したがって，被告による被告各製品の製造及び販売は，本件発明２に係る本件特許権２の侵害行為に，被告各製品の販売のための所持はその侵害とみなす行為（特許法１０１条３号）に該当する。(ｂ)被告は，後記のとおり，本件発明２は，上半身部品を捩った場合に，腹部付近で皮膚に相当する「軟質製本体」が捩れるという効果を実現することを目的としているものであるところ，被告各製品においては，「腹部」及び「胸部」が一体成形された「軟質製本体」（上半身部品）が存在せず，その結果，腹部付近における外皮の捩れは全く生じないものであり，本件発明２に特有の作用効果を奏しないものであるから，本件発明２の技術的範囲に属さない旨主張する。しかしながら，被告主張の本件発明２の特有の作用効果なるものは，本件発明２の一実施形態についての記載である本件明細書２の段落【００１５】及び図５の記載に基づく効果にすぎず，本件発明２の特有の作用効果とはいえないから，被告の上記主張は失当である。
(2)被告の主張
ア本件発明１について
(ア)イ号製品
ａ構成要件充足性について
イ号製品は，以下のとおり，本件発明１の構成要件Ｈ，ＪないしＬをいずれも充足しない。
(ａ)構成要件Ｈの非充足
構成要件Ｈにおいて，「可動」という用語とは異なる「駆動」という用語があえて用いられていることからすれば，構成要件Ｈにいう「駆動」とは，「モーター等の動力によって動くこと」を意味すると解し得るところ，イ号製品の胴部骨格は，モーター等の動力によって動くことができる構成を欠いている。
したがって，イ号製品は，本件発明１の構成要件Ｈを充足しない。
(ｂ)構成要件Ｊの非充足
構成要件Ｊにおける「揺動」がいかなる動きを意味するのかが明らかではないことからすると，イ号製品の腰部用連結部が「腹部骨格との連結部において揺動可能に連結される」構成を有しているものと認めることはできない。
また，イ号製品の腰部用連結部の嵌合部は，腰部骨格にある腹部用連結部の嵌合部受けに嵌合された後，回動できる構成とはなっていないから，上記腰部用連結部は，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成も備えていない。
したがって，イ号製品は，本件発明１の構成要件Ｊを充足しない。
(ｃ)構成要件Ｋの非充足
構成要件Ｋにおける「揺動」がいかなる動きを意味するのかが明らかではないことからすると，イ号製品の胸部用連結部が「腹部骨格との連結部において揺動可能に連結される」構成を有しているものと認めることはできない。
したがって，イ号製品は，本件発明１の構成要件Ｋを充足しない。
(ｄ)構成要件Ｌの非充足
構成要件Ｌの「ソフトビニル製」との文言は，人形の外皮のみならず，骨格部の材質をも含めて規定しているものと解し得るところ，イ号製品の骨格部は，ＡＢＳ樹脂製であって，ソフトビニル製ではない。
したがって，イ号製品は，本件発明１の構成要件Ｌを充足しない。
ｂ均等侵害について
イ号製品が，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）を欠く点を除き，本件発明１の構成要件をすべて充足するとしても，イ号製品について，原告主張の均等侵害は成立しない。
そもそも均等論は，相手方の製品の構成の一部が特許発明の構成要件の一部とは「異なる構成」に置換されている場合であっても特許発明の技術的範囲に属するものと評価し得るものとする判例法理であるところ，かかる判例法理の射程は，相手方の製品に「異なる構成」が存在する場合に限られ，当該構成自体が「存在しない」場合には及ばないというべきである。
しかるところ，イ号製品においては，本件発明１の構成要件Ｊのうち，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成が存在しないのであるから，均等論の判例法理が及ばない事案であって，本件において原告が均等論を主張してイ号製品の特許侵害を論じるのは不適切である。
仮に，本件のような事案においても均等論が適用されるとしても，イ号製品については，以下のとおり，均等が成立するための要件を満たさないので，均等侵害は成立しない。
(ａ)相違部分が本質的部分であること
原告は，本件発明１の本質的部分は，人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支えることとした点にある旨主張するが，本件出願１の出願前の時点で，それぞれの身体部位が別成形され，その各関節部が可動する硬質樹脂製の骨格構造を備え，その外側にスラッシュ成形の手法により制作された中空の継ぎ目のない軟質性のソフトビニル製外皮を被せる構成の人形商品が広く一般に販売されており（例えば，乙１０５），人形商品において，かかる構成をとることは周知技術となっていた。
このように，原告が本件発明１の本質的部分として主張する点は，上記周知技術によって実現される作用効果にすぎず，本件発明１の固有のものとはいえない。そして，仮に本件発明１について固有の作用効果があるとすれば，胴部骨格の各部が連結され，それらが可動するという点にあるものと考えられるところ，その中でも枢要部といえる腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の存在（構成要件Ｊ）は，本件発明１の中核的部分（本質的部分）といわざるを得ない。したがって，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）を欠くイ号製品は，本件発明１との相違部分が本質的部分ではないとの要件(第１要件)を欠くものである。
(ｂ)置換可能性の欠如
原告の主張によれば，本件発明１の作用効果は，人形が自力で立ち，かつ一定の姿勢を保つことができるようにするとともに，人形の材質を従前技術よりも軽量化し，破損しにくいものとするというものとされるところ，本件発明１においては，かかる作用効果を奏するために，実施例も含めて合計１８箇所の接合箇所において，それぞれ特定された揺動や回動の動きをする構成が採用されている。しかるところ，イ号製品においては，枢要部である腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）が存在しないのであるから，原告の主張するような作用効果を奏しないことは明らかである。


したがって，イ号製品は，本件発明１との相違部分が置換可能であるとの要件(第２要件)を欠くものである。
(ｃ)置換容易性の欠如
イ号製品においては，腰部用連結部の嵌合部が腰部骨格にある腹部用連結部の嵌合部受けに嵌合されるに当たり，回動しないような規制が施されているが，かかる構成には，積極的な技術的意味がある。
すなわち，人形の上記部分が回動自在であると，人形の胴体枢要部において関節の可動部分が多すぎ，かえって，ユーザーが人形を抱いたり，椅子に座らせておくといった場合に，人形のポーズを決めにくくなるという問題があり，また，実際の人体においても，腰の回動は，背骨全体が捩じれるようにして腰の線と肩の線が変位するものであるから，人形の上記部分が回動するのは，人体の動きとして不自然であることも判明した。
そこで，被告は，イ号製品において，人形としての安定感や扱い易さ，更には動きの自然さといった観点から，あえて上記部分の回動を規制したものであるところ，このように上記部分の回動をあえて規制することの積極的な技術的意義については，当業者が容易に想到し得なかったものである。
したがって，イ号製品は，本件発明１との相違部分について置換が容易であるとの要件（第３要件）を欠くものである。
(ｄ)公知技術からの容易推考性の存在
イ号製品の構成は，以下のとおり，本件出願１の出願前の平成９年１１月ころに日本国内において発売された第１商品から容易に推考し得るものであるから，第４要件を欠くものである。①第１商品(乙６５の１ないし２０）は，アニメキャラクター「第３使徒サキエル」を模した人形であり，外皮と，外皮とは別体で外皮によって覆われる骨格構造を備えている。また，当該外皮は，ソフトビニル製である。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｂ及びＬの構成を備えている。
②第１商品の骨格構造は，別紙第１商品の構成図(1)ないし(3)のとおり，左右の脚部骨格と，左右の脚部骨格が連結される胴体部骨格と，胴体部骨格と連結される左右の腕部骨格とによって構成されている。
そして，別紙第１商品の構成図(2)に示す各部材について，胴体部骨格を構成する一方側腕部骨格連結部材と他方側腕部骨格連結部材（以下，これらを併せて「両側腕部骨格連結部材」という。），逆Ｔ字状部材，Ｕ字状部材，逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材，棒状部材，下側ブロック部材及び脚部骨格連結部材の上部を連結させた部材を「胴部骨格」とみなし，脚部骨格連結部材の下部を「腰部骨格」とみなすと，第１商品の胴体部骨格は，「左右の腕部骨格と連結される胴部骨格」と，「左右の脚部骨格と連結される腰部骨格」とが連結して構成されているといえる。したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件ＣないしＧの構成を備えている。
③第１商品の胴部骨格を構成する逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材，棒状部材，下側ブロック部材及び脚部骨格連結部材の上部を連結させた部材を「腹骨格部」とみなし，両側腕部骨格連結部材，逆Ｔ字状部材及びＵ字状部材を連結させた部材を「胸骨格部」とみなすと，第１商品の胴部骨格は，「腰部骨格と連結される腹骨格部」と，「腹骨格部と連結される胸骨格部」とから構成されているといえる。
また，腹骨格部を構成する逆Ｕ字状部材は，胸骨格部を構成するＵ字状部材の軸受孔に突起軸を差し込むことによって回動可能に連結されている。
そうすると，第１商品の胴部骨格は，「腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されて」いるといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｈの構成を備えている。
④第１商品の腹骨格部を構成する脚部骨格連結部材の上部を「腰部骨格連結部」とみなし，逆Ｕ字状部材を「胸部骨格連結部」とみなすと，第１商品の腹部骨格は，「その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側に胸部骨格連結部を備え」ているといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｉの構成を備えている。
⑤第１商品の腰部骨格連結部を構成する脚部骨格連結部材の上部は，下側ブロック部材の対軸を挟み込むことによって，腹骨格部と揺動可能に連結されている。
また，腰部骨格連結部を構成する脚部骨格連結部材の上部は，腰部骨格連結部を構成する脚部骨格連結部材の下部と一体的に形成され，回動不可能とされている。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｉの構成のうち，腰部骨格連結部が「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結」されているとの構成を備えているが，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成を備えていない。⑥第１商品の胸部骨格連結部を構成する逆Ｕ字状部材は，腹骨格部を構成する上側ブロック部材を挟み込むことによって，腹骨格部と揺動可能に連結されている。
また，胸部骨格連結部を構成する逆Ｕ字状部材は，胸骨格部を構成するＵ字状部材の軸受孔に突起軸を差し込むことによって回動可能に連結されている。
そうすると，第１商品の胸部骨格連結部は，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備え」ている。したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｋの構成を備えている。


⑦以上によれば，第１商品は，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）を欠く点を除き，本件発明１の構成をすべて備えているものといえる。そして，以上を前提に第１商品とイ号製品とを対比すると，両者は，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）を欠く点を除き，本件発明１の構成をすべて備えている点で一致し，(Ⅰ)人形の寸法，(Ⅱ)腰部用連結部（腰部骨格連結部）と腰部骨格の連結方法（第１商品では，腰部骨格連結部と腰部骨格が一体的に形成されて回動不可能とされているのに対し，イ号製品では，腰部用連結部の嵌合部が腰部骨格にある腹部用連結部の嵌合部受けに回動不可能に嵌合されている。）の点で相違する。
しかるところ，これらの相違点は，当業者が適宜設計し得る事項にすぎない。
したがって，イ号製品は，公知技術である第１商品から容易に推考し得たものといえる。
(ｅ)意識的除外の存在
本件発明１の構成要件Ｊの腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成は，本件出願１の出願時における特許請求の範囲の請求項１には全く記載がなかったが（「…，腰部骨格は，…胴部骨格の下端側と連結する胴部下端骨格連結部とを備えて構成され，」との記載があるのみであった。），平成１７年５月１７日付け手続補正書によって追加されたものである。すなわち，原告は，上記手続補正において，腹骨格部の一端側に備えた腰部骨格連結部と腰部骨格の胴部下端骨格連結部との連結の態様を，嵌入杆を嵌合穴に嵌合するものに限定し，かつ，それが回動可能なものに限定したものである。
してみると，原告は，本件特許１の出願経過において，胴部骨格と腰部骨格との連結態様につき，嵌合方式ではあるものの，回動しない構成のものは，本件発明１の技術的範囲から意識的に除外したものというべきである。
したがって，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成（構成要件Ｊ）を欠くイ号製品は，本件発明１の技術的範囲から意識的に除外された構成のものに当たり，均等の第５要件を欠くものである。
ｃ小括
以上のとおり，イ号製品は，本件発明１の構成要件Ｈ，ＪないしＬをいずれも充足せず，また，均等侵害も成立しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。
(イ)ロ号製品
ａ構成要件充足性
ロ号製品は，以下のとおり，本件発明１の構成要件Ｂ，Ｈ，ＪないしＬをいずれも充足しない。
(ａ)構成要件Ｂの非充足
本件明細書１には，全高６０㎝程度以上の人形についての作用効果のみが明示されていることからすると，構成要件Ｂの「大型人形」とは，全高６０㎝程度以上の人形に限定されるものと解されるところ，ロ号製品の全高は３７０㎜にすぎないから，構成要件Ｂの「大型人形」とはいえない。
したがって，ロ号製品は，本件発明１の構成要件Ｂを充足しない。
(ｂ)構成要件Ｈ，Ｊ及びＫの非充足
ロ号製品が，本件発明１の構成要件Ｈ，Ｊ及びＫを充足しないことは，イ号製品の場合（前記(ア)ａ(ａ)ないし(ｃ)）と同様である。
(ｃ)構成要件Ｌの非充足
ロ号製品が，本件発明１の構成要件Ｌのうち，「ソフトビニル製」でないことは，前記(ア)ａ(ｄ)のとおりであり，また，「大型」可動人形に当たらないことは，上記(ａ)のとおりである。したがって，ロ号製品は，本件発明１の構成要件Ｌを充足しない。
ｂ均等侵害について
ロ号製品が，腰部骨格連結部における「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」の構成を欠く点を除き，本件発明１の構成要件をすべて充足するとしても，ロ号製品について，原告主張の均等侵害が成立しないことは，イ号製品の場合（前記(ア)ｂ）と同様である。
ｃ小括
以上のとおり，ロ号製品は，本件発明１の構成要件Ｂ，Ｈ，ＪないしＬをいずれも充足せず，また，均等侵害も成立しないから，本件発明１の技術的範囲に属さない。
イ本件発明２について
被告各製品（イ号製品及びロ号製品）は，以下のとおり，本件発明２の技術的範囲に属さない。
(ア)本件発明２における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義本件明細書２の段落【０００１】では，「上半身部品」と「下半身部品」について，「なお，本明細書において，「上半身部品」とは，腰より上の部分をいい，「下半身部品」とは腰から下の部分（腰部含む）をいうものとする。」と定義づけられている。
また，本件明細書２の段落【００１０】及び本件発明２の実施形態を示す図１においては，符号２の腰部と符号１の脚部とが「下半身部品」，符号４６の腹部より上位部が「上半身部品」とされている。このような本件明細書２の記載によれば，本件発明２における「上半身部品」と「下半身部品」の境目は，腰部と腹部の間とされているものといえる。
(イ)構成要件の非充足
被告各製品の胴体部は，別紙イ号製品の構成図(1)及びロ号製品の構成図(1)のとおり，いずれも骨盤よりはるか上位の「みぞおち」付近で，「胸部」以上の「上胴部」と，腹部以下の「下胴部」とが連結されているところ，原告は，上記「上胴部」を「上半身部品」，上記「下胴部」を「下半身部品」と決めつけ，これを前提に，本件発明２の各構成要件充足の主張を展開している。
しかし，このような「上半身部品」及び「下半身部品」のとらえ方は，上記のとおり，本件明細書２の記載から導かれる「上半身部品」及び「下半身部品」の意義を全く無視したものであり，その結果，原告の構成要件充足性の主張は，「上半身部品」と「下半身部品」に関連するすべての構成要件において失当であって，被告各製品は，本件発明２の各構成要件をいずれも充足しない。
(ウ)作用効果の不奏功


ａ本件明細書２の「発明の効果」の記載（段落【０００７】）からすれば，本件発明２の可動人形用胴体においては，「人間的なリアルな動き」や「肌表情」が表現できる構成のものであること及びその上半身部品が「一体成形」されたものであることが求められることが分かる。
そして，ここで言う「人間的なリアルな動き」や「肌表情」に関する本件明細書２の記載（段落【００１５】）をみれば，本件発明２の目的とするところは，上半身本体を一体成形することにより，上半身部品を回転させたときに，皮膚（外皮）の捩れを表現することにあるといえる。すなわち，本件明細書２の段落【０００３】ないし【０００５】の記載等によれば，従来の可動人形用胴体において，分割成形された前面側（腹側）と背面側（背中側）とを貼り合わせた場合に生じる接合線の解消については先願発明があるものの，いまだ解決されていない課題として，上半身本体（外皮）の捩れの表現の問題があったところ，本件発明２は，その各構成要件を備えることにより，このような外皮の捩れを表現できるようにした点に技術的意義があるものと理解できる。
このように，本件発明２においては，上半身部品を捩った場合に，腹部付近で皮膚に相当する「軟質製本体」が捩れるという効果を実現することを正に目的としているのであり，これこそが本件発明２の効果とされる「人間的なリアルな動き」あるいは「肌表情」の表現が意味するところである。
ｂしかるところ，被告各製品においては，「腹部」及び「胸部」が一体成形された「軟質製本体」（上半身部品）が存在しない。そして，被告各製品においては，「腹部骨格」と「腰部骨格」が一体で（下胴部），胸部骨格において上胴部骨格と連結されており，そのそれぞれに別体である外皮（上胴部外皮，下胴部外皮）が被せられている結果，上胴部外皮と下胴部外皮とが，それぞれ別個独立に回転する構造になっている。その結果，被告各製品においては，腹部付近における外皮の捩れは全く生じない。
このように，被告各製品は，本件発明２に特有の作用効果を奏しないものであるから，そのようなものが，本件発明２の技術的範囲に属することはあり得ない。
２争点２（本件各特許権に基づく権利行使の制限の成否）について
(1)被告の主張
本件各発明に係る本件各特許には，それぞれ以下のとおりの無効理由があり，特許無効審判により無効にされるべきものであるから，特許法１０４条の３第１項の規定により，原告は，被告に対し，本件各特許権を行使することができない。
ア本件特許１について
(ア)無効理由１（新規性の欠如）
本件発明１は，以下のとおり，本件出願１の出願前の平成９年１１月ころに   日本国   内にお   いて発   売され   たバン   ダイの   製造・   販売に   係る「LIMITEDMODELHG   SERIES11第３使徒サキエル」という商品名のプラモデル（第１商品）に係る発明（以下「第１商品発明」という。）と同一であるから，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条１項２号に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ本件発明１と第１商品との対比
(ａ)第１商品(乙６５の１ないし２０）は，アニメキャラクター「第３使徒サキエル」を模した人形であり，外皮と，外皮とは別体で外皮によって覆われる骨格構造を備えている。また，当該外皮は，ソフトビニル製である。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ａ，Ｂ及びＬの構成を備えている。
(ｂ)第１商品の骨格構造は，別紙第１商品の構成図(1)ないし(3)のとおり，左右の脚部骨格と，左右の脚部骨格が連結される胴体部骨格と，胴体部骨格と連結される左右の腕部骨格とによって構成されている。
そして，別紙第１商品の構成図(2)に示す各部材について，胴体部骨格を構成する両側腕部骨格連結部材，逆Ｔ字状部材，Ｕ字状部材，逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材及び棒状部材を連結させた部材を「胴部骨格」とみなし，下側ブロック部材及び脚部骨格連結部材を連結させた部材を「腰部骨格」とみなすと，第１商品の胴体部骨格は，「左右の腕部骨格と連結される胴部骨格」と，「左右の脚部骨格と連結される腰部骨格」とが連結して構成されているといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件ＣないしＧの構成を備えている。
(ｃ)第１商品の胴部骨格を構成する逆Ｔ字状部材，Ｕ字状部材，逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材及び棒状部材を連結させた部材を「腹骨格部」とみなし，両側腕部骨格連結部材を連結させた部材を「胸骨格部」とみなすと，第１商品の胴部骨格は，「腰部骨格と連結される腹骨格部」と，「腹骨格部と連結される胸骨格部」とから構成されているといえる。
また，腹骨格部を構成する逆Ｔ字状部材は，胸骨格部を構成する両側腕部骨格連結部材の連通孔に連通軸を差し込むことによって，胸骨格部と回動可能に連結されている。
そうすると，第１商品の胴部骨格は，「腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されて」いるといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｈの構成を備えている。
(ｄ)第１商品の腹骨格部を構成する部材のうち，上側ブロック部材及び棒状部材を連結させた部材を「腰部骨格連結部」とみなし，逆Ｔ字状部材を「胸部骨格連結部」とみなすと，第１商品の腹部骨格は，「その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側に胸部骨格連結部を備え」ているといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｉの構成を備えている。
(ｅ)第１商品の腰部骨格連結部を構成する上側ブロック部材は，腹骨格部を構成する逆Ｕ字状部材の逆Ｕ字状溝部に対軸を挟み込むことによって，腹骨格部と揺動可能に連結されている。また，腰部骨格連結部を構成する棒状部材は，腰部骨格を構成する下側ブロック部材の貫通孔に下端を差し込むことによって，腰部骨格と回動可能に連結されている。


そうすると，第１商品の腰部骨格連結部は，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」ているといえる。
したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｊの構成を備えている。
(ｆ)第１商品の胸部骨格連結部を構成する逆Ｔ字状部材は，腹骨格部を構成するＵ字状部材のＵ字状溝部に対軸を挟み込むことによって，腹骨格部と揺動可能に連結されている。
また，胸部骨格連結部を構成する逆Ｔ字状部材は，胸骨格部を構成する両側腕部骨格連結部材の連通孔に連結軸を差し込むことによって，胸骨格部と回動可能に連結されている。
そうすると，第１商品の胸部骨格連結部は，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備え」ているといえる。したがって，第１商品は，本件発明１の構成要件Ｋの構成を備えている。
ｂ小括
以上によれば，第１商品は，本件発明１の各構成要件に係る構成をすべて備えており，本件発明１は，本件出願１の出願前に公然実施をされた第１商品発明と同一のものであるから，新規性が欠如している。
(イ)無効理由２（進歩性の欠如）
ａ無効理由２－１
本件発明１は，以下のとおり，当業者が，第１商品発明及び本件出願１の出願前に頒布された刊行物である特開平６－２３１５４号公報（乙６７）に記載された発明（以下「乙６７発明」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ａ)本件発明１と第１商品との対比
仮に，本件発明１と第１商品との間に相違点が認められるとしても，それは，本件発明１では，「腰部骨格連結部」が，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」る構成を有するのに対し，第１商品では，腰部骨格連結部を構成する脚部骨格連結部材の上部が，腰部骨格を構成する脚部骨格連結部材の下部と一体に形成されているため，上記構成を有しないという点に限られ，その余の構成は一致する。その詳細は，前記１(2)ア(ア)ｂ(ｄ)に述べたとおりである。
(ｂ)相違点の容易想到性
①乙６７の記載事項
乙６７には，「請求項１」として，「連結した各部材の屈曲，回動部分を変化させることによって，多様な形の骨組を形成する人体像制作用芯材」（２頁左欄２行～４行）が記載されている。乙６７の段落【０００４】ないし【０００６】によれば，乙６７の「人体像制作用芯材」の構成は，次のとおりである（各部材の符号については，乙６７の図１及び図２参照）。
Ⅰ乙６７の「人体像制作用芯材」は，ＲＦ１～９の各部材を連結してなる右の脚部骨格と，ＬＦ１～９の各部材を連結してなる左の脚部骨格と，Ｓ２０～Ｓ２４の各部材を連結してなる腰部骨格と，Ｓ６～Ｓ１９の各部材を連結してなる胴部骨格と，ＲＨ１～９の各部材を連結してなる右の腕部骨格と，ＬＨ１～９の各部材を連結してなる左の腕部骨格とから構成されている。
Ⅱ胴部骨格は，Ｓ７～Ｓ１９の各部材を連結してなる腹骨格部と，Ｓ６の部材からなる胸骨格部とから構成されている。腹骨格部は，一端側にＳ１８からなる腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側にＳ７からなる胸部骨格連結部を備えている。
腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部においてＳ１９を回転軸として揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた嵌入杆に回動可能に嵌合される嵌合穴を備えている。
Ⅲ胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部においてＳ９を回転軸として揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌入杆に回動可能に嵌合される嵌合穴を備えている。
Ⅳ上記各部材の連結した部分は，多少力を加えないと動かない半固定状態で屈曲や回動をする。
②容易想到性
前記(ａ)のとおり，第１商品は，「腰部骨格連結部」が，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」ていない点で本件発明１と相違するところ，乙６７の「人体像制作用芯材」においては，腰部骨格連結部に対応するＳ１８が，腰部骨格に対応するＳ２０～Ｓ２４の中のＳ２０に備えた嵌入杆に回動可能に嵌合される嵌合穴を備えている。
しかるところ，乙６７の「人体像制作用芯材」と第１商品とは，外皮によって覆われた人形を構成する骨格構造である点で共通しており，また，乙６７の「人体像制作用芯材」の「腰部骨格連結部と腰部骨格の連結構造」を第１商品に適用することについては，何らの阻害事由もないことから，第１商品に乙６７記載の「腰部骨格連結部と腰部骨格との連結構造」の構成を適用し，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」る構成（上記相違点に係る本件発明１の構成）とすることは，当業者であれば容易に想到できたものである。
なお，本件発明１においては，腰部骨格連結部の第一嵌入杆と腰部骨格の嵌合穴を嵌合させているのに対し，乙６７においては，腰部骨格連結部の嵌合穴と腰部骨格の嵌入杆を嵌合させており，嵌合穴と嵌入杆の位置関係が逆転しているが，嵌合穴と嵌合杆の位置関係を入れ替えることは，当業者にとって容易に考えられる設計変更にすぎない。
(ｃ)小括
したがって，本件発明１は，当業者が，第１商品発明及び乙６７発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
ｂ無効理由２－２


