特開昭６１－２６７５５０号公報（甲１の２。以下「甲１公報」という。）は，新規物質としてマキサカルシトールを含む９，１０－セコ－５，７，１０（１９）プレグナトリエン誘導体及びその製造方法を開示した文献であり，当該方法は，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を，４－ブロモ－１－ブテンを試薬として反応させて２０位に側鎖（マキサカルシトールの側鎖ではない。）を導入した上，これを酸化し，さらに，別の試薬である有機金属化合物（メチルマグネシウムブロマイド）と反応させて，最後に光照射及び熱異性化を行い，マキサカルシトール等を製造するというものである。
c甲１公報記載の製造方法以降，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物に，側鎖を形成するための試薬を反応させて，２２－オキサアナログ体を製造する方法として，①特開平６－７２９９４号公報（乙３５），②特開平６－８０６２６号公報（乙３６），③特開平６－２５６３００号公報（乙４６公報。なお，同公報記載の方法は，乙１４文献の図９と同じである。）に示される方法が存在した（ただし，以下のとおり，マキサカルシトールの側鎖を有する化合物を製造する方法は，このうち①のみである。）。
上記①の方法は，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を，ジアルキルアクリルアミド化合物と反応させて２０位に側鎖（マキサカルシトールの側鎖ではない。）をエーテル結合により導入した上，さらに，有機金属化合物と反応させてマキサカルシトールの側鎖を形成し，マキサカルシトールを製造する方法である。上記②の方法は，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を，塩基の存在下でエポキシド化合物と反応させて側鎖（側鎖にエポキシ基は形成されない。）をエーテル結合により導入した後，側鎖の保護基を外して，２２－オキサビタミンＤ誘導体（マキサカルシトールの側鎖は有しない。）を製造する方法である。上記③の方法は，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を，４－（テトラヒドロピラン－２－イルオキシ）－３－メチル－２－ブテン－１－ブロミドと反応させて２０位に側鎖（マキサカルシトールの側鎖ではない。）をエーテル結合により導入した後，側鎖の保護基を外し，さらに，香月－シャープレス酸化反応により側鎖にエポキシ基を形成させて，最後に当該エポキシ基を開環することにより，２６－ヒドロキシ－２２－オキサビタミンＤ誘導体（マキサカルシトールの側鎖とは，末端のメチル基の一つがヒドロキシメチル基である点で異なる。）を製造する方法である。
しかし，上記①及び②の方法は，ステロイド環構造の側鎖にエポキシ基を導入するものではなく，また，上記③の方法は，エポキシ炭化水素化合物と反応させるものではなく，ステロイド環構造の側鎖にエーテル結合及びエポキシ基を導入するのに一工程よりも多くの工程が必要であった。すなわち，甲１公報を含め，上記公知文献のいずれにも，マキサカルシトールはもちろんのこととして，２２－オキサアナログ体（２２－オキサビタミンＤ誘導体）を製造する方法に関して，２０位アルコール化合物を，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物と反応させて，それによりエーテル結合を形成する合成方法も，一工程でステロイド環構造又はビタミンＤ構造の側鎖にエーテル結合及びエポキシ基を導入する方法も開示されていなかった。
d訂正発明は，マキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体又はステロイド誘導体の製造方法（ビタミンＤ構造又はステロイド環構造化合物へのマキサカルシトールの側鎖の導入方法）として，上記ｃのとおり従来技術に開示されていなかった新規な製造方法を提供することを課題とするものであり，当該課題を解決する具体的な解決手段として，ビタミンＤ構造又はステロイド環構造の２０位アルコール化合物（構成要件Ｂ－１の化合物）を，塩基の存在下で，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物（構成要件Ｂ－２の試薬）と反応させることにより，エーテル結合及び側鎖にエポキシ基を有するステロイド環構造体又はビタミンＤ構造体であるエポキシド化合物（構成要件Ｂ－３の中間体）を合成し，その後，還元剤で処理をしてこの側鎖のエポキシ基を開環して水酸基を形成することにより，マキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体又はステロイド誘導体を製造するという方法を採用したものである（なお，構成要件Ｂ－２に記載された二種類の試薬のうち，エポキシ基を含まない方のものは，塩基の存在下ではエポキシ基を含む方のものと同じ構造を形成するものである。）。
eなお，訂正発明の出発物質，中間体，目的物質の「Ｚ」の炭素骨格のうちビタミンＤ構造は，いずれもシス体であるが，Ｚは，この炭素骨格に「１以上の保護又は未保護の置換基および／または１以上の保護基を所望により有していてもよい」ものである（構成要件Ａ－６）。後記(7)イ(ｲ)ｃのとおり，シス体のビタミンＤ構造に保護基としてＳＯ２が付加された場合には，ビタミンＤ構造の５位の二重結合が失われて回転障害がなくなり，幾何異性体ではなくなるところ，訂正発明の「Ｚ」は，文言上，このような保護基が付加されることによりシス体・トランス体の区別がなくなったビタミンＤ構造をも含むものである（以下，「ビタミンＤ構造」というときには，特定しない限り，シス体又はトランス体に限定しないものを指す。）。f訂正明細書には，訂正発明の効果について特に記載されていないが（特許法３６条４項，特許法施行規則２４条の２参照)，前記のとおり，訂正発明の課題は，従来技術に開示されていなかったマキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体又はステロイド誘導体の新規な製造方法を提供すること自体にあることからすれば，訂正発明の効果とは，従来技術に開示されていなかった新規な方法により，マキサカルシトールの側鎖を有するマキサカルシトール等のビタミンＤ誘導体又はステロイド誘導体を製造できることと認められる。
(ｲ)以上のとおり，訂正発明は，従来技術にはない新規な製造ルートによりその対象とする目的物質を製造することを可能とするものであり，従来技術に対する貢献の程度は大きい。そして，本件優先日に公知であったマキサカルシトールの製造方法のうち，甲１公報記載の最初のマキサカルシトールの製造方法は，操作が煩雑で，目的物質の収量が低く，また分離精製が容易でない等の欠点があったものであり，訂正明細書記載の前記(ｱ)ｃ①の製造方法はその改良法として発明されたものであるが（乙３５），同①の方法も大量合成には不利であることから，本件優先日当時には，さらなる改良が検討され，新たなマキサカルシトールの工業的な製造方法が求められており，マキサカルシトールの物質特許を有していた被控訴人においても，訂正発明によって，初めてマキサカルシトールの工業的な生産が可能となったものである（乙１４，弁論の全趣旨）。


(ｳ)以上に対し，控訴人らは，本件優先日の従来技術として，特表平４－５０４５７３号公報（乙４文献）記載の方法により，トランス体のビタミンＤ構造を出発物質として一工程でマキサカルシトールの側鎖を導入する方法も公知である，本件優先日前に一工程でマキサカルシトールの側鎖を導入することができたことを示す公知文献（１９９１年公表の「２２－オキサビタミンＤ類縁体の合成および生物学的活性」と題する論文。乙５０）もあるなどと主張する。しかし，乙４文献記載の発明は，マキサカルシトールの側鎖とは側鎖の炭素数が異なる新規なビタミンＤ誘導体の製造方法であるし，その他の乙４文献の記載によっても，同文献に一工程でマキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体を製造する方法が具体的に開示されていたと認めることはできない。また，控訴人らが指摘する公知文献（乙５０）には，「アルコール化合物のＯ－アルキル化への合成の詳細」については「参考文献５【判決注：国際公開第９０／０９９９１号の４５頁】を参照のこと」と記載されているところ，国際公開第９０／０９９９１号（乙３の１）に具体的に開示されているマキサカルシトールの側鎖の合成方法は，２０位アルコール化合物を臭化プレニルと反応させて，エーテル結合により側鎖（マキサカルシトールの側鎖ではない。）を導入した上，酢酸水銀と反応させることによりマキサカルシトールの側鎖を形成する方法（乙３の１の製造例１１及び１２）のみであるから，上記公知文献（乙５０）が参照するのも同方法と理解するのが合理的である。したがって，控訴人らの主張は理由がなく，訂正明細書における従来技術の記載が，客観的に見て不十分であるとは認められない。
エ訂正発明の本質的部分
訂正発明の上記課題及び解決手段とその効果に照らすと，訂正発明の本質的部分（特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分）は，ビタミンＤ構造又はステロイド環構造の２０位アルコール化合物を，末端に脱離基を有する構成要件Ｂ－２のエポキシ炭化水素化合物と反応させることにより，一工程でエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖を導入することができるということを見出し，このような一工程でエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造又はステロイド環構造という中間体を経由し，その後，この側鎖のエポキシ基を開環するという新たな経路により，ビタミンＤ構造又はステロイド環構造の２０位アルコール化合物にマキサカルシトールの側鎖を導入することを可能とした点にあると認められる。一方，出発物質の２０位アルコール化合物の炭素骨格（Ｚ）がシス体又はトランス体のビタミンＤ構造のいずれであっても，出発物質を，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物と反応させることにより，出発物質にエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入された中間体が合成され，その後，この側鎖のエポキシ基を開環することにより，マキサカルシトールの側鎖を導入することができるということに変わりはない。この点は，中間体の炭素骨格（Ｚ）がシス体又はトランス体のビタミンＤ構造のいずれである場合であっても同様である。したがって，出発物質又は中間体の炭素骨格（Ｚ）のビタミンＤ構造がシス体であることは，訂正発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分とはいえず，その本質的部分には含まれない。
オ控訴人方法の第１要件の充足
控訴人方法は，ビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物（出発物質Ａ）を，末端に脱離基を有する構成要件Ｂ－２のエポキシ炭化水素化合物と同じ化合物（試薬Ｂ）と反応させることにより，出発物質にエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造という中間体（中間体Ｃ）を経由し，その後，この側鎖のエポキシ基を開環することにより，マキサカルシトールの側鎖をビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物に導入するものであるから，訂正発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分を備えているといえる。
一方，控訴人方法のうち，訂正発明との相違点である出発物質及び中間体の「Ｚ」に相当するビタミンＤ構造がシス体ではなく，トランス体であることは，前記エのとおり，訂正発明の本質的部分ではない。
したがって，控訴人方法は，均等の第１要件を充足すると認められる。
カ控訴人らの主張について
(ｱ)控訴人らは，訂正発明は，乙４６公報記載の従来の製法が酸化工程を含み，酸化抵抗性が低いシス体を出発物質とすると側鎖導入が効率的に行えないという問題があったため，シス体を出発物質として選択しつつ，それに適合する（酸化工程を含まない。）エーテル結合とエポキシ基の導入順序を見出すことにより，工程数を減少させる利点を享受しつつ，シス体を出発物質とする場合の問題点（酸化抵抗性）を解決した点に本質があるから，出発物質がシス体のビタミンＤ構造であることが不可欠な本質的要素であり，これに対して，トランス体のビタミンＤ構造が出発物質の場合には，酸化抵抗性が低いという問題はないし，異性化工程を要するから工程数の減少という利点を享受し得ない旨主張する。しかし，前記のとおり，特許発明の本質的部分は，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することによって認定されるべきところ，訂正発明は，前記のとおり，乙４６公報記載の技術だけではなく，訂正明細書記載の他の従来技術にも開示されていない新規なマキサカルシトールの側鎖の導入方法を提供することを課題として，この課題を解決する手段を提供するものである。そして，乙４６公報記載の方法においてシス体を出発物質とすることに酸化抵抗性等の問題点があり，この問題点が訂正発明の場合には生じないとしても，上記ウ及びエに認定したところによれば，訂正発明の解決した課題を，そのような限定されたものと解すべき理由はないから，酸化抵抗性が低い化合物を出発物質とすることを訂正発明の本質的部分と認めることはできない。


また，確かに，シス体を用いれば異性化工程が必要ないという利点があることはそのとおりであるが，訂正明細書の反応図Ｃには，出発物質，中間体，目的物質のいずれの段階においても，ステロイド化合物からビタミンＤ化合物へ転換する経路が記載されており，本件優先日当時，ステロイド化合物からビタミンＤ化合物への合成方法は，慣用的方法によって実施できたものである。そして，訂正発明は，出発物質として，シス体のビタミンＤ構造のみならずステロイド環構造の化合物も含んでいるところ，「Ｚ」としてステロイド環構造を選択した場合には，ステロイド環構造をビタミンＤ構造に転換させるような条件下で紫外線照射及び熱異性化に付し，かくして製造された化合物を目的物質として回収することを含む方法も，訂正発明の一形態として記載されている（前記イ(ｲ)ｅ）。すなわち，訂正発明のうち，出発物質の「Ｚ」をステロイド環構造にするかビタミンＤ構造にするかによって，転換工程を含めた全体の工程数はそもそも異なり得ることからすれば，転換工程の有無による総工程数の違いは，訂正発明の本質的部分とはいえない。この点，控訴人らは，訂正発明の本質的部分は，ステロイド環構造を有する化合物を出発物質とする場合と，ビタミンＤ構造の化合物を出発物質とする場合では当然異なるものであると主張する。しかし，特許発明の本質的部分は，特許請求の範囲の記載中に複数の選択肢が記載されている場合であっても，そのような選択肢が許容されていることの技術的意義を踏まえて，特許請求の範囲の記載全体から認定すべきであるから，控訴人らの主張は採用することができない。(ｲ)また，控訴人らは，訂正発明の効果は，従来技術に対してマキサカルシトールの側鎖を導入する工程数を短縮した点にあるところ，トランス体を出発物質とする場合には，一工程でマキサカルシトールの側鎖を導入する従来技術があったから，控訴人方法は，訂正発明と本質的部分において同一とはいえないとも主張する。しかし，そもそもトランス体を出発物質として一工程でマキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体を製造することができる方法が公知であったと認めることはできないことは前記ウ(ｳ)のとおりである。また，訂正発明の作用効果及び控訴人方法がこれを奏することについては，後記(4)ウのとおりである。したがって，控訴人らの主張は理由がない。
(ｳ)控訴人らは，化合物の製造方法の技術分野においては，全工程の有機的結合そのものが課題解決のための技術的思想であり，出発物質をシス体とする製造方法とトランス体とする製造方法とは当業者に別個のものとして理解されているのであって，製法の重要な構成要素である出発物質，中間体の違いや，シス体とトランス体との安定性，精製容易性や総工程数の違いを無視して，製法の一部のみを取り出して，本質的部分とするのは誤りである旨を主張する。しかし，前記のとおり，特許発明の本質的部分は，特許発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分が何であるかを確定することにより認定されるべきであり，化合物の製造方法であるからといって，常に全工程の有機的結合のすべてが本質的部分となるものとはいえない。したがって，出発物質，中間体に，側鎖導入のための反応に影響を及ぼさないわずかな違いがあることをもって，直ちに本質的部分が異なるとはいえない。また，シス体を出発物質及び中間体とするか，トランス体を出発物質及び中間体とするかどうかで，一般的には別個の製造方法として理解されており，また，両者には，安定性，精製容易性や総工程数の違いがあるとしても，訂正発明の本質的部分とは，前記エで認定したとおりの従来技術に開示されていなかった新規な製造方法により，ビタミンＤ構造又はステロイド環構造の２０位アルコール化合物にマキサカルシトールの側鎖を導入することを可能としたという点にあり，当該新規な側鎖の導入方法は，出発物質又は中間体がシス体であるかトランス体であるかによって異なるものではなく，シス体又はトランス体の安定性，精製容易性や工程数の違いも，訂正発明の本質的部分に関わる部分ではない。訂正発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分以外の作用効果の点で相違する部分があることは，訂正発明の本質的部分を共通に備えていることを否定する理由とはならない。
したがって，控訴人らの主張は理由がない。
(4)均等の第２要件（置換可能性）について
ア前記のとおり，控訴人方法と訂正発明は，控訴人方法における出発物質Ａ及び中間体Ｃの炭素骨格が，トランス体のビタミンＤ構造であるのに対し，訂正発明（訂正発明のうち，出発物質及び中間体のＺに相当する炭素骨格がシス体のビタミンＤ構造であり，控訴人方法における出発物質と同様に，置換基として，保護された水酸基がビタミンＤ構造の１位と３位に結合しているもの。以下，イ，ウにおいて同じ。）における出発物質であるビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物（構成要件Ｂ－１）及び中間体であるエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造（構成要件Ｂ－３）の炭素骨格が，シス体である点で相違する。そこで，訂正発明における出発物質及び中間体を，控訴人方法における出発物質及び中間体と置き換えても，訂正発明の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏するかについて検討する。
イ前記(3)ウ(ｱ)ｄのとおり，訂正発明の課題は，マキサカルシトールの側鎖を有するビタミンＤ誘導体の製造方法として，従来技術に開示されていなかった新規な製造方法を提供することにあり，その解決手段は，ビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物（構成要件Ｂ－１の化合物）を，塩基の存在下で，末端に脱離基を有する構成要件Ｂ－２のエポキシ炭化水素化合物と反応させることにより，エーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造体であるエポキシド化合物（構成要件Ｂ―３の中間体）を合成し，その後，この側鎖のエポキシ基を開環するという新規な方法により，マキサカルシトールを製造するというものである。そうすると，訂正発明の第２要件における作用効果とは，ビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物を，末端に脱離基を有するエポキシ炭化水素化合物と反応させて，それにより一工程でエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造という中間体を経由するという方法により，マキサカルシトールを製造できることと認められる。
ウそして，控訴人方法は，前記のとおり，出発物質Ａ（トランス体のビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物）を，試薬Ｂ（訂正発明の構成要件Ｂ－２のエポキシ炭化水素化合物）と反応させることにより，エーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたトランス体のビタミンＤ構造体であるエポキシド化合物の中間体Ｃを生成し，その後，この側鎖のエポキシ基を開環してマキサカルシトールの側鎖を有する物質Ｄを生成し，最後に物質Ｄに光照射を行いその炭素骨格をシス体のビタミンＤ構造へと転換して，訂正発明と同じマキサカルシトールを製造するというものである。


控訴人方法における上記出発物質Ａ及び中間体Ｃのうち訂正発明のＺに相当する炭素骨格はトランス体のビタミンＤ構造であり，訂正発明における出発物質（構成要件Ｂ－１）及び中間体（構成要件Ｂ－３）のＺの炭素骨格がシス体のビタミンＤ構造であることとは異なるものの，両者の出発物質及び中間体は，いずれも，ビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物を，同一のエポキシ炭化水素化合物と反応させて，それにより一工程でエーテル結合によりエポキシ基を有する側鎖が導入されたビタミンＤ構造という中間体を経由するという方法により，マキサカルシトールを製造できるという，同一の作用効果を果たしており，訂正発明におけるシス体のビタミンＤ構造の上記出発物質及び中間体を，控訴人方法におけるトランス体のビタミンＤ構造の上記出発物質及び中間体と置き換えても，訂正発明と同一の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏しているものと認められる。エ控訴人らは，訂正明細書に記載がある効果は，工程数の短縮のみであり，訂正発明の作用効果は，従来技術に比して，シス体を出発物質とした場合のマキサカルシトールの側鎖の導入工程を短縮したことにある，また，工程の短縮としての効率性はトータルとしての製造工程数で決せられるべきであり，総工程数が異なる場合は同じ作用効果を有しない旨主張する。しかし，控訴人らの同主張は，次の理由により採用することができない。
平成６年法律第１１６号による特許法の改正は，同改正前の特許法３６条４項が「発明の目的，構成及び効果」を明細書の発明の詳細な説明の必要的記載事項としていたところ，同改正後の同項，特許法施行規則２４条の２により，「課題及びその解決手段」等を必要的記載事項としたものであり，発明の効果は明細書の発明の詳細な説明の必要的記載事項として規定されていない。現在では，実務上も，国際出願等に係る特許発明について「発明の効果」の記載のない明細書も多数存在しており（当裁判所に顕著な事実である。），訂正明細書にも「発明の効果」を記載した部分がないのは，この改正に適合するものである。そして，明細書に「発明の効果」の記載がない特許発明について，一部の従来技術との対比のみにより発明の作用効果を限定して推認するのは相当ではない。
訂正明細書には，従来技術のうち，乙４６公報記載の発明について「上記方法は，ステロイド基の側鎖にエーテル結合及びエポキシ基を導入するのに一工程より多くの工程を必要とし，従って所望の化合物の収率が低くなる。」との記載がある（前記(3)イ(ｱ)）。しかし，同記載は，訂正明細書に従来技術として挙げられている複数の発明のうち一つのみについての記載である上，エーテル結合によるエポキシ基の導入という特定の側鎖導入の工程について意図するものであり，これらの工程を含めた方法全体の工程数のことを意図するものではないし，そもそも乙４６公報記載の方法は，マキサカルシトールの側鎖を導入する製造方法でもないから，これをもって，従来技術に比して，シス体を出発物質とした場合のマキサカルシトールの側鎖の導入工程を短縮したことが訂正発明の作用効果であるということはできない。また，前記(3)カ(ｱ)のとおり，訂正発明は，ステロイド環構造をビタミンＤ構造へ転換する工程をも包含しており，特に転換工程の有無を含めた全工程数の違い（少なさ）を，従来技術との違いとして認識しているわけではないことからすれば，訂正発明の作用効果を，従来技術に比して，マキサカルシトール等の目的物質を製造する総工程数を短縮できることと認定することはできない。オしたがって，控訴人方法は，均等の第２要件を充足すると認められる。
(5)均等の第３要件（置換容易性）について
証拠（文中掲記）によれば，本件優先日当時，トランス体のビタミンＤ構造を，光照射によりシス体へ簡便に転換し得ることは周知技術であり，所望のビタミンＤ誘導体を製造するに際し，トランス体のビタミンＤ構造を有する化合物を出発物質として，適宜側鎖を導入した後，光照射を行うことによりトランス体をシス体へ転換して，シス体のビタミンＤ誘導体を得る方法は広く知られていたこと（甲１４，乙１，乙２，乙３３），控訴人方法の出発物質Ａに相当するトランス体のビタミンＤ構造をマキサカルシトールの合成に用いることも知られていたこと（乙４の２），シス体のビタミンＤ構造を有する化合物を出発物質とする場合であっても，製造過程で置換基等の導入や保護基を外す際等にトランス体へと転換し，再びシス体へと転換する方法も一般的であったこと（乙１）が認められる。また，一般に，化合物の反応においては，反応点付近の立体構造が反応の進行に大きく影響することが知られているところ，出発物質であるビタミンＤ構造の２０位アルコール化合物がマキサカルシトールの側鎖の導入に際して反応する水酸基は，トランス体とシス体とで構造が異なるビタミンＤ構造の二重結合（５位）の位置から遠く離れており，出発物質のビタミンＤ構造がトランス体であってもシス体であっても，反応点付近の立体構造は同じであることからすれば，当業者であれば，トランス体とシス体の二重結合の位置の違いによって訂正発明のマキサカルシトールの側鎖の導入過程の反応が異なるものと考えないのが自然である。そうすると，控訴人方法の実施時（本件特許権の侵害時）において，訂正発明の目的物質に含まれるマキサカルシトールを製造するために，訂正発明の出発物質における「Ｚ」として，シス体のビタミンＤ構造の代わりに，トランス体のビタミンＤ構造を用い，この出発物質Ａを，訂正発明の試薬と同一の試薬Ｂと反応させて，トランス体である以外には訂正発明の中間体と異なるところがない中間体Ｃを生成すること，中間体Ｃの側鎖のエポキシ基を開環してマキサカルシトールの側鎖を有するトランス体である物質Ｄを得ること，最終的には物質Ｄに光照射を行いシス体へと転換し，水酸基の保護基を外して，訂正発明の目的物質と同じマキサカルシトールを製造するという控訴人方法は，当業者が訂正発明から容易に想到することができたものと認められる。
したがって，控訴人方法は，均等の第３要件を充足すると認められる。(6)均等の第４要件（対象方法の容易推考性）について控訴人らは，控訴人方法は，乙４文献に基づき，本件優先日当時容易に推考ができた旨を主張する。しかし，控訴人らの同主張が認められないことについては，原判決の「事実及び理由」の第４の４(1)ないし(6)に判示のとおりであるから，これを引用する。
したがって，控訴人方法について，均等の第４要件における対象方法の容易推考性は認められない。
(7)均等の第５要件（特段の事情）について
ア第５要件の判断基準について


