井上正仁委員（以下「井上委員」という。）は，給費制は，いろいろな歴史的な経緯から生まれた特異な制度であることは間違いなく，医師など社会的に意義のある他の職種の養成と比べた場合，今の時代に十分説明がつくのか，現在の給費制は，経済的に困窮している者については確かによいが，裕福な家庭の子女にまで給費を与えなければならない理由はないなどとして，貸与制への切替えを考えるべきとの意見を述べた。木村孟委員（以下「木村委員」という。）は，数年来，奨学金に関する様々な議論に参画しているが，全体として給費制に対する反発は非常に強い，法科大学院は，専門職大学院全体として捉えられ，ビジネススクールと同じではないかという議論があり，この点を相当考えなければ，給費制を維持すべきとの主張は認められないだろうとの意見を述べた。
オ第１８回（平成１５年７月１４日，乙１６）
事務局の片岡弘参事官（以下「片岡参事官」という。）が，まず給費制を維持することは極めて困難な状況にあると結論を述べた上で，司法修習生が年間３０００人となった場合に，単純計算で約３０億円の予算の増額が必要になり，司法修習の実施に要するその他の費用についても年間数十億円の規模で増額が必要となり，給費制を維持するとなれば，少なくとも総計５０億円以上の予算の増額を確保する必要がある，そのような予算を確保することができるか否かも問題であるが，今般の司法制度改革においては，被疑者段階における公的弁護制度の導入，司法ネットの整備，裁判員制度など，相当規模の財政措置が必要となると思われる事項が少なからず存在する，関係機関との協議を進める上で，あくまでも司法修習生の給費制を維持することを目標として協議を進めるのかについて，検討会の意見を聴取したい旨述べた。田中座長は，これを受けて，給費制の問題については，一定の方向性を示さないと全体の制度の検討が進まないという状況に来ている旨述べた。
川端委員は，法曹になるためには相当な資力の準備がないとなれないという制度になってしまう可能性があるから，慎重に考えるべきである旨の意見を述べた。これに対し，今田幸子委員（以下「今田委員」という。）は，積極的に奨学金制度を充実させる，という英断をしても良いとの意見を述べ，木村委員は，従前，日本の産業の空洞化を防ぐために理工系学部の博士課程の学生に給費制の奨学金を出すべきだと主張したが，どうして理工系学部の学生だけ優遇するのかとされて，全く相手にされなかった，主張を間違えると，法曹も同様の状況になりかねないが，状況は非常に厳しいと思う，加えて，世界的に先進諸国で高等教育については受益者負担という考え方が広がっているので，国として法曹養成に重きを置くとしても，難しい旨の意見を述べ，井上委員は司法制度改革全体として整備していくときに，国全体として出費がかさんでいく状況で，給費制を維持できるのかどうかを考えると，これまでとは違う仕組みを考えないといけないのではないかとの意見を述べた。
日弁連担当者は川端委員の意見と同様であるとの意見を述べ，最高裁担当者は，給費制は司法修習生が司法修習に専念していくという意味では非常に効果的でありがたい制度だが，一連の司法制度改革の中で，新しい制度を設ける際には，様々な費用が掛かり，国民の負担にも関わってくるところ，制度改革における政策的判断なので，検討会でよく議論して欲しい旨の意見を述べ，また，法務省担当者は今後の議論を聞いて考えたい旨の意見を述べた。
最後に，田中座長が，いつまでも給費制の維持ということを前提に検討しているというだけでは，関係機関との調整も難しく，国民的な理解が得られるのかという問題もあるので，給費制に固執するのではなく，貸与制への移行も含めて，弾力的に検討するという方向でとりまとめて良いかと，諮ったところ，異議がなかったことから，事務局に対して，そのような方向で検討するようにと述べた。
カ第１９回（同年９月９日，乙１７）
日弁連副会長は，日弁連においては「司法修習給費制の堅持を求める決議」（甲Ａ３３）を行ったことに加えて，給費制の廃止については強く反対する旨の意見を述べたのに対し，井上委員は，公的弁護，裁判員制度など，かなり多額の費用を要する国の財政全体の中で，どのようにプライオリティーをつけて一連の改革を実現していくかという問題であると思う，全体の中で，給費制をずっと死守するということが本当に言えるのかどうか，また，それが適切なのかどうかという視点が大事なのではないかとの意見を述べ，今田委員も，一般の国民的な常識という観点からいうと，政府全体で財政問題を抱えている状況での大改革の中で，給費制の維持というのはやはり難しいとの意見を述べた。
事務局の片岡参事官は，日弁連，法務省，最高裁の法曹三者の中で貸与制への移行を検討している機関は存在しない，法曹三者のコンセンサスを待っていたのでは，かつての司法制度改革がそうであったように，全く改革が進まない，法曹三者から具体的な案が示されないのであれば，事務局の案を提示して検討いただくほかない，との意見を述べた。田中座長は，日弁連の議論がどの程度社会的に通用するのか，例えば，大学の研究者になるとすると，費用は自己負担であるのであり，法曹だけ取り出して云々といわれても，どの程度国民の納得が得られるのか問題である，法科大学院，公的弁護，司法ネット，裁判員制度等は最終的に費用を要することは間違いないので，全体の中で給費制をどうするかを考えると，前回とりまとめた方向で具体的に検討すべきであると述べた。事務局の片岡参事官は，これを受けて，事務局の作業スケジュールとしては，司法修習生の給費制を貸与制に移行するための法案を，次の通常国会に提出するべく準備を行いたいと考えていると述べて，田中座長は，事務局において，具体的に案を検討し，その具体的な内容について更に議論するようにと述べた。
キ第２０回（同年１２月９日，乙１８）
事務局の片岡参事官は，「司法修習貸与金（仮称）」（甲Ａ３４）と題する書面をもとに貸与制に移行する場合の制度の概要案を説明するとともに，事務局としては，貸与制への切り替えの法案を通常国会に提出したいと考えている旨説明した。
田中座長は，検討会としても一定の方向性を示さなければならない時期に来ている，法曹三者は受益者の立場にあり，その立場上，給費制を維持すべきであるとの意見を述べるのもよく分かるが，この問題は，法曹養成について，国民の負担をどのように考えるべきかという問題であるから，司法制度改革全体の問題についての国民の視点という観点から議論をする必要があると述べた。


川端委員は，今まで受益者としての立場から発言をしてきたのではなく，法曹となる者の社会的基盤，経済基盤がゆがむような形になっては困ると考えて発言してきたとの意見を述べたのに対し，今田委員は，財源に制限があるから，全過程にどのように配分するのが合理的なのかという観点からすれば，給費制の維持は全体のバランスから見て，あまりに手厚いという印象があるとの意見を述べ，ダニエル・フット委員（以下「フット委員」という。）は，貸与制に切り替えて返還免除の制度などの方をポイントにした方が，今後の制度設計としてはより妥当なアプローチではないかとの意見を述べ，今田委員は，公的な役割を担う法曹の場合は返還猶予，そして一定期間の後に免除という制度設計が納得性の観点から望ましいとの意見を述べ，諸石光熙委員（以下「諸石委員」という。）も貸与制に賛成する意見を述べた。
田中座長は，最後に，給費制を続けるか，貸与制への移行を検討するかどうかという選択肢の議論を続けていくとタイムリミットになってしまうので，もう一歩進めて，諸般の事情からやむを得ないとして，どういう制度設計が考えられるかということを検討していくことを了承頂きたいと述べた。
ク第２１回（平成１６年２月６日，乙１９）
事務局の片岡参事官は，「司法修習貸与金（仮称）」（甲Ａ３４）と題する書面により，改めて説明を行った。
法務省の大谷晃大司法法制課長は，法務省としては貸与制への移行という問題について，直ちに賛成するという意思決定ができていない，給費制から貸与制への移行の問題を考えるに当たっては，単に財政事情が厳しいという理由だけではなく，質の高い法曹を養成するための制度としてどのような制度が必要であるのか，国民の負担を可能な限り軽減するためにはどのような制度があるのかといった点を大所高所から議論して欲しいとの意見を述べた。最高裁の小池裕審議官は，政策的に貸与制に切り替える合理性はあり得るが，給費制が採ってきたものと同じ趣旨に立つ経済的支援を講ずる必要性があるとの意見を述べた。日弁連の田中清隆副会長は，日弁連の意見は従来から述べているとおりであり，修習全体のあり方を検討して，総合的に合理的な制度が決められるべきとの意見を述べた。その後，川端委員は，給費制が一番良いとの意見を述べたが，井上委員は，司法修習は国民の前にプロの法律家として出してサービスをしてもらうのにふさわしい資格を身につけるために必要な制度であるから，本来はその対価を支払わなければならないかもしれない，それを免除された上に，さらに生活費まで全部丸抱えというのは筋が通るのか，確かに修習専念義務により生活の糧を得る手段が事実上奪われているが，生活費は本来どのような立場にいようとかかるものであり，それは本来自分が支払うべきだから，当然に給与を支払うということにはならないとの意見を述べ，永井和之委員は，国の法曹養成に対する政策としては，給費制のみではない，貸与制もあり得るとの意見を述べた。フット委員は，司法試験合格者数３０００人時代を考えた場合，給費制は維持できないとの意見を述べ，諸石委員は，助成や奨学金貸与等の目処がつけば，もう一度給費制の維持の方向で頑張ろうというのは虫が良すぎるとの意見を述べた。その後，田中座長は，推進本部の設置期限が今年の１１月までなので，この検討会として，それまでに具体的な方向性を示す必要があるとして，あり得る貸与制の具体的な制度設計の検討を行う方向で取りまとめたいと述べた。
ケ第２２回（同年５月１８日，乙２０）
田中座長は，これまで相当な時間をかけて検討してきたが，推進本部の設置期限との関係上，基本的な方向性を示さないといけないとし，少数意見が残るようであれば，それを併記する形で意見を整理することもやむを得ないと述べた。その後，委員の間で，貸与制に関する検討事項について検討を行った後，田中座長が改めて大勢としては貸与制に移行することに賛成であるという前提で意見の整理をするが，少数意見が残った場合にはそれを明記して整理したいと述べた。
コ第２３回（同年６月１５日，乙２１）
田中座長は「意見の整理（案）」と題して，「司法修習生に対して給与を支給する制度に代えて，国が司法修習生に対して貸与金を貸与する制度を平成１８年度から導入する」との内容を含む書面を配布し，少数意見が残る場合には少数意見として併記するとの意見を述べた。これに対し，川端委員は，「給費制は，厳しい専念義務の下での充実した修習の基盤となり，また公益的活動を支える使命感醸成の効果をもたらしているのであり，経済的事情から法曹への道を断念する志望者が出ることを防ぐためにも，なおこれを堅持すべきである。」との少数意見を付記するように希望した以外には，少数意見の付記を希望する委員はおらず，検討会の意見として，貸与制を導入するとの意見がまとめられた。
サ第２４回（同年９月１日，乙２２）
意見の整理に沿って，事務局が「司法修習生に対する貸与制について」と題する書面を配布し，検討した貸与制の具体的な制度内容が説明され，これについての委員らによる意見交換がされた後，立案作業を進めることが確認され，検討会は終了した。
３国会における検討
(1)法律案の提出
内閣は，検討会の検討結果を受けて，給費制を廃止すること等を内容とする平成１６年改正法の法案を国会に提出した。
(2)衆議院法務委員会における議論等   （乙２３，２４）平成１６年改正法の法案については，平成１６年１１月２４日，衆議院法務委員会において，法務大臣による趣旨説明及び質疑が行われた。その際，山崎潮司法制度改革推進本部事務局長は，①法曹人口の増加に伴い，司法修習生の大幅な増加が見込まれていること，②司法制度改革に伴い，裁判員制度，司法ネット等にそれなりの税金を使うことが必要となるところ，国民の理解を得る必要があること，③公務員でなく，公務にも従事しない者に国が給与を支給するのは，現行法上かなり異例の制度であることから，給費制を維持することについて国民の理解を得ることは困難であり，貸与制に移行する必要がある旨答弁した。
衆議院法務委員会においては，同月２６日，平成１６年改正法の法案の施行期日を平成１８年１１月１日から平成２２年１１月１日と修正する修正案が可決された上で，同法案は修正議決すべきものと決せられた。その後，同法案は，平成１６年１１月３０日に衆議院本会議で，修正案のとおり修正された上，賛成多数により可決された。
(3)参議院法務委員会における議論等（乙２６，２７）修正後の法律案については，同年１２月１日，参議院法務委員会において法務大臣による趣旨説明及び質疑応答が行われ，前記(2)と同趣旨の趣旨説明及び答弁が行われた後，修正後の法律案は賛成多数で可決すべきものと決定された。その後，平成１６年１２月３日，参議院本会議において，同法案は賛成多数で可決された。
以上
（別紙）
当事者目録


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００７５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判決
原告   株式会   社アク   セル
訴訟代   理人弁   理士   濱   田   百合子
同北   島健次
同小   栗昌平
被告   特許庁長官
指定代理人   小林裕   和
同橘     崇生
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１２２４２号事件について平成２６年２月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品を「携帯情報端末」とする意匠について，平成２３年１１月１７日に意匠登録出願（意願２０１１－２６６５３号。以下「本願」という。）をしたが，平成２５年３月２６日（同年４月２日発送）付けで拒絶査定を受けたので，同年６月２７日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この審判を，不服２０１３－１２２４２号事件として審理した結果，平成２６年２月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年３月４日，原告に送達した。原告は，同月２８日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態
別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである（以下，原告が部分意匠として意匠登録を受けようとする画像部分を，審決に倣い，「本願画像部分」ということがある。）。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本願意匠は，当業者が下記の各画像の形態等の公知の形状の結合に基づいて容易に創作をすることができた意匠に該当するから，意匠法３条２項の規定により，意匠登録を受けることができないというものである。
ア「ＤＯＳ／Ｖ    ｍａｇａｚｉｎｅ」２００７年１１月１日１１号１３１頁の下から２段目右端所載のデジタルカメラの画像（別紙審決書写しの「別紙第２」のとおり。以下「画像１」という。）
イ株式会社エヌ・ティ・ティ・ドコモがインターネットを通じて掲載した「ＦＯＭＡＤ８００ｉＤＳ：エンターテイメント｜製品｜ＮＴＴドコモ」との表題のページ（掲載確認日（公知日）：２００７年３月１７日，アドレス：http://www.nttdocomo.co.jp/product/concept_model/d800ids/topics_03.html）に掲載された「携帯電話機」のペイントツール用スタンプ選択画像（別紙審決書写しの「別紙第３」のとおり。以下「画像２」という。）
審決は，上記結論を導くに当たり，本願意匠に関して次のとおり認定した。「本願画像部分は，携帯情報端末正面の縦長長方形画面の表示部分で，その中に，動画メニュー選択のための縮小動画を表示する矩形部が複数個配置されており，それらの矩形部を指で触ることによって，動画メニューの選択操
作を行うものであり，その態様は，
（Ａ）全体は，縦長長方形画面を縦方向の直線で分割し，画像一覧表示部として，それぞれを複数の選択対象動画表示枠として分割した２本の太帯状部を，その間に細幅の，左右両端に更に細幅の，それぞれ帯状余地部
を設けて左右対称に配置した構成で，
（Ｂ）各太帯状部は，４本の横方向の直線で等分割し，選択対象動画表示枠として同形同大の横長長方形枠を縦に５段重ねに並べた態様で，（Ｃ）選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動
画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示され，
（Ｄ）動画一覧表示部に表示された選択対象動画は，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。」
（以下，審決が摘記した上記（Ａ）ないし（Ｄ）の各態様を，順次，「態様（Ａ）」，「態様（Ｂ）」などと特定する。）
第３原告主張の取消事由
審決には，①引用意匠の認定の誤り（取消事由１），②本願意匠の創作容易性の判断の誤り（取消事由２）及び③手続違背（取消事由３）があり，これらは，いずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取消しを免れない。
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）
本願意匠は，一覧表示される複数動画の画像自体が，拡大表示及び上下左右の移動のための操作画面となっているという，操作性に係る構成態様に特徴付けられたものである。
これに対し，画像１及び２は，いずれもこのような構成態様を備えたものではなく，表示された画面を選択操作するための操作手段や操作状況を表すためのスクロールバー，選択ボタン等の表示が必須不可欠である。このような操作性に係る態様の考慮を欠いたまま，画像１及び２から四角形枠の形態のみを恣意的に取り出すことは，本願意匠に係る当業者が想起することのできることではないから，画像１及び２は，当業者が本願意匠の創作に当たり基礎にするようなものとは到底想定できない。
よって，審決がこれらを引用意匠として認定したのは誤りである。２取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）
態様（Ａ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ａ）について，画像１及び２を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，見た目においても，「全シーン」，「再生」，「選択」，「前のページ」，「次のページ」といった，画面の指示用の表示が必須であり，画像１については表示画面の向きが異なり，左右対称の構成ではないなど，本願意匠とは印象も美感も全く異なる。よって，当業者が，これらの画像から，「ありふれた態様」や「ありふれた配置」を想起することは全く困難である。また，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像１及び２を組み合わせる動機付けもない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｂ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｂ）について，画像１及び２を引用して創作容易であると判断した。


しかしながら，これらの画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではない。画像１は，画面上下部の幅の異なる帯状部やその中における画面の内容・操作を説明する表示，画面右部の帯状余白部やその中における画像の上下方向の操作状況を示すスクロールバーの表示と，１２の画面の表示とが，一体不可分に表示されるものであるし，画像２は，矩形枠と操作ボタンとが一体不可分に結合された態様である。よって，操作性に係る態様の考慮を欠いて，これらの画像から矩形枠のみを理由もなく分離して取り出し，「ありふれている」とすることは誤りである。
また，画像１及び２は，矩形の形や矩形枠の列や段の数，帯状部の太さ，選択表示ボタンの表示等の点で本願意匠と相違し，これと印象や美感が大きく異なるから，当業者が，これらの画像から，「ありふれている」態様を認識することはあり得ない。
さらに，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のない画像１及び２を組み合わせる動機付けもない。
加えて，態様（Ｂ）に関して，動画表示枠を「極めて細い線で区画」した態様については，画像１及び２とは全く異なる印象や美感を見る者に与えるから，この点においても特段の創意を要すると認められるべきである。よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｃ）及び（Ｄ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｃ）及び（Ｄ）について，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの態様は，この種物品分野において広く知られた手法ではなく，本願意匠において実現されたものである。審決の上記判断は，何の証拠も示しておらず，全く根拠のない誤った判断である。さらに，これらの態様は，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面である本願意匠に係る特有の態様であるにもかかわらず，この点について実質的な検討判断をしていない審決は誤りである。
「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤り審決は，本願意匠が横長長方形枠内に動画が表示されるという新規な機能を有するとしても，そこに表示される動画そのものは意匠の対象とはならないし，その技術的な革新性はともかく，機能に関わる事項に対する評価であって画像部分そのものの意匠的評価とは異なるものであり，本願画像部分の横長長方形枠は，動画を表示するための単なる表示枠であるとして，新規な機能を有することを理由に創作容易ではないとすることはできない旨判断した。
しかるに，本願意匠は，審決も認める「新規な機能」や「技術的な革新性」を意匠的に実現した，新規にして創作性のある操作性に係る態様を含む意匠である。意匠法に，「動画が表示される」形態が意匠の対象にならないとの規定はないこと，同法２条２項は操作画像が意匠の対象になると規定することなどからすれば，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきである。
そして，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にととまらず，画像自体が操作画面となっており操作のための操作画像の表示が別途に必要ではないことから，極めて簡潔で均整のとれた美感を見る者に与えるとともに，誤作動を防止することができる形態を備えるなど，使用感につながる視覚的な印象を異ならしめるといえる創作性を有しており，引用意匠から容易に創作することができるものではない。
よって，審決には，これらの点についての判断の誤りがある。
３取消事由３（手続違背）
審決は，態様（Ｃ）及び（Ｄ）について，何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定しており，態様（Ｃ）及び（Ｄ）を含む本願意匠について，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び実質的な審理判断をしなかった判断遺脱の違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１について
本願画像部分において意匠として保護対象となる「物品の操作の用に供される画像」は矩形部（横長長方形枠）であり，矩形部内に表示される動画自体の態様については，その動画自体の態様（動画の中に映っているもの）には操作を行わないし，矩形部内には何の画像も表されていないので，保護対象に含まれない。
審決による本願意匠の認定はこれに沿うものであり，動画の内容や，動画の中に映っているものは本願意匠とは無関係である。
そして，審決は，このことを前提に，態様（Ａ）や（Ｂ）に係る本願画像部分の形態が記載された画像１及び２を引用したのであり，審決における引用意匠の認定に誤りはない。
本願意匠は操作性に係る態様を備えた構成態様であると審決が認定した旨の原告の指摘は，操作画面の対象が動画自体であることをことさら強調するものであって，操作の用に供される画像が表示枠であり，動画自体を含むものではないことからすれば，理由がない。よって，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張は，失当である。
２取消事由２について
態様（Ａ）及び（Ｂ）についての判断の誤りについて
審決による本願意匠の認定に動画自体の態様が含まれないこと，審決による引用意匠の認定に誤りはないこと，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張が失当であることは，いずれも前記１のとおりである。
そして，審決は，原告の主張する操作性に係る態様の有無にかかわらず，引用意匠に基づいて態様（Ａ）及び（Ｂ）の創作容易性を肯定したのであり，かかる審決の判断に誤りはない。
態様（Ａ）及び（Ｂ）に関する原告の主張のうち，これらの態様に関係しないスクロールバーや帯状部の態様，境界線の態様等に関する美感の相違を主張する点については，創作容易性の判断が，当業者の観点から見て意匠の創作が容易であるかの判断であり，需要者の観点から見た意匠の美感の異同についての判断ではないことからすれば，失当である。また，態様（Ａ）に関し，画像１が左右対称ではないとの主張については，審決が，左右対称の構成に関する創作容易性の判断においては，そのような配置がこの種画面に限らず各種物品や図形等の配置態様として常套的に採用されるありふれた配置態様のひとつであるとして，画像１には依拠していないことからすれば，失当であり，実際に，図形の配置態様として左右対称の配置は数多く見受けられることから，審決の判断に誤りはない。


態様（Ｃ）及び（Ｄ）についての判断の誤りについて
表示枠内の画像が静止画であるか動画であるかにかかわらず，表示枠内のコンテンツを選択して拡大表示させたり，コンテンツを上下左右に移動させたりすることは，本願の意匠に係る物品である携帯情報端末の分野では本願の出願前に広く知られた手法である。
審決は，このような広く知られた手法によれば，態様（Ｃ）及び（Ｄ）は特段創意を要するものではないと判断したのであり，誤りはない。「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤りについてア本願意匠において操作に使用される画像は，動画を表示する横長長方形枠であり，枠内に表示される動画自体の態様は保護対象に含まれない。複数の横長長方形枠内に動画を動画のまま表示させ，移動させたり拡大表示させたりすることは，ソフトウェア技術上の創作であって，意匠法が保護対象としている物品の部分の形態の創作ではない。よって，本願画像部分には動画自体は含まれないものとして本願意匠を認定し，その創作容易性を判断した審決の認定判断に誤りはない。
イ画像一覧表示部に複数の静止画やアイコンを並べ，複数のそれらを移動させる仕組みや，それらの一つを選択するとその静止画が拡大表示されたり，アプリケーションが起動したりする仕組みは，携帯情報端末の分野においては，本願出願前から普通に実現している仕組みである。一方，テレビ番組において，スタジオを映した画面の中に現場を映した画面を細い枠線を使ってはめ込むことや，細い境界線で画面を上下二つに分けてそれぞれに異なる映像を表示すること，並んでいる画像から一つを選び，それを画面一杯に拡大して表示することは，いずれも本願出願前からごく普通に行われている視覚効果である。
これらの従来からある視覚効果の組合せによれば，画像一覧表示部に複数の動画を並べて，一つの動画を選択すると動画が拡大表示されたり，複数の動画を移動させたりする仕組みは，容易に思いつくものと認められる。よって，本願画像部分が創作容易であるとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３について
当業者にとってある手法がありふれたものであることが，審査官にとって顕著な事実と認められる場合には，拒絶理由においてその手法の提示を要しない。そして，複数表示された静止画や動画等の選択表示枠をクリックすることにより当該画像等を拡大表示したり，静止画や動画等の選択表示枠を左右又は上下の移動操作に合わせて移動させることは，携帯情報端末の当業者にとって本願の出願前に極めて広く知られた手法であるから，審決がこれを顕著な事実と認め，その手法を理由中に提示しなかった点に，拒絶理由を通知しなかった違法や判断遺脱の違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願意匠の構成について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面となっているという操作性に係る構成態様を有すると主張し，このような操作性に係る態様を備えていない画像１及び２を引用意匠に認定したことの誤り（取消事由１），これらを引用意匠とするなどして本願意匠が創作容易であるとした判断の誤り（取消事由２）を主張する。
かかる原告の主張は，要するに，本願画像部分において再生されながら表示される複数の動画の画像自体が「物品の操作の用に供される画像」として意匠を構成するにもかかわらず，審決が引用意匠の認定や本願意匠の創作容易性の判断に当たり，これを無視したとの主張であると解される。そこで，上記各取消事由の判断に先立ち，本願意匠が原告の主張する構成態様を有するか否かについて検討する。
なお，原告が，審決による本願意匠の認定自体の誤りを主張するのか否かは定かではないものの，その主張内容に照らして，審決による本願意匠の認定の当否についても併せて検討することとする。
本願の願書（平成２４年９月７日付け手続補正後のもの。甲１，４）によれば，本願意匠に係る物品は，携帯電話機能，インターネット機能，データ記憶機能，メディア再生機能，ゲーム機能などの複合機能を有する携帯情報端末であり，本願画像部分は，同端末の縦長長方形の表示部に表示された同形の画像であり，画像の構成は，動画一覧表示部である縦方向の２列の太帯状部と，その間の細帯状部，さらに画面左右端のこれよりやや幅の狭い帯状余地部からなり，この動画一覧表示部には同形同大の横長長方形の動画表示枠がそれぞれ５個設けられ，それぞれの動画表示枠に選択メニューとしての動画が縮小動画として表示されるというものである。
そして，本願画像部分の操作方法は，操作者が視聴を希望する縮小動画の表示された動画表示枠を指で触ると，その動画が表示部上半分に拡大表示され，また，動画一覧表示部に表示された縮小動画は，指を画面に当てたままスライドさせることにより，上下又は左右に移動させることができるというものである。この縮小動画の移動機能は，動画コンテンツの数が１０の動画表示枠数を超えて存在する場合であっても，動画一覧表示部に縮小動画を順次表示させることにより，動画の検索及び選択を容易にすることを可能にするためのものであると考えられる。
本願画像部分中に表示される動画については，本願の願書にはその内容が特定されておらず，動画の表示態様が参考図に示されているにすぎないことからすれば，その内容自体は当該物品の操作の用に供されるものではなく，当該物品とは独立した内容のものとして操作者による視聴の対象になるものであると認められる。
意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であつて，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」について，「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれるものとして，これを意匠法の保護対象としており，これによれば，ある意匠に含まれる画像が，意匠法２条２項の規定する画像を構成するためには，当該物品の機能を発揮できる状態にするための操作に用いられる画像であることが必要である。


