そうすると，仮に，老齢加算の一部又は全部についてその支給の根拠となっていた高齢者の特別な需要が認められないというのであれば，老齢加算の減額又は廃止をすべきことは，同項の規定に基づく要請であるということができる。もっとも，同項にいう最低限度の生活は，抽象的かつ相対的な概念であって，その時々における経済的・社会的条件，一般的な国民生活の状況等との相関関係において判断決定されるべきものであり，これを保護基準において具体化するに当たっては，国の財政事情を含めた多方面にわたる複雑多様な，しかも高度の専門技術的な考察とそれに基づいた政策的判断を必要とするものである（最高裁昭和５７年７月７日大法廷判決・民集３６巻７号１２３５頁参照）。したがって，保護基準中の老齢加算に係る部分を改定するに際し，最低限度の生活を維持する上で老齢であることに起因する特別な需要が存在するといえるか否かを判断するに当たっては，厚生労働大臣に上記のような専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権が認められるものというべきである。
ウまた，老齢加算の全部についてその支給の根拠となる上記の特別な需要が認められない場合であっても，老齢加算は，一定の年齢に達すれば自動的に受給資格が生じ，老齢のため他に生計の資が得られない高齢者への生活扶助の一部として相当期間にわたり支給される性格のものであることに鑑みると，その加算の廃止は，これを含めた生活扶助が支給されることを前提として現に生活設計を立てていた被保護者に関しては，保護基準によって具体化されていたその期待的利益の喪失を来すものであることも否定し得ないところである。そうすると，上記のような場合においても，厚生労働大臣は，老齢加算の支給を受けていない者との公平や国の財政事情といった見地に基づく加算の廃止の必要性を踏まえつつ，被保護者のこのような期待的利益についても可及的に配慮する必要があるところ，その廃止の具体的な方法等について，激変緩和措置を講ずることなどを含め，上記のような専門技術的かつ政策的な見地からの裁量権を有しているものというべきである。
エしたがって，本件改定は，①本件改定の時点において７０歳以上の高齢者にはもはや老齢加算に見合う特別な需要が認められないとした厚生労働大臣の判断に上記イの見地からの裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある場合，あるいは②老齢加算の廃止に際して採るべき激変緩和措置は３年間の段階的な廃止が相当であるとしつつ生活扶助基準の水準の定期的な検証を行うものとした同大臣の判断に上記ウの見地からの裁量権の範囲の逸脱又はその濫用がある場合に，生活保護法８条２項に違反して違法となり，本件改定に基づく本件各決定も違法となるものというべきである。そして，老齢加算の減額又は廃止の要否の前提となる最低限度の生活の需要に係る評価が上記イのような専門技術的な考察に基づいた政策的判断であることや，老齢加算の支給根拠及びその額等についてはそれまでも各種の統計や専門家の作成した資料等に基づいて高齢者の特別な需要に係る推計や加算対象世帯と一般世帯との消費構造の比較検討等がされてきた経緯等に鑑みると，上記①の裁量判断の適否に係る裁判所の審理においては，主として老齢加算の廃止に至る判断の過程及び手続に過誤，欠落があるか否か等の観点から，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の有無等について審査されるべきものと解される。また，本件改定が老齢加算を一定期間内に廃止するという内容のものであることに鑑みると，上記②の裁量判断の適否に係る裁判所の審理においては，本件改定に基づく生活扶助額の減額が被保護者の上記のような期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否か等の観点から，本件改定の被保護者の生活への影響の程度やそれが激変緩和措置等によって緩和される程度等について上記の統計等の客観的な数値等との合理的関連性等を含めて審査されるべきものと解される。
オこれと異なる見解に立って，本件改定を行った厚生労働大臣の判断の適否に関し，上記エの各観点について何ら審理を尽くすことなく，本件改定が裁量権の範囲の逸脱又はその濫用によるものとして違法であるとし，これに基づく本件各決定も違法であるとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるので，この点について更に審理を尽くす必要がある。
４当裁判所の審判の対象
したがって，差戻し後の当審における審判の対象は，本件上告審判決が指摘する上記各観点からして，厚生労働大臣がした本件各決定に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるといえるか否かである。
なお，前記引用に係る別紙２記載の控訴人ら（以下，便宜「控訴人ら」ということがある。）の従前の主張のうち，保護基準の改定そのものに生活保護法５６条にいう「正当な理由」がない限り，これに基づく保護の不利益変更は同条に反し違法となる旨の主張等，本件上告審判決の判断に抵触する主張は採用することができない。
第３当事者の主張
（控訴人らの主張）
１老齢加算の廃止自体について
本件上告審判決の趣旨に沿って，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の観点から厚生労働大臣が行った老齢加算の廃止に至る判断の過程及び手続を検討すると，次のとおり，厚生労働大臣の上記判断には過誤，欠落がある。
(1)厚生労働大臣による十分な検討がされていないことア専門委員会によって中間取りまとめが発表されたのは平成１５年１２月１６日であるところ，同月２０日には，老齢加算を翌年度から３年間かけて段階的に廃止することなどを盛り込んだ平成１６年度予算の財務省原案が内示されているので，厚生労働大臣は，既に同日までに老齢加算の廃止を決定していたものと考えられる。
そうすると，厚生労働大臣は，中間取りまとめからわずか４日間で老齢加算の廃止を決めたことになるが，これは統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の観点からの検討を行うには短すぎる期間であり，このことは，上記の観点からの検討が行われていないことを示すものである。
イ保護基準の改定において考慮しなければならない要素との関係から見ても，老齢加算の廃止を決めた厚生労働大臣の判断の過程及び手続には過誤，欠落があったといわざるを得ない。
すなわち，生活保護法８条２項によれば，要保護者の①年齢別，②性別，③世帯構成別，④所在地域別，⑤その他保護の種類に応じて必要な事情が，また，同法９条によれば，⑥要保護者の個別事情が，保護基準の改定において考慮すべき要素とされているところ，このうち要保護者の個別事情については，専門委員会でも考慮されていないのであって，厚生労働大臣がこれを考慮していないことは明らかである。


また，専門委員会で比較検討がされた生活扶助相当消費支出額についても，単身世帯を中心に６０ないし６９歳と７０歳以上との比較が行われただけで，例えば７０ないし７４歳といったより細やかな年齢別や男女別の支出額の比較は行われておらず，世帯構成ごとや１級地から３級地までの各地域ごとの特性（例えば，温暖地と寒冷地では生活する上で必要となる作業も異なるし，高齢になればその作業を他人に委託せざるを得ない場合も十分に考えられる。）を考慮した上での特別需要の有無の検討もされておらず，厚生労働大臣がこのような事情に配慮した形跡はない。老齢加算には「加算」の名がつけられてはいるものの，実質的には，生活扶助費が他の年齢層と比べて低く抑えられ，最低限度の生活以下の水準に陥っていたのを老齢加算分で補っていたのであって，この補完によりようやく最低限度の生活に見合う水準が維持されていたということができる。この事情は，まさに「健康で文化的な最低限度の生活」の具体化に直結するものであるから，厚生労働大臣においては特に重視すべきであった（中間取りまとめが，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきであるとしつつ，「ただし，高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮して，保護基準の体系の中で高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう引き続き検討する必要がある。」と指摘したのも，単純に老齢加算を廃止するだけでは高齢者の最低生活水準が維持されないことから，その問題の解消を求めたものである。）。ところが，厚生労働大臣は，上記事情を考慮せず，代替措置を採ることなく老齢加算の廃止を決めたのである。(2)統計等の客観的な数値等との合理的関連性が認められないこと
ア特別集計について
専門委員会においては，総務庁統計局が平成１１年に実施した全国消費実態調査によって得られた調査票を用いて，収入階層別及び年齢階層別に単身世帯の生活扶助相当消費支出額（消費支出額の全体から，生活扶助以外の扶助に該当するもの，被保護世帯は免除されているもの，及び家事使用人給料や仕送り金等の最低生活費になじまないものを控除した残額をいう。以下同じ。）等を厚生労働省が集計した結果（乙Ａ１０の８説明資料１０頁。以下「特別集計」という。）を資料として，議論が重ねられたが，特別集計によれば，①無職単身世帯の生活扶助相当消費支出額を月額で比較した場合，平均して，第Ⅰ－５分位，第Ⅰ－１０分位のいずれにおいても，７０歳以上の者の需要は６０ないし６９歳の者のそれより少ないこと（以下「比較１」という。）及び②７０歳以上の単身者の生活扶助額（老齢加算を除く。）の平均は第Ⅰ－５分位の７０歳以上の単身無職者の生活扶助相当消費支出額より高いこと（以下「比較２」という。）が示されていた。
(ア)しかしながら，比較１及び比較２は，統計に示される客観的数値そのものではなく，統計（平成１１年度全国消費実態調査）に示される客観的数値は，６５ないし６９歳よりも７０ないし７４歳の方が消費支出が多いなど，比較１及び比較２で示される数値を示していない。すなわち，比較１について見ると，平成１１年度全国消費実態調査の第２６表（甲Ａ２８）によれば，消費支出の月額（男女平均）は，６０ないし６４歳が１９万４３９７円，６５ないし６９歳が１５万６９８１円，７０ないし７４歳が１６万１６００円，７５歳以上が１３万１８１３円であって，比較１とは異なり，６５ないし６９歳よりも７０ないし７４歳の方が多額となっており，これと同じ現象が同調査の第２８表にも認められる。
(イ)また，厚生労働省が株式会社Ｐ３に委託して行った平成１６年度全国消費実態調査の個別調査票情報を基にした集計（平成１６年度の特別集計）に関する中間報告書（甲Ａ１８０）には，第Ⅰ－５分位の標本平均値を６０ないし６９歳と７０歳以上に区分した場合の数値が示されているところ，これによると，７０歳以上の生活扶助相当支出額は７万１９６３円で，６０ないし６９歳のそれ（８万０９６８円）より少なくなっているが，これに対応する７０歳以上の年収（月額７万円）を６０ないし６９歳と同額（月額８万円）と仮定して比例計算すると，７０歳以上の生活扶助相当支出額は８万２２４３円となり，６０な   いし６   ９歳の   それを   上回る   ほか，   平成１   ６年度   の生活   扶助額（７万２６００円）をも上回るため，比較１及び比較２とは矛盾することになる。
(ウ)以上のとおり，比較１及び比較２は統計等の客観的数値と整合していないものであるが，そもそも，比較１及び比較２の根拠とされる平成１１年度全国消費実態調査の特別集計には合理性・信頼性がない。すなわち，比較１及び比較２の数値は，上記実態調査のデータを厚生労働   省が収   入階層   別に集   計し直   した上で「生   活扶助   相当消   費支出額」という形に加工したものであるが，その集計や加工の過程は具体的には明らかにされておらず，これが明らかにされ，統計から客観性を保ったまま導き出された数値であることが確認された後でなければ，比較１及び比較２の数値が統計（平成１１年度全国消費実態調査）の客観的数値と整合するか否かの判断はできない。
(エ)ちなみに，上記(イ)で述べた集計に関する最終報告書（甲Ａ１８１）においては，７０歳以上の生活扶助相当支出額につき，前記中間報告書では３９５の集計世帯数で７万１９６３円と報告されていたのに対して，３３５の集計世帯数で６万４８３８円との報告がされている。この変更の理由につき，上記最終報告書は，「引退世代（６０歳以上の単身世帯を想定）では，年間収入が減少しても，就労期間中に蓄えた貯蓄を取り崩すことにより消費の大幅な落ち込みを避けようとすると考えられるため（この考え方は，経済学上「ライフサイクル消費仮説」として確立されている。），６０歳以上の単身世帯については，その保有貯蓄残高を世帯主の平均余命で除した金額を毎年消費に充当することができる額と仮定し，これと年間収入を合算した値の低い順に分位を計算することとした」旨説明しているが，そうであれば，最初（中間報告書の段階）からそのような立場が採られたはずである。そうすると，上記説明は疑わしく，むしろ，比較１及び比較２と矛盾する数値が示される報告内容を容認できなかった厚生労働省が意図的に上記の変更を指示したものと推測される。


(オ)比較１及び比較２の数値は，いわば上記最終報告書の内容（階級区分基準変更の理由等）が隠されたまま，その数値的な結果だけを見せられているようなものであって，比較１及び比較２の数値が導き出された過程は検証不可能である。しかし，平成１２年の日銀ワーキングペー   パー「   日本の   高齢者   の貯蓄   行動（   ライフ   サイク   ル仮説   の再検証）」（甲Ａ１８２）が「米国で観察されるような明確なライフサイクル型の貯蓄パターンは確認できなかった」と述べていることからしても，上記最終報告書の数値をそのまま受け入れることはできず，比較１及び比較２の数値が導き出された過程の開示とその検証が不可欠である。
(カ)さらに，比較１及び比較２における「生活扶助相当消費支出額」は，消費支出額の全体から，生活扶助以外の扶助に該当するもの（家賃，地代＝住宅扶助，教育費＝教育扶助，医療診療代＝医療扶助），生活保護制度で基本的に認められない支出に該当するもの（自動車関連経費），被保護世帯は免除されているもの（ＮＨＫ受信料），最低生活費の範疇になじまないもの（家事使用人給料，仕送り金）を除いたものとされているが，例えば，上記の家事使用人給料（全国消費実態調査の収支項目分類表（甲Ａ１８３）の例示では「炊事，洗濯，室内，庭の掃除など通常の家事を世帯員以外の者に行わせ，そのサービスの対価として支払った賃金及び料金。○家政婦・派出婦・お手伝いさんの給料・交通費・定期代○ホームヘルパー・ハウスキーパー・ベビーシッターの料金」を指すものとされている。）について見ると，足腰の痛みなどのために買物等を他人に頼みたい，家の掃除・ゴミ出し・庭の草取り等を他人に頼みたいといったニーズは高齢者になれば当然に生じてくるものである。そうすると，高齢者は何らかのお礼をすることになるが，これを最低生活費になじまないものとして一律に控除するのは，生活保護法８条２項の趣旨に反する。
したがって，「生活扶助相当消費支出額」という形に加工する過程における控除項目と控除金額が全て明らかにされ，それらの一つ一つについて控除の正当性が検証される必要があるところ，本件において，上記のような検証は行われていない。
(キ)以上によれば，特別集計の結果に基づくものとされる   比較１，比較２，及びこれらを根拠とするものと解される「単身無職の一般低所得高齢者世帯の消費支出額について，７０歳以上の者と６０ないし６９歳の者との間で比較すると，前者の消費支出額の方が少なく，７０歳以上の高齢者について現行の老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないため，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきである。」との中間取りまとめの提言には十分な根拠がないことになる。
よって，上記の提言等に基づいて老齢加算を廃止すべきとした厚生労働大臣の判断には，統計等の客観的な数値との合理的関連性がなく，その判断の過程及び手続には過誤，欠落があるというべきである。
イ「貯蓄純増」等について
第６回の専門委員会で配付，検討された資料（乙Ａ１０の１２）によれば，加算のない世帯の貯蓄純増は９４０７円，平均貯蓄率は８．４％，繰越金は３万６０９４円であるのに対し，加算のある世帯の貯蓄純増は１万４９２６円，平均貯蓄率は１２．１％，繰越金は４万７０７１円となっており，いずれの数値も後者が前者より高いとされている。(ア)   しかし   ながら   ，上記資料中   の「説   明資料   」掲記   （３，   ４頁）   の「２   被保護   高齢単   身世帯   の家計   全体の   状況」   には「   貯蓄純   増」や「平均   貯蓄率   」等に   該当す   る記載   はなく   ，上記   専門委   員会の   議事録（乙Ａ１０の１１）を見ても「貯蓄純増」「平均貯蓄率」に関する質疑や意見は記載されておらず，上記資料から上記の貯蓄純増等の事項を読み取ることが正しい推論であるということはできない。(イ)   また，   平成１   １年度   におけ   る被保   護者生   活実態   調査に   いう「   貯金」と「保険掛け金」との合計から「貯金引出」と「保険取金」との合計を差し引いたものとされる上記の「貯蓄純増」という概念自体，極めて曖昧なものである。被控訴人も，「当該値は，貯蓄可能な１か月当たりの平均的な額であるとはいえるが，この額を１２倍した額の貯蓄が１年間で形成されるという理解は必ずしも正しくないのであり，原審第２準備書面における主張は，貯蓄純増と翌月への繰越金について，加算有世帯（主に７０歳以上）と加算無世帯（主に６０歳～６９歳）とを比較した場合，前者が後者より高く，その差の合計は１万６千円余に上るということにすぎない。」旨主張していたのである（原審における被控訴人第３準備書面）。
被控訴人も認めていた「貯蓄可能額がありながら貯蓄が形成されていない」という事実からすると，貯蓄可能額が支出されている可能性だけでなく，実際には支出された金額が家計表作成時に漏れてしまった可能性もある。このような可能性を考えると，「貯蓄純増」なるものが実際に存在するのかを十分に精査した上でなければ，それを，老齢加算の是非を判断するための資料とすることは許されないのである。仮に厚生労働大臣が「貯蓄純増」の具体的内容（具体的に毎月幾らが貯蓄されていたのかという点）を捨象して，これを老齢加算廃止の根拠としたのであれば，その判断は，「保護は，要保護者の（中略）実際の必要の相違を考慮して，有効且つ適切に行うものとする。」と定める生活保護法９条に違反するものである。
(ウ)さらに，被控訴人は，「老齢加算が少なからず消費に充てられずに貯蓄等に充てられていると合理的に推認することができる」として，「貯蓄純増」による貯蓄形成を肯定するような主張をしているが，第２回専門委員会において配付された資料（乙Ａ１０の４の資料２）のうち「社会生活に関する調査結果社会保障生計調査結果【概要報告書】」によれば（同報告書２５頁），一般低所得世帯のどの世帯類型においても２５％以上の家計が赤字であり，特に高齢者世帯においては赤字割合が５３％を超えているのであって，このような状況に照らすと，被控訴人の上記主張が誤りであることは明らかである。(エ)以上のとおり，仮に厚生労働大臣が「貯蓄純増」を理由に老齢加算の廃止を決定したものとすれば，その判断には統計等の客観的な数値との合理的関連性がなく，その判断の過程及び手続には過誤，欠落がある。
(3)専門的知見との不整合


ア上記の「社会生活に関する調査結果    社会保障生計調査結果【概要報告書】」（乙１０の４の資料２）によれば，当該調査の目的に関し，「社会経済情勢が大きく変化する中で，被保護世帯の生活も多様化が進んでおり，その実態把握が難しくなっている。このため，家計と社会生活の両面について，一般低所得世帯及び被保護世帯を調査し，その生活実態を明らかにし，生活保護制度のあり方等を議論する上での基礎資料を得ることを目的とする」旨述べられているところ（上記報告書１頁），この目的からすると，上記調査のデータを分析することにより得られた知見は，本件との関係で専門的知見と評価することができる。
イ上記調査のデータを分析検討した中川清教授（「社会生活に関する調査検討会」の座長）は，「貧困の性格変化と社会生活の困難さ」という論文（甲Ａ１８５）において，①被保護世帯は低所得世帯に比べ社会生活の困難さの度合いが高い，②被保護世帯の消費の実態は同じような所得，世帯構成の低所得世帯に比べて大きく異なっており，両世帯の間には異なった生活枠組みを想定せざるを得ないのではなかろうか。」と述べており，また，上記調査のデータを用いて分析検討した阿部彩も，「低所得世帯と被保護世帯の生活実態」という論文（甲Ａ１８６）において，③被保護世帯においては交通通信費，教養娯楽費，その他経費（交際費を含む。）の支出が，同じ世帯所得や世帯構成の低所得世帯よりも大幅に少なく，これが社会参加や社会関係，生活満足などのウェル・ビーイングが低く留まっている一因と考えられる。」と述べている。
ウ上記イの各知見によれば，高齢の低所得世帯である第Ⅰ－５分位，第Ⅰ－１０分位の「生活扶助相当消費支出額」を比較することで得られる情報を，そのまま被保護世帯に当てはめることはできない。すなわち，上記の各知見からすれば，第Ⅰ－５分位，第Ⅰ－１０分位の世帯に関する比較１及び比較２の情報は，あくまで低所得世帯における情報にすぎず，被保護世帯におけるものではない。この比較１及び比較２の情報を被保護世帯でも使える情報とするためには，上記各知見にいう低所得世帯と被保護世帯との間の消費実態の大きな相違や異なった生活枠組みを想定せざるを得ないほどの生活実態の違いが存在してもこの比較１及び比較２の情報が妥当するという実証的な検証が必要であるが，本件において，そのような検証はされていないのである。かえって，上記の各知見の基礎となった社会生活に関する調査・社会保障生計調査は平成１３年度と同１４年度にそれぞれ実施されたものであり（前記報告書１頁），その調査時点では老齢加算が実施されていたにもかかわらず，上記の各知見が得られたことからすれば，老齢加算を廃止する根拠はなかったと考えざるを得ない（少なくとも，それらの問題を解消する方策が具体的に実施されることとセットでなければ，老齢加算の廃止は許されなかった。）。エこの点，中間取りまとめでは「老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきである」とされているが，これは，文字どおり，「廃止の方向で見直すべき」ことを提言しただけであって，老齢加算を直ちに廃止すべきことを提言したものではない。むしろ，上記提言部分における「老齢加算そのものについては」という表現ぶりや，同部分に続くただし書において「高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮して，保護基準の体系の中で高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう引き続き検討する必要がある」との提言がされていること，併せて「被保護者世帯の生活水準が急に低下することのないよう，激変緩和の措置を講ずべきである」旨の提言もされていることに照らすと，専門委員会としては，老齢加算を廃止の方向で見直すための検討作業として，少なくとも高齢者世帯の社会生活に必要な費用との関係での最低限度の生活水準を維持するための検討と激変緩和措置の検討が行われることを予定して，中間取りまとめを作成したと考えられる。
このことは，専門委員会の委員長であったＰ４の意見書（甲Ａ１３６）の中に「老齢加算の廃止は，単身世帯や高齢期への生活扶助基準の「展開」の不合理の是正の後で，あるいは一体的になされるべきであるというのが，専門委員会の結論である。だが，厚生労働省はこの一体的取り扱いを行わず，むしろ加算廃止（中略）をつまみ食い的に先行させ」たとの記述部分（７頁）や，「委員会の審議途中における老齢加算の先行的廃止は，中間報告の一部のみを委員会の結論として即座に利用し，他の部分は行政判断でペンディングにしておくという，なんとも奇妙なもの   であった。（中略）少なくとも中間報告の老齢加算廃止は，「展開」方法の改善とセットで提案したものであ」るとの記述部分（９頁）があることからも明らかである。
そうすると，老齢加算のない生活扶助基準が「最低限度の生活の需要を満たすに十分なもの」（生活保護法８条２項）である点を確認しないまま老齢加算を廃止することとした厚生労働大臣の判断は，専門委員会の中間取りまとめとの関係でも，その全体としての趣旨に反するものであったというべきである。
オ以上によれば，老齢加算を廃止すべきものとした厚生労働大臣の判断については，専門的知見との整合性の点からしても，判断の過程及び手続に過誤，欠落があるといわざるを得ない。
２老齢加算の廃止方法（激変緩和措置）について
(1)厚生労働大臣による十分な検討が行われなかったこと上記のとおり，厚生労働大臣は専門委員会による中間取りまとめの発表後わずか４日間で，３年間での老齢加算の段階的廃止を決めたものであるが，この検討期間の短さに照らすと，生活扶助額の減額が被保護者の期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否かの観点からの検討は行われていないことが明らかである。
(2)統計等の客観的な数値等との合理的関連性等がないこと前記のとおり，専門委員会においては，老齢加算を廃止の方向で見直すための検討作業として高齢者世帯の最低限度の生活水準を維持するための検討と激変緩和措置の検討が行われることを予定して，中間取りまとめを作成したものと考えられる。この点，その激変緩和措置は，当然，老齢加算を廃止する措置の一環として行われるべきものであるが，老齢加算廃止後の高齢者世帯の生活扶助基準が適正なものでない場合は，その基準で生活を営む高齢者世帯は最低生活以下の生活を強いられることとなり，形式的に激変緩和措置が採られても高齢者世帯にとっては何ら激変緩和にはならない。そこで，専門委員会は，中間取りまとめのただし書部分において，特に社会生活に必要な費用との関係で高齢者世帯の最低限度の生活水準を維持するための検討を求めたものと解される。


