以上に加えて，前記２で検討したとおり，被告標章３（タカギ社製）の要部であるタカギの文字部分が家庭用浄水器及びその関連商品の需要者の間で周知なものであること並びに需要者の注意力がそれほど高くないことといった事情も併せ考えると，需要者が，本件記載２の中で独立して最上段に記載されている「タカギ社製」が，本件記載２中の「交換用カートリッジ」を修飾する語句であると理解することは十分にあり得るものと認められる。
そうすると，本件記載２中の被告標章３（タカギ社製）は，被告商品について，商品等表示として使用されているものと認められる。
イ一審被告らは，①本件記載２が一連の呼びかけといえる文言であること，②本件記載２の２行目が「浄水蛇口」から始まり，かつ「浄水蛇口」の次に「の」という助詞が付されていることからすると，需要者は，被告標章３（タカギ社製）は「浄水蛇口」を修飾するものとして理解すると主張する。しかし，上記①について，本件記載２が呼びかけといえる文言であるからといって，被告標章３が商品等表示として使用されていないということにはならないし，上記②についても，一審被告らの主張する事情を考慮しても，上記アのとおり，需要者が，被告標章３（タカギ社製）が「交換用カートリッジ」を修飾する語句であると理解することは十分にあり得るということができるから，一審被告らの上記主張は採用することができない。
⑶小括
以上の検討のとおり，①平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，前提事実(4)アで認定した態様で被告ウェブページ１～４のタイトルタグ及びメタタグで被告標章１及び２を使用した行為，②平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間，前提事実(5)アで認定した態様で被告ウェブページ１～４で被告標章２を使用した行為並びに③平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの間，前提事実(6)で認定した態様で被告標章３を使用した行為は，それぞれ不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当する。５争点２－４（一審原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか）につ
いて
(1)不競法２条１項１号の「混同を生じさせる行為」であるためには，現実に混同が生じることまでは必要でなく，需要者に混同を生じさせるおそれがあることをもって足りる。
(2)平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページ１～４のタイトルタグ及びメタタグにおける被告標章１及び２の使用につ
いて
前提事実(4)のとおり，楽天市場内の検索結果を表示する画面において，被告商品の写真の横に，タイトルとして前記２のとおり全国的に周知性が認められている本件カタカナ表示と同じ被告標章２が表示されるところ，その後に空白部分があり，さらにその後に商品について説明する語句が表示される一方で，一審原告のでないことを示す説明は表示されなかった。
前提事実(4)のとおり，グーグルによる検索結果の表示画面においても，タイトルにおいて，本件カタカナ表示を含む被告標章１の後に空白部分があり，その後，商品について説明する語句が表示される一方，タイトルにおいては一審原告の製品でないことを示す説明は表示されなかった。また，グーグルで検索した場合，検索結果を表示する画面でメタタグの内容が表示される場合でも，そこにあるメーカー純正品でないと説明する記載のフォントのサイズは，タイトルのそれよりも小さいものであった。
以上のような検索結果の表示画面に接した需要者は，被告標章１及び２の使用によって被告商品について出所の混同を生じるおそれがあると認められる（以下，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページ１～４のタイトルタグ及びメタタグに被告標章１及び２を記載した行為を「本件不競法該当行為１」という。）。
(3)平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブペ
ージ１～４における被告標章２の使用について
平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間に被告ウェブページ１～４でされていた被告標章２（タカギ）を含む本件記載１は，「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」などというものである。
本件記載１の末尾には「当製品はメーカー純正品ではございません。」との記載があるが，①前記２のとおり本件カタカナ表示（被告標章２）には周知性があること，②上記の「当製品はメーカー純正品ではございません。」という記載は，被告商品が一審原告の製品とは異なることを端的に述べたものではなく，分かりにくい記載となっていること，③上記の「当製品はメーカー純正品ではございません。」という記載は，黒色の文字で被告商品についての他の記載と一続きになってその末尾に記載されているものであることからすると，上記の「当製品はメーカー純正品ではございません。」という記載は，混同のおそれを解消するのに十分なものとはいえない。
したがって，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブページ１～４における被告標章２の使用（以下「本件不競法該当行為２」という。）についても，需要者をして，被告商品を一審原告の製品と混同させるおそれがあるものと認められる。
(4)平成２９年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの被告ウェブページ及び被告ウェブサイト２における被告標章３の使用について平成２９年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの被告標章３の使用行為についても，前記４(2)アで検討した使用態様に加えて，証拠（甲７５）によると，パソコン等の設定によっては，被告標章３が表示されている部分と同一画面内に打ち消し表示が一切現れない場合がある（なお，本件記載２の上部に「GRACELAND」という表示がされているが，これは，それ自体では何の表示か明らかではないから，打ち消し表示として機能しているとは認められない。）ことからすると，需要者をして，被告商品を一審原告の製品と混同させるおそれがあるものと認められる（以下，平成２９年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの被告標章３の使用行為を「本件不競法該当行為３」といい，本件不競法該当行為１～３を併せて「本件不競法該当行為」という。）。
(5)一審被告らの主張について


一審被告らは，①被告商品の写真に現れた外観が一審原告の製品の外観と異なっていること，②被告商品の需要者が，消費者一般ではなく，純正品に代わる交換用カートリッジを探す限定的な消費者であること，③タイトルタグ及びメタタグに打ち消し表示や「取付互換性のある・・・」という記載があること，④被告ウェブサイトにおいて，需要者は被告商品を購入するまでに最高６回，最低でも２回打ち消し表示に接することから，混同のおそれは生じないと主張する。ア上記①について，前記４で検討したとおり，需要者が被告商品と一審原告の製品の外観上の差異を認識しているとは限らないから，混同のおそれの存在を否定するものとはいえない。
イ上記②について，インターネットで「タカギ    浄水器カートリッジ」などとキーワード検索して被告商品を販売している被告ウェブサイトにたどり着く需要者の全てが，当初より非純正品を購入することを目的としているとはいえないから，一審被告らの主張は採用することができない。ウ上記③について，「取付互換性のある」という記載は，被告商品が一審原告の製品と異なるものであることを示す表示とはいえず，また，メタタグのメーカー純正品でないことを示す説明については，グーグルで検索した場合であっても表示されない場合があることやタイトルの下にタイトルより目立たないように表示されることからすると，混同のおそれの存在を否定するものとはいえない。エ上記④について，被告商品が一審原告の製品とは異なるものであることを示す表示は，前記１(3)のとおりであるが，パソコンの設定等によっては，画面をスクロールしたり，別画面に移ったりすることによって表示されるものである上，①被告商品がそれほど高額なものではない上，被告ウェブサイトには被告商品の品質・性能・取付方法についての記載など多くの情報が盛り込まれているから，一般消費者の需要者が注意深く被告ウェブサイトの記載を読んで被告商品が一審原告の製品と異なるものであることを示す表示を認識するとは限らないこと，②一審被告らのいう打ち消し表示に接しているはずの複数の需要者が，被告商品を一審原告の製品であると実際に誤認混同していた上，誤認混同したが，相談やクレームに至らないケースもあると推認されることなどを考え併せると，一審被告らのいう打ち消し表示の存在によって混同のおそれが生じなくなるものとはいえない。
なお，一審被告らは，右下購入ボタンを利用する者はリピーターに限られていて混同が生じていないと主張するが，新規購入者が右下購入ボタンを利用することがないとはいえず，一審被告らの主張を認めることはできない。オしたがって，一審被告らの上記主張は採用することができず，上記アの認定判断は左右されない。
６争点２についての総括等
(1)以上によると，一審被告グレイスランドは，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日まで本件不競法該当行為１を，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日まで本件不競法該当行為２を，平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日まで本件不競法該当行為３を行っていたと認められ，一審原告は，これらの行為によって営業上の利益を侵害されたものと認められる。(2)一審被告グレイスランドの不正競争行為について，一審原告は，原告商標と被告標章１～３の類似に基づく主張もする。同主張は本件カタカナ表示と被告標章１～３の類似に基づく主張と選択的なものであると解されるところ，平成２８年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用が商品等表示としての使用に該当しないことは，原告商標との関係での不正競争行為の場合でも異なることはない。(3)一審原告は，商標法に基づく請求もしており，同請求は不競法に基づく請求と選択的な請求であると解されるところ，平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用は，前記４で検討したのと同様の理由により商標的使用に当たらない。また，商標法に基づく損害賠償金の額が，後記の不競法に基づく損害賠償金の額を超えるものとは認められない。
７争点３（一審被告グレイスランド，一審被告好友印刷及び一審被告Ｙの責任原因）について
⑴一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷の責任前記１(6)で認定したとおり，一審被告グレイスランドは被告ウェブサイトにおいて被告商品を販売し，一審被告好友印刷はその被告ウェブサイトの制作を担当しているのであるから，一審被告グレイスランドと一審被告好友印刷の行為は客観的に関連共同しているというべきである。
また，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷は，被告ウェブサイトにどのような表示がされていたのかについて知っていたものと認められる上，楽天市場やグーグルでの検索結果の表示画面でタイトルタグ等の記載がどのように表示されるかについても知っていたか，少なくとも知り得べきであったことからすると，両者には少なくとも本件不競法該当行為についての過失が認められる。したがって，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷は，本件不競法該当行為について，民法７０９条及び同法７１９条１項前段に基づき損害賠償責任を負う。
⑵   一審被告Ｙの責任
前提事実(1)のとおり，一審被告Ｙは，一審被告グレイスランドの唯一の業務執行社員であり，また，遅くとも平成１８年１２月３１日から一審被告好友印刷の代表取締役であった。そして，これらの会社のその資本金額や一審原告との交渉に一審被告Ｙ自らが当たっていること（甲４２，４３）などからすると，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷は，いずれも小規模な会社であると認められる。これに加えて，一審被告らが，前記第２の４(3)Ｙが自ら被告ウェブページ１～４の表記の変更を検討し，平成２９年３月２３日にそれを実行したことを自認していることも考え併せると，被告ウェブページ１～６及び被告ウェブサイト２における被告標章１～３の使用については，一審被告Ｙが自ら意思決定をしていたものと推認することができる。したがって，一審被告Ｙは，少なくとも過失により本件不競法該当行為を行ったということができるから，民法７０９条及び同７１９条１項に基づき，本件不競法該当行為について，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷と共に損害賠償責任を負う。８争点４（一審原告に生じた損害及びその額）について⑴ア   以上の検討のとおり，本件不競法該当行為がされた期間は，平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日であるところ，一審原告はそのうち平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間の損害賠償を請求している。
証拠（乙２６の１～６，乙２７，２８，乙２９の１・２，乙３０，乙３１の１～７，乙３２～３５，乙３８の１～２２，乙３９の１～２２，乙４０の１～２０，乙４１の１～３，乙４３の１～２０）及び弁論の全趣旨によると，上記期間に対応する各月ごとのパソコン等分利益，パソコン等分利益及びスマホ等分利益の合計額は，別紙２～４のとおりであると認められる。


また，上記期間に対応する①パソコン等分利益の合計額が２２８万６０３３円，②パソコン等分利益及びスマホ等分利益の合計額が９５４万０７４０円であることについては当事者間に争いがない。そして，上記パソコン等分利益２２８万６０３円については不競法５条２項にいう「侵害行為による利益」に当たるものと認められる（なお，推定の覆滅については(2)で後述する。）。イ一審原告は，スマホ等分利益７２５万４７０７円（９５４万０７４０円―２２８万６０３３円＝７２５万４７０７円）のうち５%についても「侵害行為による利益」に含まれると主張する。
しかし，前提事実(3)イのとおり，スマホ・タブレット向けサイト内のウェブページの最下部には，「表示モード：モバイル|ＰＣ」として被告ウェブサイトへのリンクがあり，スマートフォンやタブレットから仮想店舗へとアクセスした者は，上記リンクを利用することで，被告ウェブサイトを表示させることができ，また，スマホ・タブレット向けサイト内のウェブページの最上部にも「ＰＣ」という文字を○で囲んだ記号が表示されており，同表示も被告ウェブサイトへのリンクとなっているものの，このようなスマホ・タブレット向けウェブサイトにおける被告ウェブサイトへのリンクの表示位置や表示の態様からすると，同リンクは需要者が相当注意しないと気付かないような目立たないものである上，スマホ・タブレット向けサイトの下方にあるリンクについては，他の表示に隠れてタップできない場合がある（甲８７，弁論の全趣旨）。そして，スマホ・タブレット向けウェブサイトと本件訴訟の対象となっている被告ウェブサイトとの間に見やすさや情報量の点で差があることなどにより，スマートフォン及びタブレット経由で仮想店舗にアクセスした需要者が敢えて被告ウェブサイトを表示させる積極的な要因があるとも認められない。これらのことからすると，スマホ等分利益が，本件不競法該当行為によって生じたものとは認められず，一審原告の上記主張は採用することができない。
ウ以上からすると，不競法５条２項にいう「侵害行為による利益」に当たるのはパソコン等分利益２２８万６０３３円のみであると認められる。⑵不競法５条２項における推定の覆滅については，侵害者が主張立証責任を負うものであり，侵害者が得た利益と周知な商品等表示の主体が受けた損害との相当因果関係を阻害する事情がこれに当たると解される。この点について，一審被告らは，①被告商品を２回以上購入したリピーターによる購入が全体の売上げの約１５%を占めているところ，リピーターについては誤認混同が生じていないこと，②被告標章３の表示回数が１回であり，注意書きや打ち消し表示が多数されていることからすると，不競法５条２項に基づく推定が全て覆滅されると主張する。
ア上記①について，確かに証拠（乙４２）によると，被告商品についてリピーターによる購入が一定割合あることは認められるが，リピーターであるからといって，そのことから直ちに本件不競法該当行為とは無関係に被告商品を購入したということはできないから，リピーターによる購入であることを理由として推定の覆滅を認めることはできない。
イ次に，上記②について，前記４(1)ア及び(2)アのとおり，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までは，被告ウェブページ１～４において，被告標章２が商品等表示として使用され，かつ被告ウェブページ１～４及び被告ウェブサイト２の冒頭部分に被告標章３が商品等表示として使用されていた上，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日まではタイトルタグ及びメタタグにおいて，被告標章１及び２が商品等表示として使用されていたところ，これに対して，一審被告らが打ち消し表示と主張するものについては，前記５(2)～(5)のとおり決して十分なものということはできないから，需要者が本件不競法該当行為とは無関係に被告商品を購入したとはいい難く，推定の覆滅は認められない。
他方，前記４(1)イのとおり，平成２９年３月２３日以降，被告ウェブページ並びにそのタイトルタグ及びメタタグにおいて，被告標章１及び２は，商品等表示としては使用されておらず，前記４(2)アのとおり，被告標章３が被告ウェブページ１～６及び被告ウェブサイト２において商品等表示として使用されたのみであるから，本件不競法該当行為とは無関係に被告標章を購入した者も一定数存在したものと認められ，一定の推定の覆滅を認めることができる。その割合はこれまで認定した諸般の事情に照らすと，５割と認めるのが相当である。⑶以上からすると，不競法５条２項により一審原告の損害として推定されるべき額は，以下の計算式とおり，１１９万１７５７円であると認められ，弁護士費用としては，本件に表れた一切の事情を勘案して２０万円を相当と認める。したがって，一審被告らによる不正競争行為（本件不競法該当行為）によって一審原告に生じた損害額の合計は，１３９万１７５７円（１１９万１７５７円＋２０万円＝１３９万１７５７円）であると認められる。
（計算式）
平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までのパソコン等分利益９万７４８１円（一円未満四捨五入。以下同じ。）
３万７２９２円［平成２８年１１月分のパソコン等分利益］＋３万４６３８円［平成２８年１２月分のパソコン等分利益］－３５円［平成２９年１月分のパソコン等分利益］＋９７３３円［平成２９年２月分のパソコン等分利益］＋２万２３３８円［平成２９年３月分のパソコン等分］×２２÷３１≒９万７４８１円平成２９年３月２３日から平成３０年１１月３０日までのパソコン等分利益の５割                                                    １０９万４２７６円（２２８万６０３３円―９万７４８１円）÷２＝１０９万４２７６円）合計１１９万１７５７円
（９万７４８１円＋１０９万４２７６円＝１１９万１７５７円）⑷遅延損害金の起算日については，以下の計算式により求められる平成２９年５月２４日までに生じた損害１３万８１５８円については訴状送達の日の翌日（一審被告グレイスランド及び一審被告Ｙについて平成２９年５月２５日から，一審被告好友印刷について同月２４日から）とし，同月２５日以降に生じた損害である１２５万３５９９円（１３９万１７５７円―１３万８１５８円＝１２５万３５９９円。なお，弁護士費用については，一審原告の主張に従って，平成２９年５月２５日以降に生じたものとする。）については，訴えの変更申立書送達の日の翌日（平成３０年１２月５日）とするのが相当である。
（計算式）
（２万２３３８円［平成２９年３月分のパソコン等分利益］×９÷３１＋３万２８２４円［平成２９年４月分のパソコン等分利益］＋５万４３０９円［平成２９年５月分のパソコン等分利益］×２４÷３１）÷２＋９万７４８１円≒１３万８
１５８円）


令和元年１２月２６日判決言渡
令和元年（行ケ）第１０１０４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１１月２１日
判決
原       告      アールジェイジェイレストラン
エルエルシー
訴訟代理人弁理士      神    保    欣    正
被       告       特許庁長官
指定代理人       石    塚    利    恵
岩    崎    安    子
阿    曾    裕    樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１８－６５００５２号事件について平成３１年３月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２９年５月２日，別紙記載の構成からなる商標（以下「本願商標」という。）について，指定役務を第４３類「Restaurantservices;carry-outrestaurantservices   ;cateringservices」（訳文「レストランにおける飲食物の提供，レストランサービスの実施，ケータリング」）とする国際商標登録出願（国際登録第１３５１１３４号。以下「本件出願」という。）をした（甲２４）。
(2)原告は，平成３０年５月１０日付けの拒絶査定を受けたため，同年７月２６日，拒絶査定不服審判を請求した。
特許庁は，上記請求を不服２０１８－６５００５２号事件として審理を行い，平成３１年３月１２日，「本件審判の請求は成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２３日，原告に送達された。
(3)原告は，令和元年７月１９日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，本願商標は，本願の出願日前の商標登録出願に係る「ＥＭＰＩＲＥ」の文字を標準文字で表してなる登録商標（商標登録第５８４８６４７号。出願日平成２７年１２月８日，登録日平成２８年５月１３日，指定役務第４３類「宿泊施設の提供,宿泊施設の提供の契約の媒介又は取次ぎ,焼肉料理・海鮮料理およびその他の飲食物の提供」。以下「引用商標」という。甲２５，乙１）と類似する商標であり，その指定役務も引用商標と同一又は類似するものであるから，本願商標は，商標法４条１項１１号に該当し，登録することができないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)本願商標の要部抽出の判断の誤り
本件審決は，①まず，本願商標全体についてみると，その構成態様から，図形部分，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫ   ＨＯＵＳＥ」の文字部分とは，視覚上，分離して看取され得るものであることに加え，それぞれに強い観念上のつながりなども認められず，それぞれを分離して観察することが不自然というべき特段の事情も見いだせない，②次に，文字部分についてみると，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字は，「ステーキ専門店」の意味を有する語であるところ，該文字は，役務「飲食物の提供」の一業態を表すものとして一般に用いられていることから，需要者は該文字が役務の質を表したものと理解，認識するとみるのが相当であって，自他役務の識別標識としての機能を果たし得ないものといえる，③他方，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字は，「帝国」を意味する語として，一般に広く知られており，本願の指定役務との関係においては，自他役務の識別標識として機能を果たし得るものであって，該文字部分が，看者に強く支配的な印象を与えるものといえることから，本願商標から該文字を要部として抽出し，これと引用商標とを比較して，商標そのものの類否を判断することも許されるというべきである旨判断したが，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。
ア本願商標の外観
本願商標は，別紙記載のとおり，上段に，尻尾を立て，後肢で地面を掴み，前肢で地面を蹴ろうとする前傾姿勢の食用牛を金色の地に白黒の陰とハイライトをもって描写した牛の絵を大きく配し，牛の絵の下に，赤色の二重線の上下にローマ文字で「ＥＭＰＩＲＥ」と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」と記した構成よりなる結合商標である。
本願商標のような結合商標は，それが識別を目的とした標識である以上，各要素は無機的に結合されたものでなく，有機的に結合されたものと考えるべきであり，第一次的に判断される対象は各要素それ自体でなく，商標全体である。
そして，ある文字が顕著に表されているか否かは他の文字との関係において判断すべきであり，仮に他の文字が小さく表されているとしても，それが大きく表されている文字と一体となるように表されていることが客観的に明白な場合は，それに接した需要者，取引者は大きく表されている文字のみに着目することなく，全体に着目する。
本願商標において「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分を上下２段に配したのは，看板やメニューに商標を配するに際し，「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」と横一列に配したのではデザイン上の収まりが悪く，需要者，取引者の関心をひきにくいためであるが，本願商標は，字数が異なる「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分の幅を揃えるために両者の文字の大きさを変えて調整し，上下段の文字部分の間に二重線を配することによって，上下段の文字部分同士に関連付けをしている。


したがって，本願商標の外観上，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分を分離して観察することは不自然である。
イ「ＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」の文字部分
「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字は，「ステーキ専門店」の意味を有することは否定しないが，もともとは造語である。我が国では，ステーキの主流は鉄板焼きステーキであり，牛肉をグリル板や炉で焼くレストランの業態の一つの「ステーキハウス」は，日本全国でも数えるほどしかなく，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字は，ごく限られた店が使用しているにすぎない。「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を使用する場合であっても，ＡＮＡインターコンチネンタルホテル東京のレストラン「ＴＨＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ/ザ・ステーキハウス」（甲２６，２７）のように，「ＴＨＥ」と結合して全体として特定の店名を指標する造語の成分として使用されている。
さらに，世界的に有名な米国のグルメガイド「ＺＡＧＡＴ」（２０１２年（平成２４年）ニューヨーク版。甲４）のステーキハウスカテゴリーにノミネートされている７０のレストランの中で「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を店名に含む店は原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」のみである。
したがって，本件審決が「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を役務「飲食物の提供」の一業態を表すものとして一般に用いられているものと断じたことは誤りである。
ウ「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分
「ＥＭＰＩＲＥ」の文字には「帝国」，「帝政」，「帝権」などの意味があるが（甲２，３），これらの意味を持つ「ＥＭＰＩＲＥ」はそれ単独では商標としての指標力が弱く，他の文字と結合して使用する必要がある。本願商標の場合は，それを「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字と結合することにより，「帝国のステーキハウス」，「帝政（時代）のステーキハウス」という観念を生じさせ，そこから高級な，並外れたステーキハウスであることがアピールされている。
そして，前記イのとおり，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字は，他の文字と結合して全体として特定の店名を指標する造語の成分として使用されており，これに接する需要者，取引者もそのように認識している。したがって，本願商標に接した需要者，取引者が「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分を自他役務の識別標識としての機能を果たし得ない箇所と直感して，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分のみをもって識別の用に供することはない。
エまとめ
以上によれば，本願商標のうち，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，「ＥＭＰＩＲＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の全体をもって造語としての店名を構成して識別の用に供され，「帝国のステーキハウス」，「帝政（時代）のステーキハウス」という観念を生じさせ，そこから高級な，並外れたステーキハウスであることがアピールされているから，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を分離して観察することは不自然である。
したがって，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を要部として抽出することはできないから，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標とを比較して，商標そのものの類否を判断することは許されないというべきである。
(2)本願商標と引用商標の類否判断の誤り
本件審決は，本願商標と引用商標とを比較すると，両商標は，全体の外観においては相違するものの，「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念を同じくするものであるから，これらを総合勘案すれば，本願商標と引用商標とは，互いに紛れるおそれのある類似の商標というべきである旨判断したが，本件審決の判断は，以下のとおり誤りである。