特許発明の実質的価値は，特許請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして当業者が容易に想到することのできる技術に及び，第三者はこれを予期すべきものであるから，対象製品等が，特許発明とその本質的部分，目的及び作用効果で同一であり，かつ，特許発明から当業者が容易に想到することができるものである場合には，原則として，対象製品等は特許発明と均等であるといえる。しかし，特許出願手続において出願人が特許請求の範囲から意識的に除外したなど，特許権者の側において一旦特許発明の技術的範囲に属しないことを承認するか，又は外形的にそのように解されるような行動をとったものについて，特許権者が後にこれと反する主張をすることは，禁反言の法理に照らし許されないから，このような特段の事情がある場合には，例外的に，均等が否定されることとなる（前記ボールスプライン事件最判参照）。
(ｱ)この点，特許請求の範囲に記載された構成と実質的に同一なものとして，出願時に当業者が容易に想到することのできる特許請求の範囲外の他の構成があり，したがって，出願人も出願時に当該他の構成を容易に想到することができたとしても，そのことのみを理由として，出願人が特許請求の範囲に当該他の構成を記載しなかったことが第５要件における「特段の事情」に当たるものということはできない。
なぜなら，①上記のとおり，特許発明の実質的価値は，特許請求の範囲に記載された構成以外の構成であっても，特許請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして当業者が容易に想到することのできる技術に及び，その理は，出願時に容易に想到することのできる技術であっても何ら変わりがないところ，出願時に容易に想到することができたことのみを理由として，一律に均等の主張を許さないこととすれば，特許発明の実質的価値の及ぶ範囲を，上記と異なるものとすることとなる。また，②出願人は，その発明を明細書に記載してこれを一般に開示した上で，特許請求の範囲において，その排他的独占権の範囲を明示すべきものであることからすると，特許請求の範囲については，本来，特許法３６条５項，同条６項１号のサポート要件及び同項２号の明確性要件等の要請を充たしながら，明細書に開示された発明の範囲内で，過不足なくこれを記載すべきである。しかし，先願主義の下においては，出願人は，限られた時間内に特許請求の範囲と明細書とを作成し，これを出願しなければならないことを考慮すれば，出願人に対して，限られた時間内に，将来予想されるあらゆる侵害態様を包含するような特許請求の範囲とこれをサポートする明細書を作成することを要求することは酷であると解される場合がある。これに対し，特許出願に係る明細書による発明の開示を受けた第三者は，当該特許の有効期間中に，特許発明の本質的部分を備えながら，その一部が特許請求の範囲の文言解釈に含まれないものを，特許請求の範囲と明細書等の記載から容易に想到することができることが少なくはないという状況がある。均等の法理は，特許発明の非本質的部分の置き換えによって特許権者による差止め等の権利行使を容易に免れるものとすると，社会一般の発明への意欲が減殺され，発明の保護，奨励を通じて産業の発達に寄与するという特許法の目的に反するのみならず，社会正義に反し，衡平の理念にもとる結果となるために認められるものであって，上記に述べた状況等に照らすと，出願時に特許請求の範囲外の他の構成を容易に想到することができたとしても，そのことだけを理由として一律に均等の法理の対象外とすることは相当ではない。
(ｲ)もっとも，このような場合であっても，出願人が，出願時に，特許請求の範囲外の他の構成を，特許請求の範囲に記載された構成中の異なる部分に代替するものとして認識していたものと客観的，外形的にみて認められるとき，例えば，出願人が明細書において当該他の構成による発明を記載しているとみることができるときや，出願人が出願当時に公表した論文等で特許請求の範囲外の他の構成による発明を記載しているときには，出願人が特許請求の範囲に当該他の構成を記載しなかったことは，第５要件における「特段の事情」に当たるものといえる。なぜなら，上記のような場合には，特許権者の側において，特許請求の範囲を記載する際に，当該他の構成を特許請求の範囲から意識的に除外したもの，すなわち，当該他の構成が特許発明の技術的範囲に属しないことを承認したもの，又は外形的にそのように解されるような行動をとったものと理解することができ，そのような理解をする第三者の信頼は保護されるべきであるから，特許権者が後にこれに反して当該他の構成による対象製品等について均等の主張をすることは，禁反言の法理に照らして許されないからである。
イ控訴人らの主張について
(ｱ)控訴人らは，化学分野の発明では，特許請求の範囲が客観的かつ明瞭な表現で規定されており，第三者にはその範囲以外に権利が拡張されることはないとの信頼が生じるから，当該信頼は保護されるべきであると主張する。しかし，前記のとおり，均等による権利は，特許請求の範囲の文言上規定された範囲以外であっても，特許請求の範囲に記載された構成からこれと実質的に同一なものとして当業者が容易に想到することができる技術に及び，第三者はこれを予期すべきであり，禁反言の法理に照らし均等の主張が許されないのは，上記特段の事情がある場合に限られるのであって，化学分野の発明であることや，特許請求の範囲が文言上明確であることは，それ自体では「特段の事情」として均等の成立を否定する理由とはなり得ないから，控訴人らの主張は理由がない。
(ｲ)控訴人らは，前記第３の１(4)控訴人らの主張イ(ｱ)ないし(ｷ)のとおりの事情を主張し，訂正発明の出願人は，特許請求の範囲を記載するに際し，トランス体のビタミンＤ構造を対象としないことを明瞭かつ客観的に意識して出発物質を決定し，積極的にトランス体のビタミンＤ構造を除外するという意識的な選択をしたものであり，したがって，本件においては，ボールスプライン事件最判がいう「特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情」があり，また，同判決が均等論を認める根拠として示す「あらゆる侵害態様を予測して明細書の特許請求の範囲を記載することは極めて困難」という，特許権者を特に保護すべき事情は存在しないなどと主張する。


しかし，以下のとおり，訂正明細書中には，訂正発明の出発物質をトランス体のビタミンＤ構造とした発明を記載しているとみることができる記載はなく（訂正明細書中に，トランス体のビタミンＤ構造を出発物質とする発明の開示がされていないことは，争いがない。），その他，出願人が，本件特許の出願時に，トランス体のビタミンＤ構造を，訂正発明の出発物質として，シス体のビタミンＤ構造に代替するものとして認識していたものと客観的，外形的にみて認めるに足りる証拠はないから，控訴人らの主張は理由がないというべきである。a控訴人らは，二種類の幾何異性体の存在やトランス体のビタミンＤ構造を出発物質とする合成ルートは周知であったから，出願人が過誤でトランス体のビタミンＤ構造を出発物質とする合成ルートの存在に気が付かなかったということはないなどと主張する。しかし，訂正発明の出願人が，一般的にシス体の幾何異性体としてトランス体が存在することやトランス体のビタミンＤ構造を出発物質としてビタミンＤ誘導体の合成を行う方法があることを知っていたとしても，そのことだけをもって，出願人が，出願時に，訂正発明の出発物質に代替するものとしてトランス体のビタミンＤ構造を出発物質とすることを認識していたものと客観的，外形的にみて認められるということはできない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。ｂ控訴人らは，訂正発明の特許請求の範囲は，化学結合を波線で「   Ｈ」と記載し（構成要件Ｂ－３），Ｈの付け根の立体構造がＲ体とＳ体の立体異性体の双方を含むことを明示しているのに，ビタミンＤ構造の幾何異性体についてはシス体のみに限定して記載されているのであるから，トランス体を対象としないことを明瞭かつ意識的に限定していると主張する。しかし，Ｒ体－Ｓ体の立体異性（鏡像異性）とシス体－トランス体の立体異性（幾何異性）とは性質が異なるものであり，訂正明細書においてＲ体とＳ体の区別を前提とする記載があるからといって，出願人が訂正発明の出発物質に代替するものとしてトランス体のビタミンＤ構造を認識していたものと客観的，外形的にみて認められるとはいえず，特許請求の範囲を意識的に限定したとは認められない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。ｃ控訴人らは，訂正明細書中に，シス体の出発物質にＳＯ２が付加した直後の構造式と，トランス体の出発物質にＳＯ２が付加した直後の構造式を表現する二つの構造式が記載され，トランス体の出発物質を想定した記載が存在するのに，特許請求の範囲ではシス体の出発物質に限定しているのであるから，この点でも，出発物質の意識的限定は明らかであると主張する。
しかし，訂正発明の「Ｚ」は，請求項１３において，「１以上の保護又は未保護の置換基および／または１以上の保護基を所望により有していてもよ（い）」ものと明記されているのであり，控訴人らが指摘する訂正明細書中の二つの構造式（前記(3)イ(ｲ)ｂ）は，いずれも，このような保護基が付された形態の「Ｚ」の例として，保護基としてＳＯ２が付加されているビタミンＤ構造を示すものにすぎず，ＳＯ２が付加される前の化合物が記載されているものではない。そして，ビタミンＤ構造にＳＯ２が付加された化合物は，ビタミンＤ構造の二重結合が失われて回転障害がなくなり，幾何異性体ではなくなるから，上記二つの構造式自体はシス体・トランス体の区別がないものである。そうすると，このような保護基が付された形態の「Ｚ」の例が記載されていることによって，出願人が訂正発明の出発物質に代替するものとしてトランス体のビタミンＤ構造を認識していたものと客観的，外形的にみて認めるには足りず，特許請求の範囲の出発物質を意識的に限定したものとはいえない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。ｄ控訴人らは，訂正明細書の４１欄には，出発物質として，シス体のビタミンＤ構造のほかに，トランス体のビタミンＤ構造を記載した二つの国際公開公報が記載されているのに，訂正明細書の３７欄では，二種類存する基本骨格からシス体を「特に」限定し，特許請求の範囲でもシス体のみが記載されているのであるから，訂正明細書上トランス体のビタミンＤ構造は意識的に除外されていると主張する。訂正明細書の４１欄には，訂正発明における中間体に当たる化合物の製造の際に出発化合物として使用することができる公知化合物の例示として，「日本特許公開公報昭和６１－２６７５５０号（１９８６年１１月２７日発行）および国際特許公開公報ＷＯ９０－０９９９１（１９９０年９月７日）およびＷＯ９０／０９９９２（１９９０年９月７日）に記載された所望により水酸基が保護されている９，１０－セコ－５，７，１０（１９）－プレグナトリエン－１α，３β，２０β－トリオール」との記載がある（前記(3)イ(ｲ)ｃ）。しかし，「９，１０－セコ－５，７，１０（１９）－プレグナトリエン－１α，３β，２０β－トリオール」との記載は，ビタミンＤ構造をシス体ともトランス体とも限定しない一般的な表記であり，上記４１欄の記載は，トランス体のビタミンＤ構造を出発物質とする発明を記載しているものではない。そして，引用された個々の公報の中においては，それぞれの公報記載の発明に係る製造方法の過程においてビタミンＤ構造のシス体の構造式又はトランス体の構造式が記載されているものの，訂正明細書においては，これらの文献は「９，１０－セコ－５，７，１０（１９）－プレグナトリエン－１α，３β，２０β－トリオール」を記載したものとして引用されているのみである。また，控訴人らが指摘する訂正明細書の３７欄は，特許請求の範囲の記載と同じ内容を特定して記載しているものであり，出発物質等の「Ｚ」としてトランス体のビタミンＤ構造を明示しているものではない。
そして，訂正明細書には，他に，トランス体をシス体へと転換する工程の記載など，トランス体のビタミンＤ構造についての言及は一切なく，トランス体を出発物質とする製造方法に係る発明についての記載はない。


そうすると，上記各訂正明細書の記載をもって，訂正明細書中に，訂正発明の出発物質をトランス体のビタミンＤ構造とする発明が記載されているとみることはできないし，これをもって，出願人が，出願時に，トランス体のビタミンＤ構造を訂正発明の出発物質に代替するものとして認識していたものと客観的，外形的にみて認めるには足りず，トランス体のビタミンＤ構造が特許請求の範囲から意識的に除外されていたものとは認められない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。ｅ控訴人らは，訂正明細書にはステロイド環構造を出発物質とする実施例しか記載がないのに，特許請求の範囲では，シス体のビタミンＤ構造を出発物質とするものにまで発明が一般化されて拡張されており，このような明細書に接すれば，第三者は，特許請求の範囲に記載されなかった構成については除外されたものと認識すると主張する。しかし，特許請求の範囲の記載は，明細書によりサポートされている必要はあるが，実施例に記載された発明の範囲と一致する必要はない。実施例に示された内容よりも一般化された内容の発明が特許請求の範囲に記載されていることは，一般的に行われていることであって，このことのみをもって，出願人が，特許請求の範囲に記載されている出発物質以外のものを，当該出発物質に代替するものとして認識していたものと客観的，外形的にみて認められる根拠となるものではなく，特許請求の範囲を意識的に限定したなどの特段の事情があるものとはいえない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。
ｆ控訴人らは，出願人が，出発物質のＺとしてトランス体のビタミンＤ構造を含めることに何らの困難もなかったと主張する。しかし，出願時に，特許請求の範囲に記載された構成と実質的に同一なものとして，特許請求の範囲外の他の構成を容易に想到することができる場合であっても，そのことのみでは，当該他の構成を意識的に除外したなどの特段の事情があるとはいえないことは前記ア(ｱ)のとおりである。したがって，控訴人らの主張は理由がない。
ｇ控訴人らは，訂正発明はトランス体のビタミンＤ構造を発明の対象とすると工程短縮の効果を主張して特許査定を受けられなかった可能性が高く，そのため，出願人はシス体のみを出発物質としたものと考えられるなどと主張する。しかし，前記(4)エのとおり，訂正発明の作用効果が工程数の短縮にあるとは認められず，かえって，訂正発明の本質的部分は前記(3)エのとおりと認められ，シス体であることは本質的部分に何ら関わるものではないことからすれば，被控訴人が控訴人らの主張する作用効果を意識して，訂正発明の出発物質から意図的にトランス体を除外したものと認めることはできない。したがって，控訴人らの主張は理由がない。ｈ以上によれば，本件においては，出願人が訂正明細書において訂正発明の出発物質をトランス体のビタミンＤ構造とする発明を記載しているとみることはできず，出願人が出願時に訂正発明の出発物質に代替するものとしてトランス体のビタミンＤ構造を認識していたものと客観的，外形的にみて認められないから，出願人が特許請求の範囲に「Ｚ」をトランス体のビタミンＤ構造とする構成を記載しなかったことが，第５要件における「特段の事情」に当たるものということはできない。(ｳ)控訴人らは，控訴人製品の事業化前に被控訴人が送付した書面の記載が，特許権者による特許請求の範囲の意識的限定の表示に当たると主張する。しかし，被控訴人は，同書面（被控訴人代理人弁護士が作成した意見書）において，控訴人方法が，訂正発明のうち，特許請求の範囲記載の出発物質及び中間体の「Ｚ」としてシス体のビタミンＤ構造を選択したものと均等である旨の均等侵害の主張もしていたものであるから，併せてその他の主張を選択的にしていたからといって，同主張をすることにより，特許請求の範囲を意識的に限定したものと解することはできない（なお，前記のとおり，本件訴訟においては，控訴人方法が，ＣＤ環構造を出発物質とする本件訂正前の本件発明の文言侵害に当たらないことは当事者間に争いがない。）。したがって，控訴人らの主張は理由がない。(ｴ)控訴人らのその余の主張によっても，均等の第５要件の特段の事情があるものとは認められない。
したがって，控訴人方法について，均等の第５要件における特段の事情は認められない。
(8)小括
以上によれば，控訴人方法は，訂正発明と均等であり，その技術的範囲に属するものと認められる。
２訂正発明についての無効理由の有無について
(1)乙１４文献を主引例とする進歩性欠如（無効理由ア）について
ア乙１４文献の記載内容
乙１４文献は，本件優先日（平成８年９月３日）前である平成８年２月１日に頒布された「有機合成化学協会誌第５４巻第２号」に登載された，訂正発明の発明者の１人である久保寺登の「活性型ビタミンＤ誘導体－医薬品開発の過程で合成研究者が担当する多彩な役割」と題する論文であり，以下のとおりの記載がある。
(ｱ)「１．はじめに
活性型ビタミンＤ，１α，２５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙｖｉｔａｍｉｎＤ３（１）（Ｃａｌｃｉｔｒｉｏｌ；以下１，２５（ＯＨ）２Ｄ３と略す）の種々の生理作用を構造修飾により分離することを目的として生まれてきた１α，２５－ｄｉｈｙｄｒｏｘｙ－２２－ｏｘａｖｉｔａｍｉｎＤ３（２）（２２－ｏｘａｃａｌｃｉｔｒｉｏｌ；以下ＯＣＴ【判決注：マキサカルシトール】と略す。）は，白血病細胞等の腫瘍細胞に対して強い分化誘導・増殖抑制作用を有する反面，血中カルシウム上昇作用は弱いと言う特徴を持っており，現在までのところ，１，２５（ＯＨ）２Ｄ３の作用分離の最も進んだ誘導体の１つとされている。・・・ところで，製薬会社の合成研究室に身を置く研究者の仕事に関しては，初期の活性物質の探索研究に注意が向きがちであるが，実は探索研究にとどまらず，大量合成法確立のための製法検討やアイソトープラベル体，予想代謝物等の関連物質の合成等々，医薬品を生み出していく過程において“縁の下の力持ち”とも言える種々の役割に及んでいる。・・・筆者達がＯＣＴの開発研究という創薬の過程で，ここ数年間にかかわってきた合成上のいくつかの項目に焦点をあてながら，医薬品開発の中で合成研究者が担当する多彩な役割について触れてみたい。」（１３９頁左欄１行～右欄１２行）
(ｲ)   「３．大量合成法の検討－従来法の問題点と改良点さて，候補検体が絞られ開発の方向性が決定される頃になると，大量の検体供給が必要となる。・・・


当初，ＯＣＴの合成を行っていた工程を図５に示した【判決注：前記甲１公報記載の方法と同じ。】。この方法の欠点はアルコール（８）のアルキル化の際に副生成物（９）を生成する点にある。９は次のＷａｃｋｅｒ酸化の際，未反応物として分離されるが，ロスとして痛手であった。この副生成物（９）の生成は８の水酸基の立体障害に起因する反応性の低さから生じている。８のアルキル化反応を数十系統の反応で検討した結果，図６に示すようにＭｉｃｈａｅｌ付加反応－メチル化反応を経由する改良法が効率的であることが判明し，現在はこの方法を採用している。しかしこのメチル化反応においても，ＣｅＣｌ３・７Ｈ２Ｏを２５０℃のオーブンで脱水・無水化して用いており，実験室レベルでは何ら問題はないが大量合成には不利なことからさらに改良が検討されている。」（１４０頁右欄下から５行～１４２頁左欄８行）。
(ｳ)   「４．関連化合物の合成
４．１予想代謝物の合成
代謝物の構造決定に際しては，実際に生体試料中から抽出・単離されたものと化学合成されたものを直接比較することが近道で重要である。薬物の構造を眺めて代謝を受けやすい部分を想定し，予想代謝物を合成して提供することが，代謝の実験を行う研究者には大きな手助けとなる。
１，２５（ＯＨ）２Ｄ３の場合は２３，２４，および２６位が水酸化され，最終的にｃａｌｃｉｔｒｏｉｃａｃｉｄに代謝されることが良く知られている。そこでＯＣＴの場合も図７に示すように２４－ｈｙｄｒｏｘｙｌａｔｅｄＯＣＴ（１０）および（１１），２６－ｈｙｄｒｏｘｙｌａｔｅｄＯＣＴ（１２）および（１３）【判決注：マキサカルシトールの側鎖の２６位が水酸化されたもの】さらに２３位が水酸化されて生ずるｈｅｍｉａｃｅｔａｌ（１４）由来のｐｅｎｔａｎｏｒＯＣＴ（１５）の合成を検討した。」（１４２頁左欄１７行～右欄１２行）
【図７】
(ｴ)「さらに２６－ｈｙｄｒｏｘｙｌａｔｅｄ    ＯＣＴ（１２）および（１３）は図９に示すようにｋｅｙｓｔｅｐにＫａｔｓｕｋｉ－Ｓｈａｒｐｌｅｓｓ反応を用いてｅｐｏｘｉｄｅ（１８）および（１９）を得，それぞれ２５位がＲ配位（１２）およびＳ配位（１３）の２６－ｈｙｄｒｏｘｙｌａｔｅｄＯＣＴに導いた。・・・（図９）」（１４２頁右欄行１６行～１４３頁左欄２行）
【図９】
イ乙１４発明の内容
上記アによれば，乙１４文献の図９には，以下の方法（乙１４発明）が開示されているものと認められる。
「下記の２０（Ｓ）－アルコール（８）を，
（式中，ＴＢＳは保護基であるｔ－ブチルジメチリシリルである。）４－ブロモ－２－メチル－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテンと反応させて，（式中，ＴＨＰ＝テトラヒドロピランである。）
下記【図９の中央上部の図と同じ】のステロイド化合物を生成し，
（式中，Ｒ
１＝ＴＨＰ，Ｒ２＝Ｈである。）
引き続き，香月－シャープレス反応を用いて，以下の（１８），（１９）のエポキ
シド化合物を生成し，
これをＤＩＢＡＨ（水素化ジイソブチルアルミニウム）で還元処理した後，光照射及び熱異性化をし，図９（図７参照）の（１２），（１３）のマキサカルシトールの予想代謝物を得る方法。」
ウ訂正発明と乙１４発明との一致点及び相違点
(ｱ)訂正発明と乙１４発明とは，以下の点で一致する。
「下記構造を有する化合物の製造方法であって：
（式中，Ｗは水素，Ｘはメチルであり；ＹはＯであり；そしてＺはビタミンＤ構造である）
（ａ）下記構造：
（式中，Ｗ，Ｘ及びＹは上記定義のとおりであり，Ｚはステロイド環構造である。）
を有する化合物を下記構造
Ｅ－Ｂ
を有する試薬（式中，Ｅは脱離基である。）と反応させて，下記構造：
を有するエポキシド化合物を製造すること；
（ｂ）そのエポキシド化合物を還元剤で処理して化合物を製造すること；及び
（ｃ）かくして製造された化合物を回収すること；
を含む方法。」
すなわち，ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を出発物質とし（構成要件Ｂ－１），当該物質を試薬と反応させてエポキシド化合物を製造し（構成要件Ｂ－３のうち側鎖を除く部分），そのエポキシド化合物を還元剤で処理し，所望のビタミンＤ化合物を製造する方法（構成要件Ａ－１のうち側鎖を除く部分，Ａ－２，Ａ－４ないしＡ－６，ＣないしＥ）である点で一致する。(ｲ)訂正発明と乙１４発明とは，以下の点で相違する。（相違点１）目的物質の「Ｙ－Ａ’」について，訂正発明の側鎖は，下記左図のとおりマキサカルシトールの側鎖である（構成要件Ａ－１のうち側鎖部分，Ａ－３）のに対し，乙１４発明の側鎖は，下記右図のとおりマキサカルシトールの側鎖ではない点。


（相違点２）訂正発明では，（試薬として使用する）化合物「Ｅ－Ｂ」（ＥがＢｒで，Ｂがエポキシ基を含む構成の場合。以下同じ。）は下記構造：の「４－ブロモ－２，３－エポキシ－２－メチルブタン」（本件試薬）である（構成要件Ｂ－２の化学式部分）のに対し，乙１４発明では，化合物「Ｅ－Ｂ」は下記
構造：
の「４－ブロモ－２－メチル－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテン」である点。
（相違点３）訂正発明では，出発物質と化合物「Ｅ－Ｂ」とを塩基の存在下で反
応させて，下記構造：
ｎ＝１，Ｒ１，Ｒ２＝メチル
を有するエポキシド化合物を得ている（構成要件Ｂ－２の化学式を除く部分，Ｂ－３のうち側鎖部分）のに対して，乙１４発明では，出発物質と化合物「Ｅ－Ｂ」の
反応により，下記構造の化合物を生成し，
次いで，香月―シャープレス反応を用いて，下記構造
のエポキシド化合物を製造する点。
エ相違点２及び３の容易想到性についての検討
上記ウのとおり，訂正発明と乙１４発明とは，その目的物質（相違点１），出発物質に反応させる試薬（相違点２），中間体であるエポキシド化合物及び同化合物を製造する工程（相違点３）において相違するところ，控訴人らは，乙１４発明に乙９文献記載の試薬（本件試薬）を組み合わせることにより，訂正発明に係る構成に容易に想到することができる旨を主張している。
(ｱ)しかし，乙１４発明の試薬は訂正発明の試薬とは異なるから，乙１４発明から訂正発明に想到するには，訂正発明の試薬を乙１４発明の試薬に代えて使用する動機付けが必要となる。この点，本件試薬の構造自体は公知であった（乙９）が，前記アの記載によれば，そもそも乙１４文献の図９記載の工程（乙１４発明）は，マキサカルシトールとは異なり，二種類の立体配置が存在する側鎖末端構造を有するマキサカルシトールの予想代謝物（１２），（１３）を選択的に合成するための製造方法である。そして，乙１４発明においては，上記二種類のマキサカルシトールの予想代謝物の合成のため，二種類のエポキシド化合物（１８）又は（１９）（両者は，側鎖末端の立体配置〔Ｒ体とＳ体〕が異なる異性体である。）を選択的に作り分けることを目的として，香月－シャープレス反応（同反応を用いると，二重結合を含む側鎖が不斉エポキシ化され，立体配置の異なる二種類の化合物を合成することができる。）を用いており，その香月－シャープレス反応に必要な二重結合を出発物質の側鎖に導入するための試薬として，二重結合を側鎖に有する特定の試薬（４－ブロモ－２－メチル－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテン）を選択しているものであって，当該試薬に代えて本件試薬を用いることについては，乙１４文献にも，乙９文献にも記載されておらず，その示唆もない。そうすると，当業者において，本件試薬を乙１４発明と組み合わせる動機付けがあるとはいえないから，相違点２（試薬の相違）に係る訂正発明の構成は，当業者において容易に想到することができたものとはいえない。(ｲ)また，当業者において，乙１４発明のエポキシド化合物に代えて，訂正発明の中間体であるエポキシド化合物を得ようとする動機付けは，乙１４文献にも，本件訴訟に提出された他の公知文献にも記載されておらず，その示唆もない。したがって，相違点３（エポキシド化合物の相違）に係る訂正発明の構成についても，当業者において容易に想到することができたものとはいえない。
オ控訴人らの主張について
以上に対し，控訴人らは，乙１４発明の目的物質を，マキサカルシトールの予想代謝物に代えて，側鎖構造が類似するマキサカルシトールとすること（相違点１）は容易であり，そうすると，①マキサカルシトールの効率的な製造方法を検討する当業者は，乙１４文献の図９に接すれば，同図のマキサカルシトールの予想代謝物の側鎖とマキサカルシトールの側鎖の構造が酷似していることに着目して，マキサカルシトールの合成をするために，エポキシド化合物（１８）及び（１９）のヒドロキシメチル基をメチル基に置き換えた化合物をマキサカルシトールの前駆体として使用することを着想し，動機付けられる（以下「主張①」という。），②この置き換えたエポキシド化合物に逆合成法及び技術常識を適用すると，エーテル結合の酸素原子とその右側の炭素原子との間で切断した上，切断によって得られる本件試薬と乙１４発明の出発物質とを反応させることを想起し，かつ，両物質の反応は良好に進むと考えるから，相違点２及び相違点３に係る訂正発明の構成に想到することはいずれも容易である（以下「主張②」という。）旨主張する。そこで，以下，控訴人らの主張について検討する。


(ｱ)控訴人らは，主張①のとおり，マキサカルシトールの効率的な製造方法を検討する当業者は，乙１４文献の図９から，エポキシド化合物（１８）及び（１９）のヒドロキシメチル基をメチル基に置き換えた化合物をマキサカルシトールの前駆体として使用することを着想し，動機付けられると主張する。しかし，前記エ(ｱ)のとおり，乙１４文献の図９記載の工程は，２５位の立体配置がＲ体かＳ体かで異なる二種類のマキサカルシトールの予想代謝物（１２）又は（１３）を選択的に合成するための製造方法であり，まず，出発物質に試薬を適用して二重結合を有する側鎖を導入し，次いで，これに香月－シャープレス反応を用いるという二段階の反応を行うことにより，二重結合をエポキシ基に変換した中間体である二種類のエポキシド化合物（１８）又は（１９）を選択的に合成し，さらに，各エポキシド化合物のエポキシ基を開環することにより図９の右下に図示される二種類のステロイド化合物を製造し，最後に，各ステロイド化合物を光照射及び熱異性化して，それぞれから最終目的物質である上記予想代謝物（１２）又は（１３）を生成するという一連の工程である。控訴人らの上記主張①は，この一連の工程のうち終盤の，中間体（前駆体）としてエポキシド化合物を経由するという点のみを取り出し，そのエポキシド化合物を得るまでの工程は，乙１４発明とは全く違うものに変更するというものであるから，乙１４発明の一連の工程のうち，特にエポキシド化合物を経由するという点に着目する技術的着想が必要である（仮に，この乙１４発明をマキサカルシトールの合成にも応用しようとするのであれば，乙１４発明の試薬を，４－ブロモ－２－メチル－テトラヒドロピラニルオキシ－２－ブテンに代えて，マキサカルシトールの側鎖にとって余分なテトラヒドロピラニルオキシ基（ＯＴＨＰ基）のない下図の４－ブロモ－２－メチル－２－ブテン（臭化プレニル）を用い，それ以外は，乙１４発明と同様の一連の側鎖導入工程，エポキシ化工程，エポキシ基の開環工程を経る製造方法に想到することが自然である。）。乙１４文献記載の試薬     ４－ブロモ－２－メチル－２－ブテンこの点，乙１４文献には，図９の一連の工程が，特にエポキシド化合物を経由するという点に着目したものであることを示唆する記載はなく，むしろエポキシド化合物は，２６位が水酸化された側鎖末端の立体配置が異なる二種類のマキサカルシトールの予想代謝物（１２）又は（１３）を選択的に製造するという目的のために，香月－シャープレス反応を採用した結果，工程中において生成されることとなったものにすぎないものと理解される。また，乙１４文献には，図９の合成方法によってマキサカルシトールの予想代謝物が高収率で得られたことが記載されているのみで，問題点の記載もなく，乙１４発明の一連の工程の改良（変更）をする際に，どの点は変更する必要がなく，どの点を改良すべきかを示唆する記載もない（仮に改良すべき点として工程数を取り上げたとしても，側鎖導入工程，エポキシ化工程，エポキシ基の開環工程のいずれを短縮すべきなのかについての示唆もなく，二重結合からエポキシ化を経由せず直接水酸化するという選択肢なども想定は可能である。）。


