３ところが，この多数意見では，以上のような特許法の解釈及び特許実務の運用を根底から覆す結果となる。それが正しい方向であるとすれば特に異論はないが，私には決してそうとは思えない。すなわち多数意見（４(2)）は，特許法１条の目的及び同法３６条６項２号の規定から物の発明についてＰＢＰクレームのある特許請求の範囲の記載は明確でなければならないとする。一般論としては，それは正しい。しかしながら，物の発明につき特許請求の範囲がＰＢＰクレーム形式で記載されていないと，かえって明確でなくなる場合が多々ある。とりわけ新規性のある物の発明では，出願人がどのような方法で作った物であるかを記述すれば非常に分かりやすいのに，これを無理やりその物の構造や特性で記述しようとすると間違いなくそれは複雑な概念や用語で表現することにならざるを得ない。それでは，出願人としては無駄な時間や費用が掛かって出願する時期を失するおそれがあるだけでなく，そのような記述は審査官にとっても，また当業者にとってもかえって分かりにくいものとなり，それこそ明確性の要件に反するものになってしまうのではないだろうか。例えば生命科学の分野で新規性のある細胞に関する特許請求の範囲を，「いかなる細胞にどのような遺伝子をどうやって注入する方法により作成された細胞」としてＰＢＰクレームで記述すれば当業者であれば極めて分かりやすい特許請求の範囲となるのに，これをその出来た細胞の構造や特性に基づいて記述しなければならないとなると，それなりの時間や費用や労力をかければ必ずしも不可能ではないのかもしれないが，そういう努力をしてやっと記述できた結果の当該細胞についての特許請求の範囲の記載は，およそ無味乾燥で誰にも分からない不得要領のものになることが多いのではないかと思われる。その結果，明確性の要件で拒絶等されてしまうことが容易に看取される。これでは，発明の保護及びその一般の利用との調和という特許法の理念からますます遠ざかる結果になると考える。この点，多数意見は，「出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである」として，一見極めて限定的ながらＰＢＰクレームを認めようとしているかのごとくであるが，結局のところ「法３６条６項２号にいう『発明が明確であること』という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解する」とする。しかしながらこれでは，ほとんどＰＢＰクレームが認められる余地はないのではなかろうか。この点に関し思い起こされるのは，新しい遺伝子操作によって作られた幹細胞等について出願される最近の生命科学の分野における重要な発明である。このような発明を物の発明として出願するについては，その特許請求の範囲は，ＰＢＰクレームで記載されることが大半であろうと思われる。そうすると，上記の多数意見を基にすれば，出願人は，特許請求の範囲の記載に関し，ＰＢＰクレームであるがゆえに，それが拒絶又は無効理由となることを懸念して，まずは構造又は特性によりその物を直接特定できないかを考慮することとなろう。しかし，それが「出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」（以下「不可能非実際的基準」という。）という多数意見の基準に基づいて行う作業と立証は，決して容易なものではなく，むしろそのような作業や立証を考えること自体が現実的ではないように思えてくるが，絶対にできないという確証もない。他方でそのようなことに時間をとられていては，先願主義の下で世界の他の出願人との熾烈な競争に後れを取ってしまうので，特許出願が急がれる。そういうことで，構造や特性で当該物を表現できず，さりとてこれでよいという確証もないまま，ＰＢＰクレームの形式で出願に踏み切るものと思われる。そうすると次に，審査・審判段階で不可能非実際的基準が拒絶・無効理由になるかどうかが審査等されることになる。しかし，この不可能非実際的基準というものが，ともかく余りに曖昧で漠然とした掴みどころのないものであることから，私の見るところ，安定的かつ統一した運用・解釈は非常に難しいのではないかと考える。しかも，「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」というのは，誰がどういう基準でいかに判定するかが全く明らかにされていない以上は，限りなく「不可能」と同義ではないかと考える。その結果，ＰＢＰクレームを含む特許請求の範囲がある物の特許出願のほとんどは，明確性の要件違反で拒絶されるのではないかと懸念している。これでは，いわゆる萎縮効果が働いて，我が国の特許出願から，本当に必要なＰＢＰクレームまで駆逐されてしまい，発明の保護にはつながらないのではないだろうか。さらに問題は，これが既存の特許の無効理由になることから，これまで成立したＰＢＰクレームで記述されている多数の特許についても，その無効を争う訴訟が頻発するのではないかと懸念している。その特許が成立したときには，不可能非実際的基準というものを意識する余地もなかったわけであるから，そのような訴訟では，こうした事情もよくよく考慮に入れるべきである。
４もちろん，多数意見のいうように，第三者の利益が不当に害されることがないようにという観点も，発明の保護と並んで重要である。特許の本質は，この双方の視点のバランスを図ることにあるといってよい。しかしながら，多数意見のいう不可能非実際的基準では，発明の保護が全く図られないことにつながるおそれがあるというのが，私の最も懸念する点である。
現行の特許実務において，その特許出願の特許請求の範囲の個々の請求項（クレーム）の記載が「・・・の方法」ではなく「・・・の物」で終わっている以上，ＰＢＰクレームで記述されているものであっても，それは物の特許としての保護を求めていることは明らかである。その上で，最終的に得られた生産物に新規性と進歩性が認められない場合すなわち公知の物である場合には拒絶されるわけであるから，これで第三者は新規の物に関する特許出願だけに注目すればよいことになるので，その注意する負担の程度は，かなり軽減される。つまり当業者が出願時の技術常識を考慮しても当該製造方法で製造された具体的な物を想定できない場合等には，新規性あるいは進歩性の判断の前提として扱えばよいものと考える。それを多数意見に従えば，不可能非実際的基準から外れるＰＢＰクレームであるという理由で，これを明確性の要件違反として一律に拒絶・無効理由とするのは，特許法３６条６項２号に関する従来の解釈の範囲からあまりに外れており，明らかに誤った解釈であると考える。


平成２５年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第３４４９７号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１月２４日
判決
東京都新宿区＜以下略＞
原告       株式会   社ゼネ   シス
訴訟代   理人弁   護士       高橋達   朗同                            井上康   知同                            山崎真   紀同                            森下       真佐哉同                            瀬間健   治同                            三浦       謙一郎同                            中井宏   平同                            柴山将   一同                            篠原秀   太
千葉県浦安市＜以下略＞
被告                   Ｂ
訴訟代   理人弁   護士       戸田綾   美
主文
１被告は，第三者に対し，次の事実を文書，口頭又は通信により告知又は流布してはならない。
(1)原告が保健所から商品の回収命令があった事実を隠蔽したこと(2)原告が通関書類において商品の原料の産地を偽装したこと(3)ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は，米国の「採掘特許権（PatentedMiningClaim）」が設定されていないがゆえに有
用な鉱物を含んでおらず，無価値であること
(4)ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか
採掘されていないこと
２被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成２１年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを１０分し，その３を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙目録記載の事実を記載した文書を，第三者に対し，配布，送付，提示し，口頭や   通信でその   記載内容を伝達，   表示，流布してはな   らない。
２被告は，原告に対し，１１００万円及びこれに対する平成２１年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，健康食品の製造，販売及び輸出入等を業とする原告が，原告の元従業員であり，原告を退職後に原告と競争関係にある会社の取締役を務めていた被告に対し，被告が原告の顧客等に対し別紙目録記載の各事実を記載した文書を配布し，又は口頭でその記載内容を告げた行為が，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法２条１項１４号）に当たる旨主張して，不正競争防止法３条１項に基づき，被告の上記行為等の差止めを求めるとともに，同法４条に基づき，損害賠償を求める事案である。
２当事者の主張
(1)請求原因
ア当事者
(ア)原告は，健康食品の製造，販売，輸出入等を目的とする株式会社である。
原告は，特定商取引に関する法律３３条１項所定の連鎖販売取引によって，原告の顧客（会員）に対し，植物ミネラルを含有する清涼飲料水等の商品を販売している。
(イ)被告は，原告の元従業員であり，平成１９年８月に原告を退職した後，平成２１年１月１０日，食料品，清涼飲料水の製造及び販売等を目的とする株式会社ＬＥＪ管理本部（以下「ＬＥＪ」という。）の取締役に就任した。
その後，被告は，遅くとも平成２３年１０月１８日までにＬＥＪを退職し，そのころから，ＬＥＪとは別会社において，業として清涼飲料水の販売を行っている。
イ被告による不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為(ア)被告は，平成２１年１月から２月ころにかけて，原告の会員らに対し，次の各文書を配布するとともに，口頭でその記載内容を伝達した。
ａ２００９年（平成２１年）１月２５日付けの原告代表者Ａに宛てた３枚にわたる文書（甲２。以下「甲２文書」という。）ｂ「大切なあなただから…本物を届けたい…」との記載から始まる２枚にわたる文書（甲５。以下「甲５文書」という。）ｃ「●すべての始まり」との記載から始まる５頁にわたる文書（甲６。以下「甲６文書」という。）
(イ)甲２文書，甲５文書及び甲６文書（以下，これらを併せて「本件各文書」という。）には，次のような記載がある。
ａ   「原告   が保健   所から   商品の   回収命   令があ   った事   実を隠   蔽した   こ
と」に係る記載
(ａ)本件各文書の記載事項
①甲５文書の１枚目下段の「国内販売」の項目
「ゼネシス社（Ａ）」，「※汚染商品で販売停止処分ロッ
トＮｏ．告示せず（隠ぺい？）」
②甲６文書の２頁９行～１６行
「すぐに日本でも汚染商品問題が発生しました。黒かびはじめバクテリア（バクテリア名ロードテリウム）によると思われるピンク色の商品など様々なものが出回りました。…汚染商品は福岡の保健所から新宿保健所に連絡がありゼネシス社は販売停止処分を受けました（新宿保健所に記録あり）。そのロット商品は回収せず，事実を告知せず隠ぺいしたのは明白です。」(ｂ)前記(ａ)の各記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実
であること
前記(ａ)の各記載は，原告が，その販売する商品について汚染問題を理由として販売停止処分を受けたにもかかわらず，そのような汚染された商品を回収せずに，その事実を隠蔽したことを述べるものである。
しかしながら，原告が，黒かびをはじめバクテリア等の汚染商品問題を理由として，新宿区保健所から商品の販売停止処分を受けた事実は一切存在しないし，また，原告は，カドミウムの問題で，新宿区保健所からロット番号２１８５Ｃの商品の回収指示を受けたことがあるものの，その問題については，原告の会員に対し，保   健所の   上記指   示に従   う旨を   伝えた   上で回   収を実   行して   おり，そ   れらの   事実を   隠蔽し   たこと   はない   （甲１   ７の１   ないし３）。
したがって，前記(ａ)の各記載は，いずれも原告の営業上の信用を害する虚偽の事実である。
ｂ「原告が通関書類において商品の産地を偽装したこと」に係る記載
(ａ)本件各文書の記載事項
①甲５文書の１枚目下段の「国内販売」の項目
「ゼネシス社（Ａ）」，「※通関書類にロックランド鉱山か
ら供給と表記（偽造／違法？）」
②甲６文書の２頁２行～７行


「この時期にＣとゼネシス社との取引が始まりました。ゼネシス社が輸入の際に検疫所から許可をいただくために製造工程表を提出したのですが，「ロックランド鉱山よりヒューミックシェールを採鉱する」表記しました…。しかしこの時点でゼネシス社には，「ロックランド鉱山ではなくＴＲＣ鉱山から供給する」とＣから説明を受けていました。ゼネシス社が意図的に「ロックランド鉱山」と表記したかどうかは分かりませんが，事実とは異なり，Ｄは産地偽造の違法行為であると認識しています。」
(ｂ)前記(ａ)の各記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実
であること
前記(ａ)の各記載は，通関書類として添付された「ユタ・プラント・ディライブド・ミネラル製造工程」と題した原告の販売する商品の製造工程に関する書面（乙７）に「Rockland鉱山よりヒューミックシェール（HumicShale：腐食泥板岩のようなもの）を採鉱する。」との記載があることを捉えて，あたかも原告が通関書類において原料の産地偽装をしているかのごとく述べるものである。
しかしながら，原告が最初に通関書類を提出した平成１４年ころにおいて，原告の販売する商品の製造元（供給元）であった米国のロックランド社（TheRocklandCorporation）は，「ロックランド鉱山」という名称の鉱山からヒューミックシェール（植物ミネラルを抽出する元となる泥版岩の一種）を採鉱しており，そもそも，その当時，「ＴＲＣ鉱山」という名称の鉱山は存在しないことから，ロックランド社のＣが，「ロックランド鉱山ではなくＴＲＣ鉱山から供給する」などと原告に説明することはあり得ない。また，ロックランド社が採鉱していた鉱山の名称が「ロックランド鉱山」から「ＴＲＣ鉱山」へと変更されたのは，米国のミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社（以下「ＭＲ社」という。）が，２００５年（平成１７年）８月に，「THEROCKLANDMINE」（   ロック   ランド   鉱山）   の商標   を商標   登録し   た後で   あるから，それ以前に作成された通関書類に「ロックランド鉱山」から採鉱している旨を記載することは，産地偽装行為に当たらない。さらには，原告は，商品の原料の採鉱場所について，「ロックランド鉱山」との名称を使用することができなくなったことを知ってからは，通関書類に添付する製造工程に係る文書（甲２６）にも「ＴＲＣ鉱山」という名称を用いているし，そもそもそのような通関書類に添付する製造工程に係る文書は，製造工程に係る安全性を確認するためのものであって，採掘鉱山の名称の正誤によって産地偽装が問題とされるべき類の書類ではない。
それにもかかわらず，前記(ａ)の各記載は，あたかも原告が通関書類において原料の産地偽装をしているかのごとく述べるものであり，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たる。ｃ   「ユナ   イテッ   ドミネ   ラルズ   社が保   有する   鉱山は   無価値   である   こ
と」に係る記載
(ａ)本件各文書の記載事項
①甲５文書の１枚目上段の「採掘特許」欄
「２０年前にミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社が
調査済（評価：価値無し）」
②甲６文書の３頁２２行～２７行
「採掘権（MiningClaim）は，ほとんどの場所で取得でき，重要鉱物   の有無   には全   く関係   ありま   せん。   …採掘   特許権（PatentedMiningClaim）は合衆国大統領宣誓証言による確かな有用鉱石が存在する証です。ユナイテッド・ミネラル社（ゼネシス代表者代表）は，採掘権を取得したのみです。有用鉱物の証明は   何もな   されて   いませ   ん。そ   の土地   は２０   年前に   ミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社が調査しヒューミックシェール   が存在   しない   ため採   掘権す   ら取ら   なかっ   た場所   です…。」
(ｂ)前記(ａ)の各記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実
であること
前記(ａ)の各記載は，米国において「採掘特許権」（PatentedMiningClaim）を保有していることが有用な鉱物（鉱石）を採掘していることの証になるとの前提に立った上で，原告の子会社であり，原告の商品の製造元（供給元）である米国法人のユナイテッドミネラルズ社（２００８年（平成２０年）にユタ州で設立され，ロックランド社の資産を全て買収し，同社に代わり，原告の商品の製造元（供給元）となった。）が「採掘特許権」を保有していないことから，ユナイテッドミネラルズ社の鉱山からは有用な鉱物が採掘されておらず，原告の商品に価値がない旨を述べるものである。
しかし   ながら   ，「採   掘特許   権」（   PatentedMiningClaim）   とは，その土地の譲渡権を付与された採掘権，公有地譲渡証明書という意味にすぎず，その土地に存在する鉱物の品質等を保証するもので   はない   から（   米国政   府の土   地管理   局発行   のパン   フレッ   ト（甲２７の資料①）等参照），前記(ａ)の各記載は，その前提から虚偽の事実である。また，ロックランド社が作成した「採掘作業に関   する年   次報告   書」（   「ANNUAL   REPORTOF    MININGOPERATIONS」（甲１５の１の１，１５の２の１））及び「ミネラルの製   造と収   入申告   書」（   「Mineral   Productionand    RevenueReport」（甲１４））等によれば，原告の商品の原料を採掘する鉱山からヒューミックシェールが採掘されていることは明らかであるから，前記(ａ)の各記載は，原告の商品の価値を不当に貶める内容であって，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たる。
ｄ「ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか
採掘されていないこと」に係る記載
(ａ)本件各文書の記載事項
①甲５文書の１枚目上段の「採掘状況」欄
「坑内掘り６年で（高さ２ｍ×幅３ｍ×深さ１０数ｍ）程
の穴が２つ６年で約２００ｍ３」
②甲６文書の４頁２１行～２３行
「逆にＴＲＣ鉱山の採掘量の状況を考えると，わずか１０数メートル×２の坑内掘りで８年間の間に，何をどれだけ供給し
たのでしょうか？」
(ｂ)前記(ａ)の各記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実
であること
前記(ａ)の各記載は，原告の商品の製造元（供給元）のロックランド   社又は   ユナイ   テッド   ミネラ   ルズ社   が保有   する鉱   山につ   いて，８年に及ぶ期間で，ほとんど採掘がされていない旨を述べるもので，原告が販売する商品につき不信を抱かせる内容となっている。


しかしながら，ロックランド社又はユナイテッドミネラルズ社は，２００２年（平成１４年）からの６年間で，坑内総距離にして１０００メートル以上，総量にして少なくとも３万トン以上ものヒュ   ーミッ   クシェ   ールを   採掘し   ている   ことか   らする   と（甲   １４），前記(ａ)の各記載は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たる。
ｅ「ユナイテッドミネラルズ社は冷水処理をしていないこと」に係
る記載
(ａ)本件各文書の記載事項
①甲２文書の１枚目２４行～２５行
「現在ではＴＲＣ鉱山の採掘量から冷水処理が本当になされているのか不信を抱いています。」
②甲２文書の２枚目６行～８行
「さらに調べ，また最近の貴殿の様々な発言により，現在のゼネシス商品は，いったい，いつ？どこで？何から作られた何なのか？何を混ぜているのか？貴殿自体責任あるものとしてどこまで把握しているのか？非常に不明瞭であり大きな不信になりました。」
③甲５文書の１枚目下段
「ロッ   クラン   ド鉱山   」の「   抽出方   法」欄   に「冷   水抽出   方
法」，「ＴＲＣ鉱山」の「抽出方法」欄に「？」
④甲６文書の３頁３４行～４頁５行
「本当にミネラルが冷水処理で抽出できるのでしょうか？…本当にＴＲＣ鉱山からとった素材で液体ミネラルは冷水で抽出できるのでしょうか？謎は深まるばかりです。」
(ｂ)前記(ａ)の各記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実
であること
前記(ａ)の各記載は，前記ｄ(ｂ)のとおり，原告の商品の製造元（供給元）のロックランド社又はユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山の採掘量が少ないという根拠のない憶測をもとに，より少ないヒューミックシェールで多くのミネラルを抽出するためには，原告において薬品を使用した抽出方法を用いたに違いないという憶測を重ねた結果として，「冷水処理が本当になされているのか」という誤った疑問を呈したものと考えられる。しかしながら，前記ｄ(ｂ)のとおり，ロックランド社又はユナイテッ   ドミネ   ラルズ   社によ   る採掘   量は相   当程度   にのぼ   るもの   で（甲１４），前記(ａ)の各記載はその前提から虚偽の事実であるし，ロックランド社又はユナイテッドミネラルズ社は，商品を製造するに当たって冷水処理をしているから（甲１１の１，２，３５），前記(ａ)の各記載は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たる。
(ウ)したがって，被告が原告の会員らに対し本件各文書を配布し，又は口頭でその記載内容を伝達した行為は，不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当するというべきである。
ウ被告の損害賠償責任
(ア)被告は，次のとおり，本件各文書の前記各記載事項が虚偽の事実であることを知っていたか，あるいは容易に知り得たものである。ａ   「原告   が保健   所から   商品の   回収命   令があ   った事   実を隠   蔽した   こ
と」に係る記載について
被告は，原告が新宿区保健所から商品の回収指示を受けた平成１５年５月当時，原告の副社長の地位にあったもので，原告が新宿保健所からいかなる理由で，どの商品について回収指示を受けたかを把握していたにもかかわらず，前記イ(イ)ａのとおり，本件各文書に真実に反する虚偽の事実を記載したものである。
ｂ「原告が通関書類を偽装したこと」に係る記載について乙７の通関書類を作成した当時，そもそも「ＴＲＣ鉱山」という名称の鉱山は存在しなかったものであり（ロックランド社が「ロックランド鉱山」という名称を使用することにつき法律上の問題が生じてからその名称が「ＴＲＣ鉱山」に変更された。），ロックランド社の   Ｃが，   「ロッ   クラン   ド鉱山   ではな   くＴＲ   Ｃ鉱山   から供   給する」などと原告に説明することはあり得ないにもかかわらず，被告は，前記イ(イ)ｂのとおり，本件各文書に真実に反する虚偽の事実を記載したものである。
ｃ   「ユナ   イテッ   ドミネ   ラルズ   社が保   有する   鉱山は   無価値   である   こ
と」に係る記載について
被告は，原告の商品の原料を採掘する鉱山が無価値であることを自ら調査しておらず，単に原告の商品の製造元（供給元）であるロックランド社又はユナイテッドミネラルズ社の競業会社であるＭＲ社のＤから伝え聞いた話を鵜呑みにして，その裏付けを取ることなく，吹聴したにすぎない。
ｄ「ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか
採掘されていないこと」に係る記載について
被告は，原告の商品の原料を採掘する鉱山を何度も訪れているのであるから，その採掘状況を知っていたはずであり，また確認することができたものである。
ｅ「ユナイテッドミネラルズ社は冷水処理をしていないこと」に係
る記載について
被告は   ，原告   の商品   が冷水   処理さ   れたも   のでは   ないこ   とにつ   いて，その裏付けを一切提出しておらず，また，これについても，前記ｃと同様に，ＭＲ社のＤから伝え聞いた話を鵜呑みにしたにすぎない。
(イ)被告は，ＬＥＪの取締役に就任した平成２１年１月ころから，本件各文書を作成して，原告の会員に対する配布等を始めたもので，甲５文書の冒頭に「大切なあなただから…本物を届けたい…」との記載があることからも明らかなように，原告の信用を毀損して，その会員をＬＥＪのために奪う意図があった。
(ウ)以上のとおり，被告は，本件各文書の前記各記載事項が虚偽の事実であることを知っていたか，あるいは容易に知り得たにもかかわらず，原   告の信   用を毀   損して   ，その   会員を   競業会   社のた   めに奪   う目的で，前記イの不正競争行為に及んだのであるから，被告には，故意又は過失がある。
したがって，被告は，故意又は過失により，上記不正競争行為によって原告の営業上の利益を侵害したものといえるから，原告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償義務を負う。
エ原告の損害額
(ア)信用毀損による損害額


本件各文書の前記イの各記載事項は，その記載自体が原告及び原告の販売する商品の信用を大きく低下させる内容であり，これについて原告の会員から原告に対する問合せが少なからずあったこと，本件各文書が出回った直後である平成２１年２月から３月ころに原告の会員を辞める者が集中し（甲２８ないし３１），その時期に原告からＬＥＪに移行した会員が約５００人いたことなどに鑑みれば，被告の前記不正競争行為により，原告は，その営業上の信用を毀損され，損害を被った。
原告の上記信用毀損による損害額（慰謝料額）は，１０００万円を下らない。
(イ)弁護士費用
被告の前記不正競争行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当の損害額は，１００万円を下らない。
オまとめ
よって，原告は，被告に対し，不正競争防止法３条１項に基づき，別紙目録記載の事実を記載した文書の配布，送付及び提示，口頭又は通信による上記事実の伝達，表示及び流布の差止めを求めるとともに，同法４条に基づく損害賠償として１１００万円及びこれに対する平成２１年１１月２７日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(2)請求原因に対する認否
ア請求原因アの事実は，認める。
イ(ア)請求原因イ(ア)のうち，甲２文書については，被告が原告を退社した理由を尋ねてきた原告の会員である被告の友人や知人数名に，その経緯を説明するために配布したことは認めるが，多数の人に送りつけたことはない。
また，甲５文書及び甲６文書については，被告が平成２１年１月ころに５，６名に配布したことは認めるが，誰に配布したかまでは覚えていない。
(イ)ａ(ａ)請求原因イ(イ)ａ(ａ)の事実は認める。(ｂ)同(ｂ)は争う。その理由は，以下のとおりである。
①甲５文書の記載事項について
平成１５年５月に福岡市城南区保健所にロット番号２１８５Ｂの原告の商品に健康被害の苦情が寄せられた際，原告は，同ロット番号の商品が完売済みであったとの理由で，新宿区保健所に対   し，ロ   ット番   号２１   ８５Ｃ   の商品   を参考   品とし   て提出し，その後同番号の商品につき，回収及び廃棄を行っているようであるが，苦情があったロット番号２１８５Ｂの商品については，回収も検査もされていないこと，原告の会員に上記のような問題のあった商品のロット番号が開示されていないことは事実であるから，甲５文書における「ロット番号を告示せずに隠蔽した」旨の記載は，虚偽の事実ではない。
②甲６文書の記載事項について
甲６文書の２頁の記載は，平成１５年春ころに，原告の商品に，黒い藻や白い浮遊物が混入していたり，ピンクに変色していたり，開封直後に異物が確認されたり，異臭がしたりするなどの異変が生じており，これに対して原告の会員から苦情が殺到しているにもかかわらず，原告が適切な対応をしていないことを指摘したもので，その内容は全て真実であって，虚偽の事実ではない。
ｂ(ａ)請求原因イ(イ)ｂ(ａ)の事実は認める。(ｂ)同(ｂ)は争う。その理由は，以下のとおりである。
①甲５文書の記載事項について
被告は，甲５文書に「違法？」と記載したように，感想を表明したにすぎない。
②甲５文書及び甲６文書の記載事項について
原告は，ＭＲ社が米国で「THEROCKLANDMINE」（ロックランド鉱山）を２００５年（平成１７年）８月に商標登録して，ロックランド社がその名称を使用することができなくなり，同社が保有する鉱山の名称が「ＴＲＣ鉱山」に変更されたにもかかわらず   ，２０   ０８年   （平成   ２０年   ）８月   １日付   けの通   関書類（甲２   ６）で   鉱山名   の表記   を訂正   するま   での間   ，通関   書類に「ロックランド鉱山」との誤った記載をしていたことに違いはないのであるから，甲５文書及び甲６文書の通関書類に関わる各記載は，虚偽の事実ではない。
ｃ(ａ)請求原因イ(イ)ｃ(ａ)の事実は認める。(ｂ)同(ｂ)は争う。その理由は，以下のとおりである。
①甲５文書の記載事項について
甲５文書には，そもそもＭＲ社がＴＲＣ鉱山について価値がないと判断したというＭＲ社の主観的な評価が記載されているにすぎない。
②甲６文書の記載事項について
甲６文書の原告が摘示する記載箇所は，原告の商品の評価に直接関わらない記述であり，この部分が真実であるかどうかは原告の社会的評価に何ら関係しない。
また，「採掘特許権」を設定されていることが，有用な鉱物が存在す   る証であ   ることは   ，「PatentedMining   Properties」と題されたウェブサイト上の記述（乙８の１，２）から明らかである。
ｄ(ａ)請求原因イ(イ)ｄ(ａ)の事実は認める。(ｂ)同(ｂ)は争う。
被告は，平成１４年ころから，何回もＴＲＣ鉱山を訪れていたが，採掘口は２箇所で，採掘状況は入り口からわずか十数メートルの場所までしか目視できなかったのであるから（乙６），ＴＲＣ鉱山の採掘状況に関する甲５文書及び甲６文書の各記載は，虚偽の事実ではない。
ｅ(ａ)請求原因イ(イ)ｅ(ａ)の事実は認める。(ｂ)同(ｂ)は争う。
本件各文書の原告が摘示する記載箇所には，「冷水処理をしていない」という記述はなく，単に被告が疑問を投げかけたり，感想を述べたりしているにすぎない。
ウ(ア)請求原因ウ(ア)の事実は否認する。
(イ)請求原因ウ(イ)の事実は否認する。
被告は，原告にきちんとした仕事を行って欲しいという気持ちから甲２文書を作成し，平成２１年１月ころに原告代表者Ａに送付したのであり，被告の知人や友人数名にそれを配布したのは，被告が原告を退社した理由を尋ねられ，その経緯を説明するために行ったにすぎない。
また，甲５文書及び甲６文書は，同様に，被告が原告を退社した理由を尋ねてきた者に対して，その経緯を説明する資料として作成したにすぎない。
(ウ)請求原因ウ(ウ)は争う。
エ(ア)請求原因エ(ア)は争う。


