しかし，訂正特許請求の範囲の「前記第一のステージの前記第一の側への復路移動に続くように前記第二のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせ，前記第二のステージの前記第二の側への復路移動に続くように前記第一のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせる」との文言は，一方のステージの復路移動の開始に引き続いて，他方のステージの往路運動が開始することを意味すると解するのが素直であり，一方のステージの復路移動の開始後，すぐに（あまり時間を置かずに）他方のステージの往路運動が開始すること排除している（換言すると，一方のステージの往路移動の開始と他方のステージの復路移動の開始とが同時であることに限定している）とはいい難い。そして，訂正明細書の「一方のステージ２１，２２からの基板Ｓの回収に要する時間をＴＬ１，一方のステージ２１，２２への基板Ｓの搭載に要する時間をＴＬ２，搭載された基板Ｓのアライメントに要する時間をＴＬ３とし，他方のステージ２１，２２の基板搭載回収位置から前進到達位置までの移動に要する時間をＴＥ１，他方の前進到達位置から基板搭載回収位置に戻るまでの時間をＴＥ２」と定義した上で，「但し，一方のステージ２１，２２が復路移動（前進到達位置から基板搭載回収位置に戻る移動）に続くようにして他のステージ２１，２２の往路移動（基板搭載位置から前進到達位置までの移動）を行うようにしても良く，この場合には，ＴＬ１＋ＴＬ２＋Ｔ   Ｌ３≦ＴＥ１ということになる。」（【００４３】）との記載及び「上記の例は，一方のステージ２１，２２についての基板Ｓの回収及び搭載が行われる時間帯の全部が，他方のステージ２１，２２の移動が行われている時間帯に重なっていた」（【００４４】）との記載を参酌しても，上記各記載は，一方のステージについての基板の準備に要する時間が他方のステージの往路移動に要する時間と同じか，それより短いということを意味するにすぎず，一方のステージの復路移動の開始と他方のステージの往路移動の開始とが同時であることまでをも意味するとはいえない（一方のステージの復路移動の開始と他方のステージの往路移動の開始を同時に行うために，上記各記載に沿うことが必要であるとしても，これらを充たすというだけでは，当然には，一方のステージの復路移動の開始と他方のステージの往路移動の開始が同時であるとはいえない。）。結局，一方のステージの復路移動の開始から他方のステージの往路移動の開始までの間に，どの程度の時間の経過が許容されるのかについて，訂正特許請求の範囲及び訂正明細書に具体的な記載が見当たらないことからすれば，一方のステージの往路移動が他方のステージの復路移動の継続中に開始される（一方のステージの復路移動の時間帯と他方のステージの往路移動の時間帯が一部重なり合う）という関係があれば，足りると解するのが合理的である。一方，甲１０（審判甲２）公報の「基板Ｗが，第１の基板保持領域Ｂ１から第１の基板交換領域Ｃ１へ移動する（ステップＳ１ａ）際に，・・・基板Ｗ´が第２の基板保持領域Ｂ２へ・・・移動される」（【００３７】）との記載並びに図６（ｄ）及び（e）によれば，甲１０（審判甲２）発明は，第１の基板Ｗが第１の基板保持領域Ｂ１から第１の基板交換領域Ｃ１へ復路移動することに引き続いて，未露光状態にある第２の基板Ｗ´が第２の基板保持領域Ｂ２に往路移動すること（前者の復路移動の開始後，すぐに（あまり時間を置かずに）後者の往路移動が開始すること，換言すると，前者の復路移動が終わらないうちに後者の往路移動が始まり，両移動の時間帯が一部重なり合うこと）が認められるから，同動作は，本件訂正発明１の「前記第一のステージの前記第一の側への復路移動に続くように前記第二のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせ，前記第二のステージの前記第二の側への復路移動に続くように前記第一のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせるものであり，」に相当するというべきである（なお，仮に，原告が本件訂正発明１における「復路移動に続くように」との構成について，更に限定的に解釈すべきである旨主張するのであれば，当該解釈に基づいて，被告製品が構成要件Ｃ２´－２を充足することの立証がないことになろう。）。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
エ小括
上記検討したところによれば，本件訂正発明１は，甲２６（参考資料３）発明，甲１０（審判甲２）発明及び上述した周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，進歩性を欠くというべきである。また，本件訂正発明１は，本件発明１を減縮したものであることが認められるから，本件発明１も，同様に進歩性を欠くというべきである。
(3)本件訂正発明２の進歩性について
ア本件訂正発明１と甲２６（参考資料３）発明との対比(ｱ)本件訂正発明２と甲２６（参考資料３）発明との一致点及び相違点本件訂正発明２は，本件訂正発明１の「前記第一第二ステージの各々は，基板を吸着するための吸着孔を有する，一体的に移動可能な複数のピンを含む」との構成に代えて，「偏光子からの偏光光を直接照射して，往路における照射による露光量と復路における照射による露光量とが積算されるようにする」との構成を付加したものである。
そうすると，本件訂正発明２と甲２６（参考資料３）発明との一致点は，本件訂正発明１と甲２６（参考資料３）発明との一致点と同じであり，本件訂正発明２と甲２６（参考資料３）発明との相違点は，訂正発明１と甲２６（参考資料３）発明との相違点１－１及び相違点１－２のほか，次の相違点３（この点が実質的な相違点であるか否かは，後述する。）であると認められる。本件訂正発明２の照射ユニットは，「偏光子からの偏光光を直接照射して，往路における照射による露光量と復路における照射による露光量とが積算されるようにする」ものであるのに対し，甲２６（参考資料３）発明における光照射部２０Ａ，２０Ｂは，このような特定がされていない点（相違点３）。イ相違点に係る本件訂正発明２の構成の容易想到性について
(ｱ)相違点１－１及び１－２について
前記(2)イ(ｱ)において説示したとおり，甲２６（参考資料３）発明に甲１０（審判甲２）発明の構成を適用し，相違点１－１及び相違点１－２に係る本件訂正発明２の構成を得ることは，当業者が容易になし得たものといえる。
(ｲ)相違点３について


甲２６（参考資料３）公報には，「光照射部２０Ａと２０Ｂの両方の下を通過して偏光光が照射された光配向膜５１は，図２（ｃ）に示すように両者の照度分布が積算され，結果として均一なエネルギー分布で偏光光が照射されることになる。」（【００１６】）との記載があるから，甲２６（参考資料３）発明において，光配向膜５１は，往路において光照射部２０Ａ及び２０Ｂで照射され，復路において光照射部２０Ａ及び２０Ｂで照射されるものであり，光照射部２０Ａ及び２０Ｂの両方の下を通過して偏光光が照射された光配向膜５１は，両者の照度分布が積算されることになることは明らかであり，相違点３に係る本件訂正発明２の構成に相当する構成を実質的に開示しているものといえる。
したがって，相違点３は，実質的なものとはいえない。
(ｳ)本件訂正発明２の効果について
本件訂正発明２は，「第一第二の各ステージ上の基板が，往路と復路の双方で光照射されるので，エネルギーの無駄無く効率よく光配向処理ができ，移動速度を速くすることでより生産性を高めることができる。」（訂正明細書【０００７】）との効果を有するとされているものであるが，甲２６（参考資料３）発明に甲１０（審判甲２）発明を適用したものと比して，格別の効果を有するとはいえない。
ウ小括
上記検討したところによれば，本件訂正発明２は，甲２６（参考資料３）発明及び甲１０（審判甲２）発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって，進歩性を欠くというべきである。
また，本件訂正発明２は，請求項の引用関係の解消及び誤記の訂正を伴うものの，実質的には本件発明２を減縮したものであることが認められるから，本件発明２も，同様に進歩性を欠くというべきである。
(4)本件訂正発明３について
ア本件訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明との一致点及び相違点本件訂正発明３は，本件訂正発明１の構成から「前記第一第二ステージの各々は，基板を吸着するための吸着孔を有する，一体的に移動可能な複数のピンを含む」との構成及び「前記第一のステージの前記第一の側への復路移動に続くように前記第二のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせ，前記第二のステージの前記第二の側への復路移動に続くように前記第一のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせるものであり，」との構成を除き，「アライメントマークを有し，」，「前記ステージに載置された前記基板上の前記アライメントマークを検出するアライメントセンサとを備えており，」，「前記第一第二の各ステージには，前記アライメントセンサにより検出された前記アライメントマークの位置情報に基づいて，搭載された基板の向きを，照射される偏光光の偏光軸に対して所定の向きに円周方向に調整する基板アライナーが設けられ，」との各構成を付加し，さらに，第一の基板搭載位置に位置した第一のステージと照射領域の間には，「第二のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該」第二のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保され，第二の基板搭載位置に位置した第二のステージと照射領域の間には，「第一のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該」第一のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保されているとの構成を付加したものである。
そうすると，本件訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明とは，次の点において相違し，その余の点において一致するものと認められる。本件訂正発明３では，「ステージ移動機構は，照射領域の一方の側に設定された第一の基板搭載位置から第一のステージを照射領域に移動させ，前記照射ユニットにより偏光光が照射されている該照射領域を通過させるものであるとともに，照射領域の他方の側に設定された第二の基板搭載位置から第二のステージを照射領域に移動させ前記照射ユニットにより偏光光が照射されている該照射領域を通過させるものであり，ステージ移動機構は，第一のステージ上の基板が照射領域を通過した後に第一のステージを第一の側に戻すとともに，第二のステージ上の基板が照射領域を通過した後に第二のステージを第二の側に戻すものであり，第一の基板搭載位置に位置した第一のステージと照射領域の間には，第二のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該第二のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保され，第二の基板搭載位置に位置した第二のステージと照射領域の間には，第一のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該第一のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保されて」いるのに対し，甲２６（参考資料３）発明では，①ステージ移動機構は，第一のステージ上の基板が照射領域を通過した後に第一のステージを第一の側に戻すとともに，第二のステージ上の基板が照射領域を通過した後に第二のステージを第二の側に戻す構成を有していない点（相違点１－１´），及び，②第一の基板搭載位置に位置した第一のステージと照射領域の間には，第二のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該第二のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保され，第二の基板搭載位置に位置した第二のステージと照射領域の間には，第一のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより調整した後の該第一のステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保される構成を有していない点（相違点１－２´）。
本件訂   正発明   ３では   ，第一   第二の   各ステ   ージは   ，「ア   ライメ   ントマ   ークを   有し，」，「前記ステージに載置された前記基板上の前記アライメントマークを検出するアライメントセンサとを備えており，」，「前記第一第二の各ステージには，前記アライメントセンサにより検出された前記アライメントマークの位置情報に基づいて，搭載された基板の向きを，照射される偏光光の偏光軸に対して所定の向きに円周方向に調整する基板アライナーが設けられ，」ているのに対し，甲２６（参考資料３）発明では，そのような構成が特定されていない点（相違点４）。イ相違点に係る本件訂正発明３の構成の容易想到性について
(ｱ)相違点１－１´について


相違点１－１´に係る本件訂正発明３の構成は，相違点１－１に係る本件訂正発明１又は２の構成から，「前記第一のステージの前記第一の側への復路移動に続くように前記第二のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせ，前記第二のステージの前記第二の側への復路移動に続くように前記第一のステージの前記照射ユニット方向への往路移動を行わせるものであり」との構成を除いたものであるところ，前記(2)イ(ｱ)において説示したところによれば，甲２６（参考資料３）発明に甲１０（審判甲２）発明の構成を適用し，相違点１－１´に係る本件訂正発明３の構成を得ることは，当業者が容易になし得たものといえる。
(ｲ)相違点１－２´について
相違点１－２´に係る本件訂正発明３の構成は，相違点１－２に係る本件訂正発明１又は２の構成に，「第一第二の各ステージに搭載された基板の向きを基板アライナーにより調整した後の各ステージ上の基板が照射領域を通過する分以上のスペースが確保されている」との構成を付加したものであるところ，配向膜付きの基板アライメントについてツイン方式を採用し，アライメントに支障がないように，基板アライナーにより調整した後の基板が通過する以上のスペースを確保して，照射に支障が生じないようにすべきことは，当業者には自明ともいうべきことであるから，上記スペースの確保は，当業者が適宜定め得る設計事項にすぎないものというべきである。
このことと，前記(2)イ(ｱ)において説示したところによれば，甲２６（参考資料３）発明に甲１０（審判甲２）発明の構成を適用し，その際，アライメントに支障がないように，基板アライナーにより調整した後の基板が通過する以上のスペースを確保して，照射に支障が生じないよう設計することにより，相違点１－２´に係る本件訂正発明３の構成を得ることは，当業者が容易になし得たものといえる。
(ｳ)相違点４について
ａ甲２６（参考資料３）発明は，光配向膜５１の光配向を行う液晶素子の製造に関する光照射装置である以上，光配向膜５１と光照射部２０Ａ，２０Ｂの偏光方向との精度が同発明の実施に際して重要となることは自明であり，光配向膜５１と光照射部２０Ａ，２０Ｂの偏光方向との精度は，同発明における当然の課題というべきである。
一方，甲１３（審判甲５）発明は，甲２６（参考資料３）発明と同じ技術分野に属し，「液晶表示板製造分野にて使用される液晶表示装置に用いられる基板上において配向膜に配向性を付与するための光配向照射装置」であって，「光方向を変化させるような回転ずれは，製造する液晶表示装置の画像品質において問題となる。具体的には，一部の石英基板からの照射光の偏光方向に回転ずれが生じた場合，その部分では表示する画像がムラとして現れることとなる。」との課題を解決する発明である。
そうすると，光配向膜５１と光照射部２０Ａ，２０Ｂの偏光方向との精度の課題を解決するため，甲１３（審判甲５）発明の構成を甲２６（参考資料３）発明に適用することには，動機付けがあるといえる。
そして，甲１３（審判甲５）発明における「ステージ４に基板９を設置した状態で」，「偏光方向確認処理を実行」した構成は，「偏光方向に基づいて，」，「基板９を設置した」，「ステージ」及び「可動台５５」に結合した「回転部５４を回転させ偏光方向が適正となる補正処理」を行う構成であって，その機械的駆動部である「ステージ４」，「可動台５５」及び「回転部５４」等を備えた走査手段は，本件訂正発明３の「搭載された基板の向きを，照射される偏光光の偏光軸に対して所定の向きに円周方向に調整する基板アライナー」に相当する。なお，甲１３（審判甲５）発明では，照射される偏光光の偏光軸とステージに設置された基板の向きとの関係情報を照射される偏光光の偏光方向を検知する「偏光センサー」によって得ているが，基板にアライメントマークを設けて，アライメントマークの位置情報によって，設定された方向と基板の向きとの関係情報を得ることは，配向処理を行う際の基板方向の調整における周知技術であることが認められる（乙２２の２ないし５）。
したがって，甲２６（参考資料３）発明における「ワークステージ」として，甲１３（審判甲５）発明の機械的駆動部である「ステージ４」，「可動台５５」及び「回転部５４」を備えた走査手段を適用し，併せて，基板にアライメントマークを設け，アラインメントマークの位置情報によって設定された方向と基板の向きとの関係情報を得るという配向処理を行う際の基板方向調整における周知技術を付加することは，当業者が容易に想到し得たことというべきである。ｂ本件訂正発明３は，「基板アライナーを備えているので，偏光光の偏光軸に対して基板が所定の向きに向いた状態で精度良く偏光光が照射される。このため，光配向処理の精度や品質を高く維持できる。」（訂正明細書【０００７】）との効果を有するとされているが，甲２６（参考資料３）発明に甲１０（審判甲２）発明を適用し，甲２６（参考資料３）発明が有する課題を解決するために，甲１３（審判甲５）発明の構成を適用することによって得られる効果に比して，格別の効果を有するものでもない。
ウ原告の主張について
原告は，①甲１３（審判甲５）発明は，偏光センサーを用いて紫外線照射光源からの光の偏光方向を検出し，かかる偏光方向と関連する偏光子の回転ずれに基づいて基板を調整するものであり，アライメントセンサによりステージに搭載された基板のアライメントマークを検出し，検出したアライメントマークの位置情報に基づいて基板の向きを調整している本件訂正発明３とは異なる，②甲１３（審判甲５）発明は光配向用偏光光照射装置に関するものであり，当該装置に関する技術に当たらない周知技術を組み合わせることは不適切である，③甲１３（審判甲５）発明はシングルステージに関する発明であり，一方のステージ上の基板のアライメントに要する時間を他方の基板の往路時間及び復路時間に含めることにより，タクトタイムを大幅に又は全く増加させることなく，アライメントにより光配向処理の品質を向上させるというツインステージ特有の効果については，開示も示唆もしていないから，本件訂正発明３は，甲１３（審判甲５）発明の開示によっては予期できない特段の効果を奏するなどと主張する。
(ｱ)上記①の主張について


甲２６（参考資料３）発明は，光配向用偏光光照射装置に関するものであるから，これに甲１０（審判甲２）発明の構成を組み合わせた場合，当該装置におけるアライメントは，必然的に偏光軸の偏光方向を基準とするものとなる。ここでは，光配向基板に対するアライメントが現実に行われることを確認するため，甲１３（審判甲５）発明及び周知の技術を斟酌するにすぎず，構成として組み合わせるものではないから，原告の主張は採用することができない。
なお，原告は，光配向用偏光光照射装置に関する発明である甲２６（参考資料３）発明にスキャン露光装置に関する発明である甲１０（審判甲２）発明の構成を組み合わせることは，両発明が技術的に異なるものである以上，困難である旨も主張するが，上記(2)ウ(ｱ)で述べたとおり，甲１０（審判甲２）発明は，液晶装置を製造するために用いられる装置に関するものであり，矩形状のワークをワークステージ上に載置して照射領域に対して往復移動させるスキャン露光装置である点で，液晶素子の製造に用いられるスキャン照射する装置に関する甲２６（参考資料３）発明と共通するものであることは明らかであるから，原告の主張は採用することができない。
(ｲ)上記②の主張について
乙第２２号証の２には，「アライメントマーク３８Ｂ，３８Ｃを基準にして，アクティブマトリクス基板３０の位置や向きを合わせる」(【００４６】)と記載されているとおり，配向膜を有する液晶の向きを揃えることを前提とするアライメント処理が行われることが開示されている。乙第２２号証の３には，【００９１】及び【図９】のフローチャートステップＳ２８のとおり，ラビングの前に，液晶基板に表示されたアライメントマーク９６，９７が目的とする向きに撮像されるように台１０５（ステージ１０５）を水平方向に移動又は回転させ，基板アライメントが行われることが開示されている。乙第２２号証の４には，【００６４】ないし【００７０】並びに【図６】及び【図７】のとおり，ラビングの前に，配向膜を有する基板に表示されたアライメントマークＭを検出し，当該マークＭをＭ１と設定したうえで，Ｍ１の対角線上にあるアライメントマークを結ぶ直線と，原点を通る基準線とのずれ角θを検出したうえで，ずれ角θに対する補正によるアライメントが行われることが開示されている。乙第２２号証の５には，【００３９】及び【００４１】のとおり，配向膜基板１１を構成するガラス基板に予め形成したアライメントマークが掲げられ，アライメント光学系１５によって，アライメント用遮蔽板１３（アライメント用マスク１３）のアライメントマーク１４を基準として，ガラス基板１１上のアライメントマークの位置ずれを検出し，前記検出に基づいて，ガラス基板１１を支えているＸＹθステージ３４の作動によって，偏向光の照射領域を液晶パネル領域の規定誤差内とすることなど基板アライメントの技術が開示されている。なお，原告は，乙第２２号証の５について，同号証記載の発明はステップアンドリピート方式を採用していることから，照射動作と基板調整動作とをオーバーラップさせることはできないとして，同号証に記載された技術を甲１３（審判甲５）発明に適用することには，阻害要因がある旨の主張もする。しかし，乙第２２号証の５には，「照射領域の端がパネル分の端と一致するように位置合わせ（アライメント）してから偏光の照射を行う」（【００３９】）との順序が記載されているから，照射後に基板の位置を調整するものではない上，照射領域においてアライメントが行われたとしても，基板の位置情報の典型例がアライメントマークであることの根拠として，乙第２２号証の５に記載された技術を斟酌することは可能である。以上のとおり，乙第２２号証の２ないし５に開示された技術は，基板にアライメントマークを設けて，アライメントマークの位置情報により，設定された方向と基板の向きとの関係情報を得るという技術であり，配向処理を行う際の基板方向を調整する際の技術であって，これらの周知技術を，光配向用偏光光照射装置に採用することについて，阻害要因はなく，原告の主張は採用することができない。
(ｳ)上記③の主張について
上述のとおり，甲１３（審判甲５）発明は，「液晶表示装置に用いられる基板上において，液晶分子が望ましい角度と方向に整列するよう配向膜に配向性を付与するための光配向照射装置に関するもの」（甲１３公報（審判甲５）【０００１】）であり，そのために，液晶表示における映像ムラ発生を抑制するための偏光紫外線の偏光方向を検知する偏光方向検知手段を設けるという技術を採用したものであって，光配向処理の精度や品質を維持することを目的とする。そうすると，本件訂正発明３の効果とされる「基板アライナーを備えているので，偏光光の偏光軸に対して基板が所定の向きに向いた状態で精度よく偏光光が照射される。このため，光配向処理の精度や品質を高く維持できる。」との点は，甲１３（審判甲５）発明の効果に比して，格別のものとは認められない。
なお，原告主張のツインステージに特有の効果については，甲１０（審判甲２）発明の構成を適用することにより達成することができるものであって，当該効果や光配向処理の精度等の効果について，甲１３公報（審判甲５）において，発明の効果として開示されていなければならないものではない。したがって，原告の主張は採用することができない。
エ小括
上記検討したところによれば，本件訂正発明３は，甲２６（参考資料３）発明，甲１０（審判甲２）発明，甲１３（審判甲５）発明及び上述した周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであって,進歩性を欠くというべきである。
また，本件訂正発明３は，請求項の引用関係の解消を伴うものの，実質的には本件発明３を減縮したものであることが認められるから，本件発明３も，同様に進歩性を欠くというべきである。
(5)本件訂正発明４について


ア本件訂正発明４と甲２６（参考資料３）発明との一致点及び相違点本件訂正発明４は，本件訂正発明１の構成に，「アライメントマークを有し，」，「前記ステージに載置された前記基板上の前記アライメントマークを検出するアライメントセンサとを備えており，」，「前記第一第二の各ステージには，前記アライメントセンサにより検出された前記アライメントマークの位置情報に基づいて，搭載された基板の向きを，照射される偏光光の偏光軸に対して所定の向きに円周方向に調整する基板アライナーが設けられ，」との各構成（本件訂正発明３において本件訂正発明１に付加された構成と同一である。）を付加し，さらに，「前記ステージ移動機構は，前記第一第二のステージの移動方向に沿ってガイド部材を備えており，このガイド部材は，前記第一のステージの移動のガイドと前記第二のステージの移動のガイドとに兼用された」との構成を付加したものである。そうすると，本件訂正発明４と甲２６（参考資料３）発明とは，本件訂正発明１と甲２６（参考資料３）発明との相違点１－１及び相違点１－２，本件訂正発明３と甲２６（参考資料３）発明との相違点４のほか，次の相違点５において相違し，その余の点で一致する。
本件訂正発明４においては，「前記ステージ移動機構は，前記第一第二のステージの移動方向に沿ってガイド部材を備えており，このガイド部材は，前記第一のステージの移動のガイドと前記第二のステージの移動のガイドとに兼用された」との構成が開示されているのに対し，甲２６（参考資料３）発明においては，このような構成が開示されていない点（相違点５）。
イ相違点に係る本件訂正発明４の構成の容易想到性について(ｱ)相違点１－１及び相違点１－２並びに相違点４について前記(2)イ及び(4)イで説示したとおり，相違点１－１及び相違点１－２並びに相違点４に係る本件訂正発明４の構成は，いずれも当業者が容易に想到し得たものといえる。
(ｲ)相違点５について
ａ甲２６（参考資料３）発明及び甲１０（審判甲２）発明の構成において，ガイド部材が備えられているかどうかは不明であるところ，ステージ移動機構がステージの移動方向に沿ってガイド部材を備える技術は，周知技術である（甲１３，乙２３，弁論の全趣旨）から，甲２６（参考資料３）発明に，これを適用し，相違点５に係る本件訂正発明４の構成とすることは，当業者が容易に想到し得たものといえる。
ｂなお，本件訂正発明４は，「ガイド部材が第一第二のステージの移動に兼用されるので，ステージ移動機構の構成がシンプルになり，また装置のコストも安価にできる。」との効果（訂正明細書【０００７】）を有するとされているが，これは，甲２６（参考資料３）発明，甲１０（審判甲２）発明及び上述した周知技術と比して，格別の効果であるとはいえない。
ウ小括
したがって，本件訂正発明４は，甲２６（参考資料３）発明，甲１０（審判甲２）発明及び上述した周知技術に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものであって，進歩性を欠くというべきである。
また，本件訂正発明４は，請求項の引用関係の解消及び誤記の訂正を伴うものの，実質的には本件発明４を減縮したものであることが認められるから，本件発明４も，同様に進歩性を欠くというべきである。
２以上によれば，本件発明１ないし４はいずれも進歩性を欠くところ，訂正の対抗主張は，成り立たないというべきである（本件訂正発明１ないし４はいずれも進歩性を欠くから，本件訂正により無効理由が解消するとは認められない。なお，本件訂正発明１，２及び４の構成要件Ｃ２´－２にいう「復路移動に続くように」についての原告の解釈は，採用することができないが，仮に，原告の解釈によるとすれば，被告製品が本件訂正発明１，２及び４の構成要件Ｃ２´－２を充足する旨の立証がないことに帰する。）から，本件発明１ないし４についての特許は，いずれも特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。したがって，原告は，被告に対し，本件特許権を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
第５結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の本件請求はいずれも理由がないから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２９部
裁判長裁判官
嶋    末    和    秀
裁判官
鈴    木    千    帆
裁判官
笹    本    哲    朗
別紙
物件目録
商品名「ＡＥＧＩＳ－ＩＰＳ」に係る，ツインステージの光配向用偏光光照射装置。
別紙
被告製品説明書
一図面の説明
１図１：対象物件の平面図
図２：対象物件のＸ方向（長さ方向）と直交する方向の側面図
図３：対象物件のＸ方向（長さ方向）に沿った側面図
図４：ステージの中心位置が移動する軌跡を示す平面図ただし，参照の便宜上，２個のステージのうちの１個のステージの中心位置が移動する場合を示す。
２各図面における符号
１２ａ：ガイド部材
１６：台車部
１７：ステージ
１９：シフト部
１６ｂ：ピニオン
１２ｂ：ラック
二構成の説明
下記の構成及び特徴点を有する光配向用偏光光照射装置。
（図１に示すように）
（ａ）設定された照射領域に偏光光を照射する照射ユニットと，（ｂ）光配向用膜材付きの基板が載置されるステージ１７と，
（図２，３に示すように）
（ｃ）①駆動モータ並びに長さ方向と直交する側方に沿ったボールねじによる駆動及びガイド部材１２ｃのガイドに基づき，上記側方に位置するように設計されている基板搭載位置と上記長さ方向の位置との間にて，ステージ１７を載置しているシフト部１９の往復移動を可能としているシフト部移動機構と，
（図１，２，３に示すように），
②上側にシフト部１９を取り付けている台車部１６が，当該台車部１６内に配置されている駆動モータ，並びにピニオン１６ｂ及び長さ方向に沿ったラック１２ｂによる駆動に基づき，シフト部１９の上側に取り付けられているステージ１７と共に照射領域に移動することを可能としている台車部移動機構とを備えており，
（図１に示すように）
（ｂ１）ステージとして第一・第二の二つのステージ１７が設けられており，
（図１，２に示すように）


