そして，前記認定事実によれば，被告人は，Ｂ保育園の増改築に係るＡ町の負担分に関する方針が決定し，補助金交付の根拠となる前記要綱が施行されて，Ｃがほぼ要求どおりの補助金を受けられることになった間もない時期に，被告人の想定を前提にしてもかなり安い金額で判示の軽四輪自動車を譲り受けているところ，平成１９年４月にＡ町の職員として勤務するようになってからＤと職務上の関係が生じたもので，個人的な付き合いを全くしていなかったことは，被告人も認めるところであって，このような事情や前記認定のＣのＡ町に対するその後の補助金の要望状況等をも考え併せると，Ｄによる前記軽四輪自動車の安価な金額での譲渡は，前記被告人の職務権限に基づく行為やこれと密接に関連する行為によってなされたＢ保育園の増改築に関する有利かつ便宜な取り計らいに対する謝礼及び今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨でなされたものとみるほかなく，そのような謝礼等の趣旨であることは，被告人と同じように前記認定の事情を認識している一般通常人であれば容易に理解することができたというべきである。被告人には，判示第１の事実について，収賄の故意があったと推認するのが相当である。被告人は，公判廷などにおいて，前記軽四輪自動車を安価で譲り受けた当時は，その趣旨について深く考えていなかったなどとし，上記のように理解していなかった旨供述するが，前記事情に照らして不自然で信用できない。
なお，被告人が譲り受けた当時の軽四輪自動車の価格については，Ｋが警察官調書において５５万６０００円であったと供述しているところ，その金額は，一般財団法人日本自動車査定協会奈良県支所に勤務し，事務長，検査長及び査定長を務め，これまでに数多くの自動車の査定をしてきた同人の豊富な経験と，同協会が定める客観的な基準に基づき，具体的な根拠を示しながら算出されたもので，その算出過程に不自然，不合理な点はうかがえない。弁護人は，前記軽四輪自動車が人の所有を経た中古車で，５０万円余りも修理費を要した事故車であることを根拠に，前記価格の妥当性を争うが，Ｋは，日本査定協会の基準をもとに，本件軽四輪自動車の購入時期等を参考に推定評価額を７０万５０００円とした上，本件軽四輪自動車の修理状態を実際に見て損傷の度合いを判定し，その分を１４万９０００円減額して小売相当額として５５万６０００円と算出しているのであって，弁護人の指摘する点を踏まえた金額となっており，弁護人の前記主張は前記算定価格の妥当性に疑念を抱かせるものではない。のみならず，保険会社の事故調査員をしているＬも，警察官調書において，平成２５年４月２０日に交通事故を起こす前の本件軽四輪自動車の価格について６７万円と算定した，前記交通事故による損傷個所を修理した後の価格についても最低５７万円程度であると思うなどと供述するところ，この供述も，自動車の査定の専門家が客観的な資料と経験に基づき，前記軽四輪自動車の損傷状況も顧慮しながら述べたもので，特に不合理な点は見受けられないところ，前記Ｋ供述とほぼ同様の内容になっていて，同供述を裏付けているといえる。前記Ｋ供述は十分信用できるというべきである。
この信用できるＫ供述等の関係証拠を総合すれば，被告人がＤから譲り受けた当時の前記軽四輪自動車の価格は５５万６０００円と認められ，被告人が代金として支払った２万円を除いた５３万６０００円が判示第１の犯行により被告人が得た経済的利益と認めるのが相当である。
２判示第２の事実について
関係証拠によれば，次の事実が認められる。
①Ａ町は，その後もＣから電気代に関する補助金の増額を要望され，要望を受けたＭ住民福祉部健康福祉課長が被告人に報告したところ，被告人から増額を前提に検討を指示されて，平成２７年度の予算編成において検討が予定されていた上記補助金の増額が，平成２６年度の途中で認められるということがあったところ，Ｍ課長は，平成２６年１２月２４日頃にも，Ｃから，保育士の処遇改善のための補助金の増額や気になる子に対する補助金（特別支援保育事業補助）の増額を要望された。
②健康福祉課では，平成２７年度の予算編成に向けて，既に，Ｃが運営する３保育園に対し，これまでどおり，１保育園あたりの気になる子の人数を８名とし，１人あたり１か月５万円（１保育園あたり年間４８０万円，３保育園で合計１４４０万円）を補助することで予算要求をしていたが，Ｃからの前記要望を受け，Ｍ課長は，被告人に要望の内容を伝えて相談したところ，被告人からその要望の妥当性を検討するよう指示された。
③そこで，健康福祉課では，Ｍ課長が被告人に気になる子の実態を説明した後，Ｂ保育園及びＩ保育園について気になる子の人数をそれぞれ８名から１０名に増員して補助金額を２４０万円増額させることとし，その旨予算要求をしたところ，Ｎ総務部長による査定の段階では増額が留保されていた。しかし，被告人は，平成２７年１月２１日，町長とともにＮ総務部長から査定結果を事前に説明され，特別支援保育事業に関しては，「理論武装をしておくこと」と注文は付けたものの，気になる子の増員による補助金の増額については健康福祉課の予算要求を認め，同年１月２８日及び同年２月２日に行われた町長査定においても，査定者として出席して前記健康福祉課の予算要求を了承した。このようにして確定した特別支援保育事業補助の増額を認めたＡ町の平成２７年度の予算案は，同年３月の町議会において承認された。
④ところで，Ａ町では，国が策定した地域活性化・地域住民生活等緊急支援交付金（地域創生先行型）制度を利用して交付金を受けようと考え，平成２７年１月頃から，総務部総合政策課を窓口として，各課にこの交付金が支給されるような事業を提案するよう募集したが，各課からはほとんど提案がなされなかった。そこで，被告人は，上記制度に見合う事業を複数考え，健康福祉課に対しては，乳幼児保育の充実，不妊治療など複数の事業を記載したメモを渡して提案を検討するよう指示した。


⑤健康福祉課は，被告人からの指示を受けて検討し，国の基準では１歳児６人に対して保育士を１人つけるところを，１歳児５人に対して１人の保育士をつけることにして，増員される保育士の給料について交付金（４人分で合計１０００万円）を受けることを内容とする２歳未満児保育事業を提案した。被告人は，この提案を受けて，２歳未満児保育事業を前記交付金制度の事業とすることを了承し，平成２７年２月２７日，その実施計画を奈良県に提出することについて決裁し，同年３月６日，上記実施計画が提出された。⑥そして，Ａ町は，この２歳未満児保育事業の補助金を交付するため，平成２６年度３月補正予算に１０００万円を計上して議会の承認を得るとともに，交付決定の通知を受けて，平成２７年３月３０日，奈良県に対して概算払請求をした後，同年５月になって，Ｃにこの補助金が交付できるようＡ町保育所運営費補助金交付要綱を改正し，同年４月１日に遡って同要綱を施行した。なお，被告人は，同年４月１日頃，Ｇ事務長に対し，２歳未満児保育事業について，前記のとおりＣに補助金を交付することを伝えていた。⑦ところで，被告人は，平成１９年１１月から平成２０年４月にかけて，Ｄから合計８００万円を無利子で借りていたが，その後もＤから借金及びその返済を繰り返していたところ，平成２６年６月５日にＤから１２０万円を借り，その返済期限である同年１２月２５日に５０万円を返済したものの，７０万円の返済をすることができず，平成２７年４月末日まで支払いを猶予してもらっていた。被告人は，その後，７０万円を用意し，同年５月１１日頃，前記Ａ町役場の副町長室にＤが訪ねてきたので，Ｄにこれを返済しようとしたところ，Ｄが７０万円入りの封筒の中からその一部である２８万円を取り出し，「これでええやないか。」と言って，残りの金が入った封筒を被告人に返し，４２万円について債務免除を受けた。
前記認定のとおり，Ａ町がＣからの特別支援保育事業補助等の増額を要望されてこれに応じ，Ｂ保育園及びＩ保育園について気になる子の人数をそれぞれ８名から１０名に増員して補助金額を２４０万円増額させたことや，Ｃから要望されていない２歳未満児保育事業を国の地域活性化・地域住民生活等緊急支援事業として１０００万円の補助金をＣに交付できるようにすることは，客観的にみてＤが理事長をしていたＣに対する有利かつ便宜な取り計らいであったことは明らかである。
そして，判示のとおり，被告人がＡ町の副町長として町長を補佐し，同町長の命を受けて政策及び企画をつかさどり，保育所に関する補助金交付の前提となる予算編成業務を指揮監督する等の職務権限を有していたことは，関係証拠上争いなく認められるところ，前記認定事実によれば，特別支援保育事業補助金の増額については，平成２７年度の予算編成の時期になされたＣの要望に対し，被告人が要望を入れる方向で検討を指示し，その指示に沿う形で出してきた健康福祉課の予算要求に対しても，Ｎ総務部長による査定の段階で留保されていた増額を被告人が了承したため，Ａ町の平成２７年度の予算案に盛り込まれて議会の承認を得ることができたものであり，また，２歳未満児保育事業についても，被告人が考えて検討するよう指示したものが健康福祉課から提案され，被告人の了承を得て前記交付金制度の事業となり，奈良県に実施計画が提出されるとともに，平成２６年度３月補正予算に計上されて議会の承認を得，Ａ町保育所運営費補助金交付要綱が改正，施行されているのであって，これらの事情に照らせば，前記のＣに対する有利かつ便宜な取り計らいは，被告人の予算編成業務を指揮監督する等の職務権限に基づく行為やこれに密接に関連する行為によりなされたとみるのが相当である。
そして，前記認定事実によれば，被告人は，特別支援保育事業補助金の増額を内容とする平成２７年度の予算案や，２歳未満児保育事業の補助金交付を可能にする平成２６年度３月補正予算に１０００万円が議会において承認されて平成２７年５月１１日頃に，Ｄから債務免除を受けているところ，前同様，Ｄとは職務上の関係があったにすぎず，個人的な付き合いは全くなかったことなどの事情に照らせば，Ｄによる前記債務免除も，前記被告人の職務権限に基づく行為やこれと密接に関連する行為によってなされたＣへの特別支援保育事業補助金の増額や２歳未満児保育事業による補助金の交付といった有利かつ便宜な取り計らいに対する謝礼および今後も同様の取り計らいを受けたいとの趣旨でなされたものとみるほかなく，そのような謝礼等の趣旨であることは，被告人と同じように前記認定の事情を認識している一般通常人であれば容易に理解することができたというべきである。被告人には，判示第２の事実についても，収賄の故意があったと推認するのが相当である。被告人は，公判廷などにおいて，前記債務免除についても，これを受けた当時はその趣旨について深く考えなかったなどとし，上記のように理解していなかった旨供述するが，前同様不自然で信用できない。
第３結論
以上のとおりであり，弁護人の主張はいずれも採用できない。
（法令の適用）
被告人の判示第１及び第２の各所為はいずれも刑法１９７条１項前段に該当するところ，以上は刑法４５条前段の併合罪であるから，同法４７条本文，１０条により犯情の重い判示第１の罪の刑に法定の加重をし，その刑期の範囲内で被告人を懲役１年６月に処し，同法２５条１項を適用してこの裁判が確定した日から３年間その刑の執行を猶予し，被告人が判示各犯行により収受した賄賂はいずれも没収することができないので，同法１９７条の５後段によりその合計価額金９５万６０００円を被告人から追徴することとする。
（量刑の理由）
本件は，Ａ町の副町長であった被告人が，２度にわたり，その職務に関し賄賂を収受した事案である。被告人は，奈良県での長年の行政経験を有し，行政経験のない町長を補佐し，実質的に町政を主導する立場にありながら，児童保育行政でかかわりを持つようになったＣのＤから，多額の金銭を貸し付けてもらい，たびたび饗応接待を受ける中，本件各犯行に及んだものである。本件は，公務員の中立性や廉直性に疑念を抱かせ，Ａ町民の行政に対する信頼を著しく失墜させる悪質な犯行といわざるを得ず，被告人の規範意識は甚だ希薄というほかない。のみならず，被告人が本件各犯行で収受した不正の利益は９５万円余りにのぼり，決して少ないとはいえない。


平成２５年１０月２５日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ﾜ)第１５９７０号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月１８日
判              決
東京都新宿区＜以下略＞
原告                               株式会   社シナ   ノ企画同訴訟   代理人   弁護士                                宮山雅   行同                                西口伸   良
東京都新宿区＜以下略＞
被告                               ＫＤＤ   Ｉ株式   会社同訴訟   代理人   弁護士                                光石俊   郎同                                光石春   平
主              文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，別紙著作物目録記載の著作物の著作者であり，著作者人格権を有する原告が，被告が提供するインターネット接続サービスを経由して，動画投稿サイト（以下「本件サイト」という。）に投稿された別紙投稿動画目録記載の各動画につき，同各動画は原告の著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものであり，その損害賠償請求権行使のため必要であるとして，被告に対し，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「法」という。）４条１項に基づき，別紙発信者情報目録記載の各発信者情報の開示を求めた事案である。１前提事実（証拠を掲げていない事実は当事者間に争いがない。以下，証拠番号の枝番の記載を省略することがある。）
(1)当事者
ア原告は，訴外創価学会（以下「創価学会」という。）に関連する映像作品や一般映画の企画・製作・興行を業とする株式会社である。〔弁論の全
趣旨〕
イ被告は，電気通信事業を営む株式会社である。
(2)ＶＨＳビデオ作品である別紙著作物目録記載１の作品（以下「本件ビデオ映像１」という。）については，原告   の社員であるＡ（以下「Ａ」   という。）が，別紙著作物目録記載２の作品（以下「本件ビデオ映像２」といい，本件ビデオ映像１と併せて「本件各ビデオ映像」という。）については，製作当時原告の社員であったＢ（以下「Ｂ」という。）が，原告の指示を受け，それぞれディレクターとして，企画・発案，台本の構成，インタビュー撮影の指示，映像の編集作業などの製作全般に関与して製作され，原告の名義で公表された。〔甲５の３，甲６〕
原告の就業規則３８条１項には，社員が職務上の行為として著作した著作物の著作権は原告に帰属する旨定める職務著作についての規定があり，本件各ビデオ映像は，上記のとおり，原告の発意に基づき，Ａ及びＢが同社の職務としてそれぞれ製作し，原告の名義で公表されたものであるから，本件各ビデオ映像は，職務著作として，その著作権は原告に帰属することとなった。
〔甲７〕
そして，本件ビデオ映像１については平成１５年３月３１日に，本件ビデオ映像２については平成１２年３月３１日に，原告は，創価学会との間で，本件各ビデオ映像の著作権を創価学会に譲渡する旨合意した。なお，著作者人格権については原告に留保されている。〔弁論の全趣旨〕(3)本件ビデオ映像１は，１４分３４秒にわたるビデオ映像であり，そのうち開始約７分５５秒付近の画像は，別紙本件ビデオ映像目録記載④のとおりである。また，本件ビデオ映像２は，１９分１７秒にわたるビデオ映像であり，そのうち開始約１２分０秒付近における画像（連続画像）は，別紙本件ビデオ映像目録記載⑧のとおりであり，同⑧の状態に至るまでの間に，顔を両手で覆い指を拡げた状態から，顔を上げて両手を拡げ，同⑧の状態に至る。〔甲２，５の１ないし３，甲８の１，２，甲９の１，２〕(4)本件サイトは，株式会社ニワンゴ（以下「訴外会社」という。）が開設，運営する動画投稿サイト「ニコニコ動画」であるところ，平成２５年１月５日及び同年２月５日に，別紙投稿動画目録Ｎｏ．１及び２記載の各情報に係る各動画（以下，各Ｎｏ．に従って，それぞれ「本件投稿動画１」，「本件投稿動画２」といい，両者を併せて「本件各投稿動画」という。）が投稿され，そのころ，本件サイトに掲載されていた。
本件投稿動画１は，約１分３３秒にわたる動画であり，そのうち開始約４９秒時点の画像は，別紙投稿動画目録１記載のとおりである。また，本件投稿動画２は，約１分４４秒にわたる動画であり，そのうち開始約１分１５秒ないし１分３５秒時点の画像の左上には，別紙投稿動画目録２のとおりの人物の画像が繰り返し使われている。〔甲８の１，２，甲９の１，２〕本件各投稿動画は，遅くとも本件訴えの提起の時点までには本件サイトから削除された。〔弁論の全趣旨〕
(5)創価学会代理人弁護士は，訴外会社に対して，本件各投稿動画を投稿した発信者（以下「本件各発信者」という。）に係る発信者情報（以下「本件各発信者情報」という。）の開示を求めたところ，訴外会社は，平成２５年３月１３日，創価学会代理人弁護士に対して本件各発信者情報の一部として，投稿日時や投稿時ＩＰアドレス等を開示した。〔甲３の１，２〕(6)上記各ＩＰアドレスから，本件各発信者は，被告が提供するインターネット接続サービスを経由して本件各投稿動画を本件サイトに投稿したことが判明した。〔甲４の１，２〕
(7)被告は，本件各発信者情報を保有している。
２争点
(1)本件各投稿動画に対応する本件各ビデオ映像の著作物性の有無(2)本件各投稿動画による本件各ビデオ映像の複製ないし翻案の有無(3)本件各投稿動画が本件サイトに掲載されたことによる権利侵害の明白性の
有無
(4)本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（本件各投稿動画に対応する本件各ビデオ映像の著作物性の有無）について
〔原告の主張〕


本件ビデオ映像１はＡが，本件ビデオ映像２はＢが，それぞれディレクターとして，企画・発案，台本の構成，インタビュー撮影の指示，映像の編集作業などの製作全般に関与して製作されたものである。本件各ビデオ映像はいずれも，社会で活躍する芸能人が，仏法の実践により芸能界で実証を示したという信仰体験を，本人のインタビューや芸能活動の実際の映像などを織り交ぜながら紹介するものであり，ＡやＢがそれぞれ創意工夫を凝らして製作した作品であって，その思想・感情が創作的に表現されたものである。そして，本件各ビデオ映像は，いずれも映画の効果に類似する視聴覚的効果を生じさせる方法で表現され，かつビデオテープに固定されたものであり，映画の著作物である。被告は，本件各投稿動画に使用された本件各ビデオ映像はありふれた映像であり著作物性がないと主張するが，以下のとおり誤りである。本件投稿動画１と本件ビデオ映像１を比較すると，本件投稿動画１の４９秒付近には，本件ビデオ映像１の７分５５秒付近のＣ（以下「Ｃ」という。）が所属する創価学会地元組織の地区担当員であるＤ（以下「Ｄ」という。）が発言している場面のＤの顔の部分だけを切り取った映像と，同人の「じゃ，学会活動できるじゃない」との発言が使われている。
本件ビデオ映像１のＤが話す場面は，仕事がなくて落ち込んでいたＣを，Ｄが，「仕事がない分創価学会の活動ができる」と激励し，同人の激励を受けたＣが創価学会の活動によって前向きになっていったという，Ｃの信仰活動のエピソードを紹介する場面の一部である。
本件投稿動画１に使用された本件ビデオ映像１の上記場面は，Ｃの人生における転機となったエピソードについて，その当事者であるＤに出演してもらって直接発言してもらったもので，他人で代替させることができない非常に重要な場面である。そこでは，人生に悩むＣを信仰活動によって蘇生させようとしたＤの慈愛の気持ちが視聴者に伝わるよう，Ｄの表情が明るくかつやわらかな印象となるよう撮影が行われている。
次に，本件投稿動画２と本件ビデオ映像２を比較すると，本件投稿動画２の１分１５秒から１分３５秒付近で，本件ビデオ映像２の１２分０秒付近のＥ（以下「Ｅ」という。）が「パーンとなりましてね，頭が」と話す場面の，Ｅだけを切り取った映像を繰り返し使用している。
本件ビデオ映像２のＥが「パーンとなりましてね，頭が」と話す場面は，同人がＦ創価学会名誉会長から漫才を誉められ，激励を受けたときの驚き，嬉しさ，感動を，涙を流しながら語る場面の一部である。
本件投稿動画２に使用された本件ビデオ映像２の上記場面も，単にＥの容姿を撮影したものではなく，信仰の実体験をＥらしい表情や仕草，発言で表現している様子を余すところなく視聴者に伝えようと撮影されたものである。以上によれば，本件各ビデオ映像の上記各場面がいずれも著作物性を有することは明らかである。
〔被告の主張〕
本件各ビデオ映像自体の著作物性の有無にかかわらず，本件ビデオ映像１のうち本件投稿動画１に対応する部分及び本件ビデオ映像２のうち本件投稿動画２に対応する部分は，いずれも，ありふれた人間の顔の正面からの映像であり，著作物性がない。
すなわち，本件投稿動画１は，全体が約１分３３秒であり，本件ビデオ映像１と対応する画面は，本件投稿動画１の一場面しかない。その顔の部分だけの映像に関して，原告の主張する本件ビデオ映像１の顔の部分の映像は，ありふれたものであって，著作物性はない。なお，本件投稿動画１に使用されていると原告の主張する，「学会活動できるじゃない」との音声は，他の音声等に埋没し，本件投稿動画１に接する一般人にとって聞き分けることはほとんどできない。
また，本件投稿動画２は，全体が約１分４４秒であり，本件ビデオ映像２と対応する画面は別紙投稿動画目録２のとおり，顔を両手で覆う仕草をする画面と，両手を拡げた２場面の連続が約２０秒続くものである。人物の顔及び手の部分だけの映像に関して，原告の主張する本件ビデオ映像２の顔及び手の部分についての人物の映像は，ありふれたもので，著作物性はない。２争点(2)（本件各投稿動画による本件各ビデオ映像の複製ないし翻案の有無）について
〔原告の主張〕
本件ビデオ映像１に関し，一市民にすぎないＤが出演する映像作品は，本件ビデオ映像１以外には確認できないし，上記発言の音声も確認すれば，本件投稿動画１が本件ビデオ映像１に依拠していることは明らかである。同人の顔の部分の画像は本件ビデオ映像１から抽出した画像を左右反転したものにすぎず，同一性は認められる。
そして，本件投稿動画１の４９秒付近には，本件ビデオ映像１のＤの顔を左右反転したものが静止画で使用され，Ｄの「じゃ，学会活動できるじゃない」との発言がそのまま使用されていることから，本件ビデオ映像１と実質的に同一であるか，少なくとも視聴者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。
本件ビデオ映像２について，本件投稿動画２に使用されている映像と本件ビデオ映像２に映し出された映像における，Ｅの髪型，メイク及び服装等の同一性や，「パーン」と発言するのに合わせて両手を拡げた仕草をしている場面は，本件ビデオ映像２以外には確認できないことからすれば，本件投稿動画２のＥの映像を使用した場面が本件ビデオ映像２に依拠していることは明らかである。そして，本件投稿動画２の１分１５秒から１分３５秒付近には，音声はないものの，本件ビデオ映像２のＥが「パーン」と発言するのに合わせて両手を拡げた仕草をしている場面の映像が使用されていることから，本件ビデオ映像２と実質的に同一であるか，少なくとも視聴者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができる。
〔被告の主張〕
本件各投稿動画は，本件各ビデオ映像に依拠して複製されたとは認められない。


まず，本件投稿動画１には，顔の部分だけが貼り付けられているので，本件ビデオ映像１以外の写真，映像等から複製されている可能性が大であり，本件ビデオ映像１に依拠したといえない。本件ビデオ映像１の背景には観葉植物と思しきもの等が映っているが，本件投稿動画１には映っておらず，両者は異なるものであり，両者で，人物の顔の部分も同一ではなく，異なる。なお，本件投稿動画１について，法４条２項に基づく意見照会には，「グーグル画像検索から引用した画像であり，そちらの『すばらしき人生PART4』に収録されている動画からは使用しておらず」と述べられている。次に，本件投稿動画２については，本件ビデオ映像２に映っているＥは著名人であり，Ｅには本件ビデオ映像２以外の多数の写真，映像等が存在するので，本件投稿動画２はこれらのいずれかに依拠して複製されている可能性が大であり，本件ビデオ映像２に依拠したといえない。本件ビデオ映像２の背景には額縁，観葉植物と思しきものが映っているが，本件投稿動画２には映っておらず，両者は異なり，Ｅの顔及びポーズも多少異なる。
３争点(3)（本件各投稿動画が本件サイトに掲載されたことによる権利侵害の明白性の有無）について
〔原告の主張〕
前記１及び２の各〔原告の主張〕記載のとおり，本件各投稿動画は，本件各ビデオ映像に依拠し，これを複製ないし翻案したことが明らかである。しかし，本件各投稿動画には，著作者たる原告の表示がない。さらに，本件各投稿動画は，本件各ビデオ映像から一部の画像だけを抽出して他の映像と結合したり，画像を反転させたり等の改変を加えているばかりか，その内容も登場人物や創価学会の信仰を揶揄嘲笑するものになっており，原告の意に反する改変が勝手に加えられているものである。もとより原告から本件各発信者に対して，本件各投稿動画への本件各ビデオ映像の利用について，著作者名の表示又は非表示の許諾，改変行為の許諾を行った事実はない。
したがって，本件各発信者が本件各投稿動画を作成した行為は，原告の同一性保持権を侵害し，本件サイトへの本件各投稿動画の掲載による公表によって，原告の氏名表示権を侵害したことは明らかである。
〔被告の主張〕
本件は，本件各投稿動画の流通によって原告の権利が侵害されたことが明らかであるときに該当しない。
４争点(4)（本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について
〔原告の主張〕
原告は，本件各発信者に対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使のために，被告に対して発信者情報の開示を求める必要があるから，原告には各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由がある。
〔被告の主張〕
不知ないし争う。
第４争点に対する判断
１争点(1)（本件各投稿動画に対応する本件各ビデオ映像の著作物性の有無）
について
被告は，本件各ビデオ映像自体の著作物性について認めていないので，以下，念のため本件各ビデオ映像自体の著作物性について，判断する。証拠（甲５の１ないし３，甲６）によれば，本件各ビデオ映像は，仏法の実践による信仰体験を紹介する目的で，社会で活躍する芸能人が，仏法を実践して芸能界で活躍するに至った信仰体験を語る様子を撮影した動画映像であること，本件各ビデオ映像の製作に当たっては，上記目的に沿って，出演者らの自然で的確な発言が引き出されるように進行を工夫した内容の台本が作成され，出演者の表情等が現れるように被写体が選択され，アングルや光量が調整されて撮影が行われ，さらに，上記目的に沿う場面を選択して編集がされた上に，色調や音声の補正がされたり，ＢＧＭやナレーションが組み込まれたりといった加工が施されたことが認められる。このような本件各ビデオ映像は，出演者らが信仰体験を語る様子が視聴者に臨場感をもって伝わるように，脚本の内容や，被写体の選択，撮影方法に工夫がこらされ，出演者の信仰体験を短時間で効果的に紹介できるように編集・加工がされたものということができるから，思想又は感情を創作的に表現したものであると認められる。本件各ビデオ映像は，上記認定事実からして映画の効果に類似する視覚的又は視聴覚的効果を生じさせる方法で作成されたものであるところ，証拠（甲５の１ないし３）によれば，ビデオテープ（磁気テープ）に固定されたものであると認められるから，映画の著作物（著作権法２条３項）に該当すると認めるのが相当である。
なお，被告が争う本件各ビデオ映像のうちの，本件各投稿動画に対応する部分の著作物性についての当裁判所の判断は，下記争点(2)における判断の中で示すことにする。
２争点(2)（本件各投稿動画による本件各ビデオ映像の複製ないし翻案の有無）について
(1)著作物の複製（著作権法２１条，２条１項１５号）とは，既存の著作物に依拠し，その内容及び形式を覚知させるに足りるものを再製することをいい（最高裁判所昭和５０年(ｵ)第３２４号同５３年９月７日第一小法廷判決・民集３２巻６号１１４５頁参照），ここでいう再製とは，既存の著作物と同一性のあるものを作成することをいうと解すべきであり，同一性の程度については，完全に同一である場合のみならず，多少の修正増減があっても著作物の同一性を損なうことのない，すなわち実質的に同一である場合も含むと解すべきである。
また，著作物の翻案（著作権法２７条）とは，既存の著作物に依拠し，かつ，その表現上の本質的な特徴の同一性を維持しつつ，具体的表現に修正，増減，変更等を加えて，新たに思想又は感情を創作的に表現することにより，これに接する者が既存の著作物の表現上の本質的な特徴を直接感得することのできる別の著作物を創作する行為をいう。
そして，既存の著作物に依拠して創作された著作物が，思想，感情若しくはアイデア，事実若しくは事件など表現それ自体でない部分又は表現上の創作性がない部分において，既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合には，複製にも翻案にも当たらないと解するのが相当である（最高裁判所平成１１年(受)第９２２号同１３年６月２８日第一小法廷判決・民集５５巻４号８３７頁参照）。
(2)以上を前提にして本件について検討する。


