上記ア認定の事実によれば，甲１記載の発明は，再結晶精製方法の具体的な操作方法・条件については特に限定はないが，得られた粗製品に溶媒を加え，攪拌下加温して溶解させた後，熱濾過するものであること（【００２１】），目的物の取り出しは，得られた濾液を攪拌しながら室温もしくは冷水で徐々に冷却しながら固体を析出させ，次いで，得られた固形物を濾過し，乾燥させるのがよいこと（【００２２】），実施例１においては，得られた粗結晶５０ｇをトルエン４００ｍｌからなる混合溶媒に攪拌，加熱下に溶解させた後，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させ，該結晶を濾過したこと（【００２６】），他の実施例でも同様の工程がとられていること（【００２８】，【００３０】）が認められる。以上によれば，甲１においては，再結晶精製方法の具体的操作方法等について，特に限定はないものの，目的物である結晶析出の際，得られた粗製品に溶媒を加え，濾液を攪拌しながら徐々に冷却することが推奨されており，実施例１に関し，段落【００２６】に，混合溶媒に攪拌，加熱下に溶解させた後，室温まで徐々に冷却して結晶を析出させ，該結晶を濾過した旨記載され，他の実施例でも同様の工程が記載されており，特段，上記の推奨される方法とは異なる方法によることは示唆されていない以上，冷却して結晶を析出させる際にも攪拌を継続したと認めるのが合理的である。
これに対し，原告は，甲１の段落【００２６】に，実施例１においては，冷却工程において攪拌が停止されていたと解される記載部分がある旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。上記のとおり，甲１の段落【００２１】ないし【００２６】には冷却工程において攪拌が停止された旨の記載はなく，むしろ，これらの記載を併せ読むならば，冷却工程においても攪拌が継続されていると解すべきである。したがって，甲１の実施例１において，冷却時にも攪拌が継続されていたことを前提として，攪拌を停止した甲５及び甲６の追試は甲１の実施例１の追試として不適当と判断し，攪拌を継続した甲３１の３（審決乙１）及び甲３７（審決乙６）を実施例１の追試として適当なものと判断した審決に誤りはない。(2)原告は，追試５－１において，甲３１の３（審決乙１）実験を追試することにより，攪拌の有無にかかわらず多形体Ｂができることを明らかにしたが，①追試５－１の結果を考慮することなく，冷却速度の条件が異なる追試５－１の結果によっては，甲３１の３の追試方法の結果を否定することはできない旨とした審決の判断は誤りである，②攪拌を継続した追試５－１は適正な追試として認められるべきであるにもかかわらず，理由を明らかにすることなく，冷却速度が違う点のみを根拠として，追試５－１を合理的な追試と認めなかった審決の判断は，「多形体Ｂが新規なものである」との予断に基づくものであり，不当である旨主張する。しかし，原告の主張はいずれも失当である。
甲１６，甲２８（原告の実施した追試５－１の内容及び結果）によれば，オイルバスを９４．０℃まで昇温してフラスコ内部の液相部温度を９０．７℃まで加温し，内容物を完全溶解させた後，オイルバスを外し，それ以降は空気中にて放冷し，この間，フラスコの内容物の攪拌を継続したこと，再結晶が始まった「濁り始め」は液温５５℃付近，自然放熱冷却開始後１６分程度であり，「大量析出」は液温４５℃付近，自然放熱冷却開始後２７分程度であること（甲２８の図２の黄色の線），得られたＢＰＥＦの融点は１６１．０℃であったことが認められる。一方，甲３１の３，甲３４によれば，被告の実施した甲１の実施例１の追試実験において，オイルバスを９４．０℃まで昇温してフラスコ内部の液相部温度を９０．７℃まで加温し，内容物を完全溶解させた後，オイルバスを外し，それ以降は空気中にて放冷し，この間，フラスコの内容物の攪拌を継続したこと，放冷を開始した後の時間とフラスコ内部の液相部温度の推移は，１９分後／５９．９℃，２９分後／５０．０℃，４６分後／４０．０℃，５０分後／３８．６℃（結晶析出開始），５６分後／３６．８℃（結晶の大量析出），１１２分後／３０．４℃，３５２分後／２４．８℃であったこと，製造されたＢＰＥＦの「示差走査熱分析による融解吸熱最大」は１０８．４℃であったことが認められる。
ところで，結晶析出の際の冷却条件が，多形体の析出にとって重要な条件であることは，本件特許の優先権主張日における技術常識と認められる（甲３１の５）。そして，追試５－１と甲３１の３の追試実験とは，結晶析出の際の冷却速度において相違し，結晶析出について重要な条件において相違するから，追試５－１の結果が「得られたＢＰＥＦの融点は１６１．０℃であった」というものであったとしても，「製造されたＢＰＥＦの『示差走査熱分析による融解吸熱最大』は１０８．４℃であった」との甲３１の３の追試実験の結果を覆すものとはいえない。そして，甲１には結晶析出の際の冷却条件等に関する記載ないし示唆はないから，追試５－１の結果が，本件発明の「示差走査熱分析による融解吸熱最大が１６０～１６６℃」との要件を満たすものであったとしても，本件発明が甲１発明と実質的に同一とは認められないというべきである。
したがって，追試５－１の結果によっては，甲３１の３の追試方法の結果を否定することはできないとした審決の判断に誤りはなく，予断に基づくものともいえない。原告の主張は理由がない。
なお，原告は，甲１の実施例１においては，攪拌の有無にかかわらず，多形体Ｂができることを前提として，甲５及び甲６の追試も正当に評価されるべきである旨主張する。しかし，原告の主張は失当である。上記のとおり，攪拌の有無も含め，結晶析出の工程における具体的な条件の選択によって，結晶化に影響のある状態は変化すると考えられるから，甲５及び甲６の追試によって多形体Ｂが得られたとしても，そのことのみから，甲１の実施例１で，攪拌の有無にかかわらず多形体Ｂが得られるとはいえない。原告の主張は前提を欠く。
２取消事由２（甲２発明の認定の誤り）について


原告は，甲２の実施例１には，ＢＰＥＦ製造方法が記載されており（【００６１】，【００６２】），発明として必要十分の記載であるから，上記記載部分が甲２発明として認定されるべきであるにもかかわらず，審決は，甲２発明について，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる」との発明者が生成した生成物の着色度の測定結果に係る構成を含めて認定した点において，誤りがある旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
(1)認定事実
甲２には次の記載がある。
【００６０】
以下に，実施例及び比較例に基づいて本発明を詳細に説明するが，本発明はこれらの実施例に限定されるものではない。なお，本実施例において，着色度は，ＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定した。
【００６１】
実施例１
攪拌機，冷却管及びビュレットを備えたガラス製反応器に純度９９．５重量％のフルオレノン３５０ｇ（１．９４モル）とフェノキシエタノール１０７０ｇ（７．７８モル）を仕込み，β－メルカプトプロピオン酸２．３ｇを加えて撹拌した混合液に，反応温度を５０℃に保持しつつ，９８重量％の硫酸５７０ｇを６０分かけて滴下した。滴下終了後，反応温度を５０℃に保ち，さらに５時間撹拌することにより反応を完結させた。
【００６２】
反応終了後，反応混合液に４８重量％水酸化ナトリウム水溶液９２０ｇを温度８０℃を保持しつつ滴下した。滴下終了後のｐＨは約８であった。メタノール２．５ｋｇを加えて，１０℃まで冷却したところ，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレンと硫酸ナトリウムの混合結晶が析出した。ろ過により混合結晶を取り出したのち，トルエン３．５ｋｇ，水１．０ｋｇを加えて８５℃に加熱して硫酸ナトリウムを溶解させた。水相を除去したのち，有機相をさらに８５℃の水で２回洗浄した。トルエン相を１０℃に冷却することにより，９，９－ビス（４－（２－ヒドロキシエトキシ）フェニル）フルオレン７００ｇ（使用したフルオレノンに対する収率８２％）が得られた。生成物を１５０℃に溶融させて，着色度を測定したところ，ＡＰＨＡ値は１０であり，光学樹脂原料として使用できる高い透明性を有することを確認した。
(2)判断
上記(1)認定の事実によれば，甲２には，実施例１として，ＢＰＥＦを製造する方法が記載されており，その記載を一体としてみると，当該方法により得られたＢＰＥＦは，１５０℃に溶融させることができ，着色度は，ＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定することができ，着色度を測定したところ，ＡＰＨＡ値が１０であることが記載されていると認められる。
したがって，甲２発明について，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる」ＢＰＥＦであることを認定した審決に誤りはなく，原告の主張は理由がない。
３取消事由３（甲２発明に基づく新規性判断の審理不尽）について原告は，甲２発明を追試した甲７の実験の正当性は，甲２発明の追試である甲３１の４（審決乙２）と対比の上判断されるべきであるが，審決は，甲２発明の認定を誤った結果，甲７の実験について，１５０℃で溶融できることが確認されていないとして，合理的理由もなく追試の正当性についての実質的判断を行わなかったから，審理不尽の違法がある旨主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり失当である。
上記２のとおり，甲２発明は，「１５０℃に溶融させて，着色度をＪＩＳＫ１５０４に準拠して測定できる」ＢＰＥＦであるが，甲７に記載された実験では，生成物が「１５０℃に溶融」できるものであることの確認がなされていない。すなわち，甲７，甲８によれば，甲７の実験で得られた結晶を濾過し，乾燥条件が異なる試料を測定したところ，乾燥の程度が低い場合は，ＢＰＥＦが１５０℃程度で溶解するとの結果が得られたことが認められるが，「溶融」と「溶解」は異なるから（甲３１の７），甲７の実験について，ＢＰＥＦが「１５０℃に溶融」できるものであることが確認されているとはいえない。
したがって，甲７の実験は，甲２の実施例１の追試とはいえないから，審決が，さらに進んで，甲７の実験と甲３１の４との対比を行わなかったとしても，審理不尽の違法があるとはいえない。原告の主張は理由がない。
４小括
以上のとおり，原告の主張する取消事由にはいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はない。原告は他にも縷々主張するが，いずれも採用の限りでない。
第５結論
よって，原告の請求を棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
池      下              朗
裁判官
武      宮      英      子


平成２６年４月１０日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２５年(ワ)第５２５号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２６年２月１０日
判            決
当事者の表示        別紙当事者目録記載のとおり
主            文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告らは，別紙被告製品目録記載の各製品を製造し，輸入し若しくは販売し又は輸入若しくは販売の申出をしてはならない。
（２）被告らは，前項の各製品を廃棄せよ。
（３）被告らは，原告に対し，連帯して１億円並びにこれに対する株式会社カテックスについては平成２５年２月６日から，被告   株式会社については同月１２日から，それぞれ支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（４）訴訟費用は被告らの負担とする。
（５）仮執行宣言
２被告ら
主文同旨
第２事案の概要

１前提事実（当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，建設用ファスナー類及びトンネル用支保材並びにその附属品の製造，販売及び設計，施工等を目的とする会社である。被告株式会社カテックス（以下「被告カテックス」という。）は，ゴム製品，プラスチック製品，ビニール製品，合成樹脂成型品，工業用皮革製品並びにゴムホース各種の販売等を目的とする会社である。
被告   株式会社（以下「被告ファイレップ」という。）は，工業用品の輸出入，販売，製造等を目的とする会社である。
（２）原告の有する特許権
原告は，以下の特許（以下「本件特許」といい，本件特許に係る発明を「本件特許発明」という。また，本件特許出願の願書に添付された明細書及び図面を「本件明細書等」という。）に係る特許権（以下「本件特許権」という。）を有する。
特許番号          第３１０１１８０号
発明の名称        ロックボルト用ナット
出願日            平成７年６月２８日登録日            平成１２年８月１８日
特許請求の範囲
【請求項１】外周に雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，地山に打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するロックボルト用ナットにおいて，ロックボルト用ナットの大半の長さを占め，座板の穴に遊挿可能なシャフト部と，シャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きい頭部から成り，頭部からシャフト部まで連続するように所定長の雌ねじ部を形成したこと，を特徴とするロックボルト用ナット。

（３）無効審判請求と訂正請求
被告カテックスが，平成２５年４月２６日，本件特許について特許無効審判を請求したところ，原告は，当該特許無効審判において特許請求の範囲の減縮を目的とする訂正を請求した。
訂正後における特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである（以下「本件訂正発明」という。なお，下線部が訂正部分である。）。【請求項１】外周にロープねじ状の雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，工事トンネル内側壁に穿設された地山のボアホールに打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するための鋼製のトンネル工事用のロックボルト用ナットにおいて，前記地山のボアホールに入り込むようにロックボルト用ナットの大半の長さを占め，座板の穴に遊挿可能なシャフト部と，シャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きく，締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部から成り，頭部からシャフト部まで連続するように前記ロープねじ状のロックボルトの雄ねじ部に螺合する所定長の雌ねじ部を形成したこと，を特徴とするトンネル工事用のロックボルト用ナット。
（４）構成要件の分説
ア本件特許発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。Ａ外周に雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，地山に打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するロックボルト用
ナットにおいて，
Ｂロックボルト用ナットの大半の長さを占め，座板の穴に遊挿可能な
シャフト部と，
Ｃシャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きい頭部から成り，Ｄ頭部からシャフト部まで連続するように所定長の雌ねじ部を形成し

たこと，
Ｅを特徴とするロックボルト用ナット。
イ本件訂正発明を構成要件に分説すると，以下のとおりである。外周にロープねじ状の雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，工事トンネル内側壁に穿設された地山のボアホールに打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するための鋼製のトンネル工事
用のロックボルト用ナットにおいて，
前記地山のボアホールに入り込むようにロックボルト用ナットの大半の長さを占め，座板の穴に遊挿可能なシャフト部と，シャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きく，締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部から成り，頭部からシャフト部まで連続するように前記ロープねじ状のロックボルトの雄ねじ部に螺合する所定長の雌ねじ部を形成したこと，を特徴とするトンネル工事用のロックボルト用ナット。
（５）被告らの行為
被告カテックスは，平成２２年１月ころから，別紙被告製品目録記載の各製品（以下「被告製品」という。）を業として，販売している。被告ファイレップが被告製品を輸入し，被告カテックスに販売しているかについて，後記のとおり当事者間に争いがある。
２原告の請求
原告は，被告らの行為により本件特許権を侵害されたとして，被告らに対し，本件特許権に基づき，被告製品の製造販売等の差止め及び廃棄を求めるとともに，不法行為（民法７０９条及び７１９条１項）に基づき，一部金請求として，連帯して１億円の損害賠償及びこれに対する本件訴状送達の日の翌日（被告カテックスについては平成２５年２月６日，被告ファイレップについては同月１
３日）からそれぞれ支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めている。
３争点


（１）被告ファイレップが被告製品を輸入し，被告カテックスに販売しているか
（争点１）
（２）被告製品は本件特許発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属するか
（争点２）
（３）本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであるかア本件訂正発明は，本件特許出願前に頒布されたスイス国特許発明第６５４０５７号明細書（以下「乙３刊行物」という。）に記載された発明（以下「乙３発明」という。）と同一又は当業者が乙３発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか                      （争点３－１）イ本件訂正発明は，本件特許出願前に頒布された国際公開第８８／０８０６５号（以下「乙１０刊行物」という。）に記載された発明（以下「乙１０発明」という。）と同一又は当業者が乙１０発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか                          （争点３－２）ウ本件訂正発明は，当業者が本件特許出願前に頒布された特開昭５６－１０８５００号公報（以下「乙７公報」という。）に記載された発明（以下「乙７発明」という。）に基づいて容易に発明をすることができたものであるか
（争点３－３）
エ本件特許は実施可能要件，サポート要件及び明確性要件に違反するものであるか                                            （争点３－４）（４）損害額                                              （争点４）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（被告ファイレップが被告製品を輸入し，被告カテックスに販売しているか）について

【原告の主張】
以下のとおり，被告ファイレップは，被告製品を輸入し，被告カテックスに販売するなどしているものである。
（１）主位的主張
被告ファイレップは，平成２３年１月３１日に設立されて以降，被告製品を輸入し，被告カテックスに販売している。
（２）予備的主張１
仮に，後記【被告ファイレップの主張】のとおり，被告ファイレップが被告製品を輸入していないとしても，その主張の根拠としている被告カテックスとの間の貿易取引条件は容易に変更することができる。したがって，被告ファイレップは，被告カテックスとの間の貿易取引条件を変更し，自ら被告製品を輸入する（本件特許権を侵害する）おそれがある。
（３）予備的主張２
仮に，後記【被告ファイレップの主張】のとおり，被告ファイレップが被告製品を輸入し又は販売してはいないとしても，被告ファイレップは，被告製品を含む関連会社（外国会社）製品の日本国内における販売窓口であり，日本国内における販売活動を促進する様々な活動を行っている。また，被告ファイレップは，被告カテックスによる被告製品の輸入に際し，そのために必要な手続を全て行っている。
これらの被告ファイレップの行為については，民法７１９条の共同不法行為（教唆又は幇助）が成立する。
【被告ファイレップの主張】
以下のとおり，被告ファイレップは，被告製品を輸入しておらず，被告カテックスに販売することなどもしていない。
（１）主位的主張について
ア被告ファイレップは被告製品を輸入していないこと

スイス法人である（以下「ＦＩＡ社」という。）は，被告カテックスに対し，平成２０年６月１８日から，被告製品の販売を開始した。
その後，ＦＩＡ社に代わり，ドイツ法人である!"#$%（以下「ＦＲＴ社」という。）が，被告カテックスに被告製品を販売している。
ＦＩＡ社及びＦＲＴ社と被告カテックス間の取引では，インコタームズ（国際商業会議所が制定した貿易取引条件解釈の国際規則）のＣ＆Ｆ（運賃込み条件。「ＣＦＲ」ともいう。）が採用されている。Ｃ＆Ｆでは，海外の売主（輸出者）が貨物を本船に積み込み，輸入港に到着するまでの運賃を負担し，その後の費用を買主が負担する。貨物の所有権や危険負担は，輸出港において売主が貨物を本船に積み込んだ時点（&'）で買主に移転する。また，輸送保険料も買主が負担し，日本国内への通関手続も買主が全て行う。
このように，Ｃ＆Ｆでは，海外の売主が日本国内への輸入業務に一切関与しない。被告製品についても，輸出先の港で本船に積み込まれた時点で，その所有権や危険負担が被告カテックスに移転しており，その後に生じる一切の費用負担，名古屋港における通関手続は，被告カテックスが全て行っている。
したがって，被告製品を輸入しているのは被告カテックスであり，被告ファイレップではない。
イ被告ファイレップが被告カテックスに被告製品を販売していないこと被告ファイレップは，平成２３年１月に設立された後，ＦＲＴ社から日本国内に対するＦＲＴ社製品の販売等に関する代理権を与えられ，ＦＲＴ社を代理して，被告カテックスから被告製品に関する注文を受け，代金も受領している。しかし，被告ファイレップと被告カテックスとの間に直接
(
の契約関係はない。
したがって，被告ファイレップは，被告カテックスに被告製品を販売していない。
（２）予備的主張１について
一般論として，インコタームズ２０１０の定める取引条件は，国際売買に関する極めて重要な取引条件であり，契約当事者が容易に変更することのできるものではない。被告カテックスとの取引条件についても，ＦＩＡ社が契約当事者であった平成２０年から現在に至るまで，基本契約及び個々の取引契約において一貫して「Ｃ＆Ｆ」を採用している。
そもそも，本件訴訟により本件特許権に係る紛争が生じているにもかかわらず，ＦＲＴ社が，その侵害主体とされかねないような契約条件にあえて変更するという不合理な行動をとる蓋然性は皆無である。少なくとも被告ファイレップにおいて被告カテックスとの貿易取引条件を変更する意思はないから，本件特許権を侵害するおそれはない。
（３）予備的主張２について
仮に，被告ファイレップの行為を教唆又は幇助に当たると評価することが可能であったとしても，本件特許の登録国である日本の領域外の行為であるから違法性がなく，不法行為が成立する余地はない。２争点２（被告製品は本件特許発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属するか）
について
【原告の主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属する。
（１）被告製品の構成
被告製品の構成は以下のとおりである。
ア被告製品１（別紙被告製品目録記載１の製品）
)


ａ外周にロープねじ状の雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な長さの雌ねじ部を有し，工事トンネル内側壁に穿設された地山のボアホールに打ち込まれたロックボルトにプレートと組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するための鋼製のトンネル
工事用のロックボルト用ナットであり，
ｂ前記地山のボアホールに入り込むようにロックボルト用ナットの長さの約８６％の長さを占め，プレートの穴に遊挿可能なシャフト部と，ｃシャフト部の手元側に固着され，プレートの穴より大きく，締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部から成り，ｄ頭部からシャフト部まで連続するように前記ロープねじ状のロックボルトの雄ねじ部に螺合する所定長の雌ねじ部を形成したこと，ｅを特徴とするトンネル工事用のロックボルト用ナット。イ被告製品２（別紙被告製品目録記載２の製品）上記アｂの構成のうち，「ロックボルト用ナットの長さの約８６％」が「ロックボルト用ナットの長さの約６６％」であるほかは，被告製品１の構成と同じである。
（２）構成要件充足性
被告製品の構成ｃ及びｄは，それぞれ本件特許発明の構成要件Ｃ及びＤ並びに本件訂正発明の構成要件及びに相当し，被告製品は，上記各構成要件を充足する。
また，被告製品は以下の構成要件も充足する。
ア構成要件Ａ及びＥ並びに   及び
（ア）「ロックボルト用ナット」は，仮支保工用のものに限定されないこと本件特許発明及び本件訂正発明は，構成要件の文言上，仮支保工用のものに限定しておらず，本支保工用のものも上記各発明の技術的範囲に含まれる。
*
（イ）構成要件充足性
被告製品の構成及び   は，それぞれ構成要件Ａ及びＥ並びに及びに相当する。
イ構成要件Ｂ及び
（ア）「ロックボルト用ナットの大半の長さ」の意義「大半」とは「半分以上」を意味する。
（イ）構成要件充足性
前記+１,のとおり，被告製品１のシャフト部は，「ロックボルト用ナットの長さの約８６％の長さ」を占めており，被告製品１のシャフト部は，「ロックボルト用ナットの長さの約６６％の長さ」を占めている。したがって，被告製品は，いずれも構成要件Ｂ及びを充足する。
【被告らの主張】
以下のとおり，被告製品は本件特許発明及び本件訂正発明の技術的範囲に属するものではない。
（１）構成要件Ａ及びＥ並びに及び
ア本件特許発明及び本件訂正発明の「ロックボルト用ナット」は，仮支保
工用のものに限定されること
本件明細書等の記載によれば，本件特許発明及び本件訂正発明は仮支保工用のみに用いることが予定されており，本支保工用として用いられることは一切予定されていない。
したがって，本件特許発明及び本件訂正発明の「ロックボルト用ナット」は，仮支保工専用のものに限定されるべきである。
イ構成要件充足性
被告製品は，いずれも本支保工用のものであるから，構成要件Ａ及びＥ並びに及びを充足しない。
（２）構成要件Ｂ及び

構成要件Ｂ及びのうち「ロックボルト用ナットの大半の長さ」という文言は，その意義が非常に不明確であり，技術的範囲を確定することができない。
したがって，被告製品は構成要件及び   を充足しない。３争点３－１（本件訂正発明は，乙３発明と同一又は当業者が乙３発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，乙３発明と同一又は当業者が乙３発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
（１）乙３発明
乙３公報には，以下の発明（乙３発明）が記載されている。３－Ａスポーク，心棒及びパイプからなるボルト体の外周に，雄ねじ部が形成されている。
ナットは，ボルト体の外周の雄ねじ部に螺合可能な所定長の雌ねじ部を有する。
ナットとアンカープレートを，ボルト体に組み合わせて嵌め込むことで，ボルト体を地盤に固定する。
３－Ｂナットは，その大半（５４％）の長さを占め，アンカープレートの穴に遊挿可能なシャフト部を有する。
３－Ｃナットは，シャフト部の手元側に固着され，アンカープレートの穴より大きい頭部を有する。
３－Ｄナットは，頭部からシャフト部まで連続する所定長の雌ねじ部を有する。
（２）本件訂正発明との対比
ア一致点
乙３発明の「ナット」，「ボルト」及び「アンカープレート」は，それぞ

れ本件訂正発明の「ロックボルト用ナット」，「ロックボルト」及び「座板」に相当する。
イ相違点
（ア）相違点１
本件訂正発明の構成要件及びでは，ロックボルトの雄ねじ部の形状が「ロープねじ状」に特定されているのに対し，乙３発明では特定されていない。
（イ）相違点２
本件訂正発明の構成要件では，シャフト部が「地山のボアホールに入り込む」とされているのに対し，乙３発明ではこの点に関する明示的な記載がない。
（ウ）相違点３
本件訂正発明の構成要件では，ナットの素材が「鋼製」に特定されているのに対し，乙３発明では特定されていない。
（エ）相違点４
本件訂正発明の構成要件では，ロックボルト用ナットの頭部が「締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状」の構成に特定されているのに対し，乙３発明のナットの頭部は六角頭状ではない。
（オ）相違点５
本件訂正発明では「トンネル工事用のロックボルト」又は「トンネル工事用ロックボルト用ナット」に特定されているのに対し，乙３発明では特定されていない。
（３）新規性欠如又は進歩性欠如
本件特許発明は，乙３発明と実質的に同一のものである。本件訂正発明は，本件特許発明の構成を前提として，上記相違点に係る構成を付加したものにすぎない。上記相違点に係る構成は，いずれもロックボルトの技術分野にお

ける技術常識であり，容易に想到することが可能である。したがって，本件訂正発明は，乙３発明と実質的に同一又は当業者が乙３発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
ア相違点１～４まで
いずれもロックボルトの技術分野における技術常識である。
イ相違点５


