右上最上段に「逆浸透方式による高性能浄水器」，その下にシリーズ名，その下に「取扱説明書」，製品名の記載があることが一致する。中央に製品の写真を使用していることが一致する。
下段の記載内容が一致する。
(イ)２頁目
上段は，逆浸透膜浄水器の説明内容が，「クリスタル・ヴァレーは米国宇宙局ＮＡＳＡで開発された最先端の逆浸透膜を取り入れた浄水器です。」の表現の有無以外は一致する。
中段は，製品の特徴の記載内容及びダイヤグラムの形式が一致する。下段は，効果の具体的適用例の内容が一致する。
(ウ)４頁目
各部の名称の説明のために，上段に図面を使用し，下段に各部の名称を３列に分けて記載していることが一致する。
(エ)７頁目
上段１段落目の「電源を抜き，」及び下段５段落目の「ＡＣアダプターには，絶対に水をかけないでください。」以外の記載内容が一致する。
(オ)８頁目
左中段（図－Ａ）の本体筐体の図と左中段注意事項の記載のうち「ＡＣアダプターは煮こぼれ，ふきこぼれ等のお湯又は水がかかるような場所には設置しないでください。故障の原因となります。」以外の記載内容が一致する。
(カ)９頁目
フラッシング洗浄及び造水モードに関する記載以外の記載内容が一致する。
(キ)１０頁目
フラッシング洗浄に関する記載及び図面以外の記載内容が一致する。
(ク)１１頁目
症状「動かない」に関する原因・対処の記載のうち「ＡＣアダプターのヒューズ切れ」及び「ヒューズ」の有無以外の記載内容が一致する。
(ケ)１２頁目
「ご注意」の記載のうち⑬のフィルター名以外の記載内容が一致する。
(コ)裏表紙
項目や   構成が   一致す   る。
イ原告取扱説明書１の２との対比
以下のとおり，原告取扱説明書１の２は，原告取扱説明書１の１と被告取扱説明書１とが多少相違する９，１０頁目のフラッシングに関する表現及び構成さえも，ほぼ同一である。
(ア)９頁目
左図の番号④と⑤が入れ替わっていること及び当該箇所の図示が異なっていること以外の記載内容が一致する。
(イ)１０頁目
一致する。
(2)被告取扱説明書２
２，４，５，７，１０（原告取扱説明書２では１１）頁目において原告取扱説明書２と一致するほか，次の点が一致している。
ア１頁目
上段の製品番号，中段のＪＡＸＡマークとその説明内容，下段の２番目の■の表示以外は，記載内容が一致する。
イ３頁目
メンテナンスのページ数，「アフターサービス（保証）」及び「ご注意」の有無以外は一致する。
ウ６頁目
中段は，「禁止」，「厳守」の順番が異なる以外，記載内容が一致する。下段は，厳守及び禁止マークの有無，各●の記載順序，廃棄水に関する記載のうち「体調を損なうことがあります」の有無以外の記載内容が一致する。
エ８頁目
中段の④の記載の有無以外は一致する。
オ９頁目（原告取扱説明書２では９，１０頁目）
「お願い」の記載内容が一致する。
「ピュアウォーターの作り方」の注意事項は，表記の仕方が若干異なるが，記載内容は一致する。
「メンテナンス」は，「１お手入れ」の表記の有無以外，記載内容が一致する。
カ１１頁目（原告取扱説明書２では１３頁目）
注意事項の枠内の記載が一致する。
キ１   ２頁目   （原告取扱説明書２では１５頁目）仕様の   記載中   ，型名及   び付属   品のう   ち「保証   書請求   ハガキ   」の有無以外の   記載内   容が一   致する   。
【被告らの主張】
(1)被告取扱説明書１について
ア原告取扱説明書１の１との対比
(ア)２ないし８，１１ないし１３頁目について
原告の主張を認める。
(イ)１頁目について
原告取扱説明書１の１の「浄水器は‥‥必要といたします。」との記載が，被告取扱説明書２には存在しない。
その余の点については，原告の主張を認める。
(ウ)９頁目について
フラッシング洗浄及び造水モードに関する記載，①，②の配列，図面の番号，「ストッパーリング」の絵，図面中の「排水バルブを反時計方向にゆるめる」との記載以外の記載内容が一致しているという限度で，原告の主張を認める。
(エ)１０頁目について
原告の主張を認めるが，原告取扱説明書１の１では，図面が用いられ，枠書きの注意事項が１つ多いなど，配列や内容に違いがある。
(オ)裏表紙について
項目のうち「型名」以外の部分及び構成が一致するという限度で，原告の主張を認める。
なお，「仕様」における数字，付属品の内容も異なる。
イ原告取扱説明書１の２との対比
(ア)９頁目について
原告の主張を認める。
(イ)１０頁目について
記載内容は同一であるが，枠囲いの大きさや字の大きさは異なる。
(2)被告取扱説明書２について
原告の主張を認める。
4争点４（被告取扱説明書１は原告取扱説明書１の２に依拠したものか）に
ついて
【原告の主張】
被告取扱説明書１は，原告取扱説明書１の２のデッドコピーである。また，オートフラッシング機能は，原告製品１の２の販売が開始された平成１３年２月から，オプションとして用意されていたところ，原告は，平成２０年３月２５日に原告取扱説明書１の２を作成し，同月２８日には被告ＮＭＴ販売の取締役に交付している。
これらのことからすれば，被告取扱説明書１は，原告取扱説明書１の２に依拠したものといえる。
【被告らの主張】
以下のとおり，被告取扱説明書１は原告取扱説明書１の２に先行して発行されており，これに依拠していることは，論理的にありえない。
(1)原告取扱説明書１の２の発行時期
原告製品１の２の旧型機はオートフラッシング機能を装備しておらず，平成２１年９月以降，オートフラッシング機能を装備した原告製品１の２の販売が開始された。したがって，原告取扱説明書１の２の発行時期は，同年８月から９月頃である。
なお，原告と被告らとの間に取引があった頃，原告の製品にオートフラッシング機能を装備したものはなかった。
(2)被告取扱説明書１の発行時期
被告ＮＭＴ販売は，平成２１年６月頃に，被告製品１の製造，販売を開始した。そして，被告取扱説明書１の発行時期は，同年５月である。
5争点５（被告取扱説明書２の作成者）について
【原告の主張】


被告製品２は原告製品の模倣品であり，これに添付されている被告取扱説明書２は，被告らが作成したものである。
【被告らの主張】
被告取扱説明書２は，原告から購入した被告製品２に添付されたものであり，原告が作成したものである。
6争点６（被告各取扱説明書の作成・頒布は不法行為となるか）について
【原告の主張】（予備的主張３）
費用や労力をかけて作成した表現物を用いて営業活動が行われている場合に，当該表現物をそのままデッドコピーした上で，競合する地域において営業活動に供する行為は，公正かつ自由な競争原理によって成り立つ取引社会において，著しく不公正な手段を用いて他人の法律上保護される営業活動上の利益を侵害するものとして，不法行為（民法７０９条）を構成する。そして，原告各取扱説明書は，前記１【原告の主張】(２)の目的を実現するため，様々な創意工夫が施され，多大な時間と労力を費やして作成されたものであるところ，被告らは，これをデッドコピーした被告各取扱説明書を，原告が営業活動を行う近畿地方において頒布していた。したがって，被告らの行為は，取引における公正かつ自由な競争として許される範囲を逸脱し，法的保護に値する原告の営業活動を侵害するものとして，不法行為を構成する。
【被告らの主張】
「営業活動」のような抽象的利益は，法律上保護された利益ではない。また，取扱説明書は製品の付属物であり，単体で頒布しても経済的利益を生み出さないから，やはり法的保護に値する利益とはいえない。さらに，被告製品１は原告各製品とは異なるし，被告らが，積極的に原告の事業活動を妨害している事実もないから，原告各取扱説明書がデッドコピーされたとして，原告の営業活動において，どのような利益が，どのように侵害されたのか不明である。
しかも，消費者は，製品を購入した後に取扱説明書を見るに過ぎず，取扱説明書が製品の売上げに貢献している事実はないから，具体的な損害や被告らの行為との因果関係も不明である。
したがって，不法行為は成立しない。
7争点７（原告の損害）について
【原告の主張】
(1)被告ＮＭＴ販売の行為による損害
著作権法１１４条２項によれば，原告の損害と推定される被告ＮＭＴ販売の利益は，次のとおり，少なくとも２８３万２０００円となる。
ア売上げ    ２億８３２０万円
被告ＮＭＴ販売は，平成２０年９月から平成２２年６月までの２２か月間に，被告各製品を次のとおり売り上げた。
(ア)被告製品１    １億６２５０万円
被告ＮＭＴ販売は，上記期間中，被告大倉に単価１３万７５００円以上で１０００台，その他の取引先に単価２５万円以上で１００台を販売した。
〔計算式〕137,500×1,000＋250,000×100＝162,500,000
(イ)被告製品２    １億２０７０万円
被告ＮＭＴ販売は，上記期間中，被告大倉に単価１８万７０００円以上で１００台，その他の取引先に単価３４万円以上で３００台を販売した。
〔計算式〕187,000×100＋340,000×300＝120,700,000
イ利益率
被告ＮＭＴ販売の利益率は，２０％を下らない。
ウ寄与率
取扱説明書は製品と一体でしか頒布されないし，取扱説明書がなければ製品の使用に支障が生じるから，被告各製品の販売により原告が被った損害は，被告ＮＭＴ販売の著作権侵害行為と相当因果関係がある。そして，被告各製品の販売に対する被告各取扱説明書の寄与率は，５％を下らない。
エ被告ＮＭＴ販売の利益（原告の損害）
前記アないしウによれば，被告ＮＭＴ販売の得た利益は２８３万２０００円となるから，これが原告の損害となる。
〔計算式〕(162,500,000＋120,700,000)×0.2×0.05＝2,832,000
(2)被告大倉の行為による損害
著作権法１１４条２項によれば，原告の損害と推定される被告大倉の利益は，次のとおり，少なくとも１６８万６３００円となる。
ア売上げ    １億６８６３万円
被告大倉は，平成２０年９月から平成２２年６月までの２２か月間に，被告各製品を次のとおり貸与した。
(ア)被告製品１    １億３８６０万円
被告大倉は，上記期間中，１か月６３００円の賃料で１０００台を貸与した。
〔計算式〕6,300×22×1,000＝138,600,000
(イ)被告製品２    ３００３万円
被告大倉は，上記期間中，１か月１万３６５０円の賃料で１００台を貸与した。
〔計算式〕13,650×22×100＝30,030,000
イ利益率
被告大倉の利益率は，２０％を下らない。
ウ寄与率
取扱説明書は製品と一体でしか頒布されないし，取扱説明書がなければ製品の使用に支障が生じるから，被告各製品の貸与により原告が被った損害は，被告大倉の著作権侵害行為と相当因果関係がある。そして，被告各製品の貸与に対する被告各取扱説明書の寄与率は，５％を下らない。
エ被告大倉の利益（原告の損害）
前記アないしウによれば，被告大倉の得た利益は１６８万６３００円となるから，これが原告の損害となる。
〔計算式〕(138,600,000＋30,030,000)×0.2×0.05＝1,686,300
【被告ＮＭＴ販売の主張】
被告ＮＭＴ販売が被告大倉に被告各製品を販売している事実は認めるが，その余は否認ないし争う。
【被告大倉の主張】
被告大倉が被告各製品を貸与している事実と，被告製品１のレンタル価格は認めるが，その余は否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
1争点１（原告各取扱説明書は編集著作物か）について
(1)編集著作物性
ア編集著作物の要件
編集著作物とは，「編集物で，素材の選択又は配列によって創作性を有するもの」であるから（著作権法１２条１項），編集著作物として著作権法の保護を受けるためには，素材の選択，配列に係る具体的な表現形式において，創作性のあることが必要である。


イ取扱説明書の編集著作物性
もっとも，本件のような製品の取扱説明書においては，その性質上，次のような内容や表記方法が要求され，かつ，広く採用されていると考えられる。したがって，製品の取扱説明書に係る編集著作物性を判断するにあたっては，これらの内容や表記方法は，原則としてありふれた表記であるということができる。
(ア)製品の概要（機能，構造，部品やその名称），取扱方法，発生しうるトラブルやその対処方法，注意ないし禁止事項などを，文章や図面・イラストによって説明する。
(イ)説明内容を示すタイトルを付けたり，説明内容の重要度に応じて，文字の大きさや太さに変化を付ける，強調のための文字飾りを付す，注意を促すマークを付すなどする。
(ウ)説明内容を理解しやすくするため，説明文の近くに，製品を簡単にデフォルメしたイラストや，製品そのものの写真を掲載する。
(2)原告各取扱説明書の創意工夫について
原告は，原告各取扱説明書に表現された創意工夫として，①図面，記号，マーク，具体例の使用，②各種団体公認の表記，③取扱説明書の趣旨及び安全上の遵守事項の記載の先行，④文字サイズ，文字飾り，インパクトのある単語，マークによる強調，⑤イラスト図面・記号の使用，記載場所，大きさ等の工夫を挙げる。
しかしながら，取扱説明書においては，一般に，わかりやすく伝える，安全性を図るといった点が要求されるため，前記(１)イのような内容・表記が広く採用されているものであるから，上記①，④，⑤の工夫は，通常行われているありふれたものといえる。また，上記①及び④と，⑤のうち記載場所以外の要素は，既に選択・配列された要素に係る表記上の工夫であって，そもそも，「素材の選択」にも「素材の配列」にも該当しない。また，上記②については，原告各製品のアピールポイントの１つであるが，アピールすべきポイントが限られると，これらの要素を取扱説明書に記載する素材として選択することやその配列は，自ずと限定されることになり，創作性があるとは認められない。
さらに，上記③については，設置方法，使用方法，取扱説明書の趣旨（取扱説明書の説明），安全上の遵守事項を，どのような順序で配列するかについてであるが，まず，取扱説明書の趣旨が最初に述べられることは当然である。取扱説明書の中心となるべき，設置方法と使用方法については，製品は使用の前に設置する必要があることから，上記の順に配列されるべきである。安全上の遵守事項の記載位置については選択の余地があるが，通常，設置方法，使用方法の前か後という選択しか考えられず，しかも，その内容が重要であることから，前に記載されることはむしろ普通であると考えられる。したがって，原告各取扱説明書について，その順序に原告の権利を発生させるような創作性は認め難い。
(3)原告各取扱説明書の記載について
原告各取扱説明書に係る，素材の選択・配列の創作性を示す具体的表現として原告が主張する箇所のうち，前記(２)のとおりありふれた表記といえる部分以外のものは，レイアウト上の工夫をいうものにすぎない。また，原告各取扱説明書の各頁を見ても，写真，図面，説明文の配置については，製品の取扱説明書として一般的なものであるといえ，これを超えた創作性を認めることはできない。
(4)結論
以上のとおりであるから，原告各取扱説明書は，編集著作物とは認められない。
2争点２（原告各取扱説明書は著作物か）について
(1)全体としての著作物性
原告が，原告各取扱説明書全体が著作物であるとする根拠は，個々の表現において，インパクトのある表現，わかりやすい表現，読み手の注意を惹く表現が選択されているというものである。
しかしながら，原告各取扱説明書に記載されている内容は，逆浸透膜浄水器の説明，各部の名称，取扱説明書の説明，安全上の注意，設置方法，使用方法，メンテナンス，トラブル対処法，保証の範囲外となる場合についての説明である。
そして，上記各事項は客観的事実に係るものである上，原告各取扱説明書においては，これらの客観的事実について，箇条書きあるいは短い文章により，正確を期した説明がされている。そのため，その表現は，必然的にありふれたものとならざるを得ないところ，原告は，これを超える表現上の特徴が存在すること，それが創作的表現であることについて，具体的に主張しない。
したがって，原告各取扱説明書が，全体として著作物であるとは認められない。
(2)各頁の著作物性
以下，原告が著作物性を有するという各頁について，個別に著作物性の有無を検討する。
なお，著作物といえるためには，具体的な表現上の創作性が必要であるところ，原告が，著作物性の根拠として，「わかりやすい」，「簡潔」といった抽象的工夫について主張している部分は，具体的な表現について述べるものではなく失当であるので，以下では取り上げない。
ア原告取扱説明書１の１
上記取扱説明書の具体的記載内容は，別紙４のとおりであるが，そのうち，原告が，著作物性があると主張する点については，次のとおりである。
(ア)２頁目
大きく記載すること（上段），ダイヤグラムの使用（中段），具体的適用例の列挙（後段）は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
また，浄水力，ミネラルバランス，衛生的といった単語の使用（中段）をもって，表現に創作性があるということはできない。なお，ＮＡＳＡで開発されたことや，アメリカ水質協会やＦＤＡ（米国食品医薬品局）に公認されていることの記載，公認団体のロゴマークの掲載（上段）は，表現上の創意工夫について述べるものでなく，失当である。
(イ)４頁目
図を並べて記載すること，説明に不要な部材の省略，重要部材の部分拡大，記号の使用，図面と同じ頁における部材名の記載は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(ウ)５頁目
枠囲い，マーク，大きな文字等の使用や，「警告」という見出しの掲載は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(エ)６頁目
「必ずお守りください。」，「警告」，「厳守」，「禁止」といった見出しの掲載，大きな文字，枠囲い，マーク等の使用は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(オ)７頁目
「注意」，「厳守」，「禁止，」といった見出しの掲載，マーク，大きな文字，枠囲い，太字体，下線等の使用は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(カ)８頁目
イラスト図，矢印，マーク等の使用，「注意」，「禁止」といった見出しの掲載は，いずれも，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(キ)１１頁目
表形式の採用は，取扱説明書において頻繁に利用される，ありふれた表現形式である。
(ク)１２頁目


平成２４年(う)第１０２１号詐欺被告事件
平成２４年１２月１３日東京高等裁判所第４刑事部判決
主            文
原判決を破棄する。
被告人両名をそれぞれ懲役１年６月に処する。
被告人両名に対し，原審における未決勾留日数中各１８０日をそれぞれその刑に算入する。
理            由
第１控訴趣意に対する判断
１本件各控訴の趣意は，検察官猪俣尚人提出の控訴趣意書（検察官八木宏幸作成名義）記載のとおりであり，これに対する答弁は，被告人荒井の弁護人武谷元作成の答弁書及び被告人山口の弁護人小室太一作成の答弁書各記載のとおりであるから，これらを引用する。
２論旨は要するに次のとおりである。
(1)本件各公訴事実は，平成２３年７月２７日付け起訴状記載の公訴事実及び同年９月１４日付け追起訴状記載の公訴事実のとおりである。すなわち，「被告人両名は，携帯電話機販売店からプリペイド式携帯電話機をだまし取ろうと考え，共謀の上，平成２３年６月４日午後２時５５分頃から同日午後６時２６分頃までの間，東京都新宿区（以下省略）株式会社Ｘ新宿店所在の株式会社Ｙ新宿店において，同店店長aに対し，真実は，あらかじめ携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の承諾を得ないで，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡する意図であるのにこれを秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機をそれぞれ自ら利用するように装って，被告人荒井が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方を，被告人山口が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方をそれぞれ申し込み，前記aに，被告人両名が同社の規定に従い，購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信させ，よって，その頃，同所において，前記aから，同社との間の役務提供契約に係るプリペイド式携帯電話機４台（販売価格合計７９２０円）の交付を受け」（平成２３年９月１４日付け追起訴状記載の公訴事実），「被告人両名は，携帯電話機販売店からプリペイド式携帯電話機をだまし取ろうと考え，共謀の上，平成２３年６月５日午後０時３２分頃から同日午後３時１０分頃までの間，東京都新宿区（以下省略）株式会社Ｘ新宿店所在の株式会社Ｙ新宿店において，同店店長aに対し，真実は，あらかじめ携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の承諾を得ないで，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡する意図であるのにこれを秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機をそれぞれ自ら利用するように装って，被告人山口が同人を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方を，被告人荒井が同人を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方をそれぞれ申し込み，前記aに，被告人両名が同社の規定に従い，購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信させ，よって，その頃，同所において，前記aから，同社との間の役務提供契約に係るプリペイド式携帯電話機４台（販売価格合計７９２０円）の交付を受けた」（平成２３年７月２７日付け起訴状記載の公訴事実）というのである。
(2)原判決は，本件各公訴事実に対し，被告人両名が第三者に譲渡する目的でプリペイド式携帯電話機を購入したことは認めつつ，「a店長において，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信したとは認められないし，被告人両名において，購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するように装ったとも認められない」として，被告人両名に無罪を言い渡した。(3)しかしながら，本件各公訴事実は，原審で取り調べられた証拠によって優に認定できる。ところが，原判決は，携帯音声通信事業者による契約者等の本人確認等及び携帯音声通信役務の不正な利用の防止に関する法律（以下「携帯電話不正利用防止法」という。）の立法経緯や立法趣旨を不当に解釈した結果，a店長の証言の信用性を否定した上，信用性の全く認められない被告人荒井の弁解に依拠して事実を誤認し，無罪を言い渡したものである。このような認定が論理則，経験則等に反することは明らかであって，その誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，到底破棄を免れない。
以上のとおりである。
３そこで，原審記録を調査し，当審における事実取調べの結果を合わせて検討する。
(1)原判決の判断の要旨
原判決は，「a店長において，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信したとは認められないし，被告人両名において，購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するように装ったとも認められない」旨判断説示し，本件各公訴事実についてはいずれも犯罪の証明がないことに帰すると結論づけている。その判断の要旨は次のとおりである。
アa   店長の認識について
原判決は，まず，本件各販売に際してのa店長の認識について検討し，a   店長において被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信したとは認められないとした理由を，次のとおり説示している。
(ア)a   店長において，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を自ら利用すると誤信したわけでないことは，次の２点から明らかである。すなわち，①a店長は，被告人ら３名（被告人両名及びbの３名）が仲間だと認識し，また，この３名が暴力団関係者ではないかとの印象を持っていたことからすれば，この３名が２日間で合計１０台ものプリペイド式携帯電話機を購入しようとしている状況に直面しているにもかかわらず，購入するプリペイド式携帯電話機を全て自ら利用するものと誤信したと考えるのは極めて不合理である。②a店長も，「被告人らが自ら利用するわけではなく，被告人らが水商売などを経営していて，購入するプリペイド式携帯電話機を店のスタッフである女の子たちに貸し与えるなどの可能性はあると思った」などと証言している。


(イ)a   店長において，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することはないと誤信したかを検討してみても，a店長は，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することはないと信じたからこそ販売したのであり，第三者に譲渡するつもりであると分かっていれば販売しなかったと証言しているが，次の３点を考慮すると，その証言を額面どおりに受け取ることはできない。すなわち，①a店長が法律上問題ないと思っていた具体例として挙げているのは，従業員とはいえ契約者本人とどのような関係にあるかも分からない者にプリペイド式携帯電話機を貸し与えてしまう行為であり，その後そのプリペイド式携帯電話機が誰によって利用されるのかが分からなくなってしまう可能性があるという意味では，携帯電話不正利用防止法で禁止されている無断譲渡そのもの，あるいは，限りなくそれに近い態様のものである。②法令及び約款上どのような場合にプリペイド式携帯電話機の無断譲渡が許され，また，どのような場合に譲渡が承諾されるのかについてのa店長の認識は極めて不正確である。③少なくとも   a店長にとっては，プリペイド式携帯電話機の販売に際し，第三者に譲渡する意図がないかどうかは販売の可否を決するほど重要な事柄ではなかったというべきである。
イ欺罔行為の有無について
原判決は，以上の判断も踏まえて被告人両名の行為，すなわち，自己名義でプリペイド式携帯電話機の購入を申し込み，その際，自己名義の身分証を使用した上，「Ｚ総合確認書（プリペイドサービス）」と題する書面（「総合確認書」）に署名した行為につき検討し，被告人両名において購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するように装ったとも認められないとした理由を，次のとおり説示している。
(ア)プリペイド式携帯電話機については，次の３点からみて，契約者本人が利用すべきことが契約上も法令上も当然の前提として要請されているとは到底いえない。すなわち，①携帯電話不正利用防止法は，親族又は生計を同じくする者に対しては携帯音声通信事業者の承諾を得ずに携帯電話機を譲渡することを許容しているほか，携帯電話機を個人的・一時的に貸与することなども禁じていない。②Ｚ株式会社においては，プリペイド式携帯電話機を１人の名義で５台まで販売することを許容し，しかも，複数台同時に購入しようとする客に対しその理由を聞くよう指導することもしていない。③a店長自身，被告人ら以外の者が利用することを想定しながら，合計１０台ものプリペイド式携帯電話機を販売している。(イ)次の２点からみて，被告人両名が，購入するプリペイド式携帯電話機を自ら利用するかのように振る舞っていたとは認められない。すなわち，①同一店舗から２日間で１人４台ものプリペイド式携帯電話機を購入するという行為自体，契約者本人以外の者の利用を示唆する行為といえる。②特に被告人荒井においては，購入する携帯電話機の色を決めるに際して，店員のcに対し，「自分で使うんじゃないから別に何色でもいい。」と言ったというのであり，第三者に利用させることを前提とする言動すらあったといえる。
(ウ)自己名義の身分証を使用した事実や「総合確認書」に署名した事実を捉えて，被告人両名において購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するよう装ったなどといえないことも明らかである。
(2)当裁判所の判断
以上のとおり，原判決は，そもそも被告人両名がいずれも詐欺罪にいう人を欺く行為つまり欺罔行為をしたとは認められないと判断して，被告人両名を無罪としたものである。
ところで，本件各公訴事実記載の欺罔行為は，いずれも要するに，被告人両名が，共謀の上，それぞれ，携帯電話機販売店である株式会社Ｙ新宿店（携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の代理店の立場にあることが関係証拠により認められる。）の店長a（a店長）に対し，本当は，あらかじめ携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の承諾を得ないで，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡する意図（要するに，第三者に無断譲渡する意図）であるのにこれを秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機を自ら利用するように装って，自己を契約者とする（携帯音声）通信サービス契約（携帯音声通信サービスすなわち携帯音声通信役務の提供を内容とする契約）の締結及びプリペイド式携帯電話機の購入を申し込み，もって人を欺いて財物（プリペイド式携帯電話機）を交付させようとした，というものである。これに対して，原判決は，前述した理由により被告人両名がいずれもこの欺罔行為をしたとは認められないと判断したのであるが，この原判決の判断は経験則等に照らして不合理といわざるを得ず，是認できない。以下，説明する。ア第三者に無断譲渡する意図を秘して自己名義で携帯電話機を購入することの
法的な意味合いについて
原判決は，プリペイド式携帯電話機を契約者本人が利用すべきことは，契約上も法令上も当然の前提として要請されているとは到底いえない旨を説示しているので，この点に鑑み，まず，第三者に無断譲渡する意図を秘して自己名義で携帯電話機を購入することの法的な意味合いについて検討しておくことにする。(ア)携帯電話不正利用防止法は，プリペイド式携帯電話機を含めた携帯電話機の不正利用の防止等を図るため，携帯電話機（プリペイド式携帯電話機を含む。）を購入した契約者に対し，当該携帯電話機を親族等（親族又は生計を同じくしている者）以外の第三者に譲渡する場合にはあらかじめ携帯音声通信事業者の承諾を得ることを義務づけ（同法７条１項），この承諾を得ないで親族等以外の第三者に携帯電話機を譲渡する行為を禁止している。そして，携帯音声通信事業者の１つであるＺ株式会社においても，本件当時既に契約約款で同様の義務を契約上の義務として定め，この義務に違反する無断譲渡行為を不正行為として取り扱っていたことは，関係証拠により明らかである。
(イ)また，携帯電話不正利用防止法は，携帯音声通信事業者に対し，携帯電話機（プリペイド式携帯電話機を含む。）を購入しようとする者との間で携帯音声通信サービス契約を締結する際に本人確認を行うことを義務づけ（同法３条），さらに，携帯電話機の譲渡等に基づき契約者の名義を変更する際にも，譲受人等につき本人確認を行うことを義務づけ（譲渡時本人確認。同法５条），この確認を行った後でなければ譲渡の承諾をしてはならない旨を定めている（同法７条２項）。そして，これらの本人確認は媒介業者等に行わせることができるものとされ（同法６条），携帯音声通信事業者は当該媒介業者等に対して必要かつ適切な監督を行わなければならないとされている（同法１２条）。これを受けて，Ｚ株式会社においても，同法上の媒介業者等に当たる代理店に対し，「統一審査基準」と題する文書を配布するなどして，携帯電話機の販売に際しては本人確認を徹底するよう指導し，契約約款にも，購入申込者につき本人確認ができないときは申込みを承諾しないことがある旨，さらに，携帯電話機を譲り受けようとする者につき本人確認ができないときは譲渡の承諾（承認）をしない旨の定めを置いていたことは，関係証拠により明らかである。


