アサッシの枠材としてアルミニウム合金製の押出し形材から成るものを用いることは周知であるといってよく（甲１０，１１，弁論の全趣旨），また，前記４(1)イのとおり，甲２発明１は，上枠２１，下枠２２及び縦枠２３を，いずれもアルミ押出形材である室内側部材２４と室外側部材２５を断熱材２６で連結したものとすることにより，新設の断熱枠体２０の室内側部材に室外の冷気が伝わりにくくしたものである。しかるに，甲２発明１において，新設の断熱枠体２０の上枠２１，下枠２２及び縦枠２３を，断熱材が介在することのないアルミニウム合金の押出し形材から成るものとすると，甲２発明１が目的とするところと比較して断熱効果が低下することは明らかである。
そうすると，当業者にとって，断熱を目的とする甲２発明１において，新設の断熱枠体２０の上枠２１，下枠２２及び縦枠２３をアルミニウム合金の押出し形材から成るものとすることには阻害要因があると見られる。
したがって，甲２発明１において，相違点２に係る本件発明１～３の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできない。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
この点，原告は，改修用サッシの技術分野において，断熱性を有する枠体は甲２発明１の「アルミ押出形材の室内側部材とアルミ押出形材の室外側部材とを断熱材で連結した」枠体に限るものではないなどと主張する。
しかし，甲２発明１のアルミ押出形材の室内側部材とアルミ押出形材の室外側部材とを断熱材で連結した新設の断熱枠体は，前記４(1)イのとおり，アルミ押出形材の室外側部材の室内側部に樹脂の室内側部材を連結した複合枠材としてもよいとされているものの，甲２文献には，断熱機能が低下するアルミニウム押出形材からなる枠体までをも許容されるものとして想定していることをうかがわせる記載はない。そうである以上，この点に関する原告の主張は採用し得ない。
ウ以上より，取消事由３－２は理由がない。
(3)取消事由３－３（本件発明１～３と甲２発明１との相違点５についての判断の誤り）について
ア前記(1)のとおり，甲２発明１において，下枠２２の下地材１２を下枠５の室内寄りに設けることは，当業者が容易になし得たとすることはできない。そうすると，甲２発明１は，断熱枠体２０の下枠２２の室外側部材２５を下地材１２の室外側部材１４に当接するものであることから，下枠２２の室外寄りを，スペーサを介して金属枠体３の下枠５の室外寄りに接して支持するとの構成，すなわち相違点５に係る本件発明１～３の構成は採用し得ないというべきである。この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
イ原告の主張について
この点，原告は，甲２発明１において下枠２２の下地材１２を下枠５の室内寄りに設けることは当業者にとって容易になし得たものであることを前提として，本件審決はその判断の前提部分に誤りがある旨や，甲２発明１に周知技術を採用し，新窓の下枠２５を下枠５に接して支持すること，及び支持する際に新窓の下枠２５と既設枠の下枠５との間に隙間等があればその隙間を埋めるためにスペーサを介して既設枠の下枠５で支持することは，当業者が必要に応じて適宜なし得た設計事項にすぎない旨，並びに甲７文献に開示された技術と周知技術を適用することにより，相違点５に係る構成は当業者が容易になし得たものである旨を主張するけれども，原告主張に係る前提を欠くことは前記(1)のとおりである。
したがって，この点に関する原告の主張は採用し得ない。ウ以上より，取消事由３－３は理由がない。
(4)取消事由３－４（本件発明４～６と甲２発明２との相違点Ａの判断についての誤り）について
前記(1)と同様の理由により，甲２発明２において相違点Ａに係る本件発明４～６の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできず，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
この点に関する原告の主張を採用し得ないことも，前記(1)と同様である。したがって，取消事由３－４は理由がない。
(5)取消事由３－５（本件発明４～６と甲２発明２との相違点Ｂの判断についての誤り）について
前記(2)と同様の理由により，甲２発明２において相違点Ｂに係る本件発明４～６の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできず，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
この点に関する原告の主張を採用し得ないことも，前記(2)と同様である。したがって，取消事由３－５は理由がない。
(6)取消事由３－６（本件発明４～６と甲２発明２との相違点Ｄの判断についての誤り）について
前記(3)と同様の理由により，甲２発明２において相違点Ｄに係る本件発明４～６の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできず，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
この点に関する原告の主張を採用し得ないことも，前記(3)と同様である。したがって，取消事由３－６は理由がない。
６取消事由４（無効理由２の判断における本件発明と甲２発明１及び２との相違点についての判断の誤り）
(1)取消事由４－１（本件発明１～３と甲２発明１との相違点１の判断についての誤り）
ア甲４技術に係る本件審決の認定については，当事者間に争いがなく，甲４図面等の記載によれば本件審決の認定のとおり認められる。なお，甲４図面等には，以下の縦断面図（甲４の２）が含まれる。イ上記の点を踏まえると，前記５(1)と同様の理由により，甲２発明１において，「下枠２２の下地材１２」に代えて，甲４技術の「逆Ｌ字状の部材ｓ」を適用する動機付けはない。そうである以上，甲２発明１に甲４技術を適用して相違点１に係る本件発明１～３の構成とすることは，当業者が容易になし得たとすることはできず，したがって，この点に関する本件審決の判断に誤りはない。
この点に関する原告の主張を採用し得ないことも，前記５(1)と同様である。
ウよって，取消事由４－１は理由がない。
(2)取消事由４－２（本件発明１～３と甲２発明１との相違点２の判断についての誤り）について


平成２９年１２月２０日判決言渡
平成２８年（行コ）第２４号選挙権確認等請求控訴事件（原審    広島地方裁判所平成２７年（行ウ）第２５号）
主              文
１原判決を次のとおり変更する。
２控訴人の，控訴人が次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票することができる地位にあることの確認を請求する訴えを却下する。３控訴人のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用は，第１，２審を通じ，控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人が，次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票することができる地位にあることを確認する。
３被控訴人は，控訴人に対し，１２０万円及びこれに対する平成２６年１２月１４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，刑務所に収容されて，平成２６年当時，懲役刑の執行を受けていた控訴人が，被控訴人に対し，公職選挙法１１条１項２号（以下「本件欠格条項」ということがある。）は憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反し無効である旨主張して，次回の衆議院議員及び参議院議員の各選挙において投票することができる地位にあることの確認を求めるとともに，国会議員が本件欠格条項を制定した違法行為及び廃止しなかった違法行為により，同年１２月１４日に実施された衆議院議員総選挙において選挙権を行使できず，精神的苦痛を受けたとして，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償（慰謝料１００万円及び弁護士費用２０万円）及びこれに対する損害発生日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決は，本件欠格条項は憲法１５条１項及び３項，４３条１項並びに４４条ただし書に違反せず有効であるから，控訴人は次回の衆議院議員及び参議院議員の各選挙において投票することができる地位にないし，本件欠格条項につき国会議員の立法行為及び立法不作為に違法はないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。控訴人は，これを不服として，本件控訴を提起したが，その後，懲役刑の執行を終えて刑務所を出所した。
２関係法令等の定め
原判決第２，２に記載のとおりであるから，これを引用する。
３前提事実
控訴人の収容関係
控訴人は，日本国民であるが，
刑の執行が開始され，平成２６年１２月当時は
広島刑務所に収容中であったが，                       刑期が満了し，懲役刑の執行を受け終えて出所した。（争いのない事実，乙２４，２５，弁論の全趣旨）
控訴人の平成２６年１２月１４日施行衆議院議員総選挙に係る経緯控訴人は，平成２６年１２月４日，広島刑務所において，担当職員に対し，願箋をもって，同月１４日施行の衆議院議員総選挙における不在者投票の実施を願い出たが，広島刑務所長は，控訴人が懲役刑の執行中であり，同選挙の選挙権を有していないため，権利の存在しない出願については，願意取り計らわないことが相当であると判断し，同月９日，控訴人にその旨告知し，控訴人は，同選挙において投票することができなかった。（弁論の全趣旨）
本件訴訟の提起
控訴人は，平成２７年９月１６日，本件訴訟を提起した。
４争点及び争点に対する当事者の主張
次ののとおり当審における控訴人の補充的主張を，次ののとおり当審における被控訴人の主張を，それぞれ加えるほかは，原判決「事実及び理由」第２，４ないしに記載のとおりであるから，これを引用する。
当審における控訴人の補充的主張
ア選挙権の公務的性質を認めることの当否について選挙権は，国民の代表者たる国家機関やその構成員を選定する権利であることから，公的性格が付加されているとはいえるものの，憲法が選挙の棄権に特段の制裁を予定していないこと（自由選挙の原則）からしても，選挙を公務などと解するのは到底妥当とはいえない。
イ選挙権の公務的性質・性格との関係について
公務員就任，選挙権とも，国家との関係において能動的地位に置かれるという共通性を持つとしても，個人が公権力の行使者としての一般公務員に就任する場合に要求される資質等と，選挙において投票者に要求される資質等とは，その性質を異にしており，選挙権に公務的性質・性格が認められるとしても，それは立法府に広い裁量を認める根拠にはならない。
選挙における投票者の場合，不正投票に関しては選挙の公正を侵害したことに伴う一定の懲罰が設けられる可能性があるものの，どのような政治的あるいは非政治的意図をもって投票したとしても，いかなるインモラルな動機に基づいて投票したとしても，いかに不勉強で自分自身の投票の意味づけが分からなかったとしても，投票の中身自体について処罰を受けることはない。選挙における投票には，選挙法原則の１つとしての秘密投票が高度に保障されており，憲法上，投票の責任について公的にも私的にも，法的に問われることがないからである。このような制度設計を採用する理由は，統治を受け入れる人々に政治的決定の契機を与えることで国家権力と国民との間の政治的結びつきを持たせるにあたり，民主主義的な統治体制にあっては，様々な影響から解放された，あらゆる階層の諸個人の自由な政治的意思表明が等価的に行われること自体が，権力の正統性を支える大きな根拠となっているからである。市民の政治的意思決定能力をめぐっては，せいぜい選挙年齢に達していない未成年者による投票制限が憲法上示されるくらいであり（しかもその未成年者の範囲でさえも最小限にすべきことが唱えられる），それ以外，投票能力自体の客観的適正さを厳格に求めないこと自体に近代的な選挙原則の価値がある。
よって，選挙での投票について公務執行的性格が仮にあったとしても，近代の選挙法公理の下では，その性格を理由とする選挙権ないしその行使に関する制限を導くことはできない。
また，受刑者の人権をめぐる状況は，憲法制定時と現在とでは大きく変化しており，いわゆる特別権力関係論は影を潜め，従来の監獄法（明治４１年法律第２８号）は全面改正されて「刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律」（平成１７年法律第５０号）となり，同法では，受刑者は，単に応報のために移動の自由を奪われた存在ではなくなっているのであるから，現時点では，憲法４４条の規定が，公職選挙法１１条１項２号のような受刑者一般に対する広範な欠格条項を許容しているとは到底考えられない。
ウ平成１７年判決の射程内か否かについて
原判決は，本件が，平成１７年判決の厳格な基準が妥当しない例外に該当するかのような理解もしているが，そもそも，事例が異なるから平成１７年判決の厳格な審査基準が及ばないとしながら，厳格な審査基準が妥当しない例外部分についてのみそれを参照するという論法は，論理的整合性を欠いている。


また，平成１７年判決は，「自ら選挙の公正を害する行為をした者等」を除外しているのみであって，原判決のように抽象的に広く「一定の範囲」について法律により選挙権の欠格事由が定められていることを許容しているとは到底読めない。
エ平成１７年判決が本件にも妥当することについて平成１７年判決は，「国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず」と判示しており，本件のような選挙権そのものの制限についても厳格な審査基準が妥当するとしているというべきである。本件欠格条項のように選挙権そのものが制限される場合，権利の制約の度合いは，平成１７年判決の事例である選挙権があるもののその行使が不可能という場合と同等かそれ以上であるから，平成１７年判決と同等かそれ以上に厳格な審査が妥当するというべきである。
オ立法内容が目的達成の手段として必要とはいえないことについて本件欠格条項は，公権力行使に関する意思決定過程への介入とは何ら関係ない理由により刑に服している者に対する選挙権の剥奪・停止を定めるものである。
選挙と無関係な理由により受刑中の者は，公明かつ適正な選挙を害し得る固有の事情を有するものではない。一般の受刑者は公明かつ公正な選挙の実施に対する国民の信頼を毀損したものではなく，この者らに対する制裁としての選挙権剥奪・停止は，国民の信頼を回復する意味を持たないから，選挙を含む公権力行使に係る一連の意思決定過程が公明かつ適正に行われることに資するとは評価できない。
また，犯罪に至る動機形成過程と関係のない選挙権を剥奪・停止したところで，この者らに対する再犯防止の効果があるともいえない。受刑者一般に対する選挙権剥奪・停止が公明かつ適正な選挙の実施という目的達成の手段として必要であるとは認められない。カ立法内容が目的達成の手段として合理性を欠くことについて仮に，受刑者に対する選挙権剥奪・停止が，公明かつ適正な選挙の実施に何らか資する可能性があるとしても，受刑者の選挙権の行使を認めることによる選挙への弊害もなく，公明かつ適正な選挙権行使の確保のために，受刑者の選挙権剥奪・停止が必要不可欠なものとまでは認め難い以上，必要不可欠とまで認められない利益のために，国民の重要な権利である選挙権を包括的に剥奪・停止することは，あまりに均衡を失し不合理である。
また，憲法の下においては，選挙権の行使は，国民一人一人の内心の意思に基づき，何者からも自由に行うことが保障されており，秘密選挙が原則とされていることからも自明なとおり，選挙人本人の内心の意思決定を詮索すること自体許されない。選挙権を行使する際の内心の状態に基づいて選挙権の行使が批判される余地はない。
遵法精神が欠けているか否かということは，内心の状態に他ならず，遵法精神が欠けているか否かという観点から選挙権行使の主体としての適格性が否定されることはあり得ない。普通選挙が保障される成年者である以上，選挙権の行使の主体としての適格性に疑いがないことは明白である。
当審における被控訴人の主張（控訴人の，次回の国政選挙において投票することができる地位にあることの確認の訴えに係る本案前の抗弁）
控訴人は，
当該刑の執行を
受け終えている。
したがって，被控訴人としても，控訴人が，現在，「禁錮以上の刑に処せられその執行を終わるまでの者」に該当しない以上，控訴人が次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票することができる地位にあることを殊更否定するものではない。そうすると，この点に関し控訴人の権利又は法的地位に現に不安，危険が存在するとはいえず，本件は，即時確定の現実的利益があるとはいえない。
第３当裁判所の判断
１控訴人の，次回の国政選挙において投票することができる地位にあることの
確認の訴えについて
被控訴人は，当審第１回口頭弁論期日においても，当審の口頭弁論終結時においても，原判決後に刑の執行を終えた控訴人が次回の国政選挙において投票することができる地位にあることを争っていない。当審において，弁論を継続中であった平成２９年１０月２２日の衆議院議員選挙において，控訴人の投票が妨げられなかったことは控訴人の自認するところである。したがって，控訴人の，次回の国政選挙において投票することができる地位にあることの確認の訴えは，即時確定の利益を欠き，不適法である。
２控訴人の国家賠償請求について
当裁判所も，控訴人の国家賠償請求は理由がないと判断する。その理由は，当審における控訴人の補充的主張に対する判断を含め，次ののとおり補正するほかは，原判決「事実及び理由」第３，１及び２に記載のとおりであるから，これを引用する。
補正
ア原判決１９頁２行目「イ」を「イ   」に，同行目「その行使の結果に鑑みれば，」を「私人である候補者を公権力を行使する公務員である議員や首長に就任させる効果をもつ権利であり，かかる選挙権の法的性格と行使の結果に鑑みれば，選挙権は，」に，同頁４行目の「公務」を「公権力の行使及び国家意思の形成に参画する公務」に，同頁７行目「法律が合理的な理由に基づき」を「法律が，上記公務に携わることへの適格性（以下「公務適格性」という。）に係る合理的な理由に基づき」に，それぞれ改める。イ原判決１９頁９行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「   これに対し，控訴人は，民主主義的な統治体制にあっては，様々な影響から解放された，あらゆる階層の諸個人の自由な政治的意思表明が等価的に行われること自体が，権力の正統性を支える大きな根拠となっており，市民の政治的意思決定能力をめぐっては，未成年者であること以外に，投票能力自体の客観的適正さを厳格に求めないこと自体に価値があるから，選挙での投票について公務執行的性格が仮にあったとしても，近代の選挙法公理の下では，その性格を理由とする選挙権ないしその行使に関する制限を導くことはできない旨主張する（控訴人の当審における主張イ）。
しかし，前記アに示したとおり，憲法は，公務適格性に係る合理的な理由に基づく選挙権の制限を要請し認めていると解されるのであって，憲法は，普通選挙原則等の近代的な選挙諸原則も，選挙権を制限するに際し配慮を要するものの，上記制限を伴うものとして採用していると解するのが相当であるから，控訴人の上記主張は採用できない。」


ウ原判決１９頁１０行目「そして，」を「     そして，」に改める。エ原判決１９頁１７行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「この点，控訴人は，憲法が選挙の棄権に特段の制裁を予定していないこと（自由選挙の原則）からしても，選挙を公務などと解するのは到底妥当とはいえない旨主張する（当審における控訴人の主張ア）。しかし，自由選挙の原則は，選挙権行使が義務ないし責務であると解することを妨げるものではない。そして，公務ないし公務員の職務の概念について，その遂行が法的に義務づけられ，かつ，遂行しない場合に制裁が予定されているものに限定すべき理由はなく，いわゆる職務権限があり，その遂行が義務ないし責務であるといえるにもかかわらずそれを公務と解しない理由はないから，自由選挙の原則と選挙権の公務性とが相容れないということはできず，控訴人の上記主張は失当である。」
オ原判決１９頁１８行目及び２０頁１３行目の各「選挙人の」の前に，「公務適格性等という，選挙権に内在する制約を理由に」をそれぞれ加える。カ原判決２１頁２行目末尾の後に，「そして，平成１７年判決が，選挙権に内在する制約を理由にする資格制限の典型例である「自ら選挙制度を害する行為をした者」を例示していることに照らせば，平成１７年判決は，公務適格性等の，選挙権に内在する制約を理由にする資格制限については，同判決の射程の外にあるものとして例示したに止まるということができ，本件は，まさに，平成１７年判決がその射程の外にある（事案を異にしている）ものとして位置づけているということができる。」を加え，さらに，改行の上，次のとおり加える。
「また，控訴人は，「刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律」が制定されるなど，受刑者の権利をめぐる事情が大きく変化し，立法事実が変化したと主張する（当審における主張イ）が，控訴人が主張する事情変化は，もっぱら刑事収容施設内の被収容者の自由権の制限の内容やその程度に関するものであって，選挙権における公務適格性とは別次元の問題であるから，控訴人の主張は採用できない。」キ原判決２１頁３行目「原告の主張は」を「控訴人の主張は，当審における主張イ，ウ及びエを含め，」に改める。
ク原判決２１頁９行目ないし１０行目「ことに着目して，そのような者に対する制裁として」を「こと及び法秩序の維持や社会秩序の安定が選挙を公明かつ適正に行うための不可欠の基盤であること等に着目して，そのような者を公務不適格者（公務不適格性につき，国家公務員法３８条２号，地方公務員法１６条２号参照。）として排除すると共に，制裁を図るべく」に改める。
ケ原判決２１頁１６行目「遵法精神の欠如も著しい」を「遵法精神の著しい欠如を具体的行為をもって露呈したもの」に改める。コ原判決２２頁１行目「選挙権」の前に「受刑を終了し，更生したものとみなされて社会復帰するまでは」を加える。
サ原判決２２頁３行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「さらに，犯罪等の不正が社会に蔓延しないように法秩序を維持し，選挙を含む社会の制度が安定的に運営できるように社会秩序が安定することが，選挙を公明かつ適正に行うための不可欠の基盤であるところ，受刑者は，法秩序を著しく侵害し，もって上記の基盤を少なからず損なったものであり，選挙制度の維持ないし公明，適正な公職選挙の実施の観点からも看過できないものとして，受刑を終了するまで制裁として選挙権の行使を制限することに一定の正当性，合理性が認められる。」
シ原判決２２頁１１行目「定められており，」の後に「一般の公務就任の欠格事由と対比して，制限される権利の内容・性質に応じた適切な限定がなされており，」を加える。
ス原判決２２頁２３行目「主張する。」を「主張する（当審における主張オを含む。）。」に，同頁２５行目「無関係なもの」を「直接の関係はないもの」に，それぞれ改める。
セ原判決２３頁１２行目「伴う。」を「伴い，刑の執行が終わるか又は刑の執行を受けることが無くなるまでの権利制限としての」に改める。ソ原判決２４頁４行目「憲法改正の国民投票と」から同頁８行目末尾までを，次のとおりに改める。
「証拠（乙２６の１，２６の３，２６の４）によれば，憲法改正の国民投票において受刑者であることを欠格事由としなかったのは，選挙権の主体としてではなく憲法制定の主体として関与する日本国の根本規範の改正の手続であり，それに基づき国家のあり方が決まるという，憲法改正の国民投票の権利としての性質や，憲法改正の国民投票は頻繁又は定期的に行われるものではないから，少なくとも一定の任期毎に定期的に行われ，その都度国民の意思形成を求めることになる一般の国政選挙とは異なるという憲法改正の特性に照らし，一定期間後に社会復帰することになる者を，憲法改正の国民投票による国民の意思決定から外すのは相当でないとの考慮に基づくものと認められ，このように憲法改正の国民投票においては受刑者を欠格事由としていないのは，憲法改正の国民投票に固有の性質と状況によるものということができるから，控訴人の主張は前提を欠く。」に改める。
タ原判決２４頁１５行目末尾の後に，改行の上，次のとおり加える。「加えて，控訴人は，憲法の下においては，選挙権の行使は，秘密選挙が原則とされていることからも自明なとおり，選挙人本人の内心の意思決定を詮索すること自体許されないと主張し，同主張を前提に，遵法精神が欠けているか否かという内心の状態に他ならない観点から，選挙権行使の主体としての適格性が否定されることはあり得ないとも主張する（当審における主張カ）。しかし，秘密投票は，選挙権を有する者の投票行動についての原則であって，選挙権の有無自体とは問題の次元を異にしているし，本件の制限は，選挙人本人の内心を問題とするのではなく，前記のとおり法秩序に対する違反の程度が著しい受刑者となり，受刑中であるという外形的な状況に基づいて定型的に定められたものであって，控訴人の上記主張は前提を欠いており，採用できない。」
３結論
以上によれば，控訴人の，控訴人が次回の衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙において投票することができる地位にあることの確認を請求する訴えは不適法であるから却下すべきであり，その余の請求は理由がないから棄却すべきところ，これと異なり，控訴人の請求を全部棄却した原判決は一部失当であるから，原判決を変更することとして，主文のとおり判決する。
広島高等裁判所第３部


主               文
１   被告は，原告に対し，３３万円   及びこれに対する平成２９年１０月２９日か   ら支払   済みま   で年５   分の割   合によ   る金員   を支払   え。２   原告の   その余   の請求   を棄却   する。３   訴訟費用は，これを５０分し，その３を被告の負担とし，その余   を原告の   負担と   する。
４   この判   決は，   第１項   に限り   ，仮に   執行す   ること   ができ   る。
事実及   び理由
第１   請求
被告は   ，原告   に対し   ，５５   ０万円   及びこ   れに対   する平   成２９   年１０月２８   日から   支払済   みまで   年５分   の割合   による   金員を   支払え   。
第２   事案の   概要
本件は   ，大阪   府知事   である   原告が   ，当時   新潟県   知事で   あった   被告がツイッ   ター上   に行っ   た投稿   によっ   て原告   の社会   的評価   を低下   させた   として，   被告に   対し，   不法行   為に基   づき，   慰謝料   ５００   万円及   び弁護   士費用５   ０万円   の合計   ５５０   万円及   びこれ   に対す   る平成   ２９年   １０月   ２８日（不   法行為   の日）   から支   払済み   まで民   法所定   の年５   分の割   合による遅延   損害金   の支払   を求め   る事案   である   。
１   争いの   ない事   実等
⑴   原告は，現   職の大   阪府知   事であ   り，国   政政党   「Ａ」   の代表   である（争い   がない   。）。
⑵   被告は   ，下記⑶   の当時，   新潟県   知事で   あった（争   いがな   い。）。⑶   被告は   ，平成   ２９年   １０月   ２９日   午後４   時４８   分頃，   ツイッ   ター上に，「   因みに   この『高   校』は大   阪府立   高校で   あり，そ   の責任   者はＢさんの   好きな   ＡのＸ（   注：原告名   ）さんで   あり，異   論を出   したも   のを叩きつ   ぶし党   への恭   順を誓   わせて   その従   順さに   満足す   るとい   う眼前の光景   と随分   似てい   て，それ   が伝染   してい   る様に   も見え   るので   すが，その辺   全部ス   ルー若   しくは   ＯＫと   いうの   が興味   深いで   す」と   記載した記事   の投稿（以   下「本件   投稿」と   いう。）を   した（甲   ２，乙４   。なお，投   稿時間   につい   て，甲   第２号   証では   同月２   ８日午   後９時   ４８分頃とな   ってい   るが，   そうな   ると被   告の釈   明の投   稿が同   月２９   日午前３時４   ０分頃   に行わ   れてい   ること   になっ   て不自   然であ   る上（   甲５），原告自   身が同   月２９   日を投   稿日と   して催   告して   いるこ   と（甲   ３）からすれ   ば，甲   号証の   投稿時   間は設   定上の   誤表示   であり   ，日本   時間を正確に   示して   いない   ものと   解され   る。）。⑷   本件投稿は，   同月２８日   午前１   １時４   ７分頃   ，Ｂが   投稿し   た「ちなみに   外国人   にも染   めさせ   てると   いう情   報の真   偽はし   らない   けど，まあど   んな１   ９８４   年に迷   い込ん   だんだ   とおも   うよね   。私が   公教育でとき   どき体   験した   あの感   じを思   いだす   。支配   への従   順さを   強要する態度   。染め   る行為   に従順   さを見   出し満   足する   という   教師と   して最低の態   度。」との   記事を引   用して   投稿し   たもの   であっ   た（甲２   ，乙３，４）。
Ｂの上記   投稿は   ，大阪   府立高   校の生   徒が，   生まれ   つき茶   色い髪   を黒く染   めるよ   う教諭   らから   何度も   指導さ   れ精神   的な苦   痛を受   けたとして，   大阪府   に賠償   を求め   る訴訟   を起こ   し，同   月２７   日第１   回口頭弁論期日が   開かれ   ，大阪   府が請   求棄却   を求め   た旨の   同日の   報道を受けてさ   れたも   のであ   った（   甲７，   弁論の   全趣旨   ）。⑸   原告は   ，本件投稿   のうち   ，「Ａの   Ｘさん   であり   ，異論を   出した   ものを叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さ   に満足   する」   という部分（以下「   本件投   稿部分」と   いう。）が   原告の   社会的   評価を   低下させたと   して，同   年１１   月２８   日，本件   訴訟を   提起し   た（顕著   な事実   ）。
２   争点
⑴   本件投   稿部分の   主語が   原告で   あるか
（原告   の主張   ）
ア   本件投   稿部分で   は「Ａの   Ｘさん   であり   」という   名前が   出てい   るのに続い   て「異論   を出し   たもの   を叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせ   て」という話が続くことから，主語   は政党における役職の高い者であることが推認され，原告以外の者が主語として記載されていない以上，一   般の閲   覧者の   普通の   注意と   読み方   を基準   にすれ   ば，本件   投稿部分の   主語は原   告であると   考えら   れる。イ   仮に本件投稿部分がＡ   という   政党に   対する   論評で   あって   も，その内容   から主   語とし   ては地   位の高   い者に   限定さ   れ，結   果的に   それは代表   である   原告に   対する   言及に   外なら   ない。ウ   本件投稿後，本件   投稿部   分につ   いて，   被告が   原告の   ことを   書いたもの   ではな   い旨の   投稿を   ツイッ   ター上   に行っ   たとし   ても，   本件投稿と   時間が   かけ離   れてお   り，か   つ，原   告の投   稿に対   する回   答として初   めて示   された   もので   あるか   ら，本   件投稿   部分と一   体的に   解釈する   ことは   できな   い。
エ   本件投稿部分が   原告の   ことを   書いた   もので   あるこ   とを前   提に一般閲覧   者もコ   メント   してい   る。
（被告   の主張   ）


