主                 文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告らの負担とする。
事実    及び    理由
第１請求の趣旨
１平成２９年１０月２２日施行の衆議院（小選挙区選出）議員選挙の東京都第２区，同第５区，同第８区，同第９区及び同第１８区並びに神奈川県第１５区における各選挙をいずれも無効とする。
２訴訟費用は，原告Ｆを除く原告らと被告東京都選挙管理委員会との間に生じたものは，同被告の負担とし，原告Ｆと被告神奈川県選挙管理委員会との間に生じたものは，同被告の負担とする。
第２事案の概要等
１事案の概要
⑴衆議院議員総選挙の実施
平成２９年１０月２２日，衆議院議員総選挙（以下，同日施行の衆議院議員総選挙を「本件選挙」という。）が施行された。
本件選挙は，平成２９年法律第５８号（以下「平成２９年改正法」という。）による改正後の平成２８年法律第４９号（以下「平成２９年改正後の平成２８年改正法」という。）により改定された選挙区割り（以下，このうち衆議院小選挙区選出議員の選挙（以下「小選挙区選挙」という。）に関するものを「本件選挙区割り」という。）の下で施行されたものである。
⑵原告ら
原告Ａは，本件選挙における小選挙区選挙の東京都第２区の，原告Ｂは同東京都第５区の，原告Ｃは同東京都第８区の，原告Ｄは同東京都第９区の，原告Ｅは同東京都第１８区の，原告Ｆは同神奈川県第１５区の，それぞれ選挙人である。
⑶本件請求の内容
本件は，原告らが，本件選挙区割りに関する公職選挙法の規定は，議員定数を各都道府県の人口に比例して配分しておらず，公正な代表を選出する契機である選挙権の平等の保障（憲法１５条１項，１４条１項，４４条ただし書）に反し，憲法が規定する代議制民主主義（前文，１条，４３条１項）を害する違憲・無効なものであるから，これに基づき施行された本件選挙の前記⑵の各選挙区における選挙も無効であるなどと主張して，公職選挙法２０４条の規定に基づいて，上記各選挙を無効とすることを求めている事案である。
２前提事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，当裁判所に顕著であるか，又は後掲証拠若しくは弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。
⑴原告適格
原告らは，次のとおり，本件選挙における小選挙区選挙の各選挙区の選挙人である。（当事者間に争いがない事実）
原告Ａ          東京都第２区
原告Ｂ            東京都第５区
原告Ｃ          東京都第８区
原告Ｄ            東京都第９区
原告Ｅ          東京都第１８区
原告Ｆ             神奈川県第１５区
⑵本件選挙の概要
本件選挙は，平成２９年１０月２２日，平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正後の衆議院議員選挙区画定審議会設置法（以下「区画審設置法」という。）及び公職選挙法の規定の下で施行されたものである。本件選挙施行当時の衆議院議員の定数は４６５人とされ，そのうち２８９人が小選挙区選出議員，１７６人が比例代表選出議員とされ（公職選挙法４条１項），小選挙区選挙については，全国に２８９の選挙区を設け，各選挙区において１人の議員を選出するものとされ（同法１３条１項，別表第１。以下，これらの規定を併せて「本件区割規定」といい，後記の改正の前後を通じてこれらの規定を併せて単に「区割規定」ということがある。），衆議院比例代表選出議員の選挙（以下「比例代表選挙」という。）については，全国に１１の選挙区を設け，各選挙区において所定数の議員を選出するものとされている（同法１３条２項，別表第２）。総選挙においては，小選挙区選挙と比例代表選挙とを同時に行い，投票は小選挙区選挙及び比例代表選挙ごとに１人１票とされている（同法３１条，３６条）。（当事者間に争いがない事実，当裁判所に顕著な事実）
⑶本件選挙に至る経緯
ア平成２１年８月３０日に衆議院議員総選挙（以下，同日施行の衆議院議員総選挙を「平成２１年選挙」という。）が，平成２４年１２月１６日に衆議院議員総選挙（以下，同日施行の衆議院議員総選挙を「平成２４年選挙」という。）が，平成２６年１２月１４日に衆議院議員総選挙（以下，同日施行の衆議院議員総選挙を「平成２６年選挙」という。）が，それぞれ施行されたが，最高裁平成２２年（行ツ）第２０７号平成２３年３月２３日大法廷判決・民集６５巻２号７５５頁（以下「平成２３年大法廷判決」という。）は，平成２１年選挙について，最高裁平成２５年（行ツ）第２０９号，第２１０号，第２１１号同年１１月２０日大法廷判決・民集６７巻８号１５０３頁（以下「平成２５年大法廷判決」という。）は，平成２４年選挙について，最高裁平成２７年（行ツ）第２５３号同年１１月２５日大法廷判決・民集６９巻７号２０３５頁（以下「平成２７年大法廷判決」という。）は，平成２６年選挙について，いずれも，各選挙における選挙区割りが，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったと判断した。（弁論の全趣旨により容易に認められる事実，当裁判所に顕著な事実）
イ平成２６年選挙の後，各都道府県の選挙区数を増やすことなく，平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正後の区画審設置法３条２項が定める方式（以下「アダムズ方式」という。）により都道府県別の議員定数を計算した場合に減員対象となる都道府県のうち，議員１人当たりの日本国民の人口の最も少ない６県（青森，岩手，三重，奈良，熊本，鹿児島）の各選挙区数をそれぞれ１減ずるいわゆる０増６減（以下「０増６減」という。）とそれに基づく選挙区割りの改定が行われ（以下，これらを併せて「０増６減等の措置」という。），その結果，平成２７年１０月１日を調査時とする国勢調査（以下「平成２７年国勢調査」という。）の結果によれば，選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１対１．９５６となるものとされた。（乙１４の１，弁論の全趣旨）


ウ本件選挙は，本件選挙区割りの下で施行されたが，本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都第１３区との間で１対１．９７９であり，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は０区であった。
（乙１）
３争点
⑴本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っている
か否か
⑵憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否か⑶本件選挙のうち東京都第２区，同第５区，同第８区，同第９区及び同第１８区並びに神奈川県第１５区における各選挙を無効とするか否か
４争点に関する当事者の主張
⑴争点⑴（本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているか否か）について
（原告らの主張）
ア新憲法の下で昭和２２年に改正された衆議院議員選挙法は，中選挙区選出議員選挙につき，各都道府県にその人口に比例して議員定数を配分したが，その後，我が国の人口の地方から都市部への流入に応じた議員定数の人口比例配分は，正しく行われることはなく，むしろ，平成６年にいわゆる「１人別枠方式」が採用されるなど，議員の定数配分における人口比例原則の軽視は甚だしいものであった。しかし，その後の区画審設置法及び公職選挙法の改正においては，「１人別枠方式」を定めた条文の文言が削除されただけで，「１人別枠方式」による議員定数の配分が改められたわけではなく，さらに，平成２９年改正後の平成２８年改正法における０増６減等の措置の合理性は明らかでなく，本件選挙区割りは，従前と同様に，一部の選挙区について議員の定数を減じただけで，基本的に「１人別枠方式」を含む従前の配分が継続されるものとなっている。イまた，日本全国の人口を小選挙区選出議員の定数２８９で除した商である４３万９７７４人を基準人数とし，この基準人数に，本件選挙区割りにより各都道府県に配分された小選挙区選出議員数を乗じた積と，各都道府県の人口との差は，別表１の「基準人数による過不足議員数の検討」の「過不足人数」欄記載のとおりとなる。東京都で基準人数の５倍，神奈川県で基準人数の２倍，大阪府，愛知県，埼玉県及び千葉県で基準人数を超える差（不足）がそれぞれ生じ，それに相当する議員が足りない状況にある。したがって，本件選挙区割りは，各都道府県への小選挙区選出議員の配分の点において，１人１票の人口比例配分の原則に反し，違憲である。ウさらに，平成２２年１０月１日を調査時とする国勢調査（以下「平成２２年国勢調査」という。）によると，神奈川県の人口が大阪府の人口より多いのに，神奈川県への配分議員数が大阪府の配分議員数より１少ないという逆転現象が生じていた（別表２参照）が，本件選挙区割りにおいても，この逆転現象が放置されている。いわゆる最大較差論は，例えば２倍以内の差であれば平等と認めること自体が問題であるばかりか，人口「比例」配分とは無関係であり，また，最大値と最小値との比較をするだけで，その中間に属する道府県を検討の対象とせず，その結果，「逆転現象」を無視する点でも妥当でない。
エ加えて，各都道府県内における各選挙区の人口が前記イの基準人数とどの程度かい離しているかを示した結果は，別表３の「県内最小選挙区」と「県内最大選挙区」の各「県内基準人数との差」のとおりであり，本件選挙区割りは，各都道府県内における各選挙区の人口が基準人数に可能な限り近づいているものとは到底言えない。
オ以上によれば，本件選挙区割りは，憲法の要求する投票価値の平等を満たしていないから，憲法に違反する。
（被告らの主張）
投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められているから，小選挙区制度における具体的な選挙区を定めるに当たっては，種々の政策的考慮要素を総合的に考慮した上で，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められる。したがって，国会が具体的に定めた選挙制度の仕組みが，投票価値の平等という憲法上の要求に反し，国会の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に初めて，憲法に違反することになる。選挙区間の最大較差が２倍未満となる本件選挙区割りは，国会において通常考慮し得る諸般の要素を斟酌した，一般に合理性を有するものであって，憲法の投票価値の平等の要求に反するものとはいえず，また，選挙区間の最大較差を２倍未満に縮小させただけでなく，被災地等の例外なく，全選挙区を通じて較差の縮小が図られたから，この最大較差のみをもってしても，本件選挙当時，憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていなかったことは明らかである。
⑵争点⑵（憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否か）について
（原告らの主張）
新憲法の下で昭和２２年に改正された衆議院議員選挙法は，中選挙区選出議員選挙につき，各都道府県にその人口に比例して議員定数を配分したが，その後，我が国の人口の地方から都市部への人口の流入に応じた議員定数の人口比例配分は，正しく行われることはなく，むしろ，平成６年に「１人別枠方式」が採用されるなど，議員の定数配分における人口比例原則の軽視は甚だしいものであった。そして，平成２３年大法廷判決は，投票価値の不平等は違憲状態にあるとし，国会に対して「１人別枠方式」の可及的速やかな廃止を求めたのに，その後の区画審設置法及び公職選挙法の改正においては，「１人別枠方式」を定めた条文の文言が削除されただけで，「１人別枠方式」による議員定数の配分が改められたわけではなく，平成２７年大法廷判決は，なお平成２６年選挙の選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったと判示した。
しかるに，本件選挙区割りは，アダムズ方式を用いて議員の定数を配分したわけではなく，従前と同様に，一部の選挙区について議員の定数を減じただけで，基本的に「１人別枠方式」を含む従前の配分が継続されるものとなっている。
（被告らの主張）


憲法上要求される合理的な期間内における是正がされなかったか否かの判断は，単に期間の長短のみならず，是正措置の内容，そのために検討を要する事項，実際に必要となる手続，作業等の諸般の事情を総合考慮して，国会における是正の実現に向けた取組が，司法の判断を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものであったか否かという観点から行うべきである。平成２４年以降の区画審設置法及び公職選挙法の改正は，平成２３年大法廷判決から平成２７年大法廷判決までの趣旨に沿って，１人別枠方式を廃止するとともに，将来的にも選挙区間の最大較差を２倍未満とするための所要の改正を行い，選挙区間の最大較差を２倍未満にまで縮小させたものであること，本件選挙は，平成２９年改正後の平成２８年改正法により新たに定められた本件選挙区割りの下での初めての選挙であり，本件選挙における選挙区間の最大較差は，衆議院議員の小選挙区選挙上，過去最少の数値であるのみならず，小選挙区選挙に関する累次の最高裁判所の判決において合憲とされた最大較差をも相当程度に下回るものであったこと，この最大較差の縮小は，平成２３年大法廷判決が投票価値の平等に配慮した合理的な基準であると評価した平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正前の区画審設置法３条（以下「新区画審設置法３条」という。）の求める２倍未満の較差をまさに実現したものであったことからすると，平成２４年以降の区画審設置法及び公職選挙法の改正は，平成２３年大法廷判決から平成２７年大法廷判決までの趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として十分に相当なものであって，国会においても，本件選挙までに，本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあるなどということは全く認識することができない状況にあった。
したがって，本件選挙区割りについて，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったものであるなどとはいえない。⑶争点⑶（本件選挙を無効とするか否か）について
（原告らの主張）
本件選挙には，争点⑴及び⑵において原告らが主張した違憲・無効事由があるから，本件選挙区割りを定める区割規定（以下「本件区割規定」という。）は無効とされるべきであり，本件区割規定に基づいて施行された本件選挙における小選挙区選挙も無効である。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記第２の２の前提事実，後掲各証拠，弁論の全趣旨及び当裁判所に顕著な事実によれば，以下の事実が認められる。
⑴衆議院議員の選挙制度における小選挙区制の採用と１人別枠方式ア昭和２５年に制定された公職選挙法は，衆議院議員の選挙制度につき，中選挙区単記投票制を採用していたが，平成６年に公職選挙法が改正され，これにより，衆議院議員の選挙制度は，従来の中選挙区単記投票制から小選挙区比例代表並立制に改められた。（当裁判所に顕著な事実）イ平成６年に制定された区画審設置法２条によれば，衆議院議員選挙区画定審議会（以下「区画審」という。）は，衆議院小選挙区選出議員の選挙区の改定に関し，調査審議し，必要があると認めるときは，その改定案を作成して内閣総理大臣に勧告するものとされている。（当裁判所に顕著な事実）
ウ平成２４年法律第９５号（以下「平成２４年改正法」という。）による改正前の区画審設置法３条（以下「旧区画審設置法３条」という。）は，前記イの選挙区の区割りの基準（以下，後記の改正の前後を通じて「区割基準」という。）につき，①１項において，前記イの改定案を作成するに当たっては，各選挙区の人口の均衡を図り，各選挙区の人口のうち，その最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上にならないようにすることを基本とし，行政区画，地勢，交通等の事情を総合的に考慮して合理的に行わなければならないものと定めるとともに，②２項において，各都道府県の区域内の選挙区の数は，各都道府県にあらかじめ１を配当することとし（以下，このことを「１人別枠方式」という。），この１に，小選挙区選出議員の定数に相当する数から都道府県の数を控除した数を人口に比例して各都道府県に配当した数を加えた数とすると定めていた（以下，この区割基準を「旧区割基準」といい，この規定を「旧区割基準規定」ともいう。）。（当裁判所に顕著な事実）
エ小選挙区比例代表並立制の導入の際に１人別枠方式を設けること等について，区画審設置法の法案提出者である政府側からは，投票価値の平等の確保の必要性がある一方で，過疎地域に対する配慮，具体的には人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点も重要であることから，定数配分上配慮したものである旨の説明がされていた。（当裁判所に顕著な事実）
⑵平成２１年選挙
平成２１年選挙の小選挙区選挙は，平成１４年法律第９５号により改定された選挙区割り（以下「平成１４年選挙区割り」という。）の下で施行された（以下，平成２１年選挙に係る衆議院小選挙区選出議員の選挙区を定めた上記改正後（平成２４年改正法による改正前）の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「平成１４年区割規定」という。）。（当裁判所に顕著な事実）
平成１４年の上記改正の基礎とされた平成１２年１０月１日を調査時とする国勢調査の結果による人口を基に，平成１４年区割規定の下における選挙区間の人口の較差をみると，最大較差は人口が最も少ない高知県第１区と人口が最も多い兵庫県第６区との間で１対２．０６４であり，高知県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は９選挙区であった。平成２１年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．３０４であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は４５選挙区であった。（乙２の１，当裁判所に顕著な事実）
⑶平成２３年大法廷判決


平成２３年大法廷判決は，平成２１年選挙について，選挙区の改定案の作成に当たり，選挙区間の人口の最大較差が２倍未満になるように区割りをすることを基本とすべきものとする旧区画審設置法３条１項の定めは，投票価値の平等の要請に配慮した合理的な基準を定めたものであると評価する一方，平成２１年選挙時において，選挙区間の投票価値の較差が前記のとおり拡大していたのは，同条２項の１人別枠方式がその主要な要因となっていたことが明らかであり，かつ，人口の少ない地方における定数の急激な減少への配慮等の視点から導入された１人別枠方式は既に立法時の合理性が失われていたものというべきであるから，旧区割基準のうち１人別枠方式に係る部分及び旧区割基準に従って改定された平成１４年区割規定の定める平成１４年選挙区割りは憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っていたと判示した。しかし，平成２３年大法廷判決は，これらの状態につき憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったとはいえず，旧区割基準規定及び平成１４年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，事柄の性質上必要とされる是正のための合理的期間内に上記の状態を解消するために，できるだけ速やかに旧区割基準中の１人別枠方式を廃止し，旧区画審設置法３条１項の趣旨に沿って平成１４年改正区割規定を改正するなど，投票価値の平等の要請にかなう立法的措置を講ずる必要があると判示した。（当裁判所に顕著な事実）
⑷平成２４年改正法
平成２３年大法廷判決後，平成２３年大法廷判決を受けて行われた各政党による検討及び協議を経て，平成２４年６月及び７月に複数の政党の提案に係る改正法案がそれぞれ国会に提出され，これらの改正法案のうち，旧区画審設置法３条２項の削除及びいわゆる０増５減（各都道府県の選挙区数を増やすことなく議員１人当たりの人口の少ない５県の各選挙区数をそれぞれ１減ずることをいう。以下同じ。）を内容とする改正法案が，同年１１月１６日に平成２４年改正法として成立した。平成２４年改正法は，附則において，旧区画審設置法３条２項を削除する改正規定は公布日から施行するものとする一方で，各都道府県の選挙区数の０増５減を内容とする改正後の公職選挙法の規定は次回の総選挙から適用する（公職選挙法の改正規定は別に法律で定める日から施行する）ものとし，上記０増５減を前提に，区画審が選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように選挙区割りを改める改定案の勧告を公布日から６か月以内に行い，政府がその勧告に基づいて速やかに法制上の措置を講ずべき旨を定めた。
上記の改正により，旧区画審設置法３条１項が同改正後の区画審設置法３条（以下「新区画審設置法３条」という。）となり，同条においては，前記⑴ウ①の基準のみが区割基準として定められた（以下，この区割基準を「新区割基準」という。）。（以上につき，乙３の１（１７ないし２９頁），乙４（２４１頁），乙８の６（２頁））
⑸平成２４年選挙
平成２４年改正法の成立と同日に衆議院が解散され，平成２４年１２月１６日に平成２４年選挙が施行されたが，平成２４年選挙までに新たな選挙区割りを定めることは時間的に不可能であったため，平成２４年選挙は前回の平成２１年選挙と同様に平成１４年区割規定及びこれに基づく平成１４年選挙区割りの下で施行されることとなった。（当裁判所に顕著な事実）平成２４年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない高知県第３区と選挙人数が最も多い千葉県第４区との間で１対２．４２５であり，高知県第３区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は７２選挙区であった。（乙２の２）
⑹平成２５年の公職選挙法及び区画審設置法の改正平成２４年改正法の成立後，平成２４年改正法の附則の規定に従って区画審による審議が行われ，平成２５年３月２８日，区画審は，内閣総理大臣に対し，選挙区割りの改定案の勧告を行った。この改定案は，平成２４年改正法の附則に規定に基づき，各都道府県の選挙区数の０増５減を前提に，選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように１７都県の４２選挙区において区割りを改めることを内容とするものであった。（乙３の２（３７頁），乙５，乙６）
上記勧告を受けて，平成２５年４月１２日，内閣は，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項（平成１４年区割規定の改正規定及びその施行期日）を定める法制上の措置として，平成２４年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２５年６月２４日，この改正法案が平成２５年法律第６８号（以下「平成２５年改正法」という。）として成立した。平成２５年改正法は同月２８日に公布されて施行され，平成２５年改正法による改正後の平成２４年改正法中の上記０増５減及びこれを踏まえた区画審の上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正規定はその１か月後の平成２５年７月２８日から施行されており，この改正により，各都道府県の選挙区数の０増５減とともに上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われた（以下，上記改正後（平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正前）の公職選挙法１３条１項及び別表第１を併せて「平成２５年区割規定」といい，平成２５年区割規定に基づく上記改定後の選挙区割りを「平成２５年選挙区割り」という。）。（乙４（２４１，２４２頁），当裁判所に顕著な事実）
上記改定の結果，平成２２年国勢調査の結果によれば，選挙区間の人口の最大較差は１対１．９９８となるものとされた。（乙３の２（５３頁），乙４（２４２頁））
⑺平成２５年大法廷判決


平成２５年大法廷判決は，平成２４年選挙について，平成２４年選挙時において平成１４年区割規定の定める平成１４年選挙区割りは平成２１年選挙時と同様に憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものではあるが，前記⑷のような平成２４年選挙までの間の国会における是正の実現に向けた取組が平成２３年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったとはいえないから，憲法上要求される合理的期間における是正がされなかったとはいえず，平成１４年区割規定が憲法１４条１項等の憲法の規定に違反するものということはできないとした上で，国会においては今後も新区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があると判示した。（当裁判所に顕著な事実）
⑻平成２５年大法廷判決後の状況
国会においては，平成２６年６月には，衆議院に，有識者により構成される検討機関として衆議院選挙制度に関する調査会が設置され，同調査会において衆議院議員選挙の制度の在り方の見直し等が進められ，衆議院議院運営委員会において同調査会の設置の議決がされた際に，同調査会の答申を各会派において尊重するものとする旨の議決も併せてされている。同調査会においては，同年９月以降，平成２６年選挙及び平成２７年大法廷判決の前後を通じて，定期的な会合が開かれ，投票価値の較差の更なる縮小を可能にする定数配分等の制度の見直しを内容とする具体的な改正案などの検討が行われていた。（乙８の１ないし１６，乙９）
⑼平成２６年選挙
平成２６年１１月２１日の衆議院解散に伴い，同年１２月１４日，前記０増５減の措置による改定を経た平成２５年選挙区割りの下において平成２６年選挙が施行された。（当裁判所に顕著な事実）
平成２６年選挙当日における選挙区間の選挙人数の最大較差は，選挙人数が最も少ない宮城県第５区と選挙人数が最も多い東京都第１区との間で１対２．１２９であり，宮城県第５区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は１３選挙区であった。（乙２の３）
⑽平成２７年大法廷判決
ア平成２７年大法廷判決は，平成２６年選挙について，平成２５年選挙区割りにおいては，平成２５年改正法成立の約３か月前の平成２５年３月３１日現在及び約６か月後の平成２６年１月１日現在の各住民基本台帳に基づいて総務省が試算した選挙区間の人口の最大較差は既にそれぞれ１対２．０９７及び１対２．１０９であり，上記試算において較差が２倍以上となっている選挙区はそれぞれ９選挙区及び１４選挙区となっており，さらに，平成２６年選挙時における選挙区間の選挙人数の最大較差は１対２．１２９に達し，較差２倍以上の選挙区も１３選挙区存在していたものであり，このような投票価値の較差が生じた主な要因は，いまだ多くの都道府県において，新区割基準に基づいて定数の再配分が行われた場合とは異なる定数が配分されていることにあるというべきであり，このような投票価値の較差が生じたことは，全体として新区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備が実現されていたとはいえないことの表れというべきであり，以上のような平成２６年選挙時における投票価値の較差の状況やその要因となっていた事情などを総合考慮すると，平成２５年改正法による改正後の平成２４年改正法による選挙区割りの改定の後も，平成２６年選挙時に至るまで，平成２５年選挙区割りはなお憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったものといわざるを得ないと判示した。（当裁判所に顕著な事実）
イそして，平成２７年大法廷判決は，憲法上要求される合理的期間内における是正がされなかったといえるか否かについて，平成２３年大法廷判決の言渡しから平成２６年選挙までに，２回の法改正を経て，旧区画審設置法３条２項の規定が削除されるとともに，直近の平成２２年国勢調査の結果によれば，全国の選挙区間の人口の較差が２倍未満となるように定数配分と選挙区割りの改定が行われ，平成２６年選挙時の投票価値の最大較差は前回の平成２４年選挙時よりも縮小し，更なる法改正に向けて衆議院に設置された検討機関において選挙制度の見直しの検討が続けられているのであって，このような考慮すべき諸事情に照らすと，国会における是正の実現に向けた取組が平成２３年大法廷判決及び平成２５年大法廷判決の趣旨を踏まえた立法裁量権の行使として相当なものでなかったということはできず，憲法上要求される合理的期間を徒過したものと断ずることはできないと判示した。（当裁判所に顕著な事実）
なお，平成２７年大法廷判決は，国会においては，今後も，衆議院に設置された検討機関において行われている投票価値の較差の更なる縮小を可能にする制度の見直しを内容とする具体的な改正案の検討と集約が早急に進められ，新区画審設置法３条の趣旨に沿った選挙制度の整備に向けた取組が着実に続けられていく必要があるというべきであると判示した。（当裁判所に顕著な事実）


