は，本件での甲５５であり，上記のＰ１１による特性対比の報告書（異議１３）は，ほぼ同一のものが本件での甲７４であり，上記のＮＡ塩基配列解析試験の報告書（異議甲１６）は，本件での甲６３である。
(ｲ)これに対し，農林水産大臣は，平成２６年４月２１日，異議申立てを棄却する旨の決定をした（以下「本件異議申立て決定」という。甲１４）。そこでは，理由として，①品種登録制度における登録の単位は，「種」よりも小さい集団である「品種」であるのに対し，原告が添付している証拠は，いずれもタケシマキリンソウの「種」に関する記述にとどまり，タケシマキリンソウ種に属する特定の「品種」が公然知られていたことを示すものではなく，原告提出の証拠によっても，タケシマキリンソウには特性が異なる複数の系統が存在することがうかがわれること，②証拠として提示されている特性対比及びＤＮＡ塩基配列解析試験について，供試したタケシマキリンソウの系統が，トットリフジタ１号の品種登録出願前に公知となっていた証拠が示されていないことが示された。(ｳ)本件異議申立て決定については，原処分の取消しの訴え及び裁決取消しの訴えが所定期間内に提起されず，確定した（弁論の全趣旨）。ウ以上に基づき，まず原告が原始的瑕疵２として主張する無効・取消事由が，本件異議申立てと同一の事実及び証拠に基づくものであるかを検討すると，本件で，原告が原始的瑕疵２として主張する無効・取消事由は，公知のタケシマキリンソウとの間で特性において明確区別性を欠くというものであり，種苗法３条１項１号違反をいうものであるから，本件異議申立てで主張された取消事由と同一の事実に基づくものである。


そこで，証拠の同一性を見ると，前記認定のとおり，本件で原告がトットリフジタ1号と公知のタケシマキリンソウの明確区別性の欠如を立証するために提出した証拠は，その多くにおいて本件異議申立てで提出したものと重複している。しかし，本件では，Ｐ８教授によるＤＮＡ鑑定の証拠が追加されており，この証拠は本件異議申立てでの証拠を補足するにとどまるものではない。このことからすると，本件における原始的瑕疵２の主張が，本件異議申立てと同一の証拠によりされていると認めることはできないから，その主張が妨げられることはないというべきである。そこで，次に，原告主張の原始的瑕疵１ないし３が存することが明らかであると認められるかについて検討する。
(3)原告主張の原始的瑕疵１ないし３について
アトットリフジタ１号とタケシマキリンソウの重要な形質に係る特性につ
いて
植物は生育期間や生育環境により生長具合に影響を受けることから，二つの植物体の特性を直接に比較するには，生育条件を揃えた適正な比較栽培事件によることが必要である。しかし，本件では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウについて，そのような比較栽培試験を行った結果は示されておらず，Ｐ１１による甲７４の特性比較報告書もどのような比較栽培を行ったのか明らかでない。また，その点を措くとしても，トットリフジタ１号については，農林水産省の調査担当審査官が作成したトットリフジタ１号の出願品種の審査結果を記載した決裁文書（甲９２の２）及び同決裁文書に添付された現地調査報告書（甲９２の４）には，「「新潟在来」及び「佐渡在来」と比較して，冬期の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等で区別性が認められる」と記載されており，種々の特性の中で，これが最も重要な特性であると認められる。他方，タケシマキリンソウについては，①Ｐ１２准教授のコラム「緑化植物ど・こ・ま・で・き・わ・め・る」（甲５５）には，「栽培事例に関する報文によれば，英国の栽培家では遅霜によって植物に被害が出やすい時でさえ十分に生育し，また多くの植物が休眠する冬季にほとんど被害を受けず落葉せずに維持され，冬季も着葉していると報じている」旨が記載され，Ｐ１２准教授も，本件刑事事件での証言において，茎と葉が一体となったシュートと呼ばれる芽が秋口から生長を始め，常緑ともとれる生長を示すと述べ（乙７４ｐ１１），②千葉県立農業大学校研究科課長Ｐ２０は，タケシマキリンソウも秋から春にかけて生育すると述べ（甲６４），③上記のＰ１１の特性対比報告書（甲７４）では，「茎の伸長程度」（形質番号６）について，「強」とされているが，これらによっても，タケシマキリンソウの冬期の茎の伸張程度がどの程度であるのかは必ずしも明らかでない。かえって，④Ｐ１２准教授の「日本のクライメートゾーン８に相当する２地点におけるセダムの生育と越冬性について」（乙３）には，各照射条件下における生息反応として平成１１年１０月から平成１２年１０月まで，１か月ごと又は２か月ごとに茎長を測定した結果がグラフ化されて掲載されており，それによれば，タケシマキリンソウは，他の種類と同様，冬期に当たる１２月から２月にかけていずれの条件下でもほとんど茎長に変化がなかったグラフとなっており，また，⑤Ｐ５は，本件刑事事件の証言において，アルペンガーデンから入手したタケシマキリンソウは１０月から２月にかけてはほとんど伸びないと述べている（乙７０ｐ２５）。これらからすると，タケシマキリンソウが，冬期の茎の伸長程度が強いというトットリフジタ１号の最も重要な特性を有するかについては明らかでないというべきである。
また，Ｐ１２准教授は，本件刑事事件の証言において，自分の栽培していたタケシマキリンソウは葉の形等に変異が多く出たが，トットリフジタ１号は変異が出なかったと述べており（乙７４ｐ２１ないし２２），このことからしても，両者が重要な形質において明確区別性を欠くと認めることは困難である。
イＤＮＡ鑑定について
(ｱ)前記２(2)オのとおり，Ｐ８教授によるＤＮＡ鑑定は，アガロースゲル電気泳動像において，２つの鑑定試料のバンド位置が明確に区別し得る場合には，両者のＤＮＡ型は異なると断定することができる点において，品種識別としての信用性を有すると認められる。
(ｲ)Ｐ８教授によるＤＮＡ鑑定のうちタケシマキリンソウが鑑定試料に含まれる可能性のあるもの（甲１３６，１３８，１４０，１４２，１４４，１５０）において，鑑定試料とトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が同一であるとされたものは２つある。そのうちの一つは，１０マーカーを用いた甲１５０のＤＮＡ鑑定において，Ｐ９から採取したタケシマキリンソウを含む可能性のあるＰ１１・１ないしＰ１１・１５のＤＮＡ型が，トットリフジタ１号のものと同一であるとされたものである。


しかし，同じくＰ９から採取した鑑定試料について，２０マーカーを用いた甲１４４のＤＮＡ鑑定では，タケシマキリンソウと認められるＰ１１・１６ないしＰ１１・２０について，ＤＮＡ型がトットリフジタ１号のものと明確に区別することができる結果となっており，しかも，Ｐ１１・１６ないしＰ１１・２０にはＰ１１が甲１４７でタケシマキリンソウを入手したルートとして述べる全てのルートに係るものが含まれている。そして，前記２(2)カ(ｲ)ｂのとおり１０マーカーによる甲１５０のＤＮＡ鑑定は，識別精度において２０マーカーによるものに劣り，採用できないものである。したがって，甲１５０の結果をもってタケシマキリンソウとトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が同一であると認めることはできない。(ｳ)他にトットリフジタ１号と同一のＤＮＡ型を有すると判定された鑑定結果としては，「タケシマキリンソウ（鉾葉，平成１１年ころ入手桐蔭横浜大学で保管していたもの）１株」について，トットリフジタ１号とＤＮＡ情報が同一であると判定された甲１４０の鑑定（１０マーカー）がある。しかし，前記２(2)オのとおり，そもそもＰ８教授によるＤＮＡ鑑定の手法では，ＤＮＡ情報が同一であると判断された場合でも，ＤＮＡ情報が明確に区別できないということが認められるにとどまり，同一であるとまで認定することはできない。また，１０マーカーによる鑑定は，識別精度が低いと認められることも前記のとおりである。そうすると，上記の甲１４０の鑑定をもって，トットリフジタ１号と上記試料でタケシマキリンソウとされた試料とのＤＮＡ情報が同一であると認めることはできない。
また，その点を措くとしても，甲１４０の鑑定の試料となった「タケシマキリンソウ」は，平成１１年に入手したものとされているが，Ｐ１２准教授によれば，これは，平成２５年頃に，Ｐ１２准教授が，平成１１年の入手先から，当時と同一の種苗と指定した上で再入手しようとしたところ，入手先が別の譲渡先に譲渡していたものを再入手したものである（乙７４ｐ１８，ｐ３３，ｐ３４）。そして，この間が１４年も離れていることからすると，こうして入手した鑑定試料が平成１１年当時にＰ１２准教授のもとにあったタケシマキリンソウを増殖したものであるとは直ちに推認できず，結局，この鑑定試料がタケシマキリンソウであることを認めるに足りる的確な証拠はないというほかはない。
したがって，甲１４０の鑑定結果をもって，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が同一であると認めることはできない。(ｴ)日本食品分析センターによる「タケシマキリンソウ」とトットリフジタ１号のＤＮＡ塩基配列解析試験（甲６３）では，原告が提供したトットリフジタ１号とタケシマキリンソウのＤＮＡ塩基配列解析の結果，核リボソームＤＮＡＩＴＳ１領域においては１００％，核リボソームＤＮＡＩＴＳ２領域においては９９％一致し，トットリフジタ１号はタケシマキリンソウと同一又は近縁なベンケイソウ科植物に由来する可能性が高いと判断された。しかし，同センター自ら，このＤＮＡ塩基配列解析試験は，品種ではなく，種までの識別を目的とした試験であり，品種の識別を行う場合は，ＤＮＡマーカーを用いた方法が一般的であると説明していること（乙６）からすると，上記ＤＮＡ塩基配列解析試験の結果をもって，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号のＤＮＡ情報が同一であると認めることはできない。
(ｵ)なお，上記の甲１４４のＤＮＡ鑑定によれば，いずれもタケシマキリンソウと認められるＰ１１・１６とＰ１１・１７とＰ１１・１８ないし２０とは，それぞれＤＮＡ型が明確に異なっていると認められるから，本件異議申立て決定が述べるとおり，タケシマキリンソウには複数の系統が存在することがうかがわれ，上記の各種試験に供試したタケシマキリンソウの系統が，トットリフジタ１号の品種登録出願前に公知となっていたことを認めるに足りる証拠はないというべきである。
(ｶ)以上によれば，ＤＮＡ鑑定に基づいて，トットリフジタ１号がタケシマキリンソウと特性において明確に区別できない品種である（原始的瑕疵２）とは認められず，Ｐ１２准教授が第三者に譲渡したのがトットリフジタ１号である（原始的瑕疵３）とも認められない。
ウＰ１２准教授の本件刑事事件における証言についてＰ１２准教授は，本件刑事事件において，①平成１０年か平成１１年頃，セダムソサエティの会員である友人から常緑性のタケシマキリンソウを入手し，自ら栽培研究する一方，平成１２年頃にＰ５に対して常緑性のものとして渡したほか，緑化関係企業数社にも配ったこと，②Ｐ１２准教授は，タケシマキリンソウ以外にも種々の苗をＰ５に渡しており，それらについてＰ５から共同出願の提案があったことを述べる（乙７４ｐ３ないし１５）。しかし，Ｐ５は，Ｐ１２准教授からタケシマキリンソウやツルマンネングサ等の苗をもらったことは認めつつ，トットリフジタ１号は，当時に各地から収集してきたキリンソウを自社の圃場で区画を区切って栽培していた中から発見したものと述べている（乙７０ｐ３４ないし３６）。このことに加え，Ｐ１２准教授自身，Ｐ５からの共同出願の提案について，タケシマキリンソウの共同出願の話だったのか曖昧であることを自認している（乙７４ｐ１４）ことを考慮すると，Ｐ５がＰ１２准教授に対して，タケシマキリンソウの共同出願を提案したと認めることはできず，また，仮にそのような提案をしたとしても，そのことから，被告において，Ｐ５がＰ１２准教授から譲り受けたタケシマキリンソウをトットリフジタ1号として品種登録出願した（原始的瑕疵１）と推認することはできない。
エ以上によれば，争点３－１ないし争点３－３に係る原告の原始的瑕疵１ないし３の主張はいずれも理由がない。


４争点３－４（後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失）について(1)種苗法４９条１項２号は，品種登録がされた後において，登録品種が同号所定の要件を備えなくなったことが判明したときは，農林水産大臣はその品種登録を取り消さなければならないと規定し，その場合，育成者権は，取消しの時点から消滅するとしている（同条４項柱書き）。登録品種にこのような後発的取消事由が生じた場合には，当該育成者権は保護されるべき実質的価値を欠くものとなったといえるが，その場合でも育成者権の消滅に後発的取消事由が生じた時点までの遡及効を認めなかったのは，登録品種の特性が保持されなくなったと判定するためには，審査時と同様の現地調査や栽培試験によってそのことを確認することを要する（種苗法４７条）ことから，その確認ができた時点以前の特性喪失を認定することができないという点にあると解される。この趣旨からすると，登録品種に後発的取消事由が生じ，侵害訴訟において当該品種登録が取り消されるべきことが明らかになったときは，農林水産大臣による取消し前であっても，後発的取消事由の発生が明らかに認められる時点以後の当該育成者権による権利行使は，権利の濫用に当たり許されないと解するのが相当である。
(2)原告は，後発的瑕疵１として，本件特性表記載のトットリフジタ１号の特性と，本件比較栽培試験における鑑定フジタ1年生の特性と，本件比較栽培試験における鑑定フジタ２年生の特性とが，それぞれ特性において明確に区別されるとして，遅くとも平成２４年８月頃には，トットリフジタ１号が均一性，安定性を欠くに至っていたと主張する。
しかし，本件特性表記載のトットリフジタ１号の特性と，本件比較栽培試験における鑑定フジタ1年生・鑑定フジタ２年生の特性の比較をいう点については，本件特性表記載のトットリフジタ１号の特性は登録審査時の栽培状況に基づくものであるのに対し，鑑定フジタ１年生・鑑定フジタ２年生の特性は本件比較栽培試験時の栽培状況に基づくものである上，登録審査時のトットリフジタ１号の齢と，鑑定フジタ１年生・鑑定フジタ２年生の齢とがそれぞれ同一であると認めるに足りる証拠はないから，それらの生育環境及び生育期間の相違により特性に相違が生じた可能性がある（甲１０４ｐ１６ないし２０）。また，前記のとおり本件比較栽培試験は，標準品種を供試していない等のために量的形質についての判定過程に問題があり，その階級幅の設定及びそれに基づく階級値の判定を直ちに採用することはできない。そうすると，原告のいうような差異があることをもって，トットリフジタ１号が安定性又は均一性を欠くに至ったと認めることはできない。また，本件比較栽培試験における鑑定フジタ１年生の特性と鑑定フジタ２年生の特性の比較をいう点については，前記のとおり，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生とでは，挿し木された時期が２か月から３か月程度異なっており，その程度の齢の差が，特性の差異に反映されている可能性がある上，本件比較栽培試験における階級値の判定を直ちに採用できないことは前記のとおりであるから，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生の特性の差異をもって，トットリフジタ１号が安定性又は均一性を欠くに至ったと認めることはできない。
なお，原告は，登録時のトットリフジタ１号，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生の間に生じている特性の差異は，栽培環境や栽培齢の差異では説明がつかないものであると主張するが，そのように言えるだけの根拠は示されていない。また，原告は，安定性の検討において齢の差は無関係であると主張するが，齢の差が特性に影響を及ぼす可能性がある以上，異なる世代間での安定性を判定するには，各世代における同一の齢の種苗を対比する必要があるから，この点に関する原告の主張も失当である。
(3)以上から，原告の主張する後発的瑕疵１は理由がない。５争点３－５（後発的瑕疵２・均一性の喪失）について(1)原告は，後発的瑕疵２として，本件比較栽培試験に供試された鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の各２０株について，形質ごとの平均値から１階級値以上異なった株も数多くあることから，遅くとも平成２４年８月頃には，トットリフジタ１号が均一性を欠くに至っていたと主張する。
(2)品種登録出願の審査に用いられる一般基準（「区別性，均一性及び安定性（ＤＵＳ）審査のための一般基準」）の「第４均一性判定に関する基準」には，次のとおり規定されている（甲１１９）。
「均一性の審査は，有性繁殖又は栄養繁殖をすることから予測できる変異を除いて，法第３条第１項第２号に規定する要件（同一の繁殖の段階に属する植物体の全てが特性の全部において十分に類似していること）を満たすものであるか否かについて行う。」，「栄養繁殖性品種…の場合，異型個体の混入数が繁殖された出願品種の個体数に応じ次に掲げる最大混入許容数を超えないとき，均一性があると判定する。この場合の異型個体とは，出願品種と第３による区別性が認められる個体数をいう。
出願品種の個体数            最大混入許容数
≦５                    ０
６～３５                  １
３６～８２                  ２
８３～１３７                ３」
また，ここで参照される一般基準の「第３区別性の判定に関する基準」の６(3)には，「量的形質とは，植物の茎の長さのように直線的に連続して変異するものをいう。原則として量的形質が１階級値の幅以上異なる場合には，区別性があると判定する。」とされている。
これらの一般基準からすると，栄養繁殖品種における均一性は，同一世代に属する齢が同じ植物体の中での異型個体数が，全体個体数の範囲ごとに定められる最大混入許容数を超える場合に否定され，異型個体であるか否かは，量的形質については，１階級幅以上の相違があるか否かによって判定すべきものと認められる。(3)本件の場合，本件比較栽培試験には，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生いずれも２０株ずつを試験に供したことから，異型個体の最大許容混入数はいずれも１株ということになる。