（ｃ１）シフト部移動機構における第一のシフト部１９が第一の基板搭載位置から基板を載置している第一のステージ１７と共に照射領域の一方の側の位置にある第一の台車部１６の上側に到来した後，台車部移動機構においては，第一の台車部１６が，第一のシフト部１９及び当該シフト部１９上のステージ１７と共に前記一方の側から長さ方向に沿って照射領域に移動するように設計されているとともに，シフト部移動機構における第二のシフト部１９が第二の基板搭載位置から基板を載置している第二のステージ１７と共に照射領域の他方の側の位置にある第二の台車部１６の上側に到来した後，台車部移動機構における第二の台車部１６が，第二のシフト部１９及び当該シフト部１９上のステージ１７と共に前記他方の側から長さ方向に沿って照射領域に移動するように設計されているものであり，
（図４に示すように）
（ｃ２）台車部移動機構及びシフト部移動機構においては，第一のステージ１７上の基板が照射領域を通過した後に，第一のステージが第一の台車部１６の更なる長さ方向に沿った移動及びその後の停止に伴って，第一のシフト部１９によって側方に移動してから，第一の台車部１６が第一のシフト部１９及び当該シフト部１９上の第一のステージ１７と共に前記一方の側に長さ方向に沿って移動することによって基板が照射領域を通過した後に，第一のステージが第一の台車部１６の更なる一方の側への移動及び第一のシフト部１９の側方への移動に基づいて，第一の基板搭載位置に戻るとともに，第二のステージ１７上の基板が照射領域を通過した後に，第二のステージが第二の台車部１６の更なる長さ方向に沿った移動及びその後の停止に伴って，第二のシフト部１９によって側方に移動してから，第二の台車部１６が第二のシフト部１９及び当該シフト部１９上の第二のステージ１７と共に前記他方の側に長さ方向に沿って移動することによって基板が照射領域を通過した後に，第二のステージが第二の台車部１６の更なる他方の側への移動及び第二のシフト部１９の側方への移動に基づいて，第二の基板搭載位置に戻るものであり，（ｃ３）前記一方の側に位置した第一のステージ１７と照射領域の間には，第二のステージ１７上の基板が照射領域を通過する距離相当分以上の長さ方向に沿ったスペースが確保され，前記他方の側に位置した第二のステージ１７と照射領域の間には，第一のステージ１７の基板が照射領域を通過する距離相当分以上の長さ方向
に沿ったスペースが確保されている，
（ｄ）ことを基本構成とする光配向用偏光光照射装置であって，（ｃ２－２´）かつ，前記第一のステージ１７及び第一のシフト部１９の前記一方の側への復路移動が終了する前に，前記第二のステージ１７及び第二のシフト部１９の前記照射ユニット方向への往路移動を，前記復路移動の配置領域に対して前記第二のシフト部１９の側方への移動を原因として側方に偏位した配置領域にて行わせ，前記第二のステージ１７及び第二のシフト部１９の前記他方の側への復路移動が終了する前に，前記第一のステージ１７及び第一のシフト部１９の前記照射ユニット方向への往路移動を，前記復路移動の配置領域に対して前記第一のシフト部１９の側方への移動を原因として側方に偏位した配置領域にて行わせるものであり，
（図２，３に示すように）
（ｃ５´）前記第一・第二ステージ１７の各々は，基板を吸着するための吸着孔を有しており，基板と一体的に移動可能な複数のピンを含むことを特徴とし，（ａ１´）前記照射ユニットは，前記第一・第二の各ステージ１７が往路移動する際と復路移動する際の双方において各ステージ１７上の基板に対し，偏光子からの偏光光を直接照射して，往路における照射による露光量と復路における照射によ
る露光量とが積算されるようにすることを特徴とし，
（ｂ２´）アライメントマークを有し，光配向用膜材付きの基板が載置されるス
テージ１７と，
（図２，３に示すように）
（ｅ´）前記ステージ１７に載置された前記基板上の前記アライメントマークを
検出するアライメントセンサを備えており，
（ｂ３´）前記第一第二の各シフト部１９においては，各ステージ１７の上側に配置されている前記アライメントセンサにより検出された前記アライメントマークの位置情報に基づいて，搭載された基板の向きを，照射される偏光光の偏光軸に対して所定の向きに円周方向に調整し，かつ前記第一第二の各ステージ１７を下方から支持する基板回転軸２０を備えた基板アライナーが設けられ，（ｃ６´）前記一方の側に位置した第一のステージと照射領域の間には，第二のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより約１５度以内のアライメント角度にて調整した後の該第二のステージ上の基板が照射領域を通過する場合に，該第二のステージの長さ方向幅分以上のスペースが確保されており，前記他方の側に位置した第二のステージと照射領域の間には，第一のステージに搭載された基板の向きを前記基板アライナーにより約１５度以内のアライメント角度にて調整した後の該第一のステージ上の基板が照射領域を通過する場合に，該第一のステージの長さ方向幅分以上のスペースが確保されていることを特徴とし，（ｃ４´）台車部移動機構は，前記第一・第二の各台車部１６の移動方向に沿っているガイド部材１２ａを備えており，このガイド部材１２ａは，第一の台車部１６の移動のガイドと第二の台車部１６の移動のガイドとに兼用され，
（図４に示すように）


平成２９年３月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０２４７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判決
原告         住友精   化株式   会社訴訟代   理人弁護   士        飯村敏   明
山上和   則
松本   司
田上洋   平
森下   梓
訴訟復   代理人   弁護士          冨田信   雄訴訟代   理人弁   理士         細田芳   徳被告         株式会   社日本   触媒訴訟代   理人弁   護士         小   松   陽一郎
川   端   さとみ
森本   純
山崎道   雄
藤野睦   子
大住   洋
中原明子
訴訟復代理人弁護   士        原   悠介
前嶋幸   子
訴訟代   理人弁   理士         原   謙三
福井   清
黒田敏   朗
長谷川   和   哉
小池隆   彌
主文
１特許庁が無効２０１４－８００１５５号事件について平成２７年１１月１０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
主文同旨
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求に対する不成立審決の取消訴訟である。争点は，①進歩性判断（相違点１の判断）の誤りの有無，②サポート要件の判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「紙オムツへの吸水剤の使用」とする発明について，平成１１年２月２５日にした国際出願（本件原出願。特願平１１－４９１１１号，パリ条約に基づく優先権主張，優先日・平成１０年３月３日（本件優先日），優先権主張国・日本国）の分割出願として，平成２１年３月３１日，特許出願をし（特願２００９－８７３７８号），平成２４年１１月３０日，その特許権（特許第５１４３０７３号。請求項の数８）の設定登録を受けた（本件特許。甲１３の２）。原告が，平成２６年９月１２日に本件特許の請求項１に係る発明についての特許無効審判請求（無効２０１４－８００１５５号）をしたところ（甲１３の１），特許庁が平成２７年４月８日付けで審決の予告をしたので（甲１３の４），被告は，同年６月１２日付けで訂正請求をした（本件訂正。甲１３の５の１～３）。特許庁は，平成２７年１１月１０日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月１９日，原告に送達された。
２本件訂正発明の要旨
本件訂正後の本件特許の請求項１に係る発明（本件訂正発明）の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１３の５の１及び２。下線は，訂正箇所を示す。また，便宜上，原告の構成要件の分説に従って，構成要件に分説して示す。）。Ａ吸水剤として下記の吸水剤を用いることを特徴とする，紙オムツへの吸水剤の使用。
Ｂ２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水
性樹脂を含み
Ｃ該吸水性樹脂はその表面近傍が前記ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体のカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤でさらに架橋処理されてなるもので
あり，かつ，
Ｄ該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合で，ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤が配合されてなる，Ｅ吸水剤。
３審判における請求人（原告）の主張
(1)無効事由１及び２（進歩性欠如）
本件訂正発明は，甲１に記載された発明（甲１発明）を主引例として，甲２に記載された発明，更には甲３の１及び２，甲４の１及び２並びに甲５の１及び２に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである（無効事由１）。また，本件訂正発明は，甲６の１～１２及び甲７の記載を参酌すれば，甲１発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである（無効事由２）。したがって，本件訂正発明は，特許法２９条２項により特許を受けることができない。
甲１：特開平８－３３７７２６号公報
甲２：特開平５－１４９号公報
甲３の１：特開昭６３－１４６９６４号公報
甲３の２：特開平１－２１０４６３号公報
甲４の１：上野景平著「キレート滴定法」昭和４７年６月１５日改訂１４版，株
式会社南江堂発行，１３～２６頁
甲４の２：「第２０版／総合カタログ」平成８年３月１５日，株式会社同仁化学研
究所発行，４３０～４３１頁
甲５の１：特開平８－５２２０３号公報
甲５の２：特開平８－１２７７２５号公報
甲６の１～１２：事実実験公正証書（１）～（１２）
甲７：平成２６年９月１０日，住友精化株式会社吸水性樹脂研究所Ａ作成の陳述書
(2)無効事由３（サポート要件違反）
特許請求の範囲（請求項１）の記載が，特許法３６条６項１号の要件を満たしていない。
すなわち，本件訂正発明のイオン封鎖剤の配合割合について，下限値は０．０００１重量部であり，本件訂正後の明細書（本件訂正明細書。甲１３の５の３）にも，「０．０００１重量部よりも少ないと耐尿性向上の効果が得られない。」（【００１８】）と記載されているにもかかわらず，０．０００１重量部の実施例はない。他方，上限値は１０重量部であるにもかかわらず，実施例の上限値は，ジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウム（ＤＴＰＡ－５Ｎａ）では０．１重量部，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸６ナトリウム（ＴＴＨＡ－６Ｎａ）及びシクロヘキサン－１，２－ジアミンテトラ酢酸（ＣｙＤＴＡ）では０．０１重量部にすぎない。よって，本件訂正明細書において，イオン封鎖剤の配合割合の全範囲において，本件訂正発明の課題を解決したことをサポートする開示はないから，本件訂正発明の範囲まで拡張又は一般化できない。
４審決の理由の要点
(1)無効事由１及び２（進歩性欠如）について
ア甲１発明の認定
甲１には，次の甲１発明が記載されている。


「アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーに対して，重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合した後に，ポリビニル化合物以外の架橋剤を生成ポリマーに対して０．００１～１重量％の範囲で添加反応させることによって得られた中和度が４０～９０モル％であるポリアクリル酸塩架橋体の重合工程後，キレート化合物をポリアクリル酸塩架橋体１００重量部に対し０．００１～１０重
量％の量で添加することによって製造された，
下記要件（１）～（３）を具備する高吸水性樹脂の，
幼児用，大人用若しくは失禁者用使い捨ておむつにおける吸収体への使用。（１）生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上である。
（２）生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。
（３）Ｌ－アスコルビン酸ナトリウムを０．０５重量％溶解させた生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。」
イ一致点の認定
本件訂正発明と甲１発明とを対比すると，次の点で一致する。「吸水剤として下記の吸水剤を用いることを特徴とする，紙オムツへの吸水剤の使用。
ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物からなる吸水性樹脂を含み該吸水性樹脂は架橋剤で架橋処理されてなるものであり，かつ，該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１〔判決注・「０．００１」の誤記と認められる。〕～１０重量部の配合割合でイオン封鎖剤が配合されてなる，吸水剤。」
ウ相違点の認定
本件訂正発明と甲１発明とを対比すると，次の点が相違する。
(ｱ)相違点１
架橋剤で架橋処理される前の対象物であるポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物について，本件訂正発明は，「架橋体」からなり「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させた」ものであると特定するのに対し，甲１発明は，「アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーに対して，重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合し」て得られた「生成ポリマー」と特定する点。
(ｲ)相違点２
架橋剤による架橋処理について，本件訂正発明は，吸水性樹脂の表面近傍が更に架橋処理されてなると特定するのに対し，甲１発明は，表面を架橋することに関し特に明記していない点。
(ｳ)相違点３
イオン封鎖剤（キレート化合物）の種類について，本件訂正発明は，「ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれる」と特定するのに対し，甲１発明は，単に「キレート化合物」と特定する点。
エ相違点１についての判断
(ｱ)使い捨ておむつ等における吸収体において，内部架橋をすること，また，そのための具体的な手段として，①内部架橋剤を使用せず，重合開始剤である過酸化物や過硫酸塩を使用した自己架橋型や，②内部架橋剤を使用した内部架橋剤型があることは，当業者の技術常識である。
(ｲ)甲１発明の「重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合し」て得られた「生成ポリマー」は，甲１に「過酸化物及び過硫酸塩を用いる場合には，架橋反応も伴い」と記載されていることからも，いわゆる自己架橋型の内部架橋を有するものである。
(ｳ)自己架橋により内部架橋して得られた吸収体と，内部架橋剤を使用して内部架橋して得られた吸収体とを比較すると，両者はその分子構造が異なる。そして，使い捨ておむつ等における吸収体には，体液の高い吸収倍率，優れた吸収速度，吸引力，少ない液戻り量，あるいは通液性，膨潤ゲルのゲル強度，ゲルブロッキングの防止といった，場合によっては相反するような複数の特性を兼ね備えることが必要とされるが，これらの特性は，上記分子構造の相違によって相互に複雑に影響を受けることとなり，その結果，両者の吸収体としての特性が変化するものと認められる。
(ｴ)そうすると，甲１発明に接した当業者は，甲１発明における自己架橋型の内部架橋に代えて，あるいは更に加えて，内部架橋剤型の内部架橋を適用しようとはしないはずである。
したがって，甲１発明から相違点１に係る構成を想到することは困難である。(ｵ)甲１の段落【００２１】には，架橋剤を添加するに際しては，「重合前」，「重合時」又は「重合後」に添加することができると記載されているが，この記載は，架橋剤を添加する時期が異なることを単に示しているにすぎず，いわんや，架橋剤をそれらの段階の複数で添加することを意味するものでもない（実際のところ，甲１の実施例１～１４は架橋剤を「重合後」に添加し，実施例１５及び１６は架橋剤を「重合前」に添加するものと認められ，架橋剤を「重合前」，「重合時」又は「重合後」のうちの複数の段階で添加する例は，甲１には全く記載されていない。）。したがって，段落【００２１】は，甲１発明から相違点１に係る構成を想到することの示唆にはならない。
(ｶ)甲１発明は，アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーを重合した後に，ポリビニル化合物以外の架橋剤を添加反応させることによってポリアクリル酸塩架橋体を製造するものである。そうすると，甲１発明においては，当該「重合後」に架橋剤を添加したものに相当すると認められ，内部架橋剤の使用を意図していないものと認められるから，甲１発明において，内部架橋剤の使用に加えて表面架橋をするとの技術思想は存在しない。甲１発明において，「重合後」に架橋剤を添加することに加えて，さらに，架橋剤を「重合前」あるいは「重合時」にも添加することは，当業者であっても容易とはいえない。
(ｷ)仮に，高吸水性樹脂の製造において，２個以上の重合性不飽和基又は２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合又は反応させ，さらに，重合後に架橋剤を反応させることが周知技術であったと仮定しても，甲１発明において，さらに，２個以上の重合性不飽和基又は２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合又は反応させることの動機付けがあるとはいえない。そして，それによりもたらされる，吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改善しつつ，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れるという効果は当業者が予測し得るものであるとはいえない。


(ｸ)甲１の記載や本件優先日の技術常識，請求人（原告）提出の証拠によっても，甲１発明の生成ポリマーが有する架橋構造が，２個以上の重合性不飽和基又は２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合又は反応させることにより生成した内部架橋構造と全く等価なものであって，これらの（内部）架橋生成手段が自由に置換可能なものであるとまではいえない。
オ結論
以上のとおりであるから，相違点２及び３について検討するまでもなく，本件訂正発明は，甲１発明から当業者が容易に発明をすることができたものであるとはいえない。
(2)無効事由３（サポート要件違反）について
ア本件訂正明細書の記載によれば，本件訂正発明について，概ね次のとおりのことがいえる。
(ｱ)尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの吸水剤として，従来，ポリアクリル酸部分中和物架橋体等が知られていた。かかる吸水性樹脂に望まれる特性として，水性液体に接した際の高い吸収倍率や優れた吸収速度，通液性，膨潤ゲルのゲル強度，水性液体を含んだ基材から水を引き上げる吸引力等が挙げられるが，これらの特性間の関係は必ずしも正の相関関係を示さず，例えば，吸収倍率の高いものほど通液性，ゲル強度，吸収速度等の物性は低下してしまうという問題を有していた。そこで，このような吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良する方法として吸水性樹脂の表面近傍を架橋する技術が知られており，これまでに様々な方法が提案されていた。
しかしながら，これら表面処理により吸水諸特性のバランスは改善されてきてはいるものの，吸水性樹脂をおむつの吸収体に用いると経時的に吸水性樹脂が劣化し，通液性が低下したり，ゲル強度が低下し，おむつから尿が漏れてしまうという問題があった。当該吸水性樹脂の劣化は，吸水性樹脂の表面から起こり，可溶分が溶出し，通液性やゲル強度が低下するものであって，微量の金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により起きると考えられていた。(ｲ)このような従来の課題を解決すべく，本件訂正発明は，吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良すると共に，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性にも優れた吸収剤の紙オムツへの使用を提供するといった課題解決を図るものである。
(ｳ)そして，「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水性樹脂を含み該吸水性樹脂はその表面近傍が前記ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体のカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤でさらに架橋処理されてなるもの」を用いることで，吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良した吸水剤であることが理解できる。
また，例えば，実施例１～４と比較例１とを対比することにより，「該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合で，ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤が配合されてなる」ものを用いることで，劣化可溶性成分溶出量が少なく，耐尿性に優れた吸水剤となることが理解できる。(ｴ)そうすると，当業者であれば，本件訂正明細書の記載から，紙オムツへの吸水剤の使用に際して，「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水性樹脂」を含み，「該吸水性樹脂はその表面近傍が前記ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体のカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤でさらに架橋処理されてなるもの」であり，かつ，「該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合」で，「ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤が配合されてなる」，吸水剤を用いることで，吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良すると共に，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れた吸水剤の紙オムツへの使用を提供するといった課題の解決を図ることができることを認識できる。
イしたがって，本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，当業者が本件訂正発明の課題を解決できると認識できる範囲内のものであるといえるから，サポート要件を満たす。
ウ本件訂正発明の課題は，前記のとおり，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れた吸水剤の紙オムツへの使用を提供するものであると認められ，これは，本件訂正発明のイオン封鎖剤を配合した場合において，イオン封鎖剤を配合しない場合と比較しての効果があればよいものであると解される。エ本件訂正明細書の【００１８】には，「使用量が１０重量部を越えると，使用に見合う効果が得られず不経済になるばかりか，吸収量が低下するなどの問題が生じる。また，０．０００１重量部よりも少ないと耐尿性向上の効果が得られない。」と記載されており，本件訂正発明のイオン封鎖剤を実施例に記載されているもの以外の範囲の配合量で使用した場合に課題が解決できる旨が記載されている。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１(相違点１の判断の誤り)
(1)機序の認定の誤り
審決は，内部架橋における自己架橋型と内部架橋剤型とでは，吸水性樹脂の分子構造が異なり，その結果，吸水性樹脂の吸水量等の吸水諸特性が変化すると認定したが，この機序の認定は，何らの証拠の裏付けがなく，化学上の学術知見から見れば誤ったものである。
すなわち，自己架橋型には，自己架橋に伴う架橋点しか存在しないのに対し，内部架橋剤型には，そのほかに内部架橋剤による架橋点も存在するため，自己架橋型と内部架橋剤型とで分子構造は異なる。しかし，このような分子構造の微細な差異は，吸水量等の吸水諸特性に影響を及ぼすものではない。吸水諸特性（吸水量）に影響を及ぼすのは，フローリーの式〔吸水力＝（イオンの浸透圧＋高分子電解質の水との親和力）／橋かけ密度〕が示す架橋密度（網目の大きさ）である。自己架橋型と内部架橋剤型とでは，分子構造が異なるものの，架橋密度が同じなら，吸水量等の吸水諸特性は同じ傾向を示す。
(2)甲１発明に関する認定の誤り


審決は，甲１の「本発明の高吸水性樹脂を製造するに際しては，重合前，重合時又は重合後に，公知の架橋剤を反応系に添加することができる。」との記載を，「架橋剤を添加する時期が異なることを単に示しているにすぎず」と解釈し，また，甲１発明の実施例１～１６には内部架橋剤型で表面架橋を併用するものが含まれていないことから，「甲１発明において，内部架橋剤の使用に加えて表面架橋をするとの技術思想は存在しないといえる」と認定したが，誤りである，すなわち，内部架橋が内部架橋剤型で，かつ，表面架橋を施す技術，換言すれば，架橋剤を複数回添加する技術は，甲１２の１，４，５，甲１６の１～６の各発明で開示され，甲１５の２の学術文献でも紹介され，さらに，被告の本件訂正発明の分割出願前の本件原出願の審査過程の意見書（甲１７の５）でも認められている，周知技術である。
また，架橋剤を「重合前または重合時」に添加すると内部架橋剤（内部架橋剤型）として添加し，「重合後」（吸水性樹脂形成後）に添加すると表面架橋剤として添加していることは，上記各証拠の発明の実施例の製法で示されている周知の知見である。そもそも，「重合後」（吸水性樹脂が形成された後）に添加しないと，吸水性樹脂の粒子の「表面」のみを架橋できないし，逆に「重合前または重合時」（吸水性樹脂が形成される前）に添加しないと，吸水性樹脂の粒子の「内部」を架橋することはできない。
(3)本件訂正発明に関する認定の誤り
審決は，構成要件Ｂの構成により，「吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改善しつつ・・・耐尿性に優れるという効果」を奏した旨認定したが，誤りである。すなわち，吸水量等の吸水諸特性のバランスを良好にすることは，構成要件Ｂ及びＣの内部架橋を伴う表面架橋の構成を採用することで奏する効果であって，本件訂正明細書の【０００３】，【０００４】でも，既にほぼ解決された課題として説明されている。このことは，被告も本件特許の出願審査における意見書（甲１７の４）で主張している。
これに対して，本件訂正発明の課題である「尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れるという効果」は，構成要件Ｄのイオン封鎖剤を配合する構成を採用したことで奏する効果であって，構成要件Ｂの内部架橋の構成とは直接には関係しない。
更にいえば，特定のイオン封鎖剤（ジエチレントリアミンペンタ酢酸（ＤＴＰＡ）又はトリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸（ＴＴＨＡ））を選択したことにより，他のイオン封鎖剤を配合する場合と比較して吸水諸特性がバランスよく改善されるものでもない。
(4)容易想到性の判断の誤り
審決は，本件訂正発明の技術分野で内部架橋に係る自己架橋型及び内部架橋剤型は技術常識であることを認めながら，「甲１発明から相違点１に係る構成を想到することは困難である」，「甲１発明において，『重合後に』架橋剤を添加することに加えて，さらに，架橋剤を『重合前』あるいは『重合時』にも添加することは，当業者であっても容易であるとはいえない。」，自己架橋型と内部架橋剤型とが「全く等価なものであって，これらの（内部）架橋生成手段が自由に置換可能なものであるとまではいえない。」と判断するが，誤りである。
甲１発明から相違点１に係る構成を想到すること，すなわち，内部架橋につき，自己架橋型を内部架橋剤型に変更する程度のことは，甲１６の１～６に示すような設計的な変更事項であって，当業者が極めて容易に想到し得たものである。さらに，甲１８の１～６は，当業者は自己架橋型より内部架橋剤型を採用することを示している。
２取消事由２（サポート要件の判断の誤り）
(1)審決は，本件訂正発明を「吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良すると共に，尿を吸収した時の経時的な劣化の少ない，耐尿性にも優れた吸収剤の紙オムツへの使用を提供するといった課題解決を図るものである。」と理解し，「イオン封鎖剤を配合した場合において，イオン封鎖剤が存在しない場合と比較しての効果があれば良いものであると解される。」と誤って認定した結果，イオン封鎖剤を添加しない比較例と比較して耐尿性に優れている旨のデータが本件訂正明細書に示されているからサポート要件は充たされているという誤った判断に至った。しかしながら，本件訂正発明は，その出願経緯や，耐尿性の向上のためイオン封鎖剤（キレート剤）を配合することは，出願時には周知技術，技術常識となっていたこと（甲１，２，３の１，２，５の１，２）からして，単にイオン封鎖剤を添加する構成を採用した発明ではなく，他のイオン封鎖剤と比較して耐尿性に優れる特定のイオン封鎖剤を選択した発明として進歩性を認められたものである。にもかかわらず，本件訂正発明のイオン封鎖剤と他のイオン封鎖剤との効果（耐尿性）の比較（「可溶性成分溶出量（％）」，「劣化可溶性成分溶出量（％）」の各データ）は，一切開示されていない。
(2)また，「０．０００１重量部」の添加により耐尿性に優れるかは，サポートされていない。
被告は，イオン封鎖剤を添加しなかった比較例１～３の劣化可溶性成分溶出量が２４．５％以上であるところ，イオン封鎖剤を添加した実施例１～３のイオン封鎖剤の添加量と劣化可溶性成分溶出量との関係を，イオン封鎖剤の添加量を対数目盛間隔で表記したグラフにプロットすると，イオン封鎖剤が０．０００１重量部の場合の劣化可溶性成分溶出量が１７％程度であることを読み取ることができ，耐尿性に優れるとの効果はサポートされていると主張する。しかしながら，イオン封鎖剤の添加量と劣化可溶性成分溶出量との関係が上記グラフのような指数関係にあるという知見はなく，上記グラフからイオン封鎖剤が０．０００１重量部の場合に劣化可溶性成分溶出量が１７％程度になると予測することはできない。さらに，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸（ＴＴＨＡ）の実施例は，０．０１重量部を配合した実施例４の１点だけしかなく，その１００分の１の量である０．０００１重量部を配合した場合の劣化可溶性成分溶出量は予測できない。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)機序の認定の誤りに対し


