ｂ文献３（特開２００５－１２５０４５号公報：乙２５）「体表面に密着させて使用するシート状の健康具において，圧電体フィルム１０と該圧電体フィルム１０の両面に電極２０を設け，さらに体表面に密着させ該圧電体フィルム１０で起電する電気を通電する電極パッド４０を設け，該健康具を体表面に密着した状態で，該電極パッド４０を体表面に当接して，人の運動等に追従して，該圧電体フィルム１０に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電体フィルム１０から通電する前記電極パッド４０の面から体表面に閉回路を形成して通電するようにした健康具。」（以下「引用発明３」という。特に，段落【００２５】，図２（ｂ）参照。）ｃ文献５（実願平４－４１１６６号（実開平５－９１６９３号）のＣＤ－ＲＯＭ：乙２６）
「手に嵌めて装着する手袋１において，該手袋１の掌表面２に導電性素材３を設け，該手袋１を手に嵌めて装着した状態で，該手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら，前記導電性素材３の面から当接する患部に通電するようにした電気治療具。」（以下「引用発明５」という。特に，段落【０００６】～【０００８】，図１，２，５参照。）
ｄ文献６（国際公開２００３／０８８７７６号公報：乙２７）「手を嵌めて装着する手袋本体２において，該手袋本体２の手の平側に面状電極３，４を設け，該手袋本体２を手に嵌めて装着した状態で，該手袋本体２の手の平側を人体の局部に当接して，前記面状電極３，４の面から当接する人体の局部に通電するようにした電極付手袋１。」（以下「引用発明６」という。特に，４頁１７～２１行，８頁２～１２行，図１参照。）
(ｳ)文献１及び５の組合せ
ａ対比
本願発明９と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明９の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明９と引用発明１は，
「圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，装着した状態で，該電極（５）及び導電部（６）を体表面に当接して，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明９は，手に嵌めて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）と電極（５）を該手袋に設け，さらに導電部（６）を該手袋の手の平側に設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されていない点。
ｂ相違点についての検討
上記相違点について検討するに，文献１には，高分子圧電膜を身体に装着する場所として「手」が例示されており，装着態様について，身体に直接装着せず，身体の動きに関連して動く部材（装身具等）に取り付けることも記載されている（３頁右上欄９～１７行）。また，引用発明１及び５は，共に電流を体表面に通電することで刺激を加える電流施療具に関する技術分野に属するものである。そして，文献１の上記装着場所及び装着態様に関する記載，並びに，技術分野の共通性に照らせば，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。
具体的には，引用発明１は，高分子圧電膜１（圧電フィルム）に生じる歪みで起電した微弱電流を，該高分子圧電膜１に通電する２つの電極４，５から当接する身体６に通電するものであって，高分子圧電膜１，電極５，身体６，電極４，高分子圧電膜１の順に，あるいは，その逆の順に通電する電流の輪（閉回路）を形成することにより，身体６に微弱電流を流すものである。このように，身体に当接する２つの電極を用いて，高分子圧電膜と身体との間に微弱電流の閉回路を形成するという，電流の流れる仕組みに照らせば，引用発明１を引用発明５の手袋に組み合わせるに当たり，その組合せの一態様として，該２つの電極４，５の全てを身体の患部に当接する手袋１に設ける態様（手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）に到達することは，当業者にとって自明である。
したがって，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を設けるとともに，引用発明５が手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら通電するものであることに照らして，引用発明５の手袋１を手にはめて装着した状態で，該手袋１の掌表面２を体表面の患部に当接してマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで手袋１に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明９の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明９は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び５からみて自明のものである。
(ｴ)文献１及び５の組合せ以外の組合せ


文献３は，前記(ｲ)ｂ記載のとおり，文献１と同様に，本願発明９の基本構成，すなわち，体表面の動きに追従して圧電フィルムに生じる歪みで起電する微弱電流を導電部ないし電極の面から体表面に通電する微弱電流施療具を開示するものである。また，文献６は，前記(ｲ)ｄのとおり，文献５と同様に，本願発明９と文献１又は３との差異に係る構成，すなわち，手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側に設けた導電部を体表面に当接して通電する手袋の電流施療具を開示するものである。
したがって，文献３及び５の組合せ，文献１及び６の組合せ，並びに，文献３及び６の組合せについても，前記(ｳ)と同様の理由により，本願発明９は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術からみて自明のものである。
イ請求項１０
(ｱ)請求項１０について本件報告書の基礎とされた発明（以下「本願発明１０」という。）は，「手続補正書」（乙１３）の請求項１０に記載された，次のとおりのものである。
「手に嵌めて装着する手袋において，該手袋に圧電フィルム（４）を設け，さらに該手袋の手の平側に体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該手袋体に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」
(ｲ)引用発明
本件報告書に記載された進歩性の見解を裏付ける文献１，３，５及び６には，前記ア(ｲ)ａないしｄ記載の発明が記載されている。
(ｳ)文献１及び５の組合せ
ａ対比
本願発明１０と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「電極５」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１０の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６：６Ａ）」，「導電部（６：６Ｂ）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１０と引用発明１は，
「圧電フィルム（４）を設け，さらに体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，装着した状態で，該導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を体表面に当接して，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１０は，手に嵌めて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）を該手袋に設け，さらに導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を該手袋の手の平側に設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されていない点。
ｂ相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ア(ｳ)ｂと同様の理由により，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせるに当たり，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を設けるとともに，該手袋１を手にはめて装着した状態で，該手袋１の掌表面２を体表面の患部に当接してマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで手袋１に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１０の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
したがって，本願発明１０は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び５からみて自明のものである。
(ｴ)文献１及び５の組合せ以外の組合せについて
前記ア(ｲ)ａないしｄ，及び前記ア(ｴ)記載のとおり，文献３は文献１と同様に本願発明１０の基本構成を，文献６は文献５と同様に本願発明１０と文献１又は３との差異に係る構成をそれぞれ開示するものである。したがって，文献１及び５の組合せ以外の組合せについても，前記(ｳ)と同様の理由により，本願発明１０は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術からみて自明のものである。
ウ請求項１１
(ｱ)請求項１１について本件報告書の基礎となった発明（以下「本願発明１１」という。）は，「手続補正書」（乙１３）の請求項１１に記載された，次のとおりのものである。


「手に嵌めて装着する手袋の手の平側に着脱可能に係着する係着手段（８）であって，該係着手段（８）の体表面に当接させる側に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該係着手段（８）に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」
(ｲ)引用発明
本件報告書に記載された進歩性の見解を裏付ける文献１，３，５及び６には，前記ア(ｲ)ａないしｄ記載の発明が記載されている。
(ｳ)文献１及び５の組合せ
ａ対比
本願発明１１と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１１の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１１と引用発明１は，
「体表面に当接させる側に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，装着した状態で，該電極（５）及び導電部（６）を体表面に当接させ，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１１は，手にはめて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）と電極（５）と導電部（６）を，係着手段（８）を用いて該手袋の手の平側に着脱可能に設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手にはめて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されておらず，係着手段に相当する構成を有しない点。
ｂ相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ア(ｳ)ｂと同様の理由により，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。また，一般的に，電流施療具の技術分野において，電極ないし導電部を係着手段（例えば，スナップ，面ファスナー等）により着脱可能に設けることは，例えば，本件報告書で示された文献５（図４），文献６（３頁１６行～１８行）又は文献７（特許第３４７９７９７号公報。請求項１：乙２８）に記載されているとおり，常套手段ないし当業者の一般的技術知識であるから，引用文献１及び５を組み合わせる際に上記常套手段の適用を試みることも，当業者にとって自明である。
したがって，引用発明１と引用発明５を組み合わせるに当たり，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を上記常套手段たる係着手段により着脱可能に設けるとともに，該係着手段を手袋１に係着し該手袋１を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段を体表面の患部に当接させマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで該係着手段に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１１の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明１１は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び５並びに上記常套手段からみて自明のものである。
(ｴ)文献１及び５の組合せ以外の組合せ
前記ア(ｲ)ａないしｄ，及び前記ア(ｴ)記載のとおり，文献３は，文献１と同様に，本願発明１１の基本構成を，文献６は，文献５と同様に，本願発明１１と文献１又は３との差異に係る構成（ただし，上記常套手段に係る構成を除く。）をそれぞれ開示するものである。したがって，文献１及び５の組合せ以外の組合せについても，前記(ｳ)と同様の理由により，本願発明１１は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術からみて自明のものである。
エ請求項１２
(ｱ)請求項１２について本件報告書の基礎となった発明（以下「本願発明１２」という。）は，「手続補正書」（乙１３）の請求項１２に記載された，次のとおりのものである。
「手に嵌めて装着する手袋の手の平側に着脱可能に係着する係着手段（８）であって，該係着手段（８）に圧電フィルム（４）を設け，さらに該係着手段（８）に体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該係着手段（８）に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」
(ｲ)引用発明
本件報告書に記載された進歩性の見解を裏付ける文献１，３，５及び６には，前記ア(ｲ)ａないしｄ記載の発明が記載されている。
(ｳ)文献１及び５の組合せ
ａ対比


本願発明１２と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「電極５」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１２の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６：６Ａ）」，「導電部（６：６Ｂ）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１２と引用発明１は，
「圧電フィルム（４）を設け，さらに体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，装着した状態で，該導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を体表面に当接させ，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１２は，手にはめて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）と導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を，係着手段（８）を用いて該手袋の手の平側に着脱可能に設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手にはめて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されておらず，係着手段に相当する構成を有しない点。
ｂ相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ウ(ｳ)ｂと同様の理由により，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせるに当たり，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を上記常套手段たる係着手段により着脱可能に設けるとともに，該係着手段を手袋１に係着し該手袋１を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段を体表面の患部に当接させマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで該係着手段に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１２の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
したがって，本願発明１２は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び５並びに上記常套手段からみて自明のものである。
(ｴ)文献１及び５の組合せ以外の組合せ
前記ア(ｲ)ａないしｄ，及び前記ア(ｴ)記載のとおり，文献３は，文献１と同様に，本願発明１２の基本構成を，文献６は，文献５と同様に，本願発明１２と文献１又は３との差異に係る構成（ただし，上記常套手段に係る構成を除く。）をそれぞれ開示するものである。したがって，文献１及び５の組合せ以外の組合せについても，前記(ｳ)と同様の理由により，本願発明１２は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術からみて自明のものである。
オ請求項１３
(ｱ)請求項１３について本件報告書の基礎となった発明（以下「本願発明１３」という。）は，「手続補正書」（乙１３）の請求項１３に記載された，次のとおりのものである。
「手に嵌めて装着する１対の手袋において，該１対の手袋の体表面と当接させる手の平側に導電部（６）を各設け，さらに少なくとも片方の手袋に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）で起電する電気をその１対の手袋間で通電する導電線（６ｄ）を設け，該１対の手袋を手に嵌めて装着した状態で，各手袋の手の平側を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該手袋体に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記片方の手袋に設けた導電部（６）と，前記導電線（６ｄ）を介して通電するもう片方の手袋に設けた導電部（６）の各面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」
(ｲ)引用発明
本件報告書に記載された進歩性の見解を裏付ける文献１，３及び５には，それぞれ以下の発明が記載されている。
ａ文献１（特開昭５５－２６９６０号公報：乙２４）「生物体の生理作用に刺激を与える装置において，身体６に当接させる１対の電極４，５を各設け，さらに片方の電極５に高分子圧電膜１と該高分子圧電膜１で起電する電気をその１対の電極４，５間で通電する導線３を設け，該装置を装着した状態で，該１対の電極４，５を身体６に当接させ，身体６の動きに追従して，該高分子圧電膜１に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該高分子圧電膜１から通電する前記片方の電極５と，前記導線３を介して通電するもう片方の電極４の各面から当接する身体６に，閉回路を形成して通電するようにした生物体の生理作用に刺激を与える装置。」（以下「引用発明１ａ」という。特に，４頁右上欄７行～左下欄４行，第１図参照。なお，引用発明１ａは，引用発明１に対して，①「高分子圧電膜１で起電する電気をその１対の電極４，５間で通電する導線３を設け」た点，及び，②片方の電極４に関して「導線３を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）


ｂ文献３（特開２００５－１２５０４５号公報：乙２５）「体表面に密着させて使用するシート状の健康具において，体表面に当接させる１対の電極パッド４０を各設け，さらに圧電体フィルム１０と該圧電体フィルム１０で起電する電気をその１対の電極パッド４０間で通電する被覆銅線２２を設け，該健康具を装着した状態で，該１対の電極パッド４０を体表面に当接させ，人の運動等に追従して，該圧電体フィルム１０に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電体フィルム１０から前記被覆銅線２２を介して通電する該１対の電極パッド４０の各面から当接する体表面に，閉回路を形成して通電するようにした健康具。」（以下「引用発明３ａ」という。特に，段落【００２５】，図２（ｂ）参照。なお，引用発明３ａは，引用発明３に対して，①「圧電体フィルム１０で起電する電気をその１対の電極パッド４０間で通電する被覆導線２２を設け」た点，及び，②１対の電極パッド４０に関して「被覆導線２２を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）
ｃ文献５（実願平４－４１１６６号（実開平５－９１６９３号）のＣＤ－ＲＯＭ：乙２６）
「手に嵌めて装着する１対の手袋１において，該１対の手袋１の患部と当接させる掌表面２に導電性素材３を各設け，さらに低周波パルス発生機器６で発生する電気をその１対の手袋１に通電するコード４を設け，該１対の手袋１を手に嵌めて装着した状態で，各手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら，前記コード４を介して通電する前記１対の手袋１に設けた前記導電性素材３の各面から当接する患部に通電するようにした電気治療具。」（以下「引用発明５ａ」という。特に，段落【０００６】～【０００８】，図１，２，５参照。なお，引用発明５ａは，引用発明５に対して，①手袋１が「１対の」ものである点，②導電性素材３に関して１対の手袋１の掌表面２に「各設け」た点，③「低周波パルス発生機器６で発生する電気をその１対の手袋１に通電するコード４を設け」た点，及び，④１対の手袋１の導電性素材３に関して「コード４を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）
(ｳ)文献１及び５の組合せ
ａ対比
本願発明１３と引用発明１ａとを対比すると，引用発明１ａの「身体６」，「電極４，５」，「高分子圧電膜１」，「導線３」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１３の「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「圧電フィルム（４）」，「導電線（６ｄ）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１３と引用発明１ａは，
「体表面と当接させる１対の導電部（６）を各設け，さらに片方の導電部（６）に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）で起電する電気をその１対の導電部（６）間で通電する導電線（６ｄ）を設け，装着した状態で，各導電部（６）を体表面に当接させ，その体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記片方の導電部（６）と，前記導電線（６ｄ）を介して通電するもう片方の導電部（６）の各面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１３は，手に嵌めて装着する１対の手袋の微弱電流施療具であって，１対の導電部（６）を該１対の手袋の手の平側に各設け，さらに圧電フィルム（４）を少なくとも片方の手袋に設けることで，導電線（６ｄ）をその１対の手袋間で通電するようにし，該１対の手袋を手に嵌めて装着した状態で，各手袋の手の平側を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して微弱電流を起電するものであるのに対して，引用発明１ａは，手袋の微弱電流施療具に限定されていない点。
ｂ相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ア(ｳ)ｂのとおり，文献１に，高分子圧電膜を身体に装着する場所として「手」が例示されており，装着態様について装身具等に取り付けることが記載されていること，引用発明１ａ及び５ａは，共に電流を体表面に通電することで刺激を加える電流施療具に関する技術分野に属するものであることから，引用発明１ａ（微弱電流施療具）と引用発明５ａの手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。
具体的には，引用発明１ａは，高分子圧電膜１（圧電フィルム）に生じる歪みで起電した微弱電流を，該高分子圧電膜１から通電する一方の電極５と，該高分子圧電膜１から導線３を介して通電する他方の電極４の２つの電極から当接する身体６に通電するものであって，高分子圧電膜１，電極５，身体６，電極４，導線３，高分子圧電膜１の順に，あるいは，その逆の順に電流の輪（閉回路）を形成することにより，身体６に微弱電流を流すものである。このように，身体に当接する２つの電極を用いて，高分子圧電膜と身体との間に微弱電流の閉回路を形成するという，電流の流れる仕組みに照らせば，引用発明１ａを引用発明５ａの手袋に組み合わせるに当たり，かかる組合せの態様として，該２つの電極４，５の全てを身体の患部に当接する片方の手袋１に設ける態様（片方の手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）と，該２つの電極４，５の各電極をそれぞれ身体の患部に当接する一方の手袋１と他方の手袋１に設ける態様（１対の手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）に到達することができることは明らかであり，組合せの一態様にすぎない後者を採用することは，当業者にとって自明である。


したがって，引用発明５ａの１対の手袋１において，各掌表面２の導電性素材３に代えて，片方の手袋１の掌表面２に，同じ通電部材である，引用発明１ａの高分子圧電膜１及び電極５を，もう片方の手袋１の掌表面２に，同じ通電部材である，引用発明１ａの電極４を設けることで，引用発明１ａの導線３を介して１対の手袋１間で通電するようにするとともに，該１対の手袋１を手に嵌めて装着した状態で，各手袋１の掌表面２を体表面の患部に当接させマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで手袋１に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１ａの高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１３の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明１３は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１ａ及び５ａからみて自明のものである。
(ｴ)文献１及び５の組合せ以外の組合せ
前記(ｲ)ａないしｃ記載のとおり，文献３は，文献１と同様に，本願発明１３の基本構成を開示するものである。したがって，文献３及び５の組合せについても，前記(ｳ)と同様の理由により，本願発明１３は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術からみて自明のものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，一審原告（控訴人）の本訴請求は，国家賠償法１条に基づく損害賠償請求についてはこれを棄却すべきであり，無効等確認の訴え及び義務付けの訴えについてはこれを却下すべきものと判断する。その理由は，国家賠償法１条に基づく損害賠償請求について以下に付加するほか，原判決記載のとおりであるから，これを引用する。
１本件における基本的事実関係
証拠（甲１０，乙４ないし１６，２９，３１，３６，３８，４２，４４）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)控訴人は，平成１７年４月１８日の優先権（特願２００５－１１９４２７号）を主張して，平成１８年３月２９日，発明の名称を「微弱電流施療具」とする発明につき，日本国特許庁長官に対し，ＰＣＴに基づく国際出願（ＰＣＴ／ＪＰ２００６／３０７１７９。「本件国際出願」）をした（乙４）。(2)これを受けた特許庁審査官は，本件国際出願について国際調査報告及び国際調査機関の見解書を作成し，特許庁は，控訴人に対し，平成１８年６月２０日，これらの書類を送付した（乙５，６）。
控訴人は，平成１８年８月１５日，世界知的所有権機関（ＷＩＰＯ）の国際事務局（国際事務局）に対し，ＰＣＴ１９条に基づく補正書を提出した（乙７）。
(3)控訴人は，平成１８年８月１８日，特許庁長官に対し，本件国際出願に係る国際予備審査の請求（本件国際予備審査請求）をした（乙８）。特許庁審査官は，本件国際予備審査請求の請求の範囲全２８項のうち，請求の範囲２０につき新規性が欠如し，また，全ての請求の範囲について進歩性が欠如する旨の見解を記載した国際予備審査機関の見解書（本件見解書）を作成し，特許庁は，平成１８年１０月１０日，控訴人にこれを送付した（乙９）。なお，本件見解書（乙９）においては，本願発明２１につき文献８，１３，１４（それぞれ乙２０ないし乙２２に相当する。）により進歩性がない旨，本願発明２２につき文献２，９，１０，１３，１４（文献２は乙２４，文献９は乙２３，文献１３は乙２１，文献１４は乙２２に，それぞれ相当する。）により進歩性がない旨，それぞれ判断した。
(4)本件見解書の送付を受けた控訴人は，特許庁に対し，平成１８年１１月７日（乙１０，１１），平成１９年１月３０日（乙１２，１３），平成１９年４月１６日（乙１４，１５）に，それぞれ答弁書及び手続補正書を提出した。(5)特許庁審査官は，平成１９年６月１３日，本件国際予備審査請求の請求の範囲全２８項のうち，請求の範囲（請求項）２０につき新規性が欠如し請求の範囲（請求項）１～１５，１８，２０，２５～２８について進歩性が欠如する旨の見解を記載した国際予備審査報告書（本件報告書）を作成し，特許庁は，平成１９年７月３日，控訴人にこれを送付した（甲１０，乙１６）。なお，請求の範囲（請求項）５～１３に係る上記各補正が出願時における開示の範囲を超えてされたものと認められたため，本件報告書は，その補正がされなかったものとして作成されている。
また，本件報告書（乙１６）においては，本願発明９ないし１３につき，文献１，３，５，６，７（それぞれ乙２４ないし乙２８に相当する。）により進歩性がない旨の判断がされている。
(6)控訴人は，日本以外の国の指定官庁（又は選択官庁）に，本件国際出願の明細書及び請求の範囲等の翻訳文を提出していない。
(7)控訴人は，本願発明９ないし１３に対応する発明（発明の名称「微弱電流活性具」）につき，平成１８年２月６日，日本国内において特許出願（特願２００６－２８２１０号）をし，平成２１年７月２９日，同発明につき特許査定を受け，同年１０月２日，特許登録（特許第４３７９６２４号）された（乙４２，４４）。
(8)控訴人は，本願発明２１に対応する発明（発明の名称「健康履き具」）につき，平成１８年６月２日，日本国内において特許出願（特願２００６－１５４２０９号）をし，平成２１年９月２４日，同発明につき特許査定を受け，同年１０月３０日，特許登録（特許第４３９５８７４号）された（乙２９，３１）。
(9)控訴人は，本願発明２２に対応する発明（発明の名称「健康踏み台」）につき，平成１８年２月１７日，日本国内において特許出願（特願２００６－４０６５５号）をし，平成２１年６月２２日，同発明につき特許査定を受け，同年１０月９日，特許登録（特許第４３８５１６０号）された（乙３６，３８）。


２本件見解書及び本件報告書において特許庁審査官の示した見解の適否について(1)事案に鑑み，本件見解書の請求項２１及び２２，本件報告書の請求項９～１３につき特許庁審査官が示した進歩性に関する見解の法適合性について判断する。
(2)特許庁が示した上記見解は，一審原告たる控訴人が平成１８年８月１８日付けでなした国際予備審査の請求についてのものであるが，上記請求に対して特許庁審査官がなすべき見解の判断基準となるのは，ＰＣＴ条約３３条であり，その(1)には，「国際予備審査は，請求の範囲に記載されている発明が新規性を有するもの，進歩性を有するもの（自明のものではないもの）及び産業上の利用可能性を有するものと認められるかどうかの問題についての予備的なかつ拘束力のない見解を示すことを目的とする」と規定されているから，当該発明が①「新規性を有するもの」か，②「進歩性を有するもの（自明でないもの）」か，③「産業上の利用可能性を有するものか」がその基準となるものである。そして本件見解書及び本件報告書において該請求項につき特許庁審査官が示した見解は，控訴人の出願した各発明は（請求項２１及び２２，９～１３）は上記②の「進歩性を有するもの（自明でないもの）」に該当しない，というものである。
この要件は，国内出願に対して定められている特許法２９条２項の「特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたとき」と極めて類似するが，法的には同一ではない。控訴人は，本件各見解はＰＣＴ条約ではなく特許法２９条２項に基づき判断されるべきである旨主張するようであるが，後に述べるとおり，採用することができない。そこで，特許庁審査官が示した上記各見解がＰＣＴ条約３３条(1)に適合するものであるかについて，以下検討する。
なお，国際予備審査請求に対する特許庁審査官の判断は，国内出願に対する別の特許庁審査官の判断とは別個独立になされるものであるから，仮に国際予備審査の対象となった国際出願と類似した内容の国内出願が控訴人により別途なされ，それについて日本国特許庁から特許査定を受け特許登録がなされたからといって，法的には別の手続である国際予備審査における特許庁審査官の見解表明が違法となるものでないことは明らかである。
(3)本願各発明及び引用各発明の確定
控訴人のなした国際出願に対し特許庁審査官が本件見解書及び本件報告書において示した進歩性に関する見解のうち，控訴人により争われている各発明（請求項９～１３・２１・２２，本願各発明）と前記見解表明をするに至る根拠となる各文献（引用発明）の内容は，次のとおりである。
ア本願各発明
(ｱ)本件国際出願に係る国際公開第２００６／１１４９９７号公報（乙４）には，以下の記載がある（なお，特許請求の範囲については，本件見解書及び本件報告書において審査の対象とされた２００６年８月１５日受理の補正書（乙７）及び２００７年１月３０日受理の補正書（乙１３）記載部分を引用した。）。
ａ特許請求の範囲
・「中敷きや履き物の履き具において，履き具に適当に撓んで適当な大きさの圧電フィルム（４）と，該圧電フィルム（４）から通電される導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，履き具に足を載せた状態で，弾性部材上に設けた圧電フィルム（４）に加わる圧力によってひずむ変形で起電する微弱電流を，導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から体表面の接面する足の裏の組織内に通電するようにした履き具の微弱電流施療具。」【請求項２１】（乙７）
・「足を載せる踏み台において，踏み台に適当に撓んで適当な大きさの圧電フィルム（４）と，該圧電フィルム（４）から通電される導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，踏み台に足を載せた状態で，弾性部材上に設けた圧電フィルム（４）に加わる圧力によってひずむ変形で起電する微弱電流を，導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から体表面の接面する足の裏の組織内に通電するようにした踏み台の微弱電流施療具。」【請求項２２】（乙７）・「手に嵌めて装着する手袋において，該手袋に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに該手袋の手の平側に体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該手袋体に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」【請求項９】（乙１３）
・「手に嵌めて装着する手袋において，該手袋に圧電フィルム（４）を設け，さらに該手袋の手の平側に体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該手袋体に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」【請求項１０】（乙１３）


