そうであれば，本件多数意見の判断の枠組み・合憲性の審査基準と猿払事件大法廷判決のそれとは，やはり矛盾・抵触するものでないというべきである。
２本件罰則規定の限定解釈の意義等
本件罰則規定をみると，当該規定の文言に該当する国家公務員の政治的行為を文理上は限定することなく禁止する内容となっている。本件多数意見は，ここでいう「政治的行為」とは，当該規定の文言に該当する政治的行為であって，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが，現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものを指すという限定を付した解釈を示した。これは，いわゆる合憲限定解釈の手法，すなわち，規定の文理のままでは規制範囲が広すぎ，合憲性審査におけるいわゆる「厳格な基準」によれば必要最小限度を超えており，利益較量の結果違憲の疑いがあるため，その範囲を限定した上で結論として合憲とする手法を採用したというものではない。
そもそも，規制される政治的行為の範囲が広範であるため，これを合憲性が肯定され得るように限定するとしても，その仕方については，様々な内容のものが考えられる。これを，多数意見のような限定の仕方もあるが，そうではなく，より類型的に，「いわゆる管理職の地位を利用する形で行う政治的行為」と限定したり，「勤務時間中，国の施設を利用して行う行為」と限定したり，あるいは，「一定の組織の政治的な運動方針に賛同し，組織の一員としてそれに積極的に参加する形で行う政治的行為」と限定するなど，事柄の性質上様々な限定が考え得るところであろう。しかし，司法部としては，これらのうちどのような限定が適当なのかは基準が明らかでなく判断し難いところであり，また，可能な複数の限定の中から特定の限定を選び出すこと自体，一種の立法的作用であって，立法府の裁量，権限を侵害する面も生じかねない。加えて，次のような問題もある。国家公務員法は，専ら憲法７３条４号にいう官吏に関する事務を掌理する基準を定めるものであり（国家公務員法１条２項），我が国の国家組織，統治機構を定める憲法の規定を踏まえ，その国家機構の担い手の在り方を定める基本法の一つである。本法１０２条１項は，その中にあって，公務員の服務についての定めとして，政治的行為の禁止を規定している。このような国家組織の一部ともいえる国家公務員の服務，権利義務等をどう定めるかは，国の統治システムの在り方を決めることでもあるから，憲法の委任を受けた国権の最高機関である国会としては，国家組織全体をどのようなものにするかについての基本理念を踏まえて対処すべき事柄であって，国家公務員法が基本法の一つであるというのも，その意味においてである。このような基本法についての合憲性審査において，その一部に憲法の趣旨にそぐわない面があり，全面的に合憲との判断をし難いと考えた場合に，司法部がそれを合憲とするために考え得る複数の限定方法から特定のものを選び出して限定解釈をすることは，全体を違憲とすることの混乱や影響の大きさを考慮してのことではあっても，やはり司法判断として異質な面があるといえよう。憲法が規定する国家の統治機構を踏まえて，その担い手である公務員の在り方について，一定の方針ないし思想を基に立法府が制定した基本法は，全体的に完結した体系として定められているものであって，服務についても，公務員が全体の奉仕者であることとの関連で，公務員の身分保障の在り方や政治的任用の有無，メリット制の適用等をも総合考慮した上での体系的な立法目的，意図の下に規制が定められているはずである。したがって，その一部だけを取り出して限定することによる悪影響や体系的な整合性の破綻の有無等について，慎重に検討する姿勢が必要とされるところである。本件においては，司法部が基本法である国家公務員法の規定をいわばオーバールールとして合憲限定解釈するよりも前に，まず対象となっている本件罰則規定について，憲法の趣旨を十分に踏まえた上で立法府の真に意図しているところは何か，規制の目的はどこにあるか，公務員制度の体系的な理念，思想はどのようなものか，憲法の趣旨に沿った国家公務員の服務の在り方をどう考えるのか等々を踏まえて，国家公務員法自体の条文の丁寧な解釈を試みるべきであり，その作業をした上で，具体的な合憲性の有無等の審査に進むべきものである（もっとも，このことは，司法部の違憲立法審査は常にあるいは本来慎重であるべきであるということを意味するものではない。国家の基本法については，いきなり法文の文理のみを前提に大上段な合憲，違憲の判断をするのではなく，法体系的な理念を踏まえ，当該条文の趣旨，意味，意図をまずよく検討して法解釈を行うべきであるということである。）。
多数意見が，まず，本件罰則規定について，憲法の趣旨を踏まえ，行政の中立的運営を確保し，これに対する国民の信頼を維持するという規定の目的を考慮した上で，慎重な解釈を行い，それが「公務員の職務遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められる行為」を政治的行為として禁止していると解釈したのは，このような考え方に基づくものであり，基本法についての司法判断の基本的な姿勢ともいえる。
なお，付言すると，多数意見のような解釈適用の仕方は，米国連邦最高裁のブランダイス判事が，１９３６年のアシュワンダー対テネシー渓谷開発公社事件判決において，補足意見として掲げた憲法問題回避の準則であるいわゆるブランダイス・ルールの第４準則の「最高裁は，事件が処理可能な他の根拠が提出されているならば，訴訟記録によって憲法問題が適正に提出されていても，それの判断を下さないであろう。」，あるいは，第７準則の「連邦議会の制定法の有効性が問題とされたときは，合憲性について重大な疑念が提起されている場合でも，当最高裁は，その問題が回避できる当該法律の解釈が十分に可能か否かをまず確認することが基本的な原則である。」（以上のブランダイス・ルールの内容の記載は，渋谷秀樹「憲法判断の条件」講座憲法学６・１４１頁以下による。）という考え方とは似て非なるものである。ブランダイス・ルールは，周知のとおり，その後，RescueArmyv.MunicipalCourtof   CityofLos   Angeles,331U.S.549   (1947)の法廷意見において採用され米国連邦最高裁における判例法理となっているが，これは，司法の自己抑制の観点から憲法判断の回避の準則を定めたものである。しかし，本件の多数意見の採る限定的な解釈は，司法の自己抑制の観点からではなく，憲法判断に先立ち，国家の基本法である国家公務員法の解釈を，その文理のみによることなく，国家公務員法の構造，理念及び本件罰則規定の趣旨・目的等を総合考慮した上で行うという通常の法令解釈の手法によるものであるからである。裁判官須藤正彦の反対意見は，次のとおりである。
私は，一般職の国家公務員が勤務外で行った政治的行為は，本法１０２条１項の政治的行為に該当しないと解するので，多数意見とは異なり，被告人は無罪と考える。その理由は以下のとおりである。
１公務員の政治的行為の解釈について


(1)私もまた，多数意見と同様に，本法１０２条１項の政治的行為とは，国民の政治的活動の自由が民主主義社会を基礎付ける重要な権利であること，かつ，同項の規定が本件罰則規定の構成要件となることなどに鑑み，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められる（観念的なものにとどまらず，現実的に起こり得るものとして認められる）ものを指すと解するのが相当と考える。
(2)すなわち，まず，公務員の政治的行為とその職務の遂行とは元来次元を異にする性質のものであり，例えば公務員が政党の党員となること自体では無論公務員の職務の遂行の政治的中立性が損なわれるとはいえない。公務員の政治的行為によってその職務の遂行の政治的中立性が損なわれるおそれが生ずるのは，公務員の政治的行為と職務の遂行との間で一定の結び付き（牽連性）があるがゆえであり，しかもそのおそれが観念的なものにとどまらず，現実的に起こり得るものとして実質的に認められるものとなるのは，公務員の政治的行為からうかがわれるその政治的傾向がその職務の遂行に反映する機序あるいはその蓋然性について合理的に説明できる結び付きが認められるからである。そうすると，公務員の職務の遂行の政治的中立性が損なわれるおそれが実質的に生ずるとは，そのような結び付きが認められる場合を指すことになる。進んで，この点について敷えんして考察するに，以下のとおり，多数意見とはいささか異なるものとなる。
２勤務外の政治的行為
(1)しかるところ，この「結び付き」について更に立ち入って考察すると，問題は，公務員の政治的行為がその行為や付随事情を通じて勤務外で行われたと評価される場合，つまり，勤務時間外で，国ないし職場の施設を利用せず，公務員の地位から離れて行動しているといえるような場合で，公務員が，いわば一私人，一市民として行動しているとみられるような場合である。その場合は，そこからうかがわれる公務員の政治的傾向が職務の遂行に反映される機序あるいは蓋然性について合理的に説明できる結び付きは認められないというべきである。(2)確かに，このように勤務外であるにせよ，公務員が政治的行為を行えば，そのことによってその政治的傾向が顕在化し，それをしないことに比べ，職務の遂行の政治的中立性を損なう潜在的可能性が明らかになるとは一応いえよう。また，職務の遂行の政治的中立性に対する信頼も損なわれ得るであろう。しかしながら，公務員組織における各公務員の自律と自制の下では，公務員の職務権限の行使ないし指揮命令や指導監督等の職務の遂行に当たって，そのような政治的傾向を持ち込むことは通常考えられない。また，稀に，そのような公務員が職務の遂行にその政治的傾向を持ち込もうとすることがあり得るとしても，公務員組織においてそれを受け入れるような土壌があるようにも思われない。そうすると，公務員の政治的行為が勤務外で行われた場合は，職務の遂行の政治的中立性が損なわれるおそれがあるとしても，そのおそれは甚だ漠としたものであり，観念的かつ抽象的なものにとどまるものであるといえる。
結局，この場合は，当該公務員の管理職的地位の有無，職務の内容や権限における裁量の有無，公務員により組織される団体の活動としての性格の有無，公務員による行為と直接認識され得る態様の有無，行政の中立的運営と直接相反する目的や内容の有無等にかかわらず──それらの事情は，公務員の職務の遂行の政治的中立性に対する国民の信頼を損なうなどの服務規律違反を理由とする懲戒処分の対象となるか否かの判断にとって重要な考慮要素であろうが──その政治的行為からうかがわれる政治的傾向がその職務の遂行に反映する機序あるいはその蓋然性について合理的に説明できる結び付きが認められず，公務員の政治的中立性が損なわれるおそれが実質的に生ずるとは認められないというべきである。この点，勤務外の政治的行為についても，事情によっては職務の遂行の政治的中立性を損なう実質的おそれが生じ得ることを認める多数意見とは見解を異にするところである。(3)ちなみに，念のためいえば，「勤務外」と「勤務時間外」とは意味を異にする。本規則４項は，本法又は本規則によって禁止又は制限される政治的行為は，「職員が勤務時間外において行う場合においても，適用される」と規定しているところであるが，これは，勤務時間外でも勤務外とは評価されず，上記の結び付きが認められる場合（例えば，勤務時間外に，国又は職場の施設を利用して政治的行為を行うような場合に認められ得よう。）にはその政治的行為が規制されることを規定したものと解される。
３必要やむを得ない規制について
(1)ところで，本法１０２条１項が政治的行為の自由を禁止することは，表現の自由の重大な制約となるものである。しかるところ，民主主義に立脚し，個人の尊厳（１３条）を基本原理とする憲法は，思想及びその表現は人の人たるのゆえんを表すものであるがゆえに表現の自由を基本的人権の中で最も重要なものとして保障し（２１条），かつ，このうち政治的行為の自由を特に保障しているものというべきである。そのことは，必然的に，異なった価値観ないしは政治思想，及びその発現としての政治的行為の共存を保障することを意味しているといってよいと思われる。そのことからすると，憲法は，自分にとって同意できない他人の政治思想に対して寛容で（時には敬意をさえ払う），かつ，それに基づく政治的行為の存在を基本的に認めないしは受忍すること，いわば「異見の尊重」をすることが望ましいとしているともいえよう。当然のことながら，本件で問題となっている一般職の公務員もまた，憲法上，公務員である前に国民の一人として政治に無縁でなく政治的な信念や意識を持ち得る以上，前述の意味での政治的行為の自由を享受してしかるべきであり，したがって，憲法は，公務員が多元的な価値観ないしは政治思想を有すること，及びその発現として政治的行為をすることを基本的に保障しているものというべきである。
(2)以上の表現の自由を尊重すべきものとする点は多数意見と特に異なるところはないと思われ，また，同意見が述べるとおり，本法１０２条１項の規制は，公務員の職務の遂行の政治的中立性を保持することによって行政の中立的運営を確保し，これに対する国民の信頼を維持することを目的とするものであるが，公務員の政治的行為の自由が上記のように憲法上重大な性質を有することに照らせば，その目的を達するための公務員の政治的行為の規制は必要やむを得ない限度に限られるというべきである。そうすると，問題は，本法１０２条１項の政治的行為の解釈が前記のようなものであれば，このような必要やむを得ない規制となるかどうかである。


そこで更に検討するに，まず，刑罰は国権の作用による最も峻厳な制裁で公務員の政治的行為の自由の規制の程度の最たるものであって，処罰の対象とすることは極力謙抑的，補充的であるべきことが求められることに鑑みれば，この公務員の政治的行為禁止違反という犯罪は，行政の中立的運営を保護法益とし，これに対する信頼自体は独立の保護法益とするものではなく，それのみが損なわれたにすぎない場合は行政内部での服務規律違反による懲戒処分をもって必要にして十分としてこれに委ねることとしたものと解し，加うるに，公務員の職務の遂行の政治的中立性が損なわれるおそれが実質的に認められるときにその法益侵害の危険が生ずるとの考えのもとに，本法１０２条１項の政治的行為を上記のものと解することによって，処罰の対象は相当に限定されることになるのである。のみならず，そのおそれが実質的に生ずるとは，公務員の政治的行為からうかがわれる政治的傾向がその職務の遂行に反映する機序あるいはその蓋然性について合理的に説明できる結び付きが認められる場合を指し，しかも，勤務外の政治的行為にはその結び付きは認められないと解するのであるから，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められる場合は一層限定されることになる。
結局，以上の解釈によれば，本件罰則規定については，政党その他の政治的団体の機関紙たる新聞その他の刊行物の配布は，上記の要件及び範囲の下で大幅に限定されたもののみがその構成要件に該当するのであるから，目的を達するための必要やむを得ない規制であるということが可能であると思われる。(3)ところで，本法１０２条１項の政治的行為の上記の解釈は，憲法の趣旨の下での本件罰則規定の趣旨，目的に基づく厳格な構成要件解釈にほかならない。したがって，この解釈は，通常行われている法解釈にすぎないものではあるが，他面では，一つの限定的解釈といえなくもない。しかるところ，第１に，公務員の政治的行為の自由の刑罰の制裁による規制は，公務員の重要な基本的人権の大なる制約である以上，それは職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるものを指すと解するのは当然であり，したがって，規制の対象となるものとそうでないものとを明確に区別できないわけではないと思われる。第２に，そのようにおそれが実質的に認められるか否かということは，公務員の政治的行為からうかがわれる政治的傾向が職務の遂行に反映する機序あるいは蓋然性について合理的に説明できる結び付きがあるか否かということを指すのであり，そのような判断は一般の国民からみてさほど困難なことではない上，勤務外の政治的行為はそのような結び付きがないと解されるのであるから，規制の対象となるかどうかの判断を可能ならしめる相当に明確な指標の存在が認められ，したがって，一般の国民にとって具体的な場合に規制の対象となるかどうかを判断する基準を本件罰則規定から読み取ることができるといえる（最高裁昭和５７年（行ツ）第１５６号同５９年１２月１２日大法廷判決・民集３８巻１２号１３０８頁（札幌税関検査違憲訴訟事件）参照）。
以上よりすると，本件罰則規定は，上記の厳格かつ限定的である解釈の限りで，憲法２１条，３１条等に反しないというべきである。
(4)もっとも，上記のような限定的解釈は，率直なところ，文理を相当に絞り込んだという面があることは否定できない。また，本法１０２条１項及び本規則に対しては，規制の対象たる公務員の政治的行為が文理上広汎かつ不明確であるがゆえに，当該公務員が文書の配布等の政治的行為を行う時点において刑罰による制裁を受けるのか否かを具体的に予測することが困難であるから，犯罪構成要件の明確性による保障機能を損ない，その結果，処罰の対象にならない文書の配布等の政治的行為も処罰の対象になるのではないかとの不安から，必要以上に自己規制するなどいわゆる萎縮的効果が生じるおそれがあるとの批判があるし，本件罰則規定が，懲戒処分を受けるべきものと犯罪として刑罰を科せられるべきものとを区別することなくその内容についての定めを人事院規則に委任していることは，犯罪の構成要件の規定を委任する部分に関する限り，憲法２１条，３１条等に違反し無効であるとする見解もある（最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁（猿払事件）における裁判官大隅健一郎ほかの４人の裁判官の反対意見参照）。このような批判の存在や，我が国の長い歴史を経ての国民の政治意識の変化に思いを致すと（なお，公務員の政治的行為の規制について，地方公務員法には刑罰規定はない。また，欧米諸国でも調査し得る範囲では刑罰規定は見受けられない。），本法１０２条１項及び本規則については，更なる明確化やあるべき規制範囲・制裁手段について立法的措置を含めて広く国民の間で一層の議論が行われてよいと思われる。
４結論
被告人の本件配布行為は，政治的傾向を有する行為ではあることは明らかであるところ，被告人は，厚生労働大臣官房の社会統計課の筆頭課長補佐（総括課長補佐）で，本法１０８条の２第３項ただし書所定の管理職員等に当たり，指揮命令や指導監督等の裁量権を伴う職務権限の行使などの場面で他の多数の職員の職務の遂行に影響を及ぼすことのできる地位にあるといえるが，勤務時間外である休日に，国ないし職場の施設を利用せず，かつ，公務員としての地位を利用することも，公務員であることを明らかにすることもなく，しかも，無言で郵便受けに文書を配布したにとどまるものであって，いわば，一私人，一市民として行動しているとみられるから，それは勤務外のものであると評価される。そうすると，被告人の本件配布行為からうかがわれる政治的傾向が被告人の職務の遂行に反映する機序あるいは蓋然性について合理的に説明できる結び付きは認めることができず，公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められるとはいえないというべきである。したがって，被告人が上記のとおり管理職的地位にあること，その職務の内容や権限において裁量権があること等を考慮しても，被告人の本件配布行為は本件罰則規定の構成要件に該当しないというべきである。しかるに，第１審判決及び原判決は，被告人の本件配布行為が本法１０２条１項の政治的行為に該当するとするものであって，いずれも法令の解釈を誤ったものであるから，これを破棄するのが相当であり，被告人を無罪とすべきである。
(裁判長   裁判官     千葉勝   美   裁判官     竹内行   夫   裁判官     須藤正   彦   裁判官
小貫芳信)


平成３０年(わ)第１６３号
主       文
被告人株式会社Ａを罰金６００万円に，被告人Ｂを懲役１年に処する。被告人Ｂに対し，この裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予する。
理       由
（罪となるべき事実）
被告人株式会社Ａ（以下「被告会社」という。）は，名古屋市Ｃ区ＤＥ丁目Ｆ番Ｇ号ＨＩ号（平成２７年７月１日以前は同市Ｊ区ＫＬ丁目Ｍ番地）に本店を置き，とび・土工工事業等を目的とする株式会社，被告人Ｂは，被告会社の代表取締役としてその業務全般を統括管理していたものであるが，被告人Ｂは，被告会社の業務に関し，架空の外注加工費を計上するなどの方法により所得を隠匿した上，第１平成２５年５月１日から平成２６年４月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が３２４９万６２９６円であったにもかかわらず，同年６月１８日，名古屋市Ｊ区ＮＯ丁目Ｐ番Ｑ号の所轄Ｒ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が０円で，所得税額３０６円の還付を受けることとなる旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額７４４万６１００円と前記還付所得税額との合計７４４万６４００円（１００円未満の端数切捨て）を免れ，第２同年５月１日から平成２７年４月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が３４２３万６７６７円であったにもかかわらず，同年６月２５日，前記Ｒ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が０円で，所得税額３４５円の還付を受けることとなる旨の虚偽の法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額７８８万９８００円と前記還付所得税額との合計７８９万１００円（１００円未満の端数切捨て）を免れ，
第３同年５月１日から平成２８年４月３０日までの事業年度における被告会社の実際所得金額が３２５９万８６９９円であり，実際課税標準法人税額が７０７万８０００円であったにもかかわらず，同年６月２３日，同市Ｃ区ＳＴ丁目Ｕ番Ｖ号の所轄Ｗ税務署において，同税務署長に対し，財務省令で定める電子情報処理組織を使用して行う方法により，所得金額が０円で，所得税額４６３円の還付を受けることとなり，課税標準法人税額が０円で，これに対する地方法人税額が０円である旨の虚偽の法人税及び地方法人税確定申告をし，そのまま法定納期限を徒過させ，もって不正の行為により，同事業年度における正規の法人税額７０７万８４００円と前記還付所得税額との合計７０７万８８００円（１００円未満の端数切捨て）及び正規の地方法人税額３１万１４００円を免れたものである。
（法令の適用）
被告人Ｂの判示第１及び第２の各所為はいずれも平成２６年法律第１０号附則１６４条により同法による改正前の法人税法１５９条１項に，判示第３の所為のうち，法人税法違反の点は平成２９年法律第４号附則１４０条により同法による改正前の法人税法１５９条１項に，地方法人税法違反の点は同法３３条１項にそれぞれ該当するところ，判示第３は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重い法人税法違反の罪の刑で処断することとし，各所定刑中いずれも懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の最も重い判示第２の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役１年に処し，情状により同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予することとする。被告人Ｂの判示各所為は被告会社の業務に関してなされたものであるから，被告会社についても，判示第１及び第２の各所為は，いずれも法人税法１６３条１項により，平成２６年法律第１０号附則１６４条により同法による改正前の法人税法１５９条１項に，判示第３の所為のうち，法人税法違反の点は同法１６３条１項により，平成２９年法律第４号附則１４０条により同法による改正前の法人税法１５９条１項に，地方法人税法違反の点は同法３７条１項により，同法３３条１項にそれぞれ該当するところ，判示第３は１個の行為が２個の罪名に触れる場合であるから，刑法５４条１項前段，１０条により１罪として犯情の重い法人税法違反の罪の刑で処断することとし，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４８条２項により各罪所定の罰金の多額を合計した金額の範囲内で被告会社を罰金６００万円に処することとする。
（量刑の理由）
本件のほ脱所得額は合計約９９３３万円，ほ脱税額は合計約２２７２万円といずれも相当に高額で，ほ脱率も１００パーセントであり，国家の課税権を害した結果は重い。被告人Ｂが，知人に銀行口座の出入金を依頼するなどし，架空の外注加工費が発生しているかのように装い，所得を隠匿するという手口は相応に悪質である。順調に被告会社の所得が増える中，多額の養育費の支払等のため被告人Ｂ自身の収入を増やそうとしたなどの動機も身勝手というほかない。
他方で，被告人Ｂは，前科がなく，反省を深め，二度と同様の罪を犯さないと約束しており，被告会社は，既に修正申告に係る法人税等を納付し，今後延滞税，重加算税も納付する予定である。
以上の事情を考慮すれば，被告人Ｂに対しては検察官の求刑どおりの懲役刑を科した上でその刑の執行を猶予し，被告会社に対しては主文の罰金刑を科すのが相当である。
（求刑被告会社に対し罰金７００万円，被告人Ｂに対し懲役１年）
平成３０年６月１１日
名古屋地方裁判所刑事第５部


平成２６年１１月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年（ワ）第７２８０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月１２日
判            決
埼玉県北葛飾郡＜以下略＞
原告    Ａ
同訴訟   代理人   弁護士     深町周   輔
同               春山修   平
東京都品川区＜以下略＞
被告    ビッグ   ローブ   株式会   社同訴訟   代理人   弁護士     平出晋   一
同               髙橋利   昌
同               山口雅   弘
同               太田絢   子
主            文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
本件は，原告が，別紙ウェブページ目録記載１のＵＲＬにより表示されるウェブページ（以下「本件サイト」という。）において氏名不詳者（以下「本件発信者」という。）がアップロードした同目録記載２のファイルに含まれるプログラムとされる制作物（以下「発信者プログラム」という。）は，原告の創作に係るプログラムとされる制作物（以下「本件パッチ」という。）の複製物ないし翻案物であり，本件発信者の行為は原告の複製権又は翻案権及び公衆送信権を侵害するものであることが明らかであるから，本件発信者に対し損害賠償請求権を行使するために本件発信者に係る発信者情報の開示を受ける正当な理由があると主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告に対し，別紙発信者情報目録記載の発信者情報の開示を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
原告は，本件パッチを制作した者である。
被告は，インターネット等のネットワークを利用した情報通信サービス，情報提供サービスその他情報サービスの提供等を業とする株式会社であり，「特定電気通信役務提供者」（プロバイダ責任制限法２条３号）に該当する（弁論の全趣旨）。
(2)ア本件サイトは，インターネットに接続してアクセスすれば誰でも閲覧することが可能であり，また，誰もが同サイト上にアップロードされているファイルやプログラムをダウンロードすることが可能である。イ発信者プログラムは，平成２５年１２月３０日午前３時２９分２５秒に，ＩＰアドレス１２２．１３１．２５２．６１を使用して，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して，本件サイトにアップロードされた。
(3)被告は，本件発信者に係る別紙発信者情報目録記載の発信者情報（以下「本件発信者情報」という。）を保有している。
２争点
(1)権利侵害の明白性の有無
ア本件パッチがプログラムの著作物に該当するか。イ発信者プログラムが本件パッチの複製物ないし翻案物にあたるか。(2)本件発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（権利侵害の明白性の有無－本件パッチがプログラムの著作物に該当するか）
（原告の主張）
(1)本件パッチは，平成７年に株式会社バンダイから発売された家庭用ゲーム機「スーパーファミコン」用ゲーム『ＳＤガンダムＧＮＥＸＴ』（以下「本件ゲーム」といい，そのプログラムを「バンダイプログラム」という。甲２）に関して，原告がそのバグ等を改善するために作成したパッチプログラム（ソフトウェアの不具合の修正や小規模な更新をするために用いられる，差分情報のみのプログラム）である。
原告は，「吸い出し機」によって吸い出した本件ゲームのオブジェクトコードを「snes9xDebugger」というエミュレーター（甲２６）により逆コンパイル（甲２７）し，人間に理解容易なアセンブリ言語（ニーモニックコード）に変換して，プログラムの改造・制作を行っている。(2)原告の改造は多岐にわたるが，以下ではモビルスーツ対モビルスーツの戦闘画面（甲２９）における「角システム」に関する「色の切り替えにかかるプログラム」（ファイル名：「csMSbattlecs   palette」。甲３０の２。以下同ファイルのうち，甲３０の２の１頁目２７行目ないし３頁目下から４行目の部分〔別紙原告主張(1)記載のコード〕を「本件色切替パッチ」という。）に焦点を当て，その条件設定や動作設定を説明することでその創作性を述べることとする。なお，角システムとは，ユニット（モビルスーツなどのキャラクター）のレベルが上がったときに，ユニットの名前や，色，グラフィックが変化するというシステムである。
別紙原告主張のとおり，本件色切替パッチでは，いくとおりもの条件設定が行われ，条件充足の有無を処理して，その結果に従って一定の動作要求を行う旨プログラムが組まれている。また，原告独自の動作要求（各テーブルやスタック間でのデータの移動等）を適宜織り込んでいる。特に，別紙原告主張(4)及び   (5)のとおり本件   色切替パッチではＣＰＵ内の各テーブルを［$00:30B6］［$00:30B8］という空きメモリ容量にて処理する形に変更する形でコーディングすることにより，以降のコーディングをシンプルな記述とすることを可能とし，またそれにより負荷を小さくしたり，別紙原告主張(5)のとおり本格処理に先行して一部処理を行う形でのコーディングをすることで後の本格処理の際の負荷を抑えることができた。これらの創意工夫によるコーディングの結果，本件色切替パッチ適用時の処理の高速化と動作の安定性の確保を実現することができたものである。
原告は，様々な条件設定や構成，条件と条件との関連や動作要求との紐づけの方法がある中で，試行錯誤の結果，多大な労力と時間を費やし，上記のとおり，本件色切替パッチ適用時の処理の高速化と動作の安定性を確保することが可能な条件設定・動作要求の組み合せ，ないしコーディングを完成させたものである。
一連の組み合わせないしコーディングについては表現の幅は相当広いものであることは明らかであるから，本件色切替パッチに創作性が認められることは明らかである。
(3)したがって，本件パッチのうち，少なくとも本件色切替パッチが「プログラムの著作物」にあたることは明らかである。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)本件パッチは，それ自体がコンピュータ上で機能するいわゆる「プログラム」ではない。バンダイプログラムに対し本件パッチを当てることで（すなわち，本件パッチによりバンダイプログラムのオブジェクトコードの一部を上書きし，コードを付加するなどして書き換え）所期の機能を発揮するようであるが，本件パッチを当てることでバンダイプログラムの同一性が失われる訳ではなく，あくまでプログラムとして動作するのはバンダイプログラムである。したがって，バンダイプログラムとは別個に，本件パッチ自体を表現するなら，バンダイプログラムを改変するためのデータ列というほかない。