自己架橋型の架橋構造は，ポリマー同士がポリマーを介して架橋した網目構造であり，一方，内部架橋剤型の架橋構造は，ポリマー同士が内部架橋剤を介して架橋した網目構造であり，両者は，それぞれの架橋構造において，分子構造や網目の大きさが異なるのが一般的である。審決がいう「分子構造」とは，網目の大きさや架橋密度を含めた吸水性樹脂（ポリマー）全体の分子構造であると解釈すべきであり，このように解釈した場合，自己架橋型と内部架橋剤型とでは，異なる分子構造となるから，審決にいう「分子構造が異なる」との認定は正しいものといえる。また，内部架橋剤型であったとしても，使用する内部架橋剤の構造，属性により大きく吸水諸特性が異なるのであり，単純に「フローリーの式」に従うというものではなく，異なる内部架橋剤により内部架橋された吸水性樹脂は，その分子レベルでの微細構造が異なることに起因して，吸水特性が異なるものである。まして，「自己架橋型の架橋構造」を「内部架橋剤型の架橋構造」と同視することは不合理であり，失当である。
(2)甲１発明に関する認定の誤りに対し
甲１の【００２１】には，重合前，重合時，重合後それぞれの添加時期に架橋剤を加えることのメリットは一切記載されていない。また，甲１の実施例１は，重合後に架橋剤を加える実施例であり，実施例１５及び１６は，重合前に架橋剤を加える実施例であるが，いずれも物性（膨潤ゲルの安定性）が○になっている。このように，甲１には，あらゆる順序で架橋剤を添加できることが記載されているにすぎない。
また，甲１２の４及び５には，単に「内部架橋剤による内部架橋」と「表面架橋剤による表面架橋」とを区別して使用しているのみであって，そもそも，重合後に架橋剤を加えたからといって，必ずしも吸水性樹脂の表面近傍が架橋されるとは限らず，「重合前又は重合時」に架橋剤を添加した場合には「内部架橋」になる一方，「重合後」に架橋剤を添加した場合には「表面架橋」になることを示す文献ではない。甲１２の１には，そもそも「内部架橋」，「表面架橋」といった用語は使われていない。そして，原告指摘のいずれの甲号証にも，「内部架橋剤の使用に加えて表面架橋をした」吸水性樹脂に，更に「イオン封鎖剤」を使用するという，本件訂正発明の特徴的な３つの構成を全て備える技術については，全く記載されていない。さらに，甲１発明は，架橋剤の添加量は１重量％未満とされているように（甲１【００２２】），「架橋剤量を低減させる」又は「架橋剤をできるだけ使用しない」ことを前提とした発明（甲１【０００４】～【０００５】）であるから，甲１発明において，「内部架橋剤の使用に加えて表面架橋を施す」という構成を採用すること自体，甲１発明の「架橋剤量を低減させる」又は「架橋剤をできるだけ使用しない」という技術思想と反する方向であって，阻害事由となる。甲１発明は，「内部架橋剤の使用に加えて表面架橋をすること」を排斥しているといえる。
(3)本件訂正発明に関する認定の誤りに対し
本件訂正明細書【０００３】及び【０００４】の記載は，吸水量等の吸水諸特性のバランスを良好にすることが既にほぼ解決された課題であると述べたものではない。また，本件訂正発明の課題は，「内部架橋剤による内部架橋処理」と「表面架橋剤による表面架橋処理」とを併用して「吸水性樹脂の吸水諸特性（吸水量，荷重下吸水量）をバランスよく改良すること」を前提とした上で，さらに，「表面架橋された吸水性樹脂が金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により劣化することを防止すること」であり，本件訂正発明は，その課題に対する具体的な解決手段を提供したものであるから，耐尿性だけでなく，吸水性樹脂の吸水諸特性（吸水量，荷重下吸水量）がバランスよく維持されていることも，本件訂正発明の効果である。審決は，本件訂正発明の課題及び効果について，正しく認定しており，適切な判断に基づくものといえる。
また，本件訂正明細書の実施例では，吸水性樹脂の吸水諸特性のうち，「吸水量」及び「荷重下吸水量」が実際に評価されており（【００３１】～【００３４】，【表１】），例えば，イオン封鎖剤を添加した場合，安定性が向上しても吸水性能が低下する場合がある（甲３の１の比較例２及び実施例３）が，本件訂正発明では，特定のイオン封鎖剤の添加により，吸水諸特性に悪影響を与えることなく，耐尿性を向上させ得ることが示されている。
(4)容易想到性の判断の誤りに対し
本件訂正発明は，（ⅰ）「内部架橋剤による内部架橋処理」と，（ⅱ）「表面架橋剤による表面架橋処理」とを併用した上で，さらに，（ⅲ）「特定の限られたイオン封鎖剤」を組み合わせた構成に特徴があり，かかる特徴的な構成ゆえに，（ⅳ）「吸水性樹脂の吸水諸特性（“吸水量”及び“荷重下吸水量”）をバランスよく維持しつつ，尿による経時的な劣化の指標である“劣化可溶性成分溶出量”を低く抑え得る」という優れた効果を奏するものである。本件訂正発明の優先日の時点において，内部架橋技術，表面架橋技術及びイオン封鎖剤のそれぞれの技術は，公知技術であったが，これらの構成の全てを組み合わせることについては，原告主張のいずれの文献にも開示も示唆もされていない。このような本件訂正発明の特徴的な構成の組合せやその奏する効果について全く考慮せず，本件訂正発明の各構成要件につき個別に議論しようとする原告の主張は，失当である。
また，本件訂正発明は，内部架橋技術，表面架橋技術及び特定のイオン封鎖剤という各構成要素を組み合わせることにより，格別顕著に優れた効果を奏するものである。
したがって，本件訂正発明は，原告指摘のいずれの文献からも容易に想到し得るものではなく，その効果は格別顕著に優れたものであるから，十分に進歩性の特許要件を満たす。
２取消事由２に対し


(1)本件訂正明細書の記載（特に【０００２】～【０００４】，【０００７】，【０００８】，【００１２】，【００１４】，【００２８】）によれば，本件訂正発明の課題は，「内部架橋剤による内部架橋処理」と「表面架橋剤による表面架橋処理」とを併用して「吸水性樹脂の吸水諸特性（吸水量，荷重下吸水量）をバランスよく改良すること」を前提とした上で，更に「表面架橋された吸水性樹脂が金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により劣化することを防止すること」であり，本件訂正発明は，その課題に対する具体的な解決手段を提供したものと把握できる。それゆえ，本件訂正発明のイオン封鎖剤を配合した場合において，イオン封鎖剤が存在しない場合と比較しての効果があればよいものである。(2)本件訂正明細書の【００１８】には，「・・・使用量が１０重量部を越えると，使用に見合う効果が得られず不経済になるばかりか，吸収量が低下するなどの問題が生じる。また，０．０００１重量部よりも少ないと耐尿性向上の効果が得られない。」として，本件訂正発明のイオン封鎖剤を実施例に記載されているもの以外の範囲の配合量で使用した場合に課題を解決できる旨が明記されている。また，本件訂正明細書【表１】（吸水剤の性能評価結果）記載のとおり，イオン封鎖剤を添加しなかった比較例１～３では，劣化可溶性成分溶出量が２４．５％以上であるのに対し（グラフ１の赤色の破線），イオン封鎖剤を添加した実施例３（０．１重量部），実施例２（０．０１重量部），実施例１（０．００１重量部）では，劣化可溶性成分溶出量が１１．３％，１２．０％，１３．８％と顕著に抑えられている。このイオン封鎖剤の添加量と劣化可溶性成分溶出量との関係をプロットすると（グラフ１の青色の四角），なだらかに安定した曲線となっており（グラフ１の青色の実線），かかる曲線の外挿により，イオン封鎖剤が０．０００１重量部の場合の劣化可溶性成分溶出量が１７％程度であることが経験則上読み取れる。すなわち，イオン封鎖剤の添加量の減少に伴い劣化可溶性成分溶出量が漸増するが，イオン封鎖剤が０．０００１重量部添加されていれば，十二分に効果を奏することが明白であり，当業者は，課題を解決できることを認識できる。
（グラフ１：本件訂正明細書記載の実施例におけるイオン封鎖剤添加量と劣化可溶性成分溶出量との関係）
第５当裁判所の判断
１本件訂正発明について
(1)本件訂正明細書（甲１３の５の３）には，以下の記載がある。
ア技術分野
【０００１】
本発明は吸水剤の使用に関する。更に詳しくは，尿吸収時の劣化の少ない，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの吸水剤の使用に関する。
0%
5%
10%
15%
20%
25%
30%
0.00000010.0000010.00001   0.00010.0010.01   0.11劣化可溶性成分溶出量（％）
イオン封鎖剤添加量（対吸水性樹脂１００重量部）
添加量０重量部
比較例１
実施例３
０．０００１重量部
実施例１
実施例２
イ背景技術
【０００２】
近年，紙おむつ，生理用ナプキン，いわゆる失禁パッドなどの衛生材料には，その構成材として，尿や経血等の体液を吸収させることを目的として，吸水性樹脂（吸水剤）が幅広く利用されている。
このような吸水性樹脂としては，例えば，…逆相懸濁重合によって得られた自己架橋型ポリアクリル酸ナトリウム…，ポリアクリル酸部分中和物架橋体…等が知られている。
【０００３】
かかる吸水性樹脂に望まれる特性としては，水性液体に接した際の高い吸収倍率や優れた吸収速度，通液性，膨潤ゲルのゲル強度，水性液体を含んだ基材から水を引き上げる吸引力等が挙げられる。しかしながら，これらの特性間の関係は必ずしも正の相関関係を示さず，例えば，吸収倍率の高いものほど通液性，ゲル強度，吸収速度等の物性は低下してしまうという問題を有している。
この様な吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良する方法として吸水性樹脂の表面近傍を架橋する技術が知られており，これまでに様々な方法が提案されている。…
【０００４】
しかしながら，これら表面処理により吸水諸特性はバランスは改善されてきてはいるものの，吸水性樹脂をおむつの吸収体に用いると経時的に吸水性樹脂が劣化し，通液性が低下したりゲル強度が低下し，おむつから尿が漏れてしまうという問題があった。吸水性樹脂の劣化は吸水性樹脂の表面から起こり，可溶分が溶出し，通液性やゲル強度が低下する。このような吸水性樹脂の劣化は微量の金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により起きると考えられている。
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】
…本発明の目的は，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れた吸水剤の紙オムツへの使用を提供することにある。
エ課題を解決するための手段
【０００７】
本発明者らは，上記目的を達成するため鋭意検討した結果，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの吸水剤の使用に際し，耐尿性に優れた下記の吸水剤を用いるようにすれば，上記課題を解決できることを見出し，本発明を完成するに至った。即ち，本発明の紙オムツへの吸水剤の使用は，吸水剤として下記の吸水剤を用いることを特徴とする。
２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水性樹脂を含み該吸水性樹脂はその表面近傍が前記ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体のカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤でさらに架橋処理されてなるものであり，かつ，該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合で，ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤が配合されてなる，吸水剤。
オ発明の効果
【０００８】
本発明によれば，尿による経時的な劣化や溶出成分の少ない吸水剤を，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの使用に容易に供することが出来る。
カ発明を実施するための形態
【００１０】
…本発明で用いることのできる吸水性樹脂としては，水中において多量の水を吸収してヒドロゲルを形成するものであり，カルボキシル基を有していることが必要である。このような吸水性樹脂としては，ポリアクリル酸部分中和物架橋体，…等を挙げることができる。
【００１１】


このような吸水性樹脂は一般に不飽和カルボン酸，例えばアクリル酸，メタクリル酸，マレイン酸，無水マレイン酸，フマール酸，クロトン酸，イタコン酸，β－ヒドロキシアクリル酸，β－アクリルオキシプロピオン酸およびこれらの中和物から選ばれる一種以上を必須に含む単量体成分を重合させることにより得られる。好ましい単量体成分は，アクリル酸，メタクリル酸およびこれらのリチウム，ナトリウム，カリウム等のアルカリ金属塩もしくはアンモニウム塩である。
本発明に用いることのできる吸水性樹脂は，必要により他の単量体を上記不飽和カルボン酸に併用して用い重合させてもよい。…
【００１２】
…また，吸水性樹脂は架橋剤を使用しない自己架橋型のものよりは，２個以上の重合性不飽和基や２個以上の反応性基を有する内部架橋剤をごく少量共重合または反応させたものが望ましい。例えば，…ポリエチレングリコールジ（メタ）アクリレート，…トリメチロールプロパントリ（メタ）アクリレート，…等の１分子中にエチレン性不飽和基を２個以上有する化合物；…等が挙げられる。…
【００１３】
…本発明の吸水性樹脂を得るために上記単量体を重合する際には，バルク重合や沈殿重合を行うことも可能であるが，性能面や重合の制御の容易さから，単量体を水溶液として，水溶液重合や逆相懸濁重合を行うことが好ましい。…重合後得られた含水ゲルはアルカリによって中和することもできる。
【００１４】
…本発明に用いる吸水性樹脂は，含水率（湿量基準）がたとえば１～５０％，好ましくは１～２０％，更に好ましくは１～１０％で粉体として取り扱えるものである。含水率が５０％を越えると，表面架橋剤が吸水性樹脂内部まで浸透し過ぎるため，吸収倍率が低下するのみならず，加圧下での吸収特性が向上しない場合が有る。
本発明では，例えば，上記の様にして得られたカルボキシル基を有する吸水性樹脂に対して，イオン封鎖剤とカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤を混合することにより，耐尿性の優れた吸水剤を得ることができる。
【００１５】
本発明に用いられるイオン封鎖剤としては，以下の化合物が挙げられる。…
【００１８】
これらイオン封鎖剤の中でも好ましくはカルボキシル基を３個以上有するアミノカルボン酸及びその塩であり，中でもジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸，シクロヘキサン－１，２－ジアミンテトラ酢酸，Ｎ－ヒドロキシエチルエチレンジアミントリ酢酸及びその塩が，耐尿性の点で最も好ましい。本発明において，上記イオン封鎖剤の使用量は，表面近傍の架橋に用いる表面架橋剤によって異なるが，通常，吸水性樹脂の固形分１００重量部に対して０．０００１～１０重量部，…の範囲である。使用量が１０重量部を越えると，使用に見合う効果が得られず不経済になるばかりか，吸収量が低下するなどの問題が生じる。また，０．０００１重量部よりも少ないと耐尿性向上の効果が得られない。
【００１９】
本発明に用いることのできるカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤としては，…プロピレングリコール，…１，４－ブタンジオール，…等の多価アルコール化合物；エチレングリコールジグリシジルエーテル，…等のエポキシ化合物；…等のアルキレンカーボネート化合物；…等が挙げられるが，特に限定されるものではない。
【００２０】
…これら表面架橋剤は，単独で用いてもよく，また，２種類以上を併用してもよい。…
【００２２】
吸水性樹脂に対する表面架橋剤の使用量は，…乾燥状態の吸水性樹脂１００重量部に対して０．００５～１０重量部の範囲内…とすればよい。…表面架橋剤の使用量が０．００５重量部未満では，吸水性樹脂の表面近傍の架橋密度をほとんど高めることができない。また，表面架橋剤の使用量が５重量部より多い場合には，該表面架橋剤が過剰となり，不経済であるとともに，架橋密度を適正な値に制御することが困難となるおそれがある。
【００２５】
本発明において，吸水性樹脂とイオン封鎖剤，及び表面架橋剤の混合はシクロヘキサン，ペンタン等の有機溶媒中に吸水性樹脂を分散させた状態で行ってもよいが，本発明の特徴を最大限に発揮させるためには，以下（１）～（４）の方法などが好ましく例示できる。（１）必要により水及び／または親水性有機溶媒を含むイオン封鎖剤と表面架橋剤とを予め混合した後，次いで，該混合物を吸水性樹脂に噴霧あるいは滴下混合する方法。（２）吸水性樹脂に予めイオン封鎖剤又はイオン封鎖剤水溶液を混合した後，次いで必要により水及び／又は親水性有機溶媒を含む表面架橋剤を噴霧あるいは滴下する方法。
【００２６】
（３）必要により水及び／又は親水性有機溶媒を含む表面架橋剤を吸水性樹脂に噴霧あるいは滴下混合した後，次いでイオン封鎖剤又はイオン封鎖剤水溶液を混合する方法。（４）必要により水及び／又は親水性有機溶媒を含む表面架橋剤と添加剤を２本のノズルなどで，同時に吸水性樹脂に噴霧又は滴下混合する方法。…
【００２７】
…本発明では，吸水性樹脂にイオン封鎖剤および表面架橋剤とを混合した後，好ましくはイオン封鎖剤と表面架橋剤とを予め混合し次いで吸水性樹脂に添加した後，更に加熱処理を行うことで吸水性樹脂の表面近傍を架橋させる。
【００２８】
本発明で加熱処理を行う場合，…加熱温度が８０℃未満では，…均一な架橋が達成されず，本発明の目的とする可溶性成分の溶出の抑制や加圧下の吸水特性の高い吸水剤が得られなくなる恐れがある。
…上記のようにして吸水性樹脂の表面近傍を架橋することにより，吸水性樹脂内部から可溶性成分が溶出することを防ぐことができる。しかしながら，Ｌ－アスコルビン酸を含有する尿等を吸収すると，吸水性樹脂は，その製造工程やおむつの製造工程等において混入したり尿に含まれている微量の鉄や銅あるいはその他の重金属イオンとＬ－アスコルビン酸の作用により，主鎖や架橋構造の切断を受け経時的に劣化してしまう。特に吸水性樹脂の表面近傍は劣化を受けやすく，可溶性成分の溶出を抑制できなくなる。そのため，吸水性樹脂は尿吸収時に経時的にその吸収能が低下してしまう。本発明は，表面処理剤とイオン封鎖剤とを吸水性樹脂に混合することにより，吸水性樹脂の劣化，特に表面近傍付近の劣化を抑制し，可溶性成分の溶出を抑制するものである。
【００２９】
加熱処理後，必要に応じ加熱物を篩でふるって本発明の吸水剤を得る。本発明の吸水剤は，単一粒子のみならずその造粒物を含む。
【００３０】


吸水性樹脂に対する無機粉末の使用量は，吸水性樹脂および無機粉体の組み合わせ等にもよるが，吸水性樹脂１００重量部に対し０．００１～１０重量部の範囲内，より好ましくは０．０１～５重量部の範囲内とすればよい。吸水性樹脂と無機粉体との混合方法は，特に限定されるものではなく，例えばドライブレンド法，湿式混合法等を採用できるが，ドライブレンド法を採用するのが好ましい。
このようにして得られた吸水剤は，例えば，パルプ等の繊維質材料と複合化する（組み合わせる）ことにより，吸収性物品とされる。
吸収性物品としては，紙オムツが挙げられる。…
キ実施例
【００３１】
…実施例および比較例中の％は特に断りの無い限り重量％を，また部は重量部を意味するものとする。
なお，吸水剤の吸水量，荷重下吸水倍率，可溶性成分溶出量，人工尿中での可溶性成分溶出量は以下の方法により測定した。
（１）吸水剤の吸水量
吸水性樹脂０．２ｇをティーバッグ式袋（６ｃｍ×６ｃｍ）に均一に入れ，開口部をヒートシールした後，生理食塩水中に浸漬した。６０分後にティーバック式袋を引き上げ，遠心分離機を用いて２５０Ｇで３分間水切りを行った後，該袋の重量Ｗ１（ｇ）を測定した。また，同様の操作を吸水性樹脂を用いないで行い，その時の重量Ｗ０（ｇ）を測定した。そして，これら重量Ｗ１，Ｗ０から次式に従って吸水量（ｇ／ｇ）を算出した。
【００３２】
吸水量（ｇ／ｇ）＝（Ｗ１－Ｗ０）／吸水性樹脂の重量（ｇ）
（２）荷重下吸水倍率
図１に示す測定装置を用いて荷重下吸水倍率を求めた。図１に示すように，測定装置は，天秤１，天秤１上に載置された所定容量の容器２，外気吸入パイプシート３，導管４，ガラスフィルター６，ガラスフィルター６上に載置された測定部５からなっている。容器２は，頂部に開口部２ａと側部に開口部２ｂを有している。開口部２ａには外気吸入パイプ３が嵌入されており，開口部２ｂには導管４が取り付けられている。また，容器２には所定量の０．９重量%塩化ナトリウム水溶液（以下，生理食塩水と称す）１２が入っている。外気吸入パイプ３の下端部は生理食塩水１２中に没している。外気吸入パイプ３は，容器２内の圧力をほぼ大気圧に保つために設けられている。上記のガラスフィルター６は，直径５５ｍｍに形成されている。容器２及びガラスフィルター６は，シリコーン樹脂からなる導管４によって互いに連通している。また，ガラスフィルター６は，容器２に対する位置および高さが固定されている。上記の測定部５は，濾紙７，支持円筒９，支持円筒９の底部に貼着された金網１０，重り１１とを有している。測定部５は，ガラスフィルター６上に，濾紙７，支持円筒９（つまり金網１０）がこの順に載置されてなっている。金網１０はステンレスからなり，その網目の大きさは４００メッシュである。金網１０の上面，すなわち，金網１０と吸水剤１５との接触面の高さは，外気吸入パイプ３の下端面３ａの高さと等しくなるように設定されている。金網１０上には，所定量の吸水剤が均一に散布される。重り１１は，金網１０，即ち吸水剤１５に対して，０．７ｐｓｉの荷重を均一に加えることができるように，その重量が調整されている。
【図１】
【００３３】
上記構成の測定装置を用いて荷重下吸水倍率を測定した。測定方法について以下に説明する。容器２に所定量の生理食塩水１２をいれる。容器２に外部吸入パイプ３を嵌入する等の所定の準備動作を行った。次に，ガラスフィルター６上に濾紙７を載置した。また，載置と平行して，支持円筒９内部，即ち，金網１０上に，吸水剤０．９ｇを均一に散布し，この吸水剤１５上に重り１１を載置した。次いで，濾紙７上に，金網１０，即ち吸水剤１５及び重り１１を載置した上記支持円筒９を，その中心部がガラスフィルター６の中心部に一致するように載置した。次いで，濾紙７上に支持円筒９を載置した時点から，６０分間にわたって経時的に，該吸水剤１５が吸水した生理食塩水の重量を天秤１の測定値から求めた。また，同様の操作を吸水剤１５を用いないで行い，吸水剤以外の例えば濾紙７等が吸水した生理食塩水の重量を，天秤１の測定値から求め，これをブランク値とした。荷重下吸水倍率は以下の式より求めた。
【００３４】
荷重下吸水倍率（ｇ／ｇ）＝（６０分後の吸水量―ブランク値）／吸水剤の重量
（３）吸水剤の可溶性成分溶出量
１００ｍｌのビーカー中，吸水剤１ｇを人工尿２５ｍｌに膨潤させ，蓋をして３７℃で１６時間放置した。次いで膨潤したゲルを９７５ｍｌの脱イオン水中に分散させ，１時間撹拌した後，濾紙で濾過した。得られた濾液をコロイド滴定により滴定し吸水剤の可溶性成分溶出量（％）を求めた。
人工尿の組成を以下に示す。
尿素                                １．９％
塩化ナトリウム            ０．８％
塩化マグネシウム     ０．１％
塩化カルシウム            ０．１％
（４）人工尿中での吸水剤の劣化可溶性成分溶出量
１００ｍｌのビーカー中，吸水剤１ｇをＬ－アスコルビン酸０．００５％含有人工尿２５ｍｌに膨潤させ，３７℃で１６時間放置した。次いで膨潤したゲルを９７５ｍｌの脱イオン水中に分散させ，溶出した可溶分を脱イオン水でリンスした。１時間撹拌した後濾紙で濾過し，得られた濾液をコロイド滴定により滴定し吸水剤の劣化可溶性成分溶出量（％）を求めた。
【００３５】
（参考例１）
３７％アクリル酸ナトリウム水溶液６７．０部，アクリル酸１０．２部，ポリエチレングリコールジアクリレート（平均ポリエチレンオキサイドユニット数８）０．０７９部及び水２２．０部を混合しモノマー水溶液を調製した。バット中で前記水溶液に窒素を吹き込み溶液中の溶存酸素を０．１ｐｐｍ以下とした。


引き続き窒素雰囲気下前記水溶液の温度を１８℃に調整し，次いで５％過硫酸ナトリウム水溶液０．１６部，５％２，２’－アゾビス（２－アミジノプロパン）塩酸塩水溶液０．１６部，０．５％Ｌ－アスコルビン酸水溶液０．１５部及び０．３５％過酸化水素水溶液０．１７部を順番に攪拌下滴下した。
【００３６】
過酸化水素滴下後直ちに重合が開始し，１０分後にモノマーの温度はピーク温度に達した。ピーク温度は８５℃であった。引き続きバットを８０℃の湯浴に浸し，１０分間熟成した。得られた透明の含水ゲルをミートチョッパーで砕き，次いで１８０℃で３０分間乾燥した。乾燥物を粉砕機で粉砕し，５００μｍの篩を通過し１０５μｍの篩上に残るものを分級し，吸水性樹脂（Ａ）を得た。
（実施例１）
参考例１で得た吸水性樹脂（Ａ）１００部に，ジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウム０．００１部，エチレングリコールジグリシジルエーテル０．０５部，プロピレングリコール１部，水３部及びイソプロピルアルコール１部からなる組成液を混合し，１８０℃で４０分熱処理して，吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
【００３７】
（実施例２）
実施例１においてジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウムを０．０１部用いた他は実施例１と同様にして，本発明の吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
（実施例３）
実施例１においてジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウムを０．１部用いた他は実施例１と同様にして，本発明の吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
【００３８】
（実施例４）
実施例１においてジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウムに替えて，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸６ナトリウム０．０１部を用いた他は実施例１と同様にして本発明の吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
（実施例５）
実施例１においてジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウムに替えて，シクロヘキサンジアミンテトラ酢酸０．０１部を用いた他は実施例１と同様にして本発明の吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
【００３９】
（比較例１）
実施例１においてジエチレントリアミンペンタ酢酸５ナトリウムを添加しなかった他は実施例１と同様にして比較吸水剤を得た。得られた比較吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
（参考例２）
３８％アクリル酸ナトリウム水溶液８１．８部，アクリル酸７．７部，トリメチロールプロパントリアクリレート０．０３８部及び水９．８部を混合しモノマー水溶液を調製した。
【００４０】
ジャケットを備えた双椀型ニーダー中で，前記水溶液に窒素を吹き込み溶液中の溶存酸素を除去した。引き続きモノマー水溶液の温度を２２℃に調整した。次いで，攪拌しながら１０％過硫酸ナトリウム水溶液０．６０部及び０．１％Ｌ－アスコルビン酸水溶液０．３０部を添加した。添加後１分後にモノマー水溶液は白濁し始め温度が上昇し始めた。２０分後ピーク温度に達し，更に攪拌しながら２０分間熟成した。ピーク温度は９６℃であった。
熟成終了後得られたゲルを取り出し，１７０℃で６５分間乾燥した。乾燥後のポリマーを粉砕し８５０μｍの篩で篩い，吸水性樹脂（Ｂ）を得た。
【００４１】
（実施例６）
参考例２で得た吸水性樹脂（Ｂ）１００部にシクロヘキサンジアミンテトラ酢酸０．００１部，エチレンカーボネート０．５部，水３部及びイソプロピルアルコール３部からなら組成液を混合し，得られた混合物を１９０℃で５０分間加熱処理して，吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
（実施例７）
実施例６においてエチレンカーボネートの代りに１，４－ブタンジオール０．５部を用いた他は実施例６と同様にして本発明の吸水剤を得た。得られた吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
【００４２】
（比較例２）
実施例６においてシクロヘキサンジアミンテトラ酢酸を添加しなかった他は実施例６と同様にして，比較吸水剤を得た。得られた比較吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
（比較例３）
実施例７においてシクロヘキサンジアミンテトラ酢酸を添加しなかった他は実施例７と同様にして，比較吸水剤を得た。得られた比較吸水剤の性能評価結果を表１に示した。
【００４３】
【表１】


