用商標との間で出所の混同が生じるおそれはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本件商標と引用商標は非類似の商標であり，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１本件商標について
本件商標は「ＲＡｆｆＩＮＥ」の標準文字から成る商標である。フランス語では，語尾にアクセント記号を付した「ｒａｆｆｉｎé」   が「精製された，洗練された，気のきいた，上品な，凝った」などの意味を有する形容詞（白水社「仏和大辞典」参照）である。
しかし，本件商標の「ＲＡｆｆＩＮＥ」は，上記のようなフランス語であるため，我が国において一般的に知られた語であるとはいえない。そのため，本件商標からは，特段の観念は生じない。もっとも，フランス語の「ｒａｆｆｉé」の語は，「ラフィネ」と発音されること，この単語を知らないとしても，一般的にはローマ字読みで「ラフィネ」と発音されるものと考えられることからすると，本件商標からは，「ラフィネ」という称呼が生じるということができる。
２引用商標について
(1)引用商標１は，上段に「ら・フィネ」の文字を，下段に「ＬＡ・ＦＩＮＥ」の文字を二段書きに配して成る商標である。引用商標２は，別紙商標目録２記載２のとおり，「ＬＡＦＩＮＥ」の文字と，その下に配された両端が尖った細長い黒塗り図形から成る商標である。引用商標３は，上段に「ＬＡ・ＦＩＮＥ」の文字を，下段に「ラ・フィネ」の文字を二段書きに配して成る商標である。
(2)引用商標を構成する語のうち，欧文字の「ＬＡ・ＦＩＮＥ」及び「ＬＡＦＩＮＥ」の部分については，イタリア語で，「ｌａ」が子音で始まる女性名詞単数の前に付けられる定冠詞であり，「ｆｉｎｅ」が「終わり，終点，

最後，結果，結末」などを意味する女性名詞であるから（なお，男性名詞として用いられる場合，「目的，意図」などの意味で用いられる。以上につき，小学館「伊和中辞典」，白水社「新伊和辞典」参照），「その終わり，最後，結末」との意味を有することとなる。
しかし，引用商標の「ＬＡ・ＦＩＮＥ」ないし「ＬＡＦＩＮＥ」は，イタリア語であるため，我が国において一般的に知られた語であるとはいえない。そのため，引用商標からは，特段の観念は生じない。もっとも，引用商標１の「ら・フィネ」の部分及び引用商標３の「ラ・フィネ」の部分については，これらに併記された「ＬＡ・ＦＩＮＥ」の部分がイタリア語で「ラ・フィネ」と発音されることに照らすと，いずれも「ＬＡ・ＦＩＮＥ」の部分の読みを表したものと解され，その結果，引用商標１及び引用商標３からは，「ラフィネ」という称呼が生じるということができる。かかる読みが併記されていない引用商標２についても，上記のイタリア語の称呼が生じ得るといえる。ただし，「ｌａ」の語がフランス語の定冠詞とも理解され，「ｆｉｎｅ」の語が英語で「みごとな，完成された」などの意味を有する（研究社「リーダーズ英和辞典」参照）ことからすると，これらの語を組み合わせた造語と捉えることもでき，この場合には，「ラファイン」という称呼も生じ得ると考えられる。
３本件商標と引用商標の類否について
以上を踏まえ，本件商標と引用商標とを比較すると，両者はいずれも「ラフィネ」の称呼を生じる点では同一であり，また，どちらも我が国において一般的に知られた語ではないため，必ずしも特段の観念が生じるとはいえず，観念上区別することは困難であると考えられる。
一方，外観については，本件商標が「Ｒ」から始まる一続きの欧文字を一段書きにして成るものであるのに対し，引用商標は，欧文字部分については綴りが「Ｌ」から始まり「Ｆ」の重複がない上，「・」やスペースによって「Ｌ

Ａ」の部分と「ＦＩＮＥ」の部分とに区分されている点で明確に相違するため，それぞれの欧文字の意味が不明であるとしても，両者は明らかに異なる語として認識される。また，引用商標１及び引用商標３については日本語の文字とともに二段書きにされ，引用商標２については文字部分の下に図形部分が存在するとの差異もある。このように，本件商標と引用商標との間には，外観上顕著な差異があり，取引者及び需要者が引用商標の外観から受ける視覚上の印象は本件商標のそれと明確に異なるものということができる。また，指定商品である化粧品の取引の実情については，取引者及び需要者は，店頭販売，通信販売，あるいはインターネットを介した化粧品の販売においては，商品の外観を見て購入するのが通常であり，その際に商品に付された商標の外観や製造販売元を見て商品の出所について相応の注意を払って購入することが多いと考えられる。また，化粧品については，既に商品自体ないしその出所等を認識している場合には，電話等による取引をすることが考えられるものの，この場合も，取引者及び需要者が商標の称呼のみをもって商品の出所を識別して商品を購入するとは考えにくい。
上記のとおり，本件商標と引用商標とは，称呼が同一であるものの，外観上顕著な差異があることや指定商品に係る上記のような取引の実情を踏まえると，取引者及び需要者が商品の出所を誤認混同するおそれがあるとはいえないから，互いに類似するものということはできない。これと同旨の審決の判断に誤りはない。
これに対し，原告は，本件商標と引用商標とは称呼が同一であるから聴別することが不可能であり，対面取引や電話等による口頭の取引では，特に日用品ともいうべき比較的安価な商品について，出所の誤認混同を生ずるおそれがあると主張する。しかしながら，化粧品については，取引者及び需要者は，対面取引や電話等による口頭の取引でも，商標の称呼のみをもって商品の出所を識別して商品を購入するとは考えにくく，商品に付された商標の外観や製造販売


平成３０年４月２６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２９０９９号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年３月１日
判        決
原        告       群馬県立桐生高等学校応援団山紫会同訴訟代理人弁護士       城    野    雄    博
被        告       株式会社太陽
同訴訟代理人弁護士       田    中    宏    至
主        文
１被告は，別紙写真目録記載の写真を掲載した別紙書籍目録記載の各書籍を印刷し，又は頒布してはならない。
２被告は，別紙書籍目録記載の各書籍のうち別紙写真目録記載の写真を掲載した部分（別紙書籍目録記載の使用頁）を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，４０万円及びこれに対する平成２１年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを１０分し，その７を原告の，その余を被告の各負担とする。６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項及び第２項と同旨
２被告は，原告に対し，２２０万円及びこれに対する平成２１年８月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，法人格なき社団である原告が，被告に対し，被告が別紙写真目録記載の写真（以下「本件写真」という。）を別紙書籍目録記載の各書籍（以下「本件書籍」と総称する。）に使用し，本件書籍を販売したことが本件写真に係る著作権（複製権，翻案権，譲渡権又は著作権法２８条に基づく二次的著作物の利用に関する原著作者の権利）侵害に該当し，原告は本件写真の著作権者から本件写真の著作権及び被告に対する上記著作権侵害の不法行為に基づく損害賠償請求権（譲受日までに発生していた請求権）を譲り受けたと主張して，著作権法１１２条１項及び２項に基づく本件書籍の印刷，頒布の差止め及び本件書籍のうち本件写真を掲載した部分の廃棄並びに民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，一部請求として，損害賠償金２２０万円及びこれに対する不法行為日（本件書籍の発行日）である平成２１年８月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者等
原告は，群馬県立桐生高等学校応援団の卒業生で組織する法人格なき社団である。
被告は，書籍雑誌の発行，印刷及び販売等を業とする株式会社である。
本件写真
本件写真は，別紙写真目録記載のとおりのカラー写真であり，高等学校の野球の試合における，応援団による応援風景の写真である。本件写真は，平成１７年５月１６日，Ａが撮影したものである。（甲１，４）
被告の行為
被告は，平成２１年８月２０日，本件書籍を発行した（本件書籍の販売期間及びその方法については争いがある。）。
本件書籍は，北海道内の高等学校の校訓や校歌，応援歌の歌詞等を紹介する全８集の書籍である。本件書籍の別紙書籍目録の使用頁欄記載の頁の下方の部分（合計９９箇所）には，それぞれ応援団による応援風景のグレー一色モノクロ画像（いずれの頁の画像も同じ画像。以下「本件画像」という。）が掲載されている。なお，本件書籍は全８集で合計１１６０頁（１集１４５頁）であり，見開き２頁で上記校訓，校歌の歌詞等を紹介しており，本件画像を使用していない校訓，校歌の歌詞等の紹介頁には，本件画像とは異なるグレー一色モノクロ画像が掲載されている。（乙５）
本件画像は，本件書籍のデザイン等を担当した者が，インターネット上にアップロードされていた本件写真のデジタルデータを加工して作成したものである。
２争点
本件写真の著作物性
本件写真に係る著作権の侵害の有無
本件書籍の販売期間及び方法
本件写真の著作権及び損害賠償請求権の帰属
損害の発生の有無及び損害額
３争点に関する当事者の主張
争点（本件写真の著作物性）について
（原告の主張）
本件写真は，Ａが，平成１７年５月１６日，埼玉県営大宮公園野球場で開催された関東地区春季高等学校野球大会における群馬県立桐生高等学校応援団による応援風景を，被写体，シャッターチャンス，撮影方向（アングル），撮影角度を変え，全体の構図を考えながら，デジタルカメラで何枚も撮影したうちの１枚であり，野球場のグラウンド部分と三塁側スタンド部分で画面を斜め（右斜め下方向）に分け，中央に女子生徒のリーダーを配し，同女が応援団を統率する光景を，スタンド上方斜め右（本塁寄り）のアングルから俯瞰する角度で，リーダーが両手を高く広げる瞬間（構図）を狙って撮影した作品である。本件写真は，被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図の選択等に独自性が現れており，撮影者の思想，感情が創作的に表現された創作性を有する著作物である。
（被告の主張）
本件写真は，野外の野球場における応援団の女子生徒のリーダー１名と応援者数名が映っている写真である。その被写体の姿勢等には撮影者の工夫や演出は加わっておらず，光量や焦点距離等の撮影条件についても特段の配慮をせずにあるがままの光景をそのまま撮影した写真であること，被写体は応援団が応援をしているというありふれた場面であることなどからすれば，本件写真は撮影者の思想，感情が創作的に表現されたものであるとはいえず，本件写真は創作性を有する著作物ではない。
争点（本件写真に係る著作権の侵害の有無）について
（原告の主張）
ア本件画像は，本件写真の表現上の本質的特徴である，野球場のグラウンド部分と三塁側スタンド部分で画面を斜め（右斜め下方向）に分け，中央に両手を上方に広げる女子生徒のリーダーを配し，スタンド上方斜め右（本塁寄り）のアングルから俯瞰する角度で撮影したという構図が維持されている。本件写真がカラーであるのに対して本件画像はモノクロであり，本件画像からは本件写真の一部が削除されているが，本件画像は本件写真の上記の表現上の本質的な特徴を直接感得するのに十分な大きさ，状態で，その表現が再現されており，本件写真には存在しない表現上の思想，感情が創作的に表現されたものとはいえない。
したがって，本件画像は，本件写真に依拠し，これを複製したものであり，被告が本件画像を作成し，本件書籍に掲載して販売した行為は，本件写真に係る複製権（著作権法２１条）及び譲渡権（同法２６条の２第１項）の侵害に該当する。


イ仮に，本件画像において新たな表現上の思想，感情が創作的に表現されているとしても，本件写真の上記の表現上の本質的特徴は維持されているから，本件画像は本件写真の翻案による二次的著作物である。したがって，被告が本件画像を作成し，本件書籍に掲載して販売した行為は，本件写真に係る翻案権（同法２７条），二次的著作物の利用（複製及び譲渡）に関する原著作者の権利（同法２８条，２１条，２６条の２第１項）の侵害に該当する。
（被告の主張）
本件写真は，多色カラートーンであり，鮮明に映された女子リーダーの表情や姿勢等から，女子リーダーの高い統率能力が印象づけられる点に本質的特徴がある。このことは，本件写真が撮影された当時，応援団のリーダーが女性であることは珍しかったことや，撮影者であるＡが，本件写真の被写体である女子リーダーの指揮ぶりに迫力があり，格好いいと思ったことから，本件写真を撮影したと自負していることからも明らかである。
これに対し，本件画像は，グレー一色のモノクロ画像であり，被写体の人物の表情等は不鮮明であり，一般の応援風景（応援団リーダーと同人に統率される応援者多数からなる人物配置）が描写内容となっており，本件写真の表現上の本質的特徴を感得することはできない。被告担当者は，一般的な高等学校の応援団による応援風景を歌詞の背景画として挿入することを考え，本件画像を作成したにすぎない。そのため，本件画像では，リーダーが女性であることやその姿勢や表情は不鮮明なものに加工されており，その結果，女子リーダーの高い統率能力という本件写真の本質的特徴は排除されている。したがって，本件画像は本件写真の複製又は翻案には該当せず，被告が本件画像を作成し，本件書籍に掲載して販売した行為は，本件写真に係る複製権等の著作権侵害には該当しない。
争点（本件書籍の販売期間及び方法）について
（原告の主張）
被告は，平成２１年８月２０日に本件書籍を発行し，その後，現在に至るまで本件書籍の在庫品を保管し，販売を継続している。
（被告の主張）
被告は，平成２１年８月２０日，本件書籍の第１版合計１万６０００部（１集につき２０００部）を発行し，北海道内の書店において販売したが，発行日から約１年後には書店での販売を取り止めた。その後，一部在庫品を保管していて，注文があれば販売している。
争点（本件写真の著作権及び損害賠償請求権の帰属）について
（原告の主張）
本件写真は，平成１７年５月１６日，Ａが，埼玉県営大宮公園野球場において開催された関東地区春季高等学校野球大会において撮影した写真であり，Ａが著作者としてその著作権を有していた。原告は，平成２９年４月１９日，Ａから本件写真の著作権（著作権法２７条及び２８条の権利を含む。）及び被告に対する本件不法行為に基づく損害賠償請求権（同日までに発生した請求権）を譲り受けた。
（被告の主張）
いずれも不知。
争点（損害の発生の有無及び損害額）について
（原告の主張）
ア著作権法１１４条３項に基づく損害
上記の原告の主張のとおり，被告は，平成２１年８月２０日に本件書籍を発行し，その後，現在に至るまで在庫品を保管し，販売を継続している。写真の標準的な使用料規程（甲５，６の１～８）には，使用目的や媒体ごとに一定期間を一単位とする使用期間の定めがある。使用目的や媒体の通常の発行期間又は回数を料金設定の最低単位とすることで，著作権者の許諾事務の煩雑やユーザーの経済的な負担（使用期間中の増刷であれば，新たな許諾は不要となり，追加料金も発生しない。）が軽減されるその使用料規程を踏まえると，写真を書籍の中面で使用する場合，最低単位となる使用期間は５年間，１点当たりの使用料相当額は２万円，同一利用者が同一書籍内で同一写真を複数回使用する場合の２回目以降の使用料相当額は１万４０００円（１回目の使用料の７０％）である。
本件は，写真を一般的な単行本で使用した事例であり，上記使用料規程（甲５，６の１・５）のとおり，使用期間５年を単位として料金設定すべきであり，本件画像は合計９９箇所掲載されているから，本件写真の使用料は，５年間当たりで１３９万円［２万円×１＋（１万４０００円×９８）＝１３９万２０００円］を下らない。
被告は，平成２１年８月２０日から現在まで本件書籍の販売を継続しているから，使用料相当額は２７８万円［１３９万２０００円×２＝２７８万４０００円］を下らない。
イ弁護士費用相当額の損害額
弁護士費用相当額は２０万円が相当である。
ウよって，原告は，被告に対し，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，上記アの損害賠償金２７８万円の一部請求として２００万円及び弁護士費用相当額２０万円並びにこれらに対する不法行為日（本件書籍の発行日）である平成２１年８月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
否認ないし争う。
ア上記   の被告の主張のとおり，本件画像からは本件写真の表現上の本質的特徴を感得することはできないこと，本件画像は校歌等の歌詞の背景画として使用されているにすぎないことなどからすれば，被告が本件画像を本件書籍に掲載したことで本件写真の著作権者が不利益を被ることはなく，著作権者に損害は発生していない。
イ被告が本件写真を加工して本件画像を作成するに際し，本件写真の撮影者に対して謝礼的範囲の金額の金銭以上の金銭を支払うべき義務はない。したがって，本件写真の使用料相当額の損害額は謝礼的範囲の金額の金銭にとどまる。
本件書籍は初版第１刷のみ合計１万６０００部（１集につき２０００部）が発行された。現時点までに販売できたのは多く見積もってもその半数にすぎないが，仮に全部販売できたと想定しても，売上額は７６１万６０００円（１冊４７６円×１万６０００部）であり，各諸経費を差し引いた利益額は，その１割の７６万１６００円より少ないと考えられ，当該利益額を踏まえると，被告が本件写真の撮影者に対して支払うべき謝礼的範囲の金銭の額は７万円ないし８万円程度である。
第３当裁判所の判断
１争点   （本件写真の著作物性）について


本件写真は，画像の上半分に野球場のフェンス，その土台及びフェンス越しのグラウンド，下半分にスタンドが写っていて，フェンス側及びスタンド側で画面が斜め（右斜め下方向）に分けられているカラー写真である。スタンドとフェンスの間には，スタンドに向いて起立し，背中を大きくそらし，両手を上方に広げ，口を大きく開けて応援団を統率している学生服姿の女子生徒が写っており，その女子生徒の左側にスタンドの観客席で起立してメガホンを持つなどする学生服姿やユニホーム姿の数名の男子生徒が写っていて，また，女子生徒の右側下部分には試合を観戦する観客数名の後頭部が写っている（甲１）。本件写真は，撮影者であるＡが，平成１７年５月１６日，埼玉県営大宮公園野球場で開催された関東地区春季高等学校野球大会における群馬県立桐生高等学校応援団による応援風景を，被写体，シャッターチャンス，撮影方向（アングル），撮影角度を変え，全体の構図を考えながら，デジタルカメラで何枚も撮影したうちの１枚であり，野球場のグラウンド部分と三塁側スタンド部分で画面を斜め（右斜め下方向）に分け，中央に女子生徒を配し，同女が応援団を統率する光景を，スタンド上方斜め右（本塁寄り）から俯瞰する角度で，女子生徒が両手を上方に高く広げる構図を狙って撮影したものである（甲４）。このように，本件写真の撮影者であるＡは，本件写真の撮影に当たり，被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図等に工夫を加えて撮影しており，撮影者の思想・感情が創作的に表現されているから，本件写真は写真の著作物として著作物性が認められる。
これに対し，被告は，本件写真には著作物性が認められないと主張する。しかしながら，上記のとおり，本件写真は被写体の選択や配置，シャッターチャンスの捕捉，アングル，構図等において，撮影者の思想・感情が創作的に表現されているものであり，被告の主張を採用することはできない。２争点   （本件写真に係る著作権の侵害の有無）について本件画像（乙５）は，別紙書籍目録の使用頁欄記載の各頁の下部分において，歌詞等の背景として，１頁の３分の１程度の大きさで掲載された，やや不鮮明なモノクロ画像であり，右斜め下方向にフェンスとその土台が伸びているのが写り，上記フェンスの前に，起立し，背中を大きくそらして，両手を上方に広げ，口を大きく開けて応援団を統率している学生服姿の女子生徒が写っており，女子生徒の左側には学生服姿やユニホーム姿の男子生徒が３名写っていて，これらの女子生徒や男子生徒を斜め上方から俯瞰する角度で捉えた画像である。本件画像は，被告担当者が本件写真を加工して制作したものである（前提事実）。
上記１のとおりの本件写真と本件画像を対比すると，本件画像は，本件写真のうち，応援団を統率する女子生徒と起立して応援する生徒等が写っている左部分及び中央部分を使用し（本件写真の約半分程度），グラウンドや観客数名の後頭部等が写っている部分を除いて，モノクロ画像にするなどの加工を経たものであると認められる（甲１，乙５）。
本件画像は，本件写真に写っていたグラウンドや一部の観客の後頭部等が写っていないほか，加工を経たことによって，モノクロ画像となり，また，本件写真と比べると，女子生徒や応援する男子生徒らの表情等がやや不鮮明なものとなっている。しかし，上記とその土台で
画面を右斜め下方向に分け，フェンスの前に応援団を統率している学生服姿の女子生徒を配し，女子生徒の左側に学生服姿やユニホーム姿の男子生徒を配して，女子生徒が起立して背中を大きくそらし，両手を上方に広げ，口を大きく開けた瞬間を斜め上方から俯瞰する角度で捉えた画像であるところ，これらは，上記１に照らし，本件写真における創作的な部分であり，本質的特徴といえる部分で，本件画像は本件写真におけるこの創作的な部分を本件書籍に掲載（再製）したといえる。
したがって，本件画像は，本件写真に依拠し，本件写真の創作的な部分を本件書籍に掲載（再製）したものであって，本件写真を複製したものであると認められる。
これに対し，被告は，本件写真は，多色カラートーンであり，鮮明に映された女子生徒の表情や姿勢等から，その高い統率能力が印象づけられる点に本質的特徴があるのに対し，本件画像では，本件写真の本質的特徴は排除されていると主張する。しかしながら，上記のとおり，本件画像において本件写真の創作的な部分が本件書籍に掲載（再製）されているといえるから，被告の主張を採用することはできない。
３争点   （本件書籍の販売期間及び方法）について証拠（乙２，甲７～１０）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，平成２１年８月２０日，本件書籍の第１版合計１万６０００部（１集につき２０００部。１集の本体価格４７６円（税抜価格））を発行し，北海道内の書店等において販売したこと，発行日から約１年後には書店での販売を取り止めたこと，現在でも本件書籍の在庫を保管し，注文があれば販売していることが認められる。４争点   （本件写真の著作権及び損害賠償請求権の帰属）について上記１のとおり，本件写真の撮影者はＡであるから，Ａが本件写真の著作者であり，著作権者であったと認められる。
そして，証拠（甲３の１，甲４）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，平成２９年４月１９日，Ａから本件写真に係る著作権及び被告に対する本件不法行為に基づく損害賠償請求権（同日までに発生した請求権）を譲り受けたと認められる。５争点   （損害の発生の有無及び損害額）について以上のとおり，被告は，本件画像を本件書籍に掲載し，本件書籍を販売したことによって本件写真に係る複製権及び譲渡権を侵害した。また，証拠（乙１）及び弁論の全趣旨によれば，被告は，本件写真は他者が撮影したものであることを認識しながら，漫然とこれを使用しているから，被告には少なくとも過失があると認められる。
したがって，Ａから本件写真に係る著作権及び被告に対する本件不法行為に基づく損害賠償請求権（譲受日までに発生した請求権）を譲り受けた原告は，被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，本件書籍の印刷又は頒布の差止め，同条２項に基づき，侵害行為を組成した本件書籍のうち本件画像を掲載した部分（別紙書籍目録記載の使用頁）の廃棄を請求することができるとともに，民法７０９条及び著作権法１１４条３項に基づき，本件写真の使用料相当額等の損害賠償金の支払を求めることができるというべきである。これに対し，被告は，本件画像は校歌等の歌詞の背景画として使用されているにすぎないことなどからすれば，被告が本件画像を本件書籍に掲載したことで，本件写真の著作権者に対して不利益を与えるものではなく，損害は発生していないと主張するが，本件においては，著作権者に少なくとも本件写真の使用料相当額等の損害が生じたというべきであり，被告の主張は採用することができない。


著作権侵害（著作権法１１４条３項に基づく損害）についてア原告は，写真を使用する場合の標準的な使用料規程によれば，写真を書籍の中面で使用する場合，最低単位となる使用期間は５年間であり，被告は平成２１年８月２０日から現在まで本件書籍の販売を継続しているから，本件における使用料相当額は使用期間１０年（最低使用期間５年×２）を基準として，２７８万円になると主張する。
株式会社アフロが定める使用料規程においては，Ｂ７サイズの写真を書籍の中面で使用する場合の使用料相当額は，使用期間５年間で１点当たり２万円であり，同一利用者が同一書籍内で同一写真を複数回使用する場合の２回目以降は１万４０００円（１回目の使用料の７０％）である（甲５）。株式会社アマナイメージズが定める使用料規程においては，Ｂ７サイズの写真を単行本の中面で使用する場合の使用料相当額は使用期間５年間で１点当たり２万１０６０円であり，同一利用者が同一書籍内で同一写真を複数回使用する場合の２回目以降は１万４７４２円（１回目の使用料の７０％）であり，「使用期間を超過しての増刷は別途料金が発生」すると定められている（甲６の１・５）。
しかしながら，株式会社アマナイメージズが定める使用料規程においては，「使用期間を超過しての増刷は別途料金が発生」すると定められており（株式会社アフロが定める使用料規程には当該規定はないが，株式会社アマナイメージズが定める使用料規程と同様の仕組みであると考えられる。），上記各使用料規程における「使用期間」は，書籍の販売期間を指すものとは認められない。そして，本件書籍は第１版が発行された後，現在に至るまで増刷されていないから，原告の主張を直ちに採用することはできない。イ本件において，本件画像は，本件写真の一部（約半分程度）を切り出し，モノクロ画像に加工したものであり，その画像もやや不鮮明なものである。本件書籍において，本件画像は，北海道内の高等学校の校訓及び校歌や応援歌等の歌詞等を紹介する本件書籍において，校歌等の歌詞の背景として，１頁の下部３分の１程度の大きさで，モノクロでやや不鮮明な画像として掲載されたにすぎず，本件写真自体が独立の鑑賞の対象となる作品として使用されたものではない。また，本件書籍は１集につき各２０００部（８集合計１万６０００部）発行され，本件画像の掲載枚数も相当数ではあるが，本件画像を使用していない校訓，校歌の歌詞等の紹介頁には，本件画像とは異なるグレー一色モノクロ画像が掲載されている。なお，本件書籍の１集の本体価格は４７６円（税抜価格）であり，実際の販売量は明らかではないが，仮に全部販売されたとしても，その売上額は７６１万６０００円（１冊４７６円×１万６０００部）である。
以上の事情に照らすと，本件における使用料相当額を上記使用料規程（甲５，６の１・５）に基づいて算定することは適切ではないというべきである。そこで，本件における本件画像の内容，本件書籍における使用方法，本件書籍の内容や発行数等その他本件に現れた諸事情に照らし，本件における使用料相当額は３０万円とするのが相当である。
弁護士費用相当額の損害額
本件に現れた諸事情に照らし，本件における弁護士費用相当額の損害額は１０万円とするのが相当である。
小活
したがって，原告は，被告に対し，損害賠償金合計４０万円及びこれに対する不法行為日（本件書籍の発行日）である平成２１年８月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
６結論
よって，原告の請求は主文第１項ないし第３項の限度で理由があるからこれらを認容し，原告のその余の請求は理由がないから棄却することとし，また，主文第１項及び第２項については，仮執行宣言を付すことは相当でないから，これを付さないこととし，主文第３項には仮執行宣言を付すこととして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官       柴    田    義    明裁判官       大    下    良    仁裁判官林雅子は，差支えのため署名押印できない。
裁判長裁判官       柴    田    義    明
（別紙）
写真    目録
平成１７年５月１６日，埼玉県営大宮公園野球場で開催された関東地区春季高等学校野球大会における，群馬県立桐生高等学校応援団による応援風景を撮影した次
の写真
（写真省略）
以上
（別紙）
書籍    目録
１北海道高等学校校歌全集    全８集の１
（使用頁）１５，１９，２３，２７，４１，４９，５５，６１，７７，８１，９
３，１２１及び１３１頁
２北海道高等学校校歌全集    全８集の２
（使用頁）１１，１７，２１，２７，４１，５３，６１，６９，７７，８３，８
９，１０１，１１３，１２３及び１３１頁
３北海道高等学校校歌全集    全８集の３
（使用頁）１１，１７，４５，４９，６１，７７，８１，９５，９９，１０９及
び１２７頁
４北海道高等学校校歌全集    全８集の４
（使用頁）１３，１９，３３，３９，４３，４７，８５，１０１，１１７，１２
３及び１３１頁
５北海道高等学校校歌全集    全８集の５
（使用頁）２７，４３，４９，６９，７５，８３，８７，９７，１０７，１１１，
１１９及び１２７頁
６北海道高等学校校歌全集    全８集の６
（使用頁）１３，１７，２７，３７，５９，６７，７３，７９，１０３，１０９，
１２３及び１３１頁
７北海道高等学校校歌全集    全８集の７
（使用頁）１１，１５，３９，４７，６７，７５，８１，８５，９３，１０９及
び１３１頁
８北海道高等学校校歌全集    全８集の８
（使用頁）１１，３３，４３，４９，６３，６７，７１，７７，８５，９５，１
０５，１１１，１１５，１１９及び１２９頁
以上