加えて，原告が創意工夫をしたとする箇所の多くは，別の著作物であるバンダイプログラムを前提として，そのソースコード等を入手することなくそのオブジェクトコードを改変する（すなわち，バンダイプログラムのアルゴリズムの流れや色・形等の設定を変更する）という通常であれば無理な作業を行うことから生じているものであるように思われる。したがって，原告の困難かつ多大な努力と，それらの創意工夫は，原告の個性による創作・創造というよりは，専らバンダイプログラム自体の原状に規定・拘束された，ある種の必然的な制作作業というべきものであって，著作物における，制作者の個性の表現ともいわれる創作性とはおよそ異なるものであるように思われる。
２争点(1)イ（権利侵害の明白性の有無－発信者プログラムが本件パッチの複製物ないし翻案物にあたるか。）
（原告の主張）
(1)アセンブリ言語によるニーモニックコードとそれをコンパイルした機械語によるオブジェクトコードとは１対１の関係にあるところ，スターリングソフト（甲１９）を使用して，本件パッチと発信者プログラムをオブジェクトコードレベルで対比すると，前記１で述べた本件色切替パッチの部分については，両プログラムのオブジェクトコードは完全に一致する。また，本件パッチと発信者プログラムは，結果として得られるゲーム画面も類似している（甲２９）。色の変化が生じる条件（特定の軍に「所属」すること，「レベル」が上がること）も同一である。
そのため，本件発信者は，発信者プログラムにおいて，本件パッチ（の複製物であるオブジェクトコード）をそのままコピーして使用していることが強く推認でき，発信者プログラムは本件パッチを複製ないし翻案したものであることは明らかである。
(2)本件パッチへの依拠については，本件発信者自身，当時から自認しているところであるし，原告による発信者情報開示請求後においても「『請求人プログラムの無断改変等・・・過去ホームページ上で改変の上での配付についての許諾条件を記載しており発信者も過去二度に渡って個人的に許諾を得ております」（乙１・２頁目「・根拠３～」で始まる段落内）と，発信者プログラムが本件パッチに依拠して創作したものであることを自認している。(3)したがって，発信者プログラムは本件パッチと実質的に同一か，少なくともその本質的特徴を直接感得し得る程度の改変しか加えていないものであるから，本件パッチを複製又は翻案したものであるというほかない。
（被告の主張）
不知
３争点(2)（発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）
（原告の主張）
原告は，本件発信者に対し，本件パッチの権利侵害を理由として，不法行為に基づく損害賠償請求等の準備をしており，そのためには，本件発信者情報が必要であって，開示を求める正当理由がある。
（被告の主張）
不知
第４当裁判所の判断
１争点(1)ア（権利侵害の明白性の有無－本件パッチがプログラムの著作物に該当するか）
(1)本件パッチが「プログラム」（著作権法２条１項１０号の２）に該当するか。
「プログラム」とは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したものをいう。」（著作権法２条１項１０号の２）とされている。証拠（甲３０の２，３６ないし３８（以上枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ。））及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。本件パッチは，バンダイプログラムに関し，原告がそのバグ等を改善するために作成したパッチ（ソフトウェアの不具合の修正や小規模な更新をするために用いられる，差分情報のみのもの）であり，本件色切替パッチは，本件ゲームのモビルスーツ対モビルスーツの戦闘画面（甲２９）における「角システム」（ユニット（モビルスーツなどのキャラクター）のレベルが上がったときに，ユニットの名前や，色，グラフィックが変化するというシステム）に関する「   色の切   り替え   にかか   るプロ   グラム   」（フ   ァイル   名：「   csMSbattlecspalette」のファイルのうち，甲３０の２の１頁目２７行目ないし３頁目下から４行目の部分）である。
本件色切替パッチは，アセンブリ言語により記述されたもので約１００行のコードからなり，一定の条件の下で当該モビルスーツの色彩が変更されるようにするために，バンダイプログラムから登場機体番号，登場機体の所属，登場機体のレベルに関する情報を読み出し，一定の加工を行った上で，用意しておいたデータベース（甲３６）の情報と対照し，「条件ａ」，「条件ｏ１」，「条件ｏ２」の成否を判定して，所定の場合には色の切替動作を行うようにしたものである。
以上のとおり，本件パッチのうち，少なくとも本件色切替パッチは，複数の指令を組み合わせて電子計算機を機能させ，所定の場合には色の切替動作を行い，所定の場合にはこれを行わないという１つのまとまった仕事ができるように構成されているものと認められるから，「プログラム」に該当する。
(2)著作物性の有無
アプログラムの著作物性の判断基準
ある表現物が，著作権法の保護の対象となる著作物に当たるというためには，思想，感情を創作的に表現したものであることが必要であり（著作権法２条１項１号），創作的に表現したものというためには，作成者の何らかの個性が発揮されたものであることが必要である。この点は，プログラムであっても異なるところはないが，プログラムは，「電子計算機を機能させて一の結果を得ることができるようにこれに対する指令を組み合わせたものとして表現したもの」（著作権法２条１項１０号の２）であり，所定のプログラム言語，規約及び解法に制約されつつ，コンピュータに対する指令をどのように表現するか，その指令の表現をどのように組み合わせ，どのような表現順序とするかなどについて，著作権法により保護されるべき作成者の個性が表れることになる。
したがって，プログラムに著作物性があるというためには，指令の表現自体，その指令の表現の組合せ，その表現順序からなるプログラムの全体に選択の幅があり，かつ，それがありふれた表現ではなく，作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていることを要する。そして，「創作的」に表現されたというためには，厳密な意味で独創性が発揮されたものであることは必要ではなく，作成者の何らかの個性が表現されたもので足りるというべきであるが，他方，プログラムの具体的記述自体がごく短く又は表現上制約があるため他の表現が想定できない場合や，表現が平凡かつありふれたものである場合には，作成者の個性が表現されたものとはいえないから，創作的な表現であるということはできない。以上を前提に検討する。
イ前記(1)のとおり，本件色切替パッチは，情報の読み出し，加工，データベースとの照合などの処理を行うものであり，そのために種々のコマンドを組み合わせて表現している。しかるところ，本件色切替パッチと同じ目的を達成するためのコマンドやその組み合わせ，その順序には，例えば以下のとおり，ほかにも多様な選択肢がある。


(ｱ)本件色切替パッチでは，別紙原告主張(3)の部分③のコード（以下「部分③」という。以下他のコードも同様。）の３行目ないし４行目において，ＡＮＤコマンドを用いて「Ａ」テーブルに保存されたデータの値と数値「００ＦＦ」との論理積を求め，ＢＮＥコマンドによりデータの値が「００」でない場合には指定された場所までジャンプするようにしている。
ここで，ＡＮＤコマンドは，二進数で考え，各桁において，二つの値の両方とも１の時のみその桁は１に，一方でも０なら０となるとともに，ゼロフラグを変更しうるコマンドであり（甲３８の１５），ＢＮＥコマンドはゼロフラグがゼロの時，指定された場所までジャンプするコマンドであるが（甲３８の１２），これらに代えて「Ａ」テーブルの値と指定された値の引き算を行い，両者が等しい場合にゼロフラグを「１」に変更するＣＭＰコマンド（甲３８の１０）を用いて，「Ａ」テーブルに保存されたデータの値と，値「００」の比較を行った上で，ＢＮＥコマンドと組み合わせても，本件色切替パッチ同様の処理結果となると考えられる。
(ｲ)本件色切替パッチでは，部分⑳の２行目において，ＢＮＥコマンドを使用し，３行目以下において「角システム」不採用の場合の処理について記述し，６行目以下において「角システム」採用の場合の処理について記述している。
ここで，ＢＮＥコマンドの代わりに，ゼロフラグが１の時，指定された場所までジャンプするコマンドであるＢＮＱコマンド（甲３８の１２）を用いた上で，「角システム」採用の場合の処理を先に，「角システム」不採用の場合の処理を後に記述しても，本件色切替パッチと同様の処理結果となると考えられる。
(ｳ)本件   色切替   パッチ   では，   部分⑤   におい   て，(i)   「Ｙ」   テーブ   ルへ［$00:30B8］   の値を代入し（以下「処理(i)   」という。），(ii)［$00:30B8］に「Ｘ」テーブルからの情報をコピーし（以下「処理(ii)」という。），(iii)「Ａ」テーブルへ［$00:30B6］の値を代入する（以下「処理(iii)」という。）という順序としている。ここで，［$00:30B8］に保存された情報の上書きを防ぐため，処理(i)の後に処理(ii)を行うことは必要であるが，処理(iii)は処理(i)及び処理(ii)とは無関係な処理であるから，処理(iii)を行ってから処理(i)，処理(ii)を行うという順序でも，処理(i)の次に処理   (iii)を行い，最後に処理(ii)という順序でも，本件色切替パッチと同様の処理結果となると考えられる。
(ｴ)本件色切替パッチでは，部分⑲において，ＤＡＴＡ１ないし３のいずれに割り振られた場合でも，「Ａ」テーブルに情報を読み出し，一定の処理をした上で，フラグに関係なく指定された場所までジャンプするＢＲＡコマンド（甲３８の１２）により，部分⑲の末行のＴＡＸコマンドにジャンプするようにし，さらに部分⑳の処理に移るようにされている（すなわち，ＤＡＴＡ１ないし３のいずれに割り振られた場合であっても，同一のＴＡＸコマンドが適用される。）。
ここで，ＤＡＴＡ１ないし３の各部分の末行のコマンドの代わりにＴＡＸコマンドを用い，さらにＢＲＡコマンドで部分⑳にジャンプするように記述することでも，同様の処理結果となると考えられる。(ｵ)本件色切替パッチでは，部分⑤において［$00:30B6］に保存しておいたバンダイプログラムの登場機体の機体番号に対応した原告が作成した角システムデータベースのシート１（甲３６の１）の登場機体番号（シート１のＡ列）のデータ（以下「シート１Ａデータ」という。）を「Ａ」テーブルにコピーし，部分⑥においてＡＳＬコマンドを３回用いて８倍とし，ＰＨＡコマンドでそれをスタック領域に保存し，部分⑦において再度［$00:30B6］からシート１Ａデータを「Ａ」テーブルにコピーし，シート１ＡデータをＡＳＬコマンドで２倍にしたものにＡＤＣコマンドを用いてシート１Ａデータを加え（すなわちシート１Ａデータを３倍とし），それにＡＳＬコマンドを２回用いて，最終的にシート１Ａデータを１２倍としている。
すなわち，本件色切替パッチでは，部分⑤ないし⑦において，シート１Ａデータを８倍した値及びシート１Ａデータを１２倍した値を作成し，順次スタック領域に保存しているものである。
ここで，例えば，部分⑥のＡＳＬコマンドを２回使った時に（すなわち，シート１Ａデータが４倍された時に），当該値を［$00:30B6］に保存しておき，部分⑦では［$00:30B6］に保存しておいたシート１Ａデータが４倍された値を「Ａ」テーブルに読み出し，これを２倍にした上で，［$00:30B6］に保存してあるシート１Ａデータが４倍された値を加算することでも，シート１Ａデータを１２倍した値を作成することは可能と考えられる。
ウ以上のとおり，数値の突合及びそれに伴う条件分岐にいかなるコマンドをどのように組み合わせるか，条件が成立する場合としない場合の処理をどのような順序で記載するか，どのタイミングでテーブルないしメモリ領域間で情報を移動させるか，共通する処理があるときに共通する部分をまとめて記述するかそれとも個別に記述するかなどについて，本件色切替パッチと異なる表現を採用しても，本件色切替パッチにおいて実現される処理と同様の処理を行うことが可能である。そして，使用可能なコマンドは多数存在すること（甲３８），本件色切替パッチのコード数は約１００行あることからすれば，全体としてみれば，本件色切替パッチにおいて実現される処理を行うために用いうるコマンド，その組み合わせ及び表現順序の選択の余地は大きいものというべきである。
原告は，それだけの選択の余地がある中で，工夫を凝らして本件色切替パッチを作成したものであるから（甲１４），本件色切替パッチは，ありふれた表現ではなく，何らかの作成者の個性，すなわち，表現上の創作性が表れていると認められる。
(3)したがって，本件パッチのうち，少なくとも本件色切替パッチは，プログラムの著作物であると認められる。
２争点(1)イ（権利侵害の明白性の有無－発信者プログラムが本件パッチの複製物ないし翻案物にあたるか。）
(1)本件色切替パッチと発信者プログラムの当該部分をオブジェクトコードレベルで対比すると，両プログラムのコードは完全に一致すると認められる（甲３４の１）。


平成３１年４月１９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２７年（ワ）第３８４４号損害賠償請求事件
（口頭弁論終結日平成３０年１１月３０日）
判                      決
主                      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請    求
被告は，原告に対し，４億２２９９万９８７９円及びうち３億８２０３万９７６２円に対する平成２７年１０月９日から支払済みまで，うち４０９６万０１１７円に対する平成２９年６月９日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件事案の概要は次のとおりである。
１横浜市中区，南区及び磯子区にまたがって，在日アメリカ合衆国軍（以下「合衆国軍」という。）の軍人の家族住宅，学校，図書館，郵便局等の公共施設の敷地として合衆国軍に提供されている広大な一団の土地（総面積４２万９２５９．３４㎡）があり，「根岸住宅地区」と呼ばれている（以下「根岸住宅地区」という。）。同地区は，合衆国軍の海軍横須賀基地司令部が管理し，同基地憲兵隊司令部横浜支所等が置かれているが，基地機能は有しておらず，後記第３の７のとおり，将来的にわが国に返還されることが決まっている。根岸住宅地区のほぼ中心に位置する部分には，合衆国軍に提供されていない住宅１０世帯分の地域があるが，原告はこの地域内におよそ３０００㎡余りの土地及び自宅を含む建物３棟を所有している（以下，根岸住宅地区のうち，合衆国軍に提供されている地域を「合衆国軍住宅地域」，提供されていない地域を「非提供地域」という。）。
２本件は，原告が被告に対し，第一に，根岸住宅地区外への出入口を閉鎖されるなどの合衆国軍の通行制限により多大な生活上の不便を強いられ，賃借人が退去するなど土地利用にも制限が課されていると主張して，これらの人格権及び財産権侵害を理由として，主位的に①日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う民事特別法（以下「民特法」という。）１条，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項（公権力の行使），②民特法２条，国賠法２条１項（営造物の設置管理の瑕疵）に基づく損害賠償請求として，予備的に③憲法２９条３項に基づく損失補償請求として，不動産の利用価値喪失分，得べかりし賃料，慰謝料及び弁護士費用合計３億８２０３万９７６２円並びに遅延損害金の支払を，第二に，上記の通行制限に加え，合衆国軍が根岸住宅地区内の原告の自宅への通路に鉄パイプ製車止めを設置したことにより，原告の胆石発作の際に救急車の到着が遅れて生命の危機に瀕し，根岸住宅地区外の老人ホームへの入居を余儀なくされたと主張して，生命身体の安全の侵害を理由として，①民特法１条，国賠法１条１項，②安全配慮義務違反に基づく損害賠償として，老人ホーム入居費用相当額４０９６万０１１７円及び遅延損害金の支払をそれぞれ求める事案である。
第３前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠により容易に認定できる事実。証拠は特に断らない限り枝番を含む。以下同じ）
１当事者等（甲１，５）
原告（大正４年２月５日生）は，非提供地域内に別紙物件目録記載１ないし１４の土地（以下「原告土地」という。）並びに自宅建物（同記載１５。以下「原告宅」ともいう。）及び賃貸用建物２棟（同記載１６，１７。以下，これらを合わせて「原告土地建物」という。）を所有する者である。２根岸住宅地区及び原告土地建物の現況（甲５・添付資料Ｂ４，甲６，７・撮影位置図１，甲２２添付別紙写真３，乙６の１）
現在の根岸住宅地区は南北に長い「ト」の字型をしており，北側の頂点から分岐した２本の幹線道路が南に向かってほぼ並行に走り，所々ではしご段状に東西の幹線道路を繋ぐ道路が交差しており，合衆国軍人の家族住宅や学校，図書館，郵便局等の公共施設がある。非提供地域は東西の幹線道路に挟まれた根岸住宅地区中央付近の小高い丘及びその周辺であり，原告土地建物は丘の上に位置し，丘に隣接して原告が国に売却した土地上に合衆国軍の鉄塔（マイクロウェーブタワー）が立ち，西側幹線道路から上記鉄塔及びその管理事務所並びに原告宅へ向かう道路（以下「原告宅進入道路」という。）がある。根岸住宅地区は周囲を金網フェンス等で囲まれ，地区内外の出入りはゲートを通過して行うが，原告宅のある非提供地域と合衆国軍住宅地域との間に通行を妨げるものはない。原告宅から根岸住宅地区外に出るときは，合衆国軍住宅地域内の道路を通り，出口でゲートを通過するが，その際に通行パスを提示する必要はない。他方，根岸住宅地区外から原告宅に向かうときは，上記のゲートで通行パスを提示する必要がある。現在のゲートは原告宅から約６５０ｍ離れた根岸住宅地区南側の１か所（ゲート３）であり，徒歩及び車両の通行が可能である。
３根岸住宅地区の接収（甲２，５，１２，乙７の２～４）進駐軍は，ポツダム宣言受諾後の昭和２２年１０月１６日，現在の根岸住宅地区の大部分（横浜市中区寺久保，塚越，根岸旭台，南区山谷町，磯子区丸山町等）を接収し，神奈川県渉外事務局渉外課は，同年１１月５日から７日にかけて，上記接収地の居住者等に対し同月１０日までに移転することなどを求める公告をした。
当時，原告は，家族とともに養父の所有する原告宅に居住し，原告の養父は賃貸用住宅５棟を賃貸していたが，原告土地は接収地には含まれなかったので，原告及びその家族は上記接収後も同所での居住と賃貸を続けた。
４合衆国軍への提供（乙３）


日本国政府は，アメリカ合衆国に対し，昭和２７年７月２６日，日本国とアメリカ合衆国との間の安全保障条約第三条に基づく行政協定２条により上記３の接収地を「Ｘ住宅地区」として合衆国軍に提供することを決定し，昭和３６年４月１９日，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約（以下「日米安保条約」という。）６条及び日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定（以下「日米地位協定」という。）２条によりＸ住宅地区を「根岸住宅地区」と改称した上で合衆国軍に提供することを決定した。日米地位協定では合衆国軍に提供する区域に関する事項は日米合同委員会（２５条）において協定することとされ（２条），防衛省南関東防衛局が同協定に基づく根岸住宅地区に関する事務を所掌している（防衛省設置法４条１９号，３１条２項１号）。また合衆国軍の海軍横須賀基地司令部が根岸住宅地区を管理し，同基地憲兵隊司令部横浜支所等が置かれているが，基地機能は有していない。
５車止めの設置（甲２２，２５，２６，乙２５）
合衆国軍は，平成１２年頃，根岸住宅地区の西側幹線道路と原告宅進入道路との分岐点に，鉄パイプ製逆Ｕ字型の車止め２基（以下「本件車止め」という。）を設置し，その後これを撤去した。
６原告の老人ホーム入所（甲５，２０，２１，証人Ａ）原告は，昭和２２年の接収後，原告土地建物を養父から相続し，平成１１年に妻Ｂが死亡した後はヘルパー等の援助を受けつつ原告宅で独居していたが，８８歳となった平成１５年春頃，横須賀市内の公共老人ホーム（老健施設）に入所し，平成１６年１月９日，原告宅から徒歩１５分の位置にある根岸住宅地区外の私立老人ホームに転所し，以後現在まで同所に居住している。
７根岸住宅地区の返還合意（乙２）
日米合同委員会は，平成１６年１０月１８日，池子住宅地区及び海軍補助施設の横浜市域での住宅及びその支援施設の建設が完了した時点で根岸住宅地区をわが国に返還することを合意した。
８本訴提起
原告は，平成２７年９月２９日，本訴を提起した。
第４争点
以下，原告の主張に鑑み，第一にゲートの閉鎖等による財産権，人格権侵害について，第二に本件車止めによる生命身体の安全の侵害についてそれぞれ記載する。
１ゲートの閉鎖等による財産権，人格権侵害についてゲートの閉鎖等による財産権，人格権侵害に係る争点は，①通行制限の態様，②民特法２条，国賠法２条１項に基づく損害賠償請求の可否，③民特法１条，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求の可否，④損失補償請求の可否，⑤原告の損害，⑥消滅時効の成否である。
⑴争点①（通行制限の態様）について
（原告の主張）
アゲートの閉鎖
根岸住宅地区には，進駐軍による接収後，車両通行可能なゲートが６か所，歩行者専用ゲートが１３か所設置され，原告は，通勤通学やかかりつけ医への通院等に際してこれらのゲートを通って根岸住宅地区外の公道を通り，市電の根岸橋停留所，増徳院バス停その他根岸住宅地区周辺の各所へ行くことができたが，合衆国軍は昭和４０年代以降上記のゲートを順次閉鎖し，ついには通行可能なゲートは原告宅から約６５０ｍ離れた１か所のみとなった。これらのゲート閉鎖により，原告及びその家族は目的地まで遠回りを余儀なくされ，従前通行していた公道を通行することができなくなるなど多大な不便を強いられ，貸家５戸の賃借人も日常生活の不便さから全て退去してしまい，原告は賃料収入を失った。
イゲートの通行制限
昭和２２年１０月から，原告等の居住者は，顔写真と指紋を採取され，１年ごとに更新することが必要な通行パスを提示しなければゲートを通行することができなくなり，湾岸戦争の際には，原告宅に戻ることもできなかった。また，非居住者についても，石油や炭を商う出入り業者に対しては通行パスが与えられたが，それ以外の者は，その都度申請し，許可された場合にしか出入りすることができなかった。その後の制限の対象や態様の内容は，別表に記載のとおりであり，宅配便も業者によってはゲートの通過が許可されないため，原告が自らゲートまで出向いて荷物を受け取らなければならず，電気故障，雨漏り修理など生活上の故障が発生した時にも，原告がゲートまで出向き，原告宅まで修理工事業者に付き添うことが必要となった。また，タクシーも原告宅まで呼ぶことはできず，原告がゲートに出向く必要があった。
ウ新規賃借人等の通行禁止
原告は，平成元年頃，原告土地上に自宅及び低層マンションの新築を検討したが，合衆国軍が基地防衛上の理由によりマンション賃借人らの通行を認めないことや６名以上の立入りを禁止しているため，建築業者等の原告土地への立入りが困難であるとして断念せざるを得ず，また，原告宅において，葬儀や祝儀を営むこともできない。
エ本件車止めの設置
合衆国軍は，平成１２年１０月頃，本件車止めを設置した。同車止めは，平成１８年頃までには撤去されたが，その後もいつ再設置されるかわからない状態にある。
そして，平成１５年，原告が急性胆石症の発作を起こして１１９番通報した際，本件車止めがあるために救急車は原告宅前まで立ち入ることができず，原告は，同人宅から本件車止めの前で停まっていた救急車までの約１００ｍを担架で搬送され，その間，七転八倒の苦しみを味わうことになった。
そのため，原告は，再度の発作が生じたときにも同様の事態が生じることを危惧し，原告宅に住むことを断念して，救急搬送から約２か月後に横須賀市内の老人ホームに入所せざるを得なかった。
（被告の主張）
ア原告の主張アのうち現在通行可能なゲートが１か所のみであることは認め，その余は知らない。


