１論旨は，原審の前記第１の３(1)の判断には，国家賠償法１条１項の解釈適用を誤った違法があるというものである。そこで，この点につき検討する。２国又は公共団体の公務員による規制権限の不行使は，その権限を定めた法令の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，具体的事情の下において，その不行使が許容される限度を逸脱して著しく合理性を欠くと認められるときは，その不行使により被害を受けた者との関係において，国家賠償法１条１項の適用上違法となるものと解するのが相当である（最高裁平成１３年（受）第１７６０号同１６年４月２７日第三小法廷判決・民集５８巻４号１０３２頁，最高裁平成１３年（オ）第１１９４号，第１１９６号，同年（受）第１１７２号，第１１７４号同１６年１０月１５日第二小法廷判決・民集５８巻７号１８０２頁参照）。これを本件についてみると，旧労基法は，労働者が人たるに値する生活を営むための必要を充たすべきものとして労働条件を確保することを目的として（１条），使用者は粉じん等による危害防止等のために必要な措置を講じなければならないものとし（４２条等），安衛法は，職場における労働者の安全と健康の確保等を目的として（１条），事業者は労働者の健康障害の防止等のために必要な措置を講じなければならないものとしているのであって（２２条等），使用者又は事業者が講ずべき具体的措置を命令又は労働省令に委任している（旧労基法４５条，安衛法２７条）。このように，旧労基法及び安衛法が，上記の具体的措置を命令又は労働省令に包括的に委任した趣旨は，使用者又は事業者が講ずべき措置の内容が，多岐にわたる専門的，技術的事項であること，また，その内容を，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正していくためには，これを主務大臣に委ねるのが適当であるとされたことによるものである。以上の上記各法律の目的及び上記各規定の趣旨に鑑みると，上記各法律の主務大臣であった労働大臣の上記各法律に基づく規制権限は，粉じん作業等に従事する労働者の労働環境を整備し，その生命，身体に対する危害を防止し，その健康を確保することをその主要な目的として，できる限り速やかに，技術の進歩や最新の医学的知見等に適合したものに改正すべく，適時にかつ適切に行使されるべきものである（前掲最高裁平成１６年４月２７日第三小法廷判決参照）。３(1)前記の事実関係等によれば，石綿肺の被害及びその対策の状況等につき，次のようにいうことができる。①労働省の委託研究において昭和３１年から昭和３２年にかけて行われた石綿肺の実態調査では，石綿工場の労働者のうち１０％を超える者に石綿肺の所見が認められるなど，昭和３３年頃には石綿工場の労働者の石綿肺り患の実情が相当深刻なものであることが明らかとなっていた。②石綿肺についての医学的知見に関しては，昭和３２年３月３１日及び昭和３３年３月３１日の上記の委託研究の報告において，石綿肺についての一応の診断基準が示されるとともに，石綿肺は，けい肺と同様，重大な疾病であることが指摘された。③昭和３３年頃，局所排気装置の設置は，石綿工場における有効な粉じん防止策であり，その設置により石綿工場の労働者が石綿の粉じんにばく露することを相当程度防ぐことができたと認められる。④労働省労働基準局長は，昭和３０年代から昭和４０年代にかけて，通達を発出するなどして局所排気装置の普及を進めていたものの，昭和４２年の大阪労働基準局の調査では，１台でも局所排気装置が設置された石綿工場の割合が４割程度にすぎず，昭和４６年の同局の調査でも，石綿工場に設置された局所排気装置に設計上の不備等があり現実の労働環境は依然として改善されていないなど，昭和４６年当時においても石綿工場における局所排気装置による粉じん対策は進んでいなかった。
(2)また，上記のような昭和３３年当時の石綿肺の被害状況等に加え，前記の事実関係等によれば，局所排気装置の設置に関する技術的知見につき，次のようにいうことができる。①昭和２８年７月，米国の研究者が局所排気装置の仕組み等を説明した書籍が翻訳されて出版され，昭和３０年度からの委託研究の成果がまとめられた昭和３２年資料において我が国で製作された局所排気装置の実例が紹介されるなど，この当時までには，我が国においても局所排気装置の設置等に関する実用的な知識及び技術の普及が進み，局所排気装置の製作等を行う業者及び局所排気装置を設置する工場等も一定数存在していた。②このような状況の下で，昭和３２年９月，労働省の委託研究の成果として，局所排気に関するまとまった技術書である昭和３２年資料が発行され，労働省労働基準局長は，昭和３３年通達を発出し，別紙技術指針において，石綿に関する作業につき局所排気装置の設置の促進を一般的な形で指示した上，その際には昭和３２年資料を参照することとした。(3)以上の諸点に照らすと，労働大臣は，昭和３３年頃以降，石綿工場に局所排気装置を設置することの義務付けが可能となった段階で，できる限り速やかに，旧労基法に基づく省令制定権限を適切に行使し，罰則をもって上記の義務付けを行って局所排気装置の普及を図るべきであったということができる。そして，昭和３３年には，局所排気装置の設置等に関する実用的な知識及び技術が相当程度普及して石綿工場において有効に機能する局所排気装置を設置することが可能となり，石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けるために必要な実用性のある技術的知見が存在するに至っていたものと解するのが相当である。そうすると，昭和３３年当時，労働大臣が，旧労基法に基づく省令制定権限を行使して石綿工場に局所排気装置を設置することを義務付けることが可能であったと解する余地があり，そうであるとすれば，同年以降，労働大臣が上記省令制定権限を行使しなかったことが，国家賠償法１条１項の適用上違法となる余地があることになる。
４以上と異なる原審の前記第１の３(1)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由がある。
第３上告代理人芝原明夫ほかの上告受理申立て理由第６章の第３の２(2)につ
いて
１論旨は，原審の前記第１の３(2)の判断には，国家賠償法１条１項の解釈適用を誤った違法があるというものである。そこで，この点につき，前記第２の２の観点から検討する。


２前記の事実関係等によれば，①労働大臣が昭和４６年告示により石綿の抑制濃度の規制値として定めた１㎥当たり２㎎（１㎤当たり３３本）は，昭和４０年に日本産業衛生学会が米国産業衛生専門家会議の設定したばく露濃度の限界値を参考に石綿の粉じんの許容濃度として勧告した数値に等しいものであり，専門的知見に基づくものといえること，②その後，日本産業衛生学会は，昭和４９年に従来の勧告値を見直して５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり２本を石綿の粉じんの許容濃度の勧告値としたのに対し，労働大臣は，その約１年半後である昭和５０年９月には，昭和５０年告示により，昭和４６年告示を改正して石綿の抑制濃度の規制を強化し，その規制値を５㎛以上の石綿繊維が１㎤当たり５本と定めたこと，③この規制値は，昭和４７年に石綿のがん原性の医学的知見が確立したことを受けて米国において定められた石綿の粉じんのばく露濃度の規制値と同等のものであり，専門的知見に基づくものといえることが明らかである。
そして，抑制濃度は，粉じんの発散源付近に設置されるフードの外側の濃度であり，一般に作業場の中で最も粉じん濃度が高い場所の濃度であるといえるから，その規制により間接的に作業場全体の粉じん濃度を規制することが可能となるものであり，抑制濃度による粉じん濃度の規制自体が著しく合理性を欠くものということはできない。また，このような抑制濃度の内容からすると，抑制濃度の規制値として，粉じんのばく露限界を示す許容濃度等の値を用いる場合には，許容濃度等による規制を行う場合に比べて，より厳しい規制を行うことになるということができる。そうすると，抑制濃度の規制値が，粉じんのばく露限界を示す許容濃度等の値よりも緩やかなものであるとしても，そのことから直ちに当該抑制濃度の規制値が著しく合理性を欠くものということはできない。
以上の諸点に照らすと，労働大臣による石綿の抑制濃度の規制措置が，旧労基法及び安衛法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くとまでは認められず，国家賠償法１条１項の適用上違法であるということはできない。３原審の前記第１の３(2)の判断は，以上と同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
第４上告代理人芝原明夫ほかの上告受理申立て理由第６章の第３の３について１論旨は，原審の前記第１の３(3)の判断には，旧安衛則等の解釈適用を誤った違法があるというものである。
２旧安衛則等には，使用者又は事業者に対して労働者が呼吸用保護具を適切に使用するよう指導することを義務付ける旨の明示の規定はなく，上記の義務と旧安衛則等に規定のある使用者又は事業者の呼吸用保護具を備える義務及び労働者が呼吸用保護具を使用する義務とは，義務の内容及び態様を異にするものである。そうすると，後者の各義務の存在をもって前者の義務が法令上定められていると解することはできないというべきであり，これと異なる原審の前記第１の３(3)の判断には，法令の解釈を誤った違法があるというべきである。３しかしながら，前記第２の２の観点から防じんマスク等の呼吸用保護具に関する労働大臣の規制措置が国家賠償法１条１項の適用上違法であるかについて検討すると，石綿工場における粉じん対策としては，局所排気装置等による粉じんの発散防止措置が第一次的な方策であり，防じんマスクは補助的な手段にすぎないものである。そして，防じんマスク等の呼吸用保護具については，法令上，使用者又は事業者及び労働者に対し前記第１の２(7)のとおりの義務が課されており，これに違反した場合には罰則が科されることになる。また，労働者に対する安全衛生教育については，使用者又は事業者に対し，旧労基法及び安衛法において労働者を雇い入れたときの安全衛生教育の実施義務が課されているほか，安衛法では労働者の作業内容を変更したときの安全衛生教育の実施義務も課されており，さらに，じん肺法においてじん肺に関する予防及び健康管理のために必要な教育を実施する義務が課されているのであって，これらに違反した場合には罰則が科されることになる（ただし，作業内容変更時の安全衛生教育については平成１７年法律第１０８号による安衛法の改正後である。）。そうすると，上記の各義務を通じて，労働者の防じんマスクの使用は相当程度確保されるということができる。以上の諸点に照らすと，石綿工場における粉じん対策としては補助的手段にすぎない防じんマスクの使用に関し，上記の各義務に加えて，使用者又は事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させる義務及び防じんマスクに関する教育を実施する義務を負わせなければ著しく合理性を欠くとまでいうことはできない。４したがって，労働大臣が，石綿工場での作業に関し，使用者又は事業者に対し労働者に防じんマスクを使用させること及び防じんマスクに関する教育を実施することを義務付けなかったことが，旧労基法及び安衛法の趣旨，目的や，その権限の性質等に照らし，著しく合理性を欠くとまでは認められず，国家賠償法１条１項の適用上違法であるということはできない。上記の点につき被上告人の国家賠償法１条１項に基づく損害賠償責任を否定した原審の判断は，結論において是認することができる。論旨は，結局，採用することができない。第５上告人Ｘ１，同Ｘ２，同Ｘ３，同Ｘ４，同Ｘ５及び同Ｘ６（以下「上告人Ｘ１ら」という。）の上告について
以上説示したところによれば，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使については，国家賠償法１条１項の適用上違法とされる余地はあるが，その余の規制権限の不行使については，同項の適用上違法であるということはできない。もっとも，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が同項の適用上違法とされる期間は，その設置を義務付ける旧特化則が制定された昭和４６年４月２８日までである。ところで，上告人Ｘ１らは，本件元従業員らのうち亡Ｂ又は亡Ｃの承継人であり，本件において，亡Ｂ及び亡Ｃが，昭和４６年４月２８日以前に石綿工場で石綿の粉じんにばく露したことの主張立証はない。したがって，上告人Ｘ１らについては，局所排気装置の設置の義務付けに関する規制権限の不行使が同項の適用上違法とされても，その請求には理由がないことになる。したがって，原判決のうち，上告人Ｘ１らの請求を棄却した部分は，結論において是認することができる。
第６結論
以上のとおりであるから，原判決中，上告人Ｘ１ら及び同Ｘ７以外のその余の上告人らに関する部分並びに同Ｘ７の請求のうち固有の損害の賠償請求に関する部分を除く部分は破棄を免れず，上記破棄部分については，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すべきであるが，上告人Ｘ１らの上告は棄却すべきである。


平成２６年（行ウ）第８号行政処分取消請求事件
平成２７年４月２１日千葉地方裁判所民事第３部判決
口頭弁論終結日平成２６年１２月１日
主            文
１千葉刑務所長が原告に対し平成２４年１２月１２日付けでなしたＥへの年賀状の発信を禁止する処分を取り消す。
２千葉刑務所長が原告に対し平成２４年１２月１８日付けでなしたＦ事務局からの絵葉書の受信を禁止する処分を取り消す。
３千葉刑務所長が原告に対し平成２４年１２月２７日付けでなしたＥへの信書の発信を禁止する処分を取り消す。
４千葉刑務所長が原告に対し平成２５年１月１０日付けでなしたＥからの信書の受信を禁止する処分を取り消す。
５千葉刑務所長が原告に対し平成２５年９月１７日付けでなしたＦ事務局からの信書の受信を禁止する処分を取り消す。
６千葉刑務所長が原告に対し平成２６年１月８日付けでなしたＦ事務局に対する信書の発信を禁止する処分を取り消す。
７千葉刑務所長が原告に対し平成２６年１月９日付けでなしたＨに対する信書の発信を禁止する処分を取り消す。
８訴訟費用は被告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
主文と同旨
第２事案の概要
本件は，千葉刑務所に収容中の受刑者である原告が，Ｆの関係者らとの間の信書の発受信を処分行政庁がそれぞれ禁止したのは違法であると主張して，被告に対し，上記各処分の取消しを求めた事案である。
１前提事実等
（１）関係法令の定め
ア刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律（以下「法」という。）
１２６条
刑事施設の長は，受刑者（未決拘禁者としての地位を有するものを除く。以下この目において同じ。）に対し，この目，第１４８条第３項又は次節の規定により禁止される場合を除き，他の者との間で信書を発受することを許すものとする。
イ法１２７条
（ア）同条１項
刑事施設の長は，刑事施設の規律及び秩序の維持，受刑者の矯正処遇の適切な実施その他の理由により必要があると認める場合には，その指名する職員に，受刑者が発受する信書について，検査を行わせることができる。
（イ）同条２項
次に掲げる信書については，前項の検査は，これらの信書に該当することを確認するために必要な限度において行うものとする。ただし，第３号に掲げる信書について，刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあると認めるべき特別の事情がある場合は，この限りでない。
一受刑者が国又は地方公共団体の機関から受ける信書二受刑者が自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関し調査を行う国又は地方公共団体の機関に対して発する信書三受刑者が自己に対する刑事施設の長の措置その他自己が受けた処遇に関し弁護士法第三条第一項に規定する職務を遂行する弁護士（弁護士法人を含む。以下この款において同じ。）との間で発受する信書
ウ法１２８条
刑事施設の長は，犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者（受刑者の親族を除く。）については，受刑者がその者との間で信書を発受することを禁止することができる。ただし，婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の受刑者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理のため信書を発受する場合は，この限りでない。
エ法１２９条
（ア）同条１項
刑事施設の長は，第１２７条の規定による検査の結果，受刑者が発受する信書について，その全部又は一部が次の各号のいずれかに該当する場合には，その発受を差し止め，又はその該当箇所を削除し，若しくは抹消することができる。同条第２項各号に掲げる信書について，これらの信書に該当することを確認する過程においてその全部又は一部が次の各号のいずれかに該当することが判明した場合も，同様とする。一暗号の使用その他の理由によって，刑事施設の職員が理解できない内容のものであるとき。
二発受によって，刑罰法令に触れることとなり，又は刑罰法令に触れる結果を生ずるおそれがあるとき。
三発受によって，刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生ずるおそれがあるとき。
四威迫にわたる記述又は明らかな虚偽の記述があるため，受信者を著しく不安にさせ，又は受信者に損害を被らせるおそれがあるとき。五受信者を著しく侮辱する記述があるとき。
六発受によって，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるとき。
（イ）同条２項
前項の規定にかかわらず，受刑者が国又は地方公共団体の機関との間で発受する信書であってその機関の権限に属する事項を含むもの及び受刑者が弁護士との間で発受する信書であってその受刑者に係る弁護士法第三条第一項に規定する弁護士の職務に属する事項を含むものについては，その発受の差止め又はその事項に係る部分の削除若しくは抹消は，その部分の全部又は一部が前項第１号から第３号までのいずれかに該当する場合に限り，これを行うことができる。
（２）当事者等
ア原告は，千葉刑務所に収容されている受刑者である。イ被告は，千葉刑務所の運営主体である。
ウ本件各処分に係る信書の相手方が関係するＦは，昭和５５年に，死刑廃止に向けた活動をする「Ｉ」として結成された。その代表は，代々死刑確定者が務め，現在は，Ｊが代表者である。Ｋが事務局とされており，事務局代表は，Ｌで，事務局には，他にＨ牧師及びＭが所属している。Ｆには，現在，刑事施設に収容されている被収容者である会員（以下「被収容者会員」という。）約３００人以上と，被収容者でない一般会員約２５０人以上がいる。
Ｊは，強盗致死等の罪により死刑判決を受け，平成２５年３月１６日に同判決が確定し，東京拘置所に収容されている。


Ｆの主な活動は，死刑廃止運動の他，被収容者との文通，被収容者に対する書籍の送付，会報であるＦ通信「和解」の発行などであり，文通支援者が約８０人おり，Ｆ事務局を通して被収容者会員と文通している。文通においては，更生に反することと個人情報に関する事項については書かないなどのルールがあり，Ｆは，文通を希望する被収容者会員に対し，それに従うことの同意書の提出を求めている。「和解」には，Ｊによる実名記事が掲載される他，被収容者会員，一般会員を問わず投稿することができ，いずれもペンネームで掲載される。
（３）原告の収容状況及び処遇要領等
ア収容に至る経過
原告は，平成１７年３月２３日，東京地方裁判所において，航空機の強取等の処罰に関する法律違反，殺人及び銃砲刀剣類所持等取締法違反の罪により，無期懲役の判決を受け，同判決は，同年４月７日に確定した。原告は，上記の確定判決の懲役刑執行のため，平成１７年９月１４日以降，現在に至るまで千葉刑務所に収容されている。
イ処遇要領
千葉刑務所長は，原告に対する矯正処遇の目標として，①大勢の人を巻き添えにして死の恐怖感や絶望感を与え，社会を震かんさせる事件を起こしたことを深く反省し，真しに罪を償う，②犯した罪の重さを自覚し，犯罪に及んだ自分の問題点を整理して考え，問題意識を持って自己改善に努める，③社会復帰を目指して，忍耐強く，地道に受刑生活に取り組む，と定め，この目標を達成するために，被害者の視点を取り入れた教育を行っている。
（４）本件各処分に係る信書の送付に至るまでの経過ア原告は，平成２２年６月２日付けで，Ｋ（Ｆ）宛に，Ｆの入会届を送付した。
原告は，同年７月２１日以降，ＦのボランティアスタッフであるＥとの間で，同事務局を介して信書の発受（文通）を行うようになった。イ熊本刑務所収容中の受刑者Ｃは，平成２４年３月１日，岐阜刑務所収容中の受刑者Ｄは，同年２月２８日にそれぞれＦ事務局に対して，それぞれ宛名を「ＦＪ」「Ｊ」とする信書を発信し，これらを受け取ったＦ事務局は，Ｊ（当時未決勾留中であった。）に対し，３月９日，転送した。Ｊは，Ｆ事務局のＬ事務局長に対し，同月１２日，受刑者Ｃ及びＤの上記各信書を発信した。
ウＭは，平成２４年６月２９日，Ｊと面会し，Ｍが「Ｎさんの手紙とか入らないんだって」と言い，Ｊが「岐阜は，厳しいんですよ」という会話がなされた。
エ千葉刑務所収容中の他の受刑者Ａは，平成２４年９月１９日，Ｆ事務局Ｍ宛の信書の発信を申請した。
同刑務所の副看守長は，法１２７条に基づき，この信書の内容等の検査を実施したところ，同信書には，「Ｊさんには『小鳥の歌』のお礼をよろしくお伝え下さい。」との記載や「Ｊ代表，Ｍさん，Ｌ修道士のご指導を仰ぎながら運営委員の仕事を頑張って参ります。」との記載がされていた。上記の信書に記載されたＪとは，上記（２）ウのとおり，強盗致死等の罪により死刑判決を受け，東京拘置所に収容されていたＪであり，この当時は上告中であった。副看守長は，このことと受刑者ＡがＦの運営委員として積極的にＦの運営に参加する旨を記載していることなどから，上記の信書を発信させることにより，受刑者ＡがＦの運営活動に熱中し，改善更生の意欲を減退させかねず，その矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるものと認めた。
そこで，副看守長は，平成２４年９月２０日，受刑者Ａに対し，この信書の書き直しをするよう指導し，受刑者Ａはこれに応じて申請を取り下げた。
オ受刑者Ａは，同年１０月１７日，Ｍから，Ｆの会報「和解」を送付された。千葉刑務所書信係がこの内容を精査したところ，Ｆ代表代理としてＪという記載があることから，ＪがＦの代表であることを認めた。カ同月１８日，Ｍから受刑者Ａ宛の信書が千葉刑務所に到達した。この信書には「刑務所の受刑者Ａ（削除されているが，受刑者Ａであることは争いがないため，以下この表記とする。）さんがきびしい中で続けられるように皆でお祈りしていきます。Ｊさんのペンネーム運営委員○○（削除されている）でいいのでしょうか。１０月末で原稿を〆切ります。受刑者Ａさんの案がありましたらお知らせください。」と記載されていた。また，この信書には，東京拘置所の検印が押印され，「私へのＪさんからの手紙です。」と付記された便せん１枚が同封されていた。同便せんには，「受刑者Ａさんの和解への表記名を私たちで決めましょう。私の案としては，（運営委員○○）。Ｍさんの案ありますか。」，「受刑者Ａさんの提案は，運委就任決定をしてから，受刑者Ａさんにこのプロジェクトリーダーをやってもらおうと思います。」という記載があった。そこで，千葉刑務所の書信係は，Ｆの実情を調査したところ，Ｆとは，前記前提事実（２）ウのとおり，昭和５５年にＩとして結成され，現在は，Ｋが事務局とされており，刑事施設に収容されている被収容者が被収容者会員として加入していることが判明した。
千葉刑務所長は，同年１１月２７日，法１２８条に基づき，矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあることから，受刑者ＡとＭとの間の上記信書の受信を禁止することを決定した。


キ後記クに係る信書に同封されていたパンフレットの名義人であるＯは，同年９月７日以降，Ｊと面会や信書の発受を行っていたところ，同年１１月１２日には，Ｊと面会し，Ｏが「法務副大臣の写真を載せて，全国の受刑者に送って現状報告をするので，送りたいと考えていて」「『Ｆ』とか『Ｐ』という名を出してきて」「代表の名前だけだと，岐阜刑は入らないので先生の名前で入れるので，写真は抹消しないように言ってあります」などと話し，Ｊが「そうですか」と応じる会話があった。ク同年１２月１１日，Ｆ事務局から千葉刑務所収容中の受刑者（受刑者Ａとは別の受刑者であり，以下「受刑者Ｂ」という。）宛の信書が到達し，当該信書のほかにＰ代表Ｏから「連絡書」と題する収容者（被拘禁者）の皆さまへというパンフレット一部が同封されていた。なお，同様のパンフレットが千葉刑務所収容中の他の受刑者１４名にも届いている。Ｖのホームページに掲載されていた記事内容によれば，Ｏは，同年７月２８日，受刑者たちとの文通や面会を通じて人間的なつながりを持ち，出所後の元受刑者たちのケアを目的として，Ｐを創設し，同団体の代表を務める一方，自らがＧ刑務所を出所したと述べていたことから，調査したところ，平成８年２月２日から平成１３年１１月９日までの間，府中刑務所で受刑し（満期釈放），平成１６年２月２４日から平成２３年１２月３０日までの間，岐阜刑務所で受刑するなどし（満期釈放），受刑を繰り返している者であることが判明した。
（５）本件各処分等
ア請求の趣旨第１項に係る処分について
原告は，平成２４年１２月４日，Ｆ事務局が所在する住所に名宛人をＥとした信書（以下「本件信書１」という。）の発信を申請した。（ア）本件信書１は，新年の挨拶が記載されている年賀状である。（イ）千葉刑務所長は，同月１２日，法１２８条に基づいて，本件信書１について原告及びＥ間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第１項に係る処分。以下「本件処分１」という。）をした。
その理由は，Ｆが，死刑判決を受けて上訴中のＪが代表であること，刑事施設に収容中の死刑確定者や死刑判決を受けて上訴中の者等が会員であり，刑事施設に収容されている被収容者らが被収容者会員であることから，Ｆと原告との信書の発受を認めることは，Ｆの代表であるＪや他の刑事施設の被収容者である被収容者会員との交流を認めることとなり，原告の矯正処遇の目標（前記前提事実（３）イの①ないし③）に反することとなり，矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあると認められる上，本件各信書の内容が，法１２８条ただし書にも該当しない，というものであった。
イ請求の趣旨第２項に係る処分について
同月１１日，Ｆ事務局から原告宛の信書（以下「本件信書２」という。）が千葉刑務所に到達した。
（ア）本件信書２は，「よいクリスマスを祈ります。」と記載されている絵葉書１枚である。なお，原告の他に１４名の受刑者にも届けられている。
（イ）千葉刑務所長は，同月１８日，法１２８条に基づき，本件信書２について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第２項に係る処分。以下「本件処分２」という。）をした。
その理由は，本件処分１と同様，Ｆと原告との信書の発受を認めることは，Ｆの代表であるＪや他の刑事施設の被収容者である被収容者会員との交流を認めることとなり，原告の矯正処遇の目標に反することとなり，矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあると認められる上，本件各信書の内容が，法１２８条ただし書にも該当しない，というものであった。
なお，原告の矯正処遇の適切な実施のため特に必要があると認められるときは，相手方の氏名を告知しないことができるところ（５），本件信書２はこれに該当すると判断され，原告に対し，相手方の氏名は告知されていない。
ウ請求の趣旨第３項に係る処分について
原告は，同月１９日，Ｆ事務局が所在する住所に名宛人をＥとした信書（以下「本件信書３」という。）の発信を申請した。
（ア）本件信書３には，「Ｆとの手紙不許可の件は，母を通して事務局に知らせました。」，「翌週の教誨時，先生も会を良くご存じなので話してもらうように頼み，正式な申し入れとご推薦の準備をしていたところ，どうしてもクリスマスに間に合わせるため，教誨の日に話した事を推薦と見なして新たな信書申告書を出しました。」，「禁止処分に対しては，当然，不服申立中ですが，推薦という新たな事情の中での新たな申請が，つい２週間前の決定と異なる結論であっても，行政法上一応矛盾しません。」などの記載があった。
（イ）千葉刑務所長は，同月２７日，法１２８条に基づき，本件信書３について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第３項に係る処分。以下「本件処分３」という。）をした。
その理由は，上記の本件処分１と同様，原告の処遇目標に反し，矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあると認められる上，本件各信書の内容が，法１２８条ただし書にも該当しない，というものであった。
エ請求の趣旨第４項に係る処分について
平成２５年１月４日，Ｅから原告宛の信書（以下「本件信書４」という。）が千葉刑務所に到達した。
（ア）本件信書４は，新年の挨拶と「おバカな私ですが，今后ともよろしくお願いいたします。」との記載がある年賀状である。（イ）千葉刑務所長は，同月１０日，法１２８条に基づき，本件信書４について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第４項に係る処分。以下「本件処分４」という。）をした。
その理由は，本件処分１ないし３とほぼ同様であり，原告の処遇目標に反し，矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあると認められる上，本件各信書の内容が，法１２８条ただし書にも該当しない，というものであった。
なお，原告の矯正処遇の適切な実施のため特に必要があると認められるときは，相手方の氏名を告知しないことができるところ（依命通達記１２（５）），本件信書４はこれに該当すると判断され，原告に対し，相手方の氏名は告知されていない。
オ請求の趣旨第５項に係る処分について