平成２７年１１月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１４５９号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論の終結の日平成２７年９月２９日
判決
東京都江戸川区＜以下略＞
原告       株式会   社シラ   ヤマ
同訴訟代理人弁護士      宗田親   彦
鈴木太   一
鈴木英   之
同補佐   人弁理   士      宇野晴   海
広島県呉市＜以下略＞
被告       株式会   社ダイ   クレ
同訴訟代理人弁護士         木下洋   平同補佐   人弁理   士        佐藤晃   一
亀卦川      巧
主         文
１被告は，別紙被告製品目録３記載の鋼製地覆を製造し，使用し，譲渡し，貸し渡し，若しくは輸出し，又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，別紙被告製品目録３記載の鋼製地覆，その半製品及びそれらを製造するための金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，７９４万７０００円及びこれに対する平成２６年３月１０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項，第２項同旨
２被告は，原告に対し，１７２０万６０５１円及びこれに対する   平成２６年１月３１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
以下，中間判決（同判決書写しは別添のとおり）において用いられた略語は，本判決においてもそのまま用いる。
本件は，発明の名称を「道路橋道路幅員拡張用地覆ユニット及び道路橋道路幅員拡張用地覆ユニット設置方法」とする特許権，及び意匠に係る物品を「道路橋道路幅員拡張用張出し材」とする意匠権を有する原告が，被告による被告製品１ないし３の製造，譲渡等は原告の上記特許権及び意匠権を侵害すると主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項ないし意匠法３７条１項，２項に基づいて，被告製品３の譲渡等の差止め及び廃棄等を求めるとともに，不法行為に基づき，損害賠償金１７２０万６０５１円及びこ   れに対   する訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅   延損害   金の支払を求める事案である。
なお，当裁判所は，平成２７年７月３０日，上記特許権侵害に基づく請求について，被告製品２及び３が本件発明の技術的範囲に属する（被告製品１は同技術的範囲に属さない）旨の中間判決を言い渡した。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）本件の前提事実は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「１前提事実」を引用する（なお，以下，特許第３３７７７６４号に係る原告の特許権を「本件特許権」という。）ほか，以下のとおりである。
(1)原告の意匠権
ア(ア)原告は，次の意匠権を有している（以下，この意匠権を「本件意匠権１」といい，その登録意匠を「本件意匠１」という。）。なお，本件意匠１は，下記イの登録意匠を本意匠とする関連意匠である。
登録番号   意匠登録第１１１８３８１号
出願日   平成１１年７月２６日
登録日   平成１３年６月２２日
意匠に係る物品道路橋道路幅員拡張用張出し材
(イ)本件意匠１は，本判決添付の意匠公報（意匠登録第１１１８３８１号）の【図面】記載のとおりである。
イ(ア)原告は，次の意匠権（以下，この意匠権を「本件意匠権２」といい，その登録意匠を「本件意匠２」という。また，本件意匠権１及び同２を総称して「本件意匠権」といい，本件意匠１及び同２を総称して「本件意匠」という。）を有している。なお，本件意匠２は，本件意匠１を関連意匠とする本意匠である。（甲１８）
登録番号   意匠登録第１１１７９２０号
出願日   平成１１年７月２６日
登録日   平成１３年６月２２日
意匠に係る物品道路橋道路幅員拡張用張出し材
(イ)本件意匠２は，本判決添付の意匠公報（意匠登録第１１１７９２０号）の【図面】記載のとおりである。
(2)本件意匠の構成
ア本件意匠１
(ア)基本的構成態様
正面視左右方向に長く，長手方向に中空の直方体（中空筒体）を有し，中空筒体の正面側の面（前面側）の外方に向けて底面側の面（底面側）が全面に亘って延伸して延伸部が形成され，底版部（底面側と延伸部からなる）の下面に，その左右方向の全面に亘って下方に延びる四角板状体（腹板）が形成され，中空筒体の背面側の面（背面側）の下の底面側の下面から，腹板の最低位までを直線状に繋ぐ三角板状体（リブ）が左右方向に複数形成されている。
(イ)具体的構成態様
ａ中空筒体，延伸部，腹板，及びリブは，それぞれ，薄板で形成され，中空筒体の前面側，平面側の面（上面側），及び背面側は，左右方向の両端部の全面に亘って２層構造で，内側の層が底面側よりも左右方向に延在して嵌込片が形成され，底面側と延伸部の前後方向寸法の比   率は約   ７：５   で，前   面側と   腹板の   上下方   向寸法   の比率   は約４：３である。
ｂ延伸部の上面には，前面側の外面から延伸部の端部まで直線状に延びる直方体（補強リブ）が左右方向両端から端に位置する補強リブまでの間隔と延伸部上の補強リブ同士の間隔が１：２になるように等間隔に６本設けられている。
ｃ前面側には，それぞれの延伸部上の補強リブの真上に位置する，上下に狭い間隔を空けて２つ並んだボルト（前面側ボルト）が，上側と下側のそれぞれにおいて，上下方向の位置が一致するように設けられている。


ｄ延伸部の，前面側より遠位で，且つ，左右及び中央の３箇所に想定される一対の補強リブの間の中央部には，左右方向に長い楕円形の孔（底版部固定用ボルト孔）が１個ずつ設けられている。ｅ背面側の上下方向中間位置より僅かに下の位置には，ボルト（背面側ボルト）が，前面側ボルトと左右方向に同じ位置に１個ずつ，上下方向の位置が一致するように設けられている。
ｆ中空筒体の左右両端部の内側には，前面側，背面側，及び底面側と連続し，底面側上面から上面側下面までの高さの約８割の高さを有する仕切り板（底版部の補強リブ）が設けられている。
ｇ腹板は，延伸部と底面側の境に近い延伸部の下面に形成されている。ｈリブは，左右及び中央の３箇所に想定される一対の背面側ボルトの間の中央部に位置するように１枚ずつ設けられている。
イ本件意匠２
(ア)基本的構成態様
本件意匠１と同じ。
(イ)具体的構成態様
以下の点を除き，本件意匠１と同じである。
ａ底面側と延伸部の前後方向寸法の比率は約１．１：０．３で，前面側と腹板の上下方向寸法の比率は約１．４：０．９である。ｃ前面側には，それぞれの補強リブの真上に位置する，上下に広い間隔を空けて２つ並んだ前面側ボルトが，上側と下側のそれぞれにおいて，上下方向の位置が一致するように設けられている。ｇ腹板は，底面側の前後方向の中央より僅かに前面側寄りの下面に形成されている。
(3)被告の行為
被告製品は，「スチールウイング」という製品名のプレキャスト鋼製張出し地覆であり，本件意匠に係る物品である道路橋道路幅員拡張用張出し材と同一又は類似である。被告製品の意匠は，別紙被告製品目録１ないし３記載のとおりである（以下，被告製品１の意匠を「被告意匠１」といい，被告製品２の意匠を「被告意匠２」といい，被告製品３の意匠を別紙被告製品目録３の「４カタログ上の被告製品の記載」の符号に従って「被告意匠３   (1)」ないし   「被告   意匠３   (2)」と   いい，   これら   を総称   して「   被告意   匠」と   いう。）。
２争点
本件の争点は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第２   事案の概要」の「２争点」を引用するほか，以下のとおりである。
(1)被告意匠の構成（争点１）
(2)被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか（争点２）(3)本件特許権又は本件意匠権の侵害により原告が受けた損害の額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
本件の争点に関する当事者の主張は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「３    争点に関する当事者の主張」を引用するほか，以下のとおりである。
(1)争点１（被告意匠の構成）について
被告意匠の構成に関する当事者の主張は，別紙被告意匠の構成１ないし３(2)記載のとおりであり，概ね中間判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「３争点に関する当事者の主張」の「(1)    争点(1)について」と同旨の理由により，原告は，被告製品は腹板及びリブに相当するブラケットを具えている旨主張し，被告は，被告製品における張出地覆とブラケットを一体として評価することはできない旨主張する。
(2)争点２（被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか）について
ア原告の主張
(ア)本件意匠の要部
道路橋道路幅員拡張用張出し材の取引者・需要者は，道路橋を管理等する地方公共団体又は道路橋工事を受注したゼネコン業者（下請業者を含む。）である。取引者・需要者は，製品のカタログの右断面図等から，鋼製中空筒体，延伸部，腹板，補強リブ等の製品全体の基本的構成態様を認識するし，かかる基本的構成態様が道路橋の幅員を拡幅する技術に照らして重要な物品の形状である。本件意匠の出願時において，道路橋の道路幅員を拡幅するための「張出地覆」という形状（基本的構成態様）の工業製品は存在しなかったことからも，基本的構成態様自体が要部であるといえる。
これに対して，補強リブの本数又は配置比率，前面側ボルトが設けられている位置及び個数，背面側ボルトが設けられている位置及び個数等は，橋梁内部の鉄筋探査の結果等に従って，その都度必要に応じて変更されるものにすぎず，もともと安全性等機能上の必要性に応じて変化するものであるから，これらは要部たり得ない。
したがって，本件意匠の要部は，基本的構成態様である。
(イ)本件意匠と被告意匠の類否
本件意匠と被告意匠は全て要部である基本的構成態様を共通にしている。本件意匠と被告意匠とには，①補強リブの本数又は配置比率，②前面側ボルトが設けられている位置及び個数，③背面側ボルトが設けられている位置及び個数等といった差異があるが，これらは，橋梁内部の鉄筋探査の結果等に従って，機能上必要に応じて定まるものにすぎない。また，補強リブは舗装層によって隠れる部分であるし，この種の物品を背面から評価することはないため，上記①，③についてはこの点からも微細な差違にすぎない。そして，被告意匠と本件意匠の要部に係る構成の共通性は，要部以外の微細な差異を凌駕するものである。したがって，本件意匠と被告意匠は，取引者・需要者に共通の美感を生じさせるから，被告意匠は本件意匠にいずれも類似する。
イ被告の主張
(ア)本件意匠の要部


道路橋道路幅員拡張用張出し材は，取引者・需要者である道路橋を管理等する地方公共団体の注文を受けて，その道路橋に合った製品を設計・製造し，その橋ごとに施工する完全な受注生産品である。したがって，取引者・需要者たる地方公共団体は，製品自体ではなく，カタログに載っている施工中又は施工後の道路橋等の写真，完成予想図あるいはその現場を見て判断するが，その際取引者・需要者が最も注意を惹かれる部分は，施工完了後も露出する前面側及び背面側，特に，施工後に橋の利用者にとって最も目に付く前面側の舗装層によって隠れない部分である。原告は，基本的構成態様自体が要部であると主張するが，道路橋道路幅員拡張用張出し材において，基本的構成態様自体が要部になり得るはずがない。意匠の要部は，意匠に係る物品の性質・用途等を考慮して，どの部分が視覚的に注意を惹きやすいかが問題となるのであって，本物品の技術のみに着目して要部を認定するのは誤りである。本件意匠の要部において特徴的なのは，前面側ボルトが，それぞれの補強リブの真上に，上下２本ずつ並び，道路橋道路幅員拡張用張出し材が左右方向に連結された際，その補強リブ及び前面側・背面側ボルトが全て等間隔に並ぶよう配置されている点である。本件意匠１及び同２は本意匠と関連意匠の関係にあるから，両者の共通する部分である前面側及び背面側の前記特徴が要部に当たるものである。
(イ)本件意匠と被告意匠の類否
被告意匠はいずれも，腹板及びリブが形成されていないという点において本件意匠とは基本的構成態様が異なる上，具体的構成態様についても，前記(ア)のとおりの本件意匠の要部の特徴に比べて，補強リブの本数又は配置比率，前面側ボルト及び背面側ボルトが設けられている位置及び個数で相違するから，本件意匠の要部における特徴的な構成を有しない。
したがって，本件意匠と被告意匠とは類似しない。
(3)争点３（本件特許権又は本件意匠権の侵害により原告が受けた損害の額）
について
ア原告の主張
被告製品１の設置延長は，合計９９．３メートルであり，被告製品２の設置延長は，１３１．９２３メートルである。被告製品の１メートル当たりの単価は，２２万５５５５円であり，同業者の利益率は３０パーセントであるから，被告が得た利益は，１５６４万６０５１円を下らず，特許法１０２条２項，意匠法３９条２項により，原告は少なくとも同額の損害を被ったものと推定される。原告が本件訴訟に要した弁護士費用は，１５６万円を下らない。以上によれば，原告が受けた損害の額は１７２０万６０５１円である。
イ被告の主張
否認ないし争う。被告製品２の販売による被告の売上高は，２４０９万円であり，同業者の利益率は３０パーセントであるから，被告が得た利益は，７２２万７０００円である。
第３当裁判所の判断
当裁判所の判断は，中間判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」を引用するほか，以下のとおりである。
１争点１（被告意匠の構成）について
中間判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「１    争点(1)について」記載のとおり，被告製品における張出地覆とブラケットは一体の製品として製造，販売されていると評価するのが相当であると認められるから，被告意匠の構成としてブラケットの構成も特定すべきであるといえるが，原告も自認するとおり，張出地覆とブラケットは，形式的には２つの部品に分かれているのであるから，被告意匠の基本的構成態様にはブラケットが独立した部品であることが特定される必要があるというべきである。なお，被告意匠３(1)及び同(2)は，被告製品のカタログ（甲７，乙１）記載の意匠であるところ，原告の主張するとおり，カタログからは細部が不明というほかない。
したがって，被告意匠の構成については，当事者間に争いのない事実及び弁論の全趣旨（原告の平成２６年１０月３１日付「請求の趣旨変更の申立書」の別紙被告製品目録１及び２，被告の同年１１月１７日付「準備書面(5)」の１５，１６頁等）によれば，別紙被告意匠の構成１ないし３(2)の当裁判所の判断欄記載のとおり認定すべきである。
２争点２（被告製品の製造等は本件意匠権を侵害するか）について
(1)本件意匠と被告意匠との対比
ア本件意匠と被告意匠とは，いずれも，基本的構成態様において，正面視左右方向に長く，長手方向に中空の直方体（中空筒体）を有し，中空筒体の正面側の面（前面側）の外方に向けて底面側の面（底面側）が全面に亘って延伸して延伸部が形成されている点において共通するが，被告製品における，底版部（底面側と延伸部からなる）の下面にその左右方向の全面に亘って下方に延びる床版取付部は，別部品であるブラケットの一部であり，天板部を介して取り付けられている点，及びブラケットのリブは水切り垂下部から床版取付部の下方までを直線状に繋いでいる点において相違する。
イ本件意匠と被告意匠１及び同２とは，いずれも，具体的構成態様において，構成イ（別紙被告意匠の構成１ないし３(2)の当裁判所の判断欄記載の構成符号。以下同じ。）の補強リブの本数又は配置比率，構成ウの前面側ボルトが設けられている位置及び個数，及び構成オの背面側ボルトが設けられている位置及び個数で相違する。また，その他の構成ア，エ，カ，キ，ク，ケについては，本件意匠２と被告意匠１及び同２の構成クが共通する点を除いては，それぞれ細部において相違する部分がある。また，本件意匠と被告意匠３(1)及び同(2)とは，構成イ，ウ，エ，オ，ケについて被告意匠の構成の細部が認定できないため，共通するとはいえない。構成クについては，本件意匠１と被告意匠３(1)及び本件意匠２と被告意匠３(2)とが共通し，本件意匠１と被告意匠３(2)及び本件意匠２と被告意匠３(1)とは相違する。その他の構成ア，カ，キについては，それぞれ細部において相違する部分がある。
(2)本件意匠の要部


ア証拠（甲５，７，乙１）及び弁論の全趣旨を総合すれば，意匠に係る物品「道路橋道路幅員拡張用張出し材」は，完全な受注生産品であり，取引者・需要者たる道路橋を管理等する地方公共団体等は，原告や被告の発行する製品カタログ等の記載に基づき取引をすると考えられるところ，原告の販売する製品のカタログ（甲５）に掲載されている写真又は図はいずれも単体の意匠ではなく施工中又は施工後の道路橋等のものであり，前面側斜視及び背面側斜視からの写真が多いこと，被告製品のカタログ（甲７，乙１）に掲載されている図面は右断面図（別紙被告製品目録３記載のもの）であり，写真は前面側及び前面側斜視からのものであること，施工完了後に露出する部分は主として本件意匠の前面側及び背面側であることが認められ，また，橋の施工後の使用態様に鑑みれば，橋の利用者等による視線にさらされやすいのは前面側の舗装層によって隠れない部分であることが認められる。そうすると，取引者・需要者としては，製品カタログ等の記載を見て施工後に露出する部分に特に注意して取引をすると考えられ，前面側の舗装層によって隠れない部分が要部であると認められる。なお，本件意匠１及び同２は本意匠と関連意匠の関係にあるから，要部は両者で共通する部分であると考えられるところ，前面側の特徴は前記第２の１「前提事実」(2)記載のとおり概ね共通するといえる。
イこの点，原告は，本件意匠の基本的構成態様自体が要部であると主張するところ，その趣旨は，右断面図等の側面視による本件意匠の構成を要部として主張する趣旨であると解されるが，かかる側面視の構成は，橋の施工により左右方向に連結され隠れてしまう部分であるから，取引者・需要者が，「道路橋道路幅員拡張用張出し材」の取引に当たってかかる部分に特に注意して取引をするとは認めがたく，原告の上記主張は採用できない。現に，前記ア記載のとおり，原告の販売する製品のカタログには，取引者・需要者が側面視による本件意匠の構成を認識し得るような右断面図等は掲載されていない。
原告は，さらに，本件意匠の基本的構成態様が道路橋の幅員を拡幅する技術に照らして重要な物品の形状であること，同種の基本的構成態様を備える公知意匠は存在しなかったこと，前面側ボルト等は機能的必要性に応じて変化するものであることなどを主張するが，いずれも，意匠に係る物品の性質・用途等を考慮して視覚的に取引者･需要者の注意を惹きやすい部分を認定する要部認定に当たって重視することはできず，前記要部の認定を左右するものではない（なお，現に，本件意匠と基本的構成態様が類似する意匠（乙２６ないし３０）が，本件意匠に係る意匠登録出願よりも後に意匠登録出願されて意匠登録されている。）。
(3)本件意匠と被告意匠との類否
ア本件意匠の要部（前面側の舗装層によって隠れない部分）において特徴的なのは，前面側ボルトが，上下に２つ並び，上側と下側のそれぞれにおいて，上下方向の位置が一致するように設けられており，左右方向両端から端に位置する前面側ボルトまでの間隔と前面側ボルト同士の間隔が，１：２になっていることであるといえる。
イ他方，被告意匠１及び２の前面側には，底面側に近い位置に，１列の前面側ボルトが設けられているが（具体的構成態様ウ），これは施工後に露出する部分ではない（甲７，１１，１３，乙１，２１）ため，施工後の前面側はボルト等の突起物のない状態となる。
すなわち，別紙要   部（前   面側）   の比較   図（但   し，「   乃至４   」とあ   る部分を削除する。）記載のとおり，本件意匠においては，施工後においても，前面側ボルトが上下方向の位置が一致するように上下に２つずつ等間隔に整然と並んでいる点が特徴的で，本件意匠自体からも前面側ボルトが強い印象を受けるが，被告意匠においては，前面側ボルトが施工後は視認できない位置にあり，この印象の差違は大きい。
なお，被告意匠３(1)及び同(2)の前面側の構成については前記１記載のとおり細部が不明というほかないから，要部が共通するとはいえない上，被告意匠３(1)及び同(2)に基づいて実際に施工された被告意匠２の前面側の構成は上記のとおりであって，本件意匠とは要部に大きな差違があるのであるから，結局，被告意匠３(1)及び同(2)についても，被告意匠１及び同２と同様に，要部に大きな差違があるというべきである。ウこの点，原告は，前面側ボルトの取り付け位置等は現場での機能的要請等で決定されるものであって，美観とは全く無関係の事情であると主張する。しかしながら，これは本件意匠に係る図面から離れて本件意匠の範囲を定めようとする主張であって失当と言わざるを得ない上，ボルトの位置が美観とは無関係の事情であるともいえないから，原告の上記主張には理由がない。
エそうすると，本件意匠と被告意匠は，要部において構成態様に大きな差違があり，両意匠を全体として観察した際に，看者に対し異なる美感を起こさせるものと認められる。
したがって，本件意匠と被告意匠はいずれも類似しているということはできない。
(4)以上によれば，被告製品の製造等は，本件意匠権を侵害しない。
３争点３（原告が受けた損害の額）について
以上によれば，本件意匠権侵害に基づく原告の請求は理由がない一方，中間判決が判断したとおり，被告製品２及び３は本件特許における本件発明の技術的範囲に属するが，そのうち既に設置済みであるのは被告製品２のみであるから，結局，争点３については，被告製品２に係る特許法１０２条２項に基づく損害額についてのみ判断すべきこととなる。
(1)証拠（乙１６ないし２０，３７ないし４２。枝番を含む。）によれば，被告製品２の売上高は，２４０９万円であると認められる。また，被告の利益率を３０パーセントとして計算すべきことについては当事者間に争いはない。したがって，被告製品２により被告が得た利益は７２２万７０００円であると認められ，同額が原告が受けた損害の額であると推定される。(2)弁論の全趣旨に照らして，被告による本件特許権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用は７２万円とするのが相当である。(3)したがって，原告が受けた損害の額は７９４万７０００円と認められる。
４結論
以上によれば，本件特許権侵害に基づく原告の請求は，被告製品３の譲渡等の差止め及び廃棄等を求める部分，並びに損害賠償金合計７９４万７０００円及びこれに対する不法行為の後であると証拠（乙３７，３８）上認められる平成２６年３月１０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由がある。また，本件意匠権侵害に基づく原告の請求は理由がない。


平成２４年１１月２７日判決言渡
平成２４年(行ウ)第１号土壌汚染対策法による土壌汚染状況調査報告義務付け処
分取消請求事件
主文
１本件訴えを却下する。
２訴訟の総費用（ただし，上告審において負担を命じられた分を除く。）は，被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
旭川市長が原告に対し平成２０年８月２１日付けでなした土壌汚染対策法第３条第２項の通知に基づく同法第３条第１項の規定による土壌汚染状況の調査及び報告を義務付ける旨の処分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，旭川市長から，平成２０年８月２１日付けで土壌汚染対策法（以下「土対法」という。）３条２項に基づく通知（以下「本件処分」という。）を受けた原告が，①本件処分の際に行政手続法（以下「行手法」という。）所定の弁明の機会が付与されていないこと，②本件通知は土対法の解釈を誤ってなされたものであること，③本件処分の根拠となる土対法３条は憲法２９条に違反していることなどを理由として本件処分の違法性を主張し，その取消しを求める抗告訴訟（以下「本件訴え」という。）を提起した事案である。差戻前の第１審である当庁は，平成２１年９月８日，土対法３条２項に基づく通知は行政処分に当たらないと判断して，本件訴えを却下した（当庁平成○年（行ウ）第○号）。そこで，原告が控訴をしたところ，差戻前の控訴審である札幌高等裁判所は，平成２２年１０月１２日，土対法３条２項に基づく通知は行政処分に当たるとし，差戻前の第１審判決を取り消して本件を当庁に差し戻すとの判決をした（同庁平成○年（行コ）第○号）。これに対し，被告が上告したが，最高裁判所は，平成２４年２月３日，上告を棄却した（同庁平成○年（行ヒ）第○号）。
本件は，差戻後の第１審である。
１前提事実（証拠を摘示した事実を除き，当事者間に争いのない事実又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実である。）
(1)当事者等
ア原告は，旭川市内に住所を有し，旭川市α×１号（登記簿上の所在地番は，旭川市β×番１）所在の土地（以下「本件土地」という。）を所有する者である。
イ被告は，中核市である地方公共団体である（公知の事実）。
(2)訴外株式会社Ａによる本件土地の占有等
ア訴外株式会社Ｂ（以下「訴外Ｂ」という。）は，平成１８年３月１日当時，本件土地上に特定有害物質であるテトラクロロエチレンを使用する有害物質使用特定施設である洗たく業の用に供する洗浄施設を設置し，本件土地を占有していたところ，同日，綜合クリーニング業部門等を訴外「株式会社Ａ」（以下「訴外Ａ」という。）として会社分割した（甲４の１，２）。
イ訴外Ａは，同日以降，平成１９年１１月３０日ころまで，上記洗たく業の用に供する洗浄施設を使用し，本件土地を占有していた（弁論の全趣旨）。
ウ旭川市長は，平成２０年４月１７日，上記特定施設の廃止を確認した（甲２２）。
(3)本件処分（甲１，弁論の全趣旨）
旭川市長は，原告に対し，平成２０年８月２１日，同日付け旭環対第○号「有害物質使用特定施設の使用廃止等について（通知）」と題する書面（以下「本件通知書」という。）により本件処分を行い，原告は，同日ころ，本件通知書を受け取った。
なお，旭川市長は，本件処分に際して，原告に対して，弁明の機会を付与する旨の書面による通知（行手法３０条）をしていない。
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２０年１１月１４日，差戻前の第１審である当庁に本件訴えを提起した（顕著な事実）。
(5)本件処分の取消し
旭川市長は，本件訴えが当審に差し戻された後の平成２４年９月１８日付けで，本件処分に行手法１３条の弁明の機会の付与を欠いた瑕疵があることを理由に，本件処分を取り消し，原告に対して，同月１９日，その旨通知した（乙１２，１４の１，１４の２）。
２争点に関する当事者の主張
(1)訴えの利益の有無（本案前の主張）
【被告の主張】
旭川市長は，平成２４年９月１８日付けで本件処分を取り消し，原告に対し，同月１９日にその旨通知しているから，本件訴えの利益は消滅した。
【原告の主張】
旭川市長が再度の通知処分を予定しながら本件処分を取り消し，本案の判断を免れることは，原告に二重の行政手続や訴訟遂行の負担を強いるもので許されない。
(2)弁明の機会付与を欠いた違法の有無
【原告の主張】
本件処分は，原告に対する不利益処分に該当するところ，旭川市長は，原告に対して，行手法１３条１項２号に基づき，弁明の機会を付与すべきである。しかし，旭川市長は，原告に対して，弁明の機会を付与する旨の書面による通知（行手法３０条）をしていない。
したがって，本件処分には，弁明の機会付与を欠いた違法がある。なお，本件処分は，原告に対する十分な事情聴取と掘削権原に関する意見調整の機会を与えられないまま行われたものであり，適正手続を保障する憲法３１条にも違反する。
【被告の主張】
本件処分に際して，原告に対し，弁明の機会を付与していないことについては争わない。
(3)土対法３条の解釈を誤った違法の有無
【原告の主張】
ア(ア)土対法３条１項によって，第一次的に調査報告義務を課せられるのは，その土地上に有害物質使用特定施設を設置していた者であり，有害物質使用特定施設を設置していない者が調査報告義務を課せられるのは，設置者自身が行方不明である等やむを得ない事由がある場合に限られると解するべきである。