そうすると，当業者が，仮に乙１４発明の最終目的物質であるマキサカルシトールの予想代謝物（又はその前駆体となるステロイド化合物）とマキサカルシトールの側鎖の類似性から，乙１４発明をマキサカルシトールの合成に応用することを想到し得たとしても，その際に，一連の工程のうち，特にエポキシド化合物を経由するという点に着目して，最終工程であるエポキシド化合物のエポキシ基を開環する工程の方を変更せず，その前段階である側鎖導入工程とエポキシ化工程は変更しようとすることを，当業者が容易に着想することができたとは認められない。(ｲ)この点，控訴人らは，主張①の根拠として，乙１９文献（国際公開公報第９３／２１２０４号）には，カルシトリオールと同じ側鎖を構築する際にエポキシド化合物を用いることが記載されており，訂正発明の発明者自身，カルシトリオールの側鎖の２２位の炭素原子を酸素原子に置換することによりマキサカルシトールに想到しているのであるから，乙１９文献の技術的知見を有する当業者にとって，乙１４発明のエポキシド化合物からマキサカルシトール前駆体（エポキシド化合物）の合成を着想することは何の困難もないとも主張する。しかし，乙１９文献には，下図のとおり，側鎖の２２位が酸素原子ではなく，炭素原子によって結合している（マキサカルシトールの側鎖のようにエーテル結合をしていない。）カルシトリオールの合成方法が記載されているものであり（乙１９，弁論の全趣旨），２０位アルコール化合物と反応試薬とのウィリアムソン反応を行うものでもないし，目的物質はマキサカルシトールではない。その上，乙１９文献に記載されている製造方法は，上記のとおり，まず出発物質の側鎖の二重結合を酸化することにより，側鎖にエポキシ基を導入した上，エポキシド化合物のエポキシ基を還元剤で開環して，目的物質の側鎖を生成するという一連の工程であり，同工程のうち中間体としてエポキシド化合物を経由するという点のみに着目することを示唆する記載があるとは認められない。そうすると，乙１９文献の技術的知見を有する当業者であっても，乙１４発明の一連の工程から，目的物質を合成する最終段階の工程であるエポキシド化合物を前駆体とする点のみに着目し，その前段階である側鎖導入工程とエポキシ化工程は変更しようとすることを，容易に着想することができたとはいえない。なお，控訴人らは，訂正発明の発明者自身が，カルシトリオールから，その２２位の炭素原子を酸素原子に置換した物質の合成を検討し，マキサカルシトールを発明した旨述べている（乙１４）とも指摘するが，発明者らがそのような検討をしたからといって，カルシトリオールの上記製造方法のうちの最終段階の工程であるエポキシド化合物を前駆体とする点のみに着目して，その前段階である側鎖導入工程とエポキシ化工程を変更してマキサカルシトールの製造方法を想到することが当業者にとって容易であることを根拠付けるものとはいえない。(ｳ)控訴人らは，(a)   乙１４文献の図９に接した当業者は，香月－シャープレス反応は二種類の異なる立体配置が存在するために用いられているものであり，マキサカルシトールでは立体配置の問題が生じないことを理解するから，図９において二種類の異性体が存在することは，控訴人らの主張する着想の容易想到性の妨げにならない，(b)工程数の多い迂遠な合成方法を当業者がわざわざ採用するはずがないから，乙１４発明をマキサカルシトールの合成に応用する際に臭化プレニルに代えるという方法を採用することはない，とも主張する。しかし，上記(a)の主張については，そもそも控訴人らが着想の容易想到性の根拠として主張する側鎖構造の類似性及び乙１９文献によっては，乙１４文献の図９記載の一連の工程のうち中間体（前駆体）としてエポキシド化合物を経由するという点のみを取り出して，そのエポキシド化合物を得るまでの工程は，乙１４発明とは全く違うものに変更するということを着想させるとは認められないことは前記(ｱ)，(ｲ)判示のとおりであり，乙１４文献の図９の工程を見た当業者が，控訴人らの上記主張のような理解をするとしても，そのことは，一連の工程のうち中間体としてエポキシド化合物を経由するという点に着目することを示唆するものとはいえず，同判示内容を左右するものではない。
また，上記(b)の主張についても，前記判示(ｱ)のとおり，仮に乙１４発明をマキサカルシトールの合成に応用しようとすれば，最終目的物質の側鎖構造の違いに伴い，その限度で試薬の側鎖構造の変更を想到することは自然であるといえても，それ以上に，工程数の改良をしようとして，一連の工程のうちエポキシド化合物を経由する部分のみを維持し，その前段階の合成工程をまったく別のものに変更する動機付けがあるとは認められないのであり，控訴人らの同主張も，同判示内容を左右するものではない。
(ｴ)以上によれば，控訴人らの主張は，そもそも主張①が認められないから，その余の主張②について検討するまでもなく，乙１４発明から，相違点２及び３に係る訂正発明の構成を当業者が容易に想到することができたとは認められない。カしたがって，控訴人らの無効理由アの主張は，理由がない。(2)甲１２文献を主引例とする進歩性欠如（無効理由イ）について
ア甲１２文献の記載内容
甲１２文献（訳文は乙４３）は，本件優先日（平成８年９月３日）前である昭和６１年（１９８６年）に頒布された「Chem.Pharm.Bull.」に登載された，訂正発明の発明者の１人である久保寺登を含む被控訴人の新薬研究所の研究者５名による「ビタミンＤ３誘導体の合成研究ＶＩＩＩ」と題する論文であり，以下のとおりの記載がある。
(ｱ)「（化合物）１０の形成と対照的に，１－ブロモ－３，３－エチレンジオキシブタン・・・と（化合物）９とのアルキル化反応は失敗した。【判決注：反応式Ａ参照】（注１０）」（２頁下から５行目～下から３行目）
【反応式Ａ】


(ｲ)「しかし，所望の２５－ケト誘導体（１３）は以下の２段階手法によって得られた；還流キシレン中４－ブロモ－１－ブテン及び大過剰の水素化ナトリウム（ＮａＨ）とアルコール９を１８時間反応させた後，得られた二重結合の異性体（１１及び１２）の１：１混合物がワッカー（Ｗａｃｋｅｒ）法（触媒量の塩化パラジウム（Ⅱ）（ＰｄＣｌ２）及び過剰量の塩化銅（Ⅰ）（ＣｕＣｌ）と共に，ジメチルホルムアミド（ＤＭＦ）及び水（Ｈ２Ｏ）中，酸素雰囲気下，室温で１９時間反応に付す。）により酸化され，反応しない異性体１２と共に，（化合物）９の消失量からみて収率４４％でケトン化合物（１３）を得た。テトラヒドロフラン（ＴＨＦ）中，（化合物）１３をメチルマグネシウムブロマイド（ＭｅＭｇＢｒ）と０℃で１時間反応させると，プロ－Ｄ３誘導体（１４）を収率７９％で得た。（化合物）１４は，続いて上述したのと同じようにして光反応，熱異性化反応，及び脱保護反応に付され，１α，２５－（ＯＨ）２－２２－オキサ－Ｄ３３ｂを収率９％で得た。【判決注：反応式Ｃ参照】」（２頁下から３行～３頁１０行）
【反応式Ｃ】
(ｳ)（注１０）「１α，３β－ビス（テトラヒドロピラニルオキシ）－５－アンドロステン－１７β－オールを，沸騰キシレン中で水素化ナトリウム（ＮａＨ）の存在下，１－クロロ－４，４－エチレンジオキシペンタンとアルキル化反応させると，所望のエーテル化合物を好収率で得た【判決注：反応式Ｂ参照】。この研究の失敗は，前者と比べて１－ハロ－３，３－エチレンジオキシブタンが嵩高いからであるかもしれない。」（５頁下から７行～３行）
【反応式Ｂ】
イ甲１２発明の内容
上記ア(ｱ)によれば，甲１２文献には，以下の方法（甲１２発明）が開示されているものと認められる。
「マキサカルシトールの側鎖を有するステロイド化合物の合成を目的とする製造
方法であって，
反応式Ａの化合物９（ステロイド環構造の２０位アルコール化合物）を，１－ブロモ－３，３－エチレンジオキシブタン（甲１２試薬１）と反応させたが，反応が失敗して，所望の化合物が得られなかった方法」
ウ訂正発明と甲１２発明との一致点及び相違点
(ｱ)訂正発明と甲１２発明とは，以下の点で一致する。「ステロイド環構造の２０位アルコール化合物を出発物質とし（構成要件Ｂ－１），当該物質を試薬と反応させて，マキサカルシトールの側鎖を有するステロイド化合物を製造することを目的とした方法（構成要件Ａ，Ｅ）」(ｲ)訂正発明と甲１２発明とは，以下の点で相違する。（相違点１）訂正発明では，試薬として使用する化合物（脱離基がＢｒで，エポキシ基を含む構成の場合）は，１－ブロモ－３－メチル－２，３－エポキシブタン（本件試薬）である（構成要件Ｂ－２の化学式部分）のに対し，甲１２発明では，１－ブロモ－３，３－エチレンジオキシブタン（甲１２試薬１）である点。（相違点２）訂正発明は，出発物質と試薬とを塩基性の条件下で反応させてエポキシド化合物を得，その後，還元剤で処理してエポキシ基を開環することにより，目的物質を得る方法である（構成要件Ｂ－２のうち化学式を除く部分，Ｂ－３，Ｃ，Ｄ）のに対し，甲１２発明は，出発物質と試薬とを反応させたが，反応が失敗して，目的物質を得られなかった点。
エ相違点１の容易想到性についての検討
上記ウのとおり，訂正発明と甲１２発明とは，出発物質に反応させる試薬（相違点１）及び出発物質と試薬が反応して中間体であるエポキシド化合物及び目的物質が合成される否か（相違点２）において相違するところ，控訴人らは，甲１２発明に乙９文献の本件試薬を組み合わせることにより，相違点に係る訂正発明の構成に容易に想到することができる旨を主張している。
しかし，甲１２発明の試薬は訂正発明の試薬と異なるから，甲１２発明から訂正発明を想到するには，訂正発明の試薬を甲１２発明の試薬に代えて使用する動機付けが必要となる。この点，本件試薬の構造自体は公知であった（乙９）が，甲１２試薬１（下記左図）は，本件試薬（下記右図）とは，具体的な環状構造が全く異なり，反応が失敗した甲１２試薬１に代えて本件試薬を用いることについては，甲１２文献にも，乙９文献にも記載されておらず，その示唆もない。そうすると，当業者において，本件試薬を甲１２発明と組み合わせる動機付けがあるとはいえないから，相違点１（試薬の相違）に係る訂正発明の構成を，当業者において容易に想到することができたものとはいえない。
オ控訴人らの主張について
以上に対し，控訴人らは，①本件優先日当時，当業者は，本件ステロイド出発物質の水酸基を高収率でアルキル化できるアルキル化試薬を見つけ出せばよいだけであり，②甲１２発明を見た当業者は，甲１２文献の注１０の記載をみれば，アルキル化反応が失敗した甲１２試薬１に代えて，炭素数４の直鎖アルキル構造を維持しつつ，環状構造を持ちながら，環状部分を構成する元素数を減らした化合物である本件試薬をアルキル化試薬として用いることを想起する，③そして，本件試薬が記載された乙９文献をみれば，本件試薬と本件ステロイド出発物質との反応は良好に進むと考えるから，相違点１及び２に係る訂正発明の構成に想到することはいずれも容易である旨主張する。
(ｱ)しかし，控訴人らの上記主張①については，甲１２文献には，甲１２発明の反応が失敗したため，代わりにマキサカルシトールを製造する方法として，化合物９に４－ブロモ－１－ブテン（甲１２試薬２）を適用した場合には，アルキル化反応は進行し，２５－ケト誘導体（１３）を経由して，マキサカルシトールの側鎖を有するステロイド化合物（１４）を合成することができたことが記載されていること（前記ア(ｲ)の反応式Ｃ）も考慮すると，当業者が，甲１２文献記載の各方法のうち，あえてマキサカルシトールの側鎖の導入に失敗した工程の方に着目し，それに基づいて，当然に甲１２発明のアルキル化試薬を別のアルキル化試薬に変更することを動機付けられ，甲１２試薬１に代わるアルキル化試薬を探すことを動機付けられるとは認められない。


(ｲ)また，控訴人らの上記主張②について検討するに，甲１２文献の注１０には，反応式Ｂは好収率であったが，反応式Ａは失敗したことが並べて論じられており，「この研究の失敗は，前者と比べて１－ハロ－３，３－エチレンジオキシブタンが嵩高いからであるかもしれない。」と記載され，この「前者」は，反応式Ｂの１－クロロ－４，４－エチレンジオキシペンタン（甲１２試薬３）を意味すると認められる。
上記二つの反応の試薬を比較すると，アルキル化に失敗した甲１２試薬１（下図左側）の方が，アルキル化に成功した甲１２試薬３（下図右側）よりも，主鎖の炭素数が一つ少なく，５員環が結合する位置が脱離基である臭素に近くなっていることから，「嵩高さ」とは，脱離基と環状構造の距離の観点も含み，単に環状構造の大きさのみを意図しているものではないと理解するのが合理的である。また，甲１２文献の注１０の記載は，失敗の原因を「嵩高いからであるかもしれない」と分析しているにすぎない上，そもそも，反応式Ｂは，反応式Ａとは，試薬だけではなく，出発物質の構造も異なっているのであるから，甲１２試薬１の「嵩高さ」を軽減した試薬とすれば，当然に反応式Ｂと同様に反応が進み，化合物９と反応することを示唆するものと理解することはできない。仮に，甲１２試薬１の「嵩高さ」が「環状構造の大きさ」であり，これが反応を阻害していると理解したとしても，甲１２文献には，試薬が環状構造を維持すべきことを示唆する記載はなく，かえって，前記のとおり，甲１２文献において反応が成功した実施例で用いられている４－ブロモ－１－ブテン（甲１２試薬２。下図参照）は環状構造を有しないのであるから，「嵩高さ」を軽減した試薬として，環状構造を維持した試薬が想起されるものともいえない。
したがって，甲１２文献の注１０には，甲１２試薬１の５員環の環状エーテルがより嵩高くないもの，すなわち環状部分を構成する元素数を減らした化合物であれば，化合物９に対してアルキル化反応の進行が期待できることが示唆されているとの控訴人らの主張は，理由がないから，これを前提とする控訴人らの上記主張②は，採用することができない。
(ｳ)以上によれば，当業者が，マキサカルシトールの製造方法として，敢えて，失敗した甲１２試薬１を用いる甲１２発明に着目し，失敗した理由として記載された「嵩高さであるかもしれない」という示唆のみから，甲１２試薬１に代えて，環状構造を小さくした本件試薬を検討する動機付けがあったということはできず，その余の点について検討するまでもなく，甲１２発明から，相違点１及び２に係る訂正発明の構成を当業者が容易に想到することができたとは認められない。カしたがって，控訴人らの無効理由イの主張は，理由がない。(3)乙４文献を主引例とする進歩性欠如（無効理由ウ）について訂正発明は，乙４文献記載の発明から容易に想到することができたものとは認められない。その理由は，原判決の「事実及び理由」の第４の７に判示のとおりであるから，これを引用する。
３まとめ
以上によれば，控訴人方法は，訂正発明と均等なものとして，訂正発明の技術的範囲に属するものと認められる。また，訂正発明について控訴人らが主張する無効理由はいずれも理由がなく，訂正発明についての特許が特許無効審判により無効にされるべきものとは認められない。
そして，前記前提となる事実によれば，控訴人製品はいずれも控訴人方法によって製造されたものであるから，控訴人製品１を輸入し又は譲渡する行為及び控訴人製品２を譲渡し又は譲渡の申出をする行為は，いずれも本件特許権を侵害する。したがって，本件特許権の存続期間の延長登録がされる前における存続期間の末日である平成２９年９月３日まで，控訴人ＤＫＳＨに対しては控訴人製品１の輸入又は譲渡の差止め及び廃棄を，控訴人岩城製薬，控訴人高田製薬及び控訴人ポーラファルマに対してはそれぞれ控訴人製品２(1)ないし(3)の譲渡又は譲渡の申出の差止め及び廃棄を求める被控訴人の請求は，いずれも理由がある。
第５結論
以上によれば，被控訴人の請求をいずれも認容した原判決は相当であり，控訴人らの本件控訴はいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所特別部
裁判長裁判官    設    樂        一裁判官    清     水          節
裁判官    髙   部   眞規子
裁判官    大    鷹    一    郎
裁判官    大    寄    麻    代
（別紙）
方法    目録
下記の工程からなるマキサカルシトールの製造方法
１．（工程I）塩基の存在下で，下記の出発物質Ａと下記の試薬Ｂを反応させ，下記のエポキシド化合物の中間体Ｃを合成する工程。
出発物質Ａ              ＋   試薬Ｂ
→中間体Ｃ
２．（工程II）下記の中間体Ｃを還元剤で処理して，エポキシド環（エポキシ基）を開環し，下記の物質Ｄを得る工程。
中間体Ｃ         →       物質Ｄ
３．（工程III）トランス体である下記の物質Ｄをシス体に転換し，保護基を外して，マキサカルシトールを得る工程。


平成３０年（わ）第３５号恐喝被告事件
主         文
被告人Ａを懲役３年に，被告人Ｂを懲役２年６月にそれぞれ処する。被告人両名に対し，この裁判が確定した日から５年間それぞれその刑の執行を猶予する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人Ａは，建築資材及び建設機械の販売等を業とする株式会社Ｃの代表取締役，被告人Ｂは，建築，土木の管理，施工等を業とするＤ株式会社の代表取締役である。Ｄは，株式会社Ｅほか１社が発注した太陽光発電所建設工事(以下「本件工事」という。)において二次下請けとしてその施工に関わり，本件工事で使用する生コンクリートをＣから購入してＥに販売していたものであるが，Ｃに対して生コンクリート代金を支払う資力を欠くに至った。被告人両名は，生コンクリート代金名目で，Ｅ代表取締役であるＦから現金を脅し取ろうと企て，共謀の上，平成２８年６月１日午前９時２１分頃，被告人Ａが，Ｃ従業員を介し，福岡県中間市内の同社事務所において，合計６６９万９３０８円の生コンクリート代金の請求書を添付した「お世話になっております。Ｄ様より請求書をメールで送って下さいと依頼がありましたので，送信させて頂きます。宜しくお願い致します。」旨の電子メールをＥ宛てに送信し，その頃，これを広島市中区内の当時のＥ本社にいたＦ（当時４９歳）に閲読させ，同人に対し，ＣがＤに販売した生コンクリート代金６６９万９３０８円の支払を要求した上，同月２日午後４時２１分頃，福岡県内又はその周辺において，被告人Ａが，前記要求に難色を示したＦに対し，電話で，「Ｃに９日もしくは１０日の朝一に振り込んでもらわないと困るんですよ。いずれにしても，トラブルが発生しているので，広島の会を通じて話をすることになりますよ。広島の方にも仁義をきっとかないといかんからね。」などと言い，前記要求に応じなければ，広島県内に本拠を置く指定暴力団Ｇを利用してＦやＥ従業員等の生命，身体，同社の営業等に危害を加えかねない気勢を示して脅迫し，その旨Ｆを畏怖させ，また，同月３日午後１時２０分頃，被告人Ａが，Ｃ従業員を介し，前記同社事務所において，９５９万８５４３円の生コンクリート代金の請求書を添付した「お世話になっております。Ｄ様より本日，５月分の請求書もメールしておいて下さいとの依頼がありましたので，送信させて頂きます。宜しくお願い致します。」旨の電子メールをＥ宛てに送信し，その頃，これを前記Ｅ本社にいたＦに閲読させ，同人に対し，ＣがＤに販売した生コンクリート代金９５９万８５４３円の支払を要求した上，同月８日午前１０時１９分頃，愛知県内又はその周辺において，被告人Ｂが，Ｅ本社付近にいた同社常務取締役Ｈに対し，電話で，「Ａが道路を封鎖するみたいなことを言っていた。」などと言い，その頃，Ｈを介してＦに，被告人Ａの前記要求どおりに生コンクリート代金を支払わなければ，被告人Ａが本件工事現場周辺の道路を封鎖して本件工事を妨害する意向である旨覚知させて脅迫し，その旨Ｆを畏怖させ，さらに，同月９日午後２時４６分頃，福岡県内又はその周辺において，被告人Ａが，Ｃに対し，電話で，「別のシマの人に頼むとかそういうんじゃないんですよ。私は頼みませんよ，そんなんやったら。もう私そんなんやったら，今，あのう，重機持って行って全部剥いでしまいますから。生コン代だけ払って下さい。そうしないと，私は金をもらわなんでどうのこうのって社長達がスムーズにいってないと，私の気持ちとしてはですね，今までずうっと，いろいろこう地元の人たちも動いてあれしよったですけど，あたしはもう全部あそこ，あのう，本当止めますよ。」などと言い，前記生コンクリート代金合計１６２９万７８５１円の支払に応じなければ，本件工事関連設備を破壊するなどして本件工事を妨害する旨告知して脅迫し，その旨Ｆを畏怖させ，よって，同月１０日，Ｆをして，Ｅ従業員に指示させて，広島市中区内のＩ銀行Ｊ支店に開設されたＥ名義の普通預金口座から，福岡県中間市内のＫ銀行Ｌ支店に開設されたＣ名義の普通預金口座に，現金２９９万９１３６円を振込送金させ，これを喝取したものである。
（証拠の標目）略
（法令の適用）略
（量刑の理由）
本件は，被告人両名が共謀し，本来の契約関係を逸脱して経済的利益を得るために，被害者に対し，反社会的勢力の介入，強硬手段による工事の妨害などを告げて現金を脅し取ったという事案であるところ，その手段は悪質で，被害者や被害会社の関係者に与えた不安や恐怖は多大であるし，被害額も多い。被害者の処罰感情が厳しいことも当然である。
主たる実行行為を担った被告人Ａはもちろん，被告人Ａの経歴等を利用して本件犯行のきっかけを作った被告人Ｂも，その刑事責任は重大である。被告人両名は会社経営者であり，被告人Ａにおいては本件犯行当時市議会議員という，いずれも社会経済を平穏，公正，健全なものに保つ責任を負う立場にあったことにも鑑みれば，本件犯行については強く非難されるべきである。
ところで，被告人らは，Ｄに対して生コンクリート代金を支払わなかった被害者側にも落ち度があるかのように言うが，被害会社は，Ｄが被害会社やその関係会社に対して負っていた債務との相殺による支払等を提案していたものであり，不当に生コンクリート代金の支払を怠っていたというようなものではなく，被害者側に特段の落ち度があるということはできない。
被告人らはいずれも事実を認めて，反省や謝罪の言葉を述べており，また，高齢であること，被告人Ａは，被害会社に対して３００万円を弁償したほか，近時の前科がなく，市議会議員を辞職するなどしたこと，被告人Ｂには故意犯の前科がなく，その妻が監督を誓約したことなど有利な情状もそれぞれ存する。以上の事情を考慮し，主文のとおり量刑する。
（求刑被告人Ａにつき懲役３年，被告人Ｂにつき懲役２年６月）平成３０年３月２２日福岡地方裁判所小倉支部第１刑事部
裁判官久     次   良奈子