ア   本件投   稿部分で   は，「Ａ   のＸさ   んであ   り」と「異   論を出   したも   のを叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さ   に満足   すると   いう眼前の   光景と   随分似   ていて   」との間   には読   点があって区   切られ   ているか   ら，後   者の主語   は特定   されて   いない   。被告がそ   の後も   繰り返し原   告のこ   とを指   して発   言した   わけで   はない   と投稿   したこ   とと一体的   に解釈   すれば   ，本件   投稿部   分の主   語が原   告では   ないこ   とは明らか   である   。
イ   本件投稿部分は，   Ａ創設者のＣ   がＡの   Ｄ議員を   ツイッ   ター上   で罵倒し   ていた   ことを   指して   ，Ａと   いう政   党に対   する論   評を加   えたものであ   る。
ウ   本件投稿部分の   主語が地   位の高   い者に   限定さ   れると   いう原   告の解釈は   成立し   ないが   ，仮に   それを   認める   にして   も，Ａ   の代表   者が原告で   あるこ   との一   般人に   おける   認知度   はいまだ   さほど   高くな   く，一般人   の認識   ではＡ   の最も   役職の   高い人   物はいま   だＣで   あるか   ら，本件投   稿部分   の主語は   Ｃにな   るはず   である   。エ   原告の主張エは，原告に同調する原告の支持者が相応   にいるというこ   とにす   ぎず，   本件投   稿部分を   解釈す   る証拠   となる   もので   はない。
⑵   本件投   稿部分の   主語が原   告であ   るとし   て，事   実を摘   示した   ものか
論評に   とどま   るもの   か
（原告   の主張   ）
ア   一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準にすれば，   本件投稿部分は，「Ａ   という   政党の   代表者   である   原告は，党（代   表）の方   針と異な   る意見   を述べ   る者に   対して   は徹底   的に攻   撃して   ，党（代表   ）が決め   た方針   ・決定   に従う   ことを   誓わせ   る人物   である   」との   事実を適示し   ている   。
イ   上記アの事実の存   否は，Ａ   関係者   等の供   述等か   ら証明   可能で   ある。
（被告   の主張   ）
ア   原告の主張アは，   本件投稿の記載ではなく原告の解釈に基づいて創作   された   表現で   あって   ，本件   投稿部分   が事実を摘示したものかを判   断する   ことは   できな   い。イ   仮に原告の主張で判断するとしても，   証拠等   客観的   な事実   によっては   決し難い「   評価」の   問題で   あり，明   らかに   原告の   人物像   に対する論   評であ   る。
⑶   原告の   社会的   評価の   低下の   有無
（原告   の主張   ）
本件投   稿部分を   見た一   般の閲   覧者は   ，原告   が党内   におい   ては独   裁者であ   るかの   ごとく   振る舞   ってい   るとの   印象を   抱くの   であり   ，したがって   ，原告   の社会   的評価   が低下   する。
（被告   の主張   ）
原告の   主張は   ，否認   する。
一般の   閲覧者   の普通   の注意   と読み   方を基   準にす   れば，   そのよ   うな印象を   抱くこ   とはな   い。
⑷   違法性   阻却の   有無等
（被告   の主張   ）
ア   本件投   稿は，   大阪府   におけ   る髪染   め事件   につい   てこれ   を所管   する公務   員たる   大阪府   知事で   ある原   告の姿   勢につ   いてさ   れたも   のであり，「   公共の   利害に   関する   事実に   係り，か   つ，その   目的が   専ら公益を図   るもの   であっ   たこと   」は明   らかで   ある。イ   本件投   稿部分が   前提と   してい   る事実   は，Ｃ   がＤ議   員をツ   イッター上で   複数回   にわた   って罵   倒する   という   事態に   対し，   原告は   ，代表者と   してそ   の事態   を知っ   て止め   得る立   場であ   ったに   もかか   わらず，Ｃに   公衆の   面前で   罵倒を   行うべ   きでは   ない旨   申し入   れたり   ，党に対   する不   当な介   入であ   り，そ   のよう   な罵倒   には一   切左右   されない旨   公表し   てＤ議   員の名   誉を守   ったり   するこ   となく   看過し   たというも   のであ   り，これ   は一般   的な報   道から   も明ら   かに真   実であ   り，仮に真   実でな   いとし   ても，   真実と   信ずる   につい   て相当   の理由   がある。
Ｃは，Ａ   の創設   者であ   ること   ，Ａの   法律顧   問であ   ったこ   と，原告とＥ総   理大臣   との会   談に同   席する   程に原   告と親   しかっ   たこと   などから   すると   ，原告   の関係   者であ   ること   は明ら   かであ   り，そ   のようなＣが   Ｄ議員   を叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さ   に満足す   ること   に対し   て，原   告が何   らの行   動をと   ること   なく看   過・放置し   たので   あるか   ら，原   告がＤ   議員を   叩きつ   ぶし党   への恭   順を誓わせ   てその   従順さ   に満足   すると   評価し   得るし   ，評価   されて   もやむを得   ない。
ウ   また，「   異論を   出した   ものを   叩きつ   ぶし党   への恭   順を誓   わせて   その従順   さに満   足」と   いう表   現は，   上記イ   の原告   の行為   に対す   る評価であ   り，原告   の個性   や信念   を攻撃   するも   のでは   ないか   ら，「人   身攻撃に   及ぶな   ど意見   ないし   論評と   しての   域を逸   脱した   もので   はない」こ   とも明   らかで   ある。
エ   したが   って，   本件投   稿部分   の投稿   は，違   法性を   欠き、   故意又   は過失が   否定さ   れるか   ら，不   法行為   は成立   しない   。
（原告   の主張   ）


ア   原告も   Ａも，   党（代   表）の   方針と   異なる   意見を   述べる   者に対   しては徹   底的に   攻撃し   て，党（代   表）が決   めた方   針・決定に   従うこ   とを誓わ   せるよ   うな政   党運営   は行っ   ておら   ず，か   かる事   実は真   実ではない   。
被告自   身が，「   異論を   叩き潰   して恭   順を求   めてい   るのは   Ｘさん   じゃない」と   ツイー   トして   いると   おり，   原告が   他者に   対して   異論を叩き潰   して恭   順を求   めたと   いう事   実は存   在しな   い。イ   被告は   ，「原告   自身の   直接関   与の度   合いは   不明」「   詳細は   知るところで   はない   」と自   認して   いると   おり，   Ａ内に   おける   出来事   について，   自ら一   切調査   してお   らず，   詳細を   知らな   いので   あれば   ，報道等の   事実か   ら分か   る事実   のみを   前提に   論評す   べきで   あり，   真実である   と信ず   る相当   性は認   められ   ない。ウ   Ｃは，   ２年以   上も前   に政界   を引退   してＡ   には所   属して   おらず   ，原告と   の間に   は一切   の上下   関係は   ないの   である   から，   原告に   は私人であ   るＣの   自由な   表現活   動に対   して止   める手   立ては   基本的   に存在しな   い。
エ   したが   って，   本件投   稿部分   の投稿   につい   て，違   法性は   阻却さ   れず，故   意又は   過失も   ある。
⑸   原告の   損害
（原告   の主張   ）
原告は   ，本件   投稿に   より，   以下の   損害を   被った   。
ア   慰謝料     ５００   万円
イ   弁護士   費用    ５０万円
ウ   合計   ５５０万   円
（被告   の主張   ）
原告の   主張は   ，いず   れも否   認する   。
第３   争点に   対する   判断
１   認定事   実
前記争   いのな   い事実   等，証   拠及び   弁論の   全趣旨   による   と，以   下の事実が認   定でき   る（認   定根拠   は，各   事実の   末尾に   記載し   ている   。）。⑴   本件投   稿後，   原告と   被告との   間でさ   れたツ   イッタ   ー上で   のやり   取りア   原告は，平成   ２９年   １０月   ２９日   午後９   時２６   分頃，   本件投   稿を受け   て，ツイ   ッター   上に，「   Ｙ（注：被告   名）君，い   つ僕が   異論を出し   た党員   を叩き   潰した   の？君   も公人   なんだ   から，   自身の   発言には責   任取る   覚悟を   持って   るでし   ょうね   。いつ   僕が異   論を出   したものに   恭順を   誓わせ   たのか   説明し   て下さ   い。」と本   件投稿   を引用   して投稿   した（   乙８）。
イ   被告は，同日   午後１   ０時４   ０分頃   ，上記アの   投稿を   受けて   ，ツイッタ   ー上に   ，「どこ   にもＸ   さんと   は書い   ていな   いので   すが．．．。文章上   分かり   づらか   ったな   ら恐縮   ですが   ，状況   上誰か   は言わ   ずもがな当   然Ｘさ   んもご   存知と   思いま   す。叩   き潰し   ていな   いとい   う理屈は勿   論言わ   れるの   でしょ   うが，   あれだ   け衆人   環視で   罵倒さ   れれば，普通   の人は   異論は   言えな   いと思   います   。違いま   すでし   ょうか   ？」と上記アの   投稿を   引用し   て投稿   した（   乙１，１０   ）。ウ   これに   対し，   原告は   ，同日   午後１   １時０   ４分頃   ，ツイ   ッター   上に，「話   をすり   替える   のはや   めなさ   い。僕が   いつ党   員の意   見を叩   き潰した   のか？   恭順さ   せたの   か？答   えなさ   い。」などと   投稿し   た（乙１２）。
エ   被告は，同日   午後１   １時４   ８分頃   ，上記ウの   投稿を   受けて   ，ツイッタ   ー上に   ，「いや   だから   異論を   叩き潰   して恭   順を求   めてい   るのはＸさ   んじゃ   ないと   言って   ますが   。どな   たかは   ご存知   でしょ   う。」などと上   記ウの   投稿を   引用し   て投稿   した（   乙１５   ）。オ   さらに   ，被告   は，同   月３１   日午後   ０時２   ７分頃   ，ツイ   ッター   上に，「Ｘ   さんも   公人と   してご   発言に   責任を   お持ち   頂ける   と思う   のですが，   繰り返   し私は   Ｘさん   ではな   く言わ   ずもが   なの方   と申し   上げており   ますし   ，もと   よりツ   ィート   もその   趣旨で   主語を   記して   おりません   。」などと   上記ア   の投稿   を引用   して投   稿した   （乙１   ６）。⑵   本件投   稿及び   上記⑴   の一連   の投稿   に対す   る一般   閲覧者   の反応ア   平成２   ９年１   ０月２   ９日，「   Ｆ」とい   うハン   ドルネ   ームの   一般閲覧者が   ，「私達   の大阪の知   事を悪   く言う   のは，   やめて   くださ   い！」などとコ   メント   してい   る（甲   ９）。イ   同日，「   Ｇ」と   いうハ   ンドル   ネーム   の一般   閲覧者   が，「ツ   イートで，個人   攻撃は   何であ   れダメ   でしょ   う。」などと   コメン   トして   いる（甲１   １）。
ウ   同月３   ０日，「   Ｈ」というハ   ンドル   ネーム   の一般   閲覧者   が，「Ｘさんがいつそんなことしたの！？」など   とコメ   ントし   ている   （甲１０）。


エ   平成３   ０年１   月２２   日，「Ｉ   」という   ハンド   ルネー   ムの一   般閲覧者が，①「Ｙ   氏のｔ   ｗｅｅ   ｔの解   釈１（改   行）『因   みにこ   の「高校   」は大阪   府立高   校であ   り，そ   の責任   者はＢ   さんの   好きな   ＡのＸさんであり   ，』（改行）これ   は，髪   染めの   問題で   大阪府   を提訴   した高   校生に対   して応   訴する   意向を   府が示   した，   その責   任者が   Ｘ氏だ   と言う意味   ですね   （改行   ）応訴   した限   りは生   徒指導   を是と   したと   いうことで   す」，②   「『異論   を出し   たもの   を叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせて   その従   順さに   満足す   るとい   う眼前   の光景   と随分   似てい   て，』（改行   ）眼前   の光景   とは『   これは   Ｄ議員   に対す   るＣ氏   の行為   』を暗に示   してい   ます（   改行）   その行   為に似   ている   とＹ氏は   記していますか   らＸ氏   を示し   ていま   せんね   」，③「『   それが   伝染し   ている   様にも見   えるの   ですが   ，』（改行   ）これ   でＹ氏   の主張   がはっ   きりし   ます（改行   ）高校生   がに対   する応   訴と，『   Ａ関係   者が誰   かを叩   き潰すような   乱暴な   行為』   が似て   いるか   ら伝染   してい   るよう   に見え   る，という   ことな   のでし   ょう」，   ④「だ   からＹ   知事は   （改行   ）『そし   て指摘を   受け，当   日中に   このよ   うに，「   文章が   分かり   づらか   ったな   ら恐縮で   す」』（改   行）説明   したの   でしょ   う」，⑤「も   し，この   ｔｗｅｅｔだ   けで，   Ｙ知事   を提訴   したの   なら，   Ｘ知事   の行為   にただ   ただ驚くば   かりで   す」と   コメン   トして   いる（   乙２８   ）。
⑶   本件投   稿の背   景事情等
ア   平成２   ９年１   ０月２   ４日，Ｄ   議員が   ，ツイッ   ター上   に，「Ｘ   代表が再び   再選し   てもし   なくて   も，堺（市   長選）・衆   院選総   括と代   表選なしに   前に進   めない   」などと   投稿し   たのに   対し，Ｃ   が，「ボ   ケ！」，「口の   きき方   も知ら   ない若   造が勘   違いし   てきた   」などと   複数回   にわたっ   て書き込ん   で罵倒   し，言   い争い   になっ   ていた   。なお，Ｃ   は，Ａの創   設者で   あるが   ，２年以   上前に   政界を   引退し   ，本件投稿当時はＡに所属しておらず，   Ａの法律顧問という立場であった   。（甲８   ，乙２   ６，３   ２，弁   論の全   趣旨）イ   同月３   １日，Ｄ   議員が   同月３   ０日付   けで離   党届を   提出し   たことを明ら   かにし   た記者   会見を   開き，   Ｃにつ   いて「実   質的に   党内で   逆らえな   い人だ   」と指摘   した上   で，「発   言の間   違いに   ついて   指摘す   ることに   なるの   で，けじ   めをつ   けなけ   ればな   らない   と思い（   離党届を）提   出した   」と説   明した   旨の報   道がさ   れた（   乙２９   ）。ウ   同年１   １月１   日，原   告が，   Ｄ議員   につい   て幹事   長が慰   留して   おり，Ｃに批   判があ   ること   につい   て，「表   現がき   つかっ   た。Ｃさ   んの表現があまりにも辛辣（しんらつ）できつすぎるから   ，文字で見た人は『   なんで   ，ここま   で言う   の』とい   うこと   での批   判だと   思う。」と発言   し，「（Ｃ   氏は）   党の運   営に関   わって   いる人   じゃな   いので   ，私人として情報発信するのに『これはやめて』という   のはおかしいと思   う。党に   関係し   ている   幹部な   ら言う   。」と発言   した旨   の報道がされ   た（甲   ８）。
エ   原告は，Ｃに   対し，公衆   の面前   で罵倒   を行う   べきで   はない   旨申し入れたり，そのような罵倒には一切左右されない旨   公表してＤ議員の   名誉を   守った   りしな   かった   （弁論   の全趣   旨）。オ   その後，同年１２月２０日，Ａ   がＤ議員の離党届を保   留していたこと   が報道   され，   平成３   ０年１   月９日   ，Ｄ議   員が離   党届を   取り下げた   旨の報   道がな   された   （乙３   ０，３   １）。２   争点⑴   （本件   投稿部分   の主語が   原告で   あるか   ）につ   いて⑴   本件投   稿部分が   原告の   社会的   評価を   低下さ   せるか   否かは   ，本件   投稿部分に   ついて   の一般   の閲覧   者の普   通の注   意と読   み方と   を基準   として解   釈した   意味内   容に従   って判   断すべ   きもの   である   （最高   裁昭和３１年   ７月２   ０日第   二小法   廷判決   ・民集   １０巻   ８号１   ０５９   頁参照   ）から，   本件投   稿部分の   主語が原   告であ   るかに   ついて   も，上   記基準   に従って   検討す   べきで   ある。


⑵   前記争   いのな   い事実   等によ   れば，被   告は，ツ   イッタ   ー上に   ，「因みにこの   『高校   』は大   阪府立   高校で   あり，   その責   任者は   Ｂさん   の好きなＡのＸ   さんで   あり，   異論を   出した   ものを   叩きつ   ぶし党   への恭   順を誓わせ   てその   従順さ   に満足   すると   いう眼   前の光   景と随   分似て   いて，それが   伝染し   ている   様にも   見える   のです   が，そ   の辺全   部スル   ー若しくはＯ   Ｋとい   うのが   興味深   いです   」と本件投稿   をして   おり（   前記第２の１⑶   ），この   中には   原告の   名字以外   に個人   を特定   する文   言が出ていな   いこと   ，「ＡのＸ   さんで   あり，異   論を出   したも   のを叩   きつぶ   し党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さ   に満足   する」   という   本件投   稿部分（同⑸）   は，読   点はあ   るもの   の続い   た文章   になっ   ている   ことが   それぞれ認め   られる   。読点   で区切   られて   いたと   しても   ，特段   主語が   明示されて   いなけ   れば，   通常そ   の文の   主語は   読点よ   り前の   文の主   語と同様であ   ると考   えられ   ，本件   投稿部分   の読点   の直前   の文の   主語は   原告である   。また   ，原告   は，現   職の大   阪府知   事であ   り，Ａ   の代表   者である（同⑴   ）から   ，読点   の直後   の文（   異論を   出した   ものを   叩きつ   ぶし党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さ   に満足   する）の   主語と表   現され   ても不自   然では   ない。
そうす   ると，   一般の   閲覧者   の普通   の注意   と読み   方とを   基準に   すれば，本件投稿   部分の主語   は原告   である   と認め   られる。一   般閲覧   者が本件投   稿に対   して「私   達の大阪の   知事を   悪く言   うのは   ，やめ   てください！   」，「ツイ   ートで   ，個人攻   撃は何   であれ   ダメで   しょう   。」，「Ｘさんがい   つそん   なこと   したの   ！？」   などと   コメン   トして   いるこ   と（前記１⑵   アから   ウまで   ）も上   記認定   の裏付   けとな   るもの   である   （この点，「『異論   を出し   たもの   を叩き   つぶし   党への   恭順を   誓わせ   てその   従順さに   満足す   るとい   う眼前   の光景   と随分   似てい   て，』（改   行）眼   前の光景と   は『こ   れはＤ   議員に   対する   Ｃ氏の   行為』   を暗に   示して   います（改行   ）その   行為に   似てい   るとＹ   氏は記   してい   ますか   らＸ氏   を示していま   せんね   」とコメ   ントす   る一般   閲覧者   もいる   が（同エ   ），当該コメント   は本件   訴訟が   提起さ   れた平   成２９   年１１   月２８   日より   も後の平成３   ０年１   月２２   日のコ   メント   であり   （前記   第２の   １⑸，前記   １⑵エ），本   件投稿   とその   後の一   連の投稿（   前記１   ⑴）とを   含めて   精読した上   でコメ   ントし   たもの   と解さ   れるか   ら，前   記認定   を左右   させるもので   はない   。）。
⑶ア    これに対し，被告は，本件投稿後に   繰り返し原告のことを指して発言したわけではないと投稿したことと一体的に解釈すれば，本件投稿部分の主語が原告ではないことは明らかである   旨主張する。
しかし   ながら   ，ツイ   ッター   の仕組   み上，   投稿は投稿   ごとに   切り離されて表   示され   るものである上，本件投稿は平成２   ９年１０月２９日   午後４   時４８   分頃に   された   こと（前   記第２   の１⑶   ），被告がツイッ   ター上   に，「ど   こにも   Ｘさん   とは書   いてい   ないの   ですが   ．．．。」と投稿   したの   が同日   午後１   ０時４   ０分頃   である   こと（前   記１⑴   イ）がそれぞれ認   められ   ，約６   時間後   になっ   て初め   て被告   が釈明   したのであるから，本件   投稿と   その他   の投稿   を一体   的に見る   ことは   できない   。


イ   また，被告は，本件投稿部分   は，Ｃが   Ｄ議員をツイッター上で罵倒していたことを指して，Ａという政党に対する論評を加えたものである旨，本件投稿   部分の主語   が地位の高い者に限定されるとしても主語   はＣに   なるは   ずであ   る旨そ   れぞれ   主張す   る。しかしながら，本件投稿よりも   前に，Ｃが   Ｄ議員を   ツイッター上で罵倒し，両者間で言い争いになっていたこと（前記１⑶ア）は認められるものの，   一般の閲覧者が本件投稿部分を見   た際に普通の注意をもってこれを想起できたと認めるに足りる証拠はない。そして，前記⑵の   とおり，本件投稿部分の読点の直前の文の主語が原告であることなどからすれば，   ＣがＡ   の創設者であることを考慮しても，一般の閲覧者が普通の注意をもって本件投稿   部分の主語がＡ   又はＣで   あると   読むこ   とは困   難であ   る。ウ   したが   って，   被告の   前記主張   はいず   れも採   用でき   ない。３   争点⑵（本件投稿部分   の主語が原告であるとして，事実を摘示し   たものか   論評に   とどま   るもの   か）に   ついて⑴   本件投稿部分が事実を摘示   するものか意見ないし   論評の表   明であるかかについて   は，一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準と   して，証拠等をもってその存否を決することが可能な他人に関する特定の事項を明示的又は黙示的に主張   するものと理解されるときは，特定の事項について事実を摘示するものと解され，上記のような証拠等による証明になじまない物事の価値，善悪，優劣についての批評や議論等は，意見ないし論評の表明に属するというべきであるから（最高裁平成９年９月９日第三小法廷判決・民集５１巻８号３   ８０４頁，同平成１６年７月１５日第一小法廷判決・民集５８巻５号１６１   ５頁参   照），上   記基準   に従っ   て検討   する。⑵   前記争いのない事実等及び前記認定事実によれば，原告が，現職の大阪   府知事   であり   ，Ａの代   表であ   ること（   前記第   ２の１   ⑴），大阪府立高校の生徒が，生まれつき茶色い髪を黒く染めるよう教諭らから何度も指導され精神的な苦痛を受けたとして大阪府を相手に訴訟を提起したことに関し，Ｂがツイッター上に   「ちなみに外国人にも染めさせてるという情報の真偽はしらないけど，まあどんな１９８４年に迷い込んだんだとおもうよね。私が公教育でときどき体験したあの感じを思いだす。支配への従順さを強要する態度。染める行為に従   順さを   見出し   満足す   るとい   う教師   として   最低の   態度。」と   の記事を投稿した   のに対して，被告が   本件投稿をツイッター上に行ったこと（同   ⑶及び   ⑷），本件   投稿よ   りも前   に，Ｃが   Ｄ議員   をツイ   ッター上で罵倒し，両者間で言い争いになっていたこと（前記１⑶ア）がそれぞれ認められる。これらからすると，大阪府立高   校の教   諭が生徒に髪を黒く染めるように指導し，生徒がそれに従って髪を   染める行為をすることに対し「染める行為に   従順さを見出し満足する」とＢが表現したのに対し，被告は，   ＣがＤ   議員を罵倒する事態を想起し，高校を所管する大阪府の代表が知事である原告であり，Ａ   の代表が原告であったことから，大阪府立高校の問題とＡで   起こっ   た問題とが似ているものと感じ，Ｂ   の表現に合わせて「異論を出したものを叩きつぶし党への恭順を誓わせてその従順さに満足する」と表現した   ものと   認めら   れる。
本件投稿部分の文言に加え，このような本件投稿の経緯も併せ   て考慮すると，   Ｂの上記投稿は，証拠等をもってその存否を決する   ことがで   きる「高   校の方   針に反   する生   徒を指   導し生   徒に従   わせる   こと」に対し，その教師の姿勢を「   従順さを見出し満足する」とＢ   が否定的に評価して表現したものと認めるのが相当であり，   被告による本件投稿部分もまた，   証拠等をもってその存否を決することができる「党の   方針に   異論を   唱える   者に党   の創設   者が反   論する   こと」に   対し，その党の代表者たる原告の姿勢を「異論を出したものを叩きつぶ   し党への恭順を誓わせてその従順さに満足する」と被告が   否定的に評価して   表現し   たもの   と認め   るのが   相当で   ある。そうすると，本件投稿部分は，   原告が，異論を出したものを叩   きつぶし党への恭順を誓わせてその従順さに満足する人   物であ   るという原告の人物像に対する   批評であって意見ないし論評の表明であると認め   られる   。
⑶   これに対し，原告は，一般の閲覧者の普通の注意と読み方を基準にすれ   ば，本件   投稿は   ，「Ａと   いう政   党の代   表者で   ある原   告は，党（   代表）の方針と異なる意見を述べる者に対しては徹底的に攻撃して，党（代表）が決めた方針・決定に従うことを誓わせる人物である」との事実を適示し，かかる事実の存否   はＡ関係者等の供述等から   証明可能   である   旨主張   する。
しかしながら，異論を出した者に対して反論して意見を変えさせること   が直ち   に「叩き   つぶす   」との表   現につ   ながる   もので   はない   し，意見を変えたことが直ちに「恭順」や「従順」との表現につなが   るものではなく，Ａ関係者等が「叩きつぶす   」，「恭順」，「従順」との供述をしたとしても，それらは供述者の評価が加わった表現にすぎない。
したが   って，   原告の   前記主   張は採   用でき   ない。４   争点⑶   （原告   の社会   的評価   の低下   の有無   ）につ   いて前記争   いのな   い事実   等によ   れば，   被告は，   平成２   ９年１   ０月２   ９日午後４   時４８   分頃，ツ   イッタ   ー上に   ，「因み   にこの『   高校』は   大阪府   立高校で   あり，   その責   任者は   Ｂさん   の好き   なＡのＸ   さんで   あり，   異論を出した   ものを   叩きつ   ぶし党   への恭   順を誓   わせて   その従   順さに   満足するとい   う眼前   の光景   と随分   似てい   て，そ   れが伝   染して   いる様   にも見   えるので   すが，   その辺   全部ス   ルー若   しくは   ＯＫと   いうの   が興味   深いで   す」と記載   した記   事の本   件投稿を   したことが   認めら   れる（   前記第   ２の１⑶）。