同年９月９日，Ｆ事務局から原告宛の信書（以下「本件信書５」という。）が千葉刑務所に到達した。
（ア）本件信書５は，「お誕生日おめでとうございます。」，「日々，新たに生きましょう！Ｑ。」，「おすこやかに！Ｒ。」等と記載のあるＦ事務局関係者からの寄せ書き（葉書）である。
（イ）千葉刑務所長は，同月１７日，法１２８条に基づき，本件信書５について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第５項に係る処分。以下「本件処分５」という。）をした。
その理由は，本件処分１ないし４とほぼ同様の理由であった。
カ請求の趣旨第６項に係る処分について
原告は，同年１２月４日，名宛人をＦ事務局とした信書（以下「本件信書６」という。）の発信を申請した。
（ア）本件信書６には，「本来は色々安否の件も書きたいのですが，法第１２８条但書で禁止できない訴訟の遂行，法律上の用務処理に限ってお便りします。」「東京矯正管区による棄却裁決の理由は，第一に死刑被告が代表であること。そして第二が不良交友になるおそれです。」，「再審査申請と訴訟でのポイントは，（ⅰ）一律に形式のみ捉えて実体を見ず，部分だけ見て全体から個々の判断をしていない点。」，「これらを中心に闘って参ります。今や法的強制力を伴う手続きしか残されていません。ただ，死刑被告人代表問題だけは，この反動，悪性の時世，どうしても貴会にご協力いただかないと見通しは非常に厳しく，再審査申請でも今後の改善の必要を認める旨記しました。」，「私が身柄の不利益を冒してでも訴訟へ進む目的は，Ｆスタイルのボランティアの芽を摘ませることなく伸ばすこと。」，「獄中会員間交流云々についてなら私も精一杯反撃しますが，（中略）最低限の妥協として獄中会員以外の方に代表をお願いできませんか。」，「Ｓ弁護士からお聞きの通り，当分「和解」送付はお見合わせ下さい。矯正管区長への審査申請の条文が「被収容者」でなく「次に掲げる刑事施設の等と長の措置に不服がある者」となっているのだから，ダメモトで貴会も申請してみて下さい。矯正管区段階では却下か，受理されても棄却，次の法務大臣への再審査請求に証拠書類・文書をしっかり携えて合流していただければとても助かります。」等との記載がある。
（イ）ところで，本件信書６を発信申請した経緯は，以下のとおりである。すなわち，平成２５年９月９日，Ｆ事務局一同から原告宛に本件信書５の受信があり，同月１７日，本件処分５が決定され，これが原告に告知されたのに対し，原告が，同月２０日，後記前提事実（６）エのとおり，本件処分５について，東京矯正管区長に対し，審査の申請をしたものの，同年１０月３１日，棄却裁決の告知及び裁決書の交付がなされた。そのため，原告は，Ｆ事務局宛に，法１２８条ただし書で禁止できない，訴訟の遂行，受刑者の法律上の重大な利害に係る用務の処理の内容であるとして，「裁決書の内容，当該禁止措置に係る訴訟提起に向けての決意，Ｆの代表の変更に関する意見，会報「和解」の送付に関する要望（第三者を解して連絡済みであるとしている。），審査の申請の勧め」等を内容とする発信申請をした。
なお，原告の過去の信書の発受歴によれば，Ｆとの信書の発受が禁止されたことについて，法テラス千葉，救援連絡センター，弁護士等と信書の発受を行い，訴訟提起の準備をしている事実が認められた。（ウ）千葉刑務所長は，平成２６年１月８日，法１２８条に基づき，本件信書６について原告及びＦ事務局間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第６項に係る処分。以下「本件処分６」という。）をした。その理由は，本件処分１ないし５とほぼ同様の理由であった。
キ請求の趣旨第７項に係る処分について
原告は，同月６日，名宛人をＨとした信書（以下「本件信書７」という。）の発信を申請した。
（ア）本件信書７には，「素晴らしい模範を示し続けておられるフランシスコ聖下と共にクリスマスを喜び祝い，共にフィリピンで被災した子どもたちのことを思う，このようなパパ様をいただいたお恵みに心から感謝します。」などの記載があった。
（イ）千葉刑務所長は，同月９日，法１２８条に基づき，本件信書７について原告及びＭ間の信書発受禁止処分（請求の趣旨第７項に係る処分。以下「本件処分７」という。）をした。
その理由は，平成２５年４月３０日に原告宛に届いたＨからの信書は，その住所はＦと異なるものであり，差出人氏名はＫと記載されていたところ，原告が信書の発受の相手方に関する届出書に記載されている住所は，Ｆと同じ住所でＫ，知り合った場所はＦと記載されており，ＫとＦは同一の住所であることから，ＨはＦの関係者であると認められるとした上，Ｆについては，本件処分１ないし６と同様のおそれが生じるというものであった。
（６）本件処分１以後の経緯等
アＭは，平成２５年１月７日，Ｊと面会し，Ｊが「Ｎさんは何をやっているんですか。信仰は良いですよ。それはそれで」などという会話があった。イＭは，同年２月７日，Ｊと面会し，Ｍが「Ｎさんの件は読みました」と発言したのに対し，Ｊが「手紙で話し合いましょう。ボクも日々反省ですよ」と応じ，さらにＭが「私は，Ｎさんの，Ｊさんの提案いいと思うの」などと述べた。
ウ原告は，本件処分１について平成２４年１２月１１日付け，本件処分２について同月２７日付け，本件処分３について同月２９日付け及び本件処分４について平成２５年１月１２日付けで，それぞれ，東京矯正管区長に対する審査の請求を行ったところ，いずれも，同年１０月２２日，これらを棄却する旨の裁決がなされた。
エまた，原告は，本件処分５について同年９月２０日付けで東京矯正管区長に対する審査の請求を行ったところ，同年１０月２８日，これを棄却する旨の裁決がなされた。
２争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点は，本件各処分の適法性であり，具体的には，法１２８条の要件該当性である。
（１）被告の主張


本件各処分は，以下のとおり，法１２８条に基づく適法な処分である。したがって，本件各処分に係る刑務所長の判断に合理性はある。アＦとの信書の授受は，法１２８条に規定する「犯罪性のある者」に該当する刑事施設に収容されている受刑者同士の意思疎通を図る脱法的手段となっており，Ｆ関係者が「犯罪性のある者」又は「信書の発受により，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」に該当する
こと
（ア）Ｆには，死刑確定者，死刑判決を受けて上訴中の者及び刑事施設に収容されている被収容者が加入している。また，Ｆの代表は，強盗致死等の罪により死刑判決が確定し，現在刑事施設に収容されているＪであり，Ｆの規約及び会報「和解」には，いずれもＪがＦの「代表」として記載されている。Ｆの代表であるＪは死刑確定者であり，「犯罪性のある者」に該当する。
（イ）前記前提事実（４）エのとおり，受刑者ＡからＭに対する信書には，Ｊに依頼する伝言の内容やＪの指導を受けてＦの運営委員として積極的に参加する旨の意向が記載されていた。これに対し，Ｆの事務局員であるＭは，前記前提事実（４）カのとおり，受刑者Ａ宛の信書にＪからの便せん１枚を同封し，その内容は，Ｊが，運営委員として会報「和解」等で使用する受刑者Ａの標記名に関する意向を確認し，受刑者Ａにプロジェクトリーダーを依頼するものであった。このように，Ｍは，Ｊと受刑者Ａとの間で意思疎通を図っている。
また，Ｊの書信表及び面会表によれば，Ｍは，Ｆの活動及び運営に積極的に参加し，Ｆの中心的存在としてＪと頻繁に発受や面会を行い，互いの意思疎通にとどまらず，Ｊと他の刑事施設の受刑者との意思疎通を図っている。例えば，Ｍは，Ｊと面会した際，前記前提事実（４）ウのとおり「Ｎさんの手紙とか入らないんだって」と話しており，岐阜刑務所に収容されていた受刑者であり「犯罪性のある者」と認められるＮとの交流も図っている。
さらに，Ｍは，岐阜刑務所に収容されている受刑者宛にＪに関する信書を発信したり，同刑務所に収容されている別の受刑者宛にＪとの意思疎通を仲介する信書のほか，他の刑事施設に収容されている受刑者の動向を伝達する信書を発信したりしている。
（ウ）Ｅは，Ｆの活動に賛同したり，共感を抱いたりしている者であると認められるところ，上記（イ）のとおり，ＭがＪと受刑者Ａらとの伝言を仲介している事実や，Ｆ関係者が頻繁にＪと信書のやりとりや面会をするなどして同人と受刑者との意思疎通を図っている事実からすれば，Ｅを介して，Ｊ及び他の刑事施設に収容されている受刑者と原告との間において意思疎通が図られる蓋然性も認められる。
（エ）また，Ｈについても，Ｍを含むＦ関係者と共にＪと複数回面会を行い，同人と積極的に意思疎通を図っていたり，少なくとも千葉刑務所収容受刑者４名とも信書の発受を行っていたりするなど，積極的にＪや刑事施設に収容されている受刑者との間で交流を深めようとしている事実が認められるところ，上記（ウ）と同様の事実に照らすと，Ｈを介して，Ｊ及び他の刑事施設に収容されている受刑者と原告との間において意思疎通が図られる蓋然性も認められる。
（オ）また，Ｆを介して行われる受刑者間の信書の発受による意思疎通自体，相手方ボランティアの住所も明かされず，偽名の使用も可能となり，素性の判然としない者との外部交通を実現させるものである以上，Ｆの意図するところか否かをおくとしても，本来，外部交通を禁止すべき者との外部交通を可能ならしめるとともに，通常の外部交通と比べて不正の発覚を極めて困難とする手段となるのであって，この点においても適正な外部交通を潜脱するものであるから，かかる制度を利用する者との外部交通が適正な者とはいえず，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある。
（カ）Ｏは，性犯罪による実刑前科３犯を有し，わいせつ目的誘拐及び強姦により懲役９年に処せられ，平成１６年２月２４日から平成２３年１１月９日までの間，岐阜刑務所で受刑し，その間に合計１４回の懲罰を科せられ，満期釈放された「犯罪性のある者」である。また，前記前提事実（４）キのとおり，ＪとＯは自らの個人名義文書は岐阜刑務所では受刑者が受信できないことを前提に文書の名義をどうするかを話し合っている。
なお，Ｊの面会表並びに書信表によれば，Ｐの理事及び相談役であることがうかがわれるＴ及びＵは，いずれもＭとともにＪと積極的に面会をしたり，信書の発受を行ったりしており，Ｆ関係者であることが強く推認される。そして，Ｏの岐阜刑務所受刑中の書信表によれば，Ｆ事務局やＵらがＯと積極的に信書の発受を行っていることが認められる。これらのことから，Ｆ関係者は，ＯやＰとも密接な関係があると認められるから，原告とＦ関係者との信書の発受を認めることは，Ｆ関係者を介して，Ｏとのつながりも認めることになりかねない。（キ）上記前提事実（４）イのとおり，Ｆ関係者は，受刑者Ｃ及び受刑者ＤからＦ事務局に発信されたこれらの信書をＪに転送していたことは明らかである。
（ク）なお，千葉刑務所は，重大犯罪を犯した長期受刑者を収容するいわゆるＬＡ指標施設である。本来禁止されるべき「犯罪性のある者」との外部交通が，仲介者を通じて許可されたとの情報が，同刑務所の受刑者で伝播した場合，原告以外の多数の受刑者も同様の方法で本来禁止されるべき上記の外部交通を試みることが考えられ，その影響は長年にわたって継続し，施設全体に波及していくことから，適切な矯正処遇の実施及び所内の規律及び秩序の維持が非常に困難となるという特殊性がある。
（ケ）このように，Ｆの実体は，純粋に受刑者の更生支援を目的に行われているとは言い難く，通常，外部交通が認められないＪをはじめとする刑事施設に収容されている受刑者同士が交流を深めているにすぎず，法１２８条の「犯罪性のある者」である受刑者同士の意思疎通を図る脱法的手段となっているというべきである。


イ本件処分６は，法１２８条ただし書に該当しないこと法１２８条ただし書は，同条本文に該当する場合であっても，「婚姻関係の調整，訴訟の遂行，事業の維持その他の受刑者の身分上，法律上又は業務上の重大な利害に係る用務の処理のため信書を発受する場合」は，信書の発受を禁止することはできない旨規定する。この趣旨は，たとえ犯罪性のある者等との外部交通であっても，人道上の要請や重要用務の処理を妨げるべきではないという考慮が優先されているものと解される。本件信書６については，原告が「法１２８条但書で禁止できない訴訟の遂行，法律上の用務処理に限ってお便りします。」などと記載しているものの，その内容は，Ｆ事務局に対し，裁決書の内容，Ｆとの信書発受禁止処分に係る訴訟提起に向けての決意，Ｆの代表の変更に関する意見，会報『和解』の送付に関する要望，審査の申請の勧めを伝達している内容にすぎず，訴訟の遂行に関わるものとは到底認められない。さらに，本件信書６の発信申請の際に，訴訟の遂行に関する的確な疎明資料も提出されておらず，本件信書の内容を踏まえても，これを基礎づける具体的な事実関係は判然とせず，法律上又は業務上重大な利害に係る用務処理のための発信であるとも認められない。
したがって，本件信書６の発受は，法１２８条ただし書に該当するとは認められない。
ウＦ関係者との信書の発受により，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があり，その制限は
必要かつ合理的な範囲内のものであること
（ア）千葉刑務所長は，前記前提事実（３）イのとおり，原告に対する矯正処遇の目標を定め，この処遇目標を達成するために，被害者の視点を取り入れた同教科改善に厳しく取り組んでいる。
原告は，無期懲役に処された長期受刑者であり，その受刑の根拠となった航空機の強取等の処罰に関する法律違反，殺人及び銃砲刀剣類所持等取締法違反事件の内容は，原告が，自身を除いて合計５１６名の乗員・乗客らが搭乗し，航行中の羽田空港発新千歳空港行きの大型旅客機の機内において，客室乗務員に洋包丁を突きつけるなどして操縦室に押し入り，同機の機長及び副操縦士に対し，同包丁を突きつけて同機長らを脅迫し，副操縦士を同室から退室させ，機長の右上胸部等を突き刺すなどの暴行を加え，その暴行によって同機内で同機長を死亡させ殺害するとともに，自ら副操縦士席に座って同機を操縦するなどして同機の運航を支配したという，我が国の犯罪史上類を見ない危険かつ悪質なハイジャック事件である。その各犯行態様や動機等からすれば，原告の暴力的かつ自己中心的性格は相当根深いものがあると認められ，原告の犯罪傾向は深刻かつ重大であって，その矯正処遇には相当の困難を伴うものであり，長期間にわたる矯正教育を施す必要がある。Ｆ関係者との交流を増やすことは，「犯罪性のある者」である受刑者との交流を持つことやＦの運営への参画に傾注することによって，矯正教育からの逃避を促すもので，矯正教育の実を挙げることが困難となる。
したがって，原告とＦ関係者との間の信書の発受を許せば，原告の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性が認められるというべきである。
（イ）そして，前記アのとおり，Ｆ関係者との信書の授受が受刑者同士の交流を深めるための法１２８条の脱法的手段であることからすれば，原告とＦ関係者との間で信書の発受を禁止することも，上記（ア）の障害発生防止のために必要かつ合理的な範囲内にとどまるものといえる。（ウ）原告は，信教の自由は，憲法で保障された重要な権利であるから，宗教関係者について，法１２８条の該当性判断においては特に慎重さが求められるとして，本件各処分が違法である旨も主張する。しかし，千葉刑務所長は，本件各処分を行うにあたり，Ｆ関係者が宗教関係者であることを前提に法１２８条の該当性を判断したのではなく，上記の原告の主張は，前提が誤っており失当である。仮に，Ｆの活動に宗教的側面があったとしても，本件各処分による制限は，必要かつ合理的なものである。
（エ）なお，法１２８条と法１２９条は，異なる観点からの規制であって，適用場面を異にするから，法１２８条の措置の適法性の判断に先立ち，法１２９条の措置によることを検討しなければならないとする論理的必要性はない。
（２）原告の主張
Ｆとの信書の発受は，以下のとおり，法１２８条の要件を満たさない。したがって，本件各処分に係る刑務所長の判断に合理性はなく，本件各処分は取り消されるべきである。
アＦとの信書の授受は，「犯罪性のある者」との信書の授受には当たらず，受刑者同士の意思疎通を図るものではない上，千葉刑務所の規律や秩序を害するとはいえず，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障が生じるおそれがあるともいえないから，Ｆ関係者は「犯罪性のある者」にも「信書の発受により，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」
にも該当しないこと
（ア）Ｆは，被収容者の更生支援を主たる目的とする団体であり，犯罪等，反社会的な活動には一切関わっていない。
また，Ｆの代表者の一人は，死刑囚として東京拘置所に収容されているＪであるが，このことから直ちにＦ全体としての犯罪性を帯びるものではない。
そして，Ｆの活動内容からして，Ｆとの信書の発受を禁止する処分が，原告の改善更生のために好ましくない社会関係を遮断するという意味を持たないことは明らかである。また，Ｆの性質やこれまでの信書の授受の状況からして，刑事施設内の規律及び秩序の維持上放置することのできない程度の障害が生じる相当の蓋然性も認められない。よって，Ｆは，「犯罪性のある者」に該当しない。


また，Ｆの活動は，更生支援に向けられたものであり，キリスト教の思想に基づくという宗教的な意義もある。キリスト教関係の書籍の送付についても，宗教的な側面からの更生支援を志したものであり，特定の受刑者等との関わりを促進するものではない。文通については，ルールが定められており，被収容者同士の意思疎通を仲介するようなことはない。本件各信書の内容も，年賀状やクリスマスに関する絵葉書，誕生日のお祝い等のほかは，Ｆとの発受信が不許可となったこと等に関する連絡であり，被収容者間の意思疎通を仲介するような意図は見いだせない。会報も，被収容者の投稿は原則としてペンネームで行われており，投稿内容も特定の被収容者間での意思疎通となるようなものではない。（イ）Ｍは，Ｆの事務局を務める女性である。ＭがＪと頻繁に信書の授受や面会をしていた目的は，Ｆの運営等について話し合うためであり，Ｍが，Ｊとの信書の発受や面会において，Ｊと他の受刑者との意思疎通を図ったことはない。また，法務事務官作成の報告書によれば，Ｍが岐阜刑務所受刑者に対し，「意思疎通を仲介する内容」や「受刑者の動向を伝達する」内容の信書を発信したとのことであるが，これらは作成者の評価にすぎない。
前記前提事実（４）カのとおり，Ｍは，受刑者Ａに対する信書に，Ｊからの便せんを同封したことがあったが，これについてもＦの運営についての相談を行うものであった。乙●には，マスキング部分が多く，正確な文意は不明であるが，連絡内容がＦの運営に関するものであり，個人的な連絡の仲介等でないことは明らかである。
さらに，前記前提事実（４）ウのＭとＪとのやりとりにおける「Ｎさん」とは，Ｆの会員であるＮのことである。Ｎは，岐阜刑務所で受刑していたが，平成２４年６月初旬に出所しており，この当時，Ｎは刑事施設被収容者ではなかったので，被告の主張はその前提を欠いているし，その内容も，Ｎが岐阜刑務所内の受刑者に対して手紙の送付を試みたが届かなかったことを伝えたにすぎず，これをもってＭがＪと他の受刑者との意思疎通を図ったとはいえない。
（ウ）Ｅは，Ｆのボランティアスタッフとして受刑者と文通を行っている者であり，前科はなく，犯罪的行為に関わったこともないから，「犯罪性のある者」に該当しないことは明らかである。
これに加え，これまでの原告との信書の授受の状況からして，「受刑者が信書を発受することにより刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生じるおそれがある者」にも該当しない。
（エ）Ｈは，キリスト教の神父であり，犯罪歴等も有していないから，「犯罪性のある者」には該当しない。
これに加え，これまでの原告との信書の授受の状況からして，「受刑者が信書を発受することにより刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生じるおそれがある者」にも該当しない。
さらに，原告がキリスト教徒であり，Ｈ神父との信書の授受は，原告の信仰との関係で重要な意義を有していた。そのため，Ｈ神父への信書の発信を禁止する本件処分７は，原告の信教の自由を直接的に制約するものであるところ，それだけの根拠がないことは明白であるから，この点からしても本件処分７の違法性は明らかである。
（オ）被告は，Ｆのボランティアと被収容者との文通が「通常の外部交通と比べて不正の発覚を極めて困難とする手段となる」としており，その根拠として，ボランティアの住所が明かされず，偽名の使用が可能であると指摘する。
しかし，こうした点は，通常の信書の発受においても生じ得る事態と考えられる（少なくとも，被告の提出する「信書検査処理票」には，相手方の住所を記載する欄はなく，通常の信書の発受の場合に偽名の使用等が困難になる事情は立証されていない。）のであって，Ｆのボランティアと被収容者との間に特有の事情とはいえず，被告の主張は失当である。
（カ）Ｆ事務局から受刑者Ｂ宛の信書に同封されていたパンフレットの名義人であるＯには実刑前科があるが，前科前歴があっても，十分に更生しており，再犯のおそれが認められないような場合には，法１２８条にいう「犯罪性のある者」には該当しないというべきである。この点，Ｏは，刑事施設収容中にキリスト教の信仰を深め，平成２３年１２月３０日に岐阜刑務所を出所後，キリスト教の教えに従って受刑者の更生支援の活動を行うことを決意し，平成２４年４月８日，任意団体としてＰを立ち上げた。その後，ＯはＰ代表者として精力的に活動し，受刑者の更生支援等の活動を行うとともに，正式に洗礼を受けるなどしてキリスト教の信仰を深め，種々のボランティア活動なども行うなどしている。このように，本件各処分当時，Ｏは十分に更生しており，再犯のおそれがないことは明らかであるから，「犯罪性のある者」には該当しない。
また，被告が主張するＯとＪとの面談時のやりとりは，公的機関と連携した更生支援活動についての報告を目的とするものであると考えられる。
さらに，そもそも本件で問題となっているのは，原告とＦ関係者の信書の発受であって，Ｏとの信書の発受ではない。被告の主張する論理を前提とすれば，Ｏと密接な関係を有する人物については，その人物の属性にかかわらず，常に原告との信書の発受が認められないことになるが，その結論の不当性は明らかである。
（キ）被告が主張するＪが受信した受刑者Ｃ及び受刑者Ｄからの各信書は，Ｊの書信表の記載から明らかなとおり，東京拘置所において，当該信書が受刑者からのものであることは把握されており，それを前提に信書の授受が許されている。これらの信書の発受がＦを通じて行われていたのだとしても，Ｆにおいて，発信者の身分を秘匿して信書の仲介を試みたのではなく，受刑者からの信書であると明らかにした上で信書を転送していた。よって，ＦやＪの態度に，法１２８条を潜脱しようという意図はない。
また，これらの信書の内容も，『カトリック生活』等の書籍送付のお礼や，Ｆへの入会希望であり，東京拘置所において，これらの信書が「刑事施設の規律及び秩序を害する結果を生じさせるおそれ」（法１３６条が準用する法１２９条１項３号）がないと判断したものと推測される。


さらに，これらの信書を受信した平成２４年当時，Ｊは，未決の状態であり，Ｊにかかる信書の発受に法１２８条の規制は及んでいなかった。そうすると，法１２８条の規定が適用されない以上，その潜脱というのも想定できないのであって，被告の主張はその前提を欠く。（ク）信書の発受の制限に関する適法性の判断が，刑務所毎に区々となることは適切ではない。
（ケ）被告の指摘するＦメンバー間のやりとりでは，Ｆを通して被収容者間の意思疎通が図られているというには足りない。
かえって，Ｆの更生支援活動の結果，更生を果たした元被収容者は多く存在すると推測され，Ｆの活動は，被収容者間の意思疎通などではなく，被収容者の更生支援に向けられたものであるといえる。イ本件処分６は法１２８条ただし書に該当すること本件信書６は，原告が，Ｆに対し，信書の発受禁止処分に関する審査の申請を行うことを求める内容である。
仮に，Ｆにより法１５７条に基づく審査の申請が行われ，これが認められれば，原告に対する処分が取り消されることになる。したがって，Ｆが信書の発受信禁止処分に関する審査の申請を行うか否かは，原告の重大な法律上の利害に関する問題である。この点からして，本件信書６は原告の法律上の重大な利害に関する信書であることは明らかである。また，仮に，Ｆが法１５７条に基づく審査の申請について申立適格を有しなかったとしても，Ｆにおいて，日弁連や各弁護士会への人権救済の申立てを行うことや，国家賠償請求を行うことは可能と解される。そのため，原告がＦに審査の申請を行うよう求めることで，別の手段により原告に対する発受信禁止処分が取り消されることがあり得るといえる。したがって，Ｆが審査の申請の申立適格を有していなかったとしても，そのことによって,本件信書６が原告の法律上重大な利害に関する信書であることは否定されない。その内容の重要性にかんがみれば，本件信書６の発信は法１２８条ただし書の場合に該当する。
ウＦ関係者との信書の発受により，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があるとはいえず，その制限は必要かつ合理的な範囲を超えたものであること（ア）原告の前科に関する被告の指摘は，事案の重大性にのみ集中しているが，原告が犯行時に心神耗弱だったと認定されているから，事案の重大性のみを指摘することは正当ではない。
原告に対する適切な矯正教育が必要なのは被告が主張するとおりであるが，だからこそ，Ｆによる支援が原告には必要である。Ｆの活動は，前記ア（ア）のとおり，被収容者の更生支援を真摯に志向するものであって，原告にとって必要性が高い。
（イ）原告とＦ関係者との間で従前発受されていた信書の内容等からして，Ｆの活動に宗教的意義があったことは，千葉刑務所長において，明らかであったと思われるから，原告とＦ関係者の間の信書の発受を禁止するに当たり，Ｆの活動の宗教的意義にも配慮すべきであった。しかるに，千葉刑務所長は，そうした配慮を欠いたまま本件各処分を行った。また，他の宗教的行事への参加が認められたからといって，本件各処分による原告の信教の自由への制約の有無に影響はない。そうすると，本件各処分による原告の信教の自由に対する制約は，必要かつ合理的な範囲を超えている。
（ウ）仮に，原告とＦ関係者の間の信書の発受を認めることにより被告が主張するような障害が生じうるとしても，その場合には法１２９条の措置によって防ぐことが可能であって，具体的な信書の内容から被収容者間の交流に結びつかないような場合にまで信書の発受を禁止する必要はない。年賀状（本件信書１）やクリスマスの連絡（本件信書２）まで禁止するのは，目的との関係で行き過ぎた手段である。よって，本件各処分は必要かつ合理的な手段とはいえない。
第３当裁判所の判断
１法１２８条の解釈・適用に関する基本的な考え方法１２６条は，個々の規定により禁止される場合を除き，受刑者が他の者との間で信書を発受することを許しているが，法１２８条は，この例外の１つとして，犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者との信書の発受を禁止することができる旨規定している。ここで，表現の自由を保障した憲法２１条の規定の趣旨，目的にかんがみると，受刑者のその親族でない者との信書の発受は，受刑者の性向，行状，刑務所内の管理，保安の状況，当該信書の内容その他の具体的状況の下で，これを許すことにより，刑務所内の規律及び秩序の維持，受刑者の身柄の確保，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があると認められる場合に限って，これを制限することが許されるものというべきであり，その場合においても，その制限の程度は，上記の障害の発生防止のために必要かつ合理的な範囲にとどまるものであることを要する。もっとも，受刑者の改善，更生の点において放置することのできない程度の障害が生じる相当の蓋然性が存するかどうか，及びこれを防止するためにどのような内容，程度の制限措置が必要と認められるかについては，刑事施設内の諸事情に通暁し，直接その衝にあたる刑事施設の長による個々の場合の具体的状況の下における裁量的判断にまつべき点が少なくないから，障害発生の相当の蓋然性があるとした刑事施設の長の認定に合理的根拠があり，その防止のために当該制限措置が必要であるとした判断に合理性が認められる限り，刑事施設の長の当該措置は適法として是認すべきものと解される（最高裁判所昭和５８年６月２２日大法廷判決・民集３７巻５号７９３頁，最高裁判所平成１８年３月２３日第一小法廷判決・集民２１９号９４７頁参照）。法１２８条の解釈・適用は，この基本的な考え方を踏まえて行われるべきである。
２判断枠組み
千葉刑務所長は，本件各信書の発受は，上記の法１２８条が規定する者との信書の発受に該当すると判断して，同条に基づき本件各処分をなした（前記前提事実（５））。