上記の検討が必要であることは，次のような事情から明らかである。すなわち，①比較１及び比較２の数値は統計等の客観的数値と整合していないため，単純に老齢加算を廃止してしまうと生活扶助相当の消費支出ができなくなり，生活保護法８条２項に定める「最低限度の生活の需要を満たすに十分なもの」でなくなるおそれが高く，②中川清及び阿部彩の上記各分析結果によると，被保護世帯は低所得世帯に比べ社会生活の困難さの度合いが高いとされており，これによると単純に老齢加算を廃止すると被保護世帯の社会生活の困難さの度合いを高めてしまうおそれがある。
したがって，老齢加算を廃止するに当たっては，前記ただし書部分の提言に従い高齢者世帯の最低限度の生活水準を維持するための検討（生活扶助基準の見直し）を行う必要があり，厚生労働大臣が上記のような検討を行うことなく激変緩和措置として３年間の段階的廃止の措置を採ることで足りるものとした厚生労働大臣の判断は，生活扶助額の減額が被保護者の期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否か等の観点から見て，裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものといわざるを得ない。(3)平成１１年度被保護者生活実態調査について本件と同種の事案に関する最高裁平成２４年２月２８日第三小法廷判決（民集６６巻３号１２４０頁）は，「本件改定が老齢加算を３年間かけて段階的に減額して廃止したことも，専門委員会の（中略）意見に沿ったものであるところ，平成１１年度における老齢加算のある被保護者世帯の貯蓄純増は老齢加算の額に近似した水準に達しており，老齢加算のない被保護者世帯の貯蓄純増との差額も月額で５０００円を超えていたというのであるから，３年間かけて段階的に老齢加算を減額して廃止することによって被保護者世帯に対する影響は相当程度緩和されたものと評価することができる」などとして，「本件改定に基づく生活扶助額の減額が被保護者世帯の期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼしたものとまで評価することはできないというべきである。」としている。上記最高   裁判決中の「貯蓄純増」   に関する部分の基になっている議論（加算のある世帯の方が加算のない世帯より「貯蓄純増」，「平均貯蓄率」及び「繰越金」の数値が相当に高いとするもの）は失当であり，その確認資料とされた平成１１年度被保護者生活実態調査そのものについても，次のとおり重大な問題がある。
ア上記調査において高齢単身世帯で調査対象となったのは，加算ありの世帯で９１世帯，加算なしの世帯で６２世帯と極めて少なく，この程度の調査母数では，統計調査としての有意性は認められない。イ平成１１年度の「被保護者生活実態調査    調査必携」（乙Ａ１５の２）によれば，その調査の対象として「５６０世帯を抽出する」とされているので，全部で６７２０枚（＝５６０世帯×１２か月）の家計簿を集めることを目標にしていたことになるが，調査結果の表（乙Ａ１５の１）は４頁目と１３頁から１６頁までしか提出されておらず，上記調査において最終的に何枚の家計簿が集まったのかは明らかでない。しかし，「５６０世帯を抽出する」とされたのは，その程度の世帯を抽出しなければ統計調査の実効性が確保できないからであり，それを実際に抽出することができたかどうかは，調査結果の信用性に大きく関わる事柄である。にもかかわらず被控訴人が上記の表（乙Ａ１５の１）の全体を開示しないのは，統計調査の実効性が認められないほどに少ない世帯しか抽出できなかったためであると思われる。
ウ特に「貯蓄純増」や「実収入と実支出の差額」については，各世帯から１２か月を通した家計簿の提出を受けて，それらを集約しなければ，統計的に意味のある結果は導き出せないというべきところ，被控訴人は，１２か月を通じて家計簿を提出することができた世帯数について釈明を拒否している。これは上記世帯数が極めて少ないことによるものと思われる。
エ高齢者の単身世帯において正確な家計表を作成することが困難であるのは自明の理であるから，高齢者が何とか家計簿に記入したとしても，それがどれほどの正確性を備えているかは大いに疑問であるといわなければならない。
オ上記調査必携（乙Ａ１５の２）には老齢加算以外の加算についての記載もあるので（２２頁），上記調査は老齢加算に特化した調査ではないことが分かるところ，「加算あり世帯」に老齢加算より多額の障害加算を受給している世帯が混在していることからすれば，仮に上記調査が統計上意味のあるものであったとしても，被控訴人が主張するような「老齢加算は，必ずしも老齢加算が想定する需要を満たすためには消費されず，貯蓄等に回っている」という判断の根拠とはなり得ないのである。以上によれば，平成１１年度被保護者生活実態調査には信頼性がなく，これを基にした貯蓄純増等に係る上記議論を採用するのは困難というべきところ，この点の詳細が明確になっていれば，上記最高裁判決の結論も変わっていたものと考えられる（同判決では，前記引用部分のとおり「平成１１年度における老齢加算のある被保護者世帯の貯蓄純増は老齢加算の額に近似した水準に達しており，老齢加算のない被保護者世帯の貯蓄純増との差額も月額で５０００円を超えていたというのであるから」とされているが，その被保護世帯の中には老齢加算より多額の障害加算を受給していた世帯も含まれているので，少なくとも上記判示部分は誤りである。）。
３控訴人らの生活実態について
本件上告審判決が，老齢加算を廃止した厚生労働大臣の裁量判断（なお，この判断につき，上記の別件の最高裁判決では「７０歳以上の高齢者に老齢加算に見合う特別な需要が認められず，高齢者に係る本件改定後の生活扶助基準の内容が健康で文化的な生活水準を維持するに足りない程度にまで低下するものではないとした厚生労働大臣の判断」とされているの対して，本件上告審判決では，「本件改定の時点において７０歳以上の高齢者にはもはや老齢加算に見合う特別な需要が認められないとした厚生労働大臣の判断」とされている。）の適否に係る裁判所の審理においては老齢加算の廃止に至る判断の過程及び手続に過誤，欠落があるか否か等の観点から，統計等の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の有無等について審査がされるべき旨指摘していることからすると，具体的に述べられていない上記以外のことでも結論に影響を及ぼし得るものは審理の対象になるというべきところ，本件改定に基づく本件各決定がされた後，控訴人らは，慢性疾患が累積し，次第に身体の自由が利かなくなる中，健康を脅かされ，社会的に孤立し，人間としての尊厳を保てない生活を強いられており，健康で文化的な最低限度の生活が破壊された状態にあるのである。このような控訴人らの生活実態を考慮すると，本件改定に基づく本件各決定は憲法２５条１項及び生活保護法３条に違反する。
（被控訴人の主張）


前記の最高裁平成２４年２月２８日第三小法廷判決（民集６６巻３号１２４０頁）は，本件改定について，生活扶助の老齢加算の廃止を内容とする生活保護法による保護の基準（昭和３８年厚生省告示第１５８号）の改定が生活保護法３条又は８条２項の規定に違反しないと判断したのであって，本件各決定において，これと異なる判断がされるべき事情はない。本件改訂の時点において，老齢加算を控除した生活扶助基準額それ自体で「健康で文化的な最低限度の生活」を賄うことができ，経済的な生活条件を著しく下回ることになるような事態を招来するものではない。
控訴人らは，老齢加算廃止後の生活状況等をもって老齢加算廃止が違法である旨主張するもののようでもあるが，控訴人らの生活状況いかんが被保護者全体の生活状況を的確に反映しているとはいえないし，そもそも，個々の被保護者の具体的生活状況をもって，直ちに本件改訂に係る厚生労働大臣の判断における裁量権の範囲の逸脱又はその濫用を基礎づけることはできない。また，控訴人らは，平成１１年度被保護者生活実態調査に係る特別集計の検証方法等には誤りがある旨主張するが，その資料となった全国消費実態調査の調査票は，旧統計法所定の統計資料であり，国民の消費実態に係る大規模かつ最も信頼度の高いものとされている統計調査に係るものであって，信頼性の高いものである。平成１１年度被保護者生活実態調査につき厚生労働省において確認したところによれば，被保護高齢単身の「加算有」世帯から提出された家計簿の延べ数は８５３冊であり，その内訳は，老齢加算を受給している世帯から提出されたものが７４３冊，障害者加算を受給している世帯から提出されたものが１０７冊，その他が３冊であった。このように，障害者加算受給世帯から提出された家計簿の割合は「加算有」世帯全体の１割強にすぎないものであり，その影響も大きなものとは考えられない（「加算有」世帯における老齢加算の額と障害者加算の額が全て１級地の額であると仮定した上で，障害者加算受給世帯が入ることによる影響について加重平均をもって算出しても，「加算有」世帯全体での収入増加額は１１３９円にすぎない。）のであるから，「老齢加算のある」世帯で見たとしても，貯蓄純増の額（１万４９２６円）が大幅に減少するということは考え難く，３年間かけて段階的に老齢加算を減額して廃止するという方法が採られたことにより被保護世帯に対する影響は相当程度緩和されたものと評価できるのである。平成１１年特別集計の合理性・信頼性に関する控訴人らの指摘はいずれも失当であり，平成１１年度被保護者生活実態調査が信頼性に欠けるということはできない。
控訴人らは，老齢加算を廃止するには併せて中間取りまとめを踏まえた代替策をも併せて講じなければならなかった旨主張するが，中間取りまとめでは，激変緩和の措置として代替措置を講ずることまでは提言されておらず，このことは専門委員会において，Ｐ５委員やＰ６委員らが，何ら条件を付さずに老齢加算廃止に賛成の意見を述べていることからしても明らかである。また，控訴人らは，老齢加算のある被保護者世帯において貯蓄純増に相当する金額が毎月貯蓄されていたということはできないとして，上記最高裁平成２４年２月２８日第三小法廷判決が「老齢加算の額に近似した」額が毎月貯蓄されていたとする判示部分は誤りである旨主張するが，同判決も，加算有世帯において，具体的に個々の被保護者世帯における貯蓄純増に相当する金額が毎月貯蓄されていたということを前提に上記判断をしたものではなく，他の事情も総合的に判断した上で，老齢加算が少なからず消費に充てられずに貯蓄等に充てられていることを合理的に推認したにすぎない。
第４当裁判所の判断
1   生活保護制度の概要及び控訴人らの生活状況等に関する認定等は，原判決第３章第１（原判決１０頁１８行目から同１３頁６行目まで），第４の２から５まで（原判決５１頁１行目から同６８頁３行目までのうち，控訴人ら関係部分）のとおりであるから，これを引用する。
２老齢加算制度の導入から廃止に至るまでの経緯等証拠（甲Ａ１，甲Ａ２，甲Ａ９，甲Ａ１０７，甲Ａ１１９，甲Ａ１４７の１から３まで，甲Ａ１４８，甲Ａ１７３，乙Ａ５，乙Ａ６，乙Ａ９，乙Ａ１０の１から１２まで，乙Ａ１１，乙Ａ１９，乙Ａ２１，乙Ａ２２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)老齢加算の創設とその後の推移
ア老齢加算は，昭和３５年４月，７０歳以上の者を対象に前年度に開始された老齢福祉年金（月額１０００円）を収入として認定することに対応して，これと同額を生活扶助に加算するものとして創設された。その際，老齢加算は，高齢者の特別な需要，例えば①観劇，雑誌，通信費等の教養費，②下衣，毛布，老眼鏡等の被服・身廻り品費，③炭，湯たんぽ，入浴料等の保健衛生費及び④茶，菓子，果物等のし好品費に充てられるものとして積算されていた。（甲Ａ１）
イ老齢加算の額は，その後も老齢福祉年金が増額されるのに伴ってこれと同額が増額されていったが，昭和４８年以降，同年金が大幅に増額され，それまでの敬老年金的性格に代わり基礎的生活需要に対応するものという性格が強まり，昭和５０年１０月には月額７５００円から１万２０００円にまで引き上げられることになったため，老齢加算として老齢福祉年金と同額を加算する方式が再検討されることになり，厚生省（当時）の審議会である中央社会福祉審議会の生活保護専門分科会（以下「専門分科会」という。）は，同年９月１９日，「生活保護制度における加算の取扱いについての意見」（乙Ａ２２）を作成して，老齢加算の額は，本来，一般生活費の付加的部分として高齢者の特別の需要に見合うべきものであるから，第１類費基準額との間にある程度の均衡が保たれていることが望ましく，同基準額の一定割合にするという方法が検討に値し，その際，障害者加算，母子加算については，老齢加算との均衡等に配慮し，適切な水準とすべきである旨の意見等を提示した。これを受けて，厚生省（当時）は，老齢加算の額は，昭和５１年１月，１級地における６５歳以上の者に係る第１類費基準額の男女平均額の５０％とすることとした。（甲Ａ１，２，乙Ａ２２）


厚生省（当時）は，上記加算方式の主な根拠として，老齢者に特有の需要に見合う所要額は１類基準額のおおむね２分の１程度と判断されること，創設時の老齢加算額が当時の１類基準額の約２分の１であったこと等を挙げ，老齢者に特有の需要として，①食料費（生鮮魚介，野菜等の中でも消化吸収がよく，ビタミン等の豊富な食品を他の年齢層より余分に摂取する必要がある。），②光熱費（老人は少人数世帯の場合が多く，肉体的条件から暖房等のための費用を余分に必要とする。），③被服費（寒気，湿気等に対応できるよう寝具，衣料品等の費用を余分に必要とする。），④保健衛生費（保健医療，理容衛生費としての家庭薬，栄養剤等また入浴関係等の費用を余分に必要とする。），⑤雑費（墓参，親戚知人への訪問関係の費用，交際費また老人クラブ関係費等の教養娯楽費等を余分に必要とする。）がある旨説明していた。（乙Ａ９）
ウその後，専門委員会は，生活保護の水準，生活扶助基準改定方式の適否等のほか，生活扶助基準における各種加算のあり方について検討を加え，昭和５５年１２月，「生活保護専門分科会審議状況の中間的とりまとめ」（乙Ａ５）を発表したが，その中で，老齢者の特別需要につき，「老令者は咀しゃく力が弱いため，他の年令層に比し消化吸収がよく良質な食品を必要とするとともに肉体的条件から暖房費，被服費，保健衛生費等に特別な配慮を必要とし，また近隣，知人，親せき等への訪問や墓参などの社会的費用が他の年令層に比し余分に必要となる。」（７頁），「現在利用可能な資料を用いて特別需要額を推計してみると，現行の加算額は，金額的にもそれぞれの特別需要にほぼ見合うものと考えられる。」（８頁）としていた。
（乙Ａ５）
エまた，中央社会福祉審議会は，昭和５８年１２月２３日，「生活扶助基準及び加算のあり方について（意見具申）」と題する書面（乙Ａ６）を発表した。
中央社会福祉審議は，上記の意見具申において，近年における国民生活の変化及び保護基準の改善等の結果，加算額の妥当性についての再検討が必要な事態に立ち至ったとの認識の下，専門分科会において，低所得者世帯の家計に関する各種の資料を基にして，加算対象世帯と一般世帯との消費構造を比較検討した結果，老齢者の特別需要としては，加齢に伴う精神的又は身体的機能の低下に対応する食費，光熱費，保健衛生費，社会的費用，介護関連費などの加算対象経費が認められているところ，その額は，おおむね現行の加算額で満たされているとの所見を得たとするとともに，老齢加算の実質的水準が今後も維持されるようにすることが必要であるが，その改定に当たっては，生活扶助基準本体の場合とは異なる取扱いをするよう検討すべきであるとした。（乙Ａ６）この意見具申を踏まえ，昭和５９年４月以降，老齢加算の額は，第１類費に対応する品目に係る消費者物価指数の伸び率に準拠して改定されることになった。（乙Ａ１９）
(2)老齢加算の見直しから廃止に至るまでの経緯等ア一般勤労者世帯の消費支出に対する被保護勤労者世帯の消費支出の割合は，昭   和４５   年度に   は５４   ．６％   であっ   たが，   同５８   年度に   は６６   ．４％となり，その後はおおむね，６７％から７０％弱程度で推移し，平成１３年度には７１．９％，同１４年度には７３．０％に達した。（乙Ａ１１）
この間，平成１２年，「社会福祉の増進のための社会福祉事業法等の一部を改正する等の法律案」に係る衆議院厚生委員会及び参議院国民福祉委員会の附帯決議において，「社会福祉基礎構造改革を踏まえた今後の社会福祉の状況変化や規制緩和，地方分権の進展，介護保険の施行状況等を踏まえつつ，介護保険制度の施行後５年後を目途とした同制度全般の見直しの際に，（中略）生活保護の在り方について，十分検討を行うこと」との指摘がされた。（乙Ａ１０の２の説明資料７頁）このような中，財務省の審議会である財政制度等審議会財政制度分科会は，平成１５年６月９日，「平成１６年度予算編成の基本的考え方について」と題する財務大臣宛ての建議書（甲Ａ２０）を提出し，その中で，「我が国財政は，平成１５年度末の公債残高が約４５０兆円にも達する見込みであるなど，主要先進国中最悪の危機的状況に陥っており，それが国民の将来不安につながっている。」
革を進めていく必要がある建議した上，生活保護については，「近年，高齢化の進展や経済活動の低迷等を受けて生活保護受給者が急増してきている。生活保護は国民生活の最後のセーフティネットとしての機能を有するものであり，真に困窮した自立不可能な者に最低限度の生活を保障することを目的とするものである。しかしながら，受給者に一定の収入を保障するものであるがゆえに，保障水準やその執行状況によっては，モラルハザードが生じかねず，かえって被保護者の自立を阻害しかねないという面も指摘される。このため，制度・運営面について，しっかりとした点検と見直しが必要である。」と，老齢加算については，「老齢加算は福祉年金創設との関係から昭和３５年に創設されたが，年金制度改革の議論と一体的に考えると，７０歳未満受給者との公平性，高齢者の消費は加齢に伴い減少する傾向にあること等からみて，廃止に向けた検討が必要であると考えられる。」（１３頁）と提言した。（甲Ａ２０）また，同月２７日，「経済財政運営と構造改革に関する基本方針２００３」（甲Ａ２１）が閣議決定され，その中で，改革のポイントの一つとして，「年金・医療・介護・生活保護などの社会保障サービスを一体的にとらえ，制度の設計を相互に関連づけて行う。」との提言がされ，具体的手段の一つとして，「生活保護においても，物価，賃金動向，社会経済情勢の変化，年金制度改革などとの関係を踏まえ，老齢加算等の扶助基準など制度，運営の両面にわたる見直しが必要である。」（１８頁）との指摘がされた。（甲Ａ２１）


イこれを受けて，厚生労働省の審議会である社会保障審議会（厚生労働省設置法７条１項に定める厚生労働大臣の諮問機関）は，平成１５年７月２８日の第６回福祉部会において，専門委員会を同部会内に設置した。専門委員会は，Ｐ４（Ｐ７大学人間社会学部教授）を委員長，Ｐ６（Ｐ８大学学長）を委員長代理とし，Ｐ９（東京都立大学学長），Ｐ１０（横浜市福祉局ソーシャルワーカー），Ｐ１１（神奈川県立保健福祉大学保健福祉学部教授），Ｐ１２（Ｐ１３大学大学院先端総合科学術研究科教授），Ｐ１４（Ｐ１５協議会会長），Ｐ５（Ｐ１６大学教養学部教授），Ｐ１７（静岡大学人文学部教授）及びＰ１８（全国市長会社会文教委員会委員長）等，社会保障制度や経済学の研究者，生活保護行政の担当者等によって構成されていたが，この委員会においては，同年８月６日から同年１２月２日までの間に合計６回の会議が開かれ，生活保護制度の在り方について，次のような検討が重ねられた。（甲Ａ１１９，乙Ａ１０の１から１２まで）
(ア)平成１５年８月６日，第１回専門委員会が開催され，冒頭，生活保護を取り巻く状況，専門委員会の進め方等について概括的な説明がされた後，出席委員から議論に当たっての視点が提示され，「現在の改定方式の在り方そのものについても問題が出ており，多人数世帯の問題についても現行の一類費を積み上げていく手法に問題があるのではないか。」「老齢加算を始めとする加算のうちの幾つかにはその当時の政策的な配慮の中でできたものもないことはないと言えるかもしれません。そのような一つの矛盾みたいなものがだんだん大きくなってきた状況にあるのかと思うときもあります。」等の意見が述べられた。そして，同年９月３０日に第２回専門委員会が開催され，前回欠席した委員から，「生活保護の場合，租税を原資とした制度であり，一方で国民の最低生活を保障する制度です。つまり受給者の生活保障と納税者の目の非常に難しいバランスの上に成り立つ制度です。」「今回の生活保護制度の在り方の見直しは，直接は保護基準の問題とか加算の問題を契機にしております。しかし，そういう当面の問題にとどまることなく，イギリスのように社会保障給与と呼んでいる給付として社会保障事務所で年金と補足給付を一緒に出すという方法がよいかどうかはわかりませんが，日本の伝統を踏まえつつも２１世紀にふさわしい方向に向けて，２１世紀に通用するような新しい公的扶助の根幹システムを議論したいと思っております。」といった意見が述べられた。(イ)平成１５年１０月１４日，第３回専門委員会が開催され，生活保護制度の中で最低生活保障をどう考えるかといった点について議論されたが，老齢加算については格別の議論はされなかった。そして，同年１１月１８日に第４回専門委員会が開催され，厚生労働省による特別集計や低所得者の生活実態に関する調査結果等が説明資料として配付され，事務局の担当者から上記資料につき説明がされた。その後，委員長のＰ４（以下「Ｐ４委員長」ということがある。）が，予め用意していた「最低生活費の体系と生活保護基準についてのメモ」と題する書面に基づいて，生活保護基準のあり方等について概括的な説明をし，議論すべき内容等について説明を加えた後，「加算については，これ自体，問題点として投げかけられておりますので，加算も含めた議論を年内にしていただくということをお願いしたいと思います。」「年内は加算の妥当性のところまで議論して中間的な取りまとめをしたい。」と述べた。これを受けて，母子加算について意見が述べられた後，出席委員から，「まず老齢加算は不要ではないかと思います。実際問題として，年をとれば消費額が結構少なくなっているというのが全国消費実態調査で明らかになりました。今までの前提が必ずしも成り立っていなかった以上，長期的には減らしていくべきものではないかと思います。」，「全国知事会としては，基本的には老齢加算はもう廃止していいのではないかというのが全体的な意見です。」，「高齢者の消費の実態からすれば老齢加算は必要ないかもしれませんが，高齢者の最低生活というふうに考えたときには，例えば高齢者の社会参加などが加算に相当するものか，あるいは生活扶助基準に含まれるのかどうかといった議論をしていただければと思っています。」，「保護施設の立場からは，老齢加算しかない人は老齢加算だけが本人が自由に使える金銭なのです。単に消費水準が下がりましたから扶助基準を下げますという形ではなく，文化生活，人間の尊厳としてのものを考えて加算の在り方などを決定していただきたい。」，「特別需要という加算的な形での需要相当額がないとしても，社会的費用等については第１類費の中に溶け込ませるというふうな手法も大いにあると思います。」「現場で老齢加算を認定するときに，７０歳になったから突然需要が増えるという実感は確かにないが，例えば長期の保護を受けていることによって，ストックがないための生活のちょっとした消耗というか，減価償却分が出てくるということなどはあります。」等の意見が出された。その後，Ｐ４委員長が，他の委員から加算の議論の進め方について質問されたのを受けて，「私の考えは，まず加算を廃止して，その後の対応を考えるという議論ではないと思います。もし，議論の結果，加算を廃止するとすれば，当然，別のこういうものが必要だという議論になります。」と述べた。
上記の特別集計によると，いずれも無職単身世帯の生活扶助相当消費支出額を月額で比較した場合，①平均では，６０ないし６９歳が１１万８２０９円，７０歳以上が１０万７６６４円，②第Ⅰ－５分位（調査対象者を年間収入額順に５等分した場合に最も収入額の低いグループ）では，６０ないし６９歳が７万６７６１円，７０歳以上が６万５８４３円，③第Ⅰ－１０分位（調査対象者を年間収入額順に１０等分した場合に最も収入額の低いグループ）では，６０ないし６９歳が７万９８１７円，７０歳以上が６万２２７７円となっており，いずれの収入階層でも７０歳以上の者の需要は６０ないし６９歳の者のそれよりも少ないことが示されていた。同じく，特別集計によると，第Ⅰ－５分位の７０歳以上の単身無職者の生活扶助相当消費支出額が６万５８４３円であるのに対し，７０歳以上の単身者の生活扶助額（老齢加算を除く。）の平均は，これよりも高い７万１１９０円となっていた。