本件発明１は，以下のとおり，当業者が，乙６７発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ａ)本件発明１と乙６７発明との対比
本件発明１と乙６７発明とは，①本件発明１では，骨格構造がソフトビニル製の外皮で覆われているのに対し，乙６７の「人体像制作用芯材」は，ソフトビニル製の外皮によって覆われていない点（以下「相違点①」という。），②本件発明１では，腰部骨格連結部及び胸部骨格連結部に嵌入杆が形成され，腰部骨格及び胸部骨格に嵌合穴が形成されているのに対し，乙６７の「人体像制作用芯材」では，腰部骨格連結部及び胸部骨格連結部に嵌合穴が形成され，腰部骨格及び胸部骨格に嵌入杆が形成されており，嵌合穴と嵌入杆の位置関係が逆転している点（以下「相違点②」という。）において相違するが，その余の構成は一致する。
(ｂ)相違点の容易想到性
①相違点①について
人形の骨格構造をソフトビニル製の外皮によって覆うこと（相違点①に係る本件発明１の構成）は，本件出願１の出願当時，周知であった（例えば，第１商品，乙６９，７０）。
また，乙６７の段落【０００５】には，「制作するモデルに従って，もしくは想像して，各々屈曲，回動部分を適当な位置に動かし，全体の形を形成し固定する。尚，形成後基台Ａ１に接している部分は基台Ａ１に固定する。そして人体の肉部分，被服部分に相当する被覆部分，頭，手部分の制作にはいる。」と記載されており，「人体像制作用芯材」を外皮によって覆うことが示唆されている。
したがって，当業者であれば，乙６７の「人体像制作用芯材」に上記周知技術を適用することは，容易に想到できたものである。
②相違点②について
乙６７の「人体像制作用芯材」において，腰部骨格連結部と腰部骨格の間及び胸部骨格連結部と胸部骨格の間で，嵌合穴と嵌入杆を入れ替えて設けること（相違点②に係る本件発明１の構成）は，当業者とって容易に考えられる設計変更にすぎない。
(ｃ)小括
したがって，本件発明１は，当業者が，乙６７発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
ｃ無効理由２－３
本件発明１は，以下のとおり，当業者が，本件出願１の出願前の平成１３年に日本国内において発売されたバンダイの製造・販売に係る「マジンガーＺEXTRA   HEAVYVERSION」という商品名のプラモデル（乙６８の１ないし１０。以下「第２商品」という。）に係る発明（以下「第２商品発明」という。），乙６７発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１に係る本件特許１には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
(ａ)本件発明１と第２商品との対比
第２商品は，アニメキャラクター「マジンガーＺ」を模したプラスチックキットであり，組み立てられた状態において合成ゴム製の外皮及びスチロール樹脂製の外皮によって覆われた骨格構造を備えたものである。
そして，本件発明１と第２商品とは，①本件発明１では，外皮がソフトビニル製であるのに対し，第２商品では，外皮がソフトビニル製でない点（以下「相違点①」という。），②本件発明１では，腰部骨格連結部と腰部骨格が嵌合穴と嵌入杆の嵌合によって回動可能に連結されているのに対し，第２商品では，腰部骨格連結部が腰部骨格と一体的に形成され，上記のように回動可能に連結されていない点（以下「相違点②」という。），③本件発明１では，胸部骨格連結部と胸部骨格が嵌合穴と嵌入杆の嵌合によって回動可能に連結されているのに対し，第２商品では，胸部骨格連結部が胸部骨格と一体的に形成され，上記のように回動可能に連結されていない点（以下「相違点③」という。）において相違するが，その余の構成は一致する。
(ｂ)相違点の容易想到性
①相違点①について
前記ｂ(ｂ)①のとおり，人形の骨格構造をソフトビニル製の外皮によって覆うこと（相違点①に係る本件発明１の構成）は，本件出願１の出願当時周知であったことからすると，第２商品において，合成ゴム製及びスチロール製樹脂の外皮に代えて，上記周知技術を適用することは，当業者において容易に想到できたものである。
②相違点②及び③について
乙６７には，人形の骨格構造において，腰部骨格連結部と腰部骨格を嵌合穴と嵌入杆の嵌合によって回動可能に連結すること（相違点②に係る本件発明１の構成），胸部骨格連結部と胸部骨格を嵌合穴と嵌入の嵌合杆によって回動可能に連結すること（相違点③に係る本件発明１の構成）が開示されている。第２商品に乙６７の上記開示事項を適用することは，当業者において容易に想到できたものである。
(ｃ)小括
したがって，本件発明１は，当業者が，第２商品発明，乙６７発明及び周知技術に基づいて容易に発明をすることができたものであるから，進歩性が欠如している。
(ウ)無効理由３（明確性要件違反）
本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，腰部骨格連結部と腹骨格部の連結部の動作及び胸部骨格連結部と腹骨格部の連結部の動作を表現する言葉として「揺動可能」なる文言が使用されている。しかし，本件明細書１（甲１）の発明の詳細な説明の記載をみても，上記各動作を表現する用語として「揺動可能」なる文言が一切使用されていないため，上記「揺動可能」との文言がどのような動作を示しているのかが不明である。
したがって，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）は，特許を受けようとする発明が明確ではないから，本件発明１に係る本件特許１には，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
イ本件発明２について
(ア)無効理由１（進歩性の欠如）


本件発明２は，以下のとおり，当業者が，①本件出願２の原出願（特願２００２－１２１３２６号。以下「本件原出願」という。）の出願前に日本国内において発売された株式会社メディコム・トイの製造・販売に係る「REALACTIONHEROES   DevilManCOMICVERSION」という商品名の人形（乙８９の１，２，検乙１。以下「第３商品」という。）に係る発明（以下「第３商品発明」という。），②本件原出願の出願前に日本国内において発売された被告の製造・販売に係る「幻の素体－Ａ」という商品名の人形（乙９３の１，２。以下「第４商品」という。）に係る発明（以下「第４商品発明」という。）又は株式会社壽屋の製造・販売に係る「ACTIVESTYLINGFIGURE   SERIESNO.5BATTLE   ATHLETESS大運動会神崎あかり訓練校服バージョン」という商品名の人形（乙９７の１，２。以下「第５商品」という。）に係る発明（以下「第５商品発明」という。），及び③周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであるから，本件発明２に係る本件特許２には，特許法２９条２項に違反する無効理由（同法１２３条１項２号）がある。
ａ本件発明２と第３商品との対比
本件発明２と第３商品（乙８９の１，２，検乙１）とを対比すると，以下のとおりの一致点及び相違点がある。
(ａ)一致点
①上半身部品（上半身部材及び上半身カバー部材）と下半身部品（腰部材）が別成形されるとともに，上半身部品（上半身部材及び上半身カバー部材）と下半身部品（腰部材）とが，揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結される可動人形用胴体である点②下端に開口を設けた中空の軟質製本体(上半身カバー部材)を
備える点
③軟質製本体(上半身カバー部材)内に嵌入して内装される硬質
材料製の芯材（上半身部材）とで構成されている点
④芯材（上半身部材）は，下半身部品（腰部材）と揺動可能かつ分離・組み立て可能に連結する下半身連結部材（略逆Ｔ字状の乳白色の部材）を備える点
⑤下半身連結部材（略逆Ｔ字状の乳白色の部材）は，下半身部品（腰部材）の上端と対向し，軟質製本体(上半身カバー部材)
下端の開口に位置して備えられている点
⑥下半身部品(腰部材)は，腰部本体と，前記腰部本体内に備えられ，下半身連結部材（略逆Ｔ字状の乳白色の部材）を連結可能な上半身部品連結構造（腰部材の「ねじ」，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の突起部分が嵌め込まれる「腰部材の突起の略円形の開口」，略逆Ｔ字状の乳白色の部材の略逆Ｔ字の縦棒部分の柱状体が挿入される「腰部材の前面部及び背面部を組み合わせたときに腰部材の前面部の板状突出部と腰部材の背面部の板状突出部と間に形成される隙間」）を備える点
(ｂ)相違点
①相違点①
中空の軟質製本体（上半身カバー部材）について，本件発明２では，スラッシュ成形により成形された塩化ビニル樹脂製である
のに対し，第３商品では，このような限定がない点
②相違点②
硬質材料製の芯材（上半身部材）について，本件発明２では，合成樹脂製であるのに対し，第３商品では，合成樹脂製であるの
か否かが不明である点
③相違点③
本件発明２では，腰部本体が一体成形されたものであり，下半身連結部材と上半身部品連結構造とは，円柱状の棹部と，該棹部を嵌合し，上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能な円筒状の差込み穴とによって構成されているのに対し，第３商品では，このような構成を有せず，腰部材は前面部と背面部がねじによって組み立てられるものであり，上半身部材と腰部材との連結構造が，組み立て状態において腰部材のねじを外すことによって腰部材の前面部と背面部とが分離して組み立て状態から腰部材を取り外すことができ，組み立て状態から腰部材を取り外すと上半身部材の下端の開口から略逆Ｔ字状の乳白色の部材が突出しており，組み立て状態から腰部材を取り外した状態において，略逆Ｔ字状の乳白色の部材から脚部材を取り外すことができることとなっている点。
ｂ相違点の容易想到性
(ａ)相違点①について
人形制作の材質・手法としてスラッシュ成形により成形されたポリ塩化ビニルを採用することは，本件原出願の出願当時，周知技術であった（例えば，乙１７，１８，１０１，１０２）。そして，第３商品の上半身カバー部材も中空の軟質部材であることは明らかであるから，これを制作するに際して上記周知技術を適用し，相違点①に係る本件発明２の構成とすることは，当業者において容易に想到できたものである。
(ｂ)相違点②について
人形の分野において，硬質の部材の材料として合成樹脂を採用することは，本件原出願の出願当時，周知技術であった。そして，第３商品の上半身部材も硬質材料製であるから，これを製作するに際して上記周知技術を適用し，相違点②に係る本件発明２の構成とすることは，当業者において容易に想到できたものである。
(ｃ)相違点③について
第４商品及び第５商品においては，「腰部本体」がいずれも「一体成形された」ものであり，また，腹部と腰部との連結構造においても，腹部において棒状部材を抜き差し可能に連結させる構造が採用されており，相違点③に係る本件発明２の構成と同様の構成を備えている。
このように，相違点③の構成は，第４商品及び第５商品で採用されている連結構造を当てはめるだけで実現できるものであるから，第３商品において第４商品又は第５商品が採用する上記構成を適用することは，当業者において容易に想到できたものである。
ｃ小括
以上によれば，本件発明２は，当業者が，第３商品発明と第４商品発明又は第５商品発明及び周知技術に基づいて，容易に発明することができたものであるから，進歩性が欠如している。
(イ)無効理由２（明確性要件違反）
本件発明２の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）には，「軟質製本体」なる文言が使用されている。


しかし，本件明細書２（甲４０）の発明の詳細な説明の記載をみると，「軟質製本体」なる文言とは異なる「上半身部品本体４１」なる文言が多用されており（段落【００１３】，【００１４】等），本件訂正後の請求項１における「軟質製本体」なる文言が，本件明細書２の発明の詳細な説明におけるどの文言に該当するのかが不明瞭である。したがって，本件発明２の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）は，特許を受けようとする発明が明確ではないから，本件発明２に係る本件特許２には，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされた無効理由（同法１２３条１項４号）がある。
(2)原告の主張
ア本件発明１について
(ア)無効理由１(新規性の欠如)に対して
ａ本件発明１と第１商品とを対比すると，両者の間には，目的，構成及び作用効果につき，次のような相違点がある。
(ａ)第１商品は，「プラスチックキット」として販売されているものであって，所定の目的・作用効果を発揮するための構成を備えた「可動人形」(構成要件Ｌ)ではない点において，本件発明１と相違する。
(ｂ)本件発明１の骨格構造によれば，本件発明１に係る可動人形は自立できるものであるが，第１商品を組み立てたものは自立できないものであるから，この点において，本件発明１と相違する。(ｃ)第１商品を組み立てたものは，「骨格構造」が「外皮」を「着る」又は「取り付ける」だけであり，「外皮」に覆われてはおらず，足首部や手首部は「外皮」からはみ出している。
したがって，第１商品を組み立てたものは，「外皮に覆われ」た「骨格構造」（構成要件Ｂ）ではない点において，本件発明１と相違する。
(ｄ)第１商品を組み立てたものは，「大型人形」(構成要件Ｂ，Ｌ)とはいえず，また，一般に「可動人形」（構成要件Ｌ）と称される範疇のものともいえない点において，本件発明１と相違する。(ｅ)第１商品を組み立てたものは，「腹骨格部」が「他端側に胸部骨格連結部を備え」るとの構成（構成要件Ｉ）を備えていない点において，本件発明１と相違する。
この点に関し，被告は，第１商品における逆Ｔ字状部材，Ｕ字状部材，逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材及び棒状部材を連結させた部材を「腹骨格部」とみなし，両側腕部骨格連結部材（一方側腕部骨格連結部材と他方側腕部骨格連結部材）を連結させた部材を「胸骨格部」とみなすとした上で，上記逆Ｔ字状部材を「胸部骨格連結部」とみなすことを前提に，第１商品が本件発明１の構成要件Ｉの構成を備えている旨主張する。
しかしながら，第１商品においては，一方側腕部骨格連結部材と他方側腕部骨格連結部材をそれぞれ鉛直方向で重ね合わせるとともに，蓋部材の内面に設けられている貫通していない孔部と，一方側腕部骨格連結部材及び他方側腕部骨格連結部材のそれぞれに設けられている貫通した孔部を連通させてなる連通孔に，逆Ｔ字状部材の連通軸を差し込んではじめて連結固定するものであり，逆Ｔ字状部材を組み込むことで初めて「胸骨格部」が形成されると考えるのが相当であるから，逆Ｔ字状部材は，胸骨格部を構成する部材であって，「腹骨格部」に備えられる「胸部骨格連結部」に当たるものではない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
(ｆ)第１商品を組み立てたものは，「腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」との構成（構成要件Ｊ）を備えていない点において，本件発明１と相違する。
この点に関し，被告は，第１商品の「腰部骨格連結部」を構成する上側ブロック部材は，「腹骨格部」を構成する逆Ｕ字状部材の逆Ｕ字状溝部に対軸を挟み込むことによって，腹骨格部と「揺動可能」に連結されている旨主張する。
しかしながら，第１商品を組み立てたものにおいて，上側ブロック部材は，「腹骨格部」を構成する逆Ｕ字状部材の逆Ｕ字状溝部に対軸を挟み込むことによって，「前後方向」で「回動可能」に連結されるものの，左右方向に揺れ動くことはできないから，「揺動可能」に連結されるものとはいえない。
したがって，被告の上記主張は失当である。
(ｇ)第１商品を組み立てたものは，前記(ｅ)のとおり，「胸部骨格連結部」を有しておらず，そのため，「胸部骨格連結部」は，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」との構成（構成要件Ｋ）を備えていない点において，本件発明１と相違する。ｂ以上によれば，本件発明１は，第１商品発明と同一の発明ではなく，新規性を欠くものではないから，被告主張の無効理由１は理由がない。
(イ)無効理由２（進歩性の欠如）に対して
ａ無効理由２－１に対して
被告は，本件発明１と第１商品との相違点について，第１商品が，本件発明１における「腰部骨格連結部」が「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」るとの構成を有しない点に限られるとし，他方，乙６７の「人体像製造用芯材」は当該構成を備えているとした上で，当業者において，第１商品及び乙６７発明に基づいて本件発明１を容易に想到できた旨を主張する。
しかしながら，本件発明１と第１商品との相違点は，前記(ア)ａのとおり多数に上るものである。そして，これらの相違点に係る本件発明１の構成を第１商品に適用することが，当業者において容易に想到できたことを認めるに足りる事情はない。
また，乙６７をみても，乙６７の「人体像製造用芯材」が，「腰部骨格連結部」が「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」るとの構成を有することを示す明確な記載はないから，この点においても，被告の上記主張は，その前提を欠いている。
したがって，被告主張の無効理由２－１は理由がない。
ｂ無効理由２－２に対して
被告は，本件発明１と乙６７発明との相違点は，被告主張の相違点①及び②に限られるとした上で，乙６７発明に上記相違点に係る構成を適用し，本件発明１に想到することは，当業者において容易であった旨を主張する。


しかしながら，乙６７をみても，乙６７の「人体像製造用芯材」において，「腰部骨格連結部」が，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」るとの構成(構成要件Ｊ)や，「胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備え」るとの構成（構成要件Ｋ）を有することを示す明確な記載はないから，乙６７発明は，これらの構成を欠く点においても，本件発明１と相違している。
そして，これらの相違点に係る本件発明１の構成を乙６７発明に適用することが，当業者において容易に想到できたことを認めるに足りる事情はない。
したがって，被告主張の無効理由２－２は理由がない。
ｃ無効理由２－３に対して
被告は，本件発明１と第２商品との相違点は，被告主張の相違点①ないし③に限られるとした上で，第２商品発明に乙６７発明及び周知技術を適用し，本件発明１に想到することは，当業者において容易であった旨を主張する。
しかしながら，第２商品は，「プラスチックキット」として販売されているものであって，所定の目的・作用効果を発揮するための構成を備えた「可動人形」(構成要件Ｌ)ではない点において，本件発明１と相違し，また，第２商品を組み立てたものは自立できないものであるから，この点においても，本件発明１と相違する。そして，これらの相違点に係る本件発明１の構成を第２商品に適用することが，当業者において容易に想到できたことを認めるに足りる事情はない。また，乙６７をみても，乙６７の「人体像製造用芯材」が，「腰部骨格連結部」が「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え」るとの構成を有することを示す明確な記載はないから，この点においても，被告の上記主張は，その前提を欠いている。
したがって，被告主張の無効理由２－３は理由がない。
(ウ)無効理由３（明確性要件違反）に対して
被告は，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）における「揺動可能」なる文言がどのような動作を示しているのか不明である旨主張する。
しかしながら「揺動」とは，読んで字のごとく「揺」れ「動」くことを意味し，また，「揺れる」とは，「前後・左右・上下などに動く」（広辞苑第六版）という意味であることは明らかである。
また，本件明細書１（甲１）の段落【００１９】では，「腹骨格部」と「腰部骨格連結部」及び「胸部骨格連結部」との各連結部分における「揺動」の具体的な動作の一実施形態の説明として，「…腰部骨格連結部５１と胸部骨格連結部５６は，夫々が前後左右に回動可能…」との記載があり，この動作が「揺動」の動作を示していることは明らかである。このように，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）における「揺動可能」との文言の意味は明確である。
したがって，被告主張の無効理由３は理由がない。
イ本件発明２について
(ア)無効理由１（進歩性の欠如）に対して
ａ本件発明２と第３商品との一致点及び相違点について被告は，第３商品における「上半身カバー部材」及び「上半身部材」が，それぞれ，本件発明２の「軟質製本体」及び「芯材」に相当する旨主張するが，第３商品の「上半身部材」は，人形（素体）の上半身を構成する一部分であり，本件発明２における人形の「芯材」とは構成も機能も全く異なるものである。
また，第３商品における「上半身カバー部材」は，人形の上半身部分に着せて所定のキャラクターの上半身を表現するための装飾部材であり，内部に芯材を内装してなる人形の「軟質製本体」に相当するものではない。
したがって，第３商品は，本件発明２における「軟質製本体」及び「芯材」の構成をいずれも備えていないから，本件発明２の進歩性を否定するための主引例となり得るものではない。
ｂ第４商品及び第５商品について
(ａ)被告は，第４商品について，本件原出願の出願前に日本国内において発売された商品である旨主張するが，その事実を認めるに足りる証拠はない。
(ｂ)被告は，第４商品及び第５商品について，腹部と腰部との連結構造において，被告主張の相違点③に係る本件発明２の構成と同様の構成を備えている旨主張する。
しかるところ，本件発明２においては，「上半身部品」と「下半身部品」との連結は，「上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能」な「上半身部品」側の「円柱状の棹部」と，「下半身部品」側の「円筒状の差込み穴」との面接触による連結(構成要件Ｉ)とし，「上半身部品」と「下半身部品」との間の「揺動可能」（構成要件Ａ，Ｄ）な作動は，「上半身部品」側における「芯材」と「下半身連結部材」との連結部分で行われるものとして，連結機能と揺動機能を構造的に区分けしている。
これに対し，第４商品及び第５商品においては，「腹部」と「腰部」との間で「上下方向に差込み連結かつ引き抜き分離」し得る部分を，腹部の「筒体」と「第二連結体の球体部」との嵌合箇所（第４商品）又は腹部の「軸受け部」と「連結体の球体部」との嵌合箇所（第５商品）とし，かつ，「上半身部品」と「下半身部品」との間の「揺動可能」な作動箇所も，上記各嵌合箇所としており，連結機能と揺動機能の構造的な区分けはされていない。
したがって，第４商品及び第５商品は，腹部と腰部との連結構造において，本件発明２と大きく相違しているから，被告主張の相違点③に係る本件発明２の構成を備えているものとはいえない。
ｃ小括
したがって，被告主張の無効理由１は理由がない。
(イ)無効理由２（明確性要件違反）に対して
被告は，本件発明２の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）における「軟質製本体」なる文言について，本件明細書２の発明の詳細な説明の記載では，「軟質製本体」とは異なる「上半身部品本体４１」なる文言が多用されていることから，「軟質製本体」の文言の意味が不明瞭である旨主張する。


しかしながら，本件明細書２（甲４０）の段落【００１０】等の記載によれば，本件明細書２中の「上半身部品本体４１」が，本件訂正後の請求項１における「軟質製本体」に当たるものであることは明らかであるから，「軟質製本体」の文言の意味が不明瞭であるなどとはいえない。したがって，本件訂正後の請求項１における「軟質製本体」との文言の意味は明確であるから，被告主張の無効理由２は理由がない。
３争点３（原告の損害額）
(1)原告の主張
ア被告が被告各製品を製造・販売した行為は，原告の本件特許権１を侵害する不法行為に当たるから，被告は原告に対し，原告が受けた損害を賠償する義務を負う。
イ特許法１０２条２項によれば，被告が被告各製品を製造・販売したことによって受けた利益の額は，原告が受けた上記損害の額と推定される。しかるところ，被告が平成１８年１月２０日から平成２１年９月３０日までの間に被告各製品を製造・販売したことによって受けた利益の額は，それぞれ以下のとおりである。
(ア)イ号製品について
ａ被告がイ号製品自体を製造・販売して得た利益額(ａ)販売数量                                  ２万７３６０体⒝１体の販売価額                            ２万１０００円⒞販売総額                                ５億７４５６万円⒟利益率                                            ５０％(ｅ)利益総額                                ２億３７２８万円ｂ被告がイ号製品を使用した完成品人形を販売して得た利益額(ａ)販売数量                                  ２万７０００体⒝販売総額                              １３億３５４８万円⒞利益率                                            ６０％⒟利益総額                        ８億０１２８万８０００円
(イ)ロ号製品について
ａ被告がロ号製品自体を製造・販売して得た利益額(ａ)販売数量                                  １万３４４０体⒝１体の販売価額                            １万９８００円⒞販売総額                        ２億６６１１万２０００円⒟利益率                                            ５０％(ｅ)利益総額                        １億３３０５万６０００円ｂ被告がロ号製品を使用した完成品人形を販売して得た利益額(ａ)販売数量                                      ６６００体⒝販売総額                                ２億９４９６万円⒞利益率                                            ６０％⒟利益総額                        １億７６９７万６０００円(ウ)以上の合計額                              １３億４８６０万円ウしたがって，原告は，被告に対し，本件特許権１を侵害する不法行為に基づく損害賠償として，上記イ(ウ)の合計額の内金５０００万円及びこれに対する平成２０年１１月１８日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
(2)被告の主張
原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件各発明の技術的範囲の属否）について
(1)本件発明１について
ア被告各製品の構成要件充足性について
(ア)被告各製品の構成等
被告各製品のうち，イ号製品（検甲２）の構成は別紙イ号製品説明書及び別紙イ号製品の構成図(1)ないし(3)に，ロ号製品（検甲３）の構成は別紙ロ号製品説明書及びロ号製品の構成図(1)ないし(3)に，それぞれ記載のとおりである。
そして，被告各製品が本件発明１の構成要件Ａ，ＣないしＧ及びＩを充足することは当事者間に争いがない。
(イ)構成要件Ｂについて
ａイ号製品が本件発明１の構成要件Ｂを充足することは当事者間に争いがない。
ｂ証拠（甲４の１ないし５，６の１ないし４，検甲３）によれば，ロ号製品(検甲３）が，ソフトビニル製の外皮とは別体で，かつ当該外皮によって覆われた人形を構成する骨格構造を有することは明らかである。
また，本件明細書１(甲１）の段落【０００１】の「本明細書において「大型」とは，例えば全高６０ｃｍ程度以上の人形をいうが，特に限定はされず，一般的な３０ｃｍ程度の人形よりも大きい人形の全てをいう。」との記載によれば，構成要件Ｂの「大型人形」とは，「全高が３０ｃｍ程度よりも大きい人形の全て」を意味するものと解されるところ，ロ号製品は，その全高が３７ｃｍであるから，上記「大型人形」に当たるものといえる。
したがって，ロ号製品は，本件発明１の構成要件Ｂを充足する。
(ウ)構成要件Ｈについて
ａ被告各製品の「胴部骨格」は，別紙イ号製品説明書及び別紙ロ号製品説明書のとおり，「腹部骨格」や「胸部骨格」等の複数の骨格から構成されており，「腹部骨格」は「腰部骨格」に，「胸部骨格」は「腹部骨格」にそれぞれ連結している。
また，「腹部骨格」と「腰部骨格」との間の連結部は，後記(エ)ａのとおり「揺動可能」に構成され，また，「胸部骨格」と「腹部骨格」との間の連結部は，後記(オ)のとおり「揺動可能」かつ「回動可能」に構成されている。
したがって，被告各製品は，その「胴部骨格」が，「腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されて」いるものといえる。ｂこれに対し，被告は，構成要件Ｈにおける「駆動」の用語が，「モーター等の動力によって動くこと」を意味するとした上で，被告各製品の胴部骨格は，モーター等で動く構成を有していないから，構成要件Ｈを充足しない旨主張する。
しかしながら，一般に「駆動」とは，「動力を与えて動かすこと。」（広辞苑第六版）を意味するが，その動力の供給源は，必ずしもモーター等に限られるものではなく，また，本件明細書１(甲１）においても，上記「駆動」の用語を被告主張のように限定すべきことを明示又は示唆する記載はないから，被告の上記主張は採用することができない。
したがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｈを充足する。
(エ)構成要件Ｊについて
ａ(ａ)被告各製品の腹部骨格の一端側にある腰部用連結部が，本件発明１における「腰部骨格連結部」（構成要件Ｉ）に当たることは当事者間に争いがない。
しかるところ，証拠(検甲２，３）によれば，被告各製品の「腰部用連結部」は，「腹部骨格」との連結部において前後方向及び左右方向に揺れ動くことが可能な状態で連結されていることが認められる。