そうす   ると，   本件投   稿部分は   ，これ   を見た   一般の   閲覧者   の普通   の注意と読   み方と   を基準   にすれ   ば，原   告が党   内にお   いては   独裁者   である   かのごと   く振る   舞って   いると   の印象   を抱か   せるも   のであ   るから   ，原告   の社会的   評価を   低下させる   ことは   明らか   である   。５   争点⑷（   違法性   阻却の   有無等）   につい   て
⑴   判断枠   組
ある事実を基礎としての意見ないし論評の表明により，社会的評価が低   下した   として   も，その   行為が   公共の   利害に   関する   事実に   係り，かつ，   その目   的が専   ら公益   を図る   ことに   あった   場合に   ，意見   ないし論評の   前提と   してい   る事実   が重要   な部分   につい   て真実   である   ことの証明があったとき   には，   人身攻   撃に及   ぶなど   意見な   いし論   評とし   ての域を   逸脱し   たもの   でない   限り，   上記行為は違   法性を   欠くも   のというべきであり，仮に   上記証   明がな   いとき   にも，   行為者   におい   て上記事実の重   要な部   分を真実   と信ず   るにつ   いて相   当な理   由があ   れば，   その故意   又は過   失は否   定され   る（前   記最高   裁平成   ９年９   月９日   第三小法廷判   決参照）。
⑵   公共の   利害に   関する   事実及び   公益目的   につい   て前記３（   争点⑵   ）での   認定の   とおり   ，本件   投稿は   ，大阪府立高校の問題とＡで   起こっ   た問題   があっ   たとこ   ろ，大   阪府の   代表が   大阪府知事で   ある原   告であ   り，Ａの   代表も   原告で   あった   ことか   ら，被告   は，両問題   の最終   的な責   任者が   いずれ   も原告   である   と考え   ，両問   題を関連付け   て本件   投稿を   行った   もので   あると   推認さ   れる。ま   た，原告   も，公共の   利害に   関する   事実及   び公益   目的に   ついて   争って   いない   ものと認めら   れる（   弁論の   全趣旨   ）。そうす   ると，   本件投   稿は，   公人た   る原告の   所属する党での振る舞いにつ   いて論   評する   もので   あるから   ，公共   の利害   に関す   る事実   に係り，か   つ，そ   の目的   が専ら   公益を   図るこ   とにあ   ったこ   とが認   められる。
⑶   前提事実の重要な部分の真実性   又は真実であると信ずる相当な理
由につ   いて
ア   被告は，本件投稿部分   が前提としている事実は，Ｃが   Ｄ議員   をツイッター上で複数回にわたって罵倒するという事態に対し，原告は，代表者としてその事態を知って止め得る立場であったにもかかわらず，Ｃに公衆の面前で罵倒を行うべきではない旨申し入れたり，党に対する不当な介入であり，そのような罵倒には一切左右されない旨公表してＤ   議員の名誉を守ったりすることなく看過したというものである旨主張するため，当該事実   の重要な部分が真実であるか否か又は真実であると信ずる相当な理由があるか否かを検   討する   。
イ   前記争   いのな   い事実   等及び   前記認   定事実   によれ   ば，原   告が，   現職の大阪府知事であり，Ａ   の代表   である   こと（   前記第   ２の１   ⑴），本件投稿よりも前に，Ｃ   がＤ議   員をツ   イッタ   ー上で   罵倒し   ，両者間で言い争いになっていたこと，   Ｃは，Ａ   の創設   者であ   るが，   ２年以上前に政界を引退し，本件投稿   当時は   Ａに所   属して   おらず   ，Ａの法   律顧問   という   立場で   あった   こと（以上，前   記１⑶   ア），本件投稿後の平成２９年１０月３０日にＤ   議員がＡに   離党届   を提出   したこと（   同イ），そ   れに対   してＡ   の幹事   長が離   党を慰   留した   こと（同ウ），原告が   Ｃに公   衆の面   前で罵   倒を行   うべき   ではな   い旨申   し入れたり，そのような罵倒には   一切左   右され   ない旨   公表し   てＤ議員の名誉を   守った   りしな   かった   こと（   同エ）が   それぞ   れ認め   られる   。しかしながら，何もしないということと，看過・容認しているということとは，事実としては異なるものである。所属議員   がそのツイッター上での発言に対して第三者から罵倒される事態が生じたとしても，それは私人間の問題であり，議員が所属する党の代表者において，罵倒した第三者に対して罵倒すべきでない旨申し入れたり，党に対する不当な介入であり，そのような罵倒には一切左右されない旨公表して所属議員の名誉を守ったり   するなどして，私人間の問題に対して何らかの行動を   取ることが求められるわけではないから，   その代表者が何らかの行動を   取らなかったとしても，その代表者が事態を看過   ・容認していたと評価されるものではない。このことは，第三者が   党に所属していない者である以上，党の創設者であって党との関係が深い者であったとしても，同人   の行為と代表者   の行為とを同視し得る特段の事情がない限り変わ   るもの   ではな   い。
Ｃは，   ２年以上前に政界を引退して本件投稿当時はＡ   に所属   していなかったものであり，同人がＡ   の創設者でＡの法律顧問であったこと，原告，Ｃ，   Ｅ首相及び   Ｊ官房長官の   ４者で会談することがあったこと（乙２７）を   考慮しても上記特段の事情があったとは認められない。そうすると，   Ａに所属するＤ   議員のツイッター上での発言に対してＣが罵倒したとしても，それは私人間の問題であって原告に何らかの行動を取る   ことが求められるわけではなく，原告が   Ｃに公衆の面前で罵倒を行うべきではない旨申し入れたり，党に対する不当な介入であり，そのような罵倒には一切左右されない旨公表してＤ議員の名誉を守ったり   しなかったとしても，原告が看過   ・容認していたとの事実   が真実であったとは認められない。本件投稿後の事情ではあるが，離党届を提出したＤ議員に対してＡの幹事長が慰留していること   （前記１⑶ウ）も，原告がＣの行為を看過   ・容認していたわけではないことを一定程度裏付   けるも   のとい   える。


平成２９年９月２８日宣告東京高等裁判所第２刑事部判決平成２８年（う）第２２４３号業務上横領被告事件
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
本件控訴の趣意は，主任弁護人野嶋真人，弁護人横山雅及び同今村核が連名で作成した控訴趣意書及び同補充書に，これらに対する答弁は検察官椿剛志作成の答弁書にそれぞれ記載されたとおりであるから，これらを引用する。
第１原判決が認定した犯罪事実及び論旨の概要
原判決は，医療機器の販売等を業とするＡ株式会社の代表取締役として，Ａの現預金等の管理を含む業務全般を統括していた被告人が，１平成１９年９月１３日，東京都千代田区のＢ東京本部において，Ａ名義の普通預金口座から払戻しを受けさせた現金１０００万円を，Ａのため業務上預かり保管中，同日，自己の用途に費消する目的で，ほしいままに，Ｃ証券名義の当座預金口座に，被告人名義の証券総合口座に入金させるため振込入金して横領し，２平成２０年１月２３日，前記東京本部において，Ａ名義の普通預金口座から払戻しを受けさせた現金２０００万円を，Ａのため業務上預かり保管中，同日，同本部において，自己の用途に費消する目的で，ほしいままに，Ｃ証券職員に対し，被告人名義の証券総合口座に入金させるため手渡して横領した，との犯罪事実を認定している。
論旨は，要するに，前記の原判示各事実について，いずれも被告人が横領に及んだ事実はないから，これらを認定した原判決には事実誤認があるというのである。そこで，記録を調査し，検討する。
第２原判決の理由骨子
１客観的金銭の移動について
原判決は，まず，証拠上，原判示犯罪事実１及び２各記載のとおり，被告人が，Ｂ東京本部経理担当職員にＡの預金口座からそれぞれ現金１０００万円，同２０００万円の払い戻しを受けさせてこれらを受け取った上，いずれも自己の証券取引口座へ入金する目的で，Ｃ証券名義の当座預金口座に入金し，又はＣ証券職員に手渡したことは明らかである，としている。
２被告人の弁解内容
被告人は上記客観的金銭の移動事実を認めた上で，次のとおり主張して，横領が成立しないとする。
(1)   犯罪事実１及び２共通の弁解
被告人はＡからの預り金を同社に対する立替金債権に充当し清算したにすぎず，横領には当たらない。
(2)   犯罪事実２特有の弁解
犯罪事実２については，被告人が政治活動資金を手金（被告人がＢグループの政治活動資金に充てるために管理，運用していた資金であり，Ｂグループに属する金銭）から支出し，Ａから預かった現金を手金に充当して清算したにすぎないから，少なくともＡに対する横領は成立し得ない。
３原判決の争点に対する判断の骨子
(1)   Ｄの財産からの立替払について
ア各立替払の存否
(ｱ)平成１４年１２月から平成１９年４月までのＥの事務所賃料１２７２万円
及び更新料５３万円について
原判決は，見出しの支出について，①平成１８年８月分までについては，Ｄの財産からの支払であることについてそれなりの裏付けがある，②同年９月から平成１９年１月までの分も，その一部について事前にＤから仮払いを受けていた現金から支払がされていないと断定することはできないとする一方，③平成１９年２月から平成１９年４月分の７２万円については，Ｄの財産から支払がされたと考えることは困難である，とする。
(ｲ)平成１９年７月６日及び同月１３日のＥへの謝礼各５００万円原判決は，Ｄ名義の口座から出金された現金を原資として，７月６日と同月１３日に各５００万円がＥに支払われたことを証拠上否定することはできないが，これらのＥへの支払は，Ａの財産によるものと認められ，Ｄの財産による立替払であるとの弁護人の主張は失当である，としている。
イＤの財産を被告人の財産と同視できるかについて原判決は，Ｄは，Ｂグループの政治活動のため，その資金を確保•支出する役割も担って，Ｆの意向に沿って設立された会社とみるべきであり，その財産を被告人の個人財産と同視することはできないから，結局，上記各立替払に関する弁護人の主張は前提を欠くものであって，採用することはできない，としている。(2)   被告人の個人財産による立替払の存否についてア平成１４年１１月頃のＥ事務所初期費用２００万円原判決は，見出し費用につき，被告人の個人財産からの立替払がされていないことにつき証明されたとはいえず，これがあったことを前提としなければならない，としている。
イ平成１８年１１月２８日のＥへの謝礼５０００万円原判決は，見出し費用につき，被告人の個人財産による立替払とは認められない，としている。
ウ平成１９年９月２８日の平成１７年の選挙費用としての５００万円（株式会社Ｇへ支払）
原判決は，見出し費用は，Ａを借主とするＨからの借入れを原資としていると認められるから，Ａの資金による政治活動資金支出と評価すべきで，被告人の立替払ではないと認められる，としている。
エ平成１８年９月２９日の平成１７年選挙費用としての５００万円（Ｉ株式会社へ支払）
原判決は，見出し費用につき，被告人の個人財産からの立替払がされていないことにつき合理的な疑いを超えて証明されたとはいえず，これがあったことを前提としなければならない，としている。
オ平成１９年１０月５日の平成１７年の選挙費用としての４５０万円（Ｉ株式会社へ支払）
原判決は，見出し費用につき，立替払に関する被告人の供述は信用できず，これが被告人の個人財産による立替払として行われた疑いはない，としている。(3)被告人の本件各行為が立替金の清算といえるか（その前提としての清算権限の有無を含む。）について
原判決は，犯罪事実記載の各Ａ仮払金については，被告人による立替金の清算とは評価できない，としている。
(4)被告人がＡから預かった現金は手金に充当されるからＡに対する横領にはな
らないとの主張について
原判決は，手金の補充に関する被告人の弁解はおよそ信用できないし，そもそも，被告人においてＡ仮払金と手金とを区別する必要があったとは認められず，弁護人の主張は失当である，としている。
(5)結論


原判決は，以上のとおり，一部の立替金の存在は認めつつも，Ｄの財産から支出された分については同社と被告人の個人財産は同視できないから，主張は前提を欠く，被告人の個人財産から支出された分については犯罪事実記載の各Ａ仮払金が被告人による立替金の清算とは評価できない，手金の補充に関する被告人の弁解はおよそ信用できないとして，各犯罪事実記載の横領が成立するとしている。
第３所論の検討
１Ｄと被告人の個人財産が同視できるとの所論について前記のとおり，原判決は，Ｄの財産を被告人の個人財産と同視することはできないとしたが，所論は，Ｄと被告人の個人財産が同視できるというのである。なお，Ｄは，平成１６年の商号変更前は株式会社Ｊであった（原審甲２１・７６６丁）が，本判決書では時期にかかわらず，Ｄと呼称する。(1)原判決がＤと被告人の個人財産が同視できないとした理由原判決は，まず，Ｄは，被告人とは別個の法人格を有する株式会社であり，Ｄの財産と被告人個人の財産とは特段の事情のない限り同視することはできないから，Ｄの設立経緯や業務の実態等に照らし，これらを同視することができるかについて検討する，としている。
その上で，原判決は，①ＤはＢグループに属するＫ株式会社の資金を原資とした見せ金により設立されていること，②Ｄの業務の実態も，主たる業務であるＬ新聞の編集•発行については，これをＢから請け負いながら，実際の業務は外部の業者に委託し，その差額をＢグループとＭの政治活動資金の原資として留保していたこと，③被告人の関与形態も，Ｌ新聞の編集にあたって時期に応じて必要な関与をしていたが，Ｆの意向をＮ（外注業者）に伝えて編集に反映させるなどしていたほか，取材費用をＢが負担するかどうかの交渉窓口になっていたことなどであり，Ｂグループの広報としての活動といえるものであって，被告人の理事長室室長や事務総長といったＢグループにおける地位とよく整合すること，④被告人自身，懲戒処分に関する聴聞会に際し，帳簿上明らかにできないＭの活動資金を調達することがＤの役割とされていた等と回答していたことを挙げて，Ｄは，Ｂグループとは無関係の被告人個人の会社とはいえず，むしろ，Ｆの了解の下に，Ｂとは別会社にＢグループの広報誌であるＬ新聞の発行を委託するとともに，これを通じてＢグループの政治活動資金を確保し，Ｍの政治活動を支援させること等のために，設立された会社であると評価すべきである，とした。
(2)Ｄが被告人の一人会社であるかについて
これに対し，所論は，①会社法の条文を引用しつつ，Ｄは被告人の一人会社であるから，被告人はＤの財産を自由に利用処分できる権限を有している（２頁１以下），②Ｄの預貯金は被告人名義の預貯金と法的に同一であるとはいえないが，被告人の意思で自由に引き出して被告人の望む個人的な用途に利用できるという機能の面では被告人個人の預貯金と同じである（１４頁６），という。しかしながら，被告人がＤの財産を自由に利用処分できる権限を有していることと，Ｄの財産と被告人の個人財産を同視できるかは別問題である。Ｄと被告人が法律上別人格である以上，原判決が，Ｄの財産と被告人個人の財産とは，特段の事情のない限り，同視することはできないと説示したのは当然の事理を述べたものといえる。
したがって，以下，本件に特段の事情が有るかという観点から所論を検討する。
(3)Ｄ設立の経緯について
前記のとおり，原判決がＤはＢグループに属するＫの資金を原資とした見せ金により設立されていると認定した点に対し，所論は，株式払込金１０００万円は確かにＫの資金から捻出したが，被告人は，平成１１年７月２１日にＤを設立した後，同年８月３日にＤの預金口座から１０００万円の払い戻しを受けて，同日，同額をＫに支払い，Ｋからの仮払金を全額返済済みである，そのＤからの仮払金についても，被告人に支払われた役員報酬を原資にして返済済みである，被告人は，自らがＤ設立の発起人となり，全ての株式を引き受け，自己の費用で株式引受代金を負担した，というのである。
この点につき，原判決は，Ｄの設立直後に同社から仮払金として支出を受けた１０００万円について，被告人の個人財産で清算されたか否かについては証拠上明らかではないとしつつ，仮にＤがＢグループとは無関係の被告人個人の会社であれば，その設立にＦの承認を得たにせよ，Ｆに無断でＫの資金を用いて設立することは不自然といわざるを得ない，と指摘している。


若干補足すると，見せ金の典型的な場合とは，発起人又は取締役が株式払込取扱銀行以外の第三者から金員を借り入れ，それで株式の払込みをし，会社設立後又は増資登記の完了後できるだけ短い期間内にこれを引き出し，借入先に返済するというものとされているが（最高裁判所判例解説・刑事篇・平成３年度・５８頁），所論のいうＫからの借財とその返済が払込の前後にわたって行われた経過（原審甲３１・１０５４丁，被告人５５１，５５２丁）は，上記見せ金の典型例というほかない。Ｋの金銭出納について判断権限を持っていたのはＦであるが（原審Ｕ・１１丁），ＫはＤの会社登記費用まで負担し，実際の登記手続は被告人個人ではなく，平成１１年当時はＫの職員であったＯが行った（原審Ｏ３０７，３３６，３３７丁）。そうすると，仮にＤがＢグループとは無関係の被告人の個人会社であって，ＦがＫの資金を使用することを承知していない（原審被告人６８４丁）のだとすれば，ＤがＫの資金を使用した見せ金という異例の経過によって設立されたことの説明がつかないといえる。仮に，被告人が設立後数年も経ってからＤの預金の引き出し分に相当する金額を充当したとしても上記評価を左右しない。また，被告人がＤ設立の発起人となり，全ての株式を引き受けている点について，原判決は，選挙違反のリスクからＢを遮断するというＤ設立の目的に照らすと，Ｄが被告人の一人会社という形態とされたのは，当該目的のための便宜的なものというべきであって，ＤがＢグループと無関係であるとはいえないとしている。換言すれば，Ｂを選挙違反のリスクから遮断するためには，Ｂグループの法人等がＤの株主となることは不都合であり，それ故に形式上被告人の一人会社という形態が選択されたと理解できるから，所論のように被告人の一人会社であることを以て，Ｄが被告人の個人会社であると根拠付けることはできないというべきである。なお，被告人は，Ｄは，①Ｍ（Ｆが創設したＢの政治活動を支援することを目指す政党〔原審被告人５４４丁〕）の政治活動の前さばきをする，②Ｌ新聞発行に関してＢの選挙違反のリスクを回避する，③Ｌ新聞の発行について，医療法における医療法人の独立性を確保するという目的で作られたと述べるが（原審被告人５４４丁），これらはいずれも，被告人の一人会社でなければ達成できないものではなく，むしろ，形式上は無関係の会社でありながら，実質はＢのグループ会社を設立したことをうかがわせるものといえる。
結局，Ｄの設立経緯を，Ｄが「Ｆの了解の下に，Ｂグループの政治活動資金を確保し，Ｍの政治活動を支援させること等のために，設立された会社であること」を推認させる事情の一つと評価した原判断に不合理なところはない。
(4)Ｄの業務の実態について
前記のとおり，原判決は，Ｄの業務の実態について，主たる業務であるＬ新聞の編集•発行については，これをＢから請け負いながら，実際の業務は外部の業者（Ｎ）に委託し，その差額をＢグループとＭの政治活動資金の原資として留保していたと指摘している。
所論は，上記差額を得ていたことや，上記差額を被告人が自己の意思に基づいてＢグループの政治活動に使用していたことはＤの財産と被告人の個人財産を同視できない理由にはならない，という。
しかしながら，ＢグループがＤを通さずに直接外部の業者に委託すれば必ずしも払う必要のない割高な委託費をＤに支払っていたということ，すなわちＤの活動実態がいわゆるトンネル会社ともいうべきものであるということに加え，その広報活動に際して得た利益をＤがＢグループの政治活動に使っていたという事実は，ＤがＢグループのために存続・活動していたことを示しているといえる。仮に，被告人がＤの利益をＢグループのために使う義務を負っておらず，個人的な用途に使用できるものだったとすれば，ＢグループがわざわざＤを通して委託し続けて，被告人の個人会社にそのような利益を得させていたことの説明がつかない。被告人も，捜査段階では，ＤがＢグループとＮとの間に入ることで中間マージンが入るが，これは手金（Ｂグループの裏金）作りの方法の一つだったと供述していた（原審乙２・３９８０丁）。そもそも，Ｄが事業として行っていたＬ新聞の編集・発行という事業もＦの意向に基づく事業であった（原審被告人６８０丁）のであるから，そのために設立された会社もＦの意向に基づく会社であることが推認できる。そうすると，Ｄの業務実態を，Ｄが「Ｆの了解の下に，Ｂグループの政治活動資金を確保し，Ｍの政治活動を支援させること等のために，設立された会社であること」を推認させる事情の一つと評価した原判決に不合理なところはない。
(5)被告人の関与形態について
原判決は，被告人の関与形態について，被告人はＬ新聞の編集にあたって，時期に応じて必要な関与をしていたが，Ｆの意向をＮに伝えて編集に反映させるなどしていたほか，取材費用をＢが負担するかどうかの交渉窓口になっていたことなどであり，Ｂグループの広報としての活動といえるものであって，このことは，被告人の理事長室室長や事務総長といったＢグループにおける地位とよく整合すると説示している。


これに対し，所論は，①平成１１年７月，Ｌ新聞社設立後，被告人は，同月，新聞発行を行うために，元Ｐ新聞社のＱをＤに入社させ，Ｑが株式会社Ｒという会社をＬ新聞の編集業務に参画させ，Ｌ新聞製作の編集チームを作り，被告人の下で編集業務を行っていた，②平成１３年４月，外注先がＲからＮに代わり，被告人がＮの担当者と編集作業を協働することで，Ｌ新聞の発行業務を遂行できるようになった，③Ｄは，社員を雇って，Ｍのホームページの管理を行うなどしたのであり，被告人の関与は，Ｂグループの広報活動の範囲を超えている，というのである。しかしながら，ＮでＬ新聞の編集をしていたＳは，被告人について「Ｂ側のスポークスマンみたいな立場にあった」と証言している（原審Ｓ１７５丁）。また，Ｑを雇用するに当たって，被告人はＱをＦに引き合わせ（原審被告人５５２丁），Ｆがｉにやらせろと言うとＱを退職させてｉのＮに外注先を変更する（原審被告人５５６丁）など，ＦはＤの業務の核心部分に介入・干渉しており，被告人の一人会社とはおよそ考えられない。そうすると，所論の指摘するような事実は，まさしくＢグループの広報としての活動又はその周辺活動と評価できるものであり，そのように評価した原判決が不合理であるとはいえない。
(6)   Ｄの財産が証券投資に使われていた点について所論（９頁～）は，被告人は，①Ｄ名義でＣ証券に申込みをして証券投資を始め，ＤからＣ証券の口座への証券取引資金の入金は，１１回にわたり，合計２１８５万円に及んでおり，被告人が誰の許可を得ることも報告することもなく，Ｄの多額の財産を証券取引に使用していた，②個人名義でもＣ証券で証券投資を開始し，当初こそ日経平均のオプション取引だったが，平成１９年７月からはリスクの高い日経平均先物取引も始めた，しかしＯがＤの預貯金を使い込んでＤの資金がなくなってしまったため，被告人は急いでＡから仮払いを受けて清算をする必要になった，という。
しかしながら，所論指摘の事情は，ＤがＢグループの政治活動資金を確保し，Ｍの政治活動を支援させること等のために設立された会社であるのに，被告人が勝手にＤの資金を使い込んで証券取引をしていたとしても十分説明がつくから，被告人がＤ名義であれ，個人名義であれ，Ｄの財産を証券取引に使用していたからといって，それが両者の財産を同視すべき特段の事情があるということはできない。(7)   聴聞告知書に対する被告人の回答について原判決は，被告人自身が，Ｂグループの懲戒処分に関する聴聞会に際し，帳簿上明らかにできないＭの活動資金を調達することがＤの役割とされていた等と回答していたことを，ＤがＢグループの政治活動資金を確保してＭの政治活動を支援させること等のために設立された会社であることの根拠として挙げている。所論は，聴聞告知書に対する回答は，ＤのＢグループへの貢献を強調せざるを得ないという事情の下で，被告人自身の意思として，Ｄの財産をＢグループやＭの政治活動の資金として使用したいという思いがあり，実際に使用してきたことから，その側面を強調する内容になっている，という。
しかしながら，仮にＢグループへの貢献を強調せざるを得ない状況であったとしても，所論によれば，Ｄは被告人の個人財産で作った被告人個人の会社であるにもかかわらず，多額の財産をＢグループの政治活動の資金として使っていたというのであるから，そのとおり回答すれば，被告人のＢグループに対する貢献を強調するには十分であったはずである。にもかかわらず，あえて，それとは異なり，Ｍの公の政党としての活動に関するものであって，被告人の個人的な利益に関わる資金移動は一切ない（原審甲２０・７３４，被告人６８５丁）などと所論と正反対の回答をしたことの説明がつかない。結局，被告人自身が聴聞告知書でした説明が虚偽であるとする事情は見当たらないのであって，これをＤという会社の性格認定に用いた原判決が不合理であるとはいえない。
(8)まとめ
以上によれば，所論の指摘を検討しても，Ｄと被告人個人の財産を同視できるような特段の事情はない。加えて，原判決が指摘した以外にも，Ｄが振り出した手形にＡが裏書きすることもあった（原審Ｏ３７７丁）が，Ｄで総務・経理を担当していたＯもそれに違和感を持っていなかったこと（原審Ｏ３４６丁），Ｂグループの財務の責任者であったＵもＤはグループ会社の一つであったとの認識を示しており（原審Ｕ４３丁），Ｆの側近であったＶも同様であること（原審Ｖ２９８丁）など，Ｄは，Ｂグループの政治活動資金を確保し，Ｍの政治活動を支援させること等のために設立されたグループ会社の一つであることをうかがせる事情が多々あるのであって，Ｄと被告人個人の財産を同視することはできないとした原判決に不合理なところはない。
２Ｄ財産による立替払について
既に述べたとおり，Ｄの財産からの立替払については，Ｄと被告人個人の財産を同視することはできないのであるから，個々の立替払の存否に立ち入るまでもなく，被告人の弁解は成り立たない。したがって，以下は本来不要な検討ということになるが，所論及び訴訟経過にかんがみ，原判決が示した個々の立替払の存否について判断を示すことにする。


