（甲Ａ３２，甲Ｂ４０３の４１，乙Ｂ４０３の３９・４１）また，我が国の肝がんの多くは，ＨＢＶあるいはＨＣＶ（Ｃ型肝炎ウイルス）の感染による慢性肝炎，肝硬変を背景としており，ＨＣＶに関連した肝がんは全体の約６０％で漸減しており，ＨＢＶの持続感染による肝がんは全体の約１５％前後で推移している。Ｂ型慢性肝炎では，必ずしも肝硬変を経ないで，軽度の肝障害から肝細胞がんの発生を来すことがあり，肝発がんの高リスク群の設定がやや困難である。Ｂ型慢性肝炎でも繊維化の進展と発がんリスクには一定の関係が見られ，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン後に発がんする例がむしろ多い。慢性肝炎からの後記ＨＢｓ抗原消失例でも肝細胞がん発生のリスクがある。
（甲Ａ５５，乙Ａ２９，乙Ａ４０３の２１・４０）
イＨＢＶの感染
ＨＢＶは，主として感染者の血液を介して感染し，感染様式としては，①感染成立後一定期間の後にウイルスが生体から排除されて治癒する「一過性の感染」及び②ウイルスが年余にわたって生体（主として肝臓）の中に住みついてしまう「持続感染」（ＨＢＶキャリア状態）がある。後者の主な感染経路は，出産時の母子感染（垂直感染）と乳幼児期の水平感染である。そのうちＨＢＶの母子感染は，全国規模での出生時のＨＢＶ母子感染予防対策が軌道にのり，昭和６０年以降に出生した世代ではほとんどみられない状態になった。
（甲Ａ６，３４，甲Ｂ４０３の４１，乙Ｂ４０３の９・４０）一過性の感染においては，４ないし２４週の潜伏期間を経て急性肝炎が発症し，終生免疫が得られる。成人の感染例は多くの場合一過性感染に終わるが，免疫応答が十分でない症例では慢性化することがある。なお，急性肝炎は，肝炎ウイルスの初感染によって惹起される生体の免疫反応のために急激な肝細胞傷害が起こり，全身倦怠，食思不振，肝腫大，黄疸などが認められる一群の疾患である。                          （乙Ａ２）これに対し，ＨＢＶキャリアは，若年期を無症候性キャリアとして経過した後，１０代から３０代をピークとして肝炎を発症し（概してＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎），血液生化学検査におけるＨＢｅ抗原陽性からＨＢｅ抗体陽性（ＨＢｅ抗原陰性）への転換（ＨＢｅ抗原セロコンバージョン・ＳＣ）を経て，大部分の症例で肝炎が鎮静化する。一方で肝炎発症後もＳＣが起きない症例（ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎），ＳＣ後も肝炎が持続する症例（ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎）が少なからず存在し，肝線維化が進む。
（甲Ａ５５）
ウ検査法
ＨＢＶに感染すると，ＨＢＶに関連する抗原及び各抗原に対応する抗体が，順を追って血中で検出される。各抗原及び抗体の臨床的意義は，次のとおりである。なお，各抗原及び抗体は，後記エ(イ)の血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量等と併せて「ウイルスマーカー」といわれる。
（甲Ａ６，甲Ｂ４０３の２０・２９・３１・４１，乙Ｂ４０３の３・９）
ＨＢｓ抗原ＨＢＶ感染状態
ＨＢｓ抗体ＨＢＶ感染既往
ＨＢｃ抗原（ＨＢＶの芯を構成するタンパクであり，エンベロープ〈外殻〉に包まれてＨＢＶ粒子内部に存在し，そのままでは検出できない。）
ＨＢｃ抗体高抗体価：ＨＢＶ感染状態（通常ＨＢｓ抗原陽性）
低抗体価：ＨＢＶ感染既往（多くはＨＢｓ抗体陽性）
ＨＢｅ抗原血中のＨＢＶ量が多く（増殖力が強く），感染性が強い。ＨＢｅ抗体血中のＨＢＶ量が少なく（増殖力が弱く），感染性が弱い。
エウイルスマーカーによる診断
抗原・抗体の陽性・陰性