ロックボルトは，昭和２５年ころから，欧米でトンネル工事に用いられるようになり，日本国内においても昭和３５年ころからトンネル工事用に用いられるようになった。ロックボルト又はロックボルト用ナットが「トンネル工事用」に用いられることは技術常識である。乙３発明のロックボルトは，「中空建造物における土に固定するための引張アンカー」である。中空建造物とは内部が空虚な建造物をいうものであり，トンネル，地下空洞，地下発電所，連絡坑等が含まれる。実際に，乙３発明のロックボルトは，本件特許出願前からトンネル工事用に用いられていた。
したがって，相違点５も実質的な相違点ではない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，乙３発明と同一又は当業者が乙３発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
（１）本件訂正発明との対比
ア構成要件   に関する相違点
乙３発明の「ボルト体」は「中空建造物における土に固定するための引張アンカー」であり，「トンネル工事用ロックボルト」に相当するものではない。したがって，乙３発明の「ナット」も，「トンネル工事用ロックボルト用ナット」に相当するものではない。
本件訂正発明のロックボルトの雄ねじ部は，「ロープねじ状」（ピッチが
粗いねじ）であるのに対し，乙３発明では雄ねじ部の形態について特定されていない。
本件訂正発明のナットは「鋼製」であるのに対し，乙３発明ではナットの素材について特定がない。
そもそも，乙３発明のナットは，ボルト体を地盤に固定するものではない。
イ構成要件   に関する相違点
乙３発明のシャフト部はロックボルト用ナット全体の長さの約４９％を占めるものにすぎず，「ロックボルト用ナットの大半の長さを占め」ていない。
乙３発明のシャフト部は，地山のボアホールに入り込むものでもない。
ウ構成要件   に関する相違点
本件訂正発明のナットの頭部は「六角頭状である」のに対し，乙３発明のナットの頭部は六角頭状ではなく，放射状に突出したリブが形成されている。
エ構成要件   に関する相違点
上記アのとおり，本件訂正発明のロックボルトの雄ねじ部は「ロープねじ状」（ピッチが粗いねじ）であるのに対し，乙３発明では雄ねじ部の形態について特定されていない。
オ構成要件   に関する相違点
上記アのとおり，乙３発明の「ボルト体」は「中空建造物における土に固定するための引張アンカー」であり，「トンネル工事用ロックボルト」に相当するものではない。
（２）新規性又は進歩性を有すること
本件訂正発明は，シャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めること（構成要件）により，トンネル工事において使用されるロックボル

トの地山から突出する長さを短くするという課題を解決するものである。これに対し，乙３刊行物には，シャフト部の長さがナットの大半を占める構成について記載がない。
また，本件訂正発明は，頭部を六角頭状にすること（構成要件）によっても，頭部の突出長さを短くするという課題を解決しているのに対し，乙３発明にはこれに相当する構成がない。乙３発明はナットの頭部の座板と接する面にテーパが形成されており，穿孔からの力を座板で受けると座板に局所的に過度の力が作用し，支持できないおそれがある。そのため，トンネル工事用に用いることができない。
そもそも，乙３発明は，「繊維強化プラスチックからなるパイプ状のアンカーにおいて，このようなアンカーをプレストレストアンカーとして使用できるようにする，引く力に耐え得るネジ取付部を提供すること」を課題とするものである。本件訂正発明とは課題が異なり，上記相違点も課題が相違することに起因するものである。
本件訂正発明は，乙３発明に対し進歩性を有する。
４争点３－２（本件訂正発明は，乙１０発明と同一又は当業者が乙１０発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，乙１０発明と同一又は当業者が乙１０発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
（１）乙１０発明の内容
乙１０刊行物には以下の発明（乙１０発明）が記載されている。１０－Ａ止め具部材の外周に雄ねじ部が形成されている。ナットは，止め具部材の外周の雄ねじ部に螺合可能な所定長の雌ねじ部を有する。
ナットとアンカープレートを止め具部材に組み合わせて嵌め込む

ことで，止め具部材を地盤に固定する。
１０－Ｂナットは，その大半（７８％）の長さを占め，アンカープレートの穴に遊挿可能なシャフト部を有する。
１０－Ｃナットは，シャフト部の手元側に固着され，アンカープレートの穴より大きい頭部を有する。
１０－Ｄナットは，頭部からシャフト部まで連続するような所定長の雌ねじ部を有する。
（２）本件訂正発明との対比
ア一致点
乙１０発明の「ナット」，「ボルト」及び「アンカープレート」は，それぞれ本件訂正発明の「ロックボルト用ナット」，「ロックボルト」及び「座板」に相当する。
イ相違点
（ア）相違点１
本件訂正発明の構成要件及びではロックボルトの雄ねじ部の形状が「ロープねじ状」に特定されているのに対し，乙１０発明では特定されていない。
（イ）相違点２
本件訂正発明の構成要件ではシャフト部が「地山のボアホールに入り込む」とされているのに対し，乙１０刊行物には明示的な記載がない。
（ウ）相違点３
本件訂正発明の構成要件ではナットの素材が「鋼製」に特定されているのに対し，乙３発明では特定されていない。
（エ）相違点４
本件訂正発明の構成要件ではロックボルト用ナットの頭部が「締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状」の構成に特定されている

のに対し，乙１０発明のナットの頭部は六角頭状ではない。
（オ）相違点５
本件訂正発明では「トンネル工事用のロックボルト」又は「トンネル工事用ロックボルト用ナット」に特定されているのに対し，乙１０発明では特定されていない。
（３）新規性欠如又は進歩性欠如
本件特許発明は，乙１０発明と実質的に同一のものである。本件訂正発明は，本件特許発明の構成を前提として，上記相違点に係る構成を付加したものにすぎない。上記相違点に係る構成は，いずれもロックボルトの技術分野における技術常識であり容易に想到することが可能である。したがって，本件訂正発明は，乙１０発明と実質的に同一又は当業者が乙１０発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
ア相違点１～４まで
いずれもロックボルトの技術分野における技術常識である。


イ相違点５
ロックボルトは，昭和２５年ころから，欧米でトンネル工事に用いられるようになり，日本国内でも昭和３５年ころからトンネル工事用に用いられるようになった。ロックボルト又はロックボルト用ナットが「トンネル工事用」に用いられることは技術常識である。
そもそも乙１０発明の「止め具部材」は，トンネル，地下建造物（地下発電所等），橋梁，大規模な法面の補強等に使用されるものである。したがって，相違点５も実質的な相違点ではない。
【原告の主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，乙１０発明と同一又は当業者が乙１０発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
（１）本件訂正発明との対比
(
ア構成要件   に関する相違点
乙１０発明の「止め具部材」は「プレストレストコンクリートにおけるプラスチック留め具部材の固定アンカー及びプレストレストアンカー」であり，「トンネル工事用ロックボルト」に相当するものではない。したがって，乙１０発明の「ナット」も，「トンネル工事用ロックボルト用ナット」に相当するものではない。
本件訂正発明のロックボルトの雄ねじ部は「ロープねじ状」（ピッチが粗いねじ）であるのに対し，乙１０発明では雄ねじ部の形態について特定されていない。
本件訂正発明のナットは「鋼製」であるのに対し，乙１０発明のナットは「繊維強化プラスチック等の繊維素材」である。
そもそも，乙１０発明のナットは止め具部材を地盤に固定するものではない。
イ構成要件   に関する相違点
乙１０刊行物に記載された図面には，一見，シャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めるもののように記載されている。しかし，乙１０発明において，そのように構成する理由は全く記載されていない。乙１０発明のシャフト部は，地山のボアホールに入り込むものでもない。
ウ構成要件   に関する相違点
本件訂正発明のナットの頭部は「六角頭状である」のに対し，乙１０発明のナットの頭部は六角頭状ではなく，締めつけ工具で締めつけにくい形状である。
エ構成要件   に関する相違点
上記アのとおり，本件訂正発明のロックボルトの雄ねじ部が「ロープねじ状」（ピッチが粗いねじ）であるのに対し，乙１０発明では雄ねじ部の形態について特定されていない。
)
オ構成要件   に関する相違点
上記アのとおり，乙１０発明の「止め具部材」は「プレストレストコンクリートにおけるプラスチック留め具部材の固定アンカー及びプレストレストアンカー」であり，「トンネル工事用ロックボルト」に相当するものではない。
（２）新規性又は進歩性を有すること
本件訂正発明はシャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めること（構成要件）により，トンネル工事において使用されるロックボルトの地山から突出する長さを短くするという課題を解決するものである。乙１０明細書には，一見，シャフト部の長さがナットの大半を占める構成が記載されているものの，そのような構成を採用する理由は記載されていない。
また，本件訂正発明は，頭部を六角頭状にすること（構成要件）によっても，頭部の突出長さを短くするという課題を解決しているのに対し，乙１０発明にはこれに相当する構成がない。乙１０発明は，ナットの頭部の座板と接する面にテーパが形成されており，穿孔からの力を座板で受けると，座板に局所的に過度の力が作用し，支持できないおそれがある。そのため，トンネル工事用に用いることができるものではない。
そもそも，乙１０発明は，「止め具部材のプラスチックマトリックスの横方向圧縮力が小さく，かつ応力が均一に低い繊維強化プラスチックからなる既成要素を用い，複数のジャッキストロークによるプレストレスを可能にする締結装置を提供すること」を課題とするものである。本件訂正発明とは課題が異なり，上記相違点も課題が相違することに起因するものである。本件訂正発明は，乙１０発明に対し進歩性を有する。５争点３－３（本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）について
*
【被告らの主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
（１）乙７発明の内容
乙７公報には以下の発明（乙７発明）が記載されている。７－Ａ外周にねじ状の雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，工事トンネル内側壁（坑道の天井）に穿設された地山のボアホールに打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせてはめ込むことで，ロックボルトを地盤に固定する鋼製のトンネル工事用（坑道工事用）のロックボルト用ナット（ボルトヘッド）である。
７－Ｂ上記ナットは，地山のボアホールに入りこむように，座板の穴に遊挿可能なシャフト部を有する。
７－Ｃ上記ナットは，シャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きい頭部を有する。
７－Ｄ上記ナットは，頭部からシャフト部まで連続するようにロックボルトの雄ねじ部に螺合する所定長の雌ねじ部を有する。７－Ｅ上記ナットは，坑道工事用（トンネル工事用）のロックボルト用ナットである。
（２）本件訂正発明との対比
ア一致点
以下の相違点を有するほか，本件訂正発明は乙７発明と一致する。
イ相違点
（ア）相違点１
本件訂正発明の構成要件及びではロックボルトの雄ねじ部の形状が「ロープねじ状」に特定されているのに対し，乙７発明では特定され

ていない。
（イ）相違点２
本件訂正発明の構成要件ではシャフト部が「ロックボルト用ナットの大半の長さ」を占めるのに対し，乙７発明ではシャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めていない。
（ウ）相違点３
本件訂正発明の構成要件ではロックボルト用ナットの頭部が「締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状」の構成に特定されているのに対し，乙７発明のナットの頭部は六角頭状ではない。
（３）容易想到性
ア乙３発明との組合せによる容易想到性
前記３【被告らの主張】(１)のとおり，乙３発明では，シャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めている。
乙７発明と乙３発明は同一の技術分野に属するものであるから，当業者が乙７発明に乙３発明の構成を適用することは容易である。前記３【被告らの主張】(３)と同様，上記各相違点に係る構成は，技術常識であり，容易に想到することが可能である。
したがって，本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
イ乙１０発明との組合せによる容易想到性


前記４【被告らの主張】(１)のとおり，乙１０発明では，シャフト部がロックボルト用ナットの大半の長さを占めている。
乙７発明と乙１０発明は同一の技術分野に属するものであるから，当業者が乙７発明に乙１０発明の構成を適用することは容易である。前記４【被告らの主張】(３)と同様，上記各相違点に係る構成は，技術常識であり，容易に想到することが可能である。

したがって，本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
ウ乙３発明及び乙１０発明との組み合わせによる容易想到性前記ア及びイのとおり，当業者が乙７発明に乙３発明及び乙１０発明，技術常識を適用して，本件訂正発明の構成を想到することは容易である。
【原告の主張】
以下のとおり，本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものではない。
（１）本件訂正発明との対比
本件訂正発明と乙７発明との一致点，相違点に関する被告らの主張（前記【被告らの主張】(２)）について，争うことを明らかにしない。
（２）容易想到性がないこと
ア乙３発明との組合せによる容易想到性がないこと（ア）乙７発明に乙３発明の構成を適用する動機付けや示唆がないこと乙３発明は，繊維強化プラスチックからなるパイプ状のアンカーについて，プレストレストアンカーとして使用できるように，引く力に耐えるねじ取付部を提供することを課題としている。これに対し，乙７発明は，ボルトの締め付け前に得られる固定・設置トルクを予めテストできるようにすることを課題としている。このように，乙３発明と乙７発明は，課題が全く異なり（このため，乙３発明のナットは大型のものとなる。），これらを組み合わせる動機付けや示唆もない。そもそも，前記３【原告の主張】(１)イのとおり，乙３発明のシャフト部はロックボルト用ナットの大半の長さを占めていない。
（イ）組合せに阻害要因があること
乙３発明のナットに大きい力が作用する場合，シャフト部の長さが長いと，頭部に作用するねじり力（締め付け力）はナットの全長に均等に

作用せず，頭部とシャフト部の境界付近に大きく作用し，ねじが破壊されるおそれがある。特に，乙３発明はパイプに直接ねじが形成されているのではなく，外側層が被覆されているので，技術的にはシャフト部の長さを短くする必要がある。
したがって，乙７発明に乙３発明を適用することについては阻害要因がある。
（ウ）その他の相違点に係る構成が技術常識ではないこと本件訂正発明の課題は，地山から突出するナットの頭部をできるだけ小さくすることにある。そのために締め付け工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部を有している。また，本件訂正発明は全面接着式のロックボルト用ナットに係る発明であるから，座板が地山表面に当接する程度にナットの頭部を締め付ければ足りるものである。これに対し，乙７発明のナットの頭部は四角形状であり，機械を使用して締め付けるものである。これは，乙７発明が全面接着式ではなく，先端接着式のものであり，機械でボルト装置全体を回転させて樹脂カプセルを破断，混合した後，締め付けることを前提としていることによる。このように，本件訂正発明のナットの頭部形状は，本件訂正発明の課題を解決するための特有の形状であり，単なる設計事項ではない。また，乙７発明は，ボルトヘッドに要求される回転力を正確に設定制御することを目的とした発明であり，ねじ山についても２.５４㎝当たり１１本のねじ山を有する並目ねじが実施例としてあげられている。したがって，仮にロープねじが技術常識であったとしても，乙７発明においてロープねじのような比較的ねじ山のピッチが粗いねじを採用することは考えられない。
イ乙１０発明との組合せによる容易想到性がないこと（ア）乙７発明に乙１０発明の構成を適用する動機付けや示唆がないこと

乙７発明は支持の目的で坑道の天井に設置されるアンカーボルトであるのに対し，乙１０発明は，プレストレストコンクリートに用いられるアンカーであり，技術分野が異なる。また，乙７発明のアンカーボルトは一端部を地山の削孔に固定するとともに，地山の表面で他端部にナットを取り付けているのに対し，乙１０発明のアンカーは両端部をコンクリートから突出させてナットを取り付けており，固定のメカニズムも全く異なる。他に，乙７発明に乙１０発明の構成を適用する動機付けや示唆はない。
そもそも，前記４【原告の主張】(１)イのとおり，乙１０発明のシャフト部はロックボルト用ナットの大半の長さを占めていない。
（イ）その他の相違点が技術常識ではないこと
上記ア(ウ)のとおりである。
ウ乙３発明及び乙１０発明との組み合わせによる容易想到性がないこと前記ア及びイに述べたとおり，乙７発明に乙３発明及び乙１０発明を組み合わせることによる進歩性欠如の主張には理由がない。６争点３－４（本件特許は実施可能要件，サポート要件及び明確性要件に違反するものであるか）について
【被告らの主張】
以下のとおり，本件特許は実施可能要件，サポート要件及び明確性要件に違反するものである。
（１）本件訂正発明の構成要件
「大半」とは，「半分以上」（５０％以上）又は「十中八九」（８０％，９０％）をいう。そうすると，構成要件のうち「ロックボルト用ナットの大半の長さを占め」という部分には，広範な技術的範囲が含まれる。それにもかかわらず，本件明細書等の発明の詳細な説明では，約７０％比率のロックボルトが１つ図示されているにすぎない。

そうすると，本件明細書等の発明の詳細な説明では，当業者が本件訂正発明の広範な範囲全てに渡って実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件特許は実施可能要件に違反する。また，本件訂正発明は発明の詳細な説明に記載された範囲を実質的に超えるものであり，本件特許はサポート要件にも違反する。
そもそも「ロックボルト用ナットの大半の長さを占め」という部分は著しく不明確な記載であるから，本件特許は明確性要件にも違反する。（２）本件明細書等の発明の詳細な説明に本支保工用についての記載がないこ
と
本件訂正発明は，構成要件の文言上，本支保工用と仮支保工用の両方を含みうる。しかし，本件明細書等の発明の詳細な説明には，仮支保工用ロックボルト用ナットについて記載があるものの，本支保工用ロックボルト用ナットについては全く記載がない。
そうすると，本件訂正発明は，発明の詳細な説明欄に記載された範囲を実質的に超えるものであり，本件特許はサポート要件に違反する。また，本支保工用及び仮支保工用の両者を含む本件訂正発明の全範囲にわたって当業者が実施できる程度に明確かつ十分に記載されていないから，本件特許は実施可能要件にも違反する。
【原告の主張】


以下のとおり，本件特許は実施可能要件，サポート要件及び明確性要件に違反するものではない。
（１）本件訂正発明の構成要件
構成要件の「大半」とは「半分以上」の長さをいうものであり，下限は明示されている。また，本件訂正発明のナットはシャフト部と頭部によって構成されるため，頭部を除いた部分の長さが上限となる。したがって，構成要件に関する実施可能要件，サポート要件及び明確性

要件違反はない。
（２）本件明細書等の発明の詳細な説明に本支保工用についての記載がないこ
と
本支保工用のものと仮支保工用のものとでロックボルトの構成に差異はないから，本件訂正発明は，発明の詳細な説明欄に記載された範囲を超えるものではない。
したがって，この点に関するサポート要件及び実施可能要件違反もない。
７争点４（損害額）について
【原告の主張】
（１）売上高
ア平成２２年１月から平成２３年１月３０日までの期間における売上高被告カテックスは，平成２２年１月から平成２３年１月３０日まで，単価約３０００円で，少なくとも合計１３万セットの被告製品を販売した。したがって，上記期間における被告製品の売上高は，少なくとも３億９０００万円である。
イ平成２３年１月３１日から現在までの売上高
被告カテックスは，平成２３年１月３１日から現在までの間に，単価約３０００円で，少なくとも合計２４万セットの被告製品を販売した。したがって，上記期間における被告製品の売上高は，少なくとも７億２０００万円である。
（２）被告カテックスが受けた利益
被告カテックスは，上記(１)の売上高合計１１億１０００万円の２０％に相当する２億２２００万円の利益（このうち平成２３年１月３１日以降の部分は１億４４００万円である。）を受け，原告は同額の損害を受けた。
（３）被告ファイレップが受けた利益
被告ファイレップは，上記(１)イの売上高７億２０００万円の１０％に相

当する７２００万円の利益を受け，原告は同額の損害を受けた。
（４）弁護士費用
被告らが受けた上記(２)及び(３)の利益合計２億９４００万円の１０％に相当する弁護士費用２９４０万円（このうち平成２３年１月３１日以降の被告らの行為に対応する部分は２１６０万円である。）は，本件と相当因果関係のある損害である。
（５）被告らが負担する損害賠償義務
被告カテックスは，上記(２)及び(４)の損害を合計した３億２３４０万円について損害賠償義務を負う。
被告ファイレップは，平成２３年１月３１日以降の被告らの行為による損害合計２億３７６０万円（内訳：被告カテックスが受けた上記(２)の利益のうち１億４４００万円，被告ファイレップが受けた上記(３)の利益７２００万円，弁護士費用のうち２１６０万円）について損害賠償義務を負う。被告らの行為は共同不法行為であるから，被告カテックスと被告ファイレップの損害賠償債務は重複する限度で不真正連帯債務である。
【被告らの主張】
否認し，争う。
そもそも，原告が製造販売する製品は本件特許発明の実施品ではないから，原告に逸失利益は発生していない。
第４当裁判所の判断
本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものである（争点３－３に対する判断）。本件訂正発明は，本件特許発明を減縮したものであるから，本件特許発明についてもまた同じことがいえる。したがって，本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものであり，原告は，被告らに対し，本件特許権を行使することはできない（特許法１０４条の３第１項）。
(
以下，詳述する。
１争点３－３（本件訂正発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものであるか）に対する判断
（１）ロックボルト用ナットに関する本件特許出願日当時における技術常識と
本件特許発明
ア本件明細書等には以下の記載がある。
「【発明の詳細な説明】
【０００１】
【産業上の利用分野】本発明はトンネル工事等で地山の定着に用いるロックボルトにプレート，ワッシャー等の座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地山に固定するロックボルト用ナットに係り，とくに仮支保工なため後で切断が可能なように，ＦＲＰや樹脂などからなり，外周にねじを形成した，単位長さ当たりのねじ強度（ねじ山の引張強度）が低いロックボルトに好適なロックボルト用ナットに関する。
【０００２】
【従来の技術】山岳等のトンネル工事で一般的なナトム工法（ＮＡＴＭ工法）では，地山を掘削したあと（必要な場合は壁をセメントで固めた後），壁から岩盤内部へ垂直に多数のロックボルトを打ち込み，セメント系或いは樹脂系等の所定の定着材で定着させるなどして，トンネルの壁近くの地盤を強固にするとともに岩盤内部の地盤で支持することで内壁周辺の崩落を防ぐようにしている（支保工）。ロックボルトには工事トンネルの側壁等に垂直に打ち込み定着させたあとそのまま地盤中に残して長期間，地盤の補強を行う支保工用と，工事トンネル先端の切羽鏡やサイロット等に打ち込み，定着させるが，一時的な補強を行うだけで後にトンネル掘進とともに切断される仮支保工用とが有る。
【０００３】前者の支保工用の場合，構造部材としてなるべく高強度のも
)


のが望ましく鋼製のものが利用される。そして，打設後はプレート，ワッシャー等の座板とナットを用いて地盤への締めつけが行われ，長期間，強固に定着するようにしている。一方，後者の仮支保工の場合，後に切断可能なように，ＦＲＰや樹脂などからなり，外周にねじを形成した，単位長さ当たりのねじ強度（ねじ山の引張強度）が低い構造部材が用いられる。但し，仮設の場合，短期間の内に除去されることが多いので通常はナットによる締めつけはされず，単に地盤中に打設されるだけである。【０００４】ここで，工事トンネルの側壁に対し垂直かつ放射状に打設するパターンボルトの場合，後で拡幅しない場合は図４の右側に示す如く，鋼製のロックボルト１をプレート，ワッシャー等の座板とナットを用いて地盤に締めつけ支保工を行うが，後で拡幅のため掘削する予定が有る場合，ＦＲＰや樹脂などのように比較的強度の低いロックボルトで仮支保工を行う。但し，仮設期間が長くなるので，定着強度を上げるため図４の左側に示す如く，低強度のロックボルト２にプレート，ワッシャー等の座板と組み合わせたナットを嵌め込みたい場合が有る。ところが，ＦＲＰや樹脂などからなる構造部材では，鋼製ロックボルトの如く自在なピッチで外面に雄ねじ部を切削することが難しい。このことから，従来は，図５に示す如く，ロックボルト２の素材成型時にその外形を所謂ロープねじ状（鋼製ロックボルトに形成される雄ねじ部よりピッチが粗い）に加工するようにしていた。
【０００５】ロープねじ加工されたロックボルト２に用いるナット３は，同じくロープねじの雌ねじ部を形成したものとなる。このようなロープねじ加工されたロックボルト２とナット３において，打設後のロックボルト２にプレート，ワッシャー等の座板４と組み合わせたナット３を嵌め込んでロックボルト２を地山５に締めつけ，定着させる場合に，ロックボルト２とナット３の嵌め合わせ部分のねじ山に掛かる引っ張り荷重を小さくし，
*
ねじ山の引張強度の低い素材でも十分に耐えられるようにする必要がある。このため，図５に示す如く，ロックボルト２とナット３との嵌め合わせ長さＬをかなり長くしなければならず，ナット３を長尺にして雌ねじ部に十分な長さを確保しなければならない。
【０００６】
【発明が解決しようとする課題】けれども，従来のナット３では地山の内壁に当たるプレート，ワッシャー等の座板４をナット３の一端面で押さえるようになっているので，ナット３が長尺になるとそれだけナット３を含めたロックボルト２の端部がトンネル空間内に大きく突出してしまう。この結果，トンネル施工の途中において他の作業の邪魔になったり，次工程で防水シート，アイソレーションシート等のシート類６を敷設する場合，突出したロックボルト頭部に阻害されてシート類６に凸凹が生じ，所期のシート性能を発揮できなくなってしまうなどの問題があった。【０００７】以上から本発明の目的は，ロックボルトの突出長さを短くできるロックボルト用ナットを提供することである。
【０００８】
【課題を解決するための手段】上記課題は本発明においては，外周に雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，地山に打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するロックボルト用ナットにおいて，ロックボルト用ナットの大半の長さを占め，座板の穴に遊挿可能なシャフト部と，シャフト部の手元側に固着され，座板の穴より大きい頭部から成り，頭部からシャフト部まで連続するように所定長の雌ねじ部を形成したことにより達成される。
【０００９】
【作用】本発明によれば，ロックボルトを用いて仮設期間の長い仮支保工