・「手に嵌めて装着する手袋の手の平側に着脱可能に係着する係着手段（８）であって，該係着手段（８）の体表面に当接させる側に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該係着手段（８）に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」【請求項１１】（乙１３）・「手に嵌めて装着する手袋の手の平側に着脱可能に係着する係着手段（８）であって，該係着手段（８）に圧電フィルム（４）を設け，さらに該係着手段（８）に体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該係着手段（８）に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」【請求項１２】（乙１３）
・「手に嵌めて装着する１対の手袋において，該１対の手袋の体表面と当接させる手の平側に導電部（６）を各設け，さらに少なくとも片方の手袋に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）で起電する電気をその１対の手袋間で通電する導電線（６ｄ）を設け，該１対の手袋を手に嵌めて装着した状態で，各手袋の手の平側を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して，該手袋体に設けた圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記片方の手袋に設けた導電部（６）と，前記導電線（６ｄ）を介して通電するもう片方の手袋に設けた導電部（６）の各面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした手袋の微弱電流施療具。」【請
求項１３】（乙１３）
ｂ発明の詳細な説明（明細書）
・【技術分野】
「本発明は，圧電フィルム体が持つピエゾ効果の起電作用を利用し，その起電する微弱電流を体表面に流して体内の細胞組織を活性化する微弱電流施療具に関する。」（明細書１頁３行～６行）
・【背景技術】
「・・・生体電流に近い微弱電流を体外から流してやることで，自然治癒力が高まることがピッツバーグ大学の研究結果でも報告されており，その治療法として微弱電流療法（マイクロカレントセラピー）がある。その微弱電流療法によって，個々の細胞や組織が傷ついた場合，体外から微弱（＝損傷）電流を人工的に流してやることで，その修復に必要なエネルギーを供給するＡＴＰ（アデノシン三燐酸）酵素の生成や，たんぱく質の合成等が促進されて自然治癒力が高まり，治癒（回復）が早まることが証明されている。・・・・・・そこで本発明者は，圧電フィルム体が持つ起電作用に着目し本発明に至ったもので，強誘電性高分子でなる圧電フィルム体に圧力を加えると，ピエゾ効果により起電流を発生する。そのピエゾ効果を利用して起電する微弱な電流を体内に流せば，前記した微弱電流による施療効果が得られる。・・・
・・・然しながら・・・その起電される起電流は非常に僅かであり，・・・効果的な施療は得られない。
・・・またパッチ内に微弱電流を発生する回路を内蔵するため，とても高価であった。
・・・エステサロンに行く以外にはそのトリートメントを容易に実施できなかった。・・・」（１頁７行～４頁１０行）
・【発明が解決しようとする課題】
「本発明は，前述の問題に鑑みてなされたもので，ピエゾ効果で起電する圧電フィルムを絆創膏，バンド，手袋，指圧具，打具，フェイスマスク，ヘアーネット，サポータ，履き具，踏み台に設けて，その構成する圧電フィルムに加える圧力で効率良く起電させ，その起電した微弱電流を体内に流して無電源で施療できる微弱電流施療具を提供することである。」（４頁下１２行～下７行）
・【課題を解決するための手段】
「本発明の微弱電流施療具は，平薄状で適当に撓む圧電フィルム体を設けて構成することで，圧電フィルム体にいかなる方向からの圧力や外力を加えると，その方向に圧電フィルム体が自由に変形し，その都度圧電フィルム体が曲げや引張りのひずみの変形が起きて電気分極を起こし，その圧電フィルム体は継続的に起電して微弱電流を発生する。そして圧電フィルム体を体に貼る絆創膏や，体に装着するバンドやサポータや，体表面を叩く打具や，顔に被せるフェイスマスクや，頭に被るヘアーネットの適所に設けることで，その各構成する微弱電流施療具を体に装備すると，体表面と接する圧電フィルム体が，その体表面の動きに連動して変形するため，圧電フィルム体がその変形のひずみによって起電する微弱電流を，体表面の皮膚内に通電する構成である。また圧電フィルム体を手に嵌める手袋や，体表面を指圧する指圧具や，体表面を叩く打具や，足を載せる履き具や踏み台に設けることで，その圧電フィルム体が体の各部（手，指，足の裏）の動きで加わる圧力で変形するため，圧電フィルム体がその変形のひずみによって起電する微弱電流を，体の各部の皮膚内に通電する構成である。・・・」（４頁下６行～５頁下４行）
・【発明の効果】


「本発明の圧電フィルムを設けて構成する微弱電流施療具は，平薄状の圧電フィルムが適当に撓んで自由に変形するため，その圧電フィルムにあらゆる方向から加える圧縮や曲げ（せん断）や引張りの圧力や外力によって，その圧電フィルム体がその方向にひずんで変形し，そして継続的に起電し微弱電流を発生できるため，本発明の微弱電流施療具は無電源で微弱電流（マイクロカレント）のトリートメントが可能であり，圧電フィルムは体表面の形状によくフィットして変形するためかさばることがなく，また無電源のため電源コードが不要であり，どこでも自由な姿勢で動きながらいかなる体表面にも微弱電流（マイクロカレント）のトリートメントが可能である。」（５頁下３行～６頁７行）
・図１１（本発明の１実施例の正面図とそのＸ－Ｙ方向の分解縦断面図）・図１３（本発明の１実施例の正面図とそのＸ－Ｙ方向の分解縦断面図）・図１４（本発明の１実施例の正面図とそのＸ－Ｙ方向の分解縦断面図）
・図１８（本発明の１実施例の正面図）
・図２９（本発明の１実施例の斜視図（a），縦断面図(b)，各構成部品に分解した斜視図（c））
・図３２（本発明の１実施例の縦断面図(a)，各構成部品に分解した斜視図(b)）
(ｲ)以上によれば，本願各発明は，「ピエゾ効果」を利用して起電する微弱な電流を体内に流すことで，施療効果を得ようとするものであり，平薄状で適当に挟む圧電フィルム体を設けて構成することで，継続的に起電し微弱電流を発生でき，効率よく，無電源で，安く施療できる微弱電流施療具を提供しようとするものであることが認められる。なお，本願発明２１は履き具，同２２は踏み台，同９ないし１３は手袋についての発明である。
イ引用発明
本件見解書（乙９）によれば，請求項２１は文献８（実開昭６１－１７４９４６号のマイクロフィルム，乙２０）等により，同２２は文献９（特開昭６０－１９９４６２号公報，乙２３）等により，また本件報告書（乙１６）によれば，請求項９～１３は，文献１（特開昭５５－２６９６０号公報，乙２４）・文献３（特開２００５－１２５０４５号公報，乙２５）・文献５（実開平５－９１６９３号のＣＤ－ＲＯＭ，乙２６）・文献６（国際公開０３／０８８７７６号公報，乙２７）等により，それぞれ進歩性を有しないとされているところ，その各内容は，次のとおりである。(ｱ)乙２０（実願昭６０－５８１５７号（実開昭６１－１７４９４６号）のマイクロフィルム，考案の名称「足の電気刺戟装置」，公開日昭和６１年１０月３１日）には，以下の記載がある。
・〔問題を解決するための手段〕
「これがため為された装置は，足裏における人の荷重がかって当接する位置，例えば踵，もしくは爪先のつけ根に存在する隆起部分に圧電素子の一方の電極が露出し，足裏の当接する他の位置に，他方の電極が露出していることを特徴とするものである。
こゝに使用される圧電素子は，第１～２図に符(2)として示した通り，圧電体(3)の表裏に電極(4,5)を接着したものである。本考案に適用される圧電体(3)としては，・・・等の圧電性高分子フィルム，・・・が挙げられ，それら自体は公知に属する。
・・・それは，この本考案装置上に人が立ったとき，その荷重によって生じたピエゾ電流は，足裏部における踵と前記つぼとの間を流れ，その部分を刺戟するからである。」（２頁８行～４頁３行）
・〔実施例〕
「本案装置を靴の敷皮として実現した。・・・
・・・圧電材料(3)・・・の表裏両面に，・・・その上側には一方の電極(4)として・・・を，また下側には他方の電極(5)として第１図示の『つちふまず』を含む形状で，厚さ０．１０mmのアルミニウム箔を，導電性接着剤・・・で接着し，こゝに圧電素子・・・を得た。この圧電素子(2)を，図示の通り靴の敷皮内に埋め込んだ。・・・それによって，足裏が直接各電極に当接できるようにし，こゝに本案装置は完成した。」（５頁２行～下２行）
・〔考案の効果〕
「人間の身体も導電性であるから，体重のある人間が，足裏を両極（４，５）に当接させて，歩行ないし足踏みすれば当然これに近似した電圧が生じ，踵とつちふまず間に，それに相応した電流が流れ，換言すれば足裏部が電気刺戟を受けるのである。」（６頁下４行～７頁２行）
・第１図（本考案を適用した靴敷皮の上面図）
・第２図（模式的に示した第１図Ⅱ－Ⅱ断面図）
(ｲ)乙２３（特開昭６０－１９９４６２号公報，発明の名称「足踏み健康器」，公開日昭和６０年１０月８日）には，以下の記載がある。
・【特許請求の範囲】
「基台と，この基台の上面に取り付けられた第１の電極と，前記基台の上面に設けられた半円筒状の踏み付け部と，前記踏み付け部に突没可能に配設された第２の電極と，前記第２の電極を介して押圧されることにより前記第１の電極と前記第２の電極との間に静電圧を印加する静電圧発生手段とを具備することを特徴とする足踏み健康器。」
・【発明の詳細な説明】
「この発明は足踏みを行なうことにより足の裏に点在するツボを刺激して血行を促し，これにより健康の増進を図ることができる足踏み健康器に関する。
・・・この静電圧発生部１５は・・・頭部１５ａを下方へ押圧する毎に，本体ケース１５ｂ内部に配設された圧電素子に衝撃力を加え，この衝撃力が加えられる瞬間に圧電素子が発生する約１５ＫＶ程度の電圧を針金状のリード線１５ｃと，ケース１５ｂの下端部に取り付けられた有底円筒形状の端子１５ｄとを介して外方へ導くものである。


・・・以上の様に構成された足踏み健康器を使用する場合は・・・基台１の上に立つて足踏みを行なうが，このとき，足先または踵が帯状電極６，６に当接し，かつ土踏まずが電極１４を押圧する様に足踏みを行なう。すると，静電圧発生部１５の頭部１５ａが電極１４を介して下方へ押圧され，静電圧発生部１５で静電圧が生じる。次いで，この静電圧がリード線１５ｃと端子１５ｄおよび底板５とを各々介して電極１４と帯状電極６，６との間に印加され，足先または踵と土踏まずの間に微電流が流れる。」（１頁左下欄下８行～２頁右下欄１０行）
・第２図（断面図）
・第５図（足踏み健康器の使用方法を説明するための側面図）(ｳ)乙２４（特開昭５５－２６９６０号公報，発明の名称「生物体の生理作用に刺激を与える方法」，公開日昭和５５年２月２６日）には，以下の記載がある。
「上記例示した高分子のうち(1)に属するものは，シートに成形後これを１軸延伸することによつて圧電性が与えられ，延伸軸と±４５°の方向にフイルム面内に歪みを加えることによつて，膜の表，裏面間に最大の圧電起電力が発生する。」（２頁左下欄下１行～右下欄５行）「(E)身体に装着する場所は，殆んどあらゆる場所に装着可能である。
〔(A)の場合〕
例えば，頭部，肩部，背部，腕，手，腹，足，腰等これらの１ヶ所若しくは複数ヶ所に固定することができる。
身体に直接装着しないが，身体の動きに関連して動く部材に取付ける方法においては，装身具，衣類，寝具，はき物（靴，スリツパ等），腕輪等がある。」（３頁右上欄９行～１７行）
「実施例－１
第１図は身体（皮膚）６上に発電体Ｅを装着したもので，この発電体Ｅは高分子圧電膜１の両側に電極２，５を積層構造に設け，一方の電極２に接続した導線３により発電体Ｅよりある距離をあけて身体６上に固定した電極４と接続している。
このように高分子圧電膜１－電極４－身体６－高分子圧電膜１よりなる回路を構成することによつて，身体６の動きに応じて高分子圧電膜１に歪みが与えられ，それによつて矢印７の如く電流が流れる。この場合，身体６の１部も電気回路を構成しているので，この電流によつて人体の諸器管，神経，細胞の活動等，医学上すでに証明されている各種の効果を奏する。
また，第１図に示す如く，構造は極めて単純で装着が容易である上に，殆んど故障を生じない等各種の効果がある。」（４頁右上欄７行～左下欄４行）
・第１図（１枚の発電体と１枚の電極で構成した電気回路の概略図）(ｴ)乙２５（特開２００５－１２５０４５号公報，発明の名称「健康具」，公開日平成１７年５月１９日）には，以下の記載がある。
・（実施例２）
「圧電体フィルムとして約５０μｍのポリフッ化ビニリデン（ＰＶＤＦ）を用いた。この両面に蒸着法によってＡＩ電極を形成し，両電極がそれぞれ電気的に接しないようにし，図２(a)，(b)の健康具をそれぞれ得た。また，図２(a)は，１つの電極は裏面に形成した電極を圧電体フィルムの側面を通して表面の電極と導通させてあり，もう一つの表面に形成した電極とは電気的に絶縁してある。本実施例では側壁を通して裏面の電極を表面とつながるようにしたが，圧電フィルムの中を貫通するようにして形成しても構わない。」（段落【００２４】）・「図２（ｂ）は，圧電フィルム１０に形成した電極の上をさらに，絶縁フィルム２５を貼り付けて保護したものである。さらに圧電フィルムの両面に電極を形成し，その電極から導電性のある線２２を用いて，電極取り出した。導電性のある線として，被覆銅線を用い，取り出した電極の先端にＰＥＴフィルム上に電極が形成されているものを電極パッド４０として接続している。
体表面には，保護シートを取り付けたフィルム部３０と，電極パッド４０をそれぞれ貼り付けた。特にフィルム部３０は歩行等の運動により，屈曲が生じやすい場所，例えば足裏，足首などに貼り付け，電極パッド４０は体表面のツボ近傍に貼り付けた。体表面に貼り付けられた健康具は，人の運動等によって貼り付けた部位が動き，圧電体フィルムが屈曲や圧縮，引張りなどの歪みを受け，歪みを受けた圧電フィルムは電圧を発生し，体表面に電気刺激を伝えることができた。」
（段落【００２５】）
・図２（第２の実施の形態による健康具の概略構成を示す斜視図）(ｵ)乙２６（実願平４－４１１６６号（実開平５－９１６９３号）のＣＤ－ＲＯＭ，考案の名称「電気治療器具」，公開日平成５年１２月１４日）には，以下の記載がある。
・【作用】
「両手に手袋をはめ，一方を低周波パルス発生機器のプラス電極へ，他方をマイナス電極へそれぞれ接続し，低周波パルス発生機器を作動させれば，患部を両手でマッサージをしながら，掌表面の導電性素材を通じて低周波パルスを患部に印加することができる。而も，患部の形状に合わせることができる。
また，一対の導電面を形成した手袋を用いれば，片手で患部をマッサージしながら低周波パルスを患部に印加することができる。」（段落【０００５】）
・【実施例】
「図１～図３は，本考案にかかる電気治療器具の説明図である。以下，これらの図面に基づいて本考案を説明する。
(1)はシリコンゴム等で形成された絶縁性の高い手袋を示し，掌表面(2)が導電性ゴムやカーボン等の可撓性を有する導電性素材(3)で形成されている。掌表面にはコード(4)が電気的接続され，その先端には低周波パルス発生器機(6)の出力端子に適合する差込ジャック(5)が接続されている。」（段落【０００６】）


・「図２は，本考案の電気治療器具を頭部の育毛や発毛促進に用いる場合の一実施例を示す。図示のように両手にはめた手袋(1)，(1)の一方はコード(4)を介して低周波パルス発生機器(6)の出力端子であるプラス端子(6a)へ，他方はマイナス端子(6b)へそれぞれ電気的接続されている。そして，低周波パルス発生機器を作動させ，所定の電圧に設定した後，頭部のマッサージを開始する。すると，両手袋の掌表面が頭皮に接触した時，両手袋は頭皮を介して通電状態となり，プラス端子に接続された手袋の掌表面から頭皮に対して低周波パルスが印加される。これによって頭皮が刺激され，血行が促進されるため発毛，育毛効果が大いに期待できる。而も，手のひら表面を頭部の形状に合わせることができるため，低周波パルスを面接触で印加することができる。従って，点接触で印加する場合に比べ，痛みが少なく，効率の良い血行促進を行なうことができる。」（段落【０００７】）・「図５は，本考案の電気治療器具を用いて捻挫した膝(10)をマッサージするところを示す。従来のように板状のパッドを用いていた場合は，膝頭のような突部に当てがうと点接触になってしまうが，本考案のものを用いれば導電性素材で形成された掌表面で膝頭全体を包み込むようにして接触することができる。従って，膝全体に斑無く低周波パルスを印加することができると共に，マッサージすることができるため，治療効率が良く，治療時間も短縮できる。尚，肩についても同様に治療することができる。」（段落【０００８】）
・図１（電気治療器具の説明図）・図２（左同）
・図４（電気治療器具の変更実施例）・図５（電気治療器具を用いて捻挫した膝をマッサージするところ）
(ｶ)乙２７（国際公開第０３／０８８７７６号公報，発明の名称「電極付手袋」，公開日２００３年（平成１５年）１０月３０日）には，以下の記載がある。
・「・・・特に，この電極端子と操作パネルの出力端子を着脱自在のスナップ構造のものとすれば，手袋本体のみの洗濯も可能になる。」（明細書３頁１６行～１８行）
・「本発明の電極付手袋の一実施の形態を図１ないし図３を参照して説明する。
同図に示すように，電極付手袋１は，電気絶縁材料からなる手袋本体２，手袋本体２の手の平部分に固着された可撓性の面状電極３，４，面状電極３，４に給電するとともに運転操作制御を行う操作パネル３０，操作パネル３０と各面状電極３，４とを電気的に接続するリード配線５，６とから構成されている。」（明細書４頁１５行～２１行）・「次に，実際の電極付手袋の一使用例を説明する。
電極付手袋１の操作パネル３０において，電源をオンし，運転モードの設定がされると，トリートメント待機状態となる。次に，トリートメントしたい部分に電極付手袋１の各面状電極３，４が設けられている手の平側を接触させ，または，細かい部分のトリートメントにおいては，例えば親指と人差し指の各面状電極３，４を少し離して接触させる。これらの接触によって体内をパルス電流が通電し，トリートメントを行うことができる。なお，双方の面状電極３，４をトリートメントしたい部分に少し離して接触させて使用できれば，この使用方法に限るものではない。また，安全性が確保できれば，双方の手にそれぞれ電極付手袋１を装着し，異なる部分のトリートメントを同時にすることもできる。」（明細書８頁２行～１２行）
・図１（電極付手袋の一実施の形態における手の平側の構成図）
ウその他の文献の記載事項
本件見解書において示された文献１３（特開２００４－１０３２６５号公報，乙２１），文献１４（特許第３３６０６４１号公報，乙２２），本件報告書において示された文献７（特許第３４７９７９７号公報，乙２８）の各内容は，次のとおりである。
(ｱ)乙２１（特開２００４－１０３２６５号公報，発明の名称「発光ユニットおよびそれを用いた発光靴」，公開日平成１６年４月２日）には，以下の記載がある。
・【課題を解決するための手段】
「また，前記圧電素子は１枚の圧電素子を弾性板などに貼り付けて構成された圧電ユニモルフ構造を有し，前記荷重または衝撃の時間変化を利用して発電する構成とすることができる。」（段落【００１２】）・「また，前記圧電素子は１枚の圧電素子を弾性板などに貼り付けて構成された圧電ユニモルフ構造を有し，片持ち支持されて，前記荷重または衝撃により自由端側が弾かれることで発電する構成とすることができる。」（段落【００１４】）
(ｲ)乙２２（特許第３３６０６４１号公報，発明の名称「発電装置とこれを用いた表示灯とこの表示灯を用いた自転車」，登録日平成１４年１０月１８日，発行日平成１４年１２月２４日）には，以下の記載がある。
・【発明の実施の形態】
「まず，円盤状の金属板１２の両面に，この金属板１２よりも小さな円盤状の圧電素子１３をエポキシ系等の接着剤を用いて貼り付けた振動板９を得る。」（段落【００２０】）
・「以下本発明のポイントについて記載する。
・・・(3)発電効率をよくするために金属板１２は，弾性率が衝撃物１１よりも小さく，弾性体８よりも大きくすることが望ましい。」（段落【００２６】）
(ｳ)乙２８（特許第３４７９７９７号公報，発明の名称「毛布状電位治療器」，登録日平成１５年１０月１０日，発行日    平成１５年１２月１５日）には，以下の記載がある。
・【請求項１】
「基材シートと誘電体間に身体に広がる面積を有する導電性不織布等の屈曲性に富む電極部材を密封し誘電体は非透湿性の０．６ｍｍを超えない厚み寸法の塩ビフィルムを用いてなる電位治療器において，前記電極部材に５００Ｖ以下の正極性の電位を印加する電源回路を接続するとともに該電極部材に誘電体を介し毛布地から成る表装材を重ね合わせて表装材側で生じる負極性の電荷が人体に帯電するように成し且つ暖房用の電気毛布をファスナー等を用いて着脱自在に一体化した毛布状電位治療器。」
(4)本件見解書における判断内容についての検討
ア本願発明２１
(ｱ)引用発明


前記(3)イ(ｱ)からすれば，本件見解書で引用された文献８（乙２０）には，以下の発明が記載されているものと認められる。「靴の敷皮において，敷皮に適当に撓んで適当な大きさの圧電性高分子フィルム３と，該圧電性高分子フィルム３から通電される一方の電極４と他方の電極５を設け，敷皮に足を載せた状態で，圧電性高分子フィルム３に加わる圧力によってひずむ変形で起電するピエゾ電流を，一方の電極４と他方の電極５の面から足裏部に通電するようにした靴の敷皮
の電気刺戟装置」（引用発明８）
(ｲ)対比
本願発明２１と引用発明８とを対比すると，引用発明８の「靴の敷皮」，「圧電性高分子フィルム３」，「一方の電極４」，「他方の電極５」，「ピエゾ電流」，「足裏部」，「電気刺戟装置」は，それぞれ，本願発明２１の「中敷き」又は「履き具」，「圧電フィルム（４）」，「導電部（６：６Ａ）」，「導電部（６：６Ｂ）」，「微弱電流」，「体表面の接面する足の裏の組織内」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明２１と引用発明８は，
「中敷きの履き具において，履き具に適当に撓んで適当な大きさの圧電フィルム（４）と，該圧電フィルム（４）から通電される導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，履き具に足を載せた状態で，圧電フィルム（４）に加わる圧力によってひずむ変形で起電する微弱電流を，導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から体表面の接面する足の裏の組織内に通電するようにした履き具の微弱電流施療具。」の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明２１の圧電フィルム（４）は，弾性部材上に設けられているのに対して，引用発明８の圧電性高分子フィルム３は，弾性部材上に設けられていない点。
(ｳ)相違点についての検討
まず，「発電効率を向上する」ことは，発電装置の一般的な課題にすぎないから，引用発明８においてかかる課題を解決することを試みることは，文献８に接した当業者であれば自明のことである。また，一般的に，圧電体を用いた発電装置の技術分野において，発電効率を向上させるため，圧電体を弾性部材上に設けることは，前記(3)ウ(ｱ)(ｲ)のとおり，本件見解書で示された文献１３（乙２１）及び文献１４（乙２２）に記載されているように，周知技術である。したがって，当該技術分野における「先行技術」である引用発明８と上記周知技術とを組み合わせること，すなわち，引用発明８において，上記周知技術に照らし，発電効率を向上させるため，圧電性高分子フィルム３を弾性部材上に設けることにより，本願発明２１に到達することは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明２１は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術である引用発明８及び上記周知技術からみて自明のものである。
イ本願発明２２
(ｱ)引用発明
前記(3)イ(ｲ)からすれば，本件見解書で引用された文献９（乙２３）には，以下の発明が記載されているものと認められる。「基台１において，基台１に，圧電素子が配設された静電圧発生部１５と，該圧電素子から通電される帯状電極６と電極１４を設け，基台１に足を載せた状態で，圧電素子に加わる圧力によってひずむ変形で起電する微弱電流を，帯状電極６と電極１４の面から足先又は踵と土踏まずの間に通電するようにした足踏み健康器。」（引用発明９）
(ｲ)対比
本願発明２２と引用発明９とを対比すると，引用発明９の「基台１」，「帯状電極６」，「電極１４」，「足先又は踵と土踏まずの間」，「足踏み健康器」は，それぞれ，本願発明２２の「足を載せる踏み台」又は「踏み台」，「導電部（６：６Ａ）」，「導電部（６：６Ｂ）」，「体表面の接面する足の裏の組織内」，「踏み台の微弱電流施療具」に相当する。また，引用発明９の「静電圧発生部１５」に配設された「圧電素子」は，「圧電体」の限りにおいて，本願発明２２の「圧電フィルム（４）」に相当する。
そうすると，本願発明２２と引用発明９は，
「足を載せる踏み台において，踏み台に圧電体と，該圧電体から通電される導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）を設け，踏み台に足を載せた状態で，圧電体に加わる圧力によってひずむ変形で起電する微弱電流を，導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）の面から体表面の接面する足の裏の組織内に通電するようにした踏み台の微弱電流施療具。」の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明２２の圧電体は，適当に撓んで適当な大きさの圧電フィルム（４）であって，該圧電フィルム（４）は，弾性部材上に設けられているのに対して，引用発明９の静電圧発生部１５に配設された圧電体は，圧電フィルムに限定されておらず，弾性部材上に設けられているものでもない点。
(ｳ)相違点についての検討
上記相違点について検討するに，一般的に，圧電体を用いた発電装置の技術分野において，圧電体としての圧電フィルムは，前記(3)イ(ｳ)のとおり，本件見解書で示された文献２（乙２４）に記載されているように，周知技術である。また，同技術分野において，発電効率を向上するため，圧電体を弾性部材上に設けることも，前記ア(ｳ)のとおり周知技術である。
また，前記ア(ｳ)のとおり，「発電効率を向上する」ことは発電装置の一般的課題にすぎず，引用発明９においてかかる課題の解決を試みることは，乙２３に接した当業者にとって自明のことである。したがって，当該技術分野における「先行技術」たる引用発明９と上記周知技術とを組み合わせること，すなわち，引用発明９において，上記周知技術に照らし，圧電体として圧電フィルムを採用するとともに，発電効率を向上させるため，同圧電フィルムを弾性部材上に設けることにより，本願発明２２に到達することは，当業者にとって自明である。よって，本願発明２２は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明９及び上記周知技術からみて，自明のものである。
(5)本件報告書における判断内容についての検討
ア本願発明９
(ｱ)引用発明