ア前記(1)のとおり，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を分離して観察することは不自然であり，上記文字部分を要部として抽出することはできないから，本願商標から「エンパイア」の称呼は生じない。イ仮に本願商標を分離観察した場合，本願商標の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標との称呼が「エンパイア」である点で共通するとしても，本願商標と引用商標は，外観上の顕著な相違及び観念上の相違により，役務の出所に誤認混同をきたすおそれはないから，両商標は非類似である。すなわち，別紙記載のとおり，本願商標のうち，牛の絵が占める面積は下段の「ＥＭＰＩＲＥ」と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の占める面積に匹敵し，本願商標に接した需要者，取引者に対し，牛の絵は強い印象を与える。これに対し引用商標は，標準文字で「ＥＭＰＩＲＥ」と表した構成にすぎず，外観において本願商標とは明らかな差異があり，牛の絵が需要者，取引者に強い印象を与える本願商標と相紛れるおそれはない。そして，前記(1)ウのとおり，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字には「帝国」，「帝政」，「帝権」などの意味があるが，「ＥＭＰＩＲＥ」が他の文字と結合して使用することによって独自の観念を有する場合があることは経験則の教えるところである。このことは，例えば，著名なエンパイアステートビルや我が国の帝国ホテルを思い浮かべれば容易に理解できる。本願商標は，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字を「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字と結合することにより，高級な，並外れたステーキハウスであることをアピールする「帝国のステーキハウス」などの観念を生じさせるものであるから，単なる「帝国」の観念しか有しない引用商標とは観念上相紛れるおそれはない。
ウ(ア)原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は，２０１０年（平成２２年）に米国のニューヨークで創業された著名なレストランであり，引用商標の登録出願時である平成２７年１２月８日当時，ニューヨークで２店舗を営業し，年間売上げ８００万米ドルを計上している。原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」は，例えば，ウォールストリートジャーナル，ニューヨークポスト，ａｂｃニュース，ＣＢＳニューヨークなどの著名メデイア（甲２８の１）に取り上げられて確固たる知名度を獲得している。原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は，終始一貫してその文字の全体をもって識別されており，決して「ＥＭＰＩＲＥ」として識別はされていない。原告は，平成２９年１０月１７日，日本において，東京都六本木に「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」を開店した。上記店舗は，大変な注目を浴びて各種のインターネット記事（甲７ないし２１）で取り上げられているが，上記記事では，「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と呼ばれることは一切なく，「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」あるいは「エンパイアステーキハウス」と呼ばれている。そして，上記店舗は，「客単価」１万円を越える敷居の高い高級店であり，客は，飛び込みで来店することはなく，事前に店舗のことを調べ予約してから来店することなどの取引の実情の下においては，店名を「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と誤解することは皆無である。(イ)この点に関し被告は，原告の店舗が「エンパイア」と略称されている例として文献（乙２６ないし２９）を提出するが，上記文献には前後の文脈中に「エンパイアステーキハウス」の文字が記載されており，文脈全体では決して「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の文字を除いて，原告の店舗を特定しているわけではない。エ以上によれば，本願商標を需要者，取引者に与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に観察した場合，仮に引用商標と称呼が共通であるとしても，外観上の顕著な相違，観念上の相違及び前記ウの取引の実情により，役務の出所に誤認混同をきたすおそれはないから，両商標は非類似である。
(3)小括
以上のとおり，本願商標と引用商標は非類似の商標であるから，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした本件審決の判断は誤りである。したがって，本件審決は取り消されるべきである。
２被告の主張
(1)本願商標の要部抽出の判断の誤りの主張に対し
ア本願商標の外観
本願商標は，別紙記載のとおり，上段に，全身を写実的に表した牛の図形を，中段に，大きく顕著に「ＥＭＰＩＲＥ」の文字（語頭及び語尾の「Ｅ」の文字はひときわ大きく表されている。）を，その下には当該文字と幅を揃えた二重の横線（赤色）を配し，下段に，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を表してなる結合商標である。


そして，本願商標は，牛の図形部分，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分を上中下の３段に構成した印象を与えるもので，それら構成部分は相互に一定の間隔を空けて，重なり合うこともなく配置され，文字部分の間には区切り線のような印象を与える二重の横線が配されていることもあり，各構成部分は，それぞれが独立したものであるとの印象を与え，視覚上分離して認識されるものである。また，本願商標の構成においては，目につきやすい中央部に大きく顕著に表された「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分に目を引かれること，当該文字部分の語頭及び語尾の「Ｅ」の文字は当該文字部分を囲って強調するように，ひときわ大きく表されていること，そして，その下に配された赤色の二重線にしても「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を強調する下線のような印象をも与えることに鑑みると，視覚的に，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を強く印象づける特徴を備えているといえる。
イ本願商標の各構成部分の称呼及び観念
(ア)「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分について
本願商標の構成中「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，「帝国」を意味する英語であるが，国語辞典においても「エンパイア」（ｅｍｐｉｒｅ）の語が「帝国。」（甲２，３）の意味を有する語として掲載されるなど，我が国においても意味の理解が比較的容易な親しまれた外来語といえるから，これにより「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念を生じる。(イ)「ＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」の文字部分について本願商標の構成中「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，「ステーキ専門店」（乙２）の意味を有する英語である。
本願の指定役務を提供する業界においては，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の文字は，例えば，「ＷＯＬＦＧＡＮＧ’ＳＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ウルフギャング・ステーキハウス），「ＢＥＮＪＡＭＩＮＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」（ベンジャミンステーキハウス），「ＭＯＲＴＯＮ’ＳＴＨＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（モートンズザステーキハウス），「ＲＵＴＨ’ＳＣＨＲＩＳ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ルースクリスステーキハウス），「ＯＵＴＢＡＣＫ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（アウトバックステーキハウス），「ＪＡＣＫ’ＳＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ジャッキーステーキハウス），「Ｌａ    Ｐａｙｓａｎｎｅ（ステーキハウスラ・ペイザン）」，「ＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥライおン」，「ステーキハウス    牛の松阪」，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥＵＳ・６（ステーキハウスＵＳ・６）」，「Ｓｔｅａｋ    ＨｏｕｓｅＪＯＹＢＵＬＬ」（ステーキハウス    ジョイブル），「ステーキハウス柳鳳」（乙３ないし１４）などのように，飲食店の業態を表す語として取引上普通に用いられ，広く一般にも定着している。また，上記各店舗は，実際の取引にあたっては，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の文字部分を除いて略称される場合もあり，それぞれ，例えば，「ウルフギャング」，「ベンジャミン」，「モートンズ」，「ルースクリス」，「アウトバック」，「ジャッキー」，「ラ・ペイザン」，「ライおン」，「牛の松阪」，「ＵＳ・６」，「ジョイブル」，「柳鳳」（乙１５ないし２５）などのように略称されている。さらに，「日本標準産業分類」（総務省，平成２５年１０月改定，平成２６年４月１日施行。乙３０）においては，「ステーキハウス」は「飲食サービス業」，「飲食店」の一業態として例示，分類されている。そうすると，本願商標の構成中「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，その指定役務「レストランにおける飲食物の提供」との関係においては，その業態（ステーキ専門店）を表示する語として認識され，自他役務の識別機能を有しないものであるから，出所識別標識としての独立した称呼及び観念は生じないというべきである。
(ウ)牛の図形部分
本願商標の構成中の牛の図形部分は，突進しようとする様子の牛の全身を写実的に表したものと認識できるが，その様子が何らかの象徴的な態様を表現したものではなく，また，直ちに特定のキャラクターなどを表したものとも看取できないため，特定の称呼及び観念までは生じない。また，飲食店などの取引においては，提供される料理や食材などをモチーフにした図形を看板や広告などに表示することは，極めて一般的に採択されている手法であって，ステーキハウスを含む牛肉などに関連した料理を提供する店舗においても，食材である牛の全身又は一部をモチーフとした図形を用いることは，広く一般的に行われていることである（乙３１ないし４０）。
そうすると，本願商標の構成中の牛の図形部分は，その指定役務との関係において，牛をモチーフにした図形という抽象的な特徴においては，自他役務の識別標識として与える印象は極めて乏しいものであり，出所識別標識としての機能が極めて弱い。
ウまとめ


以上を踏まえると，本願商標の各構成部分は外観，称呼及び観念のいずれにおいても密接な関連性はなく，それぞれが独立した印象を与えることから，それらを分離して観察することが不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではない。
そして，本願商標の構成において，中央に目立つ態様で表された「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，視覚上，強く印象づけられる特徴を備える一方で，その他の構成部分である「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分及び牛の図形部分は，その指定役務との関係において，自他役務の識別標識としての機能がない又は極めて弱いものといえるから，出所識別標識としての独立した称呼及び観念は生じない。
そうすると，本願商標は，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分が，取引者及び需要者に対して役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与え，その他の構成部分からは出所識別標識としての独立した称呼及び観念は生じないものであるから，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を要部として抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断すべきである。
(2)本願商標と引用商標の類否判断の誤りの主張に対しア本願商標は，その要部の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分に相応して「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念が生じる。
一方，引用商標は，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字を標準文字で表してなるものであるから，これにより「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念が生じる。
本願商標の要部である「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標とを比較すると，両者は，いずれもつづりを共通にする欧文字「ＥＭＰＩＲＥ」を表してなるものであり，称呼（エンパイア）及び観念（帝国）は同一であることから，外観，称呼及び観念のいずれにおいても相紛らわしく，それらを総合的に判断すると，互いに類似するものといえる。そうすると，本願商標と引用商標とは，自他役務の識別標識としての機能がない又は極めて弱い「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分及び牛の図形部分の有無という外観上の相違があるとしても，同一又は類似の役務に使用された場合には，当該役務の出所について混同が生じるおそれがある類似の商標と判断するのが相当である。
そして，本願の指定役務は，引用商標の指定役務中，第４３類「焼肉料理・海鮮料理およびその他の飲食物の提供」とは，役務の提供場所や質（内容，業種）を共通にすることから，両者は同一又は類似のものである。以上によれば，本願商標は，引用商標と類似する商標であり，かつ，引用商標の指定役務と同一又は類似の役務について使用をするものであるから，商標法４条１項１１号に該当する。
イこれに対し原告は，原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は，「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」あるいは「エンパイアステーキハウス」と呼ばれており，店名を「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と誤解することは皆無であるという取引の実情があることを考慮すると，本願商標と引用商標は，同一又は類似の役務に使用された場合に，当該役務の出所について混同が生じるおそれはない旨主張する。しかしながら，原告の主張する原告の店舗に関する取引の実情は，原告の店舗固有の特殊的，限定的な実情にすぎず，一般的かつ恒常的な取引の実情ではないから，本願商標と引用商標の類否の判断において考慮すべきではない。かえって，原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」を言及する際，「六本木ステーキ戦線に異状あり！ＮＹ発『エンパイア』上陸で混戦模様に」（２０１７年９月５日付け）の見出しの下，「エンパイアは，ジャック，ジェフ，ラスのシナナジ兄弟が２０１０年に立ち上げたステーキハウス。」，「エンパイアが提供する価値とは…店のコンセプトは，ずばり『ＮＹにあるエンパイアの再現』であり，『本場のＮＹスタイルを楽しんで欲しい』とのこと。」等の記載（「マイナビニュース」のウェブサイト。乙２８）のように，店名から「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を除いて，「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と略称される場合もあるから（甲２８の１，乙２６ないし２９），本願商標の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分に相応する称呼及び観念をして取引されていることが裏付けられる。
したがって，原告の上記主張は失当である。
(3)小括
以上によれば，本願商標は，引用商標に類似する商標であって，本願商標の指定役務は，引用商標の指定役務又は指定商品と同一又は類似するから，本願商標は商標法４条１項１１号に該当する。
したがって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由は理由がない。
第４当裁判所の判断
１本願商標の要部抽出の判断の誤りについて


(1)複数の構成部分を組み合わせた結合商標については，その構成部分全体によって他人の商標と識別されるから，その構成部分の一部を抽出し，この部分だけを他人の商標と比較して商標そのものの類否を判断することは原則として許されないが，取引の実際においては，商標の各構成部分がそれを分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない商標は，必ずしも常に構成部分全体によって称呼，観念されるとは限らず，その構成部分の一部だけによって称呼，観念されることがあることに鑑みると，商標の構成部分の一部が取引者，需要者に対し商品又は役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められる場合や，それ以外の部分から出所識別標識としての称呼，観念が生じないと認められる場合などには，商標の構成部分の一部を要部として取り出し，これと他人の商標とを比較して商標そのものの類否を判断することも，許されると解するのが相当である（最高裁昭和３７年（オ）第９５３号同３８年１２月５日第一小法廷判決・民集１７巻１２号１６２１頁，最高裁平成３年（行ツ）第１０３号同５年９月１０日第二小法廷判決・民集４７巻７号５００９頁，最高裁平成１９年（行ヒ）第２２３号同２０年９月８日第二小法廷判決・裁判集民事２２８号５６１頁参照）。
ア本願商標は，別紙のとおり，上段に，左向きの金色の牛の全身を表した図形を配し，当該図形部分の下方に，「ＥＭＰＩＲＥ」の黒色の欧文字と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の黒色の欧文字を上下２段に横書きに書してなり，上下２段の文字部分の間に文字部分と幅を揃えた赤色の二重線を配してなる結合商標である。
本願商標は，牛の図形部分，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分の各構成部分が相互に一定の間隔を空けて，重なり合うことなく配置され，上記各文字部分の間に赤色の二重線が配されていることから，各構成部分は，それぞれが独立したものであるとの印象を与え，視覚上分離して認識されるものと認められる。イ「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，目につきやすい中央部に，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分よりも大きく表され，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分の語頭及び語尾の「Ｅ」の文字は当該文字部分を囲って強調するように他の文字よりも大きく表されていること，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分の下に配された赤色の二重線は，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分との区切り線のような印象を与えるとともに，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を強調する下線のような印象をも与えていることに鑑みると，本願商標の外観上，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，牛の図形部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分よりも，強く印象づける特徴を備えている。
そして，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分に相応する「ｅｍｐｉｒｅ」の語は，「帝国」の意味を有する基本的な英単語として知られており（新英和中辞典（第７版），広辞苑（第七版），大辞林第三版（甲２）），本願商標の構成中「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分から「エンパイア」の称呼が生じる。
ウ(ア)本願商標の構成中「ＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」の文字部分に相応する「ｓｔｅａｋｈｏｕｓｅ」の語は，「ステーキ専門店」（ジーニアス英和辞典第５版（乙２）），「ステーキハウス」（新英和中辞典（第７版））の意味を有する英単語である。


証拠（乙３ないし２５，３０）によれば，①「レストランにおける飲食物の提供」をする業界において，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」又は「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の語は，例えば，「ＷＯＬＦＧＡＮＧ’ＳＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ウルフギャング・ステーキハウス）（乙３），「ＢＥＮＪＡＭＩＮＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」（ベンジャミンステーキハウス）（乙４），「ＭＯＲＴＯＮ’ＳＴＨＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（モートンズザ    ステーキハウス）（乙５），「ＲＵＴＨ’ＳＣＨＲＩＳ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ルースクリスステーキハウス）（乙６），「ＯＵＴＢＡＣＫ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（アウトバックステーキハウス）（乙７），「ＪＡＣＫ’ＳＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ジャッキーステーキハウス）（乙８），「ＬａＰａｙｓａｎｎｅ（ステーキハウス    ラ・ペイザン）」（乙９），「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ    ライおン」（乙１０），「ステーキハウス牛の松阪」（乙１１），「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ    ＵＳ・６（ステーキハウスＵＳ・６）」（乙１２），「ＳｔｅａｋＨｏｕｓｅ    ＪＯＹＢＵＬＬ」（ステーキハウスジョイブル）（乙１３），「ステーキハウス柳鳳」（乙１４）などのように，「ステーキ専門店」を表す語として用いられ，上記各店舗は，例えば，「ウルフギャング」（乙１５），「ベンジャミン」（乙１５），「モートンズ」（乙１６），「ルースクリス」（乙１７），「アウトバック」（乙１８），「ジャッキー」（乙１９），「ラ・ペイザン」（乙２０），「ライおン」（乙２１），「牛の松阪」（乙２２），「ＵＳ・６」（乙２３），「ジョイブル」（乙２４），「柳鳳」（乙２５）などのように略称される場合があること，②「日本標準産業分類」（総務省，平成２５年１０月改定，平成２６年４月１日施行。乙３０）には，「ステーキハウス」は，「飲食サービス業」の一業態の「７６２９その他の専門料理店」として例示，分類されていることが認められる。
上記認定事実によれば，我が国において，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」又は「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の語は，「ステーキ専門店」を表す語として一般に用いられていること，上記語が「ステーキ専門店」の店名の一部に含まれる場合には，上記語を除いて，当該店名が略称される場合があることも普通であることが認められる。そうすると，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の語が本願の指定役務中「レストランにおける飲食物の提供」に使用される場合には，「レストラン」の業態の一つである「ステーキ専門店」を表示する語として一般に認識されるものと認められるから，本願商標の構成中「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，自他役務を識別する標識としての機能が微弱であるというべきである。
(イ)これに対し原告は，①「ＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」の文字は，「ステーキ専門店」の意味を有することは否定しないが，もともとは造語であり，我が国では，ステーキの主流は鉄板焼きステーキであり，牛肉をグリル板や炉で焼くレストランの業態の一つの「ステーキハウス」は，日本全国でも数えるほどしかなく，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字は，ごく限られた店が使用しているにすぎない，②「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を使用する場合であっても，ＡＮＡインターコンチネンタルホテル東京のレストラン「ＴＨＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ/   ザ・ステーキハウス」（甲２６，２７）のように，「ＴＨＥ」と結合して全体として特定の店名を指標する造語の成分として使用されている，③世界的に有名な米国のグルメガイド「ＺＡＧＡＴ」（２０１２年（平成２４年）ニューヨーク版。甲１）のステーキハウスカテゴリーにノミネートされている７０のレストランの中で「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を店名に含む店は原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」のみであるなどとして，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字を役務「飲食物の提供」の一業態を表すものとして一般に用いられているものとはいえない旨主張する。
しかしながら，上記①の点については，前記(ア)の認定事実に照らすと，「ステーキ専門店」において，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字がごく限られた店が使用しているにすぎないということはできない。また，上記②及び③の事実があるからといって，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の語が「ステーキ専門店」を表す語として我が国において一般に用いられていることを否定すべき理由にはならない。


したがって，原告の上記主張は採用することができない。エ本願商標の構成中牛の図形部分は，別紙記載のとおり，本願商標の上段に位置し，下段の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分が占める面積と同程度の面積を有し，その金色の色彩は黒色の上記各文字部分とコントラストをなしている。
他方で，上記牛の図形部分から特定の象徴的な態様や特定のキャラクタ―を看取できるとまではいえないこと，飲食店などの取引においては，提供される料理や食材などをモチーフにした図形を看板や広告などに表示することは，一般的に採択されている手法であって，ステーキハウスを含む牛肉などに関連した料理を提供する店舗においても，食材である牛の全身又は一部をモチーフにした図形を用いることは，広く一般的に行われていること（乙３１ないし４０）に照らすと，本願商標に接した需要者は，上記牛の図形部分は，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分と相まって「ステーキハウス」（ステーキ専門店）で提供される食材の牛をモチーフにした図形という印象を受けるものと認められる。
そうすると，本願商標の構成中牛の図形部分は，本願の指定役務中「レストランにおける飲食物の提供」との関係においては，自他役務を識別する標識としての機能が微弱であるというべきである。
オ前記ア認定のとおり，本願商標中，牛の図形部分，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分の各構成部分は，外観上それぞれが独立したものであるとの印象を与え，視覚上分離して認識されるものと認められるから，上記各構成部分を分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものと認められない。
そして，前記イないしエ認定のとおり，本願商標の構成において，目につきやすい中央部に配置された「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，牛の図形部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分よりも，外観上強く印象づける特徴を備えており，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分から「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念が生じること，他方で，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分及び牛の図形部分は，本願の指定役務中「レストランにおける飲食物の提供」との関係においては，自他役務を識別する標識としての機能が微弱であることに鑑みると，本願商標は，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分が，取引者及び需要者に対して上記役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものと認められるから，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を要部として抽出し，これと引用商標とを比較して商標そのものの類否を判断することは許されるというべきである。これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
(2)これに対し原告は，本願商標のうち，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，「ＥＭＰＩＲＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の全体をもって造語としての店名を構成して識別の用に供され，「帝国のステーキハウス」，「帝政（時代）のステーキハウス」という観念を生じさせ，そこから高級な，並外れたステーキハウスであることがアピールされているから，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を分離して観察することは不自然であることからすれば，本願商標から「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分を要部として抽出することはできないから，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標とを比較して，商標そのものの類否を判断することは許されない旨主張する。
しかしながら，前記(1)ウ認定のとおり，我が国において，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」又は「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」（ステーキハウス）の語は，「ステーキ専門店」を表す語として一般に用いられていること，上記語が「ステーキ専門店」の店名の一部に含まれる場合には，上記語を除いて，当該店名が略称される場合があることも普通であることに照らすと，本願商標のうち，「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分及び「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分は，「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」の全体をもって造語としての店名を構成して識別の用に供されているものと認めることはできないから，原告の上記主張は，その前提において理由がない。
２本願商標と引用商標の類否判断の誤りについて


(1)前記(1)の認定事実を前提に，本願商標の要部である「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標を対比すると，引用商標は，「ＥＭＰＩＲＥ」の標準文字からなるのに対し，本願商標の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分は，語頭及び語尾の「Ｅ」の文字は当該文字部分を囲って強調するように他の文字よりも大きく表されている点において，両者の外観は，同一とはいえないが，紛らわしいものといえること，本願商標の「ＥＭＰＩＲＥ」の文字部分と引用商標は，「エンパイア」の称呼及び「帝国」の観念が生じる点において，称呼及び観念が同一であること，「ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」の文字部分及び牛の図形部分は，本願の指定役務中「レストランにおける飲食物の提供」との関係においては，自他役務を識別する標識としての機能が微弱であることに鑑みると，本願商標全体の外観と引用商標の外観が相違することを考慮しても，両商標が上記役務と同一又は類似の役務に使用された場合には，その役務の出所について誤認混同を生じるおそれがあるものと認められるから，両商標は全体として類似しているものと認められる。
したがって，本願商標は，引用商標と類似する商標である。(2)これに対し原告は，①原告の店舗「ＥＭＰＩＲＥ    ＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は，２０１０年（平成２２年）に米国のニューヨークで創業された著名なレストランであり，引用商標の登録出願当時，ニューヨークで２店舗を営業し，年間売上げ８００万米ドルを計上し，例えば，ウォールストリートジャーナル，ニューヨークポスト，ａｂｃニュース，ＣＢＳニューヨークなどの著名メデイアに取り上げられて確固たる知名度を獲得し，終始一貫してその文字の全体「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」をもって識別されており，決して「ＥＭＰＩＲＥ」として識別されていないこと，②原告が平成２９年１０月１７日に東京都六本木に開店した店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」は，大変な注目を浴びて各種のインターネット記事（甲７ないし２１）で取り上げられ，上記記事では，「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と呼ばれることは一切なく，「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫＨＯＵＳＥ」あるいは「エンパイアステーキハウス」と呼ばれており，また，上記店舗は，「客単価」１万円を越える敷居の高い高級店であり，客は，飛び込みで来店することはなく，事前に店舗のことを調べ予約してから来店することなどの取引の実情の下においては，上記店舗の店名を「ＥＭＰＩＲＥ」あるいは「エンパイア」と誤解することは皆無であるという取引の実情があることを考慮すると，本願商標と引用商標は，同一又は類似の役務に使用された場合に，当該役務の出所について混同が生じるおそれはない旨主張する。
しかしながら，上記①の点は，米国所在の原告の店舗に関する事情を述べるものであり，我が国における取引の実情を反映したものとはいえない。次に，上記②の点については，原告が挙げるインターネットの記事（甲７ないし２１）では，「ＮＹ人気ステーキハウス上陸「エンパイアステーキハウス」の実力」（「日経トレンディネット」のホームページ。甲７），「ＮＹの高級ステーキ「エンパイアステーキ    ハウス」が日本初上陸！今秋、六本木にオープン」（「ａｓｏｖｉｅｗ！ＮＥＷＳ」のホームページ。甲９）などのように，原告の六本木の店舗「ＥＭＰＩＲＥＳＴＥＡＫ    ＨＯＵＳＥ」が「エンパイアステーキハウス」として紹介されていることが認められるが，上記記事は，本願商標を直接引用して紹介したものではないから，本願商標に接した需要者，取引者に対し与える印象等と直接結びつくものとはいえない。
加えて，「ＮＹ発『東京ステーキ戦争』人気店が続々出店，熟成肉が売り」の見出しの下，「昨年には『ベンジャミン』と『エンパイア』が相次ぎ六本木に出店した。」（２０１８年９月１日付けの「ＦｕｊｉＳａｎｋｅｉＢｕｓｉｎｅｓｓｉ.」。乙２６），「ステーキ激戦区，六本木，熱々，本場ＮＹ発ＶＳ．日本発，家族・友達とわいわい，気分はマンハッタン。」の見出しの下，「六本木通りを挟んで反対側には１０月，『エンパイアステーキハウス』が上陸する。…マンハッタンのエンパイアを訪れたことがあるＮＹ在住の…」（２０１７年９月１８日付け「日経ＭＪ（流通新聞）。乙２７），「六本木ステーキ戦線に異状あり！ＮＹ発『エンパイア』上陸で混戦模様に」（２０１７年９月５日付け）の見出しの下，「エンパイアは，ジャック，ジェフ，ラスのシナナジ兄弟が２０１０年に立ち上げたステーキハウス。」，「エンパイアが提供する価値とは…店のコンセプトは，ずばり『ＮＹにあるエンパイアの再現』であり，『本場のＮＹスタイルを楽しんで欲しい』とのこと。」（「マイナビニュース」のウェブサイト。乙２８），「六本木が『ステーキの街』に大変身した必然」（２０１７年１０月２９日付け）の見出しの下，「六本木，芋洗坂の中腹に１０月１７日に開業した『エンパイアステーキハウス六本木』」，「エンパイアは今回，初めてとなる海外進出先に六本木を選んだ。」，「ウルフギャングの後に続くのは冒頭のエンパイアだけではない。」（「東洋経済ＯＮＬＩＮＥ」のウェブサイト。乙２９）などと記載したインターネットの記事のように，原告の六本木の店舗は，「エンパイア」と略称で表示される例も見受けられる。したがって，上記①及び②の点は，本願商標と引用商標が同一又は類似の役務に使用された場合に，当該役務の出所について混同が生じるおそれはないことを基礎付ける取引の実情に当たるものと認めることはできないから，原告の上記主張は採用することができない。