したがって，被告各製品は，その「腰部骨格連結部」が，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」構成を有しているものといえる。
(ｂ)これに対し，被告は，構成要件Ｊにおける「揺動」がいかなる動きを意味するのかが明らかではないとして，被告各製品の腰部用連結部が「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」構成を有しているものと認めることはできない旨主張する。しかしながら，一般に「揺動」とは，「揺れ動くこと。揺り動かすこと。」（広辞苑第六版）を意味するところ，本件明細書１(甲１）の記載をみても，構成要件Ｊにおける「揺動」の意義を上記のような一般的な語義と別異に理解すべき理由は認められないから，被告の上記主張は採用することができない。
ｂまた，証拠(検甲２，３）によれば，被告各製品の「腰部骨格」にある「腹部用連結部」の「嵌合部受け」は，構成要件Ｊの「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴」に，また，被告各製品の「腹部骨格」にある「腰部用連結部」の「嵌合部」は，構成要件Ｊの「第一嵌入杆」にそれぞれ相当するものと認められるところ，上記「嵌合部」は，上記「嵌合部受け」に回動しないような規制が施された状態で嵌合されている。すなわち，被告各製品の「嵌合部」及び「腹部用連結部」の上部（「嵌合部受け」を含む。）の各部材は，「嵌合部受け」に対する「嵌合部」の回動が規制されるような形状とされている。ｃしたがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｊのうち，「前記腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に嵌合される第一嵌入杆」を備えるとの構成は有しているが，「嵌合穴」と「第一嵌入杆」との嵌合を「回動可能」なものとする構成を有しておらず，この点において，構成要件Ｊを充足しない。
(オ)構成要件Ｋについて
ａ被告各製品の腹部骨格の一端側にある胸部用連結部が，本件発明１における「胸部骨格連結部」（構成要件Ｉ）に当たることは当事者間に争いがない。
しかるところ，証拠(検甲２，３）によれば，被告各製品の「胸部用連結部」は，「腹部骨格」との連結部において前後方向及び左右方向に揺れ動くことが可能な状態で連結されていることが認められる。したがって，被告各製品は，その「胸部骨格連結部」が，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」構成を有しているものといえる。
なお，被告各製品が，構成要件Ｋにおける「揺動可能に連結される」との構成を有していない旨の被告の主張を採用できないことは，前記(エ)ａ(ｂ)と同様である。
ｂまた，証拠(検甲２，３)によれば，被告各製品の「胸部骨格」にある「腹部用連結部」の「嵌合部受け」は，構成要件Ｋの「胸骨格部に備えた嵌合穴」に，また，被告各製品の「胸部用連結部」の「嵌合部」は，構成要件Ｋの「第二嵌入杆」にそれぞれ相当するものと認められるところ，上記「嵌合部」は，上記「嵌合部受け」に回動可能な状態で嵌合されている。
ｃしたがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｋを充足する。
(カ)構成要件Ｌについて
ａ被告各製品は，ソフトビニル製外皮からなる可動人形であり，また，被告各製品が「大型人形」であることは，前記(イ)のとおりである。したがって，被告各製品の骨格構造は，「ソフトビニル製大型可動人形の骨格構造」に当たる。
ｂこれに対し，被告は，構成要件Ｌの「ソフトビニル製」との文言は，人形の骨格部の材質をも含めて規定しているものと解し得るとした上で，被告各製品の骨格部はソフトビニル製ではないことから，構成要件Ｌを充足しない旨主張する。
しかしながら，本件発明１の特許請求の範囲(請求項１）をみると，「外皮」については，「ソフトビニル製の外皮」（構成要件Ａ）と記載され，その骨格構造については，「該外皮とは別体」（構成要件Ｂ）と記載されていること，本件明細書１の「発明の実施の形態」の説明として，「なお，各骨格Ａ乃至Ｅの材質は，ＡＢＳ樹脂，その他の樹脂，若しくは金属製など任意に選択される。」（段落【０００９】）との記載があることからすると，構成要件Ｌの「ソフトビニル製」との文言は，人形の外皮の材質を規定したものであって，骨格構造の材質を規定したものでないことは明らかであるから，被告の上記主張は採用することができない。
ｃしたがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｌを充足する。
(キ)小括
ａ以上のとおり，被告各製品は，構成要件ＡないしＩ，Ｋ及びＬを充足するが，構成要件Ｊの「腰部骨格連結部」は，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆」を備えるとの構成のうち，「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「嵌合穴」との嵌合を「回動可能」なものとする構成を備えておらず，この点において，構成要件Ｊを充足しないから，被告各製品は，本件発明１の技術的範囲に属するものと認めることはできない。ｂこれに対し，原告は，イ号製品は，被告が従前製造及び販売していた「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」を備える製品を設計変更し，第一嵌入杆が回動しないように規制したものであり，この設計変更は，本件特許権１の侵害の責めを回避するためのものにすぎないのであって，当事者の公平の理念に反するから，イ号製品は，「腰部骨格連結部」が「回動可能に嵌合される第一嵌入杆」を備えるとの構成(構成要件Ｊ）を実質上充足するものと解すべきである旨主張する。しかしながら，仮に原告が主張するように，被告が本件特許１を回避するためにイ号製品における「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」を回動しないように規制したとしても，そのことをもって公平の理念に反するものとはいえないから，原告の上記主張は，その前提を欠くものであり，採用することができない。
イ被告各製品の均等侵害の成否について


特許権侵害訴訟において，特許発明に係る特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等をする製品(以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく(第１要件)，②当該部分を対象製品における構成と置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって(第２要件)，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり(第３要件)，④対象製品が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれからその出願時に容易に推考できたものではなく(第４要件)，かつ，⑤対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もない(第５要件)ときは，その対象製品は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成６年（オ）第１０８３号同１０年２月２４第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁参照）。
そこで，以下では，被告各製品について，均等の成立が認められるための上記各要件を満たすものか否か検討する。
(ア)第１要件（相違部分が本質的部分ではないこと）について上記アのとおり，被告各製品は，「腰部用連結部」の「嵌合部」（第一嵌入杆）が，「腰部骨格」にある「腹部用連結部」の「嵌合部受け」(嵌合穴）に回動しないように規制されて嵌合されているため，本件発明１の構成要件のうち，構成要件Ｊの「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「嵌合穴」との嵌合を「回動可能」なものとする構成を備えていないから，この点において構成要件Ｊを充足しないが，それ以外の構成要件はいずれも充足している。
そこで，本件発明１の構成中の被告各製品の構成と異なる上記構成部分(以下「本件相違部分」という。）が本件発明１の本質的部分ではないといえるかどうか検討する。
ａ本件明細書１（甲１）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（なお，下記(ｅ)の記載中に引用する「図７」及び「図８」については，別紙本件明細書１の図７及び図８参照）。(ａ)「【発明の属する技術分野】    本発明は，腕や脚などの身体の各関節箇所にて屈曲作動できる大型の可動人形用の骨格構造と，その骨格構造を有する大型の可動人形に関する。本明細書において，「脚部」とは，足部の爪先から上脚の太腿付け根位置あたりまでをいい，「足部」とは，爪先から踝あたりまでをいい，「下脚」とは，その踝あたりから膝下あたりまでをいい，「上脚」とは，膝上あたりから太腿の付け根位置あたりまでをいい，「腰部」とは，その太腿付け根位置あたりから腰のラインあたりまでをいい，「胴部」とは，その腰のラインあたりから首部あたりまで，かつ左右の腕部付け根位置あたりまでをいい，「上腕」とは，その腕部付け根位置から肘上あたりまでをいい，「下腕」とは，肘下あたりから手首あたりまでをいい，「手部」とは，その手首あたりから指先までをいうものとする。また，本明細書において「大型」とは，例えば全高６０cm程度以上の人形をいうが，特に限定はされず，一般的な３０cm程度の人形よりも大きい人形の全てをいう。」（段落【０００１】）
(ｂ)「【従来技術】    腕・脚・腰・頭など身体の多数の関節箇所にて夫々可動可能に連結されている人形（フィギュアともいう）が知られている。特に，全高３０cm前後の小型の人形が需要者に好まれ，多数市場へ提供されているが，昨今，全高が大体５０～６０cm以上の大型の人形に対する需要者要求が高まっている。このような大型の人形として，現在，例えば次の構成からなるものが知られている。
▲１▼「第一の従来技術」
図１３に示すように，手１００や脚２００などの関節部分１０１，２０１が球体になっていて，夫々の関節同士をゴム紐３００で引っ張って連結している，いわゆるビスクドールと呼ばれる白磁器製・粘土製（焼成・非焼成）の人形が知られている（例えば，非特許文献１参照。）。
▲２▼「第二の従来技術」
いわゆるマネキン人形といわれる等身大の人形にも，昨今は関節部分で可動可能に構成されているものが提供されている。例えばその一例を挙げると，手・足・頭部などの各部品の材質はＦＲＰ製で，夫々は内部に通した針金などで連結されている人形が知られている。」（段落【０００２】）
(ｃ)「【発明が解決しようとする課題】
▲１▼「第一の従来技術の問題点」
図１３に示す人形（ビスクドール）の場合，上述のような人形構造であるため，人形自身でその全体を支える構造はなく人形自身で立つことはできなかった。そのため，面白みに欠け，様々な動きのある姿態を人形そのものの構造により求める傾向のある需要者ニーズに十分対応しえていなかった。また，上述した手足などの連結構造により，夫々がぶらついているものであるため，小型の人形（フィギュア）のように各屈曲させた状態を一定状態のまま保持させておくことはできなかった。そのため面白みに欠け，人間的な動きを人形に求める傾向のある需要者ニーズに十分対応しえていなかった。また，全体重量がかなりあり，重いばかりか，落とした際に欠け易いという問題もあった。また，この種の人形は，量産性も無い。
▲２▼「第二の従来技術の問題点」
この人形の場合，所望関節箇所の内部針金を屈曲させることで，一定状態のまま保持させる機能は有している。しかし，この人形にあっても内部の骨格構造で人形全体を支える構造ではなく，その人形本体そのもので支えるものであるため，材質的にも全体重量がかなりあり，重いばかりか，落とした際に欠け易いという第一従来技術と同様の問題点を有している。また，量産ができないためコスト高となり，価格的にも安価なものを求める需要者の要求と反する結果となる。さらに，この種の人形は，元々が衣服などの展示のために使用されるものであり，需要者が様々なポーズをその都度取らせて楽しむという主旨の下で製作されているものではないため，頻繁に各箇所で屈曲作動を繰り返すと，その部分の針金が折損してしまうこともある。本発明は，従来技術の有するこのような問題点に鑑みなされたものであり，その目的とするところは，上半身から下半身まで連続した一連の骨格群を有し，所望箇所で屈曲動作ができると共に，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できる技術的構造を有すると共に，軽量・コスト安価な大型の人形を提供することである。」（段落【０００４】）


(ｄ)「【課題を解決するための手段】    上記課題を達成するために本発明がなした技術的手段は，ソフトビニル製の外皮と，該外皮とは別体で，かつ該外皮によって覆われてソフトビニル製大型人形を構成する骨格構造であって，左右の脚部骨格と，該左右の脚部骨格に連結される腰部骨格と，該腰部骨格に連結される胴部骨格と，該胴部骨格と連結される左右の腕部骨格で一連の人形骨格群を構成し，前記胴部骨格は，腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されており，腹骨格部は，その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側に胸部骨格連結部を備え，前記腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動可能に嵌合される第一嵌入杆を備え，前記胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備えたことを特徴とするソフトビニル製大型可動人形の骨格構造としたことである。」（段落【０００５】）
(ｅ)「【発明の実施の形態】    以下，本発明の一実施形態を図に基づいて説明する。図は，本発明の一実施形態を示すものであって，特に限定されるものではなく本発明の範囲内において適宜構成が追加・変更されることがある。また，本実施形態では，人間を模写した人形を代表例として説明するが，ロボットタイプ，怪獣タイプなどの種々の外観形状を有する人形に適用される。図面は，本発明ソフトビニル製大型可動人形の骨格構造と該骨格構造を有するソフトビニル製大型可動人形の一実施形態を示す。本実施形態のソフトビニル製大型可動人形は，複数の骨格の集合からなる人形骨格群と，これら各骨格外周に備えられる人形外皮群にて構成されている。」（段落【０００８】），「胴部骨格Ｃは，図７および図８に示すように，後述する腹部外皮Ｈ２内に内装される腹骨格部Ｃ１（図８）と胸部外皮Ｈ３内に内装される胸骨格部Ｃ２（図７）の二部構成からなり，少なくとも，腰部骨格Ｂの上端側と連結する腰部骨格連結部５１と，左右の腕部骨格Ｄと夫々連結する腕部骨格連結部５８とを備えて構成されている。また，本実施形態では，胴部骨格Ｃの腰部骨格連結部５１と対峙する側，すなわち胸骨格部Ｃ２の上端側に首部骨格Ｅを一体的に連結する首部骨格連結部１３１を備えている。図７又は図８の本実施形態に基づいて具体的に説明すると，図８（ａ）（ｂ）に示す腹骨格部Ｃ１は，両端に設けた夫々の第一玉部（図面上で下側）５２と第二玉部（図面上で上側）５３を，夫々回動可能に嵌め込んだ断面視略Ｕ字状の腰部骨格連結部５１と胸部骨格連結部５６からなり，該腰部骨格連結部５１と胸部骨格連結部５６の夫々の端部には，第一嵌入杆５４と第二嵌入杆５５が夫々一体的に立設されている。また，特に限定されはしないが，本実施形態において，第一玉部５２と第二玉部５３を嵌め込む夫々の嵌め込み部５１ａ・５１ａと５６ａ・５６ａは，各第一玉部５２と第二玉部５３を嵌め込んだ時に，腰部骨格連結部５１および胸部骨格連結部５６が所望位置でその状態（例えば，左右いずれかの方向に所望角度をもって傾斜している状態）を維持できるように，各第一玉部５２と第二玉部５３が夫々緊密に摺接するよう構成するのが好ましい。このとき，嵌め込み部５１ａ・５１ａと５６ａ・５６ａは，夫々の曲面の曲率が各第一玉部５２と第二玉部５３の曲率と同一若しくは近似するものとする。なお，嵌め込み部５１ａ・５１ａと５６ａ・５６ａは本実施形態に限定して解釈されるものではなく，本発明の範囲内で適宜設計変更可能である。そして，この第一嵌入杆５４が，腰部骨格Ｂの胴部下端骨格連結部４６の嵌合穴４８に嵌合連結され，第二嵌入杆５５が，胸骨格部Ｃ２に連結される。図７（ａ）（ｂ）に示す胸骨格部Ｃ２は，下方向に開口する中空筒状の嵌合穴５７を備えると共に，水平方向両側に左右の腕部骨格Ｄと夫々連結する腕部骨格連結部５８を備えている。腕部骨格連結部５８は，夫々一端開口した中空筒状に形成されると共に，腕部骨格連結穴５８ａを備え，該連結穴５８ａ後述する左右の腕部骨格Ｄの胴部上端骨格連結部６０を嵌合連結する。なお，本実施形態では，胴部骨格Ｃを，腹骨格部Ｃ１と胸骨格部Ｃ２の二部構成とし，かつ腰部骨格Ｂと腹骨格部Ｃ１との連結部およびこの腹骨格部Ｃ１と胸骨格部Ｃ２との連結部を夫々玉５２，５３を介して回動可能な構造としたため，腰位置から胸位置までの動きが微調整でき，上半身の様々かつ細かい動きが表現できる。すなわち，本実施形態の腹骨格部Ｃ１構成を採用したことで，腰部骨格連結部５１と胸部骨格連結部５６は，夫々が前後左右に回動可能（図８中，矢印Y１乃至Y４で示す前後方向，矢印Y５乃至Y８で示す左右方向）で，かつ夫々が水平方向にも所望範囲で移動（図８中，矢印Z１乃至Z４に示す水平方向）することができるため，人形の胴体部分の様々な動きが表現でき，色々な姿勢のバリエーションが楽しめる。なお，本実施形態の胴部骨格Ｃは本発明の一実施形態にすぎず限定解釈されるものではない。」（段落【００１９】）
(ｆ)「【発明の効果】    本発明は上述の通りの構成としたため，自立が可能で技術的構造を有すると共に，軽量・コスト安価な大型の人形を提供することができ，需要者ニーズに十分応えることができる。すなわち，本発明特有の骨格構造を採用したことで，大型の人形において外皮部分をソフトビニル製で構成しても，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できると共に，軽量でかつ軟質なため，落下・転倒などしても安全で，破損も防げる。」（段落【００３７】）


ｂ本件明細書１の上記ａの記載と各図面(甲１）を総合すると，本件明細書１には，身体の多数の関節箇所で可動可能に連結されている大型の人形（フィギュア）に関し，従来技術である「関節同士をゴム紐で引っ張って連結する，いわゆるビスクドールと呼ばれる白磁器製・粘土製の人形」では，人形自体でその全体を支える構造がないため自立することができず，また，連結部位を屈曲させた状態のまま保持させておくことができないため，様々な動きのある姿態や人間的な動きを人形に求める傾向のある需要者ニーズに十分対応し得なかったという問題点があったこと，同じく従来技術である「ＦＲＰ製のいわゆるマネキン人形のうち，各部品を内部に通した針金などで連結する人形」では，人形全体を，内部の骨格構造ではなく人形本体そのもので支える構造であるため，材質が重い上に，落とした際に欠けやすく，また，量産ができないためコスト高となり，さらに，頻繁に各箇所で屈曲作動を繰り返すと，その部分の針金が折損してしまうという問題点があったことに鑑み，本件発明１は，上半身から下半身まで連続した一連の骨格群を有し，所望箇所で屈曲動作ができるとともに，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できる技術的構造を有するとともに，軽量・コスト安価な大型の人形を提供することを目的とし，これを達成するための手段として，本件発明１の構成要件ＡないしＬのとおりの骨格構造を採用し，もって，大型の人形において外皮部分をソフトビニル製で構成しても，自立が可能で，かつ様々な姿態を一定時間維持できるとともに，軽量でかつ軟質なため，落下・転倒などしても安全で，破損も防げるという作用効果を奏するものとした発明であることが記載されているものといえる。
しかるところ，本件発明１の構成においては，構成要件Ｊ及びＫのとおり，①「腰部骨格連結部」と「腹骨格部」との揺動可能な連結，②「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「胴部下端骨格連結部」の「嵌合穴」との回動可能な連結，③「胸部骨格連結部」と「腹骨格部」との揺動可能な連結，及び④「胸部骨格連結部」の「第二嵌入杆」と「胸骨格部」の「嵌合穴」との回動可能な連結という合計４箇所の揺動可能又は回動可能な連結構造が存在するところ，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）の記載と本件明細書１の上記記載を総合すれば，上記各連結構造は，本件発明１の目的ないし作用効果のうち，人形を「所望箇所で屈曲動作ができる」とともに，「様々な姿態を一定時間維持できる」ものとするための構成にほかならず，しかも，これら４箇所の連結構造が複合的に機能することによって，「所望箇所」での屈曲動作や「様々な姿態」の維持が実現されるという関係にあるものということができる。
そして，本件発明１の目的ないし作用効果のうち，人形を「所望箇所で屈曲動作ができる」とともに，「様々な姿態を一定時間維持できる」ものとするという点は，従来技術の問題点，すなわち，前記ビスクドールにおける「連結部位を屈曲させた状態のまま保持させておくことができないため，様々な動きのある姿態や人間的な動きを求める傾向のある需要者ニーズに十分対応し得なかった」との問題点や，前記マネキン人形における「頻繁に各箇所で屈曲作動を繰り返すと，その部分の針金が折損してしまう」との問題点の解決と直接結びつくものであって，本件発明１の目的ないし作用効果の重要部分に関わるものであることが認められる。
してみると，本件発明１の構成のうち，被告各製品との相違部分である「腰部骨格連結部」の「第一嵌入杆」と「胴部下端骨格連結部」の「嵌合穴」とを回動可能に連結する構成は，本件発明１の目的ないし作用効果の重要部分を実現するために複合的に機能する構成中の不可欠な部分をなすものということができるから，本件発明１の本質的部分に当たるものというべきである。
ｃこれに対し，原告は，本件発明１の本質的部分は，人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支えることとしたという点にあり，人形の連結箇所の数箇所において揺動や回動をする構成は付加的な作用効果にすぎない旨を主張する。
しかしながら，平成１１年２月１日発行の雑誌「月刊ホビージャパン１９９９年２月号」(乙１０５）に株式会社ツクダホビーが販売する商品として掲載されている女性型関節可動人形「フルアクションドール」の構成（乙１０５の１１３ページ記載の写真４参照）をみると，人形全体が硬質樹脂製の骨格構造にソフトビニル製の外皮を被せて成るものであることが認められ，また，後記(イ)ａ及びｂのとおり，平成９年１１月ころから日本国内において販売されている第１商品においても，やはり硬質樹脂製の骨格構造にソフトビニル製の外皮を被せて全体が形成される人形の構成が採用されていることが認められる。
してみると，原告の上記主張に係る「人形全体を骨格構造（一連の骨格群）で支える」という構成は，人形玩具の技術分野において，本件出願１の出願前に周知技術となっていたものと認めるのが相当であり，そうである以上，このような構成を採用したことをもって，本件発明１の本質的部分であるとすることはできない。
他方，本件明細書１の「発明の詳細な説明」の記載を総合すれば，本件発明１における４箇所の揺動可能又は回動可能な連結構造が本件発明１の目的ないし効果の重要部分を実現するための構成とされているものと理解することができることは，前記ｂのとおりである。したがって，原告の上記主張は採用することができない。ｄ以上によれば，被告各製品は，均等の第１要件を満たすものとはいえない。
(イ)第４要件（公知技術からの容易推考性がないこと）について被告は，被告各製品につき，本件出願１の出願前に発売された第１商品（乙６５の１ないし２０）から容易に推考できたものであるとして，当業者が特許発明の特許出願時における公知技術から対象製品を容易に推考できたものではないとの要件(第４要件）を欠く旨主張するので，以下検討する。
ａ第１商品に係る発明ないし技術の公然実施
証拠（乙６５の１ないし６５の２０，６６）によれば，第１商品は，購入者がプラスチック製の部材を組み立てて人形を完成させるいわゆるプラモデル商品であり，平成９年１１月ころから，日本国内において一般消費者向けに販売されたことが認められる。
したがって，第１商品に係る発明ないし技術は，本件出願１の出願(平成１５年１月２２日)前に公然実施をされていたものといえる。
ｂ第１商品の構成
証拠（乙６５の１ないし２０）によれば，第１商品は，別紙第１商品の構成図(1)ないし(3)に示すとおり，次のような構成を有することが認められる（以下，各構成を「第１商品の構成(ａ)」，「第１商品の構成(ｂ)」などという。）。
(ａ)ソフトビニル製のラバーパーツに被覆された状態になって人
形となる可動フレームであって，