⑾平成２８年の区画審設置法及び公職選挙法の改正ア前記⑻の衆議院選挙制度に関する調査会は，平成２６年９月から平成２７年１２月までの１６回にわたる会議の開催を経て，平成２８年１月１４日，衆議院議長に対し，答申（以下「本件答申」という。）を行った。本件答申の内容は，小選挙区選挙に関連する部分をみると，①衆議院議員の定数を１０人（小選挙区選出議員の定数を６人，比例代表選出議員の定数を４人）削減する，②選挙区間の１票の較差を２倍未満とする，③都道府県への議席配分は，各都道府県の人口を一定の数値で除し，それぞれの商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数の合計数が小選挙区選挙の定数と一致する方式（アダムズ方式）により行うこととし，各都道府県の議席は，その人口を当該数値（除数）で除した商の整数に小数点以下を切り上げて得られた数とする，④都道府県への議席配分の見直しは，制度の安定性を勘案し，１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果による人口に基づき行う，⑤大規模国勢調査の中間年に実施される簡易国勢調査の結果，較差２倍以上の選挙区が生じたときは，区画審は，各選挙区間の較差が２倍未満となるように関係選挙区の区画の見直しを行うなどというものであった。（乙８の１ないし１７，乙１０（３，４頁））イ本件答申を受けて，平成２８年５月２０日，平成２８年法律第４９号（以下「平成２８年改正法」という。）が成立した。平成２８年改正法の内容は，「人口」を「日本国民の人口」とした（平成２８年改正法による改正後の区画審設置法３条１項）上で，①区画審設置法３条の，各選挙区の日本国民の人口のうち，最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とするとされていた規定につき，基本とするという部分を削除し，各選挙区間の日本国民の人口の最大較差が２倍以上とならないように厳格化すること（平成２８年改正法による改正後の区画審設置法３条１項），②各都道府県の区域内の選挙区の数を平成３２年以降１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果に基づき，アダムズ方式により配分すること（同法３条１項，２項），②平成３７年以降の簡易国勢調査の結果に基づく各選挙区間の日本国民の人口の最大較差が２倍以上になったときは，各都道府県の選挙区数を変更することなく，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うものとすること（同法３条３項，４条２項）等というものであった。もっとも，平成２８年改正法の附則においては，①区画審は，平成２７年国勢調査の結果に基づく小選挙区選出議員の選挙区の改定案の作成及び勧告を行うものとすること（附則２条１項），ただし，②①の改定案の作成に当たっては，小選挙区選挙の定数６減の対象県について，平成２７年国勢調査の結果に基づき，アダムズ方式により都道府県別定数を計算した場合に減員対象となる都道府県のうち，議員１人当たりの日本国民の人口の最も少ない都道府県から順に６県とすること（附則２条２項１号），③平成２７年国勢調査の結果に基づき，各選挙区の日本国民の人口に関し，将来の見込人口を踏まえ，平成３２年までの５年間を通じて較差２倍未満となることを基本として区割りを行うなどの措置をとること（附則２条３項），④平成２８年改正法の施行後においても，全国民を代表する国会議員を選出するための望ましい選挙制度の在り方については，不断の見直しが行われるものとすること（附則５条）が定められた。（乙１１の１（１０ないし２０頁），乙１１の２（４ないし１０，１２ないし１７頁），乙１３の１）ウ平成２８年改正法の成立後，前記イの平成２８年改正法の附則の定めを受け，区画審による審議が行われ，区画審は，平成２９年４月１９日，内閣総理大臣に対し，選挙区割りの改定案の勧告を行った。この改定案は，０増６減を前提に，選挙区間の最大較差が２倍未満となるように１９都道府県の９７選挙区において区割りを改めることを内容とするものであった。
（乙１４の１，２，乙１６（７ないし１３頁））
上記勧告を受けて，内閣は，平成２９年５月１６日，上記改定案に基づく選挙区割りの改定を内容とする公職選挙法の改正事項（平成２５年選挙区割規定の改正規定及びその施行期日）を定める法制上の措置として，平成２８年改正法の一部を改正する法律案を国会に提出し，平成２９年６月９日，この改正法案が成立した（平成２９年改正法）。平成２９年改正法は同月１６日に公布，施行された（ただし，平成２９年改正後の平成２８年改正法中の公職選挙法の改正規定は，その１か月後の平成２９年７月１６日に施行された。）。平成２９年改正後の平成２８年改正法により，各都道府県の選挙区数の０増６減とともに，上記改定案のとおりの選挙区割りの改定が行われ（この改定により成立した選挙区割りが本件選挙区割りであり，本件選挙区割りを定めている上記改正後の公職選挙法１３条１項及び別表第１が本件区割規定である。），平成２７年国勢調査の結果によれば，選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１対１．９５６とされた。（前提事実⑶イ，乙１４の１，乙１６（１３ないし１６頁），乙１８の１）
⑿本件選挙
平成２９年９月２８日の衆議院解散に伴い，同年１０月２２日，前記０増６減の措置等による改定を経た本件選挙区割りの下において本件選挙が施行された。本件選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差をみると，選挙人数が最も少ない選挙区（鳥取県第１区）と比べて，選挙人数が最も多い選挙区（東京都第１３区）との間で１対１．９７９であり，較差が２倍以上となっている選挙区は０選挙区であった。（前提事実⑶ウ，当事者間に争いがない事実）
２争点⑴（本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態に至っているか否か）について


⑴憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば投票価値の平等を要求しているものと解される。他方，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する絶対の基準ではなく，国会が正当に考慮することのできる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであるところ，国会の両議院の議員の選挙については，憲法上，議員の定数，選挙区，投票の方法その他選挙に関する事項は法律で定めるべきものとされ（４３条２項，４７条），選挙制度の仕組みの決定について国会に広範な裁量が認められている。衆議院議員の選挙につき全国を多数の選挙区に分けて実施する制度が採用される場合には，選挙制度の仕組みのうち定数配分及び選挙区割りを決定するに際して，憲法上，議員１人当たりの選挙人数ないし人口ができる限り平等に保たれることを最も重要かつ基本的な基準とすることが求められているというべきであるが，それ以外の要素も合理性を有する限り国会において考慮することが許容されているものと解されるのであって，具体的な選挙区を定めるに当たっては，都道府県を細分化した市町村その他の行政区画などを基本的な単位として，地域の面積，人口密度，住民構成，交通事情，地理的状況などの諸要素を考慮しつつ，国政遂行のための民意の的確な反映を実現するとともに，投票価値の平等を確保するという要請との調和を図ることが求められているところである。したがって，このような選挙制度の合憲性は，これらの諸事情を総合的に考慮した上でなお，国会に与えられた裁量権の行使として合理性を有するといえるか否かによって判断されることになり，国会がかかる選挙制度の仕組みについて具体的に定めたところが，上記のような憲法上の要請に反するため，上記の裁量権を考慮してもなおその限界を超えており，これを是認することができない場合に，初めてこれが憲法に違反することになるものと解すべきである（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号昭和５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁，平成２３年大法廷判決，平成２５年大法廷判決及び平成２７年大法廷判決参照）。⑵前記１の認定事実（以下「認定事実」という。）⑾及び⑿のとおり，本件選挙は，平成２６年選挙の後に成立した平成２９年改正後の平成２８年改正法の附則の規定に基づいて，０増６減等の措置により改定された選挙区割り（本件選挙区割り）の下で施行されたものであり，０増６減等の措置により，平成２７年国勢調査の結果によれば，選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１対１．９５６とされ，本件選挙当日においても，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都第１３区との間の較差は１対１．９７９となっており，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は０選挙区であった。
なるほど，認定事実⑾のとおり，平成２９年改正後の平成２８年改正法により，都道府県への議席配分（各都道府県への選挙区数の配分）はアダムズ方式により行うこととされたが，本件選挙区割りは，平成２９年改正後の平成２８年改正法の附則の規定に基づく０増６減等の措置により改定された経過措置としての選挙区割りにすぎず，平成２４年改正法による０増５減の措置等（認定事実⑷）を経ているとしても，本件選挙区割りにおいては，０増５減等の措置及び０増６減等の措置における定数削減の対象とされた県以外の都道府県について旧区割基準に基づいて配分された定数の見直しを経ておらず，１人別枠方式を定めた旧区画審設置法３条２項が削除された後の新区割基準並びに平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正後の区画審設置法３条が定める現行の区割基準（以下「現行区割基準」という。）に基づいた定数の再配分が行われていないから，いまだ相当数の都道府県において，そのような再配分が行われた場合に配分されるべき定数とは異なる定数が配分されているという評価を免れず，本件選挙区割りが，平成２３年大法廷判決が廃止を求めた旧区割基準中の１人別枠方式の影響を脱しているものとはいえない。
しかし，認定事実⑾イのとおり，平成２８年改正法の内容は，①区画審設置法３条の，各選挙区の日本国民の人口のうち，最も多いものを最も少ないもので除して得た数が２以上とならないようにすることを基本とするとされていた規定につき，基本とするという部分を削除し，各選挙区間の日本国民の人口の最大較差が２倍以上とならないように厳格化すること，②各都道府県の区域内の選挙区の数を平成３２年以降１０年ごとに行われる大規模国勢調査の結果に基づき，アダムズ方式により配分すること，③平成３７年以降の簡易国勢調査の結果に基づく各選挙区間の日本国民の人口の最大較差が２倍以上になったときは，各都道府県の選挙区数を変更することなく，区画審が較差是正のために選挙区割りの改定案の作成及び勧告を行うものとすること等というものであって，アダムズ方式を採用した点について，他の人口比例を図る方式を選択した場合との優劣という点で異なる見解もあり得，また，最終的に各都道府県に配分された選挙区数についての具体的な選挙区割りを的確にする必要が残されることとなるが，平成２８年改正法の内容自体については，合理性を有するものということができる。そして，本件選挙区割りは，経過措置として，いわば応急措置的なものという評価は免れないところであるが，上述のとおり，本件選挙区割りにおいては，平成２７年国勢調査の結果によれば，選挙区間の日本国民の人口の最大較差は１対１．９５６とされ，本件選挙当日においても，選挙人数が最も少ない鳥取県第１区と選挙人数が最も多い東京都第１３区との間の較差は１対１．９７９となっており，鳥取県第１区と比べて較差が２倍以上となっている選挙区は０選挙区であったのであるから，平成２１年選挙（認定事実⑵），平成２４年選挙（認定事実⑸）及び平成２６年選挙（認定事実⑼）と比較すると，選挙当日における選挙区間の選挙人数の較差が最も小さくなっているのであり，また，本件選挙区割りは，いわば応急措置的なものであるとしても，選挙区間の選挙人数の最大較差を２倍未満とするという結果が実現されており，新区割基準（平成２９年改正後の平成２８年改正法による改正前のもの）及び現行区割基準が求める選挙区間の日本国民の人口の最大較差を２倍未満とするという結果を概ね満たしているという推認を妨げるに足りる証拠はない。そうすると，原告らが主張する点を考慮しても，少なくとも本件選挙当時，本件区割規定の定める本件選挙区割りが憲法の投票価値の平等の要求に反する状態にあったとはいえないから，本件選挙区割りを定める公職選挙法の本件区割規定が憲法に違反していたということはできない。
３結論


平成３０年８月２日判決言渡
平成２７年（行ウ）第５１３号税理士懲戒処分取消請求事件（第一事件）平成２８年（行ウ）第１２４号損害賠償請求事件（第二事件）
主                  文
１第一事件に係る訴えを却下する。
２第二事件に係る原告の請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１第一事件
財務大臣が原告に対し平成２７年６月９日付けでした税理士懲戒処分を取り消す。
２第二事件
被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成２７年６月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
第一事件は，税理士業を営んでいた原告が，自己の所有する神戸市α区β所在のマンションの一室（以下「本件マンション」という。）及びその敷地利用権（所有権）の売却（以下「本件譲渡」という。）をしたことについて，租税特別措置法（平成２５年法律第５号による改正前のもの。以下同じ。）３５条に基づく居住用財産の譲渡所得の特別控除の適用があることを前提に，課税長期譲渡所得金額を０円として平成２３年分の所得税の確定申告（以下「本件確定申告」という。）をしたところ，財務大臣から，原告は本件マンションを主としてその居住の用に供していないにもかかわらず上記所得金額を不正に１５１１万０１１４円圧縮したなどとして，平成２７年６月９日付けで業務停止３月の懲戒処分（以下「本件処分」という。）を受けたため，被告を相手に，本件処分の取消しを求める事案である。
第二事件は，原告が，違法な本件処分により原告の名誉等が侵害されたなどとして，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求として，被告に対し，慰謝料等２２０万円及びこれに対する本件処分の日である平成２７年６月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。これに対し，被告は，第一事件に係る訴えは訴えの利益を欠き不適法であるとして，これを却下する旨の裁判を求めるとともに，第二事件に係る原告の請求を棄却する旨の裁判を求めた。
１法令の定め等
⑴税理士法（平成２６年法律第１０号による改正前のもの。以下同じ。）の定
め等
ア信用失墜行為の禁止
税理士法３７条は，税理士は税理士の信用又は品位を害するような行為をしてはならない旨規定する。
イ税理士に対する懲戒処分
税理士法４４条は，税理士に対する懲戒処分は，戒告（１号），１年以内の税理士業務の停止（２号）及び税理士業務の禁止（３号）の三種とする旨規定し，同法４６条は，財務大臣は税理士が同法又は国税若しくは地方税に関する法令の規定に違反したときは，同法４４条に規定する懲戒処分をすることができる旨規定する。
同法４７条４項は，財務大臣は同法４６条の規定により税理士の懲戒処分をしようとするときは国税審議会に諮り，その議決に基づいてしなければならない旨規定する。
ウ税理士・税理士法人に対する懲戒処分等の考え方（平成２７年財務省告示第３５号による改正前の平成２０年同省告示第１０４号。以下「本件告示」という。甲３）
本件告示は，「Ⅰ総則」「第１    量定の判断要素及び範囲」において，税理士に対する懲戒処分の量定の判断に当たっては，「Ⅱ」に定める違反行為ごとの量定の考え方を基本としつつ，①行為の性質，態様，効果等，②税理士の行為の前後の態度，③懲戒処分等の処分歴，④選択する処分が他の税理士及び社会に与える影響及び⑤その他の個別事情を総合的に勘案し，決定するものとする旨定め，「Ⅱ量定の考え方」「第１    税理士に対する量定」「２」において，税理士が税理士法４６条の規定に該当する行為をしたときの量定の判断要素及び量定の範囲について定め，その「⑵イ」では，税理士法３７条の規定に違反する行為のうち，自己脱税（自己の申告について，不正所得金額等（国税通則法６８条に規定する国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を隠ぺいし，又は仮装したところの事実に基づく所得金額，課税価格その他これらに類するものをいう。以下同じ。）があるとき）について，不正所得金額等に応じて，１年以内の税理士業務の停止又は税理士業務の禁止を掲げる。
⑵公認会計士法の定め等
ア信用失墜行為の禁止
公認会計士法２６条は，公認会計士は公認会計士の信用を傷つけ，又は公認会計士全体の不名誉となるような行為をしてはならない旨規定する。
イ公認会計士に対する懲戒処分
公認会計士法２９条は，公認会計士に対する懲戒処分は，戒告（１号），２年以内の業務の停止（２号）及び登録の抹消（３号）の三種とする旨規定し，同法３１条は，公認会計士が同法又は同法に基づく命令に違反した場合には，内閣総理大臣は，同法２９条各号に掲げる懲戒の処分をすることができる旨規定する。
なお，懲戒の処分に係る内閣総理大臣の権限は，金融庁長官に委任されている（同法４９条の４，公認会計士法施行令３２条参照）。
ウ金融庁が公表している処分基準
金融庁が平成２０年６月２３日付けで公表している「公認会計士・監査法人に対する懲戒処分等の考え方（処分基準）について」（平成２５年４月１２日改訂前のもの。以下「金融庁基準」という。乙３）は，「基本的な考え方」として，公認会計士に対する懲戒処分等について，①虚偽証明・不当証明に対する懲戒処分等，②法令違反に対する懲戒処分等の二つに分け，それぞれの事由ごとに「基本となる処分の量定」を定め，個別事情・周辺事情等により基本となる処分を加重又は軽減することとし，具体的な違反行為の態様とそれに応じた処分の量定及び加重・軽減事由については別紙に掲げることとしているところ，同別紙は，懲戒根拠を「公認会計士法違反（信用失墜行為違反）」，懲戒事由を「自己脱税刑事訴追の対象となった場合や税理士法違反による業務停止処分が行われた場合等重大な場合」「不正所得少額（１億円未満）」として懲戒処分をする場合の基本となる処分の量定を，業務停止１月と定めている。
⑶租税特別措置法等の定め


租税特別措置法３５条１項１号は，個人がその居住の用に供している家屋で政令で定めるものの譲渡又は当該家屋と共にするその敷地の用に供されている土地の譲渡をした場合には，一定の場合を除き，同法３１条１項の「課税長期譲渡所得金額」から最高３０００万円まで控除することができる特例（居住用財産の譲渡所得の特別控除）について定めるところ，租税特別措置法施行令（平成２８年政令第１５９号による改正前のもの。以下同じ。）２３条１項は，同令２０条の３第２項の規定は同法３５条１項に規定する政令で定める家屋について準用する旨規定し，同令２０条の３第２項は，同法３１条の３第２項第１号に規定する政令で定める家屋は個人がその居住の用に供している家屋（当該家屋のうちにその居住の用以外の用に供している部分があるときは，その居住の用に供している部分に限る。以下同じ。）とし，その者がその居住の用に供している家屋を二以上有する場合には，これらの家屋のうち，その者が主としてその居住の用に供していると認められる一の家屋（以下「主たる住居」という。）に限るものとする旨規定する。２前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠等により容易に認定することができる事実。以下，書証番号は特記しない限り各枝番を含む。）
⑴原告等
ア原告（昭和１７年▲月▲日生まれ）は，公認会計士資格を有する者であるところ，昭和４９年６月２５日に税理士名簿に登録され，それ以降，税理士業を営んでいたが，後記⑸オの経緯により，現在，その税理士登録は抹消されている。
また，原告は，税理士業と共に公認会計士業も営んできたものであり，現在も公認会計士名簿には登録されている（弁論の全趣旨）。イ原告は，昭和５５年６月１３日，神戸市α区γ（住所省略）の戸建住宅（以下「本件戸建」という。）を購入し（甲２０），同月１６日，妻Ｂ（以下，単に「妻」といい，原告と併せて「原告夫妻」という。），長女Ｃ及び次女Ｄと共に同所での生活を始め，その後，長男Ｅが出生した（甲７）。本件戸建は，昭和５５年５月３０日に新築され，昭和６２年８月１日に増築された木造瓦葺２階建ての居宅であり，その床面積は１階が８０．６０㎡，２階が９４．８０㎡である（甲２０の２，乙８）。本件戸建は，六甲山の中腹（海抜約２４０ｍ）の高台にある（甲３８）。⑵本件マンションの購入及びその後の住民票の異動ア原告は，その子らがいずれも成人するなどして独立した後は，本件戸建において妻と共に生活していたところ，平成１５年１１月１８日，本件マンション及びその敷地利用権（以下，両者を併せて「本件マンション」ということがある。）を代金６９７０万円で購入した。その際，原告は，Ｆ銀行から３７００万円を，Ｈ公庫から３０７０万円を借り入れた。（以上につき，甲７，８，１３，２１，３４）
本件マンションは，同年９月４日に新築された，神戸市α区β（住所省略）所在の〇階建てのマンション・Ｉの〇階の一室（部屋番号省略）であり，床面積は１２２．０７㎡である。上記ＩからＫ駅へは２階エントランスから屋根付きのペデストリアンデッキで接続されている。（以上につき，甲２１，３５）
イ原告夫妻は，本件マンションを購入した平成１５年１１月１８日付けで住民票を本件戸建から本件マンションに異動したところ，それ以後の原告夫妻の住民票の異動の経緯は，別紙１のとおりである（甲７，１８，乙１８・添付書面⑫⑬）。
⑶原告による住宅借入金等特別控除の申告等
ア原告は，平成２２年３月１２日付けで，神戸税務署長に対し，平成２１年分の所得税の確定申告書を提出したところ，同申告においては，上記⑵アの借入金のうちＦ銀行からのものにつき，租税特別措置法４１条１項に基づき住宅借入金等特別控除の申告をした（甲２３，２４，乙３７）。併せて，原告は，同日付けで，同税務署長に対し，平成２０年分の所得税について，上記借入金に係る住宅借入金等特別控除の控除漏れがあったとして，更正の請求をしたところ，同税務署長は，上記特別控除を認め，平成２２年４月１４日付けで本税の額を２８万０４００円減額する旨の更正（以下「平成２２年更正」という。）をした（甲１４，１５，５３）。イ原告は，その後，平成２２年分の所得税の確定申告においても，上記借入金に係る住宅借入金等特別控除の申告をした（甲２５，乙３８）。ウ他方で，原告は，上記⑵アの借入金のうちＨ公庫からのものについては，住宅借入金等特別控除の申告等をしたことがなかった。
⑷本件譲渡及び本件確定申告等
ア原告は，平成２３年８月１６日，Ｌ及びＭ（以下「Ｌ夫妻」という。）に対し，本件マンションを代金８２００万円で売り渡した（乙１８・添付書面⑲。本件譲渡）。
イ原告は，平成２４年３月８日，神戸税務署長に対し，平成２３年分の所得税の確定申告（本件確定申告）をしたところ，本件確定申告においては，本件譲渡につき租税特別措置法３５条に基づく居住用財産の譲渡所得の特別控除が適用されるとして，課税長期譲渡所得金額を０円とした。ウ原告は，神戸税務署長からの指摘を受け，平成２６年３月７日，本件譲渡につき上記特別控除は適用されないとして，課税長期譲渡所得金額を１５１１万０１１４円とする平成２３年分の所得税の修正申告をした。なお，これによる増差税額は２２６万６５００円であった（乙１１）。エ神戸税務署長は，平成２６年３月２８日付けで，原告に対し，原告は本件譲渡に租税特別措置法３５条を適用することができないことを知っていたにもかかわらず意図的に同条を適用して確定申告を行ったなどとして，７９万１０００円の重加算税賦課決定処分（乙１１）をしたが，原告は，同処分に対し異議申立てをしなかった。
⑸本件処分に至る経緯等
ア財務大臣は，原告に対し，平成２７年２月２４日付け税理士懲戒処分予告通知書（乙１７）をもって，行政手続法３０条に規定する弁明の機会の付与の通知をしたところ，原告は，同年４月３日，弁明書及び証拠書類等（乙９，１８）を提出した。
イ財務大臣は，平成２７年４月２０日，原告に対する税理士懲戒処分について，国税審議会に諮問した（乙１９）。


ウ原告は，平成２７年５月１日，大阪地方裁判所に対し，本件処分の差止めの訴えを提起するとともに（同裁判所同年（行ウ）第１２２号事件），仮の差止めの申立てをした（同裁判所同年（行ク）第９０号事件）ところ，同裁判所は，同年６月５日，上記仮の差止めの申立てを却下する旨の決定をした。
エ財務大臣は，国税審議会の答申を受けて，平成２７年６月９日付けで，原告に対し，３月の税理士業務の停止の懲戒処分（本件処分）をし，原告は，同月１７日，本件処分に係る通知書（甲１）を受領した。同通知書に記載された本件処分の理由は，要旨，原告が，自己の平成２３年分の所得税の確定申告に当たり，その所有する本件マンションを主としてその居住の用に供していないにもかかわらず，本件マンションを譲渡する直前に住民基本台帳に係る住所を本件マンションの所在地に異動し，当該所在地が記載された住民票の写しを確定申告書に添付することにより，租税特別措置法３５条の規定の適用を受け，所得金額を不正に１５１１万０１１４円圧縮して申告したのは，税理士法３７条に違反し，同法４６条に該当するというものであり，本件処分は，原告による上記過少申告行為が，前記法令の定め等⑴ウの「自己脱税」に該当するとしてされたものである（弁論の全趣旨）。
本件処分による業務停止期間は，平成２７年６月１７日から３月である（乙１）。
オ原告は，平成２７年２月２５日に税理士業務を廃止するとして，近畿税理士会に対し同会宛て退会届（乙１５）及び日本税理士会連合会宛て税理士登録抹消届出書（乙１６）を提出し，同日，これらの書面は近畿税理士会に受理されたが，原告については税理士法４７条の２に規定する税理士が懲戒の手続に付された場合に該当することから，同条の規定により，同手続が完了するまで税理士登録は抹消されず，同年６月３０日，原告の税理士登録が抹消された（乙２０）。
⑹本件訴えの提起等
ア原告は，平成２７年７月２２日，神戸地方裁判所に対し，第一事件に係る訴えを提起したが，同裁判所は，同年１１月２７日付けで，第一事件を大阪地方裁判所に移送した（顕著な事実）。
イ原告は，平成２８年４月１４日，行政事件訴訟法１９条に基づき，第二事件に係る訴えを第一事件に併合して提起した（顕著な事実）。
３争点
⑴本件処分の取消しを求める訴えの利益の有無（本案前の争点）⑵本件処分について裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか（具体的には，本件マンションが主たる住居に該当するか，原告に仮装行為（国税通則法６８条に規定する国税の課税標準等又は税額等の計算の基礎となるべき事実の全部又は一部を仮装する行為をいう。以下同じ。）その他の信用失墜行為があったか）
⑶財務大臣その他の公務員の過失の有無
⑷損害の発生及びその額
４争点に対する当事者の主張
⑴争点⑴（本件処分の取消しを求める訴えの利益の有無）について
（原告の主張）
ア原告の名誉及び信用は本件処分の取消しによって回復すべき法律上の
利益に該当すること
原告が本件処分を受けたことが官報によって公告されたことにより原告が受けた名誉及び信用の侵害の程度は著しい。税理士及び公認会計士に対する評価は，一般的な職業に比較して信用が重要視されている。そして，税理士や公認会計士にとっての信用は，単に人の社会的な評価という側面にとどまらず，経済的な意味においても価値を有するものである。したがって，本件における信用は，単に原告の名誉感情というだけでなく，経済的な側面も考慮されなければならない。
本件処分は懲戒処分であり，その目的及び機能の本質的部分が原告に対する制裁・懲罰であることからすれば，名誉及び信用の回復のための救済の必要性は大きいというべきであり，本件処分の取消しを求める訴えの利益が認められなければならない。
この点については，訴えの利益が否定されたとしても，国家賠償請求によって救済され得るという指摘もあり得るが，権利侵害の回復を求めている者にとっては，違法な処分の取消しこそが正面かつ直截的な救済である。また，取消訴訟と国家賠償請求訴訟では，要件事実及び立証責任に大きな差異があり，国家賠償請求訴訟は必ずしも取消訴訟に代わり得る制度ではない。したがって，上記指摘は失当である。
イ本件処分が取り消されなければ原告に対して公認会計士法に基づく懲
戒処分がされること
前記法令の定め等のとおり，金融庁基準別紙は，懲戒根拠を「公認会計士法違反（信用失墜行為違反）」，懲戒事由を「自己脱税刑事訴追の対象となった場合や税理士法違反による業務停止処分が行われた場合等重大な場合」「不正所得少額（１億円未満）」とする場合の基本となる処分の量定を，業務停止１月と定めている。すなわち，原告は，税理士として本件処分を受けたことにより，将来，公認会計士としても懲戒処分を受ける仕組みとなっている。
そうすると，公認会計士としての懲戒処分を受けることを避けるためには本件処分が取り消される必要があるのであって，原告には，本件処分の取消しを求める訴えの利益がある。
ウ本件処分が取り消されなければ原告が受勲対象者から除外されること原告のこれまでの公職の経歴等からして，原告が受勲対象者であることは疑いようもないところ，本件処分を受けたことによって，受勲対象者から除外されることは明らかである。したがって，本件処分の取消しを求める訴えの利益があるというべきである。
（被告の主張）
ア処分の取消しの訴えは，取消しを求める処分が有効なものとして存在することから生じている法的効果を除去する法律上の利益を現に有していない限り，訴えの利益を欠き，不適法というべきである。そして，処分に期間が定められている場合には，期間の経過により処分の法的効果が失われるため，通常は，取消判決によって除去すべき対象がなくなるといえるから，期間の経過後においてもなお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益がない限り，訴えの利益は否定される。
イ本件処分は平成２７年６月１７日から３月の税理士業務の停止処分であって，既に当該期間は経過し，その法的効果は失われている。そして，税理士法において，税理士業務の停止処分を受けたことは，欠格事由とはされておらず，他に，同法上，本件処分の前歴があることにより原告を不利益に扱う規定はない。