平成２７年５月１５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２６年(ﾜ)第１２９８５号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２７年３月６日
判            決
東京都中央区＜以下略＞
原告        Ａデザイン事務所こと
兵庫県芦屋市＜以下略＞
被告        株式会   社シュ   ゼット同訴訟   代理人   弁護士         木   村   耕太郎同                    石新智規同補佐   人弁理   士        田辺哲   通同                 高   岡   正   之
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙１物件目録記載の各商品を生産し，譲渡し，引き渡し，譲渡の申出をしてはならない。
２被告は，その占有にかかる前項記載の各商品と，これに使用した各包装用箱を廃棄せよ。
３被告は，被告の管理に係るウェブサイト（ＵＲＬは，＜以下略＞である。）に，別紙２記載の広告を，別紙３記載の要領をもって，判決日の翌日から６か月間掲載し，公開せよ。
４被告は，原告に対し，３００万円及びこれに対する平成２６年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，意匠に係る物品を包装用箱とする意匠登録第１４４０８９８号の意匠権（以下「本件意匠権」といい，本件意匠権に係る意匠を「本件意匠」と，その登録を「本件意匠登録」という。）を有する原告が，被告に対し，被告による別紙１物件目録記載の各商品（以下，これらを併せて，「被告商品」といい，被告商品に使用されている各包装用箱に係る形状〔各包装用箱に係る意匠は，色彩を除き，各商品に共通である。〕を「被告意匠」という。）の生産，譲渡，引渡し，譲渡の申出（以下「販売等」という。）が，本件意匠権の侵害を構成すると主張して，意匠法３７条１項に基づき，被告商品の販売等の差止め，同条２項に基づき，被告商品及びこれに使用した各包装用箱の廃棄，同法４１条に基づき，信用回復の措置として謝罪広告の掲載，並びに，同法３９条３項に基づき，意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償金３００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２６年６月１１日から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）(1)原告は，「Ａデザイン事務所」の名称で，パッケージデザインの制作，パッケージの構造デザインとフォルム設計を主たる業務として行う者である（甲２４，弁論の全趣旨）。
被告は，菓子の製造，販売，喫茶及び軽飲食業等を目的とする株式会社である。
(2)原告の商標権
原告は，次の内容の本件意匠権を有している（甲１，２）。
登録番号        第１４４０８９８号
意匠に係る物品     包装用箱
出願日         平成２２年１２月７日
登録日        平成２４年４月１３日
本件意匠       別添意匠公報（甲２）の【図面】記載のとおり
（部分意匠）
(3)被告の行為
被告は，被告の店舗などにおいて，少なくとも平成２６年１月８日から同年２月２８日（被告の主張に係る販売終了日）まで被告商品を販売した（なお，原告は，同日以降の販売の主張もしている。）。
３争点
(1)被告意匠は本件意匠と類似するか
(2)本件意匠登録は無効審判により無効にされるべきものか(3)差止め及び廃棄並びに謝罪広告の必要性が認められるか
(4)損害額
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)（被告意匠は本件意匠と類似するか）について
【原告の主張】
(1)本件意匠の構成態様及び要部
本件意匠の構成態様は，次のとおりである（別紙４「本件意匠の構成態様説明図」参照）。
ア基本的構成態様
本件意匠の基本的構成態様は，正四面体としての三角錐を基本形状とし，三角錐の頂点と頂点とを結んだ稜線部分の１つに，その全体にわたって，中央部分を基底にして両頂点から漸次へこみながら，中央部分で最も幅広となる凹状を成す面（以下，三角錐形状の稜線に沿って設けられた凹状の面を，その具体的形状を問わず，「アクセントパネル」という。）を形成したものである。
イ具体的態様
上記アの三角錐形状の構造体の頂点と頂点とを，その稜線部において中心が離れるように折れ曲がった２本の線で結ぶことにより，稜線が切除されて，縦に細長い菱形状の面（アクセントパネル）が形成され，このアクセントパネルは中心部が最もへこんだ屈曲面となっている。アクセントパネルを正面から見ると，その両側が外側に張り出している。
ウ要部
本件では，需要者たる菓子の購入者の注意を惹く構成態様を類否判断の主たる視点とすべきであるところ，本件意匠は，包装用箱の形態として直方体が多い中で，三角形状面からなる周知の単純な正四面体でなく，正四面体としての三角錐の稜線部の１つにアクセントパネルが形成された多面体である構成態様としており，この点が要部である。
(2)被告意匠の構成態様
被告意匠の構成態様は，次のとおりである（別紙５「被告意匠の構成態様説明図」参照。なお，下記の括弧内の符号等は，同説明図の記号，数字等に相当する。）。
ア基本的構成態様
被告意匠は，正三角形４面で形成される正三角錐形状を基本形状とする構造体における二つの面（ア，イ）が接する稜線（５）部分に平面を形成したものである。
イ具体的構成態様
上記アの構造体の頂点（Ａ）と頂点（Ｃ）と，面（ア）と面（イ）において中心が離れるように緩くカーブした円弧状の２本の線（５－１，５－２）で結ぶことにより，稜線（５）が切除されて，縦に細長い略紡錘形の面（アクセントパネル）が形成され，アクセントパネルは，中心部（ａ‐ｂ線）が最もへこんだ屈曲面となっている。アクセントパネルを正面から見ると，その両側が外側に張り出している。
(3)本件意匠と被告意匠との類否
ア本件意匠と被告意匠との共通点及び差異点は，次のとおりである。
(ｱ)共通点


本件意匠及び被告意匠は，共に，三角形４面で形成される三角錐形状を基本形状とする構造体における，二つの面が接する稜線部分に平面を形成したものであり，かかる基本的構成態様において共通する。具体的態様においては，本件意匠と被告意匠は，頂点と頂点とをその稜線部において中心部が離れるような２本の線で結ぶことにより，稜線が切除されて中心部が最も幅広な縦に細長いアクセントパネルが形成されている点，頂点と交点とを緩くカーブした２本の線で結ぶことにより稜線が切除されて中心部にかけて漸次，巾広となる縦に細長い形状の面（アクセントパネル）が形成され，アクセントパネルを正面から見るとその両側が外側に張り出している点で共通する。
また，本件意匠及び被告意匠は，そのアクセントパネルが稜線に設けられた単なる飾りとしての「面」ではなく，多面体としての構造体を構成する要素として強度を持ち，他の面との関わりにおいて形状全体を１つのまとまりあるものにしている点で共通する。
(ｲ)差異点
本件意匠と被告意匠とは，アクセントパネルを囲む２本の線の態様が，本件意匠では略「く」の字状の直線であるのに対し，被告意匠では円弧状である点，アクセントパネルの態様が，本件意匠では縦に細長い菱形状であるのに対し，被告意匠では縦に細長い略紡錘形である点で，異なる。
イ特許庁の審査基準（意匠審査基準７１．４．２．２．１）を参照しつつ，本件意匠が部分意匠であることに留意して，本件意匠と被告意匠との類否について検討すると，両者は，①物品が同一であり，②構造体の強度及び注目度を高めるため稜線部分にアクセントパネルを設けたものとして，用途，機能が同一であり（アクセントパネルが開閉部であるか否かは，形状として表れている差異ではないので，類否の判断要素とはならない。），③形態が類似し（意匠登録第１１９３９５９号〔甲８〕の意匠と意匠登録第１１９４２０１号〔甲９〕の意匠が類似すると判断されていることを参酌すべきである。），④部分意匠である本件意匠と，被告意匠のうちこれに相当する部分の物品全体の形態の中での位置，大きさ，範囲がほぼ同一であるといえる。なお，部分意匠である本件意匠は，開口部の設定位置と開口部の蓋の形状は特定されないのであり，別添意匠公報の【図面】において，破線で表された稜線部の面及び開口部は，意匠登録を受けた部分以外の部分であり，二つの稜線部に面が形成されているか否かや，破線で示されている開口部の形状は，類否判断の要素とならない。ここで，本件意匠と被告意匠は，いずれも当該意匠に係る物品が包装用箱であり，需要者の注意を引き付けられる特徴を示す要部を共通に持つため，そこから醸成される全体としての印象は，共通の美観を有している。そして，本件意匠と被告意匠とは，共に要部が影響しあうことで基本形態の三角錐の単一で静的な印象から，複雑で動的なエネルギーを感じさせる多面体となり，結果として共通の新しい見え方があり，そこには共通するメッセージ効果がある。また，本件意匠と被告意匠とは，共に開口部のダイナミックな動きで開閉する仕組みが同じであるため，見え方としての新鮮さと同時に，手に持った時に，開けやすさ・取り出しやすさ・閉じやすさを共通に感じさせる。このように，本件意匠と被告意匠とは，物品が同一であり，意匠全体として観た場合に，基本的構成態様において共通し，この共通点は，需要者が最も注意を惹かれ，また，両意匠全体の視覚的印象に著しい共通感を奏するものである。
他方，両意匠における差異は，需要者が注意を惹かれるほどのものではなく，共通点の有する美感を凌駕するほどのものではない。したがって，被告意匠は，本件意匠と類似する。
ウ被告の主張に対する反論
(ｱ)被告は，被告意匠のアクセントパネルが開口部になっている点をアクセントパネルが開口部となっていない本件意匠との差異点とするが，本件意匠では，開口部が意匠登録を受けた部分以外にあり，また，被告意匠の開口部は，開口としての機能が形態として表されたものではないことからすれば，被告主張の差異点は，本件意匠と被告意匠との類否判断に影響を与えるものではない。
すなわち，本件意匠は，展開紙型の形態として登録されたものではなく，組み立てられた形態として意匠登録を受けたものであるから，組み立てるまでの形態を評価の対象とすべきではないし，被告意匠の需要者は，アクセントパネルが開口部であることを意識せずに購入し，購入後内容物を取り出す際に初めてアクセントパネルが開口部であることを理解すると考えられる。
したがって，アクセントパネルが開口部であるか否かという差異は，この種の物品が需要者によって観察される際に，視覚的な効果を奏するものではなく意匠の類否判断に影響のない差異にすぎない。(ｲ)アクセントパネルの具体的形状のみを類否判断における要部とすることも誤りである。
アクセントパネルを囲む２本の線についてみると，本件意匠は略「く」の字状の直線で，被告意匠は弧状の線であるが，各々の囲まれたパネルの形状は，創作が容易なバリエーションにすぎず，実質的な差異はない。アクセントパネルの形状としては，これまでにも，菱形状と略紡錘形状のもの，あるいは直線状と曲線状の面を持つ登録意匠がそれぞれ類似する意匠と判断されて関連意匠として登録されている例が存在することからすると，本件意匠及び被告意匠のアクセントパネル自体の具体的形状は既に公知であって，類似するものと判断されることから，その差異が類否判断に及ぼす影響は微弱である。
(ｳ)被告が指摘するように，原告の出願に係る意匠登録第１４７１３３７号（乙７）の意匠（以下「乙７意匠」という。）が本件意匠と類似しないと判断されて意匠登録を受けたものであるとしても，その構成態様は正四面体ではなく，全体の形状が細長い二等辺三角形４面の，長い方の稜線部にアクセントパネルを形成したものであるから，単にアクセントパネルの具体的形状が異なることに着目して類否判断がされたとはいえない。
【被告の主張】
(1)本件意匠の構成態様及び要部
ア本件意匠は，以下の構成を有する包装用箱の意匠である。Ａ組立時において，三角形４面で形成される略三角錐形状を基本形状と
する構造体において，
Ｂ天頂に位置する頂点から底面に至る３本の稜線のうちの１本又は２本（正面視したときに右側に位置する稜線，又は右側および左側に位置する稜線）に，
Ｃ稜線の縦方向中央を垂直に横切る谷折り線を基底として，当該谷折り線に接する二等辺三角形状の平面を上下に接続させて構成される凹平面
からなる，略菱形状のアクセントパネルを配置し，


Ｄ前記アクセントパネルは，縦横比が約８対１であり，Ｅ正面視したときに開口部が見えない位置に配置され，かつ前記アクセントパネルの位置とは異なる位置に開口部が設けられている。イ本件意匠の要部は，①稜線部に形成される面（アクセントパネル）が，中央部の谷折り線を介して，いずれも二等辺三角形である２平面を接続させた凹平面であって，全体が菱形状であり，縦横比が約８対１の縦に細長い，直線的ですっきりしたシャープな印象を与えるものである点，②開口部が，正面視したときに見えない位置であって，かつ稜線部に形成される面（アクセントパネル）とは異なる位置に設けられている点にある。正三角形４面で形成される三角錐形状を基本形状とする包装容器の意匠が少なくとも本件意匠の出願前に公知であること，また，包装容器の稜線部分に平面又は曲面を形成した意匠もありふれたものであることから，これらを組み合わせたこと自体は，本件意匠の要部になり得ない。ウなお，本件意匠は，包装用箱の組立て動作時と，蓋を開封して内容物を取り出す動作時のいずれにおいても，アクセントパネルを意識する必要がなく，開封時において三角錐をつぶすように全体形状を大きく変形させて開封することが想定される。
(2)被告意匠の構成態様
ア被告意匠は，稜線部に形成される面（アクセントパネル）が，中央部を基底として形成される凹曲面であって，全体が２本の円弧に囲まれた略紡錘形であり，縦横比が約４対１の比較的ずんぐりした，曲線的で柔らかい印象を与える（この点で，本件意匠と異なる。）。
イ被告意匠は，稜線部に形成される面（アクセントパネル）が開口部の蓋を兼ねているために，包装用箱の組立て動作時と，蓋を開封して内容物を取り出す動作時のいずれにおいても，アクセントパネルに意識が向けられやすく，開封時においては全体形状を大きく変形させずに蓋と周辺部のみを小さく開いて開封することが可能である（この点で，本件意匠と異なる。）。
(3)本件意匠と被告意匠との類否
ア部分意匠においては，意匠公報の図面における実線部分が物品全体との関係でどのような機能及び用途を有するか，また，実線部分が「どこに位置し，どのような大きさを有し，物品全体に対しどのような割合を示す大きさであるか」を認定するために破線部分を用いなければならない。そうすると，別添意匠公報の【図面】において，本件意匠における稜線部のアクセントパネルが実線で表され，開口部が破線で表されている以上，本件意匠において，開口部が稜線部のアクセントパネルとは異なる位置に形成されていることは，その本質的な特徴というべきである。また，需要者は，包装用箱という物品の性質上，どのように開封するのか，すなわち，開口部の位置，形状，機能について，当然に関心を抱くのであり，これらの点は，「需要者の視覚を通じて起こさせる美感」（意匠法２４条２項）に大きな影響を与える要素である。
イ三角形４面で形成される三角錐形状を基本形状とする包装容器の意匠が少なくとも本件意匠の出願前に公知であること，包装容器の稜線部分に平面又は曲面を形成した意匠もありふれたものであることからすれば，これらを組み合わせたこと自体は，需要者が着目する本件意匠の新規な特徴とは認められず，稜線部に形成される面（アクセントパネル）の具体的形状の差異は，需要者が最も注意を惹かれる特徴的部分の１つである。このことは，本件意匠の公報発行後に，正四面体ではないものの，三角形４面で形成される，三角錐形状を基本形状とする構造体における二つの面が接する稜線部分に平面を形成した意匠である意匠登録第１４７１３３７号の意匠（乙７意匠）を原告が出願している事実からも明らかである。すなわち，原告が乙７意匠を本件意匠の公報発行後に出願したということは，原告自身，乙７意匠が本件意匠と非類似であること，換言すれば，アクセントパネルの具体的形状に需要者が着目し，意匠全体の類否判断に影響を与えることを認識していたものである。
ウ原告の主張によれば，アクセントパネルの輪郭が直線であるか滑らかな円弧状であるか，また，アクセントパネルの凹状を成す面が平面を２枚組み合わせた形状であるか，一連の滑らかな曲面であるかは需要者にとって重要でなく，視覚的に微弱な差異であるということになるが，この差異は，横方向から観察したときに，特にはっきりと視認される。本件意匠の稜線に形成されたアクセントパネルは，輪郭線がすべて直線であって，しかもその縦横比（約８対１）からかなりの縦長であり，その具体的形状において，鋭くシャープな印象を看者に与えるものであるのに対して，被告意匠の稜線に形成されたアクセントパネルは，輪郭線が滑らかな円弧状であって，しかもその縦横比（約４対１）からゆったり広い横幅となっており，中央部を基底とする凹状の面とは言っても，一連の滑らかな曲面であるから，その具体的形状において，柔らかく優雅な印象を看者に与える。この点の差異が，意匠全体が看者に与える美感においてもはっきりと異なる差異を作出しているものである。
エ以上のとおり，本件意匠と被告意匠とは，その形態の看者に与える印象が大きく異なり，美感を共通としないから，類似しない。２争点(2)（本件意匠登録は無効審判により無効にされるべきものか）について
【被告の主張】
(1)本件意匠登録の出願前に頒布された刊行物である「ペーパーパッケージデザイン大全集」（乙１）に記載された意匠（以下「乙１意匠」という。）は，包装用箱に係るものであって，本件意匠に係る物品と同一である。乙１意匠は，組立時において，三角形４面で形成される三角錐形状を基本形状とする意匠である点で本件意匠と共通する。
(2)また，本件意匠登録の出願前に頒布された刊行物である意匠登録第１１７４８６４号公報（乙２），意匠登録第１１７４８６５号公報（乙３），意匠登録第１２７８２９１号公報（乙４），意匠登録第１３３９９４８号公報（乙５），意匠登録第１４０００１１号公報（乙６）に記載された各意匠（以下，書証番号に対応して，「乙２意匠」などという。）は，包装容器の稜線部分に平面又は曲面を形成した意匠であり，これらの存在に照らし，本件意匠のアクセントパネルは，その登録出願前からありふれたものであるといえる。特に，乙２意匠ないし乙５意匠は，稜線の全長にわたって凹平面を形成している点，乙２意匠ないし４意匠は，形成された凹平面の形状が略菱形状である点において，本件意匠と共通する。さらに，本件意匠のアクセントパネルが「中央部分を基底にして両頂点から漸次へこみながら，中央部分で最も幅広となる」ものである点についても，乙５意匠に見られる。このように，包装容器の稜線上に設けられる面には多種多様なものが公知となっているから，当該面を稜線の全長にわたるものとするか，中央部分で最も幅広となるもの（対称形）とするか等は当業者が適宜設計すべき事項にすぎない。


なお，アクセントパネルが稜線の一方端部に「片寄って」形成されていないことは乙５意匠及び乙６意匠にも見られる特徴であり，格別新規な特徴ではない。乙５意匠及び乙６意匠において設けられた面は菱形状ではないが，稜線の一方端部に片寄って菱形を形成するよりも，中央部が最も幅広になるように形成する方がむしろ普通の発想であり，当該面が菱形状である場合に中央部が最も幅広になるように形成することに格別の困難性はない。(3)以上からすれば，本件意匠は，乙１意匠と，乙２意匠ないし乙６意匠とを組み合わせることにより，包装用箱の分野の当業者（デザイナー）が容易に創作をすることができた意匠であって，意匠法３条２項により意匠登録を受けることのできない意匠であるから，本件意匠登録は，無効審判により無効とされるべきものと認められ（意匠法４８条１項１号），原告は，本件意匠権を行使することができない（意匠法４１条により準用される特許法１０４条の３）。
【原告の主張】
争う。
乙２意匠ないし乙４意匠は，稜線の一方端部から稜線全長の４分の１長さ，又は，５分の１長さの位置に片寄って形成した凹平面であって，本件意匠のアクセントパネルの形状とは異なるから，乙１意匠の包装用箱との組み合せによっても本件意匠を創作することはできない。
被告が，本件意匠が創作容易であると主張するのであれば，アクセントパネルを形成した全体形状について同一の範囲の公知意匠を示すべきである。３争点(3)（差止め及び廃棄並びに謝罪広告の必要性が認められるか）について
【原告の主張】
(1)被告は，被告意匠について本件意匠と類似しないとの主張をしており，被告意匠を使用するおそれがある。したがって，被告意匠を使用した被告商品の販売等の差止め並びに被告商品及びこれに使用した各包装用箱の廃棄を求める必要性がある。
(2)原告は，これまでに多くの大手企業の主力製品のパッケージデザインに係わり，商品となった数多くのデザインを手掛け，多数のデザイン賞を受賞している（２００５年度グッドデザイン賞コミュニケーションデザイン部門「ＬＯＴＴＥ［ａｉｒｓ（エアーズ）］チョコレート」など）が，被告の行為は，これまでの原告のデザイン実績を傷付けるおそれがあるため，その対応と対策の必要性がある。
また，原告は，公益社団法人日本パッケージデザイン協会デザイン保護委員会委員長として，会員及びデザイン業界のみならず，一般社会に向けて，デザインとデザイナーの社会的な地位の向上のために，知的財産権に対する正しい認識の共有を目的として，有識者によるセミナーの企画・実施を行ったり，日本デザイン８団体（Ｄ－８）デザイン保護研究会のメンバーとして，法的な権利化以前のデザインの創作性を保護する１つの手段とすべく，デザイナー自身が，まず自己の責任の基に創作の証として定められたマークを自身のデザインに貼付し，創作者の存在を知らしめることで，安易な模倣や流用・転用の行為をしてはいけないことを広く社会に呼びかけ，デザインの知的財産としての認識を共有していく運動である「Ｄ－８創作証制度」を発足させ，デザインの保護活動を進めたりしている。原告が，本件意匠に係る被告の行為を見過ごすことは，原告が現在まで積み重ねてきたデザインの創作実績と進めてきたデザイン保護活動とに疑念を生じさせる。したがって，原告の現在及び将来にわたってのデザイナーとしての名誉毀損，デザイン業務上の信用毀損，社会的な行為であるデザイン保護活動における原告に対する名誉毀損，及びその活動行為への信用毀損に対する回復措置として，謝罪広告が必要である。
【被告の主張】
(1)被告商品は，平成２６年のバレンタイン商戦向けにデザインされた一時的なものであり，通常包装の商品に比べて著しく売れ行きが悪かったため，被告は，被告商品のパッケージを今後使用する予定はない。したがって，差止め及び廃棄の請求は，その必要性を欠く。
(2)仮に，被告商品の販売等が本件意匠権の侵害を構成するとしても，そのことにより原告の業務上の信用が害されることはあり得ないから，信用回復措置は，その必要性が認められない。
４争点(4)（損害額）について
【原告の主張】
(1)被告は，被告商品を平成２６年１月８日から被告公式オンラインショップ通販サイト，被告店舗及び被告売場において販売し，被告が販売をやめたとする日以降も販売されている可能性を考慮し，本件における訴状作成を開始した日までを区切りとして，その販売日数を１１３日（平成２６年１月８日ないし同年４月３０日まで）と特定した。被告の店舗数は，被告カタログに掲載されたものにより３８店舗と特定する。販売数については，被告商品がバレンタイン特集等の催事企画商品の１つであり，通常に比べ限定期間内の販売数量は多くなることを考慮し，以下のように算出した。１店舗の１日当たりの平均売上げを５０箱とすると，３８店舗全体で１９００箱となり，１日当たりのインターネットによる販売数を５０００箱とすると，１日当たりの総販売数は６９００箱となる。販売日数の１１３日をかけると総販売数は７７万９７００箱となり，総売上額は被告商品の定価が５００円であることから３億８９８５万円となる。
(2)実務慣行にかんがみれば，本件意匠の相当実施料率は，被告商品の売上額の４パーセントを下るものではない。
(3)以上から，原告は，被告に対し，少なくとも１５００万円の損害賠償請求権を有し，本件訴訟において，その一部である３００万円を請求する。
【被告の主張】
(1)被告商品の公式オンラインショップ及び店舗・売場における販売は，平成２６年１月８日から同年２月２８日までの５２日であり，被告商品を販売した店舗・売場は８３か所である。
被告商品の販売個数は，「チョコレートフィナンシェ   ＨＣＦ－５Ｖ（Ａ）」及び「チョコレートフィナンシェＨＣＦ－５Ｖ（Ｂ）」を合わせて２万８３６２箱である。
したがって，被告商品の販売個数に販売価格（１箱５００円）を乗じた総売上額は，１４１８万１０００円である。
(2)本件意匠のようなパッケージデザインを実施料率４パーセント以上で実施許諾する実務慣行が存するとの点は知らない。
仮に，上記慣行が存するとしても，上記(1)の総売上額に４パーセントを乗じた額は，５６万７２４０円にすぎない。
第４当裁判所の判断
１部分意匠に関する類否判断の留意点について
本件意匠は，意匠に係る物品を包装用箱とする部分意匠であることから，その類否判断の留意点について，まず，検討する。