ＨＢＶ持続感染の診断には，ＨＢｓ抗原の測定が最も優れる。ＨＢｓ抗原は，ＨＢＶの表面抗原であり，感染性ウイルス粒子（ビリオン）の表面に存在する。これ以外にもＨＢｓ抗原粒子として，血中に大量に分泌されるため診断に用いられる。近年その測定は非常に高感度になり，キャリアと非キャリアの鑑別は，ＨＢｓ抗原の測定のみで十分とされている。従前は，ＨＢｃ抗体を低抗体価と高抗体価に分けることにより，ＨＢＶ感染状態の把握を行ってきたが，その後の研究や測定系の進歩により，その意義は薄れてきた。
（甲Ｂ４０３の２０・２９・３１，乙Ｂ４０３の９）
ＨＢＶ活動性の評価には，血中のＨＢｅ抗原・ＨＢｅ抗体及び後記Ｂ型肝炎ウイルス遺伝子（ＨＢＶ-ＤＮＡ）量が主に用いられる。
（甲Ｂ４０３の２０，乙Ｂ３０の４）


ＨＢｅ抗原は，ＨＢＶの複製過程で肝細胞内で大量に産生される，抗原の性質をもったタンパクである。これは細胞外に分泌されてくることから測定が容易であり，ＨＢＶの量をそのまま反映する。ＨＢｅ抗体は，ＨＢｅ抗原に対する抗体であり，Ｂ型慢性肝炎の肝炎時期には，ＨＢｅ抗原とＨＢｅ抗体は相互に連動しながら変化を示し，ＨＢｅ抗原量が低下するとＨＢｅ抗体価が上昇し，逆にＨＢｅ抗原量が上昇するとＨＢｅ抗体価は低下する。もっともＨＢｅ抗原は，ウイルスの増殖に必須ではない（ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎）。一部の症例では，ＨＢｅ抗体陽性にセロコンバージョンしてもウイルス量が低下せず，活動性の肝炎が続く。このような症例では予後が悪いため，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎として分類されている。（甲Ｂ４０３の３１・４６，乙Ａ３，乙Ｂ４０３の９）
ＨＢＶ－ＤＮＡ量
血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は，肝細胞でのＨＢＶの増殖状態を反映するものであり，Ｂ型慢性肝炎の病態は，血液中のＨＢＶ－ＤＮＡ量の変化と密接に関係する。ＨＢＶ－ＤＮＡ量の増加に伴って，ＡＬＴ値の上昇がみられ肝炎の悪化がしばしばみられる。また一方，ＨＢＶ－ＤＮＡ量の減少とともにＡＬＴ値の低下，肝炎の鎮静化が見られる。ＨＢＶ－ＤＮＡ量と肝硬変に進展する確率には有意な関連性が認められ，Ｂ型肝炎の治療目標は，ＨＢＶ－ＤＮＡ量を低値で安定させることとされる。
（甲Ｂ４０３の２９・４６，乙Ｂ３０の９）
そして，
①７．０log   copies/ml（ＰＣＲ法による測定値であり，ＴＭＡ法の７．０LGE/mlに相当する。以下，単位表記は略する。）以上が高ウイルス量，                                     （乙Ｂ４０３の１８）
②４．０ないし７．０未満が中ウイルス量，
③４．０未満が低ウイルス量（一般に，肝炎が非活動性であり，肝発がん率も低下する。以下「低値」ということもある。１.８付近が検出限界であり，陰性か否かは，増幅反応シグナルも踏まえて診断される。）とされる。           （甲Ｂ４０３の２０，乙Ｂ４０３の９・１９）ＨＢＶは，不完全二本鎖環状ＤＮＡをゲノムとして持ち，肝細胞に感染して，肝細胞内に取り込まれると，このゲノムは完全二本鎖となりｃｃｃＤＮＡ（covalentlyclosed    circularDNA）の形態となる。そして，肝細胞の核内にプールされ，ＨＢＶ複製の起点となり，肝細胞外に複製したＨＢＶを放出する。ｃｃｃＤＮＡの量は，ＨＢＶの活動性と相関する一方，ｃｃｃＤＮＡは非常に安定した分子であり容易に排除されない。このため，自然経過や抗ウイルス治療でＨＢＶを完全に排除するのは困難であり，潜伏感染やこれに伴う再活性化の原因となる。
（甲Ｂ４０３の１９）