同イのうち，原告等の居住者は，通行パスを提示しなければゲートを通行することができないこと，非居住者や宅配便は事前に申請をして許可を得ていない限り立ち入りができないことは認め，その余の事実は否認する。同ウのうち合衆国軍が基地防衛上の理由によりマンション賃借人らの通行を認めなかったとの点は否認し，その余は知らない。原告が合衆国軍に対しマンション建築等につき何らかの要望等をしたとの記録はない。同エは合衆国軍において確たる記録がないため不知。ただし，時期は不明であるものの車止めを設けていた時期はあったようである。イ当初設置されたゲートの数や種類，閉鎖の態様については記録が確認できないが，昭和２８年以降は根岸住宅地区外の日本人の通行が認められ，通行パスも廃止され，平成１０年８月頃までは，知らないうちに根岸住宅地区内に立ち入ってしまうこともあるような開放された状態であった。原告は，高額な自動車保険に加入していなければ根岸住宅地区に入れなかった，居住者が同乗していないタクシーも同様に入れなかったなどと主張するが，かかる事実は認められない。また，非居住者について，その都度入構の許可が必要であったと主張するが，かかる事実も確認できない。ウ平成１０年８月７日にケニアのナイロビとタンザニアのダルエスサラームのアメリカ合衆国大使館爆破事件等が発生したことなどを背景として，同月頃から再び通行パスの提示を要することとされたが，この制限は合衆国軍住宅地域に居住する合衆国軍の軍人家族らを含むゲートを通過する者全員に課されるもので，原告のみが加重な負担を負うものではない。また，タクシー業者，宅配業者，ライフライン関係の業者については，非提供地域の住民の便宜を考慮して通行パスを発行するなどし，また，消防や救急等の立ち入りが必要となった場合に備え，事前に車両を登録するなどして，通行パスの申請をすることなく，立ち入ることが可能となるように対応している。
エ原告は，本件車止めが設置されたため，救急車両が原告宅の前まで進入することができなかったと主張するところ，数年間，本件車止めが設置されていた事実はあったようであるが，この車止めは鍵などで固定されていたものではなく，抜き差しできるものであるし，その脇を車両が通行することも可能であり，現に原告からこの設置について苦情が申し立てられたような事実も確認できない。
本件車止めの設置により，原告の生活に特段の支障が生じていたとは認められない。
オ原告土地については，上記のような一定の制約がある一方で，その電気及び上水道については，根岸住宅地区内の合衆国軍の管理する電力線及び上水道管から分岐することが可能であり，また，下水道についても，合衆国軍の下水管に接続することができる上，使用料も徴収されていないなど，原告に対して可能な限りの支援を行っている。
⑵争点②（民特法２条，国賠法２条１項に基づく損害賠償請求の可否）につ
いて
（原告の主張）
原告土地は根岸住宅地区に取り囲まれ，外部との交通やライフラインの確保もままならない「陸の孤島」ともいうべき袋地状の土地であり，合衆国軍は根岸住宅地区を占有し，所有し，又は管理している。同軍担当者は，上記⑴アないしエのとおり通行制限を課し，戦後７０年にわたって原告の人格権や財産権を侵害した。これは，根岸住宅地区が合衆国軍の軍人等の専用住宅施設として利用されることとの関連において，危険性のある営造物を使用及び利用に供し，その結果第三者である原告に社会生活上受忍すべき限度を超える被害を生ぜしめたものであるから，いわゆる供用関連瑕疵として，被告は，民特法２条，国賠法２条１項に基づく損害賠償義務を負う。
（被告の主張）
争う。根岸住宅地区は合衆国軍の軍人等の住宅等の施設のための区域であり，日米地位協定により提供され同軍によって使用されているところ，合衆国軍は，日本国の安全に寄与し，極東における国際平和及び安全の維持に寄与するため，日本国において施設及び区域の使用を許されているものであり（日米安保条約６条），高い公共性を有する。そして，外部者による襲撃・テロ等の危険を考慮すると，合衆国軍関係施設の供用において，外部からの通行を制限して地区内に立ち入る者を把握・管理し，それに伴う通行制限等を行うことは，同地区の供用の本質的かつ不可欠な行為である。また，原告に対する通行制限等は，合衆国軍の軍人を含む他の通行者と同様に通行パスの提示を求めるというもので，相当なものにとどまっている。このことに加え，合衆国軍が，原告ら非提供地域の住民に対し，宅配業者やライフライン関係業者等の通行の便宜を図り，上下水道や電気の無償接続等の措置を講じていることをも踏まえると，原告が根岸住宅地区外の居住者と比して著しい不利益を被っているとはいえず，受忍限度の範囲内である。争点③（民特法１条，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求の可否）につ
いて
（原告の主張）
ア合衆国軍者又は被告の担当者は，次のとおり，原告の公道通行の自由を妨げないように根岸住宅地区の運用をすべき義務を負っていたのにこれに違反して原告に損害を与えた。
イ合衆国軍担当者の職務上の法的義務違反
合衆国軍担当者は，上記⑴アのとおり，当初設置したゲートを自己の便宜のために順次閉鎖し，これにより，原告をして，通勤通学等のために使用していた公道の通行を不能にさせた。これは，合衆国軍担当者が根岸住宅地区の管理等のために必要な範囲を逸脱して原告の生活活動や土地利用等を一方的かつ不必要に制限するものであり，「日本国内への領域への，領域からの又は領域内の陸上交通を不必要に妨げるような方法」によって行われたものであるから，日米地位協定３条２項に違反する。したがって，合衆国軍担当者は上記のゲート閉鎖により職務上の法的義務に違反して違法に原告に損害を加えたものであるから，被告は原告に対し，民特法１条，国賠法１条１項に基づき，後記⑸の損害を賠償する義務を負う。
ウ被告の職務上の法的義務違反
根岸住宅地区内には，進駐軍による接収前に，被告が横浜市に無償で貸し付けたいわゆる認定道路が存在していたが，被告担当者は日米地位協定の実施に伴う国有財産の管理に関する法律５条，国有財産法２４条の手続を行うことなく合衆国軍に根岸住宅地区を提供し，同軍は同地区内を造成して上記認定道路をつぶし，新たに道路を築造した。
したがって，被告担当者は，上記各法条による手続を怠り，合衆国軍の上記アの違反行為及び上記造成行為を助長した点で職務上の法的義務に違反し，これにより違法に原告に損害を加えたものであるから，被告は原告に対し，国賠法１条１項に基づき，後記⑸の損害を賠償する義務を負う。
（被告の主張）
ア原告の主張ア，イは争う。
イ適用法条について


本件損害賠償請求が認められるかどうかは，民特法２条及び国賠法２条１項による設置管理の瑕疵の有無の解釈にかかわる問題であるから，本件については，端的に民特法２条または国賠法２条１項の規定に照らしてその成否を検討すれば足りるのであって，それ以外に民特法１条又は国賠法１条１項を適用する余地はない。
ウ権利侵害がないこと
合衆国軍は日米地位協定２条に基づき日本国から根岸住宅地区の提供を受けているのであり，の（被告の主張）のとおり，原告が受けた制約は受任限度の範囲内であって，原告の主張する公道通行の自由権に対する権利侵害は認められないから，原告の主張は理由がない。
⑷争点④（損失補償請求の可否）について
（原告の主張）
上記のとおり，原告は合衆国軍及び被告により公道通行の自由を侵害されたものであるところ，これは根岸住宅地区の形態及び構造並びに供用に起因して原告が被った特別の損害に当たるから，憲法２９条３項により損失補償の対象とされるべきである。
（被告の主張）
争う。原告の主張する権利侵害ないし損害は，受忍限度を超えるものではなく，特別の財産上の犠牲に該当するものとはいえない。
⑸争点⑤（原告の損害）について
（原告の主張）
原告は，上記⑴の通行制限により，次のアないしエの合計３億８２０３万９７６２円の損害を被った。
よって，原告は被告に対し，３億８２０３万９７６２円及びこれに対する訴状送達日の翌日である平成２７年１０月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
ア不動産利用価値の喪失（現在の損害）      ２億６４８７万８９８２円被告の非提供地域にかかる地役権設定価格資料（甲４）によれば，非提供地域の土地評価額は１㎡当たり２０万３０００円であるから，原告土地の現在の計算上の評価額は次のとおり６億６６０９万５７８０円である。２０万３０００円×（原告土地面積）３２８１．２６㎡
＝６億６６０９万５７８０円
ところで，根岸住宅地区の具体的な返還時期は決まっておらず，返還まであと１０年は要すると考えられるから，原告は，少なくとも今後１０年間，原告土地を活用できないこととなる。１０年後の原告土地の価額を割り引いて現在価値に引き直すと，次のとおり４億０１２１万６７９８円となる。
したがって，原告は，今後１０年間土地を利用できないことによる損害として，６億６６０９万５７８０円から４億０１２１万６７９８円を控除した２億６４８７万８９８２円を被ったものである。
（１０年後の原告土地の割引現在価値の算定）
割引現在価値＝評価額×割引原価率
割引原価率＝１／（１＋割引率）
年数（割引率は横浜市内の住宅地の地
価公示に用いられる投資利回りを基礎とする基本利率５．２％とする。）６億６６０９万５７８０円×１／（１＋０．０５２）
＝４億０１２１万６７９８円
イ有効利用制限による損害（過去の損害）         ６７４２万９８９３円根岸住宅地区の合衆国軍住宅地域に土地を所有する者は，これを被告に貸し付けて賃料収入を得ているのに対し，原告は通行制限により原告土地を第三者に賃貸するなどの有効利用ができない。したがって，原告土地につき，周辺地権者の被告に対する賃料額（１㎡当たり年額１万３７００円）の少なくとも３年分相当の金額を損害として被ったものであり，その額は次のとおり６７４２万９８９３円を下らない。
賃料年額×利用制限率（高圧線下の宅地の減価率に準じて５０％とする）×面積×３年間＝１万３７００円×０．５×３２８１．２６㎡
×３＝６７４２万９８９３円
ウ精神的損害                                            １５００万円原告は，合衆国軍による通行制限やこれに伴う原告土地の利用制限により，生活権や人格権を著しく侵害されたものであり，これを慰謝するに足りる金額は１５００万円を下らない。
エ弁護士費用                                  ３４７３万０８８７円上記アないしウ（合計３億４７３０万８８７５円）と相当因果関係のある弁護士費用は，その１割である３４７３万０８８７円である。
（被告の主張）
争う。
⑹争点⑥（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
ア原告の主張する通行制限は，結局のところ，原告土地の周囲の土地が根岸住宅地区として合衆国軍に提供されたことによって生じた財産的損失について損失補償を請求するものであり，遅くとも昭和２７年７月２６日の合衆国軍への根岸住宅地区の提供から５年（会計法３０条）又は１０年（民法１６７条１項）の経過により時効消滅した。被告はこの時効を援用する。イ原告の権利濫用の主張は争う。
（原告の主張）
ア消滅時効の成立は争う。
イ原告が主張する合衆国軍による各通行制限は，それぞれが別個独立して起こったものではなく，軍施設の警備の都合に合わせる形で，時間的にも空間的にも相互に有機的に関連し影響し合いながら日々原告に損害を及ぼしている。そして，本件車止めの設置についても，現時点では撤去されているものの，いつ再設置されるかもわからない状態にある。これらの合衆国軍等による加害行為は，現時点においても継続しているのであり，損害賠償請求権についての消滅時効は完成していない。また，損失補償請求についても，通行制限がされることによる原告の損失は日々継続的に発生し続けているのであり，消滅時効は完成していない。ウ消滅時効は，時の経過に伴って不法行為等の立証が困難になることや被害感情も静まるという考慮のもとにある制度であるが，本件における加害者は合衆国軍あるいは日本国であり，時の経過とともに資料が散逸するようなことは考え難いし，現在に至るまで被害を受け続けている原告の被害感情が静まることもない。
被告は，国民である原告の権利を侵害しておきながら，その回復を図るどころか放置しているのであり，かかる被告が消滅時効を主張することは権利の濫用であって許されない。
２本件車止め設置にかかる生命身体の安全の侵害について本件車止め設置にかかる生命身体の安全の侵害に係る争点は，⑦民特法１条，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求の可否，⑧安全配慮義務違反の有無，⑨原告の損害，⑩消滅時効の成否の３点である。
⑴争点⑦(民特法１条，国賠法１条１項に基づく損害賠償請求の可否)について
（原告の主張）


横浜防衛施設局長は，原告を含む非提供地域の住民が，救急搬送を妨げられることのないよう，日米合同委員会の日本国政府代表者に申し入れるべき職務上の法的義務があるのにこれを怠り，何らの措置を取らずに放置した結果，本件車止めの存在などにより，原告を円滑に救急搬送することができず，その生命身体の安全に危険を生ぜしめたものである。
（被告の主張）
争う。原告の主張する職務上の法的義務を根拠づける規定は存在しない。
⑵争点⑧（安全配慮義務違反の有無）について
（原告の主張）
被告及び横浜防衛施設局長は，被告が日米安保条約６条及び日米地位協定２条１項に基づき根岸住宅地区を合衆国軍に提供したこと並びに日米地位協定２条２項，４項(ａ)，３条１項，２項，１６項及び２５条に基づき，原告と特別な社会的接触関係に入ったものとして，信義則上，原告の生命身体の安全に配慮すべき義務を負うところ，被告又は横浜防衛施設局長はこれを怠り，何らの措置を執らずに放置した結果，原告の生命身体に危険を生ぜしめたものである。
（被告の主張）
争う。原告の主張する義務を根拠づける規定は存在しない。
⑶争点⑨（原告の損害）について
（原告の主張）
ア原告は，本件車止め等により通行が制限された結果，自宅を出て老人ホームへの入居を余儀なくされたものであり，これに伴う費用は次のとおり４０９６万０１１７円である。
入居一時金                ７５０万円入居期間（平成１８年３月～平成２９年４月まで）の各月費用合計
３３４６万０１１７円
合   計                  ４０９６万０１１７円イよって，原告は，被告に対し，４０９６万０１１７円及びこれに対する平成２９年６月６日付け訴えの変更申立書送達日の翌日である同月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
本件車止めの設置と老人ホーム入居費用との間に相当因果関係があることは否認し，その余は不知ないし争う。
⑷争点⑩（消滅時効の成否）について
（被告の主張）
ア国賠法１条１項にかかる損害賠償請求権について，原告が老人ホームへ入居した平成１５年３月から既に３年が経過しており，国賠法４条又は民法７２４条による消滅時効が成立する。また，安全配慮義務違反に係る損害賠償請求権についても，平成１５年３月から既に１０年が経過しているから，民法１６７条１項による消滅時効が成立する。被告はこの消滅時効を援用する。
イ原告の権利濫用の主張は争う。
（原告の主張）
ア消滅時効の成立は争う。
なお，原告が老人ホームに入所したのは，平成１６年１月９日である。イ本件車止めは，現在は撤去されているものの，国際的な軍事的緊張の高まりによっては，いつ再設置されるかわからない状態にあり，そのため，原告は，入居する老人ホームから自宅に戻ることができない状態にある。現時点においても，このような状態が継続している以上，原告の損害賠償請求権が消滅時効により消滅することはない。
第５当裁判所の判断
１判断の基礎となる事実
前記前提事実及び掲記の証拠並びに弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
⑴居住に至る経緯（昭和２年頃～昭和１８年）
原告の養祖父Ｃは，不動産業等で財を成した商人であったが，大正１２年９月１日の関東大震災で横浜市内の自宅を焼失したことをきっかけに高台に移転することにし，昭和２年ないし３年頃，かねて農地として所有していた横浜市中区塚越９４番の原告土地上に原告宅及び賃貸用建物５棟を建築し，家族とともに同所に転居した。
Ｃは昭和１７年７月１３日に死亡し，子であるＤが家督を相続した。原告は，翌年である昭和１８年３月２６日，Ｄの子であるＢと婚姻するとともにＤ及びその妻Ｅと養子縁組をし，原告宅に居住するようになった。（甲１の１～１の１７，５，１２）
⑵根岸住宅地区の接収（昭和２２年）
現在の根岸住宅地区は昭和２２年１０月１６日に接収されたが，原告土地建物を含む非提供地域は接収を免れたため，原告と家族は引き続き原告土地建物に居住し，賃貸用建物の賃貸を続けた。
⑶根岸住宅地区の提供（昭和２７年）
日本国政府は，昭和２７年７月２６日，合衆国軍に対し，無期限使用を前提として根岸住宅地区を提供した（乙３の１）。
⑷周辺住民の通行許可（昭和２８年２月）
横浜市は，昭和２８年１月３１日及び同年２月４日，周辺住民の陳情を受けて合衆国軍の横浜地区憲兵隊司令部に対し，根岸住宅地区の無期限提供により従前の村落や道路が分断され，周辺住民の通行が著しく不便となり，その状態が続くことが確実となったことから，周辺住民が根岸住宅地区を通行して同地区の反対側と往来できるようにしてほしいと申し入れた。同司令部は，昭和２８年２月２０日頃，保安上の必要があると認めた場合には何らの予告なく交通を遮断することができるとの留保を付した上で，同地区内を日本人が通行することを許可した（乙９の１）。⑸緊急車両，商用車両の通行許可（昭和３１年頃）昭和３１年頃，横浜市の救急車両や消防車が根岸住宅地区に立ち入ることが認められた。また，非提供地域の住民の自家用車のほか，同地区に頻繁に出入りする商人の車やタクシーに限って通行パスが発行された（乙９の２）。
⑹通行パスの廃止（昭和３２年頃）
昭和３２年頃，根岸住宅地区の通行につき，従前必要とされた通行パスが廃止された（乙７の５，９の２）。
⑺周辺の通行状況及び非提供地域の状況（昭和４４年頃）昭和４４年４月，根岸住宅地区にはゲートがなく，周囲を囲む金網もなかったため，合衆国軍の使用区域と気づかずに根岸住宅地区内に車を乗り入れて警備員に発見され，日本国とアメリカ合衆国との間の相互協力及び安全保障条約第六条に基づく施設及び区域並びに日本国における合衆国軍隊の地位に関する協定の実施に伴う刑事特別法２条（施設又は区域を侵す罪）違反で始末書を取られる者が多数発生しているとの新聞報道がされた（乙９の３）。当時，非提供地域には原告を含め１０世帯４０人が居住し，電気と水道を根岸住宅地区から引いて使用しており，原告の週刊誌記者に対する説明によれば，当時，原告宅の水道や電気は根岸住宅地区から無償で提供されていた。同年には非提供地域の住民のため，横浜市のごみ回収車やくみ取り車が同地区に入ることが認められた（乙９の２）。


⑻下水道施設の提供，土地の順次返還等（昭和４４年以降）横浜市は，昭和５３年５月１２日，合衆国軍代表者との間で，非提供地域の住民のため，根岸住宅地区における軍施設のうち，汚水排水路延長，雨水排水路延長を含む３２．５２㎡の土地を共同使用する協定を締結した（乙５）。
日米合同委員会は，その後も根岸住宅地区につき，道路拡幅（３５４．１６㎡）や子どもの遊び場（３３６．６０㎡）等の目的で土地を順次返還し，昭和５７年３月３１日には旧根岸競馬場地区の一部（５万０３４２．０６㎡）を返還したほか，周辺地区の下水道整備等のため根岸住宅地区内の道路の共同使用を合意するなどした（甲２）。
⑼周辺の通行状況（平成８年頃）
平成８年頃には，根岸住宅地区を通行する際にはゲートの検問がなく，周辺住民は犬の散歩のため同地区内に通っており，自動車で入るには手続が必要であるものの，タクシーに乗っていれば問題はないとされていた（乙７の５）。
⑽警備体制の厳格化（平成１０年８月）
合衆国軍は，平成１０年，家族用住宅施設を含む全ての軍施設において１００％のＩＤチェックを含む相応の警備体制を徹底するようにとの通達を発出した。これに伴い，同年８月頃から，根岸住宅地区でも，従前周辺住民が同地区内の２本の幹線道路を自由に通行することを認めていたのを改め，通行にはゲートでの通行パスの提示が必要とされた。また，同地区では従前から夏には同地区を解放し，周辺住民を招いて夏祭りをしていたが，これも延期とされた。このような警備体制の厳格化については，アメリカ合衆国のスーダン並びにアフガニスタンへの一連の軍事行動に関連するものと説明されていた（乙１の２，９の４）。
⑾ゲートの閉鎖（平成１１年９月）
合衆国軍の海軍横須賀基地司令官は，平成１１年９月，「根岸住宅住民の皆様へ」と題する書面（甲５添付資料Ｂ４）により，同月１３日から根岸住宅地区のゲートを調整し，当時使用していた７つのゲート（ゲート１，２，３，５，６，コミュニティーセンターの表門及び裏門）のうち４つ（ゲート２，５，６，コミュニティーセンターの裏門）を閉鎖し，１つ（ゲート１）は通行時間を制限し，２４時間通行可能なゲートは住宅地区への１つ（ゲート３）及びコミュニティーセンターの表門のみとなることを発表した。
⑿原告の胆石発作等（平成１２年頃）
原告は平成１１年の妻の死亡以降原告宅で独居していたが，平成１２年頃から胆石症発作を起こすようになり，家政婦やヘルパーの援助を得て生活していた（甲２１，証人Ａ）。
⒀本件車止めの設置（平成１２年頃）
平成１２年頃，合衆国軍は，本件車止めを設置した。同車止めは，車道上に４か所の穴を開け，そこに逆Ｕ字形の鉄パイプ２基を差し込む形状のものであるが，その後撤去された。
本件車止めが設置された車道と両側の歩道部分との間には大きな段差はなく，歩道部分の横の芝生が植栽された部分も比較的広くなっている（甲２６）。
⒁原告が救急車を呼んだこと（平成１５年初頭）
原告は，自らヘルパーや植木屋，塗装業者の通行申請書を作成するなどして独居を続けていたが，平成１５年初め頃，急性胆石症の発作に襲われ，１１９番通報をした。救急車は，根岸住宅地区のゲートで憲兵隊に誰何されたが通行許可を受けて住宅地区内に入り，原告宅進入路の本件車止めの前で停車し，救急隊員が同所から徒歩で１００ｍほど離れた原告宅へ行き，担架に原告を乗せて救急車まで運び，病院に搬送した（甲５添付資料Ｃ２①～③，証人Ａ）。
⒂老人ホームへの入所（平成１５年３月頃）
原告は，上記救急搬送の後である平成１５年３月頃，横須賀市内の老人ホームに入所し，平成１６年１月９日，原告宅から徒歩１５分程度離れた根岸住宅地区近隣の私立老人ホームに転所した（甲１９～２１，証人Ａ）。
⒃根岸住宅地区の返還合意（平成１６年１０月）
日米合同委員会は，平成１６年１０月１８日，池子住宅地区及び海軍補助施設の横浜市域での住宅及びその支援施設の建設が完了した時点で根岸住宅地区をわが国に返還することを合意した。
⒄非提供地域のための通行制限の緩和等（平成１７年８月頃）合衆国軍担当者及び南関東防衛局担当者は，非提供地域の住民から通行制限緩和等についての要望が出されたことを踏まえ，平成１７年８月頃，①宅配業者やタクシーについては業者の事前登録により根岸住宅地区外から非提供地域への通行を認めることとし，住民の要望のある業者に対しては被告から登録を依頼すること，②救急車等の緊急車両（介護用車両を含む）については事前登録がなくとも緊急車両から合衆国軍への連絡により円滑に通行できるようにすること，③入門ゲートを警備する憲兵隊に対し，最善のサービスを提供するための教育を継続すること，④非提供地域の住民に対し，従前の免許保有家族数分及び１台分の自家用車に加え，さらに１台分多く駐車許可証を発行すること，⑤宅配便の受け取りに際し，ゲートの近くで受け取った場合は通行パスの提示なしで地区内に戻れるようにすること，⑥通行パスを持っていない者の地区内への出入りにつき，従前は１人につき６人までエスコートが可能で，事前申請があれば何人でも通行が可能であったところ，これに加えてゲートで身分証明書を提示することにより一日パスの発行ができるようにすること，⑦非提供地域住民以外に発行していなかった通行パスをその親族にも発行し，親族以外でも頻繁に立ち入る者にも発行する方向で検討するほか，光ファイバーの導入を検討し，下水道に未接続の住民に対し接続を認め，樹木の伐採，伐採した倒木や落ち葉の処理並びに合衆国軍が原告宅進入路の整備を行う等の対応を決めた。


同年１１月頃には，上記の決定に従い，宅配業者及びタクシー業者等への説明がされ，複数のタクシー業者が通行パスを申請し，憲兵隊への連絡のみで緊急車両のゲート通行が可能になり，樹木の伐採，伐採した倒木や落ち葉の処理並びに原告宅進入路の整備等がされた（乙１の２，１１，１３～１５）⒅合衆国軍軍人等の退去及びゲートの閉鎖（平成２６年～平成２８年）合衆国軍は，平成２６年８月２５日，根岸住宅地区につき当時通行可能であった４か所のゲートのうち２か所を閉鎖し，平成２７年１２月には同地区内の合衆国軍人やその家族等が全員退去し，平成２８年７月には原告宅から６５０ｍほど離れた根岸住宅地区南側の１か所（ゲート３。自動車通行可能）以外のゲートを全て閉鎖した（乙２１）。
⒆原告の現況
原告は，平成１６年１月に現在の老人ホームに入所した後も，１００歳となった平成２７年頃まで，晴れた日はほぼ毎日上記老人ホームから自宅へ徒歩で通い，植木や草花の手入れをしていた（証人Ａ）。
⒇返還準備作業の開始
日米合同委員会は，根岸住宅地区の早期の引渡しに向けて原状回復作業を速やかに実施するため，共同使用につき日米で協議を開始することを合意した。
２争点①（通行制限の態様）について
前記１に認定した事実によれば，合衆国軍は，昭和２７年に根岸住宅地区が提供された直後は外部と地区内との出入りを厳しく制限していたことがうかがわれるところ，提供後間もなく陳情に応じて周辺住民が同地区内を通行することを認め，その後は原告を含む非提供地域住民のために緊急車両や商用車両の立入りを認め，昭和３２年には通行パスを廃止するに至ったこと，昭和４４年頃にはゲート自体がなく，気付かずに同地区に立ち入る車両が頻出するような状態であり，原告を含む非提供地域住民のためにごみ回収車やくみ取り車が地区内に立ち入ることも認められたこと，このような状態はその後も続き，平成８年には周辺住民が犬の散歩のために同地区内を通行し，外部からタクシーで同地区内に入る際も手続は不要であったこと，ところが，平成１０年８月以降，合衆国軍の警備体制が厳格化し，地区内に立ち入る全員にゲートでの通行パス提示が求められるようになり，平成１１年９月には当時存在していた７か所のゲートのうち４か所が閉鎖され，１か所は時間制限が付され，２４時間通行可能なゲートは２か所のみとなったこと，その後，非提供地域の住民の要望に応じて，宅配業者やタクシーの通行，緊急車両の通行等につき制限が緩和されたことが認められる。
なお，証人Ａは，合衆国軍への提供当初，根岸住宅地区には１９か所のゲートがあったが昭和４０年代以降に順次閉鎖され，通行可能なゲートは５か所となった旨を述べるが（甲５，証人Ａ），昭和４４年にはゲートが存在しないとの報道もあること（前記⑺），平成１１年９月には通行可能なゲートが７か所であったと（前記⑾）に照らすと上記の供述を直ちに採用することはできず，他にこの点を明らかにする証拠はないから，結局，前記１に認定した以外のゲート閉鎖の時期や態様は必ずしも明らかではないと言わざるを得ない。３争点②（民特法２条，国賠法２条１項に基づく損害賠償請求の可否）につ
いて
⑴合衆国軍による根岸住宅地区の使用及び被告による供用が原告に対する関係において違法な権利侵害ないし法益侵害となるかどうかについては，侵害行為の態様と侵害の程度，被侵害利益の性質と内容，侵害行為のもつ公共性ないし公益上の必要性の内容と程度等を比較検討するほか，侵害行為の開始とその後の継続の経過及び状況，その間にとられた被害の防止に関する措置の有無及びその内容，効果等の事情をも考慮してこれらを総合的に考察し，上記侵害行為によって，原告に損害が生じていたとしても，それが社会生活上受忍すべき限度を超えるものと認められない場合には，原告は，被告に対して損害賠償を求め得ないものと解される（最高裁昭和５６年１２月１６日大法廷判決・民集３５巻１０号１３６９頁，最高裁平成５年２月２５日第一小法廷判決・民集４７巻２号６４３頁）。
⑵これを本件についてみるに，原告は，昭和２２年１０月１６日に根岸住宅地区が接収される以前から原告土地建物に居住し，その後相続によりその所有権を取得することとなったものであるが，昭和２７年７月２６日，根岸住宅地区が合衆国軍に提供された当初は，外部から同地区内に進入するに際しては，原告などの居住者のみならず，タクシー等の商用車を呼ぶ場合であっても，ゲートで通行パスを提示することが求められるなどの制限が加えられ，その後，制限が緩和された時期があったものの，平成１０年８月から原告が平成１５年に老人ホームに入所するまでの間は，上記のゲート通行の際の通行パスの提示を求められたほか，複数のゲートが順次閉鎖され，平成２８年には通行可能なゲートは原告宅から６５０ｍほど離れた１か所のみとなるなど，日常生活上，一定の制約を受けてきたことは否定できないところである。他方，上記の通行制限は，原告や非提供地域の住民だけではなく根岸住宅地区の合衆国軍住宅地域に居住する軍人等の家族にも同様に適用されているものである上，通行制限は，根岸住宅地区が合衆国軍に提供された昭和２７年以降一貫して行われていたものではなく，合衆国軍は，根岸住宅地区が同軍に提供されてまもなく陳情を受けて周辺住民の通行を許可し，緊急車両や商用車の通行を認め，その後は通行パス自体を廃止し，時期によってはゲートもなくすなど，順次通行制限を緩和してきたものである。そして，平成１０年８月にはアメリカ合衆国の軍事行動に伴い警備体制が厳格化され，再度ゲートでの通行パスの提示を求めるようになったが，その後には非提供地域の住民の要望を受けて，緊急車両や商用車につき事前連絡や登録により外部からの通行を認め，住民以外の者に対しても通行パスを発行するなど通行を容易にするための措置を執ったことが認められるほか，合衆国軍は，上記の通行制限の緩和以外にも，原告や非提供地域の住民に対し，根岸住宅地区の電気や上水道を無償提供し，下水道の接続を認め，光ファイバーの導入を検討し，原告宅進入道路の整備等を行うなどし，それにより原告も一定の利益を享受してきたことが認められる。