(ウ)平成１５年１１月２５日に開催された専門委員会（第５回）においは，生活扶助基準及び加算のあり方等について議論されたが，Ｐ４委員長が，加算のあり方について意見を求めたところ，出席委員から，「加算については確かに７０歳過ぎてから突然支出がどんと増えるということはあり得ません。現場では，老齢加算がついたら，その旨を被保護者に知らせるが，「その分で来月の初めには美味しいものでも食べてね。」という程度のことで，別に７０歳になったら急に支出が増えるわけではない。７０歳を過ぎてから加算をつけるという形ではなくて，高齢単身者の世帯の基準をどういうふうに考えるかという視点で加算を考えた方が適切ではないかと思う。」，「最初から加算ありきというのは，やはりこの委員会でやった意味がないのでやめた方がいいと思います。加算イコール特別需要という時代があったかもしれないが，本来は生活扶助というのは一般需要で，各種の他の扶助が特別需要に対応するという体系になっているはずです。年取っただけで上に乗せていいのかという問題がでてくる。他の扶助をうまく組み合わせてできることも十分考えられると思います。それから，その他のいろんな社会保障の制度があります。介護保険やそもそも老人保健がなかった時代もあったわけですが，今日そういうのが完全に改善されている中で，老齢加算みたいなものが，年取っただけで上に乗せていいのかという問題が出てくる。」等の意見が述べられた。
(エ)平成１５年１２月２日に開催された専門委員会（第６回）においては，「生活保護制度の在り方についての中間取りまとめ（案）」（以下「中間取りまとめ案」という。）が資料として配付されたが，これには単身無職の一般低所得高齢者世帯の消費支出額について，①７０歳以上の者と６０ないし６９歳の者との間で比較すると，前者の消費支出額の方が少ないことが認められる旨，したがって，②７０歳以上の高齢者について，現行の老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないため，廃止の方向で見直すべきである旨，③見直しに当たっては，高齢者世帯の社会的費用については一定の需要があると認められるので，生活保護基準の体系の中でその点に配慮する必要があること等の意見があった旨記載されていた。また，生活扶助基準の改定率，消費者物価指数，賃金等の推移を比較した資料（乙Ａ１０の１２説明資料１頁，）が配付され，これに基づいて検討が加えられたが，これによると，昭和５９年度を１００％とした場合の平成１４年度における割合は，生活扶助基準が１３５．５％，消費者物価指数が１１６．５％，賃金が１３１．２％となっており，平成７年度を１００％とした   場合の   同１４   年度に   おける   割合は   ，生活   扶助基   準が１   ０４．３％，消費者物価指数が９９．９％，賃金が９８．７％となっており，昭和５５年と平成１２年を比較すると，一般勤労者世帯の平均並びに第Ⅰ－１０分位及び被保護勤労者世帯の平均のいずれにおいても，消費支出に占める食料費の割合（エンゲル係数）は低下していた（乙Ａ１０の６の説明資料１２頁から１４頁まで）。
上記専門委員会においては，被保護高齢単身世帯の家計消費の実態を示すものとして，平成１１年度における被保護者生活実態調査を基にした月ごとの貯蓄純増（同調査結果にいう「貯金」と「保険掛金」の合計から「貯金引出」と「保険取金」の合計を差し引いたもの），平均貯蓄率（可処分所得に対する貯蓄純増の割合）及び繰越金（月末における世帯の手持金残高）を比較した資料（乙Ａ１０の１２説明資料３，４頁）が検討されたが，これによると，老齢加算のない世帯の貯蓄純増は９４０７円，平均貯蓄率は８．４％，繰越金は３万６０９４円であるのに対し，老齢加算のある世帯の貯蓄純増は１万４９２６円，平均貯蓄率は１２．１％，繰越金は４万７０７１円となっており，いずれの数値も後者が前者より高くなっていた。
上記専門委員会においては，出席委員から，「老齢加算額がちょっと高過ぎるというという議論はしたが，廃止を明言する限りは，そこから起きてくる問題をもう少しちゃんと議論して，本当に問題がないという議   論の上   でない   と廃止   という   ことが   軽々に   いえな   いので   はないか。」，「確かに老齢加算のついている世帯は他の一般低所得世帯と比べて若干基準が高いと言われてきたが，老齢加算そのものを廃止してというところまで意見として集約するだけの議論をしたかどうか。」，「廃止をするならばそれに当たる代替措置をという形で議論を進められたと記憶するので，中間取りまとめ案をそのように表現上変えていただくという形が適当ではないかと考えます。」，「加算という形で一括して，同じ金額をこの特別需要に払うかどうかというところについては，議論の余地があると思いますので，議論してもいいし，見直さなければいけないかもしれないとということなんですが，ただ個別の需要が全員にないというわけでもないわけで，それが第１類費の方法で一般化されるかどうかというのはちょっと先の話かと思います。」，「やはり生活扶助費の加算について議論していたわけだから，医療扶助が必要だったら医療扶助を申請するとしてきちっとやらなければいけないんです。それをすべて加算という従来の考え方がちょっと古くなっているんじゃないかという議論はしていたと思うので，出だしに戻るわけにはいかないと思う。」，「廃止ということがすべてなくなるということではなくて，内容を精査して，それぞれ必要なところに実質的にそれを復元するような制度的な仕組みにやっていくという形の整理でしていただければいいんではないかと思っています。」，「中間取りまとめについては，断定的にしない案で座長にお任せします。」といった意見が出された。また，上記専門委員会において，事務局が作成した説明資料に基づいて議論されたが，Ｐ４委員長は，上記資料によれば，被保護世帯の実収入と実支出の差額に着目した上で，高齢単身世帯の場合も，少なくとも多少家計を回せるような余裕を何とか捻出しながら生活できていることがわかるのではないかとして，上記議論をまとめた。Ｐ４委員長は，専門委員会の議論を踏まえて，中間取りまとめ案を修正し，中間の取りまとめを作成したい旨述べて，出席委員の了解を得た。なお，上記専門委員会において，上記の説明資料や被保護者生活実態調査の信頼性につき疑問がある旨の意見が述べられることはなかった。ウ上記のような検討を経て，平成１５年１２月１６日，専門委員会は，の中間取りまとめ（乙Ａ１）を公表し，同日開催された社会保障審議会の第７回福祉部会において，その内容について議論され，老齢加算について廃止という方向で見直す場合には，生活保護基準全体の体系の中でどのように見直すかを考えるべきである等の意見が述べられたが，老齢加算に係る保護基準の改定の在り方等につき具体的な見解の集約はされなかった。（甲Ａ１７３，乙Ａ１）


中間取りまとめは，加算の在り方について，「加算は被保護者の特別の需要に対応する方策の一つであり，必要即応の観点，実質的最低生活の確保の上から検討する必要がある。しかし，歴史的な経緯で設けられてきた加算には現在の状況に合わないものもある。」とした上，老齢加算につき次のとおり提言した。（乙Ａ１）
(ア)単身無職の一般低所得高齢者世帯の消費支出額について，７０歳以上の者と６０ないし６９歳の者との間で比較すると，前者の消費支出額の方が少なく，７０歳以上の高齢者について現行の老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないため，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきである。
(イ)ただし，高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮して，保護基準の体系の中で高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう引き続き検討する必要がある。
(ウ)被保護者世帯の生活水準が急に低下することのないよう，激変緩和の措置を講ずべきである。
なお，中間取りまとめには，生活扶助基準の改定方式につき，「一般国民生活における消費水準との比較において相対的なものとして設定する観点から，当該年度に想定される一般国民の消費動向に対応するよう，毎年度の政府経済見通しの民間最終消費支出の伸びを基礎とする改定方式が採られてきた」が，「最近の経済情勢はこの方式を採用した当時と異なることから，例えば５年間に一度の頻度で，生活扶助基準の水準について定期的に検証を行うことが必要である。」と付記された。エ平成１５年１２月２０日，   財務省は，平成１５月１２日２０日，平成１６年度予算の財務省原案を内示したが，これには老齢加算を３年間かけて段階的に減額して廃止することなどが示されていた。そして，同月２４日，上記内容を含む平成１６年度予算案が閣議決定された。（甲Ａ１０７）
厚生労働大臣は，上記の中間取りまとめを受けて，７０歳以上の高齢者にはもはや老齢加算に見合う特別な需要があるとは認められないと判断して老齢加算を廃止することとし，平成１６年度以降，保護基準につき，本件改定を実施した。
なお，平成１６年１２月，専門委員会は，「生活保護制度の在り方に関する専門委員会報告書」（甲Ａ９）を発表し，生活保護基準の在り方につき，「勤労３人世帯の生活扶助基準について，低所得世帯の消費支出額との比較において検証・評価した結果，その水準は基本的に妥当であったが，今後，生活扶助基準と一般低所得世帯の消費実態との均衡が適切に図られているか否かを定期的に見極めるため，全国消費実態調査等を基に５年に１度の頻度で検証を行う必要がある。」（２頁）としたが，老齢加算については，加算の在り方に関する部分（３頁）において「老齢加算については，既に中間取りまとめにおいてその廃止の方向での見直しを提言したところである」とするにとどまった。（甲Ａ９）
(3)本件各決定について
控訴人らは，別紙５「平成１６年処分一覧表」及び別紙６「平成１８年処分一覧表」の各「処分行政庁」欄記載の福祉事務所長から，本件改定に基づき，各「処分日」欄記載の日に，各「処分の名宛人」欄記載の被保護者（世帯主）を名宛人として，それぞれ老齢加算の減額又は廃止に伴う生活扶助支給額の減額を内容とする保護変更決定（本件各決定）を受けた。(4)厚生労働省は，専門委員会が平成１６年に発表した上記(2)エの「生活保護制度の在り方に関する専門委員会報告書」（甲Ａ９）において，生活扶助基準と一般低所得世帯の消費実態との均衡が適切に図られているか否かを定期的に見極めるため全国消費実態調査等を基に５年に一度の頻度で検証を行う必要があるとされているのを受けて，生活扶助基準の定期的な検証を行うこととし，平成１９年，級地を含む生活扶助基準の見直しについて専門的な分析・検討を行うため，学識経験者等による「生活扶助基準に関する検討会」を設置した。上記検討会においては，直近の全国消費実態調査の結果等を用いて，主に統計的な分析をもとに専門的かつ客観的に評価・検証を実施し，平成１６年特別集計における単身世帯の生活扶助相当支出額と生活扶助基準額とを比較し，７０歳以上で生活扶助相当支出額が５万７５５３円，生活扶助基準額が６万９６２８円であり，生活扶助基準額が生活扶助相当支出額を上回っていること等が確認された。（甲Ａ１４７の１から３まで，甲Ａ１４８）
３老齢加算の廃止に係る厚生労働大臣の判断について上記２認定のとおり，厚生労働大臣は，専門委員会の中間取りまとめを受けて，７０歳以上の高齢者には老齢加算に見合う特別な需要があるとは認められないと判断して老齢加算を廃止することとし，平成１６年度以降，本件改定を実施したものである。そこで，厚生労働大臣の上記判断に本件上告審判決が指摘する見地から裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか否かについて検討する。
(1)控訴人らは，厚生労働大臣が，統計等の客観的数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性の観点からの検討を行っていない旨主張する。しかし，厚生労働大臣は，前記認定の社会保障制度や経済学の研究者等を構成員とする専門委員会による中間取りまとめを受けて，７０歳以上の高齢者には老齢加算に見合う特別な需要があるとは認められないと判断したのであるから，中間取りまとめにおける専門委員会の意見に誤謬等があり，しかもそのことを，厚生労働大臣が現に認識していたか，又は不注意により看過したのでない限り，裁量権の濫用等があったということはできない。また，控訴人らは，厚生労働大臣が，控訴人らの生活状況等の個別事情について考慮していないのは不当である旨主張するが，老齢加算制度を廃止するか否かは，その支給対象者一般に関する問題であって，個々の被保護者の具体的な個別事情に応じて決められるべきものではないから，上記主張は失当である。


(2)前記認定のとおり，中間取りまとめにおいては，「単身無職の一般低所得高齢者世帯の消費支出額について，７０歳以上の者と６０ないし６９歳の者との間で比較すると，前者の消費支出額の方が少なく，７０歳以上の高齢者について現行の老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないため，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきである」とされているが，「老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められない」とされているのは，特別集計において，無職単身世帯の生活扶助相当消費支出額を比較した場合，平均，第Ⅰ－５分位，第Ⅰ－１０分位のいずれにおいても，７０歳以上の者の需要は６０ないし６９歳の者のそれより少ないこと（比較１）が示されていた点を主な根拠とするものであると解される（なお，比較２の７０歳以上の単身者の生活扶助額（老齢加算を除く。）の平均が，第Ⅰ－５分位の７０歳以上の単身無職者の生活扶助相当消費支出額を上回っていたとの点も，老齢加算を付加しない保護によっても７０歳以上の単身無職者である低所得者層の一般的消費支出を充足し得ることを示すものであるという意味で，７０歳以上の高齢者について老齢加算に相当するだけの特別な需要があるとは認められないことの根拠とはなり得る。）。アこの点，控訴人らは，比較１及び比較２の数値が，統計に示される客観的数値そのものではなく，収入階層別に集計し直した上で生活扶助相当消費支出額という形に加工したものであり，その集計や加工の過程が明らかでないから信頼性に欠けるとして，統計（平成１１年度全国消費実態調査）に示される客観的数値は６５ないし６９歳よりも７０ないし７４歳の方が消費支出が多いことからすると比較１及び比較２の数値は合理性に欠ける旨主張する。なるほど，平成１１年度全国消費実態調査の第２６表（甲Ａ２８）によれば，消費支出の月額（男女平均）は，６０ないし６４歳が１９万４３９７円，６５ないし６９歳が１５万６９８１円，７０ないし７４歳が１６万１６００円，７５歳以上が１３万１８１３円となっており，６５ないし６９歳よりも７０ないし７４歳の方が多額である。しかしながら，特別集計では６０ないし６９歳の者と７０歳以上の者とを比較しているのであり，５歳刻みになっている統計において，６５ないし６９歳の者より７０ないし７４歳の者の方が消費支出が多いとの結果が示されているというだけでは，比較１に疑問があるということはできない。控訴人らは，より細やかな年代別の比較が必要である旨主張するが，老齢加算は基本的には７０歳以上の者に支給されるものであるから，老齢加算の在り方を検討するに際して６０ないし６９歳の者と７０歳以上の者を比較して，後者に生活扶助基準では賄えない特別な需要があるかどうかを検証することをもって不合理な方法ということはできないから，控訴人らの上記主張も採用することができない。なお，老齢加算は，性別には関係なく基本的に７０歳以上の者に一律に支給される仕組みになっていたのであるから，性別ごとに特別需要の有無を検証する必要性があったということもできない。
イまた，控訴人らは，平成１６年度全国消費実態調査の個別調査票情報を基にした集計につき，７０歳以上の者の年収を６０ないし６９歳の者と同額と仮定して計算すると，比較１及び比較２と矛盾する数値が得られる旨主張するが，控訴人らが主張する上記計算方法をもって比較１及び比較２の数値が不合理であるとすることはできない。ウそして，控訴人らは，比較１及び比較２の数値が統計（平成１１年度全国消費実態調査）の客観的数値と整合するか否かの検証や，消費支出額全体から生活扶助以外の扶助に該当するもの等を控除したとされる「生活扶助相当消費支出額」の算出過程における控除の正当性の検証がされていないので比較１及び比較２には十分な根拠がない旨主張する。しかしながら，Ｐ１９資本市場調査部作成の「６０歳代前半家計の収入・支出構造」と題する平成１８年３月３１日付け文書（甲Ａ１４４）によれば，同調査部は，資本市場調査に係る各種資料を分析し，上記文書において，高齢無職世帯の消費性向を世帯主年齢別に見たところ，消費性向は６０歳代前半で最も高く（よって貯蓄率が最も低く），年齢が上昇するにつれて消費性向が低下（よって貯蓄率のマイナスが縮小）し，６０歳ないし６４歳世帯，６５ないし６９歳世帯，７０ないし７４歳世帯と各年齢区分が高くなるほど消費性向が低くなり，この消費性向は平成１２年から同１７年までのいずれの年度においても同様であった旨，これは高齢になるほど世帯当たり消費が減少する一方，７０歳前半までは高齢になるほど可処分所得が増えているからである旨，高齢になるほど世帯人員は減少するが，世帯人員一人当たりで消費と可処分所得を見ても，消費は徐々に減少しているにもかかわらず可処分所得が大きく増加しており，そのため，高齢になるほど貯蓄率のマイナス幅が減少している旨報告し，消費性向は若い高齢者ほど高く，高齢者は高齢化すると貯蓄率が改善するとしていることが認められる。そして，前記認定の専門委員会における議論の内容等によれば，社会保障制度や経済学の専門的知見を有する者によって構成されていた専門委員会においては，高齢の生活保護受給者が社会的に孤立した生活を送っている現状を改善する必要があるとの意見が出されていたものの，平成１５年当時，高齢者世帯の６０ないし６４歳世帯より７０歳以上世帯の方がその消費性向が低いという点については，格別異論はなく，専門的知見を有する者には一般的な知見となっていたことがうかがわれる。仮に控訴人らが主張する検証により，老齢加算に見合う特別の需要がないという結論が覆る可能性があったとすれば，当然，専門委員会においてもその旨指摘されるはずであるが，そのような指摘がされた形跡はない。このような諸事情の下，厚生労働大臣において，控訴人ら主張に係る上記各検証を行う必要性があったなどということはできず，平成１１年度被保護者生活実態調査に係る各調査票情報の正確性について格別の検証をしなかったとしてもこれを不当であるということはできず，前記認定の当時の財政事情の下，厚生労働大臣が専門委員会の中間取りまとめを受けて上記のとおり判断したことに裁量権の濫用等があったということはできないから，控訴人らの上記主張も理由がない。


(3)ところで，控訴人らは，仮に厚生労働大臣が「貯蓄純増」を理由に老齢加算の廃止を決定したものとすれば，その判断には統計等の客観的な数値との合理的関連性がなく，判断の過程及び手続に過誤，欠落がある旨主張する。アしかしながら，前記のとおり，厚生労働大臣は中間取りまとめを受けて７０歳以上の高齢者には老齢加算に見合う特別な需要があるとは認められないと判断して老齢加算を廃止することとしたものと認められるところ，中間取りまとめ（乙Ａ１）においては「貯蓄純増」や「平均貯蓄率」及び「繰越金」について何ら言及されていないことが明らかであるから，厚生労働大臣が「貯蓄純増」を直接的理由として老齢加算を廃止する判断をしたものとは認められない。
イもっとも，前記第４の２(2)の事実と証拠（乙Ａ１０の９，１１及び１２）並びに弁論の全趣旨によれば，①平成１５年１２月２日に開かれた第６回専門委員会において「２被保護高齢単身世帯の家計全体の状況」と称する資料（乙Ａ１０の１２の説明資料３，４頁）が配付されたこと，上記資料は，同年１１月２５日の第５回専門委員会においてＰ１７委員が「標準世帯について今の基準が妥当であるという立証は十分なされたと思います。ただ，それ以外の加算の必要性，妥当性が見えるかという点については，前回お示しいただいた資料では一般低所得世帯の消費水準と比較してどうかという議論でしたが，それだけでなく実際の保護世帯の消費構造や生活構造から検証してみるということも必要なのではないかと考えます。と言いますのは，この委員会で最初に御報告いただいた社会生活調査報告（乙Ａ１０の４の資料２である「社会生活に関する調査結果社会保障生計調査結果【概要報告書】）を見せていただきますと，特に母子世帯や老齢世帯の生活実態が今の状況でも大変であるというのがとても如実に表れていて，そこから加算を引いてしまったら，本当にどうなるのだろうかというイメージを持ちました。そういう意味から立証の仕方としまして，たしかに生活保護世帯に対してこういう金額で暮らしなさいということで，第１類費，第２類費の額が決まって支給されますが，それで実際にどう暮らしているのかというところから見ていかないと，大きな問題を見落としてしまうのではないかという感じがいたします。」等の発言があったのを受けて，事務局において，平成１１年度被保護者生活実態調査の結果を用いて作成し，第６回専門委員会の説明資料として配付したものであること，②上記資料については，同委員会において，Ｐ４委員長から「この資料の２ページ以降は，仮に加算を取った場合に，最低生活を大幅に割るようなことになるかどうかということを判断するために，（中略）平成１１年に行われた詳細な家計調査をお出しいただいています。（中略）一般低所得世帯と比較したときに，必ずしも高齢加算を付ける合理性がないとなったときに，それで最低生活を割ってしまっては困るので，その検証をしようということでお出しいただきました。」との説明がされた上で議論が行われたこと，③そして，第６回専門委員会では，「実収入，実支出の差額で見ていただければ，（中略）もちろん中身の問題があるわけですが，中身はともあれ，一応その中でやって，なおかつ若干の余裕が出ているように家計では示されているというふうになります。」，「ただ総額で言うと，多少家計を回せるような余裕を何とか捻出しながら回して生活できているという感じが，母子世帯の場合も，単身高齢者の場合も，この調査からは少なくともそういうふうなことが見えるという資料と御理解いただければと思います。」というＰ４委員長の発言をもって，上記資料に関する議論は終了したこと，以上の事実が認められる。
上記認定の事実によれば，上記資料からうかがわれる「貯蓄純増」や「平均貯蓄率」等の状況からすると，老齢加算を廃止した後における７０歳以上の高齢者の生活扶助基準による生活が最低生活を大幅に割りこむことにはならないことを確認したという意味において，上記の「貯蓄純増」等が老齢加算を廃止の方向で見直すべきであるとする中間取りまとめの一つの根拠にはなっているということができる。
ウこれに対し，控訴人らは，「貯蓄純増」という概念自体が極めて曖昧であって，実際には支出されていたものの家計表作成時に漏れてしまったものが「貯蓄純増」になっている可能性もあるとして，「貯蓄純増」なるものが実際に認められるのか（具体的に毎月幾らが貯蓄されていたのか）を精査した上でなければ，これを老齢加算廃止の根拠とすることは許されない旨主張する。しかしながら，上記資料によれば加算のある世帯の「貯蓄純増」等の方が加算のない世帯のそれよりも相当に多いことは明らかであり，これは前記認定の専門委員会における議論の内容等とも整合し，上記事情を老齢加算廃止後における７０歳以上の高齢者の生活が最低生活を大幅に割りこむことにはならないとする判断の根拠とすることは一応の合理性を有するということができる。したがって，控訴人らの上記主張も理由がない。
エまた，控訴人らは，老齢加算の廃止方法（激変緩和措置）との関係で，上記「貯蓄純増」等の基になっている平成１１年度被保護者生活実態調査には信頼性が欠ける旨主張する。しかしながら，証拠（乙Ａ４９）及び弁論の全趣旨によれば，被保護者生活実態調査は，昭和２６年に当時の「国民生活実態調査」の一環として第１回調査が実施され，その後現在に至るまで行われており（昭和２８年に「被保護者生活実態調査」と改称された。），これは被保護世帯における家計収支の内容を把握し，生活保護基準の改訂等，生活保護制度の運営に必要な資料を得ることを主たる目的として実施され，被保護世帯における家計状況を把握する唯一の公的な統計調査とされていること，平成１１年度被保護者生活実態調における調査対象及び客体については，全国の被保護世帯を対象として地域別に１０ブロックに分け，各ブロック毎に都道府県１ないし２カ所を調査対象県に選定し，５６０世帯を抽出するとされていたこと，平成１１年度被保護者生活実態調査は，調査設計等の審査を経た上，総務庁長官の承認を受けた承認統計であることが認められ，平成１６年当時，統計調査として信頼性を有するものとして一般に受け入れられていたことがうかがわれる。そして，専門委員会が平成１６年１２月に発表した「生活保護制度の在り方に関する専門委員会報告書」（甲Ａ９）においても，生活保護基準の水準は基本的に妥当と評価しつつ，生活扶助基準と一般低所得世帯の消費実態の均衡が適切に図られているか否かを定期的に見極めるため，全国消費実態調査等を基に５年に１度の頻度で検証を行う必要がある旨の指摘がされるにとどまっているのであって（前記認定のとおり，上記報告書中の老齢加算に関する記述は「既に中間取りまとめにおいてその廃止の方向での見直しを提言したところであるが」というものにすぎない。），上記生活実態調査が信頼性に欠けることをうかがわせるような事情は認め難い。貯蓄純増に関する控訴人らの上記主張も採用することができない。