原告は，金融庁基準を理由に，税理士として本件処分を受けたことにより，将来，公認会計士としても懲戒処分を受ける仕組みとなっている旨主張する。しかし，原告が指摘する金融庁基準の定めは，公認会計士の懲戒事由である信用失墜行為の一つの態様として自己脱税行為を定めるものであるが，その範囲が必ずしも明確でないことから，いかなる場合に懲戒処分の対象となり得るかを明確にするために「刑事訴追の対象となった場合や税理士法違反による業務停止処分が行われた場合等重大な場合」を懲戒処分の対象とすることを定め，さらに，その基本となる処分の量定を定めたものにすぎない。そして，基本となる処分の量定が示されていても，処分の要否及びその量定を検討するに当たっては，事案ごとに，内容，背景等が異なることから，金融庁基準を機械的に当てはめるということでなく，的確に事実関係を把握し，個々の事案に応じた適切な懲戒処分等が行われるよう努めることとされている。そうすると，公認会計士法に基づく懲戒処分をするためには当該公認会計士に懲戒事由たる自己脱税行為の存在が認められることが必要であって，当該公認会計士が税理士法違反による業務停止処分を受けていたとしても，当該公認会計士による自己脱税行為が認定されなければ，総理大臣から権限の委任を受けた金融庁長官は，懲戒処分をすることはできない。
以上のとおり，金融庁基準によっても，公認会計士が税理士として懲戒処分を受けたことは，公認会計士に対する懲戒事由とはされていないのであって，原告の上記主張は理由がない。
ウまた，原告は，その名誉及び信用は本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益に該当する旨主張する。しかし，本件処分により原告の名誉及び信用が損なわれることとなったとしても，それは，本件処分がもたらす事実上の効果にすぎないのであって，これをもって，原告が訴えの利益を有することの根拠とはならない。
原告は，本件処分を受けたことによって受勲対象者から除外されることを理由に，本件処分の取消しを求める訴えの利益があるとも主張するが，勲章を授与されること自体は名誉にほかならず，名誉が損なわれたことが本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益に該当しないことは，上記のとおりである。
エよって，原告は本件処分の取消しを求める訴えの利益を有しない。⑵争点⑵（本件処分について裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか）に
ついて
（原告の主張）
ア本件マンションが主たる住居に該当すること
(ｱ)以下の事情を総合し，社会通念に即して判定すれば，本件マンションは，主たる住居に該当するというべきである。
ａ本件マンション購入の目的，経緯
本件戸建は，高台にあって，最寄りの駅から歩くのが実際上不可能である上，道路から玄関まで２３段の階段を上らなければならないなど，今後高齢期を迎える原告夫妻にとっては，不便な家であった。そこで，原告夫妻は，老後を安全に暮らせる住宅として本件マンションを購入したものである。
ｂ本件マンションの設備，構造等
原告は，本件マンションに入居するに際し，夫婦の生活に必要な家具や生活用品を買いそろえ，自治会にも加入し，原告夫妻が各自自動車を使用できるように２台分の駐車場を借り，トランクルームも賃借した。また，衛星放送も契約し，固定電話の契約もしていた。本件マンションは，バリアフリー構造で家の中に段差はなく，緊急の場合には２４時間対応の管理室直通ベルも備わっており，体調に不安を抱えていた原告にとって，安心して住める場所であった。
ｃ本件マンションの希少性
本件マンションは，Ｋ駅に接続する高層マンションの最上階の２戸のうちの１戸であり，居住の場所としては神戸市内においても数えるほどしかない希少な物件である。しかも，新築マンションであり，当時の住居としては最高水準のものである。このような本件マンションと高台にある築２５年の本件戸建とを社会通念に従って比較したときに，本件マンションが従たる住居やセカンドハウスであるなどとは考えられない。
ｄ居住の実態
原告は，東京などへ出張する機会も多かったが，外泊する日以外はほとんど本件マンションで寝泊まりをしていた。妻も，就寝の際に本件戸建に戻ることはあっても，原告の身の回りの世話のため昼間は本件マンションで過ごすことが多かった。原告は，本件マンションをその居住の場所として本件戸建より頻繁に利用していた。
ｅ自用念書等の提出
原告は，本件マンションの購入資金をＦ銀行から借り入れるに当たり，保証会社宛てに，自己居住用として本件マンションを購入する予定であり，本件戸建については「セカンドハウス」として利用する予定で賃貸はしない旨を記載した「自用念書」と題する書面（以下，単に「自用念書」という。）を提出したところ，原告は，借入金の一括返済を迫られるような事態にならないよう自用念書の内容を遵守しなければならないと常々考えていた。
また，原告は，本件マンションを購入するに当たり，Ｎ株式会社宛てに，本件マンションの所在地を住所地とする住民票の謄本を遅滞なく送付すること，有効期限切れ等の理由により再提出を求められたときは遅滞なく再提出することを確約する旨の確約書（甲１６）を提出したところ，原告は，現に，住民票の住所を本件マンションの所在地に異動し，新しい住民票の謄本を上記会社に提出した。このような事情からすれば，原告自身の主観面においても，主たる住居は本件マンションであったということができる。
ｆ神戸税務署長による平成２２年更正
神戸税務署長は，原告からの聞き取り調査も行った上で，前記前提事実⑶アのとおり，本件マンションの購入のための借入金について，住宅借入金等特別控除を認めて平成２２年更正をしたのであり，このことからも，本件マンションが主たる住居に該当するということができる。
(ｲ)被告の主張に対する反論
ａ起臥寝食に関する被告の主張について
被告は，主たる住居に該当するかの判断に当たっては，起臥寝食がどこで行われていたかが決定的に重要であるかのような主張をするが，説得的な理由は示されておらず，妥当でない。一般的にも，上記判断に当たって起臥寝食の場所が決定的に重要であるとは考え難いが，特に，原告のような公認会計士・税理士であって，東京に本店機能を有するＯ事務所所長等の役職を持つ極めて多忙な人間にとって，起臥寝食をどこで行っているかということを考えること自体が無意味である。原告が寝起きをする場所はホテルがかなり大きな比重を占めるし，食事は外食が多かった。原告は本件マンションを所有していた期間，宿泊を伴う東京出張を頻繁にしていたのであり，このような生活を送る者にとっては，起臥寝食の場所と住居との結び付きは希薄である。
ｂ妻の生活の場所に関する被告の主張について


被告は，当該家屋の所有者と社会通念上同居することが通常であると認められる配偶者その他の者（以下「同居配偶者等」という。）に係る事情を極めて重視するが，主たる住居に該当するかどうかは，主に所有者の事情から判断されるべきである。また，原告と妻の起臥寝食の場所については，原告の仕事の都合，妻の交友関係のため，不一致が生じていた。このような原告夫妻の生活実態にもかかわらず，無理に夫婦の生活の場所を一致させるような解釈をすることは，今日の健全な社会通念に反し，時代錯誤との批判を免れない。
ｃ電気・ガス・水道の使用状況に関する被告の主張について本件戸建と本件マンションとでは，建築時期，床面積，建物の構造，庭の有無，室内設備等が大きく異なっている。特に，本件マンションは，省エネルギー性能を備えており，本件戸建に対して大きな優位性がある。また，本件戸建では妻が主に生活をし，本件マンションでは原告が主に生活をしていたところ，専業主婦である妻のいる本件戸建の方が日中仕事に出掛けている原告がいる本件マンションに比べ，電気等の使用量が多くなるのは当然である。したがって，被告が主張するように，本件マンションと本件戸建の電気使用量等を単純に比較して本件戸建が主たる住居であるということはできない。むしろ，本件マンションにおける電気使用量は，単身世帯と比較すると少ないものの，正常なばらつきの範囲に収まるものであり，平均値と比べて単身世帯としての利用実態に欠けることはないと評価すべきものである。また，本件マンションにおける電気使用量は，冬，夏に多く，春，秋には少ないという傾向を示しており，これは原告が本件マンションで生活していたこと（起臥寝食の実態があったこと）を証するものである。
ｄ調査の際の原告の供述について
被告は，本件処分に先立つ税理士法に基づく調査の際の原告の供述内容を根拠として，本件戸建が主たる住居である旨主張するが，そもそも，同調査の際に作成された質問応答記録書（乙１０，１２～１４）は信用性を欠くものであり，採用することができない。また，これらの記録書によるとしても，原告は，本件マンションが「セカンドハウス」であると認識していたことに反する趣旨の供述もしていたのであり，記載の一部のみを引用してそれが真実であると認定することは許されない。
イ本件マンションが主たる住居に該当しないとしても，原告は仮装行為を
していないこと
(ｱ)原告に自己脱税の故意も動機もないこと
ａ神戸税務署長から住宅借入金等特別控除を認められて平成２２年更正を受けていたなどの上記ア(ｱ)の諸事情のほか，本件確定申告までに神戸税務署から平成２２年更正が誤りであったなどの連絡を一切受けていないことからすれば，原告が本件マンションが主たる住居に該当すると考えて本件確定申告をしたのは当然である。ｂ被告の主張によれば，原告は，平成２２年更正により，不正に住宅借入金等特別控除の適用を受けたことになるところ，原告の平成２０年，平成２１年の収入金額は１億円を超えており，２８万０４００円という僅かな金額の脱税をする動機がない。
なお，動機については，質問応答記録書（乙１４）に「Ｐ監査法人が解散し，Ｑ監査法人の代表社員を務めた平成２０年から平成２２年の間は給与収入がほとんど無く」などと記載されているが，これは客観的事実に反するものである。被告は，平成２０年から平成２２年までの原告の借入れが１億円以上あるのに対し，総所得が低額であることから，原告に資金的余裕がなかったといえるなどと主張するが，当時の原告に資金的余裕があったことは明らかである。個人の返済能力（資金的余裕）は，単年ないし３年程度の所得だけで決定されるものではなく，被告の上記主張は，経営理論を無視したものである。本件マンションを売却したのは，資金繰りを目的としたものではなく，知り合いであったＬ夫妻の困難を救うためであった。ｃ被告が主張するように「経験豊かな税理士」である原告が脱税を企てるとき，わざわざ税務当局の目を引く，更正の請求という方法を用いるはずがないし，その直前に本件戸建の所在地に住民票を異動するようなことをするはずもない。
本件確定申告の前に住民票上の住所を本件マンションの所在地に異動させたのも，本件マンションの登記手続のためであり，仮装する意図で異動させたのではない。原告は頻繁に住民票を異動させているが，そこに特段の作為性も規則性も見いだせない。原告は，税務申告等と住民票との間に何らの関連性も意識していなかったのである。また，本件確定申告に当たり本件マンションの所在地を住所とする住民票の写しを添付したのも，これが居住用財産の譲渡所得の特別控除の適用を受けるための必要書類であったからにすぎないのであって，そこに仮装する意図はない。
(ｲ)原告は仮装と評価されるような行為をしていないこと仮装行為の存在は，自己脱税と過少申告とを区別する重大な要件である。したがって，仮装行為というためには，少なくとも税務当局を誤解させるだけの実態を有していることが必要である。
被告は，本件確定申告をするに当たり本件マンションの所在地を住所地とする住民票の写しを添付した行為をもって仮装行為であると主張するところ，添付された住民票には，転居の日が平成２３年８月２日であること等が記載されているのであるから，神戸税務署長としては，この住民票の記載自体から，住民票上の住所が本件マンションにあったのが１か月足らずであり，その前までは本件戸建に住民票上の住所があったことを容易に知ることができたものである。また，原告は，毎年神戸税務署に提出する確定申告書に本件戸建の所在地を住所として記載していたのであり，このことからしても，税務当局を誤解させるような実質的な危険は全く存在しなかったというべきである。
ウ仮装行為以外の信用失墜行為をいう被告の主張について被告は，仮に仮装行為が認められないとしても，原告が過少申告行為をしたことが信用失墜行為に該当する旨主張するが，このような主張は，事後的に懲戒事由を追加するものであって，主張自体として許されないというべきである。この点を措くとしても，上記主張のとおり，原告は，本件譲渡に租税特別措置法３５条の適用がないことを認識していなかったのであるから，信用失墜行為に該当するということはできない。
エ小括
以上によれば，本件処分は，原告が本件マンションを主としてその居住の用に供していなかったこと，原告が仮装行為による自己脱税をしたことを前提とする点で事実誤認があるから，違法である。
また，神戸税務署長が住宅借入金等特別控除を認めて平成２２年更正をしていたにもかかわらず，本件マンションが主たる住居に該当しないとして本件処分をすることは，禁反言の原則に反するものであり，手続上，重大な瑕疵があるというべきであるから，この点においても，本件処分は違法である。
（被告の主張）
ア本件マンションは主たる住居に該当しないこと


(ｱ)主たる住居に該当するか否かについての判断枠組みまず，租税特別措置法３５条にいう「居住の用に供している」とは，真に居住の意思をもって客観的にも相当期間生活の拠点として利用していることを要し，これに該当するか否かについては，当該家屋の所有者及び同居配偶者等の日常生活の状況やその家屋の利用の実態，その家屋の入居目的，その家屋の構造及び設備の状況等の諸事情を総合的に考慮し，社会通念に従って判断されるべきである。
次に，個人が居住の用に供している家屋を複数有する場合に，そのいずれが主たる住居に当たるかは，各家屋相互間の比較によって相対的に定まるものであるから，上記の「居住の用に供している家屋」に当たるか否かを判断する場合と同様の諸事情を比較検討し，いずれの家屋が主たる生活の拠点として利用されているかによって判断すべきであり，この判断においては，当該家屋の所有者及び同居配偶者等の日常生活の状況が最も重要な判断要素となるというべきである。そして，当該家屋を日常生活の拠点として利用していれば，当該家屋において起臥寝食を行っているのが通常であるから，当該家屋の所有者及び同居配偶者等が起臥寝食をしていたこと及びその状況が，同人らが当該家屋を日常生活の拠点として利用していたことを示す重大な要素の一つであることは明らかである。
当該家屋が「居住の用に供している家屋」であるか否か，主たる住居であるか否かを判断するに当たっては，当該家屋の所有者に係る事情のみならず，当該家屋の所有者の同居配偶者等に係る事情を総合勘案しなければならない。そして，同居すべき者の間において，ある家屋について，「居住の用に供している」か否か，主たる住居であるか否かの判断が異なることはないから，同居すべき者に係る事情は一体として総合的に勘案されるべきである。そうであるところ，原告夫妻は，原告が本件マンションを購入した日以降，別居をする特段の事情もなく，同居を継続していたと認められるから，本件マンション及び本件戸建のいずれが主たる住居に該当するかの判断に当たっては，原告に係る事情と妻に係る事情を一体として総合考慮しなければならない。
(ｲ)本件マンションと本件戸建の比較検討
ａ電気・ガス・水道の使用状況は，当該家屋の客観的な使用状況を示すものとして，主たる住居であるか否かを判断する重要な資料となるところ，平成１８年１月から本件譲渡がされた平成２３年９月頃までの本件マンション及び本件戸建に係る電気・ガス・水道の使用状況によると，電気・ガス・水道のいずれについても，上記期間中，本件戸建に係る各使用量が本件マンションに係る各使用量を大幅に上回っており，両家屋の使用量が逆転している時期はない。また，平成１８年から平成２３年までの期間中，年単位の使用量で比較すると，本件戸建では本件マンションよりも，電気を３．９９倍から５．４９倍，ガスを５７．９０倍から１７４．１４倍，水道を４２．４３倍から８０．８０倍の量を使用している。以上のような電気・ガス・水道の使用状況の比較からすれば，原告夫妻が主として本件戸建において起臥寝食をしていたことが強く推認され，特段の事情のない限り，本件戸建が主たる住居と認められるというべきである。そうであるところ，本件において上記推認を覆すに足りるような事情は認められない。また，本件マンションにおける電気・ガス・水道の各月の平均使用量はいずれも，単身世帯における使用量を下回っている一方で，本件戸建における使用量はいずれも，二人以上世帯における使用量を上回っているのであり，このことからも，原告夫妻は本件戸建で主として居住していたというべきである。
ｂ原告は，本件マンションの購入後も，税理士や公認会計士の登録住所を本件戸建から本件マンションに変更していないこと，年賀状の差出人住所は本件戸建か事務所所在地を記載し，本件マンションの住所を記載した年賀状を送ったことはないこと，運転免許証等の一般的な身分証明書の住所地も本件戸建から本件マンションに変更したことがないこと，妻もクレジットカードや趣味の会に本件戸建を住所地として届け出ていたことからすれば，原告夫妻は，本件マンションではなく，本件戸建を対外的に住所地としており，このことは，原告夫妻が本件マンションを主たる住居としていなかったことを推認させるものである。
ｃ原告は，本件処分に先立つ税理士法に基づく調査の際にも，「マンションを購入後，売却するまで，仕事で遅くなったりした場合によく，寝泊まりするなどセカンドハウスとして使用していました。」，「平成２０年頃には，私と妻の名義で，δにリゾートマンションを購入し，これまでβのマンションで過ごしていた週末が，γの戸建てから，車で１時間弱で行けるδのリゾートマンションに移り変わり，そういうこともあり，βのマンションを使用する機会は徐々に減っていきました。」などと供述し，日常的に本件マンションで起臥寝食をしていなかったことを認めるところ，この供述からしても，本件マンションは主たる住居には当たらないというべきである。
(ｳ)原告の主張に対する反論
ａ原告は，本件マンションを所有していた平成１８年から平成２３年までの原告夫妻の生活について，原告は本件マンションでは一人の時は風呂に入らないがシャワーは浴びていた，原告夫妻は１週間に２回くらいの頻度で本件マンションで調理した夕食をとり，また，原告は，本件マンションで就寝した翌日は，本件マンションで調理した朝食をとっていたと供述する。しかし，シャワーや食器洗いに通常使用する水の量を考えれば，原告の上記供述を前提とすると，本件マンションでは２か月間で少なくとも２．３㎥の水道水を使用するはずであるところ，本件マンションにおける実際の２か月の水道使用量は，３５回の検針のうち，１３回が１㎥未満，１４回が１㎥以上２㎥未満であったのであるから，原告の上記供述は，本件マンションの実際の水道使用量という客観的事実に反するものであって，信用することができない。


ｂ原告は，上記(ｲ)の被告の主張に対し，①本件マンションは本件戸建に比べて省エネルギー性能に優れている，②原告は，本件マンションに主として居住していたが，妻は本件戸建で過ごすことが多かった，③本件マンションの電気使用量は空室の最低使用量とは比較できないほどの使用量があり，そこでの生活実態を肯定することができるなどと主張する。しかし，①については，本件マンションが本件戸建に比べて省エネルギー性能に優れているというだけで実際の電気等の使用量の差を説明することはできないというべきである。また，②については，主たる住居の判断に当たっては，上記(ｱ)の主張のとおり，当該所有者に係る事情のみならず，同居配偶者等に係る事情も勘案されるべきところ，妻が本件戸建で多く生活した結果，本件戸建と本件マンションとの電気・ガス・水道の使用量の差が生じたのであれば，それは，原告夫妻が主として本件戸建で生活していたからにほかならないというべきである。さらに，上記③の主張は，本件マンションが居住の用に供している家屋であると主張しているにすぎず，本件戸建との比較において本件マンションが主たる住居に該当することを基礎付けるものではない。
(ｴ)小括
以上のとおり，電気・ガス・水道の使用量という客観的事実を基本として，原告の供述等を考慮すれば，原告夫妻の主たる住居は本件マンションではなく，本件戸建である。
したがって，本件譲渡に租税特別措置法３５条は適用されない。
イ本件処分の適法性
(ｱ)原告の行為が仮装行為による自己脱税に該当すること本件告示が信用失墜行為の一つの類型として定める自己脱税とは，国税通則法６８条により重加算税が課されるような場合を想定したものであるところ，重加算税を課すためには，納税者が過少申告行為をしただけでは足りず，過少申告行為そのものとは別に，隠ぺい，仮装と評価すべき行為が存在し，これに基づき過少申告行為がされたことが必要とされている。
上記アのとおり，原告夫妻が本件マンションを主たる住居として使用していなかったことは明らかであるところ，原告は，居住者本人として，自ら本件戸建及び本件マンションを使用していたのであるから，その居住状況は当然に認識していたと認められ，したがって，本件マンションが租税特別措置法３５条の適用対象とならないことを認識していたものと認められる。そうすると，原告は，本件マンションを主たる住居として使用する意図がないのに，他に合理的な理由もなく，本件譲渡の直前である平成２３年８月２日に住民票を本件マンションの所在地に異動したのであるから，この住民票の異動は，上記規定の適用を受けることを意図してされたものというべきである。
仮に，上記住民票の異動の時点で，原告に上記規定の適用を受ける意図が認められなかったとしても，その後，原告は，平成２３年分の所得税の確定申告（本件確定申告）において同条の適用を求め，その疎明資料として確定申告書に本件マンションの所在地を住所地とする住民票の写しを添付しているのであり，本件譲渡に同条が適用されないことを認識しながら，本件マンションの所在地を住所地とする住民登録があるという状況を奇貨として，その住民票の写しを確定申告書に添付し，あたかも本件マンションが原告の主たる住居であるかのように装ったというべきである。
以上によれば，少なくとも，上記住民票の添付行為は仮装行為に当たるから，原告の行為は仮装行為による自己脱税に該当するというべきである。
(ｲ)仮に原告が仮装行為をしていなかったとしても，信用失墜行為が認め
られること
税理士法３７条の禁ずる信用失墜行為とは，税理士の職責に反し，あるいはその職責の遂行に著しく悪影響を及ぼすような行為のうち，税理士としての職業倫理に反するような行為であるから，重加算税の賦課の要件が充足される場合に限られるものではない。原告による過少申告行為は，自らの確定申告に当たり，本件譲渡に租税特別措置法３５条を適用することが，誤った租税法規の適用であると認識しながら行った行為であり，かかる行為は納税義務を免れるためのものというほかない。そうすると，上記過少申告行為は申告納税制度の理念に沿って，租税に関する法令に規定された納税義務の適正な実現を図るという税理士としての公共的使命に反するものであって，税理士の職業倫理に反する信用失墜行為に該当することは明らかである。
したがって，仮に原告が仮装行為をしていなかったとしても，原告には信用失墜行為が認められるというべきである。
ウ結論
以上のとおり，原告による過少申告行為は，信用失墜行為の禁止を定めた税理士法３７条に違反し，同法４６条に該当する。したがって，本件処分につき裁量権の範囲の逸脱又はその濫用は認められず，本件処分は適法である。
そして，本件処分が適法である以上，国家賠償法１条１項の適用上違法となる余地もないというべきである。
⑶争点⑶（財務大臣その他の公務員の過失の有無）について
（原告の主張）
原告は，前記前提事実⑸ア及びウのとおり，本件処分に先立ち，弁明書の提出や差止めの訴えの提起等をしていたところ，財務大臣その他の公務員が，これらを真面目に検討していれば，本件処分に根拠がないことを容易に認識することができたはずである。それにもかかわらず，財務大臣その他の公務員は，違法に本件処分をしたのであるから，これらの者には，少なくとも，過失があるというべきである。
（被告の主張）
争う。
⑷争点⑷（損害の発生及びその額）について
（原告の主張）
原告は，税理士及び公認会計士として，職業倫理に則って誠実に業務を行い，社会的な信用を確立するなどしてきたにもかかわらず，違法な本件処分によって自己脱税の汚名を着せられ，それまでに築き上げてきた信用も名誉も一気に失った。これにより原告が受けた精神的苦痛を慰謝するのに相当な金額は，２００万円を下らない。
また，本件訴訟の弁護士費用は，２０万円が相当である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断