(ウ)このような法律上の規制措置及びこれを受けての携帯音声通信事業者であるＺ株式会社における取扱状況等を踏まえてみれば，本人確認の求めに応じて自己名義の身分証を提示するなどして，自己名義で携帯電話機（プリペイド式携帯電話機を含む。）の購入及びこれに伴う携帯音声通信サービス契約の締結（この２つをまとめて「携帯電話機の購入等」ともいう。）を申し込む行為は，申込みをした本人が，携帯音声通信事業者との契約及びその前提となる法令に従い，購入する携帯電話機を第三者に無断譲渡することなく自ら利用する意思であること，要するに，自らの責任において正当に利用する意思であることを表しているものと理解すべきである。既に述べたところから明らかなように，携帯電話機を購入した契約者が，これを第三者に無断譲渡することなく自ら利用すべきことは，契約上も法令上も当然の前提として要請されているのであって，関係証拠に照らせば，このことは本件当時既に周知の事実となっていたものとみてよいといえる。また，そもそも，携帯電話機の購入等を申し込む行為は，携帯音声通信役務の提供に係る継続的な契約関係を成立させることを目的とするものであることからしても，上述した理解が経験則等に合致した通常の見方であるといえる。
そして，自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んだ者が，真実，購入する携帯電話機を第三者に無断譲渡することなく自ら利用する意思であるのかどうか，換言すれば，本当は第三者に無断譲渡する意図であるのに，その意図を秘しているのかどうかという点は，申込みを受けた携帯音声通信事業者あるいはその代理店が携帯電話機を販売交付するかどうかを決する上で，その判断の基礎となる重要な事項といえる。関係証拠によれば，本件当時既にＺ株式会社においても，自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んだ者が第三者に無断譲渡する意図であることが分かっていれば，その申込みに応じて携帯電話機を販売交付することはしないという取扱いをしていたことが認められる（なお，a店長の認識については後述するが，上記認定を直ちに左右するものではない。）。
以上検討したところからすると，第三者に無断譲渡する意図を秘して自己名義で携帯電話機の購入等を申し込む行為は，その行為自体が，交付される携帯電話機を自ら利用するように装うものとして，詐欺罪にいう人を欺く行為つまり欺罔行為に当たると解することができる。
(エ)これに対し，原判決は，携帯電話機を第三者に無断譲渡することを禁止した携帯電話不正利用防止法の規定が契約者の親族等に対する譲渡を禁止対象から除外しており，また，個人的・一時的な貸与も禁止されていないこと，さらに，Ｚ株式会社においては，プリペイド式携帯電話機を１人の名義で５台まで販売すること許容し，しかも，複数台同時に購入しようとする客に対しその理由を聞くよう指導することもしていないことなどを指摘して，プリペイド式携帯電話機を契約者本人が利用すべきことは，契約上も法令上も当然の前提として要請されているとは到底いえない旨説示しているが，是認することができない。すなわち，携帯電話不正利用防止法が，親族等に対する譲渡や個人的・一時的な貸与を行為の性質に鑑みて規制せず，これらを行うかどうかを契約者本人の責任に委ねていることは確かにそのとおりである。しかしながら，既に検討したとおり，携帯電話機を購入した契約者において，これを第三者に無断譲渡することなく自ら利用すべきことが契約上も法令上も当然の前提として要請されているというのは，要するに，購入した携帯電話機を自らの責任において正当に利用すべきことが要請されているとの趣旨であるから，親族等に対する譲渡や個人的・一時的な貸与は，この要請に何ら反するものではない。また，プリペイド式携帯電話機についてのみ以上と異なる理解をすべき理由も特に見当たらないといえる。なお，原判決が指摘するとおり，関係証拠によれば，Ｚ株式会社では，本件当時プリペイド式携帯電話機を１人当たり５台まで（ただし，同時申込みは２台まで）販売することを許容していたこと，また，代理店に対しても，この台数制限の範囲内で販売する限り，複数台の携帯電話機の購入等を同時に申し込んだ者にその理由等を聞くよう指導していなかったことが認められる。しかし，このような取扱いは，携帯電話機を複数台利用したいとの正当な需要が存在するであろうことも考慮しつつ，自己名義で購入した大量の携帯電話機を直ちに転売するなどの不正行為がなされるのを未然に防止するための自主的な規制を設けたものと解されるところである（なお，関係証拠によれば，Ｚ株式会社では，その後プリペイド式携帯電話機の販売台数制限を強化し，１人当たり２台を上限としていることが認められる。）。そうすると，携帯音声通信事業者においてこのような取扱いをしていることからみても，やはり携帯電話機を購入した契約者本人が自らこれを利用すべきことは当然の前提として要請されているといえるのであり，原判決の指摘は当たらないというべきである。
イ被告人両名が本件各公訴事実記載の欺罔行為をした事実を認定できることに
ついて
以上の理解を前提として，本件の事実関係を具体的にみていくと，以下に述べるとおり，被告人両名が本件各公訴事実記載の欺罔行為をした事実は優に認められる。
(ア)まず，関係証拠によれば，被告人両名が，いずれも交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に無断譲渡する意図であったことは，優に認めることができる。この点については，原判決も，被告人荒井の原審公判供述等により，被告人荒井が，知人からプリペイド式携帯電話機を最低でも１０台用意するよう頼まれてこれを了承し，被告人山口ほか１名に協力を求めたとの事実を，前提事実として認定説示しているところである。被告人山口は，原審公判において，第三者に無断譲渡する意図があったことを否認し，自分で使用するために購入しただけである旨弁解しているが，被告人荒井の供述に反する上記弁解が信用できないことも原判決が説示するとおりである。現に，被告人山口が交付されたプリペイド式携帯電話機全ての処分を直ちに被告人荒井に委ねていることなど，証拠上明らかな事実経過に照らしてみても，被告人山口が被告人荒井とともに交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に無断譲渡する意図を有していたことは優に認定できる。なお，本件当時被告人荒井と同じ暴力団に所属していたb（被告人荒井が原審公判で協力を求めたと供述していたもう１人の人物。ただし，被告人荒井自身はbの名前を出していなかった。）も，当審公判において，被告人荒井から協力してほしい旨頼まれて自己名義でプリペイド式携帯電話機を２台購入したこと，かつて同じ暴力団に所属していた先輩（d）にも協力を依頼して被告人荒井を紹介したこと，この話は被告人荒井が誰かに頼まれて自分に持ち掛けてきたことなど，上記認定に沿う証言をしている。


(イ)さらに，関係証拠によれば，被告人両名が，それぞれ携帯電話機の購入等を申し込むに際し，第三者に無断譲渡する意図を秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機を自ら利用するように装ったとの事実も，優に認めることができる。すなわち，関係証拠によれば，被告人両名は，本件各公訴事実記載の日時場所において，a店長に対し直接あるいは他の店員を介して，それぞれ携帯電話機の購入等を申し込んだ際，本人確認の求めに応じて自己名義の身分証（被告人荒井においては住民基本台帳カード，被告人山口においては運転免許証）をそれぞれ提示した上で，「総合確認書」（利用時注意事項を含む各種注意事項の内容を確認し，了承した旨を記載した書面）にそれぞれ署名し，契約申込書をそれぞれ自己名義で作成した事実が認められる。なお，この関係でも，原判決は，以上の事実と概ね同様の事実を前提事実として認定説示している。
以上のように本人確認の求めに応じて自己名義の身分証を提示するなどして自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んだ被告人両名の行為は，既に検討したとおり，申込みをした本人が，携帯音声通信事業者との契約及びその前提となる法令に従い，購入する携帯電話機を第三者に無断譲渡することなく自ら利用する意思であること，要するに，自らの責任において正当に利用する意思であることを表しているものと理解すべきである。そうすると，被告人両名が，いずれも交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に無断譲渡する意図であったのに，このように自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んだとの事実それ自体から，第三者に無断譲渡する意図を秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機を自ら利用するように装ったとの事実も，優に認めることができるというべきである。(ウ)これに対し，原判決は，被告人両名が，購入するプリペイド式携帯電話機を自ら利用するかのように振る舞っていたとは認められない旨判断しているが，その理由として，まず，同一店舗から２日間で１人４台ものプリペイド式携帯電話機を購入するという行為自体，契約者本人以外の者の利用を示唆する行為といえる旨を説示している。
このうち「契約者本人以外の者の利用を示唆する行為」との説示部分が意味するところは必ずしも明確ではないが，同じ店舗から２日間で１人４台のプリペイド式携帯電話機を購入するなどした被告人両名の行為を全体としてみれば，本当に自ら利用する意思であるのかどうかについて，行為の相手方から怪しまれかねない面があったことは確かである。そして，この点は，行為の相手方であるa店長において本件各公訴事実記載のとおり誤信したとの事実を認定できるかどうか，つまり，a店長の認識の問題に深く関わることも確かである。すなわち，関係証拠によれば，a店長は，被告人両名及びb   に対し２日間で合計１０台のプリペイド式携帯電話機を販売交付した事実が認められる。a店長は，原審公判において，被告人ら３名が皆怖そうな人たちで，水商売とかを経営していて，その店のスタッフに貸すために購入するのではないかと思っていた旨証言する一方で，被告人らが第三者に譲渡するつもりであると分かっていたら，販売はしなかった旨証言している（当審公判における証言も同旨である。）。このa店長の証言について，原判決は，そのまま信用することができない旨を判断説示しているところ，所論が指摘するところを逐一検討しても，この点に関する原判決の判断が論理則，経験則等に照らして不合理であるとまではいえない。要するに，a店長は，被告人両名の意図に薄々感づいていながら販売交付したのではないかとの合理的疑いは残るといえる。この点について更に補足すると，関係証拠によれば，a店長は，１日目に被告人両名及びbに対してそれぞれ２台ずつ，２日目に被告人両名に対してそれぞれ２台ずつ，合計１０台のプリペイド式携帯電話機を販売していることに加え，１日目に店員のcを介して合計６台のプリペイド式携帯電話機を被告人山口に一括交付した時点で，被告人ら３名が，それぞれ自己の用途に使用する目的でこれらを購入しているのではなく，互いに意思を通じ合い，何らかの目的をもって，これらをまとめ買いしているのであろうとの認識を有していたことが認められる。a店長は，被告人らが，経営している店のスタッフに貸すのではないかという可能性しか考えていなかったとして，その目的が正当なものであると信じていたかのように証言しているが，そのように限定して考え，無関係の第三者に無断譲渡する目的を有している可能性を考えなかったことについて合理的理由が説明されているとはいえない。なお，a店長は，当審公判に至り，１日目の時点では，被告人ら３名がそれぞれ自分で使うと思っていた旨証言するが，a店長自身の従前の供述内容等に照らして，その信用性には疑問がある。その他，所論が種々指摘するところを検討しても，この点に関するa店長の証言をそのまま信用することはできないとした原判決の判断が不合理であるとまではいえない。このようにみてくると，a店長は，被告人両名が第三者に無断譲渡する意図であることに薄々感づいていながら，たとえそうであったとしても構わないとの意思でプリペイド式携帯電話機を販売交付したのではないかとの合理的疑いを払拭できない。つまり，a店長が被告人両名にプリペイド式携帯電話機を販売交付したのは錯誤によるものであると認めるには合理的疑いが残るといえる。
しかしながら，このことは，a店長において被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信したとの事実を認定できない，つまり，詐欺既遂罪の成立を肯認できないということを意味するにとどまり，被告人両名が欺罔行為をした事実を認定できるかどうかの判断を直ちに左右するものとはいえない。すなわち，被告人両名は，前述のとおり，本人確認の求めに応じてそれぞれ自己名義の身分証を提示するなどした上で，それぞれ自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んでいることに加えて，その申込みに係る携帯電話機の台数をみても，前述したＺ株式会社における販売台数制限の範囲内で，１日にそれぞれ２台ずつ，２日間でそれぞれ合計４台ずつの申込みをしたにとどまることなどに照らすと，被告人両名の行為により，携帯音声通信事業者あるいはその代理店の担当者が，正当な携帯電話機の購入等の申込みであると誤信する具体的危険性は十分にあったと認められ，その危険性すらなかったとみるのは，経験則等に照らして不合理といわざるを得ない。したがって，被告人両名の行為は，第三者に無断譲渡する意図を秘し，交付される携帯電話機を自ら利用するように装ったものであるとみて，これが欺罔行為に当たると認定することに合理的疑いを差し挟む余地はないといえる。


そうすると，原判決が，a店長の認識の問題について，a店長は本件各公訴事実記載のとおり誤信したとは認められない旨を判断するにとどまらず，被告人両名の行為は「契約者本人以外の者の利用を示唆する行為」といえるなどとして，被告人両名の欺罔行為自体が認められないと判断したのは，明らかに行き過ぎであって，経験則等に照らしてみても不合理といわざるを得ず，是認できない。(エ)原判決は，また，被告人荒井が，購入する携帯電話機の色を決めるに際し，店員cに対し「自分で使うんじゃないから別に何色でもいい。」と言ったとの事実を認定し，被告人荒井には，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に利用させることを前提とする言動すらあった旨判断している。この判断の前提となる事実認定に関し，原判決は，被告人荒井の供述に反する証拠が見当たらないことを理由に，被告人荒井の供述どおりの発言があったと認定するほかないとしているが，この原判決の認定も是認できない。
すなわち，この点につき，被告人荒井は，原審公判において，第三者に譲渡する目的で携帯電話機を購入することが違法であるとは知らなかったので，罪の意識は全くなかった旨弁解するとともに，女性店員から携帯電話機の色は何色がいいかと聞かれた際に，「自分で使うんじゃないから別に何色でもいい。」と言った旨供述している。しかし，被告人荒井自身が原審公判で供述するところをみても，被告人荒井は，自分たちの名義で調達した携帯電話機を知人に渡したら，その後誰の手に渡って何に使われるか分からず，振り込め詐欺などに悪用されることもあるのではないかと不安を感じたことから，いったんは断ったものの，その知人に対する義理もあったので最終的に調達役を引き受けたというのであり，また，当初は協力するのを渋っていた被告人山口に対しても，小遣いをやるからと言ってその了解を得たというのである。そして，被告人荒井は，原審公判において，携帯電話機の調達を自分に依頼してきた知人について，「自分と同じような立場」つまり暴力団関係者であるとだけ述べて，その氏名等を明かさず，また，自ら協力を依頼したbについても，その氏名等を明かさなかった。こうした被告人荒井自身の供述内容及び供述状況に照らせば，被告人荒井が，第三者に無断譲渡する意図を秘して自己名義で携帯電話機の購入等を申し込んだ自分たちの行為の違法性を認識していたことは明らかである（なお，bは，当審公判において，被告人荒井に協力して自己名義で２台を調達したことで１台当たり約５０００円の利益を得た旨証言しており，こうした利得に結び付く行為であるということも，その行為の違法性について被告人荒井が認識していたことを裏付ける事情といえる。）。このように，自分たちの行為の違法性を認識しながら，その行為に及ぶ際に，敢えてその場で聞かれもしないのに取って付けたように「自分で使うんじゃない」などと発言するというのは，およそ考え難いところであり，このような発言をしたことを殊更強調する被告人荒井の供述は，甚だ不自然というほかない。被告人山口が供述するところやa店長が供述するところをみても，この点に関する被告人荒井の供述に沿う内容は見当たらない。そうすると，この点に関する被告人荒井の供述は，信用性に欠けるものとみるほかないのに，その供述に反する証拠が見当たらないとの理由により，その供述どおりの発言があったと認定した原判決の判断は，経験則等に照らして不合理といわざるを得ず，是認できない。
なお，bも，当審公判において，被告人荒井の上記供述とよく似た趣旨の証言，すなわち，被告人山口とともに携帯電話機の購入等の申込みをする際に，a店長らに「俺らが使うんじゃないから一番安いやつでいいんだ。」という話をした旨の証言をしている。しかし，このbの証言も，被告人荒井の上記供述と同様，信用性に欠けるものとみるほかない。
(オ)以上のとおりであって，被告人両名が本件各公訴事実記載の欺罔行為をした事実は優に認められるのに，これが認められないとした原判決の判断は経験則等に照らして不合理といわざるを得ず，是認できない。
４結論
よって，原判決には，被告人両名が本件各公訴事実記載の欺罔行為をした事実を認定しなかった点で事実の誤認があり，この事実誤認が判決に影響を及ぼすことは明らかであるから，この限度で論旨は理由がある。
第２破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書を適用して被告事件について更に判決する。
（罪となるべき事実）
被告人両名は，携帯電話機販売店からプリペイド式携帯電話機をだまし取ろうと
考え，共謀の上，
第１平成２３年６月４日午後２時５５分頃から同日午後６時２６分頃までの間，東京都新宿区（以下省略）株式会社Ｘ新宿店所在の株式会社Ｙ新宿店において，同店店長aに対し，真実は，あらかじめ携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の承諾を得ないで，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡する意図であるのにこれを秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機をそれぞれ自ら利用するように装って，被告人荒井が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方を，被告人山口が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方をそれぞれ申し込み，前記aをその旨誤信させて，プリペイド式携帯電話機をだまし取ろうとしたが，前記aにおいて，被告人両名の意図に薄々感づき，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信するに至らなかったため，その目的を遂げ
なかった
第２平成２３年６月５日午後０時３２分頃から同日午後３時１０分頃までの間，前同所において，前記aに対し，真実は，あらかじめ携帯音声通信事業者であるＺ株式会社の承諾を得ないで，交付されるプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡する意図であるのにこれを秘し，交付されるプリペイド式携帯電話機をそれぞれ自ら利用するように装って，被告人荒井が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方を，被告人山口が自己を契約者とする通信サービス契約の締結方及びプリペイド式携帯電話機２台の購入方をそれぞれ申し込み，前記aをその旨誤信させて，プリペイド式携帯電話機をだまし取ろうとしたが，前記aにおいて，被告人両名の意図に薄々感づき，被告人両名が購入するプリペイド式携帯電話機を第三者に譲渡することなくそれぞれ自ら利用するものと誤信するに至らなかったため，その目的
を遂げなかった
ものである。
（証拠の標目）省略
（累犯前科）


平成２６年９月１１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第３６７２号特許出願願書補正手続等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月３１日
判                  決
千葉県君津市＜以下略＞
原告                                       Ａ同訴訟   代理人   弁護士                            角              謙      一
東京都千代田区＜以下略＞
被                    告                          新日鐵   住金株   式会社
千葉県君津市＜以下略＞
被                    告                Ｂ上記両名訴訟代理人弁護士                          増井和夫
橋口尚幸
齋   藤   誠二郎
主                  文
１原告の被告新日鐵住金株式会社に対する補正手続請求を棄却する。
２原告の同被告に対する訴えのうち確認請求に係る部分を却下する。
３原告の被告Ｂに対する訴えのうち確認請求に係る部分を却下する。
４原告の同被告に対するその余の請求を棄却する。５訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１(1)主位的請求
被告新日鐵住金株式会社（以下「被告会社」という。）は，特許庁に対し，別紙発明目録記載の発明（以下「本件発明」という。）に係る特許出願の願書に記載された発明者が原告である旨の補正手続をせよ。
(2)予備的請求
原告と被告会社との間において，原告が本件発明の発明者（単独）であることを確認する。
２原告と被告Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）との間において，原告が本件発明の発明者（単独）であることを確認する。
３被告Ｂは，原告に対し，１５０万円及びこれに対する平成２６年４月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，本件発明に係る特許出願（以下「本件出願」という。）の願書に発明者の一人として記載されている原告が，本件発明は原告の単独発明であると主張して，本件出願の出願人である被告会社に対し，主位的に本件出願の願書の補正手続を，予備的に本件発明が原告の単独発明であることの確認を求めるとともに，本件出願の願書に発明者の一人として記載されている被告Ｂに対し，本件発明が原告の単独発明であることの確認並びに発明者名誉権侵害の不法行為に基づく慰謝料１５０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２６年４月４日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１争いのない事実等（後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実を含む。）
(1)当事者
原告は，平成１６年７月１日から平成２２年６月３０日まで及び同年１２月１日から平成２３年１２月３１日まで被告会社の関連会社である株式会社日鐵テクノリサーチの従業員として勤務した。
被告会社は，鉄鋼の製造，販売等を目的とする株式会社であり，被告Ｂは被告会社の従業員である。
(2)被告会社による特許出願
ア本件発明の内容は別紙「特許請求の範囲」記載のとおりである。イ被告会社は，本件発明が職務発明であり，被告会社が原告の使用者から本件発明について特許を受ける権利を譲り受けたとの認識の下に，平成２２年１月４日，本件出願をした。特許庁は，平成２３年７月１４日，本件出願について出願公開をした。その公開特許公報には，本件発明の発明者は原告及び被告Ｂである旨記載されている。
ウ特許庁は，平成２６年１月２３日，本件出願について拒絶査定（以下「本件拒絶査定」という。）をし，被告会社は，同月２８日にその送達を受けた。被告会社が拒絶査定不服審判を請求しなかったため，本件拒絶査定は同年４月２８日の経過をもって確定した。（甲３）
(3)別件訴訟
原告は，本件発明は職務発明ではなくいわゆる自由発明であるとして，被告会社に対し，特許を受ける権利の帰属の確認を求める訴え（東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１４９０５号。以下「別件訴訟」という。）を提起した。（乙４）
２争点及び争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件出願の願書補正手続の可否）について
（原告の主張）
発明者が拒絶査定の確定前に出願人に対し願書の補正手続請求をした場合には，発明者の発明者名誉権を救済するため，後に拒絶査定が確定したとしても，願書の発明者の記載を補正をすることができる。本件発明は原告の単独発明であるところ，本件出願の願書には，原告と被告Ｂの共同発明であると記載されているから，原告は，被告会社に対し，本件出願の願書の補正手続を行うよう求めることができる。
（被告会社の主張）
特許出願についての拒絶査定が確定した後は当該出願に関し補正手続をする余地はないから，原告が被告会社に対し願書の補正手続を求めることはできない。
(2)争点２（被告会社に対する確認請求の確認の利益の有無）について
（原告の主張）
前記(1)の願書補正手続請求が認められない場合，発明者である原告は，特許庁に対し，特許証の発明者欄の訂正を求めることができ，そのためには，被告会社との間で本件発明の発明者を確認する必要がある。そして，被告会社は，本件発明が原告の単独発明であるという原告の主張を争っているから，被告会社との間で本件発明の発明者を確認する利益がある。
（被告会社の主張）
争う。
(3)争点３（被告Ｂに対する確認請求の確認の利益の有無）について
（原告の主張）
特許庁に対し，前記(1)及び(2)のとおりの願書補正又は特許証の訂正を求めるためには，本件出願の願書に発明者として記載されている被告Ｂとの間で本件発明の発明者を確認する必要がある。そして，被告Ｂは，本件発明が原告の単独発明であるという原告の主張を争っているから，被告Ｂとの間で本件発明の発明者を確認する利益がある。
（被告Ｂの主張）
原告は，願書の補正も特許証の訂正も求めることができないから，原告の確認請求には確認の利益がない。
(4)争点４（発明者名誉権侵害の成否）について
（原告の主張）