前記の基本的な考え方を踏まえると，同条にいう「犯罪性のある者その他受刑者が信書を発受することにより，刑事施設の規律及び秩序を害し，又は受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある者」とは，犯罪を犯す傾向を有している者など当該受刑者がその者と信書の発受という方法で交流すること自体により（すなわち，その信書の内容如何にかかわらず），刑事施設の規律秩序を害し，又は矯正処遇の適切な実施に放置することのできない程度の支障を生ずる相当の蓋然性がある者というと解するのが相当である。したがって，千葉刑務所長の上記判断が適法か否かは，原告との関係でＦ関係者が上記のような者に該当するとした判断が合理的な根拠に基づくか否か，そして，Ｆ関係者との信書の発受を禁止する必要があるとした判断に合理性があるか否かという観点から判断すべきことになる。
３本件各処分の適法性の有無
（１）本件各処分理由は，前記前提事実（５）のとおりであり，その主要な争点は，Ｆの代表者Ｊは，本件処分１ないし４当時は死刑判決を受け上訴中の者，本件処分５ないし７当時は死刑確定者であり，またＦの会員には刑事施設の被収容者（被収容者会員）も含まれているところ，Ｆ関係者（事務局，Ｅ，Ｈ）との信書の発受を認めることは，Ｊや被収容者会員との交流を認めることになり，原告の矯正処遇に支障を生じるおそれがあるかという点にあるので，その認定に合理的根拠があるか否か，そして，その支障の発生防止のために本件各処分が必要であるとした判断に合理性があるか否かを中心に検討する。
（２）上記の点を判断する前提として，原告の当時の矯正処遇の状況をみると，原告に対しては，平成１７年９月１４日以降，千葉刑務所において，前記前提事実（３）イのとおりの処遇目標が掲げられ，矯正教育が施されてきた。原告は，平成１８年６月２２日に正当な理由なく工場での作業を拒否したことを理由として閉居７日，同年７月６日に上記の懲罰終了後，共同室での生活ができないとして工場での作業を拒否したことを理由として閉居７日及び報奨金５００円削減の各懲罰を科された。その後，平成２０年８月９日に定められた時間内に喫食すべき甘味品を隠匿し，喫食時間外である就寝時間中に喫食したことを理由として閉居７日，平成２３年８月２９日に工場就業中，本人も転業できると思ったとして，担当職員に対し，転業がまだであれば就業を拒否する旨述べ，同職員から説諭されるも納得せず，我慢できなかったとして非常ベルを作動させ，施設等の機能を妨害したことを理由として閉居２０日の各懲罰を科されている。


（３）前記前提事実，乙●及び弁論の全趣旨によれば，①Ｆの代表者Ｊは，死刑判決を受け，平成２５年３月１６日に同判決が確定した者であること，②Ｊは，Ｆの運営方針について同事務局と意見交換をし，会報「和解」に投稿するなどＦの運営に関わっていたこと，③Ｆの会員には，刑事施設に収容されている被収容者の会員約３００人以上が含まれていること，④Ｆ事務局は，岐阜刑務所収容中の受刑者Ｄ及び熊本刑務所収容中の受刑者Ｃから受信した各信書をＪに転送したことがあったこと，⑤千葉刑務所収容中の受刑者ＡからＭへ宛てた信書の中にＪへの言付けとも読める文面が含まれていたこと（指導により発信の申請は取り下げられた。），⑥Ｍから受刑者Ａに対する信書の中にＪのＭ宛の手紙が同封されていたこと（受信は禁止された。），⑦Ｍは，Ｊと面会することも多く，Ｆの運営にも深く関与していること，⑧ＭはＪとの面会において，受刑歴があるＮについての話をしたこと，⑨Ｆから受刑者Ｂ宛の信書に，Ｐのパンフレットが同封されていたが，同パンフレットの名義人であるＯは，強姦罪など実刑三犯を有する者であり，Ｊとの面会や信書の発受を行っていたこと，⑩Ｐの理事であるＴと相談役であるＵは，Ｊと面会等をしていたこと（Ｍと共に面会することもあった）などが認められる。なお，Ｍが受刑者Ｄに対し，Ｊからの伝言を記載した信書を発信した旨が記載された旨の報告書もある（その信書の具体的内容は明らでない。）。他方で，㋐Ｆの主な活動は，発足当初の目的である死刑制度への反対の他，キリスト教の教え等を基に，被収容者の改善更生や社会復帰を支援する点にあること（なお，これらの活動のうち，何を主眼に置くかについて内部で考え方の違いがあることが窺われる。），㋑Ｆの会員には，被収容者以外の一般会員約２５０人以上がいるほか，事務局や被収容者会員との文通を行うボランティアスタッフが約８０人おり，原告と直接の信書のやりとりをしたＥ、Ｈを含め，それらの者自身に犯罪性があるとは認められないこと，㋒Ｆは，ボランティアスタッフによる文通，面会及び会報「和解」の発行を通じて，被収容者の改善更生や社会復帰を支援する活動を行っていること，㋓被収容者とＦのボランティアスタッフとの文通は，更生に反することや個人情報に関することを書いてはいけないことなどのルールを設定して行われていること，○オ原告は，Ｆのボランティアスタッフとの文通を平成２２年７月以降，多数回行ってきたが，本件各処分に至るまで，Ｊや他の被収容者会員との交流をうかがわせる事態は生じていなかったこと，○カ本件各信書は，いずれもＦ事務局員，Ｅ及びＨを相手方とする手紙であり，内容に照らしても，実質的にＪや他の被収容者会員とやり取りするものと解し得るものではなかったこと，○キ（上記④について）Ｆ事務局によってＪに転送された受刑者Ｃ及び同Ｄの信書は，Ｊ宛に発信された書籍ないし会報のお礼とＦへの入会希望であり，また，当時のＪは未決勾留中であり，法１２８条の規定の適用はなかったこと，そして，東京拘置所も発信者が受刑者Ｂ及び同Ｃであり，Ｆから転送されたものであることやその内容を把握した上で受信を許可していること，○クＦの会報「和解」には，被収容者である会員から多くの投稿がされているが，ペンネームで掲載され，他の被収容者に対する個人的な私信は掲載されておらず，その内容も基本的には被収容者自身の反省や更生に向けた決意を表明するものが多いこと，○ケＦとＰとは目的を共通にするところはあるが，名実共に別団体であること，○コＯは，平成２３年１２月３０日に岐阜刑務所を出所後，平成２４年４月８日，Ｐ（平成２６年５月２３日，特定非営利活動法人として法人格を取得した。）を設立して更生支援活動を行うとともに，キリスト教の洗礼を受け，各種ボランティア活動を行っている者であり，刑務所の実情に対し批判的な見解を有しているものの，本件各処分時点で犯罪を犯す傾向を有している者とも受刑者の矯正処遇の実施に放置することができない程度の支障をもたらす者ともいえないこと，○コ（⑧について）ＪとＭがＮの話をしていたのは，ＦがＮの出所後の更生支援に関わっていたためであり，その話の内容も，Ｎが岐阜刑務所内の受刑者に手紙を出したが届かなかったことを伝えたもので，ＪとＮの意思疎通を図るものではなかった（本件処分１後のやり取り〔第２，１（６）ア，イ〕についても同様であった）ことなども認められる。


（４）上記各事実を踏まえれば，Ｆは，死刑確定者のＪが代表者であるが，㋐～㋔○クのとおり，Ｆが実際に行っている活動は，犯罪性を有するものでも，被収容者の矯正を阻害するものでもなく，被収容者との文通も犯罪性のない事務局員やボランティアスタッフにより，その更生支援活動として行われているもので，Ｊが個々の文通に関与するものでもない。また，これまでの原告とＦとの信書のやりとりにおいて，原告とＪや他の被収容者との間の意思疎通を図ろうとした事実もうかがわれない。確かに，④，⑥の事例におけるＦ事務局やＭの行動は不用意なものであるが（もっとも，④についてはの事情もある。），Ｆの事務局員やボランティアスタッフと被収容者会員との間で行われてきた多数の信書のやりとりの中で見れば，ごく一部で生じたものにすぎない。また，ＭはＪと面会する機会は多いものの（⑦），それがＪと他の受刑者との意思疎通を図るためのものであったことを認めるに足りる証拠もない。Ｎのことが話題に出た（⑧）理由は㋙のとおりであり，その会話の内容に照らしてもＪとＮとの意思疎通を図ったものとは認められない。また，ＦとＰとの間には目的を共通にする点もあることから，それぞれの思わくの中で，互いに協力を求めるなど一定のつながりがあることは窺われる（⑨⑩）が，それ以上の密接な関係にあることを示す証拠はないし，そもそもＯが，本件各処分当時，犯罪を犯す傾向を有している者等ともいえない。（５）以上によれば，Ｆが，本件各処分当時，外部交通が制限されているＪや被収容者同士の交流のための脱法的な手段であったと認めることはできず，したがって，原告とＦとの信書の発受を認めることが，Ｊや被収容者会員（更にはＯ）との交流を認めることになり，原告の矯正処遇に支障を生じる相当の蓋然性があるともいえない。上記のとおり，一部の事務局員の行為に不用意な点があったことは確かであり，千葉刑務所長は，この点も踏まえて，ＦをＪや被収容者同士の交流のための脱法的な手段であると認定したものであるが，前記で認定したＦの活動内容や文通活動の実績などを併せて考えれば，このような認定をするに足りる合理的根拠があるとはいえない。そして，Ｆの文通においてＪや被収容者会員間の意思疎通が試みられる危険性は否定できないとしても，信書の内容がＪや他の受刑者に伝わることを前提としたものや，Ｊや他の受刑者からの意思伝達を内容とするものについては，実質的にはＪや受刑者との信書の発受と認め，発受信者の名義如何を問わず，法１２８条によって制限することができるほか，原告の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがある内容の信書については法１２９条によって個別に制限できるのであり（⑤⑥の信書は，上記いずれかの理由で制限することができるし，乙●で言及されている信書についても，その具体的内容次第では同様である。），上記のような試みがされる一般的な危険性があるからといって，本件各信書のように，そのような試みとはいえない信書について，その発受の相手方がＦ関係者であることを理由に，信書の発受を禁じる必要があるとした判断に合理性があるとはいえない。このことは，本件各処分によって，事務局員による寄せ書きの誕生日カード，Ｅからの年賀状，Ｈへのクリスマスカードも含めて発受が禁止されているという結果から見ても明らかだと思われる。
（６）上記の各判断は，千葉刑務所がＬＡ指標施設であるからといって変わるものではない。被告は，「犯罪性のある者」との外部交通が仲介者を通じて許されたという情報が受刑者間に伝播する危惧があると主張するが，本件各信書について，文通の相手方であるＥやＨらが「犯罪性のある者」とはいえないこと，また，本件各信書が原告とＪや他の被収容者との外部交通であるともいえないことは前記のとおりであり，上記主張は，その前提を欠く。（７）被告は，原告とＦ関係者との信書の発受を許し，その関係者との交流を増やすことは，Ｆの運営への参画に傾注することなどにより，原告の改善，更生の点で放置することのできない程度の障害が生ずる相当の蓋然性があるとも主張するが，これを認めるに足りる証拠はない。原告は，平成２２年７月以降，Ｅとの間で文通を続けてきたものの，上記のような障害が生ずる傾向が見られたことを窺わせる証拠はないし，原告の矯正処遇の状況（前記３（２））も，Ｅとの文通が原告の矯正に悪影響を及ぼしていることを窺わせるものではない。
（８）Ｆを介して行われる受刑者間の信書の発受による意思疎通自体，相手方ボランティアの住所も明かされず，偽名の使用も可能となり，素性の判然としない者との外部交通を実現させるものである以上，適正な外部交通を潜脱するものであるから，かかる制度を利用する者との外部交通が適正な者とはいえず，受刑者の矯正処遇の適切な実施に支障を生ずるおそれがあるとも主張する。
確かに，Ｆの文通制度は，Ｆ事務局を介して行われることから，ボランティアスタッフの住所は明らかにされることはない。しかし，このような文通方式は，ボランティアスタッフのプライバシー保護などの趣旨からすれば，不合理なものではなく，千葉刑務所も，必要に応じて，Ｆに照会することも可能である。また，偽名の使用の可能性を排除できないことは，信書の授受において一般に生じ得ることであり，Ｆの文通制度特有の問題とはいえない。したがって，Ｆの文通制度について，脱法的な手段と考えることは正当ではなく，ボランティアスタッフが，Ｆの文通制度を利用する者であるからといって，不正な意図を有する者であることを推認できるわけではなく，受刑者の矯正処遇に障害が生ずる相当の蓋然性があるものともいえない。（９）以上によれば，本件各処分は，千葉刑務所長に裁量権があることを考慮しても，法１２８条の要件を充たすとした千葉刑務所長の判断に合理的根拠や合理性があるものとはいえず，違法であり，取り消されるべきである。
第４結論
よって，原告の請求は，いずれも理由があるからこれを認容し，主文のとおり判決する。


平成２６年（あ）第７４７号業務上過失致死傷被告事件
平成２８年７月１２日第三小法廷決定
主          文
本件上告を棄却する。
理          由
第１上告趣意に対する判断
検察官の職務を行う指定弁護士安原浩，同中川勘太，同長谷部信一の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反，事実誤認の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
第２職権判断
１本件は，平成１３年７月２１日兵庫県明石市の大蔵海岸公園と最寄り駅とを結ぶ通称朝霧歩道橋（以下「本件歩道橋」という。）上で発生した雑踏事故（以下「本件事故」という。）に関するものである。被告人は，当時兵庫県明石警察署副署長であった者であり，平成２２年４月２０日に起訴されたが，本件事故については，最終の死傷結果が生じた平成１３年７月２８日から公訴時効が進行し，公訴時効停止事由がない限り，同日から５年の経過によって公訴時効が完成していることになる。
もっとも，本件事故については，当時明石警察署地域官であったＢ（以下「Ｂ地域官」という。）が平成１４年１２月２６日に業務上過失致死傷罪で起訴され，平成２２年６月１８日に同人に対する有罪判決が確定している。このため，検察官の職務を行う指定弁護士は，被告人とＢ地域官は刑訴法２５４条２項にいう「共犯」に該当し，被告人に対する関係でも公訴時効が停止していると主張した。
以上のような経緯に鑑み，被告人に対して刑訴法２５４条２項に基づき公訴時効の停止が認められるか否かにつき，職権で判断する。
２第１審判決及び原判決の認定によれば，本件の事実関係は，次のとおりである。
(1)平成１３年７月２１日午後７時４５分頃から午後８時３０分頃までの間，大蔵海岸公園において，第３２回明石市民夏まつり（以下「本件夏まつり」という。）の行事である花火大会等が実施されたが，その際，最寄りの西日本旅客鉄道株式会社朝霧駅と同公園とを結ぶ本件歩道橋に多数の参集者が集中して過密な滞留状態となった上，花火大会終了後朝霧駅から同公園へ向かう参集者と同公園から朝霧駅へ向かう参集者が押し合ったことなどにより，強度の群衆圧力が生じ，同日午後８時４８分ないし４９分頃，同歩道橋上において，多数の参集者が折り重なって転倒し，その結果，１１名が全身圧迫による呼吸窮迫症候群（圧死）等により死亡し，１８３名が傷害を負うという本件事故が発生した。(2)当時明石警察署署長であったＣ（以下「Ｃ署長」という。）は，同警察署管轄区域内における警察の事務を処理し，所属の警察職員を指揮監督するものとされており，同警察署管内で行われる本件夏まつりにおける同警察署の警備計画（以下「本件警備計画」という。）の策定に関しても最終的な決定権限を有していた。Ｂ地域官は，地域官として，明石警察署の雑踏警備を分掌事務とする係の責任者を務めていたところ，平成１３年４月下旬頃，Ｃ署長に本件警備計画の策定の責任者となるよう指示され，これを受けて，明石市側との１回目及び２回目の検討会に出席し，配下警察官を指揮して本件警備計画を作成させるなどした。Ｂ地域官は，Ｃ署長の直接の指揮監督下にあり，本件警備計画についても具体的な指示を受けていた。
被告人は，明石警察署副署長として，同警察署内の警察事務全般にわたって，Ｃ署長を補佐するとともに，その命を受けて同警察署内を調整するため配下警察官を指揮監督する権限を有していた。被告人は，本件警備計画の策定に当たって，いずれもＣ署長の指示に基づき，Ｂ地域官の指揮下で本件警備計画を作成していた警察官に助言し，明石市側との３回目の検討会に出席するなどした。また，被告人が同警察署の幹部連絡会において，本件警備計画の問題点を指摘し，Ｃ署長がこれに賛成したこともあった。
(3)本件事故当日，Ｃ署長は，明石警察署内に設置された署警備本部の警備本部長として，雑踏対策に加え，暴走族対策，事件対策を含めた本件夏まつりの警備全般が適切に実施されるよう，現場に配置された各部隊を指揮監督し，警備実施を統括する権限及び義務を有していた。Ｃ署長は，本件事故当日のほとんどの場面において，自ら現場の警察官からの無線報告を聞き，指示命令を出していた。被告人は，本件事故当日，署警備本部の警備副本部長として，本件夏まつりの警備実施全般についてＣ署長を補佐する立場にあり，情報を収集してＣ署長に提供するなどした上，不測の事態が発生した場合やこれが発生するおそれがあると判断した場合には，積極的にＣ署長に進言するなどして，Ｃ署長の指揮権を適正に行使させる義務を負っており，実際に，署警備本部内において，現場の警察官との電話等により情報を収集し，Ｃ署長に報告，進言するなどしていた。なお，署警備本部にいたＣ署長や被告人が本件歩道橋付近に関する情報を収集するには，現場の警察官からの無線等による連絡や，テレビモニター（本件歩道橋から約２００ｍ離れたホテルの屋上に設置された監視カメラからの映像を映すもので，リモコン操作により本件歩道橋内の人の動き等をある程度認識することはできるもの）によるしかなかった。
一方，Ｂ地域官は，本件事故当日，大蔵海岸公園の現場に設けられた現地警備本部の指揮官として，雑踏警戒班指揮官ら配下警察官を指揮し，参集者の安全を確保すべき業務に従事しており，現場の警察官に会って直接報告を受け，また，明石市が契約した警備会社の警備員の統括責任者らと連携して情報収集することができ，現場付近に配置された機動隊の出動についても，自己の判断で，Ｃ署長を介する方法又は緊急を要する場合は自ら直接要請する方法により実現できる立場にあった。
３当裁判所の判断
本件において，被告人とＢ地域官が刑訴法２５４条２項にいう「共犯」に該当するというためには，被告人とＢ地域官に業務上過失致死傷罪の共同正犯が成立する必要がある。


主   文
被告人を懲役１９年に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理   由
【罪となるべき事実】
第１被告人は，平成１３年５月３０日，妻であるＡとの間に長男のＢ（以下「長男」「被害児童」ともいう。）が出生した後，神奈川県厚木市内の当時の被告人方（以下，単に「被告人方」という。）において，妻及び長男と三人で生活していたが，平成１６年１０月頃，妻が家出をしたことから，以後は長男と二人で生活するようになった。被告人は，一人で長男の面倒を見，１日最低２食の食事（基本的にはパン１個，お握り１個，５００mℓの飲料のセットが１食分の内容）をほぼ毎日長男に与えていたが，平成１８年秋頃から，仕事を続けながら，既に電気，ガス，水道が止まり，ゴミで埋め尽くされた被告人方に戻って長男の面倒を自分なりに見るのが嫌になって，家に戻る頻度が二，三日に１回くらいになり，家に戻った際に長男に与える食事も上記セット１食分程度の栄養不十分なものであった。また，被告人は，長男が勝手に家から出て行かないように，被告人方６畳和室の入口引き戸に外側からガムテープを貼り付け，同室の雨戸を閉め切り，掃き出し窓に内側からガムテープを貼って長男が同室内から出られない状態にしていた。長男は，上記のとおり被告人から栄養不十分な食事しか与えられなかったことにより，その栄養状態が悪化し，遅くとも平成１８年１２月中旬頃までには，その栄養不足から体内の筋肉をエネルギーに変えることで筋肉が萎縮し関節が曲がって固まる「拘縮」が始まり，ほほがこけてげっそりするなど相当痩せ，運動能力は非常に落ち，手指はこわばってほぼ動かせないなど相当衰弱し，医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ，死亡する可能性が高い状態になった。
被告人は，長男に上記「拘縮」が始まった頃，上記の経緯から長男の栄養状態が悪化して長男が相当衰弱し，医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ，長男が死亡する可能性が高いことを認識し，そのように認識した後も，あえて育児を適切に行うことから目を背け，長男を被告人方６畳和室内から出られない状態にした上で，長男に二，三日に１回くらい又は１週間に１回くらいの栄養不十分な食事しか与えず，また，長男をここまで衰弱させたことの発覚をおそれ，医師による適切な診療を受けさせるなどの措置も講じないまま長男を放置し，よって，平成１９年１月中旬頃，同所において，長男（当時５歳）を栄養失調により死亡させて殺害した。
第２被告人は，被告人の当時の勤務先であるＣ株式会社（平成２４年１２月１日，会社名変更によりＤ株式会社）から，扶養していた長男に係る家族手当の給付を受けていたものであるが，平成１９年１月中旬頃，同児が死亡し，同児に係る家族手当の給付を受ける資格を喪失したにもかかわらず，それを隠して同社から継続して同児に係る家族手当を詐取しようと企て，真実は，平成１９年１月中旬頃，同児が死亡し，同児に係る家族手当の給付を受ける資格を失ったのであるから，同社の社員就業規則に基づき，遅滞なく，同児が死亡した事実を同社総務労務部長らに対して届け出る義務があるにもかかわらず，あえてこれを届け出ず，同社総務労務部長Ｅらをして，同児の死亡後も同児が生存しており，被告人が同児に係る家族手当の給付を受ける資格を喪失していないものと誤信させ，よって，別表のとおり，平成１９年８月３１日から平成２６年５月３０日までの間，８２回にわたり，家族手当等の給与支給事務担当者である同社管理部経理課社員らをして，神奈川県愛甲郡愛川町所在の株式会社横浜銀行愛川支店に開設された被告人名義の普通預金口座に合計４１万円を振込送金させ，もって人を欺いて財物を交付させた。
【争点に対する判断】
第１本件の争点
本件の主たる争点は，殺人の公訴事実について，被告人に殺意が認められるか，すなわち，(1)被害児童が相当衰弱し，医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ同児が死亡する可能性が高いことを被告人が認識しながら，医師による適切な診療を受けさせるなどの措置を講じなかったかである。そして，その判断の前提となる，(2)被害児童が相当衰弱し，医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ同児が死亡する可能性が高い状態にあったか，(3)被害児童が相当衰弱する前後において適切な食事を与えなかったという具体的内容はどういうものかについても争いがあり，以上に関連して，(4)被害児童はいつ死亡したか，(5)被害児童は衰弱し死亡するまでどのような状態であったか，(6)被害児童はいつまで救命可能であったかについて争いがある。以下，これらの点について検討する。
第２被害児童はいつ死亡したか
１関係証拠によれば，(1)   平成２６年６月に被告人方内のゴミが押収されたが，その中に消費期限が平成１９年１月２４日午前５時と袋に記載されている未開封のコロッケパンが１個あったこと，(2)このコロッケパンは被告人方付近のコンビニ店舗に同月２３日午前２～３時頃から翌日午前２～３時頃まで陳列されていたこと，(3)押収されたゴミの中に，上記コロッケパンの他に未開封のパンやお握りの袋はなく，パンやお握りの袋で消費期限や賞味期限がそれ以降と確認できたものはなかったこと，(4)被告人は，被害児童の死亡に気付いた日から約１週間後に被告人方を訪れ，その際，お供え物として，未開封のパンを置き，それ以降被告人方には入っていないこと，(5)上記コロッケパンが上記店舗に陳列されてから被告人方で押収されるまで，被告人方には被告人及び捜査関係者以外の者は立ち入っていないこと，以上の事実が認められる。２被告人が家に帰っていた頻度については，後記のとおり被告人の供述に変遷が見られるが，被害児童が死亡するまで少なくとも週１回くらいは帰っていたという点では一貫しており，上記押収時に被告人方に消費期限や賞味期限が断続的になっているパンやお握りの袋が存在していた事実に照らすと，その限度では信用でき，認めることができる。
３上記１によれば，被告人が被害児童の死亡を確認したのは平成１９年１月１６～１７日頃と認められるから，上記２を踏まえると，被害児童の死亡時期は平成１９年１月中旬頃であったと認められる。
第３被害児童は衰弱し死亡するまでどのような状態であったか（また，いつまで救命が可能であったか）
１被害児童の遺体について，法医学，特に小児を専門とするＦ医師は，被害児童の遺体写真を見た上で，「被害児童の遺体には，栄養が不足して異化作用が生じ，筋肉がエネルギーに変えられて萎縮し，関節が曲がって固まってしまうという拘縮の跡が見られ，その程度が重度であることやこれまでの経験から，被害児童は死亡時からさかのぼって少なくとも１か月以上は拘縮が進行する低栄養状態に置かれていた。」旨証言する。