を行う場合，地山にボアホールを穿設しておく。そして，ロックボルトを打設したあと，座板の穴にナットのシャフト部を遊挿した状態で，ロックボルト頭部外面の雄ねじ部にナットの雌ねじ部を嵌め込んでいく。嵌め込みの進行とともにナットのシャフト部はボアホール内に入り込み，座板はナットの頭部によって地盤に押し当てられ，ロックボルトが地盤に強固に定着される。これにより，ロックボルトに座板と組み合わせたナットを嵌め込んだとき，ナットの大部分はボアホール内に入り込み，ほぼナットの頭部と座板を合わせた厚み分が外に出るだけなので，ロックボルトの突出長さを短くでき，他の作業の邪魔とならず，また，次工程で防水シート，アイソレーションシート等のシート類を敷設する場合に凸凹が小さくなるので所期のシート性能を発揮させることができる。」
「【００１９】
【発明の効果】以上本発明のロックボルト用ナットによれば，座板の穴にナットの大半の長さを占めるシャフト部を遊挿した状態で，ロックボルト頭部外面の雄ねじ部にナットの雌ねじ部を嵌め込んでいくと，嵌め込みの進行とともにナットのシャフト部はボアホール内に入り込み，座板はナットの頭部によって地山に押し当てられ，ロックボルトが地盤に締めつけられるように構成したので，ロックボルトに座板と組み合わせたナットを嵌め込んだとき，ナットの大半はボアホール内に入り込み，頭部が外に出るだけなので，ロックボルトの突出長さを短くでき，他の作業の邪魔とならず，また，次工程で防水シート，アイソレーションシート等のシート類を敷設する場合に凸凹が小さくなるので所期のシート性能を発揮させることができる。又，ロックボルトとナットの嵌め合い長さを十分に長くできるから，ねじのピッチが粗くてもねじ山に掛かる引っ張り荷重は小さく，ねじ山の引張強度が比較的低いロックボルトでも十分に耐えることができる。」

イ上記アの本件明細書等の記載によれば，以下の事実が認められる。
（ア）本件訂正発明の利用分野
トンネル工事等で，地山の定着に用いられるロックボルトを，地山に固定するロックボルト用ナットに関する発明である（段落【０００１】）。
（イ）前提とする従来技術


従来から，ＦＲＰや樹脂などからなる構造部材では，鋼製とは異なり，自在なピッチで外面に雄ねじ部を切削することが難しいため，ロックボルトの素材成型時にその外形を所謂ロープねじ状（鋼製ロックボルトに形成される雄ねじ部よりピッチが粗い）に加工するようにしていた（段落【０００４】）。ロープねじ加工されたロックボルトに用いるナットは，同じくロープねじの雌ねじ部を形成したものとなる。このようなロープねじ加工されたロックボルトとナットでは，ロックボルトを地山に締めつけ，定着させる場合に，ロックボルトとナットの嵌合わせ部分のねじ山に掛かる引っ張り荷重を小さくし，ねじ山の引張強度の低い素材でも十分に耐えられるようにするため，ナットを長尺にして雌ねじ部に十分な長さを確保する必要があった（段落【０００５】）。（ウ）解決しようとする課題，解決手段及び作用効果上記(イ)の従来技術では，ナットが長尺になるとそれだけナットを含めたロックボルトの端部がトンネル空間内に大きく突出してしまい，トンネル施工の途中に他の作業の邪魔になるなどの課題があった（段落【０００６】）。
本件訂正発明は上記課題を解決するため，ロックボルトの突出長さを短くできるロックボルト用ナットを提供することを目的とするものである（段落【０００７】）。
本件訂正発明が採用した課題解決手段は，ロックボルト用ナットについて，①座板の穴より大きい頭部と，座板の穴に遊挿可能なシャフト部

を組み合わせたこと，②シャフト部の長さをロックボルト用ナットの大半の長さを占めるようにしたことである（段落【０００８】）。これにより，ロックボルトに座板と組み合わせたナットを嵌め込んだとき，ナットの大部分はボアホール内に入り込み，ほぼナットの頭部と座板を合わせた厚み分が外に出るだけなので，ロックボルトの突出長さを短くすることができるという作用効果を奏する（段落【０００９】【００１９】）。
ところで，「大半」とは，一般に，「半分以上，過半，大部分。おおかた。」をいうものと解される。上記のとおり，本件訂正発明では，ナットの大部分がボアホール内に入り込むから，構成要件’の「ロックボルト用ナットの大半の長さ」とは，「ロックボルト用ナットの大部分の長さ」をいうものと解される。
ウ本件特許出願前に刊行された文献には，以下の記載がある。（ア）社団法人日本トンネル技術協会発行「トンネルと地下〔通巻９０号〕」（乙１４，２０。昭和５３年２月１日発行）
「従来わが国では，トンネル工事においてコンクリートでライニングするまでの間，地山の緩みを支えるのに%型鋼支保工が用いられてきたが，これに代わるものとして十数年前からロックボルト（-）が着目され，山陽新幹線工事や上越新幹線工事などで本格的に使用され実用化の段階に入ってきた。
ロックボルトが用いられ始めたのは今世紀の初めからといわれ，１つは１９１２年にヨーロッパにおいて.'/0!   が0!   の'炭坑で使用したとの記録がある。これとは別に１９１０年代後半にアメリカの鉱山において開発され，発展普及して行ったといわれている。このアメリカの成果によって，１９５０年代後半から，ソ連フランス，西ドイツ，イギリス，オランダ，インド，南アフリカなどにおい

て盛んに用いられている。
わが国においても，ロックボルトは昭和２５年（１９５０年）頃に鉱山へ導入されたが，トンネル工事で用いられたのは，３３年に国鉄岩日線第３高野トンネルで試験的に使用したのではじめてではないかと思われる。その後，３４～３６年に神岡線第４中山トンネルで，３８～４１年に新清水トンネルで，４２年中央線第１羅天トンネルで使用された。これらの実績により，ロックボルトのトンネルの支保材としてすぐれていることが認められ，４４年の土木学会トンネル標準示方書の改訂で，ロックボルト工が支保工の一部として節として設けられた。そして山陽新幹線の諸トンネルで本格的に用いられた。
しかし，以上はいずれも硬岩においての締め付け方式のロックボルトであったが，この方式での締め付け管理のむずかしさおよびロックボルトの中硬岩ないし軟岩への適用の面から，全面接着方式の採用の機運が生まれ，まず高瀬川発電所の圧力導水路トンネルで同方式のロックボルトが使用された。次いで，上越新幹線大清水トンネル（万太郎谷工区），奥吉野地下発電所，紅葉山線鬼峠トンネル，大清水トンネル（保登野沢工区）で使用された。そして，現在施工中の上越新幹線中山トンネルで12（13/0/"   2!'）を採用，成功するに及んでロックボルトはトンネル支保材としての価値が認められたものといえよう。
ロックボルトは別名ルーフボルト（.）とも呼ばれるが，これは最初炭坑や鉱山で用いられ，単に坑道の天井部分の脱落しそうな岩塊をロックボルトによって健全な地山に結びつけようとしたことによるものと思われる。最近のロックボルトの使用の傾向は，上記の「つり下げ作用」的なものでなく，トンネルにおいては，掘削周辺岩盤に放射状にボルトを打ち込み，岩盤とロックボルトとを一体とさせて掘削空間を

維持しようとする「岩盤補強作用」～「内圧作用」的に用いられるようになってきている。前述の12はロックボルトのこのような作用を最大限に利用したトンネル掘削工法であり，オーストリアのタウェルントンネル（１９７０年から１９７５年）での成功が紹介され，わが国のトンネル技術者の間においても合理的な工法として認められた。」「ロックボルトを使用する際には，それがどのような機構でトンネル周辺の地山を安定化させるかを知ることが重要であるが，この問題は十分明らかにされているとはいえない。ロックボルトは経験的に支保工として有効であることが見い出されたものであり，その理由付けは種々試みられているものの，作用の仕方は複雑で一般に認められた統一的な理論が出されるまでに至っていない。ロックボルトの作用機構は，使い方によってまた適用する地質によって違ってくると考えるのが適当である。」
（イ）社団法人日本トンネル技術協会編「ロックボルト工の現場設計法に関する研究（その２）報告書」（乙１３，２３。昭和５５年３月刊行）「ロックボルトには多くの種類があるが，これを定着方式により分類すると締付け式，全面定着式およびこれらの併用式に大別される。」締め付けは「ロックボルトの締付け式および併用式にのみ従来施工されており，全面接着式については軟弱地山の場合に孔口付近の表層部をベアリングプレートにより押しつける程度のナット締めを行ってきた。しかしながら，ヨーロッパの12における全面接着式のロックボルトでは打設後早い時期に５から１０程度のプレストレスをかけている施工例があり，日本においてもプレストレスをかけている施工例が見受けられる。地山をゆるめないという点に関して積極的な考え方であるが，現在のところ今後の研究に待つところが多い。しかし，ロックボルトの施工のチェックという点では有用である。実


施においては現場にて試験を行ってその時期と締めつけ力を決定すべきである。
締付け式ボルトのいずれの型式についても，締付けの操作については同様である。すなわち，アンカーを固定したのち，孔口から突出しているボルトねじ部にベアリングプレートおよびナットを装着し，ナットを回転させてベアリングプレートを岩表面に圧着させてボルトを緊張する。締付けの方式としては」パイプレンチ，スパナ等を用いた「人力による方法」，「インパクトレンチによる方法」がある。（ウ）一般社団法人日本規格協会「日本工業規格   42*5))ロックボルト及びその構成部品」（乙４２。平成４年刊行）「この規格は，坑道，トンネル，地下空洞，切取斜面の岩盤支保などに用いるロックボルト（以下，ロックボルトという。）及びその構成部品について規定する。」
「ロックボルトは，緊定部及びねじ部を含む。ただし，緊定方式及び緊定形式は，この規格では特に規定しない。」
「ナットの種類は，4(   の附属書（4&*～*によらない六角ナット）に規定する六角ナットの形状の区別によって，１種，２種及び４種の３種類とする。」
エ小括
本件明細書等及び上記ウの各文献の記載によれば，本件特許出願より前に，以下の点については，当業者の技術常識であったことが認められる。（ア）ロックボルトは，坑道，トンネル，地下空洞，切取斜面の岩盤等について，支保工として広く用いられるものである。
（イ）ロックボルトを定着方式により分類すると，締付け式，全面定着式およびこれらの併用式に分けられる。全面定着式についても締め付けがされることがあり，締め付けの操作は締付け式と共通であって，スパナ等

を用いた人力によることもある（なお，本件明細書等の段落【０００２】から【０００７】までの記載によれば，本件特許発明は全面接着式のロックボルトについて締め付けを行う場合もその技術的範囲に含むことが明らかである。したがって，本件訂正発明も，全面接着式のロックボルトについて人力で締め付けを行いうることを前提としている。）。（ウ）ロックボルトに用いられるナットの形状は，六角ナットが標準規格として定められていた。
（エ）ロックボルトとして，従来から，ＦＲＰや樹脂などからなる構造部材が用いられていた。この場合，ロックボルトの素材成型時にその外形を所謂ロープねじ状（鋼製ロックボルトに形成される雄ねじ部よりピッチが粗い）に加工するようにしていた。また，ロープねじ加工されたロックボルトに用いるナットは，同じくロープねじの雌ねじ部を形成したものであった。このようなロープねじ加工されたロックボルトとナットでは，ナットを長尺にして雌ねじ部に十分な長さを確保する必要があった。
（２）乙７公報に記載された発明（乙７発明）
ア乙７公報の記載
乙７公報には以下の記載がある。
（１欄１行目～）「特許請求の範囲
軸部３０と，坑道の天井に形成された穴の内端において該軸部３０の一端を上記天井に固定するカプセル２６と，該軸部３０の他端の雄螺子部３２に係合する雌螺子部４０を有するヘッド部材３４と，ヘッド部材３４と天井表面の間で該軸部３０に設けられヘッド部材３４を締付けると天井面に押しつけられる天井板３６と，からなる坑道天井に設置されるボルト装置にして，該ヘッド部材３４の天井と接する側とは反対側に該軸部３０と係合する雌螺子部４０に続いてもう一つの雌螺子部４２を設け，これにストッパプラグ４４を螺合したことを特徴とする該ボルト装置。
(
〔産業上の技術分野〕
本発明は支持の目的で坑道の天井に設置されるアンカーボルトに関する。」（３欄２２行目～）「〔発明が解決しようとする問題点〕そこで本発明は，ボルトを最初に固定手段により所定位置に固定した後，ボルトの締付け前に得られる固定・設置トルクを予めテストする簡単かつ安価な手段を備え，ボルトヘッドを坑道の天井に向けて引き上げて天井板を天井に押しつけ，これにより支持係合させる坑道の天井に使用するボルト装置を提供することを目的とする。
〔問題点を解決するための手段〕
本発明は，上記目的を達成するため，軸部と，坑道の天井に形成された穴の内端において該軸部の一端を上記天井に固定するカプセルと，該軸部の他端の雄螺子部に係合する雌螺子部を有するヘッド部材と，ヘッド部材と天井表面の間で該軸部に設けられヘッド部材を締付けると天井表面に押しつけられるボルト装置にして，該ヘッド部材の天井と接する側とは反対側に該軸部と係合する雌螺子部に続いてもう一つの雌螺子部４２を設け，これにストッパプラグを螺合したことを特徴とする該ボルト装置を提供しようとするものである。
〔作用〕
上記ストッパプラグはボルト軸部の一端に当接してボルトヘッド内への上記軸部の進入を初期には制限する。しかし一定の回転力がボルトヘッドに加わると，軸部によりストッパプラグに加えられる力により前記第２ねじ穴部のねじ山が摺り減らされ，ストッパプラグは前記中心穴から押出され，ボルトヘッド及び天井板は天井に支持係合すべく天井に向けて前進し得るようになる。ストッパプラグをねじ穴部内に螺合して設けると，ストッパプラグをねじ穴部から離脱させるためにボルトヘッドに要求される回転力を正確に設定，制御できるとともに，予め固定し且つ得られる設置トルク
)
のテストを行うから，毀損の構造に無関係な部品を付加したり高価につく変形を施したりすることなくボルト装置を適切に設置できる。
〔実施例〕
本発明は更に，設置の最終段階でボルトヘッドから押し出されるストッパプラグをボルトヘッドに設けることにより，ボルト装置が適切に設置されたこと，及びボルト設置開会により適切な値の設置トルクを生じることを視覚的に示す。」
（４欄２５行目～）「本発明装置によれば，一端をねじ切りした標準的なボルト軸部を使用でき，これに係合するボルトヘッドは形状に関して従来の坑道の天井用のボルトヘッドと同じものでよい。そしてボルトヘッドのねじ穴は短時間で精確に形成でき，ストッパプラグは構成が簡単でボルトヘッドに対して容易に組付け得る。」
（６欄２７行目～）「第９図乃至第１３図に前記第１図乃至第８図の実施例の変形例を示す。この変形例におけるボルト軸部と天井板は前記実施例のものと同一であり，従って同様の部分をダッシュを付した同一符合で示す。第９図乃至第１３図において，５４はボルトヘッドのナット上本体部分で，外周部にフランジ５６を備えている。５８は該フランジ５６から更に延設された略円筒形の本体部分で，その外壁６０は該本体部分５８の端部まで漸次先細とされている。」


（７欄３４行目～）「第９図，第１０図からわかるように，先細状の本体部分５８の一部は，穴２２内に嵌入されて穴２２内で軸部３０を心合せする機能を果たしている。また第１ねじ穴部６２のねじ山を穴２２内で軸部３０に係合させたことにより，ボルトヘッドに最終的に回転力が作用した時点で軸部３０がボルトヘッドから過度に突出する可能性を最小限にできる。このことは，採掘の対象が薄い鉱石層や石炭層である場合に好適である。何故ならボルト軸部が突出していると，それらを打たずに安全に作
*
用しうるには採掘機械の高さを低くする必要があるからである。」（８欄９行目～）「前述の通り，樹脂がボルトヘッドに設定された分離トルクにて軸部の回転に抗するに十分な程硬化した後，軸部に対してボルトヘッドを回転させるとストッパプラグが軸部から抜け落ちる。このことは，ボルト設置機械が十分に大きい回転力を生じたこと，このトルクがボルトヘッドと天井板との摩擦として損失することなくボルト軸部に伝達されたこと，及びその結果ボルトが締められても穴内に固定された樹脂は移動しなかったことを示す。」
（８欄３４行目～）「本発明によるボルト装置の軸部は，鋼，ファイバーグラス，木，或いは竹で製造でき，ボルトヘッド及びストッパプラグの材料としては，鋼，鋳鉄，ファイバーグラスの使用が可能である。尚，図面は，本発明を点支持用の樹脂ボルトに応用した場合を示すが，この構造は全コラム式の樹脂ボルト（.//$0）や機械的なシェル形ボルト（0!）にも応用できる。」

イ乙７発明
上記アによれば，乙７公報には以下の発明の構成が記載されているものと認めることができる。
７－外周に雄ねじ部の形成されたボルト軸部に係合可能な所定長の雌ねじ部を有し，坑道の天井に形成された穴に打ち込まれたボルト軸部に天井板と組み合わせてはめ込むことで，ボルトヘッドを坑道の天井に向けて引き上げて天井板を天井に押しつけ，これにより支持係合させる坑道の天井に使用するボルト装置である。７－ボルトヘッドの一部は，天井の穴に嵌入されて穴内で軸部と心合せする機能を果たす。
７－ボルトヘッドの一部は，天井の穴の外側にあり，天井板と組み合わせてボルト軸部にはめ込まれる。

７－ボルトヘッドは，ストッパプラグの底部から穴内部に嵌入される先端部分まで連続するように，ボルト軸部の雄ねじ部に螺合する所定長の雌ねじ部を有する。
７－坑道工事用のボルト装置である。
（３）乙７発明と本件訂正発明との対比
ア一致点
乙７発明の「ボルト軸部」，「坑道の天井に形成された穴」及び「天井板」は，それぞれ本件訂正発明の「ロックボルト」，「地山のボアホール」及び「座板」に相当する。
また，乙７発明のボルトヘッドの素材としては，乙７公報において，「鋼，鋳鉄，ファイバーグラスの使用が可能である」とされていることからすると，乙７発明の「ボルトヘッド」は，本件訂正発明の「鋼製のロックボルト用ナット」に相当する。
前記(１)エのとおり，ロックボルトが，坑道，トンネル，地下空洞，切取斜面の岩盤等について，支保工として広く用いられるものであることは技術常識である。したがって，トンネル工事用であること（本件訂正発明）と，坑道工事に用いられるものであること（乙７発明）は相違点ではない。以上を前提とすると，本件訂正発明は，乙７発明と以下の構成において一致する。
「外周に雄ねじ部の形成されたロックボルトに螺合可能な所定長の雌ねじ部を有し，工事トンネル内側壁に穿設された地山のボアホールに打ち込まれたロックボルトに座板と組み合わせて嵌め込むことで，ロックボルトを地盤に固定するための鋼製のトンネル工事用のロックボルト用ナットに
おいて，
前記地山のボアホールに入り込むように，座板の穴に遊挿可能なシャフト
部と，

シャフト部の手元側に固着される頭部から成り，
頭部からシャフト部まで連続するように前記ロックボルトの雄ねじ部に螺
合する所定長の雌ねじ部を形成したこと，
を特徴とするトンネル工事用のロックボルト用ナット。」
イ相違点
本件訂正発明は，以下の点において，乙７発明と相違するものと認められる。
（ア）相違点１
本件訂正発明では，ロックボルトの雄ねじ部及びこれと螺合するナットの雌ねじ部の形状について，「ロープねじ状」に特定されている。これに対し，乙７発明ではボルト軸部の雄ねじ部及びこれと係合するボルトヘッドの雌ねじ部の形状については特定されていない。
（イ）相違点２
本件訂正発明では，ロックボルト用ナットのシャフトが「ロックボルト用ナットの大半の長さ」を占めるものとされている。これに対し，乙７公報では，ボルトヘッド全体のうち穴内に嵌入する部分とそれ以外の部分の割合については記載がない。
（ウ）相違点３
本件訂正発明では，締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部がナットに設けられるものとされている。これに対し，乙７公報では，ナットの頭部の形状に関する明示的な限定はされていない（なお，実施例として，機械を使用してボルトヘッドを回転させるべく，頭部を四角形にしたボルトヘッドが記載されている。）。
（４）容易想到性
以下のとおり，上記(３)の相違点に係る構成は，乙７発明を実施するに当たっての単なる設計事項であるか，少なくとも当業者による通常の創作能力

の発揮にすぎないというべきである。
したがって，本件特許発明は，当業者が乙７発明に基づいて容易に発明をすることができたものである。
ア相違点１
前記(２)アのとおり，乙７公報には，乙７発明のボルト軸部の材料として，ファイバーグラスを用いることができ，樹脂ボルトにも使用することができる旨の記載がある。
前記(１)エのとおり，本件特許出願前の時点で，ロックボルトには，ＦＲＰや樹脂などからなる構造部材が用いられていたこと，この場合，ロックボルトの素材成型時にその外形を所謂ロープねじ状（鋼製ロックボルトに形成される雄ねじ部よりピッチが粗い）に加工することが技術常識であったことが認められる。また，ロープねじに加工されたロックボルトに用いるナットも同じくロープねじの雌ねじ部を形成したものとされることが技術常識であった。
そうすると，乙７発明において，（繊維強化プラスチック。一般に，ファイバーグラスなどの繊維をプラスチックの中に入れて強度を向上させた複合材料をいう。）等の樹脂を素材とするロックボルトを使用する場合に，当該ロックボルトとこれに係合する鋼製のナットのねじ部をいずれもロープねじ状のものとすることは，乙７発明を実施するに当たっての単なる設計事項にすぎないものというべきである。


なお，原告は，相違点１に係る構成について，乙７発明においてロープねじのようなピッチが粗いねじを採用することはないと主張し，その理由として，乙７公報の実施例に，２.５４㎝当たり１１本のねじ山を有する実施例を指摘するが，この記載により，ロープねじの採用を排斥しているということはできない。
イ相違点２について

乙３刊行物には，中空構造物における土に固定するための引張アンカーに関する発明が記載されており，上記アンカーを構成するナットのうちフランジを境として，約半分程度がアンカープレートの穴に遊走可能なシャフト部となっている図面が記載されている。
原告は，乙３発明と乙７発明の課題が異なることを理由に，組み合わせる動機付けや示唆がなく，むしろ，阻害要因があると主張するほか，乙３発明のシャフト部がナットの大半の長さを占めていないと主張する。たしかに，乙３刊行物において，引張アンカーを構成するナットに占めるシャフト部の具体的な長さやその技術的意義は，明示されているとはいえない。しかし，以下に述べるとおり，乙７公報自体に，ロックボルトについて天井板の外側の突出部を短くするという課題と，その課題解決手段としてナットの一部を天井の穴に嵌入させる構成が記載されており，乙７発明に接した当業者は，本件訂正発明の相違点２に係る構成を容易に想到することができるというべきである。
すなわち，ロックボルトとナットを係合させる場合に，その係合部分（応力を受け止めるために必要な部分）の長さを決めるためには，係合部分が受け止めるべき引張り強度（応力）を前提とし，ロックボルト及びナットの素材並びにねじ山のピッチ数等を勘案して適宜設計する必要があることは自明である。このことは，本件明細書等の段落【０００５】において，従来技術のロープねじ加工されたロックボルトとナットにおいて，嵌め合わせ部分のねじ山に掛かる引っ張り荷重を小さくし，ねじ山の引張強度の低い素材でも十分に耐えられるようにする必要があるため，嵌め合わせ長さをかなり長くしなければならなかったという記載があることからも明らかである。
前記(２)のとおり，乙７公報には，ロックボルトについて天井板の外側の突出部を短くするという課題と，その課題解決手段としてナットの一部

を天井の穴に嵌入させる構成が記載されている。この乙７発明を実施するに当たっては，ロックボルトとナットの係合部分（応力を受け止めるために必要な部分）の長さのうち，天井板外側部分の長さと天井の穴に嵌入する部分の長さの和は一定である。この割合をどのようなものとするかは，乙７発明に接した当業者が適宜設計することのできる事項であるというべきであるところ，天井板の外側への突出部分をできるだけ減少させるという乙７発明の課題を前提とすれば，外側部分よりも内側部分を長くすることは当然の帰結である。
しかも，前記(１)エのとおり，ロープねじ加工されたロックボルトとナットでは，ナットを長尺にして雌ねじ部に十分な長さを確保する必要があることも本件特許出願時における技術常識であったことが認められる。このような長尺のナットを用いる場合に内側部分がナット全体の長さの大部分を占めるようにすることは，乙７発明に接した当業者がいわば当然に行うことといえる。
ウ相違点３について
前記(１)エのとおり，本件特許出願時における技術常識として，ロックボルトを定着方式により分類すると，締付け式，全面定着式およびこれらの併用式に分けられたこと，全面定着式についても締め付けがされることがあり，締め付けの操作は締付け式と共通であって，スパナ等を用いた人力によることもあったことが認められる。また，ロックボルトに用いられるナットの形状は，六角ナットが標準規格として定められていたことも認められる。
そうすると，乙７発明を実施するに当たり，当業者が締めつけ工具を嵌めて回転できるように六角頭状の頭部とすることは単なる設計事項であったものというべきである。乙７公報の実施例の記載は，上記認定の妨げとなるものではない。

２結論
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求にはいずれも理由がない。
よって，主文のとおり判決する。
      大阪地方裁判所第２６民事部   裁判   長裁判   官        山    田    陽    三             裁判官          松阿彌            隆裁判官西田昌吾は，転補につき，署名押印することができない。裁判長   裁判官          山    田    陽    三
(
（別紙）
当事者   目録
            原        告                株式会社ケー・エフ・シー                        同訴訟代理人弁護士          山   田   威一郎同補佐人弁理士            立花顕   治同                        桝田    剛同                        石上和   輝            被        告                株式会   社カテ   ックス               同訴訟代理人弁護士        青木茂   雄同                        水野    幹同補佐人弁理士            小島清   路同                        萩野義   昇被      告
株式会社
同訴訟代理人弁護士        上谷    清同                        仁田陸   郎同                        萩尾保   繁同                        山口健   司同                        薄葉健   司
)
同                        石   神   恒太郎同                        伊藤隆   大同訴訟代理人弁理士        島田哲   郎同補佐人弁理士            篠田拓   也
*
（別紙）
被告製   品目録
製品名を「ＰＯＷＥＲＴＨＲＥＡＤ」とするロックボルトユニット（ロックボルト本体，ナット，プレートの組み合わせ）で使用されているナットのうち，
１以下の写真右端のもの
２以下の写真左端のもの