ア原告は，本件発明の完成により発明者名誉権を取得した。発明者名誉権は，特許登録を受けられるか否かにかかわらず発明の完成と同時に発生するものであるから，発明者名誉権の侵害行為の後に特許出願についての拒絶査定が確定しても，発明者名誉権侵害の成否には影響を及ぼさない。また，本件拒絶査定がされたのは，本件発明を理解していない被告Ｂ及び被告会社が出願手続を行ったためである。イ本件発明は原告の単独発明であるのに，被告Ｂは被告会社に対し，本件発明が原告と被告Ｂとの共同発明である旨の虚偽の申告をした。そのため，被告会社は原告及び被告Ｂの共同発明として本件出願をし，特許庁は発明者が原告及び被告Ｂであるものとして出願公開を行い，その結果，本件発明が共同発明である旨が記載された公開特許公報が公開され続けている。
また，被告Ｂは，被告会社を通じて本件発明が共同発明であると主張し，別件訴訟においてその旨の陳述書を提出している。以上の被告Ｂの行為は，原告の発明者名誉権を侵害する違法な行為であり，原告に対する不法行為に当たる。
（被告Ｂの主張）
本件発明には進歩性欠如の拒絶理由があるから，本件発明の完成により法的保護に値する発明者名誉権が発生したものとはいえない。また，被告Ｂは本件発明の共同発明者であるから，不法行為は成立しない。
(5)争点５（損害額）について
（原告の主張）
被告Ｂの発明者名誉権侵害によって原告が被った著しい精神的苦痛に対する慰謝料は１５０万円を下らない。
（被告Ｂの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件出願の願書補正手続の可否）について原告は，本件出願の願書の補正をすることができることを前提に，被告会社に対し願書補正手続を求めている。
そこで検討するに，特許出願に関して手続の補正をすることができるのは事件が特許庁に係属している間に限られるところ（特許法１７条１項本文），本件出願については本件拒絶査定が確定しているのであるから，特許庁における手続は既に終了したものと認められる。そうすると，原告が求める本件出願の願書の補正は，特許庁に係属していない事件について補正をしようとするものであって，特許法１７条１項本文に反し，不適法と解すべきである。これに対し，原告は，拒絶査定の確定前に発明者が出願人に対する願書補正手続請求をしていた場合には，発明者名誉権を救済するために，拒絶査定の確定後であっても願書の補正が許されると主張するが，特許法等の法令上の根拠を欠く独自の見解であって採用できない。
したがって，原告の被告会社に対する願書補正手続請求は，その余の点を判断するまでもなく，理由がない。
２争点２（被告会社に対する確認請求の確認の利益の有無）について原告は，特許証の発明者欄の訂正を求めるために，被告会社との間で本件発明の発明者を確認する必要があるので，確認の利益があると主張する。しかし，本件出願については本件拒絶査定が確定しているから，本件出願に係る特許証は交付されておらず，また，交付される見込みもない（特許法２８条参照）。
したがって，特許証の訂正のために確認の利益があるとの原告の主張は前提を欠くものであり，被告会社に対する確認請求に係る訴えは不適法である。３争点３（被告Ｂに対する確認請求の確認の利益の有無）について原告は，願書の補正（前記１）ないし特許証の訂正（前記２）をするために，被告Ｂとの間で本件発明の発明者を確認する必要があるので，確認の利益があると主張する。
しかし，前記１及び２において説示したとおり，本件出願の願書の補正をすることも特許証の訂正をすることもできないから，これらを行うことを前提とする原告の主張は採用できない。
したがって，被告Ｂに対する確認請求の確認の利益は認められず，同請求に係る訴えは不適法である。
４争点４（発明者名誉権侵害の成否）について
(1)原告は，本件発明の完成により発明者名誉権を取得したとして，その侵害を理由に不法行為による損害賠償を求めるものである。そこで判断するに，不法行為による損害賠償請求が認められるためには侵害されたとする権利ないし利益が法律上保護されたものであることを要するところ（民法７０９条参照），発明をした者がその氏名を特許証（特許法２８条１項）等に「発明者」として記載されることは，発明者の名誉といった人格的利益に関するものであって，法的に保護されるとみる余地がある。しかし，このような発明者名誉権は飽くまでも特許制度を前提として認められる人格権であるから，単に発明（特許法２条１項参照）を完成することにより当然に法的に保護されることになるものではなく，発明が新規性，進歩性等の特許要件を充たさず，特許を受けることができないとする旨の拒絶査定が確定した場合には，当該発明の完成により発明者名誉権が発生したとしても，これが法的に保護され，その侵害が不法行為となることはないと解するのが相当である。
これを本件についてみるに，証拠（甲３，乙６の１～７）及び弁論の全趣旨によれば，本件出願についての本件拒絶査定は，本件発明が引用文献から容易に想到できたもので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないことなどを理由とするものであったことが認められる。以上によれば，原告が本件発明に係る発明者名誉権の侵害を理由として不法行為による損害賠償を請求することはできないと判断すべきものである。
(2)これに対し，原告は，発明者名誉権は発明の内容を問わず発明の完成と同時に発生するものであり，拒絶査定が確定したことは発明者名誉権侵害の成否を左右しないと主張するが，上記説示に照らし採用できない。原告は，また，本件拒絶査定がされたのは本件出願に関与した被告Ｂ及び被告会社が本件発明を理解していなかったためであると主張するが，このような事実を裏付ける証拠を何ら提出していない。
(3)したがって，その余の点を判断するまでもなく，被告Ｂに対する慰謝料請求は理由がない。
５結論
よって，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        長谷    川      浩    二裁判官        清      野      正    彦裁判官        髙    橋              彩
（別紙）
発明目録
発明等の名称傾斜測定装置
出願日              平成２２年１月４日出願番   号              特許２０１０－００００１７公開日              平成２３年７月１４日公開番   号              ２０１１－１３７７７６
（別紙）
特許請求の範囲
【請求項１】
被測定物の傾斜を測定する装置であって，
（ａ）気泡が発生しない液体を，両端部に空間を残し，気泡が存在しないように
収容した樹脂製の長尺透明チューブ，及び，


平成２６年４月２２日判決言渡
平成２３年（行ウ）第１７２号期限更新拒絶処分取消等請求事件
主文
１近畿運輸局長が原告に対し平成２３年８月８日付けでした一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可に付された期限の更新申請について更新しないとする処分（許可に付した期限を平成２３年８月１５日とする処分を含む。）を取り消す。
２被告は，原告に対し，６３万７２２４円及びうち４３万７２２４円に対する平成２３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを３分し，その２を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１主文１項と同旨
２被告は，原告に対し，１００万６６２５円及びうち５０万６６２５円に対する平成２３年８月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，道路運送法（以下「運送法」という。）４条１項の許可（以下「本件許可」という。）を受けて一般乗用旅客自動車運送事業である１人１車制個人タクシー事業（以下「本件事業」という。）を営んでいた原告が，本件許可に付された期限の更新を申請したところ，近畿運輸局長から本件許可に付した期限を平成２３年８月１５日までに変更した上で上記申請に係る更新をしない旨の処分（以下「本件更新拒絶処分」という。）を受けたため，被告に対し，本件更新拒絶処分の取消しを求めるとともに，本件更新拒絶処分によって休業損害５０万６６２５円及び弁護士費用５０万円の損害を被ったとして，国家賠償法１条１項に基づきこれらの損害合計１００万６６２５円及びうち休業損害５０万６６２５円に対する平成２３年８月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である（なお，後記２で認定する本件許可に付された期限の変更経過及び本件更新拒絶処分の内容に鑑みると，本件訴えのうち取消請求は上記の趣旨をいうものと解するのが相当である。）。
１関係法令等の定め
(1)運送法の定め
ア一般旅客自動車運送事業を経営しようとする者は，国土交通大臣の許可を受けなければならない（運送法４条１項）。
イ国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業の許可をしようとするときは，次の基準に適合するかどうかを審査して，これをしなければならない。１号当該事業の計画が輸送の安全を確保するため適切なものであること。２号前号に掲げるもののほか，当該事業の遂行上適切な計画を有するものであること。
３号当該事業を自ら適確に遂行するに足る能力を有するものであること。
（運送法６条）
ウ国土交通大臣は，一般旅客自動車運送事業者が，運送法若しくは運送法に基づく命令若しくはこれらに基づく処分又は許可若しくは認可に付した条件に違反したときは，６月以内において期間を定めて自動車その他の輸送施設の当該事業のための使用の停止若しくは事業の停止を命じ，又は許可を取り消すことができる（運送法４０条１号）。
エ免許，許可，登録又は認可には条件又は期限を付し，及びこれを変更することができる（運送法８６条１項）。
オ運送法第２章及び第４章から第６章までに規定する国土交通大臣の権限は，政令で定めるところにより，地方運輸局長に委任することができるとされており（運送法８８条２項），一般乗用旅客自動車運送事業に関しては，運送法４条１項の規定による事業の許可の権限等が地方運輸局長に委任されている（道路運送法施行令（以下「運送法施行令」という。）１条２項）。
(2)公示の定め
ア近畿運輸局長は，一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可時又は前回の更新時等に付した期限の更新基準として，「一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可等に付した期限の更新基準について」（平成１４年１月１８日制定・近運旅二公示第４号。平成１８年１月１８日近運自二公示第５１号による改正後のもの。以下「更新基準公示」という。乙１）を定めている。(ア)更新基準公示２(1)は，期限更新に当たっては，許可等を受けた日又は前回の期限更新の決定がなされた日から当該更新申請書提出時の期限更新の決定がなされる日までの期間（以下「審査期間」という。）における事業の実施状況及び法令違反行為の有無等を審査する旨規定する。(イ)更新基準公示２(2)は，期限更新に当たって，更新基準公示別表に定めるところのいずれかに該当する者については，同表所定の更新後の許可期限を付した上，期限更新を認める旨規定する。
(ウ)更新基準公示２(3)①は，許可等に付した条件により，許可等を取り消すべき事由又は許可期限の更新を行わないこととする事由に該当している場合には，期限の更新を認めない旨規定する。
(エ)更新基準公示別表１Ｂ③アは，審査期間が３年の場合に，審査期間における法令違反行為等の状況が，道路交通法（以下「道交法」という。）の違反による反則点の合計が４点以上又は３回以上の同法の違反による処分がある者については，更新後の許可期限を１年後とする旨規定する。
イ近畿運輸局長は，一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可等に係る審査基準として，「一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可，譲渡譲受認可及び相続認可申請に関する審査基準について」（平成１４年１月１８日制定・近運旅二公示第３号。平成１８年３月３０日近運自二公示第６４号による改正後のもの。以下「許可基準公示」という。乙２）を定めている。許可基準公示Ⅰ４(2)は，運送法４条１項の許可の要件として，法令遵守状況について申請日を含む申請日前３年間及び申請の処分日までに，道交法の違反による処分（同法の規定による反則金の納付を命ぜられた場合又は反則点を付せられた場合を含む（ただし，申請日以前の１年間において無事故無違反であって，申請日の１年前以前における道交法の違反が１回である者については，当該違反が反則点１点以下である場合（併せて反則金の納付を命ぜられた場合を含む。）又は当該違反により反則金の納付のみを命ぜられた場合に限り無事故無違反とみなして除外。）。）を受けていないことを規定する。
２前提事実（当事者間に争いがないか，各項掲記の証拠により容易に認められる事実等）
(1)処分行政庁
近畿運輸局長は，運送法８８条２項，運送法施行令１条２項に基づき，国土交通大臣から，近畿地方における一般乗用旅客自動車運送事業について，運送法４条１項の規定による事業の許可の権限等の委任を受けた行政庁である。


(2)本件許可申請
原告は，本件事業を営むため，運送法４条１項に基づき，近畿運輸局長に対し，平成１８年９月２７日，一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の経営の許可を申請した（以下「本件許可申請」という。）。原告は，同申請の添付書類として，「申請日以前３年間，道路交通法の違反による処分（同法の規定による反則金の納付を命ぜられた場合又は反則点を付せられた場合を含む（ただし，申請日以前の１年間において無事故無違反であって，申請日の１年前以前における道路交通法の違反が１回である者については，当該違反が反則点１点以下である場合（併せて反則金の納付を命ぜられた場合を含む。）又は当該違反により反則金の納付のみを命ぜられた場合に限り無事故無違反とみなして除外。）。）を受けたことはありません」と宣誓する旨，及び「なお，宣誓日以降処分日までの間に上記に掲げる処分等を受けた場合には，直ちに報告いたします」と各記載された平成１８年９月２５日付け宣誓書（以下「本件宣誓書」という。）を提出した。
(3)本件違反行為
原告は，平成１９年１月３０日，自動車運転中に携帯電話を使用したという道交法７１条５号の５違反（以下「本件違反行為」という。）を理由に，同法１２６条１項に基づき，反則行為となるべき事実の要旨等の告知を受けた（乙１９の２）。
なお，本件違反行為につき，原告に対して，反則点数１点が付加された（以下「本件反則点数付加」という。）。原告は，同付加の事実を本件許可がなされるまでの間に近畿運輸局長に報告しなかった。もっとも，反則点数が付加された具体的な時期は明らかではない。
(4)本件許可
近畿運輸局長は，平成１９年２月２６日付けで，本件許可申請について，平成２２年４月３０日までとの期限を付して本件許可をした。本件許可には，「申請書，添付書類及び陳述の内容が事実と異なることが判明した場合には許可の取り消しをすることがある」との条件（以下「本件許可取消条件」という。）が付されている。
(5)本件反則金納付通告
原告は，平成１９年３月１６日，本件違反行為につき，道交法１２７条１項に基づき，反則金の納付の通告を受け（以下「本件反則金納付通告」という。），同月２２日，反則金を納付した（乙１９の２）。
⑹期限の更新
ア原告は，近畿運輸局長に対し，平成２２年３月５日付けで，本件許可に付された期限の更新を申請した（以下「本件第１更新申請」という。）。原告は，同申請の添付書類として，下記のとおり記載された原告に係る同年２月１日時点の過去５年間の運転記録証明書を提出した。（甲７）記
(ア)平成１９年１月３０日
携帯電話使用等（保持）１点（本件違反行為）
(イ)平成１９年９月２２日
安全運転義務違反（軽傷事故）４点
(ウ)平成１９年１０月１６日
速度超過（３０以上３５未満・高速）法定３点
(エ)平成１９年１１月２０日
停止３０日（短縮    ２９日）
(オ)平成２１年１１月５日
速度超過（１５以上２０未満）指定１点
イ近畿運輸局長は，本件第１更新申請に対し，平成２２年４月２６日付けで，本件許可に付した期限を平成２３年４月３０日（更新基準公示別表１Ｂ③により１年）までに変更した。
⑺本件更新拒絶処分
ア原告は，近畿運輸局長に対し，平成２３年２月２８日，本件許可に付された期限の更新を申請した（以下「本件第２更新申請」という。）。原告は，同申請の添付書類として，原告には，前記⑹ア(ア)から(オ)までに加えて，下記のとおり記載された原告に係る同月１日時点の過去５年間の運転記録証明書を提出した。（甲９）
(ア)平成２２年１月２９日
信号無視（赤色等）２点
(イ)平成２２年３月５日
信号無視（赤色等）２点
(ウ)平成２３年１月２０日
速度超過（２０以上２５未満）指定２点
備考未処分事案
イ近畿運輸局長は，原告に対し，平成２３年４月２８日付けで，行政手続法１５条に基づき，下記の内容の聴聞の通知をするとともに，本件許可に付した期限を，当該聴聞の実施後，不利益処分の原因となる事実に基づき，事業許可の取消処分があった日又は事業許可の取消処分を行わないことが明らかになった日までに変更する旨の処分をした（甲１０，１１の１）。記(ア)予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項
運送法４０条に基づく事業許可の取消処分
(イ)不利益処分の原因となる事実
許可基準公示Ⅰ４(2)に反する事実が判明したため
ウ近畿運輸局自動車交通部旅客第二課所属の国土交通事務官は，平成２３年５月１８日，原告に対し，上記イの聴聞を実施した（以下「本件聴聞」という。）。
エ近畿運輸局長は，原告に対し，平成２３年８月８日付けで，「一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）の許可等に付された期限の更新申請に対する処分について」と題する書面により，本件許可に付した期限を，上記イの処分にかかわらず，平成２３年８月１５日までに変更した上で，運送法８６条の規定に基づき本件許可に付した本件許可取消条件に該当し，さらに更新基準公示２(3)①に該当するとの理由を付記して，本件第２更新申請に係る更新をしない旨の処分（本件更新拒絶処分）をした（甲１２）。
⑻本件訴えの提起等
原告は，平成２３年１０月６日，本件訴えを提起し，併せて，本件更新拒絶処分の効力を本件訴えに係る第１審判決言渡しまで停止するよう求める執行停止の申立て（当裁判所同年（行ク）第９６号執行停止申立事件）をした。当裁判所は，同申立てに基づき，同年１１月２１日，本件更新拒絶処分の効力を停止する旨決定し（以下「本件執行停止決定」という。），同決定は同月２８日の経過により確定した。なお，本件訴え中の国家賠償請求に係る請求内容は，本件訴え提起時は，９６７万４０２０円と遅延損害金の請求であったが，平成２５年１１月６日付けの請求の趣旨変更申立書により，第１の２のとおりの請求に減縮された。（顕著な事実）
３争点
(1)本件更新拒絶処分の取消請求について


ア更新基準公示２(3)①が定める「許可等に付した条件により，許可等を取り消すべき事由・・・に該当している場合」（以下「本件更新拒絶事由」という。）該当性（争点１）
イ本件更新拒絶事由該当性が認められる場合に本件更新拒絶処分に裁量権
の範囲の逸脱又はその濫用が認められるか（争点２）
ウ本件更新拒絶処分が一事不再理の原則に反するか（争点３）(2)国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求についてア本件更新拒絶処分の国家賠償法上の違法性（争点４）
イ損害額（争点５）
４争点に対する当事者の主張
(1)本件更新拒絶処分の取消請求について
ア本件更新拒絶事由該当性（争点１）
（原告の主張）
(ア)原告には本件宣誓書に基づく報告義務違反はなく，本件許可取消条
件には該当しないこと
ａ本件反則点数付加が本件許可の後になされた可能性があること本件宣誓書に基づく報告義務の対象は道交法違反による処分（反則金の納付を命ぜられたこと又は反則点を付せられたことを含む。以下「道交法違反による処分等」という。）を受けたことであるところ，道交法違反行為の時点と反則点数付加の時点との間には一定の期間が存すること，本件違反行為から本件反則金納付通告まで４５日間を要していること等からすれば，本件反則点数付加は本件許可の後になされた可能性がある。そうであるとすれば，原告に本件宣誓書に基づく報告義務違反が認められる余地はない。
ｂ原告が本件反則点数付加を報告することは不可能であったこと公安委員会等から道交法違反者に対する反則点数付加の事実の通知はないため，反則金納付の通告を受けるまで違反者は自身に反則点数が付加された事実を知ることはできない。
被告は，原告は運転記録証明書を取得することにより反則点数付加の事実を知ることができたと主張するが，原告には運転記録証明書を自ら進んで取得すべき義務はない。
したがって，仮に本件反則点数付加が本件許可に先立ち行われていたとしても，原告はその事実を知る由もないから，原告には報告義務違反は認められない。
ｃ原告は本件許可に先立ち本件違反行為に係る反則金納付命令を受け
ていないこと
被告は，原告が本件違反行為について反則金の納付を命ぜられたにもかかわらず，その事実を報告しなかったとして，原告には本件宣誓書に基づく報告義務違反があると主張するが，原告は本件許可に先立って本件違反行為に係る反則金納付を命ぜられていない。そもそも交通反則通告制度には反則金の納付を命じるという制度がなく，また，仮に反則金納付の通告が「反則金の納付を命じること」にあたると解しても，本件反則金納付通告は本件許可の後に行われているため，この意味でも被告の主張は失当である。
ｄ以上より，原告には本件宣誓書に基づく報告を懈怠したという事実はなく，ひいては，本件許可取消条件により，許可を取り消すべき事由もないから，本件第２更新申請について本件更新拒絶事由は認められない。
(イ)本件反則点数付加は本件第２更新申請に係る審査期間外の事実であ
ること
更新基準公示２(1)によれば，期限更新申請の審査は許可等を受けた日又は前回の期限更新の決定がなされた日から当該更新申請書提出時の期限更新の決定がなされる日までの期間における事業の実施状況及び法令違反行為の有無等を審査するものとされている。したがって，仮に，原告に本件違反行為に係る報告義務違反があるとしても，本件許可の後に本件第１更新申請に基づく期限の更新が認められている以上，被告が主張する原告の報告義務違反は本件第２更新申請の審査期間外の事実であるから，本件第２更新申請について本件更新拒絶事由は認められない。
（被告の主張）
(ア)本件更新拒絶事由に該当すること
ａ本件反則点数付加の時期が本件許可の前であったこと大阪府警察では，違反登録がされ，運転記録証明書に反則点数が反映されるのは違反日から約１週間程度であること等から，本件反則点数付加は本件許可以前に行われていたと推認できる。
ｂ原告が本件許可までに本件反則点数付加の事実を報告し得たこと原告が本件違反行為の日に道交法１２６条１項の告知を受けたこと，原告自身が本件聴聞や本件訴訟において「１点であれば免除され大丈夫だという意識がありました」等と述べていることから，原告が本件許可以前に本件反則点数付加の事実を認識していたことは明らかである。仮にいつの時点で反則点数が付加されるか把握していなくとも，速やかに点数が付されることは認識していたと考えられるから，自ら運転記録証明書を取得して反則点数付加の事実を確認し，これを報告することも可能であった。
ｃ原告が本件許可の前に反則金納付を命ぜられていたこと本件宣誓書の「反則金の納付を命ぜられた場合」との文言は，告知手続で反則金の納付書が交付されたことを指す。原告は本件違反行為を理由に告知手続を受けているのであるから，原告は「反則金の納付を命ぜられた」といえる。原告は，それにもかかわらず，反則金の納付を命ぜられたことを報告していないのであるから，報告義務違反が認められる。
ｄ以上より，原告は本件許可に先立ち，本件反則点数付加又は反則金納付を命ぜられていたにもかかわらず，かかる事実を認識し，又は認識し得る状況にありながら，近畿運輸局長に対して報告をしなかったことが認められる。このため，本件許可の段階ですでに本件宣誓書中「宣誓日以降処分日までの間に上記に掲げる処分等を受けた場合には，直ちに報告いたします」との記載について，「申請書，添付書類及び陳述の内容が事実と異なる」状態になっていた。したがって，本件許可に付された本件許可取消条件に該当し，本件許可を取り消すべきであったといえるため，原告の本件第２更新申請は「許可等に付した条件により，許可等を取り消すべき事由…に該当している場合」（本件更新拒絶事由）にあたる。
(イ)本件反則点数付加に係る報告義務違反は本件更新拒絶処分に係る審
査において考慮し得ること
更新基準公示２(1)の定めは，事務処理上の観点から，申請者に提出させる資料の範囲を限定したものであり，それ以外の期間に発生した事情を一切考慮できないことを規定したものではない。また，上記更新基準公示の定めは，前回以前の期限更新及び当初の許可が適法に成り立っていることを前提としたものであるから，当初の本件許可が許可基準公示Ⅰ４(2)が定める許可の要件を満たしていないような本件では，その前提を欠き，更新基準公示が定める審査期間に限らず，それ以外の期間に発生した事情であっても，これを期限更新の許否の審査において考慮することも許容される。
イ本件更新拒絶事由該当性が認められる場合に本件更新拒絶処分に裁量権
の範囲の逸脱又はその濫用が認められるか（争点２）
（原告の主張）