意匠とは，物品（物品の部分を含む。）の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合（以下「形状等」ということがある。）であって，視覚を通じて美感を起こさせるもの（意匠法２条１項）であり，一定の機能及び用途を有する「物品」を離れての意匠はあり得ないところ，「物品の部分」の形状等の外観に関する部分意匠においても同様であると解されるから，部分意匠においては，部分意匠に係る物品とともに，物品の有する機能及び用途との関係において，意匠登録を受けた部分がどのような機能及び用途を有するものであるかが，その類否判断の際には確定される必要がある。そして，部分意匠においては，物品全体の形状等に係る意匠と同様，意匠登録出願の願書には，原則として，意匠登録を受けようとする意匠を記載した図面を添付する必要があり（意匠法６条１項柱書），願書に添付すべき図面は，意匠法施行規則の様式第６により作成しなければならず（同規則３条），同様式第６において，物品の部分について意匠登録を受けようとする場合は，一組の図面において，意匠に係る物品のうち，「意匠登録を受けようとする部分」を実線で描き，「その他の部分」を破線で描く等により意匠登録を受けようとする部分を特定し，かつ，その特定する方法を願書の「意匠の説明」の欄に記載すること（備考１１）などが定められているから，部分意匠として意匠登録を受けた部分が，物品全体の形態との関係において，どこに位置し，どのような大きさを有し，物品全体に対しどのような割合を占める大きさであるか（以下，これらの位置，大きさ，範囲を単に「位置等」ともいう。）は，破線によって具体的に示された形状等を参酌して定めるほかはない。すなわち，部分意匠は，物品の部分であり，意匠登録を受けた部分だけで完結しないから，破線によって示された形状等は，それ自体は意匠を構成するものではないとしても，意匠登録を受けた部分がどのような用途及び機能を有するといえるものであるかを定めるとともに，その位置等を事実上画する機能を有するものであるというべきで，意匠登録を受けた部分の機能及び用途を確定するに当たっては，破線によって具体的に示された形状等を参酌して定めるほかはない。
もっとも，部分意匠制度は，破線で示された物品全体の形態について，同一又は類似の物品の意匠と異なるところがあっても，部分意匠に係る部分の意匠と同一又は類似の場合に，登録を受けた部分意匠を保護しようとするものであることに照らせば，部分意匠の類否判断において，意匠登録に係る部分とそれに相当する部分の位置等の差異については，上記部分意匠制度の趣旨を没却することがないようにしなければならず，破線部の形状等や部分意匠の内容等に照らし，通常考え得る範囲での位置等の変更など，予定されていると解釈し得る位置等の差異は，部分意匠の類否判断に影響を及ぼすものではない（知財高裁平成１８年（行ケ）第１０３１７号平成１９年１月３１日判決参照）。２争点(1)（本件意匠と被告意匠の類否）について
(1)本件意匠の構成態様
前記前提事実及び証拠（甲２，乙９）によれば，本件意匠は，別添意匠公報の【図面】の実線で示された部分意匠であること，同公報の【意匠に係る物品の説明】に「４面で形成される三角錐形状を基本形とした構造体の頂点と底面を形成する点とを２本の折れ曲がった線で結ぶことにより，新たにアクセントパネルとしての面が生まれ，多面体としての新しい見え方を可能にしている包装用箱である。」との記載があること，本件意匠の構成態様は，概ね，以下のとおりであることが認められる。
Ａ組立時において，三角形４面で形成される略三角錐形状を基本形状とし，Ｂ組立時の正面図において，天頂に位置する頂点から底面を形成する点に
至る３本の稜線のうちの１本の稜線に，
Ｃ当該稜線の縦方向中央を垂直に横切る谷折り線を底辺とし，天頂に位置する点を頂点とする二等辺三角形と，上記谷折り線を底辺とし，底面を形成する点を頂点とする二等辺三角形の二つの二等辺三角形を，底辺部分で上下に接続させて略菱形状の面（アクセントパネル）を形成し，Ｄアクセントパネルの中央部分は，三角錐形状の面よりも凹状にへこませ
て形成され，
Ｅアクセントパネルの縦の長さと中央部分（上記Ｃの二つの二等辺三角形の底辺に当たる部分）の幅の比は，約８対１である。
(2)本件意匠の要部


ア登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美観に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。そのため，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意を惹きつける部分を要部と把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体としての美観を共通にするか否かを判断すべきであり，これは部分意匠においても異なるものではない。本件意匠に係る物品は，包装用箱であるから，何らかの物品を包装するための箱として購入する事業者や，箱の中に収納された物を購入する一般消費者を，意匠の類否判断における「需要者」と解すべきである。イまた，本件意匠に係る物品である包装用箱は，何らかの品物を箱の中に収納することにより，当該品物を持ち運ぶ際に品物の形状を損なうことなどを防いだり，複数の品物をまとめたり，品物を贈答する際の外観上の装飾等の使途及び機能を有するものと解されるところ，本件意匠に相当する部分には，略三角錐形状の単一な印象から動的な美観を生じさせる多面体としての外観上の装飾（アクセント）としての機能を有するものと認められ，ほかに特別な使途及び機能を有するものではないものと認められる。そして，三角形４面で形成される略三角錐形状をした包装用箱の意匠それ自体は，少なくとも本件意匠登録の出願前に日本国内において公然知られたものであること（乙１，弁論の全趣旨）に照らすと，本件意匠の要部は，組立時において天頂に位置する頂点から底面を形成する点に至る３本の稜線のうち１本の稜線に（構成態様Ｂ），当該稜線の縦方向中央を垂直に横切る谷折り線を底辺とし，天頂に位置する点を頂点とする二等辺三角形と，上記谷折り線を底辺とし，底面を形成する点を頂点とする二等辺三角形の二つの二等辺三角形を，底辺部分で上下に接続させて略菱形状の面（アクセントパネル）を形成したこと（構成態様Ｃ），アクセントパネルの中央部分は，三角錐形状の面よりも凹状にへこませて形成されていること（構成態様Ｄ），アクセントパネルの縦の長さと中央部分（上記Ｃの二つの二等辺三角形の底辺に当たる部分）の幅の比は，約８対１であること（構成態様Ｅ）であると認めるのが相当である。
(3)被告意匠の構成態様
前記前提事実及び証拠（乙８）によれば，被告意匠の構成態様は，概ね，以下のとおりと認められる。
Ａ組立時において，三角形４面で形成される略三角錐形状を基本形状と
し，
Ｂ組立時において，天頂に位置する頂点から底面を形成する点に至る３
本の稜線のうちの１本の稜線に，
Ｃ当該稜線の三角錐の天頂に位置する点と底面を形成する点とを，稜線の縦方向中央部分にかけてふくらむように円弧状の線で結び，当該稜線を中心線として円弧状の線が左右対称になった略紡錘形状の面（アクセントパネル）を形成し，
Ｄアクセントパネルの中央部分は，三角錐形状の面よりも凹状にへこま
せて形成され，
Ｅアクセントパネルの縦の長さと中央部分の幅の比は約４対１である。Ｆアクセントパネルは，包装用箱の開口部として配置されている。
(4)類否
ア共通点
本件意匠と被告意匠は，組立時において，三角形４面で形成される略三角錐形状を基本形状とし，組立時において，天頂に位置する頂点から底面を形成する点に至る３本の稜線のうちの１本に，その天頂に位置する点から底面を形成する点に至るまでの全体にわたって，アクセントパネルが形成され，アクセントパネルの中央部分は，三角錐形状の面よりも凹状にへこんで形成されている点で共通する。
イ差異点
本件意匠におけるアクセントパネルの形状は，稜線の縦方向中央を垂直に横切る谷折り線を底辺とし，天頂に位置する点を頂点とする二等辺三角形と，上記谷折り線を底辺とし，底面を形成する点を頂点とする二等辺三角形の二つの二等辺三角形を，底辺部分で上下に接続させて略菱形状としているのに対し，被告意匠は，稜線の三角錐の天頂に位置する点と底面を形成する点とを，稜線の縦方向中央部分にかけてふくらむように円弧状の線で結び，当該稜線を中心線として円弧状の線が左右対称になった略紡錘形状としており，アクセントパネルの具体的形状が異なっている。また，アクセントパネルの縦の長さと中央部分の幅の比は，本件意匠では約８対１，被告意匠では約４対１である点も異なる。本件意匠においては，物品である包装用箱の開口部は破線部で示され，その開口部が設けられた三角錐形状の面とは別の面にアクセントパネルが配置されているのに対し，被告意匠においては，アクセントパネル自体が包装用箱の開口部として配置されている点が異なる。
ウ判断
上記イのとおり，本件意匠と被告意匠とは，本件意匠の要部を構成する（三角錐形状の天頂に位置する点から底面を形成する点に至るまでの全体にわたって形成されている）アクセントパネルの具体的形状において，差異があるところ，直線で構成された略菱形状は，一般的にシャープで固い印象を与えるのに対し，曲線で構成された略紡錘形状は，一般的に丸く，やわらかな印象を与える。また，アクセントパネルの縦の長さと中央部分の幅の比が，本件意匠では約８対１であり，ほっそりと鋭い感じを与えるのに対し，被告意匠では約４対１であり，でっぷりとゆるやかな印象を与える。したがって，本件意匠と被告意匠とは，上記の点において美観を共通にするものとはいえない。
また，本件意匠は，部分意匠であるため，類否判断に当たっては，当該意匠それ自体のみならず，当該部分の物品全体における位置等についても参酌すべきことは，前記１のとおりであるところ，本件意匠では，アクセントパネルとは別の面に包装用箱の開口部が設けられ，アクセントパネルは開口部としての機能を有していないのに対し，被告意匠では，アクセントパネルが開口部として配置されていることにより，開口部としての機能を有している点においても差異がある。本件意匠に係る物品である包装用箱の機能として，収納された物品を取り出すことは必須であることからすると，開口部の配置は，包装用箱の需要者たる事業者や箱に収納された品物を購入する一般消費者にとってみれば，箱を開口してもアクセントパネルとしての美観に全く影響がないか，箱の開口によりアクセントパネルとしての美観が消失してしまうかは大きな差異であるというべきで，本件意匠と被告意匠とは，この点においても美観を共通にするものとはいえない。そして，本件意匠と被告意匠とは，前記イの差異点，とりわけ上述したところにより，看者に対し全体として異なる美観を与えるものであり，前記アの共通点は，差異点が看者に与える美観の差異を凌駕するものとは認められない。


平成２８年１２月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１２６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１１月３０日
判     決
原告     テバユーケー    リミテッド
原告     テバファーマシューティカルズ
ヨーロッパベスローテン
ベンノートシャップ
上記両名訴訟代理人弁理士徳        岡    修    二
竹    内    公      孝
北    東    慎      吾
被告     特許庁   長官
同指定   代理人      正    田              毅
斉    藤      孝      恵
橘              崇      生
冨    澤      武      志
主        文
１特許庁が不服２０１５－１５４６４号事件について平成２８年１月２０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文第１項と同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告らは，平成２６年４月７日（域内市場における調和のための官庁（商標及び意匠）への出願に基づくパリ条約による優先権主張：平成２５年１０月７日），以下の意匠（以下「本願意匠」という。）の登録出願（意願２０１４－７５７５号）をした（甲２）。
ア意匠に係る物品：吸入器
イ本願意匠の態様：別紙第１のとおり
原告らは，平成２７年５月１８日付けで拒絶査定を受けたため，これに対する不服の審判を請求した。
特許庁は，これを，不服２０１５－１５４６４号事件として審理し，平成２８年１月２０日，「本件審判の請求は，成り立たない」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，同年２月３日，その謄本が原告らに送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。原告らは，平成２８年５月３０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願意匠は，本願出願前に特開２００７－２８９７１６号公報に掲載された図１，図２及び図９によって表された「薬剤吸入器」の意匠（甲１。以下「引用意匠」という。別紙第２参照）に類似する意匠であるから，意匠法３条１項３号に該当し，同項柱書の規定により，意匠登録を受けることができない，というものである。本件審決が認定した本願意匠と引用意匠の各形態の共通点及び相違点は，おおむね，以下のとおりである。
共通点
ア全体の基本的構成態様における共通点
主に本体部及びマウスピースカバー部からなるものとし，横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。
イ各部の具体的構成態様における共通点
本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されたものである。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えたものである。マウスピース部は，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出したものである。
マウスピース部の上方に平面視略弓形板状の突出片が形成されたものである。マウスピースカバー部は，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
相違点
アマウスピースカバー部について，本願意匠は，透明で着色されたものであるのに対して，引用意匠は，不透明で着色されていないものである。イマウスピース部について，本願意匠は，その端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，その端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものである。
３取消事由
本願意匠が意匠法３条１項３号に該当するとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
共通点に関する評価
使用者が本体部を持って，本体部から突出するマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器は，この種の吸入器の分野において，従来から見られる態様である（甲４）。
一方，使用者は，喘息などの発作時や毎日１～２回吸引を行う際，マウスピースカバー部を開けて，マウスピース部をくわえて使用するため，マウスピース部の形態によって，全体の印象が大きく左右される。すなわち，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの吸入器に係る分野では，マウスピース部の構成態様は，使用者がくわえる部分であることから，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。したがって，吸入器に係る意匠において，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部の態様はありふれており，それらの共通点のみをもって，両意匠の類否判断に及ぼす影響が極めて大きいということはできない。
相違点に関する評価


マウスピース部は，確かに全体から見れば部分的ではあるが，吸入器を使用する際，マウスピースカバー部を開けて使用するため，非常に目立つ部分であり，マウスピース部の形態によっても，全体の印象が大きく左右される。また，マウスピース部は，吸入器の薬剤を吸引する使用者がくわえる部分であるので，特に需要者に注視される部分である。すなわち，マウスピース部の構成態様は，吸入器に係る分野では，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く意匠の要部ということができる。
そして，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，当該孔によって，本体部に貯蔵された薬剤を，十分に速い速度で直線的に使用者に送ることで，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに，４つの側管口（小円形孔）によって気流を補助することで吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏する。そのため，本願意匠はマウスピース部の端部における付加的な態様であるが，当該態様は，非常に優れた機能を奏するため，需要者に強烈な機能美を奏するものであり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
このように，本願意匠のマウスピース部に端壁，薬剤出口孔（円形孔）及び４つの側管口（小円形孔）を設けた態様は，需要者に強い機能美としての印象を与えるのに対し，引用意匠のマウスピース部の端部が単に開口している態様は，従来から見られる態様であって，需要者に弱い印象を与えるものといえ，マウスピース部の端部における上記相違は，両意匠から受ける印象を異にし，類否判断に及ぼす影響を決定付けるということができる。
さらに，マウスピース部をくわえたりする過程において，マウスピースカバー部を開閉するから，マウスピースカバー部が本体部と異なる色に着色されている点は，非常に目立つ部分であり，需要者の注目を惹く要部であり，両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいといえる。
小括
以上のとおり，本願意匠のマウスピース部の端部及びマウスピースカバー部における態様は，需要者に強烈な機能美を与えるものであって，需要者の注目を惹く意匠の要部と認定されるべきであり，本願意匠と引用意匠は，全体として需要者に異なる美感を起こさせるものであるから，類似しない。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号の意匠に該当しない。
〔被告の主張〕
共通点に関する評価
ア吸入器の物品分野における需要者は，吸入器の構造や構造によってもたらされる機能に関する専門的知識を必ずしも備えていない需要者である。イそして，このような需要者が，自己が求めている商品であるのか，その他の商品であるのかの判断を行う場合，商品の細部を認識するのではなく，まず，商品の外観（物品の全体形態）を観察し，これによる認識，選択に基づいて当該判断を行うと考えられる。そうすると，吸入器においては，物品全体の形態が一番重要な意匠的要部というべきである。
また，本願意匠と引用意匠の共通点を備える形態は，吸入器の分野においてありふれたものではないから，吸入器としての全体の印象を大きく左右するものであって，他の意匠との類否判断において，需要者の注目を惹く一番重要な意匠的要部といえるものである。なお，原告らは，本体部を持って，本体部からマウスピース部をくわえて薬剤を吸引するタイプの様々な吸入器が一般的に使用されている事情が認められると主張するが，本願意匠と引用意匠の共通点を全て満たした意匠の存在は認められない。
ウ一方，マウスピース部の構成態様は，使用者は主に使用時に限って注目するものであるから，仮に意匠的要部といえるとしても，それは限定的なものにとどまる。
エなお，マウスピースカバー部は，本体とヒンジを介して一体化させ，回動して開けるようにしたものであって，カバーを落としたり，なくしたりすることがないようにしていること，正面にある底部寄りの左右方向に大きな帯状凹部を設け，開ける際に便利であることを使用者に示唆する形態としていることなど，機能性から生じた形態も，両意匠の特徴の一つとみることができ，この特徴点も両意匠において共通している。
オこのように，本願意匠と引用意匠の共通点は，物品全体の形態に関わる点であるから，一番重要な意匠的要部といえ，かつ，吸入器の分野においてありふれた形態ではない事情に照らせば，これらの共通点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は極めて大きい。
相違点に関する評価
ア本願意匠の吸入器が，マウスピース部の端部の態様により，十分な量の薬剤を吸引でき，さらに吸引式特有の流量の変動を防止するという優れた機能を奏するとしても，需要者が吸入器を見る場合，物品全体の形態から認識するものであって，閉じられているマウスピースカバー部に覆われたマウスピース部の端部の態様は，主に使用時に限って注目するものである。また，マウスピースカバー部が透明であるため，マウスピース部の端部が透けて見えるものであるとしても，需要者は，物品全体の外観を目にするものであり，まず，物品の外形状を認識すると考えられ，購入時などカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部部分の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない。は小さい。
イまた，マウスピース部の端壁の有無が，薬剤の流入効果に関わる技術的要部と認められるとしても，吸入器の需要者の立場で物品を全体的に観察して，類否を判断する際には，全体から見れば一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものであるから，当該相違が両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的なものといえる。また，マウスピース部に端壁を設け薬剤出口孔，あるいは薬剤出口孔及び側管口を形成した態様は，本願出願前に知られている態様であるから（乙１～３），本願意匠のみの特徴ある態様とはいえず，この点からも相違点として大きく評価することはできない。
ウ一般的に商品として実施する場合，同一形状の物品に，異なる色彩を施したり，物品の一部分に異なる色彩を施したりするなど，いわゆるカラーバリエーションを展開することは，ごく普通に行われることから，本願意匠に係る吸入器の分野において，マウスピースカバー部などの一部品を本体部と異なる色彩にすることも，ごく普通に行われることといえる。そして，マウスピースカバー部を本体部と異なる色彩あるいは暗調子とした吸入器の意匠は本願前から存在する（乙４，５）。したがって，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されていたとしても，ごく普通にある，単なるカラーバリエーションの１つであると需要者は認識するから，本願意匠において，マウスピースカバー部が本体部と異なる色彩に着色されている点が非常に目立つ部分であったとしても，両意匠の特徴ある全体形状を表している共通点が醸し出す強い共通感を覆すほどのものではない。
小括
以上のとおり，本願意匠は，引用意匠と対比して，物品全体の形態が需要者に強い印象を与えるものであり，マウスピース部の端部における形状及びマウスピースカバー部における色彩を考慮してもなお，需要者に異なる美感を起こさせるものではないから，本願意匠は，引用意匠に類似する。したがって，本願意匠は，意匠法３条１項３号に該当する。


第４当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
意匠に係る物品について，本願意匠が「吸入器」であり，引用意匠が「薬剤吸入器」であって，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，それぞれ意匠に係る物品を共通にしていることは当事者間に争いがない。
２本願意匠と引用意匠の類否
両意匠に係る物品の需要者について
ア意匠に係る物品は，本願意匠が「吸入器」，引用意匠が「薬剤吸入器」であり，いずれも使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器に関するものである。したがって，その需要者は，当該薬剤を吸引する必要のある患者及び医療関係者であり，この点について当事者間に争いがない。イそして，需要者である患者は，薬剤を必要とする際に吸入器を使用するものであって，その使用方法は，本体部を持って，マウスピース部を口にくわえて，薬剤を吸引するというものである。したがって，患者は，両意匠に係る物品を，このような使用状況に応じて観察するものということができる。また，需要者である医療関係者は，患者が薬剤を適切に吸引できるよう，薬剤の性質に応じた吸引の機能を有しているか否か，患者の症状や属性に応じた使用が可能か否かという観点から，両意匠に係る物品を観察し，選択するものということができる。
ウ需要者である患者及び医療関係者は，以上のとおり，吸入器を観察，選択することからすれば，持ちやすさや使いやすさという観点からは，吸入器全体の基本的構成態様が需要者の注意を惹く部分であるとともに，薬剤の吸引という吸入器の機能の観点からは，患者が薬剤を吸引するマウスピース部の端部の形態が最も強く需要者の注意を惹く部分であるということができる。
そこで，これらを前提に，両意匠が需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感が類似するか否かについて，以下，検討する。
基本的構成態様について
ア本願意匠の基本的構成態様
本願意匠は，本体部，マウスピース部及びマウスピースカバー部からなる。横幅，奥行き及び高さの比率を約１対１対３とする柱形状の下端が正面側斜め下方に短く屈曲した形状の本体部と，その下端部に本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部とがヒンジ部を介して開閉可能に設けられ，全体の形状が側面視略倒立「ヘ」の字形状とするものであり，本体部の下端部から前面に向かってやや扁平筒状のマウスピース部が配設されたものである。上記の点は，引用意匠と共通す
なお，本願意匠の図面は，マウスピースカ
バー部が開いた状態のものである。
イ意匠に係る物品は，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するためのものであるから，使用者が片手で持って，薬剤の吸引を容易にできるよう，その全体の大きさ，形状や，マウスピース部を本体部から独立させるなどの基本的な構成は，必然的に限定される。本体部とマウスピースカバー部とをヒンジ部を介して開閉可能に設けることも，使用者が片手で使用できるよう持ちやすい形態にする必要から限定される本体部とマウスピースカバー部との接続形態の一態様にとどまるものである。
さらに，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引する吸入器の基本的構成態様について，証拠（甲４）によれば，①本体部のおおまかな形状が，横幅及び奥行きが同程度であり，高さがそれらよりも長い柱形状であって，②本体部の下端部に，本体部の長さの約３分の１の長さのマウスピースカバー部があって，③全体の形状が側面視略倒立「へ」の字形状であって，④本体部の下端部から前面に向かって，やや扁平筒状のマウスピース部が配設された吸入器が，ありふれたものとして存在することが認められる。なお，証拠（甲４）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，全体が，両意匠のように「へ」の字形状になっているもののほか，柱状になっているもの，円盤状になっているものがそれぞれ存在することは認められるものの，「へ」の字形状になっているものが多数認められることからすれば，全体が柱状や円盤状になっている吸入器があることをもって，「へ」の字形状となっている吸入器が，特徴的な形状を有するものということはできない。
ウそうすると，本願意匠の基本的構成態様は，需要者である患者及び医療関係者の注意を強く惹くものとはいえない。
具体的構成態様について
ア本願意匠の具体的構成態様
本願意匠の本体部は，正面及び背面を平面視凸弧状面とし，左右両側面を平坦面とする柱形状のものであって，正面は背面の長さの約５分の３の長さとし，その下端寄り（本体部正面全長の約５分の１）は正面斜め下方に向かって側面視凹弧状に少し曲がって形成されている。上端面はその中央部分を左右両端にわたり左右両側面の平坦面と同幅帯状の正面視凸弧状面とし，上端面の正面側及び背面側の部分はそれぞれの端縁に向けて凸弧状面に形成されている。底面は背面の全長の約６分の１の長さとし，背面から正面やや斜め下方に向けて屈曲して形成されている。本体部長手方向における中間部の全周にわたり一条の線が表れ，その下方背面に設けた略横長長方形の領域内の左側に隅丸四角形の窓部を備えている。本願意匠のマウスピース部は，その上方に平面視略弓形板状の突出片が形成され，上面及び底面を凸弧状面，左右両側面を平坦面とする断面略紡錘形のやや扁平筒状に形成され，本体部の底面端部と正面下端部とを結ぶ側面視略傾斜面に配設され，正面やや斜め下方に向かって本体部の奥行きの約２分の１の長さで突出している。マウスピース部の端部に，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられている。
本願意匠のマウスピースカバー部は，透明で着色されたものであり，本体底面の端部に側面視略半円形状に突出しているヒンジ部を介して接続されており，全体が少し先細りしたカップ型とし，周側面については正面及び背面（ヒンジ部を除く）を本体部の正面及び背面と同様の凸弧状面，左右両側面を本体部の左右両側面と同様の平坦面としたものであり，また，正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部が形成されたものである。
以上の点は，マウスピース部の端部の中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁が設けられていること及びマウスピースカバー部が透明で着色されたものであることを除き，引用意匠と共通するの共通点イ）。
イ本願意匠のマウスピース部の端部について