なぜなら，①平成２１年法律第２３号による改正前の土対法（以下「旧土対法」という。）７条１項ただし書及び同条２項の趣旨が，環境基本法３７条にいう原因者負担原則の現れと考えられるところ，これとの整合性を図る必要があり，②土対法３条１項及び２項において，有害物質使用特定施設を設置していない所有者等に対する調査報告義務の課し方が明らかに補充的であるからである。また，このように解釈しなければ，後記(4)のように土対法３条が違憲となってしまうからである。(イ)本件においては，訴外Ｂ及び訴外Ａが，本件土地上で有害物質使用特定施設であるクリーニング工場を設置し，業務を行っていたのであるから，土対法３条１項の「所有者等」に含まれる「占有者」に当たる。すなわち，土壌汚染状況調査報告義務を負うのは，原告ではなく，訴外Ｂ又は訴外Ａである。
したがって，本件処分には土対法３条の解釈を誤った違法がある。
イ被告の主張に対する反論
被告は，土対法３条１項の「所有者等」に含まれる占有者について，土地の掘削等に関する権原が賃貸借契約において定められていることを要する旨主張する。しかし，この解釈は，条文に規定されていない条件を付加して，汚染について何ら帰責性がない所有者に調査報告義務を課すことになるから，土対法の趣旨を逸脱した解釈であり，妥当でない。
【被告の主張】
ア土壌汚染状況調査の実施主体は，土地の状態に責任を有する「土地の所有者等」である。そして，土壌汚染状況調査は土地の掘削等を伴うから，その実施主体である「所有者等」は，土地の掘削等に関する権原を有する者である必要があり，通常，所有者がこれに当たる。なお，「土地の所有者等」に管理者及び占有者が含められたのは，賃貸借契約において，土地の掘削等を行うことも含め使用等の権原をすべて賃借人が有する旨定められている場合などが想定されていたからであり，かかる場合には，賃借人たる管理者又は占有者が上記実施主体となる。
本件において，旭川市長が原告に対し本件処分をしたのは，訴外Ｂ等が土対法３条１項の「土地の所有者等」に当たらず，原告が同条２項の規定に該当する，「有害物質使用特定施設を設置していた者以外」の「所有者等」であるからである。
すなわち，原告と訴外Ｂとの間の賃貸借契約には，契約書が存在しないのであるから，当然，土地の掘削等に関する取り決めはなされておらず，訴外ＢないしＡは本件土地の掘削等に関する権原を有しないというべきである。したがって，本件処分に土対法３条の解釈を誤った違法はない。
イ原告の主張に対する反論
(ア)旧土対法７条は，同条１項において，土地の所有者等に対して，汚染の除去等の措置を講ずべきことを命ずることができる旨，同条ただし書において，汚染の原因が土地の所有者等以外の者の行為によることが明らかであって，行為者に汚染の除去等の措置を講じさせることが相当であると認められ，かつ，これを講じさせることについて土地の所有者等に異議がない場合に限って，汚染原因者に汚染の除去等の措置を講ずべきことを命ずることができる旨規定しているところ，このような規定ぶりからは，旧土対法７条における汚染の除去等の措置の実施主体が，原則として，「土地の所有者等」であることは明らかである。また，環境基本法における「原因者負担の原則」とは，費用負担に関するものであり，実施主体に関するものではない上，土対法３条の調査は，汚染原因者が判明していない段階で，汚染の発見のために行うものであり，かつ，状態責任を問うものであるから，上記原則は妥当しない。(イ)土対法３条１項は，有害物質使用「特定施設を設置していたもの又は次項の規定により都道府県知事から通知を受けたもの」と規定しているところ，このような規定ぶりからは，有害物質使用特定施設を設置していたものと通知を受けたものとの間に優先劣後の関係があるとは解されない。
(4)土対法３条の憲法適合性の有無
【原告の主張】
ア土対法の立法目的は，「土壌汚染対策の実施を図り，もって国民の健康を保護すること」にあり（土対法１条），これ自体は正当である。しかし，汚染状況調査の目的を実現するためには，所有者等に対して，汚染原因者又は国若しくは公共団体（又は一次的調査義務が課された有害物質使用特定施設設置者）が，当該土地に立ち入って，土壌を掘削し，採取することを受け入れる義務を課せば足りるのであり，これを超えて，賃借人が有害物質使用特定施設を設置した土地の賃貸人に過ぎない所有者に対して，汚染原因者が明確であるにもかかわらず，過大な費用負担と行政刑罰の威嚇を伴う調査報告義務を課すことには，必要性も合理性もない。また，土対法の成立は平成１４年であるところ，本件土地に関する賃貸借契約が締結された昭和３９年以前において，原告は，土壌汚染状況調査報告義務の負担を予定して事前求償の合意をする等の財産的負担の予防措置を執ることが不可能であった上，その後も予防措置等を執りようがなかった。そうすると，上記の費用負担等は，原告に対して特別の犠牲を強いるものであって，補償が必要になるところ，そのような規定はない。したがって，土対法３条は，憲法２９条に反している。
イ被告の主張に対する反論
被告は，警察法上の状態責任を有しているから，所有者等が土壌汚染状況調査を行う必要がある旨主張する。しかし，状態責任を負うのは，社会生活，国民の健康被害に対する危険が発生しているか，若しくはその危険が差し迫った状態であることが必要であるところ，本件において，そのような状態は発生していない。
【被告の主張】
ア土対法の立法事実としては，人の健康被害防止の必要性だけではなく，土壌の特定有害物質による汚染状況の把握の必要性も存在する。また，憲法２９条２項は，財産権の内容は公共の福祉に適合するように法律で定める旨規定しているところ，土壌汚染状況調査は，土地が人の健康に対して危険な状態を生じさせているかを把握する行為であり，危険な状態を支配している者である所有者等が危険の発生を防止する責任（いわゆる警察法上の状態責任）を有しているのであるから，土地の所有者として受忍すべき限度の範囲内のものである。
確かに，汚染原因者として蓋然性が高い者等が所有者等の承諾を得て調査を行う手法も考えられなくはないが，汚染が判明した場合には人の健康に係る被害を防止するために早急に対策を講じる必要があること等を考慮すると，土壌汚染状況調査の実効性を高めるためには，確実に存在する所有者等をその実施主体とするのが最も合理的である。
したがって，土対法は，憲法２９条に反しない。
イ原告の主張に対する反論
原告の主張は，汚染原因者が明確となっていることを前提としているが，土壌汚染状況調査は，当該土地が汚染されているか否かを調査するものであって，調査を行っていない時点で，汚染されているかどうかは不明であり，汚染原因者は判明していないのであるから，失当である。
第３当裁判所の判断


平成２４年１１月８日宣告
平成２３年第１１４４号
主            文
被告人を懲役１６年に処する   。
未決勾留日数中２００日をそ   の刑に算入する。訴訟費用は被告人に負担させ   る。
理            由
（犯罪事実）
被告人は，
第１平成   ２３年１１月１６日の夕方   頃から，兵庫県伊丹市   内の居酒屋で内縁の   夫であるＡと飲食していた際，   Ａからその携帯電話機   に保存されていた女性の写真を見せられるなどしたため   嫉妬・立腹し，その後   ，居酒屋を出て普通乗用自動車（軽自動車。以下「被告   人車両」という。）を   運転して帰宅する途中，助手席に   同乗中   のＡが   被告人   の気持   ちを理   解して   いない   様子で   あった   ことに   さらに怒りを募らせた末，あえ   て危険な運転をしよう   と考えた。そこで，被告人は，同日午後９時５５分頃，   被告人車両を運転し，   同市ａｂ丁目ｃ番ｄ号付近道路上の信号機により交通整   理の行われている交差   点（以下「本件交差点」という。）を東から西に向かっ   て直進するに当たり，   対面信号機が赤色信号を表示しているのを本件交差点東   詰めの停止線の手前約   １０５ｍの地点で認め，直ちに制   動措置   を講じ   れば同   停止線   の手前   で停止   するこ   とがで   きたに   もかか   わらず，これを殊更に無視し，   重大な交通の危険を生   じさせる速度である時速約６０ないし７０㎞の速度で被   告人車両を運転して本   件交差点内に進入し，これにより，同車両前部を，折か   ら左方道路から青色信   号に従って本件交差点内に進入してきたＢ（当時５８歳   ）が運転する原動機付   自転車の右前部及びＣ（当時６２歳）が運転する原動機   付自転車の右側面にそ   れぞれ衝突させ，Ｂ及びＣ

をいずれも各原動機付自転車   もろとも路上に転倒さ   せ，よって，Ｂに胸部大動脈断裂の傷害を負わせて即時   同所でＢを失血死させ   るとともに，Ｃに入院加療約１１４日間を要する脳挫傷   （遷延性意識障害の後   遺症を伴うもの），外傷性くも膜下出血，骨盤骨折，出   血性ショック，右鎖骨   骨折及び右腓骨骨折の傷害を負わせた。
第２酒気   を帯び，呼気１ℓにつき０．１   ５㎎以上（約０．３５㎎）のアルコール   を身体に保有する状態で，前記   第１の日時・道路で，   被告人車両を運転した。第３前記   第１の日時・道路で，被告   人車両を運転中，前記   第１のとおり，Ｂら   に前記各傷害を負わせる交通事   故を起こし，もって，   自己の運転に起因して人に傷害を負わせたのに，直ちに   車両の運転を停止して   ，Ｂらを救護する等法律の定める必要な措置を講じず，   かつ，その事故発生の   日時及び場所等法律の定める事項を，直ちに最寄りの警   察署の警察官に報告し   なかった。
（証拠の標目）
省略
（争点に対する判断）
１争点
本件の中心的な争点は，   判示第１の危険運転致   死傷の事実について，被告   人が本件交差点の赤色信号を殊更   に無視したか否かであ   り，その前提として，㋐   被告人が本件交差点の対面の赤色   信号を認識した地点と，   被告人が本件交差点に   進入した際の速度とが争われて   いる。
２争点   （赤色信号を認識した地点   ）について本件交   差点は，東西方向の道路（以下「本件道路」という   。）と南北方向の道路との交差点である。被告人   が東から西へと走行し   ていた本件道路は，最高速度が時速４０㎞に制限されて   いる。その西行き車線   は，本件交差点の東側にある交差点（以下「東側交差点」という。）付近から本件交差点   にかけて緩やかに右方向（北方向）にカーブし   ，東側交差点を過ぎた   付近は２車線（以下，南側
から「第１車線」，「第２車線」という。）であるが，本件   交差点の東詰め停止線（以下「本件停止線」と   いう。）手前約６０．５ｍ付近から   本件交差点にかけては，第２車線の北側に右折専用車   線（以下「第３車線」という。）が設けられている。
被告人は，捜査段階では   ，東側交差点の東詰め   横断歩道上付近の地点（本   件停止線から約１０５ｍ手前の   ，実況見分調書〔甲１   ３〕添付の交通事故現場見取図記載③の地点。以下「③地   点」という。）で本件交差点の対面信   号（以下「本件信号」という。）が赤色であること   を確認したと指示説明す   るとともにその旨供述し，公判でも，本件信号   は赤色ではなく青色だ   ったと供述してはいるものの，③地点付近で本件信号を   確認したこと自体は認   めている上，③地点から本件信号を十分に見通すことが   できることが明らかで   あるから，被告人が③地点で本件信号を確認したと認め   ることができる。そこで   ，被告人が③地点で確認し   た本件信号の色が何色   であったかを検討すると，本件当時，被告人車両   前方の本件道路西行き   車線上を，Ｄが運転し，Ｅが助手席に同乗する車両（以下「Ｄ   車両」という。）が走行していたところ，この両名は，Ｄ車両が東側交差   点付近を通過した際，   東側交差点の対面信号が黄色となった旨一致して証言し   ており，また，Ｄは，   東側交差点の東詰め停止線の手前で本件信号が黄色から   赤色に変わったとも証   言している。ところで，Ｄ及びＥは   ，いずれも被告人と   面識がなく利害関係が全くな   い上，上記各証言の内容は，本件交   差点及び東側交差点の   信号サイクルとも整合していることなどから，これら   の証言の信用性に疑いを容   れる余地はない。そして   ，このように信用できるＥ証言   によれば，Ｄ車両が時   速約４０ないし５０㎞から減速して本件停止線手前の第   ２車線上に停止した数   秒後に，被告人車両がその後方から第３車線を走行して   きて本件交差点に進入   したことが認められ，このこともあわせて考えると，被   告人車両が③地点を通   過した時点では，既に本件信号が赤色であったことが明   白である。


また，Ｄ車両の後方かつ   被告人車両の前方の第   ２車線上を走行していた車   両の運転手であるＦの供述など   によれば，被告人車両   は，東側交差点を通過後程なくして，Ｆ運転の車両をそ   の左後方から追い抜き   ながら第１車線から第３車線にまで一気に車線変更した   後，本件交差点に進入   したこと，その車線変更の時点で，被告人車両前方の第   ２車線及び第１車線上   には，本件停止線手前で減速するか又は停止していたＤ   車両及びもう１台の別   の車両がいたことが認められるが，このような被告人の   走行態様は，被告人が   ③地点で本件信号が赤色であることを認識していたこと   を裏付けるものといえ   る。そもそ   も，本件交差点西詰め北側   の信号機の手前約３０   ｍの地点で同信号機を見て初めて本件信号が赤色   であることに気付いた   などという被告人の公判供述は，これまでに認定した被   告人車両の走行態様と   全く整合しない上，被告人車両の助手席に同乗していた   Ａの証言（本件停止線   手前約３０ｍの地点で対面信号が黄色から赤色に変わっ   たというもの。本件交   差点の信号サイクルや信用できる目撃者の供述等と明ら   かに矛盾する。）とも一致せ   ず，これらの被告人の供述やＡの証言は到底信用で   きない。
以上に   よれば，被告人が本件停止   線手前約１０５ｍの③   地点で本件信号が赤色であることを認識したこと   は，合理的な疑いなく   認めることができる。３争点   （被告人車両の速度）につ   いてＥは，自らも自動車を運転   するＥ自身の感覚で，   被告人車両が本件停止線   に進入する際の時速は約７０から   ８０㎞であったと証言   しており，時速４０㎞くらいで車を走らせていたＦも，左後   方から被告人車両がＦの車を   追い抜き目の前で車線変更をした後，そのまま第３   車線を走行して本件交差点に   進入して行った際の速度について，すごく速いと感じ   た旨供述している。また，本件交差   点南詰めの停止線手前の被害車両２台の   後方で信号待ちをした   後，発進させ始めた自己の車両内から本件を目撃したＧは，被告人車   両が体感で時速約６０から７   ０㎞で東側から本件交差点に進入してき   たと供述している。これ   らの証言や供述は，相互に

ほぼ一致している上，本件交差点の信号   サイクル等とも矛盾がなく，信   用性が高い一方，時速約４０㎞で走行し   ていたという被告人の公判供   述は，上記の証言などに照らして，明らかに信用   できない。
よって，被告人は，少なく   とも時速約６０ないし   ７０㎞の速度で第１車線   から第２車線，第３車線へと車線変   更し，その速度を維持したま   ま本件交差点に進入したことが認められる。
４結論
以上のとおり，被告人は，本   件停止線手前約１０５   ｍの③地点で，本件信号が赤色であることを認識し，直   ちにブレーキをかけれ   ば本件停止線手前で停止す   ることができたのに，判示のと   おり，時速約６０ない   し７０㎞の高速度のまま本   件交差点に進入したのであるか   ら，被告人が本件交差点   の赤色信号を殊更に無視し，かつ，重大な交通の危険を生   じさせる速度で自動車   を運転したと認めることが   できる。
（法令の適用）
省略
（量刑の理由）
被害者の１人は，被告人車両のフロ   ントガラスに激突して路   上に落下し，全身に骨折などの重傷を負い，胸部の大   動脈が断裂して，その場で失血   死した。もう１人の被害者は，１０ｍ以上も   跳ね飛ばされて路上に落   下し，重篤な傷害を負わされ   た末，現在でも回復の見込み   がない重度の意識障害の   状態にある。被告人のあ   きれ果てた動機による浅はかな行為   により，これからも楽しもうとし   ていた人生の円熟期を突然   奪われ   ることと   なった被   害者らはも   ちろん   のこと，   妻や母   を失った   遺族や，意識の戻らない妻や母に寄り   添う家族の悲しみや苦   しみは計り知れず，これらの多くの人々が被告人に対する厳   しい処罰を求めるのは   当然である。また，被告人は，相当程度の酒気を帯   びた状態で，追い越しを繰   り返しながら高速度で車を走行させ，１つ手前の   交差点付近で本件交差点の対   面信号が赤色である

ことを認識したにもかかわら   ず，無謀にも右折専用車線を直進   して本件交差点内に進入し，衝突後もブレーキを踏む   ことなく進行し続け   たのであり，その走行態様は，無差別に何人もの人を死傷さ   せるおそれの高い極め   て危険なものであった。その上   ，被告人は，無責任かつ無慈   悲にも，被害者らを何ら救   護等することなく事故現場   から走り去っている。
加えて，被告人は，公判廷で被害   者らに対する謝罪の言葉を口   にしてはいるものの，危険運転の犯行状況に   ついて不合理な弁解に終   始し，自己の行為を真摯に反   省しているとは到底見受けられ   ない。何度も飲酒運転を繰り返し   ていたことなどをあわせ考えると，被告人に交通ルー   ルに対する規範意識が欠如し   ていることは明らかである。
そうすると，被告人の刑事責任は   重大であり，その長女が公判に   出廷し，社会復帰後の被告人に対する支援を   約束していることなど   の，被告人のために酌むべき事情を考慮しても，被告人の本件各犯   行に対しては，主文の   とおりの刑をもって臨   むのが相当であると判断した。
（求刑懲   役１５年）
平成２４年１１月８日
神戸地方裁判所第１刑事部
裁判長裁判官      細井正   弘
裁判官      西森英   司

裁判官      内藤智   子


平成３１年２月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２９年（ワ）第１７５２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１３日
判          決
原        告   株式会社グランパレコートドール
同訴訟代理人弁護士   横山晃崇
被        告   株式会社Ａ水   産
同訴訟代理人弁護士   奥島直道
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する平成２８年１０月７日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，後記本件特許の特許権者である原告が，その専用実施権者であった被告に対し，特許専用実施権許諾契約上の実施義務及び報告義務に被告が違反したとして，債務不履行に基づき，１０００万円の損害賠償及びこれに対する請求日の翌日である平成２８年１０月７日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実。なお，本判決における書証の掲記は，枝番号の全てを含むときはその記載を省略する。）
(1)当事者
ア原告は，不動産関連の賃貸業等を目的とする会社である。イ被告は，漁業及び水産養殖業，水産物の加工及び販売を営む会社である（乙４０）。
(2)原告への本件特許権の譲渡
ア株式会社Ｂ商店（以下「Ｂ商店」という。）は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件発明」という。）について特許登録を受け，本件特許に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を取得した（以下，本件特許の出願の願書に添付された明細書及び図面をまとめて「本件明細書」という。）（甲２）。
特許番号      特許第４６８６６６９号
発明の名称    稚魚を原料とするちりめんの製造法及びその製品
出願日       平成１７年８月８日
登録日       平成２３年２月２５日
特許請求の範囲（請求項２以下は省略）
【請求項１】３パーセント～１０パーセントの食塩水でボイルした稚魚を５℃～－１℃の温度帯で熟成期間を約４８時間設けて氷冷熟成し，その後－２３℃～－２５℃で凍結し，解凍後真空包装し，加圧加熱処理することを特徴とする稚魚を原料とするちりめんの製造法。
イＢ商店は，平成２３年７月６日，原告に対し，本件特許権を譲渡し，その旨の登録がされた（甲１，１４）。
(3)原告と被告との間の特許専用実施権許諾契約
ア原告は，平成２６年３月２８日，被告との間で，本件特許権について，次の内容の「特許専用実施権許諾契約」（以下「本件契約」という。）を締結し，被告を専用実施権者とする専用実施権の設定登録がされた（甲３，乙３９）。
(ｱ)権利の許諾（第１条）
甲（原告。以下「原告」と表記する。）は本件特許権についてその範囲全部にわたる専用実施権を乙（被告。以下「被告」と表記する。）に許諾する（第１項）。
(ｲ)対価及び支払方法（第３条）
本契約第１条に定める専用実施権の許諾の対価として，被告は，原告に次に定めるイニシャルペイメント及びランニング実施料を支払うものとし，これらに消費税を加算して原告の指定する銀行口座に振込んで支払う。なお，銀行振込手数料は被告の負担とする。
ａイニシャルペイメント    ０円
ｂランニング実施料
(a)販売した本件特許権に基づく製品（以下「本製品」という。）の
販売価格のうち２％～５％の額とし，日産販売数が
５０００個未満の場合２％
５０００個以上１万個未満の場合３％
１万個以上の場合５％とする。
※(a)のランニング実施料は２年間とし３年目より原告及び被告は誠意を持って協議して見直す事とする。
(b)被告は，支払期日までに前項の実施料を支払わないときは，支払日の翌日から支払済に至るまでその日数に応じ，年６％で計算した延滞金を原告に対して支払わなければならない。但し，本延滞金の定は第１５条による原告の解除権を妨げない。
支払期日毎月末日限り，前月分を支払う。
(ｳ)実施報告（第４条）
ａ被告は，毎月末日限り，その前月末日までに販売した本製品の形式，単価，販売数量，販売先，総販売額，実施料及び消費税を記載した実施報告書を原告に送付するものとする（第１項）。
ｂ被告は，当該期間に本製品の販売実績がない場合も，その旨を記載した報告書を原告に送付しなくてはならない（第２項）。
(ｴ)表示（第７条）
被告は，本契約の期間中，本契約に基づいて，被告が製造・販売する本製品に本件特許権の表示をつけることができる。
(ｵ)契約の解除（第１５条）
ａ原告は，被告が本契約に違反したとき，及び被告において次の事由が生じたときは何らの催告を要せず本契約を解除することができる。被告が原告の書面による承諾なしにその営業を停止した場合も同様とする（第１項）。(a)手形，小切手の不渡事故を起こしたとき。
(b)（以下略）
ｂ原告及び被告は，相手方が信頼関係を著しく損なう行為を行ったときは，それぞれ何らの催告を要せず本契約を解除することができる（第２項）。
(ｶ)損害賠償（第１６条）
ａ原告及び被告は，相手方の本契約違反により損害を被った場合，相手方に対して損害の賠償を請求することができる（第１項）。ｂ前項において被告の本契約違反が第１条，第８条（注：秘密保持），第９条（注：改良技術），第１４条（注：権利化の禁止），第１５条，第１７条（注：解除による契約終了後の義務）の各違反である場合，原告の損害額は，金壱千万円と予定する。但し，原告の被った損害額が同金額より大きい場合，原告がその差額の請求をすることを妨げない（第２項）。
(ｷ)契約期間（第１８条）
本契約の有効期間は，本契約締結の日から本件特許権の消滅の日までとする。
イ被告は本件特許権についての専用実施権を放棄し，平成２９年２月６日，上記アの専用実施権の設定登録の抹消登録手続の申請をし，その後，その旨の抹消登録がされた（乙３９）。


