「刷毛部を有する塗装用刷毛であって，刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含むとともに，上記直毛状のフィラメントは，上記ウェーブ付きフィラメントと同じ太さの直毛状のフィラメントからなる塗装用刷毛。」
(ｲ)相違点
ａ相違点１
各フィラメントが，本件特許発明１においては「モノフィラメント」であるのに対し，甲２発明においてはそのような特定がない点。
ｂ相違点２
ウェーブ付きフィラメントの混合割合が，本件特許発明１においては「１０％～４０％」であるのに対し，甲２発明においては「約１０重量％～９０重量％」である点。
ｃ相違点３
本件特許発明１においては，「直毛状のフィラメントは，ウェーブ付きフィラメントよりも太い直毛状のフィラメントと，上記ウェーブ付きフィラメントと同じ太さの直毛状のフィラメントとからなる」のに対し，甲２発明においては「直毛状のフィラメントは，上記ウェーブ付きフィラメントと同じ太さの直毛状のフィラメントからなる」にとどまる点。
オ甲２発明と本件特許発明１との相違点
本件特許発明２と甲２発明は，上記エ(ｲ)の相違点１ないし３に加え，次の相違点がある。
相違点４
本件特許発明２においては，「獣毛を含む」のに対し，甲２発明においては，そのような特定がない点。
第３当事者の主張
１取消事由に係る原告の主張
審決には，(1)本件各特許発明が甲１発明等から容易想到であるとした判断の誤り（取消事由１），(2)本件各特許発明が甲２発明等から容易想到であるとした判断の誤り（取消事由２），(3)本件特許発明１の容易想到性判断に当たり，商業的成功を考慮しなかった誤り（取消事由３），(4)本件特許の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たさないとした判断の誤り（取消事由４）があり，これらは，審決の結論に影響を及ぼすから，審決は取り消されるべきである。
すなわち，
(1)本件各特許発明が甲１発明等から容易想到であるとした判断の誤り（取消事由１）
ア本件各特許発明と甲１発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過審決は，本件各特許発明と甲１発明について，「刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含む」ことを一致点として認定した。
しかし，審決の認定は誤りである。
甲１発明は，水性塗料を用いたとき，豚毛などの天然毛の腰が弱くなるのを補うために，合成捲縮フィラメントを用いるものであるから（甲１訳文１頁１１ないし２１行，２７ないし２９行），天然毛と合成捲縮フィラメントとの組み合わせが必須であり，合成捲縮フィラメントと任意的な要素である直線的な合成フィラメントのみの組み合わせはあり得ない。
また，甲１発明の合成捲縮フィラメントは，豚毛の特性である塗料の含み，吐き出し特性を維持しつつ，水性塗料に対する豚毛の腰の弱さを補うために，合成捲縮フィラメントが混合されたものであるのに対し，本件各特許発明は，水性塗料が低粘度のため直毛状のモノフィラメントだけでは刷毛としての含み性が極端に劣ることから，ウェーブ付きモノフィラメントを混合させ，それらの相乗効果によって，化学繊維からなるモノフィラメントを積極的に用いながら，まとまり性と含み性の両方の機能を同時に達成できるようにしたものである（本件明細書の【０００４】，【０００７】）。ウェーブ付きモノフィラメントに，刷毛全体の腰の強さを維持するという機能はなく，甲１発明の合成捲縮フィラメントと本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントは同じではない。
さらに，甲１では，その好ましい例に，ウェーブ状の構造を有しない従来型フィラメントを含むものではない（甲１訳文３頁３ないし５行）。甲１における，従来型フィラメントは，合成捲縮フィラメントと相乗的に機能するものではなく，それを含むか否かは任意的であるのに対し，本件各特許発明における直毛状のモノフィラメントは，ウェーブ付きモノフィラメントと混合することによって，化学繊維を積極的に用いた刷毛における含み性とまとまり性の両方の効果を同時に達成でき，両者は相乗的に機能しあうものである。したがって，甲１発明の従来型フィラメントと，本件各特許発明の直毛状のモノフィラメントとは相違する。以上のとおり，審決は，甲１発明の認定を誤り，「刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含む」ことを一致点として認定し，相違点を看過した誤りがある。イ本件各特許発明と甲１発明の相違点についての容易想到性判断の誤り(ｱ)審決は，本件特許発明１と甲１発明の相違点２について，甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合２０重量％が，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合１０％～４０％の範囲内にあるから，実質的な相違点ではないと判断し，本件特許発明２と甲１発明の相違点についても同様に判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
上記アのとおり，本件特許発明１のウェーブ付きモノフィラメントと，甲１発明の合成捲縮フィラメントとは，技術的意義において相違する。また，甲１発明における合成捲縮フィラメントの混合割合２０重量％は，天然毛の腰の弱さを補うための比率であり，当該刷毛のまとまり性と含み性の両方を達成するために必要とされる比率ではない。甲１には，４０～６０重量％の天然毛に対して残りを合成捲縮フィラメントとする構成が好ましい例として示されている（甲１訳文２頁３３，３４行）。審決が述べるとおり本数比と重量比の差がわずかであるとするならば，甲１発明は，合成捲縮フィラメントの混合割合が本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合の上限である４０％を超えるものを含むことになり，当該刷毛のまとまり性が悪くなるという不都合が生じる。これに対し，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合は，多くなるほど塗料の含み性は良くなる一方，まとまり性が損なわれて作業性が悪くなることから，直毛状のモノフィラメントとウェーブ付きモノフィラメントとを混合したとき，水性塗料の含み性と塗装作業において求められるまとまり性を同時に達成するための混合割合の折衷点として，「１０％～４０％」と規定したものである（甲２４の【０００６】）。
したがって，甲１発明と本件特許発明１の相違点２は実質的な相違点ではないと判断した審決は誤りであり，同様に，甲１発明と本件特許発明２との相違点に関する審決の判断も誤りである。


(ｲ)審決は，本件特許発明１と甲１発明の相違点３について，甲１０に「２種のストレートな筆毛は，クリンプを有する筆毛より太いストレートな筆毛と，クリンプを有する筆毛と同じ太さのストレートな筆毛からなる」との技術事項が記載されていることを前提として，甲１０記載の発明を甲１発明に適用して，相違点３に係る本件特許発明１のように構成することは当業者が容易に想到できたと判断し，また，本件特許発明２と甲１発明の相違点についても同様に判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
甲１０には，小径な筆毛３とクリンプを有する筆毛４との直径を同じにするという技術思想は開示されていない。すなわち，甲１０には，大径のストレートな筆毛２の直径は８～１４ミル程度が好ましく，小径のストレートな筆毛３の直径は２～４ミル程度が好ましい，クリンプを有する筆毛４の直径は２～５ミル程度が好ましいと記載されているが，これらの直径に関しては，いずれもそれらの許容範囲を示したにすぎない。小径なストレートな筆毛３とクリンプを有する筆毛４とが，上記許容範囲で重複する部分はあるが，それらを１ミルずつに分ければ完全に一致する確率は１／４になり，さらに直径を細かく分ければ組み合わせは無限になって，直径が一致する確率はより低くなるから，筆毛３と筆毛４の直径の許容範囲が重複するからといって，両者の直径を同じにするという技術思想が甲１０に開示されているとはいえない。
審決は，甲１０には，実施例として，小径なストレートな筆毛３の直径が３ミル，クリンプを有する筆毛４の直径が３ミルのものが開示されているとするが，上記実施例として示された筆毛３と筆毛４の寸法以外に，直径を同じにするという考え方や必然性は開示されておらず，上記実施例は，両者の直径が，上記寸法の許容範囲で一致したにすぎないというべきである。
したがって，甲１発明に甲１０記載の発明を組み合わせることによって，本件各特許発明を当業者が容易に想到できるとした審決の判断は誤りである。(2)本件各特許発明が甲２発明等から容易想到であるとした判断の誤り（取消事由２）
ア相違点２に係る構成の容易想到性判断の誤り
審決は，本件特許発明１と甲２発明の相違点２について，甲２発明の捲縮フィラメントの混合割合「約１０重量％～９０重量％」は本件特許発明１のウェーブ付きモノフィラメントの混合割合「１０％～４０％」（本数比）と少なくとも重複する範囲であると推認される，本件明細書及び図面を参照しても本件特許発明１の混合割合の上限値，下限値の格別の臨界的意義は明らかでないとして，「甲２発明の混合割合の数値範囲を実験等により適宜好適化することにより，相違点２に係る本件特許発明１のように構成することは当業者が適宜なし得たことにすぎない。」と判断し，また，本件特許発明２と甲２発明の相違点についても同様に判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
甲２発明において，捲縮フィラメントを最大の９０重量％の混合割合にすると，当該刷毛のまとまり性がなくなることから，その混合割合は当該刷毛のまとまり性を課題としない比率であり，刷毛のまとまり性を課題とした本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合とは技術的意義が異なる。また，本件明細書には，まとまり性と含み性の両方を達成するときの臨界点がウェーブ付きモノフィラメントの混合割合１０％～４０％であることが記載され（甲２４の【００１７】），本件特許発明１は，直毛状のモノフィラメントとウェーブ付きモノフィラメントとを混合したとき，水性塗料の含み性を保ちながら，まとまり性を同時に達成するためのウェーブ付きモノフィラメントの混合割合の折衷点が１０％～４０％であることを案出したものであるから，上記混合割合は，含み性とまとまり性とを同時に達成する上で技術的必然性を有する。したがって，９０重量％までを含む甲２発明の混合割合の数値範囲を適宜好適化することにより，相違点２に係る本件特許発明１のように構成することは当業者が適宜なし得たとした審決の判断は誤りであり，同様に，本件特許発明２についての容易想到性の判断も誤りである。
イ相違点３に係る構成の容易想到性判断の誤り
審決は，本件特許発明１と甲２発明の相違点３について，甲２発明に，直毛状のフィラメントとウェーブ付きフィラメントとを混合する上で，それらの太さを同じとする発明が開示されていることを前提として，甲１０ないし甲１２から，２種のストレートな筆毛を含み，そのうち１種がクリンプを有する筆毛よりも太いストレートな筆毛である技術事項が周知であると認定し，太さを同じにした甲２発明に，相対的に太い直毛状のフィラメントが示された甲１０ないし甲１２記載の発明を組み合わせることは，当業者であれば容易に発明できたものであると判断し，また，本件特許発明２と甲２発明の相違点についても同様に判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
(ｱ)甲２発明には，直毛状のフィラメントとウェーブ付きフィラメントとの太さを同じにするという技術思想はない。


すなわち，甲２には，「フィラメント２０は，典型的には少なくとも約．００５インチの基部直径を有する。代表的な商業用フィラメントは，約．０１２インチの基部直径と，．００８インチの先端直径を有する。」（甲２訳文２頁３２ないし３４行）と記載されるが，約．０１２インチの基部直径と，．００８インチの先端直径とを有する従来型合成フィラメントについては，代表的な商業用フィラメントの寸法を紹介したにすぎず，その寸法が合成樹脂製の捲縮フィラメントと同じでなければならないという技術的必然性を示すものではない。また，合成捲縮フィラメントについても，「合成捲縮フィラメントが先細ではない場合，それらは一般的に少なくとも．００５インチの直径を有し，好ましくは．００５～．０２５インチの直径を有する。」（甲２訳文３頁１３ないし２１行）と記載され，先細でない合成捲縮フィラメントは，上記従来型合成フィラメント２０よりも細い直径のものも太い直径のものも許容範囲に含まれる。さらに，先細のフィラメントの先端直径について，「好ましい他の実施形態では，フィラメント２２は．０１５の基部直径と，．０１０の先端直径を有し，」（甲２訳文３頁２０，２１行）と記載され，上記代表的な商業用フィラメントとは太さが異なる。そうすると，甲２には，従来型合成フィラメントと合成樹脂製の捲縮フィラメントとの直径を同じにしなければならないという技術思想は開示されていないというべきである。したがって，甲２に，従来型合成フィラメント（直毛状のフィラメント）と合成捲縮フィラメント（ウェーブ付きフィラメント）とを混合する上で，それらの太さを同じする発明が開示されているとの審決の前提は誤りである。(ｲ)また，上記(1)イ(ｲ)と同様，甲１０ないし甲１２には，ストレートの小径な筆毛とクリンプを有する筆毛との太さの許容範囲が示されているとともに，それらの範囲が一部において重複している寸法が示されているだけで，ストレートの小径な筆毛とクリンプを有する筆毛との太さを同じにするという技術思想は開示されていない。特に，甲１０ないし甲１２記載の発明には，本件特許発明１のように，相対的に細い直毛状のモノフィラメントと，ウェーブ付きモノフィラメントとの太さを同じにして含み性とまとまり性を同時に達成するという技術的必然性はない。(ｳ)以上のとおり，甲２発明及び甲１０ないし甲１２記載の発明のいずれにも，相対的に細い直毛状のフィラメントとウェーブ付きフィラメントとの太さを同じにするという技術思想が開示されていないから，甲２発明及び甲１０ないし甲１２記載の発明から，本件特許発明１に想到する動機付けがない。したがって，本件各特許発明は，甲２発明に甲１０ないし甲１２記載の発明を組み合わせることにより，当業者が容易に想到できるとした審決の判断は誤りである。(3)取消事由３（本件特許発明１の容易想到性判断に当たり，商業的成功を考慮しなかった誤り）
審決は，本件特許発明１の容易想到性判断に当たり，商業的成功を考慮しなかった点に誤りがある。
近年，環境対策として，水性塗料のアルカリに反応しない化学繊維を用いた刷毛が望まれたが，特に直毛状の化学繊維を刷毛にそのまま用いると，塗料の含み性がほとんど保てないという問題が顕著になったことから，直毛状のモノフィラメントにウェーブ付きのモノフィラメントを混合し，ウェーブ付きモノフィラメントの混合割合を種々検討した結果，本件特許発明１のように，１０～４０％の比率が，含み性も保ちながら，塗装作業上問題のないまとまり性を達成することができた。原告が市場に提供した本件特許発明１の実施品は，塗装の熟練者から絶大な支持を得た（甲３１ないし甲３４）。本件特許発明１の容易想到性は，発明の実施品についての商業的な成功によって基礎づけられるべきであり，審決は，この点の考慮を欠いて容易想到性を肯定した誤りがある。
(4)本件特許の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たさな
いとした判断の誤り（取消事由４）
審決は，本件特許の特許請求の範囲に記載された「ウェーブ付きモノフィラメントの混合割合を１０％～４０％とする」について，本件特許の特許請求の範囲，明細書及び図面のいずれにも混合割合が何を基準にするのかについて記載されず，甲１３ないし１６，１９によれば，刷毛や筆等の毛の割合については，本数，体積，重量のいずれを基準とする場合も存在することが理解できるから，本件特許における混合割合が本数比であることが当業者にとって明確であるとはいえないとして，本件特許の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たさないと判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
「％」は，数の比を示すのが原則であり，重量や体積における比率を表現する場合は，例外的に，重量％あるいは体積％を用いる。本件特許発明１において，毛を本数として数えられる以上，原則どおり本数比と理解できる（甲２８，甲２９，甲３０の１ないし３）。
また，本件特許発明１は，ウェーブ付きモノフィラメントの構成比を本数比でとらえることに意味がある。すなわち，塗装用刷毛では，種類の異なる毛を混ぜて使用することがあるが，化学繊維の場合，その毛の原材料に応じて比重がかなり相違し，比重の異なる化学繊維を混毛したときに，その構成比を重量％にすると，ウェーブ付きモノフィラメントの本数比が異なる場合があり，まとまり性がなくなったり，含み性が損なわれたりするが，繊維の構成比を本数比にしておけば，異種の化学繊維を用いても，その性能を安定させることができる。したがって，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの構成比は，原則どおり本数比と考えるべきもので，本数比であるかどうか不明確であるとした審決の判断は誤りである。
２被告及び被告補助参加人の反論
(1)取消事由１（本件各特許発明が甲１発明等から容易想到であるとした判断の誤り）に対し
ア本件各特許発明と甲１発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過について原告は，審決が，甲１発明の認定を誤り，「刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含む」ことを一致点として認定し，相違点を看過した誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は以下のとおり失当である。
(ｱ)甲１発明において，合成捲縮フィラメントと任意的な要素である直線的な合成フィラメントのみの組み合わせがあり得るかについて甲１が，天然毛と合成捲縮フィラメントとの組み合わせを必須とする発明に限って開示しているとしても，審決が認定した甲１発明の混合毛は，天然毛及び合成捲縮フィラメントを含んでおり，同発明が，甲１に記載されていないとはいえない。また，甲１には，混合毛が直線的な合成フィラメントを任意に含んでもよい旨が記載され，直線的な合成フィラメントは好ましくは含まれないほうがよい旨は記載されていないから，直線的な合成フィラメントを含む混合毛を備えた発明が甲１に記載されていると認定することは妨げられない。
(ｲ)甲１発明の合成捲縮フィラメントと本件各特許発明のウェーブ付きモノフィ


ラメントが同じであるかについて
甲１発明の合成捲縮フィラメントが本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントに相当することは原告も認めており，両者は，本件各特許発明においては「モノ」フィラメントであるのに対し，甲１発明においてはそのような特定がない点で相違するのみである。
また，本件訂正後の特許請求の範囲に，「ウェーブ付きモノフィラメント」を限定する記載はなく，本件明細書の段落【０００８】の記載によれば，「ウェーブ付きモノフィラメント」とは，ウェーブを加えた形状のモノフィラメントをいうにすぎない。また，本件明細書の段落【０００６】の記載によれば，刷毛部のまとまりの良さを維持しつつ含み量を多くすることは，「ウェーブ付きモノフィラメント」を直毛状のモノフィラメントと組み合わせただけでは達成されず，「ウェーブ付きモノフィラメント」の混合割合を１０％～４０％とすることによって初めて達成されるというのであるから，「ウェーブ付きモノフィラメント」が，「直毛状のモノフィラメントと相まって刷毛のまとまり性と塗料の含み性を向上させるためのもの」であるとしても，それは主観的な意図にすぎず，「ウェーブ付きモノフィラメント」を限定するものではない。両者が異なるとする原告の主張は，本件明細書の記載に基づくものではない。
そして，本件各特許発明と同様な主観的意図が甲１に記載されていなければ，甲１発明の構成と本件各特許発明の構成が同じでない，とはいえない。したがって，本件各特許発明の「ウェーブ付きモノフィラメント」は，フィラメントとしては甲１発明の合成捲縮フィラメントと異ならず，甲１発明の合成捲縮フィラメントが本件各特許発明の化学繊維からなるウェーブ付きモノフィラメントに相当するとして，これを一致点とした審決の認定に誤りはない。(ｳ)甲１発明の従来型フィラメントと本件各特許発明の直毛状のモノフィラメン
トとは相違するかについて
甲１発明の直線的な合成フィラメントは，本件各特許発明の直毛状のフィラメントに相当することは原告も認めており，両者は，本件各特許発明においては「モノ」フィラメントであるのに対し，甲１発明においてはそのような特定がない点のみが相違する。
また，本件訂正後の特許請求の範囲には，「直毛状のモノフィラメント」を限定する記載はなく，本件明細書には，「直毛状のモノフィラメント」を定義づける記載はないから，ウェーブを有しない直線的な形状のモノフィラメントをいうにすぎない。また，本件明細書の段落【０００６】の記載によれば，刷毛部のまとまりの良さを維持しつつ含み量を多くすることは，ウェーブ付きモノフィラメントと直毛状のモノフィラメントとが相まって達成されるとしても，それは主観的な意図にすぎず，「直毛状のモノフィラメント」を限定するものではない。両者が相違するとの原告の主張は，本件明細書の記載に基づくものではない。したがって，本件各特許発明の「直毛状のモノフィラメント」は，フィラメントとしては甲１発明の合成捲縮フィラメントと異ならず，甲１発明の従来型フィラメントが本件各特許発明の化学繊維からなる直毛状のモノフィラメントに相当するとして，これを一致点とした審決の認定に誤りはない。
イ本件各特許発明と甲１発明の相違点についての容易想到性判断の誤りに対し(ｱ)原告は，技術的意義の異なる甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合と本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合とを比較し，前者が後者の範囲内にあるとの理由で，本件特許発明１と甲１発明との相違点２は実質的な相違点ではないと判断した審決は誤りであり，同様に，甲１発明と本件特許発明２との相違点に関する審決の判断も誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
上記ア(ｲ)のとおり，甲１発明の合成捲縮フィラメントと本件各特許発明におけるウェーブ付きモノフィラメントの技術的意義は異ならない。また，甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合と本件各特許発明におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合の技術的意義も同じである。すなわち，本件訂正後の特許請求の範囲には「混合割合」を限定する記載はなく，本件明細書には「混合割合」を定義づける記載はない。本件明細書の段落【０００６】には，混合割合を１０％～４０％とする技術的意義として，刷毛部のまとまりの良さを維持しながら，含み量を多くすることができるとの記載があるが，「混合割合」を限定するものではない。そうすると，本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントの混合割合は，含み性とまとまり性とを同時に達成するためのものであるとの解釈に基づく原告の主張は，本件明細書の記載に基づくものではなく，本件各特許発明の「混合割合」の意義は，甲１発明の「混合割合」の意義と異ならない。なお，まとまり性と塗料の含み性を両方同時に達成するという課題は本件特許の出願前から公知であり，そのような課題を解決するためにウェーブ付きフィラメントの混合割合を特定の数値範囲内とすることも，本件特許の出願前から公知である（甲１０の【０００５】，【００１２】，甲１１の【０００７】，【００１３】）から，上記の点は，本件各特許発明の容易想到性を否定する考慮要素にならない。(ｲ)原告は，甲１０には，「筆穂１に含まれる小径のストレートな筆毛３及びクリンプを有する筆毛４の太さ（直径）を同じにする」という技術的事項が開示されていないことを前提として，甲１０記載の発明に，相対的に細い直毛状のフィラメントとウェーブ付きフィラメントとの太さを同じにしなければならない技術的必然性がなく，甲１発明に甲１０記載の発明を組み合わせることによって，本件特許発明１と甲１発明との相違点３について，本件特許発明１のように構成することは当業者が容易に想到できたと判断し，また，本件特許発明２と甲１発明の相違点についても同様であるとした審決の判断は誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。


まず，甲１０には，「筆穂１に含まれる小径のストレートな筆毛３及びクリンプを有する筆毛４の太さ（直径）を同じにする」との技術が開示されていると解すべきである。すなわち，甲１０の段落【００１１】，【００１２】には，小径の筆毛３，クリンプを有する筆毛４について，好ましい直径の範囲はそれぞれ２～４ミル，２～５ミルであって，略同じであること，筆毛３，筆毛４について，２ミル以上の直径が好ましい理由はいずれも粗い毛が混入することを防ぐためであり，４又は５ミル以下の直径が好ましい理由は，いずれも穂先が割れることを防ぐためであると記載されている。したがって，筆毛３及び筆毛４の各直径について同じ目的で同程度の数値範囲から選択すれば，両者の直径が同じ値になるといえる。また，本件訂正が認められたことからも，上記技術的事項は甲１０に開示されているというべきである。すなわち，甲１０には，小径の筆毛３及びクリンプを有する筆毛４の直径に関して，好ましい数値範囲，その数値範囲が好ましい理由（技術的意義）及び実施例における具体的な数値例が記載されており，本件明細書では，各種モノフィラメント又は各種筆毛の直径に関して数値例が記載されているにすぎないのに比較して，甲１０ではさらに好ましい数値範囲，その数値範囲の技術的意義についても記載されている。本件訂正においては，「上記直毛状のモノフィラメントは，ウェーブ付きモノフィラメントよりも太い直毛状のモノフィラメントと，上記ウェーブ付きモノフィラメントと同じ太さの直毛状のモノフィラメントからなる」という事項が，本件明細書に記載した事項の範囲内であると認められたのであり，本件明細書よりも筆毛２，３の直径についてより詳細に記載されている甲１０には，当然，上記事項が開示されているというべきである。したがって，原告の主張は失当である。
(2)取消事由２（本件各特許発明が甲２発明等から容易想到であるとした判断の誤り）に対し
ア原告は，甲２発明における捲縮フィラメントの混合割合は当該刷毛のまとまり性を課題としない比率であり，刷毛のまとまり性を課題とした本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合とは技術的意義が異なる，ウェーブ付きモノフィラメントの混合割合１０％～４０％は含み性とまとまり性とを同時に達成するための混合割合の折衷点であり技術的必然性を有するとして，甲２発明の混合割合の数値範囲を適宜好適化することにより，本件特許発明１と甲２発明との相違点２について，本件特許発明１のように構成することは当業者が適宜なし得たとした審決の判断は誤りであり，同様に，本件特許発明２についての容易想到性の判断も誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
甲２発明における混合割合は，混合合成フィラメントにおける合成捲縮フィラメントの割合を意味し，甲２発明の混合合成フィラメント，合成捲縮フィラメントは，それぞれ，本件特許発明１の刷毛部，ウェーブ付きフィラメントに相当する。一方，上記(1)イ(ｱ)のとおり，本件特許発明１の「混合割合」が，刷毛のまとまり性を課題としている旨の原告の主張は，本件明細書の記載に基づくものとはいえない。また，甲２には，合成捲縮フィラメントの混合割合として，「約１０重量％～９０重量％」のみならず，合成捲縮フィラメントの好ましい混合割合を，「約２０重量％～８０重量％」，「約３０重量％～７０重量％」とすることも記載されており（甲２訳文３頁７ないし１０行），混合割合が「２０重量％」又は「３０重量％」の場合，本件特許発明１の混合割合「１０％～４０％」の範囲内にあるから，相違点２に係る本件特許発明１の構成に関する審決の容易想到性の判断に誤りはない。さらに，本件特許の出願経過からみても，本件特許発明１の混合割合を「１０％～４０％」としたことに技術的必然性があるとはいえない。すなわち，願書に最初に添付した特許請求の範囲，明細書及び図面（乙２）には，混合割合として「１０％～８０％」と記載されるのみであり，混合割合の上限として「４０％」とすることやその技術的意義は記載されていない（乙２の【００１８】，【００１９】）。平成２２年１月７日付け手続補正書（乙３）により，「１０％～８０％」が「１０％～４０％」に修正されたが，混合割合と作用効果の関係についての記載は，「８０％」が「４０％」に修正されたほかは，そのまま流用されているから，本件特許発明１において，ウェーブ付きモノフィラメントの混合割合の上限値を「４０％」とすることに格別の技術的意義があるとはいえない。
イ原告は，本件特許発明１と甲２発明との相違点３について，甲２発明及び甲１０ないし甲１２記載の発明のいずれにも，相対的に細い直毛状のフィラメントとウェーブ付きフィラメントとの太さを同じにするという技術思想が開示されておらず，甲２発明及び甲１０ないし甲１２記載の発明から本件特許発明１に想到する動機付けがなく，甲２発明に甲１０ないし甲１２記載の発明を組み合わせることによって，当業者が容易に想到できるとした審決の判断は誤りであり，同様に，本件特許発明２についての容易想到性の判断も誤りである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。
甲２には，「従来型合成フィラメント及び合成捲縮フィラメントの直径を同じにする」という技術が開示されている。すなわち，甲２には，「好ましい他の実施形態では，フィラメント２２は，．０１５インチの基部直径と，．０１０インチの先端直径を有し，各直径の許容差がそれぞれ±１５％である。」との記載があり（甲２訳文３頁１２，１３行），合成捲縮フィラメントの基部直径及び先端直径の数値例の組合せが無数に存在することを考えると，好ましい一実施形態として例示された数値例が，代表的な商業用フィラメントの基部直径及び先端直径と完全に同じであることは偶然ではなく，合成捲縮フィラメントの寸法を，従来型合成フィラメントとして多用されている商業用フィラメントの寸法と敢えて同じにしたと理解する方が自然である。
また，本件訂正が認められたことからも，上記技術的事項は甲２に開示されているといえる。すなわち，甲２には，従来型合成フィラメント及び合成捲縮フィラメントの直径に関して，具体的な数値例，好ましい数値範囲，代表的な商業用フィラメントの数値例が記載されるのに対し，本件明細書には，各種モノフィラメントの直径に関して，数値例が記載されるのみである。本件訂正により，「上記直毛状のモノフィラメントは，ウェーブ付きモノフィラメントよりも太い直毛状のモノフィラメントと，上記ウェーブ付きモノフィラメントと同じ太さの直毛状のモノフィラメントからなる」との技術的事項が，本件明細書に記載した事項の範囲内であると認められたことに照らすと，本件明細書よりも各種フィラメントの直径についてより詳細に記載される甲２には，「従来型合成フィラメント及び合成捲縮フィラメントの直径を同じにする」との技術的事項が開示されているというべきである。したがって，審決の容易想到性の判断に誤りはない。
(3)取消事由３（本件特許発明１の容易想到性判断に当たり，商業的成功を考慮しなかった誤り）に対し