原判決は，平成１９年７月６日及び同月１３日のＥへの謝礼各５００万円について，Ｄ名義の口座から出金された現金を原資として，７月６日と１３日に各５００万円がＥに支払われたことを証拠上否定することはできないとしつつ，Ｄは，同社名義の振出による額面２０００万円の手形を用いて株式会社Ｗから貸付を受け，平成１９年７月６日に１９１７万円余りが前記Ｄ名義の口座へ入金され，同日１０２０万円が出金されるとともに，Ｅが代表を務めるＸの口座へ４００万円が入金されていること，同月１３日にはＤ名義の口座から合計９００万８４０円の出金とＸの口座へ５００万円の振込があることからすると，これらいずれの支払も前記Ｗからの１９００万円余りの借入れが原資になっていると考えられること，そして，前記手形はＡが裏書し，遡及義務を負っているものであることに加え，同手形の決済は，ＡがＨから借り入れた３０００万円を原資としてＤ名義の口座に入金された２０００万円によって行われていることからすると，このＷからの借入れはＡによる借入れとみるべきであるから，これらのＥへの支払は，Ａの財産によるものと認められる，としている。
所論は，Ｗからの借入当事者は，あくまでもＤである上，Ｈからの借入は，横領よりも後のことであるから，横領罪の成否には影響を与えない，というのである。原判決が認定するとおり，Ｄには，Ｅに支払った合計１０００万円に見合う資金がないため，Ｗからの借入金でこれを賄ったことが明らかであるから，Ｗからの借入をした当事者は誰なのかが問題である。借入に用いた手形は確かにＤが振り出しているから，所論がいうとおり，形式的な当事者はＤである。問題は，経済的にそれがＤの負担したものといえるかどうかであるが，前記手形は，Ａが借り入れた資金（Ｈからの借り主がＡであることについては後述する。）をＤの口座に振り込むことで決済しているのであるから，結局，Ｄは実質的な負担をしていないことを原判決は指摘しているのである。
また，横領日との先後関係については，確かに，１回目の横領日である平成１９年９月１３日の時点では，立替金原資であるＤが振り出した手形の決済資金は未だＡから振り込まれていなかったから，その時点では経済的な負担をＤが負う可能性があったが，手形の決済日は１０月１日なのであり，その決済資金を手当てした者こそが実質的負担者というべきである。仮に，所論のとおり，原判示１の１０００万円の被告人への交付が，立替金の清算の趣旨でなされたのであれば，それが前記手形の決済に使用されずに証券取引に使われる一方，後からＡが借り入れてまで別途に手形決済資金を用意しているのであるから，結果的にＡは二重払いしたことになり，これらの事実が説明がつかないことになる。要するに，Ｅに支払った合計１０００万円は別途，後からＡから補填されることになっていたものであり，また現にそうなっているのであるから，Ｄによる立替金の清算とみることはできないとした原判断に誤りはない。
３被告人による立替金の清算権限について
(1)被告人の清算権限について
一般に，受任者が委任者に対して債権を有する場合であっても，受託金銭をもってその弁済に充当することは民法上正当な相殺権の行使とはいえず，横領罪の成否について，その違法性を阻却しない（大審院明治４３年２月１７日判決録１６輯２７２頁参照）。したがって，横領罪において，立替払の清算を理由に，違法性が阻却されたり，不法領得の意思が否定されたりするためには，単に立替金の支出自体が委託の趣旨の範囲内であるだけでは十分ではなく，預かり金によって立替金の清算をすることについても予め委託者から受託者に対して権限が与えられていることが必要である。もし，その権限が与えられていなかったり，与えられていてもそれを逸脱した場合には，委託者の委託の趣旨に反し，横領罪が成立する。本件について，これをみると，まず，立替金の支出権限について，原判決は，被告人にはＢグループのため，政治活動資金を支出することにつき一定の裁量があったが，Ｂグループの最終意思決定権者がＦであったことは疑いがなく，被告人の政治活動資金支出に関する裁量もＦの意思決定権に由来するものであるから，被告人の自由な裁量で支出をすることが無制限に許されるものではなく，Ｆの方針に従った支出のみが認められるのであって，最終的な承認権限はＦにあったとし，被告人は，政治活動資金につき，Ｆの方針に従う範囲において，一々Ｆに報告し承認を求めずともこれを支出する裁量を有していたが，Ｆの方針から外れた支出を行うことは許されなかったとしている。
本件で被告人が立替払を主張している費用については，いずれもこの政治活動該当性は肯定できると思われ，立替自体が委託の趣旨に反しているわけではない。次に，立替金の清算権限について，原判決は，上記立替権限の性質から，（被告人が）Ｆから（政治活動資金についての）報告を求められた際には，Ｆの方針に従った支出であることを適切に報告できるようにする必要があり，特に，被告人が政治活動資金を立て替えこれを清算する場合には，Ｂグループ，特に被告人が代表者であったＡ等から直接被告人に資金が支払われることとなり，その外形は利益相反そのものであるから，Ｂグループから政治活動資金を支出する場合に比べ，よりそのような支出が適切な裏付けを伴うものであることを明らかにする必要性は高かった，としている。


所論は，原判決がＦの方針について具体的に認定していないと非難し，Ｆの方針は，Ｂの理念に沿え，選挙活動の汚い部分は「被告人がかぶれ」という極めて大まかなものに過ぎない，被告人の報告義務というものは極めて緩やかなものであり，Ｆが特にこれを報告しろと被告人に具体的に報告を命ずることはなかった，という。確かに，「Ｆの方針」について原判決は，明確な定義を示していないが，Ｆ自身が個人資金を出資したＢグループの関連会社のオーナーであり，Ａの資金についての最終的な処分権者であったこと，Ａの資金がＦやＹの選挙運動やＭの活動資金などの多額の政治活動資金を確保する手段の一つであったことなどＦ及びＡと被告人との基本的な関係や属性から，Ｂグループの政治資金として有用な使い方を求められていたことを指していることは関係証拠上明らかである。次に，被告人の報告及び立証の義務については，ＦはＡＬＳ発症後も被告人に直接指示をし（原審Ｕ３５丁），政治資金，選挙資金についても被告人は年に２，３回Ａ４版で１枚の紙を見せて，それにＦは親指と人差し指をくっつけてＯＫのサインを作り，肯定の趣旨を示し（原審Ｖ２７６丁），被告人はＦにＩＣレコーダーをイヤホンで聞かせるということもやっていた（原審Ｖ２７５丁），被告人はＦが病床に臥してからも何年かはほぼ毎日のように，後年に関しても１週間に１，２回ぐらいはコンタクトを取っていた（原審Ｖ２７０丁），というのであり，被告人自身も，全て一任されていたわけではなく，一度ルートができたところは任されていたが，初めてやるところについてはＦの確認か報告が必要だったとしているところであって（原審被告人５３８丁），Ｆが病気になってなお，被告人に報告させるなどして最終意思決定権を保持していた（原審Ｕ４３丁）ことが明らかであるから，当然，このＦの意思決定権を担保する手段が求められる。また，被告人自身も，清算に当たっては，最終的にＵに判断してもらい，Ａの資金で処理してもらうつもりだった（原審被告人７１５丁）というのであるから，Ｕの審査に耐える資料が用意されなければならない。そうすると，被告人の立替払の清算は，上記のとおり，Ｆの方針に従った支出であり，かつ，適切な裏付けを伴うものであることを明らかにすることが求められており，これが被告人の清算権限の前提となっていたと解される。上記原判断に不合理なところはない。
(2)被告人の主張する立替払が与えられた権限に整合していないこと
ア原判決の認定
そこで，被告人の主張する立替払が上記要件を満たしているか検討すると，原判決は，被告人による立替払について一切の記録が残されておらず，支払われた政治活動資金がＡ仮払金や他のＢグループ法人からの支出によるものであるか，手金によるものであるか，被告人の個人財産による立替払であるかが問題となった場合には，被告人による説明以外にこれを区別する手段はなく，Ｆの方針に従った支出であるかを検証する手段もないこと，このような態様による被告人の政治活動資金の立替払は，被告人の権限の内容と整合しないものとなっていると指摘する。原判決は，立替金の清算に際し，被告人は，個別にどの立替金の清算に充てるか対応関係を意識しておらず，立替金の総額が増減するという程度の認識で行っていた旨供述しているところ，これを前提としたとしても，本件各犯行当時，どの程度の立替金があり，清算により残額がどの程度となったかについて，具体的な説明をすることもできないなど，立替払について全く記録が残されておらず，被告人自身，その残額と清算額との関係を説明できないような状況で，適正な立替金の清算が行われるとはおよそ期待できないのであって，このような清算までもがＦの方針に従った被告人の権限内のものであるとは考えがたいとしている。原判決は，また，Ａ仮払金の調査に際しても，被告人は立替払の事実を明らかにしようとせず，Ｂグループによる支出の検証にも応じようとしていないのであって，明らかに被告人の権限に整合しない行動をとっていると指摘する。さらに，原判決は，被告人が，原審公判廷において，個別にどの立替金の清算に充てるか対応関係を意識しておらず（原審被告人５９９，６１０丁），立替金の総額が増減するという程度の認識で行っていた旨供述しながら，検察官の追及を受けると，犯罪事実１記載の仮払いについて，株式会社ＧとＩに対する１０００万円の立替払の清算に充てたなどと供述し（原審被告人７１８丁），その後，その趣旨に関する裁判長の質問を受けて，再び個別の立替払との対応関係は意識していなかったという供述に戻っている（原審被告人７７３丁）ところ，このような被告人の供述態度からも，立替払の清算という被告人の弁解が，後付けの説明であることが示唆される，とする。
原判決は，以上からすれば，本件で問題となっているＡ仮払金の使途について，立替払の清算という被告人の供述は信用できず，被告人がその権限において立替金の清算に充てたものとは認められない，としている。
イ所論について
これに対し，所論は，①政治資金の記録化は相手に大変な迷惑がかかるから，被告人の脳裏だけにとどめるのは当然であり，立替金については，特に帳簿をつくるまでもなく，その痕跡を残している，②Ｆは被告人に使途を一任しており，帳簿を作らせてこれをチェックするようなことはしていない，③一時的に自己資金で立て替えた場合，その立替金を清算できることは当然であり，立替金の清算権限はＡからの支出権限の論理的な帰結である，④原判決は後付けの説明というが，捜査段階で立替金との説明をしなかったのは，被告人がＥが協力しないものと絶望し，弁護士の方針に従ったまでである，というのである。


しかしながら，①の使途の明確化については，被告人は，自分の行った使途が委託の趣旨に反していないこと，すなわちＢの政治資金として使ったことをＦに報告・立証する義務を負っていたことは既に述べたとおりであり，この義務を果たすために残す記録は公開したりＦあるいはＵ等以外に開示したりすることを予定したものではないから，記録を残さないことになっていたなどとは考え難い。②Ｆの監督の実情については，Ｆが自身の病状のため，次第に被告人に詳細な報告を求めることがなくなっていったことはそのとおりであり，イヤホンによる報告は年１回程度，書面による報告も年２，３回程度だった（原審Ｖ２７８丁）が，だからといって，上記義務が免除されることにはならず，最終的に清算処理をするＵに対して説明できるようにすることが求められていたと考えられる。政治資金の使途が被告人に一任されていることと，それが正しく委任の趣旨に沿った支出であることを立証できるようにしておくことは別問題である。このことは立替払をせずに，直接Ａから仮払いを受ける場合，政治資金としての支出のみ許され，個人的な用途では支払を受けることは許されなかった（原審Ｕ３７丁）こととの対比からもいえる。③の被告人の権限については，それが無限定なものではないことは既に述べたとおりである。④Ｅの協力の見込みや弁護人の助言についても，それが立替金の清算であるとの事情を主張できない理由になるとは考え難い。被告人は，捜査段階では，手金の存在を明らかにしながら，犯罪事実１，２のいずれについても，むしろ，政治活動費や政治資金パーティー券の購入に手金を使った分をＡの仮払金で穴埋めをして清算した上で，手金を一時的にＣ証券での先物取引に流用したにすぎないなどとも説明し（原審乙８），自己の立替払いの清算という説明を全くしていないのであって，現在の主張とは全く異なる弁解をしていたのである。所論のいうような事情があるからといって全く性質の異なる弁解をせざるを得なかったとは考え難いのであって，被告人の弁解が場当たり的との評価を免れない。そうすると，被告人は立替払について個別に清算を求めたことがなく（原審Ｕ３５丁），かつ，その記録が全く残されておらず（原審被告人７１７丁），被告人自身も，その残額と清算額との関係を説明できないような状況は被告人の清算権限に明らかに反したものであったとし，その他，平成２４年のＡの調査に対しても，犯罪事実１記載のものについては「⇒Ｚ？」と，同２記載のものについては「⇒ａパーティー」と回答し，いずれも被告人の個人財産による立替金の清算に充てたとはしていないこと（原審弁９５），上記のとおり，捜査段階で全く異なる弁解をしていたことを指摘し，後付けの弁解と断じた原判決に不合理なところはない。
４被告人の個人財産による立替払の存否について
既に述べたとおり，被告人の立替金の清算であるとの主張は，被告人の清算権限に反したもので，信用できない後付けの弁解であるから，具体的な立替払の有無に立ち入るまでもなく理由がないことになる。しかし，念のため，被告人の個人財産による立替払の存否についても検討しておく。
(1)   株式会社Ｇへの５００万円の支払
ア原判決の認定
原判決は，株式会社Ｇへの５００万円の支払は，平成１９年９月のＨからの借入金が原資となっていると認められるところ，Ｈの代表者ｂは，貸し付け相手はＢのグループ会社であり，被告人個人に貸し付けるという話ではなかった旨証言しており（原判決２１頁，原審ｂ２１０，２１２，２１４丁），これによれば，同社からの借入れはＡを借主とする借入れであると認められ，これを原資とする株式会社Ｇへの支払は，Ａの資金による政治活動資金の支出であり，被告人の立替払ではないと認められる（原判決２３頁）としている。
イ所論について
所論は，Ｈからの借入れはＡが借主ではなく，被告人が借主であったというのであり，その根拠として，(ｱ)Ｈからの借入は，Ａの会計責任者であるＵを通さず，Ａの口座を経由せず，直接，被告人個人の口座に振り込まれ，Ａの決算書類・帳簿に一切載っておらず，Ａで会計処理がなされていない，(ｲ)借入に際して担保として差し入れたのはＤの手形であるが，同社は被告人の個人会社であり，被告人が個人で担保責任を果たしていることになる（以上１９，２１頁），(ｳ)ｂは捜査段階では被告人個人に貸した旨供述していたのであり，ｂの供述は変遷している（２０頁），(ｴ)Ｈからの借入の返済原資も被告人の個人財産からなされているというので，検討する。
(ｱ)Ａからの会計処理について
所論指摘の事情があることはそのとおりであるが，Ａの代表者であった被告人が適切な会計処理を怠っていたともいえるのであり，これだけで，Ｂのグループ会社に貸し付けたというｂ証言の信用性を揺るがすものとはいえない。(ｲ)被告人が個人で担保責任を果たしたとの点について所論は，担保の手形を振り出したＤが被告人の個人会社であるという前提に立つが，その前提自体が認められないことは既に述べた。
(ｳ)ｂ供述の変遷について
この点につき，原判決は，ｂは，警察官に対し，あくまでもＢのグループ会社へ貸し付けた旨説明したが，他方，被告人がＢグループで実質的に一番権限のある人で，貸付先のグループ会社を代表していることから，言葉の上では「（被告人）さん，（被告人）さん」とも話した，被告人もＡもｊ病院も全部ひっくるめてＢだと認識していた上，事情聴取を受けた当時被告人個人に貸したのかＢのグループ会社に貸したのかが重要だとは思っておらず，調書の確認の際もその表現に注意してはいなかったなどと供述するところ，これらの説明は十分に納得のいくものであって，弁護人が指摘するような供述の変遷があるとは認められない，としている。これらの原判決の評価に不合理なところはない。
(ｴ)Ｈからの借入の返済原資について
原判決は，Ｈからの借入金の返済原資は，証拠上有限会社ｃからの借入金及びＭの資金によりまかなわれているところ（原審甲３２），このｃからの借入れに際して作成された借用書もＡ名義となっている（同１０５９丁），と指摘している（２２頁）。


これに対し，所論は，上記のうちＭからの資金は，ｄからの１５００万円が原資になっているところ，その帳簿では，借受金と記載されているから，被告人個人の借入であり，結局，被告人個人財産が返済原資になっている，というのである。しかしながら，所論は，原審記録に基づかない主張である上，計上した費目に関わらず，上記借入がＭの帳簿に記載され，かつ，Ｍの口座に振り込まれていることに鑑みても，被告人個人の借財であるとは考え難く，採用の限りでない。
ウ結論
以上のとおり，所論はいずれも採用できない。加えて，原判決が指摘するとおり（２２頁），金銭消費貸借の契約書上借主が法人であるＡとなっていること（印鑑もＡの社判が押されている，原審甲３２・１０６９丁），Ｈでは，個人に金銭を貸したときには個人名を元帳に記載することになっており，このときも被告人個人からの借入であれば，被告人の個人名を隠さなければならない理由はなかったこと（原審ｂ２２１丁）などの事情にかんがみれば，前記ｂ証言の信用性を肯定して，Ｈからの借入主体はＡであると認定した原判決に不合理なところはない。
(2)Ｉへの４５０万円の支払について
ア原判決の認定
原判決は，Ｉ及び株式会社ｅの代表取締役であるｆは，選挙キャンペーン用Ｔシャツの製作費等４５０万円を平成１９年１０月５日に振込を受けたと供述し，被告人は，ｇ銀行に開設された被告人個人名義の口座から平成１９年８月２４日から同月３１日までの間に１００万円ずつ３回，ｈ銀行に開設された被告人個人名義の口座から平成１９年９月３日から同月２６日までの間に５０万円ずつ７回にわたって引き出された合計６５０万円（甲３５，３７）をその支払に充てた旨供述するが，この被告人の供述は信用できず，この支払が被告人の個人財産による立替払として行われた疑いはない，としている。
イ所論について
所論（２５頁）は，具体的な使途がない場合であっても，政治活動資金としての突然の出費等に備え，一定額を定期的に個人の銀行口座から出金し手元に置いていたこと，ｆから急な督促があり，すぐに支払う必要があると感じたことから，手元にためてあった現金から出金したものであり，被告人の供述に何ら不明瞭なところはない，という。
しかしながら，原判決（２５頁～）は，被告人の供述が信用できない理由について，①所論が４５０万円の原資として主張する被告人個人名義の口座からの出金は合計６５０万円と，Ｉへの支払額と２００万円のズレがあること，②最初の出金から支払に至るまで１か月以上の期間があり，しかも，合計１０回に分けて５０万円又は１００万円ずつ引き出されているが，他の政治活動資金の立替払は，いずれも具体的な支出先と対応する形で原資が出金あるいは借り入れられるなどしているから，前記のような形で引き出した現金を，１回の立替払の振込に充てるというのは不自然であること，③そもそもＢグループの政治活動資金は，Ａ仮払金（平成１９年４月以降はＡ仮払金の支出も多用されている。）や，裏金を蓄積し被告人が管理していた手金からの支出，その他の方法により，まずはＢグループが支出していたはずであるから，具体的な政治活動資金の支出の必要があって，これらのＢの財産を原資とする支出が困難な事情がある場合であれば，被告人が手元にある個人財産で立替払をすることもあり得なくはないが，具体的な支出先が明らかでないにもかかわらず，Ｂグループの政治活動資金の原資とするため，被告人がその個人口座から引き出す形で現金を徐々に手元にためておき，必要に応じて支出するという形式で政治活動資金の立替払をするというのは，不自然というほかないこと，④被告人は，政治活動資金に充てるための流動資金として相当額の手金（被告人によれば平成１８年９月時点で５０００万円程度等）を管理•運用しており，それとは別に立替払のための費用として個人の口座から引き出した現金を手元に置いておく必要性もうかがわれないことを挙げている。これらの考察に基づき，立替金の支出に関する被告人の供述を信用できないとした原判決に不合理なところはない。
(3)まとめ
以上によれば，弁護人主張の各立替払のうち認められるのは，平成１４年頃のＥ事務所の初期費用に関する立替払としての２００万円，平成１８年９月２９日Ｉへの支払に関する立替払としての５００万円の合計７００万円のみであるとする（２７頁）原判決に誤りはない。そして，金額如何にかかわらず，被告人による立替金の清算が認められないことは既に述べたとおりである。５原判示犯罪事実２に係る行為がＡに対する横領にはならないとの主張について
(1)   原判決の認定
原判決は，被告人がＡから現金を預かった時点で当該現金は手金に充当されたからＡへの横領にはならないとの主張について，手金への補充に関する被告人の弁解はおよそ信用できないし，そもそも，被告人においてＡ仮払金と手金とを区別する必要があったとは認められない，としている。
(2)   所論について
所論（４１頁）は，被告人がＡから受領し，自己名義の証券取引口座に入金したのは，手金であり，Ａから預託された金員ではない，手金は病院建設のときのゼネコンからのキックバック等であり，不動産の賃料，株式会社ｋからの借入金等を原資とするＡとは異なる，手金の所有者はＢのグループ全体（Ｂ系の病院，診療所の総体）である，Ａは営利法人たる株式会社であって，Ｂグループには所属しない関連企業群の一つに過ぎない，したがって，Ａ仮払金と手金は区別されるべきであって，Ａに対する横領は成立しない，というのである。


主                      文
１本件各訴えのうち，別紙２訴え目録記載の各訴えをいずれも却下する。
２その余の訴えに係る各事件原告らの請求をいずれも棄却する。３訴訟費用は各事件原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１第１事件
板橋区長が別紙３物件目録記載の建物（以下「本件建築物」という。）の建築主であるＰ１株式会社（以下「Ｐ１」という。）に対してした東京都建築安全条例（昭和２５年東京都条例第８９号。以下「安全条例」という。）１０条の２第１項に基づく認定処分（平成１９年５月１１日付け第○号。以下「本件認定処分」という。）を取り消す。
２第２事件
板橋区長は，建築基準法９条１項に基づき，Ｐ１に対し，本件建築物の除却命令，移転命令のいずれかをせよ。
第２事案の概要
本件は，東京都板橋区α及びβの地域（以下「本件地域」という。）内に居住する第１事件原告（以下，単に「原告」という。）らが，同区α×番５，×番６，×番８及び×番９の土地（以下「本件建築物敷地」という。）上に建設が予定された本件建築物（鉄筋コンクリート造地上１１階地下１階建）について，板橋区長がＰ１に対してした安全条例１０条の２第１項ただし書に基づく本件認定処分には，同項の適用ができないにもかかわらず，同項（ただし書）を適用するという違法があり，本件認定処分は本件地域が有する文化的価値及び良好な景観・住環境を破壊するとともに住民を危険にさらすとして，本件認定処分の取消しを求める（第１事件）とともに，原告らのうち４名（第２事件の原告ら）が，本件建築物には，都市計画法３２条，３３条１項２号，３７条，建築基準法４３条，５６条６項，７項，安全条例４条，１０条の２第２項２号に違反する違法があるとして，板橋区長において，建築基準法９条１項に基づき，Ｐ１に対し本件建築物の除却又は移転の命令をすべき旨を命ずることを求める（第２事件）事案である。
１関係法令
別紙４のとおり。
２前提事実
本件の前提となる事実は，次のとおりである。いずれも証拠等により容易に認めることのできる事実であり，括弧内に認定根拠を付記している。
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも，本件地域に居住する者であり，肩書住所地に居住する者である。原告らの居住場所と本件土地との位置関係は，別図１のとおりである（なお，同図面中の○を付した数字は，別紙１当事者目録中の各原告に付した番号に対応する。）。
原告らのうち，原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９は，本件建築物敷地の東側（北東方向から南東方向にかけて）で，本件建築物敷地から直線距離としておおむね７０ｍ以内の位置に居住する。また，原告番号２番Ｐ１０，原告番号４番Ｐ１１は，本件建築物敷地の，それぞれ北方向，北東方向で，本件建築物敷地から直線距離としておおむね１００ｍ前後の位置に居住し，上記以外の原告らは，本件建築物敷地から直線距離で１００ｍ以上離れた位置に居住している。（甲１）
イ被告は，安全条例１０条の２第１項に基づき本件認定処分をした板橋区長が区長を務める東京都の特別区（地方公共団体）である。ウＰ１は，本件建築物の建築主である。
(2)本件建築物とその周囲（敷地）の概要
ア(ア)本件建築物敷地（東京都板橋区α×番５，×番６，×番８及び×番９の土地）の位置及び形状は，別図２に記載のとおりである。（甲１〔図〕，甲２〔認定通知〕，乙Ａ３）
本件建築物敷地を含む本件地域は，「商業地域，防火地域」として指定されている。（乙Ａ３）
(イ)本件地域は，北をγ街道，南をδ街道，南東を環状○号線といった自動車交通量が比較的多い幹線道路に囲まれており，本件地域の中央を南北に（γ街道とδ街道とをつなぐ）特別区道×号（片側各１車線。以下「区道×号」という。）が走っている。そして，区道×号は本件地域（本件建築物敷地の西側）においてＰ１２株式会社ε線（以下「ε線」という。）の線路と交差し，踏切が存在するところ，当該踏切の西側のほぼ隣接する位置には，ε線ζ駅（以下「ζ駅」という。）が存在し，ζ駅の北側（かつ，本件建築物敷地の西側）にはζ駅北口駅前ロータリー（以下「北口駅前ロータリー」という。）が存在する。他方，区道×号の東側には本件建築物敷地が存在する。なお，区道×号は，上記踏切の北側において，ε線の線路敷と並行する本件建築物敷地の南西側道路と交差している。（別図２参照）
イ本件建築物の概要は，別紙３物件目録記載のとおりである。なお，本件建築物に係る駐車場等は，駐車台数３６台（入居者用２４台，乗客用３台，診療所用１台，隔地駐車８台）とされ，駐輪台数１５６台（平面ラック式１０４台，２段式５２台），バイク置場１２台とされている。
（乙Ａ３）
(3)本件建築物に係る建築確認の経緯等
ア平成１９年５月１０日，Ｐ１の申請に基づき，板橋区長は，東京都板橋区α×番５の一部，×番６の一部，×番８の一部及び×番９の一部を開発区域（開発区域の面積は１３１８．２２㎡）とする開発行為について，許可をした。（乙Ｂ２の１）
イ平成１９年３月２８日，Ｐ１は，板橋区長に対し，安全条例１０条の２第１項ただし書の規定による前面道路の幅員に関する特例の認定の申請をしたところ，板橋区長は，同年５月１１日，Ｐ１の上記申請に基づいて，Ｐ１に対し，同項ただし書に基づく本件認定処分をした。（甲２〔乙Ａ４，乙Ｂ７の１と同じ〕，乙Ａ３）