(ｂ)可動フレームは，右腕フレーム，左腕フレーム，右脚フレーム，
左脚フレーム及びボディフレームを有し，
(ｃ)ボディフレームは，別紙第１商品の構成図(2)に示すとおり，蓋部材，一方側腕部骨格連結部材，他方側腕部骨格連結部材，逆Ｔ字状部材，Ｕ字状部材，逆Ｕ字状部材，上側ブロック部材，棒状部材，下側ブロック部材及び脚部骨格連結部材からなり，(ｄ)脚部骨格連結部材の上部は，下側ブロック部材の対軸を挟み込むことによって前後方向にのみ揺動可能に連結されており，(ｅ)逆Ｕ字状部材は上側ブロック部材を挟み込むことによって前
後方向にのみ揺動可能に連結されており，
(ｆ)逆Ｕ字状部材は，Ｕ字状部材の軸受孔に突起軸を差し込むこと
によって回動可能に連結されている
(ｇ)可動フレーム。
ｃ第１商品と被告各製品との対比
(ａ)被告各製品の構成
前記(ア)のとおり，被告各製品は，本件相違部分を除き，本件発明１の各構成要件をいずれも充足する。
そうすると，本件発明１の各構成要件のうち，構成要件Ｊの本件相違部分に係る構成を，被告各製品の構成に置き換えたものをもって，被告各製品の構成と同視することができる。
したがって，第１商品と被告各製品との対比に当たっては，被告各製品の構成，すなわち上記置き換え後の本件発明１の構成と上記ｂの第１商品の構成とを対比するのが相当である。
しかるところ，上記置き換え後の本件発明１の構成を構成要件に分説すると，次のとおりである(以下，各構成要件を「被告各製品の構成Ａ'」，「被告各製品の構成Ｂ'」などという。なお，以下の下線部は，上記置き換え部分である。)。
Ａ’ソフトビニル製の外皮と，
Ｂ’該外皮とは別体で，かつ該外皮によって覆われてソフトビニル
製大型人形を構成する骨格構造であって，
Ｃ’左右の脚部骨格と，
Ｄ’該左右の脚部骨格に連結される腰部骨格と，
Ｅ’該腰部骨格に連結される胴部骨格と，
Ｆ’該胴部骨格と連結される左右の腕部骨格で
Ｇ’一連の人形骨格群を構成し，
Ｈ’前記胴部骨格は，腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に
構成されており，
Ｉ’腹骨格部は，その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，
他端側に胸部骨格連結部を備え，
Ｊ’前記腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動しないように規制されて嵌合される第一嵌入杆を
備え，
Ｋ’前記胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌
合される第二嵌入杆を備えたことを特徴とする
Ｌ’ソフトビニル製大型可動人形の骨格構造。
(ｂ)対比
①被告各製品の構成Ａ’及びＢ’について
第１商品の構成(ａ)における「ラバーパーツ」及び「可動フレーム」が，被告各製品の構成Ａ’の「外皮」及び構成Ｂ’の「骨格構造」にそれぞれ相当することは明らかである。
そして，第１商品の可動フレームが，ラバーパーツとは別体で，当該ラバーパーツに覆われてソフトビニル製人形を構成することも明らかであるから，被告各製品と第１商品とは，「ソフトビニル製の外皮と，該外皮とは別体で，かつ該外皮によって覆われてソフトビニル製人形を構成する骨格構造」を有する点で一致する。
他方，第１商品においては，人形の大きさが明らかではないから，被告各製品と第１商品とは，前者のソフトビニル製人形が「大型」（全高が３０ｃｍ程度より大きいもの）であるのに対し，後者のソフトビニル製人形は「大型」かどうか不明である点において相違する。
②被告各製品の構成Ｃ’ないしＧ’について
第１商品の各部材の位置関係等からすると，第１商品の構成(ｂ)における「右脚フレームと左脚フレーム」が，被告各製品の構成Ｃ’における「左右の脚部骨格」に，第１商品の構成(ｃ)における「脚部骨格連結部材」の下部が，被告各製品の構成Ｄ’における「左右の脚部骨格に連結される腰部骨格」に，第１商品の構成(ｃ)における「蓋部材」，「一方側腕部骨格連結部材」，「他方側腕部骨格連結部材」，「逆Ｔ字状部材」，「Ｕ字状部材」，「逆Ｕ字状部材」，「上側ブロック部材」，「棒状部材」，「下側ブロック部材」及び「脚部骨格連結部材」の上部を連結させた部材が，被告各製品の構成Ｅ’における「腰部骨格に連結される胴部骨格」に，第１商品の構成(ｂ)における「右腕フレームと左腕フレーム」が，被告各製品の構成Ｆ’における「胴部骨格と連結される左右の腕部骨格」に，それぞれ相当するものと認められる。したがって，被告各製品と第１商品とは，「左右の脚部骨格と，該左右の脚部骨格に連結される腰部骨格と，該腰部骨格に連結される胴部骨格と，該胴部骨格と連結される左右の腕部骨格で一連の人形骨格群を構成し」との点で一致する。
③被告各製品の構成Ｈ’について


第１商品の「ボディフレーム」を構成する各部材の位置関係等からすると，第１商品の構成(ｃ)における「逆Ｕ字状部材」，「上側ブロック部材」，「棒状部材」，「下側ブロック部材」及び「脚部骨格連結部材」の上部を連結させた部材が，被告各製品の構成Ｈ’における「腰部骨格と連結される腹骨格部」に，第１商品の構成(ｃ)における「蓋部材」，「一方側腕部骨格連結部材」，「他方側腕部骨格連結部材」，「逆Ｔ字状部材」及び「Ｕ字状部材」を連結させた部材が，被告各製品の構成Ｈ’における「腹骨格部と連結される胸骨格部」に，それぞれ相当するものと認められる。そして，第１商品の構成(ｅ)及び(ｆ)によれば，第１商品において，「腹骨格部」に相当する部材と「胸骨格部」に相当する部材とが「駆動可能」に構成されていることは明らかである。したがって，被告各製品と第１商品とは，「前記胴部骨格は，腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されており」との点で一致する。
④被告各製品の構成Ｉ’ないしＫ’について
第１商品において「腹骨格部」を構成する各部材（「逆Ｕ字状部材」，「上側ブロック部材」，「棒状部材」，「下側ブロック部材」及び「脚部骨格連結部材」の上部）をみると，上記「逆Ｕ字状部材」は，「上側ブロック部材を挟み込むことによって前後方向にのみ揺動可能に連結」（第１商品の構成(ｅ)）されるとともに，「Ｕ字状部材の軸受孔に突起軸を差し込むことによって回動可能に連結」（第１商品の構成(ｆ)）されている。してみると，上記「逆Ｕ字状部材」は，被告各製品の構成Ｉ’における「腹骨格部」の「他端側」に備えた「胸部骨格連結部」に相当するものであり，被告各製品の構成Ｋ’における「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備えた」との構成を有するものといえる。
また，第１商品の上記「脚部骨格連結部材」の上部は，「下側ブロック部材の対軸を挟み込むことによって前後方向にのみ揺動可能に連結」（第１商品の構成(ｄ)）されているが，「腰部骨格」に相当する部材（「脚部骨格連結部材」の下部）と一体に形成されている。
してみると，上記「脚部骨格連結部材」の上部は，被告各製品の構成Ｉ’における「腹骨格部」の「一端側」に備えた「腰部骨格連結部」に相当するものであり，被告各製品の構成Ｊ’のうち，「腹骨格部との連結部において揺動可能に連結される」との構成を有するものといえるが，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動不能に嵌合される第一嵌入杆」を備えるとの構成は有しないものといえる。
したがって，被告各製品と第１商品とは，「腹骨格部は，その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側に胸部骨格連結部を備え」，「前記腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結され」，「前記胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備えた」との点で一致する。
他方，被告各製品と第１商品とは，前者の「腰部骨格連結部」が「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動不能に嵌合される第一嵌入杆」を備えているのに対し，後者の「腰部骨格連結部」に相当する部材は「腰部骨格」に相当する部材と一体に形成されている点において相違する。
⑤被告各製品の構成Ｌ’について
被告各製品と第１商品とは，「ソフトビニル製可動人形の骨格構造」である点で一致するが，前者のソフトビニル製人形が「大型」であるのに対し，後者のソフトビニル製人形は「大型」であるとはいえない点において相違する。
(ｃ)一致点及び相違点
①以上を総合すれば，被告各製品と第１商品とは，「ソフトビニル製の外皮と，該外皮とは別体で，かつ該外皮によって覆われてソフトビニル製人形を構成する骨格構造であって，左右の脚部骨格と，該左右の脚部骨格に連結される腰部骨格と，該腰部骨格に連結される胴部骨格と，該胴部骨格と連結される左右の腕部骨格で一連の人形骨格群を構成し，前記胴部骨格は，腰部骨格と連結される腹骨格部と，該腹骨格部と連結される胸骨格部からなる複数骨格によって駆動可能に構成されており，腹骨格部は，その一端側に腰部骨格連結部を備えるとともに，他端側に胸部骨格連結部を備え，前記腰部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結され，前記胸部骨格連結部は，腹骨格部との連結部において揺動可能に連結されるとともに，胸骨格部に備えた嵌合穴に回動可能に嵌合される第二嵌入杆を備えたことを特徴とするソフトビニル製可動人形の骨格構造」を有する点で一致し，以下の点において相違するものといえる。
（相違点Ａ）
被告各製品のソフトビニル製人形が「大型」（構成Ｂ’，Ｌ’）であるのに対し，第１商品のソフトビニル製人形は「大型」であ
るかどうか不明である点
（相違点Ｂ）
被告各製品では，「腰部骨格連結部」が，腰部骨格とは別体に形成された上で，「腰部骨格に備えた胴部下端骨格連結部の嵌合穴に回動しないように規制されて嵌合される第一嵌入杆」（構成Ｊ’）を備えているのに対し，第１商品では，「腰部骨格連結部」に相当する部材が，「腰部骨格」に相当する部材と一体に形成さ
れている点
②これに対し，原告は，第１商品は，前記第３の１(1)ア(ア)ｂ(ｄ)①ないし⑦記載の各相違点のとおり，本件発明１と相違し，これらの相違点に係る本件発明１の構成を備えていない点でイ号製品とも相違する旨主張する（以下，原告が主張する上記①ないし⑦記載の各相違点を，それぞれ「①の相違点」，「②の相違点」などという。）。


そこで検討するに，まず，①及び②の各相違点並びに④の相違点のうち「可動人形」(構成要件Ｌ）の点に係る原告の主張は，本件発明１の構成要件Ｌにおける「可動人形」の意義について，それぞれ一定の限定解釈をすることを前提とするものであるところ，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）や本件明細書１の記載をみても，これらの限定解釈を是認すべき根拠は認められないから，原告の上記主張は理由がない。
また，③の相違点に係る原告の主張は，構成要件Ｂの「外皮によって覆われ」た「骨格構造」の範囲について，足首部や手首部が含まれるものであることを前提とするものであるところ，本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）や本件明細書１の記載をみても，上記「骨格構造」が足首部や手首部を含むものであることは明示されておらず，他に，これを認めるべき根拠もないから，原告の上記主張は理由がない。
さらに，⑤ないし⑦の各相違点に係る原告の主張は，被告各製品の構成中の各部材と第１商品の構成中の各部材との対応関係について，前記(ｂ)で認定した対応関係とは異なる対応関係を前提とするものであるが，前記(ｂ)掲記の各証拠に照らし，原告の上記主張は，その前提において採用することができない。なお，④の相違点のうち，「ソフトビニル製大型人形」(構成要件Ｂ，Ｌ）の点に係る原告の主張は，相違点Ａと同一のものである。
以上の次第であるから，原告の上記主張は，被告各製品と第１商品との一致点及び相違点に関する前記①の認定を左右するものではない。
ｄ相違点に係る構成の容易想到性
(ａ)相違点Ａについて
プラモデル商品である第１商品において，組み立てによって完成する人形の大きさをどの程度のものとするかは，当業者が適宜定めることのできる設計的事項というべきである。
したがって，第１商品において，完成した人形の大きさを「大型」，すなわち全高３０㎝程度より大きなものとすること(相違点Ａに係る被告各製品の構成）は，当業者が本件出願１の出願時において，容易に想到し得たものと認められる。
(ｂ)相違点Ｂについて
相違点Ｂは，可動人形の骨格構造のうち，腰部骨格と連結する腹骨格部の部材構成について，被告各製品では，腰部骨格とは別体に形成された部材とし，腹骨格部にある第一嵌入杆（嵌合部）と腰部骨格にある嵌合穴(嵌合部受け)が嵌合される構成とした上で，両者が回動しないような規制を施した結果，当該連結部において回動不能な構成となっているのに対し，第１商品では，腰部骨格を構成する部材と一体に形成された部材(一個の部材)とし，その結果，必然的に腰部骨格と腹骨格部との連結部において回動不能な構成となっているというものである。
しかるところ，上記各構成は，腰部骨格と連結する腹骨格部の部材を，腰部骨格を構成する部材と一体形成するか，別体形成して連結(嵌合)するかという部材構成上の形式的な相違はあるものの，被告各製品の嵌合部分に規制が施されていることによって，結局のところ，腰部骨格と腹骨格部との連結部における回動が不能であるという点においては差異がないものであり，このような作用効果の観点からみれば，両者の構成は実質的には同一のものと評価することができる。
また，仮に，相違点Ｂに係る両者の構成が，実質的に同一のものとまではいえないとしても，玩具の技術分野において，部材を形成するに当たり，一つの部品からなるものとするのか，複数の部品からなるものとするのかは，製造・組立ての効率性等を考慮して適宜選択されるものである。とりわけ第１商品のように，複数の部品からなるキットをユーザーにおいて組み立てることが予定されたプラモデル商品においては，ユーザーが組立て工程を楽しむという観点も考慮して，単一の部品で構成し得る部材について複数の部品からなる構成を選択することもあり得るものといえる。一方で，複数の部品からなる部材において，各部品に嵌合部と嵌合部受けを設け，これらを嵌合させて部品を組み立てることは，周知慣用手段にすぎない。
してみると，プラモデル商品である第１商品に係る上記構成を，本件相違点Ｂに係る被告各製品の上記構成に置き換えることは，当業者が適宜定める設計的事項にすぎないものと認められる。
ｅ小括
以上によれば，被告各製品は，当業者が，本件発明１の特許出願時における公知技術である第１商品から容易に推考できたものであると認められるから，均等の第４要件を満たさない。
(ウ)総括
以上の次第であるから，その余の点につき判断するまでもなく，被告各製品について，原告主張の均等侵害は認められない。
ウまとめ
したがって，被告各製品は，本件発明１の構成要件Ｊを充足せず，また，均等侵害も認められないから，本件発明１の技術的範囲に属するものとは認められない。
(2)本件発明２について
原告は，本件発明２の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について，可動人形用胴体の上下方向のどこかを境にして上下に二分した上側の部品と下側の部品をそれぞれ意味し，その境が特定の部位に限定されるものではないとした上で，被告各製品の胴体部のうち，「上胴部外皮及び胸部骨格から上の骨格部分」が「上半身部品」に，「下胴部外皮及び腹部骨格から下の骨格部分」が「下半身部品」に相当することを前提に，被告各製品が本件発明２の各構成要件を充足する旨を主張する。
これに対し，被告は，上記「上半身部品」及び「下半身部品」の境目は，腹部と腰部の間であり，被告各製品における「上半身部品」及び「下半身部品」のとらえ方に関する原告の主張は誤りであるとして，被告各製品が本件発明２の構成要件ＡないしＪを充足することを争っている。そこで，以下では，まず，本件発明２の各構成要件における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について検討し，それを踏まえて，被告各製品の構成要件充足性を判断することとする。
ア「上半身部品」及び「下半身部品」の意義
(ア)本件明細書２（甲４０）の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（なお，下記ｈの記載中に引用する「図５」については，別紙本件明細書２の図５参照）。


ａ「【技術分野】    本発明は，上半身部品と下半身部品とが揺動可能に連結され，かつ分離・組み立て可能な可動人形用胴体の新規構造に関する。なお，本明細書において，「上半身部品」とは，腰より上の部分をいい，「下半身部品」とは腰から下の部分（腰部含む）をいうものとする。」（段落【０００１】）
ｂ「【背景技術】    昨今の人形業界において，特にフィギュアと称される人間の身体（裸体）形態を忠実に模写した構成を有する人形にあっては，脚部や腰部などの各部位の人間的な動きが表現できる構成とすることは勿論のこと，外表面（肌面）の身体的リアルさも要求されているのが現実である。すなわち，より人間の身体的な特徴，例えば胸部又は臀部分の肌感なども人間の胸部や臀部分と変わらないものとしたいと欲しているものである。これは，例えば，特に水着を着用させたり，あるいは衣裳などを着替えさせたりする度に，胸部や臀部分などの肌を露出させる度合いの高い女性を模写したフィギュアにあっては極めて重要であり，需要者の要求が高く，かつ当業者の追求する要素でもある。」（段落【０００２】），「従来の可動人形用胴体は，前後に二つ割された腰部分片２０１，２０２が採用され，該二つ割された前後の腰部分片２０１，２０２を合わせてネジ止め固着する際に，上半身部品１００側の係止片（図示省略）と左右の脚部分側の係止片（図示省略）を，両腰部分片２０１，２０２の合わせ面における係止箇所にて回動可能に連結しているものが知られていた（図２０，図２１）。従って，このように二つ割された腰部分片２０１，２０２をネジ止めして上半身部品１００，下半身部品２００，左右の脚部分を分解可能に固着するものであったため，固着した際に必然的に生じる合わせ目の線（接合線ともいう）８００（図２０，図２１）が下半身部品２００の肌外表面に露呈しており，外観上の美観・リアルさに欠けていた。さらに，ネジ穴９００およびネジ９０１（図２１）が需要者の視覚に入るため，フィギュア全体としての外観上の美観を損ね，リアルさは到底得られていなかった。そこで本発明者は，このような上半身部品と下半身部品が分離組み立て可能な可動人形において，下半身部品の肌表面から接合線８００，ネジ穴９００，ネジ９０１などを無くし，この種の人形の外観的リアルさを追求・提案するため先に出願している（例えば特許文献１を参照。）。【特許文献１】特願２００１－１０６０２０号公報」（段落【０００３】）
ｃ「【発明が解決しようとする課題】    次に本発明者は，未だに残る下記課題を達成するため本願新規発明に至ったものである。すなわち，人間の身体が各人によって様々であるように，このような可動人形用胴体を使用したフィギュアにあっても，様々な身体形状，特に女性を模写したフィギュアにあっては胸の形状・大きさが様々である。特に，胸（乳房部）が極端に大きい形態が昨今需要者から要求されている。また，これはフィギュアに限らず，美術デッサン用のモデルとして利用される可動人形用胴体であっても同様である。従来，この種の可動人形用胴体は，図１９に示すように，ＡＢＳ樹脂などの硬質合成樹脂から上半身部品１００と下半身部品２００が別体若しくは一体成形されているものが一般的である。しかし，図１９に示すように乳房部３００が極端に大きい構成とした可動人形用胴体の場合，乳房部３００のアンダーバスト３０１位置と腹部４００との接点（図１９に示すＸ部分）が鋭角になるため，このような硬質材で成形する場合，型抜きが不可能であった。そこで従来は，ゴム型に樹脂を流し込んで成形し，成型後ゴム型を伸張せしめて離型する，いわゆる流し込み成形を採用することによりこの種の形態を得ていたが，この製法によることは，原料の注入から離型までの時間が長く掛かりコストが高くなるという課題を抱えていた。」，「また，フィギュア用若しくは美術デッサン用の可動人形用胴体では，上半身を右方向や左方向などに捩じったポーズをとることが多々在る。従来のようにＡＢＳ樹脂などの硬質材から上半身部品１００を成形する場合では，胸部分５００と腹部分４００（若しくは腰部分６００）を別体として分割成形したものでないと上述のように上半身を捩じった形態を表現することはできない。しかし，このように上半身を複数の部分に分割してなるものでは，各連結部位７００が外観から目視され，外観的リアルさが低く，外表面（肌面）の身体的リアルさに欠けていた。また，このように硬質材からなるものでは，上半身を捩じった表現を採ったとしても，単に分割部位（連結部位）７００で捩じり表現をしているにすぎず，実際の人間が上半身を捩じった時の肌表情は再現し得なかった。すなわち，実際の人間が上半身を捩じった場合，皮膚のしわ，たるみ，筋肉などの移動が肌表面に現れるものであるが，従来技術では到底成し得るものではない。このような肌の細かい動き・表現は，人間により近い肌表面を求めるフィギュア需要者からの要望も高く，また特に美術用デッサンで使用される可動人形用胴体で望まれている現状がある。すなわち，実物の裸体女性を描こうとする場合，そのためのモデルとなる女性を探さなければならず，モデル探しが簡単にいかないばかりか面倒であると共に，モデルに支払うコストも掛かるため，上述のような可動人形用胴体の提供が望まれていたものである。」（以上，段落【０００４】）
ｄ「本発明は，従来技術の有するこのような問題点に鑑みなされたもので，その目的とするところは，少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結されてなる可動人形用胴体において，可能な限り肌表面のリアルさを表現しつつ，人間的なリアルな動き・肌表情が表現でき，かつ成形容易でコストが安価である一体成形された上半身部品を有する分解組み立て可能な可動人形用胴体を提供することである。」（段落【０００５】）


ｅ「【課題を解決するための手段】    上記目的を達成するために本発明の第１の発明は，少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に，前記上半身部品と下半身部品とが，揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結される可動人形用胴体であって，前記上半身部品は，スラッシュ成形により接合線なく一体成形され，かつ下端に開口を設けた塩化ビニル樹脂製の中空の軟質製本体と，該軟質製本体内に嵌入して内装される硬質合成樹脂製の芯材とで構成され，前記芯材は，下半身部品と揺動可能かつ分離・組み立て可能に連結する下半身連結部材を備え，前記下半身連結部材は，下半身部品の上端と対向し，前記軟質製本体下端の開口に位置して備えられ，前記下半身部品は，前記軟質製本体下端の開口と対向する上端を開放し，外表面にネジ穴や接合線を有しない一体成形された腰部本体と，前記腰部本体内に備えられ，前記下半身連結部材を差し込み連結可能な上半身部品連結構造とを備え，前記上半身部品連結構造は，前記下半身連結部材と対向し，前記腰部本体の開放部位に位置して備えられ，前記下半身連結部材と前記上半身部品連結構造は，円柱状の棹部と，該棹部を嵌合し，かつ上下方向で差込み連結かつ引き抜き分離可能な円筒状の差込み穴とによって構成され，前記上半身部品と前記下半身部品は，軟質製本体下端の開口と腰部本体の開放部位にそれぞれ位置している前記棹部と前記差込み穴との上下方向の差込み又は引き抜きのみによって着脱自在に連結されることを特徴とする可動人形用胴体としたことである。」（段落【０００６】）
ｆ「【発明の効果】    本発明は，上述の通り構成したことにより，少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されると共に揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結されてなる可動人形用胴体において，可能な限り肌表面のリアルさを表現しつつ，人間的なリアルな動き・肌表情が表現でき，かつ成形容易でコストが安価である一体成形された上半身部品を有する分解組み立て可能な可動人形用胴体を提供し得た。」（段落【０００７】）
ｇ「【発明を実施するための最良の形態】    上半身部品４０は，上端と下端そして左右の腕部連結部位に夫々開口４２，４３，４４を有してなる中空状の上半身部品本体４１と，該本体４１内に嵌め込み状に内装される芯材４８と，上記開口４４を介して芯材４８と連結される左右の腕部３６と，開口４２を介して芯材４８と連結される首部３８を備えて構成されている。なお，左右の腕部３６は，手部３７を有している。また，顔部（頭部）は本実施形態では省略している。上記上半身部品本体４１を構成する軟質材は，芯材４８の揺動作動によって変形可能な程度に軟質であればよく，例えば，塩化ビニル樹脂などの軟質合成樹脂材でスラッシュ成形等したものが代表例として挙げられる。なお，上記本体４１の軟質材は，塩化ビニル樹脂などの軟質合成樹脂材に限定されず，他の軟質合成樹脂材であってもよく，また軟質ゴム材などから一体成形されるものであってもよい。上半身部品本体４１は，特にその全体的なスタイル，すなわち，痩せ型，中肉型，太り型，あるいはウエストのくびれ程度，背中のラインなど種々選択して適用可能であり限定されないが，本実施形態では本体４１の前面（胸部４５）位置には極端に大きい乳房部４７を一体成形している。なお，本実施形態では，上半身本体４１は，胸部４５と腹部４６とが一体成形された一体物である。」（段落【００１０】）ｈ「上半身部品４０の作動を図５を参照して説明する。従って，上半身部品４０を右方向あるいは左方向に捩じった場合，図５（ｃ）のように第一芯材４９・第二芯材５４が揺動し，その動きに従って疑似皮膚となる上半身部品本体４１の第二芯材作動対応箇所周辺・第一芯材４９との連結箇所周辺が追随して変形するため，あたかも人間が体を捩じった時に生じる皮膚のしわ・たるみ・筋肉の移動（図中Ｙで示す）などが上半身部品本体４１表面に表現される（図５（ａ）（ｂ））。このような表現方法は全く新規なものでこの種の可動人形用胴体において   極めて   人間の   肌表面   の表現   に近い   リアル   さを表   現できた。」（段落【００１５】）
(イ)そこで，本件明細書２の上記(ア)の記載及び各図面(甲４０）に基づいて，本件発明２における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について考察する。
ａ(ａ)本件発明２の特許請求の範囲（本件訂正後の請求項１）においては，「上半身部品」及び「下半身部品」の用語の意義について規定した記載は存在しない。
しかるところ，前記(ア)ａのとおり，本件明細書２の段落【０００１】では，「上半身部品」が「腰より上の部分」を意味し，「下半身部品」が「腰部を含んだ腰から下の部分」を意味する旨が明確に定義されている。他方，本件明細書２の他の記載をみても，このような「上半身部品」及び「下半身部品」の定義と矛盾する趣旨の記載を見出すことはできない。
してみると，本件発明２の特許請求の範囲(本件訂正後の請求項１)における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義についても，上記定義と別異に理解すべき理由はなく，それぞれ，可動人形用胴体における「腰を含まない，腰より上に位置する部品」及び「腰を含んだ，腰より下に位置する部品」を意味するものと解するのが相当である。
なお，「上半身」及び「下半身」という用語の一般的な意味をみると，「上半身」とは「からだの，腰から上の部分。」，「下半身」とは「体の，腰から下の部分。」を意味するものとされているから（いずれも広辞苑第六版），上記のような「上半身部品」及び「下半身部品」の解釈は，用語の一般的意味との関係でも合理的なものといえる。
(ｂ)①これに対し，原告は，本件明細書２の段落【０００１】の上記記載が本件発明２の一実施形態についての記載にすぎないかのごとく主張するが，上記段落の記載位置やその内容からみて，当該記載は，本件発明２の一実施形態のみを対象とした記載ではなく，本件明細書２の記載全体における「上半身部品」及び「下半身部品」の用語を定義づける趣旨の記載であるものと認められるから，原告の上記主張は採用することができない。