前記(3)イ(ｳ)ないし(ｶ)からすれば，本件報告書で引用された文献１，３，５及び６には，それぞれ以下の発明が記載されているものと認められる。
ａ文献１（乙２４）
「生物体の生理作用に刺激を与える装置において，高分子圧電膜１と該高分子圧電膜１の上面に電極５を設け，さらに身体６に当接させ該高分子圧電膜１で起電する電気を通電する電極４を設け，該装置を装着した状態で，該電極５及び電極４を身体６に当接して，身体６の動きに追従して，該高分子圧電膜１に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該高分子圧電膜１から通電する前記電極４と電極５の面から当接する身体６に閉回路を形成して通電するようにした装置。」（引用発明１）
ｂ文献３（乙２５）
「体表面に密着させて使用するシート状の健康具において，圧電フィルム１０と該圧電体フィルム１０の両面に電極２０を設け，さらに体表面に密着させ該圧電体フィルム１０で起電する電気を通電する電極パッド４０を設け，該健康具を体表面に密着した状態で，該電極パッド４０を体表面に当接して，人の運動等に追従して，該圧電体フィルム１０に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電体フィルム１０から通電する前記電極パッド４０の面から体表面に閉回路を形成して通電するようにした健康具。」（引用発明３）
ｃ文献５（乙２６）
「手に嵌めて装着する手袋１において，該手袋１の掌表面２に導電性素材３を設け，該手袋１を手に嵌めて装着した状態で，該手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら，前記導電性素材３の面から当接する患部に通電するようにした電気治療器具。」（引用発明５）
ｄ文献６（乙２７）
「手に嵌めて装着する手袋本体２において，該手袋本体２の手の平側に面状電極３，４を設け，該手袋本体２を手に嵌めて装着した状態で，該手袋本体２の手の平側を人体の局部に当接して，前記面状電極３，４の面から当接する人体の局部に通電するようにした電極付手袋１。」（引用発明６）
(ｲ)対比
本願発明９と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明９の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明９と引用発明１は，
「圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに体表面に当接させ該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，装着した状態で，該電極（５）及び導電部（６）を体表面に当接して，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明９は，手に嵌めて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）と電極（５）を該手袋に設け，さらに導電部（６）を該手袋の手の平側に設け，該手袋を手に嵌めて装着した状態で，該手袋の手の平側を体表面に当接してマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されていない点。
(ｳ)相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記(3)イ(ｳ)のとおり，乙２４には，高分子圧電膜を身体に装着する場所として「手」が例示されており，装着態様について，身体に直接装着せず，身体の動きに関連して動く部材（装身具等）に取り付けることも記載されている。また，引用発明１及び５は，共に電流を体表面に通電することで刺激を加える電流施療具に関する技術分野に属するものである。このように，乙２４の上記装着場所及び装着態様に関する記載，並びに，技術分野の共通性に照らせば，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。
具体的には，引用発明１は，高分子圧電膜１（圧電フィルム）に生じる歪みで起電した微弱電流を，該高分子圧電膜１に通電する２つの電極４，５から当接する身体６に通電するものであって，高分子圧電膜１，電極５，身体６，電極４，高分子圧電膜１の順に，あるいは，その逆の順に通電する電流の輪（閉回路）を形成することにより，身体６に微弱電流を流すものである。このように，身体に当接する２つの電極を用いて，高分子圧電膜と身体との間に微弱電流の閉回路を形成するという，電流の流れる仕組みに照らせば，引用発明１を引用発明５の手袋に組み合わせるに当たり，その組合せの一態様として，２つの電極４，５の両方を身体の患部に当接する手袋１に設ける態様（手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）に到達することは，当業者にとって自明である。
したがって，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を設けるとともに，引用発明５が手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら通電するものであることに照らして，引用発明５の手袋１を手にはめて装着した状態で，同手袋１の掌表面２を体表面の患部に当接してマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで手袋１に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明９の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明９は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び引用発明５からみて自明のものである。
イ本願発明１０


本願発明１０は，本願発明９における「導電部（６）」が，「導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）」となる点でのみ異なるが，複数の導電部を備えることは乙２４に開示されており，この点は自明というべきである。
ウ本願発明１１
(ｱ)引用発明
本件報告書で引用された乙２４ないし２７（文献１，３，５及び６）には，前記ア(ｱ)の内容の発明が記載されているものと認められる。
(ｲ)対比
本願発明１１と引用発明１とを対比すると，引用発明１の「高分子圧電膜１」，「身体６」，「電極４」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１１の「圧電フィルム（４）」，「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１１と引用発明１は，
「体表面に当接させる側に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）の上面に電極（５）を設け，さらに該圧電フィルム（４）で起電する電気を通電する導電部（６）を設け，装着した状態で，該電極（５）及び導電部（６）を体表面に当接させ，体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記導電部（６）と電極（５）の面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１１は，手にはめて装着する手袋の微弱電流施療具であって，圧電フィルム（４）と電極（５）と導電部（６）を，係着手段（８）を用いて該手袋の手の平側に着脱可能に設け，該係着手段（８）を手袋に係着し該手袋を手にはめて装着した状態で，該係着手段（８）を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで該係着手段（８）に加わる曲げや伸ばす力に追従して起電するものであるのに対して，引用発明１は，手袋の微弱電流施療具に限定されておらず，係着手段に相当する構成を有しない点。
(ｳ)相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ア(ｳ)と同様の理由により，引用発明１（微弱電流施療具）と引用発明５の手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。また，一般的に，電流施療具の技術分野において，電極ないし導電部を係着手段（スナップ，面ファスナー等）により着脱可能に設けることは，前記(3)イ(ｵ)，(ｶ)，ウ(ｳ)のとおり，本件報告書で示された文献５（乙２６）の図４，文献６（乙２７）の３頁１６行～１８行，文献７（乙２８）の請求項１記載のように常套手段ないし当業者の一般的技術知識であるから，引用発明１及び５を組み合わせる際に上記常套手段の適用を試みることも，当業者にとって自明である。
したがって，引用発明１と引用発明５を組み合わせるに当たり，引用発明５の手袋１において，掌表面２の導電性素材３に代えて，同じ通電部材である，引用発明１の高分子圧電膜１，電極５及び電極４を上記常套手段たる係着手段により着脱可能に設けるとともに，該係着手段を手袋１に係着し該手袋１を手にはめて装着した状態で，該係着手段を体表面の患部に当接させマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで該係着手段に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１の高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１１の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明１１は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１及び引用発明５並びに上記常套手段からみて自明のものである。
エ本願発明１２
本願発明１２は，本願発明１１における「導電部（６）」が，「導電部（６：６Ａ）と導電部（６：６Ｂ）」となる点でのみ異なるが，複数の導電部を備えることは乙２４に開示されているから，自明というべきである。
オ本願発明１３
(ｱ)引用発明
本件報告書で引用された乙２４ないし２６（文献１，３及び５）には，それぞれ以下の発明が記載されているものと認められる。
ａ文献１（乙２４）
「生物体の生理作用に刺激を与える装置において，身体６に当接させる１対の電極４，５を各設け，さらに片方の電極５に高分子圧電膜１と該高分子圧電膜１で起電する電気をその１対の電極４，５間で通電する導線３を設け，該装置を装着した状態で，該１対の電極４，５を身体６に当接させ，身体６の動きに追従して，該高分子圧電膜１に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該高分子圧電膜１から通電する前記片方の電極５と，前記導線３を介して通電するもう片方の電極４の各面から当接する身体６に，閉回路を形成して通電するようにした装置。」（引用発明１ａ。なお，引用発明１ａは，引用発明１に対して，①「高分子圧電膜１で起電する電気をその１対の電極４，５間で通電する導線３を設け」た点，及び，②片方の電極４に関して「導線３を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）
ｂ文献３（乙２５）
「体表面に密着させて使用するシート状の健康具において，体表面に当接させる１対の電極パッド４０を各設け，さらに圧電体フィルム１０と該圧電体フィルム１０で起電する電気をその１対の電極パッド４０間で通電する被覆銅線２２を設け，該健康具を装着した状態で，該１対の電極パッド４０を体表面に当接させ，人の運動等に追従して，該圧電体フィルム１０に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電体フィルム１０から前記被覆銅線２２を介して通電する該１対の電極パッド４０の各面から当接する体表面に，閉回路を形成して通電するようにした健康具。」（引用発明３ａ。なお，引用発明３ａは，引用発明３に対して，①「圧電体フィルム１０で起電する電気をその１対の電極パッド４０間で通電する被覆銅線２２を設け」た点，及び，②１対の電極パッド４０に関して「被覆銅線２２を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）
ｃ文献５（乙２６）


「手に嵌めて装着する１対の手袋１において，該１対の手袋１の患部と当接させる掌表面２に導電性素材３を各設け，さらに低周波パルス発生機器６で発生する電気をその１対の手袋１に通電するコード４を設け，該１対の手袋１を手に嵌めて装着した状態で，各手袋１の掌表面２を患部に当接してマッサージしながら，前記コード４を介して通電する前記１対の手袋１に設けた前記導電性素材３の各面から当接する患部に通電するようにした電気治療具。」（引用発明５ａ。なお，引用発明５ａは，引用発明５に対して，①手袋１が「１対の」ものである点，②導電性素材３に関して１対の手袋１の掌表面２に「各設け」た点，③「低周波パルス発生機器６で発生する電気をその１対の手袋１に通電するコード４を設け」た点，及び，④１対の手袋１の導電性素材３に関して「コード４を介して通電する」点を追加した発明に相当する。）
(ｲ)対比
本願発明１３と引用発明１ａとを対比すると，引用発明１ａの「身体６」，「電極４，５」，「高分子圧電膜１」，「導線３」，「生物体の生理作用に刺激を与える装置」又は「装置」は，それぞれ，本願発明１３の「体表面」又は「体表面の組織内」，「導電部（６）」，「圧電フィルム（４）」，「導電線（６ｄ）」，「微弱電流施療具」に相当する。
そうすると，本願発明１３と引用発明１ａは，
「体表面と当接させる１対の導電部（６）を各設け，さらに片方の導電部（６）に圧電フィルム（４）と該圧電フィルム（４）で起電する電気をその１対の導電部（６）間で通電する導電線（６ｄ）を設け，装着した状態で，各導電部（６）を体表面に当接させ，その体表面の動きに追従して，該圧電フィルム（４）に生じる曲げや伸びの歪みで起電する微弱電流を，該圧電フィルム（４）から通電する前記片方の導電部（６）と，前記導電線（６ｄ）を介して通電するもう片方の導電部（６）の各面から当接する体表面の組織内に，閉回路を形成して通電するようにした微弱電流施療具。」
の点で一致し，以下の点で相違する。
［相違点］
本願発明１３は，手にはめて装着する１対の手袋の微弱電流施療具であって，１対の導電部（６）を該１対の手袋の手の平側に各設け，さらに圧電フィルム（４）を少なくとも片方の手袋に設けることで，導電線（６ｄ）をその１対の手袋間で通電するようにし，該１対の手袋を手にはめて装着した状態で，各手袋の手の平側を体表面に当接させマッサージすることで，その手の平のマッサージする動きで手袋体に加わる曲げや伸ばす力に追従して微弱電流を起電するものであるのに対して，引用発明１ａは，手袋の微弱電流施療具に限定されていない点。
(ｳ)相違点についての検討
上記相違点について検討するに，前記ア(ｳ)のとおり，乙２４に，高分子圧電膜を身体に装着する場所として「手」が例示されており，装着態様について装身具等に取り付けることが記載されていること，引用発明１ａ及び５ａは，共に電流を体表面に通電することで刺激を加える電流施療具に関する技術分野に属するものであることから，引用発明１ａ（微弱電流施療具）と引用発明５ａの手袋を組み合わせることは，当業者にとって自明である。
具体的には，引用発明１ａは，高分子圧電膜１（圧電フィルム）に生じる歪みで起電した微弱電流を，該高分子圧電膜１から通電する一方の電極５と，該高分子圧電膜１から導線３を介して通電する他方の電極４の２つの電極から当接する身体６に通電するものであって，高分子圧電膜１，電極５，身体６，電極４，導線３，高分子圧電膜１の順に，あるいは，その逆の順に電流の輪（閉回路）を形成することにより，身体６に微弱電流を流すものである。このように，身体に当接する２つの電極を用いて，高分子圧電膜と身体との間に微弱電流の閉回路を形成するという，電流の流れる仕組みに照らせば，引用発明１ａを引用発明５ａの手袋に組み合わせるに当たり，かかる組合せの態様として，２つの電極４，５の両方を身体の患部に当接する片方の手袋１に設ける態様（片方の手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）と，２つの電極４，５の各電極をそれぞれ身体の患部に当接する一方の手袋１と他方の手袋１に設ける態様（１対の手袋１と身体の患部との間で閉回路を形成するもの）に到達することができることは明らかであり，組合せの一態様にすぎない後者を採用することは，当業者にとって自明である。
したがって，引用発明５ａの１対の手袋１において，各掌表面２の導電性素材３に代えて，片方の手袋１の掌表面２に，同じ通電部材である，引用発明１ａの高分子圧電膜１及び電極５を，もう片方の手袋１の掌表面２に，同じ通電部材である，引用発明１ａの電極４を設けることで，引用発明１ａの導線３を介して１対の手袋１間で通電するようにするとともに，該１対の手袋１を手にはめて装着した状態で，各手袋１の掌表面２を体表面の患部に当接してマッサージすることで，その掌表面２のマッサージする動きで手袋１に加わる曲げや伸ばす力に追従して，引用発明１ａの高分子圧電膜１に生じる歪みで微弱電流を起電するようにし，もって，本願発明１３の上記相違点に係る構成とすることは，当業者にとって自明である。
よって，本願発明１３は，当業者にとって，ＰＣＴ規則に定義する先行技術たる引用発明１ａ及び引用発明５ａからみて自明のものである。
カ以上からすれば，本件国際予備審査請求における担当審査官は，本願発明９ないし１３，２１及び２２の非自明性（ＰＣＴ条約３３条所定の要件）につき，当業者の立場に立って正しく検討した上で，これを否定したものといえ，その判断に誤りはない。
(6)小括
以上によれば，特許庁審査官が本件見解書において本願発明２１及び２２につき，本件報告書において本願発明９～１３につき，それぞれＰＣＴ条約３３条(1)にいう進歩性がないとした判断に誤りはないことになり，特許庁審査官の判断の誤りを前提とする控訴人の本訴請求はいずれも失当であることになる。


主                      文１被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，賃借人に対する後見開始又は保佐開始の審判や申立てがあったときに契約を解除できるとの意思表示を行ってはならない。
２被告は，前記１の意思表示が記載された契約書ひな形が印刷された契約書用紙を廃棄せよ。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを７分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
５この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録１８条２項６号記載の各事由が生じたことにより契約を解除できるとする条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
２被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録２２条５項のような，賃貸借契約の終了または解除に基づく目的物返還義務の履行遅滞が生じた場合の賠償額の予定について，賃料相当額を超える額の賠償責任を負担させる条項を内容とする意思表示を行ってはならない。３被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録特約事項６項のような，賃借人の債務不履行に対する損害賠償請求権の範囲について，民法４１６条に定める「通常生ずべき損害」に含まれない負担をさせ，又は，消費者契約法（以下，単に「法」という。）９条２号に定める損害賠償の範囲を超え賠償責任を負担させる条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
４被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目

録特約事項７項のような，賃借人以外の第三者に対し，賃貸借契約の解除権及び明け渡しの代理権並びに目的物件内の動産の処分権の付与及びこれらの権限に基づき相手方と合意する権限を付与する条項，又は，法的手続によらずに建物明渡を実行することを予め賃借人に承諾させる条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
５被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録特約事項８項のような，家賃保証業者その他の第三者が賃借人の承諾なく施錠や室内確認等を行い，法的手続によらずに建物明渡の実行することを予め賃借人に承諾させる条項を内容とする意思表示を行ってはならない。６被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録特約事項９項のような，賃貸借契約の終了に際し，目的物件の通常損耗及び経年劣化にかかる原状回復義務を賃借人に対して負担させる条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
７被告は，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録特約事項１２項のような，賃借人の目的物件の利用を不当に制限する条項を内容とする意思表示を行ってはならない。
８被告は，別紙契約条項目録の意思表示が記載された契約書ひな形が印刷された契約書用紙を廃棄せよ。
９被告は，その従業員らに対し，前記１から７まで各記載の意思表示をするための事務を行わないこと及び前記８記載の契約書用紙を廃棄すべきことを指示せよ。
第２事案の概要
本件は，適格消費者団体である原告が，不動産賃貸業を営む事業者である被告に対し，被告の使用する賃貸借契約書の条項が法９条各号又は１０条に該当するとして，法１２条３項に基づき，同契約書による意思表示の差止め，契約書用紙の破棄並びに差止め及び契約書破棄のための従業員への指示を求めた

事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認定することのできる事実）
(1)当事者
ア原告は,   内閣総理大臣より法１３条に基づく認定を受けた適格消費者団体である。原告の団体正会員は，Ａ消費者団体連絡会，Ｂ生活協同組合連合会などである（乙４）。
イ被告は，不動産賃貸業及び不動産管理業を目的とする事業者である（甲３）。
(2)被告における賃貸借契約書
ア被告の「Ｃサービスマンションシステム利用契約書」（以下，「本件旧契約書」という。）には，別紙契約条項目録記載の契約条項が定められている。
イ被告は，別紙Ｃサービスマンションシステム契約書のとおり，本件旧契約書１８条２項６号を１６条２項６号に，本件旧契約書２２条５項を２０条５項に内容を変更することなく改め，本件旧契約書特約事項を削除して本件旧契約書を改訂した（甲４の２。以下「本件新契約書」といい，本件旧契約書１８条２項６号及び本件新契約書１６条２項６号を「本件解除条項」，本件旧契約書２２条５項及び本件新契約書２０条５項を「本件損害金条項」という。）。
(3)本件訴訟に至る経緯
原告は，被告に対し，平成２３年８月９日，消費者との間で建物賃貸借契約を締結するに際し，別紙契約条項目録記載の意思表示を行わないこと及び同意思表示が記載された契約書ひな形が印刷された契約書用紙を廃棄すること並びにこれらを社内で周知・徹底させる措置をとることを請求した（甲５の１・２。以下「本件事前請求」という。）。

原告は，平成２３年１１月８日，本件訴えを当庁に提起した。
２争点
(1)法４１条１項に基づく事前請求があったか
(2)本件請求が法１２条の２第１項又は２３条２項に該当するか(3)別紙契約条項目録記載の契約条項について，被告に意思表示を行うおそれ
があるか
(4)別紙契約条項目録記載の契約条項が法９条各号又は１０条に該当するか
３争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（法４１条１項に基づく事前請求があったか）について
【原告の主張】
本件事前請求は，法４１条１項の事前請求に該当する。同条は提訴前に事業者に是正の機会を与えることをその趣旨としているが，事業者が誤った是正を行った場合に更に是正の機会を与えることまで要求していない。本件事前請求後，被告が送付してきた本件新契約書のＰＤＦファイルは，本質的な是正を図るものではなかった。
【被告の主張】
被告は，３年以上も前から本件新契約書を使用しており，原告も当然そのことを認識していたのだから，原告としては本件新契約書の内容を検討した上で，問題点があれば書面によって指摘すべきである。本件事前請求は本件旧契約書の問題点のみを指摘したにすぎず，法４１条１項の事前請求に該当しない。
(2)争点(2)（本件請求が法１２条の２第１項又は２３条２項に該当するか）


について
【被告の主張】
被告代表者は，平成２１年６月４日，原告事務所に赴いた際，原告担当者から年会費が記載された加入登録書を示され，原告団体への加入を勧誘され

た。さらに，原告担当者から「Ｄさんくらいの規模の会社からは３０万円はいただいています。」と言われた。このような原告の財産上の利益の要求は法２８条１項に反する。
また，原告は，被告が３年以上も前に本件新契約書を採用したことを，本件事前請求の時点で認識していた。本件新契約書の採用を知りつつ，本件旧契約書の問題点のみを指摘した本件事前請求を基に行われている本訴は，被告に不必要な応訴の負担を強いるものである。
したがって，本訴の提起は，原告の不正な利益を図り，相手方である被告に損害を与える目的によりなされた著しく不適切な権利行使であるから，法１２条の２第１項１号及び２３条２項に該当する差止請求の濫用的行使に当たる。
【原告の主張】
原告は，平成２１年６月４日，原告事務所にて協議を行った際，被告に対し，原告の団体の性格や活動内容を紹介する趣旨でパンフレットを交付したが，会費支払を含めて財産上の利益を要求したことはない。原告の約款において，団体正会員は非営利団体と定められており，被告のような営利を目的とする企業を正会員として勧誘することなど，およそあり得ない。
(3)争点(3)（別紙契約条項目録記載の契約条項について，被告に意思表示を行うおそれがあるか）について
【原告の主張】
被告は，本件旧契約書特約事項７項，８項及び１２項の違法性を承認・表明し，以後，特約事項としても二度とかかる条項を使用しない措置を講じたり，これらの特約事項が記載されている旧契約書を全ての契約者から回収して当該条項を削除するなどの措置を講じている形跡は窺われない。このような状況では，被告が本件新契約書に基づく契約締結勧誘行為に

際しても，本件旧契約書特約事項７項，８項及び１２項を使用するおそれがある。
【被告の主張】
本件旧契約書の特約事項については，本件新契約書に印字されていない。被告において，本件旧契約書特約事項７項，８項及び１２項と同内容の特約を定めることは想定されていない。
(4)争点(4)（別紙契約条項目録記載の契約条項が法９条各号又は１０条に該当するか）について
ア本件解除条項について
（ア）法１０条前段該当性
【原告の主張】
賃借人に本件解除条項の事由が生じたとしても，直ちに賃料の不払いや用法違反の事態が生ずるものではなく，直ちに当事者間の信頼関係が破壊されたということはできない。以上の点から，本件解除条項は民法５４１条，５４３条に定められた規定並びに信頼関係破壊の法理が適用される場合に比して，賃借人の権利を制限する条項である。
【被告の主張】
本件解除条項に定められた各事由は，賃料支払という賃借人の基本的かつ重要な義務の履行に大きな懸念を示す事情であり，かかる事由の発生は当事者間の信頼関係が破壊されたことを基礎づけるものである。そして，信頼関係の破壊が認められない事案については，個別に信頼関係不破壊を理由として解除の効力を制限すれば足りるのであって，本件解除条項そのものが信頼関係破壊の法理が適用される場合に比して，賃借人の権利を制限する条項とはいえない。
（イ）法１０条後段該当性
【原告の主張】

本件解除条項の事由によって直ちに賃貸借契約を解除することは，賃借人の居住権を侵害する程度が大きく，特定の属性を有する者を賃貸借契約から排除するものであり，入居差別などの人権侵害につながる可能性さえある。他方，同条項所定の事由が生じても，後見・保佐等の場合には家庭裁判所の監督の下に賃借人の適切な財産管理・身上監護が実現されるなど，賃借人の債務不履行が生じる可能性は極めて低くなる。賃借人に信頼関係が破壊される程度の債務不履行が生じれば，賃貸人は民法５４１条，５４３条に基づく賃貸借契約の解除が可能であるから，本件解除条項が無効となることによる不利益は生じない。このように，本件解除条項は，賃借人の利益を，信義則上両当事者間の権利義務に不均衡が存在する程度に一方的に侵害している。
【被告の主張】
本条項に基づく解除も，個別具体的事情に照らし当事者間の信頼関係破壊が認められないと判断されれば解除の効力は認められないこととなり，賃借人の立場・状況は十分に考慮され得る。それゆえ，同条項が信義則に違反して消費者の利益を一方的に害するとまでは到底いえない。
イ本件損害金条項について
（ア）法１０条前段該当性
【原告の主張】
賃貸借契約の終了または解除に基づく目的物返還義務の履行遅滞が生じた場合に発生する，「通常生ずべき損害」（民法４１６条）は，賃料相当損害金が原則である。したがって，常に賃借人に賃料の２倍に相当する損害金の支払義務を課す本件損害金条項は，同法４１６条の規定の適用される場合に比して賃借人の義務を加重する条項である。
【被告の主張】
賠償額の予定を行うことは，民法４２０条に規定されており，民法の