そうすると，意匠法２条２項の画像を含む意匠として出願された画像中に，当該物品とは独立した内容の画像が表示されている場合，当該画像の表示部の配置や形状については，当該物品の操作の用に供される画像の一部を成すものとして意匠の対象となり得るとしても，その内容については，当該物品の操作の用に供されるものということはできないから，意匠を構成するものではないこととなる。そして，このことは，画像の内容が静止画であると再生中の動画であるとを問わないから，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」は，意匠の構成要素を成すものではないというべきである。また，意匠法上の意匠として保護されるためには，当該意匠が具体的なものとして特定されていることが必要であると考えられるところ，物品とは独立した内容の画像については，それ自体としては静止画であれ動画であれ具体的なものとして特定されていないから，当該画像については，この点においても意匠の構成要素を成すものではないと考えられる。これを本願画像部分についてみると，動画一覧表示部に表示される動画は，意匠に係る物品である携帯情報端末とは独立した内容のものである上，それ自体としては具体的なものとして特定されたものではないから，意匠の構成要素を成すものではなく，画像の選択及び拡大や上下ないし左右への移動の操作の用に供されているのは，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画というよりも，むしろ，個々の動画コンテンツを表象する枠（矩形部）であると考えるのが相当であり，かかる用に供される枠と動画の表示部とを一致させたからといって，本来意匠法の保護対象としての意匠を構成しない動画それ自体が意匠を構成することとなるものではないというべきである。よって，本願画像部分において，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画は意匠を構成せず，したがって，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」が，本願意匠の構成要素を成すものということはできない。以上によれば，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するとの原告の主張は採用することができない。
そして，審決は，本願意匠について前記第２の３のとおり認定し，その構成態様を態様（Ａ）ないし（Ｄ）のとおり認定するところ，かかる審決の認定は，動画表示枠に表示される再生中の動画自体が意匠の対象とはならないとの趣旨を含む限り，その点において誤りはなく，また，本願の願書の記載に照らし，その余の点においても誤りがあるとは認められない。よって，以下，本願意匠の構成態様については，態様（Ａ）ないし（Ｄ）のとおりの構成を有するものとして判断することとする。
２取消事由１（引用意匠の認定の誤り）について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するにもかかわらず，かかる構成態様を備えたものではない画像１及び２を引用意匠として認定したのは誤りであると主張する（前記第３の１）。
しかしながら，本願意匠が原告の主張するような構成態様を有するということはできないのは前記１のとおりである。そして，画像１及び２は，いずれも，後記３において検討するとおり，本願意匠の態様（Ａ）や（Ｂ）と構成上の共通点を有するものであるから，本願意匠の創作容易性の有無を検討するに当たり，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であるということはできない。
なお，原告は，画像１及び２においては，表示された画面を選択操作するための操作手段や操作状況を表すための表示が不可欠であると指摘する（同上）。しかるに，原告の指摘する点は，画像１及び２の組合せから本願意匠の態様（Ａ）や（Ｂ）を創作することが容易か否かを判断するに当たり考慮される余地はあるものの，そのこと自体が，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であることを裏付けるものではない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
３取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）について
画像１及び２の態様について
審決が引用意匠として挙げた画像１及び２は，いずれも操作画面の画像であり，画像が表示される物品は，画像１はデジタルカメラ，画像２は携帯電話機である。そうすると，画像１及び２は，携帯型の電子情報機器に用いられる操作画面であるという点で共通する。
そして，審決が認定した画像１及び２の態様は下記ア及びイのとおりであり（ただし，明らかな誤記は訂正した。），別紙審決書写しの「別紙第２」及び「別紙第３」の記載内容に照らして，これらの認定に誤りがあるとは認められない。
ア画像１
全体は，横長長方形画面の，内周余地部を除く大部分に，右上部を小横長長方形状に突出させた横長長方形を設け，その内部に，画像一覧表示部として，それぞれを複数の選択対象画像表示枠として分割した４本の太帯状部を，それぞれの間に細幅の，左端及び下方にそれよりやや幅広の，右端にさらに幅広のそれぞれ帯状余地部を，そして右端には縦の
スクロールバーを設けて，配置した構成で，
各太帯状部は，選択対象画像表示枠として同形同大の横長長方形を縦に３段重ねに並べた態様である。
イ画像２
全体は，縦長長方形画面の，下方左右両端の横長長方形区画及びその間の余地部を除く大部分に，画像一覧表示部として，それぞれを複数の選択対象画像表示枠として分割した３本の太帯状部を，それぞれの間に細幅の，左右両端にさらに細幅のそれぞれ帯状余地部を設けて，配置し
た構成で，
各太帯状部は，選択対象画像表示枠として同形同大の略正方形を縦に４段重ねに並べた態様である。
態様（Ａ）の創作容易性について
ア態様（Ａ）は，縦長長方形画面を縦方向の直線で分割し，画像一覧表示部として，それぞれを複数の選択対象動画表示枠として分割した２本の太帯状部を，その間に細幅の，左右両端に更に細幅の，それぞれ帯状余地部を設けて左右対称に配置した構成である。
この点，縦長ないし横長の長方形画面に，画像一覧表示部として，それぞれを複数の選択対象画像表示枠として分割した複数本の縦方向の太幅帯状部を，各太幅帯状部の間及び画面の左右両端に細幅帯状の余地部を設けて配置した構成は，画像１及び画像２において見られるように，携帯型の電子情報機器の操作画面において，本願出願前よりごく普通に行われていた画面構成であると認められ，また，太幅帯状部を２本にするとともに，上記各余地部の幅を，画面両端部と中央部とで異ならせることも，当業者が適宜行い得るものである。


また，態様（Ａ）は，太幅帯状部と細幅帯状部それぞれの幅や配置を縦長長方形画面全体の中で左右対称としたものであるが，このような左右対称の配置も配置態様としてはありふれたものである。
そうすると，態様（Ａ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像１及び２はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，これらの画像は画面の指示用の表示が必須であり，画像１については画面の向きが異なり左右対称の構成ではないことなど，本願意匠とは印象も美感も全く異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，と主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，一覧表示部に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する画像１及び２と本願意匠との構成上の相違があるからといって，画像１及び２に共通するありふれた構成，すなわち，長方形画面に，それぞれを複数の選択対象画像表示枠として分割した複数本の縦方向の太幅帯状部を，各太幅帯状部の間及び画面の左右両端に細幅帯状の余地部を設けて配置する構成を抽出することに特段の困難はない。さらに，画像１が左右対称の構成ではないとしても，左右対称の構成自体がありふれた画面構成であることは前記アのとおりである。加えて，画像１及び２は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｂ）の創作容易性について
ア態様（Ｂ）は，各太帯状部を４本の横方向の直線で等分割し，選択対象動画表示枠として同形同大の横長長方形枠を縦に５段重ねに並べた態様である。
この点，太帯状部に選択対象画像表示枠として同形同大の横長長方形ないし略正方形の枠を縦に複数並べた態様は，画像１及び画像２に見られるようにありふれた構成であり，さらに，同形同大の横長長方形枠の縦横比率を変更したり，縦に重ねる個数を変更したりすることは，いずれも当業者が適宜なし得ることであると認められる。
そうすると，態様（Ｂ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像１及び２はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，画像１及び２は，操作のための表示や操作手段の存在，矩形の形や矩形枠の列や段の数，帯状部の太さ等の点で本願意匠と相違し，それぞれ本願意匠とは印象も美感も全く異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，と主張する（前記第３の２）。しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，一覧表示部に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する画像１及び２と本願意匠との構成上の相違があるからといって，画像１及び２に共通するありふれた構成，すなわち，太帯状部に選択対象画像表示枠として同形同大の矩形枠を縦に複数並べた構成を抽出することに特段の困難はない。
さらに，画像１及び２は，いずれも携帯型の電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｃ）及び（Ｄ）の創作容易性について
ア態様（Ｃ）は，選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示されるというものである。
この点，遅くとも本願出願時にはインターネット上で公開されていたと認められる「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙４の１及び２）及び「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙５）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠をタップ（指先等で軽くたたくことを意味するものと解される。）して選択することにより，当該画像を拡大表示するとの態様が示されており，これらの証拠によれば，かかる態様は，本願出願当時，この種の物品の分野において広く知られた手法であったと認められる。そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｃ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。イ態様（Ｄ）は，動画一覧表示部に表示された選択対象動画を，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。この点，「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙４の１及び２）には，スマートフォン端末の操作画面上に拡大表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を，画面を指でフリック（スライドさせることを意味するものと解される。）することにより順送りすることができることが示され，また，「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙５）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を左右にスワイプ（指で触れたまま横に滑らせることを意味すると解される。）することによりスクロールする（順次移動させる）ことができることが示されている。これらの証拠によれば，この種の物品の分野において，操作画面上に一覧表示された選択対象となる複数の静止画の枠をスライド操作により移動可能としたり，複数の静止画をスライド操作により隣接する表示枠に順次移動可能とすることは，本願出願当時，広く知られた手法であったと認められる。


平成２６年５月２１日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１２日
判決
原告         株式会   社ボン   マック   ス訴訟代   理人弁   理士         江森健   二
吉田雅   一
被告         特許庁   長官
指定代   理人         守屋友   宏
村上照   美
堀      内      仁      子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１３－５２０３号事件について平成２５年１１月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。
争点は，本願商標と引用商標との類否（商標法４条１項１１号）である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２４年４月２０日，下記の本願商標につき，指定商品を第２５類「被服，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，履物，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴」として登録出願をし（商願２０１２－３１５８２号，甲１），同年１０月１０日付け手続補正書（甲３）により，指定商品につき，下記のとおりとする補正をしたが，同年１２月２６日，拒絶査定を受けたので，平成２５年３月１９日，不服審判請求をした（不服２０１３－５２０３号，甲５）。特許庁は，同年１１月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年１２月９日に原告に送達された。
【本願商標】
指定商品：第２５類「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」（本願指定商品）
２審決の理由の要点
【引用商標（登録第５２３７２５２号）。乙１】
・平成２０年１月３０日登録出願
・平成２１年６月１２日設定登録
・指定商品第２５類「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴」（引用指定商品）
・商標権者豊福    陽一郎
(1)本願商標と引用商標の類否について
簡易・迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，本願商標に接する需要者は，本願商標のうち，印象的で記憶に残りやすい部分であって，かつ，親しまれた語である「ｍａｘｉｍｕｍ」の部分を捉えて取引する場合も決して少なくない。本願商標中「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分は，「綿，木綿」の意味を有し，その指定商品「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」との関係においては，単に商品の原材料を理解させるにすぎないから，この部分は，自他商品を識別する機能を有さず，出所識別標識としての称呼，観念を生じない。また，「ＣＯＴＴＯＮ」が表されたリボン様の図形の下部に配された絵図は，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字からすれば，綿花を看取させるものであるところ，本願指定商品との関係においては，単に商品の原材料を理解させるにすぎず，自他商品を識別する機能を有しないから，出所識別標識としての称呼，観念を生じない。
加えて，縦長長方形内の下方に５段に表された文字群は，いずれも極めて小さな文字で，細かく書されているから，これらは，印象的で記憶に残りやすい部分であるとはいえない。
そうすると，本願商標は，その構成中「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分から「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念を生ずるというのが相当である。一方，引用商標は，「マキシマム」の文字を書してなるから，これより「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念を生ずる。
そこで，本願商標と引用商標を比較すると，本願商標と引用商標は，その外観は差異を有するとしても，「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念を共通にするから，これらを総合的に勘案すると，時と所を異にして接する需要者にとっては，互いに紛らわしい類似の商標というべきである。
(2)本願指定商品と引用指定商品の類否について本願指定商品「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」は，引用指定商品中「ワイシャツ類」に含まれるものである。
(3)小括
以上からすれば，本願商標は，引用商標に類似する商標であり，かつ，引用指定商品と同一又は類似の商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
したがって，本願商標は，商標として登録を受けることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１商標法４条１項１１号該当性の判断方法について最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決（氷山印事件判決）によれば，商標法４条１項１１号における本願商標及び引用商標の類否は，要するに，商品の出所混同を考慮すべきであって，外観，称呼，観念のみならず，取引実情に基づき，総合的に行うべきと判示している。また，同判決は，｢商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品に使用された場合に，商品の出所につき誤認混同が生ずるおそれがあるか否かによって決すべきものであるが，それには，そのような商品に使用された商標が外観，観念，称呼等によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すべきである。しかもその取引の実情を明らかにしうる限り，その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。｣と判示している。その他，多数の裁判例においても，商品の出所混同を基に本願商標及び引用商標の類否を検討すべきものであり，特段の理由もなく，商標を構成する文字や図形を恣意的に分離観察して，両者商標の類否を行うべきではないとされている。


しかるに，審決は，今日の情報社会の実情等を全く考慮せず，特段の事情がない中で，本願商標のうち，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分のみを，他の文字部分や図形部分と恣意的に分離し，出所混同の有無の判断も行わずに，本願商標及び引用商標の類否を画一的に行っており，商標法４条１項１１号の判断方法に誤りがあったといわざるを得ない。
２分離観察について
(1)本願商標は，通常，「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」の商品表示用の襟用タグ等に使用されるのであって，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分と，その他の文字部分や図形部分等が切り離されることなく，それらすべてを一括りにする枠を含み，一つの結合商標として使用されるものである。本願商標は，縦型長方形の一つの枠内に，個々の文字部分や図形部分等からなる要素が，上下左右のバランスが極めて良く収まっており，外観上，看者にとっても一体のものとして認識されており，少なくとも「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分のみを分離する必然性は全くない。
(2)また，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，その他の「ＣＯＴＴＯＮ」や「Presentfromnature」の文字部分，更には，４段横書き欧文字からなる文字部分と，観念的にも関連している。すなわち，これらの文字部分を図形部分等も含めて全体的に考察すると，指定商品の原料の一部を表す場合があったとしても，「最大限の自然」，「最大限の自然からの贈り物」，あるいは，「大地のめぐみとしての，最大限の自然の享受」というような本願商標の特質を表わすような自然をモチーフとした観念を想起させているといえる。
仮に，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分やその下の絵図部分が，古くは，ティーシャツやポロシャツの原材料の一つであったとしても，現在では，ほとんどポリエステル樹脂やウレタン樹脂，アクリル樹脂等の合成樹脂材料に変化しているという事実を無視したものであって，「ＣＯＴＴＯＮ」を原料としていないティーシャツやポロシャツが，販売数量的にほとんどを占めるという事情からすれば，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分や絵図部分は，今となっては，珍しいティーシャツやポロシャツの原材料を示すものであって，自他識別力がある部分といえる。したがって，これらの文字や絵図を，単に，指定商品の原材料を理解させるものだから自他識別力がないとする審決の判断は，誤っている。
さらに，一部ロゴ化された「Presentfromnature」の文字部分や，４段横書き欧文字については，少なくとも指定商品の単なる原材料とは無関係である以上，これらは自他識別力がないとか，これらから出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認定する理由にならないことは明らかである。
むしろ，これらについても，商標全体としてのまとまりを示す要素であり，かつ，指定商品につき，自然をモチーフとした観念を想起させるための，商標の重要部分といえる。
(3)さらに，取引の実情を考慮すれば，「ｍａｘｉｍｕｍ」部分を取り出して，分離観察を行うのは適切でない。
すなわち，本願商標の「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」の指定商品に対する取引実情として，本願商標が，商品表示等の縦長長方形のタグ等に付してあり，それを需要者や購買者が手にとって，真正面から眺めて，「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」としての商品やブランドを確認するというのが普通である。また，インターネットでの商品取引が頻繁に行われる現状においても，商品が「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」であれば，その商品を手にとって見ることが困難な反面，本願商標が付された縦長長方形のタグ等を，より慎重に検査して，正確に識別するという行為が必要である。とすれば，そのような取引実情に対応して，横書きの文字部分「ＣＯＴＴＯＮ」や「Presentfrom    nature」，更には４段横書き欧文字のほうが，もともと眺める方向と一致する以上，縦枠に対して横向きの「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分よりも，判読容易であって，迅速に記憶されることはいうまでもないことである。しかも，４段横書き欧文字について，一文字自体の大きさは「ｍａｘｉｍｕｍ」よりも小さいものの，全体としてみれば，数十文字からなる４段横書きの欧文字であり，縦型長方形の枠内において，その占める面積は相当大きなものである。また，文字部分「ＣＯＴＴＯＮ」の一文字自体の大きさは，本願商標の中で最も大きく，それがフラッグ中に，６文字からなる「ＣＯＴＴＯＮ」として記載されており，全体として，相当目をひく態様として記載されている。その上，文字部分「Presentfrom    nature」についても，一文字の大きさは，「ｍａｘｉｍｕｍ」と同等か，それ以上であって，しかも，最下部に記載されているものの，中抜きの太字で描かれており，全体として，相当目をひく態様として記載されている。
以上からすれば，本願指定商品及び引用商品の分野においては，所望の商品を確認するための手段としての商品表示等が重視されるとともに，その細部まで注視されることから，本願商標のうち，印象的で記憶に残りやすい部分としては，「ｍａｘｉｍｕｍ」の部分のみであるという認定は到底行えないはずである。(4)以上からすれば，本願商標は，文字部分と図形部分とをすべてひとまとまりとした一体の結合商標として捉えるべきものであり，あたかも文字商標のごとく，「ｍａｘｉｍｕｍ」という一部の文字部分のみを抽出して対比判断した審決の判断は誤りである。
３本願商標と引用商標の対比について


(1)前記２のとおり，本願商標の文字と図形は，一体として把握されるべきであり，称呼について，本願商標の「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分以外にも，「ＣＯＴＴＯＮ」や「PresentfromNature」，更には４段横書き欧文字があり，本願商標の称呼として，「コ・ッ・ト・ン」，「マ・キ・シ・マ・ム・コ・ッ・ト・ン」，「コ・ッ・ト・ン・マ・キ・シ・マ・ム」，等も想定される。したがって，少なくとも，称呼として想定されるのは，引用商標と同様の「マ・キ・シ・マ・ム」のみではない。(2)また，観念においても，本願商標の「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分以外の部分が総合的に考察された場合，「最大」以外の観念を想起させるものである。すなわち，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分及び絵図部分からは，石油化学工業から得られる「化学素材」ではなく，自然素材である「木綿」を想起させる。それと同時に，「木綿」の綿から，木綿糸が紡がれ，更には布に織られてなる「木綿製」の指定商品であるこ   とを連   続的に   想起さ   せ，ひ   いては   ，４段   横書き   欧文字   に記載   されたDAICHINOMEGUMIGA   」，「TSUKURIDASHITA」，「   MENKAOTEINEINI   」，「ORIAGETASAKUHINDESU」から，自然をモチーフにした所定観念を想起させ，それらをまとめて，自然からの贈り物であるという観念を想起させているといえる。以上によれば，本願商標を全体的に考察すると，「最大」という人工的かつ数字的な観念というよりは，指定商品に関して，「自然のものの最大限」，「自然からの最大限の贈り物」，更には「大地のめぐみとしての，自然からの最大限の享受」という本願商標の特質を表わす自然をモチーフにした所定観念や自然からの贈り物の観念を想起させていると見るのが妥当である。
したがって，分離観察を前提として，称呼，観念を対比した審決は誤りである。
４商品の誤認混同のおそれがないことについて
(1)本願商標が付される商品は，パステル等のカラフル色で，ユニホーム的で，自然味あふれ，かつ，比較的安価な「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」である。そして，「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」の需要者や購買者は，その普及率から判断して，今日，老若男女問わず，日本国民の幅広い層であるといえる。
一方，引用商標である「マキシマム」が付される商品は，黒や赤を基調とし，個別的で，創作的で，かつ，比較的高価なゴシック／ロリータファッションという現実や取引実情がある。
これらの引用商標が付される商品の需要者や購買者は，極めて，嗜好性や独自性に富んだ若年女性の少数派であり，かつ，引用商標の商標権者の直営店（原宿直営店）は一店舗しか存在しておらず，しかも，ほとんどがインターネット販売されているという取引事情がある。
黒や赤を基調とし，個別的で，創作的で，かつ，比較的高価なゴシック／ロリータファッションを嗜好する若年女性の少数派が，パステル等のカラフル色で，ユニホーム的で，自然味あふれ，かつ比較的安価な「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」を積極的に嗜好し，購買することは，到底あり得ないことからすれば，本願商標が付される商品及び需要者等と，引用商標が付される商品及び需要者等とは，それぞれ相反するほど異なっており，完全にすみ分けされているという取引実情がある。
よって，審決において，本願指定商品のみならず，引用商標における需要者や購買者に関する取引実情を誤って認定しているというべきである。(2)また，原告は，数年前から，本願商標を指定商品である｢木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ｣に付して製造，販売しているのであるが，需要者や購買者から，引用指定商品と出所混同を生じたとのクレームは１件もない。むしろ，本願商標を付した｢木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ｣の需要者や購買者は，リピーターが多く，本願商標をたよりにして，原告の｢木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ｣を再度購入している取引実情がある。その上，例えば，インターネットのＧoogle検索サイトを利用して，「マキシマム，ティーシャツ」のキーワードで検索すると，２０１３年３月１２日には，８２６０００件ヒットし，本願商標の指定商品に関するものが，トップ１０のうち，９件であり，２０１３年１２月１６日には，９２００００件ヒットし，トップ１０のすべてが本願商標の指定商品に関するものである。同様に，インターネットのＧoogle検索サイトを利用して，「マキシマム，ポロシャツ」のキーワードで検索すると，２０１３年３月１２日には，８１７００件ヒットし，トップ１０のうち，本願商標の指定商品に関するものが９件であり，２０１３年１２月１６日には，１０６０００件ヒットし，トップ１０のすべてが本願商標の指定商品に関するものである。以上からすれば，「ｍａｘｉｍｕｍ」を含む本願商標が，｢ティーシャツ，ポロシャツ｣に関し，日本全国で，相当の周知性を有していることは明らかであって，それもまた，引用商標との類否を判断する上での取引事情として考慮すべきである。しかるに，本願商標の指定商品における周知性を全く考慮せずに，引用商標と出所混同するおそれがあるとした審決は誤りである。
第４被告の反論
１原告の主張１，２に対し
本願商標は，縦長長方形の内部の上方に，筆記体で書された「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字を右に９０度回転させて表し，その下部に，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字が表されたリボン様の図形及び綿花のようにも思える絵図を配し，その下からは，「ｍａｘｉｍｕｍ」や「ＣＯＴＴＯＮ」の文字に比して極めて小さく，「DAICHINOMEGUMIGA」「TSUKURIDASHITA」「MENKAOTEINEINI」「ORIAGETASAKUHINDESU」の文字を上下４段に横書きし，最下部に，筆記体で書された「Presentfromnature」の文字を白抜きした丸隅横長四角形を配してなるものである（以上の文字，絵図は，すべて金色か黄土色に見える色で彩色されている。）。
このうち，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，これ以外の，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字が表されたリボン様の図形，綿花のような絵図，及び「DAICHINOMEGUMIGA」など縦長長方形内の下方に５段に表された文字群と，外観上，極めて容易に分離・独立して看取されるものであり，また，縦長長方形のうち上半分以上を占めるスペースの中央に，顕著に大きく表されている。