本件許可取消条件が定める「許可の取り消しをすることがある」とは裁量的な取消しであり，違反行為の軽重，申請者の悪意の有無，他の許可条件との比較，申請者が受ける不利益の程度，許可処分後の経過等の諸事情から慎重に判断すべきであるところ，本件違反行為は極めて軽微な違法行為であり，その報告義務違反に原告の悪意が認められないこと，原告が受ける不利益が重大であることからすれば，本件反則点数付加の報告義務違反を理由に本件許可の取消しないし期限更新拒絶をすることは不相当に重い処分というべきである。したがって，本件更新拒絶処分は裁量権の濫用にあたり，違法である。
（被告の主張）
(ア)本件許可を取り消す（又は更新を拒絶する）公益上の必要性が大き
いこと
運送法は一般乗用旅客自動車運送事業を適確に遂行するに足る能力を有する者にのみ同事業の経営を許容していること（運送法６条３号），個人タクシー事業を経営しようとする者は通常の一般乗用旅客自動車運送事業を経営しようとする者よりもこれを適確に遂行するに足る能力が要求され，許可に係る審査もより厳格に行われていること，法令遵守状況に関して許可基準公示Ⅰ４(2)を満たしていない原告が本件事業を継続すれば運送法の目的を図ることができないこと，本件につき更新拒絶処分ができないとすると，正確な内容の申請をしたことにより許可を受けることができなかった者との間に看過できない不均衡が生じ，許可制そのものの信頼が損なわれることから，本件許可を取り消す公益上の必要性が大きい。
(イ)本件許可を取り消す（又は更新を拒絶する）ことによって原告が被
る不利益は大きくないこと
原告は法人タクシーの従業員として勤務することが可能であること，原告が購入した車両は自家用自動車への転用や他社への転売が可能であり，同車両の購入資金全額が本件更新拒絶処分による経済的不利益となることはないこと，原告が主張する逸失利益は，本来本件許可がなされなければ得られなかったものであるから，法的保護に値しないことより，原告が主張する不利益をもって，本件許可を取り消さないことの理由とすることはできない。
(ウ)以上より，本件許可を取り消すべき必要性と，本件許可の取消しによって失われる利益と比較すれば前者がはるかに大きい。したがって，本件更新拒絶事由が認められる本件において，本件更新拒絶処分が裁量権の範囲を逸脱し又はそれを濫用するものとはいえない。ウ本件更新拒絶処分が一事不再理の原則に反するか（争点３）
（原告の主張）
原告は本件第１更新申請の際に本件違反行為及び本件反則点数付加の事実が記載されている平成２２年２月３日付けの運転記録証明書を提出しており，近畿運輸局長はこれを審査した上で同申請につき更新を認める処分をしたのであるから，本件第２更新申請につき，本件反則点数付加の事実の不報告をもって更新拒絶をすることは同一の事由につき二度の行政処分をすることとなり，一事不再理の原則に反する。
（被告の主張）
そもそも一事不再理の原則は，刑事処分に妥当する原則であり，本件で直接適用のあるものではない。
さらに，更新基準公示上，前回の更新（１度目の更新の場合は許可）までに生じた事情については原則として審査しなければならないものとはされていなかったため，近畿運輸局長は，本件第１更新申請時に提出された運転記録証明書の記録のうち本件許可以前の部分については詳細に確認しておらず，本件反則点数付加の事実を把握していなかった。(2)国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求についてア本件更新拒絶処分の国家賠償法上の違法性（争点４）
（原告の主張）
近畿運輸局長は本件第２更新申請について本件更新拒絶事由に該当しないにもかかわらず，更新基準公示の解釈適用を誤り，本件更新拒絶処分を行ったのであるから，国家賠償法上も違法である。
（被告の主張）
仮に本件更新拒絶処分が違法であったとしても，直ちに国家賠償法上違法とはいえず，原告は国家賠償法上の違法性につき具体的に主張立証していない。
イ損害額（争点５）
（原告の主張）
(ア)休業損害
ａ原告は平成２３年８月１６日から本件事業を休業し，執行停止の申立てが認められたため，同年１２月７日から本件事業を再開した。ｂ原告の平成２２年度における所得は以下のとおりである（甲１３）。(a)売上げ          ５６２万８６５０円(b)売上原価（燃料費）      ８２万６１７８円(c)一般経費合計       ３２８万２５９７円(d)差引所得         １５１万９８７５円ｃ上記ａ，ｂによれば，原告が平成２３年８月１６日から同年１２月６日まで本件事業を休業していたことによる損害は，５０万６６２５円となる（算定方法は以下のとおりである）。なお，甲１３号証の所得金額は１５１万９８７５円から青色申告特別控除６５万円を差し引いた８６万９８７５円となっているが，原告が実際に得ていた所得は上記ｂ(d)のとおりである。
（算定方法）
１５１万９８７５円×４／１２か月＝５０万６６２５円
(イ)弁護士費用
本案事件及び執行停止事件に係る弁護士費用は５０万円を下回らない。
（被告の主張）
原告は休業損害及び弁護士費用を損害として主張するが，休業損害については本件執行停止決定が確定した日の前日である平成２３年１１月２８日までの休業損害が算定されるべきであるし，４か月間ではなく厳密に日割で算定すべきである。弁護士費用も休業損害額からすれば過大であり認められない。
第３争点に対する判断
１本件更新拒絶処分の取消請求について
(1)本件更新拒絶処分に関する法令等の仕組み
一般乗用旅客自動車運送事業を経営しようとする者は，国土交通大臣の許可を受けなければならず（運送法４条１項），同許可等に係る国土交通大臣の権限は，運送法８８条２項，運送法施行令１条２項により，地方運輸局長に委任されている。また，運送法８６条１項は，「免許，許可，登録又は認可には条件又は期限を付し，及びこれを変更することができる」と規定している。
そして，運送法は，同項に基づいて付された許可の期限の更新については，特段定めをおいておらず，専ら近畿運輸局長が定めた更新基準公示に基づいて運用がされているところ，同公示２(3)①には，期限の更新を認めない場合として，「許可等に付した条件により，許可等を取り消すべき事由・・・に該当している場合」（本件更新拒絶事由）が定められており，本件更新拒絶処分も本件更新拒絶事由に該当することを理由として行われたものである（前記前提事実⑺エ）。


(2)争点１（本件更新拒絶事由該当性）についてア本件更新拒絶事由該当性の前提として，本件許可取消条件該当性，すなわち，原告が本件許可前に本件反則点数付加ないし本件違反行為に係る反則金納付命令を受けていたにもかかわらず，本件宣誓書の記載に反して，その報告を懈怠したか否かが問題となる。
そこで，以下，本件許可取消条件該当性の有無，具体的には，①原告が本件反則点数付加の事実につき報告を懈怠したか否か，②原告が本件違反行為に係る反則金納付命令を受けた事実につき報告を懈怠したか否かについて順に検討する。
イ①    原告が本件反則点数付加の事実につき報告を懈怠したか否か(ア)原告は，本件反則点数付加が本件許可の後に行われた可能性が高く，そうであるならば原告には本件宣誓書に基づいて本件反則点数付加の事実につき近畿運輸局長に報告する義務はない旨主張するため，本件反則点数付加がなされた時期について検討する。
ａ道交法違反に関する点数制度の概要及びその運用(a)道路交通法施行令（以下「道交法施行令」という。）別表第二は，違反行為に付する基礎点数及び付加点数について規定しており，道交法１０３条１項５号，道交法施行令３８条５項は，各都道府県公安委員会（以下「公安委員会」という。）が，自動車運転免許を受けた者について，累積点数が同別表第三所定の点数に該当したときなどに，その者の運転免許を取り消し又はその効力を停止することができる旨定めている。
そして，公安委員会は，運転者が道交法施行令別表第二の一の表又は二の表の上欄に掲げる違反行為をしたときには，道交法１０６条，道路交通法施行規則（以下「道交法施行規則」という。）３１条に基づき，国家公安委員会に対し運転者の違反行為に係る報告を行うこととされており，この場合，国家公安委員会は，免許に関する事務の適正を図るため，当該報告に係る事項を各公安委員会に通報するものとされている。ただし，道交法施行令４３条の２により，この報告の受理及び通報は警察庁長官が行うものとされている。(b)上記(a)の報告は，違反行為を確認した取締り警察官等から所属長に報告され，警察署長等から都道府県警察本部の行政処分担当課に関係書類を送付した後，都道府県警察本部の行政処分担当課において，警部補以上の警察官をもって充てる違反等登録審査官による違反等登録審査（交通違反又は交通事故が違反等登録の対象になるか否かの審査及び当該交通違反又は交通事故が点数評価の対象となるものであるときは，交通違反又は交通事故の事実認定が適正に行われており，かつ，事実の証明が十分であるかどうかの審査）を経て，違反等登録（道交法違反の内容及び点数付加の事実の登録）がされることをもって運用されている。違反等登録については，運転者等管理のシステムが導入されており，自動車等の運転者の交通違反等の記録が同システムに入力され，その記録内容が運転記録証明書に反映されている。（乙１５，弁論の全趣旨）
点数制度の運用にあたって，違反等登録は迅速に行うことが要求されており（乙１５），大阪府警察においても，各警察署長等から大阪府警察本部交通部運転免許課への関係書類の送付は，反則金納付通告及び反則点数の付与がなされる事案については，違反の告知日から６日以内にすることとされている（乙１６，１７，弁論の全趣旨）。
もっとも，違反等登録審査には，違反者の否認若しくは任意捜査への非協力等を原因とする捜査の遅れ又は登録審査のための補充捜査などにより，日数を要することがあり，そのような場合には，当該違反時から違反等登録までに長期間が経過することもあるものの，大阪府警察においては，そのような特別な事情がない限りは，通常，違反等登録がされ，運転記録証明書に点数が反映されるのに要する期間は，違反日から１週間程度である（乙１８，弁論の全趣旨）。
ｂ反則通告制度の概要及びその運用について
(a)道交法１２６条は，警察官は，反則者があると認めるときは，その者に対し，速やかに，反則行為となるべき事実の要旨及び当該反則行為が属する反則行為の種別並びにその者が同法１２７条１項前段の規定による通告を受けるための出頭の期日及び場所を書面で告知し（同法１２６条１項），当該告知に係る反則行為が行われた地を管轄する都道府県警察の警察本部長に速やかにその旨を報告しなければならない（同条３項）と定めており，同法１２７条１項は，警察本部長は当該報告を受けた場合において，当該報告に係る告知を受けた者が当該告知に係る種別に属する反則行為をした反則者であると認めるときは，その者に対し，理由を明示して当該反則行為が属する種別に係る反則金の納付を書面で通告すると定めている。なお，同法１２９条１項は，上記告知を受けた者は，当該告知を受けた日の翌日から起算して７日以内に当該告知がされた反則行為の種別に係る反則金に相当する金額を仮に納付することができるとして反則金の仮納付の制度を定めている。
(b)そして，道交法１２７条１項に基づく通告は，運用上，同法１２９条１項に基づく仮納付を行った場合を除き，同法１２６条１項に基づき告知された期日に交通反則通告センターに出頭し，通告を受けるか，あるいは，出頭ができない場合には通告書の郵送により受けることとなっており（乙２１），大阪府警察においては，仮納付をしなかった違反者には，告知された出頭期日か，同日から概ね２週間以内に交通反則通告センターに出頭するよう求めており，この方法によることができない場合には，告知された日の概ね４０日を経過した後に納付書を郵送することとされている（乙２２）。ｃ上記ａの道交法違反に関する点数制度及びその運用に関する各事実からすると，本件では，原告が本件違反行為の事実の有無等につき否認したり，捜査への協力を拒んだりする等，本件違反行為から違反等登録までに長期間を要したことを窺わせる事情は特段存せず（弁論の全趣旨），また，本件違反行為から本件許可までに約１か月の期間があったのであるから（前記前提事実(3)，(4)），本件反則点数付加は本件違反行為から本件許可までの約１か月の間に行われたものと推認される。
これに対し，原告は，本件反則金納付通告が本件違反行為から約４５日後に行われていることをもって，本件反則点数付加も本件許可の後になされた可能性が存する旨主張する。


しかしながら，上記ｂの反則通告制度及びその運用からすれば，大阪府警察では，道交法１２６条１項に基づき告知を受けた者が，反則金相当額を仮納付せず，また，告知された出頭期日から概ね２週間以内に交通反則通告センターに出頭しなかったような場合には，上記告知を受けた日から約４０日を経過した後に同法１２７条１項に基づく反則金納付の通告を郵送によって行う取扱いがなされているものと認められるから，本件反則金納付通告が本件違反行為から約４５日後に行われていたという事実をもって，大阪府警察内部において，本件違反行為に係る反則点数付与の手続につき何らかの遅れが生じていた可能性が高いということはできない。
したがって，本件反則点数付加が本件許可の後に行われたとする原告の主張は理由がない。
(イ)ａ上記(ア)のとおり，本件反則点数付加は本件許可の前に行われたと推認されるところ，前記前提事実(3)のとおり，原告は本件許可がなされるまでの間に本件反則点数付加の事実を近畿運輸局長に報告していない。もっとも，道交法違反の行為について反則点数が付加された事実は違反者に通知されることはないこと（乙１８），違反点数付加に至る警察内部の手続の流れ，違反行為から反則点数付加に至るまでに要する平均的な期間等については違反者はこれを知らないのが通常であること（弁論の全趣旨）からすれば，原告が本件違反行為につき本件許可までの間に反則点数が付加された事実を知っていたと認めることはできない。
被告は，原告が本件違反行為につき道交法１２６条１項に基づいて本件違反行為の事実の告知を受けたこと，原告が本件更新拒絶処分に係る聴聞手続（本件聴聞）において，道交法に違反した事実はわかっていたが，反則点数１点であれば免除されるため大丈夫だと思い，報告をしなかった旨述べたこと（甲１１の２）等をもって，原告が本件許可以前に本件反則点数付加の事実を認識していたことが明らかであると主張する。しかしながら，同項によれば，警察官は，反則行為があると認めるときは，その者に対し，速やかに告知をすべきものとしており（現に，本件においても，原告に対する告知は本件違反行為を行った日にされている（前記前提事実(3)）。），告知の内容も反則行為となるべき事実の要旨や当該反則行為が属する反則行為の種別等であるから，違反者は告知によって自身の道交法違反の行為について反則点数が付加される可能性があることを認識し得るにとどまり，それを超えて告知によって反則点数が付加された事実を認識できるとは到底いえない。したがって，原告の本件聴聞における上記供述も，自身の本件違反行為が反則点数１点の対象行為であり，将来的に反則点数１点が付加される可能性があることは認識していたことを前提になされた供述であると解するのが相当であり，それを超えて原告が本件違反行為に対して違反点数１点が付加された事実を本件許可までの間に認識していたことを前提になされた供述とまで認めることはできず，被告の主張は失当である。
ｂ被告は，仮に，原告が本件反則点数付加の事実を認識していなかったとしても，運転記録証明書を取得して本件反則点数付加の事実を確認し，これを報告すべきであった旨主張する。しかしながら，本件宣誓書の「処分等を受けた場合には，直ちに報告いたします」との文言からは，通常，処分等が違反者に通知等され，当該違反者がこれを了知したことを前提とするものと解されるところであり，現に，道交法に基づく処分の場合には当然に処分の名あて人に対して処分が通知されるし（道交法１０４条の３第１項等），本件宣誓書にいう「反則金の納付を命ぜられた場合」も後記ウのとおり，違反者は道交法１２７条に基づいて書面等で通告を受けるのであって，いずれも道交法違反者が自身に道交法違反による処分等がなされたことを通知等で認識することを前提としている。それにもかかわらず，本件のように反則点数の付加がなされた場合についてだけ，道交法違反者は反則点数付加の事実について通知等がなされなくとも，自らかかる事実の有無を確認した上で報告をしなければ不利益を被るとするのは，他の道交法違反による処分等との均衡を失するものといえる。また，本件宣誓書に基づいて義務付けられた報告をしなかった場合には許可の期限の更新が拒絶されるという重大な結果が生じることからも，上記文言等から離れた解釈は相当性を欠くものであって，処分等を受けた場合の報告を懈怠したものとして本件許可取消条件に該当するのは，報告の対象となっている事実を認識していたにもかかわらず，それを報告しなかったという，故意に基づく報告の懈怠に限られるものと解するのが相当である。したがって，被告の主張のように，反則点数付加の事実について認識をしていない場合であっても，自らかかる事実の確認をしなければならず，そのような確認をせず，その結果，反則点数付加の事実の報告をしなかったという過失に基づく不報告の場合も報告の懈怠があるとして，本件許可取消条件に該当すると解することはできない。なお，仮に，過失に基づく不報告が本件許可取消条件に該当する場合があるとしても，本件宣誓書には「宣誓日以降処分日までの間に上記に掲げる処分等を受けた場合には，直ちに報告いたします」との記載があるのみであって（前記前提事実(2)），かかる記載からは道交法違反による処分等の通知がない場合には申請者自らが道交法違反による処分等がなされたのか否かについて確認をすべきことを約したとまでは到底解し得ないこと，本件のように本件事業の許可申請がなされてからどの程度の期間を経て許可処分がなされるのかが明らかではないような場合に被告主張のような確認を義務として求めることは，申請者に許可処分がなされるまで反復して確認すべきことを強いるものといえ，過度の負担となることからすれば，反則点数付加の事実について運転記録証明書を取得してまで確認すべき義務があるとは解し難く，この点からも被告の主張は採り得ない。
ｃ以上より，原告は本件反則点数付加の事実を認識していなかった以上，故意に本件反則点数付加の事実の報告を懈怠したものではないから，本件反則点数付加の事実を報告しなかったことが本件許可取消条件に該当すると認めることはできない。
ウ②    原告が本件違反行為に係る反則金納付命令を受けた事実につき報告
を懈怠したか否か


(ア)本件宣誓書には，運送法４条１項に基づく許可処分までの間に申請者が道交法の規定による反則金の納付を命ぜられた場合についても申請者はその事実を報告する旨記載されているところ，そもそも道交法において反則金の納付を命ずるという手続は定められていないが，反則通告制度に係る規定等（上記イ(ア)ｂ(a)）に照らせば，一般乗用旅客自動車運送事業（１人１車制個人タクシーに限る。）経営許可申請の際に申請者が提出する宣誓書の「反則金の納付を命ぜられた場合」とは，道交法１２７条１項に基づき反則金の納付を通告された場合をいうと解するのが相当である。これに対し，被告は，ここにいう「反則金の納付を命ぜられた場合」とは，同法１２６条１項に基づく告知手続において反則金の仮納付のための納付書が交付された場合をいう旨主張するが，同条及び同法１２７条の規定によれば，告知をした警察官から報告を受けた警察本部長が，当該告知を受けた者が反則行為をした反則者であると認めるときに限り，その者に対して反則金の納付を書面で通告するとされており，反則金の納付を求めるか否かに関する最終決定権は警察本部長にあり，告知を行う警察官にはかかる決定権はないと解されること，告知を受けた者が自主的に行う仮納付はあくまで反則金に相当する金額の仮納付であり，反則金そのものの納付ではないこと（同法１２９条１項）からすれば，仮納付のための納付書の交付をもって「反則金の納付を命ぜられた場合」と解することはできない。
(イ)そうすると，本件においては，原告は本件許可の後に本件反則金納付通告を受けている以上（前記前提事実(5)），本件宣誓書に基づく報告の対象ではないのであるから，原告がかかる事実の報告を懈怠したとはいえず，この点でも本件許可取消条件該当性は認められない。
(3)小括
以上より，原告は本件許可前には反則金の納付を命ぜられておらず，また，本件許可前に本件反則点数付加がされたことが推認されるものの，原告はかかる事実を認識しておらず，故意に報告を懈怠したものではないから，本件許可取消条件に該当するものとは認められず，原告の本件第２更新申請について，「許可等に付した条件により，許可等を取り消すべき事由・・・に該当している場合」（本件更新拒絶事由）には該当しない。そうであるところ，近畿運輸局長は本件更新拒絶事由に該当することを理由に本件更新拒絶処分を行ったものである。ところで，運送法８６条１項に基づいて同法４条１項の許可に期限が付された場合にかかる期限の更新申請に対する許可の基準について，運送法は何ら定めていない。しかしながら，一旦許可が与えられて本件事業を開始している者の利益や期待権は保護に値するため，期限の更新申請の不許可を無制限に認めるべきでない。また，行政庁の恣意的判断の防止や申請者に対して処分の予測可能性を与えるといった行政手続法５条１項及び同条３項の趣旨等を勘案すれば，同条に基づいて審査基準が公示されている場合には，当該基準が行政庁の内部的判断基準であるとしても，行政庁はこれを合理的に適用して更新申請に対する審査を行うことが要請されているというべきである。そうすると，更新基準公示が定めた本件更新拒絶事由がないにもかかわらず，当該事由があるとしてなされた本件更新拒絶処分は，公示されている審査基準によらずになされたものであり，裁量権の範囲の逸脱又はその濫用が認められ，違法な処分であるといわざるを得ず，争点２及び争点３について判断するまでもなく取消しを免れない。
２国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求について(1)争点４（本件更新拒絶処分の国家賠償法上の違法性）について国家賠償法１条１項の違法性が認められるのは，公務員が，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と処分をしたと認め得るような事情がある場合に限ると解される（最高裁平成元年(オ)第９３０号，１０９３号同５年３月１１日第一小法廷判決・民集４７巻４号２８６３頁参照）。そこで本件について検討するに，本件では上記１(3)のとおり，本件第２更新申請の判断をするにあたり，更新基準公示を合理的に適用し処分を行うことが職務上通常尽くすべき注意義務となっていたところ，近畿運輸局長は，本件第２更新申請について，更新基準公示が定めた本件更新拒絶事由に該当するものとは認められないにもかかわらず，これが認められるとして本件更新拒絶処分を行ったのであるから，職務上尽くすべき注意義務を怠ったものといえる。
近畿運輸局長が，原告の本件反則点数付加の事実についての報告の懈怠を理由に本件更新拒絶事由該当性を認め，本件更新拒絶処分をする以上，原告が本件許可前に本件反則点数付加の事実を認識していたことについての審理及び認定が必要となるところ，近畿運輸局長がこの点につきいかなる審理及び認定をしたのかは本件更新拒絶処分の理由が記載されている書面（甲１２）等をみても明らかではないが，近畿運輸局長が，原告において本件反則点数付加の事実を本件許可前に認識していたという誤った認定をしていた場合には，上記１(2)イ(イ)ａのとおり，反則点数付加の事実は違反者に対して通知されない運用になっており，近畿運輸局長はかかる運用を当然了知しているものというべきであるから，上記のような誤った認定をしたことについて注意義務違反を否定することはできない。また，近畿運輸局長が，原告は本件反則点数付加の事実を認識していなかったとしても自ら運転記録証明書を取得する等して確認をした上で報告をすべきであったとして，過失に基づく不報告の場合にも本件許可取消条件に該当するという誤った解釈に基づいて本件更新拒絶処分をしたとすれば，上記１(2)イ(イ)ｂのとおり，本件宣誓書に基づく報告の対象となっている他の道交法違反による処分等との均衡や，本件更新拒絶処分の性質等に鑑みれば，故意に基づく報告の懈怠に限って本件許可取消条件該当性を認めるべきであって，上記のような誤った解釈をすることについて何ら正当な根拠は認められない。
仮に，近畿運輸局長が本件違反行為に係る反則金納付命令を受けた事実の報告の懈怠を理由に本件更新拒絶事由該当性を認め，本件更新拒絶処分をしたとしても，本件宣誓書の「反則金の納付を命ぜられた場合」とは道交法１２７条１項に基づく反則金の納付を通告された場合をいうと解すべきであるところ，原告が本件許可より前の時点で反則金の納付の通告を受けていないことは明らかであり，また，反則金の仮納付のための納付書が交付されたことをもって「反則金の納付を命ぜられた場合」にあたるとの解釈が採り得ないことは前記１(2)ウ(ア)のとおりであるから，この点からも近畿運輸局長が本件第２更新申請について本件更新拒絶事由該当性を認めたことに正当な根拠は認められない。
したがって，近畿運輸局長は，職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と本件更新拒絶処分を行ったものであり，国家賠償法上の違法が認められる。
(2)争点５（損害額）について
ア休業損害額


平成３０年６月２８日判決言渡
平成３０年（行ウ）第２３号情報公開請求却下処分取消請求事件
主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)処分行政庁が平成２９年９月２５日付けで原告に対してしたＡ議員の平成２８年度政務活動費収支報告書に添付された家賃・人件費に関する領収書の写しに係る公文書開示請求を却下するとの処分を取り消す。(2)訴訟費用は被告の負担とする。
２被告の本案前の答弁
(1)主文第１項と同旨
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
本件は，原告が，処分行政庁に対し，東京都議会情報公開条例（以下「都議会情報公開条例」という。）に基づき，「２０１６年度政務活動費収支報告書に添付された領収書の写し。ただしＡ議員のもの。家賃および人件費に関するもの。政務活動費の支出額がわかる部分（台紙）を含む。」につき写しの交付の方法による開示の請求（以下「本件開示請求」といい，本件開示請求において開示を求めた上記公文書のことを「本件請求対象文書」という。）をしたところ，処分行政庁から平成２９年９月２５日付けで本件開示請求を却下するとの処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，本件処分は違法であると主張して，その取消しを求める事案である。
なお，処分行政庁は，本件訴訟係属中の平成３０年４月２４日付けで本件処分を変更し，本件請求対象文書につき一部を開示する旨の決定（以下「本件一部開示決定」という。）を行った。
１関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」に記載のとおりである（なお，同別紙中で定義した略称等は，以下の本文においても同様に用いるものとする。）。
２前提事実（証拠等を掲げていない事実は当事者間に争いがない。）
(1)本件処分に至る経緯等
原告は，平成２９年９月１２日，処分行政庁に対し，都議会情報公開条例に基づき本件請求対象文書の開示を請求した（本件開示請求）。これに対し，処分行政庁は，同月２５日付けで，本件請求対象文書は，政務活動費交付条例１６条３項によりその写しの閲覧及び写しの交付が請求できるものであるとして，都議会情報公開条例２０条１項を根拠に，本件開示請求を却下するとの処分（本件処分）をした。
なお，Ａ議員の平成２８年度政務活動費収支報告書に添付された事務所家賃・人件費の領収書の写しについては，政務活動費交付条例１６条３項後段に基づきその一部（人件費については領収書の金額及び支払先，台紙の内訳部分等，事務所家賃については領収書及び台紙の支払先等）を非開示とした状態で閲覧に供されている。
(2)原告は，平成３０年１月２４日，本件処分の取消しを求めて，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
(3)被告は，平成３０年３月１５日の本件第１回口頭弁論期日において陳述された答弁書において，原告の請求の棄却を求め，本件処分に違法はないとの主張をした（顕著な事実）。
(4)処分行政庁は，平成３０年４月２４日付けで，本件処分を変更し，本件請求対象文書につき，都議会情報公開条例７条１号の規定により一部（人件費及び事務所費の支払先，領収書の氏名等）を非開示とし，その余の部分を開示する旨の本件一部開示決定をした（乙３）。
原告は，同月２７日，本件一部開示決定に係る通知書を受け取った（弁論の全趣旨）。
(5)被告は，平成３０年５月８日の本件第２回口頭弁論期日において陳述された準備書面において，本件一部開示決定がなされたことを理由に，本件訴えの却下を求める旨の答弁をした（顕著な事実）。
３被告の本案前の主張
処分行政庁は，前記前提事実(4)のとおり，平成３０年４月２４日付けで本件処分を変更し，本件一部開示決定をした。したがって，本件訴えは，存在しない処分の取消しを求めるものであって，不適法である。
４訴訟費用の負担についての原告の主張
(1)訴訟費用の負担について
被告は，本件処分が違法であることを容易に知り得たにもかかわらず，本件第１回口頭弁論期日において，全面的に争う旨の答弁を行い，原告の訴訟遂行を余儀なくさせた。違法な本件処分の是正がなされたのは本件処分から約７か月が経過してからであり，処分行政庁は速やかな是正を怠った。処分行政庁は，本件訴訟の中で本件処分の違法性を認めざるを得なくなったことから，敗訴を避けるために，本件第２回口頭弁論期日を目前にして，本件一部開示決定をしたものと推認される。
原告が本件訴訟を提起しなければ，本件処分の是正はなされなかったのであるから，本件の訴訟費用は，被告の負担とすべきである。
(2)本件処分が違法であること
ア都議会情報公開条例２０条１項は，他の条例によって閲覧や写しの交付が制度化されている公文書について，制度の二重化を避けることを目的とする規定であるが，本件請求対象文書は，東京都議会事務局が保管する領収書の写しであって，政務活動費交付条例によって一部を非開示とした状態で閲覧に供されている公文書と同一のものではない。すなわち，情報公開制度が二重になるという問題は発生していないのであるから，処分行政庁が都議会情報公開条例２０条１項を適用して本件開示請求を却下したことは誤りである。
イ都議会情報公開条例２０条１項の規定は，行政機関の保有する情報の公開に関する法律（以下「情報公開法」という。）１５条にならって制定されたものであるから，同条と異なる解釈をすべき理由はない。同条１項は，「行政機関の長は，他の法令の規定により，何人にも開示請求に係る行政文書が前条第１項本文に規定する方法と同一の方法で開示することとされている場合（開示の期間が定められている場合にあっては，当該期間内に限る。）には，同項本文の規定にかかわらず，当該行政文書については，当該同一の方法による開示を行わない。ただし，当該他の法令の規定に一定の場合には開示をしない旨の定めがあるときは，この限りでない。」と定めている。情報公開法１５条１項ただし書の趣旨は，一定の場合に開示をしない旨の定めがあるときは，情報公開法に基づき開示請求した場合の範囲と必ずしも同一にならないため，同条の調整対象としないというものであるから，都議会情報公開条例２０条１項の規定もこれと同様に解するべきである。


