５原判決９頁２３行目から１０頁２４行目までを，次のとおり改める。「４争点２－１（控訴人商品の形態は不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たるか）について
【控訴人ケイジェイシーの主張】

以下のとおり，控訴人商品の形態は不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たる。
(1)控訴人商品の特徴等
ア控訴人商品の形態
控訴人商品の形態は，以下のとおりである。
ａ親指を挿入する親指用リングを有する第１箸部材と，ｂ人差し指及び中指を挿入する２つのリングを有する第２箸部材と，ｃ第１箸部材及び第２箸部材の上部に配置された装飾ｄを有する練習用箸。
イ控訴人商品の形態の特徴部分について
控訴人商品は平成１５年から発売されており，現在に至るまで同様の形態（特に３つのリング）を有する商品はないことからしても，控訴人商品の形態は非常に特徴的である。
親指，人差し指，中指を箸部材の正しい位置に添わせるという機能を発揮させるためには，様々な方法，形態を採用することが可能であり，控訴人商品のような３つのリングという形態を用いる必然性はない。
同一形状を有する２本の棒状部材から構成される「箸」という極めて単純な形態の商品カテゴリーにおいて，２本の棒状の部材に比較的大きな３つのリングが付属させられており，箸部材の上部にもキャラクターが表示された大きな装飾が付属されているという控訴人商品の形態は,通常の「箸」という商品とは異なる特徴的な形態を有する。控訴人商品の形態は，同種の商品に共通して，必然的，不可避的に採用せざるを得ないような商品形態ではない。
(2)控訴人商品の形態の周知性
後記５【控訴人ケイジェイシーの主張】のとおり
(3)商品等表示性
以上のとおり，控訴人商品の形態は，必然的，不可避的に採用される形態ではな

く，また，需要者の間に広く認識されていたものであるから，出所表示機能を有するに至り，不正競争防止法２条１項１号の商品等表示に当たる。このことは，仮に控訴人商品の形態が専ら商品の実質的機能を達成するための構成（形態）であったとしても異なるものではなく，控訴人商品は，商品の形態自体が特定の出所を表示する二次的意味を有するに至っているから，不正競争防止法２条１項１号及び同２号の商品等表示に該当する。」
６原判決１１頁２５行目冒頭の「３」を「５」と，原判決１３頁６行目冒頭の「４」を「６」と，９行目の「前記２」を「前記４」と，１５行目冒頭の「５」を「７」と，２１行目の「前記４」を「前記６」と，２６行目の「前記４」を「前記６」とそれぞれ改める。
第４当裁判所の判断
１当裁判所も，原審と同様に，控訴人らの請求はいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次のとおり付加訂正するほかは，原判決１４頁１０行目から２３頁９行目までに記載のとおりであるから，これを引用する。２原判決１４頁１０行目の「争点１」を「争点１－１」と改める。３原判決１９頁２３行目から２１頁１行目までを次のとおり改める。
「(2)構成要件Ｆの充足性
ア【特許請求の範囲】の記載
構成要件Ｆ「保持ユニットの固定位置を調節する調節手段」は，特許請求の範囲の文言からして，位置を調節する前においても後においても，保持ユニットを固定できるものであることが必要であると解すべきである。
イ本件明細書等の記載
本件明細書等には，以下の記載がある。
【課題を解決するための手段】
【００１３】
第２箸部材は，人差し指および中指を挿入する保持ユニットと，保持ユニットの

固定位置を調節する調節手段と，固形物を掴み取る第２パッドとを有する。この保持ユニットは，人差し指を挿入する人差し指挿入穴と中指を挿入する中指挿入穴とを有する。第２パッドは，第２箸部材の下端に形成する。
【００１５】
調節手段は，第２箸部材に形成した雄ネジを有し，この雄ネジに，保持ユニットの内側に形成した雌ネジを係合する。
【００１６】
あるいは，保持ユニットを支持するために固定溝に弾性結合したゴムパッキンと，保持ユニットの内側に形成した突出部とで調節手段を構成してもよく，この場合には，第２箸部材に複数の固定溝を等しい間隔で設け，突出部をこれら固定溝に係合し，保持ユニットの固定位置を調節できるように構成してもよい。
【００４２】
従って，手の大きさに応じて保持ユニット１２０を調節できる。手が小さい場合には，保持ユニット１２０を上にずらし，親指挿入穴１１１と人差し指挿入穴１２１との間隔を狭くする。逆に，手が大きい場合には，保持ユニット１２０を下にずらし，この間隔を広げる。図４aでは，回転によって保持ユニット１２０をずらし，図４ｂでは，保持ユニット１２０を所望位置にずらし，次に弾性ゴムパッキン３１０を固定溝１３３に結合し，これに固定する。
【００４３】
上述したように，使用者の手の大きさに応じて第２箸部材１３０の保持ユニット１２０の位置を調節できるため，本発明の練習用箸は誰によっても簡単に使用できる。
ウ本件特許発明における「調節手段」の意義
上記「特許請求の範囲」及び「発明の詳細な説明」の各記載によれば，「調節手段」は，第２箸部材の上下方向における位置の調整を可能とするものであり，位置を調節する前後において，保持ユニットを固定することができるものでなければならな

いと解される。
なお，「調節手段」のうち前記段落【００１５】の係合手段は，前記(1)の従来技術（段落【０００６】及び【図２】）における係合手段と何ら異なる手段は用いられていないと解される。
この点，控訴人らは，「調整手段」が第２箸部材の軸を中心とする回動を可能とするものも含むとの主張をする。しかし，前記段落【００４２】及び【００４３】の記載からしても，採用の限りではない。」
４原判決２１頁２３行目の「がたい」を「難い」と改める。５原判決２１頁２３行目末尾に，改行の上，次のとおり挿入する。「２争点１－２（被控訴人製品は本件特許発明の均等侵害に当たるか）について(1)控訴人らは，当審に至って，被控訴人製品は本件特許発明の均等侵害に当たる旨の主張をしている。控訴人らがかかる主張を原審で行えなかった事情は何らうかがわれないから，この主張は，控訴人らが故意又は重大な過失によって時機に後れて提出したものと認められるし，これによって訴訟の完結を遅延させるものであるから，却下する。


平成２５年１２月１１日判決言渡
平成２４年（行ウ）第２５０号認可処分義務付け請求事件平成２５年（行ウ）第１２１号認可申請一部却下処分取消請求事件平成２５年（行ウ）第１４０号認可地位確認請求事件
主           文
１本件訴えを却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主位的請求
(1)近畿運輸局長が，平成２５年４月１６日付け近運自二第１５号通知書（以下「本件通知書」という。）ないし同年５月７日付け近運自二第９４号認可書（以下「本件認可書」という。）で原告に対してした一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の変更認可申請を一部却下する旨の処分を取り消す（以下「請求１」という。）。
(2)近畿運輸局長は，原告に対し，別紙記載のとおり一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金を別紙記載のとおり変更することを認可する旨の処分をせよ（以下「請求２」という。）。
(3)原告は，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金における下限割れ運賃の認可申請につき，平成２２年６月１日近運自二公示第１３号による改正後の平成１４年１月１８日近運旅二公示第１１号「一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の認可申請の審査基準について」（甲１２）の２２頁及び別表２に示された審査基準（以下「原告指摘審査基準」という。）を適用されることなく，道路運送法（以下「法」という。）９条の３第２項１号の原則に従い，原告が申請した個別の原価（ただし，運転者人件費については原告の申請額が原価計算対象事業者の人件費の額より高いときは後者による。）に基づいて運賃の査定を受けて，認可を受けることができる地位（以下「本件法的地位」という。）を有することを確認する（以下「請求３」という。）。
２請求１及び請求２の予備的請求
上記１(3)と同旨（以下「請求４」という。）
第２事案の概要
１タクシー業（一般乗用旅客自動車運送事業）を営む原告が，近畿運輸局長に対し，中型車の２㎞までの初乗運賃（以下「本件運賃」という。）について５００円に変更することなどを内容とする変更認可申請（以下「本件申請」という。）をしたところ，近畿運輸局長は，原告に対し，本件通知書により，審査基準に従って算定された本件運賃の査定額が５５０円であり，この査定額に沿って上記申請額を変更しない場合には本件申請を却下することとなる旨の通知（以下「本件通知」という。）をした。これを受けて，原告は，本件運賃の申請額を上記査定額どおり５５０円とする申請をし，その後，近畿運輸局長は，本件認可書により同申請を認可した（以下「本件認可」という。）。本件は，原告が，本件通知が行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）３条２項にいう処分としての一部認可に当たり，しからずとも，上記一連の行政過程を全体としてみれば，本件認可は本件通知と併せて一部認可に当たることを前提とし，本件通知ないし本件認可による一部認可が違法であるとして，その取消しを求める（請求１）とともに，近畿運輸局長が原告に対して本件運賃の５００円への変更を含む別紙記載内容の運賃等への変更を認可することの義務付けを求める（請求２）ほか，行訴法４条にいう当事者訴訟として，本件法的地位を有することの確認を求め（請求３），上記取消請求及び上記義務付け請求の予備的請求として，本件法的地位を有することの確認を求める（請求４）事案である。
なお，原告は，平成２４年１１月２８日，請求２を求めて本件訴訟を提起したが，平成２５年５月３１日受付の「訴えの追加的併合の申立て」と題する書面により，請求１を追加的併合（行訴法１９条１項）し，同年７月５日受付の「予備的請求の申立て」と題する書面により，請求４を追加的併合し，その後，同年８月３０日受付の「訴え変更申立書」により，請求３を追加する訴えの変更（行訴法７条，民訴法１４３条）をしたものである。
２関係法令の定め
法及び道路運送法施行規則（以下「規則」という。）等の関係法令は，一般乗用旅客自動車運送事業（１個の契約により国土交通省令で定める乗車定員未満の自動車を貸し切って旅客を運送する一般旅客自動車運送事業をいう〔法３条１号ハ〕。）に係る旅客の運賃及び料金に関して，要旨，次のように定める。(1)一般乗用旅客自動車運送事業者は，旅客の運賃及び料金（旅客の利益に及ぼす影響が比較的小さいものとして国土交通省令で定める料金を除く。）を定め，国土交通大臣の認可を受けなければならず，これを変更しようとするときも同様とする（法９条の３第１項）。なお，国土交通大臣の上記認可の権限は地方運輸局長に委任する（法８８条２項，道路運送法施行令１条２項）。(2)国土交通大臣は，上記アの認可をしようとするときは，次の基準によって，これをしなければならない（法９条の３第２項）。
ア能率的な経営の下における適正な原価に適正な利潤を加えたものであること（１号，法制定附則２項）。
イ特定の旅客に対し不当な差別的取扱いをするものでないこと（２号）。ウ他の一般旅客自動車運送事業者との間に不当な競争を引き起こすこととなるおそれがないものであること（３号）。
エ運賃及び料金が対距離制による場合であって，国土交通大臣がその算定の基礎となる距離を定めたときは，これによるものであること（４号）。(3)法９条の３第１項の規定により，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の設定又は変更の認可を申請しようとする者は，所定の事項を記載した運賃及び料金設定（変更）認可申請書を提出するものとする（規則１０条の３第１項）。
３前提事実（証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者等
ア原告は，大阪市内等において一般乗用旅客自動車運送事業を営む会社である。（甲２６）
イ近畿運輸局長は，国土交通大臣から近畿地区における一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金を認可する権限の委任を受けた，被告に所属する行政庁である。（弁論の全趣旨）


(2)一般乗用旅客自動車運送事業の運賃等の認可申請の審査基準等の定め近畿運輸局長は，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃等の認可申請があった場合の手続や法９条の３第２項に基づく審査基準等について，平成２２年６月１日近運自二公示第１３号による改正後の平成１４年１月１８日近運旅二公示第１１号「一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の認可申請の審査基準について」（以下「本件審査基準公示」という。）を定めている。本件審査基準公示においては，所定の計算方法に従い算出される上限額と下限額との間の一定幅の運賃額を自動認可運賃として設定し，これを事前に公示するとともに，自動認可運賃に該当する運賃の認可申請については，申請手続を簡略化し，標準処理期間として設定された期間（原則として申請の受付から６か月）によることなく速やかに処理を行うものとされている（本件審査基準公示の４(1)）。また，自動認可運賃に該当しない運賃の申請については，所定の方法，審査基準に従い運賃査定額を算出し，申請額が運賃査定額に満たない場合は運賃査定額を申請者に通知し（以下，この通知を「運賃査定額通知」という。），申請者は通知後２週間以内に申請額を運賃査定額に変更することができ，変更申請がない場合は，当該申請を却下するものとされている（本件審査基準公示の別紙４の第３の３(1)）。
（甲１２）
(3)原告による運賃及び料金の設定又は変更の認可の申請等ア近畿運輸局長は，原告から申請のあった一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の設定について，平成２４年６月２９日付けで，実施期間を同年７月３０日から平成２５年７月２９日までとすることなどの条件を付して，中型車の２kmまでの初乗運賃（本件運賃）を５９０円とすることなどの内容で認可した。（甲１１）
イ原告は，平成２４年９月２５日，近畿運輸局長に対し，本件運賃を５００円に変更することなどを内容とする，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金変更認可申請書を提出した（本件申請）。なお，本件申請の内容は，請求２で義務付けを求めている認可の内容と同じである。（甲１４の１）
ウ近畿運輸局長は，本件申請について，本件審査基準公示の別紙４の第３の３(1)に基づき，本件通知書により，本件運賃の査定額（５５０円）を含む運賃査定額を通知した（本件通知）。なお，本件通知には，平成２５年４月３０日までに運賃申請額を大阪地区の上限運賃額から上記運賃査定額までの間の額に変更することができるが，変更申請がない場合は，本件申請を却下することとなる旨記載されていた。（甲２４）エ原告は，平成２５年４月２２日，近畿運輸局長に対し，本件通知の内容に従い，本件運賃を５５０円に変更することなどを内容とする，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金変更認可申請書を提出した（以下「本件通知後申請」という。）。（甲２６）
オ近畿運輸局長は，本件通知後申請のあった一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の変更について，本件認可書により，平成２５年５月７日付けで，実施期間を同月２０日から平成２６年５月１９日までとすることなどの条件を付して，本件通知後申請のとおりの内容で認可した（本件認可）。（甲２７，弁論の全趣旨）
４争点及びこれに対する当事者の主張
本件の争点のうち，本案前の争点は，①本件通知が抗告訴訟の対象となる処分としての一部認可に当たるか（請求１に係る争点），②本件認可が本件通知と併せて一部認可に当たるか（請求１に係る争点），③本件訴えのうち請求２に係る部分が義務付けの訴えとして適法か（請求２に係る争点）及び④本件訴えのうち請求３，４に係る部分が公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法か（確認の利益の有無。請求３，４に係る争点）であり，本案の争点は，本件通知ないし本件認可の違法性（請求１～４に係る争点）であって，各当事者の主張は以下のとおりである。
(1)本件通知が抗告訴訟の対象となる処分としての一部認可に当たるか（争点１）
（原告の主張）
原告は，本件通知に示された運賃査定額のとおりの認可申請をしないと本件申請を却下され，認可を欠く状態となって営業不能となるのであり，本件通知は，原告に本件申請の取下げと査定額のとおりの認可申請を事実上不可避的に強制するものであり，その実質は本件申請を一部却下（一部認可）する処分であって，抗告訴訟の対象となる。
（被告の主張）
ア一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の認可申請手続における申請者に対する運賃査定額の通知（運賃査定額通知）は，本件審査基準公示において定められた運用上の取扱いに従って行われたものにすぎず，法において，その実施を要求されているものではない。運賃査定額通知は，申請者が何の目安もなく複数回の新規申請とこれに対する処分を繰り返すことは非効率であることから，申請者の便宜のために，変更申請の最低限度の目安として提示するものであって，助言的な行政指導にすぎず，公権力性はない。
イまた，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金の認可申請手続において，国民の権利義務を形成し又はその範囲を確定することとなるのは，申請を認容あるいは拒否する処分の段階であり，具体的には，認可処分又は却下処分によるのであって，運賃査定額通知によっては，申請者の法律上の地位に影響を及ぼさない。
ウしたがって，運賃査定額通知である本件通知は抗告訴訟の対象となる処分には当たらない。
(2)本件認可が本件通知と併せて一部認可に当たるか（争点２）
（原告の主張）
本件認可は，形式的には，本件運賃を５５０円に変更することなどを内容とする本件通知後申請に対する全部認可であるが，本件申請の取下げ及び本件通知後申請は，原告が，本件通知により，本件通知後申請をしなければ本件申請が却下されると警告されたことから，事実上不可避的に強制されてしたものであって，無効であり，この一連の行政過程を全体としてみれば，本件認可は，本件通知と併せて，本件申請に対する一部認可にほかならず（そもそも，近畿運輸局長は，本件通知をせず，本件申請に対して本件運賃を５５０円に変更することを認可する旨の一部認可をすべきであった。），原告には本件認可の取消しを求める訴えの利益がある。なお，自動認可運賃（本件審査基準公示の４(1)）は，本件認可に係る運賃と比べても高額であり，「ワンコイン」という看板で営業している原告の選択肢には入らないのであって，自動認可運賃が存在するからといって，本件申請の取下げ及び本件通知後申請が事実上不可避的に強制されていないとはいえない。
（被告の主張）


ア本件申請は，本件通知後申請により変更され，もはや維持されていないのであるから，本件認可は，申請のとおりの運賃額で認可されたものであって，原告には本件認可の取消しを求める訴えの利益はない。イ仮に，原告が主張するように，原告は本件申請の取下げ及び本件通知後申請を事実上不可避的に強制されたとしても，その取下げや再申請が無効である根拠は明らかでない。
また，原告が本件通知記載の運賃査定額のとおりに当初の申請額を変更せず，本件申請を維持してこれが却下されたとしても，自動認可運賃（本件審査基準公示の４(1)）を申請すれば，営業を継続することができるのであり，実際，自動認可運賃による営業を継続しながら，却下処分の取消しを求め，訴訟を提起して運賃査定額の適否を争う事業者は存在するのであるから，本件通知が，原告に対し，本件申請の取下げ及び本件通知後申請を事実上不可避的に強制するものとはいえず，本件通知後申請が無効となる事情はないし，本件通知は公権力の行使には当たらない。したがって，本件申請から本件認可に至る一連の行政過程において，処分性があるのは，本件認可のみであり，上記行政過程を全体としてみても，本件認可が本件通知と併せて一部拒否処分としての処分性を有するものとはいえない。
(3)本件訴えのうち請求２に係る部分が義務付けの訴えとして適法か（争点３）
（原告の主張）
ア上記(1)，(2)の各（原告の主張）記載のとおり，本件通知ないし本件認可は，実質的には本件申請に対する一部認可にほかならず，下記(5)の（原告の主張）記載のとおり，一部認可としての本件通知ないし本件認可は違法であって取り消されるべきものであるから，本件訴えのうち請求２に係る部分は申請型義務付けの訴え（行訴法３条６項２号）として適法である。イ仮に，本件訴えのうち請求２に係る部分が申請型義務付けの訴えとしては不適法となるとしても，原告は，上記部分を非申請型義務付けの訴えとして提起するものである。そして，原告は，被告が請求２で求める認可を行わないことにより，本件認可に係る５５０円の運賃を強制され，ワンコインブランドによる集客力の著しい低下の結果営業利益を大幅に喪失しており，経営破綻という重大な損害が原告に発生するおそれがある。原告は，これまで，本件運賃を５００円に設定することなどを内容とする本件申請と同趣旨の申請を放置された後，運賃査定額通知によりその申請を取り下げさせられることを繰り返しているのであるから，上記損害を避けるため他に適当な方法はない。したがって，本件訴えのうち請求２に係る部分は非申請型義務付けの訴え（行訴法３条６項１号）として適法である。なお，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃の設定又は変更についての認可権限は，申請の有無にかかわらず存在するのであって，本件でも近畿運輸局長に認可権限はある。
（被告の主張）
ア本件訴えのうち請求２に係る部分は，申請型義務付けの訴え（行訴法３条６項２号）であるが，上記(1)，(2)の各（被告の主張）記載のとおり，本件においては，併合提起に係る取消訴訟が不適法なものであることから，本件訴えのうち請求２に係る部分は不適法である。
イ仮に，本件訴えのうち請求２に係る部分が，非申請型義務付けの訴え（行訴法３条６項１号）であるとしても，原告は，本件運賃を５００円に変更することなどを内容とする本件申請と同趣旨の申請をすることができるのであるから，損害を避けるため他に適当な方法がある。また，原告の主張を前提としても，原告の被る損害は，金銭賠償により補填が可能な経済的な損失にとどまっており，重大な損害とはいえない。さらに，非申請型義務付けの訴えにおいては，処分権限の存在が訴訟要件であるところ，近畿運輸局長が一般乗用旅客自動車運送事業の運賃の設定又は変更について認可を行うことができるのは，事業者による申請がされ（法９条の３第１項，規則１０条の３第１項），これが法９条の３第２項各号に適合すると判断したときに限られるのであって，本件では，原告は，申請行為がないことを前提としているのであるから，近畿運輸局長には，上記認可の権限がない。
したがって，本件訴えのうち請求２に係る部分は，非申請型義務付けの訴えとしても不適法である。
(4)本件訴えのうち請求３，４に係る部分が公法上の法律関係に関する確認の訴えとして適法か（確認の利益の有無。争点４）
（原告の主張）
ア原告は，請求３，４において，法的地位の確認を求めているので，対象選択の適否という観点からの適法性に問題はない。
また，本件訴えのうち請求４に係る部分は，請求２に係る部分が義務付けの訴えとして不適法である場合の予備的な請求であることから，方法選択の適否という観点からの適法性にも問題はない。
そして，原告と被告との間で争われているのは，運賃等の認可申請に対する認可の判断の際に運賃査定額を算定する上で適用される本件審査基準公示に示された原告指摘審査基準の当否であるが，本件審査基準公示は行政処分ではないので，その取消しを求めることはできない。また，このままでは，原告は，違法な審査基準を適用されて，運賃査定額通知をされ，認可処分を受けて，それに対する抗告訴訟を提起することを繰り返さなければならず，紛争は解決されない。したがって，原告が，運賃等の認可申請に当たって，違法な審査基準の適用を受けることなく，審査を受ける権利があるはずであって，請求３，４について即時確定の利益はある。イしたがって，原告は，本件訴えのうち請求３，４に係る部分につき，確認の利益を有するというべきである。
なお，原告は，平成２５年７月１７日，近畿運輸局長に対し，本件運賃を５００円に変更することなどを内容とする，一般乗用旅客自動車運送事業の運賃及び料金変更認可申請書を提出した。
（被告の主張）
アそもそも，原告が確認を求める対象は，運賃等の認可申請に当たり，原告指摘審査基準の適用を受けることなく審査される地位という抽象的なものであり，このような地位が原告のいかなる具体的な法的権利に関するもので，それが重要な法的権利として確立されたものか否かが明らかでない上，原告が現在申請中の運賃認可申請に関するものかすら特定されていないのであるから，確認を求める対象として不適切である。イ仮に，本件訴えのうち請求３，４に係る部分が，原告が現在申請中の運賃認可申請において原告指摘審査基準の適用を受けることなく審査される地位の確認を求めるものであったとしても，当該申請につき，本件審査基準公示に示された審査基準の適用を受けて審査され，却下処分を受けた後に，事後的に当該処分の取消訴訟等を提起することにより原告の法的地位を回復することが可能であり，事後的に争ったのでは回復し難い重大な損害を被るおそれがあるなど，事前の救済を認めないことを著しく不相当とする特段の事情があるとはいえないことから，即時確定の現実的利益を欠く。


(5)本件通知ないし本件認可の違法性等（争点５）
（原告の主張）
ア本件通知ないし本件認可は，その根拠となる法９条の３第２項の規定に反する審査基準に基づいて行われたものであって，違法である。イそして，義務付けの訴え（請求２）に係る処分については，近畿運輸局長が本件申請のとおりの認可をすべきであることがその認可の根拠となる法９条の３第２項の規定から明らかであるし，近畿運輸局長がその処分をしないことは裁量権の濫用となるというべきである。また，原告は，本件法的地位を有している。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件通知の処分性）について
(1)抗告訴訟の対象は，行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為，すなわち，公権力の主体たる国又は公共団体が行う行為のうち，その行為によって，直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているもの（行政処分）でなければならない（最高裁昭和３９年１０月２９日第一小法廷判決・民集１８巻８号１８０９頁参照）。(2)これを運賃査定額通知についてみると，法令上，運賃査定額通知に関する定めは存在しない。そして，上記第２の３(2)のとおり，近畿運輸局長は，本件審査基準公示を定め，自動認可運賃に該当しない運賃の申請について，申請額が運賃査定額に満たない場合は運賃査定額を申請者に通知し，申請者は，通知後２週間以内に申請額を運賃査定額に変更することができ，変更申請がない場合は，当該申請を却下するとしている。
このように，運賃査定額通知は，法令上の根拠に基づくものではなく，近畿運輸局長が本件審査基準公示に基づき行っているものであって，それによって直接国民の権利義務を形成し，又はその範囲を確定することが法律上認められているものでないことは明らかである。
したがって，本件通知に行政処分該当性を認めることはできない（原告は，本件通知が本件申請の取下げや査定額のとおりの認可申請を事実上不可避的に強制するものである旨主張するが，同主張を採用することができないことは，後記２(2)で説示するとおりである。）。
(3)そうすると，本件通知の取消しを求める訴えは，処分の取消しの訴えの対象とならないものを対象とするものとして不適法である。２争点２（本件認可等の一部認可該当性）について(1)上記第２の３(3)イ～エのとおり，原告は，当初，本件運賃を５００円とすることなどを内容とする本件申請を行ったものの，本件通知を受けて，本件運賃を５５０円とすることなどを内容とする本件通知後申請を行ったのであるから，本件申請は，本件通知後申請により撤回されたか，本件通知後申請の内容に従い変更されたものというべきである。そして，本件認可は，本件通知後申請ないしこれによって変更された本件申請のとおりの内容でされたものであるから，原告には本件認可の取消しを求める訴えの利益はない。(2)アこの点，原告は，本件通知によって本件申請の撤回（取下げ）及び本件通知後申請を事実上不可避的に強制されたものであって，それらが無効であることを前提として，一連の行政過程を全体としてみれば，本件認可は，本件通知と併せて行政処分である一部認可に当たり，その取消しを求める訴えの利益がある旨主張する。
イしかし，本件審査基準公示において，自動認可運賃による運賃の設定又は変更を申請すれば，速やかにこれが認可されるものとされていることは上記のとおりであり，原告が，本件通知記載の運賃査定額のとおりに本件通知後申請をせず，当初の本件申請を維持してこれを却下されたとしても，その後，自動認可運賃の額をもって申請することにより，申請を速やかに認可された上で，営業を継続することができる。この点に関し，原告は，本件申請以前にも，運賃査定額通知を受けたことを契機として，本件運賃を従前の５００円から査定額どおりの５９０円に値上げしたことがあり，その際，売上げが約１０％減少しており，ワンコインのブランドを標榜する原告が，上記査定額よりも高額の６４０円～６６０円という自動認可運賃の額で営業を継続することは困難である旨主張する。しかし，原告主張のような売上げの減少によって原告が赤字経営を強いられたのかも明らかではないし，大阪運賃地区においては，自動認可運賃より低額の初乗運賃で営業している法人事業者数が３４であるのに対し，初乗運賃を自動認可運賃で営業している法人事業者数が１７２であることを示す乙第４号証や，自動認可運賃より低額の運賃から自動認可運賃に変更した事業者の実働１日１車当たりの運送収入が変更の前後で直ちに低下していないことを示す乙第３号証にも照らせば，原告の主張する事情をもって，直ちに自動認可運賃での営業に困難を来すものとは認め難い。本件において，原告が自動認可運賃では営業を継続することが困難であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，本件通知が，原告に対し，本件申請の撤回及び本件通知後申請を事実上不可避的に強制するものとはいえないのであって，原告の上記アの主張は，前提を欠き，理由がない。
なお，原告は，近畿運輸局長は，本件申請に対し，本件運賃を５５０円に変更することを認可する旨の一部認可をすべきであったとも主張するが，近畿運輸局長がそのような処分をすべき法的根拠は見出せず，上記主張も採用することができない。
３争点３（義務付けの訴えとしての適法性）について(1)原告は，本件訴えのうち請求２に係る部分について，行訴法３条６項２号所定の義務付けの訴えとして，当初の本件申請に応じた認可の義務付けを求めるが，上記２(1)のとおり，本件申請は撤回ないし本件通知後申請による変更をされ，当初の本件申請は存在しないことから，申請を欠くものとして，不適法といわざるを得ない（行訴法３７条の３第１項）。(2)また，原告は，本件訴えのうち請求２に係る部分が行訴法３条６項２号所定の義務付けの訴えとして不適法である場合は，同項１号所定の義務付けの訴えとして提起するものとも主張するが，原告には，運賃の設定又は変更の認可につき，申請権が認められているのであるから（法９条の３第１項，規則１０条の３第１項），損害を避けるため他に適当な方法がないとはいえず，行訴法３条６項１号所定の義務付けの訴えとしてもやはり不適法といわざるを得ない。
４争点４（本件訴えのうち請求３，４に係る部分の確認の利益）等について(1)まず，本件訴えのうち請求３に係る部分について，その適法性を検討すると，原告は，平成２５年８月３０日受付の書面により，請求３を追加する訴えの変更をしたが，それより前の同年７月５日受付の書面により，請求３と同内容の請求４を追加的併合している（上記第２の１参照）。したがって，本件訴えのうち請求３に係る部分は，重複起訴を禁じた行訴法７条，民訴法１４２条に反するものであり，確認の利益の有無について判断するまでもなく，不適法なものとして許されない。