さらに，日米安保条約６条は，日本国の安全に寄与し，並びに極東における国際の平和及び安全の維持に寄与するため，合衆国軍は，その陸軍，空軍及び海軍が日本国において施設及び区域を使用することを許されると定め，これを受けて，日米地位協定２条は，合衆国軍が日本国内の施設及び区域の使用を許されることを定めている。根岸住宅地区は，これらの規定に基づき合衆国軍に提供され，使用されている施設であり，高い公共性を有するものということができる。そして，同地区は合衆国軍の基地機能を有するものではないものの，その軍人及びその家族等が居住する場所であり，テロや襲撃等の危険を避けるため，同地区内に立ち入る者について身分や氏名等の情報を確認し，またその実を上げるために立入りの際に通過する場所を指定する必要があり，ゲートの設置や通行パスの提示等の通行制限はこれらの必要に基づき実施されているものと認められる。
⑷上記のとおり，原告は，根岸住宅地区外への通行に当たり，一定の制約を受けてはいるものの，通行自体はできていたものであり（なお，原告は，湾岸戦争の際には原告宅に戻ることができなかったなどと主張するが，上記事実を認めるに足りる証拠はない。），通行制限の具体的内容は，外部から根岸住宅地区内に入る際にゲートで通行パスの提示を求められることのほか，通行できるゲートが限られたり，従前通行できたゲートが閉鎖されることがあり，また，現在通行可能なゲートは１か所のみで，根岸住宅地区外から通行パスを持たない第三者を呼ぶときは通行パスを持つ者がゲートまで迎えに行く必要があるというものであるが，通行手段自体についての制限はなく，同地区に居住する合衆国軍人等も同様の通行制限を課されている。そして，原告土地建物から上記のゲートまではおよそ６５０ｍあるものの，必ずしも遠距離であるとまではいえない。
以上に加え，根岸住宅地区はわが国とアメリカ合衆国の安全保障条約に基づき合衆国軍に提供された施設であって，その性格に照らし，テロや襲撃のために一定の通行制限をすることはやむを得ないものといえることなどを総合的に考察すると，原告の受けている通行制限は，社会生活上受忍限度を超えるとまではいえないものであり，合衆国軍及び被告による根岸住宅地区の使用及び提供が原告に対する関係で違法な権利侵害ないし法益侵害に当たるとは認められない。
原告は，原告土地が根岸住宅地区に取り囲まれた袋地状の土地であり「陸の孤島」であった旨を主張するが，原告土地建物に対する通行制限の態様は前記のとおりであり，仮に原告土地をいわゆる囲繞地と捉えたとしても，囲繞地所有者において周囲の土地に対する通行部分を任意に選択することが許されるものではないし，そもそも進駐軍によって根岸住宅地区が接収されるより以前の段階における原告土地の接道の状況も明らかではなく，また，原告ないしその前主である亡Ｄが，進駐軍の接収ないし日本国政府による合衆国軍への同地区提供に際し，非提供地域から根岸住宅地区を通って外部に出るための何らかの通行権を設定されたなどの事実もうかがわれないことからすると，原告土地へ出入りすることが一定程度制約されていたとしても，そのことをもって，通行制限が違法であるとはいえない。さらに，原告は，本件車止めが設置されたため，平成１５年に急性胆石症の発作に襲われた際，迅速な救急搬送を受けられなかったと主張するところ，本件車止めは，その後撤去され，以降，再度設置されたような事情もなく，本件車止めの先（原告宅進入道路）には合衆国軍の鉄塔及びその管理事務所があり（前提事実２），合衆国軍の車両も同道路を通行する必要があることに照らすと本件車止めが固定式であったとは認められない。そして，車止めが設置された車道と歩道との段差もさほどなく，歩道脇の芝生の植え込みも比較的広いことからすると，本件車止めの周囲から車両が進入することも可能であったとも考えられる。また，合衆国軍の管理する地域内であるため，運転手において車止めの周囲から車両を進入させることに心理的抵抗を感じた結果として，原告が急性胆石症を発症した際，救急車が原告宅の前まで乗り入れられず，原告が担架で運ばれたことがあったとしても，その距離は１００ｍ程度にとどまるのであり，そのことをもって，合衆国軍あるいは被告の措置に違法な点があったと認めることはできない。
なお，原告は，新規賃借人等の通行が許されないため自宅やマンションの建築を断念した旨を主張するが，原告がこれを合衆国軍ないし南関東防衛局に申請したこと及び合衆国軍ないし南関東防衛局がこれを拒否した事実を認めるに足りる証拠はない。
⑸以上によれば，原告の受けた通行制限が違法な権利侵害ないし法益侵害であるとはいえないから，民特法２条，国賠法２条１項についての原告の主張は理由がない。
４争点③（民特法１条,国賠法１条１項に基づく損害賠償請求の可否）について原告は，合衆国軍又は被告担当者が，原告の公道通行の自由を妨げないように根岸住宅地区の運用をすべき職務上の法的義務を負っていたのにこれを怠ったと主張するので検討する。
民特法１条，国賠法１条１項は，国の公務員がその職務を行うについて違法に他人に損害を加えた場合の損害賠償について定めるところ，原告の受けた通行制限が違法な権利侵害ないし法益侵害であるとはいえないことは前記３のとおりであるから，その余について検討するまでもなく，民特法１条，国賠法１条１項にかかる原告の主張は理由がない。
５争点④（損失補償請求の可否）について
原告は，原告に対する通行制限が根岸住宅地区の形態及び構造並びに供用に起因して原告が被った特別の損害に該当するから，憲法２９条３項により損失補償の対象とされるべきであると主張するので検討する。ある者が被った財産上の犠牲が，一般的に当然受忍すべきものとされる制限の範囲を超え，特別の犠牲を課したものである場合には，憲法２９条３項を根拠にしてその補償請求をする余地がないではない（最高裁平成２２年２月２３日第三小法廷判決・集民２３３号５５頁）。
しかし，本件における通行制限の態様は前記２のとおりであって，原告は原告土地建物の所有権を剥奪されたものではなく，根岸住宅地区が接収ないし提供されるより以前に原告土地に車両の通行を可能とする接道があったなどの事実は認められず，また，通行制限による不便のため原告が希望するような賃貸等の土地活用ができないとしても，接続通路が狭あいであるなど周囲の土地との位置関係のため所有地の活用が十分にできない例は根岸住宅地区外でも同様に存在するところである。そして，本件通行制限により原告が受けた不利益が，その態様及び程度，必要性，継続状況，緩和措置の内容等に照らし，社会生活上受忍限度を超えるとまではいえないことは前記３のとおりである。これらの事情によれば，原告の主張する通行制限が，一般的に当然受忍すべきものとされる制限の範囲を超え，特別の犠牲に当たるとまではいえないものである。以上によれば，原告の憲法２９条３項に基づく損失補償請求も認めることはできない。


主        文
被告人は無罪。
理        由
第１本件各公訴事実の概要等
１訴因変更後の主位的訴因と予備的訴因に係る各公訴事実の概要
主位的訴因
①被告人は，神奈川県大和市内所在の学校法人Ａ幼稚園の園長として，同幼稚園の園務をつかさどり，同園における園児の安全確保，園舎，プール等の施設の管理並びに教諭等の指導監督及び教育を実施し，文部科学省から通知されたプールの安全標準指針等に基づき，水難事故の発生を防止するための安全管理体制の整備及び教諭等に対する教育・訓練等の安全対策を講ずる業務に従事していた。②Ｂは，幼稚園教諭であり，同園の年少クラスであるＣ４組の担任教諭として，園のプール活動を含む同組の園児の教育活動及び安全管理業務に従事していた。③平成２３年７月１１日，同園内設置の楕円形屋内プール（直径約４．１５ないし４．５７メートル，深さ０．６５ないし０．７メートル，当時の水深約０．２１メートル）において，Ｃ４組のＤ（当時３歳）ら１１名の園児に対するプール活動を実施するに当たり，プールの底は滑りやすく前記Ｄを含む園児らが転倒するなどして溺れる可能性があり，前記園児１１名はいずれも３歳児ないし４歳児であって，プール活動で溺水する危険性を十分認識することができず，自ら危険を察知して回避することが困難であった。
④被告人は，前記Ｂが新任教諭であって，プール活動に関する知識・経験が十分でないため，プール活動における園児を監視するに当たっての具体的注意事項等につき前記Ｂに教育・訓練を行わないまま同人単独でプール活動を実施させれば，園児に対する監視が不十分となるおそれがあった上，当時，同園には，プール活動に従事可能な職員が，被告人以下数人いたのであるから，前記Ｂをして，プール活動を実施させるに当たっては，同人に対して遊具の片付け等の際にも園児の行動を注視できる方法などの具体的注意事項等を十分に教示し，あるいは，前記Ｂ以外に園児を監視する者を配置するなど複数の者によって園児の行動を監視する体制をとるなどして水難事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，前記Ｂに対して何らの教示をせず，漫然と同人をして，単独で前記プール活動を実施させた。
⑤前記Ｂは，前記プール活動を実施していたのであるから，プール活動実施中は常に園児一人一人の動静を注視してその監視を怠ることなく，園児が溺れるような事態が発生した場合には直ちにこれを発見して救助し，必要な救命措置を講じるなどして水難事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，遊具の片付け等に気を取られ，プール内にいた園児らに背を向けるなどして，園児の行動を十分注視せずその監視を怠った。
⑥前記④及び⑤の各過失の競合により，同日午前１１時４８分頃，前記プールにおいて，前記Ｄが溺れたことに気付かないまま同人に水を吸引させ，よって，同日午後２時２分頃，同市内所在のＥ病院において，同人を溺水吸引により溺死させた。
予備的訴因
①   主位的訴因①に同じ
②主位的訴因③に同じ
③被告人は，前記Ｃ４組の担任教諭である前記Ｂが新任教諭であって，プール活動に関する知識・経験が十分でないなど，同人単独でプール活動を実施させれば，園児に対する監視が不十分となるおそれがあった上，当時，同園には，プール活動に従事可能な職員が，被告人以下数人いたのであるから，前記Ｂをして，プール活動を実施させるに当たっては，常に，同人以外に園児を監視する者を配置するなど複数の者によって園児の行動を監視する体制をとるなどして水難事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，漫然と，同人をして，単独で前記プール活動を実施させた過失がある。
④これにより，前記Ｂが，同日午前１１時３５分頃から同日午前１１時４８分頃までの間，前記プールにおいて，前記Ｄが溺れたことに気付かないまま同人に水を吸引させ，よって，同日午後２時２分頃，同市内所在のＥ病院において，同人を溺水吸引により溺死させた。
２検察官の主位的・予備的訴因に関する釈明等
主位的訴因④にいう「遊具の片付け等の際にも園児の行動を注視できる方法などの具体的注意事項等」とは，「プール活動終了時の遊具の片付けをする際には，プール内の園児が見渡せるように，プールの壁際に背を向けてプールの中央側に顔を向ける体勢で立った上，遊具を片付ける籠を体の前に持ってくる方法又はこれに類する方法」であり，これ以外に別の具体的注意事項を主張するものではない。主位的訴因④及び予備的訴因③にいう「前記Ｂ以外に園児を監視する者を配置するなど複数の者によって園児の行動を監視する体制」における「監視する者」とは，プール活動の指導を行わず監視に専念するＡ幼稚園の職員であることを要するが，その資格は問わない。
主位的訴因④にいう「遊具の片付け等の際」とは，前記Ｂがプール内で遊具の片付け作業を開始してから後のことをいい，本件事故がその際に生じたことを前提とするものである。予備的訴因は，それ以前の段階で本件事故が生じたことを前提とする訴因であり，主位的訴因と予備的訴因は，前提となる事故発生時点が異なるものの，「前記Ｂ以外に園児を監視する者を配置するなど複数の者によって園児の行動を監視する体制をとるなど」すべき義務の発生根拠等が異なるものではなく，事故発生の時期によって場合分けをして，別々の訴因として構成したものにすぎない。
３弁護人の主張の概要
本件事故が発生した時期は，前記Ｂがプール内で遊具の片付け作業を開始する前の自由遊び時であった。したがって，検察官主張の「遊具の片付け等の際にも園児の行動を注視できる方法などの具体的注意事項等を十分に教示」する義務の主張は失当である。また，そもそも被告人には遊具の片付け時に限定した上記教示義務はない。
さらに，被告人には，「前記Ｂ以外に園児を監視する者を配置するなど複数の者によって園児の行動を監視する体制をとるなど」すべき義務までは課されていなかった。
したがって，主位的訴因及び予備的訴因に係る過失はいずれも成立せず，被告人は無罪である。
第２主位的訴因における争点


主位的訴因における主要な争点は，本件事故当時の園長である被告人について，①前記Ｂに対し，検察官の主張する遊具の片付け作業等の際にも園児の行動を注視できる方法などの具体的注意事項等，すなわち，「プール活動終了時の遊具の片付けをする際には，プール内の園児が見渡せるように，プールの壁際に背を向けてプールの中央側に顔を向ける体勢で立った上，遊具を片付ける籠を体の前に持ってくる方法又はこれに類する方法」を十分に教示することを怠った過失（以下「教示懈怠の過失」という。）があるといえるか，②Ｂ教諭のプール活動に際し，同人以外に園児を監視する者，すなわちプール活動の指導を行わず園児の監視に専念する者（以下，このような者を「専ら監視を行う者」という。）を配置して複数の者によって園児の行動を監視する体制をとることを怠った過失（以下「複数監視体制構築懈怠の過失」という。）があるといえるかである。
そして，上記①の教示懈怠の過失主張の前提として，本件事故の発生時期に関し，Ｂ教諭による遊具の片付け作業の開始時より後に発生したのか（検察官主張），それより前の自由遊び時に発生したのか（弁護人主張）について，当事者間に争いがある。
なお，上記①の教示懈怠の過失に関し，被告人が自らあるいは他のＡ幼稚園の教諭等をして，Ｂ教諭に対し，検察官が主張するのと同一内容の教示をしていなかったこと，上記②の複数監視体制構築懈怠の過失に関し，本件事故発生当時，本件プール付近にいたＢ教諭以外の教諭らは，いずれも専ら監視を行う者に当たらず，被告人が，Ｂ教諭が担当するプール活動に際し，Ｂ教諭とは別に専ら監視を行う者を配置する体制をとっていなかったことは，証拠上明らかであり，当事者間にも特に争いはない。
第３前提となる事実関係等
関係証拠によれば，本件争点を判断するための前提となる事実関係等として，次のような各事実を認めることができる。
１Ａ幼稚園における被告人らの地位及び保育状況等被告人は，平成１５年７月３１日，神奈川県大和市内所在の学校法人Ａ幼稚園の園長に就任し，平成２３年７月１１日当時も園長の職にあった。被告人は，園長として，Ａ幼稚園における園務をつかさどり，園児の安全確保を図る責務を担い，水難事故の発生を防止するための安全管理体制の整備及び教諭等に対する教育・訓練等の安全対策を講ずる職責を負っていた。Ｂ教諭は，同年３月に短期大学を卒業して幼稚園教諭二種免許を取得し，同年４月にＡ幼稚園に採用されたいわゆる新任教諭であった。
Ａ幼稚園は，平成２３年７月１１日当時，年少，年中及び年長組からなる３年保育を実施しており，総園児数は３０９人，そのうち，三，四歳児を対象とした年少組の園児数は合計８６人で，Ｃ１組からＣ５組までの５クラスがあり，それぞれ担任の教諭が配置されていた。年少組のうちの２クラス（Ｃ４組及びＣ５組）は，Ｂ教諭ほか１名の新任教諭がそれぞれ担当し，その他の３クラス（Ｃ１組ないしＣ３組）は，いずれも幼稚園教諭となって４年目の各教諭が担当していた。Ｂ教諭が担当するＣ４組の園児数は新任教諭であることが考慮されて，先輩教諭が担当するクラスよりも少ない１３人であった。
なお，学校教育法に基づき定められた幼稚園設置基準（３条）では，一学級の幼児数は３５人以下を原則とするとされていた。
Ｄ（平成２０年２月７日生，以下「被害児童」という。）は，平成２３年４月にＡ幼稚園に入園したＣ４組の園児であった。
Ａ幼稚園では，平成２３年７月１１日当時，各クラスの担任教諭のほかに，３名の補助教諭がいたが，これらの補助教諭は年少クラスの新任教諭以外の３クラスの補助として配置されており，必要がある場合にのみ，新任教諭の担当する２クラスの補助も行っていた。
２Ａ幼稚園におけるプールの設置状況等
Ａ幼稚園の園舎１階には，直径約４．１５ないし４．５７ｍのほぼ円形で，深さ約０．６５ないし０．７ｍの水遊び用の屋内プール（以下「本件プール」という。）が設置されていた。本件プールの周囲には，幅約０．８４ないし０．８６ｍ程度の同心円型のプールサイドが設置されていたが，本件プールの北側プールサイドは幅が少し広くなっており，その壁際にシャワーや蛇口が設置され，これらのプールサイドからも本件プール内をよく見通すことができた。また，本件プールの西側プールサイドには４枚折畳み式のガラスドアが設置されていて，そのドアを解放すると，デッキスペースであるランチガーデンに続いており，ここからもプール内を見ることができた。
本件プールは，平成１６年にＡ幼稚園の園舎を新築した際に造ったものであり，設計に際しては，被告人が，教諭一人でもプール活動を担当しやすいようにするため，形を円形として視野を確保し，規模もそれ以前に設置されていたプールより小さくし，シャワーをプールサイドの壁面に設置するなどの配慮をした。
３Ａ幼稚園におけるプール活動の状況等
Ａ幼稚園では，年少組から年長組までのいずれの学年においても，水に親しむことを目的として，本件プールを利用したプール活動（水遊び）が行われていた。Ａ幼稚園のプール活動は，原則として各クラスの担任教諭がそれぞれ担当することとされており，補助教諭が配置されている場合でも，その職務内容は主として着替えの手伝いや保育室までの誘導などであり，担任教諭以外にプールを継続的に監視する職員は配置されていなかった。
したがって，担当クラスに補助教諭が配置されているかどうかにかかわらず，プール内の園児らに対する継続的な監視は，園児らへの指導を行う担任教諭に委ねられており，この点は，新任教諭が担任としてプール活動を行う場合にも異ならなかった。
Ａ幼稚園では，園児らに自分で遊んだ物を片付けさせるという方針があり，プール活動時にも，プール内の園児らに遊具等を持ってこさせてこれを片付けることがあった。ただし，すべてのクラスのプール活動が終了した後の片付けの担当は，園児が帰った後に別に定められた職員が担当することとなっていた。４Ｂ教諭に対するプール活動指導の内容と本件事故前のＢ教諭のプール活動等
の状況


Ａ幼稚園では，平成２３年度のプール活動を開始する前に，Ｃ２組の担任教諭であるＦ教諭らが，Ｂ教諭と年少組を担当するもう１名の新任教諭に対し，２回にわたり，プール活動に関する説明を行った。１回目は，Ｆ教諭らが，園児らの体温表等の確認の仕方や，着替えや準備体操の話などをして，プールに行くまでの説明をした。２回目は，Ｆ教諭ほか３名の年少組の先輩教諭が，「年少☆プール指導等について」「３・４・５歳児のあそび」というプリントを用いて，プールに入るまでの手順，プールでの遊び方等の説明をした。この際，プールの安全管理については，園児らにプールサイドを走らせないこと，教諭の話を聞かない園児はプールから出すこと，シャワーを使う場合，その温度に注意すること，プール活動中，プール内の園児全体が見渡せるよう，教諭は本件プール内に入り，円形の壁に体の背を向けて壁に沿って歩いて見るようにすること，事前に園児との間で，手をたたくとか笛を鳴らすなど，園児らが反応しやすい合図を決め，教諭がその合図をした場合には，教諭の話に集中するよう約束させておくことなどの指導がなされた。Ｂ教諭が行うＣ４組の１回目のプール活動（平成２３年６月２７日）に際しては，Ｆ教諭が一緒に入って，その指導を行ったが，Ｂ教諭の活動について特段問題となることはなかった。その後Ｂ教諭は，Ｃ４組について，２回目（同年７月４日）のプール活動を一人で担当したが，これも問題なく終了した。なお，Ｂ教諭は，本件事故前，一般に，１０㎝程度の低い水位のプールであっても，児童が溺れることがありうるという知識は身につけていた。Ｂ教諭に対しては，Ａ幼稚園に正式採用される前に同幼稚園で行われた研修の際から，園児らから目を離さないようにするという注意は繰り返し行われており，プール活動に際しては，前記のとおり立ち位置等の指導がされていた。しかし，これ以上に，プール活動中の遊具の片付け方についての指導が行われたことはなかった。
５本件事故の発生状況等
本件事故当日である平成２３年７月１１日には，年少組について当該年度で３回目のプール活動を行うことが予定されていた。当日の本件プールの水深は，約０．２１ｍであった。
本件事故当日は，もともと各クラス毎にプール活動を行う予定であったが，開始が遅れたことから，年少組の担任教諭らが話し合って，２クラス一緒にプール活動をして時間を短縮することとし，まず，Ｃ１組とＣ５組の園児らと各担任教諭がプール活動をし，次にＣ３組の園児らと担任教諭がプール活動を行い，同日午前１１時３０分頃，Ｃ２組のＦ教諭と園児１８人が本件プール内に入ってプール活動を開始し，同日午前１１時３５分頃，Ｂ教諭と被害児童を含むＣ４組の園児のうち１１人が本件プール内に入り，Ｃ４組と合流してプール活動を始めた。Ｆ教諭は，その後，Ｃ２組のプール活動を止めさせ，Ｃ２組の園児らにプール内の遊具であるヘルパー（腕用の浮き輪）を持ってこさせる片付け作業を行った後，Ｃ２組の園児らをプールサイドに上がらせ，自らもプールサイドに上がり，北側壁面に設置されたシャワーでＣ２組の園児らの体を洗い始めた。そのため，本件プール内には，Ｂ教諭とＣ４組の園児１１人が残り，Ｂ教諭は単独でプール活動を実施することとなった。
Ｂ教諭は，自らも本件プール内に入った状態で，園児らに自由遊びをさせた後，Ｂ教諭がプール内にフープを立て，園児らがそのフープをくぐり抜けるという遊びを３回行った。その後，プール活動を終えるため，いったんＣ４組の園児らを静かな状態にさせ，本件プール内に特に異変のないことを確認してから，園児らに対し遊具を持ってくるよう声を掛け，片付け作業を開始した。その際，Ｂ教諭が誰が一番持ってこれるかな，などと声を掛けたこともあって，園児らは入り乱れ，競うようにしてヘルパーを持ってきていた。Ｂ教諭は，本件プール内で壁面を背にして立ち，ヘルパーやビート板の遊具をＣ４組の園児らが持ってくるのを受け取ったり，園児らがＢ教諭の前に置いていった遊具を拾ったりし，ヘルパーを１個ずつ，あるいは数個まとめてプールサイドに置かれた籠に入れる動作を３回程度繰り返した。Ｂ教諭がヘルパーを籠に入れた際，足先は本件プールの中央方向にほぼ向けたまま上半身をひねるようにし，後ろを向いた時間はそれぞれ一，二秒程度の短い時間であった。また，この時，ビート板を籠の横に置いたりもしたほか，プールサイドに置かれた籠の奥に散乱していた数枚のビート板をまとめるなどの整とんをし，その際には，完全に園児らに背を向けて身を乗り出すようにして行ったが，その時間も３０秒に満たない程度の短い時間であった。その後，さらに，Ｂ教諭の前に園児らが置いたヘルパーを拾って籠に片付ける作業を行っていた。なお，片付け作業の間中，Ｂ教諭としては，本件プール内全体を見渡して園児らを見るという意識を持ち，片付ける遊具，遊具を渡しにくる園児だけでなく，そのほかの園児も見ているという意識で本件プール内を見ていたが，実際には，少なくとも被害児童の様子は見落としていた。
被害児童は，片付け作業の開始後，いずれかの時点で，その機序は不明であるものの，本件プール内で溺れて救助が必要な状態となった。それにもかかわらず，Ｂ教諭は溺れた被害児童を見落としたまま片付け作業を続け，その間に，被害児童は，本件プール内で水を吸引し，溺水状態に至った。プールサイドでＣ２組の園児らにシャワーを浴びせていたＦ教諭は，同日午前１１時４８分頃，被害児童が本件プール内の中央付近にうつぶせに浮かんでいるのを発見し，本件プール内でヘルパーの片付けをしていたＢ教諭に声を掛けた。
Ｂ教諭は，Ｆ教諭から声を掛けられて被害児童を注視するや，同児が溺れていることに気が付き，すぐに被害児童を水中からすくい上げ，抱きかかえてランチガーデンに出てから職員室に向かったが，このとき被害児童は，既に顔も唇も青ざめ，体の動きもなく呼び掛けに反応のない状態であった。
なお，本件事故発生時，プールに隣接するランチガーデン側出入口の４枚折畳み式のガラスドアは開放されており，ランチガーデンにはＣ２組担当の補助教諭であったＧ教諭が居て，シャワーを浴び終えたＣ２組の園児らをタオルで拭くなどしてＣ２組の教室へ誘導する補助をしていたが，Ｆ教諭が上記の異変に気付くまでの間，Ｇ教諭が本件プール内の異変に気付くことはなかった。その後，被害児童は，Ａ幼稚園近くの医院に担ぎ込まれたが，その時点で心肺停止の状態にあり，医院から救急車でＥ病院に搬送されたものの，同日午後２時２分頃，溺水吸引による溺死と判定された。