そして，本件比較栽培試験の生データ（甲１１８）によれば，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生について，それぞれ冬期及び開花盛期に測定された量的形質に係る測定値は別紙「冬期鑑定フジタ１年生の測定値等」，別紙「冬期鑑定フジタ２年生の測定値等」，別紙「開花盛期鑑定フジタ１年生の測定値等」，別紙「開花盛期鑑定フジタ２年生の測定値等」の各「測定値」欄記載のとおりであり，平均値と各株の測定値との差は「平均値との差」欄記載のとおりであり，「平均値との差」を本件比較栽培試験鑑定で用いられた階級幅で除すことにより算出した各測定値と平均値との階級差は「平均との階級差」欄記載のとおりであり，網がけしたものが１階級幅以上の差がある株である。これによれば，本件比較栽培試験鑑定で用いられた階級幅の下では，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生のいずれについても，複数の量的形質の項目で，１階級幅以上の差がある株数が前記の最大許容混入数を上回っている。
もっとも，上記の検討は，本件比較栽培試験鑑定において設定された階級幅に基づくものであり，前記２(3)イ(ｳ)ｂのとおり適正なものとはいえない。そこで，本来より精度は劣るが，前記２(3)イ(ｴ)で算出した鑑定フジタ２年生と鑑定フジタ２号を用いた階級幅により，同様にして各株の平均値からの乖離度を算出すると，鑑定フジタ２年生については別紙「鑑定フジタ２年生の均一性」，鑑定フジタ１年生については別紙「鑑定フジタ１年生の均一性」のとおりであり，いずれも形質番号５に限り，１階級幅以上の差がある株数が前記の最大許容混入数を上回っている。このように，鑑定フジタ１年生についても鑑定フジタ２年生についても，均一性の基準を逸脱する結果となっているように見え（なお，上記の形質番号５の冬期の草丈も，トットリフジタ１号の最も重要な特性である冬期の茎の伸張程度と密接に関連する形質であるから，この形質が重要でないとはいえない。），このことから，トットリフジタ１号が均一性を喪失するに至っている可能性は否定できない。しかし，前記２(3)イ(ｳ)ｂのとおり，本件比較栽培試験は，そもそも量的形質について適正な階級幅を設定することができないものであり，上記の検討も，適正とは認められないか精度の劣る階級幅を用いたものであるにすぎない。そうすると，本件比較栽培試験の結果に基づいて均一性の喪失の有無を最終的に判定することはできないというべきである。
そして，他にトットリフジタ１号が均一性を喪失したと認めるに足りる証拠はない。
(4)以上によれば，後発的瑕疵２に係る原告の主張は理由がない。
６争点４（消尽の成否）について
種苗法２１条４項本文は，育成者権者が登録品種等の種苗，収穫物又は加工品を譲渡した場合には，当該種苗，収穫物又は加工品自体の利用には育成者権の効力は及ばないとし，譲渡された種苗に関する育成者権者の権利の消尽を規定している。しかし，これに続く但書きにおいては，「当該登録種苗等の種苗を生産する行為…については，この限りでない」とされており，これらの規定を総合すれば，権利者から譲渡を受けた登録品種の種苗等を再度譲渡した場合には，育成者権の権利は消尽しており，当該種苗に対して育成権者の権利は及ばないものであるが，本件のように，権利者から譲渡された登録品種の種苗等を増殖した上で譲渡する場合，その増殖は登録種苗の「生産」に当たることから，同条但書きの適用を受けることとなり，当該種苗に対して育成者権の効力はなお及ぶものと解するべきである。本件において原告は，被告から正規に入手した登録種苗であるトットリフジタ１号を無許諾で増殖し，それを使用して「みずいらず」という名称の製品として販売したものであり，このように，登録種苗を「生産」した当該製品に対しては，当然に被告の育成者権は及ぶものというべきである。
７小括
以上のとおり，原告が本件被疑種苗を使用した原告製品３を販売した行為は，被告の本件育成者権１を侵害する行為に当たるものであり，被告の本件育成者権１の行使が権利濫用として許されないということはできず，また，被告の本件育成者権１は原告製品３に対しても及ぶものである。
したがって，被告は原告に対し，本件育成者権１侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権を有するものというべきであるから，原告の請求第３項の請求は理由がない（なお，原告は，同請求は，損害賠償請求権の不存在確認のみを求める趣旨であり，存在が認められる場合の損害額の確認までを求める趣旨ではない旨を明確にしている。）。
８まとめ
以上の次第で，原告の請求のうち，請求第１項及び第２項については，確認の利益が認められ，それらの請求には理由があるから認容することとし，その余の請求は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について民事訴訟法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙   松   宏   之
裁判官
野   上   誠   一
裁判官大川潤子は，転補のため署名押印することができない。
裁判長裁判官
髙   松   宏   之


平成２３年９月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年８月２３日
判                決
原告         株式会   社カワ   タ
訴訟代   理人弁   護士         室谷和   彦
面谷和   範
弁理士          鈴江正   二
木村俊   之
被告         株式会   社松井   製作所訴訟代   理人弁   護士         畑   郁夫
平野惠   稔
重冨貴   光
浦田悠   一
弁理士          河野登   夫
野口富   弘
河野英   仁
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２００９－８００１６１号事件について平成２２年１０月２１日にした審決中，「特許第３７６７９９３号の請求項１ないし３に係る発明についての審判請求は，成り立たない」との部分を取り消す。
第２事案の概要
原告は，被告の有する本件特許について無効審判請求をしたが，一部の請求項について請求不成立の審決を受けた。本件は，審決のうち請求不成立とした部分の取消訴訟であり，主たる争点は容易推考性の存否である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，平成１０年１月１７日に，名称を「粉粒体の混合及び微粉除去方法並びにその装置」とする発明について特許出願をし，平成１８年２月１０日に，特許第３７６７９９３号（本件特許）として特許登録を受けた（請求項の数４）。(2)原告は，平成２０年５月２０日，本件特許について無効審判請求（無効２００８－８０００９２号，前件無効審判請求）をした。特許庁は，平成２１年４月２８日，「特許請求の範囲についてする訂正のうち，請求項１に係る訂正，請求項２に係る訂正及び請求項３に係る訂正，並びに明細書についてする訂正のうち，段落【００１０】，【００１１】及び【００１３】に係る訂正を認める。特許第３７６７９９３号の請求項１に係る発明についての特許を無効とする。特許第３７６７９９３号の請求項２ないし４に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決（前件第1次審決）をした。
原告は，前件第１次審決のうち本件特許の請求項２ないし４に係る発明についての請求を不成立とした部分に関する取消訴訟（知財高裁平成２１年（行ケ）第１０１４２号）を提起し，平成２２年３月２９日，前件第１次審決のうち本件特許の請求項４に係る発明についての請求を不成立とした部分を取り消し，その余の請求を棄却する判決があり，原告からの上告受理申立て不受理決定により確定した。他方，被告からは，前件第１次審決のうち本件特許の請求項１を無効とする部分に関する取消訴訟（知財高裁平成２１年（行ケ）第１０１４９号）の提起があり，併せて，被告が，平成２１年９月４日，本件特許の請求項１について訂正審判請求（訂正２００９－３９０１０８号）をし，知財高裁は，平成２１年１０月８日，第１次審決のうち本件特許の請求項１を無効とする部分を取り消す決定をした。これにより，当該訂正審判請求については，無効審判請求中における訂正請求がされたものとみなされたところ，特許庁は，平成２２年１０月１９日，本件特許の請求項１について，訂正を認め，無効審判請求は成り立たないとする審決（前件第２次審決）をした。
(3)原告は，平成２１年７月２２日，本件特許について本件の無効審判請求をした。被告は，その手続中の平成２１年１０月１３日付けで本件特許の請求項１～３について訂正請求をしたところ，特許庁は，平成２２年１０月２１日，「訂正を認める。特許第３７６７９９３号の請求項４に係る発明についての特許を無効とする。特許第３７６７９９３号の請求項１ないし３に係る発明についての審判請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２２年１０月２９日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件特許の請求項１～３については，前件無効審判請求において訂正請求がされ，請求項１については前件第２次審決において，請求項２及び３については前件第１次審決において，それぞれ訂正が認められ，訂正が認められた請求項に係る審決はそれぞれ確定している。したがって，これらの訂正による本件特許の請求項１～３に係る発明（本件発明１～３）は，次のとおりとなる（本件特許の請求項４については，本件訴訟の対象ではない。）。
ところで，特許庁は，本件審決において，訂正を認める前件第１次審決が確定していた本件特許の請求項２及び３について，さらに平成２１年１０月１３日付け訂正を認める旨の判断をしているが，平成２１年１０月１３日付けの訂正は，前件無効審判請求における訂正と同内容であるから，既に訂正を認められている以上，再度の訂正を認める必要はなかった。また，本件特許の請求項１についても，同内容の訂正を認めた前件第２次審決が本件審決後に確定したことにより，結果的に，重ねて訂正を認めたことになる。
【請求項１】
流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するようにする操作を繰り返しながら行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法において，流動ホッパーへの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにすることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去方法。
【請求項２】
排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管に接続され
た一時貯留ホッパーとからなり，


前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，前記吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けてなることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去装置。
【請求項３】
排気口にガス導管を介して吸引空気源を接続した流動ホッパーと，該流動ホッパーの出入口と縦方向に連通した縦向き管と，この縦向き管に横方向に連通され材料供給源からの材料が供給される横向き管とからなる供給管と，該供給管の縦向き管
の下端部に接続された一時貯留ホッパーとからなり，
前記流動ホッパーの出入口は，前記供給管のみと連通してあり，前記供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍位置または該延長線より上方位置に，前記吸引空気源を停止する前に混合された混合済み材料の充填レベルを，前記吸引空気源を停止している場合に検出するためのレベル計を設けるとともに，前記横向き管は縦向き管に対して略水平ないしは上方から下方に向けての下り勾配に設けてなることを特徴とする粉粒体の混合及び微粉除去装置。３本件発明１～３に関する原告主張の無効理由（特許法２９条２項）本件発明１～３は，その出願前に公然実施された甲５（証拠は，以下に掲げるものを含め，枝番全部を含む。）の組立図記載の発明（甲５発明）並びに特開平９－１５５１７１号公報（甲２），実願平１－９１３４２号（実開平３－３２９３６号）のマイクロフィルム（甲３），特開平９－２９４９２６号公報（甲４），特開平８－１６５０２１号公報（甲１５）及び「空気流利用「エアロパワーホッパー」の混合・除粉」（「プラスチック成形技術」１４巻６号１５頁～１９頁，甲１６）に記載された各発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
４審決の理由の要点
(1)平成２１年１０月１３日付け訂正は，訂正要件を充足するので，訂正を認める。
(2)原告と株式会社ゼウスとの間の，見積書，注文書，売上伝票等の各証拠によれば，原告は，平成８年１０月中旬ころまでに，株式会社ゼウスに対し，甲５記載の「バルブレスローダ」を納入した事実が認められるので，甲５記載の「バルブレスローダ」は公然実施された発明であると認められる。
(3)本件発明１について
ア甲５記載の甲５方法発明，甲５方法発明と本件発明１との一致点，相違点は，次のとおりである。
【甲５方法発明】
内部に円筒状の上側部分と逆円錐状の下側部分を有するフィルタを収容した円筒状の容器と，原料供給口が横向きに接続された管路と，該容器と管路との間に配設されたガラス管部とから構成されたローダホッパとシュートから構成されるバルブレスローダを用いた粉除去方法であって，原料供給口を介して円筒状の容器内に吸引され，粉除された原料がシュートに落下するものであり，ガラス管部に設けられた静電容量型近接スイッチにより空杯を検知することによって原料輸送機能を起動させる，原料の粉除去方法。
【一致点】
流動ホッパーと，縦向き管と横向き管からなる供給管を設け，流動ホッパーの出入口は，前記供給管とのみ連通してあり，材料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送し，その材料を落下する操作を繰り返しながら行なうようにする粉除去方法において，流動ホッパー内への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した材料が降下する際に材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする，材料の粉除去方法。
【相違点１－１ａ】
本件発明１は，「流動ホッパーと一時貯留ホッパーとの間に縦向き管と横向き管からなる供給管を設け」ているのに対し，甲５方法発明は「円筒状の容器と，原料供給口が横向きに接続された管路と，該容器と管路との間に配設されたガラス管部とから構成されたローダホッパとシュートから構成される」点【相違点１－１ｂ】本件発明１は「料供給源からの材料を吸引空気源の気力により前記供給管を介して流動ホッパー内に吸引輸送するとともに混合し，その混合済み材料を前記一時貯留ホッパー内へ落下するように」し，「流動ホッパーの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする」のに対し，甲５方法発明は「原料供給口を介して円筒状の容器内に吸引され，粉除された原料がシュートに落下するものであ」り，「原料供給口が横向きに接続された位置より上に近接スイッチを備え，ガラス管部に設けられた静電容量型近接スイッチにより空杯を検知することによって原料輸送機能を起動
させる」る点
【相違点１－１ｃ】
本件発明１は「粉粒体の混合及び微粉除去方法」であるのに対し，甲５方法発明
は「原料の粉除去方法」である点
イ相違点１－１ｂについての審決の判断
一般に「ホッパー」とは「一時貯蔵する漏斗状の装置」（「大辞泉」参照）であるところ，甲５方法発明の「シュート」は排出管であるから，本件発明１の「ホッパー」に当たるとはいえない。また，甲５方法発明では，特にローダホッパに原料が貯留されることから，「シュート」は，一時貯留を目的とする本件発明１の「一時貯留ホッパー」に相当しない。したがって，甲５方法発明と本件発明１とは，基本的な構成上の違いがある。
相違点１－１ｂに係る本件発明１の「流動ホッパーの材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した混合済み材料が流動ホッパーから一時貯留ホッパーへと降下する際に，前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする」こと（特定事項Ｘ）の技術的意義は，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止することにある。
一方，甲５方法発明の「近接スイッチ」の技術的意義は，「レベル計が，空杯を検知することにより樹脂輸送機能が起動し，次にタイマーで材料供給が停止し，輸送エアーにのみによる空運転モードになるという，従来のレベル計の安定供給を目的とした作動機能を有する」ものであり，証拠によっても，本件発明１の「材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止する」ために設けられたことを窺わせる記載や示唆は見当たらない。