また，「ｍａｘｉｍｕｍ（マキシマム）」の語は，「広辞苑」（乙２）や「新明解国語辞典」（乙３）にも掲載されており，その意味「最大，最大限」とともに比較的親しまれた語であるといえる。
そうすると，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際にあっては，本願商標に接する取引者，需要者は，本願商標のうち，印象的で記憶に残りやすい部分であって，かつ，親しまれた語である「ｍａｘｉｍｕｍ」の部分を捉えて取引する場合も決して少なくないというべきである。
また，本願商標中「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分は，「綿，木綿」の意味を有し，本願指定商品「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」との関係においては，商品が木綿製であること，すなわち，単に商品の原材料を理解させるにすぎないから，自他商品を識別する機能を有さず，出所識別標識としての称呼，観念を生じない。さらに，「ＣＯＴＴＯＮ」が表されたリボン様の図形の下部に配された絵図は，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字から，綿花を看取させるものであるところ，本願指定商品との関係においては，単に商品の原材料を理解させるにすぎず，自他商品を識別する機能を有しないから，出所識別標識としての称呼，観念を生じない。さらに，縦長長方形内の下方に５段に表された文字群は，いずれも極めて小さな文字で，細かく書されているから，これらは，印象的で記憶に残りやすい部分であるとはいえない。
以上からすれば，本願商標の外観，観念，称呼等によって取引者，需要者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察し，加えて，上記指定商品との関係を考慮すると，本願商標は，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分が強く支配的な印象を与えるものといえるから，本願商標と引用商標との類否判断の際には，本願商標のうち該部分だけを引用商標と比較することも，許されるというべきである。したがって，審決の判断方法及びその判断内容には，いずれも誤りはない。
２原告の主張３に対し
前記のとおり，本願商標の構成中「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分を分離観察することができることから，「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念をも生ずるといえるものである。
一方，引用商標は，「マキシマム」の文字を書してなるから，これより「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念を生ずる。
本願商標と引用商標を比較すると，本願商標と引用商標は，その外観において差異を有するとしても，「マキシマム」の称呼及び「最大」の観念を共通にするから，これらを総合的に勘案すると，時と所を異にして接する取引者，需要者にとっては，互いに紛らわしい類似の商標というべきである。
そして，本願指定商品「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」は，引用指定商品中「ワイシャツ類」に含まれるものである。そうすると，本願商標は，引用商標に類似する商標であり，かつ，引用指定商品と同一又は類似の商品について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当することは明らかである。
３原告の主張４に対し
(1)本願指定商品は，年齢性別を問わない一般消費者を需要者とする商品であるところ，一般消費者の普通に払われる注意力を踏まえると，本願商標の需要者は，必ずしも商標の構成を細部にまでわたり記憶して取引するとはいえず，商標全体の主たる印象によって商標の出所を識別する場合も少なくないものであり，また，本願指定商品の分野において，複数の部分を組み合わせたいわゆる結合商標は，簡易・迅速を尊ぶ取引の実際にあって，常に必ずしも商標の細部にまで注視されて取引に資されるのではなく，顕著に表されている部分のみをもって取引に資されることも決して少なくない。
仮に，本願商標が子細に観察された場合であっても，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は右に９０度回転させて表されているのに対し，その他の文字（「ＣＯＴＴＯＮ」や「Presentfrom    nature」など）は横書きされているから，「ｍａｘｉｍｕｍ」とこれらの文字とを続けて文章（句）として把握することは困難である上，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字とその他の文字とはその書体，大きさ，表示態様も異なり，「ｍａｘｉｍｕｍ」とその他の文字が組み合わされて特定の親しまれた観念を生ずるともいえないから，「ｍａｘｉｍｕｍ」とその他の文字とが一体となって把握，記憶され，取引に資されるとはいえない。加えて，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字及びその下に配された絵図は，商品の原材料を理解させるものにすぎないし，他の図形も背景的なものと理解さ   れるに   すぎず   ，さら   に，「DAICHINOMEGUMIGA     TSUKURIDASHITAMENKAOTEINEINIORIAGETA   SAKUHINDESU」及び「Presentfromnature」の部分にしても，これらの文字は小さく，かつ冗長であるばかりでなく，両者からは，それぞれ「大地の恵みが作り出した綿花を丁寧に織り上げた作品です」「自然からの贈りもの」といった程度の意味合いが理解され，これらは，綿花を丁寧に織り上げた商品であること，自然の素材を利用した商品であること程度を認識させ得るものであることからすれば，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分以外の文字や絵図は，少なくとも自他商品の識別標識としての機能が強いものとはいえない。そうすると，本願商標は，その全体が子細に観察されたとしても，結局，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分が印象的で記憶に残りやすい部分であって，該部分をもって取引されるものといえる。
したがって，原告の主張は，失当である。
(2)商標法４条１項１１号は，「当該商標登録出願の日前の商標登録出願に係る他人の登録商標・・に類似する商標であつて，その商標登録に係る指定商品・・・又はこれらに類似する商品・・について使用をするもの」と規定されているのであるから，商標の類否判断にあっては，実際に使用されている商品を比較対象とするのではなく，本願指定商品と引用指定商品を比較するべきであるところ，引用指定商品は，「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類」等であって，これらの商品の用途について，ゴシック／ロリータファッション用のものに限定はされていないから，引用商標がゴシック／ロリータファッション用のものに使用されているということを前提に，引用商標が本願商標とすみ分けされているとする原告の上記主張は，その前提において失当である。


さらに，商標の類否判断に当たり考慮することのできる取引の実情とは，その指定商品全般についての一般的，恒常的なそれを指すものであって，単に当該商標が現在使用されている商品についてのみの特殊的，限定的なそれを指すものではないところ，本願商標について現実に出所の混同が生じているか否か及び本願商標が周知であるか否かは，指定商品全般についての一般的，恒常的な取引の実情とはいい難い。
(3)原告は，本願商標が日本全国で相当に周知性を有する旨主張するが，「マキシマム，ティーシャツ」「マキシマム，ポロシャツ」の語をインターネットで検索した結果を示す証拠を提出したのみであって，例えば，前記第２，１のとおりの本願商標が使用されている様子，本願商標の使用を開始した時期，本願商標を使用した商品の販売量，流通範囲，宣伝・広告の状況等が把握できる証拠を何ら提出していないから，原告が提出する証拠によっては，本願商標が周知であるとはいえない。
第５当裁判所の判断
１分離観察の可否について
(1)商標法４条１項１１号に係る商標の類否は，対比される両商標が同一又は類似の商品又は役務に使用された場合に，商品又は役務の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによって決すべきであるが，そのためには，まずその外観，観念，称呼の対比を基準にして，取引者・需要者等に与える印象，記憶，連想等を総合し，その商品又は役務に係る取引の実情を踏まえつつ全体的に考察すべきであるところ（最高裁昭和３９年（行ツ）第１１０号同４３年２月２７日第三小法廷判決・民集２２巻２号３９９頁），図形や文字等の複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，各構成部分の一体性が弱ければ，経験則上，当該部分だけによって称呼，観念される場合があり，特に，当該部分が取引者・需要者等に対し商品又は役務の出所識別標章として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合などには，当該部分を要部として抽出し，この部分をもって他人の商標と比較して商標としての類否を判断すべきものといえる（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・集民２２８号５６１頁）。
(2)本願商標は，上記のとおり，図形及び各欧文字から構成される結合商標である。同商標は，縦長長方形の枠線の内部上方に，手書き風の筆記体で書された「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字を表し，その下部に，リボン状の図形が描かれ，その中に「ＣＯＴＴＯＮ」の文字が表され，更にその下部には，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字と合わせて見れば，綿花を想起させる写実的な花実様の絵図が描かれている。絵図の下部には，「ｍａｘｉｍｕｍ」や「ＣＯＴＴＯＮ」の文字に比して極めて小さい字体で，「DAICHINOMEGUMIGA」   「TSUKURIDASHITA」   「MENKAO   TEINEINI」「   ORIAGETASAKUHINDESU」の文字を上下４段に横書きし，最下部に，手書き風の筆記体で書された「Presentfrom    nature」の文字を中抜きして，背景が色塗りされた丸隅横長四角形を配している。これらの文字，絵図は，すべてカーキ色ないし黄土色の一色で彩色されている。
このうち，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，縦長長方形のうち上半分以上を占めるスペースの中央に，横書きの文字を右に９０度回転させた横向きの状態で顕著に大きく表されており，それ以外の文字及び図形は，通常の横書きの状態で配されている。「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，特徴的な筆記体で書されているが，判読困難なほどに装飾的な字体ではなく，１文字１文字が独立したアルファベットとして認識できる手書き風のフォントであり，右に９０度回転させた横向きの状態であっても，一見して「ｍａｘｉｍｕｍ」であると判読できるものである。この「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分からは，「最大」，「最大限」の観念が生じるものではあるが（乙２，３），当該記載に触れた取引者，需要者は，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分を，本願指定商品との関係で，単なる名詞又は形容詞としての意味合いを示すものではなく，特定の出所を表示する固有名詞を示す部分であると認識するものと推測できる。
一方，「   DAICHINOMEGUMIGA」「TSUKURIDASHITA   」「MENKAO   TEINEINI」「ORIAGETASAKUHINDESU」の文字を上下４段に横書きした部分，及び最下部に，筆記体で書された「Presentfromnature」の部分は，フォントが小さく，多数の文字が複数段にわたって記されており，一読して判別できるものではなく，詳細に見たとしても，１段目１６文字，２，３段目各１４文字，４段目１９文字，最下段１７文字と長く，極めて冗長である。しかも，４段欧文字部分は，ローマ字表記である上に，分説ごとのスペースが挿入されていないこともあって，より文字を把握しにくいものとなっている。これらのことからすれば，上記の４段書き欧文及び最下段の部分は，いわゆる記述的な記載であって，特定の出所を識別させるような機能を有する記載とは認められないというべきである。
他方，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分は，「ｍａｘｉｍｕｍ」とほぼ同じ大きさで配されており，リボン状の図形内に配置されていることもあって，外観上は，目をひくものである。しかし，上記のとおり，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分が横書きの文字を右に９０度回転させた横向きの状態で配されているのに対し，それ以外の部分は，通常の横書きで配されているため，その構成上，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分とそれ以外とは分離して看取されるものである。そして，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分からは，「コットン」，「綿」，「木綿」との観念が生じ（乙４），その下の花実様の絵図部分も，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字と合わせて見た場合，綿花を連想させる絵図であることから，これを本願指定商品である「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」に使用した場合，これらに接する取引者，需要者は，単に指定商品の材質である「木綿」（製品）を表したものと認識することが一般的であると推測される。


そうすると，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分及び花実様の絵図部分とは，構成上も，その意味の上からも，分離して看取，把握され，本願商標に接した取引者，需要者は，上段に大きく記載された印象的な部分であり，自他識別機能を有する部分である「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分を強く意識することが多いものと認められ，この部分が，本願商標の要部をなすというべきである。したがって，本願商標は，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分が強く支配的な印象を与えるものとして，本願商標と引用商標との類否判断の際に，本願商標のうち該部分だけを引用商標と比較した審決の判断に誤りがあるとはいえない。
２本願商標と引用商標の類否について
本願商標は，前記１に述べた外観であるのに対し，引用商標は「マキシマム」を横書きにしてなる文字商標であることからすれば，外観において相違する。しかし，前記１に述べたとおり，本願商標の要部が「ｍａｘｉｍｕｍ」部分であることからすれば，本願商標からは，「マキシマム」との称呼が生じ，引用商標の「マキシマム」と同一の称呼である。また，「ｍａｘｉｍｕｍ」は，「最大」，「最大限」を意味する英単語であるところ，この英単語は，初歩的な英語教育を受けた者であれば，理解できる単語である一方，「マキシマム」は，広辞苑などの国語辞典（乙２，３）においても，外来語として，英単語における意味と同一の「最大」，「最大限」，「最高」を意味するものとして記されている。したがって，本願商標の「ｍａｘｉｍｕｍ」は，引用商標における片仮名の「マキシマム」と観念においても共通している。
さらに，本願指定商品は，「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」であり，引用指定商品のワイシャツ類に含まれるものであるところ，後記に述べるとおり，これらの指定商品における取引者・需要者において，本願商標と引用商標の誤認混同が生ずるおそれがないほどに，本願商標が周知性を獲得しているとか，指定商品における取引通念上，取引者・需要者が高い識別力を有しているなどといった事情は認められないことからすれば，本願指定商品に本願商標が用いられた場合には，これに接した取引者・需要者は，引用商標との関係において，商品の出所につき誤認混同を生じるおそれがあると認めるのが相当である。そうすると，本願商標と引用商標とは，外観において相違するものの，称呼及び観念において差異はなく，同一又は類似の商品に用いられた場合には，商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがある類似の商標であると認められる。同旨の判断をした審決には誤りがない。
３原告の主張について
(1)原告は，審決が，今日の情報社会の実情等を全く考慮せず，特段の事情がない中で，本願商標のうち，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分のみを，他の文字部分や図形部分と恣意的に分離し，更には，出所混同の有無の判断も行わずに，本願商標及び引用商標の類否を画一的に行っているとして，審決における４条１項１１号の判断方法を論難する。
しかし，審決は，上記のとおり，本願商標の構成及び外観やそこから生じる観念，称呼，指定商品との関係における取引実情を総合勘案の上で，要部を抽出して分離観察をしたものであり，その判断手法に誤りがあったということはできない。(2)原告は，「ＣＯＴＴＯＮ」の一文字自体の大きさは，本願商標の中で最も大きく目をひくことや，「ＣＯＴＴＯＮ」を原料としていないティーシャツやポロシャツが，販売数量的に多くを占めるとの事情からすれば，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分及び花実様の絵図部分は，今では珍しいティーシャツやポロシャツの原材料を示すものであって，自他識別力があることから，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分のみを分離観察したのは誤りであると主張する。
確かに，前記に認定したように，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分が「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分にひけを取らない大きさであることは否定できない。しかし，前記のように，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分は，横書きの文字を右に９０度回転させた横向きの状態で配され，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分は，通常の横書きの状態で配されており，両者の字体が相違することに照らすと，本願商標に接した取引者・需要者が，「ｍａｘｉｍｕｍ」と「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分を切り離さず，結合させて捉えるとは考え難く，その配置，構成からすれば，明瞭に区別できるものである。そして，「ＣＯＴＴＯＮ」の語は，綿，木綿を示すものであることは常識として知られており，本願指定商品が「木綿を含むティーシャツ，木綿を含むポロシャツ」であることからすると，「ＣＯＴＴＯＮ」の文字部分及び花実様の絵図部分は，単に材質である木綿を示したものと捉えられるのが通常であり，これが出所を示すものと認識されないことは明らかである。したがって，原告の上記主張は採用できない。(3)原告は，本願商標は，「ｍａｘｉｍｕｍ」部分のみでなく，結合商標として他の文字部分及び図形をも一体的に用いていることから分離観察は相当でない旨主張する。
しかし，本願商標の使用に当たって，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分を分離することなく，一体的にのみ利用しているとしても，本願商標の構成自体から，「ｍａｘｉｍｕｍ」の文字部分がその他の文字，図形とは分離して認識され，最も注目されるものであることは，前記１のとおりであるから，原告が文字部分と図形を一体的に使用していることは，上記認定を左右するものでない。(4)原告は，分離観察の可否における判断において，審決が具体的な取引実情を考慮していないのは誤りであると主張する。


主          文
１審判決を破棄する。
被告人は無罪。
理          由
本件控訴の理由は，主任弁護人和智凪子及び弁護人徳永響（以下，併せて「弁護人ら」という）連名作成の控訴趣意書及び「控訴趣意書の訂正」と題する書面のとおりであり，事実誤認の主張である。これに対する検察官の答弁は，弁護人らの主張には理由がないというものである。
そこで検討したところ，当裁判所は，弁護人らの主張には理由があり，１審判決には事実の誤認があって，破棄を免れないと判断したので，以下その理由を述べる。
第１事案の概要等
１本件公訴事実の要旨は，「被告人は，平成２２年（以下，平成２２年については年号の記載を省略することがある）１月２７日午後６時ころ，大分県竹田市内にある被告人方において，殺意をもって，実母であるＡ（当時７８歳。以下「Ａ」又は「母」というほか，１審判決を引用するときは，「母親」「実母」「被害者」ということがある）の首及び左側胸部等を金属製の缶切り（全長約１４．８５センチメートル）及び金属製箸（全長約３３．１６センチメートル）で多数回突き刺すなどし，よって，そのころ，同所において，同人を心刺創などによる失血により死亡させて殺害した」というものであるところ，１審判決は，「罪となるべき事実」として，上記事実に加え，「被告人は，本件犯行当時，統合失調症の影響により心神耗弱の状態にあった」と認定した（以下「原判示事実」という）。２１審公判において，検察官は，本件犯行当時，被告人は統合失調症に罹患し，その事理弁識能力及び行動制御能力が著しく減退していたとはいえ，完全に失われていたわけではなく，心神耗弱の状態にあったと主張したのに対し，１審弁護人らは，被告人は重篤な統合失調症に罹患しており，心神喪失の状態にあったから，無罪であると主張した。
３１審判決は，本件犯行当時，「被告人は慢性期の統合失調症に罹患しており，精神障害の程度は重いものであった」し，「本件犯行が被告人の本来の人格とは異質な行為であることに照らしても，統合失調症の影響のもとに行われたものであることは明らかである」が，「統合失調症による人格変化の程度は極めて大きいとまではいえないことや，動機の形成過程の一部に了解可能性を残していること，犯行前の行動を含めた一連の犯行態様は合目的的で一貫していること，犯行前後を通して被告人が状況を理解した上で自らの判断に基づいて行動していることなどを考慮すると，被告人は統合失調症の影響を著しく受けてはいるものの，なおもともとの人格に基づく判断によって犯したといえる部分が残っている」ので，「本件犯行は精神障害の影響を著しく受けてはいたものの，同障害に完全に支配されたものではなく，被告人は，本件犯行当時，自分の行っている行動が良いことか悪いことかを理解し，悪いことであれば行動に出ることを思いとどまることができる能力，すなわち，事理弁識能力及び行動制御能力を完全には失っておらず，これらの能力が著しく弱まった状態にあったといえる」から，「被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあったと認めた」旨判示して，原判示事実を認定した上，被告人に対して有罪の判決を言い渡した。
４これに対し，被告人が控訴した。
第２控訴趣意の要旨
被告人は，本件犯行当時，心神喪失の状態にあったから，被告人が心神耗弱の状態にあったとして，被告人に限定責任能力を認めた１審判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
第３当裁判所の判断
本件犯行当時，被告人が事理弁識能力及び行動制御能力をいずれも失っていなかったと認めるには，なお合理的な疑いが残るといわざるを得ないから，「被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあったと認めた」１審判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。以下，補足して説明する。１関係各証拠によれば，１審判決が「罪となるべき事実」において判示するとおり，被告人がＡを殺害したこと，本件犯行当時，被告人が統合失調症に罹患していたことを優に認定することができる。そして，統合失調症に罹患している者の責任能力の存否を判断するについては，統合失調症の種類・程度（病状），犯行の動機・原因（その了解可能性），犯行の手段・態様（計画性・作為性の有無のほか，犯行後の罪証隠滅工作を含む），犯行前後の行動（了解不可能な異常性の有無），犯行及びその前後についての記憶の有無・程度，犯行後の態度（反省の情の有無），統合失調症発症前の性格（犯罪傾向）と犯行との関連性の有無・程度といった事情を総合考慮すべきところ，１審判決もこれらの事情について検討を加えた上で，被告人の責任能力の有無・程度を判断していることに照らすと，その判断の手法に問題はない。


２また，関係各証拠によれば，１審判決が「争点に対する判断」の第２項において，犯行の動機・原因，犯行の手段・態様，犯行前後の行動等について具体的に摘示する事実も，概ねそのとおりであったと認めることができる。すなわち，関係各証拠によれば，次の事実が認められる。被告人は，昭和３５年５月に税理士をしていた父とＡとの間に長男（戸籍上は二男）として出生し，昭和３７年１０月には弟Ｂ（以下「Ｂ」又は「弟」という）が誕生した。被告人は，昭和５８年３月に大学を卒業した後，北九州市内の税理士事務所で働くようになり，昭和６０年には税理士資格を取得したが，平成２年７月ころ福岡市内の公認会計士事務所に移った。ところが，被告人は，平成４年１月ころに同事務所を辞め，家に引きこもった生活をするようになり，平成５年８月ころには，迎えに来た父と共に大分県竹田市内の実家に戻って両親と３人で生活するようになったものの，時々バイクで外出する程度で，仕事はしないで，一日中テレビを見るなどして引きこもった生活を続けていた。そして，平成１２年８月に父が亡くなってからは，Ａと２人だけの生活を送るとともに，Ａに頼まれたときに買い物に出る以外はほとんど外出せず，引きこもりの生活を送っていたところ，平成２２年１月２６日午前４時ころ，布団に入って横になっているとき，ふと「母親を殺そうか」と思い，さらに「弟も殺そう」と思った。そこで，被告人は，Ｂの家に何回か電話をかけ，同日午後９時ころ被告人方を訪ねて来たＢがしばらくＡや被告人と話をしてから，同日午後１０時ころ帰宅しようとしたので，Ｂを殺すために台所に行って２本の包丁のうち切れ味の鋭い方を選んだが，Ｂが玄関から外に出た様子だったので，包丁を元に戻した。ところが，その後玄関から母親と戻ってきたＢの声がしたので，もう１度包丁を取り出し右手に隠し持って玄関に行き，Ｂの心臓目がけて包丁を突き出したが，Ｂに包丁を取り上げられ，Ａからも制止された。そして，Ｂは，このまま被告人方にいるのは良くないと判断し，包丁を持って帰宅した。一方，被告人は，翌２７日午前３時ころ，Ａを殺そうと思って，台所からもう１本の包丁を取り出してＡが寝ている部屋に行き，Ａの布団をめくり，刺しやすいようにＡの体を被告人の方に向け，その左脇腹に包丁を突きつけたところ，目を覚ましたＡが「やめて」と言って泣きながら逃げ出したので，Ａが泣き叫ぶのを止めさせるために包丁を布団の上に置いてその場を離れた。次いで，被告人は，同日午前８時ころ，Ａが台所で朝食の準備をした後包丁をまな板の上に置いているのを見つけ，Ａを殺そうと思って包丁を手に取り，台所に戻ってきたＡに包丁を突きつけたが，Ａは玄関の方に逃げて行った。被告人は，人目に付くのが嫌だったことからＡを追いかけることなく，しばらく考えてから包丁をその場に置いて立ち去った。その後，被告人は，同日午後５時ころ台所に行って包丁を捜したが見つからず，居間のコタツに入ってぼーっとしていたところ，同日午後６時ころ，Ａがコタツに入ってきたので，Ａを手で殴って殺すことにし，Ａの背後に回ってからその頭部を右手拳で叩くと，Ａが「やめて」と言って頭を両手で守るようにしてぐったりとなって倒れ込んだので，何度も手拳で殴りつけたところ，Ａは動かなくなった。しかし，被告人は，Ａの心臓が動いているのを確認すると，殺すなら刃物を使うしかないと考え，台所から全長約１４．８５センチメートルの金属製の缶切り（以下，単に「缶切り」という）を持ってきて，その刃でＡの頸動脈を何回も刺した後，Ａの服をめくって心臓を狙って何回も刺し，さらに，缶切りの柄でＡの頭を何回も叩くと血が飛び散った。それでも，被告人が確認すると，Ａの心臓はまだ動いているようだったので，被告人は，台所に心臓を刺すものを取りに行き，全長約３３．１６センチメートルの金属製箸１本を持ってきて，Ａの心臓を狙って何回も刺し，さらに，缶切りの刃でＡの首を刺し，金属製箸でＡの心臓を刺すなどした。被告人は，このような行為を約１時間にわたって繰り返した後，Ａの心臓辺りに手を当てたところ，鼓動がしなくなっていた上，Ａの手も冷たくなっていたことから，Ａが死んだと思った。その後，被告人は，血が付いた服を着替えることもなく廊下で寝てしまい，翌２８日午前６時ころ目を覚ますと，Ａが死亡していることを確認した。そして，水を飲んだり，みかんを食べたりした後，午前１０時４分ころ，警察に１１０番通報し，被告人方に臨場した警察官に緊急逮捕された。
３１審判決も，概ね以上の事実を前提にして，「争点に対する判断」の第２項において，(1)「精神障害の程度（人格変化の程度）」，(2)「犯行の動機」，(3)「犯行前の行動について」，(4)「犯行の手段・態様について」，(5)「犯行後の行動について」の各項目について順次検討した上で，「被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあったと認めた」と判示しているが，各項目における１審判決の事実の評価については，明らかに誤りといわざるを得ないものが多々含まれており，その結果，１審判決の上記判断には事実の誤認があるというべきである。以下，１審判決が掲げる各項目に沿って，順次検討する。


(1)「精神障害の程度（人格変化の程度）」について１審公判廷における証人Ｃ（以下「Ｃ鑑定人」という）の供述（以下「Ｃ供述」という）によれば，１審判決が「争点に対する判断」の第２の２項で認定説示するとおり，「被告人には統合失調症の一般的な症状である幻覚や妄想はなく，著しい意欲の低下，自分と周囲の過去，現在，将来を適切に判断する現実検討能力の障害，喜怒哀楽の感情の乏しさといった陰性症状が認められる。また，母親を自分の手で殺害したことへの悲しみや苦悩を感じることができない感情障害，人間らしい道徳感情や共感性等の高等感情の乏しさ，自分や周囲への無関心，孤立，自閉などの陰性症状が著明に認められる」ところ，１審判決は，「統合失調症の病気としての重さは，幻覚妄想の有無や慢性期であることとは直接関係がなく，社会生活ができるかどうかによって軽症か重症か判断される」というＣ鑑定人の見解（Ｃ供述３５４項）に従いつつ，「被告人が母親に頼まれた買い物をしたり，買い物のお釣りで自分のためにたばこを買ったりしていたこと，庭の草取りや剪定をしていたこと，生活の中でゲームを楽しみにしていたと述べていることなどを考慮すると，被告人は限定的ではあるがある程度の社会生活ができていたといえる。とすれば，被告人の精神障害の程度は重いものであったといえるものの，最重症とまではいえず，１審弁護人が主張するように人格が荒廃していたといえるほど重篤なものであったとはいえない」旨判示している。しかしながら，被告人がゲームを楽しみにしていたのは，被告人が引きこもり生活を始めた初期のころであって，本件犯行当時も被告人が同様の楽しみを持っていたとまでは認めることができない（Ｃ供述３４９ないし３５１項）。加えて，被告人がＡに頼まれて買い物をしていたといっても，その実態は，「メモに書いてもらったのを買う」（１審第２回被告人供述＜以下，単に「被告人供述」という＞３２４項）というものであり，そのほかは，余った金で自分のために煙草や菓子を購入するという程度のことであったこと（同３２６ないし３２９，１６０２ないし１６０６項），また，庭の草取りや庭木の剪定もＡに頼まれて行っていたとはいえ，人の気配がしたら，会話を交わすのを嫌がって，作業を中断し，場所を変えていたというのであるから（同３５３ないし３５７項），このような被告人の行動から被告人が多少なりとも社会生活を営むことができたと評価することはできないと考えられる。さらに，Ｃ鑑定人が「最重症であるとすれば，Ａに買い物に行ってくれるようにと頼まれても，そういう行動もできなくなります」旨供述していることからすると（Ｃ供述３５３項），同鑑定人のいう「最重症」の統合失調症とは，意欲を喪失し，コミュニケーション能力が完全に障害されたような極端な症例を指すものと解される。そして，同鑑定人が「統合失調症の病気としての程度は，幻覚妄想の有無とは直接の関係がなく，智・情・意のまとまりの悪さの程度で出現する様々な症状から判断される」と説明していること（Ｃ鑑定人の証人尋問調書添付のパワーポイントによるスライドをプリントアウトした書面７頁）からすると，被告人は，本件犯行当時，相当に重症の統合失調症に罹患していたというべきである。
また，関係各証拠によれば，１審判決が説示するとおり，「被告人は，慢性期の統合失調症により著しい人格変化をきたして」おり，「被告人が統合失調症を発病する前の本来の人格は，まじめで責任感があり，仕事もでき，人当たりがよく，他者に対する思いやりがあり，感情的にも豊かであった」のに，「本件犯行は，約１時間にわたり，心臓が動いているかを確認しながら，実母に対し，執拗に攻撃を加えたというものであり，上記のような被告人の本来の人格とは異質な行為である」ことに照らすと，統合失調症発症前の被告人の性格（犯罪傾向）と本件犯行に関連性があるといえないことは明らかである。
以上によれば，「本件犯行が統合失調症の影響のもとに行われたことは明らかである」という１審判決の判断に誤りはないものの，他方において，精神障害の程度（人格変化の程度）に関する１審判決の評価には賛同できないものがあるといわざるを得ない。
(2)犯行動機について
本件犯行の動機については，１審判決が「争点に対する判断」の第２の３項で説示するとおり，「平成２２年１月２６日の明け方にふと母親を殺害するという考えが浮かんだというものであり，前後の脈絡なく突然にそのような考えが浮かぶこと自体は，一般的に理解不可能なものである」から，このことは，被告人の責任能力を否定する方向に作用する事情といえる。
他方，１審判決は，「被告人には，母親と二人きりでの，玄関のチャイムの電源を切り電話にも出ない，人目を避けた引きこもり生活に対する葛藤や不満が，潜在的に蓄積していたことがうかがわれる。こうした事情が動機の形成に影響した可能性は否定できず，そうすると，動機の形成過程の一部には了解可能性を残している」と判示するが，記録を精査して検討しても，１審判決が指摘するような事情が動機の形成に影響したことをうかがわせるような事実は見出せない。しかも，そのような事情が動機の形成に影響した可能性があるとはいっても，それは一般的抽象的な可能性に過ぎないものであることからすると，それとは逆に，そのような事情が動機の形成に影響しなかった可能性もないとはいえないから，１審判決のように，さしたる根拠もないのに，「動機の形成過程の一部には了解可能性を残している」と結論付けるのは，責任能力についての挙証責任を被告人に負わせたに等しい思考法というべきであって，相当とはいえない。
結局のところ，本件犯行については，了解可能な動機をうかがわせる事情は見当たらないから，動機については，了解不可能なものとして，責任能力の有無・程度を検討すべきである。
(3)犯行前の行動について
関係各証拠によれば，本件犯行に及ぶ前の被告人の言動は上述したとおりであるところ，１審判決は「これらの犯行前の行動は本件犯行と一連のものとみるべきであって，凶器を選択して相手に見えないようにして近づいていることや，逃げられれば追わず，制止されればやめていること，人に邪魔されないよう人目を気にしていることから，被告人は状況を理解し，その判断に基づいて，母や弟の殺害という目的に向けて一貫した行動をとっているといえる」と説示しているところ，その評価自体が誤りであるとまではいえない。