なお，弁護人は，被害児童が溺れたのは，Ｂ教諭による遊具の片付け作業開始前の自由遊びの時間帯であった可能性が極めて高いなどと主張する。弁護人は，その根拠として，自由遊びの時間帯に被害児童がバタ足をして泳いでいるのを見たというＢ教諭の供述に関し，被害児童は本件事故当時泳げなかったのであるから，被害児童は泳いでいたのではなく，この時点で既に溺れ始めていたと考えられる旨主張する。しかしながら，Ｂ教諭は，被害児童がバタ足をしている様子を確認した後に，本件プール内の東側，中央付近，西側の３か所で３回にわたり，フープくぐり遊びを行っている上，その後に，手を２回たたいて園児らを静かにさせてから遊具の片付け作業を開始したが，そのときには何も異変はなかったというのである。そうすると，被害児童の様子を具体的に確認まではしていないものの，フープくぐり遊びの際と遊具の片付けを開始する直前に，本件プール内に異変はなかったというＢ教諭の供述の信用性を疑うべき理由はなく，自由遊びの時間帯から被害児童が溺れていたのがずっと見過ごされていたとは到底考え難い。したがって，被害児童が本件プール内で溺れた時期は，Ｂ教諭が片付け作業を開始した後のことであると認められる。
なお，溺水から溺死に至るまでの全過程を①前駆期（呼吸停止期），②呼吸困難（促進）期，③呼吸休止期（仮死の時期），④末期呼吸期の４段階に分けた場合，その全過程が経過するまでの所要時間は，成人の場合で約４分から５分程度であって，被害児童のような年少者の場合には，およそ３割から５割程度時間が早まると解されるので，全過程は約２分から３分３０秒程度であると考えられる。そして，被害児童の場合，Ｂ教諭が水中から引き揚げた時点で，呼吸休止期であったのか末期呼吸期であったのかを判断することはできないものの，成人の場合であれば少なくとも約１分３０秒から３分程度は水に浸かっていた状態であったと考えられるところ，年少者であることを考慮すれば，被害児童は計算上４５秒から２分余り水に浸かった状態であったことになるが，このことに照らしてみても，遊具の片付け開始時以降に被害児童が溺れ，Ｂ教諭がこれを見落としたと考えて，所要時間の観点からも格別矛盾が生じるものではない。
したがって，弁護人のこの点の主張は採用することができない。
６Ｂ教諭の過失内容
Ｃ４組の園児らはいずれも３歳ないし４歳児であって，当時の水深程度であっても，プール活動中に溺れる危険性があり，また，溺れた場合には，自力で溺水を回避できない危険性があったのであるから，Ｂ教諭には，遊具の片付け作業の際には，本件プール内の園児が溺れていないか確認し，溺れた園児がいた場合には直ちに発見して救助できるように，常に本件プール内全体に目を配り，園児らの行動を注視すべき業務上の注意義務があった。それにもかかわらず，Ｂ教諭は，園児らから遊具を受け取ったり，プールサイドに置かれた遊具を入れる籠に受け取った遊具を入れたり，ビート板を整とんしたりすることなどに気を取られ，遊具の片付け作業の間，プール内全体に目を配らず，園児らの行動を十分注視せず，溺れた被害児童を見落としたまま放置した過失が認められる。
なお，主位的訴因には，Ｂ教諭に，「遊具の片付け等に気を取られ，プール内にいた園児らに背を向けるなどして，園児の行動を十分注視」せず監視を怠った過失がある旨の記載があるが，Ｂ教諭が園児らに背を向けていた時間は，片付け作業中の一部であるところ，Ｂ教諭が園児の行動を十分注視しなかったのは園児らに背を向けていた間に限られるものではないので，上記の過失を認定するのが正確である。
７本件事故当時のプールの安全管理に関する規程等プールの安全管理に関する規程としては，プールの施設面，管理・運営面で配慮すべき基本的事項等について示した「プールの安全標準指針」（平成１９年３月文部科学省・国土交通省。以下「安全標準指針」という。）が存在しており，平成２３年６月に，神奈川県県民局くらし文化部学事振興課長からＡ幼稚園を含む神奈川県下の私立幼稚園宛てに送付された「水泳等の事故防止について（通知）」と題する書面でも引用，添付がなされていた。これは，「遊泳利用に供することを目的として新たに設置するプール施設及び既に設置されているプール施設のうち，第一義的には，学校施設及び社会体育施設としてのプール，都市公園内のプール」を対象とするものであって，監視員等の教育訓練についての内容をみると，安全管理に携わる全ての従事者に対し，プールの構造設備及び維持管理，事故防止対策，事故発生等緊急時の措置と救護等に関し，就業前に十分な教育及び訓練を行うこととされ，監視員については，一定の泳力を有する者等，監視員としての業務を遂行できる者とし，プール全体がくまなく監視できるよう施設の規模に見合う十分な数の監視員を配置することなどが示されていた。
安全標準指針は，「水遊び用プールなど遊泳利用に供することを目的としていないプールにおいても，本指針の主旨を適宜踏まえた安全管理等を実施することが望ましい」とされており，幼稚園，保育所等に設置された水遊び用プールにおいても，参考として活用されることが期待されていた。
第４争点に対する当裁判所の判断
１過失犯成立の要件
刑事法上の過失が成立するというためには，特定された過失内容について結果回避可能性が肯定されること，すなわち，行為者がその注意義務を履行することによって，実際に結果の発生を回避できたと認められることが必要とされる。そして，そのような注意義務を課すためには，当該行為者に注意義務を肯定するに足りるだけの予見可能性が必要であり，その対象となるのは，本件の結果発生に至る因果経過の基本的部分であると解される。
以上の観点等を踏まえて，検察官の主張する教示懈怠の過失，複数監視体制構築懈怠の過失が成立するかを検討する。
２教示懈怠の過失について


まず，検察官主張の教示による結果回避可能性について検討する。検察官は，被告人には，Ｂ教諭に対し，「プール活動時の遊具の片付けをする際には，プール内の園児が見渡せるよう，プールの壁際に背を向けてプールの中央側に顔を向ける体勢で立った上，遊具を片付ける籠を体の前に持ってくる方法又はこれに類する方法」で片付けるよう具体的に教示すべき注意義務があったと主張する。検察官のこのような主張は，Ｂ教諭による被害児童の見落としの過失が，遊具の片付け作業時に，籠を体の前に持ってくるといった方法をとらずに，Ｂ教諭の後方に位置するプールサイドに籠を置いたまま，その籠の中に遊具を入れるという方法をとったことに起因して生じたことを前提とするものと解される。しかしながら，前記第３のとおり，Ｂ教諭の過失内容は，園児らから遊具を受け取ったり，プールサイドに置かれた遊具を入れる籠に受け取った遊具を入れたり，ビート板を整とんしたりすることなどに気を取られ，遊具の片付け作業の間，プール内全体に目を配らず，園児らの行動を十分注視せず，溺れた被害児童を見落としたまま放置したというものである。すなわち，Ｂ教諭は，プールサイドに置かれた籠に遊具を入れる際に，籠を後方のプールサイドに置いたまま，その籠の中に遊具を入れたことのみを原因として，被害児童が溺れたことを見落としたものではない。Ｂ教諭が，遊具の片付け作業の開始後，籠の位置が後方であったために身体をひねるなどして後ろを向いたのはごく短時間であり，ビート板の整とんのために園児らに対して完全に背を向けたりもしたほか，園児らに背を向けることなく，本件プールの中心部方向に体を向けて園児から遊具を受け取ったり，Ｂ教諭の体の前方に置かれた遊具を拾ったりもしていたのであるが，それらの遊具の片付けの間中，本件プール全体の園児らを見るという意識を持って，実際になるべく園児ら全体に目を向けて見るよう努めていたつもりであったというにもかかわらず，被害児童が溺れていたことを見落としていたと認められるのである。そうすると，検察官の主張は，その前提が欠けるというほかはなく，Ｂ教諭に対し，遊具を片付ける際には，籠を体の前に持ってくる方法又はこれに類する方法をとるといった籠の位置に関する注意を主要な内容とする教示をしたからといって，これによって本件事故発生という結果が回避できたと認定することはできない。なお，この点，検察官は，前記遊具を片付ける籠を体の前に持ってくる方法又はこれに類する方法」以外の別の具体的注意義務を主張するものではない旨釈明しながらも，論告においては，「園児をプールの外に出してから遊具の片付けを実施するといった方法などが想定される」などとした上で，「遊具の片付け等の際にも園児の行動を注視できる方法などの具体的注意事項等を十分に教示するという教示義務」を怠った旨などをも主張するかのようであるが，具体的にどのような内容の教示をすることによって本件事故を回避できたのかについて，的確な主張立証はなされていない。加えて，Ｂ教諭に対しては，Ｆ教諭らから，プール活動全般に関し，「プール内の園児全体が見渡せるよう，教諭は本件プール内に入り，円形の壁に体の背を向けて壁に沿って歩いて見るようにする」旨の指導は既になされていたこと（前記第を踏まえると，この指導に加えて，遊具の片付けの際にも，プールの壁際に背を向けてプールの中央側に顔を向ける体勢で立ち，プール内の園児を見渡すようにする旨などについて，改めてＢ教諭が教示を受けたからといって，これによってＢ教諭の過失が防げたかについても判然としない。
以上からすると，その余の点について判断するまでもなく，検察官が主張する教示義務については，結果回避可能性を肯定することができず，被告人に教示懈怠の過失は成立しない。
３複数監視体制構築懈怠の過失について
検察官は，複数監視体制構築懈怠の過失について，主位的訴因及び予備的訴因とでその根拠は異ならない旨主張するので，片付け作業時に限らず，Ｂ教諭のプール活動に際し，被告人について，専ら監視を行う者を配置して複数の者によって園児の行動を監視する体制をとるべき刑事法上の注意義務があったかを検討する。この点については，被告人が，本件事故の結果発生に至る因果経過についてどのような予見が可能であったのか，そして，その予見可能性の下で検察官主張の複数監視体制を構築しなかった被告人の当該行動が，当時の我が国の幼稚園等における安全管理体制等を踏まえた上で，安全管理の職責を負っていた幼稚園の園長に課された刑事法上の注意義務に違反するといえるか否かを考えるべきこととなる。そこで，検察官主張の複数監視体制構築義務を肯定できる予見可能性があるかについて検討する。
本件プール内で三，四歳の園児が溺れ，自力で溺水を回避できない危険性があることは予見可能であり（予見可能性①），そうであるからこそ，Ｂ教諭は，溺れた園児がいた場合には直ちに発見し救助できるように，常に本件プール内全体に目を配り，園児らの行動を注視しなければならず，被告人としても，このような継続的な監視を行う者なしにプール活動を行わせてはならない。さらに，本件プールの規模や形状等を前提とし，かつ，本件事故発生当日までに，Ｂ教諭が，２回のプール活動を問題なく終えていたとの事実関係を前提としても，Ｂ教諭の注意力等が完全無欠なものではなく，その監視が不十分なものとなり，園児が溺れたのを見落とし，その救助が遅れるという可能性があることについても，予見は可能であるといえる（予見可能性②）。
なお，検察官は，論告において，新任教諭であるＢ教諭の知識経験等の乏しさを強調するが，それは新任教諭一般としてのそれであって，Ｂ教諭の知識経験やその能力等が他の新任教諭と比べた場合に劣っていたといえる証拠はない（検察官も「少なくともＢ教諭の能力が一般的な新任教諭の能力を大きく上回っていたとは認められない」旨主張する。）。
そこで，本件で検討しなければならないのは，前記予見可能性①②が認められることを前提として，被告人が専ら監視を行う者を配置することが，刑事法上の注意義務として被告人に課されていたといえるか否かである。本件事故当時の幼稚園等での水遊び用プールでの監視の在り方がどのようなものであったか，特に，専ら監視を行う者の配置についての規程等があったかについて検討する。
アまず，本件事故当時のプールの安全管理に関する規程等は，前記第３の７及びのとおりであって，安全標準指針には，遊泳利用に供することを目的としたプールについて「プール全体がくまなく監視できるよう施設の規模に見合う十分な数の監視員を配置すること」が必要である旨記載され，これは水遊び用プールについても参考として活用されることが期待されていた。


イ本件プールの規模は   直径４．１５ないし４．５７ｍのほぼ円形であって，水遊び用のプールとしても，さほど大きなものとはいえない。また，ほぼ円形であるため，四角い形状のプールに比べれば，壁を背にして立った者が正面を向いた際に，左右に死角が生じにくい形状ということができる。本件事故当時のプール活動中の園児の人数は１１人であって，幼稚園設置基準の一学級の園児数の上限に照らしても少ない人数である。しかも，当時の水深は約０．２１ｍであって，園児が水に潜ってしまうことによって，その姿が監視しにくくなるなどということも想定されない。
そうすると，このような具体的状況を前提にすると，本件プールにおけるプール活動を１名の教諭が担当することによっても，プール全体をくまなく監視することができるということができ，Ｂ教諭１名によるプール活動の実施が安全標準指針に照らして不十分であったということはできない。
ウ加えて，安全標準指針には，「監視員」の説明として，「プール利用者の監視及び指導等を行うとともに，事故等の発生時における救助活動を行う」旨記載されていることからすれば，同指針が，プール活動の指導を行う教諭が監視員を兼ねることを問題視するものとは解されない。加えて，他に，水遊び用のプールにおいて，専ら監視を行う者を配置すべきことを具体的に示した指針・手引等が本件事故当時に存在したという立証はない。
エさらに，一般的なプール活動のみならず，新任教諭によって三，四歳児のプール活動が行われる場合の体制に限定してみた場合でも，安全標準指針から担任教諭とは別に専ら監視を行う者を置くべきである旨の解釈が導かれるものと一般的に理解されていたとは認められず，他に，その旨の安全対策を定めた指針・手引等が存在したという立証も，ない。
次に，本件事故当時，幼稚園一般において，プール活動について専ら監視を行う者を配置する複数監視体制がとられる慣行等があったかについて検討する。アこの点，本件事故前からプール活動に際し，担任が新任教諭であるか否かを問わず，担任教諭等とは別の監視者を常に置いていた幼稚園が存在した一方で（検察官立証に係る東京都内の幼稚園の例。ただし，１名の監視者が複数のプール等で同時に行われるプール活動全体を監視しており，監視対象の範囲が本件プールより格段に広い幼稚園を含む。），Ａ幼稚園と同様，指導を行う担任教諭と別に専ら監視を行う者を置くことをせず，継続的な監視を担任教諭に委ねてプール活動をさせ，専ら監視を行う者を配置しない幼稚園も存在していた（弁護人立証に係る神奈川県内の幼稚園の例）。
これらからすれば，幼稚園等のプールといっても，プールの規模が様々である上，監視の在り方にもばらつきがあったことが認められる。イ検察官は，本件事故当時，水遊び用プールでの活動に際し，どの程度の幼稚園において専ら監視を行う者が配置されていたかについて具体的な立証をしておらず，したがって，プール活動に際し，指導を行う担任教諭とは別に専ら監視を行う者を置かなかったＡ幼稚園の監視体制が，当時の幼稚園の安全管理体制の実情に照らし，どのように位置付けられるかは判然としないといわざるを得ない。そして，本件事故と同様の状況，すなわち，本件程度の規模のプールにおいて，新任教諭が三，四歳児のプール活動を行う場合に限ってみても，新任教諭とは別に専ら監視を行う者を置くのが，本件当時の我が国の幼稚園における標準的，平均的な安全管理体制であったといえるような証拠はなく，検察官もそのような主張はしない旨釈明している。


なお，検察官は，弁護人請求のＨ証人や被告人の各供述中に表れたアンケートの結果，すなわち，Ａ幼稚園が所属するＩ協会（大和市を含む４市１町に所在する私立幼稚園のうち，約半数で組織された団体）において，Ａ幼稚園側の働き掛けにより本件事故後に実施されたアンケートの結果を援用し，同協会では大半の幼稚園で監視者が配置されていたと主張する。しかし，検察官が数え上げているのは，監視を職務に含む補助担当者がいると回答した幼稚園の数であって，同アンケートで別に回答された監視のみを行う補助担当者がいると回答した幼稚園の数ではない。さらに，監視といっても様々な態様が考えられるところ，どのような監視の在り方を捉えてアンケートの回答がされたのかまでが明らかとなる立証はなされておらず，このアンケートにいう「監視を職務に含む補助担当者」による監視が，検察官が配置すべきと主張する専ら監視を行う者による監視であったといえる証拠はない。そうすると，検察官の上記指摘は，専ら監視を行う者がどの程度置かれていたかという点についての裏付けになるものとはいえず，上記結論を左右しない。ウ以上によれば，前記予見可能性①，②を前提とし，検察官の主張するように今回のＢ教諭のプール活動については専ら監視を行う者を配置する体制を構築することが容易であり，このような体制を構築すれば，本件事故の発生が避けられたという結果回避可能性を肯定できるとしても，新任教諭であるＢ教諭が本件事故前に２回のプール活動を問題なく終えており，本件プールの施設規模等に照らし，１名の担当者による視野が確保されているなどという本件事実関係の下では，被告人がＢ教諭とは別に専ら監視を行う者を配置しなかったことが，本件事故当時の状況として合理性を欠く安全管理体制であったとの立証はなされていないといわざるを得ず，被告人が複数監視体制を構築していなかったことが，刑事法上幼稚園の園長として要求される行動基準を逸脱するものであったとまでいうことはできない。エなお，検察官は，論告において，「採るべき体制について明確な法令の根拠が存在せず，全国幼稚園のプール活動における監視体制の在り方について明確な統計のデータ等も存在しない場合，当該業界で採られている体制の水準を一義的に主張立証しきれるものではない」としながらも，他方で，園児のプール活動を実施するに当たり，指導に当たる新任教諭以外に監視者を１名配置するという複数監視体制を採らないことは，「当時の一般平均的な幼稚園経営者を基準にして，その基準を著しく下回る」旨主張し，Ｊ証人及びＫ証人の各供述等を援用する。オそこで，同証人らの供述内容について検討すると，Ｊ証人は，東京都内の公立幼稚園の園長等を経て現在は大学の非常勤講師を務める者であるが，「３９年の間に勤務した８つの公立幼稚園では，プールに入る園児の数に関わらず，教育活動を行う担任教諭とは別に入水中に監視に専念する補助者を配置していた。」「担任教諭が新任教諭であろうとベテランであろうと，プール活動の危険性を考えると，専ら監視を行う者を配置しないのは許されない。」「これまで何園かみた他の幼稚園でもこのような監視者を配置していないものはなかった。」旨などを供述する。また，Ｋ証人も，自ら園長を務める東京都内の幼稚園において，園庭に３個の仮設プール（直径６メートル２個及び直径２メートル１個）のほか水を張った桶等を設置し，同時に２クラスで４０人前後の園児をプールに入らせ，一部園児にはプールに設けた滑り台も使わせるなど，Ａ幼稚園よりかなりプールの規模が大きく，プール活動の内容も相当異なる状況を前提としてではあるが，「年少クラスの場合，２クラス合同で４０人前後の園児のプール活動に際し，各クラスの担任合計２人，フリーの教諭１人，事務職員１人がプール活動に関わり，そのほかに園長である自分又は理事長のどちらかが全体を監視する。」「全体を監視する者がなければ，園児の近くにいる教諭の後ろで何かが起こるリスクがある。」「プール活動を新任教諭１人に任せるのは無理である。」「過去に他園のプール活動を数箇所みたことがあるが，教諭１人でプール活動を行っている園はなかった。」旨などを供述する。しかしながら，これらの証人は，自らの経験などにより相当と考えるプールの監視の在り方を述べるものであって，他の幼稚園の実情等を具体的に調査検討した上でそのような監視の在り方を定めたものではないというのである。そうすると，同人らの述べる監視のあるべき姿が本件事故前の幼稚園の実情を踏まえた上でどのように位置付けられるのかについては，証拠上判明しないといわざるを得ない。Ａ幼稚園でのプール活動の監視の在り方について厳しい意見を述べるＪ証人も，幼稚園のプール活動について，自らの見解のように複数監視を行うべき旨の文献等を本件事故前に見たことがあるかは分からないともいう。
Ｊ証人らから見た場合，プール活動に際して専ら監視をする者を置かなかったＡ幼稚園の監視体制に足りない点があったことを指摘できることはそのとおりと思われる。しかしながら，水遊び用プールについて指導教諭とは別に専ら監視を行う者を置くべきとの安全管理の指針・手引等が存在しておらず，また，そのようにすることが当時の幼稚園におけるプール活動における平均的，標準的な安全管理体制であった旨の主張も立証もないことを踏まえると，Ｊ証人らの供述から，検察官が主張するように担当教諭とは別に専ら監視を行う者を置くことが，当時の一般的平均的な幼稚園経営者の基準であったとするのは，飛躍のある議論であるといわざるを得ない。
したがって，検察官の上記主張を採用することはできず，本件事故当時，被告人に対し，新任教諭が担当する三，四歳児のプール活動について，検察官が主張するような専ら監視をする者を置いた複数監視体制構築の義務が被告人に課せられていたとの立証は足りないというほかはない。
第５結    論
１主位的訴因について
以上のとおりであるから，主位的訴因について検察官が主張する教示懈怠の過失及び複数監視体制構築懈怠の過失は，いずれも成立しない。
２予備的訴因について
予備的訴因は，検察官の釈明によれば，本件事故がＢ教諭による遊具片付け作業の開始時前に発生していた場合に主位的訴因と同一内容の複数監視体制構築懈怠の過失を主張するものであるというのである。とおり，本件事故は遊具片付け作業の開始時以降に発生したものと認められる上，そもそも複数監視体制構築懈怠の過失が成立すると認められないことは，先に述べたとおりであるから，主位的訴因のみならず，予備的訴因に係る複数監視体制構築懈怠の過失も成立しない。
３結    語
したがって，検察官が主張するいずれの公訴事実についても，犯罪の証明がないことに帰するから，刑訴法３３６条により，被告人に対し，無罪の言渡しをする。
（求刑罰金１００万円）
平成２７年４月３日
横浜地方裁判所第５刑事部
裁判長裁判官      近   藤   宏   子
裁判官    三   好          治
裁判官奥山豪は，転補のため署名押印できない。
裁判長裁判官    近   藤   宏   子


主         文
被告人を懲役６年に処する。
未決勾留日数中３３０日をその刑に算入する。
理由
（犯罪事実）
被告人は，
第１Ａ大本山Ｂ寺の末寺であるＣ寺の住職であり，宗教法人Ｃ寺の代表役員であるが，Ｃ寺の代表総代を自称していたＤと共謀の上，Ｅ株式会社から，財団法人（現一般財団法人）Ｆが所有する座禅研修施設であるＦの改修工事及び宗教法人Ｂ寺が所有する事業施設であるＧの建替工事の工事請負に関する建設保証金の名目で現金をだまし取ろうと計画し，真実は，同財団法人，同宗教法人及び宗教法人Ａにおいて，前記各工事を発注する意思はなく，工事代金等を支払うことができるだけの資金の確保も計画しておらず，かつ，被告人及びＤに各工事の発注権限を与えた事実もなかったのに，これらがあるかのように装い，平成２５年４月頃，京都府宇治市ａｂ番地所在の前記Ｂ寺及び同市ｃｄ番地所在のＦの各施設内等において，複数回にわたり，Ｄが自ら，あるいは，情を知らないＩらを介して，Ｅ株式会社の代表取締役であるＪに対し，「工事は，Ｆの改修工事とＢ寺Ｇの建替工事の２件です。最初にＦの改修工事をしてから，Ｇの建替工事をします。工事予算は，Ｆが１７億円くらいで，Ｇが５億円くらいです。条件として，先に３億円を建設保証金として出していただきます。この３億円は，請負工事代金に含めてお返しします。３億円は，Ｆの理事を入れ替えるための退職金に使います。」「２件の工事とも，ＡＢ寺が末寺から集める寄付金で工事します。Ｆは，Ｂ寺の所有地に建っていて，Ａの僧侶の宿泊施設として建てられたものなので，Ｂ寺で集めた寄付金をその建設資金に充てることができます。２件の工事とも，Ａの許可は出ています。」などとうそを言い，Ｊをして，Ｅ株式会社が建設保証金として３億円を支払えば，Ｅ株式会社が前記各工事を受注でき，建設保証金３億円の返還分を含む請負工事代金全額の支払を受けられるものと誤信させ，よって，同年５月３０日，Ｊをして，Ｅ株式会社からe町   f番地g   所在の株式会社Ｋ銀行Ｌ支店に開設されたＤ名義の普通預金口座に２億円を振込入金させるとともに，同月３１日，Ｆにおいて，Ｊから現金１億円の交付を受け，もって人を欺いて財物を交付させた第２宗教法人Ｃ寺の代表役員であり，前記ＤはＭ株式会社の代表取締役であるとともに，Ｃ寺の代表総代を自称していた者であるが，被告人及びＤは，平成２４年１月２５日頃，Ｃ寺が，株式会社Ｎから１億５０００万円を借り入れるに当たり，被告人及びＤにおいて，その頃から平成２６年３月１１日頃にかけ，Ｃ寺あるいは被告人が所有する別紙物件目録記載の不動産合計１１物件（以下「本件不動産」という。）に係る登記済証等，所有権移転登記に必要な書類を株式会社Ｎの代表取締役Ｏに交付して預け，同人との間で，Ｃ寺が前記１億５０００万円及びその利息金等（以下「借入金等」という。）を株式会社Ｎとの間で定めた支払期限までに株式会社Ｎに支払わなければ，本件不動産の所有権を株式会社Ｎに移転する登記を行うことを了承する旨合意した上，同年５月２０日，株式会社Ｎから，既に支払期限が経過しており，同月２２日までに借入金等を支払わなければ本件不動産の所有権移転登記を行う旨の通知を受けたにもかかわらず，同日までに借入金等を支払わなかったのであるから，株式会社Ｎが本件不動産の所有権移転登記手続を行う際には，前記合意に従い，速やかにこれに協力すべき任務を負っていたのに，その任務に背き，同移転登記の申請手続について委任を受けたＰ司法書士が，同月２３日に，ｉ番地ｊ所在の松山地方法務局に対して，同年４月３０日付けで被告人あるいはＣ寺が本件不動産を株式会社Ｎに売買した旨の所有権移転登記申請をしたことに対し，同移転登記を妨害することで，Ｃ寺及び被告人の利益を図り，株式会社Ｎに財産上の損害を加える目的で，共謀の上，被告人において，同年５月２９日頃，同法務局において，同法務局登記官に対し，「権利書が搾取されたため，不正な登記の申請がされるおそれがある。」などとする内容虚偽の記載をした不正登記防止申出書等を提出した上，同年６月１０日，同法務局において，同法務局登記官に対し，「私の知らぬうちに登記申請がなされた。代理人とは会ったことがない。」などと虚偽の申立てをするなどし，同法務局登記官をして，同月２３日付けで前記登記申請を却下させ，これに引き続き，被告人及びＤにおいて，同年７月８日，同法務局において，情を知らないＱをして，同法務局登記官に対し，本件不動産に対し，平成２２年１２月９日付けでＭ株式会社を根抵当権者，被告人あるいはＣ寺を根抵当権設定者，Ｃ寺を債務者とする極度額２億円の共同根抵当権を設定した旨の内容虚偽の共同根抵当権設定登記の申請をＭ株式会社及び被告人あるいはＣ寺の共同申請名義で行い，平成２６年７月１５日頃，同所において，情を知らない同法務局登記官に，本件不動産の登記簿の原本として用いられる電磁的記録である登記記録にその旨不実の登記をさせ，これをその頃同所に備え付けさせて公正証書の原本としての用に供するとともに，本件不動産に株式会社Ｎの所有権に対抗し得る共同根抵当権を設定し，さらに，被告人及びＤにおいて，同月１８日及び同年８月２７日，同法務局において，情を知らない前記Ｑをして，同法務局登記官に対し，同年４月１０日付けで被告人あるいはＣ寺が本件不動産を宗教法人Ｒ寺に寄付した旨の内容虚偽の所有権移転登記の申請を同宗教法人及び被告人あるいはＣ寺の共同申請名義で行い，同年７月２８日及び同年９月１日頃，同所において，情を知らない同法務局登記官に，本件不動産の登記簿の原本として用いられる電磁的記録である登記記録にその旨不実の登記をさせ，これをその頃同所に備え付けさせて公正証書の原本の用に供するとともに，本件不動産に株式会社Ｎの所有権に対抗し得る所有権移転登記を行い，もって株式会社Ｎに財産上の損害
を負わせた
ものである。
（証拠の標目）
省略
（事実認定の補足説明）


