請求項１の上記記載によれば，本件発明の「バナーサーバー」（構成要件Ｂ及びＣ）は，多数の「参加企業のホームページ」が保管されたサーバーであり，「店舗サーバー」が備えた「商品マスタ」に参加企業の「広告画像情報」を提供する機能を有することを理解することができる。また，「商品の広告をネット上で紹介提供する多数の参加企業のホームページ」（構成要件Ｂ）との文言によれば，「参加企業のホームページ」は，「商品の広告」をネット上で「紹介提供」するホームページであり，広告の対象となる「商品」は参加企業の商品であること，その「紹介提供」の主体は参加企業であることを理解することができる。そして，「ホームページ」とは，一般に，「Ｗｅｂサイト」（ウェブサイト）と呼ばれるインターネット上のひとまとまりの「Ｗｅｂページ」（ウェブページ）又は「Ｗｅｂサイト」のトップページ（入口）に配置された「Ｗｅｂページ」を意味すること（甲７０の１，乙１１），「Ｗｅｂサイト」は，それを運営又は管理する者が存在することを前提とすることからすると，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」の文言は，参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解するのが自然である。次に，本件明細書（甲２）には，「参加企業のホームページ」について，特段の定義をした記載はないが，段落【０００８】に「このバナーサーバー２，２・・には多数の参加企業が格納登録され，それぞれの参加企業のホームページが保管されている。各バナーサーバー２は通常はクライアント３の希望する商品のクリックにより該当商品の企業のホームページまたは商品広告をディスプレイに送信して提供する。」，段落【００１２】に「従って，クライアント３がＡ社の商品が希望に合わない時に副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」，段落【００１３】に「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができるからクライアント３の一回のクリックにより，多数の企業リストを閲覧が可能となるのでクライアント３の希望する商品の購買する確率を高めることができる。」，段落【００１４】に「この発明は，クライアントの一回のクリックにより多数の企業のホームページを閲覧するから図３に示されるようにクリック回数が少なく情報量が多くなりワンクリック単価が低くなる。」との記載がある。また，本件明細書には，前記(1)ウのとおり，本件発明は，従来のバナーサーバーによる商品広告（バナー広告）は，「サイトへの導入ポイントとしての機能」を持つが，ワンクリック単価（ユーザーの導入）が高価であるという問題点があるとの認識の下に，クライアントの購買力を高め，１回のクリックによって数多くのバナーサーバーによる商品広告（バナー広告）をクライアントが閲覧可能にする広告システムを提供することを課題とし，その課題を解決するための手段として構成要件ＡないしＩの構成を採用したことが開示されている。この「バナー広告」とは，インターネット広告の一種であり，「Ｗｅｂサイト」に広告画像（バナー）を貼り付け，その広告画像をクリックすると，広告主の「Ｗｅｂサイト」にリンクする手法を意味することからすると，本件明細書の段落【００１２】の「副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」，段落【００１３】の「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができる」，段落【００１４】の「クライアントの一回のクリックにより多数の企業のホームページを閲覧するから…」との記載中の「企業のホームページ」は，アイコンのクリックによりリンクするリンク先の「企業」が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと理解することができる。
以上の請求項１の文言及び本件明細書の記載事項等に鑑みると，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」とは，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解される。そうすると，本件発明の「バナーサーバー」（構成要件Ｂ及びＣ）は，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを保管するサーバーを意味するものと解される。
(イ)控訴人は，この点に関し，構成要件Ｂの「参加企業のホームページ」は，「保管」される対象データとしてのホームページであり，そのホームページを構成する各種要素（商品画像情報，商品説明を含む文字画像情報等）の集合体を意味する旨主張する。
控訴人の上記主張は，その趣旨が必ずしも明瞭といえない面があるが，「参加企業」の商品のデータ（商品画像情報，商品説明を含む文字画像情報等）が「保管」されているホームページであれば，そのホームページを運営又は管理する主体が「参加企業」でなくても，「参加企業のホームページ」に該当するという趣旨であるとすれば，本件明細書には，そのような趣旨であることをうかがわせるような記載は見当たらず，前記(ア)で述べたとおり，「参加企業のホームページ」とは，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページを意味するものと解されるから，採用することができない。
ウ本件発明の「店舗サーバー」について


本件発明の特許請求の範囲（請求項１）には，「前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタを備えた店舗サーバー」（構成要件Ｃ）は，「前記クライアントからのアクセスに基づき予めバナー情報マスタに記録保存された前記バナーサーバーのアイコンを含む当該店舗サーバーのホームページを当該クライアントのディスプレイ上に表示すると共に」（構成要件Ｄ），「表示された前記ホームページにおいて所定のバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると前記クライアントのディスプレイ上に当該クライアントがクリックしたバナーサーバーから提供された前記広告画像情報を主表示すると共に」（構成要件Ｅ），「各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録した前記商品マスタから当該広告画像情報を表示した同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リストを副表示して両者を併記し」（構成要件Ｆ），「前記副表示されたバナーサーバーのアイコンが前記クライアントによってクリックされると，当該クリックされたアイコンのバナーサーバーから提供された前記広告画像情報を主表示し，且つ」（構成要件Ｇ），「同一画面上に関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リストを副表示することにより」（構成要件Ｈ），「該当する広告以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能にする」（構成要件Ｉ）との記載がある。請求項１の上記記載によれば，本件発明の「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）は，「前記バナーサーバーが提供する各前記企業の広告画像情報を予め分類仕分けして保管記憶した商品マスタ」を備えたサーバーであり，「バナー情報マスタ」に記録保存された「バナーサーバーのアイコン」を含む「店舗サーバーのホームページ」をクライアントのディスプレイ上に表示し，表示された「バナーサーバーのアイコン」がクリックされると，クリックされたアイコンのバナーサーバーから提供された広告画像情報を「主表示」すると共に，同一画面上に「関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト」を「副表示」し，その副表示された「一覧表リスト」を構成する「バナーサーバーのアイコン」がクリックされると，クリックされたアイコンのバナーサーバーから提供された広告画像情報を「主表示」し，かつ，同一画面上に「関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト」を「副表示」することにより，「該当する広告以外に他の店舗の商品リストを次々と閲覧可能」にする機能を有することを理解することができる。
また，請求項１の上記記載によれば，①本件発明の「商品マスタ」（構成要件Ｃ及びＦ）は，「前記バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）を「予め分類仕分けして保管記憶」し，「各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録」する構成を有すること，②クライアントのディスプレイ上に表示される店舗サーバーのホームページにおいて，「主表示」される「バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）は，「商品マスタ」に保管記憶された「広告画像情報」であり，「商品マスタ」から提供されること，③本件発明の「バナー情報マスタ」（構成要件Ｄ）は，「バナーサーバーのアイコン」を「記録保存」する構成を有すること，④クライアントのディスプレイ上に表示される店舗サーバーのホームページにおいて，「副表示」される「関連商品の他のバナーサーバーの広告画像情報の一覧表リスト」を構成する各「バナーサーバーのアイコン」は，「バナー情報マスタ」に記録保存されたものあり，「バナー情報マスタ」から提供されることを理解することができる。次に，本件明細書には，「店舗サーバー」に関し，「需要者である複数のクライアント３，３・・の端末が主サーバー５を介して接続可能な店舗サーバー１（ターミナル）には複数のバナーサーバー２，２・・が連結してある。」（段落【０００８】），「前記店舗サーバー１はバナー情報マスタ６，商品マスタ７，同時購入確率ファイル８，クライアント履歴ファイル９等が記憶保管してあり，常時新しい情報を保管管理し，分類仕分けしてある。このバナー情報マスタ６は各アイテム毎にアイテム名やアイテムコード等が記載されたマスタであり，商品マスタ７は店舗が運営している各企業のすべての企業についてのカテゴリー名とカテゴリコード，及びそれに属するアイテム名とアイテムコードが体系的に記載されたマスタである。」（段落【０００９】），「このような連携システムにおいてクライアント３の端末と店舗サーバー１とはインターネット４網によって連結してあり，クライアント３は主サーバー５を介在してもよい。」（段落【００１０】），「まず，クライアント３は…店舗サーバー１のアイコンをクリックすると，店舗サーバー１のホームページが表れ，このホームページからクライアント３の希望するバナーサーバー２の企業のアイコンをクリックする。該当するＡ社の広告がクライアント３のディスプレイ上に画像表示される。」（段落【００１１】），「このクライアント３のディスプレイ上には図２で示されるようにＡ社の広告を主表示するとともにこのディスプレイ上には他のバナーサーバー２の企業リストが併記され，副表示される。従って，クライアント３がＡ社の商品が希望に合わない時に副表示されている他のバナーサーバー２の企業をアイコンでクリックすることによりそのホームページを閲覧することができる。」（段落【００１２】），「このように次々に関連商品の企業のホームページを簡易に選択することができるからクライアント３の一回のクリックにより，多数の企業リストを閲覧が可能となるのでクライアント３の希望する商品の購買する確率を高めることができる。」（段落【００１３】），「この発明のネット広告システムは，店舗サーバーのコンピュータによる情報の保管管理によりクライアントの要望に応じた適確な商品を提供することができるとともにクリック単価が廉価となる。」（段落【００１５】）との記載がある。また，図１（別紙明細書図面参照）には，「店舗サーバー１」に「情報マスタ６」，「商品マスタ７」，「同時購入確率ファイル８」，「クライアント履歴ファイル９」が保管されていることが示されている。さらに，図２（別紙明細書図面参照）には，画面上に「Ａ社バナー」から導入された「Ａ社広告スペース」が主表示されるとともに，複数の他の企業のアイコンが副表示され，そのアイコンの一つをクリックすると，「Ｂ社バナー」，「Ｃ社バナー」，「Ｄ社バナー」又は「Ｅ社バナー」から導入された「Ｂ社広告スペース」，「Ｃ社広告スペース」，「Ｄ社広告スペース」又は「Ｅ社広告スペース」が主表示されるとともに，複数の他の企業のアイコンが副表示されることが示されている。
本件明細書（図面を含む。）の上記記載によれば，本件明細書には，「店舗サーバー」に保管されたバナー情報マスタ６，商品マスタ７，同時購入確率ファイル８，クライアント履歴ファイル９には，常時新しい情報が保管管理され，分類仕分けされていること，「店舗サーバー」は，「店舗サーバーのホームページ」上の「バナーサーバーの企業のアイコン」がクリックされると，当該企業の広告を「主表示」するとともに，同一画面上に関連商品の他の企業リストを「副表示」するので，関連商品の企業のホームページを簡易に選択することを可能とし，これにより「クライアントの要望に応じた適確な商品を提供することができるとともにクリック単価が廉価となる」（段落【００１５】）という効果を奏することを理解することができる。


なお，請求項１には，「店舗サーバー」が，「商品マスタ」を備えること（構成要件Ｄ）についての記載はあるが，「バナー情報マスタ」を備えることについての記載はなく，また，本件明細書には，「店舗サーバー」に「商品マスタ７」とともに，「バナー情報マスタ６」が保管されている実施形態の記載があるが（段落【０００９】，図１），本件発明がこの実施形態のものに限定されることを明示した記載はない。また，「バナー情報マスタ」を「商品マスタ」を備える「店舗サーバー」とは別のサーバーに保管し，そのサーバーから「店舗サーバー」に「バナー情報マスタ」に記録保存された「バナーサーバーのアイコン」を提供させ，「店舗サーバー」が上記「バナーサーバーのアイコン」を含めた「店舗サーバーのホームページ」をクライアントのディスプレイ上に表示する構成をとることも可能と考えられる。そうすると，本件発明の「店舗サーバー」は，その構成要素として「商品マスタ」を備える必要があるが，「バナー情報マスタ」については「店舗サーバー」自体が備えることは必ずしも必要ではないと解される。
(3)被告サーバーの構成等について
前記第２の１(2)の事実と証拠（甲７，１４，１６ないし１９，２９，４４，４７，５４，５５，６７，６８，７３ないし７５，乙２ないし９，２１，２２（枝番のあるものは枝番を含む。））及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
ア被告サイトは，インターネットオークション・ショッピングの価格比較サイトであり，インターネットオークションとの関係では，ヤフー社が運営する「ヤフオク！」，楽天株式会社が運営する「楽天オークション」，株式会社モバオクが運営する「モバオク」などのサイトで開催中のオークションの商品情報の検索，表示等のサービスや，過去に開催されたオークションの落札価格等の情報の検索，表示等のサービスをユーザーに提供している。被告サイトで会員登録をすると，会員専用のサービスが受けられる。会員の種類には，無料の一般会員と有料のプレミアム会員がある。イ(ア)被告サイトに使用されている被控訴人が運営する被告サーバーは，被告サイトにアクセスしたユーザーのクライアント端末の要求に基づいて，ヤフー社によって一般に公開されているＡＰＩ（ヤフー社のＡＰＩ）に接続してヤフーサーバーに対して，「ヤフオク！」で開催中のオークション商品の縮小画像，商品説明，現在価格等の商品情報のリンク情報（ＵＲＬ情報）の送信を要求し，ヤフーサーバーから送信された情報に基づいて，クライアント端末のディスプレイ上に，商品の縮小画像又は商品画像，商品説明，現在価格等の商品情報を表示させている。すなわち，被告サーバーは，ヤフー社のＡＰＩに接続してヤフーサーバーから送信された情報に基づいて，クライアント端末のディスプレイ上に，商品の縮小画像のアイコン２を含む画面３を表示させ（原判決別紙物件目録の別紙図２，６参照），ユーザーによってアイコン２がクリックされると，ヤフー社のＡＰＩに接続してヤフーサーバーに対して，当該クリックされたアイコン２に対応する商品の商品画像のリンク情報，その商品説明，現在価格等の商品情報のリンク情報とともに，上記商品に関連する開催中のオークション商品の縮小画像及び商品情報のリンク情報の送信を要求し，クライアント端末のディスプレイ上に，当該クリックされたアイコン２に対応する上記商品の画像４及び商品情報を主表示した画面５を表示させ，その同一画面上に，上記商品に関連する複数のオークション商品の縮小画像のアイコン６をリスト７として副表示し（同別紙図３，７参照），さらに，副表示されたアイコン６がユーザーによってクリックされると，ヤフー社のＡＰＩに接続してヤフーサーバーに対して，当該クリックされたアイコン６に対応する商品の商品画像のリンク情報，商品説明，現在価格等の商品情報のリンク情報とともに，上記商品に関連する開催中のオークション商品の縮小画像のリンク情報，商品情報のリンク情報の送信を要求し，クライアント端末のディスプレイ上に，当該クリックされたアイコン６に対応する上記商品の画像８及び商品情報を主表示した画面９を表示させ，その同一画面上に，上記商品に関連する複数のオークション商品の縮小画像（アイコン）をリスト１０として副表示し（同別紙図４，８参照），このように主表示された商品画像の画面と同一画面上に副表示されたアイコンのクリックを繰り返すことにより，クライアント端末において，主表示された商品画像以外の商品の商品画像及び商品情報が次々と閲覧可能となる。(イ)また，被告サーバーは，被告サイトにアクセスしたユーザーのクライアント端末の要求に基づいて，そのディスプレイ上に，予め被告サーバーに保管されていた過去に開催されたオークション商品の縮小画像のアイコン２を含む画面３を表示させ（原判決別紙物件目録の別紙図９，１２参照），ユーザーによってアイコン２がクリックされると，当該クリックされたアイコン２に対応する上記商品の画像４，落札価格等の商品情報を主表示した画面５を表示させ，その同一画面上に，ヤフー社のＡＰＩに接続してヤフーサーバーから送信された上記商品に関連する開催中のオークション商品の縮小画像，商品情報のリンク情報に基づいて，上記関連する複数のオークション商品の縮小画像のアイコン６をリスト７として副表示し（同別紙図１０－１，１０－２，１３－１，１３－２参照），副表示されたアイコン６がユーザーによってクリックされると，ヤフー社のＡＰＩに接続してヤフーサーバーに対して，当該クリックされたアイコン６に対応する商品の商品画像のリンク情報，商品説明，現在価格等の商品情報のリンク情報とともに，上記商品に関連する開催中のオークション商品の縮小画像，商品情報のリンク情報の送信を要求し，クライアント端末のディスプレイ上に，当該クリックされたアイコン６に対応する上記商品の画像８及び商品情報を主表示した画面９を表示させ，その同一画面上に，上記商品に関連する複数のオークション商品の縮小画像（アイコン）をリスト１０として副表示する（同別紙図１１－１，１１－２参照）。
ウ(ア)「ヤフオク！」のオークションシステムは，「ＦｒｅｅＢＳＤサーバー」と呼ばれる数千台のサーバー（ヤフーサーバー）が，基本的に機能（「マスタ」，「商品リスト」，「検索」，「画像」，「マイ・オークション」などの機能）ごとに分かれ（甲６０），独立性を保ちながら，連携し合っている。


ヤフー社は，「ヤフオク！」に関し，「カテゴリ情報」，「商品リスト」，「出品リスト」，「検索」，「商品詳細」，「入札履歴」等のＡＰＩ（甲５４，乙２１，２２）を一般に公開している。「商品詳細」のＡＰＩは，リクエストに基づいて，オークションＩＤ（商品（オークション）のＩＤ），出品者に関する情報，商品の画像（サムネイル），開始価格，現在価格，現在の入札数，オークションの開始日及び終了日等，商品説明のＵＲＬを提供している。(イ)「ヤフオク！」における出品には，「個人出品」（ヤフープレミアム会員に登録して出品）の場合と事業者（法人・個人事業主）が「ヤフオク！ストア」を出店して出品する場合とがある。「ヤフオク！ストア」への出店を希望する者は，ヤフー社との間で，ヤフー社が定める「オークションストア利用約款」（甲７３）に基づく利用契約を締結して，「出店者」となる。「出店者」は，上記利用約款及びヤフー社が定める「ヤフオク！ストア運用ガイドライン」（甲７５）を遵守する義務を負う。「出店者」は，ヤフー社から，「出店者ページをヤフオク！内に掲載する機能」等を有するコンピュータープログラム又はＡＰＩの全部又は一部を提供するサービスを受けることができ（上記利用約款４条１．(1)(イ)等），ヤフー社に対し，「出店者ページ」に出品した商品の落札額にヤフー社所定の料率を乗じた「ロイヤルティ」及び費用の支払義務を負う（同１１条）。
「ヤフオク！」に出品する場合には，「ヤフオク！」のサイトから「カテゴリ」を選択し，表示される「商品情報」の入力項目欄に「タイトル」，「説明」，「販売形式」，「価格設定」，「個数」，「開催期間」，「商品発送元の地域」，「送料負担」，「代金先払い，後払い」，「決済方法」，「商品の状態」，「返品の可否」を入力し，また，「商品発送，海外発送の設定」の入力項目欄に「送料，配送方法」，「海外発送」を入力し，商品の「画像」をアップロードするときは「画像登録画面」からアップロードし，さらに，「オプション設定」として「入札者評価制限」，「入札者認証制限」，「最低落札価格」，「注目のオークション」，「太字テキスト」，「背景色」などを設定することができる（甲７４）。
「ヤフオク！」のサイトには，出品者が出品したオークション商品について，「商品の情報」（「即決価格」，「残り時間」，「入札件数」，「個数」，「開始時の価格」，「最高額入札者」，「開始日時」，「終了日時」，「商品説明を読む」等），「商品画像」（小さな画像をクリックすると，拡大表示される。），「出品者の情報」（「出品者（自己紹介）」，「評価」，「出品者への質問」，「出品者のその他のオークションを見る」）等が掲載されたＷｅｂページ（甲５５）が表示される。
(4)構成要件充足性（争点１－ア）について
ア構成要件Ｂの充足性について
控訴人は，①被告製品の構成ａは，本件発明の構成要件Ｂを充足する，②被告サーバーは，少なくとも過去に開催されたオークションについてオークション商品の広告画像情報を含む取引情報を保管し，「バナーサーバー」の機能を有するから，被告サーバーを有する被告製品は，構成要件Ｂを充足する旨主張するので，以下において判断する。
(ア)そこで検討するに，前記(2)イ(ア)のとおり，構成要件Ｂの「バナーサーバー」は，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページである「参加企業のホームページ」を保管するサーバーをいうものと解される。
しかるところ，控訴人主張の被告製品の構成ａは，「クライアント端末１２とサーバー１１とで構成されるクライアントサーバモデルを利用したシステム１」（原判決別紙物件目録の別紙図１及び５）というものであって，被告製品に被告サイトを運営する被告サーバー（構成ａ中の「サーバー１１」に相当）が存在することを述べるにとどまり，そのサーバーの具体的構成を特定するものではないから，被告サーバーにおいて，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページである「参加企業のホームページ」が存在することの根拠となるものではない。
(イ)前記(3)イ(イ)認定のとおり，被告サーバーは，被告サイトにアクセスしたユーザーのクライアント端末の要求に基づいて，そのディスプレイ上に，予め被告サーバーに保管されていた過去に開催されたオークション商品の縮小画像のアイコン２を含む画面３を表示させ（原判決別紙物件目録の別紙図９，１２参照），ユーザーによってアイコン２がクリックされると，当該クリックされたアイコン２に対応する上記商品の画像４，落札価格等の商品情報を主表示した画面５を表示（同原判決別紙物件目録の別紙図９，１２参照）させる構成を有するが，被告サーバーに予め保管されていた過去に開催されたオークション商品の縮小画像，画像，落札価格等の商品情報は，ヤフー社が一般に公開しているＡＰＩに接続してヤフー社が運営管理するヤフーサーバーから送信された「ヤフオク！」のオークション情報であるものと認められる。しかるところ，ヤフーサーバーから送信された「ヤフオク！」の上記オークション情報は，「ヤフオク！」のＷｅｂサイトのＷｅｂページの情報であり，そのＷｅｂサイトの運営又は管理の主体はヤフー社であるから，「商品の広告をネット上で紹介提供」する参加企業が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページである「参加企業のホームページ」に該当するものと認めることはできない。
控訴人は，この点について，ヤフーサーバーには，「ヤフオク！」の個別のオークション商品ごとのＷｅｂページのデータがオークションコードごとの場所（ドメインないしＵＲＬ）に保管されており，このオークション商品ごとのＷｅｂページは，「ヤフオク！」における「出店者」である参加企業が自由に編集可能なオークション商品ごとのＷｅｂページであり，その運用又は管理の主体は参加企業であるといえるから，「参加企業のホームページ」に該当し，ヤフーサーバーには「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在する旨主張する（なお，控訴人の上記主張は，前記第３の１(2)アのとおり，「争点１－イ」に関するものであるが，その主張内容に照らし，「争点１－ア」においても主張するものと解される。）。


しかしながら，前記(3)ウ(イ)の認定事実によれば，「ヤフオク！」のサイトの個別のオークション商品のＷｅｂページには，「商品の情報」（「即決価格」，「残り時間」，「入札件数」，「個数」，「開始時の価格」，「最高額入札者」，「開始日時」，「終了日時」，「商品説明を読む」等），「商品画像」（小さな画像をクリックすると，拡大表示される。），「出品者の情報」（「出品者（自己紹介），「評価」，「出品者への質問」，「出品者のその他のオークションを見る」），「商品画像」等が掲載されるが，当該Ｗｅｂページは，ヤフー社が自ら運営又は管理する自社のＷｅｂページであることが明らかである。また，「ヤフオク！」のサイトのオークション商品のＷｅｂページに掲載される「商品の情報」及び「出品者の情報」は出品者によって入力され，「商品画像」は出品者によってアップロードされるが，その入力項目はヤフー社によって設定され（甲７４），Ｗｅｂページにおける各情報の表示スタイルもヤフー社によって定められたものであり，表示される情報の入力等が出品者によって行われるからといって，当該Ｗｅｂページが出品者が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページであるということはできない。もっとも，前記(3)ウ(イ)の認定のとおり，事業者（法人・個人事業主）が「ヤフオク！ストア」への出店を希望する者は，ヤフー社との間で，ヤフー社が定める「オークションストア利用約款」に基づく利用契約を締結して「出店者」となることができ，出店者は，「出店者ページ」を「ヤフオク！」のサイト内に掲載することができる。この「出店者ページ」に関し，上記利用約款１条(6)（甲７３）には，「「出店者ページ」とは，出店者が本サービスを利用して出店者の商品等の情報を掲載することができる，出店者において全部または一部が編集可能なヤフオク！内のウェブページをいいます。」との条項があり，「出店者ページ」は編集可能であることを定めているが，一方で，「出店者ページ」は，「ヤフオク！内のウェブページ」であって，ヤフー社が定める上記利用約款及び「ヤフオク！ストア運用ガイドライン」（甲７５）に従って制作等をすることが義務づけられているから（上記ガイドライン「第１章」の「第１」及び「第２」等），出品者である「出店者」が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページであるものと認めることはできない。また，「ヤフオク！」に出品されたオークション商品の売買契約の契約当事者（売及び買主）は，「出店者」と「落札者」であり，ヤフー社は契約者当事者でないことは，「出店者ページ」が「出店者」が運営又は管理する「Ｗｅｂサイト」又はそのトップページとしてのホームページであることの根拠となるものではない。
したがって，控訴人の上記主張は採用することができない。(ウ)他に被告サーバーにおいて「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認めるに足りる証拠はない。(エ)そうすると，控訴人の主張する被告製品のシステムには，ヤフーサーバー上も含めて，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められないから，被告サーバーは，「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）の構成を有しない。
したがって，控訴人主張の被告製品は，構成要件Ｂを充足しない。
イ構成要件ＣないしＩの充足性について
控訴人は，被告製品の構成ａないしｇ（原判決別紙物件目録参照）は，本件発明の構成要件ＣないしＩを充足する旨主張する。そこで検討するに，本件発明は，「商品マスタを備えた店舗サーバー」（構成要件Ｃ）の構成を備えるものであり，「店舗サーバー」が備える「商品マスタ」は，「前記バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）を「予め分類仕分けして保管記憶」（構成要件Ｃ）し，「各前記企業のカテゴリーとそれに属するアイテムを体系的に記録」（構成要件Ｆ）する構成を有するものであり，クライアントのディスプレイ上に表示される店舗サーバーのホームページにおいて，「主表示」される「バナーサーバー」から提供された「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）（構成要件Ｅ）は，「商品マスタ」に保管記憶された「広告画像情報」であり，「商品マスタ」から提供されるものと解される。
しかるところ，控訴人の主張する被告製品のシステムには，前記アのとおり，ヤフーサーバー上も含めて，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められないから，被告サーバーには，「前記バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）を「予め分類仕分けして保管記憶」する「商品マスタ」（構成要件Ｃ）が存在するものと認めることもできない。そうすると，被告サーバーには，「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）が存在するものと認められないから，被告サーバーは，構成要件Ｃを充足せず，また，「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」が行う動作ないし作用を規定した構成要件ＤないしＩも充足しない。したがって，控訴人主張の被告製品は，構成要件ＣないしＩを充足しない。
ウ小括
以上によれば，控訴人主張の被告製品は，構成要件ＢないしＩを充足しない。