前記アのとおり，本願意匠のマウスピース部の端部には，端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている。しかも，本願意匠のマウスピースカバー部は，着色されているから，マウスピース部に注意が向けられるものであって，さらに透明であることから，マウスピースカバーを開けたときも閉めたときも，その円形孔及び周囲の小円形孔を観察することができる。そして，その円形孔及び周囲の小円形孔は，本体部に貯蔵された薬剤を患者に噴出させる速度，方向，流量等に影響を与えるのであるから，この点は，特に機能を重視する医療関係者に対し，強い印象を与えるものということができ，患者についても同様である。
これに対し，引用意匠のマウスピース部の端部は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口したものであり，マウスピースカバー部は，不透明であるところ，マウスピース部の端部に端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した態様の吸入器は，従来から見られたものであり（甲４），ありふれたものである。なお，証拠（乙１～３）によれば，使用者が本体部を持って，マウスピース部から薬剤を吸引するための吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，薬剤出口孔等を形成した態様のものが，特許公報に記載されていることは認められる。もっとも，当該吸入器の全体の形態は，本願意匠のように「へ」の字形状になっている吸入器の全体の形態とは大きく相違するし，中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されたものは見当たらないから，それぞれのマウスピース部の端部の形状が有する印象は，本願意匠に係るそれとは相違するものである。したがって，前記特許公報の記載をもって，本願意匠に係る形態を有する吸入器において，マウスピース部に端壁を設け，本願意匠のような薬剤出口孔等を形成したものがありふれていたということはできず，マウスピース部の端部が需要者の注意を惹く部分でないということはできない。
以上によれば，本願意匠のマウスピース部の端部に端壁が設けられ，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成されている点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，最も強く需要者の注意を惹く部分であり，本願意匠におけるこの点は，需要者である患者及び医療関係者の視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるというのが相当である。
ウその余の具体的構成態様について
一方，本願意匠の具体的構成態様のうち，マウスピース部の形状が断面略紡錘形であって，その奥行きが本体部の奥行きの約２分の１の長さであり，マウスピースカバー部の形状が全体的に少し先細りしたカップ型であり，これらに本体部を含めた形状が，左右両側面については平坦面，それ以外の面については，本体部の上端面を除き，凸弧状面又は凹弧状面であって丸みを帯びるという形態は，吸入器において従来から見られたものである（甲４）。また，本願意匠において，マウスピース部の上方に突出片を備え，マウスピースカバー部の正面の底部寄りに左右方向にわたる帯状凹部を形成する形態は，吸入器に配設されたマウスピース部の機能上要請されるものであるから，その形態は限定されるものであるし，意匠全体に占める割合も小さなものである。さらに，本願意匠において，本体部の上端面を凸弧状面とし，本体部の中間部の全周にわたり一条の線を表し，その下方背面に窓部等を備えるという形態は，吸入器の本体部の上端面，中間部，下方背面にそれぞれ離れて位置しており，一体的に観察されるものではなく，その形態をみても，意匠的まとまりを形成するものではない。
したがって，本願意匠の具体的構成態様のうち，以上に掲げた各形態は，需要者である患者及び医療関係者の注意を惹く部分であるということはできず，引用意匠と類似するその余の具体的構成態様についても，同様である。
両意匠の類否
以上のとおり，両意匠に係る物品の性質，用途及び使用態様並びに公知意匠との関係を総合すれば，本願意匠と引用意匠は，基本的構成態様において共通するものの，その態様は，ありふれたものであり，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。また，具体的構成態様における共通点も，需要者の注意を強く惹くものとはいえない。これに対し，マウスピース部の端部の形態の相違は，需要者である患者及び医療関係者らの注意を強く惹き，視覚を通じて起こさせる美感に大きな影響を与えるものである。
したがって，本願意匠と引用意匠の相違点のうち，マウスピース部の端部について，本願意匠は，その中央に円形孔及びその周囲に４つの小円形孔が形成された端壁を設けたものであるのに対して，引用意匠は，端壁がなく，単に筒状のまま大きく開口した点は，マウスピースカバー部が透明で着色されていることと相まって，需要者である患者や医療関係者の注意を強く惹くものと認められ，異なる美感を起こさせるものであり，それ以外の共通点から生じる印象に埋没するものではないというべきである。
よって，本願意匠は，引用意匠に類似するということはできない。
３被告の主張について
被告は，使用者は主に使用時に限ってマウスピース部の構成態様に注目し，購入時などマウスピースカバー部が閉じられた状態では，透けて見えるにすぎないマウスピース部の端部の態様は，需要者に強い印象を与えるものとはいえない，マウスピース部の端壁の有無は全体から一部分と認められるマウスピース部の，さらにその先端部分のみの相違であって，全体からすると僅かな範囲のものである，マウスピースカバー部の着色はごく普通に行われるものである，などとして，マウスピースの端部の相違点が，両意匠の類否判断に及ぼす影響は限定的であると主張する。しかし，マウスピース部の端部は，需要者である患者が吸引器を使用する際に観察するものであるし，医療関係者も，処方する薬剤を前提に機能を重視して観察するものであるから，かかる部分が全体と比較して僅かな範囲のものであるとしても，マウスピース部の端部の相違点が類否判断に及ぼす影響を限定的であるということはできない。また，マウスピースカバー部の着色が従来から見られたものであって，それ自体がありふれたものであったとしても，本願意匠においては，透明で着色されたマウスピースカバー部の存在によって，マウスピース部の端部の形態により注意が向けられ，引用意匠に類似しないとの評価につながるものである。被告の前記主張は採用できない。
４結論
以上によれば，本願意匠は，引用意匠と類似するとはいえず，意匠法３条１項３号に該当しないから，本件審決の判断は誤りであり，原告ら主張の取消事由は理由がある。
よって，原告らの請求を認容することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮


平成２６年３月２６日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１００７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年３月１２日
判            決
原            告        エヴァーライトエレクトロニクス
カンパニーリミテッド
訴訟代理人弁護士        黒      田      健      二
吉      村              誠
被            告        日亜化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士        宮      原      正      志訴訟復代理人弁護士        松      本      優      子訴訟代理人弁理士        鮫      島              睦
言      上      惠      一
山      尾      憲      人
田      村              啓
玄      番      佐奈    恵
主            文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１１－８００２０７号事件について平成２４年１１月１２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求不成立審決の取消訴訟である。争点は，①引用発明認定の誤りの有無，②相違点認定の誤りの有無,及び③相違点判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)本件特許
被告は，名称を「窒化物半導体発光ダイオードの製造方法」(平成２４年１月４日付け訂正請求による訂正前の名称は「窒化物半導体発光素子の製造方法」）とする発明についての本件特許（特許第４３５６７２３号）の特許権者である。本件特許は，平成１３年７月２４日に出願した特願２００１－２２３１１４号（第１優先権基礎出願）及び平成１４年２月１９日に出願した特願２００２－４１７３７号（第２優先権基礎出願）を基礎とする優先権を主張して平成１４年７月２３日に出願した特願２００２－２１３４９０号（原出願）の分割出願として，平成１８年９月１９日に出願され，平成２１年８月１４日に設定登録（請求項の数４）された。
（甲１６，１７）
(2)無効審判請求
原告は，平成２３年１０月１２日付けで本件特許の無効審判請求をしたが（無効２０１１－８００２０７号），被告は，平成２４年１月４日付けで訂正請求をし（平成２４年１月１１日付け手続補正書で補正），特許庁は，平成２４年１１月１２日，「訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同月２２日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
上記平成２４年１月４日付け訂正請求書（同月１１日付け手続補正書で補正）による訂正後（この訂正後の明細書及び図面を「本件明細書等」という。）の本件特許の請求項１～４の発明（以下，番号順に「本件発明１」などのようにいう。）に係る特許請求の範囲の記載（本件発明１については分説後のものであり，それぞれを「構成要件Ａ－１」などのようにいう。）は，次のとおりである。（甲１６）
「【請求項１】
【Ａ－１】Ｃ面を主面とするサファイア基板上に凸部を繰り返しパターンに形成
する工程と，
【Ａ－２】前記基板上に前記凸部の上面と前記凸部の形成されていない平坦面とからＧａＮ系半導体を成長させて前記凸部を埋める工程と，【Ａ－３】前記ＧａＮ系半導体上にオーミック電極を形成する工程と，を有し，【Ａ－４】上方の前記ＧａＮ系半導体又は下方の前記サファイア基板から光を取
り出す窒化物半導体ダイオードの製造方法であって，
【Ｂ】前記凸部が，基板上面から見て多角形又は角が丸みを帯びた多角形であり，かつ，前記ＧａＮ系半導体層の積層方向に対して傾斜することで１２０°より大き
く，１４０°以下のテーパ角を持つ側面を有し，
【Ｃ】前記多角形が大略正三角形又は正六角形であり，【Ｄ－１】前記ＧａＮ系半導体層のＡ軸を構成辺とする正六角形を想定したときに前記多角形の構成辺が上記Ａ軸を構成辺とする正六角形の中心と頂点を結ぶ線分
に直交する形状であることにより，
【Ｄ－２】前記凸部の上面と前記凸部の形成されていない平坦面とから成長したＧａＮ系半導体が前記凸部側面付近で出会い，前記凸部を平坦に埋める【Ｅ】ことを特徴とする窒化物半導体ダイオードの製造方法。
【請求項２】
上記オーミック電極により，上記ＧａＮ系半導体層の最上層のほぼ全面を覆うことを特徴とする請求項１に記載の窒化物半導体ダイオードの製造方法。
【請求項３】
上記凸部の繰り返しパターンは，λ/４（λは上記半導体ダイオードの発光波長）以上の間隔，１０μｍ以下のピッチで形成されていることを特徴とする請求項１又は２に記載の窒化物半導体ダイオードの製造方法。
【請求項４】
上記ＧａＮ系半導体中における発光波長をλ，上記ＧａＮ系半導体の屈折率をｎとしたとき，上記凸部の大きさが，少なくともλ/４ｎ以上，２０μｍ以下である請求項１乃至３のいずれか１項に記載の窒化物半導体ダイオードの製造方法。」
３審決の理由の要点
(1)優先権について
本件発明１～本件発明４は，いずれも構成要件Ｂ，Ｄ－１，Ｄ－２を構成として含むが，第１優先権基礎出願又は第２優先権基礎出願のいずれの出願に係る願書に最初に添付した明細書及び図面にも，当該構成が記載されておらず，かつ，当該構成が自明な事項であると認めることもできない。
したがって，第１優先権基礎出願及び第２優先権基礎出願には，優先権主張の効果は認められない。
(2)無効理由（特開２００２－１６４２９６号公報に記載の発明及び特開２００１－１６０５３９号公報に記載の発明からの容易想到性）について
ア引用発明の認定
特開２００２－１６４２９６号公報（甲１公報）には，次の発明（甲１発明）が記載されている。


「基板と該基板上に気相成長された半導体結晶とからなる半導体基材であって，前記基板の結晶成長面が凹凸面とされ，前記半導体結晶は凹部及び／または凸部からファセット構造を形成しながら成長されたものであり，上記基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上
である半導体基材及びその作製方法であって，
Ｃ面サファイア基板上にフォトレジストのパターニングを行って凹凸加工し，ＧａＮ低温バッファー層を成長し，ｎ型ＧａＮ層を成長し，凸部，凹部両方で成長し，凹凸部を覆い，凹凸部が埋め込まれ平坦化したＧａＮ膜が得られ，基板上に成長される半導体層として，ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層，ＩｎＧａＮ発光層，ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層，ｐ型ＧａＮコンタクト層を順に形成し，その後，
電極形成を行い，ＬＥＤ素子とし，
島状の点在型の凸部，ストライプ型の凸条からなる凸部，格子状の凸部，これらを形成する線が曲線である凸部など凹凸形状であれば特に制限はなく各種の形状を
採用することができ，
凹凸加工したストライプの方向はサファイア基板の＜１－１００＞方向とする半導体基材及びその作製方法。」
イ相違点認定
本件発明１と甲１発明とを対比すると，次の点が相違する。【相違点１】①本件発明１の「電極」は，[1]オーミック電極であって，[2]上方のＧａＮ系半導体又は下方のサファイア基板側から光を取り出すものであるのに対して，②甲１発明の「電極」は，[1]オーミック電極であるのか明らかではなく，また，[2]上方のＧａＮ系半導体又は下方のサファイア基板から光を取り出すものであるのか明らかではない点。
【相違点２】①本件発明１の「凸部」は，[1]基板上面から見て多角形又は角が丸みを帯びた多角形であり，かつ，[2]ＧａＮ系半導体層の積層方向に対して傾斜することで１２０°より大きく，１４０°以下のテーパ角を持つ側面を有し，[1]´前記多角形が大略正三角形又は正六角形であるのに対して，②甲１発明の「凹凸部」は，[1]島状の点在型の凸部，ストライプ型の凸条からなる凸部，格子状の凸部，これらを形成する線が曲線である凸部など凹凸形状であれば特に制限はなく各種の形状を採用することができるものであって，[2]基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上である点。
【相違点３】①本件発明１の「凸部」は，[1]ＧａＮ系半導体層のＡ軸を構成辺とする正六角形を想定したときに，前記多角形の構成辺が，上記Ａ軸を構成辺とする正六角形の中心と頂点を結ぶ線分に，直交する形状であることにより，[2]凸部の上面と凸部の形成されていない平坦面とから成長したＧａＮ系半導体が凸部側面付近で出会い，凸部を平坦に埋めるものであるのに対して，②甲１発明の「凹凸部」は，[1]凹凸加工したストライプの方向はサファイア基板の＜１－１００＞方向とするものであって，ＧａＮ系半導体層のＡ軸を構成辺とする正六角形を想定したときに，前記多角形の構成辺が，上記Ａ軸を構成辺とする正六角形の中心と頂点を結ぶ線分に，直交する形状ではなく，また，[2]Ｃ面サファイア基板上にフォトレジストのパターニングを行って凹凸加工し，ＧａＮ低温バッファー層を成長し，ｎ型ＧａＮ層を成長し，凸部，凹部両方で成長し，凹凸部を覆い，凹凸部が埋め込まれ平坦化したＧａＮ膜が得られること，との関係も明らかではない点。なお，上記記述の参考として，甲１の図１を掲記する。ウ相違点判断（審決では相違点２についてのみ判断されている。）①本件発明１の構成要件Ｂは，光の散乱又は回折による出力向上の観点から定められたものと解される。一方，甲１発明における「凸部」は，基板に凹凸面を具備させることで結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し，この結果，基板からＣ軸方向に伸びる転位線が，ファセット面で横方向に曲げられ上方に伝播しなくなることで，表面近傍に基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成することを目的とするものと認められる。したがって，甲１発明の「凸部」が，光を散乱又は回折させるものであるとは想定し難い。そして，特開平１１－２７４５６８号公報（甲１０），特開平１０－４２０９号公報（甲１１）及び国際公開０１/４７０３９号公報（甲１２）を見ても，甲１発明における「凸部」が，表面近傍に基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成すると同時に，光を散乱又は回折させるものと解する根拠は見いだせないし，かかる構成とすることが，当業者にとって容易に想到し得ると認めるに足る根拠は，本件各証拠を通じてみても見いだすことができない。
したがって，甲１発明における「凸部」を，ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる凸部とすることが，当業者にとって容易に想到できたとすることはできない。
②甲１発明の「凸部」は，ファセット形成及びその後の平坦化が実質的に阻害されないように，基板に凹凸加工した凸部１１の立上り斜面と基板平面が成す角度が６０°以上（本件発明１の表現に即していえば１２０°以下）とすることが好ましく，可及的に直角に近いことが特に望ましいとしたものと認められ，かかる角度について，１２０°超１４０°以下とする理由は見当たらないし，かかる構成とすることが，当業者にとって容易に想到し得ると認めるに足る根拠は，本件各証拠を通じてみても見いだすことができない。
③したがって，相違点２のその余の構成について検討するまでもなく，甲１発明において，相違点２に係る本件発明１の構成とすることについて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。④以上の検討によれば，相違点１及び相違点３について検討するまでもなく，本件発明１が，甲１発明，特開２００１ー１６０５３９号公報（甲２）に記載の発明（甲２発明）及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものということはできない。
(3)まとめ


本件発明１についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものということはできず，同法１２３条１項２号に該当しない。また，本件発明２～４は，本件発明１の特定事項をすべて備え，更に他の特定事項を付加したものであるから，本件発明２～４についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してなされたものということはできず，同法１２３条１項２号に該当しない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲１発明の認定誤り）
(1)オーミック電極の点について（相違点１関係）審決は，甲１発明には，その電極がオーミック電極であることは開示されていない，と認定した。
しかしながら，次のとおり，ＧａＮ系発光ダイオードにおいて，ＧａＮ系半導体層の最上層にオーミック電極を形成することは周知慣用技術であったから，甲１公報に接した当業者は，甲１発明を用いた発光ダイオードがオーミック電極を備えていると当然に考えるのであり，甲１発明を用いた発光ダイオードの電極がオーミック電極であることは，甲１公報に記載されているに等しい事項である。①本件特許出願時，ほとんどすべてのＧａＮ系発光ダイオードにおいて，ＧａＮ系半導体層の最上層にオーミック電極を形成する構成が採用されていた。②ＧａＮ系半導体層の最上層にオーミック電極を形成し，ＧａＮ系半導体層で発生した光をオーミック電極側又は基板側から取り出す構成は，特開２０００－１１４５９５号公報（甲２４。【０００３】～【０００５】【００２８】参照。），特開平６－３３８６３２号公報（甲２５。【０００２】【０００３】【００１１】【００１２】【００１５】参照。），特開平７－１０６６３３号公報（甲２６。【０００３】【０００４】【００１０】【００１９】参照。）など極めて多数の文献で開示されている。したがって，審決の上記認定は，誤りである。
(2)光の取り出しの点（相違点１関係）
審決は，甲１発明には，ＩｎＧａＮ発光層で発生した光をｐ電極側又はサファイア基板側から取り出すようにしたことは開示されていない，と認定した。しかしながら，次のとおり，ＧａＮ系発光ダイオードにおいて，光をオーミック電極側又は基板側から取り出すようにすることは周知慣用技術であったから，甲１公報に接した当業者は，甲１発明を用いた発光ダイオードが光をｐ電極側又はサファイア基板側から取り出すようにしていると当然に考えるのであり，光をオーミック電極側又はサファイア基板側から取り出すようにしたものであることは，甲１公報に記載されているに等しい事項である。
①本件特許出願時，ほとんどすべてのＧａＮ系発光ダイオードにおいて，ＧａＮ系半導体層で発生した光をオーミック電極側又は基板側から取り出す構成が採用されていた。
②発光に寄与する活性層の厚さが極めて薄いため，発光ダイオードは，平面方向ではほぼ全面が発光するが，端面（横面）では発光面をほとんど確保できず，光を多く取り出すために，ＧａＮ系半導体層で発生した光をオーミック電極側又は基板側から取り出すようにすることが周知慣用技術であった。したがって，審決の上記認定は，誤りである。
２取消事由２（甲１発明に係る相違点認定の誤り）審決は，前記第２，３(2)イのとおりに相違点１～相違点３を認定したが，上記１に記載のとおり，甲１発明を用いた発光ダイオードにおいて，①ＧａＮ系半導体層の最上層にオーミック電極を形成し，②ＧａＮ系半導体層で発生した光をオーミック電極側又は基板側から取り出すようにしたものであることは，甲１公報に記載されているに等しい事項であるから，相違点１はない。
したがって，審決の相違点認定には，誤りがある。
３取消事由３（甲１発明に係る相違点判断の誤り）
（相違点２の判断について）
①審決は，「甲１発明における『凸部』を，『ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる凸部』とすることが，当業者にとって容易に想到できたとすることはできない。」としたが（３５頁４～６行目），本件発明１の「凸部」が「ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる凸部」であることは特許請求の範囲には記載がなく，「ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる」かどうかは，本件発明１の容易想到性を判断するうえで全く関係がない。したがって，審決の相違点１に係る判断には，誤りがある。②審決は，甲１発明の凸部は，光を散乱又は回折させるものであるとは認められない，と判断した。
[1]しかしながら，発光ダイオードの光は，半導体層（発光層）から全方位に向かって放射されるため，光は基板の凹凸部にも到達する。そして，半導体層とサファイア基板とでは屈折率が異なるから，サファイア基板の凹凸部に到達した光が散乱又は回折することは自明である。このことは，甲１０（図２参照。），甲１２（ＦＩＧ.１３(b)参照。）から見ても明らかである。
したがって，甲１発明の凸部が，光を散乱又は回折させることは，甲１公報に明示的には記載されていないとしても，甲１公報に記載されているに等しい事項である。
[2]（被告の反論に対して）甲１公報の段落【００３２】には，甲１発明の凸部側面の立ち上がり角を「６０°以上とすることが好ましく」と記載されているにすぎず，６０°未満（本件発明１の表現に即していえば，凹部側面のテーパ角が１２０°超）とすることを禁止していないことは明らかである。このことは，甲１公報の請求項７に係る発明が，「上記基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上であることを特徴とする請求項１記載の半導体基材。」とされ，その前提として，甲１公報の請求項１に係るの発明には，凸部側面の立ち上がり角が６０°未満のものを含んでいることからみても明らかである。[3]（被告の反論に対して）甲１公報の段落【００３２】に記載されたのは，凸部１１の立上がり斜面と基板平面とがなす角度であり，これは，甲１公報の【図６】のとおり，垂直に近い（９０°に近い）角度とはなっているが，本件発明１の凸部側面のテーパ角に相応する凸部上面と凸部側面とがなす角度は，甲１公報の【図６】に基づき測定すれば，おおむね１３０°である。


[4]甲１公報の【００５１】【表２】によれば，甲１発明の実施例サンプルの発光出力が増大していることから，甲１発明の凸部により光の取り出し効率が上がったと考えられる。
[5]したがって，審決の相違点２に係る判断には，誤りがある。③[1]甲１０（【００２１】），甲１２（１６頁３～１３行目）などには，サファイア基板の幾何学的又は規則的な粗面化技術が開示されており，特開２００１－７３９３号公報（甲３３）の段落【００２２】【００２４】などにも，パターニングによる規則的な粗面化技術が開示されている。したがって，サファイア基板の表面を規則的にパターニングして光の取り出し効率を上げることは，周知技術である。[2]サファイア基板に規則的な凹凸パターンを設けることで，ＧａＮ系半導体の結晶品質を改善するとともに（内部量子効率の向上），多重反射を有効に抑制する（外部量子効率の向上）という技術は，甲１３や甲３４などの文献において示されており，当業者にとっては周知の事項であった。
第４被告の反論
１取消事由１（甲１発明の認定誤り）に対して
(1)オーミック電極の点（相違点１関係）
審決が，甲１発明の電極がオーミック電極であるか明らかではないとしたのは，甲１公報には，電極がオーミック電極であると明示的には記載されていない，という程度の意味に解される。
(2)光の取り出しの点について（相違点１関係）
次のとおり，甲１発明の発光ダイオードの光の取り出し方向は，いずれかに限定されているとはいえない。
①発光ダイオードには，端面から光を取り出す端面発光ダイオードもあるから，光の取り出し方向が，いずれかに限定されるのではない。そして，発光領域が広いからといって，端面発光型よりも面発光型の方が有利であるとは限らないし，発光ダイオードの優劣は，発光領域の面積のみで決まるものでもない。②甲１発明は，半導体基材及びその作製方法に関するものであり（【０００１】），その開示の大部分は，サファイア基板上にＧａＮ層を成長した半導体基材に関するものであって（【００１０】～【００４９】），発光ダイオードに関する具体的な記載としては，実施例４において紫外ＬＥＤチップを作製したことが開示されているにすぎない。また，この紫外ＬＥＤチップの構造については，「【００５０】[実施例４]実施例１で得られた膜に連続してｎ型ＡｌＧａＮクラッド層，ＩｎＧａＮ発光層，ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層，ｐ型ＧａＮコンタクト層を順に形成し，発光波長３７０nmの紫外ＬＥＤウエハーを作製した。その後，電極形成，素子分離を行い，ＬＥＤ素子とした。」と記載されているのみであり，この記載からは，光の取り出し方向が，端面であるのか又はオーミック電極側若しくは基板側であるのかは，特定できない。
したがって，審決が，甲１発明が，上方のＧａＮ系半導体又は下方のサファイア基板側から光を取り出すものであるのか明らかではない，と認定したことには，誤りはない。
２取消事由２（甲１発明に係る相違点認定の誤り）に対して上記１に記載のとおり，審決の甲１発明認定に誤りはないから，その相違点認定にも誤りはない。
３取消事由３（甲１発明に係る相違点判断の誤り）に対して
（相違点２の判断について）
①本件明細書等には，「【００２５】次に，凹凸の断面形状については，図９に示すように，凸部であれば台形，凹部であれば逆台形であることが好ましい。このような断面形状とすることにより，光の散乱及び回折効率を高めることができる。…半導体層によって凹凸を埋めるためには，凹凸のテーパ角θが少なくとも９０°以上であることが必要である。また，散乱又は回折による出力向上の観点からは，凹凸のテーパ角θが９０°より大きいことが好ましく，望ましくは１０５°以上，より望ましくは１１５°以上とする。一方，凹凸のテーパ角θがあまり大き過ぎると，却って散乱又は回折の効率が低下し，また，半導体層のピットが発生し易くなる。そこで，テーパ角θは，好ましくは１６０°以下，より好ましくは１５０°以下，さらに好ましくは１４０°以下とする。」と記載されており，このことからみて，本件発明１の「凸部」が光の散乱又は回折による出力向上の観点から設けられたものであることは，一義的に明らかである。
②[1]甲１発明の凸部は，基板に凹凸面を具備させることで，結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し，この結果，基板からＣ軸方向に伸びる転位線がファセット面で横方向に曲げられて上方に伝播しなくなることで，基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成することを目的とするものである。かかる甲１発明の凸部が，光を散乱又は回折させるものであると想定し難いことは当然のことである。
[2]甲１発明は，凸部１１の立ち上がり斜面と基板平面とがなす角度を，６０°以上（本件発明の表現に即していえば，凸部側面のテーパ角が１２０°未満）とすることが好ましく，可及的に直角に近いことが特に望ましいとしている（【００３２】）。甲１発明の凸部側面の立ち上がり角を，本件発明１の凸部側面のテーパ角である１２０°超１４０°以下にする動機付けはない。[3]甲１公報には，「【００３２】また基板に凹凸加工した凸部１１の立上り斜面と基板平面が成す角度は，６０°以上とすることが好ましく，可及的に直角に近いことが特に望ましい。角度が６０°よりも小さい場合，凸部斜面から成長が始まりファセット成長進行後の平坦化が良好に行えない問題が発生した。本発明者らの検討の結果，６０°以上の角度を形成する事で，とりわけ直角に近い立上り斜面にすると，ファセット形成及びその後の平坦化が実質的に阻害されないことを見いだした。なお可能であれば，９０°を超える斜面角度とするのも好ましい。」と記載されており，本件発明１は，甲１発明においては不適当と明記されている凸部側面の立ち上がり角を採用した発明である。
[4]甲１公報の段落【００５１】【表２】は，甲１発明の凹凸部が適切に光を散乱又は回折させたことにより光取り出し効率が上がったこと示すものではなく，従来のＥＬＯ技術に比して結晶転位が減少するという甲１発明の作用効果によって，発光出力が向上したことを示すにすぎない。