まず本件投稿動画１については，本件投稿動画１の画像のうちの人物の顔の部分と，本件ビデオ映像１の約７分５５秒付近の画像を左右に反転したもの（別紙本件ビデオ映像⑤）を比較すると，Ｄの前髪を含む髪形，眉，目鼻立ち，少し笑って開いた口の状態がほぼ同一であるといえる。そして，本件投稿動画①の他の音声と重なってはいるものの，本件ビデオ映像１のＤの発言である「じゃ，学会活動できるじゃない」との音声が明らかに聞き取れることも併せ考えると，本件投稿動画１の上記画像は，本件ビデオ映像１に依拠したものということができる。そして，本件投稿動画１の人物の画像は，上記のとおり本件ビデオ映像１のＤの髪形，眉，目鼻立ち，口の状態とほぼ同一であることから，その顔であることを覚知することができ，本件ビデオ映像１のＤの顔の部分と実質的に同一であること，Ｄの「じゃ，学会活動できるじゃない」との発言が音声としてそのまま用いられていることからすると，少なくとも視聴者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものというべきである。
そして，本件投稿動画１に複製ないし翻案された部分であるとされるＤの音声を含む画像については，Ｄが信仰に関する体験を語るについて，Ｄを被写体として，その表情や，撮影アングル等にも工夫がされたものであり，その発言も音声として用いられているものであるから，その部分についても著作物性を認めるのが相当である。
以上によれば，本件投稿動画１は，本件ビデオ映像１の複製ないし翻案に当たるものというべきである。
次に本件投稿動画２について検討すると，別紙投稿動画目録２の映像のうちの，左上の人物（Ｅ）の胸から顔の部分と，本件ビデオ映像２の約１２分０秒付近の映像を比較すると，Ｅがうつむいて顔を手で覆い指を拡げた状態から，顔を上げ，目を開けて手を顔の両側に開いて拡げる状態までの連続的な映像とほぼ同一の映像が，本件投稿動画２には用いられており，本件投稿動画２の上記映像は，本件ビデオ映像２に依拠したものであることが明らかであり，本件投稿動画２の人物の映像は，上記のとおり本件ビデオ映像２のうつむいて顔を手で覆った状態から顔を上げて手を拡げるまでの映像を約２０秒間にわたり反復連続して用いており，本件ビデオ映像２と実質的に同一であるか，少なくとも視聴者がその表現上の本質的な特徴を直接感得することができるものというべきである。
そして，本件投稿動画２に複製ないし翻案された部分であるとされる別紙本件ビデオ映像目録記載⑧の映像は，Ｅが信仰に関する体験を語るについて，Ｅを被写体として，Ｅの表情や動きを的確に捉え，その撮影アングル等にも工夫がされたものであり，その部分についても著作物性を認めるのが相当である。
以上によれば，本件投稿動画２は，本件ビデオ映像２の複製ないし翻案に当たるものというべきである。
なお，被告は，本件投稿動画１につき，法４条２項に基づく意見照会には，グーグル画像検索から引用した画像である旨記載があることを根拠に依拠性を否定するが，その主張に沿う証拠を提出しておらず，他に本件全証拠を精査しても，同主張を裏付ける証拠はなく，かえって，前記のとおり，Ｄの発言も本件投稿動画１に収録されていることからすれば，本件投稿動画１が本件ビデオ映像１に依拠したものであることは明らかであるから，被告の上記主張は採用することができない。
３争点(3)（本件各投稿動画が本件サイトに掲載されたことによる権利侵害の明白性の有無）について
前記２のとおり，本件投稿動画１は，本件ビデオ映像１のＤの画像を抽出してこれを反転させた上，他の画像と結合しており，Ｄの発言も他の音声と併せ用いるなどの改変を加えて，原告の同一性保持権を侵害するものである。また，本件投稿動画２は，本件ビデオ映像２からＥの映像を抽出し，他の映像と結合した上，Ｅの映像の動きを反復継続させるなどの改変を加えており，原告の同一性保持権を侵害する。
そして，本件各投稿動画には，著作者たる原告の表示がないから，氏名表示権についても侵害するものである。
前記１及び２の説示によれば，前記第２，１(4)のように，本件各投稿動画をインターネット上のウェブサイトである本件サイトに掲載する行為は，原告が有する本件各ビデオ映像の著作者人格権（同一性保持権，氏名表示権）を侵害するものと認めるのが相当である。
そして，本件全証拠を精査しても，上記著作者人格権の侵害の成立を否定すべき事情は何ら認められないから，本件各投稿動画が本件サイトに掲載されたことによって原告の権利が侵害されたことは明らかである。４争点(4)（本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由の有無）について原告が本件各発信者に対して著作者人格権侵害による不法行為に基づく損害賠償請求権を行使する意向を示していることは顕著な事実であるところ，証拠（甲１ないし４の２）及び弁論の全趣旨によれば，そのために本件各発信者情報の開示が必要であると認められる。
したがって，原告には被告から本件各発信者情報の開示を受けるべき正当な理由があると認められる。
５結論
以上によれば，原告の請求は理由があるから，これを認容することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官
東海林         保
裁判官
今井弘   晃
裁判官
実本    滋
（別紙）
発信者情報目録
別紙投稿動画目録記載の情報を発信した発信者に関する以下の情報
１氏名又は名称
２住所
３電子メールアドレス（電子メールの利用者を識別するための文字，番号，記号その他の符号）
以下別紙省略


平成２６年９月１７日判決言渡
平成２６年(行ケ)第１００９０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年８月２７日
判       決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁護士     寒河    江    孝      允被            告      特許庁   長官指定代   理人         大      森    健    司
小    林    由美    子
堀    内    仁      子
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が不服２０１２－１８７０７号事件について平成２６年２月２５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録出願に対する拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，①商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時及び②審決の事実誤認の有無である。
１特許庁における手続の経緯
(1)商標登録出願
原告は，平成２３年１２月１６日，下記の本願商標につき商標登録出願（商願２０１１－９０９４６号）をした（甲１。以下「本件出願」という。）。記
【本願商標】
「日本維新の会」（標準文字）
指定役務
第４１類   技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催，教育研修のための施設の提供，電子出版物の提供，書籍の製作，放送番組の製作，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。）
(2)拒絶理由通知
特許庁審査官は，平成２４年５月１０日付けで，原告に対し，「本願商標は，『日本維新の会』の文字を標準文字で表してなるところ，当該文字は２０１１年に設立された日本の政治団体の名称と認められ，これを出願に係る指定役務について使用した場合，一私人である出願人が上記のような政治団体と何らかの関係を有する者であるがごとく需要者において誤認するおそれがあり，かつ，商取引の秩序を害するおそれがあることから，本願商標は，商標法４条１項７号に該当する。」という趣旨の拒絶理由を通知した（甲２）。これに対し，原告は，同年７月４日，反論の意見書（甲３）を提出した。
(3)拒絶査定
特許庁審査官は，平成２４年８月１６日，上記(2)の理由に基づき，拒絶査定をした（甲４。以下「本件拒絶査定」という。）。
(4)審判
原告は，平成２４年９月２５日，本件拒絶査定に対する不服の審判請求をした（不服２０１２－１８７０７号，甲５）。
特許庁における審判合議体の合議に基づき，審判長は，平成２５年４月９日付けで，商標法５５条の２第１項，１５条の２に基づき，原告に対し，「『日本維新の会』の文字は，公益に関する非営利目的の団体である政党を表示する標章（名称）であって著名なものといえ，本願商標は，上記政党を表示する標章と同一又は類似の商標であるから，商標法４条１項６号に該当する。」という趣旨の拒絶理由を通知した（甲６）。これに対し，原告は，同年５月１７日，反論の意見書（甲７）を提出した。
特許庁は，平成２６年２月２５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「本件審決」という。），その謄本は同年３月１７日に原告に送達された。
２本件審決の理由の要点
(1)本願商標は，「日本維新の会」の文字を標準文字で表してなるものである。(2)総務省報道資料「政党助成法に基づく政党の届出（平成２６年１月１日現在）の概要」の別紙１及び別紙２の記載によれば，日本維新の会は，大阪府内に主たる事務所を置き，国会議員６２人が所属する我が国の政党であるから，公益に関する団体であって，かつ，営利を目的としないものといえる。また，同政党は，我が国の政党として一般に広く知られており，同政党を表示する標章である「日本維新の会」の文字についても，一般に広く知られているものと認められる。以上によれば，標章「日本維新の会」は，公益に関する団体であって営利を目的としないものを表示する標章であり，著名なものといえる。(3)本願商標は，上記標章「日本維新の会」と同一又は類似の商標である。したがって，本願商標は，商標法４条１項６号に該当する。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時の誤り）本件審決は，本件審決時を基準として，本願商標が商標法４条１項６号に該当する旨判断した点において誤りがある。
(1)主位的主張
本件拒絶査定時をもって，商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時とすべきである。現に，本件審決の前に，原告が特許庁担当者と打合せをした際，審判長は，本件拒絶査定時を基準時として本願商標の登録の可否を判断する旨を述べ，他の審判官も異論を唱えなかった。
そして，政党「日本維新の会」は，平成２４年９月８日に発足した政党であり，同年８月１６日の本件拒絶査定時には存在しなかったのであるから，本願商標は，商標法４条１項６号に該当するものではない。
(2)予備的主張
本件訴訟の口頭弁論終結時をもって，商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時とすべきである。商標法５０条に関する判例，実務においては，商標使用の判断時期は，事実審である審決取消訴訟の口頭弁論終結時とされている（最高裁平成３年４月２３日第三小法廷判決）。
そして，政党「日本維新の会」は，平成２６年７月３１日に正式に解党して消滅し，その後，一時的に新党「日本維新の会」が結成されたものの，同年９月に「結いの党」と合流して改めて新党が結成される予定であり，上記の新党「日本維新の会」の名称も，変更されて消滅することがほぼ確定した。以上によれば，本願商標は，商標法４条１項６号に該当するものではないというべきである。
２取消事由２（本件審決の事実誤認の有無）


本件審決は，①原告が本件出願以前に「日本維新の会」を立ち上げて統括し，政治活動など多方面にわたる実績を挙げてきたにもかかわらず，この事実を見逃して，本願商標が商標法４条１項６号に該当する旨の判断をした点及び②本件審決時において，政党「日本維新の会」は近日中に消滅する蓋然性が大きかったにもかかわらず，この事実を認定しなかった点において事実誤認がある。
第４被告の反論
１取消事由１（商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時の誤り）
に対して
本件審決が，本件審決時を基準として，本願商標は商標法４条１項６号に該当する旨判断したことに誤りはない。
(1)ア商標法４条１項各号は，商標の登録阻却要件に関する規定であり，同要件に該当する商標については，商標登録を拒絶すべき旨を定めたものといえることから，このような要件に該当するか否かの判断は，行政処分一般の本来的性格に鑑み，一般の行政処分の場合と同じく，特別の規定のない限り，行政処分時，すなわち，査定時又は審決時を基準として判断されるべきである（東京高裁昭和４６年９月９日判決昭和４５年（行ケ）第５号参照）。
本件審決は，①拒絶査定に対する審判（商標法４４条）に係るものであり，また，②商標法４条１項６号の該当性を争うものであるところ，商標法上，拒絶査定に対する審判における判断の基準時及び商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時のいずれに関しても，特別な規定は存在しない。イ商標法４条３項は，同条１項各号に係る判断の基準時の例外を定めたものと位置付けられるが，同項６号を対象としていない。そして，同号の趣旨は，同号に掲げる団体の公共性に鑑み，その権威，信用を尊重するとともに，出所の混同を防いで需要者の利益を保護するものであると解され，同号所定の事由は，公益的不登録事由といえる。
このことから，同号の該当性の有無については，公益的見地から判断すべきであり，需要者利益の保護という商標法の目的を踏まえ，出願時に同号に該当しない商標であっても，査定時又は審決時において同号に該当する商標については，その登録を認めるべきではない。
ウ以上によれば，商標法４条１項６号に係る拒絶査定に対する審判の判断の基準時は，審決時とすべきである。
なお，特許庁における審判合議体は，平成２５年３月１５日，原告と面接し，その際，審判長は，上記合議体の合議に基づき，原告に対し，本願の審査における商標法４条１項７号該当性の有無に係る判断の基準時は，審査官による「査定時」であり，「出願時」ではないことを説明したが，拒絶査定に対する審判における判断の基準時について説明したことはない。
(2)日本維新の会は，政党助成法に基づく政党の届出（平成２６年１月１日現在）がされた「政党」であり，かつ，政治資金規正法３条２項の定める「政党」に該当する政治団体であるから，商標法４条１項６号所定の「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」といえる。
また，日本維新の会は，①平成２４年１２月に実施された衆議院議員総選挙における比例代表選挙において約１２２６万票を獲得したこと，②平成２６年１月１日現在，国会議員６２人を擁して政治活動を行っていることに鑑みれば，本件審決時（同年２月２５日）において，我が国の政党として一般に広く知られているものといえる。したがって，「日本維新の会」の文字は，「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」である政党「日本維新の会」を表示する著名な標章である。本願商標は，上記標章と同一又は類似の商標であるから，商標法４条１項６号に該当する。
２取消事由２（本件審決の事実誤認の有無）に対して原告の主張は，失当である。
すなわち，原告の活動実績については，原告が平成２４年１２月に執行された東京都知事選において「元祖日本維新の会」を掲げて政治活動をしていたとしても，本件拒絶査定に対する審判の判断の基準時である本件審決時において，「日本維新の会」が，原告以外の政党を表示する標章として著名なものである以上，本願商標は，商標法４条１項６号に該当するといわざるを得ない。また，本件審決後の事情は，本件審決の結論に影響を与えるものではない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時の誤り）
について
(1)ア商標法４条１項６号の趣旨は，同号所定の公的機関，非営利公益団体及び非営利公益事業（以下「公的機関等」という。）を表示する標章であって著名なものと同一又は類似の商標が商標登録を受けると，当該商標の使用状況等によっては，公的機関等の権威や信用が損なわれたり，また，当該商標に関する業務が公的機関等に関わるものであるなどの誤解を招き，需要者・取引者に損害を与えるという弊害が生じ得ることから，そのような商標の登録を禁じることによって，上記弊害の発生を阻止し，公的機関等の権威及び信用を保持するとともに，出所混同の防止により需要者・取引者の利益を保護するものと解される。また，商標法４条３項は，「第一項第八号，（中略）に該当する商標であっても，商標登録出願の時に当該各号に該当しないものについては，これらの規定は，適用しない。」と規定しており，この文言自体から，商標不登録事由を列挙する商標法４条１項各号のうち，同条３項に掲げられていないものについては，商標登録出願時に不登録事由に該当しなくても，その後の事情変更等によって該当するに至った場合には，商標登録を受けることができなくなると解される。したがって，商標法４条３項の趣旨は，同条１項各号の該当性の有無に係る判断の基準時を，最終的に当該判断をする時点，すなわち，原則として「商標登録査定時」又は「拒絶査定時」，拒絶査定に対する審判の請求があった場合には，「審決時」とすることを前提として，同条１項各号のうち，出願時には該当性が認められず，その後に出願人が関与し得ない客観的事情の変化が生じたために該当するに至った場合，当該出願人が商標登録を受けられないとするのは相当ではないものにつき，判断の基準時の例外を定めたものと解するのが相当である（東京高裁昭和４６年９月９日判決・無体財産権関係民事・行政裁判例集３巻２号３０６頁，最高裁平成１６年６月８日第三小法廷判決・集民２１４号３７３頁参照）。


イ上記の商標法４条１項６号の趣旨及び同条３項の趣旨に加え，同項が判断の基準時の例外を認めるものとして掲げる事由に商標法４条１項６号は含まれていないことに鑑みれば，同号該当性の有無に係る判断の基準時は，審査官による商標登録出願の審査（同法１４条）の際には査定時，拒絶査定に対する審判の請求があった場合（同法４４条）には，審決時とすべきである。(2)ア審決取消訴訟は，裁判所において，特許庁における審判官の合議体（商標法５６条１項，特許法１３６条。以下「審判合議体」という。）がした審決の瑕疵の有無を事後的に判断する訴訟手続であり，審理の直接の対象は，商標権等の権利の存否ではなく，当該審決自体の違法性の存否，すなわち，当該審決につき，同審決がなされた時点において瑕疵があったか否かということに尽きる。このことは，裁判所において，審決取消訴訟を提起した原告が主張する取消事由に理由があるものと認めた場合であっても，自ら権利の存否を判断することはせず，判決において当該審決を取り消すにとどまり，同判決が確定したときは，特許庁の審判官においてさらに審理を行うとされていること（商標法６３条２項，特許法１８１条）からも，明らかといえる。
したがって，審決取消訴訟においては，原則として，当該審決時までの事情に基づいて同審決の瑕疵の有無を判断すべきであり，同審決後に生じた事情は考慮すべきではない。
イこの点に関し，拒絶査定不服審判においては，査定の理由と異なる拒絶理由を発見した場合，これに基づいて判断することができることから（商標法５５条の２第１項），査定時に存在しなかった拒絶理由に基づいても判断することができるものと解され，したがって，不服の対象となる査定後に生じた事情を考慮して審決をすることができる。
しかしながら，拒絶査定不服審判は，審判合議体が，審査の続審（商標法５６条１項，特許法１５８条）として，当該拒絶査定の結論の当否につき，同拒絶査定の根拠とされたものに限らず，拒絶理由の有無を審査して判断するものであるから，前述したとおり，裁判所において，特許庁における審判合議体がした審決の瑕疵の有無を事後的に判断する訴訟手続である審決取消訴訟とは，手続の主体，構造が異なり，同列に論じることはできない。
ウなお，原告は，最高裁平成３年４月２３日第三小法廷判決・民集４５巻４号５３８頁を掲げて，商標法５０条に関する判例，実務においては，商標使用の判断時期は，事実審である審決取消訴訟の口頭弁論終結時とされている旨主張する。しかしながら，同判例は，継続して３年以上使用していない商標についての商標登録取消審判の審決に対する取消訴訟において，同審判請求の登録前３年以内における当該商標使用の事実に係る立証が事実審の口頭弁論終結時に至るまで許される旨判示したものであり，上記使用の事実の有無を判断する時期に関するものではなく，また，審決の違法性の有無の判断の基準時に関するものでもないから，原告の主張は失当である。
(3)ア以上によれば，商標法４条１項６号該当性の有無に係る判断の基準時は，本件審決時，すなわち，平成２６年２月２５日と解すべきであり，その審決取消訴訟である本件訴訟においても，本件審決が平成２６年２月２５日の時点において本願商標は商標法４条１項６号に該当する旨の判断をしたことにつき，誤りがあるか否かを審理すべきである。
原告は，上記の判断の基準時につき，主位的に，本件拒絶査定時とすべきである旨を，予備的に，本件訴訟の口頭弁論終結時とすべきである旨を，それぞれ，主張するが，いずれも採用できない。
イそして，証拠（乙１，乙２）及び弁論の全趣旨によれば，①平成２４年９月２８日，「日本維新の会」という名称を有する政治団体が，政治資金規正法６条１項の規定による政治団体の届出を行い，同日，同法７条の２第１項の規定に基づき，上記政治団体について，「日本維新の会」という名称，代表者の氏名等が公表されたこと，②上記「日本維新の会」という名称を有する政治団体から，政党助成法の規定に基づき，平成２６年１月１日（基準日）現在において，政党としての要件を満たす旨の届出があったことが認められる。
これらの事実によれば，本件審決時において，「日本維新の会」という名称を有する政党が存在したことは明らかである。そして，同政党は，資金面において政治資金規正法による規制を受けていることから，営利を目的としないものといえ，また，政治資金規正法における政治団体（同法３条１項）及び政党助成法における政党（同法２条）に該当することから，公益に関する団体ということができる。したがって，「日本維新の会」という名称を有する政党は，商標法４条１項６号所定の「公益に関する団体であって営利を目的としないもの」に該当し，「日本維新の会」は，上記政党を表示する標章といえる。
ウまた，前述のとおり，政治資金規正法７条の２第１項の規定に基づき，「日本維新の会」の名称等が公表されたことに加え，政党「日本維新の会」は，平成２４年の衆議院議員総選挙及び平成２５年の参議院議員通常選挙において，野党の中でも上位の票数を得ており，平成２６年１月１日現在，５３名の衆議院議員及び９名の参議院議員が同党に所属していること（乙１）に鑑みると，前記政党を表示する標章「日本維新の会」は，著名なものと認められる。エそして，本願商標は，「日本維新の会」の文字を標準文字で表してなるものであるから，上記標章と同一の商標ということができる。(4)以上によれば，本件審決時において，本願商標は，商標法４条１項６号に該当することが認められ，本件審決の認定に誤りはないというべきである。なお，仮に，本件において，例外的に，本件審決後に生じた事情を考慮する余地があり得るとしても，政党「日本維新の会」が正式に解党した後に一時的に結成された新党「日本維新の会」の名称も，今後，変更されて消滅することが確定したという原告の前記主張に係る事実を認めるに足りる証拠はない。２取消事由２（本件審決の事実誤認の有無）について証拠（甲８の１から甲１５）及び弁論の全趣旨によれば，原告は，「元祖日本維新の会」を掲げて政治活動等をしてきたことが認められるものの，この事実は，前記結論を左右するものではない。


平成３０年５月２４日判決言渡
平成２７年（行ウ）第１６号怠る事実の違法確認等請求事件（住民訴訟）
主           文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用及び補助参加によって生じた訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告が，Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６株式会社，株式会社Ｐ７及び被告補助参加人に対し，各自５５９４万４０００円の支払請求を怠ることが違法であることを確認する。
２被告は，Ｐ１，Ｐ２，Ｐ３，Ｐ４，Ｐ５，Ｐ６株式会社，株式会社Ｐ７及び被告補助参加人に対し，各自５５９４万４０００円及びこれに対する平成２７年２月７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，α市の住民である原告らが，α市の執行機関である被告を相手に，地方自治法２４２条の２第１項３号及び４号に基づき，(1)α市の実施したα市立市民会館（以下「市民会館」という。）別館２階ホール増築他建築工事に係る事後審査型制限付一般競争入札（以下「本件入札」という。）において，本件入札に参加したＰ６株式会社（以下「Ｐ６」という。），株式会社Ｐ７（以下「Ｐ７」という。），被告補助参加人（以下「補助参加人」といい，上記２社と併せて「Ｐ６ほか２社」という。）がＰ６を受注予定者とする談合を行ったため，適正な競争入札が行われた場合の代金額に比して高額の請負契約（以下「本件原契約」という。）が締結され，α市がその差額に相当する５５９４万４０００円の損害を被ったことにより，Ｐ６ほか２社に対して，不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，被告がその行使を違法に怠っているとして，被告がＰ６ほか２社に対してそれぞれ上記損害賠償請求をしないことが違法であることを確認するとともに，「怠る事実の相手方」であるＰ６ほか２社に対し，それぞれ上記損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を請求するよう求め，(2)α市長であるＰ１，副市長であるＰ２，α市職員であるＰ３及びＰ４（Ｐ２及びＰ３と併せて「Ｐ２ら」という。）がＰ６ほか２社による談合を知り，あるいは知り得たにもかかわらず，本件入札を実施し，その結果，適正な一般競争入札が行われた場合の代金額に比して高額の本件原契約が締結され，α市がその差額に相当する５５９４万４０００円の損害を被ったことにより，Ｐ１及びＰ２らに対して，不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，被告がその行使を違法に怠っているとして，被告がＰ１及びＰ２らに対してそれぞれ上記損害賠償請求をしないことが違法であることを確認するとともに，「怠る事実の相手方」であるＰ１及びＰ２らに対し，それぞれ上記損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を請求するよう求め，(3)Ｐ１，Ｐ２ら及びα市職員であるＰ５が追加で工事が必要となることを隠して，本件入札を行い，議会の議決を得て，本件原契約を締結したという一連の不法行為により，高額な本件原契約及びそれを変更する契約（以下「本件変更契約」という。）が締結され，α市が５５９４万４０００円の損害を被ったことにより，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５に対して，不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらず，被告がその行使を違法に怠っているとして，被告がＰ１，Ｐ２ら及びＰ５に対してそれぞれ上記損害賠償請求をしないことが違法であることを確認するとともに，「怠る事実の相手方」であるＰ１，Ｐ２ら及びＰ５に対し，それぞれ上記損害賠償金及びこれに対する
遅延損害金の支払を請求するよう求めた，
住民訴訟の事案である。
２前提事実（当事者間に争いがない事実，証拠（書証番号は特記しない限り枝番号を含む。）により容易に認定することができる事実及び当裁判所に顕著な事実）
(1)当事者等
ア原告らは，いずれもα市の住民である。
イ被告は，α市の執行機関たる市長である。
Ｐ１は，平成２４年５月にα市長に就任し，現在に至るまでその職にある。
ウＰ２，Ｐ３及びＰ４は，本件原契約及び本件変更契約締結の当時，それぞれα市の副市長，総務部長及び総務部総括次長の職にあり，Ｐ５は，α市Ｆ部建築営繕課（以下「建築営繕課」という。）の職員であった（甲２５，乙２６）。
エＰ６ほか２社は，いずれもα市内に本店を有する建設会社である（甲２０，乙１５，弁論の全趣旨）。なお，Ｐ７は，Ｐ１の父が設立した会社であり，Ｐ１は平成２４年３月２０日まで同社の代表取締役を務め，同日以降現在に至るまで，同人の妹が同社の代表取締役を務めている（甲５）。
(2)本件原契約及び本件変更契約に至る経緯等
ア市民会館は，α市β町地内にあり，本館と別館とで構成される。市民会館別館２階には，約４００人を収容できるホール（以下「本件ホール」という。）があった。
イα市は，本件ホールの改築及び新ホールの増築等の工事（以下「本件工事」という。）を行うことを計画し，平成２５年１１月６日，株式会社Ｐ８（以下「Ｐ８」という。）との間で，本件工事の設計業務の委託を内容とする業務委託契約を締結した（乙１４）。
市民会館は，いわゆる既存不適格建築物（建築基準法３条２項参照）であったため，本件工事を実施し市民会館を増改築する場合には，同法８６条の７等の規定により緩和される場合を除き，同法３条３項３号又は４号により，同法又はこれに基づく命令若しくは条例の規定（以下「建築関係法令」という。）の適用（遡及適用）を受けることとなるものであった。そこで，α市は，Ｐ８に対し，本件工事の実施により建築関係法令が適用されることとなる範囲（以下「遡及適用範囲」という。）について，大阪府建築主事との間で事前協議を行うよう指示した（乙２６）。ウ建築営繕課は，平成２６年３月下旬，Ｐ８を通じて大阪府建築主事から，本館部分につき，以下のＡからＥまでに係る工事をするよう指示を受けるとともに，同工事をしなければ建築確認をすることができない旨の見解を示された（乙２５，２６）。