肝細胞内のｃｃｃＤＮＡ量を測定することは技術的に可能だが，肝生検を必要とするため，実際的ではないとされる。血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は，肝細胞内のｃｃｃＤＮＡ量を反映するが，後記核酸アナログ製剤投与下ではこれと乖離する（後述）。これに対し，血中のＨＢｓ抗原量やＨＢコア関連抗原量（ＨＢｃ抗原，ＨＢｅ抗原等をまとめて測定する。）は，核酸アナログ製剤投与下でもｃｃｃＤＮＡ量を反映する。そのため，これらは，抗ウイルス療法下におけるＨＢＶの活動性の評価に用いられる。                                  （甲Ｂ４０３の２０・２９）従前，ＨＢＶの増殖状態を反映するものとしてＤＮＡポリメラーゼ（ＨＢＶの複製酵素としてウイルス内に存在する酵素の一種）が用いられ，基準値は３０ｃｐｍ（以下，単位表記は略する。）未満とされたが，感度の点でＨＢＶ－ＤＮＡ定量法に劣り，現在ではその意義を失った。   （甲Ｂ４０３の１８・３１，乙Ｂ４０３の１１・１８）
オＢ型慢性肝炎の診断とＡＬＴ値


Ｂ型慢性肝炎は，ＨＢＶの持続感染者（ＨＢＶキャリア）に起こる病態の一つであり，臨床的には，６か月以上の肝機能検査値の異常とＨＢＶ感染が持続している病態として定義され，ＨＢＶの増殖を伴うＡＬＴ値の異常が６か月以上持続し，ＨＢｓ抗原陽性であれば，Ｂ型慢性肝炎と診断される。臨床的に慢性肝炎であることが明らかな場合は，１回の測定でも診断可能とされる。          （甲Ｂ４０３の４１，乙Ｂ４０３の６・９）ＡＬＴ値について，日本肝臓学会（肝炎診療ガイドライン作成委員会編）「Ｂ型肝炎治療ガイドライン（第３版）」（乙Ｂ４０３の４０。以下「新ガイドライン」という。）では，正常値を３０Ｕ／ｌ（以下，単位表記は略する。）以下とし，３１以上を異常とする。もっとも，「ＡＬＴの正常値についての明らかなコンセンサスは存在せず，国内・海外の臨床研究のほとんどがその施設における基準値を正常値と定義している」。ＡＬＴ値の基準値の上限を３０ないし４０とする文献もあり，例えば，被控訴人２に係る検査施設では，「基準値」（又は「参考値」）について，①平成８年８月まで３５以下又は「０～３５」とされ，②同年９月以降，男性「１０～３９」，女性「８～２６」とされ，③平成１７年以降，男性「８～４２」，女性「６～２７」とされ（もっとも，平成２２年には「５～３０」とする検査施設もあった。），④平成２３年９月以降，「６～３０」とされている（原判決別紙５〈原告４０３時系列表〉参照）。
（甲Ｂ４０３の４６，乙Ｂ４０３の４０）
また，ＡＬＴ値が正常上限の１０倍，即ち３００ＩＵ／Ｌ以上であることが大きな炎症の１つの目安とされる。           （乙Ｂ４０３の２５）そして，前記のとおり，ＡＬＴ値が一定期間高値を示し，かつ，変動が認められる場合には肝細胞壊死が高度であり，肝炎が活動性である可能性が高いとされる。                                       （甲Ａ１４）
カ慢性肝炎の病状の重さ
慢性肝炎は肝臓に持続的に炎症が起きている状態であるから，新しい線維が次々と発生する。最終的には線維により肝細胞の構造が変化し，肝硬変となる。肝硬変の状態に至ると増生した線維により肝細胞と周囲の脈管（血管及び胆管等）との間，肝細胞同士の間での物質交換ができず，肝再生も悪くなり，その結果肝機能が次第に低下していく。
（乙Ｂ４０３の２５）
なお，新ガイドラインでは，肝硬変は，不可逆的な病態ではなく，後記核酸アナログ製剤を長期継続して投与することで繊維化を改善することが可能であるとされる。もっとも，Ｂ型非代償性肝硬変まで進行すると生存期間が非常に短い。
（甲Ｂ４０３の２３，乙Ｂ４０３の３１・４０）
Ｂ型慢性肝炎は炎症が持続する疾患であり，慢性肝炎の病態の重さ（肝硬変にどの程度近いか）は，ウイルス要因（ウイルスの量，活動性の強さ），宿主要因（主に免疫応答の強さ）及び環境因子に影響を受ける。特に，①炎症の程度・重さと，②炎症を起こしていた期間の２点が重要である。上記①（炎症の程度・重さ）は，肝組織所見で確認されるが，肝生検は頻回に実施できないため，ＡＬＴ値で評価する。なお，ＨＢｓ抗原及びＨＢｅ抗原（ウイルスの産生するタンパク）並びにＨＢＶ－ＤＮＡ（量）は，ウイルス量を反映するものの，炎症の程度を直接反映するものではなく，感染者の病状を直接反映するものではない。