平成２８年４月２７日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年（ワ）第３０４４７号不当利得返還等請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月４日
判      決
原告       中央精   機株式   会社
同訴訟   代理人   弁護士        細田英明
同訴訟復代理人弁護士      中島徹也
被告       Ａ
同訴訟   代理人   弁護士        小沢剛司
主      文
１被告は，別紙１営業秘密目録記載の各電子データを使用してはならない。
２被告は，別紙１営業秘密目録記載の各電子データの
うち，別紙２電子データ一覧表Ａ記載の各電子デー
タを第三者に使用させてはならない。
３被告は，別紙１営業秘密目録記載の各電子データ及び同電子データを印刷した図面を廃棄せよ。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第１項及び第２項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，６０３万２５２６円及びこれに対する平成２５年２月２３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２主文第１項ないし第３項と同旨
第２事案の概要
１本件は，株式会社である原告が，かつて原告の従業員の地位にあった被告に対し，①被告が，原告の営業秘密である別紙１営業秘密目録記載の各電子データ（以下，併せて「本件データ」という。）を持ち出した行為は，営業秘密の不正取得行為（不正競争防止法〔以下「不競法」という。〕２条１項４号）に当たると主張して，不競法３条１項に基づき，本件データの使用（本件データのうち，別紙２電子データ一覧表Ａ記載の各電子データについては，第三者に使用させる態様を含む。）の差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，本件データ及びこれらが印刷された図面の廃棄を求め，併せて，②被告による上記持出し行為は，原告の就業規則上，懲戒解雇事由に該当するものであるから，原告が被告に対して支払った退職金支給額６０３万２５２６円については，被告が法律上の原因なく利得し，このために原告に損失を及ぼしたものであると主張して，不当利得返還請求権（民法７０３条）に基づき，６０３万２５２６円及びこれに対する請求後の日である平成２５年２月２３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
２前提事実等（当事者間に争いがないか，後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実等）
(1)当事者
ア原告は，精密機械の製造販売等を目的とする株式会社であり，オートフォーカス顕微鏡及びその周辺機器等の製造，販売等を行っている（甲７，２２）。イ被告は，昭和５８年３月２８日に原告に入社し，平成２２年１０月２９日に退職するまで，原告において設計関係の業務に従事していた者である。
(2)就業規則の定め
原告の就業規則（以下「本件就業規則」という。）には，平成２２年当時，次の規定があった（甲２）。
「第３６条
社員は以下の手続きによってしか懲戒されることがない。１懲戒は所属長の申し出によって行われる。ただし，懲戒解雇は所属長の申し出によって役員会で決定し，経営協議会に経過を報告する。
（略）
第３７条
社員は以下の懲戒以外のいかなる処分を受けることはない。
（略）
４懲戒解雇    第３６条第１号により解雇し，退職手当を支給しない。
第３８条
制裁の種類及び説明
（略）
３以下の各項に該当するものは懲戒解雇を受ける。
（略）
ロ業務上の秘密を漏らし，会社運営上に重大なる不利益をもたらした者。ハ風紀を乱し，職務上の指示・命令を社員としての自覚で受けることがなく，会社の運営に重大な損害を与える者。
（略）
ヘ詐欺・窃盗・暴行・脅迫，その他これに準ずる行為をしたとき。
（略）
リ故意に業務の能率を阻害し，または業務の遂行を妨げたとき。
（略）」
(3)給与規定の定め
原告の給与規定（以下「本件給与規定」という。）には，平成２２年当時，次の規定があった（甲２６）。
「第２７条
解雇手当はあらかじめ本人の同意を得て，下記の事由・勤続期間の計算方法手続きによって支給される。
１解雇事由
（略）
ロ事業の都合，その他会社のやむをえない事由によるため。
（略）
第２８条
退職手当は下記の事由によって退職する場合，勤続期間の計算方法・手続きによって支給される。
１自己の都合で退職する場合
（略）
第２９条
解雇手当・退職手当の計算式は，
（基本給）×定数
とする。（略）なお定数は次表による。（略）」
解雇・退職手当の定数表（抜粋）
勤続年数２７
解雇手当第２７条１のロ    １７．４６
退職手当第２８条１    １４．８４
(4)被告の退職と退職金の支給
被告は，平成２２年１０月５日，原告による希望退職者の募集に応募する形によって退職届を提出し，同月２９日，会社都合による退職として，原告を退職した。被告は，同年１１月３０日，退職金として，合計６０３万２５２６円（ただし，退職慰労金として５７１万７６７６円，特別加算金として３１万４８５０円。以下「本件退職金」という。）の支給を受けた。
（以上につき，甲３，５，１５，１７の２）
(5)フェイスの設立等
株式会社フェイス（以下「フェイス」という。）は，平成２２年１１月５日に設立された株式会社であり，装置組込用オートフォーカスシステムの製造，販売等を行っている。
被告は，原告の従業員であったＢ（以下「Ｂ」という。），Ｃ（以下「Ｃ」という。），Ｄ（以下「Ｄ」という。）及びＥ（以下「Ｅ」という。）とともに，フェイスの設立時の取締役に就任した。その後，被告は，平成２４年１０月３１日，フェイスの取締役を辞任したが，従業員としてフェイスに引き続き勤務している。
（以上につき，甲８，９，１３，被告本人）
３争点


(1)本件データは，原告の営業秘密に当たるか。（争点１）(2)被告は，不正の手段により本件データを取得したか。（争点２）(3)本件データの使用の差止め及び廃棄の必要性は認められるか。（争点３）(4)被告は，本件退職金相当額（又は会社都合退職による増額分の退職金相当額）を法律上の原因なく利得し，これにより原告に損失を与えているか。（争点４）
４争点に対する当事者の主張
(1)争点１（本件データは，原告の営業秘密に当たるか。）について
【原告の主張】
本件データは，次のとおり秘密として管理されている事業活動に有用な技術上の情報であって，公然と知られていないものであるから，不競法で保護されるべき「営業秘密」（同法２条６項）に当たる。
ア有用性について
本件データは，それぞれ，２ラインセンサオートフォーカス顕微鏡（別紙２「電子データ一覧表Ａ」記載の各電子データ），顕微鏡用マイクロスキャニングステージ（別紙３「電子データ一覧表Ｂ」記載の各電子データ）及びレーザオートコリメータ（別紙４「電子データ一覧表Ｃ」記載の各電子データ）の各組立図，部品図及び部品表であって，これら機器の数十から数百に及ぶ部品の形状，寸法，選定及び加工に関する情報等が記載されているものである。本件データをＣＡＤソフトで使用することにより，顧客の要望に応じた製品を効率よく設計することができる。したがって，本件データは，営業秘密としての有用性の要件を充たす。
イ非公知性について
本件データは，顧客には開示していないものである。また，原告の販売する製品をリバース・エンジニアリングしても，本件データと同一の情報を得ることはできない。
したがって，本件データは，営業秘密としての非公知性の要件を充たす。
ウ秘密管理性について
本件データは，原告のメインコンピュータのサーバに保存された上，文書管理システムである「ＡｒｃＳｕｉｔｅ」（以下「アークスイート」という。）により管理されていた。平成２２年６月当時，本件データにアクセスすることができたのは，被告を含め，設計業務に従事していた従業員１７名のみであり，専用のユーザＩＤとパスワードを用いる必要があった。更に，本件データをバックアップする権限は，設計部門及び営業部門の各総括責任者のみに与えられていた。したがって，本件データは，営業秘密としての秘密管理性の要件を充たす。
【被告の主張】
原告の製造，販売する製品は，光学技術，メカ技術，電子技術，ソフトウェア技術を顧客に合わせて適用したものであり，基本光学系理論等と，技術者個々人の技能及び経験に基づいて再現可能なものである。理論それ自体や技術者個々人の技能及び経験は営業秘密とはなり得ないことからして，原告の製造，販売する製品の設計図面等のすべてが技術上の情報として有用なものであるとはいえない。なお，原告の製造，販売する製品のうち，オートフォーカスセンサ部分に関しては，原告の特別な技術といい得るが，原告は，顧客の製品と組み合わせて使用されるという製品の性質上，これらの技術を常に顧客に開示していた。したがって，本件データに営業秘密としての有用性や非公知性を認めることはできないというべきである。
(2)争点２（被告は，不正の手段により本件データを取得したか。）について
【原告の主張】
被告は，原告における就業時間内に，アークスイートにアクセスして，本件データを含む多量のデータを取得し，これらをＵＳＢメモリ等に保存して持ち去った。被告が本件データを取得するに際し，原告を退職後にフェイスを設立し，本件データを用いて競業を行う目的を有していたことは，被告が平成２２年６月から同年１０月までの限られた期間に，通常の執務の必要性をもっては説明できないほどに極めて多数の設計データを取得していること，フェイスが製造，販売している顕微鏡用オートフォーカス装置が，原告が製造，販売しているオートフォーカス顕微鏡と酷似していること，被告は，原告在職中，Ｂからフェイスの設立計画を伝える電子メールを受領し，これにアドバイスしていることなどの事情から明らかである。したがって，被告が，上記のとおり本件データを取得し，持ち去った行為は，不正の手段により営業秘密を取得する行為に当たるというべきである（同法２条１項４号）。
【被告の主張】
否認する。
原告は，被告が本件データをいつ，どのような方法で社外に持ち出したかを立証していない。被告が本件データをＵＳＢメモリ等に保存して持ち去っているのであれば，デジタル・フォレンジック調査等により，その形跡を示す証拠が得られるはずである。
被告がアークスイートにアクセスして，多量の設計データを取得していることは認めるが，これは，原告の技術センターの閉鎖や，被告の退職後のことを想定してデータをＰＤＦ化することによって業務の利便性等を高めることを目的としていたものである。
(3)争点３（本件データの使用の差止め及び廃棄の必要性は認められるか。）に
ついて
【原告の主張】
被告は，原告を退職後，原告と競合する事業を営むフェイスの取締役に就任しているところ，フェイスの取締役に就任した原告の元従業員のうち，設計業務を行う知識と経験を有しているのは被告のみである。その被告が本件データを保持しているのであるから，被告が本件データをフェイスに開示することにより，フェイスは，原告の技術情報を流用して製品の開発及び製造を行うことができることとなる。現に，フェイスは，原告が製造，販売するオートフォーカス顕微鏡と酷似する顕微鏡用オートフォーカス装置を製造，販売しているのである。したがって，被告による本件データの使用を差し止める必要があり，現にフェイスが使用していると考えられる別紙２「電子データ一覧表Ａ」記載の各電子データ（２ラインセンサオートフォーカス顕微鏡の組立図，部品図及び部品表）については，第三者をして使用させることも差し止める必要がある。また，被告が保有する本件データ及びこれらを印刷した図面を廃棄する必要もあるというべきである。
【被告の主張】
被告はそもそも本件データを保持していないから，差止め及び廃棄の必要性は認められないというべきである。
原告は，フェイスの営業行為をもって被告に対する差止め及び廃棄の必要性を主張するが，あくまでフェイスの営業行為に起因する事情であって，被告個人に対する請求の必要性を基礎付けるものではない。
(4)争点４（被告は，本件退職金相当額〔又は会社都合退職による増額分の退職金相当額〕を法律上の原因なく利得し，これにより原告に損失を与えているか。）
について
【原告の主張】


ア被告による本件データの不正取得行為は，原告の業務上の秘密を漏らすものであるし，詐欺・窃盗・暴行・脅迫に準ずる背任行為といい得るものであるから，本件就業規則の定める懲戒解雇事由に当たる。原告は，被告による不正取得行為を知っていたならば，当然，懲戒解雇手続を執っていたというべきであるし，その場合には，本件就業規則の定めにより，被告は，原告から本件退職金の支給を受けることはできなかった。
したがって，被告は，法律上の原因なく，本件退職金の額に相当する金額である６０３万２５２６円の利得を受け，これにより原告に損失を与えているというべきである。このことは，本件就業規則において，既に支給を受けた退職金についての返還に関する規定がなくとも変わることはない。
イ仮に，上記６０３万２５２６円全額について被告が法律上の原因なく利得したとはいえないとしても，被告は，原告が希望退職者を募集したことを奇貨として，退職後に競合する会社であるフェイスを設立する目的で退職すること，すなわち自己都合による退職であることを秘したまま，会社都合による退職として高額の退職金を受領したものである。被告が，当時，労働組合の副委員長として，表向きは希望退職者の募集に反対するなどしていたことからすれば，原告を欺くものであって極めて信義に反するというべきである。
したがって，被告が自己都合による退職をしていたならば支給されていたであろう退職金４８５万９６９７円と，会社都合による退職として支給された本件退職金の額６０３万２５２６円との差額である１１７万２８２９円については，少なくとも被告は法律上の原因なくこれを利得し，これにより原告に損失を与えたものと評価できる。
【被告の主張】
本件就業規則には，懲戒解雇した場合に退職手当を支給しない旨の定めはあるが，既に支給した退職金の返還を求めることができる旨の明示の規定はない。本件就業規則に明示の規定がない以上，労働者にとって不利益となる支給済みの退職金の返還は，事後的に懲戒解雇事由が発覚したとしても，認められるべきではない。なお，仮に，支給済みの退職金の返還が認められる場合があるとしても，退職金は，功労報奨的性格と賃金後払い的性格が共存するものであるところ，原告における退職金は賃金後払い的性格が強いのであるから，返還すべき退職金の額は相当程度低額にとどめられるべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，各項目末尾掲記の証拠（なお，特に断りのない限り，書証の枝番号の表記は省略する。）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)当事者
原告は，昭和３０年に創業し，以来光学測定器の設計，製造，販売等を行ってきたが，近年の主力製品は，自動式マイクロスキャニングステージなどのメカニカルステージ（自動ステージ，手動ステージ），オプティカルアクセサリ（光学実験器具），オプティカルエレメント（光学部品），工作顕微鏡，工作投影機，２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡（装置組込用オートフォーカスシステムを含む。），レーザオートコリメータ，心出顕微鏡などである（甲２２，４８）。被告は，大学の理工学部を卒業後，昭和５８年に原告に入社し，以来平成２２年１０月２９日に退職するまで，原告の従業員として特注製品，標準製品，オートフォーカス製品等の設計，開発業務に従事してきた（乙１）。
(2)原告が製図する図面の種類等
原告が設計，開発した製品の図面には，構想図，外観図，結線図，組立図，部品図などがあり，また，これらの図面や使用する部品の関係等を表の形式によって整理した部品表と呼ばれる書面もある。
このうち，構想図は，顧客からのニーズ聴取や仕様決定など，設計，開発の主として初期段階において，技術担当が製図する図面であり，営業担当が作成する見積書などとともに，顧客に開示されるものである。また，外観図は，構想図をより具体化した図面として，結線図は，原告の製品を顧客側の装置と電気的に接続するに際して必要となる図面として，いずれも顧客に開示されるものである。これらに対し，組立図，部品図及び部品表は，原則として顧客に開示されない。（以上につき，甲２２，３３，４６，４７，５０，証人Ｆ）
(3)アークスイートによる図面等の管理
原告では，過去に設計，開発，製造，販売した製品の図面（構想図，外観図，結線図，組立図，部品図）や部品表のデジタルデータを，社内サーバに保存し，社内文書管理システムであるアークスイートを用いて管理している。保管されたデータは，例えば顧客からの要望に応じて製品を開発する際，過去に製作した製品の図面をそのまま用いたり，あるいはＣＡＤソフトで修正を施したりして，設計，開発に要する期間を短縮する目的などに使用している。なお，基本的な光学理論の知識と，従業員の能力，経験をもってすれば，過去に製作した製品の図面等が無くとも，顧客の要望に応じた製品を設計，開発，製造することができるが，一から製図を行うには多くの時間と費用を要するため，必ずしも現実的とはいえない。アークスイートは，平成２０年９月より稼働を開始したシステムであり，原告の従業員で利用登録を受けた者は，図面番号等を入力して目的とするデータを検索し，これを閲覧し（拡大表示やページ送り等を含む。），印刷することができるが，サーバに蓄積されているデータを個別又は一括してダウンロードし，記録媒体に保存する権限を与えられているのは，技術部門に属する一部の従業員に限られていた。
（以上につき，甲４９，５０，証人Ｆ，被告本人）
(4)本件データ
本件データは，いずれも，平成２２年当時，原告のサーバに保存され，アークスイートによって管理されていたデジタルデータであり，次のとおり，原告が設計，開発した精密機械製品の組立図，部品図又は部品表のデータである。別紙２電子データ一覧表Ａ記載の各電子データは，原告が設計，開発した高速追従可能な２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡に関する組立図，部品図又は部品表のデータである。
別紙３電子データ一覧表Ｂ記載の各電子データは，原告が設計，開発した外部コントローラによりＸＹ軸２方向に移動制御可能な薄型軽量の自動式マイクロスキャニングステージに関する部品図又は部品表のデータである。別紙４電子データ一覧表Ｃ記載の各電子データは，原告が設計，開発した角度変位（ヨーイング，ピッチング）を測定するレーザオートコリメータ（ＬＡＣ）に関する組立図，部品図又は部品表のデータである。
（以上につき，甲２０，２１，３８）
(5)フェイスの設立計画


アＢは，平成２２年７月３１日，被告，Ｄ，Ｃ及びＥに対して，次の内容の電子メールを送信した。なお，同電子メールには，「緊急行動計画」，「設立にあたり」とそれぞれ題する文書が添付されていたが，これらの添付文書の内容は，原告によるデジタル・フォレンジック調査によっては復元することができなかった。「Ｂです。方向が固まったので私が現在考えている内容を添付します。完全な内容ではありません。みんなで将来が開けるよう意見をどしどし下さい。〔中略〕これからは開業まで会社を欺かざるを得ません。各位慎重に計画を進めたいと思います。多分，私が一番慎重さに欠ける人間なので皆さんのフォローお願いします。このメールを持って計画スタートします。」Ｂの上記電子メールに対して，被告は，同日，「了解しました。あまり贅沢は言ってられないと思いますが，必要なソフト諸々（CAD関連は当面Autocad等も必要かと思います）ので，その辺の投資は更に必要かもしれません。」と返答し，Ｄ，Ｃ及びＥも，それぞれＢの上記電子メールに返信した。
（以上につき，甲２８ないし３２，４９）
イまた，Ｂは，同日，原告の取引先に対しても，次の内容の電子メールを送信した（甲４２）。
「Ｂです。社内状況も益々我々にとって活動困難になりそうです。私とＣ，山崎，Ｅ，Ｄで計画開始致します。退社時期は９月末（Ｂ，Ｃ，Ｄ）を予定しています。Ｅ，山崎も同時か少し遅れとなりそうです。１０月のできるだけ早い時点で設立したいと思います。（ZR？
ママの御支援，御指導を宜しくお願い致しま
す。新コントローラーの打ち合わせは急務です。８月２日～６日まで台湾出張なので８月９日午後御打ち合わせお願いできないでしょうか。ご連絡ください。ＣＣにあるメールアドレスは各自のパーソナルアドレスです。５人の中では全ての計画，行動をオープンにするつもりです。今後は慎重に進めます。宜しくお願いします。」
(6)希望退職者の募集と被告の退職
ア経営環境の悪化と収益の下落により，金融機関からの融資も難しくなることなどが見込まれたことから，原告は，会社再建策の一環として，平成２２年９月１日，原告の従業員に対し，「会社再生策の提案について」と題する書面を発出して，原告の事業所である上尾技術センターの閉鎖予定を通知するとともに，希望退職者を募集する旨の告知を行った。希望退職者の募集に関する条件は次のとおりであった（甲１４，１５，４８，原告代表者）。
募集人員    １０名程度
募集期間    平成２２年９月６日から同月１７日まで優遇措置    本件給与規定２８条に基づく会社都合退職による退職金に加え，基本給の１００パーセントに相当する額の特別加算金を支給する。イ上記希望退職者の募集に対し，Ｂ，Ｄ，Ｃ及びＥは，同月１０日までに退職届を提出し，同年１０月２０日付けで，原告を退職した（甲１６，１７）。ウ上記希望退職者の募集期間は，原告代表者ほか経営側と，労働組合側との間の団体交渉の結果，延長されることとなり，平成２２年１０月５日が締切日とされた。なお，被告は，労働組合の副委員長として，上記団体交渉に参加していた。被告は，延長された募集期間の最終日である平成２２年１０月５日に退職届を提出し，同月２９日付けで退職した。
被告は，同年１１月３０日，本件退職金合計６０３万２５２６円（ただし，本件給与規定２８条に基づく会社都合退職による退職金として５７１万７６７６円，特別加算金として３１万４８５０円）の支給を受けた。
（以上につき，甲３，５，１４，１７の２，４８，５１，５２，乙１，原告代表者，被告本人）
(7)アークスイートからのデータのダウンロード
被告は，原告の設計担当従業員として，アークスイートに保管されているデータの検索，閲覧，印刷のみならず，個別又は一括してダウンロードし，記録媒体に保存する権限を与えられていたところ，平成２２年６月から同年１０月までの５か月間で，アークスイートから合計４万８９６４件のデジタルデータ（これは，原告がアークスイートに保管しているほぼ全ての設計データに相当する。）をダウンロードし，そのうち，同年９月８日から同月１０日までの３日間のダウンロード総数は３万７７０件に上ったが，同３日間に対応する被告の作業日報上，ここまで多量のデジタルデータを取り扱った旨は記載されていない。
なお，被告が平成２０年９月から平成２２年５月までの間（２１か月間）でアークスイートからダウンロードしたデジタルデータの総数は２４２６件であった。
（以上につき，甲１０，１１，２５，被告本人）
(8)フェイスの設立等
Ｂ，被告，Ｃ，Ｄ及びＥは，平成２２年１１月５日，埼玉県川越市富士見町９番地１を本店所在地として，精密検査測定機器の設計，製造，販売等を目的とするフェイスを設立し，それぞれフェイスの取締役に就任した。なお，被告は，平成２４年１０月３１日，フェイスの取締役を辞任したが，その後も，従業員としてフェイスに引き続き勤務しており，上記５名（Ｂ，被告，Ｃ，Ｄ及びＥ）のうち，設計業務を担当しているのは被告のみである。
フェイスは，「装置組込用オートフォーカスシステム」のカタログを作成しているほか，自社のウェブサイトにおいて，自社製品の特徴を「高感度２ラインセンサー方式による顕微鏡オートフォーカスを実現するための製品」と表現している。
（以上につき，甲６，８，９，被告本人）