Ａ．排煙区画の既存部遡及
Ｂ．堅穴区画部の遮煙性能確保の既存部遡及
Ｃ．昇降機設備の耐震性確保
Ｄ．昇降機設備の戸開走行防止対策
Ｅ．屋上防火水槽の改修
エＰ８は，平成２６年４月，α市に対し，協議先を大阪府建築主事から大阪府の指定確認検査機関である株式会社日本確認検査センター（以下「日確検」という。）に変更したい旨を申し出て，α市はこれを了承した（乙２５，２６）。
オα市は，本件入札に関し，α市事後審査型制限付一般競争入札実施要領（以下「本件実施要領」という。甲１の４。）を作成し，平成２６年４月２５日，入札公告を実施した。
本件実施要領には，概ね以下の記載がある。
(ア)競争入札に付すべき事項等は，以下のとおりである（本件実施要領１項）。なお，下記ｃ記載の工事には，排煙区画の既存部遡及に係る工事（上記ウのＡ。以下「排煙区画工事」という。）が含まれている。
ａ工事名称
市民会館２階ホール増築他建築工事
ｂ工事場所
α市β町地内
ｃ工事概要
２階ホール増築工事，２階ホール既設改修工事，外溝工事
ｄ工期
議会の議決の翌日から平成２６年１１月２８日まで
ｅ予定価格及び最低制限価格
予定価格   ：２億０７３６万円（税込金額）
１億９２００万円（税抜金額）
最低制限価格：１億５５０２万７５２０円（税込金額）
１億４３５４万４０００円（税抜金額）
(イ)本件入札の入札参加資格要件では，地方自治法２３４条２項，地方自治法施行令１６７条の５及びα市事後審査型制限付一般競争入札制度に関する要綱（平成９年要綱第９号，以下「本件要綱」という。甲３，乙２８。）４条の規定等に基づき，登録の住所（本店）がα市内の者（以下「市内業者」という。）は，経営事項審査結果通知書（審査基準日が平成２４年１０月２３日以降のもの）の建設工事の種類「建築一式」の総合評定値（以下「総合評定値」という。）が７００点以上であること（ＪＶを除く。），登録の住所（支店又は営業所）がα市内の者は，総合評定値が９００点以上であること（ＪＶを除く。），登録の住所がα市外の者（以下「市外業者」という。）は，総合評定値が１２００点以上であること（ＪＶを除く。）とされ，また過去１０年間に建築工事で予定価格の５０パーセント以上の国又は地方公共団体の元請けとしての施工実績があることなどの要件が課されていた（本件実施要領２項）。(ウ)入札参加希望者は，入札書と共に価格内訳書を提出する必要がある（本件実施要領１１項）。
(エ)契約の締結については，落札決定後に仮契約を締結して，α市議会の議決を得たときに本契約の効力が生ずるものとされた（本件実施要領１７項，本件原契約に係る建設工事請負契約書（甲９，１０）５３条）。カα市は，平成２６年５月２２日，本件入札を実施し，Ｐ６は，予定価格と同額である１億９２００万円（税抜金額）で応札して，落札した。本件入札に参加申請したのは，Ｐ６の他に株式会社Ｐ９，Ｐ７及び補助参加人の４社であり，このうち株式会社Ｐ９は施工実績の要件を満たさないとして参加が否定され，またＰ７は入札価格を２億２１６４万円（税抜金額），補助参加人は入札価格を２億４５００万円（税抜金額）といずれも予定価格を上回る金額で応札したため，失格となった。（以上につき，甲１４，２０）
キα市は，平成２６年５月２３日，建築基準法６条の規定に基づく建築確認申請書を日確検に提出したところ，日確検は，同月２６日，遡及適用範囲について上記ウのＢからＥまでの範囲（以下「本件遡及適用部分」という。）であり，それらの部分について，本件工事と併せて工事が必要との見解を示した。
クＰ２らは，本件工事に係る工事請負仮契約締結案についてＰ１に上程し，平成２６年５月２９日，Ｐ１は同仮契約締結を認める旨の決裁をした（甲８）。これを受けて，α市はＰ６との間で，請負金額を２億０７３６万円（税込金額）とする仮契約を締結した（甲９，１０）。ケＰ８は，日確検との間で協議を継続した結果，平成２６年６月２３日，本件工事と同時に，本件遡及適用部分の工事（以下「本件追加工事」という。）を実施することで協議を終了し，同追加工事の図面及び内訳書等を建築営繕課に提出した。本件追加工事に係る費用は，見積額７２３６万円（税込金額）とされた。（以上につき，乙２５，２６）コα市議会は，平成２６年６月２５日午前１０時からの平成２６年６月α市議会定例月議会（以下「本件議会」という。）において，本件原契約締結の議案を審議・可決し，これにより，本件原契約の効力が発生した。Ｐ１，Ｐ２及びＰ３は，地方自治法１２１条により本件議会に出席したが，本件追加工事が必要であることについての説明をしていない。（以上につき，甲９～１１，２２）
Ｐ２，Ｐ４及びＰ５は，同日午後２時から２時３４分まで開催された議会運営委員会において，本件工事について建築確認を受けるためには，本件追加工事が必要であり，早急に本件追加工事にかかる費用に対する補正予算案の決議が必要である旨の説明をし，同委員会は，同年７月８日から同月１０日までの間，特別議会を開催することを決した（甲２３）。サα市は，Ｐ６に対し，本件追加工事についても同社に発注することを打診し，同社の内諾等が得られたことから，平成２６年７月８日，特別議会に対し，本件追加工事に伴う請負契約の変更及び補正予算の計上に係る各議案を提出した。同特別議会は，同月９日，いずれの議案も可決した。（以上につき，乙２３）
シＰ２らは，本件工事に係る設計変更及び本件変更契約締結について，Ｐ１に上程し，平成２６年７月１０日及び１６日，Ｐ１はいずれも認める旨の決裁をした（甲１２，１３）。


これを受けて，α市は，同月２２日，Ｐ６との間で，請負金額を７２３６万円（税込金額）増額する本件変更契約を締結した（甲４）。ス日確検は，平成２６年７月２４日，α市に対し，本件工事及び本件追加工事に係る建築確認をして，確認済証を交付した（甲２６）。
(3)本件訴訟に至る経緯
ア原告らは，平成２６年１０月２７日，α市監査委員に対し，住民監査請求を行ったところ，同監査委員は，同年１２月２２日付けで，同監査請求には理由がないとしてこれを棄却し，原告らにその旨通知した（甲１，２の１）。
さらに，同監査委員は，同日付けで，α市長宛ての「要望書」と題する書面を作成した。同要望書には，予定価格を公表しているにもかかわらずこれを上回る価格で入札するケースの出現は，市の発注価格の妥当性に疑義が生じ兼ねないため，少なくとも設計額の算出から実際の入札までに相当な期間が経過しているものについては，発注価格の妥当性を再確認するとともに，必要に応じて増額等の修正の措置を行われたい旨，また，本件追加工事については早い時期に必要性を把握して当初設計に含んでおくべきものであり，設計変更で計上することは適切とはいえず，このような事後における多額の契約変更は，入札の公平性や妥当性を阻害する可能性がある旨の記載がある（甲２の２）。
イ原告らは，平成２７年１月１６日，前記事案の概要(1)の各請求及び同(2)の各請求について本件訴えを提起し，その後，平成２９年２月２２日付け訴えの変更申立書をもって，同(3)の各請求のうちＰ１及びＰ２らに係るものを追加し，さらに，同年１０月１０日付け訴えの変更申立書をもって，同(3)の各請求のうちＰ５に係るものを追加した（顕著な事実）。なお，前記事案の概要(3)の各請求（本件追加工事の存在を隠して本件入札から本件原契約締結に至るまでの一連の行為をしたＰ１，Ｐ２ら及びＰ５に対する不法行為に基づく損害賠償請求権についての各請求）は，いずれも，原告らがα市監査委員から監査結果の通知を受けた日から３０日を経過した後に追加されたものであるが，これらの請求は，本件原契約の締結に関与した執行機関又は職員に対する不法行為に基づく損害賠償請求権に係る請求であるという点において，前記事案の概要(2)の各請求（談合を知りあるいは知り得たのに本件原契約を締結したＰ１及びＰ２らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権についての各請求）と同一であるといえることなどからすれば，同(3)の各請求に係る訴えは，当初の訴え提起の時に提起されたものと同視し，出訴期間の遵守において欠けるところがないと解すべき特段の事情があるということができ，適法な訴えであるということができる。
３争点
(1)談合をしたＰ６ほか２社に対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行
使を怠る事実について
アＰ６ほか２社による談合の有無（争点①）
イ談合によりα市に生じた損害の有無及びその額（争点②）(2)談合を知りあるいは知り得たのに本件原契約を締結したＰ１及びＰ２らに対する不法行為に基づく損害賠償請求権の行使を怠る事実について
アＰ６ほか２社による談合の有無（争点①）
イＰ１及びＰ２らが談合を知りあるいは知り得たか否か（争点③）ウ談合によりα市に生じた損害の有無及びその額（争点②）(3)本件追加工事の存在を隠して，本件入札から本件原契約締結に至るまでの一連の行為をしたＰ１，Ｐ２ら及びＰ５に対する不法行為に基づく損害賠償
請求権の行使を怠る事実について
ア本件原契約に本件追加工事を含めずに本件入札を行い，議会の議決を得
て同契約を締結した行為の違法性の有無（争点④）
イ本件原契約によりα市に生じた損害の有無及びその額（争点⑤）
４争点に関する当事者の主張
(1)争点①（Ｐ６ほか２社による談合の有無）について
（原告らの主張）
ア入札談合について
入札談合は，主観的な合意・共同が立証されなければ談合がないということはなく，入札の状況，入札参加者の状況，入札者の面識と面談可能性，実際の入札からその存在を推認することができる。
イ本件入札の状況，入札参加者の状況，面識の有無等について(ア)α市は，本件入札において，入札参加資格要件のうち総合評定値につき，市内業者と市外業者とで５００点もの点差を設定するなど，他の市に比べても市外業者が参入困難な競争性を欠く制度を用いていた。被告は，本件入札の入札参加対象業者は，市内業者が５社，市外（府内）業者が８６社もあったことから競争性が担保されていた旨主張するが，実際に本件入札に参加したのは市内業者であるＰ６ほか２社のみであり，互いに面識，交流の深い市内業者であったことからすると，実質的競争性が担保されていたとはいえない。
(イ)また，α市では，平成１９年６月頃から突如工事費内訳書の提出を求めることを止め，価格内訳書の提出に変更し，本件入札においても価格内訳書の提出で足りるとされていたことから（甲１の４），ますます談合を容易にする条件ができていたといえる。
ウ実際の入札及び近時のＰ６ほか２社による入札状況について(ア)談合は，受注予定者以外の者が，受注予定者に競争を望まないことを前提にしたカルテルであるから，落札価格を決める権限を委ねられた受注予定者は，予定価格の範囲内で可能な限りそれに近い，つまり最も利益を得られる価格で入札する。そのため，談合が存在する場合には，落札率が９０パーセント台後半に張り付くことになるところ（甲１９），本件入札においてもＰ６が予定価格の１００パーセントで落札している。そして，Ｐ１がα市長に就任した平成２４年５月以降にα市で行われた事後審査型制限付一般競争入札（落札者がＪＶのものは除く。）は６つあるが，６ついずれもＰ６ほか２社の全て又はいずれかの業者が参加しており，そのうち同３社が落札した工事は５つで，そのいずれもが予定価格の９３パーセントを超える高値で落札されている。同月以前に行われたα市の事後審査型制限付一般競争入札の落札率が６０パーセント台であったことからすると，対照的である（甲１７）。
そうすると，本件入札も，Ｐ７及び補助参加人が入札前に公表されていた予定価格を超える入札をしてあえて失格となり，それによりＰ６が予定価格の１００パーセントで落札したのであるから，本件入札は，競争制限された入札方法のもとで繰り返し行われてきた談合の一環であったといえる。


(イ)また，談合がなかったのであれば，予定価格を超える入札をしたＰ７及び補助参加人は，必ず積算根拠を示すことができるはずであるのに合理的な説明もないのであるから，本件入札は談合によって行われたものと考えざるを得ない。
エ行政のゆがみが談合を推認させること
(ア)α市は，本件追加工事に係る費用の増額という意図的に明白な事実を反映しない予定価格を設定して本件入札を実施し，本件原契約を締結したものであり，このような行政のゆがみは，談合行為という意図的な行為の介在なくしては説明し得ない。
(イ)また，本件要綱８条では，入札者の数が３者に満たない場合は，入札の執行を中止するものとする旨定め，入札の競争性を担保することにより行政の公正を図っているものと解されるところ，本件入札では，参加したＰ６以外の２社は，予定価格を上回る金額で入札した結果，失格となり，Ｐ６のみが有効な入札をしたのであるから，入札者の数は実質的には１者であり，入札の競争性を担保した上記要綱８条の趣旨に反する。そのため，α市は，他市がこのような入札を有効とせず，再入札を求めているように，本件入札を中止すべきであった。それにもかかわらず，Ｐ１及びＰ２らが本件入札を有効なものとして続行したことは，談合に基づく本件入札への同人らによる不正加担のあらわれである。
オ被告の主張には理由がないこと
(ア)被告及び補助参加人は，予定価格が実勢価格を下回り，両者の価格が乖離することは特異ではないとして，本件入札においてＰ７及び補助参加人が予定価格を超える金額で応札した理由を説明するが，「公共建築工事の円滑な施工確保に係る当面の取組について」（平成２６年総行行第１２号，国営計第１０２号，国土入企第２４号，乙８）によると，予定価格が実勢価格を下回りやすいなどの状況が発生するのは，予定価格の設定が入札の数か月以上前となる場合であって，入札公告日と入札日との間に１か月ほどしかなかった本件入札は，前提を異にする。また，予算決算及び会計令８０条２項や「公共工事の入札及び契約の適正化を図るための措置に関する指針」（平成２３年８月９日閣議決定，甲２１）１６頁において，地方公共団体の長は，公共工事の入札の予定価格の設定に当たっては，最新の実勢価格を適正に反映させなければならないなどと定めていることからすると，α市長が法令に従って予定価格を設定している限り，その予定価格は実勢価格を反映した価格のはずであるから，被告及び補助参加人の主張は全く根拠を欠くものである。(イ)さらに，被告は，γ市やδ市の例を挙げ，予定価格を超える金額での応札が特段異例ではないなどと主張するが，δ市の例（乙４）では，不調となった入札において，予定価格を超える金額での応札があったかどうか明らかでなく，またγ市の例（乙１）においても，２社が入札を辞退し，残り１社が予定価格を超える金額で入札したことから，入札そのものが不調に終わっている点で本件入札とは異なる。被告の主張は，予定価格を超える金額での応札及び落札した１社が予定価格の１００パーセントで応札するという本件入札の異常性を無視するものであり，かかる異常性を否定する理由にはならない。
（被告の主張）
ア入札参加資格要件について
原告らは，本件入札の入札参加資格要件では，市外の業者に極めて高い総合評定値を設定しており，その結果，実質的に限られた市内業者のみが入札に参加することになる旨主張するが，事後審査型制限付一般競争入札は，国や地方公共団体において採用されている一般的なものであり，また上記資格要件における総合評定値の設定も当該契約の目的，内容に照らしそれに相応する業者の資力，信用，技術，経験等の経営状況，発注工事の業務遂行能力，市内業者の育成等を総合考慮して設定されたもので，一般的に認められる合理的なものである。そして，本件入札において入札参加資格要件を満たすものは市内業者５社の他にも市外業者８６社いたことに鑑みると，本件入札につき，市内業者３社しか入札に参加しなかったことから競争性が確保されていないと断ずるのは失当である。イ予定価格と同額あるいはそれを上回る価格での入札が不自然ではないこと原告らは，法令により定められた予定価格が実勢価格を下回ることはない旨主張するが，γ市では予定価格約７４億円に対し約２４億円も上回る応札があり，他の応札参加予定者が全て辞退するという異常事態が発生したことなどからもうかがわれるように，地方公共団体の算定した予定価格が実態にそぐわないものとなっているということは，現時点での建設業界ではままあることである。また，近畿の自治体による公共工事では，東日本大震災の復興工事や全国での公共事業拡大等で人件費や資材価格が急騰し，採算が厳しい工事の入札が敬遠されていたこと，上記γ市の例の他にもδ市立総合体育館建設工事の一般競争入札の例（乙４）のように，予定価格を超える事例が生じていたことからすると，本件入札における予定価格をオーバーした応札も必ずしも異常なものとはいえず，違法な談合と関連付けるのは皮相的であって失当である。
さらに，予定価格の１００パーセントでの入札は，これを下回る入札業者がいるのであれば，落札を諦めるということが充分考えられるのであるから，これをもって談合という指摘は的を射たものではない。ウ本件変更契約締結に至る経緯にやむを得ない事情があること原告らは，行政のゆがみが談合の存在を推認させるなどと主張するが，大阪府との事前調整段階での不手際，見通しの甘さは否めないとしても，本件変更契約は不測の事態に対するやむを得ざる対応によるものであって違法なものではない。
（補助参加人の主張）
ア補助参加人が本件入札の入札価格を積算した時点では，補助参加人内部で人員や資力の不足が発生しており，また一般的にも鉄骨資材や人件費等が高騰していたことから，本件入札における予定価格では，補助参加人にとり到底利益を確保し得ず，まして予定価格を下回った価格で応札することは不可能な状況であることが判明した。
そのため，入札価格がたとい予定価格を上回る金額であったとしても，補助参加人が営利企業として適切な利益を見込んだ見積価格にて応札することはむしろ当然であり，加えて，近年の公共工事における予定価格が人件費の高騰等を合理的に見込んでおらず，不当に建設会社の利益を圧迫しており，入札参加者が提示する入札価格は，このような建設業者の意向を表明し得る唯一の手段であることからすれば，補助参加人が辞退せずに本件入札へ参加したことには合理的な理由がある。したがって，談合の上わざと失格になりＰ６に落札させた事実はない。
イ原告らは，予定価格を超える金額での入札が特異な入札であるかのごとく主張するが，予定価格を超える金額での入札は一般的に行われているほか，補助参加人も他市で行っているのであって（丙１～４），予定価格が実勢価格と乖離することは特異なことではない。また，原告らが主張するように，殊更に補助参加人が提示した入札価格の積算根拠を示さなければならないものではない。


ウ原告らの主張は，本件入札について，Ｐ６ほか２社のみが意思を通じれば談合が成立することを前提とするものであるが，原告ら自身，本件入札参加資格を有する業者が市内で５社，市外で８６社に上ることを認めており，この状況下で，そもそも上記３社のみで談合が成立することはあり得ない。
(2)争点②（談合によりα市に生じた損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
本件入札において，Ｐ６ほか２社による談合がなければ，請負金額を予定価格の２０％以下に抑えることが可能であったのであるから（甲７参照），Ｐ６ほか２社の談合によりα市が被った損害は，予定価格の２０パーセントである５５９４万４０００円を下らない。
（被告の主張）
争う。
(3)争点③（Ｐ１及びＰ２らが談合を知りあるいは知り得たか否か）について
（原告らの主張）
上記(1)（原告らの主張）のとおり，本件入札は，Ｐ１がα市長に就任した後，繰り返し行われてきた談合の一環である。そして，Ｐ１及びＰ２らは，談合を知りあるいは知り得たにもかかわらず，誠実管理執行義務を怠り，本件原契約を締結している以上，共同不法行為が成立する。
（被告の主張）
上記(1)（被告の主張）のとおり，本件入札には談合が存在しないことから，原告らの主張は前提を欠く。
(4)争点④（本件原契約に本件追加工事を含めずに本件入札を行い，議会の議決を得て同契約を締結した行為の違法性の有無）について
（原告らの主張）
ア本件変更契約を本件原契約からあえて分離し，本件原契約のみを競争入
札した行為について
(ア)α市は，平成２６年３月下旬の時点において，大阪府建築主事から建築確認申請を通すためには本館も改修する必要性があることを指摘されていたことからすると，本件入札の予定価格に，本館改修のための工事（追加工事）にかかる費用を増額することを当然考慮しなければならなかった。それにもかかわらず，α市は，追加工事の見積もりを出さず，建築確認を受けられない違法な本件原契約の工事のみを取り出し，本件入札の予定価格を設定し，同入札を行っている。
本件入札を実施した後に，本件追加工事を実施するため本件原契約が変更されるに至り，その変更によって請負代金額は７２３６万円（当初の工事請負契約額の３４．９パーセントに相当）も増額し，本件入札の公平性を害したことは，α市監査委員がα市長宛てに提出した要望書（甲２の２）の中で指摘するとおりである。
(イ)被告は，後発的に日確検から指摘があり，本件追加工事をする必要性が生じた旨主張するが，Ｐ１が本件原契約の設計変更に係る決裁をした時期は，本件議会における議決により，本件原契約の効力が発生した日からわずか１５日後であったこと，また本件追加工事は建築関係法令に適合させることを内容とすることからすると，本件追加工事の必要性は，本件原契約締結前から当然明らかであり，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５においてその旨認識していたはずである。
それにもかかわらず，同人らは当初設計に含まれるべき工事内容を設計金額に計上しなかったのであり，被告の主張する日確検からの後発的な指摘は，本件追加工事を含めずに本件入札を行ったことの合理的理由とはならない。
(ウ)仮に本件入札の実施時点において，未だ本件追加工事が現に必要となることを認識していなかったとしても，上記のとおり，建築営繕課は，大阪府建築主事から，建築確認をするためには市民会館の本館についても防災対策を目的とする工事が必要である旨指摘されていたこと，また別館にある本件ホールと一体として本館を利用する場合，本館だけが防災対策の工事が不要であり遡及適用を受けない，あるいはその遡及適用範囲が縮減されることはおよそ考えられない取扱いであること，さらには，Ｐ５は二級建築士の資格を持ち，建築関係法令の遡及適用に関し専門的知識と経験を有していたことからすれば，Ｐ５は，本件遡及適用部分について工事対象としないまま建築確認を受けられる可能性が著しく低いことを当然に知っていたし，また知り得た。それにもかかわらず，遡及適用範囲の縮減を見込めるという甘い見通しのもとに，本件追加工事が発生する可能性について，関係部署であるα市市民生活部生活安全課（以下「生活安全課」という。）及び同市総務部契約課（以下「契約課」という。）に適時に報告する義務（α市事務分掌条例施行規則（平成７年規則第７号）１５条３項７号）を怠り，建築関係法令に反する違法な本件入札が実施されるのを漫然と放置しており，公務員の法令遵守義務（地方公務員法３２条）に違反している。
そもそも，入札対象となる工事は，建築確認が得られて初めてその内容が確定するものであるから，本件工事のように，建築関係法令に適合するか疑義のある工事については，入札がやり直しとなることを避けるため，建築確認申請をして，建築関係法令に適合することの見通しが付いた段階で，入札を実施しなければならないはずである。(エ)加えて，生活安全課は，市民会館の安全性に責任を持ち，建築関係法令に適合する安全な建物を市民に利用させる事務を，また契約課は，建築関係法令に適合しない違法な工事を入札対象としない事務を分担していること，さらには，α市長は，自らが決裁者となる工事が法令に適合することを当然に前提とすべきことからすれば，上記関係部署が法令に適合するよう他の部署と連携することを怠り，漫然と違法な本件工事のみを取り出して本件入札を実施したことは，Ｐ１及び上記各部署の法令遵守に対する意識の低さの表れといえる。
イ本件原契約締結について議会の議決を得たとはいえないことα市は，本件原契約締結に係る議決を得る以前の平成２６年６月２３日には，既に本件遡及適用部分について工事が必要であることを認識し，それに伴い新たに７２３６万円が必要であるとの積算が出ていたにもかかわらず，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５は，本件追加工事の存在及び工事代金の増額を秘して，本件議会における適正な審議を妨害し，同月２５日に本件原契約締結に係る議決を得ており，地方自治法９６条１項５号，α市の議会の議決に付すべき契約および財産の取得または処分に関する条例（昭和３９年条例第７号，以下「本件条例」という。甲２４。）２条に違反する行為をしている。
ウ小括
以上のとおり，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５は，本件追加工事を秘して本件入札を実施することで，同入札の公平性を阻害した上，本件議会における適正な審議を妨害し，地方自治法９６条１項５号，本件条例２条に違反する行為をしており，これらの一連の行為の違法性は明らかである。
（被告の主張）