(4)被告による製品の製造販売
本件契約の締結後，被告は，「オレの惚れたしらす」（甲２１），それを用いた「オレの惚れたしらす丼セット」（甲９，乙７，３１）という製品（以下「被告製品」という。）を製造販売した。
(5)原告による解除通知
原告は，被告に対し，平成２７年１月３０日付け書面（乙２５）以降，数回にわたり，被告が本件特許を実施していないこと等を理由として，本件契約を解除する旨を通知した。
３争点
(1)実施義務違反の有無
ア被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか（争点１）イ被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったか
（争点２）
(2)報告義務違反の有無（争点３）
(3)損害の有無及び額（争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか）について
（原告の主張）
(1)被告の実施義務
特許の専用実施権設定契約において，実施権者は，実施の権利を有するのみならず，一定の場合には，明文の規定がなくても実施義務を負う。すなわち，実施義務が否定されるとすれば，特許権者は実施料が払われないにもかかわらず，特許料を負担し，特許権を有効に利用する機会を奪われることになるから，特許の内容，実施料の支払形態，実施権者の実施能力等から黙示の実施義務の認められる場合があると解すべきである。
本件特許は，ちりめんの製造法と同製造法により製造される製品に関する特許であり，水産物の加工販売を業とする被告が，技術面からも資産面からも容易に実施できるものであるし，実施料はイニシャルペイメントが０円で，販売数に応じて支払われるランニング実施料であること，さらに原告は本件契約の締結に当たり，被告に対し，本件特許に基づく製品（本件特許製品）の製造には，専用の冷蔵庫及び冷凍庫の設置が不可欠であることを伝えていたことからすると，被告は本件契約の解釈により，又は黙示の合意に基づき，本件特許の実施義務（本件特許製品を製造販売する義務）を負うというべきである。したがって，被告が本件特許を実施できるにもかかわらず実施しなかった場合，上記実施義務に違反したとして債務不履行に基づく損害賠償責任を負う。
(2)被告の実施義務違反
ア被告は被告製品を製造するに当たり，遠赤外線で７分間乾燥させていたところ（甲１５），そのように乾燥すれば，水分や旨味成分が飛んでしまうから，氷冷熟成などできるはずはなく，本件発明の製造工程に従っていないから，実施義務に違反している。
イまた，被告はボイルの後，少し乾燥させるにとどまっているなどと主張しているが，本件明細書によれば，乾燥や水分を飛ばす工程や，冷ます工程は入っておらず，特許製品の実施工程は書面上の記載から客観的に決定すべきである。そして，「５℃～－１℃で冷凍する」工程はしらすを氷冷熟成させる目的で行われるところ，ボイルした稚魚を乾燥させれば，タンパク質等の成分が変化し，結果として出てくる旨味や風味が異なるものになるから，乾燥等の工程を入れるのであれば，本件明細書に明示されているべきであるが，特にそのような明示はされていない。なお，被告製品のイノシン酸の含有量を検査したところ，しらす１００ｇ当たり４１㎎しか含まれていなかった（甲１８）。本件特許を使用し製造されたしらす１００ｇ当たりのイノシン酸の含有量は１１０～１２０㎎（甲２０の試作品では９５㎎）であるから，被告製品は本件特許を使用して製造されたものではない。したがって，ボイルした稚魚を乾燥するなどすると，本件発明の製造工程に従って製造したことにならず，本件特許の実施義務に違反することになる。ウさらに，本件特許製品が他のしらす製品と製造工程において違うところは，５℃～－１℃で４８時間かけて氷冷熟成する点にある。したがって，本件特許製品の製造には専用の冷蔵庫及び冷凍庫の設置が不可欠であり，それを備え，それを利用し，５℃～－１℃で４８時間かけて氷冷熟成するという工程を経る必要があるが，そもそも被告はこれを設置していなかったから，本件特許の実施義務に違反したことになる。
エそして，以上の義務違反により，原告の被告に対する信頼関係は著しく損なわれたから，本件契約の第１５条第２項に基づく解除は有効であり，第１６条第２項で予定された損害賠償の額により損害賠償を請求することができる。(3)被告の下記主張は否認し，争う。被告が主張する工程を入れると，乾燥が進んで十分な水分がなくなってしまい，冷蔵庫に入れる前に氷冷熟成ができない状態になりかねない。
（被告の主張）
(1)被告が水産物の加工販売を業としていること，本件契約に基づき，本件特許製品を製造して販売する義務を負っていたことは認めるが，原告のその余の主張は否認し，争う。原告が指摘する甲１５はデザインを製造した会社が誤って記載したものにすぎないし，甲１８は賞味期限から１年以上経過した商品の検査結果であり，その入手・保存状況も不明であるから，中の成分が変化している可能性があり，通常の場合にもそのような検査結果となるのか疑わしい。(2)２０年ぐらい前は，釜ゆでしたままで全く乾燥させないしらすの製品もあったが，べちゃべちゃして商品価値が低いため，すべてのしらすの製法において，「少し乾燥させる」，すなわち，およそ１分間，乾燥器の中を通して風を当てて水を飛ばす（粗熱をとる）ようにしている（赤外線での乾燥はさせていない。）。釜茹でしたしらすをそのままの状態で氷冷熟成すると，すぐに腐ってしまうし，解凍して製品にしたときにべちゃべちゃした状態になって商品価値が非常に落ちる。そのため，ほとんどのしらすの製造業者は，釜茹でしたしらすを冷ます（およそ１分という短時間で粗熱をとる）ようにしており，それはしらすの製造において必要な工程で，通常行われている製法である。そして，大量のしらすを冷ますには，乾燥機で風を送って冷ますのが効率がよく，そうすると蒸気が風で飛んでいくので，しらすが少し乾燥した状態になる。
原告は少し乾燥させると氷冷熟成に影響がある旨主張しているが，粗熱をとった場合と，とらない場合のしらすに含まれる水分はそれほど違いがないから，氷冷熟成に影響はない。むしろ，水分量が減ると，しらすに含まれているイノシン酸の量に変化はないが，水分量と反比例してイノシン酸の割合が増え，味がよくなるという傾向がある。
したがって，本件特許の製法として，釜茹でしたしらすを冷ますことを否定しているものとは解されず（本件明細書でも，茹でたしらすをどのような形で冷凍するのかについては触れておらず，粗熱をとるという通常予定されている行為の禁止を明記していない。），「少し乾燥させた」ことを理由として，本件特許を実施した製品を製造していないということにはならない。


なお，被告が使用している冷蔵庫及び冷凍庫は平成１９年に購入したものであり，ドアを開けた際には冷気がドアの上から下りてくるので，ドアの開け閉めで庫内の温度が左右されることはない。
以上のことを踏まえると，被告は本件特許の実施義務を履行していた。２争点２（被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったか）について
（原告の主張）
(1)被告の実施義務違反
前記１で述べたとおり，被告は本件特許の実施義務を負っており，そもそも，被告には本件契約の締結後，本件特許を即時に実施する義務があったにもかかわらず，被告は本件契約の締結後，すぐには本件特許製品を製造しなかった。また，その後，被告からランニング実施料の支払があったが，月数百円程度しかなかった。被告は水産物の加工販売を業とする会社であり，被告の製品の取扱店舗は多く，オンラインでのしらす等の販売も行っていることからすると，現実に被告が本件特許製品を販売していたとすれば，上記のような低額のランニング実施料しか生じないような販売額となったことはあり得ない。したがって，被告は本件特許製品を販売する努力を怠ったのであり，上記実施義務に違反したことは明らかである。また，被告は，本件特許の特許番号がパッケージに記載されていないしらす等を製造販売しており（甲１３），これが本件特許を使用していないのであれば，本件特許を使用できるにもかかわらず，使用せずに販売しているのであるから，上記実施義務に違反したことになる。
そして，以上の義務違反により，原告の被告に対する信頼関係は著しく損なわれたから，本件契約の第１５条第２項に基づく解除は有効であり，第１６条第２項で予定された損害賠償の額により損害賠償を請求することができる。
(2)被告の主張について
被告はパック詰めの設備を有している企業にパック詰めを委託せざるを得ず，委託料等が発生したため，スーパーへの仕入れは難しかった旨主張している。しかし，本件特許の実施は，①生の稚魚を食塩水でボイルし，５℃～－１℃で冷蔵し熟成させた後，凍結し，原料として工場に入荷するまでの工程と，②工場に入荷後，解凍して真空パックに包装し，加圧加熱処理の上冷凍し出荷する工程に分けられるところ，パック詰めは②の工程に関わる。仮に被告の主張が真実だとしても，被告は，①の工程を行ってできた原料を，販売先が②の工程を行うことを条件に販売することができるのであるから，パックに入れて小分けにして販売する必要は必ずしもなく，自らパック詰めができないから割高になり販売が困難になるという主張には説得力がない。
そもそも，本件特許製品が通常の製品と異なるのは，上記①の工程中の「５℃～－１℃で冷蔵し熟成させる」という点であり，凍結前に熟成させることによって，旨味を残した状態で長期保存ができるのである。その他パック詰め等の工程については，通常の製品と異なる特別の工程が要求されるわけではない。そして，被告は本件特許を使用しない方法でも，しらすやちりめんを製造し，包装して販売していることがうかがわれるから，被告主張のことは本件特許の実施が十分できないことの理由にならない。
（被告の主張）
(1)被告が水産物の加工販売を業とする会社であり，しらす等の販売を行っていること，原告に対してランニング実施料を支払っていたことは認め，原告のその余の主張は否認し，争う。
(2)そもそも，本件契約上，特許製品の販売を予定しているはずであり，特許製品にならない前段階での販売は予定されていない。また，契約締結後，いつまでに本件特許を実施するのかについての規定もない。そして，被告はパック詰めを行い，加圧加熱処理をして本件特許を実施するための設備を有しておらず，それを自ら備えるには多大な費用がかかることから，本件特許製品を製造するためには，その設備を有している企業にパック詰めを依頼しなければならなかった。なお，被告は乾燥したしらすを真空パックして出荷していたが，それは手作業で行っており，真空パックして加圧加熱処理する機械を有していなかった。そして，愛媛県内ではそのような企業はなかなか見付からず，広島県尾道市の企業（株式会社Ｃ）に依頼せざるを得ず，委託料や往復の運賃が発生し，割高になってしまい，スーパーへの仕入れは難しかった。そこで，百貨店やインターネットによる販売を試みたが，思ったようには売れなかった。
以上のとおり，被告は本件契約の締結後，平成２６年４月以降，時間と費用をかけて本件特許製品の製造販売に向けた依頼や交渉等をし，努力をしてきたが，経費がかかり，価格競争に勝てず，十分に販売することができなかったのであり，実施義務は履行していた。
３争点３（報告義務違反の有無）について
（原告の主張）
本件契約の第４条において，被告が原告に対し，実施報告書を送付して実施報告する義務が定められているが，被告から実施報告書が送付されたのは，平成２８年１２月２４日付けであった。これは本件契約上の送付期限をはるかに遅延したものであったし，その記載事項（本件特許製品の形式及び販売数量）を欠いたものでもあった。
また，前記２で指摘した本件特許の特許番号がパッケージに記載されていないしらす等が本件特許を使用したものであるとしたら，その販売実績について原告に報告していないため，報告義務に違反する。
さらに，パック詰めの委託料が高額なため利益を上げることが困難であれば，そのことを原告に報告する義務があったが，被告は本件訴訟に至るまでこれを報告したことはなかった。
以上より，被告は報告義務に違反した。
（被告の主張）
被告は，平成２７年３月以前は被告製品の売上がなかったため，口頭でその旨を連絡しており，同年４月以降は販売が行われるようになったため，実施報告書を原告に送付した。
４争点４（損害の有無及び額）について
（原告の主張）
被告の実施義務違反及び報告義務違反により原告の被告に対する信頼関係は著しく損なわれたから，被告には本件契約の第１５条第２項の違反があり，それに基づく解除は有効である。
したがって，被告の債務不履行による原告の損害額は，本件契約の第１６条第２項で予定された損害賠償の額により，１０００万円である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。被告に本件契約の第１５条第２項の違反はなく，同第１６条第２項は適用されない。
なお，被告が原告に対して実施報告書を送付するようになったのは平成２７年４月からであり，それ以降の実施報告書が記載事項を一部欠いたものであったことは認める。しかし，原告は実施報告書に記載された売上代金からおおよその内容を知ることができるし，原告から報告書の訂正を求められなかった。同年３月以前は被告製品の売上げがなかったため，口頭で売上げがないことを連絡していただけであったが，それによって原告に多大な不利益を与えたわけではない。したがって，被告が原告との信頼関係を損なう行為をしたとはいえない。また，本件契約の第１６条は損害賠償額の予定を定めているが，実施報告について定めた第４条はその適用対象から除外されているから，報告義務の違反について第１６条は適用されない。
第４当裁判所の判断


１争点１（被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反するものか）について
(1)原告が主張する被告の製造工程違反について
ア本件特許の特許請求の範囲の請求項１では，ちりめんの製造法について，①稚魚を３パーセント～１０パーセントの食塩水でボイルする，②ボイルした稚魚を５℃～－１℃の温度帯で熟成期間を約４８時間設けて氷冷熟成する，③その後－２３℃～－２５℃で凍結する，④解凍後真空包装し，加圧加熱処理するという工程が記載されており，請求項２ないし４においてもその製造法が前提とされている。イこれに対し，原告は，被告製品の製造工程では，上記①と②の工程の間に，(ｱ)遠赤外線で７分間乾燥させる工程を入れており，この点で本件発明の製造工程に反する，(ｲ)仮に被告が主張するとおり，少し乾燥させるとか，粗熱をとって冷ます工程を入れているのだとしても，やはり本件発明の製造工程に反すると主張する。
確かに，本件特許の特許請求の範囲には，上記の工程①で稚魚をボイルした後，上記の工程②の氷冷熟成する工程の前に，原告が主張する上記(ｱ)や(ｲ)のような工程を入れることは何ら記載されていない。しかし，逆にそれらの工程を排除する旨の記載もないから，それらの工程を入れることが本件発明の製造工程に反するか否かを判断するには，本件発明がそれらの工程を排除する趣旨であるか否かを検討する必要があるというべきである。
(2)まず，本件明細書において，本件発明の技術的意義は次のとおり記載されている。
すなわち，従来の釜揚げちりめんは，ちりめんが本来持っている旨味や外観などの品質を保持したままで長期間の冷蔵保存ができないので，安全衛生上のリスクから，病院や学校等に業務用食品として大量に流通させることができないという課題があった（本件明細書の【０００２】ないし【０００４】，【０００６】）。そこで，本件発明は，新鮮な生の稚魚又は釜揚げした稚魚を，(ｱ)そのままの品質状態，(ｲ)無菌化冷蔵化で長期保存可能な状態，しかも，(ｳ)骨からのエキスなどの魚本来が持つ旨味を引き出した状態など優れた特性を持つ全く新しいソフトな釜揚げちりめんの製造方法を開発し及びその製品を提供しようとするものである（【０００５】）。そのために，本件発明は，上記の①から④の製造工程を採用したものであり，これによれば，(a)５℃～－１℃で約４８時間氷冷熟成する上記②の工程で、旨味成分の遊離アミノ酸が増加するため原料の旨味が残るとともに，この温度帯では鮮度保持化が可能である（【０００８】，【０００９】，【００１１】，【００１４】），(b)氷冷熟成する低温による殺菌（上記②の工程）及び真空パック後に加圧加熱処理して殺菌すること（上記④の工程）により日持ちがよくなる（【０００８】，【００１１】，【００１３】）との作用効果を奏する。
(3)次に，しらすやちりめんの製造に関する文献等を見ると，次の記載等がある。
ア静岡県牧之原市にある「しらす屋ヤマカ」のホームページ（乙５２）には，「釜揚しらすちりめん干し（しらす干し）が出来るまで」と題するページがあり，そこには，「生しらすを水洗いし，砂などを洗い流した後に，いよいよ釜茹でします。釜の温度が下がらない，吹きこぼれないように加減して，蒸篭にすくっていきます。余分な水分を切り，粗熱をとったら，釜揚しらすの完成です。」と記載されている。また，その後に，「茹でたシラスを乾燥させたものを，ちりめん干し（しらす干し）といいます。一口にしらす干しといっても，干し加減は様々です。関西市場では，カリカリになるまで干した上干し。関東市場では乾燥が緩く塩分の強い若干の流通が多いです。」と記載され，その下の表には，「中間干し」の水分量は５０％前後，「若干し」の水分量は６０％～，「上干し」の水分量は４０％前後と記載されている（乙５２）。
イ愛媛県にある朝日共販株式会社の釜あげしらすの製造ラインの様子がyoutubeにアップされており，それには，「ボイルから冷却までの時間は，品質に大きな影響を与える。」，「釜からあがったしらすは１分間で２０℃まで急速冷却」という字幕がみられ，自社開発の冷却装置も映されている（乙５３）。ウ静岡県磐田市にある有限会社カネ吉のホームページ（乙５４）には，港釜揚げしらすが出来上がるまでの流れが記載されており，そこには，洗浄されたしらすが釜揚げ機に入れられ，釜揚げが進んでいくことが記載された後に，「急速冷却。釜揚げの終わったしらすの鮮度を落とさないために，揚がってきたシラスは１分足らずで一気に冷却されます。」と記載されている。また，その後に，干し場で干された釜揚げしらすが，いわゆる「ちりめんじゃこ」になるということが記載されている（乙５４）。
エインターネット上には，「釜揚げしらす，しらす干し，ちりめんじゃこの違いは？」という質問が掲載され，これに対して，下記のような回答が掲載されている（乙６４）。
記スーパーなどで販売される主なしらす商品には，「しらす干し」「釜揚げしらす」「ちりめんじゃこ」があります。これら名称の違いは，しらすの乾燥度の違いによるもの。水揚げされたばかりの新鮮な生しらすを大量の湯の中でゆったり，ふっくら茹で上げたものが「釜揚げしらす」（水分率：７５～８８％），茹でたしらすを天日干しや乾燥機などで軽く乾燥させたものが「しらす干し」（水分率：６５～７２％），さらに乾燥させてかために仕上げたものが「ちりめんじゃこ」（水分率：３５～５０％）になります。
オ従来から，釜揚げされたしらすについて，扇風機によって粗熱をとる（冷却する）方法もみられたが，香川県観音寺市にある株式会社サムソンは，平成１８年頃，「遠赤外式しらす乾燥機」（型式ＤＣ－５０，７５，１００，１２０，１５０，２００，２５０）を販売しており，その取扱い説明書（乙６２）の仕様表では，乾燥時間は１０～３０分（標準１５分），乾燥温度は３０～８０度（標準７０度）と記載されている。


遅くとも平成１８年３月には販売されていた同社の型式ＤＣ－１５０ＲＰＴの「蒸気式遠赤外乾燥機」には，処理物を搬送するメッシュベルトであるコンベアが設けられており，乾燥機内にはコンベアが５段設けられている。また，その制御盤には，運転・停止の切替時に操作する「運転切替スイッチ」の他に，遠赤ヒータ（蒸気の熱により，表面から遠赤外線を放射するヒータ）運転・停止時に操作する「遠赤ヒータスイッチ」が設けられている。そして，その取扱説明書（乙５０）には，運転方法として，①運転切替スイッチを「運転」にする，②乾燥機内に空気を送り込むための押込みファンスイッチ等を「運転」にする，③コンベアスイッチを「乾燥」又は「釜上」にする，④遠赤ヒータスイッチを「運転」にするなどということが記載されているが，遠赤ヒータスイッチを「運転」にせずに，遠赤ヒータを停止させたままコンベアを駆動させることもできる。そして，③について，「乾燥」を選択するとコンベアが全段駆動し，５段目取出口より処理物が搬出され，「釜上」を選択するとコンベア１，２段目（２段目は逆転する。）のみ駆動し，２段目取出口より処理物が搬出される。
そして，松山市にある株式会社Ｄはこの機械を使用してしらすやちりめんを製造している（乙４１，４８，５０，５１，６１，６２，６５，７０，被告代表者供述）。(4)また，食品に関する文献等には次の記載がある。ア日本うま味調味料協会のホームページの「うま味って何だろう？」というページ（甲１９）には「うま味の成分」の解説が掲載されており，そこには，「うま味物質として知られているものにグルタミン酸，イノシン酸，グアニル酸などが挙げられます。グルタミン酸はたんぱく質を構成する２０種類のアミノ酸の中の一つ。また，イノシン酸，グアニル酸は核酸に分類されます。これらのうま味物質はさまざまな食品に含まれています。グルタミン酸は昆布や野菜などに，イノシン酸は魚や肉類に，グアニル酸は干しきのこ類に多く含まれています。」，「食品の熟成とうま味成分には深い関係があります。例えばトマトは真っ赤に熟すに従い，グルタミン酸が増加，肉類や魚類も時間の経過によってたんぱく質が分解されてアミノ酸の一つであるグルタミン酸が増えます。筋肉中にエネルギー源として蓄えられていたＡＴＰが分解されてイノシン酸になり，肉や魚に含まれるうま味成分が増えます。…」と記載されている（甲１９）。
イ厚生労働省の「大量調理施設衛生管理マニュアル」（平成９年３月２４日付け衛食第８５号別添。最終改正：平成２９年６月１６日付け生食発０６１６第１号）（乙４９）には，冒頭で，「集団給食施設等における食中毒を予防するために，ＨＡＣＣＰの概念に基づき，調理過程における重要管理事項」として４つの事項が列挙されており，その４番目には，「食中毒菌が付着した場合に菌の増殖を防ぐため，原材料及び調理後の食品の温度管理を徹底すること。」が挙げられている。そして，その「Ⅱ重要管理事項」の「４．原材料及び調理済み食品の温度管理」という項目では，「調理後直ちに提供される食品以外の食品は，食中毒菌の増殖を抑制するために，１０℃以下又は６５℃以上で管理することが必要である。」，「加熱調理後，食品を冷却する場合には，食中毒菌の発育至適温度帯（約２０℃～５０℃）の時間を可能な限り短くするため，冷却機を用いたり，清潔な場所で衛生的な容器に小分けするなどして，３０分以内に中心温度を２０℃付近（又は６０分以内に中心温度を１０℃付近）まで下げるよう工夫すること。」と記載されている（乙４９）。(5)以上を前提に，本件発明において，原告が主張する遠赤外線で７分間乾燥させる工程（前記原告の主張(ｱ)）や，少し乾燥させるとか，粗熱をとって冷ます工程（前記原告の主張(ｲ)）が排除されているかを検討する。アまず，前提として，本件発明の「ちりめん」の意義を検討すると，本件発明は，「ちりめんの製造法」（請求項１）とされているが，本件明細書の【０００５】では「本発明は，…ソフトな釜揚げちりめんの製造方法を開発し及びその製品を提供しようとするものである。」と記載されていることに照らせば，本件発明の「ちりめん」とは，前記(3)ア，ウ及びエにいう「しらす」ないし「釜揚しらす」を意味すると解するのが相当であり，このことは，被告代表者が供述する同人の理解とも合致するものである。
イそして，前記認定事実によれば，本件特許との関係で当業者に当たる相当数のしらすの製造業者が，釜揚しらすを製造するのに，しらすの釜揚げ（ボイル）後，粗熱をとったり，急速冷却したりしていることが認められる。そして，その方法として，従来から扇風機によって粗熱をとる方法が採用されていたところ，遅くとも平成１８年の時点で「しらす乾燥機」が販売されており，被告を含むしらすの製造業者が株式会社サムソン製の「しらす乾燥機」を使用していたというのである。
以上のことを踏まえると，本件特許の出願の時点で，釜揚しらすの製造工程として，しらすの釜揚げ（ボイル）後に扇風機や乾燥機によって粗熱をとって冷ますことは，しらすの製造業者にとって技術常識であったということができる。そして，本件特許の特許請求の範囲だけでなく，本件明細書でも，稚魚のボイルの後に，氷冷熟成すると記載されているだけで，しらすを製造するに当たって技術常識として通常行われる粗熱をとって冷ます工程を入れることを禁じる旨の記載は見られない。
ウもっとも，本件発明の技術的意義は，前記認定のとおり，氷冷熟成して凍結し，解凍後真空包装し，加圧加熱処理することによって旨味を向上させるとともに，長期保存を可能にするという点にあるところ，確かに，扇風機や乾燥機を使用して粗熱をとって冷ますと，しらすの水分含有量が低下するため，氷冷熟成による旨味の向上等という作用効果との関係で，粗熱をとって冷ます工程を入れることの当否が問題となり得る。
この点につき原告は，ボイルした稚魚を乾燥させれば，結果として出てくる旨味や風味が異なるものになるなどと主張している。


しかし，被告において，(ｱ)稚魚３㎏をボイルし，粗熱をとらずに氷冷熟成し，凍結後，解凍したものと，粗熱をとって同様にしたものの重量を測定したところ，前者は２９４０ｇであったのに対し，後者は２９１０ｇであった（乙４２，５７ないし６０，７０）。また，(ｲ)被告において，粗熱をとらない釜揚しらすと，粗熱をとった釜揚しらすについて，愛媛県産業技術研究所に試験を依頼したところ，しらす１００ｇ当たりの水分含有量は，前者が７６．８ｇであったのに対し，後者は７４．９ｇであった（乙６７，６８）。これらによると，粗熱をとる工程を入れたとしても，しらすの水分含有量は１％（１－（２９１０ｇ÷２９４０ｇ）≒１．０２％）ないし２．５％（１－（７４．９ｇ÷７６．８ｇ）≒２．４７％））程度しか低下しないことになる（これに対する反証は特にされていない。）。そして，その程度の水分含有量の減少が氷冷熟成による旨味の向上に対して悪影響を及ぼすことを認めるに足りる証拠はなく，むしろ，上記のうちの(ｲ)の試験では，粗熱をとった釜揚しらすのしらす１００ｇ当たりのイノシン酸の含有量が，粗熱をとらないものが９１mgであったのに対し，粗熱をとったものが９９mgと高かったこと（乙６７，６８）やしらすの水分量が少なくなると，しらすの重量当たりのイノシン酸の割合は反比例して増加するという知見があること（乙６６）を踏まえると，上述する程度の水分含有量の減少をもたらすにすぎない粗熱をとって冷ますという工程を入れることが，本件発明の技術的意義を失わせ，又は本件発明の作用効果を減殺させるものであると認めることはできない（なお，本件明細書には「アミノ酸」について記載されているだけで，「イノシン酸」に関する記載はみられないが，前記(4)アのとおり，「イノシン酸」も「アミノ酸」と同じ旨味物質（成分）であるから，「イノシン酸」の含有量によって旨味の変化等を推し量ることも合理的といえる。）。そうすると，本件発明が，ボイルの後に粗熱をとって冷ます工程を入れること（前記原告の主張(ｲ)の工程）を排除しているとまでいうことはできない。エ他方，ボイルの後に遠赤外線で７分間乾燥させる工程（前記原告の主張(ｱ)の工程）を入れることは，通常の釜揚しらすの製造工程以上に乾燥させる工程を入れることになるから，そのような工程については本件発明は排除していると解される。
(6)以上のことを前提として，被告が行った行為が粗熱をとって冷ますというものであったかについて検討する。
ア被告におけるしらす等の製造方法及び被告製品の広告の記載(ｱ)被告の工場では，平成１９年以降，しらすやちりめんを製造する際に，株式会社サムソン製の「蒸気式遠赤外乾燥機」（乙５０。前記(3)オ参照）を改造したものを使用している（乙４８，６３，７０，被告代表者供述）。この機械は内部に５段のコンベアを備えるものであり，①これを用いてちりめんを製造する場合は，内部の遠赤外線のヒーターを９０度に設定して，ボイル後のしらすを５段のコンベア全てに通し，②しらす干しを製造する場合は，同ヒーターを４０度に設定して，ボイル後のしらすを５段のコンベア全てに通し，③しらす（釜揚しらす）を製造する場合は，同ヒーターを使用せず，送風のみとした上で，ボイル後のしらすを１段のみコンベアに通す作業を行う（被告代表者供述）。
(ｲ)楽天市場の被告のホームページの「できたての釜茹でしらす丼」という部分（甲１５）には，「当店のしらす干しは，漁場から５分で加工場へ⇒釜茹で３分⇒遠赤外線乾燥７分⇒冷凍保存⇒パック詰め（特許製法）という工程で，容器内を無菌状態にして，長期保存を可能にしました！」と記載されている。なお，被告の「オレの惚れた魚」と題するパンフレット（乙５５）には，「特選ちりめん」という商品が掲載されており，その下に「当社のちりめんは，漁場から５分で加工場へ⇒釜茹で３分⇒遠赤外線乾燥７分⇒天日干し⇒冷凍保存⇒パック詰めという行程で行っております。」と記載されている（甲１５，乙５５）。(ｳ)婦人画報に掲載された被告製品（「オレの惚れたしらす丼セット」）の広告では，「旨みのあるしらすを地元名産の醤油で」，「ふわっと柔らかなしらすは，そのままでも十分においしいのですが，…」と記載され，内容量として「しらす（３０ｇ×２）」等とされている（乙７，３１。なお，被告のオンラインショップの広告でも同様の記載がある（甲９）。）。
イこの点につき原告は，上記の甲１５を引用して，被告製品ではボイル後に遠赤外線で７分間乾燥させていたと主張している。
しかし，遠赤外線で７分間乾燥させるという工程は，「しらす」の製造工程に通常付随する粗熱を取る工程とは明らかに異なるものであり，被告製品の商品名が「釜茹でしらす丼」ないし「しらす丼」とされ，「ふわっと柔らかなしらす」と広告されており，被告においては「しらす」と「しらす干し」と「ちりめん」を区別していたこと（甲１３）と整合しない。また，甲１５については，ホームページのデザインを作成した会社が別のパンフレットの上記の「特選ちりめん」という商品に関する記載を間違って引用し，掲載したものであることを認めている（乙５６）。そうすると，上記広告の記載から，被告が遠赤外線で７分乾燥していたと直ちに認めることはできない。
ウ他方，被告は，およそ１分間乾燥機にかけ，粗熱をとって冷ます工程を入れていたにすぎないと主張し，被告代表者がこれに沿う供述をしており，この被告代表者の供述は，前記認定のとおり，被告が「蒸気式遠赤外しらす乾燥機」を改造して使用していたことや，本件で提出された証拠（乙４８，６５）と整合している。