(5)複数主体による侵害の成否（争点１－イ）について控訴人は，①ヤフーサーバーには，「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ），「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）及び「バナー情報マスタ」（構成要件Ｄ）が存在し，被告製品及びヤフーサーバーを組み合わせた構成は，本件発明の構成要件を全て充足する，②被控訴人は，被告製品を使用するに際し，ヤフー社との提携関係をもって，ヤフーサーバーに対する一定の支配，管理，利用をし，直接利益を得ており，被控訴人とヤフー社との間で少なくとも客観的関連共同性があり，また，仮に被控訴人とヤフー社との間に共同関係がないとしても，被控訴人は，ヤフー社のＡＰＩを利用して，機械的に大量のリクエストを発し，ヤフーサーバーからデータを取得し，通常では許されない過去のオークションデータを保管して二次利用を行うなどして，特許侵害行為になることにつき情を知らないヤフー社を道具として利用しているのであるから，共同不法行為ないしヤフー社を道具として利用した直接侵害として，ヤフー社と共同して本件特許権を侵害している旨主張する。しかしながら，前記(4)ア(イ)で説示したとおり，ヤフーサーバーには，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められないから，「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）を有するものと認められない。また，ヤフーサーバーには，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められない以上，「前記バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）を「予め分類仕分けして保管記憶」する「商品マスタ」が存在するものと認めることはできず，「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）の存在も認められない。
そうすると，ヤフーサーバーに「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）及び「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）が存在することを前提とする控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであるから，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(6)均等侵害の成否（争点１－ウ）について
控訴人は，仮に「広告画像情報」の保存先が，被告サーバーではなく，ヤフーサーバーである点で本件発明と相違するとしても，被告製品は，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する旨主張する。しかしながら，対象製品が特許発明と均等なものとして均等侵害の成立を主張するには，まず，対象製品が特許発明の構成要件（構成）との関係においていかなる部分で相違するのかを特定し，その相違する部分の全てについて特許発明の本質的部分でないこと（第１要件）及び特許発明の構成と置換容易であること（第３要件）を主張することを要するが，控訴人が主張する上記相違部分は，本件発明の構成との関係を特定して述べたものではなく（「広告画像情報」の保存先が「被告サーバーであること」が本件発明の発明特定事項でないことは，特許請求の範囲（請求項１）の記載から明らかである。），控訴人の上記均等の主張は，そもそも本件発明の構成との関係における被告製品の相違部分の特定を欠いているから，この点において，その主張自体理由がない。
また，仮に控訴人の上記均等の主張は，控訴人主張の被告製品は，「広告画像情報」の保存先が被告製品のシステム内部の「バナーサーバー」ではなく，ヤフー社のヤフーサーバーである点において，本件発明の「バナーサーバー」の構成（構成要件Ｂ）と相違し，その余の本件発明の構成と相違がないことを前提とする趣旨であるとしても，前記(4)イ認定のとおり，被告製品は，「バナーサーバー」のみならず，「商品マスタを備えた店舗サーバー」（構成要件Ｃ）の構成を有するものではなく，構成要件ＣないしＩを充足しない点においても相違するものであるが，控訴人の上記均等の主張は，構成要件ＣないしＩに係る相違部分について言及するものではないから，控訴人主張の被告製品が第１要件及び第３要件を充足するものと認めることはできない。
さらに，前記１(4)ア(イ)で説示したとおり，ヤフーサーバーに「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」（構成要件Ｂ）が存在するものと認められないから，控訴人主張の被告製品が，ヤフーサーバーと連携しても本件発明の作用効果を奏するものとはいえず，第２要件を充足するものと認めることもできない。
したがって，控訴人の上記均等の主張は理由がない。
(7)まとめ
以上のとおり，控訴人主張の被告製品は，構成要件ＢないしＩを充足せず，控訴人主張の複数主体による本件特許権の侵害及び均等侵害のいずれも認めることができない。
したがって，その余の点について判断するまでもなく，控訴人主張の被告製品は，本件発明の技術的範囲に属さない。
２被告製品に係る間接侵害の成否（争点２）について控訴人は，①仮に本件発明の構成要件Ａの「クライアント」をユーザーの端末という意に解し，被告製品がユーザーの端末を備えていない場合であっても，「ユーザーの端末と，このユーザーの端末からアクセスされる被告製品とで構成される」広告システムは，本件発明の構成要件を全て充足する，②被告製品はユーザーの端末がアクセスすることにより，ユーザーの端末と連携して上記広告システムが完成するのであるから，ユーザーの端末が被告製品にアクセスすることは，本件発明の広告システムの生産に当たる，③被告製品は，本件発明の広告システムの生産にのみ用いられる物，又は本件発明の広告システムの生産に用いられる物であって，本件発明による課題の解決に不可欠なものに該当するとして，被控訴人の上記生産等の行為について，本件特許権の間接侵害（特許法１０１条１号，２号）が成立する旨主張する。しかしながら，前記１(4)ウで説示したとおり，控訴人主張の被告製品は，構成要件ＢないしＩを充足しないから，上記①の「ユーザーの端末と，このユーザーの端末からアクセスされる被告製品とで構成される」広告システムは，本件発明の構成要件を全て充足するものとはいえない。
したがって，控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであって，理由がない。
３被告製品αの本件発明の技術的範囲の属否（争点３）（当審における追加請求関係）について


(1)複数主体による侵害の成否（争点３－ア）について控訴人は，①ヤフーサーバーには「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）及び「バナー情報マスタ」（構成要件Ｄ）が，被告サーバーには「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）がそれぞれ存在し，被告製品α及びヤフーサーバーを組み合わせた構成は，本件発明の構成要件を全て充足する，②被控訴人は，被告製品αを使用するに際し，ヤフー社との提携関係をもって，ヤフーサーバーに対する一定の支配，管理，利用をし，直接利益を得ており，被控訴人とヤフー社との間で少なくとも客観的関連共同性があり，また，仮に被控訴人とヤフー社との間に共同関係がないとしても，被控訴人は，ヤフー社のＡＰＩを利用して，機械的に大量のリクエストを発し，ヤフーサーバーからデータを取得し，通常では許されない過去のオークションデータを保管して二次利用を行うなどして，特許侵害行為になることにつき情を知らないヤフー社を道具として利用しているのであるから，共同不法行為ないしヤフー社を道具として利用した直接侵害として，ヤフー社と共同して本件特許権を侵害している旨主張する。
しかしながら，前記１(4)ア(エ)で述べたとおり，ヤフーサーバー及び被告サーバーには，「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められないから，「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）を有するものと認められない。
そうすると，ヤフーサーバー及び被告サーバーのいずれにも「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」が存在するものと認められない以上，被告サーバーにおいて，「前記バナーサーバー」が提供する「各前記企業の広告画像情報」（参加企業の広告画像情報）を「予め分類仕分けして保管記憶」する「商品マスタ」が存在するものと認めることはできず，「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）の存在も認められない。
以上によれば，ヤフーサーバーに「多数の参加企業のホームページが保管された複数のバナーサーバー」（構成要件Ｂ）及び被告サーバーに「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」（構成要件Ｃ）が存在することを前提とする控訴人の上記主張は，その前提を欠くものであり，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
(2)均等侵害の成否（争点３－イ）について
控訴人は，被告製品αは，本件発明の「バナーサーバー」がシステム内部に存在せず，この「バナーサーバー」としてヤフー社のヤフーサーバーを利用している点で本件発明と相違するとしても，それ以外の点においては本件発明の構成要件を全て充足し，被告製品αは，均等の成立要件（第１要件ないし第３要件）を満たしているから，本件発明と均等なものとして，本件発明の技術的範囲に属する旨主張する。
しかしながら，前記(1)認定のとおり，控訴人主張の被告製品αには「バナーサーバー」のみならず，「商品マスタを備えた店舗サーバー」（構成要件Ｃ）が存在することも認められず，「商品マスタ」を備えた「店舗サーバー」が行う動作ないし作用を規定した構成要件ＤないしＩを充足しない点においても相違するものであるが，控訴人の上記均等の主張は，構成要件ＣないしＩに係る相違部分について言及するものではないから，控訴人主張の被告製品αが第１要件及び第３要件を充足するものと認めることはできない。また，前記(1)認定のとおり，ヤフーサーバーに「参加企業のホームページ」を保管する「バナーサーバー」（構成要件Ｂ）が存在するものと認められないから，控訴人主張の被告製品αが，ヤフーサーバーと連携しても本件発明の作用効果を奏するものとはいえず，第２要件を充足するものと認めることもできない。
したがって，控訴人の上記均等の主張は理由がない。
４結論
以上の次第であるから，その余の点について判断するまでもなく，控訴人の請求（当審における追加請求を含む。）はいずれも理由がない。したがって，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとし，また，控訴人の当審における追加請求をいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      富田善   範
裁判官      大鷹一   郎
裁判官      鈴   木   わかな
（別紙）         物件目録α
別紙図面に示し，下記構成を有するシステム
１図面の説明
図１被控訴人のＷｅｂページ（http://aucfan.co.jp/business/）に記載されたシステム構成を示す図であり，特に（ａ）ビジネスモデル及び（ｂ）収益モデルを示している。
図２（ａ）被控訴人が運営するショピングサイトの一つのＷｅｂページの画面，
（ｂ）上記（ａ）の一部を拡大した図
図３被控訴人が運営するショピングサイトの一つのＷｅｂページの画面図４被控訴人が運営するショピングサイトの一つのＷｅｂページの画面図５特開２０１１－１３８４３９号公報記載の（ａ）被控訴人が運営するシステム１の概要図，（ｂ）被控訴人が運営するシステム１内のサーバー概要図図６（ａ）被控訴人が運営するショッピングサイトの一つのモバイルサイトの画
面，
（ｂ）上記（ａ）の一部を拡大した図
図７被控訴人が運営するショッピングサイトの一つのモバイルサイトの画面図８被控訴人が運営するショッピングサイトの一つのモバイルサイトの画面図９（ａ）被控訴人が運営するショッピングサイトの他のＷｅｂページの画面，
（ｂ）上記（ａ）の一部を拡大した図
図１０－１被控訴人が運営するショッピングサイトの他のＷｅｂページの画面
（ソースコード表示無）
図１０－２被控訴人が運営するショッピングサイトの他のＷｅｂページの画面
（ソースコード表示有）
図１１－１被控訴人が運営するショッピングサイトの他のＷｅｂページの画面
（ソースコード表示無）
図１１－２被控訴人が運営するショッピングサイトの他のＷｅｂページの画面
（ソースコード表示有）
図１２    被控訴人が運営するショッピングサイトの他のモバイルサイトの画面図１３－１被控訴人が運営するショッピングサイトの他のモバイルサイトの画
面（ソースコード表示無）
図１３－２被控訴人が運営するショッピングサイトの他のモバイルサイトの画
面（ソースコード表示有）
２符号の説明（下線が原判決別紙物件目録に追加された項目）
１システム
２商品情報画像のアイコン
商マ（固）商品説明の情報を含む文字画像情報であって，商品マスタに保
管されている商品情報
２（変）商品説明の情報を含む文字画像情報（変動分）のアイコン
３画面
４商品情報画像
４（固）商品説明の情報を含む文字画像情報（固定分）


主            文
１被告らは，原告に対し，連帯して７９８６万６７１１円及びうち１３２４万５９１６円に対する平成１６年５月２８日から，うち５１７万５１８４円に対する同年１２月２８日から，うち１３３４万５８８０円に対する平成１７年３月３０日から，うち１４９７万１１５０円に対する同年５月２８日から，うち１４６１万４９１８円に対する同年９月３０日から，うち１８５１万３６６３円に対する同年１２月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，これを５分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの連帯負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
被告らは，原告に対し，連帯して９２５９万５７１１円及びうち１５３５万７０２９円に対する平成１６年５月２８日から，うち５９９万９９９７円に対する同年１２月２８日から，うち１５４７万２９２５円に対する平成１７年３月３０日から，うち１７３５万７２２７円に対する同年５月２８日から，うち１６９４万４２２０円に対する同年９月３０日から，うち２１４６万４３１４円に対する同年１２月２８日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，解散前の日本道路公団（以下「公団という。）の権利義務を承継した原告が，被告らは公団が実施した中部横断自動車道α橋（鋼上部工）工事（以下「本件工事」という。）の競争入札につき談合を行い公団に損害を与えたなどと主張して，被告らに対し，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（平成１７年法律第３５号による改正前のもの。以下「独占禁止法」という。）２５条１項に基づく損害賠償として９２５９万５７１１円及びうち１５３５万７０２９円（公団が契約金額として支払った分割金に対応する損害額である。以下の金額についても同じ。）に対する平成１６年５月２８日（不法行為後であり損害発生後の日である。以下の日付についても同じ。）から，うち５９９万９９９７円に対する同年１２月２８日から，うち１５４７万２９２５円に対する平成１７年３月３０日から，うち１７３５万７２２７円に対する同年５月２８日から，うち１６９４万４２２０円に対する同年９月３０日から，うち２１４６万４３１４円に対する同年１２月２８日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。
１争いのない事実
(1)原告は，高速道路の新設，改築，維持，修繕その他の管理を効率的に行うこと等により，道路交通の円滑化を図り，もって国民経済の健全な発展と国民生活の向上に寄与することを目的（高速道路株式会社法１条）とする株式会社である。被告らは，いずれも建設業法３条１項所定の建設業の許可を受けた建設業者（鋼橋上部工工事請負業者）である。
(2)公団は，平成１６年１月２６日，本件工事について競争入札（以下「本件入札」という。）を実施した。被告ら及び株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）は本件入札に参加し，Ａが本件工事の落札者となった。
公団とＡは，平成１６年１月２８日，本件工事につき契約金額を７億０３５０万円とする工事請負契約（以下「本件契約」という。）を締結し，その後，契約金額を７億７２５８万８１８２円に変更する旨の合意をした（以下，変更後の契約金額を「本件最終契約金額」という。）。
(3)公団又は原告は，Ａに対し，平成１６年５月２７日，本件最終契約金額のうち１億２８１３万４０００円を，同年１２月２７日，うち５００６万２０００円を，平成１７年３月２９日，うち１億２９１０万１０００円を，同年５月２７日，うち１億４４８２万３０００円を，同年９月２９日，うち１億４１３７万７０００円を，同年１２月２７日，残額１億７９０９万１１８２円を支払った。(4)公正取引委員会は，平成１７年９月２９日，被告らを含む鋼橋上部工工事請負業者５０社（以下「被告ら５０社」という。）が，遅くとも平成１４年４月１日から平成１７年３月３１日までの間（一部の鋼橋上部工工事請負業者を除く。），公団が競争入札の方法により発注する鋼橋上部工工事（以下「公団発注の鋼橋上部工工事」という。）につき，共同して，受注すべき者（以下「受注予定者」という。）を決定し受注予定者が受注できるようにすることにより上記工事の取引分野における競争を実質的に制限していたこと（以下，これを「本件入札談合行為」という。）は，独占禁止法２条６項所定の「不当な取引制限」に該当し，同法３条に違反するとして，被告らに対し，同法４８条１項所定の排除勧告（以下「本件勧告」という。）をした。
公正取引委員会は，被告らが本件勧告を応諾したことから，平成１７年１１月１８日，被告らにつき，審判手続を経ないで本件勧告と同趣旨の審決（勧告審決。以下「本件審決」という。）をし，本件審決は，その取消しの訴えが提起されることなく確定した。なお，本件審決には，公正取引委員会が認定した事実として，被告ら５０社は，公団発注の鋼橋上部工工事につき，受注価格の低落防止及び安定した利益の確保を図るため，①Ｂ株式会社の担当者らから落札予定者である旨の連絡を受けた者を受注予定者とする，②受注価格は受注予定者が定め，受注予定者以外の者は受注予定者が当該価格で受注できるよう協力する旨の合意の下，受注予定者を決定して，受注予定者が受注できるようにし，これにより上記工事の大部分を受注していた旨の記載がある。
(5)公団は，平成１７年１０月１日，解散し，原告は，日本道路公団等民営化関係法施行法１３条１項所定の基本方針及び同法１４条１項所定の実施計画に基づき公団の権利義務を承継し，被告らに対する損害賠償請求権を取得した。また，Ａは，平成１９年５月２５日，民事再生手続開始決定を受け，平成２０年４月，破産手続開始決定を受けた。
２当事者の主張
(1)原告


ア公団は，被告ら及びＡが，本件工事につき，共同して，受注予定者をＡと決定して，同社が受注できるようにし，本件工事の取引における競争を実質的に制限していたこと（以下，これを「本件違反行為」という。）により，本来，公正かつ自由な競争の下で形成されたであろう落札価格（以下「想定落札価格」という。）を超える価格で本件契約を締結することを余儀なくされ，その差額に相当する損害を被った。したがって，落札者であるＡ及び入札参加者である被告らは，独占禁止法２５条１項に基づき，連帯して損害賠償責任を負う。
イ(ア)本件違反行為により公団が被った損害は，談合行為の結果として形成された現実の落札価格から当該談合行為がなければ形成されたであろう想定落札価格を控除した差額である（なお，想定落札価格を直接推計するのは困難であるから，正常な入札環境の下で現実に形成された同種工事の入札事例における落札価格をもって，これを推認する。）。
本件審決において違反行為があったと認定された期間の終期の翌日である平成１７年４月１日から平成２０年３月３１日まで（平成１７年度から平成１９年度まで。被告ら５０社が公団から指名停止を受けていた平成１７年６月１日から平成１９年１月３１日までの期間を除く。）における同種入札事例は，別紙「想定落札率算定工事契約一覧表」記載の３１事例（以下「本件同種入札事例」という。）であり，その落札率（予定価格（契約制限価格）に対する落札価格の割合）の平均値（以下「想定落札率」という。）は８７．６１％，他方，本件入札における現実の落札率は９９．５４％であるから，本件違反行為による公団の損害は，本件最終契約金額７億７２５８万８１８２円を現実の落札率９９．５４％で割り戻して算出された額に想定落札率８７．６１％を乗じて算出された額を，本件最終契約金額から控除した９２５９万５７１１円である。
なお，本件同種入札事例は，工事の目的物の規模，設置形態，設置場所，鋼製主桁の製作場所等の点において異同があるが，いずれも鋼橋上部工工事という同種の工事である上，その実施時期は公正かつ自由な競争が行われた期間内で，しかも，平成１４年度から平成１９年度までにおける経済条件，市場構造その他の経済的要因に著しい変動がないことからすると，本件工事に係る想定落札率を本件同種入札事例に基づき８７．６１％と推認することには合理性がある。(イ)被告らは，①    本件入札談合行為は公団主導のいわゆる官製談合であり，原告に損害は発生していないし，原告はそもそも独占禁止法２５条１項所定の「被害者」に該当しない，②仮に損害が発生していたとしても，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることは権利の濫用等に該当し許されないし，少なくとも大幅な過失相殺をすべきである旨の主張をする。
しかし，本件入札談合行為の主体は飽くまで被告ら５０社である。公団が組織的に本件入札談合行為を主導した事実はなく，これを官製談合などということはできない。公団の理事らが，株式会社Ｃ（以下「Ｃ」という。）に勤務する公団の元理事から公団発注の鋼橋上部工工事に係る受注予定者の割付一覧表（以下「割付表」という。）の提示を受けてこれを承認し，当該割付表を公団の職員に保管させていたことはあるが，上記理事らの関与は受動的なものである。本件入札談合行為により不正な利益を享受していたのは被告らであり，これによって損害が発生している以上，被告らがその賠償責任を負うのは当然であるし，公団の資本金は原則として政府の出資によるもので，本件入札談合行為により公団が被った損害は，公団が整備した道路の利用者（以下「道路利用者」という。）や納税者である国民に転嫁されることになることを考えると，被告らの権利の濫用等に係る主張は失当であるし，過失相殺をすることにより被告らに不正な利益を保持させる結果になることを考えると，被告らの過失相殺に係る主張も失当である。なお，被告らは，原告は，Ａに対する平成１７年１２月２７日を支払日とする分割金の支払を留保し相殺することによって容易に損害の填補を図ることができたのに，漫然と上記分割金を支払い，その結果，破産手続開始決定を受けたＡから損害の填補を受けることができなくなった旨の主張もするが，同日時点で，本件契約に定める分割金の支払を留保し相殺をすることは不可能であるし，Ａの倒産を予見することも困難であって，原告において上記分割金を支払ったからといって，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることが権利の濫用等に該当することになるわけではないし，このことを理由に過失相殺をすべきことになるわけでもない。
(2)被告ら
ア被告株式会社Ｄ
(ア)公団は，いわゆる天下りによる人事組織制度の維持，人件費の軽減という公団全体の利益を確保する目的で，代表権を有する副総裁，理事のほか，職員らが一体となって組織的に本件入札談合行為を主導していた。本件入札談合行為は官製談合というべきものであって，公団はそもそも独占禁止法２５条１項にいう「被害者」に該当しない。また，公団は，割付表に記載された受注予定者が落札者となり，その入札価格が落札価格となって契約金額が決定されることを認識し承認していたのであるから，現実の落札価格が想定落札価格を超えたとしても，その差額を公団の損害として観念することはできず，本件違反行為による損害の発生はない。原告は，Ａに対する平成１７年１２月２７日（これは本件勧告後の日である。）を支払日とする分割金１億７９０９万１１８２円の支払を留保し，損害賠償請求権と相殺することにより，極めて容易に損害の填補を図ることができたのに，漫然と上記分割金を支払ったことから，破産手続開始決定を受けたＡから損害の填補を受けることができなくなったのであるし，本訴提起に至るまで，Ａから損害の填補を受ける努力も一切していない。
本件入札談合行為が公団主導による官製談合であることも考慮すると，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることは，自らの損失を被告らに転嫁しようとするものにほかならない。公団は独占禁止法違反の被害者に該当するということはできず，公団の地位を承継した原告においても，訴訟要件たる原告適格を欠くというべきであるから，本件訴えは却下されるべきであるし，これは，権利の濫用に該当し，又は信義誠実の原則，クリーンハンドの原則若しくは禁反言の法理に反し許されないというべきである。また，上記の事情に鑑みると，少なくとも大幅な過失相殺をすべきである。


(イ)落札価格は，種々の要因が複雑に影響しあって形成されるのであるから，個々の工事の特殊性等を考慮することなく，本件同種入札事例の落札率の平均値（想定落札率）に基づき想定落札価格を推認し損害額を算定するのは合理性，相当性を欠くというべきである。
また，本件同種入札事例には，新設工事とは性質の異なる既設の橋梁に関する更新工事や，技術提案協議方式（落札者との間で合理的な施工方法や資材調達方法等について技術的協議を実施し，その結果に基づく価格で契約を締結する方式をいう。）が採用された入札事例も含まれている上，入札事例の抽出期間，抽出事例数を相当とする根拠は不明確であり，経済的要因等の変動の有無についても正確に考慮されていない。
仮に本件違反行為により原告に損害が発生したとしても，その損害額は，本件最終契約金額から仕様変更に伴い新たに発生した項目に係る契約金額を控除した額の５％相当額を上回るものではないというべきである。
イ被告Ｅ株式会社
(ア)上記ア(ア)のとおり，公団が組織的に本件入札談合行為を主導し，損害の填補を受けるための努力をしていないことなどからすると，本件においては大幅な過失相殺をすべきであるし，また，本件入札談合行為に関し刑事罰を受けた公団の理事らが負担すべき額は，損害額から控除すべきである。(イ)想定落札価格は，現実には存在しない価格であり，多種多様な要因が複雑に絡みあって形成されるのであるから，これを証拠に基づき具体的に認定することは著しく困難というべきであって，本件同種入札事例の落札率の平均値（想定落札率）に基づき想定落札価格を推認することはできない。国土交通省は，落札率が８５％以下になると，当該契約の内容に適合した履行がされないことになるおそれが生じ，公共工事の品質を確保することが困難となることから，低入札価格調査基準価格（予算決算及び会計令８５条所定の「当該契約の内容に適合した履行がされないこととなるおそれがあると認められる場合の基準」であり，この価格を下回った場合には調査を行うこととされている価格をいう。なお，国土交通省は，平成２０年３月３１日及び平成２１年４月３日，低入札価格調査基準価格の引上げを実施している。）を定めて低入札価格調査を実施し，同調査の対象となる工事のうち，地方整備局発注の予定価格２億円以上の工事で，入札者の積算内訳における費目別金額のいずれかが発注者の積算内訳額の一定割合を下回る場合（以下，この基準を「特別重点調査基準」という。）には，特別重点調査を実施している。また，原告も，国土交通省と同様の基準で低入札価格調査を実施しているほか，入札者の積算内訳における費目別金額が一定割合未満である場合（以下，この基準を「失格基準」という。）には，入札者の落札を許容せず，失格とする制度も導入している。
本件同種入札事例のうち，別紙「想定落札率算定工事契約一覧表」記載７（落札率６２．７５％），９（同６４．８８％），１２（同８１．１２％），１４（同７７．１５％），２０（同７８．７２％）及び２２（同７４．０７％）の各工事については，特別重点調査基準を下回り，又は失格基準に該当することが明らかであり，同記載５の工事（同８０．７７％）についても，特別重点調査基準を下回る疑いがあるから，独占禁止法所定の不当廉売に該当するものとして，本件同種入札事例から上記各工事に係る入札事例を除外すべきである。
ウ被告Ｆ株式会社
(ア)公団は，職員の天下り先を確保するため，組織として本件入札談合行為の全過程に深く関与し，また，割付表に記載された受注予定者が落札者となり，その入札価格が落札価格となって契約金額が決定されることを認識し承認していたのであるから，現実の落札価格が想定落札価格を超えたとしても，それは自らが招いた結果であって，公団において現実の落札価格と想定落札価格の差額を損害として主張することは許されない。
また，原告は，Ａに対する平成１７年１２月２７日を支払日とする分割金１億７９０９万１１８２円の支払を留保し，損害賠償請求権と相殺することにより，極めて容易に損害の填補を図ることができたのに，漫然と上記分割金を支払い，その結果，破産手続開始決定を受けたＡから損害の填補を受けることができなくなったのであるし，本訴提起に至るまで，Ａから損害の填補を受ける努力を一切しなかったのであるから，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることは，自らの損失を被告らに転嫁しようとするものにほかならず，権利の濫用に該当するというべきであるし，上記の事情に鑑みると，少なくとも大幅な過失相殺をすべきである。(イ)本件同種入札事例には，既設の橋梁に関する補修，補強，改良等の工事も含まれるが，これらは橋梁新設工事とは性質の異なる工事であるから，想定落札率を算出するに当たっては，これらを対象事例から除外すべきである。また，本件契約については契約金額が変更されている。この場合，想定落札価格を推認するに当たっては，契約金額の変更が入札当初から見込まれていたなど特段の事情がない限り，当初金額によるべきである。
第３当裁判所の判断
１(1)ア前記争いのない事実によれば，①    公団は，被告らの本件違反行為により想定落札価格を超える価格で本件契約を締結することを余儀なくされ，その差額に相当する損害を被ったこと，②原告は，公団の権利義務を承継し，その損害賠償請求権を取得したことが認められるのであり，原告は，被告らに対し，独占禁止法２５条１項に基づき損害賠償請求をすることができるというべきである。イ(ア)被告らは，①    公団は，組織的に本件入札談合行為を主導し，受注予定者の入札価格が落札価格となり，これに基づいて契約金額が定まることを認識し承認していたのであるから，損害は発生していないし，原告はそもそも独占禁止法２５条１項所定の「被害者」に該当しない，②仮に損害が発生していたとしても，上記のとおり，公団が組織的に本件入札談合行為を主導していたことなどに鑑みると，原告は訴訟要件たる原告適格を欠くというべきあるし，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることは権利の濫用等に該当し，少なくとも大幅な過失相殺をすべきである旨の主張をする。