本件各文書の記載内容はいずれも真実であり，それらによって，原告の社会的評価が不当に低下し，原告が被害を被ったという事実はない。
また，原告の会員が減少したのは，平成１５年ころからの不良商品の発生に原告が適切な説明と対応をしなかったことに端を発するものであり，もともと原告の会員の出入りは激しく，会員を辞める理由も様々で，一定の長期間にわたって会員であり続ける者は多くないのであり，被告が本件各文書を配布したことと原告の会員の減少との間には因果関係はない。
(イ)請求原因エ(イ)は争う。
第３当裁判所の判断
１不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為の成否（請求原因イ関係）
(1)前提事実
請求原因ア，イ(イ)ａ(ａ)，ｂ(ａ)，ｃ(ａ)，ｄ(ａ)及びｅ(ａ)の各事実は，当事者間に争いがない。
上記争いのない事実と証拠（甲１ないし７，１０ないし１７，１９，２６，２７，３３，４１ないし４５，乙７，１１，１７，１９（枝番のあるものは枝番を含む。），証人Ｅ，原告代表者Ａ，被告本人）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件の経過等として，以下の事実が認められる。ア(ア)Ｄは，米国ユタ州で古代植物堆積層（ヒューミックシェール）から植物ミネラルの原料を採掘することを業とする米国法人のＭＲ社（MiracleRockMining   andResearchL.L.C）と，その原料から植物ミネラルを抽出（製造）し，販売することを業とする米国法人のライブ・アース社（LiveEarthProducts,Inc.）を経営している。(イ)     Ｃが経   営する   米国法   人のロ   ックラ   ンド社   （The   RocklandCorporation）は，１９８６年（昭和６１年），ＭＲ社との間で，ヒューミッ   クシェ   ールの   採掘と   植物ミ   ネラル   の抽出   に関す   る契約   を締結し，ロックランド社が採掘・抽出の費用を負担し，ＭＲ社が採掘し，ライブ・アース社が抽出した植物ミネラルを，ロックランド社において独占販売するようになった。
また，   ＭＲ社   が採掘   する鉱   山は，   ロック   ランド   社（The   RocklandCorporation）の名称にちなんで，「THEROCKLANDMINE」（ロックランド鉱山）と称されるようになった。
その後，ＭＲ社とロックランド社との間で，ＭＲ社が採掘する鉱山のリース権が，ＭＲ社からロックランド社に譲渡されたかどうかが訴訟で争いとなり，２０００年（平成１２年）ころ，同鉱山のリース権は，ＭＲ社が保有する旨の裁判所の判断がされた。
これを受けてロックランド社は，２００２年（平成１４年），同社がユタ州か   らリース   を受けてい   た別の鉱   山を「THEROCKLAND   MINE」（ロックランド鉱山）と名付け，その鉱山から植物ミネラルの原料の採掘を開始した。
Ｃは，同年，ロックランド社のオクラホマ州タルサ所在のボトリング工場及び本社機能を受け継ぐ形でＴＲＣニュートリショナルラボラトリーズ社（TRCNutritionalLaboratories）を，また，ロックランド社のユタ州エミリー所在の採掘現場及び抽出工場を受け継ぐ形でＴＲＣミ   ネラル   ズ社（   TRCMinerals,    Inc.）を   それぞ   れ設立   した（   以下，ロックランド社，ＴＲＣニュートリショナルラボラトリーズ社及びＴＲＣミネラルズ社を「ＴＲＣ社」と総称する。）。イ(ア)原告の創業者で，代表取締役社長のＦは，平成１４年８月ころ，ＴＲＣ社から，同社が採掘及び抽出した植物ミネラルを含有する清涼飲料水，化粧品等の商品を直接輸入し，これを原告の会員組織に登録した会員に販売する連鎖販売取引を開始した。原告の会員組織は，会員が原告の商品を購入する新たな会員を原告に紹介することにより拡大する形態をとり，紹介された会員は，紹介をした会員の直下の会員に位置付けられ，更に当該会員が新たな会員を原告に紹介すると，紹介された会員は，当該会員の直下の会員に位置付けられ，これを繰り返すことにより会員の裾野が拡がるピラミッド型の仕組みを取っている。
すなわち，原告の会員は，８ランクで構成され，最初は最下位のランクから出発し，紹介実績，購入実績等の一定の条件を満たすごとにランクが上位に上がり，会員は，自己を基点とする下位会員（直下会員である必要はない。）が原告から商品を購入すると，その購入代金から原   告の定   めた計   算方法   により   算出さ   れた「   ボーナ   ス（報   酬）」（特定利益）の支給を受ける。このような特定利益を得られることが誘因となって会員による新しい会員の勧誘が行われ，原告の会員組織が拡大するとともに，原告の商品販売による収益も上がる仕組みとなっている。


(イ)Ｆは，原告における植物ミネラルを含有する商品の販売事業を開業するに当たり，かつて同じ企業で共に仕事をしていた被告に原告の事業に参加するよう要請した。被告は，平成１４年，原告との間で，コンサルタント契約を締結し，原告の副社長に就任した。以後，被告は，原告の営業責任者として，原告の会員の獲得，育成等のために，全国各地で，原告の商品，報酬制度の説明などを行うようになった。ウ原告がＴＲＣ社から植物ミネラルを含有する商品を輸入するに当たり厚生労働省検疫所に提出した食品衛生法に基づく食品等輸入届出書に添付の「ユタ・プラント・ディライブド・ミネラル製造工程」と題する書面（乙   ７）に   は，「   TheRockland    Corporation（以   下「Ｔ   ＲＣ」   とする。）におけるユタ・プラント・ミネラルの製造およびボトリング工程の概要は，以下に示す通りである。」，「我々はアメリカ合衆国ユタ州エマリーにあるRockland鉱山よりヒューミックシェール（HumicShale：腐食泥板岩のようなもの）を採鉱する。」，「ステップ１ピートモス（注釈：泥炭を形成するコケ類のこと）のように見えるヒューミックシェールは，ユタ州エマリーのRockland鉱山より採鉱される。…」，「ステップ２ミネラル製造施設では，採鉱したヒューミックシェールを大きなタンクに入れ，精製水に浸すことによってプラント・ミネラルを抽出する。ミネラル抽出の際，溶剤・酸，あるいは他の化学物質は一切使用しておらず，冷水のみ使用している。このように，精製された冷水のみを使   用する   ことに   より水   溶性の   ミネラ   ルだけ   を抽出   するこ   とがで   きる。」   ，「ス   テップ   ３   水溶性   のプラ   ント・   ミネラ   ルが水   に溶解   した後，その水を他のタンクに移し，非植物ミネラルの固体を沈殿させ除去する。数回の沈殿・除去作業の後…ろ過されたミネラル水は，アメリカ合衆国オクラホマ州タルサにある我々の本社・パッケージ工場に輸送する。…」，「ステップ４ボトリング開始前に，ユタ・プラント・ミネラルの品質，およびその他すべてのパッケージ機材が使用可能であることを確認し，すべての機材を消毒する。…」，「ステップ５ユタ・プラント・ミネラルは，無菌となるようボトリングする。…」，「ステップ６ボトルの中に適量を注入し，さらに新鮮さを保つために上部に窒素を充填後，封をする。…」，「ステップ７完成品の中からサンプルテストを実施し，製品の微生物チェックをする。」，「ステップ８製品内の   微生物   等が許   容範囲   内であ   ること   を確認   後，製   品を発   送する。」，「上記工程は，それぞれのステップにおいて厳密に監視され，記録される。すべての完成品は，固有のロット番号と有効期限がコードする。」などの記載がある。
エ(ア)平成１５年５月１６日，原告の販売する植物ミネラル水（清涼飲料水）（ロット番号２１８５Ｂ，同年４月３日ロックランド社から輸入）について，福岡市城南区保健所に健康被害（下痢）の苦情が寄せられた。
新宿区保健所は，上記苦情を端緒として調査を開始し，同年５月２７日，原告から，ロット番号２１８５Ｂの植物ミネラル水と同日にロックランド社から輸入したロット番号２１８５Ｃの植物ミネラル水について成分規格及び細菌検査を実施するため，そのサンプルを収去した。その際，原告は，ロット番号２１８５Ｂの植物ミネラル水は既に完売済みである旨説明した。
新宿区保健所は，東京都健康安全研究センターが行った上記ロット番号２１８５Ｃの植物ミネラル水の検査の結果，カドミウムが０．２ｐｐｍ検出されたことから（基準は，「検出しない（検出限界：０．１ｐｐｍ以下）」），同年６月２０日，上記ロット番号２１８５Ｃの植物ミネラル水が平成１７年法律第４２号による改正前の食品衛生法（以下   「旧食   品衛生   法」と   いう。   ）７条   ２項に   違反す   るとの   認定をし，その旨を原告に連絡した。
(イ)ａ    原告は   ，平成   １５年７   月３１   日付け   で，新   宿区保   健所長   に対し，旧食品衛生法７条２項違反の指摘のあったロット番号２１８５Ｃの植物ミネラル水の在庫を確認し，同在庫については同保健所からの指示があるまで保管することとし，販売済みの商品（ロット番号２１８５Ｃの植物ミネラル水）については自主回収することとしたこと，今後ロット番号２１８５Ｃ以外の国内在庫品を販売する場合，ロット番号ごとに成分が完全に均一化されているものでなく，成分に誤差があることを考慮して，原液を「１０倍程度希釈」という飲み方についての注意書きを記載した訂正シールを商品に貼付してから販売することにしたこと，今後輸入するものについては，飲み方と関係法令に抵触した部分を訂正した原版を新たに作成し，貼付してから販売することしたことなどを記載した答申書（甲１７の１）を提出した。
ｂ原告がその会員に宛てて送付した平成１５年７月１６日付け「商品回収のお願い」と題する書面（甲１７の２）には，次のような記載がある。
「先だっては，お忙しい最中にもかかわらず，在庫本数の確認作業をご協力くださり誠にありがとうございました。さらに昨日保健所より，現在皆様のお手持ちで未開封弊社商品の回収指示がございました。以下の方法にて回収させていただきたいと存じますのでよろしくお願い申し上げます。
１．既に開封および未開封の製品の本数をご連絡いただいております。前回すでに所有本数をご報告いただいているにもかかわらず再度，在庫の内訳をご連絡いただくのは大変心苦しいのですが，同封の   ハガキ   にて再   度ご協   力よろ   しくお   願い申   し上げ   ます。   なお，締め切りは今年の７月末日とさせていただきます。２．返送いただいた１．のハガキの内容にもとづき，弊社が依頼しました宅配業者が引き取り先へ出向きまして以下のようにさせていただきます。
(1)未開封商品は代替の商品と交換させていただきます。(2)既に開封してある商品は適正に記載された飲み方のラベルにもとづいてご愛飲願います。また宅配業者がお持ちする商品に同封した適正に記載されたラベルシールを今までのラベルの上にお貼り付け願います。」
(ウ)ａ原告は，平成１５年１２月１６日，新宿区保健所の食品衛生監視員の立会いの下，旧食品衛生法７条２項違反との認定を受けた植物ミネラル水９６本（１本１リットル，合成樹脂製容器詰）を任意に廃棄した。
ｂその間の平成１５年１０月ころ，原告は，原告の会員から，原告の販売するロット番号３１０９Ａの植物ミネラル水について，開封した後あまり時間が経過しないうちに，黒い浮遊物や濁りが出てくるという問合せを受けた。


原告が，商品の製造元に確認をしたところ，それは酵母のようなものであるとの説明であったので，原告は，上記問合せをしてきた会員に対し，その旨の回答をした。また，原告が何回かにわたって原因を調査したところ，かびが検出されたこともあったので，原告は，原告の上位ランクの会員に対し，その旨を伝えた。しかし，この問題について，原告が，保健所から行政指導や行政処分を受けたことはなかった。
オ平成１６年６月２２日，Ｆが死亡し，同月２８日，Ｆの子の原告代表者Ａが，原告の代表取締役社長に就任した。
カ(ア)ＭＲ社は，２００５年（平成１７年）８月２日，「THE   ROCKLANDMINE」の商標について，指定商品を「ヒューミックシェール及びその派生物」，指定役務を「ヒューミックシェール及びその派生物の調整及び精製」として，米国特許商標庁から，商標権の設定登録（登録番号・２９８０３６３）（甲１６）を受けた。
(イ)ＴＲＣ社とＭＲ社は，２００６年（平成１８年）３月２８日，同年４月   ３０日   をもっ   て，Ｔ   ＲＣ社   が，Ｍ   Ｒ社の   保有す   る「THEROCKLANDMINE」（ロックランド鉱山）の登録商標と同一又は類似する標章を使用しないこと等を内容とする和解をした。
ＴＲＣ社は，同社が採鉱する鉱山の名称を「TRCMINE」（ＴＲＣ鉱山）と変更した。
キ(ア)被   告は，平成１   ９年８月，原   告代表者   Ａに対する   不信等を理   由に，原告の副社長を退任し，原告と被告間のコンサルタント契約は解除された。
(イ)原告は，２００８年（平成２０年）に，原告の１００％子会社として，   米国ユ   タ州で   米国法   人のユ   ナイテ   ッドミ   ネラル   ズ社（   UnitedMinerals）を設立した。そのころ，ユナイテッドミネラルズ社は，ＴＲＣ社の資産を全て買収して，原告の販売する商品の植物ミネラルの採掘及び抽出を開始するようになった。
ク(ア)被告は，平成２０年５月ころ，知人の紹介で，食料品，清涼飲料水の製造及び販売等を目的とするＬＥＪの代表取締役であるＧと面会した。
(イ)被告は，平成２０年夏ころ，植物ミネラルについての調査をするために渡米して，ＭＲ社のＤと面会し，ＭＲ社の製造する植物ミネラルとＴＲＣ社が製造する植物ミネラルに関する説明を受けた。その後，被告は，Ｇに対し，ＬＥＪがＭＲ社から植物ミネラルを含有する商品を輸入し，これを日本国内で販売をする取引を持ちかけ，平成２１年１月１０日，ＬＥＪとの間でコンサルタント契約を締結した。また，被告は，同日，ＬＥＪの取締役に就任した。ケ(ア)被告は，原告と被告間の前記キ(ア)のコンサルタント契約の解除後も，原告から，被告の下位会員の購入実績等に応じてボーナスの支給を受けていたが，平成２１年１月２２日，原告代表者Ａから，上記ボーナスの支給を停止する旨の書簡の送付を受けた。
被告は，同月２５日，甲２文書を作成し，原告代表者Ａに送付し，また，そのころ，甲２文書を数名の原告の会員組織の上位ランクの会員に配布した。
さらに，被告は，同じ時期に，甲５文書及び甲６文書を作成し，数名の原告の上位ランクの会員に配布し，その記載内容について説明した。例えば，原告の最上位ランクの会員であるＥは，同月２２日，被告の要   請を受   けて，   被告と   面会し   ，甲５   文書及   び甲６   文書を   見せられ，その記載内容について説明を受けた。なお，被告は，甲６文書の内容を補足する関連図として甲５文書を位置付けており，会員に説明する際には，常に甲５文書と甲６文書をセットとして示して，その記載内容を説明した。
(イ)原告の代理人弁護士は，平成２１年２月１４日到達の内容証明郵便で，被告に対し，本件各文書に記載された内容が，原告の商品にあたかも瑕疵が存し，原告が虚偽の事実を公表し，真実を隠蔽しているかのような印象をその会員らに与え，原告の商品及び会社自体の信用を著しく低下される効果をもたらすものにほかならないなどとして，被告の行為によって，原告に損害の発生が確認された場合には，不正競争防止法あるいは不法行為規定その他関係法令に基づき，被告に対して損害賠償請求を行う考えがある旨を通知（甲３）した。(ウ)原告は，平成２１年９月２９日，被告及びＬＥＪに対し，本件訴訟を提起した。
(エ)ＬＥＪは，平成２３年４月に，被告とのコンサルタント契約を解除し，その後，被告は，同年７月ころ，ＬＥＪの取締役を退任した。この間の同年５月１２日，原告は，本件訴訟のうちＬＥＪに係る部分の訴えを取り下げ，ＬＥＪはこれに同意した。
(2)「営業上の信用を害する虚偽の事実」該当性被告が原告の上位ランクの会員に対して本件各文書を配布し，その記載内容を説明したことは，前記(1)ケ(ア)認定のとおりである。そこで，本件各文書の記載事項（   請求原因イ(イ)ａ(ａ)，ｂ(ａ)，ｃ(ａ)，ｄ(ａ)及びｅ(ａ)）が原告が主張する原告の「営業上の信用を害する虚偽の事   実」（不   正競争防止   法２条１   項１４号）   に該当す   るかどう   か（同イ(イ)ａ(ｂ)，ｂ(ｂ)，ｃ(ｂ)，ｄ(ｂ)及びｅ(ｂ)）について順次判断する。
ア「   原告が保   健所から   の回収命   令の事実を   隠蔽した   こと」に係   る記載
（請求原因イ(イ)ａ）について
(ア)甲５文書の１枚目下段には，「国内販売」として，「ゼネシス社（Ａ）」，「※汚染商品で販売停止処分ロットＮｏ．告示せず（隠ぺい？）」との記載がある。


また，甲６文書の２頁８行～２１行には，「●日本国内汚染商品大量流出すぐに日本でも汚染商品問題が発生しました。黒かびはじめバクテリア（バクテリア名ロードテリウム）によると思われるピンク色の商品など様々なものが出回りました。食品製造業界では考えられない大問題です。役所へ提出した製造工程表に記された低温殺菌などが行われず，出荷前の検査もなされていないという「ずさんな管理体制」というのが業界専門家の見解です。しかし当時ゼネシス社現代表者は「タルサ工場を訪問するたびに施設は新しくなり，ますます発展している」という情報のみをディストリビューターのリーダーに語っていました。汚染商品は福岡の保健所から新宿保健所に連絡がありゼネシス社は販売停止処分を受けました（新宿保健所に記録あり）。そのロット商品は回収せず，事実を告知せず隠ぺいしたのは明白です。その後しばらく汚染商品の指摘は続きましたが，そのたびに酵母と説明し，カビやバクテリアという見解を明白にすることはありませんでした。ゼネシス社代表者は今年（２００９年）の新年のあいさつでもディストリビューターのリーダーに，「これまで（創業以来）の商品はすべてロットで検査しているからそのような問題（汚染商品）は無い」と，その事実をいっさい告げず，最近の商品にいたっては，黒かびはお   客さん   の保存   に問題   がある   との主   張のみ   を強調   し始め   ています。」との記載がある。
(イ)甲   ６文書   の前記(ア)の   記載中に   は，黒か   びをはじ   めバクテリ   ア（バクテリア名ロードテリウム）が原因と思われる原告の汚染商品が日本国内に出回ったことから，福岡の保健所から新宿区保健所に連絡があり，原告は，それを理由に販売停止処分を受けたが，販売停止処分の対象となったロット商品を回収せずに，顧客に対し，事実を告知せず隠蔽したという事実が記載されており，かかる事実は原告の営業上の信用を害するものである。
また，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，原告は，黒かびをはじめバクテリア（バクテリア名ロードテリウム）が原因と思われる汚染商品が出回ったことを理由に販売停止処分を受けたが，その販売停止処分の対象となった汚染商品のロット商品番号を顧客に告知せず，隠蔽したという事実を述べたものであって，かかる事実は，原告の営業上の信用を害するものである。なお，甲５文書の前記(ア)の記載には「（隠ぺい？）」というように「隠ぺい」の後に疑問符の「？」が付されているが，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，単に疑問を呈したというにとどまらず，隠蔽したという事実を断定的に述べたものといえる。
しかるところ，前記前提事実によれば，①平成１５年５月に，原告の販売する植物ミネラル水（ロット番号２１８５Ｂ）について，福岡市城南区保健所に健康被害（下痢）の苦情が寄せられたことを端緒として，新宿区保健所が，調査を開始し，ロット番号２１８５Ｂの植物ミネラル水と同日にロックランド社から輸入されたロット番号２１８５Ｃの   植物ミ   ネラル   水につ   いて成   分規格   及び細   菌検査   を実施   した結果，「カドミウム」が検出されたことから，同年６月２０日，ロット番号２   １８５   Ｃの商   品につ   いて旧   食品衛   生法７   条２項   違反の   認定をし，原告に対し，その旨を伝え，上記商品の回収指示をしたこと，②原告は，上記回収指示を受けて，原告の会員に対し，ロット番号２１８５Ｃの商品について開封及び未開封の商品の本数を原告に連絡するよう求め，さらには，同年７月１６日付け「商品回収のお願い」と題する書面（甲１７の２）を送付し，同書面において，保健所から未開封商品の回収指示があったこと，会員の手持ちの未開封商品については代替商品と交換し，既に開封してある商品については新たな「飲み方のラベル」の記載に従って愛飲するようお願いする旨を述べていること，③原告が新宿区保健所長に提出した答申書（甲１７の１）によれば，新たな「飲み方のラベル」には，原液を「１０倍程度希釈」して飲む旨の注意書きが記載されていること，④原告が，同年１０月ころ，原告の会員から，原告の販売するロット番号３１０９Ａの植物ミネラル   水の商   品につ   いて，   開封し   た後あ   まり時   間が経   過しな   いうちに，黒い浮遊物や濁りが出てくるという問合せを受け，製造元に確認し，それは酵母のようなものである旨の回答をし，また，原告による原因調査の結果，かびが検出されたこともあったので，その旨を原告の会員に伝えたこともあったが，この黒い浮遊物や濁りの問題について，原告が保健所から行政指導や行政処分を受けたことはなかったことが認められる。
上記①ないし④によれば，甲５文書及び甲６文書に記載された，原告が黒かびをはじめバクテリアが原因と思われる汚染商品が出回ったことを理由に販売停止処分を受けたが，販売停止処分の対象となった汚染商   品のロ   ット商   品番号   を顧客   に告知   せず，   隠蔽し   たとい   う事実は，真実に反するものであり，「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当することが認められる。
(ウ)ａこれに対し被告は，原告が，福岡市城南区保健所に健康被害の苦情が寄せられたロット番号２１８５Ｂの商品については，回収も検査もされていないこと，原告の会員に上記商品のロット番号が開示されていないことは事実であるから，甲５文書における「ロット番号を告示せずに隠蔽した」旨の記載は，虚偽の事実ではない旨主張する。
しかし   ながら   ，甲５   文書の   前記(ア   )の記載   は，甲   ６文書   の前記(ア)の記載と併せて読めば，原告が販売停止処分を受けた黒かびをはじめバクテリアが原因と思われる汚染商品のロット番号を告知せずに，隠蔽した事実を述べたものであって（前記(イ)），福岡市城南区保健所に健康被害の苦情が寄せられたロット番号２１８５Ｂの商品のロット番号を原告の会員に開示しないことを捉えて，「ロット番号を告示せずに隠蔽した」旨の記載をしたものではないことは明らかであり，また，原告がロット番号２１８５Ｂの商品について保健所から回収指示その他の行政指導や行政処分を受けたことを認めるに足りる証拠はないから，被告の上記主張は，その前提において，失当である。
ｂまた，被告は，甲６文書の記載は，平成１５年春ころに，原告の商品に，黒い藻や白い浮遊物が混入していたり，ピンクに変色していたり，開封直後に異物が確認されたり，異臭がするなどの異変が生じており，これに対して原告の会員から苦情が殺到しているにもかかわ   らず，   原告が   適切な   対応を   してい   ないこ   とを指   摘した   もので，その内容は真実である旨主張する。