規定を適用する場合と比較して，賃借人の義務を加重するとまではいえない。
（イ）法１０条後段該当性
【原告の主張】
賃借人が明渡しを遅滞した場合，常に，賃料の２倍相当の金員の支出を余儀なくされることとなる。たとえ賃借人の債務不履行であるとしても，他に何ら損害が発生していない場合にも，あるいは，他に損害が発生している場合でも，賃料と同額の損害が発生することなど希であるにもかかわらず，常に，法律上何らの根拠のない金員の支払を強制されることになる。他方，賃貸人は，収益の主要部分である賃料相当額を含め，「通常生ずべき損害」は民法の規定により請求が可能なのであり，本件損害金条項が無効となることによる不利益は生じない。したがって，本件損害金条項は，賃借人が有している利益を，信義則上，両当事者間の権利義務に不均衡が存在する程度に一方的に侵害している。
【被告の主張】


賃借人が任意に履行しなければ，訴訟手続や強制執行などに相当の費用が要し，これらの費用全部を必ずしも確実に回収できるとは限らない。そのため，明渡遅延に伴う損害金として賃料の２倍相当額を請求することは合理的である。さらに，賃貸人が現入居者との契約終了を見越して次の賃借人と賃貸借契約を締結したが，現入居者が退去しなかった場合，賃貸人は次の賃借人に賃料と同額程度の違約金支払義務が生じることとなる。被告が損害金の額を賃料の２倍と定めたのは，かかる違約金と賃料相当損害金の合計額を請求する趣旨も含まれており，合理的である。他方で，賃借人は任意に明渡しさえすれば損害賠償義務を免れることが可能であり，かつ，このような対応も容易である。

このように，賃料の２倍に相当する損害金支払義務を課すことは，信義則に反して賃借人の利益を一方的に害するものとはいえない。
（ウ）法９条１号該当性
【原告の主張】
およそ消費者契約が解消された場合における消費者の金員支払義務を定める契約条項は，すべて法９条１号にいう「解除に伴う」の要件に該当する。明渡義務の不履行による平均的損害は，賃料相当額である。本条項が違約罰の性質を持つとしても，同号の「違約金」には違約罰も含まれるから，違約罰も含めて平均的損害を超える場合には無効となる。したがって，本条項は，賃料相当額を超える損害賠償額の予定である。
【被告の主張】
本件損害金条項は，あくまで賃貸借契約終了後に明渡しを完了しなかった場合の損害金を定めた規定であるから，消費者契約の「解除」に伴う損害賠償の予定又は違約金を定める条項に関する規定である法９条１号が適用される余地はない。
ウ本件旧契約書特約事項６項（催告手数料）について
（ア）法１０条前段該当性
【原告の主張】
本条項における通信費，交通費，事務手数料などの「催告手数料」は，不動産賃貸及び不動産管理を業とする被告にとって，日常の一般的業務の経費として支出されるものであり，民法４１６条の通常生ずべき損害に当たらない。したがって，これを賃借人に負担させる本条項は，同条の規定の適用される場合に比して賃借人の義務を加重する条項である。
【被告の主張】
催告手数料は，賃借人の債務不履行がなければ支出を要しなかった負担であり，賃借人の債務不履行が生じた場合に督促が行われることは通

常であるから，賃貸人にとって通常生ずべき損害である。
（イ）法１０条後段該当性
【原告の主張】
本条項によれば，賃借人は，賃貸人が滞納賃料の催告をする毎に３１５０円の支払義務が生じることになる。これを賃借人に負担させることは，賃借人に予期せぬ負担を強いるものであり，賃借人に著しい不利益をもたらす。
他方，滞納賃料の催告は被告の一般的業務に含まれており，その費用は被告の経費として支出が予定されているものであるから，賃貸人には本条項が無効となることによる不利益は生じない。また，催告の可否・回数・方法は被告が自由に決めることができるため，被告が不当な利益を上げる目的で本条項を悪用することも十分考えられる。したがって，本条項は，賃借人が有している利益を，信義則上両当事者間の権利義務に不均衡が存在する程度に一方的に侵害している。
【被告の主張】
本条項は，例えば，賃借人が１月分の賃料を滞納した場合，催告回数にかかわらず，実費を超過しても催告手数料を３１５０円に制限するというものであって，賃借人が２月分も引き続き滞納した場合には，さらに別途催告手数料として３１５０円が発生するというものである。他方，賃借人は，賃料の滞納を解消すれば賃貸人の催告を回避可能であり，賃料滞納の継続という，賃借人の義務違反の前提事実を無視すべきでない。
以上からすれば，当該特約は損害金として相当な額を請求する趣旨の規定にすぎず，本条項の内容は，信義則に違反して賃借人の利益を一方
的に害するとはいえない
（ウ）法９条２項該当性

【原告の主張】
本条項の定めは，催告の方法にかかわらず，一律に定額の支払義務を定めていることから，実質的には，賃料債務の不履行に対する違約金の定めと捉えることができる。賃料と滞納日数，催告の回数によっては，本件旧契約書第８条に定める年１４．４％の遅延損害金と合算すると，法９条２号所定の違約金に関する上限利率である年１４．６％をはるかに超える。
【被告の主張】
本条項は，催告に要した手数料の額を定めるものであり，金銭債務の支払遅延に対して課されるものではない。
エ本件旧契約書特約事項９項（クリーンアップ代）について
（ア）法１０条該当性
【原告の主張】
本条項は，本来賃借人が負担しなくてもよい通常損耗による損耗部分の回復費用を賃借人に負担させるものであり，民法６１６条，５９８条の規定の適用される場合に比して賃借人の義務を加重する条項である。賃貸人において，クリーンアップ代を請求できなくとも，通常損耗分の回収は，賃料の支払により行われることから，本条項が無効となることによる不利益は生じないのに対し，本条項は消費者である賃借人に一方的に著しい不利益をもたらす。被告は通常損耗補修特約として有効であると主張するが，通常損耗補修特約が有効とされるのは，形式上金額が明示されていることにとどまらず，賃借人が，本来負担義務のない義務をあえて負うことになるという点を認識していることまで必要である。ところが，本条項は金額が明示されているのみであるからその意味でも無効となる。
なお，被告は，クリーンアップ代が通常損耗のみならず特別損耗を含

めたものと主張するが，特別損耗については別途修繕費が請求されるから，クリーンアップ代との二重取りになって賃借人に及ぼす不利益は大きいというべきである。
【被告の主張】
本条項は，通常損耗のみならず特別損耗（故意・重過失がある場合を除く。）も含めて，一律の金額を賃借人の負担とするものであり，通常損耗を一定の場合に賃借人負担とすることは，最高裁平成１７年１２月１６日判決においても認められている。本条項は，賃借人が負担する金額を貸室の面積に応じて明示しており，本件新契約書における貸主借主負担表において，賃借人が補修費用を負担することになる通常損耗の範囲やクリーンアップ代の扱いが明記されていることから，上記最高裁判決に照らしても，通常損耗を賃借人が負担する特約として有効である。当該金額も一般的に必要となる原状回復費用と比較して低廉であること，運用上クリーンアップ代の支払特約を定めた場合は，明渡しの際賃貸人の立会を要せず郵送による鍵の返却を認めていることから，消費者のニーズに合致したものである。


しかも，賃借人は賃貸借契約の締結に際して，金額等が明示されることから，クリーンアップ代が自己にとって有利か不利かを判断するために十分な情報も提供されている。
これらの事情に照らせば，必ずしも賃借人の義務を加重するものではなく，契約条項の内容が明確であり，賃貸人と賃借人の間に有する情報の質・量に格差は存せず，当然信義則に違反して消費者の利益を一方的に害するといえないことも明らかである。
（イ）法９条１号該当性
【原告の主張】
法９条１号の「解除」とは，消費者契約が解消された場合すべてを含み，

本条項が賃貸借終了との文言を使用していても同号の「解除」に該当する。また，被告は，本条項を通常損耗，特別損耗を問わず一律に一定額を請求する特約と主張するが，特別損耗の修繕費用の性質は損害賠償であるから，損害賠償額の予定に該当する。さらに，通常，賃借人の故意または重過失による損耗が発生することはそれほどなく，本条項所定の金額の損害が平均的に発生するとは考えられない。
したがって，本条項により，クリーンアップ代の全部が平均的な損害を超えるというべきである。
【被告の主張】
法９条１号は，消費者契約の解除の際の定めであるが，本条項はあくまで賃貸借契約終了の際の規定である。また，クリーンアップ代は原状回復義務を代替する一手段として定めるもので，同号の損害賠償額の予定にも当たらない。
第３当裁判所の判断
１前提事実及び弁論の全趣旨によれば，次のとおり判断することができる。(1)争点(1)（法４１条１項に基づく事前請求があったか）について本件事前請求は，前記第２の１(3)（４頁）のとおり，本件旧契約書の条項数を示しているものの，その請求内容としては，別紙契約条項目録記載の内容の意思表示の差止めを求めたものである。そして，原告は，本件事前請求と同一内容の本件訴訟を提起しているのであるから，本件事前請求が法４１条１項の事前請求に該当し，本件訴えが適法であるといえる。この点，被告は，本件新契約書を使用しており，本件事前請求が本件旧契約書の問題点を指摘するものであって法４１条１項の事前請求に該当しないと主張する。しかし，本件新契約書は，前記第２の１(2)イ（４頁）のとおり，本件旧契約書の特約事項の記載はないものの，本件旧契約書１８条及び２２条について，条項数を変えたのみ（本件新契約書１６条及び２０条）で契約

内容としては同じものを維持している。本件事前請求は，あくまで本件旧契約書１８条及び２２条に記載された内容の意思表示の差止めを求めるものであって，被告による契約書の改訂はその請求に応じたものとはいえない。また，本件新契約書には，前記第２の１(2)イ（４頁）のとおり，本件旧契約書の特約事項の記載はないものの，それによって法４１条１項の事前請求に該当しないこととなるものではなく，本件旧契約書の特約事項について意思表示をするおそれの有無の問題となるにすぎない。被告の主張は失当である。(2)争点(2)（本件請求が法１２条の２第１項又は２３条２項に該当するか）
について
被告は，原告の担当者から金銭要求を受けたと主張するが，これを認めるに足りる確たる証拠はない。また，前記第２の１(1)ア（３頁）の原告に所属する団体正会員からみても，事業者側の企業を会員として勧誘するとは考えがたい。さらに，被告は，本件新契約書を３年以上前に採用したと主張するが，前記(1)（１４頁）のとおり，本件旧契約書と本件新契約書では契約内容として同じものを維持しているのであるから，本件請求が被告に不必要な応訴の負担を強いるとはいえない。よって，本件請求は法１２条の２第１項及び２３条２項のいずれにも該当しない。
(3)争点(3)（別紙契約条項目録記載の契約条項について，被告に意思表示を行うおそれがあるか）について
被告は，別紙Ｃサービスマンションシステム契約書によれば，本件旧契約書を改訂し，本件新契約書のひな型には，別紙契約条項目録１８条２項６号が１６条２項６号として，別紙契約条項目録２２条５項が２０条５項として印刷されているが，特約事項が印刷されていない。そして，被告は，その特約事項のうち，６項及び９項については法９条及び１０条に該当しないとして争っているが，７項，８項及び１２項については，被告が使用しないとして法９条及び１０条の該当性について主張していない。

以上によれば，別紙契約条項目録１８条２項６号，２２条５項並びに特約事項６項及び９項については，被告に意思表示を行うおそれがあるということができるが，別紙契約条項目録特約事項７項，８項及び１２項については，意思表示を被告が行うおそれはないというべきである。この点，原告は，実際に本件新契約書によって締結された契約書面を提出すべきであると主張するが，事業者においては，契約書のひな型を用いて契約締結を行うのが通常であるから，ひな型の改訂を行ったのであれば，そのひな型に記載のない条項が契約の意思表示として行われる蓋然性は極めて低いというべきであるし，被告の訴訟態度を考慮しても，意思表示を行うおそれを認めるために，必ずしも実際に締結された契約書面がなければならないとはいえない。原告の主張は採用できない。
(4)争点(4)（別紙契約条項目録記載の契約条項が法９条各号又は１０条に該当するか）について
ア本件解除条項について
本件解除条項のうち，解散，破産，民事再生，会社整理，会社更生，競売，仮差押，仮処分及び強制執行の決定又は申立てについては，賃借人の支払不能状態，経済的破綻を徴表する事由であり，賃貸借契約当事者間の信頼関係を破壊する程度の賃料債務の履行遅滞が確実視される事由ということができる。したがって，本件解除条項のうち，上記の事由が発生した場合に賃貸借契約の解除を認める部分は信義則に反するものではなく，法１０条後段に該当しない。よって，法１２条３項に基づく上記部分の差止めは認められない。
他方，成年被後見人及び被保佐人の開始審判や申立てについては，賃借人の資力とは無関係な事由であり，申立てによって財産の管理が行われることになるから，むしろ，賃料債務の履行が確保される事由ということができる。したがって，この点については，法１０条前段及び後段に該当す

るから，法１２条３項に基づく差止めが認められる。
イ本件損害金条項について
（ア）法１０条該当性
ａ本件損害金条項は，契約終了後の明渡義務の履行が遅滞した場合の損害賠償額の予定であって，具体的な損害の発生や金額の主張立証を要せずに賃借人に対する損害賠償を可能とする点において，任意規定の適用による場合に比べ，消費者である賃借人の義務を加重するものといえる。


よって，本件損害金条項は，法１０条前段に該当する。ｂ本件損害金条項の法１０条後段該当性，すなわち本件損害金条項が信義則違反に当たるかどうかを検討するには，本件損害金条項が適用されるのは，賃借人が，賃貸借契約の終了にもかかわらず，明渡義務という基本的な義務の履行を怠っている場合であることを前提としなければならない。
賃借人が明渡義務を怠っていながら，本件損害金条項が適用されないとすると，賃借人は，基本的な義務を怠っているにもかかわらず，契約締結期間中と何ら変わらない経済的負担によって賃借物件の利用を継続できることになり，何ら明渡義務の懈怠に対する不利益がない以上，明渡義務の履行促進が期待できず不合理である。また，賃借人は，本件損害金条項の適用を回避するには，明渡しという基本的義務を履行することで足りる。他方，賃貸人は，賃借人の明渡義務の履行が懈怠されている場合には，賃借人の明渡しのために相当の費用及び時間をかけて訴訟手続及び強制執行手続をとらなければならず，その費用の回収も確実とはいい難く，回収に至るまでの時間を金額的に評価すると相当なものになることは容易に想定され，賃貸人に通常生ずべき損害は賃料相当額にとどまるものではない。

以上によれば，本件損害金条項において，賃料の２倍の損害金を損害賠償額の予定として定めることは，信義則に反するとはいえず，本件損害金条項は，法１０条後段に該当しない。
ｃこの点，原告は，賃借人が明渡義務を履行しない場合に，どこまでの損害を消費者に負担させることが許されるかという議論をしているのに，当該義務を履行すれば損害を負担しなくてよいなどというのは，論理的に破綻していると主張する。しかし，賃借人が明渡義務を履行しない場合に消費者が負担する損害の範囲について定めた条項が信義則違反に当たるかどうかを検討するには，その負担額の妥当性を検討するだけでなく，その義務の性質や義務を免れるための賃借人の負担の内容についても併せて検討するのが当然であり，原告の主張は失当である。
また，原告は，賃借人が明渡義務の履行ができないのは，新居の確保ができなかったり，引越費用が捻出できないなど，賃借人の経済的な事情によるものであるから，本件損害金条項が明渡義務の履行のインセンティブになるものではないと主張する。しかし，賃借人が，賃借物件の占有を継続した場合と明渡義務を履行した場合との経済的負担を比較して経済的に有利な方を選択することは明らかであり，本件損害金条項により占有を継続した場合の経済的負担を増やすことにより，明渡義務を履行する方が相対的に有利になって，新居の確保などの賃借人の行動に影響を及ぼし，明渡義務の履行が促進されるから，原告の主張は採用できない。
ｄ以上によれば，本件損害金条項は，法１０条前段には該当するものの，同条後段には該当しないから，法１２条３項に基づく同条項の差止めは認められない。
（イ）法９条１号該当性

本件損害金条項は，解除権が行使されて契約が終了する場合のみならず，賃貸借契約が終了する場合一般に適用されるものであり，その文言に照らしても，契約が終了したものの賃借人が賃借物件の明渡義務の履行を遅滞している場合の損害に関する条項であって，契約の解除に伴う損害に関する条項ではない。
よって，本件損害金条項は，法９条１号に該当しないから，法１２条３項に基づく同条項の差止めは認められない。
ウ本件旧契約書特約事項６項（催告手数料）について
（ア）法１０条該当性
ａ本条項は，債務不履行の賃借人に対する催告の費用を賃借人に対して負担させ，それもその負担を定額とするものであり，実際に催告に要した費用が３１５０円を下回る場合には，賃借人は本来支払う必要のない金員を支払うことになるから，民法の規定が適用される場合に比べて賃借人の義務を加重する条項といえる。
したがって，本条項は法１０条前段に該当する。
ｂ本条項の法１０条後段該当性を検討するに当たっては，本条項が適用される場面が，賃借人が賃料債務という賃貸借契約における基本的義務の履行を怠っている場面であることを前提としなければならない。賃貸人は，催告の実費を賃借人に請求するには，電話代，郵送料，交通費などのコストのみにとどまらず，その証憑書類を確保し，回収まで保存するなどのコストも必要となるのであって，これらのコストは膨大なものとなり，債務の履行を受けていない立場であるのに，過大な負担を強いられることとなる。他方，賃借人は，基本的義務である賃料支払を履行期までにすれば，本条項の適用を免れるし，その金額も不相当に高額とまではいえない。
以上を総合考慮すると，本条項は，信義則に反するものではなく，

法１０条後段に該当しない。
ｃ原告は，滞納賃料の催告は被告の一般的業務に含まれており，その費用は被告の経費として支出が予定されているものであるから，賃貸人には本条項が無効となることによる不利益は生じないと主張する。しかし，被告の事業活動の経費となりうることとそれを誰が負担すべきかという問題は別である。また，通常は上記のような催告の実費を請求するコストの高さから請求を断念して経費として経理処理しているに過ぎず，被告が損害の填補を受けたわけではないから，本条項が無効となることによる不利益は生じている。以上によれば，原告の主張は失当である。
ｄ以上によれば，本条項は，法１０条前段には該当するものの，同条後段には該当しないから，法１２条３項に基づく本条項の差止めは認められない。
（ウ）法９条２号該当性
本条項は，賃料債務の履行遅滞により当然発生する遅延損害金について定めたものではなく，賃料債務の履行遅滞後に賃貸人において催告が行われた場合に要する費用についての負担を定めたものであるから，遅延損害金について定めた法９条２号に反しない。よって，本条項について，法１２条３項に基づく差止めは認められない。
エ本件旧契約書特約事項９項（クリーンアップ代）について
（ア）法１０条該当性
ａ民法の規定によれば，賃借物件の自然損耗や通常の使用にかかる損耗，いわゆる通常損耗の発生は，賃貸借契約の性質上当然に予定されており，その回復費用は賃料に含まれているから，原則として賃貸人が負担すべきである。これに対し，本条項は，賃借物件の清掃という通常損耗の回復費用を賃借人に負担させるものであるから，法１０条

前段の民法の規定の適用による場合に比べて消費者の義務を加重するものに該当する。


ｂ本件新契約書は，別紙Ｃサービスマンションシステム契約書のとおり，貸主借主負担表において，清掃作業のうち，フローリングのワックスがけなどが貸主の費用負担，借主が通常の清掃を実施している場合の専門業者によるハウスクリーニングクリーンアップ代が借主の費用負担と明示しているから，賃借人にとって，クリーンアップ代の支払によって負担する部分について明確に認識することができる。また，本条項の内容をみると，クリーンアップ代の金額が賃借物件の床面積に応じた定額とされている。本条項が特約事項として本件新契約書に記載されれば，賃借人は，賃料に加え，クリーンアップ代を負担することを明確に認識して契約を締結することになり，このような合意が成立する場合には，賃料から上記クリーンアップ代の回収をしないことを前提に賃料額が合意されているとみるのが相当である。また，本条項を適用すると，賃借物件の清掃実費によっては，賃借人が支払う必要のない金員を支払う不利益を被る可能性もある一方で利益を享受する可能性もあるが，クリーンアップ代の金額が概ね１㎡当たり１０００円前後であることからすると，クリーンアップ代が不相当に高額にすぎるということはできず，賃借人が不利益を被る可能性は低いということができる。
そうすると，本条項が本件新契約書に特約事項として付加される場合には，賃借人は，クリーンアップ代によって負担される清掃作業及び金額を認識して合意することができ，その金額の程度からしても過重な負担とはいえないことを考えると，本条項が信義則に反して消費者を一方的に害するとまではいえない。
よって，本条項は法１０条後段に該当しない。

ｃ原告は，被告がクリーンアップ代と別途請求される修繕費と二重取りとなると主張する。しかし，クリーンアップ代が前提とする作業は清掃作業であり，修繕費が前提とする作業は修繕作業であって，対価となる作業が異なるから二重取りになるとの主張は失当である。ｄ以上によれば，本条項は，法１０条前段には該当するものの，同条後段には該当しないから，法１２条３項に基づく本条項の差止めは認められない。
（イ）法９条１号該当性
ａ本条項は，賃貸借契約終了に伴う原状回復義務の範囲について定めたものであり，解除に伴う損害賠償額の予定又は違約金について定めた法９条１号に該当しない。
ｂ原告は，本条項が特別損耗も対象にしていることから損害賠償額の予定であると主張する。しかし，本条項のクリーンアップ代が通常損耗と特別損耗の両者を対象としており，定額のうち通常損耗分の割合が相当程度占めることは明らかであるから，残余部分が特別損耗の平均的損害を超えるとは考えがたい。よって，原告の主張を前提としても，法９条１号に該当しない。
ｃ以上によれば，本条項は，法９条１号に該当しないから，法１２条３項に基づく本条項の差止めは認められない。
(5)原告の請求８項及び９項について
原告は，原告の請求８項及び９項において，契約書のひな形が印刷された契約書用紙の廃棄並びに従業員に対して意思表示をするための事務を行わないこと及び契約書用紙を廃棄することの指示を求めている。しかし，被告に対して意思表示の差止めとその意思表示が記載された契約書用紙の廃棄を命じるならば，当然その趣旨は包含されるから，改めて従業員への指示を命ずる必要性までは認められない。

２まとめ
以上のとおり，本件解除条項のうち，成年被後見人及び被保佐人の開始審判や申立てを解除事由とする部分については，法１０条に該当し，その意思表示の差止めを認めるべきであるが，その余の別紙契約条項目録記載の各条項については，意思表示を行うおそれがないか，法９条及び１０条のいずれにも該当しないから，意思表示の差止めを認める理由がない。
３結論
以上のとおりであるから，原告の請求には一部理由がある。よって，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第４民事部
裁判長裁判官      松田    亨
裁判官      西村欣   也
裁判官      諸      井        明      仁

別紙契約条項目録
以下，「甲」は賃貸人である被告，「乙」は賃借人，「丙」は家賃保証会社以外の個人の連帯保証人とする。
第１８条（契約の解除）
２乙に，次の各号のいずれかの事由が該当するときは，甲は，直ちに本契約を解除できる。
（６）解散，破産，民事再生，会社整理，会社更生，競売，仮差押，仮処分，強制執行，成年被後見人，被保佐人の宣告や申し立てを受けたとき。
第２２条（明渡し及び現状回復）
５乙が本契約終了後，直ちに本物件の明け渡しを完了しない場合は，本契約終了日より本物件明渡し完了に至るまでの間，毎月本契約の賃料の２倍に相当する損害金を支払わなければならない。
特約事項
６乙が，家賃を滞納した場合，乙又は丙は催告手数料（通信費，交通費，事務手数料）として，１回あたり３１５０円を甲に支払う。７乙は，行方不明等の理由により家賃等を滞納した場合の本契約の解除権，明け渡しの代理権および契約物件内に残された動産物の処分権を丙と家賃保証会社に与え，甲と丙または家賃保証会社の合意により行使されたとしても乙は一切異議を申し立てない。
８乙が，行方不明等の理由により家賃等を滞納した場合，家賃保証会社が乙の承諾なく施錠や室内確認等を行い，明け渡し手続きおよび当該物件内に残置された

動産物を処分しても，乙と丙は一切異議を申し立てない。９乙は，本契約終了によって本物件を明け渡す際に，クリーンアップ代（２０㎡未満は２万１０００円，３０㎡未満は２万６２５０円，６０㎡未満は３万１５００円，１００㎡未満は５万２５００円，１００㎡以上は１０万５０００円）を甲に支払い，ペット飼育者は別途消毒費として１万８９００円を支払う。１２乙と連絡が取れない場合，甲は室内確認及び防犯上の鍵の交換又は仮鍵による防犯対策を講じることがある。