ア本件原契約及び本件変更契約に至る経緯について(ア)市民会館は，昭和４６年に開館し，各種講演会，研修会，美術展示等で連日多くの市民らに利用されていたが，本件ホールについて，天井が全体的に低いなどの苦情が寄せられ，また老朽化によりドアを閉めても会場外に音が漏れ，同ホールの収容人数を超える来場者がロビーに溢れるようなイベントが年に数回行われるという状況であった。そのため，α市は，市民の苦情への対応のため本件工事を実施することとし，同工事を終え，市民会館をオープンする時期については，市民会館が最も多く利用されるのが例年１１月から翌年２月までであること，特に利用者が年末年始に他の施設を利用しなければならない不便さの回避，工事中の騒音等による会議室への影響の短期化等の必要性から，平成２６年１２月を目指すこととした。
(イ)Ｐ８は，平成２５年１２月の段階より，建築営繕課の指示を受け，大阪府建築主事と遡及適用範囲について協議を開始したが，協議の内容は，主として，別館２階のホールの増改築等工事に伴い，別館部分を現行建築基準法に適合させるための改修についてであった。(ウ)建築営繕課は，平成２６年３月下旬，前記前提事実(2)ウのとおり，Ｐ８を通じて，大阪府建築主事から本館部分について多岐にわたる遡及適用範囲についての指示を受けたことから，同範囲を減縮させるために迅速に協議を進め，より速い応答を求める必要があると判断し，同年４月頃，Ｐ８の協議先を大阪府建築主事から日確検へと変更した。(エ)日確検は，Ｐ８が日確検に対しセカンドオピニオンを求めた平成２６年４月の時点では，大阪府建築主事からの指摘事項（前記前提事実(2)ウ）に係る本館部分の改修について不要であるとの見解を示しており（乙２５），Ｐ８は，同月２１日，α市に遡及適用範囲は排煙区画工事以外にないとの設計内訳書（乙２７）を渡した。α市は，同月２５日，本件工事の入札公告をし，その際，入札予定価格に，排煙区画工事に係る既設のサッシ改修及びオペレーター装置付の工事価格のみ反映した。(オ)α市は，平成２６年５月２３日，建築確認申請書を日確検に提出したところ，日確検は，従前の見解と異なり，遡及適用範囲について本件遡及適用部分も含まれるとの見解を示した。
(カ)Ｐ８は，日確検との折衝によって遡及適用範囲を縮減できるとの望みから，日確検と継続的に協議をしたが，平成２６年６月２３日，本件遡及適用部分に係る工事（本件追加工事）を実施することで協議を終了し，本件追加工事に関する費用を７２３６万円（税込金額）と見積もり，α市に最終設計を提出した。
(キ)α市は，本件追加工事について，既に工事施工中のＰ６に発注するのが相当であると判断し，契約課は，平成２６年７月８日，特別議会に本件変更契約締結等に係る議案を提出し，同月９日には議会の議決を，同月１６日にはα市長による決裁を得た上で，同月２２日，Ｐ６との間で本件変更契約を締結した（甲１３）。
イ本件追加工事を含めずに本件入札を行い，本件原契約を締結したことに
合理性があること
原告らは，建築関係法令に適合しない違法な工事のみを取り出して，本件入札を強行したなどと主張するが，上記アのとおり，市民会館の設計業務の担当部署である建築営繕課は，平成２６年４月２１日にＰ８から遡及適用範囲は排煙区画工事以外にないことを示した設計内訳書（乙２７）を受け取り，これを契約課に渡したにすぎないのであるから，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５が本件入札の期日までに本件追加工事が発生することを予見することは困難で，同期日を中止せず，落札業者を決定したことにはやむを得ない事由がある。
ウ本件原契約締結に係る議会の議決は有効に成立していること(ア)原告らは，本件追加工事の存在を秘して本件議会における適正な審議を妨害し，本件原契約締結に係る議決を得た旨主張するが，建築営繕課及びＰ８は，日確検との折衝によって遡及適用範囲を縮減できると考え，協議を重ねてきたのであり，本件追加工事の内容及び金額が確定したのは，本件議会の直前である平成２６年６月２３日であった。(イ)そして，本件追加工事を実施するには，予算を確保する必要があるところ，支出負担行為として，①一般競争入札によって締結した本件原契約を変更する方法，②当初の設計とは異なる附帯工事を行うとして随意契約で行う方法，③本件契約とは別契約として入札を実施する方法等を検討した結果，本件追加工事の建築の積算額が７２３６万円で本件原契約の請負代金に対し３４パーセントあまりの増額となることからすると，②の方法では本件条例の規定からも，議会軽視の批判が生じる可能性があること，③の方法では同一敷地内で同一時期に複数の業者が入ることになり，安全面あるいは工事の効率面から難点があること，安全性を確保しつつ円滑に２つの工事を進めれば，平成２６年１２月のオープンに間に合うこと，当初の入札では３社からしか応札がなく，そのうち２社が予定価格を超えていたことなどを考慮して，①の当初の本件原契約を変更する方法を採ったのである。
(ウ)そもそも，本件議会における議案は，適法な本件入札に基づき締結された仮契約について，本契約としての効力を生じさせるためのものであるから，この議案の審議に当たっては，入札が実施された後に判明した本件追加工事，つまり本件変更契約締結の必要性に関しては説明する必要がなかったために，説明していないだけである（本件変更契約の必要性に関しては，平成２６年７月８日に開催された特別議会で議決を得ている。）。
(エ)そうすると，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５は，本件追加工事の存在を秘して，本件原契約締結に係る議決を得たものではなく，地方自治法９６条１項５号，本件条例２条に違反せず，何ら不法行為は成立しない。(5)争点⑤（本件原契約によりα市に生じた損害の有無及びその額）について
（原告らの主張）
アＰ１，Ｐ２ら及びＰ５が当初から本件原契約と本件変更契約に関する工事費用とを一体とする予定価格を設定し，当該予定価格をもとに一般競争入札を実施していれば，Ｐ６ほか２社以外の業者の参入を促し，より競争性の確保された入札を実施することができたはずである。したがって，適正な競争入札を実施した場合と適正な競争入札を回避した本件入札との差額が損害額となる。


イまた，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５が，本件議会における適正な審議を妨害したことにより，本件原契約締結について議会の議決を経たということはできず，本件原契約は違法無効であるのに，α市に違法無効な同契約に基づく財政支出をさせている。これにより，α市が被った損害は，本件原契約及び本件変更契約の全額となるが，既に本件工事及び本件追加工事は完了していることから，結局，損害額は，本件原契約及び本件変更契約を一体とする予定価格をもとに適正な競争を実施した場合の契約金額との差額となる。
ウそうすると，これらの不法行為によりα市が被った損害額は，予定価格の２０パーセントである５５９４万４０００円を下らない。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（乙２５，２６，証人Ｐ５のほか，各項掲記のもの）及び弁論の全趣旨を総合すれば，以下の事実が認められる。
(1)α市各部署の役割
α市には，地方自治法１５８条１項の規定に基づき，市長の権限に属する事務を分掌させるため，内部組織として１０の組織が設置されているところ（α市事務分掌条例１条），そのうち総務部に属する契約課は，請負契約（工事及び製造に係るものに限る。）に関すること等を（α市事務分掌条例施行規則１１条４項），市民生活部に属する生活安全課は，市民会館に関すること等を（同規則１２条２項），街づくり部に属する建築営繕課は，市有建築物及びその他建築物の設計，施工及び監督に関すること等を（同規則１５条７項）掌る（乙５，６）。
(2)本件入札に至るまでの経緯
ア市民会館は，昭和４６年竣工時から４０年以上経過したことにより老朽化しており，また特に本件ホールについては，市民から天井が低いなどの苦情が寄せられていたことから，生活安全課は，平成２５年１０月２日，本件工事が必要と考え，建築営繕課に対し，本件工事に係る設計業務を依頼した。
その際，本件工事を終え，市民会館をオープンする時期については，市民からの苦情に早期に対応すること，また年末年始に利用する市民が多いことなどを理由に，平成２６年１２月を目指すこととした。イ建築営繕課のＰ５らは，本件工事の設計業務は一級建築士が行う必要があることから，Ｐ８に同業務を委託することを決し，平成２５年１２月頃，Ｐ８に対して，本件ホールを改築するとともに，別館の東側に新ホールを増築すること及び同増改築に伴う遡及適用範囲について，大阪府建築主事と事前協議を行うよう指示し，Ｐ８は，同建築主事と事前協議を開始した。ウＰ８は，平成２６年２月２０日，建築営繕課に対し，大阪府建築主事と協議したところ，日影規制の関係で，市民会館の東側に新ホールを増築することはできない旨指摘を受けたことを報告した。
建築営繕課は，上記報告を受け，新ホールを市民会館の南側に増築することを検討し，生活安全課の了承も得られたことから，Ｐ８に対し，市民会館の南側に増築する内容の設計等をするよう指示した。エ建築営繕課は，平成２６年３月下旬，Ｐ８を通じて大阪府建築主事から，前記前提事実(2)ウ記載のＡからＥまでの箇所を工事するよう指示を受けるとともに，それらの工事を行わない限り，建築確認をすることができない旨の見解を示された。なお，本件遡及適用部分（上記Ｂ～Ｅ）は，市民会館のうち本館部分に係る工事である（甲２６，乙２１（７頁），２６（別紙），弁論の全趣旨）。
建築営繕課は，Ｐ８から，遡及適用範囲の協議には図面の作成等に多くの時間を要し，同年１２月のオープンに間に合うか懸念されるため，より迅速に協議を進める必要があるとして，日確検に意見を仰ぎたい旨の申入れを受けたことから，同申入れを了承し，同年４月頃，協議先を大阪府建築主事から日確検へと変更した。
オ日確検は，Ｐ８に意見を求められた平成２６年４月の時点では，本件遡及適用部分の改修は不要であるとの見解を示し（乙２５），Ｐ８は，同月２１日，建築営繕課に対し，遡及適用範囲は排煙区画工事以外にないとの設計内訳書（乙２７）を渡した。
カ契約課は，上記オの設計内訳書を踏まえて予定価格等を設定し，平成２６年４月２３日，本件入札の入札参加資格要件等についてα市事後審査型制限付一般競争入札資格審査会の審査に付し，同月２５日，本件入札を公告した。公告された予定価格（１億９２００万円（税抜金額））及び最低制限価格（１億４３５４万４０００円（税抜金額））には，排煙区画工事（前記前提事実(2)ウのＡ）の工事価格のみ反映された。
(3)本件入札
アα市は，平成２６年５月２２日，本件工事を事後審査型一般競争入札に付した（本件入札）。本件入札の入札参加資格要件等は，前記前提事実(2)オ記載のとおりである。
イ本件入札には，Ｐ６ほか２社及び株式会社Ｐ９が参加申請したところ，株式会社Ｐ９は施工実績の要件を満たさず参加が否定され，またＰ７及び補助参加人はいずれも予定価格を上回る金額で応札したため，失格となった。その結果，予定価格と同額である１億９２００万円（税抜金額）で応札したＰ６が，本件入札を落札した。
(4)本件原契約及び本件変更契約に至る経緯
アＰ８は，平成２６年５月２３日，建築確認申請書を日確検に提出したところ，日確検は，同月２６日頃，従前の見解と異なり，遡及適用範囲について本件遡及適用部分も含む旨の見解を示した。
イ建築営繕課のＰ５らは，Ｐ８と日確検との折衝によって遡及適用範囲を縮減することを期待し，上記アの日確検の見解を契約課に連絡することなく，日確検からの更なる回答を待った。


ウＰ２らは，本件工事に係る工事請負仮契約締結案についてＰ１に上程し，平成２６年５月２９日，Ｐ１は同仮契約締結を認める旨の決裁をした。これを受けて，α市はＰ６との間で，請負金額を２億０７３６万円（税込金額）とする仮契約を締結した。（以上につき，甲８～１０）エＰ８は，日確検から改めて遡及適用範囲につき本件遡及適用部分を含む旨の見解を示されたことから，平成２６年６月２３日，その旨建築営繕課に報告するとともに，本件追加工事の図面及び設計内訳書を提出して，日確検との協議を終了した。上記設計内訳書には，本件追加工事に係る費用について見積額７２３６万円（税込金額）と記載されていた。それを受けて，建築営繕課は，生活安全課に対し，遡及適用範囲を縮減することはできず，本件追加工事が必要になる旨報告した。オα市議会は，平成２６年６月２５日午前１０時からの本件議会において，本件原契約締結の議案を審議・可決し，これにより，本件原契約の効力が発生した。Ｐ１，Ｐ２及びＰ３は，地方自治法１２１条により本件議会に出席したが，本件追加工事が必要であることについての説明をしていない。
（以上につき，甲９～１１，２２）
Ｐ２，Ｐ４及びＰ５は，同日午後２時から２時３４分まで開催された議会運営委員会において，本件工事について建築確認を受けるためには，本件追加工事が必要であり，早急に本件追加工事にかかる費用に対する補正予算案の決議が必要である旨の説明をし，同委員会は，同年７月８日から同月１０日までの間，特別議会を開催することを決した（甲２３）。カα市は，平成２６年７月８日，本件変更契約締結及び補正予算の計上について，上記特別議会に各議案を提出し，同特別議会は，同月９日，いずれの議案も可決した。
キＰ１は，平成２６年７月１０日及び１６日，本件工事に係る設計変更及び本件変更契約締結について，いずれも認める旨決裁し，これを受けて，α市は，同月２２日，Ｐ６との間で，請負金額を７２３６万円（税込金額）増額する本件変更契約を締結した（甲１２，１３）。
ク日確検は，平成２６年７月２４日，α市に対し，本件工事及び本件追加工事に係る建築確認をして，確認済証を交付した（甲２６）。
(5)α市における近時の入札状況
平成２２年５月１８日から平成２７年１１月１７日までの間にα市で実施された予定価格５０００万円以上の入札のうち，事後審査型制限付一般競争入札の形式で行われたものは，本件入札を除いて下記アからセまでの１４件であった。なお，下記アからカまではＰ１のα市長就任前に行われた入札であり，下記キからセまではその就任後に行われた入札である。また，下記アからセまでの落札者に引き続く括弧書きに記載されているのは，落札者の平成２７年１０月末日現在の総合評定値及びその順位（市内業者については市内の順位と全体の順位）である。（以上につき，甲１６，１７）
アＧ小学校校舎大規模改造建築工事に係る入札
入札日    平成２２年５月１８日
落札価格   ３億１６００万円（落札率７１．６％）落札者    Ｐ１０株式会社（１２３７点，全体８５位）
参加者数   １１社
イＨ中学校校舎大規模改造建築工事に係る入札
入札日    平成２２年８月３日
落札価格   ９１３４万円（落札率６６．６％）
落札者    株式会社Ｐ１１（１４４３点，全体５２位）参加者数   ６社（Ｐ７，補助参加人を含む。）
ウ（仮称）Ｉ小学校跡地活用建築工事に係る入札
入札日    平成２２年１１月９日
落札価格   ３億４７００万円（落札率６０．１％）落札者    株式会社Ｐ１２（１５０３点，全体４６位）
参加者数   １５社
エＫ中学校大規模改造建築工事に係る入札
入札日    平成２３年５月１７日
落札価格   ３億９５００万円（落札率７１．７％）
落札者    Ｐ１３株式会社（総合評定値なし）
参加者数   ８社
オＬ小学校老朽改修建築工事に係る入札
入札日    平成２３年５月１７日
落札価格   ２億１１００万円（落札率６３．９％）落札者    株式会社Ｐ１４（１３１０点，全体７４位）参加者数   ４社（Ｐ７を含む。）
カＭ小学校大規模改造建築工事に係る入札
入札日    平成２３年５月１７日
落札価格   ２億０７００万円（落札率６９．７％）落札者    Ｐ７（８６９点，市内３位・全体１７８位）参加者数   ３社（Ｐ７を含む。）
キＮ幼稚園大規模改造建築工事に係る入札
入札日    平成２５年６月２５日
落札価格   １億０９００万円（落札率９７．３％）落札者    Ｐ６（９２８点，市内２位・全体１５７位）参加者数   ３社（Ｐ６及び補助参加人を含む。）
クＯ配水場ポンプ室築造工事に係る入札
入札日    平成２５年１０月２日
落札価格   １億４１３５万円（落札率９４．９％）落札者    Ｐ７（８６９点，市内３位・全体１７８位）参加者数   ４社（全て市内の会社であり，Ｐ６及びＰ７を含む。）
ケＰ小学校跡地活用建築工事に係る入札
入札日    平成２６年１１月１４日
落札価格   ７億５５８４万５０００円（落札率８８．５％）落札者Ｐ７（８６９点，市内３位・全体１７８位）及びＰ１５株
式会社（１２０１点，全体９６位）によるＪＶ
参加者数   ４ＪＶ（Ｐ６及び補助参加人によるＪＶを含む。）
コＭ小学校プール改築等建築工事に係る入札
入札日    平成２７年７月３０日
落札価格   １億３０００万円（落札率９９．８％）落札者Ｐ１６株式会社（７０６点，市内７位・全体２１８位）参加者数   ４社（全て市内の会社であり，Ｐ６を含む。）
サＧ小学校屋内運動場改修等建築工事に係る入札
入札日    平成２７年１０月２２日


落札価格   １億２６００万円（落札率９４．０％）落札者    Ｐ６（９２８点，市内２位・全体１５７位）参加者数   ６社（Ｐ６及び補助参加人を含む。）
シＱ小学校屋内運動場改修等建築工事に係る入札
入札日     平成２７年１０月２２日
落札価格   １億２３００万円（落札率９３．８％）落札者    補助参加人（１１０６点，市内１位・全体１１７位）参加者数   ４社（補助参加人を含む。）
スＲ小学校屋内運動場改修等建築工事に係る入札
入札日    平成２７年１０月２２日
落札価格   １億１９９８万円（落札率９６．７％）落札者    株式会社Ｐ９（７３７点，市内５位・全体２１０位）
参加者数   ３社
セＳ中学校屋内運動場改修等建築工事に係る入札
入札日    平成２７年１１月１７日
落札価格   ８３４０万円（落札率８４．７％）
落札者    株式会社Ｐ１７（８４４点，全体１８７位）
参加者数   ４社
２争点①（Ｐ６ほか２社による談合の有無）について原告らは，①本件入札では，入札参加資格要件について，他市に比べ市外業者が参加困難な競争性を欠く制度等を用いていたこと，その結果，実際に本件入札に参加したのは互いに面識，交流の深い市内業者であるＰ６ほか２社であったこと，また本件入札では，入札に参加する際に価格内訳書を提出すれば足りるとされ，工事費内訳書を提出する必要がなかったこと，②Ｐ１がα市長に就任した後の事後審査型制限付一般競争入札のうち，Ｐ６ほか２社が落札した５件の落札率が９０パーセント台後半に張り付いていることからＰ６ほか２社による恒常的な談合が推認されるところ，本件入札においても，Ｐ７及び補助参加人が入札前に公表されていた予定価格よりも上回る金額で応札をして失格となり，Ｐ６が１００パーセントで落札したこと，さらには③本件追加工事費用を含めない予定価格を設定して本件入札を実施するなどの行政の歪みが存在していたこと等の事情からすれば，本件入札に際し，Ｐ６ほか２社が談合していたことが推認される旨主張する。そこで，以下，原告ら主張の上記事情からＰ６ほか２社による談合を推認することができるか，検討する。(1)①入札参加資格要件，入札参加者の面識の有無等について
ア入札参加資格要件
(ア)本件入札において採用された事後審査型制限付一般競争入札は，国や他の地方公共団体が実施する入札においても採用されており（乙４の４，１６参照），入札後に落札候補者に限って参加資格を審査することにより，入札事務の簡素化のみならず，談合の未然の防止にも資するものとされている（乙１６参照）。
そして，地方自治法等の法令は，普通地方公共団体が締結する公共工事等の契約に関する入札について，機会均等，公正性，透明性及び経済性（価格の有利性）の確保を図っているものと解されるが，契約の確実な履行の確保あるいは地元経済の活性化への寄与等を考慮して，必要かつ合理的な範囲内で，登録の住所（本店あるいは支店又は営業所）が当該普通地方公共団体内にあるか否かで入札参加資格要件に一定の差異を設けることも許容しているものと解される（地方自治法施行令１６７条の５の２参照）。
(イ)本件入札における入札参加資格要件では，総合評定値について，市外業者は，市内業者に比して，５００点高い１２００点を有している必要がある旨定められていたところ，市内業者は，工事現場等への距離が近く，現場に関する知識等を有しているなど契約の確実な履行を期待し得ること，さらには，地元経済の活性化の見地から，入札参加資格要件につき合理的範囲内で市内業者を優遇する必要性があったことは否定し得ない。加えて，本件入札の実施時において，総合評定値が１２００点以上の市外業者は８６社存在し，総合評定値７００点以上の市内業者５社を大幅に上回っていたこと（乙１５）などからすれば，総合評定値に係る要件における市内業者と市外業者との上記差異は相当な範囲内のものといえる。
原告らは，上記入札参加資格要件は，他市に比べても市外業者の参入が困難な要件である旨主張するが，本件入札と同様，２億円以上２億５０００万円未満の予定価格で一般競争入札を行う場合，ε市，ζ市及びδ市では，市外業者は一律に，原則として入札参加資格要件を有しない（乙１７）とされているのであるから，他市に比べ市外業者が参入困難な要件であるとは必ずしもいえない。
(ウ)その他原告らが主張する事情を検討しても，本件入札における入札参加資格要件に不合理な点は認められず，同要件により本件入札の実質的競争性が阻害されたとはいえない。
イ入札時の提出書類の定め
本件実施要領１１項では，入札時の提出書類について，入札書の他，価格内訳書を掲げるのみで，積算根拠を示した工事内訳書の提出を求めていない。しかし，入札参加者に対し，積算根拠を示した工事内訳書を提出させることが談合等の不正の防止策になり得るとしても，入札時に積算根拠を示した工事内訳書の提出を要さない入札において，およそ談合がされるとは到底いえず，本件入札においてもその一事をもって談合があったと推認することはできない。
ウ入札参加者の面識の有無等
本件入札に参加したＰ６ほか２社は市内業者であることからすると，互いに面識や交流があった可能性は否定し得ないものの，談合の事実を推認させるような特別に深い関係性を有していた事実を認めるに足りる証拠はない。そもそも，上記アのとおり，本件入札の入札参加資格要件を満たす者は，Ｐ６ほか２社及び市内業者２社の他に，市外業者も８６社あったのであるから，近年α市が実施した事後審査型制限付一般競争入札に市外業者が参加することが減っていた事実が認められるとしても（上記認定事実(5)），Ｐ６ほか２社において本件入札に市外業者が参加しないことを認識していたなどという事情が認められないにもかかわらず，深い関係性があったことの一事をもって，本件入札における談合の存在を推認することはできない。
(2)②Ｐ６ほか２社による従前の入札状況及び本件入札における入札状況に
ついて
アＰ６ほか２社による従前の入札状況


(ア)α市が平成２２年５月１８日から平成２７年１１月１７日までの間に実施した事後審査型制限付一般競争入札の落札率をみると，Ｐ１がα市長に就任した平成２４年５月より前に実施された６件（上記認定事実(5)ア～カ）については，いずれも７０パーセント前後であるのに対し，就任後に実施された９件については，７件が９０パーセントを超え，残り２件についても８５パーセント前後であり（上記認定事実(3)イ，(5)キ～セ），落札率は，Ｐ１の市長就任後初めて事後審査型制限付一般競争入札が行われた平成２５年６月２５日から顕著な高止まり傾向を示している。特に，同年以降，Ｐ６ほか２社が単体で落札した事後審査型制限付一般競争入札５件（上記認定事実(3)イ，(5)キ，ク，サ，シ）における落札率は９３パーセントを超え，このような落札率の高止まりは，Ｐ６ほか２社による恒常的な談合の存在をうかがわせる一事情となり得ると考えられる（甲１９）。
しかしながら，証拠（乙１～４，８～１１）によれば，平成２５年頃以降，東日本大震災に係る復旧・復興事業等の影響で人件費や資材価格が急騰したことによって，国又は地方公共団体が設定した予定価格が実勢価格を下回り，あるいは入札参加資格者が今後の人件費や資材価格の高騰のリスクを嫌うなどして，入札が不調（応札者がいない場合をいう。以下同じ。）あるいは不落（全ての応札価格が予定価格を超過することをいう。以下同じ。）に終わる事態が生じるようになったこと，また平成２６年に入り，α市の近隣市を含む近畿圏でも，上記と同様の理由により，入札の不調や不落が相次ぐようになった事実が認められる。そうすると，α市における平成２５年６月２５日以降の落札率の高止まりは，上記のような人件費及び資材価格の高騰が原因で生じたものであることも十分に考えられるから，上記落札率の高止まりの事実のみをもって，Ｐ６ほか２社による恒常的な談合の存在を推認することはできない。
(イ)次に，平成２２年５月１８日から平成２７年１１月１７日までの間にα市で実施された事後審査型制限付一般競争入札の落札状況をみると，市内業者が落札した件数は，平成２３年以前に実施された６件についてはうち１件にとどまっているが（上記認定事実(5)ア～カ。なお，同エの落札者の本店所在地は証拠上明らかではない。），平成２５年以降に実施された９件についてはうち８件と大幅に増加している（上記認定事実(3)イ，(5)キ～ス）。このような市内業者が落札する割合の増加は，一見すると，市内業者による恒常的な談合，特に，上記８件のうち５件を単体で落札したＰ６ほか２社による談合の存在を疑わせるものである。しかし，平成２３年以前に実施された６件については，市外業者がその全てに応札しているのに対し，平成２５年以降に実施された８件については，市外業者が単体で応札したのは半数の４件にとどまっている（甲１７）ことからすれば，上記市内業者が落札する割合の変化は，市外業者の応札が減少したことによるものと考えられる。したがって，上記事実から，Ｐ６ほか２社による恒常的な談合の存在を推認することはできない。
(ウ)さらに，平成２５年以降に市内の会社が単体で落札した入札の内訳をみると，Ｐ６（市内２位）が落札したものが３件，補助参加人（市内１位），Ｐ７（市内３位），株式会社Ｐ９（市内５位）及びＰ１６株式会社（市内７位）が落札したものが各１件となっており，Ｐ６ほか２社で上記７件のうち５件を占めているが（上記認定事実(3)イ，(5)キ，ク，サ，シ），Ｐ６ほか２社は，α市における平成２７年１０月末日現在の総合評定値の上位３社であるから（甲１６），予定価格５０００万円を超える規模の入札において，その受注の大半を占めていたとしても直ちに不自然とはいえず，かかる事実をもってＰ６ほか２社による恒常的な談合の存在を推認させるものではない。
したがって，本件入札がＰ６ほか２社による恒常的な談合の一環である旨の原告らの主張は，その前提を欠き，採用することはできない。
イ本件入札における入札状況
(ア)原告らは，本件入札において，Ｐ７及び補助参加人が公示されていた予定価格をあえて上回る応札をしたこと，入札に参加した残り１社であるＰ６が予定価格の１００パーセントで応札したことの異常性を指摘し，これらの事実から本件入札における談合が推認される旨主張する。しかし，上記アのとおり，本件入札当時，東日本大震災に係る復旧・復興事業等の影響で人件費や資材価格が急騰したことによって，入札の不調あるいは不落が相次ぐ状況にあったことからすると，本件入札においても，入札実施者の設定した予定価格が実勢価格を下回り，あるいは資材価格の高騰等のリスクを見込んで入札参加希望者が積算した見積価格が実勢価格を上回るなどして，予定価格あるいは見積価格と実勢価格との間に乖離が生じていた可能性も十分に考えられる。そして，補助参加人は，このような場合，入札参加希望者において，入札への参加を辞退せず，あえて予定価格を上回る金額で応札することは，公共工事における予定価格が人件費や資材価格の高騰等を合理的に見込んでいないことを入札実施者に対し表明するという点において，一定の意義を有するものである旨主張するところ，この主張が特段不自然なものとはいえず，現に補助参加人がα市以外の市が実施した入札において，予定価格を上回る金額で応札した例も認められるところである（丙１，３）。さらに，入札参加希望者において，積算した見積価格が予定価格と拮抗している場合，現実の応札を期待するものの，一方で収益性の確保を図る必要があることから，予定価格と同額での落札を求め，それを下回る価格で入札に参加する者が出現したならば落札を断念するということも経済的見地から十分合理的といえるのであって，Ｐ６の落札率が１００パーセントであることが明らかに不自然とはいえない。(イ)原告らは，地方公共団体の長は，予算決算及び会計令８０条２項等に基づき，公共工事の入札の予定価格を設定するに当たっては，最新の実勢価格を適正に反映させているものと考えられること，また本件入札においては，入札公告日と入札日との間が１か月ほどしかなく，予定価格の設定後入札までに長期間経過していないことなどからすれば，予定価格と実勢価格との間に乖離が生じることは考えられず，予定価格を上回る金額での応札は異常である旨主張する。