第１判示事実第１について
１判示事実第１記載の詐欺については，被告人がＤと共謀したと言えるか，及び，被告人に故意が認められるかについて，争いがある。この点について，弁護人は，本件は共犯者とされるＤが単独で行ったものであり，被告人はＤから，工事の発注権限の委任を受けたこと，及び，工事代金の確保についての計画の存在を聞いていたことからすると，被告人とＤの間に意思連絡はなく，故意も認められないと主張する。
２まず，被告人の供述と共犯者であるＤの証言を除く，その他の関係各証拠から，次のとおり，犯罪事実欄記載の詐欺の外形的事実が認められる。
Ｄが自ら，あるいは，情を知らないＩらを
介して，複数回にわたり，Ｅ株式会社の代表取締役であるＪに対して，Ｆの改修工事を行うこと，３億円の建設保証金が必要であること，建設資金はＢ寺で集めた寄付金を充てることなど，犯罪事実欄記載の欺罔文言を申し向けたこと，
ＪＤ名義の普通預金口座に２億
円がＪから振り込み入金され，翌３１日には，ＤがＪから現金１億円を受け取ったこと，がそれぞれ認められる。
なお，平成２９年２月１４日付け起訴状記載の公訴事実（第２回公判における起訴状の訂正を含む。）には，Ｊに対する一連の欺罔文言について，「被告人及びＤが自ら，あるいは」「Ｉ」「らを介して」「うそを言」ったこととなっているが，当公判廷で証言した関係者の中で被告人が一連の欺罔文言の一部を述べたことを明確に証言している者はおらず，いずれも曖昧な証言にとどまっていることからすると，被告人がＪに対して自ら発言したことについては合理的な疑いが残るのであって，判示のとおり，一連の欺罔文言は「Ｄが自ら，あるいは」「Ｉ」「らを介して」うそを言ったものと認定した。３次に，上記の詐欺の外形的事実について，被告人がどのような認識であったのかについて検討する。
この点，関係各証拠から，平成２５年４月２７日，被告人は，Ｂ寺でＳらと会うとともに，Ｄが，Ｆの改修及びＧの建替工事（以下「本件各工事」という。）について，Ｓらに対して説明していた際，被告人も同席していたこと（Ｓ証言８ないし１４頁，Ｉ証言２８ないし３２頁），及び，その際，Ｄは，工事の資金についてはＡの末寺からのお布施を集めて建て直すこと，工事の発注についてはＦやＢ寺から全て任されており，Ａの許可は得ている等の説明をした（Ｓ証言１１ないし１３頁，甲５４）ことが認められる。そうすると，ここに同席していた被告人としても，通常は，本件各工事についての説明内容を認識していたものと推認することができる。
その上で，まず資金計画の点について検討平成２２
年９月頃，株式会社ＴがＵ銀行に対して負う２億円の債務について，被告人自身が連帯保証人になっていたことを自認しているところ（第１０回被告人平成２４年１２月
末時
これに先立つ平成２４年１月には，Ｄが株式会社Ｎから１億５０００万円の融資金を受領したことを，被告人は認識していたことを自認している（第９回被告人供述１０，１１頁）ことからすると，被告人は，本件当時，株式会社Ｔが多額の借入れをしている状況にあるだけでなく，借入れの返済も滞り，多額の負債を抱えたままの経営状況であったことを認識していたと推認できる。そうだとすると，被告人において，特に具体的かつ現実的な資金確保の方法があるとの認識が無い限り，Ｅ株式会社に本件各工事を発注しても，Ｄあるいは株式会社ＴがＥ株式会社に対し，３億円を含む工事代金を返済する能力が疑わしいことを認識していたと推認することができる。次に本件各工事の発注権限及び発注意思の点について検討する。まず，Ｇ
被告人は，平成２２年頃から平成２３年頃まで，宗教
法人Ｂ寺の宗会に，宗会議員として出席していた上（甲１１８），Ｂ寺の規則を見たことがあったことを自認している（第１０回被告人供述５１頁）ことからすると，被告人において，本件当時，宗会の決議など何らかの内部手続を経る必要があることを認識していたと推認することができる。このことは，別の宗教法人ではあるものの，実際に被告人がＣ寺の建替工事の関係で，Ａに対し，自ら財産等処分申請書を提出していること（甲２資料１－２，第９回被告人供述５，６頁）からも，被告人が宗教法人における財産処分の方法について認識していたことが裏付けられている。そうすると，本件当時，Ｇの工事について，そのような内部手続は全く履践されておらず，被告人は内部手続が履践されていないことを認識していたのであるから，被告人がＢ寺において本件各工事の発注権限や発注意思が無かったことを認識していたと推認することができる。
また，Ｆの工事については，そもそもＦは財団法人であって，財団法人における多額の借財や重要な財産の処分は，法律上理事会の承認事項であるから，本件のような工事について，何らかの内部手続を経る必要があることは，具体的な法律の存在を知らなくても，認識し得たと言える。特に本件では，Ｆにはさしたる財産や収入もなかったのであるから，本件のように億単位の莫大な費用がかかり，かつ，現状からの変更の著しい工事については，理事長の独断で決定できるような事項と考える余地はなく，理事会の決議等何らかの内部手続を経る必要があることを認識していたと推認することができる。加えて，本件では，被告人自身，Ｅ株式会社に本件各工事の依頼をした後の平成２５年７月以降，Ｆの理事に就任し，理事会に出席するようになった後の段階においても，Ｆの工事について議題に挙げるようなこともせず（甲１２０），また，平成２６年４月１日に代表理事に就任（甲５０）してからも，改修工事に着手するような行動を一切取っていないことからすると，被告人においても，本件当時，Ｆに工事の発注権限や発注意思が無いことを認識していたものと推認することができる。
株式会社Ｔの経営状態を認識し，同社には多額の融資金を返済する能力がなを認識していたことからすると，ＤのＪに対する一連の発言内容をその場で聞いていた被告人としては，Ｄの発言が虚偽であり，Ｄの行為が詐欺罪にあたることを認識していたものと合理的に推認することができる。そこで更に進んで，被告人とＤとの間に，詐欺罪の意思連絡が認められるかどうかについて検討する。
工事は，Ｆの理事長を被告人に交
代するという話と同時期に進められてきた案件であることは被告人が自認す
るとおりであり（第１０回被告人供述３頁）


に関係する建築物の建替工事を内容とするものであって，その専門性が高いだけでなく，被告人にも直接利害関係があり，その程度も高いものがある案
Ｊは，被告人がＡの末寺である
Ｃ寺の住職，及び，Ｖ教団第２代教祖の血縁という被告人の地位を信用して多額の融資を行ったもの（Ｓ証言６，３１頁，甲５４，甲５５）であり，その意味では被告人の地位に対する信頼なくしてＪから融資の約束を取り付けることはできなかったと言え，被告人の存在は本件犯行にとって必要不可欠であったといえる。そうすると，共犯者であるＤが被告人の関与なくして独断で，専ら自己のために本件詐欺を計画・立案し，実行したとは到底考えられないのであって，その後にＦの理事に被告人とＤが就任したり，Ａの総長からの委任状を取得したりするという宗教法人内部での諸手続き等も勘案すると，被告人は少なくとも共犯者と同等の立場で本件の企画・立案段階から
平成２４年
７月頃，証人ＩとＤが本件各工事に関連して資金提供をしてくれる業者について話し合う場に同席していた（Ｉ証言２５頁，第１０回被告人供述９ないし１１頁）ことが認められるなど，被告人が本件各工事にある程度関与してうち，被告人の述べるところによっても少なくとも２３００万円が被告人の手元に流れていること（第１０回被告人供述１９ないし２１頁）などの事実も認められることも合わせ考慮すると，被告人は，Ｄが自己及び被告人のために一連の行為に及ぶことを認識，認容し，そのことをＤも認識していたと推認するのが相当である。以上の事実を前提にする限り，被告人とＤとの間には，本件詐欺罪についての意思連絡があったということができる。４ところで，共犯者であるＤは，本件詐欺について自己の関与した点について，被告人からの指示であった旨証言しており，この点は共犯者と被告人との共謀の有無や被告人の量刑を決める上で重要な点であるところ，弁護人はその信用性を争ってＤの証言は事実認定に用いるべきではない旨主張しているため，念のためその証言の信用性についてここで判断することとする。Ｄは，当公判廷において，本件一連の犯行は，いずれも被告人の指示の下，被告人のために行った行為である旨一貫して証言している。確かに，前記のとおり，本件は被告人の関与無くしては考えられない犯罪であることに加え，被告人とＤの付き合いは，平成７年頃，Ｄが家族の祈とうをお願いするためにＣ寺を訪れたことがきっかけとなって始まったもので，Ｄが，被告人に家族を救ってもらったと感じ，被告人に対する多大な恩義に報いるため，長年に渡り，お布施と称して被告人に金銭を渡す等，経済的，社会的に被告人に利益になる行為をしてきたという趣旨の証言をしていることなどからすると，被告人の関与が無いとは言えないという限度ではＤの証言も信用できないわけではない。
しかしながら，他方，Ｄ自身，同様の件で刑事公判中であるところ，詐欺罪については判示認定のとおり，もっぱらＤが被害者に欺罔文言を告げたものと認められるのに，当公判廷ではこれを否定していたり，融資金を返済する意思があったかのように述べて詐取の故意を否定する趣旨の供述をしていたり，また，一部捜査段階とも異なる証言をするなど，供述の変遷もうかがわれるのである。そうすると，Ｄが自己の罪責を免れるために被告人に必要以上に罪をかぶせるような証言をしている可能性も完全には否定できないところである。また，被告人が主導的に犯行に及んだとするＤの供述を支える他の有力な間接事実は見当たらず，かえって，本件詐欺により被告人自身が実際に得た金銭は，証拠上２３００万円程度と認められ，３億円の詐取金全体からすると，その割合は１割以下にとどまっているのである。
そうすると，本件犯行は被告人から指示されて行ったものとするＤの証言を完全には信用しがたいのであって，上記のとおり，他の証拠関係から，被告人とＤはほぼ同等の立場でそれぞれの役割を果たしたものと評価するのが相当である。
５被告人供述について
最後に，被告人の当公判廷における供述の信用性について，検討する。成２３年３月頃，ＡのＷ総長からＦの理事長を交代してくれないかという話があり，また，Ｆの建替工事の話については，Ａにはお金がないので，誰かるという本件各工事の具体的な金額は，Ｆが約８億から１０億円，Ｇが約５
億から１０億円という認識だった株式
会社Ｔが平成２２年に差押えを受けていたことは，当時は知らなかった（第Ｄが自
分の会社で支払うと言っており（第１０回被告人供述５，９，４３頁），海外から約１００億円ほど融資が受けられ，平成２４年のうちには融資が入るから工事の費用は大丈夫だとも言っていたので，それを信頼していた（第１Ｄからは，末寺の寄附を集め
て払いたいということも言われたが，それに対しては，無理だと思うと答え
ＦとＧの工事の発注権限に
ついては，総長に権限があると思っており，他に手続は必要ないと思ってい
Ｄは，総長から委任状
をもらったと話していたので，本件各工事の発注権限については問題ないと
Ｊとどのよ
うな契約があるのか等については，全く分からない状態だった（第１０回被告人供述２２頁），などというのである。
上記の被告人の供述を前提にすると，被告人は，Ｄから改修工事について，お布施で賄うことについて相談を受けた際に無理ではないかとこれを否定したばかりでなく，被告人自ら実際に寄附を募ることもせず（第１０回被告人供述７６頁），Ｄが任意の寄附を募ってはいないことも認識していた（第１０回被告人供述７９，８０頁）ことになるが，それにもかかわらず，本件詐欺の実行行為である，Ｆの改修工事についてＤがお布施で建てるなどと工事発注先の業者に話しているのを，止めようともしていなかったことになる。しかしながら，被告人はＦについて，いずれ理事長の地位を受け継ぐと前任の理事長から言われていたというのであるから，建替工事の帰趨についてはその利害関係は深く，多大な関心を抱いて然るべき立場といえるのであって，前記のような被告人の供述する被告人の行動は，このような立場に照らすとかなり不自然，不合理な行動であるといえ，その内容をそのとおり信用することはできない。加えて，自己がＦの理事や理事長になった後も工事の進捗などに関心を払っていた形跡はまったくうかがわれないことも，被告人の供述する被告人の立場を前提にするとかなり不可解であって，尚更そのとおり信用することはできない。


また，本件各工事の資金計画について，Ｄから海外から融資を受ける予定と聞いていたというが，被告人自身，本件詐欺の以前から海外からの融資話が円滑に進んでいないことは認識していたというのであり（第１０回被告人供述１０頁），そもそも１００億円という莫大な融資が保険料を支払っただけで一般人に実行されるとは通常は考え難いのであって，被告人がＤの述べる投資話に疑いを持たなかったというのも信じ難いものがある。本件当時，Ｄの会社は少なくとも約２億円の債務を負っており，株式会社Ｎからさらに１億５０００万円の融資を受ける必要があるような経営状況であった上，株式会社Ｎへの返済が滞り，本件の数か月前には被告人所有の不動産を追加担保に供する事態にまで陥っていたというのであるから，被告人が，Ｄないし株式会社ＴにおいてＥ株式会社からの３億円もの融資金を返済する意思ないし能力があると誤信していたものとは到底思われない。さらに，被告人は，本件各工事について，Ｗ総長からＤが委任を受けたと聞いて信用したとも供述するところ，宗教法人法の規定にも明確に反し，また，前記のとおりＣ寺の住職としてＡの管長から許可を得る手続をとったこともある被告人が，何らの特段の事情もないのに，管長ではなく総長からの委任状があれば充分であると信用したとはにわかには信用しがたく，工事の発注権限について誤信していたものとも到底思われない。そして，本件各工事がいずれもＡに関連するものであり，かつ，Ａの総長とも関わりのあるような規模の話であることからすると，Ｄが単独で，自己の判断で全て実行できるものとは考え難く，むしろ，被告人の関与があってこそ成り立つものと言えるのは既に述べたとおりである。そうすると，Ｄが全て単独で行ったという趣旨の被告人供述は，その供述内容自体，不自然不合理であって，到底信用できるものではない。
６結論
以上のことからすると，前記のとおり，被告人の供述及び共犯者Ｄの証言以外の証拠から，ＤのＪに対する一連の行為が，３億円の詐取に向けた行為であることを被告人が認識していること，及び，被告人とＤとの間に共謀があったこと，がそれぞれ推認できるところ，上記のとおりの被告人の供述によっても，上記推認が揺らぐことはないから，結局上記推認のとおり認定することができる。
よって，被告人とＤの間に共謀が認められ，被告人に故意も認められることから，被告人には詐欺罪が成立する。
第２判示事実第２について
１判示事実第２記載の事実のうち，被告人に電磁的公正証書原本不実記録・同供用罪が成立することについては争いはなく，被告人が背任罪における他人のための事務処理者と言えるか，及び，被告人がその認識を有していたと言えるかについて，争いがある。
この点について，弁護人は，宗教法人Ｃ寺が，本件借入金等を株式会社Ｎとの間で定めた支払期限までに同社に支払わなければ，本件不動産の所有権を同社に移転する登記を行うことを了承する旨の合意は，通謀虚偽表示により，あるいは，宗教法人法２４条本文，２３条１号に反し，いずれも無効であるから，被告人は他人のための事務処理者と言えないし，仮に合意が有効であったとしても，被告人は，形式的に担保提供の合意をするとの認識であったのであるから，被告人に他人のための事務処理者であることの認識はなかったと主張する。２そこで検討するに，本件で１億５０００万円の融資を行った株式会社Ｎの代
表取締役であるＯ証人Ｖ教団の本
部の敷地の中にある教祖の自宅で，Ｃ寺の工事の関係で，株式会社Ｎが宗教法人Ｃ寺に１億５０００万円を融資すること，及び，本件別紙物件目録記載の１ないし１０の物件について，登記留保をする，すなわち，これらの物件について売買契約等を結び，登記を移すことができる書類を全て整えた上で，それを実行しないで権利証を預かって留保し，仮に融資金の返済がなされなかった場合には，売買を原因とする所有権移転登記手続をするという内容の融資及び担
保に関する契約を締結した（Ｏ
約の場には，Ｏのほか，司法書士のＰ，Ｉ，Ｄ及び被告人がおり（Ｏ証言１２，１３頁），ＯとＰＰが被
告人に対し，本人確認書類を求め，パスポートのコピーを入手したこと（Ｏ証返済がされなかったので，同年１２月１６日，被告人の自宅で，前記と同様の登記留保の方法で，本件別紙物件目録記載の１１の物件を担保に取ったこと（ＯＯ及びＰにおいて，追加の契約
の確認をしたこと（Ｏ証言２１，２２頁）がそれぞれ認められる。なお，証人Ｏの証言は，同席した司法書士の証人Ｐの証言ともよく整合しているほか，取り交わされた各契約書類の記載を矛盾なく説明できるという意味で，これら契約書類とも整合しているといえる。そして，本件では，１億５０００万円が実際に融資されているところ，このような莫大な金額の融資であれば，返済がされなかった場合のリスクに備えて担保を取るというのが，経済活動上，債権者がとる合理的な行動と言えるから，上記のような登記留保の方法で本件各不動産を担保にとることとしたという内容自体が虚偽のものであるとか，何らかの仮装であるとは認められない。
そうすると，被告人が，客観的には背任罪における事務処理者の地位にあったことは否定できない。
３弁護人は，本件別紙物件目録記載の物件には，担保としての価値を有しない物件も含まれていること等を指摘し，本件合意が通謀虚偽表示である表れであるとも主張する。しかし，本件別紙物件目録記載の各不動産を担保に取ったのは，本件の融資がＣ寺の建替工事に関するものであることから，Ｃ寺の建替部分の土地を担保に取るという点に意義があったと考えられ，証人Ｏも同趣旨のことを証言している（Ｏ証言４頁）。このような考えの下に，担保に取る不動産を選択することは何ら不自然なものではなく，むしろ経済活動として合理的なものであるから，その中に，不動産自体の評価として価値がないものが含まれていることが，前記の認定に合理的な疑いを生じさせるものではない。４また，弁護人は，本件では公告や管長の同意がないことには争いがないところ，宗教法人法２３条は，担保提供の際に公告や宗派管長の同意が必要であることは明らかであり，借入金の返済がされなくても，担保提供時点で公告や同意がない限り，合意は無効であり，移転登記義務や公告をする義務は生じないと主張する。


確かに，宗教法人法２３条の規定上は，売買や担保の提供の時点で公告や同意を要求しているようにも読める。しかしながら，本件は，上記のとおり，登記留保という方法による担保提供を行ったものと認められ，その合意内容は，借入金の返済がなされないこととなった時点で，売買の形式による不動産登記の移転を行うのであって，それまでは売買の効力も生じないし，登記移転義務も生じないとするものである。そうすると，登記移転義務が生じなければ，公告や同意といった面倒な手続をとらなくてもよいし，逆に，支払が滞り，売買の形式による登記移転義務が生ずることとなった際に，始めて公告や同意の手続をとる必要が生じると解するのが，当事者間の合理的意思解釈として最も妥当であると考えられる。このことは，契約に際して取り交わされた書面の中に，「売買に際し，売主は，売買契約のために売主の規則上必要とされる手続を全て適法に完了していること，及び，この契約のために宗教法人法上必要とされる手続を全て適法に完了していることを表明すること」との記載があること（甲２資料１－２）や，株式会社Ｎが被告人らに送付した内容証明郵便に，「担保として」「預かっている不動産の所有権を移転するための公告を」「行うことを求めます。」（甲４資料２）との記載があることによっても裏付けられている。
そうすると，本件において，公告や同意のないことが，当事者間の合意の無効に結びつくことはなく，弁護人の主張は採用できない。
５被告人の故意について
被告人は上記２記載のとおりの契約締結の際に同席してその説明を受けていたのであるから，通常はその事実を認識していたものと考えられ，故意に欠けるところはないし，仮に宗教法人法の解釈について誤解していたとしても，法の不知と言えるから，いずれにしても故意に欠けるところはないと考えられる。
これに対し，弁護人は，被告人は，形式的に担保提供の合意をするとの認識であったのであるから，被告人に他人のための事務処理者であることの認識はなかったと主張し，被告人も，これに沿い，当公判廷で概要以下のとおり供述している。
１７日の合意の以前に，Ｄから，同人の会社
が株式会社Ｎからお金の借入れをするので，お寺の土地を担保にできないか
Ｄは，担保でなくて構わない，金主
に対し，お寺の事業の内容を見せるパフォーマンスとして，権利証を預けてくださいと言ってきた，謄本は汚さないというので，それを信頼して，権利Ｄから，Ｏ証人が借入れの打合せのために来るということ，この件についてＯ証人から何か話があるかもしれないが，それは住職に関係のないことだから，聞き流して結構ですと言われていたので，Ｏ証人の話は聞き流しており，生返事をしていたような状況だった。Ｐ証人の説明も，詳しく覚えていない（第９回被告人供述１０，１１頁）Ｄがお寺を訪ねてきて，お布施と称して２０００万円を持参してきた。私は，Ｄの会社が１億５０００万円を借りるのに，私が権利証を預けるという便宜を図ったお礼で持ってきＯ証人とＰ証人とＣ寺で会ったのは事実であるが，その日はＤから連絡があり，Ｏ証人が挨拶だけしたいと言っている，法話でもしていただけたらと思う，と言われたので，その場で法話をしたが，次の法事があったのですぐ席を立った。事前にＤから，追加担保のことについて触れたような話があったが，その場では，そのことについては一切言われなかった（第９回被告人供述１２ないし１４頁）株式会社Ｎから登記移転を求める内容証明が来てびっくりし，慌ててＤに問いただしたところ，Ｄが無断で担保に供していたことが判明した，などというのである。
被告人の供述を前提に考えたとすると，被告人は，自らが住職を務めるお寺の敷地等の権利証という，被告人にとって最も大切な書類の一つと思われる書類を，Ｄに言われるがままに，金主に見せるだけのために預けたと言いながら，その後，２年以上，その書類の返還を求めたりすることなく放置していたということになるが，これはあまりにも不自然，不合理である。しかも，Ｄから一旦は担保として土地の提供を求められ，これを断った後に，見せるだけと言われたというのであれば，通常の一般人であれば，それでも無断で担保提供するのではないかと疑い，担保提供していないことの確認や，一定期間後の返還を強く求めるものであって，被告人の供述するその対応は一層不自然である。
また，被告人は，契約説明の場には同席していたのであり，本人確認の資料としてパスポートの写しが司法書士の書類の中にあることからすると，このような極めて個人的な情報は，被告人自身が交付したものと合理的に推認できるところ，何のために必要であるか訳も分からないままこのような個人的な情報の入った資料を渡すことは考えられず，契約の説明を聞き流していたとか，契約の説明を受けていなかったなどというのはおよそ考え難い。そうすると，被告人の当公判廷における供述は信用できない。
６結論
以上のことからすると，被告人は他人のための事務処理者にあたり，かつ，その認識があったにもかかわらず任務に違背する行為をしたと言えるから，被告人には背任罪が成立する。
（法令の適用）
被告人の判示第１の所為は刑法６０条，２４６条１項に，判示第２の所為のうち，任務違背の点は同法６０条，２４７条に，虚偽の申立てにより登記簿原本に不実の記載をさせた点は各不動産ごとに同法６０条，１５７条１項に，不実の記録を公正証書の原本としての用に供した点は各不動産ごとに同法６０条，１５８条１項，１５７条１項にそれぞれ該当するが，各登記簿原本の不実記載とその各供用との間にはそれぞれ手段結果の関係があり，また，判示第２は，１個の行為が２５個の罪名に触れる場合であるので，同法５４条１項前段，後段，１０条により結局以上を１罪として犯情の最も重い背任罪の刑で処断することとし，判示第２の罪について所定刑中懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い判示第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を懲役６年に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中３３０日をその刑に算入することとし，訴訟費用は，刑事訴訟法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
（量刑の理由）


平成２８年５月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第１０９１３号債務不履行損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１５日
判            決
原      告                  Ｐ１被      告                  Ｐ２被      告                  Ｐ３上記２名訴訟代理人弁護士   内    田      公      志
主            文
１   原告の請求をいずれも棄却する。
２   訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して５５０万円を支払え。
第２事案の概要
本件は，出願人を原告とし，発明の名称を「血栓除去用部材とそれを使用した血栓除去用カテーテル」とする米国特許出願の手続を行った被告らにおいて，クレーム補正に関する審査官からの電話連絡に対し，定められた期限までに，補正の書面を提出すべき義務又は口頭でクレーム補正に応諾する旨の連絡をすべき義務を怠り，これにより損害を被ったとして，原告が，被告らに対し，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害金５５０万円の連帯支払を求める事案である。本件は，当初，神戸地方裁判所において審理され，同裁判所により原告の請求をいずれも棄却する旨の判決がされたが（同裁判所平成２５年（ワ）第１１７５号事件），それに対する控訴審において，大阪高等裁判所は，民事訴訟法６条所定の専属管轄違反を理由に原判決を取り消し，事件を当庁に移送した（同裁判所平成２７年（ネ）第２０５１号事件）。
なお，本件では，原告が加害行為の結果として主張する後記損害は我が国において発生した内容を含み，また，準拠法を日本法とすることにつき当事者間に争いがないので，法の適用に関する通則法１７条本文，又は，同法２１条本文により，いずれにせよ，日本法が準拠法となる。
１前提事実等（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
(1)当事者
原告は，平成１６年１月２３日付けで我が国においてなされた，発明の名称を「血栓除去用部材とそれを使用した血栓除去用カテーテル」とする特許出願の出願人である（甲１）。
被告Ｐ２は，米国弁護士資格及び米国弁理士資格を有する者である。被告Ｐ３は，日本弁理士資格及び米国弁理士資格を有する者である。
(2)米国特許の出願
被告Ｐ２は，わが国においてなされた前記(1)の特許出願について，パリ条約に基づく優先権をアメリカ合衆国で主張して，平成１７年１月２１日，米国特許商標庁（ＵＳＰＴＯ，UnitedStatesPatent   andTrademarkOffice）に対し，原告の出願代理人として，原告を出願人とする米国特許出願（米国特許出願番号11/038,427。以下「本件出願」という。）を行い，被告Ｐ３は，被告Ｐ２の履行補助者として，本件出願の事務を行った。
(3)審査官からのクレーム補正に関する電話連絡被告Ｐ２は，原告との連絡役であったＰ４に対し，平成１９年２月１８日付けの電子メールを送信し，その中で，審査官から電話連絡を受け，本件出願のクレーム１をクレーム２の限定を含むものに補正し，クレーム２を削除することができるかを尋ねられたので，同月２３日までに回答する必要がある旨を報告した。これに対し，Ｐ４は，被告Ｐ２に対し，同月１９日付けの電子メールを送信し，審査官からの提案を承諾する旨の原告の意向を伝えた（その後，被告らが同月２３日までにクレーム補正の書面を提出しなかったことは当事者間に争いがない。他方で，被告らが同日までに口頭でクレーム補正に応諾する旨の連絡をしたか否かについては，後記のとおり，当事者間に争いがある。）。
(4)非最終拒絶理由通知及びこれに対する応答書平成１９年３月７日付けで，非最終拒絶理由通知が，被告らの事務所宛てに発送され，同通知には，請求項１ないし２０が係属しているところ，これらの請求項を拒絶するとされた（乙２）。
これに対し，被告Ｐ２は，同年６月７日付けで，同通知に対する応答書を提出し，その中で，本件出願のクレーム１に，クレーム２の限定を含む補正をし，クレーム２を削除する等の補正をする旨を記載した（甲２２，３１，乙１。応答書においてクレーム１に挿入された「agroove    foraspirating    theeliminated    thrombusintoaninsideof   thecatheter」との文言は，当初のクレーム２（甲３０）に含まれていた文言と同一である。）。
これを受け，上記応答書に対応する最終拒絶理由通知が，同年９月７日付けで，発送され，請求項１，３，４，６及び８ないし２０が係属しているところ，これらの請求項を拒絶するとされた（乙３）。
(5)本件出願のその後の経過
その後も本件出願に係る手続が進められたが，被告らは，原告から，平成２１年６月１８日付けのファックスにより解任通知を受け，同年７月１４日，米国特許商標庁において，解任通知が受理され，同月３０日，代理人が変更された（甲６，乙８）。
同年１０月７日，米国特許商標庁からの同年３月１８日付けの連絡に対して回答が提出されなかったことにより，本件出願が放棄された旨の通知が発送された（甲６，乙１４，２２）。
２争点
(1)被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務又は口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠ったか否か（争点１）(2)被告らの注意義務違反と損害との間の因果関係（争点２）
(3)損害額（争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務又は口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠ったか否か）について
【原告の主張】
(1)被告らが，審査官からの電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務を
怠ったこと