平成２８年１０月５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ネ）第１０１３３号損害賠償請求控訴事件
平成２７年（ネ）第１００６０号同附帯控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２５年（ワ）第１４２１４号
口頭弁論終結日平成２８年９月１４日
判     決
控訴人（附帯被控訴人）   Ｘ
控訴人（附帯被控訴人）    Ｙ
上記両名訴訟代理人弁護士杉      山      直      人同補佐人弁理士            白     銀              博被控訴人（附帯控訴人）有限会社トレナージュアカデミー同訴訟代理人弁護士       大    澤      一      記
主     文
１本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。控訴人（附帯被控訴人）らは，被控訴人（附帯控訴人）に対し，連帯して，２３６万０２５０円及びこれに対する平成２５年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
被控訴人（附帯控訴人）のその余の請求をいずれも棄却する。２本件附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じて２０分し，その１を控訴人（附帯被控訴人）らの負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）の負担とする。４この判決は，第１項   に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１申立て
１控訴の趣旨
原判決中，控訴人（附帯被控訴人）らの敗訴部分を取り消す。上記取消しに係る被控訴人（附帯控訴人）の請求をいずれも棄却する。
２附帯控訴の趣旨
原判決を次のとおり変更する。
控訴人（附帯被控訴人）らは，被控訴人（附帯控訴人）に対し，連帯して，５０００万円及びこれに対する平成２５年７月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
につき仮執行宣言
第２事案の概要等
１事案の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）本件は，発明の名称を「音叉型治療器」とする発明に係る特許権（本件特許権。特許第４５３９８１０号。）を有する被控訴人（附帯控訴人。以下「被控訴人」という。）が，本件旧会社及び本件新会社が本件発明の実施品である本件治療器を販売・使用したことについて，本件旧会社及び本件新会社の取締役又は事実上の取締役であった控訴人（附帯被控訴人）ら（以下「控訴人ら」という。）には，下記の任務懈怠行為があったとして，控訴人らに対し，連帯して，会社法４２９条１項（平成１８年４月３０日までの任務懈怠行為については平成１７年法律第８７号による改正前の商法２６６条ノ３第１項）に基づく損害賠償金の一部である５０００万円及びこれに対する弁済期（履行の請求をした日）の翌日である平成２５年７月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
ア本件旧会社に対する任務懈怠行為（損害賠償金は５０９９万２９２３円）（主位的主張）本件旧会社の被控訴人に対する特許法６５条１項に基づく平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日までの本件治療器の販売・使用に係る補償金の支払債務を，本件旧会社に履行させなかった行為（予備的主張）本件旧会社に，被控訴人との間の共同事業に係る合意に違反して，平成１７年４月１日から平成１９年３月３１日まで，本件治療器を販売・使
用させた行為
イ本件新会社に対する任務懈怠行為（損害賠償金は２５４９万６４６１円）本件新会社に，平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日まで，本件治療器を販売・使用することにより本件特許権を侵害させた行為原審は，①本件旧会社に対する任務懈怠行為については，本件旧会社が本件治療器を販売・使用したことは，本件旧会社と被控訴人との間の共同事業に係る合意に基づくものであり，同合意に違反するものでもないとして，控訴人らの任務懈怠行為を認めず，②本件新会社に対する任務懈怠行為については，本件新会社が本件治療器を販売・使用したことは，本件特許権を侵害するものであるとした上で，取締役を退任した日（平成２３年６月３０日）までの控訴人らの任務懈怠行為を認め，同年７月１日以降の事実上の取締役としての責任を認めず，被控訴人の請求のうち，控訴人らに対し連帯して６３５万６６５２円及び遅延損害金の支払を求める限度で認容したため，これを不服とする控訴人らが控訴し，同様に被控訴人も附帯控訴した。
２前提事実
原判決の「事実及び理由」の第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
本件旧会社に対する任務懈怠行為（争点１）
本件新会社に対する任務懈怠行為（争点２）
本件特許の無効理由の有無（争点３）
損害額（争点４）
第３争点に対する当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，下記のとおり，当審における当事者の主張を補充するほか，原判決の「事実及び理由」の第２の２のとおりであるから，これを引用する（ただし，引用に係る原判決中，「本件旧会社についての責任（争点１）」を「本件旧会社に対する任務懈怠行為（争点１）」と，「本件新会社についての責任（争点２）」を「本件新会社に対する任務懈怠行為（争点２）」と改める。）。
２当審における当事者の主張
本件旧会社に対する任務懈怠行為（争点１）について
〔被控訴人の主張〕
ア被控訴人は，本件旧会社に対し，本件発明を実施することを許諾していたが，平成１８年６月２１日，本件旧会社がその実施状況を報告しなかったことなどから，当該実施許諾契約を解除するとの意思表示をした。
イすなわち，Ａ側と控訴人周己側のエステティックに関する共同事業は，控訴人周己がこれを独善的に運営し，本件特許の出願手続も取り下げようとしたことなどから，平成１７年の時点において既に完全に破たんしており，Ａと控訴人周己の間に信頼関係はなかった。また，控訴人周己も，これを清算しようとしていた。そして，Ａ側と控訴人周己側との間では，平成１８年６月２１日に話合いが行われ，その中で，Ａらは，控訴人周己に，本件治療器の製造販売を禁止する旨告げて，本件旧会社が本件発明の実施状況を説明報告しなかったことを理由に，本件発明の実施許諾契約を解除するに至った。


その後，被控訴人は，本件旧会社が本件発明を実施することに明確に抗議するとともに，老子製作所にも本件治療器の製作を中止するよう求め，また，Ａ側と控訴人周己側との間では，弁護士を通じて，エステティックに関する共同事業において過去に発生した利益の清算についての交渉が行われた。
〔控訴人らの主張〕
ア本件旧会社は，被控訴人との間の本件発明の実施許諾契約に基づき，本件治療器を販売・使用していたものであって，同契約は解除もされていない。イ本件旧会社は，被控訴人との間で，本件発明に関して特許権専用実施権設定契約書を作成し，Ａらに，エステティックに関する共同事業の運営状況について報告等を行っていた。また，平成１８年６月時点でＡ側と控訴人周己側の信頼関係は損なわれていたものの，双方の間では，同月以降も，エステティックに関する共同事業について協力関係を再構築した上で継続するための交渉が続けられていたほか，商標権や株式を持ち合う関係なども続いていた。また，Ａ側は，商標権に関する主張をするのみで，本件発明に関する一切の営利行為を禁じる旨の書面等を送付することはなかった。
本件新会社に対する任務懈怠行為（争点２）について
〔被控訴人の主張〕
ア控訴人らは，平成２３年７月１日以降も，事実上の取締役として，本件新会社に対する任務懈怠行為の責任を負う。
イすなわち，本件新会社は，控訴人ら及びその子らによる同族会社であり，その中心である控訴人周己が，本件新会社の業務の根幹である本件治療器の販売・使用等について指示し，被控訴人との間の本件紛争にも対応などすることにより，その業務を掌握している。また，本件新会社で稼働する施術者やＡは，控訴人周己を本件新会社の責任者として対応している。さらに，本件新会社の取締役が新たに就任したのは平成２３年１０月８日であって，控訴人らが本件新会社の取締役を退任した旨の登記がなされたのも同年１２月１２日に至ってからである。ウしたがって，控訴人らが，平成２３年７月１日以降も，事実上の取締役としての責任を負うことは明らかである。また，少なくとも新たな取締役が就任した同年１０月８日までや，退任登記がされた同年１２月１２日までは控訴人らは取締役としての義務を引き続き負っていたというべきである。
〔控訴人らの主張〕
ア控訴人らは，平成２３年６月３０日に本件新会社の取締役を退任しており，その後は，本件新会社に対する任務懈怠行為の責任を負わない。イ控訴人周己は，取締役を退任した後は，施術者の指導育成や新たな治療法の研究開発等に従事しており，本件新会社の業務運営の意思決定は子らに委ねている。また，控訴人周己は，本件新会社が小規模な同族会社であるから，治療器具の販売活動等にかかわっているにすぎない。さらに，控訴人周己は，従前の経緯から被控訴人との本件紛争にかかわっているものであって，これは本件新会社における意思決定等の実態とは無関係である。
損害額（争点４）について
〔被控訴人の主張〕
ア本件新会社の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの本件治療器の販売・使用による利益は，平成１８年前後の２年間の利益の平均額である２５４９万６４６１円を下らない。
イ本件新会社の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの帳簿の記載は，①本件治療器の１台当たりの販売売上高が大幅に減少しているほか，販売数や施術数も大幅に減少していること，②同帳簿が控訴審になって提出されるに至ったこと，③本件新会社の利用者が振り込んだ金員が本件新会社の帳簿に正確に反映されていないことから，信用できるものではない。
ウなお，本件新会社が，平成２３年７月以降，本件治療器ではなく新たな治療器具を使用してエステティックを提供するようになったとしても，施術行為の内容が直ちに変わるわけではないから，新たな治療器具の使用によって得られた利益は本件特許権を侵害することにより得た利益とみるべきである。
〔控訴人らの主張〕
ア本件新会社の平成２３年４月１日から６月３０日までの本件治療器の販売・使用による利益は２０９万７６１８円である（計算式：２１１万７３５０円（販売売上高）＋８５万４０００円（使用売上高）－８７万３７３２円（仕入高））。なお，平成２３年７月１日以降の本件治療器の販売売上高は３７万２０００円，使用売上高は０円である。
イ控訴人周己は，本件治療器の治療効果が不十分であったことなどから，平成２１年頃以降，本件治療器に替わる新たな磁気治療器及びそれを用いた施術方法を研究開発していた。そして，本件新会社は，平成２３年７月以降，販売・使用の対象を，本件治療器から商品名をスパイラルフォースとする新たな磁気治療器に切り替え，本件治療器の販売・使用を止めている。このことから，本件治療器の販売数等が大幅に減少することになった。
また，本件新会社の平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日の帳簿は，税理士の作成した総勘定元帳の一部であり，確定申告の基礎にもなったものである。控訴審になってから同帳簿の提出に至ったのは，控訴人らが，本件新会社に関する資料の開示を避けるとともに，和解による解決を望んでいたからである。したがって，同帳簿の記載は信用できるものである。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の請求は，控訴人らの本件新会社に対する任務懈怠行為によって生じた損害賠償金２３６万０２５０円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度において理由があるが，その余の請求については，いずれも理由がないと判断するものである。
その理由は，以下のとおりである。
１認定事実
前提事実，証拠（甲３２，乙１のほか各段落末尾掲記のもの。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
Ａは，平成６年頃から整体師として稼働していた。被控訴人代表者であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，Ａの内妻である。


控訴人周己は，広告物の製作請負等を目的としていた本件旧会社の代表取締役であった。控訴人宝栄は，控訴人周己の妻である。（甲１）Ａと控訴人周己は，平成１２年６月頃から，Ａがエステティックの施術者の養成などの技術面を担当し，控訴人周己が経営面を担当するという役割分担のもとで，エステティックに関する共同事業を行うことを話し合うようになった。また，Ａは，リンパ腺の腫れなどの症状を改善する器具として音叉を用いることを発案し，控訴人周己との間で，これを基にした事業展開も相談するようになった。本件旧会社は，平成１３年４月１日，その目的を健康美容関連のものへと変更するとともに，控訴人宝栄が代表取締役に就任し，Ａ及びＢらも，その役員に就任した。また，被控訴人が同月１７日に設立され，Ｂが代表取締役に就任し，控訴人周己らも，その役員に就任した。（甲１，乙２の１）そして，控訴人周己は，弁理士に依頼するなどして，被控訴人の名義で，平成１３年４月２３日，Ａの上記発案を基にした本件発明について，本件基礎出願（特願２００１－１２４２６１号）を行い，さらに，同年５月１５日には，「低周波を利用してなるマッサージ器」等を指定商品として，「ＭＹＡＮＳＥＲ」と標準文字から成る商標について，登録出願（商願２００１－４３６４８号）をした。なお，同商標は，平成１４年１２月に商標登録された。（甲１４，２０，乙１８，１９）また，本件旧会社は，平成１３年５月頃から，鋳物製造を行う老子製作所に対し，本件発明の実施品である本件治療器の試作品の製造を依頼するとともに，新たに店舗を開店し，エステティック業を行うようになった。（甲５２，乙３～７）Ａらと控訴人周己らは，平成１３年６月，ホテル海洋において，エステティックに関する共同事業の今後の事業展開について話し合った。なお，「特許権専用実施権設定契約書」と題する平成１３年７月１日付け契約書（乙３７。以下「本件契約書」という。）が存在し，同契約書には，被控訴人を甲，本件旧会社を乙として，おおむね以下の記載があるほか，被控訴人名下には被控訴人名の印影がある（なお，被控訴人は，被控訴人名下の印影が被控訴人の印章によることを否認し，本件契約書の成立の真正を争っている。）。（乙３７）
ア第１条（特許権の表示）
甲は乙に対し，甲の所有する次の特許権（出願中）について，専用実施権を設定する。
登録番号   特許出願番号特願２００１－１２４２６１
発明の名称マイアンサー（音叉型美容器具）
イ第２条（実施権とその範囲）
専用実施権の範囲は次のとおりとする。
実施内容製造ならびに販売
ただし，本件特許出願が特許庁にて拒絶された場合は，本件契約は無効とする
ウ第３条（実施料）
専用実施権設定の条件は次のとおりとする。
金額出願中は製品本体の製造価額（消費税を含まない）の２０％で販売量に応じた額とする。特許権取得日より製品本体の製造価額（消費税を含まない）の３０％で販売量に応じた額とする。
エ第４条（実施報告）
乙は毎年決算月翌月末日までに前月月末までの販売数量を明記した報告書を甲に提出する。
オ第９条（商標権）
甲の所有する商標出願番号２００１－０４３６４８［ＭＹＡＮＳＥＲ］については本件に付随するものとする。
本件旧会社は，平成１３年９月７日に老子製作所との間で本件治療器の製造契約を締結し，商品名をマイアンサーとする本件治療器の販売・使用を伴うエステティック業を本格的に行うようになった。（甲１２，１５～１７，乙８～１５）控訴人周己は，平成１４年４月２３日，弁理士に依頼するなどして，被控訴人の名義で本件特許を出願した。本件特許は，本件基礎出願を優先権主張の基礎として出願されたものであり，同年１１月７日，国際公開された。（甲１４，２０）本件旧会社は，平成１７年度には，本件治療器の販売によって約２７５３万円の，本件治療器を使用したエステティックの提供によって約９１５万円の売上高を得るようになっていた。一方，本件旧会社が被控訴人にロイヤリティ名目で支払った金員は，同年度において約２０万円であった。（甲９，１０，乙３９）Ａは，平成１８年頃には，本件治療器を販売・使用するエステティック業が順調であるにもかかわらず，利益配分が不十分であると感じるようになった。また，Ａは，本件特許の出願手続を控訴人周己に任せていたものの，同手続に関する控訴人周己の説明に疑念を抱くようになった。一方，控訴人周己も，平成１８年６月上旬には，Ｂに，Ａ側と控訴人ら側の関係を解消しても構わない旨告げ，同月１２日には，Ａ及びＢが本件旧会社の役員を退任した旨の登記手続がされた。（甲１，３３，５５～５８，６４，乙４３）
そして，Ａ及びＢと控訴人周己は，平成１８年６月２１日，Ｃ弁護士の立会のもと，東京駅八重洲口地下の貸会議室において，エステティックに関する共同事業の利益配分等について話し合ったものの，本件特許が未だ設定登録されていなかったことなどから見解が相違し，口論になるなどして，話合いは決裂した。さらに，Ａ及びＢは，この際，控訴人周己から，本件契約書が存在することを告げられたが，被控訴人が本件契約書を作成したことを否定した。（甲３３，４９，５８，６４）その後，被控訴人は，控訴人周己から，同人が管理していた被控訴人の通帳等の返却を受けるとともに，本件契約書も受け取った。そして，Ｂは，平成１８年７月３日頃，本件旧会社に対し，本件治療器の「製造，販売及びトリートメントは，商標権に係わりますので，禁止致します。」と記載された書面を送付するとともに，同年８月１日には，老子製作所に本件治療器の製造を止めるよう求めた。（甲３３，５０，５５，５６，５８，乙２３）
本件新会社が平成１８年８月１日に設立され，控訴人らは取締役に就任した。そして，本件新会社は，本件治療器の販売・使用を伴うエステティック業を行うようになった。（甲２，乙５０，５１，６４，６５，６８，６９，７２，７３，７６，７７，８７，８８）


Ａ側と控訴人周己側との間のエステティックに関する共同事業の利益配分に関する話合いは，平成１８年９月２６日以降，双方弁護士を通じて行われるようになった。その中で，Ａ側は，本件発明の実施によって得られた利益の分配を求めたものの，控訴人周己側は，本件特許の出願が拒絶される可能性があることから金員の支払を拒絶した。（甲６４）
本件特許は，平成２２年７月２日，設定登録された。このため，Ａ側と控訴人周己側との間で，双方弁護士を通じて本件発明の実施による金員の支払について，再度話し合われることになり，その中で，エステティックに関する共同事業を行うことについても具体的に協議されたものの，話合いは合意に至らなかった。（甲４，１３，６４，乙２５，２７，２９）
本件旧会社は，平成２２年７月３０日に解散手続が行われ，同年１２月２３日に清算結了した旨登記がされた。（甲１）
控訴人らが平成２３年６月３０日付けで本件新会社の取締役を退任し，控訴人らの子が同年１０月８日付けでその取締役に就任した旨の登記手続が，同年１２月１２日に行われた。（甲２）
２本件旧会社に対する任務懈怠行為（争点１）について
主位的主張について
ア被控訴人の主張
被控訴人は，本件旧会社に対し，本件発明の実施を許諾していたものの，平成１８年６月２１日，かかる実施許諾契約を解除したから，本件旧会社は被控訴人に対し特許法６５条１項に基づく補償金の支払債務を負うことを前提に，控訴人らには任務懈怠行為があったと主張する。
そして，Ａ側と控訴人周己側との間でエステティックに関する共同事業を行う前提として，被控訴人が，本件旧会社に対し，本件発明の実施を許諾したことは当事者間に争いがないところ，被控訴人が，平成１８年６月２１日，本件旧会社に対し，かかる本件発明の実施許諾契約を解除するとの意思表示をしたかについて検討する。
イＣ弁護士作成に係る報告書の記載
Ｃ弁護士作成に係る報告書（甲６４）には，Ａらは，平成１８年６月２１日の話合いの際，控訴人周己に，「本件契約を解除し，今後一切本件発明品の使用をしてはならない」と言い渡した旨記載があるので，同記載の信用性について検討する。まず，前記認定事実のとおり，Ａらは，平成１８年６月２１日の話合いの後に，控訴人周己から本件契約書の送付を受けていることからすれば，本件契約書の送付後は，その内容を把握していたものと認められる。また，前記認定事実のとおり，Ａ側と控訴人周己側との間では，同年９月２６日以降，双方弁護士を通じて，エステティックに関する共同事業の利益配分に関する話合いも続けられていたものである。
このように，Ａらは，本件発明の実施許諾と密接に関係する本件契約書の存在を十分に認識し，弁護士を通じた話合いも継続されたにもかかわらず，当該実施許諾契約を解除する旨の書面による通知は何ら行われていない。また，Ａらは，本件契約書の存在を十分に認識した上で，控訴人周己側に，弁護士を通じて金員の支払を求めていたのであるから，本件発明の実施許諾契約に基づく実施料の支払を求めたものと解するのが自然であって，同契約の終了を前提とする過去に発生した利益の清算を求めていたことを窺わせる証拠もない。
また，前記認定事実によれば，Ａ側と控訴人周己側との間のエステティックに関する共同事業は，本件発明の実施許諾契約と密接に関連するものといえるところ，かかる共同事業についての話合いは，平成２２年７月に本件特許が設定登録された後も続けられおり，本件発明の実施許諾契約がその前提になっていたことが窺われる。
さらに，Ｃ弁護士作成に係る報告書（甲６４）は，平成１８年６月２１日の話合いの時点から約１０年が経過した平成２８年４月８日に作成されたものである。被控訴人が本件契約書を作成したか否かという重要な事実に関しても，上記報告書（甲６４）には，平成１３年６月にエステティックに関する共同事業の今後の事業展開について話し合われた後，控訴人周己からＡ側に本件契約書の作成に関する連絡があり，平成１８年６月２１日の話合いも，本件契約書に記載された契約の存在を前提とするものであったという趣旨の記載があるのに対し，平成２８年６月１７日に同弁護士が作成した報告書（甲６５）には，平成１８年６月２１日の話合いの後に，Ａらは初めて本件契約書の内容を確認した旨記載があり，両者の間で明らかに変遷がある。
なお，平成１８年６月２１日の話合いの際に被控訴人が本件発明の実施許諾契約の解除の意思表示をしたことについては，実際の意思表示をしたとされるＡ作成の陳述書（甲３２）においても，Ａが「マイアンサーの使用は中止して下さい」と申し向けた旨記載があるにとどまっている。
このように，Ａらは，遅くとも平成１８年６月２１日以降，本件発明の実施許諾と密接に関係する本件契約書の存在を十分に認識していたにもかかわらず，実施許諾契約を解除する旨の書面による通知を何ら行わずに，単に金員の支払を求めるにとどまっていることに加え，同契約に密接に関連するエステティックに関する共同事業についての話合いを継続して続けており，さらにＣ弁護士作成に係る報告書全体についても十分に信用できるものではない。
したがって，Ａらが，平成１８年６月２１日の話合いの際に，控訴人周己に対し，本件契約を解除するとの意思表示をしたとのＣ弁護士作成に係る報告書の記載は，採用できない。
ウそして，他に，被控訴人が，平成１８年６月２１日，本件旧会社に対し，本件発明の実施許諾契約を解除するとの意思表示をしたとの事実を認めるに足りる証拠はない。
エ被控訴人の主張について
これに対し，被控訴人は，平成１８年６月時点において，Ａと控訴人周己の間の信頼関係はなくなっており，同月２１日以降は，本件旧会社が本件発明を実施することに明確に抗議するなどしており，その後は，エステティックに関する共同事業において過去に発生した利益の清算についての交渉が行われた旨主張する。確かに，前記認定事実によれば，平成１８年６月２１日の話合いの時点において，エステティックに関する共同事業について，Ａ側と控訴人周己側との信頼関係はなくなっていたことは認められる。