原告は，本件特許発明１の容易想到性について，発明の実施品についての商業的な成功によって基礎づけられるべきであり，審決は，この点の考慮を欠いて容易想到性を否定した誤りがある旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
原告主張の商業的な成功が，本件特許発明１の技術的特徴に基づくものであるとは認められない。また，本件特許発明１は，甲１発明及び甲１０に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，甲２発明及び周知の技術的事項に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，仮に，原告の製品が商業的成功を収めていたとしても，本件特許発明１が容易想到であるとした審決の判断を左右しない。
(4)取消事由４（本件特許の特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号の要件を満たさないとした判断の誤り）に対し
原告は，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの構成比は，本数比と考えるべきもので，本数比であるかどうか不明確であるとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
まず，「％」は，数の比を示すことが原則であるとする原告の主張は根拠がない。刷毛及び筆毛の技術分野において，刷毛部の毛の割合について，本数，体積，重量のいずれを基準にする場合も実際に存在し（甲１３ないし甲１６，甲１９），刷毛等に用いられる毛は，合成樹脂製のフィラメントは，通常，重量（ｋｇ）単位や長さ（ｍ），束などで計数されて流通，取引されており，獣毛に関しても，重量単位で取引されることが記載されている（乙４）。また，刷毛部の毛は微細であり，１つの刷毛に使用される毛の本数が膨大であることを考慮すれば，当業者において，混合割合についての認識が本数比で共通しているとはいえない。さらに，出願経過において，原告は，混合割合は重量比の意味であることを積極的に主張した意見書（乙８）を提出している。
したがって，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの構成比は，本数比であるかどうか不明確とした審決に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由１は理由がなく，本件各特許発明が甲１発明及び甲１０に記載された発明に基づいて容易に発明することができる旨判断した審決に取り消すべき違法はないと判断する。その理由は以下のとおりである。１取消事由１（本件各特許発明が甲１発明等から容易想到であるとした判断の誤り）について
(1)本件各特許発明と甲１発明の一致点の認定の誤り及び相違点の看過について原告は，審決が，甲１発明の認定を誤り，「刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含む」ことを一致点として認定し，相違点を看過した誤りがある旨主張する。しかし，原告の主張は以下のとおり失当である。
ア認定事実
甲１（訳文１ないし４頁）には次の記載がある。
＜技術分野＞
本発明は，・・・特に獣毛等の天然の毛と合成フィラメントを利用して，塗料含みや吐き出しが良好で，表面適用範囲に優れている塗装用刷毛に関する。
＜背景技術＞
・・・豚毛は通常，先細になっており，塗料の含み，吐き出し及び表面適用範囲が優れている。豚毛を含む塗装用刷毛を水性塗料に使用すると，豚毛が塗料から水分を吸収する為，腰が弱くなってしまう。・・・合成繊維毛は水分を吸収しない為，使用中に腰が弱くならない。しかし，合成繊維毛は豚毛に比べて塗料の含み・吐き出しの点で劣っているため，表面適用範囲が小さい。
この為，長手方向の軸に沿ってウェーブ状やしわ状の構造を有する合成フィラメントを含み，かつ，この合成フィラメントに天然毛を組み合わせて，水性塗料に使用したときに優れた効果を発揮する塗装用刷毛の開発が望まれるようになってきている。
＜発明の概要＞
本発明は，天然毛と長手方向の軸に沿ってウェーブ状やしわ形の構造を持った合成フィラメントとの混合物を含む塗装用刷毛を提供することで，天然毛，特に豚毛の使用を使用した刷毛を水性塗料とともに使用することに関連する問題やその他の問題を解決する。天然毛と合成捲縮フィラメントを混合することによって，塗装用刷毛は，水性塗料に使用する際に腰が弱くならず，良好な塗料の含み・吐き出し特性を有し，かつ，綺麗な仕上がりとともに優れた表面適用範囲を発揮する。・・・本発明のさらなる目的は，天然毛と合成捲縮フィラメントとを含む塗装用刷毛において，合成捲縮フィラメントは，長手方向の軸に沿ってウェーブ状の構造を有する塗装用刷毛を提供することである。
本発明のもう一つの目的は，塗装の含み・吐き出し特性が良好で，表面適用範囲が優れている塗装用刷毛を提供することである。・・・
＜好ましい実施形態の説明＞
・・・混合毛１４は，複数の天然毛２０と複数の合成捲縮フィラメント２２を備えている。天然毛２０には，豚毛，馬毛，リス毛，クロテン毛等がある。・・・混合毛は，少なくとも２０重量％の天然毛と，少なくとも２０重量％の合成捲縮フィラメントを含むことが好ましい。さらに，混合毛は，よじれや変形が意図的に施されず，長手方向の軸に沿って特徴的なウェーブ状の構造を有しないポリアミド（ナイロンを含む），ポリエステルまたはポリウレタンのフィラメントのような他種のフィラメントを任意に含んでもよい。これら従来型合成フィラメントは，長手方向の軸に沿って実質的に直線的である。
好ましい一例では，混合毛１４は，４０～６０重量％の天然毛を含み，残りを合成捲縮フィラメント２２とする。混合毛１４は，約５０重量％の天然毛と約５０％の合成捲縮フィラメントを含んでいることが多くの用途において望ましい。合成捲縮フィラメント２２は，従来の常法によれば，ポリブチレンテフタレートのようなポリエステル樹脂から押し出される。・・・
＜特許請求の範囲＞
１．柄と，前記柄の一端から延びる混合毛を備える塗装用刷毛であって，前記混合毛は天然毛と合成樹脂製の捲縮フィラメントとを含み，前記合成捲縮フィラメントが，その長手方向の軸に沿って振幅および頻度がウェーブ状の構造を有する塗装用刷毛。・・・
９．請求項１に記載の塗装用刷毛において，前記混合毛はさらに，長手方向の軸に沿って振幅や頻度がウェーブ状の構造を与えるクリンプが形成されていない合成フィラメントを含む塗装用刷毛。
イ判断


(ｱ)上記ア認定の事実によれば，甲１記載の塗装用刷毛は，柄と，柄の一端から延びる天然毛と合成樹脂製の捲縮フィラメントを含む混合毛を備え，その混合毛は，少なくとも２０重量％の天然毛と，少なくとも２０重量％の合成捲縮フィラメントを含むことが好ましいとされ，長手方向の軸に沿ってウェーブ状の構造を有しない実質的に直線的であるポリアミド等の従来型合成フィラメントを任意に含んでもよいことが示される一方，従来型合成フィラメントが含まれないほうが好ましい旨は記載されていない。そうすると，甲１には，天然毛と少なくとも２０重量％の合成捲縮フィラメントとウェーブ状の構造を有しない実質的に直線的な合成フィラメントを含む塗装用刷毛が記載されているということができる。したがって，審決が，甲１発明について，「柄と，前記柄の一部から延びる混合毛を備える塗装用刷毛であって，前記混合毛は天然毛と少なくとも２０重量％の合成樹脂製の捲縮フィラメントとウェーブ状の構造を有しない実質的に直線的な合成フィラメントを含む塗装用刷毛。」と認定した点に誤りはない。
また，甲１発明の「合成樹脂製の捲縮フィラメント」は，本件各特許発明の「化学繊維からなるウェーブ付き」「フィラメント」に相当し，甲１発明の「ウェーブの構造を有しない実質的に直線的な合成フィラメント」が，本件各特許発明の「化学繊維からなる直毛状の」「フィラメント」に相当する（当事者間に争いはない。）。したがって，審決が，甲１発明と本件各特許発明の一致点について，「刷毛部を有する塗装用刷毛であって，刷毛部に，化学繊維からなる直毛状のフィラメントと，化学繊維からなるウェーブ付きフィラメントを含む塗装用刷毛。」と認定した点に誤りはなく，また，相違点の看過もない。
(ｲ)原告は，甲１発明においては，天然毛と合成捲縮フィラメントとの組み合わせが必須であり，合成捲縮フィラメントと直線的な合成フィラメントのみの組み合わせはあり得ない旨主張する。しかし，原告の主張は，失当である。すなわち，甲１発明についての審決の認定内容は，「混合毛は天然毛と・・・合成樹脂製の捲縮フィラメントとウェーブ状の構造を有しない実質的に直線的な合成フィラメントを含む」であり，「天然毛と合成捲縮フィラメントとの組み合わせ」に限定したものではないから，原告の主張は前提を欠き，その主張自体失当である。また，原告は，甲１発明の合成捲縮フィラメントと本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントが同じではない，甲１発明の従来型フィラメントと本件各特許発明の直毛状のモノフィラメントとは，機能，目的において，相違する旨主張する。しかし，原告の上記主張も，以下のとおり失当である。上記(ｱ)のとおり，甲１発明の合成捲縮フィラメントが本件各特許発明のウェーブ付きフィラメントに相当し，甲１発明の従来型フィラメントが，本件各特許発明の直毛状のフィラメントに相当する（当事者間に争いはない）。上記ア記載のとおり，甲１には，発明の機能，目的として，「水性塗料に使用する際に腰が弱くならず，良好な塗料の含み・吐き出し特性を有し，かつ，綺麗な仕上がりとともに優れた表面適用範囲を発揮する」ことが示されているものの，それ以外の機能，目的が排除されることを示唆する記載はないことに照らすと，原告の主張を採用することはできない。
(2)本件各特許発明と甲１発明の相違点についての容易想到性判断の誤りについてア相違点２に係る構成の容易想到性判断の誤りについて原告は，本件特許発明１と甲１発明の相違点２について，甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合２０重量％が，本件特許発明１におけるウェーブ付きモノフィラメントの混合割合１０％～４０％の範囲内にあるから，実質的な相違点ではないとした審決の判断は誤りであり，また，甲１発明と本件特許発明２との相違点に関する審決の判断も誤りである旨主張する。そして，原告は，その理由として，①甲１発明の合成捲縮フィラメントと本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントとは，発明における技術的意義が異なること，②甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合は，天然毛の腰の弱さを補うための比率であるのに対し，本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントの混合割合は，水性塗料の含み性と塗装作業において求められるまとまり性を同時に達成するための比率である点で相違することを挙げる。
しかし，原告の主張は，以下のとおり，採用の限りでない。すなわち，上記(1)ア認定のとおり，甲１は，合成捲縮フィラメントの混合割合について，天然毛の腰の弱さを補うという目的のみに限定されるものではないから，本件各特許発明のウェーブ付きモノフィラメントの混合割合と技術的意義が異なるとはいえない。また，甲１発明の合成捲縮フィラメントの混合割合（少なくとも２０重量％）の数値範囲において，水性塗料の含み性とまとまり性を同時に達成するよう適宜の工夫することは，当然に考慮される事項であると理解される。したがって，原告の主張は，採用の限りでない。
イ相違点３に係る構成の容易想到性判断の誤りについて原告は，本件特許発明１と甲１発明との相違点３について，甲１発明に甲１０記載の発明を組み合わせることによって当業者が容易に想到できたとした審決の判断は誤りであり，また，本件特許発明２と甲１発明の相違点３についても同様であるとした審決の判断は誤りである旨主張する。
しかし，原告の主張は失当である。
(ｱ)認定事実
甲１０には次の記載がある。
【０００１】【産業状の利用分野】
本考案は，画筆，書道用毛筆，筆ペンなどの筆穂に関する。
【０００５】【考案が解決しようとする課題】
・・・本考案は，・・・筆穂のまとまり，液の保持性，筆記時のタッチの問題を解決することを課題とするものである。
【０００７】
・・・本考案の筆穂１は，先端をテーパー化した合成樹脂製の筆毛よりなるものであって，筆毛として，径の異なる２種のストレートな筆毛２，３と，クリンプを有する筆毛４と，断面が異形な筆毛５とを少なくとも用いている。
【００１１】
径の異なる２種のストレートな筆毛の使用目的は，大径のストレートな筆毛２は筆記時の腰安定の目的のため使用するもので，又，小径のストレートな筆毛２（判決注筆毛３の誤記と認める。）は穂先のまとまりの目的のため使用するものである。その直径としては，大径の筆毛２は８～１４ミル程度が好ましく，小径の筆毛３は２～４ミル程度が好ましい。その理由は，・・・小径の筆毛２（判決注前同様。）の直径が２ミルに満たないとテーパー加工上テーパーが形成されていない，粗い毛が混入することがあり，・・・直径が４ミルを超えると筆記時に筆穂が穂先割れすることがあるからである。・・・
【００１２】


主         文
被告人を懲役１５年に処する。
訴訟費用は全部被告人の負担とする。
理        由
（犯行に至る経緯）
Ａは，旧来の知人であるＢから，上位者の間で話がついていて，警察に届けられることはないという前提で，金地金取引の代金を運んでいる者から現金を奪い取る計画を持ち掛けられて承諾し，その後旧来の知人である被告人にＢから伝えられた計画内容をそのまま伝えて実行を依頼した。この際，Ａは被告人に対し，前記代金を運んでいる者は，事情を知らないことも伝えた。Ａの依頼に応じた被告人は，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨに対し，直接又は間接的に指示して，Ｃは犯行現場に赴き，犯行後には奪った現金をＡに引き渡すなどの役割，ＤとＥはそれぞれスタンガン及び催涙スプレーを所持して被害者を襲撃し，現金を奪い取るなどの役割，Ｆは犯行使用車両を運転し，Ｄ，Ｅの逃走を援助し，Ｃを現金の引渡し場所まで連れて行き，犯行使用車両を処分先に運搬するなどの役割，ＧとＨは犯行使用車両を埼玉県内から福岡市内に運搬し，犯行当日には犯行現場となる駐車場で被害者による追跡の妨害をするなどの役割を果たすこととなった。また，ＩもＢの依頼により，Ａと共に奪った現金を受け取る役割を果たすこととなった。
この計画に基づき，平成２９年４月１４日及び同月１９日，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番Ｊパーキング付近路上に駐車中の自動車内において，Ｃ，Ｄ，Ｅ及びＦが，催涙スプレー及びスタンガンを携帯した上，同パーキング付近にある銀行で金地金取引代金である現金を引き出すＫを待ち伏せるなどして，同人を襲って現金を強奪する機会をうかがったが，同人が現金を所持していない様子であったり（同月１４日），現金の運搬者がもう一人いたため（同月１９日），いずれも実行には至らなかった。そこで，被告人らは，同様にＣ，Ｄ，Ｅ及びＦが同月２０日に上記パーキングの敷地内で現金を強奪することにした。
（罪となるべき事実）
被告人は，現金を強取しようと考え，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ，Ｈ，Ｉ，Ａ及びＢと共謀の上，平成２９年４月２０日午後零時２５分頃，福岡市ａ区ｂｃ丁目ｄ番Ｊパーキングにおいて，Ｄが，Ｋ（当時２９歳）に対し，その顔面に催涙スプレーを噴射する暴行を加えて，その反抗を抑圧し，同人管理の現金３億８４００万円在中のスーツケース１個（時価約１万円相当）を強取し，その際，上記暴行により，同人に約５日間の治療を要する見込みの刺激物質性接触皮膚炎及び化学物質性急性気管炎の傷害を負わせた。
（事実認定及び罪数判断の補足説明）
１争点
本件の争点は，①被告人に他の共犯者らとの間で強盗の共謀が認められるか否か，②平成２９年４月２０日の現金奪取行為（以下「本件現金奪取行為」という。）により，Ｋが負った怪我が，刑法２４０条前段における「負傷」に該当し，強盗致傷罪が成立するか否か，③本件現金奪取行為につき強盗致傷罪が成立するとして，同月１４日及び同月１９日に催涙スプレー及びスタンガンを携帯した上で，待ち伏せるなどした各行為（以下「本件各待ち伏せ行為」という。）につき，強盗致傷罪とは別に強盗予備罪が成立するか否かである。
２争点①について
弁護人の主張の要旨は，被告人は，Ａから，金塊の密輸の取引に使う現金を奪う計画があるが，襲われる人間も「ぐる」であり，被害届は出ないなどと聞かされていたことから，被害者であるＫは内通者であって，Ｋは襲われたふりをするだけの出来レースだと思い込んでいたのであり，被告人に強盗の故意はなく，その共謀も認められないというものである。
しかしながら，関係証拠によれば，被告人及び共犯者らは，Ａからの話をもとに，ＤとＥがＫを襲って運搬中の現金を奪い，現場から車で逃走する計画を立て，そのためにスタンガン等の道具や犯行使用車両等を準備していたことが認められるところ，仮にＫが内通者であれば，Ｋから容易に現金を奪うことができるはずであるから，このような周到な準備をする必要はなく，むしろ，かかる犯行計画及び準備状況からは，被告人を含む共犯者らが，Ｋから現金を強奪することを計画の前提としていたことが強くうかがわれる。
また，現金奪取の前記計画は，Ａから被告人を介して，実行役であるＣら４名にもたらされているところ，Ａは，公判廷において，Ｂから持ち掛けられた同計画を被告人に伝えた際，現金を奪う相手である現金の運搬者は事情を知らない人物であり，同人を抱き込もうとはしたが，まだ抱き込めていない旨伝えたなどと供述しており，Ｃ及びＤも，公判廷において，現場にいる被害者本人は事情を知らない旨を被告人から伝えられたなどと供述している。関係証拠によれば，本件に関して，Ａと，Ｃ，Ｄら実行役とが，被告人を介することなく直接連絡をとり合うことはなかったことが認められる。そうだとすれば，上記の点につき３名の供述が一致していることは，被告人において，被害者本人が事情を知らないことを当然に知っていたことを意味する。
Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ及びＨは，いずれも公判廷において，被告人から誘われて本件犯行に関与することになり，その後も被告人の指示に従って前記犯行に至る経緯のとおりの役割を果たした旨供述しており，前記のような態様による現金奪取計画が被告人の指示によるものであったことを一致して供述している。関係証拠によれば，被告人は，スタンガン及び催涙スプレー，犯行使用車両，他人名義の携帯電話（いわゆる飛ばしの携帯電話）といった犯行使用道具等の準備にいずれも深く関与していることが認められるが，実行役であるＣら４名の各公判供述は，こうした被告人の前記計画への関与状況とも整合している上，被告人からの指示を受けて行動したという点において合致しており，相互に信用性を高め合っている。また，いずれも捜査段階からの供述の一貫性が認められ，供述態度にも問題はみられない。被告人が実際には指示をしていないのに，このように複数の共犯者の供述が一致することは考えにくいところ，Ｃら４名において被告人に殊更不利な虚偽の供述をする動機も見当たらない。
したがって，被告人の指示に関するＣらの各公判供述は，基本的には信用することができる。


そして，これら共犯者らの各公判供述によれば，被告人は，Ｋに暴行を加え，その反抗を抑圧して現金を奪うことを当初より認識していたと認められ，前記犯行に至る経緯のとおり，被告人は，そのような認識を前提に，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨに対して，具体的な指示をしていたと認定できるから，被告人と他の共犯者らとの間に強盗の共謀があったことは明らかである。
これに対して，弁護人は，①被告人は，Ａから，奪うお金は金塊の密輸の取引に使うお金で，襲われる相手も「ぐる」であり，違法なお金だから被害届は出ないと説明されたこと，②被告人は，平成２９年４月１４日，Ｋがスーツケースをくるくる回していることや，スーツケースを開けて中にお金が入っていないのをＤが見た旨の報告を受け，Ｋが，今回の計画が失敗しないようにアシストしてくれていると受け取ったこと，③被告人は，Ａから同日の具体的な取引金額などを聞かされ，Ａが情報提供者につながっていると信じ込んだことなどを指摘して，被告人はＫが内通者であると思い込んでいたと主張する。
しかしながら，被告人は，例えば，Ｋがスーツケースをくるくる回すなどしていた話を聞いた際に，仮にＫを内通者と思い込んでいたのであれば，Ｋの行動が被告人らに対する合図であるかどうかを当然に計画グループ側のＡに確認するはずであり，そうでなくとも，出来レースの進め方等に関してＣらと話をしていて然るべきであるのに，被告人はそうした言動には一切出ていないのであって，弁護人の主張は，被告人の実際の行動と明らかに整合していない。
その他の弁護人の主張を検討しても，被告人がＫを内通者であると認識していたとの疑いは残らない。
３争点②について
弁護人は，仮に被告人と他の共犯者らとの間に強盗の共謀が認められるとしても，本件程度の怪我では強盗致傷罪は成立せず，強盗罪が成立するにとどまると主張する。
しかしながら，関係証拠によれば，Ｋは，本件現金奪取行為の当日に，病院を受診して約５日間の治療を要する見込みの刺激物質性接触皮膚炎及び化学物質性急性気管炎と診断されており，これが強盗致傷罪における「負傷」に該当することは明らかである。
４争点③について
検察官は，本件各待ち伏せ行為について，犯行日時が異なるだけでなく，その都度金地金取引の情報を入手し，それぞれ異なる金地金取引の代金を奪おうとしたもので，強盗致傷罪とは機会の同一性，意思・行為の継続性がないから同罪とは別に強盗予備罪がそれぞれ成立すると主張する。
しかしながら，本件各待ち伏せ行為と本件現金奪取行為は，金地金取引に携わる同じ会社の関係者が同じ場所の金融機関から引き出した金地金取引代金である現金を奪うという犯行計画に基づいて行われている点で共通性が認められ，それ故，被告人らにおいて，本件各待ち伏せ行為のいずれかの時点で強盗が成功していれば，以後強盗行為に及ぶことはなかったと考えられること，実行する犯行の手段や関与する共犯者も同じであったことなどからすれば，全体としてみれば，１個の強盗に向けて継続した意思の下に行われたものといえる。
よって，本件各待ち伏せ行為はいずれも強盗予備罪を構成せず，本件現金奪取行為による強盗致傷罪に吸収されるものと解される。
５結論
以上のとおり，被告人には，判示のとおり強盗致傷罪が成立する。
（量刑の理由）
まず，全体的な犯情についてみると，量刑上重視すべき事情としては，奪われた現金が３億８４００万円と巨額に上っており，財産的損害が極めて大きいことが指摘できる。また，被害者が負った怪我の程度は軽かったものの，被害者が受けた恐怖心や精神的苦痛は大きかったと考えられる。被告人から被害弁償はなされておらず，被害者及び被害会社代表者は被告人らの厳罰を希望している。被告人及び９名の共犯者らは，あらかじめ入手した情報に基づき，犯行現場の下見，犯行使用道具や車両の準備・運搬，実行，被害者による追跡の妨害，奪った現金の運搬，犯行使用物品の処分などの役割を分担し，入念な準備を行った上で，２度にわたり失敗をしても，なお計画の実現をあきらめることなく，最終的に強盗致傷の犯行にまで及んでいるのであり，現場における実行役らのやや場当たり的ともいえる行動等が見られることを踏まえても，本件は確実に現金を奪い取ることを意図してなされた組織的で計画性の高い犯行と認められる。被告人の犯行への関わり方をみると，被告人は，Ａから犯行の実行役を依頼されて承諾した上で，Ｃ，Ｄ，Ｅ，Ｆ，Ｇ及びＨを犯行に誘い入れ，犯行に関する情報をＡに確認してその結果をＣらに伝えたり，必要に応じて実行方法につき助言をするなどしたほか，犯行使用道具や車両を調達し，犯行現場の下見へ行き，Ｃら実行役が本件犯行を遂行するのに必要な諸経費も負担している。しかも，被告人は，本件各待ち伏せ行為や本件現金奪取行為の当日には犯行現場付近へ自ら赴き，飛ばしの携帯電話を用いてＡやＣらと連絡をとり，Ｃら実行役に対し犯行のタイミングを指示したり，犯行後にはＡから実行グループの取り分の現金を受け取って東京まで運搬することで，捜査の手をかいくぐって犯人側が多額の利益を確保することに貢献するなど，本件犯行に終始主導的かつ密接に関与しており，実行グループのリーダーというべき立場にあったと認められる。被告人が本件犯行により得た報酬の具体的金額は証拠上判然としないものの，被告人の共犯者間における地位や上記の関与の内容からすれば，相当額の報酬を得ていると推察され，実行グループに属する他の共犯者らと比較しても，非難の程度は格段に高いといえる。これらの事情に加え，白昼繁華街で３億円以上の現金を強奪したという本件犯行が社会に与えた衝撃の大きさをも考慮すると，本件は，共犯事件で被害金額が１０００万円以上の強盗致傷事件１件の事案の量刑傾向の中では，かなり重い部類に属する。
次に，犯情以外の量刑要素についてみると，被告人は，本件犯行に一定の関与をしたことは認めているものの，被害者や被害会社が受けた被害の大きさに思いを致すこともなく，自己の責任を回避し，共犯者らに責任を押し付けるような不合理な供述を繰り返しており，そこに反省の情をみてとることはできない。また，現在服役中の大麻取締法違反等の罪での収監を控えた時期に本件犯行に及んでいることなどにも照らせば，被告人の遵法意識の欠如の程度は著しい。以上の事情を考慮の上，主文のとおり刑を量定することとした。よって，主文のとおり判決する。
（求刑：懲役１６年）
平成３１年３月２６日
福岡地方裁判所第３刑事部
裁判長裁判官   足   立      勉
裁判官   太   田   寅   彦
裁判官   池   上   恒   太