(2)前記(1)の記載によれば，本件訂正発明について，次のとおり，認められる。すなわち，本件訂正発明は，尿吸収時の劣化の少ない，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの吸水剤の使用に関するものである（【０００１】）。近年，紙オムツなどの衛生材料には，その構成材として，尿等の体液を吸収させることを目的として，自己架橋型ポリアクリル酸ナトリウム，ポリアクリル酸部分中和物架橋体等からなる吸水性樹脂（吸水剤）が幅広く利用されているところ，かかる吸水性樹脂に望まれる特性としては，水性液体に接した際の高い吸収倍率や優れた吸収速度，通液性，膨潤ゲルのゲル強度，水性液体を含んだ基材から水を引き上げる吸引力等が挙げられるものの，これらの特性間の関係は必ずしも正の相関関係を示さず，例えば，吸収倍率の高いものほど通液性，ゲル強度，吸収速度等の物性は低下してしまうという問題を有しており，この様な吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良する方法として吸水性樹脂の表面近傍を架橋する技術が知られており，これまでに様々な方法が提案されている（【０００２】，【０００３】）。しかしながら，これら表面処理により吸水諸特性はバランスは改善されてきてはいるものの，吸水性樹脂をおむつの吸収体に用いると，経時的に，吸水性樹脂の表面から劣化が起こり，可溶分が溶出し，通液性やゲル強度が低下し，おむつから尿が漏れてしまうという問題があるところ，このような吸水性樹脂の劣化は微量の金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により起きると考えられている（【０００４】）。本件訂正発明の課題は，尿を吸収したときの経時的な劣化の少ない，耐尿性に優れた吸水剤の紙オムツへの使用を提供することにあり（【０００６】），具体的には，本件訂正発明は，２個以上の重合性不飽和基又は２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合又は反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水性樹脂を含み該吸水性樹脂はその表面近傍が前記ポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体のカルボキシル基と反応し得る表面架橋剤でさらに架橋処理されてなるものであり，かつ，該吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合で，ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸及びこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤が配合されてなる吸水剤に係るものであり，該吸水剤を，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツに用いることにより，上記課題を解決するものである（【０００７】，【００３１】～【００４２】，【表１】）。
そして，本件訂正発明は，尿による経時的な劣化や溶出成分の少ない吸水剤を，尿吸収用途における吸収性物品，特に紙オムツへの使用に容易に供することができるという効果を有するものである（【０００８】）。
２取消事由１（相違点１の判断の誤り）について
(1)甲１発明の認定
ア甲１には，以下の記載がある。
(ｱ)従来の技術及び発明が解決しようとする課題
【０００２】
…幼児用，大人用若しくは失禁者用の使い捨ておむつ又は婦人用の生理用ナプキン等の吸収性物品における吸収体としては，近年，綿，パルプ，紙等の繊維質材料に高吸水性樹脂を複合化したものが用いられている。
【０００３】また，最近は，使いやすさ，携帯性，物流の効率化等の観点から，…薄型化が進められており，そのためには…高吸水性樹脂の使用量を少しでも減らすことが好ましい。高吸水性樹脂の使用量を減らしても吸収体の性能を高レベルに保つためには，高吸水性樹脂の単位重量あたりの飽和吸水量，遠心脱水後の吸水量を増大させる必要がある。【０００４】高吸水性樹脂の飽和吸水量，遠心脱水後の吸水量を増大させる処方としては，一般的には架橋剤量を低減させることが考えられる。しかしながら，架橋剤量を必要以上に低減すると，体液が高吸水性樹脂と接してその樹脂の劣化，分解が起こった場合，高吸水性樹脂の体液保持能力が低下してしまうという問題があった。
【０００５】従って，本発明の目的は，体液（尿，経血，汗等）の吸収物性に優れるだけでなく，体液を吸収した状態でも分解・劣化しにくい吸収性物品の薄型化に極めて適した高吸水性樹脂及びこれを使用する吸収性物品を提供することである。
(ｲ)課題を解決するための手段
【０００６】
…本発明者らは，上記目的を達成すべく鋭意検討を重ねた結果，特定の要件を具備する高吸水性樹脂，及びこれを使用する吸収性物品が，上記目的を達成し得ることを見い出した結果，本発明を完成するに至った。
【０００７】即ち，本発明は，下記要件（１）～（３）を具備することを特徴とする高吸水性樹脂を提供するものである。
（１）生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上である。（２）生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。
（３）Ｌ－アスコルビン酸ナトリウムを０．０５重量％溶解させた生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。【０００８】さらに，本発明は，かかる高吸水性樹脂を使用する吸収性物品を提供するものである。
【００１２】上記要件（１）～（３）についてそれぞれ説明すると，まず，上記要件（１）は，生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることである。従来，幼児用，大人用若しくは失禁者用使い捨ておむつ又は生理用ナプキン等の吸収性物品における吸収体に用いられる高吸水性樹脂は，一般的に遠心脱水法による吸水量が３０ｇ／ｇあるいはそれ以下のものが多い。しかしながら，遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ未満の値を有する吸水性樹脂を使用した吸収性物品では，本発明が所望する水準の薄型化を達成することができない。従って，本発明においては，上記遠心脱水法による吸水量を３５ｇ／ｇ以上とした。
【００１３】次に，上記要件（２）は，生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下であることである。該可溶分ポリマー量が２０重量％を超える高吸水性樹脂が生理用ナプキン等の吸収性物品中に存在すると，吸水時にべとつきが生じ，液保持性が不十分となる。従って，本発明においては，上記可溶分ポリマー量を高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下とした。


【００１４】上記要件（３）は，Ｌ－アスコルビン酸ナトリウムを０．０５重量％溶解させた生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下であることである。該可溶分ポリマー量が２０重量％を超えると，該高吸水性樹脂を使用する吸収性物品を実際に使用した場合，該高吸水性樹脂が体液を吸収したとき，経時的に劣化，分解する傾向となる。従って，本発明においては，上記可溶分ポリマー量を高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下とした。
【００１５】本発明の高吸水性樹脂の基本構造については特に制限はなく，例えば，ポリアクリル酸塩架橋体，…のようなカルボキシル基又はその塩を有する高分子化合物の部分架橋体…が挙げられる。特に吸水の性能の点からは，…ポリアクリル酸塩架橋体を用いることが好ましい。通常，これらの重合体及び共重合体に含まれるカルボキシル基は，好ましくは４０～９０モル％，更に好ましくは５０～９０モル％は，その水素原子がアルカリ金属で置換された状態にある。なお，これらの高吸水性樹脂は，各々単独で使用してもよく，または２種類以上を組み合わせて使用してもよい。
【００１６】その構成単位にカルボキシル基及び／又はカルボキシレート基を有する高吸水性樹脂としては，一般に，水溶性ビニルモノマー，例えば，アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩の重合体又は共重合体であり，ポリアクリル酸及びその塩並びにポリメタクリル酸及びその塩を例示することが出来る。ポリアクリル酸塩や，ポリメタクリル酸塩としては，ナトリウム塩，カリウム塩を好ましく用いることができる。…アクリル酸重合体を中和してその塩にする場合には，アクリル酸重合体の中和度が，…４０～９０モル％であることが好ましく，更に５０～９０モル％であることが吸水物性及びコストの点から好ましい。【００１８】また，本発明の高吸水性樹脂が上記要件（１）及び（２）を具備する為には，高吸水性樹脂製造の際の開始剤の種類及び量，架橋剤の種類，量及び添加時期も重要な因子となる。以下，これらについて詳述する。
【００１９】上記重合開始剤としては，一般にラジカル開始剤が用いられる。…【００２０】これらの重合開始剤のなかでも，過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩…を用いることが特に好ましい。上記重合開始剤の添加量は，該重合開始剤の種類によっても異なるが，概ね上記水溶性ビニルモノマーに対して，好ましくは０．０１～１重量％であり，更に好ましくは０．０２～０．６重量％であり，一層好ましくは０．０３～０．４重量％である。上記添加量が０．０１重量％に満たないと，残存未反応モノマーが増えてしまい，一方，上記添加量が１重量％を超えると，本発明の上記要件（１）の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることを達成しにくくなるので上記範囲内とすることが好ましい。また，上記重合開始剤の中でも，特に過酸化物及び過硫酸塩を用いる場合には，架橋反応も伴い，添加量が多いと架橋反応が進みすぎ，上記要件（１）の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることは達成できない。従って，過酸化物及び過硫酸塩を用いる場合には，その添加量を水溶性ビニルモノマーに対して０．０３～０．４重量％と少量にすることが好ましい。…【００２１】本発明の高吸水性樹脂を製造するに際しては，重合前，重合時又は重合後に，公知の架橋剤を反応系に添加することができる。以下，かかる架橋剤について説明する。【００２２】上記架橋剤としては，例えば，…エチレングリコールグリシジルエーテル，ポリエチレングリコールジグリシジルエーテル，ポリグリセリンポリグリシジルエーテルなどのポリグリシジルエーテル；エピクロルヒドリン，α－メチルクロルヒドリンなどのハロエポキシ化合物；グルタールアルデヒド，グリオキザールなどのポリアルデヒド；グリセリンなどのポリオール；エチレンジアミンなどのポリアミン…などを挙げることができる。上記架橋剤の添加量は，最終生成ポリマーの所望の性状に従い適宜調整し得るが，通常生成ポリマーに対して好ましくは０．００１～１重量％の範囲になる様に添加し，さらに好ましくは，０．００５～０．５重量％の範囲になる様に添加することが好ましく，一層好ましくは，０．０１～０．２重量％の範囲になる様に添加する。本発明の上記要件（１）の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることを達成するには，遠心脱水法による吸水量が３０ｇ／ｇ以下である吸水性樹脂と比較して，上記架橋剤の添加量を低減する必要があり，本発明の場合，上記範囲内が好ましく用いられる。更に，上記添加量が０．００１重量％に満たないと，生理食塩水中膨潤後の可溶分ポリマー量が増えてしまい，本発明の上記要件（２）を満たさなくなる。一方，上記添加量が１重量％を超えると，遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ未満になることが多く，本発明の上記要件（１）を満たさなくなるので上記範囲内とすることが好ましい。【００２３】また，上記架橋剤の中でも，ポリビニル化合物以外の架橋剤を使用する場合には，重合後に架橋することができる。その場合，重合後に生成ポリマー中の含水率を制御し，架橋剤を添加することが好ましい。架橋剤を添加する際のポリマー中含水率によっても，遠心脱水法による吸水量は変化するが，本発明における最適な含水率は，架橋剤との兼ね合いで決まる。即ち，遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることを達成するには，高含水率下では少ない架橋剤量，低含水率下では多い架橋剤量を用いることが好ましい。【００２９】本発明の高吸水性樹脂が上記要件（１）及び（２）を具備するための主な手段については，上述の通りである。一方，本発明の高吸水性樹脂が上記要件（３）を具備するためには，いかなる方法を用いてもよいが，下記①～④の方法のうちの少なくとも１つを行うことが有効である。
【００３０】方法①［高吸水性樹脂の重合工程中又は重合工程後，キレート化合物を高吸水
性樹脂に添加する方法］


【００３１】ここで上記キレート化合物とは，例えば，多価カルボン酸誘導体，ヒドロキシカルボン酸誘導体，イミノジ酢酸誘導体，有機酸アミド誘導体，Ｎ－アシル化アミノ酸誘導体，リン酸エステル誘導体，ホスホン酸誘導体及び多価ホスホン酸誘導体並びにそれらのアルカリ金属塩及びアルカリ土類金属塩等が挙げられるが，これらの例示に限定されるものではない。【００３８】上記キレート化合物の有効添加量は，該キレート化合物の種類，及び該キレート化合物を添加する前の高吸水性樹脂の性質によっても異なるが，高吸水性樹脂１００重量部に対し概ね０．００１～１０重量％であることが…好ましい。上記添加量が０．００１％に満たないと，本発明の上記要件（３）を満たす効果は小さく，一方上記添加量が１０重量％を超えても本発明の上記要件（３）を満たす効果は変わらない。【００５６】〔吸収性物品〕次に，上記高吸水性樹脂を使用する，本発明の吸収性物品について説明する。
【００５７】本発明の高吸水性樹脂は，…特に，幼児用，大人用若しくは失禁者用の使い捨ておむつ（フラットタイプまたはパンツタイプ）又は婦人用の生理用ナプキン（羽付又は羽なし）等の吸収性物品に非常に有効に用いられる。
(ｳ)実施例
【００７２】〔実施例１〕攪拌機，還流冷却器，滴下ロート，窒素ガス導入管を付した１０００ml４つ口フラスコにシクロヘキサン４００ml，エチルセルロース（ハーキュレス製，商品名エチルセルロースＮ－１００）０．６２５ｇ（０．５重量％対生成ポリマー）を仕込み，窒素ガスを吹き込んで溶存酸素を追い出し，７５℃まで昇温した。別のフラスコ中において，アクリル酸１０２．０ｇをイオン交換水２５．５ｇで希釈し，外部より冷却しつつ，３０wt％水酸化ナトリウム水溶液１４０ｇで中和した。次いで，過硫酸カリウム０．２０４ｇ（０．２％対アクリル酸）を水７．５ｇに溶解させたものを添加溶解した後，窒素ガスを吹き込み水溶液内に残存する酸素を除去した。このフラスコ内容物を上記４つ口フラスコに１時間かけて滴下し，重合した。重合終了後，脱水管を用い，共沸脱水を行い，高吸水性樹脂の含水量を高吸水性樹脂１００重量部に対して３０重量部に調整した。その後，ポリグリセロールポリグリシジルエーテル（ナガセ化成工業（株）製，商品名デナコールＥＸ－５１２）０．０４ｇ（０．０４wt％対アクリル酸）を水４ｇに溶解・添加し，７５～８０℃で１時間反応させた。冷却後，シクロヘキサンをデカンテーションで除き，高吸水性樹脂含水物を得た。この高吸水性樹脂含水物（乾燥重量１００ｇ）を双腕型ニーダーに入れモノアルキルリン酸エステル（アルキル基炭素原子数１６）の５％水溶液を２０ｇ（固形分で対高吸水性樹脂１重量％）噴霧添加し，十分攪拌混合し，次いで，８０～１００℃で５０Ｔｏｒｒに加熱減圧下で乾燥させ，高吸水性樹脂組成物を得た。評価を行うに当たり，８５０μｍ以上の粒子を除いた。以下の実施例においても，同様の操作を行った。評価結果を表２に示す。
【００７３】〔実施例２～１４〕表２に示すように，分散剤の種類及び量，開始剤の種類及び量，架橋剤の量，架橋時の含水率，添加剤の種類及び量を変え，実施例１と同様の操作を行い，高吸水性樹脂組成物を得た。これらの高吸水性樹脂組成物について実施例１と同様に評価を行った。各々の評価結果を表２に示す。
【表２】
【００７５】〔実施例１５〕アクリル酸１０２．０ｇをイオン交換水２５．５ｇで希釈し，外部より冷却しつつ，３０wt％水酸化ナトリウム水溶液１４０ｇで中和した。次いで，ポリグリセロールポリグリシジルエーテル（ナガセ化成工業（株）製，商品名デナコールＥＸ－５１２）０．０６ｇ（０．０６wt％対アクリル酸）を水４ｇに溶解したもの，および過硫酸カリウム０．２０４ｇ（０．２wt％対アクリル酸）を水７．５ｇに溶解させたものを添加・溶解した後，窒素ガスを吹き込み水溶液内に残存する酸素を除去した。このフラスコ内容物をステンレスバットの中に流し込み，加熱乾燥機の中で窒素ガスを吹き込みながら，８０℃で５時間静置重合し，その後減圧乾燥した。乾燥高吸水性樹脂を粉砕した後，双腕型ニーダーに入れクエン酸アルキルアミド（アルキル基炭素原子数１８）の５％水溶液を１０ｇ（固形分で対ポリマー０．５重量％）噴霧添加し，十分攪拌混合し，次いで８０～１００℃で５０Ｔｏｒｒに加熱減圧下で乾燥させ，高吸水性樹脂組成物を得た。この高吸水性樹脂組成物について実施例１と同様に評価を行った。評価結果を表４に示す。
【００７６】〔実施例１６〕架橋剤ポリグリセロールポリグリシジルエーテル（ナガセ化成工業（株）製，商品名デナコールＥＸ－５１２）を０．０４ｇ（０．０４wt％対アクリル酸）にする以外は，実施例１５と同様に行い高吸水性樹脂組成物を得た。この高吸水性樹脂組成物について実施例１と同様に評価を行った。評価結果を表４に示す。
【表４】
【００８５】注１）分散剤
ＥＣ；ハーキュレス製，エチルセルロースＮ－１００
ＡＧ；ドデシルグルコシド（糖縮合度１.２５）
ＥＳ；花王製，ポリオキシエチレンアルキルエーテルサルフェート，エマールＥ－２７Ｃ（２７％水溶液），実施例の添加量は水溶液換算。
注２）開始剤
ＫＰＳ；過硫酸カリウム
Ｖ－５０；和光純薬製，２，２’－アゾビス（２－アミジノプロパン）ハイドロクロライド
注３）親水性ポリマー
ＰＥＩ（６００）；日本触媒製，ポリエチレンイミン，エポミンSP－００６ＰＥＩ(７万)；日本触媒製，ポリエチレンイミン，エポミンSP－１０００ＰＡｌＡｍ（１万）；日東紡績製，ポリアリルアミンＰＡＡ－Ｌ
注４）添加剤
【００８６】
【化１】
(ｴ)発明の効果
【００９０】
…以上，詳述した通り，本発明の高吸水性樹脂は，吸収物性に優れるだけではなく，尿，経血，汗用の体液を吸収した状態でも分解／劣化しにくく，幼児用，大人用若しくは失禁者用の使い捨ておむつ又は婦人用の生理用ナプキン等の吸収性物品に特に有効に用いられ，しかも薄型吸収体に極めて適したものである。


イ前記アの記載によれば，甲１には，①「体液（尿，経血，汗等）の吸収物性に優れるだけでなく，体液を吸収した状態でも分解・劣化しにくい吸収性物品の薄型化に極めて適した高吸水性樹脂及びこれを使用する吸収性物品を提供すること」を課題とすること（【０００５】），②「（１）生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上である」こと，「（２）生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である」こと，及び「（３）Ｌ－アスコルビン酸ナトリウムを０．０５重量％溶解させた生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である」ことの３要件を具備することを特徴とする高吸水性樹脂（【０００７】）及び「かかる高吸水性樹脂を使用する吸収性物品」（【０００８】）が上記課題を達成し得ること（【０００６】），③上記高吸水性樹脂が，「吸収物性に優れるだけではなく，尿，経血，汗用の体液を吸収した状態でも分解／劣化しにくく，幼児用，大人用若しくは失禁者用の使い捨ておむつ又は婦人用の生理用ナプキン等の吸収性物品に特に有効に用いられ，しかも薄型吸収体に極めて適したものである」こと（【００９０】）が記載されている。
そして，高吸水性樹脂の基本構造について，「ポリアクリル酸塩架橋体，…のようなカルボキシル基又はその塩を有する高分子化合物の部分架橋体…が挙げられ」ること，及び「特に吸水の性能の点からは，…ポリアクリル酸塩架橋体を用いることが好ましい」こと（【００１５】），並びに，「構成単位にカルボキシル基及び／又はカルボキシレート基を有する高吸水性樹脂としては，水溶性ビニルモノマー，例えば，アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩の重合体又は共重合体であ」ること，及び「アクリル酸重合体を中和してその塩にする場合には，アクリル酸重合体の中和度が，…４０～９０モル％であることが好まし」いこと（【００１６】）が記載されている。
また，重合開始剤として「過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩…を用いることが特に好ましい」こと，及び「過硫酸塩を用いる場合には，架橋反応も伴い，添加量が多いと架橋反応が進みすぎ，上記要件（１）の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であることは達成できない」ため，「その添加量を水溶性ビニルモノマーに対して０．０３～０．４重量％と少量にすることが好ましい」こと（【００２０】）が記載されている。
さらに，「高吸水性樹脂を製造するに際しては，重合前，重合時又は重合後に，公知の架橋剤を反応系に添加することができる」こと（【００２１】），「架橋剤の中でも，ポリビニル化合物以外の架橋剤を使用する場合には，重合後に架橋することができる」こと（【００２３】），及び「架橋剤の添加量は，最終生成ポリマーの所望の性状に従い適宜調整し得るが，通常生成ポリマーに対して好ましくは０．００１～１重量％の範囲になる様に添加」すること（【００２２】）が記載されている。加えて，「本発明の高吸水性樹脂が上記要件（３）を具備するために」（【００２９】），「高吸水性樹脂の重合工程中又は重合工程後，キレート化合物を高吸水性樹脂に添加する」こと（【００３０】），「キレート化合物の有効添加量は，…高吸水性樹脂１００重量部に対し概ね０．００１～１０重量％であることが…好ましい」こと（【００３８】）が記載されている。
以上によれば，甲１には，審決認定のとおり，以下の甲１発明が記載されていると認められる。
「アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーに対して，重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合した後に，ポリビニル化合物以外の架橋剤を生成ポリマーに対して０．００１～１重量％の範囲で添加反応させることによって得られた中和度が４０～９０モル％であるポリアクリル酸塩架橋体の重合工程後，キレート化合物をポリアクリル酸塩架橋体１００重量部に対し０．００１～１０重
量％の量で添加することによって製造された，
下記要件（１）～（３）を具備する高吸水性樹脂の，
幼児用，大人用若しくは失禁者用使い捨ておむつにおける吸収体への使用。（１）生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上である。
（２）生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。
（３）Ｌ－アスコルビン酸ナトリウムを０．０５重量％溶解させた生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下である。」
(2)本件訂正発明と甲１発明の対比について
前記認定によれば，本件訂正発明と甲１発明とは，審決認定のとおり，前記第２の４(1)イの点で一致し，同ウの相違点１～３で相違する。(3)紙オムツ等に使用される吸収体に関する技術常識についてア審決認定のとおり，本件優先日当時，一般に，使い捨ておむつ等における吸収体において，内部架橋をすること，また，そのための具体的な手段として，内部架橋剤を使用せず，重合開始剤である過酸化物や過硫酸塩を使用した自己架橋型や，内部架橋剤を使用した内部架橋剤型があることは，当業者の技術常識であったことは，当事者間に争いがない。
イ(ｱ)紙オムツ等に使用される吸収体について，本件優先日前に頒布された刊行物には，次の記載がある。
ａ甲１６の１（特開平５－４３６１０号公報）
【０００２】
【従来の技術】近年，吸水性樹脂は紙おむつ，生理綿等の衛生材料…等様々な分野で利用されている。…
【００２３】…吸水性樹脂含水ゲル（Ａ）は，架橋剤を使用せずに得られる自己架橋型のものでも，重合性不飽和基および／または反応性官能基を有する架橋剤を吸水性樹脂含水ゲル（Ａ）のゲル強度が所望の基準に達する範囲で用いて得られるものでもよい。【００２４】これらの架橋剤の例としては，例えばＮ，Ｎ’－メチレンビス（メタ）アクリルアミド，（ポリ）エチレングリコールジ（メタ）アクリレート，…等が挙げられ，これらのうち反応性を考慮して，１種または２種以上を用いることができる。【００２５】…また，これらの吸水性樹脂含水ゲル（Ａ）を重合するにあたっては，重合開始剤として過硫酸アンモニウム，過硫酸カリウム，過硫酸ナトリウム，…等の水溶性ラジカル重合開始剤を用いればよいが，それらの中でも過硫酸アンモニウム，過硫酸カリウム，過硫酸ナトリウム等の過硫酸塩を用いることが吸水性樹脂微粉末（Ｂ）を混合した後重合率をさらに高める上で好ましい。
【００９４】


【発明の効果】本発明の方法によって得られる吸水性樹脂は，…衛生材料…をはじめ，幅広い分野の使用に非常に優れたものとなる。
ｂ甲１６の２（特開平５－１１２６５４号公報）
【０００２】
【従来の技術】吸水性樹脂としては，架橋ポリアクリル酸塩…等が知られており，生理用ナプキン，紙おむつ等の衛生用吸収剤…等の広い用途に応用されている。【００２３】本発明の含水ゲル状重合体は，架橋剤を使用せずに得られる自己架橋型のものでも，重合性不飽和基および／または反応性官能基を有する架橋剤を得られる吸水性樹脂の諸特性が所望の基準に達する範囲で用いて得られるものでもよい。通常その使用量は単量体成分に対して，０．００１～１．０モル％，好ましくは０．０１～０．５モル％である。【００２４】これらの架橋剤の例としては，例えばＮ，Ｎ’－メチレンビス（メタ）アクリルアミド，…等を具体的に挙げることができ，これらのうち反応性を考慮して，１種または２種以上を用いることができる。
【００２６】これらの単量体成分を重合させるにあたり，重合開始剤として，過硫酸アンモニウム，過硫酸カリウム，…等の水溶性ラジカル重合開始剤を用いればよい。
ｃ甲１６の３（特開平５－２４７２２５号公報）
【０００２】
【従来の技術】吸水性樹脂としては，架橋ポリアクリル酸塩…等が知られており，生理用ナプキン，紙おむつ等の衛生用吸収剤…等の広い用途に応用されている。【００２３】本発明の含水ゲル状重合体は，架橋剤を使用せずに得られる自己架橋型のものでも，重合性不飽和基および／または反応性官能基を有する架橋剤を得られる吸水性樹脂の諸特性が所望の基準に達する範囲で用いて得られるものでもよい。…【００２４】これらの架橋剤の例としては，例えばＮ，Ｎ’－メチレンビス（メタ）アクリルアミド，（ポリ）エチレングリコール（メタ）アクリレート，…等を具体的に挙げることができ，これらのうち反応性を考慮して，１種または２種以上を用いることができる。【００２６】これらの単量体成分を重合させるにあたり，重合開始剤として，過硫酸アンモニウム，過硫酸カリウム，…等の水溶性ラジカル重合開始剤を用いればよい。
ｄ甲１６の４（特開平８－５７３１１号公報）
【００３２】吸水性樹脂前駆体は，複数の重合性不飽和基や，複数の反応性基を有する架橋剤と反応または共重合させることにより，その内部が架橋されていることが好ましい。また，吸水性樹脂前駆体は，架橋剤を必要としない自己架橋型であってもよい。上記の架橋剤としては，具体的には，例えば，Ｎ，Ｎ’－メチレンビス（メタ）アクリルアミド，（ポリ）エチレングリコールジ（メタ）アクリレート，…等が挙げられる。これら架橋剤は，単独で用いてもよく，また，２種類以上を混合して用いてもよい。上記例示の化合物のうち，複数の重合性不飽和基を有する化合物を架橋剤として用いることがより好ましい。…【００３４】また，上記重合反応における重合開始時には，例えば，過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウム，過硫酸ナトリウム，…等のラジカル重合開始剤，…等を用いることができる。…
【００５４】
【作用】…上記の吸収体は，例えば，高機能化かつ薄型化が望まれている紙オムツや生理用ナプキン…等の衛生材料等の吸収性物品に特に好適に用いることができる。…(ｲ)前記(ｱ)によれば，本件優先日当時，紙オムツ等に使用される吸収体を，内部架橋剤を使用せず，重合開始剤である過硫酸塩を使用した自己架橋型として製造することと，内部架橋剤を使用した内部架橋剤型として製造することとは，当業者が任意に選択可能な技術であったということができる。ウ(ｱ)紙オムツ等に使用される吸収体について，本件優先日前に頒布された刊行物には，次の記載がある。
ａ甲１６の５（特開平９－１２６１３号公報）
【００２５】（架橋剤）本発明では第一段目及び第二段目以降に必要に応じて架橋剤を使用することができる。必要に応じてとは，本発明においては例えばモノマー条件（モノマーの種類，モノマーの水溶液中の濃度，中和度等）によって架橋剤が存在しなくてもいわゆるモノマー自身による自己架橋が生起し，これにより吸水性樹脂が形成し得るためである。しかしながら，要求される性能，例えば吸水能，吸水速度等の如何によっては架橋剤が必要な場合もある。本発明で使用される架橋剤としては，重合性不飽和基及び／又は反応性官能基を２個以上有する架橋剤が挙げられる。
…【００２８】（水溶性ラジカル重合開始剤）本発明に使用される重合開始剤は水溶性ラジカル重合開始剤である。その例としては，…過硫酸カリウム，過硫酸ナトリウム，過硫酸アンモニウム等の過硫酸塩，…である。…
【００８４】
【発明の効果】本発明によれば，…従来にはない上記のような特徴を有する造粒物が極めて平易な操作にて低コストにて製造することができる。そしてこのようなものは，例えば，紙おむつや生理用ナプキン，土壌用保水剤に適したものである。
ｂ甲１６の６（特開平９－７７８１０号公報）
【００２４】（架橋剤）本発明では第一段目及び第二段目以降に必要に応じて架橋剤を使用することができる。必要に応じてとは，本発明においては例えばモノマー条件（モノマーの種類，モノマーの水溶液中の濃度，中和度等）によって架橋剤が存在しなくてもいわゆるモノマー自身による自己架橋が生起し，これにより吸水性樹脂が形成し得るためである。しかしながら，要求される性能，例えば吸水能，吸水速度等の如何によっては架橋剤が必要な場合もある。本発明で使用される架橋剤としては，重合性不飽和基及び／又は反応性官能基を２個以上有する架橋剤が挙げられる。
…【００２７】（水溶性ラジカル重合開始剤）本発明に使用される重合開始剤は水溶性ラジカル重合開始剤である。その例としては，…過硫酸カリウム，過硫酸ナトリウム，過硫酸アンモニウム等の過硫酸塩，…である。…
【００６１】
【発明の効果】本発明によれば，…従来にはない前記のような特徴を有する造粒物が極めて平易な操作にて低コストにて製造することができる。そしてこのようなものは，例えば，紙おむつや生理用ナプキン，土壌用保水剤に適したものである。
ｃ甲１８の１（特開平１－３１８０２１号公報）
「〔産業上の利用分野〕
本発明は，吸水および保水材料として有用な吸水性樹脂成形物の製造方法に関する。架橋により水不溶性化され，高度の膨潤性を有するポリアクリル酸系吸水性樹脂が紙おむつなどの吸水剤として用いられ，また農園芸および土木用途の吸水保水剤などに利用分野が拡大している。」（１頁右欄３～９行）
「重合開始剤として，過硫酸アンモン，過硫酸カリおよびそれに亜硫酸ソーダなどの還元剤を組合わせたレドックス系開始剤，…が用いられる。