(イ)この点，証拠（甲１５から１８まで，乙イ１２，乙イ１７から６３まで，乙ハ１から１２まで）及弁論の全趣旨によれば，①公団は，従前，公団発注の鋼橋上部工工事につき，公団の担当理事が自ら工事ごとの受注予定者の割付けをし，公団を退職しＣに再就職していたＧ（公団の元副総裁）を通じてこれを各鋼橋上部工工事請負業者に伝達する方法により受注調整を行っていたが，いわゆるゼネコン汚職事件の摘発等を契機に官製談合に対する社会的な非難の声が高まったことから，平成５年頃，上記の取扱いを中止したこと，②各鋼橋上部工工事請負業者は，その後，工事の受注に係る混乱を回避するため，Ｇに対し，公団発注の鋼橋上部工工事の受注予定者の割付調整役を依頼し，Ｇは，各鋼橋上部工工事請負業者に勤務する公団の元職員が公団の工事発注業務の担当職員から入手した未公表情報等に基づき，公団発注の鋼橋上部工工事の受注予定者を選定して割付表を作成し，これを公団側の窓口となる理事に提示して承認を受ける方法により受注調整を行っていたこと，そして，平成９年頃，上記割付調整役は，公団の元理事であり，公団を退職しＣに再就職していたＨに引き継がれたこと，③他方，公団においては，道路の建設等の事務を担当する技術系理事が，代々鋼橋上部工工事請負業者に対する公団側の窓口となって上記割付調整役から割付表の提示を受け，公団の職員に当該割付表の保管を指示するなどしていたこと，そして，公団の技術系理事であり，平成１６年６月１６日，副総裁に就任したＩは，平成１３年頃，前担当理事から上記窓口としての役割を引き継ぎ，平成１６年２月頃，同じく技術系理事であるＪにこの役割を引き継いだこと，④公団において，技術系職員の人事を事実上所管し，早期退職する同職員の再就職先の確保及びあっせんを行っていた企画部の職員は，技術系理事の意見を踏まえて上記再就職先を決定するとともに，鋼橋上部工工事請負業者等の受入れ企業に対し，技術系職員の再就職に当たり公団退職時の給料を下げないことや６５歳まで在職させることなどを要求し，上記受入れ企業は，公団の退職者を受け入れれば受注を安定的に確保することができることを期待し，また，これを拒否すると受注調整において不利益を受けることもあり得るとの考えから，上記退職者を受け入れてきたこと，⑤被告ら５０社のうち大部分は，公団の退職者を自社の役員又は従業員として受け入れていることが認められる。(ウ)上記認定事実に加え，証拠（乙イ１２）及び弁論の全趣旨によれば，①    公団は，平成５年頃，従前行っていた公団主導による受注調整を中止していること，②公団は，平成８年６月，入札に付する工事につき入札談合に関する情報があった場合には契約課等に通報することなどを定める「談合情報対応マニュアルについて」と題する書面を作成し，さらに，「公共工事の入札及び契約の適正化の促進に関する法律」，いわゆる官製談合防止法の施行を受けて，平成１５年２月，上記のマニュアルに，入札談合に関する情報の信用性につき，公正中立な立場の学識経験等を有する第三者に意見を照会する手続を加えるなどした「工事，調査等及び業務委託に関する談合情報対応マニュアルについて」と題する書面を作成するなどして，一定の入札談合防止策を導入していることが認められるほか，本件全証拠によるも，鋼橋上部工工事請負業者に対する公団側の窓口となった理事以外の理事が，本件入札談合行為の存在やその仕組みを明確に認識していたのか否かは必ずしも明らかでない。
しかしながら，上記のとおり，入札談合防止策が導入されたにもかかわらず，長年にわたり，上記の取扱いが継続され，公団側の窓口としての役割が，代表権（日本道路公団法９条２項，３項）を有し，あるいは公団発注の鋼橋上部工工事に関する業務を統括する権限を有する副総裁，理事の間で代々引き継がれてきたこと自体，公団がこれを容認し黙認してきたことを強くうかがわせるし，また，上記の取扱いがされることにより，公団が早期退職する公団の職員の再就職先の確保という現実的な利益を享受していたことは明らかというべきである。かかる事情に加え，公団の資本金は原則として政府の出資によるもので（日本道路公団法４条１項），公団の被った損害は，結局，道路利用者や納税者である国民に転嫁されることになることをも考えると，本件入札談合行為を公団主導の組織的な官製談合とまで評価し得るかどうかはともかく，公団自体の社会的責任が極めて重大であることは自明といわざるを得ない。
(エ)他方，被告らにおいても，本件入札談合行為により受注価格の低落防止及び安定した利益の確保という不正な利益を享受してきたことは明らかであるし，①そもそも独占禁止法２５条が，事業者の無過失責任という特殊な損害賠償責任を定めるのは，これにより個々の被害者の受けた損害の填補を容易にするとともに，審決における排除措置と相まって同法違反の行為に対する抑止的効果を挙げようとするものと解されること（最高裁昭和４７年１１月１６日第一小法廷判決・民集２６巻９号１５７３頁参照），②上記のとおり，公団の被った損害は，結局，道路利用者や納税者である国民に転嫁されることになり，その意味では本件入札談合行為による真実の被害者は道路利用者又は国民であるともいい得るところ，本件において，被告らの権利の濫用等に係る主張を採用して原告の損害賠償請求を棄却し，あるいは過失相殺に係る主張を採用して原告の請求額を減額すると，真実の被害者たる道路利用者や国民の負担において，被告らが本件入札談合行為により享受した不正な利益を今後も保持することを許すことになって，独占禁止法違反の行為に対する抑止的効果を挙げようとした同法２５条の趣旨に反する結果となることも看過することはできない。
以上によれば，被告らが主張する諸事情を考慮しても，本件において，原告が本件訴訟の原告適格を欠き，原告が被告らに対して損害賠償請求をすることが権利の濫用等に該当すると解することはできないし，また，本件において，損害の公平な分担を目的とする過失相殺をすることが相当であるとも解されない。したがって，被告らの上記各主張はいずれも理由がない。
２そこで，原告の損害額について検討する。


(1)談合による発注者の損害額は，談合がなければ存在したであろう落札価格（想定落札価格）を推定し，これを当該談合に係る物件の現実の落札価格から控除して算定するのが相当である。そして，想定落札価格は，現実には存在しなかった価格であり，一般的には当該価格形成の前提となる経済条件，市場構造その他の経済要因等に変動がない限り，当該行為が実施される直前の落札価格をもって想定落札価格と推認するのが相当と解されるが（最高裁平成元年１２月８日第二小法廷判決・民集４３巻１１号１２５９頁参照），違反行為が相当長期にわたる場合や違反行為の前においても同様の行為が存在していた疑いがある場合には，違反行為終了後，公正かつ自由な競争によって行われた入札における現実の落札価格をもって想定落札価格を推認するのが相当である。そして，この場合，工事の規模，仕様等が相違するなど，比較の対象となる同一の工事が存在せず，個別の工事に係る現実の落札価格をもって想定落札価格を推認することが相当でないときは，違反行為終了後の期間で，かつ，違反行為がされていた期間と比較して価格形成の前提となる経済条件，市場構造その他の経済的要因等に変動のない期間における同種事例を抽出し，その落札価格と予定価格との比率（落札率）をもって想定落札価格を推認するのが相当と解される。なお，落札後に契約金額が変更されている場合であっても，変更後の契約金額は，通常，談合行為によって決定された金額を基礎とするものであり，変更後の契約金額にも談合の影響が及んでいるというべきであるから，当該契約金額の変更が当初工事との関連が希薄な追加工事又は変更工事に係るもので具体的な競争制限効果が発生しないと認められるなど特段の事情がない限り，当初の契約金額ではなく変更後の最終契約金額に基づき上記損害額を算定するのが相当である。(2)ア原告は，本件審決において違反行為があったと認定された期間の終期の翌日である平成１７年４月１日から平成２０年３月３１日まで（平成１４年度から平成１９年度まで。被告ら５０社が公団から指名停止を受けていた平成１７年６月１日から平成１９年１月３１日までの期間を除く。）における本件同種入札事例の落札率の平均値（想定落札率）が８７．６１％であり（甲４の１から３まで，甲５の１から３まで），平成１４年度から平成１９年度までにおける経済条件，市場構造その他の経済的要因に著しい変動がないことから，公団の損害額を，本件最終契約金額７億７２５８万８１８２円と，これを現実の落札率９９．５４％で割り戻して算出した額に本件想定落札率８７．６１％を乗じた額との差額である９２５９万５７１１円と算定するところ，その算定の方法には一応の合理性があるといえる。イこの点，被告らは，個々の工事の特殊性等を考慮することなく，本件同種入札事例の落札率の平均値（想定落札率）に基づき想定落札価格を推認し損害額を算定するのは合理性，相当性を欠くなどと主張するが，本件同種入札事例は，具体的な工事の規模，場所，内容，更には最終契約金額の決定方法等の点において，異同があることは否定し難いものの，いずれも鋼橋上部工工事という同種の工事であり，類型的な同一性を認めることができる上，相当数の同種入札事例を集積してその平均値を採ることで，個々の工事の特殊性を排除し，同種入札での一般的な落札傾向を把握することは可能と解される。
また，被告Ｅ株式会社は，本件同種入札事例には，特別重点調査基準を下回り，又は失格基準に該当することが明らかであるものや，特別重点調査基準を下回る疑いがあるものも含まれており，独占禁止法所定の不当廉売に該当するものとして，これらを本件同種入札事例から除外すべきである旨の主張もするが，本件同種入札事例に，低入札価格調査又は特別重点調査の対象となったものが含まれるとしても，これらの調査の結果，当該契約の内容に適合した履行がされないこととなるおそれがないと判断されたのであるし，公正取引委員会も，独占禁止法上の不当廉売規制の観点から低入札価格調査の対象となった工事等につき情報提供を受け調査を実施しているところ，本件同種入札事例のうち不当廉売に該当するおそれがあるとして警告がされたものはないことが認められるのであって（乙ロ５，６，弁論の全趣旨），被告らの上記主張を採用することはできない。
ウもっとも，本件同種入札事例のうち別紙「想定落札率算定工事契約一覧表」記載７及び９の工事については，上記のとおり，低入札価格調査等の結果，当該契約の内容に適合した履行がされないこととなるおそれがないと判断されたとはいえ，落札率がそれぞれ６２．７５％，６４．８８％と他の入札事例における落札率や，国土交通省がこれを下回ると当該契約の内容に適合した履行がされないことになるおそれが生じ公共工事の品質を確保することが困難となるとする落札率である８５％と比較しても突出して低い上，本件工事は，新設の鋼上部工工事であるところ，上記工事は「遮へい壁設置工事」，「橋支承更新工事」であり，工事の具体的内容をやや異にすることもうかがわれ，上記の各落札率が同種入札における一般的な落札傾向を示しているとはいい難いことから，想定落札率の算定に当たっては，本件同種入札事例から上記の２入札事例を除外するのが相当である。以上によれば，上記の２入札事例を除く本件同種入札事例の落札率の平均値（想定落札率）は８９．２５％であると認められる。そして，上記想定落札率をもって算定される想定最終契約金額（公団とＡは，落札後，本件契約の契約金額を当初の契約金額である７億０３５０万円から７億７２５８万８１８２円（本件最終契約金額）に増額していることが認められるが，本件全証拠によるも，この契約金額の変更が当初工事との関連が希薄な追加工事等に係るもので具体的な競争制限効果が発生しないと認められるなどの特段の事情があるとは認められないから，本件最終契約金額に基づき公団の損害額を算定するのが相当である。）は６億９２７２万１４７１円であり，これと本件最終契約金額７億７２５８万８１８２円との差額は７９８６万６７１１円，そのうち平成１６年５月２７日支払分に対応する金額は１３２４万５９１６円，同年１２月２７日支払分に対応する金額は５１７万５１８４円，平成１７年３月２９日支払分に対応する金額は１３３４万５８８０円，同年５月２７日支払分に対応する金額は１４９７万１１５０円，同年９月２９日支払分に対応する金額は１４６１万４９１８円，同年１２月２７日支払分に対応する金額（残額）は１８５１万３６６３円となる。


主文
１被告は，原告に対し，３７４万８３２８円及びこれに対する平成２２年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告のその余の請求を棄却する。
３訴訟費用は，これを１０分し，その９を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４０５万７７８０円及びこれに対する平成２２年５月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
本件は，原告が，胸痛による呼吸困難のため，被告の管理，運営に係るａ病院（以下「被告病院」という。）に救急搬送された後，右鼠蹊部からの大腿動脈穿刺による採血処置（以下「本件採血」という。）を受けたところ，本件採血を担当したｂ医師（以下「被告担当医」という。）が，採血時において丹念に触診して大腿神経を損傷しないように大腿動脈を穿刺すべき注意義務があるのにこれに違反した旨主張し，同注意義務違反（過失）によって神経損傷に伴う後遺障害（右大腿のしびれ，長距離の歩行困難）が残存したとして，不法行為ないし債務不履行に基づく損害賠償として４０５万７７８０円及びこれに対する本件採血日である平成２２年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金を請求する事案である。１前提事実（後掲証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
原告は昭和５０年４月２６日生まれの男性であり，本件採血当時の年齢は３５歳，身長は１６７ｃｍ，体重は８９ｋｇであった（乙Ａ１）。被告は，地方公営企業法２条３項，地方公営企業法施行令１条１項の規定

に基づき，ｃ市病院事業の一つとして，被告病院を設置，管理，運営する地方公共団体である（弁論の全趣旨）。
本件患者の診療経過
ア採血に至る経緯
原告は，平成２２年５月３０日午後８時３５分，胸痛による呼吸困難のため，被告病院に救急搬送された後，当直医として勤務していた被告担当医から，血液ガスの酸素濃度測定のために，右鼠蹊部からの大腿動脈穿刺による採血処置（本件採血）を受け，血液ガス分析の検査所見等から胸痛の原因は不整脈である可能性を指摘され，翌日に被告病院内科を受診するよう指示された（乙Ａ１・３頁，弁論の全趣旨）。
イ採血後の経緯
原告は，同月３１日，妻とともに被告病院内科を受診し，胸痛は落ち着いているものの，歩行も困難なほど穿刺部が痛い，圧痛がある旨述べた上，痛みの原因は昨晩の穿刺（本件採血）であると考えていることなどを訴えた（乙Ａ１・４頁，５頁，弁論の全趣旨）。
その後，原告は，同日中に被告病院整形外科を受診し，採血時はものすごく痛かったが，こんなものだろうということで我慢していた旨，及び，その後に穿刺部周辺の痛みが生じ，長く歩くと右下肢全体がしびれて苦しくなる旨を訴えた。これに対し，同科のｄ医師は，断定はできないものの針先で大腿神経をかすった可能性はあるが，少なくとも神経損傷，断裂ではないのではないかとの意見をカルテに記載し，「右下肢末梢神経障害」と診断した。なお，同日実施されたＭＲＩ検査では，穿刺後の仮性動脈瘤や血腫の形成は認められなかった（以上につき，乙Ａ１・１２頁ないし１７頁）。
ウ後医による診療経過
ｱ原告は，同年６月３日，ｅ整形外科を受診し，針刺入時の足先への放

散痛と刺入部の（ティネル様徴候。障害された末梢神経幹を圧迫ないし叩打すると，神経が支配する皮膚領域にビリビリ感が瞬間的に放散する現象のことをいう。）が認められることから，右大腿神経損傷であると思われる旨の診断を受けた（乙Ａ２，弁論の全趣旨）。ｲ原告は，同年８月７日，ｅ整形外科から，治癒の状態に至ったこと，後遺障害（右鼠蹊部痛，右下腿しびれ）が残存する見込みがあることを内容とする診断を受け，同病院における原告の治療は終了となった（乙Ａ３，弁論の全趣旨）。
ｳ原告は，その後も引き続き痛みやしびれが残存していたことから，同年９月１６日，ｆ整形外科病院を受診し，「右股関節部刺傷」との診断を受けて更に治療を開始し，同年１１月１０日，後遺障害（右大腿のしびれ，長距離の歩行困難）が残存する見込みがあるとして，症状固定の診断を受け，治療が中止された（乙Ａ４，弁論の全趣旨）。
２争点及び争点に関する当事者の主張
本件の争点は，①本件採血における被告担当医の手技上の注意義務違反（過失）の有無（争点１），②原告が被った損害（大腿神経損傷による後遺障害）の有無及びその損害額（争点２）であり，この点に関する当事者の主張は，後記第３で特に摘示するもののほかは別紙に記載したとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点１（手技上の注意義務違反の有無）について
本件と関連する医学的知見
後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の医学的知見が認められる。ア大腿動脈については，内側に大腿静脈が，外側に大腿神経がそれぞれ走行しており（鼠蹊部の内側から順に大腿静脈，大腿動脈，大腿神経の順に並んでいる。），その採血に当たっては，動脈（の拍動）を２本の指（人差し指と中指）で触知し，脈に触れている両指の間に，注射針を皮膚に対

して垂直に刺入することとされている（甲Ｂ１，４，乙Ｂ１，６）。なお，静脈穿刺に関するものではあるが，採血時の注意点として，穿刺後に血管を探るような動きをしないこと，失敗したらその都度，抜針すること，強い痛みや放散痛，異常感覚を訴えたら直ちに中止すること，針はできるだけゆっくり進めることなどを心得ておくことが肝要であるとの指摘がされている（甲Ｂ１８，乙Ｂ２）。


イ血液ガス測定のための動脈穿刺では，適する動脈として橈骨動脈，上腕動脈，大腿動脈が挙げられているところ，このうち大腿動脈については，血管が太いため穿刺が容易とされている一方，感染の危険性が高い上，肥満の人に対する実施が困難と指摘されている（甲Ｂ３，乙Ｂ１）。ウ注射による血管穿刺に伴う神経損傷の原因としては，注射針による機械的神経損傷のほか，血管造影後に生じた仮性動脈瘤や血腫による神経障害（圧迫）が挙げられており，このうち，注射針による神経損傷の有無に関する診断に当たっては，注射の際の電撃痛の有無，穿刺直後からの麻痺症状の有無等を問診することとされている（甲Ｂ１０）。エ医学文献上，一般に，動脈採血に関する合併症としては，上腕動脈からの採血については，末梢神経損傷が挙げられている一方，大腿動脈からの採血については，神経損傷は挙げられておらず，仮性動脈瘤や出血が指摘されているにとどまる（甲Ｂ２，３）。
オ注射に伴う神経損傷では，通常と異なる強い疼痛と放散痛が特徴的であり，注射後に支配領域のしびれや痛みが生じるほか，支配領域の感覚鈍麻，過敏の訴えや，穿刺部を叩打した際における支配領域への放散痛（徴候）が見られることが少なくないとされている（甲Ｂ１２）。穿刺に伴う痛みの表現としては，電撃痛（電気ショックを受けたような激痛）が一般に用いられているが，その具体的な訴えの内容は「ひびいた」，「しびれた」などとされ，痛みの性質については「びりびり」，「電気が走るよ

うな」などと表現されている。こうした鋭い痛みを起こす刺激に対しては疼痛反応（表情の変化や恐怖感，発汗，血圧上昇等の不随意な生体反応）が発生するが，過去の痛み経験などにより修飾されるものとされている（以上につき，甲Ｂ１２ないし１７，乙Ｂ２，弁論の全趣旨）。
認定事実
前記前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
ア被告担当医は，原告に対し，注射針を針のほぼ根元まで刺入（以下「第１刺入」という。）したが，血液の流入がなかったため，注射針を皮膚近くまで引き抜き，もう一度垂直に針をほぼ根元まで刺入したところ，血液の流入が見られた（証人ｂ６頁，７頁）。
イ原告は，穿刺開始時に痛みを感じたほか，上記アのうち，第１刺入の時点で，最も強い痛み（原告の表現によると，「全身に何かミミズが走るようなしびれみたいな感じ」の痛み）を感じたことから，瞬間的に身体が自然に起き上がるとともに，原告のストレッチャーの周りにいれば聞こえる程度の大きさで「痛っ」と訴えた（証人ｂ８頁，原告本人２頁，３頁，１８頁ないし２０頁，２２頁，２３頁）。
ウ原告は，本件採血後，被告担当医に対し，「痛かったが，このくらい痛いものなのか」という趣旨の質問をしたが，被告担当医は，大腿動脈穿刺において通常想定される範囲内の痛みであると判断したため，痛みの予後について特に説明することはしなかった（証人ｂ１０頁，１１頁，原告本人２０頁）。
エ原告は，本件採血の翌日である平成２２年５月３１日，被告病院内科及び整形外科において，本件採血時に穿刺部に強い痛みを感じ，歩行も困難な程である旨を訴え，さらに，後医であるｅ整形外科においても，受診初日である同年６月３日，右鼠蹊部から本件採血をした際に右足先まで痛み

があり，右足が付けない程度である旨を訴えている（前記前提事実イ，ウｱ，甲Ａ３）。
（事実認定の補足説明）
上記イの原告が本件採血の第１刺入時に強い痛みを訴えた点に関し，原告は，痛みを訴えた際の感覚につき，「全身に何かミミズが走るようなしびれみたいな感じ」と供述しており，その表現は特異ではあるが，かえって作為が感じられず，電撃的な強いしびれを自分なりの表現を用いて具体的に供述したものと理解することができる。原告は，採血に関する一連の経過のうち，最も強い痛みを感じた時点についても，一番奥まで刺入した時点であると明確に述べているのであって，その内容は全体として具体的かつ自然であり，格別不合理な点は見当たらない。さらに，供述内容等の変遷の有無を見ると，原告は，本件採血時に痛みを感じた状況について，本件採血の翌日には，被告病院内科及び整形外科においてそれぞれ，採血時に強い痛みを感じ，それ以後，右足がしびれている旨説明している上，その後も，後医の受診時を含め，同様の説明をしており，その供述の態度及び内容（被告代理人の反対尋問によっても供述内容は変わらず，維持されている。）は一貫しているといえる。
加えて，原告は，本件採血後に生じた障害により現にそれまで勤務していた会社を解雇され，従前より低い水準の給与しか受けられない勤務先への転職を余儀なくされており（原告本人８頁ないし１０頁，弁論の全趣旨），原告が，実際には神経を損傷していないにもかかわらず虚偽の供述をしてまで上記解雇等を甘受する理由があるとは認め難いことからしても，原告の上記供述の信用性は高いといえる。
以上によれば，原告の上記供述を採用して上記イの事実を認定するのが相当である。
上記，の検討結果を踏まえた判断

ア一般に，注射により大腿神経を損傷した場合には損傷時に通常とは異なる強い疼痛（電撃痛）が生じ，注射後に支配領域のしびれや痛みが生じるとされていること（前記オ）からすると，採血の手技時に強い疼痛があり，その後に支配領域のしびれや痛みがある場合には，原則として大腿神経損傷が生じたと推認される。そして，この場合には，他に神経損傷の原因が認められない限り，神経損傷の原因は大腿動脈からの採血にあると推認するのが相当である。
そこで，大腿動脈からの採血の手技と大腿神経損傷との関係について見るに，大腿動脈からの採血は，拍動を感じた部分に対し，注射針を皮膚に対して垂直に刺入することとされている（上記１ア）上，大腿動脈からの採血では，血管が太いため，穿刺が容易とされていること（同イ），医学文献において，一般に，大腿動脈からの採血については，上腕動脈からの採血の場合と異なり，神経損傷が合併症として挙げられていないこと（同エ）からすると，大腿動脈からの採血においては，拍動を感じた部分に対して注射針を皮膚に対して垂直に刺入するという手技を適切に行えば，大腿神経を損傷することはほとんどないことが前提とされているものと考えられる。


そうであるとすれば，大腿動脈からの採血が原因で神経損傷を生じた場合には，適切な手技によっても不可避的に神経損傷が生じたなどの特段の事情がない限り，採血の手技を担当した医師において，大腿動脈の拍動を正確に触知し，注射針を皮膚に対して垂直に刺入すべき注意義務に違反したものと認めるのが相当である（なお，肥満の人に対しては，大腿動脈からの採血が困難とされていること（同イ）を踏まえると，肥満の人に対する大腿動脈からの採血に当たっては，大腿動脈の拍動の確認や注射針の垂直な刺入につき，より慎重な手技が要求されるというべきである。）。イこれを本件について見るに，本件採血において，原告は，被告担当医が