（乙Ｂ４０３の２５）
炎症の持続期間が長い場合，大きな炎症（ＡＬＴ値が正常上限の１０倍，即ち３００ＩＵ／Ｌ以上が一つの目安である。）を伴う場合は，肝臓の線維化が進み，肝硬変に至りやすい。
なお，ＡＬＴ値の上昇は，宿主免疫によって感染肝細胞が排除されている状態を表し，激しい肝炎の後には，しばしばＨＢｅ抗原セロコンバージョンが認められる。
（甲Ｂ４０３の４４，乙Ａ３５，乙Ｂ４０３の２５）
⑵ＨＢＶ持続感染者の自然経過
アＡＬＴ値等による分類
ＨＢＶ持続感染者は，肝機能が正常である「無症候性キャリア」及び「非活動性キャリア」と，肝機能異常（肝障害）を有する「症候性キャリア」に大別される。
非活動性キャリアは，肝炎の時期を経た後にＡＬＴ値が正常化したものであり，新ガイドラインでは，抗ウイルス治療がなされていないｄｒｕｇｆｒｅｅ状態で，１年以上の観察期間のうち３回以上の血液検査で①ＨＢｅ抗原が持続陰性，かつ，②ＡＬＴ値が持続正常（３０以下），かつ，③ＨＢＶ－ＤＮＡ量が４．０未満，の全てを満たす症例と定義される。
（乙Ｂ４０３の９・４０）
イ４期の分類


新ガイドラインでは，持続感染者の病態は，以下のとおり，宿主の免疫応答とＨＢＶ－ＤＮＡの増殖の状態により，主に４期に分類されている（日本肝臓学会「慢性肝炎・肝硬変の診療ガイド２０１６」〈本件診療ガイド〉でも概ね同じ。）。                        （乙Ｂ４０３の９・４０）免疫寛容期（immunetolerancephase）乳幼児期はＨＢＶに対する宿主の免疫応答が未発達のため，ＨＢＶに感染すると持続感染に至る。その後も免疫寛容の状態（ＨＢｅ抗原陽性かつＨＢＶ－ＤＮＡ増殖が活発）であり，ＡＬＴ値は正常で肝炎の活動性がほとんどない状態が続く（無症候性キャリア），感染力は強い。多くの例では乳幼児期における感染後，免疫寛容期が長期間持続するが，その期間は数年から２０年以上まで様々である。ＨＢｅ抗原陽性の無症候性キャリアは治療対象とはならない。                （乙Ｂ４０３の４０）免疫応答期（immuneclearancephase）成人に達するとＨＢＶに対する免疫応答が活発となり，免疫応答期に入って活動性肝炎となる（なお，肝炎を発症しても自覚症状がない者がいることは前記のとおりである。）。そして，ＨＢｅ抗原の消失・ＨＢｅ抗体の出現（ＨＢｅ抗原セロコンバージョン。ＳＣ）（約９割）に伴ってＨＢＶ－ＤＮＡの増殖が抑制されると肝炎は鎮静化する（約８割）。ＳＣの過程の多くは臨床症状に乏しく，不顕性である，他方で，肝炎が持続してＨＢｅ抗原陽性の状態が長期間続くと肝病変が進展する（ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎。以下「ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎」ともいう。）
（乙Ａ７，乙Ｂ４０３の４０）
なお，ＳＣについては，Ａ意見書（Ａ教授は新ガイドライン作成委員である。）において，血中で検出されるＨＢｅ抗原・抗体が，ＨＢｅ抗原陽性・ＨＢｅ抗体陰性の状態から，ＨＢｅ抗原陰性・ＨＢｅ抗体陽性の状態に変化することを意味し，ＨＢＶの一部の遺伝子変異を反映する現象であるとされる。                    （乙Ｂ４０３の２５）すなわち，ＳＣは，ＨＢＶ－ＤＮＡのうち，ＨＢｅ抗原の産生に必須の働きをするプレコア領域又はコアプロモーター領域の変異株によってもたらされるところ，ＨＢＶは，通常のＤＮＡウイルスと異なり，複製過程でＲＮＡからＤＮＡを作る「逆転写」の過程を有することから，ＤＮＡウイルスでありながら，一般のＲＮＡウイルスに匹敵するほどの塩基変異を来すものであり，Ｂ型慢性肝炎患者においては，プレコア領域又はコアプロモーター領域の遺伝子変異は，高頻度にかつ一般的に認められる変化である。