架橋の導入は公知の方法で行われる。過酸化物開始剤を用いると，自己架橋が生ずるが，架橋度が一般に不足するので，架橋剤が添加される。」（３頁左上欄１３～１９行）
ｄ甲１８の２（特開平２－１５３９０７号公報）
「従来技術
近年，高吸水性ポリマーは，生理用品や紙おむつ等の衛生材料分野のみならず，…農園芸用途等にも実用化されつつあり，今後，応用範囲はさらに拡大されていくと思われる合成ポリマーである。」（１頁右欄１１～１７行）
「架橋剤
上記アクリル酸系モノマーは，何ら架橋剤を使用しなくても，ある程度の自己架橋が生じて高吸水性ポリマーとなるが，吸水諸性能をバランス良く保つためには，このモノマー水溶液に架橋剤成分を加える必要がある。架橋剤成分としては，分子内に２個以上の重合性不飽和基を有し，かつ前記アクリル酸系モノマーと共重合性を示す水溶性化合物，例えばＮ，Ｎ＇－メチレンビスアクリルアミド…が一般的であり，且つ好ましい。」（３頁右下欄３～１４行）
ｅ甲１８の３（特開平２－１９９１０４号公報）
「（従来の技術）
近年，自重の数十～数百倍もの水を吸収する吸水性樹脂が開発され，生理用品，使い捨て紙おむつ等の吸水剤として…用途開発が進められている。」（２頁左下欄１～６行）「本発明において無機化合物（Ａ）の存在下に水溶性単量体（Ｂ）を重合・架橋して吸水性樹脂を得るに際し，架橋剤を用いず自己架橋させることもできるが，得られる重合体の架橋密度を自由自在に制御できることから，単量体成分中に架橋剤を加えておくことが好ましい。このような架橋剤としては，例えばビニルベンゼン，エチレングリコールジ（メタ）アクリレー卜，…が挙げられ，これらの一種または二種以上を用いることができる。…架橋剤の使用量としては，好ましくは水溶性単量体（Ｂ）に対してモル比で０．３以下の範囲である。０．３を越える多量では，得られる重合体の架橋密度が大きくなりすぎて吸水能が低下する傾向がある。」（５頁左上欄１３行～左下欄１９行）
ｆ甲１８の４（特開平３－２０３１４号公報）
「（従来の技術）
近年，自重の数十から数百倍もの水を吸収する吸水性樹脂が開発され，生理用品，使い捨ておむつ等の吸水剤として…用途開発が進められている。」（２頁左上欄１１～１７行）「本発明では，前記単量体混合物（Ｉ）を単量体混合物（Ｉ）に対して０．００１～５．０ｍｏｌ％の架橋剤（Ⅱ）の存在下に重合して架橋重合体を得るが，架橋剤（Ⅱ）は，単量体混合物（Ｉ）を重合する際の架橋密度を制御して高吸水性の架橋重合体を得るために必須のものである。架橋剤（Ⅱ）の不存在下での重合においても単量体混合物（Ｉ）は一部自己架橋するが，吸水剤として一般に使用可能な程度にまで高吸水性の架橋重合体とはならない。架橋剤（Ⅱ）の種類や使用量を適宜選択して使用することにより，より耐塩性に優れた吸水剤を得ることができる。
本発明における架橋剤（Ⅱ）としては，例えばエチレングリコールジ（メタ）アクリレート，ジエチレングリコールジ（メタ）アクリレート，…等の１分子中にエチレン性不飽和基を２個以上有する化合物があげられ，これらの１種または２種以上を用いることができる。架橋剤（Ⅱ）の使用量は，前記単量体混合物（Ⅰ）に対して０．００１～５．０ｍｏｌ％である。５．０ｍｏｌ％を超える量では，得られる架橋重合体の架橋密度が大きくなりすぎて吸水能が低下する傾向がある。逆に０．００１ｍｏｌ％未満の少ない量では，架橋密度が小さすぎて水性液体を吸収した後の架橋重合体にべとつきが生じ，初期の吸水速度が著しく低下する。」（４頁左上欄９行～左下欄３行）
「以上のようにして得られた本発明の吸水剤は，吸水速度が速く非常に優れた耐塩性を有するため，汗・血液・尿等の体液や，…多価金属イオン濃度の非常に高い水性液体でも短時間で多量に吸収することができる。」（５頁左下欄２～９行）
ｇ甲１８の５（特開平２－２５３８４５号公報）
「（従来の技術）
近年，自重の数十から数百倍もの水を吸収する吸水性樹脂が開発され，生理用品，使い捨ておむつ等の吸水剤として…用途開発が進められている。」（２頁左上欄１～６行）「本発明では，前記単量体混合物（Ｉ）を単量体混合物（Ｉ）に対して０．００１～５．０ｍｏｌ％の架橋剤（Ⅱ）の存在下に重合して架橋重合体を得るが，架橋剤（Ⅱ）は，単量体混合物（Ｉ）を重合する際の架橋密度を制御して高吸水性の架橋重合体を得るために必須のものである。架橋剤（Ⅱ）の不存在下での重合においても単量体混合物（Ｉ）は一部自己架橋するが，吸水剤として一般に使用可能な程度にまで高吸水性の架橋体とはならない。架橋剤（Ⅱ）の種類や使用量を適宜選択して使用することにより，より耐塩性に優れた吸水剤を得ることができる。
本発明における架橋剤（Ⅱ）としては，例えば，エチレングリコールジ（メタ）アクリレート，…があげられ，これらの１種又は２種以上を用いることができる。…架橋剤（Ⅱ）の使用量は，前記単量体混合物（Ｉ）に対して０．００１～５．０ｍｏｌ％である。５．０ｍｏｌ％を超える量では，得られる架橋重合体の架橋密度が大きくなりすぎて吸水能が低下する傾向がある。逆に０．００１未満の少ない量では，架橋密度が小さすぎて水性液体を吸収した後の架橋重合体にべとつきが生じ，初期の吸収速度が著しく低下する。」（３頁右下欄４行～４頁右上欄２０行）
「以上のようにして得られた本発明の吸水剤は，非常に優れた耐塩性を有するため，汗・血液・尿等の体液や，…多価金属イオン濃度の非常に高い水性液体でも多量によく吸収することができる。」（５頁左下欄２～８行）
ｈ甲１８の６（特開平４－３６３０４号公報）
「＜従来技術＞
近年，高吸水性ポリマーは，生理用品や紙おむつ等の衛生材料分野のみならず，…農園芸用途等にも実用化されつつあり，今後，応用範囲はさらに拡大されていくと思われる合成ポリマーである。…」（１頁右欄１３～１９行）
「架橋剤


上記アクリル酸系モノマーは，何ら架橋剤を使用しなくても，ある程度の自己架橋が生じて高吸水性ポリマーとなるが，吸水諸性能をバランス良く保つためには，このモノマー水溶液に架橋剤成分を加える必要がある。架橋剤成分としては，分子内に２個以上の重合性不飽和基を有し，かつ前記アクリル酸系モノマーと共重合性を示す水溶性化合物，例えばＮ，Ｎ＇－メチレンビスアクリルアミド，Ｎ，Ｎ＇－メチレンビスメタクリルアミド等のビスアクリルアミド類が一般的であり，且つ好ましい。」（３頁左下欄９～２０行）(ｲ)前記(ｱ)によれば，本件優先日当時，前記イ(ｲ)のとおり，紙オムツ等に使用される吸収体を，自己架橋型として製造することと，内部架橋剤型として製造することとは，当業者が任意に選択可能な技術であったが，当業者には，自己架橋型の内部架橋は一般に吸水剤として使用するには架橋度が不足すること（甲１８の１，４，５），他方，内部架橋剤型の内部架橋は，要求される性能（吸水能，吸水速度等）が自己架橋型では不十分な場合に用いることができ（甲１６の５，６），吸水諸性能をバランスよく保つために必要であり（甲１８の２，６），得られる重合体の架橋密度を自由に制御できること（甲１８の３）が，既に知られていたものと認められる。
そうすると，本件優先日当時，自己架橋型の内部架橋と比較して，内部架橋剤型の内部架橋には，例えば，吸収体の架橋密度を制御し，吸水諸性能をバランスよく保つことができる等の利点があることが，当業者の技術常識であったということができる。
エ(ｱ)紙オムツ等に使用される吸収体について，本件優先日前に頒布された刊行物には，次の記載がある。
ａ甲１２の５（特開平９－１２４７１０号公報）
【請求項１】アクリル酸および／またはそのアルカリ金属塩を主成分とする親水性不飽和単量体を，内部架橋剤，および，亜燐酸および／またはその塩の存在下で水溶液重合させて吸水性樹脂前駆体を得た後，該吸水性樹脂前駆体が有するカルボキシル基と反応可能な表面架橋剤を混合して加熱処理することを特徴とする吸水性樹脂の製造方法。【０００３】しかしながら，一般的な吸水性樹脂は，無加圧下での吸収倍率は高いが，加圧下での吸収倍率に劣る。そのため，近年ニーズが高まってきている大人用の紙オムツのように，使用時に高荷重がかかる吸水性物品に用いた場合には，充分な吸収性能を発揮することができない。そこで，無加圧下での吸収倍率を高く維持したまま，加圧下での吸収特性，特に高加圧下での吸収倍率に優れた樹脂が求められている。
【００３７】このようにして得られた吸水性樹脂前駆体は，ある程度の無加圧下吸収倍率，高加圧下吸収倍率，および耐尿性を有しているが，本発明における好ましい範囲を満たしていない。従って，無加圧下吸収倍率および高加圧下吸収倍率がともに高く，かつ耐尿性に優れた吸水性樹脂を得るためには，さらに表面架橋剤を用いることにより，該吸水性樹脂前駆体の表面近傍の架橋密度を内部よりも高くする必要がある。…
【００４７】本発明にかかる吸水性樹脂が，非常に優れた耐尿性と，無加圧下および高加圧下でともに高い吸収性能とを示す要因は定かではないが，以下の２つの要因の相乗効果によるものであると推測される。即ち，第一の要因としては，モノマーの重合を，内部架橋剤，および，亜燐酸（塩）の存在下で水溶液重合によって行うことにより，最適な架橋間分子量を有するネットワークが形成されることが考えられる。第二の要因としては，特定の表面架橋剤によってこの様な吸水性樹脂前駆体に表面処理を施すことによって，さらに吸水性樹脂の表面近傍に，架橋密度勾配を付与することができるということが考えられる。【００７２】従って，本発明の吸水性樹脂は，乳幼児用紙オムツや生理用ナプキンに好適であるばかりでなく，近年ニーズが高まりつつある高荷重がかかる大人用オムツ等の衛生材料に好適に用いることができる。
ｂ甲１２の４（特開平９－６７５２２号公報）
【００２５】実施例１
アクリル酸２００ｇ，架橋剤としてメチレンビスアクリルアミド０．３ｇ，イオン交換水６００ｇを混合して重合性単量体水溶液を調整し，この混合液を断熱重合可能な重合槽に投入した。…含水率２．２％の吸水性樹脂粒子（ａ）を得た。あらかじめポリグリセロールポリグリシジルエーテル…の混合液に溶解して表面架橋剤溶液を作成した。吸水性樹脂粒子（ａ）６０ｇを容量２リットルの家庭用ジュサーミキサーに入れ，攪拌しながら上記表面架橋剤溶液３．５ｇを添加して十分混合した。…
【００３８】上記効果を奏することから，本発明の方法で得られる吸水性樹脂は，吸収性当材，衛生材料（子供および大人用の紙おむつ，生理用ナプキン，失禁用パッド，紙タオル，手術用アンダーパッド等）などの人体に接する用途…など，種々の用途に有用である。
ｃ甲１２の１（特開昭５９－６２６６５号公報）
「…本発明の方法により得られた高吸水性ポリマーは特に多量の尿をすみやかに吸収しなくていけない紙おむつの分野及び血液を吸収しなくてはいけない生理用ナプキンの分野で有利に用いることができ，“もれ”や“不快感”を残すことがなくなる事を可能とし得る。」（３頁右下欄１０～１６行）
「実施例－５
実施例－４に準じて重合を行なった。但しモノマー水溶液中のモノマー濃度を３５％とし，更にＮ，Ｎ’－メチレンビスアクリルアミド０．００３ｇを加えた。重合後共沸脱水によりポリマー中の水分量を２７％にコントロールしたのち，ポリエチレングリコールジグリシジルエーテル(ｎ＝９）０．１５ｇを水１ｍｌに溶解した水溶液を６０℃で添加，この温度に３時間保持した後シクロヘキサンを除去し，ポリマーを８０°～１１０℃で減圧下に乾燥し，吸水ポリマーを得た。」（４頁左下欄３～１４行目）
(ｲ)前記    (ｱ)によれば，「重合時」に内部架橋剤を添加させると共に，「重合後」に表面架橋剤を添加すること（甲１２の５），「架橋剤としてメチレンビスアクリルアミド」を混合した「重合性単量体水溶液」等により得られた「吸水性樹脂粒子」に，「ポリグリセロールポリグリシジルエーテル」を含む「表面架橋剤」を添加すること（甲１２の４），周知の架橋剤である「Ｎ，Ｎ’－メチレンビスアクリルアミド」を加えて「重合後」に，周知の架橋剤である「ポリエチレングリコールジグリシジルエーテル」を添加すること（甲１２の５）が記載されているから，本件優先日当時，紙オムツ等に使用される吸収体を，内部架橋剤と表面架橋剤とを併用して製造することは，当業者の周知技術であったということができる。
(4)相違点１の容易想到性について


ア前記(2)のとおり，本件訂正発明と甲１発明とは，相違点１（架橋剤で架橋処理される前の対象物であるポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物について，本件訂正発明は，「架橋体」からなり「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させた」ものであると特定するのに対し，甲１発明は，「アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーに対して，重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合し」て得られた「生成ポリマー」と特定する点）において相違するが，甲１発明の「アクリル酸又はアクリル酸アルカリ金属塩等の水溶性ビニルモノマーに対して，重合開始剤として０．０３～０．４重量％の量の過硫酸カリウム，過硫酸アンモニウムなどの過硫酸塩を使用して重合し」て得られた「生成ポリマー」は，甲１に「過硫酸塩を用いる場合には，架橋反応も伴」うことが記載されている（【００２０】）ことからすると，自己架橋型の内部架橋を有するものである。
他方，本件訂正発明は，「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤」を用いた内部架橋剤型の内部架橋を有するものである。そうすると，相違点１は，「架橋剤で架橋処理される前の対象物であるポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物について，本件訂正発明は，『２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤』を用いた内部架橋剤型の内部架橋を有するものであるのに対し，甲１発明は，自己架橋型の内部架橋を有するものである点」（相違点１’）において相違するということができる。イそして，本件優先日当時，前記(3)イ(ｲ)のとおり，紙オムツ等に使用される吸収体を，自己架橋型として製造することと，内部架橋剤型として製造することとは，当業者が任意に選択可能な技術であり，同ウ(ｲ)のとおり，自己架橋型の内部架橋と比較して，内部架橋剤型の内部架橋には，例えば，吸収体の架橋密度を制御し，吸水諸性能をバランスよく保つことができる等の利点があることが，当業者の技術常識であったものと認められる。
そうすると，本件優先日当時の当業者には，甲１発明において，使い捨ておむつや生理用ナプキン等の吸収性物品に用いられる高吸水性樹脂に一般に求められる，架橋密度を制御して吸水諸性能をバランスよく保つ等の課題を解決するために，自己架橋型の内部架橋に代えて，内部架橋剤型の内部架橋を採用する動機があったものということができる。
また，相違点１’に係る容易想到性の判断は，「架橋剤で架橋処理される前の対象物であるポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物」について，自己架橋型の内部架橋に代えて，内部架橋剤型の内部架橋を採用することが容易想到であるかを検討すべきものであるから，後に「架橋剤で架橋処理される」こと（表面架橋）が予定されていることが内部架橋剤型の内部架橋を採用することの妨げとなるかを検討しても，前記(3)エ(ｲ)のとおり，本件優先日当時，紙オムツ等に使用される吸収体を，内部架橋剤と表面架橋剤とを併用して製造することは，当業者の周知技術であったと認められるから，後に表面架橋が予定されていることが内部架橋剤型の内部架橋を採用することを阻害するとはいえない。同様に，甲１に内部架橋剤と表面架橋剤とを併用する旨の記載がなかったとしても，当業者が，甲１発明において，「重合後」に架橋剤を添加することに加えて，更に架橋剤を「重合前」又は「重合時」にも添加することを想到することが困難であったとも認められない。したがって，甲１発明において，自己架橋型の内部架橋とすることに代えて，内部架橋剤型の内部架橋とすることは，当業者が容易に想到し得るものと認められる。そして，前記(3)イ(ｱ)及びウ(ｱ)のとおり，本件優先日前に頒布された刊行物には，「２個以上の重合性不飽和基」を有する内部架橋剤を用いること（甲１６の５，６，甲１８の２，４，６），「２個以上の反応性基」を有する内部架橋剤を用いること（甲１６の５，６）が記載され，また，「２個以上の重合性不飽和基」を有する内部架橋剤である「Ｎ，Ｎ’－メチレンビス（メタ）アクリルアミド」及び「ポリエチレングリコールジ（メタ）アクリレート」の一方又は双方が具体的に記載されていること（甲１６の１～４，甲１８の６）からすれば，内部架橋剤として，「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤」を選択することは，本件優先日当時の当業者が，適宜なし得ることであったということができる。ウよって，甲１発明において，相違点１’に係る本件訂正発明の構成とすることは，当業者が容易に想到し得ることであるといえるから，相違点１に係る本件訂正発明の構成とすることも，当業者が容易に想到し得るものと認められる。
(5)被告の主張について
ア被告は，自己架橋型の架橋構造と内部架橋剤型の架橋構造とでは，分子構造や網目の大きさが異なるのが一般的であるから，審決における「分子構造が異なる」との認定は正しいものといえ，また，内部架橋剤型であったとしても，使用する内部架橋剤の構造，属性により大きく吸水諸特性が異なるのであり，「内部架橋剤型の架橋構造」同士においても，内部架橋剤の種類の違いによる分子レベルでの微細構造の違いによって吸水諸特性が異なるのであるから，いわんや「自己架橋型の架橋構造」を「内部架橋剤型の架橋構造」と同視することは不合理である旨主張する。


しかしながら，前記(4)イのとおり，本件優先日当時，紙オムツ等に使用される吸収体を，自己架橋型として製造することと，内部架橋剤型として製造することとは，当業者が任意に選択可能なものであると共に，当業者が，自己架橋型よりも内部架橋剤型を選択する動機があったということができる。当該吸収体において，自己架橋型の架橋構造と内部架橋剤型の架橋構造との分子構造が異なり，その結果，双方の吸水諸特性に相違が生じることがあるとしても，両者が共に選択可能な製造技術である以上，その置換は容易なものといわなければならない。被告が，自己架橋型の架橋構造と内部架橋剤型の架橋構造とが同視できる技術でなければ容易に置換できないと主張するのであれば，それ自体失当といえる。なお，被告指摘の甲１０６の「図２．１０橋かけ剤の共重合量と吸水力」，乙５の「図３．９グリシジルエーテルによるグラフト重合体の橋かけ」は，複数の架橋剤の添加量と吸水力との関係を示すものであって，使い捨ておむつ等における吸収体が備えるべき吸水諸特性が，自己架橋型の吸収体と内部架橋剤型の吸収体との間の分子構造の違いに大きく依存することを示すものではなく，その余の証拠によっても，使い捨ておむつ等における吸収体が兼ね備えるべき吸水諸特性が，自己架橋型の吸収体と内部架橋剤型の吸収体との間の分子構造の違いに大きく依存することは認められない。そうすると，自己架橋型の吸収体と内部架橋剤型の吸収体との間に分子構造の違いがあるとしても，この点が，甲１発明において，自己架橋型の内部架橋とすることに代えて，内部架橋剤型の内部架橋とすることを妨げるものとはいえない。
しかも，吸収体の網目の大きさ，すなわち，架橋密度は，自己架橋型か，内部架橋剤型かの違いのみによって左右されるものではなく，例えば，前記(1)アのとおり，甲１には，重合後に架橋剤を添加する実施例１～１４と，重合前に架橋剤を添加する実施例１５，１６が記載されているところ，重合開始剤の添加量が過剰だと架橋反応が進みすぎ，遠心脱水法による吸水量が高くなりにくいこと（【００２０】），架橋剤の添加量は，最終生成ポリマーの性状に従い適宜調整することができ，遠心脱水法による吸水量を高めるためには添加量を低減する必要があり，添加量が過剰だと遠心脱水法による吸水量が高くなりにくいこと（【００２２】）が記載されているように，吸水量は重合開始剤や内部架橋剤の添加量にも左右されるものであり，所望の性状に合わせてそれらの添加量を調整すべきものと認められる。そうすると，自己架橋型と内部架橋剤型の架橋密度の相違が，甲１発明において，自己架橋型の内部架橋とすることに代えて，内部架橋剤型の内部架橋とすることを妨げるものとも認められない。
被告の主張は，理由がない。
イ被告は，甲１には，あらゆる順序で架橋剤を添加できることが記載されているにすぎないし，原告指摘のいずれの甲号証にも，「内部架橋剤の使用に加えて表面架橋をした」吸水性樹脂に，更に「イオン封鎖剤」を使用するという，本件訂正発明の特徴的な３つの構成を全て備える技術については記載されていない上，甲１発明は，架橋剤量を低減させる，又は架橋剤をできるだけ使用しないことを前提とした発明であるから，甲１発明において，「内部架橋剤の使用に加えて表面架橋を施す」という構成を採用することは，甲１発明の上記前提に反するものであって阻害事由となる旨主張する。
しかしながら，相違点１は，相違点１’に換言できるところ，甲１発明において，自己架橋型の内部架橋とすることに代えて，内部架橋剤型の内部架橋とすること，及び，その内部架橋剤として「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤」を選択することが容易想到であり，相違点１’に係る本件訂正発明の構成が容易想到であるといえることは，前記(4)のとおりであって，相違点１の容易想到性の判断に当たり，甲１発明において，内部架橋剤，表面架橋剤に加え，イオン封鎖剤を併用することの容易想到性を検討，判断すべき必要があるものとは認められない。
また，前記(1)アのとおり，甲１には，吸収性物品の薄型化のために高吸水性樹脂の使用量を減らすことが記載され（【０００３】，【０００５】），架橋剤の添加量が１重量％を超えると，生理食塩水中３０分膨潤後の遠心脱水法による吸水量が３５ｇ／ｇ以上であるという要件を満たさなくなるので，架橋剤の添加量は１重量％以下とすることが好ましいことが記載されているものの（【００２２】），他方，架橋剤の添加量を必要以上に低減すると，高吸水性樹脂の体液保持能力が低下してしまうという問題があることも記載され（【０００４】），架橋剤の添加量が０．００１重量％に満たないと，生理食塩水中膨潤後の可溶分ポリマー量が増えてしまい，生理食塩水中１５時間膨潤後の可溶分ポリマー量が高吸水性樹脂量に対して２０重量％以下であるという要件を満たさなくなることも記載されており（【００２２】），結局，架橋剤の添加量については，通常０．００１～１重量％の範囲になるように添加し，更に好ましくは，０．００５～０．５重量％の範囲になるように添加し，一層好ましくは，０．０１～０．２重量％の範囲になるように添加することが記載されている（【００２２】）。そうすると，甲１発明が，架橋剤の添加量を低減させる，又は架橋剤をできるだけ使用しないことを前提とした発明であるとはいえない。被告の主張は，理由がない。
ウ被告は，本件訂正発明の課題は，「内部架橋剤による内部架橋処理」と「表面架橋剤による表面架橋処理」とを併用して「吸水性樹脂の吸水諸特性（吸水量，荷重下吸水量）をバランスよく改良すること」を前提とした上で，さらに，「表面架橋された吸水性樹脂が金属イオンと尿中に含まれるＬ－アスコルビン酸により劣化することを防止すること」であり，本件訂正発明は，その課題に対する具体的な解決手段を提供したものであから，耐尿性だけでなく，吸水性樹脂の吸水諸特性（吸水量，荷重下吸水量）がバランスよく維持されていることも，本件訂正発明の効果であって，審決は，本件訂正発明の課題及び効果について正しく認定しており，適切な判断に基づくものといえるなどと主張する。
しかしながら，前記１(2)のとおり，本件訂正発明は，吸水性樹脂の吸水諸特性をバランスよく改良する方法である表面架橋という従来技術を用いることを前提とし，吸水性樹脂を紙オムツの吸収体として用いた際の，上記吸水性樹脂の経時的な劣化を減らし，耐尿性に優れた吸水剤を提供するために，「２個以上の重合性不飽和基または２個以上の反応性基を有する内部架橋剤を共重合または反応させたポリアクリル酸ナトリウム塩部分中和物架橋体からなる吸水性樹脂」や，「吸水性樹脂１００重量部に対し０．０００１～１０重量部の配合割合で，ジエチレントリアミンペンタ酢酸，トリエチレンテトラアミンヘキサ酢酸およびこれらの塩の中から選ばれるイオン封鎖剤」を用いるものであるといえる。