また，甲２公報に記載された発明においては，材料供給兼排出管より上方に設置された「レベル計」の操作で吸引が開始されるものと認められるが，レベル計の位置は材料の安定供給の観点から決定付けられるものであって，材料が未混合のまま一時貯留ホッパーへ直接に送られるのを防止するという本件発明１の特定事項Ｘの技術的課題や技術思想についての開示も示唆も見当たらず，レベル計の部分のみを取り出し甲５方法発明に適用する必然性はない。したがって，甲２公報に記載された技術事項を甲５方法発明に適用して本件発明１の特定事項Ｘを容易に導き出すことができるとはいえない。
甲３のマイクロフィルム及び甲１５公報記載のレベル計は，供給管の下方に位置しているため，相違点１－１ｂに係る本件発明１の「前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする」ものでない。
甲４公報記載のレベル検知器については，設置場所に関する記載はなく，相違点１－１ｂに係る本件発明１の「前記混合済み材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線の近傍または該延長線よりも下方に降下する前に開始するようにする」ものであるか不明である。
甲１６の文献には，レベル計に関する記載はない。
さらに，相違点１－１ａ及び相違点１－１ｃとも関連するが，本件発明１が「前回吸引輸送した混合済み材料」の構成を有するのに対し，甲５方法発明は，材料の粉除去装置であって，混合を意図したものでない。甲２公報及び甲３のマイクロフィルムによれば，混合と微粉除去の機能を備えた混合ホッパーはよく知られたものであるが，甲５方法発明のローダホッパは，粉取りを特別仕様としたホッパーであり，これを混合ホッパーとして用いることを予定するものでないから，これを直ちに混合ホッパーに変更しようとする動機付けはないといえる。以上のとおりで，相違点１－１ｂについて，甲５方法発明に甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明を適用することにより容易に成し得たものとはいえないから，他の相違点について判断するまでもなく，本件発明１は，甲５方法発明及び甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえない。
甲１５公報，甲２公報，甲３のマイクロフィルムに記載された発明を主引例とした場合についても，上記の理由と同様の理由により，これらの文献と他の文献に記載された発明から，本件発明１の相違点１－１ｂに係る特定事項Ｘの技術的意義及び技術思想を見出すことはできない。したがって，本件発明１は，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明及び甲５方法発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえない。
(4)本件発明２について
本件発明２は，方法の発明である本件発明１と同内容の物の発明であるところ，甲５の組立図の記載から認定し得る甲５装置発明，甲５装置発明と本件発明２との一致点及び相違点は，上記(3)で認定した方法に関する発明を物に関する発明に置き換えたにとどまるもので，ほぼ同内容となるから，上記(3)で示した理由と同様の理由から，本件発明２は，甲５装置発明，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえない。
(5)本件発明３について
本件発明３は，本件発明２に「前記横向き管は縦向き管に対して略水平ないしは上方から下方に向けての下り勾配に設けてなる」構成を加えて限定したものであって，本件発明２の構成をすべて含むから，上記(4)と同様に，甲５装置発明，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（本件発明１の認定誤り）
審決は，本件発明１の「一時貯留ホッパー」における「ホッパー」について，「一時貯蔵する漏斗状の装置」に限られるとの黙示の要旨認定を行い，これを前提としてその後の相違点の認定や判断を行っている。
しかしながら，ホッパーについて，広辞苑第四版（平成３年発行）には，「石炭，砂利，土などを一時貯留し，必要に応じて下部の口を開いて出す装置」と記載されており，「漏斗状」という限定はない。プラスチック産業において使用されているJIS用語[K6900]でも，ホッパーは，「成形機などに取り付けられ，材料を供給するための，通常円すい形をした容器をいう。」とされており，円すい形に限られるわけではない。また，本件出願前の公開特許公報には，漏斗状の形状を有しない装置についてホッパーという用語を用いているものがあり，漏斗状に限らないのが当業者の技術常識である。本件明細書の【図４】でも，漏斗状ではない縦向き管の延伸部が一時貯留ホッパーを構成している。
以上のとおり，ホッパーは漏斗状に限られるものではなく，審決の上記認定は誤りである。そして，審決は，上記認定を前提として，甲５方法発明の「シュート」は本件発明１の「一時貯留ホッパー」に当たらないと認定し，相違点の判断を行ったもので，上記認定の誤りは審決の結論に影響を及ぼす。
２取消事由２（甲５方法発明の認定誤り）
(1)審決は，甲５方法発明の近接スイッチ及び原料の輸送開始時期について，「ガラス管部に設けられた静電容量型近接スイッチにより空杯を検知することによって原料輸送機能を起動させる」と認定する。
しかしながら，甲５方法発明の吸引輸送の開始時期は，「円筒状の容器内への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した微粉除去済み材料が円筒状の容器からシュートへと降下する際に，前記微粉除去済み材料の充填レベルが横向きの原料供給口の最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始する」ものである。したがって，審決が甲５方法発明について，このような認定を欠落したのは誤りである。


また，甲５方法発明の作用効果について，甲５記載のバルブレスローダに関して納入前の打合せ段階で作成されたイラスト（甲１７）には，横向き管（原料供給口）の最下面の延長線よりも上方で材料が流動している間，それよりも下方の部分では材料が貯留されている様子が描かれており，その貯留された材料によって，吸引輸送されてきた材料がブロックされ，シュートに落下しないことが記載されている。また，甲５方法発明の公然実施品の外観からしても，吸引輸送される材料のシュートへの落下防止は当業者であれば看取し得る。したがって，甲５方法発明においては，近接スイッチの位置が横向き管（原料供給口）の最下面の延長線よりも上方に配置されていることによって，吸引動作中は，当該延長線よりも下方には微粉除去済み材料が充填された状態になっており，吸引輸送される材料はその充填された材料によってシュートへの落下が防止されるという作用効果を有している。しかしながら，審決は，甲５方法発明について，上記のような作用効果を認定しておらず，これにより，その後の相違点の認定や判断を誤っている。(2)公然実施発明該当性について（被告の主張に対する反論）甲５記載のバルブレスローダについては，製造番号「ＮＮ４８００３５０」と図番である「ＳＢ３３１１０６１」により特定されているところ，これらの製造番号や図番は，甲５の組立図，株式会社ゼウスからバルブレスローダを含むシステム機器を受注した際の受注伝票等，株式会社コーダに部品を発注した際の注文書や納品書等を通じて一貫している。これらの書類は，打合せ，受注，設計，部品等の発注，クレームによる改造といった各段階の具体的かつ生々しい内容を記載したもので，合理的に結び付いているものである。したがって，甲５記載のバルブレスローダが平成８年９月ころに株式会社ゼウス仙台工場に設置されたことは明らかである。
３取消事由３（相違点認定の誤り）
(1)相違点１－１ａについて
上記１で主張したとおり，本件発明１の「一時貯留ホッパー」は漏斗状のものに限られない。
また，審決は，「該「シュート」は，結果として原料が溜まるとはいえ，「円筒状の容器」を含むローダホッパとシュート全体，特にローダホッパが原料の貯留に当てられるものであることから，該「シュート」が，一時貯留を目的とする本件発明１の「一時貯留ホッパー」に相当するとみることはできない。」（３５頁１０行～１４行），「甲５方法発明の…「円筒状の容器」…が一時貯留ホッパーの機能を有している」（３５頁１４行～１８行）などと認定している。しかし，本件発明１においても，吸引輸送停止時においては，一時貯留ホッパーだけでなく，縦向き管にも流動ホッパーにも，混合済み材料が貯留されることが予定されており，一時貯留ホッパーにのみ材料が貯留されているのではない。したがって，甲５方法発明のローダホッパに原料が貯留されるからといって，これが本件発明１の一時貯留ホッパーの機能を有している（それ故に，シュートはホッパーに当たらない）という認定は誤りである。また，本件発明１の目的は，「未混合材料の一時貯留ホッパーへの落下防止」にあるところ，未混合材料が一時貯留ホッパーへ落下するのがなぜ問題かといえば，いったん一時貯留ホッパーへ材料が落下してしまえば，吸引空気源の負圧によっては二度と流動ホッパー内に回収することができないからである。そうすると，本件発明１の一時貯留ホッパーは，吸引動作時において，負圧による気流によって材料が巻き上げられずに貯留されている場所である必要があり，甲５方法発明の円筒状の容器は，これに当たらない。逆に，甲５方法発明のシュートは，吸引動作時において，負圧による気流によって材料が巻き上げられずに貯留されている場所であり，「一時貯留ホッパー」に相当する。以上のとおり，甲５方法発明のシュートは本件発明１の一時貯留ホッパーに該当するのであって，この点を相違点１－１ａとして認定した審決は誤りである。
(2)相違点１－１ｂについて
審決は，本件発明１の特定事項Ｘが甲５方法発明にないことを前提として，相違点１－１ｂを認定する。
本件発明１においては，レベル計の位置が横向き管における最下面の延長線の近傍又は上方位置に配置されていることにより，吸引動作中においては，該延長線よりも下方には，混合済み材料が充填された状態になっており，吸引輸送される材料はその充填された材料によって一時貯留ホッパーへの落下が防止されるという作用効果を有する。
甲５方法発明においても，近接スイッチの位置が該延長線よりも上方位置に配置されていることにより，吸引動作中においては，該延長線よりも下方には，微粉除去済み材料が充填された状態になっており，吸引輸送される材料はその充填された材料によってシュートへの落下が防止されるという作用効果を有している。したがって，特定事項Ｘは相違点ではないから，これを前提として相違点１－１ｂを認定した審決は誤っている。
４取消事由４（相違点１－１ｂ，１－１ｃに関する判断の誤り）審決は，相違点１－１ｂに関する判断の中で，相違点１－１ｃに関連して，「甲５方法発明のローダホッパは粉取りを特別仕様としたホッパであることから，これを混合ホッパーとして用いることを予定するものではないから，これを直ちに混合ホッパーに変更しようとする動機付けはないといえる。」（４０頁１６行～１９行）と判断している。
しかしながら，流動ホッパーの技術分野において，微粉除去のみならず，混合も行なう粉粒体の混合及び微粉除去方法並びに粉粒体の混合及び微粉除去装置は周知である。
そして，甲５方法発明と甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明とは，粉粒体の空気輸送及びハンドリングに関する技術という点で密接に関連する技術である。また，流動ホッパー（円筒状の容器）内で，異種材料の混合を行うか，微粉除去を行うかは，成形ライン中の流動ホッパーの役割により，当業者が適宜設定するにすぎないものであり，当業者からすれば，混合と微粉除去とは，本来的に置換が想定されているものである。「流動ホッパーに輸送されずに，処理を経ることなく，一時貯留ホッパーに落下してはならない」という解決課題との関係についてみても，処理の内容が「混合及び微粉除去」であるか「微粉除去」であるかにより格別の差異はなく，置換による支障はない。さらに，甲１６文献に「従来では混合を行っていなかった分野にも，十分，使用可能とした。」等の記載があるように，微粉除去に混合を付加する動機付けは存在する。
したがって，甲５発明の微粉除去を混合及び微粉除去とすることは容易に想到し得るのであって，上記判断は誤りである。
５取消事由５（甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲１５公報を主引用例とする進歩性判断の誤りについて）


審決は，「甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲１５公報に記載された発明及び甲５方法発明から，上記特定事項Ｘを導き出すことはできない。…したがって，本件発明１は，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された発明及び甲５方法発明に基づいて容易に発明することができたものとはいえない。」と判断する。
しかしながら，副引用例である甲５に，特定事項Ｘの技術的意義及び技術思想は表れているのであって，審決の上記判断は誤りである。また，未混合材料の落下防止という課題は，甲４公報や甲１６文献に記載されるように本件出願当時，公知であった。したがって，甲３のマイクロフィルム及び甲１６文献記載の発明における未混合材料の落下防止手段を甲５方法発明に置換することは当業者にとって容易である。
６取消事由６（本件発明２について）
上記１～５で主張したのと同様の理由から，本件発明２についての進歩性を肯定した審決の認定・判断は誤りである。
７取消事由７（本件発明３について）
上記１～５で主張したのと同様の理由から，本件発明３についての進歩性を肯定した審決の認定・判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
一般に「ホッパー」とは一時貯留する装置であるところ，甲５方法発明のバルブレスローダの「シュート」は排出管であるから，「ホッパー」には該当しない。審決も，漏斗状でないからホッパーに当たらないと判断したものではなく，排出管であるから，「シュート」が「ホッパー」に当たらないと判断しているのであり，本件発明１の要旨認定に誤りはない。
２取消事由２に対し
(1)審決は，甲５等の証拠に基づき甲５方法発明を認定したものであって，審決の認定に誤りはない。審決は，「この甲５方法発明の動作は，本件発明１の「材料の充填レベルが供給管の横向き管における最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始するように」している点で共通している。」（３３頁３７行～３４頁１行）と判断することにより，甲５方法発明の動作について認定しており，原告主張のとおりの動作が認定されないからといって，認定が欠落しているとはいえない。甲５方法発明の作用効果については，甲５記載の「バルブレスローダ」に関する証拠をみても，粉除去未了の材料がシュートへ落下することに問題があるとの記載はない上，そもそもバルブレスローダは，材料を混合するものではないから，未混合の材料の一部がシュートに落下するという問題はなく，かつ未混合の材料の一部がシュートに落下することを回避する目的で未混合の材料のレベルを制御するという課題ないし技術思想について開示・示唆するところもない。原告が根拠として挙げるイラスト（甲１７）は，単に吸引輸送された材料が円筒状容器の中で張り付いて一時貯留され，粉が破線で示すフィルタにより濾過されて粉が除去されている様子を示したものである。公然実施品の外観についても，ガラス管部を通してのみ内部を見ることができる構造からすると，これを見た当業者は，近接スイッチがガラス管部に設けられていること，材料レベルが近接スイッチの位置に下がったときに吸引輸送による粉取りが開始されることを認識することができるにすぎず，バルブレスローダの構成の中から，あえて「該延長線」のみに注目することは本件発明１の内容を知らなければ到底できるものではなく，近接スイッチの位置が「該延長線の上方位置」に配置されていることや，「該延長線よりも下方に材料が充填」されていることや，充填された材料によって吸引輸送される材料がシュートへ落下することを防止できることを認識することは到底不可能であるしたがって，審決が，原告の主張するような甲５方法発明の作用効果を認定しなかったことに誤りはない。原告の主張は，公然実施品に，本件発明１の解決手段ないし解決結果の要素を取り込み，甲５方法発明の作用効果を本件発明１にならって事後分析的に把握したものである。
(2)公然実施発明に該当するかについて
審決は，甲５に記載されたバルブレスローダを公然実施発明であると認定したが，次のとおり誤りである。
原告は，平成８年７月２３日，株式会社ゼウスに対し「御見積書」を提出し（甲９），平成８年８月７日，株式会社ゼウスからＭＤ用成形材料受入乾燥供給設備について正式に注文を受け（甲１０），平成８年８月１９日，受注伝票を作成し（甲２１），平成８年１０月２１日，株式会社ゼウスに対し，ＭＤ用成形材料受入乾燥供給設備の売上伝票を交付している（甲１１）。
しかし，「御見積書」（甲９）には，「１６．成形機取付用アドオンホパー・型式ＶＬ－４２０Ｃ（特殊－粉取りタイプ）」との記載があるものの，他にこの型式を記載した証拠はなく，この型式が甲５記載の「バルブレスローダ」のものであるとは認められない。
また，受注伝票（甲２１）には，「ＮＮ４８００３５０    システム機器」の記載があるものの，単にシステム機器と記載があるのみであって，当該システム機器に甲５の「バルブレスローダ」が含まれている事実を直接かつ客観的に証明する証拠はない。審決は，この番号が甲５記載のバルブレスローダの製造番号と一致することを理由として挙げているが，納品書（甲８）の「クリーン配管材」も同じ製造番号「ＮＮ４８００３５０」を用いていることからすると，同じ製造番号であって甲５記載の「バルブレスローダ」とは異なる成形機取付用アドオンホッパーが存在していた可能性もあるから，製造番号が合致するからといって，甲５記載のバルブレスローダが株式会社ゼウスに納入されたとは限らない。なお，製造番号や図面の内容は，いくらでも変更することが可能であるから，単に図面に記載の製造番号が合致するからといって，甲５記載の「バルブレスローダ」が公然実施品であるということはできない。
さらに，甲６，甲８等の証拠によれば，原告は，平成８年８月９日に製図された甲５の組立図の図番ＳＢ３３１１０６１の「バルブレスローダ」を，平成８年９月１日に株式会社コーダに対して「バルブレスアドオンホッパー」名で注文している事実は認められるが，これらの証拠は，甲５記載の「バルブレスローダ」を株式会社ゼウスに対して販売譲渡したという事実を証明するものではない。
３取消事由３に対し
(1)甲５記載のバルブレスローダの「シュート」が排出管であって「ホッパー」であるとはいえないのは，上記のとおりである。
また，原告は，一時貯留ホッパーについて，吸引動作時に負圧による気流によって材料が巻き上げられずに貯留されている場所でなければならないとした上で，シュートは一時貯留ホッパーに相当すると主張する。しかしながら，甲５方法発明は，そもそも粉取りを目的とするものであって，材料を混合するものではなく，未混合材料の一時貯留ホッパーへの落下防止を目的とするものではないから，原告の主張には理由がない。