２争点１（本件データは，原告の営業秘密に当たるか。）について(1)原告は，本件データが不競法２条６項の「営業秘密」に当たる旨主張する。そこで検討するに，前記認定事実によれば，①本件データは，光学測定器の設計，製造，販売等を業とする原告の近年の主力製品である２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡，自動式マイクロスキャニングステージ及びレーザオートコリメータの組立図，部品図及び部品表であること，②原告において，組立図，部品図等の図面や部品表は，過去に製作した製品の図面をそのまま用いたり，あるいはＣＡＤソフトで修正を施したりして，設計，開発に要する期間を短縮する目的などに使用するために保管されていること，③図面や部品表のデジタルデータは，社内サーバに保存された上，社内文書管理システムであるアークスイートを用いて管理されており，原告の従業員がデータを検索，閲覧，印刷するには所定の利用登録を受ける必要があるほか，サーバに蓄積されているデータを個別又は一括してダウンロードし，記録媒体に保存する権限を与えられているのは，技術部門の一部の従業員に限られていたことなどからすれば，本件データは，いずれも，原告において秘密として管理されている生産方法その他の事業活動に有用な技術上の情報であって，公然と知られていないもの，すなわち，不競法にいう「営業秘密」に当たるものと認められる。
(2)これに対し，被告は，①原告が製造，販売する製品は，基本工学系理論等と，技術者個々人の技能及び経験に基づいて再現可能なものであるから，製品の設計図面等の全てが技術上の情報として有用なものであるとはいえない，②原告の特別な技術といい得るオートフォーカスセンサ部分については，原告は，その技術を顧客に開示していた，などと主張し，いわゆる営業秘密の有用性，非公知性要件の充足性を争っている。
しかしながら，①について，前記認定事実によれば，確かに，基本的な光学理論の知識と，従業員の能力，経験をもってすれば，過去に製作した製品の図面等が無くとも，顧客の要望に応じた製品を設計，開発，製造することができるというのであるが，原告は，過去に製作した図面等をそのまま用いたり，あるいはＣＡＤソフトで修正を施したりして，設計，開発に要する期間を短縮するなどしているのであるから，基本的な光学理論と従業員の能力，経験をもって一から製品の設計，開発，製造ができるとしても，なお本件データが事業活動に有用な技術上の情報であるとの認定は左右されないというべきである。
また，②について，前記認定事実によれば，原告が製作する図面や部品表のうち，構想図，外観図及び結線図は，顧客に開示されるものであるが，組立図，部品図及び部品表は，顧客に開示されないというのである。この点について，同認定事実に係る事実認定の理由を補足して説明するに，原告の従業員である証人Ｆは，同認定に沿った証言をするところ，組立図，部品図及び部品表は，精密機器の部品の構成を示すというその性質上，これらを積極的に顧客に開示すべき必要性はうかがわれないし，現に顧客等に開示されたことを認めるに足りる証拠もないこと（甲第２２号証及び第３３号証のカタログ記載の図面はいずれも外観図に属するものであり，甲第４６号証の１・２には，被告が原告の従業員であったときに第三者に図面を送付したことをうかがわせる記載があるが，送付された図面はいずれも検討図又は外観図と認められる。なお，甲第４６号証の２には，「必要であれば部品図を送ります。」との記載があるが，同電子メールの宛先が原告といかなる関係を有する者かは判然としない。）からすれば，同証言は信用できるというべきである。したがって，被告の上記主張は採用することができない。３争点２（被告は，不正の手段により本件データを取得したか。）について(1)原告は，被告がアークスイートにアクセスして本件データを取得し，これらをＵＳＢメモリ等に保存して持ち去ったと主張し，同行為は，不競法２条１項４号の「不正の手段により営業秘密を取得する行為」に当たる旨主張する。そこで検討するに，前記認定事実によれば，被告は，平成２２年６月から同年１０月までの５か月間で，アークスイートから合計４万８９６４件のデジタルデータをダウンロードし，これは，原告がアークスイートに保管しているほぼ全ての設計データに相当するというのであるから，被告が，上記期間中に，本件データをダウンロードして入手したことが優に推認できる。
そして，前記認定事実によれば，①被告は，同年７月３１日，Ｂから新会社の設立計画をスタートする旨の電子メールを受領し，これに対して必要となる設備を挙げる内容の返信をしていること，②Ｂは，同日，原告の取引先にも新会社の設立を示唆する内容の電子メールを送っていることからすれば，同日時点で，被告やＢらによる新会社設立の計画は相当程度具体化していたと推察されること，③被告は，原告が希望退職者を募集し，Ｂ，Ｄ，Ｃ及びＥが退職届を提出した同年９月上旬に，特に集中して，アークスイートから過去に比して極めて多量のデジタルデータをダウンロードしており，作業日報上，ここまで多量なデジタルデータを取り扱った旨も記載されていないこと，④本件データのうち別紙２「電子データ一覧表Ａ」記載の電子データは，原告が設計，開発した２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡に関する組立図，部品図又は部品表のデータであること，⑤被告は，原告を退職して間もなくＢらと設立したフェイスにおいて設計業務を担当し，フェイスは，原告の主力製品のひとつである２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡と同一の特徴を持つ「装置組込用オートフォーカスシステム」，「高感度２ラインセンサー方式による顕微鏡オートフォーカスを実現するための製品」を製造販売していることなどの事実が認められるところ，これらの事実を総合すれば，被告は，既に設立の計画が相当程度具体化していた新会社（後に設立されたフェイス）において，「高感度２ラインセンサー方式による顕微鏡オートフォーカスを実現するための製品」等の設計に用いる目的を持って，アークスイートにアクセスの上，本件データを含む原告の製品の設計データをまとめてダウンロードし，これを外部媒体等に保存して持ち去ったものと合理的に推認できる。


(2)これに対し，被告は，①被告が本件データをＵＳＢメモリ等に保存して持ち去っているのであれば，デジタル・フォレンジック調査等により，その形跡を示す証拠が得られるはずである，②被告が多量の設計データを取得したのは，原告の技術センターの閉鎖や，被告の退職後のことを想定してデータをＰＤＦ化することによって業務の利便性等を高めることを目的としていたものである，などとして，本件データを持ち出した事実を否認し，本人尋問においても同旨の供述をする。しかしながら，①について，デジタル・フォレンジック調査による証拠が本件に提出されていなかったとしても，そのことをもって，被告が本件データを持ち去っていないと断ずることはできない（現に，Ｂが被告ほかに送信した電子メールに添付されていた「緊急行動計画」，「設立にあたり」とそれぞれ題する文書の内容は，原告によるデジタル・フォレンジック調査によっても復元することができなかったのである。）。また，②について，被告は，本人尋問において，ダウンロードするにとどまりＰＤＦ化していないデータがほとんどであることを自認している（速記録２０頁）ほか，前記認定事実によれば，原告の従業員は，アークスイートを用いることにより，図面の拡大表示やページ送りを含む閲覧をすることができるのであって，あえてこれらをＰＤＦ化することにより業務の利便性が高まるとは直ちには認め難いし，原告の技術センターの閉鎖等を想定してデータをバックアップするにしても，原告による指示もないのに被告が独断で行う必要もうかがわれない。被告は，アークスイートから極めて多量のデジタルデータをダウンロードした理由について，合理的な理由をおよそ説明できていないというほかはなく，被告の上記主張，供述は，著しく不自然，かつ，不合理であって，採用することができない。(3)以上によれば，上記(1)のとおり，被告は，原告を退職後に設立する予定であった新会社（後に設立されたフェイス）での設計業務に用いるため，原告の営業秘密に属する本件データを持ち去ったものと認められる。しかるところ，被告は，確かに形式的には，原告の技術部門に属する従業員として，サーバに蓄積されているデータを個別又は一括してダウンロードし，記録媒体に保存する権限を与えられていたものの，原告が技術部門の一部の従業員に限ってかかる権限を付与していたのは，製品の設計情報という機密性の高い情報について，真に業務上の必要のある場合にのみこれを保存することを許容する趣旨に出たものであって，後に設立することを企図している競合会社の製品の設計に用いる目的を持って，原告の製品の設計データを大量にダウンロードして取得することまでをも許容する趣旨でなかったことは明らかであり，被告がその旨を認識していたことも優に推認することができる。
したがって，被告の同行為は，不正の手段により営業秘密を取得する行為（不競法２条１項４号）に当たるというべきである（以下，被告の上記行為を「本件不正取得行為」という。）。
４争点３（本件データの使用の差止め及び廃棄の必要性は認められるか。）に
ついて
(1)前記３のとおり，被告は，フェイスでの設計業務に用いるため，原告の営業秘密に属する本件データを持ち去ったものと認められ，現在も引き続きこれを保有しているものと推認できるところ，前記認定事実によれば，被告は，現在も，装置組込用オートフォーカスシステムの製造，販売等を目的とし，原告と競合する事業者であるフェイスの従業員として設計業務に従事しているのであるから，原告は，被告が本件データを使用することにより，営業上の利益を侵害され，また，侵害されるおそれがあるものと認められる。
したがって，上記侵害を停止し，又は予防するため，被告による本件データの使用を差し止める必要があると認められる。
(2)また，前記認定事実によれば，被告が現に従業員として勤務するフェイスは，「高感度２ラインセンサー方式による顕微鏡オートフォーカスを実現するための製品」を製造，販売しており，本件データのうち別紙２「電子データ一覧表Ａ」記載の電子データは，原告が設計，開発した２ラインセンサ方式のオートフォーカス顕微鏡に関する組立図，部品図又は部品表のデータであることからすれば，同電子データについては，被告による使用のうち，第三者に使用させる態様による使用についても，特に差し止める必要があると認められる。
(3)さらに，原告の上記営業上の利益の侵害を停止し，また予防を十全ならしめるためには，被告が保持する本件データ及びこれらを印刷した図面を廃棄させる必要も認められるというべきである。
５争点４（被告は，本件退職金相当額〔又は会社都合退職による増額分の退職金相当額〕を法律上の原因なく利得し，これにより原告に損失を与えているか。）
について
(1)原告は，被告による本件不正取得行為が，原告の業務上の秘密を漏らすものであるほか，詐欺・窃盗・暴行・脅迫に準ずる背任行為であって，本件就業規則の定める懲戒事由に当たるところ，原告は，本件不正取得行為を知っていれば，当然に懲戒解雇手続を執っており，その場合には，本件就業規則の定めにより，被告は，本件退職金の支給を受けることはできなかったのであるから，被告は，法律上の原因なく，本件退職金の額に相当する６０３万２５２６円の利得を受け，これにより原告に損失を与えている旨主張する。
そこで検討するに，前記前提事実によれば，本件就業規則には，平成２２年当時，懲戒解雇事由として，「業務上の秘密を漏らし，会社運営上に重大なる不利益をもたらした者。」，「詐欺・窃盗・暴行・脅迫，その他これに準ずる行為をしたとき。」などを規定していたところ，少なくとも被告の本件不正取得行為は，原告の「業務上の秘密を漏ら」す蓋然性が高い行為であるほか，背任の罪を構成するといえないこともない（もっとも，同行為により原告が具体的にどの程度の会社運営上の不利益を被ったかが定量的に明らかになっているわけではない。）。しかしながら，本件就業規則は，退職金の支給について，「懲戒解雇第３６条第１号により解雇し，退職手当を支給しない。」（３７条）と規定し，懲戒解雇手続により解雇された者には退職金を支給しないものとされているが，退職金を支給しないその余の場合については何らの規定もないところ，本件において，被告について懲戒解雇手続が現に執られた事実は存在せず，既に原告を退職した被告が，今後，懲戒解雇処分を受ける可能性がないことも明らかである。したがって，被告が，法律上の原因なく，原告から本件退職金を受領したということはできないのであって，原告の不当利得返還請求は，その前提を欠くものであって，理由がない。


平成３０年７月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１３００５号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成３０年５月１１日
判           決
原        告     Ａ
被        告     株式会社マコメ研究所同訴訟代理人弁護士     伊    藤              真
平    井      佑    希
丸    田      憲    和
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，１００万円及びこれに対する平成２８年１０月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，名称を「リング式多段岩盤変動測定装置」とする特許権（請求項の数８。以下「本件特許権」又は「本件特許」といい，特許請求の範囲における請求項１の発明を「本件発明」という。）を有する原告が，被告が平成１９年に製造，販売したデジタル式２連地殻活動総合観測装置は，本件発明の技術的範囲に属するところ，被告は実施料を支払うことなく上記装置を販売したことにより，法律上の原因なく実施料相当額の利得を得たと主張して，被告に対し，民法７０３条に基づく不当利得金１８００万円及び民法７０４条前段所定の法定利息７０２万円の合計２５０２万円のうち１００万円及びこれに対する催告の後である平成２８年１０月２１日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いがない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実。なお，本判決を通じ，証拠を摘示する場合には，特に断らない限り，枝番を含むものとする。）
(1)当事者等
原告は，平成２０年３月３１日に退職するまで，Ｘ大学地震火山・防災研究センター（以下「本件研究センター」という。）の准教授であり，地震予知に関わる研究や観測装置の開発に携わってきた。（乙２７）有限会社Ｙ（以下「Ｙ」という。）は，平成８年２月１４日に設立され，医薬品の製造，販売，食品の販売，地盤変形計測器の製造，販売等を目的とする法人であり，同年６月から原告の兄であるＺが代表取締役を務めている。
（乙１６）
被告は，磁気センサー，磁気スケール，磁気カードリーダー等，磁気応用機器の開発，製造，販売を目的とする株式会社である。
(2)原告の有する特許権
アＹは，以下の本件特許権を有していた（以下，本件特許に係る明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）。なお，本件特許権の発明者は原告である。（甲１）
登録番号：特許第３２５６８８０号
出願日：平成８年９月６日
優先日：平成８年５月８日
優先権主張国：米国
登録日：平成１３年１２月７日
発明の名称：リング式多段岩盤変動測定装置
イＹは，平成２３年１１月３日，原告に対し，本件特許権の持分２分の１を，平成２８年８月４日にその余の２分の１を，いずれも無償で譲渡した。
（甲９，１０）
(3)本件発明の特許請求の範囲
本件発明に係る特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。「被測定物内のボーリング孔を利用して被測定物のひずみを測定する装置において，被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つのリング状構造体と変位を検出する手段より構成され，リング状構造体と装置の内側側面の別の位置との相対的な変位を検出する手段を，ボーリング孔の内面に配置し，装置中央部分を空洞にしたことを特徴とするリング式多段
岩盤変動測定装置」
(4)本件発明の構成要件
本件発明を構成要件に分説すると，次のとおりである。Ａ被測定物内のボーリング孔を利用して被測定物のひずみを測定する装置
において，
Ｂ被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つのリング
状構造体と
Ｃ変位を検出する手段より構成され，
Ｄリング状構造体と装置の内側側面の別の位置との相対的な変位を検出す
る手段を，ボーリング孔の内面に配置し，
Ｅ装置中央部分を空洞にしたことを特徴とする
Ｆリング式多段岩盤変動測定装置
(5)被告の行為
ア本件研究センターは，Ｅ県内のＦ観測施設において，地殻活動の観測を行っていたところ，平成１６年頃，Ｅ県Ｇ事務所（以下「Ｇ事務所」という。）が実施する県道の拡幅・整備工事により，Ｆ観測点の観測機能に障害が生じることとなった。このため，Ｇ事務所は，その補償措置として，下記の移設工事（以下「本件工事」という。）を実施することとなり，入札の結果，Ｈ株式会社（以下「Ｈ」という。）が観測機能の維持に必要な観測機器の納入を受注した。
名称：Ｆ観測施設大深度ボアホール観測装置（デジタル式２連地殻活動総合観測装置）設置観測井掘削工事
時期：平成１９年２月２１日
移設場所：Ｅ県Ｆ市立Ｉ小学校敷地内
実施者：Ｇ事務所
イ被告は，Ｈから受注して上記観測機器（デジタル式２連地殻活動総合観測装置〔型式ＨＲ－４２００－０２〕。以下「イ号物件」という。）を製造の上，納入した。
３争点
(1)構成要件充足性
(2)無効の抗弁の成否
(3)特許権者による無償実施の許諾の有無
(4)Ｙから原告への不当利得返還請求権の譲渡の有無
(5)損害の発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（構成要件充足性）について
〔原告の主張〕
(1)構成要件Ｂについて
イ号物件は，「被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つのリング状構造体」を有しているから，構成要件Ｂを充足する。被告は，イ号物件と岩盤との間にはセメントが充填された隙間があり，イ号物件と岩盤は接していないと主張するが，被告作成の概念図（甲３）では，イ号物件の構成要素であるセントライザーがボーリング孔に接している設置図が描かれている。


また，請求項１では「被測定物のひずみを測定する」と記載され，被測定物を岩盤に限定していないので，イ号物件が接する被測定物が岩盤ではなくモルタルであったとしても，構成要件Ｂを充足する。
(2)構成要件Ｄについて
イ号物件は，リング状構造体と装置の内側側面の別の位置との相対的な変位を検出する手段を装置内部側面に配置したものであり，構成要件Ｄを充足する。
被告は，イ号物件の磁気変位センサーはボーリング孔の内面に配置したものではないと主張するが，「内面」という言葉には「内部」という意味が含まれており，構成要件Ｄの「ボーリング孔の内面に配置し」とは，「ボーリング孔の内部に配置し」と解すべきである。
〔被告の主張〕
(1)構成要件Ｂについて
構成要件Ｂは「被測定物に接する装置」と規定するところ，原告は，イ号物件を岩盤のひずみを測定する地殻活動総合観測装置であると主張しているので「被測定物」は「岩盤」であると考えられるが，イ号物件と岩盤との間にはセメントが充填されている隙間があるから，イ号物件は岩盤に接していない。
原告は，セントライザーがボーリング孔の内面に接しているから構成要件Ｂを充足すると主張するが，セントライザーはボーリング孔より十分小さい径しか有しないので，ボーリング孔と直接接するとは限らず，また，仮にセントライザーがボーリング孔に接しているとしても，セントライザーは観測装置それ自体ではないから，これにより観測装置がボーリング孔の内面に接しているとはいえない。
原告は，本件発明の「被測定物」にはモルタルも含まれると主張するが，モルタルのような充填物は「被測定物」ではないから，岩盤との隙間にモルタルを充填して設置する場合は構成要件Ｂを充足しない。したがって，イ号物件は構成要件Ｂを充足しない。
（2）構成要件Ｄについて
構成要件Ｄは，「リング状構造体と装置の内側側面の別の位置との相対的な変位を検出する手段を，ボーリング孔の内面に配置し，」と規定するが，イ号物件が内蔵する磁気変位センサーは，イ号物件のケースに固定されており，「ボーリング孔の内面」に配置するものではないから，構成要件Ｄを充足しない。
原告は，「ボーリング孔の内面」とは「ボーリング孔の内部」を意味すると主張するが，「内面」と「内部」とでは全く意味が異なるから，原告の主張は理由がない。
したがって，イ号物件は構成要件Ｄを充足しない。
２争点(2)（無効の抗弁の成否）について
〔被告の主張〕
請求項１においては，「変位を検出する手段」（構成要件Ｃ）と「リング状構造体と装置の内側側面の別の位置との相対的な変位を検出する手段」（構成要件Ｄ）という２つの変位検出手段が規定されている。このうち，前者についてはどのような変位を検出するのかが限定されていないのに対し，後者ではこれが限定されており，両者は異なる変位検出手段であるとも考えられる。そうすると，少なくとも構成要件Ｃの変位検出手段が，どのような変位を検出するのか，それによる技術的意義がどのようなものかを，当業者において理解することができず，本件発明は特許法３６条６項２号の明確性要件を欠く。仮に，これらが同一の変位検出手段を意味するのであれば，特許請求の範囲の記載の上で，「前記変位検出手段」などと記載して，両者の関係を明確にすべきであり，いずれにしても明確性要件を欠く。
〔原告の主張〕
本件発明に係る２つの「変位検出手段」は同一であり，構成要件ＢないしＤを一体のものとして読めば，本件発明に係る測定装置は「被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つのリング状構造体と（被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つの）変位を検出する手段より構成され」るものであると明確に理解することができる。請求項１の記載は，特許庁の審査官が修正の必要がないと判断して査定した文面であり，明確性の要件を欠くという被告の主張は理由がない。３争点(3)（特許権者による無償実施の許諾の有無）について
〔被告の主張〕
仮に，イ号物件が請求項１に係る構成要件を充足するとしても，イ号物件の製造，販売当時の特許権者であるＹは本件特許を無償で実施することについて許諾していた。
(1)原告と被告は，平成８年頃から，原告が実施する実験に用いる計測器の開発，製造を被告に依頼し，被告はこれに応じて当該計測器を開発，製造，販売するという関係にあり，原告は，被告に対し，計測器の構成に関する詳細な指導をしていた。そして，原告と被告は，平成１４年３月頃からは，後にイ号物件となる多段式歪計の開発を共同して行っていた。(2)イ号物件の開発，製造に関して，原告は，メール等により被告に対してその設計事項の詳細や見積りについて細かく指示をするとともに，各種テスト，中間検査，現場での設置作業に立ち会い，模擬試験の報告書の作成にも関与するなどして，実質的な決定権者というべき立場にあった。(3)原告は，イ号物件の製造，販売が本件特許の実施に当たるとの認識を有していたにもかかわらず，特許権の実施料の支払などを請求していないことに照らすと，原告は，被告がイ号物件を製造，販売するに当たり，本件発明を無償で実施することを許諾していたというべきである。(4)イ号物件を製造，販売した当時の特許権者であるＹは，その設立以来原告の実兄が代表取締役を務め，原告に代わり本件特許の出願及び権利の維持を行ってきた会社であり，原告と密接な人的関係を有する。Ｙは，原告の意思から離れて本件特許権を独自に行使する意思を有しておらず，その権利行使等を原告に包括的に委任していたものであり，原告も，Ｙの代理人として行動していた。
前記(3)のとおり原告が本件発明を無償で実施することについて許諾していたというべきである以上，Ｙも，被告が行ったイ号物件の製造，販売に関し，当然にこれを許諾していたというべきである。
〔原告の主張〕
(1)原告がイ号物件の開発に深く関与したとの主張については否認する。原告は，本件研究センター長の指示によりイ号物件の開発に関与していたにすぎず，イ号物件の図面を見たことはなく，中間検査時までその部品も見ていない。また，イ号物件の構成について指導を求められたこともない。(2)原告は，イ号物件の製造，販売当時，本件特許の権利者ではなかったのであるから，被告にその実施料の支払を請求しなかったのは当然であり，これにより本件特許権の実施について許諾していたということはできない。(3)イ号物件の製造，販売当時の特許権者はＹであり，Ｙは被告がイ号物件を製造，販売することを知らなかったから，その製造，販売を許諾することはあり得ない。


４争点(4)（Ｙから原告への不当利得返還請求権の譲渡の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，遅くとも平成２１年１月２２日には，Ｙから被告に対する不当利得返還請求権の譲渡を受けた。
〔被告の主張〕
被告がイ号物件を製造した当時の特許権者はＹであり，原告はＹから不当利得返還請求権の譲渡を受けたことを示す証拠はない。
５争点(5)（損害の発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
イ号物件の販売価格は１億８０００万円と推定されるところ，本件発明は一つのボーリング孔の複数個所で岩盤の変動を測定できるようにした世界初の技術であることや，本件発明を使用しなければイ号物件を製造できなかったことを考慮すると，実施料率は１０％が相当である。そうすると，被告の本件発明の実施に対し原告が受けるべき金銭の額は，１８００万円となる（特許法１０２条３項）。
加えて，原告は，平成２１年１月２２日に特許権侵害の通告をしたことから，同日から７．８年分の民法所定の法定利息７０２万円（１８００万円×０．０５×７．８）の支払を求める。
よって，原告は，被告に対し，不当利得に基づく返還請求権として１８００万円及び法定利息７０２万円の合計２５０２万円並びにこれに対する遅延損害金を請求する権利を有するが，原告は，その一部請求として，被告に対し，１００万円及びこれに対する平成２８年１０月２１日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
否認又は争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の内容
(1)本件明細書には次の各記載がある（甲１）。
ア産業上の利用分野
「【産業上の利用分野】この発明は，装置内部が中空で別の装置用電源線や信号線を通せる構造であり，ボーリング孔の複数の地点で岩盤や建造物の変動を測定できることを特徴とする，岩盤変動測定装置に関するもの
である．」
イ従来の技術
「【従来の技術】岩盤や建造物内のボーリング孔で使用されるひずみ測定用装置，傾斜測定用装置，体積ひずみ測定用装置等は，被測定物に密着した密閉された容器の内部にセンサーがある構造で，測定装置をボーリング孔の中に設置すると，装置に付けられた信号線や電源線が障害になり，同じボアホールの浅い地点には別の装置を設置することができなかった．このため，測定装置毎にボーリング孔が必要で，装置の設置にはボボーリング孔〔判決注：原文ママ〕の穿孔経費が上乗せされ高額になっていた．この穿孔経費を節約する１つの方法として，同じボーリング孔を利用して多点でひずみの測定ができる多段式岩盤変位計が開発され，Ｊ株式会社より発売されている．しかし，この装置は複雑な構造で設置しにくく，口径が大きいボーリング孔でなければ使用できなかった．また，この装置では
岩盤等の傾斜を同時に測定できない欠点があった．」
ウ発明が解決しようとする課題
「【発明が解決しようとする課題】本発明の目的は，同じボーリング孔の複数の地点において，岩盤等のひずみや傾斜が測定できる装置を提供し，装置を設置するためのボーリング孔の穿孔経費の低減をする．」
エ課題を解決するための手段
「【課題を解決するための手段】岩盤の変形によるひずみを測定するには，２点間の変位を測定すればよい．本発明の特徴は，図１で示すようにボーリング孔に密着した円筒状の容器内において，リング状構造体１を基準尺用のアームとして用いて岩盤内の２点間の変位の検出をすることである．リング構造体１上の任意の点を基点２として岩盤に密着した装置の内側の側面３の任意の部分に固定し，この点を支点４とし，１上の別の部分を基点５とする．この５と相対する岩盤に密着した３上の測定点６との間の相対変位を検出する．この場合，検出した変位量より紙面の左右の方向に相当する４と６との間のひずみ量が求められる．このように，１をアームとして利用すればボーリング孔の中央部分に，信号や電源用のケーブルを通すための空間を設けることができる．この空間を利用して他の装置の信号線や電源線を通せば，同じボーリング孔のより深い部分に他の装置を設置でき，ボーリング孔の多点で岩盤の変動を測定できる．」
オ発明の効果
「【発明の効果】本考案〔判決注：原文ママ〕による岩盤の変動を測定する装置は，従来の装置と異なりボーリング孔の孔軸方向の装置中央に信号線や電源線を通すことが可能で，同じボーリング孔の複数地点で岩盤の変動が測定できる．（中略）ボーリング孔は深くなればなるほど高額になるが，この発明による装置であれば同じボーリング孔の複数の地点に設置
でき，ボーリング孔の穿孔経費を節減できる．」
(2)本件発明の意義
前記(1)によれば，本件発明は，岩盤や構造物のひずみなどの変動を測定できるリング式多段岩盤変動測定装置に関するものであって，測定装置をボーリング孔の中に設置すると，装置につけられた信号線等が障害となり，一つの孔に複数の装置を設置することができず，複数の地点で測定を行うためには装置毎にボーリング孔が必要となり経費が高額になるという課題を解決するため，「被測定物に接する装置の内側側面に取り付けた少なくとも１つのリング状構造体と変位を検出する手段」（請求項１）という構成を採ることより装置中央部分を空洞とし，空洞部分に信号線等を通して他の測定装置を設置することで，一つの孔の複数地点で測定を可能とするという効果を奏するものであると認められる。
(3）イ号物件の構成等
イ号物件の構成は別紙のとおりであるところ，同物件は，円筒状のケースの内部に計測器等を格納した計測器であり，ケース全体をモルタルによりボーリング孔に固定した上で，同孔の直径の変位を検出する手段を備えたものであり，その中心部分を空洞にすることにより，同孔の孔底部にもう一つの測定装置を設置し，一つの孔の複数地点で測定することを可能にするものであると認められる（甲４，５，乙１８，１９）。
そうすると，イ号物件は，本件発明の構成要件全てを充足するかどうかについては当事者間に争いがあるものの，その技術思想は共通するということができる。
２争点(3)（特許権者による無償実施の許諾の有無）について以上のとおり，本件発明とイ号物件とは少なくともその技術思想を共通にすることを踏まえ，また，事案の性質に鑑み，まず，争点(3)について判断する。
(1)認定事実
前記第２，２の前提事実に加え，後掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実が認められる。
アイ号物件の開発，製造における原告の関与