ウそのころ，Ｐ１は，財団法人Ｐ１３（以下「Ｐ１３」という。）に対し，建築確認の申請をし，平成１９年９月６日，Ｐ１３は，Ｐ１に対し，建築確認処分（同日付け第○本建確○号）をした。（乙Ｂ１）エ平成１９年１２月１０日，原告らは，本件認定処分の取消しを求めて板橋区建築審査会に対し審査請求をしたところ，板橋区建築審査会は，平成２０年７月２２日，同審査請求を棄却し（なお，審査請求をした者のうち１名の審査請求は却下されている。），原告らは，同年８月５日に裁決書を受領した。（甲３）
オ平成２０年１２月２６日，原告らは，本件訴訟（第１事件）を提起した。平成２２年２月５日，原告番号１番Ｐ１４，原告番号９番Ｐ１５，原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９（以下，第２事件の関係において「第２事件原告ら」という。）は，第２事件（請求の趣旨２項）に係る請求の追加的併合の申立てをした。（顕著な事実）
(4)本件建築物の完成等
本件建築物は，平成２１年７月１６日までに工事を完了して完成し，Ｐ１３は，建築主であるＰ１の申請に基づいて同日に検査を行い，同月３０日，Ｐ１に対して検査済証を発行した。（乙Ｂ８）
３争点
(1)本案前の争点
ア取消訴訟における原告適格（第１事件）についてイ義務付け訴訟における原告適格（第２事件）についてウ義務付け訴訟における重大な損害等の有無（第２事件）について
(2)本案の争点
ア本件認定処分の適法性（第１事件）について
イ建築基準法９条１項の命令を発しないことに裁量権の範囲の逸脱又はそ
の濫用があるか否か（第２事件）について
４争点に関する当事者の主張の要旨
(1)争点(1)ア（取消訴訟における原告適格（第１事件））について
（原告らの主張の要旨）
ア本件認定処分は周辺住民に影響力を及ぼすこと
被告は，安全条例１０条の２第１項ただし書に基づく本件認定処分は周辺住民の権利・利益に影響を及ぼすものではないとして，周辺住民にその取消しを求める法律上の利益はない旨主張するが，同項ただし書の安全認定がされた場合には，それを理由として実質的な安全性の検討をすることなく建築確認がされている実情に照らせば，本件認定処分は，周辺住民の権利・利益に影響を及ぼすことがないということはできず，建築確認と一体的となって周辺住民の生命・身体の安全に影響を及ぼしていることから，周辺住民である原告らは本件認定処分の取消訴訟の原告適格を有する。
イ都市計画決定の遵守を確認する利益
安全条例の規定は，建築基準法４０条，４３条第２項の規定に基づいて地域や建築物の特殊性から自動車通行の安全を考慮して規制を上乗せする規定であり，建築基準関係規定として建築確認の基準となるから，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定には，建築確認の要件を緩和する効果がある。そして，建築確認は，当該都市計画区域の都市計画決定に適合した都市空間の形成を個別の建築物及び敷地に対する規制という側面から規律するものである。そうであるとすると，板橋区長による同項ただし書の安全認定が適正か否かについては，本件建築物敷地と同一の都市計画区域の住民すなわち板橋区民が法的利害を有することとなり，板橋区民であればこれを争う法律上の利益がある。
ウ駐車場の前面道路の危険性
本件建築物の駐車場出入口は，本件建築物の南東側（別図２中央部の「自主管理歩道」（本件建築物南東側道路を挟んで「車乗り入れ部（タイプＢ）」と記載された部分）と記載された部分に相当する場所）に設置されるところ，この出入口が面する道路（本件建築物南東側道路）は狭く（幅員３．１ｍ程度），一方通行の規制はない。これに本件建築物の規模（地上１１階建，地下１階であり，店舗や診療所が併設されている。）を考慮すれば，駐車場の前面道路の交通の安全が著しく損なわれる。そして，付近の幹線道路から本件建築物の駐車場に出入りするためには，本件建築物周辺の幅員の狭い道路を走行せざるを得ない（甲１２）ところ，その途中（駐車場前面道路（本件建築物南東側道路）をε線の線路敷とは反対方向に進んだ際に交差する南北に走る道路）には，Ｐ４４小学校の通学路として供用されている部分もあるから，本件建築物の駐車場に出入りする自動車の走行によって，これらの道路を利用する者たち，特に通学路を利用する児童の生命・身体に対し現実の危険を生じかねない。
エ交通渋滞と原告らの不利益
本件地域は，地域の住民が徒歩で移動し，地域内に通過交通を極力入れないことを想定して開発された経緯を有しているが，周辺道路の渋滞を回避するために，本件建築物が面する区道×号も抜け道として利用されており，その影響とε線の踏切の存在とが相まって渋滞を生じている。このような状況の中，本件建築物の駐車場を出入りする自動車が区道×号に流入すれば，区道×号や周辺道路の渋滞がますます悪化し，原告らの交通の利益を著しく侵害する。
オ国立マンション事件最高裁判決（最高裁第一小法廷平成１８年３月３０日判決）は，景観が客観的価値を有する場合があることを認め，私法上の法律関係において法律上保護に値するものと解されるとしているのであるから，そのことを前提とし，原告適格が認められる範囲を実質的に拡大することを意図して行政事件訴訟法に加えられた同法９条２項及びこの改正を踏まえた最高裁大法廷平成１７年１２月７日判決の趣旨に照らして，私法上の景観利益の保持者が原告適格を有するか否かが問われるべきである。
そして，以下の①ないし④のとおり，本件地域は歴史的，文化的，社会的価値を有するとともに，本件地域住民の「共存共助の精神」によりその良好な環境や景観が現在まで守られてきており，それが客観的価値として承認され，保護されるに至っている。
①本件地域は，Ｐ１２株式会社が昭和１１年頃から，内務省（当時）等の指導の下，欧米の田園都市思想を背景として住宅開発・都市計画が行われたものであり，北口駅前ロータリーを中心とし，小公園や通過交通の進入を防止する構造（クル・ド・サック）や歩行者専用道路（フットパス）等が随所に設けられ，Ｐ１２株式会社が昭和１３年４月に作成した「Ｐ１６内規」においては，建坪（建蔽率）を原則として３０％以内とし，建物の構造設備等を定めるなどした上，１００坪程度の敷地に平屋の住宅を建設して分譲された。


②昭和１３年４月には，本件地域の住人らによって，「共存共助の精神を以て会員の親睦と郷内の円満なる発達とを計るを以て目的」とする「Ｐ１７会」が結成されており，現在の「共存共助の精神」の基礎が築かれている。そして，現在においても，住民らは北口駅前ロータリー等に木や花を植栽している。
③平成５年には，地域住民が自主的に組織する「Ｐ１８委員会」において，まちづくりと景観の維持について活発に論議され，平成９年７月に「Ｐ１９憲章」が取りまとめられた。
④平成１６年３月，本件地域は，「東京のしゃれた街並みづくり推進条例」（以下「東京しゃれた街並み推進条例」という。）に基づく歴史的・文化的な特色を継承する「街並み景観重点地区」に指定され，平成１９年１１月，都知事の承認を経て，「Ｐ２０ガイドライン」が告示され，これにより，本件地域において，既存建築物の解体又は建築物の新築等をする場合には「Ｐ２１協議会」との協議を要することとされた。
加えて，安全条例や建築基準法は，都市計画決定に適合した都市空間の形成を実現しようという規定であり，隣接地に居住する住民を含めた地域住民の有する生活環境保全を目的とし，景観保全もそこに包含されているものといえるから，これらの法令は周辺住民の有する景観利益を個別的利益として保護する趣旨を有している。また，関連法規である東京しゃれた街並み推進条例も，「東京の魅力の向上に資するという趣旨・目的」を掲げて，ガイドライン対象地区内では建築行為等を行う者に義務を課しているのであり，隣接地に居住する住民を含めた地域住民の有する生活環境保全を目的としており，同様の趣旨を有する。したがって，これらの趣旨を踏まえれば，安全条例及びその関連法規は，法的保護に値する，ηの景観を享受する利益をも個別的利益として保護する趣旨を含むものと解するのが相当である。
カ個々の原告に関する事実関係の要旨は，次のとおりである（別表参照）。(ア)原告らは，別表中の「居住開始時期」欄に記載した時点から本件地域内に居住しており（なお，具体的な居住場所は別図１のとおり。），本件地域内に建築される建築物について，都市計画に適合しているか否かについて利害関係を有しているほか，本件地域の街並みに愛着を有しており，日常生活においてもその景観や環境の維持・保全に努めてきている。また，原告らは，本件建築物付近にある銀行やζ駅付近（南口）の商店街において買物等を行っているところ，本件建築物によって区道×号の渋滞や，これを回避しようとする通過交通の流入，騒音・排気ガスによる住環境の悪化といった不利益を被る。
(イ)原告らのうち，原告番号５番Ｐ２２，原告番号７番Ｐ２３，原告番号９番Ｐ１５及び原告番号２６番Ｐ２４は，本件地域が東京都の東京しゃれた街並み推進条例に基づいて「街並み景観重点地区」として指定されるよう奔走し，原告番号５番Ｐ２２及び原告番号９番Ｐ１５は，ＮＰＯ法人「Ｐ２１協議会」の理事に就任するなどした。
原告番号１７番Ｐ２は，その自宅が本件建築物の駐車場出入口の前面道路（本件建築物南東側道路）に面している。
原告番号５番Ｐ２２，原告番号６番Ｐ２５，原告番号７番Ｐ２３，原告番号８番Ｐ２６，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９，原告番号２５番Ｐ２７は，本件建築物の周辺道路（南西側区道，北東側区道又はＰ４４小学校南側道路）を日常的に通行しており，当該周辺道路は，原告番号７番Ｐ２３及び原告番号１７番Ｐ２の各子供らのＰ４４小学校への通学路にもなっている。原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７は，本件建築物に火災が発生した場合等の災害時において，本件建築物の倒壊や延焼による二次的被害を被るおそれがある。
キしたがって，原告らは，板橋区長がした安全条例１０条の２第１項ただし書に基づく本件認定処分について争う法律上の利益を有する者に当たる。
（被告の主張の要旨）
ア安全条例１０条の２第１項ただし書からすると，およそ道路の利用者として有する当該道路を安全かつ円滑に利用する利益までを個々人の個人的利益として保護する趣旨をも含むと解することはできず，また，同項ただし書の安全認定は，その法的効力をみても，周辺住民の権利・利益には影響を及ぼすものではなく，周辺住民に安全認定の取消しを求める法律上の利益を観念することはできないから，原告らの本件認定処分についての取消訴訟の原告適格はいずれも否定される。
イ仮に上記アの点をおいて，本件認定処分の根拠である安全条例１０条の２第１項（ただし書）は，当該建築物の周辺の居住者の生命，身体の安全及び財産を個々人の個人的利益として保護すべきものとする趣旨をも含むと解したとしても，同項が建築基準法４３条２項に基づく建築物の敷地と道路との関係に係る制限付加規定であること，また，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定をする場合には，通行上の安全や防火上及び避難上の安全の観点から，当該「建築物の周囲の空地の状況」ないし当該建築物の「土地及び周囲の状況」を勘案すべきものとされていることからすれば，当該安全認定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者といえるためには，少なくとも，当該建築物の敷地が接する道路ないし道路状部分に直接接する建築物に居住し若しくはこれを所有する者，又は当該建築物の倒壊，火災，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し若しくは所有する者に限られるというべきである。本件認定処分についての取消訴訟の原告適格は，本件建築物敷地の駐車場出入口が直接接する道路ないし道路状部分が本件建築物敷地の南東の位置指定道路であり，また，本件建築物の高さが約３５ｍであるから，本件建築物敷地南東側道路に接する建築物又は本件建築物敷地から３５ｍ以内の範囲に存する建築物に居住し又は所有する者に限られる。なお，原告らは，本件建築物に出入りする自動車交通の増加等をきっかけとする住環境の悪化を指摘するが，本件建築物に設置された駐車場のスペースは２６台分であるから，原告らが指摘するような事態の発生はおよそ考えられない。


原告らは，本件地域においても，景観権あるいは景観利益として法的に保護されるとして最高裁平成１９年９月１８日判決等を援用するが，同判決は，不法行為の成否の場面において景観利益が民法７０９条に規定される「法律上保護される利益」に当たる旨判断したにすぎず，抗告訴訟における原告適格について判断したものではないから（本件においては，公有水面埋立法及び瀬戸内海環境保全特別措置法のような特殊な規定が存在するわけでもない。），同様の判断をすることはできない。また，本件地域においては，「街並み景観重点地区」に指定されているものの，その根拠となる東京しゃれた街並み推進条例自体が，「東京の魅力の向上に資する」という一般的・抽象的な趣旨・目的を掲げるにすぎず，対象地区においても，努力義務を定めるにすぎないから，対象地区内の住民らに何らかの権利が生ずるものではなく，反射的利益が生じ得るにとどまる。また，本件認定処分における認定の要件として，地域住民らの個別的な景観利益を考慮すべきとの規定はないし，仮に，本件認定処分の根拠法令及び関係法令を広くとらえたとしても，これに当たるのは，安全条例，建築基準法，同法６条の建築基準関係規定と解されるところ，これら規定には，地域住民の個別的な景観利益を保護する旨の規定は全く見当たらないから，行政事件訴訟法９条２項や最高裁平成１７年１２月７日判決によっても，原告らの主張する景観権ないし景観利益が行政事件訴訟法９条１項所定の法律上の利益に当たることはない。原告らは東京しゃれた街並み推進条例を目的を共通にする関連法令として指摘するが，本件の場合，東京しゃれた街並み推進条例の各規定が本件認定処分の処分要件ないし義務的な考慮要素を定めるものではないし，街並み環境作り制度等が普及しつつあるといった特段の事情はなく，東京しゃれた街並み推進条例が本件認定処分の「目的を共通にする関係法令」に該当することはない。以上によれば，最高裁平成１７年１２月７日判決を前提として，本件認定処分の根拠となる法令等の趣旨・目的を勘案したとしても，原告番号１番Ｐ１４，原告番号２番Ｐ１０，原告番号３番Ｐ２８，原告番号４番Ｐ１１，原告番号５番Ｐ２２，原告番号６番Ｐ２５，原告番号７番Ｐ２３，原告番号８番Ｐ２６，原告番号９番Ｐ１５，原告番号１０番Ｐ２９，原告番号１１番Ｐ３０，原告番号１２番Ｐ３１，原告番号１３番Ｐ３２，原告番号１４番Ｐ３３，原告番号１５番Ｐ３４，原告番号１６番Ｐ３５，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９，原告番号２５番Ｐ２７，原告番号２６番Ｐ２４，原告番号２７番Ｐ３６，原告番号２８番Ｐ３７，原告番号２９番Ｐ３８，原告番号３０番Ｐ３９，原告番号３１番Ｐ４０，原告番号３２番Ｐ４１，原告番号３３番Ｐ４２及び原告番号３４番Ｐ４３には，本件認定処分の取消しを求める原告適格はない。
ウ原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６及び原告番号２２番Ｐ７の原告適格について，上記原告らは，法律上の利益を有する旨の結論を述べるだけで，法令の趣旨目的，当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質の考慮等についての論証をしていないから，失当というべきである。その点をおくとしても，原告番号２２番Ｐ７は，本件建築物敷地の駐車場の出入口が直接接する本件建築物敷地の南東側道路に接する者にも，本件建築物敷地から約３５ｍ以内の地域に存する建築物に居住し又は所有する者にも該当しない。
(2)争点(1)イ（義務付け訴訟における原告適格（第２事件））について
（第２事件原告らの主張の要旨）
前記(1)（原告らの主張の要旨）のとおり。
（被告の主張の要旨）
第２事件原告らのうち原告番号１７番Ｐ２を除いた３名は，法律上の利益を有する旨の結論を述べるだけで，法令の趣旨目的，当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質の考慮等についての論証をしないなど，原告適格について具体的な主張をしていないから，上記原告らに本件建築物に係る建築基準法９条１項に基づく是正命令等の義務付けを求める原告適格はない。
また，当該原告らが原告適格について具体的な主張をしていないことをおくとしても，同項に基づく是正命令等の義務付けを求める原告適格の範囲は建築確認処分の取消訴訟の原告適格と同様に解し得るところ，本件においては，当該建築物の火災等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し，又は，これを所有する者に限られ，本件建築物の高さが約３５ｍであることに照らすと，当該原告ら３名に原告適格は認められない。
(3)争点(1)ウ（義務付け訴訟における重大な損害等の有無（第２事件））に
ついて
（第２事件原告らの主張の要旨）
ア通行の安全等の侵害
本件地域は，通過交通を排除して設計されたものであって，自動車の通行を予定しておらず，徒歩を前提とした狭い道路が大部分を占め，自動車通行量が多いγ街道（通称θ通り）とδ街道とをつなぐ区道×号は，通過交通が集中する状況にある。その上，区道×号は，ε線の踏切等によってその周辺では既に渋滞が発生するようになった。そして，本件建築物は，多数の住居のほか診療所及び商業施設の入居が予定され，多数の自動車の出入りが見込まれるところ，本件建築物の駐車場から幹線道路に通じる区道×号に出るためには，駐車場の出入口が存在する本件建築物南東側道路から本件建築物南西側道路を経てε線の踏切直近で区道×号に流入せざるを得ず，区道×号の渋滞の悪化，恒常化を招くほか，通過交通による交通事故も多発し，子どもや高齢者を中心に危険性が高まる。特に，本件建築物敷地周辺の道路のうち，本件建築物南東側道路，本件建築物南西側道路及び本件建築物の北東側道路はいずれも幅員が４ｍにも満たない道路であり，自動車交通量が大幅に増加することで，上記各道路を利用する住民の通行の安全は著しく害され，とりわけ，これら道路を通学路としている小学生等が交通事故に巻きこまれるおそれが極めて高い。
イ災害時の被害拡大等のおそれ


さらに，上記のとおり，区道×号の渋滞悪化により，付近道路を含めて当該地域道路を大量の自動車が通行し，事故の危険性のほか，騒音や排気ガスによる健康悪化や住環境の悪化が引き起こされるし，区道×号の渋滞悪化に加え，当該地域の狭い道路への通過交通の流入によって，災害時や危篤時の緊急車両のアクセスが困難となり，その到着に大幅な遅れが生じるなど，同地域の住民の生命・身体等に対する被害が拡大することになるほか，本件建築物において災害が発生した場合に，本件建築物からの延焼や倒壊による二次被害を被るおそれがある。
したがって，本件地域に居住する住民は，本件建築物の建築による交通量の増加に起因する区道×号の渋滞悪化，付近道路における交通事故の多発，騒音・排気ガスによる健康や住環境の悪化，緊急車両の到着の遅れによる被害拡大等により，その生命・身体の安全を害されるという重大な損害を被る。
ウ景観利益の侵害
本件地域は，住宅地域として計画・設計され，何十年にもわたって良好な都市景観を備えた街として維持されてきており，その住民は，この良好な住環境と景観を，現に日々の生活を通じて享受している。原告ら住民にとっては景観権又は環境利益として法的に保護されるべきものである。本件建築物は，その高さ，幅，容積等の規模に照らし，周辺の街並みと全く調和せず，η地域の景観を完全に破壊し，原告ら住民の権利ないし利益を侵害している。
エ損害を避けるため他に適当な方法がないこと
本件建築物は，都市計画法制が予定しない誤った法令適用等を前提に建築されたもので，本来，不可能な開発行為と建物建築である。そして，本来不可能な開発行為を実現してしまったことにより，原告らの通行の安全等や景観利益が侵害されているのであり，このような損害を避けるためには本件建築物を除去ないし移転するしかない。
（被告の主張の要旨）
ア行政事件訴訟法３７条の２第１項の非申請型の義務付け訴訟においては，「重大な損害を生ずるおそれ」があることを訴訟の要件としているところ，当該「重大な損害を生ずるおそれ」は，義務付けの訴えによって救済されることが必要とされる原告自身に認められることをいい，第三者に損害が生ずるおそれがある場合を含まないと解される。しかるに，第２事件原告らの主張は，本件地域の住民であるという一般的・抽象的な第三者が被るであろう損害の主張にとどまっている。
イ第２事件原告らが主張する「重大な損害」の内容は，「交通量の増大による区道×号の渋滞悪化」，「交通事故の多発」，「騒音・排気ガスによる住環境の悪化」などであって，これらは，一定の処分である建築基準法９条１項による撤去命令等がされないことにより生ずる損害としては，およそ考えられない損害であって，失当である。（本件建築物の駐車スペースは２６台分であり，区道×号は北口駅前ロータリーに直結し，十分な幅員があるから，本件建築物と交通量の増加には因果関係がない。）(4)争点(2)ア（本件認定処分の適法性（第１事件））について
（原告らの主張の要旨）
ア条例の条文構造
安全条例の規定は，建築基準法４０条，４３条第２項の規定に基づいて地域や建築物の特殊性から自動車通行の安全を考慮して規制を上乗せする規定であり，建築基準関係規定として建築確認処分の基準となる（建築基準法６条１項）。したがって，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定には，建築確認の要件を緩和する効果がある。
そして，同条２項が，「前項の表に掲げる用途以外の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場」について規定していることに照らし，同条１項別表（い）二の規定は，他の用途の建築物に附属せず，専ら自動車車庫，自動車駐車場等として使用される建築物について定めたものと解さざるを得ない。
本件建築物は，共同住宅，店舗，病院の用に供する建築物に，附属する自動車駐車場が設置されている構造であり，その附属する自動車駐車場の面積は２７７．８６㎡である（甲２，乙Ａ３）から，本件建築物は同項別表（い）二に当たらず，同項を適用することは許されず，本件建築物には同条２項２号が適用され，自動車の出入口が幅員５ｍ以上の道路に面することが必要となる。なお，同条３項が「共同住宅又は寄宿舎の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場」について規定しているが，その趣旨は，居住専用の建物の場合，比較的自動車駐車場を出入りする自動車が少ないことから，前面道路の規制を緩和するものであるが，本件建築物はこれに該当しない。
したがって，本件建築物に同条１項を適用するのは誤りであって，同項ただし書に基づいて板橋区長がした本件認定処分は取り消されなければならない。
イ板橋区長は，本件認定処分をするに当たり板橋警察署長の回答書（甲７）を根拠としているところ，板橋警察署長の上記回答書は一般論を述べたものにすぎず，安全条例１０条の２第１項ただし書のいうような「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況」等を考慮して交通の安全に支障がないと認めたわけではないし，それどころか，上記回答書は循環論法に陥っており，これを根拠とする点は誤っている。
また，そもそも本件建築物に同項の適用はないが，仮に同項が適用されるとしても，そもそも，同項本文が建物の用途や規模に応じて前面道路に一定の幅員を要求している趣旨は，自動車の出入りに際し交通の安全を図る点にあるところ，建物南東側（別図２中央部の「自主管理歩道」（本件建築物南東側道路を挟んで「車乗り入れ部（タイプＢ）」と記載された部分）と記載された部分に相当する場所）の自動車出入口が面する道路は狭く，幅員が３．１ｍ，３．１４ｍしかない部分もあって，同項の要求する６ｍには遠く及ばない上，本件建築物建築工事に際して自主管理道路として歩道が設置されたのは，本件建築物に接する極僅かな部分のみであって，そのほかの部分（別図２中の駐車場前面道路（本件建築物南東側道路）の自主管理歩道の東端より東側部分及び当該道路をε線の線路敷とは反対方向（上記自主管理歩道の東端より更に東側）に進んだ際に交差する南北に走る道路）は，幅員４ｍに満たないままである。加えて，駐車場前面道路及びそれが通じている東側道路は，いずれも一方通行の規制はなく，４ｍに満たない幅員の道路を自動車がすれ違う。さらに，本件建築物建築工事に際して駐車場出入口に接した部分に歩道が設置されているが，当該道路の駐車場側に歩道があるため，駐車場に出入りする自動車を安全に回避することができない状況である。