(2)相違点１－１ｂについて，本件発明１は未混合の材料が一時貯留ホッパーへ直接落下することを防止することを目的とするのに対し，甲５方法発明は単に粉取りを目的としており，両者の目的とする課題や技術的意義が異なっている。審決は，このことに照らして相違点認定を行ったもので，誤りはない。
４取消事由４に対し
混合及び微粉除去装置が周知であるとしても，甲５記載のバルブレスローダに関する各証拠，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献のいずれにも，未混合材料の一部が一時貯留ホッパーへ落下することを回避する目的で混合済み材料のレベルを制御するという本件発明１の課題ないし技術思想について開示・示唆するところはない。したがって，甲５方法発明に甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献記載の発明を適用する動機付けはない。
５取消事由５に対し
上記３のとおり，本件発明１の特定事項Ｘは，甲５方法発明には表れていないから，審決の判断に誤りはない。
６取消事由６に対し
上記１～５で主張したのと同様の理由から，本件発明２についての進歩性を肯定した審決の認定・判断に誤りはない。
７取消事由７に対し
上記１～５で主張したのと同様の理由から，本件発明３についての進歩性を肯定した審決の認定・判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明１～３について
前件無効審判において認められた訂正による本件明細書及び図面（甲１，６３。本件無効審判請求中にされた平成２１年１０月１３日付け訂正による明細書（甲６３）と同内容となる。）によれば，本件発明１～３について，次のとおり認められる。
本件発明１～３は，プラスチック成形材料，医薬品材料等の粉粒体（材料）を混合するとともに，粉粒体に付着している微粉を除去する，粉粒体の混合及び微粉除去方法とその装置に関するものである（段落【０００１】）。このような混合装置は，材料の混合と微粉除去を行う混合ホッパー，材料供給源から混合ホッパーへと材料を吸引輸送する吸引空気源，混合ホッパーの下方に位置し，混合等を終えて落下してくる材料を貯留する一時貯留ホッパー，混合ホッパーと一時貯留ホッパーとを上下に結ぶ縦向き管（排出導通路），縦向き管と鋭角に交差するように接続され，材料供給源から混合ホッパーへの材料輸送に用いられる横向き管（輸送短管），一時貯留された材料が成型機に送られて一定レベル以下になった場合に，次回の材料の輸送を開始するためのレベル計から成るが，従来の混合装置では，レベル計が一時貯留ホッパーの中程に設けられていたため，次回の材料輸送開始時には，横向き管とレベル計との間に空間が生じてしまい，その空間に材料の一部が未混合のまま直接落下してしまうという欠点があった（段落【０００２】～【０００５】）。本件発明１は，このような混合装置に関する粉粒体の混合及び微粉除去方法であって，前回吸引輸送された材料が横向き管（下記【図１】と【図４】の実施例では４Ｂ）の最下面の延長線の下方に降下する前に，次回の吸引輸送を開始するという構成を採用することで，横向き管の最下面の延長線より下方に材料が充填されている状態となるので，２回目以降の吸引輸送時には未混合の材料が一時貯留ホッパー（【図１】の実施例では６。【図４】の実施例では縦向き管４Ａの延伸部４７が一時貯留ホッパーとして機能する。）に落下することを防止することができるという効果を奏するものである（段落【００１０】，【００１６】，【００４３】，【００４４】）。本件発明２は，本件発明１の方法を実施する装置であり，レベル計を横向き管の最下面の延長線の近傍又はこれより上方に設置することで，本件発明１と同様の効果を奏するというものである（段落【００１１】，【００１７】）。本件発明３は，本件発明２の装置の横向き管を縦向き管に対して略水平ないし下り勾配としたもので，これにより，吸引輸送され混合されて落下した材料が，横向き管の位置よりも高くなったとしても，その材料が横向き管の方に落下することがないという効果を奏するものである（段落【００１９】）。
【図１】実施例１の縦断面図                【図４】実施例３の縦断面図２取消事由１（本件発明１の認定の当否）について原告は，審決が，相違点１－１ａの認定や相違点１－１ｂの判断の前提として，本件発明１の「一時貯留ホッパー」について，漏斗状の装置に限られるとの（黙示の）要旨認定を行ったのは誤りであると主張する。
本件明細書及び図面によれば，本件発明においては，前記１で示した【図４】のように，縦向き管４Ａを下方に長く延伸して一時貯留ホッパーとを兼用させることができるとされており（段落【００４３】），本件発明１において，一時貯留ホッパーは，漏斗状のものに限られず，成型機に材料を送るための縦向きの管も一時貯留ホッパーから排除されていないものと認められる。
そうすると，審決が，相違点の認定・判断の前提として，本件発明１の「一時貯留ホッパー」について，漏斗状であること，あるいは排出管でないことを要するものと解したのは誤りである。
しかしながら，甲５方法発明のシュートが本件発明１の一時貯留ホッパーに相当するとしても，それ以外の構成である本件発明１の特定事項Ｘに関してみれば，後記３(4)，４(2)及び５で説示するとおり，相違点１－１ｂに係る本件発明１の構成は容易に想到し得ないから，本件発明１の「一時貯留ホッパー」の意義に関する認定誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
３取消事由２（甲５方法発明に関する認定の当否）について(1)前提として甲５組立図に記載の発明の公然実施の有無について判断するに，証拠（文中に掲記のとおり）によれば，甲５記載のバルブレスローダの納入に関し，次の事実が認められる。
原告は，平成８年７月ころ，株式会社ゼウスとの間で，成型機取付用アドオンホッパーを含むＭＤ用成形材料受入乾燥供給設備を納入するための打合せを行った（甲９，１７，１８）。この打合せにおいて，成型機上のアドオンホッパーは，ＶＬ４２０Ｃ（特殊－粉取りタイプ）とすることとされた（甲９）。そして原告は，平成８年８月に，株式会社ゼウスから当該設備を受注したが，その際に作成された受注伝票には，ＮＮ４８００３５０のシステム機器が含まれる旨の記載がされている（甲１０，１１，１９～２１）。


原告は，平成８年８月９日，上記設備の成型機取付用アドオンホッパーに相当する「バルブレスローダ」の組立図である甲５の図面を作成した。この図面には，製造番号としてＮＮ４８００３５０，図番としてＳＢ３３１１０６１と記載されている（甲５）。
さらに，原告は，平成８年９月１日，株式会社コーダに対し，製造番号ＮＮ４８００３５０，仕様書図番ＳＢ３３１１０６１のバルブレスアドオンホッパーを含む部品を発注し，平成８年９月１０日に納品を受けた（甲６～８）。そして，原告は，平成８年１０月ころまでには，製造番号ＮＮ４８００３５０のシステム機器，ＤＡ４８００５１０のチャレンジャーⅡを含む上記設備を株式会社ゼウスの仙台工場に納入・設置し，株式会社ゼウスからの要請により，その改造を行い，製番ＤＡ４８００５１０と記載された取扱説明書を交付するなどした（甲１１～１４，２０，２２～２５，５１）。
(2)上記(1)で認定した事実によれば，原告は，平成８年１０月ころまでに，甲５記載のローダホッパを株式会社ゼウスの仙台工場に納入したものであって，甲５記載のローダホッパに係る発明は公然実施発明に当たるものと認められる。被告は，見積書に記載された成型機取付用アドオンホッパーの型番と一致する他の証拠がないこと，ＮＮ４８００３５０の番号についても，受注伝票には「システム機器」としか記載されておらず，納品書では他の機器にも同じ番号が用いられていることなどから，甲５記載のローダホッパが納品されたとは限らないなどと主張する。しかしながら，甲５に記載された製造番号ＮＮ４８００３５０及び図番ＳＢ３３１１０６１と，株式会社コーダから原告に納入されたバルブレスアドオンホッパーの製造番号・仕様書図番がいずれも一致していること，この製造番号ＮＮ４８００３５０と株式会社ゼウスに納入された機器の一部に用いられた番号が一致していること，甲５のローダホッパと類似する図が原告と株式会社ゼウスとの打合議事録（甲１８）等にも記載されていること，これらの取引に関する見積書，納品書，受注伝票，図面等の内容や日付が密接に関連し，それらの記載に不自然な点は認められないこと等に照らすと，被告の主張は採用することができない。(3)そして，証拠（甲５，１２～１４，１７，１８，５１）によれば，甲５方法発明について，次のとおり認められる。
甲５方法発明は，内部にフィルタを収容して粉除去を行う円筒状の容器と，その下方に位置し，粉除去された材料が落下してくるシュートと，円筒状の容器の下に接続された縦向きのガラス管と，ガラス管に設置された静電容量型近接スイッチと，ガラス管とシュートとを上下に結ぶ縦向き管と，縦向き管に接続されて材料供給源から円筒状の容器に材料を輸送するための横向き管（原料供給口）から構成されたバルブレスローダを用いた粉除去方法であって，エアー吸引により横向き管を介して円筒状の容器内に材料を吸引して粉除去を行い，粉除された材料がシュートに落下するものであり，ガラス管部に設けられた静電容量型近接スイッチにより材料が一定のレベル以下になったことを検知することによって，次の材料の輸送を行うものである。
【甲５の組立図記載のバルブレスローダ】
(4)原告は，審決が，甲５方法発明の吸引輸送開始時期について，「円筒状の容器内への材料の吸引輸送は，吸引輸送の停止中に前回吸引輸送した微粉除去済み材料が円筒状の容器からシュートへと降下する際に，前記微粉除去済み材料の充填レベルが横向き管（原料供給口）の最下面の延長線よりも下方に降下する前に開始する」との認定を欠落し，作用効果についても，「近接スイッチの位置が横向き管（原料供給口）の最下面の延長線よりも上方に配置されていることによって，吸引動作中は，当該延長線よりも下方には微粉除去済み材料が充填された状態になっており，吸引輸送される材料はその充填された材料によってシュートへの落下が防止されるという作用効果を有していること」を認定していないのは誤りであると主張する。
確かに，上記(3)で認定したとおり，甲５方法発明の近接スイッチは，横向き管の最下面の延長線よりも上方であるガラス管の高さに設置されており，粉取りされて落下・堆積した前回の材料が近接スイッチの検知するレベル以下になったときに，次の材料の輸送を開始するものであるから，外形上は，粉取り済み材料のレベルが横向きの管（原料供給口）の最下面の延長線よりも下方に降下する前に，次回の材料の輸送が開始されることになる。
しかしながら，上記(1)及び(3)で認定したとおり，そもそも甲５方法発明は，特に粉取り機能を付加した，すなわち，材料を輸送する機能に粉取り機能を付加したバルブレスローダを用いた粉除去方法にすぎず，複数の材料を混合するためのものとは認められない。


粉取り未了の材料の落下に限ってその課題の有無・認識の存否をみるにしても，甲５の組立図は単なる図面であって，そこに記載されたバルブレスローダの部材，特に近接スイッチの設置位置がいかなる技術的意義を有するかについて説明する記載等はなく，甲５方法発明に関して提出されたその他の各証拠を合わせても，粉取り未了の材料が一時貯留ホッパーに落下するという課題の存在や，近接スイッチの位置を高く設定することの技術的意義（落下防止）を窺わせる記載は認められない。上記のとおり，甲５記載のバルブレスローダは，特に粉取り仕様とされたものであるところ，原告が株式会社ゼウスに納入した機械（甲５記載のバルブレスローダを含む。）に関する取扱説明書（甲５１）には，バルブレスローダとして，粉取り仕様に関する記載のないＶＬローダ（バルブレスローダ）が記載されている。そして，当該取扱説明書（甲５１）の記載によれば，この粉取り仕様に関する記載のないＶＬローダにおいてさえも，上部のホッパー部分と下部の排出口との間にガラス管と近接スイッチが設けられており，この近接スイッチが材料のレベルの低下を検知することで，次回の材料の輸送が開始されるものであることが認められる。このような粉取りに関する記載のないＶＬローダにおいて，粉取りが行われない以上，粉取り未了の材料の落下防止という問題は生じないので，そのようなＶＬローダでは，ホッパー部分と排出口との間に設置されているガラス管と近接スイッチの役割は，単なる材料の高さの検知に限られていることが明らかである。このことに照らすと，粉取り仕様に係る甲５記載のバルブレスローダにおける近接スイッチについてみても，単に，近接スイッチが設置された高さよりも材料のレベルが低下したことを検知し，次回の材料輸送を開始するという技術的意義を有するにとどまるものと認めるのが相当であって，それ以上に，材料のレベルが横向き管の最下面の延長線よりも下方に低下しないように，近接スイッチの設置位置を最下面の延長線よりも上方に設定するという技術的思想を具現したものとは認められない。原告は，株式会社ゼウスとの打合せで作成したイラスト（甲１７）に，横向き管の最下面よりも下方に材料が充填されている様子が（斜線で）記載されており，粉取り未了の材料の落下防止という課題や作用効果が認識されていた旨主張する。しかしながら，甲１７と同じ平成８年７月１０日付けの打合議事録（甲１８）は，その内容に照らし，打合せの内容を手書きした甲１７をまとめたものと推認されるところ，この打合議事録中のイラストには，横向き管の最下面よりも下方に材料が充填されている様子は記載されていない。このような打合議事録のイラストを併せ考慮すると，甲１７のイラストのみにより，直ちに上記の課題や作用効果が認識されていたと認めることはできない。また，原告は，当業者であれば公然実施品の外観から上記の課題を看取し得ると主張するが，ガラス管の高さに設けられた近接スイッチの外観から，これと離れた位置にある横向き管の最下面の延長線と関係する上記課題や作用効果を看取し得るものであるとは認められない。以上のとおり，甲５方法発明に関する審決の認定に誤りはなく，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（相違点認定の当否）について
(1)相違点１－１ａについて
上記２のとおり，甲５方法発明のシュートは本件発明１の一時貯留ホッパーに相当しないとした審決の判断は誤りであり，この点をもって相違点１－１ａとして認定したのも誤りである。
しかしながら，次の(2)で判断するとおり，相違点１－１ｂに関する審決の判断に誤りはなく，相違点１－１ａの認定誤りは，審決の結論に影響を及ぼさない。
(2)相違点１－１ｂについて
上記３(4)で説示したとおり，甲５方法発明において，本件発明１の特定事項Ｘに関する構成や作用効果があるとは認められない。したがって，審決がこの点を相違点１－１ｂとして認定したことに誤りはなく，取消事由３(2)には理由がない。５取消事由４（相違点１－１ｂ，１－１ｃに関する判断の当否）について原告は，審決が，相違点１－１ｂに関する判断の中で，相違点１－１ｃに関連して，甲５方法発明の粉取りを特別仕様としたホッパーを混合ホッパーに変更しようとする動機付けがないと判断したことは誤りであると主張する。しかしながら，上記３(4)のとおり，そもそも甲５方法発明には，本件発明１の特定事項Ｘに関する構成や課題解決のための作用効果を有しているとは認められないのであるから，これに，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲４公報，甲１５公報，甲１６文献に記載された粉粒体の混合に関する発明を適用して，微粉除去及び混合方法の発明とする動機付けはない。
したがって，原告の主張は採用することができず，取消事由４は理由がない。６取消事由５（甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲１５公報を主引用例とする進歩性判断の当否）について
原告は，甲５方法発明に本件発明１の特定事項Ｘの構成や課題解決のための作用効果があることから，本件発明１について，甲２公報，甲３のマイクロフィルム，甲１５公報を主引用例として容易に発明することができたとはいえないとする審決の判断は誤りであると主張する。
しかしながら，上記３(4)で説示したとおり，甲５方法発明に本件発明１の特定事項Ｘの構成や課題解決のための作用効果があるとは認められないから，原告の主張はその前提を欠くものであって，採用することができない。なお，原告は，粉取り未了の材料の落下防止という課題は，甲１６文献に記載されていると主張するが，この文献に記載されているのは，粉が除去されない場合の問題点であって，粉取り未了の材料が落下するという課題に関する記載は認められないから，原告の上記主張は採用することができない。したがって，取消事由５は理由がない。
７取消事由６，７について
本件発明２は，本件発明１の方法を装置化したものであり，解決課題，採用された技術的事項，作用効果は本件発明１と同様である。また，本件発明３は，本件発明２の構成をすべて含むものであって，これに他の構成を付加して限定したものである。
そして，本件発明２，３に関する審決の理由，これに対する原告の取消事由６，７は，いずれも本件発明１に関する取消事由１～５と同内容のものであるから，上記２～６で説示したのと同様の理由により，取消事由６，７についても理由がない。
第６結論
以上のとおりであるから，原告主張の取消事由はいずれも理由がない。よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
清水    節
裁判官
古   谷   健二郎