平成２４年１１月２９日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０１４３号商標登録取消決定取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月２５日
判                  決
原            告        株式会   社デル   タ訴訟代理人弁理士        桶      野      清      香同                      桶      野      育      司被            告        特    許    庁    長    官指定代   理人         堀      内      仁      子同                      森      吉      正      美同                      田      村      正      明
主                  文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
特許庁が異議２０１１－９００１１７号事件について平成２４年３月１５日にした決定を取り消す。
第２前提となる事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，標準文字の「ＥＣＯＭＩＮＩ」からなる商標（以下「本件商標」という。）について，指定商品を第１２類「自動車並びにその部品および付属品」として商標登録（出願日平成２０年７月２８日，登録審決日    平成２２年１１月１９日，登録日平成２３年１月７日。登録第５３８０６９１号。以下「本件商標登録」という。）を受けた商標権者である（甲１）。
ドイツ連邦共和国の法人であるバイエリシエ・モトーレンウエルケ・アクチエンゲゼルシャフト（以下「ＢＭＷ」という。）が，平成２３年４月６日，本件商標登録につき登録異議（２０１１－９００１１７号事件）を申し立て（甲４９），特許庁は，平成２４年３月１５日，本件商標登録を取り消すとの決定（以下，単に「決定」という。）をし，その異議決定謄本は，同月２６日，原告に送達された。
２決定の理由
決定の理由は，別紙異議決定書写に記載のとおりであり，その要旨は，以下のとおりである。
すなわち，欧文字の「ＭＩＮＩ」を横書きしてなる商標（以下「引用商標」という。）は，本件商標登録の出願時には，既にＢＭＷの業務に係る商品「自動車」を表示する商標として，日本国内の取引者，需要者の間に広く認識され，その状態は，本件商標の登録審決時においても継続していた。
本件商標は，「ＭＩＮＩ」の文字部分が自他商品識別標識としての機能を果たし，本件商標と引用商標とは，類似の商標であり，また，本件商標の指定商品と引用商標が使用されている商品「自動車」とは，同一又は類似のものである。したがって，本件商標登録は，商標法４条１項１０号に違反してなされたものである。
第３取消事由に関する当事者の主張
１原告の主張
決定には，引用商標が広く認識されているとした判断及び本件商標と引用商標とが類似するとした判断に誤りがある。
(1)引用商標が広く認識された商標とはいえないことについてア英単語の「ＭＩＮＩ」及びその片仮名表記である「ミニ」は，「小さい，小型の，小規模の」を意味する接頭辞として，日本国内でよく親しまれた語であり，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の語が自動車に使用された場合，自動車が小型であることを示すものであり，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の語に，本来的な識別力はない。このような引用商標が識別力を獲得し，かつ，需要者の間に広く認識されているとするためには，引用商標の使用態様，使用期間，使用地域，引用商標に係る商品の製造・販売の数量（売上高），宣伝広告の方法・回数・費消した金額等において，厳格な基準によって，判断されるべきである。
イ引用商標に係る商品の販売状況等をみると，平成１５年から平成２２年における各年の「ＭＩＮＩ」モデルの自動車（以下，「ＭＩＮＩ」モデルの自動車を，ＢＭＷが販売する以前のものも含め，「本件自動車」という。）の新車販売台数は，約１万１０００台ないし１万４０００台で推移しており，この台数は，国内メーカーにより製造された普通自動車の各年の第３０位に該当する新車販売台数の約半数程度でしかない。また，平成１９年から平成２２年における各年の本件自動車の新車販売台数は，国内メーカーにより製造された軽四輪車の各年の第１５位に該当する新車販売台数の約半数ないし３分の２程度にすぎない。さらに，本件商標登録の出願時までの本件自動車に係る宣伝広告の内容等を示す証拠はない。
ウＢＭＷは，その商品である本件自動車の車体前面に，エンブレムとして別紙使用標章目録１記載の標章（以下「使用標章１」という。）を使用し，カタログ等においてもこれを使用している。また，カタログや宣伝広告資料などにおいて，ウェブサイト上の記載など文字フォントの指定が困難な環境下を除き，特定のフォント書体による別紙使用標章目録２記載の標章（以下「使用標章２」という。）を使用している。使用標章２は使用標章１の中の「ＭＩＮＩ」の文字を，同じフォント書体で，白黒を反転させたものであり，ＢＭＷが，引用商標を極力特定のフォント書体に統一して使用してきたことがうかがえる。しかし，引用商標は，特定の外観や書体の構成を採用するものではない。


このように，ＢＭＷが長年使用してきた標章は，使用標章１及び２であり，仮に使用の結果，自己の業務に係る商標として需要者の間に広く認識されているとしても，それは使用標章１及び２という特定の外観上の特徴を有する標章についてであるから，このような使用標章１及び２の使用実績・態様によっては，引用商標が，需要者の間に，広く認識されたと判断することはできない。エ本件自動車が日本国内に輸入され始めた昭和３５年とほぼ同じ時期から，「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の語を含む標章は，日本国内において，多く使用されている。例えば，軽商用車の「ＭＩＮＩＣＡＢ」「ミニキャブ」や軽自動車の「ＰＡＪＥＲＯＭＩＮＩ」「パジェロミニ」などがある。そして，「ＭＩＮＩＣＡＢ」や「ＰＡＪＥＲＯＭＩＮＩ」の販売台数は，本件自動車の販売台数を超えている。このように，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の語は小型自動車（軽自動車）等の車種名の一部として，語義どおりの意味合いで使用されている。オ以上によると，本件商標登録の出願時及び現時点において，引用商標が需要者の間に，広く認識されているとすることはできない。
(2)本件商標と引用商標との類否について
ア本件商標   ｱ)外観
本件商標は，標準文字の欧文字「ＥＣＯＭＩＮＩ」からなるもので，全て大文字で，標準文字により，外観上まとまりよく，一体的に表現されている。なお，中間に１文字相当の間隔があるが，英語等における一般的な記載方法であり，これをもって直ちに外観上分離して看取されることはない。
(ｲ)称呼
本件商標からは，「エコミニ」の称呼が生じる。「エコミニ」はわずか４音であり，「エコ」と「ミニ」に分断して称呼される理由はない。
(ｳ)観念
本件商標は，指定商品との関係では，一体で「環境に配慮した小型自動車」との観念が生じる。
(ｴ)取引の実情
「ＭＩＮＩ」の語を有する車種名である「ＭＩＮＩＣＡＢ」「ミニキャブ」「ＰＡＪＥＲＯＭＩＮＩ」「パジェロミニ」「ハイパーミニ」及び「ミニヨン」は，需要者に，「小型車」の意味を内包した，全体で一体の造語商標であると認識され，本件自動車と出所の混同が生じていない。本件商標も，これらの車種名，とりわけ「ＭＩＮＩＣＡＢ」「ＰＡＪＥＲＯＭＩＮＩ」とその構成が同じであり，一体の造語として認識されるものである。
イ引用商標の称呼，観念，外観，取引の実情等
引用商標からは，「ミニ」の称呼が生じ，「小型の自動車」という観念が生じ得る。
ＢＭＷは，平成１４年３月に日本国内において本件自動車の販売を開始して以来，現在に至るまで，本件自動車の車種名として，「ＭＩＮＩ」の語の後に他の欧文字からなる語を付加した結合語を使用している。例えば，「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ    Ｓ」「ＭＩＮＩＯＮＥ」「ＭＩＮＩ    ＣＯＯＰＥＲＣＯＮＶＥＲＴＩＢＬＥ」「ＭＩＮＩ    ＣＯＯＰＥＲＣＬＵＢＭＡＮ」「ＭＩＮＩＪＯＨＮ    ＣＯＯＰＥＲＷＯＲＫＳ」「ＭＩＮＩ    ５０ＭＡＹＦＡＩＲ」「ＭＩＮＩ５０    ＣＡＭＤＥＮ」「ＭＩＮＩＯＮＥ    ＣＲＯＳＳＯＶＥＲ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ    ＣＲＯＳＳＯＶＥＲ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲＳ    ＣＲＯＳＳＯＶＥＲ」等である。
ウ類否に関する結論
本件商標は，「エコミニ」の称呼が生じ，「環境に配慮した小型自動車」との観念が生じ，「ＥＣＯＭＩＮＩ」の外観を有するのに対し，引用商標からは，「ミニ」の称呼が生じ，「小型の自動車」という観念が生じ，「ＭＩＮＩ」の外観を有する。
日本国内において，「自動車」を指定商品とする「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の文字を含む商標は，９０件以上登録されている。これらの商標は，引用商標と「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の語を共通にするとしても，他の語句との結合により，引用商標とは区別することができる。また，第１２類の「自動車」又はその他の乗物類を指定商品として，「ＥＣＯ」の文字と他の構成部分が連結された結合商標も，当該構成部分のみからなる商標とは非類似と判断されている実情がある。また，引用商標は周知なものではないから，本件商標に「ＭＩＮＩ」の語が含まれるとしても，「ＭＩＮＩ」部分のみが独立して看者に強い印象を与えるとはいえず，「ＭＩＮＩ」部分を分離抽出して類否判断を行うのは適当でない。以上によると，本件商標と引用商標は，称呼及び観念において異なり，外観においても相違しており，非類似である。


２被告の反論
(1)引用商標が広く認識された商標とはいえないことに対してア本件自動車は，昭和３５年以降，日本国内において，「ＭＩＮＩ」シリーズとして，継続的に販売されてきたものであり，近年では，常に，輸入車モデル別新車販売台数順位の上位に位置し，一般の大衆雑誌や映画でも取り上げられ，全国的な宣伝活動も行われている。自動車に係る取引者・需要者は，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の文字のみから，直ちに本件自動車又はその出所を連想・想起する。需要者の間に広く認識された商標に該当するか否かの判断は，販売量や広告規模のほか，その商標の使用期間や使用地域，営業規模，広告宣伝の内容等の商標の使用状況を総合して認定されるべきものである。これらの事情を考慮すると，引用商標は，本件商標登録の出願時ないし登録審決時において，ＢＭＷの業務に係る商品「自動車」を表示する商標として，日本国内における取引者，需要者に，広く知られていたといえる。
イ原告は，ＢＭＷが長年使用してきた標章は，使用標章１及び２であり，仮に使用の結果，自己の業務に係る商標として需要者の間に広く認識されているとしても，それは使用標章１及び２という特定の外観上の特徴を有する標章についてであると主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり理由がない。すなわち，使用標章２は，一般的なゴシック体が用いられている。また，自動車に関する書籍，雑誌及びインターネットの記事において，本件自動車を表すものとして使用されている「ＭＩＮＩ」「ＭｉＮｉ」及び「ミニ」の文字も，格別のデザイン的な特徴を加えることなく，ごく一般的な書体により表記されている。したがって，「ＭＩＮＩ」の文字それ自体が，需要者の間で，本件自動車及びその出所を表すものとして広く認識されているということができる。
また，原告は，「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の語は，車種名の一部として広く使用されていると主張する。
しかし，本件自動車における「ＭＩＮＩ」シリーズは，「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の文字のみをもって，本件自動車を表示するものとして，広く認識されている。これに対し，原告が主張する「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」を含む車種名は，いずれも構成全体が一体のものとして認識されるのであって，「ＭＩＮＩ」部分又は「ミニ」部分のみが，独立して認識されるものではない。
(2)本件商標と引用商標との類否に関する主張に対してア本件商標   ｱ)本件商標は，その中間に１文字分の空白を有する外観構成から，「ＥＣＯ」部分と「ＭＩＮＩ」部分に分離して看取される。本件商標中の「ＥＣＯ」部分は，本件商標の指定商品において，環境に配慮した商品であるという商品の品質を表示するものであり，自他商品識別力がないか極めて弱い。一方，本件商標中の「ＭＩＮＩ」部分は，「小さい」との意味を有する英語であるが，上記のとおり，引用商標がＢＭＷの業務に係る商品「自動車」を表示する商標として，日本国内における需要者に広く認識されている実情を踏まえれば，単独で使用された場合や識別力のない語と組み合わされた場合には，取引者，需要者に，広く知られた本件自動車を容易に連想，想起させる。
したがって，本件商標は，「ＭＩＮＩ」部分が商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるといえる。
(ｲ)本件商標中の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分である「ＭＩＮＩ」部分と引用商標とを比較すると，両者は，いずれも「ＭＩＮＩ」の文字で構成されており，また，その文字から生じる称呼は「ミニ」であって，その外観及び称呼は同一である。さらに観念においても，その指定商品及び引用商標が使用されている商品との関係において，ともに「自動車のブランド（シリーズ商標）としての『ＭＩＮＩ』」との観念を生じる。
このように，本件商標中の出所識別標識として強く支配的な印象を与える部分と引用商標とは，外観，称呼及び観念を共通にし，本件商標と引用商標とは類似の商標である。
そして，ＢＭＷが引用商標を使用する商品「自動車」は，本件商標の指定商品「自動車並びにその部品及び付属品」と同一又は類似のものである。イ原告は，本件自動車に係る業務を行っている。したがって，原告が本件商標を使用した場合には，本件商標が広く認識されていること等から，これに接した需要者は，ＢＭＷの業務に係る「環境に適した『ＭＩＮＩ』シリーズの自動車」であると認識し，商品の出所について混同を生じさせるおそれがある。ウ原告は，「ＭＩＮＩ」や「ＥＣＯ」の語を含む商標が多数登録されていると主張する。しかし，商標登録出願に係る商標が商標法４条１項１０号に該当するか否かは，商標登録出願時及び査定時又は審決時における取引の実情を勘案し，「ＭＩＮＩ」又は「ＥＣＯ」の文字と結合する他の文字の識別力の程度，構成態様などを総合して個別具体的に判断すべきであるから，これらが登録されていることをもって，本件商標と引用商標とが非類似であるということはできない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告の主張の取消事由はいずれも理由がないと判断する。
１引用商標が広く認識された商標であるか否かについて
(1)事実認定
ア本件自動車の販売状況等
(ｱ)イギリスのブリティッシュ・モーター・コーポレーション（ＢＭＣ）は，小型車（本件自動車）を開発し，昭和３４年（１９５９年）からその販売を開始した。当初販売した小型車の車種名は，「オースチン・セヴン」と「モーリス・ミニ・マイナー」であったが，「ミニ」の愛称で呼ばれ，昭和３７年（１９６２年）に「オースチン・セヴン」が「オースチン・ミニ」に名称を変更し，本件自動車は「ミニ」シリーズとして販売されてきた。本件自動車は，昭和３５年以降，日本にも輸入され，販売された。（甲５ないし１１）


ＢＭＷは，平成６年（１９９４年），本件自動車に関する諸権利を取得し，平成１３年（２００１年）以降は，従来のコンセプト，デザインも承継しながら，独自の設計，開発により本件自動車を生産し，「ＭＩＮＩ」ブランドとして，これを販売した。平成１２年までに製造された本件自動車は「クラシックミニ」「ＢＭＣミニ」などと呼ばれ，平成１３年以降に製造された本件自動車は「ニューミニ」「ＢＭＷミニ」などと呼ばれている。（甲５ないし９）
ＢＭＷは，昭和５６年に日本国内に子会社を設立し，ＢＭＷが独自に開発した本件自動車は，平成１４年以降，子会社，ディーラーを通して，日本国内で販売されている（甲４の１，６ないし９，２７，２８）。本件自動車の日本国内の正規のディーラーは，平成２２年１１月時点で，約１００店存在する（甲４の３）。(ｲ)ＢＭＷは，「ＭＩＮＩ」ブランドの車種名として，「ＭＩＮＩ    ＯＮＥ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ」「ＭＩＮＩ    ＣＯＯＰＥＲＳ」「ＭＩＮＩ    ＪＯＨＮＣＯＯＰＥＲ    ＷＯＲＫＳ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ    ＣＯＮＶＥＲＴＩＢＬＥ」「ＭＩＮＩＪＯＨＮ    ＣＯＯＰＥＲＷＯＲＫＳ    ＣＯＮＶＥＲＴＩＢＬＥ」「ＭＩＮＩＣＯＯＰＥＲ    ＣＬＵＢＭＡＮ」「ＭＩＮＩＪＯＨＮ    ＣＯＯＰＥＲＷＯＲＫＳ    ＣＬＵＢＭＡＮ」「ＭＩＮＩ５０    ＭＡＹＦＡＩＲ」「ＭＩＮＩ５０    ＣＡＭＤＥＮ」など，「ＭＩＮＩ」の語の後に他の欧文字からなる語を付加した名称を使用している。（甲３（枝番号の記載は省略。以下，特に記載する場合を除き，枝番号・孫番号の記載は省略する。），６，９，１２，１３，５６）
(ｳ)本件自動車の車体前部や車体後部には使用標章１が，タイヤのホイールの中心には使用標章２が，ハンドルには使用標章１が使用されている。（甲２，３，２０）
(ｴ)平成１５年から平成２２年における日本での輸入車モデル別新車販売台数順位において，本件自動車は３位ないし５位であり，その販売台数は，年間約１万１０００台ないし約１万４０００台である。（甲１５）(ｵ)平成１１年（１９９９年）に，２０世紀で最も影響力のあった車に与えられる自動車賞であるカー・オブ・ザ・センチュリーにおいて，本件自動車が第２位に選ばれた。（甲５，１６）
昭和４４年（１９６９年）に公開されたイギリス映画「ミニミニ大作戦」では，他の自動車と共に，当時の「ＭＩＮＩ」シリーズの自動車が活躍した。この映画は，平成１５年にリメイクされ，リメイク版にはＢＭＷの製造に係る本件自動車が用いられた。（甲５，９，１７）
イ本件自動車の宣伝広告状況等
(ｱ)平成２１年には，朝日新聞，読売新聞などの全国紙のほか，北海道新聞，北日本新聞，中日新聞，西日本新聞，中国新聞，四国新聞，南日本新聞等の多数の地方紙に，複数回，本件自動車の広告が掲載され，平成２２年にも，朝日新聞，読売新聞などに，複数回本件自動車の広告が掲載された。これらの中には，全面広告が掲載されたものもある。（甲１４の２）
(ｲ)平成２１年から平成２２年までの間，全国的に，特定の時期において複数回，テレビ放送で本件自動車のＣＭが放映されたほか，いくつかのラジオ放送局でも，３日間又は１週間，本件自動車のＣＭが流された。（甲１４の３ないし１４の５）
(ｳ)平成２１年１月から平成２３年２月までの間に，「Ｙａｈｏｏ！」「ｇｏｏｇｌｅ」「Ｓｏ－ｎｅｔ」「ｇｏｏ」などのウェブサイト上に，本件自動車の宣伝広告が多数回掲載された。（甲１４の６）
(ｴ)本件商標登録の出願日である平成２０年７月２８日以前から，「ＮＥＷＭＩＮＩＳＴＹＬＥ    ＭＡＧＡＺＩＮＥ」「ＮＥＷＭＩＮＩ    ＯＷＮＥＲ’ＳＢＩＢＬＥ」など複数の本件自動車の専門誌が定期的に発行されたり，以下のほか，多数の雑誌に本件自動車に関する記事が掲載されたり，本件自動車のことが記載された書籍が発刊されたりしている。（甲８，１４の１，１９ないし２３，乙２）「ＭＥＮ’ＳＣＬＵＢ」平成２１年３月号，同年５月号「ＩＭＰＲＥＳＳＩＯＮＧＯＬＤ」平成２１年５・６月号
「ＢＲＵＴＵＳ」平成２１年７月号


(ｵ)本件自動車の宣伝広告等のほとんどに，使用標章１及び２が共に用いられている。また，本件自動車は，日本国内では，片仮名の「ミニ」で表示されることも多く，雑誌や書籍等では，標準文字を含んだ使用標章２とは異なる書体による「ＭＩＮＩ」や「Ｍｉｎｉ」で表示されることもある。（甲３，８，１４の１ないし１４の３，１４の６，１４の７，１９ないし２３，乙２）(ｶ)平成２２年１月の時点で，ウェブサイトの「Ｇｏｏｇｌｅ」で「ＭＩＮＩ車」を検索すると，上位１００件の検索結果のほとんどが，本件自動車及びこれに関連する事項のサイトとなっている。（甲３０）
(2)判断
上記のとおり，本件自動車は５０年以上にわたって製造，販売され，国内外で高い評価を受け，日本でも長年にわたって，輸入，販売されてきた。本件自動車は，平成１５年から平成２２年における日本での輸入車のモデル別新車販売台数の順位が３位ないし５位であり，継続的に上位を占めている。本件自動車には「ＭＩＮＩ」の語を含む車種名がつけられ，本件自動車は「ＭＩＮＩ」ブランドとして広く宣伝広告され，その宣伝広告には，使用商標１及び２が使用されている。なお，テレビ広告や新聞紙上，ウェブサイト等での宣伝広告に関する証拠は，出願日である平成２０年７月２８日の後である平成２１年１月以降のもののみが提出されているが，本件自動車の販売状況等に照らすと，出願日以前も，同様の宣伝広告がされていたと合理的に推認される。また，本件自動車は，雑誌等でも多く取り上げられ，本件自動車の専門誌も複数発行されており，需要者に人気のある車種であるといえる。
以上に加え，ウェブサイトでの検索結果なども総合すると，引用商標は，少なくとも自動車に使用された場合，出願時において，ＢＭＷの業務に係る本件自動車を表示するものとして，需要者の間に広く認識されており，登録審決時までそれが継続していたと認めることができる。
(3)原告の主張に対して
ア原告は，「ＭＩＮＩ」や「ミニ」は，「小さい，小型の，小規模の」を意味する語であること，また，平成１５年から平成２２年における各年の本件自動車の新車販売台数が，国内メーカーにより製造された普通自動車の各年の第３０位に該当する新車販売台数の約半数程度でしかないことなどからすると，本件商標登録の出願時において，引用商標が需要者の間に広く認識されていたとはいえないと主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。
すなわち，本件自動車は，「ＭＩＮＩ」ブランドとして，国外はもとより，日本国内でも長年販売が継続されており，本件商標登録の出願前である平成１５年から平成１９年において，輸入の新車としては第３位ないし第５位の販売実績を上げ，本件自動車の専門誌が発行されるなど，需要者に人気のある輸入車であることに照らすと，引用商標は，長年の使用により，少なくとも自動車に使用した場合，本件自動車を表示する商標として，自他識別力を有するに至っており，需要者の間において，その出所を示すものとして，広く認識されていると認めることができる。なお，輸入車の販売台数と国内メーカー製造による自動車の販売台数は単純には比較できないことや，販売台数のみから需要者の間に広く認識されているか否かについて判断すべきとはいえないことからすると，本件自動車の販売台数が国内車の上位の販売台数に比べ少ないことを理由とする原告の主張を採用することはできない。イ原告は，ＢＭＷが長年使用してきた標章は使用標章１及び２であり，仮にＢＭＷの業務に係る商標として需要者の間に広く認識されているとしても，使用標章１及び２という特定の外観上の特徴を有する特定の標章についてのみであり，引用商標そのものではないと主張する。
しかし，以下のとおり，原告の主張は採用できない。
使用標章２は，「ＭＩＮＩ」の文字を，ごく一般的なゴシック体で表記したもので，特殊なデザインは施されていない。また，本件自動車は，日本国内においては片仮名の「ミニ」と表記されることも多く，使用標章２と異なる書体で表記される例もある。以上の事情に照らすならば，引用商標(「ＭＩＮＩ」)について，本件自動車及びその出所を表示するものとして，需要者の間に広く認識されているということができる。
ウ原告は，「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の語を含む標章は，本件自動車が日本国内に輸入され始めた昭和３５年とほぼ同じ時期から，軽商用車の「ＭＩＮＩＣＡＢ」「ミニキャブ」や軽自動車の「ＰＡＪＥＲＯＭＩＮＩ」「パジェロミニ」などのように，日本国内で多く使用されていることに照らすと，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の語は小型自動車（軽自動車）等の車種名の一部として，語義どおりの意味合いで使用されているのであって，引用商標が，需要者の間に広く認識されている商標であるとはいえないと主張する。
しかし，原告の主張は，以下のとおり，採用できない。すなわち，「ＭＩＮＩ」又は「ミニ」の語を含む標章が使用されていた例，「ＭＩＮＩ」及び「ミニ」の語が小型自動車を指す例があったとしても，前記(1)の認定に係る，本件自動車の販売状況等，本件自動車の宣伝広告状況等の事実経緯に照らすならば，引用商標が，出所識別機能を有し，かつ需要者の間に広く認識されている商標であるとの上記判断を左右するものとはいえない。
(4)小括
以上のとおり，引用商標は，少なくとも自動車に使用された場合，本件商標登録の出願時において，ＢＭＷの業務に係る商品（本件自動車）を表示するものとして，需要者の間に広く認識されており，登録審決時もそれが継続していたといえる。
２本件商標と引用商標の類否について
(1)判断
ア本件商標