１争点⑴（本件処分の取消しを求める訴えの利益の有無）について⑴処分の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった場合には，当該処分を受けた者がその取消しを求める訴えの利益は失われるのが原則であるが，当該処分を受けた者がなお処分の取消しによって回復すべき法律上の利益を有するときは，その取消しを求める訴えの利益は失われない（行政事件訴訟法９条１項括弧書き参照）。具体的には，処分を受けたことを理由とする不利益な取扱い（例えば将来の処分を加重するなどの取扱い）を定める法令の規定がある場合（行政手続法１２条１項により定められ公にされた処分基準に不利益な取扱いが定められている場合を含む。）に，当該処分を受けた者が将来において上記の不利益な取扱いの対象となり得るときは，上記規定等により上記の不利益な取扱いを受けるべき期間内はなお当該処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があり，訴えの利益が認められるものと解するのが相当である。他方で，処分を受けたことを理由とする将来の不利益な取扱いを定めた法令等の規定がなく，処分を受けたことが将来の処分における情状として事実上考慮される可能性があり得るにとどまる場合には，それは処分の法的効果ではなく処分がもたらす事実上の影響にすぎないといわざるを得ず，また，当該処分が取り消されないことにより当該処分を受けた者の名誉，感情，信用等が損なわれる可能性があるとしても，それも処分の法的効果ではなく処分がもたらす事実上の影響にすぎないといわざるを得ないから，このような事実上の影響の除去を図ることをもって，処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があるとはいえず，そのことを理由として訴えの利益を認めることはできないものと解するのが相当である（最高裁判所昭和５５年１１月２５日第三小法廷判決・民集３４巻６号７８１頁，同裁判所平成２７年３月３日第三小法廷判決・民集６９巻２号１４３頁等参照）。
⑵アこの点について，原告は，原告の名誉及び信用は本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益に該当する旨主張するが，上記のとおり，処分により当該処分を受けた者の名誉や信用等が損なわれる可能性があるとしても，それは，当該処分の法的効果ではなく，事実上の影響にすぎないというべきであり，この理は，本件処分のような懲戒処分についても同様に妥当するから，原告の上記主張は採用することができない（最高裁判所昭和５６年１２月１８日第二小法廷判決・集民１３４号５９９頁参照）。原告は，本件処分が取り消されなければ原告が受勲対象者から除外されるとも主張するが，受勲自体いかなる特権も伴わないものである上（憲法１４条３項），原告の上記主張は，結局，本件処分を受けたことが将来勲章を受けられるかどうかの決定において事情として考慮される可能性があるというにすぎないから，いずれにせよ，これを採用することはできない。イまた，原告は，金融庁基準を理由に，税理士として本件処分を受けたことにより，将来，公認会計士としても懲戒処分を受ける仕組みとなっているとして，本件処分の取消しを求める訴えの利益を有する旨主張するところ，確かに，前記法令の定め等⑵ウのとおり，公認会計士に対する懲戒処分等について定める金融庁基準別紙は，懲戒根拠を「公認会計士法違反（信用失墜行為違反）」，懲戒事由を「自己脱税刑事訴追の対象となった場合や税理士法違反による業務停止処分が行われた場合等重大な場合」「不正所得少額（１億円未満）」として懲戒処分をする場合の基本となる処分の量定を業務停止１月と定めているから，原告が，今後，金融庁長官から，懲戒事由を自己脱税とする公認会計士業務の停止処分を受ける可能性があることは否定することができない。
しかしながら，公認会計士に対する懲戒処分は，総理大臣から権限の委任を受けた金融庁長官が公認会計士法に基づいて行う処分であって，財務大臣が税理士法に基づいて行う税理士に対する懲戒処分とは，その処分庁も根拠法規も異なるのであって，金融庁長官は，その独自の調査に基づき，公認会計士としての懲戒事由の有無を判断し，その合理的裁量に基づき公認会計士法に基づく懲戒処分を行うべきものである。原告が将来受ける可能性があるという公認会計士業務の停止処分は，仮にその懲戒事由が本件処分と同じく自己脱税であるとしても，飽くまで公認会計士法２６条に違反する信用失墜行為に該当するものとして懲戒処分がされるものである。金融庁基準も，冒頭で，「なお，懲戒処分等の決定に当たっては，個々の事案により，内容，背景等が異なり，様々な特性，特徴を有していることから，的確に事実関係等を把握し，個々の事案に応じた適切な懲戒処分等が行われるよう努めることとします。」としているほか，同別紙の上記定めについても，「税理士法違反による業務停止処分が行われた場合」を「重大な場合」の例示として挙げているものと解されるところである。以上に述べたところからすれば，金融庁基準は，自己脱税を理由に税理士業務の停止処分を受けたこと自体を公認会計士業務の停止処分の根拠事由としているものではなく，税理士業務の停止処分を受けた事実をもって，自己脱税として重大な場合に該当するかを判断するに当たって考慮すべき一事情としているにすぎないものと解するのが相当である。
そうすると，金融庁基準があることをもって，処分基準に処分を受けたことを理由とする不利益な取扱いが定められているということはできず，原告が自己脱税を理由に税理士業務の停止処分（本件処分）を受けたことは，将来，公認会計士業務の停止処分を受ける場合の情状として事実上考慮される可能性があるにとどまると解するのが相当である。原告の上記主張は，採用することができない。
ウ本件告示においては，前記法令の定め等⑴ウのとおり，懲戒処分の量定の判断に当たって総合的に勘案すべき事情の一つとして，懲戒処分等の処分歴を掲げているが，これは処分を受けたことが将来の処分における情状として事実上考慮される可能性があり得ることを示すにとどまるものと解されるし，他に，税理士業務の停止処分につき，その業務停止期間の経過後も，同処分を受けたことを理由とする不利益な取扱いを定める法令等の規定は見当たらない。
⑶以上のとおり，税理士業務の停止処分につき，その業務停止期間経過後においてもなお同処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があるとは認められないところ，前記前提事実によれば，本件処分の業務停止期間は既に経過しているから，原告には本件処分の取消しを求める訴えの利益は認められない。
したがって，第一事件に係る訴えは，訴えの利益を欠く不適法なものというべきである。
２争点⑵（本件処分について裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか）につ
いて
⑴認定事実
前記前提事実に加え，証拠（甲２，５，８～１５，２２～２７，３０，３４～４６，５１～５３，乙１０，１２～１４，１８，２３～２８，３２～３４，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア本件マンションの購入


前記前提事実⑵アのとおり，原告（当時６１歳）は，子らの独立後，妻と共に本件戸建で生活をしていたところ，平成１５年１１月１８日，本件マンションを購入した。原告は，その際，Ｆ銀行及びＨ公庫から借入れをしたところ，Ｆ銀行からの借入れに関し，保証会社宛てに，自己居住用として本件マンションを購入する予定であり，本件戸建については「セカンドハウス」として利用する予定で賃貸はしない旨を記載した自用念書を提出した。
原告は，本件マンションを購入するに当たり，駐車場２台分及びトランクルームを借り受けたほか，自治会にも加入して自治会費を支払った。また，原告は，同年１２月中に約５８０万円を出費して，本件マンションに夫妻二人分の家具・家電等を買いそろえるとともに，衛星放送の契約をし，固定電話も設置した。
原告夫妻は，前記前提事実⑵イのとおり，住民票を本件戸建から本件マンションに異動したが，３か月足らずで，再び本件戸建へ異動した。その後も本件戸建と本件マンションとの間で複数回の住民票の異動がある。原告夫妻の住民票の異動の経緯は，別紙１のとおりである。
イ原告夫妻の生活状況等
(ｱ)原告は，平成１５年頃から平成２３年頃までの当時，神戸市（住所省略）のＴにおいて税理士業を営むとともに，東京に主たる事務所のあるＯ事務所所長などとして公認会計士業を営んでおり，上記期間の当時，平均すると，１か月に七，八日は東京に出張していた。(ｲ)原告は，上記期間の当時，仕事からの帰りが遅くなったときなどに本件マンションに帰宅して就寝したり，休日に本件マンションで休養や仕事をしたりしていた。原告は，心房細動等の持病があることなどから，本件マンションではシャワーを浴びることはあっても入浴をすることはほとんどなく，入浴は本件戸建でしていた。また，原告が本件マンションで自ら炊事・洗濯をすることもほとんどなかった。専業主婦である妻は，本件戸建を主たる生活の拠点としており，本件マンションを訪れて掃除をしたり原告と共に時間を過ごしたりしても，午後１０時頃には本件戸建に戻って就寝することが多かった。また，妻が本件マンションで入浴したり洗濯したりすることはほとんどなく，本件マンションから本件戸建に洗濯物を持ち帰って洗濯するなどしていた。
(ｳ)原告は，税理士及び公認会計士の登録上の住所を本件戸建の所在地としており，これを本件マンションに変更したことはなく，毎年の確定申告書にも本件戸建の所在地を記載していた。また，原告は，年賀状の差出人の住所を本件戸建の所在地としており，運転免許証の住所も本件戸建の所在地としたままであった。
(ｴ)原告夫妻は，平成２０年頃，δのリゾートマンションを約５０００万円で購入し，その後は，同リゾートマンションで週末を過ごすことがあり，本件マンションで週末を過ごす機会は減少した。
(ｵ)原告がした確定申告によれば，平成２０年から平成２３年までの原告の収入金額等は，以下のとおりであった。
平成２０年１億１１７１万６１０５円
平成２１年１億２６９６万６７６６円
平成２２年      ８５４９万９５０２円
平成２３年      ６９７２万８２２８円
ウ本件戸建及び本件マンションの電気・ガス・水道の使用量等平成１８年１月から平成２３年９月までの間の本件戸建及び本件マンションにおける電気・ガス・水道の使用量（ただし，水道については同年８月まで）は，別紙２記載のとおりである。ただし，ガス・水道の使用量については，１㎥未満が切り捨てられている可能性があるため，「０」と記載されているからといって，全くガスや水道を使用していないということではない。これによると，本件戸建における電気使用量は，本件マンションにおける電気使用量の４倍から５．５倍程度である。本件マンションにおけるガス・水道の使用量は，単身世帯の平均の使用量よりも相当に少なく，電気の使用量も，単身世帯の平均の使用量の６５％程度である（本件マンションにおける平成１８年から平成２２年までの１年間の平均の電気使用量は１６６６．８ｋＷｈであるのに対し，平成２８年の単身世帯の推計使用量は２６０４ｋＷｈである。）。
エ本件マンション及び本件戸建の所在・設備等
(ｱ)本件戸建の所在・構造等は，前記前提事実⑴イのとおりであり，六甲山の中腹の高台にあるところ，本件戸建から最寄り駅までの間は急傾斜地が多く，交通手段は，実際上，自動車（自家用車又はタクシー）によるほかない（原告夫妻はそれぞれ自家用車を保有しており，原告は本件戸建からその自家用車で通勤し，妻もその自家用車で買い物に行くなどしていた。）。本件戸建は，公道から建物敷地までに高低差があり，門扉から玄関まで２３段の階段を上らなければならない。
(ｲ)本件マンションの所在・構造等は，前記前提事実⑵アのとおりであって，交通の便は良く，バリアフリー構造で家の中に段差はなく，緊急の場合には２４時間対応の管理室直通ベルも備わっていた。(ｳ)本件戸建も本件マンションも，同じ神戸市α区内にあり，その間の距離は約３ｋｍであり，所要時間は自動車で１０分程度である。
オ平成２２年更正の経緯等
(ｱ)原告には，本件マンションの購入以降，Ｆ銀行及びＨ公庫から，租税特別措置法４１条１項に基づく住宅借入金等特別控除の申告に当たって必要となる，住宅取得資金に係る借入金の年末残高等証明書が送付されてきていたが，平成１９年分以前の所得税については，原告の合計所得金額が３０００万円を超えていたため，上記特別控除の対象とならず，現に，原告は，上記アの各借入金について，上記特別控除の申告をしたことはなかった。
(ｲ)原告は，平成２２年３月頃，当時原告の事務所の職員であったＵから指摘を受けたため，平成２０年分及び平成２１年分の所得税につき，上記特別控除の適用を受けようと考え，前記前提事実⑶アのとおり，平成２０年分の所得税について更正の請求をするとともに，平成２１年の所得税の確定申告において上記特別控除の申告をした。もっとも，上記確定申告等の事務の補助作業をした上記Ｕの手元にＨ公庫からの借入金に係る上記証明書がなかったため，Ｆ銀行からの借入金についてのみ更正の請求及び確定申告をすることとなった。


(ｳ)神戸税務署長は，原告の上記更正の請求により，原告の平成２０年分の所得税について，原告の上記アのＦ銀行からの借入金に係る住宅借入金等特別控除を認め，平成２２年更正をしたところ，平成２２年更正をするに先立ち，神戸税務署担当者は原告から聞き取り調査を行い，本件マンションの購入の経緯等について事情を確認した。なお，上記借入金につき住宅借入金等特別控除が認められるためにも，本件マンションが主たる住居である必要があったものである（租税特別措置法施行令２６条１項参照）。
(ｴ)原告は，平成２２年分の所得税の確定申告においても，上記Ｆ銀行からの借入金についてのみ住宅借入金等特別控除の申告をし，Ｈ公庫からの借入金については同特別控除の申告をしなかった。
カ本件譲渡及び本件確定申告
(ｱ)Ｌ夫妻は，原告夫妻と旧知の間柄であったところ，その子の就学の都合等から本件マンションの購入を強く希望し，平成２３年４月頃，原告に対し，その旨の申出をした。原告（当時６８歳）は，同年６月頃，この申出に応じることとし，前記前提事実⑷アのとおり，同年８月１６日，本件マンションをＬ夫妻に売り渡した（このように，本件譲渡は，Ｌ夫妻の強い希望によるものであり，原告の資金繰りのために売却したものではなかった。）。なお，原告は，別紙１記載⑪のとおり，本件譲渡の２週間前である同月２日に住民票を本件戸建の所在地から本件マンションの所在地に異動していた。
(ｲ)前記前提事実⑷イのとおり，原告は，平成２４年３月８日にした本件確定申告において，本件譲渡につき租税特別措置法３５条に基づく居住用財産の譲渡所得の特別控除が適用されるとして，課税長期譲渡所得金額を０円とした。その際，原告は，本件マンションの所在地を住所とする住民票の写しを確定申告書に添付して神戸税務署長に提出した。(ｳ)前記前提事実⑷ウのとおり，原告は，神戸税務署長からの指摘を受けて，平成２６年３月７日，本件譲渡につき上記特別控除は適用されないとして修正申告をし，これに基づき，増差税額２２６万６５００円を納付した。神戸税務署長は，前記前提事実⑷エのとおり，同月２８日付けで原告に対し重加算税賦課決定処分をしたが，原告はこれに対し異議申立てをしなかった。
キ本件処分に至る経緯
財務大臣は，前記前提事実⑸アからウまでの経緯を経て，同エのとおり，原告に対し本件処分をした。
⑵本件マンションが主たる住居に該当するかについて
ア判断枠組み
租税特別措置法３５条１項の定める居住用財産の譲渡所得の特別控除は，個人が自ら居住の用に供している家屋及びその敷地等を譲渡するような場合には，これに代わる居住用財産を取得するのが通常であるなど，一般の資産の譲渡に比して特殊な事情があり，担税力も高くない例が多いことを考慮して設けられたものである。このような上記規定が設けられた趣旨に照らすと，同項に規定する「居住の用に供している家屋」とは，個人が生活の拠点として利用している家屋をいうものと解すべきであり，当該家屋が生活の拠点として利用されているか否かは，当該個人及び社会通念上その者と同居することが通常であると認められる配偶者その他の者（同居配偶者等）の日常生活の状況，当該家屋の入居目的，当該家屋の構造及び設備の状況その他の事情を総合勘案して判断すべきものと解される。そして，上記の「居住の用に供している家屋」を当該個人が複数有する場合には，これらの家屋のうち，「主としてその居住の用に供していると認められる一の家屋」の譲渡についてのみ本件特例の適用が認められるのであるが（租税特別措置法施行令２３条１項の準用する同令２０条の３第２項），上記の「主としてその居住の用に供していると認められる一の家屋」に当たるか否かは，各家屋相互間の比較によって相対的に定まるものであるから，上記の「居住の用に供している家屋」に当たるか否かを判断する場合と同様の諸事情を比較検討し，いずれの家屋が当該個人の主たる生活の拠点として利用されているかによって判断すべきものである。
イ本件マンションと本件戸建について
(ｱ)上記認定事実によれば，原告は，本件マンションを購入した後，速やかに原告夫妻が日常的に生活し得る環境を整えた上で，現に，原告自身は仕事からの帰りが遅くなったときなどに，定期的に，本件マンションを利用して日常生活を送っていたということができ，一定の居住実態があったものと認められる。
しかしながら，他方で，原告が本件マンションを日常的に利用していたとまで認めるに足りる的確な証拠は見当たらず，むしろ，上記認定事実によれば，妻は本件戸建を主たる生活の拠点とし，妻が本件マンションで寝起きすることは少なく，洗濯は本件戸建に洗濯物を持ち帰ってしていたというのであり，このような妻の生活実態からすれば，原告が本件マンションを定期的に利用していたといっても，その頻度や滞在時間は，おのずから一定の範囲に限られていたものと考えるのが，社会通念に照らして，自然かつ合理的であり，このことは，上記認定事実ウの電気・ガス・水道の使用量からも裏付けられるということができる。また，原告夫妻は，本件マンションを所有していた８年弱の間に，別紙１のとおり，本件戸建と本件マンションとの間で複数回にわたり，住民票上の住所を異動させているところ，これによれば，原告夫妻の住民票上の住所が本件マンションの所在地とされていたのは，平成１６年１０月１２日から平成１７年５月２４日までの間を除き，いずれも１か月から３か月程度であり，上記８年弱のうちの約６年半は本件戸建の所在地に原告夫妻の住民票上の住所が置かれていたこととなる。この点につき，原告は各異動の理由や経緯等を主張・立証するが，これらを踏まえて，上記住民票の異動の状況の全体を客観的にみれば，原告夫妻は，普段は本件戸建に住民票を置いておき，特段の事情があるときに，本件マンションに住民票を異動させていたというのが相当である。しかも，原告は，税理士及び公認会計士の登録上の住所を本件戸建の所在地とし，年賀状の差出人の住所も運転免許証の住所も，本件戸建の住所としていたのであり，これらの事情からすれば，原告自身，本件戸建が自らの主たる生活の拠点であることを，社会的・対外的に明らかにしていたのであって，このことからも，原告が本件戸建を主たる生活の拠点としていたことが合理的に推認されるというべきである。
以上によれば，妻が本件戸建を主たる生活の拠点としていたというのみならず，原告自身も，本件戸建を自らの主たる生活の拠点と認識し，本件戸建を日常的に利用して日常生活を送っていたものと認めるのが相当である。


そうすると，原告が相応の頻度で本件マンションを利用し，一定の居住実態があったものと認められることを踏まえても，本件戸建と本件マンションとを社会通念に照らして比較検討した場合に，本件マンションが原告の主たる生活の拠点として利用されていたと認めるのは困難であるといわざるを得ない。
(ｲ)これに対し，原告は，原告自身は外泊する日以外はほとんど本件マンションで寝泊まりしており，妻も昼間は本件マンションで過ごすことが多かったなどと主張し，原告本人尋問において，原告は平均すると１週間のうち３日は本件マンションで就寝していたと供述するほか，妻が本件マンションで調理をすることも少なくなかったといった趣旨の供述をする。しかしながら，本件マンションの水道の使用量が単身世帯の平均と比較しても相当に少ないこと等，上記認定事実ウの，本件戸建及び本件マンションの電気・ガス・水道の使用量に照らせば，本件マンションが本件戸建に比べて省エネルギー性能の点で優れていることなど，原告の主張する事情を踏まえても，妻が昼間に本件マンションにおいて日常的に家事や炊事をしていたなどとはにわかに考え難いのであって，原告の上記主張ないし供述を採用することはできない。
原告は，本件戸建が不便な立地にある築２５年の戸建住宅であったのに対し，本件マンションは利便性・希少性を有する新築のマンションであったなどとして，本件マンションが従たる住居・セカンドハウスであるなどとは常識的に考えられないなどと主張する。しかしながら，原告の主張によっても，本件マンションは，老齢期に差し掛かった原告夫妻が老後を安全に暮らせる住居として購入したというのであり，各自自家用車で移動することのできる原告夫妻が，平成１５年から平成２３年までの当時に，本件戸建で生活をするに当たって，現実的かつ具体的な支障が生じていたことをうかがわせる事情は見当たらない。むしろ，原告自身が，本件戸建が自らの主たる生活の本拠であることを，社会的・対外的に明らかにしていたことは上記認定・説示のとおりであるところ，弁明書（乙１８）添付の妻の陳述書（添付書面④）の記載によれば，原告夫妻は長年にわたり家族５人で暮らした居宅として本件戸建に相応の愛着を有していたというのであるから，原告夫妻が，本件マンションを所有しつつ，本件戸建を主たる生活の拠点としていたとしても，何ら不自然・不合理ではないというべきである。現に，原告夫妻がＬ夫妻から本件マンションの譲渡を求められて，特に本件マンションを所有することに固執することなく，短期間のうちに本件譲渡に至ったのも，本件戸建のみで生活することに現実的な不都合を感じなかったことの表れであるということができる。そうすると，原告が主張するような上記事情をもって，原告が本件マンションを主たる生活の拠点としていたと認めるべき合理的な根拠になるとはいえず，また，本件戸建を原告の主たる住居であると認定・判断することが社会通念に合致しないなどということもできない。よって，原告の上記主張は，採用することができない。原告は，自用念書を提出していたことなどを根拠に，本件マンションを主たる住居としておくよう意識していたといった趣旨の主張をする。しかしながら，本件全証拠によっても，原告が保証会社に対し自用念書を提出した目的等は必ずしも明らかではなく，少なくとも，原告自身は上記目的等を正確に理解していなかったことがうかがわれるところ，そのような書面を殊更に重視して，生活の拠点を決していたということ自体がいささか不自然である。この点を措くとしても，上記認定・説示のとおり，原告は本件戸建が自らの主たる生活の拠点であることを社会的・対外的に明らかにしていたのであるから，原告の上記主張は，原告の当時の言動と整合しないものであって，採用することができない。原告は，妻が本件戸建を主たる生活の拠点としていたとしても，そのことを重視して原告の主たる生活の拠点を認定するのは相当でないといった趣旨の主張をするところ，確かに，夫妻の関係性や生活実態等によっては，上記アで説示した判断枠組みの下において，夫と妻とで主たる住居が異なると判断されることもあり得るところである。しかしながら，原告の主張によっても，原告は税理士・公認会計士として多忙で自ら炊事洗濯等をせず，専業主婦であった妻がその身の回りの世話をしていたというのであって，原告と妻とが主たる生活の拠点を異にしていたと認めるに足りる的確な証拠も見当たらない。むしろ，原告夫妻自身，住民票を異動させるに当たって，二人の住民票を常に同時に異動させていること等，本件記録からうかがわれる原告夫妻の関係性からすれば，原告夫妻が世帯を同一にする夫妻として同一の場所を主たる生活の拠点としていたと考えるのが自然であって，それが社会通念に照らして不合理であるなどとは到底いえない。そして，上記事実関係の下において，本件マンションが原告の主たる生活の拠点として利用されていたと認めるのが困難であることは上記説示のとおりである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
ウ小括
以上のとおり，本件マンションが主たる住居に該当するとは認められず，この点についての事実誤認を理由に本件処分の違法をいう原告の主張は採用することができない。
⑶原告による仮装行為の有無について
ア上記⑵で認定・説示したところによれば，原告は，本件戸建を自らの主たる住居と認識し，本件戸建を日常的に利用して日常生活を送っていたものと認められる。そして，原告本人尋問の結果によれば，原告は，本件譲渡につき居住用財産の譲渡所得の特別控除の適用を受けるためには，本件マンションが主たる住居に該当しなければならないことを認識していたというのであるから，原告は，上記特別控除の適用を受けるための事実がないことを認識しながら，本件確定申告をしたものと認められる。そうすると，原告が，本件確定申告をするに当たって，本件マンションの所在地を住所とする住民票の写しを添付した行為は，仮装行為に該当するというべきである。
イこれに対し，原告は，仮装行為というためには少なくとも税務当局を誤解させるだけの実態を有していることが必要であると主張するが，仮装行為に当たるかどうかは，税務当局による発見の難易の程度にかかわらないものと解するのが相当であるのみならず，住民票の写しは当該住民票に係る住所が主たる住居であることを証明する有力な資料であるからこれを添付する行為は税務当局を誤解させるに足り得る行為であることからしても，原告の上記主張は採用することができない。


主        文
１原判決を取り消す。
２第１審原告が，第１審被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることを確認する。
３訴訟費用は，第１，２審を通じ，第１審被告の負担とする。
事        実
第１控訴の趣旨
第１審原告は，主文第１項及び第２項と同旨の判決を求めた。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，第１審被告の設置するＡ高等学校（以下「Ａ高校」という。）の教諭であり水泳部の顧問であった第１審原告を第１審被告が解雇したことが，労働基準法１９条（業務上疾病により休業中の労働者の解雇禁止）の規定に違反するかどうかが争われる事案である。原判決は，第１審被告に対して労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求める第１審原告の請求を，第１審原告のうつ病が業務上の疾病とはいえないことを理由として棄却した。これを不服として第１審原告が控訴したのが，本件控訴事件である。
２第１審原告の主張
請求の原因
第１審原告は，昭和５６年４月，第１審被告との間で，期限の定めのない労働契約を締結した。
抗弁に対する認否
抗弁事実（解雇通知があったこと）は認め，解雇の効力は争う。
再抗弁
第１審原告は，平成２３年６月９日頃，業務に起因してうつ病を発症し，平成２４年１２月２５日（解雇日）の頃はうつ病により休職していた。第１審被告による解雇は，業務上疾病により休業中の労働者の解雇を禁止する労働基準法１９条の規定に違反し，解雇の効力を生じない。よって，第１審原告は，第１審被告に対し，労働契約上の権利を有する地位にあることの確認を求める。
３第１審被告の主張
請求の原因に対する認否
請求の原因事実は認める。
抗弁
第１審被告は，第１審原告に対し，平成２４年１２月２５日付け解雇通知書により，同日付けで解雇することを通知した。
再抗弁に対する認否
平成２４年１２月２５日（解雇日）の頃に第１審原告が業務に起因するうつ病にかかっていたことは，否認する。
理        由
第１請求の原因及び抗弁について
請求の原因事実（労働契約の締結）及び抗弁事実（解雇通知があったこと）は，当事者間に争いがない。そこで，第２以下において，再抗弁（第１審原告が解雇日において業務に起因するうつ病により休職していたといえるかどうか）について検討することとする。
第２当裁判所が認定した事実
証拠（甲１から２３まで，乙１から２９まで，３６から７０まで，原審及び当審における証人Ｂの証言，当審における第１審原告本人尋問の結果）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
１Ａ高校における特待生・部活動等
Ａ高校の部活動
Ａ高校は，学校法人である第1審被告の設置する高等学校であり，横浜市   a区に所在する。
文武両道を標榜するＡ高校の特色の一つに，生徒の部活動における活躍があり，複数の運動部が強豪校として知られている。Ａ高校は，特待生制度を設けており，特待生の対象の一つが，中学校の運動部で優れた実績を残した生徒である。中学校の水泳部で実績を残した生徒の中からも，Ａ高校に特待生として入学し，水泳部に入部する者がいた。特待生の特典は，入学金及び授業料の免除又は入学金の免除であった。
Ａ高校においては，部活動の顧問を務める教諭には定額の顧問手当（年額１万５５００円）及び休日出勤手当（平成２３年当時は日額２５００円）を支給し，顧問手当の範囲でできることをやればよいという建前がとられていた。部活動の活動内容，練習時間その他の指導の具体的内容については，建前上は，部活動の顧問を務める教諭に委ねられていた。しかしながら，特に入学金等免除の特待生が所属する部においては，インターハイ（全国大会・地方予選）等の対外試合で好成績を出すことが暗に期待されており，部活動の顧問を務める教諭は，相応の実績を出すことが自己の勤務成績に直結するものと認識していた。第１審被告も，前記の建前を取りながらも，本音の部分では，部活動の好成績も期待し，好成績を含めた部活動における教育実績を顧問教諭の評価の対象にしていた。これに伴い，部活動の顧問を務める教諭は，平日の勤務時間外の時間及び休日を返上して，部員の日常の練習指導，対外試合への引率及びレース前後の指導（第１審被告の業務）並びに競技役員その他の対外試合の運営業務（外部の競技団体の業務）を実行していた。
部活動会計
Ａ高校の生徒会予算の中から，部活動を行う各部に予算が割り当てられていた。水泳部の活動に必要な費用としては，対外試合出場のための宿泊交通費並びに対外試合会場用のテント・シート，クーラーボックス，生徒の競技映像撮影視聴器具及び練習用強化器具等の購入費などがあった。水泳部においては，昔から，生徒会予算では足りない分を，部員一人当たり定額（月額５００円）の部費，スポット的な合宿や大会参加費として保護者から徴収し，時には保護者有志から寄付を受けたりして，まかなってきた。温水プールの燃料代は第１審被告が負担してきたが，保護者の中には，部費は温水プールの燃料代であると誤解する者もいた。