平成３０年１０月１８日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００２０号特許権侵害差止等請求控訴事件
原審大阪地方裁判所平成２９年（ワ）第７８０号
口頭弁論終結の日平成３０年８月２日
判     決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主     文
本件控訴を棄却する。
控訴費用及び当審における参加費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人株式会社エヌ・ティ・ティ・データ（以下「被控訴人ＮＴＴデータ」という。）は，原判決別紙物件目録記載１の二次元コードによるトランザクション認証機能を実現するソフトウェアを提供し，提供の申出をしてはならない。３被控訴人株式会社東京スター銀行，同株式会社百五銀行，同株式会社秋田銀行，同株式会社大分銀行，同株式会社東日本銀行，同株式会社筑邦銀行，同京都信用金庫及び同長野県信用組合（以下，併せて「被控訴人金融機関ら」という。）は，原判決別紙物件目録記載２の二次元コードを生成して，インターネットバンキング利用者の端末上に送信し，同端末上の取引画面に表示させてはならない。４被控訴人ＮＴＴデータは，控訴人に対し，１２００万円及びこれに対する平成２９年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５被控訴人金融機関らは，控訴人に対し，それぞれ１２０万円及びこれに対する平成２９年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。第２事案の概要等（略称は原判決に従う。）
１事案の概略
⑴本件は，発明の名称を「二次元コード，ステルスコード，情報コードの読み取り装置及びステルスコードの読み取り装置」とする特許権（本件特許権）を有する控訴人が，後記被控訴人ＮＴＴデータ及び被控訴人金融機関らの各行為は本件特許権を侵害すると主張して（被控訴人ＮＴＴデータに対しては予備的に間接侵害も主張），被控訴人ＮＴＴデータに対し，①本件特許権に基づき，後記本件認証機能を実現するソフトウェアの提供及び提供の申出の差止め，②不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金２４００万円のうちの一部である１２００万円及びこれに対する平成２９年２月９日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被控訴人金融機関らに対し，①本件特許権に基づき，後記本件コードを生成して，利用者の端末に送信し，同端末上の取引画面に表示させる行為の差止め，②不法行為に基づく損害賠償請求として，損害金各２４０万円の一部である１２０万円及びこれに対する平成２９年１１月２２日（訴え変更申立書送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
ア被控訴人ＮＴＴデータの行為
被控訴人ＮＴＴデータが，被控訴人金融機関らに対してインターネットバンキング機能提供サービス「AnserBizSOL」を提供するに当たり，その機能の一環として「二次元コードによるトランザクション認証機能」（本件認証機能）を実現するために，原判決別紙物件目録１記載の二次元コード（本件コード。同目録２記載の二次元コードはその例である。）による本件認証機能を実現するソフトウェアを提供することにより，被控訴人金融機関らのインターネットバンキングサービスの利用者がインターネット取引を実行する際に，被控訴人ＮＴＴデータが本件認証機能に関するプログラム（利用者端末において自動的に本件コードを生成，表示させるもの）を利用者端末に送信し，本件コードをその端末上の取引画面に表示させる行為（本件発明に係る二次元コードの生産行為（主位的主張）又は被控訴人金融機関らによる後記生産行為にのみ用いる物の譲渡等又は譲渡等の申出をする行為（予備的主張））。
イ被控訴人金融機関らの行為
各々のインターネットバンキングサービスにおいて，その利用者がインターネット取引を実行する際に，被控訴人ＮＴＴデータが提供する上記サービスを通じて，本件コードを生成し，利用者の端末上の取引画面に表示させる行為（本件発明に係る二次元コードの生産行為）。
⑵原判決は，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものと認められ，控訴人は被控訴人らに対し本件特許権を行使することができないとして，控訴人の請求を全部棄却したため，控訴人は，これを不服として控訴した。
２前提事実
前提事実は，原判決５頁１０行目の「いずれも中小企業等協同組合法」を「中小企業等協同組合法」に，同頁１９行目の「といい。」を「という。」にそれぞれ改めるほかは，原判決「事実及び理由」の第２の２（原判決４頁２０行目～８頁５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
⑴争点１（本件コードは本件発明の技術的範囲に属するか）⑵争点２（被控訴人らの本件特許権の直接侵害行為の成否）（主位的主張）⑶争点３（被控訴人ＮＴＴデータの間接侵害行為の成否）（予備的主張）
⑷争点４（乙１発明に基づく新規性欠如）
⑸争点５（乙２発明に基づく新規性欠如）
⑹争点６（丁１発明に基づく新規性欠如）
⑺争点７（丁２発明に基づく新規性欠如）
⑻争点８（丁３発明に基づく新規性欠如）
⑼争点９（控訴人に生じた損害の額）（被控訴人ＮＴＴデータ関係）⑽争点１０（控訴人に生じた損害の額）（被控訴人金融機関ら関係）
第３当事者の主張
１原判決の引用
当事者の主張は，原判決１０頁３行目の「課題する」を「課題とする」に，１２頁１５行目の「金融機関らもが」を「金融機関らも」にそれぞれ改めるとともに，後記２のとおり，当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の３（原判決８頁６行目～５６頁２２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における補充主張（争点４について）
〔被控訴人らの主張〕
⑴乙１発明は二次元コードに係る発明であること
本件発明の構成要件Ａは，「表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」と規定しており，二次元的な配列で並べられるのが「表示領域」であることはその文言上明白であって，「情報表示の要素」を二次元的に配列にすることを規定しているなどと解釈する余地はない。


そして，本件発明における「表示領域」とは，固有の反射又は放射の波長特性を有し表示する領域であるところ，乙１公報には，単位領域ごとに白色，赤色，緑色又は黄色とすることにより，２×２の四つの単位領域からなる１つの単位情報記録領域において，４４＝２５６種類の情報の記録が可能となることが記載されている。すなわち，乙１発明においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が二次元的に配列され，その組合せによって情報が表示されている。また，仮に本件発明の課題が控訴人の主張するとおりであっても，本件発明は，「表示領域」を二次元的に配列することで上記課題を解決しているのであり，「情報表示の要素」を二次元的に配列することを解決手段としているものではない。仮に「表示領域」を二次元的に配列することで上記課題を解決することができないのであれば，本件発明は課題を解決しないものということになる。⑵独立コードに関する控訴人の主張は失当であること本件発明の特許請求の範囲にも本件明細書にも，「二次元コード」や「コード」を限定する趣旨の記載はないから，本件発明に係る「コード」とは「独立コード」を意味するとの控訴人の主張は失当である。
なお，仮に控訴人主張に係る技術常識が本件特許の出願日当時にあったとすれば，本件発明の新規性の有無を判断する際にも，これを参酌した上で乙１発明や乙２発明を理解すべきことになり，乙１発明及び乙２発明のコードに「独立コード」が含まれることは，本件特許出願日における当業者の技術常識に照らして当然ということになるから，新規性がないことに変わりはない。
⑶波長特性の組合せについて
控訴人は，本件発明では，信号領域が単に配列されることに加え，組み合わせることが必要であるところ，乙１発明では，二次元的な配列で並べて形成された表示領域の波長特性が組み合わせられていないなどと主張する。しかし，乙１公報【００２４】には，単位領域ごとに白色，赤色，緑色又は黄色とすることにより，２×２の４つの単位領域からなる１つの「単位情報記録領域」において，４４＝２５６種類の情報の記録が可能となることが記載されていることから，乙１発明においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が二次元的に配列され，そのように配列された「単位領域」の色（波長）の組合せによって，情報が表示されている。
⑷技術方式について
ア個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式について控訴人は，配列された各個別のセルの波長特性が，本件発明では相互に組み合わされる波長組成であるのに対し，乙１発明は相互で分離された波長組成での技術方式であることにおいて，両者は完全に相違しているなどと主張する。しかし，上記主張はそもそも趣旨が極めて不明確である上，本件発明の構成要件とどのように関連するのか不明であり，主張自体失当である。また，乙１発明においては，１つの「単位情報記録領域」に記録されている情報は，２×２の４つの「単位領域」の色（波長）の組合せにより決定されており，本件発明と相違するところはない。
イ情報領域に記録される情報記録方式及び記録された情報の読み取り方式につ
いて
控訴人は，本件発明と乙１発明とは，情報領域に記録される情報記録方式において相違し，また，記録された情報の読み取り方式においても相違しているなどと主張する。
しかし，本件発明においては，控訴人の主張するような「情報追記型」と「情報固定型」のいずれであるかという点について何らの限定もされておらず，また，読み取り方式に関する限定も一切ないから，これらの点をもって乙１発明との相違点を論ずることはそもそも失当である。また，控訴人自身，上記各点が本件発明の構成要件とどのように関連するのかという点について何ら述べていない。
〔控訴人の主張〕
⑴乙１発明のコードは「二次元」コードでないこと構成要件Ａ及びＣの「二次元」とは，縦（垂直）方向及び横（水平方向）の表示領域の組合せを情報表示の要素とすることを意味する。本件発明は，バーコードに代表される一次元コードでは多くの情報を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであるところ，表示領域さえ二次元的に配列されていれば情報表示の要素は二次元的に配列されていなくてもよいとすれば，多くの情報を表示するためには一方向に表示領域を配列していくほかなく，結局上記課題を解決することができない。このため，本件発明の二次元コードにおける「二次元」とは，単に表示領域が二次元方向に幾何学的に配列されているのみではなく，この組合せにより二方向に情報表示の要素を有することを意味する。
これに対し，乙１発明は，２×２の単位情報記録領域が幾何学的に二次元に配列されてはいるものの，当該コードが記録された光学式カードは読取装置において長手方向に間欠送りされ，当該カード送り方向と直交する方向に走査されることで，当該コードが直線状に順次読み取られるものである。そうすると，乙１発明のコードは，水平方向（一方向）のみにしか情報表示の要素を有しない。したがって，乙１発明におけるコードは，本件発明の「二次元」コードには当たらない。
⑵乙１発明のコードは「独立コード」でないこと
アコードは，コード化の対象となる情報を表すシンボルと，バーコードに記載されているデータを読み取るために必要な取り決めの二つの要素を含むものでなければ，産業上の利用可能性がなく単独で発明として成立しない。発明としての「コード」がこの二つの要素を含む「独立コード」を意味することは，本件特許出願当時の当業者にとって技術常識であった。
これに対し，乙１発明は，光学式カードに記録された上で，読取装置により長手方向に間欠送りされることで初めて読み取りが可能となるものである。この「コード」は，光学式カードの記録面に形成されなければ読み取りの位置及び方向が定まらない点で，それ自体に読み取りに必要な取り決めを含まないものであるため，「独立コード」に該当しない。
したがって，乙１発明は，発明の名称のとおり，あくまで「光学式カード」の発明であって，本件発明に係る「コード」に当たらない。イなお，本件明細書にはカルラコードに関する記載があるが，当該記載におけるカルラコードは，読み取りに必要な取り決めを有するコードとして，読み取り方向が一定ではない表示媒体に表示された場合においても単独で技術的意義を有する態様のカルラコードを意味する。
⑶乙１発明では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていないこと本件発明における「コード」とは，特許請求の範囲請求項１に記載のとおり，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものである。本件明細書の記載によっても，単に配列されるのでみなく，波長特性が組み合わされることが本件発明における「コード」の前提となっている。


他方，乙１発明のコードは，隣接する４つの正方形で田の字型に配列されているが，この状態において個々に独立している情報であり，相互に関連付ける仕組みが表示領域上にない。したがって，乙１発明のコードは，二次元的な配列で並べて形成された表示領域の波長特性が組み合わせられておらず，本件発明の「コード」に当たらない。
⑷本件発明と乙１発明の技術方式の相違
ア表示領域の配列された個別セル間での情報波長特性の組合せ組成方式の相違前記のとおり，本件発明の「コード」は，「二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組合せを情報表示の要素とした」ものであり，その表示領域の波長特性は，配列されていることに加えて，組み合わせることが必要である。
ここで，配列の状態が同じであっても，配列されたセルに記録される情報内容自身（本体）となる各個別の波長特性においては，相互に組み合わされる波長組成と相互で分離された波長組成での技術方式に区別される。乙１公報で引用されたカード型情報表示技術は，後者の分離型の波長組成である。この方式では，分離されている個別の波長は，読み取り機器側の，カードに印字されたセルに対する走査線のルート移動の動作によって，分離している各個別の波長特性がルート化され，互いに結ばれることで組み合わされ，各個別の波長特性が組成される。以上のとおり，配列された各個別のセルの波長特性が，本件発明では相互に組み合わされる波長組成であるのに対し，乙１発明は相互で分離された波長組成での技術方式であることにおいて，両者は完全に相違している。
イ情報領域に記録される情報記録方式の相違
情報記録方式には，一般的に，記録された情報に対し情報の追記等が可能な情報追記型と，情報改ざんからの保護を目的として情報の追記等ができない情報固定型の２つの記録方式に区別される。
乙１発明は本来光学式のカード情報記録技術であり，２－１～２－ｎまでの情報をカード上の情報記録領域２の全面に任意数記録するものである。そして，乙１発明と技術上の対をなす丁２発明では，詳細な実施方法として乙１発明の光学式カードが丁２公報に示され，情報をカード上の情報記録領域２に書き込むことが詳述されている。したがって，乙１発明は，情報の追記等が可能な追記型の情報記録方式である。
他方，本件発明の情報記録方式は，情報暗号が書式化される段階でクローズされ，その後情報の追記ができない情報固定型の暗号記録方式であり，情報表示領域全体を一括でフォーマット（書式化）される情報の記録方式である。本件明細書には，その代表例として図１の一次元バーコードや二次元コードＰＤＦ４１７が示されており，本件明細書【００４８】記載のカルラコードも，情報暗号が座標系内において完了され固定されているものであって，これらと同様の情報固定型の記録方式である。
したがって，本件発明と乙１発明とは，情報記録方式において相違している。ウ情報領域に記録された情報の読み取り方式の相違乙１発明は，カード面の情報表示領域に余白のある限り追記情報を書き込むことができる仕様になっており，読み取り時には走査線が情報の１個体（セル）ずつ切り出しながら読み取りを始め，カード上の情報を切り出せなくなるまで繰り返し走査線を動かしていく必要がある。すなわち，乙１発明は，読み始めは同じでも，情報の読み終わりが不定であるendless型の情報逐次読み取り方式となっている。他方，本件発明においては，情報表示領域全体を一括でフォーマット（書式化）しているため，読み取りにあたっては，本件明細書で引用されている二次元コードＰＤＦ４１７等と同様に，フォーマット（書式化）された情報の読み始めから読み終わりまでを一括で読み取る方式となっている。すなわち，本件発明は，暗号化時に情報領域全体が書式化されることによって，読み始めと読み終わり（start&end）がその時点で定められることによる，情報一括認識の読み取り方式となる。したがって，本件発明と乙１発明とは，情報領域に記録された情報の読み取り方式において相違している。
⑸以上より，本件発明は乙１発明であるということはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，本件発明は乙１発明であるから，本件特許は特許法２９条１項３号，１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効にされるべきものと認められ，同法１０４条の３第１項により，控訴人は被控訴人らに対して本件特許権を行使することができないと判断する。理由は，以下のとおりである。
１本件発明について
⑴本件特許請求の範囲及び本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，以下のとおり付加するほかは，原判決「事実及び理由」の第３の１⑴（原判決５６頁２６行目～５７頁２５行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決５７頁２行目末尾に，改行の上，以下のとおり付加する。「本発明は，色等の波長特性の組み合せによって情報を表示する情報コード及びその読み取り装置に関する。（【０００１】）
上記ＪＡＮコードは数字を１３桁しか表現できず，多品種小量化の進んだ現在，商品に割り当てられた５桁では，商品の登録可能数が不足し，新たに商品を登録するために，既に扱わなくなった商品の登録を抹消しなければならない事態が生じている。（【０００４】）
このような情報表示量の不足は，バーコードを採用する分野が広がるに伴って，顕著になって来ている。例えば電話の通話明細書では，バーの本数を増加したロングバーコードと標準型のバーコードを並べて印刷することにより，情報表示量の不足をカバーしようとしている。しかし，このように複数のバーコードを並べて表記する方法は，文字等を印刷する表示面を大きく圧迫して美観を損なう，ハンディスキャナで読み取ろうとすると長くなったバーコードを読み落し易い，大きな表示スペースが確保できる場合にしか採用できないといった問題があり，根本的な解決策にはなっていない。（【０００５】）
また，バーコードの新たな利用方法として，製造年月日，製造者名，パック年月日，賞味期限等を同時に表示し，商品の購入者が支払いを行うとき，この情報を読み取り記録し，販売管理，商品管理等に利用することが考えられているが，モノクロ（黒と白，赤と白のように，地色に対して一色の色を使用することを意味する。）のバーコードで，このような多くの情報を表示しようとすると，表示パターンが複雑化すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなるという問題があった。（【０００６】）
しかし，この場合においても，モノクロの情報コードの情報表示量の限界のため実用的なシステムを作ることは困難であった。（【０００８】）そこで，本発明は，表示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする。（【０００９】）」


イ原判決５７頁１９行目末尾に，改行の上，以下のとおり付加する。「さらに，本発明では，表示領域の配列数の多い二次元コードを多色化させているので，特に大幅な表示情報量の増大を図ることができる。（【００１３】）」ウ原判決５７頁２５行目末尾に，改行の上，以下のとおり付加する。「この場合は，本発明の多色化による表示情報量の増大が，表示領域の配列数の多い二次元コードにおいて行われることになるので，表示情報量を，特に多くすることができる。（【００４９】）
本発明は，情報コードを構成する表示領域の種類として３種以上の反射又は放射の波長特性を含ませるようにしたから，二次元コード又はステルスコードで表示できる情報量を飛躍的に増大することができる。したがって，従来の情報コードで表示量が不足していた問題を解決するとともに，本発明による大量の情報表示機能を生かして二次元コード又はステルスコードを新たな用途に用いることができる。
（【００５５】）」
⑵本件発明の特徴
ア技術分野
本件発明は，色等の波長特性の組み合せによって情報を表示する情報コードに関する（【０００１】）。
イ従来技術と本件発明の課題
ＪＡＮコードのようなバーコードにおける情報表示量の不足は，バーコードを採用する分野が広がるに伴って，顕著になって来ている。しかし，複数のバーコードを並べて表記する方法は，文字等を印刷する表示面を大きく圧迫して美観を損なう，ハンディスキャナで読み取ろうとすると長くなったバーコードを読み落し易い，大きな表示スペースが確保できる場合にしか採用できないといった問題があり，根本的な解決策にはなっていない（【０００４】，【０００５】）。また，モノクロのバーコードで多くの情報を表示しようとすると，表示パターンが複雑化すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなるという問題があった（【０００６】）。
そこで，本件発明は，表示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする（【０００９】）。
ウ課題を解決するための手段
前記課題を解決するために，本件発明の二次元コードは，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする（【００１０】）。
この情報コードで表示できる情報量は，表示領域の種類の数を，並べられた表示領域数でべき乗した値となるので，モノクロで表示された情報コードに比べて，非常に多くの情報を表すことが出来るようになる（【００１２】）。さらに，本件発明では，表示領域の配列数の多い二次元コードを多色化させているので，特に大幅な表示情報量の増大を図ることができる（【００１３】，【００４９】）。
したがって，従来の情報コードで表示量が不足していた問題を解決するとともに，本件発明による大量の情報表示機能を生かして二次元コードを新たな用途に用いることができる（【００５５】）。
ここで，反射又は放射の波長特性が異なるとは，所定の配列で並べられて情報コードを形成する表示領域の色が異なることをいう。また反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域とは，上記波長特性の異なる表示領域が３種類以上あることを意味する（【００１１】）。
二次元コードは二次元に配列した表示領域（黒又は白で塗り分けられる最少表示単位）の組み合せにより情報を表示するもので，ＰＤＦ４１７，カルラコード等が知られている。この二次元コードにおいて，各表示領域を，反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域によって形成し，この二次元配列における表示領域の波長特性の組合せを情報表示の要素とする（【００４８】）。２争点４（乙１発明に基づく新規性欠如）について
⑴乙１公報の記載
乙１公報（平成５年９月１０日公開）の記載については，原判決１９頁１行目の末尾に改行の上，以下のとおり追加するほかは，原判決１６頁９行目～２０頁図４部分に記載のとおりであるから，これを引用する。
「【００３０】制御部１６は，フォトディテクタ１４による電気信号ＳＥを入力すると，その入力レベルＳＥＬとあらかじめ設定したしきい値ＴＨとの比較を行い，比較結果に応じた制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力するとともに，現在の読取対象位置にはいずれのデータが記録されているか否か，具体的には，読取対象の単位領域ａ～ｄに第１のマークＭＫ１が記録されているか第２のマークＭＫ２が記録されているか第３のマークＭＫ３が記録されているか，あるいはいずれのマーク共記録されていないかを判別して，判別結果をメモリ１７に記憶し，光学式カード１全体に対する読み取り動作が終了した時点で，記憶データの判別を行う。【００３１】次に，上記構成による動作を図３のフローチャートに基づいて説明する。読取装置内に取り込まれた光学式カード１は，その情報記録面が図３に示す読取部に密着され，図示しないモータで所定方向に間欠送りされる。ここで，送られた光学式カード１の情報記録領域２は，カード送り方向と直交する方向に走査される。
【００３３】制御部１６では，まず電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ３）。制御部１６は，このステップＳ３において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光に対する吸収率の高いマーク，すなわち緑色の第２のマークＭＫ２あるいは黄色の第３のマークＭＫ３が記録（印刷）されているものと判定し，第１の光源１１の点灯からの第２の光源１２の点灯に切り替えるように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。


【００３５】制御部１６では，上記したステップＳ３の場合と同様に，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ５）。制御部１６は，このステップＳ５において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光および波長５２００Å近傍の光に対する吸収率（判決注：「反射率」の誤りと認める。）の高いマーク，すなわち黄色の第３のマークＭＫ３が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ６），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。
【００３６】一方，ステップＳ５において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，読み取った単位領域には波長５２００Å近傍の光に対する反射率の高いマーク，すなわち緑色の第２のマークＭＫ２が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ８），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。
【００３７】一方，ステップＳ３において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，読み取った単位領域には波長６５００Å近傍の光に対する反射率の高いマーク，すなわち赤色の第１のマークＭＫ１が記録（印刷）されているか，あるいは，第１，第２および第３のマークＭＫ１，ＭＫ２，ＭＫ３のいずれのマークも記録されていないものと判定し，第１の光源１１の点灯から第２の光源１２の点灯に切り替えるように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。
【００３９】制御部１６では，上記したステップＳ３およびＳ５の場合と同様に，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがあらかじめ設定したしきい値ＴＨ以上であるか否かの判別が行われる（Ｓ１０）。制御部１６は，このステップＳ１０において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨより低いと判別した場合は，読み取った単位領域には波長５２００Å近傍の光に対する吸収率の高いマーク，すなわち赤色の第１のマークＭＫ１が記録（印刷）されているものと判定して（Ｓ１１），その位置情報を加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。【００４０】一方，ステップＳ１０において，電気信号ＳＥの入力レベルＳＥＬがしきい値ＴＨ以上であると判別した場合は，第１，第２および第３のマークＭＫ１，ＭＫ２，ＭＫ３のいずれのマークも記録されていないものと判定して（Ｓ１２），その位置情報も加えてメモリ１７に記憶する（Ｓ７）とともに，第２の光源１２の点灯を停止するように制御信号ＣＴＬを光源制御部１３に出力する。【００４１】以上の動作が，カードの間欠送り毎に繰り返し行われ，情報記録領域２の全範囲に亘る読み取りが終了した後に，読取情報の判別が行われる。【００４３】なお，本実施例では，光学式カード１に記録（印刷）するマークの色として赤と緑と黄の場合を例にとり説明した，これに限定されるものでないことはいうまでもない。２色あるいは他の色，たとえば光の３原色の一つである「青色」を用いる場合には，読取装置における光源の波長もそれに応じて変えることが望ましい。また，記録するマークの色は２色または３色に限定されるものでないことは勿論である。多色にすればする程，単位情報記録領域の記録密度を高くすることができる。この場合に，精度よく情報を読み取るためのは，色の数に対応した数の光源を用いることが望ましく，また，それらの波長もそれぞれマークの色に応じた波長に設定することが望ましい。また，無彩色である「白色」，「黒色」と光の３原色である「赤色」，「緑色」，「青色」を組み合わせるなど，種々の態様が可能である。さらに，本実施例では，色の数に応じたそれぞれ波長の異なる複数の光源を用いる構成を例に説明したが，たとえば白色光を出射する一の光源を用い，その光のマークによる反射光を可変の波長フィルタを介して選択的に受光するように構成しても，上記と同様の効果を得ることができる。」
⑵乙１発明の認定
ア技術分野及び発明が解決しようとする課題
乙１発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光学式カードに関するものである（【０００１】）。
従来のカルラコードは，各単位情報記録領域２－１～２－ｎの一の単位領域に対しては，黒色の一種類のマークＭＫしか記録せず，読取装置もこれに応じて一種類の光によりマークＭＫがあるか否かを検出するように構成しているため，記録密度に制約があり，多くの情報を記録する場合などは，情報記録領域２を拡大しなければならない。これでは，携帯用のカードのように大きさに制約があるものに対してカルラコードで情報を記録する場合，記録情報にも制約を受け，光学式カードの汎用性にも問題を生じてしまう（【０００７】）。
乙１発明は，かかる事情に鑑みてなされたものであり，その目的は，限られた広さの中で実質的に記録密度を高めた光学式カードを提供することにある（【０００９】）。
イ構成
(ア)乙１公報に記載された光学式カード１には，情報記録領域２が存在し，情報記録領域２は一方向に等間隔で複数（ｎ箇所）の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けされ，各単位情報記録領域はそれぞれ２×２のマトリクス状に四つの単位領域ａ～ｄに区分けされる（【００２０】，図１）。(イ)各単位領域は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３のいずれかが記録されているか，又はいずれのマークも記録されていないかのいずれかである（【００３０】，図１）。