しかしながら，甲６文書の前記(ア)の記載について原告が虚偽であると主張している事実は，原告が保健所から商品の回収命令があった事実を隠蔽したことであり，被告の上記主張は，それ自体原告の主張する事実が真実に合致することを述べたものではない点において失当であり，また，原告は，平成１５年１０月ころ，原告の会員から，原告の販売するロット番号３１０９Ａの植物ミネラル水の商品について，黒い浮遊物や濁りが出てくるという問合せを受けたことはあったが，この黒い浮遊物や濁りの問題について，原告が保健所か   ら行政   指導や   行政処   分を受   けたこ   とはな   かった   のであ   るから，この点においても，被告の上記主張は，失当である。他に前記(イ)の認定を覆すに足りる証拠はない（なお，被告が原告の商品（植物ミネラル水）にカビやバクテリアが混入していることの立証のために提出したＨ博士作成の報告書（乙１０）は，２００５年（平成１７年）５月２日に作成されたものであって，平成１５年当時に日本国内で販売されていた原告の商品を対象とするものではないのであるから，その報告書の内容の真偽を検討するまでもなく，前記(イ)の認定を左右するものではない。）。(エ)以   上によれ   ば，甲５   文書の前   記(ア)の記載及び   甲６文書   の前記(ア)の記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるとの請求原因イ(イ)ａ(ｂ)の事実が認められる。
イ「原告が通関書類を偽装したこと」に係る記載（請求原因イ(イ)ｂ）
について
(ア)甲５文書の１枚目下段には，「国内販売」として，「ゼネシス社（Ａ）」，「※通関書類にロックランド鉱山から供給と表記（偽造／違法？）」との記載がある。
また，甲６文書の２頁２行～７行には，「この時期にＣとゼネシス社との取引が始まりました。ゼネシス社が輸入の際に検疫所から許可をいただくために製造工程表を提出したのですが，「ロックランド鉱山より   ヒュー   ミック   シェー   ルを採   鉱する   」表記   しまし   た（資   料５参照）。しかしこの時点でゼネシス社には，「ロックランド鉱山ではなくＴＲＣ鉱山から供給する」とＣから説明を受けていました。ゼネシス社が意図的に「ロックランド鉱山」と表記したかどうかは分かりませんが，事実とは異なり，Ｄは産地偽造の違法行為であると認識しています。」との記載がある。
(イ)甲６文書の前記(ア)の記載は，原告が原告の商品を輸入する際に検疫所に提出した「製造工程表」に「ロックランド鉱山よりヒューミックシェールを採鉱する」と表記することによって，商品の原料を採掘した鉱山の名称が「ロックランド鉱山」であることを示したが，実際には，原告の商品の原料を採掘した鉱山の名称は「ロックランド鉱山」ではなく，「ＴＲＣ鉱山」であるという事実を述べるとともに，その事実を前提として，原告が原料の産地偽装（産地偽造）の違法行為を行   ってい   るとい   う被告   の意見   ないし   論評を   表明し   たもの   であって，原告の営業上の信用を害するものである。もっとも，甲６文書の前記(ア)の記載中には，「Ｄは産地偽造の違法行為であると認識しています」との記載があり，あたかも上記意見ないし論評はＤの意見ないし論   評であ   るかの   ような   表現を   してい   るが，   他方で   ，上記   記載中に，原告が「ロックランド鉱山ではなくＴＲＣ鉱山から供給する」とＣから説明を受けていたことを明確に指摘する記載があることに照らすならば，上記意見ないし論評は，Ｄのみならず，被告自身の意見ないし論評を述べたものといえる。
また，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，原告が，原告の商品を輸入する際に通関書類（「製造工程表」）に原告の商品の原料をロックランド鉱山から供給と表記することによって，産地偽装の違法行為を行ったという被告の意見ないし論評を表明したものであって，原告の営業上の信用を害するものである。なお，甲５文書の前記(ア)の記載には「（偽造／違法？）」というように「偽造／違法」の後に疑問符の「？」が付されているが，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，単に疑問を呈したというにとどまらず，産地偽装の違法行為を行ったという被告の意見ないし論評を断定的に述べたものといえる。
しかるところ，前記(1)ウ認定のとおり，原告がＴＲＣ社から植物ミネラルを含有する商品を輸入するに当たり厚生労働省検疫所に提出した食品衛生法に基づく食品等輸入届出書に添付の「ユタ・プラント・ディラ   イブド   ・ミネ   ラル製   造工程   」と題   する書   面（乙   ７）に   は，「我々はアメリカ合衆国ユタ州エマリーにあるRockland鉱山よりヒューミックシェール…を採鉱する。」との記載があり，この記載は，上記商品の原料を採掘した鉱山の名称が「ロックランド鉱山」であることを示   すもの   といえ   る。ま   た，乙   ７の１   頁ない   し３頁   の各上   部に，「０５－３－２３：１０：３９ＡＭ：」，「横浜物流（株）」とのファックス送信情報の記載があることからすると，乙７は，平成１７年（２００５年）３月２３日ころ使用された書面であることがうかがわれる。
一方で   ，前記   前提事   実によ   れば，   ①原告   がＣが   経営す   るＴＲ   Ｃ社（ロックランド社）からその製造する植物ミネラルを含有する商品の輸入を始めた平成１４年当時において，ＴＲＣ社は，ＭＲ社が採掘する「ロックランド鉱山」という名称の鉱山から原料の供給を受けていたものではないが，それとは別の「ロックランド鉱山」という同じ名称の鉱山から原料を採掘していたこと，②ＴＲＣ社は，ＭＲ社が平成１７年８月２日に米国で「THEROCKLANDMINE」の商標について商標権の設定登録を受けた後，平成１８年３月２８日に，ＭＲ社との間で，同年４月１日をもってＴＲＣ社が「THEROCKLANDMINE」と同一又は類似する標章を使用しないこと等を内容とする和解をし，同社が採掘する鉱山の名称を「TRCMINE」（ＴＲＣ鉱山）と変更したことが認められる。


上記①及び②に照らすならば，原告がＴＲＣ社から植物ミネラルを含有する商品の輸入を開始した平成１４年からＴＲＣ社がＭＲ社との上記和解により「THEROCKLANDMINE」と同一又は類似する標章を使用しないこととした平成１８年４月１日の前日までの間において，上記商品の原料を採掘する鉱山の名称は，「THEROCKLANDMINE」（ロックランド鉱山）であったといえるから，原告の商品の原料を採掘した鉱山の名称は「ロックランド鉱山」ではなく，「ＴＲＣ鉱山」であるという事実は真実に反するものであり，また，原告が，原告商品を輸入する際に通関書類（「製造工程表」）に商品の原料をロックランド鉱山から供給と表記することによって産地偽装の違法行為を行ったとの点は，その前提となる事実が真実に反するものであって，乙７における「我々はアメリカ合衆国ユタ州エマリーにあるRockland鉱山よりヒューミックシェール…を採鉱する。」との記載は，誤りとはいえず，産地偽装の違法行為を構成するものではないというべきである。したがって，甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載は，「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当することが認められる。
(ウ)これに対し，被告は，ＭＲ社が米国で「THE   ROCKLANDMINE」（ロックランド鉱山）を２００５年（平成１７年）８月に商標登録して，ＴＲＣ社がその名称を使用することができなくなり，同社が保有する鉱山の名称が「ＴＲＣ鉱山」に変更されたにもかかわらず，原告が，２００８年（平成２０年）８月１日付けの通関書類（甲２６）で鉱山名の表記を訂正するまでの間，通関書類に「ロックランド鉱山」との誤った記載をしていたことに違いはないのであるから，甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載は，虚偽の事実ではない旨主張する。
しかしながら，甲６文書の前記(ア)の記載は，原告がＴＲＣ社を経営するＣとの間で取引を開始した当時から，原告が輸入する植物ミネラルを含有する商品の原料がロックランド鉱山ではなくＴＲＣ鉱山から採掘されたものであることを知りながら，通関書類に原料をロックランド鉱山から供給と表記したことが産地偽装に当たることを述べたものであって，ＭＲ社が米国で「THEROCKLANDMINE」の商標の商標登録を受け，ＴＲＣ社において同社が採掘する鉱山の名称を「ＴＲＣ鉱山」に変更した後における原告の行為を問題としていることをうかがわせる記載は存在しない。また，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，これと同様に，原告がＴＲＣ社を経営するＣとの間で取引を開始した当時から，通関書類に原料をロックランド鉱山から供給と表記したことが産地偽装に当たることを述べたものといえる。
したがって，被告が主張するようにＴＲＣ社が採掘する鉱山の名称が「ＴＲＣ鉱山」に変更された後，原告が２００８年（平成２０年）８月１   日付け   製造工   程書（   甲２６   ）に採   掘する   鉱山名   を「Ｔ   ＲＣ鉱山」と表記するまでの間の通関書類に「ロックランド鉱山」と記載されていたからといって，甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載が「虚偽の事実」に該当しないということにはならないから，被告の上記主張は，採用することができない（なお，①製造工程書（「製造工程表」）は，商品が成分規格と製造基準を満たしていることの審査のために用いられること（甲３３），②そもそも単に鉱山の名称が変更されただけで，ＴＲＣ社が採掘する鉱山それ自体は何ら変更されていないこと，③原告が「ロックランド鉱山」の名称を使用することができなくなった事実を了知してから速やかに通関書類の記載を変更するように対処していること（原告代表者Ａ，弁論の全趣旨）に照らすならば，原告が甲２６を作成するまでの間の製造工程書に「ロックランド鉱山」と記載していたことが産地偽装を目的としたものであると認めることはできない。）。
他に前記(イ)の認定を覆すに足りる証拠はない。
(エ)以   上によれ   ば，甲５   文書の前   記(ア)の記載及び   甲６文書   の前記(ア)の記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるとの請求原因イ(イ)ｂ(ｂ)の事実が認められる。
ウ「ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は無価値であること」に
係る記載（請求原因イ(イ)ｃ）について
(ア)甲５文書の１枚目上段の「採掘特許」欄には，「２０年前にミラクル・   ロック   ・マイ   ニング   ＆リサ   ーチ社   が調査   済（評   価：価   値無し）」との記載がある。
また，   甲６文   書の３   頁２２   行～２   ７行に   は，「   採掘権（MiningClaim）は，ほとんどの場所で取得でき，重要鉱物の有無には全く関係ありませ   ん。採掘確認権   （ProvenClaim）も個人の主張の   みで，そ   の鉱石   の有無   の信ぴ   ょう性   はない   のです   。採掘   特許権（PatentedMiningClaim）は合衆国大統領宣誓証言による確かな有用鉱石が存在する証です。ユナイテッド・ミネラル社（ゼネシス代表者代表）は，採掘権を取得したのみです。有用鉱物の証明は何もなされていません。その土地は２０年前にミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社が調査しヒューミックシェールが存在しないため採掘権すら取らな   かった   場所で   す（資   料９参   照ＤＶ   Ｄ参照   ）。」   との記   載がある。
(イ)甲６文書の前記(ア)の記載は，甲５文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，原告の商品の原料を採掘するユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山については，「採掘権」を取得したのみで，有用鉱石が存在する証である「採掘特許権」を取得していないので，その鉱山から有用な鉱物が採掘されているとの証明がされておらず，価値がないという事実を述べたものであって，かかる事実は，原告の商品が有用な鉱物を含有していないことを間接的に表現するものであり，原告の営業上の信用を害するものである。


また，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は，２０年前にミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社（ＭＲ社）が調査した結果   ，ヒュ   ーミッ   クシェ   ールが   存在し   なかっ   たもの   であり   ，しかも，「採掘特許権」を取得していないので，その鉱山から有用な鉱物が採掘されているとの証明がされておらず，価値がないという事実を述べたものであって，かかる事実は，原告の商品が有用な鉱物を含有していないことを間接的に表現するものであって，原告の営業上の信用を害するものである。
しかるところ，米国政府の土地管理局が発行するパンフレット（甲２７の添付資料①）によれば，「採掘特許権（「PatentedMiningClaim」）」について，「PatentedMiningClaimもしくは，millsiteとは，アメリカ政府がその土地の権利を譲渡し，個人固有の私有地として認めることである。あなたは，土地の権利を譲渡されていなくても，MiningClaim（判決注・採掘権）があれば，鉱物を採掘し，移動することが出来る。しかし，PatentedMiningClaimがあると，その土地に存在するすべての鉱物に対する権利が与えられ，ほとんどの場合，その土地の権利も与えられる。」との記載があるが，他方で，上記パンフレットには，「採掘特許権（「PatentedMiningClaim」）」が設定されていることがその土地に有用な鉱物が存在することの証であることを説明した記載はなく，また，採掘特許権が設定されていない土地には有用な鉱物が存在しないことを述べた記載もない。そうすると，甲５文書及び甲６文書の上記記載は，米国の「採掘特許権」が設定されていることが有用な鉱物が存在することの証ではないにもかかわらず，原告が販売する商品の原料を採掘する鉱山（ユナイテッ   ドミネ   ラルズ   社が保   有する   鉱山）   につき   ，米国   の「採   掘特許権」が設定されていないがゆえに有用な鉱物を含んでいないため，価値がない旨を述べる点で，真実に反するものであり，「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当することが認められる。(ウ)これに対し，被告は，①甲５文書は，ＭＲ社の主観的な評価を記載したにすぎない，②甲６文書の原告が摘示する記載箇所は，原告の商品の評価に直接関わらない記述であり，この部分が真実であるかどうかは原告の社会的評価に何ら関係しない，③「採掘特許権」を設定されて   いるこ   とが，   有用な   鉱物が   存在す   る証で   あるこ   とは，「Patented   MiningProperties   」と題   された   ウェブ   サイト   上の記   述（乙８の１，２）から明らかである旨を主張する。
しかしながら，前記(イ)認定のとおり，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，「採掘特許権」を取得していないので，その鉱山から有用な鉱物が採掘されているとの証明がされておらず，価値がないという事実を述べたものであり，それが主観的な評価に基づくものであっても，上記認定を左右するものではない。
また，甲６文書記載の原告が販売する商品の原料を採掘する鉱山に有用な鉱物を含んでいないという事実は，原告の商品が有用な鉱物を含有していないことを間接的に表現するものであって，原告の営業上の信用を害するものであることは，前記(イ)認定のとおりである。さらに，「PatentedMiningProperties」と題されたウェブサイト（乙８の１）には，「PatentedMiningClaim」（採掘特許権）を取得するためには，価値ある鉱物がその土地に埋蔵されていることを証明しなければならならない旨の記述があるが（訳文・乙８の２），上記記述を客観的に裏付ける証拠の提出はされていないこと，米国政府の土地管理局が発行するパンフレット（甲２７の添付資料①）には，上記記述に沿う記載がないことに照らすならば，上記記述は直ちに措信することができない。また，上記記述は，そもそも「PatentedMiningClaim」が設定されていない土地に有用な鉱物が存在しないことを述べたものでもない。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。他に前記(イ)の認定を覆すに足りる証拠はない。
(エ)以上によれば，請求原因イ(イ)ｃ(ｂ)の事実は，甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載が，ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は米国の「採掘特許権」が設定されていないがゆえに有用な鉱物を含んでいないことを理由に無価値であることを述べている点で原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たる旨を主張する限度において，認められる。
エ「ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか採掘されていないこと」に係る記載（請求原因イ(イ)ｄ）について(ア)甲５文書の１枚目上段の「採掘状況」欄には，「坑内掘り    ６年で（高さ２ｍ×幅３ｍ×深さ１０数ｍ）程の穴が２つ６年で約２００ｍ３」との記載がある。
また，甲６文書の４頁２１行～２３行には，「逆にＴＲＣ鉱山の採掘量の状況を考えると，わずか１０数メートル×２の坑内掘りで８年間の間に，何をどれだけ供給したのでしょうか？」との記載がある。(イ)甲６文書の前記(ア)の記載は，原告が販売する商品の原料を採掘する鉱山（ＴＲＣ鉱山）では，８年間で「１０数メートル×２」の坑内掘りしかされていないという事実を述べたものであって，かかる事実は，原告の商品の原料を採掘する鉱山からの植物ミネラルの原料の供給が十分ではなく，原告の商品に植物ミネラルが含有されていない疑いがあることを暗示するものであり，原告の営業上の信用を害するものである。
また，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，原告が販売する商品の原料を採掘する鉱山（ＴＲＣ鉱山）では，６年間で「高さ２ｍ×幅３ｍ×深さ１０数ｍ程の穴が２つ」坑内掘りしかされておらず，その採掘量は約２００ｍ３であるという事実を述べたものであって，かかる事実は，原告の商品の原料を採掘する鉱山からの植物ミネラルの原料の供給が十分ではなく，原告の商品に植物ミネラルが含有されていない疑いがあることを暗示するものであり，原告の営業上の信用を害するものである。


しかるところ，①ＴＲＣ社がユタ州に提出したミネラルの製造と収入について申告した書面（甲１４）によれば，ＴＲＣ社は，２００２年（平成１４年）５月１日から同年９月１７日までの間に２３１０トン，同月１８日から平成１５年１月２１日までの間に１５６０トン，同日から同年１２月９日までの間に５２３５トン，同月１０日から平成１６年７月２６日までの間に３４３５トン，同日から同年１２月３１日までの間に３２１０トン，平成１７年１月１日から同年６月３０日までの間に３８２５トン，同年７月１日から同年１２月３１日までの間に３４３５トン，平成１８年１月１日から同年６月３０日までの間（判決注・同書面には，「From:July1,2005」，「To:December31,2005」との記載があるが，「From:July1,2006」，「To:December31,2006」の誤記と認める。）に３６３０トン，同年７月１日から同年１２月３１日までの間に３３０６トン，平成１９年１月１日から同年６月３０日までの間に２０９４トン，同年７月１日から同年１２月３１日までの間に１２００トン（以上，合計３万３２４０トン）のヒューミックシェールを採掘及び販売したことが認められること，②平成２０年１０月に原告の商品の原料を採掘するＴＲＣ鉱山の坑内の様子を撮影した動画（甲３４）によれば，同坑内の奥行きは少なくとも２０メートル以上であることが目視で確認できるほか，採掘の進行状況を記した地図が示されていることが認められる。
上記①及び②に照らすならば，ＴＲＣ社は，原告の商品の原料を採掘するＴＲＣ鉱山（旧名称・ロックランド鉱山）では，平成１４年５月１日から平成１９年１２月３１日までの５年８か月の間に合計３万３２４０トンが採掘されており，その坑内堀の状況は，「高さ２ｍ×幅３ｍ×深さ１０数ｍ」よりもはるかに大規模であったというべきであるから，甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載は，真実に反するものであり，「虚偽の事実」（不正競争防止法２条１項１４号）に該当することが認められる。
(ウ)これに対し被告は，平成１４年ころから，何回もＴＲＣ鉱山を訪れていたが，採掘口は２箇所で，採掘状況は入り口からわずか十数メートルの場所までしか目視できなかったのであるから（乙６），ＴＲＣ鉱山の採掘状況に関する甲５文書の前記(ア)の記載及び甲６文書の前記(ア)の記載は，虚偽の事実ではない旨主張する。しかしながら，前記(イ)①及び②に照らし，被告の上記主張は，採用することができない。
他に前記(イ)の認定を覆すに足りる証拠はない。
(エ)以   上によれ   ば，甲５   文書の前   記(ア)の記載及び   甲６文書   の前記(ア)の記載が原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるとの請求原因イ(イ)ｄ(ｂ)の事実が認められる。
オ「ユナイテッドミネラルズ社は冷水処理をしていないこと」に係る記
載（請求原因イ(イ)ｅ）について
(ア)甲２文書の１枚目２４行～２５行には，「現在ではＴＲＣ鉱山の採掘量   から冷   水処理   が本当   になさ   れてい   るのか   不信を   抱いて   います。」との記載が，また，甲２文書の２枚目６行～８行には，「さらに調べ   ，また   最近の   貴殿の   様々な   発言に   より，   現在の   ゼネシ   ス商品は，いったい，いつ？どこで？何から作られた何なのか？何を混ぜているのか？貴殿自体責任あるものとしてどこまで把握しているのか？非常に不明瞭であり大きな不信になりました。」との記載がある。甲５文書の１枚目下段には，「ロックランド鉱山」の「抽出方法」欄に「冷水抽出方法」，「ＴＲＣ鉱山」の「抽出方法」欄に「？」との記載がある。
甲６文書の３頁３４行～４頁５行には，「本当にミネラルが冷水処理で抽出できるのでしょうか？誰か確認しているのでしょうか？…本当にＴＲＣ鉱山からとった素材で液体ミネラルは冷水で抽出できるのでしょうか？謎は深まるばかりです。」との記載がある。(イ)甲２文書の前記(ア)の記載は，ユナイテッドミネラルズ社が採掘するＴＲＣ鉱山の採掘量からみて冷水処理がされていることに不信を抱いていること，甲６文書の前記(ア)の記載は，ＴＲＣ鉱山からとった素材で植物ミネラルが冷水で抽出できるのか疑問であること，甲５文書の前記(ア)の記載は，甲６文書の前記(ア)の記載及び甲２文書の前記(ア)の記載と併せて読めば，ＴＲＣ鉱山で冷水処理により植物ミネラルが抽出されているのか疑問であることをそれぞれ述べたものである。
しかるところ，本件各文書の前記(ア)の各記載は，これらを併せて読んでも，具体的な根拠又は事実を指摘するなどしてユナイテッドミネラルズ社がＴＲＣ鉱山で植物ミネラルの抽出に当たり冷水処理を行っていないとの事実を述べたものとまではいえず，一般的な疑問を呈したにとどまるものといえる。
この点に関し，原告は，本件各文書の前記(ア)の各記載は，原告の商品の製造元（供給元）のロックランド社（ＴＲＣ社）又はユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山の採掘量が少ないという根拠のない憶測をもとに，より少ないヒューミックシェールで多くのミネラルを抽出するためには，原告において薬品を使用した抽出方法を用いたに違いないという憶測を重ねた結果として，「冷水処理が本当になされているのか」という誤った疑問を呈したものと考えられる旨を主張する。
しかしながら，本件各文書の前記(ア)の各記載中に，原告が主張するような原告において薬品を使用した抽出方法を用いたに違いないなどとい   った具   体的な   憶測と   結びつ   けた記   述は存   在しな   いし，   また，「冷水処理が本当になされているのか」といった一般的な疑問を表明したからといって，冷水処理がされていないことを断定的に述べたものとまで認めることはできない。
したがって，本件各文書の前記(ア)の各記載が，ユナイテッドミネラルズ社は冷水処理をしていないことを述べたものであることを前提に，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実に当たるとの原告の主張（請求原因イ(イ)ｅ(ｂ)）は，その前提を欠くものとして，理由がない。
(3)まとめ
以上によれば，請求原因イ(イ)ａないしｄの事実が認められるが，同ｅの事実は認められない。


そうすると，請求原因イ(イ)ａないしｄの事実との関係では，被告が甲５文書及び甲６文書を併せて原告の会員に交付した行為は，原告の営業上の信用を害する虚偽の事実の告知又は流布（不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為）に該当するというべきである。
２被告の損害賠償責任の有無（請求原因ウ関係）
(1)被告が請求原因イ(イ)ａないしｄに係る不正競争行為を行ったことは，前記１(3)認定のとおりである。
しかるところ，①被告が，原告がＴＲＣ社から植物ミネラルを含有する商品を輸入し，これを原告の会員に販売する連鎖販売取引を開始した平成１４年当時から原告の副社長に就任し，平成１９年８月に退任するまでの間，原告の営業責任者として，原告の会員の獲得，育成等のために，全国各地で，原告の商品，報酬制度の説明などを行っていたこと（前記１(1)イ，キ(ア)）に照らすならば，被告においては，原告が保健所から商品の販売停止処分又は回収命令（回収指示）があった事実を隠蔽した事実がなかったことや，ＴＲＣ社が採掘する鉱山の名称が「ロックランド鉱山」であったのが，ＴＲＣ社とＭＲ社との和解を経て，「ＴＲＣ鉱山」に変更した経緯を知っていたとみるのが自然であること，②被告の供述によると，甲５文書における「２０年前にミラクル・ロック・マイニング＆リサーチ社が調査済   （評価：   価値無し）   」との記   載は，被告   が，平成   ２０年夏   ころ，植物ミネラルについての調査をするために渡米した際に，ＭＲ社のＤと面会し，Ｄから受けた説明を基に記載したというものであるが，被告においては，上記記載に客観的な裏付けがあるかどうかについて調査確認しておらず，原告の商品の原料を採掘及び抽出していたＴＲＣ社と競争関係にあるＭＲ社のＤから伝え聞いた話をそのまま鵜呑みにして記載しているといわざるを得ないこと，③被告の供述によると，被告自ら原告の商品の原料を採掘する鉱山を何度も訪れて実際に現地を見ていたというのであるから，その採掘状況を，原告の副社長であった被告が，自ら確認したり，現地の作業員に問い合わせるなどして確認することが容易であったというべきであるにもかかわらず，そのような確認作業を行うことなく，ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか坑内掘がされていない旨を甲５文書及び甲６文書に記載していること，④被告は，原告の副社長を退任し，原告と被告間のコンサルタント契約を解除した後も，原告から，被告の下位会員の購入実績等に応じてボーナスの支給を受けていたところ，平成２１年１月２２日，原告代表者Ａから，上記ボーナスの支給を停止する旨の書簡の送付を受けた後に，本件各文書を作成し，数名の原告の上位ランクの会員に配布し，説明しているが，その当時被告は，ＭＲ社との間で同社から植物ミネラルを含有する商品を輸入し，これを日本国内で販売をする取引を開始する交渉をしていたＬＥＪの取締役に就任して間もなかったこと（前記１(1)キ(ア)，ク，ケ(ア)），⑤甲５文書及び甲６文書の具体的な記載内容（前記１(2)ア(ア)，イ(ア)，ウ(ア)，エ(ア)）からすると，被告においては，原告の会員をＬＥＪのために奪うことを意図して，甲５文書及び甲６文書を作成し，これを数名の原告の上位ランクの会員に配布したものとうかがわれること，以上①ないし⑤の事情に鑑みると，被告においては，上記不正競争行為について，故意又は少なくとも過失があるものと認められる。
これに反する被告の主張は，採用することができない。(2)そして，被告は，前記１の不正競争行為によって原告の信用を毀損し，その営業上の利益を侵害したものといえるから，原告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償義務を負うというべきである。したがって，請求原因ウの事実が認められる。
３原告の損害（請求原因エ関係）について
(1)信用毀損による損害
①被告の不正競争行為の具体的な態様（前記１）及びその主観的な意図（前記２），②被告が，かつて原告の副社長の立場にあったことから，その言動が原告の会員に与える影響が大きかったこと（証人Ｅ，弁論の全趣旨），③被告自身が，その本人尋問の際に，被告の勧誘行為によって，原告からＬＥＪへ移った会員が少なくとも「１０人以上はいると思います。…１００人いるのかどうかという範疇内は，分からないですね。」と供述しているとおり，被告の行為によって実際に原告の会員を辞めた者が相当数存在すること，その他本件に現れた諸般の事情に鑑みると，被告の上記不正競争行為により原告が被った信用毀損を慰謝するための慰謝料は，２００万円と認めるのが相当である。
(2)弁護士費用
本件事案の性質・内容，本件訴訟に至る経過，本件審理の経過等諸般の事情に鑑みれば，被告の不正競争行為と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額の損害額は，２０万円と認めるのが相当である。
(3)まとめ
以上によれば，原告は，被告に対し，不正競争防止法４条に基づく損害賠償として２２０万円（前記(1)と(2)の合計額）及びこれに対する訴状送達の日の翌日であることが記録上明らかな平成２１年１１月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができるものというべきである。
４結論
以上の次第であるから，原告の請求は，被告に対し，別紙目録記載の１ないし４に係る事実（ただし，同目録記載の３については，「ユナイテッドミネラル   ズ社が   保有す   る鉱山   は，米   国の「   採掘特   許権（   PatentedMiningClaim）」が設定されていないがゆえに有用な鉱物を含んでおらず，無価値である」という事実）を文書，口頭又は通信により第三者に告知又は流布することの差止め並びに２２０万円及びこれに対する平成２１年１１月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるから，その限度で認容することとし，その余は理由がないから，いずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        高   橋       彩
裁判官        上田真   史
（別紙）                    目録１原告が保健所から商品の回収命令があった事実を隠蔽したこと２原告が通関書類において商品の原料の産地を偽装したこと３ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は無価値であること４ユナイテッドミネラルズ社が保有する鉱山は十数メートルしか採掘されて
いないこと