しかし，Ａ側と控訴人周己側との間のエステティックに関する共同事業は，本件発明の実施許諾契約に密接に関連するものの，その共同事業の内容や双方の協力の程度は明らかではないから，双方がエステティックに関して協力して事業を行っていくという抽象的な方針があったにとどまるというべきである。したがって，エステティックに関する共同事業について，Ａ側と控訴人周己側との間の信頼関係がなくなっていたとしても，それが直ちに，本件旧会社と被控訴人との間の本件発明の実施許諾契約の解消まで至るものということはできない。また，前記認定事実のとおり，平成１８年６月２１日の話合いの後に，Ｂは，本件旧会社に，本件治療器の「製造，販売及びトリートメントは，商標権に係わりますので，禁止致します。」との書面を送付し，老子製作所にも本件治療器を製造しないよう求めているものの，これらは，Ａらと控訴人らとの間のエステティックに関して協力して事業を行っていくという抽象的な方針を解消するものと解することもでき，これらの事実も，直ちに本件発明の実施許諾契約が解除されたとの事実を推認させるものにはならない。
さらに，前記のとおり，Ａ側と控訴人周己側との間の平成１８年６月２１日以降の交渉が，本件発明の実施許諾契約の終了を前提とした過去に発生した利益の清算についての交渉であったともいうことはできない。なお，本件契約書の被控訴人名下の印影が被控訴人の印章によることを認めるに足りる証拠はなく，被控訴人の意思に基づき本件契約書が作成されたと認めることはできないものの，前記認定事実のとおり，被控訴人は，平成１８年６月２１日の話合いの後に本件契約書の送付を受け，その内容を把握できたにもかかわらず，本件発明の実施許諾契約を解除する旨の書面による通知をしていないものであるから，本件契約書が被控訴人の意思に基づくものであるか否かについては，本件発明の実施許諾契約の解除の意思表示の有無に直接影響するものではない。加えて，本件訴訟の経過に鑑みれば，被控訴人は，原審において「本件旧会社による本件発明の実施は，原告と本件旧会社の間の本件事業に係る合意に基づくものであったと認めることが相当であ」るとして，被控訴人が本件旧会社に対し補償金請求権を有すると認めることはできないと判断されたにもかかわらず，平成２８年５月３０日の当審における第９回弁論準備手続期日に至って，初めて，本件発明の実施許諾契約が解除された旨具体的に主張したものである。このような本件訴訟の経過に鑑みても，被控訴人が本件発明の実施許諾契約の解除の意思表示をしたとの事実を認めるのは困難というほかない。
よって，被控訴人の前記主張は，被控訴人が，平成１８年６月２１日，本件旧会社に対し，本件発明の実施許諾契約を解除するとの意思表示をしたとの事実を裏付けるものにはならない。
オ小括
以上によれば，被控訴人は，本件旧会社が本件発明を実施することを許諾していたものであって，かかる実施許諾契約が解除されたということはできない。したがって，本件旧会社は被控訴人に対し特許法６５条１項に基づく補償金の支払債務を負うということはできない。
予備的主張について
被控訴人は，本件旧会社は，被控訴人との間で，被控訴人又はＡの許諾を得ることなく本件発明を実施しない旨共同事業に係る合意をしたにもかかわらず，本件旧会社がかかる合意に違反して，本件治療器を販売・使用したことを前提に，控訴人らには任務懈怠行為があったと主張する。
しかし，
づくものであって，違法とはいえない。そして，本件旧会社が，被控訴人に対し，被控訴人又はＡの許諾を得ることなく本件発明を実施しない旨共同事業に係る合意をしたとの事実は，これを認めるに足りる証拠がない。よって，被控訴人の上記主張は採用できない。
したがって，本件旧会社が被控訴人との間の共同事業に係る合意に違反して本件治療器を販売・使用したということはできない。
小括
よって，争点１に関する被控訴人の主張によっては，控訴人らの本件旧会社に対する任務懈怠行為は認められない。
３本件新会社に対する任務懈怠行為等（争点２ないし４）について
本件新会社の行為
ア前記認定事実のとおり，本件新会社は，平成１８年８月１日以降，本件治療器の販売・使用を伴うエステティック業を行っていたものであるところ，控訴人らは，本件新会社は，平成２３年７月以降，エステティック業に利用する治療器具を，本件治療器から商品名をスパイラルフォースとする磁気治療器（以下「新型治療器」という。）に切り替え，本件治療器の販売・使用を止めた旨主張するから，以下検討する。
イまず，平成２３年７月以降，本件新会社がエステティック業に利用する治療器具の販売売上げは，帳簿上，本件治療器から新型治療器によるものへ変化しているほか（乙５０），本件治療器の製造契約を締結した老子製造所との間の取引額は，同年４月１日から平成２４年３月３１日までの間において２５万４２７７円にとどまり，その内容も，治療器具の取替部品や桐箱などの取引であって，本件治療器そのものの取引はなかったものである（甲５３の２，乙６０の１・２，６３）。また，控訴人周己は，平成２３年８月１１日に家庭用美容マッサージ器等を指定商品として，「スパイラルーフォース」及び「Ｓｐｉｒａｌ－Ｆｏｒｃｅ」と標準文字から成る商標について登録出願をし，同月２６日に新型治療器に関する特許について国際出願をしており（乙３６，５５，５６，６０の１・２），本件新会社は，遅くとも同年８月頃には，新型治療器に重点を置いていたことが窺える。加えて，本件新会社の利用者も，平成２３年には，控訴人周己から，エステティック業に利用する治療器具が本件治療器から新型治療器に切り替えられる旨告知を受けている（甲２８（３頁））。
さらに，本件治療器に関する本件特許が平成２２年７月２日に設定登録されたことから，本件特許権の侵害を回避するために，本件新会社がエステティック業に利用する治療器具を切り替えようとするのも合理的である。ウしたがって，本件新会社は，平成２３年７月以降，エステティック業に利用する治療器具を，本件治療器から新型治療器に切り替え，本件治療器の販売・使用を止めたとの事実を認めることができる。もっとも，本件新会社は，同月１９日及び同年８月９日に本件治療器を各１個販売した事実が認められる（乙５０）。エよって，本件新会社は，平成１８年８月１日以降，本件治療器の販売・使用を伴うエステティック業を行っていたが，平成２３年７月以降は，利用する治療器具を切り替え，同月１９日及び８月９日に本件治療器の販売をすることがあったものの，おおむね新型治療器の販売・使用を伴うエステティック業を行うようになったものというべきである。


構成要件の充足
ア本件治療器が，本件発明の各構成要件を充足し，その技術的範囲に属することは，当事者間に争いがない。
イ一方，被控訴人は，新型治療器の構成を特定しておらず，これが本件特許の特許請求の範囲に記載された各発明の各構成要件を充足することを認めるに足りる証拠はない。なお，新型治療器は，本件発明とは異なる特許出願に係る発明の実施品であると認められる（乙３６，６０の１・２）。
また，被控訴人は，本件新会社が新型治療器を使用するエステティックの提供によって得た利益も，本件新会社が本件発明を実施することにより受けた利益とみるべきであると主張するが，新型治療器を使用するエステティックの提供が，本件発明を実施する行為であるということはできないから，同主張は採用できない。
本件特許の無効理由の有無
原判決の「事実及び理由」の第３の３のとおり，本件特許に控訴人ら主張の無効理由があるということはできない。
控訴人らの任務懈怠行為
ア本件新会社による本件発明の実施について被控訴人の許諾があったとの事実を認めるに足りる証拠はないから，本件新会社が，本件治療器の販売・使用をした行為は，本件特許権を侵害するものということができる。なお，控訴人らは，Ａが，控訴人周己に対し，平成１３年頃，控訴人周己が実質的に経営する会社が本件発明を実施することを許諾していたことなどを前提に，本件新会社による本件発明の実施は本件特許権の侵害にならないと主張する。しかし，前記認定事実のとおり，Ａ側と控訴人周己側では，平成２２年７月に本件特許が設定登録された後も，エステティックに関する共同事業についての話合いが続けられていたところ，この話合いの際に，本件新会社が被控訴人から本件発明の実施について既に許諾を受けていたことを前提とするやり取りがあったことを窺わせる証拠はないから，Ａが平成１３年頃に上記許諾をしたとの事実は認めることはできない。そして，被控訴人は，そのうち，平成２３年４月１日から平成２４年３月３１日までの行為を問題としているところ，本件新会社は，その期間のうち，平成２３年４月１日から６月３０日まで並びに７月１９日及び８月９日に，業として，本件治療器を販売・使用したものである。
イ平成２３年４月１日から６月３０日までの販売・使用に関する責任前記認定事実のとおり，控訴人らは，平成２３年４月１日から６月３０日までの間は，本件新会社の取締役であったものである。
そして，前記認定事実によれば，控訴人らは，本件特許が設定登録されたことを認識していたと認められるから，控訴人らは，本件特許権を侵害することを認識していたにもかかわらず，本件新会社に業として本件発明の実施品である本件治療器を販売・使用させたということができる。
したがって，控訴人らは，本件新会社が平成２３年４月１日から６月３０日までの間，本件治療器を販売・使用したことによって，被控訴人に生じた損害について，賠償する責任を負う。
ウ平成２３年７月１９日及び８月９日の販売に関する責任前記認定事実及び弁論の全趣旨によれば，本件新会社は，平成２３年７月，治療器具を変更したほかは，これまでのエステティック業と同様の形態で業務を継続していたことが認められる。
そして，控訴人周己は，平成２３年９月２８日時点において，専務取締役と肩書を付した上で，新型治療器の販売促進に関与することがあり（甲３７），さらに，上記認定事実によれば，控訴人らの子は同年１０月８日に本件新会社の取締役に就任したものの，同日までは本件新会社の取締役は不在であったことも認められる。そうすると，控訴人らは，平成２３年６月３０日に本件新会社の取締役を退任した後も，少なくとも同年８月９日までは，本件新会社が本件治療器を販売したことによって，被控訴人に生じた損害について，賠償する責任を負うというべきである。したがって，控訴人らは，本件新会社が平成２３年７月１９日及び８月９日に本件治療器を販売したことによって，被控訴人に生じた損害について，賠償する責任を負う。
エ以上によれば，本件新会社が平成２３年４月１日から６月３０日までの間，本件治療器を販売・使用したこと，並びに，同年７月１９日及び８月９日に本件治療器を販売したことによって，被控訴人に生じた損害について，控訴人らは，本件新会社に対する任務懈怠行為があったものとして，賠償責任を負うというべきである。
損害額
ア特許法１０２条２項の適用の可否
証拠（甲４，２７，３２）及び弁論の全趣旨によれば，被控訴人は，整体業を行うに当たり，本件治療器を使用することがあったと認められ，被控訴人には，本件新会社の侵害行為がなかったならば，利益を得られたであろうという事情があるから，被控訴人の損害額の算定につき，特許法１０２条２項の適用が排除される理由はないというべきである。
イ本件治療器を販売・使用したことによる本件新会社の利益本件新会社の平成２３年度の帳簿（乙５０～５２）には，本件新会社は，平成２３年４月１日から６月３０日までの間，本件治療器の販売によって２１１万７３５０円の売上げを得たこと，本件治療器を使用したエステティックの提供によって８５万４０００円の売上げを得たこと，及び，本件新会社のその間の仕入高は８７万３７３２円であったことを示す各記載がある。
そして，これらの帳簿上の各記載に加え，弁論の全趣旨によれば，本件新会社は，平成２３年４月１日から６月３０日までの間，本件治療器を販売・使用することにより，２０９万７６１８円（販売売上高２１１万７３５０円＋使用売上高８５万４０００円－仕入高８７万３７３２円）の利益を得たことが認められる。また，上記帳簿には，本件新会社が，平成２３年７月１９日及び８月９日に，本件治療器の販売によって３７万２０００円の売上げを得たことを示す記載がある。
そして，は７
０．６％（２０９万７６１８円／（２１１万７３５０円＋８５万４０００円））であるから，本件新会社は，同年７月１９日及び８月９日に，本件治療器を販売することにより，２６万２６３２円（販売売上高３７万２０００円×７０．６％）の利益を得たものと認められる。


平成２７年６月３０日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１０２４１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年５月１９日
判        決
原                       告    株式会社ニッケンビルド原                       告    日鐵住金建材株式会社上記両名訴訟   代理人   弁理士      山    名    正    彦同                        筬    島    孝    夫被告兼脱退被告訴訟引受人      富士川建   材工業   株式会   社被告兼脱退被告訴訟引受人      株式会社ニチラス上記両名訴訟代理人弁護士      伊    藤    博    昭上記両名訴訟代理人弁理士      伊    藤    儀一    郎
脱退被告     有限会   社坂本建美   装
主        文
１特許庁が無効２０１４－８０００２１号事件について平成２６年９月２９日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告兼脱退被告訴訟引受人らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
⑴被告兼脱退被告訴訟引受人ら（以下「被告ら」という。）及び脱退被告は，平成２４年３月６日，発明の名称を「建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材及びその製造方法並びに建物のモルタル塗り外壁通気層形成工法」とする発明につき，特許出願（特願２０１２－４８７２３号。以下「本件出願」という。）をし（甲３），平成２５年１月１８日，設定登録（特許第５１７７８２６号）を受けた（請求項の数６。甲２。以下，この「特許」を「本件特許」といい，この特許権を「本件特許権」という。）。
⑵原告らは，平成２６年２月３日付けで本件特許の特許請求の範囲の請求項１（以下「訂正前請求項１」という。）に記載された発明に係る特許について特許無効審判を請求した（甲１５）。
⑶特許庁は，上記請求を無効２０１４－８０００２１号事件として審理を行った。
被告ら及び脱退被告は，同年３月２８日付けで訂正前請求項１及び本件出願の願書に添付した明細書についての訂正（以下「本件訂正」という。）を請求した（甲１７）。
⑷特許庁は，同年９月２９日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月９日，原告らに送達された。
⑸原告らは，同年１１月７日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
なお，脱退被告は，被告らと本件特許権を共有していたが，平成２７年１月８日，共有持分を全部被告らに移転し，その旨が登録された。被告らは，同年３月５日，脱退被告の訴訟引受け申立てに基づく引受決定により，脱退被告の訴訟上の地位を承継し，脱退被告は，同日，原告らの承諾を得て，本件訴訟から脱退した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１（以下「訂正後請求項１」という。）の記載は，次のとおりである（以下，訂正後請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。
【訂正後請求項１】
連続敷設用の建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材であって，前記連続敷設用のモルタル塗り外壁通気層形成部材は，水平方向に延びる，断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブが間隔をあけて複数設けられ，前記溝条リブ間には網目部が形成されたラス材と，該ラ
ス材の一面側に貼着された防水シートとを有し，
前記溝条リブの長手方向に向かっては，該溝条リブの長手方向と略直交し，前記貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，底面が平面とされ，上方に向かって斜めに拡開し，逆台形型の凹溝条をなし，該凹溝条の各隅部がＲを設けて形成されてなる通気胴縁部が，間隔をあけて複数設けられ，隣り合う前記通気胴縁部間の谷部は，通気層用空間とされ，前記モルタル塗り外壁通気層形成部材の連続敷設時には，前記通気胴縁部同士及び前記溝条リブ同士が重ね合わせられ，前記逆台形型凹溝条をなす通気胴縁部の形状及び断面形状が略凹溝条をなす溝条リブの形状が重ね合わせ
敷設の目印形状となるよう形成された，
ことを特徴とする建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材。
３本件審決の理由の要旨
⑴本件審決の理由は，別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本件発明と，本件出願日前の特許出願であって，本件出願後に特許掲載公報（特許第４９９０４０９号公報。以下，この特許を「本件先願特許」という。）の発行がされたものの願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（特許法２９条の２。以下，これらを併せて「先願当初明細書等」という。）に記載された発明（以下「甲５発明」という。）との間には，実質的な相違点が存在するから，本件発明は，甲５発明と実質的に同一であるとはいえず，したがって，本件発明に係る本件特許は，特許法２９条の２の規定に違反してなされたものではなく，無効とすることはできないというものである。
⑵本件審決が認定した甲５発明，本件発明と甲５発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲５発明
「建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラスであって，水平方向に延びる，上下方向に間隔をあけて配置された複数本の横力骨３２（リブ）と，前記横力骨３２と３２の間に形成された網目部３３とで構成したリブラス３４と，リブラス３４の背面に防水紙５を裏打ちして平板状の複合ラス素材が構成されるとともに，防水紙５の裏打ちは，
接着剤等により止め付ける手段で行われ，
複合ラス素材は，前記横力骨３２を備えたリブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，半円形状の突条部１０ａが多数形成された複合ラス３０ができあがり，突条部１０ａが，横力骨３２（リブ）の長手方向と略直交しており，また，半円形状の突条部１０ａの２つの隅部は，Ｒを設けて形成されており，各突条部１０ａの頂部を，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラスとの間に通気層を形
成できる，複合ラス」
イ本件発明と甲５発明との一致点


「建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材であって，
前記モルタル塗り外壁通気層形成部材は，
水平方向に延びるリブが間隔をあけて複数設けられ，前記リブ間には網目部が形成されたラス材と，該ラス材の一面側に貼着された防水シートと
を有し，
前記リブの長手方向に向かっては，該リブの長手方向と略直交し，前記貼着された防水シート側に向けて所定形状に突出させて形成された凹溝条をなし，凹溝条の２つの隅部は，Ｒを設けて形成されてなる通気胴縁部が，間隔をあけて複数設けられ，隣り合う前記通気胴縁部間の谷部は，通気層用空間とされた，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材。」である点。
ウ相違点
（相違点１）
凹溝条の形状について，本件発明では，逆台形型であり，底面が平面とされ，上方に向かって斜めに拡開し，逆台形型の凹溝条の各隅部（４つ）にＲを設けているのに対し，甲５発明では，半円形状であり，２つの隅部にＲを設けている点。
（相違点２）
水平方向に延びるリブが，本件発明では，略凹溝条に形成された溝条リブであるのに対して，甲５発明では，そのようなものであるかどうか不明である点。
（相違点３）
建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材が，本件発明では，連続敷設用のものであり，連続敷設時には，通気胴縁部の形状及びリブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成しているのに対して，甲５発明では，連続敷設用のものであるかどうか不明であるとともに，通気胴縁部同士及び（溝条）リブ同士が重ね合わされ，通気胴縁部の形状及びリブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成しているかどうか不明である点。
４原告ら主張の取消事由
⑴ア先願当初明細書等記載の発明の認定の誤り，本件発明と甲５発明との相
違点１の認定の誤り（取消事由１）
イ本件発明と甲５発明との相違点２の認定の誤り（取消事由２）ウ本件発明と甲５発明との相違点３の認定の誤り（取消事由３）⑵なお，本件審決は，甲５号証から甲５発明を認定し，これと本件発明とを対比し，本件発明の特許法２９条の２の該当性を判断しているが，甲５号証に記載されている明細書（以下「甲５明細書」という。），特許請求の範囲及び図面（以下，「甲５明細書等」という。）は，本件先願特許の願書に最初に添付したものではなく，先願当初明細書等に当たらないから，本件審決の上記認定及び判断には誤りがある。
もっとも，原告らは，上記誤りの点については取消事由として主張していない。また，本件先願特許の先願当初明細書等であると認める甲２４号証記載の明細書，特許請求の範囲及び図面（以下，これらを併せて「甲２４明細書等」という。）の記載事項と，甲５明細書等の記載事項との異なる点（甲２４明細書等記載の請求項１〔以下，「本件当初特許請求の範囲の請求項１」という。〕が「縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備えたラス網と，（中略）複合ラス。」であるのに対し，甲５明細書等記載の請求項１〔以下「甲５請求項１」という。〕は「縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備え，縦力骨がないラス網と，（中略）複合ラス。」である点。）を勘案しても，甲２４明細書等から甲５発明を認定することができるから，前記誤りは，本件審決の結論に影響を及ぼすものではないといえる。
そこで，以下においては，本件先願特許に係る先願当初明細書等（以下「本件先願当初明細書等」という。）は，甲２４明細書等であることを前提として，本件審決の取消事由の有無を判断する。
第３当事者の主張
１取消事由１（先願当初明細書等記載の発明の認定の誤り，本件発明と甲５発明との相違点１の認定の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴ア本件審決は，甲５発明の「リブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，」形成される「半円形状の突条部１０ａ」と，本件発明の「貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，」「逆台形型の凹溝条」とは，「貼着された防水シート側に向けて所定形状に突出させて形成」した「凹溝条」である点で共通しており，甲５発明の「突条部１０ａ」は，その頂部を，「建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラスとの間に通気層を形成」させることができるものであるから，本件発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」に相当するとして，本件発明と甲５発明とは，「貼着された防水シート側に向けて所定形状に突出させて形成された凹溝条をなし，凹溝条の２つの隅部は，Ｒを設けて形成されてなる通気胴縁部」を備えている点において一致している旨認定した。
しかしながら，本件審決は，甲５明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」が半円形状のもののみに限定されていると解し，これを前提として，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，本件発明では，「逆台形型」であり，各隅部（４つ）にＲを設けているのに対し，甲５発明では，「半円形状」であり，２つの隅部にＲを設けている点を相違点１として認定しているが，以下のとおり，この認定は誤りである。
イ甲５明細書等において，「半円形状」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「半円形状」の「突条部１０ａ」は，一実施例として甲５号証の図２，図３等の図面中に示されているにすぎない。
甲５請求項１には，「（ラス網と防水紙を）表面側から背面側へ凹溝状に突出させた突条部が，前記横力骨と同方向に一定の間隔をあけて，同横力骨とは直交する縦向き方向に複数本形成されている」と記載されているが，「突条部」の形状は具体的に特定されていない。甲５請求項１の従属項である請求項２から４及び甲５明細書においても，「突条部」を「半円形状」と特定する記載は，一切ない。


これらの事実によれば，甲５発明の技術的思想の本質は，複合ラスに，凹溝状に突出させた突条部が形成され，甲５明細書等記載の請求項６（以下「甲５請求項６」という。）記載のとおり，その突条部の「頂部を，建築物の躯体を構成する柱及び間柱へ取り付けた外壁パネルへ当接させ，その当接箇所を固定具で固定することにより，外壁パネルと複合ラスとの間に通気層を形成」する構成を要旨としていることが明らかといえ，上記「突条部」の形状を「半円形状」に限定する根拠はない。以上によれば，本件審決が，甲５明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」が半円形状のもののみに限定されていると解したことは誤りであり，したがって，同解釈を前提として，本件発明と甲５発明との間には，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，相違点１のとおりの相違が存在すると認定したことも，誤りである。
⑵仮に，本件発明と甲５発明との間には，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，相違点１のとおりの相違が存在するとしても，同相違を実質的な相違点として認めた本件審決の判断は，誤りである。ア(ア)本件審決は，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」に係る作用，効果として，①「モルタル塗り外壁通気層形成部材１の構造躯体６（判決注：本件審決には，「構造躯体５」と記載されているが，明白な誤記である。）への取り付ける際に接する溝条リブ２の底面は，ラス固定用の例えばステープルガンの銃口が容易に入り，しかもステープルを打ち付けられるようになるべく平面になるよう設定されている。」こと（本件訂正後の明細書〔甲１７。以下「本件訂正後明細書」という。〕の段落【００２８】），②「上記通気胴縁部５の上面と底面の各隅部には，若干の丸み，すなわちＲを設けてあり，溝条リブ２の亀裂や引きちぎれを防止できるように工夫が施されている。」こと（甲１７【００３０】），③被請求人ら（被告ら及び脱退被告）が主張する「柱や間柱の面の幅方向中央部と通気胴縁部の平面とされた底面の略中心部分とが正確に一致しなくとも，通気胴縁部の底面が平面であれば，ある程度の誤差を吸収して，すなわち前記底面の中心部分を外してもステープルを前記の柱や間柱に確実に打ち込むことができる」こと，「構造躯体に対しモルタル塗り外壁通気層形成部材を取付けのために添設させたとき，その通気胴縁部の底面が平面になっていると，構造躯体の外面には，前記通気胴縁部の底面が面で接触するため，摩擦抵抗が大きくなって，取付けのための作業安定性が格段に優れる」ことを挙げている。
そして，本件審決は，相違点１に係る本件発明の構成は，これら①，②及び③の作用，効果を有することが明らかであるとして，相違点１は，設計上の微差とはいえない旨認定した。
(イ)しかしながら，甲５発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の形状を「半円形状」のものに限定したとしても，以下によれば，前記①から③の作用，効果は，いずれも甲５発明の作用，効果に比して，新規，有用なものとはいえない。ａ前記①の点について，ステープルガンの銃口の入りやすさは，底面ではなく，拡開部の大きさに左右されるものであり，また，甲５号証の図３における符号６のとおり，甲５発明において，ステープルは，横力骨等をまたぐように縦方向に打ち付けられることから，銃口の入りやすさについて，甲５発明と本件発明との間に，差はない。しかも，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」は，本来，通気層の形成を主目的としているので，ステープルを外壁パネル等の対象物に打ち付けることができれば足り，したがって，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面が平面であるか，多少傾斜しているかによって，ステープル打付けの容易性，ひいては，通気層形成の容易性においても，前記両発明の間に差はないはずである。
ｂ前記②の点については，当業者に周知の技術に係るものであり，また，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の通気層形成という作用，効果においても，前記両発明の間に差はない。
ｃ前記③の点のうち，「誤差を吸収」してステープルを確実に打ち込めるという点については，前記ａによれば，前記両発明の間に差はないはずである。
また，摩擦抵抗の点については，ラス網と外壁パネル等の対象物との間には必ず防水紙が介在するところ，当該防水紙自体，ある程度の摩擦抵抗を備えていることから，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面の形状の相違は，防水紙を前記対象物に押し当てる部分が平面であるか，突部であるかの差異にすぎない。このことから，摩擦抵抗の強度については，前記両発明の間に差があったとしても，微差にすぎないといえる。