主          文
本件各上告を棄却する。
理          由
検察官の上告趣意は，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反，量刑不当の主張であり，弁護人藤沢抱一ほか３名の上告趣意は，憲法違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反の主張であり，被告人本人及び同弁護人ほか６名の上告趣意のうち，控訴審における破棄自判に関して判例違反をいう点は，原審は本件における争点の核心部分について事実の取調べをしているから，前提を欠き，その余は，憲法違反，判例違反をいう点を含め，実質は事実誤認，単なる法令違反の主張であって，いずれも刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み記録を調査しても，同法４１１条を適用すべきものとは認められない。被告人が，会社経営者らに対し，強制執行を免れるための仮装の手段による財産隠匿行為として，別の会社に賃貸人を変更したように装い，テナントをして，その会社の口座に賃料を振り込ませる方策を助言し，上記経営者らの強制執行妨害行為を幇助したと認定した原判断は，正当として是認できる。よって，同法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官田原睦夫の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。裁判官田原睦夫の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，原判決が認定する平成５年２月１９日における有限会社Ａ（以下「Ａ」という。）のＢ社長（以下「Ｂ」という。）外による，Ａ所有の賃貸建物について強制執行免脱目的で賃貸人名義をＡ以外の第三者名義に変更する旨の共謀について，その成立を認定することにつき合理的な疑いを払拭できず，また，原判決が認定する，同日，被告人がＡ側にテナントへの賃貸人変更通知書の雛型を渡して「賃貸人変更方策」を助言したとの原判決判示第１にかかる行為を行った際に，Ｂらにおいて強制執行を免れるための仮装の手段による財産隠匿行為として賃貸人名義の変更を意図していたこと（Ｂらの犯意）を被告人が認識していたと認定することにつき，なお合理的な疑いを払拭できないと判断する。更に，原判決が認定する判示第２の平成５年１１月４日の被告人の幇助行為は，原判決判示第１にかかる助言行為の際にＢらにおいて上記共謀が成立し，また，被告人において上記Ｂらの犯意を認識していたことが前提とされるところ，上記のとおりその前提事実の認定に関して合理的な疑いを払拭することができない以上，被告人の原判決判示第２の助言行為の際に，被告人において上記のＢらの犯意を認識していたと認めることにつき，合理的な疑いを払拭することができないのである。以下，分説する。
第１Ｂらによる平成５年２月１９日の共同謀議の成立について
１Ｂらの強制執行妨害罪の成立について
Ａは，平成５年３月から平成７年９月に掛けて，自社が所有しテナントに賃貸中であったビル１１棟の各テナント（テナント総数は，記録中の数値にバラツキがあり，直ちには判明しないが約８０軒）に対し，賃貸人名義を有限会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）又は有限会社Ｄ（以下「Ｄ」という。）に変更する旨の通知を行ったところ（ただし，全テナントの内何軒に通知されたかは記録上明らかではない。例えば，原判決判示第１の事実にかかる「ａガーデンハウス」の賃貸人変更通知の相手方は２件であるが，記録によればそのテナント総数は４軒である。また，判示第２の事実にかかる「ｂサンプラザ」の賃貸人変更通知の相手方は５件であるが，記録によれば，そのテナント総数は１７軒（又は１３軒）である。），その賃貸人名義変更先のＣは，平成５年３月には事務所も構えてその業務に従事する従業員がいたものの，平成６年９月には活動を停止するに至っていたこと，Ｄは当初より活動の実態がなかったこと，賃貸人変更通知の相手方がＣ又はＤの各銀行口座に振り込んだ賃料は，何れも両社で独自に管理されることなくＡに還流していたこと，Ｂは，平成８年５月末にＥ社社長が架空の賃貸人変更方策で逮捕されたことを知り，知人の薦めもあって同年９月に賃貸人変更方策を中止し，賃貸人名義の変更に応じていた各テナントに対して賃貸人名義をＡに戻す通知を出すことを社員に指示していること，等の事実からすれば，Ｂらにおいて，何時の時点からかはともかくとして，遅くともＤへの賃貸人変更通知を行った時点以降においては，賃料に対する差押えを免れる目的で賃貸人名義の変更を行っていたものと優に認めることができる。
２平成５年２月１９日の共同謀議について
原判決は，Ｂらは，賃貸人変更方策が強制執行を免れるための仮装の手続による財産隠匿行為と認識しながら，実行について共謀を遂げたものであり，その共謀の内容は，賃貸人変更の対象は，当時，賃料差押えの危険性が増していた「サンハイツｃ」や「ａガーデンハウス」を最重要とし，その他の物件については，債権者の督促状況等に応じ物件の選択や実行時期をＦ（以下「Ｆ」という。）の裁量に委ねるとともに，「賃貸人変更」先会社も当面はＣとするものの，適当な会社があればそれを排除しない程度の概括的なものであったと認めるのが相当である旨判示する。
しかし，原判決の上記認定に関しては，以下に述べるとおりの問題点を指摘することができる。
(1)債権者に対する差押え対策が目的なら，何故，短期間のうちに，Ａが賃貸中の全テナントについて賃貸人変更方策を実施しなかったのか。記録によれば，本件において賃貸人変更手続は，以下の時期に，以下の各ビルにおいて行われている。ただし，前記のとおり全テナントのうちの何軒に賃貸人変更手続が行われ，そのうち何軒が承諾し，何軒が拒絶したかは，記録上必ずしも明らかではない。
①平成５年３月
「ａガーデンハウス」（テナント４軒），「サンハイツｃ」（テナント８軒）
②平成５年１１月
「ｂサンプラザ」（テナント１３～１７軒），「ｄビル」（テナント６軒），「ｅサンハウス」（テナント１軒・「ｄビル」のテナントでもある），「ｆビル」
（テナント５軒）
③平成６年３月頃
「ｇサンビル」（テナント２軒），「ｈサンハウス」（テナント１２～１４軒），「サンヒルｉ」（テナント１６～１９軒）
④平成６年７月頃
「ｊビル１・２」（テナント２軒）
⑤平成７年９月頃
「ｋサンビル」（テナント４軒）


記録中に認められるＡの平成５年９月３０日現在の賃料収入一覧表に記載のビル中，「ｌビル」（１ヶ月賃料・管理費２２６万円余，テナント数不明），「ｍビル」（１ヶ月賃料１３５万円余，テナント数不明），「ｎブロードウェイ」（１ヶ月賃料１５０万円，テナント数不明）については，賃貸人名義の変更を試みた形跡は認められない。
原判決の認定する共謀の趣旨からするならば，共謀の成立以降速やかに賃貸人名義の変更を行って然るべきであり，平成７年９月頃迄に賃貸人名義の変更手続がとられた各ビルの総テナント数は前記のとおり約８０軒にすぎず，その名義変更通知書の内容も極めて単純なものであるから，全テナントに対する通知書の作成をＦが一人で担当したとしても２日間もあればすむ事務量である（尤も，賃借人の同意の取り付けには一定の日数を必要とすると思われるが，テナント数からすれば，一人で担当しても１ヶ月余もあれば，その同意の有無を確認するのに十分であろう）。それにも拘わらず，上記のとおり，２回目の名義変更手続まで８ヶ月間，３回目まで４ヶ月間，４回目まで４ヶ月間，５回目まで１年２ヶ月間を要し，更に上記のとおり賃料収入の多い幾つものビルについて，賃貸人の名義変更手続が行われていないのである。
賃貸人の名義変更手続が上記のような長期間を掛けて緩慢に行われたことについて，記録中合理的に説明できる資料が存しないことからすれば，上記の賃貸人名義変更手続の実施状況は，原判決の認定するような共謀が平成５年２月１９日に行われたと解することに大きな疑問を抱かせる事実であると言える。(2)債権者との折衝担当者たるＧ（以下「Ｇ」という。）とＦとの間で密接な連絡がとられていた形跡が認められない。
原判決の認定によれば，賃貸人名義の変更は，債権者の督促状況等に応じ，物件の選択や実行時期をＦの裁量に委ねたというのである。そうであれば，Ｆは，賃貸人名義の変更に関連して債権者との折衝窓口となっていたＧと密接な連携をとることが不可欠であるが，両名がかかる連携をとっていたことについて原判決は何等認定しておらず，また両名が上記のような連携をとっていたことを認めるに足る証拠は，記録上明確には窺えない。
(3)上記各賃貸人名義の変更手続が採られたビルのうち，①以外の各ビルについて，賃貸人名義の変更手続が採られる前に，当該ビルの抵当権者が督促を強めたり，賃料の差押えの意向を示すなど，特段の動きを示したことを窺わせる証拠は，記録上明確には窺えない。また，Ｆが上記各時点において，その対象ビルを選択して賃貸人名義の変更手続を行った具体的理由は，原判決認定事実中から窺い知ることはできない。
(4)賃貸人名義の変更手続を採ったことが当該ビルの抵当権者に知られた場合，相当のリアクションが当然予想され，また，同手続を採ったことを未だ名義変更手続が実施されていない他のビルの抵当権者が知った場合には，それらの債権者は自らが抵当権を設定している各ビルのテナントに対しても名義変更手続がなされることを予測して，一定のリアクションを採ることも当然に想定されるところである。ところが，原判決の認定する共謀の際に，同年３月に賃貸人名義変更手続を行った２物件について，その手続を行うことに対して同物件の抵当権者が如何なる対応を示すと見込まれるか，また，名義変更の事実が他のビルの抵当権者に知られた場合にそれらの抵当権者が如何なる反応を示すと予測されるか，それに対してＡとして如何に対処するかという，名義変更手続を行うことによって当然に生じ得る事態への対応策を検討した形跡が全く認められない。
(5)賃貸人名義の変更手続を採ることは，抵当権者との間で対立構造を招来することになるから，Ａにとって重要な決定であり，その実施状況の如何や，それに対する抵当権者の対応の如何は，Ａの経営そのものに大きな影響を与え得る事象である。
それ故，その実務を担うＦとしては，名義変更手続を行ったビルの名称，同手続に対するテナントの諾否の状況，同手続実施後の各抵当権者の動向等について，Ｂに適時に詳細な報告をして然るべきであり，また各テナントの状況等を踏まえた社内会議が開かれるなどして然るべきであるが，ＦからＢに対して賃貸人名義変更に関する詳細な情報が報告されたとか，賃貸人名義変更にかかる進捗状況について社内会議が開かれていた事実は，原判決の認定事実には含まれておらず，また，そのような事実が存したことを窺わせる証拠はない。
(6)平成５年３月に賃貸人名義変更手続が実行された各ビルの抵当権者は，Ａにとって枢要な債権者ではない。
記録によれば，Ａの平成５年３月期末の長期借入金債務は約６９６億円存したところ，「oガーデンハイツ」の一番抵当権者であるＨ株式会社の債権額は１０億円，「サンハイツｃ」の一番抵当権者であるＩ株式会社（以下「Ｉ」という。）の債権額は１０．８億円と，それぞれＡの上記借入金総額の約１．５パーセント程であり，また記録によれば，Ａの当時の保有不動産の総評価額に対する各ビルの評価額の比率は，前者が１．１パーセント，後者が１．４パーセント程度にすぎないのであって，両社が強硬な姿勢をとることが，即Ａの命運を左右するような状態にあったとは認められない。
(7)原判決が信用性を認めるＧの証言によれば，賃貸人名義を変更した場合の差押え回避の効果について，被告人から再度の差押えまで早ければ１，２ヶ月との説明があったため，Ｇは，余り意味がないと思ったというのである。そうすると，賃貸人名義の変更を行うビルに設定されている抵当権者の神経を逆撫ですることこそあれ，差押え回避対策としては余り意味がないとＡ社員にて認識していた賃貸人名義変更手続を，何故平成５年３月の時点で，Ａ側の主要メンバーにより共同謀議を開いて決定しなければならなかったのかについて大きな疑念が生じるところであるが，原判決はその点について何ら触れるところがない。
(8)小括
以上(1)から(7)までに指摘したとおり，平成５年２月１９日にＢらにおいて原判決が判示する共同謀議が成立したと認定するについてはなお重大な疑問点が存するのであり，原判決の挙示する証拠に加えて上記の諸点を総合して評価すれば，原判決の判示する共謀の成立につきなお合理的な疑いを払拭することができないと言わざるを得ないのである。
第２平成５年２月時点における，Ａが賃貸人名義変更をなす意義についての被
告人の認識
１はじめに


本件において問われているのは，原判決が認定する平成５年２月１９日（以下「本件日時」ともいう。）に被告人がＡ側に賃貸人名義変更通知の雛型を手交した際に，被告人において，Ａ側が如何なる意図で賃貸人名義の変更を行おうとしていると認識していたかという点である（なお，被告人は，第１審公判において，平成４年１１月１８日のＡとの打合せにおいて，分社・サブリース構想を説明する際に，上記雛型をＡ側に手交した旨供述しており，その手交時期には争いがあるが，その点はおいて原判決の認定を基に検討する。）。
その際における被告人の認識内容を認定するに当たり用いることができる証拠は，あくまでその時点迄の事実関係に係る証拠であり，当日以降における被告人の言動等に関する証拠は，それが当日時点における被告人の認識内容を推測し得る間接事実としての意義を有するにすぎない。そこで以下では，本件日時における被告人が提唱していた分社・サブリース構想の内容並びに「oガーデンハイツ」及び「サンハイツｃ」の海外での売却計画の状況と賃貸人名義変更の関係について項を分けて検討する。
なお，原判決は，本件日時における被告人の認識内容を認定するに当たり，本件日時より１年以上後である平成６年３月の「サンヒルｉ」にかかる賃貸人名義変更に関する被告人の言動や，同年４月頃以降の「pホテル」を巡る被告人の対応，更には平成８年夏以降におけるＡによる賃貸人変更方策の中止の際における被告人の対応をも，平成５年２月１９日時点における被告人の認識についての間接事実として評価している。しかし，原判決が指摘する上記各事実と，被告人の幇助犯の成立の有無が問われている原判決判示第１にかかる本件日時との間には１年から３年の日時を経過しており，その間，被告人はＡの顧問弁護士として種々の案件に関与しているのであるから，原判決が指摘する上記各事実は，本件日時における被告人の認識内容を推認させる間接事実としては余りに時間を経過した事象であって，本件日時における被告人の認識に関する認定資料として到底位置づけることができないものというべきであり，原判決の認定手法を是認することはできない。２被告人の提唱していた分社・サブリース構想の内容被告人はＢに対して，平成４年秋頃以降，Ａの分社・サブリース構想を提示していたことが認められるが，その具体的内容は，Ａ側がその構想に積極的ではなかったこともあって，本件記録上些程明解なものになってはいない。その構想は，関係証拠から認められるところによれば，Ａから不動産管理部門のみを分離して別会社を設立し，Ａがその別会社に所有する賃貸用のビルを賃貸し，Ａの既存のテナントとの賃貸借契約を分社化した別会社とテナントとの賃貸借契約（転貸借契約）に切り替えようとするものである。
このような契約は，当審の判例（最三小判平成１５年１０月２１日・民集５７巻９号１２１３頁）で問題となった賃貸用ビルの所有者から不動産会社が同ビルを一括して借り上げ，不動産会社はビルの所有者に賃料を保証するとともに，テナントに転貸することによって転賃料と賃料との差益を収得するというサブリース契約とは異なるものである。
しかし，被告人の構想にかかる分社・サブリース構想も，賃貸用ビルの所有者と各テナントへの賃貸人を分離するという点では共通である。かかる所有と賃貸管理の分離は，本件当時以降に広く用いられることになる不動産の証券化（これは，不動産にかかる不良債権処理の方法としても用いられた）において不可欠の方法であり，本件当時においても，オーバーローンの不動産を不動産事業を営んでいない第三者に対して売却する際に用いられていた手法の一つである。即ち，テナントに賃貸中のビルを不動産事業を営まない者が収益物件として購入を希望する場合において，テナントとの賃貸借関係を含め当該ビルの不動産管理が適正に実施されているか否かは重要な関心事であり，購入希望者とすれば，管理受託業者が適正に管理するか，又はビル全体を賃借した者がテナントと転貸借契約を締結して管理していれば，ビル管理に意を払うことなく，ビル管理会社との間の委託料又は転貸事業者に対する賃料と当該ビルの購入価格との関連からその収益性を検討して，購入の是非を判断することができるのである。他方，分社・サブリース構想は，オーバーローンを抱えた不動産事業会社の不動産管理部門の従業員を，分社化した別会社に移籍させることにより同社に実際の管理業務を担当させ，また当該不動産事業会社の経営を合理化する上での従業員の受け皿としての機能を果たさせることができるのである。このように，被告人がＡに提唱していた分社・サブリース構想は，その具体的な内容は殆ど詰められてはいないものの，当時のＡの置かれていた状況からするならば実現可能な構想の一つであると位置づけることができる。３「ａガーデンハウス」と「サンハイツｃ」の海外での売却計画Ａ社内において，被告人の幇助犯の罪責が問われている日の以前である平成５年２月１６日に，「サンハイツｃ」と「ａガーデンハウス」の海外売却案が採択され，Ｂは，その売却に約３ヶ月を要する旨表明している（なお，一審判決の認定によれば，両物件は中国大使館に近く，東南アジアに所在する投資家にとって結構魅力的な物件であるというのである。）。
４海外での売却計画と賃貸人名義の変更
海外で日本国内の不動産の売却を試みる場合，その購入希望者の殆どは日本国内で不動産事業を営もうとするものではなく，投資案件として購入するものであるから，その最大の関心事は，目的不動産が適正に管理されていることと，その継続的な収益性の確保である。
かかる購入者の視点に立った場合，対象不動産が不動産管理会社により適正に管理され，かつその管理会社から賃料等として購入者に一定の収益が継続的に齎されることが保証されていることは，重要な要素の一つである。そうすると，上記２物件の海外での売却方針の下に，その賃貸人名義を，当時事業活動を現に営みつつあり，従業員としてＧらの移籍が予定されていたＣに移転することは，上記２物件の管理体制が整っていることを対外的に示すこととなり，同物件での海外での売却体制を外形として整えることになる。
５賃貸人名義の変更と抵当権者との関係


上記２物件の賃貸人名義の変更が各物件の抵当権者に知られた場合，前記のとおり抵当権者との軋轢が予測されるが，上記２物件を海外において売却を実施するには，各抵当権者の同意を得て抵当権の抹消登記手続をなすことが不可欠なのであるから，適切な買い手候補が見つかれば，賃貸人名義の変更に伴う軋轢は，抵当権抹消交渉の中に解消されてしまう程度のものにすぎないと言える。なお，Ｂらは，上記２物件の抵当権者らに対して，海外において売却交渉を行うことについて予め伝えた形跡が窺えないが，抵当権者との交渉は，先ずは具体的な買受け候補者が現れてから，抵当権抹消の対価を巡って行われることになるのであるから，Ｂらにおいて，予め抵当権者らに通知することなく海外における売却のための不動産管理体制を整え，買受け候補者を募る作業を始めたとしても異とするに足りないと言えよう。
６被告人の認識
被告人は，本件賃貸人変更通知書の雛型をＡ側に交付したと原判決の認定する平成５年２月１９日に，Ｂから上記２物件を海外で売却する意向である旨を聞くと共にサブリースをつける計画も告げられていたというのである。また被告人は，当時，ＢにおいてＣを実態ある会社として活動させようとしていたことを認識していたことが認められる。
以上の事実からすれば，被告人が，原判決の認定する平成５年２月１９日にＡ側に賃貸人名義変更の通知書の雛型を手交した時点において，被告人において，Ａにて同雛型を上記２物件に使用することは想定することができたものと推認されるが，上記のとおり両物件を海外で売却するには，その管理体制を整える必要があることからすれば，被告人において，Ａが同雛型を用いて強制執行妨害の目的で賃貸人名義の変更を行うことを認識していたと推認することはできないというべきである。
７小括
第１にて検討したとおり，被告人がＡ側に賃貸人名義変更通知書の雛型を手交したと原判決が認定する平成５年２月１９日において，原判決が認定する共同謀議が成立したこと自体について合理的な疑いが存することに加えて，以上２から６において検討したとおり，Ａにおいて上記２物件を海外で売却するという具体的な計画があり，それに対応すべく上記２物件の賃貸管理体制を外形的に整えることが必要とされていたところ，その一環としてその管理を担当する会社に賃貸人名義を変更することには合理性があり，被告人がＡ側に手交した賃貸人名義変更の通知書の雛型が，それに利用されると認識していたとの被告人の主張は，それなりに合理性が認められるのであって，本件日時において，被告人が同雛型が強制執行妨害の趣旨で使用されることを認識していたと評価することには，なお合理的な疑いを払拭することができないというべきである。
なお，原判決は，被告人の弁明を排斥するに当たり関係者の証言を引用するが，事実の認定に当たっては，まずは客観的に認められる外形的な事実から出発すべきであり，上記２物件の海外での売却の試みとその頓挫（頓挫するに至った具体的経緯は記録上窺い知ることはできない）は，Ａの経営全体の中では，長期間に亘る困難な経営状態が続く下での，ある短期間における小さな事柄にすぎないのであって，関係者にとって長期間に亘り記憶に残る類のものではなく，それについて５年余を経た後の捜査段階での供述や更にそれから数年を経た後の公判段階の供述内容に余りに重きを置くべきでない。また証言の信用性の有無は反対尋問の結果をも含めて総合的に評価すべきものであるに拘わらず，専ら主尋問にかかる証言のみを積極評価し，反対尋問における証言内容に意を払わない原判決の認定方法には疑問を抱かざるを得ない。
第３平成５年１１月の被告人の幇助行為について
原判決判示第２にかかる事実は，被告人は，平成５年１１月４日，Ｂ及びＦに対し「サンハイツｃ」についてＩの申立てによりテナントの賃料債権に対する債権差押命令が発せられた件の善後策を相談され，改めて「ｂサンプラザ」外についても，賃貸人名義変更を実行することを助言したというものである。しかし，同日のＡ側との打合せは，一審判決が認定するとおり「qマンション」の借家人組合との交渉の件を主目的とするものである。同日に被告人が助言した内容を裏付ける直接の証拠は，一審判決が指摘するとおり，Ｆの証言とＢの捜査段階における供述しか存しないのであるが，それらの証拠は何れも平成５年２月１９日の共同謀議の成立を前提とするものである。しかし，第１にて検討したとおり，平成５年２月１９日の共同謀議の存在それ自体について合理的な疑いを払拭することができず，また同日において被告人において，Ａの行う賃貸人名義の変更が強制執行妨害目的でなされるものであることを認識していたと解することには，なお合理的な疑いが払拭されないことに加えて，平成５年３月以降，上記平成５年１１月４日迄の間に，Ｆを含むＡ側から被告人に対して，平成５年３月に実行した賃貸人名義変更後の事情や，「ａガーデンハウス」外の不動産の第三者への売却交渉の経緯等について報告がなされた形跡も記録上窺えないことからすれば，被告人が原判決判示第２にかかる助言を行ったこと自体についても合理的な疑いが存するのであり，さらに，仮に被告人がかかる助言を行ったとしても，Ａにおいて強制執行妨害行為を行う意図でもって賃貸人名義の変更を行うことを認識していたと認定することについては，なお合理的な疑いを払拭することができないというべきである。
第４結論
以上検討したとおり，原判決判示第１の事実については，被告人の犯罪行為の前提となるべきＡのＢ外の共謀の成立について合理的な疑いが存するのみならず，被告人がＡ側の犯意を認識していたとする点についても合理的な疑いが払拭できないのであり，また原判決判示第２の事実については，同事実は原判決判示第１の事実の存在がその前提とされるところ，その点につき合理的な疑いが払拭することができない以上，判示第２の事実についてもその事実の存在及び被告人のＡ側の犯意についての認識の何れの点についても，それを肯定するにはなお合理的な疑いを払拭することができないと言わざるを得ないのである。
従って，被告人は無罪であり，原判決を破棄し，検察官の控訴を棄却するべきものである。
(裁判長裁判官   那須弘平   裁判官田原睦   夫裁判官    岡部喜代子   裁判官
大谷剛彦裁判官    寺田逸郎)


平成２４年１１月２日判決言渡
平成２２年（行ウ）第６９３号法人税更正処分取消等請求事件
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで原告に対してした原告の平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの事業年度（以下「平成１６年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額４０億１９６０万２４９７円及び差引所得に対する法人税額９億８２３６万４７００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税１０８万７０００円を超える部分を取り消す。
２処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで原告に対してした原告の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの事業年度（以下「平成１７年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額８０億０１７３万１８４３円及び差引所得に対する法人税額２３億８０５５万３４００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定のうち過少申告加算税額１９万８０００円を超える部分を取り消す。
３処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで原告に対してした原告の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの事業年度（以下「平成１８年３月期」という。）の法人税に係る更正処分のうち所得金額９１億５２３３万円及び差引所得に対する法人税額２６億９６５４万８４００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。
４処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで原告に対してした原告の平成１６年４月１日から平成１７年３月３１日までの課税期間（以下「平成１７年３月課税期間」という。）の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち消費税の差引税額７６６２万円，地方消費税の譲渡割額納税額１９１５万５０００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。５処分行政庁が平成１９年７月３１日付けで原告に対してした原告の平成１７年４月１日から平成１８年３月３１日までの課税期間（以下「平成１８年３月課税期間」という。）の消費税及び地方消費税に係る更正処分のうち消費税の差引税額８９７５万０３００円，地方消費税の譲渡割額納税額２２４３万７５００円を超える部分並びに過少申告加算税賦課決定の全部を取り消す。
第２事案の概要等
本件は，銀行業務や信託業務等を目的とする株式会社である原告が，その保有する住宅ローン債権の流動化取引，すなわち自らの保有する住宅ローン債権を信託契約を利用して新たな金融商品を創設して，それを投資家等に売却する取引により，信託受益権として，優先的に償還される優先受益権と優先受益権の元本が全額償還された後に元本が償還される劣後受益権の２種類の信託受益権を創設し，優先受益権を他者を経由して投資家に売却すると共に，劣後受益権を原告が保有するという仕組みの取引を行った原告が，その劣後受益権による収益配当金の一部について，平成１６年３月期，平成１７年３月期及び平成１８年３月期（以下「本件各事業年度」という。）に係る法人税の益金並びに平成１７年３月課税期間及び平成１８年３月課税期間（以下「本件各課税期間」という。）の消費税の資産の譲渡等の対価の額に含めずに確定申告をしたところ，日本橋税務署長が，上記劣後受益権の収益配当金は，すべて法人税に係る益金及び消費税に係る資産の譲渡等の対価の額に含まれるとして，本件各事業年度の各法人税更正処分及び本件各課税期間の各消費税更正処分（以下「本件各更正処分」という。）並びにこれらに伴う過少申告加算税の賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」といい，本件各更正処分と併せて「本件各更正処分等」という。）をしたため，それらの取消しを求めた事案である。
１関連法令等の定め
(1)法人税法（平成１９年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）法人税法２２条１項は，内国法人の各事業年度の所得の金額は，当該事業年度の益金の額から当該事業年度の損金の額を控除した金額とすること，同条２項は，内国法人の各事業年度の所得の金額の計算上当該事業年度の益金の額に算入すべき金額は，別段の定めがあるものを除き，資産の販売，有償又は無償による資産の譲渡又は役務の提供，無償による資産の譲受けその他の取引で資本等取引以外のものに係る当該事業年度の収益の額とすること，同条４項は，同条２項に規定する当該事業年度の収益の額は，「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に従って計算すべきことをそれぞれ規定している。
(2)金融商品会計に関する実務指針（日本公認会計士協会・会計制度委員会報告第１４号。以下「金融商品会計実務指針」という。）ア金融商品会計実務指針３７項は，「金融資産の消滅時に譲渡人に何らかの権利・義務が存在する場合の譲渡損益は，次のように計算した譲渡金額から譲渡原価を差し引いたものである。譲渡金額は，譲渡に伴う入金額に新たに発生した資産の時価を加え，新たに発生した負債の時価を控除したものである。譲渡原価は，金融資産の消滅直前の帳簿価額を譲渡した金融資産の譲渡部分の時価と残存部分の時価で按分した結果，譲渡部分に配分されたものである。」と定めている。
イ金融商品会計実務指針１００項(2)は，「信託受益権が優先劣後等のように質的に分割されており，信託受益権の保有者が複数である場合には，信託を一種の事業体とみなして，当該受益権を信託に対する金銭債権（貸付金等）の取得又は信託からの有価証券（債券，株式等）の購入とみなして取り扱う。ただし，企業が信託財産構成物である金融資産の委託者である場合で，かつ，信託財産構成物が委託者たる譲渡人にとって金融資産の消滅の認識要件を満たす場合には，譲渡人の保有する信託受益権は新たな金融資産ではなく，譲渡金融資産の残存部分として評価する。」と定めている。