しかしながら，本件においては，被告人がある日唐突にＢやＡの殺害を決意するに至ったという経緯にも照らすと，被告人の責任能力の有無・程度について判断するに当たっては，被告人が，ＢやＡを殺害するために合目的的で合理的な行動をとっていたかどうかというよりは，被告人に，ＢやＡの殺害を思い止まる可能性が認められたかどうかについて検討すべきであると考えられる。そして，本件犯行前，被告人はＢやＡを殺そうとしたものの，その実行を思い止まったのは，憐憫の情があったり，犯行の発覚を恐れたからではなく，むしろ，先に検討したように，被告人が人との交流を極度に嫌っており，騒ぎを聞きつけた者の来訪を受けるなどして，人との接触を強いられる事態を避けるためであったとみる余地が大いにあるというべきである。そうすると，被告人の犯行前の行動がＢやＡを殺害する目的からすれば合目的的で合理的なものであったとしても，被告人がその殺害行為を止めた理由を加味して考えると，被告人の犯行前の行動にも不可解なところがあるといわざるを得ない。
(4)犯行の手段・態様について
関係各証拠によれば，本件犯行の態様は上述したとおりであるところ，１審判決は，「被告人は，約１時間にわたり執拗に殺害行為を実行しており，その間は我を忘れた状態であったとはいうものの，無差別に攻撃するのではなく，心臓や頸部といった急所だけを狙ったものであり，心臓の動きで被害者が死亡したかを何度も確認し，確認後は攻撃をやめていることから，一貫して被害者の殺害という犯行目的に向けられた合理的かつ合目的的な行動をとっているということができる。金属製の缶切りや箸を使用したことは，一見すると残虐かつ不可解ではあるが，被告人自身，千枚通しのようなものを探したが見つからなかったと述べていることや，包丁を取り上げられた状況下で刃物を探して見つけたということから，その選択はある程度合理的といえる。また，被告人の犯行前の行動に照らせば，我を忘れて殺害行為を行っていたことが，すなわち，自身の行動を全く制御できなかったということに結びつくわけではない」旨説示する。
確かに，１審判決のように，被告人がＡを殺害するという目的に沿って心臓や頸部という急所だけを狙っていることに着目すれば，被告人は合目的的で合理的な行動をとっていたということができるが，被告人の責任能力の有無・程度を判断するに当たっては，むしろ，被告人においてＡの殺害を思い止まる可能性があったかどうかが重要であり，被告人が約１時間にもわたって執拗にＡを攻撃していたことからすれば，被告人にはＡの殺害を思い止まるという選択肢はなく，自己の行動を制御する能力が完全に欠けていたといわざるを得ない。のみならず，被告人とＡの体力差を考えると，被告人がＡの殺害を最優先するのであれば，上記のような凶器を用いるまでもなく，絞殺等の手段を用いて容易にＡを殺害することができたと考えられるのに，被告人は，Ａの心臓を刺突することや頸部から出血させることに執着する余り，缶切りや金属製箸という，通常であれば人を殺害するために用いることが想定し難い道具を用いて，約１時間にもわたって執拗にＡに攻撃を加え続けていることからすると，その犯行の態様は，相当に奇妙なものであったといわざるを得ない。したがって，被告人が本件犯行において「合理的かつ合目的的な行動」をとっていたとする１審判決の判断は，事実の評価を誤ったものというほかない。
(5)犯行後の行動について
１審判決は，被告人の犯行後の行動について，「被告人が犯行後に１１０番通報をしており，その中で母親を蹴ったことは明確に否定するなどしていることに照らせば，被告人は自分が母親を殺害したことやそれが警察に通報すべきことがらであることについては十分に理解していた」と説示している。確かに，被告人は，本件犯行から半日以上も経過した１月２８日午前１０時過ぎに１１０番通報し，臨場した警察官に対して，Ａを殺害した旨申告しているところ，その際，被告人は，警察官が被告人方に臨場すれば，自分が逮捕され，処罰される結果を招くことを知っていたと認めることができる（被告人供述９６０ないし９６２項）とはいえ，他方において，被告人は，「あのまんまの状態で外に出たりできんなとかいうふうに思った」とか（同９６３項），「自首よりも，遺体の処分というか，処置をしてもらいたかったのが強かった」と供述している（同１８０８項）ことにも照らすと，被告人が自首をするつもりで１１０番通報したとは認め難く，犯行後の行動にも不可解なところがあるといわざるを得ない。さらに，本件犯行後の被告人の言動をみると，被告人は，罪証隠滅工作を一切していなかったばかりか，１審公判廷での供述態度も含め，母親であるＡを殺害したことに対する反省や悲しみなどの態度が一切見られず，被告人には罪障感の乏しさがうかがわれることは，被告人の統合失調症の症状が相当に重篤であることを示唆しているということができる。
(6)１審判決が指摘していないその他の事情について以上のほか，本件犯行時及びその前後の出来事についての被告人の記憶は，ほぼ清明に保たれていることが認められるが，統合失調症の患者には，記憶に障害をきたしていない場合が多いことに照らすと，被告人が本件犯行当時の記憶を清明に保っているからといって，そのことが被告人の責任能力を肯定する決定的な要素になるとは解されない。
４結論
そこで，以上に検討したところを踏まえて，被告人の責任能力の有無・程度を判断するに，被告人は，１審判決が「争点に対する判断」の第２の７項で説示するように，「慢性期の統合失調症に罹患しており，精神障害の程度は重いものであった。そして，本件犯行が被告人の本来の人格とは異質な行為であることに照らしても，統合失調症の影響のもとに行われたものであることは明らかである」上，その動機は了解不可能なものであること，犯行態様は相当に奇妙なものであること，犯行前後の行動にも不可解なところがあることなどからすると，本件犯行当時，被告人が，事理弁識能力及び行動制御能力のいずれも失っていなかったと認めるにはいまだ合理的な疑いが残るというべきである。そうすると，「被告人が本件犯行当時心神耗弱の状態にあった」として，被告人に，限定的ながらも責任能力を認めた１審判決は，証拠の評価を誤り，事実を誤認したものといわざるを得ず，これが判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，破棄を免れない。
弁護人らの事実誤認の主張は理由がある。
第４破棄自判


平成２８年４月２７日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１０１９５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年４月１８日
判       決
原            告     フリー   ビット・
アクテ   ィーゼ   ルスカ   ブ
訴訟代理人弁理士     大    畠        康
奥    西    祐    之
川    崎    茂    雄
前    堀    義    之
西    下    正    石
被            告     特許庁   長官指定代理人         井      上    信    一
酒    井    朋    広
森    川    幸    俊
相    崎    裕    恒
田    中    敬    規
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１４－１２９０２号事件について平成２７年５月８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性判断（相違点の判断）の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「改良された耳ユニットと呼ばれる装置」とする発明につき，平成２０年５月３０日にした国際出願（原出願。特願２０１０－５１０２４７号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成１９年６月１日，優先権主張国・ノルウェー。甲３，４。）の分割出願として，平成２４年５月８日，特許出願をしたところ（本願。特願２０１２－１０６８２７号，特開２０１２－１７０１３６号，請求項の数５。甲３。），平成２５年８月２９日付けで拒絶理由通知を受け（甲６），同年１１月２９日，特許請求の範囲を補正する手続補正をしたが（請求項の数５。甲７），平成２６年２月２４日付けで拒絶査定を受けたので（甲５），同年７月３日，拒絶査定不服審判請求（不服２０１４－１２９０２号）をするとともに（甲９），特許請求の範囲を補正する手続補正をした（本願補正。請求項の数５。甲８。）。特許庁は，平成２７年５月８日，本願補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２本願発明及び本願補正発明の要旨
本願補正前の請求項１に係る発明（本願発明）及び本願補正後の請求項１に係る発明（本願補正発明）は，次のとおりである（甲７，８。以下，本願に係る明細書及び図面を「本願明細書」という。）。なお，本願補正に係る部分を括弧書きと下線で示す。
【本願発明】
「耳に安定して装着するための耳ユニット(１０)であって，前記耳ユニット(１０)は，大きな略Ｃ字状のカーブ(９)を有しており，前記略Ｃ字状のカーブ(９)は，耳の対耳輪(１３)に対応しており，前記略Ｃ字状のカーブ(９)が，対耳輪(１３)の内側部分に沿って収まるとともに耳の対珠(３)の下に部分的に位置し，且つ，前記略Ｃ字状のカーブ(９)の端部(５，８)の間の距離が，耳の耳珠(４)の下に形成された第１空洞部と，対耳輪(１３)の下方の節(１５)によって覆われた第２空洞部と，の間の距離におおよそ等しくなるよ
うに構成されており，
前記耳ユニット(１０)は湾曲部(２１)を有して，当該湾曲部(２１)は，耳甲介(２２)の内面に従って接触面を提供する，改良された装着をもたらして，耳ユニット(１０)が耳の中に配置されたときに，耳甲介(２２)に対して密着することを可能にすることを特徴とする耳ユニット。」
なお，特開２０１２－１７０１３６号公報（甲３）の【図１】（耳の概略図）を示す。
【本願補正発明】
「耳に安定して装着するための耳ユニット(１０)であって，前記耳ユニット(１０)は，大きな略Ｃ字状のカーブ(９)を有しており，前記略Ｃ字状のカーブ(９)は，耳の対耳輪(１３)に対応しており，前記略Ｃ字状のカーブ(９)が，対耳輪(１３)の内側部分に沿って収まるとともに耳の対珠(３)の下に部分的に位置し，且つ，前記略Ｃ字状のカーブ(９)の端部(５，８)の間の距離が，耳の耳珠(４)の下に形成された第１空洞部と，対耳輪(１３)の下方の節(１５)によって覆われた第２空洞部と，の間の距離におおよそ等しくなるよ
うに構成されており，
前記耳ユニット(１０)は[凹状の]湾曲部(２１)を有して，当該[凹状の]湾曲部(２１)は，耳甲介(２２)の内面に従って接触面を提供する，改良された装着をもたらして，耳ユニット(１０)が耳の中に配置されたときに，耳甲介(２２)に対して密着することを可能にすることを特徴とする耳ユニット。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明の認定
特表２００４－５２７９３１号公報（引用例１。甲１）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「耳への取りつけに耳の外形部を使用するものであり，その形状は，耳道がある程度は周囲に開放された状態となるのを可能にし，より良好な快適さを与えつつより高い安定性を実現するようにしたイヤホンであって，
当該イヤホンは，大きなＣ字形であり，
前記Ｃ字形の外側のＣ字部の曲線は，耳の対耳輪に対応して傾斜した表面を有し，そのため前記Ｃ字部は対耳輪の内部に入り，前記Ｃ字部の下部は耳の対珠の
下に部分的に位置し，
前記Ｃ字部の両端部の間の距離が，耳の耳珠の下に形成された第１の空洞部と，耳の対耳輪の低い方のこぶ及びフラップによって覆われた第２の空洞部との間の
距離にほぼ等しく，
前記Ｃ字部の一端部は，前記第２の空洞部内に突出し，前記フラップの下で前記第２の空洞部の下部を覆っており，前記Ｃ字部の他端部は，前記第１の空洞部内に突出しているイヤホン。」
(2)一致点の認定


本願補正発明と引用発明とを対比すると，次の点で一致する。「耳に安定して装着するための耳ユニットであって，前記耳ユニットは，大きな略Ｃ字状のカーブを有しており，前記略Ｃ字状のカーブは，耳の対耳輪に対応しており，前記略Ｃ字状のカーブが，対耳輪の内側部分に沿って収まるとともに耳の対珠の下に部分的に位置し，且つ，前記略Ｃ字状のカーブの端部の間の距離が，耳の耳珠の下に形成された第１空洞部と，対耳輪の下方の節によって覆われた第２空洞部と，の間の距離におおよそ等しくなるように構成されていることを特徴とする耳ユニット。」
(3)相違点の認定
本願補正発明と引用発明とを対比すると，次の点が相違する。本願補正発明では，「耳ユニットは凹状の湾曲部を有して，当該凹状の湾曲部は，耳甲介の内面に従って接触面を提供する，改良された装着をもたらして，耳ユニットが耳の中に配置されたときに，耳甲介に対して密着することを可能にする」旨特定するのに対して，引用発明では，そのような特定を有していない点。
(4)相違点の判断
①国際公開第０１／５０８１３号（引用例２，甲２）には，次の技術事項（引用例２技術事項）が記載されている。
「外耳道にはめ込む部分がなく，耳甲介にはめるだけのデバイスにおいて，当該デバイスが耳甲介の壁により密着できるようにするために，当該デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面に，耳輪根に対応する僅かに湾曲した輪郭の溝（くぼみ）を形成したこと。」
②耳甲介にはめるだけのイヤホンに，快適さに加えて安定性がより望まれることは当然であるから，引用発明のイヤホンにおいて，更なる高い安定性を確保するために引用例２技術事項を採用し，対耳輪のすぐ内側部分における耳輪根が緩やかに出現している凸形状に合わせて，Ｃ字部の耳甲介側の接触面に凹状の湾曲部を設け，耳甲介により密着できるようにして相違点に係る構成とすることは，当業者であれば容易になし得る。
③本願補正発明が奏する効果は，引用発明及び引用例２技術事項から当業者が十分に予想できたものであって，格別顕著なものではない。
(5)本願補正発明について
本願補正発明は，引用発明及び引用例２技術事項に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，本願補正は，特許法１７条の２が準用する同法１２６条７項に規定する独立特許要件を欠き，同法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものである。
(6)本願発明について
本願補正発明は，本願発明の発明特定事項をすべて含み，更に他の限定事項を付加したものであるから，本願補正発明が引用発明及び引用例２技術事項に基づいて容易に発明することができた以上，本願発明も，引用発明及び引用例２技術事項に基づいて容易に発明することができる。
第３原告主張の審決取消事由（相違点の判断の誤り）
１本願補正発明の構成への未到達
審決は，引用例２に引用例２技術事項が記載されていると認定する。しかしながら，引用例２に記載されているのは，「外耳道にはめ込む部分がなく，耳甲介に置かれるだけのデバイスにおいて，当該デバイスが耳甲介の壁のうち耳輪根を除いた部分により密着できるように，当該デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面に，耳輪根との干渉を避けるように耳輪根を受け入れるための幅広の窪みを，わずかに湾曲した輪郭に沿って延在させて形成したこと」との技術事項（原告主張技術事項）である。
すなわち，引用例２のデバイスは，①耳甲介に置かれるだけであり（２頁５～９行目，甲２訳文【００１０】。なお，行数は引用例２に記載の行番号ではなく，実際の文の行数によった。以下同じ。），②半円タブ状の突起３を対耳輪の上部にはめ込むことによって耳に固定され（３頁９～１４行目，５頁２１～２５行目，８頁１７～２１行目，甲２訳文【００１８】【００３３】【００５０】），③円錐状の突起４を珠間切痕に挿入することによって耳に対する位置決めがされ（３頁９～１４行目，４頁２４行～５頁２行目，９頁６～７行目，甲２訳文【００１８】【００２９】【００５３】），④溝７は，耳輪根との干渉を回避するよう幅広に形成され，耳輪根に対する接触面を「積極的に提供」（耳輪根に対して少なくとも部分的であっても必ず接触面を提供）しない（７頁２６行～８頁２行目，Ｆｉｇ：５，甲２訳文【００４６】）ものだからである（下記に掲記するのは，甲２の【図５】〔左〕及び【図７】〔右〕である。）。
１円環     ３突起     ４突起     １２耳甲介    １３耳輪１４   対耳輪   １５耳珠     １６対珠     １７対珠切痕一方，本願補正発明の凹状の湾曲部は，耳輪根に対する接触面を積極的に提供するものである。
そうすると，引用発明に原告主張技術事項を採用しても，イヤホンのＣ字部の耳甲介に接触する面が耳甲介の表面状態にならうような面とはならないから，本願補正発明に至らない。
２非容易想到性
審決は，引用発明に引用例２技術事項を適用して耳甲介に接触する面を耳甲介の表面状態にならうような面とする際，耳輪根の小さな凸形状に適合するような少し凹んだ程度の湾曲部を設けることは，当業者が適宜なし得ることと判断する。しかしながら，引用例２のデバイスの溝は，耳甲介の中央部にて耳輪根を受け入れるのに対して，本願補正発明の凹状の湾曲部は，耳甲介の縁部にて接触面を提供するものであり，対象とする位置が本質的に異なる。
そうすると，引用発明に引用例２技術事項を組み合わせる際に，引用例２のデバイスの溝の位置を異ならせて相違点に係る本願補正発明の構成とすることは，容易ではない。
３動機付けの欠如
引用発明は，外耳道がある程度は周囲に開放された状態となることを可能にするものであるが（引用例１【０００７】），引用例２のデバイスは，耳甲介がほぼ全体的に覆われたものとなるので，外耳道が周囲に開放された状態にはならず（８頁２２～２５行目，甲２訳文【００５１】），引用例２技術事項は，引用発明と前提を異にするものである。
そうすると，引用発明に引用例２技術事項を組み合わせる動機付けはない。
４阻害事由
上記１のとおり，原告主張技術事項は，耳輪根との干渉を避けるように幅広の溝を形成するものであるから，これを，耳甲介にある凸部との間に積極的に接触面を提供するような湾曲部として相違点に係る本願補正発明の構成とすることには，阻害要因がある。


５顕著な作用効果の看過
審決は，本願補正発明が奏する効果が，引用発明及び引用例２記載技術事項から予想できたもので，格別顕著なものではないと判断する。しかしながら，本願補正発明の凹状の湾曲部は，耳輪根に対する接触面を積極的に提供するように形成されたものであるのに対して，引用例２の渦巻きデバイスにおいては，溝７は耳輪根に対する接触面を積極的に提供するように形成されたものではないから，本願補正発明が奏する作用効果は得られない。また，本願補正発明の凹状の湾曲部と耳輪根による凸部との接触部は，耳甲介の縁部に位置しているから，イヤホンの回転中心から上記接触部までの距離が長くなり，イヤホンの回転に抗するモーメントを効果的に増大させることができ，イヤホンの更なる安定性をもたらし，それにより快適さを増大させることができる。一方，引用例２のデバイスの溝（くぼみ）は，耳輪根の中央部に対応して形成されているから，デバイスの回転中心から上記接触部までの距離が短く，デバイスの回転に抗するモーメントは小さい。このように，本願補正発明は，顕著な作用効果がある。
第４被告の反論
１本願補正発明の構成への未到達に対して
引用例２の記載（７頁２６行～８頁２行目）によれば，引用例２には，引用例２技術事項が記載されていると認められる。すなわち，引用例２のデバイスの溝（くぼみ）は，デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面と耳輪根による凸部との衝突（干渉）による浮き上がりを軽減又は無くし，少なくとも，耳輪根による凸部に対応する溝（くぼみ）部分を除く部分が耳甲介の壁により広く密着（付着）できるようにするためのものであり（７頁１０～１２行目，乙１訳文４頁２０～２１行目），引用例２技術事項も，引用例２の溝（くぼみ）が耳輪根による凸部との接触面を提供することまでをも認定したものではないし，「僅かに湾曲した輪郭の溝（くぼみ）」との部分も，耳輪根の長手方向に沿ってこれに対応するようわずかに湾曲して延びる輪郭との趣旨である。引用例２の溝（くぼみ）は，耳輪根による凸部と接触してもしなくてもよいものである。
しかしながら，本願補正発明の特許請求の範囲によれば，本願補正発明の耳ユニットが耳輪根と接触する程度や，凹状の湾曲部の凹みの深さや幅の程度は特定されておらず，また，本願明細書においても，【００１９】【図２】～【図４】の記載があるのみであって，凹状の湾曲部の凹みの深さと幅の程度や耳輪根と接触する際の態様は示されていない。そうすると，本願補正発明は，耳への安定した装着を行い，その際，凹状の湾曲部が部分的に耳甲介の内面にある凸部（耳輪根）と接触する場合があるとしても，耳輪根に対する接触面を「積極的に」提供するものではなく，原告の主張は，本願の特許請求の範囲及び明細書の記載に基づくものでない。そうすると，原告の主張は，前提を欠くものであって，失当である。
２非容易想到性に対して
引用例２のデバイスにおける溝（くぼみ）は，耳輪根の長手方向に沿ってこれに対応するようにわずかに湾曲して延びる輪郭を有し，耳甲介の中央部に対応する位置のみに形成されるものではなく，耳甲介の縁部にまで及び得るものである。一方，本願補正発明の凹状の湾曲部の具体的な位置や大きさは特定されていないから，本願補正発明の凹状の湾曲部が耳甲介の縁部にて接触面を提供するものであるとする原告の主張は，本願の特許請求の範囲及び明細書の記載に基づくものではない。本願補正発明において，凹状の湾曲部が耳甲介に対して密着する機能を，どのような位置でどのような大きさの態様として実現するかは特定されていない。そうすると，原告の主張は，前提を欠くものであって，失当である。以上によれば，審決における相違点の判断に，原告が主張する誤りはない。
３動機付けの欠如に対して
耳甲介の部分を用いて耳に配置される耳ユニット（デバイス）においては，これが外耳道を開放させるものか否かとは無関係に，耳輪根との干渉が問題となり得る。そうすると，仮に，引用発明と引用例２のデバイスとで外耳道を開放させるか否かという点が異なるとしても，両者は，耳甲介にはめるだけのデバイスである点で共通し，また，外耳道の開放の程度にはかかわりなく耳甲介にはめたときの安定性などがより望まれることは当然のことであるから，引用発明に対して引用例２技術事項を採用しようとする動機付けは，十分にある。
４阻害事由に対して
本願補正発明における凹状の湾曲部は，耳輪根に対する接触面を「積極的に」提供するものではないから，引用発明において，引用発明に引用例２技術事項の適用することを阻害する要因は見当たらない。
５顕著な作用効果の看過
本願補正発明と引用例２技術事項とは，耳ユニット（デバイス）における耳甲介の壁に対向する面に，耳輪根による凸部に対応してこれを受ける溝（くぼみ）を形成することによって，デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面と耳輪根による凸部との衝突（干渉）による浮き上がりを軽減又は無くし，少なくとも耳輪根による凸部に対応する溝（くぼみ）部分を除く部分が耳甲介の壁により密着できるようにしてより安定性をもたらすという作用効果の点で共通するといえる。したがって，本願補正発明の奏する効果は，引用発明及び引用例２技術事項から当業者が十分に予測できたものであって，格別顕著なものではない。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本願補正発明について
本願明細書（甲３）によれば，本願補正発明は，次のとおりと認められる。本願補正発明は，耳への取り外しが可能な耳ユニットに関するものである。（【０００１】）
従来の装置においては，使用者ごとに適合させるために大量生産に向いていなかったり，外耳道をブロックするために使用者に不快感を与えたり，使用者の耳のわずかな形状の差異によりうまくフィットしなかったりなどの不利や制約があった。
（【０００４】～【０００８】）
本願補正発明は，これらを回避するとともに，更に向上した安定性及び快適な装着をもたらす耳ユニットを提供することである。（【０００９】）本願補正発明の構成は，前記第２，２のとおりであり，その実施形態は，次のとおりである。
本願補正発明の耳ユニット１０の概略は，下図のとおりである。（【００１６】【００２４】）
５：端部   ６：マイクロホン   ７：下方部分８：端部     ９：減衰カーブ１１：接触点   １２：マイクロホンロッド１６：外周部     ２０：切り込み
２１：湾曲部