ただし，原告が被告において販売していた商品の試験結果として提出している甲２４との関係について検討を要する。甲２４では水分含有量がしらす１００ｇ当たり６９．０ｇとなっているが，被告が粗熱をとった釜揚しらすの試験結果として提出している乙６７の試験結果（７４．９ｇ）よりも約５ｇ水分含有量が少ないし，「釜揚げしらす」の水分率が７５～８８％とされていること（前記(3)エ）とも整合せず，むしろ「しらす干し」の水分率（６５～７２％）の範囲にあるからである。しかし，甲２４の試験の対象とされた被告が販売していた商品は，賞味期限を平成２８年１１月１９日とするものであり（甲２１，２４），試験の依頼日が平成３０年３月５日であるから，賞味期限から１年３か月以上経過した段階での試験であったし，試験までの間，どのように保存され，また解凍後，ドリップが出ていたのか等，水分含有量に影響を与え得る事情が客観的に明らかとされているわけではない（証人Ｐ１は，購入後は専用の冷凍庫で保管していたと証言するが，特段の裏付けがあるわけではない。）から，甲２４の試験結果を，被告製品の状態を示すものとして直ちに採用することには疑問がある。
また，原告が甲２４と同じ商品の試験結果として提出している甲１８では，しらす１００ｇ当たりのイノシン酸が４１㎎（水分は前記のとおり６９．０ｇ）とされており，これは，被告が粗熱をとった場合と粗熱をとらない場合を追試した乙６７及び６８におけるしらす１００ｇ当たりのイノシン酸の含有量がそれぞれ９９㎎と９１㎎（水分はそれぞれ７４．９ｇと７６．８ｇ）であるのと比べると，水分とイノシン酸の含有量の双方が少なくなっており，特にイノシン酸の含有量が著しく少なくなっている。しかし，この結果は，前記のとおり，しらすの水分量が少なくなると，しらすの重量当たりのイノシン酸の割合は反比例して増加するという知見もあること（乙６６）に沿わない。むしろ，被告製品に関する甲１８及び２４の試験結果は，被告が，粗熱をとったしらすについて冷凍と解凍を繰り返したものの試験結果（乙６９）において，しらす１００ｇ当たりのイノシン酸の含有量が２１㎎，水分含有量が７４．８ｇであったことと比べると，水分含有量が減少する反面イノシン酸含有量が増加しており，上記の知見に沿うものである上，イノシン酸の含有量がいずれも著しく少ないから，甲１８においてイノシン酸の含有量が少ない原因が乙６９と同様である可能性も考えられる。これらに照らしても，甲１８及び２４の試験結果が被告製品の状態を示すものとして直ちに採用することについて疑問を差し挟まざるを得ない。
そうすると，甲１８及び２４の試験結果から，被告が粗熱をとって冷ます以上に乾燥させていたことが推認されるとはいえない。
エ以上からすると，被告製品の製造工程としては，被告が自認する粗熱をとって冷ます工程以上に認定することはできないから，結局，被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反すると認めることはできない。なお，原告は，本件特許製品の製造には専用の冷蔵庫及び冷凍庫の設置が不可欠であり，被告がこれを設置していなかったことから，本件特許の実施義務に違反したとも主張している。しかし，原告も被告が冷蔵庫や冷凍庫を有していたことは認めているところ（被告代表者供述によっても，その事実を認めることができる。），乙４８に照らしても，被告が有していた冷蔵庫や冷凍庫が本件特許の氷冷熟成や凍結ができないようなものであったことを認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張によっても，被告の本件特許の実施義務違反が基礎付けられるとはいえない。以上より，被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反することを理由とする実施義務違反に基づく損害賠償請求は理由がない。
２争点２（被告製品の製造販売が実施義務の履行として十分なものでなかったか）について
(1)前提事実に加え，甲１４，乙４０，被告代表者供述及びＰ１証言，後掲の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア平成２５年以前の事実関係
(ｱ)本件発明の発明者はＢ商店の代表取締役Ｐ２であったところ，同人は本件特許の設定登録の前に亡くなり，その姉であるＰ３がＢ商店の代表取締役に就任した（甲２）。
(ｲ)その後，本件特許の設定登録がされたが，Ｂ商店はしらす等の卸問屋であり，本件特許権を譲り受けた原告は不動産関連の賃貸業等を目的としており，しらすの製造に関与していなかったため，原告は，本件特許を実施してしらすを製造する業者を探し，２社に打診したがいずれも断られていた。すると，原告は知人から被告を紹介され，Ｐ３の夫であり原告の取締役であるＰ１及びＰ３は，平成２５年７月ないし８月以降，複数回にわたって被告の事務所を訪れ，本件特許について説明するとともに，同特許について実施契約を締結することを持ちかけた。
イ平成２６年の事実関係
(ｱ)被告は，原告からの申入れに対し，パック詰めの設備がないなどとして断っていたが，原告からパック詰め作業の委託先を紹介するとの話があったことや，実施料の負担がランニング実施料だけであったこともあり，遅くとも３月までには，原告に対し，本件特許について実施契約を締結する意思を伝え，同月２８日，原告との間で本件契約を締結した。
なお，本件契約の締結に至る過程の中で，被告代表者から，本件特許の実施品を関東の居酒屋やドラッグストアのチェーン店等に販売するとの話も出ていたが，可能性の一つとして話に出ただけであった。
(ｲ)被告は，しらすを小分けして真空包装（真空パック）し，加圧加熱処理する機械を有していなかったため，その後，取引先に広島県尾道市にある株式会社Ｃを紹介してもらい，同社に対し，しらすを真空包装し，加圧加熱処理する（パック詰め）作業を依頼した。そして，被告代表者は，５月２２日，株式会社Ｃの事務所を訪れ，上記作業についてやりとりしたほか，同社からパッケージの製造会社として，広島県福山市の株式会社コパックスを紹介してもらい，同社にその製造を依頼することにした。


(ｳ)被告は，松山市にある株式会社パルス・デザインにパッケージ等のデザインを依頼し，同社は，１０月末までには，パッケージや，デパート出店用の垂れ幕やミニのぼり等のデザインを完成させた。なお，その制作費用は合計３０万８８８０円（税込。以下，特に断りのない限り同じ。）であった（乙２，３）。(ｴ)被告代表者は，１１月までには，主に百貨店の取次商社を営んでいるSmileCircle株式会社のＰ４に対し，本件特許の製造法によって製造したしらすの販売の取次を依頼したほか，取引先であった阪急百貨店にもその販売を持ちかけた。また，被告代表者は，その前後ころ，元々取引のあった松山市のスーパーや愛媛県今治市のデパートに対しても，本件特許の製造法によって製造したしらすの販売を持ちかけたが，販売価格が折り合わず，取引には至らなかった。すなわち，広島県尾道市にある会社にそのパック詰め作業を依頼すると，そこへの製造委託費用に加え，往復の運賃もかかり，結果としてしらすの製造原価が高くなり，安い値段では販売することができなかった。
(ｵ)被告は，Ｐ４から連絡を受け，１２月１１日，月刊誌「婦人画報」の平成２７年５月号の提案試食会に本件特許の製造法によって製造したしらすと，たれ，ごま，海苔等をセットにした商品を提案し，その商品の「婦人画報」への掲載が決まった（乙４，２７，２９）。
ウ平成２７年の事実関係
(ｱ)株式会社コパックスは，１月６日，被告に対し，パッケージの修正したデザインのＰＤＦファイルをメールに添付して送信した（乙５）。(ｲ)原告は，被告に対し，１月３０日付けの内容証明郵便で，本件特許の実施がされていないことを理由として，本件契約を解除したことを連絡し，２月１６日付けの内容証明郵便で，上記理由に加え，実施報告が一切されていないことを理由として，１月３０日に本件契約を解除したことを報告した。これに対し，被告は，２月１７日付けで，原告に対し，「今回の商品は，まず百貨店，次にスーパーと戦略を持って営業をかけてきました。四月に百貨店に掲載が十二月にきまり五月から販売が決定しております。同時に各スーパー様に販売をいたします。」と記載した上で，原告指摘の点は違反行為には当たらない旨反論を記載した内容証明郵便を送付したが，再び原告は被告に対し，同月２１日付けで，１月３０日に本件契約は解除されていることなどを記載した内容証明郵便を送付した（乙２５ないし２８）。
(ｳ)２月，パッケージの最終デザインが完成し，それには，「オレの惚れたしらす」という商品名や，本件特許の特許番号が明記されるとともに，「特許製法」，「長期保存可能」などと記載されていた（甲８）。
(ｴ)被告は，３月５日付けで，原告に対し，現在，小パックの製造に入っており，製造ラインに入っている以上，今すぐの解約に応じることはできない，販売量を増やしていきたいと考えているので，今しばらく時間を頂きたい旨記載した内容証明郵便を送付した。
これに対し，原告は，同月１６日付けで，被告に対し，被告との信頼関係は全くないことなどを記載した内容証明郵便を送付した（乙２９，３０）。(ｵ)株式会社Ｃは，３月，後記(ｷ)の「オレの惚れたしらす丼セット」（被告製品）に用いるしらすのパック詰め作業を開始し，同月末の同社からの請求額は１６万３９５４円であった。なお，しらすをボイルし，氷冷熟成し，凍結（冷凍）するまでの作業は被告において行い，被告は冷凍されたしらすを往復の運賃を負担して広島県尾道市にある株式会社Ｃまで運送していた（乙６）。(ｶ)株式会社コパックスは，４月１日，被告に対し，パッケージを合計４３８０ｍ納品し，同月末の同社からの請求額は，版代を含め，合計２２万８１８８円であった。
また，株式会社コパックスは，５月１日，被告に対し，パッケージを合計１万ｍ納品し，同月末の同社からの請求額は，合計２１万２７６０円であった（乙８）。(ｷ)４月頃に販売された「婦人画報」に「オレの惚れたしらす丼セット」が掲載された。この商品は，しらす（３０ｇ×２）×６パック，海苔・わさび・ごま×６袋，醤油だれ１００mlをセットにしたものであり，販売価格は２９００円（税別），送料は全国一律８００円（税別。ただし，例外あり。），賞味期間は冷蔵で３０日とされていた。また，商品の説明文においては，冒頭に「旨みのあるしらすを地元名産の醤油で」と記載されていたほか，「賞味期間が長いことも，この商品の特長です。」などと記載されていた。
なお，この商品は，被告がSmileCircle株式会社に対して１７５０円（税抜）（内訳：しらすツインパック６パックで１０８０円，しょうゆ１００円，海苔６０円，わさび３０円，箱１２０円，しおり２０円，手間賃３４０円）で販売し，同社が上記金額（税抜２９００円）で販売していた（乙２３，３１）。(ｸ)上記「婦人画報」に掲載された被告製品は，４月２日以降，販売され，その後も「婦人画報」に掲載された（乙７，２４，３２，３３）。(ｹ)被告は，それまで販売実績がなかったことから，原告に対してはその旨を口頭で報告するにとどめ，実施報告書の送付をしておらず，ランニング実施料の支払もしていなかったが，４月から販売実績が生じたことから，５月及び６月，原告に対し，本件契約に基づくランニング実施料を現金書留で送付した。しかし，原告は，本件契約を解除したことを理由にそれを受領せず，被告に送り返した（乙１０ないし１２）。
(ｺ)被告は，６月２日付けで，原告に対し，本件契約は継続的契約であり，契約当事者が信頼関係を破壊する行為がなければ，契約の解除はできないとして，解除の効力を争う旨を伝えるとともに，従来通り，本件特許を実施するとして，ランニング実施料については受領拒絶と判断し，供託することを記載した内容証明郵便を送付した。
これに対し，原告は，６月６日付けで，被告に対し，特許公報に載っている製造法をよく理解して原体のよいしらすを用いるなどして製造販売することなど３点を守って契約の継続をされる様であれば，本件契約を契約通りに履行してもらいたいなどということを記載した文書を送付した。そして，被告は，６月１８日付けで，原告に対し，原告が解除の主張を撤回したと考え，原告から指摘を受けた３点については対処するなどということを記載した内容証明郵便を送付した（甲１０ないし１２）。
(ｻ)被告は，６月１２日，原告を被供託者として，４月分と５月分のランニング実施料を供託した（乙１２）。


(ｼ)被告は，７月６日，原告に対し，４月分から６月分までのランニング実施料を送金するとともに，７月７日には，４月から６月までの売上額等を記載した「特許製品販売表」を内容証明郵便で送付した。
その後，被告は，８月から１１月までの各月上旬に，原告に対し，７月分から１０月分までのランニング実施料を送金するとともに，各月の売上額等を記載した「特許製品販売表」を送付した。なお，８月に１回だけ株式会社Ｅを通じた取引があった（その内容は，別紙「『特許製品販売表』の内容」記載のとおり。）（乙１３ないし２２）。
(ｽ)原告は，１１月３０日，被告に対し，被告が特許製品を生産する意思が全くないと思われるとした上で，被告が毎月送っている報告書や特許料名目での振込みは必要なく，また上記のこと等が信頼関係を著しく損なう行為（本件契約の第１５条第２項）であるとして，改めて，同日をもって本件契約を解除したことを連絡するなどと記載した内容証明郵便を送付した（甲４）。
エ平成２８年以降の事実関係
(ｱ)被告は，平成２８年７月頃以降，自社ホームページのオンラインショップに本件特許の製造法により製造したしらすを用いた「できたての釜茹でしらす丼」（甲１５）を掲載したほか，有限会社ホロニックフーズを通じて本件特許の製造法により製造したしらすのネット販売を開始した（各月の売上げとそれをもとに算定された実施料の金額は，別紙「『特許製品販売表』の内容」記載のとおり。）（甲７ないし９，１５）。
(ｲ)被告は，平成２８年１０月末まで，「婦人画報」に掲載された商品（オレの惚れたしらす丼セット）の販売を継続していた（なお，同月の購入者のうち１名は原告の関係者である。）（各月の売上げとそれをもとに算定された実施料の金額は，別紙「『特許製品販売表』の内容」記載のとおり。）（甲２７，乙２４，３２，３３）。
(ｳ)原告は，平成２８年１０月６日，被告に対し，１０００万円の損害賠償を請求するとして，１０日以内にこれを振り込むことを求めた（甲５，６）。(ｴ)被告は，平成２８年１１月７日付けで，原告に対し，原告による解除には理由がなく，解除は認められないとしつつも，今後の措置として，紛争を拡大しないため，同月１５日をもって本件契約を合意解約することを提案し，その後，同月２４日付けで合意解約する文書を送付した（乙３７，３８）。(ｵ)被告は，原告に対し，平成２７年１１月から平成２８年１０月までの売上額等が記載された「特許製品販売表」を送付していなかったが，平成２８年１２月２４日付けで，その期間の分の「特許製品販売表」を送付した（甲７）。(ｶ)被告は，平成２９年２月６日までに，本件特許権についての専用実施権を放棄し，その後，その設定登録の抹消登録がされた。
(2)被告の実施義務の有無及び内容
原告は被告が実施義務を負っていることを前提として，それに違反した債務不履行があると主張している。
確かに，本件契約には，被告の実施義務を定めた条項は設けられておらず，被告が本件特許の実施に努めることさえも規定されていない。もっとも，本件契約は専用実施権設定契約であり，被告は本件契約に基づき本件特許の専用実施権を取得し，本件特許を独占的に実施し得る地位を獲得するのに対し，原告は本件契約を締結することによって，本件特許を実施することや他の者に実施許諾することができないにもかかわらず，特許維持費用の支払義務は負うという立場に立つことになる。また，本件契約では，イニシャルペイメントが「０円」と明記され，またランニング実施料の金額も，実施の有無にかかわらず一定額が支払われる条項とはされず，被告が販売した本件特許権に基づく製品の販売価格に所定の割合（２ないし５％）を乗じた額とするにとどめられていたから，原告は，被告が本件特許を実施しないことには，実施料の支払を全く受けられないことになる。本件契約の当事者である原告と被告が置かれる以上のような状況を踏まえると，専用実施権者である被告は，本件特許の実施が可能であるのに，それを殊更に実施しないとか，その実施に向けた努力を怠るなどということは許されず，信義則に基づき，本件特許を実施する義務を一定の限度で負うと解すべきである。もっとも，上述したように，本件契約では被告の実施義務に関係する条項は何ら設けられず，またランニング実施料の金額も販売価格に一定割合を乗じた額とするにとどめられており，被告としては製品が販売できた場合にのみ実施料の支払負担が発生するにとどまるというリスク負担を前提に本件契約を締結したものであるから，本件特許を実施した製品を製造販売するための努力の程度について被告に過大な義務を負わせることは相当でない。また，被告は本件特許の製造法によって製造したしらすを製造販売することによって本件特許を実施することになるが，本件特許は解凍後真空包装し，加圧加熱処理することをも構成として含むものであり，被告はそれを行うための機械を有していなかったから，そのための準備期間が不可避的に生ずるし，結果的に，商品が消費者に十分受け入れられず，思うように商品が販売できないなどという事態も生じ得る。
以上のような本件の事情を考慮すると，被告が本件特許の実施義務を負うといっても，本件特許を実施するために必要な事項等を踏まえつつ，その時々の状況を踏まえ，特許の実施に向けた合理的な努力を尽くすことで足りると解するのが相当である。
(3)被告の実施義務違反の有無
ア上記(2)のような観点から，被告が本件特許の実施のための努力を怠ったといえるかを検討すると，前記(1)で認定した事実によれば，被告は，平成２６年３月２８日に本件契約を締結した後，速やかに，自社ではできないパック詰め作業を委託する業者を探して，同年５月２２日までにはその目途をつけた後，パッケージ等の製造や，そのデザインを別の業者に依頼し，同年１０月末までにその目途をつけて，製造の準備をほぼ整えたと認められる。また，被告は，以上のような製造に向けた準備と同時並行で，元々取引のあった愛媛県内のスーパーやデパートに本件特許の製造法によって製造したしらすの販売を持ちかけたり，Ｐ４に対してその販売の取次を依頼したりし，幅広く本件特許の製造法により製造したしらすを販売するための交渉等を進めたが，成果は芳しくなく，その後，同年１２月までには「婦人画報」への掲載が決まり，平成２７年３月には商品の製造を開始し，同年４月頃に販売された「婦人画報」に「オレの惚れたしらす丼セット」が掲載され，実際にその販売が開始されるに至ったのである。以上のように，被告は，本件契約の締結後，本件特許の実施に向けた準備を進め，実際に，実施にこぎつけたと認めることができる（なお，被告製品の製造工程が本件発明の製造工程に反すると認められないことは前記１で判示したとおりである。）。


イもっとも，本件契約の締結から商品の製造や販売開始まで１年程度要していることから，被告が前記(2)で判示した本件特許の実施のための努力を尽くしたといえるかを検討する。
(ｱ)確かに，被告代表者自身も陳述書（乙４０）において，「準備に思ったより時間…が掛かりました」と述べているように，製造販売の準備行為に相当の時間を要しており，さらに早期に商品の製造や販売の準備を整えることができた可能性も否定はできない。
しかし，被告は，パック詰め作業をする設備機械を保有していなかったのであるし，パッケージ等の製造も他の業者に委託しなければならなかったのであるから，製造準備を整えるまでに前記のような期間を要したことが，本件特許の実施を不当に遅延したとはいえない。また，前記認定の経過によれば，被告が実際に被告製品の製造を開始したのが平成２７年３月となったのは，当初の地元のスーパーやデパートへの営業が販売価格の面で折り合わず，芳しくなかったが，同年４月頃に販売される「婦人画報」に「オレの惚れたしらす丼セット」が掲載され，それを見た消費者に対する販売が相当程度見込まれたからと推認される。そして，被告も営利企業として事業を営んでいる以上，ある程度まとまった販売が見込まれない段階で商品の製造を開始することは現実的ではないし，信義則上も被告にそれを強いることは相当とはいえないから，被告が結果として，ある程度まとまった販売が見込まれるに至った同年３月から商品の製造を開始したこと（それまでは本件特許の製造法によるしらすを製造しなかったこと）が，製造販売への努力を不当に怠ったということはできない。
以上によれば，製造販売の準備行為に時間を要したことによって製造開始が遅れたとまで認めることはできないし，平成２７年３月からの製造開始となったことが被告の努力が足りなかったことによるものと認めることもできない。また，製造販売を開始した後の販売状況も，決して順調とはいえないものではあるが，被告は，SmileCircle株式会社以外の取引先にも営業を行って少量ながら取引をしていることからすると，販路拡大のための努力を不当に怠っていたと認めることはできない。
(ｲ)原告の主張等について
ａまず原告は，本件契約の締結に至る過程の中で，被告代表者から本件特許の実施品を関東の居酒屋やドラッグストアのチェーン店等に販売するとの話も出ていたことを指摘し，証人Ｐ１がこれに沿う証言をしている。しかし，証人Ｐ１の証言によっても，その取引成立がどれだけ現実的で確実なものであったかは明確でないし，本件契約には本件特許をいつから実施すべきであるかということは何ら定められていないから，上記経緯によって，被告が本件特許の実施のための努力を怠ったことが基礎付けられるとはいえない。また，原告は，被告は本件契約の締結後，すぐ本件特許を実施すべきであったと主張しているが，上述したように本件契約には本件特許をいつから実施すべきであるかということは何ら定められていないことに加え，前記判示のとおり，被告が解凍後真空包装し，加圧加熱処理するための機械を有しておらず，そのための準備が不可避であった上に，ある程度販売が見込まれるまで商品の製造を開始しないこともやむを得ないことといえる。なお，本件契約では前記のとおりイニシャルペイメントが０円と定められているが，だからといって，被告にすぐ本件特許を実施する義務があったと解することもできない。以上より，原告の上記主張を採用することもできない。
ｂ証人Ｐ１は，本件契約の締結後，築地から取引の申込みがあった旨証言しているが，被告代表者はこれが競り売りであったと供述し，そうであれば，被告としてリスクがあるものであり，被告が当然にその取引をすべきであったとまでいうことはできない。また，証人Ｐ１の証言によっても，どの業者とどのような交渉がされ，どのような取引が成立するはずであったのかは判然としない。したがって，原告の上記主張によって被告の実施義務違反が基礎付けられるとはいえない。ｃ原告は，被告がボイル，氷冷熟成及び凍結までを行い，販売先が解凍後真空包装し，加圧加熱処理することを条件に販売することもできたと主張している。
しかし，本件では，原告が被告にパック詰め作業の委託先を紹介するとされていたから，原告も，被告がパック詰めまでを終えた完成品を製造して販売することは前提としていたと推認される。また，専用実施権者は，前記のとおり一定の限度で実施義務を負うとはいえ，自己の事業としてリスクを負って実施する以上，その営業方針は基本的に専用実施権者の事業者としての裁量判断に委ねられるべきものである。したがって，原告が主張するような選択肢が他にあったからといって，被告の実施義務の懈怠があったとは認められない。
ｄ原告は，パック詰め等の工程について，通常と異なる特別の工程が要求されるわけではないと主張している。
しかし，本件特許は，解凍後真空包装し，加圧加熱処理をすることを内容とするものであり，被告はそのための設備を有してなかったのであるから，それを手配するために相応の準備期間を要したのが製造準備の懈怠とはいえず，原告の上記主張は採用できない。
ｅ原告は，被告が他に本件特許を使用しないで製造したしらす等を製造販売していたこと（甲１３，弁論の全趣旨）を指摘しているが，本件契約において被告が本件特許の製造法によるしらすの製造に専念すべきとされたとは認められないし，被告が他の製品を製造販売するために被告製品の製造販売を懈怠したとも認められないから，原告の指摘によって本件特許の実施義務違反が基礎付けられるとはいえない。
ｆそして，その他に原告が主張することを踏まえても，被告が実施義務を懈怠したことが基礎付けられたということはできない。(4)以上より，被告に実施義務の履行が不十分であるとの債務不履行があったと認めることはできないから，これを理由とする損害賠償請求は理由がない。３争点３（報告義務違反の有無）及び争点４（損害の有無及び額）について(1)前提事実のとおり，本件契約では，被告は，原告に対し，毎月末日限り，前月までに販売した製品の形式，単価，販売数量，販売先，総販売額，実施料及び消費税を記載した実施報告書を送付することとされ，当該期間に販売実績がない場合も，その旨を記載した報告書を送付することとされている。これに対し，前記２の(1)で認定したとおり，被告が「特許製品販売表」を原告に対して送付するようになったのは平成２７年４月分以降であり，それ以前は，本件契約の第４条第２項で求められていた販売実績がない旨を記載した報告書も送付していなかった。また，同年１１月分以降は，本件特許の製造法により製造したしらすが販売されていたにもかかわらず，被告は原告に対して「特許製品販売表」を送付せず，平成２８年１２月になってから，平成２７年１１月分から平成２８年１０月分までの「特許製品販売表」をまとめて送付したにすぎない。さらに，被告が作成した「特許製品販売表」には，本件契約の第４条第１項で求められていた実施報告書の記載事項の一部（本製品の形式，単価，販売数量）が明記されていなかった。したがって，被告が本件契約で求められていた実施報告をしたとはいえず，これを債務不履行と評価する余地がある。