ウ金融商品会計実務指針１０５項は，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合には，取得時に取得価額で貸借対照表に計上し，取得価額と債権金額との差額（以下「取得差額」という。）について償却原価法に基づき処理を行う。この場合，将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額に一致するような割引率（実効利子率）に基づいて，債務者からの入金額を元本の回収と受取利息とに区分する。」と定めている。
エ金融商品会計実務指針２９１項は，「企業が自ら保有する金融資産を信託するとともに，信託受益権を優先と劣後に分割し，その劣後受益権を自らが保有して優先受益権を第三者に譲渡する場合，優先受益権を売却処理するためには，優先受益権が消滅の認識要件を満たして譲渡される必要がある。また，その際に自らが保有する劣後受益権は，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産の残存部分として評価する必要がある。」と定めている。
２争いのない事実等（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告は，概要以下のアないしカ記載のとおりの内容の債権の流動化取引，すなわち，自らの保有する債権を信託を利用して別の金融商品を創設して投資家に売却することにより資金調達を行う取引（以下「本件流動化取引１」という。）を行った。
ア原告は，平成１５年２月３日，Ａ信託銀行株式会社（以下「Ａ信託銀行」という。）との間で，原告を委託者，Ａ信託銀行を受託者として，原告がいわゆる住宅ローン契約を締結した債務者らに対して有する住宅ローン債権の一部を包括して信託譲渡する旨の契約を締結し，原告が保有する住宅ローン債権のうち元本総額２０４億７４３１万６９０７円相当分の住宅ローン債権（以下「本件債権１」という。）をＡ信託銀行に対し信託譲渡した。
イ原告は，上記本件債権１の信託譲渡と引き換えに，Ａ信託銀行から元本金額１７５億円の優先受益権（優先的に元本が償還される受益権。以下「本件優先受益権１」という。）及び元本金額２９億７４３１万６９０７円の劣後受益権（優先受益権の元本が全額償還された後に元本が償還される受益権。以下「本件劣後受益権１」という。）を受領した。ウ原告は，平成１５年２月５日，Ａ信託銀行との間で，１億８２５０万９２９９円の金銭を追加信託し，これを本件劣後受益権１の元本に上乗せする旨合意し，本件劣後受益権１の元本金額は３１億５６８２万６２０６円に増額された。
エ原告は，平成１５年２月１４日，Ｂ株式会社（以下「Ｂ」という。）に対し，本件優先受益権１を代金１７５億円で売却し，これにより，原告は本件劣後受益権１のみを保有することになった。
オ上記ア及びイの信託契約においては，本件債権１の元本総額を信託の元本とし，本件債権１の利息その他の信託財産から生ずる収益を信託の収益とすること，本件優先受益権１及び本件劣後受益権１に関する信託の元本の償還は，信託受託者により受領されたすべての元本回収金の額から行われ，本件優先受益権１に対する元本の償還は，本件劣後受益権１に対する元本の償還に優先して行われること，本件優先受益権１及び本件劣後受益権１に対する収益の配当は，信託受託者により受領されたすべての利息回収金の額から行われ，本件劣後受益権１に対する収益の配当は，本件債権１の利息その他の信託財産から生ずる信託の収益から，公租公課，信託報酬等の期中運用コストを差し引いた上，本件優先受益権１に対する収益の配当が支払われた後に残余の収益がある場合に行われること，本件劣後受益権１に対する元本の償還は，本件優先受益権１の未払元本残高が零になった後に行われることが定められている。本件各事業年度においては，本件優先受益権１の未払元本残高が零になっていなかったことから，本件劣後受益権１に対する元本の償還は行われなかった（甲６，乙７の１ないし３６）。
カ原告は，平成１５年３月期において，Ｂに対する本件優先受益権１の売却により，本件優先受益権１は原告の貸借対照表に計上されなくなるが，本件劣後受益権１は原告の貸借対照表に計上され続けることから，金融商品会計実務指針３７項の規定する「金融資産の消滅時に譲渡人に何らかの権利・義務が存在する場合」に該当するとして，同項の定めに従い，本件優先受益権１の元本金額１７５億円から同項の規定する譲渡原価（本件債権１の消滅直前の帳簿価額を消滅した金融資産である本件優先受益権１の時価と信託した本件債権１から本件優先受益権１を差し引いた残存部分である本件劣後受益権１の時価で按分した結果，本件優先受益権１に配分されたもの。本件では，金融資産である本件債権１の消滅直前の帳簿価額２０４億７４３１万６９０７円に本件優先受益権１の時価１７４億９９９８万０２６５円を乗じ，本件債権１の時価２２７億２３１２万１４７９円で除した額である１５７億６８０８万６３５９円となる。）を差し引いた額である１７億３１９１万３６４１円を本件優先受益権１の売却益として計上した。そして，原告は，本件劣後受益権１の帳簿価額を，本件債権１の帳簿価額から本件優先受益権１の譲渡原価を差し引き，上記ウの追加信託の額を加えた４８億８８７３万９８４７円とする会計処理を行った。(2)次に，原告は，概要以下のアないしキ記載のとおりの内容の債権の流動化取引（以下「本件流動化取引２」という。）を行った。ア原告は，平成１６年７月３０日，有限責任中間法人Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対し，原告が保有する住宅ローン債権のうち元本総額２３７億２２７４万０５４３円相当分の住宅ローン債権（以下「本件債権２」といい，本件債権１と併せて「本件各債権」という。）を代金２５５億７７３２万８９５６円で売却した。


イＣは，同日，原告との間で，Ｃを委託者，原告を受託者として，原告が住宅ローン契約を締結した債務者らに対して有する住宅ローン債権の一部を包括して信託譲渡する旨の契約を締結し，本件債権２を信託譲渡した。ウＣは，上記本件債権２の信託譲渡と引き換えに，原告から，元本金額２００億円の優先受益権（以下「本件優先受益権２」といい，本件優先受益権１と併せて「本件各優先受益権」という。），元本金額１０億円のメザニン受益権と呼ばれる優先受益権と劣後受益権の中間に位置する受益権（以下「本件メザニン受益権」という。）及び元本金額２７億２２７４万０５４３円の劣後受益権（以下「本件劣後受益権２」といい，本件劣後受益権１と併せて「本件各劣後受益権」という。）を受領した。エＣは，同日，原告に対し，２億６２３８万９９２５円の金銭を追加信託し，これを元本に上乗せする旨合意し，本件劣後受益権２の元本金額は２９億８５１３万０４６８円に増額された。
オ原告は，同日，Ｃから本件メザニン受益権及び本件劣後受益権２を，それぞれ代金１０億円，４８億３９７１万８８８１円で購入した。カ上記イ及びウの信託契約においては，本件債権２全体の帳簿価額相当額及び受託者に対し追加信託された金銭相当額を信託の元本とし，利息その他の信託財産から生ずる収益を信託の収益とすること，本件優先受益権２，本件メザニン受益権及び本件劣後受益権２に関する元本の償還は，信託受託者により受領されたすべての元本回収金の額から行われ，本件優先受益権２に関する元本の償還は，本件メザニン受益権及び本件劣後受益権２に関する元本の償還に優先して行われること，本件優先受益権２，本件メザニン受益権及び本件劣後受益権２に関する収益の配当は，信託受託者により受領されたすべての利息回収金の額から行われ，本件劣後受益権２に対する収益の配当は，信託の収益から，公租公課の額，信託報酬等の期中運用コストのほか，本件優先受益権２及び本件メザニン受益権に対する収益の配当が支払われた後，残余の収益がある場合に行われること，本件メザニン受益権に関する元本の償還は，すべての本件優先受益権２の未払元本残高が零になった後に行われること，本件劣後受益権２に関する元本の償還は，すべての本件メザニン受益権の未払元本残高が零になった後に行われることが定められている。本件各事業年度においては，本件優先受益権２及び本件メザニン受益権の未払元本残高が零になっていなかったことから，本件劣後受益権２に関する元本の償還は行われなかった（甲１０，乙８の１ないし１８）。
キ原告は，平成１７年３月期において，本件優先受益権２は原告の保有する財産ではなく貸借対照表に計上されないが，本件劣後受益権２は原告の保有する財産であり貸借対照表に計上され続けることから，金融商品会計実務指針３７項の規定する「金融資産の消滅時に譲渡人に何らかの権利・義務が存在する場合」に該当するとして，本件優先受益権２の元本金額２００億円から金融商品会計実務指針３７項の規定する本件優先受益権の譲渡原価１８５億４９８１万８５４０円（本件債権２の帳簿価額を消滅した金融資産である本件優先受益権２の時価と信託した金融資産の残存部分である本件劣後受益権２の時価で按分した結果，本件優先受益権２に配分されたもの。本件では，本件債権２の帳簿価額２３７億２２７４万０５４３円に本件優先受益権２の時価２００億円を乗じ，本件債権２の時価２５５億７７３２万８９５６円で除した額となる。）を差し引いた額である１４億５０１８万１４６０円を本件優先受益権２の売却益として計上した。そして，原告は，本件劣後受益権２の帳簿価額を，本件債権２の帳簿価額に追加信託の金額２億６２３８万９９２５円を加え，本件優先受益権２の譲渡原価１８５億４９８１万８５４０円及び本件メザニン受益権の帳簿価額１０億円を差し引いた４４億３５３１万１９２８円とする会計処理を行った。
(4)原告は，本件各劣後受益権に係る収益配当金について，本件各事業年度において，Ａ信託銀行から，本件劣後受益権１に係る収益配当金（別表４<1>欄）を受領し，また，自己の信託勘定（信託銀行が顧客から受託している財産を処理する経理上の勘定）から，本件劣後受益権２に係る収益配当金（別表４<2>欄）を自己の固有勘定に振り替える経理処理を行うことにより，本件劣後受益権２に係る収益配当金（別表４<2>欄）を受領した（乙９の１ないし３６，１０の１ないし１８）。
(5)原告は，本件各事業年度において，本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」（別表４<3>及び<4>欄）及び同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」（別表４<5>及び<6>欄）に区分し，買入金銭債権利息額のみを収益に計上する一方で，買入金銭債権償還額については収益に計上せず，同額を本件各劣後受益権の帳簿価額から減額する処理を行った（乙１１の１ないし３）。(6)そして，原告は，買入金銭債権利息額のみを益金の額に算入し，買入金銭債権償還額については益金の額に算入しないで，本件各事業年度の法人税の確定申告をした。また，原告は，買入金銭債権償還額を消費税の資産の譲渡等の対価の額に含めずに課税売上割合を計算し，本件各課税期間の消費税等の確定申告をした。
(7)原告に対する本件各更正処分等の経緯
日本橋税務署長が原告に対してした本件各更正処分等の経緯は，別表１，２記載のとおりである。
(8)被告が主張する税額算出過程
被告が本件訴訟において主張する原告の本件各事業年度の所得金額，納付すべき税額及び過少申告加算税の額等は，別紙１「本件各更正処分の根拠」及び別紙２「本件各賦課決定処分の根拠」記載のとおりであり，本件の争点に関する部分を除き，計算の基礎となる金額及び計算方法に争いはない。
３争点


(1)原告が本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」と同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」とに区分し，前者のみを収益に計上する処理を行ったことは適法な会計処理か。
(2)平等原則違反の有無
(3)租税法律主義違反の有無
４争点に関する当事者の主張
(1)原告が本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」と同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」とに区分し，前者のみを収益に計上する処理を行ったことは適法な会計処理か。
（原告の主張）
ア金融商品会計実務指針１０５項は，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合には，取得時に取得価額で貸借対照表に計上し，取得価額と債権金額との差額（以下「取得差額」という。）について償却原価法に基づき処理を行う。この場合，将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額に一致するような割引率（実効利子率）に基づいて，債務者からの入金額を元本の回収と受取利息に区分する。」と規定するところ，その趣旨は，債権が元の所有者から新たな所有者に移転する時に，その債権から将来得られる金利収入を反映して取得価額と債権金額の差額（取得差額）が生じた場合に，取得差額について償却原価法に基づき処理を行うことで，経済活動の実態に照らして実質的に収益と評価できる範囲の利息のみを当該債権からの受取利息として収益に計上させることにあるから，同項にいう取得は，債権の売買等の典型的な場合に限られず，何らかの債権の移転が生じたことに伴い，当該債権の金利を反映して債権金額とは異なる取得価額が貸借対照表に計上された場合も，同項にいう取得に該当すると解すべきである。
本件においては，第三者に譲渡された本件各優先受益権の金利が市場水準の金利と同様とされたことにより市場水準を上回っていた分の金利が本件各劣後受益権の帳簿価額に反映された結果，本件各劣後受益権の帳簿価額と債権金額との間に差額が生じたのであるから，原告が本件各劣後受益権を保有するに至ったことは，金融商品会計実務指針１０５項にいう取得に該当する。
イ優先受益権が第三者に譲渡された場合，企業が自らが保有する劣後受益権につき，信託した金融資産の残存部分であると評価することを規定した金融商品会計実務指針１００項(2)及び２９１項は，信託設定時点の劣後受益権の評価方法を定めたものに過ぎず，債権を取得した日の属する事業年度以降の配当の取扱いに関する会計処理を定めた金融商品会計実務指針１０５項の解釈とは無関係である。
（被告の主張）
ア本件各劣後受益権は，金融商品会計実務指針２９１項により，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産である本件各債権の残存部分と評価されるから，同指針１０５項の取得に該当しない。原告の主張するように，金融会計実務指針２９１項が同指針の「Ⅱ結論の背景」に属し，同指針１００項(2)の背景事情の説明をした項であるとしても，同項が金融商品会計実務指針の一部を構成することに変わりはなく，また，同項が同指針１００項(2)のみに対応する関係にあると解すべき理由はないから，金融商品会計実務指針２９１項が適用される場合には同指針１０５項は適用されない。
イ金融商品会計実務指針１０５項の趣旨は，債権の取得価額に債権の支払日までの金利が反映されることにより，債権の取得価額と債権金額との間に差額が生じる場合，その差額をその支払日までの期間にわたって期間配分するものとして実効利子率を定め，それにより算定した額をその債権の受取利息とすることが合理的と考えられるため，当該算定額が現実に収受した利息の額よりも少ない場合にはその差額を債権の帳簿価額から減算し，逆の場合には，債権の帳簿価額に加算することにより，実効利子率による利息の計算を会計処理に反映させるべく償却原価法に基づく処理を行うこととしたものと解される。
本件各劣後受益権の取得価額が債権金額を上回っている理由は，金融商品会計実務指針３７項による本件各優先受益権の譲渡原価額の算定においては，譲渡価額に本件各債権の時価に占める本件各優先受益権の時価の割合を乗じる計算がなされているのに対し，本件各劣後受益権の帳簿価額の算定においては，本件各債権全体の帳簿価額から本件各優先受益権の譲渡原価額を差し引くという計算をせざるを得なかったためである。このように，本件各劣後受益権の帳簿価額が債権金額を上回っているのは，帳簿処理の技術的な理由に基づくもので，本件各劣後受益権の支払日までの金利を反映して定められた金額でないことはもちろん，それらの客観的な価値を反映した金額でもないから，本件に金融商品会計実務指針１０５項は適用されない。
ウ実務指針の上位規範である平成１４年改正前商法２８５条の４等の規定が，金銭債権の評価は債権金額により評価することを原則とし，償却原価法を適用し増額又は減額をすることができるのは，当該債権を「買入レタルトキ」に限定していることからすれば，金融商品会計実務指針１０５項の取得とは他の者からの取得を意味すると解すべきである。
(2)平等原則違反の有無
（原告の主張）
原告の行った会計処理は，原告以外の者も広く行っており，こうした会計処理に基づく確定申告を行っているはずであるが，原告が知る限りでは原告以外に更正処分を受けた者はいない。本件各更正処分等は独り原告にのみ甚大な影響を及ぼすものであり，憲法１４条の平等原則に違反する。
（被告の主張）
原告の主張する事実の存否はいずれも明らかでなく，本件各更正処分等が独り原告にのみ甚大な影響を及ぼすものであるとは認められない。原告の主張は前提を欠く失当なものである。
(3)租税法律主義違反の有無
（原告の主張）
憲法８４条の定める租税法律主義は，一義的で明確な法律の規定によってされることを要求しているところ，本件各更正処分は，納税者である原告にとって全く予測不可能な理由に基づき，明確な法令上の根拠に基づかずになされたものであるから，憲法８４条の租税法律主義に違反する。
（被告の主張）


被告の行った本件各更正処分は，金融商品会計実務指針１０５項の適用がないことを前提として，法人税法２２条２項に基づき，本件各劣後受益権からの収益配当の全額が有償による役務の提供に係る収益に当たるとして益金の額に算入し，その収益配当の全額を消費税法２条１項８号の資産の譲渡等の対価の額に含まれるものとして課税売上割合を計算したものであり，租税法律主義に違反しない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（原告が本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」と同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」とに区分し，前者のみを収益に計上する処理を行ったことは適法な会計処理か。）について
(1)一般に，金融商品会計実務指針１０５項の要件に該当する場合において，その債権の取得価額と債権金額の差額について同項所定の償却原価法により会計処理することは，法人税法２２条４項にいう「一般に公正妥当と認められる会計処理の基準」に従った適法な処理であると解するのが相当であり，この点については当事者間にも争いがない。
(2)そして，金融商品会計実務指針１０５項は，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合」に，取得価額と債権金額との差額について償却原価法に基づき処理を行うと定めているところ，原告は，本件各劣後受益権を信託契約によって取得したことが，この「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合」に該当すると主張し，他方で，被告は，本件各劣後受益権の取得価額は，本件各債権全体の帳簿価額から本件各優先受益権の譲渡原価額を差し引くという計算をして算出したものであり，本件各劣後受益権の支払日までの金利を反映して定められた金額でないことはもとより，原告が信託契約の内容を定めるに当たって取得価額が自由に決められるのであって，その客観的な価値を反映した金額でもないから，金融商品会計実務指針１０５項が予定する場合でなく，同項は適用されない旨主張する。
(3)そこで，まず，原告が，信託契約によって，委託者である原告が受託者に譲渡した住宅ローン債権を，受託者において優先と劣後の２つの信託受益権に分け，原告がその劣後受益権を保有するに至った場合（なお，本件流動化取引２においては，原告は劣後受益権をＣから譲り受けているが，住宅ローン債権を有していた原告がいったん信託契約における受託者としてＣに劣後受益権を譲渡し，その後Ｃから劣後受益権を譲り受けていることから，実質的にみれば本件流動化取引１と同様の取引であるといえる。）が，金融商品会計実務指針１０５項にいう「債権を取得した場合」に該当するといえるかについて検討するに，信託受益権の評価方法について定めた金融商品会計実務指針１００項(2)は，「信託受益権が優先劣後等のように質的に分割されており，信託受益権の保有者が複数である場合には，信託を一種の事業体とみなして，当該受益権を信託に対する金銭債権（貸付金等）の取得又は信託からの有価証券（債券，株式等）の購入とみなして取り扱う。」としつつ，そのただし書きにおいて，「ただし，企業が信託財産構成物である金融資産の委託者である場合で，かつ，信託財産構成物が委託者たる譲渡人にとって金融資産の消滅の認識要件を満たす場合には，譲渡人の保有する信託受益権は新たな金融資産ではなく，譲渡金融資産の残存部分として評価する。」と定めている。そして，このただし書きの背景事情について説明した金融商品会計実務指針２９１項は，「企業が自ら保有する金融資産を信託するとともに，信託受益権を優先と劣後に分割し，その劣後受益権を自らが保有して優先受益権を第三者に譲渡する場合，…自らが保有する劣後受益権は，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産の残存部分として評価する必要がある。」としている。
すなわち，金融商品会計実務指針１００項(2)ただし書き及びこの背景事情について説明した２９１項によれば，本件の原告のように，自ら保有する住宅ローン債権という金融資産を信託すると共に，その信託受益権を優先と劣後に分割し，その劣後受益権を自らが保有して，優先受益権を第三者に譲渡する場合においては，原告の保有する劣後受益権は，新たな金融資産の取得としてではなく，信託した金融資産である住宅ローン債権の残存部分として評価する必要があるとしているのであって，これによれば，原告が信託契約によって保有するに至った本件各劣後受益権は，金融商品会計実務指針１０５項にいう「債権を取得した場合」には該当しないと解すべきことになる。この点につき，原告は，金融商品会計実務指針１００項(2)及び２９１項は，信託設定時点の劣後受益権の評価方法を定めたもので，債権を取得した日の属する事業年度以降の配当の取扱いに関する会計処理を定めた同指針１０５項の解釈とは適用場面を異にする旨主張する。しかしながら，金融商品会計実務指針１００項(2)ただし書きが「…譲渡人の保有する信託受益権は新たな金融資産ではなく，譲渡金融資産の残存部分として評価する。」と定め，また，その背景事情について説明した同指針２９１項が，「企業が自ら保有する金融資産を信託するとともに，信託受益権を優先と劣後に分割し，その劣後受益権を自らが保有して，優先受益権を第三者に譲渡する場合，…自らが保有する劣後受益権は，新たな金融資産の購入としてではなく，信託した金融資産の残存部分として評価する必要がある。」と定めているのは，一般に，信託受益権を優先と劣後に分割して，劣後受益権を自らが保有する場合は，優先受益権については，金融商品としての価値が高いものとして第三者に売却することで資金調達を円滑に行うことを企図すると共に，その反面として，劣後受益権は，リスクを負担するなど金融商品としての価値が低いものとなるため市場に出さずに自ら負担するものであると解されることから，そのような劣後受益権は，新たな金融商品の取得としてではなく，信託受益権全体から優先受益権を除いた残存部分として自ら保有し続けるものとして評価するのが，信託受益権の評価として相当であるとの判断に基づくものであると解されるところ，この理は，金融商品会計実務指針１０５項において，同様に優先劣後に分割した信託受益権を評価する場合にも何ら異なることはないというべきであるから，この点についての原告の主張は理由がない。


(4)そして，そもそも金融商品会計実務指針１０５項は，まず「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合には，取得時に取得価額で貸借対照表に計上し，取得価額と債権金額との差額（以下「取得差額」という。）について償却原価法に基づき処理を行う。」と定め，取引の対象となる債権の支払日までの金利を反映して債権金額，すなわち，弁済期に支払を受け得る元本金額と異なる金額で債権を取得した場合には，債権を取得した時の取得価額で貸借対照表に計上し，取得価額と債権金額との差額（取得差額）について償却原価法，すなわち，その差額を弁済期までの残存期間で按分して当該債権の貸借対照表上の価額を増減させる方法によって処理することとしている。そして，金融商品会計実務指針１０５項は，これに続けて「この場合，将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額に一致するような割引率（実効利子率）に基づいて，債務者からの入金額を元本の回収と受取利息とに区分する。」と定め，金利を反映して債権金額と異なる金額で取得した場合には，「将来キャッシュ・フローの現在価値が取得価額に一致するような割引率（実効利子率）」，すなわち，将来の満期時における当該債権の価値に現実の取得価額が一致するように引き直した場合にその算定された割引率を用いて，当該債権の債務者から入金される額を「元本の回収」と「受取利息」に区分して処理することとしている。このように金融商品会計実務指針１０５項は，債権の支払日が将来の期日であることから，その間の金利を反映して債権の元本金額よりも高い金額（あるいは低い金額）で取得した場合には，その差額をその支払日までの期間にわたって期間配分するものとして上記のように実効利子率を定め，それに基づいて算定された額をその債権の受取利息とすることが合理的であると考えられるため，その考え方を採用した上で，その方法で算定された受取利息額が，実際に受領した利息額より多ければその差額分を債権の帳簿価額に加算し，少なければその差額分を債権の帳簿価額から減算することによって，実効利子率による利息の計算を会計処理に反映させるように償却原価法による処理を行うこととしたものであると解される。
しかるに，本件劣後受益権１の帳簿価額は，本件優先受益権１と本件劣後受益権１を合わせた信託受益権全体と信託債権である本件債権１が対応する関係にあることから，本件債権１の帳簿価額から本件優先受益権１の帳簿価額（譲渡原価額）を差し引いた金額として計上されるところ，本件優先受益権１の帳簿価額（譲渡原価額）については，本件債権１全体の時価を算定して各受益権の時価の割合に応じて算出しているのに対し，本件劣後受益権１の帳簿価額の算定においては，本件債権１の帳簿価額から，上記のとおり時価評価を前提として各受益権に按分計算された本件優先受益権１の帳簿価額（譲渡原価額）を差し引くという計算をすることになるために，その帳簿価額と債権価額の間に帳簿処理という技術的な理由によって差異が生じざるを得ないことになる。そして，本件劣後受益権２の帳簿価額もまた，本件債権２の帳簿価額から本件優先受益権２の帳簿価額（譲渡原価額）及び本件メザニン受益権の帳簿価額を計算上差し引いて算出したものであって，本件劣後受益権１について上に述べたことが当てはまるものである。そうすると，本件各劣後受益権の帳簿価額と債権金額の差額は，帳簿処理に伴う技術的な理由によって計上されたものにすぎず，各受益権の支払日までの金利を反映して定められた金額ではなく，また，その帳簿価額は，各受益権の客観的な価値を把握した金額ではないから，本件各劣後受益権については，およそ金融商品会計実務指針１０５項が，「債権の支払日までの金利を反映して債権金額と異なる価額で債権を取得した場合」に，期間配分による償却原価法に基づく処理をさせることとした前提を欠くものであることは明らかである。
(5)また，金融商品会計実務指針１０５項は，上記のとおり「債務者からの入金額」を実効利子率に基づいて「元本の回収」と「受取利息」とに区分する旨定めているが，本件各劣後受益権は，そもそも原告が保有していた住宅ローン債権の債務者が債務不履行になったり破産したりした場合のリスクを引き受けることによって本件各優先受益権の金融商品としての価値を高めることに１つの重要な意味があり，それゆえに本件各劣後受益権は，それぞれに優先する受益権，すなわち本件各優先受益権及び本件メザニン受益権に対する信託元本の償還及び信託収益の配当がされた後に信託元本の償還及び信託収益の配当が得られることになっているのであると解され，このような本件各劣後受益権は，そもそも金融商品会計実務指針１０５項が想定する「債権の支払日までの金利を反映し」た債権ではないことはもとより，そのような本件各劣後受益権を「元本の回収」と「受取利息」に分けることはおよそ同項が予定するものではないと言わざるを得ない。
(6)さらに，会社法が制定される前の商法では，その総則及び会社の計算において計算規定等が定められているところ，平成１４年法律第４４号による改正前の商法においては，その２８５条の４が，金銭債権の評価について「債権金額ヲ付スルコトヲ要ス」ことを原則とした上で，ただし書きで債権金額と異なる代金で「買入レタルトキ」は，相当の増額又は減額ができると規定していた。そして，金融商品会計実務指針１０５項は，平成１４年改正前の商法２８５条の４が通則として意味を有していたころから存在していたのであって，そうすると少なくともその当時は，同項にいう債権の「取得」とは債権を「買入レタルトキ」として解釈されていたと考えられ，ここにいう「取得」が本来，他者から取得した場合を想定し，信託等によって実質上自ら創設したものは想定していなかったと解されるところ，その解釈が特に変更されたことを窺わせる資料もない。
(7)以上によれば，原告が本件各劣後受益権の収益配当金の会計処理につき，金融商品会計実務指針１０５項の適用があるものとして，同項の「受取利息」に相当する「買入金銭債権利息額」と同項の「元本の回収」に相当する「買入金銭債権償還額」とに区分し，前者のみを収益に計上する処理を行ったことは適法な会計処理とはいえないものと解される。
２争点(2)（平等原則違反の有無）について
原告は，本件各更正処分は独り原告にのみ甚大な影響を及ぼすものであり，憲法１４条の平等原則に違反する旨主張するが，本件全証拠によっても，原告以外に本件のような事例で更正処分を受けた者がおらず，原告のみが不平等な取り扱いを受けたことを認めるに足りないから，この点についての原告の主張は採用できない。