米国特許規則（37C.F.R.連邦規則法典第３７巻）§1.121(a)において，再発行出願以外の出願に関する補正について，書面による提出が義務付けられている。審査官が平成１９年２月１８日に被告Ｐ２に対して電話で伝えたクレーム補正は，特許の根幹をなすクレーム１及び２の補正であり，米国特許規則§1.121(a)が適用され，書面による補正手続がなされるべきである。特許審査便覧（ＭＰＥＰ，ManualofPatentExaminingProcedure，第５改訂，平成１８年８月改正）1302.04   は，特許登録の段階において特許申請を登録して通すことを前提にした補正に関するものであり，代理人である弁理士の同意だけでも行える軽微な補正に限定され，特許の根幹をなすクレームの実体的な補正は予定していない。
本件では，特許登録の段階ではなく，審査前の段階において，審査官から補正提案がされており，その補正内容は実体的な補正であり，審査官補正の対象ではない。原告が所属するＰ５と被告Ｐ２は，本件出願に関する契約を締結していたところ，被告らは，書面でクレームの補正の手続を行うべき義務を負っていた。被告Ｐ２が，Ｐ４に連絡し，原告の同意を確認したのは，代理人の同意で行える補正でないことが分かっていたからである。
それにもかかわらず，被告らは，期限である同月２３日までにクレームを補正した書面を提出しなかったので，非最終拒絶理由通知を受け，同年６月７日になって初めて，正式に書面で補正手続をした。
このように，被告らは，再審査を繰り返して手数料を取得するため，補正の書面を提出すべき義務を怠り，米国特許規則§1.121(a)に違反した。これに対し，被告らが実例として挙げた米国特許出願番号11/065,578の出願（以下「５７８出願」という。）の審査官補正は，特許に何ら影響のないクレーム１４の削除であり，最終的には，公知物件，従来品に改良を加えた構成によって，付帯クレームの補正で登録されており，特許の根幹や実体をなすクレームの補正ではない。また，審査官補正は，審査官が考えたクレームの補正案を出願人に提示して出願人の賛否を問うものであり，審査官の主導により行われるべきところ，５７８出願では，最終拒絶理由通知の後に期間延長し，被告Ｐ２が電話面接を要望したため，審査官が応諾して審査官面接を行っており，審査官補正に入る前に，被告Ｐ２があらかじめ書面でクレームの補正案を提出したものを審査官が審査官補正で補正したようにして登録していた。５７８出願の登録に至るまでの経過をみると，常に出願人側の要請に審査官が追随したことが分かり，特許審査便覧1302.04に相当する審査官補正がなされたとはいえない。
(2)被告らが，審査官からの電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡をすべき義務
を怠ったこと
仮に，特許審査便覧1302.04に則って補正手続が行われるとしても，同   1302.04には，日付，面談方法の明記が定められ，同713.04によれば，電話によるインタビューの内容は，審査官との同意に達したか否かにかかわらず，記録されなければならない。この点，被告らは，審査官からの補正提案に対し，平成１９年２月２０日に電話で同意通達をしたと主張するが，ＰＡＩＲ   （Patent   ApplicationInformationRetrieval   ）のＴＨ（Transaction   History）やＩＦＷ（Image    FileWrapper）といった公的記録に記録されていない。被告らが同日に口頭で補正通達をしたのであれば，非最終拒絶理由通知に対する応答書によって再び補正をする必要はなかったはずである。
また，前記(1)のとおり，被告らが実例として挙げた５７８出願のクレーム補正は，審査官補正とはいえない。
加えて，原告の申立てを受けてなされた米国特許商標庁のＯＥＤ（Office   ofEnrollmentandDiscipline）からの通知には，懲戒処分がされなくとも，被告らの行為が違法であることが明記されている。
したがって，被告らは，審査官からの電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠った。
【被告らの主張】
(1)被告らが，審査官からの電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務を
負わないこと
米国特許規則§1.121(g)，特許審査便覧1302.04によれば，審査官補正の手続によってクレームの修正，変更ができ，５７８出願においても，クレーム１４の制限をクレーム１１に加え，クレーム１４を削除する旨の審査官補正が行われている。ここで，審査官補正によるクレームの補正行為にも，米国特許規則§1.121(a)が適用されるが，審査官補正を行う際に書面を作成しなければならないのは，審査官補正を行う当事者である審査官であって，出願人又はその代理人ではない。また，原告の特許出願に関する審査官補正が検討されていた当時に効力を有していた特許審査便覧1302.04には，出願人の代理人が個人面接又は電話面接で，審査官補正の権限授与を行うことが予定されており，審査官から提案された審査官補正に対しては，その内容がクレームの修正を含むものであっても，単にこれを受諾する意思表示を電話又は面談で行えば，審査官が審査官補正を行うことができる。このように，審査官が行う審査官補正に，出願人又はその代理人が，当該審査官補正を受諾する場合には，口頭での意思表示で足り，米国特許規則§1.121(a)によって，出願人の代理人が補正書を提出しなければならないものではない。本件において，被告Ｐ２が，審査官補正を提案した審査官に対して，審査官補正を受諾する旨の出願人の意向を伝える行為は，出願人の代理人によるクレーム補正に関する電話での権限授与であり，クレームの補正行為そのものではない。したがって，被告らは，審査官からの電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務を負うものではない。


(2)被告らが，審査官からの電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡をしたこと審査官は，被告Ｐ２に対し，当初，本件出願のクレーム１について，クレーム２の限定を含むものに補正し，クレーム２を取り下げるのであれば，クレーム１とクレーム３ないし２０は，特許可能であると，電話で，伝えた。被告Ｐ２は，平成１９年２月１８日付けの電子メールで，Ｐ４に対し，審査官からの審査官補正の提案について，出願人である原告の受諾の意向があるか否かを照会し，Ｐ４は，同月１９日付けの電子メールで，原告が米国審査官からの審査官補正の提案を受諾する意向であることを伝えた。これを受け，被告Ｐ２は，同月２０日，審査官補正を提案した審査官に対し，電話で権限授与の連絡をし，審査官補正を受諾する旨の原告の意向を伝えた。
ここで，５７８出願によれば，審査官補正が，実際に審査官の行為として有効になされた場合，電話面接での権限授与の事実は，特許査定及び手数料納付通知書に添付される特許可能通知に明記されるが，公式記録であるＰＡＩＲのＩＦＷには，審査官が出願人又はその代理人から電話面接で権限授与を受けた経緯は記録されていない。
審査官補正は，出願を特許として通す場合に限って認められる手続であるところ，本件では電話連絡をした審査官の上司の判断により，審査官提案が撤回されて審査官補正がなされず，その後の審査においても特許可能通知がなされるには至らなかったため，被告Ｐ２が，審査官が求めた期限である同月２３日までに，電話面接で権限授与の連絡を行ったことに関する公式記録は，存在しない。これに対し，原告が指摘する特許審査便覧713.04は，審査官に考慮を求める事項を提示するために行われる面接に関するものであるところ，審査官からの審査官補正の許諾の問い合わせに返答することは，審査官に考慮を求めるものではなく，同713.04は適用されず，同   1302.04に定める手続により処理される。以上のとおり，被告らは，審査官からの電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡をしており，口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠ってはいない。２争点２（被告らの注意義務違反と損害との間の因果関係）について
【原告の主張】
被告らの行為により，原告は，国内外の企業とのライセンス交渉の機会を失い，大学病院と共同で特許製品の事業化をもくろんでいた開発を中止し，中国のメーカーを始め，東南アジアの華僑との業務推進の計画を中断した。また，被告らの行為により，原告は，ベンチャー起業展開の起点を失い，日本特許及びＥＰ特許の価値をも失った。
【被告らの主張】
審査官から，審査官補正を行う旨の連絡があったが，後日，審査官の上司により，当初に審査官補正として提案した内容の補正では，出願された発明を特許することができないと判断され，非最終拒絶理由通知が発送された。このように，平成１９年２月２３日の期限は，審査官が，審査官補正に対する出願人又はその代理人の承諾ないし権限の付与の表明を希望する期日であったところ，審査官補正の撤回及び非最終拒絶理由通知により無意味となった。
そして，非最終拒絶理由通知には，当初に審査官から電話連絡で提案を受けていた内容の補正で回避できる拒絶理由が含まれていたので，被告らは，本件出願のクレーム１に，クレーム２の限定を含む補正をし，クレーム２を削除する旨の補正を行い，この補正は有効に受理された。米国特許商標庁は，この補正を受理し，補正後のクレームを審査し，これらのクレームを拒絶する最終拒絶理由通知を発した。被告らは，審査官補正提案の撤回後も，本件出願が登録されるように，拒絶理由回避のための最善の措置をとったが，審査官補正提案の補正では，そもそも，拒絶の原因を回避できなかった。また，被告らが本件出願の代理人であった間，本件出願が放棄と扱われることはなかったが，被告らの解任後，原告自らの手続の懈怠により，本件出願が放棄として扱われた。
したがって，被告らの注意義務違反と原告の損害との間に因果関係は認められない。
３争点３（損害額）について
【原告の主張】
原告は，被告らに支払った金額，米国特許出願に際して費やした経費等を含め，合計５５０万円の損害を被っており，その内訳は，別紙「損失内訳明細書」のとおりである。
【被告らの主張】
否認する。
第４   当裁判所の判断
当裁判所は，争点１について，被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務を負うと認めることはできず，また，口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠ったと認めることはできないと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１認定事実等
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実等が認められる。(1)米国特許規則の定め及び特許審査便覧の記載ア米国特許法においては，補正について，出願人が行う補正のほかに，審査官が行う審査官補正の制度がある。
(ｱ)米国特許規則（37    C.F.R.§1.121）では，補正について，次のとおり定められている。
「(a)再発行出願以外の出願に関する補正(Amendments)は，§1.52   に従い，指定された補正が行われることを指示する書類を提出することによって行われる。」（原文及び訳文とも甲５。平成２６年１０月１６日付けの被告らの第１準備書面４頁の訳文も同趣旨である。）
「(g)審査官補正書（an   examiner’samendment）の形で米国特許商標庁によって行われる，クレームを含む出願明細書の変更は，挿入又は削除が行われるべき正確な個所を特定して審査官補正書に記載されている主題を挿入又は削除する明示の指図によって行うことができる。(b)(1)，(b)(2)又は(c)の遵守は要求されない。」（原文及び訳文とも甲５）
(ｲ)特許審査便覧   1302.04では，審査官補正について，次のとおり解説されている。
ａ   「37   C.F.R.§1.121は，   明細書   ／クレ   ームへ   の補正   を，37C.F.R.§1.121(b)(1)，(b)(2)又は(c)に従ってなされなければならないと修正されたが，そうすることが適切であれば，37C.F.R.§1.121(g)は，当局が，審査官補正によりクレームを含む明細書の補正をする際には，審査促進及び時間の節約の為に，37C.F.R.§1.121(b)(1)，(b)(2)又は(c)に従う必要なく，補正を許容するものである。」（原文及び訳文とも乙４）


ｂ「適正に署名された正式の審査官補正による場合，又は，以下に定める場合を除き，いかなる補正，抹消，行間書き込みも，明細書の記述部分本体，あるいは，その他の出願された特許明細書の紙になされてはならない。もし出願ファイルが紙のファイルの場合には，非正式審査官補正は，明細書の記載部分の以下の明らかな間違いや脱落の訂正についてすることができ，出願の審査官によってペンでなされ，余白にイニシャルを書き，変更の全責任を負うと見做される。
(A)綴りを間違えた文字
(B)名詞と動詞の不一致
(C)代名詞が一致しないケース
(D)図面とその説明で使用した関連記号の不一致。審査官が変更の適否を確認した時だけ文字は説明中で訂正しても良い。
(E)逆の数字番号の訂正
(F)見当違い又は省略したコンマ，不適当な挿入句，引用符等のよう
な他の明白な文法上の誤り
(G)上に挙げたものと異なるか，又は文法上の本質に適った出願中の
明らかな簡略文」
（以上，原文は乙４。訳文は，柱書は平成２６年１２月２２日付けの被告らの第２準備書面４頁，(A)ないし(G)は甲１０。）
ｃ「正式な審査官補正によりクレームを補正又は削除することは，（審査官が）出願を特許として通す場合で，出願人（又はその弁護士又は弁理士）が，電話又は個人面接にてかかる変更について権限を授与した場合に，許される。審査官補正には，その変更について権限が与えられたこと，（権限が与えられた）日と聞き取りをした方式（個人面接か電話面接か），及び，誰によりその権限を与えられたかが示されていなければならない。」（原文及び訳文とも乙４）なお，上記のうち，「whenpassingan   applicationtoissue」に対応する「（審査官が）出願を特許として通す場合で」の部分は，甲１１の訳文では，「特許申請登録の段階に於いて」とされている。
ｄ「正式な審査官補正には，13.02   の定型文言及び13.02.01の定型文言を含んでいなければならない。期限の延長が必要な場合には，13.02.02の定型文言が使用されなければならない。
13.02.01審査官補正のための権限授与は，［２］に行われた，［１］との間での電話面接中に与えられた。」（原文及び訳文とも乙４）イまた，特許審査便覧   713では，面接等の記録に関して次の定めがある。(ｱ)「出願人，弁護士または弁理士が個人的に審査官の元に出向くこと，若しくは当事者が審査官と電話による会話，ビデオ会議，または，審査官と出願人，弁護士あるいは弁理士との間での電子メールにより，審査官に考慮を求める事項を提示することを，面接(interview)という。」（713，原文及び訳文とも乙１７）(ｲ)電話によるいかなるインタビュー内容は出願において記録されなければならないとの趣旨の記載がある（713Ⅲ，甲２８）。(ｳ)出願の実体に関する電話インタビューの内容に関する完全な調書は，審査官との同意に達したか否かにかかわらず，出願に記録されなければならない旨の記載がある（713.04，甲２８）。
(2)本件出願の経過
ア前記前提事実等(3)のとおり，本件出願後の平成１９年２月１８日，被告Ｐ２は，Ｐ４に対し，次の電子メールを送信した。
「本件出願を担当する審査官から，昨日，我々は電話を受けました。審査官は，『本件出願のクレーム１について，特許性があるとは思えないが，クレーム２の限定を含むものに補正され，クレーム２を削除するのであれば，クレーム１とクレーム３～２０は，特許可能(allowable)である』との見解でした。このような限定が許容できるか，見解を頂きたい。もしそうであれば，審査官に伝えれば，審査官は，出願を特許可能な状態にするために審査官による補正(anExaminer’sAmendment)を用意します。審査官は，当方の回答を，２００７年２月２３日までに受領することを要望しております。貴殿の回答を受け取ることを，私共はお待ちしております。」（原文は甲３，訳文は被告らの平成２６年６月１７日付け答弁書３頁。なお，甲３の訳文もほぼ同趣旨である。）。
イこれに対し，Ｐ４は，被告Ｐ２に対し，平成１９年２月１９日付けの電子メールを送信し，審査官からの提案を承諾する旨の原告の意向を伝えた。ウ前記前提事実等(4)のとおり，審査官からの回答期限後の同年３月７日付けで，係属中の請求項１ないし２０の全てを拒絶する旨の非最終拒絶理由通知（乙２）が発せられた。そこで，被告Ｐ２は，同月１４日，Ｐ４に電子メールを送り，その中で，「我々は審査官とコンタクトをとり，発明者がクレーム２をクレーム１に合せクレーム１に限定することに合意したことをアドバイスしました。残念ながら，コンタクトした時は既に審査官は彼の上司に少なくともクレーム１と２をrejectするACTIONを発行するよう指示されていました。他の審査官もクレーム２はpatentableではないと信じたようです。」と連絡した（原文及び訳文とも甲１２の１）。
そして，前記前提事実等(4)のとおり，被告Ｐ２は，同年６月７日付けで応答書（乙１）を提出して，前記アの審査官からの連絡内容を含む補正をしたが，同年９月７日付けで最終拒絶理由通知（乙３）が発せられ，前記前提事実等(5)のとおり，被告らの解任後，最終的に本件出願は放棄された扱いとされた。エ本件出願に係る出願経過記録(ＰＡＩＲ)には，ＴＨ（甲６）とＩＦＷ（乙１４）があるが，いずれにおいても，審査官から被告Ｐ２に上記アの連絡をした記録及びそれに対して被告らが審査官に回答した記録は記載されていない。ただし，ＴＨ（甲６）では，同年１２月４日と同月１３日の記録の間に，上記の非最終的拒絶理由通知の翌日である同年３月８日の面接記録が記載されているが，米国特許商標庁は，ＩＦＷに記載がなければ同日の面談記録を提供できない旨回答した（原文及び訳文とも甲１５，３４）。
(3)ＯＥＤでの手続の経過


米国特許商標庁のＯＥＤは，特許実務家の懲戒等を担当する部門であり，その部長は，「懲罰対象となりうるあらゆる事象の調査を行う権限がある」（米国特許規則§11.22(a)）。そして，「調査の終結に際し，ＯＥＤ部長は，(1)警告処分又は懲戒処分をすることなく調査を終了するか，(2)特許実務家に対する警告処分をするか，(3)懲戒委員会の許可を得て正式な査問手続を開始するか，(4)当該特許実務家との間の和解合意を締結して，米国特許庁長官にこれを提出するか，のいずれかの措置をとることができる。」（同§11.22(h)(1)）。（以上，原文及び訳文とも乙９）原告は，平成２５年１月２３日付けで，ＯＥＤに対し，被告らが上記(2)アの審査官の提案に対する適切な手続を怠ったとして苦情を申し立てた（乙６）。そこで，ＯＥＤは，同年４月１日付けで被告Ｐ２に対して答弁書の提出を求め（乙７），被告らは同年５月２８日付けで答弁書を提出した（乙８）。そして，ＯＥＤは，同年８月５日付けで被告らに対し，「貴殿に対する処分は行いません。」，「現在記録にある事実を注意深く取り調べた結果，登録懲戒部は本件につき更なる処置は行わないことになりました。従って，捜査は終了したものと見做され，ファイルは閉鎖します。」と通知し（原文及び訳文とも乙５の各号），原告にも，「私たちは本件調査の分析結果をだし，この件に関してはこれ以上の調査を行わないことで，ファイルを閉じることに決定しました。」と通知した（原文及び訳文とも甲１３の各号）。
(4)５７８出願の経過
ア５７８出願は，被告Ｐ２が出願代理人となって平成１７年２月２５日に米国特許出願したものである（乙２４）。
イ５７８出願では，被告Ｐ２は，平成１８年１０月１７日に最終拒絶理由通知書が発せられた後，平成１９年１月２９日，期間延長願を提出するとともに，最終拒絶理由通知書に対する応答書を提出して，その中で，クレーム１ないし１０を削除し，クレーム１１ないし１９は以前に提出したままの内容とする補正をした（原文及び訳文とも甲３５の各号，乙２４）。
ウその後，同年２月２２日，クレーム１１ないし１３及び１５ないし１９について特許可能通知（NoticeofAllowability）が発せられた。その査定の中で，審査官は，「審査官補正(EXAMINER’SAMENDMENT)」として，次の記載をした（原文及び訳文とも乙１５）。
「記録のために審査官補正を以下のように記載する。変更及び／または追加が出願人に受け入れられないものである場合は，特許規則(37CFR)1.312による補正をすることができる。そのような補正が確実に考慮されるには，特許料の納付以前に，提出しなければならない。
２００７年２月９日にＰ２との電話面接により，審査官補正の権限が授与された。出願は以下のように補正された。
クレーム１１９行    “tubeforconnecting”の後に--a   proximalendof--を挿入する。
クレーム１１９行    “theouter    needlehub”の後の“and”を削除し，--to    thedistalendof--を挿入する。
クレーム１１１１行    “theouter    needleconnector”の後に--for    detachablyconnectingtothe   housingmember--を挿入する。クレーム１１１８行    “openingat    the”の後の“proximal”を削除し，--distal--を挿入する。
クレーム１１２１行    “fromthe    innerneedle    unit”の後に--andwherein    thehousingmemberis   providedwitha   hook-shapedmember,theouter   needlecapisprovidedwith    aprojecting    portionand    thehousing    memberis    detachablyconnectedto    theouter    needlecap    byengagement    betweenthe    hook-shapedmemberandthe   projectingportion--を挿入する。クレーム１４を削除する。」
なお，上記応答書（乙２４）と特許可能通知（乙１５）の記載を対比すると，上記クレーム１１の２１行に挿入する文言は，応答書（乙２４）において，クレーム１４として従前提出したまま維持すると記載されていた文言と同一であるから，上記の審査官補正は，クレーム１１についてクレーム１４の制限を加えることを含む補正をした上で，クレーム１４を削除するというものであると認められる。エ５７８出願のＴＨ及びＩＦＷには，上記の審査官補正について電話面接をした記録は記載されていない（甲３５の各号，乙１６）。オその後，同年５月１８日に登録費(Issue   Fee)が納付され，同年６月１３日に登録通知(IssueNotification)がされた（甲３５の各号）。(5)別件の米国特許出願番号   11/423,151（以下「１５１出願」という。）のＴＨには，平成２３年１月１８日に審査官補正対談，同月２６日に審査官補正郵送との記載があり（甲３２），同出願のＩＦＷには，同日に審査官対談要約の記録がある（甲３３）。
２被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，補正の書面を提出
すべき義務を負うか否か
(1)前記認定事実等(1)ア(ｱ)のとおり，米国特許出願手続における補正は，書類を提出することによって行われるが，審査官補正の場合には，米国特許商標庁（審査官）が審査官補正書を発行して行われると認められる。そして，前記認定事実等(1)ア(ｲ)ｃ及びｄのとおり，審査官補正は，出願人が電話又は個人面接にて権限を授与した場合に許されることから，審査官補正の場合には，出願人が補正の書面を提出する必要はないと認められ，前記認定事実等(4)のとおり，５７８出願での審査官補正でも電話面接による権限授与が行われているにとどまる。そこで，本件で，被告らが審査官からの連絡に対して補正の書面を提出すべき義務を負うといえるためには，審査官からの連絡が審査官補正の提案でなく，出願人による補正の促しであったことが必要となるので，まずこの点を検討する。


ア前記認定事実等(2)アのとおり，被告Ｐ２は，Ｐ４に対する電子メールにおいて，審査官からの補正提案を許容する旨を審査官に伝えれば，審査官は審査官による補正を用意すると連絡しており，これによれば，被告Ｐ２は，審査官からの連絡を審査官補正の提案であると理解したと認められる。そして，同電子メールに記載された審査官の提案は，クレームを提案のように補正すれば，特許可能であるという内容を電話で伝えてきたものであるところ，これは，審査官補正が，「出願を特許として通す場合」（又は「特許申請登録の段階に於いて」），「電話又は個人面接にてかかる変更について権限を授与した場合に」許されるものである（前記認定事実等(1)ア(ｲ)ｃ）との定めにも適合している。そうすると，本件での審査官の提案は，審査官補正の提案であったと認めるのが相当である。
イこれに対し，原告は，本件での審査官からの連絡は，特許の根幹をなすクレーム１及び２の補正であり，このような特許の根幹をなすクレームの実体的変更は審査官補正ではできないものであるから，審査官からの連絡は審査官補正の提案ではないと主張する。
(ｱ)前記認定事実等(1)ア(ｱ)(g)，同(ｲ)ａ及び同ｃにおける米国特許規則の定め及び特許審査便覧の記載によれば，審査官補正においてクレームの補正を行えることが定められていると認められ，その範囲を制限する定めがあるとは認められないから，審査官補正においては，誤記の訂正等の形式的不備の是正にとどまらない実体的な変更を伴うクレームの補正も行うことができると認められる。(ｲ)この点について，甲２７の意見書は，審査官補正におけるクレームの補正は形式的不備の是正を予定しており，実体的な補正を予定していないと述べ，特許審査便覧1302.04の記載を指摘し，原告も同趣旨の主張をする。ａしかし，前記認定事実等(1)ア(ｲ)ｂのとおり，特許審査便覧   1302.04において，審査官補正として行えるのが同チャプターに定める(A)から(G)までの明らかな間違いや脱落の訂正に限られる旨が規定されているのは，出願ファイルが紙のファイルの場合の非正式審査官補正についてであって，適正に署名された正式の審査官補正による場合にはそのような限定は定められていない。したがって，審査官補正においてクレームの実体的補正はできないとの上記原告の主張及び甲２７の記載は採用できない（なお，米国特許商標庁では，平成１５年６月３０日以降，全ての新たに出願される特許出願は，電子出願に変換され，電子的に処理される扱いとしており（乙１０），平成１７年１月２１日に出願された本件出願に係る出願ファイルは紙ではないから，本件出願について非正式審査官補正をすることはできず，本件での審査官からの連絡は，正式の審査官補正の提案であったと認められる。）。ｂまた，前記認定事実等(4)のとおり，５７８出願においても，出願人の補正においてクレーム１ないし１０が削除されたことを前提に，審査官補正において，クレーム１１について内容上の補正を加えるとともにクレーム１４を削除しており，本件での審査官からの提案と同様，冒頭のクレームを含めた実体的な変更を伴う補正がなされているということができるから，この例からしても，審査官補正ではクレームの実体的変更を伴う補正ができないとは認められない。この点について，原告は，５７８出願のクレームの補正は，被告Ｐ２が提出した補正案に追随するものであり，審査官が補正内容を自発的に考える審査官補正の実例ではない旨主張するが，上記のとおり，審査官補正の内容は，被告Ｐ２が応答書において提案した補正とは異なっているから，上記主張は，採用することができない。
(ｳ)また，原告は，審査官補正は前記認定事実等(1)ア(ｲ)ｃにおける甲１１による   訳文に   あるよ   うに「   特許申   請登録   の段階   に於い   て」（when    passinganapplicationtoissue）行われるものであるから，本件での審査官からの提案は審査官補正とは異なると主張する。
しかし，まず，前記認定事実等(4)のとおり，５７８出願では，審査官補正が特許可能通知の際に行われており，その後の登録の際に行われているわけではないことからすると，審査官補正が甲１１の訳文の文字どおりに「特許申請登録の段階に於いて」行われるものであるとはいえず，乙４の訳文どおりに「出願を特許として通す場合で」と解する方が実例に沿っている。また，仮に甲１１の訳文の趣旨を「特許可能通知の段階において」と理解するとしても，審査官補正が出願人から権限を授与された場合に許されるものである以上，５７８出願に見られるように，特許可能通知に先立って出願人に対して補正内容の提案をすることが必要となる。そして，本件では，被告Ｐ２がＰ４に送った電子メール（前記認定事実等(2)ア）のとおり，審査官は提案した補正がされれば特許可能であると連絡してきたのであるから，審査官からの連絡は，特許可能通知を発する前段階の行為として審査官補正の提案をしてきたものであると理解することが十分可能である。したがって，本件での審査官からの提案が，特許審査便覧にいう審査官補正を提案するものでないとは認められず，原告の上記主張は採用できない。
(2)小括
以上によれば，本件における審査官からの電話連絡は，本件出願のクレーム１をクレーム２の限定を含むものに補正し，クレーム２を削除する審査官補正を提案し，それを許容することができるかを尋ねるものであると認められるから，被告らは，これに対する応答として，電話面接を通じて審査官補正を受諾する旨の出願人である原告の意向を伝えることによって，クレーム補正についての権限授与を行うことができるということができ，被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，補正の書面を提出すべき義務を負うと認めることはできない。３被告らが，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡
をすべき義務を怠ったか否か