平成２７年（行ヒ）第１７７号法人税更正処分等取消請求事件
平成２８年２月２９日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
第１事案の概要等
１本件は，平成２１年２月２日にｂ株式会社（同日に変更されるまでの商号はＢ株式会社。以下「ｂ社」という。）から新設分割（以下「本件分割」という。）により設立された上告人が，本件分割は法人税法（平成２２年法律第６号による改正前のもの。以下「法」という。）２条１２号の１１の適格分割に該当しない分割（以下「非適格分割」という。）であり，法６２条の８第１項の資産調整勘定の金額が生じたとして，同日から平成２１年３月３１日まで，同年４月１日から同２２年３月３１日まで，同年４月１日から同２３年３月３１日まで及び同年４月１日から同２４年３月３１日までの各事業年度（以下「本件各事業年度」という。）に係る各法人税の確定申告に当たり，上記の資産調整勘定の金額からそれぞれ所定の金額を減額し損金の額に算入したところ，四谷税務署長が，組織再編成に係る行為又は計算の否認規定である法１３２条の２を適用し，上記の資産調整勘定の金額は生じなかったものとして所得金額を計算した上で，本件各事業年度の法人税の各更正処分及び過少申告加算税の各賦課決定処分（以下「本件各更正処分等」という。）をしたため，上告人が，被上告人を相手に，本件各更正処分等（上記各更正処分については各申告額を超える部分）の取消しを求める事案である。
２関係法令の定め等
(1)法２条１２号の１１は，適格分割について，同号イからハまでのいずれかに該当する分割をいう旨規定し，同号イは，その分割に係る分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係その他の政令で定める関係がある場合の当該分割を掲げている。同号イの規定を受けて，法人税法施行令（平成２２年政令第５１号による改正前のもの。以下「施行令」という。）４条の２第６項１号は，当該分割が単独新設分割である場合にあっては，当該分割後に分割法人と分割承継法人との間にいずれか一方の法人が他方の法人の発行済株式等の全部を直接又は間接に保有する関係（以下「当事者間の完全支配関係」という。）が継続すること（当該分割後に分割法人を被合併法人とする法２条１２号の８の適格合併が予定されている場合は，これに加えて，当該合併後，合併法人と分割承継法人との間に上記の関係が継続すること）が見込まれている場合における当該分割法人と分割承継法人との間の関係が，同条１２号の１１イに規定する政令で定める関係に当たる旨規定する。(2)法５７条１項は，確定申告書を提出する内国法人の各事業年度開始の日前７年以内に開始した事業年度において生じた欠損金額がある場合には，当該欠損金額に相当する金額は，当該各事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定し，同条２項は，適格合併が行われた場合において，被合併法人の当該合併の日前７年以内に開始した各事業年度（以下「前７年内事業年度」という。）において生じた未処理欠損金額があるときは，合併法人の当該合併の日の属する事業年度以後の各事業年度における同条１項の規定の適用については，当該前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額は，それぞれ当該未処理欠損金額の生じた前７年内事業年度の開始の日の属する当該合併法人の各事業年度において生じた欠損金額とみなす旨規定する。
(3)法６２条１項は，内国法人が分割により分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，当該移転をした資産及び負債の当該分割の時の価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する旨規定し，法６２条の３第１項は，内国法人が法２条１２号の１３の適格分社型分割（同条１２号の１０の分社型分割のうち適格分割に該当するもの）により分割承継法人にその有する資産及び負債の移転をしたときは，法６２条１項の規定にかかわらず，当該資産及び負債の当該分割の直前の帳簿価額による譲渡をしたものとして，当該内国法人の各事業年度の所得の金額を計算する旨規定する。(4)法６２条の８第１項は，内国法人が非適格分割により分割法人から資産又は負債の移転を受けた場合において，当該内国法人が当該分割により交付した金銭の額及び金銭以外の資産の価額の合計額が当該移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額を超えるときは，その超える部分の金額のうち政令で定める部分の金額は，資産調整勘定の金額とする旨規定する。


同条４項は，同条１項の資産調整勘定の金額を有する内国法人は，各資産調整勘定の金額に係る当初計上額を６０で除して計算した金額に当該事業年度の月数を乗じて計算した金額に相当する金額を，当該事業年度において減額しなければならない旨規定し，同条５項は，同条４項の規定により減額すべきこととなった資産調整勘定の金額に相当する金額は，その減額すべきこととなった日の属する事業年度の所得の金額の計算上，損金の額に算入する旨規定する。(5)法１３２条の２は，税務署長は，組織再編成（合併，分割，現物出資若しくは事後設立又は株式交換若しくは株式移転をいう。以下同じ。）に係る同条各号に掲げる法人（組織再編成をした一方の法人若しくは他方の法人（１号），組織再編成により交付された株式を発行した法人（２号）又は前２号に掲げる法人の株主等である法人（３号））の法人税につき更正又は決定をする場合において，その法人の行為又は計算で，これを容認した場合には，組織再編成により移転する資産及び負債の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，法人税の額から控除する金額の増加，１号又は２号に掲げる法人の株式の譲渡に係る利益の額の減少又は損失の額の増加，みなし配当金額の減少その他の事由により法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるものがあるときは，その行為又は計算にかかわらず，税務署長の認めるところにより，その法人に係る法人税の課税標準若しくは欠損金額又は法人税の額を計算することができる旨規定する。３原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ａ株式会社（以下「ａ社」という。）は，国内外の会社の株式等を取得することにより当該会社の事業活動を支配，管理することを目的とする株式会社であり，本件分割当時，ｄはその代表取締役社長を，ｃはその取締役を務めていた。ｉ株式会社（以下「ｉ社」という。）は，情報処理サービス業及び情報提供サービス業等を目的とする株式会社であり，本件分割当時，ｃはその代表取締役社長を，ｄはその取締役会長を務めていた。なお，ｉ社の議決権の所有割合は，ａ社が約４２．１％，米国のｅ社が約３４．９％，その他の株主が約２３．０％であった。
(2)ａ社は，平成１７年２月，英国の企業から，ｂ社の発行済株式の全部を取得し，同社を完全子会社とした。ｂ社は，情報通信事業用施設の保守，管理及び運営等を目的とする株式会社であり，同年５月に通信事業を分割して売却するなどし，データセンター（サーバー類を収容している施設をいう。以下同じ。）に関する事業に特化して事業を行っていた。
ｂ社には，平成１４年３月期（平成１３年４月１日から同１４年３月３１日までの事業年度。以下，他の事業年度も同様に表記する。）から平成１８年３月期まで欠損金が発生し，平成２０年３月３１日時点で，その未処理欠損金額は合計約６６６億円であったところ，ｂ社の利益は，平成１９年３月期以降，毎年２０億円程度であり，上記未処理欠損金額を償却するには相当な期間がかかることが見込まれていた。そして，上記未処理欠損金額のうち平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，同２２年３月期以降は法５７条１項により損金に算入することができなくなるものであった。
(3)ｂ社は，平成２０年３月頃，同社の営むデータセンターに係る設備投資資金の調達とａ社への財務面の寄与を目的として，ｂ社を分割して新設会社の株式を公開するなどの案を検討したが，ａ社の担当部署は，この案ではｂ社の未処理欠損金額の全てを損金算入等により処理することができないと見込まれることなどから，これに代わる案として，同年１０月頃までに，事業譲渡による案と分社化による案を作成した。これらの案においては，ｂ社の未処理欠損金額のうち，平成１４年３月期に発生した約１２４億円は，法５７条２項にいう前７年内事業年度において生じた未処理欠損金額に該当しないことから，事業譲渡又は非適格合併により処理し，それ以外のものは，ｂ社とａ社の他の子会社との適格合併により処理することとされたが，これらの案は，ｂ社の有する未処理欠損金額を全て処理することを可能とするものであった。
(4)ｄは，平成２０年１０月中旬，ｂ社に関する上記の各案について報告を受け，ｂ社をａ社の他の子会社ではなくｉ社に売却し合併させることが適切であると考えた。そこで，ｄは，同月２７日，ｃらｉ社の常勤取締役に対し，ｉ社によるｂ社の買収を提案し，さらに，ａ社は，同年１１月２１日，ｉ社に対し，書面により，ｉ社がｂ社を７００億円で買収することなど次の①から④までの手順で組織再編成を行う提案（以下「本件提案」という。）をした。本件提案における組織再編成の手順は４段階で構成されており，その概要は，①ｂ社が新設分割により簿価３４億円の新会社を設立する，②ｂ社がｉ社に対し新会社の発行済株式全部を１７４億円で譲渡し，ｂ社は新会社の株式譲渡益１４０億円を平成１４年３月期分及び同１５年３月期分の未処理欠損金額の一部と相殺する，③ａ社がｉ社に対しｂ社の発行済株式全部を７００億円（税務上資産２００億円，事業資産３２６億円及び現金１７４億円の合計額）で譲渡する，④ｉ社が平成２１年３月３１日までにｂ社を吸収合併し，ｂ社の未処理欠損金額の残額を承継し，ｉ社の事業収益と相殺する，というものであった。なお，上記③の「税務上資産２００億円」とは，本件提案においてｉ社がｂ社から引き継ぐことが想定されていた未処理欠損金額の残額約５００億円に税率４０％を乗じて算出されたものである。(5)ｂ社の代表取締役であるｆは，平成２０年１２月１０日頃，ｄから，本件提案を実行する旨告げられ，これを了承した。


ｂ社は，平成２１年１月７日，データセンターの営業，販売及び商品開発に係る事業に関する権利義務を新設分割により新たに設立する会社（上告人）に承継させる旨の新設分割計画を作成し，同月２１日開催の取締役会において，新設会社の成立の日を同年２月２日とすることを決定した。そして，同日，上告人が本件分割により設立され，ｂ社の取締役が上告人の取締役にも就任し，ｂ社の従業員も全て上告人に雇用されることとなった。なお，本件分割は，法２条１２号の１０の分社型分割に当たるものである。
本件分割においてｂ社に交付された上告人の株式の評価額は１１５億円であり，上告人が本件分割により移転を受けた資産及び負債の時価純資産価額は１４億６６０６万１６４０円であり，その差額は１００億３３９３万８３６０円であった。(6)ｉ社は，平成２１年２月１９日開催の取締役会において，ｂ社から上告人の発行済株式全部を１１５億円で買収すること，ａ社からｂ社の発行済株式全部を４５０億円で買収することを決定した。なお，同取締役会においては，買収価格は合計５６５億円であるが，実際の買収価格は４５０億円であり，上記１１５億円は短期間でｉ社に戻ることが確認された。
(7)ｂ社は，ｉ社との間で，平成２１年２月１９日付けで，保有する上告人の発行済株式全部をｉ社に対して１１５億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２   ０日，こ   れをｉ   社に譲   渡した（   以下，   この譲   渡を「本   件譲渡   １」という。）。
なお，同月２日の本件分割当時，ｉ社とｂ社との間でその後に本件譲渡１が行われるこ   とがあら   かじめ   計画さ   れており   （以下   ，この   計画を「   本件計   画」という。），本件分割後にｂ社が上告人の発行済株式の全部を直接又は間接に保有する関係（当事者間の完全支配関係）が失われる見込みとなるため，本件分割は，施行令４条の２第６項１号の要件を満たさないこととなり，法２条１２号の１１イの適格分割に該当しないもの（非適格分割）となった。
(8)ａ社は，ｉ社との間で，平成２１年２月２３日付けで，保有するｂ社の発行済株式全部をｉ社に対して４５０億円で譲渡する旨の株式譲渡契約を締結し，同月２４日，これをｉ社に譲渡した（以下，この譲渡を「本件譲渡２」という。）。(9)ｉ社は，平成２１年２月２５日開催の取締役会において，ｂ社との合併を決定し，同日，ｂ社との間で，ｉ社がｂ社の権利義務全部を承継しｂ社が合併後に解散する旨の合併契約を締結した。そして，同年３月３０日，上記合併契約に基づくｉ社とｂ社との合併（以下「本件合併」という。）の効力が発生した。(10)上告人は，本件分割当時にｉ社が上告人の発行済株式全部を取得する本件譲渡１が計画されており，したがって，本件分割後にｂ社と上告人との間に施行令４条の２第６項１号の当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれているとはいえず，本件分割は非適格分割に当たるとして，本件分割によりｂ社に交付された上告人の株式の評価額１１５億円と，上告人が本件分割により移転を受けた資産等の時価純資産価額１４億６６０６万１６４０円との差額である１００億３３９３万８３６０円を，法６２条の８第１項の資産調整勘定の金額（以下「本件資産調整勘定金額」という。）とした。
そして，上告人は，本件資産調整勘定金額のうち本件各事業年度に対応する金額（平成２１年３月期につき３億３４４６万４６１２円，同２２年３月期から同２４年３月期までにつきそれぞれ２０億０６７８万７６７２円）を損金の額に算入して，本件各事業年度に係る各法人税の確定申告を行った。(11)これに対し，四谷税務署長は，本件分割の時点で本件譲渡１が見込まれていたことを理由に本件分割を非適格分割としたことは，上告人に本件資産調整勘定金額を生じさせること等を目的とした異常ないし変則的なものであり，これを容認した場合には，法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるとして，法１３２条の２に基づき，本件資産調整勘定金額が生じなかったものとして上告人の本件各事業年度に係る所得金額を計算し，本件各更正処分等をした。第２上告代理人小林啓文ほかの上告受理申立て理由第二について１組織再編成は，その形態や方法が複雑かつ多様であるため，これを利用する巧妙な租税回避行為が行われやすく，租税回避の手段として濫用されるおそれがあることから，法１３２条の２は，税負担の公平を維持するため，組織再編成において法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われた場合に，それを正常な行為又は計算に引き直して法人税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めたものと解され，組織再編成に係る租税回避を包括的に防止する規定として設けられたものである。このような同条の趣旨及び目的からすれば，同条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは，法人の行為又は計算が組織再編成に関する税制（以下「組織再編税制」という。）に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものであることをいうと解すべきであり，その濫用の有無の判断に当たっては，①当該法人の行為又は計算が，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり，実態とは乖離した形式を作出したりするなど，不自然なものであるかどうか，②税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で，当該行為又は計算が，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，組織再編税制に係る各規定の本来の趣旨及び目的から逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるか否かという観点から判断するのが相当である。


２組織再編税制の基本的な考え方は，実態に合った課税を行うという観点から，原則として，組織再編成により移転する資産及び負債（以下「移転資産等」という。）についてその譲渡損益の計上を求めつつ，移転資産等に対する支配が継続している場合には，その譲渡損益の計上を繰り延べて従前の課税関係を継続させるというものである。このような考え方から，組織再編成による資産等の移転が形式と実質のいずれにおいてもその資産等を手放すものであるとき（非適格組織再編成）は，その移転資産等を時価により譲渡したものとされ，譲渡益又は譲渡損が生じた場合，これらを益金の額又は損金の額に算入しなければならないが（法６２条等），他方，その移転が形式のみで実質においてはまだその資産等を保有しているということができるものであるとき（適格組織再編成）は，その移転資産等について帳簿価額による引継ぎをしたものとされ（法６２条の２等。適格分社型分割については法６２条の３），譲渡損益のいずれも生じないものとされている。法２条１２号の１１の適格分割については，分割による資産等の移転に譲渡損益を発生させず，帳簿価額による引継ぎをしたものとして譲渡損益の計上を繰り延べるものとされている（法６２条の２，６２条の３。なお，適格分割においては譲渡損益が発生しないため，資産調整勘定の金額の損益算入等について定める法６２条の８は適用されない。）。施行令４条の２第６項が，法２条１２号の１１イに規定する適格分割の要件として，分割後に分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係等が継続することが見込まれていることを必要としているのは，当該分割の時点で，当該分割後に当事者間の完全支配関係等が継続することが見込まれていれば，移転資産等に対する支配が分割後も継続すると認められることによるものと解される。
３前記事実関係等によれば，本件の一連の組織再編成に係る行為である本件分割，本件譲渡１，本件譲渡２及び本件合併は，ａ社による平成２０年１１月の本件提案における手順を基礎として，同社の完全子会社であるｂ社の未処理欠損金額のうち平成２２年３月期以降は損金に算入することができなくなる約１２４億円を余すところなく活用するため，ｂ社に本件分割を行わせることにより上告人を設立し，一方でｂ社に上記未処理欠損金額のうち当期利益により償却することができない約１００億円に相当する譲渡益を発生させ，これにより上記未処理欠損金額のうち上記約１００億円を償却し，他方で上告人に法６２条の８第１項に基づく上記譲渡益相当額と同額の資産調整勘定の金額を発生させることにより，上記未処理欠損金額のうち上記約１００億円を上告人の資産調整勘定の金額に転化させ，上告人においてこれを以後６０か月にわたり償却し得るものとするため，平成２１年３月３０日までのごく短期間に計画的に実行されたものである。そして，上記のとおりｂ社に約１００億円の譲渡益を発生させ，上告人に同額の資産調整勘定の金額を発生させるためには，本件分割が当事者に譲渡損益を生じさせる非適格分割である必要があったことから，本件では，本件分割をあえて非適格分割とするため，分割後に分割法人と分割承継法人との間に当事者間の完全支配関係が継続することが見込まれているという施行令４条の２第６項１号の要件を満たさないこととなるように，ｂ社と上告人との当事者間の完全支配関係を一時的に断ち切るものとして，本件分割と本件譲渡２の間に本件譲渡１を行う本件計画が立てられ，そのとおり実行されたものとみることができる。しかも，本件譲渡１の４日後に行われた本件譲渡２により，ｂ社は上告人とともにｉ社の完全子会社となり，さらに，その翌日にｉ社とｂ社との間で合併契約が締結され，その約１か月後に本件合併の効力が生じたというのであるから，本件の一連の組織再編成を全体としてみれば，ｂ社による移転資産等の支配は本件分割後も継続しているといえるのであって，本件分割は適格分割としての実質を有すると評価し得るものである。その上，仮に本件分割後に本件譲渡１が行われなくとも，本件譲渡２と本件合併によりｉ社によるｂ社の吸収合併と上告人の完全子会社化は実現されたのであり，本件譲渡１が行われたのは本件譲渡２のわずか４日前であり，本件合併の約１か月前であることなどからすると，そもそも本件譲渡１を行う事業上の必要性は希薄である上，本件譲渡１の対価である１１５億円が本件譲渡２及び本件合併によりいずれｉ社に戻ることが予定されていたことなども考慮すると，本件譲渡１を行うことにつき，税負担の減少以外に事業目的等があったとは考え難い。したがって，本件計画を前提とする本件分割は，平成２２年３月期以降は損金に算入することができなくなるｂ社の未処理欠損金額約１００億円を上告人の資産調整勘定の金額に転化させ，上告人においてこれを以後６０か月にわたり償却し得るものとするため，本来必要のない本件譲渡１を介在させることにより，実質的には適格分割というべきものを形式的に非適格分割とするべく企図されたものといわざるを得ず，本件計画を前提とする点において，通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づくものであるのみならず，これにより実態とは乖離した非適格分割の形式を作出するものであって，明らかに不自然なものであり，税負担の減少以外にその合理的な理由となる事業目的等を見いだすことはできない。４以上を総合すると，本件計画を前提とする本件分割は，組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって，適格分割の要件を定める法２条１２号の１１イ及び施行令４条の２第６項１号，適格分社型分割につき譲渡損益の計上の繰延べを定める法６２条の３並びに資産調整勘定の金額の損金算入等について定める法６２条の８の本来の趣旨及び目的を逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるというべきである。
そうすると，本件計画を前提とする本件分割は，組織再編税制に係る上記各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものとして，法１３２条の２にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」に当たると解するのが相当である。所論の点に関する原審の判断は，以上の趣旨をいうものとして是認することができる。


平成２８年（受）第１１８７号廃止負担金請求事件
平成２９年９月１４日第一小法廷判決
主      文
原判決を破棄する。
本件を大阪高等裁判所に差し戻す。
理      由
上告代理人比嘉廉丈ほかの上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１被上告人は，大阪府（以下「府」という。）が営む工業用水道事業に係る条例に基づき，府との間で給水契約を締結して工業用水道を使用していたところ，上記条例の改正により，工業用水道の使用者がその使用を廃止したときは負担金を納付しなければならない旨の規定が設けられ，その後，被上告人は工業用水道の使用を廃止した。本件は，府から上記事業を承継した一部事務組合である上告人が，被上告人に対し，上記給水契約に基づく負担金の支払を求める事案である。２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人は，昭和５３年，大阪府工業用水道事業供給条例（昭和３７年大阪府条例第４号。平成２３年大阪府条例第６７号による廃止前のもの。なお，平成元年大阪府条例第１７号による改正前の条例の題名は大阪府営工業用水道供給条例。以下，同改正の前後を通じて「本件条例」という。）に基づき，府との間で工業用水道の供給に関する給水契約を締結し，昭和５４年１月以降，同契約に基づき工業用水道を使用してきた。
(2)府の工業用水道事業においては，使用水量が給水契約における基本使用水量（以下「契約水量」という。）の範囲内であれば，実際の使用水量にかかわらず契約水量に基づき料金を徴収し，契約水量を減ずることを原則として認めない責任水量制が採用されていた。その後，平成２１年大阪府条例第４２号による本件条例の改正により，契約水量に基づく定額料金（基本料金）と実際の使用水量に応じた従量料金（使用料金）とから成る二部料金制が導入されるとともに，使用者の希望により契約水量を減ずること等が認められることとなり，これと併せて，使用者は，契約水量を減ずるための申込みをしたとき，工業用水道の使用を廃止したとき等には，管理者が定める期限内に管理者が定める額の負担金を納付しなければならない旨の規定（本件条例２３条。以下「本件規定」という。）が設けられた。なお，本件規定に基づく負担金の具体的な額については，大阪府工業用水道事業供給条例施行規程（昭和３７年大阪府営水道企業管理規程第１号。平成２３年大阪府水道企業管理規程第２号による廃止前のもの）２１条において，減量，廃止等をする水量に１㎥当たりの負担額を乗じた額とすること，１㎥当たりの負担額は，大阪府工業用水道事業会計決算書における大阪府工業用水道事業貸借対照表の年賦未払金に同表の借入資本金を加えたものを，大阪府水道企業条例（昭和４１年大阪府条例第４２号）所定の工業用水道事業に係る１日最大給水量で除したものとすること等が定められていた（以下，本件規定及び同条の規定により工業用水道の使用を廃止した者が納付しなければならないとされる負担金を「本件廃止負担金」という。）。
(3)被上告人は，平成２３年１月１１日，府に対し，工業用水道使用廃止届を提出し，これを受けて，府は，被上告人に対し，本件廃止負担金の額を１３０８万２７９５円，納入期限を同日とすることを通知した。
(4)大阪府水道企業条例を廃止する条例（平成２３年大阪府条例第６７号）の施行に伴い，府は，平成２３年４月１日，水道事業及び工業用水道事業を廃止し，上告人が上記各事業並びにこれらに係る権利及び義務を承継した。３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。
本件廃止負担金は，工業用水道の使用者による使用の廃止に際し，他の使用者の負担を軽減し，工業用水道事業の安定的な経営を図るために徴収するというものであるから，府が設置する水道施設について，その設置によって特に利益を受ける者からその受益の限度において徴収されるものであるということができ，地方自治法２２４条にいう分担金に当たる。そして，同法２２８条１項は，分担金に関する事項については条例でこれを定めなければならないと規定しているところ，本件規定は，本件廃止負担金の額について，その具体的な額はもとより，基本的な算定方法さえも定めていないから，これに関する事項について，条例で定められていないというほかなく，被上告人に本件廃止負担金を請求することはできない。４しかしながら，原審の上記判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)地方自治法２２４条は，普通地方公共団体は，政令で定める場合を除くほか，数人又は普通地方公共団体の一部に対し利益のある事件に関し，その必要な費用に充てるため，当該事件により特に利益を受ける者から，その受益の限度において，分担金を徴収することができると定めている。これは，普通地方公共団体が行う特定の事業や施設の設置等により，特定の者又は当該普通地方公共団体の一部に利益がもたらされる場合に，特にその利益を享受する者に対し，その者による受益を理由として，当該受益の限度で，当該事業等に要する費用を負担させることができることとし，もって当該利益を享受しない住民との間の負担の公平等を図るものであると解される。
(2)府の工業用水道事業は，地方公営企業法の適用を受ける企業として運営されていたものであるところ，前記事実関係等によれば，本件廃止負担金に関する本件規定等は，使用者が工業用水道の使用を廃止することによって料金収入が減少することから，他の使用者の負担を軽減し，上記事業の安定的な経営を図るため，使用を廃止した者の負担においてこれを補うことを目的として定められたものであると解され，本件廃止負担金の額についても，使用を廃止する水量を基準に算定することとして，廃止に伴い減少が見込まれる料金収入を反映するものとされている一方，廃止に至るまでの使用期間の長さを考慮していないなど，使用を廃止した者がそれまでに受けた利益の多寡等を反映する仕組みとはされていない。以上のような本件廃止負担金の目的やその額の算定方法に照らせば，本件廃止負担金は，工業用水道の使用を廃止した者が，府の工業用水道事業やその設置する水道施設等からもたらされる利益を特に享受することを理由として，その受益の限度において徴収される性質のものであるということはできない。(3)そうすると，本件廃止負担金は，地方自治法２２４条，２２８条１項にいう分担金に当たらないというべきであり，これに関する事項について条例で定めなければならないものということはできない。