なお，控訴人らは，平成１１年度被保護者生活実態調査について，調査母数が少ないので有意性がないとか，調査対象として５６０世帯を抽出できておらず，１２か月を通した家計簿の調査ができていない等，他にも上記実態調査に係る集計には問題がある旨主張するが，弁論の全趣旨によれば，家計簿を提出した世帯数は６４５世帯，うち加算有世帯が９１世帯，加算無世帯が６２世帯であり，提出された家計簿は，それぞれ６０４９冊，８５３冊，５２０冊であること，調査対象となった世帯の中には調査期間の途中で協力が得られなくなった世帯もあったため，いわゆる脱落世帯があったことが認められる。これらは統計調査上も想定されているものであり，平成１１年度被保護者生活実態調査も総務庁長官の承認を受けた承認統計である。控訴人らの上記主張はいずれも統計調査の実情を踏ま得ない推測にわたるものにすぎず，上記統計調査の有意性に疑問が生じるようなものではないから採用することはできない。
オまた，控訴人らは，上記の専門委員会においては老齢加算の削減・廃止の結論を前提とした検討が行われたにすぎず，公正な審議が行われたとはいえない旨主張する。
なるほど，前記認定のとおり，平成１２年，「社会福祉の増進のための社会福祉事業法等の一部を改正する等の法律案」に係る衆議院厚生委員会及び参議院国民福祉委員会の附帯決議において，「社会福祉基礎構造改革を踏まえた今後の社会福祉の状況変化や規制緩和，地方分権の進展，介護保険の施行状況等を踏まえつつ，介護保険制度の施行後５年後を目途とした同制度全般の見直しの際に，（中略）生活保護の在り方について，十分検討を行うこと」との指摘がされ，平成１５年，財務省の審議会である財政制度等審議会財政制度分科会において，「平成１６年度予算編成の基本的考え方について」と題する建議がされ，老齢加算につき「年金制度改革の議論と一体的に考えると，７０歳未満受給者との公平性，高齢者の消費は加齢に伴い減少する傾向にあること等からみて，廃止に向けた検討が必要である」との指摘がされていたわけであるが，これらの指摘がされたのは，社会経済情勢の変化等に伴って，生活保護制度のあり方や保護基準の水準の妥当性について，その検討の必要が要請されていたからである。このような状況の中，専門委員会は上記附帯決議等の指摘を受けて制度の見直し等に係る検討を行ったのであって，前記認定の専門委員会の老齢加算に係る検討の経過及び審議内容からしても，専門委員会が老齢加算の削減・廃止の結論を前提とした不公正な審議を行ったなどということはできない。
(4)控訴人らは，老齢加算を廃止すべきとした厚生労働大臣の判断について専門的知見との整合性の点からしても，判断の過程及び手続に過誤，欠落がある旨主張する。
しかし，控訴人らが具体的に主張する「社会生活に関する調査結果社会保障生計調査結果【概要報告書】」（乙１０の４の資料２）については，上記(3)イのとおり，専門委員会でも考慮されていたものであるし，これを踏まえた専門委員会の中間取りまとめも専門的知見であることが明らかであるから，控訴人らの上記主張も採用することができない。この点，控訴人らは，老齢加算が，加算の名がつけられてはいるものの，実質的には，生活扶助費が他の年齢層と比べて低く抑えられており最低限度の生活以下の水準に陥っているのを，その不足を補う形でようやく最低限度の生活に見合う水準を維持する役割を果たしていたのであって，中間取りまとめが，老齢加算そのものについては廃止の方向で見直すべきであるとしつつ，「ただし，高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮して，保護基準の体系の中で高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう引き続き検討する必要がある。」との指摘をしたのも，上記の水準を維持するために老齢加算に代わる代替措置が採られるべきことを提言したものであるから，この代替措置を採ることなく老齢加算を廃止すべきものとした厚生労働大臣の判断は，専門委員会の中間取りまとめとの関係でもその全体としての趣旨に反するものであった旨主張する。
しかしながら，仮に中間取りまとめが老齢加算の廃止に当たって代替措置が採られるべきことを提言したものであったとしても，厚生労働大臣は専門委員会の意見に拘束されるものではなく，厚生労働大臣が専門委員会の意見を容れなかったというだけで，厚生労働大臣に裁量権の濫用等があったことにはならないし，上記のただし書部分に係る指摘も，その文意からして，必ずしも代替措置が採られることを老齢加算廃止の条件として提言したものとまでは言い難い。仮に，控訴人らが主張するように，老齢加算という形の給付があることによって高齢者世帯の最低限度の生活水準がかろうじて維持されていたのであれば，当然，中間取りまとめにおいてもその旨の指摘がされるとともに，もっと明確な形で，老齢加算に代わる代替措置が採られるべきである旨の提言が行われていたはずである。そして，①平成１１年度全国消費実態調査に係る特別集計によれば，７０歳以上の単身者の生活扶助額（老齢加算を除く。）の平均は，第Ⅰ－５分位の同じく７０歳以上の単身無職者の生活扶助相当消費支出額を上回っていたのであり，これによれば，老齢加算を付加しない保護のみによっても７０歳以上の単身無職者である低所得者層の一般的消費支出を充足するに足りることになるので，本件改定の際における７０歳以上の者の生活扶助費についても，最低生活を下回るものであったとは認め難いし，②上記(3)イ認定のとおり，専門委員会においても老齢加算廃止後における７０歳以上の高齢者の生活扶助基準による生活が最低生活を大幅に割りこむことにはならない旨確認されており，③専門委員会が平成１６年１２月に発表した「生活保護制度の在り方に関する専門委員会報告書」（甲Ａ９）においても，既に３年間での老齢加算の段階的廃止が実行されつつあったにもかかわらず，それとの関係で７０歳以上の者に係る生活扶助基準を早急に見直す必要があるといった指摘がされていた形跡もないから，中間取りまとめのただし書部分は，文字どおり，高齢者世帯の社会生活に必要な費用に配慮しつつ，高齢者世帯の最低生活水準が維持されるよう，老齢加算の廃止後も引き続き検討する必要があることを指摘したにすぎないのであって，同部分が代替措置を条件とする旨提言したものであったとは認め難い。専門委員会の委員長であったＰ４の意見書（甲Ａ１３６）中には控訴人らの主張に沿う記述部分があるが，前記認定の専門委員会における議論の内容等からすると，上記意見書によっても上記の認定判断を覆すに足りないというべきである。
また，厚生労働大臣としては，中間取りまとめにおいて代替措置の提言を伴わない形で老齢加算の廃止に向けた見直しの提言がされていたことから，老齢加算の廃止後における高齢者の生活扶助基準による生活が最低生活を維持するに足りない程度にまで低下するものではないとして，その廃止を決めたものと解されるのであって，中間取りまとめが明確な形では代替措置の提言をしていないことからすると，厚生労働大臣が上記のような判断をしたことを不当とすることはできない。したがって，代替措置に関する控訴人らの主張も理由がない。


(5)以上に検討してきたところからすると，老齢加算を廃止の方向で見直すべきであるとした中間取りまとめの提言は，比較１及び比較２のほか，①昭和５８年度以降，被保護勤労者世帯の消費支出の割合は，一般勤労者世帯の７割前後で推移していたこと，②昭和５９年度から平成１４年度までにおける生活扶助基準の改定率は，消費者物価指数及び賃金の各伸び率を上回っており，特に平成７年度以降の比較では後二者がマイナスで推移しているにもかかわらずプラスとなっていたこと，及び③昭和５５年と平成１２年を比べると，第Ⅰ－１０分位と被保護勤労者世帯の平均のいずれにおいても，消費支出に占める食料費の割合（エンゲル係数）は低下していたことなどを考慮したものであって，統計等の客観的数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性において欠けるところはないものと認められる。
そして，７０歳以上の高齢者に老齢加算に見合う特別な需要は認められず，老齢加算を廃止した後における高齢者の生活扶助基準による生活が最低生活を維持するに足りない程度にまで低下するものではないとした厚生労働大臣の判断は，専門委員会の上記提言を考慮して行われたものであって，他にその判断の過程及び手続に過誤，欠落があると解すべき事情も見当たらないから，上記の判断が裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したものであるということはできない。
なお，控訴人らの生活実態は前記引用に係る原判決認定の事実のとおりであり，本件各決定後，控訴人らは日々の生活の中で困窮感を抱いて生活していることがうかがわれ，専門委員会の議論にもあるように高齢単身世帯者に対する社会保障の充実という観点からすると検討を要するところではあるが，老齢加算を廃止する理由及びその必要性は前記のとおりであって，上記改訂後に生活保護を受給するようになった７０歳以上の高齢者も老齢加算のない生活扶助によって最低限度の生活を維持していることがうかがわれるから，控訴人らに係る上記事情によっても厚生労働大臣の上記判断に裁量権の逸脱，濫用があったと認めることはできない（前記認定の事実によれば，高齢の生活保護受給者の中には社会的に孤立した生活を送っている現状にある者が少なくないことがうかがわれ，「   貧困とは何か」，「高齢者の自立とは何か」が問われる中で，高齢の生活保護受給者に対する自立支援を図り，その社会参加を促進する取り組みが必要であることは控訴人ら主張のとおりであって，高齢生活保護受給者を含む貧困高齢者に対する支援策を講じていくべきものと思われるが，経済事情の動向や時々の財政状態の下でどのような施策を図り，その中で生活保護のあり方をどのように位置づけるかは困難な問題である。上記対策についての検討，拡充が望まれるゆえんである。）。
４老齢加算の廃止方法（激変緩和措置）に係る厚生労働大臣の判断について(1)控訴人らは，厚生労働大臣が，専門委員会による中間取りまとめの発表後わずか４日間で，３年間での老齢加算の段階的廃止を決めたことからすると，生活扶助額の減額が被保護者の期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否か等の観点からの検討をしていないものというべきである旨主張する。
なるほど，厚生労働大臣が上記決定をしたのが，中間取りまとめが発表された４日後であったのは性急にすぎるとの指摘があり得るが（ただし，前記認定のとおり，中間取りまとめには，被保護者世帯の生活水準が急に低下することのないよう，激変緩和の措置を講ずべきであるとの意見が付されてはいたものの，具体的な措置についてまでは言及されていない。），前記認定の事実と弁論の全趣旨によれば，一般に激変緩和のための期間としては２年ないし数年の期間が設定されることが多いこと，厚生労働大臣は，従前の検討の結果を踏まえて，老齢加算の廃止が被保護者世帯の生活に及ぼす影響を緩和するために，上記激変緩和の措置として３年の期間を置くこととし，厚生労働省及び財務省間の折衝等を経た後，上記決定をしたことが認められるのであって，この措置により被保護者世帯に対する影響は相当程度緩和されたことがうかがわれる。前記認定の事実によれば，厚生労働大臣は，平成１５年の中間取りまとめに沿って検討を重ね，専門委員会の意見を考慮するなどしてして，相当の期間にわたって検討を重ねた結果，老齢加算を廃止することとし，併せて老齢加算の廃止が被保護世帯の生活に及ぼす影響を緩和するために３年間かけて老齢加算を段階的に減額，廃止することとしたのであって，この厚生労働大臣の判断は，いずれも統計等の数値の客観的な数値等との合理的関連性や専門的知見との整合性を有する中間取りまとめに沿った合理的なものであったと認められる。そして，前記のとおり，老齢加算についてはその支給の根拠となっていた高齢者の特別な需要が認められないのであれば，本来的にはこれを可及的速やかに廃止すべきであることは生活保護法８条２項の規定に基づく要請であるということができるから，段階的に減額，廃止することは，その間，上記要請に反する状態が継続することになり，７０歳未満受給者との公平性に欠けるとの指摘もあり得るのであって，生活保護が租税を原資とする制度であり，受給者の生活保護との調整を図る必要があることを考慮すると，上記の老齢加算を３年かけて段階的に減額，廃止するという措置は，中間取りまとめの老齢加算に関する提言の趣旨に沿うものであり，老齢加算受給者に対する激変緩和策としてはバランスのとれたものであったということができる。また，上記の措置は，老齢加算受給者の有していた期待的利益にも一定の配慮をした合目的的なものであったと認められ，老齢加算の段階的廃止の措置が採られた後の各年度の保護基準額が期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼしているとも認められないから，控訴人らの上記主張は採用することができない。(2)また，控訴人らは，老齢加算を廃止するに当たっては，中間取りまとめのただし書部分の提言に従って高齢者世帯の最低生活水準を維持するための検討（生活扶助基準の見直し）を行わなければならなかったことが明らかである旨主張するが，この点については，上記３の(4)のとおりであるから，控訴人らの上記主張も理由がない。
(3)以上検討したところによれば，厚生労働大臣は，本件改訂に当たり，当時の財政事情等の下，老齢加算を廃止する際の激変緩和措置として，３年間にわたる段階的な減額，廃止という方策を採り，併せて生活扶助基準の水準の定期的な検証を行うものとしたのであって（この定期的な検証が行われていることは前記認定のとおりである。この定期的な検証によって，老齢加算廃止後の生活扶助が最低限度の生活の需要を満たすに十分なものであるか否かを確認することとされているのである。），生活扶助額の減額が被保護者の期待的利益の喪失を通じてその生活に看過し難い影響を及ぼすか否か等の観点から見て，上記判断に裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があったということはできない。
５別紙３記載の控訴人らの請求について


なお，本件記録によれば，上記控訴人らは同目録記載の各日に死亡していることが明らかであるところ，本件訴訟は，上記控訴人らについてはその死亡と同時に終了したものと解すべきである（最高裁昭和４２年５月２４日大法廷判決・民集２１巻５号１０４３頁参照）。そこで，本件訴訟のうち，上記控訴人らの請求に関する部分は，上記の各日に終了したことを明確にするため，その旨を宣言することとする。
６文書提出命令の申立てについて
控訴人らは，平成１１年度被保護者生活実態調査が「５６０世帯を対象とし，１年間にわたり，家計簿を記入させる方法により行われたもの」でないこと及び平成１１年度被保護者生活実態調査を根拠とする「実収入と実支出の差額」が老齢加算の金額に基づくものでないことを証明するとして，平成１１年度被保護者生活実態調査の家計簿・世帯票，または同家計簿・世帯票で電磁的媒体に記録される形式で保管されているもののうち単身世帯の調査票情報の全部につき文書提出命令の申立てをし（平成２５年（行タ）第２号），また，平成１１年及び同１６年の各全国消費実態調査の単身世帯の個票をもとにした厚生労働省の特別集計はその統計上の信頼性が検証されておらず，同所から導き出された比較１及び比較２は老齢加算廃止の根拠となり得ないことを証明するとして，平成１１年及び同１６年の各全国消費実態調査の調査票の家計簿Ａ及びＢ，年収・貯蓄等調査票，世帯票で，電磁的媒体に記録される形式で保管されているもののうち単身世帯の調査票情報の全部につき文書提出命令の申立てをしている（平成２５年（行タ）第３号。）。しかしながら，控訴人らは，上記各申立て（以下，併せて「本件各申立て」という。）において，被保護者生活実態調査の家計簿等の情報の信頼性には疑問があるとして，この点を検証するためには上記各生活実態調査の家計簿等の情報が開示される必要があるとするが，本件における争点との関係でどのような具体的な必要性があるのかは明確でなく，いわば模索的な立証を図ろうとしているものである。そして，証拠（乙Ａ４９，同６８の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，全国消費実態調査は，統計法に基づいた指定統計調査として実施されているが，同法上，申告の義務，調査票の統計目的外への使用禁止，調査に携わる者の守秘義務等が定められ，その精度を確保するために罰則等の各種措置が講じられていること，上記調査は，全国的な政策を企画立案し，又はこれを実施する上において特に重要な統計に該当する基幹統計の一つである全国消費実態統計を作成することを目的とするものであること，また，調査に当たって，秘密の保護には万全を期することとされ，調査を依頼された世帯主に交付される文書には「調査票に書かれた内容が外部に漏れることは絶対にありません。」と明記されていること，上記調査は信頼性が高いものとして一般に受け入れられていることが認められ，また，被保護者生活実態調査も同様に規律されていることは前記認定のとおりである。このような規律の下に実施される上記各調査の信頼性は高く，いずれも，統計調査として信頼性の高いものとして一般に受け入れられているものである。また，本件各申立てに係る各生活実態調査に当たって，恣意的な調査や調査票の処理が行われるなど，その調査結果の信頼性に疑いを抱かせるような具体的な事情は見受けられない。
そして，統計法上，秘密の保護は基本理念の一つであり，上記各調査票情報に係る個人情報を保護する必要性が極めて高いことをも考慮すると，本件における厚生労働大臣の裁量判断の適否の判断に当たって，被保護者の生活実態調査に係る上記各調査票情報が正確であるかどうかを検証する必要性があるということはできない。したがって，本件各申立てに係る上記各調査票情報を取り調べる必要性を認めることはできない。
第５結論
以上の次第で，控訴人らの控訴は理由がないから，これをいずれも棄却するとともに，上記第４の５記載の訴訟終了宣言をすることとし，主文のとおり判決する。
福岡高等裁判所第４民事部
裁判長裁判官    原        敏    雄裁判官      小    田    幸    生
裁判官    佐々    木    信    俊
（別紙５）
平成１６年処分一覧表
控訴人処分の名宛人    処分行政庁処分日    金額（円）Ｐ２０Ｐ２０    北九州市門司福祉事務所長平成   16年4   月1日    8,260Ｐ２１Ｐ２１    同上平成   16年4   月1日    8,260Ｐ２２Ｐ２２    北九州市戸畑福祉事務所長平成   16年3   月10日    8,260Ｐ２３Ｐ２３    同上平成   16年3   月10日    8,260Ｐ２４Ｐ２４    同上平成   16年3   月10日    8,260Ｐ２５Ｐ２５    同上平成   16年3   月10日    8,260Ｐ２６Ｐ２６    北九州市八幡東福祉事務所長平成   16年3   月26日    16,520Ｐ２７Ｐ２７    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ２８Ｐ２８    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ２９Ｐ２９    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ３０Ｐ３０    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ３１Ｐ３１    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ３２Ｐ３２    同上平成   16年3   月26日    8,260Ｐ３３Ｐ３４    同上平成   16年3   月26日    6,880Ｐ３５Ｐ３５    同上平成   16年3   月29日    8,260Ｐ３６Ｐ３６    北九州市八幡西福祉事務所長平成   16年3   月22日    8,260Ｐ３７Ｐ３７    同上平成   16年4   月1日    8,260Ｐ１Ｐ２    同上平成   16年3   月29日    16,520Ｐ３８Ｐ３８    同上平成   16年3   月22日    8,260Ｐ３９Ｐ３９    同上平成   16年3   月22日    8,260Ｐ４０Ｐ４０    同上平成   16年3   月22日    8,260
（別紙６）
平成１８年処分一覧表


平成２７年２月２６日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第６４１４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年２月２４日
判決
原        告         株式会社堀場製作所同訴訟代理人弁護士        伊原      友己同                加古      尊温同訴訟代理人弁理士        西   村     竜   平同                 角田       敦   志被        告        エイヴィエルジャパン株式会社同訴訟代理人弁護士        小林     幸夫同                坂田     洋一同補佐   人弁理士            篠原     淳司
主文
１被告は，原告に対し，金１９０８万４４３０円及びうち金４７７万９２５０円に対する平成２４年６月１日から，うち金４８１万３９００円に対する平成２５年８月１日から，うち金４５１万０６６０円に対する平成２６年２月１日から，うち金４９８万０６２０円に対する同年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを３分し，そのうち１を被告の，その余を原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金５７７５万円及びうち金１７５０万円に対する平成２４年６月１日から，うち金１６８０万円に対する平成２５年８月１日から，うち金１２８０万円に対する平成２６年２月１日から，うち金１０６５万円に対する同年９月１日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，被告が別紙物件目録記載の装置（以下「被告装置」という。）を販売等したことが，原告の保有する特許権の侵害にあたるとして，特許権侵害の不法行為に基づく損害賠償の支払を求めた事案である（なお，原告は，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告装置の輸入，製造，販売等の差止め及び被告装置の廃棄も求めていたが，上記特許権の存続期間終了により取り下げた。）。
２前提事実（争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，平成２４年５月２１日に設立された，測定機器，医療用機械器具及びこれらの応用装置，部品類の製造販売等を業とする株式会社である。
イ被告は，平成７年１月４日に設立された，測定機器，試験機器等の物品及びこれらの部品の輸出入，製造並びに販売等を業とする株式会社であり，オーストリア国（８０２０グラーツ，ハンス－リスト－プラッツ，１所在）に本社を有するＡＶＬＬＩＳＴ    ＧｍｂＨ（アー・ファウ・エル・リスト・ゲゼルシャフト・ミト・ベシュレンクテル・ハフツング）の日本で営業展開するための日本法人（株式会社）である。
(2)原告の特許権
ア原告は，次の特許（以下「本件特許」といい，本件特許の請求項１に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面をあわせて「本件明細書」という。）に係る特許権（本件特許権）を有していたが，平成２７年２月２１日の経過により，その存続期間は終了した。
特許番号   第３２０１５０６号
出願日     平成７年２月２１日
登録    日   平成１３年６月２２日
発明の名称「ガスサンプリング装置」
特許請求の範囲（請求項１）
「排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，この希釈されたガスを定容量採取装置によって吸引するとともに，定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置を介してサンプルバッグを設けたガスサンプリング装置において，前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに，前記サンプルバッグをも加熱するようにしたことを特徴とするガスサンプリング装置。」イ本件特許発明は，次のとおり構成要件に分説することができる。Ａ排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，Ｂこの希釈されたガスを定容量採取装置によって吸引するとともに，Ｃ定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置を介してサンプルバッグを設けたガスサンプリング
装置において，
Ｄ前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに，Ｅ前記サンプルバッグをも加熱するようにしたことを特徴とする
Ｆガスサンプリング装置
(3)被告の行為
被告は，合計６台の被告装置について，別紙受注一覧の，受注欄記載の月に顧客より受注し，同じく納入欄，検収欄記載の月にこれを顧客に納入し，検収を受けた（一部の納入，検収は未了である。）。
３争点
(1)被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するか（争点１）(2)本件特許に進歩性欠如の無効理由があるか（争点２）
(3)原告の損害（争点３）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
(1)被告装置の構成
ア被告装置は，次の構成を有する。
ａ排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，ｂこの希釈されたガスを定容量採取装置によって吸引するとともに，ｃ定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置であるサンプルベンチュリを介してサンプルバ
ッグを設けたガスサンプリング装置において，
ｄ前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度にヒーターで加熱するととも
に，
ｅ前記サンプルバッグをもヒーターで加熱するようにしたことを特徴
とする
ｆガスサンプリング装置
イ被告装置の構成ａないしｆは，これに対応する本件特許発明の構成要件ＡないしＦをそれぞれ充足するから（構成要件Ｃ及びＤについての被告の主張に対する反論は，下記(2)及び(3)のとおり。），被告装置は，本件特許発明の技術的範囲に属する。
(2)構成要件Ｃについて


被告は，被告装置において，定容量採取装置（ＣｏｎｓｔａｎｔＶｏｌｕｍｅＳｕｍｐｌｅｒ，以下「ＣＶＳ」という。）システムごと加熱することによって，サンプルベンチュリの比例サンプリング機能（すなわち流量制御機能）が保たれるようにしている旨主張しており，被告装置のサンプルベンチュリは，加熱によっても「流量制御装置」としての機能が保たれるものにほかならず，構成要件Ｃを充足する。
(3)構成要件Ｄについて
被告装置は，「流量制御装置」を含むＣＶＳシステムの全体（ガスサンプリング流路）が「温調」すなわち，暖められた空気で全体が加熱されているものである。
そして，本件特許発明の「加熱」という状態を達成するための手段について，クレーム記載上，何らの限定文言もなく，実施例に記載された手段に限定することが正当化されるような事情もない。よって，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
【被告の主張】
(1)構成要件Ｃについて
被告装置の「サンプルベンチュリ」は，本件特許発明の「流量制御装置」には該当せず，被告装置は，構成要件Ｃを充足しない。被告装置は，希釈ガスをＣＶＳによって吸引しているが，その中でも，定流量ベンチュリ−定容量サンプリングシステム（ＣＦＶ－ＣＶＳ）と呼ばれる装置を採用している。
本件特許発明における「流量制御装置」は加熱するものとされ（構成要件Ｄ，本件明細書【００１１】），本件明細書には，流量制御装置として，加熱しても所定の値に流量を制御可能な「ＭＦＣ１０」（いわゆるマスフローコントローラー）が記載されており（【００１３】），本件特許の明細書には，それ以外の流量制御装置の具体例の記載がないところ，被告装置が備える「サンプルベンチュリ」は，ＣＦＶ－ＣＶＳシステムに固有のものである。また，ＣＦＶ－ＣＶＳシステムで，サンプルプローブを加熱すると，サンプル量と希釈された全体量との比例関係が失われ，その結果，試験結果に誤差が生じるため，同システムを用いた場合において，分岐点に設けるサンプルプローブ（流量制御装置）を加熱してはならないことは技術常識である。本件特許の構成要件中の「流量制御装置」は，加熱によっても「流量制御装置」としての機能が保たれるものでなければならず，本件特許の明細書や図面に記載がある「ＭＦＣ」（マスフローコントローラー）に限定されるものであり，ＣＶＦ−ＣＶＳシステムにおける「サンプルベンチュリ」はこれに該当しないというべきである。よって，被告装置は，「流量制御装置」の構成を備えず，構成要件Ｃを充足しない。
(2)構成要件Ｄについて
前記(1)の技術常識にしたがって，被告装置において，サンプルベンチュリは加熱されていない。
よって，被告装置は，「ガスサンプリング流路全体を・・・加熱する」とはいえず，構成要件Ｄを充足しない。
２争点２（本件特許に進歩性欠如の無効理由があるか）について
【被告の主張】
(1)無効理由１
ア本件特許発明は，１９９４年（平成６年）に米国のＳＡＥ    Interna-tionalが刊行した技術論文（乙１，以下「乙１文献」という。）に記載された技術（以下「乙１発明」という。）を主引例として，米国特許第３７９３８８７号公報（１９７４年（昭和４９年）２月２６日公開，乙２，以下「乙２文献」という。）及び公開特許公報（特開平５－２１５６２，乙４）に記載された発明（以下それぞれ「乙２発明」，「乙４発明」という。），又は，周知技術（乙第５号証参照）を組み合わせることで，当業者であれば，容易に想到可能であり，本件特許には進歩性欠如の無効理由があるから，本件特許権に基づく権利行使は許されない（特許法１０４条の３）。
イ乙１文献の記載内容
(ｱ)技術分野
乙１文献に記載された技術分野は，「自動車排ガスの成分測定」に関連するものであり，とりわけ，一定体積試料採取（ＣＶＳ）システムにおける水分凝縮を避け，正確・高精度な排出測定を行うことを目的とした技術である。
(ｲ)技術分野の課題及び課題の解決手段
新型自動車においては，測定対象となる物質の排ガス中における含有量が低下し，また，燃料処方の変化により有機排ガスのより大きな割合が水溶性となるにつれ，水溶性排ガスが凝縮した水分に溶解して測定精度が下がるのを避けるため，水分凝縮を起こりにくくするようＣＶＳ流量（及び関連する排ガス希釈率）を高くして湿度を下げる必要性が生じた。他方で，あまりに空気で希釈して排ガス成分の濃度が低下しすぎると，測定の正確性・制度が低下してしまうという問題が生じることから，この相矛盾する二つの要請を同時に克服するというのが乙１発明の課題である。
(ｳ)乙１発明の内容
乙１発明は，排ガスを希釈して湿度を下げて希釈された排ガスの露点を下げる方法に併せ，ＣＶＳシステムを流れる希釈された排ガス自体を加熱して水分の凝縮を防止する（希釈が不十分で露点が高い場合でも排ガスの温度を露点より上げれば，水分は凝縮しない）という手法を開示している。
乙１発明は，以下のとおりである。
ａ排ガス源である自動車エンジンから排出される排ガスを希釈用空
気によって希釈し，
ｂこの希釈されたガスをＣＶＳによって吸引するとともに，ｃＣＶＳからプローブを経て分岐した試料ラインに試料バッグを設
けたＣＶＳシステムにおいて，
ｄ試料バッグに至るまでの試料ラインを加熱する
ｆＣＶＳシステム。
ウ乙１発明と本件特許発明の一致点