(1)本件において，被告らは，Ｐ４を通じて，クレーム補正を承諾する旨の原告の意向を知らされていたから，審査官からのクレーム補正の電話連絡に対し，口頭で応諾の連絡をすべき義務を負っていたと認められる。(2)そこで，被告らがこの義務に違反したかを検討するに，被告らは，平成１９年２月２０日に電話で審査官補正に応諾する旨を連絡した旨主張し，前記認定事実等(2)ウのとおり同年３月１４日のＰ４宛ての電子メールでもその旨を述べているのに対し，原告は，前記認定事実等(2)エのとおり本件出願に係るＴＨ（甲６）とＩＦＷ（乙１４）のいずれにも，審査官からの電話連絡に対して口頭で応諾の連絡をしたとの記録が残っていない点を指摘する。そして，原告は，審査官に対して口頭で応諾の連絡をしたのであれば，ＴＨやＩＦＷにその旨が記録されるはずである旨主張し，特許審査便覧1302.04には，日付，面談方法の明記が定められ（前記認定事実等(1)ア(ｲ)c），特許審査便覧713.04によれば，電話によるインタビューの内容は，審査官との同意に達したか否かにかかわらず記録されなければならない（前記認定事実等(1)イ）と主張し，甲２８の意見書では，特許審査便覧713に基づいて，被告らが，審査官からの電話連絡に対して期限までに応諾の連絡をしなかったと考えられる旨が指摘されている。
この点，確かに，他の米国特許出願の例をみると，前記認定事実等(5)のとおり，１５１出願においては，ＴＨやＩＦＷに審査官補正に関する面接の記録が残されている。しかしながら，他方で，前記認定事実等(4)ウ，エのとおり，５７８出願の特許可能通知（乙１５）には，平成１９年２月９日に被告Ｐ２との電話面接により，審査官補正の権限が授与された旨が記載されているものの，同出願のＴＨやＩＦＷには，その旨の記録がされていない。また，審査官との面接は全て記録されるはずであるから審査官に対する口頭での応諾の連絡が記録されるはずであるとの原告の主張によれば，本件出願についても，その前提となる審査官からのクレーム補正の電話連絡も記録されるべきであると考えられるが，本件出願に係るＴＨにもＩＦＷにもそのような記録はされていない。これらの点からすると，審査官補正に関する面接がＴＨやＩＦＷに記録されないこともあり得ると考えられるところであり，特に本件出願については，結局，審査官補正がなされなかったこともあって，審査官からのクレーム補正に関する電話連絡やそれに対する応諾の連絡が記録されなかった可能性も否定できない。
また，前記認定事実等(1)ア(ｲ)ｃの特許審査便覧1302.04の内容によれば，権限授与の日付及び聞き取りの方式が示されなければならないのは，実際に審査官補正がなされた場合であり，記録方法としては５７８出願のように特許可能通知に記録を残す方法も現に存在している。また，前記認定事実等(1)イのとおり，特許審査便覧713には，出願人等が審査官に電話による会話等により審査官に考慮を求める事項を提示することを，「面接」と定められているところ，審査官補正の提案は，審査官に考慮を求めるものではなく，特許審査便覧713.04は適用されない。以上からすれば，本件出願に係るＴＨやＩＦＷに記録されていないことをもって，被告らが審査官からの電話連絡に対して口頭で応諾の連絡をしなかったと認めることはできない。
(3)また，原告は，被告らが審査官に対して応諾の連絡をしなかったために，本件出願について平成１９年３月７日に非最終拒絶理由通知が出されたと主張する。しかし，単に審査官補正に対する提案に応諾しなかったために非最終拒絶理由通知が出されたのであれば，被告らが同提案どおりの補正をすれば拒絶理由が解消されたはずであるが，前記前提事実等(4)のとおり，被告らが非最終拒絶理由通知に応答して同提案どおりの補正をしたにもかかわらず，拒絶理由は解消されずに最終拒絶理由通知が発せられるに至っている。そうすると，本件出願に関しては，前記認定事実等(2)ウにおける被告Ｐ２の電子メールのとおり，審査官補正の提案後に，米国特許商標庁内部で本件出願に対する方針の変更があった可能性が否定できないから，非最終拒絶理由通知が出されたからといって，被告らが審査官補正の応諾の連絡をしなかったとは認められない。
(4)また，原告は，前記認定事実等(2)エのとおり，本件出願のＴＨにおいて，非最終拒絶理由通知の翌日である平成１９年３月８日の面談が記録されていることから，これは，審査官補正への応諾を怠っていた被告らが，非最終拒絶理由通知に接して，あわてて審査官と面談したものであると主張する。しかし，前記認定事実等(2)エのとおり，その面談の記載は，同年１２月の記録の間に記録されており，しかも米国特許商標庁はその面談記録を提供できないと回答しているのであるから，何らかの誤記である可能性を否定できない上，仮に上記記録が正しいものであるとしても，その記載をもって直ちに原告の上記主張を推認することもできない。したがって，原告の上記主張は採用できない。(5)以上によれば，被告らが審査官からのクレーム補正の電話連絡に対して口頭で応諾の連絡をしなかったと認めるに足りる証拠はなく，被告らが口頭で応諾の連絡をすべき義務を怠ったと認めることはできない。
４その他の原告の主張の検討
(1)ＯＥＤの手続
前記認定事実等(3)のとおり，原告は，平成２５年１月，米国特許商標庁のＯＥＤに対し，被告らが本件出願に際して適切な手続をしなかったとして申し立て，ＯＥＤは，同年８月，被告らの行為に関する申立てについて，被告らに対する処分を行うことなく，調査を終了する旨を通知した。
この通知は，前記認定事実等(3)の「警告処分又は懲戒処分をすることなく調査を終了する」措置をとったことを意味すると考えられる。このように，ＯＥＤは，警告処分又は懲戒処分をすることなく調査を終了しており，また，その調査結果について明らかにしているわけでもないから，ＯＥＤの調査結果に基づいて，被告らが原告の主張する注意義務に違反したか否かを判断することはできないというべきである。


平成２５年（ラ）第１０００７号特許権仮処分命令申立却下決定に対する抗告申立事件（原審・東京地裁平成２３年（ヨ）第２２０２７号事件）
決                  定
抗告人        三星電   子株式   会社訴訟代理人弁護士      大      野      聖      二同                    三      村      量      一同                    田      中      昌      利同                    市      橋      智      峰同                    井      上      義      隆同                    小      林      英      了同                    飯      塚      暁      夫同                    井      上              聡同                    逵      本      憲      祐同                    岡      田      紘      明訴訟代理人弁理士      鈴      木              守補佐人   弁理士        大      谷              寛相手方        アップルジャパン株式会社承継人
ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社
訴訟代理人弁護士      長      沢      幸      男同                    矢      倉      千      栄同                    永      井      秀      人同                    稲      瀬      雄      一同                    石      原      尚      子同                    金      子      晋      輔同                    蔵      原      慎一    朗同                    片      山      英      二

同                    北      原      潤      一同                    岡      本      尚      美同                    岩      間      智      女同                    梶      並      彰一    郎訴訟代理人弁理士      大      塚      康      徳同                    加      藤      志麻    子補佐人   弁理士        大      塚      康      弘同                    坂      田      恭      弘
主                  文
１本件抗告を棄却する。
２抗告費用は抗告人の負担とする。
３この決定に対する特別抗告及び許可抗告の申立てのための付加期間を３０日と定める。
第１抗告の趣旨
１原決定を取り消す。
２相手方は，別紙物件目録１及び２記載の各製品を生産し，譲渡し，貸し渡し，輸入し，又はその譲渡若しくは貸渡しの申出（譲渡若しくは貸渡しのための展示を含む。）をしてはならない。
３相手方は，別紙物件目録１及び２記載の各製品に対する占有を解いて，これを執行官に引き渡さなければならない。
４手続費用は，原審，抗告審を通じて，相手方の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，抗告人（債権者）が，相手方（債務者）による別紙物件目録１及び２記載の製品（以下「本件各製品」という。）の生産，譲渡，輸入等の行為は，抗告人が有する発明の名称を「移動通信システムにおける予め設定された長さインジケータ

を用いてパケットデータを送受信する方法及び装置」とする特許第４６４２８９８号の特許権（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。）の侵害に当たると主張して，本件特許権に基づく差止請求権を被保全権利として，相手方に対し，本件各製品の生産，譲渡，輸入等の差止め及び執行官保管を求めた仮処分申立事件である。
原決定は，本件各製品が本件特許権に係る発明の技術的範囲に属するとしつつも，抗告人による本件特許権に基づく差止請求権の行使は権利濫用に当たると判断して，抗告人の申立てを却下した。抗告人は，これを不服として本件抗告を提起した。２争いのない事実等（疎明資料の摘示のない事実は，公知事実若しくは争いのない事実又は審尋の全趣旨により認められる事実である。）
(1)当事者
ア相手方は，パーソナル・コンピュータ，コンピュータ関連機器のハードウェア及びソフトウェア，コンピュータに関連する付属機器の販売等を目的とする合同会社である。
なお，相手方は，平成２３年１０月３０日に，米国法人のアップルインコーポレイテッド（以下「アップル社」という。）の子会社であるアップルジャパン株式会社を吸収合併し，本件における同社の地位を承継した（以下においては，上記吸収合併前のアップルジャパン株式会社についても「相手方」という。）。イ抗告人は，電子電気機械器具，通信機械器具及び関連機器とその部品の製作，販売等を目的とする韓国法人である。
(2)本件特許権
ア抗告人（特許登録原簿上の名称「サムスン    エレクトロニクスカンパニーリミテッド」）は，平成１８年５月４日，本件特許に係る国際特許出願（国際出願番号・ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９，優先日・平成１７年５月４日，優先権主張国・韓国，日本における出願番号・特願２００８－５０７５６５号。以下「本件出願」という。）をし，平成２２年１２月１０日，本件特許権の設定登録を受けた

（甲１，２）。
イ本件特許の特許請求の範囲は，請求項１ないし１４から成り，その請求項１及び８の記載は，次のとおりである（以下，請求項８に係る発明を「本件発明１」，請求項１に係る発明を「本件発明２」といい，本件発明１及び２を併せて「本件各発明」という。）。
「【請求項１】移動通信システムにおけるデータを送信する方法であって，上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定する段階と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，ヘッダーとデータフィールドを含む前記ＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記ヘッダーは，一連番号（ＳＮ）フィールドと，前記ＰＤＵが分割，連結，またはパディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを指示する１ビットフィールドと，を含み，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵのサイズにより複数のセグメントに分割し，各ＰＤＵのデータフィールドが前記複数のセグメントのうち一つのセグメントを含む複数のＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記各ＰＤＵのヘッダーは，ＳＮフィールド，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示す１ビットフィールド，そして前記少なくとも一つのＬＩフィールドを含み，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含むと，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定され，前記ＰＤＵを受信器に伝送する段階と，を有することを特徴とするデータ送信方法。」


「【請求項８】移動通信システムにおけるデータを送信する装置であって，上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定し，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵサイズによって少なくとも一つのセグメントに再構成するための伝送バッファ
と，一連番号（ＳＮ）フィールドと１ビットフィールドをヘッダーに含み，前記少なくとも一つのセグメントをデータフィールド内に含む少なくとも一つのＰＤＵを構成するヘッダー挿入部と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定し，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフィールド設定部と，前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記少なくとも一つのＰＤＵの前記１ビットフィールド以後にＬＩフィールドを挿入し，設定するＬＩ挿入部と，ここで，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定され，前記ＬＩ挿入部から受信される少なくとも一つのＰＤＵを受信部に伝送する送信部と，を含むことを特徴をするデータ送信装置。」
ウ本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，各構成要件を「構成要件Ａ」，「構成要件Ｂ」などという。)。
(ｱ)本件発明１（請求項８）
Ａ移動通信システムにおけるデータを送信する装置であって，Ｂ上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定し，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵサイズによって少なくとも一つのセグメントに再構成するための伝送バッファと，
Ｃ一連番号（ＳＮ）フィールドと１ビットフィールドをヘッダーに含み，前記少なくとも一つのセグメントをデータフィールド内に含む少なくとも一つのＰＤＵ
を構成するヘッダー挿入部と，

Ｄ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，前記ＰＤＵが分割，連結，パディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを示すように前記１ビットフィールドを設定し，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示すように前記１ビットフィールドを設定する１ビットフ
ィールド設定部と，
Ｅ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記少なくとも一つのＰＤＵの前記１ビットフィールド以後にＬＩフィールドを挿入し，設定するＬＩ挿入部
と，
Ｆここで，前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含む場合，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に
設定され，
Ｇ前記ＬＩ挿入部から受信される少なくとも一つのＰＤＵを受信部に伝送する
送信部と，
Ｈを含むことを特徴をするデータ送信装置。
(ｲ)本件発明２（請求項１）
Ｉ移動通信システムにおけるデータを送信する方法であって，Ｊ上位階層からサービスデータユニット(ＳＤＵ）を受信し，前記ＳＤＵが一つのプロトコルデータユニット(ＰＤＵ)に含まれるか否かを判定する段階と，Ｋ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれる場合に，ヘッダーとデータフィールドを含む前記ＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記ヘッダーは，一連番号（ＳＮ）フィールドと，前記ＰＤＵが分割，連結，またはパディングなしに前記データフィールドに前記ＳＤＵを完全に含むことを指示する１ビットフィールドと，を含み，Ｌ前記ＳＤＵが一つのＰＤＵに含まれない場合に，前記ＳＤＵを伝送可能なＰＤＵのサイズにより複数のセグメントに分割し，各ＰＤＵのデータフィールドが前
記複数のセグメントのうち一つのセグメントを含む複数のＰＤＵを構成する段階と，ここで，前記各ＰＤＵのヘッダーは，ＳＮフィールド，少なくとも一つの長さインジケータ（ＬＩ）フィールドが存在することを示す１ビットフィールド，そして前
記少なくとも一つのＬＩフィールドを含み，
Ｍ前記ＰＤＵの前記データフィールドが前記ＳＤＵの中間セグメントを含むと，前記ＬＩフィールドは前記ＰＤＵが前記ＳＤＵの最初のセグメントでも最後のセグメントでもない中間セグメントを含むことを示す予め定められた値に設定され，
Ｎ前記ＰＤＵを受信器に伝送する段階と，
Ｏを有することを特徴とするデータ送信方法。
(3)相手方の行為等


ア相手方は，アップル社が製造した本件各製品を輸入・販売している。イ本件各製品は，本件発明１の構成要件Ａ及びＨを充足する。本件各製品におけるデータ送信方法は，本件発明２の構成要件Ｉ及びＯを充足する。ウ本件各製品は，第３世代移動通信システムないし第３世代携帯電話システム（３Ｇ）（ThirdGeneration）の普及促進と付随する仕様の世界標準化を目的とする民間団体である３ＧＰＰ（ThirdGenerationPartnership   Project）が策定した通信規格であるＵＭＴＳ規格（UniversalMobileTelecommunications   System）に準拠した製品である（甲３ないし５，１１。以下，３ＧＰＰが定める通信規格を「３ＧＰＰ規格」ということがある。）。
ＵＭＴＳ規格とは，３ＧＰＰで策定された第３世代移動通信システムの総称であり，多数の技術仕様からなっている。ＵＭＴＳ規格のうちの無線通信規格には，Ｗ－ＣＤＭＡ方式（WidebandCodeDivision   MultipleAccess。一般に「Ｗ－ＣＤＭＡ」といった場合には，ＵＭＴＳ規格と同義に使われる例もあるが，本判決においては，「Ｗ－ＣＤＭＡ」といった場合には，３ＧＰＰの技術仕様書（TechnicalSpecification。以下「ＴＳ」と表記することがある。）のうち，２５シリーズに規定されている方式を指すものとする。）のほか，ＬＴＥ方式（LongTermEvolution。
３ＧＰＰのＴＳのうち３６シリーズに規定されている。）などがある。(4)本件特許に関するＦＲＡＮＤ宣言
ア   ３ＧＰ   Ｐを結   成した   標準化   団体の   一つで   あるＥ   ＴＳＩ   （EuropeanTelecommunicationsStandardsInstitute）（欧州電気通信標準化機構）は，知的財産権の取扱いに関する方針として「ＩＰＲポリシー」（IntellectualPropertyRightsPolicy）を定めている。
ＩＰＲポリシー（２００９年４月８日付けのもの）には，次のような規定がある（乙１２，１６１。原文英語）。
「３方針の目的
３．１ＥＴＳＩは，総会が提議した，ヨーロッパの通信セクターの技術的な目的に最も資する解決策に基づく規格および技術仕様を作成することを目的としている。この目的を推進するため，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針は，ＥＴＳＩおよび会員，ＥＴＳＩ規格および技術仕様を適用するその他の，規格の準備および採用，適用への投資が，規格または技術仕様についての必須ＩＰＲを使用できない結果無駄になる可能性があるというリスクを軽減するためのものである。この目的を達成するに当たり，ＥＴＳＩのＩＰＲについての方針では，通信分野での一般利用の標準化の必要性と，ＩＰＲの所有者の権利との間のバランスを取ることが求められる。３．２ＩＰＲの所有者は，ＥＴＳＩの会員またはその関連会社，第三者であるかによらず，規格および技術仕様の実装で，ＩＰＲの使用につき適切かつ公平に補償されるものとする。」
「４ＩＰＲの開示
４．１・・・各会員は，自らが参加する規格または技術仕様の開発の間は特に，ＥＴＳＩに必須ＩＰＲについて適時に知らせるため合理的に取り組むものとする。特に，規格または技術仕様の技術提案を行う会員は，善意をもって，提案が採択された場合に必須となる可能性のあるその会員のＩＰＲについてＥＴＳＩの注意を喚起するものとする。」

「４．３上記の第４．１項に従っての義務は，ＥＴＳＩにこの特許ファミリーの構成要素について適時に知らされた場合には，すべての既存および将来のその特許ファミリーの構成要素につき満たされたとみなされる。・・・」
「６ライセンスの可用性
６．１特定の規格または技術仕様に関連する必須ＩＰＲがＥＴＳＩに知らされた場合，ＥＴＳＩの事務局長は，少なくとも以下の範囲で，当該のＩＰＲにおける取消不能なライセンスを公正，合理的かつ非差別的な条件（fair,reasonableandnon-discriminatorytermsand   conditions）で許諾する用意があることを書面で取消不能な形で３カ月以内に保証することを，所有者にただちに求めるものとする。・製造で使用するべく，ライセンシー自身の設計で，カスタマイズした部品およびサブシステムを製造または過去から引き続き製造する権利を含む，製造。・上記で製造した機器の販売または賃貸，処分。
・機器の修理または使用，動作，および
・方法の使用。
上記の保証は，ライセンスの相互供与に同意することを求めるという条件に従い行われる場合がある。・・・
６．２特許ファミリーの指定された構成要素に関する，第６．１項に従っての保証は，保証が行われた時点で指定したＩＰＲを除外する旨を明示する書面がある場合を除き，その特許ファミリーのすべての既存および将来の必須ＩＰＲに適用されるものとする。当該の除外の範囲は，明示的に指定されたＩＰＲに限定されるものとする。
６．３要請されたＩＰＲの所有者の保証が許諾されない場合，委員会の委員長は，適切な場合，ＥＴＳＩ事務局と協議の上，問題が解決するまで，委員会が規格または技術仕様についての作業を停止すべきかどうかについて判断し，および／または関連の規格または技術仕様の承認を行うものとする。」「１２このポリシーは，フランス法に準拠する。」

「１５定義（決定注：本決定においても「必須」，「ＩＰＲ」，「会員」，「特許ファミリー」の語を，以下の定義に基づいて用いることとする。）
・・・


６ＩＰＲに適用される「必須」とは，（商業的ではなく）技術的な理由で，標準化の時点で一般に利用可能な通常の技術慣行および最新技術を考慮し，ＩＰＲに抵触せずに規格に準拠する機器または方法を製造または販売，賃貸，処分，修理，使用または動作できないことを意味する。疑義を回避するため，規格が技術的な解決策でのみ実行可能で，すべてがＩＰＲに抵触する例外的な場合で，当該のすべてのＩＰＲは必須とみなされるものとする。
７「ＩＰＲ」とは，商標以外の知的財産権の適用を含む，法律により参照された知的財産権を意味するものとする。疑義を回避するため，体裁に関連する権利または機密情報，企業秘密，同様のものは，ＩＰＲの定義から除外される。・・・９「会員」とは，ＥＴＳＩの会員または賛助会員を意味するものとする。会員の参照は，文脈が許す場合には常に，その会員およびその関連会社と解釈されるものとする。・・・
１３「特許ファミリー」とは，優先順位の高い文書それ自体を含む，一般に１つ以上の優先順位のあるすべての文書を意味するものとする。疑義を回避するため，「文書」は特許および実用新案，その応用を表す。」
イ(ｱ)抗告人は，１９９８年（平成１０年）１２月１４日，ＥＴＳＩに対し，ＵＭＴＳ規格としてＥＴＳＩが推進しているＷ－ＣＤＭＡ技術に関し，抗告人の保有する必須ＩＰＲライセンスを，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に従って，「公正，合理的かつ非差別的な条件」（fair,reasonableand   non-discriminatorytermsandconditions）（以下「ＦＲＡＮＤ条件」という。）で許諾する用意がある旨の誓約（宣言）をした（乙５）。
(ｲ)抗告人は，２００７年（平成１９年）８月７日，ＥＴＳＩに対し，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー４．１項に従って，本件出願の優先権主張の基礎となる韓国出願

の出願番号，本件出願の国際出願番号（ＰＣＴ／ＫＲ２００６／００１６９９）等に係るＩＰＲが，ＵＭＴＳ規格（ＴＳ２５．３２２等）に関連して必須ＩＰＲであるか，又はそうなる可能性が高い旨を知らせるとともに，ＥＴＳＩのＩＰＲポリシー６．１項に準拠する条件（ＦＲＡＮＤ条件）で，取消不能なライセンスを許諾する用意がある旨の宣言（以下「本件ＦＲＡＮＤ宣言」という。）をした（乙１３）。本件ＦＲＡＮＤ宣言には，その有効性等はフランス法に準拠するとの文言及び規格に関し相互にライセンスを供与することを求めるとの条件に従い行われるとの文言が含まれていた。
３当事者の主張
当事者の主張は，抗告人及び相手方の各主張書面に記載されたとおりであるから，これを引用する。
第３当裁判所の判断
１本件各製品についての本件発明１の技術的範囲の属否について当裁判所は，本件各製品は，本件発明１の技術的範囲に属すると判断する。その理由は次のとおりである。
(1)本件各製品の構成について
ア本件各製品の本件技術仕様書Ｖ６．９．０の準拠の有無抗告人は，本件発明１が，３ＧＰＰが２００６年（平成１８年）９月に策定した３ＧＰＰ規格の技術仕様書「３ＧＰＰＴＳ    ２５．３２２Ｖ．６．９．０」（以下「本件技術仕様書Ｖ６．９．０」という。）記載の「代替的Ｅビット解釈」（AlternativeE-bit解釈）を具現化したものであり，同技術仕様書に準拠した本件各製品は，本件発明１の技術的範囲に属する旨主張する。
そこで，まず，本件各製品が本件技術仕様書Ｖ６．９．０に準拠した製品といえるかどうかについて判断する。
(ｱ)代替的Ｅビット解釈
本件技術仕様書Ｖ６．９．０の９．２．２．５項，９．２．２．８項及び９．２．

２．８．１項（別紙「３ＧＰＰＴＳ２５．３２２    Ｖ６．９．０（抜粋）」参照）には，①伝送モードが非確認モードのＰＤＵ（ＵＭＤＰＤＵ）の最初のオクテットに含まれるＥビット（拡張ビット）について，「通常Ｅビット解釈」又は「代替的Ｅビット解釈」が上位レイヤーのコンフィギュレーションに応じて選択的に適用されること，②「代替的Ｅビット解釈」の下では，最初のオクテットに含まれるＥビットが「０」の場合は，「次のフィールドは，分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを，「１」の場合は，「次のフィールドは，長さインジケータとＥビット」であることを示すこと，③「長さインジケータ」は，最初のオクテットに含まれるＥビットが「分割，連結，パディングされていない完全なＳＤＵ」であることを示していなければ，ＰＤＵの中のそれぞれのＳＤＵ（ＲＬＣＳＤＵ）が終わる最後のオクテットを示すものとして用いられること，④「代替的Ｅビット解釈」が設定され，かつ，ＰＤＵ（ＲＬＣＰＤＵ）がＳＤＵのセグメントを含むが，ＳＤＵの最初のオクテットも最後のオクテットも含まない場合には，「長さインジケータ」は，「１１１１１１０」の値を持つ７ビットの長さインジケータ又は「１１１１１１１    １１１１１１１０」の値を持つ１５ビットの長さインジケータが用いられることが記載されている。
(ｲ)本件実機テスト
ａ疎明資料（甲２１，２２，４９）及び審尋の全趣旨によれば，次の事実が認められる。