注射針を一番奥まで刺入（第１刺入）した時点で，強い痛みを感じて痛みを訴えており（上記ア，イ），その痛みは，原告の表現によれば「全身に何かミミズが走るようなしびれみたいな感じ」で，瞬間的に身体が起き上がるようなものであった（同イ）ところ，医学文献上，一般に，注射に伴う神経損傷に見られる電撃痛の訴えの内容については，「ひびいた」，「しびれた」などとされ，痛みの性質については，「びりびり」，「電気が走るような」などとされ，いずれも一定の例示はあるものの，特定の表現に限定されてはいない上，疼痛反応も個人の過去の経験によって修飾されるとされていること（上記オ）からすると，注射による神経損傷の際に感じる痛みの表現にも個人差があると考えられるので，原告が本件採血時に感じた痛みは，いわゆる電撃痛の性質を有するものであったということができる。加えて，本件採血の翌日から，原告の右足には痛みやしびれ等の症状が残存し，後医において穿刺による右大腿神経損傷と診断されていること（前記前提事実ウ）に鑑みれば，被告担当医は，本件採血により原告の右大腿神経を損傷したものと推認することができる。そして，被告担当医は，注射針を一番奥まで刺入したが血液の流入がなかったため（完全に針を抜くことはせずに）皮膚近くまで針を戻した上で，微調整をしてもう一度，注射針を垂直に刺入したところ，血液の流入が認められた（上記ア）というのであって，このように刺入箇所を変更することなく垂直に刺入し直した結果，採血に成功したという経過に加え，原告が本件採血時において身長１６７ｃｍ，体重８９ｋｇという肥満体型であったこと（前記前提事実）を考慮すると，被告担当医は，第１刺入時において，大腿動脈の拍動部分を正確に触知せず，あるいは注射針を皮膚に対して垂直に刺入しなかったと見るのが相当であるから，被告担当医は，本件採血における手技上の注意義務に違反したというべきである。
被告の主張に対する検討

これに対し，被告は，被告担当医の証言内容等を基に，原告が第１刺入の時点で訴えた痛みは動脈血採血時にしばしば見られる程度のものにとどまっていたので，原告の痛みの訴えをもって，被告担当医が本件採血の手技を誤ったということはできない旨主張する。
しかしながら，被告は，当初，原告が本件採血時に一切痛みを訴えたことはなかった旨主張し，第１回弁論準備手続期日（平成２４年３月２９日）に尋問予定者である被告担当医及び被告病院の看護師らの陳述書の提出及び人証申出を行う旨約した後，第２回弁論準備手続期日（同年５月１１日）において，最も客観的に事情を把握している証人であるとの理由から，ｇ看護師（なお，同人の陳述書（乙Ａ５）によると，原告が本件採血時に痛みを訴えた記憶は全くないとのことであった。）の人証申出のみを行い，被告担当医の陳述書を提出せず，人証申出もしなかったものであるところ，ｇ看護師が尋問期日に出頭しなかったことに伴い，原告が本件採血時に痛みを訴えてはいたが，通常見られる程度のものであったことを内容とする被告担当医の陳述書（乙Ａ６）を提出するとともに，主張内容も原告が痛みを訴えていたことを内容とするものに変遷させているのであって（顕著な事実），このような経過からすれば，被告担当医及び被告病院の看護師らが，本件採血時の状況について正確に把握し，記憶していたとは認め難い（なお，被告病院の看護師ら自身，各陳述書において，本件採血時の穿刺の状況を見ていたわけではない旨述べるとともに，本件採血は何事もなく終わったという記憶で，印象には全く残っていない旨述べており，この点からしても，被告病院の看護師らが本件採血時の状況について正確に把握し，記憶していたとは認め難い。）。そうすると，この点に関する被告担当医の証言は信用できず，被告の上記主張は採用できない。
また，被告は，仮に本件採血により原告の神経に損傷が生じたのであれば，採血後の圧迫止血や胸部レントゲン検査，静脈血採血等を何事もなく受けた

ことになり，経験則に反する旨主張するが，そもそも，先に述べたとおり，被告担当医や看護師らがこの間の原告の様子について明確に記憶しているとは認め難い上，神経損傷後の症状としては，しびれ等が挙げられている（甲Ｂ１０）ものの，穿刺時の電撃痛と同程度の痛みが穿刺後も継続して生じると認めるに足りる証拠はなく，かえって，穿刺した部位の触覚が鈍くなるとの指摘もあること（乙Ｂ２）や，原告自身，看護師らの説明を受けて痛みを我慢していた旨述べていること（原告本人３頁，１５頁，１６頁，１９頁，２０頁）に照らすと，被告の上記経験則違反の主張は採用できない。このほか，被告は，大腿動脈からの採血では，穿刺部位を決定した後は盲目的に注射針を操作しなければならないので，特段の事情がない限り，過失があったとはいえない旨主張するが，そもそも大腿動脈からの採血では，拍動の触知により穿刺部位を決定した後は，皮膚に対して垂直に注射針を進めることで採血が可能である旨指摘されている（上記ア）上，合併症としても神経損傷が指摘されていないこと（同エ）からすれば，少なくとも大腿動脈からの採血においては，その手技が盲目的な操作になることが不可避であるとは認め難いので，被告の上記主張は採用できず，他に被告が縷々主張するところも上記，の認定，判断を左右しない。２争点２（原告らが被った損害の有無及びその額）について前記前提事実ウによれば，原告は，本件採血に係る上記１で認定した被告担当医の注意義務違反により，右大腿のしびれ，長距離の歩行困難を内容とする後遺障害を負ったものと認められるところ，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，原告には以下のとおりの損害（損害額合計３７４万８３２８円）が生じたことが認められる。
ア治療費等（甲Ｃ２の１ないし８３）        合計５万９６５０円
㋐ｅ整形外科への通院


同年６月      ８回通院（治療費，薬代合計１万１１３０円）

同年７月    １５回通院（治療費，薬代合計１万２３００円）同年８月    １６回通院（治療費，薬代合計８０９０円）同年９月      ６回通院（治療費，薬代合計３１８０円）
㋑ｆ整形外科病院への通院
同月          ８回通院（治療費，薬代，検査代合計１万２４９０円）同年１０月１６回通院（治療費，薬代，検査代合計９１４０円）同年１１月    ５回通院（治療費，薬代合計３３２０円）なお，原告は，以上のほかに通院交通費として合計７万４１７８円の損害が発生した旨主張するが，原告のｅ整形外科及びｆ整形外科病院への通院によって，原告主張に係る通院交通費が生じたと認めるに足りる事実及び証拠はない（なお，原告が，公共交通機関ではなく自家用車を使用しなければならない必要性についても何ら立証がない。）。イ文書作成料（甲Ｃ２の８４ないし８６）    合計３万３６００円ウ装具代（甲Ｃ２の８７及び８８）                  １１９０円エ休業損害                                １０８万２４４１円
（計算式）
休業期間平成２２年５月３１日から同年１１月１０日（１６４日間）事故前の年収（平成２１年度。甲Ｃ１）２４０万９０９２円２４０９０９２（円）×１６４／３６５（日）≒１０８万２４４１（円）なお，原告は，休業期間を６か月として，合計１２０万４５４５円の休業損害が生じた旨主張するが，原告の休業期間は平成２２年５月３１日から同年１１月１０日までの合計５か月と１１日間であるから，休業損害は上記の限度にとどまるというべきであり，原告の上記主張は採用できない。オ通院慰謝料（約５か月）                          １０５万円なお，原告は，通院期間を６か月として合計１１６万円の通院慰謝料が生じた旨主張するが，上記エで見たとおり，原告の通院期間は５か月と１

１日にとどまるので，原告の上記主張は採用できない。カ後遺症慰謝料（１４級９号に該当）                １００万円キ逸失利益                                  ５２万１４４７円
（計算式）
２４０９０９２（円）×０．０５×４．３２９（５年ライプニッツ係数）
被告の主張に対する検討
これに対し，被告は，原告には大腿神経損傷が生じておらず，後遺障害も残存していない旨主張するが，原告に大腿神経損傷が生じたことについては，ｅ整形外科及びｆ整形外科病院の２つの病院において，その存在を証する診断書が作成されており，各病院における診断の信用性を疑わせる具体的な根拠も見当たらない。
また，被告は，仮に神経損傷を来したとしても，長期かつ重度の神経損傷を来すことはあり得ない旨主張するが，その指摘は，一般的抽象的な内容にとどまり，これを裏付けるに足りる客観的な医学文献等の証拠もないから，被告の上記主張も採用できない。
さらに，被告は，ｅ整形外科及びｆ整形外科病院における通院治療費については，その額がほとんど一律数百円程度にとどまっているものであるから，その間，原告の症状には特段の変化がなかった旨主張するが，証拠（甲Ｃ２の１ないし８３）によれば，原告に対しては，診察のほか，必要な処置や薬の処方，検査が定期的に実施され，その治療内容によって１日当たりの治療費は数百円程度から数千円程度まで幅のある形で変動していることが認められるところ，被告主張に係る治療費の額の推移のみをもって，原告の症状に特段の変化がなかったということはできず，また，原告の後遺障害につき治療の必要がないということもできないから，被告の上記主張は採用できない。その他，被告が縷々主張するところも上記の認定を左右しない。
第４結論

以上の検討によれば，原告の請求は，被告に対し，３７４万８３２８円及びこれに対する本件採血日である平成２２年５月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからその限度で認容し，その余は理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６４条本文，６１条を適用して，主文のとおり判決する。
仙台地方裁判所第３民事部
裁判長裁判官          関    口    剛    弘                                                                                裁判官          工    藤    哲    郎                                                                                裁判官          吉    賀    朝    哉

（別紙）
手技上の注意義務違反（過失）の有無（争点１）について
（原告の主張）


動脈からの採血においては，橈骨動脈，上腕動脈，大腿動脈の順に採血に適しているとされており，いずれの動脈においても，伴走している神経や静脈を損傷しないように穿刺することが要求されるとともに，丹念に触診して蛇行が少なく，拍動がより明確に触知できる血管を選択することとされている上，大腿動脈からの採血は感染や動脈損傷，血栓等が生じる可能性があるため余り勧められないとされている。しかるに，①本件採血では，２度の手技において同じ長さの注射針を根元近くまで刺入したにもかかわらず，１度目は採血に失敗し，２度目は採血に成功していること，②本件採血の１度目の手技の時に原告が激しい痛みを訴えており，その痛みやしびれが本件採血後も持続していること，③本件採血と後医による大腿神経損傷の確認時期が時間的に近接していること，④その間に当該神経を損傷するような別の事象が認められないことに鑑みれば，通常人をして，原告に生じた大腿神経損傷が本件採血の手技に起因するのではないかとの疑いを強く抱かせるものであるから，本件採血を担当した被告担当医は，丹念な触診を怠り，格別やむを得ない事情もないのに，注射針を大腿動脈から逸脱させて大腿神経の損傷を招いたというべきであり，本件採血に手技上の注意義務違反（過失）があることは明らかである。
（被告の主張）
血液ガス分析をする際には，大腿動脈からの採血が最も一般的であり，合併症が起こる確率も最も低いとされ，神経損傷については大腿動脈穿刺における合併症として指摘されていない。
被告担当医は，左手の人差し指と中指で大腿動脈の走行と拍動を確認し，

穿刺部位を決定した上で，太さ２３ゲージ（約０．６ｍｍ），長さ３２ｍｍの注射針を使用して，原告の鼠蹊部に対し，注射針をほぼ根元まで刺入したが，血液の流入がなかったため，いったん同針を皮膚近くまで引き上げ，針先の位置を微調整して再度針をほぼ根元まで刺入し，血液の流入を得て本件採血を完了したものであり，以上の手技は通常行われているものである。なお，原告は，第１刺入の時点で痛みを訴えてはいるが，大腿動脈からの採血では，針を深く刺入する必要があり，動脈の周りにも神経があるため，穿刺時には個人差はあるものの患者が痛みを訴えることはしばしばあるところ，原告の痛みの訴えも，動脈血採血時にしばしば見られる程度のものにとどまっていたので，原告の痛みの訴えをもって，被告担当医が本件採血の手技を誤ったということはできない（本件採血後の帰宅時にも，原告はびっこを引いたり，痛みにより足を引きずったりすることなく被告病院を出た。）。このほか，被告病院整形外科やｅ整形外科，ｆ整形外科病院受診時にも原告の痛みが持続している点については，あくまでも原告の主訴や説明がカルテに記載されたにすぎず，こうした記載から神経損傷や痛み，しびれの存在が認められるものではない。
仮に，本件採血により原告の大腿神経を損傷することがあったとしても，穿刺部位を決定した後は盲目的に注射針を操作しなければならないから，そのまま採血を強行すれば神経を損傷し，何らかの障害を引き起こす可能性が想定されるにもかかわらずあえて採血行為を強行した等の特段の事情がない限り，過失があったことにはならないが，先に見たように，原告が訴えた痛みは採血に通常伴う程度のものであったから，上記特段の事情もない。以上より，被告担当医が行った本件採血に手技上の注意義務違反（過失）はないというべきである。
争点２（原告が被った損害の有無及びその損害額）について
（原告の主張）

原告は，本件採血に係る被告担当医の過失により，ｆ整形外科病院において後遺障害（右大腿のしびれ，長距離の歩行困難）残存の見込みがあるとの診断を受けており，本件採血後，それまで稼働していた設備業での肉体労働をすることができなくなり，やむなく災害処理施設の事務受付をしているものであり，本件採血から２年を経過した現在でも椅子に長時間座っていることができず，階段の上り下りにも苦痛を伴う状況にあり，工場内での作業もすることができない等の支障が生じている（なお，損傷した神経の修復に要する期間は，必ずしも被告が主張するような短期間にとどまるものではなく，１年以上を要する症例も珍しくない。）。これらの結果，原告が被った損害は以下のとおりであり，その合計額は４０５万７７８０円である。ア本件採血を実施した平成２２年５月から同年１１月までの通院治療費（被告病院，ｅ整形外科及びｆ整形外科病院）合計６万２８２０円イｅ整形外科及びｆ整形外科病院での診断書作成に係る文書作成料
合計３万３６００円
ウｅ整形外科及びｆ整形外科病院への通院交通費（１リットル当たり５ｋｍ走行する自家用車を使用）                  合計７万４１７８円エ装具代（つえ及びアルミ製つえ）                      合計１１９０円オ休業損害（事故前の年収２４０万９０９２円を基準とした，平成２２年５月３１日から同年１１月１０日までの約６か月分）
合計１２０万４５４５円
カ通院慰謝料（通院期間６か月として算出）                  １１６万円キ後遺障害慰謝料（１４級９号に該当）                      １００万円ク逸失利益                                          ５２万１４４７円原告は，事故前の年収が２４０万９０９２円であったところ，現在は，日給７５００円程度，月収１５万円程度（１か月当たりの稼働日数は最大でも２０日程度）となっており，本件採血後２年が経過した現在でもなお

症状が回復していないことを考慮すると，原告の後遺障害は５年を超えて継続する可能性が高いものと考えられるので，少なくとも本件で請求している５年分の逸失利益については減額されることなく全額認容されるべきである。
（計算式）
２４０９０９２（円）×０．０５×４．３２９（５年ライプニッツ係数）
（被告の主張）
否認ないし争う。仮に原告が大腿神経を損傷したのであれば，痛みやしびれを軽減するために必要な治療を受けているはずであるが，原告にはそうした行動が全く認められないので，原告には大腿神経損傷が生じておらず，後遺障害は残存していないというべきである。また，被告担当医が本件採血時に原告の大腿神経に注射針を触れたり擦ったりしたとしても，本件採血で使用した針は細いため，束になって走行する神経に触れても神経損傷を来すことはなく，仮に神経損傷を来しても，その結果生じる麻痺等の症状は一過性のものであって，原告が主張するような長期かつ重度の神経損傷を来すことはあり得ない。
なお，ｅ整形外科及びｆ整形外科病院における通院治療費については，その額がほとんど一律数百円程度にとどまっているものであるから，その間，原告の症状には特段の変化がなかったことをうかがわせるというべきである。


平成２８年１０月３１日判決言渡
平成２８年（ネ）第１００５８号不正競争行為差止等請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２７年（ワ）第２８０２７号）
口頭弁論終結日平成２８年８月１７日
判決
控訴人（一審原告）         ケンコ   ーマヨ   ネーズ   株式会   社
訴訟代理人弁護士         石原達   夫
弁理士         飯島紳   行
藤森裕   司
補佐人   弁理士          伊藤大   地被控訴   人（一   審被告   ）        カネハ   ツ食品   株式会社
訴訟代理人弁護士         佐尾重   久
井上尚   司
弁理士         富澤     孝
補佐人   弁理士          富澤     正
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，別紙被控訴人商品目録記載の商品を販売し，又は販売のために展示してはならない。
３被控訴人は，別紙被控訴人商品目録記載の商品を廃棄せよ。４被控訴人は，控訴人に対し，８３８万８０００円及びこれに対する平成２７年１０月１６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１本件は，別紙控訴人商品目録記載の商品（以下「控訴人商品」という。）を販売している控訴人が，別紙被控訴人商品目録記載の商品（以下「被控訴人商品」という。）を販売している被控訴人に対し，控訴人の商品等表示として需要者の間に広く認識されている控訴人商品に係る商品等表示（以下「控訴人表示」という。）と類似の商品等表示を使用した被控訴人商品を販売し，又は，販売のために展示し，控訴人商品と混同を生じさせる行為を行っている（不正競争防止法２条１項１号）と主張して，被控訴人に対し，①同法３条１項に基づく営業上の利益の侵害の予防請求としての被控訴人商品の販売及び販売のための展示の差止請求，②同条２項に基づく営業上の利益の侵害の予防請求としての被控訴人商品の廃棄請求，③同法４条及び５条１項に基づく８３８万８０００円の損害賠償及びこれに対する不法行為後（訴状到達日の翌日）である平成２７年１０月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求を求める事案である。原判決は，被控訴人商品に係る商品等表示（以下「被控訴人表示」という。）は，控訴人表示と類似していないとして，前記各請求は理由がない旨判断して，控訴人の請求を棄却した。
これに対し，控訴人は，原判決を不服として，本件控訴を提起した。２前提事実，争点及び争点についての当事者の主張は，次のとおり，当審における主張を追加するほかは，原判決「事実及び理由」の第２の１ないし３記載のとおりであるから，これを引用する。
なお，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。以下，原判決を引用する場合は，「原告」を「控訴人」と，「被告」を「被控訴人」と，それぞれ読み替える。
（当審における当事者の主張）
１控訴人
(1)周知性
控訴人商品は，その販売開始以降現在に至るまで多数販売され，控訴人は，あらゆる媒体・機会を通じて控訴人表示の周知化を図ってきており，控訴人表示は，需要者及び取引者の間において周知である。
ア控訴人商品は，全国津々浦々の大手コンビニエンスストアや大手スーパーマーケット等において販売されており，販売網は日本全国に及び，その数は延べ１０００店を超える。
イ平成２７年１月末頃までの控訴人商品の販売数量は，１２万５９２８食であり，この種商品においてはヒット商品である。
ウ控訴人表示は，ファッション雑誌購読者数第１位の雑誌をはじめとして，新聞やインターネットといったメディア媒体を駆使して視認できる格好で，広告宣伝され，紹介されてきた。また，１年半の間に全国で開催される３２の展示会に出展された。
(2)類似性
ア(ｱ)ａ原判決は，複数の要素の組合せからなる包装用袋の正面に表示された商品表示の基本的構成が，控訴人が独自に採択した商品表示であり，被控訴人表示も同じ特徴を有し，さらに，両表示の具体的な構成においても共通しているため，両表示が類似しているとの印象を一層強めているという認識が欠落している。原判決の認定手法は，比喩的に言えば，両表示を構成要素ごとに因数分解して，個別かつ子細に直接対比的に観察して相違点であるとするものであり，取引の実情のもとで，取引者，需要者に，両表示の外見，称呼，又は観念に基づく印象，記憶，連想等から，両表示が，全体的に類似のものとして受け取られるおそれがあるか否かを基準として，類否を判断すべきものであることに照らし，誤りである。ｂ簡易・迅速を尊ぶ取引の実際においては，常に必ずしもその構成全体の名称によって称呼，観念されず，しばしば，その一部だけによって簡略に称呼，観念され，二個以上の称呼，観念を生じることがある。それにもかかわらず，あえて冗長な称呼のみを両表示から抽出し，判断をした原判決には誤りがある。(ｲ)控訴人表示と被控訴人表示の共通点は，原判決が認定する「背景の基調色が濃紺色であり，おおむね上部に販売元を示す標章及び商品名，中央部にポテトサラダの画像，下部に『要冷蔵』その他の文字を配置している点」に限られるものではない。


(ｳ)控訴人は，原判決が認定するように，「背景の基調色が濃紺色であること自体が原告の出所表示機能を果たすものではない」ことを自認したことはない。原判決は，「少なくとも平成２７年１月頃の時点で縦長の角丸長方形状のスタンドパウチの包装の商品において上部に販売元及び商品名，下部に商品のイメージ画像そのほかのものを配置する構成による商品表示を採用したものが多数存在した」と判示し，控訴人表示は，平成２７年１月頃の時点でありふれたものであると認定したが，その当時において背景色を濃紺とする縦長の角丸長方形状のスタンドパウチの包装の商品は存在しなかったのであって，判断を誤っている。(ｴ)原判決が挙げる相違点は，両表示を直接対比観察した場合に認識される相違点であって，両表示を離隔的観察に基づく総合判断をした場合には，全体の印象に埋没して相違点とは認識されないものであり，微細な相違点を強調して両表示の非類似性を根拠付けている原判決は，誤っている。(ｵ)原判決は，「『おさけに』『あう』『ぽてと』の点は共通するが，これらは商品内容を説明するにとどまるものであり，全体として比較すると相違する部分が多いといわざるを得ない。」と判示するが，「お酒によく合う」，「お酒に合う」との語は，この種商品の商品名に従前採択されていなかったところ，控訴人が独自に採択したものであり，原判決は，その判断の前提において誤っている。イ(ｱ)ａ控訴人商品及び被控訴人商品のように日常多量に消費され，その価格も低廉な商品の取引においては，需要者又は取引者は，その購入に当たって複数の商品を直接並べて対比して慎重に注意して選別するとは限らず，通常記憶している商品表示のイメージに基づいて商品の選択，購入をする。この種商品に使用された商品表示については，両表示を直接対比して行う観察方法ではなく，時と場所を異にした離隔的観察の下で，その商品表示のイメージを構成する主要な部分に共通のものがあれば，混同が発生する可能性があるというべきであり，その商品表示は全体として類似性があるとみるのが相当である。
ｂ控訴人商品と被控訴人商品は，いずれもポテトサラダであり，日常的に消費される商品であり，比較的低廉な商品である。このような商品の需要者又は取引者には，幅広い世代層の一般消費者が含まれ，その購入に当たっては，慎重に注意して選別しない場合も決して少なくないのが実情である。
数多くの需要者又は取引者は，プラスチック製スタンドパウチを用いたサラダ商品について，その商品表示の背景が濃紺色のグラデーションで彩られ，上部には，商品名が白抜きで大きく表され，中央部には，ポテトサラダ図形が大きく表されてなるものは，控訴人商品販売前に，他に見たことがなく，さらに，プラスチック製スタンドパウチを用いたサラダ商品の商品名に「お酒によく合う」又はこれに近似する文言を採用したものは，控訴人商品発売前に，他に見たことがないと認めている。
このような実情に照らせば，両表示が全体的に類似していれば，誤認混同が生じることは容易に推認できるにもかかわらず，原判決は，まるで両商品を並べて直接対比観察をするかのごとく，両表示の具体的差異点にばかり目を向け，両表示が非類似であるとの結論を導いたものであり，誤っている。(ｲ)控訴人表示と被控訴人表示とは，次の点で共通する。
ａ基本的構成
包装用袋の正面視全体において
(ⅰ)    背景を濃紺色のグラデーションで彩っていること(ⅱ)商品名を表示中の上部の位置に白抜きで大きく表示していること(ⅲ)    内容物が一部視認できる透明部を有するポテトサラダ図形を，表示中の中央
部の位置に大きく表してなること
ｂ具体的構成
①包装用袋が手のひらサイズの小型で薄型のプラスチック製スタンドパウチであ
ること
②正面視の輪郭が縦長略長方形状であること
③開け口の切り込みが上部及び中央部の左右に合計４か所設けられていること④上方向に向かって薄青色から濃紺色へと変化する状態が描かれていること⑤商品名部分が，「お酒に（よく）合う」といった文字や，「（アンチョビ）ポテト（サラダ）」といった文字と共に数段の中心寄せの態様で表示されていること⑥内容物の一部を視認できる透明フィルム部が設けられていること(ｳ)ａ原判決が，グラデーションの方向が異なることを理由として「表示の約半分を占める背景部の変色の態様が大きく異な」ると判示したのは誤りであるし，控訴人表示中の「黄色の太破線」や被控訴人表示中の「金色の『大人のポテサラ倶楽部』の文字」の存否は，離隔的観察における総合判断において，前記の共通点を凌駕するものではない。また，控訴人表示中の「ｓａｌａｄ」の文字は，商品の普通名称が書かれているだけであり，被控訴人表示中のオリーブ３切れは，商品の原料が表されているだけであり，「一見して判別し得る相違」とはいえない。むしろ，両表示は，共通する要素の組合せによって作出される表示の印象によって強く脳裏に刻み込まれる結果，時と場所を異にして観察した際には，その記憶，連想から，両表示を誤認・混同する。
ｂ控訴人は，商品表示の採択に当たっては，表示の輪郭，背景の色彩，商品名の部分の色彩及び配置，並びに内容物を表示する図形及び配置のみを捉えても，それらの組合せ・バリエーションは無数に考えられる中にあって，前記(ⅰ)～（ⅲ）の共通点を有する表示を採択したが，このようなものは控訴人表示が市場に流通する前には存在しなかったのであるから，前記(ⅰ)～（ⅲ）の３点の組合せから成るこれほど特徴的な商品表示は，前記①～⑥の具体的構成と相まって，控訴人のものとして商品表示性を獲得し，自他商品・役務識別力を有するものとなる。この基本的構成そのものが，需要者及び取引者にまず強烈な印象を与えるものであり，その余の部分が両表示の代表的出所表示部分になるものではないからである。(ｴ)ａ控訴人表示からは，原判決で認定された称呼の他に，「さらだのぷろがつくった」，「おさけによくあうぽてとさらだ」，「おさけによくあう」の称呼も生じ，被控訴人表示からは，「おとなのぽてさらくらぶ」，「おさけにあうあんちょびぽてと」，「おさけにあう」の称呼をも生じる余地がある。ｂ控訴人表示からは，原判決で認定された観念の他に，「サラダ調理のプロが調理したもの」，「お酒との相性がよいポテトサラダ」，「お酒との相性がよいもの」との観念が生じるとともに，その全体から，「材料や製法にこだわったお酒との相性がよいポテトサラダ」との観念も生じる。被控訴人表示からは，「大人向けのもの」，「アンチョビ入りのお酒との相性がよいポテトサラダ」，「お酒との相性がよいもの」との観念が生じるとともに，その全体から，「材料や製法にこだわったお酒との相性がよいポテトサラダ」との観念も生じる。