(ｱ)前記のとおり，平成１６年頃，県道の拡幅・整備工事に伴い，Ｇ事務所による観測装置の移設工事（本件工事）が行われることとなり，被告が新たな観測施設に設置されるイ号物件の製作を請け負った。原告は，本件研究センター長からの指示を受けて，イ号物件の開発，製造に関与することとなった。（甲６，原告本人）
(ｲ)原告，被告及びＨの担当者らは，平成１６年１０月２１日，本件工事に係るＦ観測点に設置する観測機器について打合せを行った。上記打合せにおいて，観測機器は地下５００メートルと４００メートルに設置する２連式とされ，地下４００メートルに設置する装置は被告製で中空構造とし，地下５００メートルに設置する装置は有限会社Ｋ（以下「Ｋ」という。）が製造するとされた。（乙９）
(ｳ)原告は，平成１７年５月３０日，被告に対し，イ号物件の仕様書案のうち「観測機器の製作」等の部分について補充をするよう指示した。これを受け，被告は，仕様書の補充を行い，同月３１日，これを原告に送付して確認を求めた。（甲１４，乙１０）
原告は，被告から送られてきた仕様書案を見て，イ号物件が本件発明の構成要件を充足し，本件特許の実施に当たると認識した。（原告本人）(ｴ)原告は，被告に対し，Ｆ観測点に設置する歪計，傾斜計については新型センサーユニットを採用し，当該センサーユニットを装着できる歪計ユニットをＫに製作させ，部品レベルで被告に納入させることなどを指示した。これを受け，被告は，「Ｆ観測点向け総合観測装置製作の件」と題する平成１８年４月３日付け書面をＫに送付し，対応を依頼した。
（乙６）
(ｵ)原告，被告，Ｇ事務所及びＨの担当者らは，平成１８年４月２７日，Ｘ大学において，Ｆ観測点向け「デジタル式２連地殻活動総合観測装置」について打合せを行った。上記打合せにおいて，原告は，データロガーのデータを転送する場合，電波若しくは光通信で切り離しておいてほしいなどと依頼した。（乙５の７）
(ｶ)原告は，被告Ｌ工場において平成１８年５月２６日に行われたＦ観測点向け「デジタル式２連地殻活動総合観測装置」の立会テストに立ち会った。その際，原告は，測定機器に関し，センサヘッドケーブルのＤサブコネクタ接続をせず，センサケーブルごとにコネクタ接続する方式としてほしいと要望した。（乙５の８，乙８の１の資料１）(ｷ)被告は，原告から依頼を受けて，平成１８年６月２日，原告に対し「デジタル式２連地殻活動総合観測装置構想図」と題する図面を送付し，確認するように依頼した。（甲２，３）
(ｸ)被告及びＨは，平成１８年６月頃，Ｆ観測井向け模擬試験を行った。原告は，同試験の項目について指示を与え，同試験にも立ち会い，試験結果についても意見を述べた。（乙８の１）
(ｹ)被告及びＨは，平成１８年９月２７日から同年１０月３日にかけて，２回目の模擬試験を行い，原告もこれに立ち会った。同試験の実施に当たっては，使用予定の中空ベーラの製作が遅れたが，原告が代替品として特殊ベーラを使用することを承認したため，予定どおり試験が実施された。（乙８の２）
(ｺ)原告は，平成１８年１２月１３日及び同月２０日に行われたＦ観測点向け「デジタル式２連地殻活動総合観測装置」の中間検査に立ち会った。
（乙５の１３・１４）
(ｻ)イ号物件は，平成１９年２月２１日，原告，被告及びＨの担当者らの立会いの下，Ｆ観測点に埋設された。（乙５の１７）
イ原告とＹの関係等
(ｱ)Ｙ及び被告は，平成１３年１月３１日，本件特許権とは別の特許権について，Ｙが被告に通常実施権を許諾する旨の契約を締結したところ，原告は，その契約書原案を作成し，被告に交付した。（乙１〔１７頁〕，１１～１３）
(ｲ)原告は，被告に対し，平成２１年１月２２日付け通告書を送付し，本件特許等の特許権者であるＹの代理人として，被告が本件特許を権利者の許諾なく使用している旨通告した。（甲８，乙１５の１）(ｳ)Ｙは，被告に対し，平成２２年１月６日，「特許権の侵害に関わる連絡」と題する書面を送付し，Ｙが有する本件特許権等に関する問題は原告に委任しており，今後は原告に連絡するよう伝えた。（乙１４）
(2)検討
前提事実及び上記認定事実に照らし，本件特許の権利者であるＹが，被告に対し，本件特許の実施を黙示に許諾したかどうかについて検討する。ア前記(1)ア(ｱ)ないし(ｻ)のとおり，原告は，イ号物件の開発，製造に当初から関与し，その仕様書，図面について確認するとともに，その具体的な構成等についても指示を与え，各種の検査や試験にも立ち会っているとの事実が認められる。これによれば，原告は，イ号物件の開発，製造に主導的に関与し，イ号物件の構成を熟知していたということができるところ，原告は，仕様書の確認をした平成１７年５月の時点において，イ号物件が本件発明の構成要件を充足すると認識したと供述している（原告本人〔５頁〕）。
原告は，本件特許の発明者であり，本件特許の特許権者であるＹの代表者と兄弟の関係にあるので，イ号物件が本件特許権の侵害に当たると原告が認識した場合には，その製造の中止や実施料の支払を求めることが可能であったと考えられる。しかし，原告は，平成１７年５月以降も各種検査や試験に立ち会い，イ号物件の図面を確認したり，その構成等に意見を述べるなどして，同物件の製造に積極的に協力しており，原告が，同物件の納入後の平成２１年１月に至るまでの間に，イ号物件の製造の中止や実施料の支払を求めるなどの行動に及んだことをうかがわせる証拠はない。これに加えて，原告が発明者であり，Ｙ等が特許権者となっている特許権は，本件特許の他にも複数あり（乙１７），原告は，平成１３年に本件特許権とは別の特許権について通常実施権の許諾に係る契約書原案を作成しているとの事実も認められる（前記(1)イ(ｱ)）。これによれば，原告は，特許権の取得や行使について十分な知識・経験を有していたというべきであり，原告自身も別事件の証拠として提出された陳述書（乙２７〔４頁〕）において，自らの技術を特許化して関連する企業をコントロールできる状態にしておく必要性を意識している旨記載している。


平成３１年２月８日宣告
平成３０年（ろ）第８３８号不正競争防止法違反被告事件
主              文
被告人Ａ株式会社を罰金３０００万円に，被告人Ｂを罰金２００万円にそれぞれ処する。
被告人Ｂにおいて罰金を完納することができないときは，金１万円を１日に換算した期間同被告人を労役場に留置する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人Ａ株式会社（以下「被告会社」という。）は，ゴム製品，合成樹脂製品その他化学製品の製造，販売等の事業を営むもの，被告人Ｂは，被告会社代表取締役社長として同社の業務を統括していたものであるが，被告人Ｂは，被告会社Ｃ製作所品質保証室品質保証グループＤらと共謀の上，同社の業務に関し，被告会社がＥ，Ｉｎｃ．を介してＦ，Ｉｎｃ．から受注して製造した半導体製造装置部品であるシリコンゴム製のＧ４１１０枚につき，平成２９年５月２４日頃から同年９月２６日頃までの間に和歌山県有田市ａｂ番地被告会社Ｃ製作所において検査した結果では各ＧがＦとの間で合意した硬さについての仕様を満たしていなかったにもかかわらず，同仕様を満たした旨記載した内容虚偽の検査成績書を作成した上，別表（省略）記載のとおり，前記Ｄにおいて，同年６月２６日頃から同年１０月１６日頃までの間，２０回にわたり，同製作所に設置されたパーソナルコンピュータを用い，同検査成績書に記載された内容虚偽の数値に基づいて，各Ｇが同仕様を満たした旨の内容虚偽のデータをＦが使用する統計的工程管理システムに入力してアップロードし，東京都港区ｃｄ丁目ｅ番ｆ号ｇＨ株式会社において，Ｆの本邦内業務を担当するＨの従業員が同データを閲覧できる状態にし，もって取引に用いる通信に商品の品質について誤認させるような虚偽の表示をした。
（証拠）省略
（法令の適用）
罰      条
被告会社につき    包括して不正競争防止法２２条１項３号，２１条２項
５号
被告人Ｂにつき    包括して刑法６０条，不正競争防止法２１条２項５号
刑種の選択
被告人Ｂにつき    罰金刑を選択
労役場留置
被告人Ｂにつき    刑法１８条
（量刑の理由）
１本件は，被告会社代表者であった被告人Ｂが，同社従業員らと共謀して，同社が顧客から受注して製造したシリコンゴム製の半導体製造装置部品について，品質検査の数値を改ざんして，内容虚偽のデータを顧客が使用する統計的工程管理システムにアップロードし，商品の品質について誤認させる虚偽の表示をした事案である。
２【犯行に至る経緯】
⑴被告会社は，航空機等の部品に組み込まれる航空宇宙分野用のゴム製品及び本件のような半導体製造装置等に組み込まれる一般工業用のゴム製品等を製造・販売することを業としており，Ｉ株式会社の１００パーセント子会社である。⑵被告会社Ｃ製作所では，製品については，品質保証室の検査グループにおいて，顧客から指定された高さ，幅，厚み等の寸法検査と硬さ，引っ張り強さ等の物性検査が，シリコンゴムの試験片で抜取り検査によって実施され，検査数値及び合格・不合格の判定を記載した検査成績書が作成され，合格の場合は顧客の要望によりこれを交付して出荷していた。検査の結果，不適合品が発生した場合は，本来は，再審手続により，①修理（再加工），②廃却，③顧客の承認を得てそのまま出荷するなどの措置が取られることになっていた。
ところが，被告会社では，受注獲得を優先する余り，顧客仕様による製造が可能か否かを慎重に検討することなく受注していたため，不適合品が多発する事態が生じたことから，同社Ｃ製作所においては，本来の再審手続によることなく，検査結果が不適合であっても，技術開発部が機能上の問題がない旨のコメントを付すことにより，顧客の了承を得ずにそのまま出荷を認める「社内再審」が横行すると共に，これと並行して，検査グループ内においても，製造部門や営業部門から，不良率を上げないようにとか，納期厳守等の圧力を受け，遅くとも２０年以上前から，歴代の検査場長において，不適合品であっても技術開発部から機能上問題がないとの意見が得られて合格として出荷が認められた前例について，仕様値，許容値等を記載したメモ等をファイルに綴り，「シルバーリスト」と称して引き継いで管理し，勝手に，検査結果が不適合であってもシルバーリストの前例と同程度の検査数値であれば，顧客仕様を満たすよう検査数値を改ざんした内容虚偽の検査成績書を作成して提出するなどし，顧客の承認を得ることなく出荷する扱いが常態化していた。そして，平成２０年１１月頃には，当時の検査場長が，従前のシルバーリストをパーソナルコンピュータでデータベース化して検査グループの共有フォルダに保存して管理するようになった。また，平成２４年７月１７日付で技術開発部から品質保証室宛に送付された技術連絡書（甲８の１０頁及び添付資料２参照）によれば，①硬さの検査規格を，現行の４５±５から社内管理値として３７～４７と変更すること，②顧客から試験データの開示を求められた場合は，顧客規格値範囲内で報告することとし，検査規格変更の理由は，ブレンドして使用する原料のシリコンゴムの硬度が原因で４０以下になるおそれが十分あるが，硬さが３７程度でも４０程度のものとモジュラスは大差なく，過去にも同様の硬さのものを出荷したことがあるが問題となっていないので，硬さ３７でも顧客が使用できるからとしており，硬さが不合格となるおそれがあることを承知の上で，品質保証室の品質保証グループと検査グループによる検査数値改ざんと不適合品の出荷にいわばお墨付きを与えていたことが認められる。
３【本件の共謀状況等】
平成２８年８月頃，Ｉの子会社である株式会社Ｊにおける検査数値の改ざんによる不適合品出荷等が発覚したことを端緒として，Ｉによるグループ各社に対する臨時品質監査が実施され，同年１２月頃，同監査により，被告会社Ｃ製作所は，本件とは別の顧客への出荷について問題の指摘を受け，社内再審で出荷したことが発覚した。平成２９年１月末頃，その報告を受けた被告人Ｂは，同年２月始め，Ｉの金属事業カンパニーバイスプレジデントＫに報告すると共に，当該顧客に告知・説明し，その対応に追われる事態となった（以下「先行問題」という。）。


Ｇの品質検査については，Ｆとの取決めで，被告会社は，顧客仕様に基づき製品の外径等の寸法検査と硬さなどの物性検査を行うことになっており，しかも５年ほど前から，検査結果をすみやかにＦが使用する統計的工程管理システムにアップロードすることにより，Ｆの従業員が閲覧できるようにして，リアルタイムでＦ側が工程管理をする方法が採用されていた
ところが，Ｃ製作所品質保証室検査グループにおいては，顧客仕様上の硬さの数値は４５±５の範囲であったにもかかわらず，シルバーリストに基づいて，数値が３７以上であれば，顧客仕様の範囲内である４０に書き換えて内容虚偽の検査成績書を作成し，品質保証室品質保証グループにおいて，同成績書の虚偽の数値をＦが使用する統計的工程管理システムにアップロードして，不適合品を出荷する運用が常態化していた
このような状況のなかで，品質保証グループ担当者は，検査グループが作成した検査成績書の硬さの数値が虚偽であることを知りながら，本件犯行に及んだ
５以上の経緯，共謀状況及び犯行状況等によれば，被告会社Ｃ製作所においては，安全性及び品質コンプライアンス（顧客仕様）よりも，受注獲得を優先し，納期厳守による利益を優先する余り，工程能力を超える受注が増加し，品質検査の結果，不適合品が多発する事態が生じたことから，遅くとも２０年以上前から，現場限りでの勝手な慣習として社内再審及びシルバーリストに基づく不適合品出荷が常態化していた
ところが，Ｊの不適合品出荷問題を端緒として，被告会社Ｃ製作所における単発の社内再審による不適合品出荷が発覚し，その直後の平成２９年２月上旬頃，被告人Ｂは，部下からシルバーリストに基づく不適合品出荷の実態についての報告を受けたにもかかわらず，部下の意見具申を容れて，当面の間は，従来どおりシルバーリストに基づいて，検査数値の改ざんによる不適合品の出荷を続けることを包括的に承認し，その間に不適合品発生の原因究明や改善策の検討を進めるよう指示して，顧客と親会社のＩに告知・報告することはしなかった
その結果，同年１０月２３日に不適合品の出荷停止を指示するまでの間，依然としてシルバーリストによる運用が続き，本件犯行はその一環として約４箇月近くの間に２０回にわたって合計４１１０枚のＧについて行われたものであり，その売上額は少なくとも約６１６５万円の高額に上る
したがって，本件は組織的かつ継続的な犯行であり，常習性が認められる
加えて，本件犯行が発覚したことから，Ｆでは，被告会社から納品された製品の在庫について，追加検査をさせた結果，合格品が少ないため，世界に散在する顧客との間で半導体製造装置の納期を調整する困難な作業を負担せざるを得なかったという実害も生じている
このように本件犯行は，長年にわたる重要な顧客であるＦの信頼を裏切る行為であるだけでなく，業界全体に対する社会的信用を失墜させ，取引における競合他社との公正な競争を害する行為であるから社会的影響も大きい
また，被告人Ｂは，先行問題の対応の最中であるため，シルバーリストの多数の製品と顧客相手に対応することは無理であり，社内では機能上の問題はないと判断されており，顧客からのクレームも受けていないことから，部下の具申を容れて，シルバーリストに基づく運用の継続を包括的に承認したものであり，規格についての顧客との合意を軽視した一方的で身勝手な犯行動機に酌量すべき余地はない
したがって，被告会社の刑事責任は重い
また，被告人Ｂについても，前述したとおり被告会社代表取締役社長として，部下からシルバーリストによる検査数値の改ざんと不適合品出荷についての報告を受けた時点で，経営者のトップとして，大所高所の見地に立って，直ちに不適合品の出荷の停止を指示し，親会社のＩに報告し，Ｆを始めとする顧客に告知して説明する権限と義務があったというべきであるから，それをしなかった点で，起訴されなかったほかの共犯者の責任と比べても，その刑事責任は重い
この点，弁護人は，被告人Ｂがシルバーリストによる運用について報告を受けた時点では，先行問題の対応でＣ製作所の従業員が疲弊しており，苦渋の決断として部下の当面の方針案を承認したのであるから，酌量すべきであると主張する
確かに，被告会社が先行問題の対応に忙殺されていたなかでの苦渋の決断であったことは理解できるが，シルバーリストの対象製品と顧客は，部下からの第一報の時点でも数十社に及ぶことが分かっていたのであるから，被告会社が単独で顧客対応することはそもそも不可能であることが明らかである
したがって，直ちに不適合品出荷の停止を指示して，顧客に対して告知・説明し，親会社のＩに報告・相談して応援を要請するほか選択の余地がなかったというべきであるから，先行問題の対応は言い訳にはならない
なお，Ｃ製作所における社内再審やシルバーリストに基づく運用については，長年にわたって現場限りで勝手に行われてきた慣習であり，管理職はまったく把握していなかったとのことであるが，もしそれが事実であれば，被告会社におけるガバナンスには根本的な欠陥があったといわざるを得ない


平成２５年９月５日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０１２０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月２７日
判決
原告           Ｘ
被告           Ｙ
訴訟代   理人弁   理士         豊栖康   司
豊栖康   弘
主文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が取消２０１２－３００７２９号事件について平成２５年３月２９日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標法５３条１項に基づく商標登録取消の審判請求を不成立とし，違法確認の審判請求を却下した審決の取消訴訟である。主な争点は，通常使用権者による類似商標の使用が，商品の品質誤認を生ずるものか否かである。
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の本件商標（登録第４３２３５７８号）の商標権者である。
（本件商標）
・平成１０年４月１０日出願登録
・平成１１年１０月８日設定登録
・平成２１年９月１５日更新登録
・指定商品：第３１類いちご
(2)原告は，平成２４年８月３１日，①本件使用権者が平成２２年２月１３日ころに使用した本件使用商標が商標法５３条１項に該当するとする本件商標登録の取消しと，②被告が商標法７４条１項１号に違反したとの違法確認を求めて，審判請求（取消２０１２－３００７２９号）をした。特許庁は，「請求の趣旨中，『商標法５３条１項の規定により，登録第４３２３５７８号商標について登録を取り消す。』については，請求は成り立たない。請求の趣旨中，『被請求人は商標法７４条１項１号に違反したとの違法の確認を行う。』との請求は，却下する。」との審決をし，その謄本は同年４月７日に原告に送達された。
審判請求で原告が本件商標の使用者として主張したうち審決で認められたのは，ＪＡ徳島市管内佐那河内支所のももいちご部会に属する生産番号者４３番の生産者（本件使用権者）である。被告は，同部会の元部会長であった者である（弁論の全趣旨）。
２審決の理由の要点
(1)使用権者による本件商標の類似する商標の使用について本件使用権者が，平成２２年２月１３日ころに使用した本件使用商標は，贈答用化粧箱の上面全面に，左上から右下にかけて，斜め縦書きで一連に「ももいちご」の文字を表してなるものであるところ，本件商標中の「ももいちご」の文字と，本件使用商標とは，表示の方法に横書きと，左上から右下にかけての斜め縦書きとの差異があるとはいえ，文字の構成を同じくするものであり，「モモイチゴ」の称呼を同一にすることから，互いに類似するものといえ，本件商標と本件使用商標とは「ももいちご」の文字部分において類似する商標というべきである。本件使用権者は，平成２２年２月１３日ころ，本件商標の指定商品である「いちご」に，本件商標と類似する本件使用商標「ももいちご」を付して販売した。(2)本件使用商標による商品の品質誤認の有無についてア本件使用権者が本件使用商標を用いた当該「いちご」の品質が，商標権者の商品「いちご」より劣悪な品質のものであるとか，本件使用権者が，本件使用商標を本件商標の指定商品である「いちご」以外の商品に使用したとの事実を認めることはできない。
請求人（原告）は，本件使用権者が，一般的ないちご品種である「あかねっ娘」を，３６軒の農家でしか栽培されていない希少価値のあるイチゴ品種「ももいちご」として販売していたのであるから，これは「商品の品質の誤認を生ずるもの」にあたる旨主張している。しかしながら，本件商標の指定商品は「いちご」であるところ，本件において提出された全証拠によるも，本件において，本件使用商標が使用された商品が「いちご」であることは確認できるものの，これがイチゴ品種「あかねっ娘」であることは確認することができない。
甲３の「大阪本場青果卸売協同組合ＨＰ」に，「ももいちごの開発／…産地の風土や季候を生かした栽培方法で，共同開発した品種です。」として，「ももいちご」を「品種」と説明した記載があるが，ここにいう「品種」は，種苗法等において登録された「品種」として表示しているのではなく，日常用語として使用しているにすぎず，いちごの名称（ブランド）として理解し，表示しているものとみるのが相当である。そうすると，たとえ，本件使用権者が，いちご品種の「あかねっ娘」に，「ももいちご」との商標を付して販売したとしても，それは，通常の商標の使用といえるものであって，本条項でいう「商品の品質の誤認を生ずるもの」ということはできない。
イ請求人（原告）は，甲１の商品の箱には，「登録第４３２３５７８号／平成１０年商標登録願第３０４５０号」と二段併記があるところ，実際には，上段の登録番号は本件商標の登録番号を示すのに，意図的に「商標」の文字を表示していないことにより，種苗法の登録番号と紛らわしく，品種の誤認をもたらしたと主張する。しかし，このような表示方法に接する需要者は，上段部分は商標の登録番号を表示し，下段部分は商標の出願番号を表示したものと理解することができ，このような表示方法をもって，需要者が，上段部の番号が種苗法上の品種登録番号などと誤認することはないものと判断される。
したがって，請求人（原告）が主張する意味における商品の品質の誤認を生じさせることはないものというべきである。
(3)商標法７４条１項１号に違反したとの違法確認請求について商標法は，虚偽表示の禁止を定めた商標法７４条に該当する行為がなされているか否かについて，審判合議体が審理できるとは定めていない。したがって，請求人（原告）による，商標法７４条１項１号に違反したとの違法確認請求は，不適法な審判の請求であって，その補正をすることができないものであるから，商標法５６条で準用する特許法１３５条の規定により，却下すべきものである。


第３原告主張の審決取消事由   １取消事由１（商品の品質誤認に関する判断の誤り）(1)本件使用権者は，一般的な品種である「あかねっ娘」を品種改良した新種のいちごである「ももいちご」として販売しており，商品の品質の誤認を生じさせ，これにより，食べたこともない珍しい品種のいちごを食べてみたいという需要者の期待を裏切ったのであるから，「商品の品質の誤認を生じるものをした」に該当することは明らかであり，審決にはこの点の判断を誤った違法がある。商標権者であり，ももいちご部会の会長であった被告が，「ももいちご」という品種のいちごを育種したと主張し，その会員である本件使用権者が，３６件の農家でしか販売されていない希少な「ももいちご」という品種であると，その商品を宣伝しているネットショップで一般的な品種であるところの「あかねっ娘」を販売したのであるから，これが「商品の品質の誤認を生じるものをした」ことに当たるのは明らかである。(2)審決は，本件商標の指定商品は「いちご」であり，本件使用権者が本件使用商標を「いちご」に用いたことは認められるが，これがいちご品種「あかねっ娘」であることは確認できないとしているが，誤りである。すなわち，別件の審決取消請求事件（平成２３年（行ケ）第１０２４３号）の判決において，本件商標の正式な品種名は，「あかねっ娘」であることが認定されており，本件商標権者である被告は，「ももいちご」生産者部会の会長であり，本件使用権者はその部会の会員であるから，本件で販売された甲１の写真のいちごの品種名は「あかねっ娘」と推定される。また，原告は当該いちごを食べており，食味においても「あかねっ娘」であった。
２取消事由２（商標法７４条１項１号違反の違法確認をしなかったことの違法性）
行政事件訴訟法４条により確認訴訟が認められているのだから，被告が商標法７４条１項１号に違反したとの違法確認について，当該審判請求部分を却下した審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１に対し
(1)被告は，本件使用権者と共に「ももいちご」というブランド名でいちごを販売しているが，これが「ももいちご」という名の新品種であると述べた事実はないし，「あかねっ娘」と異なる風味であると喧伝した事実もない。被告や使用権者は「ももいちご」ブランドのいちごの正確な品種名については公式に明らかにしておらず，原告が引用しているのは被告以外の第三者による説明である。その説明にしても，例えば甲１１の２行目には『「ももいちご」は，徳島県佐那河内村だけで栽培されているとても稀少な品種です」とあるだけで，その品種名が「ももいちご」であるとは述べていないし，また同号証には，ももいちごの姉妹品である「さくらももいちご」について「かけ合わせは謎で（非公開）」との記載もある。一方，原告の引用するウィキペディアによるいちごの説明では（乙９）品種名として「あかねっ娘」，一般名として「（ももいろいちご）」（被告注：「ももいちご」の誤記。なお，右欄の「外部リンク」には「ももいちご」と正しく表記されている。）とあり，「．．．徳島県佐那河内村の３０数軒の農家のみで栽培される品種。徳島と大阪でしか手に入れることができず，ネット通販などで人気である。大粒で桃の形に似ていることから名前が付いた。一季成。」と説明されている。また同記事でリンクされている「いちご情報サイトひがしゃんのいちごなページ」における「あかねっ娘（ももいちご）」（乙１０）には，「（ももいちご）品種は「あかねっ娘」だが徳島県が「ももいちご」で商標登録している。」と説明される。これらから，被告や使用権者は品種名を明らかにしていないものの，一般需要者の認識としては，「ももいちご」ブランドのいちごの品種が「あかねっ娘」であると理解されていると捉えることもできる。そうであれば，仮に「ももいちご」ブランドの品種が「あかねっ娘」であったとしても，需要者の予想した品質と異なることは生じ得ず，いずれにしても原告のいう品質の誤認は生じ得ないと言える。(2)被告の販売するいちごよりも，本件使用権者の販売したいちごの品質が劣悪であったとの主張はない。むしろ，原告の主張によれば被告のいちごも本件使用権者のいちごも同じ「あかねっ娘」であり，よって品質は同じであるから，劣悪が生じることはあり得ない。また，本件商標の指定商品が「いちご」であり，本件使用権者の販売したのが「いちご」であることも争いがなく，当該登録商標の指定商品とは異なる商品について使用することにより商品の品質の誤認を生じさせた場合にも当たらないから，「商品の品質」を「誤認」させた場合に当たらない。
２取消事由２に対し
審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１について
原告は，本件使用権者及び被告は，一般的な品種である「あかねっ娘」を品種改良した新種のいちごである「ももいちご」として販売し，商品の品質の誤認を生じさせたと主張し，これに沿うものとして，大阪本場青果卸売協同組合の平成１８年３月時点でのホームページ（甲３）における「大阪市中央卸売市場の卸会社とＪＡ徳島市佐那河内支所が，産地の風土や気候を生かした栽培法で，共同開発した品種です。」との記載や「『ももいちご』は，徳島県佐那河内村だけで栽培されているとても稀少な品種です。」とのネットスーパーのホームページの記載(甲１１)を指摘する。
しかしながら，証拠（甲２，３，乙１，２）によれば，ももいちご商品とは，徳島県内の農家のみで生産されているいちごで，ＪＡ徳島市佐那河内支所と大阪中央青果市場で作った身の大きさなどを特徴とするブランド力の高いいちごであるところ，本件使用権者は，本件商標権者である被告が関係するＪＡ徳島市管内の佐那河内支所のももいちご部会内の４３番の生産者番号を付された生産者であり，本件使用権者による使用は当該生産者による出荷であって，徳島県佐那河内村の生産者だけの栽培のものとして，贈答用化粧箱に収められたいちごの商品表示であることが認められるのであるから，いかなる意味においても，「商品の品質の誤認」があったということはできない。
そもそも，本件使用権者による本件使用商標は，本件商標を指定商品である「いちご」を販売する際に用いたものであり，その使用によって商品間の品質の誤認を生じさせるものではない。