主         文
１被告らは，原告に対し，連帯して１６２３万５９６５円及びこれに対する平成２４年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２０分し，その９を原告の負担とし，その余を被告らの負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
被告らは，原告に対し，連帯して２９６８万３１５８円及びこれに対する平成２４年４月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，指定暴力団五代目工藤會（以下「工藤會」という。）の捜査・取締りを指揮していた元警察官であった原告が，退職から１年余り経過した後の平成２４年４月１９日，工藤會構成員であったＦ（以下「Ｆ」という。）から拳銃で銃撃されるという襲撃行為（以下「本件襲撃」という。）を受けて負傷したところ，本件襲撃は，工藤會の幹部であった被告らが共謀し，Ｆに指示して行わせたものであって，①共同不法行為に当たると主張して，民法７１９条に基づき，②被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃについて，同人らは工藤會の幹部として構成員であるＦの使用者ないし代理監督者であるところ，本件襲撃が工藤會の弱体化を目的とした警察の捜査・取締りに対する報復・牽制であって資金獲得活動に向けた工藤會の威力を維持するための事業として行われたものであると主張して，使用者責任（民法７１５条）に基づき，又は③被告Ａ及び同Ｂについて，工藤會を代表し又はその運営を支配する地位にあるところ，構成員であるＦが資金獲得活動に向けた工藤會の威力を維持するための行為を行うについて他人である原告の生命及び身体を侵害したと主張して，暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（以下「暴対法」という。）３１条の２に基づき，被告らに対し，連帯して，損害賠償金２９６８万３１５８円及びこれに対する不法行為の日である平成２４年４月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（当事者間に争いがないか，掲記の証拠（枝番があるものは特に断らない限り枝番全てを含む。）及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
⑴当事者
原告は，昭和４５年４月，福岡県警察（以下「福岡県警」という。）の警察官となり，昭和５３年４月以降，一貫して工藤會を中心とした暴力団犯罪捜査に従事し，平成２３年３月３１日退職した者であり，本件襲撃当時６１歳であった（甲４，３３，６０）。
工藤會は，北九州市を中心として勢力を有する暴力団であり，平成４年６月２６日以降，暴対法３条所定の指定暴力団に指定され，平成２４年１２月２７日，同法３０条の８所定の特定危険指定暴力団に指定されているところ，本件襲撃当時，被告Ａが総裁を，被告Ｂが会長を，被告Ｃが理事長をそれぞれ務めていた。五代目田中組（以下「田中組」という。）は，工藤會傘下の暴力団であり，被告Ａ及び被告Ｂの出身母体であるところ，本件襲撃当時，被告Ｃが組長を，被告Ｄが若頭をそれぞれ務めていた（甲５，６，１３，１８，１９，６２）。
⑵本件襲撃
被告Ｄは，本件襲撃の前日ないし数日前，田中組構成員であったＦに対し，原告を拳銃で襲撃するよう指示し，田中組若頭補佐であったＥ（以下「Ｅ」という。）とともに原告方及びその周辺を下見させ，拳銃及び携帯電話を渡した。
Ｆは，平成２４年４月１９日，原動機付自転車に乗って原告方付近で待機し，携帯電話で原告が自宅を出た旨連絡を受けると，原動機付自転車で原告方付近路上を通行する原告の左横約１．２メートルまで近づいて停車し，原動機付自転車に跨ったまま両手で拳銃を構えて原告の左太腿付近を目がけて２発発射して，直後に逃走した（本件襲撃）。
Ｆの発射した弾丸はいずれも原告の左大腿部に命中し，１発は皮膚直下の大腿骨大転子部に跳ね返るなどして体外に射出され，もう１発は左大腿骨付近の体内に残存しており，原告は左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負った。
（甲４，３４～３６，３９～４２，４５～４８，５２，６０）
２争点及び争点に関する当事者の主張
⑴被告らの本件襲撃に対する責任の有無
【原告の主張】
ア被告らの共同不法行為責任（民法７１９条）
被告Ａは，原告が警察官在職中に工藤會を破門された元構成員に接触し，工藤會に関する情報を引き出すために被告Ａを批判する発言をしたことを知って激怒し，原告及び福岡県警への報復・牽制のために本件襲撃を計画した。同計画は，被告Ｂ，同Ｃ及び同Ｄへと順次指示が伝わって共謀し，被告Ｄが同共謀に基づいてＥらとともに本件襲撃の具体的計画を立案して準備し，被告ＤからＦに対して本件襲撃の実行が指示されるに至った。本件襲撃は，被告ＡからＦに至る一連の指示や被告Ｄらによる準備行為によって実行されたものであり，各被告の不法行為が関連共同して引き起こされたものであるから，被告らは共同不法行為責任を負う。イ被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの使用者責任（民法７１５条）被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃは工藤會の幹部として，序列的擬制的血縁関係に基づき，Ｆら構成員を服従させ，直接ないし間接に指揮監督する者であるところ，暴力団の事業として威力を維持し，資金獲得活動につなげるため，警察への報復・牽制を目的とした本件襲撃をＦに行わせたものであるから，暴力団の事業の執行としてその指揮監督下にあるＦに本件襲撃を行わせたものとして，Ｆの不法行為について使用者責任を負う。ウ被告Ａ及び同Ｂの暴対法３１条の２に基づく責任被告Ａは，工藤會の代表者として意思決定を行う総裁の地位にあり，被告Ｂは，総裁に次ぐ会長の地位にあって工藤會の運営を支配していたものであるから，いずれも暴対法３条３項の「代表者等」に該当するところ，本件襲撃は工藤會の威力を維持し資金獲得を容易ならしめるために行われたものであるから，暴対法３１条の２に基づき，原告の生命及び身体の侵害による損害を賠償すべき責任を負う。
【被告Ｄの主張】


被告ＤがＦに対して本件襲撃を指示したことは認めるが，その余は否認ないし争う。被告Ｄは，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃから本件襲撃を指示されたことはなく，また，原告に対して殺意を有していなかったから，Ｆに原告の殺害を指示したことはない。
【被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの主張】
被告ＤがＦに本件襲撃を指示したこと，及びＦが同指示に基づき本件襲撃を行ったことは不知であり，その余は否認ないし争う。被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃが，本件襲撃を計画したり，指示されたり，被告ＤやＦに指示したことはない。
⑵損害額
【原告の主張】
ア治療費                                      １６９万９０６２円原告は，本件襲撃によって左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負い，平成２４年４月１９日から同年５月７日までの入院治療及び同日から平成２７年１月８日（症状固定日）までの通院治療を余儀なくされ，治療費１６９万９０６２円の損害を負った。
イ入院雑費                                     ２万８５００円原告は，本件襲撃によって平成２４年４月１９日から同年５月７日までの１９日間入院しており，入院中に要した諸雑費は１日当たり１５００円（合計２万８５００円）を下らない。
ウ休業損害                            ５９万０２４０円原告は，本件襲撃当時，Ｇに再就職し，年収は６３３万６７２８円（１日当たり１万７３６０円）であったが，本件襲撃により３４日間の欠勤を余儀なくされたから，５９万０２４０円（１万７３６０円×３４日間）の休業損害が発生した。
エ逸失利益                                ６８５万０２４３円原告の年収は，上記のとおり６３３万６７２８円である。原告は，本件襲撃により左股関節の可動域制限及び左股関節から大腿部の疼痛の後遺障害を負い，前者は地方公務員災害補償法施行規則別表第３所定の後遺障害等級（以下，単に「後遺障害等級」という。）の１２級７号（１下肢の３大関節中の１関節の機能に障害を残すもの）に，後者は後遺障害等級１４級９号（局部に神経症状を残すもの）にそれぞれ相当し，重い障害に応ずる障害等級に従って１２級７号とされているから，労働能力喪失率は１４パーセントが相当である。
原告は，症状固定時である平成２７年１月８日，６３歳であり，労働能力喪失期間は平均余命の半分である１０年間（ライプニッツ係数・７．７２１７）である。
したがって，原告の逸失利益は，６８５万０２４３円（６３３万６７２８円×０．１４×７．７２１７）である。
オ慰謝料                                       ２０００万００００円本件襲撃は原告の正当な職務行為への報復を目的とした暴力団による組織的な犯行であり，原告の生命を危険にさらす悪質かつ残忍な犯行であって，原告は強い恐怖心を感じ続けている。また，原告は本件襲撃によって前記エ記載の後遺障害を負い，現在も左股関節の可動域制限や疼痛に苦しめられている。こうした原告の精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は２０００万円を下らない。
カ損益相殺                          ４４３万２０８０円原告は，地方公務員災害補償基金から，療養補償給付１６９万９０６２円，休業補償給付２９万０３４４円及び障害補償給付２４４万２６７４円の合計４４３万２０８０円の支給を受けており，同支給金額の限度において損害が填補されている。
キ弁護士費用                            ４９４万７１９３円被告らが本件襲撃について任意の賠償金支払をしないため，原告は弁護士に依頼せざるを得ず，被告らが特定危険指定暴力団の構成員であって複数の弁護士を必要としたことなどの事情に照らせば，弁護士費用は，前記アないしオの合計から前記カを控除した２４７３万５９６５円の２割に当たる４９４万７１９３円が相当である。
ク合計                                        ２９６８万３１５８円
【被告らの主張】
いずれも否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点⑴（被告らの本件襲撃に対する責任の有無）について
⑴認定事実
前提事実に加え，後掲の証拠（枝番があるものは枝番全てを含む。）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア工藤會の指揮命令系統及び被告らの地位
工藤會は，総裁の被告Ａを頂点とし，会長の被告Ｂのもとに，田中組ら下部組織の直系組長及び同下部組織に属する構成員から構成されるピラミッド型階層組織となっており，その重要な意思決定については理事長の被告Ｃら執行部がその決定案を被告Ｂに上申し，被告Ｂが被告Ａに仰いで指示を受け，同指示をもとに被告Ｂが最終決定して執行部に伝え，毎月１０日に開催される定例会等を通じて下部組織に周知されていた。工藤會における序列は絶対的なものであり，上位の幹部の指示に対して下位の幹部や構成員らが拒否することは許されなかった。
工藤會には，工藤會の幹部らが決定した計画を下部組織の構成員に指示して実行させることがあり，これは殺人などの犯罪行為を含むものであったが，被告Ａや被告Ｂに捜査が及ばないようにするため，被告Ａ及び被告Ｂらが実行役の構成員に直接指示することはなく，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃへと順次指示がなされ，被告Ｃがさらに下部組織の構成員らに指示するなどして，実行されていた。
（甲６，７，１２，１３，１５，１６）
イ原告と被告らとの関係
原告は昭和５３年以降一貫して工藤會を中心とする暴力団犯罪捜査に従事する中で，被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃと面識を有するようになり，工藤會構成員が起こした事件における関係場所の捜索差押えの際などに，被告Ａと言葉を交わし，被告Ａは原告を「Ｈ」との愛称（原告が同僚の警察官から呼ばれていたもの）で呼ぶなどして謙虚な態度で接していた（甲４，６０）。なお，福岡県警は，工藤會が指定暴力団に指定されたことを受けて取締りを強化しており，工藤會は，配下の構成員に対して警察への非協力を周知徹底させ，取調べでの自白の禁止や組事務所への立入りの回避などを掲げている（甲６２）。
ウ本件襲撃に至る経緯


Ｉ（以下「Ｉ」という。）は，平成２０年４月に工藤會を破門されていたところ，原告は，Ｉが工藤會や被告Ａらに恨みを有しており，工藤會の関与が疑われる事件について情報が得られるのではないかと考え，平成２１年４月，Ｉに連絡を取って面談した。その面談において，原告は，「工藤會のシノギ（構成員からの上納金）は，ＡとＢが独り占めしよってから，他の組長連中は泣きよるぞ。」，「Ａは弘道会に狙われとるんやぞ。」などと被告Ａを批判する発言をし，Ｉを同調させて情報を引き出そうとしたが，Ｉは同調せず，密かに原告の発言を録音した記録媒体を工藤会幹部に送り，同発言は被告Ｂ及び同Ａの知るところとなった。（甲４，２９～３１，６０）被告Ａは，原告の発言を知って激怒し，上記面談の約２週間後に原告と接触した際，腹を立てている様子で，「Ｈ，あんた，Ｉに会ったりしとうやないな。」，「Ｈ，あんた，わしより年下なのに，年上のような物言いをしよるんですね。」，「あんた，最後になって悪いもん残したな。」などと発言し，従前の謙虚な態度から一変しており，さらに原告の警察官退職後の平成２３年４月ないし５月頃，原告の勤務先において偶然出会った際，強い口調で「あんた，俺よか年下のくせに，年上のような物言いするな。」，「田中組の情報は，全部あんたが流しとったんやろ。」，「こっちは信用しとったのに，そんなことしたら，つまらんばい。」などと発言し，原告の警察官在職中と異なり脅すような態度を取った。（甲４，３２，６０）被告Ｄは，本件襲撃の前日ないし数日前，Ｆに対し，原告を拳銃で襲撃するよう指示し，Ｅとともに原告方及びその周辺を下見させ，拳銃及び携帯電話を渡した。そして，Ｆは，平成２４年４月１９日，原動機付自転車に乗って原告方付近で待機し，携帯電話で原告が自宅を出た旨連絡を受けると，原告方付近路上を通行する原告に対して本件襲撃を敢行し，逃走した（前提事実⑵）。
⑵被告Ｄの指示の内容について
被告Ｄは原告に対して殺意を有していなかったことから，Ｆに対して原告を殺害するような指示はしていない旨主張するところ，被告Ｄの供述調書（甲３４）にはＦに対して「足に向けて２発撃ってくれ」，「絶対に殺したらつまらんぞ」と指示し，怪我が少ないように小さな口径の拳銃を用意したとの記載があり，Ｆは現に原告の左大腿部を狙って撃ち，原告は緊急手術の結果死亡していないなど，上記主張に沿う証拠がある。
しかし，原告の救急搬送先の病院で治療に当たった救急救命を担当する医師の供述調書（甲４５）によれば，Ｆの撃った銃弾のうち１発が左大腿骨で停止することなく股間に貫通していた場合，腹部から内腿に続く大動脈を損傷し，出血性ショックによって死亡するおそれがあったと認められ，また，本件襲撃に使用された拳銃の発射実験の結果（甲４４）によれば，同拳銃は銃砲刀剣類所持等取締法において殺傷能力が法的に認められる２０J/cm２を大きく超える２７９J/cm２の威力を有していたから，Ｆが原動機付自転車に跨った不安定な体勢で殺傷力の高い拳銃を足に向けて発射した場合，左大腿骨からずれて股間に貫通し，出血性ショックによって死亡する危険性が十分にあったといえ，本件襲撃は原告の死亡する危険が高い行為であったと認められる。
そして，そもそも拳銃を人に向けて発射することは被害者の体勢が多少ずれれば死亡させる危険の高い行為であることは被告Ｄにおいても認識していたと考えられるのであり，大腿部を銃撃させたとしても，上記のとおり大腿部には大動脈が通っており，これを損傷すれば死亡する危険が高いことも一般人においても認識し得るから，本件襲撃を実行したＦやこれを指示した被告Ｄにおいてもこれらの事情は当然に認識していたというべきである。他方，被告Ｄは「殺したらつまらん」などと抽象的な指示をするのみで，原告が死亡する危険が考えられない襲撃方法を具体的に指示したことは認められない。
したがって，被告Ｄは本件襲撃を原告の死亡する危険の高い行為であることを認識して指示したものであるから，原告に対する殺意があるものというべきであり，Ｆに対して原告を殺害する目的で本件襲撃を指示したと認めるのが相当である。
⑶被告Ａ，同Ｂ及び同Ｃの指示の有無について
被告Ｄは，原告を襲撃した理由について具体的に供述しておらず（甲３４），証拠上，被告Ｄが個人的に原告を襲撃する動機は認め難いのであって，むしろ，他者からの指示等に基づいて本件襲撃を敢行したものとみるのが合理的である。
しかるに，証拠（甲４，３０，３３，５０）によれば，原告は，平成２３年３月頃，被告Ｃと思しき人物が乗った同人使用車両が原告方の周辺を徘徊しているのを目撃していること，Ｆは，本件襲撃の数日後，被告Ｄから現金５０万円を受け取っており，その現金を提供したのは被告Ｃであることの各事実が認められ，これらの事実からすれば，被告Ｃが原告に危害を加えることを意図して原告方を下見し，その意図に従ってＦが実行した本件襲撃に対して報酬を与えたものと認めるのが相当であり，ひいては，被告Ｃから被告Ｄに対して原告に危害を加えるよう指示がなされたものと認めるべきである。


さらに，前記⑴ア及びイの認定のとおり，工藤會は配下の構成員に対して警察への非協力を周知徹底し，組事務所への立入りなど警察の工藤會に対する捜査を極力回避することを方針としており，同方針は執行部のみならず上位の意思決定者である被告Ａ及び同Ｂによって決定されたものと推認されるところ，本件襲撃は福岡県警において工藤會の関与を疑わせ組事務所への捜索や被告Ａらへ捜査の手が及ぶことが当然に想定されるものである。そのため，被告Ｃが被告Ｂや被告Ａに図ることなく本件襲撃を実行することは，被告Ｂや同Ａの指示に反するものといえ工藤會内で許されない行為であるから，被告Ｃが同Ｂや同Ａから叱責や懲罰を受けるべき行為であるが，同Ｃがこれらを受けた形跡はない。また，前記⑴ウの認定のとおり，被告Ａは，平成２１年４月のＩに対する発言によって原告に強い憤りを感じており，原告の退職後の平成２３年４月ないし５月頃時点でも恨みに思い続けていたものと認められるから，原告に危害を加える動機があるということができる。これらの事情を総合すれば，被告Ｃが被告Ｄに対して指示をしたのは，被告Ａが原告に危害を加えることを決定し，同決定を被告Ｂに指示し，さらに同人が同Ｃに指示したことによるものと認めるのが相当であり，これらの指示に基づいて，本件襲撃が行われたものというべきである。なお，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄへと順次指示された指示の具体的な文言等は明らかでないが，工藤會における絶対的な指揮命令の存在に照らすならば，その指示が単に原告を脅迫したり傷害に至るおそれの少ない軽い暴行等を意図したものではなく，少なくとも原告の生命に危険を及ぼす行為まで容認する内容であったものと認めるのが相当である（軽い暴行を指示したのに，本件襲撃のような殺人未遂行為に及んだとすれば，被告ＤやＦが叱責や懲罰の対象となるはずであるが，同人らがこれらを受けた形跡はうかがわれない。）。
⑷被告らの責任
以上からすれば，本件襲撃は，被告Ａ，同Ｂ，同Ｃ及び同Ｄへと順次された指示に基づいて行われたものであるというべきであり，被告Ｄにおいて本件襲撃の具体的な計画をし，必要な道具を準備し，Ｆに指示して現に本件襲撃を実行したものであって，被告ら，Ｅ及びＦの各行為はいずれも民法７０９条の不法行為に該当し，本件襲撃はこれら行為が関連共同して行われていることから，民法７１９条の共同不法行為に該当するものというべきである。したがって，被告らは，本件襲撃による原告の損害について，連帯して賠償すべき責任を負う。
２争点⑵（損害額）について
⑴治療費                                        １６９万９０６２円原告は，本件襲撃によって左股関節内異物残留，左大腿部銃創の傷害を負い（甲５２），平成２４年４月１９日から平成２７年１月８日（症状固定日）までの治療を受けており（甲５３，５４），その治療に要した費用は１６９万９０６２円であると認められる（甲５５）。
⑵入院雑費                                              ２万８５００円原告は，本件襲撃によって平成２４年４月１９日から同年５月７日までの１９日間入院したことが認められるところ（甲５３），その入院期間中に要した諸雑費は１日当たり１５００円が相当である。したがって，同期間中の入院雑費は，合計２万８５００円と認められる。
⑶休業損害                                     ５９万０２４０円証拠（甲５６）及び弁論の全趣旨によれば，原告の再就職先のＧにおける平成２３年分の給与収入は６３３万６７２８円であること，原告は本件襲撃により３４日間の欠勤を余儀なくされたことが認められる。したがって，原告には，５９万０２４０円の休業損害が生じたと認められる。
（計算式）
６３３万６７２８円÷３６５日＝１万７３６０円（１円未満切捨て）
１万７３６０円×３４日間＝５９万０２４０円
⑷逸失利益                                   ６８５万０２４３円原告の平成２３年分の給与収入は，上記のとおり６３３万６７２８円である（甲５６）。
原告は本件襲撃により左股関節の可動域制限及び左股関節から大腿部の疼痛の後遺障害を負ったところ，同障害は地方公務員災害補償基金により地方公務員災害補償法施行規則別表第３の１２級７号と認定されたことが認められる（甲５８）。したがって，原告の労働能力喪失率を１４パーセントと認めるのが相当である。
原告は，症状固定時である平成２７年１月８日（甲５４）当時６３歳であり，労働能力喪失期間は平均余命の半分程度の１０年間（ライプニッツ係数・７．７２１７）が相当である。
したがって，原告の逸失利益は，６８５万０２４３円（６３３万６７２８円×０．１４×７．７２１７。１円未満切捨て。）である。⑸慰謝料                                      １０００万００００円本件襲撃は，暴力団による組織的背景を有する殺人未遂行為であり，拳銃による銃撃という原告の生命を危険にさらし，入・通院治療を余儀なくさせたものであり，その目的も，警察官としての正当な職務行為に対する報復行為であって，これにより原告が受けた精神的苦痛は極めて大きい。また，原告は本件襲撃により後遺障害を負うだけでなく，外出に支障が生じるなど，極めて強い不安を感じ続けている（甲６０）。これらのほか，本件に顕れた一切の事情を総合すると，原告が本件襲撃により受けた精神的苦痛を慰謝するに足りる慰謝料は１０００万円が相当である。
⑹小     計                                      １９１６万８０４５円⑺損益相殺                                     ４４３万２０８０円原告は，地方公務員災害補償基金から，療養補償給付１６９万９０６２円，休業補償給付２９万０３４４円及び障害補償給付２４４万２６７４円の合計４４３万２０８０円の支給を受けていることが認められるから（甲５５，５７，５９），同支給金額を前記⑴ないし⑸の損害から控除する（控除後の損害額は，１４７３万５９６５円である。）。
⑻弁護士費用                          １５０万００００円本件事案の内容，本件訴訟に至る経緯，原告の立証活動及びこれに対する被告らの対応等に照らせば，弁護士費用は１５０万円が相当である。⑼合計                                        １６２３万５９６５円
３小括


主                文
１被控訴人国関係
控訴人Ａ，Ｂ１・２，Ｃ，Ｅ１・２，Ｆ１・２，Ｇ１，Ｈ１から５まで，Ｉ，Ｊ１から５まで，Ｋ１から３まで，Ｌ１，Ｍ，Ｏ１，Ｐ，Ｑ１，Ｒ１・２，Ｓの各控訴人の被控訴人国に対する各控訴に基づき，原判決主文第１項及び第２項中，上記各控訴人に関する部分を次のとおり変更する。ア被控訴人国は，上記各控訴人に対し，別紙２の１「認容額等一覧表」の各控訴人に対応する「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する対応する「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ上記各控訴人の被控訴人国に対するその余の請求（当審で追加した請求を含む。）をいずれも棄却する。
控訴人Ｄ１，Ｎ１の各控訴人の被控訴人国に対する各控訴（当審で追加した請求を含む。）及び被控訴人国の控訴をいずれも棄却する。
２被控訴人企業ら関係
控訴人Ａ，Ｂ１・２，Ｅ１・２，Ｆ１・２，Ｇ１，Ｈ１から５まで，Ｉ，Ｌ１，Ｍ，Ｏ１，Ｐ，Ｓの各控訴人の別紙２の２「認容額等一覧表」の上記各控訴人の行の「認容額」欄に記載のある列の被控訴人に対する各控訴に基づき，原判決主文第３項中，上記各控訴人と各被控訴人との間に関する部分を取り消す。
別紙２の２「認容額等一覧表」の「被控訴人」欄に記載された各被控訴人は，各被控訴人の列の「認容額」欄に記載のある行の控訴人に対し，同「認容額」欄記載の各金員及びこれに対する対応する「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を（同一の行に記載のある被控訴人がいるときは互いに連帯して）支払え。上記各控訴人の各被控訴人に対するその余の請求をいずれも棄却する。記載の控訴人らのその余の控訴及び控訴人Ｃ，Ｄ１，Ｊ１から５まで，Ｋ１から３まで，Ｎ１，Ｑ１，Ｒ１・２の各控訴人の各控訴をいずれも棄却する。
３訴訟費用及び控訴費用
の当事者間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，それぞれ，別紙２の１「認容額等一覧表」の「負担割合」欄記載の割合を被控訴人国の負担とし，その余を各控訴人の負担とする。
第１項に記載した控訴人の控訴費用は，当該各控訴人の負担とする。第２項の当事者間の訴訟費用は，第１，２審を通じ，それぞれ，別紙２の２「認容額等一覧表」の「負担割合」欄記載の割合を各被控訴人の負担とし，その余を各控訴人の負担とする。
第２項の控訴費用は，当該各控訴人の負担とする。
４仮執行関係
から１４
日を経過したときは，仮に執行することができる。
ただし，被控訴人国が，別紙２の１「認容額等一覧表」の各控訴人に対し，対応する「担保額」欄記載の各金員の担保を供するときは，当該控訴人との関係でその執行を免れることができる。
この判決の第２項は，仮に執行することができる。
ただし，別紙２の２「認容額等一覧表」の「被控訴人」欄に記載された各被控訴人が，各被控訴人の列の「担保額」欄に記載のある行の控訴人に対し，同「担保額」欄記載の各金員の担保を供するときは，当該控訴人との関係でその執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１章控訴の趣旨
第１控訴人ら
１原判決を次のとおり変更する。
２別紙３「請求対象被控訴人一覧表」の各控訴人ごとの「被控訴人」欄記載の被控訴人は，対応する「控訴人」欄記載の各控訴人に対し，対応する「請求金額」欄記載の各金員及びこれに対する「遅延損害金起算日」欄記載の各年月日から各支払済みまで年５分の割合による金員を連帯して支払え。
第２被控訴人国
１原判決主文第１項を取り消す。
２上記取消部分に係る控訴人らの請求（控訴人Ｏ１の拡張された請求を含む。）をいずれも棄却する。
第２章事案の概要（略称は，特記しない限り，原判決の用法による。ただし，略称しないことがある。）
第１節事案の要旨
本件は，建築物の新築，改修，解体作業等に従事した建築作業従事者１９名の本人又はその相続人である控訴人らが，上記従事者が建築現場において建築作業に従事する際，同所で使用された石綿含有建材から発生した石綿粉じんに曝露し，これによって石綿関連疾患（石綿肺，肺がん，中皮腫，びまん性胸膜肥厚）に罹患したとして，石綿含有建材の使用についての規制権限を有していた被控訴人国に対しては，労働関係法令及び建築基準法に基づく規制権限不行使の違法等を主張して，国家賠償法１条１項に基づき，石綿含有建材を製造・販売した建材メーカーである被控訴人企業ら２２社に対しては，警告表示及び製造販売中止等の義務違反を主張して，民法７１９条１項及び製造物責任法３条に基づき，建築作業従事者一人当たり各３８５０万円（相続人又は受遺者による請求の場合は，相続した割合等に相当する金額）の損害賠償金及びこれに対する損害発生時からの年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求めた事案である。
原判決は，控訴人らの被控訴人国に対する請求を建築作業従事者１２名に関して一部認容し，その余を棄却し，建築作業従事者７名に関して全て棄却し，被控訴人企業らに対する請求を全て棄却した。このため，敗訴部分を不服とする控訴人らと被控訴人国のそれぞれが控訴を提起した。控訴人らは，当審において，被控訴人国に対し，労働安全衛生法の改正を怠った立法不作為の違法を理由とする国家賠償請求を追加し，控訴人Ｏ１は請求を拡張した。また，控訴人らは，原審においては，当初，被控訴人企業ら２２社のほか建材メーカー２２社を被告として訴えを提起したが，原審係属中に３社に対する訴えを取り下げ，当審において，１９社に対する訴えを取り下げるとともに，原審におけるいわゆる直接取扱建材の主張に基づく請求に係る訴えを取り下げた。
原審の口頭弁論終結後，原審原告のうち２人が死亡し，相続人又は受遺者が訴訟を承継した。
第２節前提事実