平成２４年９月１２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官大野哲治平成２２年（ワ）第４６７００号特許権使用差止請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月１８日
判                   決
東京都豊島区＜以下略＞
原                  告      オービックインターナショナル株式会社同訴訟   代理人   弁護士        久世表   士
東京都江東区＜以下略＞
被                  告      株式会   社マル   ヨシ鋲   螺同訴訟   代理人   弁護士        龍村    全
同       木村圭   太
同訴訟   代理人   弁理士        原島典   孝
主               文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙物件目録１ないし３記載の駐輪機を製造し，販売し，引き渡し，又は販売若しくは引渡しのために展示してはならない。２被告は，前項の物件を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，３０２５万５０００円及びこれに対する平成２３年４月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，駐輪施設に関する特許（特許第３９６６５２６号。以下「本件特許」という。）の専用実施権者である原告が，被告による別紙物件目録１ないし３記載の駐輪装置（以下，順に「イ号物件」「ロ号物件」「ハ号物件」といい，併せて「被告製品」という。）の製造，販売等は本件特許の専用実施権を侵害し，又は侵害するものとみなされる（特許法１０１条１号又は２号）と主張して，被告に対し，特許法１００条１項，２項に基づき被告製品の製造，販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき３０２５万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提となる事実（末尾に証拠等を付した以外の事実は争いがない。）
(1)原告の専用実施権
原告は，以下の特許（本件特許）の専用実施権を有している。ア登録番号      特許第３９６６５２６号（特願平１０－８８３６）
イ出願日        平成１０年１月２０日
ウ登録日        平成１９年６月８日
エ発明の名称    駐輪施設
オ専用実施権の設定    平成２２年１１月１７日
(2)本件特許に係る明細書（以下「本件明細書」といい，本件特許に係る特許公報（甲２）を本判決末尾に添付する。）の「特許請求の範囲」請求項２記載の発明（以下「本件発明」という。）の構成を分説すると，以下のとおりである。
Ａ転倒防止装置を備えた横方向に移動可能な自転車受台を複数台設置した
第１段目と，
Ｂ複数の昇降用柱に沿ってそれぞれ昇降する転倒防止装置を備えた自転車受台を有するパレット及び該パレットを昇降させる定荷重ばね装置とを有
する第２段目と，からなる駐輪施設において，
前記定荷重ばね装置は，
Ｃパレット重量とほぼ等しい引き戻し力を有する第１の定荷重ばね装置と，Ｄ自転車重量にほぼ等しい引き戻し力を有する第２の定荷重ばね装置とか
らなり，
Ｅ自転車空のときは第１の定荷重ばね装置で，自転車搭載時は第１と第２
の定荷重ばね装置でパレットを昇降させる
Ｆことを特徴とする駐輪施設。
(3)被告製品の製造販売等
ア被告は，別紙物件目録１記載のイ号物件を製造，販売している（乙１，５，弁論の全趣旨）。
イ号物件の説明は，別紙イ号物件説明書のとおりである（被告の製造する「Ｍ２型」は，イ号物件説明書記載の支柱１本，ラック１個，主たるばね１個，補助ばね２個を１組とする商品名のようであるが，それが複数集まり，「複数の支柱に沿ってそれぞれ昇降する･･････ラック･･････を有する第２段目」となった場合に，別紙物件目録１の３の構成を充足し，イ号物件に該当することになる（１組の「Ｍ２型」は，イ号物件に当たらない。））。
イ被告は，別紙物件目録２記載のロ号物件の下段のラック及びレールを製造，販売している（乙１，２，弁論の全趣旨。ロ号物件の全体を製造，販売しているか否かは争いがある。）。
ロ号物件の説明は，別紙ロ号物件説明書のとおりである（ロ号物件は，上段のイ号物件と下段のラック装置とからなり，下段のラック装置は，前入れのラック（レール装着部と車輪ホルダーを備える。），後入れのラック（前同），レールからなる。被告の製造する「Ｆ型」は前入れのラック１個，「Ｒ型」は後ろ入れのラック１個の商品名のようであるが，それらが複数集まり，レール及びイ号物件と組み合わされた場合に，別紙物件目録２の３の構成を充足し，ロ号物件に該当することになる（「Ｆ型」「Ｒ型」単体では，ロ号物件に当たらない。））。
ウ被告は，別紙物件目録３記載のハ号物件の下段のラック及びレールを製造，販売している（乙１，３，弁論の全趣旨。ハ号物件の全体を製造，販売しているか否かは争いがある。）。
ハ号物件の説明は，別紙ハ号物件説明書のとおりである（ハ号物件は，上段のイ号物件と下段のラック装置とからなり，下段のラック装置は，Ｆ１型のラック（レール装着部と車輪ホルダーを備える。），Ｆ２型のラック（前同），レールからなる。被告の製造する「Ｆ１型」はレール装着部がやや前方に取り付けられたラック１個，「Ｆ２型」はレール装着部が中央寄りに取り付けられたラック１個の商品名のようであるが，それらが複数集まり，レール及びイ号物件と組み合わされた場合に，別紙物件目録３の３の構成を充足し，ハ号物件に該当することになる（「Ｆ１型」「Ｆ２型」単体では，ハ号物件に当たらない。））。
エロ号物件を別紙物件目録２の１ないし３の構成を有するものと限定して理解する限りは，ロ号物件の支柱，車輪ホルダー及びラックは，それぞれ，本件発明の「昇降用柱」，「転倒防止装置」及び「自転車受台」に各相当することは争いがない。
３争点
(1)構成要件Ａ充足性（争点１）
（原告の主張）


構成要件Ａにいう「横方向」は，上下（垂直）方向に対する「横」であり，「水平方向」と同義で，ラックの長手方向に直角な方向を特に意味するわけではない。ロ号物件，ハ号物件の下段のラックは水平方向に移動するから，「横方向に移動可能な自転車受台」に当たり，ロ号物件，ハ号物件は構成要件Ａを充足する。
（被告の主張）
「自転車受台が横方向に移動可能」とは，自転車受台の長手方向に直交する方向に移動可能なものと解されるが，ロ号物件，ハ号物件の下段のラックは，レールに対し１０～７０度の角度を付けて取り付けられ，その角度を維持したままレールに沿って水平方向に移動するものであって，レールへの取り付け角度が４５度以上の場合には，むしろ縦方向に移動するというべきものである。したがって，ロ号物件，ハ号物件は，構成要件Ａを充足しない。なお，別紙物件目録１ないし３の「Ｍ２型」等が単なる例示であるとすれば，その構成は，本件特許の特許請求の範囲に記載された構成より広範であって，本件特許発明の技術的範囲に属さないものまで包含するから，目録として不適切である。
(2)構成要件Ｃ充足性（争点２）
（原告の主張）
ア「定荷重ばね」について
(ア)「定荷重ばね」とは，「たわみが変化しても，力がほとんど変化しないばね」と規定される。「力がほとんど変化しない」とは，逆に言えば，力（荷重）が物理的に変化しないのではなく所定の幅で変動することを前提とする。その変動の幅が，ばねメーカーがいくら精度よく製作しようとしても避け得ない公差（許容される誤差）の範囲に過ぎないようなばねは，定荷重ばねといえる。
(イ)被告製品の主たるばねは，ラックの操作性・復帰性等に関与するだけで高い精度が求められるばねではないから，ＪＩＳ規格（ＪＩＳＢ２７０８）において，有効巻数１０以下であって，ばね定数の厳密さが余り要求されない等級３級の許容差±１５％（全体で３０％の幅）の範囲に収まるものは，定荷重ばねといって差し支えない。
(ウ)被告製品の主たるばねのばね特性につき，試験環境や手法の違い等により３回の試験データ（甲１１の１・２，２６，２９の１ないし３，４４ないし４６）が完全に一致はしないものの，３回目の試験データ（甲４４ないし４６）によれば，ラック上昇過程（復路）において最大８２Ｎ・最小７３Ｎ（平均７６．６Ｎ）であり，平均荷重７６．６Ｎに対する変動幅は－４．７～＋７．０％（変動幅１１．７％）で，公差ないしそれと同視できる程度の範囲にあるから，定荷重ばねといえる。ばね荷重が所定箇所で他箇所より変化するとしても，その変化が公差ないしそれと同視できる程度の範囲にある以上，それを被告が意図したか意図しないかといった主観面は問題にならず，あくまでも客観的にみて定荷重ばねに該当するというべきである。
イ「ほぼ等しい」について
(ア)Ａ：主たるばねの引き戻し力と，Ｒ：ラック重量とが「ほぼ等しい」とは，Ａ＝Ｒの場合，Ａ＝Ｒ－αの場合（ＡはＲより小：－側領域でほぼ等しい）場合，Ａ＝Ｒ＋α（ＡはＲより大きい：＋側領域でほぼ等しい）場合を含む。ほぼの範囲が－側（Ａ＝Ｒ－α）であれば，空のラックを手で上昇させることになり，ほぼの範囲が＋側（Ａ＝Ｒ＋α）であれば（ラックの移動抵抗等は無視したとして），空のラックが差分αによりひとりでに上昇する（被告はこれをオートリターンと呼んでいる。）だけの話である。
(イ)このほぼの範囲：αが，上記ア(イ)で述べたばねの許容差（公差）内に吸収される程度のものであれば，公差内で＋側に取ろうとしたαがゼロ又はマイナスになったり，－側に取ろうとしたαがゼロ又はプラスになることもあり得るのだから（設計者の意に反してＡ＝Ｒになることもあり，その場合は最も一致度の高い「ほぼ」となる。），かかるαは±いずれの側でもほぼの範囲とすることに充分理由がある。幅３０％までなら一般に「公差」範囲といえるが，これを被告に有利なように最小限の範囲に限定したとしても，幅１５％あるいは２０％に入っていれば「ほぼ等しい」の要件を満たすといえる。(ウ)以上のとおり，構成要件Ｃの「ほぼ等しい」の意味は明確に解釈できるため，明細書を参酌する必要はない。
本件明細書の【００１６】の「僅かな力で変位させてその位置に停止させる」とは，定荷重ばねはこうしたことができるといった一般的意味に過ぎない。一般的な定荷重ばねの例示として記載されているに過ぎない，本件とは無関係な物品（ブラインド，引き出し，ＯＡデスク）に関する記述から，構成要件Ｃの「ほぼ等しい」の意味を「昇降させた位置にパレットを停止させること」，「パレットを動かして動摩擦力がかかる状態でパレットを停止すること」と解釈すべきとの被告の主張は理由がない。
(エ)３回目の試験データ（甲４４ないし４６）に基づいて，主たるばねの荷重７３～８２Ｎ（重量単位に換算すると７．４～８．４ｋｇ）とラック重量（７．３２ｋｇ）とを比較すれば，主たるばねのばね荷重は，ラック重量より＋１．１～＋１４．８％だけ大きいことになる。これはばねの公差ないしそれと同視できる範囲であり，主たるばねの引き戻し力はラック重量と「ほぼ等しい」といえる。
ウ「パレット重量」について
ばねによって自転車重量を引き上げるから少しの力で昇降させることができる，とする本件発明の効果からすれば，上昇時のラックの摩擦力はラック重量と同じ下向きに作用するから，自転車とともに引き上げられる狭義のラック重量とその上昇に伴う摩擦力（抵抗）を含んで実質的なラック重量とすることは理に適っている。原告は，摩擦力の具体的数値を加味する複雑さを避けるために狭義のラック重量とばね加重を比較する被告に有利な手法を用いているが，それでも主たるばねの荷重はばねの公差範囲に入っており，「ほぼ等しい」の要件を満たす。
（被告の主張）
ア「定荷重ばね」について
(ア)定荷重ばねの定義が，「たわみが変化しても，力がほとんど変化しないばね」であることは認める。
原告は，荷重の変動幅が「公差」の範囲内であれば定荷重ばねといえると主張するが，誤りである。
一般的に「公差」とは，ある設定値に対する製造許容誤差のことをいうが，ここでいう製造許容誤差とは，製作上必ず生じてしまう避けることができない程度の誤差（普遍的誤差）をいうものではない。「公差」とは，ばねの特性等から絶対的な値として定められた数値ではなく，注文主と製作者との間で，その用途等に応じて任意に設定される流動的な値に過ぎない。


このような流動的な「公差」の値をもって，普遍的なばねの特性を基礎付ける構成要素と捉えることはできない。「公差」の値が流動的で任意に定まるものである以上，その公差の範囲内か否かで，ばねの特性，例えば「定荷重」か否かを判断することは到底不可能である。「公差」は，設計値に対する許容誤差であるから，公差の範囲内か否かは，まずもって設計値が明らかにされなければ判断できないものであり，設計値のいかんによってばねの特性が左右されることなど常識的に考えてあり得ない。
製造許容誤差である「公差」と，ばねの特性は全く別の概念であるから，定荷重ばねの公差の範囲をもって，一律にそのばねの特性が定荷重ばねであるなどという理屈は全く成り立たない。
(イ)定荷重ばねの定義は，「たわみが変化しても，力がほとんど変化しないばね」であるから，逆に言えば，「たわみの変化により力が必ず変化するばね」は定荷重ばねではないことになる。
被告製品の主たるばねは，上昇中にラックが加速することがないように，上昇時のストローク９００ｍｍ付近で荷重が小さくなるよう設計されている「変動荷重ばね」であって，定荷重ばねではない。公差は許容誤差である以上，必ずストローク９００ｍｍ付近でばね荷重が変化する主たるばねの挙動をそもそも誤差ということ自体おかしいというべきである。
イ「ほぼ等しい」について
(ア)上記ア(ア)のとおり，「公差」は絶対的な数値ではなく，注文主と製作者との間で任意に設定される流動的な数値であることからすれば，公差の範囲内か否かという判断基準は，そもそも客観的な基準とはなり得ない。
したがって，公差の範囲内の差をもって「ほぼ等しい」とする原告の主張は理由がない。
(イ)構成要件Ｃにおける「ほぼ等しい」をどのように解すべきかは，もっぱら本件特許の明細書の記載に基づくほかにない。本件明細書の段落【００１６】には，「定荷重ばね装置は戻る力が一定であるので，ブラインドの開閉，サイドデスクの引き出し，ＯＡスタンド等の角度調整などいろいろな分野で使われており，僅かな力で変位させてその位置に停止させることが可能であり」，「これをパレットの昇降用に使用し」，「自転車を搭載しない場合は１台の定荷重ばね装置で･･････人間の手で少しの力を加えるだけでスムーズに昇降させることが可能である」との記載があり，【００１６】に記載されている駐輪施設では，（ア）僅かな力を加えることによりパレットの昇降位置を変位させることができ，（イ）昇降させた位置にパレットを停止させることができるようなものであることが明らかである。
ここで，（イ）昇降させた位置にパレットを停止させることができるような引き戻し力がパレットにかかっていれば，当然（ア）僅かな力を加えることによりパレットの昇降位置を変位させることができると考えられる。
したがって，「パレット重量にほぼ等しい引き戻し力」とは，「昇降させた位置にパレットを停止させることができる引き戻し力」と解釈すべきである。
(ウ)通常ブラインドの開閉やサイドデスクの引き出し，ＯＡスタンドの角度調整などにおいては，ブラインドや引き出し，ＯＡスタンドを完全に静止させた上で手を離すようなことはしないのが通常であり，その位置や角度を変化させている途中で手を離してもその位置や角度に留まることを期待しているとみるのが自然である。
そうすると，「昇降させた位置にパレットを停止させる」とは，パレットを動かして動摩擦力がかかる状態でパレットが停止することと解釈するべきである。
もっとも，「昇降させた位置にパレットを停止させる」を，ラックを昇降させた後人間の手により完全に静止させた上でわずかな力を加えることもなく手を離したときにラックが停止することと解釈したとしても，結論に変わりはない。
(エ)被告製品においては，少なくともラックの昇降範囲下限位置において主たるばねの荷重がラック重量よりも大きいため，自転車を降ろした後，ラックが自動的に上昇する（オートリターン機能）のであるから，主たるばねは「パレット重量とほぼ等しい引き戻し力」を有するものではなく，構成要件Ｃを満たさない。
ウ「パレット重量」について
構成要件Ｃの「パレット重量」は，パレット（ラック）の重量に他ならず，摩擦力を加味した重量などと解釈する余地はない。
(3)構成要件Ｄ充足性について（争点３）
（原告の主張）
ア「定荷重ばね」について
被告製品の補助ばねは，ラックの昇降範囲である１００～１１００ｍｍの範囲で典型的な定荷重ばねの特性を示しており，そのことは被告も認めている。
補助ばねはラックの昇降を容易にするためのものであるから，ラックの昇降範囲で定荷重ばね性が問われているのであって，ラックの下限を超えて補助ばねを引き出した場合にばね力が顕著に変化する部分があったとしても，構成要件Ｃの充足性とは関係がない。
イ「ほぼ等しい」について
２回目の試験データ（甲２９の３）によれば，被告製品の補助ばねの上昇時における平均引き戻し力は１６５．１Ｎ（重量に換算して１６．８ｋｇ）である。
被告製品が想定する自転車重量は１５～２０ｋｇであり，中間値をとれば１７．５ｋｇ，ある程度の幅を±０．５ｋｇで加えても１７～１８ｋｇ程度である。
補助ばねの引き戻し力１６．８ｋｇを自転車重量１７～１８ｋｇと比較すると，－１．２～－７．１％であり，公差の範囲内にあるから，補助ばねは自転車重量と「ほぼ等しい」引き戻し力を有するといえる。
（被告の主張）
ア「定荷重ばね」について
原告による１回目の試験データにおいて，補助ばねの荷重が，１００～１１００ｍｍの範囲では「定荷重ばね」といってよい誤差の数値で推移していることは認める。
補助ばねは，被告製品におけるラックの昇降範囲の上限と下限の間においてはほぼ一定のばね力を有するが，ラックの昇降範囲下限における引き出し量を超えて更に引き出された場合に，主たるばねと同様にばね力が顕著に変化する部分があり，「定荷重ばね」ではない。
補助ばねをこのように設定している理由は，第１に，主たるばねが破損した場合に補助ばねを主たるばねとして用いることができるようにするため，第２に，重い自転車（例えばチャイルドシートや後方のかごを取り付けた自転車，電動アシスト自転車など）の多い施設において，補助ばねを切断することでラックの昇降範囲下限の状態における補助ばねのばね力が通常時よりも大きくなるように調整することができるようにするためである。
イ「ほぼ等しい」について


そもそも自転車の重量は千差万別であり，社会通念上「自転車重量」は一意に決定する値ではない。また，被告製品は，個別の自転車重量に合わせて補助ばねのばね力を調整して出荷していない。したがって，被告製品の補助ばねの引き戻し力が，「自転車重量にほぼ等しい」とはいえない。補助ばねの引き戻し力は，比較的多く存在すると考えられる，前方にかごが取り付けられ，後方に荷台を有する２６インチの自転車の平均的な重量（１８～２０ｋｇ）よりも十分に小さく設定されている。(4)ロ号物件，ハ号物件の直接侵害性について（争点４）
（原告の主張）
ロ号物件，ハ号物件は本件発明の構成要件Ａ～Ｆをすべて充足する。被告がロ号物件，ハ号物件の上段・下段を同時に製造販売しているか，上段と下段を別個に製造販売しているかは問題でなく，上段と下段とを別個に，また時間的に隔たって製造しているとしても，それらが個別に完成していれば被告のロ号物件，ハ号物件の製造は完了しているのであり，上段と下段とを個別に販売するとしても，それらがロ号物件，ハ号物件の構成要素である以上，ロ号物件，ハ号物件の販売となる。
（被告の主張）
被告製品のＭ２型とＦ型，Ｒ型の組み合わせがロ号物件の構成を充足すること，Ｍ２型とＦ１型，Ｆ２型の組み合わせがハ号物件の構成を充足することは認める。
Ｆ型，Ｒ型及びＦ１／Ｆ２型は，Ｍ２型とは別個の製品であり，それ自体単独で使用可能な独立の製品である。また，Ｆ型，Ｒ型及びＦ１／Ｆ２型は，必ずしもＭ２型と組み合わせてのみ使用されるものではなく，被告は，それら下段をＭ２型と必ず組み合わせるものとして製造販売するものではない。Ｆ型，Ｒ型及びＦ１／Ｆ２型は，他社の上段の製品と組み合わせて使用されることも想定しているのであり，Ｍ２型と組み合わせて使用されることが前提となっているものではない。
(5)イ号物件の間接侵害性について（争点５）
（原告の主張）
アイ号物件は，構成要件Ｂ～Ｅを充足するが，構成要件Ａ（「１段目」），Ｆ（「（上下２段式の）駐輪施設」）を充足しない。
イイ号物件は，本件発明にかかる上下２段式の駐輪施設の第２段目（上段）のために製造・販売され，他の現実的かつ実用的用途は存在しないから，イ号物件は本件発明に係る駐輪施設の生産にのみ用いられるものであり，被告が業としてその製造販売を行うことは，特許法１０１条１号により，原告の専用実施権の間接侵害となる。
ウまた，イ号物件は，本件発明に係る上下２段式駐輪設備の生産に用いる物であって，本件発明の課題の解決に不可欠なものであり，被告は，本件発明が特許発明であること及びイ号物件が本件発明の実施に用いられることを知りながら業としてイ号物件の製造販売を行っており，特許法１０１条２号の間接侵害も成立する。
（被告の主張）
イ号物件は，それ単独でも使用可能な独立した製品であって，ロ号物件，ハ号物件の下段と組み合わされるものとしてのみ使用されることが前提となっているものではない。
イ号物件は，他社製品の下段と組み合わせても使用できるし，イ号物件単体で販売することもできる。
イ号物件はそれ単独で販売され使用可能な独立した製品であり，侵害物件の生産にのみ用いる物とはいえない。
(6)損害（争点６）
（原告の主張）
ア被告は，原告が専用実施権の設定を受けた平成２２年１１月１７日以降に，平塚駅西口第１駐輪場に，被告製品を販売した。
イ平塚駅西口第１駐輪場には，上段９２６台，下段１４２１台の被告製品が設置されている。
ウ原告には，本件発明の実施品の製造販売能力があり，侵害行為がなければ同量を販売することができた。
原告の利益は，上段１台当たり２万５０００円，下段１台当たり５０００円である。
したがって，原告の損害額は，２万５０００円×９２６台＋５０００円×１４２１台＝３０２５万５０００円と推定される。
エよって，原告は，被告に対し，民法７０９条，特許法１０２条１項に基づき，本件特許の専用実施権侵害による損害賠償の一部請求として，３０２５万５０００円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２３年４月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告の主張）
平塚駅西口第１駐輪場に被告製品を販売したことは認め，損害額は全て否認する。
第３当裁判所の判断
１争点１（構成要件Ａ充足性）について
(1)構成要件Ａにおける「横方向」の意義に関し，原告は水平方向を意味すると主張し，被告は自転車受台の長手方向に直交する方向を意味すると主張する。
(2)そこで検討するに，構成要件Ａにおいて自転車受台を「横方向に移動可能」なものとした技術的意義は，１段目の自転車受台を左右に移動させることによって，パレットに自転車を出し入れするのに必要なスペースを確保するためであり（【０００６】），この構成を備えることによって，従来技術である，自転車受台の位置が固定された駐輪施設よりもスペース効率よく自転車を収納可能とする効果（【０００２～０００４，００２０】）を奏するものと認められる（甲２）。
このような効果を奏するためには，自転車受台は，昇降するパレットに自転車の出し入れが可能な程度に水平方向に移動できれば足り，自転車受台の長手方向に直交する方向に移動する必要はない。
本件明細書（甲２）の【０００７】の項で１段目の平面図として説明されている【図２】（ａ）においては，自転車受台４はレール３とほぼ直交するような形で図示されているが，【０００７】の項の本文においては，自転車受台は「ローラとキャスタとで左右に横移動できるようになっている。」と説明されているだけで自転車受台とレールが直交しているような記載はなく，構成要件Ａにいう「横方向」を，自転車受台の長手方向に直交する方向に限定して解すべき根拠はない。
そうすると，構成要件Ａにいう「横方向」とは「水平方向」を意味すると解するのが相当であり，これを「自転車受台の長手方向に直交する方向」とする被告の主張は採用できない。


(3)これを被告製品についてみると，ロ号物件及びハ号物件におけるラックは，水平方向に移動可能なものであるから（ロ号物件，ハ号物件がそれぞれその構成ａを備えることは争いがない。），構成要件Ａを充足する。(4)なお，イ号物件は，第１段目を備えていないから，構成要件Ａを充足しない。
２争点２（構成要件Ｃ充足性）について
(1)構成要件Ｃは，「パレット重量とほぼ等しい引き戻し力を有する第１の定荷重ばね装置」との要件を定めているところ，「ほぼ等しい」及び「定荷重ばね」の意義について争いがある。
(2)「ほぼ等しい」というのは，「完全に等しい」というのと異なり，ある程度の幅を許容する概念である。
また，「定荷重ばね」とは，「たわみが変化しても，力がほとんど変化しないばね」を意味するところ（争いがない。），「ほとんど変化しない」というのは，「全く変化しないのではなく少しは変化する」ということであり，やはりある程度の変動の幅を許容する概念である。
(3)この点，原告は，ばねの製作における許容誤差である公差の範囲程度の荷重差であれば，「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の要件を充足するとした上で，ばねの製作における公差は±１５％（３０％幅）程度であり，その公差ないしそれと同視できる程度の範囲内の荷重差であれば，「ほぼ等しい」「定荷重ばね」といえる，などと主張する。
しかし，本件特許の明細書（甲２）には，公差によって「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の意義を説明しているような箇所は存在しないし，「定荷重ばね」の定義に関する文献（甲１３ないし１５，乙７，１０）にも，その荷重の変動幅を公差によって説明しているものは存在しない。そして，圧縮コイルばね及び引張コイルばねに関するＪＩＳ規格においても，１級，２級，３級というばねの等級によってばね定数の許容差（公差）は異なっており，有効巻数３以上１０以下のものと１０を超えるものとでも異なっている（甲２４。なお，本件特許の明細書には，ばねの等級や有効巻数の限定はない上，コイルばねにおけるばね定数の公差を定荷重ばねに適用できる根拠も明らかでない。）。
また，具体的な定荷重ばね商品における公差の範囲をみても，サンコースプリング株式会社のコンストンＣＳ型の出力公差は－０～＋１５％（甲１７から２０），株式会社ミスミのＣＦＳ型の荷重の許容差は０～＋１５％（甲２１），大阪熱処理株式会社のコプリング（荷重８ｋｇのもの）の荷重公差は±１０％（甲２２，２３）と，定荷重ばねの公差の範囲は，業者，商品ごとに異なっている。
以上によれば，ばねの公差の範囲が一義的に一定の値に定まっているとは認められず，「公差」によって構成要件Ｃにいう「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の範囲を確定するという原告の主張を採用することはできない。(4)以上のとおり，本件特許の【特許請求の範囲】の請求項２の記載及び技術常識から「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の意義を一義的に特定できない以上，その意義は，明細書の【発明の詳細な説明】の記載を参酌して検討する必要がある。
そこで検討するに，まず，本件特許の明細書の【００２０】の項には，【発明の効果】として，「収納に際しての労力を必要とせず」という効果の記載がある（【発明が解決しようとする課題】を記載した【０００４】の項にも同様の記載がある。）（甲２）。
しかし，駆動機構を有する本件特許の請求項１の発明においてはともかく，ばねを使用する本件発明において，収納の労力を全く必要としないことはあり得ない。
これを「収納の労力が軽減される」と解釈したとしても，およそ何らかのばねを備えれば，そのばねの引き戻し力によってパレットを上昇する労力はその分軽減されるから，本件発明において「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の要件を要求した意義を具体的に明らかにするものとはいえない。(5)そこで他の記載をみるに，本件特許の明細書の【発明の実施の形態】すなわち実施例の記載以外には，この点に関する記載は見当たらない。そして，実施例について説明した【００１６】の項には，「１台の定荷重ばね装置の引き込み力を自転車を搭載しないときのパレット重量にほぼ等しくし，もう１台の定荷重ばね装置の引き込み力を自転車重量にほぼ等しくし，２台の定荷重ばね装置の合計の引き込み力を自転車を搭載したときの重量にほぼ等しくなるようにしてもよい。定荷重ばねは戻る力が一定であるので，ブラインドの開閉，サイドデスクの引き出し，ＯＡスタンドの角度調整などいろいろな分野で使われており，僅かな力で変位させてその位置に停止させることが可能であり，これをパレットの昇降用に使用し，自転車を搭載しない場合は１台の定荷重ばね装置で，自転車を搭載した場合は２台の定荷重ばね装置を使用し，人間の手で少しの力を加えるだけでスムーズに昇降させることが可能である。」との記載がある（甲２）。
上記のとおり，本件明細書において，「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の意義について説明した箇所は他に存在しないし，上記【００１６】の記載は，発明の効果に関する【００２０】の「収納に際しての労力を必要とせず」との記載を「パレットを上昇下降する労力が軽減される」との意義と解したとしても矛盾するものではないから，構成要件Ｃにおいて「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の要件を定めた技術的意義は，「僅かな力で変位させてその位置に停止させることが可能であり」，「人間の手で少しの力を加えるだけでスムーズに昇降させることが可能である」という効果を奏するためであると認めるのが相当である。
そうすると，構成要件Ｃにいう「パレット重量とほぼ等しい引き戻し力を
有する第１の定荷重ばね装置」とは，
Ｃ－１自転車を搭載しないパレット（以下「空ラック」という。）に，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させることができ，Ｃ－２昇降させた位置に空ラックを停止させることができる
Ｃ－３ような引き戻し力を有するばね装置
を意味するものと解釈するのが相当である。
(6)上記Ｃ－２において，空ラックを「停止させる」とは，昇降用柱の上端と下端の間の任意の位置で空ラックを停止させた場合に，空ラックの重量とばねの荷重の大きさとの差が，空ラックが静止しているときにかかる静摩擦力（静止した物体に働く摩擦力）の大きさを超えないために，空ラックが勝手に上昇したり下降したりせず静止した状態を保っていられることを意味する。
空ラックがいったん停止しても，重力又はばねの引き戻し力によって勝手にラックが昇降するようでは，自転車の出し入れや駐輪機能に支障をきたし，本件発明の所期の効果を奏することができないからである。この点，原告は，空ラックを停止させることができる必要はないと主張する。