③甲１０（【００１８】～【００２０】），甲１２（１６頁３～１８行目）及び甲３３（【００２４】）は，ＧａＮ系半導体のエピタキシャル成長の妨げにならないように，サファイア基板の表面を光の波長オーダでランダムに粗面化することを開示しているだけであり，本件特許出願時において，サファイア基板の表面を規則的にパターニングすることで光を散乱又は回折させるというサファイア基板の表面加工による多重反射抑制技術は，周知ではなかった。
第５当裁判所の判断
１認定事実
(1)本件発明１
本件明細書等によれば，本件発明１の特徴は，次のとおりのものと認められる。本件発明１は，窒化物系化合物半導体発光素子において，半導体に欠陥が発生しない凹凸を基板に設け，半導体層での光の導波方向を変えて，外部量子効率を上げるようにした素子に関するものである（【０００１】）。従来の構造の発光ダイオードでは，基板の平坦性を鏡面レベルに加工しているので，基板上の半導体層，発光領域及び電極は相互に平行な積層構造をなし，しかも屈折率の大きな半導体層を，屈折率の小さな基板と透光性電極によって挟む構造によって光の導波路が形成されるので（【０００３】），臨界角よりも大きな角度で基板又は電極との界面に入射した光は，全反射を繰り返して導波路内を伝播し，その間に吸収される。このため，発光の一部は減衰して有効に外部に取り出すことができず，外部量子効率が低下してしまった（【０００４】）。これに対し，基板の表面に凹部又は凸部を形成して発光領域で発生した光を散乱させ，もって外部量子効率を向上させるようにした方法が提案されているが（【０００７】），この発光ダイオードでは，凹部又は凸部の形状や大きさを制御せずに粗面化を行った場合，成長したＧａＮの結晶性が低下してしまうため，かえってＧａＮ半導体層における発光効率が下がってしまっていた（【０００８】）。そこで，本件発明１は，外部量子効率を安定的に確保できるようにした半導体発光素子を提供することを目的とし（【０００９】），①Ｃ面を主面とするサファイア基板上に凸部を繰り返しパターンに形成する工程と，②前記基板上に前記凸部の上面と前記凸部の形成されていない平坦面とからＧａＮ系半導体を成長させて前記凸部を埋める工程と，③前記ＧａＮ系半導体上にオーミック電極を形成する工程と，を有し，④上方の前記ＧａＮ系半導体又は下方の前記サファイア基板から光を取り出す窒化物半導体ダイオードの製造方法において（【００１０】），⑤前記凸部を，基板上面から見て多角形又は角が丸みを帯びた多角形とし（【００１７】），かつ，前記ＧａＮ系半導体層の積層方向に対して傾斜させ，散乱又は回折による出力向上の観点から，その凸部の傾斜角を１２０°より大きくし（【００２５】【００５０】【００８１】），一方，散乱又は回折の効率低下と半導体層でのピット発生の双方の抑制の観点から，その凸部の傾斜角を１４０°以下（【００２５】【００５０】）とし，⑥前記多角形を大略正三角形又は正六角形とし，⑦前記ＧａＮ系半導体層のＡ軸を構成辺とする正六角形を想定したときに，前記多角形の構成辺が，上記Ａ軸を構成辺とする正六角形の中心と頂点を結ぶ線分に，直交する形状とし（【００１８】【００３１】【００３９】），⑧前記凸部の上面と前記凸部の形成されていない平坦面とから成長したＧａＮ系半導体が前記凸部側面付近で出会い，前記凸部を平坦に埋められるようにし（【００４０】【００４１】），もって，凹凸による光の散乱又は回折効果により，基板上方又は下方への光束が多くなり，発光素子の発光面を正面から観察したときの輝度を高めることができ，また，半導体層中を横方向に伝播する光を減らし，伝播中の吸収ロスを低減して発光の総量を高めることができ（【００１３】），しかも，基板表面部分に凹部又は凸部を形成しても，半導体層には凹凸による結晶欠陥がほとんど成長せず，高い外部量子効率を安定に確保できるという効果を奏する（【００１４】）というものである。
(2)甲１発明


甲１公報によれば，甲１発明の特徴は，次のとおりのものであると認められる。甲１発明は，半導体基材に関し，特に転位欠陥が生じやすい半導体材料を用いる場合に有用な構造に関するものである（【０００１】）。従来，ＧａＮ系材料を結晶成長する場合，ＧａＮ系材料は格子整合する基板がないために，サファイアなどの格子整合しない基板を用いているが，近年実現されている高輝度の発光ダイオード，半導体レーザーなどは，特性向上を図るために更なる転位密度の低減が望まれた（【０００２】）。この転位密度低減を図る方法として，前記基板上に部分的なマスクを設けて選択成長する方法が提案されているが（【０００３】），この方法によれば，ラテラル成長方向にＣ軸が微小量ながら傾斜して結晶品質が低下するという新たな問題が有ることが判明した（【０００４】）。また，マスク層材料として汎用されているものはＳｉＯ２などであるが，その上に結晶成長層が積重されるとＳｉ成分がこの結晶成長層中に移行するというオートドーピング汚染の問題があることも判明するなど（【０００５】），種々の問題が生じた。そこで，甲１発明は，マスク層を用いることに起因する種々の問題を回避することを目的とし（【０００９】），①基板と該基板上に気相成長された半導体結晶とからなる半導体基材であって，前記基板の結晶成長面が凹凸面とされ，前記半導体結晶は凹部又は凸部からファセット構造を形成しながら成長されたものであり（【請求項１】【００１０】），②上記基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上である半導体基材及びその作製方法であって（【請求項７】【０００１】），③Ｃ面サファイア基板上にフォトレジストのパターニングを行って凹凸加工し，ＧａＮ低温バッファー層を成長させ，次に，ｎ型ＧａＮ層を成長させ，凸部，凹部両方で成長させて（【００４１】），その結果，凹凸部を覆い，凹凸部が埋め込まれ平坦化したＧａＮ膜が得られ（【００４２】），④島状の点在型の凸部，ストライプ型の凸条からなる凸部，格子状の凸部，これらを形成する線が曲線である凸部など，凹凸形状であれば特に制限はなく各種の形状を採用することができるとし（【００２３】），⑤凹凸加工したストライプの方向をサファイア基板の＜１－１０   ０＞方向とし（【００２６】），もって，バッファ層等すら形成していない状態の基板に対して凹凸面を設けることで，結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し（【００１６】），基板からＣ軸方向に伸びる転位線が，ファセット面で横方向に曲げられ上方に伝播しなくなることで，成長面の表面近傍は基板からの転位の伝播がないために低転位密度領域となるようにした（【００１７】）ものである。これにより，甲１発明の半導体基材及びその作製方法は，マスク層を形成することに起因する問題点を回避できるという効果を奏するものである（【００５８】）。そして，甲１発明の半導体基材を用いて，⑥基板上に成長される半導体層として（【００２０】），ｎ型ＡｌＧａＮクラッド層，ＩｎＧａＮ発光層，ｐ型ＡｌＧａＮクラッド層，ｐ型ＧａＮコンタクト層を順に形成し，その後，電極形成を行い，ＬＥＤ素子とすることができ（【００５０】），このＬＥＤ素子は，従来例に比べ出力が高く，リーク電流が少ないという効果を奏する（【００５２】），というものである。
(3)甲２発明


甲２公報によれば，甲２発明の特徴は，次のとおりのものと認められる。甲２発明は，窒化物系半導体素子に関するものである（【０００１】）。従来，サファイア等からなる基板上にＧａＮ系半導体層をエピタキシャル成長させているが（【０００２】），サファイア等の基板とＧａＮとでは格子定数が異なるため，サファイア等の基板上に成長させたＧａＮ系半導体層は，基板から上下方向に延びる転位（格子欠陥）が存在しており，半導体素子の素子特性の劣化及び信頼性の低下を招いていた（【０００３】）。このようなＧａＮ系半導体層における転位を低減する方法である選択横方向成長は（【０００４】），再成長ＧａＮ層の選択横方向成長を行うことにより，再成長ＧａＮ層において転位の低減を図ることを可能としたが（【００１２】），この方法では，選択成長マスクとＧａＮとの熱膨張係数の違いから，再成長ＧａＮ層においてクラックが発生しやすくなるなどし，このようなクラックの発生は，半導体素子において，素子特性の劣化及び信頼性の低下を招くとともに，歩留りの低下を招いていたほか（【００１４】【００１６】），窒化物系半導体において更なる格子欠陥の低減を図ることも望まれていた（【００１７】）。そこで，甲２発明は，選択成長マスクを用いることなく，より転位の低減が図られ，かつ，クラックの発生が防止された半導体素子を提供することを目的とし（【０００１９】），①Ｃ面を基板表面とするサファイア基板の所定領域に，凹部の幅を好ましくは数μｍ～数十μｍと，凸部の幅を好ましくは数百ｎｍ～数十μｍとし，形状を六角形，三角形等とする複数の凹部又は凸部が分散配置された凹凸パターンを形成し（【０１１７】【０１１８】【０１４０】），②（０００   １）面を基板表面とするサファイア基板に六角形又は三角形の凹凸パターンを形成する場合には，好ましくは各辺を［１－１０   ０］方向又は［１１－２   ０］方向と等価な方向に一致するように六角形又は三角形の凹凸パターンを形成し（【０１５０】），③サファイア基板のＣ面に対する凹部側面の角度は，特に限定されるものではなく，例えば，凹部側面がサファイア基板のＣ面に対してほぼ垂直であり（【０１１９】），その上で，④サファイア基板の凸部上面，凹部底面及び凹部側面に，アンドープのＡｌＧａＮからなるＡｌＧａＮバッファ層を成長させ（【０１２１】），続いて，ＡｌＧａＮバッファ層上に，アンドープのＧａＮからなるＧａＮ層を成長させることによって（【０１２２】），ＧａＮ層の凹部が徐々に埋められていき，ＧａＮ層が横方向に成長して（【０１２３】），平坦化するまでＧａＮ層を成長させる（【０１２５】）という窒化物系半導体の形成方法により，サファイア基板付近で発生したＣ軸方向に伝播した転位が一様に低減され（【０１２４】），良好な結晶性を有するＧａＮ層を形成することができるという効果を奏する（【０１２６】），というものである。そして，この窒化物系半導体の形成方法を用いて，ＡｌＧａＮバッファ層，第１ＧａＮ層，第２ＧａＮ層，ｎ－ＧａＮコンタクト層，ｎ－ＧａＮ第１クラッド層，ＭＱＷ発光層，ｐ－ＧａＮ第１クラッド層，ｐ－ＧａＮコンタクト層を順に形成し，最上層にｐ電極を形成した半導体レーザ素子は（【０１９１】【０１９４】【０１９５】【０１９８】【０１９９】【０２１５】【図１１】），良好な素子特性を有するとともに高い信頼性を有するという効果を奏する（【０２００】【０２０８】【０２１６】），というものである。
２取消事由３（甲１発明に係る相違点判断の誤り）について
(1)相違点３について
審決は，本件発明１と甲１発明とに前記第２，３(2)イの【相違点３】（凸部の配置）のとおりの相違点があると認定しているところ，甲１発明の認定がどのようなものであっても相違点３があることは，当事者間に争いがない。しかるに，原告は，相違点３に係る構成の容易想到性について何ら主張しないから，本件主張立証上は，甲１発明につき，本件発明１の相違点３に係る構成とすることは当業者にとって容易想到ではないことに帰する。したがって，このこと自体からして審決の結論には誤りがないことになる。
ただし，審決において相違点３についての判断がなされず，この点についての容易想到性の検討が行われていないことに鑑み，審決において判断が示された相違点２について，更に検討する。
(2)相違点２について
審決は，本件発明１と甲１発明との相違点として，相違点１及び３以外に，前記第２，３(2)イの【相違点２】（凸部の形状及び凸部側面のテーパ角）を認定しているところ，甲１発明の認定がどのようなものであっても，相違点２があることは，当事者間に争いがない。そうすると，相違点２に係る判断についての審決の判断に誤りがなければ，審決の結論は左右されないことになるから，以下検討する。
ア本件発明１の凸部側面のテーパ角の技術的意義
前記１(1)の認定及び本件明細書等の記載（【００２５】【００４７】～【００５１】【００８１】【図７】～【図１０】）によれば，本件発明１の凸部側面のテーパ角は，サファイア基板上に形成したＧａＮ系半導体発光ダイオードにおいて，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，１２０°超１４０°以下にしたものと理解される。
イ甲１発明の凸部側面の立ち上がり角の技術的意義
(ｱ)検討


甲１公報の特許請求の範囲には，「【請求項１】基板と該基板上に気相成長された半導体結晶とからなる半導体基材であって，前記基板の結晶成長面が凹凸面とされ，前記半導体結晶は凹部及び／または凸部からファセット構造を形成しながら成長されたものであることを特徴とする半導体基材。」と記載されており，凸部の立ち上がり傾斜と基板平面とがなす角度について特定されていないところ，「【請求項７】上記基板に凹凸加工した凸部の立上り斜面と基板平面とが成す角度が６０°以上であることを特徴とする請求項１記載の半導体基材。」との記載があるから，請求項１に係る発明にはそのような限定がされていない態様のものを含むことになり，甲１公報には，凸部立ち上がり角が６０°未満のもの（本件明細書等の段落【００２５】に係る凹部の底面と側面のなす角度が１２０°以上であるものに相応する。）を，必ずしも形式的・論理的な文言上からは排除していないと解される。しかしながら，甲１公報には「【００３２】また基板に凹凸加工した凸部１１の立上り斜面と基板平面が成す角度は，６０°以上とすることが好ましく，可及的に直角に近いことが特に望ましい。角度が６０°よりも小さい場合，凸部斜面から成長が始まりファッセット成長進行後の平坦化が良好に行えない問題が発生した。本発明者らの検討の結果，６０°以上の角度を形成する事で，とりわけ直角に近い立上り斜面にすると，ファセット形成及びその後の平坦化が実質的に阻害されないことを見出した。なお可能であれば，９０°を超える斜面角度とするのも好ましい。」と記載されているから，当業者は，甲１発明の凸部側面の立ち上がり角を６０°未満とすると甲１発明の効果が阻害されると理解し，たとえ甲１公報の請求項１の記載に接したとしても，凸部側面の立ち上がり角として６０°未満のものも開示されているとは考えない。また，前記１(2)に認定のとおり，甲１発明の凸部は，結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し，基板からＣ軸方向に伸びる転位線が，ファセット面で横方向に曲げられ上方に伝播しなくなることで，成長面の表面近傍に基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成するために設けたものであって（【００１６】【００１７】），光を散乱又は回折させるために設けたものではなく，また，甲１公報には，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して凸部側面の立ち上がり角を決定することは，記載も示唆もされていない。そうであれば，甲１公報に，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を１２０°超１４０°以下とするという特定の構成は開示されていないというべきである。
(ｲ)原告の主張に対して
①原告は，本件発明１の凸部側面のテーパ角は，本件明細書等の段落【００２５】及び【図９】に記載されているとおり，凸部上面と側面とがなす角をいうところ，下記のとおり，甲１公報の【図６】（断面写真）によれば，甲１発明の凸部側面と凸部上面がなす角度を図上で測定すれば，その角度は，本件発明１の測定方法に即して，おおむね１３０°であるとも主張している。
しかしながら，本件発明１の凸部側面のテーパ角を凸部上面と側面とがなす角をいうものと解するとしても，甲１公報には，凸部上面と凸部側面とがなす角度についての具体的な記載はなく，かつ，凸部の立上り傾斜面と基板平面とがなす角度と同傾斜面と凸部上面とがなす角度を変えることについての記載もないのであるから，上記(ｱ)に摘示した段落【００３２】の記載にしか接していない当業者であれば，甲１公報の【図６】（断面写真）は，工業技術上の制約から凸部の肩が丸くなっているにすぎないと理解するといえる。そうすると，甲１公報において，甲１発明の凸部上面と側面とがなす角度が，本件発明１の凸部側面のテーパ角として特定されたの範囲内にあることが開示されているとはいえない。
②原告は，審決が，本件発明１における「凸部」を「ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる凸部」と特許請求の範囲に記載のない要件を用いて限定した旨を主張する。
しかしながら，相違点判断に際しては，構成の相違だけではなくその構成に至るまでの過程が容易であるか否かが問題となっているのであるから，明細書等の記載を踏まえて相違点に係る構成の技術的意義を参酌することは当然のことであり，これが許されないとすべき理由はない。審決の「甲１発明における『凸部』を，『ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる凸部』とすることが，当業者にとって容易に想到できたとすることはできない。」（３５頁４～６行目）とした説示も，「ＧａＮ系半導体層で発生した光を散乱又は回折させる構成」に至らないと説示したものではなく，甲１発明の凸部の構成を本件発明１の凸部の構成に変える前提となる動機付けが欠けているとしたものと理解できないものではない。③原告は，凹凸部のある基板を有するＬＥＤ素子においては，基板に到達した光が散乱又は回折することは自明なことであり，甲１発明の凸部が光を散乱又は回折させることは，甲１公報に記載されているに等しい事項である旨を主張する。確かに，光が達するところに凹凸があれば，それが光を散乱又は回折させ得ることは自然原理上自明なことであるが，そうであるからといって，当業者が，光を散乱又は回折させるために基板に凹凸を設けようとすることは当然の試みとはいえないし，その凹凸として適切な形状等を選択することは，上記原理を知っていても，なお一段の創意を要することといえる。甲１発明の凸部は，結晶成長当初からファセット面が形成可能な素地面をあらかじめ提供し，基板からＣ軸方向に伸びる転位線が，ファセット面で横方向に曲げられ上方に伝播しなくなることで，成長面の表面近傍に基板からの転位の伝播がない低転位密度領域を形成するために設けたものであって（甲１公報【００１６】【００１７】），光を散乱又は回折させるために設けたものではないことは明らかである。また，本件発明１は，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して凸部側面のテーパ角を１２０°超１４０°以下としたものであるが，このようなことが甲１公報に実質的に開示又は示唆されているものとはいえない。


④さらに，甲１公報の【００５１】【表２】に甲１発明のＬＥＤチップが従来品のＬＥＤチップよりも発光出力が増大した旨の記載があるものの，甲１発明の凸部が光を散乱又は回折させるために設けられたものではない以上，当業者は，上記記載から，凸部が光を散乱又は回折させたことによって，甲１発明のＬＥＤチップの発光出力が増大したものと理解するものではない。
⑤以上のとおり，原告の上記主張は，いずれも採用することができない。ウ甲２発明における凸部側面のテーパ角の技術的意義甲２公報には，「【０１１９】サファイア基板のＣ面に対する凹部側面の角度は，特に限定されるものではなく，例えば，本例においては凹部側面がサファイア基板のＣ面に対してほぼ垂直である。」との記載があるから，甲１発明の凸部側面角が例示されている垂直又は垂直に近いものに限定されているとはいえず，その範囲から，相違点２に係る構成を排除していると解することはできない。しかしながら，甲２発明は，前記１(3)に認定のとおりのものであって，本件発明１のように，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを目的とするものではないから，そのような観点から凸部側面角が決定されたものではない。
そうすると，甲２発明において，凸部側面角を相違点２に係る構成に特定することは開示されておらず，また，当該構成を採用することの示唆ないし動機付けを認めることはできない。そこで，当業者が，他の公知文献又は周知技術に基づいてこれを採用することが容易であるか否かを，以下検討することとする。
エ甲１０公報
(ｱ)記載事項
特開平１１－２７４５６８号公報（甲１０）には，次の記載がある。「【００１６】次に，ＧａＮベースのＬＥＤ１１０の断面図である図２を参照する。…粗面仕上げによって，界面に当たる光を散乱させ，その結果，ＧａＮ／電極／空気，または，エポキシ界面の臨界角より小さい角度で，光の一部が反射するようにする特徴１１８及び１１９が形成される。上部表面の臨界角内に含まれる円錐内に散乱する光は，１１１で示すように，上部表面を通ってＬＥＤから脱出する。浅い角度で散乱する光１１７は，ＧａＮ層の上部表面から反射されて，もう一度基板表面に当たる。この光の一部は，１１２で示すように，ＬＥＤの上部表面からの脱出を可能にする角度で散乱することになる。浅すぎる角度で散乱する光は，もう一度上部表面で跳ね返り，該プロセスが繰り返される。【００１７】サファイア表面の散乱を生じる特徴は，陥凹部１１９または突出部１１８であり，ＬＥＤによって生じる光のＧａＮにおける波長より大きいか，あるいは，ほぼその程度であることが望ましい。特徴が光の波長よりあまりにも小さいと光は有効に散乱しない。特徴がＧａＮ層の厚さに対し相対的に大きくなると，粗面仕上げによって，ＧａＮの上部表面に欠陥を生じる可能性がある。これらの制限内において，ＬＥＤ表面の特徴を変更しなくても，粗面仕上げによって，光の結合効率が大幅に向上する。」
「【００２１】基板表面の粗面仕上げは，光が基板から出射する幾何学的構造としても有効であることが分かっている。こうした幾何学的構造において，上部電極は反射材料から形成され，上部電極に当たった光が反射して基板に戻される。」
「【図２】
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１０公報には，サファイア基板上に形成したＧａＮベースのＬＥＤにおいて，基板表面の粗面仕上げによって，界面に当たる光が散乱し，光の結合効率が大幅に向上すること，及び，粗面仕上げは，幾何学的構造としても有効であることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
オ甲１１公報
(ｱ)記載事項
特開平１０－４２０９号公報（甲１１）には，次の記載がある。「【請求項１】発光素子，該発光素子は以下（ａ）および（ｂ）を含むことを特徴とする，（ａ）素子，該素子は，以下（ａ－１）ないし（ａ－４）を含む，（ａ－１）基板，（ａ－２）ｐ－ｎ接合領域，該ｐ－ｎ接合領域は複数の層を備え，その部分組をなす複数層の極性が，ｐ－ｎ接合を形成するように逆極性になっており，層の１つが基板に隣接している，（ａ－３）透過性ウインドウ層，該透過性ウインドウ層は前記ｐ－ｎ接合領域に隣接して配置され，及び，（ａ－４）電気接点，該電気接点は前記ｐ－ｎ接合領域に接続し，前記ｐ－ｎ接合に順バイア
スをかける働きをする，
（ｂ）主界面であって，該主界面は前記素子内に配置され，少なくとも1つの選択方向において繰り返される特徴によってテクスチャが形成されており，選択された方向のそれぞれにおいて関連する周期性を備えて，光の抽出を増すようになっており，１つの周期内において，少なくとも１つの山と少なくとも１つの谷を有する断面プロフィールを備える主界面。」
「【００１２】
【課題を解決するため手段】ＬＥＤの任意のまたは全ての界面における少なくとも１つの次元において周期的な規則的界面テキスチャを備えるＬＥＤによって，第１のパス光の抽出が改善される。界面のパターン形成は，脱出のために素子による多重パスを必要とせずに，より多くの光を周囲に送り込めるように制御される。さらに，規則的なテキスチャ界面によって，光線が周囲に脱出する場合のフレネル損失を減少させることが可能になる。規則的にパターン化されたテキスチャ形成界面は，素子内における光の単一波長に相当する特徴間隔を備えることが可能である。テキスチャ特徴の形状及び寸法は，光の抽出が問題となる用途にとって最適になるように選択される。