当事者，石綿の種類等，建築物の種類及び建築工程等，石綿関連疾患等に関する現在の医学的知見，関係法令の定め等は，原判決「事実及び理由」の第２章第２節の第１から第４まで（２７頁から５６頁まで）及び第３節の第１から第４まで（５６頁から１４９頁まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を次のとおり訂正するほか，別紙１１「原判決訂正一覧表」第１のとおり訂正する。
１２７頁２０行目末尾に行を改め，次のとおり加える。「原審原告Ｋは，原審口頭弁論終結後の平成２７年６月４日に死亡し，同人の遺言により，控訴人Ｋ１，控訴人Ｋ２及び控訴人Ｋ３が，それぞれ３分の１ずつ，原審原告Ｋの本件訴訟に関する権利義務を取得した。
（甲Ｄ１１の１９・２２・３６）
原審原告Ｒは，原審口頭弁論終結後の平成２７年８月３１日に死亡し，控訴人Ｒ１及び控訴人Ｒ２が，それぞれ２分の１ずつ，原審原告Ｒの本件訴訟に関する権利義務を相続した。
（甲Ｄ１８の２２・２７から３０まで）」
２２７頁２５行目末尾に行を改め，次のとおり加える。「   旭トステム外装は，平成１６年１２月１日を分割期日とする吸収分割契約により，旭硝子から，同社の窯業系外装建材事業部門（硝子繊維補強強化セメント及び軽量気泡コンクリートパネルに関する事業を除く。）の営業（窯業系外装建材の製造，開発等）を承継した。(乙イ・ウ４３）エーアンドエーマテリアルは，平成１２年１０月にアスクと浅野スレート（大正４年２月設立）が合併して設立された。
アスクは，朝日スレート（大正１３年３月設立）が，昭和２５年１２月に朝日石綿工業に商号変更した後，昭和６２年４月，アスクと商号変更した。
（甲Ａ１２５６の２，１５０４，甲Ｃ２，４，２１，弁論の全趣旨）クボタ（昭和５年１２月設立）は，久保田鉄工所が昭和２８年６月久保田鉄工に商号変更し，昭和５１年６月，クボタ建材工業（昭和３２年１１月設立）を吸収した後，平成２年４月，現商号に変更した。クボタは，平成１５年１２月１日を分割期日とする会社分割（吸収分割）契約により，その屋根材及び外装材事業並びにこれに関する権利義務の全てをクボタ松下電工外装（平成２２年１０月ケイミューに商号変更）に移転し，同社はこれらを承継した。
（甲Ａ１５０４，甲Ｃ１７の１，２０の２，弁論の全趣旨）ケイミュー（昭和４７年２月設立）は，平成１５年１２月，クボタと松下電工の住宅外装建材事業部門を事業承継して設立されたクボタ松下電工外装が，平成２２年１０月に商号変更した会社であり，クボタと松下電工が製造販売した住宅屋根用化粧スレート，スレートボード（フレキシブル板），窯業系サイディングに係る権利義務を承継した。
（甲Ａ１５０４，弁論の全趣旨）
新日鉄住金化学は，昭和４５年に八幡化学工業が新日本製鉄化学工業に商号変更し，昭和５９年に合併して設立された新日鐵化学が，平成２４年１０月，現商号に変更した。                    （甲Ｃ１９，乙チ７）住友大阪セメントは，磐城セメント（明治４０年１１月設立）が数回の合併を経た後，昭和３８年１０月，住友セメントに商号変更し，平成６年１０月，大阪セメントと合併した会社であり，同月，現商号に変更した。
（弁論の全趣旨）
太平洋セメントは，秩父小野田セメント（明治１４年５月設立の小野田セメントと大正１２年１月設立の秩父セメントが平成６年に合併）と日本セメント（大正元年設立の浅野セメントが昭和２２年５月商号変更）が平成１０年に合併して設立された。（甲Ａ１２５６の１，弁論の全趣旨）ナイガイ（昭和１３年３月設立）は，昭和６２年４月に内外アスベストから現商号に変更した。         （甲Ｃ１０３，弁論の全趣旨）ニチアス（明治２９年４月設立）は，昭和５６年１０月に日本アスベストから現商号に変更した。        （甲Ｃ３の２，弁論の全趣旨）ニチハ（昭和２５年５月設立）は，昭和６３年４月に日本ハードボード工業から現商号に変更した。              （甲Ｃ１８，弁論の全趣旨）日本インシュレーション（昭和２４年１月設立）は，平成元年４月に大阪パツキング製造所から現商号に変更した。      （弁論の全趣旨）エム・エム・ケイは，三好石綿工業（大正８年設立）らが合併して設立された三菱セメント石綿工業が，昭和４８年１月，三菱セメント建材に商号変更し，更に合併して平成２０年７月に設立された三菱マテリアル建材が，平成２７年１０月，現商号に変更した。（甲Ｃ２，弁論の全趣旨）」
第３節争点及び当事者の主張
第１被控訴人国に対する請求
１被控訴人国に対する請求の争点
被控訴人国に対する請求の争点は，次のとおりである。労働関係法令（旧労働基準法及び労働安全衛生法）に基づく規制権限不行
使の違法性の有無
ア石綿粉じん曝露と石綿関連疾患発症との間の因果関係に関する医学的知見はいつ確立したか。
イ被控訴人国は，建築作業従事者が石綿関連疾患を発症する具体的可能性をいつ認識又は予見可能であったか。
ウ被控訴人国の行った労働関係法令に基づく規制は有効であったか。エ被控訴人国にはさらに規制を行うべき義務があったか。オ一人親方等は労働関係法令の保護対象となるか。労働者災害補償保険法に基づく規制権限不行使の違法性の有無
建築基準法に基づく規制権限不行使の違法性の有無
一人親方等の保護に関する立法不作為の違法性の有無（当審における新主張）
被控訴人国が控訴人らに対して負う責任及び控訴人らの損害
２控訴人ら及び被控訴人国の主張
控訴人ら及び被控訴人国の主張は，３及び４のとおり当審における主張を加えるほか，原判決「事実及び理由」第３章第２節の第１（１４９頁から３６６頁まで）並びに第３の【原告らの主張】１（５７７・５７８頁），３（５７８から５８０頁まで），４（被控訴人国の主張に対する反論部分のみ。５８０頁から５８４頁まで）及び【被告国の主張】（５９０頁から５９９頁まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決を別紙１１「原判決訂正一覧表」第２のとおり訂正する。
３当審における控訴人らの主張


被控訴人国の，建築作業従事者の石綿被害発生の危険性についての認識
又は予見可能性
ア石綿による健康被害に関する医学的情報としては，遅くとも昭和４６年当時，①２ｆ／㏄程度であっても長期間曝露すれば石綿肺発症の危険性があること，②石綿肺は高率で肺がんを合併する危険性があること，③微量曝露による肺がん・中皮腫発症の危険性があることが明らかになっていた。被控訴人国は，石綿に発がん性があることから，一般粉じんとは異なる規制の必要性に鑑みて，昭和４６年４月２８日，旧特化則で石綿を「第二類物質」と定めた。
石綿の発がん性についての医学的情報が集積したのは，どんなに遅くとも昭和４６年である。
イ被控訴人国は，昭和４６年時点では，建築現場における建築作業従事者の石綿粉じん曝露状況として，石綿関連疾患発生の危険性があったことを認識し，少なくとも予見し得た。
そもそも，昭和３１年の特殊健康診断指導指針では，石綿製品を切断，研磨する場所における作業が対象となっており，昭和３５年制定のじん肺法においても，石綿吹付け，石綿製品の切断，研磨及びこれらの作業を行う場所における作業が対象となっていた。じん肺健康診断の実施結果によると，建設業（ずい道建設工事関連を除く。）におけるじん肺罹患者数は１９６０年代後半から６０～７０名の規模で発生し，昭和４６年度には１３７名となっていた。有所見率も，建設業では，１９６０年代から全産業の有所見率の半分の値に達し，昭和４５年度では，全産業の有所見率が９．５％であるのに対し，建設業は６．７％であった。被控訴人国は，屋外作業とみなしていた建築現場における建築作業が，じん肺（石綿肺）を発生させる程度の多量の粉じん曝露作業であることを認識していた。
被控訴人国は，旧特化則制定に先立つ昭和４６年１月から３月にかけて石綿取扱い事業場の監督指導を行い，それをまとめた「石綿取扱い作業者のじん肺罹患状況」によれば，建設業のじん肺（石綿肺）有所見率は３．５％であった（全産業は６．５％）。昭和４５年の瀬良好澄の石綿吹付工に関する報告，アメリカにおける石綿吹付け作業の禁止措置，欧米諸国における断熱工，大工，配管工，左官等の建築作業従事者についての石綿肺，肺がん，中皮腫発症例の報告，セリコフの断熱工についての疫学調査，イギリス，アメリカ，ドイツにおける濃度規制（建築現場を含む。）の開始，これらを被控訴人国は把握し，認識していた。昭和４６年当時，日本でも石綿吹付け作業の石綿粉じん濃度が測定され，その結果は，当時の日本産業衛生学会の勧告値を大幅に上回るものであった。石綿板製造工場における石綿板切断時の石綿粉じん濃度も，木村菊二の報告によれば，イギリスでは長期間曝露すれば石綿肺発症の危険性があるとされている濃度であった。この頃には，石綿粉じんによる新しい公害として石綿の有害性が報道され始めた。昭和４３年以降，メンブランフィルター法による石綿粉じんの濃度測定が可能となっていたから，被控訴人国が建築現場における石綿粉じん濃度の測定を行って，建築作業従事者の曝露状況を具体的に把握することは可能であった。
ウ被控訴人国は，昭和４７年時点では，建築作業従事者に石綿被害発生の危険性があることをより確実に認識し，又は予見し得た。昭和４７年には，ＩＬＯ，ＩＡＲＣ報告によって，全ての種類の石綿が肺がん及び中皮腫を惹起する危険性を有することが明らかにされ，中皮腫の短期間曝露や少量曝露による発症の危険性等も確認された。アメリカの濃度規制は強化された。
エ被控訴人国は，昭和４８年時点では，建築作業従事者に石綿被害発生の危険性があることを認識し，又は予見し得た。
環境庁は，昭和４７年，大気汚染物質としての石綿の健康影響について労働省労働衛生研究所に調査を委託し，２本の報告書をまとめた。いずれの報告書でも，建築現場が石綿粉じんの排出源となっているとし，建築作業従事者らの石綿曝露が一般大気汚染による環境曝露より甚だ高いことを指摘した。
昭和４８年に，建設省は，官庁営繕工事の内部仕上げにおける石綿吹付けの使用を禁止した。山口裕は，「労働の科学」において，建築作業従事者の石綿肺を取り上げ，将来的な建築作業従事者の石綿被害発生の危険性を指摘した。被控訴人国は，石綿が肺がん及び中皮腫等の悪性新生物を発生させることが明らかになったとして，石綿の局所排気装置の抑制濃度を５ｆ／㎤以下とするよう指導することを指示する通達を発出した。
オ被控訴人国は，どんなに遅くとも昭和５０年時点には，建築現場における石綿関連疾患罹患の危険性を容易に認識することができた。イからエまでに加え，昭和５０年までには，欧米諸国の建築作業従事者の症例や疫学調査が多数報告され，日本でも，同年には，左官工の石綿肺がん症例が報告された。
カ被控訴人国に建築作業従事者に対する石綿被害発生についての予見可能性が認められた時点においては，そこから間隔を置くことなく，実用性のある技術的知見が存在する「最も有効な方策」を直ちに事業者に義務付けるべきであった。
キ被控訴人国が主張する「労働者の健康被害状況の深刻性及びこれに対する被控訴人国の認識」は，予見可能性を基礎付ける一つの事情にすぎない。
被侵害法益が生命健康である場合，被控訴人国の規制権限不行使を違法とする予見可能性の程度は，漠然とした抽象的な危惧では足りないとしても，具体的な危険性を認識することまでは必要としない。被控訴人国が適切な石綿粉じん対策を行わなければ，建築作業従事者に重大な石綿被害が生じる相当程度の危険性があることを認識し，又は予見可能であれば足りる。
防じんマスクについて
ア建築現場においては，石綿工場のように作業場所や粉じんの発散源が一定しているということがなく，局所排気装置に匹敵する第一次的な方策も存在しないこのような建築現場の特徴からすると，建築現場における防じんマスクによる粉じん対策は，石綿粉じん曝露を防止するための重要で不可欠な方策である。
一方，防じんマスクは，規制される事業者側の負担が少ない極めて容易な対策であった。
イ防じんマスクの着用を義務付ける対策を基礎付けるために必要な被控訴人国の把握すべきリスクの程度は，低くてよい。


このことからすると，被控訴人国は，遅くとも旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日時点，鉛中毒予防規則・有機溶剤中毒予防規則が制定された昭和４７年９月３０日時点，どんなに遅くとも特化則が改正された昭和５０年１０月１日時点において，事業者に対して建築作業従事者に対し防じんマスクを着用させるよう義務付けるべきであった。平成７年改正特化則においても石綿含有率１％以下の石綿含有製品を除外したこと，清掃作業への着用を義務付けなかったこと，発じん作業者以外の作業者への着用を義務付けなかったことからすれば，被控訴人国の規制権限不行使の違法は，平成１８年９月１日まで継続した。
警告表示及び作業現場掲示の義務付けについて
ア防じんマスクについては着用阻害要因があり，建設業特有の重層下請構造により，現場の建築作業従事者には指示が行き渡りにくかった。また，建築作業従事者は，石綿の危険性や発がん性，防じんマスク着用の必要性等を知らなかった。
したがって，建築作業従事者が防じんマスクを使用することは期待し難い状況にあり，防じんマスクの着用を徹底させ，石綿関連疾患に罹患することを防止するには，防じんマスクの着用を義務付けただけでは不十分であった。これを実効あらしめるため，建材への警告表示及び作業現場掲示は必要不可欠であった。
イ建材への警告表示・作業現場掲示の義務付けは，製造者又は事業主の経済活動を制約するものではなく，規制による負担はごく軽く，容易に実施可能である。製造者としては，自ら製造・販売する物に，有害物が含有されていること，その有害性の内容及びその有害性を回避するために必要な取扱い上の注意などの警告表示等を容器や包装に付加すれば足りる。事業主も，建築現場への掲示をすればよく，実質的にはほとんど費用のかからない措置である。
警告表示及び作業現場掲示の義務付けは，被控訴人国としても，規制権限の行使は極めて容易なものであった。違法の始期は，どんなに遅くとも昭和５０年１月１日であり，終期は，平成１８年９月１日である。
石綿吹付け作業の全面的禁止について
ア石綿吹付け作業は，著しく石綿を発散させる上，吹付材は飛散し易く，作業者のみならず，周辺で作業する者，後続の作業者等にも石綿粉じん曝露の危険をもたらすものであった。昭和４６年には，石綿吹付作業現場において高率に石綿被害が発生し，死者まで出ていることが報告されていた。被控訴人国は，昭和５０年特化則改正通達において，石綿吹付け作業による石綿粉じん曝露の危険性を指摘していた。したがって，被控訴人国は，昭和４７年頃までに，どんなに遅くとも昭和５０年１０月１日には，石綿吹付け作業による石綿粉じん曝露の危険性を認識していた。一方で，昭和５０年の時点には，すでに吹付石綿の代替材としてノンアスのロックウール等が存在した。石綿吹付け作業の全面禁止を行うことに何ら障害はなかった。
したがって，石綿吹付け作業については，昭和５０年の時点でこれを全面的に禁止すべきであった。
イ昭和５０年改正特化則は，石綿吹付け作業の禁止に例外を設けたため，同改正特化則以降も，吹付け作業に石綿が使用され続けた。被控訴人国は，石綿含有量が５％以下の場合でも，危険であることを認識していた。昭和５７年以降，石綿の発がん性について閾値がないことが明らかとされ，昭和６１年の石綿条約では，石綿吹付けの禁止が盛り込まれた。昭和６２年のいわゆる学校パニックでは，学校施設における吹付石綿が社会的に大問題とされた。これらを受けて，建設省は，同年１１月，建基法に基づく告示において，耐火構造の規定から吹付石綿を用いた構造の規定を削除した。この頃には，ノンアスの吹付材が広く普及していた。したがって，被控訴人国は，昭和６２年時点において，石綿吹付け作業を全面的に禁止する措置を取るべきであった。全面禁止措置を平成１６年１０月１日まで怠ったのは著しく不合理である。
集じん機付き電動工具について
ア電動工具を用いた作業は，石綿吹付け作業と並ぶ二大発じん源である。また，集じん機付き電動工具の使用義務付けは，建築現場における基本的かつ有効な粉じん対策である。
電動工具の集じん装置部分の集じんの原理は，１８８０年代から技術的に既に確立しており，我が国でも，昭和２５年頃（１９５０年代）には集じん装置が普及していた。昭和３２年頃には，国内でも米国製の集じん機付き電動工具が販売され，昭和４９年頃には，国内のメーカーがこれを製造販売していた。
このように昭和４５年頃（１９７０年代）には，集じん機付き電動工具の構造原理，性能原理に関する工学的知見は確立して実用化されていた。加えて，石綿粉じん対策としての有効性（集じん機付き電動工具の使用によって，集じん機がない場合と比べて石綿粉じん曝露量は相当程度減少する）も明らかであった。その使用を義務付けることは十分に可能であった。イ作業内容，場所，工具の種類が様々であることは，個別に対応できることであり，集じん機付き電動工具の使用を義務付けられない理由とはならない。事業者に物的負担や手間がかかることも，集じん機付き電動工具の使用義務付けを否定する理由とはならず，むしろ，除じん装置の購入・管理に費用がかかるからこそ，法令によってその使用を義務付ける必要があった。
したがって，昭和４７年時点又は昭和５０年時点において，特化則を改正して，防じんマスクの使用とともに集じん機付き電動工具の使用を義務付けるべきであった。
どんなに遅くとも，集じん機付き電動工具の使用を推奨する通達が発出された平成４年には，その使用を義務付けるべきであった。
⑹特別教育について
労働安全衛生を実効的に推進するためには，労働者の理解と協力が必要であり，そのためには警告表示・作業現場掲示に加え，労働者に対する安全衛生教育が不可欠である。労働者が作業の危険性や，職業病の防止措置の重要性を十分に理解しない限り，労働安全衛生措置を使用者又は労働者に義務付けただけでは実施されない可能性が高い。
特に有害で職業病発症の可能性が高い作業については，作業員に当該疾病の原因，症状，予防方法，罹患に対する補償制度等を分かりやすく説明し，予防対策の重要性を認識させなければならない。したがって，雇入れ時の一般的な安全衛生教育のみでは足りず，このような内容を備えた特別教育を繰り返し実施させる必要がある。安衛法によれば，多くの物質について特別教育の実施が別途規定されている。
実施を義務付けなかった被控訴人国の違法の始期及び終期は，⑶と同じである。
⑺石綿含有建材の製造等の禁止について


ア安衛法１条及び５５条の趣旨・目的からすれば，①建材に使用される石綿が建築作業従事者に重度の健康障害を生ずる物質で，②現在の技術をもってしても，建築現場における石綿関連疾患の発症，特に少量曝露でも発症する危険性のある肺がん・中皮腫発症を防止する十分な防護方法がない，つまり，石綿含有建材の厳格な管理使用が著しく困難又は不可能であるときは，被控訴人国は，できる限り速やかに，適時にかつ適切に規制権限を行使して石綿含有建材の製造等を禁止すべきである。
イ被控訴人国は，遅くとも昭和６２年には，石綿含有建材の製造等を禁止すべきであった。
昭和６２年時点においては，建材に使用されているクリソタイルを含む石綿が建築作業従事者に与える健康障害が重大であり（発がん性，閾値がないこと等），健康障害が発生するリスクが極めて高いこと（イギリスにおいて石綿肺が発生する危険性リスクを１％以下とするよう定めた個人曝露濃度よりも高い濃度の石綿粉じんに曝露する危険性があったこと）が判明していた。
一方で，建築作業従事者については，厳格な管理使用の大前提となる場の管理濃度，個人曝露濃度のいずれの濃度規制も行われておらず，実効性のある粉じん発生抑制措置もなかった。局所排気装置の設置は著しく困難で，湿潤化も困難であった。防じんマスクの着用も限界があった。したがって，クリソタイルの管理使用の前提となる厳格な使用規制が困難又は不可能な状況にあった。
規制権限不行使の違法性判断に当たり，石綿の社会的有用性やこれに代わる代替品の製造コストを考慮することは，労働者の安全と健康の確保を目的とする安衛法の委任の趣旨・目的からすると許されない。この点を措いても，昭和６２年当時には，多くの建材のノンアス化が進んでおり，同時点において石綿と同様又はこれを上回る危険性が指摘された代替繊維はなかった。昭和６２年から平成７年の間に代替化が進んだのは，代替品の製造技術等が高まったからではなく，使用禁止が世界の趨勢となり，石綿含有建材企業が日本での使用禁止が近いと判断したからにほかならない。
このほか，欧米各国の規制強化や禁止の動向，学校パニックなどの石綿の社会問題化の状況を踏まえれば，昭和６２年時点で製造等を禁止する規制権限を行使しなかったことは違法である。
ウ遅くとも平成３年時点では，全種類の石綿含有建材がノンアス化していた。
したがって，この時点では，石綿含有建材の製造等を禁止することが社会的に大きな混乱や新たな産業被害を引き起こすことはなかった。被控訴人国が国民から石綿含有建材の製造等禁止措置を強く求められていた事情もある。
被控訴人国が，平成３年に，クリソタイルを含む石綿を含有する建材の製造等を禁止する規制権限を行使しなかったことは，著しく合理性を欠き違法である。
エアモサイトは，クロシドライトと並んでクリソタイルより毒性が強く，平成元年には，ＷＨＯがアモサイトの使用禁止を勧告した。アモサイトについて管理使用が可能であるとの見解があったのは平成元年頃までである。アモサイトは、昭和６２年においても，石綿含有建材に使用された石綿の３％を占めるにすぎなかった。
したがって，アモサイトについては，昭和６２年，どんなに遅くとも平成元年時点で製造等を禁止すべきであった。
⑻一人親方等が保護対象であることについて
ア本件は，一人親方等に法律の適用を求める（一人親方等を労働者として扱うよう求める）ものではなく，生命健康という最高の保護法益の侵害に対する国家賠償請求である。この場合，規制権限の根拠となる法令の規定の文言やその直接の目的のみならず，業務の実態や災害状況も踏まえて，当該根拠法令の趣旨目的，根拠法令の他の規定，保護法益の内容及び性質，これが害されるべき程度などから，積極的かつ柔軟適切に解釈して，被控訴人国が負うべき損害賠償義務の範囲を画するべきである。イ安衛法５５条(製造等禁止)    は，労働者にとって重度の健康障害を生ずる「物」を作業の「場」から排除し，製造・取扱いの過程で曝露する従事者に生ずる健康障害防止の徹底を意図したものである。安衛法５５条の前身である旧労基法４８条は，全ての者を適用対象とした黄燐燐寸製造禁止法を引き継いだ規定であり，旧労基法４８条の文言上も「労働者」に限定されていなかった。
また，安衛法５７条の有害物質に関する警告表示制度は，安衛法５５条の対象物である重度の健康障害を生ずる物とまではいえない化学物質についても，作業過程において健康障害を生ずるおそれのある化学物質等については，警告表示という一定の規制を義務付けることによって，その化学物質を取り扱う作業者が，有害物質に曝露することを回避する措置を取ることを可能にし，有害物質の取扱い過程における健康障害の発生を未然に防止することを目的とするものである。
安衛法５５条，５７条は，いずれも規制の対象を労働者と使用関係にある事業者に限定していない。使用従属関係を前提として労働者を保護するために事業者に規制を課した他の安衛法の規定とは，その趣旨・目的が異なるのは明らかである。安衛法５５条，５７条が「労働者」との文言を使用したとしても，それは，作業過程における有害物質からの曝露による健康障害を防止する趣旨を示すにすぎない。
有害物質規制（物的規制）に関しては，保護される対象は建築現場で作業に従事する労働者も一人親方等も変わらない。一人親方等であるからといって，作業過程における危険について自ら守ることが原則（自己責任）との論理は妥当しない。
被控訴人国が法令の直接の目的である労働者に対する安衛法５５条，５７条に基づく規制権限を行使すれば被控訴人国が新たな規制や措置を行わずとも，また，被規制者が規制に基づいた措置を取ればそれに付加した措置を取らずとも，建築現場で労働者と同様に作業を行う一人親方等の生命健康も保護することができる。また，被控訴人国は，そのことを当然に認識し，又は予見していた。実際に，被控訴人国は，旧労災保険法やけい特法において一人親方等を労働者に準じた扱いをしてきた。以上のような安衛法５５条，５７条の沿革，趣旨目的，有害物質規制において保護される対象，被控訴人国の認識又は予見等からすれば，安衛法５５条，５７条に基づく規制権限不行使に関しては，一人親方等もこれらの規定の間接的な保護の対象又は被控訴人国が規制権限の行使に当たってその生命健康に配慮すべき対象と解するか，国賠法上の保護範囲に含まれると解すべきである。


ウ安衛法２２条，２３条，２７条１項に基づく規制権限不行使の違法に関しても，これらの規定の前身の旧労基法の規定の文言解釈，これらの規定の制定経過や趣旨・目的，建設業を前提とした安衛法３０条や３１条，労基法８７条１項の各規定の趣旨・目的，特定元方事業者が一人親方等も含めて現場の安全衛生管理を統括していた建設業の実態，被控訴人国自身が擬制適用という行政措置により一人親方等を労災保険や日雇労働者健康保険制度，けい特法の対象としてきたこと，昭和４０年改正労災保険法において一人親方等労災補償制度が確立した意味等からすれば，上記各規定は，労働者と使用者間の関係にかかわらず，危険な作業現場において作業する者を保護しているとみるべきである。
したがって，一人親方等の生命健康について少なくとも同規定の間接的な保護の対象等と解するか，又は国賠法上の保護範囲に含まれるものと解すべきである。
特に，「場所的規制」である作業現場掲示の義務付けに関する規制権限不行使の違法については，イと同様である。
エ省令制定権限の不行使の違法が問題となる場合は，省令は個別的なものではなく，一般的なものであるから，「個別の国民に対して負担する職務上の法的義務」は，一定のメルクマールを満たす国民（本件では，建築現場における作業によって石綿粉じんによる被害を受ける者というグループ）について「一律」のもの又は関係する者全員との関係で「一体的」なものである。
このような「一律」又は「一体的」である省令制定（特に物的規制や場所的規制）の権限の行使・不行使という「一律」又は「一体的」な客観的行為について，関係する者のうちある者に対しては違法となり，他の者に対しては違法とはならないということは，生じ得ないはずである。建築現場において職務上全く同一の建築作業を行って石綿粉じんに曝露する一人親方等の保護も，規制の目的に含まれる，すなわち，規制権限不行使の違法が認められると解すべきである。
⑼建基法に基づく規制権限不行使の違法について
ア建基法２条７号から９号までに基づく権限不行使建基法２条７号から９号は，建材という「物」に着目した規定である。保護の対象を明示する文言はなく，建基法の主たる目的が，火力から完成した建築物の所有者等を守ることにあったとしても，一人親方等を含む建築作業従事者を保護対象とすることに文理解釈上何らの障害もない。建築作業従事者は，「完成した建築物」に必然的に関与する者である。被控訴人国のこれまでの建築基準行政の運用（建築物及び建材の安全性を確保し維持するために建築関係法令を制定又は改廃してきたこと）や被控訴人国自らの石綿対策（石綿含有建材の使用禁止を建築関係法令で行ってきたこと），昭和４５年改正建基令１０８条の２及び同年改正建基法３７条の規定の趣旨からすれば，建基法２条７号から９号までの趣旨目的に建材自体の安全性確保が含意されているといえる。被控訴人国が，遅くとも石綿の発がん性を前提として旧特化則による規制を始めた昭和４６年以降において（そうでないとしても，昭和６２年以降，平成３年以降又は平成７年以降），
①    同年から平成１６年まで，石綿建材及び石綿建材を用いた構造を一般的に指定した告示・政令から石綿建材を削除しなかったこと，②    平成５年に石綿建材を用いた構造を準耐火構造に一般的に指定したこと及び平成１２年に石綿建材を用いた構造を耐火構造等に，石綿ス
レートを不燃材料に一般的に指定したこと，
③    昭和４６年以降，石綿建材及び石綿建材を用いた構造について個別
的に指定・認定したこと，
④    石綿建材及び石綿建材を用いた構造について，一般的又は個別的に指定・認定する際，警告表示等の条件を付さなかったことは違法である。
イ建基法９０条に基づく権限不行使
建基法９０条には，人的属性による保護対象の限定はない。同条は，工事現場及びその周辺という「場所」に着目した規定である。同条の保護対象に建築作業従事者が含まれることは明白である。
また，同条の「危害」は，例示されている「地盤の崩壊」等に類する物理的作用による事故に限定して解すべきではなく，広く「工事の施工」によって生じる「危害」を対象としていると解すべきである。そうであれば，「有害」物質に曝露すること自体も「危害」であるといえる。被控訴人国は，昭和４６年には，建基法９０条２項に基づき，建築作業従事者の生命健康を保護するため，石綿粉じん曝露防止のための技術的基準を定める作為義務を負っていた。
⑽立法不作為の違法について
国会の立法裁量を前提としても，保護すべき法益の重大性に鑑みて，適切な立法を行えばかかる法益を保護でき，国がそれを認識していたにもかかわらず，それを怠った場合には,立法不作為は，国賠法上違法と評価されるというべきである。
本件では，一人親方等を含む建築作業従事者の生命健康という，他に代えることのできない最高の法益が問題となっている。被控訴人国は，古くから建設業の重層下請構造等の特質から一人親方等に労働災害が多発していたことを確定的に認識していた。そのため，事後的な補償制度については，昭和２２年には，一人親方等に旧労災保険法を擬制適用するとの通達を発出し，昭和４０年改正労災保険法では，一人親方等の特別加入の制度を作った。昭和４７年制定の安衛法では，重層下請構造を念頭に，元請事業者の安全衛生上の責任も明確化された。
現行法では，一人親方等の法的救済が図られないというのであれば，被控訴人国は，昭和４７年時点で，遅くとも，昭和５１年に制定された建設雇用改善法によっても問題点は改善されず一人親方等の労働災害が多発し続けたことが認識された昭和終期頃に，どんなに遅くとも，石綿対策としてクロシドライト，アモサイトの製造等を禁止し，労働者に対する防じんマスク等の着用の義務付けを徹底した平成７年時点では，昭和４０年改正労災保険法において労災特別加入の対象とした一人親方等について，安衛法５５条及び５７条の，また，安衛法２２条，２３条及び２７条１項の適用対象とする旨の立法措置を採るべきであった。
被控訴人国が上記立法措置を採らなかったことは，国賠法１条１項の適用上違法と判断されるべきである。
⑾個々の建築作業従事者の労働者性について
ア控訴人Ｃ
控訴人Ｃの「職歴等申告書」にａの記載がないとしても，当時のケースワーカーが短時間で聴き取り記載したものであれば，記憶が混乱し失念してしまうことも不自然ではない。控訴人Ｃの原審における本人尋問での供述内容は具体的で信用性がある。