３争点(3)（租税法律主義違反の有無）について被告の行った本件各更正処分は，金融商品会計実務指針１０５項の適用がないことを前提として，後記４(1)のとおり，法人税法２２条２項に基づき，本件各劣後受益権の収益配当の全額が有償による役務の提供に係る収益に当たるとして益金の額に算入し，その収益配当の全額を消費税法２条１項８号の資産の譲渡等の対価の額に含まれるとして課税売上割合を計算したものであり，何ら租税法律主義に違反しない。
４本件各更正処分等の適法性
(1)以上によれば，原告の保有する本件各劣後受益権の収益配当金については，平成１６年３月期，平成１７年３月期及び平成１８年３月期の原告の各法人税の所得計算上は益金の額に算入し，平成１７年３月課税期間及び平成１８年３月課税期間の各消費税の計算上は資産の譲渡等の対価の額に算入すべきことになり，これにより算出した原告の各法人税額，各消費税額等は，別紙１「本件各更正処分の根拠」記載のとおりであると認められ（なお，本件争点に関する部分を除き，計算の基礎となる金額及び計算方法については，当事者間に争いがない。），これらは，本件各更正処分における原告の平成１６年３月期，平成１７年３月期及び平成１８年３月期の各法人税額並びに平成１７年３月課税期間及び平成１８年３月課税期間の各消費税額と同一であるから，本件各更正処分はいずれも適法である。
(2)また，上記のとおり本件各更正処分は適法であるところ，本件各賦課決定処分において過少申告加算税の対象とした各税額の計算の基礎となったことについて国税通則法６５条４項に規定する正当な理由があるとは認められないから，原告の平成１６年３月期，平成１７年３月期及び平成１８年３月期の法人税に係る各過少申告加算税の額は，別紙２「本件各賦課決定処分の根拠」記載のとおりであると認められ，いずれも本件各賦課決定における各過少申告加算税の額（別表１の区分「更正処分」の項目「過少申告加算税」欄の金額）と同一であるから，本件各賦課決定処分もいずれも適法である。
５結論
よって，原告の請求にはいずれも理由がないから棄却することととし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官        定      塚              誠裁判官        中      辻      雄一    朗裁判官        渡                    哲（別紙１）          本件各更正処分の根拠
１本件法人税各更正処分の根拠
被告が本訴において主張する原告の本件各事業年度の法人税に係る所得金額及び納付すべき税額は，それぞれ次に述べるとおりである。
(1)平成１６年３月期
ア所得金額（別表３－１<11>欄）            ４３億５６４８万９１９７円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の金額を加算し，(ｳ)の金額を減算した金額である。
(ｱ)申告所得金額（別表３－１<1>欄）      ３９億８３３５万７７６８円上記金額は，平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された所得金額と同額である。
(ｲ)所得金額に加算される金額（別表３－１<7>欄）
３億７４２７万９９７８円
上記金額は，次のａないしｅの金額の合計額である。
ａ受取利息の計上もれ（別表３－１<2>欄，別表４<7>の平成１６年３月期計欄）                            ３億３７７８万７０６１円上記金額は，原告が，本件劣後受益権１に係る収益配当金の合計額４億４５９７万０１５１円（別表４<1>の平成１６年３月期計欄）のうち，「買入金銭債権償還額」であるとして，益金の額に算入しなかった金額の合計額である。
しかしながら，当該金額は，受取利息として，益金の額に算入すべき金額である。
ｂ減価償却資産の償却超過額（別表３－１<3>欄，別表５<12>の合計欄）
３５３１万２５００円
上記金額は，原告が損金の額に算入した「業務委託費その他」及び「人件費」のうち，社内製作ソフトウェアの取得価額と認められる金額３８２５万円（別表５<11>の合計欄）を同取得価額に算入して，法人税法施行令４８条１項４号（平成１９年政令第８３号による改正前のもの。以下同じ。）の規定により，定額法で償却限度額を計算したところ，同償却限度額を超える金額である。
当該金額は，法人税法３１条１項（平成１９年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）の規定により，損金の額に算入されない。ｃ繰延消費税額等の損金算入限度超過額（別表３－１<4>欄，別表６－１<24>欄）                                １１４万７４７５円上記金額は，法人税法施行令１３９条の４第３項に規定する繰延消費税額等について，同項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額６９８０万０４２９円（別表６－１<22>欄）と平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された同上の金額６８６５万２９５４円（別表６－１<23>欄）との差額である。当該金額は，新たに計算される損金算入限度超過額であり，法人税法６５条及び法人税法施行令１３９条の４第３項の規定により，損金の額に算入されない。
ｄ交際費等の損金不算入額（別表３－１<5>欄，別表７<9>欄）
１４２円
上記金額は，措置法６１条の４第３項に規定する交際費等に係る消費税等の額のうち，控除対象外消費税額等の増加額であり，同項に規定する交際費等の額に含まれる金額である（消費税法等の施行に伴う法人税の取扱通達１２の（注）２参照）。
当該金額は，措置法６１条の４第１項の規定により，損金の額に算入されない。
ｅ益金の額に算入される雑益の額（別表３－１<6>欄）
３万２８００円


上記金額は，平成１６年３月課税期間の消費税法３０条２項及び同条６項に規定する課税売上割合が減少したこと等により算出される納付すべき消費税等の額であるが，消費税等の更正期間（通則法７０条１項１号）の経過により更正されず，同税額は納付されないことから，雑益として益金の額に算入される。
(ｳ)所得金額から減算される金額（別表３－１<10>欄）
１１４万８５４９円
上記金額は，次のａ及びｂの金額の合計額である。
ａ一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入限度超過額の過大額（別表３－１<8>欄，別表８<13>欄）              １１２万８５５１円上記金額は，法人税法５２条２項（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）に規定する一括評価金銭債権に係る貸倒引当金について，法人税法施行令９６条２項（平成２０年政令第１５６号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額４億９６９３万６１３６円（別表８<11>欄）と平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された同上の額４億９８０６万４６８７円（別表８<12>欄）との差額である。当該金額は，繰入限度超過額の過大額であり，法人税法５２条２項の規定により，損金の額に算入される。
ｂ損金の額に算入される雑損の額（別表３－１<9>欄，別表９<12>欄）
１万９９９８円
上記金額は，平成１６年３月課税期間の課税売上割合が減少したこと等により算出される納付すべき消費税等の額から，損金の額に算入されない資産に係る控除対象外消費税額等の額を差し引いた金額であり，雑損として損金の額に算入される。
イ所得金額に対する法人税額（別表３－１<12>欄）
１３億０６９４万６７００円
上記金額は，上記アの所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）に法人税法６６条１項（平成１８年法律第１０号による改正前のもの。以下同じ。）及び負担軽減法１６条１項に定める税率１００分の３０を乗じて計算した金額である。ウ法人税額の特別控除額（別表３－１<13>欄）
２億２３０２万９２７９円
上記金額は，平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された法人税額の特別控除額である。
エ控除所得税額等（別表３－１<14>欄）                ２１万６５７５円上記金額は，平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された控除所得税額等である。
オ納付すべき法人税額（別表３－１<15>欄）
１０億８３７０万０８００円
上記金額は，上記イの金額から上記ウ及びエの金額を控除した金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
カ既に納付の確定した本税額（別表３－１<16>欄）
９億７１７６万１２００円
上記金額は，平成１６年３月期法人税確定申告書に記載された差引所得に対する法人税額と同額である。
キ差引納付すべき法人税額（別表３－１<17>欄）
１億１１９３万９６００円
上記金額は，上記オの金額から上記カの金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）であり，平成１６年３月期法人税更正処分により原告が新たに納付すべき法人税額である。
(2)平成１７年３月期
ア所得金額（別表３－２<15>欄）            ８３億１０５９万７３２５円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の金額を加算し，(ｳ)の金額を減算した金額である。
(ｱ)申告所得金額（別表３－２<1>欄）      ７９億９４９０万３２７７円上記金額は，平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された所得金額と同額である。
(ｲ)所得金額に加算される金額（別表３－２<8>欄）
３億６０８５万７１０８円
上記金額は，次のａないしｆの金額の合計額である。
ａ受取利息の計上もれ（別表３－２<2>欄，別表４<7>の平成１７年３月期計欄）                            ３億４１５６万９３３２円上記金額は，原告が，本件劣後受益権１に係る収益配当金の合計額３億２７６３万１５７９円（別表４<1>の平成１７年３月期計欄）及び本件劣後受益権２に係る収益配当金の合計額２億８４４０万４９２７円（別表４<2>の平成１７年３月期計欄）のうち，「買入金銭債権償還額」であるとして，益金の額に算入しなかった金額（別表４<5>及び<6>の平成１７年３月期計欄）の合計額である。しかしながら，当該金額は，受取利息として，益金の額に算入すべき金額である。
ｂ減価償却資産の償却超過額（別表３－２<3>欄，別表５<17>の合計欄）
６６２万５０００円
上記金額は，原告が損金の額に算入した「業務委託費その他」のうち，社内製作ソフトウェアの取得価額と認められる金額７５０万円（別表５<15>の合計欄）を同取得価額に算入して，法人税法施行令４８条１項４号の規定により，定額法で償却限度額を計算したところ，同償却限度額を超える金額である。
当該金額は，法人税法３１条１項の規定により，損金の額に算入されない。
ｃ損金の額に算入されない仕掛品の額（別表３－２<4>欄）
１１００万円
上記金額は，原告が，「業務委託費その他」及び「人件費」として損金の額に算入した金額のうち，平成１７年３月期の末日現在において稼動を開始していない社内製作ソフトウェアに係る取得価額と認められる金額であり，損金の額に算入されない。


ｄ益金の額に算入される一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額（別表３－２<5>欄）                         １１２万８５５１円上記金額は，平成１６年３月期法人税更正処分において損金の額に算入された一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額（上記(1)ア(ｳ)ａ）と同額である。
当該金額は，法人税法５２条９項（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下同じ。）の規定により，翌事業年度において，益金の額に算入される。
ｅ交際費等の損金不算入額（別表３－２<6>欄，別表７<9>欄）
３９１円
上記金額は，措置法６１条の４第３項に規定する交際費等に係る消費税等の額のうち，控除対象外消費税額等の増加額であり，同項に規定する交際費等の額に含まれる金額である（消費税法等の施行に伴う法人税の取扱通達１２の（注）２参照）。
当該金額は，措置法６１条の４第１項の規定により，損金の額に算入されない。
ｆ繰延消費税額等の損金算入限度超過額（別表３－２<7>欄，別表６－１欄）                                     ５３万３８３４円上記金額は，法人税法施行令１３９条の４第３項に規定する繰延消費税額等について，同項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額８０５万９６７０円（別表６－１欄）と平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された同上の金額７５２万５８３６円（別表６－１欄）との差額である。
当該金額は，新たに計算される損金算入限度超過額であり，法人税法６５条及び法人税法施行令１３９条の４第３項の規定により，損金の額に算入されない。
(ｳ)所得金額から減算される金額（別表３－２<14>欄）
４５１６万３０６０円
上記金額は，次のａないしｅの金額の合計額である。
ａ減価償却資産の償却不足額（別表３－２<9>欄，別表５<16>の合計欄）
７６５万円
上記金額は，平成１６年３月期から繰り越された減価償却超過額３５３１万２５００円（別表５<18>の合計欄）のうち，平成１７年３月期の償却不足額である。
当該金額は，法人税法３１条１項及び４項の規定により，損金の額に算入される。
ｂ一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入限度超過額の過大額（別表３－２<10>欄，別表８<13>欄）              １３８万５３１６円上記金額は，法人税法５２条２項に規定する一括評価金銭債権に係る貸倒引当金について，法人税法施行令９６条２項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額１０億６１７２万３７８６円（別表８<11>欄）と平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された同上の額１０億６３１０万９１０２円（別表８<12>欄）との差額である。
当該金額は，繰入限度超過額の過大額であり，法人税法５２条２項の規定により，損金の額に算入される。
ｃ損金の額に算入される雑損の額（別表３－２<11>欄，別表９<12>欄）
４万９４０５円
上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等更正処分により納付すべきこととなる消費税等の額から，損金の額に算入されない資産に係る控除対象外消費税額等の額を差し引いた金額であり，雑損として損金の額に算入される。
ｄ損金の額に算入される事業税の額（別表３－２<12>欄）
３５８２万０５００円
上記金額は，平成１６年３月期法人税更正処分により所得金額が増加したことに伴い生じた事業税の金額であり，損金の額に算入される。ｅ前期から繰り越された繰延消費税額等のうち損金の額に算入される金額（別表３－２<13>欄，別表６－２<8>欄）    ２５万７８３９円上記金額は，平成１６年３月期から繰り越された繰延消費税額等のうち，法人税法施行令１３９条の４第４項（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下同じ。）の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額２９７２万８４０２円（別表６－２<1>欄）と平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された同上の額２９４７万０５６３円（別表６－２<7>欄）との差額である。
当該金額は，法人税法６５条及び法人税法施行令１３９条の４第４項の規定により，新たに損金の額に算入される。
イ所得金額に対する法人税額（別表３－２<16>欄）
２４億９３１７万９１００円
上記金額は，上記アの所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）に法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項に定める税率１００分の３０を乗じて計算した金額である。
ウ法人税額の特別控除額（別表３－２<17>欄）      １９７５万６２９６円上記金額は，平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された法人税額の特別控除額である。
エ控除所得税額等（別表３－２<18>欄）                ２０万９６０４円上記金額は，平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された控除所得税額等である。
オ納付すべき法人税額（別表３－２<19>欄）
２４億７３２１万３２００円
上記金額は，上記イの金額から上記ウ及びエの金額を控除した金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
カ既に納付の確定した本税額（別表３－２<20>欄）
２３億７８５０万５０００円
上記金額は，平成１７年３月期法人税確定申告書に記載された差引所得に対する法人税額と同額である。


キ差引納付すべき法人税額（別表３－２   欄）    ９４７０万８２００円上記金額は，上記オの金額から上記カの金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）であり，平成１７年３月期法人税更正処分により原告が新たに納付すべき法人税額である。
(3)平成１８年３月期
ア所得金額（別表３－３<14>欄）            ９５億０１２０万４２８１円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の金額を加算し，(ｳ)の金額を減算した金額である。
(ｱ)申告所得金額（別表３－３<1>欄）      ９１億５２３３万２０３７円上記金額は，平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された所得金額と同額である。
(ｲ)所得金額に加算される金額（別表３－３<6>欄）
３億８２９３万９７８８円
上記金額は，次のａないしｄの金額の合計額である。
ａ受取利息の計上もれ（別表３－３<2>欄，別表４<7>の平成１８年３月期計欄）                            ３億７３２０万３８９８円上記金額は，原告が，本件劣後受益権１に係る収益配当金の合計額２億８５８１万６０４９円（別表４<1>の平成１８年３月期計欄）及び本件劣後受益権２に係る収益配当金の合計額４億７８９７万５５４２円（別表４<2>の平成１８年３月期計欄）のうち，「買入金銭債権償還額」であるとして，益金の額に算入しなかった金額（別表４<5>及び<6>の平成１８年３月期計欄）の合計額である。しかしながら，当該金額は，受取利息として，益金の額に算入すべき金額である。
ｂ減価償却資産の償却超過額（別表３－３<3>   欄，別表５の合計欄）
８３５万円
上記金額は，<1>原告が損金の額に算入した「人件費」のうち，社内製作ソフトウェアに係る取得価額と認められる金額１０５０万円（別表５の合計欄），及び<2>平成１７年３月期の上記社内製作ソフトウェアに係る取得価額と認められる金額１１００万円（上記(2)ア(ｲ)ｃ）の合計額２１５０万円を同取得価額に算入して，法人税法施行令４８条１項４号の規定により，定額法で償却限度額を計算したところ，同償却限度額を超える金額である。
当該金額は，法人税法３１条１項の規定により，損金の額に算入されない。
ｃ益金の額に算入される一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額（別表３－３<4>欄）                         １３８万５３１６円上記金額は，平成１７年３月期法人税更正処分において損金の額に算入された一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額（上記(2)ア(ｳ)ｂ）と同額である。
当該金額は，法人税法５２条９項の規定により，翌事業年度において，益金の額に算入される。
ｄ交際費等の損金不算入額（別表３－３<5>欄，別表７<9>欄）
５７４円
上記金額は，措置法６１条の４第３項に規定する交際費等に係る消費税等の額のうち，控除対象外消費税額等の増加額であり，同項に規定する交際費等の額に含まれる金額である（消費税法等の施行に伴う法人税の取扱通達１２の（注）２参照）。
当該金額は，措置法６１条の４第１項の規定により，損金の額に算入されない。
(ｳ)所得金額から減算される金額（別表３－３<13>欄）
３４０６万７５４４円
上記金額は，次のａないしｆの金額の合計額である。
ａ減価償却資産の償却不足額（別表３－３<7>欄，別表５の合計欄）
９１５万円
上記金額は，平成１７年３月期から繰り越された減価償却超過額３４２８万７５００円（別表５の合計欄）のうち，平成１８年３月期の償却不足額である。
当該金額は，法人税法３１条１項及び４項の規定により，損金の額に算入される。
ｂ一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入限度超過額の過大額（別表３－３<8>欄，別表８<13>                    ２３万０６０３円上記金額は，法人税法５２条２項に規定する一括評価金銭債権に係る貸倒引当金について，法人税法施行令９６条２項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額２４億３１１３万１３６５円（別表８<11>欄）と平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された同上の金額２４億３１３６万１９６８円（別表８<12>欄）との差額である。
当該金額は，繰入限度超過額の過大額であり，法人税法５２条２項の規定により，損金の額に算入される。
ｃ損金の額に算入される雑損の額（別表３－３<9>欄，別表９<12>欄）
６万２８００円
上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等更正処分により納付すべきこととなる消費税等の額から，損金の額に算入されない資産に係る控除対象外消費税額等の額を差し引いた金額であり，雑損として損金の額に算入される。
ｄ繰延消費税額等の損金算入限度超過額の過大額（別表３－３<10>欄，別表６－１欄）                                     １４５０円上記金額は，法人税法施行令１３９条の４第３項に規定する繰延消費税額等について，同項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額を超える金額１９５４万９２８４円（別表６－１欄）と平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された同上の金額１９５５万０７３４円（別表６－１欄）との差額である。
当該金額は，損金算入限度超過額の過大額であり，法人税法６５条及び法人税法施行令１３９条の４第３項の規定により，損金の額に算入される。


ｅ前期から繰り越された繰延消費税額等のうち損金の額に算入される金額（別表３－３<11>欄，別表６－２<8>欄）    ３７万７４９１円上記金額は，平成１７年３月期から繰り越された繰延消費税額等のうち，法人税法施行令１３９条の４第４項の規定に基づき計算した損金の額に算入される金額２８１９万５２８４円（別表６－２<1>欄）と平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された同上の額２７８１万７７９３円（別表６－２<7>欄）との差額である。当該金額は，法人税法６５条及び法人税法施行令１３９条の４第４項の規定により，新たに損金の額に算入される。
ｆ損金の額に算入される事業税の額（別表３－３<12>欄）
２４２４万５２００円
上記金額は，平成１７年３月期法人税更正処分により所得金額が増加したことに伴い生じた事業税の金額であり，損金の額に算入される。イ所得金額に対する法人税額（別表３－３<15>欄）
２８億５０３６万１２００円
上記金額は，上記アの所得金額（通則法１１８条１項の規定に基づき１０００円未満の端数を切り捨てた後の金額）に法人税法６６条１項及び負担軽減法１６条１項に定める税率１００分の３０を乗じて計算した金額である。
ウ法人税額の特別控除額（別表３－３<16>欄）      ４９８５万２９３９円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の金額を加算した金額である。(ｱ)申告額（別表３－３<17>欄）                 ４９０８万７９３９円上記金額は，平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された法人税額の特別控除額である。
(ｲ)教育訓練費の増加額に係る法人税額の特別控除額の増加額（別表３－３<18>欄）                                      ７６万５０００円上記金額は，原告が，教育訓練費の額を教育訓練費の増加額に係る法人税額の特別控除に関する明細書に誤って転記していたことにより，過少となっていた法人税額の特別控除額である。
エ控除所得税額等（別表３－３<19>欄）                  ６万３０８９円上記金額は，平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された控除所得税額等である。
オ納付すべき法人税額（別表３－３<20>欄）
２８億００４４万５１００円
上記金額は，上記イの金額から上記ウ及びエの金額を控除した金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）である。
カ既に納付の確定した本税額（別表３－３   欄）
２６億９６５４万８５００円
上記金額は，平成１８年３月期法人税確定申告書に記載された差引所得に対する法人税額と同額である。
キ差引納付すべき法人税額（別表３－３   欄）
１億０３８９万６６００円
上記金額は，上記オの金額から上記カの金額を差し引いた金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数を切り捨てた後の金額）であり，平成１８年３月期法人税更正処分により原告が新たに納付すべき法人税額である。
２本件消費税等各更正処分の根拠
被告が本訴において主張する原告の本件各課税期間の消費税等に係る課税標準額，控除対象仕入税額及び納付すべき税額は，それぞれ次に述べるとおりである。
(1)平成１７年３月課税期間
ア課税標準額（別表１１<1>欄）             ２０億４６０２万２０００円上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された課税標準額と同額である。
イ課税標準額に対する消費税額（別表１１<2>欄）   ８１８２万３９５９円上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された課税標準額に対する消費税額と同額である。
ウ控除対象仕入税額（別表１１<3>欄）              ５１６万０７５８円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の割合を乗じて算出した金額である。(ｱ)課税仕入れに係る消費税額のうち課税売上げと非課税売上げに共通して要するもの（別表１１<10>欄）          １億０３７８万４０７８円上記金額は，消費税法３０条２項及び同条６項に規定する課税売上割合が１００分の９５に満たないときにおける課税仕入れ等の税額のうち，課税売上げ（課税資産の譲渡等）と非課税売上げ（その他の資産の譲渡等）に共通して要する税額の合計額であり，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書（同付表２<15>欄）に記載された金額と同額である。
(ｲ)課税売上割合（別表１１<8>欄）
４．９７２５９１８９６パーセント
上記割合は，消費税法３０条２項及び同条６項に規定する課税売上割合であり，次のａの金額をｂの金額で除して算出したものである。ａ課税資産の譲渡等の対価の額（別表１１<4>欄）
２０億４６０２万２３５３円
上記金額は，課税資産の譲渡等（消費税法２条１項９号）の対価の額であり，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書（同付表２<4>欄）に記載された金額と同額である。
ｂ資産の譲渡等の対価の額（別表１１<5>欄）
４１１億４５９９万３７９９円
上記金額は，資産の譲渡等（消費税法２条１項８号）の対価の額であり，次の(a)及び(b)の金額の合計額である。(a)申告額（別表１１<6>欄）       ４０８億０４４２万４４６７円上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書（同付表２<7>欄）に記載された資産の譲渡等の対価の額と同額である。
(b)受取利息の計上もれ（別表１１<7>欄）
３億４１５６万９３３２円
上記金額は，原告が，本件収益配当金の合計額６億１２０３万６５０６円（別表４<1>及び<2>の平成１７年３月期計の合計額欄）のうち，「買入金銭債権償還額」であるとして，資産の譲渡等の対価の額に含めなかった金額である。


しかしながら，当該金額は，資産の譲渡等の対価の額に含まれるものである。
エ差引税額（別表１１<11>欄）                    ７６６６万３２００円上記金額は，上記イの金額から上記ウの金額を控除した金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額）である。
オ既に納付の確定した本税額（別表１１<12>欄）            ７６６２万円上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された差引税額と同額である。
カ差引納付すべき消費税額（別表１１<13>欄）            ４万３２００円上記金額は，上記エの金額から上記オの金額を差し引いた金額であり，平成１７年３月課税期間消費税等更正処分により原告が新たに納付すべき消費税額である。
キ地方消費税の課税標準となる消費税額（別表１１<14>欄）
７６６６万３２００円
上記金額は，地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２の規定に基づき，上記エの金額と同額である。
なお，譲渡割の賦課徴収については，当分の間，国が，消費税の賦課徴収の例により，消費税の賦課徴収と併せて行うものとされている（地方税法附則９条の４第１項）。
ク譲渡割額の納税額（別表１１<15>欄）            １９１６万５８００円上記金額は，地方税法７２条の８３に基づき，上記キの金額に税率１００分の２５を乗じて算出した金額である。
ケ既に納付の確定した譲渡割額（別表１１<16>欄）
１９１５万５０００円
上記金額は，平成１７年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された譲渡割額の納税額と同額である。
コ差引納付すべき譲渡割額（別表１１<17>欄）            １万０８００円上記金額は，上記クの金額から上記ケの金額を差し引いた金額であり，平成１７年３月課税期間消費税等更正処分により原告が新たに納付すべき譲渡割額である。
サ納付すべき消費税等の合計額（別表１１<18>欄）        ５万４０００円上記金額は，上記カの金額と上記コの金額の合計額であり，平成１７年３月課税期間更正処分により原告が新たに納付すべき消費税額と譲渡割額の合計額である。
(2)平成１８年３月課税期間
ア課税標準額（別表１１<1>欄）             ２４億１３６３万１０００円上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された課税標準額と同額である。
イ課税標準額に対する消費税額    ９６５２万７９９９円上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された課税標準額に対する消費税額と同額である。
ウ控除対象仕入税額（別表１１<3>欄）              ６７１万５８１６円上記金額は，次の(ｱ)の金額に(ｲ)の割合を乗じて算出した金額である。(ｱ)課税仕入れに係る消費税額のうち課税売上げと非課税売上げに共通して要するもの（別表１１<10>欄）          １億１３７７万０９３２円上記金額は，消費税法３０条２項及び同条６項に規定する課税売上割合が１００分の９５に満たないときにおける課税仕入れ等の税額のうち，課税売上げ（課税資産の譲渡等）と非課税売上げ（その他の資産の譲渡等）に共通して要する税額の合計額であり，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された金額と同額である。
(ｲ)課税売上割合（別表１１<8>欄）
５．９０２９２８３７４パーセント
上記割合は，消費税法３０条２項及び同条６項に規定する課税売上割合であり，次のａの金額をｂの金額で除して算出したものである。ａ課税資産の譲渡等の対価の額（別表１１<4>欄）
２４億１３６３万１９０７円
上記金額は，課税資産の譲渡等（消費税法２条１項９号）の対価の額であり，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書（同付表２<4>欄）に記載された金額と同額である。
ｂ資産の譲渡等の対価の額（別表１１<5>欄）
４０８億８８７２万０８８９円
上記金額は，資産の譲渡等（消費税法２条１項８号）の対価の額であり，次の(a)及び(b)の金額の合計額である。
(a)申告額（別表１１<6>欄）        ４０５億１５５１万６９９１円上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書（同付表２<7>欄）に記載された資産の譲渡等の対価の額と同額である。
(b)受取利息の計上もれ（別表１１<7>欄）
３億７３２０万３８９８円
上記金額は，原告が，本件収益配当金の合計額７億６４７９万１５９１円（別表４<1>及び<2>の平成１８年３月期計欄の合計額）のうち，「買入金銭債権償還額」であるとして，資産の譲渡等の対価の額に含めなかった金額である。
しかしながら，当該金額は，資産の譲渡等の対価の額に含まれるものである。
エ差引税額（別表１１<11>欄）                    ８９８１万２１００円上記金額は，上記イの金額から上記ウの金額を控除した金額（通則法１１９条１項の規定に基づき１００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額）である。
オ既に納付の確定した本税額（別表１１<12>欄）    ８９７５万０３００円上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された差引税額と同額である。
カ差引納付すべき消費税額（別表１１<13>欄）            ６万１８００円上記金額は，上記エの金額から上記オの金額を差し引いた金額であり，平成１８年３月課税期間消費税等更正処分により原告が新たに納付すべき消費税額である。
キ地方消費税の課税標準となる消費税額（別表１１<14>欄）
８９８１万２１００円
上記金額は，地方税法７２条の７７第２号及び同法７２条の８２の規定に基づき，上記エの金額と同額である。