【００１３】規則的な制御された界面テキスチャ形成の結果，素子／周囲界面における有効脱出円錐の変化または拡大によって光抽出の利得を向上させることが可能になる。マクロ整形技法に比べると，規則的テキスチャ形成が必要とする製作プロセスはより単純である。ほぼ反射防止コーティングによって反射を最小限に抑えるやり方で，フレネル損失を減少させることが可能である。最後に，第１のパス光に関して，光抽出の利得がすぐに得られ，光は素子内から放出する前に素子構造内において多重パスを繰り返さなくてよい。」「【００２６】最適性能に必要な規則的テキスチャ形成の特定の形状，寸法，及び，構成は，用途によって決まる。特徴形状は，円錐状の隆起及び窪みとすることが可能である。典型的な規則的構成は，方形，矩形，または，六角形（ＨＣＰ，HexagonalClosedPacked）アレイとすることが可能である。これらの構成が，それぞれ，規則的なテキスチャ形成界面の平面図を示す図５ａ～５ｃに示されている。周期的間隔は，おそらく，素子内の光の波長と同じか，あるいは，それより短い。テキスチャ形成界面の断面プロフィールは，隆起または窪みによる山と谷を示し，高さまたは深さによって決まるＦＷＨＭ幅（Full-Width-at-Half-Maximum,最大値の１／２における全幅）のように界面の平面に沿った個々の特徴の範囲も，素子内における光の波長の数倍以下と同等にすることが可能である。隆起または窪みの最大高さまたは深さは，素子内における光の１～数波長分と同等にすることが可能である。規則的パターンの間隔は，波長によって決まる。従って，界面における電磁位相整合条件を最適に変更して，周囲に伝搬する全パワーを増大させるのは重要である。パターンの局部的特徴の範囲及び深さは，光を透過するための位相条件の変更効率に影響を及ぼす。また，全光学透過及び素子性能を最大にするため，その個々の局部的特徴のサイズ及び／または形状に関して，パターンの周期を少しづつ変化させてチャープを生じさせるか，あるいは，別の変化をつけることが可能である。」「【図５ａ】                【図５ｂ】                  【図５ｃ】国際公開０１／４７０３９号公報（甲１２）には，次の記載がある（訳文は，審決，弁論の全趣旨による。）。
「（１６頁３～１８行目）Lightextraction    ofthe    LEDcan    beincreased    byprovidingatextured    surfaceat    oneof    theinterfaces    ofthe    III-nitrideheterostructure.    Thetexturingmay    berandom    orordered.    Thisis    illustratedin    Figures13a-c.    Figure13ashows    aninverted    deviceemploying    asapphire    superstrate.The    largerefractiveindexmismatch    (n～0.6)between    thesapphire    superstrateand    theIII-nitride    epitaxiallayers    resultsin    alarge    portionof    thelight    generatedfrom    theactive    regiontobetotally-internally-reflected    atthe    sapphire/III-nitride    interface.This    lightis    trappedand    guidedlaterally    alongthe    devicetowards    thesides    ofthe    die.However,becauseof    themany    lossmechanisms    presentin    theIII-nitride    epilayers    andelectrodes,most    ofthe    waveguidedlight    islost    beforeescaping    thedevice.    InFigure    13b,the    interfacebetween    theIII-nitride    heterostructureand    thesapphire    superstrateis    texturedin    orderto    scatterlight    outof    theIII-nitride    layers.This    reducesthemean    photonpath-length    withinthe    heterostructureand    reducesthe    effectof    internalabsorption,    thusimproving    lightextraction.    Asimilar    effectcan    beachieved    bytexturing    thebottom    surfaceof    theIII-nitride    heterstructure,or    atone    ofthe    interfaceswithin    theheterostructure.    Multipleinterfaces    maybe    texturedin    combinationto    furtherincrease    lightextraction.」（〔訳文〕ＬＥＤの光抽出は，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造の１つの界面において表面テクスチャを施すことにより増加できる。テクスチャ加工は，不規則でも規則的でもよい。これは，図１３(ａ)から図１３(ｃ)に示されている。図１３(ａ)は，サファイア上層基板を利用する逆転装置を示す。サファイア上層基板とⅢ族窒化物エピタキシャル層との間の屈折率の不釣合が大きい（ｎが約.６）と，活性領域から発生する大部分の光がサファイア・Ⅲ族窒化物の界面で完全に内部に反射されることになる。この光は捕らえられ，装置に沿って横方向へ，ダイの側面に向かって誘導される。しかし，Ⅲ族窒化物エピ層と電極とに存在する多くの損失機構のために，導波光のほとんどは，装置から逃げる前に失われる。図１３(ｂ)において，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造とサファイア上層基板との間の界面が，光をⅢ族窒化物層から散乱させるためにテクスチャ加工される。これにより，ヘテロ構造内の平均光子路程長が減少して内部吸収効果が減少し，すなわち，光抽出が改善される。同様な効果は，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造の底面，又は，ヘテロ構造内の界面の１つにおいてテクスチャ加工することにより達成できる。多くの界面は，光抽出の更なる増大と関連してテクスチャ加工され得る。）
「ＦＩＧ.１３（ｂ）
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１２公報には，Ⅲ族窒化物ヘテロ構造とサファイア上層基板との間の界面をテクスチャ加工して，光をⅢ族窒化物層から散乱させることによって，ＬＥＤの光抽出が増加すること，及び，テクスチャ加工は，不規則でも規則的でもよいことが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
キ甲３３公報
(ｱ)記載事項
特開２００１－７３９３号公報（甲３３）には，次の記載がある。「【００２２】ＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面に粗さを持たせた，即ちテクスチャを付けた素子の場合であっても，多層エピタキシャル構造の厚さを大きくすると光抽出効率が改善される。図５は，図４にて利用したものと同様であるがＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面にテクスチャをつけた素子の相対的光抽出効率をモデリングしたものである。テクスチャをつけたＡｌＧａＩｎＮ／サファイア界面は，そこに入射する光を０次反射に対して±１１°の標準偏差でランダム化する。多層エピタキシャル構造の厚みを増大させたことによる光抽出率の改善はこれらのケースにおいては２２～２７％である。」


「【００２４】本発明に基づくＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤの製造方法を，図７を参照しつつ説明する。ステップ６２においては基板が用意される。基板はサファイアで作られたものが望ましい。…次にステップ６５においては，基板の上面にテクスチャがつけられる。テクスチャづけは数ある技術のうちのいずれによって実施しても良い。…また，かわりに基板をウエット又はドライエッチング技術によりパターニングしても良い。」「【００２８】ＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤ３２は，半透明金属層５４を介して表面光を放射する素子として説明したが，ＬＥＤは半透明金属層のかわりに高い反射率を持つメタライズ層を有する反転素子とすることも出来る。この反転ＬＥＤにおいては，表面光は透明基板を通して放射される。」
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲３３公報には，ＡｌＧａＩｎＮ/サファイア界面に粗さを持たせた，すなわち，テクスチャを付けたＡｌＧａＩｎＮベースＬＥＤは，光抽出効率が改善されること，及び，基板の上面につけるテクスチャは，基板をウエット又はドライエッチング技術によりパターニングしても良いことが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することも記載されていない。
ク甲１３刊行物
(ｱ)記載事項
「HighOutput    PowerInGaN    UltravioletLight-Emitting    DiodesFabricated    onPatternedSubstrates    UsingMetalorganic    VaporPhase    Epitaxy」Jpn.    J.Appl.    Phys.Vo1.40(2001)    pp.L583-L585（Part    2,No.    6B,15    June2001）（甲１３）には，以下の記載がある（訳文は，審決，甲１４添付訳文，弁論の全趣旨による。）。「（Ｌ５８３頁要約９～１０行目）Ultraviolet(UV)light-emitting    diodes(LEDs)with    anInGaNmulti-quantum-well(MQW)structure    werefabricated    ona    patternedsapphire    substrate(PSS)usinga    singlegrowth    processof    metalorganicvapor    phaseepitaxy.」（〔訳文〕有機金属気相成長法という単一成長プロセスを用い，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）構造を有する紫外線（ＵＶ）発光ダイオード（ＬＥＤ）を形成した。）
「（Ｌ５８３頁右欄３～５行目）Epitaxiallayers    ofUV-LED    deviceswere    grownon    apatternedsapphire    substrate(PSS)by    theMOVPE    techniqueunder    atmosphericpressure    usinga    single
growthprocess.」
（〔訳文〕単一成長プロセスを用い，大気圧下においてＭＯＶＰＥ（有機金属気相成長法）技術により，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＵＶ－ＬＥＤデバイスのエピタキシャル層を成長させた。）
「（Ｌ５８３頁右欄１３～１４行目）thewidths    ofthe    ridgesand    groovesand    thedepth    ofgrooveswere    3μm,3μmand    1.5μm,respectively.」（〔訳文〕凸部の幅，凹部の幅，及び凹部の深さはそれぞれ，３μｍ，３μｍ及び１.５μｍであった。）
「（Ｌ５８４頁左欄１６～２１行目）Theflip-chip    LEDswere    placedon    leadframes,    andthenmolded    byepoxy    resin.The    moldedLEDs    weremeasured    atRT.    Standardmounted    LEDs,whichwere    rrownon    aconventional    sapphiresubstrate(CSS),    werealso    fabricatedand    evaluated(CSS-UV-LED,sample    B).」（〔訳文〕フリップチップＬＥＤをリードフレーム上に載置した後，エポキシ樹脂により成形した。形成した発光ダイオード（ＬＥＤ）を室温（ＲＴ）で計測した。従来のサファイア基板（ＣＳＳ）上に成長させ，標準的にマウントしたＬＥＤも作製し，評価した（ＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤ，サンプルＢ）。）
「」（〔訳文〕図１．ＰＳＳ上に作製されたＵＶ－ＬＥＤの概略図）「」（〔訳文〕（表１．ＬＥＰＳ－ＵＶ－ＬＥＤ（サンプルＡ）とＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤ（サンプルＢ）の比較
サンプルＡ          サンプルＢ
基板                      ＰＳＳ              ＣＳＳ
〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ
〈112
＿0〉GaN
転位密度              １．５×１０８ｃｍ－２    ４×１０８ｃｍ－２ダイボンディング            フリップチップ          標準型２０ｍＡ順方向電流時            ３．４Ｖ              ３．４Ｖ
の動作電圧
出力Ｐｏ                １５．６ｍＷ          ～３．５ｍＷ
（２０ｍＡ時）
外部量子効率ηｅ              ２４％              ～５．４％
（２０ｍＡ時）
１００μＡ逆バイアス電流時      １７．８Ｖ              １１．５Ｖ
の電圧
）(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲１３刊行物には，凸部の幅３μｍ，凹部の幅３μｍ，凹部の深さ１.５μｍの凹凸を設けたサファイア基板上に作製したＧａＮ系ＬＥＤは，従来のサファイア基板を用いたＬＥＤよりも，転位密度が小さく，出力及び外部量子効率が高くなることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することは記載されていない。
ケ甲３４刊行物
(ｱ)記載事項


「HighOutputPower   InGaNUltravioletLight-Emitting   DiodesFabricatedonPatternedSubstratesUsing   MetalorganicVaporPhase   Epitaxy」phys.   stat.sol.(a)   188,No.1,121-125(2001)（甲３４）には，次の記載がある（訳文は，審決，甲３４添付訳文，弁論の全趣旨）。
「（１２１頁要約１～３行目）Ultraviolet(UV)light-emitting    diodes(LEDs)with    anInGaN    multi-quantum-well(MQW)structure    werefabricated    ona    patternedsapphire    substrate(PSS)using    asinglegrowth    processof    metalorganicvapor    phaseepitaxy.」（〔訳文〕有機金属気相成長法という単一成長プロセスを用い，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＩｎＧａＮ多重量子井戸（ＭＱＷ）構造を有する紫外線（ＵＶ）発光ダイオード（ＬＥＤ）を形成した。）
「（１２２頁９～１１行目）Epitaxiallayers    ofUV-LED    deviceswere    grownon    apatterned    sapphiresubstrate(PSS)    bythe    MOVPEtechnique    usinga    singlegrowth    process,without    amask
orany    interruption.」
（〔訳文〕単一成長プロセスを用い，マスクも一切の中断もない状態で，ＭＯＶＰＥ（有機金属気相成長法）技術により，パターン化されたサファイア基板（ＰＳＳ）上にＵＶ－ＬＥＤデバイスのエピタキシャル層を成長させた。）
「（１２２頁１４～１５行目）Thedimensions    ofthe    structurewere    asfollows:    thewidths    oftheridges    andgrooves    andthe    depthof    grooveswere    3μm,3μmand    1.5μm,respectively.」（〔訳文〕当該構造の寸法は以下のとおりであった：凸部の幅，凹部の幅，及び凹部の深さはそれぞれ，３μｍ，３μｍ及び１．５μｍであった。）
「（１２２頁２７～３５行目）Theflip-chip    LEDswere    placedon    leadframes,    andthen    capsulatedby    epoxyresin.    Fourtypes    ofLEDs    werefabricated    andmeasured    atRT.    SampleA    wasfabricatedon    thePSS    withparallel    groovesalong    the〈11
＿00〉sapphire(〈112
＿0〉GaN)direction,
SampleB    wasfabricated    onthe    PSSwith    parallelgrooves    alongthe    〈112
＿0〉sapphire(〈11
＿00〉G
aN)direction,    sampleC    wasa    standardmounted    (p-sideup)    LEDwith    atransparent    p-typeelectrodefabricated    onthe    samewafer    assample    A,and    sampleD    wasstandard    mountedLED    witha    transparentp-type    electrode,which    wasgrown    ona    conventionalsapphire    substrate(CSS),
aslisted    inTable1.」
（〔訳文〕フリップチップＬＥＤをリードフレーム上に載置した後，エポキシ樹脂でカプセル化した。室温で，４種類のＬＥＤが形成され，計測された。表１に記載されているとおり，サンプルＡは〈11
＿00〉サファイア(〈112
＿0〉ＧａＮ)）方向の平行な溝を有するＰＳＳ上に形成され，サンプルＢは〈112
＿0〉サファイア(〈11
＿00〉ＧａＮ)方向の平行な溝を有するＰＳＳ上に形成され，サンプルＣは，サンプルＡと同じウエハ上に形成された透明のｐ型電極を有する（ｐ面が上の）標準型ＬＥＤであり，サンプルＤは，従来のサファイア基板（ＣＳＳ）上に成長させ，標準的にマウントした，ｐ型透明電極を有するＬＥＤであった。）「「    」
（〔訳文〕図１．ＰＳＳ上に作製されたＵＶ－ＬＥＤの概略図）「」
（〔訳文〕表１
ＬＥＰＳ－ＵＶ－ＬＥＤとＣＳＳ－ＵＶ－ＬＥＤの特徴サンプルＡ        サンプルＢ        サンプルＣ        サンプルＤ基板      ＰＳＳ            ＰＳＳ            ＰＳＳ            ＣＳＳ
〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ        〈112
＿0〉ｻﾌｧｲｱ        〈11
＿00〉ｻﾌｧｲｱ
〈112
＿0〉GaN        〈11
＿10〉GaN        〈112
＿0〉GaN
転位密度１．５×１０８        ＊）              １．５×１０８      ４×１０８ｃｍ－２                            ｃｍ－２            ｃｍ－２ダイボンフリップチップ      フリップチップ      標準型            標準型ディング
出力      １５．６ｍＷ    ～１５ｍＷ        ～９ｍＷ      ～３．５ｍＷ
（２０ｍＡ時）
外部量子効率    ２４％        ～２３％        ～１３．８％      ～５．４％
＊凸領域に集中）
(ｲ)検討
上記(ｱ)の記載によれば，甲３４刊行物には，サファイア基板に凸部の幅３μｍ，凹部の幅３μｍ，凹部の深さ１.５μｍの凹凸を設けたＬＥＤは，従来のサファイア基板を用いたＬＥＤよりも，転位密度が小さく，出力及び外部量子効率が高くなることが記載されているとはいえるものの，そもそも，基板に形成した凸部の側面にテーパを設けることは記載されていないし，半導体層の結晶性を維持しつつ光の散乱又は回折による出力を向上させることを考慮して，基板表面に形成した凸部側面のテーパ角を決定することは記載されていない。
コ甲３５の１刊行物
(ｱ)記載事項
国際公開０１／４１２２５号公報（甲３５の１）には，次の記載がある（訳文は弁論の全趣旨）。
「図７
(ｲ)検討


平成３０年５月１８日福岡高等裁判所第１刑事部判決
号詐欺被告事件
主      文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理      由
論旨は，被告人は，本件各詐欺の故意がなかった上，Ａらと本件各詐欺を共謀したこともなかったから，被告人がＡらと共謀して本件各詐欺に及んだと認定した原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。そこで記録を調査し，当審における事実取調べの結果も併せて検討すると，以下のとおり，被告人に本件各詐欺の故意があったとも，被告人がＡらと共謀して本件各詐欺に及んだとも認定することはできないから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。以下その理由を説明する。
１原判決の認定
原判決は，本件公訴事実のとおり，次の事実を認定している。第１被告人は，Ａと共謀の上，平成２４年１０月１４日頃，被害者に対し，株式会社Ｂが存在せず，株式会社Ｂが請け負う工事も存在しない上，株式会社Ｂが請け負う工事に関連した収入の見込みもないのに，これらがあるように装った上，次のとおり詐欺をした。すなわち，被害者に対し，「株式会社Ｂの材料仕入代として４００万円を貸してほしい。１１月３０日には，株式会社Ｂが請け負っている工事の関係でＣ株式会社から７０５万円が入るから，それで返済する」などと嘘を言い，その旨誤信させて，翌日，被害者の指示の下にＡの普通預金口座に３６０万円を振込入金させた。
第２被告人は，Ａ及びＤと共謀の上，同月２６日頃から同月２７日頃までの間，被害者に対し，株式会社Ｂと株式会社Ｅ建設が存在せず，両社が請け負う工事も存しない上，株式会社Ｂが請け負う工事に関連した収入の見込みもないのに，これらがあるように装った上，次のとおり詐欺をした。すなわち，被害者に対し，「株式会社Ｅ建設の材料仕入代として４５０万円を貸してほしい。Ａが保証し，１１月２２日に株式会社Ｂが請け負った工事の関係で入る金で返済する」などと嘘を言い，その旨誤信させて，同月２７日頃被害者から被告人に現金約４３０万円を交付させた。
２前提となる事実
原審で取調済みの関係各証拠によると，次の各事実が認められる。⑴Ａは，Ｆに融資をしてくれる人物の紹介を依頼したところ，Ｆから被告人を紹介され，被告人は，金融もしている被害者と面識があり，それまで被害者に５名ないし６名の融資先を紹介したこともあって，Ａを被害者に引き合わせた。被告人は，Ａがいるところで，被害者に対して，実際には死亡していない株式会社Ｇの経営者Ｈが死亡したと嘘を述べ，Ａの経営する株式会社Ｂが，株式会社Ｇの請け負った住宅新築工事を相保証しており，工事を引き継がなければならなくなって，工事のための資金が必要になったので，株式会社Ｂに４００万円を融資してほしいと申し出た。被告人は，その場で，被害者に対し，説明の資料として，株式会社ＢがＩから住宅新築工事を請け負った旨の建築請負契約書，Ｃ株式会社がＩに住宅新築資金を融資する審査が完了した旨の審査完了通知書及びＩがＣ株式会社から１８５０万円を借り入れる旨の金銭消費貸借契約証書を見せた。
そこで，被害者は，被告人の説明を信じ，株式会社Ｂに４００万円を貸し付けることにして，原判決が認定したとおり，事務員に指示して利息を天引きした３６０万円を振込入金させた。
⑵続いて，Ａは，被告人に被害者から追加の融資を受けたいと相談したところ，被告人から別人の名義でないと融資は受けられないと言われたため，融資を受ける名義人として自分が経営する中古車のインターネット販売の従業員であったＤを被告人に引き合わせた。そこで，被告人は，Ａ及びＤとともに，被害者と会い，Ｄの経営する株式会社Ｅ建設も株式会社Ｇの住宅新築工事を相保証しており，引き継いだ工事の資金が必要であるので，株式会社Ｅ建設に４５０万円を融資してほしいと申し入れた。被告人は，その場で，被害者に対し，説明の資料として，株式会社ＥがＪから住宅新築工事を請け負った旨の建築請負契約書，Ｃ株式会社がＪに住宅新築資金を融資する審査が完了した旨の審査完了通知書及びＪがＣ株式会社から１９５０万円を借り入れる旨の金銭消費貸借契約証書を見せた。
さらに，被告人は，ＡのＫ銀行の総合口座通帳にＣ株式会社から５５０万円が入金された旨虚偽の記載をした上，それを見た被害者に対し，株式会社Ｂが請け負った住宅新築工事について，Ｃ株式会社との金銭消費貸借契約証書のとおり，Ｃ株式会社からＡの貯金口座に金員が振り込まれているから，信頼してほしいと説明した。
そこで，被害者は，被告人の説明を信じ，株式会社Ｅに４５０万円を貸し付けることとし，原判決が認定したとおり，利息を天引きした約４３０万円を被告人に交付した。
⑶しかし，株式会社Ｂは存在しないばかりか，株式会社ＢがＩから住宅新築工事を請け負ったこともなく，株式会社Ｅも存在しなかった上，株式会社ＥがＪから住宅新築工事を請け負ったこともなかった。
３Ａの原審供述