しかし，地方公共団体の長において，予定価格の設定に当たり，最新の実勢価格を適正に反映するよう努めているとしても，人件費や資材価格の急騰により，刊行物の掲載価格等が一部で実勢価格の上昇に追い付かず，予定価格と実勢価格との間に乖離が生じる可能性は否定し得ない（乙１０参照）ところ，現に平成２６年に入り近畿圏においても人件費等の急騰により入札の不調や不落が相次ぐようになったことは既に認定説示したとおりである。また，予定価格に最新の実勢価格が反映されていたとしても，入札参加者が資材価格の更なる高騰等を予想して積算した見積価格が実勢価格を上回る場合も否定し得ず，予定価格を上回る金額での応札がおよそ不自然とはいえない。
(ウ)したがって，本件入札における入札状況から，Ｐ６ほか２社による談合を推認することはできない。
(3)③行政の歪みの存否等について
ア原告らは，本件入札における予定価格に，意図的に本件追加工事の価格を反映させなかったことが談合を推認させる旨主張するが，上記認定事実(2)カのとおり，契約課は，Ｐ８から提出された設計内訳書を踏まえて，予定価格を設定・公告したにすぎず，また，後記３(1)のとおり，契約課にとどまらず，建築営繕課においても，本件入札の時点においては，遡及適用範囲が排煙区画工事に止まらない具体的な可能性があることを把握していなかったのであるから，Ｐ１及びＰ２らが意図的に本件追加工事の価格を予定価格に反映させなかったものとはいえない。したがって，原告らの主張はその前提を欠く。
イまた，原告らは，Ｐ１及びＰ２らにおいて，本件要綱８条の適用あるいは同条の趣旨に鑑み本件入札を中止すべきであったのにそのまま執行したことは，同人らが談合に協力していたことを示すものであり，談合の存在を推認させる事情である旨主張する。
しかし，α市競争入札心得（甲１５）１１条１項では，予定価格が事前に公表されている場合，それを超える入札をした者は失格となる旨定めるものの，その者の参加まで遡って否定するとはしていないことからすれば，本件入札における参加者は，Ｐ６ほか２社の３者であったと認められるのであって，本件要綱８条の中止の要件には該当しない。また，本件要綱８条の趣旨は，原告らが主張するとおり，競争性の担保や価格の有利性の確保等にあるものと考えられるところ，確かにＰ７及び補助参加人が予定価格を上回る金額で応札したことにより，Ｐ６は，結果として，本来一般競争入札が予定する価格競争をすることなく落札するに至っている。しかし，かかる場合，再入札を実施したとしても，予定価格を上げない限り，同じ結果になり，あるいは入札が不落に終わる可能性も見込まれるのであって，価格の有利性等の見地から入札をそのまま執行することには十分合理性がある。したがって，α市が本件入札をそのまま執行したことが本件要綱８条の趣旨に反するとはいえず，やはり本件入札を中止すべき義務があったとはいえないのであるから，原告らの上記主張は採用することができない。
(4)小括
以上のとおり，原告らが主張する上記間接事実からＰ６ほか２社による談合の存在を推認することはできず，その他に，Ｐ６ほか２社が本件入札において談合したことをうかがわせる事情はないから，Ｐ６ほか２社が本件入札に際して談合したと認めることはできない。
３争点④（本件原契約に本件追加工事を含めずに本件入札を行い，議会の議決を得て同契約を締結した行為の違法性の有無）について(1)本件追加工事を含めずに本件入札を行ったことについてア地方自治法２３４条１項及び２項は，普通地方公共団体の締結する契約について，一般競争入札の方法を原則としているところ，これは，機会均等の理念に最も適合して公正であり，かつ，価格の有利性を確保し得るためと解される。一般競争入札の方法により契約を締結した後に入札条件とされた契約の内容を変更することは，上記の趣旨に反するものであり，それが当初から予想し得る軽微な範囲にとどまる場合等を除き，原則として許されないものと解される。
そうすると，契約の締結後にその内容を変更する必要があることを認識している場合には，本来その変更すべき契約内容が確定した後に，新たな条件の下で入札に付すべきものであって，変更内容が当初から予想し得る軽微な範囲にとどまる場合，変更内容が確定する前に早期に契約を締結して履行に着手する必要がある場合や履行に着手した後でなければ変更内容が確定しない場合に変更の可能性を示した上で入札に付すなど特段の事情がない限り，当該契約について不確定条件で入札を実施することは許されないものと解するのが相当である。
イ(ア)そこで検討すると，上記認定事実によれば，本件入札の実施時点においては，日確検が，遡及適用範囲につき排煙区画工事のみとなる見込みである旨の見解を示していたのであり，また一級建築士のいる設計会社であるＰ８においても，日確検の上記見解を受けて，本件追加工事は不要であることを前提として，同追加工事を含めない設計内訳書（乙２７）を作成し，建築営繕課に提出していたというのであるから，Ｐ５も証言するとおり，本件入札の実施時点においては，本件追加工事が必要となると認識していたとは認められず，また，認識することができたということもできない。
(イ)この点に関し，原告らは，本件追加工事は建築関係法令に適合させることを内容としているのであるから，本件追加工事が必要となることは明らかであった旨主張する。
確かに，普通地方公共団体が建築工事の施工を決定するに当たっては，同工事が法令に従ったものであるかどうかの審査を行うべきであって，本件工事のように，建築基準法３条２項に定める建築後の法令の変更によって違反建築物と扱われない，いわゆる既存不適格建築物を増改築するに当たっては，当該増改築によって，同条３項３号又は４号により建築関係法令の遡及適用を受けることとなるかについても十分に検討すべきといえる。
しかし，本件ホールは市民会館の別館にあるのに対し，本件遡及適用部分は，いずれも市民会館の本館にあるのであって，別館を増改築することにより，本館についてまで遡及適用が及ぶかについては必ずしも明らかとはいい難く，このことは，現に日確検が，上記のとおり，本件入札の実施時点では，遡及適用範囲について，排煙区画工事のみになる見込みである旨の見解を示していたことからも裏付けられる。したがって，原告らの上記主張は採用することができない。
(ウ)また，原告らは，α市は本件入札の翌日である平成２６年５月２３日には建築確認申請をしているところ，本件追加工事に係る補正予算について審理されたＴ会議において，α市街づくり部長が「増築改修部分と今回の既存不適格は一本の建築確認で申請しております。」と発言していることからすれば，遅くとも本件入札の実施時には，本件追加工事が必要となることを認識していた旨主張する。


しかし，上記認定事実(4)エによれば，Ｐ８が，遡及適用範囲に関する日確検の最終的見解を踏まえ作成した本件追加工事にかかる図面及び設計内訳書を建築営繕課に提出したのは同年６月２３日であり，α市の確認を経て，同市あるいはその代理人であるＰ８が日確検に上記図面等を提出したのは早くても同日以降であったと考えられる。現に，建築確認申請書（甲２６）１頁目にある日確検による受付印は，同年７月２４日付けとされており，同年５月２３日付けとはされていない。また，原告らが指摘するＴ会議における街づくり部長の発言は，同会議に出席したＰ４が，「最終的にこの工事につきましては増設及び既存部分を改修一体で建築確認申請の審査を受けています。」と述べていること（乙２２・１８頁）からも明らかなように，本件工事に関する建築確認申請をした後に，本件追加工事に関する資料を追加したことによって，最終的には「一本」の建築確認申請となった旨の発言と認められるのであって，街づくり部長の上記発言は，同年５月２３日に，本件追加工事についてまで建築確認申請をしたことの根拠となるものではない。(エ)以上のとおり，本件入札の実施時点において，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５が，本件追加工事が必要となることを認識していた，又は認識することができたとは認められない。したがって，本件追加工事を含めずに本件入札を行ったことが違法であるとはいえず，この点について，Ｐ１，Ｐ２ら及びＰ５が不法行為責任を負うことはない。
ウ原告らは，Ｐ５の証言によるとしても，Ｐ５は本件入札の実施以前において，本件追加工事が必要となる可能性については認識していたのであるから，その旨関係部署に適時に報告すべきであったのに，遡及適用範囲の縮減を見込めるという甘い見通しの下に上記報告義務を怠り，建築関係法令に反する違法な本件入札が実施されるのを漫然と放置したなどとして，公務員の法令遵守義務（地方公務員法３２条）に違反する旨主張する。
しかし，上記イ(ア)記載のとおり，本件入札の実施時点においては，Ｐ８のみならず日確検においても，本件追加工事が不要となる見込みである旨の見解を示していたのであるから，Ｐ５が今後の協議においても日確検が上記見解を維持し，大阪府建築主事から指摘を受けた遡及適用範囲の縮減が見込まれると考えたことについて特段不合理な点は認められない。本件入札の実施時までに，Ｐ５が生活安全課や契約課に対し，本件追加工事の必要性に関する情報を提供することがより適切であったといえるとしても，Ｐ５において原告らが主張するような報告義務を負っていたとまでいうことはできない。
エなお，上記のとおり，本件追加工事が必要となる可能性自体はあったのであるから，α市としては，建築確認を得て遡及適用範囲が確定した後に，本件入札を実施するという選択肢もあり得たということができる。しかし，建築確認を受けた後でなければ入札を実施することができないというべき合理的な根拠は見いだし難く，むしろ建築確認を受けていない段階でも，既存部分の取壊し工事等は行うことができるというのである（証人Ｐ５）。そうすると，上記認定事実のとおり，市民会館は，本件ホールを年末年始に利用する市民が多く，その時期の閉館は避ける必要があること等から，平成２６年１２月の開館を目指していた中で，本件入札の実施を延期することによって，開館を遅らせるのを避けるため，日確検から遡及適用範囲は排煙区画工事のみとなる見込みである旨の見解を示された段階で，同見解に沿う内容の設計図書の作成及び予定価格等の設定をして，本件入札を実施したことが不合理であったとはいい難く，この点につき裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したとはいえないというべきである。
(2)本件追加工事の必要性を議会に報告しないまま，本件原契約締結に係る議
会の議決を得て同契約を締結したことについて
ア本件変更契約の締結を予定しながら本件原契約を締結したことの合理性
について
(ア)上記認定事実(4)エ及びオによれば，本件議会において本件原契約締結の議案を審議・可決した平成２６年６月２５日午前の時点では，既にＰ８が本件追加工事を行うことで日確検との協議を終了し，その旨建築営繕課に報告しており，また，Ｐ２，Ｐ４及びＰ５は，同日午後に開催された議会運営委員会に出席して，本件追加工事の必要性を報告したというのであるから，本件議会の時点において，Ｐ５のみならずＰ１及びＰ２らにおいても，本件工事の内容のままでは建築関係法令に適合しないため，同工事と同時に本件追加工事を実施する必要があることを認識していたものと認められる。
そうであるところ，α市は，本件追加工事を実施する方法として，本件議会の議決を得て本件原契約の効力を発生させ，その上で再び議会の議決を得て本件変更契約を締結する方法を選択したのであるが，本件変更契約が，請負代金額を７２３６万円（当初の工事請負金額の３４．９パーセントに相当）増額し，工事内容にも少なくない範囲で変更を加えるものであることからすれば，α市においては，漫然とＰ６との間で本件原契約を締結するのではなく，所要の変更を加えた上で，改めて入札を実施すべきではなかったかなどの疑問も生じ得る。
(イ)しかし，被告の主張によれば，本件議会前の時点において，市民会館を建築関係法令に適合した建築物とするために必要な本件追加工事を実施するための方法としては，本件原契約の締結に係る本件議会の議決を得た後，同契約変更に係るα市議会の議決を経て，本件原契約を変更するという現に採用された方法のほか，①本件追加工事のみ一般競争入札を実施する方法及び②本件工事に係る工事請負仮契約を解除し，本件追加工事を含めて改めて一般競争入札に付する方法等が考えられたというのであるが，①については，本館と別館とが同一敷地内で互いに隣接し，内部は扉等でつながっているなど密接な関連性を有するため，別々の業者に工事を行わせるのは不合理かつ非現実的であり，採用することができない。また，②の方法については，新たに一般競争入札を実施するとなれば，市民会館を予定どおり平成２６年１２月に開館することができず，市民の年末年始の利用等に影響が出るのみならず，α市の都合で本件原契約（仮契約）を解除することになれば違約金等の発生も予想され，また，本件入札では，入札参加者３社のうち２社が予定価格を１５パーセントから２５パーセント超える金額で応札していたこと及び資材価格等が高騰していたこと等からすれば，本件追加工事を含めた一般競争入札の不調・不落を防ぐためには，本件入札の予定価格に本件追加工事の費用（７２３６万円）を加えた金額を予定価格として設定するのみでは足りず，より多額の予定価格の設定を余儀なくされる可能性も十分に考えられたということができ，この方法も採用することが難しかったものと認められる。


平成３０年（受）第２６９号損害賠償請求事件
平成３１年３月１２日第三小法廷判決
主      文
原判決中，上告人敗訴部分を破棄する。
前項の部分につき，被上告人らの控訴を棄却する。
控訴費用及び上告費用は被上告人らの負担とする。
理      由
上告代理人成田茂ほかの上告受理申立て理由第５について１本件は，統合失調症により精神科の医師である上告人の診療を受けていた患者（以下「本件患者」という。）が，中国の実家に帰省中に自殺したことについて，本件患者の相続人である被上告人らが，上告人には本件患者の自殺を防止するために必要な措置を講ずべき義務を怠った過失があるなどと主張して，上告人に対し，債務不履行又は不法行為に基づき損害賠償を求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)被上告人Ｘ１は，平成６年９月，本件患者と婚姻し，本件患者との間に被上告人Ｘ２及び同Ｘ３をもうけた。
(2)本件患者は，平成１０年１月，統合失調症を発症し，その頃，上告人が勤務していた医院を受診し，上告人の診療を受けた。
本件患者は，平成１３年６月頃，上告人が東京都ａ区内にＡクリニック（以下「本件クリニック」という。）を開設したことに伴い，上告人との間で診療契約を締結して本件クリニックに通院し，平成１６年４月以降，上告人から抗精神病薬等を処方されるようになった。
(3)本件患者は，被上告人Ｘ１らと共に，平成１９年８月頃，長野県ｂ市に転居した。上記の転居後，本件患者は，自身で本件クリニックを訪れることは少なくなり，主として被上告人Ｘ１が本件クリニックを訪れ又は電話をかけるなどして上告人に本件患者の症状を伝え，上告人から抗精神病薬等を処方されるなどしていた。
(4)本件患者には，平成２２年３月，幻聴が現れるようになり，同年８月には，ベルトを持って徘徊するなど自殺企図もみられるようになった。本件患者は，同月▲日，Ｂ大学医学部附属病院（以下「Ｂ大病院」という。）を受診し，医療保護入院となり，自殺企図又は自傷行為が切迫している状態にあるとして隔離された。
本件患者は，同年９月，Ｂ大病院内で，かみそりで左手首を切る行為（以下「本件自傷行為」という。）に及んだこともあったが，同年１０月▲日，幻聴等が現れる頻度が減り，希死念慮も現れなくなったことから，Ｂ大病院を退院した。(5)本件患者は，平成２２年１１月から平成２３年１月までの間，月１回，本件クリニックを訪れ，上告人との対面による診察を受けた。上告人は，Ｂ大病院で処方されていた抗精神病薬等が多種類かつ多量であったため，その服薬量を減量する必要があると考え，本件患者及び被上告人Ｘ１にその旨を説明した。なお，上告人は，被上告人Ｘ１から，本件患者が本件自傷行為に及んだことを伝えられていた。
(6)被上告人Ｘ１は，平成２３年２月，上告人に対し，本件患者の服薬状況を報告するとともに，この数日間は幻聴がひどくなる頻度が減っており，本件患者がしばらく中国の実家に帰省する旨を電子メールにより伝えた。本件患者は，同年３月▲日，被上告人Ｘ１と共に本件クリニックを訪れ，上告人との対面による診察を受け，翌▲日，１人で中国の実家に帰省した。上告人は，上記診察の際，本件患者及び被上告人Ｘ１に対し，環境の変化があるので，帰省後１箇月間は抗精神病薬の服薬量を維持することを指示し，その後は経過を見て減量する方針とした。
(7)本件患者は，平成２３年４月以降，抗精神病薬の服薬量を漸次減量したが，幻聴が悪化し，被上告人Ｘ１に対し，マンションの６階にある実家から飛び降りたいという衝動があるなどと述べるようになった。
被上告人Ｘ１は，同月▲日，中国へ行き，本件患者の様子を見るなどして，同年５月▲日，日本に帰国した。被上告人Ｘ１は，同月▲日，上告人に対し，本件患者の症状は少し良くなったようにも思えるが，日によって幻聴がひどくなることがある旨の電子メールを送信した。
上告人は，同月▲日，被上告人Ｘ１に対し，今後２週間程度は抗精神病薬を減量し，その後しばらく様子を見た方がよい旨の電子メールを返信した。(8)本件患者は，平成２３年５月▲日頃から幻聴が悪化し，希死念慮が現れるようになった。
被上告人Ｘ１は，同月▲日，本件患者に対し，抗精神病薬の服薬量を増量させるなどし，上告人に対し，「ここ数日，夕方になると，幻聴が激しくなり，また，眼球上転もでているようです。今日は希死念慮がかなりつよくでていて，『これからは３人で生きて下さい』との言葉もありました。危険なので，義母に監視を頼み，セレネースを１１ｍｇに戻すようにいいました。」，「減薬の先に何があるのか，その見通しを示して下さい。」などの記載が含まれる電子メール（以下「本件電子メール」という。）を送信した。
上告人は，同月▲日頃，本件電子メールを読み，被上告人Ｘ１に対し，「困難な場合には，入院で薬の調整をして頂くことを考える必要があるかも知れません。」などと記載した電子メールを返信した。
(9)本件患者は，平成２３年６月▲日，幻聴を訴え，同月▲日，マンションの６階にある実家から飛び降りて自殺した。
なお，被上告人Ｘ１が，本件電子メール送信以降，上告人に対し，本件患者につき，自殺の切迫した危険性をうかがわせる言動があったことを伝えたとはうかがわれない。
３原審は，上記事実関係等の下において，要旨次のとおり判断し，被上告人らの不法行為に基づく損害賠償請求を一部認容した。
本件患者は，自殺企図歴のある統合失調症患者であり，抗精神病薬の減量によりその症状が悪化する可能性があるにもかかわらず，中国の実家に帰省しており，そのことによって，上告人は，その病状を直接観察すること等ができない状況となった。上告人は，本件患者が上記状況にあることを認識した上で抗精神病薬の服薬量の減量を治療方針としてその診療を継続しており，遅くとも本件電子メールの内容を知った平成２３年５月▲日の時点において，本件患者の自殺の具体的な危険性を認識したのであるから，その自殺を防止するために必要な措置を講ずべき義務があり，これを怠った過失がある。


平成２４年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年（ワ）第４３００６号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１７日
判決
東京都世田谷区＜以下略＞
原告       株式会   社チェ   ルシー訴訟代   理人弁   護士       土谷喜   輝同                            土橋央   征同                            荒牧浩   昭
東京都目黒区＜以下略＞
被告       株式会   社ＰＬ   ＡＴＦ   ＯＲＭ訴訟代   理人弁   護士     照井    勝
主文
１被告は，原告に対し，２６９万６８１６円及びこれに対する平成２２年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを２分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
４この判決の第１項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告に対し，３６９万６８１６円並びに内金２６９万６８１６円に対する平成２２年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員及び内金１００万円に対する平成２２年３月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告は，原告に対し，別紙商標権目録６及び７記載の各商標権について，別紙登録目録記載の登録の抹消登録手続をせよ。
第２事案の概要
本件は，原告が，被告に対し，①原告，被告及び株式会社エムズリーグ（以下「エムズリーグ」という。）の３者間で締結した原告及びエムズリーグが共有する別紙商標権目録１ないし５記載の各商標権（以下，別紙商標権目録１記載の商標権を「本件商標権１」，その登録商標を「本件登録商標１」といい，同目録２ないし７記載の各商標権及びその登録商標についてもこれに準じて表記する。）の独占的使用権を被告に許諾する旨のライセンス契約に基づく未払ライセンス料（ロイヤルティ）及び上記ライセンス契約の債務不履行に基づく弁護士費用相当額の損害賠償として合計３６９万６８１６円及び遅延損害金の支払を求めるとともに，②原告及びエムズリーグの共有に属する本件商標権６及び７について，被告に原告の共有持分権を譲渡した事実がないのに，被告名義の不実の商標権移転登録（別紙登録目録記載の登録。以下「本件移転登録」という。）がされている旨主張して，上記共有持分権に基づき，本件移転登録の抹消登録手続を求めた事案である。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)当事者
ア原告は，平成１８年７月７日に設立された，アパレル製品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社である。
イ被告は，平成１６年８月２０日に設立された，アパレル製品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社である。
(2)被告のロイヤルティの支払義務
ア(ア)原告及びエムズリーグと被告は，平成１８年８月３１日，同日付け「マスターライセンス契約書」（甲３）をもって，原告及びエムズリーグが被告に対し，原告及びエムズリーグが被告との間で随時締結する覚書記載の各商標（許諾商標）を同覚書に定める指定商品（許諾商品）に使用し，日本国内において独占的に製造及び販売する権利を許諾すること，被告は，原告及びエムズリーグの双方に対し個別に，許諾の対価（ロイヤルティ）として，許諾商品の卸売価格又は小売価格（ただし，いずれも消費税を含まない。）に各月の販売数量を乗じ，更に５％を乗じて算出された金員を翌月末日までに支払うこと，契約の有効期間を同年９月１日から５年間とすることなどを内容とするマスターライセンス契約（以下「本件ライセンス契約」という。）を締結した。(イ)本件ライセンス契約の１５条４項は，被告が，本件ライセンス契約の終了又は解除後１５日以内に，仕掛り中の許諾商品の数量，所在場所，既に販売し，又は今後販売する約定が成立した許諾商品の数量，価格，販売先等を示す完全なリストを原告及びエムズリーグに提出することを条件として，本件ライセンス契約の終了又は解除以前に製造若しくは製造に着手した在庫商品，半製品及び仕掛り中の商品について，６か月に限り，通常の取引方法と価格において販売することができる旨を，同条５項は，前項による本件ライセンス契約の契約期間満了又は解除後の販売も本件ライセンス契約に定められたロイヤルティの支払の対象となる旨を規定している。
イ原告及びエムズリーグと被告は，本件ライセンス契約締結後，原告及びエムズリーグが共有する本件登録商標１ないし５について，順次，衣料品全般，服飾品全般等の指定商品（許諾商品）に使用することのできる商標（許諾商標）とすることに合意する旨の本件ライセンス契約に基づく覚書を締結した。
ウ原告及びエムズリーグと被告は，平成２１年６月１日付けで締結された覚書（以下「平成２１年６月１日付け覚書」という。）をもって，同日付けで，本件ライセンス契約を合意解除した。
エ(ア)被告は，平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの間，本件登録商標１ないし５を使用した商品を販売し，その売上高は合計５３９３万６３３５円である。
(イ)前記(ア)の売上高５３９３万６３３５円は，本件ライセンス契約の合意解除後の被告の販売によるものであるが，本件ライセンス契約の１５条５項に基づき，本件ライセンス契約に定められたロイヤルティの支払の対象となる。
したがって，被告は，原告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティとして上記売上高に５％を乗じた２６９万６８１６円の支払義務を負う。
(3)原告の弁護士費用相当額の損害
被告の前記ロイヤルティの支払義務の債務不履行と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額の損害は，１００万円を下らない。(4)本件商標権６及び７の原告の共有持分の取得等ア原告及びエムズリーグは，平成１９年２月１９日に共同で本件登録商標６に係る商標登録出願をし，同年８月２４日に本件商標権６の設定登録を受け，また，同年６月２０日に共同で本件登録商標７に係る商標登録出願をし，平成２１年１月９日に本件商標権７の設定登録を受けた。これにより原告は，本件商標権６及び７の共有持分を取得した。イ本件商標権６及び７について，被告を登録名義人とする平成２１年６月１２日受付の商標権移転登録（本件移転登録）が経由されている。しかし，原告が本件商標権６及び７の共有持分を被告に譲渡した事実はない。
(5)まとめ