控訴人Ｃは，昭和４０年１１月から昭和６２年３月までの間，ａで労働者として就労していた。
控訴人Ｃのｂでの就労終期は，平成９年１２月末である。経費節減のため，社会保険から国民健康保険への切り替えを求められ，平成４年４月にそれに応じたにすぎない。
イ被災者Ｇ
被災者Ｇは，昭和４６年１２月頃から昭和６１年１０月頃までの間，日光化成の建築作業にのみ従事しており，他社の建築作業に従事したことはなかった。被災者Ｇの仕事場は日光化成の指示に基づき定められ，休日は日曜，朝７時過ぎ頃に家を出て午後６時過ぎ頃に帰宅するというように時間的にも拘束されていた。仕事の依頼につき諾否の自由もなかった。機械・器具類も日光化成から支給されていた。
被災者Ｇは，日光化成との関係で労働者であったといえる。さらに，被災者Ｇは，昭和６１年１０月頃から平成２１年３月３１日までの間，ｃとの間で支配従属関係にあった。被災者Ｇは日当と言われながら減額されても仕事を続け，一方で残業代の支給を受けていた。被災者Ｇは上記期間ほぼｃの仕事のみ行っていた。仕事の指示は元請けの現場監督から受けていたが，被災者Ｇの建築作業従事歴からすれば，逐一ｃから指示を受けるまでもなかった。ビス等細かい材料も会社から支給されていた。
被災者Ｇは，ｃとの関係で労働者であったといえる。
ウ被災者Ｈ
被災者Ｈが同業者の建築現場で同業者の指揮監督の下で建築作業に従事していたなどの原審証人Ｔの供述は，具体的で不自然なところはない。労災手続の聴取手続で応援作業に関して何ら触れられていないのは，労働者性について詳細な質問がされなかったためである。被災者Ｈは，証拠上，昭和５２年５月頃から平成２２年２月頃までの間も，労働者であったと認められる。
エ被災者Ｊ
被災者Ｊは，昭和４７年７月頃から１２月頃までの間，特定の親方の下でクロス貼り作業に従事し，昭和４８年１月頃に「ｄ」の屋号を名乗るようになったものの，ｅに指定された現場でｅに特定の期間に一定の作業をするよう指示されていた。ｅの職員は毎日のように現場に来て現場の進捗状況等をチェックしていた。出勤時間を指示され，時間的場所的にも強い拘束を受けていた。
被災者Ｊは，昭和４８年１月頃からも少なくとも昭和５１年頃までは，ｅとの関係で労働者であった。
⑿損害について
ア建築作業従事者の石綿被害の特質と重大性，同被害の発生拡大にかかる被控訴人国の長期にわたる複数の違法行為と積極的な先行行為を考慮すれば，基準慰謝料額は一律に３５００万円とすべきである。死亡したか否かで基準慰謝料額に差を設けることは不合理である。
イ被控訴人国の責任を二次的補充的なものとみるべきではなく，損害全体との因果関係を否定するのも相当ではない。
本件において，被控訴人国の責任範囲が２分の１を下回ることは許されない。
被控訴人国の責任期間内の曝露期間が石綿関連疾患の労災認定基準とされる期間に足りない場合の減額も不当である。
ウ喫煙歴は疾患に当たらず，喫煙歴があることによる減額は不当である。喫煙が肺がん発症に与える影響の有無は，個体による感受性に影響される要素が強く，喫煙によって肺がんが発生するという医学的な発生機序は明らかにされていない。
４当審における被控訴人国の主張
規制権限不行使の違法性の判断枠組み
労働大臣において労働者の安全衛生，特に粉じん作業に従事する労働者の健康被害を防止するために必要な措置に係る省令制定権限を行使すべき義務が生ずる前提として，①労働者の健康被害状況の深刻性及びこれに対する国の認識，②労働者の健康被害に関する医学的知見の確立，③粉じん防止対策の有効性及び当該対策による健康被害の相当程度の防止可能性，④当該対策の取組みやその進展状況といった事情を考慮すべきである（最高裁判所平成２６年１０月９日判決・民集６８巻８号７９９頁参照）。すなわち，規制権限不行使の違法性の有無の判断に当たっては，当該不行使が問題とされる当時，被害の実情が相当深刻であったことが判明していたという事情が極めて重要な要素となる。単に物質の危険性やこれにより将来の被害発生に係る抽象的な認識・予見可能性があるだけでは足りず，深刻な被害が発生する差し迫った現実の危険性があり，かつ，既存の規制措置に加え更に厳しい規制措置を講じなければ上記被害を回避できないことについて，具体的な認識・予見可能性が必要である。
しかし，昭和５０年１０月１日当時，建築労働者一般について石綿肺等罹患の実情が相当深刻であることが判明していたという事情はない。労働者全般における中皮腫の労災認定件数は，昭和６１年当時でも年間９名にすぎず，建築労働者の胸膜肥厚斑の有所見者率は，昭和５８年から昭和６２年においても０．８２％にとどまっていたとの調査結果がある。大阪労働基準局が昭和６３年度から平成６年度までの間，同局管内の各種事業場のうち建設業の事業場を対象とした石綿対策推進状況等について調査した結果，じん肺管理区分２以上の者は延べ２名把握されたのみであり，肺がんや中皮腫が過去に発生した事業場は０であった。なお，昭和４５年度から平成１６年度までの主要産業別労働者人口及びじん肺症等の発症等の発生件数等を比較・分析しても，建設現場に就労する労働者について，石綿関連疾患の被害の実態が相当深刻であったと認めることはできない。このことは，平成１７年度以降においても同様である。
また，建築現場においては，「屋内作業」であっても，作業全体に占める石綿含有建材の切断，加工等の作業（石綿粉じんを発生させる作業）の割合が，時間的にも分量的にも石綿紡織工場における同種作業より格段に小さく（建築作業では，石綿粉じんを発生させることがその主たる作業に常に付随するということはあり得ない。），建築現場で取り扱う石綿含有建材に含まれる石綿量は，石綿紡織工場において扱う石綿原料に含まれる石綿量よりもはるかに少なかった。建築作業が進んだ段階で建築物が養生シート等で囲まれた場合であっても，建築作業を行う場が石綿工場の屋内と同視できるような密閉空間になるものではない。
石綿含有建材は，一定の範囲でプレカット加工がされるなどしており，建築現場において最初から全て切断加工するものではないこと，石綿含有建材を切断するのに必ず電動工具が使われるわけではないことも考慮すると，建築作業における労働者の石綿粉じん曝露実態を石綿紡織工場における屋内作業の石綿粉じん曝露実態と同視することはできない。


したがって，被控訴人国が，昭和５０年１０月１日当時，建築現場における労働者の石綿肺罹患の実情が石綿紡織工場と同様に深刻であると認識し得たということもない。
控訴人らが指摘する症例報告は被害の深刻性を基礎付けるものとはいえず，指摘する通達等も被害の深刻性や被控訴人国の被害発生への認識・予見可能性を基礎付けるものとはいえない。
⑵防じんマスクについて
ア特化則の改正により，事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させる義務付けがされた平成７年より前に，建築労働者一般について，石綿肺等罹患の実情が相当深刻であることが明らかになっていた事実はない。また，平成７年より前に，吹付け作業以外の建築作業において，石綿含有建材を切断等する作業によって石綿粉じんに曝露し，石綿肺等に罹患する危険性が高いとは考えられていなかった。
イ吹付け作業以外の建築作業において，防じんマスクの使用は，作業管理対策の一つであり，基本的には補助的手段であった。
粉じん曝露防止対策としての第一次的方策は，粉じん発散防止対策（作業環境管理対策）である。吹付け作業や建築物の解体作業以外の建築作業では，罰則をもって一律に義務付けることが適切な粉じん発散防止対策が見当たらない作業もあったが，その場合は，本来補助的手段である防じんマスクやその他の防止策を併せて総合的に石綿粉じん曝露防止策を講ずることが合理的と考えられる。
ウ被控訴人国は，昭和４７年までに，労働者の防じんマスクの使用を相当程度確保する規制を既に行ってきた。
旧安衛則では，使用者に対し，粉じんを発散する衛生上有害な場所での業務において作業に従事する労働者に使用させるために呼吸用保護具を備える等の義務を課すなどし，旧特化則，安衛則及び特化則でも，呼吸用保護具に関して同様の規制を講じてきた。安衛法等では，労働者に対する安全衛生教育の実施義務も規定した。
このほか，特化則では，屋内作業労働者の健康障害予防措置義務（５条２項）を規定し，ここには，防じんマスクを使用させることも含まれた。粉じん則では，「石綿」は規制の対象外とされたものの，セメントなど鉱物を含む建材の切断等の作業に従事する労働者に防じんマスクを使用させる義務（２７条）が課された。
そうすると，これに加えて更に厳しい規制を講じなかったことが著しく合理性を欠くとはいえない。
エ石綿粉じん曝露作業に従事していた者の中には，防じんマスクを着用していた者，他者が防じんマスクの着用していたことを認識していた者，事業者から防じんマスクの着用を指示された者等が現に存在した。事業者による防じんマスクの備付け義務の遵守や防じんマスクを労働者に着用させることが不可能又は著しく困難で，規制の遵守を期待することがおよそ非現実的であるといった特段の事情があったとは認められない。したがって，被控訴人国が既存の規制のみでは防じんマスクの着用が進んでいなかったと認識していたということはできない。
防じんマスクについては，事業者に各種規制を課したとしても，最終的にこれを使用するのは労働者自身にほかならず，石綿粉じん曝露防止の効果が得られるか否かは最終的に労働者自身の意思に依拠せざるを得ない。防じんマスクの使用に関しては，義務付け規制の実効性に限界があり，事業者に対する備付け義務及び労働者に対する使用義務に加えて，事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させる義務を課すことまで必要不可欠であったとはいえない。
オ以上の点を踏まえれば，防じんマスク使用に関する被控訴人国の規制権限不行使が国賠法の適用上違法となる余地はない。
⑶警告表示及び作業現場掲示について
ア警告表示・作業現場掲示は，それ自体労働者への石綿粉じん曝露を防いだり，石綿関連疾患罹患を防ぐものではない。防じんマスク着用等の各種石綿粉じん曝露防止対策を執る必要があることを労働者に認識させるという間接的な役割を持つにすぎない。直接的な被害防止対策である防じんマスク等の規制と独立して，警告表示・作業現場掲示に係る規制権限不行使が独立の違法事由となるものではない。
イ警告表示の役割からすれば，警告表示によって防じんマスクの着用等粉じん曝露防止対策を実行する必要性があることが分かれば十分である。それ以上に，石綿により引き起こされる石綿関連疾患の具体的な内容，症状等の記載，防じんマスクを着用する必要がある旨の記載を製造者に義務付ける作為義務が被控訴人国に生ずるとはいえない。
昭和５０年当時の石綿含有率の分析精度や流通していた多数の石綿含有建材の石綿含有率等からすれば，石綿含有量が重量比５％以下の建材を規制対象から除外したことも，著しく不合理とはいえない。昭和５０年時点で，石綿含有量が重量の５％以下の建材を使用した場合でも労働者に健康被害を生じさせる旨の医学的知見が確立していたことの主張立証責任は控訴人らにある。
控訴人らが石綿粉じん曝露防止対策を執らなかった理由は，警告表示の不備により危険性の認識を欠いたからではなく，抽象的な危険性は認識しながら，将来の発症の可能性にすぎないことから，自己の生命・身体に対する危険を防ぐことよりも，目先の作業効率や作業中の快適さを優先させたものである。
⑷石綿吹付け作業の全面的禁止について
ア昭和５０年当時及び昭和６２年当時のほぼ全ての石綿含有製品は５％を超えて石綿を含有しており，石綿含有量の下限値を５％とすることは，実質的にはほぼ全ての石綿含有製品を上限規制の対象とし得るものであった。また，昭和５０年当時及び昭和６２年当時，石綿含有物の石綿含有量を測定する技術としては，Ⅹ線回折法しかなく，当時のⅩ線回折装置の精度では，試料中に重量比で数％の石綿が含有されていなければ，石綿含有量を測定することはできなかった。
したがって，石綿含有量が重量５％以下の製品を規制対象から除外した措置には合理的な根拠がある。
イ昭和６１年の石綿条約でも，労働者の健康が危険にさらされないことを確保する手段が取られることを条件に石綿吹付け作業の禁止には例外を設けている。昭和５０年当時には，石綿吹付材に代替できる安全な製品は普及していなかった。
石綿吹付け作業が行われている際には関係者以外の者が立ち入ることを禁止するなどの措置も義務付けられている。
したがって，一定の例外規定を設けたことには合理的な根拠がある。ウ石綿吹付け作業と他の作業との同時並行作業は想定されていなかったこと，石綿吹付け作業に引き続き行われる作業において吹付石綿を剝すことは，適切に養生を行えば避けることができた上，飛散する粉じんの量も多くなかったことからすれば，石綿吹付け作業による健康被害を防止するには吹付け作業を全面的に禁止するしかなかったとはいえない。
⑸集じん機付き電動工具について


電動工具による加工作業を含めた建築作業は，風等による粉じん拡散効果のある屋外を主とした作業であり，屋内作業をする場合も通常は長時間にわたる作業ではなかった。養生シート等で囲まれた場合も，石綿粉じんの大気への拡散・希釈が起こすだけの通気性を欠くことはなかった。その上，電動工具では，石綿含有量が比較的低く，最も有害性の低いクリソタイルを中心とした石綿含有建材等を取り扱っていた。したがって，電動工具による加工作業が，吹付け作業ほど石綿粉じん曝露による危険性が高い作業とは考えられていなかった。
集じん機等については，相当の重量を有し携行性が低く，その作業の安全性に与える影響も無視できない。特に，建設業のように，高所かつ狭い場所において，足場の中を移動しながら作業を行うことが常態である現場においては，集じん機やそのホース，コードに作業者がつまずくなどして転落したり，誤って電動工具によって身体を切断する危険性があるほか，集じん機が高所から落下して他の作業者に当たるなど様々な危険が想定される。これらの危険性を考慮すると，集じん機付き電動工具の利用が一概に有効であるということはできない。
集じん機付き電動工具による有用性や二次発じんのおそれも様々であり，実用性のある技術的知見も存在していなかったことなどにも鑑みると，一律に罰則付きで集じん機付き電動工具の使用を義務付けなかったことが，著しく合理性を欠いて違法であるとはいえない。
⑹特別教育について
ア特別教育は，それ自体労働者への石綿粉じん曝露を防いだり，石綿関連疾患罹患を防ぐものではない。したがって，直接的な被害防止対策である防じんマスク等の規制とは別個に，特別教育に係る対策が独立した違法事由となるものではない。
イ石綿粉じん曝露作業について必要とされるべき教育内容はことさら難解な内容ではなく，雇入れ時教育における教育で不足する点はない。平成１７年制定の石綿則をみても，特別教育と雇入れ時教育との間に，内容において全く違いはない。
⑺石綿含有建材の製造等の禁止について
アある物質に発がん性・有害危険性があることが確認されたとしても，直ちに当該物質の製造等を禁止する規制措置につながるものではない。ある物質の製造等禁止を含めた管理方法を検討するに当たっては，医学的知見や技術的知見のほか，社会的，経済的諸事情を総合的に考慮することが必要になる。
石綿は，その種類や曝露状況によってリスクに違いがあり，これに対する規制措置にも様々なものが考えられる。石綿の製造等を禁止するかを判断する際には，石綿の発がん性の有無という健康影響の問題にとどまらず，石綿が多くの国民の生命の保護にも大きく貢献するという社会的有用性の問題のほか，石綿の代替製品の発がん性を含めた健康影響の問題，効能を含めた有用性の問題など複雑多岐にわたる諸事情を考慮する必要がある。
イ平成３年当時，クロシドライトについては，企業における使用は中止されており，クロシドライトに比べ発がん性のリスクが低いとされるアモサイトやクリソタイルについては，それぞれの業種において，許容し得る適正な曝露規制値を適時模索しながら，発がん性のリスクを高める要因と考えられる石綿肺への罹患や喫煙習慣を抑制するとともに，その曝露を可能な限り抑制する措置を執って，これを管理使用していくという方針がとられていた。なお，アモサイトについては，昭和５９年度には全国４２７の石綿取扱い事業場のうちアモサイトを使用する事業場は５２にまで減少し，平成５年にはその使用が中止された。
クリソタイルについては，平成元年のＷＨＯの「石綿の職業曝露限界」の報告において，クリソタイルを安全に管理使用していくことが可能である旨の意見が示されていたことや，ワグナーらによるアンフィボール仮説（石綿による重大な健康障害は専らアンフィボール系によるものであるとの仮説）の提起などにより，発がん性，中皮腫発症のリスクの程度が小さく，安全に管理使用していくことが可能であるとの考え方が支配的な状況であった。
また，石綿代替製品については，平成初期から平成６年前後に至っても，その性能面及び安全性について問題が残されており，製品化には安全性に関する知見の集積と性能面等における技術開発のための時間が必要とされている状況であった。
国際的動向を見ても，平成３年当時，ほとんどの先進主要国において，石綿の製造等を全面的に禁止する措置は執られていなかった。平成４年に社会党を中心に「石綿製品の規制等に関する法律案」（ただし，クリソタイルの石綿製品については製造等を禁止していない。）が衆議院に提出されたが，廃案となり，平成５年には，連合が「石綿使用を早期禁止する」との方針を変更したとの報道がされている。平成３年当時のわが国においては，石綿（クリソタイル）を適切に管理使用するとの考え方が支配的であり，石綿の製造等の禁止措置を取ることの社会的コンセンサスは得られていなかった。
したがって，被控訴人国が遅くとも平成３年時点で石綿の製造等を禁止すべきであったとはいえない。
ウ平成７年当時，クリソタイルについて，いかなる少量曝露でも発がん性を有するとの知見が確立していたわけではなく，クロシドライト及びアモサイトと比較して，発がん性においてクリソタイルの危険性は格段に低いとされていた。また，クリソタイルは管理使用が可能であるとの見解が国際的に指摘されていた。被控訴人国は，平成７年以前から石綿粉じん曝露による労働者の被害を防止するため，種々の規制を講じてきており，管理使用が期待できない状況ではなかった。
平成７年当時においても，クリソタイルを禁止するために必要な代替製品の安全性についての知見が確立しておらず，これを代替することが困難であった。
諸外国の規制と比較しても，被控訴人国のクリソタイルに係る製造禁止の規制が遅いということはない。
平成７年時点においてクリソタイルの製造等禁止措置を講じなかった規制権限不行使が，許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠き，違法となるとはいえない。
⑻一人親方等が保護対象であることについて
ア行政権限の不行使によって国民が不利益を被った場合であっても，当該根拠法令が損害を受けたという個別の国民の権利又は法益を保護の対象としているといえなければ，当該公権力の行使に当たる公務員は当該権利又は法益を保護すべき職務上の法的義務を負っているとはいえず，当該公権力の不行使が国賠法１条１項の適用上違法となることはない。違法性の前提となる職務上の法的義務の有無の問題と国賠法上の保護範囲の問題とは表裏の関係にある。
イ旧労基法・安衛法は，事業主に使用される労働者の保護を図ることを目的としていることは，各条文から明らかである。安衛法が非労働者である一人親方等をも保護の対象としていると解することは，明文の規定に反するもので無理がある。


旧労基法４８条を引き継いだ安衛法５５条も，「労働者に重度の健康障害を生ずる物」を製造等の禁止対象とし得ることを明示している一方，労働者以外の者に生じ得る健康障害を考慮すべきことは何ら規定していない。したがって，上記各条文の保護対象が労働者であり，労働者以外の者は保護対象に含まれないことは明らかである。
安衛法５５条に基づく規制権限の不行使が一人親方等との関係で国賠法１条１項の適用上違法と評価される余地はない。
このことは，安衛法５７条等においても同様である。
ウ一人親方等について旧労災保険法が擬制適用されていたとしても，特別加入者は，単に「労働者」と同様の作業実態があることのみで保護されていたわけではない。保護されるにしても，その内容は「労働者」と大きく異なっており，「労働者」と全く同様に保護されているわけではない。特別加入制度は，むしろ通常の民間に見られる損害保険と同様の性質をもった制度というべきである。
旧労災保険法上特別加入制度があることは，安衛法の保護対象に一人親方等が含まれると解する根拠にはならない。
旧労基法又は安衛法の規定を関係当事者が遵守したことにより，労働者以外の者が利益を得ることがあり得るとしても，これをもって，このような利益が旧労基法又は安衛法によって保護されたものと解すべき根拠もない。
⑼建基法に基づく規制権限不行使の違法について
ア建基法２条７号から９号までに基づく権限不行使建基法２条７号から９号までの規定の趣旨・目的は，建築物の構造の耐火性能や建材の不燃性能に関する最低基準を定め，建築の際にこれを遵守させることによって，建築された建築物の火災発生の際の延焼や倒壊を防止し，火災から国民の生命，健康及び財産の保護を図ることにあり，これらの規定が，建築物の建設・解体等の工事に従事する建築作業従事者が工事に従事する際の健康等の保護についてまでもその目的としているものではない。
また，建基法２条７号から９号までに基づき内閣及び建設大臣に付与された権限は，建築材料が不燃性を有すると認められるか否か，建築物の構造が耐火性能，防火性能を有していると認められるか否か等の性能評価に関する認定権限である。かかる不燃性，耐火性能，防火性能等の性能評価とは無関係に，建築材料が石綿を含有しているという理由だけで，これを排除等する権限は，そもそも与えられていない。したがって，建基法２条７号から９号までに基づく内閣及び建設大臣の指定，認定等の行為が，建築作業従事者との関係で国賠法１条１項の適用上違法となる余地はない。
イ建基法９０条に基づく権限不行使
建基法９０条による防止措置の対象とされる危害とは，文言上，物理的な損壊等による危害を前提としており，建築作業従事者の工事現場における作業時の石綿粉じんへの長期・継続的な曝露による健康被害まで含むものではない。
同条は，個々それぞれの建築工事の持つ事故の危険性に着目した規定であると解され，建築作業従事者といった労働者の特徴に応じた危害の発生を防止する措置を取ることは，同条の目的とはされていない。
⑽立法不作為の違法について
国会議員の立法不作為が国賠法１条１項の適用上違法となるのは，法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいて，国会議員の立法過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したものとして，例外的に，その立法不作為は，国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けることがあるにすぎない（最高裁平成２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁等）。一人親方等は，事業者としての地位を有するのであるから，一人親方等を労働者保護規定である安衛法の保護対象とする立法を行うことは，安衛法の予定するところではない。このような立法を行わないことが，憲法上の何らかの規定に明白に違反することにはならない。
一人親方等であっても，請負契約を締結していた建設業者等の指揮監督下で労務に従事していたなど一定の要件を満たす場合には，当該業者に対し安全配慮義務違反による損害賠償責任を追及することが可能である。建材メーカーの不法行為責任を追及する方法もあり，労災保険法上の特別加入制度による救済の制度を利用する方法もある。
加えて，昭和４７年，昭和６０年代及び平成７年において，一人親方等を安衛法の保護対象とする立法措置を執るべきことの根拠は見当たらず，昭和５０年以降の石綿等に関する各規制措置等（石綿含有建材の代替化等の努力義務，石綿吹付け作業の原則的禁止等）は，労働者に石綿曝露による健康被害が生ずるのを防止するための措置ではあっても，一人親方等の石綿曝露による健康被害の発生防止に事実上の効果があった。
したがって，一人親方等を安衛法２２条等の保護対象とする立法措置を執らなかったことが，国会議員の職務上の法的義務違反と評価される余地はない。
⑾個々の建築作業従事者の労働者性等について
ア被災者Ｇ
被災者Ｇは，株式会社ｇから請け負った建築作業を遂行するに当たり，同社の元請事業者の指示に従っていたのであり，株式会社ｇの指示に従っていたわけではない。被災者Ｇが株式会社ｇから請け負った建築作業につき諾否の事由がなかったこと，同社から常に業務遂行上の指揮監督を受けていたことをうかがわせる事情はない。
株式会社ｇの経営者自身が，被災者Ｇのことを応援に来てもらった職人と表現しており，代替性があり，専属性は希薄である。被災者Ｇは，作業工具を自ら所有していた。
これらによれば，被災者Ｇはｇとの関係で労働者とは認められない。また，被災者Ｇは，自殺により死亡したが，死亡は，自殺者の意思によるもの（故意）であり，被控訴人国の規制権限不行使との間に相当因果関係はない。昭和５０年当時，被控訴人国が石綿肺に罹患した被災者が自殺することにつき予見可能であったとはいえない。被災者Ｇが石綿肺の罹患により精神障害を発症したとの事実もない。
イ控訴人Ｍ
控訴人Ｍは，ｈ株式会社の社長とともに対等の立場で会社を始めたもので，出勤管理や時間管理をされていなかった。控訴人Ｍがｈ株式会社から業務遂行上の指揮監督を受けていたことを示す客観的資料はない。支払は約半分が出来高払で，その額も高かった。
控訴人Ｍは，ｈ株式会社の従業員とは別に職人を集め，その職人に支払う金員も含めてｈ株式会社に請求していた。控訴人Ｍは，ｈ株式会社においてボーナスも源泉徴収もなく，厚生年金にも加入していなかった。これらによれば，控訴人Ｍはｈ株式会社との関係で労働者とは認められない。