さらに，本件建築物南東側（駐車場前面）道路は，東側で幅員４ｍに満たない道路に通じている（甲６）ところ，当該道路は，本件建築物に出入りする自動車の走行ルートでもあるが，Ｐ４４小学校の通学ルートにもなっており，当該道路を通学路とする児童にとって，極めて危険である。したがって，本件建築物南東側（駐車場前面）道路は，「安全上支障がない」ということはできず，安全条例１０条の２第１項ただし書の要件を満たさない。
よって，以上から，板橋区長は，「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況」を何ら検討することなく，安全上支障がないと認定しており，板橋区長の認定は誤っている。
（被告の主張の要旨）
ア本件認定処分に係る本件建築物は，その一部が，面積２７７．８６㎡の機械式の立体（自動車）駐車場となっていることから（乙Ａ３「機械駐車装置詳細図」），本件建築物が安全条例２章の適用対象たる特殊建築物（同条例９条４号）に該当するため，同条例１０条の２第１項本文の規定により，本件建築物敷地について，幅員６ｍ以上の道路に接し，かつ，当該道路に面して当該敷地の出入口を設けなければならないと解されるところ，本件建築物敷地の南東側には，建築基準法４２条１項５号の道路（以下「本件位置指定道路」という。）があるものの（乙Ａ６），本件位置指定道路の現況幅員はおおむね４ｍであって，安全条例１０条の２第１項本文の要件を満たさない。
同項の規定は，主として自動車の出入りに伴う通行の安全上の観点から設けられた規定であり，同項ただし書の安全認定をする場合には，上記通行上の安全や，防火上及び避難上の安全を考慮するものとされているところ，Ｐ１からの同項ただし書の安全認定の申請を受けた板橋区長は，その裁量により，同項の規定の趣旨・目的を十分踏まえた上で，本件建築物に係る「周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況」について，客観的事実を総合的に勘案し，安全上支障がないと判断したものであるから，本件認定処分には，裁量権の範囲の逸脱又は濫用の違法はない。イこのような安全条例１０条の２第１項の規定の趣旨・目的を踏まえて本件建築物に係る「周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況」について，通行上，防火上及び避難上の安全の観点からみると，次のような事実が認められる。
(ア)通行上の安全の観点
ａ本件建築物敷地の南東側には，おおむね現況幅員４ｍの本件位置指定道路が存在し（乙Ａ６），これに加えて，本件位置指定道路に沿って敷地内に幅員２ｍの自主管理歩道が設けられ（乙Ａ３），これにより，本件位置指定道路と自主管理歩道とは，その両者を合わせて幅員６ｍ以上の道路状となっている上，歩行者の通行の安全も確保されている。
ｂ本件建築物の駐車場部分（以下「本件駐車場」という。）の南側に位置する自動車の出入口は，自主管理歩道を介して本件位置指定道路に面しているところ，本件駐車場の出入口には，停止線及び回転灯を備える予定とされている。
ｃ本件建築物敷地の南西側道路は，本件建築物を巡る形で，ε線の線路敷に沿って延び，その端部が幅員６ｍの建築基準法４２条１項２号の道路とつながり，さらに，上記道路は，ζ駅の駅前広場に程ない距離でつながっている区道×号に接続している。そして，本件建築物の南東側道路は，本件建築物敷地から先（東側）の道路は幅員６ｍ未満となっているものの，行き止まりではなく通り抜けができる形状となっている。なお，本件建築物敷地の南西側道路は，本件建築物の南側角付近で本件建築物の南東側道路と接続するが，そのままε線の線路敷に沿って伸びている。
ｄ本件地域の道路交通を所管する警視庁板橋警察署長は，本件建築物敷地について交通上の支障がない旨の意見を提出している。（甲７）
(イ)防火上の安全の観点
ａ本件建築物の南西側道路及び本件建築物の南東側道路には，災害時等においては，消防車等の緊急車両の進入が可能である。ｂ本件建築物自体が，耐火建築物の構造となっている。
(ウ)避難上の安全の観点
本件建築物の周囲には道路（自主管理歩道を含む。）が設けられており，本件建築物敷地の居住者等の避難路等も確保されている上，公共的空地である北口駅前ロータリーまで有効に避難できる。ウ以上のとおり，本件建築物敷地については，安全条例１０条の２第１項本文にいう敷地が幅員６ｍ以上の道路と接する場合と同等の通行上，防火上及び避難上の安全性が確保されていると認められるから，同項ただし書にいう「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合」に該当するものであって，本件認定処分は適法というべきである。
エ原告らは，本件建築物については，安全条例１０条の２第１項ではなく，同条第２項（３項）が適用されるべきと主張する。しかしながら，原告の主張によると，仮に，同条２項（３項）の適用がない場合に，同条１項の適用がないとすると，同条２項（３項）が適用される場合に比べて危険性がより高くなるにもかかわらず，一切安全条例の規定が適用されないこととなり不合理である。同条の構造は，１項が原則的に適用となり，一定の要件の下に同項の制限緩和規定である２項が，さらに一定の要件を充足した場合に更なる緩和規定である同条３項が適用されるという関係であると解すべきである。本件では，同条２項（３項）がいずれも適用できない以上，同条１項を適用することも当然の帰結である。
原告らが指摘する危険性はいずれも抽象的な危惧を指摘するのみで，具体的な根拠は何ら示されていない。
(5)争点(2)イ（建築基準法９条１項の命令を発しないことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか否か（第２事件））について
（第２事件原告らの主張の要旨）
ア本件建築物は建築基準法等に違反する。
(ア)建築基準法６条，都市計画法３２条違反
本件建築物を予定建築物とする開発行為は，区道の管理者との協議と同意が必要であるが（都市計画法３２条），これを得ることなく開発許可がされている。これを看過してされた建築確認は，建築基準法６条（及び同法９条１２号，２９条１項）に違反する。
(イ)建築基準法６条，都市計画法３３条違反
本件建築物を予定建築物とする開発行為は，災害の防止・通行の安全上支障のないように道路が配置されなければならない（都市計画法３３条１項２号）ところ，本件建築物が接する道路は幅員４ｍ未満の狭あいなものであり，建築基準法６条（及び同法施行令９条１２号）に違反する。
(ウ)景観利益の侵害と建築基準法６条


ηの街並みは，住宅街としての良好な都市景観を誇る地域であり，法的保護を受けるべき利益が認められている。このような景観利益を侵害する高層建物である本件建築物は，都市計画法３３条１項２号に適合しないので，建築基準法６条（及び同法施行令９条１２号）に違反する。(エ)都市計画法３６条，３７条，建築基準法６条違反開発工事の完成と完了公告を経ないで建築が開始された本件建築物は，都市計画法３６条，３７条，建築基準法６条（及び同法施行令９条１２号）に違反する。
(オ)安全条例４条，建築基準法４３条違反
安全条例４条１項・２項は，本件建築物については幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上の長さで接することを要求するが，本件建築物はこれに適合しない。したがって，同条，建築基準法４３条２項に違反する。
(カ)建築基準法５６条違反
本件建築物の北西側は通常の道路（区道×号）であって，建築基準法施行令１３４条の「広場」とはいえないところ，これを適用して建築基準法５６条の道路斜線制限の適用を排除し得るとして建築された本件建築物は，同条に違反する。
(キ)安全条例１０条の２違反
安全条例１０条の２第２項は，附属駐車場の出入口が幅員５ｍ以上の道路に接することを求めているが，本件建築物はこれを満たさない。
イ建築基準法等違反の重大性
上記アのとおり本件建築物には法令違反があるから，区民の安全を守る責務を負う板橋区長において，上記の法令違反を看過し，本件建築物の存在を許容することは許されず，本件建築物について，建築基準法９条１項に基づく除却命令等を発することをしなければ，その裁量権の範囲の逸脱又は濫用がある。
（被告の主張の要旨）
ア第２事件原告らが主張する違法事由のうち，建築基準法６条，都市計画法３２条，同法３３条（１項２号），同法３６条及び３７条違反を理由とする点は，これら法令がいずれも建築基準法９条に基づく除却命令等の対象とならない法令であるから，仮にこれらの法令に違反しているとしても同条に基づく除却命令の発動の必要性とは何ら関係がない。したがって，原告らの主張のうち，これらを理由とする部分は主張自体失当である。イ第２事件原告らの主張のうち，安全条例４条１項及び２項（建築基準法４３条）違反を理由とする点は，本件建築物は，延べ床面積が７４３６．８４㎡，高さが３４．８７ｍであり，本件建築物敷地は，その南西側で本件開発道路と１１．１３ｍ接している。したがって，安全条例４条に反しない。
ウ第２事件原告らの主張のうち，「広場」（建築基準法施行令１３４条１項）概念を不当に拡張するなどして建築基準法５６条の道路斜線制限を回避しており，同条に違反するという点については，本件建築物が接する北西側道路はζ駅の駅前広場を含めて同法４２条１項２号の道路であり，その幅員は９２．８ｍであるから，そもそも同法５６条の問題は生じない（同条が定める道路斜線規制は，建築物の「日照，採光，通風等」を確保することを目的とする制限であるから，建築物の前面にどの程度，恒久的な空地が確保されているかが問題とされるべきであって，道路の機能が問題とされるべきではない。）。
仮に北口駅前ロータリーが同法４２条１項２号の道路に含まれないとしても，北口駅前ロータリーは都市計画決定に基づいて将来も広場として使用されることが予定されているため，建築基準法施行令１３４条１項に規定する「公園，広場，水面，その他これらに類するもの」に該当するが，「広場」概念を不当に拡張するものではないから，建築基準法５６条違反はない。
第３当裁判所の判断
１本案前の争点(1)ア（取消訴訟における原告適格（第１事件））について(1)行政事件訴訟法９条は，取消訴訟の原告適格について規定するが，同条１項にいう当該処分の取消しを求めるにつき「法律上の利益を有する者」とは，当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され，又は必然的に侵害されるおそれのある者をいうのであり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合には，このような利益もここにいう法律上保護された利益に当たり，当該処分によりこれを侵害され又は必然的に侵害されるおそれのある者は，当該処分の取消訴訟における原告適格を有するものというべきである。そして，当該処分の相手方以外の者について上記の法律上保護された利益の有無を判断するに当たっては，当該処分の根拠となる法令の規定の文言のみによることなく，当該法令の趣旨及び目的並びに当該処分において考慮されるべき利益の内容及び性質を考慮し，この場合において，当該法令の趣旨及び目的を考慮するに当たっては，当該法令と目的を共通にする関係法令があるときはその趣旨及び目的をも参酌し，当該利益の内容及び性質を考慮するに当たっては，当該処分がその根拠となる法令に違反してされた場合に害されることとなる利益の内容及び性質並びにこれが害される態様及び程度をも勘案すべきものである（同条２項参照）（以上につき，最高裁平成１６年(行ヒ)第１１４号同１７年１２月７日大法廷判決・民集５９巻１０号２６４５頁参照）。
(2)上記１(1)の観点から，本件認定処分の相手方以外の者である原告らが，本件認定処分の取消しを求める原告適格を有するか否かについて検討する。ア(ア)安全条例は，建築基準法４３条２項による建築物の敷地及び建築物と道路との関係についての制限の付加等について規定するものである（安全条例１条参照）。


建築基準法４３条１項本文は，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的として定められた建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準（同法１条参照）の一つとして，都市計画区域及び準都市計画区域内において，建築物の敷地は，同法にいう道路（同法４２条。同法４３条１項各号に掲げるものを除く。）に２ｍ以上接しなければならないものとし，いわゆる接道義務を規定しているところ，その趣旨は，道路の有する機能に照らし，十分な幅員を有するなど一定の要件を満たす道路に有効に接しない敷地上に建築物が建築されると，当該建築物及びその周辺において，平時から交通上の不便が生じるとともに，日照，通風，採光等が良好に保たれ難いだけでなく，当該建築物に火災その他の災害が発生した場合に，隣接する建築物等に延焼するなどの危険が大きく，また，避難の安全が十分に確保され難く，消火活動にも支障を生じるなど種々の支障を生じるのが通常であることから，このような交通上，安全上，防火上及び衛生上の支障を生じるのを防ぐことを目的として，建築物を建築しようとする者に対し，原則として，建築物の敷地が幅員４ｍ以上の道路（同法４２条１項参照）に接することを義務付けることとしたものと解される。これによって，当該建築物に係る避難，通行又は防火上の安全等を確保し，ひいては，その周辺に存する建築物やその居住者の安全等にも寄与することになる。
また，同法４３条２項は，「地方公共団体は，…（略）…延べ面積（…（略）…）が１０００平方メートルを超える建築物の敷地が接しなければならない道路の幅員，その敷地が道路に接する部分の長さその他その敷地又は建築物と道路との関係についてこれらの建築物の用途又は規模の特殊性により，前項の規定によつては避難又は通行の安全の目的を充分に達し難いと認める場合においては，条例で，必要な制限を付加することができる。」と規定しているところ，これは，一定の用途や規模を有する建築物の場合，それらの建築物の敷地が同条１項の規定する幅員４ｍ（特定の区域内では６ｍ）（同法４２条１項参照）の道路に２ｍ接すればよいという制限だけでは，平常時における通行の確保並びに火災等の災害の発生時における迅速かつ適切な避難，消火及び救助活動ができないおそれがあることから，地方公共団体の条例で，建築物の用途又は規模の特殊性に応じて，各地方の実情に合わせて必要な制限を付加することができる旨規定したものと解するのが相当である。上記規定を受けて，安全条例１０条の２は，自動車駐車場のような安全条例に規定する特殊建築物（安全条例９条参照）の敷地は，その用途に応じて，一定の幅員以上の道路に接し，かつ，当該道路に面して当該敷地の自動車出入口を設けなければならない（安全条例１０条の２第１項本文）などと定めている。こうした規定が設けられたのは，上記建築基準法４３条２項の趣旨も考慮すると，そのような特殊建築物について，その用途や規模に応じて，平常時における通行を確保するためだけではなく，火災等の災害が発生した場合における避難，消火及び救助活動を迅速かつ適切に行うため，すなわち，当該建築物について避難及び通行の安全を図り，ひいては，その周辺に存する建築物やその居住者の安全等にも寄与するためであると解するのが相当である。
そして，安全条例１０条の２第１項ただし書は，「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により」知事等が「安全上支障がないと認める」（いわゆる安全認定）場合には，同項本文の規定を適用しないこと（同項本文の規定による制限を緩和すること）を認めているところ，同項本文の上記趣旨，目的等をも考慮すれば，同項ただし書が知事等の認定に当たり「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況」を勘案すべきものとしているのは，当該建築物が火災等により炎上するなどの事態が生じた場合に，これに隣接する建築物等やその居住者等に重大な被害が及ぶことのないことをも考慮するためであると解するのが相当である。
(イ)以上のような建築基準法４３条２項の趣旨，安全条例１０条の２第１項本文及び同項ただし書の趣旨や目的，同項ただし書が知事等の認定を通して保護しようとしている利益の内容や性質等を考慮すると，同項ただし書は，同項ただし書の安全認定に係る建築物の火災等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物についてその居住者の生命又は身体の安全等及び財産としてのその建築物を，個々人の個別的利益として特に保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。


(ウ)そうすると，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定に係る建築物の火災等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し，又はこれを所有する者は，当該認定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものと解するのが相当である。イ前記前提事実及び証拠（甲１，甲２，乙Ａ１９）によれば，本件建築物は，その高さが３４．８７ｍであること，本件建築物と原告らの住所の位置関係は別図１のとおりであって，原告らのうち，原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９が本件建築物敷地から直線距離でおおむね７０ｍ以内の位置に居住し，これら以外の原告らは本件建築物敷地から直線距離で１００ｍ以上離れた位置に居住していることが認められる。そして，建築物の炎上，倒壊等により直接被害が及ぶ範囲は，（乙Ａ３によれば，本件建築物敷地は東方向に行くに従って低くなっており，これを受けて本件建築物南東側道路は東方向に行くに従って低地となっていることが認められ，この点を踏まえて検討したとしても）その敷地から当該建築物の高さの２倍の程度の距離と解されるから（東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例２条４号，６条ないし９条，安全条例６条２項等参照），その範囲内に居住していると認められる上記８名の原告（７０ｍ以内に居住する者）は，安全条例１０条の２第１項ただし書の認定に基づく許可に係る建築物の炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者に当たるといえる（なお，被告は，上記の直接的な被害を受けることが予想される範囲を建物高さの水平距離に求めるが，東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例２条４号，６条ないし９条，安全条例６条２項等に照らせば狭きに失するといわざるを得ない。）。したがって，原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９は，本件認定処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するものとして，その取消訴訟における原告適格を有する。他方，上記（７０ｍ以内に居住する者）以外の原告らについては，本件全証拠によっても，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定に係る建築物の炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者に当たらない。したがって，原告らのうち上記８名以外の者は，本件認定処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するということはできず，その取消訴訟における原告適格を有しない。
ウ(ア)以上に対し，原告らは，<ア>    本件認定処分については，都市計画決定の遵守を確認するという意味において都市計画区域の住民には法的利害がある，<イ>本件建築物の駐車場の前面道路は幅員が狭く，当該前面道路を始めとした周辺道路（小学校の通学道路として指定されている。）の交通安全を害するし，本件地域は通過交通の流入を極力排する構造が採られていたにもかかわらず，本件建築物の駐車場に出入りする車両等によって，周辺道路の渋滞が悪化し，交通の障害となるほか，排気ガス等による健康障害を引き起こし，原告らに不利益を及ぼす，<ウ>本件地域は従来から景観に配慮して街並みが形成されてきており，私法上の法律関係において法律上保護に値するものであるし，建築基準法や安全条例は，都市計画決定に適合した都市空間の形成を実現しようとする規定であり，関連法規である東京しゃれた街並み推進条例を併せてみても，隣接地に居住する住民を含めた地域住民の有する生活環境保全を目的としていることは明らかであり，景観保全もこれに含まれると解されるから，地域住民の景観利益を個別的利益として保護する趣旨を含んでいるなどと主張する。
(イ)<ア>について
上記(1)及び(2)アにおいて説示したところからすれば，原告らの上記<ア>の主張を採用することができないことは明らかである。
(ウ)<イ>について
確かに，前記イのとおり，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定に係る建築物の炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者（前記８名の原告）については，同項ただし書に基づいて知事等がする安全認定の取消しを求めるにつき法律上の利益を有していることを否定することはできない。
しかしながら，前記(2)のとおり，安全認定の根拠規定である同項（ただし書）は，建築物の用途及び規模等に応じて前面道路の幅員を規律して，本件建築物及びその周辺における避難又は通行の安全等を確保しようとするものであるから，それによって保護される周辺の避難又は通行の安全とは，当該建築物の用途及び規模と前面道路の幅員確保との相関によって保護されるになじむものに限られると解される。そうであるとすると，同項（ただし書）が一般的公益を離れて個別的に利益を保護している範囲にも本件建築物の用途及び規模並びに前面道路からの距離に応じた限界があるというべきであるし，前面道路を離れた道路（区道×号）等における自動車の渋滞や排気ガスの発生に伴う環境悪化・健康被害等といった侵害からの保護される利益については，建築される建築物の用途及び規模並びに前面道路の幅員等を規制することにより保護される関係が認められないから，同項（ただし書）が個別的に保護する対象には当たらないといわざるを得ない。また，上記の前面道路を離れた道路（区道×号）等における自動車の渋滞や排気ガスの発生に伴う環境悪化・健康被害等の発生については，周辺の道路事情・交通規制，環境等に左右されるものであり，建築される建築物の用途・規模に応じた前面道路の幅員の規制によって抑制できるものということもできない。したがって，同項ただし書は，前面道路を離れた道路における交通渋滞や排気ガスの発生に伴う環境悪化・健康被害等により侵害ないし危険にさらされることのない利益までをそれが帰属する個々人の個別的利益として保護すべきものとする趣旨を含むと解することはできず，原告らの上記<イ>の主張を採用することはできない。
(エ)<ウ>について


ａなるほど，都市の景観は，それが，良好な風景として，人々の歴史的又は文化的環境を形作り，豊かな生活環境を構成する場合には，客観的価値を有するものというべきであり，また，このような良好な景観に近接する地域内に居住し，その恵沢を日常的に享受している者は，良好な景観が有する客観的な価値の侵害に対して密接な利害関係を有するものというべきであって，これらの者が有する良好な景観の恵沢を享受する利益（景観利益）は，「景観権」という権利性を有するものとまでは認められないものの，法律上保護に値するものと解される（最高裁平成１７年（受）第３６４号同１８年３月３０日第一小法廷判決・民集６０巻３号９４８頁参照）。
そして，証拠（甲１９ないし２１，甲２６（ただし，以下の認定に反する部分を除く。），甲２８，甲３０（ただし，以下の認定に反する部分を除く。））及び弁論の全趣旨によれば，①本件地域は，Ｐ１２株式会社が昭和１１年頃から，内務省（当時）等の指導の下，住宅開発・都市計画が行われたものであり，北口駅前ロータリーを中心とし，小公園や通過交通の進入を防止する構造（クル・ド・サック）や歩行者専用道路（フットパス）等が随所に設けられ，Ｐ１２株式会社が昭和１３年４月に作成した「Ｐ１６内規」においては，建坪（建蔽率）を原則として３０％以内にすることや建物の構造設備について言及がされ，同月には，本件地域の住人らによって，「共存共助の精神を以て会員の親睦と郷内の円満なる発達とを計るを以て目的」とする「Ｐ１７会」が結成されていたこと，②平成元年ころから住民有志等が中心となってηの在り様が幾度となく論議され，平成９年７月に最大公約数的結論として「Ｐ１９憲章」が取りまとめられたこと，③平成１６年３月，本件地域は，東京しゃれた街並み推進条例に基づく歴史的・文化的な特色を継承する「街並み景観重点地区」に指定され，平成１９年１１月，都知事の承認を経て，「Ｐ２０ガイドライン」が告示され，これにより，本件地域において，既存建築物の解体又は建築物の新築等をする場合には「Ｐ２１協議会」との協議を要することとされたことなどの事実が認められる。これら事実に照らせば，上記「Ｐ２０ガイドライン」の告示は本件認定処分（平成１９年５月１１日）後にされているものの，その検討は本件認定処分以前からされていたものとうかがわれるところであって，本件認定処分時においても，本件地域における歴史性，社会性等の価値と共に，当該地域における景観の価値は相当程度客観的に評価されており，本件地域の景観は，人々の歴史的又は文化的環境を形作り，豊かな生活環境を構成するものとして一定の客観的価値を有していたことは否定することができない。
ｂしかしながら，本来，景観といっても，その対象となる内容及び範囲を一義的に画することが直ちにできるものではなく，その価値は，そもそも見る者の主観的な評価に係る要素が多い。前記のように，その景観に客観的価値があるとして景観利益が肯定され得る場合であっても，その景観利益は，景観の性質，態様によっても異なり得るし，社会の変化に伴って変化し得るものであって，これが侵害された場合に被侵害者の生活妨害や健康被害を生じさせるという性質のものではなく（前掲最高裁平成１８年３月３０日第一小法廷判決参照），景観（利益）阻害の有無や程度も，健康被害や日照・通風阻害等とは異なり主観的な価値判断に依拠する部分が大きい。また，景観利益は，連続的かつ無限定な広がりを有し得る周辺地域の居住者や来訪者等の不特定多数者からの眺め，風景をその対象とするものであり，客体の面からも主体の面からも，処分の結果が直接影響を及ぼすことになる範囲が性質上当然に特定されるというものではなく，法律上保護すべき範囲は必ずしも明白ではない。このような景観利益の内容，性質等からすれば，上記(1)の諸点を参酌，勘案するとしても，処分を定めた行政法規及びその関連法令により，周辺住民のために良好な景観の整備保全が図られることを目的としていることを読み取ることができ，保護すべき景観の内容，範囲，保護の態様等が具体的にうかがわれることになるのでなければ，処分を定めた行政法規が景観利益を一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解することは困難である。ｃしかるところ，本件認定処分の根拠規定である安全条例１０条の２第１項ただし書は，上記(2)アで説示したとおり，建築物の種類・用途とその規模，形態等に応じて出入口が接する道路の幅員を確保することとした同項本文と同程度に安全上支障のない状況を確保することにより，当該建築物について避難及び通行の安全を図るとともに，これを通じて，周辺の他の建築物の居住者等の前記のような具体的利益の保護をも図るものであるが，良好な景観の形成（整備保全）を図ることにつながり得る法令上の基準がなく，保護すべき具体的景観の範囲，具体的な保護の態様等を特に定めた規定もない。建築基準法４３条，４２条等をみても同様であるし，同法の目的も，国民の生命，健康及び財産の保護を図ること（１条）にあり，前記のような性質を有する景観利益を一般的公益を超えて個別具体的に保護することをその趣旨・目的としているとみることはできない。
また，本件地域は東京しゃれた街並み推進条例の対象とされており，街並み景観ガイドラインの対象となる重点地区内で建築行為等を行おうとする者は，あらかじめ当該街並み景観ガイドラインを運用する協議会と協議を行うよう努めなければならないなどとされ（３０条１項），上記協議を経ない建築行為等を行おうとする者に対しては，所定の要件の下に必要な指導又は助言を行うこと（３２条）などが規定されているものの，これら規定と安全条例１０条の２第１項ただし書における「安全上支障がないと認める」という安全認定の処分要件とが何らかの具体的関連性を有しているとは認め難い上，前記条例自体が，「東京の魅力の向上に資する」という一般的・抽象的な趣旨・目的を掲げ（１条），対象となる重点地区においても，上記のような努力義務を定めるにすぎない（上記のとおり，本件認定処分時においては，Ｐ２０ガイドラインは承認されてもいなかった。）から，対象重点地区内の住民らに何らかの法的権利を生じさせるものでもないし，前記のような景観利益を個別具体的に保護するものと解することもできない。
そうすると，安全条例１０条の２の趣旨・目的を考慮し，これに関係するものとして，建築基準法４３条，４２条等に加えて東京しゃれた街並み推進条例の趣旨・目的等を参酌したとしても，一般的公益としてはともかく，一定範囲の地域住民の具体的な景観を享受する利益を個別的に保護する趣旨を含むものとは解されない。