平成２７年１２月１６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１００５５号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１１日
判     決
原告               株式会社ディー・アップ訴訟代   理人弁   護士                萬   幸男訴訟代   理人弁   理士                水野勝文
同             井出   真
被告               株式会   社コー   ジー本   舗訴訟代   理人弁   理士                吉村公一
同             吉村徳人
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－４００００６号事件について平成２７年２月３日にした審決のうち，実用新案登録第３１７０５９６号の請求項１ないし３，５，６，９，１０に係る部分を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)原告は，平成２３年７月１１日，考案の名称を「つけまつげ用の試着ツール」とする考案について実用新案登録出願（実願２０１１－４０００号。以下「本件出願」という。）をし，同年８月３１日，実用新案登録第３１７０５９６号（請求項の数１０。以下「本件実用新案登録」という。）として実用新案権の設定登録を受けた（甲１２，２７）。
(2)被告は，平成２６年５月３０日，本件実用新案登録に対し実用新案登録無効審判を請求した（甲１４，２７）。原告は，同年７月２４日付けで，実用新案法１４条の２第７項に基づき，実用新案登録請求の範囲の請求項４を削除する訂正（以下「本件訂正」という。）をした（甲１３）。特許庁は，上記請求を無効２０１４－４００００６号事件として審理を行い，平成２７年２月３日，「実用新案登録第３１７０５９６号の請求項１ないし３，５ないし６，９ないし１０に係る考案についての実用新案登録を無効とする。実用新案登録第３１７０５９６号の請求項７ないし８に係る考案についての審判請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１２日，原告に送達された。(3)原告は，平成２７年３月１３日，本件審決のうち，実用新案登録第３１７０５９６号の請求項１ないし３，５，６，９，１０に係る部分の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２実用新案登録請求の範囲の記載
本件訂正後の実用新案登録請求の範囲の請求項１ないし３，５，６，９，１０の記載は，次のとおりである（以下，請求項の番号に応じて，請求項１に係る考案を「本件登録実用新案１」などという。甲１２）。
【請求項１】
つけまつげの試着に用いられる試着ツールであって，
使用者によって保持されるグリップ部と，
前記つけまつげの基端部を支持し，前記グリップ部から延びる棒状の支持部
と，を有し，
前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びていることを特徴とする試着ツール。
【請求項２】
前記グリップ部は，平板状に形成されていることを特徴とする請求項１に記載の試着ツール。
【請求項３】
前記グリップ部の幅は，前記支持部の幅よりも広いことを特徴とする請求項１又は２に記載の試着ツール。
【請求項５】
前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されていることを特徴とする請求項１から４のいずれか１つに記載の試着ツール。
【請求項６】
前記支持部は，黒色を有することを特徴とする請求項１から５のいずれか１つに記載の試着ツール。
【請求項９】
前記支持部の先端において，球状部を有することを特徴とする請求項１から８のいずれか１つに記載の試着ツール。
【請求項１０】
前記球状部の幅は，前記支持部の幅よりも広いことを特徴とする請求項９に記載の試着ツール。
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件登録実用新案１ないし３は，本件出願前に頒布された刊行物である実用新案登録第３１１６２７０号公報（甲７。以下「刊行物１」という。）に記載された考案又は実用新案登録第３０９０２６２号公報（甲１。以下「刊行物２」という。）に記載された考案である，②本件登録実用新案５は，刊行物１に記載された考案又は刊行物２に記載された考案であり，また，刊行物１及び２に記載された考案に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである，③本件登録実用新案６は，刊行物１に記載された考案に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである，④本件登録実用新案９及び１０は，刊行物１に記載された考案と実用新案登録第３０７５４２８号公報（甲１０。以下「刊行物３」という。）に記載された本件出願前の周知技術に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，本件登録実用新案１ないし３，５，６，９，１０に係る本件実用新案登録は，実用新案法３条１項３号又は同条２項の規定に違反し，同法３７条１項２号に該当するので，無効とすべきものであるというものである。
(2)本件審決が認定した刊行物１に記載された考案（以下「刊行物１考案」という。），刊行物２に記載された考案，本件登録実用新案５と刊行物１考案との相違点，本件登録実用新案６と刊行物１考案との相違点，本件登録実用新案１０と刊行物１考案との相違点は，以下のとおりである。
ア刊行物１考案
「つけ睫２の試着に用いられるカウンセリング用具１０であって，
使用者によって把持される延伸把持部７と，
つけ睫２の長手方向に沿った一側部を仮接着し，延伸把持部７から延び
る細線状の仮接着部１と，を有し，
仮接着部１は，眼を開いたときのつけ睫２の装着ラインに沿って延びているカウンセリング用具１０。」
イ刊行物２に記載された考案
(ア)「つけまつげ用試着表現ツールであって，
使用者によって把持される長方形把持板（７）と，
つけまつげ（４）の基端部を付設し，長方形把持板（７）から延びる
略棒状のつけまつげ保持帯（１２）と，を有し，


つけまつげ保持帯（１２）は，眼を開いたときの上まぶたの円弧近傍に配置されているつけまつげ用試着表現ツール。」（以下「刊行物２考案Ａ」という。）
(イ)「つけまつげ用試着表現ツールに関し，眼を開いたときのつけまつげの装着ラインに沿って配置される略棒状のつけまつげ保持帯（１２）を，三次元方向に曲がった形状とする考案」（以下「刊行物２考案Ｂ」という。）
ウ本件登録実用新案５と刊行物１考案との相違点
本件登録実用新案５の支持部が三次元方向に曲げ形成されているのに対し，刊行物１考案の支持部が三次元方向に曲げ形成されていない点（以下「相違点１」という。）。
エ本件登録実用新案６と刊行物１考案との相違点
本件登録実用新案６の支持部は黒色を有するのに対し，刊行物１考案の支持部は黒色を有するものではない点（以下「相違点２」という。）。
オ本件登録実用新案１０と刊行物１考案の相違点
本件登録実用新案１０は，支持部の先端において，支持部の幅よりも広い幅の球状部を有するのに対し，刊行物１考案は，そのような球状部を有するものではない点（以下「相違点３」という。）。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１－(1)（本件登録実用新案１と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）
本件審決は，本件登録実用新案１は刊行物１考案と同一の考案である旨判断したが，以下のとおり，刊行物１には，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成及び「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成の開示はなく，刊行物１考案は上記各構成を備えていない点で本件登録実用新案１と相違するから，本件審決の上記判断は，誤りである。
ア「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成の不開示(ア)特定部分が他の部分から一方向につながっていることを表現するために，「…から延びる棒状…」と記載することは，極めて一般的かつ定型的な手段であること（甲２２ないし２５）からすると，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものである。
そして，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていれば，グリップ部の形状がいかなる形状であったとしても，支持部が棒状であり，かつ，支持部からグリップ部が延びていることにより，上記構成を含む試着ツールの全体形状が長尺状であることを当然に理解できるから，上記構成は本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものといえる。
このことは，本件実用新案登録に係る明細書（以下，図面を含めて「本件明細書」という。甲１２）の記載からも明らかである。本件明細書には，長尺状の試着ツール１が開示されているだけであり，長尺状以外の他の形状の試着ツールについては開示も示唆もない。また，本件明細書の段落【００１４】記載の「つけまつげの購入者（使用者）は，本考案の試着ツールを用いて，自分の眼につけまつげを合わせることにより，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる。」という本件登録実用新案１の効果は，長尺状の試着ツールを図７（別紙１参照）に示す使用形態で使用することによって奏するのものといえる。すなわち，図７に示すように，使用者の耳から眼に向かって，長尺状の試着ツールを配置した状態において，試着ツールの支持部に取り付けられたつけまつげを眼に合わせることにより，つけまつげの装着状態を容易に確認することができるという効果を奏するものである。(イ)刊行物１の記載事項（段落【００１７】ないし【００１９】）によれば，刊行物１考案のカウンセリング用具１０は，仮接着部１の端部が下方に屈曲して縦軸部３を形成し，仮接着部１及び縦軸部３の間の角度は略直角状となるため，長尺状のものとは明らかに異なる。また，その使用形態も，別紙２の図８に示すように，使用者の顎から眼に向かって，カウンセリング用具１０を使用者の顔の中央に配置した状態において，仮接着部１に接着されたつけ睫２を眼に合わせることにより，つけ睫２の装着状態を確認するものであるから，本件登録実用新案１の使用形態と異なる。このようにカウンセリング用具１０が使用者の顔の中央に位置することになるため，使用者が鏡を使って自分の顔を確認するときには，本件登録実用新案１とは異なり，使用者に違和感を与えることになる。
さらに，刊行物１には，長尺状の試着ツールについての開示はない。そうすると，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えているとはいえないから，この点において本件登録実用新案１と相違する。
イ「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」
との構成の不開示
(ア)本件明細書の段落【００２９】の「人間のまつげのラインは，二次元平面内で屈曲しているのではなく，三次元方向（矢印Ｒ１，Ｒ２）において屈曲している。この点を考慮して，支持部１２の形状を設定している。」との記載によれば，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成は，支持部が，「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていることを特定したものと解すべきである。
そうすると，本件登録実用新案１では，支持部が「三次元方向において屈曲する」形状を有するものといえる。
(イ)刊行物１の記載事項（段落【００１７】，図３及び４）によれば，刊行物１には，仮接着部１が所定の平面に沿って配置されていることが開示されているが，これは，仮接着部１が「三次元方向において屈曲する」ものと異なるものである。
そうすると，   刊行物１考案の   仮接着部１は，   「三次元方向   において屈曲する」形状を有するものとはいえないから，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えているとはいえず，この点において本件登録実用新案１と相違する。
ウ小括
以上のとおり，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成及び「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えていない点で本件登録実用新案１と相違するから，本件登録実用新案１が刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである。


(2)取消事由１－(2)（本件登録実用新案１と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）
前記(1)ア(ア)のとおり，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであり，上記構成は本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものといえる。しかるところ，刊行物２考案Ａのつけまつげ用試着表現ツールの形状は，長尺状のものとは明らかに異なり，また，刊行物２考案Ａのつけまつげ保持帯（１２）はその一端のみが長方形把持板（７）とつながっているものではないから，刊行物２考案Ａは，「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていない。
したがって，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の上記構成を備えていない点で本件登録実用新案１と相違するから，本件登録実用新案１が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである。(3)取消事由２－(1)（本件登録実用新案２と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）
ア「平板」とは，「平らな板」（甲２６）を意味するから，「平板状」は，平らな板のような形状を意味する。
本件登録実用新案２の「グリップ部は，平板状に形成されている」との構成は，使用者によって保持される部分である「グリップ部」が，平らな板のような形状であることを特定したものといえる。
イ本件審決は，刊行物１考案の延伸把持部７の端縁を折り返した折り返し部９を，平板状の構造であると認定し，刊行物１考案は，本件登録実用新案２の「グリップ部は，平板状に形成されている」との構成を有する旨判断した。
しかしながら，刊行物１考案の折り返し部９は，平らな板のような形状であるといえないし，また，安全上の目的のために設けられているものであって（甲７の段落【００２０】），使用者が保持するために設けられているものではなく，「グリップ部」であるとはいえないから，刊行物１考案は，本件登録実用新案２の「グリップ部は，平板状に形成されている」との構成を有するとはいえない。
したがって，本件審決の上記判断は誤りであり，刊行物１考案は上記構成を備えていない点において本件登録実用新案２と相違するから，本件登録実用新案２が刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断も誤りである。
(4)取消事由２－(2)（本件登録実用新案２と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）
本件登録実用新案２は，請求項１（本件登録実用新案１）の記載を引用する考案であるところ，前記(2)のとおり，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案２が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである。
(5)取消事由３－(1)（本件登録実用新案３と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）
本件審決は，刊行物１考案は，延伸把持部７の端部がその幅を仮接着部１の略２倍の幅とする平板状に形成されている構造のものといえるから，本件登録実用新案３の「グリップ部の幅は，前記支持部の幅よりも広い」との構成を有する旨判断した。
しかしながら，前記(3)イのとおり，刊行物１考案の延伸把持部７の端縁を折り返した折り返し部９は，本件登録実用新案３の「グリップ部」であるとはいえないから，刊行物１考案は，上記構成を有するとはいえない。したがって，本件審決の上記判断は誤りであり，刊行物１考案は上記構成を備えていない点において本件登録実用新案３と相違するから，本件登録実用新案３が刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断も誤りである。
(6)取消事由３－(2)（本件登録実用新案３と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）
本件登録実用新案３は，請求項１（本件登録実用新案１）又は請求項２（本件登録実用新案２）の記載を引用する考案であるところ，前記(2)及び(4)のとおり，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１及び２の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案３が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである。(7)取消事由４－(1)（本件登録実用新案５と刊行物１考案の同一性の判断の誤り等）
ア「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成の意義本件明細書の記載事項（段落【００２７】，【００２８】，【００４２】，【００４３】，図７，８，１１）によれば，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，別紙１の図７，８及び１１に示すように，「支持部が   ，支持部   の基端（   グリップ   部と繋がる部分）から，グリップ部に対して三次元方向に曲げ形   成されている」ことを特定したものである。
本件登録実用新案５は，試着ツールの全体形状が長尺状で   あること及び支持部が「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていること（本件登録実用新案１の構成）を前提とした上で，さらに，上記構成を有することにより，図７，８及び１１に示すように，本件登録実用新案５の試着ツールの使用時に，使用者の耳から眼に向かって試着ツールが配置されることになるので，グリップ部を回転させて，使用者の眼の上下方向において，つけまつげの向きを微調整したり，グリップ部を回転させたときに，支持部の先端が使用者の顔から離れてしまうことを抑制できるという効果を奏する（段落【００４２】及び【００４３】）。
イ本件登録実用新案５と刊行物１考案との同一性の判断の誤り本件審決は，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，「支持部は，グリップ部を含む平面（仮想平面）に対して，この平面内の方向とは異なる方向において曲げ形成されている」ことを意味するとの解釈を前提に，刊行物１考案の仮接着部は，上記構成を有するから，本件登録実用新案５は，刊行物１考案と同一の考案である旨判断した。


しかしながら，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，前記アのとおり，別紙１の図７，８及び１１に示すように，「支持部が，支持部の基端（グリップ部とつながる部分）から，グリップ部に対して三次元方向に曲げ形成さ   れている」ことを特定したものであるが，刊行物１考案の仮接着部の形状は，図７及び８で示された形状と明らかに異なるものである。したがって，本件審決の上記判断は誤りである。
ウ刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案５の容易想到性の判断の誤り本件審決は，刊行物１考案の仮接着部１に，刊行物２考案Ｂを適用し，仮接着部１を三次元方向に曲げ形成されたものとし，それにより，グリップ部を回転させてつけまつげの向きを変更しようとしたとき，支持部の先端が使用者の顔から離れにくくすることは当業者がきわめて容易になし得る程度の事項にすぎないから，本件登録実用新案５は，刊行物１考案と刊行物２考案Ｂに基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである旨判断した。
しかしながら，前記(1)ア(イ)のとおり，刊行物１考案のカウンセリング用具１０の形状が長尺状でない点で，試着ツールの形状が長尺状である本件登録実用新案１の構成（「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成）と相違し，刊行物１考案は，本件登録実用新案１を構成に含む本件登録実用新案５とも相違する。この相違点があるため，刊行物１考案の仮接着部１を刊行物２考案Ｂ記載のつけまつげ保持帯（１２）のように三次元方向に曲がった形状に変更したとしても，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成（相違点１に係る本件登録実用新案５の構成）を導出することはできないから，本件審決の上記判断は誤りである。
(8)取消事由４－(2)（本件登録実用新案５と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）
本件登録実用新案５は，請求項１ないし３（本件登録実用新案１ないし３）のいずれか一つの記載を引用する考案であるところ，前記(2)，(4)及び(6)のとおり，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１ないし３の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案５が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである。(9)取消事由５（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案６の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，刊行物１の段落【００１６】にはカウンセリング用具１０の仮接着部１を着色することが記載されており，しかも，着色するに当たり黒色とすることに格別困難性は認められないから，刊行物１考案において，支持部は黒色を有するものとすること（相違点２に係る本件登録実用新案６の構成）は当業者がきわめて容易になし得る程度の事項にすぎない旨判断した。しかしながら，本件登録実用新案６の特徴は，試着ツールの支持部に着目し，支持部を黒色とすることにより，試着ツールを使用して，つけまつげの装着状態を確認するときに，支持部に対してアイラインの効果を持たせることができ，そのためアイラインの化粧を含めた状態で，つけまつげの装着状態を容易に確認することができることにある（本件明細書の段落【００１１】，【００３５】，図７）。
他方で，刊行物１の段落【００１６】は，カウンセリング用具１０自体を着色することを開示しているだけであり，刊行物１には，カウンセリング用具１０の仮接着部１に着目し，これを着色することについての開示がない。なお，刊行物１の記載から当業者がきわめて容易に想到することができる事項は，刊行物１のカウンセリング用具１０の全体を黒色にすることだけであるが，カウンセリング用具１０の全体を黒色にした構成のものは，本件登録実用新案６のアイラインの効果を奏することはないから，本件登録実用新案６と同視することはできない。
したがって，刊行物１考案において，カウンセリング用具１０の仮接着部１のみを黒色に着色し，相違点２に係る本件登録実用新案６の構成とすることは当業者がきわめて容易に想到することができたものとはいえないから，本件審決の上記判断は誤りである。
(10)取消事由６（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案９及び１０の容易想到性の判断の誤り）
本件審決は，①刊行物１考案と刊行物３記載の「まつげの化粧に関する化粧用具において，眼球に対する危険性を低くするため当該化粧用具の尖った先端部に当該先端部の幅より広い円形の部材を設けることにより安全性を確保すること」という周知技術に基づいて，刊行物１考案において，その折り返し部９に代えて，仮接着部１の幅より広い球状部とすること（相違点３に係る本件登録実用新案１０の構成）は当業者が適宜なし得る程度の事項にすぎないから，本件登録実用新案１０は当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである，②本件登録実用新案９は，本件登録実用新案１０から「球状部の幅」を除いた構成のものであるから，刊行物１考案及び刊行物３に記載された上記周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである旨判断したが，以下のとおり，本件審決の上記判断は誤りである。
ア本件登録実用新案９の容易想到性の判断の誤り
本件明細書の段落【００３８】の記載は，球状部１３は，球体に沿った形状に形成されたものを意味し，凸状の曲面を有しているものを含むものではないことを述べるものであることからすると，本件登録実用新案９の「前記支持部の先端において，球状部を有すること」の構成にいう「球状部」とは，球体に沿った形状に形成された球状部を意味するものといえる。他方で，刊行物１には，本件登録実用新案９の「球状部」に関する開示はない。
また，刊行物３の図１には，「衝撃緩和兼視認性向上の為の部材３」として円形の部材が示されているが，刊行物３には，部材３を球状に形成することについての開示はない。刊行物３から認定できる周知技術は，マスカラブラシの先端に円形の部材を設けたことだけである。そうすると，刊行物１考案に刊行物３に記載された周知技術を組み合わせても，本件登録実用新案９の「前記支持部の先端において，球状部を有する」構成にはならないから，本件登録実用新案９は，刊行物１考案及び上記周知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとはいえない。


したがって，これと異なる本件審決の判断は誤りである。イ本件登録実用新案１０の容易想到性の判断の誤り前記アと同様の理由により，本件登録実用新案１０は，当業者が刊行物１考案及び刊行物３記載の周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りである。
２被告の主張
(1)取消事由１－(1)（本件登録実用新案１と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）に対し
ア「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成について(ア)本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）によれば，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」は，「支持部」が「棒状」であること，「支持部」が「グリップ部」につながっていることを特定する意義を有するにとどまる。請求項１には，「グリップ部」の形状を特定する記載はなく，「グリップ部」に対する「支持部」の具体的な延び方（つながり方）を特定する記載はない。また，一般的に，「○○から延びる××」なる用語は，「××が○○につながって続いている」との意義を有するにとどまり，「○○」に対する「××」の具体的な延び方を特定する意義を有するものではない（乙１０ないし１３）。
そうすると，請求項１の記載から，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」は，支持部の一端のみがグリップ部につながっているものに限定されると解することはできない。次に，本件明細書の考案の詳細な説明の記載（段落【００１８】，【００２０】等）を参酌しても，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」は，「支持部」が「棒状」であること，「支持部」が「グリップ部」につながっていることを特定する意義を有するにとどまり，支持部の一端のみがグリップ部につながっているものに限定されると解することはできない。
この点に関し，原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであって，本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものである旨主張する。しかしながら，上記のとおり，本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）及び本件明細書の記載から，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっているものに限定されると解することはできないし，上記構成が「試着ツール」の具体的な形状を特定する意義を有するものとはいえない。
また，そもそも，原告がいう「長尺状」が具体的にいかなる形状を意味するのか，その主張自体から不明であるし，本件明細書には，「長尺状」なる語の記載はない。
さらに，本件明細書には，本件登録実用新案１の「試着ツール」の形状を本件明細書の図面に開示された形状のものに限定する記載はなく，かえってこれらの形状に限定されないことを示す記載がある（段落【００２０】，【００２６】等）。
したがって，原告の上記主張は，本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）及び本件明細書の記載に基づかないものであって，失当である。
(イ)刊行物１には，刊行物１考案の細線状の仮接着部１が延伸把持部７につながっている構成が開示されているから，刊行物１考案は「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えている。イ「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」
との構成について
(ア)原告は，本件明細書の段落【００２９】の記載を根拠として本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成は，支持部が，「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていることを特定したものと解すべきであり，本件登録実用新案１の支持部は，「三次元方向において屈曲する」形状を有するものである旨主張する。
しかし   ながら，   本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）には，支持部自体の形状を特定する記載はない。本件登録実用新案１の「支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との考案特定事項は，支持部自体の形状について，一つの平面に含まれる形状に曲げ形成されているか，又は，三次元方向に曲げ形成されているかを特定することなく，これらを含む広い意味で，つけまつげの装着ラインに沿って延びていることを特定する意義を有するものである。本件登録実用新案１は，上記構成によって，自分の眼につけまつげを合わせることができ，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができるとの作用効果を奏するものである。したがって，原告の上記主張は，本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）の記載に基づかないものであって，失当である。(イ)刊行物１には，「選定された商品（その商品と同一の見本でも良い）をカウンセリング用具１０，２０，３０の仮接着部１，３１に糊を介して仮接着し，その後カウンセリング用具を顧客の顔の前にあてがい，睫位置が重なり合うようにセットして顧客自身の目でその良し悪しを判断し，」（段落【００２３】）との記載がある。
上記記載は，「つけ睫」の仮接着部１を一つの平面に含まれる形状に形成した場合であっても，仮接着部１に接着された「つけ睫」を顧客の睫に重なり合うように配置することができることを開示するものであり，上記記載によれば，刊行物１考案においては，仮接着部１が，眼を開いたときの睫のライン，すなわち，つけまつげの装着ラインに沿って延びているといえるから，刊行物１考案は，「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えている。
ウ小括
以上によれば，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成及び「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えているとした本件審決の判断に誤りはない。
したがって，刊行物１考案が上記各構成を備えていない点で本件登録実用新案１と相違することを理由とする原告主張の取消事由１－(1)は理由がない。
(2)取消事由１－(2)（本件登録実用新案１と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）に対し


原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであり，上記構成は本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものであることを前提として，刊行物２考案Ａは，「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案１が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，前記(1)アのとおり，その前提において失当であるから，理由がない。
したがって，原告主張の取消事由１－(2)は理由がない。(3)取消事由２－(1)（本件登録実用新案２と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）に対し
「平ら」の語は，「ひらたいさま。」を意味し，「ひらたい（平たい）」の語は，「厚さが少なくて面が広い。」ことを意味する（乙６）から，「平板状」の語は，「厚さが少なくて面が広い板のような形状」との意味を有する。
一方，刊行物１の段落【００１９】，【００２０】，図３及び４（別紙２参照）には，使用者がつかむための部位である延伸把持部７に折り返し部９が含まれること，折り返し部９は，その幅が，その厚みより大きい板のような形状であることが開示されており，また，別紙２の図８には，延伸把持部７における折り返し部９を含む部分が使用者によって保持されている状態が開示されている。
そうすると，刊行物１考案の延伸把持部７は，使用者によって保持される「グリップ部」に相当し，「平板状」に形成されているものといえるから，刊行物１考案は，本件登録実用新案２の「グリップ部は，平板状に形成されている」との構成を備えている。
したがって，本件登録実用新案２が刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由２－(1)は理由がない。(4)取消事由２－(2)（本件登録実用新案２と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）に対し
原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものであることを前提として，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えていないから，請求項１（本件登録実用新案１）の記載を引用する本件登録実用新案２が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，前記(1)アのとおり，その前提において失当であるから，理由がない。
したがって，原告主張の取消事由２－(2)は理由がない。(5)取消事由３－(1)（本件登録実用新案３と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）に対し
刊行物１の図３（別紙２参照）には，延伸把持部７に含まれる折り返し部９の幅が，仮接着部１の幅より広い構成が開示されており，また，図９には，延伸把持部７に含まれるタグ２１の幅が，仮接着部１の幅より広い構成が開示されている。
そうすると，「グリップ部」に相当する延伸把持部７の端部は，その幅を仮接着部１の略２倍の幅とする「平板状」に形成されている構造のものといえるから，刊行物１考案は，本件登録実用新案３の「グリップ部の幅は，前記支持部の幅より広い」の構成を備えている。
したがって，本件登録実用新案３が刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由３－(1)は理由がない。(6)取消事由３－(2)（本件登録実用新案３と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）に対し
原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものであることを前提として，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えていないから，請求項１（本件登録実用新案１）又は請求項２（本件登録実用新案２）の記載を引用する本件登録実用新案３が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，前記(1)アのとおり，その前提において失当であるから，理由がない。
したがって，原告主張の取消事由３－(2)は理由がない。(7)取消事由４－(1)（本件登録実用新案５と刊行物１考案の同一性の判断の誤り等）に対し
ア「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成の意義(ア)本件登録実用新案５の実用新案登録請求の範囲（請求項５）の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との記載の意義は明確ではない。
そこで，本件明細書の記載を参酌すると，段落【００１０】に，「支持部は，三次元方向に曲げ形成することができる。支持部は，使用者の眼に沿って配置されるものであり，眼の周囲は，三次元の形状を有している。したがって，支持部を三次元方向に曲げ形成すれば，使用者の眼に沿って支持部を配置させやすくなる。」との記載がある。上記記載は，「三次元の形状」の眼の周囲に沿って支持部を配置させやすくするために，支持部自体の形状を眼の周囲の形状に近付けて，三次元方向に曲げ形成することを開示するものである。
また，本件実用新案登録の削除された請求項４には，「前記グリップ部は，前記支持部を含む平面に対して交差する方向に延びている」との記載があり，本件明細書には，請求項４に係る考案に対応する記載として，「グリップ部は，支持部を含む平面に対して交差する方向に延ばすことができる。これにより，試着ツールを使用するときに，使用者の顔に沿った状態で試着ツールを位置させることができる。」（段落【０００９】）との記載がある。上記記載によれば，本件実用新案登録の実用新案登録請求の範囲及び本件明細書では，二つの部材のうち一方の部材に対する他方の部材の延び方を特定する場合には，他方の部材の延び方を特定するための対象（基準）となる一方の部材が明示されているといえるが，請求項５には，支持部の延び方を特定するための対象（基準）となる部材が明示されていないから，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，支持部自体の形状を特定する意義を有していることが明らかである。
したがって，本件登録実用新案５の「支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」の記載は，支持部自体が三次元方向に曲げ形成されていることを特定する意義を有するものである。