解雇通知があった平成２４年からさかのぼること１５年前の平成９年に開催されたＡ高校の職員会議において，当時のボクシング部の父母会につき，父母代表に無断で顧問教諭が父母会費を徴収管理し，父母への決算報告もしていないという問題が口頭で報告されたことがあった（乙６６）。その際，後援会費（父母会費）については，全て部員の父母代表が管理すべきことが口頭で確認された。しかしながら，当該確認事項は文書化されたり，教諭に文書配布されたりしておらず，平成９年以降にＡ高校に新たに着任した教諭にどのように伝達されたのかも不明である（給与に関する新任教職員のしおり（乙１１）の書きぶりによれば，新任教職員に対する各種ルールの文書による伝達が逐一実行されていたわけではないことがうかがわれる。）。また，平成９年に生じた問題は，保護者を構成員とする団体（父母会）の会計を部外者である教諭が保護者に無断で行っていたことにより生じた問題であり，教諭が管理運営する部の会計（保護者から徴収した部費等の金銭管理）を部内者である教諭が行うこととは，問題の側面を異にする。また，第１審被告は，立証趣旨を「生徒からの部費徴収は学校長名義の文書で用途を明示して保護者に要請し，部費を受領したら保護者に預かり証を交付すること」として，平成２５年の陸上競技部新入部員保護者用資料（乙６３）を提出する。しかしながら，肝心の会計報告の実施を証明する文書の提出がない上，立証趣旨にあるような一般的なルール自体を記載した文書の提出もない。以上によれば，平成２３年当時のＡ高校の部活動会計については，保護者からの費用徴収，管理，決算報告等の実効性あるルールは定められておらず，会計に関する監査・検査なども実行されておらず，どんぶり勘定的な部活動の会計運営が放置されていたものと認められる。
Ａ高校の部活動と県高体連等の外部団体
Ａ高校は，神奈川県高等学校体育連盟（以下「県高体連」という。）に加盟しており，部活動の生徒は，県高体連の開催する対外試合に出場することができた。対外試合は，県高体連の各競技専門部（水泳は県高体連の水泳専門部）が中心となって運営し，各競技専門部による大会運営等の実務は，県内各高等学校の部活動の顧問教諭（第１審原告を含む。）のボランティア的な活動により支えられてきた。また，県高体連の各競技専門部等の役員は，県内各高等学校の部活動の顧問教諭以外にはほとんど供給源がなく，競技指導や競技運営に熱心なベテラン教諭の中から選出せざるを得なかった。高等学校側からすると本業を一部おろそかにすることになるので，県高体連役員就任はできるだけ避けてほしいと考えるのが，多くの高等学校における一般的な考え方であった。特に，多数の自校教諭が同時に色々な競技専門部の役員に就任することは，避けていた。しかしながら，県内全ての高等学校が自校教諭の県高体連役員就任を禁止すると，県高体連が機能を停止し，対外試合が実施できなくなるという実情もあった。そこで，基本的には就任辞退を促すが，やむを得ない場合には就任を認めるのが，多くの高等学校の通常の取扱いであった。Ａ高校も，同様の方針であった。競技指導や競技運営に熱心なベテラン教諭として役員就任適齢期にあったとみられる第１審原告の県高体連水泳専門部役員就任は，第１審原告本人の希望もあり，Ａ高校としては，やむを得ず認めていた。第１審原告は，平成２０年頃から県高体連水泳専門部委員長に就任し，これに伴い神奈川県水泳連盟の役員にも就任していた。２第１審原告の労働の実情（部活業務・県高体連業務を含む）
第１審原告の経歴
第１審原告（昭和３２年○月○日生・男性）は，Ｃ大学体育学部を卒業し，昭和５６年４月，Ａ高校の体育科教諭として第１審被告に雇用され，水泳部の顧問に就任した。
第１審原告の業務・労働時間
平成２２年及び平成２３年当時の第１審原告の業務内容や労働時間の概略は，次のとおりであった。なお，第１審原告は，第１審被告の承認を得て，勤務時間内に，県高体連の会議に月１，２回（５月から８月までは月５，６回），神奈川県水泳連盟の会議に月１，２回出席していた。
①平日は毎日午前６時頃に出勤して，午前８時まで部活動の顧問の仕事に従事し，午前８時２０分から午後３時５０分までの勤務時間を終えた後，午後８時まで部活動の顧問の仕事に従事していた。②土曜日の授業のある日は午前６時に出勤して，午前８時まで部活動の顧問の仕事に従事し，午前８時２０分から午後０時５０分までの勤務時間を終えた後，午後８時まで部活動の顧問の仕事に従事していた。土曜日の授業のない日は，午前６時から午後１時まで部活動の顧問の仕事に従事していた。
③日曜日等のうち対外試合がある日（月２回程度）は，対外試合に生徒を引率し，かつ，対外試合における審判等の競技役員を務めていた。また，有望な選手をＡ高校に特待生等としてスカウトするため，中学生の水泳大会の視察も行っていた。
横浜北労働基準監督署が，Ａ高校の出勤簿及び第１審原告からの聴取りに基づき，第１審原告の労働時間を整理した結果（甲１０・１７枚目，１５，１６）及び平成２２年１２月１２日から平成２３年６月９日までの間における第１審原告の実労働時間を認定した結果（甲１０・１８枚目～２３枚目）は，別紙４記載のとおりである。
３水泳部特待生の退学事件と第１審原告の失言
水泳部特待生（平成２２年入学）の退学事件
水泳の実績が認められて第１審原告のスカウトにより平成２２年４月にＡ高校に特待生として入学した生徒（以下「元特待生」という。）が，水泳部に入部した後，原因がはっきりしないものの水泳部の練習に参加しなくなり，さらには喫煙を理由に停学処分を受け，結局１年生の途中でＡ高校を退学するという事件が発生した。元特待生は，退学の原因として，水泳部内での先輩からのイジメを指摘したという情報が出回った。イジメの有無は，はっきりしなかった。この退学事件は，元特待生をスカウトした水泳部顧問教諭である第１審原告の失態（水泳部内の教育管理や特待生への指導配慮の不十分又は問題ある中学生の特待生への推薦）となり，第１審原告にとっても，ストレスのかかるショッキングな出来事であった。
第１審原告の失言


退学事件発生後のある日，第１審原告は，水泳部員の生徒たちの前で話をしていた際，話の流れの中で元特待生のことに触れて，「ここに刃物があれば，あいつを刺して自分も死にたいくらいだ」と思わず失言してしまった。第１審原告は，当該失言をした事実を忘れていた（甲１２）。平成２３年５月１１日，元特待生の祖母と名乗る者からＡ高校宛てに，別紙１記載の投書があった。投書の内容は，元特待生が他の生徒から罪をなすりつけられたことをＡ高校が把握せずに退学に追い込まれたとの内容，退学後に第１審原告の失言があったことを聞きこれを非難する内容を含むものであった。祖母と名乗っていることから，投書者は保護者ではなく，また，投書内容には伝聞や孫可愛さからの思い込みが含まれている可能性もある。
４失言問題・口止め問題調査（平成２３年５月）
失言問題調査
Ａ高校のＤ校長（当時・昭和７年生の男性）は，平成２３年５月１３日の金曜日，Ｂ副校長（当時は副校長であったが，現在はＡ高校の校長である・昭和２７年生の男性）及びＥ理事（当時はＡ高校の学監の地位にもあり，現在は第１審被告の代表者理事長である・昭和１６年生の男性）に対して，３の投書内容の調査を命じた。同日，Ｂ副校長及びＥ学監からの聴取調査（１回目）を受けた第１審原告は，記憶がなかったのでその旨の回答をした。週末に対外試合を控えている水泳部の生徒への調査の実施は，第１審原告の希望により翌週に行うことになった。
第１審原告による口止め
第１審原告は，同日（同月１３日の金曜日），水泳部の３年生の生徒らに確認したところ，実際に失言があった旨の回答を多く得た。第１審原告は，失言を理由に解雇等の不利益処分を受けるリスクを感じて，思わず水泳部の３年生の生徒らに口止めをした。
同月１６日月曜日にＢ副校長らによる水泳部生徒らへの調査が実施された。水泳部の３年生の生徒らは失言の事実を知らないと答えたが，水泳部の２年生の生徒らは失言があったと答えた。このことを知った第１審原告は，水泳部の２年生の生徒らに対して，覚えていないと言うように口止めした。生徒らの一部は，非常に混乱した。Ｂ副校長らは，同月２５日の水泳部生徒に対する聴取により，第１審原告による前記口止めの事実を把握した。
Ｂ副校長による進退発言
同月３０日に聴取調査（２回目）を受けた第１審原告は，Ｂ副校長からの指摘に対して前記口止めの事実を認めた。Ｂ副校長らは，Ｄ校長に謝罪した上で，進退を任せたらどうかと伝えた。第１審原告は，進退という言葉を聞かされて驚き，このままでは依願退職に追い込まれると思い，Ｄ校長の前では進退を任せるとは言わなかった。
失言問題及び口止め問題の発覚並びにＢ副校長の進退発言は，第１審原告にストレスとしてのしかかることになった（甲１３）。５顧問業務及び授業の禁止処分とうつ病症状の発生（平成２３年６月上旬）
金銭問題調査への急転換・処分発言
平成２３年５月３１日の聴取調査（３回目）から，突然，それまでと異なり，水泳部会計の調査が始まった。その直前に，水泳部員の保護者有志から５万円の寄付（部費等の徴収金以外の任意の寄付）があったことをＢ副校長が聞きつけたことがきっかけであった。第１審原告にとって，金銭問題調査の開始は，不意をつかれた形となった。
第１審原告は，保護者から部費等を徴収していたことや寄付があったことは認め，交通費や強化器具費などの正当な用途に使用したと説明した。ところが，Ａ高校側は，金銭問題を，厳しい態度で，非常に細かく調査を続けた。Ｂ副校長は，金銭問題は第１審被告内部で収まらず刑事事件になるかもしれないと言って，過去数年間にさかのぼって，領収証原本などの資料により最後の１円まで説明するように求めた。Ｄ校長も，金銭問題は厳しい処分になると述べた。第１審原告は，会計問題について突然厳しい調査を受けて，非常に不安になった（甲１４）。
顧問業務及び授業の禁止処分とうつ病症状の発生
Ａ高校は，平成２３年６月１日頃，第１審原告に対して水泳部の顧問業務の担当を禁止する処分をした。水泳部の代わりのコーチは，すぐに外部から招へいされた。Ａ高校は，水泳部の部室の鍵を第１審原告に予告することなく取り換えた上で，部室内にある第１審原告の私物を撤去することを命じた。同月９日からは，水泳部員所属クラスの授業の担当を禁止する処分も追加した。第１審原告は，担当業務のない謹慎に近い状態に追いやられた。授業及び部活動における生徒との触れ合いを禁止されることは，生きがいを奪われるに等しく，教諭として大きなショックを受けた。また，金銭問題調査の開始や，「厳しい処分」という言葉を聞かされたことは，第１審原告に大きな精神的ストレスを与えた。このころから，第１審原告の食欲が落ち始め，精神状態も衰弱し始め，気持ちが不安定になったり，不眠症状が出たり，死んで楽になりたいという希死念慮症状が出るようになった。６金銭問題調査の継続（平成２３年６月中旬から７月上旬まで）
インターハイ神奈川県予選まで
平成２３年６月１０日の聴取調査（４回目）においても，Ｄ校長とＢ副校長は，過去数年間にさかのぼって，領収証原本などの資料により最後の１円まで説明するように求め，処分にも言及した。第１審原告は，水泳部員の保護者から生徒１人当たり月額５００円（年額６０００円）の部費を徴収したり，保護者有志から寄付を受け取ったりして，水泳部の活動に使用してきたことを説明した。Ｂ副校長らは，部費を温水プールの燃料代と認識している保護者がいることから，徴収の趣旨や使途が明示されていない点に着目し，説明と使途が異なれば横領になるかのごとき発言をした（乙１５）。同月１２日の日曜日には，第１審原告を出席させないまま，水泳部保護者会が開催された（甲１３）。
同月１３日の聴取調査（５回目）でも，過去数年にさかのぼって，領収証原本などの資料に基づく個別の金額の使途の説明を求められた。資料を整備していなかった第１審原告は，直ちに説明ができなかった。Ｄ校長は，第１審原告に対して，使途等をきちんと説明できなければ厳しい処分を検討すると述べた。第１審原告は，退職を迫られると感じ，精神的ストレスがますます強まった。


Ａ高校教職員組合の委員長らは，同月１６日，Ｄ校長らに対し，第１審原告に対する退職強要があると申し入れた。同月１７日，Ｄ校長らと教職員組合の役員及び第１審原告が面談した結果，退職強要との主張は撤回され，第１審原告が水泳部員の保護者に直接説明する機会を設けることが合意された（乙１６）。
平成２３年６月１９日（日），２５日（土）及び２６日（日）は，インターハイ（神奈川県予選会）の開催が予定されており，もともとは，第１審原告は競技役員（審判長）を務める予定であった。Ａ高校水泳部顧問の解任処分を受けることになった第１審原告は，生徒の引率やレース前後の指導の業務はできないものの，Ａ高校とは無関係の神奈川県水泳連盟の役員の資格で競技役員（審判長）を務めるため，自費で神奈川県内の会場に行く意向であった。しかしながら，Ｄ校長は，Ａ高校とは無関係の第１審原告の活動についても自粛を求め，大会前日になるまで大会出席を認めず，第１審原告に大きな精神的ストレスを課した（甲１４・乙１６）。
水泳部保護者会での説明
平成２３年７月３日（日曜日）に，Ｄ校長，Ｂ副校長，Ｅ学監のほか，第１審原告も出席して，水泳部保護者会が開催された。
保護者から一番大きな苦情が出たのは，口止め問題により生徒が受けた心理的な苦しみ及び混乱の問題であった。会計問題でも質問や苦情が出たが，会計問題がさらに広がりをみせることはなく，保護者との間の会計問題は終息の方向に向かうことになった。同時に，第１審原告に代わって慣れない水泳部顧問を担当していた教諭のエントリー作業のミスにより，国体予選会の出場資格を持つ水泳部員の生徒の一部が国体予選会に出場できなくなったという疑惑も，保護者から指摘された。なお，Ｅ学監は，Ａ高校側としての保護者への説明の役割を担わず，保護者席に座り，説明を受ける側の保護者のような立場での発言に終始した（甲１４，乙１７）。
７第１審原告の症状の悪化（平成２３年７月中旬から８月まで）
聴取調査の継続
平成２３年７月１１日（６回目），同月１２日（７回目）及び同月１６日（８回目）の聴取調査においては，主に過去の遠征試合（全国大会，関東大会等）における宿泊交通費等が問題となった。第１審原告は，宿泊交通費を県高体連と第１審被告から二重に受領していた部分があったことを認め，第１審被告に返金を申し出たが，第１審被告は返金の受領を拒否した。また，第１審原告による県高体連の会計処理の不適正な部分があることも判明したが，県高体連側の担当者（他校の教諭）から問題を大きくしない意向を伝えられたため，県高体連に対応を委ねた(甲１４)。
県高体連の会計処理に関する問題については，後日，県高体連と第１審原告との間で精算の合意が成立し，かつ，合意内容が履行された（甲１７）。
インターハイ関東地区予選会まで
第１審原告に対して水泳部の顧問業務担当の禁止処分をしたため，Ａ高校は，第１審原告に対して，平成２３年７月２３日から山梨県で開催されるインターハイ（関東地区予選会）への出張を禁止することを伝えた。第１審原告にとっては，他校の水泳部顧問教諭など旧知の神奈川県水泳関係者からどのように思われるかということも，精神的ストレスを高める原因になっていた。県高体連水泳専門部の関係者（他校の教諭）からＡ高校に対して，水泳専門部の委員長を務める第１審原告が派遣されないと，神奈川県選手団としても困ると強く要請されたため，Ｄ校長は，大会の前日の平成２３年７月２２日になってようやく，第１審原告の山梨出張を許可した。
神奈川県水泳大会への出張禁止（８月下旬）
Ｂ副校長らは，平成２３年８月９日頃までに，金銭問題等を理由に懲戒解雇処分とする方針を固めた。Ａ高校は，同月２２日，第１審原告に弁明の機会を与えるため，面談をしたい旨を連絡した。他方で，Ａ高校は，第１審原告が同月２３日から開催される県高体連主催の神奈川県水泳大会に出張することは，禁止した。重い処分を受けるリスクを察知し，かつ神奈川県水泳大会への出張も禁じられた第１審原告の体調は，心身ともに最悪となった。第１審原告と教職員組合のＦ副委員長は，同月２３日，Ａ高校に行って，Ｂ副校長に対して面談の実施を断る旨を伝えた。
８うつ病診断と休職
Ｇ医師の診断
第１審原告は，平成２３年８月２４日，横浜市内のＧメンタルクリニックにおいて，Ｇ医師の診察を受けた。第１審原告は，Ｇ医師の問診に対し，私立中高一貫校の体育教師であること，少子化・教員過剰の状態にあり昨年も若い教師が辞めさせられたこと，５月から校長，副校長及び学監が自分を退職に追い込もうとしていること，３人揃ってあれはどうしたこれはどうしたと追い詰めてくることなどを訴えた（乙２０）。Ｇ医師は，同日，第１審原告について軽度うつ病のため３か月程度の休養を要すると診断した。第１審原告は，Ｇ医師の診断書（乙２４）及び療養休暇届を第１審被告に提出し，平成２３年８月２４日から病気休職扱いとなった。
休職中の状況
第１審原告は，その後もＧ医師の診察及び治療を受け続けた。しかしながら，なかなか復職できるまでには回復しなかった。第１審原告は，平成２４年８月までの間，３か月ごとに，その旨の診断書を第１審被告に提出した（乙２４）。第１審原告は，平成２３年８月２４日から１年間は有給の病気休職，平成２４年８月２４日からは無給の病気休職と扱われた。Ｄ校長は，平成２４年１月，第１審原告に対して，Ａ高校と主治医の二者又は第１審原告を加えた三者による接見を希望する旨を通知した（乙１８）が，第１審原告は応じなかった。Ｄ校長は，同年５月３０日付けで，第１審原告に対して，休職についてセカンドオピニオンを得るために，業務命令として横浜市内の特定の２つの病院のいずれかを受診し，受診結果を診断書を添えて同年６月１３日までに提出することを命じた（乙１９）。第１審原告は，セカンドオピニオンを得るため，同年７月６日，Ｇ医師の勤務する病院でもなく，Ｄ校長が指定した２つの病院でもない別の病院の診察を受け，うつ病と診断され，「抑うつ気分，食欲不振，不眠，希死念慮は軽快されていると思われるが，精神運動抑制は目立ち，未だうつ病の回復過程段階にあると考える。」とのセカンドオピニオンを得た（乙２２）。
本件解雇


第１審被告は，第１審原告に対し，平成２４年１２月２５日付け解雇通知書を送付して，同日付けで懲戒解雇することを通知した（甲７）。当該解雇通知書の別紙である懲戒解雇理由書には，失言問題，口止め問題，公金の着服横領が指摘され，当該行為は就業規則４８条２号，同６号及び同８号に該当することから懲戒解雇処分とする旨記載されている（甲７）。なお，第１審被告の就業規則（乙１２）には，無給休職は２年間まで取得することができるとの定めのほか，以下の定めがあった。第４８条職員が下記の各号の一に該当するときは懲戒に付する。業務上の指示・命令に従わず秩序をみだしたとき（第２号）業務に関し金品その他を受け取り又は与えたとき（第６号）
その他前各号に準ずる行為のあったとき（第８号）
第４９条懲戒はこれを譴責・減給及び懲戒解職とする。但し情状酌量の余地があり又は改悛の情明らかな者は懲戒を免じて訓戒に止めることがある。
懲戒解職は予告期間を設けず即時解職する（第３号）
職員は懲戒に対し事前に弁明の機会が与えられる。
横浜北労働基準監督署は，平成２５年１０月２１日，Ａ高校に対し，第１審原告が業務上疾病にかかり療養のために休業していたにもかかわらず解雇したことについて，即時是正勧告をした（乙６）。
９労災認定
業務上認定
第１審原告は，平成２４年９月，横浜北労働基準監督署に対して，うつ病発症を理由に，労働者災害補償保険の給付を申請した。申請に対して，横浜北労働基準監督署は，平成２５年５月１６日に平成２４年５月１６日の分の支給を決定し（甲２），平成２５年８月２日に平成２３年８月２４日から平成２５年５月３１日までの分の支給を決定した（甲３）。
業務上認定の理由
横浜北労働基準監督署が作成した調査復命書（甲１０）には，業務上の疾病と認めた理由として，「平成２３年６月上旬に事情聴取を契機に徐々に抑うつ状態になり，不眠や死んで楽になりたいと思う症状が現れ，ＩＣＤ－１０による『Ｆ３２うつ病エピソード』を発病したものと推察される。発病前６か月間における業務による出来事の心理的負荷の強度は『中』と認められるが，『中』の出来事の前後に月１００時間を超える恒常的な時間外労働が認められるため，業務による心理的負荷の総合評価は『強』と判断する。以上から，本件は認定基準に定める認定要件を満たすことから，業務上の疾病に該当するものと認められる。なお，発病年月日については，請求人が部活指導禁止処分後に部員在籍クラスの授業停止処分を受けた平成２３年６月９日とすることとしたい。」との記載がある。横浜北労働基準監督署の判断の基礎となった神奈川労働局地方労災医員協議会（精神障害等専門部会）の意見書（甲１１）には，別紙２のとおりの記載がある。
通達における労働災害の認定基準
通達における労働災害の認定基準は，別紙３記載のとおりである。１０なお，第１審被告は，保護者から徴収した金員の第１審原告による使途の中には，対外試合の期間中に第１審原告が宿泊先の健康ランドに女性を呼び込んだ上での飲食費及び宿泊費が含まれていると主張する。しかしながら，第１審被告が援用する証拠資料（乙４２，４８，５１，５９，６２，Ｂ証言）によっても，女性を呼び込んだ事実を認めるに足りず，他にこの第１審被告主張事実を認めるに足りる証拠はない。
第３争点（再抗弁・本件解雇の時期は第１審原告が業務上疾病にかかり療養のために休業する期間中であるかどうか）についての当裁判所の判断１労働基準法１９条１項の「業務上の疾病」の意義労働基準法１９条１項において業務上の傷病によって療養している者の解雇を制限している趣旨は，労働者が業務上の疾病によって労務を提供できないときは，自己の責めに帰すべき事由による債務不履行であるとはいえないことから，使用者が打切補償（労働基準法８１条）を支払う場合，又は天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合でない限り，労働者が労働災害補償としての療養（労働基準法７５条，７６条）のための休業を安心して行えるよう配慮したところにある。
そうすると，解雇制限の対象となる業務上の疾病か否かは，労働災害補償制度における「業務上」の疾病かどうかと判断を同じくすると解される。そして，労働災害補償制度における「業務上」の疾病とは，業務と相当因果関係のある疾病とされているところ，同制度が使用者の危険責任に基づくものであると理解されることから，当該疾病の発症が当該業務に内在する危険が現実化した場合に相当因果関係があると認めるのが相当である。具体的には，①当該業務による負荷が，平均的な労働者，すなわち，日常業務を支障なく遂行できる労働者にとって，業務によるストレスが客観的に当該疾病を発症させるに足りる程度の負荷であると認められること（危険性の要件），②当該業務による負荷が，その他の業務外の要因に比して相対的に有力な原因となって，当該疾病を発病させたと認められること（現実化の要件）が必要である。２第１審原告のうつ病の発症及び発症時期について
本件疾病の発症及び発症時期について
前記認定のＧ医師の診断及び横浜北基準監督署作成の調査復命書の記載内容等を総合すれば，第１審原告の本件疾病は，ＩＣＤ－１０による「Ｆ３２うつ病エピソード」であり，その発症時期は平成２３年６月上旬から同年８月下旬と認めるのが相当である。
第１審被告の主張に対する判断
ア第１審被告は，Ｇ医師は，簡単な問診をしただけで，軽度うつ病で３か月程度の休業を要する旨の診断を行っており，科学的検査を実施しておらず，第１審被告との面談も実施しないなど，精神科医のとるべき対応として不十分であるとして，Ｇ医師の診断が信用できない旨を主張する。しかしながら，Ｇ医師は，第１審原告には，日内変動，抑うつ，制止のうつの徴候が深刻であり，激しい不安焦燥，不穏，自殺念慮，自棄的破壊的激情噴出等の精神的症状と，不眠，７㎏の体重減少等の身体的症状があり，これらの具体的症状に基づきうつ病エピソードと診断したと認められ（甲１），その症状の把握や診断手法に不合理な点は認められない。平成２４年７月６日に第１審原告を診断したＨ病院のＩ医師も，精神運動抑制と認知の歪みが目立つとして，Ｇ医師と同様のうつ病診断をしていることが認められる（甲１０・１２枚目）。