また，放射線による小児の画像診断を専門とするＧ医師は，被害児童のレントゲン写真を見て，「骨濃度，骨密度が低く，緻密骨の骨量が通常の５歳児の半分程度であって，少なくとも二，三週間以上は生命に危険が生じかねないほどの全体的な栄養不良の状態に置かれていた。カルシウム，ミネラル，リン等の特定の栄養素の偏りによる疾病によるものではない。」旨証言する。２Ｆ医師は，栄養失調で飢餓の事例を１０件以上経験し，拘縮の事例において救命，解剖等少なからず対応してきた十分な経験のある医師であり，その証言内容も，被害児童の遺体の手や足が，指の先を含め顕著に曲がっている様子を，飢餓死に至るメカニズムと結び付けて説明しており，説得的で優に合理性が認められ，信用することができる。
また，Ｇ医師の証言については，証人の経験，説明内容の具体性，合理性から，その信用性を疑う余地はない。
３以上のＦ医師の証言及びそれを補強するＧ医師の証言並びに第２で認定した被害児童の死亡時期に照らすと，被害児童は，遅くとも，死亡する１か月前の時点である，平成１８年１２月中旬頃までには，栄養不足を原因として拘縮が開始していたと認められる（以下，拘縮が開始した時点を「拘縮開始時」という。）。
Ｆ医師の証言によれば，拘縮開始時の被害児童の状態については，ほほがこけてげっそりするような相当痩せた状態で，運動能力は非常に落ち，身体を動かさない状態で，手指はこわばってほぼ動かせない状態であったと認められる。そして，同証言によれば，拘縮の始まった頃であれば，適切な医療を受けさせることで被害児童の救命はほぼ可能であったと認められる。４ところで，法医学を専門とし，被害児童の解剖を行ったＨ医師は，ほぼ骨しか残っていない被害児童の遺体から死因を特定するのは困難であり，被害児童の遺体の関節に「拘縮」があって飢餓の所見を示していると断定まではできない旨証言する。
確かに，Ｈ医師は，飢餓死を含め十分な解剖の経験を有する医師ではある。しかしながら，小児の飢餓死事例の経験が多いとはいえず，また，拘縮の生じていた遺体の解剖の経験はなく，本件においては拘縮の点には着眼していなかったというのであるから，拘縮の点に関しては，Ｆ医師との経験の差は明白である。さらに，被害児童の手や足の状態について，Ｈ医師は，死亡時の姿勢，皮膚の乾燥や廃用性（動かさなかったこと）による萎縮の可能性を指摘するが，被害児童の遺体の写真からは，手足が指の先までも不自然に曲がった状態が明らかであり，これが死亡時の姿勢等によって生じるというのは説得力に乏しい。そうすると，同医師の証言は，Ｆ医師の拘縮に関する証言と矛盾する限りで信用できないというべきである。
第４被害児童が相当衰弱する前後において適切な食事を与えなかったという具
体的内容はどういうものか
１被告人は，被害児童に与えていた食事の内容について，捜査段階における検察官に対する供述調書（抄本。乙４）（以下，単に「検察官調書」という。）では，自宅に帰って１食（パン１個，お握り１個，５００mℓの飲料のセットが基本）を与える頻度について，平成１８年１０月頃から二，三日に１回くらいになり，同年１１月下旬頃から週に１回くらいになり，それが死亡時まで続いた旨述べる。他方，公判では，当初，被害児童が亡くなるまでほぼ毎日２食の食事を与えていたと述べながら，その後，記憶がないとか，家に帰るのは半々だったなどと供述を二転三転させている。
２検察官調書の信用性について，取調べの録音録画その他関係証拠を踏まえて検討すると，確かに被告人は，被害児童が死亡に至った過程について，当時の正確な記憶に基づいて時期，場面を限定する供述をしたかについては疑問があり，したがって，検察官調書で時期を限定している点は信用性につき検討を要する。しかしながら，少なくとも，平成１８年秋頃から二，三日に１回くらいの食事となり，被害児童が亡くなる直前には週１回くらいになっていたという内容自体は，Ｆ医師やＧ医師の証言によって認められる被害児童の状態と整合的であり，逮捕当初からほぼ一貫した内容であるし，被告人に記憶が全くないとは考え難い。また，取調べは被告人が反論できないような状況で行われたものとはいえず，例えば，育児を放棄した動機や交際女性のことなどについては被告人が反論している場面も多々見受けられるにもかかわらず，上記のとおり食事の量を減らした内容について取調べにおいて被告人が捜査官に対し反論したことはうかがわれない。また，食事の量を減らしたという内容は被告人にとって明らかに不利な内容であり，殊更虚偽の供述や記憶に反する供述をする動機は見出し難い。したがって，上記のとおり食事の量を減らしたという限度では検察官調書は信用できる。
なお，被告人の上記１の各公判供述については，Ｆ医師及びＧ医師の証言によって認められる被害児童の状態と矛盾する部分が多く，また，極めて不自然に変遷しており，記憶に忠実に供述しているとは到底いえない。そうすると，第２の２のとおり被害児童が死亡するまで少なくとも週１回くらいは帰っていたという限度で信用できる点はともかく，その他については信用できない。３そして，拘縮がある程度の栄養不良状態が続いた後で生じ始めることからすれば，被告人が食事の量を減らしたのは，拘縮開始時より前であることは明らかであり，そうすると，被告人は，被害児童に対し，拘縮開始時の前である平成１８年秋頃から，二，三日に１回くらいの食事しか与えなくなり，拘縮開始時以降，二，三日に１回くらい又は週１回くらいの栄養不十分な食事しか与えず，被害児童が死亡する直前までには週１回くらいの栄養不十分な食事しか与えなくなっていたと認められる。
第５殺意の有無について
１拘縮開始時の被害児童の状態は，第３の３のとおりであり，その時点において，被害児童に医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ同児が死亡する可能性が高い状態にあったことは明らかである。また，拘縮が始まった頃であれば，適切な診療を受けさせることで被害児童の救命はほぼ可能であったことは上記のとおりである。
２そして，拘縮開始時における被害児童の状態は，そのような状態を見た通常人であれば誰でもその死の結果発生の危険性を正しく理解できるような状態といえる。
被告人は，拘縮開始時頃，少なくとも週に１回くらいは被告人方に帰っており，また，当時の被告人が帰宅して被害児童の相当衰弱した様子を認識，理解できなかった特段の事情も見当たらない。弁護人は，被告人の知能が低いことや，被告人方は電気が止まっていて暗かったことを指摘するが，精神鑑定の結果等を踏まえると，被告人には精神障害がなく，正常下位と軽度精神遅滞との境界域にある知能を有しており，被害児童の相当衰弱した様子を認識，理解できないほど知能が低いともいえない。また，被告人方室内の明るさについては，家の中を認識できる程度であったことや自転車灯等で照らすなどしていたことは被告人自身認めるところである。


そうすると，被告人は，第３の３で認定したような被害児童の相当衰弱した状態を認識していたと認められる。実際，被告人は，検察官調書において，食事を減らしたことにより，被害児童がどんどん痩せて衰弱していった様子を供述しており，同供述がその限度で信用できることは上記第４の２と同様である。３したがって，被告人は，拘縮開始時頃において，被害児童のこのような相当衰弱した状態を認識していた以上，その時点において，医師による適切な診療を受けさせるなどしなければ同児が死亡する可能性が高い状態にあったことを認識していたことは明らかであり，拘縮開始時以降の被害児童の救命可能な期間において，殺意を有していたというべきである。
それにもかかわらず，被告人は拘縮開始時頃以降，上記の認識を有しながら，第４で認定したとおり，被害児童に栄養不十分な食事しか与えず，また，医師による適切な診療を受けさせるなどの措置を講じないまま放置したものであり，被告人には殺人罪が成立する。
以上のとおりであるから，弁護人の主張は採用できない。
【法令の適用】
被告人の第１の所為は刑法１９９条に，第２の所為は包括して同法２４６条１項にそれぞれ該当するところ，第１の罪について所定刑中有期懲役刑を選択し，以上は同法４５条前段により併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により重い第１の罪の刑に法定の加重をした刑期の範囲内で被告人を主文掲記の懲役刑に処し，同法２１条を適用して未決勾留日数中主文掲記の日数をその刑に算入し，訴訟費用は，刑訴法１８１条１項ただし書を適用して被告人に負担させないこととする。
【量刑の理由】
１(1)被告人は，十分な食事を与えなかったことで栄養状態が悪化し相当衰弱した５歳の長男に対し，電気，ガス，水道の止まった自宅の，雨戸も閉められて暗い６畳和室内から出られない状態にした上で，殺意をもって，二，三日ないし１週間に１回くらいの割合でしか食事を与えず，医師による適切な診療を受けさせるなどの措置を講じないまま放置して栄養失調死させた。相当衰弱していた長男は何ら非がないにもかかわらず，唯一すがるべき存在であった父親から，十分な食事も与えられず，救命措置らしい措置さえ受けることなく，ゴミに埋もれた不快で異常な環境の中に放置され，少なくとも１か月以上の長期間，極度の空腹による苦痛を感じ，重度の拘縮にまで至り，絶命していった，その顛末は涙を禁じ得ず，その残酷さは想像を絶する。
(2)次に，殺人の犯行に及んだ意思決定に対する非難の程度について検討する。殺意の強さの程度について見ると，被告人が週に１度くらいは帰宅し，少なくとも飲料を飲ませていたこと等に照らし，被告人には長男を積極的に殺そうという意欲や計画性までは認められない。
しかしながら，本件の動機や経緯について見ると，被告人は，自ら長男に十分な食事を与えずに相当衰弱させながら，その発覚を恐れて病院に連れて行くことさえせず，長男が生命の危険に直面していることを分かっていながら，それを誰にも知らせないまま交際女性と週二，三回程度共に夜を過ごすなどしていたのである。したがって，被告人は，病院に連れて行かなければ長男の死亡する可能性が高いことを認識しながらも，長男を病院に連れて行ったり，長男の衰弱に配慮する形で適切に救命しようという意思は全くなく，このような意味での殺意が，拘縮開始時から救命可能性がなくなるまでのある程度の期間存在していたと認められる。それゆえに，殺意は，偶発的であるとか，一時的であるとかいえるものではなく，被告人は，病院に連れて行かなければ長男が死亡する可能性が高いという事実に少なからず直面していたにもかかわらず，長男の実効的な救命措置に出ることが一度もなかったのであるから，殺意の程度は決して弱いものとはいえない。
そして，殺意を生じた動機ないし経緯は長男の生命をあまりに軽視する自己中心的なものというほかなく，被告人には，自分が親であり，長男にとって唯一の命綱であるという自覚が全く足りなかったものであって，殺人の犯行に及んだ意思決定に対して厳しく非難されるべきである。
(3)他方，妻の家出により，被告人が自ら望まないまま，仕事の傍ら一人きりで育児をする状況に置かれ，それが本件の遠因になっていることや，２年間程度は，不十分とはいえ被告人なりに一応育児らしき行動をとってきたことは否定できない。しかしながら，妻の家出から犯行までは相当期間が経っており直接的な関連性はないし，被告人が周囲の親族等に相談することは容易であり，交際女性と上記のような関係にあったことや犯行態様自体を見ても，被告人が仕事と育児の両立に深刻に悩んだ上でやむを得ず本件に至ったものとは到底いうことができず，上記の事情は量刑上さほど考慮には値しない。なお，弁護人は，被告人の知能の低さや被養育歴から来る受動的対処様式等の心理的特徴が本件の背景となっており，被告人のために斟酌すべきである旨主張する。しかしながら，精神鑑定によれば，被告人に精神障害はなく，知能や性格は正常心理内の偏りにすぎないと認められる上，証拠によっても，被告人の知能や被養育歴に特段の問題は見受けられないことは明らかであるから，上記の被告人の心理的特徴は量刑に当たり考慮の必要はないというべきである。
(4)以上の事実から認められる殺人の犯罪行為の客観的な重さや，被告人が殺害に及んだ意思決定に対する非難の程度，とりわけその犯行態様の残酷さ，被害児童の受けた苦痛の程度，殺意の強さの程度，あまりに自己中心的な動機ないし経緯に着目すると，本件殺人の犯罪行為の責任の程度は，被告人が積極的な作為に及んだものではないことを踏まえても，人一人を殺害した殺人１件の事案の中ではかなり重い部類に属するといわなければならない。２本件詐欺については，利欲的犯行とまではいえないこと，被害弁償がされていること等から，本件各犯行全体の量刑を特段押し上げているものとはいえず，本件の量刑全体を考慮するに当たりさほど重視しない。
３一般情状について検討すると，被告人は，責任を逃れるため，公判廷において，食事の回数や長男の様子について，信用できる検察官調書や客観的証拠に明らかに反する虚偽の供述をし，あるいは，長男の死亡について，事故のようなものであるとか，なぜ亡くなったのか分からないなどと不自然不合理な弁解をするなど反省は全く足りないといわざるを得ない。また，殺人の犯行後の行動を見ても，長男の死亡後７年以上にわたり家賃を払い，あるいは，７年近く勤務先に長男死亡の届出をしないなどして犯行の発覚を防ぎ続け，教育委員会職員に対しては長男は妻のところにいるなどと虚偽の説明をするなど，犯行後において本件を悔やみ反省する態度はうかがわれない。これらの事情は，調整要素として刑を重くする方向に働くものとして考慮すべきである。
これに対し，被告人に前科のないことは刑を軽くする方向に働く事情として考慮すべきである。
４以上に検討したとおりの被告人の行為責任を踏まえた責任の幅の中で，調整要素としての一般情状をも考慮すると，本件（殺人罪及び詐欺罪）は，殺人罪の刑として定められた有期懲役刑の上限に近い刑を科すのが相当であると判断し，主文のとおり量刑した。


主              文
被告人は無罪。
理              由
１本件公訴事実は，「被告人は，ガイドダイバーとして，ダイビング客の引率業務に従事していたものであるが，平成２１年４月２０日午前１０時８分頃，沖縄県島尻郡座間味村ａのｂから真方位ｃ度ｄメートル付近海中において，甲（当時４８歳）外２名をスクーバダイビングに引率するに当たり，そもそもスクーバダイビングは圧縮空気内の限られた空気をもとに水中高圧下で行う活動であり，些細なトラブルから溺死等の重大な事故につながり兼ねない危険性を内包している上，前記甲は潜水経験が少なく，長期間海中でのダイビングを行っておらず，かつ，潜水技術が未熟であり，被告人の引率により船舶から入水した際も，これに失敗して自ら対処することができず，パニックに陥ったことがあり，水中での不安感等から再びパニック状態に陥ったり，技量不足により，自ら適切な措置を講ずることができないまま溺水するおそれが高かったのであるから，引率者である被告人としては，前記甲に異常な徴候がないかに配慮し，同人に不測の事態が発生した場合には直ちに適切な救助措置ができるよう，絶えず同人の側にいて，その動静を注視しつつ引率して，同人の安全に配慮すべき業務上の注意義務があるのにこれを怠り，同人と自らバディを組むことなく，同人から約３．７メートル先を先行し，魚の観察等に傾注して同人の動静注視不十分のまま漫然進行した過失により，同日午前１０時１４分頃，前記付近海中において，同人が異常を訴えたことに直ちに気付くことができず，同人をして自ら適切な措置を講ずることができないまま，その異常を発見した同人の夫である乙と共に海面に急浮上するのを余儀なくさせ，前記甲らが約６メートル海面方向に浮上した時点に至って初めて発見し，同人の救助措置を採ろうとしたが間に合わず，その頃，パニック状態に陥った同人を溺水させ，よって，同人に入院加療４４日間を要し，両上肢及び体幹の機能障害等の後遺障害を伴う低酸素脳症，急性肺水腫等の傷害を負わせた」というものである。
２本件における争点は，被告人が，甲が口の中に水が入っても誤飲しないで空気を吸うこと（以下「気道コントロール」という。）をできずに溺水するおそれのあることを予見できたかどうか（争点１），被告人が，甲と互いに組になって行動するバディを組んで同人を１メートル以内に置き，５ないし１０秒に１回，同人の目の状態及び水中サインに対する反応速度等を確認すべき注意義務があったかどうか（争点２），被告人が上記の注意義務を尽くしていれば，公訴事実記載の傷害（以下「本件傷害」という。）の結果が生じることを回避できたかどうか（争点３）である。
３当事者間に争いがなく，関係証拠上，容易に認められる事実は以下のとおりである。
(1)被告人は，スクーバダイビング（以下単に「ダイビング」ということがある。）のガイドダイバーとして，ダイビング客の引率業務に従事していたものであるが，公訴事実記載の日時場所において，ダイビング客である甲，その夫乙及び甲ら夫婦の知人である丙（以下，甲，乙及び丙の３名を「甲ら３名」ということがある。）を引率し，ダイビングを行った。
(2)甲ら３名は，皆ファンダイビングを行うことのできる資格であるいわゆるＣカードを取得していたが，本件当日までのダイビング経験は，使用した空気タンクの本数（以下「経験本数」という。）に換算すると，甲については，約１か月前に本件のダイビングに備えて行ったプールでの練習を含め１５本で，海でのダイビングは約６年ぶりであった一方，乙については４５本であり，丙については１１本で，ダイビングは約１年ぶりであったが，そのうち八，九本は被告人のガイドの下で行ったものであった。被告人は，引率を始める前に，甲ら３名の上記のダイビング経験を確認した。
(3)被告人は，甲ら３名を引率して，本件当日午前８時３０分頃，ダイビング船で出港し，その船上において，甲ら３名に対し，ダイビング中の注意事項等を伝えるブリーフィングを行うとともに，被告人と丙，乙と甲がそれぞれバディを組むよう指示した。本件現場であるｅと呼ばれるダイビングポイントに到着した後，午前１０時２分頃，被告人，丙，乙，甲の順で，船尾から大きく足を踏み出して入水するジャイアントストライドエントリーという方法でエントリー（入水）した。
(4)甲は，エントリーの際，頭部に装着していたマスクと口にくわえていたレギュレータが共に外れ，更に海水を飲み込んだことで手足をばたつかせるなどして慌て，パニック状態に陥り，マスクやレギュレータを自分で装着し直すリカバリができなかった。甲は，助けを借りつつ船尾まで海面を移動し，船尾端のはしごにつかまりながら，二，三分の間落ち着くのを待った。(5)午前１０時５分頃，潜降するに当たり，被告人は，甲と至近距離で向かい合い，同人の身体をホールドし，その表情や呼吸に異状がないことや耳抜きができていることを確認しながら，ゆっくりと深度約７メートルの海底まで潜降した。海底に着くと，被告人は，甲及び既に着底していた乙と丙に対して大丈夫かと確認する水中サインを出し，その表情や気泡も確認した。被告人は，甲ら３名の動静や反応等に異状はないと判断し，午前１０時８分頃，海中での進行を開始した。進行中は，被告人が先頭，丙がその後方，乙と甲が更にその後方をほぼ一列に並んで泳ぎ，被告人と甲との距離は，魚の説明等のために集合するときを除き，おおむね三，四メートル程度を保っていた。(6)海中での進行を始めてから約６分後の午前１０時１４分頃，乙は甲の身体に異変が生じたと感じた。その時点で被告人が甲の異変に気付くことはなかった。乙は甲と２人だけで浮上しようと決断し，向かい合いながら海面まで浮上していった。被告人は，乙と甲が浮上しているのに気付き，２人に向けて両手を前に差し出して止まるよう合図を出した。乙は，これに気付いたが，甲と共に浮上を続けた。被告人が乙と甲の浮上に気付いた時点で，被告人は水深約９．４メートルの海底に，乙と甲は水深約３．４メートル，被告人から約８．５メートル離れた所にいた。被告人は急浮上して２人に追い付こうとしたが，海中では追い付けず，乙と甲が海面に達した二，三秒後に追い付いた。(7)午前１０時１５分頃，被告人が海面に上がった時点で，甲は，口が半開きでレギュレータをくわえておらず，口から泡を吐き，呼吸せず，意識もない状態であり，被告人が声を掛けたり人工呼吸を試みたりしても返答はなかった。甲は，直ちにダイビング船に引き上げられ，再び人工呼吸を受けている最中，泡を吐いて自発呼吸を取り戻したが，意識は戻らなかった。(8)その後，甲は，病院に搬送され，入院治療を受け，意識は戻ったものの，本件傷害を負った。本件傷害は，海水を誤飲して溺水したことにより肺水腫が生じ，また，脳に酸素が供給されなくなって低酸素脳症を生じたことが原因である。


４争点の検討に入る前に，以下の各事実関係については当事者間に争いがあるので，証拠によって認められる事実の範囲を検討する。
(1)甲がエントリーに失敗した際の状況についてア甲がエントリーに失敗したとき，乙は，自分が被告人よりも早く失敗に気付いたと思う，自分のエントリーの時点でも甲の失敗に気付いた時点でも，周りを見て被告人を確認できなかったので，被告人は先に海中に入っていたと思う，それで自分が甲に近寄り，マスクを付け直すなどして船のはしごまで連れていった，自分がフィンを脱いで船上に上がろうとしていたら被告人が近寄ってきたので，船上に上がることを伝えた，被告人ははしごにつかまって休んでいる甲に「大丈夫」と声を掛けたが，それに対する甲の声は聞いていない，そうするうちに被告人と甲が急に潜降し始めたので，驚いて慌ててフィンを履いて追い掛けた旨証言する。
また，丙は，甲がエントリーに失敗した具体的な状況は見ていないが，ちょっとパニックになっていたのは見ている，乙と被告人のどちらかが甲を支えていた，被告人がエントリーの場所から関係のない所にいたということはない，被告人は甲を船のはしごにつかまらせて，「大丈夫か」というふうに聞き，甲は「大丈夫」と言っていた，このときに乙がどこにいたかは曖昧である旨証言する。
イ被告人は，捜査段階又は当公判廷において，最初に自分が手本を見せるためにエントリーし，甲ら３名が続いてエントリーする船尾方向を見ていた，エントリーした甲は，海面に顔を出してバシャバシャともがきだし，マスクやレギュレータが外れ，パニックになっていた，この時，乙はまだ海中にいた，被告人は甲のそばに泳ぎ着き，タンクのバルブ付近をつかんで落ち着かせ，マスクを着け直すのを手伝った，その時，乙もマスクを着け直したり，レギュレータをくわえさせたりするのを一緒に手伝ってくれた，その後船のはしごに甲をつかまらせた，乙から甲を一度船に上げようかとの問い掛けがあったが，甲から船に上がりたいという発言はなかった，二，三分すると，甲の表情が落ち着き，呼吸も整った，ダイビングを続行しても大丈夫だと思い，甲に対して「大丈夫ですか，平気ですか」と何度も聞いたが，「大丈夫です」という答えだったので甲を連れて潜降することにした旨供述する。ウ被告人が最初にエントリーしたことは，前記３(3)のとおりであるが，これはガイドダイバーの通常の業務として，引率しているダイビング客に手本を示すとともに，ダイビング客のエントリーが問題なく行われるかどうかを確認するためであったと考えるのが自然であり，被告人がそれを見届けることなく潜降し始めたとは考えにくい。また，エントリーの際の甲の様子についての被告人の描写は具体的であって，実際に目撃していたのでなければ語り得ない迫真性がある。そして，潜降するに先立ち，甲が被告   人に対して「大丈夫」と答えたとする被告人の供述は，これを聞いたとする丙の証言と合致しており，乙は聞いていないとするものの，乙が聞こえなかった可能性もある。そうすると，乙の証言を考慮しても，甲がエントリーに失敗した際の状況についての被告人の供述が信用できないとはいえない。エしたがって，潜降直前の甲の表情が落ち着いておらず，呼吸も整っていなかったとの事実や，甲が被告人に対してダイビングを続けたい旨の意思を自発的に示さなかったとの事実，これらの甲の状態や意思を確認せずに被告人がダイビングの続行を決めたとの事実を認めることはできない。(2)海中を進行中に被告人が甲の動静を確認した頻度についてア潜降した後，被告人と甲ら３名が着底し，海中での進行を始めてから，被告人が甲ら３名を振り返った頻度について，乙は，被告人が振り返ったのは１回だと思う，ただ振り返っているのに気付かなかった可能性はある，しかし，基本的に被告人を見て進んでいる以上，５秒や１０秒に１回という頻度で振り返ったことはなかった旨証言する。また，丙は，被告人が魚を紹介したのは一，二回くらい，甲ら３名の方を振り返ったのは四，五回くらいだったと思う，被告人が５秒や１０秒に１回といった程度で頻繁に振り返っていた印象はない旨証言する。
イ他方，被告人は，当公判廷において，甲ら３名に異状がないと判断し，海中で進行を開始した当初は大体５秒に１回程度，甲の様子が落ち着いてきた後は１０秒に１回程度，甲の様子を確認した，確認方法は，上体を反らして大きく振り向くか，方向転換をするときに横目で見るというものである，甲の吐き出す気泡の量や間隔，泳ぎ方に異状はなかった旨供述する。ウガイドダイバーはその通常の業務として，引率しているダイビング客の動静に注意するものであるし，頻繁にないし何度も振り返っていた，最初は５秒に１回くらいの間隔で後ろを振り返っていたとする被告人の供述は，捜査段階から一貫している。また，主として景色や魚を観察しているダイビング客がガイドダイバーから目視により確認を受けたことを逐一認識できるものとはいえないし，前記のとおり横目で見るような確認方法もあったのであるから，乙や丙が被告人による確認の大半に気付かなかったことも十分あり得る。そうすると，甲ら３名の動静を確認していた頻度についての被告人の供述は信用できないものではない。
エしたがって，被告人が甲の吐き出す気泡の量や間隔，泳ぎ方を見て甲の動静に異常がないかどうかを確認していた頻度が，海中での進行を開始してからは大体５秒に１回程度，落ち着いてきた後は１０秒に１回程度という被告人が供述するものよりも少なかったとは認められない。(3)乙が甲に異変が生じたと感じた時点における甲の動静についてア乙は，左手で甲の右手を引きながら海中を進行していたが，甲が手を引っ張ったので振り返った，四，五十センチメートルくらいの距離で真正面から甲を見ると，その目がふだんの半分くらいに細まった状態で，とろんとしていると感じた，甲の口元から気泡が出ていたので呼吸はしていたと思う，そのほかに手足をばたつかせるなど苦しそうだったりもがいたりする行動は一切なかった，右手を広げてその甲を上に向け，小指と親指を交互に上下させる水中サインでトラブルはないか尋ねると，甲はうなずいた，甲の異変を被告人に知らせようとタンクをたたくための石を探したが見付からなかった，そこで２人だけで浮上することを決断し，右手の拳を差し出して親指だけを上に立てる水中サインで浮上するよう伝えると，甲はうなずいたと思う，石を探し始めてから浮上を決断するまでの時間は５秒，１０秒といった短い時間ではなく１分くらいだったと思う旨証言する。
イこの甲の動静を目撃したのは乙のみであるところ，乙の証言のうち，甲が乙の手を引っ張り，その目を見てとろんとしていると感じたという点は，捜査段階から当公判廷までを通じて供述が一貫していること，２人だけで浮上している以上，何らかのきっかけがあったはずであることからすると，信用することができる。