しかし，空ラックを停止させる必要がないとすれば，上記(4)のとおり，本件発明において「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の要件を定めた意義を説明できないのであるから，原告の主張は採用できない。
他方，被告は，ＯＡスタンドの角度調節などにおいては位置を変化させている途中で手を離してもその位置にとどまることを期待しているのであるから，ラックが昇降している途中で手を離せばその位置に停止する，すなわち，動摩擦力（物体が動いているときにかかる摩擦力）がかかる状態で空ラックが停止することが必要であると主張する。
しかし，本件発明の所期の効果を奏するためには，「第１の定荷重ばね装置」に必要な引き戻し力は，上記Ｃ－１ないしＣ－３を満たす引き戻し力であれば足り，昇降中に速度が存在する状態で手を離した場合にその場で停止することまで必要であるとは解されないから，動摩擦力のかかる状態で空ラックが停止することまで要求する必要はないと解するのが相当である。(7)上記構成要件Ｃ－１については，Ｃ－２で昇降させた位置に空ラックを停止させることができる程度に空ラックの重量とばねの荷重の大きさとの差が小さければ，当然に，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させることができることになると考えられる。
上昇を開始する場合には，ばねの荷重及び人間の手が加える力の合計が，空ラックの重量及び静摩擦力の合計を上回っていることを意味し，下降を開始する場合は，空ラックの重量及び人間の手が加える力の合計が，ばねの引き戻し力及び静摩擦力の合計を上回っていることを意味する。(8)これを被告製品についてみると，以下のとおりである。ア証拠（甲３，１１の１・２，１２，２６，２９の１ないし３，３５，３８，４４ないし４６，乙１３）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品
における主たるばねは，
ｃ－１空ラックに，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させること
ができるが，
ｃ－２少なくとも昇降用柱の下端の位置において，主たるばねの引き戻し力は空ラックの重量よりも所定量大きく，人間の手で力を加えなくても，主たるばねの引き戻し力によって，空ラックは自動的に上昇する
（オートリターン），
ｃ－３ような引き戻し力を有するばね装置
であると認められる。
イそうすると，被告製品における主たるばねは，上記構成要件Ｃ－２を満たさず，構成要件Ｃを充足しない。すなわち，被告製品における主たるばねは，「パレット重量とほぼ等しい引き戻し力を有する第１の定荷重ばね装置」に当たらない。
ウ①本件特許の明細書の同じ【００１６】には，「２台の定荷重ばね装置（例えば，商品名「コンストン」三光発条株式会社製等）」との記載があること（甲２），②サンコースプリング株式会社のウェブページにおいて「コンストンは，当社が開発した定荷重ばねの商品名です。」との記載があること（甲１６），③被告製品においてサンコースプリング株式会社の「コンストン」が使用されていること（甲２９の６，乙６，弁論の全趣旨。ただし，被告は，被告製品に使用しているのは「変動荷重コンストン」であると主張している。），④株式会社トップギアによる当初の被告製品のカタログにおいて「上段は，機能性と静音性を追求した定荷重ばね式」との記載があったこと（甲３。ただし，被告は，株式会社トップギアが独自に行ったものと主張している。），⑤被告が平成２０年９月３日に出願した「垂直昇降式駐輪機のラックの自動戻し装置」の特許（特許第４２６５６９２号）の明細書の【００２７】の項に，「ラックを牽引して支柱に沿って昇降させる･･････バネは，常に一定の力で引いたり戻したりすることができる定荷重バネであることがより好ましい。ストローク量に関係なく，常に一定出力であるので，ラックの昇降がスムーズである。」と記載されていること（甲８。ただし，被告は，その後実機を開発する過程で変動荷重ばねを使用することにしたと主張している。），⑥被告製品のカタログに上記⑤の特許番号が記載されていること（甲３，１２，３５）などは，いずれも，本件発明における「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の技術的意義を踏まえた上記解釈，認定を左右するものではない。
３争点３（構成要件Ｄ充足性）について
(1)構成要件Ｄは，「自転車重量にほぼ等しい引き戻し力を有する第２の定荷重ばね装置」との要件を定めているところ，「ほぼ等しい」及び「定荷重ばね」の意義について争いがあること，それぞれある程度の幅を許容する概念であること，その意義は本件特許の【特許請求の範囲】の請求項２の記載からは一義的に特定することができず，明細書の【発明の詳細な説明】の記載を参酌して検討する必要があることは，構成要件Ｃと同様である。(2)構成要件Ｄにおける「ほぼ等しい」「定荷重ばね」を説明した箇所も，本件特許の明細書の【００１６】の項以外には存在しないから，構成要件Ｄの「ほぼ等しい」「定荷重ばね」の要件の技術的意義も，「僅かな力で変位させてその位置に停止させることが可能であり」，また，「人間の手で少しの力を加えるだけでスムーズに昇降させることが可能である」という効果を奏するためであると認めるのが相当である。
そうすると，構成要件Ｄにいう「自転車重量にほぼ等しい引き戻し力を有
する第２の定荷重ばね装置」とは，
Ｄ－１自転車を搭載したパレット（以下「自転車搭載ラック」という。）に，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降させることができ，Ｄ－２昇降させた位置に自転車搭載ラックを停止させることができる
Ｄ－３ような引き戻し力を有するばね装置
を意味するものと解釈するのが相当である。
(3)上記Ｄ－２において，自転車搭載ラックを「停止させる」とは，昇降用柱の上端と下端の間の任意の位置で自転車搭載ラックを停止させた場合に，空ラックの重量及び自転車の重量の合計と，第１の定荷重ばね装置のばね荷重と第２の定荷重ばね装置のばね荷重の大きさの合計との差が，自転車搭載ラックに働く静摩擦力の大きさを超えないために，自転車搭載ラックが勝手に上昇したり下降したりせず静止した状態を保っていられることを意味する。自転車の重量は様々であるから，実際には自転車搭載ラックが停止しない状態が生じることは避けられないが，駐輪施設が想定する一定の自転車を搭載した状態で要件Ｄ－１ないしＤ－３を満たせば，他に構成要件を充足しない使用方法があったとしても，構成要件Ｄ充足性を満たすものとみてよいと考えられる。
(4)これを被告製品についてみると，以下のとおりである。ア証拠（甲３，１１の１・２，１２，２６，２９の３・４，３５，４４ないし４６）及び弁論の全趣旨を総合すると，被告製品における補助ばねは，ｄ－１自転車搭載ラックに，人間の手で少しの力を加えるだけで昇降さ
せることができるが，


平成３０年７月４日福岡高等裁判所第１刑事部判決
危険運転致死（予備的訴因及び第１審認定罪名道路交通法違反，過失運転致死）被告事件
主      文
原判決を破棄する。
被告人を懲役７年に処する。
理      由
第１原判決の要旨及び控訴趣意
１本件の主位的訴因は，次のとおりの危険運転致死の事実である。被告人は，平成２９年６月２３日午前１時７分頃，普通貨物自動車（以下「被告人車両」という）を運転して，熊本県八代市Ａ町Ｂ番Ｃ号付近の信号機により交通整理の行われている交差点（以下「本件交差点」という）をＤ町方面からＥ町方面に向かい，時速約２７㎞で右折進行しようとした。その際，運転開始前に飲酒したことから，前方注視及び運転操作が困難な状態，すなわち，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態で被告人車両を走行させたため，対向車線をＦ町方面からＤ町方面に向かい直進してきた被害者（当時５５歳）運転の普通自動二輪車（以下「被害者車両」という）右前部に自車右前部を衝突させた。その結果，被害者は，被害者車両とともに路上に転倒し，外傷性くも膜下出血等の傷害を負い，同日午前１時５３分頃，原判示のＧ病院において，前記傷害により死亡した。２これに対し，原判決は，被告人が，本件事故当時，自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律２条１号にいう「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にあったというのには合理的な疑いが残るとして，予備的訴因に従って，次の２つの事実を認定した。まず，被告人が，酒気を帯び，アルコールの影響により正常な運転ができないおそれがある状態で，本件交差点付近道路において，被告人車両を運転した，という道路交通法違反の事実（原判示第１）を認定した。次に，被告人が，被告人車両を運転して，本件交差点を右折進行するに当たり，進路の前方を注視し，対向直進車両の有無及びその安全を確認して，その進行を妨げないようにすべき自動車運転上の注意義務があるのに，これを怠り，対向車線を直進してきた被害者車両に気付かず，自車右前部を被害者車両に衝突させ，その結果，被害者を死亡させた，という過失運転致死の事実（原判示第２）を認定した。その上で，原判決は，これらの事実により，被告人を懲役５年６月に処した。３検察官の控訴の趣意は検察官江口昌英作成の控訴趣意書に，これに対する答弁は主任弁護人遠山眞浩及び弁護人吉田賢一共同作成の答弁書に，弁護人の控訴の趣意は前記主任弁護人作成の控訴趣意書に，それぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。検察官は主位的訴因を認定しなかった事実誤認を主張し，弁護人は予備的訴因を前提にして量刑不当を主張している。
第２事実誤認の主張について（検察官）
検察官の論旨は，要するに，被告人は本件当時アルコールの影響により正常な運転が困難な状態であったと認められるのに，被告人がそのような状態であったと認めるのに合理的な疑いがあるとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。
そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，被告人は，本件当時，アルコールの影響により正常な運転が困難な状態であったと認められるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。以下その理由を説明する。
１前提となる事実
原審で取調べ済みの各証拠によると，次の各事実が認められる。
⑴本件事故前の飲酒量及び酩酊状況
被告人は，本件事故前日の午後７時１４分頃，熊本県宇土市内建築工事現場での仕事を終え，帰路に就いた自動車内で，運転をしながら３５０㎖缶のビール３本を飲み，その後，午後８時４６分，八代市内のスナックに立ち寄り，午後１１時４６分頃までの間，約２２０㎖グラス入りビールを約８杯飲んでいる。
⑵本件事故前の運転状況
被告人は，前記スナックを出て，本件事故の約４分前から，出張中に投宿していたアパートに向かい，被告人車両の運転を開始して，本件事故現場まで約１．３㎞を運転し，本件事故現場から約７００ｍ手前の交差点では，赤色信号により停止した自動車の後方に，約１３．７ｍの車間距離を空けて，自車を停止させた上，前車が青色信号により発進した約８秒後，自車を発進させている。
⑶本件事故の態様
被告人車両は，本件事故現場の約８０ｍ手前で時速約４６㎞であったが，本件事故現場直近では時速約２７㎞に減速し，本件交差点の入口付近において，右折する車両専用の車線に入り，青色信号に従って，そこから内小回りの右折を開始し，被害者車両と衝突している。捜査報告書（原審甲４１）によると，本件事故から約５か月後に本件事故の時刻頃被告人車両から被害者車両方向の視認状況を見分したところ，視界は遮るものがなく良好であり，被告人は，遅くとも衝突の５秒前から，被害者車両のヘッドライトの光を視認することが可能であったということができる。
本件事故後の言動，飲酒検知結果
被告人は，被害者車両と衝突した後，約９．３ｍ進んで自車を停止させて降車した。被害者車両の後方をパトカーで警らしていた警察官が，本件事故を目撃して本件事故現場で被告人に駆け寄ってきて，酒臭に気付き，飲酒検知に応じるよう求めたところ，被告人は，そんなことはどうでもいい，バイクの運転手は大丈夫かなどと繰り返し述べている。本件事故発生から約４０分後，被告人の呼気からは，１リットルにつき０．９７㎎のアルコールが検出されており，呼気検査の際，被告人は，歩行中終始ふらつき，直立させても常に左右にふらつく状態であった。被告人は，その後，パトカーに乗車し，警察官から，被害者は病院に緊急搬送されたが，その状況は分からないと説明されたのに，それでも繰り返して被害者は大丈夫なのか尋ねている。
２被告人の原審供述
被告人は，原審公判において，次のとおり供述している。スナックで飲酒してから運転を開始した時，周囲の店舗の照明や街灯等が少しぼやけて見えており，本件事故現場の約７００ｍ手前の交差点での記憶はなく，本件事故前に対向車線を走る被害者車両やパトカーのライトを見た記憶もない。被害者車両と衝突した衝撃を感じて，人をはねたことに気付き，驚いてすぐブレーキを踏んだ。本件事故現場付近の道路は，これまで１０回から２０回ほど通っており，普段は本件交差点の中央付近まで進んでから右折を開始しており，今回のように，本件交差点の入口付近から内小回りに右折した理由は分からない，というのである。
３当裁判所の判断


自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律２条１号にいう「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」とは，アルコールの影響により道路交通の状況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の状態をいい，アルコールの影響により前方を注視してそこにある危険を的確に把握して対処することができない状態もこれに当たると解される（最高裁平成２３年１０月３１日第三小法廷決定・刑集６５巻７号１１３８頁）。
⑵原判決は，次の理由から，被告人が「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」であったことには合理的な疑いが残るとしている。まず，運転開始から本件事故現場に至るまでの間，自宅に向かって自車を走行させ，道路状況に応じた運転操作をしており，本件事故現場の約７００ｍ手前の交差点では，車間距離や停止時間に若干不自然な点はあるものの，少なくとも前方の危険は認識し，それを回避するための運転操作ができていた。次に，本件交差点を右折するに当たり，減速し，右折車線に進路変更して右折を始めていることに加え，本件事故現場に残されたタイヤ痕や引きずり痕，被告人車両の停止距離などから，被告人は被害者車両と衝突した際直ちにブレーキを踏んだ可能性があり，直進車両に気付かなかったこと，かなり内小回りであったこと以外には，一般的な右折操作を行っていた。さらに，被告人は，飲酒検知等の際，酩酊状態にはあったが，その言動からは，自分が衝突事故を起こし，被害者が負傷したことを認識していたこともうかがえる，というのである。
原判決が「結論」において説示したところからも明らかなように，原判決は，被告人が，道路状況に応じた運転操作ができていたこと，見当識を失っていた様子がうかがえないことから，「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」というには合理的な疑いがあると判断したものということができる。しかし，それまで１０回ないし２０回通ったことのある道路であれば，相当に酩酊した状態であっても，道路状況に応じた運転操作をすることは可能であり，そのような道路における運転操作の態様は，正常な運転の能力に対するアルコールの影響を判定する指標にはならないというほかない。むしろ，飲酒し酩酊したことにより，周囲で生起している状況をそれに対処できる程度に認識することができない状態になったのであれば，危険を的確に把握して対処することができなかったというほかなく，「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」にあったと判断するべきことになる。そして，衝突事故を起こした後，事故に気付き，被害者の負傷も認識できたというだけでは，危険を的確に把握して対処できたというには足りないことは明らかである。⑶そこで本件の事実関係に即して検討すると，被告人は，本件当夜，４時間３０分以上の間，ビールを約２８１０㎖も飲酒し，本件事故後呼気１リットルにつき０．９７㎎ものアルコールが検出されているから，本件当時相当に深い酩酊状態にあったということができる。また，被告人は，警察官から飲酒検知を求められたのにも，適切に応答ができず，自分の関心事だけを一方的に述べ，被害者が病院に緊急搬送されてその状況は分からない旨の説明を受けても，繰り返して被害者の状況を尋ねており，そのことからは，多量の飲酒のため，周囲で生起している事象を適正に認識できていなかったというほかない。
被告人の原審供述は，本件事故当時の状況について記憶にないところが散見されるが，それは多量の飲酒による事後の健忘とみるべきであり，本件事故当時の状況認識能力が低下していたことを示すものとはいえない。しかし，被告人が，本件事故現場の約７００ｍ手前の交差点で，前車から約１３．７ｍも車間距離を空けて停車し，前車の発進から約８秒間も自車の発進が遅れたことは，被告人の状況認識能力が相当に低下していたことを示している。被告人は，アルコールの影響がなければ，前方を注視すれば容易に認識可能な事象について，多量の飲酒によるアルコールの影響から，適正に認識することができない状態にあったといわざるを得ない。しかも，被告人が本件交差点の入口付近から内小回りに右折したのは，対向車線を走行してくる被害者車両との距離，被害者車両の速度について，適正に認識できなかったため，被害者車両より前に本件交差点を通過できると誤って認識した可能性が否定できないのである。まして，原判決のように，被告人が，アルコールの影響により，遅くとも衝突の５秒前から認識可能で，当然視野に入ってくる対向して直進してきた被害者車両に気が付かなかったとすれば，それ自体で，アルコールの影響により状況を認識する能力が相当に低下しており，前方を注視してそこにある危険を的確に把握して対処することができない状態にあったというほかない。⑷以上からすると，被告人は，多量の飲酒によるアルコールの影響から，自動車を安全に走行させるために必要な周囲の状況を認識する能力が大きく低下しており，前方を注視しそこにある危険を的確に把握することができない状態にあったというべきである。
本件においては，公判前整理手続において，検察官が，本件の事実関係の下でウエイトを置くべきポイントをあげず，「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」に該当する根拠となる事実を平板に羅列する証明予定事実記載書面を提出した。そのため，裁判所が検察官及び弁護人の了解を得て作成した裁判員に対する説明案では，裁判員に対する「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」の説明の中に，前方を注視しそこにある危険を的確に把握することができない状態が含まれることは明らかにされながら，その例示として，前方注視自体の能力の欠如や運転操作能力の欠如が示されていたに過ぎない。説明案においては，その判定の指標も主として運転操作能力に対するアルコールの影響にあるとされ，危険に対処するために必要な状況認識能力に対するアルコールの影響が考慮対象になることの説明がされていない。その結果，裁判員が，「アルコールの影響により正常な運転が困難な状態」に関して正しい理解をすることができずに，誤った判断がされたものというほかない。
以上によれば，被告人が本件当時アルコールの影響により正常な運転が困難な状態にあったことに合理的疑いを容れる余地はなく，主位的訴因が認められるから，主位的訴因を排斥した原判決は，論理則，経験則に反し，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
検察官の事実誤認の論旨は理由があり，弁護人の量刑不当の論旨について判断するまでもなく，原判決は破棄を免れない。
第３破棄自判
よって，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄し，同法４００条ただし書により，当裁判所において更に次のとおり判決する。
（罪となるべき事実）


主                文
１各事件原告の訴えのうち，次回の最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査において在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認請求に係る部分をいずれも却下する。
２各事件原告の訴えのうちその余の部分に係る請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は各事件原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１甲事件
(1)甲事件原告が，次回の最高裁判所の裁判官の任命に関する国民の審査（以下「国民審査」という。）において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることを確認する。(2)被告は，甲事件原告に対し，５０００円及びこれに対する平成２１年８月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２乙事件
(1)乙事件原告が，次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることを確認する。(2)被告は，乙事件原告に対し，５０００円及びこれに対する平成２１年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
３丙事件
(1)丙事件原告が，次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることを確認する。(2)被告は，丙事件原告に対し，５０００円及びこれに対する平成２１年８月３１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の要旨
本件は，国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民（以下「在外国民」という。）である各事件原告（以下「原告ら」という。）が，最高裁判所裁判官国民審査法（以下「国民審査法」という。）８条等の規定は，在外選挙人名簿に登録されている在外国民に審査の投票（審査権の行使）を認めていない点において，憲法１５条並びに７９条２項及び３項に違反するものであるなどと主張して，①原告らが「次回の国民審査において在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」にあることの確認を求めるとともに，②国会が在外国民にも審査の投票を認める旨の立法をすべき義務を怠ったため，原告らは，平成２１年８月３０日に行われた国民審査（以下「本件国民審査」という。）において審査の投票をすることができず，精神的苦痛を被ったなどとして，被告に対し，国家賠償法１条１項に基づき各５０００円ずつの慰謝料及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である（以下，上記①の各確認請求を総称して「本件各確認請求」といい，上記②の各国家賠償請求を総称して「本件各国賠請求」という。）。
２関係法令の定め
別紙２「関係法令の定め」に記載されているとおりである。
３争いのない事実
(1)原告らは，いずれも，別紙１「当事者目録」記載の原告らそれぞれの肩書住所地に居住する在外国民である。
(2)ア甲事件原告は，平成１７年８月１８日，前記(1)の甲事件原告の肩書住所地に居住する在外国民として，東京都町田市の在外選挙人名簿に登録された。
イ乙事件原告は，平成２１年１月９日，前記(1)の乙事件原告の肩書住所地に居住する在外国民として，東京都港区の在外選挙人名簿に登録された。ウ丙事件原告は，平成１２年８月４日，前記(1)の丙事件原告の肩書住所地に居住する在外国民として，東京都目黒区の在外選挙人名簿に登録された。
(3)在外国民である原告らは，平成２１年８月３０日に行われた本件国民審査において，審査の投票を行うことができなかった。
４当事者の主張の要点
(1)原告らの主張の要点
ア国民審査法８条等の規定の憲法適合性
(ア)ａ最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁（以下「平成１７年大法廷判決」という。）は，まず，在外国民の選挙権の行使を制限することの憲法適合性について，次のとおり判示している。
「国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。憲法は，前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，国民は正当に選挙された国会における代表者を通じて行動すると定めるとともに，４３条１項において，国会の両議院は全国民を代表する選挙された議員でこれを組織すると定め，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利であると定めて，国民に対し，主権者として，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を保障している。そして，憲法は，同条３項において，公務員の選挙については，成年者による普通選挙を保障すると定め，さらに，４４条ただし書において，両議院の議員の選挙人の資格については，人種，信条，性別，社会的身分，門地，教育，財産又は収入によって差別してはならないと定めている。以上によれば，憲法は，国民主権の原理に基づき，両議院の議員の選挙において投票をすることによって国の政治に参加することができる権利を国民に対して固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して投票をする機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。
憲法の以上の趣旨にかんがみれば，自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として，国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず，国民の選挙権又はその行使を制限するためには，そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして，そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り，上記のやむを得ない事由があるとはいえず，このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない。また，このことは，国が国民の選挙権の行使を可能にするための所要の措置を執らないという不作為によって国民が選挙権を行使することができない場合についても，同様である。


在外国民は，選挙人名簿の登録について国内に居住する国民と同様の被登録資格を有しないために，そのままでは選挙権を行使することができないが，憲法によって選挙権を保障されていることに変わりはなく，国には，選挙の公正の確保に留意しつつ，その行使を現実的に可能にするために所要の措置を執るべき責務があるのであって，選挙の公正を確保しつつそのような措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合に限り，当該措置を執らないことについて上記のやむを得ない事由があるというべきである。」
ｂそして，平成１７年大法廷判決は，前記ａの判示を前提として，平成１０年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成１０年改正」という。）により新たに設けられた在外国民に国政選挙における選挙権の行使を認める制度（以下「在外選挙制度」という。），すなわち，在外国民については，当分の間，衆議院比例代表選出議員の選挙及び参議院比例代表選出議員の選挙についてだけ投票をすることを認め，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙については投票をすることを認めないという制度（平成１８年法律第６２号による改正〔以下「平成１８年改正」という。〕前の公職選挙法附則８項参照）の憲法適合性につき，次のとおり判示している（なお，以下の平成１７年大法廷判決の判文中の「本件改正」は，平成１０年改正を指す。）。
「この点に関しては，投票日前に選挙公報を在外国民に届けるのは実際上困難であり，在外国民に候補者個人に関する情報を適正に伝達するのが困難であるという状況の下で，候補者の氏名を自書させて投票をさせる必要のある衆議院小選挙区選出議員の選挙又は参議院選挙区選出議員の選挙について在外国民に投票をすることを認めることには検討を要する問題があるという見解もないではなかったことなどを考慮すると，初めて在外選挙制度を設けるに当たり，まず問題の比較的少ない比例代表選出議員の選挙についてだけ在外国民の投票を認めることとしたことが，全く理由のないものであったとまでいうことはできない。しかしながら，本件改正後に在外選挙が繰り返し実施されてきていること，通信手段が地球規模で目覚ましい発達を遂げていることなどによれば，在外国民に候補者個人に関する情報を適正に伝達することが著しく困難であるとはいえなくなったものというべきである。また，参議院比例代表選出議員の選挙制度を非拘束名簿式に改めることなどを内容とする公職選挙法の一部を改正する法律（平成１２年法律第１１８号）が平成１２年１１月１日に公布され，同月２１日に施行されているが，この改正後は，参議院比例代表選出議員の選挙の投票については，公職選挙法８６条の３第１項の参議院名簿登載者の氏名を自書することが原則とされ，既に平成１３年及び同１６年に，在外国民についてもこの制度に基づく選挙権の行使がされていることなども併せて考えると，遅くとも，本判決言渡し後に初めて行われる衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙の時点においては，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙について在外国民に投票をすることを認めないことについて，やむを得ない事由があるということはできず，公職選挙法附則８項の規定のうち，在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するものといわざるを得ない。」
(イ)ａ憲法１５条１項は，公務員選定権（国会議員を選挙する権利もこれに含まれる。）と公務員罷免権（最高裁判所の裁判官を罷免する権利もこれに含まれる。）を，ともに「国民固有の権利」であると定めている。そして，前記(ア)のとおり，平成１７年大法廷判決は，「国民の代表者である議員を選挙によって選定する国民の権利は，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。」と判示しているところ，国会議員を選挙する権利と同様に「国民固有の権利」である最高裁判所の裁判官を罷免する権利も，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成すものであり，民主国家においては，一定の年齢に達した国民のすべてに平等に与えられるべきものである。
ｂ最高裁判所の裁判官を罷免する権利が「国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利として，議会制民主主義の根幹を成す」ものであることを詳しく説明すると，次のとおりである。