耳ユニット１０は，対耳輪１３に対応する耳ユニットの外側部分の減衰カーブ９を備えている。減衰カーブ９の表面の形状は，カーブが，対耳輪１３の内部分に沿って下がり，かつ，耳の対珠３の下に部分的に位置するような形状である。下方部分７は，カーブから延びており，耳の珠間切痕１４に多少なりとも位置することにより，耳ユニット１０の正確な配置のためのガイド及び重量をもたらしている。カーブの上方部分は，対耳輪の下方の節１５によって覆われた空洞部内に突出しており，また，前記空洞部の下方部分を覆っている皮片２の下方に突出している。減衰カーブの形状の接触線は，ほぼ全員の耳に適合する。（【００１７】【００２４】）２：皮片   ３：対珠    ４：耳珠７：下方へ伸びた部分    ９：減衰カーブ１３：対耳輪１４：珠間切痕    １５：下方の節２２：耳甲介耳ユニット１０においては，外周部１６と耳の壁との間に空間が形成されていると同時に，補聴要素が耳道に直接的に接触しないことを確保し，耳道と周辺部分との間に空間を形成するのを可能にしている。（【００１１】【００１８】）また，耳ユニット１０は，耳内に配置されたときに，耳甲介２２の内部表面に沿って続く湾曲部２１を備えて形成されている。この接触面は，より広い部分が耳甲介に対して置かれるため，更なる安定性をもたらし，それにより快適さが増加する。
（【００１９】）
さらに，耳ユニット１０は，切り込み２０によって，耳ユニット１０が耳内に配置されたときに，下向きの突出部分が珠間切痕１４内と並ぶのを確保し，更なる安定性をもたらし，快適さを増加させる。（【００２０】【００２１】）
(2)引用発明について
引用例１（甲１）によれば，引用発明は，次のとおりと認められる。引用発明は，イヤホンに関するものである。（【０００１】）従来の装置においては，使用者ごとに適合させるために大量生産に向いていなかったり，外耳道をブロックするために使用者に不快感を与えたり，使用者の耳のわずかな形状の差異によりうまくフィットしなかったりなどの不利や制約があった。
（【０００３】～【０００５】）
引用発明は，安定かつ快適な支持を確保しつつ，上記の欠点を回避するイヤホンを提供するものである。（【０００６】）
引用発明のイヤホンの概略は，下図（【図２】）のとおりである。（【００１１】【符号の説明】）
５：端部   ６：マイクロホン   ７：下部   ８：端部   ９：曲線１０：イヤホン   １１：結合部   １２：マイクロホンロッド引用発明のイヤホンは，①耳への取り付けに耳の外形部を使用するものであり，その形状は，耳道がある程度は周囲に開放された状態となるのを可能にし，より快適さを与えつつ，より高い安定性を実現するようにしたものであり（【０００７】【００１０】【００１３】），②大きなＣ字型であり（【請求項１】【００１２】），③Ｃ字形の外側のＣ字部の曲線９は，耳の対耳輪に対応して傾斜した表面を有し，そのため，Ｃ字部は対耳輪の内部に入り，Ｃ字部の下部は対珠の下に部分的に位置し（【００１２】），④Ｃ字部の端部５と端部８との間の距離が，耳の耳珠の下に形成された第１の空洞部と，耳の対耳輪の低い方のこぶ及びフラップによって覆われた第２の空洞部との間の距離にほぼ等しく（【請求項１】【００１２】【図２】），⑤Ｃ字部の端部５は，上記第２の空洞部内に突出し，フラップの下で第２の空洞部の下部を覆っており，Ｃ字部の端部８は，上記第１の空洞部内に突出している（【請求項１】【００１２】）。
(3)引用発明２について
引用例２（甲２）によれば，引用例２に記載された発明（引用発明２）は，次のとおりと認められる（訳文は，甲２添付訳文及び乙１を参酌し，適宜補正を加えた。）。様々な種類の変換器を耳につけるためのデバイスがいくつか設計されているが，これらデバイスを支えるホルダについては，①耳管に係合するホルダは閉塞効果を生じさせ，②ユーザごとの耳型を再現して成形された渦巻き型ホルダは，製造が困難であり，また，高価であり，③標準型ホルダは，耳管へ嵌合する伸長部がないと安定性に欠けるなど，耳内への適切な位置が見出されていない。（１頁４行～２頁４行目，甲２訳文【０００１】～【０００９】，乙１の２頁３～１８行目）引用発明２は，耳管に係合しないが，安定して，快適，安全で，機能的に耳甲介内に置かれるだけの標準的な解剖学的デバイスを提供しようとするものである。（２頁５～９行目，甲２訳文【００１０】，乙１の２頁１９～２０行目）引用発明２のデバイスの概略は，下図のとおりである。１：円環   ３：上側の突起   ４：下側の突起   １０：細長い穴   １１：面５：サイドスロット（又は側溝）   ７：溝   ８，９：レリーフ引用発明２のデバイスは，ホルダを対耳輪の下部へ固定するために珠間切痕を用いて，ホルダを耳珠と対珠との間に挿入する。この目的のため，ベース外周に円錐形の突起４を設け（４頁２４行～５頁２行目，甲２訳文【００２９】，乙１の３頁２２～２４行目），突起４に耳珠及び対珠の隆起を受け入れるために側溝５，６を形成し（５頁１４～２０行目，甲２訳文【００３２】，乙１の３頁３０～３２頁），レリーフ８の側溝５の側に略平坦な面１１を形成する（６頁４～１０行目，甲２訳文【００３５】，乙１の４頁２～４行目）。
引用発明２のデバイスには，高さが異なる２つのレリーフ８，９の間に広がる幅広の溝７が形成されている。（３頁１５～１８行目，甲２訳文【００１９】，乙１の３頁５～６行目）
溝７は，耳輪根を受け入れて，引用発明２のデバイスが耳甲介の壁によりよく付着できるようにするものであり，レリーフ８，９を両側で接続する幅広の窪みとして形成する。溝７は，レリーフ８とレリーフ９との間に沿った方向に向けてわずかに湾曲した輪郭を有するよう形成される。（７頁２６行～８頁２行目，甲２訳文【００４６】Ｆｉｇ：９，乙１の４頁３０～３３行目）


レリーフ９及び溝７は，耳甲介の壁によりよく付着して耳輪根に係合できるよう形成する。（７頁７～１２行目，１０頁１７～２２行目，甲２訳文【００４１】【請求項４】，乙１の４頁２０～２１行目，６頁９～１１行目）引用発明２のデバイスを対耳輪の上部へしっかりと固定するために，対耳輪の特徴的なスリットを用いる半円タブの形状の突起３をもうける。（３頁９～１４行目，５頁２１～２９行目，甲２訳文【００１８】【００３３】，乙１の３頁２～４行目，３３～３６行目）
引用発明２のデバイスは，レリーフ８を耳管へと方向付け，耳介の弾力性によって突起３を対耳輪の切痕内へはめこむという簡単な操作によって装着される。（８頁１７～２１行目，甲２訳文【００５０】，乙１の５頁６～７行目）。デバイスが耳内に位置決めされると，穴１０は，耳管に係合することなく位置付けられる。（８頁２２～２５行目，甲２訳文【００５１】，乙１の５頁８～９行目）引用発明２のデバイスは，①形状が汎用的であることから極めて低コストでの製造が可能であること，②突起が円錐形であることから耳内における位置決めが安定的でかつ安全であること，③耳管内に挿入する伸長部が存在しないので閉塞効果が生じることがないこと，④位置決めの実行が迅速かつ容易であること，などの優位点がある。（９頁１～１９行目，甲２訳文【００５３】，乙１の５頁１３～２１行目）
２取消事由（相違点の判断の誤り）について
(1)本願補正発明の構成への未到達について
ア引用例２技術事項について
原告は，審決が引用例２から
「外耳道にはめ込む部分がなく，耳甲介にはめるだけのデバイスにおいて，当該デバイスが耳甲介の壁により密着できるようにするために，当該デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面に，耳輪根に対応する僅かに湾曲した輪郭の溝（くぼみ）を形成したこと。」（引用例２技術事項）
を認定したのは誤りであり，
「外耳道にはめ込む部分がなく，耳甲介に置かれるだけのデバイスにおいて，当該デバイスが耳甲介の壁のうち耳輪根を除いた部分により密着できるように，当該デバイスにおける耳甲介の壁に対向する面に，耳輪根との干渉を避けるように耳輪根を受け入れるための幅広の窪みを，わずかに湾曲した輪郭に沿って延在させて形成したこと。」（原告主張技術事項）
が認定されるべきであると主張する。
しかしながら，上記１(3)にて認定のとおり，溝７は，耳輪根を受け入れること，あるいは，耳輪根に係合することによって，デバイスの耳甲介の壁への密着を阻害することのないように形成されればよく，そのように形成されれば，溝７が耳輪根に接しても接しなくてもよいものであると認められる。溝７が殊更に耳輪根との接触を避けるとの趣旨を読み取ることはできず，そのほか原告が指摘する点も原告の主張を裏付けるに足るものではない。したがって，引用例２から，溝７につき「…のうち耳輪根を除いた部分…」「耳輪根との干渉を避けるように」との技術事項を読み取ることはできない。
そして，審決が引用例２技術事項として認定する「（耳甲介に）はめる」についても，引用例２の該当部分の原文は「ｐｌａｃｅｉｎｔｏ」ではあるが，引用例２のデバイスは「耳甲介の壁により密着できるように」されるものであるから（当事者間に争いがない。），単に耳甲介に置かれている状態ではなく，耳甲介にはめられているとするのが引用発明２の技術的意義に即するものといえる。また，審決が引用例２技術事項として認定する「耳輪根に対応する僅かに湾曲した輪郭の溝（くぼみ）」については，溝７の湾曲が溝７に沿った方向の緩やかな曲がりを意味することは当事者間に争いがなく，原告主張技術事項である「幅広（の窪み）」とは耳輪根を受け入れる広さのことをいい，引用例２技術事項の「（耳輪根に）対応する…（溝（くぼみ））」との相違は表現ぶりの問題にすぎない。そうすると，引用例２技術事項は，原告主張技術事項である「耳輪根を受け入れるための幅広の窪みを，わずかに湾曲した輪郭に沿って延在させて」と実質的な相違はないといえる。
したがって，審決の引用例２技術事項の認定には，誤りはない。
イ本願補正発明について
原告は，本願補正発明の凹状の湾曲部は耳輪根に対する接触面を積極的に提供するものであると主張し，これは，要するに，本願補正発明の凹状の湾曲部は耳輪根に適合する形状であり，耳輪根に密着する旨をいうものと解される。しかしながら，本願の特許請求の範囲にも，本願明細書にも，耳輪根に対する接触との関係で凹状の湾曲部の形状を特定する記載はない。本願の特許請求の範囲には，「前記耳ユニット(１０)は凹状の湾曲部(２１)を有して，当該凹状の湾曲部(２１)は，耳甲介(２２)の内面に従って接触面を提供する，改良された装着をもたらして，耳ユニット(１０)が耳の中に配置されたときに，耳甲介(２２)に対して密着することを可能にする」との記載があるが，これは，凹状の湾曲部を含む略Ｃ字状のカーブの耳との対向面全体が耳甲介の内面に従った接触面を提供すると特定するものであり，凹状の湾曲部が耳輪根との接触面を提供すると特定するものではない。本願明細書の，「耳ユニット１０は，耳ユニット１０が耳内に配置されたときに，耳甲介２２の内部表面に沿って続く，湾曲部２１を備えて，形成されている。この接触面は，より広い部分が耳甲介に対して置かれるため，更なる安定性をもたらし，それにより快適さが増加する。」（【００１９】）との記載も，上記同様に理解されるものであり，そのほか，凹状の湾曲部の形状を特定する記載も図示も見当たらない。原告の主張は，特許請求の範囲又は明細書の記載に基づかない主張である。本願補正発明の凹状の湾曲部は，上記１(1)によれば，耳甲介の内部表面（壁）に沿うように形成されているから，耳輪根など耳内の凸部によって，耳ユニットの耳甲介の壁への密着を阻害することのないように形成されればよく，そのように形成されれば，凹状の湾曲部が耳輪根などの耳内の凸部に接しても接しなくてもよいものであると認められる。
ウ組合せについて


平成２４年１２月１９日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１０号免許更新修了確認期限延期申請棄却処分取消請求事件
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
熊本県教育委員会が，平成２３年３月１７日付けで原告に対してした修了確認期限延期申請の棄却処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，小学校教諭一級普通免許状等を所持していた原告が，免許状更新講習の課程を修了したことについて修了確認期限（教育職員免許法及び教育公務員特例法の一部を改正する法律（平成１９年法律第９８号。以下「改正法」という。）附則２条３項）までに，免許管理者である熊本県教育委員会（処分行政庁）による確認（以下「更新講習修了確認」という。）を受けなければならないところ（改正法附則２条２項），改正法附則２条１０項，教育職員免許法施行規則の一部を改正する省令（平成２０年３月３１日文部科学省令第９号。以下「改正省令」という。）附則９条１項３号及び改正法附則２条４項に基づき，処分行政庁に対し，上記修了確認期限の延期を申請した（以下「本件申請」という。）ものの，処分行政庁により本件申請を棄却する処分を受けた（以下「本件処分」という。）ため，本件処分には違法性があるとして，被告に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
１教員免許更新制の概要等
教員免許更新制の概要は以下のとおりであり（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。），本件処分に係る関連法令

等は，別紙２（関連法令等の定め）のとおりである。
(1)教員免許更新制の導入
ア教員免許更新制は，平成１９年法律第９８号（改正法）による教育職員免許法の改正によって，平成２１年４月１日から導入された制度であり，教員において教員として必要な最新の知識技能を修得することを目的とするものである（以下，平成１９年法律第９８号による改正後の教育職員免許法を「新法」という。）。（乙４，５）
イ同更新制により，平成２１年４月以降に授与される免許状（以下「新免許状」という。）には１０年間の有効期間が定められ（新法９条１項），新免許状の所持者は有効期間満了までの２年２か月内に，大学等が開設する３０時間以上の免許状更新講習（新法９条の３。以下「更新講習」という。）を受講し，更新講習の課程を修了した上，免許管理者に対し，有効期間の更新を申請することができる（新法９条の２）。ただし，免許管理者は，新免許状の所持者において「やむを得ない事由」により，有効期間満了までに更新講習の課程を修了することが困難であると認めるときは，同期間を「延長するものとする」とされている（新法９条の２第５項）。
（乙５）
(2)新法の施行以前に免許状を授与された者の取扱いア平成２１年３月３１日までに授与された免許状（以下「旧免許状」という。）には有効期間の定めはないこととされるが（改正法附則２条１項），旧免許状の所持者（以下「旧免許状所持者」という。同項で定義されている。）であって現職教員である者（以下「旧免許状所持現職教員」という。同条２項で定義されている。）については，各自の修了確認期限（同条３項，改正省令附則５条）までの２年２か月の期間内に（同附則４条），前記(1)イと同様の更新講習を受講し，同講習の課程を修了した上，免許管理者の更新講習修了確認を「受けなければならない」とされ

（改正法附則２条２項），修了確認期限までに同確認を受けなかった場合には，旧免許状の効力が失われることとされた（同条５項）。（乙４，５）
イただし，免許管理者は，旧免許状所持現職教員が「文部科学省令で定めるやむを得ない事由」（改正省令附則７条１項１号ないし７号の各事由であり，以下，それぞれ「本件１号事由」ないし「本件７号事由」といい，併せて「本件各延期事由」という。）により，修了確認期限までに更新講習の課程を修了すること（以下「更新講習課程の修了」という。）が困難であると認めるときは，「相当の期間を定めて，当該修了確認期限を延期するものとする」とされている（改正法附則２条４項）。そして，本件１号事由及び本件７号事由は，下記(ア)及び(イ)のとおりであり，上記「相当の期間」は，本件１号事由ないし本件５号事由及び本件７号事由による延期については，「当該事由がなくなった日から起算して２年２月」の期間（以下「本件延期期間」という。）の範囲内において「定めなければならない」とされた（改正省令附則８条１号）。
記(ア)心身の故障若しくは刑事事件に関し起訴されたことによる休職，引き続き９０日以上の病気休暇（９０日未満の病気休暇で免許管理者がやむを得ないと認めるものを含む。），産前及び産後の休業，育児休業又は介護休業の期間中であること（本件１号事由）。
(イ)前各号〔判決注：改正省令附則７条１項１号ないし６号〕に掲げる事由のほか，免許管理者がやむを得ない事由として認める事由があること（本件７号事由）。
ウ上記アの更新講習修了確認及び上記イの修了確認期限の延期は，旧免許状所持現職教員の「申請により行うもの」とされ（改正法附則２条１０項，改正省令附則９条１項），上記「申請は，申請書に免許管理者が定め

る書類を添えて，これを免許管理者に提出してしなければならない」とされ（同条２項），「修了確認期限の２月前までに行わなければならない」とされた（同条３項）。


(3)文部科学省による教員免許更新制（修了確認期限の延期）に関する説明等ア文部科学省は，平成２０年４月１７日，教員免許更新制施行通知説明会を開催し，説明資料の一つとして「教員免許更新制に係る様式（記入例・作成例）一覧」を配布した。同様式（作成例）の一つとして，「修了確認期限延期申請書」（別紙３参照）の作成例が含まれていた。（乙３８）イまた，同省は，平成２２年１２月３日付け「教員免許更新制マニュアル（事務処理関係）」と題する文書（以下「本件文書」という。）を配布した。本件文書には，修了確認期限の延期申請について，(ア)「延期のための審査」事項として，「延期事由に該当しているか」が挙げられ，①「延期申請書に記載された延期事由が，免許法〔判決注：改正法附則２条４項〕又は施行規則〔判決注：改正省令附則７条〕に規定されているものであるかどうか」を確認し，また，②「上記延期事由が実際に生じている（生ずる予定である）こと」を確認することとされ，また，(イ)「延期期間の決定」について，「延期期間の決定は，申請者の申請にもとづき，以下の期間内〔判決注：改正省令附則８条各号に定める期間内〕で行う。その際には，受講者の希望を踏まえつつ，制度の趣旨を十分に踏まえて決定すること」とされ，「延期後の修了確認期限以後もやむを得ない事由が続くことが見込まれる場合には，申請者の申請に基き，延期期間の変更を行うことで対応することが適当である」とされていた。
さらに，本件文書では，本件７号事由については，予め省令で規定するのが困難な事由について「個別具体の例に応じて免許管理者の裁量により」延期を認めることを可能とするものと説明されていた。（乙３７）

(4)処分行政庁による県教育委員会規則等の制定等ア教員免許更新制の施行に伴い，処分行政庁により，県教育委員会規則等が制定され，平成２１年４月１日から施行された。（乙７）イ処分行政庁は，上記規則等のうち，教員免許更新等事務処理要項（以下「本件要項」という。）において，前記(3)アの作成例に準じて「修了確認期限延期申請書」（様式第６号）（別紙４参照）を定め，改正法附則２条４項及び同条１０項並びに改正省令附則９条１項３号に基づき，修了確認期限延期申請を行う者は，免許状の写し等とともに，上記申請書を「提出しなければならない」と定めた。（乙７，８）
２前提事実（争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）1)   当事者等
ア原告（昭和▲年▲月▲日生）は，昭和５４年３月３１日に小学校教諭一級普通免許状，中学校教諭一級普通免許状（英語）及び高等学校教諭二級普通免許状（英語）の授与を受け（以下，上記各免許状を併せて「本件各免許状」という。），平成１３年４月１日から平成２３年３月３１日までの間，熊本市立Ａ小学校教諭として勤務していた。ただし，平成１９年１０月５日から平成２１年１０月４日までの間，病気により休職していた（以下「本件休職」という。）。（甲１，４，５，乙３４，３５）イ処分行政庁は，免許管理者であり（新法２条２項），旧免許状所持現職教員による更新講習修了確認及び修了確認期限の延期に係る権限（改正法附則２条２項，同条４項，同条８項及び改正省令附則９条２項等）を有する被告の執行機関である。
(2)原告の更新講習受講義務及び修了確認期限の延期申請ア原告の生年月日及び免許状授与年月日等は，前記(1)アのとおりであり，原告は「旧免許状所持現職教員」に該当し，原告に係る修了確認期限

は平成２３年３月３１日となる（改正法附則２条３項１号，改正省令附則５条１項１号。以下「本件修了確認期限」という。）。したがって，原告としては，本件修了確認期限の延期が認められない限り，平成２３年１月３１日までの間に，更新講習を受講し，同講習の課程を修了した上，同日までに，処分行政庁に対し，更新講習修了確認の申請を行わなければならない（改正法附則２条２項，同条１０項，改正省令附則９条１項１号，同条３項）という状況にあった。
イ原告は，処分行政庁に対し，平成２２年１１月２５日付けで修了確認期限延期申請書を提出した（以下「本件申請書」という。）。本件申請書には，下記のとおり記載されていた（以下，下記(ア)の延期事由を「本件申請延期事由」といい，下記(エ)の期限を「本件申請延期期限」という。）。（甲１）
記私は，下記(イ)の免許状を有しており，下記(ア)のとおり改正省令附則７条に規定する事由に該当するため，・・・下記(エ)の期間まで修了確認期限の延期を受けることを申請します。
(ア)延期事由：    長期の遠距離勤務のため未受講（平成２１年４月１日～平成２３年１月３１日）
(イ)有する免許状（略）〔判決注：本件各免許状が記載されている。〕(ウ)延長前の修了確認期限：    平成２３年３月３１日(エ)延期を申請する修了確認期限：    平成２５年５月３１日ウところで，本件休職は「心身の故障・・・による休職」（改正省令附則７条１項１号）に当たり，本件１号事由に該当する事由であって，処分行政庁も，本件休職について認識していた。
(3)本件処分
ア処分行政庁は，平成２３年３月１７日，本件申請を棄却する処分（本件
処分）をした。
イ本件処分の理由は，本件申請延期事由（「長期の遠距離勤務のため未受講」）が本件各延期事由（改正省令附則７条１項各号）のいずれにも該当せず，また，本件申請延期期限についても，同附則８条各号に規定する期間とは認められない，というものであった。（甲２，乙３０）
(4)本件各免許状の失効
本件処分の結果，本件修了確認期限（平成２３年３月３１日）は延期されず，同日をもって，本件各免許状は効力を失った（改正法附則２条５項）。
３争点
(1)（本案前の争点）訴えの利益の有無
(2)（本案の争点）本件処分の違法性
４争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（訴えの利益の有無）について
【被告の主張】


原告の請求が認められ，本件処分が取り消され，本件休職により本件修了確認期限が延期されることになるとしても，本件延期期間は，本件休職の終了日から起算して２年２月の期間（すなわち，平成２３年１２月４日までの期間）の範囲内で定められるところ（改正省令附則８条１号），同日はすでに経過しており，本件処分の取消しは無意味であるから，原告の請求には訴えの利益がない。
【原告の主張】
本件処分に対する不服申立手続（異議申立て又は取消訴訟）には，一定の時間を要するのは当然であり，同手続中に本件延期期間（改正省令附則８条１号）が経過することも十分あり得るところであり，同号の機械的な適用は，申請者から不服申立ての機会を奪うもので，不都合である。したがって，同号は不服申立手続中は適用されず，本件処分が取り消された場合に

は，処分行政庁において改めて修了確認期限を定めるべきことになると解すべきであり，その結果，修了確認期限は経過していないこととなり，同期限の経過を前提とした本件各免許状の失効という効果も遡及的に取り消されることになるから，訴えの利益はあるというべきである。
(2)争点(2)（本件処分の違法性）について
【原告の主張】
ア(ア)修了確認期限の延期申請については，免許管理者において申請者の延期を求める意思が確認できた場合には，本件各延期事由の有無については，申請書の記載内容如何にかかわらず，免許管理者において，同管理者が熟知する事情をも考慮して，職権で判断しなければならない。敷衍するに，教育職員免許法（新法）では，新免許状の有効期間について「申請により」更新できる旨規定されているのに対し（新法９条の２第１項），修了確認期限の延期については，申請が要件とされておらず（改正法附則２条４項），改正省令において「申請により行う」旨規定されているにとどまること（改正省令９条１項３号）から，修了確認期限延期に係る申請は，延期を求める意思確認の「端緒」又は「大量処理のための便宜」にすぎず，本件各延期事由の存否については，免許管理者において，申請書の記載に拘束されることなく判断すべきことが予定されている。
(イ)そして，改正法附則２条４項前段では，「延期するものとする」と規定され，「延期することができる」との定めではないことから，免許管理者としては，延期に係る裁量は認められず，本件各延期事由のいずれかが認められれば，修了確認期限を延長しなければならないことになる。
(ウ)本件申請書により，原告の延期を求める意思は明らかであり，処分行政庁において本件休職の事情を熟知していたのであるから，処分行政

庁は，本件申請延期事由の内容にかかわらず，本件休職が本件１号事由（改正省令附則７条１項１号）に該当するとして，本件修了確認期限を延期すべきであった。したがって，本件処分は違法である。イ被告は，本件申請書の記載のみから本件各延期事由の存否を判断すべきである旨主張するが，上記ア(ア)のとおりであるから，失当である。
【被告の主張】
ア(ア)処分行政庁は，本件申請書の提出後，本件処分までの間（平成２２年１１月２５日ないし平成２３年３月１７日），原告との間で，本件申請書の記載内容（本件申請延期事由及び本件申請延期期限）について，口頭及び書面で度々やり取りをしており，原告において，処分行政庁に対し，本件申請は本件申請延期事由及び本件申請延期期限を前提として，同事由について延期の可否及びその期間に係る判断を求めるものであり，本件休職を延期事由とはしないものであることを明確にしていた。処分行政庁としては，このような原告の意思に従って，本件申請延期事由等について，延期の可否を判断し，本件処分を行ったものであって，何ら違法な点はない。
(イ)また，修了確認期限の延期は，申請に基づいて免許管理者が行うものであり，改正法附則２条４項前段において「延期するものとする」と規定されているが，これは「延期することができる」という趣旨であり，免許管理者において延期することが義務付けられているものではない。
イ原告は，本件申請書により，原告の延期を求める意思は明らかであり，処分行政庁において本件休職の事情を熟知していたのであるから，処分行政庁は本件申請延期事由の内容にかかわらず，本件修了確認期限を延期すべきであった旨主張するが，延期事由は，修了確認期限延期申請書の重要部分であり，行政機関において，同申請書の重要部分を申請者の意思に反