また，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３は，それぞれ赤色，緑色及び黄色の塗料インクで印刷されたものである（【００２１】～【００２３】）。もっとも，「従来例を示す図２と同一構成部分は同一符号をもって表す。」（【００２０】。ただし，「図２」は「図４」の誤りである。）とされているところ，従来例の光学式カード１については，「携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白地あるいはこれに近い色に形成した情報記録領域２を…複数の単位情報記録領域…に区分けするとともに，これら単位情報記録領域…をそれぞれ２×２の四つの単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄに区分けし，単位領域ａ，ｂ，ｃ，ｄのうちの任意の領域に光の反射率の低い黒色のマークＭＫ（マーク有り）を付けあるいは黒色マークＭＫを付けない白色部（マーク無し）を設ける，これらの組合せでデータの記録または識別を行う」（【０００２】）と記載されている。そうすると，乙１発明の実施例である図１の光学式カード１の単位領域のうち，いずれのマークも記録されていない単位領域は，「白地あるいはこれに近い色」（以下「白色」という。）であると認められる。
そうすると，乙１発明の各単位領域は，赤色，緑色，黄色及び白色の４色のいずれかであると理解される。
なお，このように理解することは，「それぞれの単位領域が少なくとも三色のうちの一色に着色されている。」（【００１１】），「本実施例の光学式カード１は，従来のカードのようにマークＭＫとして黒色の一色ではなく，赤色と緑色と黄色の三色を用いて，いわゆる多色刷りのパターンを有するカードとして構成している。この構成により，一の単位領域に対して２値の情報ではなく，３値の情報を与えることができ」る（【００２４】）といった記載と一見矛盾するかのごとくであるが，前記【００３０】の記載のほか，「隣接する四つの単位領域から構成される一単位情報記録領域に対して４４＝２５６種類の情報の記録が可能となっている。」との記載（【００２４】。すなわち，ここでは一の単位領域に対して４値の情報を与えることができることが示されている。）に鑑みると，乙１発明の光学式カード１の単位領域の取り得る色は，赤色，緑色，黄色及び白色の４色であり，この４色によって４値の情報を与えていると理解するのが技術的観点から自然である。また，乙１公報【００２３】は，黄色について反射率と吸収率とを誤って記載しているところ，【００３３】～【００４０】の読取動作の記載は，この誤った記載に整合的な内容となっている。もっとも，同公報には「マークの色として赤と緑と黄の場合を例にとり説明した，これに限定されるものでないことはいうまでもない。２色あるいは他の色，たとえば光の３原色の一つである『青色』を用いる場合には，読取装置における光源の波長もそれに応じて変えることが望ましい。」（【００４３】）との記載があることから，黄色に変えて青色を用いることも示されている。青色は赤色光（６５００Å）及び緑色光（５２００Å）の反射率が低いことから，赤色，緑色，青色及び白色の４色を用いた場合，その読取動作は，【００３３】～【００４０】の記載と整合的なものとなる。
そうすると，乙１発明の光学式カード１の単位領域が取り得る色は，反射の波長特性が異なる４色であると理解することは，乙１公報の記載全体と整合的である。(ウ)これに加え，「単位情報記録領域が多色化されているので，記録される情報の種類が多くなり，実質的に一単位記録領域当たりの記録密度が向上する。」（【００１６】）との記載があることに鑑みれば，乙１公報に記載された技術は，光学式カード１それ自体の改良ではなく，光学式カード１に記録された情報記録領域２を多色化するという改良によって，前記課題を解決したものであると理解するのが相当である。
(エ)以上より，乙１公報には，以下の乙１発明が記載されていると認められる。携帯用光学式カード１などの表面の所定領域を白色に形成した情報記録領域２を，一方向に等間隔で複数の単位情報記録領域２－１～２－ｎに区分けし，単位情報記録領域２－１～２－ｎそれぞれを，マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分けし，各単位情報記録領域は，隣接する四つの単位領域ａ～ｄごとに「マーク無し」，「マーク有り」の二つの状態を記録するカルラコードにおいて，隣接する四つの単位領域ａ～ｄに対して，「マーク有り」の状態の単位領域には，赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し，上記三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能なコード。
⑶本件発明と乙１発明との対比
ア「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で
並べて形成され」（構成要件Ａ）について
(ア)乙１発明の「単位領域」は，「単位領域ａ～ｄごとに『マーク無し』，『マーク有り』の二つの状態を記録するものである。ここで，乙１発明の「マーク」は，「赤色の第１のマークＭＫ１，緑色の第２のマークＭＫ２及び黄色の第３のマークＭＫ３のいずれかを印刷し」たものであるから，「マーク有り」の状態の単位領域は，「赤色，緑色，黄色の三色」のうちいずれかの色を表示するものである。また，乙１発明の「単位領域」は「白地に形成した情報記録領域２」を区分けしたものであるから，「マーク無し」の状態の単位領域は「白色」を表示するものである。
したがって，乙１発明の「単位領域」は，第１のマークＭＫ１，第２のマークＭＫ２及び第３のマークＭＫ３のいずれか又はマークなしを表示する「表示領域」に相当する。


(イ)また，乙１公報の「単位領域」に赤色（第１のマークＭＫ１），緑色（第２のマークＭＫ２），黄色（第３のマークＭＫ３）及びマーク無し（白色）のいずれが表示されているかを判別する手法として，乙１公報には，第１の光源及び第２の光源のそれぞれから波長の異なる放射光を単位領域に照射し，単位領域により反射された光のレベルによって，上記放射光に対する吸収率ないし反射率の高いマークが記録されているものと判定して単位領域の色を判別する手法（【００３０】～【００３３】，【００３５】～【００３８】，【００４０】，【００４１】，【００４３】）が記載されている。この記載に鑑みれば，乙１発明は，色ごとに反射の波長特性が異なることを利用した技術であることが理解できる。そうすると，乙１発明の「単位領域」は，反射の波長特性が異なる４種の色のいずれかを表示する領域といえることから，本件発明の「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域」に相当する。
(ウ)さらに，乙１発明の「単位領域」は，一つの単位情報記録領域を「マトリクス状に２×２の四つの単位領域ａ～ｄに区分け」したものであるから，乙１発明の単位情報記録領域は，四つの「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列したものといえる。同様に，乙１発明の単位情報記録領域は，「情報記録領域」を一方向に等間隔で複数（ｎ個）に区分けしたものであるから，乙１発明の「情報記録領域」は，単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したものといえる。そうすると，乙１発明の「情報記録領域」は，「単位領域」をマトリクス状に２×２に配列した単位情報記録領域を一方向に等間隔で複数（ｎ個）配列したもの，すなわち，「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列したものといえるところ，表示領域に相当する「単位領域」をマトリクス状に２×２ｎに配列することは，「単位領域」を縦方向に２行，横方向に２ｎ列に並べること，すなわち，縦方向及び横方向からなる二次元的な配列で並べることにほかならない。(エ)したがって，乙１発明と本件発明とは，「反射（又は放射）の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」ている点で共通する。
イ「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」
（構成要件Ｂ）について
(ア)乙１発明の「単位情報記録領域」のそれぞれは，「４   ４＝２５６種類の情報の記録が可能」であるから，２５６種類の情報のうち１種類を表示する「情報表示の要素」といえる。
(イ)また，乙１発明では「２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域では４値の組み合わせで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」となるところ，当該「４値」は，「単位領域」に記録された「第１のマークＭＫ１」，「第２のマークＭＫ２」及び「第３のマークＭＫ３」並びに「マーク無し」の状態に対応するそれぞれ異なった反射の波長特性を持つ４色によって単位領域に与えられたものである。そうすると，乙１発明の「４値の組み合わせ」は，本件発明の「表示領域の波長特性の組み合せ」に相当する。(ウ)したがって，乙１発明の反射の波長特性が異なる「三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であることは，本件発明の「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ことに相当する。
ウ「ことを特徴とする二次元コード」（構成要件Ｃ）について上記アによれば，乙１発明の「コード」は，「反射（又は放射）の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され」たものであって，四つの単位領域からなる単位情報記録領域に対して「４４＝２５６種類の情報の記録が可能」であるから，情報を４色の単位領域の二次元的な配列によって記録したものである。
「コード」には「情報を表現する記号・符号の体系。また，情報伝達の効率・信頼性・守秘性を向上させるために変換された情報の表現，また変換の規則。」といった意味があるところ，本件明細書及び乙１公報は，いずれも「コード」につき上記の意味において使用しているものと理解される。
そうすると，乙１発明の「コード」は，４色のうち１色を取る単位領域を二次元的に配列したコードであるといえ，本件発明の「二次元コード」に相当する。このことは，乙１公報に「本発明は，カルラコードなどマーク状に情報が記録された光学式カードおよびその読取装置に関するものである。」（【０００１】）との記載や，カルラコードが二次元バーコードの一種であること（本件明細書【００４８】，甲２５）とも整合する。
エ小括
以上を総合すると，本件発明と乙１発明とは，「反射又は放射の波長特性が異なる３種以上の表示領域を二次元的な配列で並べて形成され，この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素としたことを特徴とする二次元コード。」である点で一致し，相違するところがない。
⑷控訴人の主張について
ア控訴人は，本件発明は，一次元コードでは多くの情報を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであり，二次元コードにおける「二次元」とは，単に表示領域が二次元方向に幾何学的に配列されているのみではなく，この組合せにより二方向に情報表示の要素を有することを意味するなどと主張する。


しかし，そもそも，本件発明の構成要件において二次元的に配列されるとするのは「表示領域」であって，「情報表示の要素」を二次元的に配列にすることは規定されていない。そして，乙１発明においては，本件発明の「表示領域」に相当する「単位領域」が「２×２ｎに配列」されていることは，上記のとおりである。また，本件明細書は，「バーの本数を増加したロングバーコードと標準型のバーコードを並べて印刷することにより，情報表示量の不足をカバーしようと」する方法は「根本的な解決策にはなっていない。」（【０００５】），「モノクロ…のバーコードで，このような多くの情報を表示しようとすると，表示パターンが複雑化すると共にバーコードラベルが大型化し，実用的でなくなる」（【０００６】），及び「モノクロの情報コードの情報表示量の限界のため実用的なシステムを作ることは困難」（【０００８】）との問題点を指摘した上で，「本発明は，表示パターンを変えなくても表示できる情報量を大幅に増大して，上記問題を解決できる情報コードを提供することを目的とする。」（【０００９】）として，本件発明の課題を提示している。これらによれば，本件発明はモノクロのバーコードで多くの情報を表示するためにはバーコードラベルが大型化し実用的でなくなるという課題を解決するためのものであって，必ずしも一次元コードにおける課題を解決するためのものではないと認められる。そうすると，控訴人の主張は，本件発明の課題についての誤った認定に基づいたものというべきである。
その点をおくとしても，情報表示の要素を一次元に並べた場合（乙１発明）と二次元的に並べた場合（控訴人主張に係る本件発明）とで，必要な情報表示の要素数及び表示領域の数に変化はない。そうである以上，情報表示の要素を二次元的に並べた二次元コードにより控訴人主張に係る本件発明の課題が解決されるとは必ずしも認められない。控訴人の主張は，本件発明の課題解決手段についての誤った前提に基づいたものである。
さらに，控訴人は，乙１発明におけるコードの読取方法から，乙１発明のコードの情報表示の要素は水平方向のみにしかないと指摘する。しかし，前記のとおり，本件発明が二次元的に配列していると規定するのは「情報表示の要素」ではなく「表示領域」である。また，乙１発明の読取装置が，光学式カードを長手方向に間欠送りするという動作と，カード送り方向と直交する方向に走査するという動作とを共に必要とするということは，当該カードに記録されたコードは，二つの方向で，すなわち二次元的に読み取る必要があることを示すものであり，当該コードの表示領域は二次元的な配列で並べられているものと理解するほかない。イ控訴人は，本件発明の「コード」とは，独立コード，すなわち，コード化の対象となる情報を表すシンボル（有意情報）と，バーコードに記載されているデータを読み取るために必要な取り決め（構造情報）の二つの要素を含むものを意味するなどと主張する。
しかし，本件発明の特許請求の範囲及び本件明細書のいずれの記載にも，「二次元コード」ないし「コード」を限定する趣旨の規定はない。また，本件明細書【００４８】においては，本件発明の「二次元コード」の例示としてカルラコードが挙げられていることからすると，かえって，本件発明にいう「二次元コード」又は「コード」は，それが構造情報を有するものか否かは問わないものであると解するのが相当である。
さらに，本件発明が「構造情報」を有しないコードであるカルラコードが普及しなかったことを受けて開発されたものであることは，本件明細書に記載されておらず，立証もされていない。有意情報と構造情報とを共に備えない限りコードが発明として成立しないことも，何ら立証されていない。
その他控訴人がるる指摘する点を考慮しても，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
ウ控訴人は，乙１発明では波長特性の組合せが情報表示の要素とされていないなどと主張する。
しかし，前記認定のとおり，乙１発明は，反射の波長特性が異なる「三色のマークに加え白色の四色で４値の情報を一の単位領域に対して与えることで，２×２のマトリクスを形成する隣接する四つの単位領域からなる一の単位情報記録領域２－１では４値の組合せで４４＝２５６種類の情報の記録が可能」なものであり，「この配列における表示領域の波長特性の組み合せを情報表示の要素とした」ものであるから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。エ控訴人は，本件発明と乙１発明とは技術方式における相違があるなどと主張する。
しかし，その指摘に係る情報波長特性の組合せ組成方式，情報領域に記録される情報記録方式，情報領域に記録された情報の読み取り方式のいずれについても，本件発明に係る特許請求の範囲に記載されたものではなく，また，本件明細書にも，本件発明につきそのような限定がされていることをうかがわせる記載が見当たらないことなどから，この点に関する控訴人の主張は採用し得ない。
⑸小括
以上のとおり，本件発明は乙１発明である。
したがって，本件発明は，特許法２９条１項３号の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は同法１２３条１項２号に該当し，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。他方，控訴人は，訂正の再抗弁を主張しない。よって，同法１０４条の３第１項により，控訴人は被控訴人らに対して本件特許権を行使することができない。
３結論
したがって，控訴人の請求は理由がないから，これを棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高      部    眞規    子裁判官          杉      浦    正    樹裁判官          片      瀬              亮
（別紙）
当事者目録
控訴人            Ｘ
同訴訟代理人弁護士    平    野      惠      稔
古    庄      俊      哉
手代    木              啓
被控訴   人     株式会社エヌ・ティ・ティ・データ同訴訟代理人弁護士    根    本              浩
高    梨      義      幸
同補佐人弁理   士    伊     藤     健太    郎被控訴   人    株式会   社東京   スター   銀行被控訴   人    株式会   社百五   銀行被控訴   人    株式会   社秋田   銀行被控訴   人    株式会   社大分   銀行被控訴   人    株式会   社東日   本銀行被控訴   人    株式会   社筑邦   銀行
被控訴   人    京都信   用金庫
被控訴   人    長野県   信用組   合
被控訴人エヌ・ティ・ティ・データを除く被控訴人ら訴訟代
理人弁護士
片    山      英      二
服    部              誠
中    村              閑
大     西     ひと    み
被控訴人株式会社エヌ・ティ・ティ・データ補助参加人
ワンスパンインターナショナル
ゲゼルシャフトミット    ベシュ
レンクテルハフツング
同訴訟代理人弁護士    萩    尾      保      繁
山    口      健      司
石     神     恒太    郎
関    口      尚      久


令和元年１０月２３日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００１８号損害賠償請求本訴，使用料規程無効確認請求反訴控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第２８９２５号，平成２９年（ワ）第１７０２１号）
口頭弁論終結日令和元年８月７日
判          決
控訴人       株式会社ひのき
訴訟代理人弁護士      中    田    祐    児同             島    尾    大    次同             高    木    誠一    郎同             益    田    歩    美同             妹    尾        祥同             柴    谷        亮同             美    馬    和    仁被控訴   人      一般社団法人日本テレビジョン放送著作権協会訴訟代理人弁護士      前    田    哲    男同                       中    川    達    也同             福    田    祐    実同             岡    崎        洋同             村    尾    治    亮同             新    間    祐一    郎同             千    葉    健太    郎
主        文
１本件控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する⑴控訴人は，被控訴人に対し，４７２２万１２３８円及びうち２００６万８９３１円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまで，うち２７１５万２３０７円に対する平成３０年４月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員を支払え。
⑵被控訴人のその余の請求をいずれも棄却する。
⑶控訴人の反訴請求を却下する。
２訴訟費用は，第１審，第２審を通じて，これを８分し，その１を控訴人の負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
３この判決は，第１項⑴に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３被控訴人が平成２５年９月４日文化庁長官に届け出た使用料規程第３条⑴及び⑵はいずれも無効であることを確認する。
第２事案の概要（略語は，特に断りのない限り，原判決の例による。）
１事案の要旨
本訴は，著作権等管理事業法に基づき登録を受けた著作権等管理事業者であり，放送法で定めるテレビジョン放送による地上基幹放送を行う放送事業者から信託により著作権及び著作隣接権の有線放送権等の管理委託を受けた被控訴人が，有線テレビジョン放送事業を行っている控訴人に対し，控訴人は被控訴人の許諾を受けることなく平成２６年４月１日以降継続して上記放送事業者の地上テレビジョン放送を受信して有線放送し，被控訴人の著作権及び著作隣接権の有線放送権を侵害したと主張して，有線放送権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求として，民法７０９条，著作権法１１４条３項及び４項により，３億５９１３万００２４円（被控訴人が平成２５年９月４日に文化庁長官に届け出た使用料規程（甲５。本件使用料規程）に基づく使用料相当損害金３億２６４８万１８４０円及び弁護士費用３２６４万８１８４円の合計額）及びうち１億７８１２万６４３８円（平成２６年４月１日から平成２８年３月３１日までの分）に対する平成２８年９月１０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，うち１億８１００万３５８６円（平成２８年４月１日から平成３０年３月３１日までの分）に対する平成３０年４月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
反訴は，控訴人が，本件使用料規程第３条⑴及び⑵がいずれも無効であることの確認を求める事案である。
原判決は，被控訴人の請求のうち，１億７９５６万５０１２円及びうち８９０６万３２１９円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまで，うち９０５０万１７９３円に対する平成３０年４月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による金員の支払を求める限度で認容し，その余の被控訴人の請求を棄却し，控訴人の反訴請求を却下した。
控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。
２前提事実
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第２の１（３頁１７行目～１３頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。⑴原判決４頁７行目冒頭から９行目末尾までを次のとおり改める。「イ(ア)控訴人は，昭和６３年９月に設立され，有線テレビジョン放送施設の設置許可を得て，徳島県板野郡北島町，松茂町の各全域及び上板町の一部の区域において有線テレビジョン放送事業を行っている株式会社である。
控訴人が設立された当時，地上波テレビ放送の方式はアナログであったところ，控訴人は，その設立当初より，毎日放送，朝日放送，関西テレビ，四国放送，テレビ大阪及び讀賣テレビ（毎日放送等６社）から放送法に基づく再放送の同意を得て，アナログ方式の地上テレビジョン放送を，放送内容に対して加工又は中断することなく，同時に再放送していた。
なお，毎日放送等６社のうち四国放送を除く５社が上記同意の際に控訴人に交付した同意書（乙５４の２～４，５５の２～４，５６の１・２，５７の２・３，５９の２・３）には，各社が保有する著作権及び著作隣接権に関する対価について，将来状況に応じて請求することがある旨記載されていたが，被控訴人が設立される以前には，毎日放送等６社が控訴人に対して，上記対価の支払を求めることはなかった。その後，地上テレビジョン放送の方式は，平成２４年３月３１日に，アナログ方式からデジタル方式に完全移行した。
（以上につき，乙４３，５４～５９，８１）」
⑵原判決４頁１８行目及び５頁５行目の「各放送」を，いずれも「各地上テレビジョン放送（デジタル方式）」と改める。
⑶原判決５頁１５行目の「各放送局との契約に従い，」を削除する。⑷原判決７頁７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「オ本件使用料規程４条は，「本規程に定める使用料は，著作権等の利用の態様に照らして特に必要であると認められる場合に限り，契約の促進又は管理の効率化を図るため，減額することができる。」と定めている（以下「本件減額措置」という。）。


⑸原判決７頁８行目冒頭から１３行目末尾までを次のとおり改める。「⑸被控訴人とケーブルテレビ連盟との間の基本合意ア被控訴人の前身である「ケーブルテレビ再放送の有料化に関する管理団体設立検討準備会」は，平成２４年１１月３０日，一般社団法人日本ケーブルテレビ連盟（以下「ケーブルテレビ連盟」という。）に対し，「地上民放テレビをケーブルテレビで再放送する際の著作権および著作隣接権の使用料算定方式について（その２）」と題する文書（甲２６）を送付した。ケーブルテレビ連盟は，我が国のケーブルテレビ事業者（有線テレビジョン放送事業者）を会員とする団体であり，控訴人は同連盟の会員である。上記文書には，ケーブルテレビ再放送使用料算定方式（案）として，本件使用料規程と同様に，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の再放送使用料について，区域内再放送を「有料視聴世帯数×１ｃｈあたり年額１２０円×ｃｈ数」とし，区域外再放送を「有料視聴世帯数×１ｃｈあたり年額６００円×ｃｈ数」とするものが記載されていた。
その後，上記準備会及びその後身である被控訴人とケーブルテレビ連盟との間で，使用料算定方式に関する交渉が続けられ，平成２５年４月１７日，被控訴人とケーブルテレビ連盟との間で，「地上民放テレビをケーブルテレビで再放送する際の著作権および著作隣接権の使用料（平成２６年度～平成２８年度）についての基本合意」（甲１１。以下「本件基本合意」という。）を締結した。」
⑹原判決７頁２１行目の「放送波等」を「放送波及びテレビ東京系列の放送」と改める。
⑺原判決７頁２３行目の「ケーブル連盟」を「ケーブルテレビ連盟」と改める。
⑻原判決９頁１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「オ本件基本合意⑶は，再放送使用料の支払対象期間の開始を平成２６年４月１日以降とし，平成２６年度（平成２６年４月１日～平成２７年３月３１日）の再放送使用料については，使用料の５０％を軽減する措置を設けると定めている。
カ本件基本合意⑷は，平成２９年度以降の再放送使用料及び減額措置の取扱いは，経済状況等を勘案し，かつ，本件基本合意の内容を尊重して，協議取り決めるものと定めている。」
⑼原判決９頁１２行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「また，放送法は，地上基幹放送事業者に上記義務を負わせるとともに，放送対象地域内において受信の障害が発生している区域があるときは，有線テレビジョン放送事業者に当該区域において同時再放送を行う義務を負わせている（放送法１４０条１項）。そして，当該再放送については，著作権法上も放送事業者の有線放送権が適用されないこととされている（著作権法９９条２項）。」
⑽原判決１１頁５行目冒頭から１３頁１行目末尾までを次のとおり改める。「⑻控訴人による地上テレビジョン放送の同時再放送に係る同意の取得状況ア控訴人は，遅くとも，平成２６年２月１３日までに毎日放送から，同年３月７日までにテレビ大阪から，同月２０日までに四国放送から，同年４月１日までに関西テレビから，同年５月２７日までに朝日放送から，それぞれ，各放送事業者のデジタル方式の地上テレビジョン放送を同時再放送することの同意を得て，それ以降，これらの放送を同時再放送している。なお，上記毎日放送等５社が同意の際に控訴人に交付した再放送同意書（乙１～５）には，再放送される放送に関し，各社が被控訴人に委託している著作権及び著作隣接権について，控訴人と被控訴人との間で再放送の許諾に関する契約を締結し，被控訴人に許諾の対価（使用料）を支払うことを要する旨の記載がある。
（以上につき，乙１～５，８１）
イ控訴人は，讀賣テレビに対しても，毎日放送等５社に対してと同様に，デジタル方式の地上テレビジョン放送の同時再放送について同意するよう求めたが，讀賣テレビが同意しなかったため，平成２３年６月２１日付けで，放送法１４４条１項に基づき総務大臣に対する同意裁定の申請を行った。
総務大臣は，平成２５年７月２３日，讀賣テレビに対し，徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域につき同時再放送に同意しなければならないとの裁定をしたが，同郡上板町の区域については，同意しなければならないとは認められないとの裁定をした。控訴人は同裁定に対し異議申立てをしたが，総務大臣は，平成２７年２月２５日，同異議申立てを棄却した。控訴人は，同年６月２日，東京高等裁判所に対し，上記棄却決定の取消しを求める訴えを提起した。東京高裁は，平成２９年１２月７日，上記棄却決定を取り消す判決をし，同判決に対する上告受理申立ては平成３０年９月６日に不受理となり，同判決は確定した。
（以上につき，乙６，７，６０，９０，１１０）
⑼控訴人と被控訴人の間の同時再放送に係る利用許諾に関する交渉の経緯ア被控訴人は，平成２５年１２月２６日，控訴人に対し，「一般社団法人日本テレビジョン放送著作権協会からのお知らせ」と題する文書（甲９の１）を送付した。
同文書には，①被控訴人が，平成２５年１２月１日に，全国の地上テレビジョン放送事業者から，同時再放送に必要な著作権及び著作隣接権の管理委託を受けたこと，②被控訴人は，平成２６年４月に地上テレビジョン放送の同時再放送を有料化することに向けて，ケーブルテレビ事業者との間で再放送の利用許諾契約を締結する準備を進めていること，③被控訴人は，ケーブルテレビ連盟との合意により，ケーブルテレビ連盟加盟者のうち希望者とは，被控訴人，ケーブルテレビ連盟及び当該希望者の３者契約（以下，単に「３者契約」という。）により利用許諾契約を締結していること，④被控訴人は，３者契約を希望しないケーブルテレビ事業者とは，被控訴人と当該希望者との２者契約（以下，単に「２者契約」という。）により利用許諾契約を締結していること，⑤控訴人は，ケーブルテレビ連盟に対して委任状を提出していないので，被控訴人と２者契約を締結することになる旨などが記載され，２者契約による場合の案内資料として，資料１（「手続きに関するご案内」）及び資料２（「ＪＡＳＭＡＴ『年間の包括的利用許諾契約』による使用料一覧」。以下「本件使用料一覧（２者契約）」という。なお，「ＪＡＳＭＡＴ」とは，被控訴人（英文名称「JapanAssociationforthe   ManagementofTelevision   Rights」。甲１）の略称である。）が同封されていた。
本件使用料一覧（２者契約）には，使用料の減額措置について，次のとおり記載されている。
(ア)一般利用者に対する減額措置