(イ)この点に関し，原告は，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，本件明細書の図７，８及び１１に示すように，「支持部が，支持部   の基端（グリップ部   とつながる部分）から，   グリップ部に対して   三次元方向に曲げ形   成されている」ことを特   定したものであり，   本件登録実用新案５   においては，図７，８及び１１に示すように，本件登録実用新案５の試着ツールの使用時に，使用者の耳から眼に向かって試着ツールが配置されることになるので，グリップ部を回転させて，使用者の眼の上下方向において，つけまつげの向きを微調整したり，グリップ部を回転させたときに，支持部の先端が使用者の顔から離れてしまうことを抑制できるという効果を奏する旨主張する。
しかしながら，本件登録実用新案５は，本件明細書記載の実施例に限定されるものではないし，実施例の作用・効果をもって，本件登録実用新案５の作用・効果であるということはできないから，原告の上記主張は失当である。
イ本件登録実用新案５の容易想到性
刊行物２考案Ｂは，「つけまつげ保持帯（１２）」が「三次元方向に曲がった形状に形成」されていることからすると，刊行物１考案に刊行物２考案Ｂを適用して，刊行物１考案の仮接着部１を「三次元方向に曲げ形成されている」もの（相違点１に係る本件登録実用新案５の構成）とし，使用者の眼に沿って支持部を配置させやすくすることは，当業者がきわめて容易になし得る程度の事項にすぎない。
したがって，本件登録実用新案５は，刊行物１考案と刊行物２考案Ｂに基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由４－(1)は理由がない。(8)取消事由４－(2)（本件登録実用新案５と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）に対し
原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものであることを前提として，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えていないから，請求項１ないし３（本件登録実用新案１ないし３）のいずれか一つの記載を引用する本件登録実用新案５が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，原告の上記主張は，前記(1)アのとおり，その前提において失当であるから，理由がない。
したがって，原告主張の取消事由４－(2)は理由がない。(9)取消事由５（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案６の容易想到性の判断の誤り）に対し
原告は，刊行物１の記載から当業者がきわめて容易に想到することができる事項は，刊行物１のカウンセリング用具１０の全体を黒色にすることだけであり，刊行物１考案において，カウンセリング用具１０の仮接着部１のみを黒色に着色し，「前記支持部は，黒色を有すること」の構成（相違点２に係る本件登録実用新案６の構成）とすることは当業者がきわめて容易に想到することができたものとはいえない旨主張する。
しかしながら，試着ツールの全体が黒色とされている場合も，試着ツールの支持部が黒色を有することになるから，本件登録実用新案６の「前記支持部は，黒色を有すること」の構成には，全体が黒色とされている試着ツールも含まれるものといえるから，原告の上記主張は，その前提において理由がない。
したがって，本件登録実用新案６は，刊行物１考案に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告主張の取消事由５は理由がない。
(10)取消事由６（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案９及び１０の容易想到性の判断の誤り）に対し
ア本件登録実用新案９の容易想到性の判断の誤りに対し原告は，刊行物３には，部材３を球状に形成することについての開示はなく，刊行物１考案に刊行物３に記載された技術を組み合わせても，本件登録実用新案９の「前記支持部の先端において，球状部を有する」構成にはならないから，本件登録実用新案９は，刊行物１考案及び刊行物３記載の周知技術に基づいて当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。しかしながら，刊行物３の段落【０００６】には，「３の衝撃緩和兼視認性向上の為の部材がブラシ先端の２の軸部に装着してある為，万一眼球に当たっても損傷を与える危険性が低くなり，視認性も向上するので眼球に当たる可能性が少なくなり，安全性が向上する。」との記載がある。仮に「衝撃緩和兼視認性向上の為の部材３」を円形あるいは円板状と解釈した場合には，眼球に当った際に，その周端が眼球に損傷を与える危険性があるし，これを側方から見た場合には，正面から見た場合と比較して視認性が低下することになるから，上記記載から，「衝撃緩和兼視認性向上の為の部材３」は球状であると理解することができる。したがって，本件登録実用新案９は，刊行物１考案及び刊行物３に記載された周知技術に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
イ本件登録実用新案１０の容易想到性の判断の誤りに対し原告は，本件登録実用新案９は，当業者が刊行物１考案及び刊行物３記載の周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとはいえず，同様に，本件登録実用新案１０は，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものとはいえないから，本件審決における本件登録実用新案１０の容易想到性の判断に誤りがある旨主張する。しかしながら，前記アのとおり，本件登録実用新案９は，刊行物１考案及び刊行物３に記載された周知技術に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである。
また，刊行物１考案では，折り返し部９の幅が，仮接着部１の幅よりも広く構成されている。
そうすると，本件登録実用新案１０は，刊行物１考案及び刊行物３に記載された周知技術に基づき，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものであるから，本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は理由がない。
以上によれば，原告主張の取消事由６は理由がない。
第４当裁判所の判断
１取消事由１－(1)（本件登録実用新案１と刊行物１考案の同一性の判断の誤り）について
(1)本件明細書の記載事項等について
ア本件訂正後の実用新案登録請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりである。


イ本件明細書（甲１２）の「考案の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙１を参照）。
(ア)【技術分野】
【０００１】
本考案は，つけまつげを試着するときに用いられる試着ツールに関するものである。
(イ)【背景技術】
【０００２】
つけまつげには，長さや色，毛の密度やカールの程度などの違いにより，さまざまな種類がある。これらのつけまつげは，これ自体が包装された状態で店頭に置かれている。
【０００３】
つけまつげの購入者は，包装されたつけまつげを見た上で，自分に似合いそうなつけまつげを選択している。すなわち，購入者は，つけまつげが装着された状態を想像した上で，つけまつげを選択している。
(ウ)【考案が解決しようとする課題】
【０００４】
つけまつげを購入するときには，つけまつげが装着された状態を想像するだけであるため，実際につけまつげを装着したときに，購入者は，つけまつげが不似合いであることに気付くこともある。
【０００５】
そこで，本考案の目的は，つけまつげの購入者（使用者）が，つけまつげを選択するときに，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる試着ツールを提供するものである。
(エ)【課題を解決するための手段】
【０００６】
本考案は，つけまつげの試着に用いられる試着ツールであって，使用者によって保持されるグリップ部と，つけまつげの基端部を支持し，グリップ部から延びる棒状の支持部と，を有する。支持部は，眼を開いたときのつけまつげの装着ラインに沿って延びている。
【０００７】
グリップ部は，平板状に形成することができる。グリップ部を平板状に形成することにより，試着ツールの使用者は，グリップ部を保持しやすくなる。また，使用者がグリップ部を保持したときに，試着ツールに取り付けられるつけまつげの向きを所定の状態に維持することができる。
【０００８】
グリップ部の幅は，支持部の幅よりも広くすることができる。これにより，使用者がグリップ部を保持しやすくなる。また，グリップ部に対して，ブランドロゴを形成したり，つけまつげに関する情報が記載されたシールを貼り付けたりするためのスペースを確保することができる。
【０００９】
グリップ部は，支持部を含む平面に対して交差する方向に延ばすことができる。これにより，試着ツールを使用するときに，使用者の顔に沿った状態で試着ツールを位置させることができる。
【００１０】
支持部は，三次元方向に曲げ形成することができる。支持部は，使用者の眼に沿って配置されるものであり，眼の周囲は，三次元の形状を有している。したがって，支持部を三次元方向に曲げ形成すれば，使用者の眼に沿って支持部を配置させやすくなる。
【００１１】
支持部は，黒色とすることができる。支持部の材料として，黒色の材料を用いるときには，この材料を用いて支持部を形成すればよい。支持部の材料として，黒色ではない材料を用いるときには，この材料を用いて支持部を形成するときに，黒色に着色すればよい。支持部を黒色とすれば，支持部に対して，アイラインの効果を持たせることができる。
【００１３】
支持部の先端には，球状部を設けることができる。これにより，試着ツールを使用するときの安全性を確保することができる。球状部の幅は，支持部の幅よりも広くすることができる。
(オ)【考案の効果】
【００１４】
つけまつげの購入者（使用者）は，本考案の試着ツールを用いて，自分の眼につけまつげを合わせることにより，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる。
(カ)【考案を実施するための形態】
【実施例１】
【００１６】
本考案の実施例１である試着ツールについて説明する。図１は，試着ツールの外観を示す斜視図であり，図２および図３は，試着ツールの上面図および下面図である。
【００１７】
試着ツール１は，つけまつげが装着されるツールである。つけまつげは，この特徴に応じて複数種類が用意されている。複数種類のつけまつげのそれぞれを，試着ツール１に装着することができる。試着ツール１は，例えば，金属や樹脂で形成することができる。
【００１８】
試着ツール１は，棒状の部材として構成されており，グリップ部１１と，支持部１２と，球状部１３と，延長部１４とを有する。グリップ部１１，支持部１２，球状部１３および延長部１４は，一体的に形成されている。グリップ部１１は，試着ツール１の長手方向における一端側に位置しており，支持部１２は，試着ツール１の長手方向における他端側に位置している。
【００１９】
グリップ部１１は，使用者が試着ツール１を使用するときに，使用者によって保持される部分である。グリップ部１１は，平板状に形成されている。すなわち，グリップ部１１の幅Ｗ１１は，グリップ部１１の厚さＴ１１よりも大きくなっている。グリップ部１１を平板状に形成することにより，使用者は，グリップ部１１を保持しやすくなるとともに，使用者がグリップ部１１を保持したときに，試着ツール１を所望の姿勢に維持させやすくなる。
【００２０】
グリップ部１１の形状は，平板形状に限るものではなく，他の形状であってもよい。例えば，グリップ部１１を円柱状に形成することもできる。ここで，本実施例のように，グリップ部１１を平板状に形成することにより，使用者は，グリップ部１１を保持し易くなる。
【００２１】
グリップ部１１の幅は，支持部１２に向かうにつれて狭くなっている。グリップ部１１には，図２に示すように，ブランドロゴ１１ａが形成されている。ブランドロゴ１１ａとは，試着ツール１に装着されるつけまつげに関するブランドである。本実施例において，ブランドロゴ１１ａは，グリップ部１１を彫ることによって形成されているが，これに限るものではない。例えば，ブランドロゴが記載されたシールをグリップ部１１に貼り付けるだけでもよい。
(キ)【００２６】
本実施例では，グリップ部１１および支持部１２の間に，試着ツール１の長さを確保するための延長部１４を設けている。ここで，延長部１４の長さは，試着ツール１の使いやすさなどを考慮して適宜設定することができる。また，延長部１４は，省略することもできる。
【００２７】


図１に示すように，支持部１２は，図１の上側に凸となるように屈曲している。言い換えれば，支持部１２は，グリップ部１１を含む平面（仮想平面）に対して，図１の上側に凸となるように屈曲している。図１に示す矢印Ｒ１は，二次元平面内における支持部１２の屈曲率を示している。ここでいう二次元平面は，グリップ部１１を含む平面と直交する平面である。支持部１２の屈曲率は，使用者が眼を開けたときのまつげのラインに基づいて設定される。まつげのラインは，予め定められた標準的な人間における，まつげのラインである。
【００２８】
また，図２および図３に示すように，支持部１２は，試着ツール１の中心線Ｌに対して片側に屈曲している。図２および図３に示す矢印Ｒ２は，二次元平面内における支持部１２の屈曲率を示している。ここでいう二次元平面は，グリップ部１１を含む平面であり，図１に示す矢印Ｒ１における二次元平面とは異なる平面である。
【００２９】
人間のまつげのラインは，二次元平面内で屈曲しているのではなく，三次元方向（矢印Ｒ１，Ｒ２）において屈曲している。この点を考慮して，支持部１２の形状を設定している。
【００３０】
支持部１２には，支持部１２の長手方向に延びる溝１２ａが形成されている。支持部１２の長手方向における溝１２ａの長さは，適宜設定することができる。すなわち，溝１２ａの長さは，つけまつげを取り付けることができる長さであればよい。
【００３１】
溝１２ａには，つけまつげの基端部が固定される。例えば，接着剤を用いることにより，つけまつげの基端部を溝１２ａに取り付けることができる。溝１２ａを設けることにより，つけまつげを支持部１２に容易に取り付けることができる。つけまつげを溝１２ａから剥がせば，他のつけまつげを溝１２ａに取り付けることができる。
【００３２】
本実施例では，支持部１２（溝１２ａ）に対して，つけまつげを着脱可能としているが，つけまつげが支持部１２から外れないように固定しておくこともできる。この場合には，種類の異なるつけまつげの数に応じた数だけ，試着ツール１を用意しておく必要がある。
【００３３】
図５には，図２のＡ－Ａ断面図を示す。図５に示すように，溝１２ａは，支持部１２の中心Ｃからずれた位置に設けられている。すなわち，溝１２ａは，図２に示すように，支持部１２の外径側に設けられている。
【００３４】
これにより，つけまつげが取り付けられた支持部１２を使用者の眼に沿って配置したときに，使用者の眼から離れる方向につけまつげが延びるようになる。すなわち，つけまつげを実際に使用した状態と同様の状態とすることができる。
(ク)【００３５】
ここで，支持部１２の色は，黒色とすることが好ましい。また，試着ツール１のうち，支持部１２を除く部分は，透明であることが好ましい。具体的には，略透明な試着ツール１を形成しておき，支持部１２を黒色で着色することができる。支持部１２を黒色とすることにより，支持部１２をアイラインとして用いることができる。これにより，使用者は，アイライン（化粧）も含めて，つけまつげを装着した状態を確認することができる。
(ケ)【００３８】
試着ツール１（支持部１２）の先端には，球状部１３が設けられている。球状部１３は，試着ツール１を使用するときに，試着ツール１の先端が使用者の顔を傷つけてしまうのを阻止するために設けられている。本実施例において，球状部１３は，球体に沿った形状に形成されているが，これに限るものではなく，凸状の曲面を有していればよい。試着ツール１を使用するとき，使用者の目頭に対応した位置に，球状部１３が位置する。
【００３９】
球状部１３の幅（直径に相当する）は，支持部１２の幅よりも広くなっている。なお，球状部１３の幅は，支持部１２の幅と等しくすることもできる。また，本実施例では，球状部１３が支持部１２と一体的に形成されているが，これに限るものではない。具体的には，球状部１３に相当する部材（球状部材という）を用意しておき，球状部材を支持部１２の先端に取り付けることもできる。ここで，支持部１２の先端が挿入される溝を，球状部材に形成しておけばよい。
(コ)【００４０】
図６には，つけまつげ２０の基端部を溝１２ａに固定した状態を示している。また，図７および図８には，つけまつげ２０が取り付けられた試着ツール１を，使用者が使用しているときの状態を示している。
【００４１】
図８に示す点線Ｈは，顔の輪郭を示しており，領域Ｈ１１は，眼に相当し，領域Ｈ１２は，鼻に相当する。図８に示すように，試着ツール１を使用するとき，グリップ部１１は，支持部１２よりも後方に位置している。本実施例では，図２および図３を用いて説明したように，支持部１２は，矢印Ｒ２で示す曲率を有している。このため，グリップ部１１は，支持部１２よりも後方に位置することになる。
【００４２】
図７に示すように，使用者は，試着ツール１を使用することにより，試着ツール１に取り付けられたつけまつげ２０を，自分の顔に合わせて確認することができる。具体的には，使用者は，鏡を用いることにより，つけまつげ２０を装着した状態を確認することができる。ここで，グリップ部１１を回転させれば，つけまつげ２０の向きを変更することができ，つけまつげ２０の向きを確認することもできる。
【００４３】
本実施例では，上述したように，支持部１２が三次元方向で曲率（矢印Ｒ１，Ｒ２の曲率）を有している。このように支持部１２を曲げ形成することにより，グリップ部１１を回転させたときに，球状部１３が使用者の顔から離れてしまうのを抑制することができる。この点に関して，以下に説明する。
【００４４】
図９は，比較例としての試着ツールの構造を示す概略図である。ここで，本実施例で説明した部材と同一の機能を有する部材については，同一符号を用いている。図９（Ａ）は，試着ツール１の側面図である。図９（Ｂ）は，試着ツール１の上面図であり，図２に対応した図である。
【００４５】


図９に示す試着ツール１では，支持部１２が二次元平面内だけで曲率を有している。グリップ部１１を回転させると，球状部１３が顔から離れる方向に変位してしまう。グリップ部１１を回転させて，つけまつげの向きを変更するとき，支持部１２の領域Ｅは固定されることが多い。領域Ｅが固定された状態において，試着ツール１を回転軸ＲＡ１の周りで回転させると，球状部１３は，矢印Ｍ１の方向に変位する。矢印Ｍ１の方向は，使用者の顔から離れる方向である。図１０には，球状部１３が矢印Ｍ１の方向に変位したときの変位量Ｄ１を示す。
【００４６】
図１１は，本実施例である試着ツールの構造を示す概略図である。図１１（Ａ）は，試着ツールの側面図である。図１１（Ｂ）は，試着ツールの上面図であり，図２，図３および図８に相当する図である。
【００４７】
本実施例の試着ツール１では，グリップ部１１を回転させても，球状部１３が顔から離れ難くすることができる。試着ツール１を回転軸ＲＡ２の周りで回転させると，球状部１３は，回転軸ＲＡ２を回転中心とした移動軌跡に沿って移動することになる。ここで，球状部１３の変位量は，図１１（Ｂ）の左右方向における成分（変位量）と，図１１（Ｂ）の上下方向における成分（変位量）とを合成したものとなる。言い換えれば，球状部１３の変位量は，２つの成分に分散させることができる。
【００４８】
支持部１２の領域Ｅが固定された状態でも，球状部１３は，矢印Ｍ２の方向に変位するが，上述したように，球状部１３の変位量が２つの方向に分散されるために，矢印Ｍ２方向の変位量は，図９，１０に示す矢印Ｍ１方向の変位量よりも小さくすることができる。図１２には，球状部１３が矢印Ｍ２の方向に変位したときの変位量Ｄ２を示す。比較例および本実施例の試着ツール１を同様に回転させたとき，変位量Ｄ２は，図１０に示す変位量Ｄ１よりも小さくなる。このように，グリップ部１１を回転させたときに，球状部１３が顔から離れ難くすることにより，球状部１３が顔から離れることによる違和感を低減することができる。ウ前記ア及びイによれば，本件明細書には，本件登録実用新案１に関し，次のような開示があることが認められる。
(ア)従来，つけまつげは，毛の長さ，色，密度，カールの程度などが異なる様々な種類のものがそれぞれ包装された状態で店頭に置かれているので，購入者は，自分に似合いそうなつけまつげを選択する際，包装されたつけまつげが装着された状態を想像するだけであり，実際に装着して初めて不似合いであることに気付くことがあるという問題があった（段落【０００２】ないし【０００４】）。
(イ)「本考案」は，上記問題を解決し，つけまつげの購入者（使用者）が，つけまつげを選択するときに，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる試着ツールを提供することを目的とする（段落【０００５】）。「本考案」は，購入者（使用者）は，「本考案」の試着ツールを用いて，自分の眼につけまつげを合わせることにより，つけまつげを装着した状態を容易に確認することできるという効果を奏する（段落【００１４】）。
(2)刊行物１の記載事項について
刊行物１（甲７）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図１，３ないし９については別紙２を参照）。
ア実用新案登録請求の範囲
【請求項１】
全体が細線状素材で形成されるカウンセリング用具であって，このカウンセリング用具の一端部に，前方に向かって円弧状に膨隆するつけ睫の仮接着部を形成し，この仮接着部の目頭側の端部を目にかからない位置で下方に屈曲して縦軸部を形成し，この縦軸部の下端を目と鼻にかからない位置で目尻側に屈曲して戻り勾配部を形成し，この戻り勾配部の下端をさらに下方に屈曲して延伸把持部を形成したことを特徴とするつけ睫カウンセリング用具。
【請求項２】
前記カウンセリング用具を金属又は合成樹脂製としたことを特徴とする請求項１記載のつけ睫カウンセリング用具。
【請求項３】
前記カウンセリング用具が肌色に着色されていることを特徴とする請求項１又は２記載のつけ睫カウンセリング用具。
イ考案の詳細な説明
(ア)【技術分野】
【０００１】
本考案は，顧客にとって似合うタイプのつけ睫を選択するために，美容相談員などが当該顧客につけ睫のカウンセリングをする際に，カウンセリングツールとして役立つ，つけ睫カウンセリング用具を得ることを目的とする。
(イ)【背景技術】
【０００２】
従来化粧法のひとつに，つけ睫を自分の目の周りにつける化粧法が知られている。
つけ睫には，大きさや形状，形態，カラーなどの違いから，複数種類の商品がそろえられており，さらに使用する側からも，自分の個性に合わせるため，使用する場所，時間帯，相手の状況などを考慮して，最適のつけ睫を選定したいという希望がある。
このような状況下で，顧客が好みのつけ睫を購入しようとする場合には，商品の選定に迷い美容相談員などにアドバイスを求めることが多くなる。
【０００３】
このようなアドバイスを求められた美容部員は，顧客にとって似合うと思われるつけ睫を推奨することはできるが，顧客自身にとってはつけ睫をつけた自分の顔がどの様なイメージとなるかを知りたいと思うにもかかわらず，それを知る手段がないのが実情であった。
(ウ)【考案が解決しようとする課題】
【０００４】
上記特許文献１に記載されたつけ睫カウンセリング用具にあっては，つけ睫を透明樹脂薄板に取り付けて自分の目の前にあてがい，その姿を鏡に写して顧客自身の目でつけ睫の状態が似合うか否かの判断をするものであるが，つけ睫を取り付けた透明樹脂薄板の周り（特につけ睫装着位置の左右及び上方部）には武骨な厚紙製の枠体が存在するため，この枠体が顔の一部を覆い隠すことになり，邪魔な存在となっていた。本考案は，上記の問題点を解消して，使いやすいつけ睫カウンセリング用具を提供せんとするものである。
(エ)【考案の効果】
【００１０】
以上述べたように，請求項１及び２のつけ睫カウンセリング用具によれば，全体が細線状素材で形成されるためカウンセリング用具で顔が隠されるという事態が起こらず，その結果対象となったつけ睫が自分のイメージに合うか否かが，鏡に映った姿からすぐに正確に判断できるという効果がある。
【００１１】