平成３０年７月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第５２７３号特許権に基づく損害賠償請求権不存在確認等請求
事件
口頭弁論終結日平成３０年５月３０日
判                  決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主                  文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
３原告アップルインコーポレイテッドのために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告らによる別紙物件目録記載の各製品（以下「原告製品」という。）の生産，譲渡，貸渡し，輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）につき，特許第４９１３３４３号の特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要等
本件は，原告らが，被告らに対し，原告製品の生産，譲渡，貸渡し，輸入又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）につき，被告らが，原告らに対し，被告クアルコムインコーポレイテッド（以下「被告クアルコム」という。）が保有する特許権の侵害に基づく損害賠償請求権及び上記特許権に基づく実施料請求権を有しないことの確認を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記した証拠により認定できる事実）
(1)当事者
ア原告ら
原告アップルインコーポレイテッド（以下「原告アップル」という。）は，携帯通信機器，コンピュータ及び携帯音楽プレーヤー並びにこれらに関連するソフトウェア等の設計，製造及び販売を業とするアメリカ合衆国（以下「米国」という。）カリフォルニア州法に基づき設立された法人である。
原告ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社（以下「原告アップルジャパン」という。）は，原告アップルの携帯通信機器等の販売及び輸入を業とする合同会社である。
イ被告ら
被告クアルコムは，ワイヤレス通信機器等の設計及び販売を業とする米国デラウェア州法に基づき設立された法人である。
被告クアルコムジャパン株式会社（以下「被告クアルコムジャパン」という。）は，被告クアルコムのワイヤレス通信機器等の販売，輸入，輸出等を業とする株式会社である。
被告クアルコムテクノロジーズインク（以下「被告ＱＴＩ」という。）は，被告クアルコムの製品等の営業，設計，研究，開発等を業とする米国デラウェア州法に基づき設立された法人である。被告クアルコムシーディーエムエーテクノロジーズ   アジア－パシフィックピーティーイーエルティーディー（以下「被告ＱＣＴＡＰ」という。）は，ワイヤレス通信機器等の製造等を業とするシンガポール共和国法に基づき設立された法人である。
(2)被告クアルコムの特許権
被告クアルコムは，次の特許権（以下「本件特許権」といい，その特許を「本件特許」という。）の特許権者である（甲１，２）。
特許番号：第４９１３３４３号
発明の名称：通信システムにおいて逆方向リンクでデータを伝送するた
めの方法及び装置
出願日：平成１５年１２月１７日（特願２００４－５６２２６５）
優先日：平成１４年１２月１９日
優先権主張国：米国
登録日：平成２４年１月２７日
２争点
(1)国際裁判管轄の有無
(2)確認の利益の有無
(3)被告らの原告らに対する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権又は本件
特許権に基づく実施料請求権の有無
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（国際裁判管轄の有無）について
〔原告らの主張〕
ア本件訴えは，原告らによる日本国内における原告製品の生産，譲渡等の行為につき，被告らが原告らに対して本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しないことの確認を求める訴えである。
これらの請求のうち，特許権侵害に基づく損害賠償請求権の不存在確認の訴えの国際裁判管轄としては，不法行為地管轄（民訴法３条の３第８号）がその管轄原因として認められるべきである。そして，損害賠償債務不存在確認の訴えについて不法行為地管轄が認められるためには，特許権を保有する被告が原告の行為によって特許権が侵害されて損害が生じたとの事実関係を主張していることを主張立証すれば足りる。本件では，被告らは，原告らによる日本国内における原告製品の生産，譲渡等の行為により本件特許権が日本国内で侵害されて損害が生じたとの事実関係を主張しているから，日本の裁判所に管轄権が認められる。
本件訴えのうち，本件特許権に基づく実施料請求権の不存在確認請求は，上記損害賠償請求権の不存在確認請求と予備的併合の関係にあり，両請求は密接な関連があるので民訴法３条の６前段に基づき日本の裁判所に管轄権が認められる。
イ被告クアルコム，被告ＱＴＩ及び被告ＱＣＴＡＰは，いずれも被告クアルコムジャパンを通じて日本において事業を行い，本件特許権に係る発明を日本国内において実施しているので，被告らはいずれも「日本において事業を行う者」に該当し，本件訴えは被告らの日本における業務に関するものであるといえるから，民訴法３条の３第５号により日本の裁判所に管轄権が認められる。
ウ被告らは，本件には民訴法３条の９の「特別の事情」があるとして本件訴えを却下するように求めているが，本件訴えは日本の特許権の侵害に関する訴えであること，本件特許権を対象とする当事者間の訴訟は本件のみであること，本件訴えを日本国外で訴訟提起したとしても管轄を否定される可能性が高いこと，原告アップルと被告クアルコムとの間で実際に係属している米国での訴訟においても，裁判所は本件特許権についての審理を行わないことを明らかにしていることなどに鑑みれば，本件訴えには同条の「特別の事情」は存在しない。
〔被告らの主張〕
ア不法行為地管轄に関し，原告製品の生産，譲渡等の行為により本件特許権が日本国内で侵害されて損害が生じたとの事実関係を被告らが主張したことはないので，特許権侵害に基づく損害賠償請求権の不存在確認の訴えについて日本の裁判所は管轄権を有しない。同訴えについて日本の裁判所が管轄権を有しない以上，同訴えに係る請求権と客観的併合の関係にある本件特許権に基づく実施料請求権の不存在確認請求に係る訴えについても，日本の裁判所は管轄権を有しない。


イ被告クアルコム，被告ＱＴＩ及び被告ＱＣＴＡＰはいずれも外国法人であり，主たる事務所又は営業所は日本国外にあるから，これらの被告に対する訴えにつき，日本の裁判所に管轄権は認められない。被告クアルコムジャパンについては，その主たる事務所が日本国内に存在するが，後記のとおり他の被告らに対する訴えは確認の利益を欠き却下されるべきものである以上，主観的併合による管轄（民訴法３条の６後段）も認められない。ウ原告アップル及び被告クアルコムは，いずれも米国州法に基づき設立された米国法人であり，両社は，全世界における原告製品の生産，譲渡等をめぐり，各国において登録された被告保有の特許権の利用関係を含む両社の事業上の関係全体について，米国において協議を行ってきた。また，米国においては，原告アップルによって本件訴えと重複する内容の訴えが提起され，現在，米国南カリフォルニア地区の連邦地方裁判所に係属中である。このような状況において，原告らと被告らとの間の紛争のごく一部にすぎない本件訴えについて，日本の裁判所が審理及び裁判を行うことは，当事者間の衡平を害し，適正かつ迅速な審理の実現を妨げる結果となる。以上を考慮すると，仮に，日本の裁判所が管轄権を有する場合であっても，本件には，民訴法３条の９の「特別の事情」があり，本件訴えは却下されるべきである。
(2)争点(2)（確認の利益の有無）について
〔原告らの主張〕
ア消極的確認訴訟においては，①原告の法律上の地位に現に危険又は不安が存在し，②その不安が被告に起因し，③確認判決がその不安の除去のために必要かつ適切である場合に，確認の利益が認められる。本件においては，次のとおり，被告らと原告らとの間に本件特許権に関する紛争が存在しており，今後もその紛争が継続する相当の蓋然性が存在するので，被告らの行為によって原告の法律上の地位に危険又は不安があるということができる。この危険又は不安の除去のためには確認判決が必要かつ適切であるから，本件訴えには確認の利益がある。
イ被告らは，本件訴訟において，原告らに対し本件特許権侵害に基づく損害賠償請求及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではなく，これらの請求権を行使する意思もないと表明したと主張する。しかし，これは一時的な表明にすぎず，基本的事実関係に変化がない限り，口頭弁論終結後においても権利主張を行う意思がない旨を確定的に表明するものではない。被告らが，原告らに対して，例えば，①本件の訴訟物である損害賠償請求権等を口頭弁論終結後も行使しない旨を記載した書面を裁判所に提出する，②両当事者間でその旨の合意書を締結する，③本件訴えに係る請求を認諾するなどの方法によりその意思を表明しない限り，原告らの法律上の地位に関する現実の危険又は不安は解消されない。ウ被告クアルコムは，原告アップルとのライセンス交渉において，次のとおり，原告製品が同被告の保有する特許権を侵害する旨の主張をしてきた。(ｱ)被告クアルコムと原告アップルは，平成２６年頃以降，同被告が保有する，本件特許権を含む３Ｇ／ＵＭＴＳ規格及び４Ｇ／ＬＴＥ規格（以下「本件通信規格」という。）に関する全世界的な必須宣言特許に関するライセンス交渉（以下「本件ライセンス交渉」という。）を継続している（甲８）。
(ｲ)被告クアルコムは，平成２８年２月１７日，本件通信規格に準拠している原告アップルの製品は，同被告が保有する同規格に関する多数の必須宣言特許を侵害していると主張した（甲１０）。そして，被告クアルコムは，同年３月１８日，その根拠資料として，同被告が保有する必須宣言特許をほぼ完全に網羅する約２０００頁に及ぶ特許リスト（本件特許権を含む。）を提示した（甲７）。
(ｳ)被告クアルコムは，平成２８年６月１２日，原告アップルに対するレター（甲６）において，ライセンスがなければ同原告の製品が多くの被告クアルコムの特許を侵害しているなどと主張した。
(ｴ)被告クアルコムは，平成２８年７月１５日，原告アップルに対し，その保有する３Ｇ及び４Ｇに係る中国以外の全世界の特許権につき，ポートフォリオを一括してライセンスを提供する意思がある旨を表明するとともに（甲１５），自社の保有する必須宣言特許の一部のクレームチャートを提示した。
(ｵ)以上のとおり，被告クアルコムは，原告製品の日本国内での販売により，本件特許権が日本国内で侵害されていると主張している。エ   被告らは，被告   クアル   コムが   原告製   品の製   造受託   業者（   ContractManufacturer。以下「ＣＭ」という。）に対してその保有する特許権（本件特許権を含む。）についてライセンス（以下「ＣＭライセンス」という。）を供与しているところ，本件ライセンス交渉は，ＣＭライセンスに代えて，同被告が原告アップルに対し直接ライセンスを付与することを前提とした交渉であったと主張する。
この点，被告クアルコムは，平成２８年頃までは，原告アップルに対し，ＣＭライセンスは，同被告が保有するほぼ全ての特許ポートフォリオを対象としていると表明していた。このため，原告アップルは，ＣＭライセンスが有効に存続する限りは，被告クアルコムが原告らに対して特許権侵害訴訟を提起することはないと考えてきた。
しかし，その後，被告クアルコムは，ＣＭライセンスはそれまで表明していたものよりも限られたものであると主張するに至った（甲３２）。原告アップルは，本件ライセンス交渉の過程において，被告クアルコムに対しＣＭライセンスの対象範囲の確認を求めたが，同被告はこれにも応じようとしなかった（甲１１，３２）。このように，被告クアルコムは，本件ライセンス交渉中，ＣＭライセンスの対象特許の範囲を明確にすることなく，上記ウのとおり，同被告の保有する特許権を原告らが侵害していると主張しているのであり，原告らは，被告らによる特許権侵害に基づく権利行使の現実的な危険にさらされている状況にある。


また，被告クアルコムは，原告アップルとの間で係属しているドイツのマンハイム地方裁判所の訴訟において，ＣＭライセンス契約上の再交渉義務を履行していないことを自認している。また，台湾の競争当局である公平交易委員会（以下「ＴＦＴＣ」という。）は，平成２９年１０月２０日，被告クアルコムらが台湾の競争法に違反する行為を行っていると認定し，被告クアルコムに対し，是正措置として，ＣＭライセンス契約についてライセンス条件の再交渉を行うように命じた（甲３５，３６）。これを受けて，各ＣＭは，現在，被告クアルコムとの間で再交渉を行っている。このように，現時点におけるＣＭライセンスの有効性及びその内容については疑義がある。オ被告クアルコムは，次のとおり，外国において係属中の訴えにおいても特許権侵害の主張をしている。
被告クアルコムは，本件特許の米国対応特許に関し，原告アップルが提起した米国における債務不存在等の確認を求める訴訟において，「係争性」を争っていない。また，被告クアルコムは，同訴訟において，原告アップルに提示した必須宣言特許ポートフォリオ（本件特許権を含む。）のライセンス案がＦＲＡＮＤ宣言に適合することの確認や，仮にＦＲＡＮＤ宣言に適合しないとする場合のＦＲＡＮＤ条件によるロイヤリティの確認を求めている（甲１６，１７，３３）。被告クアルコムがこのような確認請求をすることは，その前提として，原告アップルが本件特許権を含む必須宣言特許全てを侵害していると主張していることにほかならない。
また，被告クアルコムは，以前，中国において，携帯通信端末メーカーであるMeizuTechnology    Co.,Ltd.（以下「メイズ社」という。）を被告として，本件特許の中国対応特許に係る特許権の侵害訴訟を提起している。カ上記のとおり，被告クアルコムと原告アップルとの間には本件特許権に関する紛争が存在しているところ，被告ＱＴＩは，事実上，特許ライセンシング事業を含む被告クアルコムの製品及びサービスに関する事業の全てを行っている。被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは，被告クアルコムの製品の販売等を通じて特許に係る実施料の徴収を行っている。このように，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは，被告クアルコムと一体となってライセンス料請求を行っているのであるから，本件特許権が侵害された場合には，侵害者に対して，ライセンス料債権が侵害されたとして，自ら又は本件特許権侵害に基づく権利を代位行使し，ライセンス料相当額の支払を求める現実の危険がある。
したがって，被告クアルコムだけではなく，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンと原告らとの間にも本件特許権に関する紛争が存在している。
キ以上によれば，本件訴えについては確認の利益があるというべきである。
〔被告らの主張〕
ア被告クアルコムは，ＣＭに対し，同被告が保有する特許の一部についてＣＭライセンスを付与している。ＣＭライセンスの対象には本件特許権も含まれており，原告らはＣＭから原告製品全ての供給を受けているのであるから，被告らは，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有するものではない。また，被告クアルコムは原告アップルとの間で，ＣＭとの間のＣＭライセンス契約を解除することができないとの合意をしているから，上記の事実関係が変化する客観的な可能性は乏しい。
イそして，被告らは，本件訴訟において，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を行使する意思がない旨を表明している。ウ原告らは，本件ライセンス交渉において，被告クアルコムが，原告アップルに対し，原告製品が本件特許権を含む被告クアルコムの保有する多くの特許権を侵害していると主張したと指摘する。
しかし，本件ライセンス交渉は，ＣＭライセンスに依拠することに代えて，被告クアルコムが原告アップルに対して直接ライセンスを付与することを目的とする交渉であり，同被告は，ＣＭライセンスが存在するにもかかわらず原告製品が本件特許権を含む同被告が保有する特許権を侵害していると主張した事実はない。まして，被告クアルコムが本件特許権やその対応特許を具体的に挙げて侵害の主張をしたことはない。
エ原告らは，被告クアルコムが，中国において，メイズ社を被告として，本件特許の中国対応特許に係る特許権の侵害訴訟を提起したと主張する。しかし，メイズ社に対する訴えは，同社がＣＭライセンスを有するＣＭから製品の供給を受けているという事情もないのに，被告クアルコムからライセンスを受けることなく同被告が保有する特許の実施品を販売したことから提起したものであり，本件とは事情が異なる。
また，原告らは，原告アップルが米国において提起した債務不存在確認訴訟において，被告クアルコムが係争性を争っていないと主張する。しかし，本件訴訟における確認の対象は，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権という最終的な法的権利の不存在であるのに対し，米国訴訟における確認の対象は，対象となる特許が原告アップルの使用する規格に必須のものではないため特許権侵害の事実がないこと，対象となる特許が無効であることなどであり，ＣＭライセンスの有無を考慮する必要はない。確認の対象の違いに応じ，確認判決を基礎付ける係争性も異なるのであるから，被告クアルコムが米国訴訟において係争性を争っていないことは，本件訴えにおける確認の利益を基礎付けるものではない。
オ被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは，いずれも本件特許権の特許権者ではないし，ライセンス料を請求する権利も有していないから，同被告らに対する請求が確認の利益を欠くことは明らかである。カ以上によれば，本件訴えは確認の利益を欠く。
(3)争点(3)（被告らの原告らに対する本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権又は本件特許権に基づく実施料請求権の有無）について
〔被告らの主張〕
前記のとおり，被告らは，原告らによる原告製品の生産，譲渡等につき，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有していない。
〔原告らの主張〕


原告製品は３Ｇ／ＵＭＴＳ規格に準拠した製品であるところ，同規格は，本件特許の願書に添付した特許請求の範囲の請求項９の「前記プロセッサは，現行のデータ伝送速度から限られた量だけ低下するように制約されている新たなデータ速度を決定するように構成されており」との構成及び請求項２６の「前記制限を行うデータ速度は，現行データ伝送速度及びスティッキーレートのうちのいずれか速い方の速度と等しい速度に設定されるランプアップに基づいて制限されるデータ速度を含む，装置」との構成を必須としない。このため，原告製品は本件特許に係る発明の技術的範囲に属さず，原告らが原告製品を生産，譲渡等する行為は本件特許権を侵害しない。
また，本件特許権は，被告らが原告製品の製造を行うＣＭに対してチップセットを販売したことによって消尽した。仮に本件特許権が消尽しないとしても，被告らがＣＭから原告製品の最終価格に基づき算定されたライセンス料を収受していることからすれば，被告らは，原告らに対し，本件特許権につき，黙示のライセンスを付与したと評価できる。ＣＭによるライセンス料の支払は，原告らによる被告らに対する間接的なライセンス料の支払にほかならないから，被告らは，原告らに対し，更なるライセンス料の支払を求めることは許されない。
したがって，被告らは，原告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しない。また，仮に被告らが原告らに対して上記各権利を有するとしても，被告クアルコムは，本件特許権につきＦＲＡＮＤ宣言をしており，ＦＲＡＮＤ宣言をした特許権者はＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料相当額を超える額を請求することはできないから，被告らは，原告らに対し，少なくともＦＲＡＮＤ条件でのライセンス料相当額を超える損害賠償請求権及び実施料請求権を有しない。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前提事実に加え，当事者間に争いのない事実，証拠（後記文中及び末尾掲記の各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)被告クアルコムは，同社が保有する特許権の一部（本件特許権を含む。）につき，原告製品のＣＭ（製造受託業者）である４社（以下「ＣＭ４社」ということがある。）に対し，原告製品の生産，譲渡等に関しライセンス（ＣＭライセンス）を付与しており，原告らは，ＣＭ４社から，全ての原告製品の供給を受けている。（乙４，弁論の全趣旨）
(2)原告アップルと被告クアルコムは，平成２６年頃，同被告が保有する本件通信規格に関する全世界的な必須宣言特許ポートフォリオについて，同原告が同被告から直接ライセンスの付与を受けることを目的とした交渉（本件ライセンス交渉）を開始した。
本件ライセンス交渉の経過は，次のとおりである。
ア原告アップル担当者は，被告クアルコム担当者に対し，以下の内容を含む平成２８年２月５日付けレター（甲９）を送付した。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)●（省略）●
(ｴ)●（省略）●
イ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，以下の内容を含む平成２８年２月１７日付けレター（甲１０）を送付した。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)●（省略）●
ウ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，平成２８年３月１８日付けで，被告クアルコムがＥＴＳＩに開示した多数の特許が記載された一覧表を送付し，同一覧表のうち，原告製品が実施していない特許があれば知らせるよう求めた（甲７）。同一覧表には，本件特許の米国又は中国対応特許の「付与／公開／出願番号」，「名称」，「要約」，「規格公開」及び「地理的範囲」が記載されており，本件特許権の特許番号（「日本：４９１３３４３」）も掲載されている（甲７の２頁目）。エ原告アップル担当者は，被告クアルコム担当者に対し，以下の内容を含む平成２８年４月１８日付けレター（甲１１）を送付した。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
オ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，以下の内容を含む平成２８年６月１２日付けレター（甲６）を送付した。
(ｱ)●（省略）●
(ｲ)●（省略）●
(ｳ)●（省略）●
カ被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対し，平成２８年７月１５日付けレター（甲１５）を送付した。同レターには，●（省略）●旨の記載がある。
キ原告アップルは，被告クアルコムの上記提案をＦＲＡＮＤ義務に違反するとして拒絶し，平成２８年９月，同被告に対し，それぞれの携帯電話の標準必須特許について相互ライセンスをすることを提案した（甲８）。これに対し，被告クアルコム担当者は，原告アップル担当者に対して平成２８年１０月１２日付けレター（甲１３）を送付し，●（省略）●などと主張し，同原告の提案を拒絶した。（甲８）
ク被告クアルコムは，平成２８年１２月頃，原告アップルに対し，同被告が保有する特許権の一部について，「クレームチャート一覧サンプル」を提供した（甲１４）。当該クレームチャート一覧サンプルには，本件特許米国対応特許（特許番号７，０９５，７２５)が記載されている。(3)被告クアルコムは，平成２８年６月，中国において，携帯通信端末メーカーであるメイズ社を被告として，本件特許に対応する中国特許に係る特許権につき侵害訴訟を提起した（甲８）。
(4)原告アップルは，平成２９年１月２０日，被告クアルコムを被告として，米国南カリフォルニア地区連邦地方裁判所に訴訟を提起した。原告アップルは，上記訴訟において，被告クアルコムによるＣＭへの被告クアルコム製ベースバンド・プロセッサ・チップセットの販売行為が，同チップセットに包含される特許権に関する同被告の特許権を消尽させることの確認，同被告が同原告に対し，合理的な実施料率及び合理的な条件による非差別的なライセンスの申出をしていないことの確認，同原告が実施する被告クアルコムが保有する特許について，合理的な実施料率を用いたＦＲＡＮＤ料率の設定等を求めた。


これに対し，被告クアルコムは，被告クアルコムが本件ライセンス交渉において原告アップルに示したライセンス提案がＦＲＡＮＤ条件を充足していることの確認等を求めた。（甲１７，１８，３３，乙２）(5)被告らは，本件訴訟において，被告クアルコムは，原告製品のＣＭ４社に対して本件特許権を含む特許権のライセンス（ＣＭライセンス）を付与しており，原告アップルはＣＭ４社から原告製品全ての供給を受けているから，被告らは，原告らに対し，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施請求権を有するものではなく，行使する意思もない旨表明している。
２争点(2)（確認の利益の有無）について
(1)確認の訴えは，現に，原告の有する権利又は法律的地位に危険又は不安が存在し，これを除去するため被告に対し確認判決を得ることが必要かつ適切な場合に限り許されるものである（最高裁判所昭和２７年（オ）第６８３号同３０年１２月２６日第三小法廷判決・民集９巻１４号２０８２頁参照）。(2)原告らは，本件訴えについて確認の利益がある根拠として，被告クアルコムが，平成２８年頃，本件ライセンス交渉において，原告アップルに対し，原告製品が本件特許権を含む被告クアルコムの保有する多くの特許権を侵害していると主張したとの事実を挙げる。
しかし，前記認定によると，本件ライセンス交渉は，原告アップルと被告クアルコムとの間の「直接のライセンス」を目的とするもの（上記１(2)ア），すなわち，原告製品の生産，譲渡等につき，被告クアルコムからライセンスの供与を受けたＣＭ４社から原告アップルが製品の供給を受けるという取引形態を改め，被告クアルコムが原告アップルに対して直接のライセンスを供与することを目的とするものであったと認めるのが相当である。このような交渉の目的，経緯によれば，被告クアルコム担当者作成に係る平成２８年２月１７日付けレター（甲１０）や同年６月１２日付けレター(甲６）における原告製品が被告クアルコムの保有する多くの特許を侵害する旨の記載は，ライセンス供与の相手方をＣＭから原告アップルに切り替えた場合に，ライセンスがなければ特許侵害となる特許権が多くあることから，これらの特許権をライセンス供与の対象とすべきであるとの意見の表明にすぎないというべきである。そうすると，上記記載をもって，被告クアルコムによる本件特許権に基づく権利行使の現実的な危険があるということはできない。
また，本件ライセンス交渉の過程において，被告クアルコムからライセンスの供与を受けたＣＭから原告アップルが製品の供給を受けるという取引形態を前提として，被告クアルコムが，原告アップルに対して特許権侵害に基づく損害賠償請求権を有し，又はこれを行使する意思を有していることを表明したと認めるに足りる証拠はない。
(3)ア原告らは，被告クアルコムがメイズ社に対して本件特許の中国対応特許に係る特許権の侵害訴訟を提起したことを指摘する。
しかし，被告らは，被告クアルコムがメイズ社に対して訴えを提起したのは，メイズ社が被告クアルコムからライセンスを受けずに同被告の保有する特許の実施品を販売したからであると主張するところ，メイズ社と被告クアルコム間のライセンス契約の存否も含め，同訴訟の基礎となる事実関係は明らかではなく，上記訴えの提起をもって，原告らが被告らによる権利行使の危険にさらされているということはできない。イ原告らは，被告クアルコムは，米国での訴訟において，原告アップルに提示した必須宣言特許ポートフォリオ（本件特許権を含む。）のライセンス案がＦＲＡＮＤ宣言に適合すること等の確認を求めており，このような確認請求をすることは，原告アップルが本件特許権を含む必須宣言特許全てを侵害していると主張していることにほかならないと指摘する。しかし，前記認定事実のとおり，米国での訴訟において，原告アップルは，被告クアルコムは合理的な実施料率及び合理的な条件による非差別的なライセンスの申出をしていないことの確認や，原告アップルが実施する被告クアルコムが保有する特許のＦＲＡＮＤ料率の設定等を求め，被告クアルコムはこの原告アップルの請求に対する反訴として，被告クアルコムが本件ライセンス交渉において示したライセンス提案がＦＲＡＮＤ宣言に適合することなどの確認を求めているものである。このように，米国での訴訟において，被告クアルコムは，本件特許に対応する米国特許侵害に基づく損害賠償請求権を有することの確認を求めているものではないのであり，米国における上記確認請求をもって，同被告による権利行使の現実的な危険があるということはできない。
また，原告らは，米国での上記訴訟において被告クアルコムが係争性を争っていないと主張するが，本件訴えの請求の内容と上記訴訟における請求の内容は異なるのであるから，同被告が米国における上記訴訟で係争性を争っていないことをもって，本件訴えにおいて確認の利益があるということはできない。
(4)前記１(1)のとおり，被告クアルコムと原告製品を供給しているＣＭとの間のライセンス契約の対象には本件特許権も含まれており，ＣＭライセンス契約は現時点でも有効に存続しているものと認められ，これを覆すに足りる証拠はない。そうすると，現時点において，被告らは，原告に対し，本件特許権に基づく損害賠償請求権及び実施料請求権を有しないというべきであり，被告らもこれを自認している。
これに対して，原告らは，被告クアルコムは本件ライセンス交渉においてＣＭライセンスの対象範囲を明確にせず，その主張を変遷させている上，同被告がＣＭライセンス契約上の再交渉義務を履行していないことを自認していることや，ＴＦＴＣの是正措置に基づきＣＭと再交渉中であることに照らすと，現時点におけるＣＭライセンスの有効性及びその内容について疑義があると主張する。
しかし，被告クアルコムは本件ライセンス交渉においてＣＭとのライセンス契約の内容や対象範囲を原告アップルに開示しなかったとしても，そのことから直ちにＣＭとのライセンス契約の存否や有効性に疑義があるということはできない。また，同被告がＣＭライセンス契約上の再交渉義務を履行していないことを自認しているとの事実やＴＦＴＣの是正措置に基づきＣＭと再交渉中であるとの事実も，前記認定を左右するものではない。(5)前記1(5)のとおり，被告らは，本件特許権がＣＭライセンス対象であることを認めた上で，このことを理由として，本件訴訟において，一貫して，原告製品につき本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を有しないことを表明している。