平成２６年１２月２４日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（行ケ）第１００４５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１２月３日
判     決
原        告        ノバル   ティス     アーゲ   ー訴訟代   理人弁   護士      片山英二訴訟代   理人弁   理士      小林   浩
同               日野真美
同               吉光真紀
被        告        特許庁   長官
指定代理人      川   口   裕美子
同               内藤伸一
同                  瀬良聡機
同               根岸克弘
主     文
１特許庁が不服２０１３－７０３０号事件について平成２５年９月３０日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文と同じ。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
原告は，平成１３年５月９日，発明の名称を「骨代謝疾患の処置のための医薬の製造のための，ゾレドロネートの使用」とする発明について特許出願（特願２００１－５８５７３９号。パリ条約による優先権主張日：平成１２年５月１９日，優先権主張国：イギリス，請求項数１０。以下「本願」という。）をし，平成２０年４月２４日付け手続補正書（請求項数１４）を提出して特許請求の範囲を補正したところ，平成２３年１０月２８日付けで拒絶理由通知を受けたため，平成２４年３月９日付け誤訳訂正書（請求項数１０）を提出して特許請求の範囲及び明細書の補正を行ったが，同年１２月１３日付けで拒絶査定を受けたことから，平成２５年４月１７日，これに対する不服の審判を請求し，併せて同日付け手続補正書により特許請求の範囲を補正した（請求項数１０。以下「本件補正」という。）。（甲４，５，７，８，１５～１７）
特許庁は，前記審判請求を不服２０１３－７０３０号事件として審理し，平成２５年９月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年１０月１５日，原告に送達された。
原告は，平成２６年２月１０日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件補正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（甲１７）。以下，この請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，本願に係る明細書（甲８により訂正された甲４）を「本願明細書」という。
【請求項１】
２－(イミダゾル－１－イル)－１－ヒドロキシエタン－１,１－ジホスホン酸（ゾレドロン酸）又はその薬学的に許容される塩を有効成分として含む処置剤であって，ビスホスホネート処置を必要とする患者に４ｍｇのゾレドロン酸を１５分間かけて静脈内投与することを特徴とする処置剤。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書の写しのとおりである。要するに，本願発明は，本願の優先日前に頒布された以下のアの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），イの引用例２及びウの引用例３に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：「Cancer   Investigation,Jan2000,   vol.18,no.suppl.1,p.68-69（邦題：「多発性骨髄腫及び乳癌におけるゾレドロン酸対パミドロン酸の第II相試験」）」（甲１）
イ引用例２：「Cancer,   1997,vol.80,no.8   suppl.,p.1699-1701」（甲２）ウ引用例３：「Endocrine   Reviews,1998,vol.19,   no.1,p.80-100」（甲３）本件審決が認定した引用発明は，次のとおりである。
ゾレドロン酸を有効成分として含む薬剤であって，乳癌又は多発性骨髄腫のような溶骨性疾患の患者に４ｍｇのゾレドロン酸を５分間かけて点滴することを特徴とする薬剤。
本願発明と引用発明との対比
本件審決が認定した本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア一致点
２－(イミダゾル－１－イル)－１－ヒドロキシエタン－１,１－ジホスホン酸（ゾレドロン酸）又はその薬学的に許容される塩を有効成分として含む処置剤であって，ビスホスホネート処置を必要とする患者に４ｍｇのゾレドロン酸を分単位の一定時間をかけて静脈内投与することを特徴とする処置剤。
イ相違点
分単位の一定時間が，引用発明では「５分間」であるのに対し，本願発明では「１５分間」である点。
４取消事由
相違点に係る容易想到性の判断の誤り（取消事由１）
本願発明の効果に係る判断の誤り（取消事由２）
第３当事者の主張
１取消事由１（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願発明と引用発明との相違点について，引用例１は，ゾレドロン酸の第Ⅱ相試験に関する文献であり，該試験の結果，一定の効果を有するものとされたことが記載され，第Ⅲ相試験へ進んでいることも記載されているから，第Ⅲ相試験において，第Ⅱ相試験では出なかった副作用が出ることはあり得るし，それを避けるべく，用法・用量を設定することは当業者が通常行うことであるとの前提に立った上で，引用例３には，ビスホスホネートの静脈内投与においては，急速な点滴が腎不全を招くので，大量の液体でゆっくりと点滴することが好ましい旨の記載があり，また引用例２にはゾレドロン酸が５－３０分の点滴で投与され，２０分の点滴で血清カルシウムレベルの低下効果があったことが記載されていることから，引用例１ないし３を併せ見た当業者であれば，引用発明の５分間という点滴の時間をゆっくりとしたものにするに当たり，１５分間という時間に到達することは，実験的に適宜なし得たことである旨判断した。
引用例２の記載事項の認定の誤り


しかし，引用例２には，０．０２ｍｇ／ｋｇ及び０．０４ｍｇ／ｋｇの投与量で２０分間の投与が行われた例と，０．２－８ｍｇの投与量で５分間の投与が行われた例が記載されているにすぎない。４及び８ｍｇの投与量については，２０分間の投与は行われていないことが明らかである。したがって，引用例２にはゾレドロン酸が５－３０分の点滴で投与されたことが記載されている，すなわち投与量とは無関係にゾレドロン酸を５－３０分で点滴を行うことが記載されているとする本件審決の認定は，明らかに誤りである。
引用例１及び２から本願発明の課題を把握することは困難であることア本願発明の課題は，本願明細書の段落【０００６】，【００３０】～【００３２】によれば，ゾレドロン酸４ｍｇで５分間の静脈内投与に際して腎臓への有害事象の発生が見られることに鑑みて，ゾレドロン酸の静脈内投与において，優れた有効性を維持しつつ，腎臓に対する安全性を改善することであり，本願発明は，当該課題を，用量を変更せずに投与時間を５分から１５分に延長することによって，解決したものである。これに対し，引用例１は，臨床第Ⅱ相試験において，４ｍｇのゾレドロン酸を５分間静脈内投与する際の，多発性骨髄腫患者及び乳癌患者における骨合併症に対する有効性及び安全性を評価したものであり，骨代謝マーカーの１つであるＣａ／クレアチニンの中央値が記載され，腎臓に対する副作用の指標となるクレアチニンを測定したことを示す根拠があるものの，これに対する言及がない以上，当該試験の結果，当該用法用量において腎毒性は生じていないことが把握できる。したがって，引用例１の記載から，腎臓に対する安全性の改善という課題の存在を認識すること自体が困難であったことは明らかである。
引用例２は，引用例１の更に前段階の臨床第Ⅰ相試験であり，治験薬について臨床安全用量の範囲ないし最大安全量を推定することを目的とし，併せて吸収・排泄等の薬物動態学的検討を行い，第Ⅱ相試験に進み得るか否かの判断資料を得ることを目的としている。そして，引用例２には，当該試験における最大投与量である８ｍｇの5分間投与で，腎臓に対する毒性が見られなかったことが記載されているのであるから，当該用法用量が最大安全量であることが推定でき，当業者は，当該最大安全量の範囲内である４ｍｇの５分間投与については当然に腎毒性を生じない用量であると理解する。したがって，引用例２においても，ゾレドロン酸４ｍｇの５分間投与について，腎臓に対する安全性の改善という課題を認識することができないことは明らかである。
このように，引用例１及び２に記載の発明は，本願発明の課題を何ら示唆するものではないから，これらを組み合わせても，本願発明の課題を把握することは困難であり，その解決手段たる本願発明に容易に到達することはできない。
イ被告は，この点について，医薬品において，腎毒性を含め様々な安全性についての検討は当然の課題であり，引用例１にはゾレドロン酸とパミドロン酸とが類似する安全性を有することが記載され，引用例２にも腎毒性が検討された旨の記載がある上，パミドロン酸をはじめとするビスホスホネート製剤に腎機能を悪化させるリスクがあることは技術常識であったから，ゾレドロン酸についても，腎機能を悪化させるリスクがあることは当業者に明らかであったとし，当業者にはゾレドロン酸の腎毒性に対する安全性の課題の認識があった旨主張する。
しかし，当業者は，医薬には一般に安全性の課題があり，さらにビスホスホネート製剤には腎機能を悪化させるリスクがあるという認識に立って，ゾレドロン酸について臨床第Ⅰ相試験及び臨床第Ⅱ相試験が行われ，その結果，ゾレドロン酸では腎毒性が問題にならないことが確認されているのであるから，再び一般論に立ち返って腎機能を悪化させるリスクがあるとする被告の主張は，事後分析的であり事実に反する。ゾレドロン酸の腎毒性が，実際にはパミドロン酸よりも高い頻度で発現し，そのため，優れた有効性を維持しつつ，腎臓に対する安全性を改善するという課題があることは，その後の第Ⅲ相試験の結果が報告されるまでは，全く予想できなかったのである。被告の上記主張は理由がない。
なお，被告は，第Ⅰ相試験，第Ⅱ相試験の結果にかかわらず，より大人数の患者を対象とする第Ⅲ相試験においても，腎臓に対する安全性が課題として存在するのは当然のことであり，引用例１及２はともに腎臓に対する安全性という課題を前提とするもので，本願発明の課題を把握することに困難はない旨主張する。
しかし，臨床第Ⅲ相試験は，第Ⅰ相試験，第Ⅱ相試験における安全性の検討の結果に基づいて決められた用法・用量について，有効性，安全性を確認する試験であり，用法・用量を変更することは通常行われない。副作用が問題になることが予想される場合には，それを見越して臨床第Ⅱ相試験までの段階で用法用量設定を行った上で臨床第Ⅲ相試験を行うからである。そもそも第Ⅲ相試験では，当初から複数の用法・用量で試験を行うことでさえ避けるべきものとされているのであるから，ましてや第Ⅲ相試験の途中で２００名もの大勢の患者に投与した後に，用法用量を変更して再試験を行うなどということは，臨床試験に要する期間や費用の増大を含め非常な負担であり，極めて例外的であることは常識である。このような当業者の常識に鑑みれば，臨床第Ⅲ相試験の当初の試験の結果により，用法を変更せざるを得ないほどの腎毒性が発現するなどとは，当業者には予測できなかったことは明らかである。被告の上記主張も理由がない。
引用例１に引用例２を結び付ける動機付けがないこと
本件審決は，引用例１の第Ⅱ相試験の結果に，引用例２の第Ⅰ相試験の「５－３０分の点滴投与」を組み合わせて本願発明に至ることが容易であるとするものであるが，第Ⅰ相，第Ⅱ相，第Ⅲ相という順番で行われる臨床試験の流れからすれば，引用例１におけるゾレドロン酸４ｍｇの５分間静脈投与は，引用例２の結果を十分に考慮して至適用量として定められたものであるから，第Ⅱ相試験において腎毒性が発現していない以上，その第Ⅱ相試験に用いられた投与量及び投与方法を，第Ⅰ相試験に用いられた投与時間のみを考慮して変更することは常識では考えられない。実際，引用例２には，ゾレドロン酸について第Ⅱ相試験が開始され，そこで急速静注法の安全性の試験がされることが記載されており，当該試験の結果，安全性に問題がなければ，急速静注法が採用されることが理解できる。そして，第Ⅱ相試験結果の報告である引用例１から把握できるとおり，腎毒性は生じなかったのであるから，引用例１において試験されたゾレドロン酸４ｍｇの５分間点滴投与について，投与時間を延長する動機付けはなく，そのために引用例２を参考にするということも考えられない。


本件審決は，この点について，第Ⅲ相試験において，第Ⅱ相試験では見られなかった副作用が発現することはあり得ることだし，それを避けるべく，用法・用量を設定することは当業者が通常行うところである旨判断したが，本件審決は，本願優先日後に公開された第Ⅲ相試験において明らかとなった腎毒性の予想外で驚くべき知見・結果に依拠して，事後分析的に本願発明の容易想到性を判断するものであって，後知恵に基づくものであり違法である。引用例１及び２に引用例３を組み合わせる動機付けがないこと本件審決は，引用例３には，ビスホスホネートの静脈内投与においては，急速な点滴が腎不全を招くので，大量の液体でゆっくりと点滴することが好ましいことが記載されているから，この記載に接した当業者は，引用発明においても５分間という点滴の時間を，よりゆっくりとしたものにすることに格別の創意を要しない旨判断した。
しかし，引用例３の「Ｂ．ヒトの副作用」の項には，大量のビスホスホネートの静脈内投与における注意点として急速な点滴が腎不全を招くこと，この変化の原因となるメカニズムは知られていないことが記載されているが，上記記載はその中の参照文献２６９（甲２４）に基づくものであるところ，当該文献はエチドロネートとクロドロネートの知見に基づく記載である。そして，エチドロネートに関する文献（甲２５，甲２）によれば，引用例３にいう「大量」とは１ｇ程度であり，「急速な点滴」とは３０分未満の点滴のことであることが明らかであり，引用例３には，１ｇ程度のビスホスホネートについて３０分未満の点滴を行うと，腎不全を招くことが記載されていることが理解できる。
ビスホスホネートは，研究の進展に応じて，第一，第二，第三世代に分類され，初期のビスホスホネートであるエチドロネート及びクロドロネートは第一世代，次に第二世代であるパミドロン酸が開発され，近年開発されたゾレドロン酸は第三世代のビスホスホネートとして知られている。また，ビスホスホネートは，世代間で骨吸収阻害作用に顕著な差があり，第三世代のゾレドロン酸は第一世代のエチドロネートの１万倍以上の活性を有することが知られている。
このような技術常識に照らせば，当業者は，引用例３において，急速な点滴を行うことにより腎不全が懸念されるビスホスホネートとは，１ｇ程度も投与しなければならない初期のビスホスホネート，すなわち第一世代のビスホスホネートであることを当然に理解する。そして，複数の初期のビスホスホネートにおいて見られる腎毒性のメカニズムが不明であることに加え，活性の高い第三世代のビスホスホネートは投与量が非常に少量となることから，ゾレドロン酸には引用例３の上記記載事項は当てはまらないことが明らかである。
このように，引用例３の上記記載事項は，ゾレドロン酸とは無関係であるから，引用例１及び２に，引用例３を組み合わせる動機付けはない。
本願発明の構成の容易想到性の判断の誤り
前記のとおり，引用例１ないし３を組み合わせる動機付けは見当たらないが，仮に引用例１ないし３を組み合わせたとしても，これらの引用例により本願発明の相違点に係る構成に容易に想到できるものではない。引用例３には，大量，すなわち１ｇ程度のビスホスホネートの急速点滴による腎不全は，ビスホスホネートの血中における物理的性状によるものであることを示唆する記載がある。これに対し，ゾレドロン酸が血中で固相を形成することを示唆する知見はなく，そもそも投与量が４ｍｇや８ｍｇと，１ｇに比べて非常に少ないゾレドロン酸が血中で固相を形成するとは考えられない。したがって，引用例３の記載があっても，依然としてゾレドロン酸の投与により腎毒性を発現することは予想外である。
また，腎毒性が発現した場合に，引用例２の記載に基づいて，当該腎毒性を回避するのであれば，４ｍｇ／２０分という実際には効果も確認されていない記載に基づく点滴時間の延長ではなく，投与量を減量して，引用例２において骨吸収の効果が９０ｍｇのパミドロン酸よりも高いことが確認されている２ｍｇ／５分を選択するほうが合理的である。
また，引用例３の記載に基づけば，短時間投与（３０分未満の投与）により生じた腎毒性を回避するために，数時間程度の長い投与時間を選択することが動機付けられることになると考えられる。
さらには，実際の臨床において，投与時間の長い注射剤は，投与者の拘束時間，投与の管理，ベッド数やベッド使用時間の延長など医療機関にとっても負担が大きく，患者にとっても５分間投与に比べ３倍も長い時間ベッドに拘束されるなど，不利益が多いため，投与時間の延長は，当業者にとって，できるだけ避けるべく検討を行うのが通常であるから，この点でも，投与時間を１５分とする構成に容易に至ることはできない。
〔被告の主張〕
引用例２の記載事項の認定に誤りはないこと
原告は，引用例２に，投与量とは無関係にゾレドロン酸を５－３０分で点滴を行うことが記載されているとする本件審決の認定は誤りである旨主張する。
しかし，引用例２の「ゾレドロン酸は，月ごとに短時間点滴（５－３０分），０．１－８ｍｇの間の用量で与えられた。」との記載は，冒頭の要約中にある。引用例２のその後の文章中に記載された実験結果である，０．０２ｍｇ／ｋｇ及び０．０４ｍｇ／ｋｇの投与量での２０分間投与の例と，０．１－８ｍｇ／ｋｇの投与量での５分間投与の例は，要約に記載された「短時間点滴（５－３０分），０．０１－８ｍｇ／ｋｇ」という範囲の代表的な例として記載されたものと解すべきである。実際に，記載があるにもかかわらず，全ての投与量と全ての投与時間の組合せという多数の実験が記載されていなければ，「短時間点滴（５－３０分），０．０１－８ｍｇ／ｋｇ」と認定できないかのような原告の上記主張は理由がない。本件審決は，要約部分及びその他の記載を総合的に判断し，点滴時間に着目して認定したものであり，「ゾレドロン酸が５－３０分の点滴で投与されたことが記載され」とした引用例２の認定に誤りはない。
引用例１及び２から本願発明の課題を把握することは困難ではないこと原告は，引用例１及び２に記載の発明は，本願発明の課題を何ら示唆するものではないから，これらを組み合わせても，本願発明の課題を把握することは困難であり，その解決手段たる本願発明にも容易に到達することはできない旨主張する。


しかし，薬とは，作用（効果）と副作用（毒性又は有害反応）の両者を持ち合わせているのが普通であり，腎毒性は，代表的な副作用の一つである。したがって，腎毒性について特段の記載がない引用例１に接した当業者は，ゾレドロン酸に腎毒性が全くないと考えるのではなく，投与対象者が増える第Ⅲ相試験に進めないような明らかな副作用は見られなかったと考えるものであり，腎毒性を含め，様々な安全性についての検討を怠らず，用法用量の最適化を行うことは，当然，常に課題とするところである。また，引用例１には，ゾレドロン酸がパミドロン酸と類似する安全性を有することが記載されているところ，パミドロン酸が腎毒性を有することは公知であるから，当業者において，ゾレドロン酸もある程度の腎毒性を有する可能性を予想するのは明らかである。
また，第Ⅰ相試験の結果について記載された引用例２にも，「ゾレドロン酸は優れた耐容性を示した。…試験された最高用量でさえ，腎毒性の証拠はなかった。」と記載され，ゾレドロン酸の開発に当たり，腎毒性が懸念され，腎臓に対する安全性の課題認識があったことがわかる。
さらに，注射の形態のビスホスホネート製剤においては，腎機能が悪化するリスクがあることは，本願優先日における技術常識であり，ゾレドロン酸についても，引用例１に明示的な記載はなくとも，腎機能が悪化するリスクがあり，腎臓に対する安全性という課題を，当業者は当然認識していたといえる。
そして，通常，臨床試験は第Ⅰ相，第Ⅱ相及び第Ⅲ相と順に進めて行くものであり，第Ⅰ相試験は，治験薬を初めてヒトに適用する試験で，原則として少数の健康男性志願者を対象とし，第Ⅱ相試験は，適切な疾病状態にある限られた数の患者を対象とし，第Ⅲ相試験は，比較臨床試験及び一般臨床試験により，さらに多くの臨床試験成績を収集する（ただし，第Ⅰ相試験は，例えば一部の抗悪性腫瘍薬などのように，治験薬が健康人に対して明らかに毒性を発現する可能性がある場合や，薬理学的性質のために健康人に対しては使用禁忌である場合など，医薬の特性に合わせて，健康志願者ではなく，患者を対象として行われることもあり，ゾレドロン酸については，引用例２に記載されているように，腫瘍誘発性高カルシウム血症の患者及び溶骨性骨転移患者を対象として，第Ⅰ相試験が行われている。）。このように，第Ⅲ相試験では，第Ⅱ相試験より大人数の患者を対象とするので，第Ⅱ相試験では見られなかった副作用が，第Ⅲ相試験で見られることがあるのは当然である。また，第Ⅲ相試験は，有効性と安全性及び有用性の確認等を明らかにする試験であるから，安全性に関するデータを集めるのは当然である。以上によれば，ゾレドロン酸の第Ⅰ相試験において腎臓に対する安全性の課題認識があり，注射のビスホスホネート製剤には腎機能悪化のリスクがあることは本願優先日における技術常識であり，第Ⅲ相試験において，第Ⅰ相，第Ⅱ相試験で見られなかった副作用が見られることもよくあるのだから，第Ⅰ相試験，第Ⅱ相試験の結果にかかわらず，より大人数の患者を対象とする第Ⅲ相試験においても，腎臓に対する安全性が課題として存在するのは当然である。したがって，引用例１及び２はともに腎臓に対する安全性という課題を前提とするもので，本願発明の課題を把握することに困難はなく，原告の上記主張には理由がない。
引用例１ないし３を組み合わせる動機付けがあること
医薬品の開発において，第Ⅰ相から第Ⅲ相の臨床試験を通して，副作用回避等のため用法・用量の最適化を行うことは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。この用法・用量の最適化に当たり，ゾレドロン酸に関して得られた知見だけでなく，類似する作用機序を有する薬物についての知見を参照することは，医薬品の分野において一般的に行われている。引用例３は，「ビスホスホネート：作用機序」との表題の総説であるから，引用例３に接した当業者は，引用例３はビスホスホネート一般について書かれたものと認識し，「ヒト有害事象」の項目に記載された事項も，エチドロネート及びクロドロネートだけでなく，その他の多数のビスホスホネートについても当てはまるものと認識する。
発明においても，腎
機能に対する安全性を確保するという課題が存在するのであるから，第Ⅲ相試験を進めるにあたり，腎機能に注意し，腎毒性の発生を察知し，これを回避すべく，用法用量の最適化を行うことは示唆されている。その際，５分という引用発明の点滴時間に特定されることなく，引用例３の知見に基づき，投与をゆっくりとしたものとすることは，当業者が容易になし得ることであるし，具体的な用法用量の最適化に当たっては，腎毒性が見られなかった第Ｉ相試験の結果が記載された引用例２に立ち返って検討し，１５分という時間を選択して設定することについては動機付けがある。したがって，引用発明の５分間という点滴の時間を腎機能に対する安全性等の観点からゆっくりしたものにし，具体的な時間を公知の範囲から設定することが容易になし得るとした本件審決の判断に誤りはない。
本願発明の構成の容易想到性について
ロドロネートに限定されず，ゾレドロン酸を含むビスホスホネート一般を対象とするものである。そして，「医療薬日本医薬品集２０００年版」（乙４）には，アレンドロン酸又はインカドロン酸の注射剤（投与量１０ｍｇ），パミドロン酸の注射剤（投与量３０～４５ｍｇ）のいずれについても，「重要な基本的注意」の欄に「投与後は定期的に腎機能検査（血清クレアチニン，ＢＵＮ等）を行う」との腎障害の可能性が示唆され，インカドロン酸及びパミドロン酸については，副作用として腎毒性が記載され，実際に上記のとおり１０～４５ｍｇ程度の量のビスホスホネートによっても腎障害が起き得るとされているから，本願優先日の技術常識から見て，４ｍｇの投与量のゾレドロン酸についても，腎毒性が起こり得ることは当業者が当然予想することである。
また，本願発明の４ｍｇ，１５分という投与量及び投与速度は，引用例２において開示された，第Ｉ相試験で一応の安全性が確認された「短時間点滴（５－３０分），０．１－８ｍｇの間の用量」という範囲の中に含まれ，この範囲内で，効果，副作用，利便性等を考慮し，バランスのとれた最適な値として１５分を見出すことは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。そして，引用例１における５分での投与，及び引用例２における５－３０分での投与の実績を前提にした当業者であれば，わざわざ患者にとって不便である数時間といった投与時間を採用する理由はない。


さらに，本願優先日においては，ｍｇ単位の投与量で投与される，複数の第二世代又は第三世代のビスホスホネートについて，添付文書で指示された投与時間よりも短い時間での投与が検討され，腎臓に関して安全であるとの一定の評価を得ていた（乙５～７）。したがって，第Ⅲ相試験で，腎障害を起こす事例が観察された際に，直ちに数時間といった投与速度にするのではなく，引用例２に記載された「５－３０分」程度の範囲でよりゆっくりとした投与とすることは，当業者がまず検討することといえる。以上のとおり，本願優先日の技術常識から見て，４ｍｇの投与量のゾレドロン酸についても，腎毒性が起こり得ることは当業者が当然予想することであり，１５分程度の投与時間であれば，５分の投与時間と比較して患者にかける負担が著しく増加するものではなく，当業者が当然に考慮し得る投与量及び投与速度であり，本願優先日においては，ｍｇ単位の投与量で投与される複数の第二世代又は第三世代のビスホスホネートについて，添付文書で指示された投与時間よりも短い時間での投与が検討され，腎臓に関して安全であるとの一定の評価を得ていたのであるから，引用例１ないし３を組み合わせたとしても，本願発明はこれらの引用例により容易に想到できるものではないとする原告の主張には理由がなく，本願発明は引用例１ないし３に基づき容易に想到できたものである。
２取消事由２（本願発明の効果に係る判断の誤り）について
〔原告の主張〕
本件審決は，本願明細書に記載された「１５分かけて注入した４ｍｇ用量のゾレドロン酸は，５分の短い注入時間よりも腎臓に対する耐用性に関して安全に優れた効果を発揮する」という本願発明の効果は，引用例２及び３の記載から当業者が予測し得ることであるし，１５分間かけて注入したゾレドロン酸４ｍｇは，２時間かけて注入したパミドロン酸９０ｍｇと比較して腎臓に対して同等の耐容性，それぞれ８．８％対８．２％を示したという本願発明の効果は，引用例１及び２の記載から，当業者が予測し得ることであり，本願発明が引用例１ないし３の記載から当業者が予測し得ない優れた効果を奏し得たものとはいえない旨判断した。
しかし，引用例２は第Ⅰ相試験では腎毒性が見られなかったことを記載しているのであり，これをもって投与時間の延長により腎毒性の問題を回避することが容易であったとする本件審決の判断は，本末転倒である。実際，第Ⅲ相試験では，ゾレドロン酸４ｍｇ及び８ｍｇの５分間点滴においても腎毒性がパミドロン酸よりも高頻度に発現したが（本願優先日後の甲２９），このことは，引用例２からはゾレドロン酸の腎毒性が容易に予測できなかったことを示すものである。
また，引用例３の記載は，前記のとおり，ゾレドロ
ン酸には関係がなく，本願発明によりゾレドロン酸による腎毒性を回避できる旨の効果は，引用例１ないし３から予測できない異質な効果である。また，引用例３にゾレドロン酸による腎毒性の発生が示唆されているとしても，引用例３によれば，投与時間を数時間に延長すれば腎毒性を回避できることが示唆されているところ，本願発明のように短時間投与により腎毒性を回避できたことは，当業者の予測の範囲を超えるものである。さらに，甲２９の表７によれば，本願発明の構成を採用することにより，５分間点滴の場合に比べて，「投与前血清カルシウム値が正常な患者群」では２５％の減少（１２％から９％へ），「投与前血清カルシウム値が異常な患者群」では８７％もの減少（３０％から４％へ）というように腎毒性発生率が大幅に減少しており，パミドロン酸投与の場合における腎毒性発生率が７ないし９％であることと比較しても，本願発明の上記効果は，予測できない顕著な効果である。
したがって，本願発明の効果は，引用例１ないし３から予測できない顕著な効果であるから，本件審決の判断は誤りである。
〔被告の主張〕
ゾレドロン酸の臨床試験は，第Ⅰ相試験（引用例２）では，２０人の腫瘍誘発性高カルシウム血症の患者又は５８人の溶骨性骨転移患者を対象として投与され，第Ⅱ相試験（引用例１）では，４ｍｇのゾレドロン酸が６７人の患者に投与され（甲１の表１），第Ⅲ相試験は，さらに大規模な患者を対象として行われ，実際に，２７２人の患者に４ｍｇ，５分の投与が，また他の２７２人の患者に４ｍｇ，１５分の投与がされている（本願優先日後の甲２９）。ところで，パミドロン酸の重大な副作用である急性腎不全は１％未満の確率で起こるから（乙４），類似する作用機序を有するゾレドロン酸についても，同程度の確率で腎障害が現れると考えるのが妥当であり，数十人程度を対象とした第Ⅰ相，第Ⅱ相試験において検出されなくとも，さらに大規模な患者を対象とした第Ⅲ相試験では腎毒性が検出されることは当然想定され得る。
また，前記のとおり，引用例３の短時間点滴が腎不
全を招くとの記載は，エチドロネート及びクロドロネートのみならず，その他の多数のビスホスホネートにも当てはまるものと当業者は受け取るから，本願発明の効果は引用例３の効果と異質ではない。
原告は，第Ⅲ相試験のデータ（甲２９）から「腎毒性発生率」を算出し，５分間投与の引用発明と比べて１５分間投与の本願発明の効果が顕著である旨主張する。