控訴人表示と被控訴人表示は，「お酒との相性がよいポテトサラダ」，「お酒との相性がよいもの」又は「材料や製法にこだわったお酒との相性がよいポテトサラダ」との観念において共通する。
ｃまた，控訴人表示と被控訴人表示が，「お酒に」「合う」「ポテト」との称呼において共通することを併せ鑑みれば，同種の商品にこのような共通の要素が使用されたときには，その文字のフォントや色彩，背景色などの構成要素と相まって，消費者を含む需要者又は取引者に対して強烈な印象を与え，それが記憶され連想されることから，消費者を含む需要者又は取引者において出所の誤認混同を生じさせるおそれがある。
ｄ外観においても，いずれも白抜きの文字で「お酒に」「合う」「ポテト」の文字を共通にすることから，前記基本的構成・具体的構成の共通性も相まって，両表示は混同を生ずるほどに類似する。
ｅ以上のとおり，原判決は，称呼及び観念の特定が不十分であり，誤っている。
(ｵ)手のひらサイズの小型で薄型の包装用袋によって商品化されているサラダ商品において，その正面視の背景色に濃紺色を採用し，商品名を白抜きの文字とする商品は，従来に例がなく，際立って特徴的である。商品選択の実際において，その商品表示の色彩が重要な役割を果たすことは経験則に照らして明らかであり，この点を看過した原判決には誤りがある。
(ｶ)前記のサラダ商品において，その商品名に「お酒によく合う」や「お酒に合う」なる文言を採択したものは，従来に例がなかった。その語彙が一見記述的なものであったとしても，特定の商品について現実に使用されていない場合に，現実に強い識別力を有するに至ることはある。商品「ポテトサラダ」は，老若男女が幅広く好んで食す国民的メニューであるところ，控訴人は，あえてお酒との相性の良さを謳ったことにより，少なくとも形式的には，ターゲットとする市場を限定したといえる。
商品名選定の実際においては，商品イメージやターゲット層，一回性の商品なのか継続的購入を狙う商品なのかなど，様々な要因を入念に研究・計算している。控訴人表示の商品名は，こうしたプロセスを経て大人好みに創作された「創作的採択行為」であり，控訴人が独自に採択した「お酒によく合う」との言葉そのものの独占可能性ではなく，控訴人がこの語をあえてこの種サラダの商品表示の要素に採択し，この結果として完成された「具体的な商品表示」が実際にありふれているかどうかが判断されるべきであり，この点を看過した原判決の判断は誤っている。
２被控訴人
(1)周知性について
控訴人表示に周知性があるとは判断できない。
(2)類似性について
ア控訴人の主張は，原審における主張の繰り返しであって，原判決の判断の誤りを指摘している部分はなく，このこと自体が原判決の判断が正しいことを示している。
なお，控訴人表示につき，原判決は，「上記サラダの画像の上部周辺は青白くなっており，その周辺から濃紺色へと段階的に変色されている」と判断しているが，サラダ画像の上部周辺のみが青白くなっているにすぎず，その他は均一の濃紺色であり，原判決が判示するような「段階的に変色されている」事実はない。その点では原判決の摘示は不正確ではあるが，原判決の判断に影響を及ぼすようなものはない。イ(ｱ)控訴人は，原審において，背景色が濃紺色である点に出所識別機能があるなどと主張したことはなく，原判決の判断は誤っていない。(ｲ)原判決が「一見して判別し得る相違」と指摘する点は，離隔的観察をしても明らかに判別し得る相違である。
(ｳ)「お酒によく合う」の用語がこの種商品に従前採択されていなかったとしても，商品内容を説明するにとどまるありふれた用語であり，出所識別機能を有していない。
(ｴ)控訴人の主張する両表示の共通点は，原判決の判示する共通点と内容が概略一致しているようであるが，微妙に異なっている部分もあるところ，控訴人はその相違する理由等について述べていない。
また，控訴人は，原判決判示の相違点の一部のみを取り上げて論じているだけで，相違点全体の評価を一切行っていない。
(ｵ)控訴人は，称呼及び観念についても，全体の称呼及び観念を論ずるのではなく，「お酒に合う」「ポテト」のみをとりあげ，両表示が類似していると主張しているだけで，失当である。
(ｶ)控訴人の主張は，ありふれた色彩や文言でも，当該商品に最初に使用した者に対しては，独占権が生じるとの主張であるが，法解釈上誤っている。
第３当裁判所の判断
１当裁判所は，当審における主張及び立証を踏まえても，控訴人の請求をいずれも棄却した原判決は相当であり，本件控訴は棄却されるべきものと判断する。その理由は，次のとおり原判決を補正するほか，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の「１    争点(2)（原告表示と被告表示の類否及び誤認混同のおそれの有無）について」（６頁７行～９頁１０行目）に記載のとおりであるから，これを引用する。
（原判決の補正）
(1)原判決６頁９行目の「次のとおりである。」を，「次のとおりである（甲２の２，甲２０，４０の１及び２）。」と改める。
(2)原判決６頁２１～２４行目の「Ⓐ背景色が原告表示は上記サラダの画像の上部周辺は青白くなっており，その周辺から濃紺色へと段階的に変色されているのに対し，被告表示は最上部の濃紺色から最下部の青白色へと段階的に変色されていること」を，「Ⓐ背景色が，控訴人表示は，スタンドパウチの外縁まで着色されており，そのうち，上記サラダ画像の上端部周辺は，やや青白くなっており，その周辺から濃紺色へと段階的に変色されているが，やや青白い範囲は，「ポテトサラダ」という記載の下周辺の中央部分周辺の狭い範囲にとどまり，そのほかの部分においては，背景色が段階的に変色された部分はないのに対し，被控訴人表示は，スタンドパウチの外縁に透明な部分を残して着色されており，着色部分のうち，最上部は濃紺色，最下部は青白色で，その中間部分は，段階的に変色されていること」に改める。


(3)原判決６頁２４～２５行目の「Ⓑ原告表示の最上部には黄色の横長の長方形が破線状に配置されていること」を，「Ⓑ控訴人表示の最上部には黄色の横長の７つの長方形が濃紺色の部分を隔てて破線状に配置されているのに対し，被控訴人表示の最上部には，このような複数の長方形の配置はないこと」に改める。(4)原判決７頁５～１１行目の「Ⓓ上記サラダの画像が原告表示はボウル状の容器に盛られたサラダの画像であり，上記容器部分のほぼ全体が透明になっていて，画像に重ねて濃紺色の「ｓａｌａｄ」の文字，ワイングラス及びビールグラスの図のほか，説明文言が配置されているのに対し，被告表示は白色容器に盛られたサラダの画像であり，その画像にはオリーブ３切れが含まれていて，その右部分に正円状の比較的小さな透明部分が設けられていること」を，「上記サラダの画像が，控訴人表示では，太く赤いほぼ直線の横線の両端がやや下がって下方に突起があり，前記横線の上の部分に，ポテトサラダ様のものの写真が，上端が「ポテトサラダ」という記載の下になるよう，弧を描き，下端が前記赤色の横線の上端になるよう配置されており，前記赤色の横線の下には，透明の部分が，その下端が弧を描き，上端が前記赤色部分の下端になり，左右の端が前記赤色の部分の左右端とほぼ一致する形で配置されており，前記透明部分の上部から赤色の部分にかけて，濃紺色で「ｓａｌａｄ」の文字が記載され，前記透明部分の下部には，黒又は黒に近い暗い色の文字を白色で囲んで，３行にわたり，「濃厚なたまご，香り豊かなガーリック，」，「ピリッと辛いペッパー，ひと味違う」，「大人のためのサラダです。」との記載があり，前記透明部分の右端近くには，ワイングラスとビールグラスの図があり，その下に，黒又は黒に近い暗い色で「ガーリック＆」，「ペッパー味」との２行の文字が記載されており，前記ワイングラスとビールグラスの図の下部と前記２行の文字が，灰色に近い色の縁取りのある白い円で囲まれている。これに対し，被控訴人表示においては，上部から見て略正円状で，側面外側に細かい波線状の凹凸がある白色に見える容器に，ポテトサラダがその中央部を小高く盛り付けられており，その小高くなった中央部上に３つのオリーブの実の輪切り様のものを乗せたものを，斜め上から見た状態の画像が，容器の縁の下端中央部が着色部分の下端に近い形で（容器自体はほとんど見えない。），表示されており，そのポテトサラダの画像の右側に，正円状の比較的小さな透明部分が設けられていること」と改める。(5)原判決７頁１１～１２行目の「Ⓔ左上部に表示された標章が原告表示は原告の，被告表示は被告会社名の一部を含むこと」を，「Ⓔ左上部に表示された標章が，控訴人表示は，人物の全身のイラストの下に「ＫＥＮＫＯ」の白く縁どりした赤色の文字を記載したものであり，被控訴人表示は，菱形の図形の左に「カネハツ」の赤色の文字を記載したものであること」と改める。
(6)原判決７頁１９～２０行目の「プロの料理人が作ったのと同様の味がする，お酒に合うポテトサラダであること」を，「サラダのプロフェッショナルが作ったお酒によく合う，ポテトサラダであること」に改める。
(7)原判決８頁１～２行目の「ところが，背景の基調色が濃紺色であること自体が原告の出所表示機能を果たすものでないことは原告が自認しているし」を，「しかしながら」と改める。
(8)原判決８頁７行目の「できる。」の後に，「また，背景の基調色が濃紺色であること自体が商品の出所を表示するものであると認めるに足りる証拠はない。証拠（甲３４の１，２）及び弁論の全趣旨によれば，各食品メーカーは，同種の自社製品につき，同じ形状とレイアウトデザインの包装用袋を採用し，製造者又は販売者を示す標章を記載しつつ，商品ごとに部分的に記載内容や基調色を変えることを，一般的に行っており，そのような一連の商品が多数市場に流通していると認められるところ，一般消費者も，これを認識して購買しており，包装用袋の形状及びレイアウトデザインの特徴，製造者又は販売者を示す標章によって，その商品の出所を識別するのが通常であり，背景の基調色が，前記の各点以上に重要な考慮要素とされているとは考え難い。画像や文字を目立たせるために，黄色に対して青紫色などの反対色を背景に着色することは，一般的には，よく行われる色彩の選択であり，食品ないしサラダの包装用袋の商品表示において，かかる配色が従前なかったとしても，そのことのみをもって，前記認定を左右するとは認められない。」を加える。(9)原判決８頁８～１５行目の「相違点（上記Ⓐ～Ⓕ）は，表示の約半分を占める背景部の変色の態様が大きく異なり，上部においては，原告表示のみに背景色である濃紺色と色相が大きく異なる黄色の太破線が見られ，被告表示のみに金色の「大人のポテサラ倶楽部」の文字が見られるなど，表示全体の半分を占める部分に目立った相違がある。また，中央部にある表示全体の半分を占めるポテトサラダ画像を見ても，原告表示にのみ「ｓａｌａｄ」の文字が大きく書き加えられている一方で被告表示にのみオリーブ３切れが表示されているなど，一見して判別し得る相違が見られる。」を，「前記認定の相違点（上記Ⓐ～Ⓕ）が認められるのであって，最も大きな文字で記載されているのは，控訴人表示では，「ポテトサラダ」であるのに対し，被控訴人表示では，「アンチョビポテト」であり，被控訴人表示では，「アンチョビポテト」との記載を金色の装飾罫に囲まれた「大人の」「ポテサラ倶楽部」との記載と併せてアンチョビ入りの「ポテトサラダ」との観念が生じるのに対し，控訴人表示では，「ガーリック＆」「ペッパー味」，「濃厚なたまご，香り豊かなガーリック，」「ピリッと辛いペッパー」との記載があり，「ガーリック及びペッパー味」のポテトサラダであることが示されており，少なくとも，「アンチョビ入りの」ポテトサラダであることは示されていない。また，表示全体の約半分を占める大きさの容器入りポテトサラダの画像は，控訴人表示と被控訴人表示とでは，撮影の角度，オリーブの存否，容器に該当する部分がすべて表示されているか，一部切れているか，容器に該当する部分に透明部分があるかないか，透明部分の形状と広狭，画像部分に重ねて記載された文字等の存否，内容及び配置，などの点で異なっている結果，印象の異なるものとなっている。さらに，控訴人表示と被控訴人表示の各左上の各標章は，「ＫＥＮＫＯ」，「カネマツ」の各赤色の文字を含んでおり，前記各標章のみの類否において，前記各標章が混同を生じ得るものとは認められない。」と改める。


(10)原判決９頁９行目の「主張するが，以上に説示したところに照らし，」を，「主張する。しかしながら，①については，控訴人表示と被控訴人表示は，輪郭，背景の基調色，商品名表示が上部にあり，ポテトサラダ図形がその下部にあることは，共通であるが，前記説示のとおり，背景の基調色以外の記載には，需要者が一見して識別することのできる顕著な具体的相違点がある。そして，背景の基調色がいずれも濃紺色であることが，前記認定の背景の基調色以外の記載内容の相違点を上回るような強い印象を，需要者に与えるとはいえないから，仮にこのような色使いの商品表示に先例がなかったとしても，控訴人表示と被控訴人表示の相違点が，一般消費者の一般的な注意力で見分けが付け難い差異とは認められない。また，②については，前記説示のとおり，控訴人表示は「アンチョビ入りのポテトサラダ」との観念を生じるものであるのに対し，被控訴人表示は，少なくとも「アンチョビ入りのポテトサラダ」との観念を生じないのであって，両表示の観念が紛らわしいとはいえない。さらに，③については，被控訴人表示の「大人のポテサラ倶楽部」の記載は，「アンチョビポテト」の記載と比べれば，商品表示の主要なイメージを構成する部分ではないといえるが，「大人のポテサラ倶楽部」の記載と「アンチョビポテト」の記載とを併せることにより，「アンチョビ入りポテトサラダ」という観念が生じるのであり，「大人のポテサラ倶楽部」の記載に注目しなければ，被控訴人表示の観念は「アンチョビポテト」となり，控訴人表示の観念である「ポテトサラダ」に対し，両者の違いはむしろ際立つと考えられるから，前記認定を左右しない。以上のとおりであって，原告の前記各主張は，」と改める。
２当審における当事者の主張に対する判断
(1)控訴人は，控訴人商品と被控訴人商品は，いずれも日常的に消費される価格が比較的低廉なものであり，需要者又は取引者が商品を購入する際には，慎重に注意しないで選別する場合も少なくないから，商品表示が全体的に類似していれば，誤認混同が生じるところ，控訴人商品と被控訴人商品は，商品表示が全体的に類似している旨主張する。
しかしながら，前記説示のとおりであって，控訴人表示と被控訴人表示は，背景の基調色以外は，一般消費者に異なる印象を与えるものであり，一般消費者が商品の出所を識別するに当たり，包装用袋の形状及びレイアウトデザインの特徴，製造者又は販売者を示す標章よりも，背景の基調色を重要視するとは考えられず，一般消費者が商品を細部まで注意しないとすれば，むしろ，被控訴人表示からは「アンチョビポテト」，控訴人表示からは「ポテトサラダ」が内包されていると認識するのが通常といえ，両者を混同するとは考えられないから，控訴人の前記主張は採用できない。
（2）控訴人は，(ⅰ)背景を濃紺色のグラデーションで彩っていること，（ⅱ）商品名を表示中の上部の白抜きで大きく表示していること，(ⅲ)内容物が一部視認できる透明部を有するポテトサラダ図形の表示中の中央部に大きく表してなるようなものは，控訴人表示が市場に流通前には存在せず，控訴人主張に係る前記具体的構成①～⑥における共通点と相まって，控訴人のものとして自他商品識別力を有する旨主張する。
しかしながら，食品において，種々の新製品が開発され，流通に置かれていることは，公知の事実であり，以前に控訴人表示のような表示がなかったことのみをもって，控訴人表示が自他商品識別力を有するに至るとは考えられない。商品名を表示の上部などの読みやすい位置に大きく表示し，背景色が濃色の場合は白抜きにすることは，ありふれた表示であるといわざるを得ないし，食品において，その包装用袋の一部を透明にして内容物を当該袋の外から見られるようにすることも，ありふれた表示である（甲３４の１，２）。前記認定のとおり，控訴人表示の左上の標章の部分を除けば，その余の表示部分が，自他商品識別力を有するに至っているとは認められない。
したがって，控訴人の前記主張は，採用できない。
(3)控訴人は，控訴人表示と被控訴人表示は，「お酒に」「合う」「ポテト」との称呼において共通し，「材料や製法にこだわったお酒との相性がよいポテトサラダ」などの共通の観念が生ずる旨主張する。
しかしながら，前記説示のとおりであって，控訴人表示と被控訴人表示のうち，最も大きな文字で記載された表示は，控訴人表示は「ポテトサラダ」，被控訴人表示は「アンチョビポテト」であって，両表示から「お酒に」「合う」「ポテト」との部分のみを各別に分離抽出した上，その称呼のみを重視することは相当でない。また，「材料や製法にこだわった」との観念が共通すると認めるに足りる証拠はない。したがって，前記控訴人の主張は，採用できない。
(4)控訴人は，他にもるる主要するが，前記認定を覆すに足りない。なお，控訴人は，背景の基調色が濃紺色であること自体が原告の出所表示機能を果たすものでないことを自認したことはないと主張するところ，弁論の全趣旨によれば，控訴人は，「原告は，『色彩』や『包装の形態』，『商品名』，『音』など，別個独立に観れば，やもすれば独占不適応とされ得るものについて個々に不正競争防止法上の保護を求めるものではない。」（原審における平成２８年３月９日付け原告補充書面６頁３～５行）と主張していたのであって，「背景の基調色が濃紺色であること自体が原告の出所表示機能を果たすものではない」との原判決の説示が，前記控訴人の原審における主張と異なる意味を有するものとは解されないから，原判決が前記のとおり控訴人の主張を整理したことに誤りはない。
第４結論
以上の次第で，控訴人の本件各請求は，その余の点を判断するまでもなく，いずれも理由がなく，これと結論を同じくする原判決は相当であるから，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
清水   節
裁判官
中村   恭
裁判官
森岡礼   子
（別紙）
被控訴   人商品   目録
（別紙）
控訴人   商品目   録


平成２７年１２月１６日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１０１９８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月２日
判     決
原告               Ｘ
訴訟代   理人弁   理士             滝田清暉
同中村成美
同岩崎   有穂
被告               Ｙ
訴訟代   理人弁   護士             鮫島正洋
同幸谷泰造
同山     本   真祐子
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１４－８００００４号事件について平成２６年７月１５日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠等を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）
(1)被告は，平成２２年２月１５日，発明の名称を「シートカッター」とする発明について特許出願（特願２０１０－４７０８３号。以下「本件出願」という。）をし，平成２５年３月１１日，本件出願の願書に添付した特許請求の範囲を補正する手続補正（以下「本件補正」という。甲２）をした。被告は，同年４月１６日付け拒絶理由通知を受けたため（甲３），同年７月１６日，特許請求の範囲について手続補正（甲５）をし，同年９月２７日，特許第５３７４４１９号（請求項の数１。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた（甲６）。
(2)原告は，平成２６年１月６日，本件特許に対して特許無効審判を請求した。特許庁は，上記請求を無効２０１４－８００００４号事件として審理を行った上，同年７月１５日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月２５日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２６年８月２２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲
(1)本件出願当初の請求項１の記載は，次のとおりである（甲１）。
【請求項１】
カッターナイフの刃の横に，ガイド板（４）を設けたシートの切断道具であるシートカッター。
(2)本件補正後の請求項１の記載は，次のとおりである（下線部は本件補正による補正箇所である。甲２）。
【請求項１】
刃と，
前記刃を設けた本体と，
前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，
前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記刃が出ることを特徴とするカッター。
(3)本件特許の設定登録時（平成２５年７月１６日付け手続補正後のもの）の請求項１（以下，単に「請求項１」という。）の記載は，次のとおりである（以下，請求項１に係る発明を「本件特許発明」という。下線部は上記手続補正による補正箇所である。甲６）。
【請求項１】
第１の刃と，
第２の刃と，
前記第１の刃と前記第２の刃を設けた本体と，
前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，
前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記第１
の刃または前記第２の刃が出る
ことを特徴とするカッター。
３本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりである。要するに，①本件補正によって，特許請求の範囲に本件出願の願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面（これらを併せて，以下「本件出願当初明細書」という。）に記載されていない発明を包含することになったものとはいえず，本件特許は，特許法１７条の２第３項の要件を満たしていない本件補正をした特許出願に対してされたものといえないから，本件特許には同法１２３条１項１号に該当する無効理由は認められない，②本件特許に係る特許請求の範囲（請求項１）の記載は，同法３６条６項１号に規定する要件（以下「サポート要件」という。）及び同項２号に規定する要件（以下「明確性要件」という。）に適合していないものとはいえず，本件特許は，上記各号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものとはいえないから，本件特許には同法１２３条１項４号に該当する無効理由は認められないというものである。
第３当事者の主張
１原告の主張
(1)取消事由１（特許法１７条の２第３項の要件の判断の誤り）ア本件審決は，本件補正のうち，特許請求の範囲（本件出願当初の請求項１）の「シートカッター」の記載を「カッター」と補正した事項（以下「本件補正事項１」という。）については，新たな技術的事項を導入するものではなく，本件補正後の「カッター」は，本件出願当初明細書の記載の範囲内において解釈される「カッター」であり，概念的に「シートカッター」を含み得るものとして取り扱うことができるものであるから，本件補正事項１に係る本件補正は，新規事項の追加に当たらず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえない旨判断したが，以下のとおり，本件審決の判断は誤りである。
(ア)本件補正事項１が本件出願当初明細書との関係で新規事項の追加に当たるかどうかを判断するには，まず，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」の意味を確定し，次に，本件補正によって導入された「カッター」が本件出願当初明細書によって開示されたシートカッターと実質的に同一であると自然に解釈することができるのか，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」とはいえない新規事項に該当する発明を含むことになるのかを検証すべきである。(イ)しかるところ，本件審決は，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」の意味を確認することなく，「本件特許発明における「カッター」の意味を考察すれば，「カッター」の切断の対象となっているのは，主に凹凸を有する床材のノンスリップシートなどであり，」と認定し，本件出願当初明細書には，一つの道具としての「シートカッター」は記載されているが，社会通念上一般的な「カッター」は記載されていないという事実を考慮せずに，本件補正後の「カッター」は，本件出願当初明細書の記載の範囲内において解釈される「カッター」であり，概念的に「シートカッター」を含み得るものとして取り扱うことができるものであるから，本件補正事項１は，新たな技術的事項を導入するものではなく，新規事項の追加に当たらない旨判断した。


本件審決の上記判断は，まず，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」の意味を考察し，次に，本件補正後の特許請求の範囲の「カッター」の意味を考察すべきであるという上記の検証手続を踏んでいない点において，その判断手法に誤りがあり，また，本件出願当初明細書には，一つの道具としての「シートカッター」は記載されているが，社会通念上一般的な「カッター」は記載されていないという事実について何ら合理的な説明をすることなく，本件補正後の「カッター」は，本件出願当初明細書の記載の範囲内において解釈される「カッター」であり，概念的に「シートカッター」を含み得るとした判断内容自体にも誤りがある。
(ウ)この点に関し，被告は，本件出願当初明細書に示されている「カッターナイフの刃」は，ごく一般的なカッターナイフの刃であり，当業者であれば，これを「カッター」として認識することが自然であるから，本件出願当初明細書に「カッター」の開示がある旨主張する。しかしながら，「カッターナイフの刃」は道具である「カッター」を構成する一部にすぎないし，また，本件出願当初明細書に示されている「カッターナイフの刃」は，単なる周知のカッターナイフの刃であり，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」なる道具には，周知のカッターナイフの刃を使用できることができて便利であると認識するにすぎず，専用のシートカッターのみならず，一般的な概念である「カッター」として認識するものとはいえないから，被告の上記主張は失当である。
イ本件審決は，本件補正のうち，特許請求の範囲（本件出願当初の請求項１）に「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」を追加して補正した事項（以下，併せて「本件補正事項２」という。）について，機能的に表現された「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」の意味を考察すれば，本体をガイド板に対して傾け，カッターナイフの刃を出し得る構成，すなわち，シャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段であるものと解することができ，それ以外のものは含まれないものとみられる旨の原告の主張のとおりの解釈をしたにもかかわらず，結論として，本件補正事項２に係る本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではないから，新規事項の追加に当たらず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえない旨判断したのは誤りである。
ウ小括
以上のとおり，本件補正事項１及び２に係る本件補正は，特許法１７条の２第３項の要件を満たしていないから，本件審決における上記要件の判断には誤りがある。
(2)取消事由２（サポート要件及び明確性要件の判断の誤り）ア本件審決は，本件補正事項１及び２は，いずれも本件出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものであって，新規事項ではないから，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，新規事項を含むものであって，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものであり，サポート要件に適合しないものであるとする原告の主張は理由がない旨判断した。しかしながら，前記(1)で述べたとおり，本件補正事項１及び２は，本件出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものとはいえず，新規事項に当たるから，本件審決の上記判断は誤りである。
イ本件審決は，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は技術的な意味を有するのか不明であり，明確性要件に適合していないものであるとする原告の主張は理由がない旨判断した。
しかしながら，本件審決の上記判断は，本件審決が，本件特許発明の特許請求の範囲の「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」の構成（本件補正事項２）について，原告の主張するとおりの限定解釈をしたにもかかわらず，その機能的表現は限定解釈どおりに読めると無理にみなして，あえて特許請求の範囲の記載をあいまいなままにした誤った判断である。また，同様の理由により，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，サポート要件に適合しないものとはいえないとした本件審決の判断も誤りである。
ウ以上のとおり，本件審決におけるサポート要件及び明確性要件の判断には誤りがある。
２被告の主張
(1)取消事由１（特許法１７条の２第３項の要件の判断の誤り）に対し原告主張の取消事由１は，実質的には，本件補正事項１に係る本件補正が新規事項の追加に当たることを前提に本件審決の判断の誤りをいうものであるから，この点について反論する。
ア本件出願当初明細書の記載事項（段落【０００４】，【０００６】，【０００８】）によれば，本件出願当初明細書には，従来，直定規とカッターナイフという二つの道具を同時に使う場合，光の向き（斜め照射の場合など）や照度（部屋全体が暗い場合など）との関係で，少なくとも片手の影によって切断面が見づらくなり，きれいに切断することができないという問題があったことから，本件当初の請求項に係る発明は，直定規とカッターナイフを両手で同時に持つ方式をやめ，片手で作業ができるようにすることを課題とし，その課題を解決するための手段として，「刃を設けた本体に，動かすことが可能な態様でガイド板が接続され，本体が動くことで，本体に設けられた刃が，ガイド板の外に出るような構成」を採用し，これによって，直定規とカッターナイフを両手で同時に持つことなく，ガイド板を，切断部分をガイドするようにシートに沿わせて，カッターを滑らせながら片手で作業ができるという効果を奏することが記載されている。イ本件補正後の請求項１の「カッター」は，「刃と，前記刃を設けた本体と，前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，前記本体が前記ガイド板に対して動くことにより前記ガイド板から前記刃が出ることを特徴とするカッター」である。そして，本件補正の前後で発明の実質的な構成は同一であり，直定規とカッターナイフを両手で同時に持つことなく，ガイド板を，切断面をガイドするようにシートに沿わせて，カッターを滑らせながら片手で作業ができるという課題解決に寄与する技術的な意義は同一である。
また，本件補正により，「シートカッター」が「カッター」に補正されたからといって，ありとあらゆる対象物に適用できるようになるわけではなく，あくまでも請求項１に規定された構成に適合した対象物にしか適用できないことは明らかである。
さらに，本件出願当初明細書には，ごく一般的な「カッターナイフの刃」が開示されており（段落【０００５】，図３等），当業者であれば，本件出願当初明細書に開示されている「カッターナイフの刃」を「カッター」と認識するのは自然である。