これに対し，原告らは，これは一時的な表明にすぎず，本件の訴訟物である損害賠償請求権等を口頭弁論終結後も行使しない旨を記載した書面を裁判所に提出するなどの方法によらないと，原告らの法律上の地位に関する現実の危険又は不安は解消されないと主張するが，権利行使をしない旨の表明の方法に特に限定はなく，原告らの主張するような方法によらなければならないとする理由はない。
(6)原告らは，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンは被告クアルコムの製品等に関する事業や製品の販売を行っていることから被告クアルコムと一体となって本件特許権を行使していると主張する。しかし，本件特許権を有しない者がその実施品に関する事業等を行っていることから本件特許権自体や実施料請求権を保有又は行使しているということはできないし，被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンがそれらの権利を具体的に行使した事実を認めるに足りる証拠はない。したがって，これらの被告らが本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を行使する具体的なおそれがあるとは認められない。
(7)以上によれば，本件訴えのうち原告アップルの被告クアルコムに対する訴え並びに原告アップルと被告ＱＴＩ，被告ＱＣＴＡＰ及び被告クアルコムジャパンとの間の訴えは，確認の利益がない。
また，被告らが，原告アップルとは別に，原告アップルジャパンに対して，本件特許権侵害に基づく損害賠償請求権及び本件特許権に基づく実施料請求権を行使する具体的なおそれがあることを基礎づける事実の主張はなく，原告アップルジャパンと被告らとの間の訴えについても，確認の利益は認められない。
３結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，本件訴えは確認の利益を欠き，不適法であるから，これを却下することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
佐    藤    達      文
裁判官
遠    山      敦      士
裁判官
今      野      智      紀
別紙
当事者目録
原               告          アップ   ルイン   コーポ   レイテ   ッド原              告          ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会   社上記二名訴訟代理人弁護士         長沢幸   男
矢倉千   栄
稲瀬雄   一
石原尚   子
金子晋   輔
雲居寛   隆
仲野覚   成
同訴訟代理人弁理士           大塚康   徳同補佐   人弁理   士          大塚康   弘
江嶋清   仁
前田浩   次
吉田晴   人
西守有   人
被              告          クアルコムインコーポレイテッド被                告          クアルコムテクノロジーズインク被              告          クアルコムシディーエムエー    テクノロジーズアジア－パシフィックピーティーイー    エルティーディー被               告          クアル   コムジ   ャパン   株式会   社上記４名訴訟代理人弁護士         城山康   文
早田尚   貴
岩瀬吉   和
柴田義   人
髙橋   綾
村上   遼
小島諒   万
宗川帆   南
同訴訟代理人弁理士           市川祐   輔同補佐   人弁理   士          市川英   彦
別紙
物件目録
１   ｉＰｈｏｎｅ７Ｐｌｕｓ   ３２ＧＢ
２   ｉＰｈｏｎｅ７Ｐｌｕｓ   １２８ＧＢ
３   ｉＰｈｏｎｅ７Ｐｌｕｓ   ２５６ＧＢ
４   ｉＰｈｏｎｅ７３２ＧＢ
５   ｉＰｈｏｎｅ７１２８ＧＢ
６   ｉＰｈｏｎｅ７２５６ＧＢ
７   ｉＰｈｏｎｅ６ＳＰｌｕｓ   ３２ＧＢ
８   ｉＰｈｏｎｅ６ＳＰｌｕｓ   １２８ＧＢ
９   ｉＰｈｏｎｅ６Ｓ３２ＧＢ
１０ｉＰｈｏｎｅ   ６Ｓ１２８ＧＢ
１１ｉＰｈｏｎｅ   ＳＥ１６ＧＢ
１２ｉＰｈｏｎｅ   ＳＥ６４ＧＢ
１３１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ３２ＧＢ１４１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ１２８ＧＢ１５１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ２５６ＧＢ１６１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル１２
８ＧＢ
１７１２．９インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル２５
６ＧＢ
１８９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ３２ＧＢ１９９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ１２８ＧＢ２０９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ２５６ＧＢ２１９．７インチｉＰａｄ   ＰｒｏＷｉ－Ｆｉ＋Ｃｅｌｌｕｌａｒモデル３２


平成２３年１０月４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３８９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月２２日
判決
原告                     X
被                告                    Y訴訟代   理人弁   理士         吉      原      達      治
加      藤      孝      雄
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１０－８００００６号事件について平成２２年１１月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，被告の請求に基づき原告を特許権者とする特許を無効とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無等である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１２年１１月１５日の優先権を主張して，平成１３年１１月１４日，名称を「酸化チタン系熱放射性塗料」とする発明につき国際特許出願をし（ＰＣＴ／ＪＰ２００１／００９９３２。日本における出願番号は特願２００２－５４３６０１号），平成２０年３月２１日，特許登録を受けた（特許第４０９６７３６号，特許公報は乙１０）。
これに対し，被告は，平成２２年１月６日，本件特許の請求項１，２につき無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１０－８００００６号事件として審理し，平成２２年１１月１２日，「本件特許の請求項１及び２に係る発明についての特許を無効とする。」旨の審決をし，その謄本は同年１１月２０日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
【請求項１】（本件発明１）
「還元酸化チタン（Ｔｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５，Ｔi４Ｏ７，Ｔi５Ｏ９，Ｔi６Ｏ１１など，ＴinＯ2n-1，で表すことができる低次酸化チタン）を基材とし，これに，無機接着剤を配合し，場合によっては，クロマイト（Ｃr２Ｏ３），アルミナ（Ａl２Ｏ３）及びシリカ（ＳiＯ２）を添加することを特徴とする，工業炉用酸化チタン系熱放射性塗料。」
【請求項２】（本件発明２）
「工業炉の内壁表面に，主に還元酸化チタンからなる塗膜を形成するための塗料であって，金属チタンの原料鉱物（チタン原鉱石及びチタンスラグを含む）を粉砕して得る粉末を基材とし，これに，無機接着剤を配合し，場合によっては，クロマイト（Ｃr２Ｏ３），アルミナ（Ａl２Ｏ３），及びシリカ（ＳiＯ２）を添加することを特徴とする，工業炉用酸化チタン系熱放射性塗料。」
３審決の理由の要点
(1)審判甲第１号証（特公昭６３－２９７１２号）には，実質的に以下の発明(甲第１号証発明)が記載されていることが認められる。「粉状のクロム鉄鉱を基材とし，これに結合剤および場合によつては分散剤を配合した工業炉用熱放射性塗料組成物。」
(2)本件発明   1と審判甲1   発明の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「基材に無機接着剤を配合した工業炉用放射性塗料」である点。
【相違点１】
塗料の基材について，本件発明１においては「還元酸化チタン（Ｔｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５，Ｔi４Ｏ７，Ｔi５Ｏ９，Ｔi６Ｏ１１など，ＴinＯ2n-1，で表すことができる低次酸化チタン）」と特定されているが，甲第１号証発明においては「粉状のクロム鉄鉱」と規定されている点。
(3)    審判甲第２号証（山田幸生・赤井誠，「高温伝熱面のふく射率評価」，機械技術研究所所報，昭和５６年〔１９８１年〕，Vol.35，No.6，p.287,296-299,301）は，工業用加熱炉の炉壁の表面のふく射率を高めることにより加熱効果を高め燃料消費量の節減を図ることを前提に，固体表面に種々のコーティングを行いそのふく射率を評価したものであり，審判甲１発明と同一の技術分野に係るものである。審判甲２には，チタニアＴｉＯ２の測定結果について記載されているところ，審判甲２に記載された発明は文言としては「チタニアＴｉＯ２」を基材として使用するものとしているが，実際には「チタニアＴｉＯ２」から酸素が欠陥した「低次酸化チタン」。すなわち「還元酸化チタン」を基材として使用しているものということができる。
そうすると，審判甲１発明において，基材としてクロミアＣr２Ｏ３を多量に含むクロマイトに代えて，審判甲２における「チタニアＴｉＯ２」，実際には「低次酸化チタン」，すなわち「還元酸化チタン」を使用することは当業者が容易になし得たことである。
(4)審判甲第６号証（特開６１－２７０２５４号公報）には，実質的に以下の発明(審判甲６発明)が記載されていることが認められる。「少なくとも０.１～２０重量％の二酸化チタンを含有する産業廃棄物及び／又は天然鉱石並びに必要に応じ添加剤を出発材料として，通常の技術により製造する方法により製造した黒色セラミックス粉末材料を炉の壁面に塗布する熱吸収材料」(5)本件発明２と審判甲６発明の一致点と相違点は次のとおりである。
【一致点】
「工業炉の内壁表面に塗布する材料であって，チタン含有材料を粉砕して得る粉末を基材としてなる工業炉用酸化チタン系塗料」である点。
【相違点２】
本件発明２においては，基材原料として「金属チタンの原料鉱物（チタン原鉱石及びチタンスラグを含む）」を使用することが特定されているが，甲第６号証発明においては「少なくとも０.１～２０重量％の二酸化チタンを含有する産業廃棄物及び／又は天然鉱石」を使用することが規定されている点。
【相違点３】
本件発明２においては「無機接着剤」を配合することが特定されているが，審判甲６発明においては，必要に応じ「添加剤」を用いるものである点。
【相違点４】
本件発明２においては，工業炉の内壁表面に塗膜を形成する材料成分が，「主に還元酸化チタンからなる」ものであるが，審判甲６発明においては「少なくとも０.１～２０重量％の二酸化チタンを含有する」ものであり，「還元酸化チタン」に関す
る規定がない点
【相違点５】


本件発明２においては，塗料の性質について「熱放射性」と特定されているが，
審判甲６発明では「熱吸収」と規定されている点
(6)    以下の理由により，本件発明２は審判甲６発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
①相違点２に対する判断
金属チタンの原料として使用されるチタン原鉱石(イルメナイト鉱，ルチル鉱)やチタンスラグは周知のものであるから，甲第６号証発明において，その基材原料として「金属チタンの原料鉱物（チタン原鉱石及びチタンスラグを含む）」を使用することは当業者が容易になし得ることといえる。
②相違点３に対する判断
「無機接着剤」を配合することは塗料の分野において周知の事項であり，当業者が必要に応じ適宜配合できるものにすぎない。そうすると，甲第６号証発明において，必要に応じ用いるものとされる「添加剤」すなわち「無機接着剤」について，これを用いる態様とすることは当業者が容易に想到し得るものといえる。
③相違点４に対する判断
本件明細書においても，「イルメナイト，ルチルなどの原鉱石を砕いて本発明の基材とする，と述べたが，酸素分圧の低い高温の炉内では，ＴｉＯ２は還元酸化チタンに変化するものであり」（段落【００１２】）と記載されており，そうすると，甲第６号証発明においても「少なくとも０.１～２０重量％の二酸化チタンを含有する」ものであるから，このＴｉＯ２は炉内において還元酸化チタンに変化するものと解され，結局，塗膜の成分は「還元酸化チタン」であるといえる。そうすると，
この相違点４は実質的に相違点とは認められない
④相違点５に対する判断
熱放射率を測定するような熱平衡状態にある場合は，熱放射率と吸収率とは等しいことは技術常識である（Kirchhoffの法則）。そうすると，本件発明２における「熱放射性」の点と審判甲６発明における「熱吸収性」の点は同一の事象について別の表現で特定したものと言え，この点は相違点ではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１(特許法１６７条違反）
(1)被告は，本件発明１，２につき，次のとおり，３回にわたって無効審判請求を提起している。
ア平成２０年７月８日付け無効審判請求。
特許庁は，この請求を無効２００８－８００１２８事件（１回目別件審判事件）として審理し，審決に対しては被告から審決取消訴訟が提起され（知財高裁平成２１年〔行ケ〕第１０１３０号），請求を棄却する旨の判決がなされ，確定した。イ平成２１年１２月２５日付け無効審判請求。
特許庁は，この請求を無効２００９－８００２５７事件（２回目別件審判事件）として審理を開始したが，平成２２年１１月１６日，手続を中止した。ウ平成２２年１月６日付け無効審判請求。
特許庁は，この請求を無効２０１０－８００００６事件（本件審判請求事件）として審理した。
(2)本件審判請求事件における当事者及び訴訟物は，1   回目別件審判事件及びこれに対する審決取消訴訟，並びに２回目別件審判事件における当事者及び訴訟物と同一である。すなわち，被告は，１回目別件審判事件及び２回目別件審判事件において，特許第４０９６７３６号公報を提出し，これに記載の請求項１及び２を無効とする審判を請求したものであるところ，本件審判事件においても同じ特許公報に記載の請求項１及び２を無効とする審判を請求するものであるから，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求するものであることは明白である。２取消事由２(特許法１３１条２項・１５３条２項違反）(1)請求人の審判請求書には，本件発明１，２を無効にする根拠となる事実の具体的特定がない。
審決は，請求人が主張していないこと，請求人の主張と異なることを無効理由としているが，請求人が主張していない無効理由が存在すると認めたときは，特許権者に対し，その無効理由を通知し，相当な期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないのに(特許法１５３条２項），この通知をせずに審決をした。(2)また，審決は，被告が主張する「本件発明１，２を無効にすべき理由」と証拠との関係が不明又は何らの関係もないにもかかわらず，これを是としている。３取消事由３(審判甲２に記載された事項の認定の誤り)(1)審決は，証拠を誤認し，又は証拠が示す以上の事実，ないし証拠が示す事実と異なる事実を，想像・推理によって構築した挙行に基づいて判断した。すなわち，審決は「『ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である』と記載されていることからみて，ＴｉＯ２溶射面において三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３，すなわち低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できる。」(１４頁１５行～１８行）とした。しかし，山田幸生・赤井誠，「高温伝熱面のふく射率評価」(審判甲２〔無効審判請求書に添付された証拠〕）の全文(甲４－８）をみれば，溶射表面材質がＴｉＯ２であることが特定されている（２０頁表１）。審判甲２において，溶射表面材質が還元酸化チタンであったとすれば，その溶射面はまっ黒になる。ＴｉＯ２粉末を溶射剤として，空気中でプラズマ溶射しても，その溶射面における皮膜物質は，ＴｉＯ２である（薄い黄色を示す）。そのことを裏付ける証拠として，以下の４点を挙げることができる。①甲４－１１（井淳，「新版溶射工学」，産報出版株式会社，平成８年４月１日発行，１３６頁～１３７頁）の表５．５は，ＴｉＯ２粉末を溶射材料として，大気中，プラズマ溶射した場合の溶射開始前の粉末組成と，溶射後の皮膜組成は変化してなく，同一であることを示している。


②甲４－１２（特表２００４－５２４４４５号公報）では，被覆粉末（Ｔｉ２Ｃｒ２Ｏ７）を溶射材料として，大気中，プラズマ溶射（アルゴン／水素プラズマ）した場合，溶射材料に変化はなく，依然，Ｔｉ２Ｃｒ２Ｏ７である。③甲４－１３（清野学，「酸化チタン    物性と応用技術」，技報堂出版株式会社，平成３年〔１９９１年〕６月２５日発行，９４頁～９７頁）において，表５．８に記載の二酸化チタン粉末を使って，物質の表面に皮膜を形成したときは，そのＯ／Ｔｉ比に従って，表５．８に記載のそれぞれの色相が表れる。また，二酸化チタン（ＴｉＯ２）粉末を真空中，高温加熱すると，灰色または青灰色に変化するが，これを，空気中，高温加熱（８００℃以上）すると，約一時間の間に，元のＴｉＯ２に戻る。
④甲４－１０（井原辰彦「第４章    可視光反応型光触媒の創製－低温プラズマ処理の応用」，小石眞純監修「機能性微粒子とナノマテリアルの開発－材料設計のためのナノテクノロジー－」１６１頁～１６７頁，株式会社フロンティア出版，２００４年５月１０日発行）は，酸化チタンを水素プラズマ中に置くと，薄黄色を呈するが，大気を導入すると同時に，この薄黄色は消失し元の白色に戻ると示唆している。
したがって，審判甲２の「ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である」との記載から，ＴｉＯ２溶射面の皮膜物質は，Ｔｉ３Ｏ５，Ｔｉ２Ｏ３などの還元酸化チタンであると推測することはできない。
(2)甲４－８（審判甲２）の表１には，ＴｉＯ２溶射面の膜厚は０．１㎜厚との記載があり，甲４－８には基材のステンレスは酸化されたものと記載されているところ(２１頁左欄），ステンレス（ＳＵＳ３１６）の表面を加熱酸化せしめるとその表面は薄い灰色になる。ＴｉＯ２溶射面の膜厚が０．１㎜厚のとき，基材の灰色はそのまま透けて通るから，その表面が灰色に見えるのは当然である。甲４－１４（石灰洋一「光触媒用酸化チタン」，株式会社工業調査会「図解光触媒のすべて」５２頁～５４頁，平成１５年〔２００３年〕１０月３０日発行）において，粒子径が１０ｎｍの酸化チタンゾルの透過率は，可視光領域において，ほぼ９０～９８％である（５４頁図３）から，この酸化チタンゾルを透過した光が何らかの不透明個体に当たってはね返ってこない限りは，人間の眼はこれを色として感知することができない。一方，甲４－８には，ＳＵＳ３１６酸化面のふく射率に関し，「酸化膜の厚さが薄く，長波長の赤外線は酸化膜を透過して基板のＳＵＳ３１６で反射されるためであろうと考えられる。酸化された表面は，常温ではかなり黒くなっている」（２１頁右欄下段）と記載されている。甲４－８のＴｉＯ２粉末を試料とする実験は，どのサイズの粒子径を有するＴｉＯ２粉末を使ったのか，また，どこのメーカーのどの種のＴｉＯ２粉末を使ったのか，何の記載もない。もしも，顔料サイズのＴｉＯ２粉末を使い，そのＯ／Ｔｉ比が１．９８４であれば，甲４－１３の表５．８に示すとおり，その色相は青灰色を呈し，粒子径１０ｎｍ以下のＴｉＯ２粉末を使ったとすれば，ステンレス表面の酸化膜の色相は，ＴｉＯ２皮膜（０．１ｍｍ厚）を透過する。
したがって，「『ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である。』と記載されていることからみて，ＴｉＯ２溶射面において三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３，すなわち低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できる。」，「甲第２号証に記載された発明は文言としては『チタニアＴｉＯ２』を基材として使用するものとしているが，実際には『チタニアＴｉＯ２』から酸素が欠陥した『低次酸化チタン』，すなわち『還元酸化チタン』を基材として使用しているものということができる。」とする審決の判断は誤っている。
(3)さらに，下記のＴｉＯ－ＴｉＯ２系相図(出典不明)によると，Ｔｉ２Ｏ３とＴｉＯ２との間にマグネリ相と称する還元酸化チタンが，酸素分圧（またはＯ／Ｔｉ比）に従って規則正しく配置・存在する。また，同相図は，ＴｉＯ２結晶は，大気中，融点（１８５０℃）まで加熱しても変化しないことを示しており，これほど，ＴｉＯ２結晶は，大気中において安定である。
このように，還元酸化チタンは酸素分圧依存性であり，ＴｉＯ２とＴｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５が同居・混在することは決してないから，どの種の還元酸化チタンが容易想到なのか，かつ，還元酸化チタンの何が，いかなる特性が容易想到なのか，その内容を示さない限りは，容易想到とはいえない。
(4)甲４－８の１６頁左欄下１７行～４行の記載から，審判甲２でいう“ふく射率”とは“全半球ふく射率”のことであり，物理学でいう“ふく射率”とは根本的に異なるものであり，“全半球ふく射率”においては，赤外線を反射・遮蔽する物質程，そのふく射率は高いという結果になるから，「ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である。」という記載から「ＴｉＯ２溶射面において・・・低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できる。」とした審決の判断は誤っている。
４取消事由４(信義則・禁反言違反）


(1)被告は，１回目別件審判事件及びこれに対する審決取消訴訟において，「還元酸化チタンが極めて新規性の高い材料であること」などを自白した。それにもかかわらず，被告は，本件審判請求において，本件発明１の還元酸化チタンは進歩性を有しないと主張するなどなど，上記自白とは背反する主張をしている。(2)    被告は，２回目別件審判事件において，本件発明１，２は，被告(Y）とAの共同発明であり，Aが特許出願の権利を共同発明人である被告の同意なく原告に譲渡したのは違法であるから，本件特許は無効であると主張した。本件発明１，２が共同発明であると主張する以上，本件発明１，２には無効とすべき瑕疵がないということになる（すなわち，被告は，本件発明１，２が有効であることを前提にして，「共同発明」の主張をしている。）。しかるに，被告は，本件審判事件においては，本件発明１，２は進歩性がないとして無効であると主張しているところ，かかる被告の矛盾した行為は，裁判における信義則・禁反言に反するものであり，許されるものではない。
５取消事由５（弁論主義違反）
審判長は，本件審判手続において，原告に対し，「本件無効審判の請求人(判決注：被告のこと）は，意に反しても，当該先の無効審判事件及び当該審決取消訴訟で認定された事実に基づいて主張するしかない状態にある。」と教唆した。それにもかかわらず，審決は，請求人(被告）が「当該先の無効審判事件及び当該審決取消訴訟で認定された事実に基づいて主張する」ことなく，これ以外の事実又はこれに反する事実を主張しているにもかかわらず，審決はこれを認容し，これに基づいて審決した。かかる審判長のやり方は，原告にとっては不意打ちであり，弁論主義の下で許されるものではない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
１回目別件審判事件における無効理由は，本件特許における特許請求の範囲の記載が特許法３６条４項１号に違反するか，発明の詳細な説明の記載が特許法３６条６項２号に違反するかであるのに対し，本件審判請求事件における無効理由は，本件特許の請求項１及び２に係る発明が特許法２９条２項に違反するか否かである。１回目別件審判事件と本件審判請求事件は，別の事実及び証拠に基づく無効審判請求であり，特許法１６７条に違反しない。
２取消事由２に対し
被告は，本件審判手続において，審判請求書とともに証拠として審判甲１から審判甲７を提出するとともに，本件発明１，２が特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものである具体的理由を，発明特定事項ごとに証拠を挙げて個々に指摘している。
３取消事由３に対し
(1)審判甲２の論文では「還元酸化チタン」への直接的言及を慎重に避けているが，「ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である。」との記載に，「紫がかった灰色」の意味が甲３を参照することにより明らかになることに照らせば，審判甲２の「ＴｉＯ２溶射面」に何らかの「還元酸化チタン」が存在することが証明される。すなわち，審判甲２と甲３の組合せから，本件発明１における「還元酸化チタンを基材とし」との事項が先行記述文献に記載されていることが認められる。甲４－１１には，「材料によっては，溶射中の加熱，冷却による変態によって，元の溶射材料粉末とは異なった組成をもつ皮膜が形成される。」（１３６頁下６～４行）と記載されているから，審判甲２における“ＴｉＯ２溶射面のやや紫がかった灰色”は，「元の溶射材料粉末ＴｉＯ２とは異なった組成をもつ皮膜が形成された」結果であるとの理解が力を得る。
甲４－１２は，チタン亜酸化物をＣｒにより変性した被溶射材を用いることを特徴とするものであり，一方，審判甲２における被溶射材は変性を施されていない酸化チタン（チタニア）であるから，結果が異なるのは当然である。甲４－１３については，審判甲２において試料の表面を覆う物質は，単なる二酸化チタン粉末ではなく，二酸化チタン粉末をその融点以上の温度５，０００～１０，０００Ｋで溶融させてステンレス表面へ吹き付けた「溶射膜」であるから，甲４－１３の表５．８に記載の色相がそのまま現れるとは限らない。原告は，酸化還元チタンはまっ黒と主張する一方で，Ｏ／Ｔｉ比に従って黄色，淡黄色，銀灰色，・・・が現れると主張し，さらに，本件特許公報３頁表（１）には，Ｔｉ２Ｏ３の色は青紫色，Ｔｉ３Ｏ５の色は青黒色と記載されており，主張に一貫性がない。
審判甲２と甲４－１０とでは用いた酸素欠陥付与手段（プラズマ装置及び温度）が大きく異なるから，甲４－１０の結果をもって審判甲２の内容を否定することはできない。
(2)また，原告は「基材のステンレスは酸化されたもの」と主張するが，甲４－８の「基材のステンレスは，空気中８００℃で２時間，１０時間，２０時間酸化されたもの」(２０頁）との記載は，甲４－８の表１の資料番号１～３のＳＵＳ３１６酸化面に関するものであって，ＴｉＯ２等を溶射するステンレス面とは関係がない。


さらに，甲４－８には，「酸化された表面は常温でかなり黒くなっている」（２１頁右欄下方）と記載されているから，「薄い灰色」は上記記載と合致しない。加えて，甲４－８には「溶射は，まず，，，，平滑なＳＵＳ３１６面をアルミナナナナの粉末でブラストした後，溶射材をアーク・・・・プラズマで溶融して吹き付ける方法である」（２３頁左欄）と説明されているから，「ステンレス（ＳＵＳ３１６）表面を加熱酸化せしめる」工程が存在しないことは明らかである。「灰色」は，溶射面を透過したステンレス面の色ではなく，溶射面の固有の色と考えるべきである。仮に「灰色」は原告の主張する透過色と説明しても，「紫がかった」色については説明がつかない。そして，原告は，甲４－１４の「光触媒用酸化チタンの粒子径が７ｎｍであり，可視光領域での透過率が９０～９８％」などの記載から，「粒子径１０ｎｍのＴｉＯ２粉末を使ったとすれば，ステンレス（ＳＵＳ３１６）表面の酸化膜の色相は，ＴｉＯ２被膜（０．１ｍｍ厚）を透過する」と主張するが，審判甲２における試料の表面を覆う物質は単なる粒子径１０ｎｍの二酸化チタン粉末ではなく，二酸化チタン粉末をその融点以上の５，０００～１０，０００Ｋの高温で溶融させて，ステンレス表面へ厚さ０．１ｍｍに吹き付けた「溶射膜」であり，しかも０．１ｍｍ／１０ｎｍ＝１０，０００であるから，透過可能厚さの１０，０００倍の厚さの，溶融により粒子性を失った溶射膜を透過して，ステンレス（ＳＵＳ３１６）表面の酸化膜の色相が肉眼で観察されることなどあり得ないことである。また，審判甲２の２３頁左欄中段には，「まず，平滑なＳＵＳ３１６面をアルミナの粉末でブラストした後，溶射材をアーク・プラズマで溶融して吹き付け」たと記載されているから，吹き付け前にＳＵＳ３１６面を酸化させる工程が存在しなかったのは明らかである。
(3)ＴｉＯ－ＴｉＯ２系相図の「マグネリ相（還元酸化チタン）」は，被溶射材をＴｉＯ２を融点以上の高温５，０００～１０，０００Ｋに曝すという条件を伴わない２０００℃以下に限ったことであるから，超高温での溶射過程を扱う審判甲２とは関わりがない。よって相図に基づいて審決における上記推認を覆すことはできない。
また，本件発明１，２では，還元酸化チタンに関しては概括的に表現されているから，それに対応して「何らかの還元酸化チタンを基材とする放熱射性塗料」という発明思想が容易想到されれば十分であって，還元酸化チタンの種類まで特定される必要はない。
(4)乙２（審判甲２，甲４－８）の１６頁左欄下９～６行には，「本研究では波長についての積分値である全ふく射率を考え，また，方向に関してもあらゆる方向についての積分値である半球ふく射率を取り扱うことにする。」と記載されており，「全」とは全波長のこと，「半球」とは，「方向の積分範囲が半球状」の意味であるから，誤解の余地のない常識的な前提といえる。
４取消事由４に対し
被告は，１回目別件審判事件において，本件明細書に「本発明のキイ・ポイントは，還元酸化チタンによって工業加熱炉の内壁表面に皮膜が形成されると放射熱エネルギーが著しく増大するという現象の発見である。」（段落【００１３】）との記載から，本件発明１，２を新規性のある発明として扱ったが，これをもって本件発明１，２に新規性があることを自白したことにはならない。また，被告が共同出願（特許法３８条)違反を理由とする無効審判を請求しているからといって，異なる証拠に基づく請求をしている以上，本件審判請求が特許法１６７条に違反するものではない。
５取消事由５に対し
審判長の「本件無効審判の請求人(判決注：被告のこと）は，意に反しても，当該先の無効審判事件及び当該審決取消訴訟で認定された事実に基づいて主張するしかない状態にある。」との見解は，被告は，１回目別件審判事件に及びこれに対する審決取消訴訟において認定された「本件発明１，２における無機接着剤の概念は不明確とはいえない。」という結論に沿って主張するしかない旨を述べたものである。原告の主張する「これ以外の事実又はこれに反する事実を主張」が具体的に何を指すのかは不明であるから，原告の主張する取消事由５は失当である。第５当裁判所の判断
１取消事由１(特許法１６７条違反）について
(1)証拠（甲１～３）及び弁論の全趣旨によれば，本件無効審判請求に先立って被告が提起した本件発明１，２についての無効審判請求は，次の①，②であることが認められる。
①平成２０年７月８日付け無効審判請求
この審判請求における無効理由は，「無機接着剤」の技術的意義あるいは実体が明らかでないなどの理由により，本件発明１，２は特許法３６条４項１号（実施可能要件），特許法３６条６項２号（明確性要件）に違反するか，有毒物に添加するおそれのあるクロマイトの含有を排除していない本件発明１，２に産業上の利用可能性を認めることはできるか（特許法２９条１項柱書），であった。特許庁は，この請求を無効２００８－８００１２８事件（１回目別件審判事件）として審理し，平成２１年４月１０日に請求を不成立とする審決がなされた。この審決に対しては，被告から審決取消訴訟が提起されたところ（知財高裁平成２１年〔行ケ〕第１０１３０号），平成２１年１０月１３日，請求を棄却する旨の判決がなされ，その後，この判決は確定した。
②平成２１年１２月２５日付け無効審判請求。
この審判請求における無効理由は，本件発明は１，２は，被告とAとの共同発明にかかるものであるところ，Aは，被告の同意を得ることなく本件発明１，２に係る特許を受ける権利を原告に譲渡したものであるから，本件特許は特許法１２３条１項６号に違反し無効であるというものである。