イ以下によれば，甲５請求項１に記載された「ラス網と防水紙を表面側から背面側へ凹溝状に突出させた突条部」の構成は，本件発明の「溝条リブの長手方向と略直交し，前記貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，底面が平面とされ，上方に向かって斜めに拡開し，逆台形型の凹溝条」をなす「通気胴縁部」の構成と，実質において同一であり，相違点１は，実質的なものとはいえない。(ア)発明が有する作用，効果の意義の検討に当たり，特許法２９条１項の規定と同法２９条の２の規定は，有用な新規の発明の保護を図るという同法の目的に照らし，区別することなく，運用されるべきである。そして，甲５請求項１に記載された「突条部」及び本件発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」は，その形状が，「半円形状」であるか，「底面が平面とされ，上方に向かって斜めに拡開し，逆台形型」であるかにかかわらず，いずれも「建物の外壁パネルへ当接させて複合ラスとの間に通気層を形成する」という作用，効果を有する。甲５請求項１に記載された「突条部」と，本件発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」は，このように同一の作用，効果を有する以上，技術的思想の共通性を否定できず，実質において同一といえる。(イ)以下のとおり，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」と甲５発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」とは，形状及び大きさにおいて大差はない。ａ本件訂正後明細書の段落【００３１】の記載，すなわち，「通気胴縁部５の高さは，（中略）建物の設計寸法に応じて，例えば高さ１６，１８，２０ｍｍなど自由な高さすることが可能とされている。」に照らしながら，例えば甲２号証の図２を参照すると，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」は，溝幅が最大となる溝開口幅の寸法と，最小となる山部の幅の寸法との間には，実際は大差がなく，これは，甲５号証中の例えば図１（Ｂ）に見られる「突条部１０ａ」と略類似の範囲というべきである。
以上によれば，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」と甲５発明の「突条部１０ａ」とは，形状において大差はないものといえる。
ｂまた，甲５明細書の段落【００２０】には，「突条部１０ａ」の高さ寸法は１５ｍｍ程度に形成されており，間口幅は２０ｍｍ程度の大きさとされている旨が記載されている。
前述した本件訂正後明細書の段落【００３１】の記載にも鑑みると，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」と甲５発明の「突条部１０ａ」とは，大きさにおいても大差はないものといえる。
〔被告らの主張〕
⑴本件において，特許法２９条の２の該当性の有無を判断するに当たっては，訂正後請求項１に記載された全ての構成による発明が，特許法２９条の２所定の「同一」性の有無を判断する前提となり，他方，本件発明と比較対照して「同一」性の有無を判断すべき発明は，先の出願の明細書等において，１つの発明としてその構成が明確に記載され，対比可能なものでなければならない。
すなわち，訂正後請求項１に係る特許が特許法２９条の２の規定に反し，無効であるというためには，先の出願の明細書等に，訂正後請求項１に記載された発明，すなわち，本件発明の全ての構成と対比できる発明の構成が，明確に表現されていなければならない。
特許法２９条の２の規定の適用手法については，審査基準第Ⅱ部第３章の２．４にも，「請求項に係る発明が他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案と同一」とは，「請求項に係る発明の発明特定事項と他の出願の当初明細書等に記載された発明又は考案の発明を特定するための事項とに相違点がない場合，又は相違点はあるがそれが課題解決のための具体的手段における微差である場合（実質的同一）をいう」と明記されているところである。
⑵ア甲５明細書等には，本件発明と同一の発明の構成は，全く開示されていない。
甲５明細書の実施例３及び甲５号証の図９に記載された発明は，「横力骨３２」，「網目部３３」及び「突条部１０ａ」を採用しているところ，これらは，それぞれ，本件発明の「溝条リブ」，「網目部」及び「通気胴縁部５」に類似している。この点に鑑みると，甲５明細書等においては，甲５明細書の実施例３及び甲５号証の図９に記載された発明が，本件発明に比較的近いものといえる。
イ本件審決は，前記アと同様に，甲５明細書等から甲５発明を抽出し，これと本件発明とを対比している。
この特許法２９条の２の適用手法は，本件発明の全ての構成を前提として，本件発明と対比可能な発明を甲５明細書等から抽出し，同抽出に係る発明と本件発明との間における構成の一致点の有無を検討するというものであり，前記⑴の審査基準に則ったものといえる。したがって，上記適用手法によって，本件発明について特許法２９条の２の該当性の有無を検討した本件審決の判断に，誤りはない。ウ原告は，本件審決につき，甲５明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」が半円形状のもののみに限定されていると解したことは誤りである旨主張するが，本件審決は，前記適用手法によって，甲５明細書等から，本件発明の構成と対比可能な構成として「半円形状の突条部１０ａ」を抽出して比較考察の対象としたのであり，この点に誤りはない。
２取消事由２（本件発明と甲５発明との相違点２の認定の誤り）について
〔原告らの主張〕
⑴本件審決は，相違点２につき，甲５発明においては，「水平方向に延びる」「横力骨３２（リブ）」が，本件発明のように，「略凹溝条に形成された溝条リブ」のようなものであるか不明である旨認定するが，以下によれば，同認定は，誤りである。
⑵ア甲５発明の横力骨３２（リブ）及び本件発明の「溝条リブ」に期待される本来の役割は，ラス網の補強であり，同補強機能を有する限り，断面形状は格別問題にならず，この点は，当業者に明らかである。甲５発明の横力骨３２（リブ）は，本件発明の「溝条リブ」と同様に，ラス網の補強材としての役割を果たしていることから，断面形状が，本件発明の「溝条リブ」とは異なり，「略凹溝条に形成された」とは認め難い点は，問題にならない。


イ甲５明細書の段落【００３１】には，実施例３につき，「本実施例３の特徴は，上記実施例１のラス網３に代えて，リブラス３４を採用した点にある。」と記載されているところ，本件出願以前において，当業者間に公知ないし周知であったリブラスに関する様々な構成例が存在し（甲６の１から甲１１），「略凹溝条に形成された溝条リブ」も，多種多様なものが存在しており，当業者間に，公知，周知の材であったことが明らかである。
〔被告らの主張〕
争う。
３取消事由３（本件発明と甲５発明との相違点３の認定の誤り）について
〔原告らの主張〕
以下によれば，本件審決による相違点３の認定は，誤りである。⑴本件審決は，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材が，本件発明では，連続敷設用のものであるのに対し，甲５発明では，連続敷設用のものであるかどうか不明である旨認定する。
しかしながら，甲５明細書の段落【００２６】中の「この複合ラス１０の張設作業は，後のモルタル塗着作業に必要な全範囲にわたり，特にラス網３の断点（隙間）を生じさせないように隣接する複合ラス１０相互間の継ぎ足し処理を順次に繰り返して行う。」という記載は，個々の複合ラス１０がモルタル塗着作業を前提とする以上，塗着したモルタルが漏れ出すようなラス網３の断点（隙間）を生じさせてはならないことを説明するもので，その趣旨は，隣接する複合ラス１０相互間の継ぎ足し処理を「連続敷設」とすることに他ならない。
したがって，甲５発明においても，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材は，実質的に連続敷設用のものであるといえ，本件審決の前記認定は，誤りである。
⑵本件審決は，建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材が，本件発明では，連続敷設時には，通気胴縁部の形状及びリブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成しているのに対して，甲５発明では，通気胴縁部同士及び（溝条）リブ同士が重ね合わされ，通気胴縁部の形状及びリブの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるよう形成しているかどうか不明である旨認定している。
しかしながら，本件審決は，本件発明に関し，「目印形状」についてその部位や形成状況等を具体的に説示しておらず，客観性及び具体性を欠いている。
また，甲５発明においても，連続敷設時において，凹溝状に突出させた突条部１０ａの形状が重ね合わせ敷設の目印形状となるのは自明のことであるところ，本件審決は，突条部１０ａ及び横力骨３２の構成が重ね合わせ敷設の目印形状とならない理由についても説明していない。以上によれば，本件審決の前記認定は，誤りである。
〔被告らの主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，本件審決には，先願発明の認定の誤り及びそれに基づく相違点１の認定の誤りがあることから，原告ら主張の取消事由１は理由があるものと判断する。
１本件発明について
⑴本件発明の特許請求の範囲（訂正後請求項１）の記載は，前記第２の２記載のとおりである（甲１７）。
⑵本件訂正後明細書（甲１７）の「発明の詳細な説明」及び図面（甲２。以下，併せて「本件訂正後明細書等」という場合もある。また，下記記載中に引用する図面について別紙１甲２号証図面を参照。）には，概要，以下のとおり記載されている。
ア本件発明の技術分野
本件発明は，ラス材，特にリブラス材を用いての建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材等に関するものである（【０００１】）。
イ背景技術
(ア)従前から，例えば木造住宅のモルタル塗り外壁内には，一般に所定の空間部が形成されており，その内部の空気温度がいわゆる露点温度以下になると，壁内の水蒸気が凝結して水滴になる現象，すなわち，壁内結露を起こす可能性が高いとされている。
壁内結露は，カビ，腐食等の原因となり，建物の耐久性を低下させるなどの悪影響をもたらすことがあるので，壁内結露を防ぐために，壁体内の湿気を外部に放出する手段として，いわゆるモルタル塗り外壁通気工法が開発されてきた（【０００２】，【０００３】）。(イ)モルタル塗り外壁通気工法においては，透湿防水シートという材料で壁を覆い，モルタル塗り外壁材との間に外気が流れる通気層を作ることによって，建物の壁体内の湿気を，透湿防水シートから通気層を通して外部に放出する方法が採用されている。その方法の具体的内容は，例えば，透湿防水シートで壁を覆った後，通気胴縁を設け，その上にラス網を布設して，モルタル外壁仕上げを行うというものである（【０００４】，【０００５】）。
ウ本件発明が解決しようとする課題
しかしながら，従来のモルタル塗り外壁通気工法によれば，壁内の通気層を形成するために，別部材としての通気胴縁を複数個用意した上で，それらを順次取り付ける工事をする必要があり，作業コストの上昇及び施工作業の手間の増大を招いていた。
そこで，本件発明は，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁を不要として通気胴縁の材料費及び取付けの施工の手間を省き，工期の短縮及び施工の簡易化を図ることのできる建物のモルタル塗り外壁通気層形成部材等の提供を目的とする（【０００７】，【０００８】）。
エ課題解決のための手段及び本件発明の作用，効果本件発明は，前記ウの課題を解決するための手段として，①間隔をあけて複数設けられた，水平方向に延びる，断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブ，②溝条リブの間に網目部が形成されたラス材及び③ラス材の一面側に貼着された防水シートを有するモルタル塗り外壁通気層形成部材において，溝条リブの長手方向と略直交し，貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，底面が平面とされ，上方に向かって拡開し，逆台形型の凹溝条をなし，その各隅部がＲを設けて形成される通気胴縁部を，溝条リブの長手方向に向かって，間隔をあけて複数設け，隣り合う通気胴縁部間の谷部を通気層用空間とするという構成を採用することによって，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成して，前記ウの目的を達成するという作用，効果を奏するようにしたものである（【０００９】，【００１０】）。
オ実施例
(ア)モルタル塗り外壁通気層形成部材１


モルタル塗り外壁通気層形成部材１は，①間隔をあけて複数設けられた水平方向に延びる溝条リブ２，②溝条リブ２の間に網目部が形成されたラス材３及び③ラス材３の一面側に貼着された防水シート４とを有して形成されており，溝条リブ２の長手方向に向かって，通気胴縁部５が，間隔をあけて複数設けられている。
通気胴縁部５は，溝条リブ２の長手方向と略直交し，貼着された防水シート４側に向けて略山状に突出させて形成されたものであり，例えば，防水シート４側に向けて略山状に突出するよう折り曲げ加工することによって形成された凹溝条をなす（【００１４】，【００１６】，図１）。
すなわち，図２のとおり，モルタル塗り外壁通気層形成部材１は，水平方向に向かって略凹凸状をなす断面形状に形成される。なお，略凹凸状にする際，各々の隅部にＲを付けることにより，リブ部の切れの防止を図ることができる。
そして，防水シート４側に向かって突出した略山状の凸部分が通気胴縁部５として機能するものとなることから，モルタル塗り外壁通気層形成部材１は，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部５とリブラスの部分が一体に形成されたものといえる。隣り合う通気胴縁部５の間に形成される谷部，すなわち，空間部は，通気層用の空間として形成されるものとなる（【００１７】から【００１９】）。
(イ)モルタル塗り外壁通気層形成部材１を用いた建物のモルタル塗り外
壁通気層形成工法（【００２５】）
ａモルタル塗り外壁通気層形成部材１を，防水シート４側に向かって突出した凸部分側，すなわち，防水シート４貼着面側を，建物の構造躯体６室外側に添接させて，取り付ける。
これによって，通気胴縁部５が，従来の縦の通気胴縁の役割を果たし，複数設けられた通気胴縁部５相互の間の谷部には，通気層７が形成される（【００２６】，図２，図３）。
ｂモルタル塗り外壁通気層形成部材１は，通気胴縁部５側から，例えばステープルや釘などの止着部材１６を構造躯体６側に打ち込むなどの簡単な施工によって，構造躯体６に取り付けることができる（【００２７】）。
ｃモルタル塗り外壁通気層形成部材１を構造躯体６に取り付ける際，構造躯体６に接する溝条リブ２の底面は，ラス固定用の例えばステープルガンの銃口が容易に入り，しかもステープルを打ち付けられるように，なるべく平面になるよう設定されている（【００２８】）。ｄ通気胴縁部５の上面の幅は，その底面の幅のおよそ１．３倍以上を有する逆台形の形状をしており，複数枚のモルタル塗り外壁通気層形成部材１の重ね合わせ時に作業性を損なわないように工夫されている（【００２９】）。
ｅ通気胴縁部５の上面と底面の各隅部には，若干の丸み，すなわちＲを設けてあり，溝条リブ２の亀裂や引きちぎれを防止できるように工夫が施されている（【００３０】）。
ｆ通気胴縁部５の高さは，通気層７内で，充分に通気がなされる高さを有するよう，建物の設計寸法に応じて，例えば高さ１６，１８，２０ｍｍなど自由な高さとすることが可能とされている（【００３１】）。⑶前記⑵によれば，本件訂正後明細書等には，本件発明につき，以下のとおり開示されていることが認められる。
建物に悪影響をもたらす壁内結露を防ぐために，透湿防水シートで壁を覆い，この透湿防水シートとモルタル塗り外壁材との間に外気が流れる通気層を作ることによって，建物の壁体内の湿気を上記透湿防水シートから上記通気層を通して外部に放出するというモルタル塗り外壁通気工法が開発され，採用されているところ，従来の工法においては，透湿防水シート及びモルタルを塗着するラス網のほか，壁内の通気層を形成するために，別部材としての通気胴縁を複数個用意した上で，それらを順次取り付ける工事をする必要があり，作業コストの上昇及び施工作業の手間の増大を招いていた（【０００２】から【０００５】，【０００７】）。
そこで，本件発明は，間隔をあけて複数設けられた，水平方向に延びる，断面形状が略凹溝条に形成された溝条リブ及び溝条リブの間に網目部が形成されたラス材により構成されるリブラス並びにラス材の一面側に貼着された防水シートを有するモルタル塗り外壁通気層形成部材において，溝条リブの長手方向と略直交し，貼着された防水シート側に向けて略台形山状に突出させて形成された，底面が平面とされ，上方に向かって拡開し，逆台形型の凹溝条をなし，その各隅部がＲ（丸み）を設けて形成される通気胴縁部を，溝条リブの長手方向に向かって，間隔をあけて複数設け，隣り合う通気胴縁部間の谷部を通気層用空間とするという構成を採用した。そして，同構成を有するモルタル塗り外壁通気層形成部材を，防水シート貼着面側を建物の構造躯体室外側に添接させて取り付け，前記の複数設けられた逆台形型の凹溝条をなす通気胴縁部の突出した凸部分が上記構造躯体室外側に接するようにし，通気胴縁部間の谷部が通気層となるようにした（【０００９】，【００１４】，【００１６】から【００１９】，【００２５】，【００２６】，図１から図３）。この結果，本件発明は，建物壁内に通気層を確実に形成するとともに，通気胴縁の役割を果たす通気胴縁部とリブラスを一体に形成することにより，別部材としての通気胴縁を不要として通気胴縁の材料費及び取付けの施工の手間を省き，工期を短縮させ，施工を簡易化させた（【００１０】）。
２本件先願当初明細書等の記載事項について
⑴本件先願当初明細書等（甲２４）には，以下のとおりの記載がある（なお，下記記載中に引用する図面について別紙２甲２４号証図面参照。）。なお，甲５明細書等にも，本件当初特許請求の範囲の請求項１が「縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備えたラス網と，（中略）複合ラス。」であるのに対し，甲５請求項１は「縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備え，縦力骨がないラス網と，（中略）複合ラス。」であるほかは，本件先願当初明細書等と同じ内容が記載されている。
【請求項１】


縦方向の間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨を備えたラス網と，及び前記ラス網の背面に裏打ちされた防水紙とから成り，前記横力骨を備えたラス網と防水紙を表面側から背面側へ凹溝状に突出させた突条部が，前記横力骨と同方向に一定の間隔をあけて，同横力骨とは直交する縦向き方向に複数本形成されている構成を特徴とする，複合ラス。
【請求項２】
当該複合ラスを構成する前記横力骨を備えたラス網と防水紙は止着材により結合して一体化されている構成を特徴とする，請求項１に記載した複合ラス。
【請求項３】
前記突条部には，横力骨と同方向のへ通気路を確保するため，表面側へ押し戻した凹部が断続的に設けられている構成を特徴とする，請求項１又は２に記載した複合ラス。
【請求項４】
前記凹部は，隣接する横力骨と横力骨との間の中央部位に設けられていることを特徴とする，請求項３に記載した複合ラス。
【請求項６】
複合ラスの突条部の頂部を，建築物の躯体を構成する柱及び間柱へ取り付けた外壁パネルへ当接させ，その当接箇所を固定具で固定することにより，外壁パネルと複合ラスとの間に通気層を形成した複合ラスの張設を行
い，
前記のように張設した複合ラスの表面側へモルタルを塗着してモルタル壁を形成することを特徴とする，請求項１～４のいずれかに記載した複合ラスを用いた外壁通気構造。
【０００１】
この発明は，建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラスと，同複合ラスの製造方法，並びに前記複合ラスを用いて構築するモルタル外壁通気構造の技術分野に属する。
【０００２】
・・・建築物の外壁構造は，外壁の中に雨水や湿気などの水分が浸入すると，該水分が滞留し，（中略）耐久性に悪影響を及ぼすという問題点が指摘されている。また，近年，建築物の高気密化および高断熱化が進み，建築物外壁の内外に大きい温度差が生じることに起因して，外壁内部で結露が生じる問題も指摘されている。
そのため，前記水分や結露の問題を解消するべく，モルタル外壁の内部には通気層を形成する施工法（外壁通気工法）の需要が増大している。
【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
・・・建築物の外壁パネルの内側に縦方向の胴縁を所定間隔をあけて取り付け，この胴縁にラスを貼って通気層を形成する構成がこれまでの一般的な通気工法であった。
【０００７】
上記特許文献２（判決注：特開２００８－９５４４５号公報，【０００５】）の図１～図３には，胴縁を用いない発明が開示されている。具体的には，防水シートとラスと通気部材とを一体化した建築物外壁用下地材を提案し，建築物の躯体を組み立てた後に，前記外壁用下地材（ラス）の取り付け工程を行うと通気層を形成できる構成が開示されている。
この特許文献２に係る建築物外壁用下地材によれば，胴縁の取り付け工程を省略できるので，工期の短縮化を図ることはできる。しかしながら，通気層を形成するためには別途通気部材を必要とする。
【０００８】
本発明の目的は，（中略）複合ラスを更に改良して，通気層を形成するために胴縁や通気部材等を用いる必要を一切なくし，複合ラスの取り付け工程を行うことのみで通気層を形成することができ，経済性と作業性（施工性）に優れた複合ラスを提供し，更に同複合ラスの製造方法，並びに前記複合ラスを用いたモルタル外壁通気構造を提供することである。
【課題を解決するための手段】
【０００９】
上記の課題を解決するための手段として，請求項１に記載した発明に係る複合ラス１０は，縦方向へ間隔をあけて横向き方向へ配置された複数本の横力骨２を備えたラス網３と，及び前記ラス網３の背面に裏打ちされた防水紙５とから成り，前記横力骨２を備えたラス網３と防水紙５を表面側から背面側へ凹溝状に突出させた突条部１０ａが，前記横力骨２と同方向に一定の間隔をあけて，同横力骨２とは直交する縦向き方向に複数本形成されている構成を特徴とする。
【００１５】
請求項１～４に記載した発明に係る複合ラス１０若しくは２０又は３０は，縦方向に間隔をあけて配置された横力骨２を備えたラス網３と，該ラス網３の背面に裏打ちされた防水紙５とで構成し，前記横力骨２とラス網３及び防水紙５を合一に表面側から裏面側へ凹溝状に突出（又は膨出）させた突条部１０ａを，前記横力骨２と同方向に一定の間隔をあけて，同横力骨２とは直交する縦向き方向に形成しているので，この複合ラス１０を請求項６に記載した発明のように，各突条部１０ａの頂部を，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラス１０（の防水紙５）との間に通気層７を形成できる。よって，同複合ラス１０の表面側へモルタル９を塗着することにより，前記通気層７を通気構造に形成したモルタル外壁を構築できる。つまり，胴縁を必要とせず，また，複合ラスに特別な棒状の通気部材を取り付ける必要もない。従って，経済性および作業性に優れた複合ラスを提供できる。要するに，本発明の複合ラス１０を用いると，モルタル外壁に一定の通気構造（通気層７）を確実に十分に形成することができる。
また，モルタル外壁に通気層７を形成するための胴縁や通気部材等の部材を用いる必要がない分だけ，建築物の躯体を組み立てる手間と材料を省ける。その上，本発明の複合ラスは，外壁パネル１３へ取り付ける工程を行うだけで，同時に通気層７を形成できる便利さが在る。
【００１９】
次に，先ず本発明による複合ラスの実施例を図面に基づいて説明する。図１と図２は，本発明による複合ラス１０の実施例１を示している。この複合ラス１０は，モルタル外壁の通気構造を構築するに際し，モルタル塗着作業に先立って，建築物の躯体を構成する外壁パネル１３へ取り付けて張設される。


実施例１の複合ラス１０は，図５に主な構成要素を関係配置に分離して示した通り，縦方向（図５の上下方向）に間隔をあけて横向き方向（図の左右方向）に配設した複数本の横力骨２と，前記横力骨２へ接合されたラス網３と，該ラス網３の背面に裏打ちされた防水紙５とで，先ずは図４に示した平板状の複合ラス素材１０’が構成される。
その上で，前記複合ラス素材１０’を構成する横力骨２及びラス網３並びに防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させる加工を行って，図１Ａ，Ｂに示すように，横力骨２と同一方向に一定の間隔をあけた配置で平行に並ぶ突条部１０ａが，横力骨２とは直交する縦向き方向に多数形成されている。（以下略）
【００２０】
上記の突条部１０ａは，図１Ｂに示したように，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２の設置間隔（通常，４５５ｍｍピッチ程度）と一致する間隔で設けられる。ちなみに本実施例では，図１（Ｂ）に示した前記柱１１と間柱１２の間の中央部位にも，さらに一つの突条部１０ａを設けた構成（即ち，２２７．５ｍｍピッチ程度）の設置間隔で実施されている。因みに，上記突条部１０ａの高さ寸法（図２の符号Ｈ参照）は，モルタル外壁内に通気層７を形成するのに適正な高さとし，図示の実施例ではＨ＝１５ｍｍ程度に形成されている。また，突条部１０ａの間口幅（図２，図３に示したＤ寸法）は２０ｍｍ程度の大きさとされている。ただし，突条部１０ａの高さ寸法Ｈ，及び間口幅Ｄの大きさは，前記した寸法例には限定されない。モルタル外壁の構造設計に応じて適宜に変更して実施することは可能である。
【００３１】
図９（Ａ），（Ｂ）は，本発明による複合ラスの実施例３を示している。本実施例３の複合ラス３０は，上記実施例１に説明した複合ラス１０と対比した場合，構成の大部分は共通する。但し，本実施例３の特徴は，上記実施例１のラス網３に代えて，リブラス３４を採用した点にある。リブラス３４は，図９Ａの上下方向に間隔を開けて横方向（図９Ａの左右方向）に配置される横力骨３２（リブ）と，前記横力骨３２と３２の間に形成された網目部３３とで構成されている。
本実施例３の複合ラス３０も，上記の各実施例と同様，横力骨３２を備えたリブラス３４の背面に防水紙５を裏打ちして先ずは平板状の複合ラス素材を構成する。防水紙５の裏打ちは，例えばホッチキス（登録商標）又はこれに類似の工具が打ち出す止め針により，若しくは接着剤等により止め付ける手段で行われる。
こうして製造した平板状の複合ラス素材について，前記横力骨３２を備えたリブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，図９Ａ，Ｂに示した通り，横力骨３２と同一方向に一定の間隔をあけて，横力骨３２と直交する縦向き方向に平行に並ぶ突条部１０ａを多数形成された複合ラス３０ができあがる。
【００３２】
本実施例３の複合ラス３０を用いたモルタル外壁の通気構造も，通気層７を形成するために胴縁や通気部材等の部材を用いる必要がなく，複合ラス３０を単に外壁パネル１３へ取り付けて張設する作業を行うだけで，外壁パネル１３と複合ラス３０との間に，横方向に隣接する縦向きの突条部１０ａによって通気層７を一定の形状，大きさに形成することができる。（以下略）
【００３３】
以上，実施例を図面に基づいて説明したが，本発明は，図示例の限りではない。本発明の技術的思想を逸脱しない範囲において，当業者が通常に行う設計変更，応用のバリエーションの範囲を含むことを念のために言及する。⑵ア前記⑴によれば，本件先願当初明細書等には，以下の発明が記載されていることが認められる（以下，この発明を「本件先願発明」という。）。「建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラスであって，水平方向に延びる，上下方向に間隔をあけて配置された複数本の横力骨３２（リブ）と，前記横力骨３２と３２の間に形成された網目部３３とで構成したリブラス３４と，リブラス３４の背面に防水紙５を裏打ちして平板状の複合ラス素材が構成されるとともに，防水紙５の裏打ちは，接着剤
等により止め付ける手段で行われ，
複合ラス素材は，前記横力骨３２を備えたリブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，突条部１０ａが多数形成された複合ラス３０ができあがり，突条部１０ａが，横力骨３２（リブ）の長手方向と略直交しており，各突条部１０ａの頂部を，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラスとの間に通気層を形成できる，複合ラス」イそして，前記⑴によれば，本件先願当初明細書等（甲２４）には，本件先願発明につき，以下のとおり開示されていることが，認められる。(ア)外壁内部の結露等を防ぐために，モルタル外壁の内部に通気層を形成する施工法（外壁通気工法）の需要が増大しているところ，従来の一般的な通気工法は，建築物の外壁パネルの内側に縦方向の胴縁を所定間隔をあけて取り付け，この胴縁にラスを貼って通気層を形成するというものである。胴縁を用いずに通気層を形成する構成も開示されていたが，同構成は，建築物の躯体を組み立てた後，防水シートとラスと通気部材とを一体化した建築物外壁用下地材（ラス）を取り付けることによって通気層を形成するというものであり，したがって，防水シートとラスのほか，通気層を形成するための通気部材を要した。本件先願発明は，これらの従来技術のように胴縁や通気部材等の別部材を用いることなく，通気層を形成する構成の提供を目的とするものである（【０００２】，【０００６】から【０００８】）。