よって，原告は，被告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティ２６９万６８１６円及び本件ライセンス契約の債務不履行に基づく弁護士費用相当額の損害１００万円の合計３６９万６８１６円並びに内金２６９万６８１６円に対する平成２２年１月１日（最終取引日の翌月末日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金及び内金１００万円に対する同年３月３０日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，本件商標権の共有持分権に基づき，本件移転登録の抹消登録手続を求める。
２請求原因に対する認否
(1)請求原因(1)の事実は認める。
(2)請求原因(2)のうち，アないしウ及びエ(ア)の事実は認め，エ(イ)は争う。(3)請求原因(3)は争う。
(4)請求原因(4)アの事実は認める。同イのうち，本件商標権６及び７について本件移転登録が経由されていることは認め，その余は争う。
３被告の主張
(1)本件登録商標１ないし５に係る無償の使用許諾ア原告は，平成２１年６月４日，被告に対し，本件登録商標１ないし５を使用した２００９年秋冬商品を販売することについて無償の使用許諾（以下「本件使用許諾」という。）をした。
被告が平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの間に行った本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売は，本件使用許諾に基づくものであるから，原告主張の本件ライセンス契約の１５条５項は適用されない。
イ原告が本件使用許諾を行った経緯等は，以下のとおりである。(ア)原告の代表取締役のＡ１と被告の代表取締役のＢは，アパレル製品の企画，製造，販売等の共同事業を行うため，共同出資（出資比率各２分の１）して被告を設立し，その上で，Ａ１が設立した個人会社である原告及びＢが設立した個人会社であるエムズリーグに商標権を共有させ，原告及びエムズリーグから上記共有に係る商標権のライセンスを受けた被告が，その登録商標を使用したブランド商品の販売事業を行い，当該商標権のロイヤルティを原告及びエムズリーグにそれぞれ個別に支払うことにより，Ａ１及びＢが実質的にロイヤルティを取得するというパートナーシップ（以下「本件パートナーシップ」という。）を結ぶ旨の合意をし，その合意に基づいて，原告，エムズリーグ及び被告の３者間で，本件ライセンス契約を締結した。
その後，被告の株式を取得したＣがＡ１及びＢが被告において行う共同事業に加わり，この３者間で締結した平成２１年３月１日付け株主間協定書（乙３）をもって，被告の事業に関連して発生する全ての損益分配に関し，３者がそれぞれ保有する被告の株式割合（発行済み株式総数の各３分の１）に応じて取得，保有，負担又は補填する旨の合意をした。一方，被告は，主としてＡ１が管理していたブランドの企画，営業等の失敗により，経営状況が悪化したため，Ａ１が主導して，豊田通商株式会社（以下「豊田通商」という。）との間で，被告が本件商標権１ないし５等を豊田通商に譲渡することを柱とする被告の再建策の交渉が進められていた。その後，同年５月末現在で，被告は，９５００万円の借入金債務及び５１００万円相当の在庫商品を抱えるに至った。このような状況の中で，Ａ１とＢは，同年６月４日，本件パートナーシップの解消に関する話合いをし，①ＢがＡ１から被告の株式の３分の１を７５０万円で購入すること，②被告の株式会社みずほ銀行（以下「みずほ銀行」という。）に対する長期借入金債務についてのＡ１の連帯保証をはずすなどＡ１が被告事業に係る債務及び負担等から免れる代わりに，原告をして，被告に対し，本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売処分及び製造を許諾させ，また，平成２０年１１月３０日以前に発生していた本件登録商標１ないし５の使用に係るロイヤルティを放棄させること，③既に合意済みであった原告の被告に対する本件商標権６及び７の無償譲渡を再度確約することを骨子とする包括的な合意（以下「本件包括合意」という。）をした。
原告は，Ａ１及びＢ間の本件包括合意を踏まえて，被告に対し，本件使用許諾をした。
(イ)Ａ１及びＢ間で本件包括合意がされたことは，Ｂが本件包括合意の内容をまとめて記載し，その確認を求めてＡ１に送信した平成２１年６月４日付けの電子メール（乙７。以下「６月４日付けメール」という。）に対して，Ａ１が平成２１年６月５日付けの電子メール（乙８。以下「６月５日付けメール」という。）で，「ほぼ理解できました。退院次第，豊田と話し，この予定に支障ないよう話します。」と回答し，本件包括合意の内容を承諾していることから明らかである。そして，６月４日付けメール中の「ブランドの取扱」，「１）ＦＡ／ＦＡＢ／ＴＤ／ＪＭは２００９ＡＷの納品・売掛回収まではＰＦにて対応します（従い，サンプル代金・展示会費用は当然ＰＦ負担とします）。」との記載は，被告（「ＰＦ」）が本件登録商標１ないし５（「ＦＡ／ＦＡＢ／ＴＤ／ＪＭ」）を使用した２００９年秋冬商品（「２００９ＡＷ」）を販売することを意味するものであり，本件使用許諾がされたことの根拠となるものである。
また，Ａ１がＣに送信した平成２１年６月１３日付けの電子メール（乙９。以下「６月１３日付けメール」という。）及びＡ１がＢに送信した同年７月７日付けの電子メール（乙１０。以下「７月７日付けメール」という。）中にも，Ａ１が本件使用許諾を含む本件包括合意の内容を全面的に受け入れた旨が記載されている。


(ウ)原告の代表取締役で，かつ，唯一の株主であるＡ１は，平成２１年６月に被告の取締役を辞任した後の同年７月１５日以降も，被告の事務所に出社し，本件登録商標１ないし５を使用した被告の２００９年秋冬商品の検品，顧客からの問い合わせに対応するなど，被告の２００９年秋冬商品の販売行為について積極的に協力していた。このことは，原告が本件使用許諾をしていたことを裏付ける事情である。(エ)原告は，本訴の提起に至るまで，本件登録商標１ないし５を使用した商品の被告の販売行為に関しロイヤルティの支払を被告に求めたことはなかった。このことは，原告が本件使用許諾をしていたことを裏付ける事情である。
すなわち，Ｂは，Ａ１との間で本件パートナーシップの解消について話合いをした際，Ａ１から，被告の上記販売行為に関し対価の支払を求められたことはなく，また，上記話合いの際に，有償とすることにつき何らの協議，検討もされておらず，さらには，Ａ１が被告の上記商品の販売行為に協力した期間中も，そのような支払を求められたことはなかった。その後，原告は，平成２１年７月３１日付け「通知書」（甲７の１）によって，被告に対し，本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売行為の差止めを求めたが，上記通知書には，ロイヤルティの支払を求める記載はないのみならず，本件登録商標１ないし５の使用が有償であることを示唆する記載もない。
このほか，原告，エムズリーグ及び被告が平成２０年１１月３０日付けで締結した覚書（乙２の１。以下「平成２０年１１月３０日付け覚書」という。）により，被告の経済状況の悪化に伴い，本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売により発生したロイヤルティの支払を全額免除することが合意され，同日以降，ロイヤルティの支払は一切行われていなかった。
(2)本件商標権６及び７の無償譲渡
ア原告及びエムズリーグは，平成２１年６月１１日，被告に対し，本件商標権６及び７を無償で譲渡（以下，この譲渡を「本件譲渡」という。）した。
本件移転登録は，本件譲渡に基づいて経由されたものである。イ原告が本件譲渡を行ったことは，次の諸点から明らかである。(ア)ａ原告の代表取締役のＡ１は，平成２１年６月１１日，被告の代表取締役のＢの面前で，譲渡人を原告及びエムズリーグ，譲受人を被告とする本件商標権６及び７に係る「譲渡証書（兼単独申請承諾書）」（乙５６の４枚目。以下「本件譲渡証書」という。）の「譲渡人」欄の原告名下に原告の実印を押印し，Ｂに交付した。
本件譲渡証書には，原告及びエムズリーグが本件商標権６及び７について有するそれぞれの権利を被告に「無償で譲渡したことに相違ありません。」との記載がある。
なお，本件譲渡証書の年月日欄には，「平成２１年４月２８日」との手書きの記載がある。これは，Ａ１が本件譲渡証書に押印をした際に年月日欄が空欄になっていたが，同年６月１２日に本件移転登録の申請手続を行ったＤ弁理士が上記日付を誤って記載したものであり，これによって，本件譲渡証書中の原告作成名義の部分が真正に成立したことが否定されるものではない。
ｂまた，Ａ１は，本件譲渡証書に押印した際に，Ｂの面前で，原告の取締役会が本件譲渡を承認した旨の取締役会承認書（乙５６の５枚目。以下「本件取締役会承認書」という。）の「代表取締役Ａ１」名下に原告の実印を押印するとともに，「取締役Ａ２」名下に「Ａ」と刻した印鑑を押印した。この「Ａ」と刻した印鑑は，上記押印がされた当日（６月１１日），Ａ１の依頼により，Ｂが購入したものであり，Ａ１は，本件パートナーシップの解消に係る他の関係書類においても，上記印鑑を使用して押印している。
なお，原告は，後記のとおり，原告において取締役会は開催されておらず，その承認決議を経ていないから，本件譲渡は無効である旨主張する。
しかし，会社法３６２条４項が重要な業務執行についての決定を取締役会の決議事項と定めたのは，代表取締役への権限の集中を抑制し，取締役相互の協議による結論に沿った業務の執行を確保することによって，会社の実質的所有者たる株主の利益を保護しようとする点にあるというべきである。
しかるところ，Ａ２は，原告の名目的な取締役であり，直接的にも，間接的にも原告の業務に携わることはなかったのに対し，原告の実質的所有者たる唯一の株主のＡ１の了承があったのであるから，仮に原告の取締役会の承認の過程に形式的な瑕疵があったとしても，本件譲渡は有効であり，原告の上記主張は理由がない。
(イ)Ａ１，Ｂ及びＣが締結した平成２１年３月１日付け株主間協定書（乙３）により，同日以降，Ｃが被告の事業に共同経営者として加わったことから，Ｃにも平等に損益を分配するための手段として，遅くとも平成２１年５月１３日には，原告及びエムズリーグが共有する本件商標権６及び７を被告に無償譲渡する旨の合意がされた。
本件商標権６及び７の譲渡に対価を支払うということは，事実上，被告から，Ａ１の個人会社である原告とＢの個人会社であるエムズリーグに対し，被告の事業に係る収益が分配されるのと同じであり，上記株主間協定書に反し，Ｃにのみ不利な結果を生じさせてしまうこととなることから，本件商標権６及び７の譲渡は無償とされた。
このように本件パートナーシップの解消に関する本件包括合意がされる前から，本件商標権６及び７の無償譲渡は合意されており，このことは，ＢがＡ１に送信した６月４日付けメールに「商標」，「１８）ＭＵＶＥＩＬは既にＰＦに移管手続き開始しております。」と過去形で記述されていること，これを受けてＡ１がＢに送信した６月５日付けメール，Ａ１がＣに送信した６月１３日付けメール及びＡ１がＢに送信した７月７日付けメール中には，Ａ１において本件商標権６及び７が被告に譲渡されたことを認識していたことを示す記載があることからも明らかである。


(ウ)本件登録商標６及び７を実際に使用しているのは，被告の完全子会社である株式会社ＦＲＩＥＮＤＳ（以下「ＦＲＩＥＮＤＳ」という。）であるところ，Ａ１がその保有する被告の全株式をＢに譲渡することは，ＦＲＩＥＮＤＳの経営に全く関与できず，本件登録商標６及び７の使用にも関与できないことを意味するものであり，また，本件パートナーシップは，Ａ１が被告の株主の地位にあることと密接に関連し，これを前提とする取引である。
したがって，Ａ１が平成２１年６月１日付け株式譲渡書（乙１６の１）をもってその保有する被告の全株式をＢに譲渡したことによって，本件登録商標６及び７に係る全ての権利を放棄する意思であったことが容易に推認される。
４被告の主張に対する原告の反論
(1)本件登録商標１ないし５に係る無償の使用許諾の不存在ア原告が本件使用許諾をした事実は存在しない。
すなわち，Ｂは，被告の資金繰り改善のため，Ａ１をはずして経費を抑え，しかも，既に大きな利益を出しており，将来有望な本件商標権６及び７を自己が取得するため，本件パートナーシップの解消を決意し，Ａ１が腰のヘルニアの手術のため入院中であるのを狙って，平成２１年６月１日及び４日にＡ１の入院先を訪れ，自己に有利な条件で，本件パートナーシップの解消を提案した。しかし，Ａ１は，その提案を受けた際に，Ｂから，同月１日以降において被告が本件登録商標１ないし５を被告が無償で使用することや，原告が本件商標権６及び７を無償で被告に譲渡することについて承諾していないし，そもそもそのような処理をすることについての説明すら受けていない。
イ被告が本件使用許諾の成立の根拠として挙げる諸点は，以下のとおり理由がない。
(ア)Ａ１が被告主張の本件包括合意をした事実は存在しない。本件パートナーシップの解消によってＡ１が享受する利益は，被告が主張するような過大なものではなく（例えば，Ａ１のみずほ銀行に対する連帯保証債務については，被告が平成２１年２月２８日時点で約６３４４万円の純資産を有していたこと，被告の完全子会社であるＦＲＩＥＮＤＳの本件登録商標６及び７を使用した商品の売上状況などからすれば連帯保証人の責任が追及される現実的可能性がなく，Ａ１が連帯保証をはずされたところで実質的な利益はない。），少なくとも，Ａ１は，被告の取締役であったことから得られていた年額約３０００万円の役員報酬を手放した上で，本件登録商標１ないし５を無償で使用することを許諾したり，年間１億８８５５万円もの売上げを見込める本件商標権６及び７を無償で被告に譲渡することに見合うような利益を享受していない。このようにＡ１が，Ａ１及び原告に一方的に不利な本件使用許諾を含む本件包括合意に応じる合理的理由はない。
なお，ＢがＡ１に送信した６月４日付けメール（乙７）に対する返信としてＡ１がＢに送信した６月５日付けメール（乙８）には，「ほぼ理解できました。」との記載があるが，６月４日付けメールに記載されている事項は極めて多岐にわたり，これら全てについて入院中のＡ１が理解し，承諾できたはずはなく，６月５日付けメールの上記記載部分は，被告主張の本件包括合意が成立したことの根拠となるものではない。(イ)本件使用許諾については，その成立を裏付ける明確な合意書などの書面が作成されていない。
ＢがＡ１に送信した６月４日付けメール（乙７）には，２００９年秋冬商品，すなわち平成２１年６月１日から半年間の本件登録商標１ないし５を使用した商品に関する費用は，被告が負担することが記載されている。この記載を素直に読めば，平成２１年６月から半年間の費用であるロイヤルティについても被告が負担することが前提とされているものと理解することができる。
また，６月４日付けメールには，平成２１年５月までのロイヤルティの未収金の放棄の了解を求める記載があるが，同年６月１日以降のロイヤルティの免除に関しては何ら記載がない。
他に原告が本件使用許諾をしたことを示す書面は存在しない。Ａ１とＢは，関係が親密であったときでも合意事項について契約書を作成してきたが，関係を終了させるような重要な時期に本件使用許諾に係る合意書などの書面が作成されていないことは，本件使用許諾の事実が存在しないからにほかならない。
(ウ)被告が，平成２１年６月１日以降，本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売を継続することを原告が承諾したことは事実であるが，そのことは，被告がロイヤルティを全く支払わずに販売を行うことまで承諾したことを意味するものではない。
(エ)平成２０年１１月３０日付け覚書（乙２の１）には，別途合意する期間内に発生するロイヤルティ全額を免除すると規定されているが，原告及び被告間で免除する期間の合意はされておらず，平成２１年６月１日以降に，被告が本件登録商標１ないし５を使用することによって生じるロイヤルティの免除までも約したものではない。
また，原告，被告及びエムズリーズが締結した平成２１年６月１日付け覚書（甲６）には，本件ライセンス契約及び平成２０年１１月３０日付け覚書に係る合意を合意解除すること，平成２１年６月１日現在におけるロイヤルティを全額放棄することが規定されているが，本件ライセンス契約の合意解除後の本件登録商標１ないし５の使用許諾やロイヤルティの免除については全く規定されておらず，本件ライセンス契約の１５条４項及び５項の適用を排除し，又は制限するような記載は存在しない。
さらに，被告は，平成２０年１１月３０付け覚書が締結された同日以降，被告のロイヤルティの支払は一切行われていなかったことを本件使用許諾の裏付けとなる事情の一つとして挙げるが，Ａ１とＢが被告の株式を５０％ずつ保有している間は，被告のロイヤルティの支払を免除して被告に利益を残すか，ロイヤルティをＡ１の個人会社である原告とＢの個人会社であるエムズリーグに支払うかのいずれであっても，Ａ１とＢにとっては実質的な違いはなく，ロイヤルティの未払は大きな問題とはならないが，Ａ１がその保有する被告の株式の全てをＢに譲渡して共同事業関係を解消した平成２１年６月１日以降は，そのような利益関係が崩れており，ロイヤルティの支払を受けないことはＡ１にとって合理的な行為とはいえないから，上記事情は，本件使用許諾の根拠となるものではない。
ウ以上のとおり，原告が本件使用許諾をしたとの被告の主張は，理由がない。
(2)本件商標権６及び７の無償譲渡の不存在
ア原告が本件譲渡をした事実は存在しない。


被告が本件譲渡の成立の根拠として挙げる諸点は，以下のとおり理由がない。
(ア)本件譲渡証書（乙５６の４枚目）の譲渡人欄の原告名下の印影が原告の実印によって顕出されたことは認めるが，原告の意思に基づいて顕出されたものではない。
すなわち，原告の実印は，被告の事務所で管理され，Ｂがいつでも押印することができる状況にあったところ，原告名下の上記印影は，Ａ１が押印したものではなく，Ｂが無断で押印したものであり，原告の意思に基づいて顕出されたものとはいえないから，本件譲渡証書中の原告作成名義の部分は真正に成立したものではない。
また，本件取締役会承認書（乙５６の５枚目）の「取締役Ａ２」名下の「Ａ」の印影は，Ａ２の印章によるものではなく，Ｂが自ら調達した印章を使用してＡ２の許諾なく押印したものであり，Ａ２の意思に基づいて顕出されたものとはいえないから，本件取締役会承認書中のＡ２作成名義の部分は真正に成立したものではない。
Ａ１は，平成２１年６月１１日及び１２日，Ｂの求めに応じて，本件パートナーシップの解消に向けた各種書類に押印したが，少なくとも，本件譲渡証書及び本件取締役会承認書については押印していない。したがって，本件譲渡証書によって，本件商標権６及び７について，原告及びエムズリーグから被告に本件譲渡がされたものと認めることはできない。
(イ)被告の完全子会社であるＦＲＩＥＮＤＳによる本件登録商標６及び７を使用した商品の売上げは年間１億８８５５万円（甲１４）であり，本件商標権６及び７の価値は非常に高く，これらを無償で被告に譲渡することなどは通常では考えられない。
また，被告主張のＡ１，Ｂ及びＣの３者間の平成２１年３月１日付け株主間協定書に基づく被告の共同事業関係が維持されていれば，本件商標権６及び７が被告に無償譲渡されても３者間で平等に被告の損益を分担することも可能であるかもしれないが，上記共同事業関係が解消された場合には，本件商標権６及び７が被告に無償で譲渡されれば，Ａ１には何らの利益も分配されないこととなり，このように共同事業関係の解消の前後では全く事情が異なる。
しかるところ，本件パートナーシップの解消に当たって，ＢからＡ１に対し，本件商標権６及び７を無償で被告に譲渡するという説明は一切されておらず，Ａ１及びＢ間の電子メールのやり取りにおいても，「無償」という言葉は全く出てこない。例えば，６月４日付けメール（乙７）には，「ＭＵＶＥＩＬは既に移管手続き開始しております。」との記載があるが，その移管が「無償」であることを示す記載はない。また，７月７日付けメール（乙１０）には「放棄」との言葉が用いられているが，これは，「ＭＵＶＥＩＬ」というブランドがＡ１のもとを離れて，その経営に関与できなくなるという趣旨で用いたにすぎず，無償譲渡の趣旨で用いたものではない。
原告としては，適正な対価が支払われるのであれば，将来的に本件商標権６及び７を被告に譲渡する意思はあったが，このような対価の合意もされていない段階では，未だ，本件商標権６及び７の譲渡契約は成立していない。
イ仮に被告主張の本件譲渡の成立が認められるとしても，原告において取締役会は開催されておらず，その承認決議を経ていないから，本件譲渡は無効である。
ウ以上のとおり，原告及びエムズリーグが本件譲渡をしたとの被告の主張は，理由がない。
第４当裁判所の判断
１被告のロイヤルティの支払義務（請求原因(2)）について(1)請求原因(1)，(2)アないしウ及びエ(ア)の事実は，いずれも当事者間に争いがない。
原告は，本件ライセンス契約の１５条５項の規定により，被告が，本件ライセンス契約の合意解除後の平成２１年６月２２日から同年１１月２６日までの間に行った本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売は，本件ライセンス契約に定められたロイヤルティの支払の対象となるから，被告は，原告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティとして上記商品の販売による売上高合計５３９３万６３３５円に５％を乗じた２６９万６８１６円の支払義務を負う旨主張する。
これに対し被告は，原告が，平成２１年６月４日，被告に対し，本件登録商標１ないし５を使用した２００９年秋冬商品を販売することについて無償の使用許諾（本件使用許諾）をし，被告の上記商品の販売は，本件使用許諾に基づくものであるから，本件ライセンス契約の１５条５項の規定は適用されない旨主張する。
そこで，以下において，被告主張の本件使用許諾の成否について判断する。
ア前提事実
上記争いのない事実と証拠（甲１ないし１５，１８，乙１ないし８，１１ないし１６，１９ないし３０，３３，３８ないし４０，５０，５６ないし５８（枝番のあるものは枝番を含む。），原告代表者Ａ１，被告代表者Ｂ）及び弁論の全趣旨を総合すれば，本件の経過等として，次の事実が認められる。
(ア)Ａ１は，昭和６２年，アパレル大手の企業グループであるビギグループの契約社員となり，ビギグループに属する１社の取締役に就任するなどした後，平成１６年初めころ，ビギグループを退社し，同年３月に衣料品の販売等を業とする株式会社トランスコンチネンツの代表取締役に就任した。
一方，Ｂは，伊藤忠商事株式会社に入社し，プラント建設や米国で車輌製造の経営に携わり，米国のコーネル大学のビジネススクールでＭＢＡを取得した後，転職した会社から株式会社トランスコンチネンツへ役員として派遣され，Ａ１と知り合った。
(イ)Ａ１とＢは，アパレル製品の企画，製造，販売等の共同事業を行うため，共同出資（出資比率各２分の１）して，平成１６年８月２０日，被告を設立し，Ｂがその代表取締役に就任した。その後，平成１８年５月１６日にＡ１が被告の代表取締役に就任したことから，被告の代表取締役は，Ｂ及びＡ１の２名となった。
その後，同年７月７日，Ａ１が単独で全額出資して原告を，Ｂが単独で全額出資してエムズリーグをそれぞれ設立し，Ａ１及びＢがそれぞれ代表取締役に就任した。


Ａ１とＢは，そのころまでに，被告における共同事業に関し，Ａ１が設立した個人会社である原告及びＢが設立した個人会社であるエムズリーグに商標権を共有させ，原告及びエムズリーグから上記共有に係る商標権のライセンスを受けた被告が，その登録商標を使用したブランド商品の販売事業を行い，当該商標権のロイヤルティを原告及びエムズリーグにそれぞれ個別に支払うことにより，Ａ１及びＢが実質的にロイヤルティを取得するというパートナーシップ（本件パートナーシップ）を結ぶ旨の合意をした。
この合意に従って，原告及びエムズリーグと被告は，平成１８年８月３１日，本件ライセンス契約（甲３）を締結した。本件ライセンス契約は，原告及びエムズリーグが被告に対し，原告及びエムズリーグが被告との間で随時締結する覚書記載の各商標（許諾商標）を同覚書に定める指定商品（許諾商品）に使用し，日本国内において独占的に製造及び販売する権利を許諾すること，被告が，原告及びエムズリーグの双方に対し個別に，許諾の対価（ロイヤルティ）として，許諾商品の卸売価格又は小売価格（ただし，いずれも消費税を含まない。）に各月の販売数量を乗じ，更に５％を乗じて算出された金員を翌月末日までに支払うこと，契約の有効期間を同年９月１日から５年間とすることなどを内容とする。
(ウ)原告及びエムズリーグが，被告が商標権の設定登録を受けた本件商標権１について，平成１８年９月１５日，被告から，その移転登録を受け，また，原告及びエムズリーグが，別紙商標権目録２ないし７記載のとおり，共同で本件登録商標２ないし７に係る商標登録出願をし，それぞれ商標権の設定登録を受けたことにより，本件商標権１ないし７は，原告及びエムズリーグの共有となった。
原告及びエムズリーグと被告は，本件登録商標１ないし５について，順次，衣料品全般，服飾品全般等の指定商品（許諾商品）に使用することのできる商標（許諾商標）とすることに合意する旨の本件ライセンス契約に基づく覚書を締結した。
また，原告及びエムズリーグは，被告の完全子会社として設立されたＦＲＩＥＮＤＳに対し，本件登録商標６及び７の使用を許諾した。(エ)ａ被告は，本件登録商標１ないし５を含む許諾商標を使用した許諾商品の製造販売の事業を展開した。被告における共同事業の役割分担は，Ａ１がブランドの企画，確立，営業等の事業全体を行い，Ｂが経理，総務等の経営管理を行うというものであった。
しかし，平成１９年ころ，被告の業績が悪化したため，Ｂは，豊田通商との間で，本件商標権１ないし５の売却交渉を開始したが，合意に至らなかった。
ｂ原告及びエムズリーグと被告は，平成２０年１１月３０日，①経済状況の悪化に伴い，別途合意する期間内に発生するロイヤリティ（ロイヤルティ）全額を免除すること，②同日現在の被告の原告及びエムズリーグに対する未払ロイヤルティ総額８６４万１９９８円を２０回の均等分割払とすることなどに合意する旨の覚書（乙２の１）を締結した。
Ａ１及びＢは，そのころ，株式会社ＮＡＴＵＲＡＬＮＩＮＥ（以下「ＮＡＴＵＲＡＬＮＩＮＥ」という。）の代表取締役のＣに対し，Ｃが被告の株主となり，被告における共同事業に参加するよう要請した。
その後，被告とＮＡＴＵＲＡＬＮＩＮＥとの間で同年１２月３０日付けで締結された株式交換契約に基づく株式交換が完了したことに伴い，ＮＡＴＵＲＡＬＮＩＮＥは，被告の完全子会社となり，また，平成２１年２月２８日付けで，Ｃが，被告の発行済み株式総数のうちの３分の１に相当する７５０株を保有する株主となった。Ａ１，Ｂ及びＣは，同年３月１日付けで，①３者がそれぞれ被告の発行済み株式総数のうちの３分の１に相当する７５０株を保有する株主であることの確認，②被告並びにその完全子会社であるＦＲＩＥＮＤＳ及びＮＡＴＵＲＡＬＮＩＮＥの事業に関連して発生する全ての損益分配に関し，３者がそれぞれ保有する被告の株式割合（各３分の１）に応じて取得，保有，負担又は補填することの合意などを内容とする株主間協定書（乙３）を締結した。
これにより被告における事業は，平成２１年３月１日以降，Ａ１，Ｂ及びＣの３者の共同事業となった。
この３者の共同事業においては，被告の事業収益を平等に分配するため，原告及びエムズリーグが共有する商標権については全て無償で被告に譲渡し，今後新しく立ち上げるブランドの商標については全て被告が商標登録を受けることが想定されていた。
その後，同年３月から４月にかけて，本件登録商標１ないし５を使用した被告の２００９年秋冬商品の展示会が開催された。ｃＡ１は，平成２１年３月ころ，豊田通商との本件商標権１ないし５の売却交渉を再開した。Ａ１は，その交渉過程において，豊田通商から，本件商標権１ないし５の購入の条件として，本件商標権１ないし５の譲渡の受け皿となる新会社を設立し，その代表者にＡ１が就任することを提案され，この提案を受け入れる前提で，豊田通商との交渉を進めていた。
一方，Ｂは，同年４月ころ，被告の事業におけるＡ１とのパートナーシップの解消を考えるようになった。
(オ)ａ被告の事業がＡ１，Ｂ及びＣの３者の共同事業となった後も，被告の財務状況は改善されず，平成２１年５月末現在で，被告は，９５００万円の借入金債務及び５１００万円相当の在庫商品を抱えるに至った。上記借入金債務のうち，みずほ銀行に対する長期借入金債務（同月末現在の残高合計４５００万円）（乙１１の４，１２の４）についてＡ１及びＢが連帯保証をしていた。
ｂＡ１は，平成２１年５月１８日に腰のヘルニアの手術のため都内の病院に入院し，同月２５日に手術を受けた後，同年６月１０日に退院した。
その間の同年６月１日及び４日の２回にわたり，Ｂは，Ａ１の入院先を訪問し，被告の事業におけるＡ１とのパートナーシップの解消の申出をし，Ａ１との間で話合いをした。