これに対し，乙の証言のうち，被告人に対して自分のタンクをたたいて甲の異変を知らせるため，その場で石を１分くらい探したという点については，前記３(6)のとおり，被告人が乙と甲の浮上に気付いた時点で，被告人と乙及び甲との距離は約８．５メートルであったところ，上記証言を前提とすれば，その距離にとどまることはあり得ないから，信用できない。ウ上記アに示した乙の証言によれば，甲が乙の手を引っ張ったことと，乙はその際の甲の表情からその身体に異変が生じたと感じたことが認められる。そして，本件傷害の原因が海水を誤飲しての溺水であることも踏まえると，この時点で甲には何らかの異変が生じていたと考えられる。弁護人は，甲が異変を訴えるために乙の手を引っ張ったわけではない可能性があるとも主張するが，採用できない。
もっとも，医師であり自らも約６００本の経験本数を有する丁の証言によれば，ダイビング中のダイバーの目の状態は，マスクで締め付けることや水圧の影響を受けることなどにより，マスクを着けていない地上での状態より細くなることが多いと認められる。また，本件当日，甲に手を引っ張られる前の時点で，海中で甲の目の状態を確認したことはないとする乙自身の証言や，経験の少ないダイバーが海中でマスク越しに観察して見開いているとか視点が合わないとかいった目に異状が現れている状態に気付くのは困難であるとする丁の証言なども踏まえると，実際に甲の目に意識低下をうかがわせる，とろんとしていたりうつろであったりというような徴候が現れていたと認定するには疑問が残る。
(4)浮上中の乙と甲の動静について
ア乙は，甲と共に浮上する際，甲のＢＣジャケットにも自分のＢＣジャケットにも空気を少しだけ入れた，向かい合う体勢で浮上したが，吐く泡より先に上へ行かないよう浮上速度に気を付けた，浮上している間，甲はレギュレータをずっと口にくわえたままであったし，気泡も出ていた旨証言する。また，丙は，甲と乙の浮上について，特に変わった様子は感じず，普通に浮上していくようだった，速度もそんなに速くは感じなかった旨証言する。イ被告人は，捜査段階において，乙と甲の浮上の様子は尋常でなかったと供述し，当公判廷においてその意味はスピードが速かったということであると説明し，実際，乙と甲は急浮上した旨供述する。
ウ被告人が乙と甲の浮上に気付いた時点における被告人と甲ら３名との位置関係は，前記３(6)のとおりであるが，乙と甲が気泡を追い越さない程度の毎分１８メートルに満たない速度で浮上していれば，被告人は，三，四秒のうちには浮上中の２人に追い付けたはずであること，１０秒に１回程度は甲の様子を見ていた被告人が目を離していた隙に，乙と甲は海底から約五，六メートル浮上していたことからすれば，泡を追い越さない速度で注意しながら浮上したとする乙の証言は直ちに信用することができず，乙と甲が急浮上したとする被告人の供述が信用できないとはいえない。そうすると，乙と甲が浮上する際の速度が，乙の証言するような気泡を追い越さない程度のゆっくりとした速度であったと認めることはできない。エまた，甲の口元を見て，レギュレータをくわえて気泡も出ていることを確認していたという乙の証言部分についても，十分なダイビング経験を備えているわけではなく，甲の異変に気付いて海面まで急浮上しようとしていた乙が，冷静かつ的確に甲を観察できていたか疑問である。そして，ダイバーがくわえたレギュレータから気泡は出ていても自発呼吸はしていないという状態も十分あり得るという丁の証言に照らしても，甲が浮上中に自発呼吸していたとは断定できない。
したがって，甲が，浮上中，レギュレータをしっかりくわえていなかったり，くわえていたとしても口元の隙間から海水を飲んでいたり，呼吸ができていなかったりした可能性は否定できず，甲が，浮上中，海水を飲んでいない，又はくわえたレギュレータによって呼吸ができていたと認めることもできない。
(5)本件傷害の発生機序について
ア甲は，乙の手を引っ張って異変を知らせた時点においては意識を失っていなかったことが明らかであるが，海面に浮上した時点においては前記３(7)のとおり既に意識を失っていたから，乙の手を引っ張った直後から海面に浮上するまでの間に意識を失ったものと認められる。
イ次に，意識を失うまでの間に甲の身体に生じた異変について検討すると，この間の経過には明らかでないところが多いものの，ダイバーが海水を大量に誤飲した場合，丁や，最上級のインストラクター資格を有し，大学で水中安全管理学の研究をしてきた戊が証言するとおり，瞬時に慌ててとにかく海面まで浮上しようともがき，手足をばたつかせるなどの大きな動きが現れるはずであるが，そのような状況は乙の証言をはじめとする関係証拠からは一切うかがわれないから，甲が乙の手を引っ張った時点で，一気に海水を大量に誤飲していた可能性は否定される。
また，丁は，甲の口元に見られた泡沫状の泡から，溺水から心肺停止に至るまでにある程度の時間が経過していたと推測できる旨証言するが，その具体的な時間は明らかでない上，唾液によるものと気管内でかくはんされて発生した泡沫状の泡との区別を医療従事者でない者からの伝聞で判断することは困難である旨の医師己の意見にも照らせば，甲が海水を誤飲してから意識を失うまでの時間については不明というほかない。
ウそうすると，乙との浮上を開始する前，甲がどの程度溺水していたかは不明であり，①検察官が主張するとおり，甲が乙の手を引っ張った時点で，少量の海水を誤飲していたためにその意識が徐々に低下しており，心肺停止もひっ迫した状態になっていた可能性がある一方で，②甲の意識が徐々に低下していたということはなくとも，少量の海水を誤飲したことで若干の不調を来し，それを乙に伝えようとした可能性や，③ダイビング中に心理的なストレスを感じ続けたことなどが原因となり，気分が悪くなったり身体に何らかの不調を来したりして，乙にダイビングを中断したいという意思を伝えようとした可能性なども考えられ，いずれかに特定することはできない。(6)以上のとおり認定した事実関係に基づいて，各争点について検討する。
５争点１について
(1)検察官は，(ア)スクーバダイビングが，圧縮空気内の限られた空気を元に水中高圧下で行う活動であり，ささいなトラブルから溺水等の重大な事故につながりかねない危険性を内包したレジャーであること，(イ)甲のダイビング経験が前記３(2)のとおり乏しく，被告人もそれを認識していたこと，(ウ)甲が，被告人の目の前で，前記３(4)のとおりジャイアントストライドエントリーに失敗してパニック状態に陥ったことからすれば，インストラクターの資格を有する者であれば，甲にダイビングを継続させた場合，同人が気道コントロールをできずに溺水するおそれがあると当然に判断できるから，被告人においてもそのような事態を予見することができたと主張する。また，遅くとも甲の目がうつろになったり，水中サインに対する反応が鈍くなったりする徴候が出現した時点では，上記のおそれのあることを予見することができたとも主張する。(2)そこで，予見可能性判断の基礎事情として検察官が主張するもののうち，甲がエントリーに失敗してパニック状態に陥ったことと，甲のダイビングスキルとの関係について検討する。


まず，一般的なダイビングスキルとの関係について，経験本数９０００本以上のガイドダイバーである庚は，エントリーの失敗はベテランのダイバーでも気の緩みで起こすことはあるから，主として注意力の欠如が原因であり，ダイビングスキルの低さをうかがわせることにはならないと証言する。しかし，エントリーに失敗したにとどまらず，外れたマスクやレギュレータを１人ではリカバリできなかったことは，甲のダイビング経験の乏しさも踏まえると，本件当日の時点で甲の一般的なダイビングスキルが劣っていたことを示しているといわざるを得ない。
次に，気道コントロールのスキルとの関係について，約４５０名のインストラクターを養成し，自らもダイビング客を引率する辛は，エントリーに失敗した甲は，ダイビングにおける基本的なスキルである気道コントロールもできないかもしれないと考えるべきであったから，甲が溺水するおそれを懸念すべきであった旨証言するのに対し，庚は，海中でのスキルとエントリー時のスキルとは関係がないから，エントリーをやり直した後の潜降に問題がなく，異状もないと確認できれば，海中を進行してダイビングを続けるスキルは備えているといえ，進行を始めても問題はない旨証言し，戊も，エントリーにおいては技術面よりも注意深さが足りなくて失敗することがある旨証言し，丁も，エントリーの失敗が多少のストレスになった可能性はあるが，溺水することには直結しないと考えられる旨証言する。
検察官は，庚は辛に比して経験が浅いし，被告人と親しい関係にあると指摘して，その証言の信用性を論難するが，それらの点を踏まえて慎重に検討しても，直ちに前記証言の信用性が否定されるものではない。また，庚はスキルが心配であればそのダイバーの近くにいることもあるとは認めているとも指摘するが，証言を通してみれば潜降に問題がなかった甲には当てはまらないと解されるので，この指摘も当たらない。また，戊の証言について，検察官は，甲が海水を誤飲したことなどを前提にしていないから信用できないと論難するが，戊は，エントリーに失敗したダイバーに対しては，本人の意思を確認するとともに，少し休ませて落ち着いたと判断すれば，潜降する旨説明していることからすれば，検察官が指摘する点は決定的なものとはいえないし，そのほかの指摘は辛の証言に反しているというにすぎない。したがって，前記の庚や戊，丁の各証言が信用できないことにはならない。しかも，エントリーに失敗してレギュレータ等が外れた場面と，海中を進行している場面とは状況を大きく異にする。
そうすると，甲のエントリー失敗時の動静からすれば，気道コントロールのスキルが不足しており，ダイビングを継続すると溺水するおそれがあると考えるべきであり，これはインストラクターの資格を有する者であれば当然に判断できることであるという主張は，十分な根拠が示されているとはいい難い。それゆえ，甲がエントリーに失敗してパニック状態に陥り，リカバリできなかったことは，予見可能性を判断するに際し，それほど重要な事情になるとはいえない。
(3)以上の検討に加え，甲がエントリーに失敗した後，被告人に身体をホールドされながらではあるが，特に問題なく海底まで潜降したことも併せ考慮すると，検察官が主張する前記(ア)ないし(ウ)の事情によっては，被告人において，甲にダイビングを継続させた場合，同人が気道コントロールをできずに溺水するおそれのあることを予見することができたと認めることはできないというべきである。
また，前記４(3)ウのとおり，海中を進行中の甲の身体に異変を示す何らの徴候も現れていなかった可能性は否定できないから，甲の目がうつろになったり，水中サインに対する反応が鈍くなったりする徴候が出現していたことを基礎事情として，上記のおそれのあることを予見することができたと認めることもできない。
６争点２について
(1)バディの組み方について
甲ら３名のそれぞれのダイビング経験や，甲がエントリーに失敗したのに対し，乙及び丙が失敗しなかったことを考慮すれば，甲ら３名の中で，ガイドダイバーが最も動静に注意を払うべきは甲であったということができる。そして，辛は，被告人はそのような甲とバディを組むべきであったと証言する。
しかし，庚や辛が証言するように，夫婦でバディを組ませることは通常行われている方法であるし，また，夫婦であれば互いの異変に気付きやすく、危険回避につながるという合理性もある。そして，甲のエントリー時の失敗は，溺水のおそれを予見する上でそれほど重要な事情とみることはできないのであるから，上記失敗がバディの組合せを替えるべき決定的な事情になるものではない。さらに，本件において被告人が甲との潜降の際には付きっきりで注意を払っているように，バディの組合せ自体よりも，ガイドダイバーとしてダイビング客の動静に対してどのように注意を払うべきであるかということがより重要というべきであるから，ガイドダイバーに求められる注意義務として自ら甲とバディを組むことが必要であるとはいえない。
(2)甲との間の距離，同人の状態等を確認する頻度についてア検察官は，辛の証言に基づき，甲のダイビングスキルは体験ダイバー程度にとどまるものであったと主張する。確かに甲は一般的なダイビングスキルが劣っていたことは認められるが，前記５(2)で検討したところに加え，Ｃカードを保有するファンダイバーは基本的には自ら危機を回避することができるスキルを備えているものとみなせなければ資格制度の意味はなくなるから，体験ダイバーとＣカードを保有するファンダイバーとを同列に論じることはできない。もちろん，甲のようなブランクダイバーに関しては，ブランクによるスキルの低下は生じ得るが，それでも本件ダイビングに先立ち，事前にプールで練習していることや，潜降は特段の問題なくできていることなどに鑑みれば，甲は体験ダイバーよりは高いスキルを有していたといえるのであって，ガイドダイバーとして，甲を体験ダイバーと同様に扱うべきであったとする前提に立つことは相当でない。
イまた，ガイドダイバーを職業としている壬は，エントリーに失敗してパニックを起こした甲は技術がビギナーであり，海中では危険なことにつながりかねないダイバーだと判断できるから，約３．７メートルの距離ではなく，よりそばの物理的に手が届く距離程度に甲を置き続ける必要があった旨証言する。
しかしながら，前記４(1)エのとおり，被告人が，甲のエントリー失敗直後のパニック状態は解消されたものと判断し，ダイビングを続けたい旨の甲の意思を確認した上でダイビングの続行を決めたことは否定できない。そして，その後の潜降において被告人は，前記３(5)のとおり，甲の動静を間近で監視しつつその異状の有無に十分な注意を払い，着底した時点でも甲の異状の有無を確認したことも認められる。そして，庚は，初心者にとって海中での進行より潜降の方が難しい旨証言し，戊も，初心者にとって一番心理的なプレッシャーが掛かるのは潜降のときであり，着底して呼吸や心理的な安定を確認できれば，１０メートル程度の水深では安定的に行動できると考えられる旨証言しているところ，これらの考え方に不合理な点はうかがわれない。
そうすると，海中での進行を開始するに当たって甲に特段の異状はないと確認し，溺水等のおそれは大分解消されたとみて，そのまま甲ら３名の引率を続け，海中を進行して構わないと被告人が判断したことも，ガイドダイバーとして十分に合理性がある判断であるといえる。


ウそして，庚や戊の証言によれば，ダイビング中にダイバー間の距離が近過ぎる場合には，他のダイバーのフィンと接触してマスクやレギュレータが外れてしまったり，姿勢が立つようになってしまうことによりフィンで海底の砂を巻き上げて視界が悪くなったりするといった不都合が生じることもあるから，ガイドダイバーがダイビング客とどの程度の距離をとるかの判断において，これらのマイナス面を考慮することにも一定の合理性がある。加えて，戊は，ダイビング中ずっとダイビング客との距離を１メートル程度に保つことは現実的に考えられず，近づいたり離れたりを繰り返して距離が変動することはダイビングの過程で当然起こることである旨証言しているところ，その説明もまた合理的である。また，甲のほかに初心者レベルにとどまる乙や丙も引率して海中を進行している被告人が，約１メートル以内というほとんど付きっきりの距離で甲を観察し続けることについて，検察官は，乙や丙に生じる危険は甲よりはるかに小さかったから，自らの側方の近い位置に乙と丙を配置すれば両名の監督も可能であったとも主張するが，抽象的には想定できるとしても，ダイビング客３名を引率するガイドダイバーの採るガイドの手法として現実的であるとはいい難い。
なお，辛は，インストラクターレベルのガイドダイバーであれば，１メートル以内の距離からならマスク越しでもダイバーの目の状態や表情等を確認することは可能である旨証言し，戊も，目が恐怖感に満ちているか安定しているかどうかを見極めるのは１メートルくらいの距離で可能である旨証言するが，他方，丁が，かなり経験を積んだダイバーでなければ目つきが異常かどうか判定するのは難しい旨証言し，庚も，目の状態からダイバーの状態を推測することは難しい旨証言していることからすれば，他の動静と併せてであれば別論，マスク越しに目の状態を確認しさえすれば異状の有無を判断できるレベルまでを通常のガイドダイバーに求めることはできない。エ続いて，本件で被告人が甲との間で保っていた三，四メートル程度の距離についてみると，壬は，何か起きたときにすぐに対処ができない距離であるからすぐそばにいるとはいえない旨証言するものの，庚や被告人は，当公判廷において，この程度の距離は一，二秒で駆け寄れる距離であり，方向転換を含めても四，五秒程度で駆け付けて対処できると供述しており，これらの供述も不合理とはいえないから，その動静に特に注意を払うべきダイバーとの間の距離として十分に近いものということができるし，その距離が約１メートル以内である場合と三，四メートル程度である場合とで，通常のガイドダイバーがダイビング客に異状が生じたと察知してから対処するまでの時間に有意な差が現れることまで立証されているともいい難い。(3)したがって，被告人において，海中を進行中，三，四メートル程度の距離を保ちつつ，甲の排気の泡の状態や泳ぎ方，うかがうことのできる表情等を基に異状がないかどうか確認，判断することを超えて，甲とバディを組んで同人を１メートル以内に置き，同人の目の状態及び水中サインに対する反応速度等を確認すべき注意義務があったということはできない。なお，被告人が，甲の動静について，海中で進行を開始した当初は大体５秒に１回程度，甲の様子が落ち着いてきた後は１０秒に１回程度，確認していたことが否定できないことは，前記４(2)のとおりである。
７争点３について
(1)乙との浮上を開始する前，甲がどの程度溺水していたかについては，前記４(5)のとおり，①甲が乙の手を引っ張った時点で，少量の海水を誤飲していたためにその意識が徐々に低下しており，心肺停止もひっ迫した状態になっていた可能性のほか，②甲の意識が徐々に低下していたということはなくとも，少量の海水を誤飲したことで若干の不調を来し，それを乙に伝えようとした可能性，③ダイビング中に心理的なストレスを感じ続けたことなどが原因となり，気分が悪くなったり身体に何らかの不調を来したりして，乙にダイビングを中断したい旨の意思を伝えようとした可能性なども否定できないところである。(2)このうち②及び③の場合，海中を進行中の甲の身体に異変を示す何らの徴候も現れていなかったという可能性は十分にあるから，被告人が甲とバディを組んで同人を１メートル以内に置いて，同人の目の状態及び水中サインに対する反応速度等を確認していれば，即座に浮上すべき異変が甲に生じたものと判断できていたはずであるということはできない。
また，①の場合を想定しても，その目の状態の確認を通じて，その異状に気付くかどうかは個々のガイドダイバーの能力に負うところが大きいから，検察官が主張するように通常のガイドダイバーであれば察知できていたはずであるとまではいえないことは前記６(2)ウのとおりであるし，表情や水中サインに対する反応についても同様とみる余地がある。
(3)そして，浮上中の甲に対する対処方法についても，意識を徐々に失っている状態のダイバーは，いち早く海面まで浮上させることが最優先であると認められるところ，壬は，意識が混とんとしているダイバーに対しては，レギュレータを無理やり押し込んだり，本来はレギュレータ内の排水に用いるパージボタンを利用したりするなどして呼吸を確保し，海水の誤飲を防ぐことができていたはずである旨証言するが，丁や庚が証言するとおり，その試みが功を奏しない可能性も相当程度あり，そのような対処を行ったからといって甲がしっかり呼吸を確保できていたはずであるとまではいえず，結局は乙が行ったのと同様に海面まで浮上すること以外の対処方法はなかった可能性もそれなりにあるといえる。
(4)よって，被告人が甲とバディを組んで同人を１メートル以内に置いて，同人の目の状態及び水中サインに対する反応速度等を確認していたとしても，甲の異状に気付けていたはずであるとは認められないし，何らかの異状が生じた時点において，即座に被告人が対処していたとしても，甲が溺水に至っていた可能性も残るから，仮に被告人が検察官主張の注意義務を果たしていたとしても，甲に生じた本件傷害の結果が回避できていた可能性は必ずしも高くはなく，ましてや高度の蓋然性があるとはいえない。
８結論
以上の次第で，検察官の立証は，予見可能性，注意義務，結果回避可能性ないし因果関係のいずれの面においても，不十分であるというほかない。したがって，被告人には本件傷害について過失があったとは認められず，本件公訴事実については犯罪の証明がないことになるから，刑訴法３３６条により被告人に対し無罪の言渡しをする。
（求刑罰金３０万円）
平成２６年５月１５日
札幌地方裁判所刑事第１部


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１９日
判            決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士        小      川              清被            告        特許庁   長官指定代   理人         鳥      居              稔
竹之    内      秀      明
氏      原      康      宏
堀      内      仁      子
主            文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告が求めた判決
特許庁が不服２０１３－４７２０号事件について平成２５年７月１６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶査定不服審判不成立審決の取消訴訟である。争点は，①後記本願発明の進歩性（容易想到性）判断の誤りの有無及び②審判手続における手続違反の有無である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，名称を「洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具」とする発明につき，平成２４年９月１３日に特許出願をしたが（特願２０１２－２０１０９７号，請求項の数６），平成２５年１月２３日付けで拒絶査定を受けたので，同年３月１１日，不服審判請求をし（不服２０１３－４７２０号），平成２５年６月７日付けで手続補正をした（請求項の数２）。
特許庁は，平成２５年７月１６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年８月７日に原告に送達された。
（甲１，５，６，９）
２本願発明の要旨
上記平成２５年６月７日付け手続補正書による補正後の請求項１の発明（本願発明）に係る特許請求の範囲の記載は，次のとおりである。（甲１，９，１０）「洗濯物を洗濯機で洗濯，脱水，乾燥する際に洗濯物に型崩れやしわが発生するのを防ぐため洗濯物を一定姿勢に保持する洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具であ
って，
洗濯物をその周囲に巻き付ける被巻付け具と，洗濯物を巻き付けた被巻付け具
全体を覆うネットから構成され，
前記被巻付け具は合成樹脂，発泡ゴム，ウレタンの何れかを用いて肉厚の薄い円筒状に形成し，その側壁全面には小径の丸穴貫通孔が網目状に形成されており，前記ネットは伸縮性の高い素材にて前記被巻付け具に巻き付けた洗濯物を被巻付け具に締めつけできる大きさの円筒状に形成し，円筒状両端部には開口部を開閉する口紐が取り付けてあることを特徴とする洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具。」
なお，後記当事者の主張の理解の参考として，ここに甲１０の図１～３を掲記する。
３審決の理由の要点
(1)引用発明
特開２００６－２３０９８１号公報（引用例１〔甲１２〕）には，次の発明（引用発明）が記載されている。
「平面状のネットに筒に多数の穴を開けた型崩れしわ防止用洗濯補助具を取り付
けた筒つき洗濯ネットであって，
上記筒は，耐久性のあるプラスチックなどの適性材料で作られ，上記多数の穴は，丸穴であり，筒の側壁全面に形成され，筒に多数の穴が開いているため，巻きつけた洗濯物の外側からも内側からも水の流れが出来，洗濯物がネットと一緒に型崩れしわ防止用洗濯補助具に巻きつけられる筒つき洗濯ネット。」
上記記述の参考として，甲１２の図３・図４を掲記する。
(2)一致点
本願発明と引用発明との一致点は，次のとおりである。「洗濯物を洗濯機で洗濯，脱水，乾燥する際に洗濯物に型崩れやしわが発生するのを防ぐため洗濯物を一定姿勢に保持する洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具であ
って，
洗濯物をその周囲に巻き付ける被巻付け具と，被巻付け具を覆うネットとから
構成され，
前記被巻付け具は合成樹脂，発泡ゴム，ウレタンの何れかを用いて円筒状に形成し，その側壁全面には小径の丸穴貫通孔が網目状に形成されている洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具。」
(3)相違点
本願発明と引用発明との相違点は，次のとおりである。【相違点１】本願発明では，被巻付け具は，肉厚の薄いものとされているのに対し，引用発明では，筒は，そのような特定がない点。
【相違点２】本願発明では，ネットは，洗濯物を巻き付けた被巻付け具全体を覆い，伸縮性の高い素材にて前記被巻付け具に巻き付けた洗濯物を被巻付け具に締め付けできる大きさの円筒状に形成し，円筒状両端部には開口部を開閉する口紐が取り付けてあるのに対し，引用発明では，ネットは，平面状であり，その素材は特定されていなく，洗濯物と一緒に型崩れしわ防止用洗濯補助具に巻き付けられるものである点。
(4)相違点の判断
ア相違点１について
引用発明の筒を，肉厚の薄いものとし，上記相違点１の本願発明のようになすことは，当業者が容易になし得たものである。
イ相違点２について
①[1]特開２０００－３１２７９６号公報（引用例２〔甲１３〕）には，内挿材を内挿した被洗濯衣類を覆って収容する洗濯ネットが記載され（【請求項１】【００１２】【００２３】），実願昭６１－８８１４９号（実開昭６２－１９９０７６号）のマイクロフィルム（引用例３〔甲１４〕）には，支持体にブラジャーのカップの部分を装着し，その上からかぶせて締め付けるネットが記載され（実用新案登録請求の範囲，３頁３～４行目），いずれのネットも洗濯物が装着された支持体全体を覆うネットといえ，[2]また，洗濯物をネットに収容して洗濯することは，ごく普通に行われていることであるので，[3]引用発明において，平板状のネットに代えて洗濯物が装着された洗濯補助具全体を覆うネットを用いることは，当業者が容易になし得ることである。
②①の際，ネットを収容される洗濯補助具の形状に合わせて円筒状に形成することは，当業者にとって当然の事項である。


③[1]引用例３には，ネットに伸縮性のものを使うことが記載され（３頁３～４行目），[2]また，引用発明においても洗濯中に洗濯物を洗濯補助具に安定的に固定しておくことが必要なことは当業者が容易に想到し得る事項であるので，[3]引用発明において，ネットに伸縮性のものを使い，洗濯物を洗濯補助具に締め付けた状態に固定できるようになすことは，当業者が容易になし得ることである。④[1]実公昭３５－２３０８０号公報（引用例４〔甲１５〕）には，被洗濯物を袋内に出し入れしやすくし，洗濯中に被洗濯物が脱離しないように，ネット（網）の両端部に開閉する口紐を取り付けることが記載されていること（１頁右欄１～７行目，登録の請求の範囲），[2]また，引用発明においても袋状のネットを用いた場合には，開口部には開閉できるような何らかの手段を設ける必要があることは当然の事項であるので，[3]引用発明において，平板状のネットに代えて洗濯物が装着された洗濯補助具全体を覆うネットを用いる場合には，該ネットの開口部に開閉する口紐を取り付けることは，当業者が容易になし得ることである。⑤①～④より，引用発明において，平面状のネットに代えて[1]引用例２及び引用例３に記載されたような洗濯物が装着された洗濯補助具全体を覆うネットを採用し，当該ネットに[2]引用例３に記載されたような伸縮性のものを使い，また，当該ネットを[3]洗濯補助具の形状を考慮して円筒状に形成し，さらに，[4]円筒状に形成されたネットの開口部に引用例４に記載されたような開閉する口紐を取り付けることにより，上記相違点２の本願発明のようになすことは，当業者が容易になし得たものである。
上記記述の参考として，甲１３の図１・図２，甲１４の第１図・第３図，甲１５の図面を掲記する。
(5)審決判断のまとめ
本願発明は，引用発明及び引用例２～引用例４に記載された発明（以下順に，引用発明２，引用発明３，引用発明４）に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）
(1)引用例１の引用について
引用発明は，洗濯物をネットに包み込んだ上でネットに付いている筒に巻き付け留め用ゴムでネットを縛り付けるものであるのに対し，本願発明は，独立した円筒に洗濯物を直接巻き付け，巻き付けた全体を収縮性の円筒状のネットで覆うものである。
また，引用発明の筒は，ネットと一体となった部品であるのに対し，本願発明の円筒は，一つの部品である。
このように，引用発明と本願発明の技術思想には大きな差異があり，引用発明は，本願発明に対して何らの示唆，動機付けを与えるものではない。
(2)引用例２の適用について
引用発明２の洗濯ネット１７に締め付ける機能を持たせると，ジャケット１１の上下，左右の周辺部にしわが沢山発生するから，洗濯ネット１７は，ジャケット１１の表面を覆っているだけであり，締め付ける作用をするものではない。したがって，引用発明２は，締め付ける機能をもつ本願発明のネットに想到する示唆，動機付けとなるものではないか，又は，締め付ける機能を有さない引用発明に適用したり若しくは引用発明３と組み合わせられるはずがない。また，引用発明２の技術思想は，洗濯物の形状に合わせた内挿材を各種準備することにある。したがって，引用発明２は，１つの補助具で多種の洗濯物に対応できる本願発明に対して何らの動機付けにもならない。
２取消事由２（手続違反）
審決には，原告が意見書（甲１１）で主張した内容に対する言及が全くなく，審決は，上記意見書を看過して審理判断の対象にしなかったか，又は原告の意見を採用できない理由を述べるべきであったにもかかわらずこれを怠った。したがって，審判手続は違法であり，審決は取り消されるべきである。
第４取消事由に対する被告の反論
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）に対して
(1)引用例１の引用について
引用発明の課題は，「（洗濯物の）洗濯時の型崩れやしわを防止する」（【０００１】）であり，本願発明の課題と同一のものといえる。また，本願発明と引用発明の課題解決手段は，いずれも，洗濯物を円筒状の被巻付け具の周囲に巻き付けて洗濯を行うというものであり，主要な技術的思想において一致しており，ただ，その被巻付け具を覆うネットの具体的な構造に違いがあるにすぎない。また，引用発明の型崩れしわ防止用洗濯補助具は，洗濯ネットに取り付けられたものではあるが，洗濯物が巻き付けられる機能からみて，洗濯物をその周囲に巻き付ける本願発明の被巻付け具に相当することは明らかである。
(2)引用例２の適用について
審決は，引用例２を，「引用発明において，平板状のネットに代えて洗濯物が装着された洗濯補助具全体を覆うネットを用いることは，当業者が容易になし得ることである。」（６頁２３～２５行目）と判断した根拠として用いているのであって，引用発明２の洗濯ネット１７に締め付ける機能があるとはしていない。したがって，原告の上記主張は，審決を正解しないものである。
２取消事由２（手続違反）に対して
審決の理由には，その結論に至った理由，すなわち，本願は拒絶をすべきものであるとした理由を記載するものであって，審決に請求人たる原告が意見書で主張した内容に対する言及がないからといって，何ら違法性はない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）について
(1)認定事実
ア本願明細書の記載
本願発明は，前記第２，２のとおりであるところ，平成２５年６月７日付け手続補正書による補正後の明細書（本願明細書）には，次の記載がある。（甲１，９，１０）
「【技術分野】
【０００１】
本発明は，洗濯機を使用した洗濯，脱水，乾燥工程中に被洗濯物に型崩れ，しわ等が発生するのを防止する洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具に関する。
【背景技術】
【０００２】
洗濯機を使用した洗濯，脱水，乾燥の各工程では洗濯物に大きな機械的力が働き洗濯物は様々な形に変形する。この変形に起因して乾燥後の被洗濯物には型崩れが生じていたり，しわが残っていたりする。こうした問題を解決すべく，従来より型崩れやしわの発生を防止するための洗濯補助具が種々，提案されている。
【０００３】
代表的な洗濯補助具としては洗濯ネットがあり，種々の形状のものが提案されている…。しかし，洗濯，乾燥工程では被洗濯物を収納した洗濯ネット全体がよじれて大きく変形するため乾燥後の被洗濯物に型崩れやしわが発生する。
【０００４】