ａ一般利用者に対する減額措置とは，本件使用料規程にかかわらず，使用料徴収に伴う利用者側の新たな経済的負担・経営環境の変化を考慮して，当分の間，年間の包括的利用許諾契約（毎年４月～翌年３月末の年度単位）について行う減額措置をいう。
ｂこの場合の１世帯１ｃｈあたり年額使用料は，以下のとおりである。なお，区域外再放送（欠落波，重複波等）の使用料の詳細は，被控訴人の事務局に問い合わせてほしい。
(a)区域内再放送     年額２８円
⒝区域外再放送（欠落波）     年額１４４円
⒞区域外再放送（重複波等）    年額６００円
ｃ使用料算出方法は，区域内再放送，区域外再放送（欠落波），区域外再放送（重複波等）の各波につき，以下の算定式で算出された金額の合計額に消費税相当額を加算する。ただし，平成２６年度の使用料のみ半額に軽減する。
「有料視聴世帯数×１ｃｈあたり年額×ｃｈ数」
ｄ課金対象契約世帯数の１５％を受信障害対策世帯とみなして使用料を免除する。ただし，区域内再放送に限るものとし，区域外再放送は使用料を徴収する。
(イ)大口・安定利用者に対する減額措置
ａ大口・安定利用者に対する減額措置とは，以下のいずれかに該当する利用者に対し，平成２６年４月１日から平成２９年３月３１日までの間，年間の包括的利用許諾契約について行う減額措置をいう。(a)大口利用者：有料視聴世帯数５万世帯以上の利用者⒝安定利用者：下記①～④のいずれにも該当する利用者①被控訴人と年間の包括的利用許諾契約の締結を平成２６年３
月３１日までに申し出た者
②前年度年額使用料全額（消費税含む）を被控訴人が定める期日
までに遅滞なく支払った者
③年額使用料全額（消費税含む）を被控訴人が定める期日までに
遅滞なく支払う者
④使用料徴収・分配に必要な資料を被控訴人が定める期日までに
遅滞なく提出した者
ｂこの場合の１世帯１ｃｈあたり年額使用料は，以下のとおりである。なお，区域外再放送（欠落波，重複波等）の使用料の詳細は，被控訴人の事務局に問い合わせてほしい。
(a)区域内再放送     年額２４円
⒝区域外再放送（欠落波）     年額１２０円
⒞区域外再放送（重複波等）    年額６００円
ｃ使用料算出方法及び使用料免除対象
前記(ア)のｃ及びｄと同じ
（以上につき，甲９，乙１１）
イ控訴人は，平成２６年１月２３日，被控訴人に対し，通知書（乙１２の１）を送付し，前記アの連絡文書（甲９の１）の記載内容に関し，ケーブルテレビ連盟の加盟者のうち希望者については３者契約とする理由，３者契約の場合と２者契約の場合の使用料等契約条件の相違の有無等について，質問した。
被控訴人は，同年２月６日，控訴人に対し，連絡文書（乙１３）を送付し，３者契約とするのは，使用料徴収義務を効率的に行うために，ケーブルテレビ連盟に対して，加盟者の使用料算出に必要なデータの収集や使用料徴収の事務代行を依頼するからであること，３者契約と２者契約では，使用料等契約条件に異なる点があることなどを回答した。控訴人は，同月１２日，被控訴人に対し，通知書（乙１４の１）を送付し，本件基本合意は３者契約にのみ適用され，２者契約には適用されないのかなどの点について，質問した。
被控訴人は，同年３月６日，控訴人に対し，連絡文書（乙１５）を送付し，本件基本合意は２者契約には適用されないことなどを回答した。また，この間に，被控訴人は，同年２月２７日，控訴人に対し，ケーブルテレビ事業者による地上民放テレビ同時再放送に関し，地上テレビジョン放送事業者の保有する著作権及び著作隣接権について，被控訴人との間で許諾契約を締結するよう求める文書（甲１０の１）を送付した。同文書には，資料として，「許諾契約に関するご案内」（資料Ａ），本件使用料一覧（２者契約）（資料Ｆ）などが同封されていた。
（以上につき，甲１０，乙１２～１５）
ウ控訴人は，平成２６年４月１日，被控訴人に対し，①本件基本合意に基づく使用料は，ケーブルテレビ連盟に加入する有線テレビジョン放送事業者に対し，等しく適用されなければならない，②本件基本合意は，区域内再放送と区域外再放送とで，また区域外再放送のうち欠落波と重複波とで大きな格差をつけている点で不合理であり，訂正されるべきである，③控訴人は，上記②により訂正されるべき本件基本合意に基づく使用料にて許諾契約の締結をするよう申し出る旨を記載した通知書（甲１２，乙１６の１）を送付した。
被控訴人は，同月１７日，控訴人に対し，①本件基本合意は，本件使用料規程に定める使用料の減額措置を定めたものであり，ケーブルテレビ連盟を当事者に加えて，ケーブルテレビ連盟，被控訴人及び有線テレビジョン放送事業者の３者で許諾契約が締結される場合にのみ適用される，②本件基本合意における区域内と区域外，欠落波と重複波の使用料の区別は，ケーブルテレビ連盟との協議に基づき合意された合理的なものである，③本件基本合意に基づく使用料が訂正されるべきことを前提とする許諾契約の締結の申出には応じられない旨を記載した連絡文書（甲１３の１，乙１７）を送付した。
（以上につき，甲１２，１３，乙１６，１７）
エ控訴人は，平成２６年１０月２日，被控訴人に対し，①本件基本合意に記載された「有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額２４円×区域内再放送ｃｈ数」の使用料は，有線テレビジョン放送事業者が被控訴人の管理する地上波テレビジョン番組の著作物を使用する場合の価格として公定されたものである，②本件基本合意は，区域内再放送と区域外再放送を区別し，区域外再放送の使用料を「１世帯１ｃｈあたり年額１２０円」と定めているが，両者を区別する理由はなく，区域内再放送の使用料の５倍もの高額とするのは合理性を欠くことから，区域外再放送の使用料に関する合意は無効である，③控訴人は，区域内再放送と区域外再放送を区別することなく，「１世帯１ｃｈあたり年額２４円」で計算した使用料を支払いたいので被控訴人の振込口座を知らせてほしい旨を記載した通知書（甲６，乙１８の１）を送付した。


被控訴人は，同月１１日，控訴人に対し，①被控訴人と控訴人の間でいまだ許諾契約は締結されていないので，上記支払の申出には応じられない，②仮に許諾契約が存在したとしても，本件基本合意は２者契約には適用されないし，控訴人による使用料の算定方法にも誤りがある，③控訴人が平成２６年４月１日以降に民放局の再放送を行っているとすれば，被控訴人が管理する著作権及び著作隣接権の侵害に該当し，控訴人に損害賠償債務が発生する，④上記③の債務額の算定は，許諾契約が事前に締結されていた場合と同額とはならない旨を記載した連絡文書（甲１４の１，乙１９）を送付した。
その後も，控訴人と被控訴人との間で，再放送利用許諾に関する交渉が続いたが，上記のとおり，本件基本合意の２者契約への適用の可否，区域外再放送の使用料の算定方法等について，双方の主張に大きな隔たりがあったため，利用許諾契約の締結には至らなかった。
（以上の点につき，甲６，７，１４，１５，１７，３１，乙１８～２１）オ控訴人は，被控訴人を被供託者とし，①平成２６年１１月１０日，平成２６年度分の使用料として７６万９１７６円を，②平成２８年３月２４日，平成２７年度分の使用料として１６７万８６８３円を，③平成２９年３月３１日，平成２８年度分の使用料として１６９万０６５８円を，④平成３０年４月３日，平成２９年度分の使用料として１７０万３２５５円を，⑤平成３１年４月１日，平成３０年度分の使用料として１７２万４４０６円を，それぞれ供託した。
また，控訴人は，上記各供託に係る供託通知書（甲１６，１８，３２，乙７５，１２９）に，「供託の原因たる事実」として，①控訴人は，被控訴人に対し，上記各年度の地上テレビジョン放送及びその番組の著作権，著作隣接権の使用料として，上記供託金額の支払債務を弁済期の定めなく負担している，②控訴人は，上記各供託金額の現金を準備した上，被控訴人に対し，これを支払う旨通知したが，受領を拒否されたため（あるいは，被控訴人が上記供託金額を受領しないことが明らかであるため），これを供託する，③上記供託金額は，本件基本合意に基づき，「有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額２４円×区域内再放送ｃｈ数」の計算式で算定したものである（なお，本件基本合意は区域外再放送の使用料を「１世帯１ｃｈあたり年額１２０円」と定めているが，かかる定めは不合理であって無効であるため，区域外再放送の使用料についても，区域内再放送と同額として算定している。）旨を記載した（ただし，上記なお書きについては，甲１６にのみ記載した。）。
（以上につき，甲１６，１８，３１，３２，乙７５，１２９）」
３争点
⑴本訴について
ア請求及び請求原因の特定の十分性（争点１）
イ本件信託契約の適法性又は有効性（争点２）
ウ本件有線放送権の使用許諾の有無（争点３）
エ権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無（争点４）
オ損害額（争点５）
⑵反訴について
ア確認の利益の有無（争点６）
イ本件使用料規程の有効性（争点７）
第３争点に関する当事者の主張
以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第３の１ないし７（１３頁１２行目～３７頁１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，上記記載中，「ケーブル連盟」を「ケーブルテレビ連盟」と改めるものとする。）。
１争点１（請求及び請求原因の特定の十分性）について原判決１４頁５行目冒頭から１１行目末尾までを次のとおり改める。「加えて，本件使用料規程は，被控訴人への委託者である地上テレビジョン放送事業者が著作隣接権を有する放送を受信して継続的に再放送するという利用態様を想定し，そのような利用についての著作隣接権の対価のほか，被控訴人への委託者が著作権を単独で保有している放送番組に限り，その著作権の対価をも含めた包括的な使用料を定めている。そして，控訴人は，まさに本件使用料規程が想定するとおりの利用を行っているのであるから，放送番組の自主製作番組の比率，外部製作比率によって本件使用料規程に基づく使用料が変動することはない。
以上のとおり，本訴請求及びその請求原因は十分に特定されている。
〔控訴人の主張〕
被控訴人は，本訴請求において，控訴人に対し，不法行為による本件有線放送権の侵害を理由とする損害賠償を請求するのであるから，控訴人が再放送したテレビ番組を特定した上，被控訴人がその番組の著作権者，著作隣接権者であることを主張立証する必要がある。テレビ番組は，外部の番組製作会社が番組製作に関与する場合が多く，自社製作番組の比率は放送事業者ごとにまちまちであって，これは被控訴人の主張する損害額の認定にも関わることである。しかるに，被控訴人は，被控訴人が本件有線放送権を有する著作物について，単にチャンネル，地域，デジタル周波数をもって特定するだけで，具体的な著作物を特定せず，著作物として保護されるための創作性の要件を具備すること及び著作権の取得原因事実を特定していないので，主張自体失当である。」２争点３（本件有線放送権の使用許諾の有無）について⑴原判決１６頁１０行目末尾に改行して次のとおり加える。「この場合，実体法的には，再放送に関してある種の契約関係が成立したとみるほかない。放送法及び著作権法には，総務大臣の同意裁定が出された場合に適切な使用料を定める規定はないが，著作権法６８条の趣旨に鑑み，裁判所が適切な使用料を定めるべきである。」


⑵原判決１６頁２０行目冒頭から２４行目末尾までを次のとおり改める。「ア控訴人は，放送法による再放送の同意又は同意裁定は，同時に著作権及び著作隣接権の使用許諾も含むのであり，著作権法６８条の趣旨に鑑み，裁判所が適切な使用料を定めるべきであると主張する。しかし，放送法１１条が再放送の同意を要するとしているのは，放送秩序を維持するとともに放送事業者の番組編集上の意図を保護して放送に対する国民の信頼を保護するためであるから，この同意制度は，放送事業者の著作権や著作隣接権など財産的利益を保護するための制度とは異なるものである。また，放送法に著作権及び著作隣接権の使用料についての規定が置かれていないことは，同法が著作権及び著作隣接権の許諾や使用料に関知しないことを意味しているから，著作権法６８条を類推すべき状況にない。さらに，日本が加盟する「実演家，レコード製作者及び放送機関の保護に関する国際条約」は，放送の再放送について放送機関が許諾権を享有することを規定した上で（１３条），この許諾権について加盟国が「強制許諾」を国内法令で定めることを禁止している（１５条）。仮に放送法上の同意裁定によって著作隣接権について許諾があったとみなされるならば，そのような制度は同条約違反となる。」
⑶原判決１７頁１７行目末尾に改行して次のとおり加える。「イ控訴人は，総務大臣の同意裁定が出されたにもかかわらず，別途放送事業者から著作隣接権等の使用について同意を得なければならないとすると，同意裁定が無意味となる旨主張する。
しかし，著作権等管理事業者による著作権及び著作隣接権の行使は，原則として許諾をし，その使用料を請求することによって行われるのであり（著作権等管理事業法１６条），かつその際の使用料の額には，著作権等管理事業法に基づき公的な規制が及んでいるのであって（同法１３条，１４条，１９条，２０条），利用者の立場からみると，正当な理由がない限り許諾を拒否されず，かつ公的規制の及んでいる使用料規程を超えて使用料を請求されないことが保障されている。」
３争点４（権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無）について⑴原判決１９頁１８行目末尾の後に改行して次のとおり加える。「また，放送は，今や，国民の生活にとって欠くことのできない情報や娯楽の提供手段となっており，特に災害時には，テレビの放送からもたらされる情報は，国民の生命，身体，財産を守るために必要欠くべからざるものである。このような意味で，放送は，電気，ガス，水道，鉄道などと同じく，生活を営むために必要不可欠な基本的なライフラインというべきものであるところ，電気，ガス，水道，鉄道などの基本的なライフラインの使用については，同じサービスを受けるについて料金に差をつけることは，法の下の平等に反することとして禁止されている。」
⑵原判決１９頁２３行目末尾の後に改行して次のとおり加える。「本件基本合意がこのような差をつけているのは，放送業界において，放送事業者はそれぞれが免許を受けた地域において利益を得るべきであるとの秩序を作っており，区域外再放送はこのような放送業界の秩序を崩すものであるから，できるだけ区域外再放送を行なわせないようにして，放送業界の秩序を守ろうとする意図に基づいている。」
⑶原判決２０頁１３行目末尾の後に改行して次のとおり加える。「また，放送は，憲法２１条が規定する表現の自由の保障の下で，国民の知る権利を実質的に充足し，健全な民主主義の発達に寄与するものとして，国民に広く普及されるべきものである。それにもかかわらず，区域外の視聴者は区域内の視聴者に比べて高い視聴料を支払わなければならないのは，国民の知る権利を侵害するものである。」
⑷原判決２４頁１４行目冒頭から２２行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，そもそも被控訴人は控訴人との利用許諾契約締結を拒んでおらず，控訴人に対し，再三にわたり，他の有線テレビジョン放送事業者と同条件での利用許諾契約締結を誘引しており，それにもかかわらず，控訴人が被控訴人との契約締結を拒み，かつ，契約を締結しないまま再放送を行っているために，不法行為に基づく損害賠償を請求しているにすぎず，請求金額も著作権法１１４条３項，４項に基づく正当なものである。しかも，被控訴人は，控訴人に対して再放送の差止めを請求していない。また，毎日放送等５社が再放送の同意をし，讀賣テレビについて同意裁定があったとしても，前記のとおり，放送法上の制度と著作隣接権の制度は異なるので，本件使用料規程に基づく使用料相当額の損害賠償を請求することは，権利濫用ないし信義則違反に当たるものではない。」⑸原判決２７頁５行目ないし６行目の「①区域内再放送については対価を不要とすべきである」を，次のとおり改める。
「①区域内再放送は，放送対象地域内において地上基幹放送があまねく受信されるようにすることを補完し，地上基幹放送事業者が放送法９２条の定める義務を達成することに資するという側面を有しているから，対価を不要
とすべきである，」
⑹原判決２９頁２１行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「使用料が視聴者に転嫁されるのであれば，控訴人の営業利益が１２００万円程度であるとしても，被控訴人に使用料を支払えば赤字続きになるとか，赤字を避けようとすれば讀賣テレビの再放送を断念するしかないなどということにはならない。
本件使用料規程に基づく使用料（年間の包括的利用許諾契約を締結した場合）は，区域外再放送についても１波・１世帯当たり６００円であり，月額５０円にすぎない。また，契約者が控訴人に支払っている金額は，何らオプションをつけない場合の最低料金であっても月額１８００円（消費税別）である。仮に原判決により支払を命じられた区域外再放送１波当たり月額５０円／区域内再放送１波当たり月額１０円が全額契約者に転嫁されても，区域外５波及び区域内１波のすべてを合計して２６０円が追加されるにすぎない。」
４争点５（損害額）について


⑴原判決３３頁２行目冒頭から２６行目末尾までを次のとおり改める。「⑷本件使用料規程では，「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合」（３条⑴）と「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」（同条⑵）とを区別し，前者の使用料を後者の使用料の２分の１としているところ，現時点において被控訴人と契約を締結している有線テレビジョン放送事業者は年間を通じた再放送を行っているので，「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」に基づく支払をしている事業者は存在しない。しかし，有線テレビジョン放送事業者が１年に満たない期間に限定して有線放送を行うことも想定することができ，また，使用料規程のうちその侵害の行為に係る著作物等の利用の態様について適用されるべき規定による使用料の算出方法が複数あるときは，各方法により算出した額のうち最も高い額を請求できることから（著作権法１１４条４項），本件有線放送権の行使につき被控訴人が受けるべき金銭の額に相当する額（同条３項）を算定するに当たっては，本件使用料規程のうち「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」の条項によることが相当である。そして，同条４項を設けた趣旨に鑑みれば，「最も高い額」となる算出方法による許諾実績がなくとも，同項の適用は妨げられないと解すべきである。
なお，仮に控訴人が，被控訴人からの申込みの誘引に応じて利用許諾契約締結の申込みをしていれば，本件減額措置が適用され，控訴人が支払うべき使用料は，平成２６年度は４４７万０５７０円（消費税別），平成２７年度は９０３万４２４８円（消費税別）であったものである。上記使用料は，本件使用料一覧（２者契約）の「一般利用者に対する減額措置」を適用したものであり，区域内再放送（四国放送）につき年額２８円，区域外再放送（毎日放送等６社のうち四国放送を除く５社）につき年額１４４円，平成２６年度はその半額で計算した金額である。また，上記５社の区域外再放送の年額が同じ金額となるのは，被控訴人は，２者契約の場合も，本件基本合意に基づく場合と同様の減額措置をとっているからである（本件基本合意⑵①参照）。
しかし，控訴人は，被控訴人から文書による注意喚起を受けていながら，本件有線放送権を侵害する再放送を平成２６年４月以降も継続し，その結果，被控訴人は不法行為に基づく損害賠償請求訴訟の提起まで余儀なくされている。このような控訴人の侵害行為について，被控訴人が本件訴訟を通じて受けるべき金銭の額に相当する額を算定するに当たっては，契約の促進等のための措置である本件減額措置が考慮されるべきでないことは明らかである。
⑸また，実際にも，本件減額措置の適用を受けずに，被控訴人に対して使用料を支払っている有線テレビジョン放送事業者は存在する。被控訴人は，著作権等管理事業を開始した平成２６年度以降，年間の包括的利用許諾契約によって区域外再放送を許諾するに当たり，累計１２社（平成２７年度１０社，同２８年度９社，同２９年度９社）の有線テレビジョン放送事業者につき，本件減額措置を施さずに，有料視聴世帯数に地上テレビジョン放送１波当たり年額６００円を乗じた額の使用料を徴収している。
なお，平成２６年度は，被控訴人が著作権等管理事業を開始した初年度であることから半額への軽減措置を講じた結果，１世帯１ｃｈ当たり年額６００円で徴収した実績はないが，この金額を前提として軽減措置を講じた金額（１世帯１ｃｈ当たり年額３００円）を徴収した事業者は１０社存在する。
また，上記１２社は，いずれも重複波等の区域外再放送を行った者である。
⑹控訴人による供託は，使用料を名目とするものであり，著作権等侵害の損害賠償債務を名目とするものではないから，損害賠償債務の弁済に当たらない。」
⑵原判決３４頁１７行目末尾に行を改めて次のとおり加える。「⑶また，著作権法１１４条３項の定める「著作権又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」を算定するに当たり複数の使用料相当額が想定される場合，その物の価格又は権利の使用料として実際に市場において成立している価格（正規品の実売小売価格）に基づいて算定すべきである。
本件では，本件使用料規程に基づいて，被控訴人と年間の包括的利用許諾契約を結び，区域内再放送，区域外再放送の使用料を支払っている有線テレビジョン放送事業者は存在せず，被控訴人は，本件基本合意に基づき，有線テレビジョン放送事業者から使用料を徴収している。なお，被控訴人は，本件使用料規程に基づき，１世帯１ｃｈ当たり年額６００円の区域外再放送の使用料を支払っている有線テレビジョン放送事業者が累計１２社存在する旨主張する。しかしながら，被控訴人の主張によっても，上記１２社は，いずれも重複波等の区域外再放送を行った者であるから，本件使用料規程に基づく使用料を支払ったのではなく，本件基本合意⑴③の定めに基づき，「有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額６００円×区域外再放送（重複波等）ｃｈ数」の使用料を支払った者であるといえ，被控訴人の主張は失当である。したがって，本件使用料規程に基づき上記損害額を算定することは，誰も支払っていない使用料に基づいて使用料相当の損害額を算定するものであって，到底認められない。」
５争点６（確認の利益の有無）について
⑴原判決３５頁９行目冒頭から１０行目末尾までを次のとおり改める。「しかし，控訴人の事業は放送を再放送することであるから，今後も，控訴人と被控訴人との間で，いくらの使用料を支払うべきかが問題になる。その場合に，被控訴人は控訴人に対し本件使用料規程に基づく損害を請求するのであるから，控訴人には，本件使用料規程の定める使用料が有効か無効かについて判断を求める法律的利益がある。本訴請求において本件使用料規程の有効性について判断されたとしても，控訴人と被控訴人の間の紛争を終局的に解決することはできない。」
⑵原判決３６頁５行目冒頭から７行目末尾までを次のとおり改める。「また，仮に将来において控訴人が本件と同様の不法行為を行い，それに対して被控訴人が損害賠償請求をするとすれば，当該損害賠償請求において使用料相当損害金の算定が行われ，その前提として本件使用料規程が公序良俗に反するか等も判断される。それらの請求（本訴請求）から離れて，本件使用料規程の有効・無効それ自体を民事訴訟によって確定する必要性は認められない。