なお，遺伝子変異を有するＨＢＶの初感染により肝炎が劇症化，重症化することがあるとされるが，この遺伝子の変異を有するもので予後が不良であるという成績は報告されていない。また，ＳＣについては，プレコア変異株，コアプロモーター変異株（ＨＢｅ抗原非産生変異株）の出現後にＨＢｅ抗原が減少するのではなく，野生株の減少によりＨＢｅ抗原が減少し，ＨＢｅ抗体とＨＢｅ抗原との共存という時期を経てやがて完全にＨＢｅ抗原が消失し，ＳＣが完結するとされる。そして，ＨＢｅ抗原非産生変異株の増殖により，ＨＢｅ抗原陰性Ｂ型慢性肝炎となり，活動性肝炎を示すことがある。ＨＢＶウイルスは，野生株であろうと，変異株であろうと，宿主の免疫機構の中で（免疫機構に監視された状態で）ある種のバランスをもって存在を続け，たとえＨＢｅ抗原がＨＢｅ抗体にＳＣし，かつ，ＡＬＴが正常で長期間経過していたとしても，宿主の免疫機構の変化によっては再活性を起こす可能性がある。   （甲Ｂ４０３の３２・３６・３７・４３・４５・４６）低増殖期（lowreplicativephase   又はinactivephase）ＨＢＶ持続感染者のうち多く（約９割）は若年期に肝炎が活動性となり，ＨＢｅ抗原陽性からＨＢｅ抗体陽性へのセロコンバージョン（ＳＣ）を起こす。
そして，ＳＣが起こると，多くの場合（約８割）肝炎は鎮静化し，ＨＢＶ－ＤＮＡ量は４．０以下の低値となる（非活動性キャリア）。しかし，低増殖期に入った症例（当初ＨＢｅ抗原陰性の非活動性キャリアと診断された症例）のうち，一部（１０ないし２０％の症例）は，ＳＣ後，長期経過中にＨＢｅ抗原陰性の状態でＨＢＶが再増殖し，肝炎が再燃する（ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎。以下「ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎」ともいう。）。また，一部（４ないし２０％の症例）は，ＨＢｅ抗体消失及びＨＢｅ抗原の再出現（リバースセロコンバージョン〈リバースＳＣ〉）を認める。そのため，非活動性キャリアと診断した後でも，６から１２か月ごとの経過観察が必要であり，経過中にＡＬＴ値が上昇すれば治療適応となる。


ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎は，「間欠的にＡＬＴとＨＢＶＤＮＡの上昇を繰り返すことが多く，自然に寛解する可能性は低い」。そして，「ＨＢｅ抗原陽性例と比較し高齢で線維化進展例が多いため，より進んだ病期と認識すべきである（レベル４，グレードＢ）。」とされる。なお，エビデンスレベル４は「処置前後の比較などの前後比較，対照群を伴わない研究」を，推奨グレードＢは「行うよう勧められる」をそれぞれ意味する。                                     （乙Ｂ４０３の４０）
寛解期（remissionphase）
ＳＣを経て，一部の症例ではＨＢｓ抗原が消失し，ＨＢｓ抗体が出現する。寛解期では，血液検査所見，肝組織所見ともに改善する。ＨＢＶ持続感染者での自然経過におけるＨＢｓ抗原消失率は年率約１％と考えられている。ＨＢｓ抗原の陰性化後の予後は良好である。
（乙Ａ５の６，乙Ｂ４０３の４０）
しかし，ＨＢｓ抗原は陰性化しても，肝細胞の核内にｃｃｃＤＮＡの形でＨＢＶが残存するので，ＨＢＶが完全に排除されたことにはならない。ＨＢｓ抗原の陰性化は，宿主の免疫能により，ＨＢＶの低増殖状態が維持されているもので，臨床上全く問題が生じないが，何らかの原因により宿主の免疫能が低下するとＨＢＶが再増殖し，Ｂ型肝炎が再燃することがあるので注意を要する。
（甲Ｂ４０３の２８，乙Ａ１９，乙Ｂ４０３の９・１８）
予後