さらにつけ睫カウンセリング用具におけるつけ睫の仮接着部と縦軸部と戻り勾配部と延伸把持部との構成が小さく扱いやすい形態であるので，使用時には延伸把持部を指先で摘みながらつけ睫を自分の睫位置に簡単に位置合わせできる構成であり，位置合わせが終わった状態ではカウンセリング用具が目の前に来たり，隆起した鼻にぶつかったりする事がないので，持ちやすくかつカウンセリング用具の先端を目の中に入れてしまうような事故も防止でき，安定した使い方ができるという効果がある。
【００１２】
請求項３のつけ睫カウンセリング用具によれば，カウンセリング用具が肌色を呈するので，カウンセリング用具が肌に溶け込んだようになり，自然な感じが高まり，一層使いやすくなるという効果が達成される。
(オ)【考案を実施するための最良の形態】
【００１５】
以下添付図面に基づいて，本考案に係るつけ睫カウンセリング用具の実施例を詳説する。
図１は本考案のつけ睫カウンセリング用具の右目用の斜視図，図２は同左目用の斜視図，図３は同右目用の正面図，図４は同右側面図，図５は同平面図であり，図６はつけ睫カウンセリング用具につけ睫を仮接着する状態の拡大正面図，図７はつけ睫カウンセリング用具につけ睫を仮接着した状態の拡大斜視図，図８は前図のつけ睫カウンセリング用具を顔にあてがった状態の正面図であり，図９は他の実施例の斜視図，図１０はさらに他の実施例の斜視図である。
【第１実施の形態】
【００１６】
本考案の第１実施の形態のつけ睫カウンセリング用具１０は，全体がアルミニウム，ステンレスなどの金属，あるいは適宜の合成樹脂素材製の細線状素材で形成され，その素材には必要に応じて，好みの色彩，例えば肌色などに着色されるが，素材の地色で仕上られることもある。
【００１７】
このカウンセリング用具１０の一端部には，前方に向かって円弧状に膨隆するつけ睫の仮接着部１が形成されている。この仮接着部１には，商品たるつけ睫２が適宜の糊材料を介して仮接着される。この仮接着部１の目頭側Ａの端部は目４にかからない位置（被さらない位置のこと）で下方に屈曲して縦軸部３を形成している。この縦軸部３は，垂直状であることが好ましいが，必ずしも垂直状でなくても，それに近い状態であればかまわない。
【００１８】
つぎにこの縦軸部３の下端を目４と鼻５にかからない位置（被さらない位置のこと）で目尻側Ｂに屈曲して戻り勾配部６を形成している。この戻り勾配部６は適宜の傾斜を有する状態で形成されるもので，目４と鼻５に重なり合わない状態となり，かつ目の周囲に圧迫感を与えないことを配慮して適宜設計を変更することも可能である。
【００１９】
また本考案では，この戻り勾配部６の下端をさらに下方に屈曲して延伸把持部７を形成している。この延伸把持部７は使用者が自分の指８でつけ睫カウンセリング用具１０を摘むための部位であるから，好ましくは摘んだつけ睫カウンセリング用具１０を顔にあてがいやすくする位置（例えば，目４の下方中央付近）に来るようにすると一層使いやすい。
【００２０】
さらに上記の仮接着部１と延伸把持部７のそれぞれの端縁を，安全上の目的から折り返し部９に形成しておくと，それぞれの端縁が丸みを帯びた状態となり，その端縁で指や顔を刺すような事故が起こりにくくなり，安全となる。
そもそも本考案のカウンセリング用具は，全体形状からその先端が目の前に来るようなことがないため，安全性への配慮が施されているが，折り返し部９の形成は更なる安全を追及して考えられたものである。
【第２実施の形態】
【００２１】
つぎに図９に示すつけ睫カウンセリング用具２０は，延伸把持部７にタグ２１を形成したものであり，このタグ２１には商品の識別符号や，説明などが表示されるものであり，このタグ２１の表示を目印としてつけ睫カウンセリング用具２０の識別，すなわちその仮接着部１に仮接着されているつけ睫２の識別が可能となり，多数種類の商品を混同することなく選択判定できる特徴がある。
(カ)【第４実施の形態】
【００２３】
つぎに本考案を使用してつけ睫についてのカウンセリングをする手順を説明する。
ケース１としては，まず商品選定（顧客自身が行なっても，カウンセラーが推奨しても，いずれでも良い）をした後，その選定された商品（その商品と同一の見本でも良い）をカウンセリング用具１０，２０，３０の仮接着部１，３１に糊を介して仮接着し，その後カウンセリング用具を顧客の顔の前にあてがい，睫位置が重なり合うようにセットして顧客自身の目でその良し悪しを判断し，良しと判断した場合には商品の買い上げという結果につながり，悪しと判断した場合には，上記の手順を再度繰り返して良しという判断が出るまで何度も繰り返すことになる。
【００２４】
またケース２としては，カウンセリング用具１０，２０，３０の仮接着部１，３１に糊を介して複数種類のつけ睫２を仮接着したものを予め用意しておき，このカウンセリング用具を実際の商品の展示部の横に並べて載置しておき，この状態で実際の商品の商品選定（顧客自身が行なっても，カウンセラーが推奨しても，いずれでも良い）をした後，その選定された商品の横に載置されたカウンセリング用具１０，２０，３０を顧客の顔の前にあてがい，睫位置が重なり合うようにセットして顧客自身の目でその良し悪しを判断し，良しと判断した場合には商品の買い上げという結果につながり，悪しと判断した場合には，上記の手順を再度繰り返して良しという判断が出るまで何度も繰り返すことになる。
(キ)【産業上の利用可能性】
【００２５】
本考案は，化粧関連用品特につけ睫の販売の現場等において利用される。
(3)同一性の判断の誤りの有無について
原告は，刊行物１には，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成及び「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成の開示はなく，刊行物１考案は上記各構成を備えていない点で本件登録実用新案１と相違するから，本件登録実用新案１は刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張するので，以下において判断する。


ア「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成について原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであり，上記構成を含む試着ツールの全体形状は長尺状であることを当然に理解できるから，上記構成は本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものといえるが，刊行物１考案のカウンセリング用具１０は，長尺状のものとは明らかに異なるなどとして，刊行物１考案は，上記構成を備えていない点において本件登録実用新案１と相違する旨主張する。
(ア)本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）には，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」にいう「グリップ部」は，「使用者によって保持される」ものであることが規定されているが，「グリップ部」の形状を特定する記載はないし，「棒状の支持部」が「グリップ部」から延びる態様を特定する記載もなく，ましてや，「棒状の支持部」の一端のみが「グリップ部」につながっていることを特定する記載はない。さらには，請求項１には，本件登録実用新案１の「試着ツール」の全体形状が「長尺状」であることを明記した記載はない。
次に，本件明細書（甲１２）には，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の語を定義した記載はないし，「長尺状」の語の記載もない。もっとも，本件明細書には，「実施例１」として，「グリップ部１１は，試着ツール１の長手方向における一端側に位置しており，支持部１２は，試着ツール１の長手方向における他端側に位置している。」（段落【００１８】）との記載があり，別紙１の図１ないし３には，支持部１２の一端が延長部１４を介してグリップ部１１とつながり，支持部１２の他端の先端が球状部１３として構成された試着ツール１が記載されているが，他方で，本件明細書には，本件登録実用新案１の試着ツールを実施例１に記載された形状のものに限定する記載や，図１ないし３に記載された形状のものに限定する記載はない。かえって，本件明細書には，「グリップ部１１の形状は，平板形状に限るものではなく，他の形状であってもよい。例えば，グリップ部１１を円柱状に形成することもできる。」（段落【００２０】），「本実施例では，グリップ部１１および支持部１２の間に，試着ツール１の長さを確保するための延長部１４を設けている。ここで，延長部１４の長さは，試着ツール１の使いやすさなどを考慮して適宜設定することができる。また，延長部１４は，省略することもできる。」（段落【００２６】）との記載があることからすれば，本件明細書は，本件登録実用新案１の試着ツールを実施例１に記載された形状のものや図１ないし３に記載された形状のものに限定していないことは明らかである。そうすると，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」とは，その文言どおり，「棒状の支持部」が「グリップ部」から延びていることを特定したにとどまるものであって，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものと解することはできないし，ましてや，上記「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が本件登録実用新案１の「試着ツール」の形状が長尺状であることを特定したものと解することはできない。
(イ)これに対し原告は，特定部分が他の部分から一方向につながっていることを表現するために，「…から延びる棒状…」と記載することは，極めて一般的かつ定型的な手段であること（甲２２ないし２５）からすると，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであり，本件明細書の段落【００１４】記載の「つけまつげの購入者（使用者）は，本考案の試着ツールを用いて，自分の眼につけまつげを合わせることにより，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる。」という本件登録実用新案１の効果は，長尺状の試着ツールを別紙１の図７に示す使用形態で使用することによって奏するのものといえるから，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，本件登録実用新案１の「試着ツール」の形状が長尺状であることを特定したものと解すべきである旨主張する。しかしながら，部材の特定部分が他の部分から一方向につながっていることを表現するために「…から延びる棒状…」と記載する例があるとしても，他方で，「…から延びる…」の語は，部材の両端部が他の部分につながっていることを表現する場合に用いる例もあり（乙１０ないし１３），本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の文言から直ちに棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものと解することはできない。
また，前記(1)ウ認定の本件明細書の開示事項によれば，本件登録実用新案１は，従来は，つけまつげが包装された状態で店頭に置かれているため，購入者は，自分に似合いそうなつけまつげを選択する際に装着した状態を確認することができず，実際に装着して初めて不似合いであることに気付くことがあるという問題を解決し，つけまつげの購入者（使用者）が，つけまつげを選択するときに，つけまつげを装着した状態を容易に確認することができる試着ツールを提供することを目的とするものであって，つけまつげが包装されていない状態で，装着した状態を容易に確認することができる構成のものであれば，本件登録実用新案１の効果（段落【００１４】）を奏するものといえるから，長尺状の試着ツールを図７に示す使用形態で使用することによってのみ上記効果を奏するということはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(ウ)前記(2)の刊行物１（甲７）の記載事項によれば，刊行物１には，本件審決認定の刊行物１考案が記載されていること（前記第２の３(2)ア）が認められる。
そして，前記(ア)によれば，刊行物１考案の「延伸把持部７」及び「仮接着部１」は，それぞれ本件登録実用新案１の「グリップ部」及び「支持部」に相当し，刊行物１考案の「延伸把持部７から延びる細線状の仮接着部１」は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」に相当するものと認められる。
そうすると，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えているといえるから，刊行物１考案は，上記構成を備えていない点において本件登録実用新案１と相違するとの原告の主張は，理由がない。
イ「前記支持部は，…前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」
との構成


原告は，本件明細書の段落【００２９】の記載によれば，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成は，支持部が，「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていることを特定したものと解すべきであるが，刊行物１には，仮接着部１が所定の平面に沿って配置されていることが開示され   ているが，これは，仮接着部１が「三次元方向において屈曲する」ものと異なるから，刊行物１考案は，上記構成を備えていない点において本件登録実用新案１と相違する旨主張する。
(ア)本件登録実用新案１の実用新案登録請求の範囲（請求項１）には，本件登録実用新案１の「支持部」に関し，「前記つけまつげの基端部を支持し，前記グリップ部から延びる棒状の支持部」，「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びていること」との記載があるが，「支持部」が，「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていることを特定した記載はない。かえって，「支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」ことは請求項１を引用する請求項５に記載されていることからすると，請求項５は，請求項１の「支持部」を「三次元方向に曲げ形成されている」構成のものに限定したものと解するのが自然であるから，本件登録実用新案１の「支持部」は，上記構成のものに限定されないというべきである。
次に，本件明細書には，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」にいう「つけまつげの装着ラインに沿って」の語を定義した記載はない。原告が挙げる本件明細書の段落【００２９】の「人間のまつげのラインは，二次元平面内で屈曲しているのではなく，三次元方向（矢印Ｒ１，Ｒ２）において屈曲している。この点を考慮して，支持部１２の形状を設定している。」との記載は，別紙１の図２及び図３に示す「実施例１」における「支持部１２」に関するものであり，本件登録実用新案１は，上記実施例のものに限定されるものではない。
そうすると，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成は，支持部が，眼を開いたときのつけまつげを装着する箇所（ライン）に沿うものであれば，その態様は特に限定されるものではなく，また，上記構成は，支持部が，「三次元方向において屈曲する」つけまつげの装着ライン（つけまつげを試着するライン）に沿って延びていることを特定したものとはいえない。
(イ)刊行物１には，「選定された商品（その商品と同一の見本でも良い）をカウンセリング用具１０，２０，３０の仮接着部１，３１に糊を介して仮接着し，その後カウンセリング用具を顧客の顔の前にあてがい，睫位置が重なり合うようにセットして顧客自身の目でその良し悪しを判断し，」（段落【００２３】）との記載があることからすると，カウンセリング用具１０は，仮接着部１に接着された「つけ睫」を顧客の睫に重なり合うように配置することができるものであり，このことは，仮接着部１が眼を開いたときのつけまつげを装着する箇所（ライン）に沿うものであることを示すものといえる。
そうすると，刊行物１考案における「仮接着部１は，眼を開いたときのつけ睫２の装着ラインに沿って延びている」との構成は，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成に相当するものと認められる。したがって，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えているといえるから，刊行物１考案は，上記構成を備えていない点において本件登録実用新案１と相違するとの原告の主張は，理由がない。
ウ小括
以上によれば，刊行物１考案は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成及び「前記支持部は，眼を開いたときの前記つけまつげの装着ラインに沿って延びている」との構成を備えているものと認められる。
また，刊行物１考案は，本件審決が認定するとおり，本件登録実用新案１の上記各構成以外のその余の構成も備えているものと認められる。したがって，本件登録実用新案１は刊行物１考案と同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１－(1)は理由がない。
２取消事由１－(2)（本件登録実用新案１と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）について
(1)刊行物２の記載事項
刊行物２（甲１）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙３を参照）。
ア【０００１】
【産業上の利用分野】
本考案は販売促進用具に係るもので，商品のつけまつげを実際に使用しなくても，顧客に，あたかも装着した如き観念を与えるよう目視せしめ，その選択の便を図り得るつけまつげの試着表現用具すなわち試着表現ツールに関するものである。
【０００２】
【従来の技術】
従来においては，本考案に属するような技術は存在しない。
【０００３】
【考案が解決しようとする課題】
女性の容貌が人さまざまであるように，その人に似合うつけまつげの形状もさまざまであると共に，容貌のみならず出掛ける場所の雰囲気を考慮すれば，つけまつげの種類を変えた方が良い場合がある。したがって，メーカーとしてもそれらのニーズに対応するため，多種類のつけまつげを製作し提示することになる。
しかしそうなると，顧客がつけまつげを購入しようとする場合，その選択に迷うことになるが，試供品がある口紅等の商品と異なり，商品の性質上つけまつげには試供品がない。
【０００４】
したがって，顧客は商品を眺めながら自分が装着した状態を想像し，選択せざるを得ないので，購入後，実際に装着してから始めて不似合いであることに気が付くと云う事態が生ずることもまゝあった。本考案は，かかる事態が生じないよう店頭において，恰も顧客が実際につけまつげを試着したかのような状態を作って目視せしめることにより，似合うかどうかの判断が容易的確になし得る如くなしたものである。
イ【０００５】
【課題を解決するための手段】


本考案においては，透明樹脂薄板製で，まぶたを覆い得るカバーを，まぶたの湾曲度に合わせて皿状に湾曲せしめると共に，該カバーの下縁を，眼の横幅より稍々広い幅で，開眼状態の右眼上まぶたの円弧に合わせた弧状に切断することによりつけまつげ構成縁を形成し，該つけまつげ構成縁上に沿って対応商品のつけまつげを付設することにより，前記課題を解決せんとするものである。
【０００６】
【作用】
本考案は前記の如く構成されているので，つけまつげ構成縁に付設したつけまつげが，開眼時の右上まぶたに沿って目視され得る如く，カバーを右眼に被せて鏡に映せば，恰も実際につけまつげを装着した如く看取されるので，前記つけまつげが自分に似合うかどうかの判断が容易的確になし得るものである。
また，右眼の装着状態と左眼の無装着状態との比較により，つけまつげを装着した場合における魅力増の程度が窺われるので，前記判断と相まってつけまつげ選択の参考となし得るものでもある。
尚，右利きの場合には普通右眼に装着して見るが，左利きの場合には左眼に装着するのが自然である。したがってその場合には，左眼の装着状態と右眼の無装着状態を比較し判断することになる。
ウ【０００７】
【実施例１】
本考案に係るつけまつげ用試着表現ツールの実施例１は，図１の正面図・図２の底面図及び図３のＡ－Ａ断面図に示す如く，まぶたを覆い得，且つまぶたの湾曲度に合わせて皿状に湾曲せしめた透明樹脂薄板製のカバー（１）と，前記カバー（１）の下縁を，眼の横幅より稍々広い幅で，開眼時の右眼（２）上まぶたの円弧に合わせた弧状に切断形成してなるつけまつげ構成縁（３）と，前記つけまつげ構成縁（３）に沿って付設したつけまつげ（４）とよりなるものである。
【０００８】
したがって，図４に示す如くカバー（１）を右眼（２）に被せ，つけまつげ構成縁（３）が上まぶたに沿って並列する如くなした状態を鏡に映せば，あたかも右眼（２）につけまつげ（４）を装着したかのように看取されると共に，該右眼（２）と無装着状態の左眼間に生ずる魅力の差も看取され得るので，顧客につけまつげ（４）の美容性を改めて認識せしめるものである。
尚，上記カバー（１）の樹脂材料としては，環境汚染に繋がらない樹脂を使用することが好ましい。
エ【００１０】
【実施例３】
本考案に係るつけまつげ用試着表現ツールの実施例３は，図６の正面図・図７の背面図及び図８の底面図に示す如く，つけまつげ構成縁（３）部及びつけまつげ（４）部を除くカバー（１）の前面外周縁に接着してなる厚紙製の枠体（６）と，前記枠体（６）の斜め左上方に適当な幅と長さで連係突設してなる長方形の長方形把持板（７）と，前記長方形把持板（７）の先端部に開孔した懸吊孔（８）と，前記長方形把持板（７）の正面及び背面に設定した商品の品名・品番・種類・特徴等を示す商品識別印刷面（９）とよりなるものである。
【００１１】
本実施例３はこのように構成してあるので，図４に示す如く，使用時にカバー（１）の保持がしづらい実施例１と異なり，図９の使用状態正面図に示す如く，長方形把持板（７）を把持し得るのでカバー（１）の保持が極めて容易である。
また，つけまつげ構成縁（３）に付設するつけまつげ（４）は試着該当商品の品名・種類等に従って異なるものであるから，顧客はまず本考案のつけまつげ用試着表現ツールを選択する必要があるが，その選択は商品識別印刷面（９）の記載事項に基づいてなされるものであり，その点本実施例３の構成は実施例１の構成より優れていると言える。
オ【００１５】
【実施例６】
本考案に係るつけまつげ用試着表現ツールの実施例６は，空気中に浮遊する微粉塵の付着によりカバー（１）が汚損されるおそれを除くようになしたもので，図１３に示す如く，実施例３におけるカバー（１）のつけまつげ構成縁（３）に沿って適当な幅のつけまつげ保持帯（１２）が構成される如く，枠体（６）の内周縁に沿ってカバー（１）内部を切除することにより，前記カバー（１）面に削除孔（１３）を形成してなるものである。尚，図１３に示す如く，長方形把持板（７）の長さ及び懸吊孔（８）の数等は特に限定されるものではない。
カ【００１７】
【考案の効果】
本考案に係るつけまつげ用試着表現ツールは前述の如く構成されているので，顧客はまず商品を見て良いと思われるものを選んだ後，つけまつげ用試着表現ツールの商品識別印刷面（９）或いは商品識別シール（１１）等を見て，前記選定商品に該当するつけまつげ用試着表現ツールを選び，鏡を見ながらつけまつげ構成縁（３）を右眼（２）の上まぶたの縁に合わせれば，あたかも選定商品に該当するつけまつげ（４）を装着したかのような状態を目視し得る。
してみれば，選定商品が似合うかどうかを実際に体験したようなものであるから，顧客は自己の選定の正かったか否かを容易的確に認識し得る。したがって，正しければその時点で選定商品を購入し得るし，違っていれば選定をし直し，該し直し選定商品に該当するつけまつげ用試着表現ツールを使用して再度似合うかどうかを検討することが出来る。
【００１８】
しかして，以上の検討は繰り返し何度でも出来るので，従来の購入時と異なり，商品に対する顧客の満足感を充分満たしながら購入してもらえるため，本考案に係るつけまつげ用試着表現ツールの存在は，顧客を馴染み客とする可能性を秘めながら爾後の商品販売の拡大にも繋がる効果を生じさせるものと言える。…
(2)同一性の判断の誤りの有無について
原告は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成は，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものであり，上記構成は本件登録実用新案１の「試着ツール」が長尺状であることを特定したものであることを前提として，刊行物２考案Ａは，「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案１が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。


アしかしながら，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」とは，「棒状の支持部」が「グリップ部」から延びていることを特定したにとどまるものであって，棒状の支持部の一端のみがグリップ部につながっていることを意味するものと解することはできず，また，上記「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成が本件登録実用新案１の「試着ツール」の形状が長尺状であることを特定したものと解することはできないことは，前記１(3)ア(ア)のとおりである。イ前記(1)の刊行物２（甲１）の記載事項によれば，刊行物２には，本件審決認定の刊行物２考案Ａが記載されていること（前記第２の３(2)イ(ア)）が認められる。
そして，刊行物２考案Ａの「長方形把持板（７）」及び「つけまつげ保持帯（１２）」は，それぞれ本件登録実用新案１の「グリップ部」及び「支持部」に相当し，刊行物２考案Ａの「長方形把持板（７）から延びる略棒状のつけまつげ保持帯（１２）」は，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」に相当するものと認められる。そうすると，刊行物２考案Ａは，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えているといえる。また，刊行物２考案Ａは，本件審決が認定するとおり，本件登録実用新案１の上記各構成以外のその余の構成も備えているものと認められる。ウ以上によれば，本件登録実用新案１は刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告の上記主張（取消事由１－(2)）は理由がない。
３取消事由２－(2)（本件登録実用新案２と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）について
原告は，本件登録実用新案２は，請求項１（本件登録実用新案１）の記載を引用する考案であるところ，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案２が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
(1)しかしながら，刊行物２考案Ａは，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を含む本件登録実用新案１の構成を全て備えていることは，前記２(2)認定のとおりである。また，本件登録実用新案２は，「前記グリップ部は，平板状に形成されている」との構成を備えている点で本件登録実用新案１と相違するが，前記２(1)の刊行物２の記載事項によれば，刊行物２考案Ａにおいて，「グリップ部」に相当する「長方形把持板（７）」は，平板状に形成されていることが認められるから，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えているといえる。(2)以上によれば，本件登録実用新案２が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告の上記主張（取消事由２－(2)）は理由がない。
４取消事由３－(2)（本件登録実用新案３と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）について
原告は，本件登録実用新案３は，請求項１（本件登録実用新案１）又は請求項２（本件登録実用新案２）の記載を引用する考案であるところ，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１及び２の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案３が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。(1)しかしながら，刊行物２考案Ａは，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を含む本件登録実用新案１の構成を全て備えていることは，前記２(2)認定のとおりである。また，本件登録実用新案３は，「前記グリップ部の幅は，前記支持部の幅よりも広い」との構成を備えている点で本件登録実用新案１と相違するが，前記２(1)の刊行物２の記載事項によれば，刊行物２考案Ａにおいて，「グリップ部」に相当する「長方形把持板（７）」の幅が，「支持部」に相当する「つけまつげ保持帯（１２）」の幅よりも広いことが認められるから，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えているといえる。
(2)以上によれば，本件登録実用新案３が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告の上記主張（取消事由３－(2)）は理由がない。
５取消事由４－(2)（本件登録実用新案５と刊行物２考案Ａの同一性の判断の誤り）について


原告は，本件登録実用新案５は，請求項１ないし３（本件登録実用新案１ないし３）のいずれか一つの記載を引用する考案であるところ，刊行物２考案Ａは本件登録実用新案１ないし３の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を備えていないから，本件登録実用新案５が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。(1)アしかしながら，刊行物２考案Ａは，本件登録実用新案１の「前記グリップ部から延びる棒状の支持部」の構成を含む本件登録実用新案１の構成を全て備えていることは，前記２(2)認定のとおりである。また，本件登録実用新案５は，「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成を備えている点で本件登録実用新案１と相違するが，前記２(1)の刊行物２の記載事項によれば，刊行物２考案Ａにおいて，「支持部」に相当する「つけまつげ保持帯（１２）」が，「グリップ部」に相当する「長方形把持板（７）」を含む平面に対して，この平面内の方向とは異なる方向（すなわち，「三次元方向」）において曲げ形成された形状（実施例６，別紙３の図６ないし８，１３等参照）であることが認められるから，刊行物２考案Ａは，上記構成を備えているといえる。イなお，この点に関し，原告は，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成は，本件明細書の図７，８及び１１（別紙１参照）に示すように，「支持部が，支持部の基端（グリップ部と繋がる部分）から，グリップ部に対して三次元方向   に曲げ形成されている」ことを特定したものであり，本件登録実用   新案５は，上記構成を有することにより，図７，８及び１１に示すように，本件登録実用新案５の試着ツールの使用時に，使用者の耳から眼に向かって試着ツールが配置されることになるので，グリップ部を回転させて，使用者の眼の上下方向において，つけまつげの向きを微調整したり，グリップ部を回転させたときに，支持部の先端が使用者の顔から離れてしまうことを抑制できるという効果を奏する旨の主張（前記第３の１(7)ア）もしている。
しかし   ながら，   本件登録実用新案５の実用新案登録請求の範囲（請求項５）及び本件明細書には，本件登録実用新案５の「前記支持部は，三次元方向に曲げ形成されている」との構成を，図７，８及び１１に示す構成のものに限定する旨の記載はないから，原告の上記主張は，採用することができない。
(2)以上によれば，本件登録実用新案５が刊行物２考案Ａと同一の考案であるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告の上記主張（取消事由４－(2)）は理由がない。
６取消事由５（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案６の容易想到性の判断の誤り）について
原告は，本件審決は刊行物１考案において，支持部は黒色を有するものとすること（相違点２に係る本件登録実用新案６の構成）は当業者がきわめて容易になし得る程度の事項にすぎない旨判断したが，刊行物１の記載から当業者がきわめて容易に想到することができる事項は，刊行物１のカウンセリング用具１０の全体を黒色にすることだけであり，カウンセリング用具１０の全体を黒色にした構成のものは，本件登録実用新案６のアイラインの効果を奏することはないから，本件登録実用新案６と同視することはできず，当業者が，刊行物１考案において，カウンセリング用具１０の仮接着部１のみを黒色に着色し，相違点２に係る本件登録実用新案６の構成とすることをきわめて容易に想到することができたものとはいえないから，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。
(1)本件登録実用新案６の実用新案登録請求の範囲（請求項６）は，「前記支持部は，黒色を有することを特徴とする請求項１から５のいずれか１つに記載の試着ツール」というものである。請求項６が引用する請求項１によれば，「試着ツール」は，「使用者によって保持されるグリップ部」と，「前記つけまつげの基端部を支持し，前記グリップ部から延びる棒状の支持部」とを有するものといえる。
しかるところ，請求項６は，その文言上，「試着ツール」の構成部分のうち，「支持部」が「黒色を有すること」を規定したものといえるが，「試着ツール」の支持部を除く構成部分の色に関する記載はないから，本件登録実用新案６においては，支持部を除く構成部分の色に関する限定はないものと解される。
次に，本件明細書（甲１２）には，「実施例１」に関し，「ここで，支持部１２の色は，黒色とすることが好ましい。また，試着ツール１のうち，支持部１２を除く部分は，透明であることが好ましい。具体的には，略透明な試着ツール１を形成しておき，支持部１２を黒色で着色することができる。支持部１２を黒色とすることにより，支持部１２をアイラインとして用いることができる。これにより，使用者は，アイライン（化粧）も含めて，つけまつげを装着した状態を確認することができる。」（段落【００３５】）との記載がある。上記記載は，試着ツール１のうち，支持部１２を黒色とし，支持部を除く部分は，透明であることが好ましく，このような構成とすることにより，支持部１２をアイラインとして用いることができることを示したものといえる。他方で，本件明細書には，本件登録実用新案６の「試着ツール」について，その支持部を除く部分を透明のもの（実施例１のもの）に限定する旨の記載はない。
また，本件明細書には，「支持部を黒色とすれば，支持部に対して，アイラインの効果を持たせることができる。」（段落【００１１】）との記載があるが，上記記載は，アイラインの効果について，支持部の色を黒色とした場合と他の色とした場合とを具体的に比較して述べたものではないし，本件明細書には，上記記載を裏付ける実験結果等の記載はない。また，試着ツールに装着したつけまつげの色，使用者の肌の色，化粧の有無及び態様，試着時の照明の有無，強度等は，アイラインの効果に影響を及ぼすものといえるから，試着ツールの支持部のみを黒色とした場合には，常にアイラインの効果が生じるものとはいえないし，他方で，支持部以外の部分を含む試着ツール全体を黒色とした場合には，アイラインの効果が生じないということもできない。
そうすると，本件明細書の上記記載から，支持部以外の部分を含む試着ツール全体を黒色とした構成のものは，本件登録実用新案６に含まれないと解することはできない。
以上の本件登録実用新案６の実用新案登録請求の範囲（請求項６）の記載及び本件明細書の記載事項によれば，本件登録実用新案６の「前記支持部は，黒色を有する」との構成には，試着ツールの支持部のみが黒色を有するもののみならず，支持部を除く部分を含む試着ツール全体が黒色を有するものとが含まれるものと解される。