⑴Ａは，原審公判において，次のとおり供述している。本件当時は，建築関係の仕事はしておらず，不動産取引と砂利の売買の各仲介の仕事をしていた。Ｌから，株式会社Ｇのため融資先を探してほしいと依頼され，株式会社ＧがＭから住宅新築工事を請け負う旨の建築請負契約書，Ｃ株式会社がＭに住宅新築資金を融資する審査が完了した旨の審査完了通知書及びＭがＣ株式会社から２０１５万円を借り入れる旨の金銭消費貸借契約証書を受け取った。そこで，Ｆに相談して被告人を紹介してもらい，被告人が融資先を探すことを承諾したため，被告人に前記建築請負契約書，審査完了通知書及び金銭消費貸借契約証書を渡した。その後，被告人から，これでは駄目だが，自分の言うとおりにすれば，どうにかなると言われ，指示されるままに，前記の株式会社Ｇが請け負った工事に関する関係書類から，株式会社ＢがＩから工事を請け負ったような前記建築請負契約書，それに合わせた審査完了通知書，金銭消費貸借契約証書を作成した。そうしたところ，被告人は，被害者に対して，Ｈが死亡したため，株式会社Ｂが株式会社Ｇの請負工事を引き継ぐことになり，その工事のための資金が間に合わなくなったので，融資を受ける必要があると説明した。その結果被害者から融資が得られ，融資金のうちの２５０万円はＬを通じてＨに支払った。さらに金員が必要であったため，被告人に相談したところ，株式会社Ｂの名義ではなく，ほかの名義で融資を受けるほかないと言われたので，自分の下から勝手に現金を持ち出していたＤを借主にすることにして，Ｄから了解を得た。そこで，被告人にＤを引き合わせ，被告人の指示で，前記の株式会社Ｇが請け負った工事に関する関係書類から，株式会社ＥがＪから工事を請け負ったような前記建築請負契約書，それに合わせた審査完了通知書，金銭消費貸借契約証書を作成した。そうしたところ，被告人は，それらに基づいて被害者に説明し，最終的に被害者から被告人を介して融資金が交付された。
⑵Ａの原審供述の信用性
Ａの原審供述は，株式会社Ｅ名義で融資を受けたのは，自分自身が借金に追われていたためであるとしながら，株式会社Ｂ名義で融資を受けたのは，株式会社Ｇに資金を融通するためであったとして，融資金のうちから２５０万円はＬを通じてＨに支払ったというものである。
しかし，本件犯行が行われたのは平成２４年１０月中下旬であるところ，Ｄの検察官調書（原審甲２１）によると，Ａは，暴力団員に１０００万円以上の借金があり，毎月２０万円の利息を支払わなければならず，平成２４年夏前から，その返済のため悩んでおり，そうしたこともあり，Ａから求められて，被害者の前で，株式会社Ｅ建設の経営者と称してそれを演じた旨供述している。そうすると，そのようなＡが，Ｌからの依頼により，株式会社Ｇが融資を受けるために奔走したというのは，にわかに受け入れがたいところである。しかも，Ｆは，原審公判において，Ａから，住宅新築工事をしているが，資金が間に合わないから融資先を紹介してくれと依頼され，被告人を紹介した旨供述し，さらに，それに先立って，Ａは，株式会社Ｇへの融資の仲介を求め，株式会社Ｇが請負人とされている前記建物建築請負契約書，審査完了通知書，金銭消費貸借契約証書を見せてきたので，それを被告人にファックスしたが，その後，ＡからＨは金利が高いので借入を断ったと聞いた旨供述している。そして，被告人も，原審公判において，Ｆから紹介されて，Ａは住宅建築工事をする業者であると理解していた旨供述し，さらに，Ｆから，Ａへの融資の仲介を依頼される前，Ｈへの融資の仲介を依頼され，Ｆは，株式会社Ｇが請負人とされた前記関係書類をファックスし，さらにそのコピーを持ってきたが，その後，Ｆから，金利が高いのでＨが仲介を断ったことを聞いた旨供述している。そうすると，Ｆと被告人の原審供述は，Ａを住宅建築業者と受け取ったことにおいて一致しているから，被告人に株式会社Ｂが住宅新築工事を請け負っているように関係書類の改ざんを指示する必要があったかは疑問である上，Ｈが融資の仲介を断ったことでも一致しており，Ａが被害者からの融資金のうち２５０万円をＨに支払ったというのとは矛盾している。
これらの証拠に照らすと，Ａが，株式会社Ｇのため融資を仲介して，融資金の一部を株式会社Ｇに回したというのは，相当に疑わしく，そうであるのに，株式会社Ｇに関する前記建物建築請負契約書，審査完了通知書及び金銭消費貸借契約証書を所持していたことからすると，これらの書類を手掛かりにして，計画的に融資の名目で金員を騙し取ろうとしていた疑いが濃厚になる。株式会社Ｂ及び株式会社Ｅがそれぞれ請負人とされている各建物建築請負契約書に関連する審査完了通知書及び金銭消費貸借契約証書をみると，審査の完了後融資の契約がされるはずであるのに，Ｃ株式会社による融資の各審査完了通知書が，Ｃ株式会社からの融資に関する各金銭消費貸借契約証書よりも，後の日付で作成されたものになっている。このような不自然な関係書類の改ざんは，被告人が，大学卒業後，短期間ではあるが地方銀行に勤務し，その後会社を経営し，会社の管理職を務めるなどしてきた経歴に照らすと，被告人の指示により行われたものと断定するには，大きく躊躇される。
以上からすると，Ａの原審供述の信用性は，安易に肯定できるものではなく，Ａは，当初から計画的に借用金として金員を騙し取ったのに，自己の刑事責任の軽減を図るため，原審公判においては，Ｈに対する融資の仲介をするうち，被告人から指示されて，やむなく本件に至ったという，虚偽の事実関係に基づいて供述をしているとみる余地が多分にある。


原判決は，Ａの原審供述が，被害者の原審供述その他の関係証拠と符合しているから，信用できるという。しかし，原判決が他の証拠と符合しているというのは，被告人が被害者に虚偽の説明をしたという事実に関するものにとどまっており，Ａは，自己の刑事責任の軽減を図ろうとするのであれば，そのような他の証拠によって明確に裏付けられている事実について，虚偽の供述をするはずはない。原判決は，Ａの原審供述のうち，被告人の故意と共謀の核心というべき，被告人の株式会社Ｂ及び株式会社Ｅが存在しないこと，株式会社Ｂが住宅新築工事を請け負っていないことの認識に関連する供述，すなわち，被告人が株式会社Ｂ及び株式会社Ｅを請負人とする各建物建築請負契約書並びにこれらに関連する各審査完了通知書及び各金銭消費貸借契約証書の改ざんを指示したという供述について，信用性を裏付ける事実関係は示していないのである。そして，関係証拠を検討しても，これらの供述を裏付ける証拠は見出すことができない。被害者に示された株式会社Ｂが請負人とされている建物建築請負契約書及びＡの名刺には，株式会社Ｂの電話番号として被告人の使用する電話番号が記載されている。Ａは，原審公判において，被告人の指示でその記載をした旨供述しているが，被告人が，自分と親しい被害者に見せるこれらに，株式会社Ｂの連絡先として自分の電話番号を記載させる必要があった事実関係は供述していない。これに対して，被告人は，原審公判において，Ａが被告人の名刺を見て，勝手に記載をしたのではないかと供述しているところ，Ａが，当初から計画的に詐欺を行ったのに，被告人の指示でやむなく詐欺に至ったと偽装しようとしているのであれば，作為的にこれらに被告人の電話番号を記載することも十分考えられるのであり，被告人の前記供述の信用性は排斥できない。
３被告人の詐欺の故意及び被告人とＡの共謀の各成否Ａの原審供述が，自己の刑事責任の軽減を図ろうとするもので，信用できないのであれば，本件各詐欺について被告人の故意及びＡらとの共謀を直接示す証拠はないから，他の証拠から認定できる間接事実から，被告人の故意及びＡらとの共謀を推認することを検討するほかない。
⑴関係証拠から認定できる事実
そこで検討すると，まず，前記認定のとおり，被告人は，Ａらのいるところで，被害者に対し，終始主導的に株式会社Ｂあるいは株式会社Ｅが融資を受ける必要性を説明しており，その中で，Ｈが死亡し，株式会社Ｂあるいは株式会社Ｅが，株式会社Ｇの請け負った住宅新築工事を相保証していたことから，株式会社Ｇの工事を引き継がなければならないという虚偽の説明をしたことが認められる。被告人は，原審公判において，自分は株式会社Ｂと注文者やＣ株式会社との契約内容は知らなかったので，もっぱらＡが被害者に融資を受ける必要性を説明しており，自分はそこに同席すらしていなかったこともある旨供述している。しかし，被害者は，原審公判において，被告人から直接前記認定のとおりの説明を受けた旨供述しており，被害者がこのような事実について虚偽を供述するはずはない上，Ｆは，原審公判において，被告人が被害者にＨが死亡したことを伝えているのを聞いた旨供述している。被告人の原審供述は，これらの証拠に照らして信用できない。また，前記認定のとおり，被告人は，被害者に株式会社Ｅに対する融資を求めたのは，実際には株式会社Ｂの用途に充てるためであり，株式会社Ｅが工事を請け負ったためではないことは知っていたと認められる。もっとも，被告人は，原審公判において，このことは自認しながら，Ａには，融資を受けるのを株式会社Ｂ以外の名義にするとしても，実際に株式会社Ｂと同業の建築業をしており，従業員のいる会社の名義にしなければならないと言っており，株式会社Ｅはそのような会社と考えていた旨供述している。そして，前記のとおり，Ｆと被告人の各原審供述は，Ａが住宅建築の業者であると受け取っていたということにおいて，一致しているから，前記被告人の原審供述は信用性を否定することはできない。次に，前記認定のとおり，被告人は，ＡのＫ銀行の総合口座通帳にＣ株式会社から５５０万円が入金された旨虚偽の記載をした上，それを根拠にして，被害者に対し，信頼して株式会社Ｅに融資をするように求めている。被告人は，原審公判において，Ａの総合口座通帳に虚偽の記載をした事実は自認しながら，Ａから，工事が遅れたため，Ｃ株式会社からの入金が遅れ，そのことを被害者に言い出しきれないと泣き付かれたため，やむなく虚偽の記載をしたのであり，そのことを根拠に被害者に説明をしたことはない旨供述している。しかし，被害者は，原審公判において，被告人から前記Ａの総合口座通帳にある入金の記載に基づいて融資を促された旨明確に供述しており，被害者がそのような具体性のある特徴的な事実について虚偽を供述するはずはない。そうすると，被害者にＡの総合口座通帳の記載に基づいて説明をしたことがないという被告人の原審供述は信用することができないが，他方で，Ａが当初から計画して本件詐欺をした疑いがあることからすると，Ａが，被告人に，Ｃ株式会社からの入金が遅れていると言って，被害者との間のとりなしを求めてきたという被告人の原審供述は，あながち信用性を否定できない。さらに，被害者は，原審公判において，当初の約束どおりに返済がされなかったのを受けて，被告人が，Ｃ株式会社の確約書と新築工事の遅れを映した写真を示して，工事の遅延のためＣ株式会社からの支払いが遅れていると説明してきたので，Ｃ株式会社に電話でそのことを確認しようとしたところ，被告人から，そうされると工事がパーになると言われて，制止された旨供述している。このような被害者の原審供述は，被告人が示したというＣ株式会社の確約書及び前記写真によって裏付けられており，十分信用することができ，被告人は，この点については格別の弁解はしていない。
⑵前記事実から推認できる事実
前記の認定できる事実からは，被告人が，被害者に対して虚偽の説明をしていることは疑いがない。しかし，被告人は，Ａとは，親密な関係にあったわけではなく，Ｆから紹介されただけの関係であり，Ｆは，前記のとおり，被告人にＡを住宅建築業者として紹介している上，被告人は，Ａが被害者から騙し取った約７９０万円から，Ａの原審供述によると約６０万円，被告人の原審供述によっても５０万円程度の金員を得ているにすぎない。他方で，被害者は，原審公判において，被告人とは，被告人が学生の頃から付き合いがあり，被告人が商取引をしているのも知っていたと供述している。被告人も，原審公判において，１６歳の頃から親族や友人を通じて被害者を知っており，地方銀行を退職した後には，被害者の経営する会社の事務所に出入りしていた旨供述している。


平成２３年１０月２４日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０１５０号審決取消請求事件（商標）
口頭弁論終結日平成２３年９月５日
判                決
原            告            Ｘ訴訟代理人弁理士            辻    永    和    徳被            告            株式会社ユニスター訴訟代理人弁理士            広    瀬    文    彦同                          末    岡    秀    文
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２００８－８９００６６号事件について平成２２年１２月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，被告が，下記登録商標（本件商標）につき，その商標権者である原告を被請求人として商標登録無効審判請求を提起したところ，特許庁から平成２１年８月１７日付けで請求不成立の審決（第１次審決）を受けたが，その審決取消訴訟において，当庁から審決取消しの判決がなされ確定したため，再び特許庁において審理がなされ，特許庁が上記判決に従い上記商標登録を無効とする旨の審決（第２次審決）をしたことから，これに不服の原告が第２次審決の取消しを求めた事案である。
（商標）
（指定商品）
第９類
半導体，コンピュータ用メインボード，プリント回路基板，コンピュータ用プログラムを記憶させた記録媒体，パーソナルコンピュータ２争点は，審決が行政事件訴訟法３３条にいう取消判決の拘束力に従ってなされたものであるか，等である。
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁等における手続の経緯
ア原告は，下記内容の本件商標の商標権者である。記
・商標法３８条の３２第２項
によるみなし出願日          平成１５年（２００３年）９月１８日・出願日                               平成１９年３月８日・登録日                               平成１９年８月２４日・登録番号                    第５０７２１０２号イ被告は，平成２０年８月２９日，原告のなした本件商標登録は商標法４条１項７号（公序良俗）・８号（著名商標）・１０号（周知商標）・１５号（混同）・１９号（不正目的）及び３条１項柱書き（非使用）に違反してなされたものであるとして，本件商標登録の無効審判を請求（以下「本件無効審判請求」という。）をしたところ，特許庁は，同請求を無効２００８－８９００６６号事件として審理した上，平成２１年８月１７日「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決（第１次審決）をした。ウこれに対し被告は，当庁に上記第１次審決の取消訴訟（平成２１年（行ケ）第１０２９７号）を提起したところ，当庁は，平成２２年８月１９日，本件商標に商標法４条１項７号を適用することができないとした第１次審決は誤りであるとして第１次審決を取り消す旨の判決（以下「前判決」という。）をし，同判決は確定した。
エそこで，本件無効審判請求は再び特許庁で審理されることとなり，その結果，特許庁は，平成２２年１２月２１日，本件商標登録は「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」で商標法４条１項７号に該当するとして，「登録第５０７２１０２号の登録を無効とする。」旨の審決（第２次審決。以下「本件審決」という。）をし，その謄本は平成２３年１月５日原告に送達された。
(2)審決の内容
第２次審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，前記のとおり，本件商標は「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当し，商標法４条１項７号に違反して登録されたものである，というものである。
(3)審決の取消事由
しかしながら，商標法４条１項７号の該当性に関する本件審決の認定判断には，次のような誤りがあるから，違法として取り消されるべきである。すなわち，審決の要旨は，ある程度周知のＡＳＵＳＴｅＫ社と関係のあるＡＳＲｏｃｋ社が本件商標と類似の商標を使用するという将来的な展望が，本件商標の出願日より先に台湾の英文ウェブサイトに掲載されたという事実が存在することを理由として，原告による本件商標の出願は悪意の剽窃であり，「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」に該当し，先願主義を採用した法制度の下でも無効になる，というものである。しかし，先願主義を採用している商標法の制度趣旨や，国際調和や不正目的に基づく商標出願を排除する目的で設けられた商標法４条１項１９号の趣旨に照らせば，それらの趣旨から離れて，同法４条１項７号の「公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標」を私的領域にまで拡大解釈することによって商標登録出願を排除することは，商標登録の適格性に関する予測可能性及び法的安定性を著しく損なうことになるので，特段の事情のある例外的場合を除くほか，許されないというべきである。以上の観点からすると，本件においては，上記台湾の英文ウェブサイトの内容が日本国内において知られた証拠がないこと，ＡＳＲｏｃｋ社は本件商標の出願日に先立って２５か国に下記商標（以下「引用商標」という。）を出願したが，日本国内においては商標出願を怠っていたこと，本件商標の出願当時，商取引秩序の主体となるべきＡＳＲｏｃｋ社が日本国内に存在していなかったこと，本件商標の出願当時，引用商標は日本国内はもちろん外国においても周知著名であるとはいえず，世界市場におけるシェアもわずかであったこと，ＡＳＲｏｃｋ社は公益法人又は政府機関ではなく私的な利益追求を目的に設立された私企業であること，原告の悪意については明白な証拠資料がなく漠然とした推定に基づいて認定されていること，本件とは直接関連のない韓国における全く別の商標出願の事実を無効の理由に採用していること，以上の事実を総合判断すると，原告と被告及びＡＳＲｏｃｋ社間の商標権の帰属等をめぐる問題は，あくまでも当事者同士の私的な問題として解決されるべきものであり，かつ審決の事実認定には誤りがあるから，このような場合にまで，「公の秩序又は善良な風俗を害する」特段の事情がある例外的な場合と解して，商標法４条１項７号を適用することはできないというべきである。


２請求原因に対する認否
請求原因(1)及び(2)の各事実は認めるが，(3)は争う。
３被告の反論
原告主張の取消事由は，以下に述べるとおり，理由がない。(1)本件訴訟に係る登録商標「ＡＳＲｏｃｋ」（登録第５０７２１０２号）は，先の審決取消訴訟（知財高裁平成２１年（行ケ）第１０２９７号）において，商標法４項１項７号に違反するものであるため審判請求は成り立たないとした審決を取り消す判決（前判決）がなされ，上告をしなかったために特許庁に差戻され，再度審理の結果，無効審決がなされたものである。すなわち，先の知財高裁の判決でも，後の審判の審理でも，無効であることが認められた事件である。今回は，判決に基づく審決を不服として審決取消訴訟を提起しているが，このような提訴は制度上は許されているものの，一事不再理に該当する蓋然性が極めて高いものである。
(2)行政事件訴訟法３３条は，第１項で，「処分又は裁決を取り消す判決は，その事件について，処分又は裁決をした行政庁その他の関係行政庁を拘束する。」と規定し，再度の審理ないし審決には取消判決の拘束力が及ぶこととしている。また，同条第２項では，処分又は裁決をした行政庁は，判決の趣旨に従って改めて裁決をしなければならない旨が規定されており，審判官は，取消判決の拘束力の下，取消判決の趣旨に従い，再度の審決を行うことが明定されている。
すなわち，行政事件訴訟法３３条に規定する取消判決の拘束力の及ぶ範囲について，最高裁平成４年４月２８日第三小法廷判決（民集４６巻４号２４５頁）は，「再度の審決取消訴訟においては，審判官が当該取消判決の主文のよって来る理由を含めて拘束力を受けるものである以上，その拘束力に従ってされた再度の審決に対し，関係当事者がこれを違法として非難することは，確定した取消判決の判断自体を違法として非難することにほかならず，再度の審決の違法（取消）事由たり得ない」とし，「再度の審決取消訴訟において，取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決の認定判断を誤りである（・・・）として，これを裏付けるための新たな立証をし，・・・取消判決の拘束力に従ってされた再度の審決を違法とすることが許されないことは明らかである」旨を判示している。
これは，行政事件訴訟法３３条１項の拘束力は，判決主文が導き出されるのに必要な事実認定及び法律判断にわたるものであるという立場のもとに，なされたものである。
そこでこれを本件についてみると，原告が本件の準備書面において主張し，提出しようとした甲１ないし甲１８３は，確定した平成２１年（行ケ）第１０２９７号事件において，被告が提出した各証拠と同一のものである。また，原告が追加で提出しようとした甲１８４ないし甲２５６は，上記の事件において原告が提出した証拠と同一の証拠が多数含まれ，また，新たに提出しようとした証拠であっても，上記の事件において原告自らが提出した証拠を補助ないし補強する性質を有するにすぎないものであり，同種の証拠といわざるを得ないものである。上記の事件では，原告及び被告の主張や提出した多くの証拠から，判決主文に必要な事実認定及び法律判断がなされた上で判決が出され，判決が確定した後に再度の審判において取消判決の拘束力の下に審決がなされたものである。新たに提出しようとした証拠を含めて証拠の全体を通覧しても，上記の事件において提出した事実認定に供された証拠や，それを補助ないし補強する性質のものであって，事実認定を覆すに足りるとは考えられない証拠が多数であるため，本件での原告の主張は，取消判決の拘束力が及ぶ事実認定より導き出された上記の事件の判決主文に従った適法な審決を，更に違法であるとして争って反論しているにすぎないものである。
そして，原告は，上記の事件において上告をしていない。本件において原告が主張する事実は，上告審やそれ以前において主張できる性質のものであり，従前の審判及び裁判において主張すべきである。このような主張を再度の審決に対する取消訴訟において行うことは容認されるべきではない。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁等における手続の経緯），(2)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２商標法４条１項７号（公序良俗違反）に該当するとした審決の誤りの有無に
ついて
原告は，本件商標登録は商標法４項１項７号（公序良俗違反）に該当するとした本件審決（第２次審決）は誤りであると主張し，これに対し被告は，本件審決は平成２２年８月１９日になされた前判決（知財高裁平成２１年（行ケ）第１０２９７号）の拘束力（行政事件訴訟法３３条）に従ってなされたものであって違法となる余地はない等と反論するので，以下検討する。
(1)前判決の判断内容
証拠（乙２）及び弁論の全趣旨によれば，平成２２年８月１９日になされた前判決は，前記第３，１(1)イを理由とする本件無効審判請求につきこれを不成立とした第１次審決において，本件商標登録には商標法４条１項７号（公序良俗違反）に該当する違法事由があるとしてこれを取り消したものであることが認められるところ，その理由の詳細は，原告の「本件商標の出願は，ＡＳＵＳＴｅＫ社若しくはＡＳＲｏｃｋ社が商標として使用することを選択し，やがて我が国においても出願されるであろうと認められる商標を，先回りして，不正な目的をもって剽窃的に出願したものと認められるから，商標登録出願について先願主義を採用し，また，現に使用していることを要件としていない我が国の法制度を前提としても，そのような出願は，健全な法感情に照らし条理上許されないというべきであり，また，商標法の目的（商標法１条）にも反し，公正な商標秩序を乱すものというべきであるから，出願当時，引用商標及び標章『ＡＳＲｏｃｋ』が周知・著名であったか否かにかかわらず，本件商標は『公の秩序又は善良な風俗を害するおそれがある商標』に該当するというべきである。」というものであった。
(2)本件審決（第２次審決）の判断内容


令和元年１１月２６日判決言渡
令和元年（行ケ）第１００８６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月８日
判          決
原       告       株式会社Ｒ＆ＭＪａＰａｎ訴訟代理人弁護士      池    田    智    洋被        告      ルイスポールセン    エイ／エス訴訟代理人弁理士      村    木    清    司
川    端    佳代    子
関    口    一    秀
主          文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１７－８９００２３号事件について令和元年５月１３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，別紙のとおりの構成からなる下記の立体商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
登録番号     商標登録第５８２５１９１号
出願日       平成２５年１２月１３日
登録審決日    平成２７年１２月１５日
設定登録日    平成２８年２月１２日
指定商品     第１１類「ランプシェード」
(2)原告は，平成２９年３月３１日，本件商標について商標登録無効審判を請求した。
特許庁は，上記請求を無効２０１７－８９００２３号事件として審理し，令和元年５月１３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２４日，原告に送達された。
(3)原告は，令和元年６月１４日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。その要旨は，ランプシェードの立体的形状である本件商標は，商標法３条１項３号に該当するが，本件商標に係る商品（以下「本件商品」という。）の形状として使用された結果，被請求人（被告）の業務に係る商品であることを表示するものとして，日本国内における需要者の間に広く認識されていたといえるから，本件商標は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができるもの」に該当し，同条２項の要件を具備するものであるから，商標登録を受けることができるものであり，また，本件商標は，同法４条１項１１号，１８号及び７号のいずれにも該当するものではなく，本件商標の商標登録は，同項の規定に違反してされたものではないから，同法４６条１項の規定により無効とすることはできないというものである。
第３当事者の主張
１取消事由１（本件商標の商標法３条２項該当性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア本件商標の周知性の判断の誤り
本件商品は，デンマークのデザイナーであるポール・ヘニングセン（以下，特に断りのない限り，「ヘニングセン」という。）がデザインした商品（商品名「ＰＨ５」）として，宣伝され，評価され，販売されてきたものであるから，本件商標は，ヘニングセンがデザインしたランプシェードの立体的形状として周知であるにとどまり，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして，周知であるということはできない。したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。イ被告とヘニングセン及びその相続人との間のライセンス契約の不存在等本件商標は，ヘニングセンがデザインしたＰＨ５の立体的形状として周知であり，ＰＨ５に係る商標権，著作権等の知的財産権はヘニングセンに帰属するから，被告は，ヘニングセン及びその相続人から，商標権の譲渡を受け，又は使用許諾を受けていなければ，本件商標の商標登録を受けることはできない。
しかるところ，１９７８年４月６日付け基本ライセンス契約にとって代わるものとして２０１０年１月１月付けで有効となった旨の記載のある被告とヘニングセンの相続人Ａ間のライセンス契約の英文翻訳書（甲１０）には，契約書の原文が添付されていない上，許諾地域，許諾期間，ライセンス料などが示されていないこと，ヘニングセンが１９７８年に死亡した後，ヘニングセンの配偶者であるＡが１９９６年６月１２日に死亡しており，Ａが２０１０年１月にライセンス契約の契約書を作成するのは不可能であったことなどに照らすと，上記英文翻訳書の内容は，信用することができず，被告とヘニングセン及びその相続人との間のライセンス契約の存在は証明されていない。この点に関し本件審決が，ヘニングセンの死後も，被告とその相続人との間で照明器具の販売に関する契約が継続されていることに不自然な点はない旨判断したのは誤りである。
加えて，知的財産権の権利者が死亡したが，相続人が存在しない場合において，相続財産の清算のために選任された相続財産管理人によって，知的財産権が譲渡されなかったとき，あるいは，権利者であった法人が権利を譲渡せずに解散した場合など，その権利を帰属させるべき者が存在しない場合は，当該知的財産権は，法定の保護期間満了を待つことなく消滅し，パブリックドメインとなるというべきである。
しかるところ，ＰＨ５は，イギリスなどヨーロッパ諸国で，商標権のないものとして，レプリカが広く流通し，ＰＨ５のデザインは，世界中で，パブリックドメインとして認識されているから，商標登録をさせてはならず，被告の本件商標の商標登録は無効とすべきである。
ウ小括
以上によれば，本件商標は，商標法３条２項の要件を具備するものといえないから，これと異なる本件審決の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア本件商標の周知性の判断の誤りの主張に対し
被告とヘニングセンは，１９２５年（大正１４年）から，共同で照明器具を製造販売し，本件商品は，１９５８年（昭和３３年）に発表され，販売が開始された当初から被告が販売しており，日本でも，昭和５１年頃から被告の商品として継続して販売されていること，本件商品の雑誌掲載記事等には，被告が販売元として記載されていることなどからすると，本件商標は，ヘニングセンがデザインしたランプシェードの立体的形状として周知であるにとどまらず，被告の業務に係る商品であることを表示するものとして周知であることは明らかである。
イ被告とヘニングセン及びその相続人との間のライセンス契約の不存在等
の主張に対し