乙１発明と本件特許発明とは，排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈する装置であること，希釈されたガスをＣＶＳによって吸引すること，ＣＶＳから分岐したガスサンプリング流路にサンプルバッグを設けること（乙１文献の「試料ライン」は，本件特許発明の「ガスサンプリング流路」に相当し，乙１文献の「試料バッグ」は，本件特許発明の「サンプルバッグ」に相当する。），及びサンプルバッグに至るまでのサンプリング流路全体を加熱することにおいて一致する。サンプルバッグ内の水分凝縮を防ぐためには，システムの設定温度をその露点よりわずかでも大きくすれば良いが，排ガス流量の最も多い時刻における最高排ガス濃度は，混合ガスが次々蓄積され希釈率が平均化されるサンプルバッグ内の排ガス濃度より高いため，混合ガスの露点が当該システムの設定温度を上回り，サンプルライン全体において水分凝縮が生じてしまうことになる。したがって，理論的には，水分凝縮を防ぐためには，結局，サンプルバッグを除くサンプルライン全体を加熱しなければならないこととなるものである。
エ乙１発明と本件特許発明の相違点
(ｱ)相違点１
本件特許発明においては，「定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置を介してサンプルバッグを設けた」構成となっているが，乙１発明においては，ＣＶＳによって希釈された排ガスを試料プローブにより採取し，採取された試料が試料ラインを通じて試料バッグに収集される構成となっている点が相違する。
(ｲ)相違点２
本件特許発明においては，「前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱する」構成となっているが，乙１発明においては，流路に吸引ポンプ・流量制御装置が設けられておらず，よってこれらを有する流路全体が加熱されるものとはいえない点が相違する。
(ｳ)相違点３
本件特許発明においては「サンプルバッグをも加熱するようにした」構成となっているのに対し，乙１発明ではサンプルバッグの加熱については明確には記載がない点が相違する。
オ容易想到性
乙１文献の記載事項と本件特許発明との相違点については，他の文献において記載があり，かつ当該文献を乙１発明に組み合わせることは，当業者であれば容易である。
(ｱ)相違点１について
本件特許の出願当時においてＣＶＳシステムを用いたガスサンプリング装置は周知のものであり，ＣＶＳからサンプリング流路に分岐する際，何らかの「流量制御装置」と「吸引ポンプ」を設けることは，当業者にとって周知の構成である。乙４発明の明細書（以下「乙４明細書」という。）には，ＣＶＳ（定容量採取装置）のサンプリング領域３１から分岐したサンプルライン３３に「ポンプ３４」及び「流量制御バルブ３５」を設ける構成について記載されている。また，本件特許発明は，「吸引ポンプ」及び「流量制御装置」に該当する構成を開示した２種類の引例（実開昭５７－１０５９４７号，実開平６－７０４７）を理由として拒絶理由通知がされていることから，当該構成が周知なものであったことがわかる。
乙１発明及び乙４発明及び本件特許発明は，いずれもＣＶＳから分岐したガスサンプリング装置に関する発明であるから，乙１発明に乙４発明，あるいは周知技術を組み合わせることの動機付けは十分にある。
(ｲ)相違点２について
乙１発明の構成に乙４明細書に記載のある周知の「吸引ポンプ」を適用して，当該「吸引ポンプ」を含む「試料ライン全体」を加熱する動機付けは十分にある。
また，乙１発明には，試料プローブたる「臨界流量ベンチュリ」をそのまま加熱してはならないこと，一方で，「流量制限装置」として「能動マスフロー制御装置」を採用すれば，そのような制約はないことが記載されており，当業者であれば，このような問題点を有さない乙４明細書に開示のある「流量制御装置」を適用して，このような「流量制御装置」を含む「試料ライン」ないし「サンプリング流路」全体を加熱する動機付けは十分にある。
(ｳ)相違点３について
乙２文献には，排ガスの成分の凝縮を防ぐために，プローブ（等速吸引サンプリングプローブ１３）及び筐体２４を加熱する構成が開示され，更に当該筐体２４が凝縮の防止を支援するために捕集袋１６及び変速ポンプ１７の周りまで拡張されることが示唆されている。当該構成は，サンプルバッグをも加熱する構成にほかならず，また，サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱する構成も開示している。そして，乙２発明と，乙１発明とは，自動車の排ガスの成分測定という同一技術分野に属し，水分の凝縮を回避し，正確な測定を行うという課題も共通する。したがって，乙１発明に乙２発明に開示された「サンプルバッグを加熱」する構成を組み合わせる動機付けは十分にあり，また，そのことにより得られる効果も，「加熱による凝縮の回避を行い，過希釈を避け，その結果，低濃度成分を精度よく分析できる」というもので，当業者の予測を超えるようなものではない。試料バッグをも加熱することは，当業者が日常的に行う工夫の域を出ない（技術常識）。水分を含む気体中の水分凝縮を防ぐには，気体を希釈して湿度を下げ，露点を下げるか，当該気体自体の温度を上げ，露点以上の温度にするかの何れかの手段により実現できることは，本件特許発明に対する当業者ばかりでなく，一般的にも知られた常識といえ，乙１文献にもその旨の記載がある。乙１文献において，「バッグ」内の水分の凝縮を防ぐためにＣＶＳ流量を調整することは単に「推奨」されているに過ぎず，この部分をも他の試料採取システムの領域と同様加熱することによって，水分の凝縮を防止してはならないとの記載はなく，これを阻害するような技術常識も一切存在しない。したがって，乙１文献に記載された試料採取システムにおいて，「試験段階バッグ」（試料バッグ）をも「ＣＶＳ流量」の調整に代えて，他の領域と同様に，常套手段である加熱の方法を用いて水分の凝縮を防ぐようにすることは，当業者にとっては日常的に行う工夫の域を出るものではなく，容易である。
(2)無効理由２
ア本件特許発明は，乙３号証（以下「乙３文献」という。）に記載された技術（以下「乙３技術」という。）に乙４発明又は周知技術を組み合わせることで，当業者であれば容易に想到可能であり，前記(1)ア同様本件特許権に基づく権利行使は許されない。
乙３文献は，米国環境保護庁という米国の公務所が，その職務上の目的から作成した文書であり，かつそのタイトルからしても内部文書ではなく，文書自体に内部性や秘匿性を窺わせるような記載もないもので，公知性ある文書であることは明らかである。乙３文献は１９８９年２月４日にはデータベースに格納され，同年４月１１日当時閲覧・公開に供されていたことが明らかである。
イ乙３文献の記載内容


(ｱ)メタノール燃料車の，ＣＶＳシステムによるガスサンプリング装置を用いた排ガス（有機物，ＨＣ及びメタノール）の成分測定において，非加熱サンプルラインの凝縮や，非加熱サンプルバッグ内（サンプルバッグの壁）での凝縮が，正確な成分測定の妨げとなるという課題が記載されている。
また，これらの凝縮を防ぐため，サンプルバッグの加熱及びＣＦＶ－ＣＶＳシステムにおけるサンプルプローブ部分を除く，サンプルライン全体の加熱について記載されている。
(ｲ)以上から，乙３技術として次のものが記載されているといえる。ａ排ガス源である自動車から排出される排ガスを希釈し，ｂこの希釈されたガスをＣＶＳによって吸引するとともに，ｃＣＶＳから分岐したサンプル収集ラインにサンプルバッグを設け
たサンプリングシステムにおいて，
ｄ前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに，
ｅ前記サンプルバッグをも加熱するようにした
ｆことを特徴とするサンプリングシステム。
ウ乙３技術と本件特許発明との一致点
乙３技術と本件特許発明とは，排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈する装置であること，希釈されたガスをＣＶＳによって吸引すること，ＣＶＳから分岐したガスサンプリング流路にサンプルバッグを設けること（乙３文献の「サンプルライン」は，本件特許発明の「ガスサンプリング流路」に相当する。），サンプルバッグに至るまでのサンプリング流路全体（ただしサンプルプローブを除く）を加熱すること，更にサンプルバッグをも加熱するようにしたことにおいて一致する。
エ乙３技術と本件特許発明との相違点
(ｱ)本件特許発明では，「定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプ及び流量制御装置を介してサンプルバッグを設けた」構成であるのに対し，乙３技術は，ＣＶＳから分岐してサンプルバッグまでに至るサンプルラインの具体的開示がない点が相違する。(ｲ)また，乙３文献においては，低流量ベンチュリから定容量サンプリングシステム（ＣＦＶ－ＣＶＳ）でサンプルプローブを加熱すると，サンプルの量と希釈された全体量との比例関係が失われ，その結果，試験結果に誤差が生じることを理由に，ＣＶＳからの分岐点に設けるサンプルプローブを加熱してはならないことを明記しているのに対し，本件特許発明においては，そのような限定はなく，サンプルプローブを含めたサンプリング流路全体を加熱するとしている点が相違する。
オ容易想到性
(ｱ)前記エ(ｱ)については，本件特許の出願当時において，ＣＶＳシステムを用いたガスサンプリング装置は周知のもので，ＣＶＳからサンプリング流路に分岐する際，何らかの「流量制御装置」と「吸引ポンプ」を設けることは，当業者にとって周知の構成である。乙４発明にも，ＣＶＳのサンプリング領域３１から分岐したサンプルライン３３に「ポンプ３４」（「吸引ポンプ」に該当する。）及び「流量制御バルブ３５」（「流量制御装置」に該当する。）を設ける構成について記載されている。
(ｲ)乙３技術，乙４発明及び本件特許発明は，いずれもＣＶＳから分岐したガスサンプリング装置に関する技術ないし発明であるから，乙３技術に乙４発明（あるいは周知技術）を組み合わせることの動機付けは十分にある。
【原告の主張】
(1)無効理由１について
ア乙１文献の記載内容
乙１発明は，ＣＶＳ試料採取システムにおいて，試料バッグが常識的に実験室温度及び圧力という自然状態で貯蔵されるという認識から，その条件を前提としたものである。そして，運転試験中の１秒ごとの排ガスデータを取得して生成したスプレッドシートに基づいて，自然状態にある試料バッグにおいて各時点での水分凝縮を回避するために必要な最低限のＣＶＳ流量を算出し，そのうちの最大流量をもって当該運転試験でのＣＶＳ流量とするという決定方法を示すと共に，このようにして決定されたＣＶＳ流量を基準として，システムバッグを除くシステム領域（試料ライン）の所要領域（全てではなく，例えば，自動車排気管と希釈トンネルとの間の移送管，試料プローブ，希釈トンネル等の所要箇所であり，希釈トンネルは加熱不要な場合もあることが示唆されている。）を，最高試験段階露点を超える温度に加熱することで対処することを推奨している。
イ乙１発明の認定の誤り
試料バッグは，加熱することなく自然に室温下に置いてある旨が記載されており，バッグを自然な状態に置くことは当時の技術常識である旨も記載されているから，バッグを加熱することが当業者の日常の工夫の域を出ないものということはない。
乙１発明は，あくまで希釈のみによってバッグでの水分凝縮を防止しているのであって，加熱は全く発想にない。乙１発明の記載は，試料ラインの必要箇所さえ加熱すれば良いことが記載されており，試料ライン全体を加熱する記載は一切無い。
また，「試料ライン」は，乙１文献の全体の記載からすれば，バッグ以外の試料が流れている全ての領域のことを指していることは明らかであり，それには，ガスサンプリング流路の分岐元である希釈トンネルも含まれているから，「試料ライン」が本件特許発明のガスサンプリング流路に相当するとはいえない。
ウ乙１発明と本件特許発明との一致点及び相違点
(ｱ)一致点
ａ排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，ｂこの希釈されたガスを定容量採取装置によって吸引するとともに，ｃ定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路にサンプルバ
ッグを設けた
ｄガスサンプリング装置である点
(ｲ)相違点
ｅ本件発明では，ガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置を介してサンプルバッグを設けてあるのに対し，乙１発明で
は吸引ポンプおよび流量制御装置が存在しない点
ｆ本件発明では，前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するのに対し，乙１発明では，試料ラインの所要箇所を加熱する点ｇ本件発明では，ガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに，前記サンプルバッグをも加熱するのに対し，乙１発明では，サンプルバッグは加熱しない点(ｳ)このように，被告は主引例たる乙１発明の要旨を誤っており，その誤った認定に基づき組み立てられた無効理由１は既に失当というべきである。
エ乙２発明の内容
乙２発明は，希釈されていない生の排ガスをバッグ（捕集袋１６）に取り入れるものであるが，ガス成分の凝縮を防ぐために，プローブ（等速吸引サンプリングプローブ１３）及び筐体２４を加熱する加熱装置２５を有している。そして，加熱される筐体２４が凝縮の防止を支援するため，捕集袋１６及び変速ポンプ１７の周りまで拡張される構成が示唆されている。
オ乙１発明と乙２発明との組み合わせ困難性


(ｱ)動機付けの不存在
乙１発明は，加熱することなく希釈によってのみ水分凝縮を防ぐため，最低限のＣＶＳ流量を求めようとするものであるのに対し，乙２発明の課題は，加熱のみによってバッグの水分凝縮を防ごうとするもので，両者の課題は全く異なり共通性がない。
また，技術分野についても，乙１発明は，ＣＶＳを用いた希釈による排ガスの試料採取システムに関する分野のもので，乙２発明は，排ガスを希釈することなく直接バッグに取り入れ排ガスの総排出物量を判定する装置及び方法に関する分野のものであるから，全く相違する。さらに，機能や作用についても，乙１発明が，バッグでの水分凝縮を希釈によって防ぐのに対し，乙２発明は，希釈せず加熱によって水分凝縮を防ぐのであるからその間に何ら共通性はない。乙１文献の記載には，乙２発明を組み合わせる示唆は全くない。むしろ，乙１文献には，サンプルバッグを室温かつ大気圧に置いておくことが常識とされており，これを打ち破り，異なる技術分野の乙２発明を乙１発明に容易に組み合わせることができるとは到底考えられない。
技術分野の共通性，課題の共通性，及び作用・機能の共通性が全く見られず，かつ，それぞれの内容中に各技術の組み合わせを示唆等する記載もみあたらないため，乙１発明に乙２発明を組み合わせる動機付けは全くないというべきである。
(ｲ)阻害要因１
仮に乙１発明に乙２発明を適用したとすれば，バッグ加熱温度は乙２発明に従い，希釈せずとも水分凝縮が生じない温度に設定されることになり，希釈不要となり，乙１発明の意味はなくなる。
(ｳ)阻害要因２
乙２発明のように，生の排ガスをバッグに捕集すると，水分濃度が極めて高く，排ガスの露点は非常に高いため，水分凝縮を防止するためには，バッグを約５５℃以上にまで加熱する必要が生じる。そうすると，現在の通常のバッグでは，バッグから不純物が揮発して排ガスの成分測定に悪影響を与える可能性が高い。
カ本件特許発明と，乙１発明及び乙２発明との比較仮に乙１発明に乙２発明を適用した場合においても，本件特許発明には，全く異なる発想がある。
本件特許発明におけるサンプルバッグの加熱は，バッグでの水分凝縮防止のためではなく，理論的なＣＶＳ流量を低減させるためのものである。したがって，バッグ内の水分凝縮防止の場合は，バッグ内部の露点で加熱温度が一時的に定まってしまうが，本件特許発明においては，加熱温度はＣＶＳ流量を低減させる度合いに応じて適宜設定すればよく，バッグに負担のかからない無理のない温度設定ができるという効果も奏しうる。
先述のとおり，乙２発明を適用すると，希釈空気が不要となり，ＣＶＳが不要となり，本件特許発明と同様の構成にそもそも至らないが，本件特許発明は，理論的なＣＶＳ流量（希釈率）を加熱によって代えるためのものであるからこそ，バッグ加熱とＣＶＳ試料採取システムとの両立が可能となったものであり，サンプルバッグを室温かつ大気圧に置くという常識を打ち破ったもので，極めて飛躍的なものである。被告の主張する乙１発明に乙２発明，及び乙４又は周知技術を組み合わせたところで，本件特許発明に至ることは不可能である。
(2)乙２発明以外の技術常識の適用について
乙２発明に代えて技術常識を適用することで容易想到とする被告の主張は失当である。
前記のとおり，試料バッグは，乙１文献に記載のとおり，自然状態に置いておくことが当時の常識であって，バッグを加熱することが技術常識であるとする根拠はない。また，前記のとおり「推奨」の意味を完全に誤認しているうえ，加熱によって「気体自体の温度を上げ露点以上の温度にする」手段を乙１発明に適用したとすると，乙２発明同様，そもそもＣＶＳは不要となる以上，本件特許発明の構成には至らない。
(3)無効理由２について
ア乙３文献の公知性
乙３文献は，１９８９年に刊行物として発行されたかどうか不明で，内部レポートであることも十分考えられるものであり，その公知日が確定できないため先行引用例としての地位はなく，無効理由２は成り立たない。
仮に，乙３文献が本件特許出願日以前に公知であったと仮定した場合，以下イないしカのとおり認否反論する。
イ発明適格性
発明は，技術的思想でなければならず，技術とは一定の目的を達成するための手段であるから発明として成立するためには，一定の構成及びそれから得られる効果を有する一つのまとまりある技術的思想でなければならないところ，乙３文献に記載された事項には，効果が認められず，発明として成立し得ないものである。すなわち，乙３文献には，サンプルバッグを暖めると確かにメタノールの測定値が上昇するものの，その上昇はサンプルバッグが空のときにも見られ，結局サンプルバッグの加熱によっては何ら効果を確認できなかったことが記載されている。
ウ乙３技術の内容
乙３技術は，ＣＶＳシステムを用いて希釈した自動車排ガスを測定する排ガス測定分野に関するものである。
乙３技術の課題は，排ガスに含まれるメタノールの測定にあたって，該メタノールがサンプルバッグ内で凝縮することにより損なわれ，測定誤差が生じることであるが，その解決手段として，サンプルバッグの加熱が記載されているものの，サンプルバッグに至るまでのラインは，サンプルバッグとともには加熱されない。
エ乙３技術の被告の要旨認定の誤り
乙３文献では，サンプルラインを加熱した構成と，サンプルバッグを加熱した構成は，別々の実験結果として報告されており，これらを同時に実施した記載はない。したがって，乙３技術においてサンプルバッグと共にガスサンプリング流路が加熱されていると認定していることは明らかな誤りである。
そのような誤認に基づく一致点・相違点の認定も誤りであり，その誤認に基づく無効理由２は，この点でも失当である。
オ本件特許発明と乙３技術との一致点・相違点
(ｱ)一致点
ａ排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，ｂこの希釈されたガスを定容量採取装置によって吸引するとともに，ｃ定容量採取装置から分岐したガスサンプリング流路にサンプルバ
ッグを設けた
ｄガスサンプリング装置である点
(ｲ)相違点
ｅ本件発明では，ガスサンプリング流路に吸引ポンプおよび流量制御装置を介してサンプルバッグを設けてあるのに対し，乙３発明で
は吸引ポンプおよび流量制御装置が存在しない点
ｆ本件発明では，本件発明では，ガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに，前記サンプルバッグをも加熱するのに対し，乙３発明では，サンプルバッグ
は加熱しない点
カ本件特許発明と乙３技術及び乙４発明（又は周知技術）との比較
(ｱ)構成の比較
本件特許発明は，ＣＶＳシステムを用いたガスサンプリング装置という点で，乙３技術及び乙４発明と共通する。


しかし，本件特許発明と，乙３技術及び乙４発明（又は周知技術）の構成上の決定的な違いの１つは，本件特許発明の請求項１に記載されている「前記サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するとともに」，「前記サンプルバッグをも加熱するようにした」点である。乙３技術では，サンプルバッグに至るラインは，サンプルバッグとともに加熱されない。乙４発明（又は周知技術）においても，ガスサンプリング流路全体を加熱するとともに，前記サンプルバッグをも加熱する構成は開示されていない。
(ｲ)効果の比較
本件特許発明は，前記のとおり，ＣＶＳ流量を低減させることができ，かつそのことによるガスサンプリング流路での水分凝縮も回避できるという効果を得られる。この効果は，乙３技術及び乙４発明（又は周知技術）によっては得られない格別のものである。したがって，かかる構成の相違及びそれから得られる格別の効果に鑑みれば，本件特許発明は，十分な進歩性を有する。
(ｳ)阻害要因
乙３文献には，結局，サンプルバッグの加熱によっては，何ら効果を確認できなかった旨の記載があり，効果のない構成を当業者が採用するとは到底考えられず，甲３技術に乙４発明や他の周知技術を組み合わせるための大きな阻害要因となることは明らかである。
３争点３（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)主位的請求（１０２条３項）
ア受注額
被告は，平成２４年から平成２６年まで，別紙受注一覧のとおり，被告装置を６回にわたり販売した。販売対象ごとの受注額は，下記表のとおりである。
被告が乙１４の２「排気分析計のみ受注総額」欄で開示した金額は，被告装置（ＣＶＳｉ６０）を含まない排気分析計（ＡＭＡ）のみの価格と解され，第３取引以降の排気分析計の受注額は，プロジェクト込みのため，乙１４の２では開示されていないが，被告は，排気分析計（ＡＭＡ）を，少なくとも第１及び第２取引の平均値である４９８９万５０００円で受注しているものと推定されるから，被告装置及びこれと組み合わせて使う排気分析計の合計受注額は，下記「ＣＶＳ＋ＡＭＡ」欄記載の額（ＣＶＳｉ６０の受注額に４９８９万５０００円を加算）となる。なお，被告は，乙１４の２に「排気分析計のみ受注総額」と記載しながら，これが被告装置（ＣＶＳｉ６０）及び排気分析計（ＡＭＡ）の合計受注額である旨主張するため，被告の主張を前提に，第３ないし第６取引の被告装置及び排気分析計の合計受注額を推定すると，第１及び第２取引の平均として，ＣＶＳｉ６０の受注額が「排気分析計のみ受注総額」の７割弱を占めることから，下記「被告主張の排気分析計のみ」欄記載の額（ＣＶＳｉ６０の受注額÷０．６９６８９７）となる。
取引番号
受注額
プロジェクト分を
含む総額CVS+AMA    被告主張の排
気分析計のみCVS    ｉ60
1¥352,500,000    ¥100,235,000¥59,500,000    ¥40,735,0002¥537,470,000    ¥66,010,000¥38,470,000    ¥27,540,0003¥545,000,000    ¥82,874,000¥48,628,000    ¥33,889,0004¥310,260,000    ¥83,866,000¥50,051,000    ¥34,881,0005¥649,000,000    ¥113,423,000¥92,464,000    ¥64,438,0006¥349,145,000    ¥95,851,000¥67,249,000    ¥46,866,000合計¥2,743,375,000    ¥542,259,000¥356,362,000    ¥248,349,000イ被告におけるプロジェクトは，被告装置と排ガス測定装置（排気分析計）が枢要部であるから，この部分の性能が顧客の要求仕様を満たすものでなければ，プロジェクトの受注ができないものといえ，プロジェクト分を含む総額は，本件侵害行為に直接起因する販売額ということができる。当該プロジェクト分を含む総額に対する本件特許の寄与率は２％が相当な実施料率というべきであり，合計５４８６万７５００円となる。また，被告装置が顧客の分析精度に関する要求仕様を満たすから排ガス測定装置（排気分析計）も同時に販売できたという直接的な牽連関係がある。排気分析計受注額に被告装置受注額を加算した合計額がより焦点を絞った評価の対象となる。この場合，同金額の５％が適正な実施料率であり，下記のとおり，合計２７１１万２９５０円となる。この点，被告が主張する被告装置及び排気分析計の合計額である「排気分析計のみ」の受注額を前提としても，合計１７８１万８１００円となる。さらに，被告装置のみの売上合計額は，侵害行為によるものであるから，この実施料率としては７％が相当であり，実施料相当額は，下記のとおり，少なくとも１７３８万４４３０円となる。
取引
番号
プロジェクト分を含
む総受注額の２％
原告主張のＣＶＳ＋
ＡＭＡ受注額の５％
被告主張の排気分析計
のみの受注額の５％
ＣＶＳｉ６０受
注額の７％