平成２７年１１月３０日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１１日
判     決
原告       Ｘ
（審決上の氏名        Ｘ’）
訴訟代理人弁護士   吉原崇晃
同柿崎洋   子
訴訟代理人弁理士   工藤一郎
被告       特許庁長官
指定代理人   大森健司
同根岸克   弘
同内山     進
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１９３３３号事件について平成２７年６月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２５年１０月７日，「肉ソムリエ」の文字を標準文字で表してなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定商品及び指定役務を下記のとおりとして，商標登録出願（商願２０１３－７８２４５号。以下「本願」という。）をした（甲１）。
（指定商品及び指定役務）
第２９類「食肉」
第４１類「食に関する資格検定試験の実施，資格の認定及び付与，資格検定試験に関する情報の提供，資格取得に関する知識の教授」(2)原告は，平成２６年６月３０日付けの拒絶査定（甲４）を受けたので，同年９月２９日，拒絶査定不服審判を請求するとともに（甲５），同日付け手続補正書（甲６）により，本願の指定商品及び指定役務を下記のとおり補正した。
（指定商品及び指定役務）
第２９類「食肉」
第４１類「肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する資格検定試験の実施，肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する資格の認定及び付与，肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する資格検定試験に関する情報の提供，肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する資格取得に関する知識の教授」（以下，この指定役務を「本願指定役務」ということがある。）
(3)特許庁は，上記請求を不服２０１４－１９３３３号事件として審理を行い，平成２７年６月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年７月１０日，原告に送達された。
(4)原告は，平成２７年８月４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本願商標の「肉ソムリエ」の文字は，「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させるものであるから，「肉ソムリエ」は，肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する知識を有している者であるといえる，②そうとすると，本願商標を本願指定役務について使用しても，これに接する取引者，需要者は，当該役務が「肉（食肉）に関する専門知識を有する者に関する資格検定試験の実施，肉（食肉）に関する専門知識を有する者に関する資格の認定及び付与，肉（食肉）に関する専門知識を有する者に関する資格検定試験に関する情報の提供，肉（食肉）に関する専門知識を有する者に関する資格取得に関する知識の教授」であることを容易に理解，認識するにとどまり，本願商標は，本願指定役務との関係において役務の質を表示したものにすぎないというのが相当であるから，自他役務の識別標識としての機能を果たし得ず，役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であり，商標法３条１項３号に該当し，商標登録を受けることができないというものである。
３取消事由
本願商標の商標法３条１項３号該当性の判断の誤り
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本件審決は，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させると認定し，これを前提に，本願商標は商標法３条１項３号に該当する旨判断した。


しかしながら，商標の商標法３条１項３号該当性は，取引者，需要者が，当該商標から，直ちに一義的に指定役務の内容を理解，認識するにすぎないか否かによって判断されるものであり，比較の対象となるのは「指定役務」と「標章」のみというべきであるから，本願商標が上記のような意味合いを想起させるか否かは，同号該当性の判断に当たって無関係である。そして，取引者，需要者は，本願商標に接したときに，直ちに一義的に，本願指定役務の内容である（肉食…に関する）「資格検定試験の実施」，「資格の認定及び付与」，「資格検定試験に関する情報の提供」，「資格取得に関する知識の教授」の意味を容易に理解，認識するとはいえないから，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの本件審決の判断は誤りである。(2)ア本件審決は，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させることの根拠となる事情として，本願商標の構成中の「肉」の文字部分は，「食用とする鳥獣のにく」を意味すること，「ソムリエ」の文字は，ワイン以外の分野においても専門的な知識を有する者を「○○ソムリエ」（「○○」は商品名）と称して使用されており，さらに，食品に関する資格やその検定を取り扱う業界においても，近年，特定の食品分野における一定の専門知識を有する者であることを証する資格の名称を表すものとして，「○○ソムリエ」（「○○」は食品名）の語が広く採択されていることを挙げるが，いずれも失当であるから，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させるとの本件審決の認定は，以下のとおり誤りである。(ア)まず，本願商標の構成のうち，「肉」の語は，①動物の，主として筋肉からなる部分，②上記①の食用となるもの，③果実の皮と種子の間にある柔軟な部分，④厚み，太さ。また，豊かさや厚みとなる部分などの多様な意味を有しており，「ソムリエ」は，例えば「動物ソムリエ」，「眠りのソムリエ」，「暮らしのソムリエ」など，飲食物との結び付きに限られないから，たとえ「肉」の文字が「ソムリエ」の文字と結合しても，役務内容として筋肉の量や質に関する専門的知識を生かした役務も一般的に想定され，必然的に上記②の食肉の意味に限定される理由はなく，本願商標の構成中の「肉」の文字部分が「食用とする鳥獣のにく」を意味するとの本件審決の上記認定は誤りである。(イ)次に，「○○ソムリエ」（「○○」は食品名）の語が特定の食品分野における一定の専門知識を有する者であることを証する資格の名称を表すものとして，広く採択されている事実はなく，数件の使用例があるだけであり，その周知性は非常に低い。
また，本件審決が列挙する「○○ソムリエ」の使用例は，いずれも資格検定試験の実施に関する役務の名称として記載されたものではない。さらに，本願商標のように「○○ソムリエ」という構成からなる登録商標は，２００件近く存在し，特に，「魚ソムリエ」や「野菜ソムリエ」については，魚や野菜等に関する知識の教授，資格検定試験の実施，資格の認定・授与などを指定役務として商標登録されている。仮に，「○○ソムリエ」との文字が「○○に関する専門知識を有する者」と容易に理解，認識され，その結果として「○○ソムリエ」が「○○に関する資格検定試験の実施」等との関係で識別力がないとすると，「魚ソムリエ」や「野菜ソムリエ」についても，指定役務との関係で識別力がないとの結論になるはずであり，これらの商標が登録されていることは，需要者が，かかる商標から一義的に直ちに指定役務の内容を理解，認識するわけではないことを裏付けるものである。
(ウ)以上によれば，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させるとの本件審決の認定は誤りである。イ本件審決は，本願指定役務中「肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する知識」は，「肉（食肉）に関する専門知識」の範疇に属する旨認定した。
しかしながら，肉の調理方法や肉と他の食材との組み合わせについては，専門性が必要なのは調理や栄養についてであり，「肉」に関する専門知識の範疇に含まれないから，本件審決の上記認定は誤りである。ウ前記ア及びイのとおり，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの本件審決の判断は，その判断の前提となる事実認定に誤りがあるから，誤りである。
(3)商標法３条１項３号の趣旨は，役務を流通過程又は取引過程におく場合に必要な表示であるから何人も使用する必要があり，かつ，何人もその使用を欲するものだから一私人に独占を認めるのは妥当ではなく，また，多くの場合に既に一般的に使用がされあるいは将来必ず一般的に使用がされるものであるから，自他役務の識別力を認めることはできないというものである。しかし，「肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する資格検定試験の実施」等について，「肉ソムリエ」との標章を何人も使用する必要があるわけではなく，かつ，何人もその使用を欲するとまではいえない。また，「肉ソムリエ」との標章が，既に一般的に使用されているわけではなく，将来必ず一般的に使用がされるという見込みもない。
したがって，本願商標については，上記の趣旨は妥当しないから，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)ア本願商標の構成中，「肉」の文字部分は「食用とする鳥獣のにく」の意味を，「ソムリエ」の文字部分は「ワインに関する専門的知識をもち，レストランなどで客の相談に応じてワインを選ぶ手助けをする給仕人」の意味を有する。
本願商標と同様の構成である「○○ソムリエ」（「○○」は特定の分野名）の語は，ワイン以外の分野においても，その分野の専門的な知識を有する者を表す語として使用されており，また，資格やその検定を取り扱う業界においても，近年，資格や検定に係る特定の分野における一定の専門知識を有する者であることを証する資格やその検定の名称を表すものとして，広く採択されている実情がある。
さらに，肉（食肉）を取り扱う分野においても，「肉ソムリエ」等の語が「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを表す語として使用されている実情がある。
そうすると，本願商標を構成する「肉ソムリエ」の語は，これに接する者をして，「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」を表すものと容易に理解，認識されるといえる。
イまた，本願指定役務に係る「資格検定試験の実施，資格の認定及び付与，資格検定試験に関する情報の提供，資格取得に関する知識の教授」（以下，これらをまとめて「資格検定試験の実施等」ということがある。）の業界において，「○○ソムリエ」の語は，特定の分野における専門知識を有する者であることを証する資格やその検定の名称を表すものとして広く採択されている。


そして，本願指定役務は，肉（食肉）に関する資格検定試験の実施等に関するものであって，その需要者は，肉（食肉）に関する専門知識を欲する事業に携わる者（肉（食肉）の加工業者，販売業者，調理業者等）である。
そうすると，「肉ソムリエ」の語は，本願指定役務の需要者によっても，「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを表すものと容易に理解，認識されるものといえる。
なお，本願指定役務は，肉（食肉）の分野に関することが明らかであるから，その需要者をして，本願商標中の「肉」の文字部分からは「食用の肉」を理解するとみるのが自然である。
ウ商標が商標法３条１項３号に該当するか否かは，その商標がその指定役務に使用された場合における需要者の認識によって決せられるものである。そして，本願指定役務は資格検定試験の実施等であるところ，このような役務においては，「資格」の対象が何に関するものであるかが需要者にとって極めて重要であるから，その資格の対象を表す文字が当該役務に使用された場合には，これに接する需要者に，「その資格の対象に関する役務の提供」として，役務の質を表示するものと理解，認識されるというべきである。
そして，本願指定役務の分野における取引等の実情からすると，本願商標を資格検定試験の実施等に係る役務に使用した場合，需要者は，「肉（食肉）についての専門知識を有する者に関する」という役務の質を直ちに理解することができるというべきである。
エ以上によれば，本願商標は，その役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であって，商標法３条１項３号に該当するから，本件審決の判断に誤りはない。
(2)原告の主張(1)ないし(3)は，いずれも争う。商標登録の可否は個別具体的に判断すべきであるから，原告主張の「魚ソムリエ」，「野菜ソムリエ」などの商標が登録されているからといって，本願商標が商標法３条１項３号に該当しないということはできない。
第４当裁判所の判断
１本願商標の法３条１項３号該当性について
(1)商標法３条１項３号が，「その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途，態様，提供の方法若しくは時期その他の特徴，数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標」について商標登録の要件を欠くと規定しているのは，このような商標は，指定役務との関係で，その役務の提供の場所，質，提供の用に供する物，効能，用途その他の特性を表示記述する標章であって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，一般的に使用される標章であって，多くの場合自他役務の識別力を欠くものであることによるものと解される。そうすると，本願商標が，本願指定役務について役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標であるというためには，本件審決がされた平成２７年６月３０日の時点において，本願商標が本願指定役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本願指定役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足りると解される。
(2)ア本願商標は，「肉ソムリエ」の文字を標準文字で表してなるものであり，本願商標から「ニクソムリエ」の称呼が生じる。
大辞林第三版（平成１８年１０月２７日発行。乙１及び２）によれば，本願商標を構成する「肉」の語は，「①動物の骨や植物の種子に付着した柔らかい部分。②食用とする鳥獣のにく。③からだ。④生身のからだだけで器具を用いないこと。⑤血縁であること。⑥印肉のこと。」を意味し，「ソムリエ」の語は，「ワインに関する専門的知識をもち，レストランなどで客の相談に応じてワインを選ぶ手助けをする給仕人。」を意味することが認められる。
イそして，本件審決日以前にウェブサイトに掲載された情報として，①「現在日本ではワイン以外でも○○ソムリエと，様々な専門分野に特化した専門家を○○ソムリエと呼ぶ事があります。」との記載に続き，「資格を取得出来るソムリエやまた，ソムリエと同じく専門特化している資格等」の例として，「日本酒ソムリエ」，「焼酎ソムリエ」，「コーヒーソムリエ」，「野菜ソムリエ」，「だしソムリエ」，「ハーブソムリエ」，「シガーソムリエ」，「温泉ソムリエ」などが紹介され（２０１２年（平成２４年）１０月２７日付け「７７７ＮＥＷＳ」。乙３），②「ソムリエといえば客の好みや料理に合わせてワインを選ぶ人のことをいいますが，最近では「専門的な知識を持っている人」という意味として使われることも増えています。その中でも今回は，ワイン以外のものに関係する食べ物のソムリエをいくつかご紹介しましょう。」との記載に続き，資格の認定等が行われている例として「オリーブオイルソムリエ」，「だしソムリエ」，「みそソムリエ」，「野菜ソムリエ」が紹介され（２０１３年（平成２５年）９月５日付け「マイナビニュース」。乙４），さらに，③資格の認定等が行われている例として「タオルソムリエ」，「温泉ソムリエ」，「クラシックソムリエ」，「花ソムリエ」が紹介されている（同月７日付け「マイナビニュース」。乙５）ことからすると，本件審決日当時，「ソムリエ」の語の前に商品や食品，事柄を表す語を結合した語は，当該商品等についての専門的知識を有する者を意味する語として，一般に理解されていたことが認められる。
ウさらに，食肉業者や肉料理を提供する飲食店においては，食肉技術専門士協会の認定資格である「食肉技術専門士」を「肉のソムリエ」と称することがあるほか，商品である食肉の選択や品質管理等についての専門的知識を有する者を指す語として，「肉のソムリエ」，「お肉ソムリエ」，「肉ソムリエ」，「ビーフソムリエ」の語を用いている例があることが認められる（乙６ないし１５，１８）。
加えて，市民講座「丸の内朝大学」の２０１３年（平成２５年）度秋学期クラス一覧（乙１６）に，食肉の選び方，買い方や保存法，調理法等を学ぶ講座として開講される「NoMeatNo   Life肉ソムリエクラス」が挙げられていること，２０１３年（平成２５年）４月１６日付け日本経済新聞朝刊（乙１７）に，「丸の内朝大学」が開講する講座に関し，「食肉の選び方や料理法などを，食べながら学ぶ「肉ソムリエ」が一番の人気だ。」との記事があることが認められる。


そうすると，本件審決日当時，「肉」の語と「ソムリエ」の語を結合させた「肉のソムリエ」の語が，食肉業者間で「食肉技術専門士」の別称として用いられ，また，「肉ソムリエ」，「肉のソムリエ」，「お肉ソムリエ」などの語が，食肉の選択や品質管理等についての専門的知識を有する者を意味する語として用いられる例があったことが認められる。(3)本願指定役務である「肉食を中心とすることで健康を維持・促進するための肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなど」に関する資格検定試験の実施，資格の認定及び付与，資格検定試験に関する情報の提供，資格取得に関する知識の教授に係る事業の取引者，需要者には，食肉の選択や調理等についての専門的知識の修得に関わる食肉業者や一般消費者などが含まれるところ，前記(2)認定の事実によれば，本願商標を構成する「肉ソムリエ」の語は，本件審決日当時，かかる取引者，需要者によって，「肉（食肉）に関する専門的知識を有する者」を意味する語として，一般に認識されるものであったことが認められる。
そして，「資格検定試験の実施」，「資格の認定及び付与」などの役務においては，「資格」の内容は，当該役務の質（内容）を構成するものといえる。
そうすると，本願商標は，本件審決日当時，本願指定役務に使用されたときは，当該「資格検定試験の実施，資格の認定及び付与，資格検定試験に関する情報の提供，資格取得に関する知識の教授」に係る資格が，「肉（食肉）に関する専門的知識を有する者」に関するものであるという本願指定役務の質（内容）を表示するものとして，取引者，需要者によって一般に認識されるものであって，取引に際し必要適切な表示として何人もその使用を欲するものであったものと認められるから，特定人によるその独占使用を認めるのは公益上適当でないとともに，自他役務識別力を欠くものというべきである。
加えて，本願商標は，標準文字で構成されているから，「肉ソムリエ」の文字を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなるものであるというべきである。
したがって，本願商標は，商標法３条１項３号に該当するものと認められる。
２原告の主張について
(1)原告は，本件審決は，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させると認定し，これを前提に，本願商標は商標法３条１項３号に該当する旨判断したが，商標の同号該当性は，取引者，需要者が，当該商標から，直ちに一義的に指定役務の内容を理解，認識するにすぎないか否かによって判断されるものであり，比較の対象となるのは「指定役務」と「標章」のみであるから，本願商標が上記のような意味合いを想起させるか否かは，同号該当性の判断に当たって無関係であり，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記１(1)で説示したとおり，本願商標が，本願指定役務について役務の質を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標（商標法３条１項３号）であるというためには，本件審決時において，本願商標が本願指定役務との関係で役務の質を表示記述するものとして取引に際し必要適切な表示であり，本願商標の取引者，需要者によって本願商標が本願指定役務に使用された場合に，将来を含め，役務の質を表示したものと一般に認識されるものであれば足りると解されるものであって，取引者，需要者が，「指定役務」と「標章」のみを比較の対象として，当該商標から，直ちに一義的に指定役務の内容を理解，認識するにすぎないか否かによって当該商標の同号該当性が判断されるものであるとはいえないから，原告の上記主張は，その前提において，採用することができない。(2)原告は，①本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させるとの本件審決の認定，②本願指定役務中「肉の選択方法・肉の調理方法・肉と他の食材との組み合わせなどに関する知識」は，「肉（食肉）に関する専門知識」の範疇に属するとの本件審決の認定は，いずれも誤りであるから，本願商標が商標法３条１項３号に該当するとの本件審決の判断は，その前提となる事実認定に誤りがある旨主張する。しかしながら，原告の主張は，以下のとおり理由がない。
ア上記①について
原告は，本件審決は，本願商標は「肉（食肉）に関する専門知識を有する者」程の意味合いを容易に想起させることの根拠となる事情として，本願商標の構成中の「肉」の文字部分は，「食用とする鳥獣のにく」を意味すること，「ソムリエ」の文字は，ワイン以外の分野においても専門的な知識を有する者を「○○ソムリエ」（「○○」は商品名）と称して使用されており，さらに，食品に関する資格やその検定を取り扱う業界においても，近年，特定の食品分野における一定の専門知識を有する者であることを証する資格の名称を表すものとして，「○○ソムリエ」（「○○」は食品名）の語が広く採択されていることを挙げるが，いずれも失当である旨主張する。
(ア)しかしながら，本願指定役務は，肉（食肉）の分野に関する役務であるから，その取引者，需要者が，本願商標の「肉」の文字部分から一般に食肉を想起することは明らかである。
(イ)また，前記１(2)及び(3)認定のとおり，本願商標を構成する「肉ソムリエ」の語は，本件審決日当時，取引者，需要者によって，「肉（食肉）に関する専門的知識を有する者」を意味する語として，一般に認識されるものであったことが認められる。
この点に関し，原告は，本願商標のように「○○ソムリエ」という構成からなる登録商標は，２００件近く存在し，特に，「魚ソムリエ」や「野菜ソムリエ」については，魚や野菜等に関する知識の教授，資格検定試験の実施，資格の認定・授与などを指定役務として商標登録されていることは，需要者が，かかる商標から一義的に直ちに指定役務の内容を理解，認識するわけではないことを裏付けるものである旨主張する。しかしながら，商標の商標登録の可否は，商標の構成，指定商品又は指定役務，取引の実情等を踏まえて，当該商標毎に個別に判断されるものであり，原告が指摘するような商標登録事例があるからといって，そのことから直ちにそれらの商標とは構成，指定役務の異なる本願商標が，取引者，需要者によって，「肉（食肉）に関する専門的知識を有する者」を意味する語として，一般に認識されるものであったことを否定することはできない。
(ウ)以上によれば，原告の上記①の主張は理由がない。
イ上記②について


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００１０号特許権侵害差止請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３３５７号
口頭弁論終結日平成２８年１１月１６日
判     決
控訴人     ＪＸ金   属株式   会社
（旧商号：ＪＸ日鉱日石金属
株式会社）
同訴訟代理人弁護士    高     橋     雄一    郎同      弁理士    望    月    尚    子
被控訴人     田中貴金属工業株式会社
同訴訟代理人弁護士    飯    村    敏    明
鈴    木         修
大    平         茂
大    西    千    尋
磯    田    直    也
森    下        梓
同       弁理士    松     山     美奈    子
主     文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，３０万円及びこれに対する平成２６年１月２９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
４仮執行宣言
第２事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）１本件は，発明の名称を「非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲット」とする発明に係る特許権（本件特許権）を有する控訴人が，原判決別紙被告製品目録記載の製品（被告製品）は，本件特許の特許請求の範囲請求項２，５，６及び８の発明（本件各発明。ただし，訂正後にあっては，請求項２，５及び６の発明（本件各訂正発明））の技術的範囲に属し，被控訴人による被告製品の製造及び販売等の行為は，控訴人の本件特許権を侵害すると主張して，被控訴人に対し，不法行為に基づく損害賠償金の一部である３０万円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２６年１月２９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。なお，控訴人は，損害賠償金の額は，主位的に特許法１０２条２項による推定額５５万円であると主張し，予備的に同条３項による推定額１４万３１３０円であると主張している。
原審は，被告製品は本件各発明の技術的範囲に属するものではなく，また，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるとして，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
次のとおり原判決に付加するほか，原判決「事実及び理由」第２の２記載のとおりであるから，これを引用する。
原判決４頁４行目末尾に，改行の上，「エ特許庁は，平成２７年１１月２４日，本件訂正の請求を認めず，「特許第４６７３４４８号の請求項１ないし８に係る発明についての特許を無効とする。」との審決（乙６２）をしたため，控訴人は，同年１２月２８日，同審決の取消しを求める審決取消訴訟を提起した。」を加える。
３争点
原判決「事実及び理由」の第２の３記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，引用に係る原判決中，「(3)訂正の対抗主張の成否（サポート要件に係る無効理由についての予備的主張）」を「(3)訂正の対抗主張の成否」と改める。）。
第３争点に関する当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，下記のとおり，当審における当事者の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第３記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における当事者の主張
(1)争点(1)イ（構成要件２－Ｃの充足性）について
〔控訴人の主張〕
被告製品において，ターゲット中に占める長軸と短軸の差が０～５０％である球形の合金相（Ｂ）の体積の比率は４％以上４０％以下であるから，被告製品は，構成要件２－Ｃを充足する。
ア「球形」の定義
(ア)本件明細書等には，「球形」の定義として，「球形そのものを確認することが難しい場合は，相（Ｂ）の断面の重心と外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であることを目安としてもよい。」（【００１８】）とあり，球形か否か判別が困難な場合は，相（Ｂ）の断面の重心と外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であるか否かで判断することが明記されている。このように，重心と外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下のものを「球形」と規定されていることから，相（Ｂ）の単位が，１つの外周で描けるか否かで定めることは当然に導かれる。
(イ)また，混合によって球形の粉末の形状が扁平になっていたとしても，相の重心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であれば，拡散が進みにくく，組成不均一な相（Ｂ）となりやすい。そこで，本件明細書等では，球形か否か判別が困難な場合において，「球形」の定義を，１つの外周で描けることで規定される相であって，該相の重心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下のものとしているのである。したがって，相（Ｂ）の単位を，１つの外周で描けるか否かで定めることは，本件明細書等に記載された相（Ｂ）を「球形」とする技術的意義に合致し，本件明細書等の記載に沿うものである。(ウ)したがって，「球形」か否か判別が困難な場合において，「球形の合金相（Ｂ）」として最大限認められる範囲は，１つの外周で描けることで規定される相であって，該相の重心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下のものである。
イ球形の合金相（Ｂ）の体積の比率
甲２６陳述書のとおり，被告製品の球形の合金相（Ｂ）のターゲットに占める体積比率は，３５．３％である。