して修正，解釈できるとすると，行政機関の恣意的な判断を可能にするものであるから相当ではない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実並びに証拠（各項に掲記するもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実を認めることができる。1)   本件休職原告は，処分行政庁により，平成１９年１０月１日付けで，地方公務員法２８条２項１号の規定により，同号の「心身の故障のため，長期の休養を要する場合」に当たるとして，同月５日から平成２０年１０月４日まで休職を命ぜられ，さらに，同年９月１８日，休職期間について，平成２１年１０月４日まで延長された。（甲４，５）
(2)処分行政庁による教員免許更新制周知の方策等ア処分行政庁は，教員免許更新制の周知徹底のため，遅くとも平成２０年１２月以降，同制度の概要及び各申請手続について記載した資料（例えば，「旧免許状所持者の教員免許更新制の申請に係る必要書類等について」等）を，全教員に対し度々配布するなどして，同制度の周知を図った。（乙５～１９）
イ特に，平成２３年３月３１日に修了確認期限が到来する教員のうち，更新講習の未履修者が，平成２２年１１月時点でも，およそ５１００人と見積もられていたことなどから，同教員については，平成２３年「１月３１日までに，免許状更新講習の受講を終了した上で免許管理者宛てに修了確認申請を行うか，免許管理者宛てに所定の延期申請又は免除認定の申請を行うことが必要」であることについて周知徹底が図られた。（乙５～１９）
(3)本件申請に係る原告と処分行政庁との間のやり取り

ア原告は，平成２２年１１月２５日ころ，処分行政庁に対し，本件申請書を提出した。（前提事実(2)イ）
イ処分行政庁は，同月２６日ころ，原告に対し，本件申請書を返送し，書面により，同申請書について，「２点内容に不備」があるとして，本件申請延期事由を「病気による休職のため（平成１９年１０月５日～平成２１年１０月４日）」と，また，本件申請延期期限を「平成２３年１２月４日」とそれぞれ修正するよう依頼し，また，平成２２年１１月２９日にも電話により，同旨を依頼した。（乙２０，２１）


ウこれに対し，原告は，同年１２月６日付け書簡により，「病気による休職のため」との修正が求められているが，「本人の意思（志）の無い事由であり・・・適切ではないと判断」した旨回答し，原告「本人が記載」している本件申請延期事由及び本件申請延期期限を「再度提出」する旨述べ，本件申請書を再提出した。（乙２２）
エ処分行政庁は，同月１０日ころ，原告に対し，書面により，本件申請書が修正されないまま「返送され，大変心配」しているとした上，①本件申請延期事由は，延期事由として認めることができず，「『休職のため』『（平成１９年１０月５日～平成２１年１０月４日）』」とするのが適切であり，また，②延期後の修了確認期限は，「休職期間が終了した２年２ヵ月後の『平成２３年１２月４日』」となることから，本件申請書を受理できない旨説明し，上記２点の修正を求めるとともに，修正しない場合は，更新講習を受講，修了し，更新講習修了確認申請を平成２３年１月３１日までに行うよう依頼し，「いずれかの申請に係る提出がない場合，免許状が失効し失職」となる旨助言した。（乙２３）
オこれに対し，原告は，平成２２年１２月２６日付け書簡により，原告「本人が記載して」いる本件申請延期事由及び本件申請延期期限を「再度提出」する旨述べ，本件申請書を再提出した。（乙２４）

カ処分行政庁は，平成２３年１月７日ころ，原告に対し，書面により，前記エの修正がされない以上は，本件申請書を受理できない旨述べ，延期を希望するのであれば，本件申請書を修正した上，再提出するよう依頼した。処分行政庁は，同書面において，①原告については「『休職のため』『（平成１９年１０月５日～平成２１年１０月４日）』」という理由以外には延期を認めることができないこと，また，②延期後の修了確認期限は，「休職期間が終了した２年２ヵ月後の『平成２３年１２月４日』」となることについて，改めて説明し，上記２点の修正を求めるとともに，「熊本市教育委員会を通じ学校長からも直接説明」がある旨連絡し，また，修正された申請書の提出がない場合，「免許状が失効し失職」となる旨改めて助言した。（乙２５）
キ熊本市立Ａ小学校長（当時）は，平成２３年１月７日，原告に対し，本件申請書を渡し，前記カのとおり修正した上で，同月３１日までに提出しなければ，本件各免許状は失効し，失職することを説明をし，同月２８日までに同校長に対し，本件申請書を修正した上で提出するよう求めた。
（乙３４）
ク原告は，同月１６日付け書簡により，修了確認期限を同年１２月４日に修正するようにとの説明について，その時点で「更に延期申請が可能である」と考えているのか尋ねた。（乙２６）
ケこれに対し，処分行政庁は，同年１月２０日ころ，修了確認期限が同年１２月４日まで延長されたと仮定すると，申請期限である同年１０月４日時点で，本件各延期事由のいずれかに該当する事由があれば，修了確認期限延期申請を行うことができることを説明するとともに，本件申請書について，修正の上で，同年「１月３１日までに提出がない場合，免許状が失効し失職」となる旨助言した。（乙２７）
コ原告は，平成２３年１月２７日付け書簡により，弁護士及び原告本人の

判断は，本件申請書を「訂正する必要を認めない」というものであり，本件申請延期事由及び本件申請延期期限を修正することなく，提出する旨通知し，同月２８日，本件申請書を返送した。（乙２８，２９）サ処分行政庁は，平成２３年３月３日ころ，原告に対し，本件申請書を送付した上，同日付け内容証明郵便にて，原告に対し，①本件申請書が「未修正のまま再度１月２８日に返送され」たこと，②本件申請延期事由は，従前からの説明のとおり認めることができず，本件申請書を「受理できない状態」であることを述べ，③したがって，「延期を希望」するのであれば，以下の説明を参照して本件申請書を「修正し訂正印押印のうえ」，同年３月１０日までに提出するよう依頼した。そして，上記カと同様，①延期事由については，原告の場合には，「『休職のため』『（平成１９年１０月５日～平成２１年１０月４日）』」という理由以外には修了確認期限の延期を認めることができないこと，また，②延期後の修了確認期限については，「延期事由が終わった日から２年２ヵ月後の範囲内」となることから，本件休職が終了した「２年２ヵ月後の『平成２３年１２月４日』」となる旨説明した。さらに，「期限までに修正された申請書の提出がない場合，本申請の拒否処分」を行うこと，「その場合，平成２３年３月３１日を経過した時点で免許状が失効し失職」となることを改めて助言した。（甲３，乙２９）
シこれに対し，原告は，上記期限（平成２３年３月１０日）までに，修正した本件申請書を提出しなかったため，処分行政庁は，同月１７日，本件処分を行った。（前提事実(3)）
２争点(1)（訴えの利益の有無）について
(1)被告は，原告の請求が認められ，本件処分が取り消され，本件休職により本件修了確認期限が延期されることになるとしても，本件延期期間は，本件休職の終了日から起算して２年２月の期間（すなわち，平成２３年１２月
４日までの期間）の範囲内で定められるところ（改正省令附則８条１号），同日はすでに経過しており，本件処分の取消しは無意味であるから，原告の請求には訴えの利益がない旨主張する。
(2)アそこで検討するに，旧免許状所持現職教員は，免許管理者に対し，修了確認期限の延期を申請することができる（改正法附則２条４項前段，同条１０項，改正省令附則９条１項３号）が，同申請が棄却され，延期が認められなかった場合，同教員が延期前の修了確認期限までに更新講習修了確認を受けられなかったときには，同教員の旧免許状は失効することになる（改正法附則２条５項）。


イ上記棄却処分に対しては不服申立て（行政不服審査法６条による異議申立て及び行政事件訴訟法８条による取消訴訟）が認められているところ，上記棄却処分が違法（すなわち，改正法附則４条前段により延期が認められるべきであったにもかかわらず，認められなかったという理由により違法）であり，取り消される場合，取消しが確定するまでの間には相当の期間が経過することが想定され，上記確定までに，延期前の修了確認期限のみならず，改正省令附則８条１号又は２号による延期可能な「期間」もすでに経過していることも十分にあり得ることである。このような場合，改正法附則２条５項，同条４項前段及び改正省令附則８条１号又は２号（以下「改正法附則２条５項等」という。）がそのまま適用されるとすると，免許管理者の違法処分により，同教員は修了確認期限までに更新講習修了確認を受ける機会を失い，旧免許状は失効したままとなり，上記不服申立ては全く無意味となる。
ウところで，改正法附則２条４項前段が「やむを得ない事由」により修了確認期限までに更新講習課程の修了が困難であると認められる場合，修了確認期限の延期を認めているのは，旧免許状所持現職教員において「やむを得ない事由」により修了確認期限までに更新講習課程の修了が

困難であるにもかかわらず，同期限までに更新講習修了確認を受けることができないという理由で，旧免許状所持現職教員の有する旧免許状を失効させることのないよう，同教員に対し，合理的な期間の範囲内で延長を認め，更新講習受講の機会を確保するという趣旨によるものであると解され，改正省令附則８条１号及び２号は，上記の合理的な期間の範囲を定めるものであると解される。このような改正法附則２条４項前段の趣旨及び改正省令附則８条１号及び２号の意義に照らすと，改正法附則２条５項等の規定は，修了確認期限の延期申請の棄却処分が違法であり，取り消されるべき場合においても，そのまま適用されることを予定したものとは解し難い。
したがって，このような場合には，改正法附則２条５項等はそのまま適用されず，旧免許状は失効していないこととなり，免許管理者において，改めて上記延期申請について延期を認めるべきことになると解され，同教員が延期された修了確認期限までに更新講習修了確認を受ける限り，旧免許状が失効することはないものと解するのが相当である。そして，このような場合には，改正省令附則８条１号又は２号により延期可能な「期間」を定めるに当たっては，修了確認期限延期申請日（又は遅くとも同申請棄却処分日）から同処分の取消しが確定する日までの間については，同条１号及び２号に定められた「期間」から除外すべきものと解するのが相当である。換言すれば，このような場合，例えば，同条１号により「期間」を定めるに当たっては，同号の「２年２月」を，「２年２月に，修了確認期限延期申請日（又は遅くとも同申請棄却処分日）から同申請棄却処分の取消しの確定日までの期間を加えた期間」と解すべきことになると考えられる。
エ上記によれば，本件処分が違法であり，取り消されることになるという場合には，処分行政庁において，上記ウに従って，延期可能な「期

間」を定め，その範囲内で，延期すべき期間を定めるべきことになるものと解される。そして，原告としては，上記取消しの確定後，上記によって延期された修了確認期限までに，更新講習修了確認を受ければよいことになると解される。
(3)前記(2)アないしエによれば，被告の前記(1)の主張は失当であり，原告の請求には，訴えの利益があるというべきである。
３争点(2)（本件処分の違法性）について
(1)改正法附則２条４項前段は，免許管理者は，旧免許状所持現職教員が，改正省令附則７条１項各号で定める「やむを得ない事由」（本件各延期事由）「により」修了確認期限までに更新講習の課程を修了すること（更新講習課程の修了）が「困難であると認めるときは」，同附則８条１号又は２号により「相当の期間を定めて，当該修了確認期限を延期するものとする」と規定する。そして，改正法附則２条１０項，改正省令附則９条１項及び２項は，修了確認期限の延期は「申請により行うものとする」とし，同「申請は，申請書に免許管理者が定める書類を添えて，これを免許管理者に提出してしなければならない」と規定する。
ところで，まず，更新講習課程の修了が実際に「困難である」かどうか，また，困難な事情ないし理由について最もよく知る立場にあるのが当該教員であることは明らかである。これは，本件各延期事由自体が更新講習課程の修了を当然に困難とするものとはいえないことからも明らかである。そして，本件各延期事由の存否についても，免許管理者において当然に認識しているか又は容易に認識可能とはいい難い事由が含まれており，特に，本件７号事由（「前各号に掲げる事由のほか，免許管理者がやむを得ない事由として認める事由があること」）については，性質上，修了確認期限の延期を必要とする教員からの申し出を受けて，判断されることが当然に予定されているものと解される。また，延期すべき期間について

も，上記困難である事情等を踏まえて，どの程度の期間の延期が必要なのかを最もよく判断し得るのは，当該教員自身であることが明らかである。加えて，修了確認期限の延期は，旧免許状所持現職教員について認められるものであるところ，平成２３年３月３１日に同期限が到来する教員に限っても，更新講習の未履修者が平成２２年１１月時点で，およそ５１００人と見積もられていたこと（認定事実(2)イ）に照らすと，同延期を必要とする教員の数は相当数に上るものと認められ，免許管理者において，同延期を必要とする各教員について，「やむを得ない事由」の存否及び同事由「により」更新講習課程の修了が困難となっているか否かを調査，確認することは，事実上不可能で，非現実的であるといわざるを得ない。(2)前記(1)の各事情（改正法附則２条４項前段の延期要件の内容及び性質並びに大量処理の必要性等）に照らせば，改正法附則２条４項前段においては，修了確認期限の延期は，当該教員により延期事由及び延期を申請する期間（延期を必要とする期間）が明らかにされた申請がされることによって行われることが予定されているものと解され，改正法附則２条１０項，改正省令附則９条１項３号及び２項は，この趣旨を明らかにしたものと解される。そして，上記のとおり，修了確認期限の延期に係る処分が授益処分であり，申請に対する応答処分とされていることに照らせば，免許管理者による延期の審査の判断対象及び資料は，特段の事情のない限り，申請者の申請に係る事項及び資料とする必要性及び合理性が認められるというべきである。


付言するに，①文部科学省が，改正省令附則９条２項の「申請書」に関して，「修了確認期限延期申請書」の様式（作成例）を配布し，「延期事由」及び「延期を申請する修了確認期限」を同申請書の記載事項としたこと（教員免許更新制の概要等(3)ア），②処分行政庁が，本件要項により，修了確認期限延期申請を行う者は，上記作成例と同様の「修了確認期限延

期申請書」（様式第６号）を「提出しなければならない」としたこと（同4)イ），③同省が本件文書において，延期審査に当たっては，「延期申請書に記載された延期事由」が，本件各延期事由に当たるかどうか等を確認することとし，また，「延期期間の決定」については，「受講者の希望を踏まえつつ，制度の趣旨を十分に踏まえて決定すること」としていること（同(3)イ）なども，上記各事情によるものと考えられる。なお，原告は，上記修了確認期限の延期申請は，同期限の延期を求める申請者の意思確認の「端緒」又は「大量処理のための便宜」にすぎない旨主張するが，上記に照らし失当である（原告はまた，新免許状の有効期間については，新法において「申請により更新することができる」と規定されている点（新法９条の２第１項）を指摘するが，旧免許状所持現職教員による修了確認期限の延期と対照すべきは，新「免許状の有効期間の延期」（同条の２第５項）であり，この点については，同様に，文部科学省令（教育職員免許法施行規則６１条の９）において定められている。）。(3)前記(1)及び(2)に加えて，改正法附則２条４項前段では，「免許管理者は，・・・延期するものとする」と規定され，「しなければならない」という義務付けの規定ではなく，「ものとする」という，通常，原則や方針を示す際に使われる用語が用いられていることに照らせば，免許管理者においては，修了確認期限延期申請の審査に当たっては，特段の事情のない限り，①同申請書に記載された「延期事由」が本件各延期事由に該当するかどうかを審査し，また，②同「延期を申請する修了確認期限」について，改正省令附則８条１号又は２号の定める「期間」内であるかどうかを審査し，申請者の希望を踏まえ，相当と認める期間の延期を認めるべきことになるものと解するのが相当である。
そして，修了確認期限の延期申請が認められず，延期前の修了確認期限までに更新講習修了確認を受けなかった場合には，旧免許状が失効するこ

とになるから（改正法附則２条５項），免許管理者としては，当該申請者が更新講習を受講し，更新講習修了確認を受ける機会を奪うことにならないよう配慮すべきであり，申請書に記載された延期事由は本件各延期事由に該当しないものの，同延期事由の他に，免許管理者自らが当該申請者に係る延期事由の存在を認識しているという場合には，当該申請に係る延期事由の変更を促すなどすべきものと解される。もっとも，上記のように申請の内容の変更を求める行政指導については，「行政指導に携わる者は，申請者が当該行政指導に従う意思がない旨を明確に表明したにもかかわらず当該行政指導を継続すること等により当該申請者の権利の行使を妨げるようなことをしてはならない」と規定されていること（熊本県行政手続条例３１条１項）に照らすと，当該申請者が上記行政指導に従う意思がない旨を明確にした場合には，免許管理者としては，上記行政指導に従わないまま審査を受け許否の決定を受けるという当該申請者の権利の行使を妨げることなく，当該申請者の意思に従って，審査し許否を決定すべきであると解される（なお，本件では，本件申請書が度々「受理」できないとして返送されているが（認定事実(3)イ，エ，カ，サ），これは申請の到達を妨げるものではなく，申請の到達による申請の成立を受けて，申請内容の変更を求める行政指導がなされているものと解される。）。(4)以上に基づき，本件について検討するに，原告と処分行政庁との間のやり取り（認定事実(3)アないしサ）によれば，処分行政庁が，本件申請書について，「延期事由」及び「延期を申請する修了確認期限」に係る申請内容の変更を求めたところ，原告においては，この行政指導に従う意思がないことを明確にし，むしろ，本件申請延期事由及び本件申請延期期限について審査及び許否の決定を求めるという断固たる意思を明確にしていたことが明らかである。そして，本件申請延期事由は本件各延期事由に該当するとは認められない（原告自身，本件申請延期事由が本件各延期事由のい
ずれかに該当する旨の主張をしないことを明らかにしている（第２回弁論準備手続期日）。）。
そうすると，処分行政庁が本件申請延期事由及び本件申請延期期限について，審査を行い，本件処分を行ったことについて，これが改正法附則２条４項に反して違法であるとはいえない。
４結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条により，訴訟費用を原告の負担として，主文のとおり判決する。
熊本地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官      片      山      昭      人裁判官      武      智      舞      子裁判官      賀      来      哲      哉

（別紙２）
関連法令等の定め
１平成１９年法律第９８号による改正後の教育職員免許法（新法）
(1)２条（定義）
１項この法律で「教育職員」とは，学校教育法（昭和２２年法律第２６号）１条に定める幼稚園，小学校，中学校，高等学校，中等教育学校及び特別支援学校（以下「学校」という。）の主幹教諭，指導教諭，教諭，助教諭，養護教諭，養護助教諭，栄養教諭及び講師（以下「教員」という。）をいう。
２項この法律で「免許管理者」とは，免許状を有する者が教育職員及び文部科学省令で定める教育の職にある者である場合にあってはその者の勤務地の都道府県の教育委員会，これらの者以外の者である場合にあってはその者の住所地の都道府県の教育委員会をいう。
３項ないし５項（略）
(2)９条（効力）
１項普通免許状は，その授与の日の翌日から起算して１０年を経過する日の属する年度の末日まで，すべての都道府県（中学校及び高等学校の教員の宗教の教科についての免許状にあっては，国立学校又は公立学校の場合を除く。次項及び３項において同じ。）において効力を有する。
２項ないし５項（略）
(3)９条の２（有効期間の更新及び延長）
１項免許管理者は，普通免許状又は特別免許状の有効期間を，その満了の際，その免許状を有する者の申請により更新することができる。
２項ないし４項（略）
５項免許管理者は，普通免許状又は特別免許状を有する者が，次条３項１号


に掲げる者である場合において，同条４項の規定により免許状更新講習を受けることができないことその他文部科学省令で定めるやむを得ない事由により，その免許状の有効期間の満了の日までに免許状更新講習の課程を修了することが困難であると認めるときは，文部科学省令で定めるところにより相当の期間を定めて，その免許状の有効期間を延長するものとする。
６項免許状の有効期間の更新及び延長に関する手続その他必要な事項は，文部科学省令で定める。
(4)９条の３（免許状更新講習）
１項免許状更新講習は，大学その他文部科学省令で定める者が，次に掲げる基準に適合することについての文部科学大臣の認定を受けて行う。１号講習の内容が，教員の職務の遂行に必要なものとして文部科学省令で定める事項に関する最新の知識技能を修得させるための課程（その一部として行われるものを含む。）であること。
２号講習の講師が，次のいずれかに該当する者であること。イ文部科学大臣が１６条の３第４項の政令で定める審議会等に諮問して免許状の授与の所要資格を得させるために適当と認める課程を有する大学において，当該課程を担当する教授，准教授又は講師の職にある者ロイに掲げる者に準ずるものとして文部科学省令で定める者３号講習の課程の修了の認定（課程の一部の履修の認定を含む。）が適切に実施されるものであること。
４号その他文部科学省令で定める要件に適合するものであること。２項前項に規定する免許状更新講習（以下単に「免許状更新講習」という。）の時間は，３０時間以上とする。
３項ないし６項（略）

２教育職員免許法及び教育公務員特例法の一部を改正する法律（改正法）附則
２条（教育職員免許法の一部改正に伴う経過措置）
１項前条２号に掲げる規定の施行の際現に１条の規定による改正前の教育職員免許法の規定・・・により授与された普通免許状又は特別免許状を有する者（当該普通免許状及び特別免許状が失効した者を除く。以下この条において「旧免許状所持者」という。）については，・・・改正後の教育職員免許法（以下「新法」という。）９条１項及び２項の規定にかかわらず，その者の有する普通免許状及び特別免許状・・・には，有効期間の定めがないものとする。（以下，略）
２項旧免許状所持者であって，新法２条１項に規定する教育職員（７項において単に「教育職員」という。）その他文部科学省令で定める教育の職にある者（以下「旧免許状所持現職教員」という。）は，次項に規定する修了確認期限までに，当該修了確認期限までの文部科学省令で定める２年以上の期間内において免許状更新講習（新法９条の３第１項に規定する免許状更新講習をいう。以下同じ。）の課程を修了したことについての免許管理者（新法２条２項に規定する免許管理者をいう。以下この条において同じ。）による確認（以下「更新講習修了確認」という。）を受けなければならない。
３項修了確認期限は，次の各号に掲げる者の区分に応じ，当該各号に定める日とする。
１号前条２号に掲げる規定の施行の日から起算して１１年を経過する日までの期間内でその者の生年月日及びその者の有する免許状の授与の日に応じて文部科学省令で定める年度の末日を経過していない旧免許状所持者（次号に掲げる者を除く。）当該末日
２号及び３号（略）
４項免許管理者は，旧免許状所持現職教員が，新法９条の３第４項の規定に

より免許状更新講習を受けることができないことその他文部科学省令で定めるやむを得ない事由により当該旧免許状所持現職教員に係る前項に規定する修了確認期限（以下この条において単に「修了確認期限」という。）までに免許状更新講習の課程を修了することが困難であると認めるときは，文部科学省令で定めるところにより相当の期間を定めて，当該修了確認期限を延期するものとする。（以下，略）
５項旧免許状所持現職教員（知識技能その他の事項を勘案して免許状更新講習を受ける必要がないものとして文部科学省令で定めるところにより免許管理者が認めた者を除く。）が修了確認期限までに更新講習修了確認を受けなかった場合には，その者の有する普通免許状及び特別免許状は，その効力を失う。
６項及び７項（略）
８項免許管理者は，更新講習修了確認若しくは修了確認期限の延期を行ったとき，又は５項の規定により免許状が失効したときは，その旨をその免許状を有する者，その者の所轄庁（新法２条３項に規定する所轄庁をいい，免許管理者を除く。）及びその免許状を授与した授与権者（新法５条７項に規定する授与権者をいい，免許管理者を除く。）に通知しなければならない。
９項（略）
１０項更新講習修了確認及び３項３号に規定する免許管理者による確認並びに修了確認期限の延期に関する手続その他必要な事項は，文部科学省令で定める。
３教育職員免許法施行規則（改正省令による改正後のもの）
６１条の９（有効期間延長の申請）
１項免許法９条の２第５項に規定する有効期間の延長は，当該有効期間の延

長に係る普通免許状又は特別免許状を有する者の申請により行うものとする。
２項前項の申請は，普通免許状又は特別免許状の有効期間の満了する日の２月前までに，申請書に免許管理者が定める書類を添えて，これを免許管理者に提出してしなければならない。
４教育職員免許施行規則の一部を改正する省令（平成２０年３月３１日文部科学省令第９号）（改正省令）附則1)   ４条
改正法附則２条２項に規定する文部科学省令で定める期間は，２年２月とする。
(2)５条
１項改正法附則２条３項１号に規定する文部科学省令で定める年度の末日は，次の各号に掲げる者の区分に応じ，当該各号に定める日とする。１号平成２３年３月３１日において，満３５歳，満４５歳又は満５５歳である旧免許状所持者（改正法附則２条１項に規定する旧免許状所持者をいう。以下同じ。）平成２３年３月３１日
２号ないし１０号（略）
２項（略）
(3)７条
１項改正法附則２条４項前段の文部科学省令で定めるやむを得ない事由は，次の各号に掲げる事由とする。
１号心身の故障若しくは刑事事件に関し起訴されたことによる休職，引き続き９０日以上の病気休暇（９０日未満の病気休暇で免許管理者がやむを得ないと認めるものを含む。），産前及び産後の休業，育児休業又は介護休業の期間中であること。