特許庁は，この請求を無効２００９－８００２５７事件（２回目別件審判事件）として審理を開始したが，平成２２年１１月１６日，手続を中止した。(2)しかしながら，本件審判請求事件における無効理由は，本件特許の請求項１及び２に係る発明が特許法２９条２項に違反するか否かであるから，１回目及び２回目別件審判事件と本件審判請求事件は，別の事実（異なる無効理由）及び証拠に基づく無効審判請求であって，本件無効審判請求は特許法１６７条に違反しない。原告は，上記のいずれの審判請求においても，被告が，特許第４０９６７３６号公報を提出し，これに記載の請求項１及び２を無効とする審判を請求しているから，同一の事実及び同一の証拠に基づいてその審判を請求するものであると主張するが，特許第４０９６７３６号公報は本件発明１，２に係る特許公報であり，請求人が無効とすべきと主張する特許発明を特定するものであるから，特許法１６７条の「事実」及び「証拠」にはあたらない。
よって，原告の前記主張は採用することができない。
２取消事由２(特許法１３１条２項・１５３条２項違反）について原告は，①請求人の審判請求書には，本件発明１，２を無効にする根拠となる事実の具体的特定がない，②審決は，請求人が主張していないこと，請求人の主張と異なることを無効理由としているが，請求人が主張していない無効理由が存在すると認めたときは，特許権者に対し，その無効理由を通知し，相当な期間を指定して意見を申し立てる機会を与えなければならないのに(特許法１５３条２項），この通知をせずに審決をした，③審決は，被告が主張する「本件発明１及び２を無効にすべき理由」と証拠との関係が不明又は何らの関係もないにもかかわらず，これを是としていると主張する。
しかし，本件審判請求書（乙１１）には，本件発明１は特公昭６３－２９７１２号公報（審判甲１）に記載された発明，審判甲２（山田幸生・赤井誠，「高温伝熱面のふく射率評価」，機械技術研究所所報，昭和５６年（１９８１年），Vol.35，No.6，p.287,296-299,図13-a）に記載された事項に基づいて，本件発明２は特開昭６１－２７０２５４号公報（審判甲６）に記載された発明に基づいて，いずれも当業者が容易に想到することができた旨の主張が記載されている。したがって，本件審判請求書においては，本件発明１及び２を無効にする根拠となる事実の具体的特定はなされているということができるし，請求人（被告）が主張する「本件発明１及び２を無効にすべき理由」と証拠との関係も明らかであるといえる。また，前記のとおり，審決は，本件発明１は審判甲１に記載された発明，審判甲２に記載された事項に基づいて，本件発明２は審判甲６に記載された発明に基づいて，いずれも当業者が容易に想到することができたと判断しているところ，上記のとおり，本件審判請求書にはその旨の記載がなされているから，審決が，請求人が主張していないこと，請求人の主張と異なることを無効理由としているということはできない。
よって，原告の前記主張は，採用することができない。３取消事由３(審判甲２に記載された事項の認定の誤り)について原告は，審決が審判甲２につき，「『ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である』と記載されていることからみて，ＴｉＯ２溶射面において三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３，すなわち低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できる。」(１４頁１５行～１８行）と認定したことは誤りであると主張するので，以下検討する。
(1)審判甲２に対応する甲４－８は，ステンレス鋼ＳＵＳ３１６を基板とし，空気中で高温酸化させた表面，粗くした表面，耐熱性のある溶射面，ＳＵＳ３１６とよく付着し耐熱性のある特殊な塗料の塗布面のふく射率，及びレンガや耐熱材に塗装が可能な塗料についてはＳＵＳ３１６に張り付けた高温耐熱材へ塗装した場合のふく射率を５０～８００℃の温度範囲で測定した結果を報告した論文であるところ，上記基板にＴｉＯ２を溶射した面のふく射率を測定した結果等が記載されている。


甲４－８の２３頁左欄２４行～３２行の記載によれば，甲４－８におけるＴｉＯ２を溶射した面（以下「ＴｉＯ２溶射面」という。）は，平滑なＳＵＳ３１６面をアルミナの粉末でブラストした後，ＴｉＯ２からなる溶射剤をアーク・プラズマで溶融して吹き付ける方法（いわゆる「プラズマ溶射」）で得られたものである。乙２９（井淳「新版溶射工学」，平成８年４月１日発行）の４３頁１行～４行，１０行～１２行の記載，及び図２．２９「プラズマジェットにおける温度分布(1)」には，プラズマジェットを用いた溶射（プラズマ溶射）では，プラズマジェットの出口断面における平均温度は数千～１００００Ｋであることが記載されており，そうすると，甲４－８のＴｉＯ２は，アーク・プラズマで溶融して吹き付けられる際に，数千～１００００Ｋの高温に曝されることが認められる。ここで，甲４－１３（清野学，「酸化チタン物性と応用技術」，技報堂出版株式会社，平成３年〔１９９１年〕６月２５日発行，９４頁～９７頁）の９４頁下５行～９５頁４行，図－５．１２「Ｔｉ２Ｏ結晶の酸素欠陥モデル」の記載から，ＴｉＯ２は，加熱などの外部エネルギーによって，酸素が結晶外へ脱離してＴｉ２Ｏ３（還元酸化チタン）に変化し（このことは，本件明細書の段落【０００３】の記載とも整合する。），そこでは，ＴｉＯ２中のＴｉ４＋はＴｉ３＋に還元され，ＴｉＯ２中にはＴｉ２Ｏ３（還元酸化チタン）が存在することが認められる。そして，甲４－１３に対応する乙３の表－１０．９（２７３頁）によれば，三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５は青黒色，二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３は暗紫色であり，また，甲４－１３の９５頁５行～９行には，「Ｔｉ４＋は無色であるが，Ｔｉ３＋は青紫色を呈する。酸素欠陥によって生じた結晶中のＴｉ３＋は強く分極し，外殻電子が非常な歪をうけているので，分極していないＴｉ３＋より光の吸収が大きい。したがって，顔料としては青灰色を帯びることになる。」と記載されており，甲４－１３の表－５．８（９５頁）によれば，ルチル結晶（ＴｉＯ２）の酸素欠陥が増えるに連れて，黄色から淡黄色，銀灰色，淡灰色，青灰色，青黒色へと変化していくものであるから，ＴｉＯ２がＴｉ３Ｏ５やＴｉ２Ｏ３等の還元酸化チタンに変化した場合はもちろん，ＴｉＯ２中にごくわずかでも酸素欠陥が生じた場合，すなわち，ＴｉＯ２がごくわずかでも還元され還元酸化チタンに変化した場合であっても，その色は変化することが分かる。また，乙９（吉木文平「鉱物工学」，株式会社技報堂，昭和３４年（１９５９年）１月１５日発行）の表－２・８１（２７０頁）に記載されているようにＴｉＯ２の色は白色であるから，甲４－８において，ＴｉＯ２溶射面がＴｉＯ２のままであるとすると，その色は白色となるところ，甲４－８の２４頁右下欄２行には，「ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である」と記載されているから，ＴｉＯ２溶射面はＴｉＯ２のままであるとはいえない。
以上を総合すると，審判甲２（甲４－８）において，プラズマ溶射されるＴｉＯ２は，数千～１００００Ｋの高温に曝され，その高温による外部エネルギーによって酸素が脱離し，その溶射面は，ＴｉＯ２が還元した還元酸化チタンに変化しているか，少なくとも，一部のＴｉＯ２が還元した還元酸化チタンに変化しており，それによって「やや紫がかった灰色」になっていると認めるのが相当である。したがって，審決が「『ＴｉＯ２溶射面はやや紫がかった灰色である』と記載されていることからみて，ＴｉＯ２溶射面において三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３，すなわち低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できる。」(１４頁１５行～１８行）とした判断したことについては，三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３といった特定の組成の還元酸化チタンの存在まで推認することはできないとしても，低次酸化チタン（還元酸化チタン）の存在が推認できるとしたことに誤りがあるとはいえない。そして，本件発明１には，「還元酸化チタン（Ｔｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５，Ｔｉ４Ｏ７，Ｔｉ５Ｏ９，Ｔｉ６Ｏ１１など，ＴinＯ2n-1，で表すことができる低次酸化チタン）」と記載されているところ，この記載は，特定の組成の還元酸化チタンを意味するものではない。そうすると，審判甲２のＴｉＯ２溶射面においては，どのような組成であっても還元酸化チタンの存在が推認されれば本件発明１の容易想到性を基礎付ける技術として十分であるといえるから，審決が三・五酸化チタンＴｉ３Ｏ５や二・三酸化チタンＴｉ２Ｏ３といった特定の組成の還元酸化チタンの存在まで推認できるかのように認定したことは誤りであるとしても，かかる誤りは審決の結論に影響を及ぼすものではない。
(2)原告は，審判甲２の全文（甲４－８）をみれば，溶射表面材質がＴｉＯ２であることが特定されており，審判甲２において，ＴｉＯ２粉末を溶射剤として，空気中でプラズマ溶射しても，その溶射面における皮膜物質はＴｉＯ２である（薄い黄色を示す）と主張し，それを裏付ける証拠として，甲４－１１ないし甲４－１３を指摘し，また，二酸化チタン（ＴｉＯ２）粉末を真空中，高温加熱すると，灰色または青灰色に変化するが，これを，空気中，高温加熱（８００℃以上）すると，約一時間の間に，元のＴｉＯ２に戻ると主張し，これを裏付ける証拠として，甲４－１０を指摘するので，以下，検討する。
ア甲４－１１につき


甲４－８の表１（２０頁）において，試料番号１３の表面材料は，確かに「ＴｉＯ２」となっている。
また，甲４－１１（井淳，「新版溶射工学」，産報出版株式会社，平成８年４月１日発行，１３６頁～１３７頁）の表５．５「Ａｌ２Ｏ３，Ａｌ２Ｏ３－ＴｉＯ２溶射皮膜の組成」（１３７頁）には，溶射材料粉末が「ＴｉＯ２（溶融型）」の場合，粉末組成が「ルチル＋サブ酸化物＊＊」，溶射皮膜組成が「ルチル＋サブ酸化物＊＊」であることが記載されている。
しかし，前記のとおり，ルチル結晶（ＴｉＯ２）であっても，ごくわずかでも還元されて還元酸化チタンに変化すればその色は変化するものであるから，甲４－１１の記載は上記の結論を左右するものではないというべきである。
イ甲４－１２につき
甲４－１２（特表２００４－５２４４４５号公報）の段落【００１６】，【００１８】，【００１９】，【００２０】には，被覆粉末（Ｔｉ２Ｃｒ２Ｏ７）を溶射材料として，大気圧でのプラズマ溶射（アルゴン／水素プラズマ）によって，溶射直前にサンド噴射により粗面化された鋼製支持体上に溶射した場合，溶射後の化学組成及び相組成に変化はなくＴｉ２Ｃｒ２Ｏ７のままであったことが記載されている。しかし，上記溶射材料であるＴｉ２Ｃｒ２Ｏ７は，「微細分散性のチタン亜酸化物２モルおよび微細分散性の酸化クロム粉末Ｃｒ２Ｏ３１モルを，ボールミル中での混合粉砕によって緊密に互いに混合し，加圧によって圧縮し，炉中で空気の下で１３８０℃（保持時間４時間）で完全に変換させ」たもの（段落【００１８】），すなわち，チタン亜酸化物と酸化クロムを混合して変換させたものであり，一方，審判甲２の溶射材料はＴｉＯ２であるから，両者は材料や組成が異なっており，Ｔｉ２Ｃｒ２Ｏ７を溶射した後の化学組成および相組成に変化がなかったからといって，ＴｉＯ２を溶射した後の化学組成および相組成も変化しないとはいえない。
ウ甲４－１３につき
原告は，甲４－１３（清野学，「酸化チタン物性と応用技術」，技報堂出版株式会社，平成３年〔１９９１年〕６月２５日発行，９４頁～９７頁）の表－５．８に記載の二酸化チタン粉末を使って，物質の表面に皮膜を形成したときは，そのＯ／Ｔｉ比に従って，表－５．８に記載のそれぞれの色相が表れると主張する。しかし，前記のとおり，甲４－１３の表－５．８は，ＴｉＯ２中にごくわずかでも酸素欠陥が生じた場合，すなわちＴｉＯ２がごくわずかでも還元され還元酸化チタンに変化した場合にはその色が変化することを示すものであって，甲４－８のＴｉＯ２溶射面の少なくとも一部のＴｉＯ２が還元酸化チタンに変化していることを裏付けるものである。
エ甲４－１０につき
甲４－１０（井原辰彦「第４章可視光反応型光触媒の創製－低温プラズマ処理の応用」，小石眞純監修「機能性微粒子とナノマテリアルの開発－材料設計のためのナノテクノロジー－」１６１頁～１６７頁，株式会社フロンティア出版，２００４年５月１０日発行）の１６５頁６行～１８行には，アナターゼ型酸化チタンからなるベース素材に水素プラズマ照射すると，酸化チタンから酸素が引き抜かれることによって薄黄色に着色し，その後，大気に戻すと引き抜かれた酸素が元に戻って白色に戻ること，すなわち，元の酸化チタンに戻ることが記載されている。一方，甲４－８（審判甲２）の２３頁左欄２４行～３５行によれば，甲４－８のＴｉＯ２溶射面は，プラズマ溶射で得られたものであって，ふく射率測定の前に空気中８００℃で２時間保持している。
そして，甲４－１０の水素プラズマ照射と，甲４－８のプラズマ溶射は，全く異なる方法であり，また，甲４－１０の大気に戻すことと，甲４－８の空気中８００℃で２時間保持することも，条件が全く異なるものであるから，甲４－１０において，水素プラズマ照射によって酸素を引き抜かれた酸化チタンを大気に戻すことによって，引き抜かれた酸素が元に戻り，元の酸化チタンに戻るからといって，甲４－８において，プラズマ溶射によって酸素が引き抜かれたＴｉＯ２を，空気中８００℃で２時間保持することによって，引き抜かれた酸素が元に戻り，元のＴｉＯ２に戻るとはいえない。


(3)原告は，審判甲２（甲４－８）において，ステンレス（ＳＵＳ３１６）の表面は加熱酸化され，その表面は薄い灰色であり，ＴｉＯ２溶射面の膜厚が０．１ｍｍ厚のとき，基材の灰色はそのまま透けて通るから，その表面が灰色に見えるのは当然であると主張し，また，甲４－１４によると，粒子径が１０ｎｍの酸化チタンゾルの透過率は，ほぼ，９０～９８％であり，一方，甲４－８には，ＳＵＳ３１６酸化面のふく射率に関し，「酸化膜の厚さが薄く，長波長の赤外線は酸化膜を透過して基板のＳＵＳ３１６で反射されるためであろうと考えられる。酸化された表面は，常温でかなり黒くなっている」（２１頁右欄２行～６行）と記載されているところ，甲４－８のＴｉＯ２粉末のＯ／Ｔｉ比が１．９８４であれば，甲４－１３の表－５．８に示すとおり，その色相は青灰色を呈し，粒子径１０ｎｍ以下のＴｉＯ２粉末を使ったとすれば，ステンレス表面の酸化膜の色相は，ＴｉＯ２皮膜（０．１ｍｍ厚）を透過すると主張しているので，以下，検討する。ア甲４－８の２１頁左欄１７行～２０行の記載，及び表１「ふく射率測定試料とその結果の概略」によれば，甲４－８においては，ＳＵＳ３１６酸化面，溶射面，塗布面の３種類の試料のふく射特性を測定しており，そのうち，ＳＵＳ酸化面については，ＳＵＳ３１６の平滑面を研磨布（ＡＡ－１８０）で磨いて表面の不動態を除去し，超音波洗浄により脱脂した表面を空気中において８００℃で２時間，１０時間及び２０時間酸化させたもの，ＳＵＳ３１６の平滑面をアルミナ粉末（♯１００および♯３０）でブラストし，空気中８００℃で２時間酸化させたもの，ＳＵＳ３１６の表面に微細な溝（頂角９０°および３０°）を切り，空気中８００℃で２時間酸化させたものであって（２１頁左欄２１行～右欄８行），一方，溶射面については，平滑なＳＵＳ３１６面をアルミナの粉末でブラストした後，Ｎｉ，ＮｉＣｒ，Ａｌ２Ｏ３，ＺｒＯ２，Ｃｒ２Ｏ３，ＴｉＯ２，ＳｉＣからなる溶射剤をアーク・プラズマで溶融して吹き付ける方法で得られたものである（２３頁左欄２４行～３２行）。
そうすると，ＳＵＳ３１６の表面を酸化させるのは，ＳＵＳ３１６酸化面を形成するための処理であって，溶射面を形成するための処理ではないし，ＳＵＳ３１６酸化面とは別の試料である溶射面を形成する際に，溶射の前にＳＵＳ３１６の表面を酸化していないことが認められる。
したがって，審判甲２（甲４－８）において，ＴｉＯ２溶射面を透過してＳＵＳ３１６酸化面の色が見えることは考えられない。
イ甲４－１４の図１「結晶形と分光反射率」（５３頁），図３「酸化チタンゾルの粒子径と分光透過率」（５４頁）によれば，可視領域は４００～７００ｎｍであること，その可視領域（４００～７００ｎｍ）における粒子径が１０ｎｍの酸化チタンゾルの透過率は，ほぼ８０％より大きいことを見て取ることができ，この酸化チタンゾルを透過した光は，何らかの不透明個体に当たってはね返ってこない限りは，人間の眼はこれを色として感知することができないといえる。しかし，前記のとおり，甲４－８のＴｉＯ２溶射面は，プラズマ溶射によって形成したものであり，酸化チタンゾルではないから，酸化チタンゾルの透過率が可視領域においてほぼ８０％より大きくても，ＴｉＯ２溶射面を透過してＳＵＳ３１６酸化面の色が見えているとはいえない。
ウ以上より，原告の上記主張はいずれも採用することができない。(4)原告は，還元酸化チタンは酸素分圧依存性であり，ＴｉＯ２とＴｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５が同居・混在することは決してないから，どの種の還元酸化チタンが容易想到なのか，かつ，還元酸化チタンの何が，いかなる特性が容易想到なのか，その内容を示さない限りは，容易想到とはいえないと主張する。しかし，Ｔｉ－ＴｉＯ２系相図から，ＴｉＯ２とＴｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５が同居・混在することはないとしても，本件発明１には，「還元酸化チタン（Ｔｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５，Ｔｉ４Ｏ７，Ｔｉ５Ｏ９，Ｔｉ６Ｏ１１など，ＴｉｎＯ２ｎ－１，で表すことができる低次酸化チタン）」と記載されており，この記載は，特定の組成の還元酸化チタンを意味するものではないから，審判甲２において，どのような組成であっても還元酸化チタンの存在が推認されれば十分であって，例えば，Ｔｉ２Ｏ３，Ｔｉ３Ｏ５といった特定の組成の還元酸化チタンの存在が推認されなければ，本件発明１の進歩性が否定できないとはいえない。
(5)ふく射率につき
甲４－８（審判甲２）には「ふく射率，吸収率や反射率は，よく知られているように，同一表面であっても，光の波長，方向，温度などに依存し，極めて複雑な性格を有している。しかし，本研究が目的とする対流とふく射の共存による伝熱促進技術の開発において，そのような複雑な性格を考慮に入れることは問題を複雑にするだけであって，実用的にはかえって使い難いものとなってしまうと考えられる。そこで本研究では波長についての積分値である全ふく射率を考え，また，方向に関してもあらゆる方向についての積分値である半球ふく射率を取り扱うことにする。従って，以下で扱うふく射率とは，特に明記しない限りは全半球ふく射率を示すことにする。」（１６頁左欄下２５～３８行）との記載があるところ，上記記載によれば，甲４－８においては，ふく射率を複雑なものにしないために，全半球ふく射率（波長については積分値である全ふく射率，方向については積分値である半球ふく射率）をふく射率とするものであるから，ふく射率（全半球ふく射率）の定義は明確であるということができる。


平成２４年(行ス)第５８号仮の義務付けの申立却下決定に対する抗告事件
主            文
本件抗告を棄却する。
抗告費用は抗告人の負担とする。
理            由
第１抗告の趣旨及び理由
本件抗告の趣旨及び理由は，別紙「即時抗告申立書」及び「抗告理由書」記載のとおりである。
第２事案の概要
１本件は，首都圏において原子力発電所の再稼働の反対等を訴える集団行進又は集団示威行動を主催する集団や個人の連絡組織である「Ａ連合」（以下「本件連合」という。）の一員であると主張する抗告人（原審申立人）が，東京都が設置する都市公園であるα公園（以下「本件公園」という。）から国会周辺まで脱原発を訴える集団示威運動としてのデモ行進（以下「本件デモ」という。）を行うことを企画し，本件デモの主催者として，東京都立公園条例（昭和３１年東京都条例第１０７号。以下「公園条例」という。）１３条１項に基づき，平成２４年１０月２６日，処分行政庁に対し，本件公園内のβ門とその周辺（以下「本件申請部分」という。）を本件デモ出発のために同年１１月１１日午後１時から３時までの間一時的に使用することの承認を求める許可申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，処分行政庁が，同月３１日，公園管理上の支障となるため許可しない旨の処分（以下「本件処分」という。）をしたため，抗告人が本件処分の取消し及び本件申請に係る許可（以下「本件許可」という。）の義務付けを求める訴え（東京地方裁判所平成○年（行ウ）第○号。以下この義務付けを求める訴えを「本件義務付けの訴え」という。）を提起するとともに，仮の義務付けを求める申立て（以下「本件申立て」という。）をした事案である。
２原裁判所は，本件処分が取り消されるべきものであることについての疎明がないから，本件申立てについては，行政事件訴訟法３７条の５第１項の「本案について理由があるとみえるとき」の要件が満たされていないとして，これを却下する決定をした。
抗告人は，これを不服として抗告した。
第３当裁判所の判断
１疎明事実
一件記録によれば，以下の各事実が一応認められる。
(1)当事者等
ア抗告人は，東京都の住民であり，平成２３年９月に成立し，数次にわたり，原子力発電所の再稼働等の反対を政府等に訴える集団行進又は集団示威運動を主催してきた本件連合に所属しており，本件デモの主催者となったと主張している者である。
（疎甲２，３）
イ処分行政庁は，東京都公園緑地事務所長委任規則（昭和４７年東京都規則第１７１号）２項(3)号，東京都組織規程（昭和２７年東京都規則第１６４号）別表三の８(3)に基づき，本件公園につき，東京都知事から公園条例１３条所定の物件を設けない都市公園の占用許可権限の委任を受けている。
（疎乙４，５）
ウ公益財団法人Ｂは，平成２１年４月１日に東京都から地方自治法２４４条の２に基づく指定を受け，本件公園内にα公園サービスセンター（以下「本件センター」という。）を設置して，本件公園の管理を行っている。
（疎乙９）
(2)本件処分に至る経緯及び本件処分
ア本件連合は，本件申請より前に，①    平成２４年３月１１日には「Ｃ」との名称で，②同年７月２９日には「Ｄ」との名称で，それぞれ大規模なデモを主催し，実行した。これらのデモの参加者数は，警察発表で，①につき７０００人，②につき２万７０００人程度であった。
（疎甲２，６，９）
イ本件連合の代表者は，α公園サービスセンター長（以下「本件センター長」という。）に対し，①のデモについて，本件公園のγ門につき一時使用したい旨の公園地一時使用届出書を提出し，②のデモについても，平成２４年４月２３日，参加人数約１０００人でデモ行進出発のため，同年７月２９日午後３時から午後３時３０分までの間，本件公園のγ門につき一時使用したい旨の公園地一時使用届出書（疎甲７）を提出していた。そして，東京都公安委員会に対し，①のデモについては同年２月２８日，参加予定人数を１０００人，集合場所を本件公園γ門とするなどと記載した集団示威運動許可申請書を，②のデモについては同年７月２３日，東京都公安委員会に対し，参加予定人数を１万人，集合場所を本件公園γ門とするなどと記載した集団示威運動許可申請書を，それぞれ提出し，いずれのデモについても，一定の条件が付されてはいるものの，東京都公安委員会から集団示威運動の許可を受けていた。
（疎甲２ないし疎甲８の２）
ウ②のデモに係る公園地一時使用届出書（疎甲７）の「日時」欄には不動文字で「＊集合から出発終了まで３０分以内とすること。」「＊大音楽堂・公会堂を使用する大規模な出発の場合は別途協議する。」と記載されていたほか，「備考」欄の下にも不動文字で「大音楽堂・公会堂以外の公園地での集会はできません。」と記載されていた。そして，本件連合が本件センターに対し届け出た②のデモに係る集合時間は午後３時３０分から午後４時まで（当初は午後３時から午後３時３０分までであったが，変更申出により変更された。），参加予定人数は約１０００人であったが，平成２４年７月２９日当日は午後２時ころから参加者が集まりはじめ，結果的には１万人以上（主催者側の本件センターに対する説明だと１万３０００人）が集まり，デモの出発が始まったのは届出時間より３０分遅れの同日午後４時であり，最後尾が本件公園を出発したのは同日午後６時１０分であった。
この間，デモ参加者が，α図書館文化館正面入り口わきの園路上にビールケースを複数かぶせた仮設の演壇を設営し始めたので，本件センターの係員が集会は認められていないことを伝え，撤去するよう指導したが，デモ参加者らはこれを無視し，α図書館文化館長が主催者側に直接抗議をした後も設営は続行された。同日午後３時から演壇を利用した主催者挨拶が始まり，著名人などが次々と演説を始めたため，本格的な集会となり，α図書館文化館からα公会堂の間の園路は人で埋まり，一般来園者の園路の通行が困難になった。また，α公会堂の施設西側の階段にデモ参加者が座り込むなどしたため，α公会堂の催事の参加者が退場するための通路を確保することができなくなった。
（疎甲７，２３，疎乙１２，１３）