もとより，前掲最高裁平成１８年３月３０日第一小法廷判決は，不法行為の成否の場面において，景観利益が民法７０９条に規定される「法律上保護される利益」に当たると判示したものであり，景観利益をもって直ちに安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定に係る抗告訴訟の原告適格を認める根拠とすることができるとしたものではない。
ｄしたがって，安全条例１０条の２第１項ただし書等の規定により，安全認定に係る計画建築物の周辺住民の景観利益が個別的に保護されていると解することはできず，これらの利益は一般的公益として保護されているにとどまるというべきである。そして，原告適格の有無は，前記(1)のとおり，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むか否かという観点から判断すべきところ，安全認定の根拠法規である安全条例，建築基準法等の趣旨・目的を考慮したとしても，安全認定において地域住民の景観利益が個別的に保護されていると解されないことは以上に判断したとおりであるから，原告らの上記主張<ウ>は採用することができない。
エなお，被告は，本件認定処分の原告適格に関し，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定の法的効力につき，当該安全認定が，建築主に対して建築確認申請手続における一定の地位を与えるものにすぎず，建築確認と結合して初めてその効果を発揮することに着目し，周辺住民の権利・利益には影響を及ぼさないものと解されるとして，周辺住民である原告らには，その取消しを求める法律上の利益を観念することはできず，本件認定処分の取消訴訟の原告適格は認められない旨主張する。しかし，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定は，前記ア(イ)のとおり，建築基準法４３条２項による制限の付加として定められた建築物の用途及び規模等に応じた前面道路の幅員等の規律（安全条例１０条の２第１項本文）を，一定の要件の下において適用しないこととして，その制限を緩和することを認めるものであるから，建築主に対して建築確認申請手続における一定の地位を与えるにとどまらず，建築基準法９条１項に基づく違反是正命令を発する上においても法律上の障害となり得るものと解されるのであって，周辺住民の権利・利益に影響を及ぼさないということはできない。そして，安全条例１０条の２第１項ただし書の安全認定は，元々は建築確認と一体的に行われていたものであって，安全認定がされた場合には，これを前提として建築確認を経るなどして建築行為等が進められ，接道義務に関する要件が緩和された建築物が出現することがほぼ確実となるものであるから，安全認定は周辺住民の権利・利益に影響を及ぼさないとする前提に誤りがあるといわざるを得ず，安全認定自体を独立して争う利益を否定することもできないから，上記主張を採用することはできない。
(3)以上によれば，原告らのうち，原告番号１７番Ｐ２，原告番号１８番Ｐ３，原告番号１９番Ｐ４，原告番号２０番Ｐ５，原告番号２１番Ｐ６，原告番号２２番Ｐ７，原告番号２３番Ｐ８，原告番号２４番Ｐ９は，本件認定処分の取消訴訟の原告適格を有するが，その他の原告らは，本件認定処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有するとはいえないから，その取消訴訟の原告適格を有しないといわざるを得ない（したがって，上記原告ら（８名）を除いた原告らによる本件認定処分の取消しを求める訴えの部分は，いずれも不適法である。）。
２本案前の争点(1)イ（義務付け訴訟における原告適格（第２事件））について(1)第２事件原告ら４名の義務付けの訴え（以下「本件義務付けの訴え」という。）は，建築基準法９条１項に基づいて建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物（以下「違反建築物」という。）の除却等を命令すること（以下において，同項に基づく違反建築物の除却等の必要な措置を採ることの命令を「除却命令等」という。）の義務付けを求めるものであるところ，同項は，建築確認や完了検査といった手続上の規制だけでは違反建築物の出現を防止するのに不十分であり，最終的に違反を是正するための手段が必要であることから，規制の実効性を確保するために，特定行政庁において，建築基準法令の規定等に違反した建築物（違反建築物）又は建築物の敷地について，除却命令等を発令することができる旨規定し，警察行政上の措置を行う権能を特定行政庁に与えたものと解される。そして，建築基準法（関係法令を含む。）は，違反建築物の敷地の隣接地その他の近隣に居住する者に対し，是正命令の権限の行使について申請権を認めていないことからすると，上記権限の行使を求める本件義務付けの訴えは，行政事件訴訟法３条６項１号に規定する，いわゆる非申請型の義務付けの訴えに当たる。
そして，同法３７条の２第３項は，行政庁が一定の処分をすべき旨を命ずることを求めるにつき「法律上の利益を有する者」に限り，訴えを提起することができる旨規定しているところ，その法律上の利益の有無の判断については，取消訴訟における原告適格の判断に係る同法９条２項の規定が準用されることからすれば（同法３７条の２第４項），「法律上の利益を有する者」とは，一定の処分がされることにより保護されることが法律上予定されている利益を有する者をいうのであって，当該処分を定めた行政法規が，不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず，それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護すべきものとする趣旨を含むと解される場合は，このような利益も法律上保護することが予定されているというべきであり，その判断に当たっては，同法９条２項の諸要素を参酌，勘案すべきものと解される。
(2)上記(1)の観点から，本件建築物の周辺住民である第２事件原告ら４名が，除却命令等を発することの義務付けを求める原告適格を有するか否かについて検討する。
ア建築基準法は，建築物の敷地，構造等に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とするものであり（１条），同法９条１項は，上記(1)のとおり，建築確認や完了検査といった手続上の規制だけでは違反建築物の出現を防止するのに不十分であり，最終的に違反を是正するための手段が必要であることから，規制の実効性を確保するために，警察行政上の措置を行う権能を特定行政庁に与えたものと解される。


また，同法の定める規制内容をみると，建築物の構造耐力の基準（２０条），大規模の建築物の主要構造部に係る耐火構造物の基準（２１条），敷地等と道路との基準・制限（４２条，４３条），容積率の制限（５２条），第１種低層住居専用地域及び第２種低層住居専用地域内における建築物の高さの制限（５５条），前面道路の幅員及び隣地境界線からの水平距離に応じた建築物の高さの制限（５６条），日影による中高層建築物の高さの制限（５６条の２），高度地区内の建築物の高さの制限（５８条）等が定められているが，これらの規定の趣旨は，当該建築物の安全性を確保し，その居住者の生命，身体の安全及び健康の保護を図るとともに，当該建築物とその周辺の建築物との間に適度な空間を確保するなどして，日照，通風及び採光等を良好に保つなど快適な居住環境を確保することができるようにし，さらに，地震及び火災等により当該建築物が倒壊し，又は炎上するなどの事態が生じた場合に，その周辺の建築物やその居住者に重大な被害が及ぶことを防止することにあると解される。
そして，上でみた同法１条の掲げる目的に加え，同法９条１項の趣旨目的，同法の定める規制内容の趣旨からすれば，特定行政庁に，違反建築物について警察行政上の措置として除却命令等を発令する権限を与えた同項は，その居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物の保護を図るとともに，(ａ)当該建築物の倒壊，炎上等による被害が直接的に及ぶことが想定される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物について，その居住者の生命，身体の安全等及び財産としてのその建築物を，(ｂ)当該建築物により日照，通風を阻害される周辺の他の建築物について，その居住者の健康を，それぞれ個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むものと解すべきである。そうすると，①当該建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される範囲の地域に存する建築物に居住し又はこれを所有する者及び②当該建築物により日照，通風を阻害される周辺の他の建築物に居住する者は，それぞれ当該建築物について除却命令等の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有する者として，その義務付け訴訟における原告適格を有すると解するのが相当である。イこれを本件についてみるに，まず，上記①の点については，前記１(2)イにおいて説示したとおり，本件義務付けの訴えに係る第２事件原告らのうち，原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９が本件建築物敷地から直線距離でおおむね７０ｍ以内の位置に居住していること（その余の第２事件原告らは，本件建築物敷地から直線距離で１００ｍ以上離れた位置に居住している。）が認められ，建築物の炎上，倒壊等により直接被害が及ぶ範囲はその敷地から当該建築物の高さの２倍の程度の距離と解されるから（東京都中高層建築物の建築に係る紛争の予防と調整に関する条例２条４号，６条ないし９条，安全条例６条２項等参照），その範囲内に居住していると認められる原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９は，本件建築物の炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者に当たるということができ，本件建築物の除却命令等の義務付けを求めるにつき法律上の利益を有するものとして，本件義務付けの訴えの原告適格を有する。他方，その余の第２事件原告らについては，本件全証拠によっても，本件建築物の炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者に当たらない。
また，上記②の点については，本件においては，第２事件原告らから，日照，通風が阻害される旨の具体的主張はなく，本件全証拠によっても，前記２名を除くその余の第２事件原告らについて，本件建築物により日照，通風を阻害されるものとは認められない。
なお，第２事件原告らは，本件地域に居住する者には自然的環境，文化的環境，社会的環境等に関する景観利益が認められ，本件建築物によって上記利益が侵害される旨主張するが，建築基準法９条１項がこのような景観利益を一般的公益として保護しようとするにとどまらず，個々人の個別的利益としても保護すべきものとする趣旨を含むとは解されないことは，上記１(2)ウ(エ)において説示したのと同様であって，上記主張を採用することはできない。
ウしたがって，原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９には本件義務付の訴えの原告適格を認めることができるものの，その余の第２事件原告らについては，本件義務付けの訴えの原告適格は認められないといわざるを得ない。（したがって，上記原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９を除いた第２事件原告らによる本件義務付けの訴えは，いずれも不適法である。）
３本案前の争点(1)ウ（義務付け訴訟における重大な損害等の有無（第２事件））
について
上記２のとおり，原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９を除いた第２事件原告らは，本件義務付けの訴えの原告適格が認められないから不適法といわざるを得ないため，以下においては，上記の原告適格が認められる２名（以下，本項及び５項において，本件義務付けの訴えの原告適格が認められる２名の原告を「第２事件原告ら」と表記する。）について，更に検討して判示するものである。


(1)上記のとおり，本件義務付け訴えは，非申請型の義務付け訴訟（行政事件訴訟法３条６項１号）であるところ，同訴訟は，「処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるために他に適当な方法がないときに限り」訴えを提起することができる（同法３７条の２第１項）とされている。これは，法令上申請権のない者が一定の処分を求めることは，その分野の行政実体法が予定していないことであり，法令上の申請権がない場合に，行政庁に対し一定の処分をすべき旨を義務付けることは，法令上の申請権がない者にあたかも申請権を認めたのと同様の結果となることから，義務付けの訴えによる救済の必要性が高い場合に限り，このような内容の訴訟上の救済を認めるという趣旨で設けられたものであり，上記趣旨を踏まえれば，「重大な損害を生ずるおそれ」があるというには，義務付けの訴えによって救済されることが必要であると主張する原告自身に重大な損害を生ずるおそれがあることが必要であると解され（同条３項，４項参照），第三者に重大な損害を生ずるおそれがあるにとどまる場合はこれに当たらず，また，重大な損害が生ずるか否かの判断は，「一定の処分」と「重大な損害を生ずるおそれ」との間に，一定の処分がされなければ重大な損害を生ずるおそれがある一方，その処分がされればそのおそれが解消されるという因果関係があることを前提として，損害の回復の困難の程度を考慮し，併せて，損害の性質及び程度並びに処分の内容及び性質を勘案して行うのが相当である（同条２項参照）。
(2)ア第２事件原告らは，上記「重大な損害」の内容として，前記第２の４(3)（第２事件原告らの主張の要旨）のとおり，①通行の安全等の侵害（渋滞悪化，交通事故の増加，騒音・排気ガス等による住環境の悪化），②災害時の被害拡大等のおそれ（上記①の渋滞に伴う緊急車両の到着遅延，本件建築物の消火活動の困難性に起因する本件建築物の倒壊等による二次災害，避難時の混乱激化），③景観利益の侵害を主張し，うち①及び②については，除却命令等がされないことにより本件地域（αβ）に居住する住民の生命，身体を害するおそれがあると主張する。
イ第２事件原告らが主張するこれらの各事情の中で，上記②のうち本件建築物の消火活動の困難性に起因する本件建築物の倒壊等による二次災害のおそれについては，仮に火災等の災害が発生した場合を想定すると，本件建築物の周辺における一定の範囲に居住する者の生命，身体や当該範囲に所在する建築物の所有者の利益を侵害するおそれとなり得ることは否定できず，上記範囲の者においては除却命令等がされないことによる重大な損害が生じるおそれを観念し得るところである。そして，個々の原告にこの種の損害，すなわち，「重大な損害」を生ずるおそれがあるかという点は，訴訟要件（行政事件訴訟法３７条の２第１項参照）と解されるから，第２事件原告らからは必ずしも明確な主張がされているとはいい難い部分も存するものの，この点について職権をもって検討するに，上記２のとおり，ここでいう第２事件原告ら，すなわち原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９については，本件建築物の倒壊，炎上等により直接的な被害を受けることが予想される周辺の一定範囲の地域に存する他の建築物に居住し又はこれを所有する者に当たる上，ここで想定される被害は生命，身体にも及び，事後の回復に委ねることを相当とするものとも解されないことに照らせば，これをもって重大な損害を生じるおそれとして認めることができ，また，このような損害を避けるために他に適当な方法があるともいえないというべきである。
したがって，第２事件原告らが主張する上記②の事情のうち，本件建築物の消火活動の困難性に起因する本件建築物の倒壊等による二次災害のおそれについては，行政事件訴訟法３７条の２第１項所定の要件を基礎付けるものということができる。（なお，第２事件原告らの主張するその余の事情については，第２事件原告らの原告適格を基礎付ける法律上の利益と関係のないものである上（前記２(2)参照），渋滞悪化等の一般的，抽象的な懸念をいうにすぎず，個々の第２事件原告との関係において，どのような内容・程度の侵害又はそのおそれが生じているかについては具体的に明らかではないか，仮に上記の損害（侵害）を生ずるおそれがあるとしても，複合的要因により発生するものであるから，それが除却命令等がされないことによって生じ，除却命令等がされることによって解消されるという因果関係をにわかに肯定することもできないなど，これらの事情をもって，除却命令等がされないことによる「重大な損害」として認めることはできない。）
(3)以上によれば，第２事件原告ら（原告番号１７番Ｐ２及び原告番号２４番Ｐ９）については，上記(2)のとおり，除却命令等の「処分がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるために他に適当な方法がないとき」に当たるということができる。４争点(2)ア（本件認定処分の適法性（第１事件））について(1)安全条例１０条の２第１項の適用の有無についてア安全条例１０条の２第１項は，同項の表（い）二に掲げる自動車車庫又は自動車駐車場（床面積が５０㎡を超えるものに限る。）の用途に供する特殊建築物（安全条例９条４号参照）について，その本文において，その敷地が同項の表（い）に定める６ｍ以上の幅員を有する道路に接してなければならず，かつ，かかる接道部分に自動車の出入口を設けなければならないとし，同項ただし書において，知事が安全上支障がないと認定した場合は，敷地が，同項本文が定める上記幅員に満たない道路にしか接道していなくてもよい旨定める。これに対し，同条２項は，同条１項の表に掲げる用途以外の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場がその用途に供する部分の床面積が所定の規模以下であり，所定の幅員以上の道路に面するなどの同項各号所定の要件を満たす場合には，同条１項の適用を除外することとし，さらに，同条３項は，「共同住宅又は寄宿舎の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場」に対する同条２項の適用について，その要件を更に一定程度緩和する旨の読替えをしている。


そうすると，同条は，自動車車庫又は自動車駐車場（以下「自動車車庫等」という。）について，それが他の建築物に附属するものであるか否かを問わず，同条１項の表（い）二の適用があり，上記の規制に服するものとする一方，自動車車庫等が他の建築物に附属する場合に主たる建築物が同条１項の表に掲げる用途以外の用途に供するものであるときには，同条２項各号のいずれかに該当する限り（当該主たる建築物が「共同住宅又は寄宿舎の用途に供する建築物」であるときは，同条３項による読替え後の同条２項各号のいずれかに該当する限り），同条１項の適用を除外すべきことを定めたものと解される。なお，同条３項の「共同住宅は又は寄宿舎の用に供する建築物」の該当性につき，当該建築物の用途が共同住宅又は寄宿舎以外の用途をも混在する場合において，当該他の用途に供する部分の床面積が延べ面積（自動車及び自転車の駐車の用に供する部分の面積を除く。）の５分の１以下であり，かつ，２００㎡以下であるときに限り，同項の「共同住宅又は寄宿舎の用途に供する建築物」に該当するものと解されている。（乙Ａ２〔８０頁～８１頁〕参照）
イ上記の解釈を踏まえて本件をみると，証拠（甲２，乙Ａ３，乙Ａ４，乙Ａ６，乙Ｂ２の１・２，乙Ｂ８）によれば，本件建築物は，主要な用途が共同住宅・店舗・診療所（ただし，患者の収容施設のないものに限る。）であり，①延べ面積７４３６．８４㎡，②    自動車駐車場の用途に供される部分の床面積２７７．８６㎡，③店舗・診療所に供される床面積３５８．９３㎡であること，④その敷地に設ける自動車の出入口が面する道路の幅員が４ｍであり，当該道路と並行する幅員２ｍの自主管理歩道もあるが，これらは他の幅員６ｍ以上の道路に有効に通じていないことが認められる。
以上の事実によれば，本件建築物は，①自動車駐車場の用途に供される部分（床面積２７７．８６㎡）を有するから，安全条例１０条の２第１項の表（い）二に該当すると解されるところ，②自動車駐車場を除く主要な用途が共同住宅の用途だけでなく店舗・診療所の用途を混在しており，しかも，店舗・診療所の用途に供する部分の床面積が２００㎡を超えていることから，安全条例１０条の２第３項の適用はなく，かつ，③その敷地に設ける自動車の出入口が面する道路の幅員が４ｍであり，これが幅員６ｍの道路と有効に通じていないため，同条２項２号又は３号の適用もないこととなる。そうすると，本件建築物は，同条１項本文の適用があるから，同項ただし書の安全認定を受けない限り，幅員６ｍ以上の道路に接し，かつ，当該道路に面して当該敷地の自動車の出入口を設けなければならないことになるものと認められる。
ウ以上に対し，原告らは，安全条例の規定は，建築基準法４０条，４３条第２項の規定に基づき，地域や建築物の特殊性から自動車通行の安全を考慮して規制を上乗せする規定であり，安全条例第１０条の２第２項が，「前項の表に掲げる用途以外の用途に供する建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場」について規定していることに照らし，同条１項の表（い）二の規定は，他の用途の建築物に附属せず，専ら自動車車庫，自動車駐車場棟として使用される建築物について定めた規定であり，他の用途の建築物に附属する自動車車庫又は自動車駐車場の場合には同条１項の適用はなく，同条２項（３項）の適用によるべきであると主張する。しかし，安全条例９条は，この章（第２章特殊建築物）の規定は，次に掲げる用途に供する特殊建築物に適用するとし，その一つとして，自動車車庫等で，その用途に供する部分の床面積の合計が５０㎡を超えるものを定め，それが他の用途に供する建築物に附属するものであるか否かを問わずに適用対象としている。また，安全条例１０条の２第１項の表（い）二も，そのような区別をすることなく，自動車車庫等を掲げている。一方，同条２項及び３項は，他の用途に供する建築物に附属する自動車車庫等が所定の要件を満たす場合においては，１項の規定を適用しないと定めている以上，そのような附属自動車車庫等が所定の要件を満たさない場合には１項が適用されることを前提としているものと解するのが文理上自然である。仮に，所定の要件を満たさない場合に１項の適用がないものとすると，危険性がより高くなるにもかかわらず安全条例上の規制は及ばないことになってしまい，同条の趣旨に反することは明らかである。以上によれば，同条の構造は前記のように解すべきであり，原告らの上記主張を採用することはできない。
(2)安全条例１０条の２第１項ただし書の適用についてア(ア)上記(1)に説示したとおり，本件建築物には安全条例１０条の２第１項本文の適用があるから，本件認定処分が適法か否かは，同項ただし書の適用を前提として，知事等において安全上支障がないと認定したことに裁量権の範囲の逸脱又は濫用があるといえるか否かによることとなる。
そして，同項の趣旨は，建築物の用途又は規模いかんにより，その敷地に出入りする車両の種類や当該車両が有する危険性が異なり得るし，また，その敷地に出入りする車両数が増加し得ることから，その敷地への自動車の出入りの規模に着目し，その規模に見合った平常時における円滑な通行や災害時における避難，消火及び救助活動のための通路の確保を図ったことにあると解されるところ，同項ただし書は，同項本文（建築物の用途・規模等に応じて接道し自動車の出入口を設けなければならない道路の幅員を定める。）を適用しない例外について定めるものであるから，同項ただし書にいう「安全上支障がない」というのは，上記の同項の趣旨を踏まえれば，同項本文が求める接道の基準を満たすことで確保されるのと同程度に，平常時の円滑な通行のみならず災害時における避難，消火及び救助活動に支障を来さないような状況にあると判断できる場合であることを要するというべきである（なお，その判断においては，敷地の現状のみならず当該敷地の利用計画も勘案されると思料される。）。もっとも，その判断の性質や建築物の周囲の空地の状況その他の土地及び周囲の状況により安全上支障がないと認める場合というその規定の仕方等からすると，その判断は，知事の専門的かつ技術的な裁量に委ねられていると解される。


(イ)そうすると，本件では，本件敷地につき認められる状況により，安全条例１０条の２第１項本文が求める接道の基準を満たすこと（上記のように，そのためには原則として路地状部分に６ｍの幅員の通路があることを要する。）で確保されているのと同程度に，平常時の通行のみならず災害時における避難，消火及び救助活動に支障がない状況にあると判断することが，事実の基礎を欠くか，又はその前提とした事実に対する評価が明白に合理性を欠くなどして，合理性を持つ判断として許容される限度を超えるものであるか否かという観点から検討する必要がある。
イ前記前提事実，証拠（甲２，甲７，甲２３，乙Ａ３，乙Ａ６，乙Ａ１４，乙Ｂ２の２）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実を認めることができる。
(ア)本件建築物は，敷地面積１２７２．０１㎡，建築面積８９２．００㎡，延べ面積７４３６．８４㎡，駐車場面積２７７．８６㎡であり，主要用途を共同住宅・店舗・診療所とし，鉄筋コンクリート造地上１１階地下１階の構造を有し，駐車場出入口を含めて３つの出入口を備えている。（甲２，乙Ａ１６）
なお，上記駐車場は機械式（３列１０台又は２列８台の機械式）の立体駐車場であり，地下２階部分から地上２階部分を有している。（乙Ａ３）
(イ)本件敷地に係る法規制は，商業地域防火地域として指定されており，建蔽率１００％，容積率５００％である。（乙Ａ３）
(ウ)本件建築物の南西側には，幅員４ｍの道路（車道）と幅員２ｍの歩道が並行しているところ，これらのうち，区道×号に接する部分から道路中心線（上記車道と歩道を合わせた中心線）上において約２３．５ｍにわたる部分は，歩道と車道とを合わせて幅員６ｍの開発道路（建築基準法４２項１項２号道路）であり，それ以降（東側）は自主管理歩道と位置指定道路（同項５号道路）であって，これら（道路及び歩道）の南西側には，道なりにε線の線路敷が並行している。また，本件建築物の南東側には，幅員４ｍの本件位置指定道路（車道。同号道路）と幅員２ｍの自主管理歩道が並行しているところ，本件位置指定道路及び自主管理歩道は，本件建築物に接する部分のほぼ中程の位置で鈍角に屈曲しており（別図２参照），当該屈曲部分に駐車場とその出入口が設けられている。（甲２，乙Ａ３，乙Ａ１４，乙Ａ１５，乙Ｂ２の２）なお，本件建築物敷地の南東側道路の上記屈曲部付近にいて，現況道路（車道）の幅員が４ｍに満たないもの（３．９９ｍ）とする計測結果も存在する（なお，甲６によれば上記計測結果よりも更に狭い幅員の道路が存在したとうかがわれるが，甲６の計測日が平成１９年７月であることに照らし，その後拡幅等が行われたものとうかがわれる。）。（甲２３）
(エ)本件建築物の南西側道路は，区道×号と交差し，区道×号を介して北口駅前ロータリーへとつながっている。他方，本件建築物の南東側道路は，ε線の線路敷方向からみると本件建築物の東端付近まで自主管理歩道が伸びており，その東端の部分までは幅員２ｍの自主管理歩道と幅員４ｍの本件位置指定道路（車道）が並行しているものの，以東は自主管理歩道（歩道）はなく，道路の幅員も狭くなり３．８ｍ程度となる（本件敷地の南東側道路は行き止まりではなく，車両を含めて通り抜けができ，本件敷地を含む区画は，区道×号と本件敷地の南西側道路及び南東側道路とそれにつながる周囲の道路により周回することができる形状となっている。）。（乙Ａ３，乙Ｂ２の２）
(オ)本件建築物の駐車場は，出入口付近の車路の幅員が約５．６ｍ（ただし，本件建築物の柱が存する場所においては，それに相当する部分を除く。）であり，出入口には停止線及び回転灯が設置されている。（乙Ａ３）
(カ)本件地域の道路交通を所管する警視庁板橋警察署長は，本件建築物敷地について交通上の支障がない旨の意見を板橋区に提出している。
（甲７）