ク譲渡割額の納税額（別表１１<15>欄）            ２２４５万３０００円上記金額は，地方税法７２条の８３に基づき，上記キの金額に税率１００分の２５を乗じて算出した金額（地方税法２０条の４の２第３項に基づき１００円未満の端数金額を切り捨てた後の金額）である。ケ既に納付の確定した譲渡割額（別表１１<16>欄）
２２４３万７５００円
上記金額は，平成１８年３月課税期間消費税等確定申告書に記載された譲渡割額の納税額と同額である。
コ差引納付すべき譲渡割額（別表１１<17>欄）            １万５５００円上記金額は，上記クの金額から上記ケの金額を差し引いた金額であり，平成１８年３月課税期間消費税等更正処分により原告が新たに納付すべき譲渡割額である。
サ納付すべき消費税等の合計額（別表１１<18>欄）        ７万７３００円上記金額は，上記カの金額と上記コの金額の合計額であり，平成１８年３月課税期間更正処分により原告が新たに納付すべき消費税額と譲渡割額の合計額である。
（別紙２）          本件各賦課決定処分の根拠
１本件法人税各賦課決定処分の根拠
本件法人税各更正処分に伴って賦課される過少申告加算税の各金額は，それぞれ次に述べるとおりである。
(1)平成１６年３月期
本件法人税各更正処分は適法であるところ，原告が平成１６年３月期法人税更正処分により新たに納付すべき法人税額の計算の基礎となった事実のうち，これらが平成１６年３月期法人税更正処分前における税額の計算の基礎とされていなかったことについては，いずれも通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとは認められない。
したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，通則法６５条１項の規定により，別紙１(1)キの差引納付すべき法人税額１億１１９３万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額。別表１０の<12>欄）に１００分の１０の割合を乗じて計算した１１１９万３０００円（別表１０<13>欄）となる。
(2)平成１７年３月期
本件法人税各更正処分は適法であるところ，原告が平成１７年３月期法人税更正処分により新たに納付すべき法人税額の計算の基礎となった事実のうち，益金の額に算入される一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額１１２万８５５１円（別紙１(2)ア(ｲ)ｄ）を除き，通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとは認められない（過少申告加算税等通達第１の１(2)参照）。
したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，通則法６５条１項及び同条４項の規定により，別紙１(2)キの差引納付すべき法人税額から，正当な理由があると認められる事実に基づく税額として，国税通則法施行令２７条で定めるところにより計算した金額を控除した後の税額９４３６万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額。別表１０<12>欄）に１００分の１０の割合を乗じて計算した９４３万６０００円（別表１０<13>欄）となる。
(3)平成１８年３月期
本件法人税各更正処分は適法であるところ，原告が平成１８年３月期法人税更正処分により新たに納付すべき法人税額の計算の基礎となった事実のうち，益金の額に算入される一括評価金銭債権に係る貸倒引当金の繰入額１３８万５３１６円（別紙１(3)ア(ｲ)ｃ）を除き，通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとは認められない（過少申告加算税等通達第１の１(2)参照）。
したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，通則法６５条１項及び同条４項の規定により，別紙１(3)キの差引納付すべき法人税額から，正当な理由があると認められる事実に基づく税額として，国税通則法施行令２７条で定めるところにより計算した金額を控除した後の税額１億０３４８万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額。別表１０<12>欄）に１００分の１０の割合を乗じて計算した１０３４万８０００円（別表１０<13>欄）となる。
２本件消費税等各賦課決定処分の根拠
本件消費税等各更正処分に伴って賦課される過少申告加算税の各金額は，それぞれ次に述べるとおりである。
(1)平成１７年３月課税期間
本件消費税等各更正処分は適法であるところ，原告が平成１７年３月課税期間消費税等更正処分により新たに納付すべき消費税等の合計額の計算の基礎となった事実のうち，これらが平成１７年３月課税期間消費税等更正処分前における税額の計算の基礎とされていなかったことについては，いずれも通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとは認められない。したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，通則法６５条１項，地方税法附則９条の４第２項及び同附則９条の９の規定により納付すべき消費税等の合計額５万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に１００分の１０の割合を乗じて計算した５０００円となる。
(2)平成１８年３月課税期間
本件消費税等各更正処分は適法であるところ，原告が平成１８年３月課税期間消費税等更正処分により新たに納付すべき消費税等の合計額の計算の基礎となった事実のうち，これらが平成１８年３月課税期間消費税等更正処分前における税額の計算の基礎とされていなかったことについては，いずれも通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるとは認められない。したがって，原告に課されるべき過少申告加算税の額は，通則法６５条１項，地方税法附則９条の４第２項及び同附則９条の９の規定により納付すべき消費税等の合計額７万円（通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の金額）に１００分の１０の割合を乗じて計算した７０００円となる。


平成２９年１１月３０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２３６０４号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２９年１０月３日
判決
原告      X
同訴訟代理人弁護士箕   輪正美
伊藤慶   太
宮田直   紀
澤嶋   葉
被告   朋和産業株式会社
同訴訟代理人弁護士嶋寺     基
廣瀬崇   史
長谷部   陽   平
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１１１１万７２７７円及びうち１０６９万１２１７円に対する平成２８年７月２７日から，うち４２万６０６０円に対する平成２９年８月２４日からそれぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，①別紙原告デザイン目録記載１～２６の商品包装デザイン（以下，「原告デザイン」と総称し，個別のデザインを同目録記載の名称に付された番号〔１～２２〕に従い「原告デザイン１」などという。）を製作した原告が，原告デザインを被告が改変して別紙被告デザイン目録記載１～２５の商品包装デザイン（以下，「被告デザイン」と総称し，個別のデザインを同目録記載の名称に付された番号〔１～２２の２〕に従い「被告デザイン１」などという。）を作成した行為及び食品メーカーに対して納入した行為が原告の著作権（複製権，翻案権及び譲渡権）及び著作者人格権（同一性保持権）の侵害に当たる，②別紙原告絵画目録記載１及び２の筆及びレモンの各絵画（以下，「原告絵画」と総称し，同目録記載１の絵画を「原告筆絵画」，２の絵画を「原告レモン絵画」という。）を製作した原告が，本件訴訟手続において被告が当該絵画を複製して作成した文書を証拠として提出した行為が原告の著作権（複製権）を侵害すると主張して，被告に対し，民法７０９条，著作権法１１４条３項に基づき，損害賠償金１１１１万７２７７円（上記①につき１０６９万１２１７円，上記②につき４２万６０６０円）及びこれに対する不法行為の後の日（上記①につき訴状送達の日の翌日である平成２８年７月２７日，上記②につき請求の拡張申立書送達の日の翌日である平成２９年８月２４日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（根拠を括弧内に示す。）
⑴当事者
原告は，昭和６３年頃からデザイン等を業として請け負っているデザイナーである（争いのない事実，甲７９）。
被告は，紙，セロファン，ポリエチレン及びビニールの印刷，加工，販売等を目的とする株式会社であって，包装フィルムの製造委託を受けている（争いのない事実）。
⑵原告によるデザインの作成
原告は，原告絵画を製作し，また，平成２４年７月頃から平成２７年９月頃までの間に，被告から注文を受け，食品の包装デザインとして原告デザインを製作した（争いのない事実）。
⑶被告の行為
被告は，原告デザインの一部を改変し，被告デザインを作成した（原告デザイン１６の１～３，１７の２，２０の２，２２を除き争いのない事実）。また，被告は，平成２９年１月１６日に原告絵画を複製し，他の複数の絵画も複製した上で，これらを掲載した文書（乙９３，９７）を作成し，同年３月８日の本件第４回弁論準備手続期日において提出して，「原告主張の「創作的表現」に独創性，美的鑑賞の対象となり得る美的特性が認められないこと等」を立証する目的で証拠として取り調べるよう申し出た（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
⑴原告デザインの著作物性
⑵原告デザインと被告デザインの類否及び依拠性
⑶原告デザインの被告による使用又は改変に対する原告の承諾の有無
⑷原告から被告に対する著作権譲渡の有無
⑸原告絵画の複製の裁判手続における必要性及び相当性
⑹損害額
４争点についての当事者の主張
⑴争点⑴（原告デザインの著作物性）について
（原告の主張）
ア原告デザインはイラストであるから，イラストとして著作物性がある。被告は，原告デザインが応用美術に該当することを前提に，独創性及び美的特性がなければ著作物に該当しないと主張するが，そのような高い創作性を必要とすることは相当でない。
イ別表１（著作物性に関する主張）原告デザイン欄記載の番号の原告デザインは，原告の主張欄⑴記載のものにつき，同⑵記載のとおり著作物性を有する。
（被告の主張）
ア被告が原告に製作を依頼した商品の包装デザインは，実用に供され，あるいは産業上の利用を目的とする表現物である応用美術であるところ，原告デザインは，その内容や，包装デザインとしての完成品である被告デザインのための素材の一部であることに照らせば，独創性及び美的特性を備えていないから，著作物に該当しない。
イまた，原告デザインは，ありふれた表現である上，被告又は被告の顧客からの指示に基づいて製作されたものであるから，創作性がないか，少なくとも保護範囲が限定されたものである。原告デザイン１～２２についての個別の主張は，別表１（著作物性に関する主張）被告の主張欄のとおりである。
⑵争点⑵（原告デザインと被告デザインの類否及び依拠性）について
（原告の主張）
別表２（類否等に関する主張）被告デザイン欄記載の番号の被告デザインのうち原告の主張欄記載の部分は，原告デザイン欄記載の番号の原告デザインに依拠して作成され，かつ，当該デザインの内容及び形式を覚知させるに足りるものであるか，表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより当該特徴を直接感得することができるから，上記原告の主張欄の《》内のとおり複製権又は翻案権を侵害する。
（被告の主張）
原告デザイン１～２２及び被告デザイン１～２２の２をそれぞれ一つの表現としてみると，被告デザイン１～２２の２は，それぞれ対応する別表２（類否等に関する主張）被告の主張欄記載のとおり，原告デザイン１～２２の特徴的表現のうち少なくとも１つを欠いていてその表現上の特徴を有しているといえないし，原告デザインに依拠して作成されたものでないものもある。
⑶争点⑶（原告デザインの被告による使用又は改変に対する原告の承諾の有無）について
（被告の主張）


ア被告デザイン２，５，８並びに１９及び２１の各１及び２は，別表２の被告の主張欄のとおり，対応する原告デザインの創作的表現をそのまま使用したものである。同欄《》内のとおり，こうした使用は原告が承諾していた。
イ被告は，原告から，原告の製作した包装デザインである被告デザインを被告において改変することにつき承諾を得ていた。この承諾は，原告の採用面接の際，原告が製作した包装デザインの初稿を，顧客からの修正指示に従って被告において自由に改変して完成させることについて説明し，原告の了解を得ることによってされたものである。
このことは，①原告デザインはいずれも食品の包装デザインであるところ，食品製造会社の商品の包装デザインについては，同会社の判断によりデザインが一時的に又は一定の期間ごとに適宜変更されるものであって，デザイン製作者から改変して利用する許諾を受けていることが前提となっていること，②被告が外部のデザイナーにデザインの作成等を依頼する際は，外部デザイナーがデザインを作成し，そのＰＤＦ形式のファイルを電子メールで被告担当部署に提出した後，上記担当部署からの修正の指示に基づき適宜修正を行い，修正後のデータを提出するものであり，その際，データ内容が固定されたＰＤＦ形式のファイルのみならず，固定されていないＰＳＤ形式（ソフトウェア「フォトショップ」で利用する形式）又はＡＩ形式（ソフトウェア「イラストレータ」で利用する形式）のファイルによる納品が必要とされており，納品後に被告において修正することが当然に予定されていること，③被告には社内デザイナーもおり，社内における修正を可能としていたこと，④実際にも原告の製作した包装デザインを被告が改変し，これを原告に対して報告した際，原告が当該改変について何らの異議も唱えなかったことからも，明らかである。
（原告の主張）
ア被告は，原告デザインをそのまま使用しなければならなかった。イ被告が原告に無断で修正ないし改変をすることについて承諾したことはない。このことは，原告と被告の間で契約書を作成しておらず，注文書，請求書等においても著作権に関する記載がないこと，デザイン料は１点当たり１万５０００円程度であって改変の許諾を前提とするものと考え難いこと，原告はデザイン作成のたびに修正等がある場合は依頼をするように伝えていたこと，被告が原告の著作権を侵害した包装デザインを見つける都度，原告がこれを購入して写真撮影して証拠化していたことから，明らかである。被告が主張する上記①～③については，被告が実際に変更したり変更が可能であったりすることから原告が許諾していたとはいえない。上記④については，被告が原告に改変後の包装デザインの報告をしたのは，原告が製作したもののうちのごく僅かにすぎないし，当該報告に対して原告が異議を述べなかったのは，早く納品するためや，仕事の依頼を減らされた状況において原告が被告との関係を悪化させないようにするためである。したがって，上記①～④の事情は，原告が許諾をしていたことの根拠とならない。
⑷争点⑷（原告から被告に対する著作権譲渡の有無）について
（被告の主張）
前記⑶（被告の主張）のとおり，被告は，原告との合意に基づき，納品されたデザインを自由に改変して使用することができ，第三者に対しても自由に改変させ，使用させることができる。上記の合意は，改変して使用する許諾でないとすれば，著作権譲渡の合意である。
（原告の主張）
原告から被告に著作権を譲渡する旨の合意はなかった。前記⑶（原告の主張）のとおり改変の承諾がないのであり，契約書もなく，注文書等に著作権に関する記載がない以上，著作権譲渡の合意があると認められる余地はない。⑸争点⑸（原告絵画の複製の裁判手続における必要性及び相当性）について
（被告の主張）
原告絵画その他の絵画を複製して作成した文書は，原告デザインにつき原告が特徴的な表現であると主張するものが一般的なものであることなどを立証する目的で作成し，証拠として提出したものであるから，上記の複製は「裁判手続のために必要と認められる場合」に「必要と認められる限度」で行われたものであって，原告の著作権を侵害しない。
（原告の主張）
被告は，原告のデザインがありふれた表現であることの証拠として原告のデザインを引用しているが，原告が作成したデザインが相互に類似することは当然のことであって，被告が原告のデザインを裁判手続において複製する必要性は全くない。
⑹争点⑹（損害額）について
（原告の主張）
ア原告デザインに関する損害
著作権法１１４条３項に基づく損害
原告デザイン１点につき，イラスト又は筆文字の場合は，年間で１４８５円の売上げがあり，原告が８６歳まで生存すると仮定すると，死後５０年後までの売上げは１２万６２２５円である。また，それ以外の場合は，１点につき，売上げは１０万円を下回らない。以上によれば，原告デザインの著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額（著作権法１１４条３項）は，合計で７４９万１２１７円である。
慰謝料
被告による原告デザインの著作者人格権（同一性保持権）侵害により，原告は精神的苦痛を受けたものであり，これを慰謝するために必要な金額は２２０万円を下回らない。
弁護士費用
原告は，本件訴訟を提起するに当たり，弁護士に依頼せざるを得なかった。そのための費用中，被告による原告デザインの著作権侵害により通常生ずべき部分は１００万円である。
イ原告絵画に関する損害
原告絵画は複数のインターネットサイトにおいて販売されており，被告による原告絵画の複製権侵害によって，原告は，１点当たりの販売利益である２１万３０３０円，合計４２万６０６０円の損害を被った。
（被告の主張）
否認ないし争う。原告の主張する損害は著作権法１１４条３項の著作権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額に該当しない。また，原告の主張によれば，被告に行為により原告が被った損害が原告と被告との間のデザイン製作委託契約におけるデザイン修正料である１デザイン当たり５０００円相当額が逸失利益になるにとどまる。なお，被告デザイン２２の１は，修正途中のものであって完成したものでなく，被告はこれを使用していない。
第３当裁判所の判断
事案に鑑み，争点⑶及び⑸から判断する。
１争点⑶（原告デザインの被告による使用又は改変に対する原告の承諾の有無）
について


⑴括弧内の証拠（〔〕は直前に示した証拠の関係ページ番号を示す。以下同じ。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。ア原告は，昭和６３年又は平成元年頃からデザイン会社からデザインや版下作成等の仕事を請け負うようになり，平成３年頃から平成２３年３月頃まで，同社の専属デザイナーとして勤務し，同社が食品会社等の顧客から依頼を受けた商品の包装デザインの作成等に従事していた。上記期間中，顧客の指示によって原告が作成したデザインにつき修正作業が必要になったときは，デザイン会社を通じて原告に対して修正の依頼がされ，原告は，その修正作業を行っていたが，原告の仕事量が輻輳している場合にこの修正作業を他人に委ねたこともあった。（甲７９，原告本人〔１～３〕）イ原告は，被告に対し，平成２４年７月上旬頃，被告から依頼を受けて包装デザインの作成をしたい旨の希望を述べ，その頃，被告担当者の面接を受けた。被告は，原告に対し，上記の面接の翌日頃から，商品の包装のデザインの制作を１点当たり１万５０００円（一部のものは１万円）の報酬で依頼し始めた。依頼の際，被告担当者は原告に対して注文書を送付し，原告が注文書下方の受注確認書に署名して被告に返送していた。当該注文書には，依頼の内容と納期，報酬その他の記載があったが，著作権その他の権利関係についての記載はなかった。また，原告と被告の間では契約書は作成されなかった。原告は，遅くとも同月５日までに被告からされた包装デザインの依頼につき，同月６日までに原告デザイン４及びその別案を作成し，被告担当者に対し，そのデザインのＰＤＦファイルを，「先にＰＤＦファイルを御送り致します。修正等ございましたらご連絡をお願いします。修正が完了しましたら，ＪＰＥＧとイラストレーターデーターを送信致します。」と記載した電子メールに添付して送信した。（甲５２～５５，７９，原告本人〔４～８〕）
ウ上記の後，被告は原告に対して継続的にデザインの作成等の仕事を依頼し，原告はデザインを作成して被告に提出していた。その依頼及びその後の作業は，おおむね，後記～の手順により行われた。原告は，修正の依頼ないし要望があった場合には応えるとの方針をとっており，後記の際，変更や修正の必要があったら連絡をお願いする旨を電子メールに記載していた。（乙２１，１１２，１１７，１１８，証人A〔１２〕，原告本人〔９，１０，１６〕，弁論の全趣旨）
被告が食品製造会社その他の顧客からの希望を受け，これを外部のデザイナーに依頼することとした上，担当者が原告に依頼する。原告は受注確認書を返送する。
被告担当者はデザインの作成に必要なデザインデータ，パーツデータとその他のデータをサーバにアップロードし，原告は当該サーバからダウンロードする。
原告はデザインを作成し，ＰＤＦファイルとして電子メールで被告担当者に提出する。
被告担当者が当該デザインを確認及び検討し，原告に対して必要な修正の指示を出す。
原告が上記の指示に基づきデザインを適宜修正し，修正後のものにつき被告担当者が了解すると，そのＰＤＦファイルを電子メールで提出し，そのＰＳＤファイル（ソフトウェア「フォトショップ」で使用する形式のファイル）やＡＩファイル（ソフトウェア「イラストレータ」で使用する形式のファイル）を被告が指定するサーバにアップロードする。これらＰＳＤファイルやＡＩファイルを上記各ソフトウェアで使用し，デザインの修正を行うことができる。
担当者を通じて顧客に提案し，顧客は，必要に応じて修正の指示を出す。被告担当者は被告内部の業務状況，上記の指示内容及び納期等を勘案し，上記の修正を被告内部のデザイナーに作業させるか原告に依頼するかを決定し，顧客の承認，校了を得るまで上記からまでの作業を繰り返す。顧客の承認，校了を得るまで，複数回の修正がされることも多い。
エ原告は，被告の依頼に基づき，上記の手順により継続的に包装デザインを作成し被告に提出していたが，平成２５年８～９月頃になると，被告から原告に対する仕事の依頼数が減少した。その頃までに，原告は，原告作成によるデザインを利用した包装が付された商品が掲載されたウェブサイトを閲覧するなどして原告が作成したデザイン案の少なくとも一部につき原告以外の者が改変していることを把握するに至ったが，当該改変を第三者が行っていることにつき異議を唱えることはせず，新たな依頼がほしい旨の要望を繰り返し行っていた。（甲６３，原告本人〔１１～１３，２２～２４〕，弁論の全趣旨）
オ原告は，被告担当者に対し，平成２６年９月４日には，「デザイン料改定のお願い」と題する書面を送付して，平成２５年８月頃から依頼数が従前の半数以下に落ち込んでいることから，デザイン料１万円としていたものを，基本的なデザイン料金を１万円とし，イラスト又は筆文字を追加する場合は各５０００円を上乗せするなどとする報酬体系とすることを求め，「加算頂く事で使用する写真を私がデザインの段階ですでに購入してしまい，提出する時もございます。（採用時は写真使用料無料，不採用であっても私が購入した写真の使用を他でご利用できる状態にしています）」と伝えた（乙１０７）。
カ被告は，原告に対し，被告デザイン５，８，１０，１１，１３，１５及び２２の１の作成後にこれらが掲載されたＰＤＦファイルを送付したが，これに対して原告から特段の異議はなかった（弁論の全趣旨）。キ平成２７年１月５日には，原告は，原告が平成２６年に作成して顧客の承認を得たデザインを被告から受領したことにつき，デザインの内容には触れず，「２０１４採用デザインＰＤＦを頂きました。どうも有難うございます。」と返答した。上記デザインには，原告デザイン８を原告以外の者が改変したデザインが含まれていた。（乙１１の１・２）ク平成２７年７月１８日には，被告担当者が原告に対して，先日原告作成した「包丁切りうどん」の包装デザインにつき，商品名のうち「包丁切り」が「茹で」に変更になりそうであり，同担当者において「筆文字に近いフォントで修正したのですが，気に入らない場合うどん・きしめん同様の筆文字作成を依頼する事となります。」と伝え，正式な依頼の際には２１日中の納期で対応できるかを照会した。これに対し，原告は，文字の変更と納品期日の件を承知したこと，いつでも取りかかれる状況にあることを伝えた。（乙１３～１５，原告本人〔２４〕）


ケ平成２８年１月頃には，被告から依頼を受けて原告が作成した「沖縄ポーク玉子シリーズシーチキンマヨネーズ」の包装デザインにつき被告担当者が修正して顧客の了承を得た。同包装デザインについては，被告による修正を原告が承諾していた（乙５，６，弁論の全趣旨）。コ原告は，本件訴訟を平成２８年７月に提起するまで，原告デザインが被告により改変されたことについて，被告に異議を述べたことはない（弁論の全趣旨）。
⑵上記⑴ア及びウの認定事実によれば，被告が原告に依頼したのは食品製造会社等が商品の包装において使用するデザインであること，そのような包装デザインについては，原告が被告に提出した後に被告が顧客である食品製造会社等にデザインを提案するが，その後，顧客が被告に対して修正等の指示を出すことがあり，その場合，被告は顧客の承諾等を得るまでデザインを修正し，複数回の修正がされることも多いこと，原告は被告から包装デザインの依頼を受けるようになる前から，デザイン会社から顧客に包装デザインが提出された後に顧客の指示によりデザインの修正が必要となることがあることやこうした場合に原告に連絡がなければ，原告以外の者が修正を行うことになることを認識していたことを認めることができる。また，前記⑴認定事実によれば，原告が被告に提出したデザインはその後被告が修正することができた。そうすると，原告が作成し被告に提出していた包装デザインについては，その提出後に顧客の指示等により修正が必要となることが当然にあり得るというものであったのであり，かつ，原告は，このことを認識し，また，原告以外の者が上記デザインの修正をすることができることも認識していたといえる。他方，原告と被告間で，原告が被告にデザインを提出した後の顧客の指示等による上記修正について，何らかの話がされたり，合意がされたりしたことを認めるに足りる証拠はない。
そして，前記⑴オの認定事実によれば，原告は，写真の使用権につき意識していて，一般に著作権に関する権利関係が生じ得ることを理解していたことがうかがわれるところ，前記⑴エ，カ～コの認定事実のとおり，原告は，原告以外の者によって原告デザインに何らかの改変がされたことを認識していながら，被告から依頼されて継続的に包装デザインを作成して被告に提出し，更には被告に対して新たな仕事を依頼し，デザイン料の改定を求めるなどの要求はしたものの，改変について何らの異議を唱えず，又は，被告においてデザインを改変したことを明示的に承諾するなどしていた。原告が改変を承諾していなかったにもかかわらず原告デザインの改変に対して被告に異議を唱えることができなかった事情やデザインの改変を真意に反して承諾しなければならなかった事情を認めるに足りる証拠はない。以上によれば，原告は，被告からの依頼に基づいて作成された原告デザインにつき，被告による使用及び改変を当初から包括的に承諾していたと認めることが相当である。
⑶これに対し，原告は，①原告と被告の間で契約書を作成しておらず，注文書，請求書等においても著作権に関する記載がないこと，②デザイン料は１点当たり１万５０００円程度であって改変の許諾を前提とするものと考え難いこと，③原告はデザイン作成のたびに修正等がある場合は依頼をするように伝えていたこと，④被告が原告の著作権を侵害した包装デザインを見つける都度，原告がこれを購入して写真撮影して証拠化していたこと，⑤原告が異議を述べなかったのは，早く納品するため，仕事の依頼を減らされた状況において原告が被告との関係を悪化させないようにするためという事情によることを主張し，また，⑥デザインの作成等の仕事を多数依頼することを条件に承諾していたとの趣旨を供述し（原告本人〔２２～２４〕），包括的な改変の承諾を否定する。
上記①については，著作権に関する承諾等は必ずしも文書によりされるものとは限らないから，そうした記載がされた文書がなければ改変の承諾がないと解することはできない。上記②については，本件の証拠上，改変を前提とする場合の通常のデザイン料が明らかでなく，原告の主張する評価を採用し難い。上記③については，前記⑴イ及びウの認定事実によれば，原告は，被告にデザインの原案を提出した段階で修正等があれば連絡するよう伝えていたものであって，顧客に対する提示案が固まるまでの間に修正等がある場合にその作業を原告に依頼するよう求めていたにすぎないから，上記提示案が固まった後の改変についても原告の承諾が必要であったと直ちに認めることはできない。上記④については，仮にそのとおりであるとしても，前記⑴エの認定事実によれば，原告以外の者による改変を平成２５年８月～９月頃までに把握したのであるから，原告が改変を問題と考えていたのであれば，その証拠化後に何らかの異議を唱えるのが通常であるというべきであるところ，前記⑴エ～コの認定事実のとおり，本件訴訟の提起に至るまで，原告は改変について何らの異議を唱えていない。上記⑤及び⑥については，前記⑴エの認定事実によれば，平成２５年８～９月頃から仕事量が激減してその状況が好転しなかったものであり，また，証拠（乙１０６の１及び２）によれば，遅くとも平成２８年１月頃からは仕事量とデザイン料の不均衡を理由に被告からの依頼を断るようになったと認められ，異議を述べる障害となる事由が解消ないし軽減したということができるにもかかわらず，原告は，デザイン料の改定を求めるなど被告に対して書面をもって一定の要求をする一方で，原告デザインの改変について本件訴訟の提起に至るまで何らの異議も唱えていない。
以上のことからすれば，原告の主張又は供述する上記①～⑥の事情は前記⑵の認定を左右しない。したがって，原告の主張は採用できない。⑷以上によれば，原告デザインの被告による使用及び改変につき原告が承諾していたと認められるから，その余の点を判断するまでもなく，原告デザインに係る著作権侵害がないことが明らかである。