平成２８年９月２９日宣告
平成２８年（わ）第２４６号，同第３６７号過失運転致死傷，道路交通法違反被
告事件
主文
被告人を懲役４年に処する。
未決勾留日数中１２０日をその刑に算入する。
理由
（罪となるべき事実）
第１被告人は，平成２８年３月１７日午前６時４５分頃，広島県福山市ａ町ｂｃ番地ｄｅ自動車道下りｆサービスエリア付近道路において，同年１月５日からのほぼ連続した長時間勤務による過労のため，正常な運転ができないおそれがある状態で，中型貨物自動車を運転した。
第２被告人は，同年３月１７日午前６時４５分頃，前記中型貨物自動車を運転し，前記ｆサービスエリアを発進するに当たり，蓄積した疲労から同サービスエリアに到着するまでに何度も眠気を催し，再び運転を開始すれば同様に眠気を催し前方注視が困難な状態になるおそれがあったから，厳に運転を差し控えるべき自動車運転上の注意義務があるのにこれを怠り，その運転を開始した過失により，同日午前７時２６分頃，広島県東広島市ｇ町ｈｅ自動車道下りｉキロポスト付近に位置するｊトンネル内の第１通行帯（走行車線）を岡山県方面から山口県方面に向けて時速約７７キロメートルで進行中，仮睡状態に陥り，同トンネル内で渋滞のため停止中のＡ運転の普通乗用自動車に気付かないまま進行し，自車との衝突を回避するため第２通行帯（追越車線）に待避しようとしたＡ運転車両左後部に自車右前部を衝突させ，その前方で停止していたＢ運転の普通乗用自動車後部に自車前部を激突させた上，自車前部でＢ運転車両を前方に押し出して自車もろとも進行しながら，その前方で停止していたＣ運転の普通乗用自動車（軽自動車）後部にＢ運転車両前部を衝突させるなどしてＣ運転車両を第２通行帯にはじき飛ばし，その際，同車前部をその前方で停止していたＤ運転の普通乗用自動車後部に衝突させて転回させ，同車右側面部をその前方で停止していたＥ運転の普通乗用自動車（軽自動車）後部に衝突させ，同様に自車前部でＢ運転車両を前方に押し出して自車もろとも進行しながら，Ｄ運転車両左側面部に衝突させるなどし，同車及びＥ運転車両を次々と第２通行帯にはじき飛ばした上，同車を転覆させ，同様に自車前部でＢ運転車両を前方に押し出して自車もろとも進行しながら，その前方で停止していたＦ運転の普通乗用自動車後部に衝突させて同車を第２通行帯にはじき飛ばし，同様に自車前部でＢ運転車両を前方に押し出して自車もろとも進行しながら，その前方で停止していたＧ運転の中型貨物自動車後部に衝突させるなどし，さらに，自車，Ｂ運転車両，Ｇ運転車両，Ｅ運転車両及びＦ運転車両を次々と炎上させて上記トンネル内に黒煙を充満させるなどし，よって，Ｂ（当時３４歳）を，その頃，同所において，火傷死させ，Ｃ（当時６５歳）に脳挫傷の傷害を負わせ，その頃，同所において，同傷害により死亡させるとともに，Ａ運転車両に同乗していたＨ（当時５３歳）に黒煙の吸入による全治２日間を要する一酸化炭素中毒の傷害を，Ｄ（当時５０歳）に加療約１０日間を要する頭部打撲等の傷害を，Ｅ（当時３９歳）に加療約２週間を要する頸椎捻挫等の傷害を，Ｆ（当時５８歳）に加療約２２日間を要する横紋筋融解症等の傷害を，上記のとおり通行が困難となった上記トンネル内を徒歩で避難していたＩ（当時４６歳）に黒煙の吸入による加療約３０日間を要する一酸化炭素中毒の傷害を，同様に避難していたＪ（当時２５歳）に黒煙の吸入による全治約２週間を要する一酸化炭素中毒の傷害を，同様に避難していたＫ（当時３２歳）に転倒等による加療約２３日間を要する頸椎捻挫等の傷害を，同様に避難していたＬ（当時３１歳）に転倒による加療約１週間を要する両側手掌挫創，左膝関節挫傷の傷害を，それぞれ負わせた。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
・罰条
判示第１の行為            道路交通法１１７条の２の２第７号，６６条判示第２の行為            死亡又は負傷した被害者ごとに自動車の運転により
人を死傷させる行為等の処罰に関する法律５条本
文・科刑上一罪の処理          判示第２について，刑法５４条１項前段，１０条（１個の行為が１０個の罪名に触れる場合であるが，死
亡した被害者２名に対する各過失運転致死罪の犯
情の軽重を決することができないので，一罪として
過失運転致死罪の刑で処断）
・刑種の選択                いずれも懲役刑を選択・併合罪                    刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第２の罪の刑に刑法４７条ただし書の制限内で法定
の加重）
・未決勾留日数の算入     刑法２１条
・訴訟費用の不負担          刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
本件の量刑に当たって重視されるべきは，本件事故により被害者２名が死亡し，被害者８名が傷害を負ったという結果の重大性である。被害者らは，渋滞や本件事故のために本件トンネル内で停止を余儀なくされた車両の運転者又は同乗者であり，何らの落ち度がないにもかかわらず，本件各被害に遭ったものである。死亡した被害者２名は逃げる間もなくその場で絶命したものであり，その無念さは察するに余りある。かけがえのない家族を失った遺族の悲しみは深く，処罰感情が強いのも当然といえる。負傷した被害者８名の身体的・精神的苦痛も大きい。被告人は，自身が過労状態にあり，運転を開始すれば眠気を催し前方注視が困難な状態になるおそれがあることを認識しながら，運転を差し控えることをせずに運転を開始した結果，仮睡状態に陥り，渋滞のために停止中の車列に気付くことなく，本件事故を引き起こしたものである。被告人が職業運転手であることを考えると，本件過失は重大である。


平成２７年５月２８日判決言渡
平成２５年（ワ）第１９２６３号請求異議等本訴事件平成２５年（ワ）第２７８２１号慰謝料等請求反訴事件
主文
１被告から原告に対する東京地方裁判所平成２３年（ワ）第８５７３号地位確認等請求事件の判決主文第２項に基づく強制執行は，平成２５年５月２５日限り４７万９０３２円及び同年６月から毎月２５日限り６７万５０００円を超える部分については，これを許さない。
２原告は，被告に対し，１６７万１７２５円を支払え。３原告のその余の主位的請求をいずれも棄却する。４原告の予備的請求に係る訴えを却下する。
５被告のその余の反訴請求を棄却する。
６訴訟費用は，本訴反訴を通じてこれを５分し，その４を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
７この判決は，第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１本訴事件
（主位的請求）
(1)被告から原告に対する東京地方裁判所平成２３年（ワ）第８５７３号地位確認等   請求事   件（以   下「前   訴事件   」とい   う。）   の判決   （以下   「前訴   判決」   という。）に基づく強制執行は，これを許さない。
(2)原告と被告との間に雇用契約が存在しないことを確認する。(3)被告は，原告に対し，１１５万４０３２円及びうち４７万９０３２円に対する平成２５年５月２４日から，６７万５０００円に対する平成２５年６月２５日から，各支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
（予備的請求）
原告が被告に対し，原告のa支局の   Reporter（記者）以外の職で勤務することを命じることができる雇用契約上の権利を有することを確認する。
２反訴請求
(1)原告は，被告に対し，３００万円及びこれに対する平成２５年３月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(2)主文第２項と同旨
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本訴事件
本訴事件は，被告を雇用していた原告が，被告に対し，主位的に，被告の原告に対する平成２２年９月１日以降の賃金請求等を認容した前訴判決について，同日から平成２５年５月９日までの分の賃金請求に対しては，弁済による賃金請求権の消滅を，同月１０日以降の分の賃金請求に対しては，解雇による雇用契約の終了を，それぞれ請求異議の事由として，前訴判決に基づく強制執行の不許を求める（主位的請求(1)）とともに，雇用契約の不存在の確認を求め（主位的請求(2)），また，原告が上記解雇の後に被告に賃金として支払った金員について，法律上の原因を欠くものであり，被告は悪意の受益者であったと主張して，民法７０３条及び７０４条に基づき，不当利得の返還及び利息の支払を求め（主位的請求(3)），予備的に，被告に原告のa支局の   Reporter（記者）以外の職で勤務することを命じることができる雇用契約上の権利の確認を求める（予備的請求）事案である。
(2)反訴事件
反訴事件は，被告が，原告による上記解雇及び本訴事件の訴え提起等が被告に対する不法行為に該当すると主張して，民法７０９条に基づき，慰謝料３００万円及びこれに対する上記解雇の日以降の遅延損害金の支払を求める（反訴請求(1)）とともに，平成２２年９月支給分から平成２５年４月支給分までの賃金に対する遅延損害金の支払を受けていないとして，雇用契約に基づき，未払の遅延損害金１６７万１７２５円（その明細は，別紙計算書のとおり。）の支払を求める（反訴請求(2)）事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠〔末尾掲記のもの。以下，証拠の掲記は，枝番号を含む。〕及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)当事者等
ア原告は，アメリカ合衆国ニューヨーク州ニューヨークに本店を置き，一般顧客向けに経済，金融情報を提供する通信社であり，アジア，ヨーロッパ等の世界各国にオフィスとニュース支局を持ち，１万人以上の従業員が勤務している。日本には，昭和６２年に進出し，平成２５年現在において，約５５０人の従業員が勤務している。
イ被告は，平成２年に株式会社ｂに入社し，約１３年間記者として勤務した後，同社の希望退職募集に応じて退職したが，その後の平成１７年１１月２９日，被告との間で雇用契約（以下「本件雇用契約」という。）を締結し，以後，被告のa支局において，Reporter（記者）として勤務してきた。原告の賃金は，１か月６７万５０００円（年収８１０万円。毎月末日締め，当月２５日払）であった。（甲１１，乙Ａ１，１４）
(2)第１次解雇等
ア原告は，平成２２年４月８日，被告に対して退職を勧奨するとともに，以後の自宅待機を命じた。
イ被告は，同月１２日，労働組合であるｃユニオン（以下「ユニオン」という。）に加入した。（乙Ａ７）
ウ原告は，被告に対する退職勧奨等に関し，ユニオン及びその上部団体であるｄ労働組合連合（以下「ｄ労連」といい，両者を併せて「ｄ労連等」という。）との間で，平成２２年４月２８日，同年５月２０日，同年７月１日の３回にわたり，団体交渉を行った。（乙Ａ２１）
エ原告は，被告に対し，平成２２年７月２０日付け書面により，同年８月２０日をもって被告を解雇する旨の意思表示（以下「第１次解雇」という。）をし，以後，被告の就労を拒絶している。（乙Ａ１１）
(3)前訴判決等
ア被告は，平成２３年３月１６日，第１次解雇が無効であると主張して，原告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認及び賃金の支払を求める訴え（当庁平成２３年（ワ）第８５７３号地位確認等請求事件〔前訴事件〕）を東京地方裁判所に提起した。
イ原告は，前訴事件において，被告には記者として致命的な問題があり，改善の見込みもないことから，原告就業規則の「社員の自己の職責を果たす能力もしくは能率が著しく低下しており改善の見込みがないと判断される場合」及び「その他やむを得ない理由による場合」に該当することは明らかであり，第１次解雇は有効である等と主張し，被告は，これを争い，第１次解雇は無効であると主張した。
（甲２，１５ないし１８）


ウ東京地方裁判所は，平成２４年１０月５日，前訴事件について，主文第１項において，被告が原告に対し労働契約上の権利を有する地位にあることを確認するとともに，主文第２項において，原告に対し，終期を定めることなく，平成２２年９月１日以降の賃金として，同月から毎月２５日限り６７万５０００円を被告に支払うことを命じる旨の判決（前訴判決）をした。（甲２）エ原告は，平成２４年１０月５日，前訴判決を不服として東京高等裁判所に控訴した。
(4)原告とｄ労連等との間の交渉等
ア原告は，前訴判決後の平成２４年１０月１８日，ｄ労連等との間で団体交渉（以下「本件団体交渉」という。）を行った。本件団体交渉には，原告側から代理人の岡田和樹弁護士及び山川亜紀子弁護士並びに人事部のｅが出席し，ｄ労連等の側からｆ，ｇ及びｈが出席したが，被告は出席しなかった。（乙８）イ本件団体交渉においては，次のようなやりとりがあった。（乙８）(ア)ｈが，被告の復職についての協議に入ることを求めており，これについて回答をいただきたい旨述べたのに対し，岡田弁護士は，今の段階で復職の協議に応じることはできない旨，原告の考え方は，控訴をしたわけだから高等裁判所の判断を仰ぎたいというものであり，復職を検討する必要はない旨，退職前提の和解であればいつでも応じる旨述べた。
(イ)岡田弁護士が，前訴判決は，被告の記者としての資質に問題があるとしているのに，あなた方は被告を記者に復帰させるべきだということになるのかと問いかけたのに対し，ｈは，「だから記者だけでなくって。」と答えた。岡田弁護士は，これを受けて，「記者だけでなくいいの？」と問い，ｈは，「例えばですよ，復職ですから。」と答えた。
(ウ)さらに，ｈは，岡田弁護士から，記者という職種にはこだわらないということでよいのかという趣旨の質問を受けて，原職復帰して異動というのは一般的にあることであり，記者と同じ賃金が保障されるのであれば，場合によっては，記者以外の職種もあり得るが，賃金が下がるというのは基本的に困る旨述べた。(エ)その後，ｈが，被告の復職協議について，検討の余地があるのか尋ねたのに対し，岡田弁護士は，今は検討の余地はないと答えた上で，組合の要求が，原職以外もあり得る，賃金の低下もあり得るというものであれば，今後，検討する材料にはなり得るだろうと述べた。
ウ岡田弁護士は，平成２４年１１月２２日，ｈに対し，被告の件で連絡したいことがあるので電話をいただきたい旨の電子メールを送信し，その後，ｈと電話で話をした。その際，岡田弁護士は，ｈに対し，復職に向けた事務折衝を行いたい旨述べた。（甲４）
エｈは，同月２７日，岡田弁護士に対し，復職に向けた事務折衝については，前訴判決に基づき，「解雇前同一賃金および記者職への復帰であること」を前提に応じる旨の電子メールを送信した。これに対し，岡田弁護士は，同日，先般の団体交渉では記者職にこだわらないということだったので，そのような前提なしの折衝と理解している旨の電子メールを送信した。ｈは，同日，岡田弁護士に対し，団体交渉で岡田弁護士は原告が職種別賃金であるから賃金が変わるという話をし，また，賃金が下がることについて被告に確認して欲しいという趣旨を述べていたこと，その団体交渉の内容を被告にも聞いてもらい，組合執行部で議論したところ，解雇前と同一賃金での復職に向けた事務折衝でなければならないということになったことなどを記載した電子メールを送信した。（甲４）
オ(ア)原告は，ｄ労連に対し，同年１２月３日付けで，「当社としては，ｉ氏について，記者職以外の職種での復職を検討するため，貴組合に協議を申し入れましたが，２０１２年１１月２７日，貴組合から，『原職復帰以外に交渉の余地はない』との回答を得ました。そこで，当社としては，なお念のため，貴組合の方針が上記のとおりであるか否か，文書で回答いただくようお願いします。」などと記載された通知書を送付した。（甲５）
(イ)これを受けて，ｄ労連等は，原告に対し，平成２４年１２月２６日付けで，下記の記載のある回答書を送付した。（甲６）
「・・・まず，貴社が解雇後から現在まで不払いとなっている賃金（バックペイ）をｉ氏に支払った上で，ｄ労連およびｃユニオンと原職復帰についての話し合いを行うのが原則であると考えます。
なぜなら生活が困窮したままでｉ氏が原職復帰に向けた交渉に臨めば，生活の苦しさゆえに不利な条件でも貴社側の条件に応じてしまう危険があるからです。これでは対等な交渉は行えません。」
「２００５年１０月２４日にｉ氏が貴社と結んだ労働契約では，ｉ氏を貴社のa支局の記者（Reporterin   News）として年収８１０万円（JPY8,100,000）で雇用すると記載されています。東京地裁の判決が『解雇無効』である以上，この条件で原職復帰させ，ｉ氏を迎え入れるのが原則と考えます。ｄ労連は，この条件を前提にした原職復帰の協議であれば，喜んで応じます。貴社があくまで原職復帰後の職場（あるいは職種）問題を，原職復帰の前提条件とする意向であるのなら，高等裁判所の控訴審で貴社の意思を述べられるのが相当だと考えます。」
カ原告は，被告に対し，平成２５年１月８日付けで，下記の記載のある通知書を送付し，被告の復職及びその条件等に関する提案（以下「本件提案」という。）をした。（甲７）
「１はじめに
貴殿については，２０１０年８月２０日付けで解雇しましたが，先般の東京地方裁判所の判決において，解雇が無効であると判断されました。しかし，この判決においては，貴殿については，貴殿の執筆する記事の内容について，『不正確であり，また，質ないし価値が乏しく改善の必要があるとされ，かつ，当該評価には相応の理由があったものと認められる』とされるなど，当社が貴殿を記者として不適格であると判断したことの正当性が裏づけられています。
２当社の提案
以上のような状況を踏まえ，当社として，貴殿に対して，下記のとおり提案します。
(1)貴殿が第２項の条件に同意することを停止条件に，復職日をもって貴殿に対する２０１０年８月２０日付け解雇を撤回し，復職日の前日までの賃金を支払います。
(2)貴殿は，下記の条件で，復職します。
①職場    貴殿もご承知のとおり，当社の業務の多くは，相当高度の英語によるコミュニケーション能力が要求されます。貴殿の英語力で従事できる業務としては，倉庫の在庫管理や備品の発注など，いわゆるバックオフィスの業務が考えられますが，これらの業務のうちで，復職時における状況と空いているポジションに応じて，貴殿と協議の上，決定します。