洗濯物が洗濯ネットと共に変形するのを防止するため，特許文献３（判決注引用例１）には多数の穴の開いた筒に筒の幅の約２倍の平面状ネットを取り付け，該ネット上に洗濯物を広げ，筒の幅に合わせて洗濯物とネットを一緒に折り畳んで筒に巻きつけ，最後に長さ調節可能なゴムでしっかり留める洗濯補助具が開示されている。しかし，この洗濯補助具の場合，折り畳んだ洗濯物の間にネットが挟み込まれるためネット自体が洗濯や乾燥を妨げる。また，洗濯物を巻き付けた上をゴムでしっかり留めるため洗濯物の洗濯や乾燥が妨げられる上，ゴムでしっかり留めることにより乾燥後の洗濯物にしわが残りやすい問題がある。」
「【発明が解決しようとする課題】
【０００６】
本発明は，従来技術のこうした問題点を解決するためになされたもので，その課題は洗濯機による洗濯，脱水，乾燥動作に起因して乾燥後の洗濯物に型崩れ，しわ等が残るのを防止する洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具を提供することにある。
【課題を解決するための手段】
【０００７】
前記課題を解決するための請求項１に記載の発明は，洗濯物を洗濯機で洗濯，脱水，乾燥する際に洗濯物に型崩れやしわが発生するのを防ぐため洗濯物を一定姿勢に保持する洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具であって，洗濯物をその周囲に巻き付ける被巻付け具と，洗濯物を巻き付けた被巻付け具全体を覆うネットとから構成され，被巻付け具は合成樹脂，発泡ゴム，ウレタンの何れかを用いて肉厚の薄い円筒状に形成し，その側壁全面には小径の丸穴貫通孔が網目状に形成されており，ネットは伸縮性の高い素材にて被巻付け具に巻き付けた洗濯物を被巻付け具に軽く締めつけできる大きさの円筒状に形成し，円筒状両端部には開口部を開閉する口紐が取り付けてあることを特徴とする洗濯物の型崩れ防止用洗濯補助具である。
【０００８】
このような構成の型崩れ防止用洗濯補助具を用いれば，洗濯物は全処理工程を通して被巻付け具に軽く締めつけられた一定姿勢を維持する。これにより洗濯物は折れ曲がり等の大きな変形を受けないため，型崩れやしわの発生が防止される効果を奏する。」
「【図面の簡単な説明】
【００１９】
【図１】第１の実施形態に係る型崩れ防止用洗濯補助具の分解斜視図である。【図２】洗濯物を被巻付け具の周りに巻き付ける状態の説明図である。【図３】洗濯物を巻き付けた被巻付け具をネットで覆った状態である。」
「【００２２】
このように洗濯物５は被巻付け具２に巻き付けてネット３に収納し，ネット３にて被巻付け具２に軽く締めつけた状態にして洗濯機で洗濯，脱水，乾燥等の処理工程を行う。被巻付け具２に設けられた無数の丸穴貫通孔４は，洗濯工程では洗濯物５への洗濯液の循環を促進させ，すすぎ工程ではすすぎを促進させ，乾燥工程では乾燥を促進させる効果を奏する。
【００２３】
このような構成の型崩れ防止用洗濯補助具１を用いた場合，洗濯物５は全処理工程を通して被巻付け具２に軽く締めつけられて一定姿勢を維持する。これにより洗濯物５は折れ曲がり等の大きな変形を受けることがないため，型崩れやしわの発生が防止される効果を奏する。」
イ引用例１の記載
引用例１（甲１２）には，次の記載がある。
「【特許請求の範囲】
【請求項１】
筒に多数の穴を開けた型崩れしわ防止用洗濯補助具。
【請求項２】
平面状のネットに請求項１の筒を取り付けた型崩れしわ防止用穴あき筒つき洗濯ネット。
【発明の詳細な説明】
【技術分野】
【０００１】
本発明は洗濯時の型崩れやしわを防止するために使用する多数の穴の開いた筒をつけた洗濯用ネットである。
【背景技術】
【０００２】
従来，型崩れしやすいニット製品などはクリーニングに出すとか，別に手洗いしなくてはならず，綿製品はしわが出来るのでアイロンをかけるなどしていた。
【発明の開示】
【発明が解決しようとする課題】
【０００３】
ニットなど型崩れしやすい製品は別に手洗いするか，クリーニングに出さなくてはならないし，綿製品などは脱水後に出来るしわが取れにくくアイロンがけが必要である。本発明はその手間や経済的負担を軽減出来るようにするものである。
【課題を解決するための手段】
【０００４】
洗濯機内で洗濯物がよじれる事により型崩れが起きるし，脱水時にしわが出来取れにくい。多数の穴の開いた筒に平面状のネットを取り付けその上に洗濯する物を広げて置き，筒の幅に合わせて洗濯する製品とネットを一緒にたたむ。その状態で穴の開いた筒に巻きつけ最後に両端をしっかり留める。洗いから脱水までの間，洗濯物がネットと共に筒に固定されているためよじれることなく型崩れもしわも防止できる。
筒には多数の穴を開けているため筒に巻きつけた洗濯物の外側からも内側からも洗える。
【発明の効果】
【０００５】
本発明は筒に多数の穴が開いているため，巻きつけた洗濯物の外側からも内側からも水の流れが出来よく洗える。洗濯機内でも洗濯物が穴の開いた筒に固定されているためよじれなどもなく型崩れやしわを防止できニット製品も綿製品もすっきり洗濯できる。
【発明を実施するための最良の形態】
【０００６】
以下，本発明の実施の形態を説明する。
（イ）耐久性のあるプラスチックなどの適性材料で筒を作る。（ロ）筒に多数の穴をあける。
（ハ）筒を筒の幅の約倍くらいの平面状のネットの端の中央に取り付ける。（ニ）ネットの筒を取り付けた反対側にゴムなど適性材料で洗濯物を固定する物を付ける本発明は，以上の構成よりなっている。
本発明を使用するときは，洗濯する製品をネットの上に広げ〈図３〉，ネットと一緒に筒の幅にたたむ〈図４〉。その状態で多数の穴のあいた型崩れしわ防止用洗濯補助具に巻きつける。最後に長さが調節できるゴムなどでしっかり留める。
【図面の簡単な説明】
【０００７】
【図３】本発明の使用法１
【図４】本発明の使用法２」
ウ引用例２の記載
引用例２（甲１３）には，次の記載がある。
「【請求項１】被洗濯衣類の胴部内側に沿った形状を有しており，少なくとも二つ折り可能な板状の内挿材と，表面網地部材と裏面網地部材の周縁部を接合して形成され，前記内挿材を内挿した被洗濯衣類を覆って収容する洗濯ネットと，前記被洗濯衣類を収容した洗濯ネットを前記内挿材と共に折り畳んだ状態に保持する止着手段とからなり，かつ前記折り畳んだ被洗濯衣類に挟まれる前記裏面網地部材は，立体ネット構造を有する洗濯補助具。」
「【０００１】


【発明の属する技術分野】本発明は、型くずれや縮みを防止しつつジャケット等の衣類を洗濯するための洗濯補助具に関する。
【０００２】
【従来の技術及び発明が解決しようとする課題】洗浄中の衣類に攪拌等による機械的な力が負荷されると、この機械力による衣類同士の衝突や接触、繊維同士の絡み合いが原因で、特に羊毛等の動物天然繊維製の衣類にあっては、衣類の収縮や型くずれが生じることになる。【０００３】このため、従来は、収縮や型くずれを生じやすくデリケートな扱いの必要な衣類に対しては、水洗いに際して、弱い水流を利用した洗濯や、洗濯ネットと呼ばれる袋に入れた洗濯が行われていたが、弱い水流による洗濯では十分な洗浄力が得られなかった。また、従来の洗濯ネットによれば、衣類を単に洗濯ネットに入れて洗濯を行うものであったため、収容された衣類は洗濯中に袋の中で激しく動いて丸まったり、ネットごと変形してよじれたりして、収縮や型くずれを十分に防止することができなかった。【０００４】これに対し登録実用新案公報第３０３００５８号には、袖部を有する洗濯物を平坦に整えてそのままの形状で収容することのできる大きさのネット本体と、このネット本体内に配されたハンガーとからなり、且つネット本体に洗濯物の袖保持部を設けた洗濯用ネットが開示され、また、洗濯用ネットに収容された洗濯物を二つ折りに折り畳んで洗濯を行う旨が開示されている。
【０００５】しかしながら、かかる洗濯用ネットによれば、ハンガーによって衣類の肩部の形状を強固に保持することはできるが、衣類の胴部はネット本体に対して相対移動しやすいため、洗濯装置の回転力が大きくなると、その機械的な力によって衣類が動き、収縮や型くずれを十分に防止することができない場合がある。また、二つ折りに折り畳んだ際に、ネット本体を構成するネット部材が折り畳まれた洗濯物の内側に折り込まれることになるが、かかるネット部材では折り重なった生地の間に十分な通液空間を確保することができず、通液が不十分となって折り畳まれた洗濯物の内側部分の洗浄効果が劣ることになる。【０００６】本発明は、衣類がネットに対して相対移動するのを防止して衣類に収縮や型くずれが生じるのを容易に回避できると共に、折り畳まれた洗濯物の内側部分の洗浄効果を向上することのできる洗濯補助具を提供することを目的とする。
【０００７】
【課題を解決するための手段】本発明は、被洗濯衣類の胴部内側に沿った形状を有しており、少なくとも二つ折り可能な板状の内挿材と、表面網地部材と裏面網地部材の周縁部を接合して形成され、前記内挿材を内挿した被洗濯衣類を覆って収容する洗濯ネットと、前記被洗濯衣類を収容した洗濯ネットを前記内挿材と共に折り畳んだ状態に保持する止着手段とからなり、かつ前記折り畳んだ被洗濯衣類に挟まれる前記裏面網地部材は、立体ネット構造を有する洗濯補助具を提供することにより、上記目的を達成したものである。
【０００８】
【発明の実施の形態】以下本発明をその好ましい実施形態について説明する。図１に示す本実施形態に係る洗濯補助具１０は、被洗濯衣類として例えばジャケット１１を、洗浄液を用いた水洗いによって洗濯する際に用いられる。そして本実施形態の洗濯補助具１０は、前面のボタン取付部の生地を重ね合わせつつ平坦に整えたジャケット１１の胴部１２の内側に沿った形状を有しており、二つ折り可能な板状の内挿材１３と、表面網地部材１４と裏面網地部材１５（図２（ｂ）参照）の周縁部１６を接合して形成され、内挿材１３を内挿したジャケツト１１を両面から覆って収容する洗濯ネット１７と、ジャケット１１を収容した洗濯ネット１７を内挿材１３と共に折り畳んだ状態に保持する止着用ファスナー１８とによって構成される。【０００９】内挿材１３は、例えば通液性を有する発泡性プラスチック板からなり、図２(a)に示すように、男性の胴体正面の形状に近似する形状を備えている。この内挿材１３には、ジャケット１１が着用されるようにして被覆され、ジャケット１１を平坦に整える際にこれの胴部１２の内側に沿って配置されてジャケット１１の形状を強固に保持する。」「【００１２】洗濯ネット１７は，図２(ｂ)に示すように，通液性を有する網地を長方形に裁断し，裁断端部をほつれ防止のためのバイヤステープで補強した表面網地部材１４及び裏面網地部材１５の周縁部１６を，縫製や熱溶着等によって互いに接合することにより扁平な袋状に形成され，平坦に拡げて整えたジャケット１１をそのままの状態で収容しうる大きさを備えている。…」
「【００２３】なお，本発明は上記実施形態に限定されることなく種々の変更が可能である。…また，ジャケットに限定されることなく，セーター，ズボン，スカート，コ－ト，着物等，胴部を有する他の衣類を洗濯する際にも使用できる。さらに，内挿材は必ずしも通液性を有するものである必要はなく，止着手段はファスナーに限定されることなく公知の種々の止着手段を採用することができる。…」
「【図面の簡単な説明】
【図１】本発明の一実施形態にかかる洗濯補助具に被洗濯衣類を収容した状態を説明する正面図である。
【図２】本発明の一実施形態にかかる洗濯補助具を示す，(a)は内挿材の正面図，(b)は洗濯ネットの正面図である。」
エ引用例３の記載
引用例３（甲１４）には，次の記載がある。
「（実用新案登録請求の範囲）「（１）格子状または穴あき状の，ブラジャーのカップの形状に合わせた２つの椀形を組み合わせた支持体１と，支持体１にブラジャーのカップの部分を合わせて装着し，ベルトや吊り紐等のカップ以外の部分を支持体１の椀形の内側に入れて，その上からかぶせて締めつけるネット２からなるブラジャー洗濯用器具」「（１頁１３～１４行目）本考案はブラジャー洗濯用器具に関するものである。」「（１頁１５～２０行目）ブラジャーを従来のようにそのまま洗濯機にかけると，洗濯中によじれたりしてカップの部分の芯材を傷めてしまい，また変形してしわになったまま干されてしまうため形崩れが生じやすかった。本考案はこの不都合を改善するためのものである。」「（２頁８～１５行目）使用法は２つの椀形部分のそれぞれにブラジャーのカップ部分をあてがい，ベルトや吊り紐等の部分を２つの椀形を合わせた内側にできる空間部分に巻き込み，その上からネット２をかぶせて締めつけてブラジャーを固定して洗濯機に入れて洗濯し，そのまま脱水を行ない，更にそのまま第３図のような状態で干して乾燥させるものである。」「（３頁３～４行目）ネット２は伸縮性のものを使ってもよく，ファスナー等によって締めつけてもよい。」
「（図面の簡単な説明）
１，ブラジャー支持体
２，絞めつけ用ネット
３，ブラジャー」
オ引用例４の記載
引用例４（甲１５）には，次の記載がある。


「（図面の略解）図面は本案品の斜面図である。」
「（１頁左欄１３～１９行目）従来の電気洗濯機は被洗濯物の生地が損傷し易く殊に使用久しくて生地が弱化しているものに甚しく，紐が切れ易くボタン破損すること多く，小さいものや細いハンカチ等は巻纏して洗濯し難い欠点があった。
然るに本案品は此の在来の欠点を除いたものである。」「（１頁右欄１～１４行目）即ち本案品は上記の通りの構造及び作用であつて主として廃物網を使用して無端状の袋胴１を形成し伸縮自在な口紐２，２口３，３を形成した為に袋は廃物利用で安価に製作し得られ口３，３は自動的に開閉して被洗濯物を袋内に出入易く一旦被洗濯物を袋に収容すれば口３，３を他動的に開いて取出す迄収蔵して自動的に脱離しない上洗濯中は袋網で被洗濯物が保護されて生地を損傷せしめず従って弱化した生地も安全に洗濯出来ると共に被洗濯物を巻纏せしめず帯の如き長いものやハンカチの如き小さくて細い物も良く洗濯出来袋胴１の網目で被洗濯物が摩れて良く垢が落易く洗濯しない先に汚れたものを纏りよく収蔵し散乱を防止し得る効果がある。」
「（登録請求の範囲）説明書に記載し図面に示す通り廃物網片を無端状に継合せた袋胴１の両端部にゴム等の伸縮自在な口紐２，２を取着けた口３，３を設けた洗濯袋の構造。」
(2)容易想到性について
上記(1)ア，イによれば，審決が認定する前記第２，３(1)のとおりの引用発明と，同(2)(3)のとおりの本願発明と引用発明との一致点及び相違点が認められる。そして，相違点１が容易想到であることも審決が判断するとおりである（審決６頁１０～１７行目）。審決は，本願発明のネットが，「洗濯物を巻き付けた被巻付け具全体を覆い」とし，引用発明のネットが，「洗濯物と一緒に型崩れしわ防止用洗濯補助具に巻きつけられる」としているのであり，両発明のネットと洗濯物の配置関係を正しく摘示しているのであり，その発明の認定，一致点及び相違点の認定には，誤りはない。
以下，相違点２の容易想到性について検討する。
相違点２は，本願発明と引用発明とが，洗濯物を被巻付け具の周囲に巻き付け，少なくとも当該被巻付け具の一部はネットで覆われている構成を有する点において共通することを前提に，当該ネットに関し，①ネットと洗濯物との配置関係，②ネットの形状，材質，③ネット開口部の構造において相違するというものである（前記第２，３(3)参照。なお，審決は，引用発明のネットと本願発明のネットとの構成が異なるとしたのであって，引用発明のネットが本願発明のネットと同じ作用を有する部分に対応するなどとはしていない。）
上記(1)イの記載のとおり，引用発明は，洗濯の型崩れ，しわの発生を防止するとの課題を，洗濯物を平面上のネットにくるんでネットごと筒に巻き付けて留めゴムなどで固定することで解決しようとするとともに，筒に多数の穴が開いているために，巻き付けた洗濯物の外側からも内側からも水の流れができるというものである。一般に，関連する技術分野の技術手段の適用を試みることは，当業者の通常の創作能力の発揮であり，特に関連する技術分野に置換可能又は付加可能な技術手段があるときは，その技術手段の転用を当業者であれば容易に着想できるといえる。しかるに，上記(1)ウ～オの記載のとおり，引用発明２～引用発明４は，洗濯物の型崩れやしわを防止する洗濯補助具に関する発明であって，引用発明と明らかに関連するものである。そこで，①引用例２に内挿材を内挿した被洗濯衣類を覆って収容する洗濯ネットが，引用例３に支持体にブラジャーのカップの部分を装着しその上からかぶせて締め付ける伸縮性のネットが記載されているなど，洗濯物をネットに収容して洗濯することはごく普通に行われていることであり，また，洗濯中に洗濯物を洗濯補助具に安定的に固定しておく必要があることも直ちに理解できることであるから，引用発明の平板状のネットに代えて，洗濯物が装着された洗濯補助具全体を覆う伸縮性のネットを用いることは，当業者が容易になし得ることであり，②この際，ネットが洗濯補助具全体を覆う以上，収容される洗濯補助具の形状に合わせて引用発明のネットを円筒状に形成することは，当業者にとって当然の事項であり，③また，引用発明において円筒状のネットを用いた場合には，開口部には開閉できるような何らかの手段を設ける必要があることも当然の事項であり，その手段を引用例４にもあるような口紐とすることは，当業者が適宜なすことにすぎない。以上から，引用発明において，引用発明のネットに代えて引用発明２及び引用発明３のネットを採用し，上記相違点２の本願発明のネットとすることは，当業者が容易になし得たものである。
したがって，上記判断と同旨の審決の相違点２に係る判断には，誤りはない。
(3)原告の主張に対して
ア引用例１の引用について
原告は，本願発明と引用発明との技術思想には大きな差異があり，本願発明に対して何らの示唆，動機付けを与えるものではない旨を主張する。しかしながら，上記(1)ア，イによれば，①本願発明の技術思想は，洗濯物の型崩れ，しわの発生を防止するとの課題を，洗濯物を被巻付け具の周囲に巻き付け，巻き付けられた洗濯物と被巻付け具の全体を伸縮性の高い素材のネットで締め付けることによって固定することで解決しようとするものであり，一方，②引用発明の技術思想は，洗濯物の型崩れ，しわの発生を防止するとの課題を，洗濯物を平面上のネットにくるんでネットごと筒に巻き付け，留めゴムなどで固定することで解決しようとするものである。本願発明と引用発明とは，このように，課題を全く同一とするものであり，その課題解決手段においても，洗濯物が円筒状の被巻付け具に巻き付けられた状態で洗濯されるとする構成において共通し，洗濯物を洗濯補助具に巻き付けるに際し，当該洗濯物を収容するネットの具体的構成と洗濯物を洗濯補助具に固定する具体的手段について相違するにすぎない。すなわち，本願発明と引用発明とは，技術思想の主要部において全く同一である。そして，その具体的構成・手段の差異の要点は，ネットで覆われた洗濯物を洗濯補助具に巻き付けることと，洗濯補助具に巻き付けられた洗濯物をネットで覆うこととの差異であって，洗濯補助具に直接装着された洗濯物をネットで覆うことが既に引用発明２及び引用発明３に開示されているとおりの慣用手段にすぎないことにかんがみれば，この差異は同一技術思想に基づく発明の中における設計事項の差異にすぎず，その余の点は単なる微差にすぎない。このような観点からみて，本願発明は，少なくとも引用発明２～引用発明４からは容易想到というほかないのである。以上のとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
イ引用例２の適用について


平成２４年１２月６日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２４年ワ第１９２０号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月１８日
判            決

原      告                株式会社
同訴訟代理人弁護士        井﨑康   孝
被      告                株式会   社   島   田
同訴訟代理人弁護士        伊原友   己
同                        加古尊   温
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２４年３月３日か
ら支払済みまで年５分の割合による金員を支払え
（２）訴訟費用は被告の負担とする。
（３）仮執行宣言
２被告

主文同旨
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記がない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告代表者は，平成１９年４月，「」の屋号及びブランド名で創業し，平成２２年８月２日，原告を設立した。原告は，衣料，服飾雑貨，装飾品，インテリア雑貨の企画，デザイン，製造，販売及び輸出入等を目的とする会社である。
被告は，帽子製造業等を目的とする会社である。
（２）原告商品（別紙原告商品写真の帽子）
ア被告に対する原告商品の製造委託（以下「本件契約」という。）原告代表者は，被告に対し，平成１９年１１月１８日ころ，原告商品の生産企画書を交付し，同月末ころ，原告商品２２個の製造を委託した。原告代表者及び原告は，引き続き，被告に対し，平成２０年に１７２個，平成２１年に３１２個，平成２２年に３０８個，平成２３年に３１５個の原告商品の製造を委託した。
原告は，平成２４年にも原告商品を製造しているが，被告以外の業者に製造を委託した。
イ原告商品の型紙
被告は，前記生産企画書に基づき，原告商品を作るための型紙（実物大の設計図に相当する。）を製作した。
型紙は，次回に注文する際の便宜上，納品後も製造業者の手元に残されるのが通常である。もっとも，顧客の求めがあれば顧客に返却される。原告商品の型紙は，上記アの製造委託が終了した後も，被告が所持していた。
（３）被告の行為

被告は，ムーンバット株式会社から委託を受け，別紙被告商品写真の帽子（被告商品）を製造した。
被告商品は，平成２３年９月ころから，全国の複数の大手百貨店において，著名ブランドである「」のライセンス商品として販売されている。
２原告の請求
原告は，被告に対し，被告の行為が本件契約の債務不履行又は信義則上の義務違反に当たるとして，３００万円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点
（１）被告の行為が本件契約等の債務不履行に当たるか             （争点１）（２）損害の有無及び金額                                       （争点２）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告の行為が本件契約等の債務不履行に当たるか）について
【原告の主張】
以下のとおり，被告の行為は本件契約の債務不履行又は信義則上の義務違反に当たる。
（１）本件契約等に基づく債務
ア製造業者が顧客に対し負う債務
顧客から商品のデザインを提案され，その製造を委託された製造業者は，顧客に無断で当該デザインを流用し，競業他社の商品を製造，販売してはならないという契約上又は信義則上の義務を負う。
とりわけ，顧客から提案されたデザインが特徴的な形態である場合には，当然に上記義務を負うものである。
イ原告商品の形態が特徴的なものであること

原告商品は，同種商品にはない以下の特徴を備えている。（ア）本体素材として柔らかい生地を用い，かつ，支持部材として２本の変形可能な金属製ワイヤーを用いることで，着用者が任意に形状を変更することができる。
（イ）上段のワイヤーを下段のワイヤーより約１５㎝長くしている。（ウ）上段部のうち左前部分の幅を他の部分より広めに設けている。（エ）上段部の中央が真円形である。
原告商品の開発時においても，生地に金属製ワイヤーを組み合わせた帽子が多少は存在した。しかしながら，上記(ア)のように変形可能な金属製ワイヤーを２本組み合わせたものは存在しなかった。
上記(イ)及び(ウ)の点は，原告代表者が試行錯誤のすえ創作した点であり，着用者が適度に自由に形状を変形できるようにしつつ，同時に美しく見える形状を容易に創作することができるようにしたものである。帽子は，着用する方向が定まっており，人の頭がい骨の幅は前後が長く，左右が狭いため，帽子の「頭表」（あたまおもて）の形状は，軽い楕円形をしているのが通常である。原告商品では，必ずしも着用する方向が一定ではないため，上記(エ)のとおり上段部の中央が真円形である。
ウ本件契約等に基づく債務の内容
前記ア及びイによれば，被告は，本件契約又は信義則に基づき，別紙原告商品写真の外観を備え，かつ，前記イ(ア)から(エ)までの特徴を備える原告商品のデザインを流用し，競業他社の商品を製造，販売してはならないという義務を負う。
（２）被告の行為が本件契約等の債務不履行に当たること以下の事情からすれば，被告の行為は著しく不公正な営業活動であって，債務不履行に当たる。
ア原告商品と被告商品の形態が，ほぼ同一であること

被告商品は，原告商品の前記１イアからエまでの特徴を全て備えている。
また，原告商品と被告商品は，型紙に１～３㎜程度の差異が生じている部分があるものの，ほぼ同一の形状，大きさであり，実際の着用例で比較しても，外観上の差異がほとんどない。
原告商品と被告商品の形態における相違点は，生地の素材，色及び内側の「つば」の有無のみである。


イ被告が原告商品の型紙を流用して被告商品を製造したこと原告商品の形態は，前記１のとおり，極めて特徴的なものである上，上記アのとおり，原告商品と被告商品の形態がほぼ同一であることからすれば，被告が原告商品の型紙を流用して被告商品を製造したことは明らかである。
【被告の主張】
以下のとおり，被告の行為は本件契約等の債務不履行には当たらない。
（１）被告が原告の主張する債務を負わないこと
ア製造業者が顧客に対し負う債務
帽子は，ハットやベレーなどといった種類ごとに基本的形状が決まっており，同種の帽子の抽象的特徴は，共通するものである。帽子の製造業者が過去に他社から受注した商品の基本的形状（抽象的特徴）に類似する商品を受注できないとすると，全く事業が立ち行かなくなる。
当業者常識というよりも一般常識として，そのようなことはありえない。
イ原告商品の形態がありふれたものであること
原告商品が前記【原告の主張】１イアからエまでの構成及び機能を備える点は認める。しかしながら，原告商品の商品としての特徴は，これらの点に尽きるわけではない。

原告商品の開発時において，生地にワイヤーを組み合わせた帽子は存在しており，変形可能なワイヤー２本を組み合わせたものも存在した。原告が主張する上記構成及び機能を実現する技術についても，当業者である製造業者にとっては，ありふれた一般的なものであった。
ウ本件契約等に基づく債務
本件契約において契約書等は作成されておらず，口頭でも「原告から受注を受けた帽子と同一デザインの他社への流用（供給）を禁止する」旨の合意はなかった。
前記アのとおり，製造業者が一般的に原告の主張する義務を負うこともない。
したがって，被告が，本件契約又は信義則に基づき，原告の主張する義務を負うことはない。
（２）被告の行為が本件契約等の債務不履行には当たらないこと以下のとおり，被告の行為は，本件契約等の債務不履行には当たらない。
ア被告商品と原告商品の形態が異なること
原告商品は，「２本の変形可能な金属製ワイヤー」を用いているのに対し，被告商品は，つば先の部分にもワイヤーを入れており，「３本の変形可能な金属製ワイヤー」を用いている（前記【原告の主張】(１)イ(ア)）。原告自身も認めるとおり，ワイヤーの長さも若干異なる（同(イ)）。原告商品と被告商品が，ほぼ同一の形状，大きさであり，着用例も差異がないという前記【原告の主張】(２)アも否認する。原告商品は，いわゆるベレー帽であるのに対し，被告商品は，「キャスケット」と称される本体（クラウン部）前側に「つば」（ブリム）のついた帽子であり，種類が全く異なる。
原告商品と被告商品は，少なくともその型紙に寸法差があり，生地の素材や色，柄（原告商品は無地，被告商品はパイソン柄[ヘビ柄]），「つば」