エ本件連合は，上記②のデモの直後である平成２４年８月頃から，同年１１月１１日に「Ｅ」との名称の大規模なデモ行進（本件デモ）を計画した。本件連合は，当初は，従前と同様，本件センター長に対して，公園地一時使用届出書を提出することにより，本件公園を本件デモの出発地として利用することができると考えていたが，同年９月ころ，本件連合のメンバーの一人が本件センターに相談したところ，相手方においては，同年８月ころ，公園地一時使用届出書を廃止し，公園条例１３条１項の占用許可による運用に変更していたため，公園地一時使用届出書を提出しても受け付けられないことが判明した。
本件連合は，同年９月から１０月にかけて，警視庁とも打ち合わせを行ったうえで，東京都建設局東部公園緑地事務所と折衝し，本件デモの集合場所として本件公園の利用を認めるよう求めたが，相手方は，本件公園のα公会堂及び大音楽堂以外では集会，デモを禁止しており，同年１１月１１日は両施設とも予約が入っているうえ，園地も大規模イベントが予定されているので，同日の本件デモのための本件公園の利用は認められないとの立場を譲らなかった。
（疎甲２，２３，乙９）
オそこで，抗告人は，平成２４年１０月２６日付けで，処分行政庁に対し，「目的及び種別」につき「集会（デモ出発のための一時使用。集合状況をみつつ順次デモ出発）」，「承認希望日時」につき「２０１２年１１月１１日（日曜）１３～１５時」，「使用希望施設」につき「α公園β門とその周辺」（本件申請部分。その範囲については，争いがある。），「参加人員の詳細」につき「予定人数１万人」などと記載した，使用承認申請書を提出して本件申請をした。
（疎甲１）
カ処分行政庁は，平成２４年１０月３１日付けで，本件申請につき，公園管理上の支障となることを理由に，許可しない旨の本件処分（○東公管第○号）をした。
（疎甲１３，疎乙１，７）
キなお，本件申請部分の範囲について，抗告人は原決定別紙２の平成２４年１１月２日付け主張書面(3)に記載された部分（以下「健康広場等部分」という。）であると主張しているが，相手方は原決定別紙４の⑤部分（以下「主園路部分」という。）であると理解している。
（抗告人の原審主張書面(3)，疎乙１１）
(3)本件公園の現況及び使用状況等
ア本件公園は，δ通り，α通り，ε通り及びζ通りに囲まれた長方形の形状をした公園であり，その園内には，α公会堂（収容人員２０７４名）及び大音楽堂（収容人員３１１４名）の２か所の集会施設が設置されているほか，第一花壇，第二花壇，小音楽堂，大噴水，健康広場，草地広場，にれのき広場等からなる園地がある。園内には周辺道路に面した各門と園地・園内各施設への往来のための動線である園路が設置されており，本件申請部分であるβ門は，本件公園の南西部のε通りに面したη門及びγ門と本件公園の北東部のδ通りに面したθ門を結ぶ主園路が途中でζ通りに接するように西側に湾曲した部分に存し，ζ通りに面している。
（甲１９，相手方の原審意見書その２）
イ本件公園の平成２４年１１月１１日の使用状況は以下のとおりである。
(ア)α公会堂及び大音楽堂
両施設ともに別件の集会のため，終日使用の予約がされている（原決定別紙４の①及び②参照）。
（疎乙９，１０）
(イ)原決定別紙４の③の園地部分
農林水産省及び財団法人Ｆ主催の「Ｇ」との名称の催事とＨ主催の「Ｉ」との名称の催事（以下「本件催事１」と総称する。）が，平成２４年１１月１０日及び１１日の午前１０時から午後４時までの日程で併催される予定である。これらの催事は，これまではそれぞれ単独で実施されており，昨年度実績では，それぞれ２日間で４万人以上の来場者があり，本年は，初めて併催される形になることから，当日は多くの来場者が予想されており，主催者は混雑時に入場制限することも予定している。
また，本件催事１では，農機具や生産品の展示をする出展だけにとどまらず，飲食物を提供する出展や農林水産物の展示即売，乗馬体験等も予定されている。
（疎甲１７，１８，疎乙９，１４）
(ウ)原決定別紙４の④の園地部分
Ｊ連盟，東京都及び千代田区主催の「Ｋ」との名称の催事（以下「本件催事２」という。）が，平成２４年１１月１日から同月２３日までの午前１０時から午後４時の日程で開催される。本件催事２では，菊花約２０００点を展示して一般客の観賞に供し，菊花の苗の販売も行われる。
（疎甲２０，疎乙９）
ウ抗告人が本件申請部分であると主張している健康広場等部分は，ζ通りとδ通りとが交わる本件公園の北角付近にある健康広場とζ通り沿いの緑地道路と並行する健康広場からβ門方面に向かう園路からなる部分である。本件公園の北西部には，ζ通りに面した出入口が２つあり，当該出入口からは，本件公園の主園路を通ることなく，健康広場に出入りすることができる。健康広場の南側にはテニスコートがあり，健康広場からβ門方向へ向かう園路は，幅員約２メートルから２．５メートルの未舗装の散策路であり，その延長距離は，約１５０メートルである。散策路は，飲食店のＬの裏側を通り，トイレの横で主園路に通じ，主園路を経由してβ門に到達することができる。（疎甲１９，２３，２６，乙１１，抗告人の原審主張書面(3)）(4)本件連合が計画している本件デモの参加者の誘導体制等本件連合は，平成２４年１１月１１日の本件デモの当日は，警備誘導等の要員として本件公園の４隅や各出入口に合計１５０名程度を配置するほか，β門横に宣伝カーを配置し，参加者に対し，本件公園の外周の歩道を経由して，上記ζ通りに面した出入口から健康広場に参集するよう誘導し，本件デモが主園路を経由する部分は，人員の配置及びコーンやロープの設置により，本件デモ参加者には主園路の北西側の車線のみを通行させ，主園路の南東側の車線は運搬車両や一般の通行人のために確保する計画である。また，抗告人は，当日，大音楽堂を使用する団体が午後３時半から予定している本件公園を出発地とするデモとの調整についても警視庁と打ち合わせをし，仮に本件デモの出発が午後３時を過ぎたときは，上記団体の出発時間を遅らせるか，本件デモを途中で打ち切るなどの方策を採ることになっている。
（疎甲２３，２４）


(5)本件申立て及び本訴の提起
抗告人は，平成２４年１０月３０日，本案訴訟（本件処分後の訴え変更により，本件処分の取消の訴え及び申請型義務付けの訴えとしての一時的使用を許可する処分の義務付けの訴えの併合提起に整理された。）を提起するとともに，本件申立てをし，処分行政庁は本件申請（同年１１月１１日のデモ出発のための本件公園β門周辺の一時的使用申請）を仮に許可せよとの決定を求めた。
（顕著な事実）
２判断
当裁判所も，本件に顕れた全疎明を検討しても，本件処分は取り消すべきものということはできないから，行政事件訴訟法３７条の５第１項の「本案について理由があるとみえる」という要件は満たされておらず，同項の「義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるための緊急の必要性」について判断するまでもなく，本件申立ては理由がないと判断する。その理由は，以下のとおり付加訂正のうえ，次項以下において当審における抗告人の主張に対する判断を付加するほか，原決定の「第３当裁判所の判断」の２（６頁２２行目から１３頁２行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
(1)原決定の付加訂正
ア９頁１４行目の「審査基準」の次に「（以下「本件審査基準」という。）」を加える。
イ１１頁１７行目の「また，仮に申立人が」から２０行目の「いわざるを得ない。」までを削り，１２頁７・８行目の「本件申請の際に，」から１０・１１行目の「認められない中では」を「抗告人がその陳述書（疎甲２３）において述べる警備・誘導体制だけでは」に改める。ウなお，引用に係る原決定中「別紙」とあるのは，いずれも「原決定別紙」と読み替える。
(2)抗告人の当審における主張について
ア抗告人は，本件公園に１万人が同時に集合することはなく，一度に本件申請部分を使用する人数は５０００人から６０００人程度が上限であり，他方，健康広場等部分には７０００人が収容可能であるから，本件申請部分である健康広場等部分は，デモの出発場所としての使用のために十分な収容能力があり，原決定の事実認定には誤りがあると主張する。しかしながら，本件デモは，特定の組織化された団体によるものではなく，広く一般市民に参加を呼びかけて行われるものであるから，その参加者の人数をあらかじめ相当程度の確度をもって把握することは容易ではなく，現に平成２４年７月２９日のデモの際には，本件連合があらかじめ提出した公園一時使用届出書において「参加人数約１０００人でデモ行進出発のため，同日午後３時３０分から午後４時までの間，本件公園のγ門につき一時使用する」旨記載していたが，実際には当日本件公園のγ門付近には１万人以上が集まり，デモの最後尾が本件公園を出発したのは午後６時１０分となったことは，前記１⑵ウ記載のとおりであって，本件において提出された各疎明を検討しても，本件申請部分を使用する人数が抗告人主張のような人数にとどまると認めることは困難である。むしろ，抗告人自身が，本件申請に係る申請書（疎甲１）において，「参加人員の詳細」の項に「予定人数：１０，０００人」と記載して申請していることからしても，本件申請の許否を判断するに当たって，処分行政庁が，抗告人主張のように参加人数を５０００人から６０００人程度が上限であることを前提とせず，本件申請に係る１万人が現に本件公園に来場した場合を想定して，これを収容することが可能な広場があるかどうかという観点から本件申請の可否を判断したことが不合理とはいえない。
また，健康広場等部分の収容能力の点についてみると，疎乙１４によれば，抗告人が主張する健康広場は，樹林地を除いた面積が約２０００平米であることが認められるから，抗告人が主張するとおり１平方メートル当たり２名が可能であると計算しても，４０００人程度の収容能力しか有してないものと推定される。
そして，上記健康広場以外の部分である①健康広場からβ門に向かう緑化道路に平行して設置されている散策路，②散策路から主園路を経由してβ門に至るまでのスペース及び③テニスコート脇のスペースを加えて検討するとしても，疎明（疎乙１１，１４）によれば，これらの面積は，①は３７５平方メートル（①は，幅員約２メートルから２．５メートル，延長距離１５０メートルの通路であるところ，幅員をすべて２．５メートルとして計算した場合の面積），②は約３００平方メートル（幅５メートル，延長約５０メートルの部分の約２５０平方メートルとβ門付近のスペース５０平方メートルを合わせた面積），③は３２０平方メートル（幅４メートル，延長８０メートル）であると認められるから，その合計は９９５平方メートルであり，仮にこれらの部分にも健康広場と同様に１平方メートル当たり２人が収容可能であるとしても，収容可能な人数は１９９０人と推定される。その結果，健康広場部分等の散策路を含む利用可能なスペースすべてを利用しても，その収容能力は５９９０人にとどまるものであって，原決定が本件申請部分である健康広場等部分に１万人を収容する能力はないと判断したことが，客観的な証拠に基づかないものであるとはいえない。
したがって，この点についての抗告人の上記主張は理由がなく，この点に関する原決定の判断が事実を誤認したものとは認められない。イまた，抗告人は，警視庁との間で他の団体のデモとの調整について打ち合わせ済みであり，本件デモ参加者の誘導警備のための人員を配置する具体的計画もあるから，本件デモの当日，本件公園を利用する他の団体等との競合による公園管理上の支障が生じることはないと主張し，疎甲２３の陳述書にはこれに沿う陳述部分がある。
しかしながら，上記のとおり，抗告人が本件申請部分として主張する健康広場等部分の収容能力は，前記認定のとおり，利用可能なスペースすべてに本件デモの参加者を収容したとしても約６０００人程度であり，実際に，前記の①の散策路及び②の散策路から主園路を経由してβ門に至るまでのスペースの全部に参加者が集合するとすれば，当日の本件公園の使用状況（前記１(3)イ）に照らせば，それ自体で，他の公園利用者の支障が生ずる具体的な蓋然性があるのみならず，本件申請に係る１万人が本件公園内に来場したときは，健康広場等部分だけでは収容することはできず，健康広場等部分以外の園地に本件デモの参加者があふれ出し，他の公園利用者の利用との間に競合を生ずる可能性があることは容易に考えられるところであって，現に，本件連合が平成２４年７月２９日に実施したデモにおいては，本件連合において相当数の誘導人員の配置をしていたにもかかわらず，本件公園の他の利用者の出入りを阻害するという結果が生じていたことや，本件デモの参加者が本件公園の係員等の制止や抗議を無視して演壇を設営するなどしていたことに照らすと，上記陳述部分は，にわかに採用することができない。


平成２６年４月２３日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２３５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年４月９日
判決
原告         株式会   社ニッ   キ
訴訟代   理人弁   理士         橋本克   彦
橋本京   子
土田    新
被告         特許庁   長官
指定代   理人         金澤俊   郎
中村達   之
窪田治   彦
堀内仁   子
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１２－１６８６０号事件について平成２５年７月９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願拒絶査定不服審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，補正についての独立特許要件（進歩性）の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成２０年５月１３日，発明の名称を「気体燃料用インジェクタ」とする発明につき，特許出願（特願２００８－１２５３８８号。特開２００９－２７５５３５号。甲６）をしたが，平成２４年５月２５日付けで拒絶査定を受けたので（甲７の４），同年８月２９日，これに対する不服の審判を請求し（甲７の５），同日付け手続補正書（甲７の６）により特許請求の範囲の変更を含む補正（以下「本件補正」という。）をした。特許庁は，平成２５年７月９日，本件補正を却下した上で，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同月１９日，原告に送達された。２   本願発明の要旨
(1)本件補正後の請求項１（補正発明）
「【請求項１】
弾性材により形成された基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有する弁座ホルダに保持された弁座のインジェクタシートに前記インジェクタ弁体を接離して燃料入口から送られてくる気体燃料を所定の間隔で間歇的に前記燃料通孔に送る内燃機関の吸気通路に噴射するための気体燃料用インジェクタにおいて，前記インジェクタシートの表面に前記インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性のフッ素樹脂粒子を３０～３５容量％含有したＮｉ－Ｐめっきからなる厚さが１～３０μｍ程度であるコーティング層が施されて張り付きを防止することを特徴とする気体燃料用インジェクタ。」（下線部が補正箇所。）
(2)本件補正前の請求項１～３（補正前発明）
「【請求項１】
弾性材により形成された基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体と，このインジェクタ弁体と接離するインジェクタシートを有する弁座とを有する気体燃料用インジェクタにおいて，前記インジェクタシートの表面に前記インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性のフッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層が施されて張り付きを防止することを特徴とする気体燃料用インジェクタ。
【請求項２】
前記インジェクタシートの表面に施されているコーティング層におけるフッ素樹脂粒子が３０～３５容量％であることを特徴とする請求項１記載の気体燃料用インジェクタ。
【請求項３】
前記インジェクタシートの表面に施されているコーティング層の厚さが１～３０μｍ程度であることを特徴とする請求項１または２に記載の気体燃料用インジェクタ。」
３審決の理由の要点
(1)引用発明について
ア引用例１（特開２００８－１０６６５６号公報，甲１）には，以下の引用発明１が記載されている。
「当たり面２１がフッ素ゴムにより形成されたインジェクタ弁体２と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有するノズルボディ３に保持された弁座４のシート部５に弁体２を接離して，燃料入口から送られてくる液化石油ガス燃料を所定の間隔で間歇的に燃料通孔に送り，エンジンの吸気管に噴射するための液化石油ガス燃料用燃料噴射弁１において，前記シート部５の表面にシート効果と弁体の滑りを向上させるための低摩擦性のＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層からなる被覆が施されてシート効果と弁体の滑りを向上させる液化石油ガス燃料用燃料噴射弁１。」
イ引用例２（特開２００７－２０５２１６号公報，甲２）には，以下の引用発明２が記載されている。
「ゴム材により形成された基材２の表面にフッ素樹脂塗膜４を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体１と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有する弁座の金属シート３に前記インジェクタ弁体１を接離して燃料入口から送られてくる気体燃料を所定の間隔で間歇的に前記燃料通孔に送る内燃機関の吸気通路に噴射するための気体燃料用インジェクタ。」
(2)独立特許要件について
補正発明は，引用発明１及び２並びに周知技術に基づいて，本願の出願当時，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許出願の際独立して特許を受けることができないものである。
ア補正発明と引用発明１との一致点と相違点
【一致点】
「弾性材により形成された基材を有するインジェクタ弁体と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有する弁座ホルダに保持された弁座のインジェクタシートに前記インジェクタ弁体を接離して燃料入口から送られてくるＬＰＧ燃料を所定の間隔で間歇的に燃料通孔に送り，内燃機関の吸気管に噴射するためのＬＰＧ燃料用インジェクタにおいて，前記インジェクタシートの表面に前記インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性のフッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層が施されて張り付きを防止する，ＬＰＧ燃料用インジェクタ。」
【相違点１】
インジェクタ弁体に関して，補正発明においては「弾性材により形成された基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体」であるのに対し，引用発明１においては「当たり面２１がフッ素ゴムにより形成されたインジェクタ弁体２」である点。
【相違点２】


液化石油ガス燃料の噴射に関して，補正発明においては「燃料入口から送られてくる気体燃料を所定の間隔で間歇的に前記燃料通孔に送る内燃機関の吸気通路に噴射する」のに対して，引用発明１においては「燃料入口から送られてくる液化石油ガス燃料を所定の間隔で間歇的に燃料通孔に送りエンジンの吸気管に噴射する」ものではあるが，該液化石油ガス燃料が「気体燃料」の状態で噴射するかどうか明らかでない点。
【相違点３】
フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層に関して，補正発明においては「フッ素樹脂粒子を３０～３５容量％含有したＮｉ－Ｐめっきからなる厚さが１～３０μｍ程度であるコーティング層」と限定されているのに対して，引用発明１においては「Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層」ではあるが，「フッ素樹脂粒子の含有率」及び「コーティング層の厚さ」について限定されていない点。
イ相違点に関する審決の判断
（ア）相違点１について
補正発明と引用発明２とを対比すると，引用発明２における「ゴム材」は，その機能及び構造又は技術的意義からみて，補正発明における「弾性材」に相当し，以下同様に，「基材２」は「基材」に，「フッ素樹脂塗膜４」は「フッ素樹脂のコーティング層」に，「インジェクタ弁体１」は「インジェクタ弁体」に，「金属シート３」は「インジェクタシート」に，それぞれ，相当する。
そうすると，引用発明２は，補正発明の用語を用いて，「弾性材により形成された基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有する弁座のインジェクタシートに前記インジェクタ弁体を接離して燃料入口から送られてくる気体燃料を所定の間隔で間歇的に前記燃料通孔に送る内燃機関の吸気通路に噴射するための気体燃料用インジェクタ。」と言い換えることができる。
そして，引用発明１と引用発明２は，液化石油ガス（ＬＰＧ）を燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）という共通の技術分野に属する発明であり，共に，インジェクタ弁体と弁座のインジェクタシートの接離に着目した発明であるから，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けが存在し，上記相違点１に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものである。
（イ）相違点２について
引用発明１において，燃料噴射弁内部の液化石油ガス燃料が液体の状態か気体の状態かは，明確には記載されていない。しかし，液化石油ガス燃料は常温常圧では気体となるものであり，引用発明１において，仮に液化石油ガス燃料が液体の状態で燃料噴射弁に供給されるとしても，燃料噴射弁内部で次第に減圧され，燃料噴射孔付近で気体となってエンジンの吸気管に噴射されるものであり，エンジンの吸気管においては補正発明と同様の状態になると認められる。また，燃料噴射弁を気体燃料にも液体燃料にも適用できるようにすることは周知技術である（例えば，特開２００２－２２７７４２号公報［甲３，段落【０００１】を参照。］には，燃料噴射弁が気体又は液体の燃料をエンジンに供給するために用いられることが記載されている。）。
さらに，引用発明２は，気体燃料用インジェクタに係る発明であり，液化石油ガスなどの気体燃料を内燃機関の吸気通路に噴射するものである（段落【０００１】を参照。）から，上記相違点２に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものである。
（ウ）相違点３について
引用発明１における「Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層」は，補正発明における「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」に相当するものであり，引用発明１と補正発明は，共に液化石油ガス（ＬＰＧ）を燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）に係る発明であるから，引用発明１における上記複合分散メッキ層は，補正発明における上記コーティング層と同様の厚さ及び同様のフッ素樹脂粒子の含有量を有する蓋然性が高い。
また，補正発明に係る明細書（甲６，７の３及び７の６。以下，まとめて「本願明細書」という。）には，フッ素樹脂粒子を３０～３５容量％とすること，及びコーティング層の厚さを１～３０μｍ程度とすることの根拠（実験データ等）が示されておらず，これらの数値範囲には，臨界的意義を認めることができない。さらに，フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層の厚さを１～３０μｍ程度とすることは，周知技術（以下，「周知技術１」という。例えば，特開２００７－３２７１３５号公報［甲４の１，特許請求の範囲の請求項６を参照。］，特開２００２－３４８６９９号公報［甲４の２，段落【００４３】を参照。］，特開２００２－７０５６０号公報［甲４の３，段落【００２１】を参照。］，特開平１０－８９１９９号公報［甲４の４，特許請求の範囲の請求項１，６及び７を参照。］であり，Ｎｉ－Ｐめっきにおけるフッ素樹脂粒子の含有量を３０～３５容量％とすることは，当業者が実験等により最適化することで得られるものと考えられるが，実験的に数値範囲を最適化又は好適化することは，当業者の通常の創作能力の発揮であって，通常はここに進歩性はないものと考えられ，また，周知技術（以下，「周知技術２」という。例えば，審査段階で引用された特開平８－２８３９５５号公報［甲５の１，特許請求の範囲の請求項１，３，８，９及び１０並びに段落【００３８】～【００４１】等を参照。］のほか，特開２００２－３４８６９９号公報［甲５の２，段落【００４５】を参照。］）でもある。
してみれば，上記相違点３に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１において，周知技術１及び２を参考にして当業者の通常の創作能力を発揮することにより，当業者が容易に想到し得たものである。
ウよって，補正発明は，引用発明１及び２並びに周知技術１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
(3)補正前発明の進歩性について
補正前発明は，実質的に，補正発明における発明特定事項の一部の構成を省いたものに相当する。


そうすると，補正前発明の発明特定事項をすべて含む補正発明が，前記のとおり，引用発明１及び２並びに周知技術１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，補正前発明も，同様の理由により，引用発明１及び２並びに周知技術１及び２に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。
第３原告主張の審決取消事由
審決には，補正発明についての進歩性判断を誤り，本件補正を却下した違法がある。１   相違点１についての進歩性判断の誤り
審決は，引用発明１及び２は，液化石油ガス（ＬＰＧ）を燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）という共通の技術分野に属する発明であり，共に，インジェクタ弁体と弁座のインジェクタシートの接離に着目した発明であるから，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けが存在し，上記相違点１に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものであるとする。しかし，この理由は余りに抽象的であって承服できないものである上，以下のとおり，引用発明１と，引用発明２及び補正発明とは，技術的思想，解決課題が全く異なるものであり，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがあるとはいえない。
(1)引用発明１と引用発明２における燃料噴射弁及び構造について引用発明１及び２に用いられる液化石油ガス（ＬＰＧ）は，ともに常温常圧ではガス（気体）であるものの，引用発明１は高圧の液化石油ガスを液状のままで，あるいは，通常は更に高圧にして気化を防いで液状のままで内燃機関の吸気通路に噴射するものであるのに対し（甲８の１，８の２参照），引用発明２及び補正発明は，燃料タンクに貯留した液状の液化石油ガスを気化させて気体として内燃機関の吸気通路に噴射するもので，弁体の構成も全く異なっており，これらは，技術内容が異なるものであるから，全く別の技術分野に属するほどに異なるものであり，引用発明１に引用発明２を適用することなどできない。
(2)引用発明１と引用発明２との技術課題についてア引用発明２の解決課題は，引用例２にも記載されているように，インジェクタに燃料を供給する燃料管路に用いられるゴム製のホースには可塑剤が含有されており，この可塑剤が燃料に溶解してインジェクタ弁体に塗装されたフッ素樹脂塗，殊に，フッ素樹脂の密着に使用されるバインダ樹脂と反応し膨潤を引き起こす場合があり，インジェクタ弁体１の粘着性が増加してインジェクタ弁体１と金属シート３との間で貼り付きが生じやすい状態になり，開弁作用に影響を与えてエンジン始動の不良や運転性の悪化などの弊害を生じることになることから，燃料ホース等から燃料に溶出する可塑剤によって生じるインジェクタ弁体のフッ素樹脂塗膜と金属シートとの貼り付き現象を回避し，密着性と剥離性をよくして応答性のよい気体燃料用インジェクタを提供することにある。すなわち，引用発明２は，インジェクタ弁の作用面に施されたフッ素樹脂塗膜の存在を前提として発明されたものである。
これに対し，引用発明１において，弁体は，このようなフッ素樹脂塗膜を有しておらず，単にフッ素ゴムで表面が形成されているものであり，引用例１には，「張り付き」などの概念は一切記載されておらず，引用発明１の出願時において自明の事項でもない。引用発明１は先端を球面とした棒状の弁体と半球面の弁座とにより構成されるものであり，弁座と弁体との接触がスライド式となり補正発明のような対向方向に合致する噴射弁と異なり貼り付きはさして問題にならない構造であり，更には，使用する燃料の点においても，弁体の貼り付きに関する問題点は皆無である。したがって，引用発明１と，補正発明及び引用発明２とは，解決課題が全く異なるものである。
イ被告は，引用発明１において，弁体と弁座の貼り付きに係る課題があることは技術常識であるとするが，引用発明２は，フッ素ゴムで形成された弁体について発生する粘着性を防止するものでなく，フッ素樹脂コーティングのバインダと燃料に含まれるゴムホースなどの可塑剤による粘着物による弁体と弁座の貼り付きを防止するものであり，ゴム製弁体が弁座と固着することは考慮していない。つまり，フッ素樹脂コーティングが必須の構成要素とされるものである。このように，引用発明２は，フッ素樹脂コーティングを必要としない引用例１に記載の噴射弁などが有していない課題を解決するためになされたものであり，被告が主張する技術常識は当たらない。
(3)したがって，引用発明１と引用発明２とは，燃料噴射弁や構造が相違し，全く別の技術分野に属するほどに異なるものであり，技術課題も異なるものであるから，相違点１に係る補正発明の発明特定事項は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものとはいえない。
２相違点２に係る進歩性判断の誤り
(1)審決は，引用発明１において，仮に，液化石油ガス燃料が液体の状態で燃料噴射弁に供給されるとしても，該液化石油ガス燃料は燃料噴射弁内部で次第に減圧され，燃料噴射孔付近で気体となってエンジンの吸気管に噴射されるものであるとするが，同じ液化石油ガスを燃料としても，引用発明１は液体のままの状態で吸気管に噴射するものであり，エンジンの吸気管においても補正発明とは異なることは明らかである。
(2)また，審決は，引用発明１に引用発明２を適用することにより，相違点２に係る構成は，容易に想到できるとするが，引用発明１に引用発明２を適用することができないことは，前記１において述べたとおりである。(3)さらに，審決は，気体燃料及び液体燃料の両者を噴射可能な周知技術があるというが，補正発明及び引用発明２は，気体状の液化石油ガスを噴射するためのものであり，引用発明１や周知の両者を噴射可能なものとは，フッ素樹脂をコーティングする点を含めて全く異なる構造であり，補正発明の解決課題を考えればそのような周知の噴射弁を適用する余地はない。審決が提示する周知技術は，補正発明と同一の出願人によりなされたものであるところ，これらは，例えばガソリン燃料と気体の液化石油ガス燃料とが使用できるというものであり，液体の液化石油ガス燃料を直接噴射するという技術が構築される前のものであり参酌する余地はない。
３相違点３に係る進歩性判断の誤り
(1)審決は，引用発明１における「Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層」は，補正発明における「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」に相当するものであり，引用発明１と補正発明は，共に液化石油ガスを燃料とする燃料噴射弁（インジェクタ）に係る発明であるから，引用発明１における上記複合分散メッキ層は，補正発明における上記コーティング層と同様の厚さ及び同様のフッ素樹脂粒子の含有量を有する蓋然性が高いとする。
しかし，前記のとおり，補正発明と引用発明１とは使用する燃料の種類が異なるばかりか，引用発明１のメッキ層を設けた理由は高圧液体燃料の漏れを防ぐものであり，主として貼り付き性を解決する補正発明のメッキが適用される蓋然性が高いとする理由はない。