②年収    ４００万円～５００万円
③復職日    協議の上，決定します。
３その他
２０１３年１月１８日までに，上記提案に対する諾否を書面で回答してください。２０１２年１０月１８日に行われた貴殿が所属する労働組合との団体交渉において，組合から，貴殿が記者職には拘らないとの意向が表明されました。ところが，その後，当該労働組合から，原職復帰を前提としない交渉には応じないという趣旨の文書回答がありました。しかし，当社としては，貴殿を記者職に復帰させる意思はなく，貴殿がこの提案に応じない場合は，そのことを理由として，貴殿を予備的に解雇することもありますので，それを前提に検討いただくようお願いします。また，本書面については，貴殿が所属する労働組合に写しを送付するとともに，組合との間で，復職条件について交渉する用意がある旨を通知しますので，申し添えます。」キ原告は，ｄ労連に対し，平成２５年１月８日付けで，原告が被告に対し記者以外の職種での復職を提案するために上記カの通知書を送付したこと，この復職条件についてｄ労連と交渉する用意があるので申し添えることなどを記載し，上記カの通知書を添付した通知書を送付した。（甲８）
ク被告及びｄ労連等は，原告に対し，同月１７日付けで，被告の復職に関する見解については，ｄ労連が平成２４年１２月２６日付けで送付した回答書で既に通知したとおりである旨記載した回答書を送付した。（甲９）
(5)控訴審の口頭弁論の終結等
東京高等裁判所は，平成２５年１月２１日，前訴事件の控訴審第1回口頭弁論期日を開き，同期日において弁論を終結した。（甲３）
(6)本件解雇等
原告は，被告に対し，平成２５年３月１日付けで，下記の記載がある「解雇通知（予備的）」と題する書面を送付して，原告に対して解雇の意思表示（以下「本件解雇」という。ただし，下記引用中の「本件解雇」は，第１次解雇を指す。）をした。（甲１０）
「貴殿に対しては，２０１３年１月８日付け通知書において，当社が提案する職場への配置転換等に貴殿が合意することを条件として，貴殿に対する２０１０年８月２０日付け解雇（括弧内略）を撤回することを提案しましたが，貴殿からは，２０１３年１月１７日付けで，記者職への復帰を前提としない限り，復職の協議に応じない旨の回答がありました。
先般の東京地方裁判所の判決が，貴殿の執筆する記事の内容   について，『不正確であり，また，質ないし価値が乏しく改善の必要があるとされ，かつ，当該評価には相応の理由があったものと認められる』としたことでも裏付けられているように，貴殿が当社の記者として不適格であることは明らかです。したがって，貴殿を復職させるとすれば，記者以外の業務になることは当然のことです。貴殿が記者職以外への復職に応じない以上，会社としては，このことを理由に貴殿を解雇せざるを得ません。
そこで，当社は，本件解雇が無効である場合には，貴殿については，就業規則の解雇手続に記載されている『その他やむを得ない理由に当たる
ﾏﾏ場合』
にあたるので，本日付けで貴殿を解雇します。なお，本件解雇から本日までの賃金および本日付け解雇にかかる予告手当は，本件解雇が無効であることが法律上確定した場合に直ちに支払います。」
(7)前訴事件の控訴審判決
東京高等裁判所は，平成２５年４月２４日，原告の控訴を棄却する旨の判決をし，同判決は，同年５月８日の経過により確定した。（甲３）
(8)第１次解雇後の賃金の支払等
ア原告は，被告に対し，平成２５年４月２５日，平成２２年９月分から平成２５年４月分までの賃金（元金）として２１６０万円を支払った。イ原告は，被告に対し，平成２５年５月２４日，同月分の賃金として６７万５０００円（うち１９万５９６８円が同月１日から９日までの分であり，４７万９０３２円が同月１０日から同月３１日までの分である。）を支払い，同年６月２５日，同月分の賃金として６７万５０００円を支払った。
(9)本件訴えの提起等
ア原告は，平成２５年５月９日，被告の社会保険の資格喪失手続を行った。イ原告は，同年７月２２日，本件（本訴事件の主位的請求）に係る訴えを提起した。（顕著な事実）
(10)就業規則の定め
原告の就業規則には，「解雇手続」として，次の定めがある。（甲１１，乙Ａ１）
「ｊは以下の場合（社員が業務上の負傷又は疾病の療養のためもしくは産前産後休暇のために休業している期間及びその後３０日間またはその他法により禁じられている場合を除く）には社員を解雇することができます。社員が心身の障害のため自己の職責を果たす能力が著しく低下しているとみなされる場合，社員の自己の職責を果たす能力もしくは能率が著しく低下しており改善の見込みがないと判断される場合，社員を懲戒する事由がある場合，社員が公職に任命されたためｊの業務を果たせない場合，社員が薬物検査で陽性の結果となりかつリハビリテーションが不可能と判断される場合，事業の運営上やむを得ない理由がある場合，本規則に別途定められている場合，またはその他やむを得ない理由による場合。この様な場合には，ｊは社員に３０日前の書面による予告か，代わりに３０日分の平均賃金を解雇予告手当として支払って解雇することができます。但し，労働基準監督署の認定を受けた場合，試用期間中の者が就職日から１４日以内に解雇される場合，その他法定の除外事由がある場合は除きます。」
３争点
(1)本件解雇の有効性
(2)不当利得の成否
(3)本訴事件の予備的請求に係る訴えの適法性
(4)原告が被告に対し   a支局のReporter（記者）以外の職で勤務することを命
じることのできる雇用契約上の権利の存否
(5)不法行為の成否，損害の有無及び金額
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件解雇の有効性）
【原告の主張】
ア原告の就業規則には，「業務の必要性に応じるため，ｊは正社員にｊ内での配置転換，転勤，出向または転籍を含む異動を命ずることがあります。」と定められており，本件雇用契約に係る雇用契約書にも，職種を記者職に限定する旨の記載がないばかりか，雇用に関するその他の条件は就業規則による旨の記載がある。また，原告では，多くの配置転換が行われており，その中には記者職から他職種への異動も含まれている。これらの事情によれば，原告が被告に対し，記者以外の職での勤務を命ずる権利があることは明らかである。


イところが，被告は，以下に述べるとおり，本件雇用契約において被告の職種が記者職に限定されていると主張して，記者以外の職での復職を明確に拒否した。すなわち，原告は，原告敗訴の前訴判決を受けて，控訴を申し立てるとともに，被告を記者職に復帰させることの適否を改めて検討したが，被告は，記者としての能力が低く，勤務態度にも問題があり，今日の厳しい競争環境のもとでは，被告を記者として復帰させることはできないという結論に達した。もっとも，被告が加入しているｄ労連等は，平成２４年１０月１８日の本件団体交渉において，それまでの態度を転換し，被告の復職先として記者職以外でも受け入れる用意があることを明言した。そこで，原告は，ｄ労連等に対し，被告を記者以外の職で復帰させることを提案するべく，労使交渉を申し入れた。ところが，ｄ労連等は，何らの説明もなく，上記明言を翻し，被告の職種が限定されていることを理由に，記者職以外での職場復帰については交渉にすら応じないというかたくなな態度をとるに至った。
原告は，こうしたｄ労連等の不誠実な対応を受けて，被告に対し，平成２５年１月８日付けの通知書を送付して本件提案を行うとともに，ｄ労連等に対しても，復職条件について交渉する用意がある旨を通知したが，被告及びｄ労連等は，これらの提案を拒否し，記者職以外での復職を拒否する意思を明確にしたのである。ウ労働者は，使用者の人事権のもとで，その行使が権利の濫用に当たるなどの場合以外は，使用者の指示に従って労務を提供する義務があり，それは，雇用契約における労働者の基本的義務である。したがって，労働者が使用者の指示に従って労務を提供する意図がないことを明示することは，雇用関係における信頼関係を根本的に破壊することにほかならない。
原告の就業規則では，従業員を解雇することができる場合として，自己の職責を果たす能力が著しく低下しており改善の見込みがないと判断される場合や，懲戒する事由がある場合が挙げられており，また，懲戒処分の対象となる行為として，業務遂行拒否を含む業務命令違反や，職務の遂行が不適当，不十分であること等が挙げられている。したがって，自己の職責を果たすことができない者や業務命令に従わない者を（懲戒）解雇の対象とすることができることは明らかであり，「契約上職務が特定されているのであるから，記者以外の仕事はしない」と明言して，記者職以外の職務への復帰について交渉を拒否した被告について，就業規則の「解雇手続」の「その他やむを得ない理由による場合」に該当することは明らかである。エしたがって，本件解雇は，客観的に合理的な理由があり，社会通念上も相当であると認められる。
オ本件解雇は，前訴事件において原告敗訴の判決が確定することを停止条件として，被告を解雇する旨の意思表示であるから，原告敗訴の前訴判決が確定した平成２５年５月９日をもって，解雇の効力が生じた。被告は，本件解雇について，上記停止条件のない即日解雇であったと主張するが，本件解雇に係る通知書が，「解雇通知（予備的）」と題し，第１次解雇が無効である場合に被告を解雇する旨の記載や，第１次解雇が無効であることが法律上確定した場合に未払賃金等を支払う旨の記載があることからすれば，本件解雇に上記停止条件が付されていたことは明らかである。
カ被告は，被告が復職の交渉に応じなかったことをもって本件解雇に客観的に合理的な理由があるとはいえない旨主張するが，本件解雇の理由は，被告が交渉に応じなかったことそのものではなく，労働者が使用者の業務命令に従って労務を提供することを明確に拒否したということであるから，被告の主張は当を得ていない。なお，被告は，原告の提案した配置転換後の賃金水準が不当に低いと主張するが，被告は，本件提案により賃金額が示される前から記者職以外への復帰はあり得ないとして交渉を拒否していたのであるから，提案された賃金額が交渉拒否の理由になったわけではないし，原告は賃金の額を含めて交渉しようと提案しているのであるから，金額が低いことが交渉拒否の理由になるはずもない。キまた，被告は，本件訴訟が一事不再理に抵触するとも主張するが，前訴事件の争点は，第１次解雇の有効性であって，前訴事件の控訴審の口頭弁論終結後に行われた本件解雇の有効性は，全く審理されていない。
【被告の主張】
ア原告の主張する本件解雇の理由は，被告が記者以外の職に就く意思がないことを明示したことが，就業規則にいう「その他やむを得ない理由による場合」に該当するというものである。しかし，裁判所において解雇無効の判断がされている状況で，原職への復帰を求めて交渉するのは，労働者として当然のことであり，その交渉の中で，配置転換先の業務をバックオフィスとし，賃金を半減させるような不合理な配置転換に応じられないと回答することは，何ら問題とされるものではない。被告が配置転換命令に従わなかったというのであればともかく，本件では配置転換命令すら出されていないのであって，原告が敗訴したもとでの和解交渉において，被告側が原職復帰を求めたことをもって解雇するなどということは，およそ通用しない。そもそも，本件提案は，①被告が記者として不適格であるという，前訴判決に反することを理由とするにすぎず，合理性のある業務上の理由は皆無であり，②配置転換後の賃金を現在からほぼ半減の「４００万円～５００万円」にするという労働条件の重大な不利益変更を伴い，これを強行すれば違法であることが明らかなものである上，③本題である第１次解雇の撤回に関するさし違え条件というべきものでしかないから，本件提案に応じなかったことが解雇の客観的合理的理由になることはない。
原告は，被告が記者職以外のあらゆる職種への配置転換を拒否しているとして，配置転換命令拒否という事実がなくても解雇が可能であると主張するようである。しかし，現実に配置転換命令が出されれば，被告は，労働組合との団体交渉を求め，あるいは，配置転換命令に異議をとどめつつ配置転換先の業務に従事し，同時に配置転換命令無効確認訴訟を提起して司法の判断を仰ぐことができるが，配置転換命令がないのに，配置転換問題の協議を中止したというだけで解雇することができるというのでは，上記のような被告の権利行使の機会が不当に奪われることになる。イしたがって，被告が本件提案に応じなかったことをもって，本件解雇に客観的に合理的な理由があるということはできない。
ウそもそも，本件雇用契約に係る契約書には，「ａにおけるニュース部門の記者として雇用する」旨が記載された上で，雇用に関する「その他の条件」に就業規則が適用されると記載されているにすぎないこと，求人方法，入社試験なども記者職に特化したものであったこと，原告も，第１次解雇に当たって被告の配置転換を検討しておらず，本件雇用契約が職種を限定したものであるという規範的認識を有していたといえることなどからすれば，本件雇用契約において，被告の職種は記者職に限定されており，原告には被告を記者職以外に配置転換する権限はなく，この点でも，本件解雇は無効である。


エさらに，本件解雇に係る通知書には「本日付で貴殿を解雇します」と明記されており，前訴判決の確定を停止条件とするなどという記載はないから，本件解雇は，停止条件のない即日解雇である。しかるに，原告は，その後，平成２５年５月９日までの間の被告の社会保険の資格を回復し，給与も支払っている。このような事実からすれば，原告は，本件解雇を撤回し，解雇の効力を自ら失わせたものということができる。
オなお，原告の主張する前訴事件の控訴審口頭弁論終結前の労使協議の経過については，控訴審に書証として提出されており，控訴審における審理の対象になっていた。したがって，前訴事件の控訴審である東京高等裁判所は，第１次解雇の有効性について，上記労使協議の結果をも加味して判断することができる立場であったが，これを無効と判断した。本件訴訟は，前訴事件で審理が尽くされた争点について蒸し返すものにほかならず，一事不再理に抵触する。
(2)争点(2)（不当利得の成否）
【原告の主張】
ア上記(1)の【原告の主張】オのとおり，平成２５年５月９日に本件解雇の効力が生じたから，原告には，同月１０日以降の賃金支払義務はない。したがって，原告の被告に対する同月１０日から同月３１日までの賃金（４７万９０３２円）及び同年６月分の賃金（６７万５０００円）の各支払が，法律上の原因を欠くことは明らかである。
イ被告は，本件解雇の通知を受領し，また，停止条件である前訴判決の確定を知っていたから，悪意の受益者であり，上記賃金に受領の日以後の利息を付して返還する義務がある。
【被告の主張】
原告の主張は争う。上記(1)の【被告の主張】のとおり，本件解雇は無効である。(3)争点(3)（本訴事件の予備的請求に係る訴えの適法性）
【原告の主張】
仮に，本件解雇が無効であり，原告と被告との間に雇用契約関係が存在する場合，原告は，被告に対し，原告のa支局の   Reporter（記者）以外の職で勤務することを命じることができる雇用契約上の権利を有している。ところが，被告は，これを否定し，記者以外の職で労務を提供する義務の存在を争っているから，原告の権利又は法律的地位に現に不安が存在することは明らかである。そして，被告は，原告に配置転換命令権がないとして，記者職以外の職務に就くことについての交渉に応じないという態度をとっており，原告と被告との間に現に存在する紛争を解決する方法として，配置転換命令権の存否について判決をすることが有効適切であることも明らかである。
原告が配置転換命令権を有するか否かを巡って現に紛争が生じている以上，将来発せられた配置転換命令が権利濫用に当たる場合に効力を有しない可能性があることは，確認の利益を否定する理由にはならない。
したがって，本訴事件の予備的請求に係る訴えは，確認の利益があり，適法である。
【被告の主張】
原告の論法は，本訴事件の予備的請求が認容されれば，原告が被告に対して将来行おうとする配置転換命令の効力について法的紛争が生じる余地がなくなるというもののようである。しかしながら，配置転換命令は，種々の判断基準，判断要素によってその効力が判断されるのであり，本訴事件の予備的請求が認容されても，そのことから直ちに将来の配置転換命令が有効だと判断できるものではない。したがって，本訴事件の予備的請求には確認の利益がない。
また，本訴事件の予備的請求は，「記者以外の職」で勤務することを命じる権利の確認を求めるものであるが，「記者以外の職」が具体的に何を指すのか不明である。「記者以外の職」の中には，「記者」に近似した業務内容の「職」のように，雇用契約上の職種が限定されていても配置転換の余地を直ちに否定し難いものもあれば，特別な専門的能力を要する業務，特別に身体上の危険のある業務など，雇用契約上の職種が限定されていなくても一般的には配置転換を命じることのできない「職」もあり得る。したがって，「記者以外の職」とひとくくりにして配置転換命令権の確認を求めることは，請求の特定を欠き，許されないというべきである。以上によれば，本訴事件の予備的請求に係る訴えは，不適法であり，却下されるべきである。
(4)争点(4)（原告が被告に対し   a支局のReporter（記者）以外の職で勤務することを命じることのできる雇用契約上の権利の存否）
【原告の主張】
上記(1)の【原告の主張】アのとおり，原告は，被告に対し，原告のa   支局のReporter（記者）以外の職で勤務することを命じることができる雇用契約上の権利を有する。
【被告の主張】
原告の主張は争う。上記(1)の【被告の主張】ウのとおり，本件雇用契約において，被告の職種は記者職に限定されており，原告には，被告を記者以外の職に配置転換する権限はない。
(5)争点(5)（不法行為の成否，損害の有無及び金額）
【被告の主張】
ア以下の原告の行為は，単なる解雇というにとどまらず，被告を無理やり職場から排除して精神的，経済的苦痛を与え続け，復職を断念させようという目的でされた，悪質な不法行為である。
(ア)原告は，前訴事件の控訴審での和解協議中の平成２５年１月８日，被告に対し，年収４００万円から５００万円（従前の給与の半分程度），倉庫の在庫管理等の業務に復職することを条件に解雇を撤回する旨提案した。被告がこれを拒絶し，記者職での復職を求めると，原告は，これを理由として，本件解雇をした。原告は，前訴事件の第１審で全面敗訴し，控訴審でもその判断が維持される見通しのもとで，記者職での復職を求める被告との協議に真摯に応じないばかりか，前訴判決で否定された内容に強く執着して，復職を阻止するという強い意思のもと，およそ正当な理由になり得ない理由で違法な解雇通告を行った。
(イ)原告は，本件解雇に引き続き，平成２５年５月９日，被告の社会保険の資格喪失手続を一方的に行った。
(ウ)原告は，平成２５年７月２２日，およそ法的に成り立つ余地のない本件訴え（本訴事件の主位的請求）を提起した。
イ被告は，２年半にわたり前訴事件の裁判を闘ってきて，ようやく雇用契約上の地位が確認されるところまでたどり着いたにもかかわらず，復職することができず，原告による本件解雇によって更なる争いを続けざるを得ない状況に追い込まれ，また，社会保険の資格喪失によって健康保険の切替え等の繁雑な手続を余儀なくされている。また，記者という職業は，日々の取材活動によって取材源を広げ，能力を維持し向上させていく職業であるところ，原告は長期間にわたって被告からこのような機会を奪い続けている。被告の被った精神的苦痛に対する慰謝料は，３００万円を下らない。
【原告の主張】