Ｂは，同月４日の訪問の後，Ａ１との話合いの内容をまとめた電子メール（６月４日付けメール）をＡ１に送信した。
６月４日付けメール（乙７）には，次のような記載がある。
(ａ)「ブランドの取扱：」
「１）ＦＡ／ＦＡＢ／ＴＤ／ＪＭは２００９ＡＷの納品・売掛回収まではＰＦにて対応します（従い，サンプル代金・展示会費用は当然ＰＦ負担とします）。２０１０ＳＳに関する費用は資金的に負担する余裕ありません故，メンバーにはＰＦでのコスト発生がないようご指示頂戴できればと思います。」（判決注・「ＦＡ」は本件登録商標１及び２の略称，「ＦＡＢ」は本件登録商標３の略称，「ＴＤ」は本件登録商標４の略称，「ＪＭ」は本件登録商標５の略称，「ＰＦ」は被告の略称である。また，「２００９ＡＷ」は「２００９年秋冬」，「２０１０ＳＳ」は「２０１０年春夏」を意味する。）(ｂ)「役員人事：」
「４）５月末付け定例株主総会でＡ１さん，Ａ１さんの奥様の役員の改選は行いません。結果Ｂだけを改選します。」，「５）Ａ１さんには５月末付けにてフレンズの監査役を辞任頂きます。」，「６）上記４）＆５）に伴い，３社からお支払いします給与総額２．５百万円は６月２５日付けが最終となります。」
(ｃ)「株式：」
「８）ＢがＡ１さんのお持ちの株式を取得原価７．５百万円で買い取らせていただきます。」，「９）上記４）＆８）に伴いＰＦにて抱える負債はＢが全責任を持つこととなります。Ａ１さんにてＢと共同してみずほに入れていただいております連帯保証人（長期借入分のみ）は，Ａ１さんの保証をはずすべく交渉を早急に行います。」(ｄ)「Ｂ人事：」
「１１）５月末にてチェルシーの監査役は辞任させていただきます。（給与は発生しておりません）通帳・代表印・会社設立資料一式をお持ちします。」
(ｅ)「商標：」
「１８   ）ＭＵ   ＶＥＩ   Ｌは既   にＰＦ   に移管   手続き   開始し   ており   ます。」，「２０）現在チェルシー・エムズリーグにはＰＦ＆ＦＲから未収金（ロイヤリティー分）が各社約７百万円あります。…両社ともにこの未収金を放棄することでご了解いただければと思います。資金的に余裕がございません故，何卒宜しくお願い致します。」，「…来週金曜日には登記いたします故，来週水曜日・木曜日に捺印を頂戴するべく３０分ほどお時間を頂戴できれば幸いです。」（判決注・「ＭＵＶＥＩＬ」は本件商標権６及び７を意味し，「ＦＲ」は「ＦＲＩＥＮＤＳ」の略称である。）
ｃＡ１は，平成２１年６月５日，Ｂに対し，６月４日付けメールに対して返信した。
６月５日付けメール（乙８）には，「ほぼ理解できました。」，「退院次第，豊田と話し，この予定に支障ないよう話します。」との記載がある。
(カ)ａＡ１は，平成２１年６月９日，Ｂに対し，Ａ１が翌１０日に退院予定であることを連絡するとともに，「捺印等」は「木曜」（１１日）の１１時か，「金曜日」（１２日）の朝でもよいかを問い合わせる旨の電子メールを送信（乙２９の１）し，これを受けたＢは，１１日午前１１時に被告の事務所（代官山）で捺印作業を行いたい旨の返信（乙２９の２）をした。
ｂＡ１は，平成２１年６月１１日の朝，Ｂに対し，病院の貴重品預けに印章を預けて取り忘れたので，「明日朝一番，もう一度時間もらえますか？」と記載した電子メール（乙２９の３）を送信した。これを受けたＢは，「認印で対応できますので朝購入してきます。雨の中申し訳ありませんが１１時宜しくお願いします。」と返信（乙２９の４）をし，Ａ１がこれを了承したので，「Ａ」と刻した印鑑（乙３０）を購入した。
Ａ１とＢは，同日１１日午前１１時ころから，被告の事務所で，被告における共同事業の解消に関する関係書類に捺印をした。Ｂは，同日，Ｄ弁理士に対し，「ＭＵＶＥＩＬ関連の商標の譲渡に関して一連の資料に捺印が完了しましたので，本日送付申し上げます。…変更手続き何卒よろしくお願い申し上げます。」，「尚，エムズリーグ・チェルシーが保有するそのほかの商標権に関しては，商社と引き続き交渉中にて進展あれば別途ご相談申し上げます。」などと記載した電子メール（乙２０の１）を送信した。
ｃＤ弁理士は，平成２１年６月１２日，特許庁に対し，Ｂから送付を受けた本件商標権６及び７の譲渡に関する一連の資料（本件譲渡証書，本件取締役会承認書等）を添付書類として提出し，本件移転登録の申請を行い，その旨の移転登録がされた。
本件譲渡証書（乙５６の４枚目）及び本件取締役会承認書（乙５６の５枚目）は，Ｄ弁理士が同年５月２２日にＢに送付した譲渡人をエムズリーグ及び原告，譲受人を被告とする「年月日」欄が空欄の「譲渡証書（兼単独申請承諾書）」と題する書面（乙１９の２の１枚目），原告の取締役会出席者を「代表取締役Ａ１」，「取締役    Ａ２」及び「監査役Ｂ」とする「年月日」欄が空欄の「取締役会承認書」と題する書面（乙１９の２の２枚目）に各名義人の名下に原告の実印，被告の実印，「Ａ」と刻した印鑑及びＢの印鑑がそれぞれ押印されて作成されたものである。
Ｄ弁理士は，本件移転登録の申請の際，Ｂから送付を受けた本件譲渡証書及び本件取締役会承認書の「年月日」欄に「平成２１年４月２８日」とそれぞれ手書きで書き加えた。


なお，Ｂは，本件移転登録の申請に先立つ平成２１年５月１３日，Ａ１及びＣに対し，「今回の商標権の移管に伴い，ＭＵＶＥＩＬ関連の商標をＰＬＡＴＦＯＲＭに移管したく思います。（つまり，最終的にエムズリーグ，チェルシーには商標が残らない形とし，今後の商標の維持費に関してはＰＬＡＴＦＯＲＭにて負担します。）などと記載した電子メール（乙３３）を送信していた。
ｄＡ１とＢは，平成２１年６月１２日の午前中に，前日に引き続き，被告の事務所で，被告における共同事業の解消に関する関係書類に捺印をした。
同月１１日及び１２日に捺印された関係書類には，原告，被告及びエムズリーグ間の本件ライセンス契約及び平成２０年１１月３０日付け覚書の合意解除等に関する平成２１年６月１日付け覚書（甲６），Ａ１，Ｂ及びＣ間の「株主間協定書に関連する合意解約契約書」（乙４），Ａ１の被告に対する被告の株式の譲渡に関する「株式譲渡書」（乙１６の１），「株主名簿記載請求書」（乙２７）等が含まれている。
ｅＢは，平成２１年６月１２日，Ａ１に対し，Ａ１の保有に係る被告の全株式（７５０株）の譲渡代金として７５０万円を支払った。また，同日，Ａ１について，被告の代表取締役及び取締役の退任の登記（退任日は同年５月３０日）が経由された。
(キ)ａ被告は，平成２１年６月２２日から，本件登録商標１ないし５を使用した２００９年秋冬商品の販売を開始した。
Ａ１は，被告の取締役を退任した後も，被告の事務所に出社し，被告の２００９年秋冬商品の検品，顧客からの問い合わせに対応するなど，被告の２００９年秋冬商品の販売について協力をした。ｂみずほ銀行と被告及びＢは，平成２１年７月２９日，みずほ銀行が被告の長期借入金債務（前記(オ)ａ）に関するＡ１の連帯保証債務を免除することなどを内容とする合意をした。
ｃＡ１は，豊田通商から提案されていた本件商標権１ないし５の譲渡の受け皿となる新会社として，平成２１年７月１日に株式会社マーベリック（以下「マーベリック」という。）を設立し，その後も，豊田通商との間で，本件商標権１ないし５の売却交渉を進めていたが，同月２８日ころ，上記売却交渉は決裂した。
(ク)ａ原告の代理人弁護士は，平成２１年８月４日到達の内容証明郵便で，被告に対し，①本件ライセンス契約の合意解除によって，使用権限を喪失しているにもかかわらず，被告が本件登録商標１ないし５を使用した商品の販売等を継続しているので，それらの一切の使用を直ちに停止することを求める，②本件商標権６を被告に移転する旨の登録がされているが，原告はこれを承諾したことはないので，直ちにその手続を取り消すことを求める旨の通知（甲７の１，２）をした。これに対し，被告の代理人弁護士は，同月１７日付け回答書（甲８）で，①被告には，本件ライセンス契約の１５条４項に基づき，一定の範囲で商品を販売する権限が留保されている，②本件商標権６については，本件譲渡証書等にＡ１が捺印していることから明らかなように，被告に移転することが適法かつ有効に合意されているなどとして，上記通知に係る原告の主張に応じられない旨の回答をした。ｂ原告は，平成２１年１１月２７日，本件訴訟を提起した。
イ検討
(ア)以上の認定事実を踏まえ，被告主張の本件使用許諾の成否について検討するに，被告代表者Ｂの供述（乙１の陳述書を含む。以下「Ｂの供述」という。）中には，ＢとＡ１が，平成２１年６月４日，被告における共同事業の解消に関する話合いをした際，Ａ１は，被告の２００９年秋冬商品に本件登録商標１ないし５を無償で使用することを許諾し，Ｂが送信した６月４日付けメール及びＡ１が返信した６月５日付けメールで，原告が本件使用許諾をしたことの確認をした旨の供述部分がある。
(イ)ａしかしながら，他方で，原告代表者Ａ１の供述（甲１５の陳述書を含む。以下「Ａ１の供述」という。）中には，これと反対の趣旨の供述部分があり，また，原告と被告間には，本件使用許諾の成立を客観的に裏付ける合意書等の書面は作成されていない。
もっとも，ＢがＡ１に送信した６月４日付けメール中には，「ブランドの取扱：」として，「１）ＦＡ／ＦＡＢ／ＴＤ／ＪＭは２００９ＡＷの納品・売掛回収まではＰＦにて対応します（従い，サンプル代金・展示会費用は当然ＰＦ負担とします）。」(前記ア(オ)ｂ(ａ)）との記載がある。この記載は，本件登録商標１ないし５（「ＦＡ／ＦＡＢ／ＴＤ／ＪＭ」）を使用した２００９年秋冬商品（「２００９ＡＷ」）の「納品・売掛回収」までは被告が対応すること，これに伴い，そのサンプル代金，展示会費用を被告において負担することを述べるものであって，被告において本件登録商標１ないし５を使用した２００９年秋冬商品の販売を行うことを示すものといえるが，上記販売に係る本件ライセンス契約に基づくロイヤルティについては，何ら述べるものではないから，原告が本件登録商標１ないし５の使用を無償で許諾したことの根拠となるものではない。６月４日付けメールを全体としてみても，同日現在のロイヤルティの未収金の放棄を求める趣旨の記載はあるものの（前記ア(オ)ｂ(ｅ)の「２０）」），被告が同日以降に販売する本件登録商標１ないし５を使用した２００９年秋冬商品についてロイヤルティを発生させないことや，原告がそのロイヤルティを免除することをうかがわせる記載は存在しない。


また，Ａ１及びＢが平成２１年６月１１日ないし１２日に押印した原告，被告及びエムズリーグ間の本件ライセンス契約及び平成２０年１１月３０日付け覚書の合意解除等に関する平成２１年６月１日付け覚書（甲６）には，原告及びエムズリーグが同覚書締結日現在において被告に対して有する未払ロイヤルティに係る債権及び遅延損害金の全額を放棄する旨の規定（２条），当事者間に，同覚書締結日現在で，同覚書に定めるほか，本件ライセンス契約及び同覚書に関し，何ら債権債務のないことを相互に確認する旨の規定（４条）が存在するが，同覚書締結後に被告が販売する２００９年秋冬商品に関するロイヤルティについて定めた規定は存在しない。
他に本件使用許諾の成立をうかがわせる書面の証拠提出はない。ｂ次に，Ａ１は，原告，被告及びエムズリーグ間の本件ライセンス契約が平成２１年６月１日付け覚書で合意解除された後の同月２２日以降において，本件登録商標１ないし５を使用した被告の２００９年秋冬商品の販売に協力しているが（前記ア(キ)ａ），このことは，原告が本件ライセンス契約の１５条５項の規定により上記合意解除後の販売に係るロイヤルティの支払を求めることと相反するものではなく，原告が上記合意解除後の被告の２００９年秋冬商品の販売における本件登録商標１ないし５の使用を無償で許諾したことの根拠となるものでもない。
この点に関連して，被告は，原告が，本訴の提起に至るまで，本件登録商標１ないし５を使用した商品の被告の販売行為に関しロイヤルティの支払を被告に求めたことはなかったこと，平成２０年１１月３０付け覚書（乙２の１）が締結された同日以降，被告からロイヤルティの支払は一切行われていなかったことは，原告が本件使用許諾をしていたことを裏付ける事情である旨主張する。
しかしながら，①Ａ１及びＢ間の被告における共同事業を解消することの一環として，Ａ１が，その保有する被告の全株式をＢへ譲渡し，被告の取締役を退任し，さらには，原告，被告及びエムズリーグ間の本件ライセンス契約の合意解除がされる以前は，Ａ１においては，被告における本件登録商標１ないし５を使用した販売事業の収益について，被告から取締役の役員報酬，株式配当等で直接的に分配を受けるか，被告がＡ１の個人会社である原告にロイヤルティを支払うことにより間接的に分配を受けるかのいずれによっても実質的な差異はなかったこと，②一方で，Ａ１，Ｂ及びＣの３者間の平成２１年３月１日付け株主間協定書（乙３）により，被告における損益について３者が平等に負担，補填等をすることに合意していたことからすると，Ａ１あるいは原告が，被告の業績が悪化していた状況下で，被告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティの支払を差し控えていたことについては，合理的な理由があるものとうかがわれるが，Ａ１及びＢ間の被告における共同事業が解消された後においては，原告が被告に対し本件登録商標１ないし５の使用を無償で許諾することについて，Ａ１にとって合理的な理由を見出し難い。
したがって，被告の上記主張は，採用することができない。(ウ)前記(イ)の認定事実に照らすならば，前記(ア)のＢの供述部分は措信することができない。
他に被告主張の本件使用許諾の事実を認めるに足りる証拠はない。(2)以上によれば，原告が主張するとおり，被告は，原告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティとして上記商品の販売による売上高合計５３９３万６３３５円に５％を乗じた２６９万６８１６円の支払義務を負うものと認められる。
したがって，原告は，被告に対し，本件ライセンス契約に基づくロイヤルティとして２６９万６８１６円及びこれに対する支払期日の経過後である平成２２年１月１日（最終取引日の翌月末日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求めることができる。
２原告の弁護士費用相当額の損害（請求原因(3)）について原告は，被告の前記１(2)のロイヤルティの支払義務の債務不履行と相当因果関係のある原告の弁護士費用相当額の損害は，１００万円を下らず，被告が同額の損害賠償の支払義務を負う旨主張する。
しかるところ，民法４１９条によれば，金銭を目的とする債務の履行遅滞による損害賠償の額は，法律に別段の定めがある場合を除き，約定利率又は法定利率により，債権者は，その損害の証明をする必要がないとされているが，その反面として，たとえそれ以上の損害が生じたことを立証しても，その賠償を請求することはできないものというべきであり，債権者は，金銭債務の不履行による損害賠償として，債務者に対し，弁護士費用その他の取立費用を請求することはできないと解するのが相当である（最高裁判所昭和４８年１０月１１日第一小法廷判決・裁判集民事１１０号２３１頁参照）。したがって，原告は，被告の上記ロイヤルティの支払義務の債務不履行による損害賠償として，弁護士費用相当額の損害を請求することはできないから，原告の上記主張は，理由がない。
３本件商標権６及び７の原告の共有持分権の取得等（請求原因(4)）について(1)原告及びエムズリーグが，共同で本件登録商標６及び７に係る商標登録出願をし，平成１９年８月２４日に本件商標権６を，平成２１年１月９日に本件商標権７の設定登録をそれぞれ受けたことにより，原告が本件商標権６及び７の共有持分を取得したこと（請求原因(4)ア），本件商標権６及び７について，被告を登録名義人とする平成２１年６月１２日受付の商標権移転登録（本件移転登録）が経由されていること（請求原因(4)イ前段）は，当事者間に争いがない。
被告は，原告及びエムズリーグが，平成２１年６月１１日，被告に対し，本件商標権６及び７を無償で譲渡（本件譲渡）し，これに基づいて本件移転登録が経由された旨主張する。
ア前記１(1)ア(カ)ｃ認定のとおり，本件移転登録は，譲渡人をエムズリーグ及び原告，譲受人を被告とする本件譲渡証書（乙５６の４枚目），原告の取締役会出席者を「代表取締役Ａ１」，「取締役    Ａ２」及び「監査役Ｂ」とする本件取締役会承認書（乙５６の５枚目）等に基づいて経由されたものである。
本件譲渡証書には，本件商標権６及び７は，エムズリーグと原告の「所有」のところ，「今般，それぞれの権利を貴社に無償で譲渡したことに相違ありません。」，「また，貴社に無償で譲渡した上記商標権について，その移転登録申請を貴社が単独ですることに異議なく，これを承諾します。」と印字され，その年月日欄には，手書きで日付が記入され，「平成２１年４月２８日」と表記されている。


そして，本件譲渡証書の譲渡人欄における原告の印影が原告の実印によって顕出されたものであることは，当事者間に争いがないから，反証のない限り，上記印影は，原告の意思に基づいて顕出されたものと事実上推定され，本件譲渡証書中の原告作成名義の部分全体が，真正に成立したものと推定される。
イこれに対し，Ａ１の供述中には，①本件譲渡証書には，Ａ１がＢに預けていた原告の実印が押印されているが，Ａ１は，本件譲渡証書に原告の実印を押印していない，②本件譲渡証書中の「無償で譲渡した」という文言を読んだ記憶がなく，本件商標権６及び７を無償で被告に譲渡するというような説明をＢから受けていない，③本件取締役会承認書は，本訴に至るまでそれ自体を見たことがなく，Ａ１が，本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」名下に認め印を押印したことはない，④本件登録商標６及び７を使用した商品は，平成２１年６月時点で，他の被告のブランド商品と比べると，売上高自体はそんなに大きくなかったが，長年の経験から，それから半年後，１年後にはかなりの勢いで売上げが伸びる有望な商品であると確信しており，Ａ１がＢに被告の株式を譲渡し，被告が完全にＢのものになった状態で，本件商標権６及び７の無償での譲渡をＡ１が承諾するはずがない旨の供述部分がある。そして，平成２１年６月１１日当時，Ｂが，被告の事務所で，原告の実印を保管・管理していたことは，当事者間に争いがない。また，本件登録商標６及び７を使用した商品は，その当時，原告及びエムズリーグから使用許諾を受けた，被告の完全子会社であるＦＲＩＥＮＤＳが販売していたところ（前記１(1)ア(ウ)），ＦＲＩＥＮＤＳの平成２０年度（平成２０年３月１日から平成２１年２月２８日まで）の決算報告書（甲１４）中の損益計算書には，平成２０年度の売上高が１億８８７１万５９８９円である旨の記載がある。
ウ(ア)しかしながら，他方で，Ｂの供述中には，①Ａ１とＢは，平成２１年６月１１日，被告の事務所で，被告における共同事業の解消に関する関係書類に捺印作業を行った，②Ｂは，その際，Ａ１に対し，被告の事務所の金庫に保管していた原告の実印とＢが同日の朝被告の従業員に購入させた「Ａ」と刻した認め印を手渡し，Ａ１は，Ｂの面前で，原告の実印及び上記認め印を用いて，本件譲渡証書及び本件取締役会承認書を含む一連の関係書類に押印した，③本件商標権６及び７の被告への無償譲渡については，Ｂが，同月４日に，Ａ１の入院先の病院で，Ａ１との間で被告における共同事業の解消に関する話合いをした際，Ａ１にきちんと説明しており，その際，Ａ１から，有償のライセンスにしたいとか，有償の譲渡にして欲しいなどの申入れがされたことはなかった旨の供述部分がある。
(イ)ａそして，①被告における事業がＡ１，Ｂ及びＣの３者の共同事業となった平成２１年３月１日以降，被告の事業収益を平等に３者で分配するため，原告及びエムズリーグが共有する商標権については全て無償で被告に譲渡し，今後新しく立ち上げるブランドの商標については全て被告が商標登録を受けることが想定されていたこと（前記１(1)ア(エ)ｂ），②ＢがＡ１及びＣに送信した平成２１年５月１３日付け電子メール（乙３３）中には，「今回の商標権の移管に伴いＭＵＶＥＩＬ関連の商標をＰＬＡＴＦＯＲＭに移管したく思います。（つまり，最終的にエムズリーグ，チェルシーには商標が残らない形とし，今後の商標の維持費に関してはＰＬＡＴＦＯＲＭにて負担します。）…ご了解いただければと思います。」との記載があり，この記載によれば，Ｂは，上記メールをもって，原告及びエムズリーグから被告への本件商標権６及び７の移転を実行に移す意思を表明していたことが認められ，また，Ｄ弁理士がＢに送信した同月２２日付け電子メール（乙１９の１）によれば，Ｂは，同日時点において，上記移転に向けた具体的な準備に着手していたことが認められること，③ＢがＡ１に送信した６月４日付けメールに，「１８）ＭＵＶＥＩＬは既にＰＦに移管手続き開始しております。」として本件商標権６及び７の被告への移転に向けた手続が進められていることなどが記載されており，これに対して，Ａ１が６月５日付けメールで「ほぼ理解できました。」と返信していること（前記１(1)ア(オ)ｂ(ｅ)，ｃ），④その後，Ａ１が入院先から退院後の６月１１日に，被告の事務所で，被告の共同事業関係の解消に関する関係書類の捺印作業が，Ａ１とＢによって行われ，同日の捺印作業終了後に，Ｂから，Ｄ弁理士に対し，本件商標権６及び７の譲渡に関する本件譲渡証書，本件取締役会承認書等の一連の資料が送付され，それを受けて，Ｄ弁理士が，翌日の１２日に，本件譲渡証書，本件取締役会承認書等を添付した本件移転登録の申請を行い，その旨の移転登録が経由されたこと（前記１(1)ア(カ)ａないしｃ），以上の①ないし④を総合すると，原告及びエムズリーグが共有する本件商標権６及び７を被告に譲渡する話は，遅くとも平成２１年５月１３日時点で，ＢからＡ１に明らかにされ，さらには，Ａ１とＢが同年６月４日に被告における共同事業の解消に関する話合いをした時点では，Ｂが依頼したＤ弁理士によって上記譲渡の具体的な準備が進められており，６月４日付けメール中の「１８）ＭＵＶＥＩＬは既にＰＦに移管手続き開始しております。」との記載は，上記譲渡の具体的な準備が進められていることを意味すること，６月４日付けメールを読んだＡ１においても，原告及びエムズリーグが共有する本件商標権６及び７の被告への移転のための具体的な準備が進められていることを理解したものと認められる。


これらの事情は，Ｂが，平成２１年６月４日に，Ａ１の入院先の病院で，Ａ１との間で被告における共同事業の解消に関する話合いをした際，本件商標権６及び７の被告への無償譲渡についてＡ１にきちんと説明したとのＢの前記(ア)③の供述部分と符合するものといえる。また，上記④の本件移転登録の申請経過からすると，本件譲渡証書及び本件取締役会承認書は，Ａ１とＢが同月１１日に捺印作業を行った被告の共同事業関係の解消に関する関係書類の中に含まれていたものとみるのが自然である。
そして，上記①ないし③に照らせば，Ｂは，上記捺印作業を行った当時，本件商標権６及び７が原告及びエムズリーグから被告へ無償で譲渡されることについてＡ１が了解しているものと認識していたことがうかがわれるから，Ｂが，あえて原告又はＡ１に無断で本件譲渡証書の譲渡人欄の原告名下に原告の実印を押印したり，Ａ１に無断で本件取締役会承認書の「取締役Ａ２」名下に「Ａ」と刻した印鑑を押印すべき動機付けがあったものとは考え難い。
ｂこの点に関し，Ａ１は，前記イ①及び③のとおり，Ａ１が，本件譲渡証書に原告の実印を押印したこと，本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」名下に押印したことをいずれも否定する供述をしているが，他方で，Ａ１の供述中には，被告の共同事業関係の解消に関する関係書類の一つであるＡ１のＢに対する被告の株式の譲渡に関する「株式譲渡書」（乙１６の１）の「譲渡人Ａ１」名下の「Ａ」の印影は，Ｂから渡された「Ａ」と刻した印鑑によって押印したことを認める旨の供述部分があり，上記印鑑は，Ｂが平成２１年６月１１日の朝，Ａ１から病院に印鑑を取り忘れたとの連絡を受けて購入した印鑑（前記１(1)ア(カ)ｂ）と同一の印鑑であることが推認される。そして，上記「株式譲渡書」の「Ａ」の印影と本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」名下の印影とを対照すると，同一の印影であることがうかがわれることからすると，Ａ１が，Ｂから渡された「Ａ」と刻した印鑑を用いて本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」名下に押印したとしても不自然であるとはいえない。
また，Ａ１とＢが同月１１日及び１２日の両日に捺印した被告の共同事業関係の解消に関する関係書類には，原告，被告及びエムズリーグ間の本件ライセンス契約及び平成２０年１１月３０日付け覚書の合意解除等に関する平成２１年６月１日付け覚書（甲６），Ａ１，Ｂ及びＣ間の「株主間協定書に関連する合意解約契約書」（乙４）が含まれているところ（前記１(1)ア(カ)ｄ），上記覚書の原告名下には原告の実印の印影が，上記「株主間協定書に関連する合意解約契約書」の「Ａ１」名下には「Ａ」と刻した印影がそれぞれ顕出されているが，原告は，これらの書類の原告作成名義及びＡ１作成名義の部分の真正の成立を争っていない。このことは，Ａ１は，上記関係書類の捺印作業の際，Ｂから渡された原告の実印及び「Ａ」と刻した印鑑を用いて，自らこれらの書類に押印したことを強く推認させるものである。しかし，Ａ１は，本人尋問において，Ａ１が自ら押印した記憶があるのは，上記「株式譲渡書」のみであると供述していることに照らすと，上記捺印作業において押印した関係書類に関するＡ１の記憶はあいまいであり，ひいては，本件譲渡証書に原告の実印を押印したこと，本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」の名下に押印したことをいずれも否定するＡ１の供述部分(前記イ①及び③）も，明確な記憶に基づくものであるのか疑わしいといわざるを得ない。
(ウ)さらに，前記１(1)アの前提事実及び弁論の全趣旨を総合すると，①Ａ１とＢが平成２１年６月１日及び４日に被告の共同事業関係の解消に関する話合いをした当時，Ａ１は，豊田通商との間で，原告及びエムズリーグが共有する本件商標権１ないし５の売却交渉を進めており，豊田通商から，購入の前提条件として提案されていた本件商標権１ないし５の譲渡の受け皿となる新会社を設立し，その代表者にＡ１が就任することについて了承していたこと，②その新会社は，豊田通商の資金援助を受けて，本件商標権１ないし５を使用した商品の取引を展開することが予定され，Ａ１は，新会社における上記取引により利益が得られるものと期待していたことが認められる。
上記認定事実に加えて，③Ａ１とＢは，被告における共同事業の解消に当たって，Ｂが，平成２１年６月１２日，Ａ１に対し，Ａ１の保有に係る被告の全株式（７５０株）の譲渡代金として７５０万円を支払ったこと（前記１(1)ア(オ)ｂ(ｃ)，(カ)ｅ），④みずほ銀行と被告及びＢが，同年７月２９日，みずほ銀行が被告の長期借入金債務（同年５月末現在の残高合計４５００万円）に関するＡ１の連帯保証債務を免除することなどを内容とする合意をしたこと（前記１(1)ア(オ)ｂ(ｃ)，(キ)ｂ），⑤Ａ１とＢの双方が同年６月当時において本件登録商標６及び７を使用した商品の売上高が被告の他のブランド商品と比較してそれほど大きくなかったと認識していたこと（原告代表者Ａ１，被告代表者Ｂ）を総合すると，原告及びエムズリーグから使用許諾を受けて本件登録商標６及び７を使用した商品を販売していた被告の完全子会社であるＦＲＩＥＮＤＳの平成２０年度の売上高が１億８８７１万５９８９円であることを考慮しても，Ａ１及びＢ間の被告における共同事業関係の解消に関する合意事項の一つとして本件商標権６及び７を被告に無償で譲渡することは，Ａ１にとって，特段不合理な取引であるということはできない。