(2)審決の提示する周知技術は，数値的には補正発明の範囲に入るものもあるかもしれないが，その選定理由は補正発明とは全く関係のないものである。すなわち，特開２００７－３２７１３５号公報（甲４の１）は，「加熱されても優れた撥水性を発揮する被膜構造を提供するものであり，特開２００２－３４８６９９号公報（甲４の２）は，耐蝕性，耐熱性に優れたメッキ被膜に関するもの，特開２００２－７０５６０号公報（甲４の３）は，気密性の確保，ニードル弁を備えた噴射弁の弁孔内面にメッキして均一な燃焼を目的とするものであり，特開平１０－８９１９９号公報（甲４の４）も同じであって，その数字的範囲は補正発明における貼り付き防止とは何らの関係もない。
(3)審決は，「補正発明においては『フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層』が有する『低摩擦性』により『剥離性の向上を図ることができる』ことが分かり，同様に，引用発明１における『低摩擦性のＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層』も，『低摩擦性』を有することから，『剥離性の向上を図ることができる』」，また，「補正発明においては『フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層』が『剥離性をよくする』ことにより，『優れた応答性を付与する』，『張り付きを防止する』という効果も得られると考えられるから，引用発明１における『低摩擦性のＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキ層』も，同様に『優れた応答性を付与する』，『貼り付きを防止する』という効果が得られる」とするが，これらは，引用発明１の後願である補正発明に係る本願明細書に明記されていることから，引用発明１にも既に記載されていたとみなすような判断であって，許されない。
第４被告の反論
審決のした独立特許要件に関する判断には，いずれも誤りがない。
１原告主張１に対し
(1)原告主張１(1)に対し
ア原告は，引用発明１のインジェクタは「液体燃料」である液化石油ガスを内燃機関の吸気通路に噴射するインジェクタであると主張するが，引用例１（甲１）には，「液体燃料」とは明記されていない。引用例１には「本発明は，液化石油ガスなどの高圧の燃料を主燃料とするエンジンに適した燃料噴射弁に関するものである。」（段落【０００１】）と記載されているが，燃料噴射弁（インジェクタ）に供給されるときに液体の状態であるか，気体の状態であるかは明らかではない。また，引用例１において，「背景技術」として引用されている特開２００２－２２７７４２号公報（甲３）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）は，「本発明は気体または液体の燃料をエンジンに供給されるために用いられる電磁駆動の燃料噴射弁に関するものである。」（段落【０００１】）と記載されているように，気体の燃料にも，液体の燃料にも適用できるものである。
したがって，甲３発明を「背景技術」として引用する引用例１に記載された引用発明１は，甲３発明を前提としてなされたものであり，引用例１において，気体とも液体とも限定する趣旨の記載はないことからすれば，引用発明１は，気体の燃料にも，液体の燃料にも適用できる燃料噴射弁を想定していると解するのが自然である。また，引用発明１が当たり面２１をゴム製としていることから，より一層の密封性を確保しようとしていることが分かり，この点からも気体用とすることを想定していることが窺える。
イ原告は，甲８の１・２を参照して，引用発明１は，高圧の液化石油ガスを液状のままで，あるいは通常は更に高圧にして気化を防いで液状のままで内燃機関の吸気通路に噴射するものであるとするが，甲８の１の「１）ＬＰＧ液直接筒内噴射式エンジン」は，液化石油ガス液を直接筒内（シリンダ内）に噴射するものであるが，引用発明１は，液化石油ガスをエンジンの吸気管に噴射するものであるから，「ＬＰＧ液直接筒内噴射式エンジン」ではない。また，「２）ＬＰＧ燃料噴射システム」についての説明は，引用発明１が「ＬＰＧ液体噴射システム」と「ＬＰＧ気体噴射システム」のどちらに相当するのかを示すものではない。さらに，「３）ＬＰＧ直噴ディーゼル車」は，ディーゼルエンジンに適用するものであるから，技術常識に照らし，液化石油ガスを直接エンジン内に噴射するものであると考えられ，引用発明１のように吸気管に燃料を噴射するものとは相違する。また，甲８の２の記載からは，引用発明１が「液体噴射方式」に相当するのか，「気体噴射方式」に相当するのかは不明である。
したがって，甲８の１・２のいずれからも，引用発明１が液化石油ガスを液状のままでエンジンの吸気管に噴射するものであるとはいえない。ウ原告は，液体燃料用インジェクタと気体燃料用インジェクタとは構造が全く異なる旨主張するが，原告は構造が異なる点について具体的に主張立証していない。乙３には，引用発明１と形状が類似し，同様に弁部材１５がゴム等の弾性素材からなる燃料噴射弁が開示されており，段落【０００１】，【００２３】の記載からすれば，液体燃料及び気体燃料を使用可能なものである。乙４には，「ガソリン燃料に適した従来例」の燃料噴射弁（図３（ａ）），「気体燃料に適した従来例」の燃料噴射弁（図３（ｂ））が記載されているが，この「気体燃料に適した従来例」（図３（ｂ））は，引用発明１の燃料噴射弁と構造が類似するといえる。そして，図から明らかなように，両者はシール部材に多少の違いはあるとしても，「構造が全く異なる」わけではない。これらの文献からも分かるように，気体燃料用インジェクタと液体燃料用インジェクタとは，必ずしも構造が相違するとはいえない。エ以上から，引用発明１は，液化石油ガスを液体の状態で噴射するものなのか，気体の状態で噴射するものなのかは明らかではなく，かえって，引用例１には気体燃料用とすることの示唆があるといえるものであって，原告主張のように，引用例１の記載から当然に液体の状態で噴射するものと解すべきではない。
(2)原告の主張１(2)に対し
原告は，引用発明１と引用発明２は，技術的課題が異なるから，引用発明１に引用発明２を適用する動機付けがないと主張するが，以下のとおり，誤りである。ア本願の出願当時，以下の事項が広く知られており，このような事項は当業者にとって技術常識であったといえるものである。
①複合めっきが離型性（剥離性）に優れること（甲４の１，甲４の２，甲４の３，甲４の４，乙６）
②ゴム製弁体と弁座が固着しやすいこと，その対策として弁座に複合めっきを
施すこと（乙７）
③フッ素ゴムは粘着性があり，弁体として使用した場合に弁座と粘着するおそ
れがあること（乙８，乙９）


イそして，燃料噴射弁は，弁体の敏感な反応が必要であることや（引用例１の段落【０００２】），上記の技術常識からすると，引用発明１では，フッ素ゴムからなる当たり面が弁座へ粘着することを防止するために，複合めっきを施したことが分かり，引用発明１が，弁体の弁座への貼り付きを防止することを企図した発明であることは，技術的に明らかである。
すなわち，引用発明１は，ゴム製弁体の弁座への貼り付きを防止するために，審決認定の当該構成を備えた発明であるといえ，引用例１に気体用とすることが示唆されていることに照らしても，複合めっきに係る当該構造が，液体用に限定されるものではなく，ゴム製弁体を備えるものであれば，気体用においても同様の作用効果を発揮すること，すなわち，引用発明１が，液体，気体にかかわらず所定の作用効果を発揮する発明であることは，当業者であれば理解できる。
ウ容易想到性について
（ア）引用例２には，気体用の燃料噴射弁においても，弁体と弁座の間の剥離性が課題となること，気体用とした場合の特有の課題（ゴムホースの可塑剤の影響）が記載されている。つまり，気体用の燃料噴射弁の場合には，弁体と弁座の間により一層の剥離性が求められていることが記載され，さらに，気体用に適した弁体の構造として，弾性材よりなる基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有するものが記載されている。
（イ）以上によれば，引用発明１は気体用の燃料噴射弁とすることが想定されているといえるとともに，複合めっきに係る当該構造が気体用の燃料噴射弁にも通用することは，当業者が容易に理解できるものである。燃料噴射弁が液体・気体いずれにも用いられるようにすることは周知技術（甲３）であることからしても，引用発明１を気体用とする動機は十分に認められる（相違点２）。その場合，気体用に好適なものとして，引用発明２の弁体の構造を採用することは，当業者が容易に想到できるものである（相違点１）。
そして，引用発明１には，前記に述べたように，弁体の弁座への貼り付きを防止するといった課題があるから，引用発明２の弁体の構造を採用する場合，引用例２に記載された気体用特有の課題（ゴムホースの可塑剤の影響）に照らし，貼り付きを防止するためにより一層の剥離性を追求することは当然である。前記技術常識，引用発明１において複合めっきを施したことの目的，当該複合めっき構造が引用発明１の必須の構成であることなどを総合的に見れば，引用発明１に引用発明２を適用した場合に，引用発明１の当該複合めっき構造を維持することは，合目的でごく自然な発想であるから，当業者が容易に想到できるものである。構造上，引用発明１及び２の組合せを困難にするほどの違いはなく，課題に共通性も十分に認められる。引用例１及び２を同時に知り得た当業者にとって，引用発明１及び２を組み合わせることは，格別困難ではない。
また，原告は，周知技術の適用性に関して主張しているが，たとえ，甲３発明の液体燃料がガソリン燃料を意味するとしても，同じ構造の燃料噴射弁に係る技術が，ガソリン燃料用，気体の液化石油ガス燃料用のいずれにも転用できるのであれば，液体状液化石油ガス用と気体状液化石油ガス用の間においても，同様に，技術の転用が可能であることは明らかである。
２原告主張２に対し
前記１に述べたとおり，引用発明１は気体用の燃料噴射弁とすることが想定されており，複合めっきに係る当該構造が気体用の燃料噴射弁にも通用することは，当業者が容易に理解できるものである。そして，燃料噴射弁を液体・気体いずれに用いられるようにすることは周知技術（甲３）であることからしても，引用発明１を気体用とする動機は十分に認められる。３   原告主張３に対し(1)「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」の
成分組成について
「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」の成分組成について，Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中のフッ素樹脂粒子の含有量には制限がある（甲４の２【００４５】，乙７【００２５】）。
当業者であれば，フッ素樹脂量が少なすぎると，剥離性が発揮されず，フッ素樹脂量が多すぎると，めっきが付着しにくくなり，強度が低下する，といった技術常識を踏まえて，Ｎｉ－Ｐ系金属マトリクス中のフッ素樹脂粒子，すなわち，コティング層におけるフッ素樹脂粒子の好適な含有量を特定することは，格別困難なことではなく，３０～３５容量％とすることは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。
(2)「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」の
厚さについて
補正発明に記載された「１～３０μｍ」という厚さは，フッ素樹脂粒子を含有したニッケル系複合めっき皮膜としてはごく一般的な厚さであり，特徴があるとは認められない。例えば，甲４の２（段落【０００２】，【００４３】，【００４６】，【００５１】）の記載によれば，非粘着性に優れるニッケル系複合メッキ層の厚さを５～５０μｍ程度とすることが望ましいことが分かる。乙７（段落【０００７】，【０００９】～【００１１】，【００１３】，【００２６】）の記載によれば，非粘着性という性質を有するＮｉ－Ｐ系複合メッキ層の厚さを５μｍ～１０μｍ又は５μｍ～２０μｍとすることがよいことが分かる。
そうすると，当業者であれば，このように，コーティングが薄すぎると，剥離性が発揮されず，膜厚が不均一になり，厚すぎるとコストが上昇する，といった技術常識を踏まえて，フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層の好適な厚さを特定することは格別困難なことではなく，１～３０μｍ程度とすることは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。また，引用例２には，気体用の燃料噴射弁に特有の課題が記載されているところ，こうした課題を考慮し，好適な数値範囲を特定することも，当業者にとって格別困難なことではない。
(3)原告の主張３(3)に対し
通常，材質が同じであれば，同じ作用効果を奏することは当然である。引用発明１に，弁体の弁座への貼り付きに係る課題が存することや，引用発明１の「複合分散メッキ層」が剥離性を有することについては，技術常識に照らし明らかで，その意味において同様の作用効果が得られるとすること，それを企図して当該「複合分散メッキ層」を設けたとすることに何ら問題はない。


審査基準では，機能・特性等を用いて物を特定しようとする記載がある場合に「その機能・特性等が，その物が固有に有しているものである場合は，その記載は物を特定するのに役に立っておらず，その物自体を意味しているものと解する。」としている。補正発明において，「インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性の」という事項は，「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」が固有に有している機能・特性等であるから，「インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性のフッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」という事項は，「フッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層」自体を意味しているものと解すべきである。
第５当裁判所の判断
１補正発明について
本願明細書（甲６，７の３及び７の６）によれば，補正発明につき，以下のことが認められる。
補正発明は，液化石油ガスなどの気体燃料を内燃機関の吸気通路に噴射するインジェクタに関するものである（段落【０００１】）。
従来，液化石油ガスなどの気体燃料を用いた内燃機関において吸気通路に所定量の燃料ガスを所定の間隔で連続して噴射するインジェクタは，燃料ガスを遮断する必要性から，インジェクタ弁体の作用面にゴムや合成樹脂などの弾性材により形成された基材が設けられており，さらに，対向する弁座のインジェクタシートへの密着性や剥離性を向上させる目的でフッ素樹脂によるコーティング層が形成されているものがあった。例えば，特開２００７－２０５２１６号（引用例２）などに提示されている（段落【０００２】）。
ところが，インジェクタに燃料を供給する燃料管路に用いられるゴム製のホースには可塑剤が含有されており，この可塑剤が燃料に溶解して前記フッ素樹脂のコーティング層の密着に使用されるバインダ樹脂と反応し膨潤を引き起こす場合があり，インジェクタ弁体の粘着性が増加してインジェクタ弁体と表面処理を施していないステンレスなどの金属製のインジェクタシートとの間で貼り付きが生じやすい状態になり，開弁作用に影響を与え，エンジン始動の不良や運転性の悪化などの弊害を生じていた（段落【０００３】）。
そこで，補正発明は，燃料ホース等から燃料に溶出する可塑剤によって生じるインジェクタ弁体の作用面に施されたフッ素樹脂によるコーティング層と金属製のインジェクタシートとの貼り付き現象を回避し，密着性と剥離性をよくして応答性のよい気体燃料用インジェクタを提供することを目的とし（段落【０００５】），弾性材により形成された基材の表面にフッ素樹脂のコーティング層を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体を有する気体燃料用インジェクタにおいて，前記インジェクタシートの表面に前記インジェクタ弁体の密着性と剥離性をよくして優れた応答性を付与するための低摩擦性のフッ素樹脂粒子を３０～３５容量％含有したＮｉ－Ｐめっきからなる厚さが１～３０μｍ程度であるコーティング層を施すこととした。このように，インジェクタシートの表面に低摩擦性のフッ素樹脂粒子を含有したＮｉ－Ｐめっきからなるコーティング層を施すことによりインジェクタ弁体の剥離性の向上を図り，コーティング層におけるフッ素樹脂粒子が３０～３５容量％である場合には密着性と剥離性の調和を図ることができ，コーティング層の厚さを１～３０μｍ程度とすることにより，均一な被膜により密着性も良好で確実に閉弁をすることができ，もって，フッ素樹脂によるコーティング層が施されたインジェクタ弁体と金属製のインジェクタシートシートとの間の燃料による可塑剤溶出による貼り付きと耐久性とを両立させるとの効果を奏するものである（段落【０００６】～【０００９】）。
図１（ただし，コーティ
ング層１５は，裁判所にお
いて黒色に着色した。）
１：インジェクタ弁体
３：弁座
４：インジェクタシート
５：コーティング層（フッ
素樹脂）
１５：コーティング層（（フ
ッ素樹脂粒子を含有したＮ
ｉ―Ｐめっき）
２引用発明１について
引用例１（甲１）の記載によれば，引用発明１につき，以下のことが認められる。引用発明１は，燃料噴射弁，特に，液化石油ガスなどの高圧の燃料を主燃料とするエンジンに適した燃料噴射弁に関するものである（段落【０００１】）。従来，エンジンの運転状態に応じて電子制御装置から電気信号の通電時に電磁力で弁体に開き動作を行わせ，非通電時には戻しばねの付勢力により閉じ動作を弁体に行わせることにより，所要量の燃料をエンジンの吸気管に噴射する燃料噴射弁においては，電気信号に基づいて弁体が敏感に反応する必要があるとともに，閉弁時に弁体が確実にシート部に密着することが必要である（段落【０００２】）。そこで，弁体の当たり面及び弁座のシート面の少なくとも一方をゴム又は合成樹脂で作り，弁体が弁座に着座したときにゴム又は合成樹脂を圧縮変形させて着座を確実にして燃料の流れを遮断させることは周知であり，例えば，特開２００２－２２７７４２号公報（甲３）に提示されている（段落【０００３】）。ところが，シートの不良や劣化，エンジンからの発熱による燃料噴射弁内の燃料圧力上昇などによりわずかの隙間からも燃料の流出が発生し，燃料の流れを遮断できない場合が生じ，特に，液化石油ガスなどを主燃料とする場合には高圧化されやすいので漏れやすく，燃料噴射孔より流出した燃料が多い場合には，エンジンの再始動時に始動不良が生じたり，燃焼異常が発生したりするなどの問題があった（段落【０００４】）。
引用発明１は，上記のような問題点を解決するため，液化石油ガスなどの高圧の燃料を主燃料とするエンジンにおいても，エンジンの停止時，すなわち，燃料の噴出孔が閉じている状態において燃料噴射孔への燃料の流出を確実に防止することができる燃料噴射弁を提供することを課題とし（段落【０００５】），エンジンと吸気管に燃料を噴射するための燃料噴射孔を有するノズルボディと，前記ノズルボディの上流側に形成された環状のシート部を有する弁座に着座する球面状の当たり面を有する弁体とからなり，前記弁体の少なくとも当たり面をフッ素ゴムにより形成するとともに，前記弁座のシート部が硬質材により形成され，かつ，例えばＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合分散メッキなどの低摩擦性を有する複合メッキ層により被覆されていることを特徴とする構成を有することとしたものである（段落【０００６】）。


これにより，引用発明１は，弁座のシート部が硬質材により形成され，また，弁体側へ広くなる傾斜面形状であり，かつ，その表面に低摩擦性を有する例えばＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合メッキなどにより被覆されていることにより，弁体がシート部に接触した際，弁体は滑り，積極的に噴射孔側へ寄り，接触衝撃が緩和され，弁体当たり面の早期劣化が防止される。また，同時に他の補助機構を要さずにシート効果を向上させることができる（段落【０００７】）。そして，実施例においては，弁体２の当たり面２１がフッ素ゴムにより形成されているので，当たり面２１がシート部５にシートする際に生じる衝撃が吸収される。加えて，シート部５のシート面が硬質であるので当たり面２１とシート部５とが確実に接合し，さらに，半球面状の当たり面２１がシートするシート部５は傾斜面を形成するばかりか，表面が低摩擦性を有するＮｉ－Ｐ系金属マトリクス中にフッ素系樹脂粒子が分散された複合メッキ層で覆われていることによりシート効果が向上し，高圧の燃料であっても燃料噴射孔３１へ流出する心配がなく，当たり面２１がシート部５にシートする際に生じる衝撃が低摩擦による滑りにより緩和され，弁体２における当たり面２１の早期劣化が防止されることになる（段落【００１７】）。
図２
２：弁体
４：弁座
５：シート部
２１：当たり面
３引用発明２について
引用例２（甲２）によれば，引用発明２について，以下のことが認められる。引用発明２は，液化石油ガスなどの気体燃料を内燃機関の吸気通路に噴射するインジェクタにおけるインジェクタ弁に関するものである（段落【０００１】）。従来，液化石油ガスなどの気体燃料を用いた内燃機関において吸気通路に所定量の燃料ガスを所定の間隔で連続して噴射するインジェクタは，高圧の燃料ガスを遮断する必要性から，インジェクタ弁体１の作用面にゴム材により形成された基材２が設けられており，特に，対向する金属シート３への密着性や剥離性を向上させる目的でフッ素樹脂による塗膜４が形成されている（段落【０００２】）。ところが，インジェクタに燃料を供給する燃料管路に用いられるゴム製のホースには可塑剤が含有されており，この可塑剤が燃料に溶解して前記フッ素樹脂塗膜４に作用し，インジェクタ弁体１と金属シート３との間で貼り付きが生じやすい状態になり，エンジン始動の不良や運転性の悪化などの弊害を生じることになる。特に，新品のホースには多量の可塑剤が含まれており影響が著しい（段落【０００３】）。このインジェクタ弁体１と金属シート３との間で生じる貼り付き性は，インジェクタ弁体１に塗装されたフッ素樹脂，殊にフッ素樹脂の密着に使用されるバインダ樹脂に依存することが知られており，例えば，エポキシ系のバインダ樹脂を用いた場合に形成されるフッ素樹脂塗膜４は，耐久性は優れているが，可塑剤により金属シートとの間の貼り付きが生じやすく，フェノール系のバインダ樹脂を用いた場合に形成されるフッ素樹脂塗膜４は，貼り付きは生じ難いが，耐久性が劣るというのが一般的である（段落【０００４】）。そこで，例えば，貼り付き防止と耐久性の付与が可能な複数種類のバインダ樹脂を配合したものを使用することも考えられるが，可塑剤を燃料に溶解させるゴム製のホースも新品のときとその後とでは可塑剤の溶出量が変化するので，配合比率を変化させたとしても使用条件が異なることから高いレベルで対応させることは困難であり（段落【０００６】），従来，１種類のバインダ樹脂を用いたフッ素樹脂塗膜４が用いられており，貼り付きを防止して始動性や運転性能の改善か耐久性かのいずれかを選択していずれかを犠牲にしているのが現状であった（段落【０００７】）。
このような実情から，引用発明２は，新品で燃料ホースからの可塑剤が多い時期には弁体のフッ素樹脂による塗膜と金属シートとの貼り付き現象を回避し，その後運転を続けて可塑剤の溶出が減少した際には優れた耐久性を発揮する気体燃料用インジェクタにおけるインジェクタ弁を提供することを課題とし（段落【０００８】），ゴム材により形成された基材２の表面にフッ素樹脂塗膜４を有する密接部材が作用面に配置されているインジェクタ弁体１と，その下方に対向して配置した燃料通孔を有する弁座の金属シート３に前記インジェクタ弁体１を接離して燃料入口から送られてくる気体燃料を所定の間隔で間歇的に前記燃料通孔に送る内燃機関の吸気通路に噴射するための気体燃料用インジェクタにおいて，上記フッ素樹脂塗膜４の上層として貼り付け防止を目的としたフェノール系のバインダ樹脂を使用したフッ素樹脂塗膜４２を形成する構成を採用した（段落【００１４】～【００１６】）。このように，ゴム材により形成された基材の表面にフッ素樹脂塗膜を形成した密接部材が作用面に配置されている気体燃料用インジェクタにおけるインジェクタ弁体において，前記フッ素樹脂塗膜が基材の表面に塗布された耐久性に優れた第１のフッ素樹脂塗膜とその上に重ねて塗布された剥離性に優れた第２のフッ素樹脂塗膜により形成されていることを特徴とするもので（段落【０００９】），新品時，すなわち，ゴムホースからの可塑剤が多く溶出してインジェクタ弁体が金属シートに貼り付く頻度が高いときには，インジェクタ弁体の表面に露出している剥離性に優れた第２のフッ素樹脂塗膜により貼り付きを有効に防止する。次いで，前記第２のフッ素樹脂塗膜は耐久性が劣るので運転を続けているうちに金属シートへの密着部が消耗してしまうが，その頃にはゴムホースからの可塑剤の溶出も減り，貼り付き現象も減少する。そして耐久性を発揮する第２のフッ素樹脂塗膜の内側に配置される耐久性に優れた第１のフッ素樹脂塗膜が，第２のフッ素樹脂塗膜の消耗により露出して金属シートに接するようになり，長期の使用を確実にする（段落【００１０】）。引用発明２によれば，インジェクタ弁体と金属シートとの間の燃料による可塑剤溶出による貼り付きの防止と耐久性とを両立させることができるとの効果を奏することができる（段落【００１７】～【００２０】）。
図１
１インジェクタ弁体
２：基材
３：金属シート
４：フッ素樹脂塗膜
４１：第１のフッ素樹脂塗膜
（エポキシ系のバインダ樹脂を使用したフッ素樹脂により形成され耐久性に優れる）
４２：第２のフッ素樹脂塗膜
（貼り付け防止を目的としたフェノール系のバインダ樹脂を使用）
４相違点１についての進歩性判断の誤りについて