(イ)本件先願発明は，上下方向に間隔をあけて横方向に配置される横力骨３２（リブ）と，前記横力骨３２と３２の間に形成された網目部３３とでリブラス３４を構成し，さらに，この背面に防水紙５を裏打ちして平板状の複合ラス素材を構成して，リブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，横力骨３２と同一方向に一定の間隔をあけて，横力骨３２と直交する縦向き方向に平行に並ぶ突条部１０ａが多数形成された複合ラス３０を構成した。そして，複合ラス３０を建築物の躯体に取り付けるに当たり，各突条部１０ａの頂部を建築物の外壁パネル１３と当接させてその当接箇所を固定具６で固定し，外壁パネル１３と複合ラス１０（の防水紙５）との間に，通気層７を形成するという構成を採用した（【請求項１】，【請求項６】，【０００９】，【００１５】，【００１９】，【００３１】，【００３２】，図１から図５，図９）。
これにより，本件先願発明は，胴縁も，別途の通気部材も要することなく，通気層を形成できるという効果を奏する（【００３２】）。
３取消事由１の検討
⑴本件審決による本件先願当初明細書等記載の発明の認定についてア本件審決は，本件先願当初明細書等に記載された発明として，前記第２の３⑵アのとおりの甲５発明，すなわち，「建築物のモルタル外壁を構築する目的で使用する複合ラスであって，（中略）前記横力骨３２を備えたリブラス３４と防水紙５を合一に等しく裏面側へ凹溝状に突出させるプレス加工等を行うことにより，半円形状の突条部１０ａが多数形成された複合ラス３０ができあがり，（中略）また，半円形状の突条部１０ａの２つの隅部は，Ｒを設けて形成されており，各突条部１０ａの頂部を，建築物の躯体を構成する柱１１及び間柱１２へ取り付けた外壁パネル１３と当接させ，その当接箇所を固定具６で固定することにより，外壁パネル１３と複合ラスとの間に通気層を形成できる，複合ラス」を認定した。この点に関し，前記２⑵に加え，本件先願当初明細書等（甲２４）の図２及び図３には，２つの隅部がＲを設けて形成された「半円形状」の「突条部１０ａ」が描かれていることによれば，上記認定に係る「複合ラス」は，本件先願当初明細書等に記載されていることが認められる。当事者も，上記「複合ラス」が甲５明細書等に記載されていること自体については，争っていない。
しかしながら，本件審決は，前記第２の３⑵ウのとおり，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，本件発明では，「逆台形型」であり，各隅部（４つ）にＲを設けているのに対し，甲５発明では，「半円形状」であり，２つの隅部にＲを設けている点を相違点１として掲げており，この点に鑑みると，本件審決は，甲５明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」が半円形状のもののみに限定されており，その他の形状のものは排除されていると解したものと推認できる。
そして，原告らは，取消事由１として，本件審決が，甲５明細書等に開示されている「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の形状につき，上記のとおり限定して解し，これを前提として，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，本件発明では「逆台形型」であり，各隅部（４つ）にＲを設けているのに対し，甲５発明では「半円形状」であり，２つの隅部にＲを設けている点を相違点１として認定したことは，誤りである旨主張する。
イそこで検討するに，本件先願当初明細書等（甲２４）中，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の具体的形状については，図１から図３及び図９において「半円形状」の「突条部１０ａ」が描かれているのみであり，他に上記具体的形状を示す記載も図面もない。本件先願発明の課題及びその解決の点からみると，前記２⑵によれば，モルタル塗り外壁通気工法につき，従来技術においては，建築物の外壁内に通気層を形成するに当たり，別部材を要したことから，本件先願発明は，別部材を用いずに通気層を形成することを課題とし，リブラスに防水シートを貼着した部材，すなわち，「平板状の複合ラス素材」において「貼着された防水シート側に向けて突出させて」「凹溝条」を形成し，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」を備え，その「通気胴縁部」の「凹溝条」の凸部分，すなわち，「突条部１０ａ」の頂部を建物の外壁に当接させることによって通気層を形成することにより，別部材を用いずに通気層を形成し，前記課題を解決するものである。この点に関し，通気層を形成するためには，「通気胴縁部」の「凹溝条」の凸部分，すなわち，「突条部１０ａ」の頂部が建物の外壁に接することにより，「凹部分」に通気層となるべき空間が形成されれば足りるといえる。このことから，従来技術の課題を解決するためには，「通気胴縁部」が凹凸部分を備えた「凹溝条」をなしていれば足り，その「凹溝条」の「凹部分」の底が平面であるか否かなどという具体的形状は，上記課題解決の可否自体を左右する要因ではない。
そして，本件先願当初明細書等において，「半円形状」の「突条部１０ａ」，すなわち，「半円形状」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」については，前記のとおり図示されているのみであり，「半円形状」とする意義については記載も示唆もされていない。
加えて，前記２⑴のとおり，本件先願当初明細書の段落【００３３】においては，「以上，実施例を図面に基づいて説明したが，本発明は，図示例の限りではない。本発明の技術的思想を逸脱しない範囲において，当業者が通常に行う設計変更，応用のバリエーションの範囲を含むことを念のために言及する。」と記載されており，同記載によっても，「突条部１０ａ」，すなわち，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」が，本件先願当初明細書等に図示されている「半円形状」のものに限られないことは，明らかといえる。


以上によれば，本件先願当初明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の具体的形状は限定されておらず，図示された「半円形状」のもののみならず，その他の形状のものも記載されているに等しいというべきである。前述したとおり，本件先願当初明細書等とほぼ同様の内容を有する甲５明細書等についても，同様のことがいえる。
したがって，本件審決が，本件先願当初明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」が半円形状のもののみに限定されており，その他の形状のものは排除されていると解したことは，誤りである。
⑵本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」についてア本件訂正後明細書（甲１７）には，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の「逆台形型」の形状に関し，概要，「モルタル塗り外壁通気層形成部材１を構造躯体６に取り付ける際，構造躯体６に接する溝条リブ２の底面は，ラス固定用の例えばステープルガンの銃口が容易に入り，しかもステープルを打ち付けられるように，なるべく平面になるよう設定されている。」（【００２８】）との記載がある。
この点に関し，前記１⑵オ，⑶及び甲２号証の図２によれば，本件発明に係るモルタル塗り外壁通気層形成部材１を建築物の構造躯体に取り付ける際は，ステープルなどの止着部材を構造躯体の壁面に接している「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面部に打ち付けて固定することが認められる。
そして，同事実に鑑みると，前記記載は，「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面部を「なるべく平面になるように設定する」ことにより，同「底面部」が壁面に接する部分，すなわち，止着部材を打ち付ける部分の面積を大きくして安定性を高め，それによって，止着部材の打付けが容易になり，ステープルを使用する場合は，ステープルガンの銃口を入れやすくなるとともに，ステープルを打ち付けることができるようになるという効果を奏することについて述べたものと認められる。
しかしながら，上記効果は，止着部材を打ち付ける場所である「通気胴縁部」の底面部と壁面との当接部分の面積が大きくなり，安定性が高められることによって生じるものであるから，自明なものといえ，しかも，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」のうち「逆台形型」の形状を有するものに特有の効果ともいえない。
イまた，本件訂正後明細書には，概要，「通気胴縁部５の上面の幅は，その底面の幅のおよそ１．３倍以上を有する逆台形の形状をしており，複数枚のモルタル塗り外壁通気層形成部材１の重ね合わせ時に作業性を損なわないように工夫されている。」（【００２９】）との記載もあるところ，訂正後請求項１には，「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の上面と底面の各幅の比率については特定されていないことから，上記記載に係る「重ね合わせ時に作業性を損なわない」ことは，本件発明の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」が「逆台形型」の形状を有することに係る効果ということはできない。
ウそして，本件訂正後明細書等には，上記各記載のほか，本件発明において「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状を「逆台形型」としたことによる作用，効果に関する記載はない。
エ以上によれば，本件発明において「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状を「逆台形型」としたことによる特段の作用，効果の存在は認め難い。
⑶小括
ア(ア)前記⑴のとおり，本件先願当初明細書等（甲２４）においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の具体的形状は限定されておらず，図示された「半円形状」のもののみならず，その他の形状のものも記載されているに等しいといえる。そして，前記⑵のとおり，本件発明において「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状を「逆台形型」としたことによる特段の作用，効果の存在は認め難い。
(イ)また，本件審決は，前記第２の３⑵ウのとおり，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の形状につき，本件発明においては，「逆台形型」の各隅部（４つ）にＲを設けているのに対し，甲５発明においては，「半円形状」の２つの隅部にＲを設けている点も，相違点１の内容に掲げている。
この点に関しては，前述したとおり，本件先願当初明細書等においては，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」の具体的形状につき，「半円形状」のもののみならず，その他の形状のものも記載されているに等しいといえること，甲２４号証の図２及び図３においては，「半円形状」の「突条部１０ａ」の各隅部（２つ）にＲが設けられていることに鑑みると，本件先願当初明細書等には，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」がその具体的形状に応じて備える個数の隅部にＲを設けることも，実質上，記載されているに等しいということができる。本件先願当初明細書等とほぼ同様の内容を有する甲５明細書等についても，同様のことがいえる。(ウ)以上によれば，本件発明の「逆台形型」の「凹溝条」をなし，その「凹溝条」の各隅部（４つ）がＲを設けて形成されてなる「通気胴縁部」は，本件先願当初明細書等に記載されているに等しいということができ，したがって，本件発明と本件先願発明との間に，本件審決のいう相違点１は，存在しないというべきである。


イ(ア)本件審決は，「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の作用効果として，①本件訂正後明細書（甲１７）の段落【００２８】に，概要，「モルタル塗り外壁通気層形成部材１を構造躯体６に取り付ける際，構造躯体６に接する溝条リブ２の底面は，ラス固定用の例えばステープルガンの銃口が容易に入り，しかもステープルを打ち付けられるように，なるべく平面になるよう設定されている。」と記載されていること，②本件訂正後明細書の段落【００３０】に，「通気胴縁部５の上面と底面の各隅部には，若干の丸み，すなわちＲを設けてあり，溝条リブ２の亀裂や引きちぎれを防止できるように工夫が施されている。」と記載されていること，③「柱や間柱の面の幅方向中央部と通気胴縁部の平面とされた底面の略中心部分とが正確に一致しなくとも，通気胴縁部の底面が平面であれば，ある程度の誤差を吸収して，すなわち前記底面の中心部分を外してもステープルを前記の柱や間柱に確実に打ち込むことができる」こと，④「構造躯体に対しモルタル塗り外壁通気層形成部材を取付けのために添設させたとき，その通気胴縁部の底面が平面になっていると，構造躯体の外面には，前記通気胴縁部の底面が面で接触するため，摩擦抵抗が大きくなって，取付けのための作業安定性が格段に優れる」ことを挙げて，相違点１に係る本件発明の構成には，これらの作用効果があることから，相違点１は設計上の微差とはいえない旨判断している。
(イ)しかしながら，①の点は，前記⑵アのとおり，自明のものであり，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」のうち「逆台形型」の形状を有するものに特有の効果ともいえない。②の点も，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の各遇部にＲを設けることによって生じる効果といえ，「逆台形型」の形状を有するものに特有の効果ともいえず，しかも，前記アのとおり，本件先願当初明細書等には，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」，すなわち，「突条部１０ａ」がその具体的形状に応じて備える個数の隅部にＲを設けることも，実質上，記載されているに等しいということができるから，本件先願発明においても同様の効果が生じ得る。そして，本件先願当初明細書等とほぼ同様の内容を有する甲５明細書等についても，同様のことがいえる。③の点は，訂正後請求項１及び本件訂正後明細書等に記載されておらず，自明のものともいえないから，本件発明の作用効果と認めることはできない。④の点は，前記⑵アのとおり，本件発明に係るモルタル塗り外壁通気層形成部材１を建築物の構造躯体に取り付ける際は，ステープルなどの止着部材を構造躯体の壁面に接している「逆台形型」の「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面部に打ち付けて固定するところ，同底面部が平面であれば，上記構造躯体の壁面と接する部分の面積が広くなり，これによって，同部分の摩擦抵抗が大きくなって安定性が高まり，上記取付けをしやすくなることをいうものと解されるが，これは自明なものといえ，しかも，「凹溝条」をなす「通気胴縁部」の底面部が平面であることによって生じる効果であり，「逆台形型」の形状を有するものに特有の効果とはいえない。
以上によれば，本件審決の前記判断は，前提において誤りがあるといわざるを得ない。
４結論
以上に鑑みると，原告ら主張の取消事由１には理由があるから，本件審決は，取消しを免れない。
よって，その余の点について判断するまでもなく，原告らの請求はいずれも理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富      田    善    範裁判官      大    鷹    一    郎裁判官      鈴    木    わ   かな
（別紙１）甲２号証図面
図面中の符号の説明（甲１７【００５０】）
１モルタル塗り外壁通気層形成部材
２溝条リブ
３ラス材
４防水シート
５通気胴縁部
６建物の構造躯体
７通気層
８モルタル
９ラスモルタル
１０透湿防水シート
１１通気端定木
１２横通気胴縁
１６止着部材
１７開口側隅角部分
図１：モルタル塗り外壁通気層形成部材の構成の説明図図２：本件発明を適用した実施例の概略構成説明図（その１）図３：本件発明を適用した実施例の概略構成説明図（その２）
（別紙２）甲２４号証図面
図面中の符号の説明（甲２４【００３４】）
２   横力骨
３   ラス網
５   防水紙
６   固定具（ステープル）
７   通気層
８   防水シート
９   モルタル
１０   複合ラス
１０’複合ラス素材
１０ａ突条部
１１   柱
１２   間柱
１３   外壁パネル
３０   複合ラス
３２   横力骨
３３   網目部
３４   リブラス
図１：（Ａ）は実施例１の複合ラスの正面図，（Ｂ）は前記複合ラスを外壁パネルへ取り付けた状態で示す平面図，（Ｃ）は前記（Ａ）図のＣ－Ｃ線矢視断面図。
図２：図１（Ｂ）中に指示したＸ部を拡大した平面図
図３：図２に示す複合ラスへモルタルを塗着した状態を示す平面図図４：実施例１の複合ラスを製造する途中段階の複合ラス素材を図１（Ａ）と同
じ視点で示す正面図
図５：図４に示した複合ラス素材の構成要素を分離して示す斜視図
図９：実施例３の複合ラスを示した正面図


主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
（主位的請求）
２渋谷区長が平成１９年１０月３０日付け開発許可第○号をもってした原判決別紙物件目録記載の各土地に係る開発許可が無効であることを確認する。
（予備的請求）
３渋谷区長が平成１９年１０月３０日付け開発許可第○号をもってした原判決別紙物件目録記載の各土地に係る開発許可を取り消す。
第２事案の概要
１渋谷区長は，平成１９年１０月３０日，Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）に対し，原判決別紙物件目録記載の各土地（以下「本件土地」または「本件開発地」という。）に係る開発行為（以下「本件開発行為」という。）について，都市計画法（平成２０年法律第４０号による改正前のもの。以下「法」という。）２９条１項に基づく許可（番号第○号）（以下「本件許可」という。）をした。
本件は，本件土地の近隣等に居住する控訴人らにおいて，渋谷区長には開発行為の許可をする権限がなく，また，本件許可に法３３条１項に定める開発許可の基準に適合しない違法があると主張して，主位的に本件許可の無効確認を求め，予備的にその取消しを求めた事案である。
原審は，控訴人らには，本件抗告訴訟について，いずれも原告適格がなく，本件訴えはいずれも不適法であるとして却下したので，控訴人らにおいて控訴した。
当審において，被控訴人は，本件許可の申請者であるＡから本件開発行為に係る工事（以下「本件開発工事」という。）が完了した旨の工事完了届が提出され，渋谷区長において，Ａに対し，開発工事の検査済証を交付し，本件開発工事が完了した旨を公告したので，本件抗告訴訟については，訴えの利益がなくなった旨主張した。控訴人らは，いまだ本件開発工事は完了していないなどと主張して被控訴人の上記主張を争っている。
２前提事実，争点及び当事者の主張の概要は，当審における被控訴人の主張を次項３のとおり，控訴人らの主張を後記４のとおり，それぞれ付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１及び２（原判決２頁２２行目から１６頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，原判決１０頁１１行目の「これを」の次に「一般的に禁止して」を加え，原判決別紙「付近見取図」中の「特別区道○○号」を「特別区道○○号」に改める。）。
３当審における被控訴人の主張
(1)渋谷区長は，平成２２年８月２３日，本件処分の申請者であるＡから，本件開発工事が完了した旨の工事完了届（乙１８）が提出され，検査したところ，同工事が法２９条に定める開発許可の内容に適合していたため，同月２６日，Ａに対し，本件開発工事の検査済証（以下「本件検査済証」という。）を交付し，本件開発工事が完了した旨の公告をした（乙１９）。(2)法２９条に基づく開発許可処分について，許可の対象である開発工事が完了し，その検査済証の交付がされた場合においては，開発許可を受けなければ適法に開発行為を行うことができないという開発許可の効果が消滅し，他にその取消しを求める法律上の利益を基礎付ける理由も存しないから，その取消しを求める訴えの利益は失われると解すべきであり（最高裁平成５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号４９５５頁。以下「平成５年の最判」という。），また，開発許可処分の無効確認を求める訴えも，その取消しを求める訴えと同様，当該開発工事が完了した場合には，その利益が失われると解すべきである。上記のとおり，本件開発工事は，平成２２年８月２６日に完了したから，本件訴えは，その利益を欠くに至ったものである。
４当審における控訴人らの主張
(1)訴えの利益について
ア法２９条１項は，開発行為をしようとする者は，あらかじめ開発許可権者の許可を受けなければならないと定めているところ，当該許可は，「開発行為」の許可を意味しており，「開発工事」だけの許可を意味しているわけではない。すなわち，開発行為は，開発許可に係る工事の完了をもって終了するのではなく，当該土地の区画形質の変更が存続する限り継続しているものと解すべきである。そうでなければ，違法な開発行為であっても工事が終了してしまえば，そのまま許容されることになり，法の趣旨が没却されることになる。開発行為は，当該開発工事が終了した後も，半永久的に原型からの区画形質の変更がされた状態の土地として，それが存在する都市計画区域の都市インフラの基盤の上に厳然として存在し続けるものであって，行政訴訟による審査の対象とされるべきである。平成５年の最判は，法２９条などが定める開発行為と開発許可の意味を誤って解釈しており，不当である。
イ本件開発行為に関する工事は，同工事の完了検査を行ったとされている平成２２年８月２４日までに完了しておらず，本件検査済証の交付は，虚偽又は偽装によるものである。
すなわち，Ａは，平成２２年９月に入ってから，本件土地の近隣住民宅に，「工事名（仮称）α計画新築工事－改修工事」と題する文書（甲２６添付資料）を配布しているが，同文書には，南側改修工事を同月１日から同月２５日まで，西側改修工事及び北西部改修工事を同月１日から同月３０日まで行う予定である旨の記載がある（以下「平成２２年９月の工事」という。）。しかしながら，本件開発工事が「完了」しているにもかかわらず，その直後から約１か月間の改修工事（平成２２年９月の工事）をしなければならないということ自体が不自然である上，同工事は，いずれも本件開発地と外周道路との接続部分の工事で，それは，本件開発地の土地の区画形質の変更に関する工事である。すなわち，本件開発工事の基本工事に関するものであって，改修工事ではなく本件開発工事そのものである。実際にも，例えば，本件開発地北西部に位置するいわゆる提供公園から区道×号に上る階段の頂上付近は，道路，擁壁，切り土，盛り土等によって土地の物理的形状の変更が行われている。また，本件開発地の北西側が外部の道路と接する部分において，地盤の段差を生じさせ，さらに，擁壁等により，本件開発地の西側が外部の道路と接する部分における地盤の掘り下げ工事が行われ，土地の物理的形状の変更が行われている。Ａの工事完了届は事実に反する虚偽のものであるし，これに対する本件検査済証の交付も虚偽又は偽装によるものである。
(2)本件許可の違法性について


アＡのした本件開発許可申請において，予定建築物は，本件許可申請書（乙１０）に添付した土地利用計画図（乙２０の２。以下「本件土地利用計画図」という。）に記載されているように，１０棟の建物（以下「本件各建築物」という。）であることを前提にしており，渋谷区長は，これに対して本件許可をした。しかし，本件各建築物は，１０棟それぞれが独立した建築物ではなく，用途上も，構造上も，機能上も一体となった１棟の建築物（各棟が巨大な「ロの字」形に結合されている。）であって，土地利用計画図記載の予定建築物は，本件各建築物の実体とは異なるものである。本件許可は，開発行為に関する設計(法３０条１項３号）について，虚偽のものを用いた申請に基づくものである。
本件各建築物には，各棟に通じる片面ガラス張りの屋内共用廊下（以下「本件廊下」という。）がある。ところが，本件廊下は，本件土地利用計画図にも，その基になる「地下１階面積算定図」にも記載がない。本件廊下は，本件各建築物にとって，構造上も機能上も不可欠な構造物である。これを欠いた本件土地利用計画図は，本件各建築物の実際の計画と異なった内容虚偽の申請である。また，本件土地は，第二種低層住居専用地域に指定されている地域に存在し，建ぺい率は６０パーセントとされているところ，本件各建築物の建築面積合計の敷地面積合計に対する割合は４５パーセントであるが，「ロの字」に囲まれた中庭部分の面積を建築面積に算入した場合は，法定の建ぺい率を超過することは確実である。さらに，本件土地の有効敷地面積に対する法定許容容積率は２００パーセントとされているところ，本件各建築物の建築計画によれば，本件各建築物の建築面積合計の敷地面積合計に対する割合は３２２パーセントとなり，これから容積率対象床面積以外の面積を除いたとしても，上記中庭部分を床面積に算入した場合は，法定の容積率を超過することは確実である。Ａは，予定建築物の容積率等に関する規制を逃れるため，実際には１棟の建物であるにもかかわらず，ことさらに１０棟と偽装した結果，多くの矛盾が生じたのである。本件許可申請は，実体法上も違法に違法を重ねたものであり，これに基づきされた本件許可の違法性は重大かつ明白であるから，本件許可は，当然に無効であり，そうでないとしても取り消されるべきである。
イ本件開発地は，幅員９メートル以上の道路に接していることが開発許可基準とされているにもかかわらず，その接する道路として申請された区道○○号は，β町内は幅員９メートルを維持しているものの，その他の部分では７．８９メートルないし８．３２メートルであって，上記基準に適合していない。よって，本件許可は，法３３条１項２号，同条２項，都市計画法施行令２５条２号，都市計画法施行規則２０条に違反しており，その違法性は重大かつ明白であるから，無効である。なお，Ａは，本件の開発行為の接要件を満たす道路として，当初「渋谷区特別区道○○号」を挙げており，全くの架空の道路を挙げていた。実際には，本件開発地が接しているのは「渋谷区特別区道○○号」であるから，それだけで本件処分は無効である。
第３裁判所の判断
１当裁判所は，控訴人らの本件訴えは既にその利益が失われたからいずれも不適法であり，これを却下すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
２本件開発行為の工事完了の有無
(1)証拠（乙２１，２２の１～３，乙２３，２６～２９）及び弁論の全趣旨を総合すると，①Ａは，平成２２年８月２３日付けで，渋谷区長に対し，本件開発工事が同日完了した旨の工事完了届出書を提出したこと，②これを受けて，渋谷区都市計画課土地利用審査係のＢほか１名において，同月２４日，本件開発地に赴き，本件開発工事によって造成された提供公園，排水施設，提供道路などの形状等が本件許可の内容に適合しているか検査をするとともに，関係箇所の写真を撮影したこと，③その結果，Ｂは，上記工事の結果が本件許可の内容に適合しているものと判断し，同月２５日，本件開発工事の検査済証の交付及び完了した旨の公告に関する書類を起案し，同月２６日，同区都市整備部長の決裁を受けた上，渋谷区長は，同日，Ａに対し，本件開発工事の検査済証を交付し，同工事が完了した旨の公告を行ったこと，以上の事実が認められる。
(2)控訴人らは，「Ａは，本件開発工事の完了検査を行ったとされている平成２２年８月２４日以後である同年９月に入ってから，本件開発地の外周道路の接続部分の工事（工事名（仮称）α計画新築工事－改修工事。平成２２年９月の工事）を行っているところ，これは，本件開発地の土地の区画形質の変更に関する工事であるから，開発工事の基本工事に関するものであって，改修工事ではなく開発工事そのものである。例えば，本件開発地北西部に位置するいわゆる提供公園から区道×号に上る階段の頂上付近は，道路，擁壁，切り土，盛り土等によって土地の物理的形状の変更が行われている。また，本件開発地の北西側が外部の道路と接する部分において，地盤の段差を生じさせ，さらに，擁壁等により，本件開発地の西側が外部の道路と接する部分における地盤の掘り下げ工事が行われ，土地の物理的形状の変更が行われている」旨主張する。
ところで，開発行為とは，主として建築物の建築又は特定工作物の建設の用に供する目的で行う土地の区画形質の変更をいうところ，前掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年９月の工事は，本件許可に係る工事が完了した後，本件開発地東側入り口ゲートの工事，提供公園北東側にある階段沿い・敷地塀の北側端部の縮小，敷地内フェンスの南側への後退，ドライエリア立ち上がり壁の上部の一部撤去，駐輪場入り口ゲートの北側への後退などの外構工事（建物本体以外の外回りの工事）をしたものであることが認められ，平成２２年９月の工事終了後の状況を見ても，これらの工事が土地の区画形質の変更に関する工事であると評価することは困難である。その他，平成２２年９月の工事について，本件土地の区画形質の変更に関する工事であることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，Ａの平成２２年８月２３日付け工事完了届出書の提出，渋谷区都市整備部都市計画課土地利用審査係による同月２４日の検査，渋谷区長による同月２６日付け完了公告及び同日付け検査済証の交付は，いずれも事実に基づき適法に行われたものというべきである。
３訴えの利益の有無