不法行為に基づく損害賠償請求は，差止請求と異なり，事後的に損害の補填を図るための制度であるから，被害者が将来の不法行為を予測してあらかじめ損害賠償額の算定を訴訟で求めたり，加害者が今後不法行為を自ら行うことを前提としてその賠償額の算定を事前に裁判所に求めたりすることは許されず，その算定の前提事項について事前に確認を求めることもできない。」
第４当裁判所の判断
当裁判所は，被控訴人の請求は，損害賠償金４７２２万１２３８円及びうち２００６万８９３１円に対する平成２８年９月１０日から支払済みまで，うち２７１５万２３０７円に対する平成３０年４月１日から支払済みまで，それぞれ年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があり，被控訴人のその余の請求は理由がなく，控訴人の反訴請求は訴えの利益を欠くため不適法であると判断する。
その理由は，以下のとおりである。
１争点１（請求及び請求原因の特定の十分性）及び争点２（本件信託契約の適法性又は有効性）について
原判決３７頁１０行目の「原告が」から１４行目末尾までを次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の第４の１及び２（３７頁３行目～３８頁２２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。「被控訴人が著作権法１１４条３項の「著作権…又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額」の算定根拠として主張する本件使用料規程第３条は，有料視聴世帯数に月額２０円（区域内再放送）若しくは１００円（区域外再放送）又は年額１２０円（区域内再放送）若しくは６００円（区域外再放送）を乗じた金額に消費税相当額を加算した額を地上テレビジョン放送１波当たりの使用料と定めており，視聴する著作物の数量，種類などの個別的な事情は使用料の額を左右しない。」。
２争点３（本件有線放送権の使用許諾の有無）について原判決３９頁２１行目冒頭から４０頁６行目末尾までを次のとおり改めるほか，原判決「事実及び理由」の第４の３（３８頁２３行目～４０頁１１行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
「⑵これに対し控訴人は，①地上テレビジョン放送事業者が再放送の同意をする場合は，同時に著作権及び著作隣接権の使用許諾もするものであるから，控訴人による毎日放送等６社の番組の同時再放送は本件有線放送権を侵害するものではない，②上記①のように解さないと，有線テレビジョン放送事業者が再放送の同意を得たとしても，別途著作権及び著作隣接権の使用許諾を得ない限り，再放送をできないことになり，放送法の定める再放送同意制度，総務大臣による同意裁定制度の趣旨を損なう旨主張する。
しかしながら，上記①の点について，再放送の同意又は同意裁定があったからといって，当然に著作権及び著作隣接権の使用許諾があったと解することができないことは，前記⑴のとおりである。また，仮に再放送同意をもって著作権及び著作隣接権の使用許諾と同視するのであれば，放送法や著作権法において，かかる場合の使用料の協議方法，算定方法について規定が置かれるべきであるところ，そのような規定は設けられていない。この点に照らしても，控訴人の上記主張は採用することができない。
次に，上記②の点について，控訴人が主張する問題点は，再放送同意により著作権及び著作隣接権の使用許諾がされたとする解釈をとらなくとも，地上テレビジョン放送事業者が有線テレビジョン放送事業者に対し，正当な理由なく著作権及び著作隣接権の使用許諾を拒んだ場合に権利濫用の法理を活用することや，著作権及び著作隣接権侵害の不法行為に基づく損害賠償額の算定を適切に行うことにより，回避することが可能である。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。」３争点４（権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無）及び争点５（損害額）について
本件事案に鑑み，争点５から判断する。
⑴争点５（損害額）について
前記判示したところによれば，控訴人が，被控訴人の許諾を受けることなく，平成２６年４月１日以降継続して毎日放送等６社の地上テレビジョン放送を受信して有線放送した行為については，本件有線放送権の侵害が認められるところ，既に説示したところに照らせば，控訴人にはこの点につき少なくとも過失があったことが認められる。そこで，以下，被控訴人の損害額について検討する。
被控訴人は，控訴人が本件有線放送権を侵害したことにより被控訴人が受けた損害の額として，著作権法１１４条３項及び４項により算定される損害額を主張する。そして，被控訴人は，使用料規程による使用料の算出方法が複数あるときは各方法により算出した額のうち最も高い額を請求することができるとして（同条４項），本件使用料規程の「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」（３条⑵）に基づき，有料視聴世帯数に対し，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり月額２０円，区域外再放送につき１世帯１ｃｈ当たり月額１００円を乗じた金額が，本件有線放送権侵害による損害額となる旨主張する。
他方，控訴人は，本件使用料規程に基づいて，被控訴人と年間の包括的利用許諾契約を結び，区域内再放送，区域外再放送の使用料を支払っている有線テレビジョン放送事業者は存在せず，被控訴人は本件基本合意に基づき有線テレビジョン放送事業者から使用料を徴収しているのであるから，本件使用料規程に基づき上記損害額を算定することは失当である旨主張する。そこで，この点について検討する。
ア認定事実
前記前提事実と証拠（甲１，乙２５，６８，８１，１３２）及び弁論の全趣旨を総合すれば，被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る利用許諾契約に関する交渉状況及び使用料の徴収状況について，以下の事実が認められる。
(ア)控訴人は，昭和６３年の設立当初より，毎日放送等６社から放送法に基づく再放送の同意を得て，アナログ方式の地上テレビジョン放送を同時再放送していた。
なお，上記再放送に当たり，毎日放送等６社が控訴人に対して，各社が保有する著作権及び著作隣接権に関する対価の支払を求めることはなかった。そして，控訴人以外のケーブルテレビ事業者が，地上テレビジョン放送事業者から放送法に基づく再放送の同意を得て，アナログ方式の地上テレビジョン放送を同時再放送する場合にも，同様に，地上テレビジョン放送事業者がケーブルテレビ事業者に対して対価の支払を求めることはなかった。


(イ)被控訴人は，地上テレビジョン放送事業者から，これらの事業者が有する著作権及び著作隣接権のうちテレビジョン放送と同時に行う有線放送権等の管理委託を受け，当該事業者に代わり，当該地上テレビジョン放送を有線テレビジョン放送で同時再放送する際の当該事業者の著作権及び著作隣接権の管理を行うことなどを目的として，平成２５年４月に設立され，原判決別紙信託者目録記載の地上テレビジョン放送事業者１１４社から，著作権及び著作隣接権のうち有線放送権について，信託による管理委託を受けた。
被控訴人の前身である「ケーブルテレビ再放送の有料化に関する管理団体設立検討準備会」は，平成２４年１１月３０日，ケーブルテレビ連盟に対し，「地上民放テレビをケーブルテレビで再放送する際の著作権および著作隣接権の使用料算定方式について（その２）」と題する文書（甲２６）を送付した。同文書には，ケーブルテレビ再放送使用料の算定方式（案）として，本件使用料規程と同様に，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の再放送使用料について，区域内再放送を「有料視聴世帯数×１ｃｈあたり年額１２０円×ｃｈ数」とし，区域外再放送を「有料視聴世帯数×１ｃｈあたり年額６００円×ｃｈ数」とするものが記載されていた。
これに対し，ケーブルテレビ連盟は，①区域内再放送は，放送対象地域内において地上基幹放送があまねく受信されるようにすることを補完し，地上基幹放送事業者が放送法９２条の定める義務を達成することに資するという側面を有しているから，対価を不要とすべきである，②基幹放送普及計画（昭和６３年１０月１日郵政省告示第６６０号。乙２５）における「基幹放送を国民に最大限に普及させるための指針」において，地上基幹放送局を用いて行われるテレビジョン放送に関し，民間基幹放送事業者の放送については，総合放送４系統の放送が全国各地域においてあまねく受信できること等を定めていることが，欠落波の区域外再放送に対するニーズが生じる要因になっており，そのことを使用料において斟酌すべきである旨主張した。
(ウ)その後，前記(イ)の準備会及びその後身である被控訴人とケーブルテレビ連盟との間で，使用料算定方式に関する交渉が続けられ，平成２５年４月１７日，被控訴人とケーブルテレビ連盟との間で本件基本合意を締結した。
本件基本合意（甲１１）では，「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合の再放送使用料」の適用に当たり，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額２４円，区域外再放送（欠落波）につき１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円，区域外再放送（重複波等）につき１世帯１ｃｈ当たり年額６００円と定めたほか，区域外再放送の使用料に関し，重複波等のうち，平成２５年１月１日時点で適法に同意を得て再放送しているものであって，かつ使用料徴収開始後も適法同意が継続して行われる場合は，１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円とするなどの減額措置を定めた。また，平成２６年度の再放送使用料については，使用料の５０％を軽減する措置を設けた。
(エ)被控訴人は，平成２５年１２月２６日，控訴人に対し，「一般社団法人日本テレビジョン放送著作権協会からのお知らせ」と題する文書（甲９の１）を送付した。
同文書には，①被控訴人が，全国の地上テレビジョン放送事業者から，同時再放送に必要な著作権及び著作隣接権の管理委託を受けたこと，②被控訴人は，平成２６年４月に地上テレビジョン放送の同時再放送を有料化することに向けて，ケーブルテレビ事業者との間で再放送の利用許諾契約を締結する準備を進めていること，③被控訴人は，ケーブルテレビ連盟加盟者のうち希望者とは，被控訴人，ケーブルテレビ連盟及び当該希望者の３者契約により利用許諾契約を締結し，３者契約を希望しないケーブルテレビ事業者とは，被控訴人と当該希望者との２者契約により利用許諾契約を締結していること，④控訴人は，ケーブルテレビ連盟に対して委任状を提出していないので，被控訴人と２者契約を締結することになる旨などが記載されていた。
上記文書に同封された本件使用料一覧（２者契約）（甲９の１）には，使用料の減額措置として，一般利用者に対する減額措置と大口・安定利用者に対する減額措置があること，前者の減額措置を受けると，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合の使用料は，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額２８円，区域外再放送（欠落波）につき１世帯１ｃｈ当たり年額１４４円，区域外再放送（重複波等）につき１世帯１ｃｈ当たり年額６００円となることなどが記載されている。その後，控訴人と被控訴人との間で，再放送利用許諾に関する交渉が続けられたが，本件基本合意の２者契約への適用の可否，区域外再放送の使用料の算定方法等について，双方の主張に大きな隔たりがあったため，利用許諾契約の締結には至らなかった。
(オ)被控訴人は，控訴人以外のケーブルテレビ事業者に対しても，控訴人に対して行ったのと同様の方法により，被控訴人が全国の地上テレビジョン放送事業者から同時再放送に必要な著作権及び著作隣接権の管理委託を受けたことなどを伝え，被控訴人との間で，３者契約又は２者契約の形式により，同時再放送の利用許諾契約を締結するよう勧誘した。被控訴人による使用料徴収の対象となる全国３８４の有線テレビジョン放送事業者のうち，控訴人ほか１社を除く３８２事業者は，上記勧誘に応じ，被控訴人との間で，本件基本合意に基づく３者契約又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく２者契約（乙６８等）により，年間の包括的利用許諾契約を締結した。
なお，２者契約の場合も，本件基本合意に基づく３者契約を締結した場合と同様の減額措置（前記(ウ)）がとられている。イ(ア)以上のとおり，被控訴人は，地上テレビジョン放送事業者から管理委託を受けた著作権及び著作隣接権の有線放送権に基づき再放送の利用許諾をするに当たり，ほぼ全てのケーブルテレビ事業者との間で，３者契約又は２者契約の方式により年間の包括的利用許諾契約を締結し，３者契約の場合は本件基本合意に基づき，２者契約の場合は本件使用料一覧（２者契約）に基づき定められた使用料額をケーブルテレビ事業者から徴収していることが認められる。
一方，被控訴人と３者契約又は２者契約の方式により年間の包括的利用許諾契約を締結したケーブルテレビ事業者のうち，本件基本合意に基づく減額措置（３者契約の場合）又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく減額措置（２者契約の場合）を受けることが可能であるにもかかわらず，減額措置を受けずに，本件使用料規程に定められた区域内再放送の使用料（１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円）及び区域外再放送の使用料（１世帯１ｃｈ当たり年額６００円）を支払っている事業者は存在しない。


そして，控訴人は，適法に同意を得て，又は総務大臣による同意裁定を得て，毎日放送等６社の地上テレビジョン放送を同時再放送しているものであり，ケーブルテレビ連盟の会員でもあることから，仮に控訴人が希望すれば，被控訴人との間で，本件基本合意に基づく３者契約又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく２者契約を締結することが可能であって，その場合の再放送使用料は，上記減額措置の適用を受けて，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額２４円（３者契約）又は２８円（２者契約），区域外再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円（３者契約）又は１４４円（２者契約）であり，平成２６年度の再放送使用料については，使用料の５０％が軽減されるものと認められる（弁論の全趣旨）。
以上のような，被控訴人とケーブルテレビ事業者との間で締結された同時再放送に係る利用許諾契約の内容，控訴人による本件有線放送権の利用の態様等の事実を考慮すると，上記利用許諾契約の締結に当たり適用された実績が全くない，本件使用料規程の「年間の包括的利用許諾契約によらない場合」（３条⑵）又は「年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合」（３条⑴）が，著作権法１１４条４項の「使用料規程のうちその侵害の行為に係る著作物等の利用の態様について適用されるべき規定」に該当するものとは認めらない。
(イ)これに対し被控訴人は，①使用料規程による使用料の算出方法が複数あるときは各方法により算出した額のうち最も高い額を請求することができるとする著作権法１１４条４項を設けた趣旨に鑑みれば，「最も高い額」となる算出方法による許諾実績がなくとも，同項の適用は妨げられない，②実際にも，被控訴人は，著作権等管理事業を開始した平成２６年度以降，年間の包括的利用許諾契約によって区域外再放送を許諾するに当たり，累計１２社（平成２７年度１０社，同２８年度９社，同２９年度９社）の有線テレビジョン放送事業者につき，本件減額措置を施さずに，有料視聴世帯数に地上テレビジョン放送１波当たり年額６００円を乗じた額の使用料を徴収している旨主張する。
まず，上記①の点について，著作権法１１４条４項は，同条３項により損害の賠償を請求する場合において，当該著作権等管理事業者が定める使用料規程により算出した金額をもって，同条３項に規定する金銭の額とする旨を定めるものである。そして，同条３項は，不法行為による著作権等侵害の際に著作権者等が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定であるところ，不法行為に基づく損害賠償制度は，被害者に生じた現実の損害を填補することを目的とするものであるから，現実の損害が発生しなかった場合には，それを理由とする賠償請求をすることができないことは自明である。
これを本件についてみるに，前記(ア)のとおり，被控訴人は，ほぼ全てのケーブルテレビ事業者との間で，３者契約又は２者契約の方式により年間の包括的利用許諾契約を締結し，３者契約の場合は本件基本合意に基づき，２者契約の場合は本件使用料一覧（２者契約）に基づき定められた使用料額をケーブルテレビ事業者から徴収しており，これらの事業者のうち，本件基本合意に基づく減額措置又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく減額措置を受けることが可能であるにもかかわらず，これを受けずに，それよりも遥かに高額な，本件使用料規程３条⑴又は⑵に定められた区域内再放送及び区域外再放送の使用料を支払っている事業者は存在しない。被控訴人と控訴人との交渉の過程においても，本件基本合意に基づく３者契約又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく２者契約によることが，当然の前提とされていたものである。そして，このような被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る実際の利用許諾契約における使用料の額，控訴人による本件有線放送権の利用の態様，控訴人と被控訴人の間の再放送同意に係る利用許諾契約に関する交渉経緯（前記ア(エ)）等によれば，本件における使用料相当額の算定に当たって，実際の利用許諾契約において用いられた例がなく，かつ，上記減額措置を受ける場合と比較して使用料が遥かに高額となる，本件使用料規程３条⑴又は⑵による場合の算定方法を用いることは，被控訴人に生じた現実の損害の算定方法としてはおよそ非現実的というべきであり，相当でない。
次に，上記②の点について，被控訴人が，累計１２社の有線テレビジョン放送事業者との間で，本件使用料規程に基づき，区域外再放送の使用料を１世帯１ｃｈ当たり年額６００円とする年間の包括的利用許諾契約を締結し，同規程に基づき算定された金額を徴収していることについては，これを裏付けるに足りる客観的な証拠はない。また，被控訴人の主張によれば，上記１２社はいずれも重複波等の区域外再放送を行った者であるところ，前記認定の被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る利用許諾契約の締結状況に照らすと，上記１２社は，本件基本合意に基づく３者契約又は本件使用料一覧（２者契約）による２者契約を締結した上で，本件基本合意⑴③の定めに基づき，「有料視聴世帯数×１世帯１ｃｈあたり年額６００円×区域外再放送（重複波等）ｃｈ数」の使用料を支払ったものであると推認される。そして，上記１２社において，本件基本合意に基づく減額措置（３者契約の場合）又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく減額措置（２者契約の場合）を受けることが可能であるにもかかわらず，減額措置を受けずに，本件使用料規程に定められた区域外再放送の使用料を支払っていることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，被控訴人の上記各主張を採用することはできない。ウ被控訴人は，控訴人が本件有線放送権を侵害したことにより被控訴人が受けた損害の額として，著作権法１１４条３項及び４項により算定される損害額を主張するところ，前記イのとおり，本件において著作権法１１４条４項を適用して，本件使用料規程３条⑴又は⑵に基づいて被控訴人の損害の額を算定することは，相当でない。そこで，同条３項により算定される被控訴人の損害の額について，以下検討する。


同条３項は，著作権及び著作隣接権侵害の際に著作権者，著作隣接権者が請求し得る最低限度の損害額を法定した規定である。また，同項所定の「その著作権…又は著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」については，平成１２年法律第５６号による改正前は「その著作権又は著作隣接権の行使につき通常受けるべき金銭の額に相当する額」と定められていたところ，「通常受けるべき金銭の額」では侵害のし得になってしまうとして，同改正により「通常」の部分が削除された経緯がある。そして，かかる法改正の経緯に照らせば，著作権及び著作隣接権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，これらの権利の行使につき受けるべき金銭の額は，通常の利用許諾契約の使用料に比べて自ずと高額になるであろうことを考慮すべきである。
これを本件についてみると，前記イ(ア)の被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る実際の利用許諾契約における使用料の額，控訴人による本件有線放送権の利用の態様等の事実に加えて，控訴人と被控訴人の間の再放送同意に係る利用許諾契約に関する交渉経緯など，本件訴訟に現れた事情を考慮すると，著作権及び著作隣接権侵害をした者に対して事後的に定められるべき，本件での利用に対し受けるべき金銭の額は，被控訴人とケーブルテレビ事業者との間における再放送使用料を現実に規律していると認められる本件基本合意及び本件使用料一覧（２者契約）をベースとし，そこに定められた額を約１．５倍した額である，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額３６円及び区域外再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額１８０円とし，平成２６年度についてはその半額を下らないものと認めるのが相当である。
そこで，かかる算定方式に基づく使用料について検討する。(ア)控訴人の有線放送（徳島県板野郡北島町及び松茂町の各全域並びに上板町の一部の区域）の有料視聴世帯数は，平成２６年度は１万２５６８世帯（うち１５％である１８８５世帯を受信障害世帯とする。），平成２７年度は１万２６９９世帯（うち１５％である１９０５世帯を受信障害世帯とする。），平成２８年度は１万２７９０世帯（うち１５％である１９１９世帯を受信障害世帯とする。），平成２９年度は１万２８８５世帯（うち１５％である１９３３世帯を受信障害世帯とする。）であったものと認められる。
また，徳島県板野郡北島町及び松茂町における控訴人の有線放送の有料視聴世帯数は，控訴人が有線放送を行っている３つの町の合計世帯数（平成２７年国勢調査結果速報値（甲８）によれば１万８９６１世帯）のうち北島町及び松茂町の２町の世帯数（同１万４６９８世帯）の割合を３町全体における控訴人の有料視聴世帯数（平成２６年度は１万２５６８世帯，平成２７年度は１万２６９９世帯，平成２８年度は１万２７９０世帯，平成２９年度は１万２８８５世帯）に乗じると，平成２６年度は約９７４２世帯，平成２７年度は約９８４３世帯，平成２８年度は約９９１４世帯，平成２９年度は約９９８８世帯となる。(イ)次に，上記有料視聴世帯数に基づき使用料を算定すると，以下の計算式のとおり，原判決別紙放送目録１記載の四国放送の放送につき，平成２６年度が１９万２２９４円，平成２７年度が３８万８５８４円，平成２８年度が３９万１３５６円，平成２９年度が３９万４２７２円であり，同目録２ないし６記載の毎日放送，朝日放送，関西テレビ，テレビ大阪及び讀賣テレビの各放送につき，平成２６年度が５４０万１２６０円，平成２７年度が１０９１万５０２０円，平成２８年度が１０９９万３３２０円，平成２９年度が１１０７万５０４０円であると認められる。そして，上記各金額の合計の３９７５万１１４６円に消費税８％を加算した４２９３万１２３８円が使用料相当額であると認めるのが相当である。
（以下，計算式）
①区域内再放送（原判決別紙放送目録１記載の四国放送の放送）平成２６年度（平成２６年４月１日から平成２７年３月３１日まで）（１万２５６８世帯－１８８５世帯）×年額３６円×１ｃｈ×０．５
＝１９万２２９４円
平成２７年度（平成２７年４月１日から平成２８年３月３１日まで）（１万２６９９世帯－１９０５世帯）×年額３６円×１ｃｈ
＝３８万８５８４円
平成２８年度（平成２８年４月１日から平成２９年３月３１日まで）（１万２７９０世帯－１９１９世帯）×年額３６円×１ｃｈ
＝３９万１３５６円
平成２９年度（平成２９年４月１日から平成３０年３月３１日まで）（１万２８８５世帯－１９３３世帯）×年額３６円×１ｃｈ
＝３９万４２７２円
②区域外再放送のうち，原判決別紙放送目録２ないし５記載の毎日放送，朝日放送，関西テレビ及びテレビ大阪の各放送について
平成２６年度
１万２５６８世帯×年額１８０円×４ｃｈ×０．５
＝４５２万４４８０円
平成２７年度
１万２６９９世帯×年額１８０円×４ｃｈ
＝９１４万３２８０円
平成２８年度
１万２７９０世帯×年額１８０円×４ｃｈ
＝９２０万８８００円
平成２９年度
１万２８８５世帯×年額１８０円×４ｃｈ
＝９２７万７２００円
③区域外再放送のうち，原判決別紙放送目録６記載の讀賣テレビの放
送について
平成２６年度
９７４２世帯×年額１８０円×１ｃｈ×０．５
＝８７万６７８０円
平成２７年度
９８４３世帯×年額１８０円×１ｃｈ
＝１７７万１７４０円
平成２８年度
９９１４世帯×年額１８０円×１ｃｈ
＝１７８万４５２０円
平成２９年度


９９８８世帯×年額１８０円×１ｃｈ
＝１７９万７８４０円
(ウ)上記のとおり，控訴人が平成２６年４月１日から平成３０年３月３１日までの間に本件有線放送権を侵害した行為につき，本件有線放送権の行使につき受けるべき金銭の額に相当する４２９３万１２３８円が，被控訴人の受けた損害の額となる（著作権法１１４条３項）。エ以上のとおりであるから，著作権法１１４条３項により算定される損害額に弁護士費用を加えた金額が，被控訴人の損害額と認められる。そして，控訴人の不法行為と相当因果関係にある弁護士費用は，前記ウにより算定される損害額の約１割に当たる４２９万円を下らないと認めるのが相当であるから，被控訴人の損害額は，４７２２万１２３８円（４２９３万１２３８円＋４２９万円）である。
したがって，被控訴人は控訴人に対し，上記４７２２万１２３８円のほか，うち２００６万８９３１円（平成２６年度及び同２７年度分の使用料相当額（合計１８２４万８９３１円）と弁護士費用相当額（１８２万円）の合計）に対する平成２８年９月１０日から支払済みまでの遅延損害金，及び，うち２７１５万２３０７円（平成２８年度及び同２９年度分の使用料相当額（合計２４６８万２３０７円）と弁護士費用相当額（２４７万円）の合計）に対する平成３０年４月１日から支払済みまでの遅延損害金の支払を求めることができる。
なお，控訴人は，被控訴人を供託者とし，平成２６年度ないし同２９年度の地上テレビジョン放送及びその番組の著作権，著作隣接権の使用料として，４回にわたり，合計５８４万１７７２円を供託しているが（甲１６，１８，３２，乙７５），これらの金額は，上記のとおり認定される本件有線放送権の侵害に係る損害賠償額の１割ないし２割程度にすぎない。また，上記供託金額は，本件基本合意において区域内再放送の使用料として定められた「１世帯１ｃｈあたり年額２４円」を，区域外再放送の使用料にも用いて算定した金額であるところ，かかる算定方法は控訴人独自のものであって，採用し難いものである。
したがって，控訴人による上記の各供託は，これを有効と解することはできない。
オこれに対し控訴人は，区域内再放送と区域外再放送のいずれについても，本件基本合意で定められた区域内再放送の使用料に基づくのが相当であり，有料視聴世帯数に対し，１世帯１ｃｈ当たり年額２４円を乗じた金額から１５％を値引きしたものが損害額となる旨主張する。
しかしながら，本件有線放送権の侵害による被控訴人の損害賠償額を算定するに当たっては，被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る実際の利用許諾契約における使用料の額等を考慮するのが相当であることについては，前記イ(ア)及びウのとおりである。一方，被控訴人と３者契約又は２者契約を締結したケーブルテレビ事業者にあって，本件基本合意又は本件使用料一覧（２者契約）に定められた区域外再放送の使用料の算定方式に反して，１世帯１ｃｈ当たりの区域外再放送の使用料として，区域内再放送と同額しか支払っていない者は存在しない。
したがって，このような実情を考慮すれば，控訴人の上記主張を採用することはできない。
⑵争点４（権利の濫用，信義則違反又は公序良俗違反等の有無）について以下のとおり訂正するほか，原判決「事実及び理由」の第４の４（４０頁１３行目～４９頁２２行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。ア原判決４１頁１行目冒頭から４６頁２０行目末尾までを次のとおり改める。
「ア本件使用料規程について
控訴人は，本件使用料規程が，有線テレビジョン放送事業者の再放送を区域内再放送と区域外再放送を区別して使用料を設定すること，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合を分けて使用料を設定することに合理性はなく，設定された価格差も不合理であるとして，本件使用料規程は憲法第１４条１項の定める法の下の平等に反し，公序良俗に違反し，国民の知る権利を侵害する旨主張する。しかしながら，前記⑴のとおり，本件有線放送権の侵害による被控訴人の損害賠償額は，被控訴人とケーブルテレビ事業者との間の同時再放送に係る実際の利用許諾契約における使用料の額等を考慮して，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額３６円，区域外再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額１８０円として算定した金額を損害額と認めるものであって，本件使用料規程３条⑴及び⑵に基づき損害額を算定すべきである旨の被控訴人の主張を採用するものではない。
このように，本件使用料規程における区域内再放送と区域外再放送の区別，年間の包括的利用許諾契約を締結する場合と締結しない場合の区別及びその使用料の価格差の合理性の有無は，上記損害賠償額の認定を左右するものではない。
したがって，本件において，控訴人の上記主張に対する判断を要するものではない。
イ本件基本合意について
前記⑴ア(ウ)のとおり，本件基本合意は，区域内再放送と区域外再放送を区別した上で，使用料の額を，年間の包括的利用許諾契約を結ぶ場合には，区域内再放送について有料視聴世帯数に年額２４円を乗じた額，区域外再放送のうち欠落波について有料視聴世帯数に年額１２０円を乗じた額，区域外再放送のうち重複波等について有料視聴世帯数に年額６００円を乗じた額（以上いずれも地上テレビジョン放送１波当たり）と定めている。
そして，前記⑴のとおり，本件有線放送権の侵害による被控訴人の損害賠償額は，仮に控訴人が希望すれば，被控訴人との間で，本件基本合意に基づく３者契約又は本件使用料一覧（２者契約）に基づく２者契約を締結することが可能であって，その場合の再放送使用料は，上記減額措置の適用を受けて，区域内再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額２４円（３者契約）又は２８円（２者契約），区域外再放送につき１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円（３者契約）又は１４４円（２者契約）であることなどを考慮して，認定したものである。