イ第１審被告は，自らの主張に沿う証拠としてＪ医師（以下「Ｊ医師」という。）作成の意見書（乙４３）を提出する。しかしながら，Ｊ医師は，第１審原告を診察した上で意見を述べているものではない上，うつ病診断における科学的検査（血液検査や画像診断所見等）は研究段階にあり有用性は現在のところ確立されていない旨述べ，また，医師による使用者からの事情聴取は寛解を目指して長期的に診療を続ける場合にストレス要因を明らかにするという意味で大切であるが，患者の主観面を確認し当面の症状を改善させ落ち着かせることと比べれば重要度は落ちるという趣旨を述べているにとどまる。Ｊ医師の意見書は，Ｇ医師の診断自体の信用性に影響を及ぼす余地はない。したがって，第１審原告がうつ病を発症したとするＧ医師の診断は，採用できる。
ウ第１審被告は，第１審原告が平成２３年８月に休職するまで体調不良を訴えることもなく通常どおり業務をこなしていたこと，休職後もＡ高校のＯＢ会の宴会に出席して飲酒したり，平成２４年６月に５日間の講習を受講して教員免許を更新するなどしたことを指摘する。
しかしながら，平成２３年６月初めに水泳部顧問や授業の禁止処分を受ける前後から第１審原告の精神が衰弱して不眠，希死念慮の症状が出ていたことは，前記認定のとおりである。また，うつ病の回復過程にある平成２４年６月に教員免許更新のため５日間の講習を受講した（乙４６）からといって同年７月のＩ医師のうつ病との診断（乙２２）が否定されるものではない。休職中の宴会出席は，うつ病の回復過程において主治医の助言に従い治療の一環として出席したことが認められる（第１審原告本人）。その他第１審被告が主張する事情を併せ考慮しても，前記の認定（第１審原告が平成２３年６月上旬から同年８月下旬までの間にうつ病を発症したこと）を左右するには足りない。
３うつ病発症の業務起因性（第１審被告による聴取調査等）前記認定事実によれば，第１審原告が失言問題，口止め問題，金銭問題等について合計８回の聴取調査を受けた時期は，平成２３年５月から同年７月までの間であり，これはうつ病の発病時期（平成２３年６月上旬から同年８月下旬まで）のおおむね６か月前の間の出来事に当たる。失言は仕事上のミスに当たり，口止めは（生徒に与える影響の面でも，職場の秩序を維持する上でも，不適切な行為であることはもちろんであるが）ミスの発覚を防ぐために思わずやってしまいがちなことであるから，業務による心理的負荷として，「会社の経営に影響を与えるなどの重大な仕事上のミスをした場合」に該当する。そして，失言や口止めに関する調査の段階でＢ副校長から「進退」という言葉を聞かされた第１審原告は，自らが退職に追い込まれるリスクを感じ，大きな精神的負荷を課された。また，平成２３年６月以降の金銭問題調査については，保護者から徴収する部費等の金銭の取扱いルールが文書化も規範意識化もされておらず，どんぶり勘定的な処理の風土が残されている中で，突然株式会社の会計監査並みのルールが適用されたという側面は，否定できない。金銭問題調査開始とほぼ同時に実行された部活動顧問業務及び授業担当の禁止処分は，生徒との触れ合いという教諭の根源的な生きがいを奪うものであった。突然の金銭問題調査開始や部活動禁止処分は，精神衰弱，不眠，希死念慮等の症状発生の引き金をひいたものと推認される。また，対外試合のための出張禁止の措置は，神奈川県内で築き上げてきた水泳指導者としての地位が風前の灯になるという喪失感を，第１審原告に与えた。そして，Ｄ校長やＢ副校長から「厳しい処分」，「横領」という言葉を聞かされた第１審原告は，自らが退職に追い込まれるリスクを強く感じ，非常に大きな精神的負荷を課された。以上によれば，前記の聴取調査やこれに付随する部活動禁止等の処分は，業務に内在する危険の現実化といえる。そして，その業務上負った心理的負荷の程度は大きく，平均的な教諭にとっても，軽度のうつ病を発症させるに足りるものであったといえる。
なお，第１審原告が生徒への口止め，保護者会出席，県高体連への金銭返還などの行為をしていたとしても，そのことから第１審原告の心理的負荷が小さいものであったと推認することは，困難であるというほかはない。４うつ病発症の業務起因性（第１審原告の労働時間等）横浜北労働基準監督署は，第１審原告の時間外労働時間を，次のとおり認定した。
平成２２年１２月１２日から同２３年１月１０日まで９１時間４５分平成２３年１月１１日から同年２月９日まで     １４６時間４０分平成２３年２月１０日から同年３月１１日まで    １４０時間４５分平成２３年３月１２日から同年４月１０日まで    １０２時間５０分平成２３年４月１１日から同年５月１０日まで    １３２時間３０分平成２３年５月１１日から同年６月９日まで     １０９時間５５分第１審被告は，定期試験前及び試験中（最終日を除く。）の部活動禁止期間が考慮されていないと主張するが，インターハイ予選が迫った時期などを中心に禁止が励行されない可能性もあり，主張の証明がないというほかはない。前記時間外労働は，うつ病の発病前（発病時期は平成２３年６月から同年８月まで）おおむね６か月の間の業務における出来事に当たる。これによれば，発症前６か月間の時間外労働時間は平均して月間１２０時間以上（少ないときで月９１時間４５分，多いときで月１４６時間４０分）である。時間外労働時間は長く，それによる心理的負担は強かった。
第１審原告の時間外労働の大部分は，水泳部の顧問又は県高体連の仕事に従事していた時間である。そして，休日や土曜日の対外試合のある日は，生徒の引率及びレース前後の指導（第１審被告の業務）と競技運営その他の大会役員としての仕事（県高体連の業務）の両方を混然一体として行っていたものと推認される。専ら県高体連の仕事に従事していた時間は，会議への出席のみであって，時間外労働全体からみるとわずかな時間にとどまる。第１審被告は，教諭に対して部活動業務は顧問手当（年額１万５５００円）の範囲でできることをやればよいと伝達し，それ以上に具体的な指示命令を出していないと主張する。建前はそうであったとしても，入学金等免除の特待生を抱える運動部の顧問教諭が，そのような学校の指示を額面どおり受け取るはずがない。運動部の顧問教諭は，対外試合で好成績を残すことを学校から黙示的に努力目標として課されていると強く感じ，そのことを学校側も認識していたことは，前記認定事実から容易に推認できる。したがって，朝と放課後の練習の指導や，休日の対外試合への生徒引率及びレース前後の指導業務については，心理的負担が強かったといえる。


平成２８年１月１４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２７年（ワ）第７０３３号不正競争差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１０月２７日
判決
告原                      告      Ａ原                      告      Ｂ上記両   名訴訟   代理人   弁護士       山   田   威一郎
中村小裕
松本響子
上記両   名補佐   人弁理   士     五味飛鳥
可   兒   佐和子
被告      株式会社セラヴィ
同訴訟   代理人   弁護士       渡邊   敏同補佐   人弁理   士     林       直生樹
石川   徹
被告      株式会社スタイリングライフ
・ホールディングス
同訴訟   代理人   弁護士       辻居幸一
小和田   敦   子
主文
原告らの請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告株式会社セラヴィ（以下「被告セラヴィ」という。）は，別紙被告商品目録記載の商品（以下「被告商品」という。）を輸入し，販売し，又は販売の申出をしてはならない。
２被告株式会社スタイリングライフ・ホールディングス（以下「被告スタイリングライフ」という。）は，被告商品を販売し，又は販売の申出をしてはならない。
３被告らは，被告商品を廃棄せよ。
４被告らは，原告らに対し，連帯して１２０万円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被告セラヴィは，原告らに対し，１２０万円及びこれに対する平成２７年３月２４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙原告加湿器目録記載１～３の加湿器（以下，それぞれを同目録記載の番号により「原告加湿器１」などという。）の開発者である原告らが，被告らに対し，被告商品の形態は原告加湿器１及び２の形態に依拠し，これらを模倣したものであって，被告らによる被告商品の輸入及び販売は上記加湿器に係る原告らの著作権（譲渡権又は二次的著作物の譲渡権）を侵害するとともに，不正競争（不正競争防止法２条１項３号）に当たると主張して，①同法３条１項及び２項又は著作権法１１２条１項及び２項（選択的請求）に基づき，被告商品の輸入等の差止め及び廃棄，②民法７０９条，７１９条１項及び不正競争防止法５条３項２号又は著作権法１１４条３項（選択的請求）に基づき，被告らにつき損害賠償金１２０万円及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２７年３月２４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払，被告セラヴィにつき損害賠償金１２０万円及びこれに対する同日から支払済みまで同割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，書証の枝番号は省略する。以下同じ。）
当事者
ア原告らは，総合家電メーカーのプロダクトデザイナーであり，平成２３年にデザインユニット「ｋｎｏｂｚｄｅｓｉｇｎ」を結成し，フリーのデザイナーとしても活動している（甲１の１）。
イ被告セラヴィは，インテリア・デザイン家電，生活雑貨等の企画，生産及び輸入卸を業とする株式会社である。
ウ被告スタイリングライフは，雑貨店の店舗経営等を業とする株式会社である。
原告らによる加湿器の開発等
ア原告らは，原告加湿器１～３の開発者である。これら加湿器の形態は別紙原告加湿器目録の各写真に示されたとおりであり，細部に相違はあるものの，いずれも試験管様のスティック形状の加湿器であり，コップ等に入れて使用するものである。
イ原告らは，平成２３年１１月１日から６日までの期間に開催された展示会「ＴＯＫＹＯＤＥＳＩＧＮＥＲＳ    ＷＥＥＫ２０１１」に原告加湿器１を，平成２４年６月６日から８日までの期間に開催された展示会「インテリアライフスタイル東京２０１２」に原告加湿器２をそれぞれ出展した。また，原告らは，平成２７年１月５日頃，そのウェブサイトにおいて原告加湿器３の販売を開始した。（甲１，３，５）
被告らの行為
ア被告製品は，原告加湿器１及び２と同様にコップ等に入れて使用されるスティック形状の加湿器である。
イ被告セラヴィは，平成２５年秋頃，被告製品を輸入し，被告スタイリングライフを始めとする各取引先への販売を開始した。また，被告スタイリングライフは，同年１０月頃から，その経営する雑貨店において被告商品を販売した。
２争点
不正競争防止法２条１項３号に基づく請求について
ア原告加湿器１及び２の「商品」該当性
イ形態の模倣の有無
ウ原告らの加湿器が「最初に販売された日」
エ被告らの重過失の有無
著作権侵害に基づく請求について
ア原告加湿器１及び２の著作物性
イ複製又は翻案の成否
原告らの損害額
３争点に関する当事者の主張
）について
ア原告加湿器１及び２の「商品」該当性
（原告らの主張）
原告加湿器１と原告加湿器２は，その形態上の差異が微差にすぎないため，同一の商品として考えることができる。そして，原告加湿器１及び２は，展示会に出展された時点で，その外形形状が容易に模倣可能な状態に置かれたから，この時点から不正競争防止法２条１項３号の「商品」として同号の保護対象となる。
（被告セラヴィの主張）
原告加湿器１及び２は，市場に流通しておらず，具体的構造も明らかでないから，これを模倣することは不可能であって，同号の保護の対象となる「商品」に当たらない。
（被告スタイリングライフの主張）
不正競争防止法における「商品」は市場において販売されるものでなければならないところ，原告加湿器１及び２は展示会に出展された試作品であって，商品化のため具体的な開発については未着手の状態であったから，同号にいう「商品」に当たらない。
イ形態の模倣の有無
（原告らの主張）


原告加湿器１及び２と被告商品は共にコップ等に入れて使用する携帯用の加湿器であるところ，①試験管をイメージしたスティック形状からなり，下端が半球状に形成され，その上の中心部分が円筒状に形成され，上端にフランジ部が形成されている点，②最上部からやや下がった箇所に，リング状のパーツが組み込まれており，このリング状パーツより上の部分が取り外し可能になっている点，③本体の円筒状部の下端には内部に水を取り込むための吸水口が設けられ，キャップの上端には噴霧口が設けられており，吸水口から内部に取り込んだ水を蒸気にしてキャップ上端の濃霧口から噴出させるようになっている点で共通し，④キャップ上端から本体下端までの長さと本体円筒部の直径の比率が概ね共通していることから，実質的に同一の形態であるといえる。原告加湿器１及び２が展示会に出展される以前には試験管状の形態からなる携帯用の加湿器は存在していなかったこと，被告商品の品名の英語表記（「ＳＴＩＣＫＨＵＭＩＤＩＦＩＥＲ」）が原告加湿器１及び２の品名の英語表記と同一であることからすれば，被告商品が原告加湿器１及び２の形態に依拠して作り出されたことは明らかである。以上によれば，被告商品は原告加湿器１及び２の形態を模倣した商品といえるから，被告製品の輸入等は不正競争防止法２条１項３号の不正競争に当たる。
（被告セラヴィの主張）
原告加湿器１及び２の形態と被告商品の形態は，類似する部分が一部あるものの，相違する部分が多く存在することから，実質的に同一でない。また，被告商品の品名の英語表記はスティック形状の加湿器であることを示す一般的な名称であるといえることから，依拠性も認められない。
（被告スタイリングライフの主張）
被告商品はＵＳＢケーブルで電気の供給を受ける方式となっており，気軽にパソコン周りで利用できる商品として開発されたものと考えられるところ，原告加湿器１及び２はこのような特徴を有していない。この点以外にも，原告加湿器１及び２の形態と被告商品の形態が相違する部分が存在する。これらのことからすれば，被告商品の形態は原告加湿器１及び２の形態と実質的に同一でない。また，上記（被告セラヴィの主張）のとおり，依拠性も認められない。
ウ原告らの加湿器が「最初に販売された日」
（原告らの主張）
被告商品の輸入及び販売は不正競争防止法２条１項３号の不正競争に当たるところ，模倣が可能な状態になった日を同法による保護期間の始期とすべきであるから，原告加湿器１が展示会に出展された平成２３年１１月１日以降の模倣行為は違法となる。また，同法１９条１項５号イの「最初に販売された日」とは商品として市場に出された日をいうから，原告加湿器３の販売が開始された平成２７年１月５日を保護期間の終期の起算点とすべきである。なお，このように解すると，保護期間が３年以上となるが，「最初に販売された日」は保護期間の始期を定めるものではないから，不合理とはいえない。
したがって，原告らは，被告らに対して，同法３条１項及び２項に基づき被告商品の輸入等の差止め及び廃棄を求めることができる。
（被告らの主張）
原告らは，原告加湿器１が展示会に出品された日である平成２３年１１月１日以降の模倣行為を違法と主張する一方で，不正競争防止法１９条１項５号イの「最初に販売された日」を原告加湿器３の販売が開始された日である平成２７年１月５日として同法による保護期間を同日から３年間と主張しているが，このように解釈すると，同法による保護が６年間以上となり，同法１９条１項５号イが保護期間を３年間に制限している趣旨が損なわれる。したがって，原告らの主張は明らかに誤りである。
エ被告らの重過失の有無
（原告らの主張）
被告セラヴィは，商品の輸入等を行う場合には，その商品が模倣品であるなど他者の権利，利益を侵害する物でないかどうかにつき注意を払う立場にあった。また，原告加湿器１及び２は原告らのウェブサイトに掲載されており，容易に検索可能であった。それにもかかわらず，被告セラヴィは，漫然と中国の業者から被告商品を購入し，日本において販売をしたのであるから，重過失があることは明らかである。
被告スタイリングライフは，製造業者等から雑貨を仕入れる場合には，それが模倣品であるなど他者の権利，利益を侵害する物でないかどうかにつき注意を払う立場にあった。それにもかかわらず，被告スタイリングライフは，一旦は従業員が原告加湿器１及び２に関して原告らと接触しておきながらその異動の際に後任者への適切な引継ぎを行わず，また，原告らとのメールのやり取りを確認することができないような記録の管理体制をとっていたというのである。そうすると，模倣品に注意を払うべき企業としてあまりにずさんであったというべきであるから，重過失があることは明らかである。
（被告セラヴィの主張）
被告セラヴィは，原告らから平成２６年２月４日付け通告書（乙イ１の１）の送付を受けて初めて原告加湿器１及び２の存在を知り，調査を開始したが，原告加湿器１及び２が流通していなかったこと，同通告書において原告加湿器１及び２の具体的な形態が開示されていなかったことなどから，被告商品との比較検討をすることができなかった。そうすると，被告セラヴィが原告加湿器１及び２の形態を具体的に知ることは極めて困難であったから，被告商品が他人の商品の形態を模倣した商品であるとしても，被告セラヴィが被告商品の輸入及び販売時にこれを知らなかったことにつき重過失はない（不正競争防止法１９条１項５号ロ）。
（被告スタイリングライフの主張）
被告スタイリングライフが被告商品を扱うことを決めた当時，原告加湿器１及び２は実際の商品として販売されていなかったから，これを事前に調査して不正競争防止法等に違反するかどうかを確認することはほぼ不可能である。なお，担当者の異動の際の引継ぎやメールの管理体制についても問題はない。したがって，被告商品が他人の商品の形態を模倣した商品であるとしても，被告スタイリングライフがこれを知らなかったことにつき重過失はない。
）について
ア原告加湿器１及び２の著作物性
（原告らの主張）
実用品であっても，通常の著作物と同様に創作者の何らかの個性が発揮されている場合には，「美術の著作物」（著作権法１０条１項４号）に当たり，著作物性が肯定されるというべきである。
の①～③の構成を備えている原告加湿器
１及び２は，一見した限りでは加湿器とは認識し難い，他から隔絶した独自のフォルムを備えた従来の加湿器にはない斬新な形態であって，加湿という実用性及び機能性から切り離された独自性の強いものであるから，原告らの個性が強く発揮されている。したがって，原告加湿器１及び２は美術の著作物に当たる。


また，実用品が著作物に当たるためには，実用的な機能を離れて見た場合に，それが美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性を備えていることを要するとしても，原告加湿器１及び２は，①その使用時以外には，筆記用具立てに差したり，デスク上に逆向きに立てたりするなどして，室内のインテリアとして鑑賞することができること，②その使用時には，机の上などに置いてそのスティック形状の造形物が蒸気を吹き出す姿を楽しむことが可能であり，このような姿はあたかも自室やオフィスを実験室の如くに変容させたかのような楽しみを鑑賞者に与え得るものであることなどからすれば，原告加湿器１及び２は加湿という実用性及び機能性から切り離されても，なお美的鑑賞の対象となり得る。したがって，原告加湿器１及び２は著作物に当たる。
（被告らの主張）
原告加湿器１及び２が，携帯可能な小型の加湿器という機能を超えて，美を表現するものでないことは明らかである。すなわち，水を入れたコップに差して使うタイプの加湿器においては，下部に水を取り込むための吸水口を設け，それをコップに入れた水に浸しておく構造にする必要がある一方，上記の噴霧口は水に触れない上部に設ける構造にする必要があるから，原告加湿器１及び２のように細長いスティック形状になるのは機能的に必然である。
したがって，原告加湿器１及び２はこのような必要な機能を形にしたものにすぎないから，美的鑑賞の対象となり得るような美的創作性は認められない。
イ複製又は翻案の成否
（原告らの主張）
のとおり，被告商品の形態は，原告
加湿器１及び２の形態に依拠して創作され，かつ，これらに類似しているから，被告商品は原告加湿器１及び２を複製又は翻案したものといえる。したがって，被告商品の販売は原告らの譲渡権又は二次的著作物の譲渡権侵害（著作権法２６条の２，２８条）に，被告商品の輸入はみなし侵害（同法１１３条１項１号）にそれぞれ当たる。
（被告らの主張）
イ（被告セラヴィの主張）及び（被告スタイリングライフの主張）のとおり，被告商品の形態は原告加湿器１及び２の形態に類似していないし，依拠してもいない。
原告らの損害額）について
（原告らの主張）
平成２５年秋頃から平成２７年３月までの間の被告商品の販売による売上額は，少なくとも３８００万円（２万個×１個当たり１９００円）であるところ，原告加湿器１及び２の形態の使用又はこれらに係る著作権の行使に対して原告らが受けるべき金銭の額は売上額の５％を下らないから，原告らは１９０万円（３８００万円×０．０５）の損害を被った（不正競争防止法５条３項２号又は著作権法１１４条３項）。また，原告らは，弁護士費用相当額として，５０万円の損害を被った。
そして，被告商品の輸入及び販売につき被告セラヴィと被告スタイリングライフには共同不法行為（民法７１９条１項）が成立するところ，被告セラヴィは上記期間において被告商品を少なくとも２万個，被告スタイリングライフは上記期間において被告商品を少なくとも１万個販売したから，被告セラヴィは上記２万個に対応した２４０万円（１９０万円＋５０万円）の損害賠償義務（１２０万円の範囲で被告スタイリングライフとの連帯債務となる。），被告スタイリングライフは上記１万個に対応した１２０万円（９５万円＋２５万円）の損害賠償義務（被告セラヴィとの連帯債務となる。）を負う。
（被告らの主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１当性）について
原告らの不正競争防止法２条１項３号に基づく請求に対し，被告らは，原告加湿器１及び２は同号により形態が保護される「商品」に当たらない旨主張する。
そこで判断するに，同号が他人の「商品」の形態の模倣に係る不正競争を規定した趣旨は，市場において商品化するために資金，労力等を投下した当該他人を保護することにあると解される。そして，事業者間の公正な競争を確保するという同法の目的（１条参照）に照らせば，上記「商品」に当たるというためには，市場における流通の対象となる物（現に流通し，又は少なくとも流通の準備段階にある物）をいうと解するのが相当である。論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア原告加湿器１及び２は加湿器として開発されたものであり，使用するためには電源が必要になるところ，原告が平成２３年１１月及び平成２４年６月に展示会に出品した際には，いずれも加湿器の本体を外部電源に銅線で接続することにより電気の供給を受ける構成となっていた。（甲３，５，２０）
イ原告らは，平成２４年７月，被告スタイリングライフの担当従業員から原告加湿器２の製品化について問合せを受けたのに対し，原告らと考えの合致する製造業者が見つかっておらず，製品化の具体的な日程は決まっていない旨回答した。（甲７）
ウ原告らは，平成２７年１月５日頃，原告らのウェブサイトで原告加湿器３の販売を開始した。原告加湿器３は，加湿器本体とＵＳＢ端子がケーブルで接続され，これにより電気の供給を受ける構成となっている。（甲１６，１７）
上記事実関係によれば，原告加湿器１及び２は，上記各展示会の当時の構成では一般の家庭等において容易に使用し得ないものであって，開発途中の試作品というべきものであり，被告製品の輸入及び販売が開始された平成２５年秋頃の時点でも，原告らにおいて原告加湿器１及び２のような形態の加湿器を製品化して販売する具体的な予定はなかったということができる。そうすると，原告加湿器１及び２は，市場における流通の対象となる物とは認められないから，不正競争防止法２条１項３号にいう「商品」に当たらないと解すべきである。
これに対し，原告らは，原告加湿器１及び２は展示会に出品された時点で形態が模倣可能な状態に置かれたから「商品」に当たる旨主張するが，以上に説示したところに照らし，これを採用することはできない。したがって，不正競争防止法に基づく原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がない。
２原告加湿器１及び２は，加湿器として実用に供されるためにデザインされたものであるから，いわゆる応用美術の領域に属すると認められる。原告らは，これらが「著作物」として著作権法による保護を受けると主張するものである。


平成２５年３月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１００６７号不正競争行為差止請求控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第７９２４号
口頭弁論終結日平成２５年２月２８日
判        決
控訴人        日本車   輌製造   株式会   社
同訴訟代理人弁護士      熊倉禎   男
佐尾重   久
富岡英   次
相   良   由里子
小林正   和
被控訴   人      日本車両リサイクル株式会社
同訴訟代理人弁護士      佐藤治   隆
同          弁理士      花村    太
主        文
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，「日本車両リサイクル株式会社」の商号を使用してはならない。
３被控訴人は，富山地方法務局平成２１年６月２５日
付けでなされた被控訴人設立の登記中，「日本車両
リサイクル株式会社」なる商号の抹消登記手続をせ
よ。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要（略称は，審級に応じた読替えをするほか，原判決に従う。）１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，被控訴人の商号が，①控訴人の著名な営業表示と類似し（不正競争防止法２条１項２号），又は，②被控訴人の周知の営業表示と類似し，控訴人の営業と混同を生じさせる（同項１号）として，同法３条１項に基づき，当該商号の使用の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，当該商号の抹消登記手続を求める事案である。
原判決は，「日本車両」との表示（控訴人表示）が控訴人の営業であることを示す表示として，著名であると認めることはできないし，需要者の間に広く認識されているとも認められないとして，控訴人の請求を棄却した。そこで，原判決を不服として，控訴人が控訴したものである。２前提となる事実（いずれも当事者間に争いがない。）(1)控訴人は，各種鉄道車両の製造等を目的として，明治２９年８月１８日に設立された株式会社であり，会社案内冊子やウェブサイトにおいて，控訴人の営業であることを表示するものとして，控訴人表示を使用している。(2)被控訴人は，鉄道車両の解体，リサイクル等を目的として，平成２１年６月２５日に設立された株式会社である。
第３争点に関する当事者の主張
１争点に関する当事者の主張は，後記２のとおり付加するほかは，原判決の「事実及び理由」の第２の２に記載のとおりであるから，これを引用する。２当審における主張（争点１（控訴人表示が，控訴人の営業表示として著名又は周知であるか否か）について）
〔控訴人の主張〕
(1)控訴人表示の著名性，周知性について
ア控訴人表示と旧字体の「日本車輌」との区別について原判決は，旧字体で表記された「日本車輌」と控訴人表示とを区別した上で，控訴人の営業表示であることを示す表示として控訴人表示のみが使用された全国紙の全国版は，昭和３７年４月２６日付けの朝日新聞にとどまると認定した。しかし，「輌」という文字が常用漢字の「両」に該当することは常識的に知られている。そして，「輌」は常用漢字ではないため，控訴人の略称に限らず，一般的に「車輌」を「車両」と表記することが多く行われていることは経験則上明らかであり，「車輌」の文字に触れた一般の需要者は，これを「車両」の記載と同視するものである。
また，控訴人を示す略称として，「日本車輌」との表記と控訴人表示とが渾然一体として使用されてきた歴史に鑑みれば，いずれの表記も区別なく，広く知られているものと考えるのが自然である。
したがって，控訴人の略称として使用されることのある「日本車輌」という表記を，控訴人表示と区別することに合理性はない。
イ控訴人による控訴人表示の積極的使用について
原判決は，控訴人がその営業であることを示す表示として控訴人表示を使用ないし宣伝していたことは格別窺えないと判断した。
しかし，控訴人は，カタログや新聞，雑誌等の宣伝広告等において，控訴人表示及び「日本車輌」との表示を控訴人の社名の略称，商品，役務等の表示として古くから使用してきた。
また，控訴人は，控訴人表示又は「日本車輌」との表示を鉄道車両の銘板や建設機械の本体に明瞭に表示してきた。例えば，旅客車両には，「日本車両」等の文字が表示された銘板が，一般旅客等の目に触れやすい位置に，見やすい大きさの文字で張り付けられ，一般旅客等が長期間にわたって繰り返し見ることができるものとなっている。
さらに，控訴人は，平成８年に創業１００周年を迎えたことを契機として，「ベーシックデザインマニュアル」を作成し，控訴人表示と社標とを組み合わせた社名ロゴマークが使用される様々なものについて，表記方法のルールを定めた。これに従い，建物の看板，社用車，会社備品，展示会用のぼり，工事現場における看板等の表示が社名ロゴマークに統一された。
以上によれば，控訴人が，控訴人の営業を表示するものとして，控訴人表示を積極的に使用，宣伝していたことは明らかである。
ウ新聞記事における控訴人表示について
過去１０年余の間に限り，主要な新聞の記事において，控訴人の略称として控訴人表示又は「日本車輌」との表示が使用された例を検討すると，少なくとも，４１４件の記事（甲４８～４５３）を見いだすことができる。また，甲５５０の報告書の調査結果によれば，控訴人の略称として，控訴人表示又は「日本車輌」との表示が使用された３９３件の新聞記事のうち，８２件が全国紙の全国版に掲載された記事であった。さらに，甲４４３及び５５０の各報告書にまとめられた新聞記事のうち，控訴人表示が使用されている全国紙の全国版の記事は９２件あり，更にそのうち７０件については，見出しあるいは副見出しにおいて控訴人表示が明記されている。
エ雑誌における控訴人表示について
控訴人表示又は「日本車輌」との表示は，週刊東洋経済，エコノミスト等の著名かつ一般的な経済誌において，控訴人の営業を表示するものとして使用されている。
オその他のメディア等における使用事例について
控訴人表示やその音読みは，テレビ放送及びラジオ放送，ユーチューブ等においても，控訴人の営業を表示するものとして使用されている。カ以上によれば，控訴人表示が，控訴人の営業表示として著名であり，又は，少なくとも需要者の間に広く認識されていることは明らかであり，控訴人表示が著名又は周知であるとは認められないとした原判決の判断は誤りである。(2)控訴人と被控訴人との業種及び取引先の異同について
ア業種の異同について