平成２８年１１月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第６３６３号使用権料請求事件（第１事件）平成２７年（ワ）第４８５８号使用権料返還請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成２８年９月３０日
判            決
第１事件原告・第２事件被告（以下「原告」という。）
データウエスト株式会社
同訴訟代理人弁護士             坂元英   峰同                              井上昌   治第１事件被告・第２事件原告（以下「被告」という。）
株式会   社ミラ   リード
同訴訟代理人弁護士             小川   朗同                             山田義   隆
主            文
１被告は，原告に対し，１４４５万４２４６円及びこれに対する平成２７年５月１４日から支払済みまで年１５％の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求及び被告の請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じてこれを１０分し，その３を原告の，その余を被告の各負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
被告は，原告に対し，５９４０万円及びこれに対する平成２７年５月１４日から支払済みまで年１５％の割合による金員を支払え。
２第２事件
原告は，被告に対し，１億円及びこれに対する平成２６年６月１２日から支払済みまで年６％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
第１事件は，原告が被告に対し，原告が使用権あるいは著作権を有する地図データについて，被告との間の有償使用許諾契約に基づき，使用権料１億５５００万円（税抜き）の残金５９４０万円（５５００万円とその消費税）及びこれに対する支払期日の翌日である平成２７年５月１４日から支払済みまで同契約で定める年１５％による遅延損害金の支払を請求した事案である。これに対し，被告は，同契約による使用権料について支払済みの１億８００万円（１億円とその消費税）を超える額の合意はなく，また，同契約は原告が地図データを提供しなかった債務不履行に基づき解除されたと主張して争っている。
第２事件は，被告が原告に対し，上記使用許諾契約の解除に基づく原状回復請求権として，支払済み使用権料１億円の返還及びこれに対する同金員受領の日である平成２６年６月１２日から支払済みまで商事法定利率年６％の割合による利息の支払を請求した事案である。これに対し，原告は，上記解除の有効性を争うとともに，仮に上記解除が有効であるとしても原告は被告に対して使用権料の支払請求権を有する等と主張して争っている。
（以下，特に記載がない限り，摘示する証拠番号は第１事件におけるものである。また，金額の表記は，特に記載がない限り税抜きの額である。）２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲証拠により容易に認められる事実）
(1)当事者等
原告は，いわゆるカーナビゲーションシステムのメーカーであり，地図データの制作及び販売，ソフトウェアの企画，製作及び販売，ハードウェアの輸入・輸出及び販売を行っている株式会社である。
被告は，自動車用品製造及び販売等を行っている株式会社である。
(2)使用許諾契約の締結
原告と被告は，平成２６年５月１４日付けで，原告が使用権あるいは著作権を有する地図データ（以下「本件データ」という。）について，被告に対して有償での使用を許諾する契約を締結した（以下「本件契約」という。）。本件契約に係る使用許諾契約書（以下「本件契約書」という。）には，下記の条項がある（甲１，条項内の文言のうち，「甲」は「原告」，「乙」は「被告」，「ＤＡＴＡＷＥＳＴデータ」は「本件データ」を指す。）。
第１条目的
甲は乙に本契約に基づき，ＤＡＴＡＷＥＳＴデータの使用を許諾するものとする。
乙は本契約の条項を誠実に厳守の上，ＤＡＴＡＷＥＳＴデータを本契約期間に限り使用するものとする。
第２条定義
２．「使用許諾地域」とは，本契約に添付される付属別表使用許諾地域を意味する。（以下略）
第４条使用権の取得
１．使用権
甲は乙に対して，ＤＡＴＡＷＥＳＴデータについて，使用許諾地域における非独占的／譲渡禁止／再使用権設定不可の使用権を許諾する。また，当該使用権は使用許諾地域第５条に規定する範囲および使用許諾地域に記載されている用途に限定して，乙にＤＡＴＡＷＥＳＴデータの使用を許諾するものとする。
第５条料金および支払い
１．使用権料
乙は，使用許諾地域に記載されている金額の使用権料を甲に支払うものとする。当該使用権料は使用許諾地域に定められている日を支払期日とする。
２．複製使用料
乙は，使用許諾地域に記載されている金額の複製使用料を甲に支払うものとする。複製使用料は使用許諾地域に記載されている日を支払期日とする。また，複製使用料の支払金額の算定方法は使用許諾地域に特別に定められていない限り，以下のとおりである。
①第５条第１項に基づく使用権料は，第５条第２項の使用許諾地域の複製使用料の支払に充当することができる。
②契約暦年において，使用権料は複製使用料への充当の有無に関わらず，払戻はできない。また，当該使用権料はその他のいかなる契約暦年への使用権料および複製使用料への適応／充当，他の使用許諾地域の使用権料および複製使用料への適応／充当，またはその他の甲へのいかなる支払いにも適応／充当することは出来ない。
４．支払期日
乙は，使用許諾地域に記載されている支払期日に必要とされる全ての料金およびその他の費用を甲に支払うものとする。
６．支払不履行
本契約に基づいた乙の支払いに対して遅滞または不履行となった場合，乙は支払期日からその全額支払いを終えるまでの期間の合計額に対する１５％の年率（または，法によって許可されている最大率が１５％未満であった場合，その許可されている最大年率）で甲に遅延損害金を支払うものとする。
７．複製使用の申請（発注）
乙は甲に対して乙がＤＡＴＡＷＥＳＴデータを複製する都度ごとに事前に複製使用申請書（発注書）を交付するものとする。（以下略）
第６条期間および満了
４．その他の終了
甲および乙は，いずれかの当事者に以下の事柄が発生した場合，本契約を直ちに解除することができる。


⑥本契約もしくは使用許諾地域等の個別契約上の重大な債務不履行又は違反。
第１７条契約の形式および効力
１．完全合意
本契約及び使用許諾地域（使用許諾地域別表および使用権料表も含む）は，本契約の内容に関して両当事者間における完全合意とし，それに先立って行われた両当事者間の全ての交渉／約束／確約に優先する。
２．変更・修正
本契約の変更・修正は，甲および乙の権限ある代表者又は代理人が記名捺印した文書によってのみ行うことができる。
（以下略）
(3)付属別表
「使用許諾地域（日本国）」とされる付属別表（以下「本件別表」という。）には下記の条項がある（甲２，条項内の文言のうち，「甲」は「原告」，「乙」は「被告」を指す。）。
記甲と乙とは，甲と乙の間ですでに締結された使用許諾契約書に定める使用許諾地域（以下「本使用許諾地域」という）を以下の通り締結する。
第１条使用者および当該契約期間
乙（使用者）：被告
使用許諾契約の発行日：２０１４年５月１４日
使用許諾契約の満了日：２０１５年５月１３日
使用許諾地域の発行日：２０１４年５月１４日
使用許諾地域の満了日：２０１５年５月１３日
第６条使用権料
使用許諾契約および本使用許諾地域に定められる使用権料は，使用権料と複製使用料の二つによって構成され，甲により使用許諾地域ごとに「使用権料表」として発行されるものとする。乙は甲に対して使用権料表に従い使用権料を支払うものとする。（以下略）
(4)使用権料表
原告が，平成２６年５月に被告に対し本件契約書及び本件別表と共に交付した「使用許諾地域（日本国）第５条に関わる『使用権料表』」と題する書面（以下「本件使用権料表」という。）には，下記の条項がある（甲３，ただし，本件契約において，次の使用権料を支払う合意が成立しているかについては，当事者間で争いがある。）。記
１：使用権料（年次使用許諾料）
１．使用権料
乙は，使用許諾地域（日本国）に関わる使用権料として，下記の通り甲に支払うものとします。
基本使用権料は１５５，０００，０００円とします。そのうち１００，０００，０００円を２０１４年６月１３日までに支払うものとします。また，残金の５５，０００，０００円については２０１５年５月１３日までに支払うものとします。
また，乙は上記金額に消費税を加算して甲に支払うものとします。
（以下略）
２．複製使用料
乙は，使用許諾地域（日本国）に関わる複製使用料として，下記の通り甲に支払うものとします。ただし，複製枚数の計算は契約期間中の累計とは解釈されず，契約暦年度ごとに１枚から計算されるものとします。
複製使用料
複製数基本地図データ    基本使用権料
４Ｇ８Ｇ
１～１００,０００３,１００    ４,２５０１５５,０００,０００
１００,００１以降３,０００    ４,１００
(5)被告による支払と複製使用等
ア被告は，平成２６年６月１２日，原告に対し，本件契約の使用権料として１億８００万円（税込み）を支払った。
イその後，被告は，原告に対し，本件データの複製使用申請を複数回にわたって行い，原告は，これに応じ，本件データの提供を行った。ウ被告は，原告に対し，平成２６年１２月２６日付けの「使用権料に関するお願い」と題する書面を交付し，協議中の本件契約に基づく使用権料残金の支払につき，平成２７年４月から８月まで毎月末日限り１０００万円，同年９月末日限り５００万円の６分割の支払とさせてもらいたい旨申し入れた（甲４）。また，被告は，原告に対し，平成２６年１２月２６日付けの「使用許諾契約内容変更願い」と題する書面を交付し，使用権料の金額が１年以内に消化できない場合，翌年に持ち越しができる契約内容に変更するよう求めた（甲５）。エ被告は，原告に対し，平成２７年２月６日付けの「使用権料に関する件」と題する書面を交付し，使用権料については，原告の提案にある残金５５００万円を支払うことはできない旨申し入れた（甲６）。
オ被告は，平成２６年１２月１１日付けの「複製使用申請書（発注書）」を提出し，工場搬入希望日を平成２７年２月２０日とする４Ｇの本件データ３０３０枚の複製を依頼したのに対し，原告は，同月１８日，不安の抗弁を主張し，被告が原告に対して残金の履行を提供するか，相当の担保を提供するまでは被告に対して上記申請に応じた本件データの提供を拒否する旨，被告に通知した（甲７，甲８の１及び２）。
(6)被告による本件契約解除の意思表示
被告は，平成２７年３月１１日，原告に対し，本件契約を原告の債務の履行不能を理由に解除する旨の意思表示をした（以下「本件契約解除」という。甲９，併合前第２事件における甲６の２）。
(7)本訴の提起等
被告は，平成２７年５月２０日，原告に対し，第２事件を提起した。原告は，同年６月２６日，被告に対し，第１事件を提起し，その後，第２事件は第１事件に併合された。
３争点
(1)本件契約における使用権料の額（争点１）
(2)被告による本件契約解除の有効性（争点２）
(3)本件契約解除が有効である場合の原告の未払使用権料支払請求権の存否・
被告の既払使用権料返還請求権の存否（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件契約における使用権料の額）について
【原告の主張】
(1)本件契約書は，その付属別表である「使用許諾地域（日本国）」（本件別表）と一体をなしている。本件別表第６条に記載されているとおり，本件契約に関して被告が原告に対して支払うべき使用権料は，原告がさらに別途発行する「使用権料表」によって定まるものである。したがって，その記載どおり，被告は原告に対し，使用権料（本件使用権料表には「基本使用権料」と記載されているが，以下単に「使用権料」と記載する。）として総額１億５５００万円を支払うこと，そのうち，①平成２６年６月１３日限り，１億円，②平成２７年５月１３日限り，５５００万円を支払うことを本件契約の内容として合意した。


(2)原告は，第三者からライセンスを受けた地図データをカーナビゲーションデータとして使用できる様に編集，加工してこれを制御するカーナビゲーションソフトと共に提供するものであるため，原価割れを防ぐために１０万枚を３億１０００万円という提案を当初していた。原告は，被告がこの額の大きさに契約締結を躊躇していたため，原告と被告とが同じ製品をブランド等を変えてそれぞれ別の納品先に卸して，納品先からの理不尽な減額交渉を回避するのに協力することを約すること（以下「包括契約」という。）を前提として，本件データ５万枚で１億５５００万円という規模を縮小した提案を行った。これに対し，被告はライセンス消化できない分についての持ち越しを希望していたが，原告は受け入れられないとしてこれを拒絶しており，本件契約は原告主張のとおり確定していたものである。(3)原告は，平成２６年５月２０日，被告に対し，別の納品先にそれぞれの商品を卸すという市場分割（主にオートバックス，イエローハット）の実行等を約する包括契約の案を提示した（乙１）。しかし，その後も市場分割につき何らの進展もなかったため，原告が被告に問いただしていたところ，同年６月末頃，それまで原告と取引のあったイエローハットが，被告の担当者の言により，原告との取引を停止することとなった。このように，市場分割が不可能となったにもかかわらず，被告から何ら新たなメリットの提供も提案されなかったため包括契約の交渉の打切りを判断し，結局，包括契約は締結されていない。
【被告の主張】
(1)原告と被告との間で，本件契約締結時点において，本件契約における使用権料について１億円を超えた額，その支払方法，使用権の持ち越しについての合意は成立しておらず，継続して協議することとしていたもので，本件別表の有効性及び本件使用権料表が本件契約に適用されることについては争う。(2)原告からは，当初，使用権料を１億５０００万円とし，使用許諾期間を１年間とする提案がされていたが，被告は，使用権料を１億円，データ４Ｇの複製使用料を３０００円とし，使用許諾期間を２年間とする代替案を提示した。これに対し，原告代表者は，包括契約を締結することを前提として，使用権料の翌年への持ち越しを容認する旨の発言をしていたこと，原告が本件契約の早期締結を要望したことから，被告は，包括契約の締結と併せて継続して協議することとして本件契約を締結したものである。
被告は，廉価版カーナビゲーション機器のオートバックスにおける販売実績を有していたところ，原告は，被告の同業者であるカーナビゲーション卸業者との取引が破談になり，イエローハットや一部のホームセンターへの販売ルートを持つ取引業者としか取引がなかったことから，被告との本件契約及び包括契約（市場分割を含む。）は，オートバックスへの販路を開くという原告にとって多大なメリットのあるものであった。
２争点２（被告による本件契約解除の有効性）について
【被告の主張】
(1)解除事由
被告が，平成２７年３月１１日，原告に対してした解除は，以下の解除事由に基づくもので，有効である。
ア履行不能解除
原告からの本件データの提供は，被告がこれをカーナビゲーション機器に搭載してオートバックスに卸売りすることを予定していたものであるが，オートバックスとの売買契約においては納期が定められていたにもかかわらず，本件データの納品を受けられなかったため他から地図データを納入せざるを得なくなったもので，本件契約における原告の債務は社会通念上履行不能となった。
イ商法５２５条に基づく解除
本件契約は，上記のとおり，被告とオートバックスとの売買契約を前提としたものであるから，同売買契約に定められた納期までに履行されなければ意味をなさない旨の合意がされた相対的定期売買であるから，商法５２５条により，当然解除されたものとみなされる。
ウ本件契約第６条４項⑥に基づく解除
原告の算定を前提としても，６９８８万５９９０円もの前受金が残存しているにもかかわらず，原告は，本件契約における原告の主たる債務である本件データの納品を拒否したもので，「本契約・・・上の重大な債務不履行」である。
(2)解除条件付きの使用権との主張について
原告は，本件契約による使用権の性質が解除条件付きのものであり，条件成就により被告の使用権は失われている旨主張するが，原告の主張は，対価関係にあり債務不履行の規定が存在する契約が解除条件付きであるといっているに等しく，飛躍がある。
本件契約において完全合意条項まで規定されている（第１７条１項）にもかかわらず，本件使用権が解除条件付きであるという規定は全く存在しないのであるから，原告の主張は理由がない。
(3)不安の抗弁について
原告は，「不安の抗弁」を主張し，原告による本件データ提供の拒絶が正当であるように主張するが，このような抗弁は以下のとおり認められない。ア原告は，使用権と使用権料とが対価関係にあることを前提に，被告が原告の主張する使用権料の残金支払を履行しないことが明らかであるとして，不安の抗弁を主張するが，本件契約においては，第５条２項①において使用権料の複製使用料への充当関係を明示しており，本来的には使用権と使用権料が対価関係にはないことを示している。本件契約において，支払済みの使用権料を複製使用料に充当することに関し，何らの条件を付していないこと等からすれば，使用権料は支払済金額の範囲内において当然に複製使用料に充当されると考えるのが自然である。イ不安の抗弁は，取引上の信義則と当事者間の公平の原理に基づいて，契約成立後に後履行義務者の財産状況が悪化した場合に先履行義務者が自己の先履行を拒絶し得るという法理であるところ，明文にない抗弁が認められるためには，先履行を求めることが信義則上是認できない程度の著しい不公平が存在しなければならない。その判断基準としては，①後履行義務の存在が明確であること，②後履行義務者が既に一部の履行をしている場合には，先履行義務者の履行義務と明確に均衡を失していることが必要である。
本件においては，使用権料名目の支払額等について当事者間に争いがあり，証拠上明確な合意に基づかない債務の履行を拒否したとしても，原告の先履行義務を否定するほどの当事者間の不公平が生じるとはいえない。また，被告は，原告が本件データ複製の履行を拒絶した日（平成２７年２月１８日）時点において，使用権料を前提としない場合の複製使用料の単価を前提としても，被告の複製申請に関する本件データを複製するに十分の複製使用料を支払済みであった。また，一般に，不安の抗弁は，当事者の一方の経済状態が極めて悪化し，先履行の債務を履行すると，後日相手方が倒産する等により回収が不可能となることが確実である場合に認め得るものであるところ，本件においてこのような事情は存在しない。
このような状況で不安の抗弁を認めることは，かえって取引上の信義則及び当事者間の公平に反するものであり，これを認めるべきではない。
【原告の主張】
(1)解除事由
被告の主張は全て否認ないし争う。
商法５２５条は商人間の売買契約を前提とするところ，本件契約は使用許諾契約であり，売買契約に該当しない。


(2)被告の複製使用の請求は使用権に基づかないものであること本件契約においては，使用権料のうち１億円を支払うことにより，被告には一応の使用権を付与されているが，それはあくまでも使用権料を約定どおりに全額支払うことを条件とする不確定なものである。すなわち，被告による使用権料の全額支払が行われないこと（あるいは使用権料の支払拒絶の意向を表明すること）を解除条件とする使用権の付与である。
したがって，被告が使用権料の残金を支払わないとの意思を明確にした時点で，解除条件の成就により使用権を喪失したものというべきである。
(3)不安の抗弁
原告の履行拒絶は，不安の抗弁に基づくものであり，原告の責めに帰すべき不履行はない。
ア本件契約における対価関係
本件契約においては，使用権と使用権料が対価関係にあり，本件契約における使用権は，被告が使用権料を約定どおり全額支払うことを条件に付与されているものである。
被告による複製使用権は，被告が適法に使用権を有し，かつ，行使し得る状態にあることを前提に付与されるもので，複製使用権と対価関係にあるのは，使用権料とは区別して規定されている「複製使用料」である。
イ使用権の付与と行使容認が先履行となっていること原告は，被告に対し，使用権の付与及び行使の容認という先履行義務を負っている。これに対し，被告は，原告に対し，自らが後履行義務を負う使用権料の残金の支払を明確に拒絶したものであるところ，使用権料総額のうち３５．５％に相当する多額の金額につき，原告の後履行義務の誠実な履行に対する不安が保護されなくてよいということにはならない。
原告は，複製使用請求を拒絶ないしは留保しているのではなく，その前提であり基礎となる使用権の行使継続を拒絶ないし留保しているものである。ウ使用権料をもって複製使用料に充当できるという点について本件契約において使用権料をもって複製使用料の支払に充当することができるとされているが，上記アのとおり，被告に使用権の行使が認められない以上，複製使用も認められない。
本件契約において，「充当することができる」と定められているとおり，当然に充当されるものではなく，また，原告が充当を行うものであるから，被告が適法に使用することが認められる場合にのみ充当を認めるものである。３争点３（本件契約解除が有効である場合の原告の未払使用権料支払請求権の存否・被告の既払使用権料返還請求権の存否）について
【原告の主張】
(1)本件契約において，被告が原告に支払う使用権料は，本件データの複製使用をする権利の大本となる使用権の対価なのであるから，被告が既に複製使用をする権利を行使している以上，仮に本件契約解除が有効であるとしても，本件契約上，１億５５００万円全額の支払義務を負っているものであるから，被告は，残金である５５００万円を支払うべきものである。
(2)被告の主張する契約解除に基づく原状回復請求権の法的性質は不当利得返還請求権と解されているものであるが，仮に本件契約解除が有効であるとしても，原告が受領した使用権料については不当利得返還請求権の要件を充足していない。ア被告が支払った１億円は，本件データの複製使用をする権利の大本となる使用権の対価であり，被告は既に複製使用権を行使し，合意した単価で相当数の本件データの複製使用も行っている以上，１億円と対価関係にある便益等を既に享受しているというべきであり，原告において何ら不当利得と評価すべきものはない。イむしろ，被告は，本件契約上，使用権料として１億５５００万円を全額支払わなければ本件データの複製使用ができなかったもので，被告としては追加支払の必要があるものである。
ウ仮に，不当利得と評価する部分があるとしても，被告が現に複製使用権を行使し，本件データを受領している部分については，いかなる見地からも原告に不当利得がないことは明らかである。
【被告の主張】
(1)本件契約において，１億円を超える合意は存在しない。(2)本件契約の解除に基づく原状回復義務として，原告は，被告に対し，受領した１億円を返還する義務を負う。
ア本件契約は，本件契約の期間満了時に残存した使用権料があっても払戻しをしない旨の規定（第５条２項②）や契約違反時の解除の規定はあるが，不当利得返還請求を禁止する旨の規定は置いていない。
イ仮に，解除時の不当利得返還請求権が認められないとすれば，残存使用権料相当額は，損害賠償請求によって請求できるものである（第６条３項２文）。また，仮に，原告の帰責事由により被告が本件契約を解除しても，使用権料の返還が認められないとすれば，原告が本件契約の債務を一切履行しない場合でも被告は１億円もの使用権料が返還されないということになり，著しく正義に反することになる。
第４当裁判所の判断
１認定事実（前提事実を含む。）
証拠（後掲証拠，甲１６，乙７，乙８，証人Ｐ１，証人Ｐ２，原告代表者）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)本件契約の締結
ア原告は，従前から他社との間で地図データの使用許諾契約を締結してきたが，平成２５年１２月頃，被告から本件データ使用料の問合せを受け，当初は，これまでの使用権料表の案（乙５）を参考に提示した上で，年間複製数１０万枚で使用権料を年間３億１０００万円とする提案を行っていたが，その後の交渉により，今後原告と被告との間で販売ルートや販売方法等で互いに協力していく包括契約を締結することを念頭において，年間複製数５万枚で使用権料を年間１億５５００万円とする提示を行った（乙５，原告代表者尋問調書２頁，７から８頁，１４から１５頁）。
イ原告と被告は，被告が既にカーナビゲーションの受注をしていたことから，先に使用許諾契約を締結することとし，原告代表者は，平成２６年５月１９日，被告の担当者であったＰ３に対し，本件契約書，本件別表及び本件使用権料表等を手渡し，その後，被告が原告に対し，本件契約書及び本件別表を記名押印の上で返した（甲１ないし３，乙６の１及び２，原告代表者尋問調書３５から３６頁，５０から５１頁，証人Ｐ１尋問調書５頁。なお，証人Ｐ２・２頁）。そして，原告代表者は，同月２０日，Ｐ３に対し，「今後の協議残事項」として，「包括契約概案」のファイルを送付した。包括契約概案には，互いに交渉を行うべき事項として，「１：市場テリトリーの区分（主にはオートバックス，イエローハットなど）」，「２：互いの市場共存と繁栄の精神に基づき，今後の商品の共同企画，および，ライバル企業との競争戦略を共に行い誠実に実行する」との記載がされ，原告から被告への提供可能なメリットとして，基本使用料の金額が１年以内に消化できない場合に例外的に翌年に持ち越しを認めるなどの記載がされていた。（甲１３，乙１）


ウ被告は，平成２６年６月１３日，原告に対し，本件契約の使用権料として１億８００万円（税込み）を支払った。
エその後，原告代表者は，同年８月３１日頃，被告に対し，包括契約の交渉を打ち切る旨伝え，同年９月４日に持たれた被告担当者らとの会合においてもその意向を変えず，結局，包括契約は締結されなかった（乙２，乙７，原告代表者尋問調書２２頁）。
(2)原告の本件データ提供の拒絶に至る経緯等
ア被告は，平成２６年７月３日以降，原告に対し，順次，複製使用の申請を行い，原告は，履行期が平成２７年１月１５日分までの本件データの複製を提供した。原告が本件データの複製を提供する方法は，複製マスターと，プロテクトキー（申請数以上に複製できない仕組みとなっている。）と，申請数分の許諾シールを提供するというものであった。そして，原告は，これらの申請分に係る複製使用料を既払の使用権料から差し引き，上記の平成２７年１月１５日までの本件データの複製後において，既払使用権料の充当後残額は６９８８万５９９０円（税込み）であった。
原告は，被告に対し，毎月末に請求書と共に複製使用履歴表を送付しており，被告は，平成２６年１０月６日申請分（履行日同年１１月２０日分）までの複製使用履歴表を受け取った。（甲１２，証人Ｐ２尋問調書１７頁）イ被告は，同年１２月２日，株式会社オートバックスセブンから，納期を平成２７年３月６日とする３０００台のカーナビゲーションの発注を受けた（乙４）。
これに伴い，被告は，平成２６年１２月１１日，原告に対し，工場搬入希望日を平成２７年２月２０日とする３０３０枚の複製使用申請書を提出した（甲７）。ウ被告は，原告に対し，平成２６年１２月２６日付けで，①「使用権料に関するお願い」との書面において，「現在オートバックス様をはじめとする自動車用品の業界では市場の動向が大変厳しい状況に有り併せて急激な円安に伴う貿易商品のコストアップと弊社にとっても厳しい状況に有ります。そこで，貴社と協議中の使用許諾契約に基づく使用権料残金の支払いに関しまして誠に申し訳ございませんが，下記のとおり２０１５年９月までの分割払いとさせて頂きたくお願いいたします。」と記載して，本件契約の使用権料の残金５５００万円につき６回の分割払いを申し入れるとともに，②「使用許諾契約内容変更願い」と題する書面において，「２０１４年５月１４日より取り交わしております使用許諾契約に関しまして今後とも継続的に取引関係を構築していく為ご検討賜りますよう宜しくお願いいたします。」，「地図データの使用許諾契約書Ｎｏ－ＭＲ２０１４０５１４・０１Ｊ（日本向け）に関して，基本使用料の金額が１年以内に消化できない場合翌年に持越しが出来る契約内容に変更をお願いします。」，「以上２点に関しまして現在の契約書に追記又は変更を何卒宜しくお願いいたします。」と記載して，使用権料の金額が１年以内に消化できない場合翌年に持ち越しができる契約内容に変更することを求めた（甲４，甲５）。
エこれに対し，原告が，これを受け入れず，本件契約書及び本件使用権料表に従い，使用権料を１億５５００万円とし，翌年への持ち越しは認めないとの態度を示したところ，被告は，原告に対し，平成２７年２月５日，本件契約を更新しない旨の連絡を行うとともに，残金５５００万円を支払うことができないとの意思を明らかにした上で，同月６日付けの「使用権料に関する件」と題する書面において，「貴社と協議中の，使用許諾契約書第５条記載の使用権料金につきまして，貴社ご提案には同意できません。よって，貴社ご提案にある残金５５００万円については，お支払することは出来ませんのでどうぞ宜しくお願いいたします。」と記載して送付した（甲６，乙３，原告代表者尋問調書２３から２５頁，証人Ｐ２尋問調書６から７頁）。
オそこで，原告は，同月１８日，被告に対し，いわゆる不安の抗弁に基づき，被告が残金履行あるいは相当の担保を提供するまでは，本件データを提供しない旨通知し，上記イの３０３０枚の複製使用申請に対し，これを拒絶する旨通知した（甲８の１及び２）。
これに対し，被告は，同年３月１０日付けの書面にて，原告に対し，「貴社は，正当な理由なく，本契約における貴社の一切の債務の履行を強く拒絶し，現に，当社の平成２６年１２月１５日付複製使用申請への対応を行っていません。かかる状況からすれば，本契約に基づく貴社の債務は社会通念上履行不能であり，当社は，本契約第６条第４項第６号及び民法５４３条本文の規定により，本書をもって本契約を解除いたします。」と通知し，本件契約を解除する旨の意思表示をし，平成２７年３月１１日，同書面は原告に到達した（甲９，併合前の第２事件における甲６の２）。
２争点１（本件契約における使用権料の額）について(1)本件契約における使用権料については，本件契約第５条において本件別表に記載された金額を支払う旨定められているところ，本件別表には，「使用権料は，・・・甲（原告）により・・・『使用権料表』として発行されるものとする。」とされており，本件使用権料表には，基本使用権料は１億５５００万円とすると記載されている。
被告は，本件契約書及び本件別表と共に本件使用権料表を受け取り，そのうち原告及び被告双方の記名押印の記載欄がある形態を採る本件契約書及び本件別表に被告の記名押印を行っていることからすれば，使用権料を１億５５００万円とする本件使用権料表を前提とした上，同額を支払うとする本件契約に合意したものといえるから，原告と被告は，本件契約の締結により，本件使用権料表に記載のある１億５５００万円の使用権料の額を，その使用権料の支払方法等も含めて合意したものと認めるのが相当である。
(2)アこれに対し，被告は，本件使用権料表に被告の記名押印がない点を指摘し，同表における金額については合意していない旨主張するが，上記のとおり，本件使用権料表は原告により発行されるものと明記されていることからすると，本件使用権料表に被告が記名押印することは予定されていないから，被告の指摘は理由にならない。
イまた，被告は，当初原告から使用権料を１億５０００万円と提示されたのに対し，使用権料を１億円，４Ｇデータの複製使用料を３０００円，使用許諾期間を２年間とする提案をしたなどとして，本件契約は締結したものの，その使用権料については，本件使用権料表に合意しておらず，１億円を超える額やその支払方法等については，使用権料の翌年への持ち越しを含む包括契約を前提として協議を継続していたもので合意されていないと主張する。