すなわち，乙９報告書において，球形の合金相（Ｂ）の体積比率は４５．１２％とされているところ，乙９報告書において球形とされた相から，正しい「球形」の合金相（Ｂ）の基準（前記ア）に該当しない相（合金相番号１０，１１，１２，１３，１４，１６，３０，３１，３２，３４，３５，４１，４５，４８，５１，５２，５３，５４，５８，６１，６２，６３，６６，６７，６８，７０，７７，７８，７９，８０，８１，８３，８５，８６，８７，９３，９７，９９，１０４，１０６，１０８，１１０，１１１，１１３，１１７，１１８，１２２。なお，合金相番号については，原判決４８頁の画像参照。以下同じ。）を除外すれば，その体積比率は３５．３％になる。
乙９報告書において相を球形とした抽出基準は，相の重心から外周に向かって複数の線を引いたときに長さの比が２以下の組合せがありさえすればよいというものであり誤りであるから，球形の合金相（Ｂ）の体積比率を４５．１２％とした乙９報告書は誤りである。
ウ被控訴人の主張について
(ア)被控訴人は，控訴人の「球形」の定義に関する主張に変遷がある旨主張するが，控訴人の「球形」の定義に関する主張は一貫しており，その比率の算出において，迅速な訴訟進行等を考慮して，被控訴人の主張に譲歩したものにすぎない。(イ)また，被控訴人は，球形の合金相（Ｂ）について「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」という組成に限定されるべきであると主張するが，そもそも，特許請求の範囲に記載の発明の技術的範囲は，実施例の記載に限定解釈されるべきではない。
(ウ)さらに，被告製品は，アトマイズ粉末を焼結して製造されているところ，アトマイズ粉末を用いたターゲットの一断面で円形として観察される相の立体形状は，球形であると判断するのが技術的に正しいことなどからすれば，ターゲットの研磨面上観察される断面の画像から，当該粒子の立体形状を推定できない旨の被控訴人の主張は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
ア主位的主張
本件明細書等の記載に基づいて「球形の合金相（Ｂ）」を適切に解釈すれば，球形の合金相（Ｂ）は，「原料としてＣｏが６０ｍｏｌ％，Ｃｒが４０ｍｏｌ％の組成を有する球形粉末又はＣｏが４０ｍｏｌ％，Ｃｒが６０ｍｏｌ％の組成を有する球形粉末を添加して形成させ」ることによって得られる，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」という組成に限定されるべきである。そして，被告製品にはそのような「球形の合金相（Ｂ）」は存在しないから，その体積比率は０％である。被告製品は，構成要件２－Ｃを充足しない。
イ予備的主張
(ア)「球形」の定義
控訴人は，球形の合金相（Ｂ）の単位は，１つの外周で描けるか否かで定める旨主張するが，このような抽出基準は，本件明細書等には記載されていない。すなわち，本件明細書等の【００１８】の記載は，「重心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下である」といった「球形」該当性の判断基準を示したものであり，「球形」該当性が問題となる「合金相」自体の範囲を画する基準は何ら開示されていない。上記の抽出基準によって球形の合金相（Ｂ）の範囲を画することとすると，写真上同じ色でつながっている限り「1つの外周で描ける」ことになり合金相の範囲がどこまでも際限なく広がっていくこととなる。
(イ)球形の合金相（Ｂ）の体積の比率
被告製品の断面の画像（原判決４８頁）に基づいて算定すれば，乙９報告書のとおり，被告製品の球形の合金相（Ｂ）のターゲットに占める体積比率は，４５．１２％である。
また，被告製品の別の断面の画像（乙６報告書の図６）に基づいて算定すれば，乙４９のとおり，体積比率は５４．４％になり，さらに，別の断面の画像（甲５報告書の図７）に基づいて算定すれば，乙５０のとおり，体積比率は，４２．９％，４２．７％になる。
(ウ)そもそも，ターゲットの研磨面上観察される断面の画像から，当該粒子の立体形状が「球形」であるか否かを判定することも，その「直径」を測定することも不可能であるし，原料から推定することもできない。(エ)さらに，原判決も指摘するとおり，球形の合金相（Ｂ）の抽出に関する控訴人の主張は一貫性がない。控訴人は，関連事件である別件訴訟（東京地方裁判所平成２５年（ワ）第３０７９９号）と比較しても，恣意的に球形の合金相（Ｂ）を抽出している。
(オ)したがって，被告製品の球形の合金相（Ｂ）のターゲット中に占める体積比率が４０％以上であることは明らかであるから，被告製品は，構成要件２－Ｃを充足しない。
(2)争点(2)ウ（無効理由３〔サポート要件違反〕）について
〔被控訴人の主張〕
ア発明の詳細な説明に記載された本件各発明の課題解決手段本件明細書等の【００１５】に「ターゲット組織に含まれる球形の合金相（Ｂ）が，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相を形成していることが有効である。本願発明は，このようなターゲットを提供する。」と記載されていることから分かるように，本件明細書等は，「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」を必須の構成要件として開示していることが明らかである。


また，本件明細書等に具体的に開示されている球形の合金相（Ｂ）は，実施例に記載されている，原料としてＣｏが６０ｍｏｌ％，Ｃｒが４０ｍｏｌ％の組成を有する球形粉末又はＣｏが４０ｍｏｌ％，Ｃｒが６０ｍｏｌ％の組成を有する球形粉末を添加して形成させた結果得られた，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている球形の合金相（Ｂ）」のみであり，これ以外の球形の合金相（Ｂ）の具体的組成により発明の課題が解決可能であるか否かについては，本件明細書等を参酌しても不明である。
したがって，本件明細書等の発明の詳細な説明には，発明の課題を解決する手段として「球形の合金相（Ｂ）は，Ｃｏ－Ｃｒ合金であって，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成であるスパッタリングターゲット」であることが記載されており，このことを特定していない本件各発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件を満たさない。
イ控訴人の主張について
控訴人の主張は，同一の自然法則の関与する全ての範囲にクレームの技術的範囲を拡張しようとするものであって，失当である。
(ア)第１のメカニズム
本件明細書等の【００１６】におけるメカニズムの記載は，本件明細書等の【００１５】で開示された「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」という必須の構成要件を含むことにより，なぜ漏洩磁束が向上するのかについて，メカニズムの説明を試みようとしたものであって，かかるメカニズムを含むもの全てを課題解決手段として挙げる趣旨でないことは一見して明らかである。
(イ)第２のメカニズム
第２のメカニズムも，第１のメカニズムと同様に「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」という構成要件を含有することによって漏洩磁束が増加する理由の説明を試みたものであって，単に相（Ａ）に球形の合金相（Ｂ）を含有させればよいことの根拠となるものではない。
ウ小括
以上のとおり，「球形の合金相（Ｂ）」が「Ｃｏ－Ｃｒ合金であって，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相（Ｂ）」であるスパッタリングターゲット以外の実施態様についてはサポート要件を満足するものではない。
〔控訴人の主張〕
ア本件各発明が解決すべき課題は，ターゲット全体の組成を変えることなく，ターゲットの厚さも変えることなく，漏洩磁束を大きくすることである。そして，以下のとおり，本件明細書等の発明の詳細な説明の記載によれば，Ｃｏ及びＣｒ等の各磁性の特質を知る当業者は，球形の合金相（Ｂ）の組成について限定がなくとも，本件各発明の上記課題を解決できると認識できるというべきである。
(ア)第１のメカニズム
ａ球形の合金相（Ｂ）の存在によって漏洩磁束を高める第１のメカニズムは，本件明細書等の【００１６】に記載されたとおり，球形の合金相（Ｂ）内の濃度変動が，格子歪みを生み出し，Ｃｏ原子が持つ磁気モーメントについて互いに非平衡状態を取らせるというものである。
そして，球形の合金相（Ｂ）を構成する金属と相（Ａ）を構成する金属に組成差がある場合，焼結によって，両者の構成元素が相互拡散して，その領域に濃度変動が生まれるから，球形の合金相（Ｂ）内における濃度変動は，相（Ａ）と組成のうえで区別可能な，球形の合金相（Ｂ）を含有させるという構成によって実現されるものである。
また，本件明細書等の【００１５】には，球形の合金相（Ｂ）におけるＣｒ濃度の分布状態は，焼結温度や原料粉の性状によって変化することを前提に，「球形の合金相（Ｂ）の存在」それ自体が「本願発明ターゲットの独特の組織構造を示す」と記載されている。
したがって，当業者は，相（Ａ）に球形の合金相（Ｂ）を含有させるという構成により，球形の合金相（Ｂ）内の濃度変動を生じさせ，格子歪みを引き起こし，漏洩磁束を高める要因となることを理解できる。当業者は，【００１５】に記載された球形の合金相（Ｂ）の具体的な組成のみを前提に，漏洩磁束が向上すると限定して理解することはない。
ｂそして，球形の合金相（Ｂ）内の濃度変動が格子歪みを引き起こすという観点で捉えた場合，当業者は，その濃度変動が，球形の合金相（Ｂ）においてＣｒの濃度が周辺部から中心部に向かって高くなる場合の濃度変動と，その逆であるＣｒの濃度が周辺部から中心部に向かって低くなる場合の濃度変動とで，技術的に異なるものと認識することはない。
(イ)第２のメカニズム
球形の合金相（Ｂ）の存在によって漏洩磁束を高める第２のメカニズムは，本件明細書等の【００１７】に記載されたとおり，Ｃｒの濃淡を球形の合金相（Ｂ）内だけでなく，ターゲット全体でもＣｒ濃度の高い領域を点在させるというものである。
そして，ターゲットの原料であるＣｏ，Ｃｒ等のうち，Ｃｏは強磁性を示す金属であるから，Ｃｏの濃度が高い領域は，磁束は通過しやすいが，Ｃｒ濃度の高い領域は，Ｃｏの濃度が高い領域に比べて磁束は通過し難く，ターゲット内において，Ｃｏの濃度が高い領域は磁束が密となり，Ｃｒの濃度が高い領域は磁束が粗となる。そうすると，磁束が均一な場合と比較して，その様な磁束の粗密がある場合は，全体のエネルギーが高くなるため，エネルギーを低くしようとして，磁束が内部を通過するより，外部に漏れ出た方がエネルギー的に安定になる。したがって，当業者は，相（Ａ）に球形の合金相（Ｂ）を含有させるという構成により，ターゲット内で磁束の粗密を作り出し，漏洩磁束を高める要因となることを理解できる。
(ウ)本件各発明の課題との関係


ａ本件各発明は，漏洩磁束を大きくすることを解決すべき技術的課題として，ターゲットの組織構造を調整するという新しい観点に基づき，ターゲット中に球形の合金相（Ｂ）を存在させるという新規な組織構造を採用することによって漏洩磁束を向上させるというものである。そして，優先権主張日前にこのような技術的思想を開示した先行発明はない。
そうすると，当業者は，球形の合金相（Ｂ）の具体的組成について限定がなくても，球形の合金相（Ｂ）を相（Ａ）に分散させるという組織構造により，課題を解決できると認識できるというべきである。ＣｏとＣｒの濃度範囲について，必ずしも実施例で具体的な測定結果をもって裏付けられる必要はない。ｂまた，本件各発明は，球形の合金相（Ｂ）に対応する磁性相の組成を特定のものに限定することで，より効率的に漏洩磁束を向上させることを目的したものではない。しかも，本件明細書等の実施例と比較例は，球形の合金相（Ｂ）を含有しているか否かのみで比較し，球形の合金相（Ｂ）の具体的組成に応じて漏洩磁束がどの程度大きくなるかについて比較するものはない。
したがって，本件明細書等の実施例は，出願時において出願人が，より効率的に漏洩磁束を高める観点で望ましいものとして記載したものにすぎないというべきである。
イ小括
以上のとおり，当業者は，球形の合金相（Ｂ）の具体的組成について限定がなくとも，球形の合金相（Ｂ）をターゲットの中に占める体積の比率で４％以上４０％以下含有することが規定されている本件各発明で，課題を解決できると認識できる。よって，本件各発明に係る特許請求の範囲の記載にサポート要件違反はない。(3)争点(3)（訂正の対抗主張の成否）について
〔控訴人の主張〕
ア本件訂正は新規事項を追加するものではないこと(ア)本件明細書等の【００１６】には，「球形の合金相（Ｂ）には，少なからずＣｒの濃度が低い領域と高い領域が存在し，このような濃度変動の大きな場所では格子歪みが存在すると考えられる」との記載がある。そして，Ｃｏ濃度も球形の合金相（Ｂ）と相（Ａ）とは異なり，相互拡散が生じるから，球形の合金相（Ｂ）には，少なからずＣｏの濃度が低い領域と高い領域も存在することも事実上記載されているといえる。
(イ)また，本件明細書等の【００１８】には，「球形は，その重心から外周までの長さの最小値に対する最大値の比が２以下であると言い換えることもできる。この範囲であれば，外周部に多少の凹凸があっても，組成不均一な相（Ｂ）を形成することができる。」との記載がある。
そして，組成不均一な相（Ｂ）とは，球形の合金相（Ｂ）を構成する元素に濃淡があることを意味している。
(ウ)さらに，本件明細書等の【００１９】には，「上記数値範囲より小さい場合には，十分な焼結温度で高密度のターゲットを得ようとすると，金属元素同士の拡散が進み，Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）が形成され難くなる。」，【００３５】には，「図２に示すように，ＥＰＭＡの元素分布画像で白く見えている箇所が，当該元素の濃度の高い領域である。すなわち，球形の合金相の部分においてＣｏとＣｒの濃度が高くなっており，特にＣｒは周辺部から中心部に向かって，より濃度が高く（白っぽく）なっている。」との記載もある。(エ)以上のとおり，「前記球形の合金相（Ｂ）はＣｏ濃度の高い領域と低い領域及びＣｒ濃度の高い領域と低い領域をそれぞれ有している」という事項は，本件明細書等に記載されている事項であるから，新たな技術的事項を導入するものではない。本件訂正は，新規事項を追加するものではない。
イ本件各訂正発明にサポート要件違反はないこと
本件各発明ですらサポート要件を満たすことに加え，本件訂正は，球形の合金相（Ｂ）について，「前記球形の合金相（Ｂ）はＣｏ濃度の高い領域と低い領域及びＣｒ濃度の高い領域と低い領域をそれぞれ有している」旨さらに限定するものであるから，本件各訂正発明は，球形の合金相（Ｂ）内において濃度変動が存在すること，球形の合金相（Ｂ）と相（Ａ）とは組成が異なることが明確に示されている。そうすると，当業者であれば，本件各訂正発明で，課題を解決することができると明確に理解できる。よって，本件各訂正発明に係る特許請求の範囲の記載にサポート要件違反はない。
〔被控訴人の主張〕
アそもそも，本件訂正は新規事項の追加に当たり，許されない。イまた，本件訂正は，特許請求の範囲に，球形の合金相（Ｂ）中にＣｏ及びＣｒの濃度勾配が存在することのみを追加するにすぎない。したがって，前記(2)〔被控訴人の主張〕と同様に，本件各訂正発明も，課題を解決する手段である「球形の合金相（Ｂ）は，Ｃｏ－Ｃｒ合金であって，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成であるスパッタリングターゲット」であることが特定されていないから，本件各訂正発明に係る特許請求の範囲の記載はサポート要件を満たさない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであって，本件訂正によってもその無効理由を解消することはできないから，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１本件各発明及び本件各訂正発明（本件各発明等）について(1)本件各発明に係る特許請求の範囲請求項２，５，６及び８は，原判決別添特許公報のとおりであり，本件各訂正発明に係る特許請求の範囲請求項２，５及び６は，原判決「事実及び理由」第２の２(6)記載のとおりであるところ，本件明細書等の発明の詳細な説明には，おおむね，次の記載がある。なお，控訴人は，本件明細書等の訂正は主張していない。
ア技術分野
【０００１】本発明は…特に垂直磁気記録方式を採用したハードディスクのグラニュラー磁気記録膜の成膜に使用される非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットに関し，漏洩磁束が大きくマグネトロンスパッタ装置でスパッタする際に安定した放電が得られ，かつ高密度で，スパッタ時に発生するパーティクルの少ないスパッタリングターゲットに関する。
イ背景技術


【０００２】…垂直磁気記録方式を採用するハードディスクの記録媒体では，磁気記録膜中の磁性粒子間の磁気的相互作用を非磁性材料により遮断，または弱めたグラニュラー膜を採用し，磁気記録媒体としての各種特性を向上させている。このグラニュラー膜に最適な材料の一つとしてＣｏ－Ｃｒ－Ｐｔ－ＳｉＯ２が知られており…一般に，Ｃｏを主成分とした強磁性のＣｏ－Ｃｒ－Ｐｔ合金の素地中に非磁性材料であるＳｉＯ２が均一に微細分散した非磁性材粒子分散型強磁性材ターゲットをスパッタリングして作製される。
【０００５】…上記の磁気記録膜の成膜では，生産性の高さからマグネトロンスパッタリング装置が広く用いられている。…
【０００６】マグネトロンスパッタ装置の特徴は，ターゲットの裏面側に磁石を備えており，この磁石からターゲット表面に漏れ出てくる磁束（漏洩磁束）が，ターゲット表面近傍において電子をサイクロイド運動させて，効率良くプラズマを発生させることを可能としていることである。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００８】一般に，上記のようなマグネトロンスパッタ装置で非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットをスパッタしようとすると，磁石からの磁束の多くは強磁性材であるターゲット内部を通過してしまうため，漏洩磁束が少なくなり，スパッタ時に放電が立たない，あるいは放電しても放電が安定しないという大きな問題が生じる。
この問題を解決するには，ターゲット中の非磁性材粒子の体積比率を増やすことや，Ｃｏの含有割合を減らすことが考えられる。しかし，この場合，所望のグラニュラー膜を得ることができないため本質的な解決策ではない。また，ターゲットの厚みを薄くすることで漏洩磁束を向上させることは可能だが，この場合ターゲットのライフが短くなり，頻繁にターゲットを交換する必要が生じるのでコストアップの要因になる。
【０００９】…焼結の温度を下げると，同一の混合粉末を用いて，同一組成・同一形状のターゲットを作製する場合，漏洩磁束が大きくなるという知見を得た。しかし…ターゲットの相対密度が９８％を下回ってしまうため，パーティクルの発生という新たな問題に直面した。
本発明は上記問題を鑑みて，漏洩磁束を向上させて，マグネトロンスパッタ装置で安定した放電が得られ，かつ，高密度でスパッタ時に発生するパーティクルの少ない非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットを提供することを課題とする。
エ課題を解決するための手段
【００１０】上記の課題を解決するために，…ターゲットの組織構造を調整することにより，漏洩磁束の大きいターゲットが得られることを見出した。また，このターゲットは，密度を十分高くすることができ，スパッタ時に発生するパーティクルを減少させることができるとの知見を得た。
【００１４】本発明の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットでは，マトリックスとなる非磁性材粒子が均一に微細分散した相（Ａ）を含むターゲット全体の体積において，球形の合金相（Ｂ）の占める体積比率を４％以上４０％以下としているが，これは球形の合金相（Ｂ）の占める体積比率が，上記数値範囲より小さいときには，漏洩磁束の向上が少ないからである。また，上記数値範囲より大きいときには，ターゲットの組成にもよるが，該相（Ａ）中で，相対的に非磁性材粒子の体積比率が増えるので，非磁性材粒子を均一に微細分散させることが難しくなり，スパッタ時にパーティクルが増加するといった，別の問題が発生するからである。
以上から，本願発明の非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットは，体積比率で４％以上４０％以下の球形の合金相（Ｂ）を有するものである。…【００１５】上記非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットにおいて，ターゲット組織に含まれる球形の合金相（Ｂ）が，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相を形成していることが有効である。本願発明は，このようなターゲットを提供する。すなわち，このようなターゲットでは，球形の合金相（Ｂ）は，中心部と外周部にかけて顕著な不均一性を有している。これは電子線プローブマイクロアナライザー（ＥＰＭＡ）を用いてターゲットの研磨面の元素分布を測定すると明確に確認できる。
球形の合金相（Ｂ）におけるＣｒ濃度の分布状態は，焼結温度や原料粉の性状によって変化するが，上記の通り，球形の合金相（Ｂ）の存在は，本願発明ターゲットの独特の組織構造を示すものであり，本願ターゲットの漏洩磁束を高める大きな要因となっている。
【００１６】球形の合金相（Ｂ）の存在による漏洩磁束を高めるメカニズムは，必ずしも明確ではないが，以下のような理由が推測される。第一に，球形の合金相（Ｂ）には，少なからずＣｒの濃度が低い領域と高い領域が存在し，このような濃度変動の大きな場所では格子歪みが存在すると考えられる。格子歪みがあると，Ｃｏ原子が持つ磁気モーメントは互いに非平衡状態をとるため，これらの磁気モーメントの向きを揃えるためには，より強力な磁場が必要となる。従って，金属元素が均一に拡散し，格子歪みのない状態と比較すると，透磁率が低くなるため，マグネトロンスパッタ装置の磁石からの磁束は，ターゲット内部を通過する量が減って，ターゲット表面に漏れ出てくる量が増す。【００１７】第二に，球形の合金相（Ｂ）中のＣｒ濃度の高い領域は，析出物として磁壁の移動を妨げていると考えられる。その結果，ターゲットの透磁率が低くなり漏洩磁束が増す。…
さらに該相（Ｂ）中のＣｒ濃度の高い領域は，母相である強磁性相内の磁気的相互作用を遮断するので，Ｃｒ濃度の高い領域の存在が漏洩磁束に影響を与えている可能性が考えられる。
【００１８】ここで，本願発明において使用する球形とは…いずれも，長軸と短軸の差が０～５０％であるものを言う。…この範囲であれば，外周部に多少の凹凸があっても，組成不均一な相（Ｂ）を形成することができる。…同一体積では，球形の方が表面積が小さくなるので，周囲の金属粉（Ｃｏ粉，Ｐｔ粉など）との拡散が進みにくく，組成不均一な相（Ｂ），すなわち中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が容易に形成されるようになる。


【００１９】また，球形の合金相（Ｂ）の直径は５０～２００μｍの範囲にあるのが好ましい。…上記数値範囲より小さい場合には，十分な焼結温度で高密度のターゲットを得ようとすると，金属元素同士の拡散が進み，Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）が形成され難くなる。従って，本発明においては，上記数値範囲内の直径を有する球形の合金相（Ｂ）が生ずるようにするのが望ましいと言える。
オ発明の効果
【００２３】このように調整したターゲットは，漏洩磁束の大きいターゲットとなり，マグネトロンスパッタ装置で使用したとき，不活性ガスの電離促進が効率的に進み，安定した放電が得られる。またターゲットの厚みを厚くすることができるため，ターゲットの交換頻度が小さくなり，低コストで磁性体薄膜を製造できるというメリットがある。さらに，高密度化により，パーティクルの発生量を低減させることができるというメリットもある。
(2)本件各発明等の特徴
前記(1)の記載によれば，本件各発明等の特徴について，以下の点が開示されている。
ア本件各発明等は，垂直磁気記録方式を採用したハードディスクのグラニュラー磁気記録膜の成膜に使用される非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットに関するものである（【０００１】）。
一般に，グラニュラー膜は，Ｃｏを主成分とした強磁性のＣｏ－Ｃｒ－Ｐｔ合金の素地中に非磁性材料であるＳｉＯ２が均一に微細分散した非磁性材粒子分散型強磁性材ターゲットを，マグネトロンスパッタリング装置でスパッタリングして作製される。マグネトロンスパッタ装置の特徴は，ターゲットの裏面側に磁石を備えており，この磁石からターゲット表面に漏れ出てくる磁束（漏洩磁束）により，効率良くプラズマを発生させることを可能とするところにある（【０００２】，【０００５】，【０００６】）。
イマグネトロンスパッタ装置で非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットをスパッタしようとすると，磁石からの磁束の多くは強磁性材であるターゲット内部を通過してしまうため，漏洩磁束が少なくなるという問題がある（【０００８】）。
この問題を解決するには，ターゲット中の非磁性材粒子の体積比率を増やすことや，Ｃｏの含有割合を減らすことが考えられるが，この場合，所望のグラニュラー膜を得ることができない。また，ターゲットの厚みを薄くすることで漏洩磁束を向上させることは可能だが，この場合ターゲットのライフが短くなる。焼結の温度を下げると漏洩磁束が大きくなるが，ターゲットの相対密度が下がり，パーティクルの発生という問題がある（【０００８】，【０００９】）。ウ本件各発明等は，漏洩磁束を向上させるとともに，パーティクルの発生の少ない非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットを提供することを課題とし，かかる課題の解決手段として，ターゲットの組織構造を調整したものである（【０００９】，【００１０】）。
具体的には，少なくとも，非磁性材粒子が均一に微細分散した相（Ａ）の中に，全体との体積比率で４％以上４０％以下の球形の合金相（Ｂ）を有するようにしたというものである（【００１４】）。
エ本件各発明等のように調整したターゲットは，漏洩磁束の大きいターゲットとなるほか，ターゲットの厚みを厚くすることができ，パーティクルの発生量を低減させることができる（【００２３】）。
２争点(2)ウ（無効理由３〔サポート要件違反〕）について(1)特許請求の範囲の記載がサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解される。
そして，被控訴人は，本件発明２の特許請求の範囲請求項２の記載は，「球形の合金相（Ｂ）は，Ｃｏ－Ｃｒ合金であって，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成であること」が特定されていない点で，特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載されたものであるとはいえない旨主張する。
そこで，本件発明２であっても，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，発明の詳細な説明に記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かについて検討する。
(2)発明の詳細な説明に記載された発明の課題解決手段
ア本件明細書等の【００１８】の記載
本件明細書等の【００１８】には，「組成不均一な相（Ｂ），すなわち中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」との記載がある。
そして，前記１(2)のとおり，本件発明２は，少なくとも，非磁性材粒子が均一に微細分散した相（Ａ）の中に，全体との体積比率で４％以上４０％以下の球形の合金相（Ｂ）を有するようにターゲットの組織構造を調整したものであるところ，【００１８】には，かかる合金相（Ｂ）の「球形」という文言の定義付けと，本件各訂正発明の技術的事項である合金相（Ｂ）が球形でなければならないことの理由付けがされている。その上で，「合金相（Ｂ）が球形であると…組成不均一な相（Ｂ），すなわち中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が容易に形成されるようになる」と記載されている。