の有無なども相違している。帽子の大きさを調整する手段に関する構成等も明確に異なっており（原告商品は調整紐を結んで止める方式であり，被告製品はマジックテープで止める方式である。），被告商品には，原告商品にない紫外線軽減加工（ＵＶ加工）が施されている。
イ被告が原告商品の型紙を流用してはいないこと
被告は，ムーンバット株式会社から，キャスケットタイプの帽子のイメージ図を示され，当該仕様で，かつ形状記憶の機能を有する帽子の製作を依頼された。
そこで，自らの知識経験を踏まえ，上記依頼内容に沿った被告商品を製造したにすぎず，原告商品と被告商品の型紙は別のものである。
２争点２（損害の有無及び金額）について
【原告の主張】
以下のとおり，原告は，被告の行為により少なくとも合計●●●●●の損害を被った。
（１）逸失利益
被告は，少なくとも１０００個の被告商品を製造，販売しており，これは，原告が十分に製造，販売することができた数量である。原告商品の製造，販売により原告が受ける利益の額は，１個当たり●●●●●を下らない。
よって，原告は，被告の行為により逸失利益として●●●●●の損害を被った。
［計算式］×●●●●●●●●●●●●●●
（２）信用毀損による損害
被告商品は，著名なブランドである「」のライセンス商品であり，複数の有名百貨店で販売されている。これにより，消費者は，あたかも被告商品が本物であり，原告商品が模倣

品であるかのような印象を受けており，その結果，原告は，業務上の信用を著しく棄損され，少なくとも１００万円の損害を被った。
【被告の主張】
原告は，被告の行為により何らの損害も被っておらず，仮に何らかの損害が発生したとしても，相当因果関係がない。
（１）逸失利益
被告商品は，そのデザイン性（形状〔キャスケットタイプ〕，生地素材，色，柄等）において，著名ブランドである「」の独特の美的感性を表現したものである。
被告商品と原告商品は，前記１【被告の主張】(２)のとおり，帽子の種類，用途，光沢や風合いも含む生地素材及び色・柄（被告製品はパイソン柄[ヘビ柄]であり，銀色のものもある。），さらにはＵＶ加工の有無等の点で大きく異なるものである。
このように，被告商品と原告商品とでは異なる美的表現がされており，市場において十分に両立する商品であるから，被告の行為により原告商品の販売数が減少することはない。
（２）信用毀損による損害
前記(１)のとおり，原告商品と被告商品は全く異なるものであり，同一の売場で陳列販売されたとしても，原告商品が被告商品の模倣品であると誤解されることはない。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告の行為が本件契約等の債務不履行に当たるか）について
（１）本件契約等に基づく債務の有無
ア本件契約の締結に際し，被告が原告商品のデザインを流用した商品を製造，販売してはならない旨合意したことを認めるに足りる証拠はない。イ不正競争防止法２条１項３号は，他人の商品形態を模倣した商品の譲渡


平成２４年（受）第１４７８号損害賠償請求事件
平成２７年３月４日大法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人川人博ほかの上告受理申立て理由第２について１本件は，過度の飲酒による急性アルコール中毒から心停止に至り死亡したＡの相続人である上告人らが，Ａが死亡したのは，長時間の時間外労働等による心理的負荷の蓄積によって精神障害を発症し，正常な判断能力を欠く状態で飲酒をしたためであると主張して，Ａを雇用していた被上告人に対し，不法行為又は債務不履行に基づき，損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)Ａ（昭和５５年▲月▲日生まれ）は，ソフトウェアの開発等を業とする会社である被上告人にシステムエンジニアとして雇用されていた。Ａは，長時間の時間外労働や配置転換に伴う業務内容の変化等の業務に起因する心理的負荷の蓄積により，精神障害（鬱病及び解離性とん走）を発症し，病的な心理状態の下で，平成１８年９月１５日，さいたま市に所在する自宅を出た後，無断欠勤をして京都市に赴き，鴨川の河川敷のベンチでウイスキー等を過度に摂取する行動に及び，そのため，翌１６日午前０時頃，死亡した。被上告人は，Ａの死亡について，被上告人の従業員がＡに対する安全配慮義務を怠ったことを理由として，不法行為（使用者責任）に基づく損害賠償義務を負う。もっとも，Ａにも過失があり，過失相殺をするに当たってのＡの過失割合は３割である。
(2)Ａの死亡による損害は，Ａの逸失利益４９１５万８５８３円及び慰謝料１８００万円，Ａの父母である上告人らの固有の慰謝料各２００万円並びに上告人Ｘ１の支出に係る葬儀費用１５０万円である。
Ａの相続人は，上告人らのみである。
(3)上告人Ｘ   １は，平成１９年１０月１６日，労働者災害補償保険法（以下「労災保険法」という。）に基づく葬祭料として６８万９７６０円の支給を受けたほか，原審の口頭弁論終結の日である平成２４年２月９日の時点で，労災保険法に基づく遺族補償年金（以下，単に「遺族補償年金」という。）として原判決別紙１の受給額欄記載のとおり合計８６８万９８８３円の支給を受け，又は支給を受けることが確定している。
上告人Ｘ２は，原審の口頭弁論終結の日である上記同日の時点で，遺族補償年金として原判決別紙２の受給額欄記載のとおり合計１５１万６５１７円の支給を受け，又は支給を受けることが確定している。
３原審は，上記事実関係等の下において，遺族補償年金についての損益相殺的な調整につき，次のとおり判断して，上告人Ｘ１の請求を１８１７万５８６１円及びこれに対するＡの死亡の日である平成１８年９月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で，上告人Ｘ２の請求を２５６８万８９８７円及びこれに対する上記と同様の遅延損害金の支払を求める限度で，それぞれ認容した。
(1)遺族補償年金は，これによる塡補の対象となる損害と同性質であり，かつ，相互補完性を有する関係にあるＡの死亡による逸失利益の元本との間で損益相殺的な調整をすべきであり，同元本に対する遅延損害金を遺族補償年金による塡補の対象とするのは相当ではない。
(2)遺族補償年金は，制度の予定するところと異なってその支給が著しく遅滞するなどの特段の事情のない限り，その塡補の対象となる損害が不法行為の時に塡補されたものとして損益相殺的な調整をすることが相当である。そして，本件の事実関係によれば，不法行為の時に損害が塡補されたものと法的に評価して上記の調整をすることができる。
４所論は，遺族補償年金についてＡの死亡による逸失利益の元本との間で損益相殺的な調整をした原審の判断は，遺族補償年金等がその支払時における損害金の元本及び遅延損害金の全部を消滅させるに足りないときは，遅延損害金の支払債務にまず充当されるべきものであるとした最高裁平成１６年（受）第５２５号同年１２月２０日第二小法廷判決・裁判集民事２１５号９８７頁に反するというものである。
５(1)被害者が不法行為によって死亡し，その損害賠償請求権を取得した相続人が不法行為と同一の原因によって利益を受ける場合には，損害と利益との間に同質性がある限り，公平の見地から，その利益の額を相続人が加害者に対して賠償を求める損害額から控除することによって損益相殺的な調整を図ることが必要なときがあり得る（最高裁昭和６３年（オ）第１７４９号平成５年３月２４日大法廷判決・民集４７巻４号３０３９頁）。そして，上記の相続人が受ける利益が，被害者の死亡に関する労災保険法に基づく保険給付であるときは，民事上の損害賠償の対象となる損害のうち，当該保険給付による塡補の対象となる損害と同性質であり，かつ，相互補完性を有するものについて，損益相殺的な調整を図るべきものと解される（最高裁昭和５８年（オ）第１２８号同６２年７月１０日第二小法廷判決・民集４１巻５号１２０２頁，最高裁平成２０年（受）第４９４号・第４９５号同２２年９月１３日第一小法廷判決・民集６４巻６号１６２６頁，最高裁平成２１年（受）第１９３２号同２２年１０月１５日第二小法廷判決・裁判集民事２３５号６５頁参照）。
労災保険法に基づく保険給付は，その制度の趣旨目的に従い，特定の損害について必要額を塡補するために支給されるものであり，遺族補償年金は，労働者の死亡による遺族の被扶養利益の喪失を塡補することを目的とするものであって（労災保険法１条，１６条の２から１６条の４まで），その塡補の対象とする損害は，被害者の死亡による逸失利益等の消極損害と同性質であり，かつ，相互補完性があるものと解される。他方，損害の元本に対する遅延損害金に係る債権は，飽くまでも債務者の履行遅滞を理由とする損害賠償債権であるから，遅延損害金を債務者に支払わせることとしている目的は，遺族補償年金の目的とは明らかに異なるものであって，遺族補償年金による塡補の対象となる損害が，遅延損害金と同性質であるということも，相互補完性があるということもできない。


平成２５年９月５日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００２１号商品販売差止請求権不存在確認請求控訴事件（原審横浜地方裁判所平成２３年（ワ）第４８７２号）
口頭弁論終結日平成２５年６月２５日
判決
控訴人（原告）          株式会   社高木訴訟代理人弁護士        鈴      木              隆
山      下      善      久
片      山      宏      之
被控訴人（被告）        株式会   社ＴＡ   ＳＡＫ   Ｉ訴訟代理人弁護士        内      間              裕
弘      中      聡      浩
中      原      千      繪
主文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人が，商標登録第３０５５９７２号，商標登録第３３０７６３９号，商標登録第３３３５１９４号又は商標登録第３３４４９６６号の商標権のいずれに基づいても控訴人がその店舗内に別紙店舗掲示標章目録記載の各標章を掲示することを差し止める権利を有しないことを確認する。
３被控訴人が，前項の商標に係る商品等表示について不正競争防止法３条１項に基づき控訴人がその店舗内に別紙店舗掲示標章目録記載の各標章を掲示することを差し止める権利を有しないことを確認する。
４被控訴人は，控訴人に対し，２億５４１０万円及びこれに対する平成２４年７月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５第４項について仮執行宣言。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
控訴人は，被控訴人との間で被控訴人商品の売買取引をしていた者であり，被控訴人は，指定商品に同商品を含む商標権を有する者であるが，被控訴人が控訴人店舗壁面等に掲示されていた標章の掲示の中止を要求するとともに被控訴人商品付属品の供給を中止したことから，控訴人は，被控訴人に対し，商標権又は不正競争防止法のいずれに基づいても被控訴人が控訴人に対して差止請求権を有しないことの確認を求めるとともに，上記取引に係る債務不履行に基づき損害賠償金２億５４１０万円及び附帯金の支払を求めている。
(2)    原審の判断
原審は，①被控訴人は控訴人に対して上記控訴の趣旨第２項及び第３項に係るものと同旨の差止請求権をいずれも有する，②被控訴人に上記基本契約の債務不履行はない，として，控訴人の請求をいずれも棄却した。
２前提となる事実
(1)当事者
控訴人は，昭和５１年１０月に設立された各種アクセサリー製造及び販売並びに貴金属の加工及び販売等を目的とする資本金１０００万円の株式会社である。（争いのない事実，甲２９，弁論の全趣旨）
被控訴人（平成２４年２月１日「田崎真珠株式会社」から商号変更）は，昭和３４年１２月に設立された宝石及び貴金属の輸入，加工，販売に関する業務等を目的とする資本金１億円（平成２２年２月２６日２０１億６４９４万８８５５円から７５億円に減資し，さらに平成２４年３月１日減資した後）の株式会社である。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
(2)商標権に係る差止請求に関して
ア商標権
被控訴人は，次の商標権を有する。（乙３０～３３）
①図形商標１（乙３３）
【登録番号】    第３０５５９７２号
【出願日】      平成４年６月１日
【登録日】      平成７年６月３０日
【商品及び役務の区分並びに指定商品】
第１４類    貴金属，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダ－・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製針箱，貴金属製宝石箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造品，宝石の原石，時計，記念カップ，記念たて
②文字商標１（乙３０）
【登録番号】    第３３０７６３９号
【出願日】      平成７年５月２２日
【登録日】      平成９年５月１６日
【商品及び役務の区分並びに指定商品】
第１４類    貴金属，身飾品（「カフスボタン」を除く。），宝玉及びその模造品，宝石の原石，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器，こしょう入れ，砂糖入れ，塩振出し容器，卵立て，ナプキンホルダー，ナプキンリング，盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製針箱，貴金属製宝石箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，カフスボタン，時計，記念カップ，記念たて
③図形商標２（乙３１）
【登録番号】    第３３３５１９４号
【出願日】      平成７年５月２２日
【登録日】      平成９年７月２５日
【商品及び役務の区分並びに指定商品】
第１４類    貴金属，身飾品（「カフスボタン」を除く。），宝玉及びその模造品，宝石の原石，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製針箱，貴金属製宝石箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，カフスボタン，時計，記念カップ，記念たて
④文字商標２（乙３２）
【登録番号】    第３３４４９６６号
【出願日】      平成７年５月２２日
【登録日】      平成９年９月５日
【商品及び役務の区分並びに指定商品】
第１４類    貴金属，身飾品（「カフスボタン」を除く。），宝玉及びその模造品，宝石の原石，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器，こしょう入れ，砂糖入れ，塩振出し容器，卵立て，ナプキンホルダー，ナプキンリング，盆及びようじ入れ，貴金属製の花瓶及び水盤，貴金属製針箱，貴金属製宝石箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製のがま口及び財布，貴金属製靴飾り，貴金属製コンパクト，貴金属製喫煙用具，カフスボタン，時計，記念カップ，記念たて
イ使用標章


①別紙店舗掲示標章目録の左上図，左中図及び左下図のとおり，白鳥の図形部分（図形標章１）を左側に，「ＴＡＳＡＫＩ」の文字部分（文字標章２）を右側に並置させた標章と，②別紙店舗掲示標章目録の右図のとおり，称呼・観念不詳の図形（図形標章２）を左側に，「田崎真珠」の文字部分（文字標章１）を右側に並置させた標章の２つ（構成は４つ）である。（争いのない事実，弁論の全趣旨）
ウ標章の使用
控訴人は，遅くとも平成８年１１月１日以降，被控訴人から宝飾品を仕入れ，別紙店舗一覧表記載の控訴人店舗及び髙島屋立川店内に存する控訴人立川店でこれを販売していた。
そして，控訴人は，[1]遅くとも平成１１年ころから平成２３年１２月までの間，別紙店舗一覧表記載１①の店舗（大宮店）の店舗内壁面に図形標章１及び文字標章２を掲示し（甲２９の別紙②，乙２７），[2]遅くとも平成１７年ころから平成２３年１２月までの間，別紙店舗一覧表記載１③の店舗（横浜店）の店舗内壁面に図形標章１及び文字標章２を掲示し（乙２７），[3]平成１８年９月から平成２３年１２月までの間，別紙店舗一覧表記載１④の店舗（泉北店）の店舗内壁面に図形標章１及び文字標章２を掲示し（甲２９の別紙①，乙２７），[4]遅くとも平成１１年ころから平成２３年１２月までの間，別紙店舗一覧表記載１②の店舗（柏店）の店舗内のディスプレイに図形標章２及び文字標章１を掲示し（乙２７），[5]遅くとも平成１１年ころから平成２３年１２月までの間，立川店（髙島屋立川店内）の店舗内のディスプレイに図形標章１及び文字標章２並びに図形標章２及び文字標章１を掲示し（甲２９の別紙⑬），もって，商品に関する広告にこれら標章を付して展示していた。
（争いのない事実，甲２９，乙２７）
なお，控訴人は，被控訴人から宝飾品を仕入れてこれを販売していた別紙店舗一覧表記載２の店舗（上大岡店）及び同３の店舗（新宿店）においては，図形標章１，図形標章２，文字標章１又は文字標章２のいずれも店舗内に掲示してはいない。（甲２９，乙２７）
エ商標の同一性又は類似性
図形商標１（スワンマーク）と図形標章１（白鳥）は，同一である。文字標章１（田崎真珠）と文字標章１（田崎真珠）は，同一である。図形商標２と図形標章２は，同一である。
文字商標２（ＴＡＳＡＫＩＳＨＩＮＪＵ）と文字標章２（ＴＡＳＡＫＩ）は，類似する。
（以上につき，弁論の全趣旨）
オ指定商品の同一性
被控訴人の販売する商品は上記アの各商標の指定商品に含まれる。（弁論の全趣旨）
カ侵害のおそれに係る事情
控訴人は，控訴人がその各店舗内に図形標章１，図形標章２，文字標章１又は文字標章２を掲示する権利があると主張している。（顕著事実）
(3)不正競争に係る差止請求に関して
ア商品等表示及び周知性
図形商標１，図形商標２，文字商標１及び文字商標２は，いずれも，被控訴人の業務に係る商標として被控訴人の商品等表示であるとともに，需要者の間に広く認識されている。（争いのない事実）
イ使用標章及び標章の使用並びに商品等表示の同一性又は類似性上記(2)イ及びウ並びにエと同旨。
ウ営業の混同
控訴人が図形標章１，図形標章２，文字標章１又は文字標章２をその各店舗内に使用することは，控訴人と被控訴人の営業との混同を生じさせる。（弁論の全趣旨）
エ営業上の利益の侵害又はそのおそれに係る事情
上記(2)カと同旨。
(4)確認の利益に関して
被控訴人は，控訴人に対し，控訴人が図形標章１，図形標章２，文字標章１又は文字標章２を別紙店舗目録記載の各店舗で使用することの中止を求めている。（争いのない事実）
(5)債務不履行に関して
ア本件基本契約
控訴人と被控訴人は，平成８年１１月１日ころ，次のとおりの販売基本契約（本件基本契約）を締結した（契約書中の当事者の表記は本判決のものに改めた。）。（乙１）
「第１条（目的）
被控訴人は，本契約の定めるところに従い，控訴人に対し被控訴人の商品を売渡し，控訴人はこれを買い受けて販売することを約する。
第２条（個別契約）
被控訴人が控訴人に売渡す商品の品名，品質，単価，数量，価格，売渡条件，その他販売に必要な条件については，本契約に定めるものを除き，販売の都度定めるものとする。
第３条（危険負担）
･････
第４条（商品検収）
･････
第５条（商品の所有権の留保）
･････
第６条（返品）
･････
第７条（支払）
･････
第８条（期限の利益の喪失）
･････
第９条（契約の有効期間）
本契約の有効期間は，平成８年１１月１日から１年間とする。②前項の期間満了１ヵ月までに，当事者の一方または双方より書面による変更・解約の申入れのない場合には，本契約はさらに１年間更新されるものとする。
第１０条（契約解除）
控訴人または被控訴人は，前条の有効期間中であっても，書面による２ヵ月前の予告をもって，本契約を解除できる。
②･････
第１１条（紛争の解決）
･････」
イ本件解約
平成２２年９月２２日ころ，被控訴人は，控訴人に対し，本件基本契約９条２項の約定に基づき本件基本契約の解約を申し入れる旨の書面を送付し，同書面は同月３０日ころ控訴人に到達した。（争いのない事実，乙２）以下，図形商標１，図形商標２，文字商標１及び文字商標２を総称して「本件商標等」と，本件商標等に限定されない被控訴人の商標等を「被控訴人商標等」と，図形標章１，図形標章２，文字標章１及び文字標章２を総称して「本件標章」という。
３争点
(1)本件商標等の使用許諾の有無
(2)使用許諾契約終了の有無
(3)権利濫用の有無
(4)債務不履行責任の有無


(5)損害の有無及び額
第３当事者の主張
(1)争点(1)（本件商標等の使用許諾の有無）について
ア控訴人
(ｱ)契約による許諾
控訴人は，平成３年１月ころ，被控訴人との間で，①被控訴人が控訴人に対し継続的に宝飾品を販売し，控訴人は被控訴人から買い受けた宝飾品をデパートその他に開設した店舗において小売販売する，②被控訴人は，控訴人に対し，上記宝飾品を小売販売する店舗内に本件商標等を掲示することを認める，③控訴人の店舗内で販売する宝飾品には，控訴人が被控訴人から直接仕入れたものに限らず，被控訴人が第三者に販売し，当該第三者から控訴人が買い受けた商品も含まれるとの内容を明示又は黙示に含む基本契約（以下「控訴人主張の基本契約」という。）を口頭にて締結し，あるいは，被控訴人商品の売買契約に当然に附帯するものとして本件商標等を控訴人店舗内に掲示することの許諾を得た。本件基本契約書（乙１）は控訴人主張の基本契約を改めて書面化したものにすぎない。
(ｲ)黙示の許諾
仮に上記(ｱ)の主張が認められないとしても，控訴人は，平成３年１月から２０年以上にわたって本件標章を控訴人店舗内に掲示して被控訴人商品を販売しており，被控訴人もこのことを認識しながら何ら異議を述べることがなかったのであるから，本件商標等の使用について黙示の許諾があった。
イ被控訴人
(ｱ)契約による許諾に対して
被控訴人が控訴人との間で締結した基本契約は，本件基本契約のみであり，控訴人主張の基本契約などは存在しない。
本件基本契約は，被控訴人商品の販売に係る基本契約にとどまり，本件商標等を控訴人店舗内の掲示に利用することの許諾を含むものではない。また，被控訴人商品を被控訴人商品であることの表示を付して顧客に売買することの許諾があったからといって，当然に本件商標等を店舗内の掲示に利用することの許諾が与えられたことになるものではない。
(ｲ)黙示の許諾に対して
本件標章を控訴人店舗内に掲示していたことを控訴人が認識していたとしても，それは黙認されていたにすぎず，過去の本件商標等の使用についての損害賠償責任を問われることはないという効果を生じることはあるとしても，将来にわたり本件商標等を控訴人が使用できることについて許諾が得られたことにはなるわけではない。
(2)争点(2)（使用許諾契約終了の有無）について
ア被控訴人
(ｱ)本件解約
仮に本件基本契約に本件商標等を控訴人店舗内に掲示することについての許諾が含まれるとしても，本件基本契約は，本件解約により平成２２年１０月末日をもって終了した。
(ｲ)やむを得ない事由の必要性に対して
本件基本契約は，期間を１年とする契約であって契約期間の満了が当初から予定されており，控訴人が主張するような継続的契約ではないから，その終了に当たってやむを得ない事由を必要とするものではない。
(ｳ)やむを得ない事由
仮に本件基本契約の解約にやむを得ない事由を要するとしても，以下のとおり，本件解約は，合理的な理由の下に合理的な措置を付してされたものであり，解約に当たりやむを得ない事由が存した。
①[1]被控訴人が平成２１年７月に控訴人を含めた被控訴人商品の取引先に対して被控訴人商標等を付した被控訴人商品の販売中止を要請したのは，厳しい経営環境の中でブランドの刷新を通じたブランドイメージの統一及び強化を行うためであり，[2]被控訴人は，被控訴人商品の取引先からの要望を受け，平成２２年４月末日時点で保有する被控訴人商品の在庫に限り，かつ，被控訴人店舗又は被控訴人コーナーであるかのように誤認されない場合に限って，同年５月以降も被控訴人商標等を付した被控訴人商品の販売を継続することを認め，これに必要な範囲に限った販売ツール（ケース，証明書〔保証書〕等）の供給も行うこととした。一方で，[3]控訴人は，平成２２年５月以降も，被控訴人の事前の書面による承諾もなく控訴人店舗において本件標章を店舗内に掲示するなどして控訴人店舗が被控訴人店舗又は被控訴人コーナーであるかのように誤認させる状況を継続し，[4]被控訴人からの度重なる上記掲示の中止要請にもかかわらず，これに応ぜず，かえって，百貨店において被控訴人商標等を冠した催事を複数回にわたり開催した。本件解約はこのような経緯からされたものである。
②[1]控訴人は，本件基本契約終了後も約２年間にわたって被控訴人商品の販売を継続し，投下資本の回収の機会は十分に与えられており，[2]また，控訴人新宿店及び上大岡店が店舗内に本件標章の掲示を現に行っていないこと，控訴人店舗では独自のブランドを展開して宝飾品の販売を行っており，その中には被控訴人商品よりも控訴人独自のブランドの商品の方が売り上げの大きい店舗もあることからすれば，本件標章を店舗内に掲示しなくとも被控訴人商品を控訴人店舗で販売することは可能であり，[3]控訴人が主張する被控訴人商品の在庫量は明らかに過大であるほか，被控訴人商品でないものも含まれており，その在庫量について根拠は認められない。
現段階において，控訴人に法的に保護されるべき合理的期待と経済的利益は存在しない。
以上のとおりであり，本件解約にはやむを得ない事由がある。
(ｴ)信義則違反に対して
上記(ｳ)のとおりの本件解約の理由及びその経緯並びに控訴人の合理的期待と経済的利益からすれば，本件解約が信義則違反にあたることはない。
イ控訴人
(ｱ)本件解約に対して
控訴人主張の基本契約は終了していない。
(ｲ)やむを得ない事由の必要性
控訴人主張の基本契約は，継続的取引契約であり，その解約若しくは更新拒絶にはやむを得ない事由を要する。
(ｳ)やむを得ない事由に対して
控訴人は，被控訴人の経営が厳しいために被控訴人の生き残りを図るという専ら被控訴人自身の都合のため，本件商標等の使用を一方的に禁止し，そして控訴人がこれに従わないことを理由として控訴人主張の基本契約を解約若しくは更新を拒絶する旨の意思表示をするとともに，販売ツールの提供を中止した。他方，控訴人は，本件商標等を掲示した店舗で被控訴人商品を販売することができることを前提に被控訴人商品を被控訴人から仕入れていたのであるから，仮に控訴人主張の基本契約が解約若しくは更新拒絶されれば，約５億１０００万円相当の在庫商品を販売することができなくなり，莫大な損害を被る。なお，控訴人の新宿店や上大岡店では被控訴人商標等の掲示はないものの，それがあればもっと多額の売り上げがあったはずである。また，被控訴人から販売ツールの供給がなくなれば，被控訴人商品の販売は困難な状況となる。
したがって，控訴人主張の基本契約の解約若しくは更新拒絶には，やむを得ない事由は存在しない。
(ｴ)信義則違反