平成３０年１月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１４９０９号損害賠償請求訴訟事件
口頭弁論終結日平成２９年１２月１日
判         決
原        告         Ｗ    Ｄ    Ｓ    Ｃ同訴訟代理人弁護士         渡    辺        実被        告         株式会   社シー   エム同訴訟代理人弁護士         石    井    琢    磨
田    中    和    慶
伏    木    壮    太
被        告         Ａ
同訴訟代理人弁護士         室    木    徹    亮
飯    田        聡
庄    司    正    樹
中    川    大    河
主         文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，各自１８０万円及びこれに対する平成２９年５月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，歯科医師らによる自主学習グループであり，「ＷＤＳＣ」の表示を使用して歯科治療技術の勉強会を主催する活動等を行っている法人格なき社団である原告が，被告株式会社シーエム（以下「被告シーエム」という。）が企画，編集した雑誌中に掲載された記事において「ＷＤＳＣ」の表示を被告Ａ（以下「被告Ａ」という。）が自己の宣伝広告に使用したことが不正競争防止法２条１項１号の不正競争に当たると主張して，被告らに対し，同法４条に基づき，各自損害賠償金１８０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２９年５月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
ア原告
原告は，日常歯科臨床における実技の習得を目的として定期的に講習会の開催等を行っている法人格なき社団であり，歯科医師らが会員である。原告の名称である「ＷＤＳＣ」は，「ＷｅｅｋｅｎｄＤｅｎｔａｌ    ＳｔｕｄｙＣｌｕｂ」の頭文字を取ったものである。
イ被告ら
被告シーエムは，広告代理，出版を業とする株式会社である。被告Ａは，歯科医師であり，肩書地において，「（省略）」との名称の歯科医院（以下「被告Ａ医院」という。）を経営している。被告Ａは原告の会員ではなく，過去に会員であったこともない。
被告らの行為
株式会社学研プラス（以下「学研プラス」という。）は，平成２７年１０月２９日，「本気で探す頼りになるいい歯医者さん    ２０１６」と題する雑誌（以下「本件雑誌」という。）を発行した。本件雑誌には，被告シーエムが企画，編集した，以下の記事等が掲載された。（甲１）
ア原告の活動内容や活動の意義に関する紹介，原告の代表者会長や会員である歯科医師のインタビュー，原告が開催する勉強会に関するコラム等の原告の広告記事（本件雑誌４４頁～４６頁。以下，この部分の記事を「本件原告広告記事」という。）。
イ原告の会員である歯科医師６３名の氏名，歯科医院名，所在地及び電話番号等の一覧（本件雑誌４７頁）。この一覧には，被告Ａの父親であり，原告の会員であるＢの氏名，歯科医院名，所在地及び電話番号等の記載がある。被告Ａの氏名等の記載はない。
ウ右上最上段部分に「ＷＤＳＣ最新レポート」との記載があり，右上部分に「ＷＤＳＣに所属する歯科医師が在籍する歯科医院」と題する記事（本件雑誌４８頁）。同記事の下半分には，被告Ａの顔写真，氏名，経歴，被告Ａ医院に所属する歯科衛生士らの写真，同医院の業務内容，診療時間，所在地，電話番号等，被告Ａ及び被告Ａ医院を紹介する記事が掲載されている（以下，この部分の記事を「本件記事①」という。）。
エ「症例実績に優れた歯科医に聞く先進歯科治療特集」と題する記事（本件雑誌５４頁，５５頁）。同記事１頁目（５４頁）には６名，２頁目（５５頁）には９名の合計１５名の歯科医師の氏名，顔写真，歯科医院名等が記載された紹介欄がある。そして，同記事１頁目（５４頁）の６名の中に，被告Ａ及び被告Ａ医院の紹介欄があり，同紹介欄の右上部分には「ＷＤＳＣ」との記載がある（以下，この被告Ａ及び被告Ａ医院の紹介欄を「本件記事②」といい，「本件記事①」と併せて「本件各記事」という。）。
２争点
不正競争防止法２条１項１号の不正競争の成否
ア「ＷＤＳＣ」の表示は周知な商品等表示といえるか
イ誤認混同のおそれの有無
被告Ａの故意過失の有無
原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
「ＷＤＳＣ」の表示は周知な商品等表示といえるか）について（原告の主張）
ア「ＷＤＳＣ」の商品等表示該当性について
原告は，歯科治療技術の勉強会等を開催し，会員である歯科医師らに対して歯科治療の技術等の習得の場を提供することによって，患者に対して会員である歯科医師の高度な技術による治療を保障し，歯科医療に対する世間の評価を高め，歯科医療全体の水準を高めること及び歯科治療の需要者に対して原告の会員が勉強会に参加することで高度な技術を習得していることを宣伝して顧客を誘引することを活動内容としている。原告のこのような活動は不正競争防止法２条１項１号の「他人の営業」に該当し，「ＷＤＳＣ」は原告の上記営業についての商品等表示に該当する。
イ「ＷＤＳＣ」の表示の周知性について


不正競争防止法２条１項１号は，商品等表示の混同惹起行為によって，需要者が事業者を混同して誤った取引を行い，事業者が顧客を失う被害を受けることを防止するための規定である。商品等表示の周知性の要件は，需要者が，当該商品等表示がある事業者の事業の表示であることを知らなければ商品等表示の混同は起こりえないから要求されているもので，周知性とは表示を混同した需要者にとって当該表示が特定の事業者の事業を表していると認識されることを意味し，類似する商品等表示が使用された時点において混同が生じるにもかかわらず，周知性がないとして不正競争防止法２条１項１号に基づく請求が否定されることはない。
「ＷＤＳＣ」の表示は，学研プラスが平成２６年６月に発行した「安心の歯科治療２０１５」と題する雑誌（以下「平成２６年雑誌」という。）において，被告シーエムが企画，編集した本件原告広告記事と概ね同一内容の原告の広告記事が掲載され，そこで用いられた。そして，平成２６年雑誌の初版発行部数１０万冊が完売するなど好評だったことから，学研プラスは平成２７年１０月に本件雑誌を発行し，本件雑誌の初版発行部数１０万冊は完売した。
本件における周知性の認識の主体である「需要者」は平成２６年雑誌及び本件雑誌を購読した全国の読者であるところ，「ＷＤＳＣ」の表示は，平成２６年雑誌及び本件雑誌の読者に広く認識されるに至った。また，本件では，原告が本件雑誌によって「ＷＤＳＣ」の表示の周知性を獲得するのと同時に，「ＷＤＳＣ」の表示を使用することによる被告らの混同惹起行為が行われたところ，このような場合，本件雑誌における「ＷＤＳＣ」の使用も「ＷＤＳＣ」の表示の周知性を基礎付づける事情に含まれる。
（被告シーエムの主張）
ア「ＷＤＳＣ」の商品等表示該当性について
原告の活動内容及び「ＷＤＳＣ」が商品等表示に該当するかどうかは不知。
イ「ＷＤＳＣ」の表示の周知性について
平成２６年雑誌及び本件雑誌の初版発行予定部数が１０万部であったことは認めるが，実際に何部発行されたかについては不知。平成２６年１２月３１日時点での全国の歯科医師の数は１０万３９７２人であるのに対し，原告は会員が６３名という小規模な団体にすぎないこと，本件雑誌が発行されるまで，原告は平成２６年雑誌以外の全国誌等に広告掲載をしていないこと，平成２６年雑誌から本件雑誌の発行日である平成２７年１０月２９日までの期間は１年程度であること，「ＷＤＳＣ」との略称に顕著性があるとはいえないこと等からすると，「ＷＤＳＣ」の表示が歯科治療の需要者から広く認識されていたとはいえない。なお，原告は本件雑誌についても原告の商品等表示の周知性を基礎づける事情に含まれると主張するが，損害賠償請求の場合には表示使用時に周知性を具備していることが必要であるから，原告の主張は失当である。
（被告Ａの主張）
いずれも不知。
争点－イ（誤認混同のおそれの有無）について
（原告の主張）
ア本件記事①では，「ＷＤＳＣに所属する歯科医師が在籍する歯科医院」と題する記事が掲載され，同記事中において，被告Ａ医院の紹介記事が掲載され，同歯科医院の院長として被告Ａの名前と顔写真が掲載されており，本件記事②では，被告Ａの名前と顔写真が掲載され，被告Ａの紹介欄の右上部には「ＷＤＳＣ」との記載があることから，本件各記事を読んだ者は，被告Ａが「ＷＤＳＣ」という団体に所属する歯科医師であると認識する。このように，被告Ａは本件各記事において，「ＷＤＳＣ」の表示を自己の広告に使用しているところ，上記のとおり，「ＷＤＳＣ」の表示は平成２６年雑誌及び本件雑誌を読んだ読者にとって周知なものであるから，本件各記事を読んだ読者は，被告Ａが原告の会員であると誤解するおそれがある。そして，不正競争防止法２条1項１号の「他人の営業と混同を生じさせる行為」は，他人と自己の営業に混同が生じる場合の他，営業の出所につき混同が生じる場合も含むと解すべきであるから，被告Ａが原告の会員であるとの誤解を生じさせる行為は，「他人の営業と混同を生じさせる行為」に該当する。
イこれに対し，被告シーエムは，本件記事①の読者は原告の会員であるＢが在籍する歯科医院の紹介記事であると理解するのであって，被告Ａが原告の会員であると誤解するおそれはなく，また，本件記事②は目次にすぎず，被告Ａが原告の会員であることを示す記事ではない旨主張する。しかしながら，本件記事①にはＢが被告Ａ医院に所属していることの説明は一切ないこと，本件雑誌４７頁の原告の会員の一覧（前提事実，イ）に記載されているＢの歯科医院の住所地は「（省略）」であり，被告Ａ医院の住所地と番地が異なることからすると，本件各記事の読者が，同記事が原告の会員であるＢが在籍する歯科医院の紹介記事であると理解することはありえない。また，本件記事①の「ＷＤＳＣに所属する歯科医師が在籍する歯科医院」の「在籍」とは当該歯科医院において当該歯科医師から常時診療を受けられる態勢が整っていることを意味するというべきであるところ，Ｂが被告Ａ医院で診療を行っているのは1か月のうち１０日程度であり，「在籍」しているとはいえない。
（被告シーエムの主張）


被告Ａの父親であり，被告Ａ医院に所属する歯科医師であるＢは，本件雑誌発行当時，原告の会員であり，本件雑誌４７頁の原告に所属する会員の一覧（前提事実，イ）にも会員として紹介されている。そして，本件記事①にはわざわざ「ＷＤＳＣに所属する歯科医師が在籍する歯科医院」と明記しているところ，被告Ａ医院には原告の会員であるＢが在籍しているから，本件記事①の読者は，文字どおり，原告の会員であるＢが在籍する歯科医院の紹介記事であると理解するのであって，被告Ａが原告の会員であると誤信するおそれはない。また，本件記事②は本件雑誌の目次であり，紹介欄右上部の「ＷＤＳＣ」の記載は，本件記事①が原告に関する記事であることを分かりやすく示すために記載したものであって，被告Ａが原告の会員であることを示すために記載したものではない。
（被告Ａの主張）
いずれも不知。
被告Ａの故意過失の有無）について
（原告の主張）
本件各記事は，被告シーエムと被告Ａが綿密に打ち合わせた上で作成されたのであり，被告Ａは原告の会員ではないにもかかわらず，本件雑誌の読者に，被告Ａが原告の会員であるという誤信を生じさせることを知りながら，被告シーエムに記事の掲載を発注して掲載させたのであるから，被告Ａには故意又は過失があるというべきである。
（被告シーエムの主張）
否認ないし争う。本件各記事の掲載に至る経緯は，下記の被告Ａの主張のとおりであり，被告Ａは本件雑誌発行前には，被告Ａ医院の広告記事に「ＷＤＳＣ」の表示が使われることを認識しておらず，また，認識し得る機会はなかった。被告Ａに故意又は過失はなく，被告Ａに不法行為は成立しないから，被告シーエムとの間で共同不法行為は成立しない。
（被告Ａの主張）
否認ないし争う。
被告Ａは，平成２７年７月頃，被告シーエム担当者から，本件雑誌に原告の広告記事を掲載することを企画しているから被告Ａも広告記事を掲載しないかとの電話による勧誘を受けた。被告Ａは，被告Ａ自身は原告の会員ではないことを説明した上で，本件雑誌に被告Ａ医院の広告を出することを承諾した。被告シーエム担当者は，電話口の相手が被告Ａではなく原告の会員であったＢであり，被告Ａ医院の院長もＢであると誤解しており，そのまま被告Ａ医院の広告記事の作成に取りかかった。そのため，被告シーエム担当者が作成した原稿にはＢが被告Ａ医院の院長であるとの記載があった。被告Ａは，被告シーエム担当者から送られてきた原稿を確認し，院長の記載に誤記があったことから，被告シーエム担当者に対し，被告Ａ医院の院長はＢではなく被告Ａであることを説明し，記事の内容も訂正するように要請した。被告シーエム担当者は，被告Ａからの要請を受けて原稿を訂正し，本件記事①の原稿を作成したが，被告シーエム担当者が被告Ａに対して送付した当該原稿は，被告Ａ医院の紹介記事部分（本件記事①の下段部分）のみであり，「ＷＤＳＣ最新レポート」や，「ＷＤＳＣに所属する歯科医師が在籍する歯科医院」との記載はなく，本件記事②は送付しなかった。
以上のとおり，被告Ａは，本件雑誌に被告Ａ医院の広告を出すつもりで被告シーエムと広告掲載契約を締結したのであり，被告Ａ医院の広告に「ＷＤＳＣ」の表示を使用する意思はなかった。また，被告Ａは，本件各記事において，被告Ａ医院の広告記事に「ＷＤＳＣ」の表示が使われていることを認識しておらず，また，認識し得る機会はなかった。
したがって，本件各記事において被告Ａ医院の広告記事に「ＷＤＳＣ」の表示が使われていることについて，被告Ａに故意又は過失はない。
争点（原告の損害額）について
（原告の主張）
本件各記事によって，本件雑誌の読者に被告Ａが原告の会員であるとの誤信が生じ，原告の商品等表示の信用が毀損された。原告としては，本件各記事によって毀損された信用を回復するためには，被告Ａが原告の会員ではないことを周知しなければならないところ，そのためには全国紙に訂正記事を掲載する必要があり，これに要する費用相当額が損害となる。損害額の算定は不正競争防止法９条によるべきであるが，訂正記事を掲載するための費用は最低でも１８０万円である。
（被告シーエムの主張）
争う。仮に本件雑誌の読者に被告Ａが原告の会員であるとの誤信が生じたとしても，原告の商品等表示の信用が毀損されたとはいえないし，全国紙への訂正記事掲載費用の立証は容易であるから，不正競争防止法９条の適用はない。
（被告Ａの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点   －ア（「ＷＤＳＣ」の表示は周知な商品等表示といえるか）について前提事実に加え，証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告は昭和５４年に発足したこと（甲１），学研プラスが平成２６年６月に発行した平成２６年雑誌において本件原告広告記事と概ね同一内容の原告の広告記事が掲載されたこと，平成２６年雑誌は発行予定部数が１０万部であったこと，平成２６年１２月３１日時点での歯科医師の数は１０万３９７２人であること（乙Ａ１），本件雑誌発行時点における原告の会員は６３名であること（甲１）が認められる。原告は，「ＷＤＳＣ」の表示は原告の商品等表示であって需要者の間で広く認識されており，本件雑誌に掲載された本件各記事において被告Ａが「ＷＤＳＣ」の表示を自己の広告に使用したことが原告の商品等表示を使用した不正競争行為に該当する旨主張する。


平成３０年６月２７日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０１７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月４日
判決
原       告      トライスターテクノロジーズ訴訟代理人弁理士      恩    田        誠同             恩    田    博    宣同             中    嶋    恭    久同             本    田        淳被       告      エーザイ・アール・アンド・
ディー・マネジメント株式会社
訴訟代理人弁護士      中    野    亮    介訴訟代理人弁理士      稲    葉    良    幸同             内    藤    和    彦同             山    田        拓
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１６－８００１２６号事件について平成２９年５月２３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，発明の名称を「経口投与用組成物のマーキング方法」とする発明について，平成１８年５月２４日（優先日平成１７年５月２６日）を国際出願日とする特許出願（特願２００７－５１７８４９号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年８月１６日，特許権の設定登録を受けた（特許番号第５３３９７２３号。請求項の数２２。以下，この特許を「本件特許」という。甲１６）。
(2)原告は，平成２８年１０月３１日，本件特許について特許無効審判を請求した（甲１７）。
特許庁は，上記請求を無効２０１６－８００１２６号事件として審理を行い，平成２９年５月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年６月２日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年９月２７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の請求項１ないし２２の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」，請求項２に係る発明を「本件発明２」などという。）。
【請求項１】
経口投与用組成物へのマーキング方法であって，
変色誘起酸化物を経口投与用組成物に分散させる工程と，前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように，波長が２００ｎｍ～１１００ｎｍであり，平均出力が０．１Ｗ～５０Ｗであるレーザー光を，前
記経口投与用組成物の表面に走査させる工程と，
を含み，
前記変色誘起酸化物が，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からな
る群から選択される少なくとも１種であり，
前記走査工程が，８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される，マーキング方法。
【請求項２】
前記走査工程が，単位面積当たりのエネルギーが，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ2で実行される，請求項１に記載のマーキング方法。
【請求項３】
前記レーザー光が，固体レーザーの波長，前記固体レーザーからの第二高調波の波長，第三高調波の波長及び第四高調波の波長から選択される少なくとも１種の光である，請求項１又は２に記載のマーキング方法。
【請求項４】
前記走査工程においてガルバノミラーを用いる，請求項１ないし３のうち何れか一項に記載のマーキング方法。
【請求項５】
前記経口投与用組成物が，１０～５００Ｎの硬度を有する，請求項１ないし４のうち何れか一項の記載のマーキング方法。
【請求項６】
前記経口投与用組成物が，成型物である，請求項１ないし５のうち何れか一項に記載のマーキング方法。
【請求項７】
前記経口投与用組成物が，被覆層を有する，請求項１ないし５のうち何れか一項に記載のマーキング方法。
【請求項８】
前記被覆層を有する組成物が，フィルムコート錠である，請求項７に記載のマーキング方法。
【請求項９】
前記酸化チタンの配合量が，前記成型物又は前記被覆層１００質量部に対して，０．０１質量部～２０質量部である，請求項６ないし８のうち何れか一項に記載のマーキング方法。
【請求項１０】
前記黄色三二酸化鉄又は前記三二酸化鉄の配合量が，前記成型物又は前記被覆層１００質量部に対して，０．００１質量部～５質量部である，請求項６ないし８のうち何れか一項に記載のマーキング方法。
【請求項１１】
マークを施された経口投与用組成物の製造方法であって，変色誘起酸化物を経口投与用組成物に分散させる工程と，前記経口投与用組成物の表面に，前記変色誘起酸化物の粒子を凝集させて変色させるように，波長が２００ｎｍ～１１００ｎｍであり，平均出力が０．１Ｗ～５０Ｗであるレーザー光を，前記経口投与用組成物の表面に走査させる工程
と，
を含み，
前記変色誘起酸化物が，酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からな
る群から選択される少なくとも１種であり，
前記走査工程が，８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される，製造方法。
【請求項１２】
前記走査工程が，単位面積当たりのエネルギーが，３９０～２１０００ｍＪ／ｃｍ2で実行される，請求項１１に記載の製造方法。
【請求項１３】
前記レーザー光が，固体レーザーの波長，前記固体レーザーからの第二高調波の波長，第三高調波の波長及び第四高調波の波長から選択される少なくとも１種の光である，請求項１１又は１２に記載の製造方法。
【請求項１４】
前記走査工程においてガルバノミラーを用いる，請求項１１ないし１３のうち何れか一項に記載の製造方法。
【請求項１５】
前記経口投与用組成物が，１０～５００Ｎの硬度を有する，請求項１１ないし１４のうち何れか一項の記載の製造方法。
【請求項１６】
前記経口投与用組成物が，成型物である，請求項１１ないし１５のうち何れか一項に記載の製造方法。
【請求項１７】


前記経口投与用組成物が，被覆層を有する，請求項１１ないし１５のうち何れか一項に記載の製造方法。
【請求項１８】
前記被覆層を有する組成物が，フィルムコート錠である，請求項１７に記載の製造方法。
【請求項１９】
前記酸化チタンの配合量が，前記成型物又は前記被覆層１００質量部に対して，０．０１質量部～２０質量部である，請求項１６ないし１８のうち何れか一項に記載の製造方法。
【請求項２０】
前記黄色三二酸化鉄又は前記三二酸化鉄の配合量が，前記成型物又は前記被覆層１００質量部に対して，０．００１質量部～５質量部である，請求項１６ないし１８のうち何れか一項に記載の製造方法。
【請求項２１】
請求項１１ないし２０の何れか一項に記載の製造方法により製造された，マークが施された経口投与用組成物。
【請求項２２】
前記経口投与用組成物が，錠剤又はカプセル剤である，請求項２１に記載の経口投与用組成物。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，原告主張の無効理由１（特許法２９条２項），無効理由２（同法３６条６項１号）及び無効理由３（同項２号）について，①本件発明１ないし２２は，本件出願の優先日前に頒布された刊行物である甲１に記載された発明に甲２及び甲３に記載された技術を適用することにより，当業者が容易に発明をすることができたものではなく，同法２９条２項に該当しないから，原告主張の無効理由１は理由がない，②請求項１ないし２２の記載は，同法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）及び同項２号に規定する要件（以下「明確性要件」という。）に違反するものではないから，原告主張の無効理由２及び３も理由がないというものである。
甲１ないし３は，以下のとおりである。
甲１国際公開第０２／０６８２０５号公報（訳文・甲１の１）
甲２特開平１０－１６３９０号公報
甲３米国特許第５，５６０，８４５号明細書（訳文・甲３の１）(2)本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下，このうち「マーキング方法」の発明を「甲１発明ア」，「製造方法」の発明を「甲１発明イ」という。），本件発明１と甲１発明アの一致点及び相違点，本件発明１と甲１発明イの一致点及び相違点は，以下のとおりである。
なお，本件審決認定の上記各相違点については，当事者間に争いがない。
ア甲１発明ア
「薬品または食品をマーキングするマーキング方法であって，官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成す
る物質を薬品または食品に含有させ，
レーザビームを前記薬品または食品のマーキング領域に照射する，マーキング方法。」
イ甲１発明イ
「マークを施された薬品または食品の製造方法であって，前記薬品または食品の表面に，官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こすことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成する物質を薬品または食品に含有させ，レーザビームを前記薬品または食品のマーキング領域に照射する，製造方法。」
ウ本件発明１と甲１発明アの一致点及び相違点
（一致点）
「経口投与用組成物へのマーキング方法であって，
レーザー光の走査により変色する物質を経口投与用組成物に分散させる
工程と，
レーザー光の走査により変色する物質を変色させるように，平均出力が０．１Ｗ～５０Ｗであるレーザー光を，前記経口投与用組成物の表面に走
査させる工程と，
を含み，
前記走査工程が，８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される，マーキング方法。」である点。
（相違点１）
前記レーザー光の走査による変色の機序について，本件発明１は，「酸化チタン，黄色三二酸化鉄及び三二酸化鉄からなる群から選択される少なくとも１種」である「変色誘起酸化物」の「粒子を凝集させて」変色させるものであるのに対し，甲１発明アは，「官能基と金属化合物または酸とを含有し，レーザの放射により脱離反応を起こす」ことで対比可能な色の，生理的に受容可能である反応物を生成するものである点。
（相違点２）
レーザー光の波長について，本件発明１は，「２００ｎｍ～１１００ｎｍ」と特定するのに対し，甲１発明アは，そのような特定事項を有しない点。
エ本件発明１と甲１発明イの一致点及び相違点
（一致点）
「マークを施された経口投与用組成物の製造方法であって，レーザー光の照射により変色する物質を経口投与用組成物に分散させる
工程と，
前記経口投与用組成物の表面に，前記レーザー光の照射により変色する物質を変色させるように，平均出力が０．１Ｗ～５０Ｗであるレーザー光を，前記経口投与用組成物の表面に走査させる工程と，
を含み，
前記走査工程が，８０ｍｍ／ｓｅｃ～８０００ｍｍ／ｓｅｃで実行される，製造方法。」である点。
（相違点１）
前記ウの相違点１と同じ。
（相違点２）
前記ウの相違点２と同じ。
第３当事者の主張
１取消事由１－１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）
(1)原告の主張
本件審決は，相違点１に係る事項は当業者が容易になし得たものであるということはできないから，他の相違点について検討するまでもなく，本件発明１は，甲１に記載された発明に甲２ないし甲３に記載された技術を適用することで当業者が容易に発明をすることができたものということはできない旨判断したが，以下のとおり，誤りである。
ア相違点１の容易想到性の判断の誤り
(ア)甲１の開示事項
甲１には，「１種類以上の添加剤は紫外線や赤外線の放射に反応するものとすることができ，色の変化を生じさせるものであればいかなる適切な物質も使用可能である。色の変化は，レーザエネルギを吸収した結果またはレーザエネルギが熱エネルギに変換された結果，化学的ないし物理的変化を伴う物質によるものとすることができる。」（甲１の４頁１８～２２行・訳文【００１６】）との記載がある。