しかし，血清クレアチニンのベースラインが正常な患者の場合，腎機能の悪化が見られなかった患者の割合は５分間投与では８８％であるのに対して１５分間投与では９１％で，改善率は３％にすぎない。また，血清クレアチニンのベースラインが異常な患者については，母集団が少ないし，腎機能の悪化の程度がさまざまな患者が含まれており，より腎機能の悪い患者においては，より高い確率で副作用が起きることが一般的に予想され，そのような患者については，腎機能が正常又は正常に近い患者と比べ，投与時間を延長することによる効果がより強く現れても不自然ではない。また，アメリカでのゾレドロン酸承認申請時の資料の一部である乙８の記載中，「試験０１０」は，本願明細書の表７の「試験１０」に対応するものと思われるが，比較対象であるパミドロン酸については，同じ投与量，投与時間であっても，重大な腎機能の悪化が認められたのが０．４～１．９％というばらつきのある結果が得られる程度の試験系であるから，効果の顕著性を認めることはできない。また，乙８の「試験０１１」及び「試験０３９」は，それぞれ本願明細書の「試験１１」及び「試験３９」に対応するものと思われるが，どちらの試験においても，むしろ１５分間投与の方が５分間投与よりも高い確率で重大な腎機能の悪化が起こっている。このように，原告の主張する本願発明の効果は，着目するデータによって変わり得るものであるから，軽度な腎機能の悪化までを含めた本願明細書の表７，又は甲２９の表７において，４ｍｇ１５分の投与が，４ｍｇ５分の投与よりも多少優れるとしても，４ｍｇ１５分とすることによる腎毒性発生率の低下という効果が，格別顕著なものであるとはいえない。なお，パミドロン酸投与の場合における腎毒性発生率が７－９％であることと比較しても，本願発明の効果は，予測できない顕著な効果であるとの原告の主張は，何と何を比較して予測できない顕著な効果があるとするものなのか不明であるし，そもそも引用例１では，「全ての用量におけるＺの安全性プロファイルはＰと類似していた」とされているのであるから，パミドロン酸と同程度の腎毒性があることは，当然予測されることである。さらに，本件審決は，パミドロン酸の引用例に基づき容易想到であるとしているわけではないから，パミドロン酸との比較は意味がない。
以上のとおりであるから，本件審決が，本願発明は引用例１ないし３の記載から当業者が予測し得ない優れた効果を奏し得たものとはいえないとした判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２記載のとおりである。本願明細書（甲８により訂正された甲４）の発明の詳細な説明には，次のとおりの記載がある。
「【０００１】
本発明は，ビスホスホネート処置を必要とする患者にビスホスホネート，特には２－（イミダゾール－１イル）－１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸（ゾレドロン酸）を静脈内投与する方法に関する。」
「【０００２】
ビスホスホネートは，過剰又は不適切な骨吸収が関与する種々の良性及び悪性の骨性疾患において破骨細胞活性を抑制するために広範に利用されている。…ビスホスホネートの治療有効性は、骨粗鬆症、骨減少症、骨ページェット病、腫瘍による高カルシウム血症（ＴＩＨ）、そして最近では骨転移（ＢＭ）及び多発性骨髄腫（ＭＭ）の処置において実証されている…」
「【０００５】
１－ヒドロキシ－２（１Ｈ－イミダゾル－１－イル）－ホスホノ－エチルホスホン酸（ゾレドロン酸，ゾロドロネート）は，第３世代のビスホスホネート化合物である。動物モデルにおいて，ゾレドロン酸は，骨形成及び石灰化に影響を与えず，腎機能にも明確な影響を与えることがない用量で，石灰化骨基質に対して高い親和性を示し，そして破骨細胞の骨吸収を早い世代のビスホスホネートよりもより効果的に抑制する。この結果，腎臓への影響に対する吸収抑制率が改善される（Ｇｒｅｅｎｅｔ    ａｌ．，１９９４；    Ｇｒｅｅｎｅｔ    ａｌ．，１９９７）。ゾレドロン酸（ゾメタ（登録商標））は現在，用量設定試験における安全性及び有効性（Ｖｉｇｎｅｒｏｎｅｔ    ａｌ．，１９９５）及び２つの中核の臨床試験（Ｍｕｌｌ    ｅｔａｌ．，    １９９９；Ｏ’Ｎｅｉｌｌ    ｅｔａｌ．，    １９９９）のデータ，更に骨転移した癌患者における他の数種の試験からの安全性を支持するデータ（ｖａｎＶａｌｅｎｅｔ    ａｌ．，１９９９；    Ｇｏａｓｅｔ    ａｌ．，１９９９；    Ｂｏｒｇｅｔ    ａｌ．，１９９９）に基づいて，腫瘍による高カルシウム血症（ＴＩＨ）の処置に対して規定された再調査をされている。臨床試験により，破骨細胞の機能亢進を低下させるゾレドロン酸の薬理学的作用の結果，ＴＩＨ患者の血中での骨吸収及びカルシウム遊離が臨床上効果的に抑制されることが証明された。」
「【０００６】
４ｍｇ用量のゾレドロン酸をおよそ１５分間かけて静注投与すると１）臨床上の実用性の改善が示され，２）より短時間でより少ない容量を注入するのに対して１５分かけて１００ｍｌを使用する場合に注入速度がより再現性よくなり得ることが示され，３）現在の標準的な処置である，２－４時間かけて９０ｍｇを投与するＡｒｅｄｉａ（登録商標）（パミドロン酸２ナトリウム）に相当する有効性を示し，そして４）４ｍｇ／５分間，及び更に高用量のゾレドロン酸／１５分間に対して，４ｍｇ／１５分間で腎臓の安全性が改善されることが見出された。従って１つの実施態様において本発明は，ビスホスホネート処置を必要とする患者に，２－（イミダゾル－１イル）－１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸（ゾレドロン酸，ゾレドロネート）を投与する方法に関し，当該方法は，当該患者に４ｍｇの２－（イミダゾル－１イル）－１－ヒドロキシエタン－１，１－ジホスホン酸又は当量のその薬学的に許容される塩を１５分間かけて静脈内投与することを含む。」
「【００１６】


本発明の方法に使用される静脈内投与製剤は，好ましくは等張水溶液である注射可能な流動体であり，それは例えば活性成分を単独で，又は薬学的に許容される担体と一緒に含有する凍結乾燥した形態から，当分野では周知の方法により使用する前に調製可能である。医薬品は，無菌化されてもよく，及び／又は補助剤，例えば防腐剤，安定剤，湿潤剤，及び／又は乳化剤，溶解剤，浸透圧を調節するための塩及び／又は緩衝液を含有してもよい。好ましい静注溶液は，約１５分±約４５秒間かけて注入するために約５から最大約２００ｍｌ，好ましくは約５０から最大約１００ｍｌ，及び更に好ましくは１００ｍｌ用量の注入溶液中に１回用量当たり４ｍｇのゾレドロン酸を含有する溶液である。」
「【００２５】
実施例９：
実施例１に示されるのと同様にして，８ｍｇの組成物を調製する。成分の種類及び量は，４ｍｇの組成物（実施例７）と同様である。ゾレドロン酸及びクエン酸３ナトリウムの量だけ２倍にして，一方マンニトールを１５０ｍｇに減らす。実施例２に示す組成物を凍結乾燥し，実施例１に示すように再構成してもよい。」
「【００２６】
４ｍｇのゾレドロン酸を１００ｍｌの注入溶液中で再構成する。その溶液を１５分間かけて注入する。これは，４ｍｇ／１５分＝０．２７ｍｇ／分＝１μモル／分の薬物注入速度に相当する。この１５分かけて注入する４ｍｇの用量は，以下で表に示すように，単位時間当たりの質量（ｍｇ／分）及び単位時間当たりの分子数（μモル／分）に関してより速い注入速度で非常に長い時間をかけて注入される他のビスホスホネート薬にとって替わるより
実用的な方法となることが示される：」
【表３】
「【００２７】
１．４ｍｇのゾレドロン酸を含有する１００ｍｌ容量を点滴静注で１５分かけて注入すると，薬物を均一且つ正確な速度で投与することが可能である。例えば５分間で静脈内に流し込むような，ゾレドロン酸のより短い注入時間の臨床利用〔ＭａｊｏｒＰ，    ＬｏｒｔｈｏｌａｒｙＡ，    ＨｏｎＪ，ｅｔａｌ．，    Ｚｏｌｅｄｒｏｎｉｃａｃｉｄ    ｉｓｓｕｐｅｒｉｏｒ    ｔｏｐａｍｉｄｒｏｎａｔｅｉｎ    ｔｈｅｔｒｅａｔｍｅｎｔ    ｏｆｈｙｐｅｒｃａｌｃｅｍｉａｏｆ    ｍａｌｉｇｎａｎｃｙ：ａ    ｐｏｏｌｅｄａｎａｌｙｓｉｓｏｆ    ｔｗｏｒａｎｄｏｍｉｚｅｄ，    ｃｏｎｔｒｏｌｌｅｄｃｌｉｎｉｃａｌｔｒｉａｌｓ，    ＪＣｌｉｎ    Ｏｎｃｏｌ２００１；    １９：５５８－５６７〕は，注入時間がよりばらつく結果となり得る。注入速度の変化は，骨転移した癌患者におけるゾレドロン酸の薬物動態試験において示されるように，到達する血漿濃度のピークに影響を及ぼす。関連するデータが下の図に示されている。」
【表４】
「【００２８】
個々の患者の血漿濃度対時間曲線，及び薬物の尿中排泄から得られた薬物動態パラメーターが，下の表に示されている。平均Ｃｍａｘ（注入終了時で，測定されたゾレドロン酸の最大値）の差は，統計的に有意差があった。ＡＵＣ（ゾレドロン酸濃度対時間曲線下面積）及びＡｅ（尿中に排泄された薬物量）の差には，有意差はなかった。」
【表５】
「【００２９】
癌患者における幾つかの対照臨床試験で比較対照としてプラセボ又はビスホスホネートパミドロネートを用ると，４ｍｇ用量のゾレドロン酸は臨床上有効であることが示された。ゾレドロン酸がパミドロネートに相当する有効性及びプラセボに反して優れた有効性を示すことを立証する関連データが，以下に要約されている。」
【表６】
「【００３０】
１５分かけて注入した４ｍｇ用量のゾレドロン酸は，５分の短い注入時間よりも腎臓に対する耐容性に関して安全に優れた効果を発揮する。１５分かけてゾレドロン酸を注入すると，５分よりも腎臓への有害事象の発生が減少することが以下に要約されている。腎臓への有害事象とは，患者の血清クレアチニンのベースラインを超える増加，すなわちベースラインが＜１．４ｍｇ／ｄＬであれば，≧０．５ｍｇ／ｄＬの増加，ベースラインが＞１．４ｍｇ／ｄＬであれば，＞≧１ｍｇ／ｄＬの増加，ベースライン値とは関係なく２倍以上の増加として定義される。」
【表７】
「【００３１】
１５分間かけて注入したゾレドロン酸４ｍｇは，２時間かけて注入したパミドロネート９０ｍｇと比較して腎臓に対して同等の耐容性，それぞれ８．８％対８．２％を示した。
高用量のゾレドロン酸，８ｍｇ及び１６ｍｇに対して４ｍｇのゾレドロン酸を１５分間かけて注入した結果，驚くべきことに臨床的な有効性を損なうことなく腎臓の安全性は改善された。」
「【００３２】


以上をまとめると，１５分間かけて１００ｍＬの用量で注入される４ｍｇのゾレドロン酸は，患者の全身循環中への薬物の流入速度が分当たり１μモルとなり，これは正確に投与可能であって，他のビスホスホネート薬に対して用いる注入速度よりもかなり遅い。パミドロネートの２時間に対してゾレドロン酸は１５分と，注入持続時間が短くなることにより，臨床の場においてかなりの柔軟性と実用性が与えられる。臨床研究により，５分間のより短い注入時間と対比して，腎臓への有効性は改善されるが臨床的な有効性には影響を与えないという点で，４ｍｇ用量のゾレドロン酸の１５分間かけた注入という選択に臨床上の有用性が立証され，この有用性は現在の標準的なパミドロネートによる治療に相当して，プラセボよりも優れたものである。」
ビスホスホネート処置を必要とする患者に
ゾレドロン酸を静脈内投与する方法に関するものであるところ（段落【０００１】），ゾレドロン酸４ｍｇで５分間の静脈内投与においては腎臓への有害事象の発生が見られるとの課題を解決すべく（段落【０００６】），用量を変更することなく投与時間を５分から１５分に延長することによって，投与時間が５分の場合よりも腎臓への有害事象の発生が減少し，腎臓に対する耐容性に関して安全に優れた効果を発揮し，２時間かけて注入したパミドロン酸９０ｍｇに相当する有効性及び腎臓に対する同等の耐容性を示すだけでなく，注入持続時間が短くなることによって臨床の場における柔軟性と実用性が与えられ，高用量のゾレドロン酸８ｍｇ及び１６ｍｇと比較しても臨床的な有効性を損なうことがないとの効果を有するものである（段落【００２９】～【００３２】）ことが認められる。
２引用例１ないし３について
引用例   １（「Cancer    Investigation,Jan    2000,vol.18,    no.suppl.1,p.68-69（邦題：「多発性骨髄腫及び乳癌におけるゾレドロン酸対パミドロン酸の第II相試験」）」，甲１）は，多発性骨髄腫の患者及び乳癌患者に対するゾレドロン酸の第Ⅱ相臨床試験の結果を報告する文献であって，次の記載がある。
「ゾレドロン酸(CGP42446)，第三世代のビスホスホネートは，破骨細胞の機能の強力な阻害剤である。それは，インビトロにおけるマウスの頭蓋冠からの1,25,(OH)2D3   誘発カルシウム放出の阻害においてパミドロン酸よりも２桁も高い活性であり，副甲状腺摘出ラットのインビボ高カルシウム血症モデルにおいて，パミドロン酸よりも８５０倍強力である。２８０人の患者（１７１人の乳癌と１０９人の多発性骨髄腫）が二重盲検設計において無作為化され，ゾレドロン酸(Z)を０．４，２．０もしくは４．０ｍｇで５分間点滴，またはパミドロン酸(P)９０ｍｇの２時間点滴を９ヶ月間毎月受けた。評価期間は１０ヶ月であった。骨に関する効果を表１に示す。最初の骨関連事象（ＳＲＥ±ＨＣＭ）に至る時間は，０．４ＺよりもＰが有意に長かった。Ｚの安全性プロファイルは，全ての用量においてＰと同様であった。
結論溶骨性の骨合併症の予防におけるＺの４ｍｇの５分間点滴は，少なくともＰの９０ｍｇと同程度の効果である。Ｚの用量反応性は溶骨性骨転移患者集団において明らかである。第I相骨マーカー試験は高用量（＞４ｍｇ）がより効果的でありうることを示唆しているので，Ｚの最大限の効力には達していない可能性がある。Ｚの４及び８ｍｇの用量は，大規模第Ⅲ相骨転移試験でＰの９０ｍｇと比較が行われている。」
引用例２（「Cancer,1997,vol.80,   no.8suppl.,p.1699-1701」，甲２）は，腫瘍誘発性高カルシウム血症の患者及び溶骨性骨転移患者に対するゾレドロン酸の第I相臨床試験の結果を報告する文献であって，次の記載がある。「ビスホスホネートの長期間の投与は悪性乳癌や多発性骨髄腫の病的な骨イベントの頻度を低下させることができる。より活性の強いビスホスホネートの開発が現在の治療計画を単純化し，ビスホスホネート治療の治療有効性を改善するかもしれない。ゾレドロン酸は，最も強力な臨床的に試験された化合物である。それは，幾つかのインビボやインビトロ薬理学的試験系において，パミドロン酸よりも１００－８５０倍活性が高い第三世代環状ビスホスホネートである。
最初のゾレドロン酸の治験は，腫瘍誘発性高カルシウム血症の患者（再水和後の補正カルシウム値［Ca］＞２．７５mmol/L）に対して実施されている。多施設第I相試験において，単回注入は，ゾレドロン酸０．０２ｍｇ／体重ｋｇの用量レベル，すなわち平均６０ｋｇの人間に対し１．２ｍｇおよび２．４ｍｇで既に有効性を示していた。５患者中５名が０．０２ｍｇ／ｋｇの投与後，１５名のうちの１４名（９３％）が０．０４ｍｇ／ｋｇの投与後，正常血漿カルシウムになった。血清カルシウムが正常血漿カルシウムに至る時間の中央値は２日であり，活性持続時間の中央値は３３日であったことは，ゾレドロン酸は他の臨床試験されたビスホスホネートよりも即効性があり，より活性が持続することを示唆する。ゾレドロン酸は忍容性が良好である；唯一の副作用は患者の３０％における体温上昇であったが，多くの患者においてはおそらく薬剤関連ではなかった。第I相試験は骨転移を有する患者においても計画されている。ゾレドロン酸は０．１－８ｍｇの用量で月１回の短時間点滴（５－３０分）で投与された。鎮痛作用があり，低用量（２ｍｇ以上）においても骨吸収の生化学マーカーにおける効果が９０ｍｇのパミドロン酸点滴よりも優れるように見受けられた。
これらの初期のヒトデータは，ゾレドロン酸が便利な短時間静脈点滴として投与でき，既存薬によって現在可能な程度より優れかつより長期の骨吸収抑制をもたらすことができることを示唆する。さらなる試験によって，この非常に強力なビスホスホネートの長期間の治療が骨転移の病的状態においてより高い効果を有することができるか否かを測定しなければならないだろう。」（１６９９頁１～３０行）


「ゾレドロン酸の最初の治験は，ＴＩＨの患者において，２０分の単回点滴として投与された…有効量レベルは，０．０２と０．０４ｍｇ／ｋｇであった。これは平均６０ｋｇの個体に対して，１．２及び２．４ｍｇの総用量である。」（１７００頁右欄１～末行）（甲２の翻訳にはないが，本件審決記載の訳文のとおりであることは当事者間に争いがない。）「次に，ゾレドロン酸短時間（５分）静脈点滴でオープンラベル，幅広い用量の試験を正常カルシウム血漿である溶骨性骨転移患者に対して行った（参照４及びノバルティスとの個人的連絡）。評価された用量の範囲は０．１～８ｍｇ（０．１，０．２，０．４，０．８，１．５，２，４及び８ｍｇ）であり，点滴は４週間間隔で３回繰り返された。試験は，主に多発性骨髄腫（ｎ＝３６）又は乳癌（ｎ＝１９）に罹患した５８名の患者，各用量に６～１０人で行われた。…腎臓毒性の兆候は，試験された最高用量でもみられなかった。」（１７０１頁左欄１５行～右欄８行）
引用例３（「EndocrineReviews,1998,   vol.19,no.1,p.80-100」，甲３）には，次の記載がある。
「急性ではなく，骨ではない毒性は，通常多くのホスフェートおよびポリホスフェートを投与する場合と同様に，最初に腎臓で見られる（２７１，２７２）。しかしながら，これは，ヒトにおいて投与されるよりも相当大量の用量の場合にのみ生じる。」（９２頁右欄下から１１～８行）「動物と同様に，ヒトの試験では，少しの重要な副作用が明らかとなっただけである。おそらく，ビスホスホネートは血中で固相を形成し，そして腎臓で保持されるために，短時間での点滴は腎不全を招くので（２６９。判決注：Bounameaux他「Lancet,Vol.   1,1983,p471」），ビスホスホネートの全ての大量の静脈内投与には注意を払わなければいけない。これらの事象は，多くの液体でゆっくりと点滴することによる全ての大量のビスホスホネートの投与に対する注意を払って以来生じていない。」（９３頁左欄６～１４行）
引用例３が本文中で引用する参照文献（２６９）
のBounameaux他「Lancet,   Vol.1,1983,   p471」（甲２４）には，次の記載がある。
「静脈内ジホスホネートによる腎障害」（４７１頁左欄標題，以下は全て４７１頁の記載である。）
「患者は１００ｍｌの生理食塩水に溶解した１ｇのＥＨＤＰ（判決注：「エチドロネート」を意味する。）を短時間点滴で２日連続して投与された。」（左欄末行～右欄２行）
「検死により，カルシウム沈着はないが，単核細胞の顕著な浸潤を伴う尿細管間質性の損傷が確認された。腎機能ははじめは向上したが，脱水なしに進行性の腎障害が生じた。」（右欄５～７行）
「彼女は，Ｃ２ＭＤＰ（判決注：「クロドロネート」を意味する。）（毎日２００－１５００ｍｇ）を，３０日間にわたり，総量１９．９ｇを静脈内投与された。」（右欄１１～１４行）
「高カルシウム血症のため，ＥＨＤＰ（毎日５００ｍｇ）を５日間投与したら，血清クレアチニンが上昇した。」（右欄２３～２５行）「これらの３例において，ジホスホネート治療と腎障害の間に時間的関連性がある。ケース１において，組織学的な知見は急性イベントの傾向を示しているので，特に乏尿の突然の発症は，おそらくＥＨＤＰ静脈内投与であると思われる。他の２例は，投与の際に血清クレアチニン濃度が増加した。」（右欄３１～３６行）
「しかしながら，１日投与量が１ｇ超えない量でゆっくり投与されるべきであり，腎機能をモニターすべきである。」（右欄４３～４５行）３取消事由１（相違点に係る容易想到性の判断の誤り）について原告は，本件審決は，相違点について，引用例１は，ゾレドロン酸の第Ⅱ相試験に関する文献であり，これに続く第Ⅲ相試験において，第Ⅱ相試験では出なかった副作用が出ることはあり得るし，それを避けるべく，用法・用量を設定することは当業者が通常行うことであるとの前提に立った上で，引用例３には，ビスホスホネートの急速な点滴が腎不全を招くので大量の液体でゆっくりと点滴することが好ましいとの記載があり，引用例２にはゾレドロン酸が５－３０分の点滴で投与され，２０分の点滴で血清カルシウムレベルの低下効果があったことが記載されていることから，引用発明の５分間という点滴の時間をゆっくりとしたものにするに当たり，１５分間という時間に到達することは，実験的に適宜なし得ることであると判断したが，①引用例２には４及び８ｍｇの投与量について２０分間の投与は行われていないことが明らかであること，②引用例１では，４ｍｇのゾレドロン酸を５分間静脈内投与する際の有効性及び安全性を評価したものであり，当該用法用量において腎毒性は生じていないから，引用例１の記載から腎臓に対する安全性の改善という課題の存在を認識すること自体が困難であったこと，③引用例２は引用例１の更に前段階の臨床第Ⅰ相試験であり，第Ⅱ相試験に進み得るか否かの判断資料を得ることを目的にしているが，最大投与量である８ｍｇの５分間投与で，腎臓に対する毒性が見られなかったことが記載されているから，４ｍｇの５分間投与について，腎臓に対する安全性の改善という課題を認識できないことは明らかであること，④引用例３は，第１世代のビスホスホネートに関するものであり，活性の格段に高い第三世代のビスホスホネートであるゾレドロン酸には引用例３の記載は当てはまらないことが明らかであることから，引用例１及び２に記載の発明は，本願発明の課題を何ら示唆するものでなく，これらを組み合わせても，本願発明の課題を把握することは困難であり，その解決手段たる本願発明に容易に到達することはできず，引用例１ないし３を組み合わせる動機付けは見当たらないと主張するので，以下において判断する。
臨床試験について
アカルシウム血症の
患者及び溶骨性骨転移患者に対するゾレドロン酸の第Ⅰ相臨床試験の結果を報告する文献であり，引用例１は，これに引き続いて行われた，多発性骨髄腫の患者及び乳癌患者に対するゾレドロン酸の第Ⅱ相臨床試験の結果を報告する文献である。そして，証拠（甲２９）によれば，これに引き続いて，乳癌又は多発性骨髄腫の溶骨性病巣を有する患者の骨格転移の治療におけるゾレドロン酸の第Ⅲ相臨床試験が行われ，その結果が，本願の出願後に発表されていることが認められる。