被告の主張は争う。上記(1)の【原告の主張】のとおり，本件解雇は有効である。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本件解雇の有効性）について
(1)ア本件解雇に係る通知書には，被告に対して本件提案をしたが，被告から記者職への復帰を前提としない限り復職の協議に応じない旨の回答があった旨が記載された上で，「貴殿が記者職以外への復職に応じない以上，会社としては，このことを理由に貴殿を解雇せざるを得ません。」との記載がある（前提事実(6)）。このことに，争点(1)に関する原告の主張（前記第２の４(1)の【原告の主張】）を併せ考慮すれば，本件解雇の理由として原告の主張するところは，被告が本件提案を拒否し，復職に関する原告との協議に応じないこと等の事情をもって，被告が原告に対し，記者職以外の職種で勤務する意思のないことを明らかにし，記者以外の職で労務を提供することを明確に拒否した，というものであると解される。イ本件解雇の理由が上記のとおりであることを前提に，以下，本件解雇が客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当でないと認められるか否かを検討する。(2)ア本件提案は，その通知書に「下記のとおり提案します。」と明記され，また，提示された復職の条件のうち，復職先の職種，賃金の額，復職日のいずれも具体的に特定されていないこと（前提事実(4)カ）から明らかなとおり，飽くまで復職条件等に関する提案にすぎず，就労義務の履行としての復職を催告し，あるいは，業務命令権の行使として復職を命じる趣旨であると評価する余地のないものである。
イしたがって，被告において，本件提案を応諾し，本件提案に係る復職条件を前提とする協議に応じる法律上の義務を負うとか，そうでなくても，協議に応じてしかるべきであったなどと解すべき根拠は乏しい。
ウこの点，使用者が，労働者に対し，使用者としての立場で，当該労働者の配置先等の労働条件について協議するよう求めたときには，労働者がこれに応じ，誠実に協議すべき義務を負うと解すべき場合もあり得る。エしかしながら，本件において，原告は，被告との間で第   1次解雇の有効性についての争いがあり，いまだ前訴事件が控訴審に係属している状況の中で（前提事実(3)エ），飽くまでも第１次解雇が有効であり，したがって原告が被告の使用者ではないことを前提に，原告が第1次解雇の撤回に応じることの条件として，本件提案に係る復職条件に同意することを求めたものである（同(4)カ）から，本件提案は，紛争の当事者という立場で和解を提案する趣旨に出たというべきものであり，本件提案について，原告が使用者として有する業務命令権等の権限を行使したものであったと評価することはできない（換言すれば，原告は，被告の使用者ではないという立場を維持しつつ本件提案をしたものであるから，本件提案に雇用契約上の権利の行使という側面があったと評価する余地はない。）。オそうすると，本件提案に応じるか否かは，基本的には，被告の自由な判断に委ねられるべきものであり，被告がこれに応じない旨の意思を明らかにしたからといって，そのこと自体に何ら責められるべき点はないというべきである。(3)これに対し，原告は，被告が復帰先に関する協議に応じない状況では，被告の雇用を継続することは不可能である旨主張する。しかしながら，そもそも，当時，被告が原告において就労していなかったのは，原告が第１次解雇の有効性を主張して被告の就労を拒絶していたことに原因があり（前提事実(2)エ），原告において，被告の雇用を継続しようと考えるのであれば，就労を拒絶せずに，復職条件を指定して就労義務の履行を催告すればよいのであって，復職条件について被告と協議しなければ復職させることができないわけではないのであるから，原告の上記主張は採用できない。
(4)ア以上のとおり，被告が本件提案を拒否したことそれ自体について，何ら被告に責められる点はないというべきところ，原告は，本件解雇の理由について，被告が復職の交渉に応じなかったことそのものではなく，労働者（被告）が使用者（原告）の業務命令に従って労務を提供すること（具体的には，記者以外の職で労務を提供すること）を明確に拒否したことである旨主張する。イしかしながら，既に説示したとおり，本件提案は，飽くまで和解協議の提案にすぎず，原告が業務命令権等の雇用契約上の権利を行使したと評価する余地のないものであり，また，その内容は，復職後の職種について「いわゆるバックオフィスの業務が考えられ」るとし，年収について「４００万円～５００万円」とし，これらの復職条件に同意することを求めるものであった（前提事実(4)カ）。そうすると，被告が本件提案を拒否したことをもって，上記復職条件への同意を前提とする和解協議には応じられないとの意思を明らかにしたということはできるが，これをもって，被告が記者以外の職で勤務する意思がないことを明らかにしたとか，被告が記者以外の職で労務を提供することを拒否したなどと評価することはできないというべきである。さらに，本件提案に先立つ平成２４年１２月２６日付けのｄ労連等の回答書（同(4)オ(イ)）についても，その文面を素直に読む限り，ｄ労連等として，復職後の職種の問題を協議の前提条件とするのであれば裁判外での協議には応じないという趣旨を述べたにとどまるものと解され，被告が，原告から具体的な職種を指定して復職を命じられた場合も含めて，記者以外の職で勤務する意思がないことを明らかにする趣旨のものであると解することはできない。そして，このほかに，被告が記者以外の職で勤務する意思のないことを明らかにしたとか，被告が記者以外の職で労務を提供することを明確に拒否したなどと評価し得る事情は認められない。
ウなお，原告は，被告及びｄ労連等が，契約上職務が特定されていることを理由として復職に関する交渉に応じなかった旨主張するが，そのような事実を認めるに足りる証拠はない上（ｄ労連の平成２４年１２月２６日付け回答書〔前提事実(4)オ(イ)〕には，本件雇用契約に係る契約書に「a支局の記者（Reporter）として」雇用する旨が記載されていることへの言及があるものの，被告の雇用契約上の職務が記者職に限定されているとか，そのことが交渉を拒否する理由であるとかいう趣旨の記載はないし，被告及びｄ労連等が本件提案を拒否するに当たってそのような見解を明らかにしたと解すべき事情も認められない。），仮に，被告が，復職に関する交渉に応じない理由として，被告の職種が記者職に限定されている旨の見解を述べた事実があったとしても，これをもって，被告が記者以外の職で勤務する意思のないことを明らかにしたとか，被告が記者以外の職で労務を提供することを明確に拒否したなどと評価することはできない。
(5)以上によれば，原告の主張する本件解雇の理由は，いずれも客観的に合理的なものとはいえないことになる。


(6)なお，原告は，被告に対して記者以外の職で勤務することを命じる権利を有していた旨主張し，被告はこれを争っている。しかしながら，前判示のとおり，原告は，使用者として雇用契約上の権利を行使する趣旨で本件提案を行ったものではなく，紛争の当事者として和解協議を提案する趣旨で本件提案を行ったというべきものである。したがって，仮に，原告が上記主張に係る雇用契約上の権利を有していなかったとしても，紛争の当事者として本件提案を行うことそれ自体は何ら妨げられないし，仮に，原告が上記主張に係る雇用契約上の権利を有していたとしても，和解協議の提案にすぎない本件提案に被告が応じなければならないということにはならない。そうすると，原告が被告に対して記者以外の職で勤務することを命じる権利を有するか否かという点は，何ら上記判断を左右するものではないということができる。
(7)以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，本件解雇は，客観的に合理的な理由を欠き，社会通念上相当であると認められず，無効であるというべきである。
２争点(2)（不当利得の成否）について
前記１において認定判断したとおり，本件解雇は無効であり，被告は，平成２５年５月１０日以降も，原告に対して雇用契約上の権利を有する地位にあったから，被告が同日以降の賃金として受領した金員が法律上の原因に基づかないものであったとは認められない。
したがって，この点に関する原告の主張は理由がない。３争点(3)（本訴事件の予備的請求に係る訴えの適法性）について本訴事件の予備的請求は，原告が被告に対し，a支局のReporter（記者）以外の職で勤務することを命じることのできる雇用契約上の権利（以下「本件権利」という。）を有することの確認を求めるというものである。しかしながら，本件権利は，これを行使することにより原告と被告との間の法律関係を変動させる効果を生じさせるものであるが，いまだ行使されておらず，将来行使されるか否かも現在は明らかでない。また，原告が本件権利を有していても本件権利の行使が権利の濫用に当たる場合はその効力を生じないことから明らかなように，本件権利の存否を確定することによって将来本件権利が行使されたときの法律関係が明確になるということもできない。そうすると，本件権利を巡る紛争は，原告において，本件権利を行使した後，これにより生じた法律効果を前提として給付や確認の訴えを提起することによって解決するのが適切であり，行使されるか否かも明らかでない現時点において，本件権利それ自体の存在の確認を求める訴えは，即時確定の利益を欠くというべきである。
これに対し，原告は，被告が原告の配置転換命令権（本件権利）を否定して，記者職以外の職務に就くことについての交渉に応じないという態度をとっているから，本件権利の存否について判決をすることが紛争の解決に有効適切である旨主張する。しかしながら，前記１(6)において説示したとおり，原告が被告にした交渉の提案（本件提案）は，飽くまで和解協議の提案にすぎず，原告が本件権利を有していたとしても，被告が交渉に応じなければならないということにはならないのであるから，本件権利の存否を確認することが，復職の交渉を巡って原告と被告との間に現に存する紛争の解決に有効であるということはできない。以上によれば，本訴事件の予備的請求に係る訴えは，確認の利益を欠き，不適法というべきである。
４争点(4)（原告が被告に対し   a支局のReporter（記者）以外の職で勤務することを命じることのできる雇用契約上の権利の有無）について前記３のとおり，本訴事件の予備的請求に係る訴えは，確認の利益を欠き，不適法であるから，同請求の当否については判断しない。
５争点(5)（不法行為の成否，損害の有無及び金額）について(1)被告は，原告による①本件解雇，②社会保険の資格喪失手続，③本訴事件に係る訴えの提起が，原告の被告に対する不法行為を構成する旨主張するので，順次検討する。
(2)本件解雇について
ア前記１において認定判断したとおり，本件解雇は無効であるが，解雇が無効であることから直ちに不法行為が成立するものではなく，別途，不法行為の成立要件を充足するか否かを検討すべきである。
イ原告が本件解雇をした平成２５年３月１日当時，原告は，既に第   1次解雇によって被告の就労を拒否し（前提事実(2)エ），賃金の支払もしていなかったから，本件解雇は，そのような事実状態を継続させるものにとどまり（ただし，本件解雇後まもなくの平成２５年４月２５日，第１次解雇から同月分までの賃金が支払われている〔同(8)ア〕。），本件解雇によって雇用関係についての事実状態が大きく変更されることはなかったものと認められる。この点，本件解雇の当時，既に前訴判決によって被告が雇用契約上の権利を有する地位にあることが確認されていた（同(3)ウ）から，被告において，前訴判決が確定すれば職場に復帰することができるとの期待を有していたと解されるところ，本件解雇は，前訴判決が確定しても直ちに職場に復帰することが望めなくなるという意味で，被告の上記期待を害するものであったということはできる。しかしながら，そもそも労働者には原則として就労請求権はないと解されるから，本件解雇がなかったとしても，原告が被告を就労させる義務を負うことにはならず，その意味で，上記期待は事実上のものにとどまり，民法７０９条の「法律上保護される利益」であるとまではいうことができない。また，前訴判決においては，原告に対し，終期を定めることなく，被告に毎月の賃金を支払うことが命ぜられていた（同(3)ウ）から，本件解雇によって直ちに被告が将来の賃金の支払を受けられなくなるというわけでもない。そうすると，本件解雇が，被告の権利又は法律上保護される利益を侵害するものとして，不法行為を構成するとまでは認められないというべきである。
(3)社会保険の資格喪失手続について
被告は，原告が社会保険の資格喪失手続を行ったために，健康保険の切替え等の煩雑な手続を余儀なくされたとし，これが原告の被告に対する不法行為を構成する旨主張するが，本件証拠上，被告が行うことを余儀なくされた諸手続がどの程度「煩雑」なものであったのかについて明確であるとはいい難く，一定の事務手続をとることを余儀なくされたとしても，それだけで直ちに被告の権利又は法律上保護される利益が侵害されたとまでいうことは困難であるから，被告の上記主張は採用できない。
(4)本訴事件に係る訴えの提起について