控訴人は，本件基本合意が，有線テレビジョン放送事業者の再放送を区域内再放送と区域外再放送を区別して使用料を設定すること，区域外再放送について欠落波と重複波等を分けて使用料を設定することに合理性はなく，再放送の同意につき公平・公正な使用料は１世帯１ｃｈ当たり年額２４円であって，この金額を超える区域外再放送の使用料は不合理であるとして，本件基本合意は憲法１４条１項の定める法の下の平等に反し，公序良俗に違反し，国民の知る権利を侵害する旨主張する。そこで，本件基本合意において，区域内再放送と区域外再放送の使用料及び区域外再放送のうち欠落波と重複波等の使用料の間に差を設け，区域内再放送及び区域外再放送のうち欠落波（重複波等の再放送を行わない場合）の使用料を１世帯１ｃｈ当たり年額２４円として，控訴人が上記３者契約又は２社契約に基づき支払うべき区域外再放送の使用料（１世帯１ｃｈ当たり年額１２０円又は１４４円）より低額としていることの合理性の有無について検討する。
(ア)控訴人は，放送事業者は，放送法に定める基幹放送を国民が全国あまねく受信できるように協力すべき立場にあるので，これを補完する立場にある有線テレビジョン放送事業者の再放送に積極的に協力しなければならないなどとして，区域内再放送と区域外再放送を区別するのは不合理である旨主張する。
しかしながら，引用に係る原判決第２の１⑹のとおり，放送法上，基幹放送には放送対象地域が定められており（放送法９１条２項２号），基幹放送普及計画においては「放送対象地域ごとの放送系の数の目標」が定められている上（同法９１条２項３号，基幹放送普及計画の第３），基幹放送事業者は，その放送対象区域において，当該基幹放送があまねく受信できるように努めることとされている（放送法９２条）。また，放送法は，地上基幹放送事業者に上記義務を負わせるとともに，放送対象地域内において受信の障害が発生している区域があるときは，有線テレビジョン放送事業者に当該区域において同時再放送を行う義務を負わせている（放送法１４０条１項）。そして，当該再放送については，著作権法上も放送事業者の有線放送権が適用されないこととされている（著作権法９９条２項）。
このように，放送法は放送対象地域の内と外で明確に区別をしており，放送法に基づく基幹放送普及計画等により，放送対象地域制度を前提として放送番組の地域性を確保するための制度設計がなされている。そうすると，区域内再放送と区域外再放送とで一定の異なる扱いをすること自体は法が予定しているというべきであるから，控訴人の上記主張は失当である。
(イ)次に，本件基本合意における区域内再放送と区域外再放送の使用料，区域外再放送のうち欠落波と重複波等の使用料の差違が合理性を有するかについて検討する。
ａ本件基本合意は，本件使用料規程４条に定める減額措置（本件減額措置）であると認められるところ，本件使用料規程においても，本件基本合意と同様に，区域内再放送と区域外再放送を区別し，１世帯１波当たりの使用料の価格につき，区域外再放送の価格を区域内再放送の価格の５倍と定めている。
本件使用料規程は著作権等管理事業法１３条に基づいて文化庁長官に届出のされたものであるが，同法は，著作物の利用の円滑性確保という観点から著作物等管理事業者に対して，使用料規程の作成，届出義務を定めている。そして，同法は，使用料規程作成に当たっての利用者又はその団体からあらかじめ意見を聴取する努力義務と，使用料規程を届け出た場合における使用料規程の概要の公表義務を定め，恣意的な使用料規程の作成を防止するとともに（同法１３条），使用料規程において不相当に高額な使用料の額が設定され著しく利用者の利益を害する場合などには，文化庁長官が一定の要件の下で，業務改善命令（同法２０条）による是正措置を講じることとされている。このように，同法には，使用料規程の不合理な使用料の規定の是正を図るための規定が置かれているところ，本件においては，文化庁長官による被控訴人に対する業務改善命令がなされた等の事実は認められない。
ｂまた，日本音楽著作権協会，日本シナリオ作家協会，日本文芸著作権保護同盟，日本放送作家組合，日本芸能実演家団体協議会は，昭和５０年以降，個々のケーブルテレビ事業者に再放送の許諾を与えており，その際に用いられた使用料の算定式は，区域外再放送と区域内再放送の使用料に６倍の差を設けるものであって，上記団体の一部については，現在も同様の算定式に基づき使用料の徴収を行っていることが認められる（弁論の全趣旨）。
ｃさらに，地上基幹放送事業者は，それぞれの放送対象地域内において放送を行っているところ，有線テレビジョン放送事業者の提供する区域外再放送は，視聴者にとってはその区域で当然には視聴することのできない番組の視聴が可能になるものであるため，強い顧客吸引力を有していることがうかがえる（甲２５）から，区域外再放送に係る著作権等は，区域内再放送に係るそれよりも経済的な価値が高いと評価することには十分な合理性があるといえる。ｄ加えて，本件基本合意における使用料の額は，被控訴人の前身である「ケーブルテレビ再放送の有料化に関する管理団体設立検討準備会」からケーブルテレビ連盟に対し，本件使用料規程と同様の金額を提案したところ，同連盟から，①区域内再放送は，放送対象地域内において地上基幹放送があまねく受信されるようにすることを補完し，地上基幹放送事業者が放送法９２条の定める義務を達成することに資するという側面を有しているから，対価を不要とすべきである，②基幹放送普及計画における「基幹放送を国民に最大限に普及させるための指針」において，民間基幹放送事業者の放送については，総合放送４系統の放送が全国各地域においてあまねく受信できること等を定めていることが，欠落波の区域外再放送に対するニーズが生じる要因になっており，そのことを使用料において斟酌すべきである旨主張されたことを受けて，交渉の結果，ケーブルテレビ事業者側の上記主張や，従前地上テレビジョン放送事業者がケーブルテレビ事業者に対して同時再放送に係る対価を請求してこなかったことなどの事情を考慮して，相当の減額措置がとられたものである。
(ウ)ａ本来，著作権等の利用に係る許諾料は当事者の合意によって定まるものであり，価格の算定に当たり著作権等の権利者を拘束する明文の法規定はないから，区域内再放送と区域外再放送の使用料に差を設けること，区域外再放送のうち欠落波と重複波等の使用料に差を設けることは，当然に違法となるものではない。


また，前記(ア)のとおり，放送法は，区域内再放送と区域外再放送とで一定の異なる扱いをすることを予定しているものであり，地上基幹放送事業者は，区域内再放送については，これをあまねく無償で実現すべき義務を負う一方，区域外再放送については，これを実現すべき義務を負うものではない。そして，視聴者にとっては，区域外の放送を区域内の放送と同一の条件で視聴することができることは，放送法に基づき当然に有する権利ではないといえる。そうすると，放送事業者から委託を受けた管理団体である被控訴人において，前記(イ)のようなケーブルテレビ事業者の団体との交渉結果を踏まえて，①区域内再放送の使用料について，放送事業者の上記義務を補完する行為として，区域外再放送の使用料よりも減額し，②区域外再放送のうち欠落波について，「基幹放送を国民に最大限に普及させるための指針」の定めがあることや，欠落波を生じさせているのは地上テレビジョン放送事業者の問題でもあることを考慮して，区域外再放送のうち重複波等の使用料よりも減額し，区域内再放送及び区域外再放送のうち重複波等の再放送を行わない場合の欠落波の使用料を１世帯１ｃｈ当たり年額２４円とすることには，一定の合理性があるといえる。
ｂまた，本件基本合意に基づき算定される控訴人の使用料の額は，毎日放送等６社の再放送使用料の合計で，１世帯当たり年額６２４円（消費税別。区域内再放送１社（四国放送）につき年額２４円，区域外再放送５社（四国放送以外の５社）につき各年額１２０円。）であり，月額平均では５２円である。
そして，かかる金額は，①控訴人の有線テレビジョン放送の視聴料が，少なくとも１世帯当たり月額１８００円（消費税別）であること（弁論の全趣旨），②区域外再放送には顧客吸引力があるため，控訴人において，上記使用料相当額の全部ないし相当部分を視聴料に転嫁することに，さほど困難はないと考えられること，③本件使用料規程は著作権等管理事業者法に基づき文化庁長官に届出がされたものであり，同法には不合理な使用料の規程の是正を図るための規定が置かれているところ，本件においては，文化庁長官による被控訴人に対する業務改善命令がなされた等の事実はうかがわれないことに照らしても，不当に高額であるとはいえず，一定の合理性を有するものである。
ｃ以上の事情を考慮すると，本件基本合意において，区域内再放送と区域外再放送，区域外再放送のうち欠落波と重複波等を区別し，その使用料に差を設けることは，合理的理由のない不当な差別的取扱いであるということはできず，憲法１４条１項に違反するものではない。また，同様の理由により，公序良俗に反するものであるとも，国民の知る権利を害するものであるとも認められない。(エ)これに対し控訴人は，①地上テレビジョン放送事業者は，区域内再放送に比べて区域外再放送の場合に多額の費用を投じている事情もなく，有線テレビジョン放送事業者は，放送対象地域を越えて飛び出している電波を受信して再放送を行なっているにすぎない，②水道事業等の公共事業においては料金について原価主義の考え方が採られていることに鑑みても，区域内再放送と区域外再放送とを区別する合理的な理由はない，③放送は，電気，ガス，水道，鉄道などと同じく，生活を営むために必要不可欠な基本的なライフラインというべきものであるところ，ライフラインの使用に関し，同じサービスを受けるについて料金に差をつけることは，法の下の平等に反することとして禁止されているなどと主張する。
しかしながら，上記①の点について，本件基本合意は，合理的理由のない不当な差別的取扱いをするものではないことについては，前記(ウ)のとおりであり，控訴人の主張する事実は，上記判断を左右するものではない。
次に，上記②の点については，被控訴人の行う管理事業は水道事業のような公営事業ではなく，また，水道法においては，水道事業者の定める供給規程が「料金が，能率的な経営の下における適正な原価に照らし公正妥当なものであること。」との要件に適合しなければならないと定められている（同法１４条１項１号）のに対し，著作権等については再放送使用料を原価に基づいて設定すべきことが義務付けられているものではない。このように，水道等の公益事業と被控訴人の行う管理事業とは，その根拠法令，制度趣旨，使用料の算定の方法等が異なっているのであり，水道事業との対比において本件使用料規程の合理性を判断することは相当ではない。
上記③の点についても，上記②の点と同様に，著作権等については再放送使用料を区域内再放送と区域外再放送とを問わず一律の額と設定すべきことが義務付けられているものではないことから，控訴人の主張を採用することはできない。
控訴人の主張するその余の点も，前記(ウ)の判断を左右するものではない。」
イ原判決４７頁２０行目の「本件使用料規程」を「本件基本合意」と改める。
ウ原判決４７頁２５行目冒頭から４８頁２５行目末尾までを次のとおり改める。
「⑸被控訴人の請求が独占禁止法に違反するとの主張について控訴人は，①被控訴人は，本件使用料規程等に基づく使用料契約を締結するように迫り，控訴人がこれに応じないと，本訴を提起して不合理に高額の損害賠償を求めるものであり，優越的地位を濫用するものとして独占禁止法２条９項５号ハに違反する，②被控訴人の行為は，同項６号の「不当に他の事業者を差別的に取り扱うこと」（同号イ）及び「不当な対価をもって取引すること」（同号ロ）に該当し，同各号に基づき公正取引委員会が指定する行為のうち，一般指定３号の「不当に，地域又は相手方により差別的な対価をもって商品若しくは役務を供給し，又はこれらの供給を受けること」（差別対価），同４号の「不当に，ある事業者に対し取引の条件又は実施について有利な又は不利な取扱いをすること」（取引条件等の差別取扱い）に該当する旨主張する。
しかしながら，前記アのとおり，本件基本合意及び本件使用料一覧（２者契約）の定める使用料が不合理に高額であるということはできないところ，本件有線放送権の侵害による被控訴人の損害賠償額は，被控訴人において，上記の規定に基づき算定された使用料をほぼ全てのケーブルテレビ事業者から徴収していることなどの諸事情を考慮して認定したものであって（前記⑴イ），その金額が不合理に高額であるとはいえない。また，前記アのとおり，当裁判所は，本件使用料規程３条⑴及び⑵に基づき損害額を算定すべきである旨の被控訴人の主張を採用するものではないから，本件訴訟において被控訴人が同条に基づく損害賠償を請求することが優越的地位の濫用，差別対価，取引条件等の差別取扱いに該当するか否かは，上記損害賠償額の認定を左右するものではない。したがって，本件において，控訴人の上記主張に対する判断を要するものではない。」


平成２６年（オ）第１０２３号損害賠償請求事件
平成２７年１２月１６日大法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人榊原富士子ほかの上告理由について
第１事案の概要
１本件は，上告人らが，夫婦が婚姻の際に定めるところに従い夫又は妻の氏を称すると定める民法７５０条の規定（以下「本件規定」という。）は憲法１３条，１４条１項，２４条１項及び２項等に違反すると主張し，本件規定を改廃する立法措置をとらないという立法不作為の違法を理由に，被上告人に対し，国家賠償法１条１項に基づき損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)上告人Ｘ１（氏）ｘ１（名）（戸籍上の氏名は「Ａｘ１」である。）は，Ａａとの婚姻の際，夫の氏を称すると定めたが，通称の氏として「Ｘ１」を使用している。
(2)上告人Ｘ２ｘ   ２と上告人Ｘ３ｘ３は，婚姻の際，夫の氏を称すると定めたが，協議上の離婚をした。同上告人らは，その後，再度婚姻届を提出したが，婚姻後の氏の選択がされていないとして不受理とされた。
(3)上告人Ｘ４ｘ４（戸籍上の氏名は「Ｂｘ４」である。）は，Ｂｂとの婚姻の際，夫の氏を称すると定めたが，通称の氏として「Ｘ４」を使用している。(4)上告人Ｘ５ｘ５（戸籍上の氏名は「Ｃｘ５」である。）は，Ｃｃとの婚姻の際，夫の氏を称すると定めたが，通称の氏として「Ｘ５」を使用している。第２上告理由のうち本件規定が憲法１３条に違反する旨をいう部分について１論旨は，本件規定が，憲法上の権利として保障される人格権の一内容である「氏の変更を強制されない自由」を不当に侵害し，憲法１３条に違反する旨をいうものである。
２(1)氏名は，社会的にみれば，個人を他人から識別し特定する機能を有するものであるが，同時に，その個人からみれば，人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格の象徴であって，人格権の一内容を構成するものというべきである（最高裁昭和５８年（オ）第１３１１号同６３年２月１６日第三小法廷判決・民集４２巻２号２７頁参照）。
(2)しかし，氏は，婚姻及び家族に関する法制度の一部として法律がその具体的な内容を規律しているものであるから，氏に関する上記人格権の内容も，憲法上一義的に捉えられるべきものではなく，憲法の趣旨を踏まえつつ定められる法制度をまって初めて具体的に捉えられるものである。
したがって，具体的な法制度を離れて，氏が変更されること自体を捉えて直ちに人格権を侵害し，違憲であるか否かを論ずることは相当ではない。(3)そこで，民法における氏に関する規定を通覧すると，人は，出生の際に，嫡出である子については父母の氏を，嫡出でない子については母の氏を称することによって氏を取得し（民法７９０条），婚姻の際に，夫婦の一方は，他方の氏を称することによって氏が改められ（本件規定），離婚や婚姻の取消しの際に，婚姻によって氏を改めた者は婚姻前の氏に復する（同法７６７条１項，７７１条，７４９条）等と規定されている。また，養子は，縁組の際に，養親の氏を称することによって氏が改められ（同法８１０条），離縁や縁組の取消しによって縁組前の氏に復する（同法８１６条１項，８０８条２項）等と規定されている。これらの規定は，氏の性質に関し，氏に，名と同様に個人の呼称としての意義があるものの，名とは切り離された存在として，夫婦及びその間の未婚の子や養親子が同一の氏を称するとすることにより，社会の構成要素である家族の呼称としての意義があるとの理解を示しているものといえる。そして，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位であるから，このように個人の呼称の一部である氏をその個人の属する集団を想起させるものとして一つに定めることにも合理性があるといえる。(4)本件で問題となっているのは，婚姻という身分関係の変動を自らの意思で選択することに伴って夫婦の一方が氏を改めるという場面であって，自らの意思に関わりなく氏を改めることが強制されるというものではない。氏は，個人の呼称としての意義があり，名とあいまって社会的に個人を他人から識別し特定する機能を有するものであることからすれば，自らの意思のみによって自由に定めたり，又は改めたりすることを認めることは本来の性質に沿わないものであり，一定の統一された基準に従って定められ，又は改められるとすることが不自然な取扱いとはいえないところ，上記のように，氏に，名とは切り離された存在として社会の構成要素である家族の呼称としての意義があることからすれば，氏が，親子関係など一定の身分関係を反映し，婚姻を含めた身分関係の変動に伴って改められることがあり得ることは，その性質上予定されているといえる。(5)以上のような現行の法制度の下における氏の性質等に鑑みると，婚姻の際に「氏の変更を強制されない自由」が憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとはいえない。本件規定は，憲法１３条に違反するものではない。３もっとも，上記のように，氏が，名とあいまって，個人を他人から識別し特定する機能を有するほか，人が個人として尊重される基礎であり，その個人の人格を一体として示すものでもあることから，氏を改める者にとって，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，従前の氏を使用する中で形成されてきた他人から識別し特定される機能が阻害される不利益や，個人の信用，評価，名誉感情等にも影響が及ぶという不利益が生じたりすることがあることは否定できず，特に，近年，晩婚化が進み，婚姻前の氏を使用する中で社会的な地位や業績が築かれる期間が長くなっていることから，婚姻に伴い氏を改めることにより不利益を被る者が増加してきていることは容易にうかがえるところである。これらの婚姻前に築いた個人の信用，評価，名誉感情等を婚姻後も維持する利益等は，憲法上の権利として保障される人格権の一内容であるとまではいえないものの，後記のとおり，氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき人格的利益であるとはいえるのであり，憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。
第３上告理由のうち本件規定が憲法１４条１項に違反する旨をいう部分について１論旨は，本件規定が，９６％以上の夫婦において夫の氏を選択するという性差別を発生させ，ほとんど女性のみに不利益を負わせる効果を有する規定であるから，憲法１４条１項に違反する旨をいうものである。


２憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じた合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁，最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等）。
そこで検討すると，本件規定は，夫婦が夫又は妻の氏を称するものとしており，夫婦がいずれの氏を称するかを夫婦となろうとする者の間の協議に委ねているのであって，その文言上性別に基づく法的な差別的取扱いを定めているわけではなく，本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではない。我が国において，夫婦となろうとする者の間の個々の協議の結果として夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めることが認められるとしても，それが，本件規定の在り方自体から生じた結果であるということはできない。したがって，本件規定は，憲法１４条１項に違反するものではない。３もっとも，氏の選択に関し，これまでは夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている状況にあることに鑑みると，この現状が，夫婦となろうとする者双方の真に自由な選択の結果によるものかについて留意が求められるところであり，仮に，社会に存する差別的な意識や慣習による影響があるのであれば，その影響を排除して夫婦間に実質的な平等が保たれるように図ることは，憲法１４条１項の趣旨に沿うものであるといえる。そして，この点は，氏を含めた婚姻及び家族に関する法制度の在り方を検討するに当たって考慮すべき事項の一つというべきであり，後記の憲法２４条の認める立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たっても留意すべきものと考えられる。
第４上告理由のうち本件規定が憲法２４条に違反する旨をいう部分について１論旨は，本件規定が，夫婦となろうとする者の一方が氏を改めることを婚姻届出の要件とすることで，実質的に婚姻の自由を侵害するものであり，また，国会の立法裁量の存在を考慮したとしても，本件規定が個人の尊厳を侵害するものとして，憲法２４条に違反する旨をいうものである。
２(1)憲法２４条は，１項において「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならない。」と規定しているところ，これは，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻をするかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるという趣旨を明らかにしたものと解される。
本件規定は，婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものであり，婚姻をすることについての直接の制約を定めたものではない。仮に，婚姻及び家族に関する法制度の内容に意に沿わないところがあることを理由として婚姻をしないことを選択した者がいるとしても，これをもって，直ちに上記法制度を定めた法律が婚姻をすることについて憲法２４条１項の趣旨に沿わない制約を課したものと評価することはできない。ある法制度の内容により婚姻をすることが事実上制約されることになっていることについては，婚姻及び家族に関する法制度の内容を定めるに当たっての国会の立法裁量の範囲を超えるものであるか否かの検討に当たって考慮すべき事項であると考えられる。
(2)憲法２４条は，２項において「配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して，制定されなければならない。」と規定している。
婚姻及び家族に関する事項は，関連する法制度においてその具体的内容が定められていくものであることから，当該法制度の制度設計が重要な意味を持つものであるところ，憲法２４条２項は，具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに，その立法に当たっては，同条１項も前提としつつ，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請，指針を示すことによって，その裁量の限界を画したものといえる。
そして，憲法２４条が，本質的に様々な要素を検討して行われるべき立法作用に対してあえて立法上の要請，指針を明示していることからすると，その要請，指針は，単に，憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害するものでなく，かつ，両性の形式的な平等が保たれた内容の法律が制定されればそれで足りるというものではないのであって，憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益をも尊重すべきこと，両性の実質的な平等が保たれるように図ること，婚姻制度の内容により婚姻をすることが事実上不当に制約されることのないように図ること等についても十分に配慮した法律の制定を求めるものであり，この点でも立法裁量に限定的な指針を与えるものといえる。
３(1)他方で，婚姻及び家族に関する事項は，国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ，それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断によって定められるべきものである。特に，憲法上直接保障された権利とまではいえない人格的利益や実質的平等は，その内容として多様なものが考えられ，それらの実現の在り方は，その時々における社会的条件，国民生活の状況，家族の在り方等との関係において決められるべきものである。
(2)そうすると，憲法上の権利として保障される人格権を不当に侵害して憲法１３条に違反する立法措置や不合理な差別を定めて憲法１４条１項に違反する立法措置を講じてはならないことは当然であるとはいえ，憲法２４条の要請，指針に応えて具体的にどのような立法措置を講ずるかの選択決定が上記(1)のとおり国会の多方面にわたる検討と判断に委ねられているものであることからすれば，婚姻及び家族に関する法制度を定めた法律の規定が憲法１３条，１４条１項に違反しない場合に，更に憲法２４条にも適合するものとして是認されるか否かは，当該法制度の趣旨や同制度を採用することにより生ずる影響につき検討し，当該規定が個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるものとみざるを得ないような場合に当たるか否かという観点から判断すべきものとするのが相当である。
４以上の観点から，本件規定の憲法２４条適合性について検討する。(1)ア婚姻に伴い夫婦が同一の氏を称する夫婦同氏制は，旧民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の施行された明治３１年に我が国の法制度として採用され，我が国の社会に定着してきたものである。前記のとおり，氏は，家族の呼称としての意義があるところ，現行の民法の下においても，家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位と捉えられ，その呼称を一つに定めることには合理性が認められる。


そして，夫婦が同一の氏を称することは，上記の家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能を有している。特に，婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ，嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義があると考えられる。また，家族を構成する個人が，同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できるところである。さらに，夫婦同氏制の下においては，子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすいといえる。
加えて，前記のとおり，本件規定の定める夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている。イこれに対して，夫婦同氏制の下においては，婚姻に伴い，夫婦となろうとする者の一方は必ず氏を改めることになるところ，婚姻によって氏を改める者にとって，そのことによりいわゆるアイデンティティの喪失感を抱いたり，婚姻前の氏を使用する中で形成してきた個人の社会的な信用，評価，名誉感情等を維持することが困難になったりするなどの不利益を受ける場合があることは否定できない。そして，氏の選択に関し，夫の氏を選択する夫婦が圧倒的多数を占めている現状からすれば，妻となる女性が上記の不利益を受ける場合が多い状況が生じているものと推認できる。さらには，夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるために，あえて婚姻をしないという選択をする者が存在することもうかがわれる。
しかし，夫婦同氏制は，婚姻前の氏を通称として使用することまで許さないというものではなく，近時，婚姻前の氏を通称として使用することが社会的に広まっているところ，上記の不利益は，このような氏の通称使用が広まることにより一定程度は緩和され得るものである。
ウ以上の点を総合的に考慮すると，本件規定の採用した夫婦同氏制が，夫婦が別の氏を称することを認めないものであるとしても，上記のような状況の下で直ちに個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠く制度であるとは認めることはできない。したがって，本件規定は，憲法２４条に違反するものではない。
(2)なお，論旨には，夫婦同氏制を規制と捉えた上，これよりも規制の程度の小さい氏に係る制度（例えば，夫婦別氏を希望する者にこれを可能とするいわゆる選択的夫婦別氏制）を採る余地がある点についての指摘をする部分があるところ，上記(1)の判断は，そのような制度に合理性がないと断ずるものではない。上記のとおり，夫婦同氏制の採用については，嫡出子の仕組みなどの婚姻制度や氏の在り方に対する社会の受け止め方に依拠するところが少なくなく，この点の状況に関する判断を含め，この種の制度の在り方は，国会で論ぜられ，判断されるべき事柄にほかならないというべきである。
第５その余の上告理由について
論旨は，憲法９８条２項違反及び理由の不備をいうが，その実質は単なる法令違反をいうものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。
第６結論
以上によれば，本件規定を改廃する立法措置をとらない立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではない。上告人らの請求を棄却すべきものとした原審の判断は，是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官山浦善樹の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官寺田逸郎の補足意見，裁判官櫻井龍子，同岡部喜代子，同鬼丸かおる，同木内道祥の各意見がある。
裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。
岡部裁判官及び木内裁判官の各意見における憲法適合性の議論に鑑み，多数意見の第４の４の記述を敷衍する趣旨で補足的に述べておきたい。本件で上告人らが主張するのは，氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理であるということであり，いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性を指摘し，現行制度の不備を強調するものであるが，このような主張について憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには，本質的な難しさがある。(1)およそ人同士がどうつながりを持って暮らし，生きていくかは，その人たちが自由に決められて然るべき事柄である。憲法上も，このことを１３条によって裏付けることができよう。これに対して，法律制度としてみると，婚姻夫婦のように形の上では２人の間の関係であっても，家族制度の一部として構成され，身近な第三者ばかりでなく広く社会に効果を及ぼすことがあるものとして位置付けられることがむしろ一般的である。現行民法でも，親子関係の成立，相続における地位，日常の生活において生ずる取引上の義務などについて，夫婦となっているかいないかによって違いが生ずるような形で夫婦関係が規定されている。このような法律制度としての性格や，現実に夫婦，親子などからなる家族が広く社会の基本的構成要素となっているという事情などから，法律上の仕組みとしての婚姻夫婦も，その他の家族関係と同様，社会の構成員一般からみてもそう複雑でないものとして捉えることができるよう規格化された形で作られていて，個々の当事者の多様な意思に沿って変容させることに対しては抑制的である。民事上の法律制度として当事者の意思により法律関係を変容させることを許容することに慎重な姿勢がとられているものとしては，他に法人制度（会社制度）や信託制度などがあるが，家族制度は，これらと比べても社会一般に関わる度合いが大きいことが考慮されているのであろう，この姿勢が一層強いように思われる。