かえって，Ｂは，Ａ１に対し，平成２１年７月３日に，原告及びエムズリーグが共有する本件商標権１ないし５を含む複数の商標権を平成２１年７月１５日付けでＡ１が同月１日に設立したマーベリックに有償で譲渡する旨の「商標権譲渡契約書」のひな形（甲１８の２）を送付したが，一方で，Ａ１は，Ｂに対し，本件商標権６及び７の対価に関する問い合わせを何ら行っておらず，その後，Ａ１がＢに送信７月７日付けメール（乙１０）には，Ａ１が「入院中にＢさんの申し入れを全面的に受け入れた上で，こちらとしては，中でも安全なＭＵＶＥＩＬも放棄した」との記載があることからすると，Ａ１は，平成２１年７月１５日当時，本件商標権６及び７が被告に無償で譲渡されることを了承していたものとうかがわれる。
(エ)前記(ア)ないし(ウ)の諸点に照らすならば，Ａ１の前記イ①ないし④の各供述部分は，いずれも措信することができない。なお，本件譲渡証書の年月日欄には，手書きで日付が記入され，「平成２１年４月２８日」と表記されているところ（前記ア），当該年月日欄は，平成２１年６月１１日の時点では空欄であったが，その後，Ｄ弁理士によって「平成２１年４月２８日」と手書きで記入されたことは，前記１(1)ア(カ)ｃのとおりである。Ｄ弁理士が，当該記入をした理由は，本件全証拠によっても不明であるといわざるを得ないが，このことをもって，本件譲渡証書中の譲渡人欄の原告の実印が原告の意思に基づいて顕出されたとの前記推定を妨げるものではない。
他に上記推定を妨げるに足りる証拠はなく，また，本件譲渡証書中の原告作成名義の部分全体が真正に成立したとの前記推定を妨げるに足りる証拠もない。
(エ)したがって，本件譲渡証書中の原告作成名義の全体が真正に成立したものと認められる。
また，Ｂの供述及び前記(ア)ないし(ウ)によれば，本件取締役会承認書中の「取締役Ａ２」名下の印影は，Ａ１がＡ２に代行して，「Ａ」と刻した印鑑を用いて押印したものと認められるから，本件取締役会承認書中のＡ２作成名義の部分も真正に成立したものと認められる。エ(ア)そして，本件譲渡証書及び前記１(1)アの認定事実によれば，原告と被告は，平成２１年６月１１日，本件商標権６及び７の共有持分を被告に無償で譲渡する旨の合意をしたものと認められるから，被告主張の本件譲渡の事実が認められる。
(イ)この点に関し，原告は，仮に被告主張の本件譲渡の成立が認められるとしても，原告において取締役会は開催されておらず，その承認決議を経ていないから，本件譲渡は無効である旨主張する。そこで検討するに，原告の上記主張は，その法的根拠を示すものではないため，その主張の趣旨が必ずしも明確とはいい難く，それ自体失当というほかない。なお，株式会社の重要な業務執行の決定等について取締役会の承認が必要とされる理由は，代表権を有する代表取締役への権限の集中を抑制し，取締役相互の協議による結論に沿った業務の執行を確保することによって，会社の実質的所有者たる株主の利益を保護しようとする点にあるものと解されるところ，本件譲渡については，原告の実質的所有者たる唯一の株主のＡ１の了承があったのであるから，仮に原告の取締役会の承認の過程に形式的な瑕疵があったとしても，原告の株主の利益を害するものとはいえないから，原告の上記主張は採用することができない。
他に被告主張の本件譲渡の事実を覆すに足りる証拠はない。(2)以上によれば，原告が保有する本件商標権６及び７の共有持分は，本件譲渡により被告へ移転され，本件移転登録は，本件譲渡に基づいてされたものと認められる。
したがって，原告の本件移転登録の抹消登録手続請求は理由がない。
４結論
以上によれば，原告の請求は，２６９万６８１６円及びこれに対する平成２２年１月１日から支払済みまで年６分の割合による金員の支払を求める限度で理由があるからこれを認容することとし，その余の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官        大鷹一   郎
裁判官        高      橋              彩
裁判官        上田真   史
（別紙）                    商標権目録１登録番号        商標登録第４８７３２５２号
出願日        平成１６年９月２１日
設定登録日    平成１７年６月１７日
移転登録日    平成１８年９月１５日
登録商標
指定商品      第２５類
「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴」２登録番号        商標登録第５０９２５９１号
出願日        平成１９年２月１４日
設定登録日    平成１９年１１月１６日
登録商標
指定商品      第１４類
「貴金属，キーホルダー，宝石箱，記念カップ，記念たて，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造
品，宝玉の原石，貴金属製靴飾り，時計」
第１８類
「かばん金具，がま口口金，蹄鉄，皮革製包装用容器，愛玩動物用被服類，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，革ひも，原革，原皮，な
めし皮，毛皮」
３登録番号        商標登録第５２１８６４６号
出願日        平成２０年８月８日
設定登録日    平成２１年３月２７日
登録商標
指定商品      第１４類
「キーホルダー，宝石箱，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造品，宝玉の原石，時計」
第１８類


「かばん金具，がま口口金，蹄鉄，皮革製包装用容器，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つ
えの柄，乗馬用具」
第２５類
「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，アイマスク，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），げた，草履類」４登録番号        商標登録第５０４３３１６号
出願日        平成１８年７月２１日
設定登録日    平成１９年４月２７日
登録商標
指定商品      第１４類
「貴金属，キーホルダー，貴金属製食器類，貴金属製のくるみ割り器・こしょう入れ・砂糖入れ・塩振出し容器・卵立て・ナプキンホルダー・ナプキンリング・盆及びようじ入れ，貴金属製針箱，貴金属製のろうそく消し及びろうそく立て，貴金属製宝石箱，貴金属製の花瓶及び水盤，記念カップ，記念たて，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，貴金属製のがま口及び財布，宝玉及びその模造品，宝玉の原石，貴金属製コンパクト，貴金属
製靴飾り，時計，貴金属製喫煙用具」
第２５類
「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗馬靴」５登録番号        商標登録第５０９０７７７号
出願日        平成１９年１月２９日
設定登録日    平成１９年１１月９日
登録商標
指定商品      第１４類
「貴金属，キーホルダー，宝石箱，記念カップ，記念たて，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造
品，宝玉の原石，貴金属製靴飾り，時計」
６登録番号        商標登録第５０７３３１８号
出願日        平成１９年２月１９日
設定登録日    平成１９年８月２４日
登録商標
指定商品      第１４類
「貴金属，キーホルダー，宝石箱，記念カップ，記念たて，身飾品（「カフスボタン」を除く。），カフスボタン，宝玉及びその模造
品，宝玉の原石，貴金属製靴飾り，時計」
第１８類
「かばん金具，がま口口金，蹄鉄，皮革製包装用容器，愛玩動物用被服類，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，革ひも，原革，原皮，な
めし皮，毛皮」
第２５類
「洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，アイマスク，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，帽子，防暑用ヘルメット，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），乗
馬靴」
７登録番号        商標登録第５１９４９１１号
出願日        平成１９年６月２０日
設定登録日    平成２１年１月９日
登録商標
指定役務      第３５類
「織物及び寝具類の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，被服の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，履物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，かばん類及び袋物の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，身の回り品の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，時計及び眼鏡の小売又は卸売の業務において行われる顧客に対する便益の提供，宝玉及びその模造品の小売又は卸売の業務におい
て行われる顧客に対する便益の提供」
（別紙）                    登録目録
甲区順位番号２番
【特定承継による本権の移転】
受付年月日      平成２１年６月１２日
受付番号        ０１０１９４


平成２６年７月１７日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０２６９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判           決
原       告          コネ   コーポレイション訴訟代理人弁理士          香    取    孝    雄同                 北    島    弘    崇
被       告         特許庁長官
指定代理人          藤    原    直    欣同                伊    藤    元    人同                中    川    隆    司同                窪    田    治    彦同                内    山        進
主           文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２０１１－５７４３号事件について平成２５年５月２１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない。）原告は，発明の名称を「エレベータ」とする発明につき，平成１５年（２００３年）１０月１日を国際特許出願日（パリ条約による優先権主張：２００２年１１月４日，フィンランド共和国）として，特許出願（特願２００４－５４９２０５号。以下「本願」という。）をした。
原告は，平成２１年１月９日付けで拒絶理由通知を受け，同年７月９日付け意見書及び手続補正書を提出し，平成２２年１月２０日付けで再度の拒絶理由通知を受け，同年６月１５日付けで意見書及び手続補正書を提出し，同年１１月１２日付けで拒絶査定を受け，平成２３年３月１５日付けで拒絶査定不服審判（不服２０１１－５７４３号）を請求するとともに同日付け手続補正書を提出し，同年４月２７日付けで審判請求理由補充書を提出した。原告は，平成２３年１０月１１日付けで書面による審尋を受け，平成２４年４月１３日付けで回答書を提出し，同年５月１８日付けで拒絶理由通知を受け，同年７月９日付けで誤訳訂正書を提出し，同年９月１０日付けで再度の拒絶理由通知を受け，平成２５年３月１１日付けで意見書及び手続補正書を提出した。特許庁は，平成２５年５月２１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同年６月４日，その謄本を原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
平成２５年３月１１日付け手続補正書（甲２３）による補正後の特許請求の範囲（請求項の数は２１である。）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１記載の発明を「本件発明」という。また，本願の明細書（甲５，１５，２０）を「本件明細書」という。）。
「【請求項１】
巻上機がトラクションシーブによって一連の巻上ロープと係合し，エレベータカーは前記巻上ロープに支持され，該ロープはエレベータカーを動かす手段である，カウンタウェイトを持たないトラクションシーブエレベータにおいて，該エレベータには機械室がなく，前記エレベータカーは，リムの両側から前記巻上ロープが上昇する少なくとも２つの転向プーリとリムの両側から前記巻上ロープが下降する少なくとも２つの転向プーリとを介して前記巻上ロープによって懸垂され，前記トラクションシーブはこれら転向プーリ間のロープ部分と該トラクションシーブの両側から前記巻上ロープが上昇または下降するように係合し，それによって前記巻上ロープと前記トラクションシーブとの間の連続する接触角を増大させるとともに従来よりも小型のトラクションシーブの使用を可能にし，前記エレベータには引張要素が設けられ，該引張要素によって巻上ロープの張力を調節することができることを特徴とするエレベータ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は，次のとおりである。
本件発明は，米国特許第７１９１１４号明細書（甲１。以下「刊行物」という。）に記載された発明（以下「刊行物記載発明」という。）並びに周知技術及び技術常識に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。審決が認定した刊行物記載発明の内容，本件発明と刊行物記載発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア刊行物記載発明の内容
「電気モーター９が駆動シーブ７によって一連の巻上ケーブル４と係合し，かご１は前記巻上ケーブル４に支持され，該ケーブル４はかご１を動かす手段である，カウンタウェイトを持たない駆動シーブエレベータにおいて，該エレベータには機械室がなく，前記かご１が，リムの両側から前記巻上ケーブル４が上昇する１つのプーリ２とリムの両側から前記巻上ケーブル４が下降する１つのプーリ３とを介して巻上ケーブル４によって懸垂され，前記駆動シーブ７はこれらプーリ２及び３間の巻上ケーブル４部分と駆動シーブ７の両側から巻上ケーブル４が上昇するように係合し，前記エレベータには，ケーブルをピンと張った状態に保つ重り８が設けられ，該重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼすエレベータ。」
イ一致点
「巻上機がトラクションシーブによって一連の巻上ロープと係合し，エレベータカーは巻上ロープに支持され，該ロープはエレベータカーを動かす手段である，カウンタウェイトを持たないトラクションシーブエレベータにおいて，該エレベータには機械室がなく，エレベータカーは，リムの両側から巻上ロープが上昇する転向プーリとリムの両側から巻上ロープが下降する転向プーリとを介して巻上ロープによって懸垂され，トラクションシーブはこれら転向プーリ間のロープ部分と該トラクションシーブの両側から巻上ロープが上昇するように係合し，エレベータには引張要素が設けられるエレベータ。」
ウ相違点
相違点１
本件発明においては，引張要素によって巻上ロープの張力を調節することができるのに対し，刊行物記載発明においては，重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼす点。
相違点２
本件発明においては，リムの両側から巻上ロープが上昇及び下降する転向プーリが少なくとも２つであり，トラクションシーブはこれら転向プーリ間のロープ部分と該トラクションシーブの両側から巻上ロープが上昇または下降するように係合し，それによって巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角を増大させるとともに従来よりも小型のトラクションシーブの使用を可能にするのに対し，刊行物記載発明においては，リムの両側から巻上ケーブル４が上昇及び下降するプーリ２及び３が１つであり，駆動シーブ７はこれらプーリ２及び３間の巻上ケーブル４部分と駆動シーブ７の両側から巻上ケーブル４が上昇するように係合するものの，他の事項は不明である点。
第３原告主張の取消事由


審決には，刊行物記載発明を引用発明とした判断の誤り（取消事由１），相違点１の認定及び判断の誤り（取消事由２），相違点２の判断の誤り（取消事由３），本件発明の効果に係る判断の誤り（取消事由４）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（刊行物記載発明を引用発明とした判断の誤り）審決は，本件発明と刊行物記載発明とが「該エレベータには機械室がなく」という点においても一致していると認定した上で，刊行物記載発明を引用発明として，本件発明の進歩性について判断している。しかし，以下のとおり，刊行物記載のエレベータは機械室を有するものである。そして，本件発明の「機械室なしエレベータ」と刊行物記載発明の「機械室ありエレベータ」とは，技術分野が全く異なるものである。したがって，刊行物記載発明は引用発明としての適格性を欠くものであるから，刊行物記載発明を引用発明とした審決の判断は誤りである。機械室がないエレベータとは，巻上機や制御装置などの駆動装置を設けるための専用の空間を昇降路（エレベータシャフト）とは別の場所に設けていないエレベータをいう（甲２４（以下「甲２４文献」という。）の「１０．【機械室なしエレベーター】」の項の記載参照）。
刊行物には，機械室及びエレベータシャフトについての記載はない。しかし，刊行物の図１（判決注・別紙図面参照）のエレベータでは，駆動装置に相当する電気モータ９と，制御装置に相当するコントローラ１４とがエレベータカー１と略同程度の大きさであり，これらを組み合わせたものがエレベータカーより大きいことは明らかである。また，刊行物の図１のエレベータでは，エレベータカー１の真下にエレベータカー１と略同程度の大きさのシーブ７（トラクションシーブに相当する。）が存在する。そして，一般に，エレベータシャフトの大きさは，エレベーターカーと，エレベーターカーの駆動に必要なものが入る程度の大きさである。よって，刊行物１の図１のエレベータは，電気モータ９及びコントローラ１４を設けるための専用の空間，すなわち機械室を必要とするものである。
また，刊行物が発行された１９０２年頃は，エレベータの駆動に必要な機械は，建物内において昇降路として機能する縦穴の底ではなく，縦穴とは別に，駆動装置を設置するための専用の空間，すなわち機械室に設置されていた（１９０２年１２月３０日に特許された米国特許第７１６９５３号の明細書（甲２８。以下「甲２８文献」という。）のFig.1及び１９０２年１１月１１日に特許された米国特許第７１３２２５号の明細書（甲２９。以下「甲２９文献」という。）のFig.1参照）。機械室のないエレベータは，１９９９年頃に開発された新しい技術であり，１９０２年当時には，機械室のないエレベータという発想はそもそも存在しなかった（甲３０）。したがって，刊行物記載のエレベータは，機械室を有するものである。
２取消事由２（相違点１の認定及び判断の誤り）
相違点１の認定について
審決は，相違点１として，「本件発明においては，引張要素によって巻き上げロープの張力を調整することができるのに対し，刊行物記載発明においては，重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼす点」を認定している。しかし，本件発明と刊行物記載発明とでは，巻上ロープが介する転向プーリの数が異なるから，両発明の相違点は，「本件発明においては，少なくとも２つの転向プーリを介した巻上ロープに設けられた引張要素によって巻き上げロープの張力を調整することができるのに対し，引用発明においては，１つの転向プーリを介した巻上ロープに設けられた重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼす点」である。
したがって，審決の上記認定は誤りである。
相違点１の判断について
ア審決は，刊行物に記載された重り８が，本件発明の「引張要素」に相当し，重りの重さの程度，重りの個数等により張力を調整することができるものであることは技術常識であり，相違点１に係る本件発明の発明特定事項は，刊行物に記載されているに等しい事項であると判断している。しかし，本件発明及び刊行物記載発明は，いずれもカウンタウェイトを用いないロープ式のエレベータであるところ，カウンタウェイトを用いないロープ式エレベータにおいては，①巻上機の軸にかかる荷重が増大し，その結果，巻上機が大型化する可能性があり，また，②かごの全重量と全積載荷重とがトラクションシーブの一方のみにかかるため，力が非常にアンバランスになり，その結果トラクションシーブ上でロープが滑る危険性がある。
本件発明は，上記①及び②の問題を，少なくとも２つの転向プーリを解した巻上ロープに設けられた引張要素によって巻上ロープの張力を調節することで解決している。これに対し，刊行物記載発明では，１つの転向プーリを介した巻上ロープに設けられた重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼしているが，８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼすだけでは，かごの全重量と全積載荷重とがシーブ７の片側のみにかかるため，巻上機，すなわち電気モータ９の軸に過重にかかる負荷を軽減することができず，電気モータ９が増大するという上記①の問題を解決することができない。また，重り８によって巻上ケーブル４に張力を及ぼすだけでは，トラクションシーブの右側および左側にかかる力のアンバランスを解消することができず，トラクションシーブ上でロープが滑る危険性があるという上記②の問題も解決することができない。刊行物には，少なくとも２つの転向プーリを介した巻上ロープに設けられた引張要素によって巻上ロープの張力を調節することは，開示も示唆もされていない。したがって，審決の上記判断は誤りである。
イ審決は，刊行物に「ケーブル４の終端にケーブルをピンと張った状態に保つ重り８又はその他の手段が固定されている。」と記載されていることから，重り８の重さの程度及び／または重りの個数等による調整を含め，他の既存の張力調整手段を適宜採用することは，当業者が容易になし得ることであると判断している。
しかし，本件発明と刊行物記載発明とでは，転向プーリの数が異なり，本件発明では，巻上ロープはエレベーターカーに設けられた少なくとも２つの転向プーリを介して引張要素と繋がっているため，転向プーリと巻上ロープとが接触する部分の把持力を利用して，重りが巻上ロープの張力を調節すること，すなわち，通常走行時における乗客の乗り降りや，エレベータカーの走行方向等により生じるロープの張力の変化を調整すること（エレベーターカーの走行によって考えられ得るロープのたるみに応じた張力をあらかじめロープにもたらしておくこと）が可能であるのに対し，刊行物記載発明では，かご１に設けられた転向プーリ３を介して重り８と繋がっているにすぎないため，重り８は，「ロープをピンと張った状態に保つ」のが限界であり，本件発明のように張力の変化を調整することまではできない。
したがって，審決の上記判断は誤りである。
被告の主張について


被告は，張力の調節に係る原告の主張について，通常走行時における乗客の乗り降りや，エレベータカーの走行方向等における張力の変化及び張力変化に応じた調整については，出願当初の明細書，特許請求の範囲又は図面に基づく主張とはいえないし，本件発明の発明特定事項に基づく主張ともいえないと主張する。
しかし，一般にエレベータが，昇降路において，停止階でエレベータカーを停止させて乗客を乗り降りさせながら，エレベータカーを上方向又は下方向に走行させるものであることは当業者にとっては当然のことであり，乗客の乗り降りや走行方向の違いによって張力の変化があることも当業者にとって当然のことであるから，本件発明に係るエレベータにおいても，「通常走行時における乗客の乗り降りや，エレベータカーの走行方向等における張力の変化」があることは当業者にとって当然に推論できることである。また，本件発明において，通常走行時における乗客の乗り降りや，エレベータカーの走行方向等における張力の変化があることは，「エレベータ」及び「カウンタウェイトを持たない」という本件発明の発明特定事項から当業者が容易に推論できることである。また，本件発明において，張力変化に応じた調整ができることは，「前記エレベータカーは，リムの両側から前記巻上ロープが上昇する少なくとも２つの転向プーリとリムの両側から前記巻上ロープが下降する少なくとも２つの転向プーリとを介して前記巻上ロープによって懸垂され，」及び「該引張要素によって巻上ロープの張力を調節することができる」という本件発明の発明特定事項から当業者が容易に推論できることである。
３取消事由３（相違点２の判断の誤り）
審決は，本件発明及び刊行物記載発明は共に，トラクションシーブは転向プーリ間のロープ部分とトラクションシーブの両側から巻き上げロープが上昇するように係合することで共通の態様を有していることから，刊行物記載発明が，本件発明と同程度の巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角の増大を備えることは自明の事項であるとした上，刊行物記載発明並びに周知技術及び技術常識に基づき，相違点２に係る本件発明の発明特定事項に想到することは，当業者が容易になし得ることであると判断している。
しかし，本件発明は，刊行物記載発明よりも，巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角を増大させて，カウンタウェイトを用いないエレベータにおいても小型のトラクションシーブの使用を可能にしているものである（後記ア）。審決はこの点を看過し，小型化及び軽量化に係る公知技術について誤った解釈をした結果，相違点２の判断を誤ったものである（後記イ）。
ア接触角の増大について
本件発明は，転向プーリを少なくとも２つ有しているため，転向プーリの一部がトラクションシーブの真上になるように転向プーリを配置することで接触角を増大させることが可能であり，このようにして，刊行物記載発明よりも，巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角を増大させて，カウンタウェイトを用いないエレベータにおいても小型のトラクションシーブの使用を可能にしているものである。すなわち，刊行物記載発明では，エレベータカーの下側に設けられた転向プーリは一つだけであるため，エレベータカーとのバランスを考慮して，転向プーリをエレベータカーの略真ん中に配置する必要がある。一方，エレベータの横側を通る巻上ロープがエレベータカーに接触しないようトラクションシーブを配置する必要があり，具体的には，トラクションシーブは，エレベータシャフトの壁寄りに配置される。そうすると，エレベータカーに設けられた転向プーリからトラクションシーブへ垂直に巻上ロープを渡すことは難しく，斜めに渡すようになる（参考図１）。この場合，エレベータカーが下降するに従い，巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角が，１８０oよりも小さくなってゆく（参考図２）。
参考図２
巻上ロープ
エレベータカー
下降
接触角が180o
より小さくなる
参考図１
トラクションシーブ
ロープがエレベータカーにぶ
つからないようにする
巻上
ロープ
エレベータカー
転向プーリ
Ａ重り
これに対し，本件発明は，転向プーリを少なくとも２つ有するため，１つの転向プーリからトラクションシーブへ，巻上ロープを略垂直に渡すことが可能である。したがって，本件発明では，エレベータカーが下降しても，巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角が１８０oよりも小さくなることを防ぐことが可能である（参考図３）。また，本件発明では，転向プーリを少なくとも２つ有しているため，例えば転向プーリの一部がトラクションシーブの真上になるように転向プーリを配置することで接触角を増大させることも可能である（参考図４）。この場合，エレベータカーが下降するに従い，巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角を１８０oより大きくすることができる。
参考図３
巻上ロープ
エレベータカー
下降
接触角が180
oより
小さくなることを
防ぐことが可能
このように，本件発明では，トラクションシーブが少なくとも２つの転向プーリの間のロープ部分と係合しており，トラクションシーブが１つの転向プーリの間のロープ部分と係合する刊行物記載の発明と比較して，少なくとも２つの転向プーリによってトラクションシーブとロープ部分との間の接触角が増大するようにトラクションシーブに対する適正な操作角を形成でき，それによって，トラクションシーブが１つの転向プーリの間のロープ部分と係合する場合と比較して，巻上ロープとトラクションシーブとの接触角を増大させてこれらの間に強力な把持力及び良好な接触を達成し，カウンタウェイトを用いないことに起因する，トラクションシーブ上でロープが滑る危険性を解消できるという有利な利点がある。また，本件発明では，少なくとも２つの転向プーリを用いるため，トラクションシーブとロープ部分との間の接触角が増大するようトラクション
参考図４
巻上ロープ
エレベータカー
下降
エレベータカーが
下降するにつれ
て，接触角を増大
させることが可能
シーブに対する適正な操作角を形成する際に，巻上ロープにかかる力のバランスを考慮することが可能であり，これによって，トラクションシーブが１つの転向プーリの間のロープ部分と係合する場合と比較して，巻上ロープの摩耗を抑えることができるという有利な利点がある。以上のとおり，本件発明は，転向プーリを少なくとも２つとして巻上ロープとトラクションシーブとの間の連続する接触角を増大させて，カウンタウェイトを用いないエレベータにおいても小型のトラクションシーブの使用を可能にしているものである。
イ小型化及び軽量化について