ウ以上のとおり，本件建築物敷地の南東側道路は，区道×号から本件建築物敷地南西側道路及び近隣の道路を経由することで，本件建築物を含む区画を１周することができ，本件建築物敷地の駐車場出入口付近においては，幅員２ｍの歩道と幅員４ｍの道路（車道（位置指定道路）。なお，本件建築物敷地南東側道路（車道）においては，その幅員が３．９９ｍの部分がある旨の計測結果も存在するところであるが，この点についての考慮は後述する。）が並行しており，合わせて幅員６ｍの道路に接し，かつ，当該道路に面して本件建築物敷地の自動車の出入口が設けられている。そして，本件建築物敷地の駐車場出入口から区道×号に至るまでは，本件建築物敷地南東側道路及び本件建築物敷地南西側道路を経ることで幅員６ｍの道路（車道部分の幅員４ｍ）を通行して移動することができる。本件建築物敷地の駐車場出入口からは，幅員２ｍの歩道を横断しなければ本件建築物敷地南東側道路に至ることはできない構造ではあるものの，駐車場出入口には駐車場からの出庫に備えて停止線と回転灯が設置され，自動車の運転者に対しては歩行者の有無等の安全確認を促しつつ，歩道の歩行者等に対しては駐車場からの出庫がある旨注意喚起をする構造を有している。加えて，本件建築物の構造は鉄筋コンクリート造であって，いわゆる耐火構造を有している上，本件建築物が駐車場出入口を含めて３つの出入口を備えていることや上記のとおりの本件建築物南東側道路及び本件建築物南西側道路の幅員と周辺の道路の形状に照らせば，仮に本件建築物において火災等の災害が発生した場合においても，本件建築物の居住者等はこれらの道路を経由して北口駅前ロータリー等へ避難することができ，また，これらの道路を利用して消火活動等を行うことが可能である（原告らは，仮に本件建築物において火災が発生した場合には，本件建築物の周辺道路の幅員では消防車の進入，消火活動ができず，消火活動の遅れから周囲にまでその被害が拡大するおそれがある旨主張するが，本件建築物が耐火構造であり，自動車駐車場の位置は地上２階部分にとどまることからすると，仮に本件建築物において火災等の災害が発生したとしても，直ちに周辺に被害が及ぶとは考えがたい上，本件建築物の西側に隣接する区道×号にはしご車等の大型の消防車を駐車させて消火活動，救助活動等を行い，他方，本件建築物南西側道路及び本件建築物南東側道路から，その道路の幅員に応じた規模の消防車や消火栓等を活用して消火活動等を行うことも可能と解される。）。そして，本件地域の道路交通を所管する警視庁板橋警察署長から，本件建築物敷地について交通上の支障がない旨の意見も得られている。そうであるとすると，仮に本件建築物敷地南東側道路（車道）の一部において，その現況幅員が４ｍに足らず，３．９９ｍしかなかったとしても（なお，甲２３の２葉目の上から５段目に当該部分を計測した際の写真が存在するところ，その右側の写真中に道路の境界線を示す金属鋲の存在がうかがわれる一方，計測位置は，上記金属鋲からずれており，かつ，道路との境界を示すものとうかがわれる，いわゆるＬ字ブロックが途切れた場所であることからすると，その正確性に全く疑問の余地がないとは言い切れない。），道路位置指定線と現況道路との施工上の誤差にすぎないとも評価し得るところであるし（位置指定道路（建築基準法４２条１項５号）が，私道の存否ないし位置を明確にしてその廃止変更を困難にするとともに，道路としての機能を発揮させるために指定を受けていることからすると，同項３号の「道路」とは異なり，僅かな部分において現況が４ｍ以上の幅員を有しない場合に位置指定道路として指定を受けた趣旨を必然的に全うできないということはできず，上記０．０１ｍの差（０．２５％の不足）をもって上記趣旨を没却するとも解されない。），上記幅員の不足の程度に加え，他の場所においてはそのような幅員の不足もうかがわれない上，上記のとおり駐車場出入口には自動車の運転者及び歩行者に対して注意喚起をする設備が存在することなどの事情に照らせば，本件安全条例１０条の２第１項本文にいう敷地が幅員６ｍ以上の道路と接する場合と同等の通行上，防火上及び避難上の安全性が確保されているとみることが，事実の基礎を欠いていたり，その前提とした事実に対する評価が明白に合理性を欠くなどして，合理性を持つ判断として許容される限度を超えるものということはできないから，板橋区長において，同項ただし書にいう「建築物の周囲の空地の状況その他土地及び周囲の状況により知事が安全上支障がないと認める場合」に該当するものとして認定した本件認定処分にその裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったとは認められない。エ以上に対し，原告らは，仮に本件建築物に安全条例１０条の２第１項が適用されるとしても，本件建築物敷地南東側道路の幅員は同項の要求する６ｍには遠く及ばないし，その一部に幅員が４ｍに満たない部分が存在し，警視庁板橋警察署長の意見も「東京都建築安全条例に基づき施工すれば」交通の安全に支障がない旨の一般論を述べるにすぎないことから，板橋区長が同項ただし書を適用して本件認定処分をしたことが違法である旨主張する。
しかし，上記警視庁板橋警察署長の意見は「駐車場出口に停止線，回転灯等を備え」ることを明記しているから，単なる一般論を述べたものということはできないし，道路幅員等に関する原告ら主張の点を考慮しても，上記ウのとおり板橋区長の本件認定処分に裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったとは認められない以上，原告らの上記主張を採用することはできない。
(3)したがって，他に本件認定処分について違法事由となり得る事情の存在はうかがわれない以上，本件認定処分は適法であるというべきである。５争点(2)イ（建築基準法９条１項の命令を発しないことに裁量権の範囲の逸脱又はその濫用があるか否か（第２事件））について


(1)前記２(2)のとおり，建築基準法９条１項は，特定行政庁において，「建築基準法令の規定又はこの法律の規定に基づく許可に付した条件に違反した建築物又は建築物の敷地」について除却等を命ずることができる旨規定しているところ，特定行政庁がこれを命ずるに当たっては，まず，建築物等が上記の建築基準法令の規定等に違反していることが前提となる。次に，仮にこれが肯定される場合においては，同法が規定する行政目的達成のために，建築基準法令の規定等に違反する建築物又は建築物の敷地について，①違反の内容及び程度，②違反によって阻害される行政目的の内容及び程度，③違反により周辺住民の受ける被害の内容及び程度，④（是正）命令により建築主の受ける不利益の程度，⑤建築主による自発的な違反解消の見込みなどの諸般の事情を考慮した上で，その合理的な判断に基づいて，誰に対し，どのような内容の（是正）命令を発するか，いつ（是正）命令を発令するか，どのような手続を経て（是正）命令を発令するかなどを決してするものであり，これらの各判断は，特定行政庁の裁量に委ねられているものと解される。そうすると，特定行政庁の裁量に委ねられたこのような行為に関し，具体的事情の下において，当該権限が付与された趣旨及び目的に照らし，当該権利を行使しないことが著しく不合理であり，裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったと認められるような特段の事情があるかどうかが問題となる。
(2)都市計画法３２条等違反の主張について
上記の「建築基準法令の規定」とは，建築基準法並びにこれに基づく命令及び条例の規定をいう（同法６条１項参照）から，それに違反するというのは，同法又はこれに基づく命令若しくは条例の定める実体規定（いわゆる単体規定又は集団規定）に違反していることに限られ，建築基準法令以外の法令の違反は，同法６条の確認（建築確認）及び同法７条の検査の対象となるものであっても，同法９条１項の規定による命令（除却命令等）の対象とはならないと解される。（乙Ａ１１，乙Ａ１２）
そうであるとすると，第２事件原告らにおいては，前記第２の４(5)（第２事件原告らの主張の要旨）のとおり，建築基準法令の違反であるとして種々の違法事由を主張するところではあるものの，同法６条を介して主張する都市計画法３２条（公共施設の管理者の同意等）違反の主張，同法３３条（開発許可の基準（道路，景観利益））違反の主張，同法３６条（開発行為に関する工事完了の検査），同法３７条（開発行為に関する工事完了の公告前の建築制限等）違反の各主張は，いずれも建築基準法令における実体規定（いわゆる単体規定又は集団規定）に該当しない以上，同法９条１項の除却命令等を基礎付ける法令違反の主張としては，失当といわざるを得ない。(3)安全条例４条，建築基準法４３条違反の主張についてア第２事件原告らは，本件建築物敷地は安全条例４条の要件を満たさないと主張する。
イ安全条例４条は，建築基準法４３条２項に基づき同条１項に関して制限を付加した規定であり，知事において安全上支障がないと認める場合を除いては，延べ面積が３０００㎡を超え，かつ，建築物の高さが１５ｍを超える建築物の敷地は，幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上道路に接しなければならない旨定める（安全条例４条）ところ，ここにいう道路については，建築基準法４３条１項各号において除外された道路（自動車のみの交通の用に供する道路等）は含まれないものの，その他に制限はない。前記前提事実，証拠（乙Ａ３，乙Ｂ２の１・２）及び弁論の全趣旨によれば，本件建築物敷地は，少なくとも，本件建築物南西側道路のうち開発道路部分（前記４(2)イ(ウ)参照）において，幅員６ｍを有する本件開発道路と１１．１３ｍ接していることが認められる。そうであるとすると，本件建築物敷地は，幅員６ｍ以上の道路に１０ｍ以上にわたって接しており，安全条例４条（１項，２項）に違反するとは認められない。本件開発道路のうち，本件建築物敷地に接する幅員２ｍの部分は歩道として整備されているが，道路交通法等の規制においては，歩道と車道を区別して観念される場合があるものの，同法は，道路における危険を防止し，その他交通の安全と円滑を図り，及び道路の交通に起因する障害の防止に資することを目的とする（同法１条）のに対し，建築基準法は，建築物の敷地，構造，設備及び用途に関する最低の基準を定めて，国民の生命，健康及び財産の保護を図り，もって公共の福祉の増進に資することを目的とし（同法１条），それぞれ法の目的を異にしているのであって，上記建築基準法の目的を実現するためには歩道を道路から除外する必然性もないというべきである。
ウしたがって，本件建築物敷地が安全条例４条に違反するということはできず，同条違反があることを根拠として除却命令等の義務付けを求める第２事件原告らの上記主張は失当である。
(4)建築基準法５６条違反の主張について
ア建築基準法５６条は，建築物の高さ制限として，①道路による高さ制限（道路斜線制限），②隣地境界線からの高さ制限（隣地斜線制限）及び③真北方向からの高さ制限（北側斜線制限）を規定するところ，原告らは，①道路斜線制限に関し，本件建築物敷地北西側の区道×号が接する北口駅前ロータリーが建築基準法施行令１３４条１項に規定する「広場」に当たることを前提として，前面道路の反対側の境界線が北口駅前ロータリーの北西側の境界線であるとして道路斜線制限に適合している旨判断されていることについて，前提とされている北口駅前ロータリーを同項に規定する「広場」に当たると解した点に違法があるから，結果として道路斜線制限に違反している旨主張する。
イしかしながら，道路斜線制限が設けられている趣旨が建築物の「日照，採光，通風等」の確保という点にあることからすると，建築物の面前において，どの程度の空間が確保されているかが問われるべきであって，その空間の種別や機能が問われるべき場面ではない。建築基準法施行令１３４条１項が「前面道路の反対側に公園，広場，水面その他これらに類するものがある場合においては，当該前面道路の反対側の境界線は，当該公園，広場，水面その他これらに類するものの反対側の境界線にあるものとみなす。」旨規定しているのも上記の趣旨と解される。


そうであるとすると，北口駅前ロータリーを建築基準法施行令１３４条１項に規定する「広場」に当たるとして道路斜線制限の適用を検討することに違法があるということはできない。そして，このような前提の下では，本件建築物の高さ３４．８７ｍに対し，本件建築物敷地からその前面道路の反対側の境界線（ここにおいて，前面道路の反対側に広場等に当たる北口駅前ロータリーが存在することから，その反対側（北西側）の境界線）までの距離は９２．８ｍであることが認められ（乙Ｂ６），道路斜線制限（敷地と前面道路との境界線上において，本件建築物敷地からその前面道路の反対側の境界線までの距離に１．２５ないし１．５の数値を乗じて算出される高さの位置と前面道路の反対側の境界線とを結んだ線を建築物の高さの制限とする。）に反していないことは明らかであり，他に道路斜線制限に反していることをうかがわせる事情は認められないし，他の高さ制限に違反していることをうかがわせる事情も認められない。ウしたがって，建築基準法５６条に違反することを根拠として除却命令等の義務付けを求める第２事件原告らの上記主張は失当である。
(5)安全条例１０条の２違反の主張について
第２事件原告らは，安全条例１０条の２第２項は，本件建築物に附属する自動車駐車場の出入口が幅員５ｍ以上の道路に接することを求めているにもかかわらず，本件建築物はこれを満たさない旨主張するが，この主張に理由がないことは前記４において説示したとおりである。
したがって，安全条例１０条の２第２項に違反することを根拠として除却命令等の義務付けを求める第２事件原告らの上記主張は失当である。
(6)建築基準法４２条違反の主張について
第２事件原告らは，当初，弁論分離前の相被告であるＰ１３に対して，本件建築物に係る建築確認の取消しを求める訴えを提起していたところ，建築確認の違法の根拠の一つとして，本件建築物（建築計画）が建築基準法４２条に違反する旨主張しており，併せて本件建築物南東側道路の幅員が４ｍに満たない旨主張していることから，この点について検討するに，上記４及び５(4)のとおり，本件建築物敷地南東側道路の車道部分は，建築基準法４２条１項５号道路（本件位置指定道路）として４ｍの幅員を有しているとうかがわれるし，仮に，第２事件原告らが主張するとおり，本件建築物南東側道路において，道路位置指定線と異なり，その車道部分の現況幅員が４ｍに足らず，３．９９ｍしかない部分が存在するとしても，前記４(2)ウのとおり，第２事件原告らの上記主張を根拠付ける測定結果については，測定上の誤差や道路施工上の誤差によって上記０．０１ｍの差が生じた可能性が高く，仮に実際に４ｍの現況幅員が確保されることが必要であると解するとしても，その不足の程度は０．０１ｍにすぎず，その場所も限られている（本件建築物南東側道路は，第２事件原告らが指摘する箇所を除いては４ｍの幅員が確保されている。）ことに加え，上記幅員が不足するとされる場所においても２ｍの幅員を有する自主管理歩道が設けられて車道と区別された歩道が存在し，それぞれの通行区分が設けられていることからすれば，当該事情の下においては，板橋区長において除却等を命ずることをしないことが著しく不合理であるということはできず，その裁量権の範囲の逸脱又は濫用があると認められるような特段の事情があるということもできないから，いずれにせよ第２事件原告らの上記主張は失当というべきである。
(7)よって，本件において，板橋区長が本件建築物につき除却命令等を発令すべきことが根拠法令の規定から明らかであるとも，除却命令等を発令しないことが裁量権の範囲を逸脱し若しくはこれを濫用したものであるともいうことはできないから，その義務付けを求める第２事件原告らの請求には理由がない（行政事件訴訟法３７条の２第５項参照）。
６結論
以上によれば，原告らの本件各訴えのうち，別紙２訴え目録記載の各訴えについては，いずれも不適法であるから，これらを却下することとし，その余の訴えに係る各事件原告らの請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとし，訴訟費用の負担につき，行政事件訴訟法７条，民訴法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          川神    裕
裁判官          林   史高
裁判官          新宮智   之
（別紙２）
訴え目録
本件各訴えのうち，原告番号１番Ｐ１４，原告番号２番Ｐ１０，原告番号３番Ｐ２８，原告番号４番Ｐ１１，原告番号５番Ｐ２２，原告番号６番Ｐ２５，原告番号７番Ｐ２３，原告番号８番Ｐ２６，原告番号９番Ｐ１５，原告番号１０番Ｐ２９，原告番号１１番Ｐ３０，原告番号１２番Ｐ３１，原告番号１３番Ｐ３２，原告番号１４番Ｐ３３，原告番号１５番Ｐ３４，原告番号１６番Ｐ３５，原告番号２５番Ｐ２７，原告番号２６番Ｐ２４，原告番号２７番Ｐ３６，原告番号２８番Ｐ３７，原告番号２９番Ｐ３８，原告番号３０番Ｐ３９，原告番号３１番Ｐ４０，原告番号３２番Ｐ４１，原告番号３３番Ｐ４２及び原告番号３４番Ｐ４３に
係る各訴え
（別紙４）
関係法令
以下，各条文等のうち，本件に関係のある部分のみを略記する。
(1)安全条例
ア９条(適用の範囲)
この章の規定は，次に掲げる用途に供する特殊建築物に適用する。
(ア)略    （１号ないし３号の２）
(イ)自動車車庫，自動車駐車場若しくは自動車修理工場(自動車整備場を含む。以下同じ。)で，これらの用途に供する部分の床面積の合計が５０㎡を超えるもの，自動車洗車場(スチームクリーナー又は原動機を用いる洗浄機を使用するものに限る。以下同じ。)，自動車教習所，自動車ターミナル(自動車ターミナル法(昭和３４年法律第１３６号)２条４項に規定する自動車ターミナルをいう。以下同じ。)又はタクシー，ハイヤー等の営業所(敷地内に自動車の駐車の用に供する部分を有するものに限る。以下同じ。)(以下「自動車車庫等」という。)（４号）
(ウ)略    （５号ないし１７号）
イ１０条の２(前面道路の幅員)


平成２３年７月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２１年(ワ)第２４５４０号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２３年５月２７日
判                決
東京都渋谷区＜以下略＞
原      告                  株式会   社卑弥   呼同訴訟代理人弁護士          毛受    久
宮村啓   太
東京都台東区＜以下略＞
被      告                フラッシュカンパニー株式会社
埼玉県桶川市＜以下略＞
被      告                  Ｙ
被告ら訴訟代理人弁護士      佐和洋   亮
和   田   慎一郎
尾﨑上   梓
今城    崇
同訴訟復代理人弁護士        岡本麻   美
主                文
１被告らは，原告に対し，各自８４万８０００円及びこれに対する平成２１年６月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告フラッシュカンパニー株式会社は，原告に対し，１５万０２６３円及びこれに対する平成２１年９月２６日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
３原告のその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを２分し，その１を原告の負担とし，その余は被告らの負担とする。
５この判決の第１項及び第２項は，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告らは，原告に対し，各自１９４万円及びこれに対する平成２１年６月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告フラッシュカンパニー株式会社は，原告に対し，１５万５５５５円及びこれに対する平成２１年７月２９日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，別紙商標目録記載の商標（以下「本件商標」といい，その商標権を「本件商標権」という。）の商標権者である原告が，被告らが本件商標を付した婦人靴を展示，販売したとして，被告らに対し，不法行為（本件商標権侵害）による損害賠償請求として，各自１９４万円及びこれに対する不法行為の後である平成２１年６月８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めるとともに，被告フラッシュカンパニー株式会社（以下「被告会社」という。）に対し，被告会社との間で締結した請負契約に基づく代金返還債務等の履行請求として，１５万５５５５円及びこれに対する平成２１年７月２９日（被告会社に対する訴状送達の日の翌日）から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提となる事実（証拠等を掲記した事実を除き，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，婦人靴の卸及び小売販売等を業とする株式会社である。イ被告会社は，婦人靴の製造，販売等を業とする株式会社であり，被告Ｙ（以下「被告Ｙ」という。）は，被告会社の代表取締役である。(2)ア原告と被告会社は，平成３年５月２４日，婦人靴の製造に係る継続的請負契約（以下「本件請負契約」という。）を締結した。本件請負契約の内容（要旨を抜粋。なお，表記は一般的な表記法に準拠したほかは，原則として契約書〔甲１〕の記載に従い，当事者の表示は本判決のものに置き換えた。）は，以下のとおりである。（甲１）
第１条
被告会社は，原告に対し，靴（以下「商品」という。）の継続的製作を請け負い，原告は，これに対し，製作代金の支払を約した。
第２条
被告会社は，原告の交付する発注書，製作指示書及び品質基準書に従って商品を製作するものとする。
第３条～第１０条省略
第１１条
被告会社は，商品の第２条に定める発注書，製作指示書又は品質基準書との相違，納品前の原因によって生じた品質不良，汚毀損その他の瑕疵について，責めに任ずるものとし，この場合，原告は，当該商品を被告会社へ返却して代金の返還を受け，当該商品を被告会社に無償で修理させ，又は代金の減額若しくは損害賠償を被告会社より受けることができる。
第１２条
１被告会社は，原告が製作指示書により指示した商品デザイン，原告が保有する商標及び原告が被告会社へ売り渡す商標を付した商品の容器・織りネーム等の資材を，原告のための商品製作以外に流用し，又は第三者へ使用させ若しくは譲渡してはならない。２被告会社が前項に違反したときは，原告は，直ちに被告会社をして当該資材又は当該商品デザイン，商標若しくは資材を使用した物品を原告へ引き渡させ，又は，これらを原告立会の上，廃棄処分させることができるものとし，これに関する代金，費用等は全て被告会社の負担とする。（以下，省略）
第１３条
被告会社は，被告会社又はその下請業者が保有する商品（第７条，第１１条に基づき原告より受領を拒まれ，若しくは返却された商品を含む。）又は仕掛品については，商標を完全に除去し，又は除去させた後でなければ他へ譲渡，貸与等の処分を行い，又はさせてはならない。除去に要する費用は，被告会社の負担とする。
第１４条～第１６条省略
第１７条
第７条，第８条，第１１条～第１４条及び第１６条の被告会社の義務は，本契約が解除，解約又は期間満了により終了した後も存続するものとする。
第１８条～第２２条省略
イ原告と被告会社は，本件請負契約第１１条の規定に基づく返品がされた場合，被告会社が運送費，事務手数料その他の返品に要する実費を負担することを合意した（なお，上記返品の際，被告会社が原告に返品手数料を支払う必要があるかについては，当事者間に争いがある。）。(3)原告は，平成１７年６月２７日，本件商標について商標登録出願し，平成１８年３月１０日，その設定登録を受けた。（甲３）


(4)原告は，本件請負契約に基づき被告会社から納品された婦人靴のうち少なくとも２００足について，瑕疵があるなどとして，被告会社に返品した。このうち，平成１９年８月２８日から平成２０年１０月２４日までの間に返品された１８６足について，被告会社は，本件請負契約第１１条の規定に基づき原告に代金を返還し，上記(2)イの合意に基づき運送費等の実費を負担したほか，返品手数料として，１足当たり１０００円（合計１８万６０００円）の金員を支払った。（甲１５の１～７，弁論の全趣旨）また，平成２０年１１月１７日から平成２１年５月１日までの間に返品された１４足について，被告会社は，その代金（合計１４万４０５７円）のうち９７０２円を原告に返還し，返品に伴い原告が立替支出した実費（発行手数料，運送費の合計７５６１円）のうち１１円を原告に弁済したが，その余の債務（代金１３万４３５５円，実費７５５０円の合計１４万１９０５円）については未履行である（上記１４足について，被告会社が原告に返品手数料を支払う必要があるか，当事者間に争いがある。）。(5)被告会社は，少なくとも平成２１年６月１日から同月６日までの間，東京都千代田区有楽町１丁目５番１号所在の東京地下鉄株式会社「日比谷駅」（以下「日比谷駅」という。）構内において，婦人靴を展示，販売した（以下，この時の日比谷駅構内での販売を「本件販売」という。）。被告会社が展示，販売した婦人靴には，被告会社が原告に納品したものの，原告の規格に適合しないとして返品されたものが含まれており，その中には，靴の中底に縫い付けられた本件商標（織りネーム）が剥離されていないもの（本件商標がそのまま表示されているものと本件商標の上に被告会社の自社ブランド「無」が記載された中敷きが接着剤で貼付されていたものがあるが，以下，これらを一括して「本件婦人靴」という。）があった。
３争点
(1)本件販売の期間，態様及び同期間中に販売された本件婦人靴の数(2)本件婦人靴の展示，販売は本件商標権を侵害するか
(3)本件婦人靴の展示，販売による原告の損害
(4)返品手数料の支払義務の有無
(5)相殺の抗弁
４争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（本件販売の期間，態様及び同期間中に販売された本件婦人靴の数）
について
ア原告
被告会社は，平成２１年６月１日頃から同月７日頃まで，日比谷駅構内において本件販売を行い，その間，本件婦人靴を少なくとも４０足販売した。その際，被告Ｙは，被告会社の代表取締役として，本件婦人靴の販売を決定し，被告会社の従業員に販売を実行させ，自身も日比谷駅構内での販売業務に従事した。
本件婦人靴の中には，織りネームの上に被告会社の自社ブランド「無」が記載された中敷きが貼られているものもあったが，それらの中敷きは容易に剥がすことができるものであり，しかも，中敷きの下の織りネームは全面をマジックで塗りつぶしたような状態ではなく，本件商標にマジックで１本の細い線が引かれているだけであった。
イ被告ら
被告会社は，平成２１年６月７日（日曜日）には日比谷駅構内において靴の販売を行っておらず，本件販売を実施したのは，同月１日から同月６日までの６日間である。
被告会社は，原告に納入した靴で返品を受けたものについて，本件商標の入った織りネームをマジックできれいに消した上，その上に自社ブランド「無」の中敷きを貼り，自社ブランドの製品として，５０００円又は７０００円で販売していたが，その販売総数は不明である。同月４日に展示した婦人靴の中に，本件商標をマジックで消し自社ブランドの中敷きを貼るのを忘れていたものがあったが，その数は１０足であり，原告従業員の指摘を受けた後すぐに撤去しているから，実際に本件商標が表示された状態で販売された婦人靴は，原告従業員が購入した３足のみである。本件販売を実際に行ったのは被告会社のアルバイト従業員であり，被告Ｙは，見回りのために日比谷駅を訪れたことがあるだけで，本件販売には従事していない。
(2)争点(2)（本件婦人靴の展示，販売は本件商標権を侵害するか）について
ア原告
(ｱ)本件婦人靴のうち，本件商標の表示された織りネームの上に何も貼付されていないものを展示，販売したことが本件商標権を侵害するものであることは明らかである。
(ｲ)本件婦人靴のうち，本件商標の表示されている織りネームの上に中敷きを貼った状態のものについても，その中敷きは容易に剥がすことができるもので，中敷きを剥がしてみると，織りネームの「elegance卑弥呼」の文字はほとんど隠れていない状態（本件商標にマジックで１本の細い線が引かれているだけの状態）であったから，これを購入した一般消費者が中敷きを剥がし，その下の織りネームに表示されている本件商標を目にする可能性が高く，それを見た一般消費者は，当該婦人靴の出所が原告であると識別することになる。したがって，本件商標の表示されている織りネームの上に中敷きを貼ったとしても，これを展示，販売する行為は，本件商標権を侵害するというべきである。
イ被告ら
商標権を侵害するか否かは，商標が使用されている物を通常の利用形態に従って利用する一般的な消費者を基準にして，自他商品識別機能，出所表示機能が害されるか否かによって判断すべきである。被告会社は，原告から返品された婦人靴について，本件商標が表示された織りネームをマジックで塗りつぶし，その上に剥離しにくい自社ブランド「無」の中敷きを貼って販売していたものであるが，販売時に消費者が「無」の中敷きを剥がして中を確認するなどということは考えられないのであるから，これを見た一般人が原告の商品と認識するはずがなく，自他商品識別機能，出所表示機能が害されることはあり得ない。また，購入後，消費者が靴の通常の用法に従って「履く」という態様で利用する限り，本件商標の表示された織りネームは，被告会社の「無」というブランドの中敷きの下にあるため，認識されることはない。この点，原告は，一般消費者が中敷きを剥がし，本件商標が表示された織りネームを目にすることがあり得るなどと指摘するが，仮に何らかの理由で中敷きが剥がされたとしても，本件商標はマジックで塗りつぶされており，一般的な消費者には原告の商品ではないことを示す意味であると認識されるから，自他商品識別機能，出所表示機能が害されることはない。したがって，本件婦人靴のうち，被告会社のブランド「無」の中敷きを貼ったものを展示，販売した行為については，本件商標権を侵害するものではない。
(3)争点(3)（本件婦人靴の展示，販売による原告の損害）について
ア原告
原告は，本件婦人靴の展示，販売により，次のとおり，合計１９４万円の損害を受けた。