イ平成４年６月２９日付けの各都道府県衛生主管部局長あて厚生省薬務局新医薬品課長通知（薬新薬第４３号）の「新医薬品の臨床評価に関する一般指針について」（甲２２）によれば，次のことが認められる。医療用医薬品である新医薬品の承認申請の目的で実施される臨床試験は，通常，第Ⅰ相，第Ⅱ相及び第Ⅲ相と順に進めて行くものである。第Ⅰ相試験は，治験薬を初めてヒトに適用する試験で，原則として少数の健康男性志願者において，治験薬について臨床安全用量の範囲ないし最大安全量を推定することを目的とし，併せて吸収・排泄等の薬物動態学的検討を行い，第Ⅱ相試験に進み得るか否かの判断資料を得るための試験である。
第Ⅱ相試験は，適切な疾病状態にある限られた数の患者において，治験薬の有効性と安全性とを検討し，適応疾患や，用法・用量の妥当性など，第Ⅲ相試験に進むための情報を収集することを目的とする試験である。第Ⅲ相試験は，比較臨床試験及び一般臨床試験により，更に多くの臨床試験成績を収集し，対象とする適応症に対する治験薬の有効性及び安全性を精密かつ客観的に明らかにし，治験薬の適応症に対する臨床上の有用性の評価と位置付けを行うことを目的とする試験である。ただし，第Ⅰ相試験は，例えば一部の抗悪性腫瘍薬などのように，治験薬が健康人に対して明らかに毒性を発現する可能性がある場合や，薬理学的性質のために健康人に対しては使用禁忌である場合など，医薬の特性に合わせて，健康志願者ではなく，患者を対象として行われることもある（甲高カルシウム血症の患者及び溶骨性骨転移患者を対象として，第Ⅰ相試験が行われている。
以上のような，臨床試験の段階的性格や第Ⅰ相試験，第Ⅱ相試験，第Ⅲ相試験の位置付けに鑑みると，第Ⅰ相試験，第Ⅱ相試験において，当該用法用量で安全性が確認された場合でも，次の第Ⅲ相試験において，更に多くの臨床試験成績を収集し，対象とする適応症に対する治験薬の有効性及び安全性を精密かつ客観的に明らかにし，治験薬の適応症に対する臨床上の有用性の評価と位置付けを行うことが予定されているから，その結果によっては，当該用法用量が安全とはいえなくなり，より安全な用法容量に変更する可能性が存在することは否定できないというべきである。そして，医薬品の副作用の中でも腎毒性は代表的なものであり（乙３），注射形態のビスホスホネート製剤には腎機能悪化のリスクが知られており（乙４），本件においても，ゾレドロン酸の静脈投与について，第Ⅰ相試験（引用例２）において腎臓に対する安全性を確認した上で，第Ⅱ相試験（引用例１）を経て，さらには次の段階の臨床試験に進んでいるのであるから，腎臓に対する安全性を考慮して，用法用量を変更する可能性があることは，当業者として当然理解していたことと考えられる。
引用例１及び引用例２の記載について
用を有する第三世代のビスホスホネートであって，引用例２記載の第Ⅰ相臨床試験において，それまで臨床試験された他のビスホスホネートよりも即効性があり持続性の血清カルシウム低下効果を示し，正常カルシウム血漿の溶骨性骨転移患者合計５８名に対する０．１ｍｇ，０．２ｍｇ，０．４ｍｇ，０．８ｍｇ，１．５ｍｇ，２ｍｇ，４ｍｇ又は８ｍｇの５分間静脈点滴のいずれにおいても腎毒性の兆候は見られず，また，患者の３０％に見られた唯一の副作用の体温上昇もゾレドロン酸との関連は定かではなく，短時間静脈点滴での安全性が示唆された。
それに続く引用例１記載の第Ⅱ相臨床試験でも，乳癌又は多発性骨髄腫患者合計２８０名に対する０．４ｍｇ，２．０ｍｇ又は４．０ｍｇの５分間点滴のいずれにおいても，パミドロン酸９０ｍｇの２時間点滴と同程度の安全性を示し，４．０ｍｇゾレドロン酸の５分間点滴は，９０ｍｇパミドロン酸と同程度の溶骨性骨合併症の予防効果を奏した。
以上の引用例１及び２に開示されたゾレドロン酸の第Ⅰ相及び第Ⅱ相臨床試験の結果によれば，ゾレドロン酸は，４ｍｇという低用量で従来用いられていたパミドロン酸９０ｍｇに匹敵する薬効を奏し，５分間の短時間の静脈点滴で安全性が確保できるものであると理解できる。そうすると，このようⅢ相試験で，当該用法用量による安全性について違った結果が生じて用法用量をより安全性の高いものに変更する可能性があることを考慮しても，第Ⅰ相及び第Ⅱ相臨床試験の段階では，安全性に疑問を呈するような結果は全く出ていないのであるから，患者の利便性や負担軽減の観点からも，引用例１及び２の記載からは，４ｍｇのゾレドロン酸を５分間かけて点滴するとの引用発明の投与時間を更に延長する動機付けを見出すことは困難であるというべきである。
引用例３の記載について
アた上で，ビスホスホネートは血中で固相を形成し腎臓で保持されるために，短時間での点滴は腎不全を招くので，ビスホスホネートの全ての大量の静脈内投与には注意を払わなければいけないこと，及び多量の液体でゆっくりと点滴することにより有害な事象が回避されることが記載されている。ネート（ＥＨＤＰ）の投与及びクロドロネート（Ｃ２ＭＤＰ）の投与により腎障害が現れたため，１日投与量が１ｇを越えない量でゆっくり投与し，腎機能をモニターすべきことが記載されているから，引用例３の上記記載は，エチドロネート及びクロドロネートを念頭に置いたものであることは明らかである。
イところで，本願優先日以前に公刊された乙５～７には次の趣旨の記載がある。
乙５（癌と化学療法26(11):1623-1628,   1999.「Incadronate急速投与の安全性と乳癌骨転移に対する臨床的評価」尾浦正二ら）「ビスホスホネートの臨床使用が開始された当初，エチドロネート１ｇを生理食塩水１００ｍｌに溶解し，短時間で静注したところ腎不全が発生し，１２日後に死亡した症例が報告されたことから（判決注：同報４）である。），エチドロネート以降に開発上市された種々のビスホスホネートに関しても緩徐な投与が推奨されてきた。しかし，ビスホスホネートは，種類により１００００倍程度も骨吸収抑制活性が異なり，より強力なビスホスホネートの場合には，臨床使用量が少量となるため，担癌患者の利便性との兼ね合いから，急速投与の検討がされるようになってきた。」


「世界的に最も頻用されるビスホスホネートであるパミドロン酸も初期の頃には，７．５～１５ｍｇ／時程度の緩徐な投与が行われてきたが，Ｌｅｙｖｒａｚらの報告以降は，１ｍｇ／分の急速投与が世界的にも採用されるようになっている。我々もパミドロン酸に関しては，１ｍｇ／分の急速投与を多数例に施行してきたが，この投与速度で腎機能障害を認めた症例を経験していない。」
「ビスホスホネート投与による腎障害は，急速大量投与されたビスホスホネートの結晶が腎尿細管へ析出して発生することが確認されている。しかしながら，エチドロネートでの腎機能障害は，臨床的には１ｇといった大量のビスホスホネート投与で発生しており，今回我々が検討した第三世代のビスホスホネート剤であるインカドロン酸の１０ｍｇとは大きく投与量が異なる。」
「さらに，インカドロン酸とほぼ同程度の骨吸収抑制活性を有するアレンドロン酸に関しても，我々は急速投与の検討を行い，今回の検討と同様に１０ｍｇの３０分投与で問題を認めないことをすでに報告している。」
「インカドロン酸の急速投与は１０ｍｇを生理食塩水１００ｍｌに希釈し，３０分かけて点滴静注することにより行ったが，全く腎機能に影響を与えないことが判明した。インカドロン酸の急速投与は安全であり，また乳癌の骨転移に対する治療として有効であるものと考えられた。」乙６（癌と化学療法26(3):345-351,   1999.「Alendronate注射剤急速投与の安全性に関する検討」尾浦正二ら）
「骨吸収抑制剤として近年注目を集めているビスホスホネート剤は，悪性腫瘍による高カルシウム血症及び骨粗鬆症等の骨吸収亢進性疾患に対して非常に有用な薬剤である。インビトロにおける骨吸収抑制作用は，パミドロン酸がエチドロネートの１００倍とされ，アレンドロン酸及びインカドロン酸はともにエチドロネートの１０００倍程度とされる。」
「ビスホスホネート剤の至適投与方法が確立していなかった初期の頃に，エチドロネートの急速大量投与による急性腎不全の発症が報告され文献（２６９）（甲２４）である。），エチドロネート以降に開発されたビスホスホネート剤に関しても緩徐な投与がこれまで推奨されてきた。」「しかしながら，治療を要する高カルシウム血症は入院治療を原則とするものの，疼痛以外の臨床症状を伴わない骨転移は外来治療が可能なことも多い。それゆえ，担癌患者の利便性を考慮した場合，ビスホスホネート剤急速投与の安全性を検討することには，少なからず臨床的意義が存在する。」
「それゆえ本邦では，エチドロネートよりも少量投与で効果が期待されるパミドロン酸，アレンドロン酸及びインカドロン酸の３薬剤に関しても，２～４時間の投与速度が標準的投与速度として採用されるに至っている。」
「骨転移に対してビスホスホネート剤投与を行う場合には，急速投与を行うことで，担癌患者のqualityof   lifeの改善に寄与することが期待される。特に，疼痛以外には全く症状がないような乳癌骨移転をビスホスホネート剤で治療する際には，ビスホスホネート剤の急速投与が外来治療を容易にし，担癌患者の利便性を著しく向上させる。」「アレンドロン酸と最も構造が類似するパミドロン酸に関しても，初期の頃は７．５～１５ｍｇ／時間が至適投与速度とされていた。しかしながら，Ｌｅｙｖｒａｚらの報告以降，欧米では１ｍｇ／分が標準的投与速度とみなされるようになっている。」
「高カルシウム血症治療に，初期のビスホスホネート化合物であるエチドロネートや，エチドロネートの１０倍程度の活性であるクロドロネートを投与する際には，腎機能障害が危惧されていた。しかしながら，エチドロネートの１００～１０００倍以上の骨吸収抑制活性を有する，パミドロン酸，アレンドロン酸，インカドロン酸などの製剤においては，逆に腎機能障害の改善効果が確認されている。」
「アレンドロン酸の急速投与は，１０ｍｇを生理食塩水１００ｍｌに混和し，３０分で点滴静注したが，血清クレアチニン値の悪化を認めた症例は１例も存在せず，逆に血清クレアチニン値が改善した症例が１例存在した。アレンドロン酸の急速投与は安全であり，骨転移患者の外来治療における利便性向上に寄与するものと思われる。」乙７（医学のあゆみ189(2):129-129,   1999.「ビスホスフォネート急速投与の安全性」国府育央）
「ビスホスホネートの第二世代であるパミドロン酸６０ｍｇを１時間で投与しても特に問題なく，４時間投与と同じであるとの報告があり，当初は５００ｍｌに溶解し約４時間かけて投与していたが，徐々に点滴時間を速めていき，現在ではパミドロン酸４５ｍｇを５％ブドウ糖液２５０ｍｌに溶解し約３０分で点滴静注投与している（判決注：投与速度１．５ｍｇ／分に相当する）。当初はカルシウム値，腎機能を検査していたが，カルシウム値は軽度低下例が認められたが特に問題なく，また腎機能は検査例全てが正常であり，現在ではカルシウム値正常例ではパミドロン酸投与に対する特別な検査は行っておらず，定期検査のみ行っているが，現在まで特に問題は発生していない。」
「腎機能障害に関しては，現在まで高カルシウム血症の症例，急速投与した症例とも全例に発生しておらず，また急速投与による悪心，嘔吐，静脈炎の発生も全く認めていない。以上のように，ビスホスホネート（パミドロン酸）は副作用も少なく，外来において急速投与を行っても極めて安全であると思われた。」
ウ前記イの乙５～７の記載によれば，エチドロネート及びクロドロネートは，初期の臨床試験に用いられていた第一世代のビスホスホネートであり，至適投与方法が確立されていなかった初期の頃に，エチドロネートの短時間投与で腎障害による死亡例が報告されたことが発端となって，その後開発された種々のビスホスホネートに関しても緩徐な投与が推奨されることとなったものであるが，エチドロネートの１００倍ないし１０００倍の骨吸収抑制作用の薬効を有するパミドロン酸，インカドロン酸及びアレンドロン酸といった第二世代，第三世代のビスホスホネートは使用量が少量で足りることもあり，患者の利便性との兼ね合いで急速投与が検討され，パミドロン酸は１～１．５ｍｇ／分，インカドロン酸及びアレンドロン酸は１０ｍｇ／３０分の急速投与で安全性が確認されただけでなく，これら３つの製剤については逆に腎機能障害の改善効果の報告もあることが認められる。


主        文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中６０日をその刑に算入する。
訴訟費用のうち，証人Ａに支給した分は被告人の負担とする。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２６年１月３０日頃から同年２月１９日までの間に，名古屋市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番地のｅＢ方に１階和室南側掃き出し窓から侵入し，その頃，同所において，同人所有又は管理に係るバイオリン５５挺，ヴィオラ１挺及び弓７０本（損害額合計約１５６１万円相当）を破壊し，もって他人の物を損壊したものである。
（事実認定の補足説明）
１本件の争点は，①被告人が判示日時・場所において判示のバイオリン，ヴィオラ及び弓（以下，バイオリン及びヴィオラは区別をせず単にバイオリンと表記し，バイオリン及び弓を併せて「バイオリン等」ともいう。）を故意に破壊したか否か，及び，②判示バイオリン等の所有関係であり，弁護人及び被告人は，①につき，被告人が過失によって判示バイオリンのうち２挺を破損した事実はあるものの，その余のバイオリン等は破壊していないとし，②につき，判示バイオリン等のうちバイオリン６挺及び弓１本を除く分は，被告人個人の所有するものが数点あるほかはいずれも被告人が代表を務めかつ唯一の出資者である中国国内の会社が所有するものであると主張する。
当裁判所は，①，②のいずれについても弁護人及び被告人の主張を採用できないと判断して判示罪となるべき事実を認定したので，その理由について補足して説明する。
２前提事実
関係証拠によれば，以下の事実を明らかに認めることができる。(1)被告人とＢは，平成２０年頃に交際を開始して判示Ｂ方で同居するようになり，平成２１年に婚姻した後，日本と上海を往復する生活を送りながら２子をもうけたが，被告人は，平成２５年１月頃からＢと別居して，子供らと共に東京都豊島区ｆ所在のマンション（以下「Ｃマンション」という。）に居住するようになり，平成２６年２月２１日に夫婦関係調整調停を申し立てた。同調停は不調に終わって離婚等請求訴訟に移行し，その判決の確定により被告人とＢの離婚が成立した。
(2)Ｂはかねてからバイオリンの演奏活動をするほか販売，修理業等を営んでおり，名古屋市内にＤの屋号でバイオリン販売店を経営し，オリジナルブランドとして自身の名を冠したバイオリンや弓などを販売していた。Ｂは，その後，平成２２年ないし２４年頃に同店の経営を元妻に委ねるようになったが，商品の仕入れは引き続き担当していた。一方で，被告人は，平成２０年頃からＤの手伝いを始めてバイオリン販売に携わるようになった後，平成２２年８月に，上海において，自身を代表者としてバイオリン等を販売する会社（以下「上海の会社」という。）を設立した。
(3)被告人は，Ｂが不在にしていた平成２６年１月３０日頃から同年２月１９日の間にＢ方に赴き，１階和室南側掃き出し窓のガラスを割り，施錠を外して室内に侵入した。
(4)Ｂが同年２月１９日に帰宅した際，Ｂ方内では，Ｄの商品等として保管していた判示バイオリン等が，その保管場所であった１階和室を中心に，バイオリンにおいては板が割れたりネックが折れたりし，弓においてはスティックが折れるなどして破損した状態で散乱していた。また，１階及び２階の広範囲にわたって壁面や床面，家具，家電等に，文章や絵，意味不明の線の多数の大きな落書きがあり，このうちの文章は「警察さん：夫の家にあそびに来ました．泥棒ではありません．Ｂの妻より」「子供と一緒にあそびに来ました．あなたの妻より」との日本語のもの及び同旨の中国語のものであった。そのほか，Ｂ方内では，録音機材やホームシアター設備，グランドピアノ，ギターやチェロ，テレビ，ソファや多数の服，布団，家具類，Ｂがかつて思いを寄せていた人から受領した手紙を含む書類，Ｂと被告人との結婚記念アルバム等が，洗剤や調味料等の液体をかけられたり，切られたり，水につけられたり，黒塗りにされたりして損壊されていたほか，その他の荷物も広範に散乱するなどしていた。また，屋外駐車場に駐車中の自動車のボンネットにもわいせつな言葉の傷がつけられていた。
３判示バイオリン等の破壊の事実について（争点①）
(1)前提事実からの推認
前記２(4)の事実によれば，Ｂ方においては，屋内外の広範囲にわたり，Ｂにおいて財産的，精神的価値が高いと認められる多数の音楽機器や家財道具，思い出の品等が，多様な方法で徹底的に損壊，汚損されたといえるところ，かかる態様に照らせば，バイオリン等の破損はこのような一連，一体の行為の一部として生じたとみるのが自然である。また，財産損壊目的で住居侵入に及ぶという事態がごく稀と考えられ，Ｂが不在にしていた約２０日間のうちに，複数の人物が特段意思を通ずることもなく侵入・損壊行為に複合的に及んだ可能性がおよそ想定し難いという観点からしても，バイオリン等の破壊がその余の損壊，汚損行為と一体のものとして行われたと推認できる。そして，上記のような損壊，汚損の対象や態様に照らせば，これらの損壊，汚損行為は，Ｂに強い恨みや憤り等の感情を抱く人物が，Ｂに大きな経済的，精神的損害を与えるために及んだものと認められる上，壁の落書きは被告人を名乗る内容で，被告人自身，この落書きを自身がしたと認めているのであるから，各種損壊，汚損行為の一環として行われた判示バイオリン等の破壊が被告人により行われたことに特段の疑いはない。
(2)被告人の弁解について
ア一方で，被告人は，Ｂ方に侵入して落書きのうち一部をした事実を認め，判示バイオリン等のうち２挺（甲９３号証及び甲７号証の写真１３３番に撮影されたもの）は自身が誤って破損したものと述べるものの，その余の損壊，汚損行為に及んだことは否定している。


その内容は次のとおりであり，すなわち，離婚の件と，Ｃマンションの鍵をＢが勝手に替えた件の話合い等をするために，東京都内の住居からＢ方に赴いたが，Ｂが不在で鍵も替えられており入れなかったために，外で１０分くらい待った後窓を割って入った，既に離婚について弁護士に相談をしていたが，この訪問をすることは相談せず，Ｂに対しても，事前にも外で待っていた間にも連絡はしなかった，室内に入った後，Ｃマンション関係の書類を探そうと考え，積み上がった段ボール箱の一番上の箱を取ったところ中から荷物が落ち，入っていたバイオリン２挺を誤って壊してしまった，Ｂ方内の落書きのうち，壁面及びエアコン上にある文章並びに壁面にある車及びハートの絵は自分がしたものであるが，文章は，Ｂへの伝言を書いた紙にスペースが足りなくなったため書いたもので，絵を描いた理由は思い出せない，その他の損壊，汚損行為はしておらず，Ｂ方内の状況も，通報後に撮影された写真ほど物が散乱してはいなかった，というのである。イしかし，話合いを目的とし，東京都内から遠路名古屋市内まで赴いていながら，事前にも待機中にも一切Ｂに連絡しないというのも，Ｂのひどい暴力が離婚理由であり，会えば暴力を受ける心配をしていたとしながら，既に離婚の件を依頼していた弁護士に相談しないまま話合い目的でＢ方に赴くというのも，いずれも不自然である上，このような目的と不安がありながら，窓ガラスを割って室内に侵入し，壁面等の複数箇所に大きな落書きを行うというのも唐突である。また，伝言のために書いたという説明は，行動自体に照らしても，同じ内容の文章を複数落書きしていることに照らしても，得心のいくものではなく，文章の内容も「あそびに来ました」という，被告人の述べる目的と必ずしも整合しないもので，落書きの前に伝言を書いたという紙が遺留されていたことも関係証拠上うかがわれない。さらに，壁面に車やハートの落書きをした理由については明確な説明すらしていない。加えて，被告人は，離婚訴訟における本人尋問では，Ｂ方に赴いたのは生活費をずっともらっていなかったためで，Ｂ方内に入った際にはバイオリン等は既に壊れており，テーブル上に置かれていた旨供述していたところ，公判供述が真の記憶に基づく内容であるならば，離婚訴訟であえてこれと異なる供述をする理由も見当たらない。
また，被告人は，自身がした以外の損壊，汚損行為はＢの自作自演ではないかとの旨を述べるが，判示バイオリン等のみをみてもその財産的価値は１５００万円を超え，その相当部分はＤの商品としてＢの収入源になる上，Ｂの公判供述等によれば，Ｂが長年にわたってバイオリンの演奏やバイオリン等の製造等を業として，バイオリン等に精神的にも重要な価値を置くとともに，判示バイオリン等の財産的価値を上記金額よりはるかに高く評価していることも明らかである。したがって，Ｂが，被告人による侵入や落書きがあったことを契機として，判示バイオリン等のほか，家財道具や思い出の品，日用品及び外部の目にも触れる車等に至るまで広範かつ徹底的に損壊，汚損する理由は何ら見出せず，被告人の上記推測はおよそ採用できない。ウよって，Ｂ方内での行動等についての被告人の弁解は信用するに足りず，前記(1)の推認を左右するものには当たらない。
(3)なお，被告人は，判示弓のうち一部は，その破損態様等によれば普通に使っていて壊れたものである旨の供述もしているが，被告人の挙げる弓はいずれもＤの商品として保管されていたものと認められる一方で，被告人の供述が，人為的損壊が否定される理由について何ら説明するものではないことなどを踏まえれば，被告人によって破壊されたものであることに特段の疑いはない。(4)また，弁護人は，Ｂ方内や判示バイオリン等につき，後日損壊，汚損状況に手が加えられた可能性がある旨を指摘するが，弁護人が挙げる写真のほとんどには弁護人が指摘するような相違点は認められず，その余の写真も，Ｂの帰宅時のＢ方における全体的な損壊，汚損状況に疑問を生じさせるようなものには当たらない。
(5)よって，判示のバイオリン等を破壊したのが被告人であることを優に認定することができる。
４判示バイオリン等の所有関係について（争点②）(1)判示バイオリン等の所有関係について，被告人は，バイオリン６挺及び弓１本以外はいずれも被告人個人の所有ないし被告人が上海の会社のために仕入れて同社の所有するものである旨述べ，一方でＢは，いずれも自身の私物及び製作者から自身が仕入れるなどしてＤの商品とするために管理していたものと述べており，器物損壊罪の成否及び犯情に関わることから，以下検討する。
(2)前提事実からの推認
まず，前記３(1)のとおり，前記前提事実によれば，判示バイオリン等の破壊行為は，Ｂに対する強い恨みや憤りの感情に任せて，Ｂに大きな経済的，精神的損害を与えるために，Ｂ方内外で広範かつ徹底的に行った損壊，汚損行為の一部としてなされたものと認められる。そして，本来は自身あるいは自身の会社の財産であるとの認識を有しながら判示バイオリン等の破壊行為に及ぶとは考え難いことも考慮すると，被告人が，判示バイオリン等について，Ｂの所有ないし正当な管理に属するものとの認識の下に破壊行為に及んだことを強く推認することができる。
(3)Ｂ供述について
また，Ｂは，判示バイオリン等のそれぞれについて，自身が制作したものについてはその経緯を，他から入手したものについてはそれぞれの由来等を，個別の特徴やバイオリンに付されたラベルの記載内容等に言及しながら詳細に説明しており，その述べるところの多様な入手経緯等は，実際にそのような経緯があったのでなければ供述できない具体性を備えているといえる上，製作者や仕入先が分からないものはその旨述べるなど，無理に供述しようとする姿勢もみられない。さらに，平成２２年８月頃以降はＢが自身でバイオリンを仕入れることはなかった旨の被告人の主張に反論する部分は，平成２５年時の税関申告書類によって一部裏付けられているなど，判示バイオリン等を管理するに至った経緯に関するＢ供述について，具体的に疑問を抱かせるような事情は見当たらず，その基本的な信用性は高いといえる（なお弁護人は，Ｂ供述が，税関申告書類にあるバイオリンの一部につき被告人が取り寄せたかのような内容であり矛盾すると指摘するが，弁護人指摘の供述部分でＢが用いる呼称が被告人を指すものとは認め難く，採用できない。）。
弁護人は，被害品の価値についてのＢの申告額と鑑定額との間に一部大きな開きがあることや，Ｂ自身が傷を付けたバイオリンの存在を秘していたこと等を挙げてＢ供述の信用性を論難するものの，前者は単に価値評価の相違に過ぎず，後者については，Ｂにおいて，修復技術の教材用に付けた傷についてではなく，新たに生じた破損を被害として申告したことは明らかであって，当を得ていない。その余の弁護人の指摘は単なる人格非難に過ぎず，Ｂ供述の信用性に具体的な疑いを生じさせるものではない。
(4)被告人供述について


ア一方で，被告人は，判示バイオリン等のうちバイオリン６挺及び弓１本以外は，被告人個人の所有のものが数点あるほかは，いずれも被告人が平成２３年から２４年頃にかけて仕入れた上海の会社の所有物で，同じ頃Ｂが同社から勝手に持ち出したものである，上海の会社の設立後は，Ｂ自身がバイオリン等の仕入れをすることはなかった旨述べている。
イそこで，被告人の上記供述の信用性を検討するに，前記３(2)のとおり，被告人が，判示バイオリン等の破壊の事実について不合理で信用できない供述に終始していることからすれば，同供述と一体のものとしてなされ，同様に被告人の刑責を左右するところの，判示バイオリン等の所有関係についての供述の信用性も，おのずから大きく損なわれるといわなければならない。ウまた，被告人は，判示バイオリン等のうち上海の会社の所有とするものにつき，Ｂに持ち出されたものの一部であるが，持ち出された数は記録しておらず，仕入れの書類も残っていないし，代金の請求もしていないと述べるところ，商品管理の態様として相当に不自然というべきである。そして，判示バイオリンには多様なラベルが付されており，記載された製造年には平成２３年より前のものも多いところ，これらの大部分が被告人の述べるような経緯で上海の会社から持ち出されたのであれば，Ｂにおいて多様なラベルを貼付するとともに，わざわざ製造年まで偽る理由は考え難い。関連して，判示バイオリン等にはラベルの貼っていないものがあり，Ｂは，バイオリンの製造工程や当該バイオリンの状態等に言及しつつ，手間と時間のかかる手作り品しか扱っておらず，まだ作業工程が残っている未完成品であるからと説明しているところ，被告人は，これに対し，証拠請求した事後作成に係る領収書の枚数と関連して，判示バイオリン等が大量生産によるものである旨を強調するところである。しかし，被告人の供述は，同じように保管されていたバイオリンの中にラベルのあるものとないものがあり，ないものの中に，まだニス仕上げをしていないとか，部品が取り付けられていない等の状態のものが含まれている事実を合理的に説明しているとはいい難い。さらに，被告人は，自身のバイオリン等の仕入先はＢから紹介を受けたところが多く，持ち出されたバイオリンはすべてＢが以前仕入れをしていた工房から仕入れていたと述べ，Ｂ自身が仕入れたバイオリンと区別できる根拠につき，長年絵を描いているため形や色をよく覚えている旨説明するものの，判示バイオリンのうち上海の会社のものとする数だけでも４８挺に上り，しかもこれはＢが持ち出した総数の一部にとどまる上，上海の会社は年間約１２０挺を同じ工房から仕入れており，現時点でも同時期に仕入れたバイオリンが相当数残っているというのであるから，説得力に欠けるというほかない。弓に至っては，本数に関わらず被告人の述べる上記根拠が該当し得るかも疑問である。
なお，Ｂは，平成２５年１月に被告人に送付した２通のメール（弁３１，３３）において，名古屋に持って行った商品の代金を支払うとの提案をしているが，ここでいう商品の内容は文面上特定されておらず，弦や松やにのことである旨のＢの説明は特に不合理とはいえない。かえって，両メールの文面を全体として検討すると，Ｄから上海の会社に商品を持って行ったことや，上海の会社が被告人とＢの共同経営に係るものであったこと等の事実がうかがわれ，上海の会社の経営状況に関する被告人供述に反する内容になっているから，これらのメールはバイオリン等の持ち出しの事実を裏付けるものとはいえない。
加えて，被告人が，離婚裁判の本人尋問において，Ｂとの関係悪化の理由についてるる述べながら，バイオリン等の持ち出しの事実について一切述べておらず，本件の公判に至って初めて同事実の主張を始めたことなども考慮すれば，被告人の供述は，Ｂ供述の信用性を左右するものには当たらない。(5)よって，判示バイオリン等につき，Ｂの所有ないしＢ自身が仕入れて正当に管理するものであることを優に認定することができる。
５結論
以上のとおりであるから，判示罪となるべき事実を認定した。
（量刑の事情）
器物損壊の犯行の被害額合計は１５００万円を超え，同種事案の中では極めて高額である上，バイオリンや弓の製造，販売等を生業としていた被害者が被った精神的苦痛も軽視できない。被害品の数も１２６点に上り，被害者方において広範に行われたその他の損壊，汚損行為の一環として破壊されたのであるから，被告人の犯意も誠に強固なものであったと認められる。住居侵入の犯行も，窓ガラスを割り，施錠を外して侵入するという悪質な態様である。
もっとも，弁護人の指摘するように，本件が，夫婦間での紛争激化の過程で起こった事件であることや，侵入したのがかつて被告人も居住していた住宅で，被告人の荷物もまだ置かれた状態だったと認められること，直後に被告人が夫婦関係調整調停を申し立てているとはいえ，親族相盗例の規定の趣旨等を考慮すれば，被告人の行為に対する責任は，そのような親族関係にない第三者に対する行為のそれに比べれば，一定程度減ぜられるものというべきである。
そうすると，被告人の行為に対する責任は，器物損壊を中心に量刑を検討すべき事案の中ではかなり重い部類に属するというべきであり，さらに，被害弁償が一切なされていないことや，住居侵入の事実を認めるものの，器物損壊の事実を否定して不合理な供述に終始していること，前科前歴がないこと，養育すべき子がいること等の事情を考慮して，主文の刑を量定した。
（求刑－懲役３年）
平成３０年７月１９日
名古屋地方裁判所刑事第１部