1¥7,050,000    ¥5,011,750¥2,975,000    ¥2,851,4502¥10,749,400    ¥3,300,500¥1,923,500    ¥1,927,8003¥10,900,000    ¥4,143,700¥2,431,400    ¥2,372,2304¥6,205,200    ¥4,193,300¥2,502,550    ¥2,441,6705¥12,980,000    ¥5,671,150¥4,623,200    ¥4,510,6606¥6,982,900    ¥4,792,550¥3,362,450    ¥3,280,6合計¥54,867,500    ¥27,112,950¥17,818,100    ¥17,384,430ウよって，前記イの実施料額のうち５４００万円に，本訴のために余儀なくされた弁護士及び弁理士費用相当額は３７５万円を下回るものではないから，これを加算した合計５７７５万円，並びにこれに対する各不法行為の成立日である受注日後の適宜の日からの遅延損害金として，第１及び第２取引にかかる合計額１７５０万円については平成２４年６月１日から，第３及び第４取引にかかる合計額１６８０万円については平成２５年８月１日から，第５取引にかかる受注額１２８０万円については平成２６年２月１日から，第６取引にかかる受注額６９０万円及び弁護士等費用相当損害金３７５万円については同年９月１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める。
(2)予備的請求（１０２条２項）
ア原告は，本件特許発明の実施装置を，遅くとも平成２４年１月１日以降，日本において製造販売しており，被告は，前記のとおり，被告装置を販売した。
イ被告装置の受注額から控除すべき被告として明らかなのは，海外仕入値と運送費程度であり，各取引における費用は，下記のとおりであり，その合計額は，２億１５９８万２０００円である。
取引番号CVSi60   の海外仕入値CVSi60   の運送費控除経費合計1¥36,835,000    ¥231,000¥37,066,0002¥25,121,000    ¥417,000¥25,538,0003¥28,836,000    ¥1,739,000¥30,575,0004¥28,816,000    ¥0¥28,816,0005¥54,629,000    ¥0¥54,629,0006¥38,742,000    ¥616,000¥39,358,000合計¥212,979,000    ¥3,003,000¥215,982,000ウ被告装置が顧客の分析精度に関する要求仕様を満たすものであったことから，分析計等を含むプロジェクトを受注できたもので，受注総額が被告の得た利益の前提となるべきであるが，各取引対象受注額から上記控除額を除いた金額は，下記のとおりとなり，被告の得た利益の額は５２５０万円を下回ることはなく，特許法１０２条２項による損害額は５２５０万円を下回ることはない（なお，被告装置のみに着目しても，３２３６万７０００円の利益を得ており，かかる金額は賠償されてしかるべきである。）。
よって，原告は，被告に対し，前記(1)ウ同様の金員の支払を求める。
取引利益額（受注額－控除経費合計）
番号    プロジェクト分を含
む総額CVS+AMA    被告主張の排気分
析計のみCVS    ｉ60
1¥315,434,000    ¥26,103,000¥22,434,000    ¥3,669,0002¥511,932,000    ¥14,934,000¥12,932,000    ¥2,002,0003¥514,425,000    ¥21,724,000¥18,053,000    ¥3,314,0004¥281,444,000    ¥26,234,000¥21,235,000    ¥6,065,0005¥594,371,000    ¥4,165,000¥37,835,000    ¥9,809,0006¥309,787,000    ¥17,135,000¥27,891,000    ¥7,508,000合計¥2,527,393,000    ¥110,295,000¥140,380,000    ¥32,367,000エ被告の主張する「譲渡」の意義については争う。特許法２条３項所定の「譲渡」は，特許発明の実施品の所有権移転を企図する法律行為であるといえ，所有権という物件の変動が完全かつ終局的に完了しない間は譲渡でないとはいえない。
【被告の主張】
(1)主位的請求について
被告における総受注額を前提とする理論的根拠は全くない。被告装置受注額が総受注額に占める割合は約９パーセントにすぎないところ，原告の主張する被告装置受注額の実施料７パーセントを基準にすると，総受注額に対する実施料率は７％×９％＝０．６３％程度を超えるものではない。
システム全体は極めて多数の機材やソフトウェアなどの構成要素から構成され，各構成要素は独立し，かつ互換性もあり，顧客は各構成要素を自身が準備するものと購入するものと自由に組み合わせており，原告の装置を組み合わせる場合もある。被告装置を含むシステムの取引と同時期に制約した同様のシステムで，ＣＶＳ（本体及びバックキャビネットを温調する機能を有しないものと解される。）を登載するものは，全体の１割にも満たないものであり，被告装置がシステム全体の購入の誘因になっているとか，ましてシステム全体の購入の大きな動機になっているということはありえない。
本件特許は，流路全体に加えて，バッグをも加熱するに過ぎない技術であり，ＣＶＳシステム自体は出願前より公知であるほか，流路全体を加熱することについても乙１文献の記載により出願前から公知であったことは明らかである。上記のとおり，取引全体の中で，被告装置も併せて購入された件数は少なく，顧客に対してさほど魅力のない装置であることは明らかである。以上の事情を勘案すれば，本件特許の実施料率は０．１％を超えるものでないことは明らかである。
(2)予備的請求について


ア本件特許の存続期間は平成２７年２月２１日までであるから，同日以後の譲渡行為（所有権移転行為）は，特許権侵害とならない。したがって，平成２７年３月の検収・引渡し（所有権移転）を予定している注文については，「譲渡」による特許権侵害の対象とはならない。これらの注文については，「生産」すなわち製造行為のみが損害賠償請求の対象となるところ，直接利益が生み出されるわけではないから，１０２条２項の適用の対象とはならない（同様に同条１項の適用の対象ともならない。）。
また，本件特許請求の範囲に属するのは，ＣＶＳｉ６０のみであるから，排ガス測定装置ＡＭＡｉ６０を含めて１０２条２項の利益額を算定する原告の主張には理由がない。
イ特許法１０２条２項における「侵害の行為」とは，被告装置の販売行為であり，被告装置の利益額（限界利益額）が基準となるのであって，システム全体の利益ではない。
そして，被告装置は設置工事をもってはじめて使用できるようになるものであるから，変動経費として「国内工事費」も控除すべきである。被告がＣＶＳｉ６０の単体ないしはＡＭＡｉ６０のセット販売により生み出される限界利益はマイナスであり，利益は全く出ていない。さらに，ＣＶＳシステム自体は出願前から公知であるほか，流路全体を加熱することについても，本件特許の出願前に頒布されていた乙１文献の記載事項により出願前から公知のものであったことなどから，その寄与率は極めて小さいものであるから，結局，特許法１０２条２項に基づいて算定される金額は，同条３項に基づいて算定される金額を超えるものではない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告装置は本件特許発明の技術的範囲に属するか）について(1)証拠（甲３，乙６の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，被告装置は，希釈空気混合部，ブロワー，サンプルバッグを収納するバッグキャビネットと一体となって，排気ガス希釈システムを構成するＣＶＳ（定容量採取装置）本体であること，希釈空気混合部は，自動車エンジン等の排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈すること，ブロワーが，この希釈されたガスをＣＶＳ本体に一定量吸引すること，ＣＶＳ本体内で，メイン流路を流れるガスの一部が，サンプルベンチュリの一種であるＣＦＶ−ＣＶＳ（定流量ベンチュリ−定容量サンプリングシステム）によって分岐され，ガスサンプリング流路を経てサンプルバッグに採取されること，排気ガス希釈システムのうち，ＣＶＳ本体を収納する被告装置のキャビネット及びサンプルバッグを収納するバッグキャビネットの範囲が，ヒーターにより摂氏３５度に温調されていること，以上の事実が認められる。(2)上記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，被告装置は，本件特許発明の構成要件Ａ，Ｂ，Ｅ及びＦを充足すると認められる。
(3)構成要件Ｃについて
被告は，本件特許発明では，サンプルバッグに至るサンプリング流路のみを加熱し，メイン流路を加熱することは予定されていないから，流路の分岐にサンプルベンチュリを使用した場合，メイン流路を流れる希釈ガスの温度とサンプルベンチュリに取り込まれる希釈ガスの温度とが異なることになり，両者の比例関係が保たれなくなることで取り込んだ希釈ガスの流量が不明となるから，構成要件Ｃの流量制御装置は，本件明細書の実施例に記載されている，能動的に流量制御が可能なマスフローコントローラーである必要があり，サンプルベンチュリはこれにあたらない旨主張する。しかしながら，上記(1)で認定したところによれば，被告の排気ガス希釈システムでは，被告装置本体のキャビネット及びサンプルバッグを収納するバッグキャビネットは摂氏３５度に温調されており，メイン流路を流れる希釈ガスとＣＦＶ−ＣＶＳに取り込まれる希釈ガスの温度差の問題は存在せず，定流量ベンチュリ−定容量サンプリングシステムであるＣＦＶ−ＣＶＳが，サンプリング流路に流れ込む希釈ガスの量を制御する流量制御装置として機能していることは明らかである。
したがって，被告装置で使用されている，サンプルベンチュリの一種であるＣＦＶ−ＣＶＳは，流量制御装置に該当し，被告装置は構成要件Ｃを充足する。
(4)構成要件Ｄについて
上記(1)で認定したところによれば，ＣＦＶ−ＣＶＳから分岐し，サンプルバッグに至るサンプリング流路全体が，ヒーターで温調される範囲に入るのであるから，被告装置が構成要件Ｄを充足することは明らかである。被告は，温度差によって比例関係が損なわれることのないよう，サンプルベンチュリのみの加熱は行っていない旨を主張する。確かに，被告装置において，サンプルベンチュリにのみヒーターを巻き付けて加熱するといった構成は採用されていないが，構成要件Ｄに加熱方法についての限定はなく，被告装置及びバッグキャビネットの全体を温調する方法でも，ガスサンプリング流路全体の加熱にあたるというべきである。
(5)まとめ
以上によれば，被告装置は，本件特許発明の構成要件をすべて充足する。
２争点２（本件特許発明の進歩性欠如）について
(1)無効理由１について
被告は，乙１発明を主引例として，乙２発明及び乙４発明又は周知技術を組み合わせることにより，本件特許発明を容易に想到可能であるとして，本件特許発明の無効を主張するが，以下に検討するとおり理由がない。
ア乙１発明と本件特許発明との一致点
本件特許出願前に作成された乙１文献に開示された乙１発明は，排ガス源から排出される排ガスを希釈用空気によって希釈し，この希釈されたガスをＣＶＳによって吸引するとともに，ＣＶＳからプローブを経て分岐したガスサンプリング流路にサンプルバッグ（試料バッグ）を設けたガスサンプリング装置であり，乙１発明と本件特許発明とを対比すると，乙１発明は，本件特許発明の構成要件Ａ，Ｂ及びＦに相当する構成を備えている点で一致する（争いがない）。
イ本件特許発明と乙１発明との相違点
(ｱ)次の３点の相違点があることについては，相違点２の一部内容を除き，当事者間に争いがない。
相違点１本件特許発明は，構成要件Ｃとして，ＣＶＳから分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプ及び流量制御装置を介しているのに対し，乙１発明は，吸引ポンプ及び流量制御装置を設けていない。


相違点２本件特許発明は，構成要件Ｄとして，ＣＶＳから分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプ及び流量制御装置を介してサンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を，それを通過するガスが凝縮しない程度に加熱するのに対し，乙１発明がガスサンプリング流路全体を加熱する構成を取っていない（ただし，乙１発明が加熱に関しどのような構成を取っているかについては後記(ｲ)のとおり争いがある。）相違点３本件特許発明は，構成要件Ｅとして，サンプルバッグをも加熱するのに対し，乙１発明はサンプルバッグの加熱をしていない。
(ｲ)乙１発明の加熱に関する構成
ａ被告は，乙１発明には，空気で希釈した排ガス成分の濃度の低下によって測定の精度が低下することを克服するという課題があり，乙１文献には，そのための手段として，希釈して湿度を下げるだけではなく，排ガス自体を加熱して水分の凝縮を防止するという手法が開示されており，ＣＶＳから分岐しサンプルバッグに至るまでの「試料ライン」全体に起こる水分凝縮を防ぐためには，結局当該「試料ライン」全体を加熱することになるのであり，乙１文献はそのことも開示していると主張し，原告は，乙１発明は，サンプルバッグを除くシステム領域の所要領域を加熱することで対処することを推奨しているものである旨主張する。
ｂ乙１文献は，米国環境保護庁に属する者らが執筆し，米国のＳＡＥInternational   が刊行した技術論文であり，要旨以下の内容の記載がある。
(a)要約
有機自動車燃料は，燃焼すると二酸化炭素及び水（Ｈ２Ｏ）蒸気を生成する。ＣＶＳシステムは，試料採取及び分析のための自動車排ガスの調節に一般に使用され，エンジン排ガスの周囲空気希釈を制御する。水分凝縮は，ＣＶＳシステム試料調節中の問題となり得る。そこで，希釈排ガス露点及びＨ２Ｏ蒸気凝縮を回避するために必要なＣＶＳ流量を詳細に秒単位で決定するための「スプレッドシート」手順について記述する。
(b)課題
有機排ガスの大きな割合が水溶性となるに従い，湿潤表面に吸着するおそれが生じることから，水分凝縮を回避する重要性が増した。自動車排出率の認可のための連邦試験手順（ＦＴＰ）によれば，試料採取システムのＨ２Ｏ凝縮をなくすためには十分なＣＶＳシステム流量を維持する必要があるとされ，必要流量を決定する手順は，ＦＴＰ試験段階平均試料Ｈ２Ｏ濃度の推定に基づいていた。しかし，ＦＴＰは，過渡的なエンジン速度，負荷及び排出を含み，所定の手順は，ＦＴＰ中にＨ２Ｏ凝縮が起こりうる時間を与えるものであった。
(c)解決手段
そこで，１秒間隔でＨ２Ｏ凝縮を回避するのに必要なＣＶＳ流量の推定を可能にする「スプレッドシート」手順が開発され，瞬間試料露点の計算をするためのデータを入力するなどして，一般にＦＴＰ試験段階１開始後２００秒で生じる試験段階最高露点及びＨ２Ｏ凝縮を回避するための必要ＣＶＳ流量を確認することができる。（試験段階平均及び累積積算値も測定することができる。）
ＣＶＳ流量が高いほど試料濃度は低下するので，水分凝縮が許す最低流量でＣＶＳシステムを操作することが望ましい。実験室温度及び圧力で一般に維持される試験段階試料バッグにおいて凝縮を回避するＣＶＳ流量が選択されることが推奨される。すべての他のＣＶＳシステム希釈排ガス温度は，試験段階バッグ温度以上である。
しかし，システム露点温度がバッグ試料の温度をはるかに超える場合もある。そのような場合にＣＶＳシステム全体の凝縮を回避するためには極めて高いＣＶＳ流量が必要となり得るが，そのような流量は実用的ではなく，試験段階試料バッグにおいて凝縮を回避するＣＶＳ流量を必要に応じて選択することが推奨される。さらに，試料採取システムの別の領域が最高試験段階露点を超える温度に加熱されることが推奨される（最大希釈排ガスは一般にＦＴＰ試験段階１開始後約２００秒で生じる。）。希釈トンネルは特徴的な乱流のために加熱が不要なこともある。しかし，例えば，自動車排気管と希釈トンネルの間の移送管，及び試料プローブにおいて，層流の場合，最高試料露点によって規定されるように熱を加えるべきである。
極めて高い流量は，試料採取システムの重要な領域を先に考察した最高露点を超える温度に加熱することによって回避することができる。試料プローブを加熱するときには臨界流量ベンチュリＣＶＳシステムで比例試料採取が確実に維持されるように注意しなければならない。これは，試料プローブに能動マスフロー制御装置を使用し，ＣＶＳ瞬間流量からその設定値を取ることによって実施することができる。
(d)結論
ＣＶＳ試料採取システムＨ２Ｏ濃度及び露点温度，並びに試料採取システム内の凝縮を回避するのに必要なＣＶＳ流量及び温度を秒単位で決定することを可能にするスプレッドシートが開発された。この情報を使用して，一般に実験室温度及び圧力で貯蔵されるバッグ試料において凝縮を回避する加熱ライン及び最低流量を有するＣＶＳ試料採取システムを最適化することができる。ｃ上記記載内容によれば，乙１文献の中心的内容は，試料採取システムの凝縮を回避するのに必要なＣＶＳ流量及び温度を秒単位で決定することを可能にするスプレッドシートの開発であり，この利用を前提に，試料採取システム全体を通して凝縮を回避するためには，実用的な流量を超える高いＣＶＳ流量が必要であることから，試験段階バッグにおいて凝縮を回避するＣＶＳ流量を選択することを推奨した上で，試料採取システムの他の領域（希釈トンネル，希釈トンネルへの移送管等を含む）については，各場所の条件により露点を超える温度に加熱することを開示したものと解され，本件特許発明に開示されているように，ガスサンプリング流路全体を常に加熱することの開示があるとは認められない。
被告は，加熱が不要とする特別な理由のない限り，「試験段階バッグ」を除く全領域が加熱されることが前提とされている旨指摘する。しかし，乙１文献は，上記のとおり，ＣＶＳ流量の選択により凝縮を回避することを前提としつつ，それによっても凝縮の可能性がある部分のみ加熱するという内容のものであるから，試料採取システムの全領域を加熱することを開示するものとまでは認められない。
ウ相違点１（構成要件Ｃ）


(ｱ)被告は，本件特許出願当時において，ＣＶＳシステムを用いたガスサンプリング装置は周知のもので，ＣＶＳからガスサンプリング流路に分岐する際，何らかの「流量制御装置」と「吸引ポンプ」を設けることは当業者にとって周知の技術であり，また，同様の構成を有する乙４発明を組み合わせることについても当業者にとって容易想到である旨主張する（原告は，積極的にはこの点を争っていない。）。(ｲ)証拠（乙４，５）及び弁論の全趣旨によれば，乙４発明は，ガスサンプリング装置とその制御手段，特にベンチュリを有して空気により希釈された排ガスのサンプリングを行い，その成分を測定する装置，及び希釈空気又は排気／空気の混合気の流量を制御する手段に関するものであり（【０００１】），ＣＶＳのサンプリング領域から分岐したサンプリング流路にポンプ，サンプルバッグまでの間に流量制御装置を有する構成が開示されていること（乙４文献【００１１】，【００１５】，【００１９】），他のガスサンプリング装置においてもこのような構成が採用されていたことが認められ，本件特許出願当時，ガスサンプリング装置においてこのような構成を有するものは周知であったといえる。
したがって，同じガスサンプリング装置に関する乙１発明に上記構成を有する周知技術を組み合わせることは，当業者にとって容易に想到し得たものといえる。
エ相違点２（構成要件Ｄ）
(ｱ)被告は，乙１発明の構成に，サンプルバッグを除いた，ＣＶＳから分岐しサンプルバッグに至るまでのサンプリング流路全体を，水分凝縮しない程度に加熱する構成が開示されており，乙４文献などに記載のある周知の吸引ポンプを適用して吸引ポンプを含む試料ライン全体を加熱する動機付けは十分にあり，また，乙１文献において，試料プローブである「臨界流量ベンチュリ」をそのまま加熱してはならないとされる一方で，乙４文献に，そのような制約のない「流量制御装置」が開示されていることから，サンプリング流路全体を加熱する動機付けは十分にあり，当業者において容易に想到し得た旨主張する。(ｲ)しかし，上記イｃに認定のとおり，乙１文献において，そもそもサンプリング流路全体を加熱する構成が開示されているとはいえないため，これに乙４を組み合わせることによって，本件特許発明における構成要件Ｄの構成を容易に想到し得るとはいえない。
オ相違点３について
被告は，サンプルバッグを加熱しない乙１発明に乙２発明を組み合わせることにより，当業者は，本件特許発明を容易に想到し得た旨主張する。
(ｲ)証拠（乙２の１及び２）及び弁論の全趣旨によれば，乙２文献の内容は，要旨以下のとおりと認められる。
ａ発明の名称    等速吸引サンプリングプローブ
ｂ要約
自動車エンジンの排ガスのサンプリング／処理システムであって，通しダクト内を流れる排出物が混合され，等速吸引プローブにより抽出され，抽出ガスの解析が終了するまで加熱状態に維持される，サンプリング／処理システム。可変速ポンプ手段を利用してプローブを通る瞬間圧力の低下と排ガスダクトを通る瞬間圧力の低下とを同じにする。
ｃ発明の概要
本発明の主な目的は，質量流量の小さい物と大きいものとの両方を含むエンジンの総排出物量を判定する装置（ａｐｐａｒａｔｕｓ）及び方法であって，装置が希釈空気を使用せずに機能することができ，特に処理システムが単純化すること，及び構築の経済性を特徴とする装置及び方法を提供することである。
本発明の別の目的は，空気希釈を含まない排出物のみを処理することにより精度を高めるのに効果的であり，かつ初期希釈が簡単に分かる排出物測定システムを提供することである。
ｄ詳細な説明
通気ダクトＡは，ガスタービンなどのエンジンから総排気排出物を受け取るように適合され，かつ排気排出物を均質化するのに効果的な混合装置１０を有する。通しダクトの第１の直線部１１は曲線部１２に連結されており，この組み合わせを用いると，抽出手段Ｂの一部を構成する等速吸引プローブ１３を導入しやすくする。プローブは，混合装置１０の下流だが，部１１と部１２との接合部のやや上流に配置される口，すなわち入口１４を有する。プローブは，弾性容器１５（膨張性バッグの形態の）を有し，一緒に，排気ガスの比例サンプルを抽出し，当該抽出ガスを運び，最終濃度解析のため最終的には捕集袋１６（やはり１つまたは複数の膨張性バッグの形態の）に導く引き抜き路を含む（同路内の弾性容器１５より下流に可変速ポンプ１７を含んでもよい。）。
弾性容器１５は，弾性容器の外部に作用する周囲圧力又は大気圧を含む一定体積の筐体２４に収納される。
排出物のガス状成分の凝縮を防ぐには，プローブ，筐体２４を取り巻く加熱コイルを有してもよい加熱装置（ａｐｐａｒａｔｕｓ）２５が利用され，袋１６及びポンプ１７の周りの筐体２４が拡張して凝縮の防止を支援することができる。
(ｳ)これらの記載内容によれば，乙２発明には，排気ガスを抽出するプローブから，筐体２４を取り巻く加熱コイルを有してもよい加熱装置２５によりポンプを経てサンプルバッグである捕集袋まで拡張して加熱して膨張を防ぐ構成が開示されており，ガスサンプリング流路全体だけでなく，サンプルバッグをも加熱するものといえる。(ｴ)これらを前提に，乙１発明に乙２発明を組み合わせて本件発明を想到することの容易性について検討する。
乙１発明は，排ガスの成分分析のために排ガス源から排出される排ガスを空気によって希釈した試料を採取するＣＶＳシステムにおいて，水分凝縮を回避するために必要な方策を示したものであるのに対し，乙２発明は，エンジンからの総排出物量を判定する装置及び方法であって，装置が希釈空気を使用せずに，直接排ガスを袋に捕集し，圧力によって試料が凝縮するのを防ぐための方策を示したものである。両者は，排ガスの成分測定のための試料採取するシステムに関する技術分野についてのもので，ガス成分における水分凝縮を防ぐという課題についてのものである点で共通する。