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平成２５年５月３０日判決言渡
平成２４年(行コ)第１８４号公金違法支出損害賠償請求控訴事件
主              文
１原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２上記取消部分に係る被控訴人の請求を棄却する。３訴訟費用（補助参加費用を含む。）は，第１審，差戻し前の控訴審，上告審及び差戻し後の控訴審を通じ，すべてを被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，栃木県の旧α町（以下「α町」という。）が浄水場用地として土地を購入したことについて，同土地を取得する必要性はなくその代金額も適正価格よりも著しく高額であるのに，控訴人補助参加人Ａ（以下「Ａ」という。）との間で同土地の売買契約（以下「本件売買」ともいう。）を締結したことが違法であるとして，α町と旧β町（以下「β町」という。）との合併により設置されたさくら市の住民である被控訴人が，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，市の執行機関である控訴人に，上記売買契約の締結当時のα町の町長であった控訴人補助参加人Ｂ（以下「Ｂ」という。）に対して，不法行為に基づく損害金１億２１９２万円及びこれに対する平成１７年１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するように求める住民訴訟である。
２原審においては，上記請求とともに，被控訴人が，控訴人に，上記土地の売主であるＡに対し，不当利得に基づく利得金１億２１９２万円及びこれに対する平成１７年１月１５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息の支払を請求するように求める請求が併合されていたが，原審は，被控訴人
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の請求のうち，上記１の請求を認容し，Ａに対する不当利得返還請求の義務付けを求める部分を棄却した（原判決）。
そこで，控訴人は，その敗訴部分を不服として控訴したが，差戻し前の控訴審は，その控訴を棄却し，控訴人が上告したところ，上告審は，上記控訴審判決を破棄し，本件を当庁に差し戻す判決をした。
３本件における前提事実は，次のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２，１に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，上記引用部分中，「原告」とあるのを「被控訴人」と，「被告」とあるのを「控訴人」と，「別紙」とあるのを「原判決別紙」と読み替える。以下の引用部分において同じ。）。
(1)２頁２５行目の「町長として，」から２６行目末尾までを「町長であった。同町には，水道事業について管理者が置かれておらず，管理者の権限は町長が行うものとされていた（地方公営企業法７条ただし書，８条２項）。」に改める。
(2)４頁１５行目の次に，次のとおり加える。
(8)α町は，平成１７年３月２８日にβ町と合併し，さくら市が設置されてα町の権利義務を承継した。α町長であったＢは，市長選挙を経てさくら市長となり，平成２１年４月ころまでその任期を務めた。(3)４頁１６行目の「(8)」を「(9)」に改め，４頁２１行目の次に，次のとおり加える。
(10)平成２１年９月１日に開催されたさくら市議会において，本件請求に係るさくら市のＢに対する損害賠償請求権について，その権利を放棄する旨の議案（以下「本件議案」という。）が議員から提案され，審議の結果，１６対５の多数決で同議案が決議された（以下これを「本件議決」という。）。控訴人は，本件議決を受けて，Ｂに対し，本件議決の事実と権利放棄の事実を記載した文書を送付し，この文書は，
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Ｂに到達した（乙２５ないし２７）。
４本件における争点は，次のとおりである。
(1)Ｂは，α町あるいは同町を承継したさくら市に対し，本件売買による不法行為に基づく損害賠償責任を負うか。
(2)さくら市議会による本件議決により，さくら市のＢに対する損害賠償請求権が消滅したか。
５本件の争点(1)についての当事者の主張は，当審における当事者の主張を後記６(1)アのとおり加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２，２のうち原判決４頁２５行目から１３頁１３行目までの記載のとおりであるから，これを引用する。本件の争点(2)についての当事者の主張は，後記６(1)イ及び(2)のとおりである。
６当審における当事者の主張
(1)控訴人の主張
アＢに対する損害賠償請求の義務付け請求について
(ア)本件土地の適正価格について
被控訴人が援用するＣ鑑定は，①取引事例の１ないし３がいずれも農地であって，宅地ないし雑種地である本件土地との比較に用いるのは適切でないこと，②基準価格の算定に用いた「γ－１」が「田」として利用されている土地であるから，宅地ないし雑種地である本件土地の基準地とするのは適切でないこと，③宅地造成工事費用総額として約１億円の費用がかかるとされ，この費用は，「田んぼの状態あるいは山林の状態から，各区画に分けた宅地に分譲するまでの造成費用である」と説明するが，α町とＡとの間では，本件土地を更地として引き渡すことを条件としていたのであるから，１億円という多額の造成費用を要しないこと，④本件土地の適正価格を７５９０万円であるとするが，この鑑定結果によると１㎡の単価は９２３０円となり，本件土地に隣接する路線価
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が２万３７００円あるいは２万８２００円であるから（乙１９），上記鑑定結果は信用できないこと，⑤Ａが，本件土地に隣接する土地を，もと所有者であるＤに対し，１㎡当たり１万２０８１円で売却したのは，ＤとＡの父が友人であったこと，Ｄが事業に失敗し自宅を失うことになったなどの背景事情があり，Ａは，本件土地を前所有者であるＤからスムーズに引渡しを受け，円満にプラントを撤去し，整地作業を実施する必要があったために，破格に低額で売却したものであるから，上記売却価格はＣ鑑定が適正であることの根拠とならないこと，以上から，Ｃ鑑定に依拠して本件土地の適正価格を認定するのは不当である。(イ)Ｂが裁量を逸脱，濫用したとする根拠が不当であることついてａＡが本件土地を競売により所有権を取得した際の価格は，本件土地の適正価格を考える上で参考にならない。本件土地に関するα町とＡとの取引は，本件土地上にある建物，プラント工場を撤去し，更地の状態に戻すことが条件になっていたことからすると，上記価格は，適正価格を検討する上で考慮すべき事情とはならないから，本件競売物件の競売による売却価額が約４５００万円であったことをＢが把握していたこととしても，これによりＢが裁量を逸脱，濫用したとする根拠とはならない。
ｂＢは，Ａから本件土地を７０００万円で売却する旨の打診を受けてはいないから，Ａから上記のような打診を受けていたことを鑑定を見直すべき根拠とするのは不当である。
ｃ平成１６年８月３１日の町議会の全員協議会で多くの議員から鑑定価格の妥当性や価格の高さについて疑問が出されていたとしても，Ａから２億５０００万円という売買代金が提示された後の平成１６年９月６日の全員協議会においては，根本的な見直しを求めるような状況ではなかったのであるから，Ｂにおいて鑑定を見直すべき事情があ
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ったとはいえない。
ｄ不動産鑑定士のＥは，Ｅ鑑定が適正であると認識しているのであるから，Ｂが自らＥに鑑定内容についての説明を求めていないことが不適切であったとはいえない。
ｅ以上によれば，Ｂは，専門的知識がないことから専門性の高い職業人に鑑定を求めたものであるのに対し，不動産鑑定理論に対する専門的な知見を水道事業の管理者であるＢに求める被控訴人の主張は不当である。
イさくら市議会の議決（本件議決）による損害賠償請求権の消滅について(ア)地方自治法９６条１項１０号は，議会の議決事項として，「法律若しくはこれに基づく政令又は条例に特別の定めがある場合を除くほか，権利を放棄すること」と定め，地方公共団体の権利放棄については，執行機関たる地方公共団体の長でなく，議会の議決によるべきものとしているところ，法令及び条例には，本件損害賠償請求権の放棄について特別な定めはないので，本件損害賠償請求権の放棄の可否は，住民の代表である議会が，損害賠償請求権の発生原因，賠償額，債務者の状況，放棄することの影響，効果等を考慮して行う合理的な判断に委ねられている。
(イ)地方自治法９６条１項１０号が，権利放棄を議会の議決事項としたのは，住民の意思をその代表者を通じて直接反映させようとしたものであり，執行機関の専断を排除しようとする趣旨をも含むもので，権利放棄の議決について長の執行行為は必要がない。
したがって，本件訴訟の対象になっている損害賠償請求権は，地方自治法１４９条６号によりさくら市の執行機関が管理すべき債権であり，その債務免除は，同法２４０条３項により，執行機関の債務者に対する意思表示によってなされるべきであり，議会の議決のみによって効力が
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生じるとはいえないとの考え方は不当である。
(ウ)本件におけるＢの帰責性について
ａ本件土地は，浄水場用地としての条件に適合しており，地権者も１名で交渉が容易であったことなどから，α町においてこれを浄水場用地として取得する必要性が認められる。その売買代金が高額に過ぎたとしても，当時，第２次拡張計画に基づく用地取得の予定時期を数年過ぎても他に適当な候補地が見当たらない中で，水道事業の管理者としてのＢ町長は，用地取得の早急な実現に向けて努力すべき立場にあったものであり，仮に，代金額に係る交渉を不調として本件土地の取得を断念するならば，用地取得の予定時期を既に数年過ぎて遅れていた浄水施設の設置など第２次拡張計画の実現が更に遅れることになり，α町及びその住民全体の利益に反する結果となる状況にあったものであり，また，Ａが最終的に本件売買で合意された代金額を要求することになった根拠はＥ鑑定であったところ，一般に不動産鑑定の適否の判定は中立的な専門家の関与なしには困難であることに照らせば，仮に他の不動産鑑定士によってより安価な鑑定評価額が出されたとしても，限られた期間内の当事者同士の交渉によって売主から代金額の大幅な引下げという譲歩を確実に引き出すことができたとは言い難い。そして，本件売買に関し，Ｂにおいて適正価格との差額から不法な利益を得て私利を図る目的は全くなかった。
ｂ本件売買の代金額は，α町議会の議決を得た３億円という用地購入費の予算の枠を５０００万円下回るものであったのであり，本件売買により浄水場用地が確保され，浄水施設の設置など水道事業を拡充する第２次拡張計画の早期の実現が図られることによって，α町ないしさくら市及びその住民全体に相応の利益が及んでいるということができ，他方，Ｂが本件売買によって不法な利益を得たなどの事情はな
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い。


ｃ本件の鑑定依頼は，Ａとの交渉において，本件土地の取得価格は不動産鑑定を行って決める旨を説明して，これを実施することになったものであり，不動産鑑定士による鑑定評価額等の客観的な資料により，過大補償だけでなく過小補償もないよう正当，公平に地方公共団体の用地取得事務を行うべきことはα町においても同様であって，専らα町が内部的な参考資料とする目的で行われたものではない。そのため，Ｂは，Ａとの売買交渉の過程で本件土地の取得価格は不動産鑑定を行って決める旨を説明していたのであるから，鑑定結果が出れば，これをＡに示すのは当然のことである。なお，本件においては，Ａが本件土地の売却価格を７０００万円程度と考えていると述べたことが問題となっているが，Ｂは，このことを聞いていないし，仮に聞いていたとしても，Ｂの上記対応が適切さを欠くことにはならない。さらに，Ｂが株式会社Ｆの会長であるＧに不動産鑑定について相談したのは，用地取得の時機を失することを危惧したためであるし，株式会社Ｆは，α町が公共事業の施行に伴う公共用地等の情報提供等について協定していたα町宅地建物取引業者連絡協議会の加入会社であり，Ｂは不適切な者にその相談をしたのではない。またＥは，過去にα町から鑑定依頼をされた実績もある者であって，不適切な不動産鑑定士を選任したものではない。
ｄ以上のとおり，本件においてＢの帰責性は大きいなどと評価されるべき事情はない。
(エ)本件議決は，本件議案の提出理由書に記載のとおり，当時の町長であったＢにとって本件土地の取得は緊急を要していて，水道事業計画の推進のために水道事業の管理者として本件売買が必然的な選択であったこと等が放棄の理由とされており，同議案に賛成した議員らの発言の
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中でも，同様の必要性や地元住民の要望も強かったことが重視され，Ｂが不法な利益を得たわけではないことなどの指摘がされていることからして，本件議決が本件訴訟の第１審判決（原判決）の法的判断を否定するなど不当な趣旨のものとすることはできない。
(オ)浄水場用地の取得は，α町の水道事業に係る公益的な政策目的に沿ってα町の執行機関である町長が行うべき本来の責務であるといえるものであり，また，本件売買の代金額は町議会の議決を得た用地購入費の予算の枠を下回っている。このような職務の遂行の過程における行為に関し，１億数千万円の賠償責任の徴求がされた場合，執行機関の個人責任として著しく重い責任を負うことになり，以後，執行機関において，職務の遂行に伴い個人の資力を超える高額の賠償の負担を負う危険を踏まえ，長期的な観点からは一定の政策目的に沿ったこのような職務の遂行に萎縮的な影響を及ぼすなどの状況が生ずるおそれがある。一方，Ｂの賠償責任には，上記(ウ)ａ，ｂのような酌むべき事情が存しており，何よりも本件売買の代金額が適正価格を上回った原因は，主として専門家であるＥ不動産鑑定士の鑑定結果によるものであり，Ａとの交渉が折衝としての実体を有しない態様のものであったことはないし，Ｂの対応にまずさがあったともいえない。
したがって，本件議決によりＢの賠償責任を免除することは，前述した職務の遂行に萎縮的な影響を及ぼす状況の回避に資することになる。
(2)被控訴人の主張
ア議会の権利放棄の議決だけでは効力を生じないことＢに対する本件損害賠償請求権は，地方自治法１４９条６号によりさくら市の執行機関が管理すべき債権であり，その債務の免除は，同法２４０条３項により，執行機関の債務者に対する意思表示によってはじめて生じるものである。地方自治法９６条１項１０号は，執行機関の専断をチェッ
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クするためのものであり，議会の債務免除の議決が，執行機関の執行行為に代わって債務免除の効力を生じさせるものではない。イ本件議決は，実体的にも違法無効であり，その効力はないこと(ア)地方自治法９６条１項１０号，同法２４０条，同法施行令１７１条ないし１７１条の７の各規定を整合的に解釈すると，地方自治法９６条１項１０号の権利放棄について，野放図な自由裁量を認めず，議会の議決が公益に資するという要件を備えることを要すると考えるべきである。
地方公共団体の議員は，住民の代表であり，議会は，その合議体であって，行政に対する監視権限をもっており，地方公共団体の議員，議会も地方公共団体が有する債権を含む財産の維持について善管注意義務を負っているところ，本件議決は，公益性がなく，さくら市に損害を与えるだけで，Ｂ前市長の救済を図るためのものであるから，無効である。(イ)本件議案の提案理由には，本件住民訴訟の公益性を超える公益性の存在は認められないし，むしろ提案書の記載によれば，「元町長の裁量に不法な逸脱，濫用がみられない」，「当該用地の取得は，水道事業管理者の裁量として必然的な選択であった」，「元町長の判断に著しい錯誤がみられない」など，控訴人の主張を鵜呑みにして原審の判断を真っ向から否定していることや，差戻し前の控訴審判決の言渡し期日直前に「さくら市の損害賠償請求権に関するすべての権利を放棄するため」に本件議決の提案がされたものであることが認められるのであって，本件議決は，Ｂ個人の利益を図り，公の利益のための本件住民訴訟を無に帰せしめ，且つ，裁判妨害を意図したものであるから，地方自治の趣旨に反し違法，無効である。
(ウ)本件議決は，市長の命を受けたさくら市建設部Ｈ部長の指導と教示によってされたものであり，違法かつ無効である。
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ウＢの帰責性について
(ア)Ｂが，平成１６年３月のα町議会で浄水場用地取得に関して本件土地をその対象地としているかのような答弁をしていることや，その後の本件売買に至る経緯に鑑みれば，Ｂは，上記答弁をした時点で，既に関係者との間で，本件競売物件が競落された後に売買交渉を行う密約を交わしていた可能性が高い。そして，３億円という用地取得費の予算が非常に高額なものであることや，ＢがＡから売買代金として当初７０００万円の提示を受けながら，しかも，同年６月に開催された土地問題対策会議においても本件土地について不動産鑑定をするというような話はなかったのに，Ｂが個人的にＧを介してＥに不動産鑑定を依頼し，Ｅが本件土地について不当な鑑定評価をしていることに鑑みると，この不動産鑑定は本件土地の価格吊り上げのための工作であったと考えざるを得ない。


(イ)Ｂは，Ｅへの鑑定依頼やＡに鑑定評価額を伝えることに直接的に関わっており，上記のとおり平成１６年５月にＡからの本件土地売却の申入れがある以前から，競売で競落される本件土地を買い受ける密約を，関係者との間で交わしていた可能性が高く，Ｂの行為は，もはや過失の段階を超え，意識的にα町に損害を与えようとしていたと言っても過言ではない。
このようにＢの帰責性は際立っており，本件議決は，普通地方公共団体の民主的かつ実効的な行政運営の確保を旨とする地方自治法の趣旨等に照らし不合理であって，議会の裁量権の範囲の逸脱又は濫用に当たる。
エ議会運営委員会の瑕疵
(ア)さくら市議会は，平成１７年４月８日，さくら市議会会議規則を制定し，また，平成２４年法律第７２号による改正前の地方自治法１０９
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条の２第１項の普通地方公共団体の議会は条例で議会運営委員会を置くことができるとの規定を受け，さくら市議会委員会条例（平成１７年条例１７５号）を制定しているところ，本件議案は，その取扱いについて，議会運営委員会に付託され，その後，議会で議決された。(イ)本件議案については，平成２１年８月２８日に議会運営委員会に付託するとの議長の決裁を受け，議会運営委員会委員長が，同日，各委員に同月３１日午前９時に委員会を開催する招集の通知をし，同日午前９時にさくら市役所３階委員会室で議会運営委員会を開催した。同委員会には，Ｉ議長が出席し，議長として，又は委員として発言している。しかし，前記改正前の地方自治法１０９条の２第４項３号によると，議会運営委員会は議長の諮問した事項を審査するとなっていることから，諮問する側の議長は委員会の委員になることはできないし，議長が同委員会に出席し発言することはできるものの（同法１０５条），議長が委員会に出席するには，さくら市議会会議規則１０８条により，委員会が委員でない議員（議長を含む。）の出席を求めるか，委員でない議員が発言の申し出があった場合に委員会が許諾した場合に限られているのであって，Ｉ議長の出席について，委員会が出席を求めた事実も，また，Ｉ議長が発言を求め，委員会がこれを許諾した事実もない。したがって，Ｉ議長の議会運営委員会への出席は，さくら市議会会議規則に違反している。
(ウ)本件議案が付託された平成２１年８月３１日の議会運営委員会は，同日午前１０時８分から午前１０時３５分まで休憩しているが，その際，Ｉ議長らとＪ市長（控訴人）とが話し合った結果，本件議案の議会への提出や採決の時期について，①議会の初日，②議会の最終日，③高裁判決後の臨時議会のいずれにするかを委員会で採決することとし，休憩後の再開委員会では，上記３案のうち本会議の初日に提出し採決すること
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を決めたものである。しかし，仮に休憩時間中であったとしても市長が議長や議案提案者と本件議案の取扱いについて話し合うことはあってはならないことである。本件議会運営委員会はもともと議員でないのに出席したＩ議長とＪ市長が主導して，定例議会の初日に本件議案を提出し即決で議決することを決めたものと解され，議会での十分な審議を故意に避けたものであって議会の審議機能を拒絶したものであり極めて失当な措置である。
議会運営委員会における以上の処置はＢを救済することなどを意図したＩ議長とＪ市長の談合による暴挙である。
オ本件議決の瑕疵
本件議決は，①平成２１年９月１日の市議会の初日に午後の１番目の議題とされ，僅か３０分ほどで議決されていること，②議会運営委員会委員長が同年８月３１日の委員会終了後，Ｉ議長に対して本件議案に関する報告書を提出していないのは市議会会議規則１０１条に違反すること，③Ｉ議長が，市議会会議規則３８条１項に規定する議会運営委員会委員長の報告や少数意見者の報告をさせていないこと，④同議会では，開議の２週間前に議員に議案を配布しているのに，本件議案に限り９月１日の開議の直前に配布し，議会の初日に議決されていることなどから，これらは議会の裁量権を逸脱しており，議決は権利の濫用である。
第３当裁判所の判断
１本件の事実経過について
前記前提事実（上記補正後のもの），証拠（後掲各証拠のほか，乙１４，丁１２，証人Ｋ，証人Ｅ，証人Ｌ，証人Ａ，証人Ｂ（当審），控訴人本人（原審）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)平成９年度における栃木県内市町村における水道普及率の平均は９１％であったが，α町の水道普及率は７４％と低く，一方，同町の同年度におけ－13－
る水道施設の利用率は９８％であって，同施設の利用率は限界に近い状態にあった（乙３５，３６）。このためα町では，平成１０年，町の全域が給水区域となる第２次水道事業拡張計画を立て，同年３月３１日，栃木県知事から水道事業経営変更の認可を受けた（乙７）。また，α町では，同計画を，地方自治法２条４項の規定に基づき策定されるα町第二次総合計画（α町全計画の基本となる計画）の基本計画として位置づけていた。なお，第２次拡張計画策定までの町議会においては，Ｂが町長に就任する以前から，α町長に対し，複数名の議員から，町内の未給水区域の解消という要請がされていて，Ｂがα町助役を務めていた時期においても，議員らから，水圧の低下により給水区域内の町民の水道利用に不便をきたしているが早急に対応できないか等の質問がされ，当時の町長や水道課長からは，その原因が，使用水量が増大により施設の稼働能力が限界状態にあるためであることや，その改善策としての取水井整備や第２次水道事業拡張計画を進める旨の答弁がされていた（乙３７の１ないし８，３８）。