平成３０年１０月３日判決言渡
平成２９年（行ケ）第１０２２９号特許取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月１日
判決
原       告      株式会   社ブリ   ヂスト   ン訴訟代理人弁護士      杉    村    光    嗣訴訟代理人弁理士      杉    村    憲    司同             塚    中    哲    雄同             伊    藤    怜    愛
被       告      特許庁長官
指定代理人       吉    村        尚同              森    次        顕同             尾    崎    淳    史同              樋    口    宗    彦同             阿    曾    裕    樹
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が異議２０１６－７００４６９号事件について平成２９年１１月１日にした決定を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２３年８月１日，発明の名称を「ゴルフスイングの計測解析システム及び計測解析方法」とする発明について特許出願（以下「本件出願」という。）をし，平成２７年１０月１６日，特許権の設定登録（特許第５８２３７６７号。請求項の数３。以下，この特許を「本件特許」という。甲１２）を受けた。
(2)本件特許について，平成２８年５月２４日，Ａから特許異議の申立て（異議２０１６－７００４６９号事件）がされた（甲１３）。原告は，平成２８年１１月２１日付けで特許請求の範囲について訂正請求をした後，平成２９年５月１７日付けの取消理由通知（甲２２）を受けたため，同年７月１３日付けで，特許請求の範囲について訂正請求（以下「本件訂正」という。甲２３）をした。
その後，特許庁は，平成２９年１１月１日，本件訂正を認めた上，「特許第５８２３７６７号の請求項１ないし３に係る特許を取り消す。」との決定（以下「本件決定」という。）をし，その謄本は，同年１１月１３日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２９年１２月１２日，本件決定の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１ないし３の記載は，以下のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る発明を「本件発明１」などという。）。
【請求項１】
ゴルファがゴルフクラブによりゴルフボールを打撃するときのゴルフスイ
ングを計測解析する計測解析システムであって，
三軸加速度及び三軸角速度を計測するセンサー，前記センサーにより計測される三軸加速度及び三軸角速度の計測データを保存するメモリ，並びに，前記計測データを送信する無線回路を有し，前記ゴルフクラブのグリップエンド又はヘッドに対して着脱可能に取り付けられた，センサーユニットと，前記センサーユニットの前記無線回路から送信される前記計測データに基づいて，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの三軸加速度及び三軸角速度の時系列データを取得する，データ取得部，取得された前記時系列データから，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの軌跡データを抽出する軌跡データ抽出部，及び，前記軌跡データ，前記時系列データ，及び前記ゴルフクラブの特性に基づき，前記軌跡データが入力された片持ち梁ゴルフクラブモデルを使用してゴルファによるゴルフスイングをシミュレートするシミュレート部を有
する解析装置と，
を備えることを特徴とする，ゴルフスイングの計測解析システム。
【請求項２】
前記シミュレート部は，前記ゴルフクラブの特性として，前記ゴルフクラブの剛性分布を使用して，ゴルファによるゴルフスイングをシミュレートすることを特徴とする，請求項１に記載のゴルフスイングの計測解析システム。
【請求項３】
ゴルファがゴルフクラブによりゴルフボールを打撃するときのゴルフスイ
ングを計測解析する計測解析方法であって，
三軸加速度及び三軸角速度を計測するセンサー，前記センサーにより計測される三軸加速度及び三軸角速度の計測データを保存するメモリ，並びに，前記計測データを送信する無線回路を有し，前記ゴルフクラブのグリップエンド又はヘッドに対して着脱可能に取り付けられた，センサーユニットの，前記無線
回路から，前記計測データを受信するステップと，
前記センサーユニットの前記無線回路から受信した前記計測データに基づいて，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの三軸加速度及び三軸角速度の時
系列データを取得するステップと，
取得された前記時系列データから，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの
軌跡データを抽出するステップと，
前記軌跡データ，前記時系列データ，及び前記ゴルフクラブの特性に基づき，前記軌跡データが入力された片持ち梁ゴルフクラブモデルを使用してゴルファによるゴルフスイングをシミュレートするステップと，を含むことを特徴とする，ゴルフスイングの計測解析方法。
３本件決定の理由の要旨
(1)本件決定の理由は，別紙異議の決定書（写し）のとおりである。その要旨は，本件発明１ないし３は，本件出願前に頒布された刊行物である甲１（特開２０１１－４２５号公報）に記載された発明（以下「引用発明１」という。）及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件特許は特許法２９条２項に違反してされたものであり，同法１１３条２号により取り消されるべきものであるというものである。(2)本件決定が認定した引用発明１，本件発明１と引用発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア引用発明１
「ゴルフクラブのグリップ部分のシャフト内部に，３軸の加速度と，３軸の角速度を検出して出力する６軸センサと，６軸センサの出力を無線通
信によって外部へ送信する送信部を備え，
試打を行う者（設計対象のゴルフシャフトを使用するユーザ）が，ゴルフ
クラブを使用して試打を行い，
６軸センサが，この試打動作中の検出結果を送信部に対して出力し，送信部が，６軸センサから検出データの出力が行われると，無線通信を使
用してセンサ出力データを外部へ送信し，
このセンサ出力データが，受信部によって受信され，受信したセンサ出力データを計測データとして計測データ記憶部に記憶し，計測データ記憶部
には，時系列の計測データが記憶され，
計測データ入力部が，計測データ記憶部から計測データを入力し，入力した計測データをゴルフクラブのグリップ部分の予め決められた２点の軌跡の３次元座標データと，シャフトの軸回転データとに変換し，計測データを変換することにより得られた２点の軌跡の３次元座標データと，シャ
フトの軸回転データとを座標データ記憶部に記憶し，
応答曲面算出部が，座標データ記憶部に記憶されているデータを読み出して，試打者の技量と癖を１次関数化したスイング応答曲面を算出し，設計因子選択部が，ねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布のそれぞれの値
の初期値を選択し，


スイング解析部が，設計因子選択部が選択したねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布のそれぞれの値と，応答曲面算出部が算出した応答曲面と，座標データ記憶部に記憶されているグリップ部分の２点の軌跡座標データ及び軸回転データとを入力して，ゴルフクラブヘッドの運動を動的に解析
し，
この解析によって，設計因子選択部において選択した設計因子（ねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布）を適用したシャフトのゴルフクラブを使用して，設計対象のシャフトのユーザがスイングを行った場合のゴルフクラ
ブのヘッドの運動を模擬する，
システム」
イ本件発明１と引用発明１との一致点
「ゴルファがゴルフクラブによりゴルフボールを打撃するときのゴルフ
スイングを計測解析する計測解析システムであって，
三軸加速度及び三軸角速度を計測するセンサー，並びに，前記計測データを送信する無線回路を有し，前記ゴルフクラブに対して取り付けられた
センサーユニットと，
前記センサーユニットの前記無線回路から送信される前記計測データに基づいて，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの三軸加速度及び三軸角速度の時系列データを取得する，データ取得部，取得された前記時系列データから，ゴルフスイング中の前記ゴルフクラブの軌跡データを抽出する軌跡データ抽出部，及び，前記軌跡データ，前記時系列データ，及び前記ゴルフクラブの特性に基づき，前記軌跡データが入力された片持ち梁ゴルフクラブモデルを使用してゴルファによるゴルフスイングをシミュレ
ートするシミュレート部を有する解析装置と，
を備える，ゴルフスイングの計測解析システム。」である点。
ウ本件発明１と引用発明１との相違点
［相違点１］
本件発明１においては，センサーユニットがセンサーにより計測される計測データを保存する「メモリ」を有しているのに対し，引用発明１では有していない点。
［相違点２］
本件発明１においては，センサーユニットが「ゴルフクラブのグリップエンド又はヘッドに対して着脱可能に」取り付けられているのに対し，引用発明１では着脱可能に取り付けられていない点。
第３当事者の主張
１取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
(1)原告の主張
ア引用発明１の認定の誤り
本件決定は，甲１に引用発明１が記載されている旨認定したが，以下のとおり，甲１記載のシステムにおいては，「シャフトの既知の設計因子データである曲げ剛性，ねじれ剛性及び曲げ剛性分布のデータがそれぞれ異なる複数のゴルフクラブのそれぞれを使用して試打した際の計測データを取得し，取得した各計測データから，試打者の技量と癖を表すスイング応答曲面を算出すること」が必須の技術的事項であるにもかかわらず，上記認定は，これを看過したものであるから，誤りである。(ア)甲１の記載事項（請求項１，【０００８】～【００１０】，【００２３】，【００２６】，【００２８】～【００４１】，【００６３】，図４）によれば，甲１には，①特に上級者のゴルファが，異なるクラブ特性を持つゴルフクラブを使用してスイングを行った場合，使用したゴルフクラブにスイングを合わせてしまうという傾向があること，さらには，この傾向が，ゴルファの技量や癖によって異なることに着目し，ゴルフクラブを使用するゴルファのスイング特性を考慮に入れ，ゴルファの技量や癖を確実に把握して，技量や癖に合致したゴルフシャフトの設計を行うことを課題とし，この課題を解決するための手段として，甲１記載のシステムは，試打者に「シャフトの既知の設計因子データである曲げ剛性，ねじれ剛性及び曲げ剛性分布のデータがそれぞれ異なる複数のゴルフクラブ」をそれぞれ試打させることにより得られた計測データを用いて，「スイング応答曲面」を求めることで，ゴルフクラブの設計因子（曲げ剛性，ねじり剛性及び曲げ剛性分布）の変化（クラブ特性の変化）に伴うスイングの変化を数式化し，それにより試打者の技量と癖を把握し，また，「スイング応答曲面」を用いてヘッドの運動を模擬することにより，試打者の技量と癖に合致したゴルフシャフトの設計を可能にしたこと，②ゴルファは，スイングを行う際に使用したクラブの曲げ剛性やねじれ剛性などを考慮に入れ，そのクラブ特性にあわせたスイングを行うため，所定の特性を有する１本のゴルフクラブを使用してスイングの計測データを取得して，スイングの解析を行っても妥当な解析結果を得ることができない場合があること（【００２６】），③「スイング応答曲面」は，試打者の技量と癖を１次関数化したものであり，「スイング応答曲面」は，（２）式において，試打者の技量と癖を表す４つの係数ａ１～ａ４を算出し，一般化逆行列を用いて，（３）式により求めることができること（【００３４】～【００３６】）が開示されている。これによれば，甲１記載のシステムにおいて，クラブ特性の変化に伴うスイングの変化の影響を見るために，クラブ特性の異なるゴルフクラブが少なくとも２本必要であり，また，スイング応答曲面を求めるには，試打者の技量と癖を表す４つの係数ａ１～ａ４を算出する必要があり，そのためには，複数（少なくとも４本）のゴルフクラブが必要であって，１本のゴルフクラブで試打したスイング式からスイング応答曲面を求めることは原理的に不可能である。一方で，甲１には，甲１記載のシステムにおいて，１本のみのゴルフクラブを用いる場合の記載はない。そうすると，甲１記載のシステムにおいては，「シャフトの既知の設計因子データである曲げ剛性，ねじれ剛性及び曲げ剛性分布のデータがそれぞれ異なる複数のゴルフクラブのそれぞれを使用して試打した際の計測データを取得し，取得した各計測データから，試打者の技量と癖を表すスイング応答曲面を算出すること」が必須の技術的事項であるというべきである。
しかるところ，本件決定が認定した引用発明１には上記必須の技術的事項が含まれておらず，本件決定は，これを看過したものであるから，本件決定における上記認定には誤りがある。この誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼすものである。
(イ)なお，甲１には，次のとおりのシステムの発明（以下「原告引用発明１」という。）の記載がある（下線部は，本件決定認定の引用発明１と異なる箇所である。）。
「ゴルフクラブのグリップ部分のシャフト内部に，３軸の加速度と，３軸の角速度を検出して出力する６軸センサと，６軸センサの出力を
無線通信によって外部へ送信する送信部を備え，
試打を行う者（設計対象のゴルフシャフトを使用するユーザ）が，シャフトの既知の設計因子データである曲げ剛性，ねじれ剛性及び曲げ剛性分布のデータがそれぞれ異なる複数のゴルフクラブのそれぞれを
使用して試打を行い，
６軸センサが，この試打動作中の検出結果を送信部に対して出力し，送信部が，６軸センサから検出データの出力が行われると，無線通信
を使用してセンサ出力データを外部へ送信し，
このセンサ出力データが，受信部によって受信され，受信したセンサ出力データを計測データとして計測データ記憶部に記憶し，計測データ記憶部には，複数のゴルフクラブのそれぞれによって試打した場合
の時系列の計測データが記憶され，


計測データ入力部が，計測データ記憶部から複数の計測データを入力し，入力した計測データをゴルフクラブのグリップ部分の予め決められた２点の軌跡の３次元座標データと，シャフトの軸回転データとに変換し，試打に使用された複数のゴルフクラブのそれぞれについて，計測データを変換することにより得られた２点の軌跡の３次元座標データと，シャフトの軸回転データとを座標データ記憶部に記憶し，応答曲面算出部が，座標データ記憶部に記憶されているデータ（すなわち，試打に使用された複数のゴルフクラブのそれぞれについて，計測データを変換することにより得られた２点の軌跡の３次元座標データとシャフトの軸回転データ）を読み出して，試打者の技量と癖を１
次関数化したスイング応答曲面を算出し，
設計因子選択部が，ねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布のそれぞれ
の値の初期値を選択し，
スイング解析部が，設計因子選択部が選択したねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布のそれぞれの値と，応答曲面算出部が算出した応答曲面と，座標データ記憶部に記憶されているグリップ部分の２点の軌跡座標データ及び軸回転データとを入力として，ゴルフクラブヘッドの運
動を動的に解析し，
この解析によって，設計因子選択部において選択した設計因子（ねじり剛性，曲げ剛性，曲げ剛性分布）を適用したシャフトのゴルフクラブを使用して，設計対象のシャフトのユーザがスイングを行った場合
のゴルフクラブのヘッドの運動を模擬する，
システム」
イ相違点２の容易想到性の判断の誤り
(ア)周知の技術事項の認定の誤り
本件決定は，ゴルフスイングの計測，解析等を行う装置において，ゴルフクラブを計測するセンサーユニットを取付け及び取外しが可能なモジュールとするため，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンド又はヘッドに対して着脱可能に取り付けること（相違点２に係る本件発明１の構成）は，本件出願当時の周知の技術事項である旨認定した。
しかしながら，以下のとおり，少なくとも，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることは，周知の技術事項であるとはいえないから，この点において，本件決定の上記認定には誤りがある。
ａゴルフクラブの「グリップエンド」とは，ゴルフクラブのグリップのうち，ヘッドとは反対側の軸方向端を指しており，グリップの周面やグリップの内部を含まないことは，一般常識である（例えば，甲２７ないし３２）。
したがって，本件発明１の「グリップエンド」とは，ゴルフクラブのグリップのうち，ヘッドと反対側の末端のみを指し，また，本件発明１の「センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける」とは，センサーユニットをグリップエンドに着脱可能に外付けすることを意味すると解すべきである。ｂしかるところ，本件決定が周知例として挙げた甲４（特開２００５－１５２３２１号公報），甲７（米国特許第７８７１３３３号明細書），甲８（米国特許出願公開第２０１０／２１６５６５号明細書）及び甲９（特表２００７－５３０１５１号公報）には，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることについて開示がない。もっとも，甲４には，センサーモジュールを「ゴルフクラブ４のグリップ部４－１とヘッド部４－３」の２か所に着脱自在に取り付けることの記載があるが（【００３３】，【００４８】等），２か所の一方にのみ着脱自在に取り付けることについての記載はないのみならず，グリップ部に取り付けられたセンサーモジュールは，その全体がグリップの内部に配置されており（図２(a)，(b)），ヘッドとは反対側の軸方向端に外付けされていないから，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることについての構成を備えていない。
次に，乙２（特開平３－１２６４７７号公報）には，カートリッジ４０の取付位置についてシャフト１２のグリップ１６の部分の中空穴に挿入と記載され（６頁左上欄３行），カートリッジ４０は，グリップの全体にわたってグリップ内部に配置されており（第１３図），ヘッドとは反対側の軸方向端に外付けされていないから，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることについての構成を備えていない。また，仮に乙１（特開２００４－３５８１８０号公報）に上記構成が記載されているとしても，１つの文献に記載されていることのみをもって，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることが周知であることを立証したことにはならない。したがって，ゴルフスイングの計測，解析等を行う装置において，ゴルフクラブを計測するセンサーユニットを取付け及び取外しが可能なモジュールとするため，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることは，本件出願当時の周知の技術事項であるとはいえないから，この点において，本件決定の上記認定には誤りがある。
(イ)容易想到性の判断の誤り
本件決定は，ゴルフクラブにセンサーユニットを取り付けるに当たり，センサーユニットは着脱可能とするか，着脱不可能とするかのいずれかしかなく，そのいずれを選択するかは，当業者であれば適宜設計可能な事項であるなどとして，引用発明１において周知の技術事項である相違点２に係る本件発明１の構成とすることは当業者が容易になし得ることである旨判断した。
しかしながら，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることが周知の技術事項であるといえないことは前記(ア)のとおりである。また，仮にこれが周知であるとしても，引用発明１あるいは原告引用発明１においてセンサーユニットをグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける構成とした場合，①試打に用いられるゴルフクラブの総重量や重心が変わるため，引用発明１あるいは原告引用発明１が意図する本来のスイングの計測データが得られなくなる，②ゴルフクラブ全体の外観が変化し，試打者の視界も悪化するため，引用発明１あるいは原告引用発明１が意図する本来のスイングの計測データが得られなくなる，③ゴルフクラブと６軸センサとの対応関係が乱される結果，引用発明１あるいは原告引用発明１の課題を解決できなくなるおそれがあるといった重大な弊害が生じるため，引用発明１あるいは原告引用発明１に相違点２に係る本件発明１の構成を適用することに阻害要因（以下，①ないし③をそれぞれの番号に応じて，「阻害要因①」などという。）があるから，本件決定の上記判断は誤りである。
ａ阻害要因①及び②について
前記(ア)ａのとおり，本件発明１の「センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける」とは，センサーユニットをグリップエンドに着脱可能に外付けすることを意味する。
引用発明１あるいは原告引用発明１において，「グリップ部分のシャフト内部」に備えられた「６軸センサ」及び「送信部」をグリップエンドに着脱可能に外付けするには，「６軸センサ」及び「送信部」をグリップエンドの軸方向外側に外付け状態となるように移動させ，「６軸センサ」及び「送信部」をゴルフクラブに対して着脱可能にするための部材及び「６軸センサ」及び「送信部」を覆う筐体を別途追加する必要があるため，ゴルフクラブの総重量が増加するとともに，ゴルフクラブ全体の重心が大きく変化し，（試打用ではない）通常のゴルフクラブを使用してスイングした際の本来のスイングとは異なるものとなる。


また，引用発明１あるいは原告引用発明１に着脱構造（上記部材及び筐体）を追加した場合，かなり大きな物体がゴルフクラブの外部に取り付けられることになるため，試打者は，ゴルフクラブ全体の外観が通常と異なることに違和感を覚えたり，試打者の視界が妨げられ，ゴルフクラブやゴルフボールの一部を視認できなくなるおそれもあり，（試打用ではない）通常のゴルフクラブを使用してスイングした際の本来のスイングとは異なるものとなる。したがって，引用発明１あるいは原告引用発明１が意図する本来のスイングの計測データが得られなくなる。
ｂ阻害要因③について
甲１の記載事項（【００３０】，【００３４】，【００３５】）及び技術常識によれば，引用発明１あるいは原告引用発明１には，予め，ゴルフクラブのＮｏ．と６軸センサの識別情報との対応関係が記憶されており，ひいては，ゴルフクラブと６軸センサとは一体不可分の関係にあるといえる。
引用発明１あるいは原告引用発明１においてセンサーユニットをグリップエンドに対して着脱可能に取り付ける構成とした場合，「６軸センサ」及び「送信部」が予め対応付けられたゴルフクラブのＮｏ．と異なるＮｏ．のゴルフクラブに取り付けられる事態が誤って生じるおそれがあり，このような事態が生じた場合，システムに予め記憶されたゴルフクラブのＮｏ．と６軸センサの識別情報との対応関係とが異なってしまうことになり，スイング応答曲面を正しく算出することができなくなる結果，引用発明１あるいは原告引用発明１の「ゴルファーの技量や癖を確実に把握して，技量や癖に合致したゴルフシャフトの設計を行う」という課題を解決できなくなる。そして，システムの使用時にセンサーユニットをゴルフクラブに取り付けるのはユーザであり，当業者がどのような創作活動をしようとも，使用現場におけるユーザによる取り付けの誤りを完全に防ぐことは不可能であることからすると，当業者であれば，品質担保の観点から，このような事態が確実に生じないようにするために，センサーユニットを着脱可能にすることは避けるはずである。
ｃまとめ
したがって，ゴルフクラブにセンサーユニットを取り付けるに当たり，センサーユニットは着脱可能とするか，着脱不可能とするかのいずれかしかないとしても，引用発明１あるいは原告引用発明１にセンサーユニットがグリップエンドに対して着脱可能に取り付けられた構成（相違点２に係る本件発明１の構成）を適用することを当業者が容易に想到することができたものとはいえない。
ウ小括
以上によれば，本件発明１は，引用発明１及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとはいえないから，これと異なる本件決定の判断は誤りである。
(2)被告の主張
ア引用発明１の認定の誤りの主張に対し
引用発明１は，ゴルフクラブの本数を特定していないから，ゴルフクラブの本数が単数又は複数の両方の場合を包含するものである。また，甲１の【００２６】の記載によれば，１本のゴルフクラブを使用してスイングの計測データを取得し，スイングの解析を行うことができると解釈することができるから，甲１記載のシステムにおいて，「シャフトの既知の設計因子データである曲げ剛性，ねじれ剛性及び曲げ剛性分布のデータがそれぞれ異なる複数のゴルフクラブのそれぞれを使用して試打した際の計測データを取得し，取得した各計測データから，試打者の技量と癖を表すスイング応答曲面を算出すること」が必須の技術的事項であるとはいえない。したがって，本件決定の引用発明１の認定に誤りはない。また，仮に引用発明１の認定に誤りがあり，甲１に記載されている発明を原告引用発明１のとおり認定すべきであるとしても，本件発明１と原告引用発明１の一致点及び相違点は，本件決定の認定した本件発明１と引用発明１の一致点及び相違点と異なるものではないから，引用発明１の認定の誤りは，本件決定の結論に影響を及ぼすものではない。
イ相違点２の容易想到性の判断の誤りの主張に対し
(ア)周知の技術事項の認定について
ａ本件発明１の特許請求の範囲（請求項１）には，「前記ゴルフクラブのグリップエンド又はヘッドに対して着脱可能に取り付けられた，センサーユニット」を用いてゴルフスイングの計測を行うことが規定されているが，着脱可能にする具体的な手段の記載はなく，本件出願の願書に添付した明細書（以下，図面を含めて，「本件明細書」という。甲１２）にも，この点の記載はない。
ｂ甲４の記載事項（【００３０】，【００３１】，【００３３】，【００４８】，図２(a)，(b)）によれば，センサーモジュールは，ゴルフクラブに着脱自在に取り付けることができること，ゴルフクラブ４のグリップ部４－１のグリップエンドにセンサーモジュール３－１が取り付けられていることを看取できるから，甲４には，ゴルフスイングの計測，解析等を行う装置において，ゴルフクラブを計測するセンサーユニットを取付け及び取外しが可能なモジュールとするため，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることが示されている。また，甲４の記載から，センサーモジュールをヘッドに取り付けなければ，グリップエンドに取り付けるセンサーモジュールを着脱可能とすることはできないとする理由はない。次に，乙１の記載事項（請求項１，５，６，【００２４】，【００３２】～【００３４】）及び乙２の記載事項（１頁左欄５行から１０行，３頁左下欄末行から右下欄５行，６頁左上欄１行から７行，第１３図）によれば，乙１及び乙２には，ゴルフスイングの計測，解析等を行う装置において，ゴルフクラブを計測するセンサーユニットを取付け及び取外しが可能なモジュールとするため，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることが示されている。
以上によれば，ゴルフスイングの計測，解析等を行う装置において，ゴルフクラブを計測するセンサーユニットを取付け及び取外しが可能なモジュールとするため，センサーユニットをゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けることは，本件出願当時の周知の技術事項であるといえるから，本件決定における周知の技術事項の認定に原告主張の誤りはない。
(イ)容易想到性の判断について
ａ引用発明１と本件決定認定の周知の技術事項は，ゴルフクラブのグリップにセンサーユニットを取り付けた点で共通すること，計測専用の複数のゴルフクラブにおいても，センサーユニットを着脱自在とすることに利点があること（例えば，甲９の【００１２】）からすると，当業者は，引用発明１において，上記周知の技術事項を適用して，センサーユニットがゴルフクラブのグリップエンドに対して着脱可能に取り付けられた構成（相違点２に係る本件発明１の構成）とすることを容易に想到することができたものである。
したがって，本件決定における相違点２の容易想到性の判断に誤りはない。
ｂこの点について，原告は，引用発明１あるいは原告引用発明１においてセンサーユニットがグリップエンドに対して着脱可能に取り付けられた構成とすることには阻害要因（原告主張の阻害要因①ないし③）があるから，本件決定における相違点２の容易想到性の判断に誤りがある旨主張する。