においてＨＢｅ抗原陽性の「無症候性キャリア」から肝炎が活動性となりＳＣが起こった後に，ＨＢＶ－ＤＮＡ量が減少しＡＬＴ値が持続的に正常化したＨＢｅ抗原陰性の「非活動性キャリア」となる。このような場合，病期の進行や発癌のリスクは低く，長期予後は良好である。その一方で，ＨＢｅ抗原陽性又は陰性の慢性肝炎を経て，肝硬変へと進展し得る。肝硬変まで病期が進行すれば年率５ないし８％で肝細胞がんが発生する。                                    （乙Ｂ４０３の４０）また，Ｂ型肝炎では，無症候性キャリアの状態から，又は慢性肝炎の経過中に急激にトランスアミナーゼ（ＡＬＴ）値が上昇し，急性肝炎に類似した病態を示すことが少なくない。ＨＢＶによる急性増悪の前には，ＨＢＶ－ＤＮＡ量は高値となり，発症後低下する。急性増悪時にＨＢｅ抗体陽性の場合はプレコア変異株による肝炎の可能性があり，初感染の場合は，ＨＢｅ抗原陽性の野生株による肝炎より重症化しやすい。
（甲Ｂ４０３の３６，乙Ｂ４０３の１８）
なお，肝硬変進展に関わる因子としては，宿主因子として，高齢者（感染期間が長い）・男性が，ウイルス因子として，ＨＢＶ複製・増殖の活発な状態等が挙げられており，肝がん進展に関わる因子としては，これらのほかに，肝硬変，肝がんの家族歴等が挙げられている。
（甲Ｂ４０３の４４）
ウＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎及びＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎これらは，日本肝臓学会「慢性肝炎・肝硬変の診療ガイド２０１６」（本件診療ガイド）において，次のとおりとされている。
（甲Ｂ４０３の４９，乙Ｂ４０３の９）
ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎では，ＨＢＶ排除に働く宿主の免疫反応が起こり，肝炎が惹起される。多くの患者ではＨＢｅ抗体へＳＣし，非活動性キャリアとなるが，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎が長期に続くと肝硬変へ進行する。
なお，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎のＡＬＴ値上昇時に，自然経過でＨＢｅ抗原が陰性化する（ＳＣ）可能性は年率７ないし１６％である。
（乙Ｂ４０３の４０）
ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎には，ＨＢｅ抗原がＳＣしてもＨＢＶ－ＤＮＡ量が十分低下せず慢性肝炎が持続する場合や，一旦非活動性キャリアとなった後に肝炎の再活性化が起こる場合がある。
ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の特徴では，ＨＢＶ－ＤＮＡ量が中等度の範囲で変動し，間欠的に激しい肝炎を起こす傾向がある。この肝炎は，ＨＢｅ抗原非産生変異株（ＨＢｅ抗原を産生しない変異株）により惹起され，肝硬変や肝細胞がんへ進行しやすいことが報告されている。
（乙Ｂ４０３の９）
⑶Ｂ型慢性肝炎の治療
ア治療適応


Ｂ型肝炎では，無症候性キャリアが存在するため，治療適応とならないＨＢｓ抗原陽性者（ＨＢＶキャリア）が数多く存在する。また，ＨＢＶキャリアの約９０％は自然経過で，ＨＢｅ抗原からＨＢｅ抗体へのセロコンバージョン，ＨＢＶ－ＤＮＡ量の低下，肝炎の鎮静化が起こり，下記の非活動性キャリアとなる。このような経過の症例は予後がよく，治療を必要としないことが多く，他方で，自然経過を臨床的に見て，３５歳を過ぎてもＨＢＶ－ＤＮＡ量が十分低下せず，肝炎が持続する症例，男性，Ｂ型肝炎の家族歴を有する症例は予後が悪い。（甲Ｂ４０３の１９・２１・２２）新ガイドラインでは，ＨＢＶ持続感染者における治療対象を選択する上で最も重要な基準は，①組織学的進展度，②ＡＬＴ値，及び③ＨＢＶ－ＤＮＡ量であるとし，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の治療対象は，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎と同じく，ＨＢＶ－ＤＮＡ量４．