したがって，本件補正事項１に係る本件補正は，本件出願当初明細書に記載した事項の範囲内においてするものであって，本件出願当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入するものであるということはできないから，本件補正事項１は新規事項に当たらないとした本件審決の判断に誤りはない。ウこの点に関し，原告は，本件審決には，まず，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」の意味を考察し，次に，本件補正後の特許請求の範囲の「カッター」の意味を考察すべきであるという検証手続を踏んでいない点において，その判断手法に誤りがある旨主張する。しかしながら，補正が特許法１７条の２第３項の要件を満たしているからどうかは，出願当初明細書等のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるか否かによって判断されるべきものであるから，本件審決における判断手法の誤りをいう原告の上記主張は，その主張自体失当である。エ以上によれば，原告主張の取消事由１は理由がない。(2)取消事由２（サポート要件及び明確性要件の判断の誤り）に対し原告主張の取消事由２は争う。
第４当裁判所の判断
１取消事由１（特許法１７条の２第３項の要件の判断の誤り）について
(1)本件出願当初明細書の記載事項について
本件出願当初明細書（甲１）の特許請求の範囲（本件出願当初の請求項１）の記載は，前記第２の２(1)記載のとおりである。
また，本件出願当初明細書の「発明の詳細な説明」には，次のような記載がある（下記記載中に引用する図面については，別紙図面を参照）。
ア【技術分野】
【０００１】
この発明は主に床材のノンスリップシートなどの凹凸を利用して，シートを切断する道具である。
【技術背景】
【０００２】
従来，直定規とカッターナイフを使用して，シートを切断していた。
イ【発明が解決しようとする課題】
【０００４】
従来の欠点は，直定規とカッターナイフでノンスリップシートなどの凹凸に沿って，真っすぐ切断する際，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくかった。
本発明は以上のような欠点をなくすために作られた作品である。
ウ【課題を解決するための手段】
【０００５】
本体（１）の中に，カッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）の通ったガイド板（４）を設ける。
本発明は，以上の構成によりなるシートカッターである。
エ【発明の効果】
【０００６】
このシートカッターはノンスリップシートなどの表面の凹凸に，ガイド板（４）を合わせ，シャフト（３）を軸に本体を傾けるだけで，設けてあるカッターナイフの刃（２）が出てくる。後はノンスリップシートなどの凹凸に沿わせ滑らせるだけで，光の向きや照度に左右される事なく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる。
オ【図面の簡単な説明】
【０００７】
【図１】本発明の斜視図である。
【図２】本発明の分解斜視図である。
【図３】本発明の断面図である。
カ【発明を実施するための形態】
【０００８】
以下，本発明を実施するための形態について説明する。本体（１）の中にカッターナイフの刃（２）を設け，シャフト（３）を軸にスイングするガイド板（４）を設ける。
本発明は以上のような構造である。
これを使用する時は，ガイド板（４）をノンスリップシートなどの表面の凹凸に合わせ，シャフト（３）を軸にして本体（１）を傾けカッターナイフの刃（２）を出す。
後は凹凸に沿わせて滑らせ，ノンスリップシートなどを切断する。その他の応用例として，壁紙の施工時，入り隅や枠の凹凸に沿わせ，後は同様にシートカッターを滑らせる事により，壁紙の余分な部分を，地ベラや定規を使用せず切り取る。
(2)補正要件の判断の誤りの有無について
ア本件補正事項１について
原告は，本件審決が，本件補正事項１（本件出願当初の請求項１の「シートカッター」の記載を「カッター」と補正した事項）に係る本件補正は，新規事項の追加に当たらず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえない旨判断したのは誤りである旨主張する。ところで，特許請求の範囲についての補正が，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面」のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであるときは，「願書に最初に添付した明細書，特許請求の範囲又は図面に記載した事項の範囲内において」する補正（特許法１７条の２第３項）であると解するのが相当である。
以上を前提に，原告の主張を検討する。
(ア)前記(1)の本件出願当初明細書の記載事項によれば，本件出願当初明細書には，「本発明」として，本体の中に，カッターナイフの刃と，シャフトの通ったガイド板を設けた構成からなる「シートカッター」が記載され（段落【０００５】，【０００８】），この「シートカッター」は，ノンスリップシートなどの表面の凹凸にガイド板を合わせ，シャフトを軸に本体を傾けてガイド板からカッターナイフの刃を出した状態で，ガイド板を凹凸に沿わせ滑らせることにより，ノンスリップシートなどを切断できるので，直定規とカッターナイフを使用してノンスリップシートなどを切断する従来の道具とは異なり，光の向きや照度に左右されることなく，簡単できれい，かつ迅速にノンスリップシートなどを切断できる効果を奏することが記載されている（段落【０００６】，【０００８】）。
また，本件出願当初明細書には，この「シートカッター」について，壁紙の施工時，ガイド板を入り隅や枠の凹凸に沿わせ滑らせることにより，壁紙の余分な部分を切り取るという使い方ができることも記載されている（段落【０００８】）。
(イ)前記(ア)によれば，「シートカッター」の切断対象物として本件出願当初明細書に明示されているものは，ノンスリップシート及び壁紙などのシートであるといえる。


他方で，①本件出願当初明細書には，「本発明」は，直定規とカッターナイフを使用してノンスリップシートなどを切断する従来の道具には，光の向きや照度により見づらく，きれいに切断しにくいという欠点があったため，そのような欠点をなくすことを課題とし，その課題を解決するものであること（段落【０００４】，【０００６】），②「本発明」の「シートカッター」と従来からあるカッターナイフは，刃を切断しようとする箇所に沿って移動させて切断対象物を切断するという点で，同じ作用を有するものであり，また，本件出願当初明細書には，「本発明」の「シートカッター」が，別紙図面の図３に示すように，「カッターナイフの刃」を備えていることが示されていること（段落【０００５】，図１ないし３等），③カッターナイフの切断対象物は，シートに限られず，刃を切断しようとする箇所に沿って移動させて切断することができるもの全般に及ぶことは，広く一般的に知られた事項であることに照らせば，本件出願当初明細書記載の「シートカッター」は，その切断手段の構成上，シート以外の対象物であっても，刃を切断しようとする箇所に沿って移動させて切断することのできるものであれば当該対象物の切断の用途に用いることができることは，本件出願当初明細書の記載から自明であるといえる。
そして，本件補正後の請求項１記載の「カッター」は，本件出願当初明細書記載の「シートカッター」と同様，ガイド板を有し，ガイド板から刃を出した状態で切断対象物を切断するものであって，切断手段の構成という点では上記「シートカッター」と同じであり，その切断対象物は，シートに限定されないが，あくまでも，刃を切断しようとする箇所に沿って移動させて切断することができるものしか切断することができないことは明らかであるから，本件出願当初の請求項１の「シートカッター」と比べて切断対象物の範囲が無制限に広がるというものではない。以上によれば，本件補正事項１に係る補正は，本件出願当初明細書のすべての記載を総合することにより導かれる技術的事項との関係において，新たな技術的事項を導入しないものであると認められるから，本件出願当初明細書に記載した事項の範囲内においてする補正であるといえる。
したがって，本件補正事項１に係る本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしているものと認められるから，本件審決の判断に誤りはない。
(ウ)これに対し原告は，本件審決は，まず，本件出願当初明細書に開示された「シートカッター」の意味を考察し，次に，本件補正後の特許請求の範囲の「カッター」の意味を考察すべきであるという検証手続を踏むことなく，本件補正事項１に係る本件補正が特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしているかどうかを判断している点において，その判断手法に誤りがあり，また，本件出願当初明細書には，一つの道具としての「シートカッター」は記載されているが，社会通念上一般的な「カッター」は記載されていないという事実について何ら合理的な説明をすることなく，本件補正後の「カッター」は，本件出願当初明細書の記載の範囲内において解釈される「カッター」であり，概念的に「シートカッター」を含み得るとした判断内容自体にも誤りがあるから，本件補正事項１に係る本件補正は，新規事項に当たるとはいえず，同項に規定する要件を満たしていないとはいえないとした本件審決の判断は誤りである旨主張する。
しかしながら，前記(ア)及び(イ)認定のとおり，本件補正事項１に係る本件補正は，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしているものと認められるから，本件審決の判断はその結論において誤りはなく，また，本件審決の判断手法の適否は，本件審決の結論に影響を及ぼすものではない。
したがって，原告の上記主張は，理由がない。
イ本件補正事項２について
原告は，本件審決は，本件補正事項２（本件出願当初の請求項１に「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」を追加して補正した事項）について，機能的に表現された「前記本体と可動的に接続されたガイド板とを有し，」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」の意味を考察すれば，本体をガイド板に対して傾け，カッターナイフの刃を出し得る構成，すなわち，シャフトを中心にガイド板に対して本体の傾斜角度を変更し得る手段であるものと解することができ，それ以外のものは含まれないものとみられる旨の原告の主張のとおりの解釈をしたにもかかわらず，結論として，本件補正事項２に係る本件補正は，新たな技術的事項を導入するものではないから，新規事項の追加に当たらず，特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえない旨判断したのは誤りである旨主張する。しかしながら，本件審決における本件補正事項２の解釈を前提とすれば，本件補正後の「可動的に接続された」及び「前記本体が前記ガイド板に対して動く」とは，本件出願当初明細書の記載の範囲内において解釈されるものであるとして，本件補正は新たな技術的事項を導入するものではないとした本件審決の判断に論理矛盾は認められないし，また，原告は，本件審決における本件補正事項２の解釈そのものに誤りがあることを主張するものではないから，原告の上記主張は，採用することができない。
(3)小括
以上のとおり，本件補正事項１及び２に係る本件補正は特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえないとした本件審決の判断に誤りはないから，原告主張の取消事由１は理由がない。２取消事由２（サポート要件及び明確性要件の判断の誤り）について(1)原告は，本件審決は，本件補正事項１及び２は，いずれも本件出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものであって，新規事項ではないから，本件特許発明の特許請求の範囲の記載は，新規事項を含むものであって，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えるものであり，サポート要件に適合しないものであるとする原告の主張は理由がない旨判断したが，本件補正事項１及び２は，本件出願当初明細書に記載された事項の範囲内のものとはいえず，新規事項に当たるから，本件審決の上記判断は誤りである旨主張する。しかしながら，前記１(3)のとおり，本件補正事項１及び２に係る本件補正は特許法１７条の２第３項に規定する要件を満たしていないとはいえないとした本件審決の判断に誤りはなく，原告の上記主張は，その前提において，採用することができない。


平成２８年（う）第１０７９号邸宅侵入，公然わいせつ被告事件平成２９年４月２７日大阪高等裁判所第１刑事部判決
主文
原判決を破棄する。
被告人は無罪。
理由
本件控訴の趣意は，弁護人久保田共偉作成の控訴趣意書に記載されたとおりであり，これに対する答弁は検察官竹中ゆかり作成の答弁書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。
論旨は，事実誤認の主張である。
第１控訴趣意について
１控訴趣意の要旨
原判決は，被告人が，原判示の邸宅侵入，公然わいせつを行ったとの事実を認定して，有罪としたが，被告人はそのような行為を行っておらず，無罪であるから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２当裁判所の判断
本件公訴事実の要旨
本件公訴事実の要旨は，「被告人は，正当な理由がないのに，平成２７年２月２２日午後９時４１分頃，原判示のマンション（以下「本件マンション」という。）に，１階オートロック式の出入口から住人に追従して侵入し，その頃，同マンション１階通路において，不特定多数人が容易に認識し得る状態で，自己の陰茎を露出して手淫し，引き続き，同マンション２階通路において，前同様の状態で，自己の陰茎を露出して手淫した上，射精し，もって公然とわいせつな行為をした」というものである。
原審の経過等
ア原審において，被告人は，本件犯行を行っておらず，防犯カメラの画像に残された犯人が着用していた帽子や眼鏡は持っていないなどと供述して，犯罪の成立を争った。
イ原審の証拠構造
本件犯行そのものに関する証拠
本件犯行そのものに関する証拠として，本件犯行を目撃したという本件マンションの住人の警察官調書（原審甲２），精液様のものが本件マンション２階通路から採取されたこと等を記録した本件マンションの実況見分調書（原審甲５），上記精液様のものは精液であるとする鑑定書（原審甲７），犯行状況を撮影した防犯カメラの映像を録画したＤＶＤを添付した捜査報告書（原審甲１０）等が取り調べられた。
被告人と犯行を結びつける証拠
ａ証拠方法
被告人と犯行を結びつける証拠としては，被告人の自白や目撃者の犯人識別供述はなく（被告人が犯行直後に犯行を自白した弁解録取書はあるようであるが，検察官が被告人質問中で言及しているだけで，証拠請求はされておらず，また，上記目撃者は犯人の識別供述をしていない。），上記精液様のもののＤＮＡ型が被告人のＤＮＡ型と一致するとする下記２つの鑑定のみである。捜査段階に大阪府警察本部刑事部科学捜査研究所（以下「科捜研」という。）所属のＡ（以下「Ａ鑑定人」という。）によって行われた上記精液様のもののＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書（原審甲７）及び同人の原審公判供述（以下「Ａ鑑定」という。）並びに科捜研所属のＢによって行われた被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書（原審甲９）及び同人の原審公判供述（以下「Ｂ鑑定」という。）
⒝原審段階で甲大学医学部教授Ｃ医師（以下「Ｃ鑑定人」という。）によって行われた上記精液様のものと被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型鑑定の結果を記載した鑑定書２通（原審職２，３）及び同人の原審公判供述（以下「Ｃ鑑定」という。）
ｂ鑑定の手法及びその結果
各鑑定の手法及びその結果等は以下のとおりである。
Ａ鑑定及びＢ鑑定
大阪府堺警察署所属警察官が，本件直後に，本件マンションの２階通路上に貯留していた精液様のもの（以下「本件現場資料」という。）を綿棒（以下「本件綿棒」という。）で採取し，滅菌バッグに封入した上，一旦，同警察署の証拠品係の冷蔵庫に保管し，鑑定のため科捜研に持ち込んだ。
Ａ鑑定人は，本件綿棒の一部を切り取って精液検査を行い，さらに，残部の一部を切り取って，本件現場資料につき，Ｉｄｅｎｔｉｆｉｌｅｒ   Ｐｌｕｓ（以下「ＩＤＰ」という。）により，ＳＴＲ型検査及びアメロゲニン型検査を行った。その結果は，１５座位のＳＴＲ型及びアメロゲニン型の全てについて，Ｂ鑑定による被告人の口腔内細胞のそれと一致した。
⒝Ｃ鑑定
Ｃ鑑定人は，本件綿棒の残部を２か所切り取り，一般的な抽出キットと，膣内容を拭った資料（膣スワブ）専用キットを使用して，各別に，本件現場資料につき，ＤＮＡ抽出処理を行った上，それぞれについてＩＤＰによりＳＴＲ型検査及びアメロゲニン型検査を行った。その結果は，Ｃ鑑定人が別途行った被告人の口腔内細胞についての検査の結果と，１４座位のＳＴＲ型とアメロゲニン型は一致したものの，Ｄ１９Ｓ４３３の座位については，本件現場資料のアリール型は「１４，１５．２，１４．２」だったのに対し，被告人の口腔内細胞のそれは「１４，１５．２」であり，本件現場資料には，被告人の口腔内細胞にはない「１４．２」が含まれていた。なお，Ｂ鑑定においても，被告人の口腔内細胞のＤ１９Ｓ４３３座位のアリール型は「１４，１５．２」であり，Ａ鑑定における本件現場資料の同座位のアリール型も同様であって，いずれも「１４．２」は含まれていない。上記のとおり，Ｃ鑑定の検査結果は，Ｄ１９Ｓ４３３座位のアリール型に関して，本件現場資料にはアリール型「１４．２」が含まれるのに対して，被告人の口腔内細胞にはそれが含まれない点で異なっているが，同鑑定では，これは，本件現場資料が生殖細胞であることから，精子のもとになる精原細胞が出来る過程で１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成され，それが減数分裂して精子となったことによるものと考えられ，本件現場資料のＤＮＡ型は，被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型と同じと判定されるから，本件現場資料は被告人に由来するといえるとされている。
ウ原審弁護人の主張


原審弁護人は，Ｃ鑑定は，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に被告人の口腔内細胞にはないアリール型「１４．２」が含まれているのは，精原細胞が出来る過程で１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成され，それが減数分裂して精子となったことによるものと考えられると説明しているが，被告人に変異精原細胞が生じていることを裏付ける根拠はなく，Ｃ鑑定人の説明によっても，そのようなことが起こるのは真実の父子何万組に１件というのだから，そのような確率のものを，具体的根拠がないまま本件に当てはめることはできず，本件現場資料には他者のＤＮＡが混在している可能性が否定できないから，被告人と犯人が同一であると認定することはできないと主張した。
原判決の判断
原判決は，関係証拠によれば，何者かが本件犯行を行ったことが認められるとした上，Ｃ鑑定人はＤＮＡ型鑑定を実施する上で十分な知識を有していると認められ，Ｃ鑑定の内容にも特段不合理な点はないとして，同鑑定の信用性を肯定し，原審弁護人の主張を排斥して，被告人が本件犯行を行ったと認定した。
当審の経過等
ア被告人が原判決を不服として控訴をし，原判決はＣ鑑定の評価を誤っており，本件現場資料は混合資料の可能性があると主張した。
当審では，検察官及び弁護人が証拠請求した文献（当審検書１，当審弁１）を取り調べ，さらに，Ｃ鑑定人の証人尋問（当審検人１）を実施した。なお，検察官は，捜査段階の被告人の供述調書について，証拠請求をする予定はない旨釈明した。
イＣ鑑定人は，当審公判廷において，次のとおり供述した。「Ａ鑑定と異なる型が検出されたのは，検査した綿棒の部位が違うからである。精液は血液などのように一様に混ざっているものではなく，ある部分には，新たに生じた変異を持った細胞が偏って存在しているが，他の部分にはそれが存在しないことは十分あり得る。」
「１５の座位については，それぞれ大体１０種類以上のアリール型が存在する。したがって，親子や一卵性双生児でない任意の２人を検査した場合，確率的に，どの座位においても２種類以上のアリール型がないというようなことはあり得ない。必ず，３種類，最大４種類のアリール型が検出される。本件において，Ｄ１９Ｓ４３３座位についてだけ３種類のアリール型が検出され，他の１４の座位の中に３種類以上のアリール型が検出されたものがないことは，本件現場資料が１人分由来であることを示している。採取元が配偶子であることを考えれば，新規に生じた変異と考えるべきである。」
「１５種類の座位のうち，１４種類が同じだけれども最後の１種類が違うという事例を経験したことはないし，計算上，そういうことはまずないと思う。」「日本人集団における型の出現頻度を調べたデータを使えば，１５座位について一致した場合それぞれの座位で最もありふれた型を持った個人の存在頻度ですら計算上４兆７０００億分の１になる。したがって，１５のうち１つが矛盾するのであれば，１４だけを使うという考え方もあるが，それでは非科学的になるから，他の検査キットを用いるというのが鑑定の基本的な態度になる。今回は，警察の鑑定によって本件現場資料が精子であることは証明されているため，変異であると考えられるから，ＩＤＰによる検査で十分と判断し，それ以上の検査をしなかった。」
当裁判所の判断
Ｃ鑑定及び当審におけるＣ鑑定人の説明をもってしても，本件現場資料が混合資料である疑いを払拭することができず，被告人が本件犯行を行ったことについては合理的疑いが残るから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
その理由は，以下のとおりである。
ア本件において，被告人の犯人性を立証するための証拠は，本件現場資料について行われたＤＮＡ型鑑定であるＡ鑑定及びＢ鑑定とＣ鑑定のみである。したがって，被告人と犯人の同一性は，上記鑑定の信頼性にかかっている。このうち，Ａ鑑定及びＢ鑑定の結果自体には，特に疑問な点はない。しかし，一般には，資料が１人分由来のものであれば，１つの座位に３種類以上のアリール型が出現することはないのに，Ｃ鑑定においては，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に３種類のアリール型が出現しており，かつ，本件現場資料が採取されたのは，本件マンションの通路上という，ＤＮＡの混合が生じてもおかしくない場所であるから，本件現場資料には，２人分以上のＤＮＡが混入しているのではないかとの疑いが生じる。そして，その疑いが払拭されない限り，Ａ鑑定も，混合資料の一部が当初のオリジナルな型以外の形式で再現されたものである可能性を否定できないことになるから，結局，上記Ａ鑑定の信頼性も，Ｃ鑑定の信頼性にかかっている。
イＣ鑑定及びＣ鑑定人の当審公判供述によると，本件現場資料のＤ１９Ｓ４３３座位に３種類のアリール型が出現しているにもかかわらず，本件現場資料が１人分由来のものであり，かつ，そのＤＮＡ型がＤ１９Ｓ４３３座位にアリール型「１４．２」を持たない被告人の口腔内細胞のＤＮＡ型と一致するとする根拠は，結局，次の点に要約できるものと理解できる。
本件現場資料では，Ｄ１９Ｓ４３３座位以外の１４の座位から３種類以上のアリール型が検出されていないところ，他人のＤＮＡが混合しているのに，他の１４の座位から３種類以上のアリール型が出現しないというのは，１４の座位全てが一致する別人が存在するということで，確率の上でも，これまでの経験からも考えられないから，本件現場資料は，１人分由来のものと見るべきである。本件現場資料は精子であるところ，精子のもとになる精原細胞については，一定割合で，反復単位が１反復単位分抜けた変異精原細胞が形成されるから，これが減数分裂することにより，反復単位が１反復単位分抜けた精子が形成されることがあるが，被告人の体細胞のＤ１９Ｓ４３３座位のアリール型は「１４，１５．２」であるから，本件現場資料から検出されたアリール型「１４．２」はそのような変異により生じたものと考えられる。
ウしかし，上記説明は，刑事裁判の事実認定に用いるためのものとしては，十分なものとはいえない。
性双生児でない任意の２人を検査した場合，


１４種類の座位が一致し，１種類の座位のみが一致しない確率が相当に低いことは，Ｃ鑑定がいうとおりであろう。したがって，本件現場資料が，1人分に由来する可能性が高いこともＣ鑑定がいうとおりだと思われる。しかし，仮に，本件現場資料が，混合資料だとしたら，混合する資料のＤＮＡ型や資料の量のいかんにかかわらずそのように言えるかは疑問である。すなわち，混合した資料の数や量次第では，１５の座位全てにおいて，混入したＤＮＡの全ての型が一様に同程度の鮮明さで検出されるとは限らないのではないか，換言すれば，混入したいくつかのＤＮＡの量に差異があれば，中には微量のため検出されないアリール型が生じるのではないか，また，逆に，重畳効果により１つの資料に含まれる以上にその存在が強調されるアリール型もあるのではないか，その結果，外観上，多くの座位で一人分に由来するように見える，もととなるＤＮＡ型とは異なるＤＮＡ型が出現・検出される可能性があるのではないかなどという疑いを禁じ得ない。Ｃ鑑定は，資料が混合された場合，そこに含まれるアリール型が全て同様に検出されることを前提としているものと思われるが，そのように考えるべき明確な根拠は示されていない。のみならず，Ｃ鑑定のこの点に関する見解は，若干場面を異にするとはいえ，１５座位のうち１４座位のアリール型が一致すれば同一性を肯定するという考えを前提とするものということができ，もちろん，こうした見解も十分あり得るものと思われるが，現在の刑事裁判の実務は，ＩＤＰによるＤＮＡ型検査の結果を人の同一性識別に使用するためには，１５座位のアリール型の一致を求めるという慎重な運用をしているのが一般と思われるから，この見解は，現在の実務の一般的な運用を超えるものがあるようにも思われ，他に，十分な根拠がない限り，直ちには採用し難いものと考えられる。
原細胞で突然変異が起こる可能性があり，また，その場合，反復単位が１反復単位分抜けた精子が形成される可能性が高いことについては，同旨の文献も存在しており（当審検書１，同弁１），Ｃ鑑定の説明は，本件の状況をよく説明するものということができる。しかし，Ｃ鑑定においても，それ以上に，本件において，突然変異が生じたことを積極的に示す根拠は示されていない。上記文献の中には，そのような突然変異が起こる確率は１座位につき０．２％程度とするものもあり，１５座位全体として見ても，突然変異が起こる確率はさほど高いものではないと考えらえるから，他にこれが生じたことを認めるに足りる積極的な根拠がないのに，本件において，そのような現象が起きたと断じることには躊躇を感じざるを得ない。そして，実際，本件において，そのような積極的根拠は見当たらないし，被告人の精原細胞に突然変異が起きているものがあることを裏付ける証拠もない。なお，Ｃ鑑定人は，同鑑定人が鑑定の対象とした資料が精子であることを前提に上記のような説明をしているが，同鑑定人自身は，本件現場資料が精子であるかどうかの検査はしておらず，確かに，Ａ鑑定人は，本件綿棒の一部を切り取って，細胞を染色した上で，顕微鏡で確認したところ，精子以外に特異な細胞を認めなかったと供述しているが（Ａ鑑定人の原審公判供述），現に本件現場資料についてのＡ鑑定とＣ鑑定の検査結果は異なっているのだから，本件現場資料が均一なものであるとの保証はなく，Ｃ鑑定で用いたＤＮＡ抽出方法も，膣内容を拭った資料（膣スワブ）専用キットを用いた場合ですら，主に精子核ＤＮＡが回収できるというにすぎないものであるから（鑑定書（原審職２）），上記前提が確実に成り立つものであるかも疑問である。
Ｃ鑑定の上記説明は，本件現場資料が被告人の精液に由来するものだとした場合，本件現場資料は被告人に由来するものであるとのＣ鑑定の最終結論を矛盾なく説明するものではあるけれども，本件現場資料が混合資料である可能性を，合理的疑いなく排除できるだけの積極性まで有するものではないといわざるを得ない。
エ結語
以上によれば，Ｃ鑑定及び当審におけるＣ鑑定人の説明をもってしても，本件現場資料が混合資料である疑いを払拭することができず，被告人が本件犯行を行ったことについては合理的疑いが残るから，本件公訴事実については，証明が十分でないといわざるを得ない。それなのに，原判決は，被告人が本件犯行を行ったと認定したから，原判決には判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認があるといわざるを得ない。
論旨は理由がある。
第２破棄自判
そこで，刑訴法３９７条１項，３８２条により原判決を破棄した上，同法４００条ただし書により，被告事件について，当裁判所において更に次のとおり判決する。本件公訴事実の要旨は，前記のとおりであるが，前記のとおり，同事実については犯罪の証明がないから，刑訴法３３６条後段により被告人に対し無罪の言渡しをする。
よって，主文のとおり判決する。
平成２９年４月２７日
大阪高等裁判所第１刑事部
裁判長裁判官    福   崎   伸一郎
裁判官    野口卓   志
裁判官    酒井英   臣