(2)現行民法における婚姻は，上記のとおり，相続関係（８９０条，９００条等），日常の生活において生ずる取引関係（７６１条）など，当事者相互の関係にとどまらない意義・効力を有するのであるが，男女間に認められる制度としての婚姻を特徴づけるのは，嫡出子の仕組み（７７２条以下）をおいてほかになく，この仕組みが婚姻制度の効力として有する意味は大きい（注）。現行民法下では夫婦及びその嫡出子が家族関係の基本を成しているとする見方が広く行き渡っているのも，このような構造の捉え方に沿ったものであるといえるであろうし，このように婚姻と結び付いた嫡出子の地位を認めることは，必然的といえないとしても，歴史的にみても社会学的にみても不合理とは断じ難く，憲法２４条との整合性に欠けることもない。そして，夫婦の氏に関する規定は，まさに夫婦それぞれと等しく同じ氏を称するほどのつながりを持った存在として嫡出子が意義づけられていること（７９０条１項）を反映していると考えられるのであって，このことは多数意見でも触れられているとおりである（ただし，このことだけが氏に関する規定の合理性を根拠づけるわけではないことも，多数意見で示されているとおりである。）。複雑さを避け，規格化するという要請の中で仕組みを構成しようとする場合に，法律上の効果となる柱を想定し，これとの整合性を追求しつつ他の部分を作り上げていくことに何ら不合理はないことを考慮すると，このように作り上げられている夫婦の氏の仕組みを社会の多数が受け入れるときに，その原則としての位置付けの合理性を疑う余地がそれほどあるとは思えない。
（注）性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者の妻の懐胎子と嫡出推定規定の適用に関する最高裁平成２５年（許）第５号同年１２月１０日第三小法廷決定・民集６７巻９号１８４７頁における寺田補足意見（１８５２頁以下）参照。嫡出推定・嫡出否認の仕組みは，妻による懐胎出生子は，夫自らが否定しない限り夫を父とするという考え方によるものであり，妻が子をもうけた場合に，夫の意思に反して他の男性からその子が自らを父とする子である旨を認知をもって言い立てられることはないという意義を婚姻が有していることを示している。このように，法律上の婚姻としての効力の核心部分とすらいえる効果が，まさに社会的広がりを持つものであり，それ故に，法律婚は型にはまったものとならざるを得ないのである。
(3)家族の法律関係においても，人々が求めるつながりが多様化するにつれて規格化された仕組みを窮屈に受け止める傾向が出てくることはみやすいところであり，そのような傾向を考慮し意向に沿った選択肢を設けることが合理的であるとする意見・反対意見の立場は，その限りでは理解できなくはない。しかし，司法審査という立場から現行の仕組みが不合理といえるかどうかを論ずるにおいては，上記の傾向をそのまま肯定的な結論に導くにはいくつかの難所がある。上記のとおり，この分野においては，当事者の合意を契機とすることにより制度を複雑にすることについて抑制的な力学が働いているという壁がまずある。我が国でも，夫婦・親子の現実の家族としてのありようは，もともと地域などによって一様でないとの指摘がある中で，法的には夫婦関係，親子関係が規格化されて定められてきていることに留意することが求められよう。諸外国の立法でも柔軟化を図っていく傾向にあるとの指摘があるが，どこまで柔軟化することが相当かは，その社会の受け止め方の評価に関わるところが大きい。次に，選択肢を設けないことが不合理かどうかについては，制度全体との整合性や現実的妥当性を考慮した上で選択肢が定まることなしには的確な判断をすることは望めないところ，現行制度の嫡出子との結び付きを前提としつつ，氏を異にする夫婦関係をどのように構成するのかには議論の幅を残すことを避けられそうもない。例えば，嫡出子の氏をどのようにするかなどの点で嫡出子の仕組みとの折り合いをどのようにつけるかをめぐっては意見が分かれるところであり（現に，平成８年の婚姻制度に関する法制審議会の答申において，子の氏の在り方をめぐって議論のとりまとめに困難があったようにうかがわれる。），どのような仕組みを選択肢の対象として検討の俎上に乗せるかについて浮動的な要素を消すことができない。もちろん，現行法の定める嫡出子の仕組みとの結び付きが婚姻制度の在り方として必然的なものとまではいえないことは上記のとおりであり，嫡出子の仕組みと切り離された新たな制度を構想することも考えられるのであるが，このようなことまで考慮に入れた上での判断となると，司法の場における審査の限界をはるかに超える。加えて，氏の合理的な在り方については，その基盤が上記のとおり民法に置かれるとしても，多数意見に示された本質的な性格を踏まえつつ，その社会生活上の意義を勘案して広く検討を行っていくことで相当性を増していくこととなろうが，そのような方向での検討は，同法の枠を超えた社会生活に係る諸事情の見方を問う政策的な性格を強めたものとならざるを得ないであろう。
以上のような多岐にわたる条件の下での総合的な検討を念頭に置くとなると，諸条件につきよほど客観的に明らかといえる状況にある場合にはともかく，そうはいえない状況下においては，選択肢が設けられていないことの不合理を裁判の枠内で見いだすことは困難であり，むしろ，これを国民的議論，すなわち民主主義的なプロセスに委ねることによって合理的な仕組みの在り方を幅広く検討して決めるようにすることこそ，事の性格にふさわしい解決であるように思える。選択肢のありようが特定の少数者の習俗に係るというような，民主主義的プロセスによる公正な検討への期待を妨げるというべき事情も，ここでは見いだすに至らない。離婚における婚氏続称の仕組み（民法７６７条２項）を例に挙げて身分関係の変動に伴って氏を変えない選択肢が現行法に設けられているとの指摘もみられるが，離婚後の氏の合理的な在り方について国会で議論が行われ，その結果，新たに選択肢を加えるこの仕組みが法改正によって設けられたという，その実現までの経緯を見落してはなるまい。そのことこそが，問題の性格についての上記多数意見の理解の正しさを裏書きしているといえるのではないであろうか。
裁判官岡部喜代子の意見は，次のとおりである。
私は，本件上告を棄却すべきであるとする多数意見の結論には賛成するが，本件規定が憲法に違反するものではないとする説示には同調することができないので，その点に関して意見を述べることとしたい。
１本件規定の憲法２４条適合性
(1)本件規定の昭和２２年民法改正時の憲法２４条適合性多数意見の述べるとおり，氏は個人の呼称としての意義があり，名とあいまって社会的に個人を他から識別し特定する機能を有するものである。そして，夫婦と親子という身分関係は，人間社会の最も基本的な社会関係であると同時に重要な役割を担っているものであり，このような関係を表象するために同一の氏という記号を用いることは一般的には合理的な制度であると考えられる。社会生活の上でその身分関係をある程度判断することができ，夫婦とその間の未成熟子という共同生活上のまとまりを表すことも有益である。


夫婦同氏の制度は，明治民法（昭和２２年法律第２２２号による改正前の明治３１年法律第９号）の下において，多くの場合妻は婚姻により夫の家に入り，家の名称である夫の氏を称することによって実現されていた。昭和２２年法律第２２２号による民法改正時においても，夫婦とその間の未成熟子という家族を念頭に，妻は家庭内において家事育児に携わるという近代的家族生活が標準的な姿として考えられており，夫の氏は婚姻によって変更されず妻の氏が夫と同一になることに問題があるとは考えられなかった。実際の生活の上でも，夫が生計を担い，妻がそれを助けあるいは家事育児を担うという態様が多かったことによって，妻がその氏を変更しても特に問題を生ずることは少なかったといえる。本件規定は，夫婦が家から独立し各自が独立した法主体として協議してどちらの氏を称するかを決定するという形式的平等を規定した点に意義があり，昭和２２年に制定された当時としては合理性のある規定であった。したがって，本件規定は，制定当時においては憲法２４条に適合するものであったといえる。
(2)本件規定の現時点の憲法２４条適合性
アところが，本件規定の制定後に長期間が経過し，近年女性の社会進出は著しく進んでいる。婚姻前に稼働する女性が増加したばかりではなく，婚姻後に稼働する女性も増加した。その職業も夫の助けを行う家内的な仕事にとどまらず，個人，会社，機関その他との間で独立した法主体として契約等をして稼働する，あるいは事業主体として経済活動を行うなど，社会と広く接触する活動に携わる機会も増加してきた。そうすると，婚姻前の氏から婚姻後の氏に変更することによって，当該個人が同一人であるという個人の識別，特定に困難を引き起こす事態が生じてきたのである。そのために婚姻後も婚姻前の氏によって社会的経済的な場面における生活を継続したいという欲求が高まってきたことは公知の事実である。そして識別困難であることは単に不便であるというだけではない。例えば，婚姻前に営業実績を積み上げた者が婚姻後の氏に変更したことによって外観上その実績による評価を受けることができないおそれがあり，また，婚姻前に特許を取得した者と婚姻後に特許を取得した者とが同一人と認識されないおそれがあり，あるいは論文の連続性が認められないおそれがある等，それが業績，実績，成果などの法的利益に影響を与えかねない状況となることは容易に推察できるところである。氏の第一義的な機能が同一性識別機能であると考えられることからすれば，婚姻によって取得した新しい氏を使用することによって当該個人の同一性識別に支障の及ぶことを避けるために婚姻前の氏使用を希望することには十分な合理的理由があるといわなければならない。このような同一性識別のための婚姻前の氏使用は，女性の社会進出の推進，仕事と家庭の両立策などによって婚姻前から継続する社会生活を送る女性が増加するとともにその合理性と必要性が増しているといえる。現在進行している社会のグローバル化やインターネット等で氏名が検索されることがあるなどの，いわば氏名自体が世界的な広がりを有するようになった社会においては，氏による個人識別性の重要性はより大きいものであって，婚姻前からの氏使用の有用性，必要性は更に高くなっているといわなければならない。我が国が昭和６０年に批准した「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条約」に基づき設置された女子差別撤廃委員会からも，平成１５年以降，繰り返し，我が国の民法に夫婦の氏の選択に関する差別的な法規定が含まれていることについて懸念が表明され，その廃止が要請されているところである。
イ次に，氏は名との複合によって個人識別の記号とされているのであるが，単なる記号にとどまるものではない。氏は身分関係の変動によって変動することから身分関係に内在する血縁ないし家族，民族，出身地等当該個人の背景や属性等を含むものであり，氏を変更した一方はいわゆるアイデンティティを失ったような喪失感を持つに至ることもあり得るといえる。そして，現実に９６％を超える夫婦が夫の氏を称する婚姻をしているところからすると，近時大きなものとなってきた上記の個人識別機能に対する支障，自己喪失感などの負担は，ほぼ妻について生じているといえる。夫の氏を称することは夫婦となろうとする者双方の協議によるものであるが，９６％もの多数が夫の氏を称することは，女性の社会的経済的な立場の弱さ，家庭生活における立場の弱さ，種々の事実上の圧力など様々な要因のもたらすところであるといえるのであって，夫の氏を称することが妻の意思に基づくものであるとしても，その意思決定の過程に現実の不平等と力関係が作用しているのである。そうすると，その点の配慮をしないまま夫婦同氏に例外を設けないことは，多くの場合妻となった者のみが個人の尊厳の基礎である個人識別機能を損ねられ，また，自己喪失感といった負担を負うこととなり，個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚した制度とはいえない。
ウそして，氏を改めることにより生ずる上記のような個人識別機能への支障，自己喪失感などの負担が大きくなってきているため，現在では，夫婦となろうとする者のいずれかがこれらの不利益を受けることを避けるためにあえて法律上の婚姻をしないという選択をする者を生んでいる。
本件規定は，婚姻の効力の一つとして夫婦が夫又は妻の氏を称することを定めたものである。しかし，婚姻は，戸籍法の定めるところにより，これを届け出ることによってその効力を生ずるとされ（民法７３９条１項），夫婦が称する氏は婚姻届の必要的記載事項である（戸籍法７４条１号）。したがって，現時点においては，夫婦が称する氏を選択しなければならないことは，婚姻成立に不合理な要件を課したものとして婚姻の自由を制約するものである。


エ多数意見は，氏が家族という社会の自然かつ基礎的な集団単位の呼称であることにその合理性の根拠を求め，氏が家族を構成する一員であることを公示し識別する機能，またそれを実感することの意義等を強調する。私もそのこと自体に異を唱えるわけではない。しかし，それは全く例外を許さないことの根拠になるものではない。離婚や再婚の増加，非婚化，晩婚化，高齢化などにより家族形態も多様化している現在において，氏が果たす家族の呼称という意義や機能をそれほどまでに重視することはできない。世の中の家族は多数意見の指摘するような夫婦とその間の嫡出子のみを構成員としている場合ばかりではない。民法が夫婦と嫡出子を原則的な家族形態と考えていることまでは了解するとしても，そのような家族以外の形態の家族の出現を法が否定しているわけではない。既に家族と氏の結び付きには例外が存在するのである。また，多数意見は，氏を改めることによって生ずる上記の不利益は婚姻前の氏の通称使用が広まることによって一定程度は緩和され得るとする。しかし，通称は便宜的なもので，使用の許否，許される範囲等が定まっているわけではなく，現在のところ公的な文書には使用できない場合があるという欠陥がある上，通称名と戸籍名との同一性という新たな問題を惹起することになる。そもそも通称使用は婚姻によって変動した氏では当該個人の同一性の識別に支障があることを示す証左なのである。既に婚姻をためらう事態が生じている現在において，上記の不利益が一定程度緩和されているからといって夫婦が別の氏を称することを全く認めないことに合理性が認められるものではない。オ以上のとおりであるから，本件規定は，昭和２２年の民法改正後，社会の変化とともにその合理性は徐々に揺らぎ，少なくとも現時点においては，夫婦が別の氏を称することを認めないものである点において，個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超える状態に至っており，憲法２４条に違反するものといわざるを得ない。
２本件規定を改廃する立法措置をとらない立法不作為の違法について(1)上記のとおり，本件規定は，少なくとも現時点においては憲法２４条に違反するものである。もっとも，これまで当裁判所や下級審において本件規定が憲法２４条に適合しない旨の判断がされたこともうかがわれない。また，本件規定については，平成６年に法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして法務省民事局参事官室により公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更に検討した上で平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正する法律案要綱」においては，いわゆる選択的夫婦別氏制という本件規定の改正案が示されていた。しかし，同改正案は，個人の氏に対する人格的利益を法制度上保護すべき時期が到来しているとの説明が付されているものの，本件規定が違憲であることを前提とした議論がされた結果作成されたものとはうかがわれない。婚姻及び家族に関する事項については，その具体的な制度の構築が第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねられる事柄であることに照らせば，本件規定について違憲の問題が生ずるとの司法判断がされてこなかった状況の下において，本件規定が憲法２４条に違反することが明白であるということは困難である。(2)以上によれば，本件規定は憲法２４条に違反するものとなっているものの，これを国家賠償法１条１項の適用の観点からみた場合には，憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできない。したがって，本件立法不作為は，国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるものではなく，本件上告を棄却すべきであると考えるものである。
裁判官櫻井龍子，同鬼丸かおるは，裁判官岡部喜代子の意見に同調する。裁判官木内道祥の意見は，次のとおりである。
氏名権の人格権的把握，実質的男女平等，婚姻の自由など，家族に関する憲法的課題が夫婦の氏に関してどのように存在するのかという課題を上告人らが提起している。これらはいずれも重要なものであるが，民法７５０条の憲法適合性という点からは，婚姻における夫婦同氏制は憲法２４条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等に違反すると解される。私が多数意見と意見を異にするのはこの点であり，以下，これについて述べる。
１憲法２４条の趣旨
憲法２４条は，同条１項が，婚姻をするかどうか，いつ誰と婚姻するかについては，当事者間の自由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであるとして，婚姻の自由と婚姻における夫婦間の権利の平等を定め，同条２項が，１項を前提として，婚姻の法制度の立法の裁量の限界を画したものである。
本件規定は，婚姻の際に，例外なく，夫婦の片方が従来の氏を維持し，片方が従来の氏を改めるとするものであり，これは，憲法２４条１項にいう婚姻における夫婦の権利の平等を害するものである。もとより，夫婦の権利の平等が憲法上何らの制約を許さないものではないから，問題は，夫婦同氏制度による制約が憲法２４条２項の許容する裁量を超えるか否かである。
２氏の変更による利益侵害
婚姻適齢は，男１８歳，女１６歳であるが，未成年者であっても婚姻によって成人とみなされることにみられるように，大多数の婚姻の当事者は，既に，従来の社会生活を踏まえた社会的な存在，すなわち，社会に何者かであると認知・認識された存在となっている。
そのような二人が婚姻という結び付きを選択するに際し，その氏を使用し続けることができないことは，その者の社会生活にとって，極めて大きな制約となる。人の存在が社会的に認識される場合，職業ないし所属とその者の氏，あるいは，居住地とその者の氏の二つの要素で他と区別されるのが通例である。氏の変更は，本来的な個別認識の表象というべき氏名の中の氏のみの変更にとどまるとはいえ，職業ないし所属と氏，あるいは，居住地と氏による認識を前提とすると，変更の程度は半分にとどまらず，変更前の氏の人物とは別人と思われかねない。
人にとって，その存在の社会的な認識は守られるべき重要な利益であり，それが失われることは，重大な利益侵害である。同氏制度により氏を改めざるを得ない当事者は，このような利益侵害を被ることとなる。
３夫婦同氏制度の合理性
同氏制度による憲法上の権利利益の制約が許容されるものか否かは，憲法２４条にいう個人の尊厳と両性の本質的平等の要請に照らして合理性を欠き，国会の立法裁量の範囲を超えるか否かの観点から判断されるべきことは多数意見の述べるとおりである。
ここで重要なのは，問題となる合理性とは，夫婦が同氏であることの合理性ではなく，夫婦同氏に例外を許さないことの合理性であり，立法裁量の合理性という場合，単に，夫婦同氏となることに合理性があるということだけでは足りず，夫婦同氏に例外を許さないことに合理性があるといえなければならないことである。
４身分関係の変動と氏


民法が採用している身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則は，それ自体が不合理とはいえないが，この原則は憲法が定めるものではなく，それを婚姻の場合についても維持すること自体が無前提に守られるべき利益とはいえない。身分関係の変動に伴って氏が変わるという原則が，民法上，一貫しているかといえば，そうではない。離婚の際の氏の続称（婚氏続称）は昭和５１年改正，養子離縁の際の氏の続称は昭和６２年改正により設けられたものであるが，離婚・離縁という身分関係の変動があっても，その選択により，従来の氏を引き続き使用することが認められている。この改正に当たっては，各個人の社会的活動が活発となってくると婚姻前の氏により社会生活における自己の同一性を保持してきた者にとって大きな不利益を被るという夫婦同氏制度の問題を背景とすることは意識されており，それには当面手をつけないとしても，婚姻生活の間に形成された社会的な認識を離婚によって失うことの不利益を救済するという趣旨であった。
５氏の法律的な意味と効用
昭和２２年改正前の民法は，氏は「家」への出入りに連動するものであり，「家」への出入りに様々な法律効果が結び付いていたが，同年改正により「家」は廃止され，改正後の現行民法は，相続についても親権についても，氏に法律効果を与えていない。現行民法が氏に法律効果を与えているのは，僅かに祭祀に関する権利の承継との関係にとどまる。
そこで，同氏の効用は，家族の一体感など法律効果以外の事柄に求められている。
多数意見は，個人が同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感する意義をもって合理性の一つの根拠とするが，この点について，私は，異なる意見を持つ。
家族の中での一員であることの実感，夫婦親子であることの実感は，同氏であることによって生まれているのだろうか，実感のために同氏が必要だろうかと改めて考える必要がある。少なくとも，同氏でないと夫婦親子であることの実感が生まれないとはいえない。
先に，人の社会的認識における呼称は，通例，職業ないし所属と氏，あるいは，居住地と氏としてなされることを述べたが，夫婦親子の間の個別認識は，氏よりも名によってなされる。通常，夫婦親子の間で相手を氏で呼ぶことはない。それは，夫婦親子が同氏だからではなく，ファーストネームで呼ぶのが夫婦親子の関係であるからであり，別氏夫婦が生まれても同様と思われる。対外的な公示・識別とは，二人が同氏であることにより夫婦であることを社会的に示すこと，夫婦間に未成熟子が生まれた場合，夫婦と未成熟子が同氏であることにより，夫婦親子であることを社会的に示すことである。このような同氏の機能は存在するし，それは不合理というべきものではない。しかし，同氏であることは夫婦の証明にはならないし親子の証明にもならない。夫婦であること，親子であることを示すといっても，第三者がそうではないか，そうかもしれないと受け止める程度にすぎない。
夫婦同氏（ひいては夫婦親子の同氏）が，第三者に夫婦親子ではないかとの印象を与える，夫婦親子との実感に資する可能性があるとはいえる。これが夫婦同氏の持つ利益である。
しかし，問題は，夫婦同氏であることの合理性ではなく，夫婦同氏に例外を許さないことの合理性なのである。
夫婦同氏の持つ利益がこのようなものにとどまり，他方，同氏でない婚姻をした夫婦は破綻しやすくなる，あるいは，夫婦間の子の生育がうまくいかなくなるという根拠はないのであるから，夫婦同氏の効用という点からは，同氏に例外を許さないことに合理性があるということはできない。
６立法裁量権との関係
婚姻及びそれに伴う氏は，法律によって制度化される以上，当然，立法府に裁量権があるが，この裁量権の範囲は，合理性を持った制度が複数あるときにいずれを選択するかというものである。夫婦同氏に例外を設ける制度には，様々なものがあり得る（平成８年の要綱では一つの提案となったが，その前には複数の案が存在した。）。例外をどのようなものにするかは立法府の裁量の範囲である。夫婦同氏に例外を許さない点を改めないで，結婚に際して氏を変えざるを得ないことによって重大な不利益を受けることを緩和する選択肢として，多数意見は通称を挙げる。しかし，法制化されない通称は，通称を許容するか否かが相手方の判断によるしかなく，氏を改めた者にとって，いちいち相手方の対応を確認する必要があり，個人の呼称の制度として大きな欠陥がある。他方，通称を法制化するとすれば，全く新たな性格の氏を誕生させることとなる。その当否は別として，法制化がなされないまま夫婦同氏の合理性の根拠となし得ないことは当然である。したがって，国会の立法裁量権を考慮しても，夫婦同氏制度は，例外を許さないことに合理性があるとはいえず，裁量の範囲を超えるものである。
７子の育成と夫婦同氏
多数意見は，夫婦同氏により嫡出子であることが示されること，両親と等しく氏を同じくすることが子の利益であるとする。これは，夫婦とその間の未成熟子を想定してのものである。
夫婦とその間の未成熟子を社会の基本的な単位として考えること自体は間違ってはいないが，夫婦にも別れがあり，離婚した父母が婚氏続称を選択しなければ氏を異にすることになる。夫婦同氏によって育成に当たる父母が同氏であることが保障されるのは，初婚が維持されている夫婦間の子だけである。子の利益の観点からいうのであれば，夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとってどの程度の支えとなるかを考えるべきである。
未成熟子の生育は，社会の持続の観点から重要なものであり，第一義的に父母の権限であるとともに責務であるが，その責務を担うのは夫婦であることもあれば，離婚した父母であることもあり，事実婚ないし未婚の父母であることもある。現に夫婦でない父母であっても，未成熟子の生育は十全に行われる必要があり，他方，夫婦であっても，夫婦間に紛争が生じ，未成熟子の生育に支障が生じることもある。
未成熟子に対する養育の責任と義務という点において，夫婦であるか否か，同氏であるか否かは関わりがないのであり，実質的に子の育成を十全に行うための仕組みを整えることが必要とされているのが今の時代であって，夫婦が同氏であることが未成熟子の育成にとって支えとなるものではない。
８本件立法不作為の国家賠償法上の違法性の有無について本件規定は憲法２４条に違反するものであるが，国家賠償法１条１項の違法性については，憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反することが明白であるにもかかわらず国会が正当な理由なく長期にわたって改廃等の立法措置を怠っていたと評価することはできず，違法性があるということはできない。
裁判官山浦善樹の反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見と異なり，本件規定は憲法２４条に違反し，本件規定を改廃する立法措置をとらなかった立法不作為は国家賠償法１条１項の適用上違法の評価を受けるべきものであるから，原判決を破棄して損害額の算定のため本件を差し戻すのが相当と考える。以下においてその理由を述べる。
１本件規定の憲法２４条適合性