０以上，かつＡＬＴ値３１以上を原則とする（いずれもレベル２ｂ，グレードＢ。エビデンスレベル２ｂは，ランダム割り付けを伴わない過去のコントロールを伴うコホート研究。なお，新ガイドラインでは，ＨＢＶ－ＤＮＡ量を「LogIU/ml」で表すが，当判決では，従来の表記である「logcopies/ml」で示す〈ただし，単位の表記は省略〉。）。また，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎のＡＬＴ値上昇時には，繊維化進展例ではなく，劇症化の可能性がないと判断されれば，自然経過でのＨＢｅ抗原セロコンバージョンを期待して，ＨＢＶ－ＤＮＡ量，ＡＬＴ値を測定しながら，1年間程度治療を待機することも選択肢であるとする。                                     （乙Ｂ４０３の４０）Ｂ型肝炎の場合，肝硬変への進行状況や肝硬変への進展後の状態には大きな個人差があって一様ではなく，肝臓がんについても，Ｂ型肝炎の場合は，ＡＬＴ（トランスアミナーゼ）値が持続正常の症例からの発がん例も多い。また，Ｂ型肝炎は，自然経過でウイルス増殖が低下し，肝機能が著明に改善する例（特に２５歳未満でＨＢｅ抗原陽性，ＡＬＴ値高値の若年者）があり，肝臓専門医に治療適応の有無を正しく評価してもらうことが大切とされている。上記ガイドラインは，上記のような個人差を最大集約化して，最も標準的かつ適切な治療を示し，一般の肝臓の非専門の医師の治療の目安とされるべきものとされる。
（甲Ｂ４０３の１９・２１・２３・２６，乙Ａ５の６，乙Ｂ３０の３）
イ治療目標
現在の治療ではＨＢＶを完全に排除することは困難であり，Ｂ型慢性肝炎の治療目標は，ＨＢＶ感染者の生命予後及びＱＯＬ（qualityoflife)を改善することであり，宿主の免疫監視又は抗ウイルス治療による，ＨＢＶの低増殖状態を維持（肝炎の鎮静化）し，肝線維化の進行，肝硬変や肝細胞がんへの進展を防ぐことである。そして，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎では，ＨＢｅ抗原の陰性化により肝不全のリスクが減少し，生存期間が延長することから，抗ウイルス治療においてまず目指すべき短期目標はＨＢｅ抗原セロコンバージョンであり，最終的な長期目標はＨＢｓ抗原の陰性化である。                （甲Ｂ４０３の４１・４９，乙４０３の４０）ウ抗ウイルス治療
抗ウイルス治療として，①インターフェロン（ＩＦＮ）及び②核酸アナログ製剤が主に使用される。それぞれの薬剤特性及び治療効果等は，次のとおりである。                                    （乙４０３の４０）
インターフェロン


インターフェロン（ＩＦＮ）は，ＨＢＶ－ＤＮＡ増殖抑制作用とともに，抗ウイルス作用（この作用を優先する場合は連日投与），免疫賦活作用（免疫応答を活性化させる作用。間欠療法を用いる。）を有する注射薬である。Ｂ型肝炎に適応のあるインターフェロンとして，インターフェロンα製剤とインターフェロンβ製剤がある（従来型ＩＦＮ。）。ＩＦＮ治療は昭和６２年に開始され，平成２３年には，ペグＩＦＮ（従来型ＩＦＮにポリエチレングリコールを付加して血中半減期を延長した薬剤。）が一般臨床で使用可能となり，治療成績が向上している。核酸アナログ製剤が一般に長期投与されるのに対し，ＩＦＮ治療は，投与期間が限定されており（２４週から４８週），奏効例では，治療中止後も効果が持続する。しかし，注射薬であって投薬が煩雑であり，インフルエンザ様症状（全身倦怠感・発熱・頭痛・関節痛等）などの多彩な副作用が高頻度に発生することなどの欠点がある。なお，ＩＦＮ治療が奏効し，ＨＢｅ抗原の陰性化（ＳＣ）が見られるのは３割程度であるが（四柳意見書【10頁】），３年以上の長期経過を見ても，自然経過と比較して高率である。肝硬変に対するＩＦＮ治療は，副作用や肝炎増悪のリスクがあるため，適応ではない。従来型のＩＦＮでは，３５歳未満の例が経験的に効果が得られやすいとされてきたが，ペグＩＦＮでは３５歳以上でも有効例を認める。