したがって，本件発明２の構成要件である合金相（Ｂ）が球形であることは，「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」を形成するために求められているものと理解できる。イ本件明細書等の発明を実施するための形態に関する記載本件明細書等の発明を実施するための形態のうち【００２７】には，球形の合金相（Ｂ）の原料粉末となるＣｏ－Ｃｒ球形粉末のＣｒ含有量について，「Ｃｏ－Ｃｒ球形粉末は，ターゲットの組織において観察される球形の合金相（Ｂ）に対応するものである。Ｃｏ－Ｃｒ球形粉末の組成はＣｒの含有量が２５ｍｏｌ％以上７０ｍｏｌ％以下とすることが望ましい。Ｃｏ－Ｃｒ球形粉末の組成を上記範囲に限定する理由は，Ｃｒの含有量が上記範囲より少ないと，球形の合金相（Ｂ）中にＣｒが濃縮された領域が形成されにくくなり，漏洩磁束の向上が期待できない」と記載されている。
そして，原料粉末を焼結すると金属元素同士の拡散が進むところ，上記記載は，焼結によって，球形の合金相（Ｂ）中にＣｒが濃縮された領域を形成させるために，原料粉末となるＣｏ－Ｃｒ球形粉末のＣｒの含有量が２５ｍｏｌ％以上であることが望ましいとするものである。そして，球形の合金相（Ｂ）中にＣｒが濃縮された領域を形成させることを前提に，ターゲット全体としてＣｒの含有量が５ｍｏｌ％以上２０ｍｏｌ％以下の合金の中で，Ｃｒの含有量を２５ｍｏｌ％以上とする球形の合金相（Ｂ）を焼結させるのであるから，結果として，中心付近にＣｒが約２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が形成されることが想定されるものである。
このように，結果として，中心付近にＣｒが約２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が形成されることを想定して，本件明細書等の発明を実施するための形態には，原料粉末となるＣｏ－Ｃｒ球形粉末のＣｒの含有量が２５ｍｏｌ％以上であることが望ましいと記載されているということができる。
ウ本件明細書等の実施例の記載
焼結後の球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布について，本件明細書等の実施例１ないし９に，どのような記載があるかについて検討する。
(ア)実施例１ないし３
本件明細書等の実施例１ないし３には，球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布について，「球形の合金相では，Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっていることが確認された。」と記載されている（【００３５】，【００４３】，【００５１】）。
(イ)実施例４ないし６，８及び９
本件明細書等の実施例４ないし６，８及び９には，球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布について，「球形の合金相の部分においてＣｏとＣｒの濃度が高くなっており，特にＣｒは周辺部から中心部に向かって，より濃度が高くなっていることが確認された。」と記載されている（【００５９】，【００６７】，【００７５】，【００９１】，【００９９】）。
そして，これらの実施例４ないし６，８及び９においては，球形の合金相の中心付近のＣｒ濃度は明記されていないものの，実施例２と比較すれば，これらの実施例における球形の合金相中のＣｒの濃度分布は，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものと合理的に推定される。


すなわち，実施例２では，球形の合金相（Ｂ）の原料粉末として，「直径が５０～１５０μｍの範囲にありＣｒを４０ｍｏｌ％含有するＣｏ－Ｃｒ球形粉末」（【００３７】）を用い，「真空雰囲気中，温度１１５０℃，保持時間２時間，加圧力３０ＭＰａの条件」（【００４０】）の焼結条件でターゲットを作製している。これに対し，実施例４ないし６，８及び９における球形の合金相の原料粉末は，いずれも「直径が７５～１５０μｍの範囲にありＣｒを４０ｍｏｌ％含有するＣｏ－Ｃｒ球形粉末」（【００５３】，【００６１】，【００６９】，【００８５】，【００９３】）であって，Ｃｒの濃度（４０ｍｏｌ％）は同一で，直径の下限値（７５μｍ）は実施例２の直径の下限値（５０μｍ）を上回っており，焼結温度（【００５４】，【００６２】，【００７０】，【００８６】，【００９４】）は，いずれの実施例においても，実施例２の焼結温度（１１５０℃）を下回り，その他の焼結条件（焼結時間，加圧力）は同一である。そして，Ｃｏ－Ｃｒ球形粉末の直径が大きい程，体積に対する表面積の割合が小さくなることから，焼結時におけるＣｒの拡散は起こりにくく，また，焼結時の温度が低い程，焼結時におけるＣｒの拡散は起こりにくいものである。そうすると，実施例４ないし６，８及び９における球形の合金相（Ｂ）は，実施例２の球形の合金相（Ｂ）よりもＣｒの拡散が起こりにくいといえる。そして，実施例２では，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」という球形の合金相（Ｂ）を作製するに至っていることからすれば，実施例４ないし６，８及び９の球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布もまた，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものと推定できる。
(ウ)実施例７
本件明細書等の実施例７には，球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布について，「球形の合金相の部分においてＣｏとＣｒの濃度が高くなっており，特にＣｒは周辺部から中心部に向かって，より濃度が高くなっていることが確認された。」と記載されている（【００８３】）。
実施例７においては，球形の合金相の中心付近のＣｒ濃度は明記されていない。もっとも，実施例２と比較した場合，実施例７における球形の合金相の原料粉末は，「直径が７５～１５０μｍの範囲にありＣｒを４０ｍｏｌ％含有するＣｏ－Ｃｒ球形粉末」（【００７７】）であって，実施例２のＣｒの濃度（４０ｍｏｌ％）と同一で，直径の下限値（７５μｍ）は実施例２の直径の下限値（５０μｍ）を上回っており，焼結条件のうち焼結時間，加圧力は同一である。一方，焼結温度（１３００℃，【００７８】）は，実施例２の焼結温度（１１５０℃）を上回る。そうすると，実施例７は，原料粉末の直径の下限値が大きい点では，実施例２よりもＣｒの拡散が起こりにくいといえる一方，焼結温度の点では，実施例２よりもＣｒの拡散が起こりやすいといえる。したがって，実施例７の球形の合金相（Ｂ）の濃度分布は，実施例２と同様に「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」とまではいえないものの，中心部のＣｒの濃度が２５ｍｏｌ％を下回るか否かは明らかではなく，少なくとも，それに近い程度に濃縮されたものというべきである。(エ)以上のとおり，本件明細書等には実施例１ないし９の記載があるところ，その球形の合金相（Ｂ）中のＣｒの濃度分布について，実施例１ないし６，８，９には，いずれも「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものが記載されており，実施例７についても，下限値は不明であるもののＣｒが「濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものが記載されている。
エ球形の合金相（Ｂ）について濃度変動の程度が小さい場合他方，Ｃｒの濃度変動の程度が小さい球形の合金相（Ｂ）であっても，漏洩磁束の向上という本件発明２の課題を解決できるか否かは明らかではない。例えば，Ｃｒ濃度について周囲から中心部に向かって低くなる濃度分布となるような球形の合金相（Ｂ）の場合を検討するに，かかる濃度分布とするためには，球形の合金相（Ｂ）について周囲から内部に向かってＣｒを拡散させる必要があるから，その製法は，球形の合金相（Ｂ）の原料粉末となる球形粉にはＣｒを含有させず，相（Ａ）となる原料粉末中にＣｒ粉末を含有させて混合粉を準備し，これを焼結することで，相（Ａ）から，球形の合金相（Ｂ）にＣｒを拡散させることになる。しかし，相（Ａ）のターゲット中に占める体積の比率は６０～９６％と，球形の合金相（Ｂ）に比べて大きいから，焼結前の相（Ａ）中のＣｒ濃度は比較的低いものとならざるを得ず，結果として，焼結によって金属元素同士の拡散が生じたとしても，球形の合金相（Ｂ）に生じるＣｒの濃度変動の程度は大きなものにはならず，そのような濃度分布によって漏洩磁束の向上を見込めるか否かについては不明である。このように，球形の合金相（Ｂ）の具体的組成の典型例として想定されるＣｒ濃度が周囲から中心部に向かって低くなる濃度分布の場合に，本件発明２の課題を解決できるか否かは明らかではない。


また，その他，球形の合金相（Ｂ）において，単にＣｒの濃度変動があることのみで，漏洩磁束の向上に至ったことを示す具体例もない。このように，本件明細書等の全ての記載を考慮しても，球形の合金相（Ｂ）について，Ｃｒの濃度変動の程度が小さい場合に，漏洩磁束の向上という本件発明２の課題を解決できるか否かは明らかではない。
オまとめ
以上のとおり，①本件発明２の構成要件である合金相（Ｂ）が球形であることは，「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」を形成するために求められているものと理解できること，②本件明細書等の発明を実施するための形態に関する記載は，中心付近にＣｒが約２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が形成されることを想定していること，③本件明細書等に記載された実施例１ないし６，８及び９は，全て球形の合金相（Ｂ）について，「Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものであり，かつ，実施例７に記載された球形の合金相（Ｂ）も，下限値は不明であるもののＣｒが「濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっている」ものであること，④球形の合金相（Ｂ）について，Ｃｒの濃度変動の程度が小さい場合に，漏洩磁束の向上という本件発明２の課題を解決できるか否かは明らかではないことからすれば，Ｃｒの濃度変動があるか否か不明であるだけではなく，さらに，その濃度変動の程度も何ら特定されていない球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットは，当業者が本件発明２の課題を解決できると認識できる範囲のものということはできない。
なお，本件明細書等に記載された発明を実施するための形態も実施例も，いずれもＣｏ－Ｃｒ合金である原料粉末を焼結するものであるが，本件明細書等の【００１８】の記載は，球形の合金相（Ｂ）の組成をＣｏ－Ｃｒ合金に限定しておらず，また，「周囲の金属粉（Ｃｏ粉，Ｐｔ粉など）との拡散が進みにくく」と記載されていることからすれば，球形の合金相（Ｂ）について，Ｐｔなどが含まれる合金も想定されているものである。そうすると，当業者は，発明の課題を解決するに当たり，球形の合金相（Ｂ）が，「Ｃｏ－Ｃｒ合金」であることまで必要であると認識するということはできない。
(3)控訴人の主張について
ア第１のメカニズム（【００１６】）及び第２のメカニズム（【００１７】）控訴人は，本件発明２は，第１のメカニズムに関する記載（【００１６】）及び第２のメカニズムに関する記載（【００１７】）により，当業者が発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであると主張する。
確かに，本件明細書等の【００１６】及び【００１７】に記載された第１及び第２のメカニズムによれば，定性的には，球形の合金相（Ｂ）中にＣｒの濃度が低い領域と高い領域の存在により生じた濃度変動があれば（第１のメカニズム），あるいは，球形の合金相（Ｂ）中に析出物としてＣｒが存在すれば（第２のメカニズム），ターゲットの透磁率は低くなると解することは可能である。しかし，第１のメカニズムについては，ターゲットの透磁率を低くするために必要な格子歪みを発生させるためには，Ｃｒの濃度について「濃度変動の大きな場所」の存在が必要とされており，単にＣｒの濃度変動があれば足りると解することまではできない。そして，【００１６】の記載からでは，定量的に，第１のメカニズムに関し，どの程度のＣｒの濃度変動を有する場所が，ターゲットの透磁率を低くするために必要な程度の「格子歪み」を発生させる「濃度変動の大きな場所」に該当するのかについて明らかではない。
また，第２のメカニズムについても「Ｃｒ濃度の高い領域」が必要とされており，Ｃｒ濃度が一定程度以上であることが求められており，単に析出物としてＣｒがあれば足りると解することまではできない。そして，【００１７】の記載からでは，定量的に，どの程度のＣｒ濃度であれば「Ｃｒ濃度の高い領域」に該当するのかについて明らかではない。
そうすると，球形の合金相（Ｂ）の存在により，第１のメカニズム及び第２のメカニズムによってターゲットの透磁率が低くなるとしても，当業者は，球形の合金相（Ｂ）のＣｒの濃度変動の程度を一切考慮せずに，球形の合金相（Ｂ）が存在するだけで，漏洩磁束が高められると認識するまでは至らないから，Ｃｒの濃度変動があるだけで，その濃度変動の程度が何ら特定されていない球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットは，当業者が本件発明２の課題を解決できると認識できる範囲のものということはできない。
イ本件明細書等の【００１５】の記載
本件明細書等の【００１５】には，「ターゲット組織に含まれる球形の合金相（Ｂ）が，中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相を形成していることが有効である。本願発明は，このようなターゲットを提供する。すなわち，このようなターゲットでは，球形の合金相（Ｂ）は，中心部と外周部にかけて顕著な不均一性を有している。…球形の合金相（Ｂ）におけるＣｒ濃度の分布状態は，焼結温度や原料粉の性状によって変化するが，上記の通り，球形の合金相（Ｂ）の存在は，本願発明ターゲットの独特の組織構造を示すものであり，本願ターゲットの漏洩磁束を高める大きな要因となっている。」と記載されているところ，控訴人は，「球形の合金相（Ｂ）の存在」それ自体が「本願ターゲットの独特の組織構造を示す」とあるから，当業者は，上記記載の球形の合金相（Ｂ）の具体的な組成のみを前提に，漏洩磁束が向上すると限定して理解することはないと主張する。


しかし，【００１５】には，「球形の合金相（Ｂ）におけるＣｒ濃度の分布状態は，焼結温度や原料粉の性状によって変化するが，上記の通り，球形の合金相（Ｂ）の存在は，本願発明ターゲットの独特の組織構造を示すもの」とされ，「上記の通り，球形の合金相（Ｂ）の存在は」との文言は，「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相を形成していることが有効である」とされる球形の合金相（Ｂ）の存在を受けたものである。そして，「球形の合金相（Ｂ）におけるＣｒ濃度の分布状態は，焼結温度や原料粉の性状によって変化するが」との文言は，あくまでも「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成」の範囲内で，Ｃｒ濃度の分布状態が変化するという趣旨のものと解するのが自然である。
したがって，【００１５】の記載をもって，「球形の合金相（Ｂ）の存在」それ自体が「本願ターゲットの独特の組織構造を示す」と解釈するのは相当ではなく，控訴人の主張は採用できない。
ウ本件発明２の課題との関係
控訴人は，本件発明２は，漏洩磁束を大きくすることを解決すべき技術的課題として，従来技術とは異なる新たな観点に基づき，ターゲット中に球形の合金相（Ｂ）を存在させるという新規な組織構造を採用することによって漏洩磁束を向上させるというものであるから，ＣｏとＣｒの濃度範囲について，必ずしも実施例で具体的な測定結果をもって裏付けられる必要はなく，また，本件明細書等の実施例に記載された具体的な測定結果は，より効率的に漏洩磁束を高める観点から望ましいものとして記載されたものにすぎないなどと主張する。確かに，本件発明２は，非磁性材粒子が均一に微細分散した相（Ａ）の中に，球形の合金相（Ｂ）を有するようにしたという技術的事項を含むものであって，マグネトロンスパッタ装置でスパッタを行う非磁性材粒子分散型強磁性材スパッタリングターゲットの分野において，このような組織構造を有する従来技術が存在したと認めるに足りる証拠はない。
しかし，前記アのとおり，定性的には，球形の合金相（Ｂ）中にＣｒの濃度が低い領域と高い領域の存在により生じた濃度変動があれば，あるいは，球形の合金相（Ｂ）中に析出物としてＣｒが存在すれば，ターゲットの透磁率は低くなると解することは可能であるものの，球形の合金相（Ｂ）が存在するだけで，漏洩磁束をどの程度高められるかについては明らかではなく，必要とする程度に漏洩磁束を高めるには，球形の合金相（Ｂ）のＣｒの濃度変動の程度をも考慮せざるを得ないというべきである。
よって，このような濃度変動の程度を斟酌しない控訴人の主張は，採用できない。
エ本件明細書等の【００１８】の記載
本件明細書等の【００１８】には，「ここで，本願発明において使用する球形とは…いずれも，長軸と短軸の差が０～５０％であるものを言う。…この範囲であれば，外周部に多少の凹凸があっても，組成不均一な相（Ｂ）を形成することができる。…同一体積では，球形の方が表面積が小さくなるので，周囲の金属粉（Ｃｏ粉，Ｐｔ粉など）との拡散が進みにくく，組成不均一な相（Ｂ），すなわち中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相が容易に形成されるようになる」と記載されており，「組成不均一な相（Ｂ）」として，「すなわち中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」と説明されている。したがって，当業者は，本件発明２の課題を解決するに当たり，「組成不均一な相（Ｂ）」との記載をもって，球形の合金相（Ｂ）中においてＣｒの濃度変動等があれば十分であると認識するとはいえない。
オ本件明細書等の【００３５】の記載
本件明細書等の【００３５】には，「図２に示すように…球形の合金相の部分においてＣｏとＣｒの濃度が高くなっており，特にＣｒは周辺部から中心部に向かって，より濃度が高く（白っぽく）なっている。…球形の合金相では，Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっていることが確認された。」と記載されており，球形の合金相（Ｂ）の部分において「ＣｏとＣｒの濃度が高くなっている」とされた後に「球形の合金相では，Ｃｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮されたＣｒリッチ相が中心付近に存在し，外周に近づくにつれてＣｒの濃度が低くなっていることが確認された」と説明されている。
したがって，当業者は，本件発明２の課題を解決するに当たり，「球形の合金相の部分においてＣｏとＣｒの濃度が高くなっており」との記載をもって，球形の合金相（Ｂ）中においてＣｒの濃度変動等があれば十分であると認識するとはいえない。
カ本件明細書等の【００１９】の記載


本件明細書等の【００１９】には，「球形の合金相（Ｂ）の直径は５０～２００μｍの範囲にあるのが好ましい。…上記数値範囲より小さい場合には，十分な焼結温度で高密度のターゲットを得ようとすると，金属元素同士の拡散が進み，Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）が形成され難くなる。」と記載されているところ，控訴人は，「Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）」との記載があることから，球形の合金相（Ｂ）中の濃度分布が任意である旨記載されていると主張する。しかし，本件明細書等の【００１８】には「ここで，本願発明において使用する球形とは，真球，擬似真球，扁球（回転楕円体），擬似扁球を含む立体形状を表す。」と記載された上で，【００１９】には「また，球形の合金相（Ｂ）の直径は５０～２００μｍの範囲にあるのが好ましい。」と記載されているのであるから，【００１９】は，【００１８】で指摘された球形の合金相（Ｂ）の大きさに関する記載であることは明らかである。そして，【００１８】では球形の合金相（Ｂ）について「中心付近にＣｒが２５ｍｏｌ％以上濃縮し，外周部にかけてＣｒの含有量が中心部より低くなる組成の合金相」と記載されているのであるから，【００１９】の「Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）」とは，【００１８】に記載された球形の合金相（Ｂ）の具体的組成を前提とするものといえる。したがって，当業者は，本件発明２の課題を解決するに当たり，「Ｃｒの濃度分布をもつ球形の合金相（Ｂ）」との記載があることをもって，球形の合金相（Ｂ）中においてＣｒの濃度変動等があれば十分であると認識するとはいえない。
(4)小括
以上のとおり，Ｃｒの濃度変動があるか否か不明であるだけではなく，さらに，その濃度変動の程度も何ら特定されていない球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットは，当業者が本件発明２の課題を解決できると認識できる範囲のものということはできないから，Ｃｒの濃度変動の有無及びその程度を何ら特定しない球形の合金相（Ｂ）を含む特許請求の範囲請求項２に記載された本件発明２は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。また，このような球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットが，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということもできない。したがって，本件発明２に係る請求項２の記載は，サポート要件を満たしているとはいえないから，本件発明２に係る特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
また，本件発明５，６及び８も，サポート要件を満たしているとはいえない請求項２を引用する発明を含むものであるから，本件発明５，６及び８に係る特許も特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
３争点(3)（訂正の対抗主張の成否）について
(1)本件各訂正発明に係る無効理由（サポート要件違反）について本件訂正は，球形の合金相（Ｂ）内においてＣｒの濃度変動があることを特定するものの，その濃度変動の程度を特定するものではない。そして，Ｃｒの濃度変動があることが特定されたとしても，前記２で検討したとおり，その濃度変動の程度が何ら特定されていない球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットでは，当業者が本件訂正発明２の課題を解決できると認識できる範囲のものということはできない。したがって，Ｃｒの濃度変動の程度を何ら特定しない球形の合金相（Ｂ）を含む本件訂正後の特許請求の範囲請求項２に記載された本件訂正発明２は，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるとはいえない。また，このような球形の合金相（Ｂ）を含むターゲットが，当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということもできない。
したがって，本件訂正発明２に係る本件訂正後の特許請求の範囲請求項２の記載は，サポート要件を満たしているとはいえないから，特許無効審判により無効にされるべきであり，本件訂正の請求によっても，無効理由を解消することはできない。また，本件訂正発明５及び６も，サポート要件を満たしているとはいえない請求項２を引用する発明を含むものであるから，特許無効審判により無効にされるべきであり，本件訂正の請求によっても，無効理由を解消することはできない。
(2)小括
よって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の訂正の対抗主張は，理由がない。
４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当である。
よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙    部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


令和元年６月２６日判決言渡
平成３１年（ネ）第１０００１号，同年（ネ）第１００２１号特許権侵害差止等請求控訴，同附帯控訴事件（原審・大阪地方裁判所平成２８年（ワ）第４３５６号）
口頭弁論終結の日平成３１年４月２４日
判                決
控訴人兼附帯被控訴人株   式会社   ファイ   ブスタ   ー（以下「控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士   冨宅   恵
西村   啓
同補佐人弁理士   高山嘉成
被控訴人兼附帯控訴人株   式会社   ＭＴＧ（以下「被控訴人」という。）
同訴訟代理人弁護士   關   健一
同訴訟代理人弁理士   小林徳夫
主                文
１本件控訴及び本件附帯控訴をいずれも棄却する。２控訴費用は控訴人の，附帯控訴費用は被控訴人の各負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴の趣旨
⑴原判決中控訴人敗訴部分を取り消す。
⑵上記の部分につき，被控訴人の各請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨
⑴原判決主文第２項を次のとおり変更する。（なお，附帯控訴の趣旨第１項に「原判決を次のとおり変更する。」とあるのは，上記の趣旨であると善解した。）
⑵控訴人は，被控訴人に対し，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する平成２８年５月１５日から，うち金●●●●●●●●●円に対する平成２９年１０月１７日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等（略称は，特に断らない限り原判決に従う。）１本件は，名称を「美容器」とする各発明に係る各特許権（特許第５７９１８４４号及び特許第５７９１８４５号。本件特許１及び２）を有する被控訴人が，控訴人が業として販売等する原判決別紙被告製品目録記載の製品（被告製品）は，本件発明１及び２の技術的範囲に属するとして，控訴人に対し，特許法１００条１項に基づく同製品の製造・販売等の差止め，同条２項に基づく半製品及び金型等の廃棄，並びに，平成２７年８月１４日から平成２８年７月末日までの不法行為に基づく損害賠償として，民法７０９条により，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する不法行為の日以後である本訴状送達日の翌日（平成２８年５月１５日）から，うち●●●●●●●●●円に対する不法行為の日以後である訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２原判決は，被控訴人の上記各請求のうち，差止請求を全部認容し，損害賠償請求の一部を認容した上で，その余をいずれも棄却した。３控訴人は，原判決中その敗訴部分を不服として控訴し，被控訴人の請求の全部棄却を求めた。これに対し，被控訴人は，原判決中損害賠償請求を棄却した部分の一部を不服として，平成２７年８月１４日から平成２８年７月末日までの不法行為に基づく損害賠償として，民法７０９条により，●●●●●●●●●円及びうち●●●●円に対する不法行為の日以後である本訴状送達日の翌日（平成２８年５月１５日）から，うち●●●●●●●●●●円に対する不法行為の日以後である訴えの変更申立書送達日の翌日（平成２９年１０月１７日）から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を支払うよう求めて，附帯控訴した。
４前提事実
前提事実は，次のとおり補正するほか，原判決「事実及び理由」第２の１（原判決３頁３行目から７頁２０行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決３頁１０行目の「（甲１，３）」を「（甲１ないし４）」と改める。
⑵原判決３頁１４行目の『細書２」という。）。』の後に「本件特許１と本件特許２とは，いずれも特願２０１３－１０８４３８を原出願とする分割出願に係る特許である。」を加える。
⑶原判決４頁１２行目から１８行目までを次のとおり改める。「控訴人は，同年８月２日，本件特許１及び２につき，それぞれ特許無効審判請求（無効２０１６－８０００９４，同２０１６－８０００９５。以下，順に「本件無効審判請求１」，「本件無効審判請求２」という。）をした。
被控訴人は，本件無効審判請求１及び２において，同年１０月１７日，本件特許１及び２の各特許請求の範囲及び明細書につき，それぞれ訂正請求（以下，各訂正請求を併せて「本件訂正請求」という。）を行ったところ，平成２９年５月１５日，上記各無効審判請求について，本件訂正請求をいずれも認め，無効審判請求は成り立たない旨の各審決（以下，順に「本件審決１」，「本件審決２」という。）がされた。控訴人は，本件審決１及び２について，いずれも審決取消訴訟を提起せず，上記各審決はいずれもその頃に確定した。」
⑷原判決７頁９行目の末尾に「ことを特徴とする」と加える。⑸原判決７頁１２行目の「を，」を「を輸入した上で，」と改める。⑹原判決７頁１５行目から１６行目にかけて，及び１８行目の各「支持軸の先端部分」を「支持軸の先端部」とそれぞれ改める。
５争点及び争点に関する当事者の主張
本件における当事者の主張は，次のとおり補正し，後記６のとおり当審における主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決７頁２１行目から８頁１３行目まで）及び第３（原判決８頁１４行目から３４頁２６行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決８頁５行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。
「ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如
エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張
できるか」
⑵原判決８頁８行目の末尾に改行の上，次のとおり付加する。
「ウ乙１０４を主引例とする進歩性欠如
エ本件において乙１７の１及び乙１８の１を主引例として無効を主張
できるか」