②また，原告は，被告が，被告自身の広告等（甲４８ないし５４（いずれも枝番を含む。））において，「上半身部品」に相当するのは，外皮においては上胴部外皮の部分，骨格部においては胸部骨格から上の部分であること，「下半身部品」に相当するのは，外皮においては下胴部外皮の部分，骨格部においては腹部骨格から下の部分であることを前提として，被告各製品における「上胴部」の構成部分を「上半身（パーツ）」と，「下胴部」の構成部分を「下半身（パーツ）」と称している旨主張する。
確かに，原告が指摘する被告の広告において，胸部骨格から上の部分に相当する部分（外皮）を「上半身パーツ」，腹部骨格から下の部分に相当する部分（外皮）を「下半身パーツ」と称していることがうかがわれるが，そのことと本件発明２における「上半身部品」及び「下半身部品」の用語の意義の解釈（本件訂正後の請求項１の特許請求の範囲の解釈）とは別個の問題であるといえるから，上記の点は，前記(ａ)の判断を左右するものではない。ｂ(ａ)更に言えば，上記のような「上半身部品」及び「下半身部品」の解釈は，本件発明２の技術的意義との関係からみても，合理的なものとして是認できる。
すなわち，前記(ア)の本件明細書２の記載及び各図面(甲４０）を総合すれば，可動人形用胴体に関し，従来存在した硬質材からなるものにおいては，上半身を捩った形態を表現する場合，胸部分と腹部分を別体として分割成形することが必要であったが，このような構成では，連結部位が外観から目視され，外表面(肌面)の身体的リアルさに欠け，また，実際の人間が上半身を捩った時の肌表情，すなわち，肌表面に現れる皮膚のしわ，たるみ，筋肉などの移動を再現できず，人間により近い肌表面を求める需要者の要求を満たし得ないといった課題があったこと(前記(ア)ｃ）に鑑み，本件発明２においては，構成要件ＡないしＫのとおりの構成を採用することによって，少なくとも上半身部品と下半身部品が別成形されるとともに揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結されてなる可動人形用胴体において，可能な限り肌表面のリアルさを表現しつつ，人間的なリアルな動き・肌表情が表現できるという効果を実現した点（前記(ア)ｄ，ｆ）に，その主たる技術的意義があるものということができる。
この点，本件発明２の「上半身部品」の構成に着目して言えば，本件発明２の「上半身部品」が，「下半身部品」とは別成形とされるとともに，「下半身部品」と揺動可能，かつ分離・組み立て可能に連結するものとされ(構成要件Ａ)，かつ，「上半身部品」のうち，肌表面を構成する部材について，「スラッシュ成形により接合線なく一体成形された塩化ビニル樹脂製の中空の軟質製本体」とする構成(構成要件Ｂ)が採用されたのは，従来技術では再現できなかったとされる「実際の人間が上半身を捩った時に生じる肌表面に現れる皮膚のしわ，たるみ，筋肉などの移動」を人形の上半身において再現できるようにし（別紙「本件明細書２の図５」参照），もって，「人間的なリアルな動き・肌表情」を表現するという発明の効果を実現するためのものといえる。
このような本件発明２における「上半身部品」の構成に係る技術的意義からすれば，本件発明２の「上半身部品」は，人間が上半身を捩ったときに「皮膚のしわ，たるみ，筋肉などの移動」が生じる脇腹などの部位（別紙「本件明細書２の図５」参照）を含むものでなければならないことが明らかである。
したがって，「腰を含まない腰より上に位置する部品」をもって「上半身部品」とする前記ａの解釈は，本件発明２における「上半身部品」の構成に係る技術的意義に照らしても，合理的なものということができる。
(ｂ)これに対し，原告は，本件明細書２の図５及び段落【００１５】は，本件発明２の一実施形態について記載したものであって，これらの記載に基づく効果は，本件発明２の特有の作用効果とはいえない旨主張する。
確かに，図５は，本件発明２の一実施形態を示した図面であって，本件発明２の実施形態は図５のものに限られるものとはいえないが，本件明細書２の段落【０００４】，【０００５】，【０００７】の記載(前記(ア)ｃ，ｄ，ｆ）等を併せ考慮すれば，本件発明２の主たる技術的意義は「可能な限り肌表面のリアルさを表現しつつ，人間的なリアルな動き，肌表情」を表現するという効果を奏するものとした点にあることは明らかであるから，本件明細書２の図５及び段落【００１５】の記載が本件発明２の一実施形態についてのものであるからといって，上記(ａ)の判断が左右されるものではない。
ｃ以上のとおり，本件発明１の「上半身部品」とは，可動人形用胴体における「腰を含まない，腰より上に位置する部品」を，「下半身部品」とは，「腰を含んだ，腰より下に位置する部品」を意味するものと解される。
イ被告各製品の構成要件充足性
(ア)本件発明２における「上半身部品」及び「下半身部品」の意義について，上記ア(イ)ｃのとおりの解釈を前提に検討するに，被告各製品の骨格部において，腰（広辞苑第六版によると，「人体の脊柱の下部で，骨盤の上部の屈折し得る部分。」を意味するものとされている。）の部分に相当するのは，「腰部骨格」及び「股関節部骨格」といえるから，被告各製品（検甲２，３）の胴体部において，「上半身部品」（すなわち，「腰を含まない，腰より上に位置する部品」）に相当するのは，骨格部については「腹部骨格」及び「胸部骨格」，外皮については「下胴部外皮」の上側部分及び「上胴部外皮」であり，「下半身部品」（すなわち，「腰部を含んだ，腰から下に位置する部品」）に相当するのは，骨格部については「腰部骨格」及び「股関節部骨格」，外皮については「下胴部外皮」の下側部分であると認められる。
そうすると，被告各製品における「下胴部外皮」は，その一部が「上半身部品」を構成し，残りの一部が「下半身部品」を構成していることとなり，被告各製品における「上半身部品」と「下半身部品」とは「別成形」されたものとはいえないから，被告各製品は，本件発明２の構成要件Ａを充足しない。


平成２６年３月１３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第１４７０号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２４日
判            決
原      告                井筒屋   化学産   業株式   会社
同訴訟代理人弁護士        古田哲   朗
同                        河津和   明同                        河津典   和同補佐人弁理士            風早信   昭被      告                株式会   社理研   グリー   ン同訴訟代理人弁護士        小笠原     匡   隆同                        増田雅   史同                        小野寺     良   文同                        飯塚卓   也
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告

（１）被告は，別紙被告製品目録記載の製品を製造し，販売し又は販売の申出をしてはならない。
（２）被告は，前項の製品を廃棄せよ。
（３）被告は，(１)の製品について，農薬登録の抹消手続をせよ。（４）被告は，原告に対し，４億２２４０万円並びに内９６００万円に対する平成２２年４月１日から，内９６００万円に対する平成２３年４月１日から，内９６００万円に対する平成２４年４月１日から及び内１億３４４０万円に対する平成２５年２月２３日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（５）訴訟費用は被告の負担とする。
（６）仮執行宣言
２被告
主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，農薬の製造及び販売等を目的とする会社である。被告は，農薬，産業用薬剤，医薬品，動物用医薬品，肥料，飼料，飼料添加物，農業用機械器具及びその他の農業用資材の製造，販売並びに輸出入等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，【請求項１】に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書等」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号          第２８５５１８１号

発明の名称        松類の枯損防止用組成物及び防止方法出願日            平成５年１２月１０日登録日            平成１０年１１月２７日
特許請求の範囲
【請求項１】下記構造式で表わされるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物，及びポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ポリオキシエチレンヒマシ油類，ボリオキシエチレンアルキルエーテル類（判決注：「ポリオキシエチレンアルキルエーテル類」の誤記と思われる。），ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル類，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテルホルムアルデヒド縮合物類，ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類，ショ糖脂肪酸エステル類，アルキル硫酸エステル類，アルカンスルホン酸類，アルキルベンゼンスルホン酸類，アルキルリン酸エステル類，Ｎ－アシルサルコシン塩類，Ｎ－アシルアラニン塩類及びコハク酸塩類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含む界面活性剤を，メタノール，エタノール，エチレングリコール，プロピレングリコール，ジエチレングリコール，１，３－ブチレングリコール，イソプレングリコール，アセトン，アセトニトリル，テトラヒドロフラン，ジオキサン，グリコールエーテル類及びグリコールエステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含有する水と混和しうる溶剤に溶解させた後，水を加える方法により，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水に対する溶解性及び樹体内での分散性を向上させた，マツノザイセンチュウを駆除するための松類の枯損防止用組成物。
【化１】

【化２】

（３）本件特許発明は，以下のとおり分説することができる。Ａ下記構造式で表わされるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物，及びＢポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ポリオキシエチレンヒマシ油類，ポリオキシエチレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル類，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテルホルムアルデヒド縮合物類，ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類，ショ糖脂肪酸エステル類，アルキル硫酸エステル類，アルカンスルホン酸類，アルキルベンゼンスルホン酸類，アルキルリン酸エステル類，Ｎ－アシルサルコシン塩類，Ｎ－アシルアラニン塩類及びコハク酸塩類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含む界面
活性剤を，
Ｃメタノール，エタノール，エチレングリコール，プロピレングリコール，ジエチレングリコール，１，３－ブチレングリコール，イソプレングリ

コール，アセトン，アセトニトリル，テトラヒドロフラン，ジオキサン，グリコールエーテル類及びグリコールエステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含有する水と混和しうる溶剤に溶解させた後，
Ｄ水を加える方法により，
ＥＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水に対する溶解性及び樹体内での分散性を向上させた，マツノザイセンチュウを駆除するための松類の枯損防止用組成物。
（４）被告の行為
被告は，業として，別紙被告製品目録記載の製品（以下「被告製品」という。）を製造販売している。
２原告の請求
原告は，被告に対し，被告の行為により本件特許権を侵害されたとして，本件特許権に基づき，被告製品の製造販売の差止め及び廃棄等を，不法行為に基づき，４億２２４０万円の損害賠償並びに内９６００万円に対する平成２２年４月１日から，内９６００万円に対する平成２３年４月１日から，内９６００万円に対する平成２４年４月１日から及び内１億３４４０万円に対する平成２５年２月２３日から，それぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属するかア被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するか（争点１－１）イ被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか
（争点１－２）


（２）本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるかア本件特許発明は本件特許出願前に頒布された特開昭５７－１５６４０１号公報（以下「乙７公報」という。）に記載された発明（以下「乙７発明」
という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるか                                                  （争点２－１）イ本件特許発明は，本件特許出願前に頒布された特開昭６１－１１８３８７号公報（以下「乙８公報」という。）に記載された発明（以下「乙８発明」という。）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるか                                                  （争点２－２）ウ本件特許はサポート要件及び実施可能要件に違反するか（争点２－３）（３）被告は，本件特許発明に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか                          （争点３）（４）損害額                                              （争点４）第３争点に関する当事者の主張
１争点１－１（被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するか）につ
いて
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足する。
（１）被告製品の構成
被告製品の構成は以下のとおりである。
ａ有効成分としてネマデクチンを含有する。
ｂ主にＰＯＥトリデシルエーテルとＰＯＥノニルフェニルエーテルの混合物である界面活性剤を含有する。
ｃメタノール，アセトニトリル及び２－ｎ－ブトキシエタノールを含有する。
ｄ水を含有する。
ｅ松枯れ防止樹幹注入剤である。
（２）構成要件充足性
以下のとおり，被告製品は，本件特許発明の構成要件をいずれも充足する。

ア構成要件Ａ
構成のネマデクチンは，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物（ＬＬ－Ｆ２８２４９α）である。
したがって，被告製品は構成要件Ａを充足する。
イ構成要件Ｂ
構成ｂのＰＯＥトリデシルエーテルはポリオキシエチレンアルキルエーテル類であり，ＰＯＥノニルフェニルエーテルはポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル類である。
したがって，被告製品は構成要件Ｂを充足する。
ウ構成要件Ｃ
構成ｃのとおり，被告製品はメタノール，アセトニトリルを含有する。また，２－ｎ－ブトキシエタノールはグリコールエーテル類である。したがって，被告製品は構成要件Ｃを充足する。
エ構成要件Ｄ
構成ｄによれば，被告製品は構成要件Ｄを充足する。
オ構成要件Ｅ
構成eによれば，被告製品は構成要件Ｅを充足する。
カ各成分を添加する順序の意義
(ア)本件特許発明は水に対する溶解性及び樹体内の分散性を向上させた組成物に係る発明であって，「物の発明」である。各成分の配合は任意の方法で行うことができる。
本件特許発明のクレームにおける各成分の添加順序は，一般的，常識的なものを示したにすぎず，必須のものではない。
被告製品における各成分の添加順序が本件特許発明と相違したとしても組成物としては同一であるから，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属する。

(イ)本件特許発明の技術的範囲には，水に，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物，溶媒及び界面活性剤を加えた後，さらに水を加える場合も含まれる。水を含む液状の組成物（混合物）を製造する場合において，扱いやすく最も安価である水を最後に添加して全体の組成率を調整することは通常行われることであり，被告製品の製造に当たっても行われているはずである。
したがって，被告製品は本件特許発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するものではない。
（１）被告製品の構成
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●
（２）構成要件充足性
ア各成分を添加する順序（製造方法）の意義
(ア)本件特許発明は，物の発明について，その物の製造方法により特定したものであり，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームによる発明である。
プロダクト・バイ・プロセス・クレームは，原則として製造方法により限定される。物の特定を直接的にその構造又は特性によることが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するため，製造方法によってこれを行うほかない場合に限り，限定されない。(イ)本件特許出願の当初明細書における【特許請求の範囲】の記載は，以下のとおりのものであった。
「【請求項１】下記構造式で表される，ＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物を

有効成分とする松類の枯損防止用組成物。」
「【請求項２】前記ＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物がモキシデクチンである請求項１記載の松類の枯損防止用組成物。
【請求項３】請求項１記載のＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物，及び非イオン界面活性剤を含有する界面活性剤を，水と混和しうる溶剤に溶解させた後，水を加える方法により，該化合物の水に対する溶解性を改善した，樹体内での分散性に優れた松類の枯損防止用組成物。【請求項４】前記非イオン界面活性剤としてポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ボリオキシエチレンアルキルエーテル類（判決注：「ポリオキシエチレンアルキルエーテル類」の誤記と思われる。），ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類及びショ糖脂肪酸エステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含むことを特徴とする請求項３記載の松類の枯損防止用組成物。
【請求項５】前記水と混和しうる溶剤がメタノール，エタノール，エチレングリコール，プロピレングリコール，ジエチレングリコール，１，３－ブチレングリコール，イソプレングリコール，アセトン，アセトニトリル，テトラヒドロフラン，ジオキサン，グリコールエーテル類及びグリコールエステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含有することを特徴とする請求項３又は４記載の松類の枯損防止用組成物。」


また，当初明細書の【発明の詳細な説明】には，以下の記載があった。「本発明の組成物の各成分の配合は任意の方法により行うことができるが，例えば活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法により」製造できる（段落【００２１】）。

これらの記載からすると，原告は，本件特許発明の成分の配合方法には多様なものが想定できること，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」がその例示に過ぎないことを認識していたものである。
原告は，当初出願に係る発明について進歩性を欠くとする平成９年７月２９日付け拒絶理由通知を受けた。そこで，平成１０年１月２８日付けで意見書及び手続補正書を提出し，現在の【特許請求の範囲】の記載に補正したことにより，特許を受けることができた。
このような出願経過からすると，原告は，本件特許発明の技術的範囲について，当初明細書では例示として掲げられていた製造方法により製造される枯損防止用組成物に意識的に限定したことが明らかである。【特許請求の範囲】に記載された方法以外の製造方法により製造された物も本件特許発明の技術的範囲に含まれるとする原告の前記主張は，包袋禁反言の原則により許されない。
イ被告製品における各成分を添加する順序（製造方法）被告製品における各成分を添加する順序（製造方法）は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●というものである。
被告製品の製造に当たっては，どのような投入順序であっても攪拌すれば容易に可溶化製剤を製造することができる。●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●したがって，被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するものではない。

２争点１－２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）について
【原告の主張】
仮に被告製品が各成分を添加する順序（製造方法）について本件特許発明と相違するとしても，以下のとおり，被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属する。
（１）相違点である各成分を添加する順序（製造方法）が本件特許発明の本質的
部分でないこと
本件特許発明の本質的部分は成分組成にある。すなわち，水に対する溶解度が非常に低い生物活性成分（ＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物）と，水と混和しうる溶剤と，非イオン界面活性剤と水を混和させることにより，マツ樹体内への注入を容易にし，当該活性成分の樹体内での分散を良好にし，安定した駆除効果を発現させたことにある。
また，本件特許発明の組成物は単純な混合物であり，混合物中の各物質について化学変化を生じさせることはない。
したがって，各成分を添加する順序（製造方法）は本件特許発明の本質的部分ではない。
（２）置換可能性
上記(１)のとおり，各成分を添加する順序（製造方法）が相違しても同一の作用効果を奏する。
（３）置換容易性
本件特許発明の４つの成分を添加する順序は２４通りしかない。また，水をどの時点で加えても同じ組成物ができることは当業者に自明のことである。したがって，当業者にとって，各成分を添加する順序（製造方法）を変えることは容易である。
（４）包袋禁反言など特段の事情は存在しないこと

原告が被告製品の構成を意識的に除外したなどの事情はない。
【被告の主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明と均等なものではない。（１）被告製品との相違点が本件特許発明の本質的部分であること本件特許発明の課題は，「ＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物はいずれも，水に対する溶解度が非常に小さいため，有機溶剤に溶かして松の樹体に注入しても樹体内での分散性が悪く，線虫の駆除効果に問題があった」（本件明細書等の段落【００１６】）ため，「化合物の水に対する溶解性を改善し，さらに松樹体内への注入を容易に」（同段落【００１７】）することにあった。この溶解性の改善手段（課題解決手段）が，ＬＬ―Ｆ２８２４９系化合物及び界面活性剤を水と混和しうる溶剤に溶解させた後，水を加えるという方法である。したがって，被告製品との相違点である各成分を添加する順序（製造方法）は，本件特許発明の本質的部分である。
（２）被告製品の構成が意識的に除外されたものであること前記１【被告の主張】(２)ア(イ)のとおり，原告は，本件特許出願の手続において，本件特許発明の技術的範囲を当初明細書に例示された各成分を添加する順序（製造方法）により製造される枯損防止用組成物に意識的に限定したものである。
したがって，各成分を添加する順序（製造方法）が異なる被告製品は，本件特許出願の手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たる。
３争点２－１（本件特許発明は，乙７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。

（１）乙７発明
乙７公報には，以下の発明（乙７発明）が記載されている。Ａマツノザイセンチュウに対する駆除活性を有する生物活性成分と，Ｂポリオキシアルキレンカスターオイルエーテル（ポリオキシエチレンヒマシ油類），ポリオキシアルキレンアルキルフェニルエーテル及びそのホルマリン縮合物，ジアルキルスルホコハク酸塩，及びアルキルベンゼンスルホン酸塩より成る群からえらばれた少なくとも一種の界面活性
剤と，
Ｃメタノール，エタノール，グリコールエーテル類，又はグリコールエス
テル類からなる溶剤と，
Ｄ水を含み，
Ｅ注入されると当該生物活性成分が樹体内に広く取り込まれ，松類の枯損防止に用いられる樹幹注入用可溶化型製剤。
（２）本件特許発明との対比
ア一致点
乙７発明は，上記(１)の構成において本件特許発明と一致する。
イ相違点
(ア)構成要件Ａに関する相違点


本件特許発明の構成要件Ａでは５種類のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物が特定されているのに対し，乙７発明ではマツノザイセンチュウに対する駆除活性を有する（ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物とは異なる）他の生物活性成分が挙げられている。
(イ)各成分を添加する順序に関する相違点
本件特許発明に係る組成物は，活性成分であるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物と界面活性剤とを溶剤に溶解させた後，水を加える方法により製造されるものである。これに対し，乙７発明の樹幹注入用可溶化型製剤

は，活性成分，界面活性剤，溶剤及び水を混合する順番について限定していない。
（３）容易想到性
ア構成要件Ａに関する相違点の容易想到性
(ア)本件特許出願当時における技術常識
乙８公報には，ネマデクチン等のＬＬ－Ｆ２８２４９化合物が非常に広範囲の線虫に抗線虫活性を示し，動物の内部寄生線虫にも植物の内部寄生線虫にも活性を有すること，植物の内部寄生線虫に対する場合，幹注射液として使用できることが記載されている。
また，本件特許出願前に頒布された特開昭６１－１０５８９号公報（以下「乙９公報」という。）には，ＬＬ－Ｆ２８２４９α（ネマデクチン），ＬＬ－Ｆ２８２４９β，ＬＬ－Ｆ２８２４９γ及びＬＬ－Ｆ２８２４９λが，動物の腸内寄生虫に対する活性を有すること，これらのＬＬ－Ｆ２８２４９化合物がシー・エレガンスに対する活性を有することが記載されている。さらに，これらのＬＬ－Ｆ２８２４９化合物が，動物の寄生虫で   あるト   リコス   トロン   ギルス   ・コル   プリホ   ルミス   ），ヘ   モンク   ス・コ   ントル   ツス（   ），オス   テルタ   ギア・   シルク   ムシン   クタ（）及びトリコストロンギルス・コルリホルミス（）に対する活性を有することが実施例において確認されている。
他にも，本件特許出願当時，動物用の駆虫剤の中には，マツノザイセンチュウに対する抗線虫剤としても有効なものがあることが知られていた。
(イ)
容易想到性
上記(ア)の技術常識からすると，本件特許出願当時，動物の内部寄生

線虫に対する活性を有することが公知である化合物について，マツノザイセンチュウに対しても活性を有することを期待し，これを確認しようとすることは，当業者が通常行う創作活動にすぎない。したがって，乙７発明において，製剤中に含まれる生物活性成分として，実施例において具体的に用いられているフェンスルホチオン等のマツノザイセンチュウに対する活性成分に代えて，ヘモンカス・コントルツスやオステルタジア・サーカムシンクタ等の動物の内部寄生線虫に対する活性が確認されており，かつ植物の内部寄生線虫の駆除にも有効であるとされている乙８公報及び乙９公報に記載されたネマデクチン（ＬＬ－Ｆ２８２４９α），ＬＬ－Ｆ２８２４９β，ＬＬ－Ｆ２８２４９γ，又はＬＬ－Ｆ２８２４９λを用いることは，当業者が容易に想到することができた。
イ各成分を添加する順序に関する相違点の容易想到性
(ア)実質的相違点ではないこと
乙７発明の樹幹注入用可溶化型製剤は，生物活性成分の水に対する溶解性が高く，注入した際に樹体内での分散性が良好なものであり，組成物としては本件特許発明の組成物と異なるものではない。したがって，各成分を添加する順序に関する相違点は実質的な相違点ではない。
(イ)乙８発明と組み合わせることによる容易想到性乙８公報には，活性成分であるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物と界面活性剤とを溶剤に溶解させた後に水を加える方法により，経口用飲薬を製造することが記載されている。
したがって，乙８発明のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物を活性成分とする幹注射液を調製する際に，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物と界面活性剤とを溶剤に溶解させた後に水を加える方法を採用することは，当業者が

容易に想到することができた。
(ウ)設計事項であること
ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物のような水への溶解度の低い活性成分を界面活性剤と溶剤に溶解させた後に水を加えるという混合の順番は一般に採用されており，当業者が適宜に選択できる設計事項にすぎない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（１）乙７発明と本件特許発明との対比
ア一致点
乙７発明の樹幹注入用可溶化型製剤と本件特許発明の組成物は，いずれも「生物活性成分と，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル又はそのホルマリン縮合物と，メタノール，エタノール，グリコールエーテル類又はグリコールエステル類からなる溶剤と，水を含む松類の枯損防止用組成物」であるという限度で一致する。
イ相違点
(ア)構成要件Ａに関する相違点
本件特許発明の構成要件Ａでは，特定の５種類のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物が特定されている。これに対し，乙７発明の樹幹注入用可溶化型製剤が含む生物活性成分は，フェンスルホチオンやメスルフェンホスなどの５種類の有機リン系化合物（主な用途は殺虫剤）である。
(イ)構成要件Ｂに関する相違点
本件特許発明の組成物は，非イオン界面活性剤を少なくとも一種含有することが必須である。これに対し，乙７発明の組成物が含む界面活性剤は非イオン界面活性剤に限定されていない。
(ウ)構成要件Ｅに関する相違点


本件特許発明の組成物は，生物活性成分の水に対する溶解性を改善し，マツ樹体への注入を容易にし，活性成分の樹体内での分散性を良好にして安定した駆除効果を発現させるというものである。これに対し，乙７発明の組成物は，見かけ上の薬剤吸収が極めて緩慢であるものの，活性成分が確実かつ十分に樹体内各部に広く取り込まれ枯損防止効果を的確かつ完璧に達成させることができるというものである。また，本件特許発明の組成物の用途はマツノザイセンチュウを駆除するという松類の枯損防止方法に限定されている。これに対し，乙７発明の組成物の用途は有用樹木枯損防止法であり，松類に限定されていない。乙７公報には，マツノザイセンチュウに対する抗線虫活性の有無や程度に関する直接的な記載も一切ない。
(エ)成分（組成）に関する相違点
本件特許発明の組成物は水を含む４つの成分からなるものである。これに対し，乙７発明の樹幹注入用可溶化型製剤には，水を含む４つの成分からなるものと，水を含まない３つの成分からなるものがある。
（２）容易想到性
上記(１)のとおり，本件特許発明と乙７発明を対比すると，生物活性成分の本来の用途や化学構造及び性質，特に水に対する溶解度と抗線虫活性が相違しており，本質的に全く異なる。
乙７発明に基づいて本件特許発明に想到するには克服するのが困難な技術的課題が多数ある。
したがって，本件特許発明は，乙７発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
４争点２－２（本件特許発明は，乙８発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告の主張】

以下のとおり，本件特許発明は，乙８発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。
（１）乙８発明
乙８公報には，以下の２つの発明（乙８発明）が記載されている。
ア乙８発明１
Ａネマデクチン（ＬＬ－Ｆ２８２４９α），ＬＬ－Ｆ２８２４９β，ＬＬ
－Ｆ２８２４９γ，又はＬＬ－Ｆ２８２４９λと，
Ｂ界面活性剤と，
Ｃ溶剤と，
Ｄ水を含み，
Ｅ幹注射液として使用される，植物の内部寄生線虫を駆除するための組成物。
イ乙８発明２
Ａネマデクチンと，
Ｂポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステルとＣベンジルアルコールとプロピレングリコールとの中に溶解させた後，
Ｄ水を加えて調製した
Ｅ経口用飲薬。
（２）本件特許発明との対比
ア乙８発明１
(ア)一致点
乙８発明１は，前記(１)アの構成において，本件特許発明と一致する。
(イ)相違点
a   構成要件Ｂに関する相違点
本件発明の構成要件Ｂは，ポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ポリオキシエチレンヒマシ油類，ポリオキシエチレンアルキルエーテル