上記(ｳ)の事実関係からすれば，控訴人主張の基本契約の解約若しくは更新拒絶は，信義則に反し無効である。
(3)争点(3)（権利濫用の有無）について
ア控訴人
仮に被控訴人主張の基本契約の解約若しくは更新拒絶が有効であるとしても，上記(2)イ(ｳ)の事実関係からすれば，被控訴人の差止請求権の行使は権利の濫用である。
イ被控訴人
上記(2)ア(ｳ)のとおりの本件解約の理由及びその経緯並びに控訴人の合理的期待と経済的利益からすれば，被控訴人の差止請求権の行使は権利濫用にあたらない。(4)争点(4)（債務不履行責任の有無）について
ア控訴人
控訴人は，被控訴人との間で，平成３年１月，控訴人主張の基本契約を締結した。控訴人主張の基本契約には，被控訴人が，控訴人に対し，被控訴人製品を販売するのに必要な販売ツールを提供する約定も含まれていた。基本契約が控訴人主張のように平成２２年１０月末日に終了していないことは，上記(2)イのとおりであるところ，被控訴人は，同年１２月２４日以降控訴人に対する被控訴人商品の売り渡しを止めるとともに，平成２３年１０月１１日以降販売ツールの提供も拒否した。そのため，控訴人といわゆる「消化仕入取引契約」（店子が顧客に商品を販売したと同時にデパートが店子から同商品を仕入れて顧客に販売したとみなす契約。甲２９別紙⑤）を締結している髙島屋は，販売ツールの付いていない商品を髙島屋が販売することはできないとして，本件標章を控訴人店舗から取り外すとともに，被控訴人商品を控訴人店舗から撤去するよう指示した。これにより，控訴人は，別紙店舗一覧表記載１の各店舗から本件標章を取り外すとともに，被控訴人商品を控訴人店舗から撤去し，控訴人は，周知著名な本件商標等を付した掲示の下での販売活動ができなくなった。
イ被控訴人
上記(2)アのとおり本件基本契約は平成２２年１０月末日をもって終了した。その後も，被控訴人は控訴人に対して販売ツールの提供を行っていたが，控訴人が本件標章の店舗内における掲示の中止をせず，また，控訴人が被控訴人商標等を使用した催事を無断で敢行し続けたことから，被控訴人は，やむを得ず，販売ツールの提供も取りやめた。したがって，販売ツールの供給の中止を招いた原因は控訴人にあり，被控訴人に帰責事由はない。
(5)争点(5)（損害の有無及び額）について
ア控訴人
控訴人には，上記(4)アとおりの被控訴人による控訴人主張の基本契約の債務不履行により，次のいずれか又はその合計の損害が生じた（本件請求額として下記①と②の合計額に相当する２億５４１０万円を限度とする。）。
①不良在庫商品価額    ６９１０万円
被控訴人商品の在庫品の販売価額合計４億６２００万円から，仕入価額合計１億８５００万円，デパートへの支払分１億６１７０万円及び一般管理販売費合計４６２０万円を控除した額として。
②仕入価額    １億８５００万円
被控訴人商品の在庫品を販売することにより補てんされるべき仕入価額が補てんされ得なくなったことによる。
③未処分商品の取得価額    ７７１３万８７５６円平成２４年９月３０日の時点で控訴人が被控訴人商品の在庫として所持している商品の仕入価額。
④平成２３年度の得べかりし利益    ３６６５万６７９５円控訴人店舗における平均売上金額（平成１８年～平成２２年）から平成２３年度の売上金額を控除した額を平成２３年度の売上減少金額とし，同額から，平均仕入価額，デパートへの支払分の平均額及び平均一般管理販売費を控除したもの。
イ被控訴人
控訴人は，合理的な理由なく損害額に係る主張を変遷させるなどしており，その主張は不合理である。
被控訴人が販売ツールの供給を停止したのは平成２３年１０月１２日のことであって，控訴人が主張する損害の大半（同年９月分まで）は，供給の停止より前の時期のものであり，控訴人の主張する債務不履行事由と相当因果関係を有する損害となり得ない。
第４当裁判所の判断
１事実経過に関する認定事実
下記掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)取引の概要
平成８年１１月１日ころ，控訴人と被控訴人は本件基本契約を締結した。控訴人は，遅くとも同日以降，被控訴人から商品を仕入れて販売する取引を行っていた。また，控訴人は，被控訴人又は第三者から半製品，金具等を仕入れてこれを加工し，これに被控訴人商標等を付して控訴人店舗内で販売をしていたこともある。
被控訴人は，控訴人が被控訴人から仕入れた商品を販売するに当たって，被控訴人商標等の付された商品を譲渡等することや，控訴人が被控訴人商品に被控訴人商標等が表されたタグや値札を付すことや，控訴人が被控訴人から仕入れた半製品に被控訴人商標等を付すことを認めており，被控訴人が控訴人に対して本件商標等に係る清刷りを交付したこともあった。
控訴人は，被控訴人から直接仕入れた商品その他商品の販売に当たって，控訴人店舗内の壁面などに被控訴人商標等の掲示を行っていた。一方で，控訴人は，控訴人店舗内で，控訴人独自のブランドである「ＦＥＬＬＩＮＩ」に係る商品も販売していた。
（甲３，２９，乙１，２，１６，２７，２８）。
(2)被控訴人の業績悪化
被控訴人は，業績低迷から平成１９年１０月期まで３年連続で連結純損失を計上し，平成２０年，第三者割当増資を実施し投資ファンドの傘下に入ったが，拠点統廃合などの合理化に伴い棚卸資産の評価損など９１億円を新たな特別損失に計上し，平成２０年１０月期の連結純損益予想を２８億円の赤字から１５９億円の赤字に大幅下方修正した。また，合理化のために正社員の３分の１以上にあたる約４５０人の希望退職者を募集し，平成２１年１０月３１日までに被控訴人社員５３２名が希望退職した。（乙４～７，２８）
(3)本件商標等の使用終了通知
被控訴人は，ブランドの整理刷新のため，平成２１年７月２７日ころ，控訴人を含む全国の取引先約４６０社に対し，内容証明郵便にて，次の内容の「商標使用終了のご連絡」を送付した。（乙８～１０，１２，２８）「弊社は，より魅力のある宝飾ブランドとして生まれ変わるため，現在，新商品の開発，知的財産戦略の改革を進めております。


つきましては，弊社商標等の知的財産一切（ＴＡＳＡＫＩ，ＴＡＳＡＫＩＳＨＩＮＪＵのロゴ，スワンマーク等一切）の貴社における使用を平成２２年４月末日をもって終了いただきたく，本書面をもって，通知いたします。」
(4)新ブランドの発表
平成２１年９月，被控訴人は，新たなＴＡＳＡＫＩブランドを発表した。（甲２９，乙８）
(5)本件確認書の送付
平成２２年１月２８日ころ，被控訴人は，控訴人を含む各取引先に対し，同年４月末日時点における控訴人の被控訴人商品の在庫に関する対応につき，次のとおりの内容の「平成２２年５月以降の弊社商標付商品の貴社在庫に関する販売についての確認書」（以下「本件確認書」という。）を送付し，同意を求めた（甲２９の別紙⑩，乙１３）。
「１，貴社が平成２２年４月末日時点で保有する弊社商標付商品の在庫につきましては，平成２２年５月以降も販売を継続していただいて結構です。２，弊社商標付商品の販売にあたり，ケース，証明書などの弊社商標付商品に付随して弊社が供給した販売ツールは，そのままご使用ください。３，ケース・証明書などの弊社商標付商品に付随する販売ツールの供給は４月末日をもって終了させていただきます。つきましては，貴社が保有する在庫につきまして必要と思われるケース・証明書の数量を平成２２年２月末日までに弊社担当者までお知らせ下さるようお願いします。
４，店頭および催事における弊社商標付商品のディスプレーは，弊社店舗やコーナーとして誤認されない最小限の範囲での設置をお願いします。特に，書体の如何を問わず，欧文字表記による「ＴＡＳＡＫＩ」又は「ＴＡＳＡＫＩＳＨＩＮＪＵ」の記載はご遠慮ください。また，漢字で「田崎真珠」と表記することをご希望する場合は，事前に弊社担当者にご連絡の上，弊社法務担当者の書面による事前承諾をお取りください。
･････
５，雑誌・ＤＭ・インターネット等の各媒体への記載につきましても「ＴＡＳＡＫＩ」，「ＴＡＳＡＫＩＳＨＩＮＪＵ」，「田崎真珠」を含む弊社の登録商標の使用をご希望される場合は，添付の商標掲載依頼書に必要事項をご記入の上，その原稿全文を添付し，事前に弊社法務担当者までご連絡いただき，弊社法務担当者の書面による事前承諾をお取りください。もし事前承諾の手続きが無く，不当な商標使用を行われた場合は，法的措置を採らざるを得ない事態にもなりかねませんのでご注意ください。」
(6)販売ツールの注文
平成２２年４月７日ころ，控訴人は，被控訴人に対し，販売ツールとして，ケースにつき，ネックレス分１４４１個，ペンダント分１２２５個，イヤリング分１２６９個等を，備品につき，ピンク巾着１５００枚，ピンクショッパー大２５９１枚，ピンクショッパー小４６６３枚等の注文をした。（甲２９の別紙⑪）上記数量は，被控訴人が把握している商品の納品個数と大きくかい離していたため，控訴人と被控訴人との間で交渉が行われ，その後に所定数が納品された。（乙２８）
(7)特約店契約の締結交渉開始
平成２２年５月から同年９月にかけて，被控訴人と控訴人は，控訴人が被控訴人の特約店となるための契約交渉を行った。この特約店交渉は，控訴人ほか１０社以上の候補企業との間で行われたものである。（甲２９，乙１８，２８）一方で，控訴人は，上記(3)の通知書や同(5)の本件確認書の送付を受けた後も別紙店舗一覧表記載１の各店舗において，本件標章を控訴人店舗内の壁面に掲示し又はディスプレイに掲示していた。（甲２９，乙２７）
これに対し，平成２２年７月，被控訴人は，控訴人に対し，控訴人店舗における本件標章の使用停止の申入れをした。（乙２，３，甲２９）
(8)本件解約
平成２２年９月２２日の本件解約申入れは，上記特約店契約締結交渉の過程でされたものである（前記第２，２(5)イ）。
被控訴人名義の本件解約申入れを含む書簡の内容は次のとおりである。（乙２）「９月３日付で貴社より特約店契約書（以下本契約書と言います）の内容を承諾の上，受諾するので本契約書を申請する旨の書面を頂戴いたしました。貴社よりの申請に基づき，本契約書２通をお送りいたしますので･････１０月４日月曜日までに当社までご返送下さいますようお願い申し上げます。なお，本契約の開始日は，平成２２年１１月１日といたします。
･････
なお，今後，本契約書別紙Ｂに記載すべき対象店舗の選定についての協議が必要となりますが，本契約書の締結をもって，貴社ご提案の店舗を対象店舗として承諾すべき義務が弊社に生じるわけではないことを念のためお知らせ申し上げます。また，現在貴社との間において平成８年１１月１日付で締結しております販売基本契約書は，同契約書第９条第２項に基づき解約の申入れをさせていただきます。また同契約に関連して今まで貴社が製造販売されてきた弊社ブランドが付された商品（田崎真珠商品）の製造販売につきましても，平成２２年１０末日をもちまして終了することをご通知いたします。」他方，被控訴人と控訴人との間の上記(7)の契約交渉においては，被控訴人の旧ブランドを付した被控訴人商品を売り場からなくすこと，被控訴人商品の年間規定買受額，預託金などの条件が折り合わず，特約店契約の締結には至らなかった。（甲２９，３１，３２，乙２８）
(9)商品販売の停止
平成２２年４月以降，被控訴人から控訴人に対する商品販売は激減し，同年１０月以降，被控訴人は，控訴人に対し，アフターサービス（紛失した部品を補充するための部品販売など）を目的とするなどの特別な商品販売を除き，新規の商品販売を停止した。平成２３年における控訴人と被控訴人との間の取引額は月額２０万円を超えていない。（甲２９，３０，３２，乙１８）
(10)立川店撤退
平成２２年１１月１８日，被控訴人の髙島屋立川店出店計画に伴い，髙島屋は，控訴人に対し，控訴人立川店の「田崎真珠コーナー」の表示を「ＦＥＬＬＩＮＩ」に変更するよう求めた。（甲２９）


平成２２年１２月９日，控訴人は，被控訴人が髙島屋立川店出店を計画していることに対して，被控訴人に対して次の内容の抗議書を送付した。（甲２９の別紙⑫）「ご承知のとおり，（株）髙島屋の婦人雑貨部に於いて田崎真珠の取引先口座は（株）高木が取得しているにもかかわらず，特選雑貨部からのＴＡＳＡＫＩ立川店出店は弊社としては到底，納得出来るものではありません。
･･････
よって弊社，立川店撤退に伴う賠償請求を行うべく，田崎真珠（株）より購入しました（株）高木の所有する田崎真珠立川店，一切の商品在庫の返品を受理していただきますよう申し上げます。」
平成２３年２月８日，控訴人は，髙島屋立川店から撤退した。（甲２９の別紙⑬）平成２３年２月１４日，控訴人は，被控訴人に対し，控訴人立川店の在庫等の引き取りとして，真珠及び金製品のほか，被控訴人が取り扱っていない琥珀を含めたそれらの顧客への販売価額合計８８３８万１０００円と什器の減価償却残４４万８７５６円の支払を求めた。（甲２９の別紙⑭，乙２７）
(11)標章撤去に至る経緯
①平成２３年４月１３日ころ，被控訴人は，控訴人に対し，控訴人立川店及びその余の店舗の被控訴人商品の在庫処理及び掲示撤去費用について協議に応じる用意があるので，これに関する資料の提出を要望するとともに，本件標章の使用停止を申し入れ，さらに，平成２３年５月２日ころ，被控訴人は，控訴人に対し，配達証明郵便にて，控訴人店舗における本件標章の使用停止を求めた。（乙３，１４）②平成２３年６月２８日ころ，控訴人は，被控訴人に対し，髙島屋新宿店における「田崎真珠パールフェア」と記載された催事の企画書を送付した。これに対して，平成２３年７月８日ころ，被控訴人は，控訴人に対し，内容証明郵便にて，[1]控訴人店舗における本件標章を付した看板等の撤去と本件標章の使用停止，[2]被控訴人の表示を冠しての催事の実施及びその広告宣伝の中止，[3]被控訴人の表示が付された商品の明細の提出をそれぞれ求めた。（争いのない事実，乙３）③平成２３年９月２０日，控訴人は，被控訴人の申立てによる本件標章の撤去を命じる仮処分命令発令の可能性を考慮し，これを事前に阻止するため，本件訴えを提起した。（甲３２，顕著事実）
④平成２３年９月ころ，控訴人は，髙島屋高崎店において，被控訴人の事前通知及び了承を得ないで，「田崎真珠フェア」と称した催事を敢行し（乙１５，１８，２７，２９），さらに，同年１０月から１１月にかけて，髙島屋玉川店，髙島屋大宮店及び髙島屋柏店において「田崎真珠」を冠した催事を開催しようとした。なお，上記髙島屋高崎店において開催された「田崎真珠フェア」の広告中にある「秋の新作」なるものを被控訴人が控訴人に販売したことはなく，これは，控訴人が被控訴人から仕入れたルース（裸石）にデザインを施して自ら製品化したものである。（乙１６，１８，２７，弁論の全趣旨）
⑤平成２３年１０月７日ころ，被控訴人は，控訴人に対し，被控訴人の表示を上記催事に使用することの中止を求めるとともに，次の内容の書面を送付した。（乙１７）
「･････当社は，貴社に対し，口頭及び書面において，繰り返し，店頭及び催事において，当社店舗やコーナーとして誤認を生じさせ得る行為をすることがないよう要請してきました。･････当社が貴社に対して販売した商品の在庫に対するケース・証明書等の販売ツールの供給は，貴社が，百貨店の店頭及び催事において，当社店舗やコーナーとして誤認を生じさせないことを前提として行われているものです。本件催事の開催は，当社の再三にわたるこのような要請や前提を無視するものです。従いまして，当社は，貴社に対し，本書面により，本件催事において通知人表示を使用しないよう再度求めます。」
⑥平成２３年１０月１２日以降，被控訴人は，控訴人に対する販売済みの商品の修理加工の受注を停止し，さらに，平成２３年１０月１７日ころ，控訴人に対し，被控訴人と控訴人との間の信頼関係が回復不可能な程度に破壊されているとして，ケース・保証書等の販売ツールの供給を取りやめる旨を通知した。（甲１５，甲２９の別紙⑮，３１，乙１８，２８）。
⑦控訴人は，髙島屋から被控訴人商品を撤去し「ＦＥＬＬＩＮＩ」の商品に変更することを求められたことから，平成２３年１２月から平成２４年１月ころまでに，別紙店舗一覧表記載１の各店舗における本件標章に係る掲示をすべて撤去し，被控訴人商品をすべてＦＥＬＬＩＮＩ商品に切り替えた。（甲２９，３２，乙２７）２争点(1)（本件商標等の使用許諾の有無）について
(1)契約による使用許諾につき
ア契約の成立の有無
控訴人は，平成３年に締結したとする控訴人主張の基本契約には本件商標等の使用許諾が明示又は黙示に含まれていた旨を主張し，控訴人代表者の陳述書（甲２９）にも同旨の記載がある。しかしながら，そのほかに控訴人主張の基本契約の成立及び内容を認めるに足りる的確な証拠はなく，契約書類などの客観的裏付けを欠く控訴人代表者本人の陳述のみでは契約の内容を確定するには足りないから，上記控訴人の主張は理由がない。
控訴人の主張は，本件基本契約に本件商標等の使用許諾が明示又は黙示に含まれていた旨の主張を含むものと解されるが，本件基本契約の記載内容は，前記第２，２(5)アに認定のとおり，控訴人と被控訴人との間で被控訴人商品を買い受ける際の両者間の売買取引条件の基本的・共通事項に関する条項にとどまるものであり，明示的にはいうに及ばず，黙示的にも本件商標等の使用許諾を含むものとは解されず，やはり控訴人の主張は理由がない。
控訴人が主張するところの使用許諾は，その主張から明らかなように，使用範囲も使用条件も使用期限も無限定に等しいものであり，かような商標権者そのものが有する権利に匹敵するような強固な権利の設定が，契約書に明記もされずに口頭で一取引業者にすぎない控訴人に付与されたとするのは，特段の事情が存しなければ是認することができない。しかるに，そのような特段の事情についての控訴人の主張立証は認められない。したがって，被控訴人が控訴人に対して本件商標等の使用許諾をしたものとは認め難い。
イその他控訴人の主張に対して


控訴人は，被控訴人商品の売買契約に本件商標等の控訴人店舗内での掲示についての許諾が当然に付随する旨を主張する。しかしながら，控訴人店舗内で本件商標等を付した商品を販売することについては，商標権者等である被控訴人によって当然に許諾されていると解されるか若しくはその許諾が強く推定されるのに対し（控訴人の商品販売態様によっては商標権が消尽していることも考えられる。），本件商標等を控訴人店舗内に掲示することの許諾の有無についてはこれとは別途の考察が必要である。このことは，本件商標等が付された商品を譲渡等することの許諾がなければ（あるいは商標権が消尽していなければ）被控訴人商品は被控訴人商品として販売できず，また，被控訴人商品を被控訴人商品として売買しても被控訴人商品の出所識別が誤認されることはないが，本件商標等を控訴人店舗内に掲示すれば，あたかも控訴人が被控訴人商品の出所であるかのように誤認され，かつ，控訴人と被控訴人とが営業主体として誤認混同されるおそれを生じることから明らかである。本件商標等を店舗内に掲示することができないことと，本件商標等が付された被控訴人商品の販売ができることとは矛盾するものではなく，両者は個別に論じられるべきことである。被控訴人商品の売買契約に，本件商標等を控訴人店舗内で掲示することの許諾が当然に付随するものではない。
なお，控訴人は，被控訴人から本件標章の清刷りの交付を受けたことを根拠に本件商標等の店舗内への掲示について使用許諾があった旨を主張するが，この清刷りについては，控訴人において被控訴人商品に本件商標のタグや値札を付する必要のために交付されたものと認められるものの（乙２８），本件商標等を店舗内に掲示するために交付されたことまでを認めるに足りる証拠はない。また，控訴人は，控訴人主張の基本契約に本件商標等を店舗内に掲示する許諾があった根拠として，平成３年１０月撮影とするショーケース内の本件商標等に係るディスプレイの写真（甲３４の１・２）及び電飾看板の写真（甲３４の３）を提出するが，これらがその主張に係る撮影時期に撮影されたことを認めるに足りる証拠はなく，また，上記ディスプレイや電飾看板を設置することを被控訴人が許諾したこと又は被控訴人が作製したことを認めるに足りる証拠もない。以上のほか控訴人が主張立証する点を考慮しても，控訴人が本件商標等を控訴人店舗内に掲示する許諾を得たことを認めるに足りない。したがって，控訴人の上記主張はいずれも理由がない。
(2)黙示の許諾につき
控訴人は，平成３年以降控訴人は本件商標等の使用を継続してきたにもかかわらず被控訴人から異議を述べられたことはなかったから，被控訴人より本件商標等の店舗内の掲示等について黙示の許諾があった旨を主張する。しかしながら，控訴人と被控訴人との間の取引が継続している間に被控訴人が控訴人による本件商標等の店舗内への掲示に特段の異議を述べなかったとしても，それがその間に関する限り本件商標等の使用に係る責任を免責する効果を生ずるとしても，被控訴人から後日その事実状態の解消を求められたにもかかわらず（上記１(3)(5)(8)(11)），なおその状態を継続することが正当化されるものではない。したがって，控訴人の上記主張は理由がない。
(3)小括
以上のとおり，本件商標等を控訴人店舗内に掲示することについて許諾があったものと認めることはできない。
３争点(4)（債務不履行責任の有無）について
次に，争点(4)についての判断に進むこととする。
控訴人は，平成３年に締結したとする控訴人主張の基本契約には，被控訴人の控訴人に対する継続的商品等供給義務が約定されたことを前提とする趣旨の主張をしている。しかしながら，控訴人主張の基本契約の成立及び内容を認めるに足りる的確な証拠がないことは上記２(1)のとおりであり，上記控訴人の主張は理由がない。また，控訴人の主張は，本件基本契約に被控訴人の控訴人に対する継続的商品等供給義務があることを前提とする趣旨の主張を含むものと解されるが，本件基本契約書の記載内容は，前記第２，２(5)アに認定のとおりであって，控訴人と被控訴人との間で被控訴人商品を買い受ける際の売買取引条件の基本的・共通事項に関する条項であり，これらは個別の具体的売買契約が成立する際の約定が中心である。控訴人が債務不履行として主張するのは，販売ツールの提供義務も本件基本契約の約定に含まれていたことを根拠にするものであるが，販売ツールの提供に関する約定は本件基本契約書に記載はない。前記認定のように交渉が続けられていた特約店契約では販売ツールの提供の約定が盛り込まれることは想定されるものの，この契約締結には至らなかった以上，そのような約定がされたことを認めるべき根拠はないというべきである。
以上のとおりであり，被控訴人に本件基本契約を含む基本契約の債務不履行は認められない。
４争点(4)（権利濫用の有無）について
上記２に認定判断のとおり控訴人は本件商標等を控訴人店舗に掲示する許諾を得ておらず，また，上記３に認定判断のとおり被控訴人に契約違反も認められないのであるから，被控訴人の差止請求が権利濫用となる余地はない。控訴人の権利濫用の主張は理由がない。
５まとめ
以上のとおりであり，前提事実を併せかんがみれば，控訴人が本件商標等を控訴人店舗の壁面に掲示して使用することは，本件商標等に係る被控訴人商標権の侵害であり，かつ，不正競争防止法２条１項１号の不正競争である。そして，控訴人が平成２３年１２月から平成２４年１月までの間に本件商標等の使用を止めているとしても（前記１(11)⑦），控訴人自身が本件標章を控訴人店舗に掲示することについて被控訴人に差止請求権がないことの確認を求める本件訴訟を維持していること自体から，控訴人は被控訴人の商標権を侵害するおそれがあり，かつ，被控訴人の営業上の利益を侵害するおそれがあることが明らかである。したがって，被控訴人は，控訴人に対し，本件商標等に係る商標権に基づいて控訴人が本件標章を控訴人店舗に掲示すること差し止める権利があり，かつ，本件商標等に係る商品等表示に基づいて控訴人が本件標章を控訴人店舗に掲示すること差し止める権利を有し，これら各差止請求権がないことの確認を求める控訴人の債務不存在確認請求は理由がない。また，被控訴人に債務不履行は認められないから，その余の点について判断するまでもなく控訴人の損害賠償請求も理由がない。
第５結論
よって，本件請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩      月      秀      平
裁判官
中      村              恭
裁判官
中      武      由      紀
（平成２５年(ネ)第１００２１号判決別紙）
店舗    一覧    表


平成２９年６月１５日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年６月１日
判決
原告      株式会   社ＭＴ   Ｇ
訴訟代理人弁護士     櫻林正   己
弁理士     小林徳   夫
被告       株式会社遊気創健美倶楽部
訴訟代理人弁護士     小   松   陽一郎
川   端   さとみ
山崎道   雄
藤野睦   子
大住   洋
中原明   子
原   悠介
前嶋幸   子
弁理士     西   教   圭一郎
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１５－８００１９１号事件について平成２８年９月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，進歩性の有無（相違点に係る判断の当否）である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「美顔器」とする発明についての本件特許（特許第５３２９６０８号）の特許権者である（甲１）。
本件特許は，平成２０年８月３１日に出願した特願２００８－２５５１３７号を，平成２３年６月２２日に分割出願した特願２０１１－１３８９８０号に係るものであり，平成２５年８月２日に設定登録された（甲１）。原告は，平成２７年１０月１５日付で本件特許の請求項１～６に係る発明（以下，それぞれ，「本件発明１」，「本件発明２」などといい，まとめて「本件発明」という。）について無効審判請求をし（無効２０１５－８００１９１号），特許庁は，平成２８年９月１２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２８日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，以下のとおりである。
（本件発明１）
「（ａ）炭酸ガスを導く可撓性ホースＰと，
（ｂ）スプレー本体Ｓであって，
（ｂ１）可撓性ホースＰの一端部に接続され，
（ｂ２）スプレー本体Ｓの先端に設けられる噴出ノズル３１と，（ｂ３）スプレー本体Ｓに設けられ，所定量の化粧水を収納するカップ２９
と，
（ｂ４）スプレー本体Ｓに設けられ，スプレー本体Ｓを保持した手先Ｈで操作
される操作部３０とを備え，
（ｂ５）可撓性ホースＰからの炭酸ガスを，操作部３０の操作によって開閉し，（ｂ６）操作部３０の操作によって開いている状態で，可撓性ホースＰから導かれた炭酸ガスを，噴出ノズル３１から噴出させて，カップ２９内の化粧水とともに，炭酸混合化粧水を，霧状に噴射するスプレー本体Ｓと，
（ｃ）炭酸ガス供給用ボンベＢであって，
（ｃ１）全体の形状が上下に細長く形成され，
（ｃ２）上端噴出口頭部３と，
（ｃ３）上端噴出口頭部３に形成されるネジ４と，
（ｃ４）上端噴出口頭部３に設けられる封印膜３ａとを有する炭酸ガス供給用
ボンベＢと，
（ｄ）一方向および反対方向に水平回転可能な円形調整用摘子１７と，（ｅ）炭酸ガス供給用ボンベＢを収納する直立型ボンベ収納ボックスＸであって，
（ｅ１）上側筒体１であって，
下開口であり，
円形調整用摘子１７は，上側筒体１の上方で操作可能であり，
この上側筒体１内には，
炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４が，炭酸ガス供給用ボンベＢを取替え可能に，
捻じ込まれるネジ孔６が形成され，
炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通して炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスを導く
ガス流通路が形成され，
円形調整用摘子１７の回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして，可撓性ホースＰの他端部に供給する上側筒
体１と，
（ｅ２）下側筒体２であって，
上開口であり，
上側筒体１の下端開口縁と着脱自在であり，
上側筒体１の前記ネジ孔６に炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４を捻じ込んだ状態では，上側筒体１とともに，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を隠蔽し
て炭酸ガス供給用ボンベＢを収納し，
底部が着座する下側筒体２とを備える直立型ボンベ収納ボックスＸを含むことを特徴とする美顔器。」
（本件発明２）
「操作部３０は，レバー形式であり，
スプレー本体Ｓは，操作部３０の引き付け操作によって開いている状態とすることを特徴とする請求項１記載の美顔器。」
（本件発明３）
「操作部３０は，押しボタン形式であり，
スプレー本体Ｓは，操作部３０の操作によって開いている状態とすることを特徴とする請求項１記載の美顔器。」
（本件発明４）
「上側筒体１内には，
炭酸ガス供給用ボンベＢのネジ４をネジ孔６に捻じ込んだ際，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３に対峙し，その炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを
貫通する噴出用管１１が設けられ，
前記ガス流通路は，炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通した噴出用管１１からの噴出ガスを導くことを特徴とする請求項１～３のうちの１つに記載の美顔器。」
（本件発明５）
「円形調整用摘子１７の回転によって，炭酸ガス供給用ボンベＢからの前記ガス流通路を介する炭酸ガスの噴出，停止もすることを特徴とする請求項１～４のうちの１つに記載の美顔器。」
（本件発明６）
「直立型ボンベ収納ボックスの下側筒体を有底で，而も下広状のスカート状に形成したことを特徴とする請求項１～５のうちの１つに記載の美顔器。」