しかし，上記のとおり，被告は，使用権料を１億５５００万円とする本件使用権料表を本件契約書と共に受け取りながら，本件契約書及び本件別表に記名押印して原告に交付している。この点について，証人Ｐ２は，本件契約書等を受け取った後に，原告に対し，使用権料を１億円と修正するよう求めたところ，原告代表者は，使用権料は引き続き協議に応じる，使用権料表には署名押印を行わないので大丈夫だと回答した旨証言（同人の尋問調書２頁から３頁），陳述（乙８）するが，本件別表では，使用権料は原告が発行する「使用権料表」として発行される旨が明記されていることからすると，その金額が１億５５００万円と明記された使用権料表が原告から発行されており，被告の意図よりも５５００万円も高額であるにもかかわらず，それに異議のある被告側において，上記のような口頭の説明のみで了解して本件契約書及び本件別表に記名押印するとは考え難いところである。また，契約書を作成した翌日に原告代表者が送付した包括契約（概案）（乙１）にも，使用権料の翌年持ち越しについては交渉事項として記載されているものの，使用権料の金額については何ら記載されていないし，そもそも，億円単位の対価を支払う契約において，対価額を合意しないまま契約書を作成するに至ること自体考え難いことである。したがって，証人Ｐ２の上記証言及び陳述は採用できない。また，被告は，本件契約締結直後の平成２６年５月２０日に原告代表者から包括契約についての概案の提示を受けながら，原告代表者が包括契約の交渉を打ち切ると通知した同年８月末頃までの間，被告が未だ合意に至っていないという使用権料や包括契約についての交渉を原告と行った事実も認めることができず，被告において協議中の使用権料の額等，諸条件を確定させるような姿勢はうかがわれない。むしろ，被告は，包括契約の締結がされないことが確定した後の同年１２月２６日頃には，その残金に関し５５００万円を分割払とさせてもらいたいとの申入れを行う（甲４）など，使用権料の残金が５５００万円であることを前提とするような行為を自らしている。この点について，証人Ｐ２は，この申入れは，同日にした使用権料持ち越しの申入れ（甲５）と併せて，同持ち越しを認めてもらえれば使用権料５５００万円の追加支払に応じるとの趣旨を述べたものであると証言する（同人の尋問調書１６頁から１７頁）が，甲４にも甲５にもそのような趣旨は記載されておらず，かえって，甲４には，経済情勢のために被告の状況が厳しいことから使用権料残金の支払を分割払とするよう求めているのであり，これらの記載に照らして証人Ｐ２の上記証言は採用できない。
このような経緯からすれば，本件契約における使用権料の額は，本件契約の時点において，本件使用権料表のとおり合意されていたと認めるのが相当であり，本件契約における使用権料の額が未だ協議中であったとする被告の主張は採用できない。
３争点２（被告による本件契約解除の有効性）について
(1)原告の責めに帰すべき債務不履行の有無
ア被告の平成２６年１２月１１日付けの複製使用申請に対し，原告が平成２７年２月１８日にこれを拒絶したことは上記１(2)イ及びオのとおりである。この点について，原告は，被告が同月６日付けで使用権料の残金の支払を拒絶したことにより，①被告は本件契約に基づく使用権を喪失した，そうでないとしても②原告は不安の抗弁に基づいて正当に履行を拒絶した旨主張し，原告の責めに帰すべき債務不履行はない旨主張するので，まずこの点を検討する。
イ被告の使用権喪失の有無について
(ｱ)原告は，本件契約における使用権と使用権料とは対価関係にあるもので，使用権は使用権料を全額支払うことを条件に付与されているものであるから，使用権は，使用権料全額の期日までの支払がないことを解除条件として付与されているものであり，そのため，被告が使用権料の残金の支払を拒絶したことにより被告は使用権を喪失した旨主張し，これに対し，被告は，そのような解除条件を否定して争っている。
(ｲ)本件契約書においては，「使用権料」と「複製使用料」とは区別され，「使用権料」は，「複製使用料」の支払に「充当することができる」ものとされており（第５条），「複製使用料」は，データ量と複製数に応じて定められている（本件使用権料表）。このことからすると，本件契約書上は，「使用権料」は「使用権」設定に対する対価であり，「複製使用料」は個別の複製使用に対する対価であるとの体裁がとられているといえる。
しかしながら，原告代表者の供述（尋問調書４８頁から５０頁）によれば，本件使用権料表に記載された複製使用料の表の意義は，複製数が１枚から１０万枚までの間は，４Ｇの単価を３１００円，８Ｇの単価を４２５０円と計算して，基本使用権料１億５５００万円に満つるまで複製使用料に充当し（したがって，４Ｇのみだと５万枚までとなる。），それを超えた分は上記単価の複製使用料を別途支払い，複製数が１０万枚を超えると，４Ｇの単価を３０００円，８Ｇの単価を４１００円として別途支払うというものであると認められ，使用権料を複製使用料に充当しないことは想定されていないといえる。また，証人Ｐ１も，被告が本件契約に魅力を感じたのは，４Ｇの単価が３０００円と安価である点にあると証言している（尋問調書２頁から３頁）から，被告側としても，使用権料を複製使用料に充当しないことは想定していなかったと認められる。そうすると，このような当事者双方の想定からすると，本件契約における使用権料は，その額に満つるまでの複製使用料を兼ねる趣旨であったと認めるのが相当であり，原告が主張するように，使用権料が使用許諾（使用権付与）を得るためだけの対価（いわば純粋な権利金）であるとは認められない。そして，本件契約では，１年間に実際に発注した複製使用に対応する複製使用料の総額が使用権料の額よりも少ない場合であっても，使用権料の返還が予定されていないことを併せ考慮すると，本件契約における使用権料は，いわゆる年間最低使用料としての実質を有するものであると解するのが相当である。そして，このような使用権料の性質に加え，本件契約第４条においては，何の条件の記載もなく原告が被告に対して本件データについての使用許諾をするものとされ，使用権料の支払がない場合に使用権を失うなどの定めはされていないことからすれば，本件契約において，使用権料の不払又は履行拒絶によって直ちに使用権が喪失ないし失効するとの解除条件が付されていたとは認められない。(ｳ)そうすると，被告が，使用権料の残金を支払わないことを明確にしたことのみによって，使用権を喪失することはなく，被告は，本件契約に基づく本件データの使用権を有していたものである。
ウ不安の抗弁について


本件において，被告の使用権料残金５５００万円の支払義務に対しては，原告の本件データの提供義務が先履行関係にあるから，被告からの本件契約に基づく複製使用の求めに対し，原告がその提供を拒む行為は，本来債務不履行となるところ，原告は，本件契約においては，使用権と使用権料が対価関係にあり，被告が使用権料のうちの多額の支払を拒絶しているのであるから，原告の負う使用権の付与及び行使の容認についての先履行義務については不安の抗弁が妥当するとして，原告の先履行義務の拒絶は原告の責めに帰すべき不履行ではない旨主張する。この点，対価的な牽連関係にある双務契約上の債務と反対債務の履行期が異なる場合，相手方の財産状態が悪化するなど反対債務の実現の保証がなくなっている状況下において，先履行義務を負う一方当事者のみに履行を強いることが信義則に反するといえるような場合には，一方当事者が，相手方の履行と引換えか，あるいは相手方からの十分な担保提供があるまで履行を拒むことができると解される（不安の抗弁）。もっとも，本来，双務契約を締結した当事者においては，先履行義務を引き受けた以上，自らの履行をした後に反対債務の履行を得られない可能性を了解した上で契約関係に入ったのであるから，単に反対債務の履行が受けることが期待できない事情が生じたというだけでは足りず，契約の前提となる事情やその趣旨，従前の履行状況，当事者の態度，当事者の資力等に照らして著しく当事者間の公平を欠くといえる状況が生じることが必要というべきである。これを本件についてみるに，被告が使用権料の残金の支払を定められた支払期日に行わない意思を明確にしている以上，被告による支払拒絶の意思は明確にされていたといえる。
しかし，前記のとおり，使用権料は使用許諾を受けるためだけの対価ではなく，それに満つるまでの複製使用の対価としての性質も有するものであるから，使用権料は，使用権及び個別複製の双方と対価関係にあるものといえるところ，本件契約締結後に被告から使用権料１億５５００万円のうち１億円が支払われ，原告が本件データの提供を拒絶する時点での使用権料の充当後残額（税込み）は６９８８万円余り，提供を拒絶した際に発注されていた３０３０枚の複製使用料に充当した後でも５９７４万円余りであったこと（甲１２）からすれば，拒絶当時，原告においては，上記３０３０枚の発注はもちろん，それを超える相当数の発注についても，その対価たる複製使用料について十分な担保を有していたものといえる。また，原告代表者自身，被告が年商約４０億円を上げる会社であることから，その資金状況が苦しいとの認識は有しておらず（原告代表者尋問調書５２頁），実際にも被告はそのような状況にはなかったこと（証人Ｐ２尋問調書７頁）からすれば，履行期における被告の支払能力自体に特段の不安があったとは認められない。このような事情や，本件契約が被告の業務において不可欠な本件データを継続的に供給するものであったことからすれば，平成２７年２月に被告が使用権料の残金を支払うことを明確に拒絶したとしても，原告において，被告に対する本件データの提供義務を履行させることが，著しく当事者間の衡平を欠く状況にあり信義に反するとまでいえるものではなく，原告において不安の抗弁を主張することはできない。
この点について原告は，知的財産高等裁判所平成１９年４月５日判決（甲１７）の判示を指摘する。しかし，同判決は，イラスト等の著作権等に基づく商品化権のサブライセンス契約がされた事案において，ライセンシーがある年のミニマムロイヤリティの支払を拒絶したことについて不安の抗弁の成立を認めたものであるが，この事案では，それ以前にライセンサーがライセンシーに対して一切の許諾をしない旨を明確に表示していたというものであるから，本件契約上の使用権料のうち相当部分を既に支払い，履行拒絶時点においても相当の充当後残額があったという本件とは事案を異にするというべきである。
エ以上から，原告が，平成２７年２月に被告に対する本件データの提供を拒絶したことは，原告の責めに帰すべき債務不履行であるといえる。
(2)解除事由
本件契約は，本件データの使用許諾契約であり，原告が被告の複製申請に対して本件データの提供を行うことは，原告の本件契約における債務そのものであるから，これを拒絶することは，本件契約第６条４項⑥に定める「本契約もしくは使用許諾地域等の個別契約上の重大な債務不履行」に該当するといえ，被告は，直ちに本件契約を解除することができるから，被告が原告に対して行った解除の意思表示は，本件契約条項に基づくものとして有効である。
なお，被告がした本件契約解除の意思表示では，前記１(2)オのとおり，履行不能を理由としているが，本件契約解除が原告による複製提供拒絶に基づくものであることに変わりはない上，そもそも解除の意思表示においては解除原因を明示する必要ないと解されること（大審院大正元年８月５日判決・大審院民事判決禄１８輯７２６頁参照）も考慮すると，本件契約第６条４項⑥を根拠とするものであっても，解除の意思表示の有効性に欠けるところはない。
４争点３（本件契約解除が有効である場合の原告の未払使用権料支払請求権の存否・被告の既払使用権料返還請求権の存否）について(1)原告は，仮に本件契約解除が有効であるとしても，本件契約に基づく使用権料の残金５５００万円の支払請求権があると主張するのに対し，被告は，解除による原状回復請求として既払の使用権料１億円の返還を求めている。本件契約では，解除により本件契約が使用許諾期間途中で効力を失った場合に，契約がどのように解消されるかについては明確に定められていないことから，本件契約解除による使用権料の支払義務の帰趨が問題となる。(2)そこでまず，本件契約解除の遡及効の有無について検討するに，本件契約には，本件契約条項に基づく解除の効力について具体的な定めはないが，本件契約が，被告の行う複製使用申請に対し原告が本件データを提供するという関係が使用許諾期間において続くという意味で継続的な契約の性質を有し，また，本件契約に基づき相当数の本件データの複製物が原告から被告に提供され，これを使用したカーナビゲーションが第三者に販売されていることを考慮すれば，本件契約条項に基づく解除については，民法６２０条を準用し，将来に向かって効力が生じると解するのが相当である。
したがって，本件契約解除の遡及効を前提とする被告の原状回復請求の主張は，理由がない。


(3)アもっとも，双務契約が解除された場合に原状回復義務が生じるとされるのは，双務契約が遡及的に消滅した場合における対価的清算を行う趣旨であり，民法６２０条が解除の将来効を定めるのも，継続的な関係について契約関係の遡及的消滅を認めて，互いに収受した対価的利益を返還し合うことが，対価的清算として無意味であるという点にある。このことからすると，本件契約解除の効果も，単に遡及効か将来効かということによってではなく，本件契約における使用権料の対価的清算のあり方に基づいて定める必要がある。
イそして，その場合，原告が主張するように，使用権料が使用許諾（使用権付与）を得るためだけの対価（いわば純粋の権利金）としての性質を有すると見る場合には，使用権料は，そもそも被告が本件データの使用許諾を得るために必要となったものであることになるから，途中で契約が解除されたとしても，なお原告はその全額の支払請求権を有するとする原告の主張にも理がある。しかし，前記のとおり，本件契約における使用権料は，使用権及び個別複製使用の双方と対価関係にあり，いわゆる年間最低使用料の実質を有すると解するべきであるから，上記のような原告の主張は採用できない。
この点について，原告は，原告も他社から地図データを仕入れてガーナビゲーション用の地図データを開発しており，これらの開発にコストを要する以上，契約が途中で終了した場合でも，所定の規模での使用権料の全額の支払を受けるのでなければ採算が取れず，原告が契約を締結した趣旨に反する旨を主張するものと解される。しかし，本件契約において，被告の側が，原告の債務不履行によって契約が途中で解除された場合に，それ以上の複製提供を受けられないにもかかわらず，所定の使用権料の全額を支払うとの意思を有していたとは考え難いから，上記の原告主張の点は，原告側の思惑ないし採算計算であるとはいえても，当事者の一致した合理的意思であるとは認められない。したがって，原告の上記主張は採用できない。ウ他方，使用権料が個別の複製使用のみの対価（いわば純粋の個別使用料）としての性質を有すると見る場合には，解除前に原告が本件データを複製提供した分と，それに対応する複製使用料とが対価関係にあることになるから，既払の使用権料の充当後残額を原状回復として原告から被告に返還させることが対価的清算の趣旨に沿うことになる。しかし，前記のとおり，本件契約における使用権料がいわゆる年間最低使用料の実質を有すると解され，被告は，使用権料を全額消化できない場合に，その返還も持ち越しもできないリスクを負っており，そのリスクも加味して使用権料や複製使用料の金額が定められていると解されるから，使用権料の対価的清算を上記のようにする場合には，被告の負うこのようなリスクが反映されないこととなり，相当でない。
この点について，被告は，複製使用料を差し引いた残存使用権料相当額は損害賠償によって請求できるなどと主張し，原告の履行が全くされない場合においても使用権料が全く返還されない不都合を指摘するが，本件契約の対価的清算としての原状回復と，解除原因となった債務不履行に基づく損害賠償とは別のものであり，仮に被告に損害が生じていたとしても，原状回復義務の内容としてこれを考慮することはできない。
エこのように，本件契約における使用権料がいわゆる年間最低使用料の実質を有すると解されることを考慮し，その趣旨ないしリスク負担を，契約が途中で解除された場合の対価的清算に反映させようとする場合には，解除がなかった場合の年間の複製発注量（裏から言えば未消化量）の見込みに基づき，解除がなければ至ったはずの対価的状況を想定した上で，それと現状との差に基づいて対価的清算の内容を決するのが最も合理的であるといえる。しかし，解除がなかった場合の年間の複製発注量の見込みについては，被告が使用権料の持ち越しを強く求めていたことから相応の未消化分が発生したであろうことは見込まれるものの，その量は，証人Ｐ１の証言（尋問調書２１頁から２５頁）によっても曖昧であり，確たる見込みを立てることは実際上困難である。
そこで，本件では，被告が原告に対して１か月又は２か月おきに相当量の複製発注をしてきていること（甲１２）に鑑み，解除による事後的な対価的清算としては，使用許諾期間の観点から考えることとし，使用許諾期間１年間のうち被告が使用許諾の利益を享受したと認められる期間に相当する範囲に対応する使用権料は原告が収受でき，それ以後の期間に対応する使用権料は，これを原告は収受できないと考え，このような清算関係に沿うように，被告の使用権料支払義務又は原告の原状回復義務のいずれかを認めることとするのが相当である。(4)そこで，被告が使用許諾の利益を享受したと認められる期間について検討すると，前記１(2)エ及びオのとおり，原告が本件データの複製提供を拒絶したのは平成２７年２月１８日であるが，その原因となった被告による使用権料残金の支払拒絶がされたのは同月５日であり，その間に被告から複製提供が申請されても原告は拒絶していたと推認されることからすると，被告が使用許諾の利益を享受したと認められる期間は，平成２７年２月４日までと認めるのが相当である。そうすると，１億６７４０万円（１億５５００万円×１．０８[税込み。以下同じ。]）のうち，使用許諾契約の始期である平成２６年５月１４日から上記平成２７年２月４日までの２６７日に対応する額は，１億２２４５万４２４６円（１億６７４０万円÷３６５日×２６７日）となるから，被告の支払った１億８００万円を超える１４４５万４２４６円については，被告は原告に対して未だ使用権料として支払義務を負っており，他方，被告が原告に支払った１億８００万円は，上記１億２２４５万４２４６円を超えるものではないから，原告から被告に対して返還する使用権料はないこととなる（なお，このような本件契約解除の効果は，使用許諾期間中の当事者のリスク状況が浮動的な中で，あえて途中時点でリスク状況を確定させて対価的清算を行う必要によるものであるから，そのような事後的な清算として原告に上記のような使用権料の支払請求権が認められるからといって，未だ契約が継続している前記３で述べた状況下で，被告が使用権料の残金の支払を拒絶した場合に，直ちに原告に不安の抗弁を認めるべきことにはならない。）。したがって，被告は，原告に対し，本件契約に基づく使用権料の残金として，１４４５万４２４６円及び支払期日の翌日である平成２７年５月１４日から支払済みまで本件契約書第５条６項に定める年１５％の割合による遅延損害金の支払義務を負う。
５結論


平成２３年第６９６２号損害賠償請求事件
判決
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金２４万２１６８円及びこれに対する平成２２年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，弁護士である原告が，被告に対し，原告が申し出て行われた弁護士法２３条の２に基づく照会（弁護士会照会）に対して被告又はその従業員が必要な事項を報告しなかったのは違法であるなどと主張して，民法７０９条又は７１５条に基づき，損害賠償金２４万２１６８円及びこれに対する不法行為日である平成２２年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提となる事実（各項末尾に証拠等を記載のもののほかは，当事者間に争いがない。）
当事者等
ア原告は，Ａ県弁護士会所属の弁護士である。
イ被告は，クレジットカードの発行等を業とする株式会社であり，そのグループ会社と共に「Ｂカード」という名称（ブランド）のクレジットカードを発行している。
ウ株式会社Ｃは，ゴルフ場の経営等を業とする株式会社であり，Ｄクラブのゴルフ場を経営していた（甲１の１，９の２）。
Ｅは，平成２１年，原告を訴訟代理人として，株式会社Ｃに対して資格保証金８５０万円（以下「本件保証金」という。）の返還を求める訴訟を名古屋地方裁判所（平成２１年第６６５６号）に提起し，平成２２年２月２６日，株式会社Ｃに８５０万円及びこれに対する平成２１年１０月３１日から支払済みまで年６％の割合による金員の支払を命ずる仮執行の宣言が付された判決（以下「別件判決」という。）が言い渡された。そして，平成２２年３月１日，別件判決に執行文が付与された（甲１の１，２）。原告は，平成２２年３月４日，Ａ県弁護士会に対し，Ｅから債権差押命令申立事件の委任を受け   た弁護士として，   弁護士法２３条の２第   １項に基づき，次のアの理由により，被告に対して照会して，次のイの事項（以下「本件照会事項」という。）の報告を求めることを申し出たところ，同弁護士会は，同申出を適当と認め，被告に対して照会（以下「本件照会」という。）して，次のイの事項の報告を求めた（甲２の１ないし３，甲５）。
ア照会を求める理由
Ｅは，株式会社Ｃに対し，別件判決に基づき，いつでも強制執行をなしうる地位にある。
株式会社Ｃは，Ｄクラブのゴルフ場を経営しているが，そのゴルフ場の利用料の支払についてはＦカード，Ｇカード，Ｂカードの利用が可能となっている。したがって，Ｄクラブを信用販売を行う店舗又は施設として，株式会社Ｃと上記３つのカード会社との間で加盟店契約が締結されていることになる。
Ｅは，株式会社Ｃがクレジット会社との間で締結した加盟店契約に基づき，クレジット会社に対して有するゴルフ場利用料に係る請求権について債権執行をし，その執行によりＥの株式会社Ｃに対する別件判決に基づく請求権の回収を実現することを計画している。
そのため，株式会社Ｃが加盟店契約を締結しているクレジット会社を特定するため，本照会をする。
イ照会を求める事項
貴社のカードブランドの一つである「Ｂカード」は，Ｄクラブのゴルフ場施設を加盟店としている。このことを前提として次の事項について照会する。
照会事項１
Ｄクラブと加盟店契約をしているのは，貴社であるか，あるいはＢカードグループの会社であるのか。Ｂカードグループの会社であれば，その会社の商号と所在地を回答願う。
照会事項２
Ｄクラブと加   盟店契約を，   貴社あるいは   Ｂカードグル   ープとしている，相手方当事者である法人の商号と所在地を回答願う。また，上記加盟店契約の契約締結日が分かるのであれば，契約締結日についても回答願う。
被告は，セキュリティセンター加盟店管理グループの名で，Ａ県弁護士会会長に対し，平成２２年３月９日，本件照会事項について，「顧客との守秘義務により，お答えできません。」と回答した。なお，上記回答の際，上記センターの責任者は責任者Ｈであった。
原告は，被告に対し，平成２２年３月１２日付け「警告書」をもって，本件照会事項への報告拒否を再考するよう求めたが，被告は，セキュリティセンター加盟店管理グループの名で，原告に対し，同年３月２４日付け「回答書」において，「顧客との守秘義務により，お答えできません。」と記載して回答した。
原告は，平成２２年５月１３日，探偵業を営む株式会社Ｉに対し，「Ｊシージー」の加盟法人名及び加盟契約しているクレジット会社の解明を依頼した。
そして，株式会社Ｉは，原告に対し，①株式会社Ｃは，Ｂカードの取扱について，Ｋ株式会社と加盟店契約をしている模様であること，②顧客に発行する売上票に記載される加盟店名は「Ｊシーシー」であること，③株式会社Ｃのゴルフ会員権については，グループ会社である株式会社Ｌが窓口の模様であることを報告した（甲９の１，２）。
Ｅは，平成２２年５月ころ，原告を代理人として，別件判決に基づき，株式会社ＣがＫ株式会社との間で締結した加盟店契約に基づいてＫ株式会社から支払を受けるべきカード利用による売上債権の譲渡代金債権又は立替払請求権について，名古屋地方裁判所豊橋支部に債権差押命令の申立てをし，同月３１日，債権差押命令（平成２２年第１８９号）が発せられた。Ｋ株式会社は，第三債務者の陳述において，上記差押債権は存在せず，Ｋ株式会社の加盟店契約の相手方は株式会社Ｌであり，株式会社Ｃとは取引がないと陳述した（甲１０の１ないし３，弁論の全趣旨）。Ｅは，平成２２年８月ころ，原告を代理人として，別件判決に基づき，株式会社Ｃが株式会社Ｌとの間でＤクラブのゴルフ場の運営業務に関して締結した業務委託契約に基づき支払を受ける売上金返還請求権について，名古屋地方裁判所豊橋支部に債権差押命令の申立てをし，同月６日，債権差押命令（平成２２年第２７９号）が発せられた。