類，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテル類，ポリオキシエチレンアルキルフェニルエーテルホルムアルデヒド縮合物類，ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類，ショ糖脂肪酸エステル類，アルキル硫酸エステル類，アルカンスルホン酸類，アルキルベンゼンスルホン酸類，アルキルリン酸エステル類，Ｎ－アシルサルコシン塩類，Ｎ－アシルアラニン塩類及びコハク酸塩類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上に特定されている。これに対し，乙８発明１の組成物が含む界面活性剤は，好ましい界面活性剤としてアルキルベンゼンスルホン酸等が挙げられているものの，特に限定されていない。
ｂ構成要件Ｃに関する相違点
本件特許発明の構成要件Ｃは，メタノール，エタノール，エチレングリコール，プロピレングリコール，ジエチレングリコール，１，３－ブチレングリコール，イソプレングリコール，アセトン，アセトニトリル，テトラヒドロフラン，ジオキサン，グリコールエーテル類及びグリコールエステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含有する水と混和しうる溶剤に特定されている。
これに対し，乙８発明１の組成物が含む溶剤は，好ましい溶剤としてアルコール，グリコールまたはそれらのエーテル若しくはエステル等が挙げられているものの，特に限定されていない。
ｃ構成要件Ｅに関する相違点
本件特許発明の組成物は，ネマデクチン等の活性成分の水に対する溶解性が高く，注入された場合に，樹体内での分散性が向上されている。これに対し，乙８発明１の組成物は，当該組成物におけるネマデ

クチン等の活性成分の溶解状態や樹体内に注入した場合の分散性が不明である。また，本件特許発明の組成物は，マツノザイセンチュウによる枯損を防止するために松類に注入されるものである。これに対し，乙８発明１の組成物は，動物や植物の内部寄生線虫を駆除し得るものの，駆除対象の線虫がマツノザイセンチュウであることや松類に対して注入されることについて，乙８公報には明示の記載がない。
ｄ各成分を添加する順序に関する相違点
本件特許発明に係る組成物は，活性成分であるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物と界面活性剤とを溶剤に溶解させた後に水を加える方法により製造されるものである。
これに対し，乙８発明１の組成物は，活性成分と界面活性剤と溶剤と水を含み得るものの，その混合の順番が特定されていない。
イ乙８発明２
(ア)一致点
乙８発明２は，前記(１)イの構成において，本件特許発明と一致する。
(イ)相違点
本件特許発明の組成物は，マツノザイセンチュウによる枯損を防止するために松類に注入されるものである。
これに対し，乙８発明２の組成物は，動物の内部寄生線虫を駆除するために経口的に服用される飲薬である。
（３）容易想到性
ア乙８発明１に基づく容易想到性
(ア)構成要件Ｂ及びＣに関する相違点の容易想到性前記３【被告の主張】(１)のとおり，乙７公報には，生物活性成分と，「ポリオキシアルキレンカスターオイルエーテル（ポリオキシエチレン
ヒマシ油類），ポリオキシアルキレンアルキルフェニルエーテル及びそのホルマリン縮合物，ジアルキルスルホコハク酸塩，及びアルキルベンゼンスルホン酸塩より成る群からえらばれた少なくとも一種の界面活性剤」と，「メタノール，エタノール，グリコールエーテル類，又はグリコールエステル類からなる溶剤」と，水を含有する可溶化剤（乙７発明）が記載されている。


乙７発明の樹幹注入剤は，マツノザイセンチュウを駆除するために，松類に注入する樹幹注入剤である。
そうすると，乙８発明１の組成物を，マツノザイセンチュウを駆除するべく松類に注入する樹幹注入剤として用いようとした際に，生物活性成分が樹体内に広く取り込まれるようにするため，含有させる溶剤及び界面活性剤を最適化し，乙７発明の溶剤と界面活性剤を用いることは，当業者が容易に想到することができた。
そもそも，水への溶解性の低い活性成分を樹幹注入剤の有効成分とする場合に，活性成分を樹体内に充分に分散させることを目的として，非イオン性の界面活性剤と，補助溶剤として水との混和性のある有機溶媒とを配合し，可溶化した水溶性の液剤とすることは，本件特許出願当時において，一般的に行われていたことである。活性成分を可溶化する際に使用する界面活性剤や補助溶剤を最適化することも，当業者が通常行う設計事項にすぎない。
(イ)構成要件Ｅに関する相違点の容易想到性
前記３【被告の主張】３!アのとおり，本件特許出願当時，ヘモンクス属等の動物の内部寄生線虫に対する活性を有することが公知であるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物について，マツノザイセンチュウに対しても活性を有することを期待し，マツに樹幹注入して活性を確認しようとすることは，当業者であれば容易に想到することができた。

イ乙８発明２に基づく容易想到性
上記アイ!のとおり，本件特許出願当時，ヘモンクス属等の動物の内部寄生線虫に対する活性を有することが公知であるＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物について，マツノザイセンチュウに対しても活性を有することを期待し，マツに樹幹注入して活性を確認しようとすることは，当業者であれば容易に想到することができた。
また，乙８公報には，同じ有効成分を有する組成物が飲薬と同様に幹注入液としても使用可能であることについて記載されている。そうすると，線虫駆除活性を有するネマデクチン等が可溶化している液剤である乙８発明２の飲薬について，マツノザイセンチュウを駆除するために松類に注入する樹幹注入剤に転用することを試みることは，当業者が容易に想到することができた。
【原告の主張】
以下のとおり，本件特許発明は，乙８発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
（１）乙８発明と本件特許発明の対比
ア一致点
乙８発明と本件特許発明が，いずれも「ネマデクチン（ＬＬ－Ｆ２８２４９α），ＬＬ－Ｆ２８２４９β，ＬＬ－Ｆ２８２４９γ，又はＬＬ－Ｆ２８２４９λを含む組成物」であることは認め，その余は否認する。
イ相違点
(ア)構成要件Ａに関する相違点
本件特許発明の構成要件Ａでは特定の５種類のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物が特定されている。
これに対し，乙８発明の生物活性成分は，モキシデクチンを含まず，他の２種類を含んだ６種類のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物である。

(イ)構成要件Ｂに関する相違点
本件特許発明の組成物は非イオン界面活性剤を少なくとも一種含有するのに対し，乙８発明の組成物は極めて広範囲の製剤に用いられるため，それに含有される界面活性剤が特定されていない。
(ウ)構成要件Ｃに関する相違点
本件特許発明の組成物に含まれる溶剤が特定されているのに対し，乙８発明の組成物は極めて広範囲の製剤に用いられるものであるため，それに含有される溶剤が特定されていない。
(エ)構成要件Ｅに関する相違点
本件特許発明の組成物は，生物活性成分の水に対する溶解性を改善し，マツ樹体への注入を容易にし，活性成分の樹体内での分散性を良好にして安定した駆除効果を発現させるというものである。
これに対し，乙８発明の組成物は，極めて広範囲の製剤に用いられるものであるため特定されていない。
また，本件特許発明の組成物の用途はマツノザイセンチュウを駆除するという松類の枯損防止方法に限定されているのに対し，乙８公報では，乙８発明の組成物の用途として農業，園芸又は森林における害虫駆除，獣医学用薬剤が例示されているにすぎない。
(オ)成分（組成）に関する相違点
本件特許発明の組成物の成分は４つであるのに対し，乙８発明の組成物は極めて広範囲の製剤に用いられるものであり，成分組成が特定されていない。
（２）容易想到性
乙８公報には，乙８発明の組成物を獣医用の経口用飲薬として用いることができるという記載があるものの，駆除対象とする内部寄生虫やその寄生虫を駆除するまでの過程及び効果に関する記載がない。

マツノザイセンチュウを駆除することによる松類の枯損防止方法に用いることができるという記載や示唆も一切ない。
このように，本件特許発明と乙８発明は，用途及び目的が全く異なるものであり，本件特許発明は，乙８発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
５争点２－３（本件特許はサポート要件及び実施可能要件に違反するか）につ
いて
【被告の主張】
以下のとおり，本件特許はサポート要件及び実施可能要件に違反する。
（１）サポート要件違反
以下の理由から，本件特許はサポート要件に違反する。ア本件明細書等の段落【００２０】には以下の記載がある。「また，界面活性剤として非イオン界面活性剤を含有することが必須の要件であり，上記非イオン界面活性剤のうちポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ポリオキシエチレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類及びショ糖脂肪酸エステル類等が特に好適である。」
これに対し，本件特許発明の構成要件Ｂには，「アルカンスルホン酸類，アルキルベンゼンスルホン酸類，アルキルリン酸エステル類，Ｎ－アシルサルコシン塩類，Ｎ－アシルアラニン塩類及びコハク酸塩類」という陰イオン性界面活性剤が含まれている。
そうすると，本件特許発明には，非イオン性界面活性剤を含有せず，これらの陰イオン性界面活性剤を単独で含有する組成物も含まれることになるから，本件明細書等に記載された技術的範囲よりも広い範囲を含むも

のとなっている。
イ本件特許発明の組成物は「樹体内での分散性を向上させた」もの（構成要件Ｅ）である。


この点について，本件明細書等には，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法により活性成分の水に対する溶解性を改善すると，樹体内での分散性に優れた本発明の組成物を容易に製造することができる。」（段落【００２１】）という記載しかない。他に，水への溶解性をどの程度まで向上させれば樹体内での分散性も向上させたといえるのかについて，本件明細書等には記載や示唆が全くない。
（２）実施可能要件違反
以下の理由から，本件特許は実施可能要件に違反する。ア前記(１)アのとおり，本件明細書等の発明の詳細な説明には，界面活性剤として非イオン性界面活性剤を含有することが必須の要件であるという記載がある。
そうすると，界面活性剤として非イオン性界面活性剤を含まずに陰イオン界面活性剤のみを含む組成物については，本件特許発明の効果を奏することができない。
イ本件明細書等で実際に薬効成分の樹体内での分散性が向上させられたことを確認した実施例は，薬効成分としてモキシデクチンを用い，界面活性剤としてポリオキシエチレン硬化ヒマシ油を用い，溶剤としてメタノールを用いた組成物の一例しかない。
そうすると，本件特許発明で列挙されているその他の界面活性剤と補助溶剤の全ての組み合わせについて，実施例と同様にＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水への溶解性を顕著に改善し樹体内での分散性を向上させられるかどうかは，当業者において理解することができない。
【原告の主張】

以下のとおり，本件特許はサポート要件及び実施可能要件に違反するものではない。
（１）サポート要件
ア本件明細書等の段落【００２０】の記載に関する被告の主張は認める。しかし，本件特許発明の構成要件Ｂのうち，「アルカンスルホン酸類，アルキルベンゼンスルホン酸類，アルキルリン酸エステル類，Ｎ－アシルサルコシン塩類，Ｎ－アシルアラニン塩類及びコハク酸塩類」が陰イオン性界面活性剤であり，非イオン性界面活性剤でないことは，当業者が容易に認識できる。
したがって，上記段落【００２０】の記載に接した当業者は，本件特許発明の構成要件Ｂから上記陰イオン性界面活性剤の記載を除外して解釈すべきであることを容易に判断できるから，この点はサポート要件に違反するものではない。
イ本件明細書等の段落【００２１】の記載に関する被告の主張も認める。しかし，本件明細書等の実施例には，本件特許発明の実施品を用いた枯損防止試験の結果，極めて少ない１㎎の活性成分注入量でも枯損本数は０本であったことが示されている。これに対し，比較対象製剤として非可溶化製剤，酒石酸モランテル製剤，メスルフェンホス製剤，塩酸レバミゾール製剤を用いた試験では同じ注入量で１０本中９～１０本の枯損本数であったことが示されている。
これらの実験結果は，本件特許発明が水への溶解性を十分に達成し，樹体内における製剤の分散性を格段に向上させたことを示すものである。したがって，この点もサポート要件に違反するものではない。
（２）実施可能要件
ア前記(１)アのとおり，本件明細書等の段落【００２０】の記載に接した当業者は，本件特許発明の構成要件Ｂから上記陰イオン性界面活性剤の記

載を除外して解釈すべきであることを容易に判断できる。したがって，この点に関する実施可能要件違反はない。イ本件明細書等において，本件特許発明の実施例は１例のみであるものの，本件明細書等には本件特許発明を実施する際の各成分及びそれらの配合量，配合方法，その効果が具体的に記載されている。
したがって，当業者は本件特許発明の内容を正確に理解することができ，かつ過度の試行錯誤をすることなく実施することができるから，この点に関する実施可能要件違反もない。
６争点３（被告は，本件特許発明に係る本件特許権について，先使用による通常実施権（特許法７９条）を有するか）について
【被告の主張】
仮に被告製品が本件特許発明の技術的範囲に属するのであれば，以下の理由から，被告は，本件特許発明に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。
（１）日本サイアナミッド株式会社による事業の準備日本サイアナミッド株式会社は，平成５年２月ころ，農薬（名称：ＡＣ－０８８）について，社団法人林業薬剤協会による公的試験に付した。農薬を大量生産し販売するには，農林水産大臣により農薬登録を受けなければならない（農薬取締法２条１項，乙３２）。そして，農薬登録申請は，「農薬の薬効，薬害，毒性及び残留性に関する試験成績を記載した書類並びに農薬の見本を提出して」しなければならないとされている（同法２条２項柱書）。公的試験は，この農薬登録の際に提出する試験成績を記載した書類を作成するために行われ，薬剤の効能（薬効）や，薬害の有無を調べる試験である。公的試験と農薬登録申請，その後１年間から２年間にも及ぶ審査後の農薬登録に続いて，農薬の製造・販売はされるものであり，将来の販売を前提とする公的試験の段階で，製剤の組成は確定していなければならない。

しかも，マツノザイセンチュウの樹幹注入防除剤に関する公的試験は，公有林を使用して行う試験であり，薬効がある製剤を試験に付さなければ，公有林を無用に枯死させてしまうことになる。そのため，公的試験に付すかは慎重に決定され，製剤の組成・製造手順が確定しない段階で実験的に公的試験に付すということはない。
これらのことからすると，日本サイアナミッド株式会社は，遅くとも本件特許出願前の平成５年２月の段階で，上記農薬（名称：ＡＣ－０８８）に係る発明を完成していたものである。
日本サイアナミッド株式会社にとっては，公的試験が終了し，農薬登録がされて正式に製造・販売できるようになれば，即時に製造及び販売をすることは十分に可能であったから，平成５年２月の時点で，即時実施の意図があり，かつ，当該意図は客観的に認識される態様，程度で表明されたといえる。上記農薬（名称：ＡＣ－０８８）は被告製品と同一である。したがって，日本サイアナミッド株式会社は，本件特許発明に係る本件特許権について先使用による通常実施権を有していたものである。（２）日本サイアナミッド株式会社から被告に対する事業譲渡等日本サイアナミッド株式会社は，平成８年９月１０日，被告製品について農薬登録を受け，その直後に製造・販売を開始した。
被告は，平成１４年１１月１１日，日本サイアナミッド株式会社から被告製品に係る事業の譲渡を受けた。
したがって，被告は，本件特許発明に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有する。
【原告の主張】


以下の理由から，被告が本件特許発明に係る本件特許権について，先使用による通常実施権を有するとはいえない。
（１）本件特許出願前に，被告製品に係る発明が完成していなかったこと

枯損防止用組成物に関する発明は，不可避的に薬害を引き起こす危険があり，その危険は通常の手段方法では防止できない特異なものであるから，特別な危険防止手段を備えない限り，誰もそれを利用することができない。そうすると，薬害の危険防止の具体的手段は，発明の技術的内容を構成するものであり，当該手段を備えていない発明は完成した発明ではない。上記農薬（名称：ＡＣ－０８８）に関する薬害調査は平成６年にも行われており，薬害の危険性がないことが判明したのは，早くても平成６年以降である。
したがって，本件特許出願前には，被告製品に係る発明は完成していなかった。
（２）本件特許出願前に事業の準備がなかったこと
日本サイアナミッド株式会社が農薬登録申請をしたのは，「ＡＣ－０８８」に関する公的試験が終了してから約１年が経過した平成７年１０月３１日であり，それまでに何らかの準備行為をした事実はない。したがって，日本サイアナミッド株式会社において即時実施の意図が客観的に認識できる態様，程度に表明されたのは，農薬登録申請がされて以降であり，本件特許出願の時点では，いまだ事業の準備の段階には至っていなかったものである。
７争点４（損害額）について
【原告の主張】
（１）逸失利益
ア被告は，平成１５年４月１日から平成１６年３月３１日までの間に，被告製品を単価１６００円以上で，少なくとも６万５０００本製造販売し，これにより少なくとも６２４０万円の利益を受けた（利益率６０％）。
［計算式］
"×"×#$""

      イ被告は，平成１６年４月１日から平成２４年３月３１日までの間に，被告製品を単価１６００円以上で，少なくとも８０万本製造販売し，これにより少なくとも７億６８００万円の利益を受けた（利益率６０％）。
［計算式］
"×"×#$""ウ被告は，平成２４年４月１日から現在までの間に，被告製品を単価１６００円以上で，１０万本製造販売し，これにより少なくとも９６００万円の利益を受けた（利益率６０％）。
［計算式］
"×"×#$""
エ合計
原告は，上記アからウまでの利益額合計９億２６４０万円と同額の損害を受けたものと推定される（特許法１０１条２項）。このうち平成２１年４月１日以降の損害である３億８４００万円について，一部金請求として賠償を請求する。
（２）弁護士費用
上記３億８４００万円の１割に相当する弁護士費用３８４０万円は，本件と相当因果関係のある損害である。
【被告の主張】
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１前記第１の１(１)から(３)までの請求（本件特許権に基づく被告製品の製造販売の差止め及び廃棄等の請求）に対する判断
前提事実のとおり，本件特許の出願日は平成５年１２月１０日であるから，本件特許は平成２５年１２月１０日の経過により存続期間を満了したものである。

そうすると，本件訴えのうち前記第１の１(１)から(３)までの請求（本件特許権に基づく被告製品の製造販売の差止め及び廃棄等の請求。損害賠償請求以外の部分。）については理由がない。
２争点１－１（被告製品は本件特許発明の構成要件を文言上充足するか）に対
する判断
以下のとおり，被告製品が本件特許発明の構成要件を文言上充足するとは認めることができない。
（１）本件特許発明の技術的範囲の解釈について
ア【特許請求の範囲】の記載に基づく検討
本件明細書等の【特許請求の範囲】の記載によれば，本件特許発明は，「マツノザイセンチュウを駆除するための松類の枯損防止用組成物」（構成要件Ｅ）に係る発明である。また，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物」（同Ａ）及び「・・・界面活性剤を」（同Ｂ），「・・・水と混和しうる溶剤に溶解させた後」（同Ｃ），「水を加える方法により」（同Ｄ），「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水に対する溶解性及び樹体内での分散性を向上させた」（同Ｅ）ものである。
したがって，構成要件の文言解釈としては，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物」（同Ａ）及び「・・・界面活性剤を」（同Ｂ），「・・・水と混和しうる溶剤に溶解させた後」（同Ｃ），「水を加える方法」（同Ｄ）以外の方法により製造された組成物は，本件特許発明の技術的範囲から除かれているものと解するほかない（なお，本件特許発明のクレームはいわゆる「不真正プロダクト・バイ・プロセス・クレーム」であると解される。「真正プロダクト・バイ・プロセス・クレーム」であるとする主張立証はない。）。
イ本件明細書等の記載に基づく検討
(ア)本件明細書等には以下の記載がある。
「【発明の詳細な説明】

【０００１】
【産業上の利用分野】本発明は，マツ材線虫病による松類の枯損防止用組成物に関し，当該組成物を用いる松類の枯損防止方法にも関するものである。
【０００２】


【従来の技術】夏から秋の初めにかけて松の葉が変色を始め，その約１カ月後には樹冠全体が赤変して枯死するマツ材線虫病は，線虫の一種であるマツノザイセンチュウ（%&'&)（以下線虫と略する）が病原とされている。また，この線虫はカミキリムシの一種であるマツノマダラカミキリ（(）（以下カミキリと略する）によって媒介される。５月中旬から７月末にかけて前年のマツ材線虫病の被害木から羽化，脱出したカミキリは，その体内及び体表に数千頭から数万頭の線虫を保持して健全な松の若枝を後食（成熟のための摂食）する。このとき線虫はカミキリの体から離脱し，カミキリが後食して傷ついた部位から松の樹体内に侵入し，増殖する。【０００３】線虫が侵入した松は，２～３カ月すると外見的な萎凋症状を呈し，葉が変色する。葉が変色を始めた木を異常木というが，後食して成熟したカミキリは，子孫を残すため交尾後，この異常木に産卵し，やがて異常木は枯死する。一方，健全木では産卵されたカミキリの卵は，松の樹脂に巻かれるなどして孵化できなかったり，孵化した幼虫も樹皮下を食害中に樹脂に巻かれて死亡するためカミキリはほとんど成長できない。しかし，線虫の侵入によって衰弱した異常木や枯死木に産卵されたカミキリの卵は，樹脂に巻かれることなく孵化し，幼虫は樹皮下を食害しながら成長する。
【０００４】十分に成長したカミキリの幼虫は，晩秋から初冬にかけて越冬のために松の材内深く蛹室を作り冬の低温から身を守る。春になり

気温が上昇すると蛹室で越冬したカミキリの幼虫は蛹となり，やがて羽化して成虫となり枯損木から脱出する。このとき蛹室の周囲に集まってきた線虫は羽化したカミキリに乗り移り，カミキリとともに枯損木から運び出される。線虫は，線虫を保持したカミキリが健全な松の若枝を後食する間にカミキリの体から離脱し，松の樹体内に侵入する。やがてこの松は，萎凋症状を呈し，葉が変色し始める。このようにして次々とマツ材線虫病により松の枯損が広がってゆく。」
「【００１０】
【発明が解決しようとする課題】前述したマツ材線虫病の防除技術にはそれぞれ一長一短がある。カミキリ幼虫の駆除を目的とした伐倒・剥皮・焼却及び薬剤処理については，処理を徹底させるに必要な労働力が不足しており問題を抱えている。また，カミキリ成虫の後食防止を目的とした殺虫剤の予防散布は，効果的な防除法であるが，その実施に際しては，周辺の状況によっていろいろな制約を受けている。【００１１】樹幹注入剤による単木薬剤処理は，環境保存上重要な神社，仏閣または公園の大径木や市街地内の松，あるいは一般庭園の松等のカミキリの後食防止薬剤の散布がしにくい場所，さらに，予防散布をしても感染の可能性のある場合に実施されており有効な方法である。しかしながら，樹幹注入剤による薬害の発生，効果の安定性と持続性等の点で依然問題を抱えており，さらなる検討が求められている。従って，本発明の目的は，上記問題を克服し，効果の安定した松類の枯損防止用組成物を提供することにある。
【００１２】
【課題を解決するための手段】本発明者らは，これらの課題を解決すべく鋭意研究を重ねた結果，下記構造式のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物にマツノザイセンチュウに対して強力な殺虫活性があることを見い出し

た。」
「【００１５】本発明において使用するＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物としては，上記の化合物が挙げられるが，その中でも特にモキシデクチンが好ましい。本発明の松類の枯損防止用組成物は当該化合物を有効成分とする組成物であり，これを樹幹に注入し，樹体内で転流させることにより，感染した線虫が樹体内で活動を開始する以前に殺滅し，松類の枯損防止を図ることができる。
【００１６】本発明において使用するＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物は，南オー   ストラ   リアの   土壌よ   り単離   培養さ   れた菌   )&&#   の産生する代謝生産物であり，ＬＬ－Ｆ２８２４９の菌と異なる菌から産生される殺ダニ活性を有するミルベマイシン系化合物とは明確に異なるものである。ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物は人間を含む動物の寄生虫症の治療及び予防に有効であることが知られているが，ネマデクチン（ＬＬ－Ｆ２８２４９α）の誘導体であるモキシデクチンは特に犬糸状虫症予防剤として使用されている。しかしながら，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物をマツ材線虫病の防除に利用して松類の枯損防止を図ろうとした知見は全くない。一方，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物はいずれも，水に対する溶解度が非常に小さいため，有機溶剤に溶かして松の樹体に注入しても樹体内での分散性が悪く，線虫の駆除効果に問題があった。
【００１７】本発明の組成物は，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水に対する溶解性を改善し，さらに松樹体内への注入を容易にしたものであり，当該化合物の樹体内での分散を良好にし安定な駆除効果を発現させるものである。本発明の組成物は，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物を有効成分とし，水又は／及び溶剤，及び界面活性剤等の少なくとも一種またはその組み合わせにより構成される。」

「【００２１】本発明の組成物の各成分量は適宜変更できるが，活性成分（ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物）を０．１～５０重量％，好ましくは１～１０重量％，界面活性剤を１～５０重量％，好ましくは１～２０重量％，水を１０～８０重量％，好ましくは１０～７０重量％，溶剤を１０～８０重量％，好ましくは１０～７０重量％，それぞれ含有することができる。また，本発明の組成物の各成分の配合は任意の方法により行うことができるが，例えば，活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法により活性成分の水に対する溶解性を改善すると，樹体内での分散性に優れた本発明の組成物を容易に製造することができる。」
「【００３４】