平成２９年４月２７日判決言渡同日判決原本領収    裁判所書記官平成２８年(ワ)第２８１８号特許権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年３月１４日
判決
原      告                  株式会   社岡田   製作所同訴訟代理人弁護士            冨宅   恵同                            西村   啓同補佐人弁理士                髙山嘉   成被        告                 Ｐ１同訴訟代理人弁護士            山本健   策同                            草深充   彦同補佐人弁理士                石川大   輔被        告                  株式会   社日本   アシス   ト同訴訟代理人弁護士         山   本   彼一郎
主文
１被告株式会社日本アシストは，別紙物件目録記載の臀部拭き取り装置及びそれを用いた温水洗浄便座を製造してはならない。２原告の被告株式会社日本アシストに対するその余の請求及び被告Ｐ１に対する請求はいずれも棄却する。
３   原告と   被告株   式会社   日本ア   シスト   との間   の訴訟   費用は   ，これ   を５０分し，その４７を原告の負担とし，その余を被告株式会社日本アシストの負担とし，原告と被告Ｐ１との間の訴訟費用は原告の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，別紙物件目録記載の臀部拭き取り装置及びそれを用いた温水洗浄便座を製造，使用，販売，又は販売の申出をしてはならない。２被告らは，前項記載の臀部拭き取り装置を廃棄せよ。３被告Ｐ１は，原告に対し，１３２２万７６００円及びこれに対する平成２８年４月７日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記本件特許権を有する原告が，被告ら製造に係る別紙物件目録記載の臀部拭き取り装置が本件特許権に係る特許発明の技術的範囲に属するとして，被告らに対し，特許法１００条１項に基づき，同臀部拭き取り装置等の製造，販売及び販売の申出(以下「製造，販売等」という。)の差止め，同条２項に基づき同臀部拭き取り装置の廃棄を求めるとともに，被告Ｐ１に対し，特許権侵害の不法行為に基づき，損害賠償として１３２２万７６００円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年４月７日(訴状送達の日の翌日)から支払済みまで年５％の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の前提となる事実(争いのない事実，並びに後掲各証拠及び弁論の全趣
旨により容易に認められる事実)
(1)当事者
ア原告は，介護・健康用品の製造，販売等を業とする株式会社である。イ被告Ｐ１は，Ｐ２の屋号で介護用の臀部拭き取り装置(ロボット便座)の研究・開発を行う者であり，原告の有する特許権のうち後記本件発明の発明者である。ウ被告株式会社日本アシスト(以下「被告日本アシスト」という。)は，被告Ｐ１と共同して温水洗浄便座を使用した臀部拭き取り装置の製造，販売を計画していた株式会社である。
(2)本件特許
原告は，次の特許に係る特許権(以下，「本件特許権」といい，該特許の特許請求項１に係る発明を「本件発明１」，同請求項２に係る発明を「本件発明２」，同請求項３に係る発明を「本件発明３」，同請求項４に係る発明を「本件発明４」，同請求項５に係る発明を「本件発明５」といい，併せて「本件発明」という。)を，有している(甲1，甲２)。
ア登録番号      特許第５８６３０８１号
イ発明の名称    臀部拭き取り装置
ウ原出願日      平成２２年９月１６日
エ分割出願日    平成２７年１０月２７日
オ優先日       平成２１年９月１７日(特願２００９-２１５８４４)平成２１年１２月１６日(特願２００９－２８５７１９)
平成２２年３月１日(特願２０１０－４４０８１)
カ登録日       平成２８年１月８日
キ特許請求の範囲
【請求項１】
トイレットペーパーで臀部を拭く臀部拭き取り装置であって，前記トイレットペーパーで前記臀部を拭き取るための拭き取りアームと，前記拭き取りアームを駆動させる拭き取りアーム駆動部とを備え，
前記拭き取りアーム駆動部は，
便器横で，前記拭き取りアームを前後に直線的に移動させるための前後駆動部
と，
前記拭き取りアームを回動させて移動させるための回動駆動部とを含むことを特徴とする，臀部拭き取り装置。
【請求項２】
前記拭き取りアームは，前記トイレットペーパーを掴むための掴み先端部を含むことを特徴とする，請求項１に記載の臀部拭き取り装置。
【請求項３】
前記拭き取りアームは，前記拭き取りアームと前記掴み先端部とを連結する連結
部を含み，
前記掴み先端部は，前記連結部の軸方向の中心からずれた位置に取り付けられていることを特徴とする，請求項２に記載の臀部拭き取り装置。
【請求項４】
前記掴み先端部は，取り外しが可能であることを特徴とする，請求項２に記載の臀部拭き取り装置。
【請求項５】
前記前後駆動部は，プーリーとベルトからなり，
前記回転駆動部は，モータからなることを特徴とする，請求項１～４のいずれかに記載の臀部拭き取り装置。
(3)ロボット便座β
ア被告日本アシストは，厚生労働省障害者自立支援機器等開発促進事業の費用助成を受けて別紙物件目録記載の臀部拭き取り装置(以下「ロボット便座β」という。)を，本件特許が登録される前である平成２７年１０月頃までに開発し製造した。イ本件発明１ないし同５とロボット便座βの構成の対比は，それぞれ別紙対比表(本件発明１)ないし同（本件発明５）のとおりであり，ロボット便座βの構成は，本件発明１ないし同５の構成要件をそれぞれ充足するものであるから（本件発明５との関係においては，本件発明１の構成要件すべてと構成要件Ｋ，Ｌからなる構成要件を充足する。），ロボット便座βは本件発明１ないし同５の技術的範囲に属する。
(4)ロボット便座βの展示行為
被告らは，本件特許登録前に製造したロボット便座βを，以下のとおり展示等した。


ア平成２７年１０月７日から９日にかけて東京ビッグサイトにおいて開催された「国際福祉機器展２０１５」において，出展者を被告日本アシストとしてロボット便座βが展示された。なお，同展示については，被告日本アシストが開設するウェブサイトの同月１３日のブログのページにおいて，同展示時の様子を示すロボット便座βの外観写真とともに，同展示をしてきた旨の記事が掲載されていた(甲１０)。
イ平成２８年１月２１日，２２日，岡山コンベンションセンターにおいて開催された「おかやま健康・介護フェア」において，出展者を被告日本アシストとしてロボット便座βが展示された(甲４１，甲４２)。
ウ平成２８年２月１２日，ＴＯＣ有明ＷＥＳＴホールにおいて開催された公益財団法人テクノエイド協会主催の「障害者自立支援機器「シーズ・ニーズマッチング交流会２０１５」」において，被告日本アシストを出展者としてロボット便座βが２台展示された。また，公益財団法人テクノエイド協会のウェブサイトの「障害者自立支援機器「シーズ・ニーズマッチング交流会２０１５」」のページには，平成２８年１月１５日以降，同交流会で展示予定の機器としてロボット便座βの外観写真が掲載されていた(甲７，甲８)。
エ平成２８年４月２１日から同月２３日にかけてインテックス大阪において開催された「バリアフリー２０１６」において，被告日本アシストが設置したブースにおいては，来客者に対し，タブレット端末を用いてロボット便座βの動作状況を示す動画が示された(甲３７ないし甲４０)。
２争点
(1)ロボット便座βの展示による本件特許権侵害の成否(争点１)
(原告の主張)
被告らは，上記第２の１(4)のとおり，ロボット便座βを展示したが，いずれの機会においてもロボット便座βが，平成２８年８月に販売予定であることを説明等しており，そのほか価格の見込みであるとか，介護機器としての認定を受ける予定等の譲渡を前提とする説明をしている。
したがって，各展示会の趣旨が直接には商品の販売会でないとしても，被告らが「譲渡等のための展示」をしていたといえる。
(被告らの主張)
「譲渡等のための展示」とは，あくまでも特許製品の譲渡等(譲渡及び貸渡し)を目的とする展示を指すと解される。
これに対し，上記第２の１(4)の各展示会は，製品を販売する機会でないことはもとより，既に販売している製品を対象とするものではなく，現に展示されたロボット便座βは，まだ改良を要する段階の製品であって譲渡の対象となる製品でもない。また，たとえば同(4)ウのＴＯＣ有明ＷＥＳＴホールにおける展示会の開催趣旨は，「開発や改良を行う機器の展示を行うとともに，障害当事者と企業・研究者，政府系の研究開発支援機関等が一堂に会し，体験や交流を通じて，良質な支援機器の開発，さらにはこの分野への新規参入の促進を図」るなどとされているものであって，このような各展示会への展示は「譲渡等のための展示」といえない。
(2)差止請求及び廃棄請求の成否(争点２)
(原告の主張)
被告らは，展示に用いた製造済みのロボット便座βから部品等を取り外したから，既にロボット便座βは存在しないと主張するが，被告らが取り外した駆動装置の部品は，いずれも市販されているものであり，当該部品を入手して再構成することは，極めて容易である。
さらに，被告らは，厚生労働省障害者自立支援機器等開発促進事業の費用助成を受けてロボット便座βを２台製造したところ，当該助成金返還を回避するために，各ロボット便座βを廃棄しないと宣言し，現在においても各ロボット便座βが廃棄された状態ではないと主張しているから，被告らが上記助成金受領との関係で，再び，部品を取り外した状態のロボット便座βを，いずれも稼働できる状態，すなわち本件特許権を侵害する製品として製造する可能性がある。したがって，被告らがなお本件特許権を侵害するおそれがあることは明らかであり，差止請求のみならず，廃棄請求も認められなければならない。
(被告らの主張)
特許権に基づく差止請求が認められるためには，現に(事実審の口頭弁論終結時までに)侵害行為がなされているか，または将来，侵害行為がなされるおそれがなければならない。
しかしながら，原告が問題とするロボット便座βの展示は過去に行われた行為であって現に行われているわけではない。
また，製造していたロボット便座βの２台のうち，１台は回動駆動部並びにこれを駆動させるのに必要なモータ及び配線等が取り外されているし，もう１台についても平成２８年１２月５日に回動駆動部が取り外されるなど改造が施され，現時点では，もはや「ロボット便座β」は存在しない。
したがって，ロボット便座βの製造，使用，販売及び販売の申出によって現に本件特許権が侵害されているわけではなく，かつ，将来，ロボット便座βの製造，使用，販売及び販売の申出によって本件特許権が侵害されるおそれも存在しない以上，原告の差止請求には理由がなく，またロボット便座βを対象とする廃棄請求にも理由がない。
(3)原告の損害額(争点３)
(原告の主張)
ア原告と被告Ｐ１は，本件発明の実施品である２０１３年型キレット試作品に関する製造委託契約を締結し，当該委託契約に基づき原告は被告Ｐ１に対して，平成２５年３月１１日から同年１０月１０日にかけて１０回に分けて合計１３５５万９２５１円を支払った。
イ２０１３年型キレット試作品に関する製造原価は３３万１６５１円であるところ，被告Ｐ１が実施品１台を製造するに当たって得る利益は１３２２万７６００円であるから，この被告Ｐ１が得る利益は，被告Ｐ１による本件特許権の侵害により原告が受ける損害の額と推定される。
(被告Ｐ１の主張)
ア原告は，原告が被告Ｐ１との間の本件発明の実施品の試作品の製造委託契約に基づき被告Ｐ１に対し合計１３５５万９２５１円を支払ったこと，及び同試作品の製造原価が３３万１６５１円であることを前提に，被告Ｐ１が本件発明の実施品１台を製造するに当たって得る利益は１３２２万７６００円であり，同金額が原告の損害と推定される旨を主張しているが，これが本件特許権侵害による原告の損害と推定される理由は明らかでない。
イ本件において，原告は，不法行為による損害賠償請求が認められるための要件である本件特許権侵害による損害の発生も，それが被告Ｐ１の本件特許権侵害行為と因果関係があることを主張立証しているわけではないし，仮に本件に特許法１０２条の各規定を適用してみたとしても，本件において問題とされるのは侵害品の展示行為だけであるから，同規定を適用したとしても損害の額を算定することはできないから，原告の被告Ｐ１に対する損害賠償請求は理由がない。
第３当裁判所の判断
事案に鑑み，争点２から判断する。


１争点２について
(1)ロボット便座βが本件発明の技術的範囲に属すること，被告らがロボット便座βを２台製造したことは当事者間に争いがない。
しかし，被告らが同便座をそれ以外に製造した事実は認められず，また上記第２の１（4）の展示会等で展示したものの，これをそのまま直ちに市販することを計画したり，これにつき介護機器の認定のための手続を進めたりしている事実をうかがわせる証拠はない。
加えて被告らは，本件において，ロボット便座βが本件発明の技術的範囲に属することを認め，今後製造しない旨を原告に対して表明しているくらいであるから，以上のような事実関係のもとでは，被告らが，今後，本件ロボット便座βを製造，使用，販売，又は販売の申出をするなどするおそれを認めることは困難といわなければならない。
(2)ただ被告日本アシストは，ロボット便座βの開発のために厚生労働省障害者自立支援機器等開発促進事業の費用助成を受けた関係で，助成対象となったロボット便座βの保存義務を課せられ(弁論の全趣旨)，現に上記製造済み２台のロボット便座βを保管していたが，証拠(乙５，乙６)によれば，それにもかかわらず，本件訴訟係属中に，保存していた上記製造済み２台のロボット便座βにつき，うち１台については回動駆動部並びにこれを駆動させるのに必要なモータ及び配線等を取り外し，もう１台についても，回動駆動部を取り外してしまって，いずれももはやロボット便座βとはいえない状態にしていることが認められる。被告日本アシストは，このように製造済みのロボット便座βを本件発明の技術的範囲に属しない状態にすることにより，展示等のおそれもないことをいわんとしているように考えられるが，上記状態では上記公法上の保存義務を果たしているといえないことは明らかであるから，むしろ，このことにより被告日本アシストには，関係官庁から保存義務を果たしていることの確認を求められた場合に，上記状態のロボット便座βに取り外した部品を取り付けるなどして製品として完成させるおそれが生じているものといわなければならず，被告日本アシストが部品を取り外した状態のロボット便座βの部品を廃棄せずに所持していることも，そのような事態に備えていることを裏付けているといわなければならない。そして，被告日本アシストが，上記保存義務を果たしていることをいうためにロボット便座β２台を再度完成させた場合，それは，その事業のためにするものとなるから，部品取り外し済みのロボット便座β２台を再度完成させるという限度で，被告日本アシストには，ロボット便座βを業として生産するおそれがあるといわな
ければならない
(3)したがって，原告の被告らに対するロボット便座βの製造販売等の差止請求は，被告日本アシストに対する関係で製造の差止めを求める限度で理由があるということになるが，上記(1)に説示したところによれば，同被告の関係では，これより進んで完成したロボット便座βを使用，販売，又は販売の申出をするおそれは認められない。また，上記保存義務を課せられない被告Ｐ１の関係では，上記(1)に説示したとおり，同人に対する製造販売等の差止請求には理由がない。(4)以上に加え，被告日本アシストに対する関係では廃棄請求も問題となるが，原告が被告日本アシストに求める廃棄請求の対象は，別紙物件目録で構成が特定されるロボット便座βであるところ，当該ロボット便座βは，上述のとおり本件発明の構成要件を充足する要件となる部品が取り外されてしまっているというものである。
そうすると，これがロボット便座βに製造され得るものであったとしても，被告日本アシストは，現在，廃棄請求の対象として特定されたロボット便座βを所有しているということはできないことになる。
したがって，原告の被告日本アシストに対するロボット便座βの製造差止請求には理由があるといえるものの，廃棄請求の対象となるロボット便座βを現在所有しているわけではないことから，ロボット便座βの廃棄請求は理由がないといわなければならない。
２争点３について
原告は，被告らが，上記第２の２(3)のとおり，ロボット便座βを展示した行為を捉え，これが特許法２条３項１号の「譲渡等のための展示」に当たるとして，これによる本件特許権の侵害行為を理由に被告Ｐ１に対して損害賠償請求をしている（ロボット便座βが本件特許の技術的範囲に属すること，被告らがロボット便座βを２台製造したことは当事者間に争いがないが，その製造の時期は，本件特許が登録される前であるから当該製造行為は本件特許権侵害を構成しない。）。しかしながら，原告が損害と主張するところは，被告Ｐ１が原告との本件発明の実施品である２０１３年型キレット試作品に関する製造委託契約に基づき原告から支払を受けた金額から実施品製造に要した原価を控除した１３２２万７６００円が損害額と推定するものであるが，その推定する根拠は明らかではなく，およそ当該支払がロボット便座βの展示行為と因果関係にある損害と認めることはできない。そのほか，被告らによる展示が，「譲渡のための展示」であるとしても，被告らがこれにより利益を得た事実は認められず，また原告の営業に影響を及ぼした事実も認められない以上，原告において損害発生について的確な主張立証をなさない本件において，そもそも原告に損害があったものと認定することはできない。したがって，争点１の被告らによる本件特許権侵害行為，すなわちロボット便座βの展示が「譲渡のための展示」に該当するかどうかを判断するまでもなく，原告の被告Ｐ１に対する損害賠償請求には理由がない。
３以上によれば，原告の被告日本アシストに対する請求は，ロボット便座β等の製造差止めを求める限度で理由があり，その余の請求はいずれも理由がないから，上記理由のある限度で認容し，その余の請求を棄却することとし，原告の被告Ｐ１に対する請求はすべて理由がないから，いずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき民事訴訟法６１条，６４条を適用して主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２１民事部
裁判長裁判官        森   崎   英   二
裁判官        大   川   潤   子
裁判官田原美奈子は，填補につき署名押印することができない。裁判長裁判官        森   崎   英   二
（別紙）
物件目   録
製品名ロボット便座β
但し，別紙図面に示し下記構成を有する被告ら製造にかかる臀部拭き取り装置
１図面の説明
図１臀部拭き取り装置１の機能的構成を示すブロック図。図２上記装置１の動作を示すフローチャート。
図３上記装置１の外観構造を示す斜め左前方からの斜視図。図４上記装置１の外観構造を示す斜め右前方からの斜視図。図５上記装置１の外観構造を示す斜め右後方からの斜視図。図６上記装置１の外観構造を示す斜め左後方からの斜視図。図７筐体内に収容された内部機構を示す斜視図。
図８筐体内に収容された内部機構を示す平面図。
図９内部機構のみを示す斜め左前方からの斜視図。図１０内部機構のみを示す左側面図。
図１１内部機構のみを示す斜め右前方からの斜視図。図１２内部機構のみを示す右側面図。


図１３掴み先端部２ａが開いているときの様子を示す内部機構の斜視図。図１４掴み先端部２ａの近傍の拡大斜視図。
図１５開いている掴み先端部２ａにトイレットペーパー１７ａが載置されたときの様子を示す内部機構の斜視図（図２のＳ１０１に対応）。図１６拭き取りアーム２がトイレットペーパー１７ａを掴んだときの様子を示す内部機構の斜視図（図２のＳ１０１に対応）。
図１７トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２が第１センサ９ａの位置まで移動したときの様子を示す斜視図（図２のＳ１０２に対応）。
図１８トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２が回動して露出していくときの途中の様子を示す斜視図（図２のＳ１０３に対応）。図１９トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２が回動して露出した後の様子を示す斜視図（図２のＳ１０４に対応）。図２０トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２が回転して，臀部の前方位置を拭き取るときの様子を示す斜視図（図２のＳ１０５に対応）。
図２１トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２が第４センサ９ｄの位置まで移動したときの様子を示す斜視図（図２のＳ１０６に対応）。
図２２トイレットペーパー１７ａを掴んだ拭き取りアーム２の掴み先端部２ａが上向きになって，肛門付近を拭き取るときの様子を示す斜視図（図のＳ１０９に対応）。
図２３拭き取りアーム２の掴み先端部２ａが開いて下向きになり，トイレットペーパー１７ａを捨てるときの様子を示す斜視図（図２のＳ１１２に対応）。
図２４拭き取りアーム２の掴み先端部２ａを水平にしたときの様子を示す斜視図（図２のＳ１１４に対応）。
図２５拭き取りアーム２を臀部前方位置まで移動させたときの様子を示す斜視図（図２のＳ１１５に対応）。
図２６拭き取りアーム２を約４５度回転させたときの様子を示す斜視図（図２のＳ１１６に対応）。
図２７図２６の状態の後，拭き取りアーム２を収納したときの様子を示す斜視図（図１１９に対応）。
２符号の説明
１臀部拭き取り装置
２拭き取りアーム
２ａ掴み先端部（開閉部）
２ａ－１固定開閉部
２ａ－２可動開閉部
２ｂ連結部
２ｃワイヤ
２ｄスプリング
３拭き取りアーム駆動部
４前後駆動部
４ａギヤードモータ
５第１のサーボモータ（回動駆動部）
５ａモータ
５ｂエンコーダ
５ｃ回転軸
６第２のサーボモータ（上下駆動部）
６ａモータ
６ｂエンコーダ
７第３のサーボモータ（ワイヤ牽引部）
７ａモータ
７ｂエンコーダ
７ｃワイヤ牽引部材
８制御部
９ａ第１センサ
９ｃ第３センサ
９ｄ第４センサ
（注釈：第２センサは欠番）
１１プーリー
１２ベルト
１３移動台
１４回転台
１５筐体
１５ａ穴
１６嵩上げ部
１７ロール状のトイレットペーパー
１７ａ切断されたトイレットペーパー
１８便器
１９温水洗浄便座
２０パイプ
２１間隙
３構造の説明
以下の説明において，前後，上下，左右とは，図３に示す矢印で示した方向を指すものとする。
図３乃至図６に示すように，臀部拭き取り装置１は，筐体１５内に，その内部機構を備えており，筐体１５から温水洗浄便座１９の下部側に伸びている嵩上げ部１６を有する。
嵩上げ部１９は，便器１８と温水洗浄便座１９との間に設置されるようになっている。嵩上げ部１９は，温水洗浄便座１９の後部の温水洗浄装置の下部にのみ設けられており，便座の下部には設けられていない。これによって，便器１８と温水洗浄便座１９との間に間隙２１が形成されることとなる。温水洗浄便座１９に使用者が着座すると，温水洗浄便座１９は，斜め前方に傾き，温水洗浄便座１９の前端は，便器１８と当接することとなるが，嵩上げ部１９が存在するため，温水洗浄便座１９の後部から中ほどにかけての間隙２１は，維持されたままとなる。当該間隙から，拭き取りアーム２が露出することとなる。筐体１５は，ロール状のトイレットペーパー１７を載置できるようになっており，筐体１５に設けられた穴１５ａから，筐体１５内部に，トイレットペーパー１７を送り込むことができるようになっている。
図７及び図８に示すように，筐体１５内部には，拭き取りアーム２を駆動させるための内部機構が収容されている。図９乃至図１２に，内部機構の構造を示すと共に，図１に示すブロック図にて，内部機構の構成要素を示す。以下，図１及び図７乃至図１２を参照しながら，内部機構の詳細を説明する。臀部拭き取り装置１の内部機構は，拭き取りアーム２と，拭き取りアーム駆動部３と，制御部８と，第１センサ９ａと，第３センサ９ｃと，第４センサ９ｄとを備える（図１参照）。拭き取りアーム駆動部３は，ギヤードモータ４ａ・プーリー１１及びベルト１２からなる前後駆動部４と，第１のサーボモータからなる回動駆動部５と，第２のサーボモータからなる上下駆動部６と，第３のサーボモータからなるワイヤ牽引部７とを備える（図１参照）。前後駆動部４は，その回転軸がプーリー１１と連結している。二つのプーリー１１には，ベルト１２がかけられている。便器側には，筐体に固定されたパイプ２０が設けられており（図８参照），ベルト１２がパイプ２０の内部を貫通している。前後駆動部４が回転すると，プーリー１１にかけられているベルト１２が回転する。
回動駆動部５は，移動台１３の上に設置されている（図９乃至図１２参照）。移動台１３には，パイプ１２が貫通している。移動台１３は，ベルト１２に固定されているため，前後駆動部４の回転に合わせて，パイプ２０に沿って，前後に摺動できるようになっている。