原判決は，控訴人と被控訴人はともに鉄道車両を扱う同業者であり，同業者に対して控訴人表示が著名であれば，不正競争防止法２条１項２号の著名な営業表示に当たるとの控訴人の主張について，控訴人の主たる業務は鉄道車両の製造であるのに対し，被控訴人の主たる業務は鉄道車両のリサイクルであり，主たる業務が異なるから，控訴人と被控訴人とが同業者であるということはできず，控訴人の主張は前提を欠くものであると判断した。
しかし，控訴人表示は国民一般に対して著名であるといえるのであるから，業種のいかんを問わず，不正競争防止法２条１項２号の「著名性」を認めることができるのであり，これを業種の異同によって判断した原判決は誤りである。
イ取引先の異同について
(ア)原判決は，控訴人表示が不正競争防止法２条１項１号にいう周知表示に該当するか否かの検討に当たり，被控訴人の需要者が，解体するための鉄道車両等の購入相手である鉄道会社等やリサイクルした製品，解体した鉄等の販売先であると認定した上で，鉄道会社についてはともかくとして，少なくともリサイクルした製品や解体した鉄等の販売先については，控訴人表示が控訴人の営業であることを示す表示として広く認識されているとは考え難いと判断した。しかし，被控訴人の事業からすれば，使用を終えた鉄道車両をリサイクル業者に有償，無償で引き渡す鉄道会社という最も重要な取引先について判断しない理由はなく，その判断をしなかったことは原判決の審理不尽である。また，これを措くとしても，解体した鉄等の販売先は，鉄スクラップを原料として使用する鉄鋼生産業者等の金属工業関連事業者であると推測されるから，日本の産業界において，鉄道車両の著名な製造業者として知られ，かつ，建設機械や橋梁工事をも手広く手がけ，杭打機や発電機等についても高いシェアを有する控訴人について，そのような業界で広く認識されているとは考え難いという判断は，常識を欠くものである。
(イ)なお，被控訴人は，鉄道業者は解体車両の販売者であって，被控訴人の
需要者ではないと主張する
しかし，不正競争防止法２条１項１号の「需要者」には，最終需要者に至るまでの各段階の取引業者も含まれることは確立した解釈であり，購入者のみが取引者であるという解釈は不合理である。
〔被控訴人の主張〕
(1)控訴人表示の著名性，周知性について
ア控訴人表示と旧字体の「日本車輌」との区別について原判決は，「車両」と「車輌」との文字の相違だけを取り出して，控訴人表示には著名性，周知性がないと判断したものではない。要するに，控訴人の略称が区々であり，字体を含めて統一して使用されていないこと，報道や宣伝広告が著名性，周知性を認定できる程十分にされていないことを総合して判断したものである。控訴人は，字体の相違について縷々述べているが，判決の意味を正確に理解しているものではない。
イ控訴人による控訴人表示の積極的使用について
控訴人は，カタログ，新聞，雑誌等の宣伝広告等において，控訴人表示及び「日本車輌」との表示を控訴人の社名の略称，商品，役務等の表示として古くから使用してきたと主張する。
(ア)しかし，控訴人が，昭和６０年から現在までの２７年間に，新聞で行った広告は７５回であり（甲４５４～５２８），１年当たりにならすと３回にも満たない。また，その大部分は，工業新聞，証券新聞等であり，一般紙は２割に達しない。さらに，被控訴人の調査によれば，一般紙のうち，朝日新聞，毎日新聞，読売新聞及び日本経済新聞の各紙における広告は全１１回で，全国版（最終版）での掲載は，甲４５４から５２８では１件も確認できなかった。例外は，甲５５１に添付された資料２の日本経済新聞での全面広告であるが，当該広告では，「日本車両という社名は，ご存じなくても，鉄道を利用なさったことがある方なら，すでにわたしたちと旧知の間柄です。」と記載されており，控訴人表示を知らない者が多数であることが想定されている。結局，経済紙と全国紙の全国版では，２７年間で１回しか目立った広告がされていないことになる。
(イ)雑誌等での広告も，この２４年間で僅か２１件であり，１年当たり１回弱である。
(ウ)パンフレット類は，限られた範囲で配布されるものであり，どの企業でも当然行っている程度のものにすぎない。
(エ)控訴人は，「日本車両」等の文字が表示された銘板が一般旅客等の目に触れやすい位置に，見やすい大きさの文字で貼り付けられていると主張する。しかし，銘板の多くは，車両の一端，一側の高い位置にあり，近付かなければ確認できない程度の大きさのものであって，控訴人の主張は実態に反する。(オ)控訴人は，平成８年に社名ロゴマークが使用される様々なものについて，表記方法のルールが定められたと主張する。
しかし，上記ルールの策定は，略称も書体もバラバラであった表記の統一を図ったというものであるが，報道機関等にその趣旨を伝えて，統一的な使用を依頼した形跡はなく，業界紙を含む第三者にはほとんど認識されていないから，いまだ統一されていない。
(カ)以上のとおり，控訴人が，国民の間に広く知られるように，控訴人表示を積極的に使用，宣伝していたという実態はなく，その広告は投資家や専門業者に向けたものを中心としたものであって，控訴人表示の著名性に繋がるようなものではない。
ウ新聞記事における控訴人表示について
(ア)控訴人は，過去１０年余の間に限り，主要な新聞の記事において，控訴人の略称として，控訴人表示又は「日本車輌」の表示が使用されている例を検討しているが，この分類をまとめたという報告書（甲５５０）には誤りがあり，その正確性は疑問である。
(イ)控訴人は，甲５５０の報告書の調査結果によれば，控訴人の略称として，控訴人表示又は「日本車輌」との表示が使用された３９３件の新聞記事のうち，８２件が全国紙の全国版に掲載されたものであるなどと主張する。しかし，８２件という記事の数を１２年で割ると，１年当たり７件であり，１紙当たりでは１件にも満たない。また，これらの記事の内容は，決算結果や人事異動を含め，大多数は経済記事であり，そのような報道の実態をみても，控訴人表示が国民各層に広く知られた著名表示であることを裏付けるほどの質，量でないことは明らかである。
(ウ)控訴人は，全国紙の全国版のうち７０件では，見出しあるいは副見出し中に控訴人表示が明記されているなどと主張する。
しかし，そうした記事では，見出しだけでは読者が正確に認識できないため，本文中に商号を記載している。見出しも小さな記事では小さな見出しであるし，多少のスペースを占める記事でも，本見出しで控訴人表示がされることは極めて少なく，多くは袖見出しか割見出しであり，目立つようなものではない。
エ雑誌における控訴人表示について


雑誌における控訴人表示の使用例は，合計１０誌が指摘されているだけであり，極めて少ない。その雑誌の内容も，名古屋地区をターゲットにした広報誌，名古屋特集，鉄道専門誌ないし鉄道特集といったもので，広く国民一般に控訴人表示を知らしめるようなものではない。
オその他のメディア等における使用事例について
テレビ放映は，約２０年間で２５回，そのうち全国ネットは１３回であり（甲５５８），１年当たり地方局で約１．２回，全国ネットで０．６回という数字は，極めて少ないものである。ラジオ取材も同様で，約１０年間で５本というのは（甲５５９），余りに少ない。また，ユーチューブのアクセス数は，１タイトル当たり数万であり（甲５５７），アクセス数が多いとはいえない。カ以上のとおり，各種メディアによる報道等は，控訴人表示が控訴人の営業等表示として著名であると認めるには，質，量ともに不十分である。(2)控訴人と被控訴人の業種及び取引先の異同について
ア業種の異同について
本件において，控訴人と被控訴人の業種の異同を論じるのは，不正競争防止法２条１項１号の規定する「需要者」の要件の充足を検討するためである。控訴人は，需要者という要件をしばしば取引者，業者，関係者と置き換えて曖昧にして主張しているが，その議論の誤りであることは明らかである。
イ取引先の異同について
(ア)不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」とは，対象となる営業等表示を使用している者の需要者を意味し，本件では，被控訴人の営業等の需要者を指すものである。したがって，仮に，控訴人の需要者に控訴人表示が周知であったとしても，被控訴人の需要者に周知でなければ，同号の適用はないことになる。この点，被控訴人は，鉄道車両をリサイクルの対象としているが，それ故に控訴人と需要者が共通するものではない。
すなわち，鉄道業者は，解体車両の販売者であって，被控訴人の需要者ではない。また，被控訴人が解体した車両から分別した鉄は，圧縮し，くず鉄として取引業者に販売，輸出され，その後，種々の取引ルートを経て，製鉄業者に供給されて鋼材になる。鉄スクラップを原料として使用する鉄鋼生産業者が被控訴人と取引をもつことはない。
したがって，被控訴人の業務の結果生み出された商品の需要者は，控訴人の事業分野とは全く異なるものであるというべきである。
(イ)また，不正競争防止法２条１項１号の「需要者」に鉄道会社が含まれるとしても，同号は，当該営業と表示に接する多数の需要者における誤認，混同等を予定しているものであって，需要者が極めて限られた分野であるような場合を想定しているものではない。鉄道営業という許認可事業を行う限られた企業の限られた担当者や鉄道車両製造というこれも極端な寡占業界の関係者間では，相互に相手方の営業表示のみならずその事業内容等を熟知した上いわばプロ同士で取引しているのであって，そこに営業等表示による誤認混同が生じるといったことは，定型的にあり得ない。同号は，需要者における誤認混同を防止するためのものであるが，市場において混同して取引する可能性がない者は，周知性の主体として重視する必要はない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人の本訴請求は，いずれも理由があるから，これを認容すべきものであると判断する。その理由は，次のとおりである。１争点１（控訴人表示が，控訴人の営業表示として著名又は周知であるか否か）について
(1)前記前提となる事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実が認められる。
ア当事者
(ア)控訴人について
ａ控訴人は，明治２９年に設立された，日本における民間最初の鉄道車両製造会社（資本金１１８億円）であり，名古屋市に本店がある。平成２１年度決算期における売上高は約９８５億円であり，平成２２年４月１日現在の従業員数は１７５１名である（甲３）。
ｂ日本における鉄道車両製造業界は，控訴人を含む５社がほぼ独占しているところ，控訴人は，その中でも最大手の鉄道車両製造会社である。控訴人は，新幹線車両，リニアモーターカーのほか，特急型車両，通勤型車両，地下鉄型車両，新交通システムの車両等の多様な鉄道車両を製造し，関東，東海，関西，九州等の全国各地の鉄道会社に販売し，海外にも車両を輸出している（甲３，４，１０，２５）。また，控訴人は，鉄道車両メーカー，鉄道車両に搭載される電気機器メーカー及び電気以外の機器・部品メーカーを正会員とし，鉄道関連メーカー等を賛助会員，鉄道事業者を特別会員とする社団法人日本鉄道車輌工業会の正会員であり，同法人のウェブサイトには，正会員として，「日本車輌製造(株)」との記載がある（甲１４の１～４）。
ｃさらに，控訴人は，建設機械製造，橋梁建設等も業として行っている（甲３，５６２の１・２）
(イ)被控訴人
被控訴人は，平成２１年６月２５日に設立された，鉄道車両の解体，リサイクルを主たる目的とする株式会社であり，昭和４３年６月に被控訴人代表者が設立した豊富産業株式会社のグループ企業である。なお，当該グループ企業の１つである日本オートリサイクル株式会社は，自動車の解体処理等を業としている（甲２，乙４，６，１１）。
イ控訴人による控訴人表示の使用について
(ア)控訴人が製造した車両の銘板について
控訴人が製造した鉄道車両には，原則として，その車内の前部又は後部の壁の上段等に，控訴人表示を記載した銘板が設置されている。ただし，新幹線車両など，鉄道会社の意向により，銘板が設置されていない車両もある（甲１５，５５４）。
(イ)宣伝広告について
ａ平成７年７月１６日から平成２４年５月２５日までの間に，朝日新聞，毎日新聞，日本経済新聞，フジサンケイビジネスアイ，東洋経済日報，中部経済新聞，日刊工業新聞，日本工業新聞，株式新聞，日本証券新聞又は證券新報において，控訴人の表示として，控訴人表示を用いた広告が少なくとも合計２０件以上掲載され
ている（甲５０３，５０６～５２８）
ｂ昭和６０年１１月３０日から平成７年９月１２日までの間に，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞，中日新聞，中部経済新聞，日刊工業新聞，日本工業新聞，株式新聞，証券日刊新聞，日本証券新聞，證券新報，日刊投資新聞，株式市場新聞又は交通新聞において，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示を用いた広告が少なくとも合計５０件掲載されている（甲４５４～４９７，４９９，５００～５０２，５０４，５０５）。


ｃ平成６年４月１１日付け中部経済新聞には，控訴人の表示として，「日本車輌製造株式会社」との表示を用いた広告が掲載されている（甲４９８）。ｄ「ＴＨＥ２１    ６月特別増刊号リニア中央新幹線が２１世紀を拓く」平成１２年６月１日発行，「ＷＥＤＧＥ１１月号」平成１８年１０月２０日発行，「北総線時刻表ｖｏｌ．５」同年１２月８日発行，「北総線時刻表    ｖｏｌ．７」平成２１年２月９日発行，「ＷＥＤＧＥ３月号」同年２月２０日発行，「ＷＥＤＧＥ９月号」同年８月２０日発行，「ＷＥＤＧＥ    １月号」同年１２月２０日発行，「サンエイムック鉄道のテクノロジー    ｖｏｌ．５新幹線２０１０」平成２２年２月３日発行，「京成時刻表ｖｏｌ．２５平成２２．７．１７    ダイヤ改正」同年７月１７日発行，「ＷＥＤＧＥ９月号」同年８月２０日発行，「ＷＥＤＧＥ１月号」同年１２月２０日発行，「週刊朝日進学ＭＯＯＫ    東海の大学力２０１１」平成２３年発行，「ＷＥＤＧＥ    １月号」同年１２月２０日発行，「週刊朝日進学ＭＯＯＫ東海の大学力    ２０１２」平成２４年発行，「２０１２小田急時刻表」同年４月２３日発行，「ＷＥＤＧＥ９月号」同年８月２０日発行，「週刊朝日百科週刊ＪＲ全駅・全車両基地０３」同年８月２６日発行，「週刊朝日百科週刊ＪＲ全駅・全車両基地０４」同年９月２日発行及び「週刊朝日百科週刊ＪＲ全駅・全車両基地０７」同年９月２３日発行の各雑誌には，控訴人の表示として，控訴人表示を用いた広告が掲載されている（甲５３１～５４９）。ｅ「エコノミスト」平成元年１２月別冊号及び「エコノミスト」平成３年８月経済白書には，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示を用いた広告が掲載されている（甲５２９，５３０）。
(ウ)社名ロゴマークについて
控訴人は，平成８年に創業１００周年を迎えたのを契機として，コーポレートマークに「日本車両」との文字（控訴人表示）を組み合わせた社名ロゴマークを策定した。これに伴い，ベーシックデザインマニュアルが作成され，社名ロゴマークの使用について，表記のルールが定められた。その後，建物看板等（本社，豊川製作所，鳴海製作所，衣浦製作所等），社用車，会社備品（封筒，段ボール，カレンダー等），展示会用のぼり，工事現場等の看板などに上記社名ロゴマークが使用されている（甲５５２，５６１）。
また，控訴人は，上記社名ロゴマークあるいは控訴人表示が記載された会社案内，入社案内，各種建築機材等の製品案内等を作成し，これらを学生や顧客等に配布している（甲３，５５３）。
さらに，控訴人は，自社のホームページ上でも，上記社名ロゴマークを表示している（甲３０）。
ウ控訴人に関する新聞記事について
昭和３７年４月２６日付けの朝日新聞では，控訴人の表示として控訴人表示が用いられている（甲７の３）。
平成１１年以降の新聞記事における控訴人の表示の使用例は，おおむね，次のとおりである。
(ア)全国紙
ａ平成１４年１月２９日から平成２４年６月１９日までの間に，朝日新聞又は産経新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示のみが用いられているものが少なくとも合計２５件以上ある（甲７２，７５，７６，７８～８３，９１，９２，９４，９６～９８，１０３～１０８，１１７，１３９，１７５，３１２，４４３）。ｂ平成１１年１１月１０日から平成２４年７月２７日までの間に，朝日新聞，読売新聞，毎日新聞又は日本経済新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに控訴人表示が記載されているものが少なくとも合計８０件ある（甲４８，４９，５１，５２，５４，５５，５７～７１，７３，７４，７７，８４，８６，８７，８９，９０，９３，９５，９９～１０１，１０９，１１０，１１２～１１６，１１８，１１９，１２１，１２４～１２６，１３０，１３１，１３３～１３５，１３７，１３８，１４１～１４４，１４６～１４８，１５０～１５３，１５５，１５７～１６０，１６２，１６３，１６５，１６６，１６８，１７０，１７６，１７８，１８０，４４３）。ｃ平成１６年２月１１日から平成２４年９月９日までの間に，朝日新聞，読売新聞又は日本経済新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに「日本車両製造」との表示が記載されているものが少なくとも合計６件ある（甲８８，１２０，１２３，１２７，１２８，１８１）。
ｄ上記ｂ及びｃ以外で，平成１２年１月２９日から平成２３年１月２１日までの間に，朝日新聞又は日本経済新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられているものが少なくとも合計６件ある（甲５０，８５，１３６，１４５，４４３）。
ｅ平成１８年８月１日付け毎日新聞では，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示が用いられている（甲１２２）。
ｆ平成１２年４月２０日から平成２４年７月２１日までの間に，読売新聞又は毎日新聞において，控訴人の表示として，「日本車輌製造」との表示とともに，「日本車輌」との表示が用いられているものが少なくとも合計１５件以上ある（甲５３，５６，１０２，１２９，１３２，１４０，１４９，１５４，１５６，１６１，１６４，１６７，１６９，１７１～１７４，１７７）。
(イ)地方紙


ａ平成１１年１１月９日から平成２４年８月２５日までの間に，中日新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示のみが用いられているものが少なくとも合計８件ある（甲１８２，１８５，１９６，２２２，２３２，２４５，２５９，２７８）。
ｂ平成１２年４月１１日から平成２４年７月２７日までの間に，中日新聞，東愛知新聞，東海日日新聞又は新潟日報において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに控訴人表示が記載されているものが少なくとも合計７５件以上ある（甲１８６～１９１，１９３～１９５，１９７～２１５，２１７～２２１，２２３，２２５～２２７，２２９，２３３，２３４，２３６，２３７，２３９，２４２～２４４，２４６～２５８，２６０～２７７）。
ｃ平成１２年７月６日から平成１６年４月１日までの間に，中日新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに「日本車両製造」との表示が記載されているものが少なくとも合計３件ある（甲１９２，２２４，２３０）。
ｄ上記ｂ及びｃ以外で，平成１１年１２月９日から平成１８年６月３日までの間に，中日新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられているものが少なくとも合計６件ある（甲１８４，２３１，２３５，２３８，２４０，２４１）。
ｅ平成１１年１１月１０日付け東愛知新聞及び平成１６年１月８日付け名古屋タイムスでは，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示のみが用いられている（甲１８３，２２８）。
ｆ平成１４年１２月２７日付け中日新聞では，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示とともに，「日本車輌製造」との表示が用いられている（甲２１６）。
(ウ)専門紙
ａ平成１１年７月１１日から平成２３年１１月１７日までの間に，フジサンケイビジネスアイ，日経産業新聞，日刊工業新聞，株式新聞，証券日刊新聞，日本証券新聞，證券新報又は證券タイムズにおいて，控訴人の表示として，控訴人表示のみが用いられているものが少なくとも合計２５件以上ある（甲２８１，２８２，２８４，２８９，２９５，３０５，３０７，３０８，３２３，３２７，３３０～３３２，３４１，３６０，３７２～３７５，３７７～３７９，３８２，３８６，３９０，３９１，３９７，４０３）。
ｂ平成１１年１１月１０日から平成２４年７月２４日までの間に，フジサンケイビジネスアイ，日経産業新聞，日刊工業新聞，日本工業新聞，株式新聞，日本証券新聞又は株式市場新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに控訴人表示が記載されているものが少なくとも合計５５件以上ある（甲２８３，２９０，２９３，２９４，２９６，３００～３０４，３０９，３１０，３１５～３１８，３２０，３２１，３２４，３２５，３２８，３２９，３３４～３４０，３４３，３４５，３４６，３５３～３５９，３６４，３６６，３６８，３７１，３７６，３８０，３８１，３８４，３８５，３８７，３８８，３９２～３９６，３９８，３９９，４０２，４０５）。ｃ平成１４年１１月６日から平成２０年４月２３日までの間に，日経産業新聞又は日刊工業新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに「日本車両製造」との表示が記載されているものが少なくとも合計５件ある（甲３２２，３４８，３４９，３６１，３６５）。
ｄ上記ｂ及びｃ以外で，平成１２年５月２２日から平成２３年３月３１日までの間に，日経産業新聞，日刊工業新聞又は日本証券新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車両製造」との表示が用いられているものが少なくとも合計８件ある（甲２９２，２９７，３１４，３３３，３４４，３５２，３８９，４０１）。
ｅ平成１３年６月７日から平成２０年３月２８日までの間に，株式新聞，日本証券新聞又は證券新報において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日本車輌製造」との表示が用いられ，かつ，その見出しに控訴人表示が記載されているものが少なくとも合計３件ある（甲２９８，３０６，３６３）。ｆ平成１８年７月１２日から平成２０年８月２２日までの間に，株式新聞又は日本証券新聞において，控訴人の表示として，控訴人表示とともに，「日車両」との表示が用いられているものが少なくとも合計５件ある（甲３４２，３５１，３６７，３６９，３７０）。
ｇ平成２０年３月２４日付け日本証券新聞では，控訴人の表示として，控訴人表示，「日車両」との表示，「日本車両製造」との表示が用いられている（甲３６２）。
ｈ平成１１年１１月１７日付け證券新報及び同年１２月１日付け日刊投資新聞では，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示のみが用いられている（甲２８５，２８７）。
ｉ平成１１年１１月１９日から平成１８年１２月１日までの間に，フジサンケイビジネスアイ，日刊工業新聞，日本工業新聞，株式新聞，證券新報又は交通新聞において，控訴人の表示として，「日本車輌」との表示とともに，「日本車輌製造」との表示が用いられているものが少なくとも合計９件ある（甲２８６，２８８，２９１，２９９，３１１，３１９，３２６，３４７，３５０）。ｊ平成２４年４月２６日付け日本証券新聞では，控訴人の表示として，「日車輌」との表示，「日本車輌製造」との表示及び「日本車輌」との表示が用いられている（甲４０４）。
ｋ平成２３年３月２日付け日本証券新聞では，控訴人の表示として，「日車輌」との表示とともに，「日本車輌」との表示が用いられている（甲４００）。
エ控訴人に関するテレビ放送について


(ア)控訴人は，平成２２年８月１日にＮＨＫ総合テレビで放送された「めざせ会社の星」という番組内で，「日本車輌」として紹介された（甲２７，３６の１）。(イ)控訴人は，平成２３年３月２２日に日本テレビの「火曜サプライズ特大版スゴいぞニッポンＳＰ」という番組内で，「日本車輌製造株式会社」として紹介された（甲２８，３６の２）。
(ウ)平成５年から平成２４年７月までの間に，テレビ東京，名古屋テレビ放送，ＮＨＫ，フジテレビ等の放送において，その画面上に控訴人表示が表示されたことがある（甲５５８）。
オ博覧会等について
(ア)控訴人は，平成元年に開催された世界デザイン博覧会（総入場者数約１５１８万人）に「日本車輌館」というパビリオンを出展し，同パビリオン来館者を対象に控訴人の認知度やイメージ等についてのアンケートを実施したところ，有効回答数２２０のうち，控訴人を「知っていた」との回答は７６．４％であった（甲１９の１，２）。
(イ)控訴人が製造した鉄道車両は，平成２２年に入館者数が４００万人を突破したさいたま市所在の鉄道博物館や平成２３年に入館者数が５０万人を突破した名古屋市所在のリニア・鉄道館に展示されており，両館のガイドブックには，製造会社として「日本車輌製造」との記載がある（甲２０～２３）。(ウ)控訴人は，平成２２年度のグッドデザイン賞を受賞した鉄道車両の製作に携わったほか，少なくとも２０件の同賞受賞車両の製作に携わっている（甲２４）。カ平成２４年３月８日に，電子百科事典であるウィキペディアで「日本車両」を検索したところ，検索結果のうちの多くが控訴人に関する記事であり，さらに，控訴人表示の検索結果数（１９７件）は，東急車両（２８件）や近畿車両（１３件）の検索結果数よりも多かった（甲４３の１～３）。キなお，控訴人及び被控訴人以外に，商号中に「日本車両」又は「日本車輌」を含む法人として，株式会社日本車輌，財団法人日本車両検査協会，日本車輌洗滌機株式会社，新日本車輌整備株式会社，株式会社日本車輌機器販売，新日本車輌有限会社，新日本車輌株式会社，東日本車輌株式会社，西日本車輌有限会社，北日本車両株式会社，北日本車輌株式会社，株式会社北日本車輌工業所が存在している（甲４７，乙１～３，１８～２１，２３，２５～２７）。(2)前記認定のとおり，控訴人は，創業１００余年を数え，その主要事業である車両製造の分野では，国内最大手の会社である。そして，控訴人の表示としては，その商号である「日本車輌製造株式会社」のほか，控訴人表示（日本車両），「日本車輌」「日本車両製造」「日本車輌製造」「日車両」「日車輌」等があるが，控訴人は，平成８年に，「日本車両」との文字（控訴人表示）とコーポレートマークを組み合わせた社名ロゴマークを策定し，建物看板，展示用のぼり，工事現場等の看板にこれを使用していること，控訴人が製造した鉄道車両には，原則として，その社内の前部又は後部の壁の上段等に，控訴人表示を記載した銘板が設置されていること，多数の新聞，雑誌で控訴人表示を用いた広告が行われていること，控訴人に関する新聞記事でも，控訴人の表示として，控訴人表示を用いたものが多数あることなどからすると，控訴人表示と「日本車輌」との表示の差異について検討するまでもなく，控訴人表示は，控訴人の営業表示として，控訴人の商品又は営業の取引者，需要者のほか，広く一般の国民にも認識されており，遅くとも被控訴人が設立された平成２１年６月までには，少なくとも周知性を獲得していたということができる。
なお，控訴人表示が表示された各新聞記事は，控訴人が自らその営業表示として控訴人表示を使用したものではない。しかしながら，不正競争防止法２条１項１号にいう広く認識された他人の営業であることを示す表示には，営業主体がこれを使用ないし宣伝した結果，当該営業主体の営業であることを示す表示として広く認識されるに至った表示だけでなく，第三者により特定の営業主体の営業であることを示すものとして用いられ，そのような表示として広く認識されるに至ったものも含まれるものと解するのが相当である（最高裁平成５年（オ）第１５０７号同年１２月１６日第一小法廷判決・裁判集民事１７０号７７５頁参照）から，上記各新聞記事に基づいて控訴人表示の周知性を認定することが妨げられるものではない。
(3)被控訴人の主張について
ア被控訴人は，控訴人表示は国名を表す「日本」と，鉄道車両に限られない車両全般を表す「車両」という普通名詞を組み合わせたものであり，識別性がないから，控訴人表示は，控訴人の営業表示として，需要者の間に広く認識されているとはいえないと主張する。
しかしながら，控訴人表示が普通名詞を組み合わせた表示であるとしても，前記(2)のとおり周知性を獲得するに至っている以上，控訴人表示に識別性がないという被控訴人の主張は失当であり，これを採用することはできない。イ被控訴人は，被控訴人の事業の需要者と控訴人の事業の需要者は共通するものではなく，また，鉄道業者や鉄鋼生産業者は被控訴人の需要者ではないとして，仮に，控訴人表示が控訴人の需要者には周知でも，被控訴人の需要者には周知でないから，不正競争防止法２条１項１号は適用されない旨主張する。しかしながら，前記のとおり，控訴人表示は，控訴人の営業表示として，控訴人の商品又は営業の取引者，需要者のほか，広く一般の国民に認識されているものである以上，控訴人の商品又は営業の取引者，需要者と被控訴人の商品又は営業の取引者，需要者との異同にかかわらず，被控訴人の商品又は営業の取引者，需要者の間における控訴人表示の周知性が否定されるものではない。のみならず，不正競争防止法２条１項１号にいう「需要者」には，最終需要者に至るまでの各段階の取引業者も含まれると解すべきところ，控訴人は，鉄道車両の製造以外にも，建設機械製造，橋梁建設等を業として行っているから，その取引者，需要者には，鉄道車両を購入する鉄道会社のほか，建設工事業者や橋梁工事等で発生した産業廃棄物の処理業者等も含まれるものと考えられ，一方，鉄道車両の解体，リサイクルを主たる目的とする被控訴人の取引者，需要者には，解体する車両を提供する鉄道会社のほか，リサイクルした製品，解体した鉄等の販売先等が含まれるものと考えられるから，両者の取引者，需要者は，相互に重なり合うか，あるいは，密接な関連性を有するものであるということができる。そうだとすると，控訴人の商品又は営業の取引者，需要者の間で控訴人表示が広く認識されているものである以上，被控訴人の商品又は営業の取引者，需要者の間においても，控訴人表示は広く認識されているというべきである。
したがって，被控訴人の主張は採用することができない。２争点２（被控訴人の商号は，控訴人表示と同一又は類似の営業表示であるか否か）について