【発明の効果】本発明の組成物は，他の樹幹注入製剤（例えば，酒石酸モランテル，メスルフェンホス及び塩酸レバミゾール）に比較して，低薬量で優れた抗線虫活性を示すため，マツ材線虫病による松類の枯損に極めて有効である。また，本発明の組成物はＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の水に対する溶解性を改善しているため，松類の樹体内に該化合物の薬効が行きわたり，マツ材線虫病による松類の枯損防止が有効に図れる。さらに，本発明の松類の枯損防止方法はＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物の有効量を松類の樹幹に注入し，樹体内に転流させて行うため，線虫の駆除が容易である。」
(イ)上記(ア)によると，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物はいずれも，水に対する溶解度が非常に小さいため，有機溶剤に溶かして松の樹体に注入しても樹体内での分散性が悪く，線虫の駆除効果に問題があった。」（段落【００１６】）ところ，本件特許発明はこの問題を解決したものである（段落【００１７】）。
本件特許発明は，活性成分（ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物）の水に対

する溶解性を改善し，樹体内での分散性に優れた組成物の発明であるが（構成要件Ｅ），そのための具体的方法，すなわち水に対する溶解性を改善し，樹体内での分散性に優れたものとする方法については，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」（段落【００２１】）しか開示されていないというべきである。
原告は，上記段落【００２１】の記載によれば，「本発明の組成物の各成分の配合は任意の方法により行うことができる」のであり，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」は例示にすぎないと主張する。
しかし，上記のとおり，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」は，水に対する溶解性を改善し，樹体内での分散性に優れたものとするための具体的方法として記載されている（段落【００２１】）。本件特許発明の組成物の配合方法に関する単なる例示として記載されているのではない。
そもそも特許発明の技術的範囲は，願書に添付した【特許請求の範囲】の記載に基づいて定めなければならず（特許法７０条１項），願書に添付した明細書の記載及び図面，とりわけ【発明の詳細な説明】の記載を斟酌することにより，【特許請求の範囲】に記載されていないものについて特許発明の技術的範囲に含めるような拡大解釈をすることは許されない。
したがって，上記原告の主張を採用することはできない。もとより原告の主張を前提とすれば，本件特許発明の組成物については，それを構成する各成分を摘示し，それらを含有する組成物としてクレームすれば足りるのであり，原告は，それをわざわざ限定したのであるから，その技術的範囲を解釈により拡張することは相当でないというべきである。

原告は，本件特許発明の技術的範囲には，「水を含む液状の組成物（混合物）を製造する場合において，通常行われる工程である，扱いやすく最も安価である水を最後に添加して全体の組成率を調整すること」も含まれるとも主張する。しかしながら，このような解釈は前記アの【特許請求の範囲】の文言と整合するものではないし，本件明細書等にもそのような解釈を裏付ける記載はない。
したがって，上記原告の主張も採用することはできない。
ウ本件特許出願の手続に基づく検討
(ア)後掲各証拠によれば，以下の事実が認められる。ａ本件特許出願時における特許請求の範囲の記載は以下のとおりである（乙３）。
「【請求項１】下記構造式で表わされる，ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物を有効成分とする松類の枯損防止用組成物。」
「【請求項２】前記ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物がモキシデクチンである請求項１記載の松類の枯損防止用組成物。
【請求項３】請求項１記載のＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物，及び非イオン界面活性剤を含有する界面活性剤を，水と混和しうる溶剤に溶解させた後，水を加える方法により，該化合物の水に対する溶解性を改善した，樹体内での分散性に優れた松類の枯損防止用組成物。【請求項４】前記非イオン界面活性剤としてポリオキシエチレン硬化ヒマシ油類，ボリオキシエチレンアルキルエーテル類（判決注：「ポリオキシエチレンアルキルエーテル類」の誤記と思われる。），ポリオキシエチレンポリオキシプロピレンアルキルエーテル類，ポリオキシエチレンソルビタン脂肪酸エステル類，ポリオキシエチレンソルビトール脂肪酸エステル類，ポリグリセリン脂肪酸エステル類及びショ糖脂肪酸エステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含

むことを特徴とする請求項３記載の松類の枯損防止用組成物。【請求項５】前記水と混和しうる溶剤がメタノール，エタノール，エチレングリコール，プロピレングリコール，ジエチレングリコール，１，３－ブチレングリコール，イソプレングリコール，アセトン，アセトニトリル，テトラヒドロフラン，ジオキサン，グリコールエーテル類及びグリコールエステル類よりなる群から選ばれた少なくとも一種以上を含有することを特徴とする請求項３又は４記載の松類の枯損防止用組成物。」
ｂ原告は，特許庁審査官から平成９年７月１７日付け拒絶理由通知書を受けた。その理由の概要は以下のとおりである（乙４，弁論の全趣旨）。
特開昭６２－２７２９８５号公報には，上記【請求項１】に記載された化合物のうち，ネマデクチン（ＬＬ－Ｆ２８２４９α），ＬＬ－Ｆ２８２４９β，ＬＬ－Ｆ２８２４９γ及びＬＬ－Ｆ２８２４９λに相当する化合物が記載されており，これらの化合物は林業における線虫を撲滅するのに有用である旨の記載もある。
これと他の刊行物（特開昭６２－２６５２８８号公報）に記載された発明を組み合わせることにより【請求項１】に記載された発明の構成とすることは当業者が容易になし得たことである。
特開平４－２３０６０５号公報には，抗生物質が水に不溶のものでもアルコール類やアセトンなどの水と相溶性の溶剤にあらかじめ溶解させておくことにより水に分散させて使用することができると記載されている。これと他の刊行物（特開昭６２－２６５２８８号公報，特開昭６２－２７２９８５号公報）に記載された発明を組み合わせることにより【請求項３】の発明の構成とすることは当業者が容易になし得たことである。

また，【請求項４】及び【請求項５】について，非イオン性界面活性剤及び溶剤を公知のものの中から適宜選択することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。


ｃ原告は，平成１０年１月２６日付けで意見書（乙５）及び手続補正書（乙６）を提出し，【特許請求の範囲】の記載を全部変更する補正をした。これにより，上記【請求項１】及び【請求項３】から【請求項５】までの発明は，本件特許発明（現在の【請求項１】）の技術的範囲に限定された。
(イ)上記(ア)のとおり，原告は，当初，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物を有効成分とする松類の枯損防止用組成物。」を対象とするクレームについて出願をしていたところ，特許庁審査官から拒絶理由通知を受けたため，本件特許発明のクレームの範囲に限定する補正をしたことにより，特許を受けられたことが認められる。
そして，当初のクレームは，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物」（同Ａ）及び「・・・界面活性剤を」（同Ｂ），「・・・水と混和しうる溶剤に溶解させた後」（同Ｃ），「水を加える方法」（同Ｄ）以外の方法により製造された組成物も含むものであったところ，原告は，これを本件特許発明の技術的範囲にまで敢えて限定したものというべきである。このように，特許出願の手続において敢えて限定したクレームについて，その限定した技術的範囲を拡張する主張は，包袋禁反言の原則により許されないものというべきである。
したがって，この観点からしても，「本発明の組成物の各成分の配合は任意の方法により行うことができる」のであり，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」は単なる例示にすぎない旨の原告の主張は採用することができない。
エ本件特許発明の技術的範囲

前記アからウで検討したところによれば，本件特許発明の技術的範囲には，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物」（構成要件Ａ）及び「・・・界面活性剤を」（同Ｂ），「・・・水と混和しうる溶剤に溶解させた後」（同Ｃ），「水を加える方法」（同Ｄ）により製造された組成物は含まれうるものの，それ以外の方法により製造された組成物は含まれないものというべきである。
（２）被告製品の構成及び構成要件充足性
ア被告製品の構成
後掲各証拠によれば，被告製品について，以下の事実が認められる。(ア)日本サイアナミッド株式会社は，平成８年９月１０日，被告製品に係る農薬登録を受けた（乙２１，３３，３４，３８）。
その製造方法は，●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●であった。
水を加える前に，ネマデクチン原体及び界面活性剤を溶剤に溶解させるという手順（プロセス）は行っていなかった。
(イ)日本サイアナミッド株式会社は，平成１４年１１月１１日，被告に対し，被告製品に関する事業を譲渡した（乙３５）。
(ウ)被告は，上記(ア)と同様の方法で，被告製品を製造している（乙３７）。水を加える前に，ネマデクチン原体及び界面活性剤を溶剤に溶解させるという手順（プロセス）は行っていない。
イ構成要件非充足
上記アによれば，被告製品は，「ＬＬ－Ｆ２８２４９系化合物」（構成要
件Ａ）及び「・・・界面活性剤を」（同Ｂ），「・・・水と混和しうる溶剤に溶解させた後」（同Ｃ），「水を加える方法」（同Ｄ）により製造された組成物であると認めることはできない。
そうすると，被告製品が本件特許発明の構成要件を文言上充足するということはできない。
３争点１－２（被告製品は本件特許発明と均等なものとしてその技術的範囲に属するか）に対する判断
（１）均等論の判断基準
特許請求の範囲に記載された構成中に対象製品等と異なる部分が存する場合であっても，①上記部分が特許発明の本質的部分ではなく，②上記部分を対象製品等におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③上記のように置き換えることに，当業者が，対象製品等の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品等が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれから上記出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品等が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるなどの特段の事情もないときは，上記対象製品等は，特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属する（最高裁判所平成１０年２月２４日第三小法廷判決・民集５２巻１号１１３頁）。
（２）意識的除外等
以下のとおり，本件では，少なくとも上記(１)⑤の事情が認められる。すなわち，前記２(１)ウのとおり，原告は，本件特許出願の手続において，当初は，「活性成分及び界面活性剤を溶剤に溶解させた後，水を加える方法」以外の方法により製造された組成物も含むクレームについて出願をしていたものである。しかし，特許庁審査官からの拒絶理由通知に対応するため，敢

えて上記方法により製造された組成物に限定する補正をし，それにより特許を受けたことが認められる。
このように，特許出願の手続において敢えて限定したクレームについて，その技術的範囲を拡張する主張は包袋禁反言の原則により許されないものというべきである。
したがって，被告製品の構成は本件特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたものに当たるというべきである。
４結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長   裁判官          山    田    陽    三裁判官          松阿彌            隆             裁判官          西    田    昌    吾

（別紙）
被告製品目録
製品名：メガトップ液剤


平成３１年   ２月２０   日宣告   福岡高等裁判所第３刑事部判決
平成３０年（う）第   ２８５号
関税法違反，消費税法違反，地方税法違反被告事件
主         文
原判決を破棄する。5
被告人を懲役２年６月及び罰金２００万円に処する。
原審における未決勾留日数中９０日をその懲役刑に算入する。その罰   金を完   納する   ことが   できな   いとき   は，金   １万円   を１日   に換算した期間被告人を労役場に留置する。
福岡地   方検察   庁で保   管中の   金地金   ３６個   （平成３０   年領第   １４10５６号符号１，３，５，７，９，１１，１３，１５，   １７，１９，２１，２３，２５，２７，２９，３１，３３，３５，   ３７，３９，４１，４３，４５，４７，４９，５１，５３，５５，   ５７，５９，６１，６３，６５，６７，６９，７１）を没収する。
理         由15
本件控   訴の趣   意は，   検察官   八澤健   三郎作   成の控   訴趣意   書に，   これに対する答弁は弁護   人金敏寛作成   の答弁書に   各記載の   とおりであるから，これ   らを引   用する   。控訴   の趣意   の論旨は，   ①原審   のいう本件
金地金（金地
金３６個）につき，それらが   「犯人   以外の   者に属   しない   物」である20と認定できないとした点について，   原審で取り調べられた関係各証拠を適正に評価して事実を認定すれば   ，本件   金地金   が「犯人以外の者に属しない物」であることを優に認定することがで   きるから，原判決には没収の前提となる事実の   認定に   ついて   ，判決   に影響   を及ぼすことが明らかな事実誤認がある，   ②本件の結果の重大性，   犯行態25様の悪質性，被   告人の   立場及   び役割   の不可   欠性，   同種事   案との   量刑の均衡等に鑑みれば，   本件は，被   告人に   実刑を   言い渡   し，罰金刑を併科した上，本   件金地   金を没   収すべ   き事案   である   のに，   懲役刑の執行を猶予し，罰   金刑を   併科せ   ず，本   件金地   金を没   収しな   かった   原判決は著しく軽きに失して不当である，   という   もので   ある。   これに   対する答   弁は，   原判決   が認定   した事   実から   すれば   ，①本   件金地   金が5「犯人以外の者に属しない物」であるとの証明がなさ   れているとはいえないから，原   判決に   は重大   な事実   誤認は   なく，   ②被告人に言い渡された量刑は適   正であ   り軽す   ぎると   はいえ   ない，   という   もので   ある。
第１   事実誤認の趣意について10
そこで   記録を   検討す   ると，   本件金   地金に   ついて   「犯人   以外の   者に属しない物」であると認定することができないとした   原判決の事実認定は，是認することができず，判決に影響を及ぼす   ことが明らかな事実の誤認があると認められる。以下理由を説明する。
１   原判決の内容15
原判決は，「本   件金地   金につ   き，本   件全証   拠を見   渡して   も，本   件金地金の入手経緯は判然としない   。」とした。そして   ，本件各犯行について，検察   官が主   張した   「被告   人の属   する密   輸組織   が，香   港で用意した金地金を韓国経由で日本   に密輸   入して   消費税   等の支   払いを免れ，日本国内で消費税等の相当額を上乗せした価格   で換金し，そ20の現金で金地金を買い付けて再   び金地   金を用   意し，   これを   再び密   輸入に供することを繰り返すという循環構造を有してい   る。」という点につき，本件では「検察官が主張するような   構造を   有して   いる抽象的な可能性は否定できないが，本件金地金がいつ，   どこで，どのような権利関係に基づいて本件密輸組織の支配下に移   ったかを確定25できる証拠は全くない上，本件金地金が日本に密輸入   された後のことについても，それが日本国内の会社に売却され，特   定の者がその代金を   引き出   したこ   とまで   は判明   してい   るもの   の，そ   の後，   その売却代金   が誰の   手に渡   り，ど   のよう   に使わ   れたか   は立証   されて   いない。」   として，各   犯行が   組織的   に繰り   返され   ていた   ことな   どの事   情を考慮しても，本件   金地金   につい   て「犯   人以外   の者に   属しな   い物」5であると認定することはできない旨説示している（な   お，本件金地金は，原判示別   表大番   号２の   一部の   犯行に   係るも   のであ   り，か   つ，捜査機関によって押収されている。これらが日本国内   の会社に売却されたということはあり得ない反面，同一機会に密輸   入された別表「本件   売却済   金地金   」とい10う。）が   日本国   内の会   社に売   却され   ている   という   関係に   あるから，「本件金地金が日本国内の会社に売却されて，特定の   者がその代金を引き出したことまでは判明している   。」と   いう説   示は，   正確さ   を欠くものである。）。
２   当裁判所の判断15
原判決は，本   件金地金の入   手経過   が判然   としな   いとす   る根拠   と上記の   循環構   造を有   してい   る抽象   的可能   性は否本件金地金がい   つ，ど   こで，   どのよ   うな権   利関係に基づいて当該密輸組織の支配下に移ったかを確定で   きる証拠は全内の会社に売却され特定の者がその代金を引き出した   ことまでは判明しているものの，その後，その売却代金が誰の手に   渡り，どのように使われたかは立証されていないことを挙げる。
本件売   却済金   地金に   関して，そ   の売却   代金の   行方が   具体的には立証されていないことは   ，原判   決が説   示する   とおり   であ25る。


しかし，原判   示別表   大番号   １の犯   行(以下「１   ０月事件」と   いう。)及   び同別   表大番   号２の   犯行(   以下「２月事件」   という   。)以外の本件密   輸組織   が敢行   したと   認めら   れる事   件(以   下「別   事件」   という。)に   おける   金地金   の売却   状況や   売却代   金の行   方等に   関する   基本構造については   ，後記   のとお   り立証   されて   おり，   これら   によっ   て認定5できる事実   から本   件売却   済金地   金の売   却代金   の行方   も合理   的に推   認することができる。さらに，本件金地金がいつ，どこで，どのような権利関係に基づいて本件密輸組織の支配下   に移ったかについても，別事件における金地金の売却状況や売買代   金の行方等に関する基本構造が立   証され   ている   こと等   から，   本件犯   行が検察官主10張の循環   構造を   有して   いる旨   合理的   に推認   するこ   とがで   き（上   記，その   結果，   本件金   地金は   本件密   輸組織   がその   出捐に   より取得したものと認定することができる。   これら   の認定   に反する原判決の判断は，以下に述べるとおり不合理であっ   て是認することができない。15
まず，原審で取   り調べ   られた   証拠に   よると   ，次の   事実が   認められる。
妻の実兄である韓国人の指示で   株式会社Ａ(以   下「Ａ   会社」という。)を   設立し   た同社   の代表   者は，   妻の実   兄の頼   みによ   り，貴   金属買取販売   業者で   ある株   式会社   Ｂ(以下「   Ｂ会社   」とい   う。)   との間   で，20ペーパーカンパニーであるＡ会社   名義で   金地金   を買い   受ける   契約を結び，   さらに   香港に   所在す   る「Ｃ   」CO   MPA   NY    LIM   ITE   D(以下「   Ｃ会社」と   いう。   )と   の間で   ，金地   金の買   い付け   の代行   契約を   結び，   Ａ会社がＢ会社   から買い付けた大量の   金地金の引渡しは   香港で   行われることになっていた。    25
Ａ会社は，Ｂ   会社か   ら金地   金の取   引量を   制限さ   れるよ   うにな   ったことか   ら，株   式会社   Ｄ(以   下「Ｄ会社   」とい   う。)   を介在   させて   Ｂ会社から   金地金   を買い   受ける   ように   もなり   ，Ｄ会社を   介在さ   せて買   い受けた金地金についても，香港で引   渡しが   行われる旨   の契約   が結ばれていた。
１０月   事件及   び２月   事件以   外にも   ，多数   回にわ   たり，   本件密輸組5織により大量の金地金が香港から韓   国経由   で運搬   役によ   って福   岡空港に持ち込まれ，運搬役から密   輸入し   た金地   金を回   収する   役割の   回収役，回   収した   金地金   を日本   人の共   犯者に   渡す役   割の入庫役   ，回収した金地金を貴金属買取販売業者に持ち込む役割の換   金役を経て，Ｂ会社福岡   支店に   持ち込   まれて   ，ペー   パーカ   ンパニ   ーであ   る株式   会10社Ｅ等の名義で   売却されていた。
これら   の金地   金の売   却代金   につい   ては，   東京に   所在す   るＢ会社の本社において受け   取られ   た上，Ａ   会社分と   Ｄ会社分に   分けら   れ，Ａ会社分は   その代表   者に渡され   ，Ｄ会   社分は   最終的   にその   銀行口   座に入金され，これら   Ａ会社及び   Ｄ会社に渡った売却代金を原資として，15上記のとおり，Ａ   会社名義   等でＢ   会社か   ら金地   金を買   い受けて，香港で引渡しを受けるということが繰り返されていた   。これら   の具体   的事実   ，とり   わけ，   ペーパ   ーカン   パニー   である   Ａ会社等に   本件密   輸組織   が密輸   入した   大量の   金地金   の売却   代金が   還流する一方で，Ａ会   社名義等   で大量   の金地   金を香   港にお   いて調   達して20いたという事実からすれば，本件密輸組織は，   Ａ会社名義等で購入されて香港で引き渡された大量の金地金を日本に密輸   入し，これらを日本において売却し，その売却代金を   Ａ会社に還   流させ   るとい   う循環構造のもとで，犯行を繰り返していたものと推認される。上記事実   は，原   審で同   意書証   として   取調べ   られた   ，Ａ会社25の代表者において本件密輸組織が香港で金地金を調達   する仕組みを説明している検察官調書謄本   （甲１   ２１）   のほか   捜査報   告書（   甲７１，１１９，１２０，１２２・   甲７１   と１２   ２は謄   本）等によるものであるが，これらの各証拠に   添付さ   れてい   る，Ａ   会社と   Ｂ会社との間の売買基本契約書，Ａ会社   とＤ会   社との   間の売   買基本   契約書   ，Ａ会社とＣ会社   との間の   販売代   理店契   約等の   客観的   証拠の   ほか，   Ｂ5会社福岡   支店に   密輸に   係る金   地金を   持ち込   んでい   た人物   及びＢ会社から金   地金の   売却代   金を受   け取っ   ていた   人物の   各検察   官調書   謄本（甲７３，７５，７６）等により客観的かつ   多角的に裏   付けら   れている上記   各証拠   により   優に認   定でき   るもの   であり，特段の反対証拠が存しない本件証拠関係に照らせ   ば，これらの10事実を認定しないことは不   合理と   いうべ   きであ   るし，   これら   の事実における推認も優に可能というべきである。


そして，上記で認定   ・推認した   事実に   加えて   ，２月   事件の   犯行は，運搬役，運搬役に同行して引率する役割の引率   役，回収役，入庫役，換金役等の   多数の   共犯者   によっ   て分担   される   という   犯行の15実行形態   におい   て，他   事件の   密輸形   態と基本的に   同一で   あるか   ら，本件売却済金地金の売却代金は，本件密輸組織に還流   したものと推認できるし，同時に密輸入された本   件金地   金も，上記   循環構造に従って，本件密   輸組織   におい   て，香   港にお   ける金   地金の   調達を   担っていたＡ会社等   に還流   するこ   とが予   定され   ていた   と推認   するこ   とがで20きる。そ   うする   と，本   件金地   金は，   上記循   環構造   に従っ   て，本   件密輸組織において，金地金の調達を担っていた   Ａ会社等が調達した，すなわ   ち本件   密輸組   織の出   捐にお   いて調   達した   もので   あり，   犯人（本件密輸組織の最上位者又はその他の密輸組織構成   員）以外の者には属しないものと認定することができる。25
なお，   このよ   うな密   輸入の   循環構   造から   すれば   ，あえ   て情を   知らない第三者を関与させて金地金そのものの提供を受け   たりする等の必要性は認められない。むしろ，組織以外の者を関与   させることによる犯罪発覚のリスクが高まることになるのであるか   ら，これらの点からいっても，その循環の一環として密輸入された本件金地金は，犯人（本件密輸組織の最上位者又はその他の密輸組織   構成員）以外5の者には属しないものと認められる。また，本件密輸   組織に対して金地金の調達のための資金提供をしている人物が存在   し，仮にその人物において本件   密輸組   織が金   地金の   密輸を   してい   ること   の認識   を欠くとしても，上記循環構造に照ら   せば，   出資を   した人   物が密   輸に係る金地金に対して所有権を含めた物権的権利を有す   ることにはな10らないと解されるから，やはり本件金   地金は   犯人（   本件密   輸組織   の最上位者又はその他の密輸組織構成員）以外の者には   属しないものと認められる。
以上の   とおり   であり   ，原判   決が「   本件金地金がい   つ，ど   こで，どのような権利関係に基づいて当該密輸組織の支配下   に移ったかを15確定できる証拠は全くない上，本件売却済金地金が日   本国内の会社に売却され，特   定の者   がその   代金を   引き出   したこ   とまで   は判明   しているものの，その後，その売却代金が誰の手に渡り，   どのように使われたかは立証されていない。   」とし   ている点   は，前   提とな   る循環構造等の認定について単   に抽象   的可能   性にと   どまる   とする   根拠に   つ20いて証拠がないとか，立証されていないと説示してい   るだけで，合理的な説明を欠い   たもので，事   実認定   の前提   となる   関係証   拠の評   価を誤った結果，論理則・経験則に反する判断をした   ものと   いわざるを得ず，是認することができない。
没収の必要性，相当性について25
被告人   らの属   する本   件密輸   組織は   ，上記   のとお   り，本   件に至   るまで金地金の密輸入を繰り返し，密輸入した金地金の売   却代金を新たに密輸入する金地金の調達資金に充当していた。押収   された本件金地金は，   引き続   き密輸   入のた   めの原   資とし   て利用   される   ことが   予定されていたということができるから，同種再犯を防止   すべき必要性が高く，これを没収するのが相当である。5
このように，原判決には没収要件の前提事実の認定に   誤認があり，その誤認が判決に影響を及ぼすことが明らかであると   認められるから，事実誤認の論旨には理由があり，破棄を免れない。
第２   破棄自判
よって，量刑   不当の   論旨に   対する   判断を   省略し   ，刑事   訴訟法   ３９10７条１項   ，３８   ２条に   より原   判決を   破棄し   ，同法   ４００   条ただ   し書により，被告事件について更に次のとおり判決する。
１   罪となるべき事実及び証拠の標目
原判決記載のとおりであるからこれ   らを引用する。
２   法令の適用15
罰   条
無許可輸入の点
原判決別表   大番号   ごとに   包括し   て刑法   ６０条   ，平成   ３０年   法律第８号附則２条，同法律による改正前の関税法１１１条   １項１号，関
税法６７条20
消費税を免れた点
別表大番号ごとに包括して刑法６０条，消費税法６４条１項１号
地方消費税を免れた点
別表大   番号ご   とに包   括して   刑法６   ０条，   平成３   ０年法   律第３   号附則３９条，同法律による改正前の地方税法７２条の１０９第１項25
科刑上一罪の処理
刑法５   ４条１   項前段   ，１０   条（原   判示別   表小番   号の各   行為は   ，いずれも１個の行為で３つの罪名に当たるので，それぞ   れ１罪として刑及び犯情の最も重い消費税法違反の   罪の刑で処断する。なお，無許可輸入の   点，消   費税を   免れた   点，地   方消費   税を免   れた点   はいず   れも別表大番号ごとに包括一罪となるので，結局，同番   号ごとに１罪5として消費税法違反の刑で処断する。）
刑種の選択
情状により懲役刑及び罰金刑を選択
併合罪加重
刑法４５条前段10
懲役刑について刑法４   ７条本   文，１   ０条（   犯情の   重い原判示   別表大番号２の罪の刑に法定の加重   ）
罰金刑について刑法４８条２項
未決勾留日数の算入
刑法２１条（懲役刑に算入）    15
労役場留置
刑法１８条（金１万円を１日に換算）
没収
刑法１   ９条１   項１号   ，２項   本文（   福岡地   方検察   庁で保   管中の   金地金３６個（平成３０年領第１４５６号符号１，３，５   ，７，９，１20１，１３，１５，１７，１９，２１，２３，２５，２   ７，２９，３１，３３，３５，３７，３９，４１，４３，４５，４   ７，４９，５１，５３，５５，５７，５９，６１，６３，６５，６   ７，６９，７１）は原判示別表大番号２に係る関税法違反の罪を組成）
原審の訴訟費用   の不負担25
刑訴法１８１条１項ただし書