しかし，システムの試料採取方法が全く異なるため，乙１発明が課題解決の手段としてスプレッドシートによってＣＶＳ流量を最適なものとする方策をまず示しているのに対し，乙２発明はサンプルバッグを含むサンプリング流路全体の加熱を提示しており，その解決手段において異なっている。また，乙１文献には，サンプルバッグを加熱する示唆はなく，むしろ，スプレッドシートを使用しながら，サンプルバッグについては，一般に実験室温度及び圧力で貯蔵されることを前提にしている。一方，本件特許発明においては，サンプリング流路全体を加熱するとともにサンプルバッグをも加熱することにより，サンプリングされたサンプルガスの凝縮が回避され，排ガスを必要以上に希釈しなくてよく，その結果排ガス中の高濃度成分は勿論のこと，低濃度成分を精度よく定量分析できるという作用効果が記載されているところ（甲２，本件明細書【０００７】，【００１８】），サンプルバッグの加熱がない乙１発明の場合と比較すると，凝縮を回避するための最低ＣＶＳ流量をさらに少なくすることができ，より上記の効果を奏するものと認められる。
そうすると，技術分野や課題において共通することから当業者において乙２発明を検討することはあったとしても，一般にサンプルバッグが実験室温度に置かれることを前提としているＣＶＳシステムにおける課題解決として，乙２発明を組み合わせてサンプルバッグを加熱することを容易に想到し得たとはいえない。
この点，被告は，乙１文献に，サンプルバッグを他の領域と同様加熱することで水分凝縮を防止してはならないとの記載はなく，また，一般常識として加熱を用いることは当業者にとっては日常的に行う工夫の域を出ない旨主張する。しかし，乙１文献において，サンプルバッグが一般に試験室温及び圧力に置かれることを前提としていることを看過しており，被告の主張は採用できない。
カ結論
以上により，無効理由１に係る無効の抗弁は認められない。
(2)無効理由２について
被告は，乙３技術に乙４発明あるいは周知技術を組み合わせることにより，本件特許発明は容易に想到可能であったとして，本件特許発明の無効を主張するが，以下に検討するとおり理由がない。
ア乙３文献の公知性
証拠（乙３，９，１０の１及び２）によれば，乙３文献は，１９８９年２月２４日にデータベースに格納され，同データベースは，同年４月１１日当時閲覧，公開に供されていたことが認められる。この点，特許法２９条１項各号に定められる公知発明は，本件特許出願当時，同項１号及び２号については日本国内におけるもの，同項３号に定める頒布された刊行物に記載された発明（電気回路を通じて公衆に利用可能となった場合については本件特許出願当時規定されていない。）については，外国のものも含めて新規性喪失事由と定めていたところ，乙３文献が，本件出願当時（平成７年２月２１日），刊行物として発行されていたかどうか証拠上明らかではない。
したがって，乙３文献に基づいて，本件特許発明の進歩性欠如の判断をすることはできないというべきであるが（同法２９条２項），乙３文献がデータ公開されてから本件特許が出願された平成７年２月２１日までの間に刊行物とされた可能性も否定できないことを考慮し，以下のとおり，この点についても検討することとするが，乙３文献に記載された乙３技術に乙４発明又は周知技術を組み合わせることによって，本件特許発明を容易に想到し得たとは認められない。
イ乙３技術の内容
(ｱ)証拠（乙３の２）及び弁論の全趣旨によれば，乙３文献には概ね次の内容の記載があると認められる。
メタノール燃料車からの排気炭化水素排出物を判定することについて，ＥＰＡは，現在ガソリン燃料車に使用されているようなバッグサンプリング手順を使用して，希釈排気サンプルを収集するように提案した。バッグサンプルの分析は，加熱ＦＩＤ（２５０°±１０°Ｆ）を使用して実施するよう提案された。
ＧＭの関心は，非加熱サンプルバッグ内における損失に集中していたが，Ｃｈｅｖｒｏｎの関心は，サンプルバッグに通じる非加熱サンプルラインに集中していた。加熱サンプルラインの使用が提案されて以来，Ｃｈｅｖｒｏｎが表明した問題は，この提案書で対処された。したがって，Ｃｈｅｖｒｏｎのコメントは，見過ごした結果だったと考えるべきである。ＧＭが表明した問題に対処する最初の段階として，ＥＰＡは，１つのサンプルバッグ（非加熱サンプル収集ラインを使用）を，室温と９５°～１００°Ｆの両方の温度のバッグで分析した。ＦＩＤの比較的高い指示値は，バッグを温めた時に見られた。しかし，バッグを温めた時に行われたＦＩＤの測定結果は，バッグ内に含まれるサンプルの量が殆ど枯渇していた時にも見られた。したがって，観察された差異にどのような有意性を付加するべきか判断することはできない。ＧＭのコメントの有意性を定量化するデータはないため，このサンプル収集手順は提案されたとおりに維持することを推奨する。しかし，ＧＭが提起した問題は詳細に調査するべきであり，確証があれば，サンプル収集手順を後日変更するべきである。
(ｲ)乙３文献の上記記載内容からすれば，ＧＭの指摘した非加熱サンプルバッグ内の凝縮の問題に対して加熱が有意であるか否かについての結論は出されていないものといえる。したがって，希釈排気サンプル収集において，サンプルバッグ内の凝縮を回避する技術として，サンプルバッグを加熱することが，甲３文献において開示されているとは，そもそもいえない。また，「非加熱サンプル収集ラインを使用」と記載されているとおり，サンプルラインはサンプルバッグとともに加熱されていない。さらに，Ｃｈｅｖｒｏｎが示した非加熱サンプルラインでの問題については，加熱サンプルラインの使用が提案されて以来，この提案書で対処されたとして，別の問題として解決されているものである。
ウ乙３技術と本件特許発明との一致点及び相違点
本件特許発明が，ＣＶＳから分岐したガスサンプリング流路に吸引ポンプ及び流量制御装置を介してサンプルバッグを設けたものである（構成要件Ｃ）のに対し，乙３文献では，サンプルプローブからサンプルバッグに至るまでの構成が明らかでなく，乙３技術がそのような構成を有するものとは認められない点（相違点１），また，本件特許発明が，サンプルバッグに至るまでのガスサンプリング流路全体を加熱するとともに，サンプルバッグをも加熱するのに対し（構成要件Ｄ，Ｅ），乙３技術は，前記認定のとおり，サンプルバッグを加熱することについての開示がない点（相違点２）において異なっているが，他の構成要件Ａ，Ｂ及びＦにおいては一致している。
エ容易想到性
乙３技術においては，前記のとおり，サンプルバッグを加熱することの有意性についての結論は出されておらず，また，乙４発明においても，サンプルラインとともにサンプルバッグを加熱する構成の開示はないから（乙４），両者を組み合わせても，サンプルバッグを加熱する構成に至るとは考えられない。


さらに，前記(1)オ(ｴ)記載のとおり，本件特許発明が，サンプルラインとともにサンプルバッグをも加熱することで，効果を奏するものであることからしても，当業者において，サンプルバッグの加熱について想到することが容易であるとは到底いえない。
オ結論
よって，被告の主張する無効理由２については，乙３文献に記載された乙３技術を進歩性欠如の理由とすることはできず，仮に，乙３文献の刊行物への搭載があったとしても，上記エのとおりであり，乙３技術に乙４発明あるいは周知技術を組み合わせることにより本件特許発明が容易想到可能であったとは認められないから，無効理由２に係る無効の抗弁も認められない。
３争点３（原告の損害）について
上記１及び２で検討したところによれば，被告装置の譲渡は本件特許権の侵害にあたり，これは被告の過失によるものと推定されるから（特許法１０３条），被告は上記侵害行為による損害につき，原告に損害賠償義務を負う。
(1)主位的請求
原告は，主位的に特許法１０２条３項に基づく請求を行い，被告が受注したシステムのうち，システム全体，排気分析計ないしは被告装置の受注額を前提とする実施料を主張するため，同条項にいう当該特許発明の実施にあたる範囲，また，実施料率について検討する。
ア証拠（甲４，６，７，乙６の２，１４の２，１５ないし１９）及び弁論の全趣旨（前記第２の２の前提事実を含む。）によれば，次の事実が認められる。
(ｱ)被告は，オーストリア国に本社を有するＡＶＬ   ＬＩＳＴＧｍｂＨ社の日本法人であり，被告は，ＡＶＬ社が開発した，自動車等のパワートレイン（動力源の意味。ガソリンエンジン，ディーゼルエンジン等の内燃機関のほか，トランスミッション，モーター，バッテリー，燃料電池，制御システム，ソフトウェア等を含む。）の開発，シミュレーション及び計測を行うシステムについて，日本国内での受注，販売を行っている。
原告においても，本件特許発明の実施品となる定容量希釈サンプリング装置を製造するほか，これとエンジン排ガス測定装置，自動運転システム，シャシダイナモメータ等の複数の装置を組み合わせ，排ガス測定のトータルシステムとして製造販売している。
被告が販売するパワートレインの開発等のシステムは，「機械室」，「試験室」，「計測室」の３つの部分に分かれるが，各部分においても多数の構成要素があり，被告装置は，「試験室」の構成要素である「測定」，「温調」，「エミッション」，「調整」のうち，「エミッション」を構成する一部である。被告において受注するシステムの構成は，顧客が任意に選択できるもので，その構成も被告の商品のみを予定しているわけではなく，顧客自ら調達する部分も含まれる。被告は，平成２４年７月から平成２６年８月までの間に，パワートレイン開発やエンジンテスト，排気テストのためのシステムを多数受注しており，その中に，被告装置を含むものが６件あるほか，原告の排ガス測定装置及びＣＶＳ装置を含むシステムについても，受注している。
平成２４年７月から平成２６年８月までの，被告装置を含むシステム６件の受注の概要は，別紙受注一覧のとおりであり，システム全体の受注額は「プロジェクトを含む総額」欄記載のとおり，そのうち被告装置部分の受注額は「ＣＶＳｉ６０」欄記載のとおりである。(ｲ)日本における機械分野の特許発明に対するロイヤルティ料率は，平成１６年から平成２０年における市場データの平均値が４．２％，同期間の司法データの最小値が１％，最大値が１０％，平均値が３．９％であった。
イ上記認定事実を前提にすると，被告が受注した同種システムの中で，被告装置を備えるものは多くなく，常に一体として販売されているとはいえないこと，被告装置自体の売上額も，被告装置を備えるシステム総売上額２７億４３３７万５０００円の中の２億４８３４万９０００円と，約９％であることからすれば，被告が受注したパワートレイン開発，計測等のシステム全体をもって，本件特許発明の実施に該当すると解するのは相当ではない。
また，被告システムにおける排ガス分析計であるＡＭＡｉ６０は，被告装置と組み合わせて使うことが予定されているものであるが，独立した装置であり，被告装置とは別に，システムの一部要素として構成されていることが認められるから（別紙受注一覧取引番号３ないし６，甲６，乙６の２），本件特許発明の技術的範囲に属する被告装置の一部と評価できるものではない。
よって，本件特許発明の実施料の対象として捉えるべきものは（特許法１０２条３項），被告装置自体の受注額であると解される。ウ前記認定事実を前提に，本件特許発明の実施に対し原告が受けるべき額について検討するに，被告装置の受注額を基礎に，本件特許発明の実施料を算定すべきであることは前述のとおりであるが，被告装置と排ガス分析計ＡＭＡｉ６０とが組み合わせて販売されており，一定限度，被告装置の販売は，ＡＭＡｉ６０の販売に寄与していると評価することができるから，この点を使用料率の算定にあたって考慮することはできるものと解する。
また，被告装置を含むものとして受注したパワートレイン開発，計測等のシステムは，１件あたりの受注額の平均が４億円以上となる大規模なものであること，システム全体のうち，排ガス測定機器の関係について，原告と被告は競合していること，被告において，原告のＣＶＳ装置をシステムに組み込むこともある中で，温調機能を有する被告装置を含む発注を受けているのであるから，被告装置の存在は，システム全体の受注に一定限度寄与しているというべきであり，前述のとおり，被告装置の受注額を基礎に本件特許発明の実施料を算定するとしても，その料率の関係では，この点を考慮するのが相当である。
さらに，本件特許発明は，サンプリング流路全体とともにサンプルバッグを加熱するという比較的単純な構成からなるものであるから，競合関係にある被告にとって，被告装置が本件特許の侵害となるか否かの検討は容易であると考えられ，前述のとおり，原告のＣＶＳ装置も選択可能な中で，あえて温調機能を有する被告装置を含むシステムを受注したのであるから，この点は，実施料率を算定するに当たって考慮すべき事情と解される。
以上を総合すると，本件特許発明の実施に対し原告が受けるべき実施料としては，被告装置の受注額の７％とするのが相当である。エそうすると，原告が特許法１０２条３項により受けるべき金銭の額は，被告装置の受注額の７％，別紙損害算定表の実施料相当額欄記載のとおりとなり，合計１７３８万４４３０円と認めるのが相当である。さらに，原告の負担した弁護士等の費用相当額１７０万円については，不法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。
(2)予備的請求


主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１原告Ａ
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の福岡県選挙区における選挙を無効とする。
２原告Ｂ
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の佐賀県選挙区における選挙を無効とする。
３原告Ｃ
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の長崎県選挙区における選挙を無効とする。
４原告Ｄ
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の熊本県選挙区における選挙を無効とする。
５原告Ｅ
令和元年７月２１日に行われた参議院（選挙区選出）議員選挙の大分県選挙区における選挙を無効とする。
第２事案の概要
１本件は，令和元年７月２１日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，福岡県選挙区，佐賀県選挙区，長崎県選挙区，熊本県選挙区及び大分県選挙区の選挙人である原告らが，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数配分規定」といい，公職選挙法の一部を改正する法律（平成３０年法律第７５号。以下「平成３０年改正法」という。）による改正後の定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２前提事実（認定根拠を掲記しない事実は，当事者間に争いがない。なお，書証は，特記しない限り全て枝番を含む。以下，同じ。）⑴原告Ａは本件選挙の福岡県選挙区の，原告Ｂは佐賀県選挙区の，原告Ｃは長崎県選挙区の，原告Ｄは熊本県選挙区の，原告Ｅは大分県選挙区の各選挙人である。
⑵本件選挙施行日において，参議院の定数は２４８人であり，そのうち１４８人が選挙区選出議員，１００人が比例代表区選出議員である。⑶本件選挙は，公職選挙法１４条１項，別表第三の選挙区及び議員定数の定めに従って施行された。
⑷本件選挙において，選挙当日の選挙区間における１議員当たりの選挙人数の最大較差（以下，選挙人数を基準とした較差を「最大較差」といい，人口を基準にしたそれを「最大較差（人口）」という。）は，選出される議員１人当たりの選挙人数が最小の福井県選挙区を１とした場合，最多の宮城県選挙区は，３．００（概数。以下に掲記する最大較差に関する数値は全て概数である。）である。（乙１）
３争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，本件定数配分規定が違憲，無効であるかである。
【原告らの主張】
本件定数配分規定は，違憲，無効である。
⑴昭和２２年から平成１７年の間，衆議院の多数の意見と参議院の多数の意見が異なったことが１５件あるが，その全てで参議院の多数の意見が優越している。このような「強い参議院」という現状の下では，参議院選挙における投票価値の平等の要請は，衆議院選挙における投票価値の平等の要請に劣後してはならないはずである。最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）及び最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）のとおり，参議院の選挙であること自体から，直ちに投票価値の平等が後退してよいと解すべき理由は見いだし難い。したがって，参議院議員の選挙における最大較差は，衆議院議員の選挙における最大較差を超えることは許されず，最大較差が技術的に可能な限り１倍に近い数値でない限り，違憲無効となる。そして，最大較差が１倍を超えていることが合理的であることの主張立証責任は，被告にある。⑵平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，①当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か，②上記の状態に至っている場合に，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとして当該定数配分規定が憲法に違反するに至っているか否かといった２段階の判断の枠組み（以下「２段階の判断枠組み」という。）を前提として憲法適合性の審査を行っていた。
しかし，２段階の判断枠組みは，憲法９８条１項に違反するものであり，無効である。


仮に，２段階の判断枠組みを採るとしても，平成２４年大法廷判決は，上記①の段階では，最大較差という客観的な事情のみを考慮し，較差是正に関する立法措置に関する事項は，専ら上記②の段階で考慮していたところ，最高裁平成２９年（行ツ）第４７号同年９月２７日大法廷判決・民集７１巻７号１１３９頁（以下「平成２９年大法廷判決」という。）は，上記①の段階において，較差是正に関する立法措置に関する事項を考慮しており，これは，違憲状態となる結論を回避するための不当な判断基準の変更であり，判例変更にも当たる。判例変更する場合，予測可能性の保障と法的安定性の要請から，判例変更した旨の文言と判例変更した理由が判文において明示される必要がある（最高裁昭和４３年（あ）第２７８０号同４８年４月２５日大法廷判決・刑集２７巻４号５４７頁の田中二郎裁判官ほかの意見参照）が，平成２９年大法廷判決はこれをしておらず，判例変更としては無効である。⑶仮に，平成２９年大法廷判決の判断枠組みを採るとしても，平成２９年大法廷判決は，平成２７年公職選挙法の一部を改正する法律（平成２７年法律第６０号。以下「平成２７年改正法」という。）附則７条において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されていると評価した上で，選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったとはいえないとしたものである。しかし，その後にされた平成３０年改正法は，平成２７年改正法によって行われた鳥取県と島根県の合区と徳島県と高知県の合区を維持し，選挙区選出の議員定数を２人増加するにとどまるものであり，最大較差も３．０８倍から３．００倍までわずかに減少するにすぎず，選挙制度の抜本的見直しとは到底いえない。また，平成３０年改正法には，平成２７年改正法附則７条に相当する規定が定められておらず，参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会（以下「特別委員会」という。）において平成３０年７月１１日にされた附帯決議（以下「本件附帯決議」という。）は，単なる委員会の決議にすぎないし，衆議院議員の定数削減と衆議院選挙に係る一票の較差是正を図るための衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号）の附則５条は，具体性を欠くもので平成２７年改正法附則７条に替わるようなものではない。このように，平成３０年改正法は，平成２７年改正法附則７条を無視するもので，平成２９年大法廷判決が求めたものに応えるものとは到底いえないから，本件定数配分規定は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったことになる。
⑷憲法５６条２項，１条，前文第１段落の第１文冒頭は，厳格な人口比例選挙を要求するものである。
人口に比例する選挙の場合は，憲法５６条２項に基づき，主権を有する国民が，人口に比例する選挙で選出された国会議員を通じて，出席議員の過半数で両議院の議事を決定するという方法で主権を行使することになり，憲法５６条２項，１条，前文第１段落第１文冒頭に合致するが，人口に比例しない選挙の場合は，これらに反する。本件定数配分規定における最大較差は，３．００倍であり，人口に比例していないから，本件定数配分規定は，憲法５６条２項，１条，前文第１段落第１文冒頭に反する。⑸本件定数配分規定が，違憲無効の場合は，直ちに選挙無効判決をすべきである。選挙無効判決をしたとしても，混乱は生じない。
【被告らの主張】
本件定数配分規定は，合憲である。
⑴憲法は投票価値の平等を要求しているが，選挙制度の仕組みの決定については国会に広範な裁量が認められているのであるから，投票価値の平等は，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。
憲法が二院制を採用した趣旨及び定数の偶数配分という参議院議員の選挙制度における技術的制約等に照らすと，国会の定めた定数配分規定が憲法１４条１項等の規定に違反して違憲と評価されるのは，参議院の独自性その他の政策的目的ないし理由を考慮しても，投票価値の平等の見地から見て違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じており，かつ，当該選挙までの期間内にその是正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超える場合に限られるものと解すべきである。
⑵国会が，選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていた旨判断した平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿い，一部の選挙区について２つの県を合わせた選挙区（以下「合区」という。）を創設することなどを内容とする平成２７年改正を行ったことにより，最大較差（人口）は２．９７倍（平成２２年国勢調査日本国民人口による。）となり，前記不平等状態は解消された。
同改正による後の定数配分規定（以下「本件旧定数配分規定」という。）に基づいて初めて施行された通常選挙（以下「平成２８年選挙」という。）に係る平成２９年大法廷判決においても，最大較差が３．０８倍であった平成２８年選挙当時，投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，平成２７年改正後の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない旨判示された。さらに，平成３０年改正は，参議院選挙区選出議員選挙に関しては，平成２７年改正による選挙区割りを維持しつつ，埼玉県選挙区の定数を２人増員するものであり，その結果，平成２８年選挙時の最大較差である３．０８倍から，平成２７年国勢調査日本国民人口による最大較差（人口）として２．９８５倍にまで縮小した。
平成２７年改正法に続いて平成３０年改正法においても，参議院の選挙区選出議員について都道府県を構成する住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を原則として維持したことは，両議院の選挙制度が同質的なものとなっている中で，参議院の選挙区選出議員の選出基盤について衆議院議員のそれとは異なる要素を付加し，地方の民意を含む多角的な民意の反映を可能とするものであるから，憲法が二院制を採用した趣旨に沿うものといえる。


さらに，そもそも，選挙権は，民主主義国家において，治者でもあり被治者でもある国民が自らの意見等を国政に反映させることを可能にする極めて重要な権利であるところ，人口の多い都市部に居住する多数者のみならず，山間部などのいわゆる過疎地域を含む地域に住む少数者の意見も十分に国政に届くような定数配分規定を定めることもまた，国会において正当に考慮することができる政策的目的ないし理由となるものというべきである。
平成２９年大法廷判決においても，選挙制度の仕組みを決定するに当たり，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することについては，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，直ちに国会の合理的な裁量を超えるとは解されない旨判示されている。
さらに，立法府においては，参議院政治倫理の確立及び選挙制度に関する特別委員会の附帯決議として，平成３０年改正後も参議院選挙制度改革に向けた検討を継続していく決意を表明しており，このことは，再び過去にあったような大きな較差を生じさせないという配慮がなされているものとして評価すべきである。
以上の諸点に，参議院議員については，憲法上，３年ごとに議員の半数を改選するものとされ（４６条），定数の偶数配分が求められるなどの技術的制約があること等を併せ考慮すると，本件選挙当時，本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らして看過し得ない程度に達しているとはいえず，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたとはいえない。⑶   憲法秩序の下における司法権と立法権との関係に照らすと，当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っている場合において，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるといえるか否かを判断するに当たっては，単に期間の長短のみならず，是正のために採るべき措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続や作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものであったといえるか否かという観点に立って評価すべきである。そうすると，当該選挙までの期間内にその是正をしなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かは，裁判所において当該定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているとの判断が示されるなど，国会が，違憲の問題が生ず   る程度   の著し   い不平   等状態   となっ   たこと   を認識   し得た   時期を   基準（始期）として，前記の諸般の事情を総合考慮して判断されるべきである。これを本件について見ると，平成２９年大法廷判決において，都道府県単位の選挙区を一部改めて合区を創設した平成２７年改正後の定数配分規定に基づき施行された平成２８年選挙当時，選挙区間における投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に当たらない旨判断が示された。本件選挙は，同大法廷判決後，さらには，最大較差の更なる縮小を目指した平成３０年改正による定数配分規定に基づく初めての参議院議員通常選挙である上，本件選挙当時における最大較差は３．００倍であり，平成２８年選挙当時の最大較差３．０８倍から更に縮小したことなどを踏まえると，国会において，本件選挙までの間に前記状態に至っていたことを認識し得たとは到底いえない。
そうすると，仮に本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていたと評価されたとしても，国会における是正の実現に向けた取組が司法の判断の趣旨を踏まえた裁量権の行使の在り方として相当なものでなかったとは認められないから，本件選挙までの期間内に本件定数配分規定の改正がされなかったことをもって国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（各項掲記のほか，甲５，７，９），当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。⑴参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，選挙区ごとの議員定数については，憲法が参議院議員につき３年ごとにその半数を改選すると定めていることに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることとなるように配慮し，定数を偶数として最小２人を配分する方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正により，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，参議院議員の総定数が２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。（乙２，３）


⑵参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成７年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。
しかるところ，最高裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において後記の基本的な判断枠組みを示した後，平成４年に施行された通常選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示した（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁）が，平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年に施行された通常選挙のいずれについても，最高裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされるなど，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，較差の状況について投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていた。
（本項につき，乙２～４）
⑶平成２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍の状況において施行された通常選挙につき，平成２４年大法廷判決は，結論において同選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年７月１１日の通常選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。（甲５，乙４）
⑷平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２４年法律第９４号。以下「平成２４年改正法」という。），同月２６日に施行された。平成２４年改正法の内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた。平成２５年７月２１日，上記平成２４年改正法による定数配分規定の下での初めての通常選挙が施行された（以下「平成２５年選挙」という。）。同選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。
（本項につき，乙２～４，乙５の１）