回動駆動部５の回転軸５ｃには，回転台１４が固定されている（図１２参照）。回転台１４には，上下駆動部６及びワイヤ牽引部７が固定されている。回動駆動部５が回転すると，回転台１４が回動し，合わせて，拭き取りアーム２が回動するようになっている。
拭き取りアーム２は，切断されたトイレットペーパー１７ａを開閉して掴むための掴み先端部（開閉部）２ａと，パイプ状の連結部２ｂとを有する。掴み先端部２ａは，連結部２ｂの軸方向の中心からずれた位置であって，連結部２ｂの先端側に，略Ｌ字に折れ曲がるようにして取り付けられている。上下駆動部６には，拭き取りアーム２の連結部２ｂが取り付けられている。上下駆動部６が回転すると，連結部２ｂは，その軸中心に回転することとなる。連結部２ｂが，その軸中心に正逆に回転することにより，軸中心からずれて位置に取り付けられている掴み先端部２ａが上下に移動できるようになっている。図１３及び図１４に，掴み先端部２ａの詳細な構造を示す。図１３及び図１４に示すように，掴み先端部２ａは，固定開閉部２ａ－１と，可動開閉部２ａ－２とからなる。固定開閉部２ａ－１には，可動開閉部２ａ－２を挿入するための穴が設けられている。当該穴には，スプリング２ｄが挿入されている。スプリング２ｄは，常に，可動開閉部２ａが開く方向に力を加えている。可動開閉部２ａ－２には，ワイヤ２ｃが連結されている。ワイヤ２ｃは，連結部２ｄ内を貫通している。ワイヤ２ｃが牽引されることによって，可動開閉部２ａ－２が閉じて，固定開閉部２ａ－１と可動開閉部２ａ－２との隙間が狭くなることとなる。一方，ワイヤ２ｃの牽引が緩められると，可動開閉部２ａ－２は，スプリング２ｄの力によって，開くこととなり，固定開閉部２ａ－１と可動開閉部２ａ－２とに隙間ができることとなる。
第１センサ９ａ，第３センサ９ｃ，及び第４センサ９ｄによって，移動台１３の位置が検出されるようになっている。なお，第１センサ９ａ，第３センサ９ｃ，及び第４センサ９ｄについては，図１にのみ示すこととし，図７等では，図示を省略している。
第１センサ９ａは，移動台１３が臀部前方到着したことを検出できる位置に配置されている。第３センサ９ｃは，拭き取りアーム２が肛門付近を拭き取ることができる位置に，移動台１３が到着したことを検出できるように配置されている。第４センサ９ｄは，第３センサ９ｃよりも少し後ろの位置であって肛門付近を拭き取ることができる位置に，移動台１３が到着したことを検出できるように配置されている。すなわち，前から後にかけて，第１センサ９ａ，第３センサ９ｃ，第４センサ９ｄの順に配置されている。
第１センサ９ａ，第３センサ９ｃ，及び第４センサ９ｄの検出結果に基づいて，制御部８は，ギヤードモータ４ａのオンオフ及び正逆回転を制御する。第１乃至第３のサーボモータ５乃至７は，それぞれ，モータ５ａ乃至７ａの回転角度を検出するためのエンコーダ５ｂ乃至７ｂを含んでおり，エンコーダ５ｂ乃至７ｂが検出した信号に基づいて，制御部８が，モータ５ａ乃至７ａの回転角度を制御できるようになっている。
以下，図２を参照しながら，制御部８の動作を説明すると共に，合わせて，臀部拭き取り装置１全体の動きを図１５乃至図２７を参照しながら，説明する。なお，図２では，理解を容易にするために，臀部拭き取り装置１の動きを示した図１５乃至図２７を，ステップ番号と対応させて記載してある。拭き取り開始が使用者によって指示されると，臀部拭き取り装置１の動作が開始する。
まず，ステップＳ１０１において，制御部８は，ワイヤ牽引部７を駆動させて，ワイヤ牽引部材７ａを回転させ，ワイヤ２ｃの牽引を緩める。これによって，図１５に示すように，掴み先端部（開閉部）２ａが開いた状態となる。掴み先端部（開閉部）２ａの上に，切断されたトイレットペーパー１７ａが載置される。制御部８は，図１６に示すように，ワイヤ牽引部７を駆動させて，ワイヤ牽引部材７ａを逆方向に回転させ，ワイヤ２ｃを牽引し，掴み先端部（開閉部）２ａを閉じる。これによって，図１６に示すように，トイレットペーパー１７ａが掴み先端部（開閉部）２ａに掴まれることとなる。
次に，制御部８は，前後駆動部４を駆動させて，移動台１３を，第１センサ９ａの位置まで移動させる（ステップＳ１０２及び図１７）。第１センサ９ａの検出後，制御部８は，回転駆動部５を回転させて，回転台１４を回動させ，拭き取りアーム２を，間隙２１を介して，温水洗浄便座１９の下から，便器１８側に露出させる。（ステップＳ１０３並びに図１８及び図１９）。次に，制御部８は，上下駆動部６を駆動させて，拭き取りアーム２の連結部２ｂを軸中心に正逆に反復回転させ，掴み先端部（開閉部）２ａを上下させて，臀部の前方位置を拭き取る（ステップＳ１０５及び図２０）。臀部の前方位置の拭き取り後，制御部８は，前後駆動部４を駆動させて，掴み先端部（開閉部）２ａを上向きにした状態で，移動台１３を第４センサ９ｄの位置まで移動させて，肛門付近を拭き取る（ステップＳ１０６及び図２１）。次に，制御部８は，上下駆動部６を駆動させて，掴み先端部（開閉部）２ａを下向きにし（ステップＳ１０７），前後駆動部４を駆動させて，移動台１３を第３センサ９ｃの位置まで移動させる（ステップＳ１０８）。第３センサ９ａの位置まで移動した後，制御部８は，上下駆動部６を駆動させて，拭き取りアーム２の連結部２ｂを軸中心に正逆に反復回転させ，掴み先端部２ａを上下させて，肛門付近を拭き取る（ステップＳ１０９及び図２２）。次に，制御部８は，前後駆動部４を駆動させて，掴み先端部（開閉部）２ａを上向きにした状態で，移動台１３を第４センサ９ｄの位置まで移動させて，肛門付近を拭き取る（ステップＳ１１０）。


平成３０年６月２８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２９年（ワ）第１２０５８号商標権侵害行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年４月１９日
判決
原        告ジー・エス・エフ・ケー・シ
ー・ピー株式会社
被     告Ｙ
被     告株   式会社   国際建   機販売上記両名訴訟代理人弁護士・弁理士小      林    幸      夫上記両名訴訟代理人弁護士    弓削    田        博
河    部    康      弘
藤沼光   太
神田秀   斗
平田慎   二
同補佐人弁理士        葦    原    エ    ミ
角    田    智香    子
吉    田    麻実    子
関    原    亜希    子
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１被告らは，コンクリートポンプ車またはその部品に別紙被告標章目録記載の各標章（以下「被告標章」という。）を付して販売してはならない。２被告らは，被告標章を付したコンクリートポンプ車及びその部品を廃棄せよ。３被告らは，被告標章を付したコンクリートポンプ車及びその部品の販売に関する全ての営業活動及びマーケティング活動をしてはならない。４被告らは，被告らの日本語のウェブページ（（ＵＲＬは省略）及び（ＵＲＬは省略））から別紙商標権目録記載の商標（以下「本件商標」という。）及びこれに類似する商標を削除せよ。
５被告らは，毎日新聞（東京版）に別紙謝罪広告記載の謝罪広告を横１５．０ｃｍ，縦１段以上の大きさで１回掲載せよ。
６被告らは，被告らのウェブページ（（ＵＲＬは省略）及び（ＵＲＬは省略））に別紙謝罪広告記載の内容を１週間掲載せよ。
７被告らは，原告に対し，連帯して２１４０万円及びこれに対する被告Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）につき平成２９年４月３０日から，被告国際建機販売株式会社（以下「被告会社」という。）につき同年５月２日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，「ＫＣＰ」の文字からなる商標（本件商標）につき商標権を有する原告が，被告らによる被告標章が付された名刺の使用，被告標章が付されたコンクリートポンプ車の販売，及び被告標章のウェブページへの掲載が上記商標権を侵害すると主張して，被告らに対し，①商標法３６条１項及び同２項に基づき，被告標章を付したコンクリートポンプ車等の販売及び同販売に係る営業活動等の差止め，並びにコンクリートポンプ車等の廃棄，②同条１項に基づき，ウェブページ上の本件商標及びこれに類似する商標の削除，③同法３９条及び特許法１０６条に基づき，新聞及びウェブページにおける謝罪広告の掲載，④民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，損害賠償金２１４０万円及びこれに対する不法行為後の日（訴状送達の日の翌日。被告Ｙにつき平成２９年４月３０日，被告会社につき同年５月２日）から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の連帯支払を求める事案である。２前提事実（以下の各事実については，当事者間に争いがないか，後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
⑴当事者等
ア原告は，車両系建設機械の販売等を目的とする株式会社である。イ被告会社は，コンクリートポンプ車の製造，販売等を目的とする株式会社である。
ウＫＣＰジャパン株式会社（以下「ＫＣＰジャパン社」という。）は，コンクリートポンプ打設機械並びにその付属品及び部品の開発，製造，販売及び修理業務，同製品の輸出及び輸入業務等を目的とする株式会社であり，平成２７年７月２２日に設立された（乙１）。
被告Ｙは，同社の設立時から同年９月３０日まで，同社の代表取締役の地位にあった者である（乙１）。
エ株式会社ＫＣＰ重工業（英語での表記は「ＫＣＰ    ＨＥＡＶＹＩＮＤＵＳＴＲＩＥＳＣＯ．，ＬＴＤ．」，以下「ＫＣＰ社」という。乙３，１１２，１１３）は，コンクリートポンプ車の生産，販売，コンクリートポンプ車の附属品の製造・販売等を目的とする大韓民国（以下「韓国」という。）の法人である（乙３）。
⑵本件商標
原告は，別紙商標権目録記載の「ＫＣＰ」の標準文字からなる商標（本件商標）につき，平成２７年２月１８日に商標登録出願をし，同年７月１７日に商標登録を受けた。
本件商標の指定商品には，「コンクリートポンプ車」（以下「本件指定商品」という。）が含まれる（以上，甲２）。
⑶被告標章の使用
ア被告会社は，平成２８年８月頃，阿久津工務店に対し，別紙被告標章目録１記載の標章（以下「被告標章１」といい，同目録２ないし５記載の各標章についても同様に特定する。）及び被告標章５が付されたＫＣＰ社製のコンクリートポンプ車１台を販売した（甲６，１２，弁論の全趣旨）。
イ被告会社は，遅くとも平成２９年６月７日以降，コンクリートポンプ車に係る輸入販売の宣伝のために，同社のウェブサイトに，被告標章３及び被告標章４が付されたＫＣＰ社製のコンクリートポンプ車１台の写真を掲載している（甲１１）。
ウＫＣＰジャパン社のウェブサイトには，遅くとも平成２９年６月７日以降，コンクリートポンプ車の販売の宣伝のために，被告標章１ないし５が付されたＫＣＰ社製のコンクリートポンプ車複数台の写真が掲載されている（甲１３）。
エ被告Ｙは，平成２７年１月以降，ＫＣＰ社あるいはＫＣＰジャパン社の営業活動として，日本国内のコンクリートポンプ車を作業に使用する業者（以下「コンクリート圧送業者」という。）に対し，被告標章３の付された名刺（甲３，２０，以下「本件名刺」という。）を配布した（弁論の全趣旨）。
３争点
本件商標と被告標章５の類否
なお，被告は，本件指定商品であるコンクリートポンプ車と被告会社が販売するコンクリートポンプ車が同一ないし類似すること及び本件商標と被告商標１ないし４が類似することを争っていない。


本件商標の無効理由の存否
原告の請求が権利濫用に当たるか否か
先使用の抗弁の成否
被告Ｙの行為主体性
損害額
４争点についての当事者の主張
（本件商標と被告標章５の類否）について
（原告の主張）
本件商標と被告標章５の「ＣＰ」との部分については，いずれもコンクリートポンプを意味する「ＣｏｎｃｒｅｔｅＰｕｍｐ」あるいは「ＣｏｎｃｒｅｔｅＰｕｍｐｉｎｇ」の略語であるとの観念を生じさせ，類似している。
また，韓国においては「ＫＣＰ」との標章はありふれたものであり，本件商標からＫＣＰ社の商品との観念を生じない。
（被告らの主張）
被告標章５は，１番目の文字が「Ｊ」である点，及び「Ｐ」の文字の上部左側が欠けている点で本件商標と異なる。
また，被告標章５の呼称は「ジェーシーピー」であり，最も印象的な語頭音が本件商標の呼称「ケーシーピー」と異なる上，「ジェ」と「ケ」は子音が全く異なり，濁音か清音かの違いもあるため，需要者はこれらの違いを比較的容易に認識することが可能である。
さらに，本件商標は，コンクリート圧送業者においてＫＣＰ社の商品を表示するものとして国際的に広く知られ，日本においても知られているため，ＫＣＰ社の商品との観念を生じるが，被告標章５からは特定の観念を生じない。
したがって，本件商標と被告標章５は，外観・呼称・観念上類似せず，非類似である。
（本件商標の無効理由の存否）について
（被告らの主張）
ア商標法４条１項７号に該当すること
ＫＣＰ社は，自社の商号の略称でもある「ＫＣＰ」という文字からなる標章（以下「ＫＣＰ社商標」という。）を，会社設立当時から自社の出所識別商標として使用してきた。
ＫＣＰ社と原告は，本件商標の登録出願前から取引関係（メーカーと販売店の関係）にあったところ，原告代表者は，ＫＣＰ社が，平成２７年頃に日本への本格進出を開始すると，それまで商標登録出願をしたことがなかったにもかかわらず，ＫＣＰ社商標と同一または類似する本件商標につき商標登録出願をすると共に，未だ登録査定がされていないにもかかわらず，ＫＣＰ社や被告Ｙに対し，商標権侵害の警告をした。
上記事実経過に鑑みれば，本件商標は，登録出願の経緯が著しく社会的妥当性を欠き，その商標登録を認めることは商標法の予定する秩序に反するから，公の秩序又は善良の風俗を害するおそれのある商標として，商標法４条１項７号に該当する。
イ商標法４条１項１０号に該当すること
ＫＣＰ社は，その創立当時からＫＣＰ社商標を一貫して使用し，ハウスマークとしても使用し続け，同社の韓国国内における市場占有率は，平成２４年から平成２７年まで１位を維持していた。また，ＫＣＰ社は，積極的に世界各国の展示会に出展して宣伝活動を行い，同社の商品は，各種広告・報道等において，韓国国内のみならず世界的に宣伝されていた。
日本においても，ＫＣＰ社商品は大きな売上げを記録し，複数のコンクリート圧送業者が，ＫＣＰ社商標を同社の商品を示すものと認識していた。
このように，ＫＣＰ社商標は，本件商標の登録出願時において，ＫＣＰ社が製造，販売する商品を表示するものとして，コンクリート圧送業界の取引者及び需要者の間で広く認識されていたものであるところ，本件商標は，同ＫＣＰ社商標と同一又は類似する上，同一の商品について使用されるものであるから，商標法４条１項１０号に該当する。
ウ商標法４条１項１５号に該当すること
本件商標を本件指定商品に使用すると，取引者及び需要者において，当該商品がＫＣＰ社または同法人と組織的，経済的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であるとの混同するおそれがあるから，本件商標は，商標法４条１項１５号に該当する。
エ商標法４条１項１９号に該当すること
記載のとおり，ＫＣＰ社商標は，取引者及び需要者間において広く認識されていたところ，上記ア記載の事実経過からすれば，原告は，これを知りながら，未だ同商標が日本において登録出願されていないことを奇貨として，ＫＣＰ社の日本参入を阻止ないし困難にする目的，同社に日本国内代理店契約締結を強制する目的，またはＫＣＰ社商標に化体した信用，名声，顧客吸引力等に便乗し不当な利益を得る目的等の不正な目的のために，本件商標を登録出願したと認められ，本件商標は，商標法４条１項１９号に該当する。
（原告の主張）
否認ないし争う。
被告らが提出するＫＣＰ社の売上げや市場占有率に係るデータは，いずれも同社の社内データであり信用性は低い。韓国金融監督院に各社が提出したデータに基づいてＫＣＰ社と競合会社の売上げを比較すると，平成２７年におけるＫＣＰ社の売上げは韓国国内で３位にすぎない。また，ＫＣＰ社は，平成２５年に日本で販売活動をしたことがあったが，日本のコンクリート圧送業者の反応が悪く短期間で撤退し，日本のコンクリート圧送業者に浸透することは全くなかった。
したがって，本件商標がＫＣＰ社の商品を示すものとして認識されていたとの事実はない。
（被告らの主張）
上記アの各事情に鑑みれば，かつてＫＣＰ社の商品を購入して販売していた原告が，ＫＣＰ社の日本支社であるＫＣＰジャパン社の従業員である被告Ｙ，及び現在ＫＣＰ社の商品を購入して販売している被告会社に対して本件商標に係る商標権を行使することは，商標を使用する者の業務上の信用の維持を図り，需要者の利益を保護するという商標法の目的に反し，客観的に公正な競争秩序を乱すものとして権利の濫用に当たる。
（原告の主張）
争う。
（先使用の抗弁の成否）について
（被告らの主張）


アイ   記載のとおり，ＫＣＰ社は，本件商標の登録出願以前から，不正競争の目的ではなく，世界中において，本件指定商品の範囲に属する同社商品について，本件商標と同一又は類似するＫＣＰ社商標を使用してきた。その結果，本件商標の登録出願時において，ＫＣＰ社商標は，ＫＣＰ社の商品を表示するものとして，主としてコンクリート圧送業界において，取引者及び需要者の間に広く認識されていた。また，ＫＣＰ社は，現在に至るまで継続して，同社の商品についてＫＣＰ社商標を使用している。
したがって，ＫＣＰ社は，同社商品についてＫＣＰ社商標を使用する先使用権（商標法３２条１項前段）を有する。
イ被告会社は，上記先使用権を有するＫＣＰ社から，先使用権の範囲内にあるＫＣＰ社商標を付した同社商品を買い受け，他に転売する販売業者である。
したがって，被告会社は，ＫＣＰ社から同社商品を輸入し，日本国内においてこれを販売する行為について，ＫＣＰ社商標を使用する権原を有し，これをもって原告に対抗することができる。
（原告の主張）
否認ないし争う。
（被告Ｙの行為主体性）について
（原告の主張）
ア被告Ｙは，個人として，コンクリートポンプ車の整備又は販売の広告のために，被告標章３を付した本件名刺を使用した。
また，被告Ｙは，ＫＣＰジャパン社のウェブサイト上に，コンクリートポンプ車の販売の宣伝のために，被告標章１ないし５が付されたコンクリートポンプ車複数台の写真を掲載している。
イＫＣＰジャパン社のウェブサイトによれば，同社の連絡先は被告Ｙの個人の電話番号及びＥメールアドレスであり，同社の所在地は同人の住所地と同一であるから，同社と被告Ｙは実質的に同一であり，ＫＣＰジャパン社の法人格は否認されるべきである。
したがって，上記アの被告標章使用行為は，いずれも被告Ｙ個人の行為である。
（被告らの主張）
ア被告Ｙは，平成２７年１月，ＫＣＰ社の日本支社を立ち上げるため，同社と雇用契約を締結し，同年７月２２日にＫＣＰジャパン社が設立されると，ＫＣＰ社との雇用関係を継続したまま，ＫＣＰジャパン社の代表取締役に就任した。その後，被告Ｙは，同年９月３０日に同社の代表取締役を退任し，翌同年１０月１日より同社の正社員となった。したがって，被告Ｙは，ＫＣＰ社またはＫＣＰジャパン社の従業員あるいはＫＣＰジャパン社の代表取締役として，両社のために，コンクリートポンプ車の輸入販売等に係る営業活動を行うに際し，被告標章を付した本件名刺を使用したのであり，個人として被告標章を使用した事実はない。
イ原告は，ＫＣＰジャパン社に法人格否認の法理が適用される旨主張するが，被告Ｙは同社の株式を保有していない上，同社は会社名義の取引口座を会社設立後１か月以内に開設し，会社財産と被告Ｙの財産とが混同した事実はなく，平成２９年２月１０日には定時株主総会を行っているのであるから，同社の法人格が形骸化していないことは明らかである。
（損害額）について
（原告の主張）
被告らは，平成２７年２月２８日から平成２９年４月１１日までの間，足立工業，阿久津工務店及び与那原圧送に対し，被告標章を付したコンクリートポンプ車合計４台を販売した。同販売額は合計約１億５０００万円であり，被告らが得た利益は，その１割である１５００万円を下らない。また，原告は，被告らによる商標権侵害行為により精神的損害を被り，その金額は６４０万円を下らない。
よって，原告は，被告らに対し，民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，連帯して，２１４０万円及びこれに対する不法行為後の日である訴状送達日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
（被告らの主張）
被告会社が，足立工業に対してコンクリートポンプ車２台を販売したこと及び阿久津工務店に対してコンクリートポンプ車１台を販売したことは認め，その余は否認ないし争う。
与那原圧送は，ＫＣＰ社より直接コンクリートポンプ車を購入したのであり，被告会社が販売した事実はない。
第３当裁判所の判断
１争点   （本件商標と被告標章５の類否）について
⑴本件商標について
本件商標の外観は標準文字で「ＫＣＰ」とのアルファベット３文字を横書きしたものであり，「ケーシーピー」との称呼を生じる。観念についてみると，我が国において「ＫＣＰ」という語は知られておらず，本件指定商品との関係においても，それ自体独自の意味を持った英語その他の外国語の単語ないし略語として認識されるとは認められない。
これに対し，原告は，「ＣＰ」との部分については，コンクリートポンプを意味する「ＣｏｎｃｒｅｔｅＰｕｍｐ」あるいは「ＣｏｎｃｒｅｔｅＰｕｍｐｉｎｇ」の略語であるとの観念を生じさせる旨主張するが，本件指定商品の購買層の間で，コンクリートポンプの略語として「ＣＰ」が用いられていると認めるに足りる証拠はない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
⑵被告標章５について
被告標章５の外観は，「ＪＣＰ」とのアルファベット３文字を横書きしたものであり，「Ｐ」の文字には，左上の縦線部分が存在せず，湾曲部が左方向に開放した形状となっている。また，本件標章５は「ジェーシーピー」との称呼を生じる。
観念についてみると，我が国において「ＪＣＰ」という語は知られておらず，同標章がコンクリートポンプ車に付されているとの取引状況（甲１２，それ自体独自の意味を持った英語そ
の他の外国語の単語ないし略語として認識されるとは認められない。
⑶対比
本件商標と被告標章５とは，その外観において，


３文字中の１番目の文字が相違する上，被告標章５は「Ｐ」の文字の一部が欠けるという特徴を有しており，いずれも両者の外観上の相違を看者に印象づけるものといえる。
また，称呼についても，語頭の発音が子音及び清濁の点で明らかに異なることにより，全体としても相当程度異なった印象を与える上，両者ともに特定の観念を生じさせない。
これらを総合して判断すれば，本件商標と被告標章５は類似するとは認められない。
２争点   （本件商標の無効理由の存否）について
認定事実
掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
アＫＣＰ社商標
ＫＣＰ社は，平成１４年５月１５日に韓国において設立され，韓国内に２つの工場を有し，主としてコンクリートポンプの製造を行っている（乙３，１０，１３，１４）。
ＫＣＰ社は，設立後，同社の商号の一部ともいえる「ＫＣＰ」とのアルファベットを横書きにした商標であるＫＣＰ社商標を，コンクリートポンプ車等の同社製品に付して販売している（乙１０ないし１３，弁論の全趣旨）。
ＫＣＰ社の韓国国内におけるコンクリートポンプ車の販売台数は，以下のとおりであった（甲４１〔審判請求書５頁〕，乙１７，１８）。
平成２３年   ５２台
平成２４年   ８７台
平成２５年１２７台
平成２６年１４９台
平成２７年２０６台
ＫＣＰ社の韓国国内におけるコンクリートポンプ車の売上は，以下のとおりであった（括弧内は１韓国ウォンを０．１円で換算した金額。乙１７，１８，９９）。
平成２３年１６３億０９０２万５０００ウォン
（１６億３０９０万２５００円）
平成２４年２４８億７８００万００００ウォン
（２４億８７８０万００００円）
平成２５年３８５億８２５０万００００ウォン
（３８億５８２５万００００円）
平成２６年４５４億５７００万００００ウォン
（４５億４５７０万００００円）
平成２７年６６９億２９００万００００ウォン
（６６億９２９０万００００円）
ＫＣＰ社の韓国国内のコンクリートポンプ車の市場におけるＫＣＰ社の製品の占有率は，以下のとおり推移し，下記期間を通じ１位を維持していた（乙１５，１６）。
平成２４年３６％
平成２５年４０％
平成２６年３２％
平成２７年３７％
ＫＣＰ社は，平成２７年１月まで，日本に販売代理店や日本支社を設置したことはなかった（乙６５）。
イ原告代表者とＫＣＰ社との関係
原告代表者は，遅くとも平成２４年１２月以降，原告を設立する平成２６年７月１５日まで，「ＧＳＦＩｎｃ．」（あるいは「ＧＳＦ    ＩＮＣ．」）との商号を用いて活動を行っていた（甲５１，乙６６ないし６８，７８，８１，１１４）。
原告代表者は，平成２４年１２月２４日頃，ヴォンジン産業のＡとともに韓国のＫＣＰ社を訪れ，同社の社内理事であるＢと面会した。原告代表者と同理事は，同日，原告代表者（ＧＳＦＩｎｃ．）が，今後，日本においてＫＣＰ社の商品を販売することを合意した（乙３，６５，６６，６９，７３）。
原告代表者は，平成２４年１２月から平成２７年１月頃まで間，以下のとおり，日本国内においてＫＣＰ社のコンクリートポンプ車等の営業活動を行い，ＫＣＰ社のコンクリートポンプ車３台を日本国内のコンクリート圧送業者等に販売した。また，平成２６年７月１５日には，従前使用してきた「ＧＳＦＩｎｃ．」との商号のＧＳＦにＫＣＰを付加した「ジー・エス・エフ・ケー・シー・ピー株式会社」との商号の原告を設立した（乙８０，８７，１１７）。
ａ原告代表者は，平成２５年４月２３日頃，中古コンクリートポンプ車販売等を行う有限会社ＴＰネット（（省略）所在）を訪れ，ＫＣＰ社の販売店であるとして，ＫＣＰ社の発行するカタログを示して，ＫＣＰ社のコンクリートポンプ車を宣伝した（乙１２，７４ないし７７）。
ｂ原告代表者（ＧＳＦ    ＩＮＣ．）は，平成２６年４月発行の一般社団法人全国コンクリート圧送事業団体連合会の会員名簿に，ＫＣＰ社の製品であるＫＣＰ３５ＺＸ５１５０を販売する旨の広告を掲載した（乙８１）。
ｃ原告代表者（ＧＳＦ    Ｉｎｃ．）は，平成２６年４月９日，守山産業株式会社との間で，ＫＣＰ社の製品ＫＣＰ１９Ｚ１１０を守山産業株式会社に売り渡す売買契約を締結した（乙７８）。原告代表者は，同年５月１２日，ＫＣＰ社から，ウォンジン産業を通じて同製品を購入すると，守山産業株式会社に引き渡した（乙６５，７０，７３）。ｄ原告代表者は，平成２６年９月２６日，有限会社札幌技建興業に送信したＥメールの中で，ＫＣＰ社の製品はトラブルが少なく，韓国国内において急成長し市場占有率が６割となったと記載して，ＫＣＰ社の製品を宣伝した（乙１１７）。
ｅ原告は，平成２６年１０月１０日頃，「２０１４年製品案内」と題するパンフレットを作成した。同パンフレットにおいて，ＫＣＰ社の商品カタログから複数のコンクリートポンプ車等の写真が転載され，ＫＣＰ社の製品が「韓国のトップ商品」として宣伝されていた（乙１１５，１１６）。