３   量刑の理由
本件各犯行は，日本国内と海外の   多数の共犯者が細かく役割を分担して大量の金   地金を   継続的   に日本に密輸入すること   を繰り返す組織的犯行の一環であ   ること   は明ら   かである。密   輸入に   係る金   地金は合計１２０個（重量合計約１２０㎏）と大量で，免れ   た税金は４５5００万円近くに上る。の   みなら   ず，本   件各犯   行は，   被告人   らの属する本件密輸組織が   ，消費   税等相   当額の   利益を   継続的   に得る   目的で   ，香港で用意して韓   国に運   ばれた   金地金   を運搬役が日本   に飛行   機で渡航して本邦に   密輸入   し，そ   の際に   消費税   等の支   払いを   免れた   上，日本国内で回収し，消費税等相当額を上乗せした金額で   換金し，さら10にこれを元手に新た   に金地   金を買   い付け   て香港   で引渡   しを受   けて再度密輸入すること   が繰り返し可   能とな   るよう   な態勢   を構築   した上   ，これを頻回に繰り返すなかで組織的に敢行されたものと認められ   る。本件各犯行の態様の悪質性の高さ   と本件   密輸組   織が消   費税等   相当額の利益を継続的に得る目的で，上記のような態勢を構   築して本件各15犯行を敢行   したこ   とを総   合する   と，本   件の犯   情は，   原判決   のいう犯情評価より   も一層強い   悪質性を有するものというべきである。被告人の果   たした   役割に   ついて   見ると   ，被告人は，平   成２９   年８月末頃から金地   金の密   輸入に   関与す   るようになり，１   ０月事   件においては，回収   役と入   庫役の   役割を   果たし   ていた   。そし   て，２月事件20においては，   運搬役   ，回収役，   引率役，   入庫役（以   下これ   ら金地金の密輸入の実   行行為   に直接関わった韓国人   グルー   プの者   らをまとめて「実行役」という。）から密   輸入の進捗状況の報告を受けて   ，その行動に関する指   示を与   えたほ   か，運搬役や   引率役の   人選，   変更，日本での滞在期間や担当させる役割の決定   ，各実   行役の   報酬額の決25定，航空券   等の経   費の支   払等に   関する   決定にも関与し   ，本件密輸組織の資産   状況や   資金の   出納管   理に関   する報   告を受   けるな   どしていたもので，実行役   の実務全般を統括する立場にあった。被告人の本件密   輸組織   におけ   る果た   した役   割の大   きさの   程度に   関して，弁護人は   ，①密   輸入の   計画や   資金の   出納等   ，重要   な事柄   に関して決定権を有していないこと   ，②月額報酬５０万円   を得ていただ5けで，他   の共犯   者らの   月額報酬（   月額３   ０万円   ないし   ４０万   円）との違いは１０   万円程   度に過   ぎない   こと，   ③摘発   の危険   の大き   い日本国内での任務   を担当   してい   たこと   ，④貴金属買取   販売業者に持ち込まれた金地金の売   却代金   につい   て，どこで   ，誰の   手にわ   たり，   その後どのように使われたのか知らない   ことなどを指   摘し，   これらの事10情は被告人が本件密輸組織の最上位   の幹部ではないこ   とを裏   付けている旨主張する。


香港で用意された金地金を韓国経由で日本に密輸入し   て，日本国内を収益として得た上で，再度金地金を買い付けて香港   で調達するという側面に大別することができる。そのような本件各   犯行の全体像の重要な事項を決定したり，収益を管理して分配した   りするなどの権限を有し   ていな   かった   こと等   を示し   ており   ，本件   密輸組   織の最   上20位の幹部の立場でなかったことを否定することはできない。しかし，被告人は，上   記のと   おり実行役   に関す   る役割   全般に   関わり   ，実行役らの報酬額や経   費に関   する一   定の決   定権限   を有し   ていた   ほか，   韓国内における実行   役のリ   ーダ的   立場で   あった   Ｆから引   率役や運搬役の人選等について相談を受けてこれを指示するなどし   ていた   。被告人25は，本件密輸組織   の相当   上位の   地位に   あったこと   は明ら   かであ   り，弁護人が指摘する点が実   行役グ   ループ   の実務   全般を   統括す   る立場   であったとの   上記の   評価に   影響を   及ぼす   もので   はない   。また，   弁護人の指摘する②の   報酬額の   点につ   いては   ，月額   ５０万   円の報   酬と経   費を入れて月１００万円を受け取って   いた旨の被告人供述以外に証拠はなく，ま   た被告   人がど   のくら   い経費   を使用   してい   たかの詳細   は不5明である。しかし，上記の   Ｆは月   額７０   万円の   報酬を   得てお   り，被告人は同人より上位の立場にいた   ことからすれば，   実質上   月額７０万円以上の報酬を得ていたことは優に認めら   れる。   このよ   うに，   被告人が他の   共犯者   の約２   倍の報   酬を得   ていた   ことは，被告人の   本件密輸組織における立場の高さを示している。   10これに   対して   ，検察   官は，   被告人   につい   て，本   件密輸   組織の   首謀者であるＧと   同等又   はそれ   に次ぐ   最上位   の幹部   の地位   にあっ   たなどと主張するが，関係証拠からはそのような地位にあっ   たとまで認められないことは既に説示したとおりである（検察官は   ，原判決後に捜査共助要請により入手したＧ   の釜山   地方検   察庁検   察官に   対する   供15述調書等を根拠として，Ｇ   が本件   密輸組   織の首   謀者で   あり，   被告人がＧと   同等の   地位に   あった   ことが   裏付け   られて   いると   して，   上記の供述調書等の取調べを求めている。しかし，その疎明資料によると，Ｇの供   述は，   密輸し   た金地   金の売   却代金   は，日   本の空   港で申   告した上，現金で香   港又は   韓国に   持ち出   してお   り，純   利益分   は韓国   に持ち20込まれていたなどとする点において，本件で認定され   る循環構造と大きく異なっているし，Ｇ   や被告   人等が   同等の   割合で   金地金   の購入代金を出資していたという点も含めて，客観的な裏付   けを欠くものである。さらに，同供述は，被   告人側   の反対   尋問を   経てい   ない。   Ｇの供述をそのまま採用することは困難とみられる。そ   うすると，上25記供述調書を取り調べたとしても，Ｇ   が香港   で調達   された   金地金   を韓国を経由して日本に密輸する   という   実行場   面に深   く関与   してい   たという以上に，本件犯行の最大の目的と考えられる消   費税相当額を収益として得る部分に深く関与していたこと，すなわ   ちＧが最上位の幹部であると認めることには疑問が残ることになる   から，上記供述調書を取り調べる必要性は認められない。）。5以上によれば，本件   の犯情   評価は   ，原判決のいう   犯情評   価より   も一層強い   悪質性   を有す   るもの   という   べきであるこ   とに加   えて，   ２月事件において被告人の果たした役割の   大きさ等に   照らす   と，本件が懲役刑の   執行を   猶予す   るのが   相当な   事案と   は認め   られず   ，相当期間の実刑   を選択   するの   はやむ   を得な   い。もっとも   ，被告   人の本件密輸10組織における立場   は，上記のとおり   検察官が主張   するよ   うな首謀者と同等又はそれに次ぐ最上位の幹部の立場にあったと   までは認められず，   原審求刑の   懲役刑の刑期（   懲役６   年）は   重きに   過ぎる   と言わざるを得ない。そして，   事実を   認めて   反省の   態度を   示して   いるこ   となど被告人のために酌むべき一般情状   事実も考   慮して   主文の   懲役刑15の刑期を量定した。
次に罰金刑の併   科につ   いて検   討する   と，上記   のとお   り，被告人   は本件密輸組   織に深   く関わ   り相当   上記の   地位に   あり，   他の共   犯者に   比して相当   高額の   報酬を   得てい   た。本   件のよ   うな行   為が経済的に割に合わないことを感銘させるという   罰金刑   併科の   趣旨か   らする   と，被20告人に対して罰金刑を併   科する   のが相   当であ   る。な   お，罰金額   については，   被告人   の得て   いた報   酬は，   組織全体において得ていた利得との比較においては大   きなも   のでは   なく，   定額報   酬を得   ていた   にとどまっているこ   とや，   その実質的な報酬額も考慮して判示の限度にとどめるのが相当である。   25
よって，主文のとおり判決する。
（求刑・懲役６年及び罰金１０００万円，主文同旨の没収）
平成３１年   ２月２０   日
福岡高等裁判所第３刑事部
裁判長裁判官     野      島      秀      夫
裁判官     今泉裕登
裁判官     潮海二郎


平成２７年３月２４日判決言渡
平成２６年（行コ）第８５号処分取消請求控訴事件
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２春日井市長が，平成２５年６月１日付けで控訴人に対してした平成２５年度下水道事業受益者負担金賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１控訴人は，市街化区域内にある農地で被控訴人により生産緑地に指定されている原判決別紙１物件目録記載の各土地（以下，「本件土地」という。）を所有している。本件土地は，都市計画事業として，高蔵寺浄化センター（処理場）並びに高蔵寺汚水幹線（２０号ないし２３号），管渠及びマンホールポンプを築造・敷設する下水道事業（以下「本件下水道事業」という。）により築造される公共下水道の排水区域内にあり，本件下水道事業が施行されると，本件土地を取り囲むように汚水管（管渠）が設置され，汚水の処置がされることになる。春日井市長は，控訴人に対し，平成２５年６月１日付けで本件土地に係る平成２５年度下水道事業受益者負担金として２６６万４６７０円を賦課する旨決定する処分（以下「本件処分」という。）をした。本件は，控訴人が，被控訴人に対し，本件処分の取消しを求める事案である。
原審は，控訴人が，本件下水道事業により都市計画法７５条１項の「著しく利益を受ける者」に当たり，農地ないし生産緑地であることを徴収猶予事由としていないことをもって，被控訴人の尾張都市計画下水道事業受益者負担に関する条例（昭和４６年春日井市条例３０号。以下「本件条例」という。）が同法７５条１項の趣旨に反し違法であるということはできないと判断して，控訴人の本訴請求を棄却した。そこで，控訴人が控訴した。２関係法令の定め，前提事実，争点及び当事者の主張は，３のとおり控訴人の当審における補充主張を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第２事案の概要」の２ないし５に記載するとおりであるから，これを引用する。３(1)    ｢著しく利益を受ける者｣   該当性（争点①）についてア控訴人は，農地である本件土地において農業を営んでいる。本件下水道事業により設置される下水管は，農地の排水を受け入れる構造になっていない上，広大な農地の排水を処理する機能を有していないが，本件土地には，内津川に流れる排水溝も整備されている。そうすると，控訴人が，本件土地において下水管を利用することは考えられず，その必要性は全くない。その上，控訴人の長男は，既に控訴人と共同して本件土地で農業を営んでおり，将来においても，同長男が本件土地において農業を営むことになるから，本件土地において下水道を利用することは考えられない。イまた，本件土地は，被控訴人により生産緑地に指定されているから，これを宅地化することが制限されており，生産緑地の一部解除は不可能であり，一部であっても売却することもできない。そうすると，控訴人は，本件土地を売却して受益者負担金支払の資金を捻出することもできず，同負担金に高利の延滞金が賦課されていくことになる。したがって，控訴人が本件土地において営農を継続しても負債が累積することになるから，本件処分による受益者負担金が賦課されれば，控訴人は，本件土地における営農を断念せざるを得ないことになる。本件土地の所有者である控訴人は，生産緑地に指定されている本件土地を，農地等として管理する義務を負っている。被控訴人は，控訴人に対し，被控訴人において，本件土地を時価で買い取る経済的余裕はなく，本件土地において農林漁業に従事することを希望する者に本件土地の取得を斡旋することしかできず，それが功を奏しなければ，控訴人において取得希望者を探して処分するしかない旨説明している。そうすると，農地等としての管理を義務付けられ，処分が制限されている本件土地を，空き地，駐車場及び資材置場等と同視することはできない。したがって，控訴人及び長男において営農が継続される本件土地について，本件下水道事業により下水管が設置されても，宅地に転用される可能性はないのであって，資産価値の上昇を生じることはない。ウ控訴人は，生産緑地の趣旨からすれば，生産緑地の指定解除の日まで受益者負担の猶予がされなければならないと考えるが，本件土地が宅地に転用された場合には，本件処分による受益者負担金を支払わなければならないと考えている。したがって，控訴人について｢著しく利益を受ける者   ｣に当たらないと扱っても，受益者負担金を賦課・徴収された土地所有者との間に不公平を生じる余地はない。むしろ，控訴人や長男において本件土地での営農を継続する間は，本件土地に設置された下水道を利用することがないことを考慮すれば，本件土地と農地や生産緑地ではないその他の土地を同視して一律に受益者負担金を賦課することは，控訴人とその他の土地所有者の間に著しい不公平をもたらす結果となる。
エ本件土地に係る農業用水路は，春日井α中部特定土地区画整理事業により整備されたもので，元々，汚水の停留はなく，ハエや蚊が発生することはないから，汚水管等の設置による公衆衛生の向上という観点をもってしても，本件土地の利用価値や資産価値を高めるものではない。オ以上により，本件下水道事業により下水管が設置されても，本件土地に何らの利益ももたらさないから，控訴人は，｢著しく利益を受ける者   ｣に当たらない。
(2)農地ないし生産緑地であることが徴収猶予事由とされていないことの違法
性（争点②）について
都市計画法７５条１項の趣旨からすると，同条２項により，受益者負担金の徴収を受ける者の範囲及び徴収方法について無限定に地方自治体の定める条例に委ねられているものというべきではなく，条例により定められたこれらが都市計画事業の結果生じる利益の具体的内容に照らして受益者負担金の徴収を受ける者に著しい負担を被らせるものと評価できる場合には，当該条例の定めは，都市計画法７５条１項の趣旨に反して違法であるというべきである。
(1)で述べたとおり，本件条例に農地ないし生産緑地についての徴収猶予規定がないことは，控訴人に本件土地における営農を断念させるものであり，控訴人に著しい負担を被らせるものと評価することができ，都市計画法７５条１項の趣旨に反する。のみならず，控訴人がそのような事態に陥るということは，生産緑地として指定された農地等の営農を前提とした積極的，計画的な保全を図るという生産緑地法２条の２等の趣旨に反して違法である。したがって，農地ないし生産緑地について受益者負担金の徴収を猶予する旨定められていない，かかる本件条例に基づいてされた本件処分は違法というべきである。
第３当裁判所の判断


１当裁判所も，本件処分は適法であるから，控訴人の本訴請求は理由がないと判断する。その理由は，２のとおり，控訴人の当審における補充主張に対する判断を加えるほかは，原判決の「事実及び理由」中の「第３当裁判所の判断」の１ないし３に記載するとおりであるから，これを引用する。２｢   著しく利益を受ける者｣該当性（争点①）について(1)控訴人は，本件下水道事業により設置される下水管は，農地の排水を受け入れる構造になっていない上，広大な農地の排水を処理する機能を有していない旨，そうすると，控訴人や，既に控訴人と共同して本件土地で農業を営み，将来も本件土地で農業を営む控訴人の長男が，本件土地において下水道を利用することは考えられない旨主張する。
しかし，本件土地は，市街化区域内にあり，本件土地の周辺には，小学校，保育園，住宅その他の建物が点在し，本件下水道事業により汚水管等が設置されれば，これら周辺建物等からの生活排水等の汚水が汚水管を通じて排出される結果，環境衛生の増進が図られること，本件土地についても潜在的に資産価値が増加するとみられることは，原判決が第３の１(2)で説示するとおりである。このような利益は，当該排水区域内の土地の所有者等が，現に本件下水道事業により築造される公共下水道を利用するか否かにかかわらず，当該排水区域内の土地を所有又は利用していることをもって等しく享受する利益である。控訴人ないしその長男が，受益者負担金賦課決定の時点においても将来においても，本件土地を農地として利用し，本件下水道事業により設置される下水管が農地の排水を受け入れる構造になっておらず，広大な農地の排水を処理する機能を有していないために，本件土地において下水道を直接に利用することがないとしても，そのことをもって，本件土地を所有する控訴人について，当該排水区域内の土地を所有又は使用しない一般市民との対比において，上記の利益を享受しないものと認めることはできない。(2)控訴人は，被控訴人により生産緑地に指定された本件土地について，所有者は農地等として管理することを義務付けられ，宅地化することや売却することが制限されており，本件土地を空き地，駐車場及び資材置場等と同視できない旨，そうすると，本件下水道事業により下水管が設置されても，本件土地が宅地に転用される可能性はなく，資産価値の上昇を生じることはない旨主張する。
しかし，受益者負担金賦課決定の時点で，公共下水道の利用が見込まれないのは，生産緑地に指定されて農地としての管理を義務付けられ，宅地化を制限された農地も，空き地，駐車場及び資材置場等の宅地でない土地も同じであり，将来宅地に転用されれば，下水管が設置されていることにより資産価値が上昇すること自体を否定できないことも同じである。受益者負担金賦課決定の時点で，生産緑地に指定されて売却を制限されていても，将来同指定が解除されれば，宅地に転用して売却することができ，その際に資産価値の上昇による利益を享受できることも同じである。そして，本件土地について，将来にわたり，およそ生産緑地としての指定が解除される可能性がないと認めるべき事情もない。控訴人が主張する被控訴人の控訴人に対する説明も，控訴人が相談した時点における説明であるから，同説明をもって，本件土地について将来にわたりおよそ生産緑地としての指定が解除される可能性がないと認めることはできない。したがって，本件土地が生産緑地に指定されていることをもって，下水道の利用が見込まれない点について，空き地，駐車場及び資材置場等と同視できないということにはならないし，およそ宅地に転用される可能性がなく，本件下水道事業によって資産価値の上昇を生じることはないとみることもできない。また，控訴人は，本件処分による受益者負担金が賦課されれば，控訴人は，本件土地における営農を断念しなければならない旨など縷々主張する。しかし，受益者負担金賦課決定を受けた者が，同負担金を支払う能力があるか否か，同負担金を賦課されると生産緑地に指定された農地において営農を継続することができなくなるか否かは，その者が本件下水道事業によって著しい利益を受けるかどうかに関わるものではないから，都市計画法７５条１項所定の「著しい利益を受ける者」の該当性判断を左右する事情とはいえない。
(3)控訴人は，｢   著しく利益を受ける者｣に当たらないと扱っても，本件土地が宅地に転用された場合には，本件処分による受益者負担金を支払わなければならないと考えているから，受益者負担金を賦課・徴収された土地所有者との間に不公平を生じる余地はない旨主張する。
しかし，本件条例の受益者負担金の賦課・徴収についての定め（９条１項ないし４項，１０条）に従うと，当該土地が宅地に転用された将来の時点において，その所有者について｢著しく利益を受ける者   ｣に当たるとして受益者負担金を賦課・徴収するということはできない。そうすると，控訴人が主張するように解しても，受益者負担金を賦課・徴収された土地所有者との間に不公平を生じる余地がないということはできない。
(4)控訴人は，本件土地に係る農業用水路にハエや蚊が発生することはないとして，公衆衛生の向上という観点によっても，本件土地の利用価値や資産価値を高めるものではない旨主張する。
しかし，公衆衛生の向上を含む本件下水道事業によってもたらされる利益は，本件下水道事業により築造される公共下水道の排水区域内の土地の所有者又は使用者に専ら帰属するものであることは，原判決が第３の１(2)で説示するとおりである。特に公衆衛生の向上という利益は，当該排水区域内の土地の所有者等が，現に本件下水道事業により築造される公共下水道を利用するか否かにかかわらず，また，控訴人が所有する本件土地に係る農業用水路においてハエや蚊が発生しておらず，公衆衛生を害する結果を生じさせていないか否かにかかわらず，当該排水区域内の土地を所有又は利用していることをもって等しく享受する利益であり，かつ，当該排水区域内の土地を所有又は利用しない一般市民が享受することができない性質の利益である。このような利益は，社会通念に照らして当該利益を享受する者に対して本件下水道事業の費用を一部負担させることが合理的であると認められる程度に特別なものであるといわざるを得ない。以上により，控訴人は，本件土地に係る農業用水路にハエや蚊が発生することはないとしても，なお，公衆衛生の向上という本件下水道事業によってもたらされる利益を享受するということができる。
３農地ないし生産緑地であることが徴収猶予事由とされていないことの違法性
（争点②）について


平成２５年１２月１８日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１６６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年１１月１３日
判                        決原告           株式会   社ボデ   ィワー   ク
ホール   ディン   グス
訴訟代   理人弁   理士           山田文   雄同                                山田洋   資被告           新日本   製薬株   式会社訴訟代   理人弁   護士           田中雅   敏同                                宇加治     恭   子同                                髙山大   地同                                鶴   利絵同                                柏田剛   介同                                生島一   哉同                                新里浩   樹同                                浦川雄   基同                                小
美佳
同                                池辺健   太訴訟代   理人弁   理士           有   吉   修一朗同                                森田靖   之
主文

１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が無効２０１２－８９００７８号事件について平成２５年５月９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）(1)被告は，別紙商標目録１記載の登録商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である。
(2)原告は，平成２４年９月１２日，特許庁に対し，本件商標の指定商品中，第３類「化粧品」の登録の無効を求める審判の請求をし，特許庁は，この審判を，無効２０１２－８９００７８号事件として審理した結果，平成２５年５月９日，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決をし，その謄本を，同月１７日，原告に送達した。
２審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本件商標と，別紙商標目録２記載１ないし３の各商標（以下，順次「引用商標１」，「引用商標２」，「引用商標３」といい，これらを総称して，単に「引用商標」という。）とは，「ラフィネ」の称呼を共通にするが，外観において顕著な差異があって観念においても区別が可能であり，取引の実情を踏まえても出所の混同を生じるおそれがない非類似の商標であるから，本件商標は商標法４条１項１１号に当たらず，同法４６条１項の規定により，その登録を無効とすべきでないというものである。
第３原告の主張

審決には，本件商標と引用商標との類否についての判断の誤りがあり，この判断の誤りは審決の結論に影響するから，審決は取り消されるべきである。本件商標と引用商標とは，外観，観念が異なるものの，称呼はともに「ラフィネ」であり全く同一である。そうすると，両商標は聴別することが不可能であるから，商標の称呼をもって商品が特定される対面取引や電話等による口頭の取引では，両商標は出所の誤認混同を生ずるおそれがある。すなわち，広く一般の消費者を取引者及び需要者とする化粧品では，電話や店頭での口頭取引が存在し，このような口頭取引では称呼「ラフィネ」のみでしか商品を特定できないから，「ラフィネ」の称呼は商品の出所の識別標識として強く認識されているというべきである。特に，化粧品であっても日用品ともいうべき比較的安価な商品については，一般消費者を含む取引者及び需要者が商標について常に細心の注意を払うことは期待できず，称呼のみで商品を特定することが通常行われている。さらに，インターネット上では片仮名表記で検索することも通常よく行われており，需要者が商標の称呼を頼りに商品を特定することも行われている。
そして，称呼が完全に同一であれば，外観や観念を異にするとしてもこれを聴別することはできず，商標の外観や観念上の特徴をよく把握している取引者及び需要者であっても，その称呼から外観や観念の相違を想起することはできない。
以上によれば，化粧品の取引者及び需要者は，両商標について，その称呼が全く同一であれば，たとえ外観や観念が相違するとしても，商品の出所を混同するおそれがある。よって，両商標は類似するというべきである。
第４被告の主張
本件商標と引用商標１及び引用商標３とは，一段書きであるか二段書きであるかという点及び本件商標の３文字目が「ｆ」であるのに対して引用商標１及び引用商標３の欧文字表記の３文字目が「・」となっている点が相違しており，

本件商標と引用商標２とは，文字数が異なる点，引用商標２は本件商標に比べて「Ｆ」が１文字少ない点及び図形部分の有無という点が相違している。一般消費者が最も注目する語頭の文字についても，本件商標が「Ｒ」であるのに対し，引用商標は「Ｌ」である。このように，本件商標と引用商標とは，外観が明らかに異なっている。
また，本件商標からは仏単語の意味である「洗練された，凝った」という観念が生じるのに対し，引用商標は造語であり，特定の観念を生じるものではないから，本件商標と引用商標の観念は明らかに異なっている。そうすると，本件商標と引用商標とは，「ラフィネ」の称呼を生じる点で称呼上は類似するといい得るものの，外観及び観念において著しく相違するものであり，これらの称呼，外観，観念に基づく印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察すれば，本件商標と引用商標は非類似と判断されるべきであり，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
なお，本件商標以外にも，「ラフィネ」との称呼を生ずる商標が，引用商標の出願及び登録後であっても登録され，それらの商標は本件商標と実質的に同一であると考えられることからしても，本件商標は引用商標とは非類似と判断されるべきである。
さらに，被告は，「ＲＡＦＦＩＮＥ」を冠した化粧品を店舗，自社ホームページの物販サイト，その他の物販サイトにて販売し，製品の宣伝広告も，全国７０局でのテレビ放映や１２０種類を超える紙媒体の広告を通じて製品販売の促進を継続的に行っており，これらの被告の営業努力の結果，「ＲＡＦＦＩＮＥ」ブランドの製品は，化粧品モイスチャー分野にて，２００８年から２０１１年にかけて，メーカー別シェアで３位，ブランド別シェアで２位の位置を占めている。以上のことから，本件商標の査定時において，「ＲＡＦＦＩＮＥ」は被告の販売する化粧品ブランドを表示するものとして需要者の間に広く認識されていたから，本件商標には著名性があり，その使用実績に照らしても，引