⑸平成２５年９月，参議院において同２８年に施行される通常選挙に向けた参議院選挙制度改革について協議を行うため，選挙制度の改革に関する検討会の下に選挙制度協議会が設置された。同協議会においては，平成２６年４月に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，議員１人当たりの人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われた（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれていた。）。そして，同協議会において，更に同年１１月以降，意見集約に向けて協議が行われたが，各会派の意見が一致しなかったことから，同年１２月２６日，各会派から示された提案等を併記した報告書が参議院議長に提出された。（乙３，乙５の１）
⑹このような協議が行われている状況の中で，平成２５年選挙につき，平成２６年大法廷判決は，平成２４年大法廷判決の判断に沿って，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず，したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した。（甲７）
⑺選挙制度の改革に関する検討会は，前記⑸の報告書の提出を受けて協議を行ったが，各会派が一致する結論を得られなかったことから，平成２７年５月２９日，各会派において法案化作業を行うこととされた。そして，各会派における検討が進められた結果，各会派の見解は，人口の少ない選挙区について合区を導入することを内容とする「４県２合区を含む１０増１０減」の改正案と「２０県１０合区による１２増１２減」の改正案とに概ね集約され，同年７月２３日，上記各案を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案がそれぞれ国会に提出された。上記の改正案に係る法律案は，選挙区選出議員の選挙区及び定数について，鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県をそれぞれ合区して定数２人の選挙区とするとともに，３選挙区の定数を２人ずつ減員し，５選挙区の定数を２人ずつ増員することなどを内容とするものであり，その附則７条には，平成３１年に行われる通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとするとの規定が置かれていた。
平成２７年７月２８日，上記の改正案に係る平成２７年改正法が成立し，同年１１月５日に施行された。同法による公職選挙法の改正（平成２７年改正）の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９７倍となった。（本項につき，乙３，５の１及び２）⑻衆議院議員の定数削減と衆議院選挙に係る一票の較差是正を図るための衆議院議員選挙区画定審議会設置法及び公職選挙法の一部を改正する法律（平成２８年法律第４９号，以下「衆議院議員定数削減法」という。）が，平成２８年５月，成立した。同法の附則には，「この法律の施行後においても，全国民を代表する国会議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方については，民意の集約と反映を基本としその間の適正なバランスに配慮しつつ，公正かつ効果的な代表という目的が実現されるよう，不断の見直しが行われるものとする。」とする条項が規定された（同法附則５条）。同法の法案提出者は，同法に係る国会審議において，上記条項の対象は，衆議院のみならず参議院の選挙制度も含むことを前提とする旨説明した。（乙３１の３～５）⑼平成２８年７月１０日，本件旧定数配分規定の下での初めての通常選挙である平成２８年選挙が施行された。平成２８年選挙当時の選挙区間の最大較差は３．０８倍であった。（乙４，５の３）
平成２８年選挙において合区された鳥取県，島根県，徳島県及び高知県の投票率は，島根県を除く各県で低下するとともに，当時における過去最低の投票率を記録した。無効投票率（当時）は，島根県を除いて全国平均（２．６５％）を相当程度上回り，高知県（６．１４％）は全国で最高となった。
（乙５の４及び５，乙１８の８）
⑽平成２８年選挙につき，平成２９年大法廷判決は，平成２７年改正法につき，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続していた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができるとして，平成２８年選挙当時，本件旧定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえない旨判示した。（甲９）
⑾平成２８年選挙後の平成２９年２月，参議院の組織及び運営に関する諸問題を調査検討するため，各会派代表による「参議院改革協議会」が設置され，さらに，同年４月，参議院改革協議会の下に，参議院選挙制度改革について集中的に調査検討を進めるために，各会派代表による「選挙制度に関する専門委員会」（以下「専門委員会」という。）が設置された。（乙６～１１，１６）
専門委員会では，平成２９年５月から平成３０年４月にかけて１７回にわたり参議院の選挙制度に関する協議が行われ，参議院の在り方との関係，一票の較差，選挙制度の枠組み，議員定数の在り方などについて意見交換が行われた。選挙制度の枠組みについては，選挙区及び比例代表の２本立てとする場合並びに選挙区及び比例代表の２本立てとしない場合のそれぞれを検討するともに，ブロック選挙区制や奇数配当の可否，連記制の導入等などについても議論が行われた。（乙１１）


専門委員会においては，合区の対象都道府県を増加させることについては，否定的な意見が多かった。（乙１１の２・４７頁）
専門委員会の委員長は，平成３０年４月２７日，選挙制度の見直しについては，中長期的な観点と短期的な観点の双方を意識して議論すべきという意見があった，合区を積極的に支持する意見は少なかったが，合区解消の方法については，選挙区の単位を，都道府県単位とすべきという意見とより広域のブロック単位とすべきという意見があったが，都道府県単位とすべきという意見が多かった，現時点でなお意見の隔たりがあるが，各会派のお互いの意見は認識，整理されてきたという所感を述べた。（乙１１の２・７０～７１頁）
専門委員会は，平成３０年５月７日，参議院改革協議会に対し，各論点ごとの意見をとりまとめ参議院選挙制度改革に関する具体的な方向性についての各会派の意見を併記する「参議院改革協議会選挙制度に関する専門委員会報告書」（以下「専門委員会報告書」という。）を提出した。（乙８，１０，１１，１６）
専門委員会報告書によれば，偶数配分を前提として合区を解消した場合，最大較差（人口）を３．０８倍以下とするには，選挙区選挙の定数を５０議席増加する必要があるという試算がある。（乙１１の２・１１７頁）⑿参議院改革協議会においては，専門委員会報告書を受けて，会派から選挙制度改革の具体的な提案がされ，意見交換がされた。平成３０年７月４日の各会派代表者懇談会において，各会派の意見には隔たりがある中，議長から，具体案のある会派は，法案を提出し，委員会において議論を進めることを要請する旨の発言があった。（乙１６）
これを受けて，五つの法律案が７会派から発議されることとなり，いずれも特別委員会に付託され，平成３０年７月６日以降，質疑が行われた。（乙１３，１６）
そして，特別委員会において，平成３０年７月１１日にも各法律案に対する質疑が行われた後，最終的には，上記五つの法律案のうちの一つの法律案が多数を持って可決すべきものとされ，その際，「今後の参議院選挙制度改革については，憲法の趣旨にのっとり，参議院の役割及び在り方を踏まえ引き続き検討を行うこと」の実現に努めること等を内容とする附帯決議（本件附帯決議）も多数をもって可決された。その後，同日の参議院本会議において，上記の法律案について討論が行われ，採決の結果，同案が可決された。（乙１３の４，乙１６）。
その後，上記法律案は，平成３０年７月１３日，衆議院政治倫理の確立及び公職選挙法改正に関する特別委員会に付託されて質疑が行われ，同月１７日に質疑を終局し，採決の結果，多数をもって可決すべきものとされた後の，同月１８日，衆議院本会議における討論を経て，多数をもって可決され，平成３０年改正法が成立した。（乙１３の５～７，乙１６）⒀平成３０年改正法は，参議院議員の総定数を２４８人（６人増）とすること，比例代表選出議員の定数を１００人（４人増）とし，政党その他の政治団体が，一部の候補者を優先的に当選人となるべき候補者として名簿に記載できるものとすること，選挙区選出議員の定数を１４８人（２人増）とし，埼玉県選挙区の定数を８人（２人増）とすることなどを内容とするものである。同法による改正の結果，平成２７年実施の国勢調査結果による選挙区間の最大較差（人口）は１対２．９８５となった。（乙１４，１６，１７）⒁平成２７年改正に当たり，その当時合区の対象とされていた地方公共団体から，地方自治法９９条に基づき，合区創設に反対し都道府県単位の維持を求める旨の意見書が多数提出された。さらに，全国町村会や全国知事会からも，人口の多寡にかかわらず，都道府県単位の代表が国政に参加する仕組みや，地域の実情や声が国会に反映できる選挙制度の検討等を求める意見が示された。（乙２８の１，８，１０～１２，２２，２３，２９，３１～３４，６１，６２，６４～７１，１００，１０１，１２４～１２６，１５０，１５２，１６９，１７１～２００）
平成２７年改正から本件選挙に至るまでの間，全国知事会等の地方六団体から，投票率の低下，無効投票の増加などの平成２８年選挙における合区による弊害の顕在化等を指摘し，合区の早期解消を求める意見や決議がされた。また，地方六団体は，平成３０年４月２７日，合区の早期解消促進大会を開催し，前同様の意見を採択した。（乙２１の２～６，乙２２，２３，２４，２５の２～６，乙２６の２～６，乙２７）
そのほか，各地方公共団体も，平成２７年改正から本件選挙に至るまで，合区の早期解消や都道府県単位の選挙区制の堅持を強く求める意見が多数にわたり，継続的に表明され続けている。（乙２８の３～７，９，１４～２２，２４～３０，３５～５６，５８～６０，６３，７２～９９，１０２～１２５，１４５～１４９，１５１，１５３～１６８，１７０，２０１～２３５）⒂令和元年７月２１日，本件定数配分規定の下で初めての通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時の選挙区間の最大較差は３．００倍であった。（乙１の１）
本件選挙の投票率は全体的に低下したが，特に合区対象県である徳島県で全国最低の約３８．５９％を記録したほか，鳥取県及び島根県でもそれぞれの過去最低の投票率を記録した。さらに，無効投票率でも，徳島県では全国平均を大きく上回る６．０４％を記録した。（乙１の２及び３，乙１９の６～９）
本件選挙の結果を受けて，合区対象４県の知事は，合区を解消し，都道府県単位による選挙制度の実現を求める緊急共同声明を発出し，全国知事会も，合区の確実な解消を強く求める意見を表明する決議を行った。（乙１９の２～５，乙２１の７，乙２８の２）
２争点に対する判断


原告らは，投票価値の平等を主張するものであるから，当然憲法１４条１項等を根拠とするものと解されるので，以下，これを前提として検討する。⑴憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記１⑴において見た参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらず，これを是正する措置を講じないことが国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。⑵憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。
⑶前記⑴のとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，また，上記⑵のとおり，憲法が，国会の構成について二院制を採用し，衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨に鑑みれば，二院制の下での参議院の在り方や役割を踏まえ，参議院議員につき衆議院議員とは異なる選挙制度を採用し，国民各層の多様な意見を反映させて，参議院に衆議院と異なる独自の機能を発揮させようとすることも，選挙制度の仕組みを定めるに当たって国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものと考えられる。そして，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，長年にわたり政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的な裁量を超えるものとは解されない。
平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，上記のような選挙制度の構築についての国会の裁量権行使の合理性を判断するに当たって，長年にわたる制度及び社会状況の変化を考慮すべき必要性を指摘し，その変化として，参議院議員と衆議院議員の各選挙制度が同質的なものとなってきており，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることに加え，衆議院については投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることなどを挙げて，これらの事情の下では，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた諸点につき，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨を指摘するとともに，都道府県を各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，上記のように長期にわたり大きな較差が継続していた状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっていたとしたものである。しかし，この判断は，都道府県を各選挙区の単位として固定することが投票価値の大きな不平等状態を長期にわたって継続させてきた要因であると見たことによるものにほかならず，各選挙区の区域を定めるに当たり，都道府県という単位を用いること自体を不合理なものとして許されないとしたものではない。


もとより，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるものの，上記のような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，憲法上３年ごとに議員の半数を改選することとされていることなど，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきであることに変わりはないというべきである。⑷そして，平成２８年選挙は，平成２６年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２７年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で施行されたものである。同法は，従前の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，人口の少ない選挙区について，参議院の創設以来初めての合区を行うことにより，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり，これによって平成２５年選挙当時まで数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は２．９７倍（平成２８年選挙当時は３．０８倍）にまで縮小するに至ったのである。この改正は，長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた上記の仕組みを見直すべく，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して行われたものであり，これによって選挙区間の最大較差が上記の程度にまで縮小したのであるから，同改正は，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものと見ることができる。また，平成２７年改正法は，その附則において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記５倍前後というような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができる。
そうすると，平成２７年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる。
⑸次に，平成３０年改正法について検討する。
投票価値の較差の是正を図る具体的方策としては，以下のものが考えられる。
ア更なる定数の増加について
選挙人数の多い選挙区に対して定数を増加することにより投票価値の較差の是正を図ることについては，前記１⑾のとおり，仮に合区を解消して最大較差を３．０８倍以下に抑えるには，選挙区選挙の定数を５０議席増加しなければならないというのであり，議員定数の削減が課題とされている近年の社会情勢の下では実現性が高いものとはいえない。
イ更なる合区について
更なる合区を行うことにより投票価値の較差の是正を図ることについては，平成２８年選挙においては，合区対象となった都道府県において，現実的に投票率の低下，無効票の増加等の弊害が生じていた（前記１⑼）。本件選挙においても，同様の弊害が見られるところである（前記１⒂）。そして，原告らの選挙区についていうと，平成２８年選挙において議員１人当たりの人口が２番目に少なかった佐賀県を隣接県のうち最も人口の少ない長崎県と合区した場合，佐賀県と長崎県の有権者数の差異は４７万４１７４人となり（乙５の３及び５），本件選挙における長崎県の当選者の得票数が３３万６６１２票であるのに対し，佐賀県の当選者の得票数は２５万１６０１票にとどまるなど（乙５の８），人口差が大きい。そして，一般に，比較的多数の有権者は，地元都道府県の出身者であるなど地元地域との関係が深い候補者に投票する傾向があるため（乙１８の８），人口の少ない県から代表が選出されず，それが固定化するおそれがある。また，合区される都道府県は，隣接するがために，国政の運営上の課題について，ときに先鋭に利害が対立する場合があり，当該選挙区を構成する住民の意見を集約することが困難となるおそれもある。このように，更なる合区を行うことについては，上記のような合区に伴う弊害が拡大するおそれがある。
ウ都道府県より広域の地域を選挙の単位とすることについて合区をすることなく投票価値の較差を是正する方法として，都道府県より広域の選挙区，いわゆるブロック制を導入することについては，これは，これまで長年にわたり継続されていた都道府県単位の選挙制度からの急激かつ大規模な選挙制度の変更というべきものである。これを実現するとすれば相応の期間を要するものと認められる。
エ上記のとおり投票価値の較差是正のための諸方策には，いずれも一長一短があり，その実現は容易ではない。
また，前記１⒁のとおり，平成２７年改正法によって生じた合区及びこれに基づいて施行された平成２８年選挙を受けて，全国知事会等の地方六団体や多数の地方公共団体から，投票率の低下，無効票の増加等の合区による弊害を指摘し，合区の早期解消を図ることを求める意見が多数出されていた。本件選挙後も，同様の意見が出されている（前記１⒂）。かかる状況下で，平成３０年改正法は，投票価値の平等の観点から，従前のような大きな較差を再び生じさせることがないよう，平成２７年改正によって初めて設けられた合区制を維持しつつ，若干（２人）の定数増で較差の縮小を図ったものであり，その結果，最大較差は，平成２８年選挙の３．０８倍から本件選挙の３．００倍とわずかではあるものの減少している。
平成３０年改正法は，投票価値の較差を大幅に縮小させた平成２７年改正法を踏襲しつつ，平成２７年改正法のままで漫然と本件選挙を行うことはしないという立法府の意思を示したものであり，更なる投票価値の較差の是正を指向したものということができる。
オ次に，平成２７年改正法の附則との関係について検討する。平成２７年改正法の附則には，平成３１年に行われる通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとするとの規定（７条）が置かれていたところ，平成３０年改正法は，選挙区選挙については，選挙区選出議員の定数を１４８人（２人増）とし，それを埼玉県選挙区に割り当て，同選挙区の定数を８人（２人増）とすることなどを内容とするものであり，これをもって平成２７年改正法の附則に定める「選挙制度の抜本的な見直し」に当たるとまでいうことは困難である。


平成２９年７月１２日判決言渡
平成２９年（ネ）第１０００９号特許権侵害差止請求控訴事件
平成２９年（ネ）第１００２３号承継参加事件
（原審・東京地方裁判所平成２７年（ワ）第１２４１５号）
口頭弁論終結日平成２９年４月２６日
判            決
控訴人                 デビオファーム・インターナショナル
・エス・アー
訴訟代理人弁護士             大野聖二同                              大野浩之同                              木村広行同                              多田宏文訴訟代理人弁理士                松任谷   優   子被控訴人                 ホスピ   ーラ・   ジャパ   ン合同   会社（組織変更前の商号：ホスピーラ・ジャパン株式会社）代表者   代表社   員                ファイ   ザー株   式会社被控訴人訴訟承継参加人       ファイ   ザー株   式会社（以下「参加人」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士        飯塚卓   也２同                              岡田   淳同                              呂   佳叡同訴訟代理人弁理士              大塚康   徳同補佐人弁理士                  大塚康   弘同                              西川恵   雄同                              木下智   文
主       文
１本件控訴を棄却する。
２控訴人が当審において追加した請求を棄却する。３控訴人が，参加人に対し，参加人による別紙被告製品目録記載の各製品の生産，譲渡又は譲渡の申し出について，別紙特許権目録記載の各特許権の侵害に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有しないことを確認する。
４控訴費用（当審における追加請求及び参加に係る費用を含む。）は控訴人の負担とする。
５この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１申立て
１控訴人
（控訴の趣旨）
(1)原判決を取り消す。
(2)被控訴人は，別紙被告製品目録記載の各製剤について，生産，譲渡又は譲渡の申し出をしてはならない。
(3)被控訴人は，別紙被告製品目録記載の各製剤を廃棄せよ。
（当審において追加した請求）
３(4)被控訴人は，控訴人に対し，１０００万円及びこれに対する平成２９年３月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２参加人
主文第３項と同旨
第２事案の概要
本判決の略称は，特段の断りがない限り，原判決に従う。
１事案の要旨
本件は，別紙特許権目録記載の各特許権（本件特許権１及び本件特許権２）を有する控訴人が，被控訴人の製造，販売する別紙被告製品目録記載１ないし３の各製品（被告各製品）は上記各特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（本件発明１及び本件発明２）の技術的範囲に属する旨主張して，被控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各製品の生産等の差止め及び廃棄を求めた事案である。
原判決は，被告各製品は，延長された本件特許権１の効力が及ぶものではなく，また，本件発明２の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
そこで，控訴人は，原判決を不服として本件控訴を提起し，当審において，被控訴人に対し，本件特許権１及び２の侵害に基づく損害賠償として，１０００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成２９年３月３日（平成２９年３月１日付け訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求を追加した。また，参加人は，当審において，被控訴人から，被告各製品に係る事業の譲渡を受け，同事業に関して被控訴人が負うべき義務を承継したとして，訴訟参加を申し立て，控訴人に対し，控訴人が，参加人に対し，参加人による被告各製品の生産等について，本件特許権１及び２の侵害に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有しないことの確認を求める請求をした。４
２前提事実
以下のとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（２頁１７行目から１１頁８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決２頁２２行目の「株式会社」を「合同会社」と改める。(2)原判決３頁１行目及び同頁１３行目の「なお」から「添付する。」までをいずれも削除する。
(3)原判決３頁１５行目の「移転を受けた。」の後に次のとおり加える。「控訴人は，本件特許２の全部について，日本国内において存続期間満了の日まで，ヤクルト本社に対し，専用実施権を設定している。」(4)原判決８頁１５行目の末尾に次のとおり加える。「同訴訟において，知的財産高等裁判所は，平成２９年３月８日，上記(ウ)の審決を取り消す旨の判決をした。そこで，控訴人は，同年４月１４日，同判決を不服として上告及び上告受理の申立てをした。（当裁判所に顕著な事実）」
⑸原判決１１頁６行目の「主要」を「腫瘍」と改める。
３争点及び争点に関する当事者の主張
後記(1)のとおり原判決を補正し，後記(2)のとおり「当審における当事者の主張」を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３及び第３（１１頁９行目から５４頁２２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（なお，参加人は，被控訴人の主張を援用した。）。
(1)原判決の補正
ア原判決１５頁８行目の「意見書」の後に「（乙１１。以下「本件意見書」という。）」と加える。
イ原判決１６頁３行目の「５年期間」を「５年間」と，同頁２３行目の「当業者が」を「当業界で」とそれぞれ改める。
ウ原判決２３頁４行目の「被告各製品が」を「被告各製品は」と改める。５エ原判決２６頁８行目の「再調整」を「再調製」と改める。オ原判決３０頁５行目の「いずれの」を「いずれかの」と改め，同頁２４行目の「甲９」の後に「，５４」と加える。
カ原判決４３頁４行目の「２９日」を「２４日」と改める。キ原判決４９頁２５行目の「原告作成」を「原告提出」と改める。
(2)当審における当事者の主張
ア控訴人の当審における追加請求について
【控訴人の主張】
被控訴人による被告各製品の製造，販売は，控訴人の本件特許権１及び２を侵害する不法行為であるところ，これにより，控訴人は，ヤクルト本社との間の本件特許権１及び２に係る専用実施権設定契約に基づいて同社から得られる約定実施料が減少し，少なくとも１０００万円の損害を被った。


したがって，控訴人は，被控訴人に対し，不法行為による損害賠償として，１０００万円及びこれに対する不法行為の日以後である平成２９年３月３日（平成２９年３月１日付け訴えの変更申立書の送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
【被控訴人の主張】
争う。
イ参加人の当審における請求について
【参加人の主張】
控訴人は，被控訴人に対し，被控訴人が製造，販売していた被告各製品は本件発明１及び２の技術的範囲に属するとして，本件特許権１及び２の侵害に基づき，被告各製品の生産等の差止め及び損害賠償を請求するところ，参加人は，平成２８年１２月１日，被控訴人から，被告各製品に係る事業の譲渡を受け，同事業に関して被控訴人が負うべき義務を承継した。６しかるところ，被告各製品の生産等が本件特許権１及び２を侵害するものでないことは，被控訴人主張のとおりであるから，参加人は，控訴人に対し，控訴人が，参加人に対し，参加人による被告各製品の生産等について，本件特許権１及び２の侵害に基づく差止請求権及び損害賠償請求権を有しないことの確認を求める。
【控訴人の主張】
争う。
ウ争点(1)ウ（構成要件１Ｃ（オキサリプラティヌムの水溶液からなり）の充足性）について
【控訴人の主張】
構成要件１Ｃの「オキサリプラティヌムの水溶液からなり」とは，オキサリプラティヌムを水に溶解させた液体であれば足り，添加剤を含まないものに限定されないことは，以下のような点から明らかである。
(ア)本件明細書１の記載
本件明細書１には，本件発明１の目的が，「有効成分の濃度とｐＨがそれぞれ充分限定された範囲内にあり，有効成分が酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないオキサリプラティヌム水溶液を用いることにより，達成できることを示すことができた。」との記載があるが，「達成できることを示すことができた」と明記されているように，上記記載は，発明の目的を達成する一手段として「添加剤を含まない」態様を挙げているだけであり，添加剤を含まないことが技術的に重要であるとする記載ではない。
また，本件明細書１には，「この製剤は他の成分を含まず，原則として，約２％を超える不純物を含んではならない。」との記載も存在するが，この記載は，むしろ２％程度の不純物を含有することが許容されることを示すものであるから，本件発明１において，被告各製品に含まれ７る程度の第三成分（２％に満たない添加剤）が存在することは，許容されているといえる。
したがって，本件明細書１の上記各記載は，本件発明１が添加剤を含まないものに限定されることの根拠とはならない。
(イ)本件意見書における主張
本件意見書における控訴人の主張も，本件発明１が添加剤を含まないものに限定されることの根拠とはならない。すなわち，以下に述べるとおり，控訴人は，本件意見書において，本件発明１の引用文献との差を明確にするために，積極的に添加剤が含まれてはならない旨を主張しているものではないから，本件意見書における控訴人の主張を考慮しても，本件発明１が添加剤を含まないものに限定されるとの結論を導くことはできない。
ａまず，控訴人が引用文献１との関係で主張したのは，「引用文献１はオキサリプラティヌムからなる抗腫瘍剤の発明であり，安定な水溶液を得ることは記載されていない。」という点であり，添加剤を含んではならないとの主張は一切していない。
ｂ次に，控訴人が引用文献２との関係で主張したのは，「引用文献２は，オキサリプラティヌムとシスプラチンを含む組成物が記載されている。該組成物は，請求項に記載のとおり，シスプラチンとオキサリプラティヌム，緩衝剤を含む凍結乾燥物であり，溶液とするための再構成を必要とする。しかしながら，これらの化合物を含む，水溶液の「安定な」薬剤を得ることは記載されていない。」などの点，すなわち，再構成の処置が必要であることや長期間で安定でないことだけであり，引用文献２に，「オキサリプラチン」の他に「シスプラチン」等が含まれていることが相違点であるとする主張は一切していない。ｃさらに，控訴人が引用文献３との関係で主張したのは，「当業者が８引用文献３に記載されている方法に従って，オキサリプラティヌムの安定な水溶液を得ようとしても，オキサリプラティヌムでは困難である。なぜならば，…特に酸性溶液において顕著に弱いためである。ＮａＣｌの存在する水溶液は，通常，溶液を再構成して使用する。このとき，患者に投与する時点で，オキサリプラティヌムは簡単に分解する。…同文書の上記と同じ章に，配合禁忌が記載されているが，クエン酸の使用に関しての言及はない。…上述の通り，オキサリプラティヌムは非常に弱く特にクエン酸に対して大変繊細であり，オキサリプラティヌムにおけるシュウ酸の配位はカルボン酸基のために他の配位子によって置換を受けやすい。したがって，当業者が引用文献３に記載されている方法に従って，オキサリプラティヌムの安定な水溶液を得ることは非常に困難である。」という点である。すなわち，控訴人は，①酸性溶液においてオキサリプラチンが弱いこと，②ＮａＣｌにオキサリプラチンが弱いこと，③配合禁忌としての記載はないものの，クエン酸に対してオキサリプラチンが大変繊細であることを主張したにすぎず，本件発明１に添加剤を加えてはならないとの主張はしていない。
ｄまた，控訴人は，本件意見書の「［２］    本願発明の説明」において，①本件発明１の目的が「該水溶液が，酸性またはアルカリ性薬剤，緩衝剤もしくはその他の添加剤を含まないこと」であること，②本件発明１の「溶液のｐＨは該溶液に固有のものであり，オキサリプラティヌムの水溶液の濃度にのみ依存する」こと，③「本願発明の構成においてのみ，安定な水溶液を得ることができる」ことを主張している。
しかし，上記①の主張は，本件明細書１の上記(ア)の記載を抜粋したものであり，また，当該記載が，発明の目的を達成する一手段とし９て「添加剤を含まない」態様を挙げているだけであって，添加剤を含んではならないとの記載ではないことは，上記(ア)のとおりである。また，上記②の主張は，添加剤が含まれていたとしても妥当する事実を述べたものであり，添加剤が含まれてはならない旨を述べたものではない。
さらに，上記③の主張も，添加剤が含まれてはならないものとする要素を何ら含んでいない。
【被控訴人の主張】
(ア)「本件明細書１の記載」に対し