すなわち，議会制民主主義は，一定の年齢に達した国民の多数（ここでは過半数を意味する。）が多数の国会議員を選出し，そうして選出された国会議員が多数決で立法を行い，内閣総理大臣を選出し，内閣総理大臣が組閣した内閣が最高裁判所裁判官の任命等をする「国の仕組み」である。そして，憲法の下では，国の立法・行政・司法の三権を支配・決定する正当性の根拠は，主権者たる国民の多数の意見に求められる。ところが，現在の公職選挙法は，選挙権の価値，すなわち，１人の国会議員を選出するための影響力に選挙区ごとに差異が生ずるような選挙区割りを定めており，例えば，平成２２年７月１１日施行の参議院議員通常選挙の時点においては，鳥取県民１人の選挙権の価値を１とすると，東京都民１人のそれは０．２３，北海道民１人のそれは０．２１となっていた。このような住所による選挙権の価値の不平等のため，上記選挙では，実質的には，主権者たる国民の３３％により議員定数（１４６名）の過半数（７４名）が選出されていることになる。現在の公職選挙法の選挙区割りは，一定の年齢に達した国民の少数（過半数未満）が国会議員の多数を選出するという，いわば「負の代議制」を定めているものであり，代議制を宣言している憲法（前文，１５条，４３条，４４条，５６条，５９条，６０条，６１条，６７条，６８条，７９条）に違反している。そして，憲法上，公職選挙法に基づく選挙権の価値が住所によって差別されている場合に，これを正し，実質的な「１人１票」を実現するための方法には，①国会がこのような差別を無くすような立法をすること，②最高裁判所が違憲立法審査権を行使して，上記のような現行の公職選挙法の選挙区割りにつき違憲である旨の判決をすること，③国民が，国民審査において，上記のような選挙区割りにつき違憲であるとの判断をしない「国民１人１人の選挙権の価値の平等」否定説を採る最高裁判所の裁判官に罷免を可とする旨の投票をし，当該裁判官を罷免する権利を行使する方法の３つがある。このように，国民の国民審査権は，代議制民主主義の根幹である「選挙権の価値の平等」を実現することを可能とする国民固有の権利であり，参政権の一つである。最高裁判所の裁判官は，違憲立法審査権を行使して法律を違憲無効とする判決を下し得るという究極の国家権力を行使し得る地位にあり（憲法８１条），その１人１人が国政の決定に限りなく深く関与しているといえる。このような地位にある最高裁判所の裁判官を国民審査の有効投票の過半数で罷免する権利（憲法７９条２項，３項）は，国民が，主権者として国政に対して自らの影響力を行使する権利であり，まさに参政権である。
なお，国民審査法４条は，「衆議院議員の選挙権を有する者は審査権を有する」と定めており，憲法１５条，７９条２項及び３項との関係ではもちろんのこと，国民審査法４条によっても，衆議院議員の選挙権を有する者は，当然に国民審査権を有すると解される。(ウ)前記(イ)で述べたところからすれば，平成１７年大法廷判決が前記(ア)のとおり判示するところは，国民審査権にも援用されるというべきである。よって，遅くとも，本件についての判決の言渡し後に初めて行われる国民審査の時点においては，在外国民に国民審査の投票をすることについて，それを拒否するやむを得ない事由があるということはできず，在外国民の国民審査権行使を認めていない国民審査法８条及び３条の規定は，憲法１５条，７９条２項及び３項に違反しているといわざるを得ない。
イ本件各確認請求について
(ア)平成１７年大法廷判決は，在外国民が次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙及び参議院議員の通常選挙における選挙区選出議員の選挙において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位にあることの確認請求に係る訴えにつき，「選挙権は，これを行使することができなければ意味がないものといわざるを得ず，侵害を受けた後に争うことによっては権利行使の実質を回復することができない性質のものであるから，その権利の重要性にかんがみると，具体的な選挙につき選挙権を行使する権利の有無につき争いがある場合にこれを有することの確認を求める訴えについては，それが有効適切な手段であると認められる限り，確認の利益を肯定すべきものである。そして，本件の予備的確認請求に係る訴えは，公法上の法律関係に関する確認の訴えとして，上記の内容に照らし，確認の利益を肯定することができるものに当たるというべきである。なお，この訴えが法律上の争訟に当たることは論をまたない。」と判示して，その適法性を肯定した。
上記平成１７年大法廷判決の判示は，前記アで述べたところに照らし，国民審査についても同様に当てはまるものというべきであり，本件各確認請求は憲法に適合するものである。
(イ)ａ被告は，本件各確認請求に係る訴えが法律上の争訟に当たらない旨主張するが，前記(ア)の平成１７年大法廷判決の判示に照らし，理由がないというべきである。
被告は，憲法７９条４項を挙げて，国民審査の内容が立法に委ねられているとした上で，国民審査法が国外における審査を予定せず，在外選挙人名簿に関する規定も設けていないから，原告らが確認を求める「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」は，新たな立法により在外選挙人名簿に基づき投票資格を付与するという制度が採用されない限り，法律上存在しない地位であると主張する。しかし，国会議員が憲法尊重擁護義務を負うこと（憲法９９条）からすれば，ここでの立法政策も憲法に拘束されるのであり，最高裁判所が違憲立法審査権を行使して，国民審査法８条等が憲法に違反する旨の判決をした場合には，国会議員は，当該判決の規範に従って，必要であれば立法を行う義務を負うことになる。そして，代議制民主主義を基本とする憲法の下においては，国民審査権は，憲法改正に係る国民投票権と並び，主権者たる国民がその意思を直接表明する数少ない手段であって，重要な参政権であるというべきところ，選挙権という間接的な国政参加の権利について，在外国民にもその権利を認める以上，より直接的な国政参加の権利である国民審査権についてこれを認めない理由はない。憲法改正に係る国民投票権については，在外投票が認められているところ（日本国憲法の改正手続に関する法律６２条），主権者である国民の直接的な主権行使の方法として，憲法改正に係る国民投票権と国民審査における投票とを区別する理由はない。
ｂ被告は，本件各確認請求に係る訴えが確認の利益を欠くとも主張するが，やはり，前記(ア)の平成１７年大法廷判決の判示に照らし，理由がないというべきである。


憲法は，司法が違憲立法審査権を有することを認めた上で，三権分立の枠組みを定めている。そうである以上，司法は，請求の趣旨記載の原告主張の憲法上の権利が法律上の争訟として具体性のある権利であって，司法審査に適う限り，公法上の権利関係の確認訴訟において，合憲・違憲の判断をすることを求められており，国会は，司法の憲法判断を尊重した上で，憲法に違反しない立法を行うよう求められている。本件各確認請求につき原告らが勝訴した場合，国会議員は憲法尊重擁護義務に基づいて，次回の国民審査において在外国民である原告らが投票することができるように，国会が適切と判断する具体的な手続上の立法をすることが求められるのであって，本件各確認請求に係る訴えは，原告らが憲法の定める国民固有の権利である国民審査権を行使するための有効適切な手段であるというべきである。上記訴えにおいて，裁判所は，具体的な手続的立法をするよう国に命ずることを求められているのではなく，原告らが次回の国民審査において国民審査権を行使する権利を有するか否かを確認するにすぎないから，裁判所が請求を認容する判決をしたからといって，立法行為を行うことにはならない。
ウ本件各国賠請求について
(ア)平成１７年大法廷判決は，国会が平成８年１０月２０日に施行された衆議院議員の総選挙までに在外国民の衆議院小選挙区選出議員の選挙等における投票を可能とするための立法措置を執らなかったことについての国家賠償請求の当否に関して，「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである。」とした上で，「在外国民であった上告人らも国政選挙において投票をする機会を与えられることを憲法上保障されていたのであり，この権利行使の機会を確保するためには，在外選挙制度を設けるなどの立法措置を執ることが必要不可欠であったにもかかわらず，前記事実関係によれば，昭和５９年に在外国民の投票を可能にするための法律案が閣議決定されて国会に提出されたものの，同法律案が廃案となった後本件選挙の実施に至るまで１０年以上の長きにわたって何らの立法措置も執られなかったのであるから，このような著しい不作為は上記の例外的な場合に当たり，このような場合においては，過失の存在を否定することはできない。このような立法不作為の結果，上告人らは本件選挙において投票をすることができず，これによる精神的苦痛を被ったものというべきである。したがって，本件においては，上記の違法な立法不作為を理由とする国家賠償請求はこれを認容すべきである。」と判示して，当該事件の原告ら各人につき慰謝料５０００円ずつを認容すべきものとした。(イ)平成１７年大法廷判決が前記(ア)のとおり判示するところは，これまで述べたところに照らし，国民審査についても同様に当てはまるものというべきである。すなわち，国民審査権は憲法上保障された国民固有の権利であるから，昭和２１年から現在に至るまで在外国民に国民審査における投票を認める制度（便宜上，以下「在外審査制度」という。）が設けられず，在外国民が国民審査権を行使し得ないことは，上記判決が例外的な場合として例示するところのいずれにも該当する。日本弁護士連合会は，平成８年５月１日，衆議院議長，参議院議長，内閣総理大臣，法務大臣，外務大臣及び自治大臣に宛てて，在外国民に国政選挙での選挙権の行使を保障するため，公職選挙法に所要の改正を行うことなどを求める旨と併せて，「最高裁判所裁判官の国民審査も，海外在住の日本国民が行使できるようにすべく，最高裁判所裁判官国民審査法も所要の改正をするよう求める。」との記載をした要望書（甲６。以下「日弁連要望書」という。）を提出しており，国会は，これが提出された時点で，在外審査制度に関する立法の必要性を認識していたのであるから，遅くとも平成１７年大法廷判決の時点では，上記のような立法を行うべき義務が国会に生じたと考えられる。
以上からすれば，本件各国賠請求は，認容されるべきである。(ウ)被告は，平成１７年大法廷判決は，昭和５９年に在外国民の選挙権行使を可能とするための法律案が，内閣によって国会に提出されながら廃案となり，しかも，その後１０年以上の間，何らの立法措置も講じられなかったという経緯を非常に重視して，国家賠償法１条１項の規定上，違法の評価を受ける例外的な場合に当たると判断したものであるが，在外国民の国民審査権行使については上記のような事情はなく，本件は上記判決とは事案を異にする旨主張する。
しかし，既に述べたとおり，在外国民も選挙権と並ぶ国民固有の権利として国民審査権（最高裁判所の裁判官の罷免権）を有しているにもかかわらず，昭和２１年から現在までの間，この権利を行使できていない。憲法９９条に基づき憲法尊重擁護義務を負う国会議員が，かかる事項につき立法不作為をした場合には，平成１７年大法廷判決にいう「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合」及び「国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合」のいずれにも該当するというべきである。
(2)被告の主張の要点
ア本件各確認請求について
(ア)本件各確認請求に係る紛争が法律上の争訟性を欠くことａ裁判所法３条にいう「法律上の争訟」とは，法令を適用することによって解決し得べき具体的な権利関係ないし法律関係の存否に関する紛争に限られる。すなわち，「法律上の争訟」として裁判所の固有の権限に基づく審判の対象となるのは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争であり，かつ，②法令の適用により終局的に解決することができ，③事柄の性質上司法審査に適しないような事情の存しないものに限られる。


ｂ憲法は，国民審査の内容につき，７９条３項において「投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は罷免される。」と規定するのみであり，同条４項において「審査に関する事項は，法律でこれを定める。」と規定して，国民審査の制度を具体的にどのような内容の制度とするかの決定を広く立法政策に委ねている。そして，憲法の規定を受けて制定された国民審査法は，その３条，８条，３２条等の規定を総合すれば，我が国の領域主権の及ばない国外における審査を予定していないものというほかなく，また，同法には，公職選挙法における在外選挙人名簿に関する規定（同法３０条の２ないし３０条の１６）に相当する規定も設けられていない。したがって，原告らが本件各確認請求において確認を求める「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」は，新たな立法によって在外国民に対して在外選挙人名簿に基づき国民審査の投票資格を付与するという制度が採用されない限りは，およそ存在し得ないこととなる。
なお，原告らは，国民審査法４条の規定から，衆議院議員の選挙権者は当然に審査権を有するかのように主張するが，上記のとおり，同法は，我が国の領域主権の及ばない国外における審査を予定していないのであるから，同法の解釈としては，在外国民には審査権が認められていないと解すべきである。
ｃ本件各確認請求に係る紛争は，新たな立法がない現状において，原告らに上記のような地位があるかどうかをめぐる紛争であるから，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する紛争とはいえないし，②法令の適用により終局的に解決できるものでもない。さらに，③本件各確認請求に係る訴えは，法律上の地位の確認という形式によっているが，その実体は，国会によって立法措置が講じられておらず，自己の主張に沿う制度が実現されていないにもかかわらず，国会の立法行為をいわば先取りして，裁判所に対して，立法作用に属する事項である新たな制度（在外審査制度）の創設を求めるに等しいものであり，司法審査に適しない事情があるともいえる。したがって，本件各確認請求に係る訴えは，裁判所法３条の法律上の争訟に当たらないことが明らかであり，不適法というべきである。
(イ)本件各確認請求に係る訴えが確認の利益を欠くことａ確認の利益が認められるには，①原告，被告間の具体的紛争の解決にとって，確認訴訟という手段が有効かつ適切であること（確認の訴えによることの適否），②確認の対象として選んだ訴訟物が，原告，被告間の紛争解決にとって有効かつ適切であること（確認対象の適切性），③原告の法的地位に危険や不安が現存し，これを解決するために当該確認判決を得ることが必要かつ適切であること（即時確定の利益）の各要件を満たすことが必要である。
ｂ前記(ア)ｂで述べたとおり，原告らが確認を求めている「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」は，仮に，国民審査法８条が違憲無効であったとしても，新たな立法措置がない限り存在し得ない地位である。したがって，原告らが主張している在外国民の「国民審査権」に関する法的紛争の解決にとって，本件各確認請求に係る訴えを提起することが有効かつ適切とはいえないし，訴訟物が確認の対象として有効かつ適切ともいえないから，上記訴えには確認の利益がない。(ウ)本件は平成１７年大法廷判決とは事案を異にすること平成１７年大法廷判決の事案を見ると，そこで問題とされた衆議院議員及び参議院議員の選挙権については，公職選挙法の平成１０年改正により，比例代表選出議員の選挙を対象とする在外選挙制度が創設され，在外国民は在外選挙人名簿に登録されることによって投票をすることが可能となったものの，両議院の選挙区選出議員の選挙については，平成１８年改正前の公職選挙法附則８項により，選挙権を行使することができない状況に置かれていたものである。平成１７年大法廷判決は，同項の規定のうち，「在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分は，憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反するもので無効であ」るとして，在外国民である当該事件の原告らが「次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙及び参議院議員の通常選挙における選挙区選出議員の選挙において，…投票をすることができる地位にある」旨判示しているとおり，上記改正前の公職選挙法附則８項のうち在外選挙制度の対象となる選挙を当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定する部分の憲法適合性を判断し，これが違憲無効であれば，新たな立法によらずとも，公職選挙法に基づき在外国民に上記のような限定のない選挙権の行使が認められることになるために請求が認容できるとした趣旨であることが明らかである。
これに対し，本件において原告らが確認を求める「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」は，新たな立法措置がない限り存在し得ない地位であるから，本件は，平成１７年大法廷判決とは事案を異にするものであって，同判決を踏まえても，本件各確認請求に係る訴えは，法律上の争訟とはいえず，確認の利益も認められないというべきである。
イ本件各国賠請求について
(ア)国会の立法不作為と国家賠償法上の違法


国会の立法不作為と国家賠償法上の違法につき，①最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁（以下「昭和６０年判決」という。）は，「国会議員は，立法に関しては，原則として，国民全体に対する関係で政治的責任を負うにとどまり，個別の国民の権利に対応した関係での法的義務を負うものではないというべきであって，国会議員の立法行為は，立法の内容が憲法の一義的な文言に違反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき，容易に想定し難いような例外的な場合でない限り，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けない」と判示しており，②平成１７年大法廷判決は，上記①の昭和６０年判決の判示を前提として，「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国会議員の立法行為又は立法不作為は，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきである。」と判示している。(イ)国民審査法につき前記(ア)の各判例にいう「例外的」事情がないことａ国政選挙における選挙権と国民審査との憲法上の位置付けの相違平成１７年大法廷判決で問題とされた国政選挙における選挙権と本件で問題とされている国民審査とは，憲法上の位置付けが異なる。すなわち，選挙権は，国民主権に立脚する我が国において，国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり，議会制民主主義の根幹を成す権利であって，上記判決も，選挙権が上記のような権利として位置付けられていることを重視している。実際に，国際的に見ても，在外投票制度については世界の多数の国家においても実施されている。
他方で，国民審査権は，最高裁判所の裁判官に対する「国民罷免手続又は   国民解   職手続   」であ   り，選   任では   なく「   リコー   ル（国   民解職）」の性質を有するものである（最高裁昭和２４年（オ）第３３２号同２７年２月２０日大法廷判決・民集６巻２号１２２頁等参照）。公務員の罷免に関し，憲法１５条１項は，「公務員を選定し，これを罷免することは…」と規定しているが，これは，あらゆる公務員の終局的任命権が国民にあるという国民主権の原理を表明したもので，国民が全ての公務員を直接に罷免すべきであるとの意味を有するものではなく，公務員の罷免手続に関する憲法の個別規定を見ても，内閣総理大臣（憲法６９条），国務大臣（憲法６８条２項，６９条，７０条），国会議員（憲法５８条２項），下級裁判所の裁判官（憲法６４条，７８条）については，国民投票を採用していない。そして，国民審査についても，具体的な規定は憲法７９条２項のみであり，選挙権に関する諸規定（憲法前文，１条，４３条１項，４４条ただし書参照）と比較して，規定ぶりが全く異なっており，在外国民を含めた成人国民の投票資格があることが規定されているものではない。また，国民主権原理や議会制民主主義を採用している諸外国においても，最高裁判所や憲法裁判所の裁判官に対する国民審査の制度を採用している国家は少数であることから見ても，議会制民主主義の根幹を成す選挙権とは位置付けが相当異なる制度であることは明らかである。ｂ国民審査における在外審査制度に係る技術上の問題(a)衆議院議員及び参議院議員の選挙については，いずれも自書式投票（有権者が，投票用紙に候補者の氏名や政党名を自書する投票方法）が採用されているところ，平成１７年大法廷判決の判示は，このような衆議院議員及び参議院議員の選挙に関しては，衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙についても，在外選挙制度の対象とすることが技術上可能であることを前提とするものである。
(b)これに対し，国民審査は，１５名それぞれに任期の異なる最高裁判所の裁判官を対象とし，衆議院議員総選挙の機をとらえ，記号式投票（あらかじめ候補者名等が記載された投票用紙に，投票者が所定の記号〔国民審査については罷免を求める裁判官に×印〕を記す投票方法）を用いて行うこととされている点で，衆議院議員及び参議院議員の選挙とは全く異なる技術上の問題がある。
すなわち，中央選挙管理会は，国民審査の期日前１２日までに，審査の期日及び審査に付される裁判官の氏名を官報で告示しなければならないが（国民審査法５条），国民審査は衆議院議員総選挙と同日に行われることから，選挙の公示日を待って裁判官の氏名等の告示を行っている。この点，衆議院議員総選挙の期日は，少なくとも期日の１２日前に公示しなければならないが（公職選挙法３１条４項），実務上は，期日前１２日に公示されるのが通常である。そして，憲法７９条２項の趣旨にかんがみると，少なくとも審査に付される裁判官の氏名の告示までに任命された裁判官については，できる限り当該審査に付すことが適切であることから，投票用紙は審査に付される裁判官の告示を待って印刷している。そうすると，在外国民が国民審査に投票するためには，各裁判官の氏名等の印刷，裁断及び発送準備，各地の在外公館への配布準備，東京国際郵便局への送付，在外公館への送付，到着後の各在外公館における整理，審査，（審査後の）在外公館から外務省への投票用紙の送付，外務省から各投票所への送付の各過程を経るところ，在外公館と日本国内の市町村との投票用紙の送付だけでも原則として５～６日，地域によってはそれ以上の郵送期間を要する状況であり，国民審査の期日までに作業を完了して開票に間に合わせることは実際上不可能である。
そのため，平成１０年改正により国会議員の選挙につき在外選挙制度が創設された際に，国民審査につき在外国民の投票を認めるか否か（在外審査制度を設けるか否か）についても政府内で検討されたが，上記のとおり主として投票用紙の調製，送付等に関する技術上の困難により十分な投票期間を確保することができないなどの理由があることなどから，在外審査制度の創設は見送られた。平成１７年大法廷判決を受け，平成１８年法律第６２号によって公職選挙法が一部改正され，在外選挙制度の対象が衆議院小選挙区選出議員及び参議院選挙区選出議員の選挙に拡大された際も，かかる技術的な問題が解消されるものではないことから，在外審査制度は創設されなかったものである。


ｃ在外国民に投票を認めるか否かに関する議論の状況の相違平成１７年大法廷判決は，その判示に照らし，昭和５９年に在外国民の選挙権行使を可能とするための法律案が，内閣によって国会に提出されながら廃案となり，しかも，その後１０年以上の間，何らの立法措置も講じられなかったという経緯を非常に重視して，国家賠償法１条１項の規定上，違法の評価を受ける例外的な場合に当たると判断したことは明らかである。
これに対し，国民審査につき在外国民の投票を認めるか否か（在外審査制度を設けるか否か）については，平成１０年改正の際の審議において，国民審査につき在外国民の投票を認めることとはしない理由についての質疑が若干されたことはあるが，国民審査につき在外国民の投票を可能にするための法律案が国会で審議されたことは一度もない。また，政府・国会関係以外を見ても，日弁連要望書（甲６）の末尾において，在外審査制度を設けるべきである旨の指摘がされたことなどはあるが，在外選挙制度と比べて世論等の動向は明らかに乏しい。かかる経緯を比較しても，本件は平成１７年大法廷判決の事案とは全く異なっている。
ｄまとめ
以上検討した点を総合すると，在外審査制度については，平成１７年大法廷判決において問題となった在外選挙制度と異なり，「国民に憲法上保障されている権利行使の機会を保障するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠」ったという「例外的」な場合に当たるとするのは困難であって，本件国民審査において投票できなかったことに係る本件各国賠請求は理由がない。
５争点
前記４のような当事者の主張からすれば，本件における争点は，以下のとおりである。
（本案前の争点）
(1)本件各確認請求に係る訴えの適法性（争点１）
（本案の争点）
(2)国民審査法８条等の規定の憲法適合性（争点２）(3)国会が本件国民審査の時点までに在外審査制度を設ける立法をしなかったことが原告らとの関係で違法な公権力の行使に当たるか否か（争点３）
第３当裁判所の判断
１在外選挙制度及び在外審査制度に関する立法の状況等(1)在外選挙制度に関する立法の状況等（甲６，乙２，当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨）
ア公職選挙法９条１項は，日本国民で年齢満２０年以上の者は，衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する旨規定しているところ，平成１０年改正前の公職選挙法４２条１項及び２項は，選挙人名簿に登録されていない者及び選挙人名簿に登録されることができない者は投票をすることができない旨を定めていた。そして，選挙人名簿への登録は，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民で，その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うものとされているが（公職選挙法２１条１項，住民基本台帳法１５条１項），在外国民は，我が国のいずれの市町村においても住民基本台帳に記録されず，選挙人名簿には登録されない。そのため，平成１０年改正前においては，在外国民は，公職選挙法９条１項により選挙権を有するとされている者であっても，衆議院議員の選挙又は参議院議員の選挙において投票をすることができなかった。イ昭和５８年３月２４日，衆議院内閣委員会において，前記アのとおり在外国民が選挙権を行使することができない実情にあったことに対して，「海外に在留する邦人が選挙権の行使ができるよう，早急に適切な措置を講ずること」という附帯決議が行われた。これを契機として，内閣は，第１０１回国会に対し，昭和５９年４月２７日，在外選挙制度の創設に係る「公職選挙法の一部を改正する法律案」を提出した。しかし，同法律案は，第１０５回国会まで継続審査とされていたものの実質的な審議は行われず，昭和６１年６月２日に衆議院が解散されたことにより廃案となった。ウその後は，在外選挙制度の創設に係る立法がされない状況が続いていたところ，平成８年５月には，日本弁護士連合会が，衆議院議長，参議院議長，内閣総理大臣，法務大臣，外務大臣及び自治大臣に宛てて，在外国民が選挙権を行使することができるようにするために公職選挙法を改正すべきであるなどとする日弁連要望書を提出し，また，同年中には，同年１０月２０日に施行された衆議院議員の総選挙において投票をすることができなかった在外国民らが原告となり，平成１７年大法廷判決に係る訴訟を提起した。
エ内閣は，第１４０回国会に対し，平成９年６月１０日，在外選挙制度の創設に係る「公職選挙法の一部を改正する法律案」を提出し，同法律案は，審議の過程で一部修正された後，最終的に平成１０年４月２４日に第１４２回国会の参議院本会議において可決され，法律として成立した。同法律は，同年５月６日，平成１０年法律第４７号として公布され，平成１２年５月１日に施行された。
平成１０年改正により，新たに在外選挙人名簿が調製されることとなり（公職選挙法第４章の２参照），「選挙人名簿に登録されていない者は，投票をすることができない。」と定めていた平成１０年改正前の公職選挙法４２条１項本文は，「選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は，投票をすることができない。」と改められた。平成１０年改正により創設された在外選挙制度においては，衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙がその対象とされたが（公職選挙法３０条の２第１項参照），平成１８年改正前の公職選挙法附則８項は，当分の間は在外選挙制度の対象となる選挙を衆議院比例代表選出議員の選挙及び参議院比例代表選出議員の選挙に限定する旨などを定めており，上記の間は，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙は在外選挙制度の対象とはならないこととされていた。
オ平成１７年大法廷判決の言渡しを受けてされた平成１８年改正により，衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙についても，在外選挙制度の対象とされた。
(2)国民審査法における在外国民の位置付け