４   ところ   で，本件   におけ   る各被   害者の   錯誤の   内容は   ，Ｂ株式   会社が   平成１８   年春こ   ろから   夏ころ   までに   ，Ｃ１株   式会社   が同年   春ころ   までにそれぞ   れ上場   し，被告   人両名   が販売   する両   社の譲   渡制限   付き株   式を購入すれ   ば，両社   の株主   として   の地位   を取得   でき，価   格も少   なくと   も販売価格   に見合   う価値   を持つ   ように   なると   いうも   のであ   ると考   えられ   ，両社が   上記各   時期こ   ろまで   に上場   すると   誤信し   たこと   が購入   に至る核心的   な動機   とされ   ている   から，い   わば将   来の事   実に関   し錯誤   を生じさせる   欺罔行   為がな   された   ものと   みるこ   とがで   きる
   しかる   ところ   ，検察官   は，被告   人らの   欺罔行   為は，「   両社に   おいて   ，本件   当時，上   記各時期   ころま   での上   場計画   がある   かない   か不確   実であ   るのに   ，あるかのよう   に断定   的に装   った」こ   とでは   なく，「   両社に   おいて   ，本件当   時，上記各   時期こ   ろまで   に上場   する具   体的な   計画や   準備が   なかっ   たのに   ，上記各   時期こ   ろをめ   どに上   場準備   をして   いるな   どとし   て，あ   たかも近々上   場する   予定で   あるか   のよう   に偽っ   た」こと   である   旨主張   し，両社が上   記各時   期ころ   までに   現実に   上場し   なかっ   たとい   う事実   の立証に加え   て，両社   とも本   件に近   接した   時期に   株券不   発行会   社にな   ったこと等の   間接事   実を掲   げつつ   ，法律顧   問弁護   士や人   事総務   部社員   等，株式業務   等につ   いての   情報を   有する   立場に   ある両   社の関   係人の   証人尋問等に   より，本   件当時   ，両社に   具体的   な上場   計画や   準備が   なかっ   たことの立   証を行   ってい   る
なお   ，本件当   事者の   間で，い   かなる   事実が   具体的な   上場計   画や準   備に当   たると   いうべ   きかに   ついて   は争い   があるが，本件   当時，被   告人両   名にお   いて，両   社の内   部情報   に接し   たこと   はなく，両   社が上   記各時   期ころ   までに   上場す   るか否   かにつ   いて確   実に知ってい   たもの   ではな   いこと   につい   ては争   いはな   い状況   にある
このよ   うな状   況の下   ，被告人   両名の   各弁護   人は，平   成２１   年１１   月以降数   次にわ   たって   関連証   拠物の   提出命   令を申   し立て   たが，そ   の申立ての理   由は，要   するに   ，検察官   が主張   する各   時期こ   ろまで   の両社   における上   場に向   けた計   画や準   備の状   況など   を明ら   かにす   るため   に，両社等の取   締役会   議事録   等の証   拠物を   入手す   る必要   がある   ，という   ものである
こ   の申立   てを受   けて，原   裁判所   は，刑訴   法９９   条２項   に基づ   き，そのう   ち，①両   社が証   券会社   に提出   した主   幹事証   券宣言   書の写   し，②両社に   おいて   開催さ   れた株   式上場   に関す   る検討   会の議   事録等   ，③両社の株式   名義書   換代理   人設置   決定等   を行っ   た際の   取締役   会議事   録に関する部   分の申   立てを   採用し   て各提   出命令   を発し   たもの   である
５   そこで   ，以下   ，本件   各提出   命令の   適否に   ついて   判断す   る
(1)刑   訴法９   ９条２   項の提   出命令   は，証   拠調べ   の必要   がある   ときに   ，証拠物   等と思   料され   る物を   指定し   て発せ   られる   もので   あり，そ   の名宛人に提   出義務   を負わ   せる強   制処分   である   ことに   かんが   みると   ，これが許容さ   れるか   否かは   ，審判の   対象と   されて   いる犯   罪の性   質，態様   や軽重など   を考慮   した上   で，証拠   として   の価値   及び必   要性の   ほか，特   定性や代替   性，名宛   人が受   ける不   利益な   ど諸般   の事情   を比較   考量し   て決せられる   べきも   のと解   するべ   きであ   る
本件各   提出命   令は，両   社及び   両社の   株式を   すべて   保有す   る持ち   株会社であ   るＡ株   式会社（   同社は   ，平成２   ０年に   設立さ   れ，同年   及び平   成２１年   にかけ   て両社   の持ち   株会社   となっ   た会社   ）に対し   て発せ   られたもので   あると   ころ，そ   もそも   ，上記３   社は，設   立当初   から現   在に至   るまで自   社の株   式に関   する譲   渡制限   を定款   上設け   ている   会社で   あり，いわゆる   閉鎖会   社であ   って，自   社の株   式につ   いて基   本的に   取引の   対象とされる   ことを   想定し   ていな   いのに   ，本件に   よって   偶々自   社の株   式が被告人両   名と被   害者ら   との間   の取引   の対象   とされ   たにす   ぎない
上記３社は，自   社の株   式が詐   欺等の   犯罪行   為の対   象とし   て利用   される   ことになれば   ，これに   よって   自社の   対外的   な評価   やイメ   ージ等   が毀損   されかねない   こと等   につい   て一定   の利害   を有す   る立場   にある   ことか   ら，被告人両名   に対し   ，両社の   株式の   販売に   関し事   実に反   する文   言が用   いられている   などと   して両   社から   警告を   した経   緯はあ   るもの   の，基本   的に本件に関   しては   全くの   第三者   の立場   にあり   ，刑事裁   判にお   ける真   実発見が重要   である   とはい   え，この   ような   第三者   の営業   上の秘   密に当   たる資料等の   証拠物   につい   て提出   義務を   負わせ   て強制   的に開   示させ   るに当たって   は，相当   慎重な   姿勢で   臨むこ   とが必   要であ   る


主       文
原決定   をいず   れも取   り消す   。
理       由
１   本件各   抗告の   趣意は   ，各抗告   申立人   会社代   理人土   岐敦司   ，小嶋順   平共同作   成名義   及び検   察官中   村融，藤   原拓人   共同作   成名義   の各抗   告申立書記載   のとお   りであ   るから   ，これ   らを引   用する   。論旨   は，要   するに   ，本件各   提出命   令は刑   訴法９   ９条２   項に違   反して   いるか   ら，それ   らの取消しを   求める   ，とい   うので   ある。そこで   所論に   かんが   み記録   を調査   して検   討する   。２   本件各   提出命   令が発   出され   ている   各被告   事件の   内容は   ，被告人   両名が，未公   開株の   購入代   金名目   で金員   を詐取   しよう   と企て   ，平成１   ７年４月こ   ろから   ７月こ   ろにか   けて，Ｂ   株式会   社及び   Ｃ１株   式会社（   その後，商   号変更   してＣ   ２株式   会社）   （以下   ，この   ２社を   指して   「両社   」という   。）におい   て，株式   を上場   する予   定がな   いのに   ，近々上   場する予定が   あるか   のよう   に装い   ，「Ｂ   グルー   プ（東   証第一   部上場   準備中   ）の特別   第三者   当放出   株（未公   開株）の   ご案内   」「上場   時の公   開予想   価格はＣ   １（株   ）が９   ５００   ０円位   （今回   放出値   ：３５   ０００   円），   Ｂ（株）は   ５０万   円位（同   ２５万   円）とさ   れ，初値   は２社   ともに   ２倍以上と期   待され   ており   ます。   」「上   場時期   はＤ（   株）が   平成１   ７年秋   ，Ｃ１（株   ）が平   成１８   年春，Ｂ   （株）   が平成   １８年   春～夏   をめど   に準備中で   す。」など   とうそ   の事実   が記載   された   ダイレ   クトメ   ールを   被害者に郵   送する   などし   ，被害者   ７名を   してそ   の旨誤   信させ   ，現金を   振り込み入   金させ   るなど   して，合   計で１   億１６   ４９万   ７００   ８円を   交付させて詐   取した   ，という   詐欺７   件の事   案であ   り，いわ   ゆる閉   鎖会社   であって譲   渡制限   が付さ   れてい   る両社   の株式   を，東京   証券取   引所の   市場第一部に   近々上   場され   ること   によっ   て株主   として   の地位   を取得   でき，価格も少   なくと   も販売   価格に   見合う   価値を   持つよ   うにな   るかの   ように装って   販売し   た事実   の有無   及び詐   欺罪の   成否が   問題と   なって   いる。３   原裁判   所にお   ける審   理状況   をみる   と，被告   人両名   は，本件   当時，遅くとも   上記公   訴事実   記載の   時期こ   ろまで   に両社   が東京   証券取   引所の市場第   一部へ   の上場   に向け   た準備   をして   いたこ   とは，両   社を巡   る客観的な状   況等か   ら明ら   かであ   り，虚偽   の事実   を告げ   て両社   の株式   を販売したも   のでは   なく，被   告人両   名には   故意が   ない上   ，被害者   ７名は   ，いずれも   社会的   経験も   知識も   十分備   えた者   らであ   って，本   件取引   の投機性を理   解して   いたか   ら，錯誤   に陥っ   てはお   らず，ダ   イレク   トメー   ルの送付等   と被害   者７名   の株式   購入と   の間に   因果関   係もな   いなど   と主張して，本   件を全   面的に   否認し   ており   ，追起訴   終了後   ，平成２   １年１   月１４日   に行わ   れた第   ４回公   判期日   におい   て本件   を期日   間整理   手続に付す旨   の決定   があり   ，平成２   ２年２   月２４   日の第   ５回公   判期日   に証拠調べが   再開さ   れるま   で，約１   年間に   わたっ   て１８   回に及   ぶ期日   間整理手続を   経て争   点及び   証拠の   整理が   なされ   た上，更   に本件   各提出   命令が発出さ   れるま   でに１   ６回に   わたり   公判期   日が重   ねられ   ，この間   ，各被告人の   弁護人   が同意   した書   証のほ   か，本件   各被害   の状況   や両社   の上場準備状   況等に   関し，   十数名   の証人   尋問等   の証拠   調べが   なされ   た結果   ，検察官   による   立証は   基本的   に終了   してお   り，今後   は被告   人両名   に対する質問   といわ   ゆる乙   号証の   採否の   決定等   が予定   されて   いる段   階にある。


(2)こ   のよう   な観点   を踏ま   え，こ   れまで   に実施   された   証拠調   べを前   提として   ，本件各   提出命   令に係   る対象   物件に   ついて   の必要   性を個   別に検討する   と，①は   ，上場を   指向す   る会社   であれ   ばその   手続等   につい   て知見を有   する証   券会社   から種   々の支   援を受   ける必   要があ   るのが   通常であると   考えら   れるか   ら，本件   書面の   存在は   ，当該会   社が上   場に向   けた具体的   準備行   為に着   手した   と理解   する手   掛かり   になる   可能性   はあるといえ   るが，も   とより   上場時   期を特   定して   交付す   る書面   ではな   く，現在の証   拠関係   に照ら   すと，仮   にこの   ような   書面を   発行し   た事実   があったとし   ても，本   件当時   ，両社に   上場す   るため   の具体   的な計   画や準   備があった   ことが   明確化   される   ことに   なるの   かどう   か疑わ   しく，本   件要証事実に   つき高   い証明   力を有   すると   までは   いえな   い。また   ，②につ   いては，これ   までに   行われ   た証拠   調べの   結果，Ｂ   株式会   社にお   いて平   成１４年か   ら株式   上場に   関する   勉強会   ないし   検討会   が開催   された   事実が明らか   となっ   ている   ところ   である   が（なお   ，Ｃ１株   式会社   につい   ては，この種   会議を   行った   こと自   体証拠   上窺え   ない。），そ   の目的   は，株式上場に   ついて   の抽象   的，一般   的な事   項を同   社役職   員が勉   強する   ためのものと   認めら   れるの   であり   ，それ以   上に具   体的に   上場に   向けた   計画等を検討   するた   めに行   われた   もので   あるこ   とを窺   わせる   までの   事情は証拠上   見出し   難い状   況にあ   る。そう   すると   ，本件資   料中に   ，特定の   時期まで   の上場   に向け   た同社   の具体   的な計   画や準   備の存   在につ   いて高い証明   力を有   するも   のが含   まれて   いる可   能性が   大きい   とは到   底いえない。③   につい   ては，両   社の取   締役会   におい   て，株式   名義書   換代理   人設置，   株式交   換，営   業譲渡   ，商号変   更，監査   法人変   更に係   る審議   ，決定がな   された   こと自   体は既   にこれ   までの   証拠調   べの結   果で明   らかにされて   おり，本   件書類   の提出   を求め   る理由   ，必要性   として   は，これ   らの審議   の際，そ   の目的   等とし   て株式   上場に   言及し   た部分   が存在   するかもしれ   ないと   いう程   度のこ   とが想   定され   るにと   どまり   ，特定の   時期までの上   場に向   けた両   社の具   体的な   計画や   準備の   存在に   ついて   高い証明力を   有する   資料が   含まれ   ている   可能性   が大き   いとは   いえな   いのであって   ，提出   を求め   る必要   性は乏   しいと   いわざ   るを得   ない。(3)次   に，本   件各提   出命令   の名宛   人が受   ける不   利益に   ついて   みるに   ，両社及   びＡ株   式会社   につい   ては，株   式上場   に向け   た動向   が一部   投資家の間で   絶えず   取り沙   汰され   てきた   状況に   あると   ころ，こ   れらの   企業グループ   は我が   国有数   の大規   模な企   業であ   り，仮に   同グル   ープが   株式上場等の   資本政   策を選   択する   とすれ   ば，その   実現ま   でには   相当長   期間を要する   と考え   られる   ことに   照らせ   ば，たと   え本件   当時か   ら５年   程度の期間が   経過し   たから   といっ   て，株式   上場と   いう経   営の根   幹にか   かわる企業秘   密に関   する資   料の秘   密性が   低下し   たとは   いえず   ，本件各   提出命令に係   る対象   物件を   開示す   ること   によっ   て上記   ３社が   受ける   不利益は，相当   に大き   いもの   といわ   ざるを   得ない   。この点   を本件   各提出   命令に係る   対象物   件につ   き個別   に見る   と，①は   ，両社と   特定の   証券会   社との間で   交わし   た内部   的な契   約に係   るもの   であり   ，およそ   外部に   開示されるこ   とが想   定され   る性質   の書面   ではな   い。②は   ，株式上   場に関   し一定の知   見を獲   得する   ために   開催し   た会議   に関す   る資料   であっ   て，専ら会社内   部で利   用する   ために   作成さ   れたも   のであ   り，これ   が関係   者以外の者に   公開さ   れるこ   とによ   る会社   の不利   益は著   しく大   きいも   のといわざる   を得な   い。③は   ，両社及   びＡ株   式会社   は，現在   に至る   まで閉   鎖会社で   あり，そ   の取締   役会議   事録の   閲覧が   法律上   許され   る場合   があるとして   も，特定   の範囲   の者に   限られ   ており   ，被告人   両名を   含め，会   社の株主   の地位   を有効   に取得   するこ   とがで   きない   者に対   して開   示され得る刑   事裁判   の資料   となる   ことが   会社の   不利益   となる   ことは   明らかである   。
６   以上の   諸事情   を総合   すると   ，本件各   提出命   令に係   る対象   物件は   ，争点との   関連に   おいて   必ずし   も取調   べの必   要性が   高いと   はいえ   ない一方で，そ   の提出   を義務   づけら   れるこ   とによ   って両   社及び   Ａ株式   会社が受ける   不利益   は大き   いとい   わざる   を得な   いから   ，本件   各提出   命令は   ，いずれ   も証拠   調べの   必要性   と名宛   人が受   ける不   利益に   関する   判断を誤って   おり，   合理的   裁量を   逸脱し   た違法   なもの   である   。各論旨   は理由   がある   。


平成２８年２月１８日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００５１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年２月５日
判     決
原告訴訟引受人                Ｘ１訴訟代   理人弁   護士             田中   淳訴訟代   理人弁   理士             木村   満
同榊原     靖
同毛   受隆典
同竹   中一宣
脱退原告              亡Ｘ２訴訟承継人
Ｘ１
被告                   千葉県コンクリート製品協同組合訴訟代   理人弁   護士             飯田秀   郷
同大   友良浩
同奥   津啓太
訴訟復代理人弁理士            日髙一   樹
同関     口   かおる
主     文
１特許庁が無効２０１３－８０００６３号事件について平成２７年２月４日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠等を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)脱退原告亡Ｘ２（以下，単に「脱退原告」という。）は，平成１８年８月２３日，発明の名称を「構造物の目地の構造」とする発明について，特許出願（特願２００６－２２６７６１号，優先権主張日平成１７年９月２６日及び平成１８年３月２９日。以下「本件出願」という。）をし，平成１９年１月１２日，特許第３９００５００号として特許権の設定登録（請求項の数５）を受けた（以下，この特許を「本件特許」，この特許権を「本件特許権」という。甲１１，２６）。
(2)被告は，平成２５年４月１６日，本件特許の特許請求の範囲の請求項１及び２に記載された発明についての特許を無効にすることについて特許無効審判を請求した（甲１３）。
特許庁は，上記請求を無効２０１３－８０００６３号事件として審理を行い，平成２６年５月２２日付けで審決の予告をした（甲１９）。これに対し脱退原告は，同年７月３１日付けで本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面について訂正請求をし，同年１０月２日付け手続補正書により上記訂正請求を補正した（以下，この補正後の訂正請求を「本件訂正」といい，また，本件訂正後の特許請求の範囲，明細書及び図面を併せて「本件訂正明細書」という。甲２０，２３の１，２）。
その後，特許庁は，平成２７年２月４日，「請求のとおり訂正を認める。特許第３９００５００号の請求項に記載された発明についての特許を無効とする。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１３日，脱退原告に送達された。
(3)脱退原告は，平成２７年３月１１日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
脱退原告は，本件訴訟の提起後，Ｘ１（原告訴訟引受人）に対し，本件特許権を譲渡し，その旨の本件特許権の移転登録（受付日平成２７年６月１日）が経由されたことから，当裁判所は，脱退原告の申立てにより，同年７月２１日，本件訴訟をＸ１に引き受けさせる旨の訴訟引受けの決定をした。その後，脱退原告は，同年９月１３日に死亡し，脱退原告の相続人である妻Ａ及び長男Ｘ１間において，同年１２月７日，Ｘ１が本件訴訟の脱退原告の地位を相続する旨の遺産分割協議が成立したため，Ｘ１は，脱退原告の地位を承継した。
脱退原告（訴訟承継人Ｘ１）は，平成２８年２月５日の本件第１回口頭弁論期日において，被告の承諾を得て，本件訴訟から脱退した。
２特許請求の範囲の記載
(1)本件訂正前
本件訂正前（本件特許の設定登録時）の特許請求の範囲は請求項１ないし５からなり，そのうち，請求項１及び２の記載は，次のとおりである（甲１１）。
「【請求項１】
ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される
構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部と
し，
この湾曲連結部は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置する構成とした構造物の目地の構造。
【請求項２】
ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される
構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部とするとともに，この下向き傾斜面と，上向き傾斜面との連結箇所を連結凹部
とし，
この湾曲連結部と連結凹部は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置する構成とした構造物の目地の構造。」
(2)本件訂正後
本件訂正後の特許請求の範囲は請求項１ないし５からなり，そのうち，請求項１及び２の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１及び２に係る発明をそれぞれ「本件訂正発明１」，「本件訂正発明２」という。下線部は本件訂正による訂正箇所である。甲２０，２３の１，２）。
「【請求項１】
ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される
構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），
（１４９），（１６９）又は（１８９）とし，


この湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置する構成とし，この舗装又は他の構造物の下側に位置する湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記下向き傾斜面と，前記側面鉛直面との連設箇所に形成した構造物の目地の構造。
【請求項２】
ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した略Ｖ字形の防草傾斜面と，この略Ｖ字形の防草傾斜面に充填された舗装又は他の構造物の逆略Ｖ字形の防草傾斜面とで構成される
構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，側面鉛直面との連結箇所を湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）とするとともに，この下向き傾斜面
と，上向き傾斜面との連結箇所を連結凹部とし，
この湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）と連結凹部は，前記ブロックの略Ｖ字形の防草傾斜面に，舗装面を舗装，又は他の構造物を設置した際に，この舗装又は他の構造物の下側に位置する構成とし，この舗装又は他の構造物の下側に位置する湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）は，前記下向き傾斜面と，前記側面鉛直面との連設箇所に形成した構造物の目地の構造。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，本件訂正発明１及び２は，本件特許の優先権主張日前に頒布された刊行物である甲１に記載された発明に甲２，３，７及び８に記載された周知技術及び技術常識を適用することにより当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件訂正発明１及び２に係る本件特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものであるというものである。
甲１ないし３，７及び８は，以下のとおりである。
甲１特開平８－１１３９０６号公報
甲２特開２００４－１６９５４４号公報
甲３実願昭６０－４２６３６号（実開昭６１－１５９４０６号公報）のマ
イクロフィルム
甲７実願昭６３－１８７０９号（実開平１－１２４８０６号公報）のマイ
クロフィルム
甲８特開平１０－８２０１２号公報
(2)本件審決が認定した甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。），本件訂正発明１と甲１発明の一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
「コンクリートブロックの左側面に切り欠き棚が設けられており，当該切り欠き棚の上面はコンクリートブロックの内部方向に向かって下り勾配の傾斜面として形成され，この切り欠き棚の左側及び右側に連接するコンクリートブロックの左側面は鉛直方向に対して右側に傾いた傾斜面として形成されており，当該切り欠き棚の上面及びこれに連接するコンクリートブロックの傾斜面の左側及び右側の連接部分が車道を形成するアスファルトまたはコンクリートにより被覆されているコンクリートブロックと車道
の目地の構造」
イ本件訂正発明１と甲１発明の一致点
「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した連接傾斜面と，この連接傾斜面に充填された舗
装とで構成される構造物の目地であって，
このブロックの下向き傾斜面と，ブロックの側面との連結箇所を連結部
として，
この連結部は，前記ブロックの連接傾斜面に舗装面を舗装した際に，
この舗装の下側に位置する構成とし，
この舗装の下側に位置する連結部は，前記下向き傾斜面と，前記ブロックの側面との連設箇所に形成した構造物の目地の構造。」である点。
ウ本件訂正発明１と甲１発明の相違点
(ア)相違点(ア)
「ブロックに設けた下向き傾斜面と，この下向き傾斜面に連設して設けた上向き傾斜面で構成した」「連接傾斜面」を，本件訂正発明１では「略Ｖ字形」であり機能的に「防草傾斜面」であるとしているのに対して，甲１発明では，このような特定をしていない点。
(イ)相違点(イ)
「ブロックの下向き傾斜面と，ブロックの側面との連結箇所を連結部として，この連結部は，前記ブロックの連接傾斜面に舗装面を舗装した際に，この舗装の下側に位置する構成とし，この舗装の下側に位置する連結部は，前記下向き傾斜面と，前記ブロックの側面との連設箇所に形成」される「連結部」を，本件訂正発明１では「湾曲連結部（９），（２９），（４９），（６９），（８９），（１０９），（１２９），（１４９），（１６９）又は（１８９）」としているのに対して，甲１発明では「湾曲」した連結部としてはいない点。
(ウ)相違点(ウ)
ブロックの下向き傾斜面に連結する側面が，本件訂正発明１では鉛直面であるのに対して，甲１発明ではそうではない点。
第３当事者の主張
１原告訴訟引受人の主張
(1)取消事由１（甲１発明の認定の誤り等）
ア甲１発明の認定の誤り