これと異なる原告の主張は採用することはできない。
(2)刊行物１の段落【００１６】には，「本考案の第１実施の形態のつけ睫カウンセリング用具１０は，全体がアルミニウム，ステンレスなどの金属，あるいは適宜の合成樹脂素材製の細線状素材で形成され，その素材には必要に応じて，好みの色彩，例えば肌色などに着色されるが，素材の地色で仕上られることもある。」との記載がある。上記記載は，カウンセリング用具１０の仮接着部１を好みの色に着色することを示唆するものといえる。そして，黒色は，基本色の一つであること，アルミニウム，ステンレスなどの素材を黒色に着色することは慣用技術であることからすると，刊行物１に接した当業者であれば，刊行物１考案の試着ツール全体を黒色とし，「支持部」に相当する「仮接着部１」を「黒色を有する」構成（相違点２に係る本件登録実用新案６の構成）とすることをきわめて容易に想到することができたものと認められる。
(3)以上によれば，本件登録実用新案６は当業者が刊行物１考案に基づききわめて容易に考案をすることができたものであるとした本件審決の判断に誤りはないから，原告の上記主張（取消事由５）は理由がない。７取消事由６（刊行物１を主引用例とする本件登録実用新案９及び１０の容易想到性の判断の誤り）について
原告は，本件審決は，①刊行物１考案と刊行物３記載の「まつげの化粧に関する化粧用具において，眼球に対する危険性を低くするため当該化粧用具の尖った先端部に当該先端部の幅より広い円形の部材を設けることにより安全性を確保すること」という周知技術に基づいて，刊行物１考案において，その折り返し部９に代えて，仮接着部１の幅より広い球状部とすること（相違点３に係る本件登録実用新案１０の構成）は当業者が適宜なし得る程度の事項にすぎないから，本件登録実用新案１０は当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである，②本件登録実用新案９は，本件登録実用新案１０から「球状部の幅」を除いた構成のものであるから，刊行物１考案及び刊行物３に記載された上記周知技術に基づいて，当業者がきわめて容易に考案をすることができたものである旨判断したのは誤りである旨主張するので，以下において判断する。
(1)刊行物３の記載事項について
ア刊行物３（甲１０）には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については別紙４を参照）。
(ア)【０００１】
【考案の属する技術分野】
本考案は，マスカラ使用時に誤って眼球にブラシの先端があたっても，眼球に与える損傷を少なくし，又先端を目立たす事で眼球に当たりにくくする為，先端に衝撃緩和兼視認性向上の為の部材を装着した化粧用具に関するものである。
(イ)【０００６】
【実施例】
図１は当該マスカラブラシ全体，１はブラシ，２は軸部，３は衝撃緩和兼視認性向上の為の部材，４はハンドル。４のハンドルを指で持ち，マスカラの中味を１のブラシにつけ，まつ毛に塗布する。３の衝撃緩和兼視認性向上の為の部材がブラシ先端の２の軸部に装着してある為，万一眼球に当たっても損傷を与える危険性が低くなり，視認性も向上するので眼球に当たる可能性が少なくなり，安全性が向上する。イ前記ア及び図１（別紙４参照）によれば，刊行物３には，「まつげの化粧に関する化粧用具において，眼球に対する危険性を低くするため当該化粧用具の尖った先端部に当該先端部の幅より広い円形の部材を設けることにより安全性を確保すること」が記載され，図１において，マスカラブラシ１の軸部の先端に設けられた「衝撃緩和兼視認性向上の為の部材３」として円形の部材が示されていることが認められる。
そして，刊行物３（甲１０）の記載内容及びその発行日（平成１３年２月２３日）に照らすと，「まつげの化粧に関する化粧用具において，眼球に対する危険性を低くするため当該化粧用具の尖った先端部に当該先端部の幅より広い円形の部材を設けることにより安全性を確保すること」は，本件出願当時，周知であったことが認められる。
(2)本件登録実用新案９の容易想到性の判断の誤りの有無についてア本件登録実用新案９の実用新案登録請求の範囲（請求項９）は，「前記支持部の先端において，球状部を有することを特徴とする請求項１から８のいずれか１つに記載の試着ツール。」というものである。前記１(3)ウ認定のとおり，刊行物１考案は，本件登録実用新案１（請求項１）の構成を全て備えているから，請求項１記載の試着ツールである。そうすると，請求項１を引用する本件登録実用新案９と刊行物１考案を対比すると，本件登録実用新案９は，「前記支持部の先端において，球状部を有する」のに対し，刊行物１考案は，そのような球状部を有するものではない点において相違し，その余の点は一致するものと認められる。イ刊行物１の段落【００２０】には，「さらに上記の仮接着部１と延伸把持部７のそれぞれの端縁を，安全上の目的から折り返し部９に形成しておくと，それぞれの端縁が丸みを帯びた状態となり，その端縁で指や顔を刺すような事故が起こりにくくなり，安全となる。」，「そもそも本考案のカウンセリング用具は，全体形状からその先端が目の前に来るようなことがないため，安全性への配慮が施されているが，折り返し部９の形成は更なる安全を追及して考えられたものである。」との記載がある。上記記載及び別紙２の図１，図３等によれば，細線状の仮接着部１の端縁の折り返し部９は，仮接着部１の端縁を「丸みを帯びた状態」とすることにより，その端縁で顔を刺すような事故が起こりにくくなるよう，安全性を配慮して設けられたことを理解することができる。
また，前記(1)イのとおり，「まつげの化粧に関する化粧用具において，眼球に対する危険性を低くするため当該化粧用具の尖った先端部に当該先端部の幅より広い円形の部材を設けることにより安全性を確保すること」は，本件出願当時，周知であったことが認められる。そして，刊行物１考案のカウンセリング用具１０は，まつげの化粧に関する化粧用具に該当することは明らかである。
そうすると，刊行物１に接した当業者においては，刊行物１考案において，仮接着部１の端縁で顔を刺すような事故が起こりにくくなるよう，安全性を更に向上させることを目的として，上記周知技術を考慮し，仮接着部１の端縁を更に丸みを帯びた状態とするために折り返し部９に代えて端縁の幅より広い円形の部材としたり，ひいては端縁の幅より広い球状の部材とすることは，適宜なし得る設計的事項にすぎないものと認められる。したがって，当業者は，刊行物１考案及び上記周知技術に基づいて，相違点に係る本件登録実用新案９の構成をきわめて容易に想到することができたものと認められる。


主                    文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
東税務署長が平成１９年９月１９日付けで原告に対してした平成１８年分所得税の更正処分のうち課税所得金額４５２４万２０００円，還付金の額に相当する税額１１３４万３６４２円を超える部分及び過少申告加算税の賦課決定処分を取り消す。
第２事案の概要
１事案の骨子
本件は，原告が，兵庫県西宮市所在の自宅建物（以下「本件建物」という。）の取壊しに伴い支払ったアスベスト除去工事費用及びアスベスト分析検査試験費（以下，併せて「本件除去費用等」という。）を，所得税法７２条の雑損控除の対象として，平成１８年分所得税の確定申告（以下「本件確定申告」という。）をしたのに対し，東税務署長が，本件除去費用等は雑損控除の対象とはならないとして原告の平成１８年分所得税の更正処分（以下「本件更正処分」という。）及び過少申告加算税の賦課決定処分（以下，本件更正処分と併せて「本件更正処分等」という。）を行ったため，原告が本件更正処分等（ただし，本件更正処分については申告額を超える部分）の各取消しを求めている事案である。
２関係法令等の定め
(1)雑損控除（所得税法７２条）
同条１項は，居住者又はその者と生計を一にする配偶者その他の親族で政令で定めるものの有する資産（同法６２条１項（生活に通常必要でない資産の災害による損失）及び７０条３項（被災事業用資産の損失の金額）に規定する資産を除く。）について災害又は盗難若しくは横領による損失が生じた場合（その災害又は盗難若しくは横領に関連してその居住者が政令で定めるやむを得ない支出をした場合を含む。）において，その年における当該損失の金額の合計額が次の各号に掲げる場合の区分に応じ当該各号に掲げる金額を超えるときは，その超える部分の金額を，その居住者のその年分の総所得金額，退職所得金額又は山林所得金額から控除する旨規定する。
(2)「災害」の意義
ア所得税法２条１項２７号は，所得税法における「災害」の意義について，「震災，風水害，火災その他政令で定める災害をいう」旨規定する。イ所得税法施行令９条は，所得税法２条１項２７号に規定する政令で定める災害は，冷害，雪害，干害，落雷，噴火その他の自然現象の異変による災害及び鉱害，火薬類の爆発その他の人為による異常な災害並びに害虫，害獣その他の生物による異常な災害とする旨規定する。
(3)「政令で定めるやむを得ない支出」の意義
所得税法施行令２０６条１項は，所得税法７２条１項に規定する政令で定めるやむを得ない支出（以下「災害関連支出」という。）は，災害により同法７２条１項に規定する資産（以下「住宅家財等」という。）が滅失し，損壊し又はその価値が減少したことによる当該住宅家財等の取壊し又は除去のための支出その他の付随する支出（１号）等とする旨規定する。
(4)アスベスト（石綿等）に関する規制
ア労働安全衛生法５５条は，黄りんマッチ，ベンジジン，ベンジジンを含有する製剤その他の労働者に重度の健康障害を生ずる物で，政令で定めるものは，製造し，輸入し，譲渡し，提供し，又は使用してはならない旨規定し，労働安全衛生法施行令１６条１項は，同法５５条の政令で定める物は，石綿（４号），石綿をその重量の０．１パーセントを超えて含有する製剤その他の物（９号）等とする旨規定する。
なお，平成１８年政令第２５７号（同年９月１日施行）による改正前の同施行令１６条１項は，労働安全衛生法５５条の政令で定める物は，アモサイト（４号），クラシドライト（５号），石綿（アモサイト及びクラシドライトを除く。）を含有する別表第８の２に掲げる製品で，その含有する石綿の重量が当該製品の重量の１パーセントを超えるもの（９号），アモサイト及びクラシドライトをその重量の１パーセントを超えて含有する製剤その他の物（１１号）等とする旨規定していた。
イ石綿障害予防規則（平成１７年厚生労働省令第２１号。同年７月１日施行）２条は，同規則において「石綿等」とは，労働安全衛生法施行令６条２３号に規定する石綿等（石綿若しくは石綿をその重量の０．１パーセントを超えて含有する製剤その他の物）をいう旨規定する。同規則３条は，建築物等の解体等における石綿等の使用の事前調査を，同規則４条は，建築物等の解体等における作業計画作成の義務付け等を，同規則５条は，建築物等の解体等の作業届出を規定し，同規則１０条１項は，事業者は，その労働者を就業させる建築物の壁，柱，天井等に吹き付けられた石綿等が損傷，劣化等によりその粉じんを発散させ，及び労働者がその粉じんにばく露するおそれがあるときは，当該石綿等の除去，封じ込め，囲い込み等の措置を講じなければならない旨規定する。ウ大気汚染防止法２条１２項は，同法において「特定粉じん排出等作業」とは，吹付け石綿その他の特定粉じんを発生し，又は飛散させる原因となる建築材料で政令で定めるもの（以下「特定建築材料」という。）が使用されている建築物その他の工作物（以下「建築物等」という。）を解体し，改造し，又は補修する作業のうち，その作業の場所から排出され，又は飛散する特定粉じんが大気の汚染の原因となるもので政令で定めるものをいう旨規定する。
同法１８条の１５第１項は，特定粉じん排出等作業を伴う建設工事（以下「特定工事」という。）を施工しようとする者は，特定粉じん排出等作業の開始の日の１４日前までに，環境省令で定めるところにより，特定粉じん排出等作業の方法（６号）等の事項を都道府県知事に届け出なければならない旨規定し，同法１８条の１７は，特定工事を施工する者は，当該特定工事における特定粉じん排出等作業について，作業基準（同法１８条の１４，大気汚染防止法施行規則１６条の４，別表第７）を遵守しなければならない旨規定する。
３前提となる事実（当事者間に争いのない事実及び証拠等により容易に認められる事実。以下，書証番号は特に断らない限り枝番号を含む。）(1)原告が本件除去費用等を負担するに至った経緯（甲９，１２，乙２～６，弁論の全趣旨）
ア原告は，平成１８年９月初旬頃，本件建物を建て替えるため，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）に本件建物の解体工事を請け負わせた。イＡは，同月２０日頃，本件建物の解体工事に着手したところ，本件建物の建築部材の一部にアスベスト（石綿等）と思われる物質が吹き付けられていることが判明したため，直ちに解体工事を中断し，株式会社Ｂ（以下「Ｂ」という。）に分析検査を依頼した。


Ｂは，同年１０月３日，Ａに対し，本件建物の建築部材の一部に０．６％のクリソタイル（白石綿・アスベストの一種）が含有されている旨の検査結果報告を行った（以下，クリソタイルを含む上記建築部材を「本件建築部材」という。）。
ウＡは，検査結果を受け，アスベスト除去工事の専門業者である株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に対応を相談し，アスベスト除去工事に関する手続及び作業方法等のアドバイスを受けた後，Ｃに対し，同月２５日から同年１１月１０日までの間を作業の実施期間としてアスベスト除去工事を請け負わせ，大気汚染防止法１８条の１５第１項の規定に基づき，「特定粉じん排出等作業実施届出書」を，同年１０月１１日付けで西宮市長に提出した。
Ｃは，上記期間を工期として，本件建物に係るアスベスト除去工事を行った。
エＡは，アスベスト除去工事が完了した後，本件建物の解体工事を再開し，同年１０月３０日，原告に対し，本件除去費用等４３０万５０００円（アスベスト除去工事費用４２０万円，アスベスト分析検査試験費１０万５０００円）及び解体撤去工事費用２８２万４５００円の合計７１２万９５００円を請求した。
オ原告は，同年１１月１日，Ａに対し，本件除去費用等及び解体撤去工事費用並びに屋根補修工事費用２５万７２５０円の合計金額である７３８万６７５０円を振込みにより支払った。
(2)本件訴訟に至る経緯（甲１～４，乙１，弁論の全趣旨）ア原告は，平成１９年３月１５日，別表「課税の経緯」の「確定申告」欄のとおり，平成１８年分所得税の確定申告書（以下「本件確定申告書」という。）を，東税務署長に提出した。
なお，本件確定申告書には，第一表の「所得から差し引かれる金額」欄の「雑損控除⑩」欄に４２５万５０００円，第二表の「○所得から差し引かれる金額に関する事項」欄の「⑩雑損控除」欄に，次のとおり記載があり，原告の本件建物の本件除去費用等に係る請求書等が添付されていた。
(ｱ)「損害の原因」欄に「アスベスト被害」
(ｲ)「損害年月日」欄に「１８・１０・３０」
(ｳ)「損害を受けた資産の種類など」欄に「居住用家屋」
(ｴ)「損害金額」欄に「４，３０５，０００円」
(ｵ)「保険金などで補てんされる金額」欄に「０円」(ｶ)「差引損失額のうち災害関連支出の金額」欄に「４，３０５，０００
円」
イ東税務署長は，平成１９年９月１９日，本件除去費用等が雑損控除の対象には当たらないと認め，別表「課税の経緯」の「更正処分等」欄のとおり，本件更正処分等をした。
ウ原告は，同年１１月１６日，東税務署長に対し，本件更正処分等を不服として，異議申立てをしたところ，東税務署長は，平成２０年２月１４日付けで上記異議申立てを棄却する旨の異議決定をした。エ原告は，同年３月１０日，国税不服審判所長に対し，本件更正処分等を不服として，審査請求をしたところ，国税不服審判所長は，平成２１年２月１６日付けで上記審査請求を棄却する旨の裁決をした。オ原告は，同年８月４日，本件更正処分等の各取消しを求めて，本件訴訟を提起した。
(3)本件更正処分等の計算根拠
被告が本件訴訟において主張する原告の所得税額等の計算根拠は，次のとおりである。
ア本件更正処分
(ｱ)総所得金額                                 ５２５５万４２３８円この金額は，本件確定申告書の所得金額の「合計」欄に記載された金額である。
(ｲ)所得控除の額                                 ３０５万６５２５円この金額は，本件確定申告書の所得から差し引かれる金額の「合計」欄に記載された金額７３１万１５２５円から，同「雑損控除」欄に記載された金額４２５万５０００円を差し引いて計算した金額である。(ｳ)課税総所得金額                             ４９４９万７０００円この金額は，上記総所得金額５２５５万４２３８円から上記所得控除の額３０５万６５２５円を控除し，国税通則法１１８条１項により１０００円未満の端数を切り捨てた金額である。
(ｴ)課税総所得金額に対する税額                 １５８２万３８９０円この金額は，上記課税総所得金額４９４９万７０００円に，所得税法８９条１項に規定する税率を乗じて算出した金額である。(ｵ)還付金の額に相当する税額                     ９７６万９２９２円この金額は，上記課税総所得金額に対する税額１５８２万３８９０円から，定率減税額１２万５０００円（本件確定申告書の「定率減税額」欄の金額），源泉徴収税額１９３５万２１８２円（本件確定申告書の「源泉徴収税額」欄の金額）及び予定納税額６１１万６０００円（本件確定申告書の「予定納税額」欄の金額）の合計額２５５９万３１８２円を控除した後の金額である。
イ過少申告加算税賦課決定処分
過少申告加算税額                              １５万７０００円この金額は，本件更正処分により原告が新たに納付すべきこととなった税額１５７万円（ただし，国税通則法１１８条３項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後のもの。）を基礎として，これに同法６５条１項の規定に基づき１００分の１０の割合を乗じて算出した金額である。
第３主たる争点及び当事者の主張
１主たる争点
本件における主たる争点は，本件更正処分等の適法性，すなわち，本件除去費用等が所得税法７２条の雑損控除の対象となるか否かであるが，その適用要件に関し，具体的には次の各点が問題となっている。
(1)本件建物にアスベストが含まれていたことが所得税法施行令９条にいう「鉱害，火薬類の爆発その他の人為による異常な災害」に該当するか（争点１）
(2)本件建物にアスベストが含まれていたことが所得税法７２条１項の「資産…について災害…による損失が生じた場合」に該当するか（争点２）(3)本件除去費用等が所得税法施行令２０６条１項１号にいう災害関連支出「災害により…住宅家財等…の価値が減少したことによる当該住宅家財等の取壊し又は除去のための支出その他の付随する支出」に該当するか（争点３）
２当事者の主張
上記の各争点に関する当事者の主張は別紙「当事者の主張」記載のとおりである。
第４当裁判所の判断


１本件建物にアスベストが含まれていたことが所得税法施行令９条にいう「鉱害，火薬類の爆発その他の人為による異常な災害」に該当するか（争点１）
(1)人為による異常な災害
ア雑損控除制度について定める所得税法７２条は，控除し得る損失の発生原因として，「災害又は盗難若しくは横領」という事由を掲げているところ，これらはいずれも納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな事由であるものと解される（旧所得税法１１条の３の雑損控除につき，最判昭和３６年１０月１３日・民集１５巻９号２３３２頁参照。また，地方税法１５条１項１号の徴収猶予の要件である「震災，風水害，火災その他の災害」及び「盗難」に関し，最判平成２２年７月６日・判タ１３３１号６８頁参照）。また，所得税法２条１項２７号は，同法における「災害」の意義は，震災，風水害，火災その他政令で定める災害をいう旨規定し，所得税法施行令９条は，所得税法２条１項２７号に規定する政令で定める災害は，①冷害，雪害，干害，落雷，噴火その他の自然現象の異変による災害及び②鉱害，火薬類の爆発その他の人為による異常な災害並びに③害虫，害獣その他の生物による異常な災害とする旨規定するところ，所得税法２条１項２７号及び所得税法施行令９条所定の「災害」も，所得税法７２条の「災害」と同様，納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな事由であると解されるのであり，さらに，「災害」という用語の社会一般に用いられている通常の意味（吉国一郎ほか編「法令用語辞典」第９次改訂版２９８頁（乙１６）によれば，一般には，地震，台風，大火など，不意に突発した外からの強暴な力によって，人が死傷又は罹病したり，土地，建物その他の工作物，物品，施設等が損壊し，亡失しその他相当の被害を受けた場合の原因と結果とを合わせて災害というとされている。）に加え，所得税法施行令９条が所得税法２条１項２７号に規定する政令で定める災害として例示する内容を考慮すれば，「（人為による異常な）災害」というためには，納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者が関与しない外部的要因を原因とするものであることが必要というべきである。
イまた，人為による異常な災害というためには，「異常」であること，すなわち，社会通念上通常ないといえることが必要である。そうすると，「異常な」災害というためには，納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者が関与しない外部的要因を原因とするものであるかどうかという前述の点のほか，納税者による当該事象の予測及び回避の可能性，当該事象による被害の規模及び程度，当該事象の突発性偶発性（劇的な経過）の有無などの事情を総合考慮し，社会通念上通常ないといえる「異常な」災害性を具備していると評価できることが必要というべきである。ウ加えて，人為による異常な災害というためには「人為による」ものでなければならないところ，この人為性とは，人の行為が原因となっていることを意味するものと解される。
以上を総合すれば，「人為による異常な災害」により損失が生じたというためには，少なくとも，納税者の意思に基づかないことが客観的に明らかな，納税者の関与しない外部的要因（他人の行為）による，社会通念上通常ないことを原因として損失が発生したことが必要であるということができる。
(2)本件の「人為による異常な災害」該当性
ア前記前提となる事実に加え，弁論の全趣旨によれば，本件建物は，昭和５０年５月頃に建築が開始され，昭和５１年に竣工したものであること，本件建物には，建築部材の一部（本件建築部材）にクリソタイル（白石綿）が０．６パーセント含まれていたこと，以上の事実が認められる。これらの事実及び前述したアスベスト（石綿等）に関する規制に照らせば，本件において原告の損失（本件除去費用等の支出又はこれに相当する建物価値の下落）の原因としては，①本件建物の建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したこと及び②本件建物の建築後アスベスト（石綿等）に関する規制が行われたことを考えることができる。イまず，①建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したことに関しては，本件建築部材は，昭和５０年又は昭和５１年当時，労働安全衛生法等の各法令において規制の対象とはされておらず，これを建築部材として使用することは何ら違法ではなかったことが認められる（弁論の全趣旨）。この点に加え，原告が，建築施工業者に対し，本件建築部材又はアスベストを含有する建材の使用を拒否したといったような特段の事情もうかがわれないことからすると，本件建物の建築工事において本件建築部材を使用することは，建築請負契約の内容に含まれていたか，少なくとも，包括的に建築施工業者の選択に委ねられていたと解するのが相当である。そうすると，建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したこと（その結果本件建物にアスベストが含まれていたこと）は，建築請負契約又は原告の包括的委託（承諾）に基づくものであって，原告の意思に基づかないことが客観的に明らかな，原告の関与しない外部的要因を原因とするものということはできない。
また，上記のとおり，本件建物が建築された当時，アスベストを含む建築部材の使用は法的に何ら問題はなかったのであるから，予測及び回避の可能性，被害の規模及び程度，突発性偶発性（劇的な経過）の有無などを詳細に検討するまでもなく，建築施工業者が本件建築部材を使用して本件建物を建築したことが社会通念上通常ないということはできず，上記原因に異常性を認めることもできない。
ウ次に，②本件建物の建築後アスベスト（石綿等）に関する規制が行われたことに関しては，建築部材など一般に用いられていたアスベスト（石綿等）について，人体に与える有害性が判明したことに伴い，解体建物周辺への飛散や解体労働者の曝露を防止するべく，公共の福祉の観点から法的な規制が行われたものであり，そのような公共のために必要な規制がされたことについては，本件建物の建築後に規制が行われた経緯等を考慮しても，社会通念上通常ないことには該当せず，これを異常な災害であると認めることはできない。
エなお，原告は，「本件建物にアスベストが含まれていたこと」が災害である旨主張するが，「本件建物にアスベストが含まれていたこと」は原告の損失を構成する結果の一部であって原因ではなく，これを前提に原因としての人為による異常な災害の該当性を判断することはできない。仮に「本件建物にアスベストが含まれていたこと」が原告の損失の原因であると考えれば，上記原因は単なる現象であって人の行為ではなく人為性を有するものではないし，また，アスベストを含む建築部材は一般に広く用いられていたのであり（弁論の全趣旨），社会通念上通常ない異常な災害といえるようなものでもない。