そのため，現在では，慢性肝炎に対する初回治療では，年齢に関わりなく，原則としてペグＩＦＮの単独治療を第１に検討する。また，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎において，ペグＩＦＮ治療は，ＨＢＶ－ＤＮＡの持続陰性化の達成率は高くないが，高率にｄｒｕｇｆｒｅｅやＨＢｓ抗原陰性化が期待できるため，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎においても治療薬としてはペグＩＦＮを第１に検討する。（甲Ｂ４０３の２３・２６・２８・４９，乙Ｂ３０の４・５，乙Ｂ４０３の１５・２１・４０）
インターフェロンによるＨＢｅ抗原セロコンバージョンは，８割以上の症例で長期継続する。                      （甲Ｂ４０３の２８）なお，ＩＮＦ治療が発がんを抑止するという明確な結論は導き出せていない。                                    （乙Ｂ４０３の４０）
核酸アナログ製剤
核酸アナログ製剤は，強力なＨＢＶ－ＤＮＡ増殖抑制作用を有し，各種治療前因子にかかわらず，ほとんどの症例で抗ウイルス作用を発揮し，肝炎を鎮静化させる。これまでに，ラミブジン（平成１２年），アデホビル（平成１６年），エンテカビル（平成１８年）及びテノホビル（平成２６年）が保険適用となっている。現在第一選択薬となっているエンテカビル（製品名：バラクルード）及びテノホビルは，ラミブジンと比較して耐性変異出現率が極めて低く，高率にＨＢＶ－ＤＮＡ陰性化及びＡＬＴ値の正常化が得られる。また，経口薬であるため治療が簡便であり，副作用もほとんどない。しかし，核酸アナログ製剤は，ＨＢＶ複製過程を直接抑制する薬剤であるにすぎず，血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は速やかに低下するが，肝細胞中のｃｃｃＤＮＡ量の低下は極めて遅い。そのため，「投与を中止すると高頻度にウイルスが再増殖し肝炎が再燃する」とされ，投与中止による再燃率が高いため長期投与が必要であり，「長期投与に伴う薬剤耐性変異株の出現の可能性や長期投与における安全性が確認されていない点，ならびに医療経済的な問題がある」とされる。                （甲Ｂ４０３の２９，乙Ｂ４０３の２３・４０）エンテカビル治療は発がんを抑止する（レベル１ｂ，グレードＡ。エビデンス「レベル１ｂ」は，少なくとも１つのランダム化比較試験であり，推奨度「グレードＡ」は，行うよう強く勧められる，である。）。
（乙Ｂ４０３の４０）
比較
ペグＩＦＮと核酸アナログ製剤は，その特性が大きく異なる治療薬であり，その優劣を単純に比較することはできない。ＨＢｅ抗原陽性例・陰性例いずれにおいても，長期目標であるＨＢｓ抗原陰性化率は，ペグＩＦＮの方が優れているが，短期目標であるＡＬＴ持続正常化率，ＨＢＶ－ＤＮＡ増殖抑制率は核酸アナログ製剤の方が良好である。
（乙Ｂ４０３の４０）
エ慢性肝炎患者への生活指導
無症候性キャリア
仕事や日常生活に制限はない。飲酒と肥満を避けるようにする。
慢性肝炎
基本的には，飲酒，肥満，過労を避け，適度の運動と適正な食事が肝要である。食事は，肉や魚などタンパク質の摂取に心がける。
代償性肝硬変
基本的には，慢性肝炎と同様で，規則正しい生活，十分な睡眠をとり，過労や飲酒を避ける。食事の内容は，昨今の日本の食事であれば十分である。非代償期が近づくにつれて，食事嗜好に変化が出て，肉，魚などのタンパク源を嫌がるのでので注意する。
非代償性肝硬変
アミノ酸製剤や頻回食（特に夜食の摂取）の指導が必要になる。
（乙Ａ３５）
２Ｂ型慢性肝炎の医学的知見の変遷
証拠(後掲)及び弁論の全趣旨によれば，以下のＢ型慢性肝炎の医学的知見の変遷は，以下のとおりである。


１９８１年（昭和５６年）当時，Ｂ型慢性肝炎の感染の経過は，以下の２つの病期からなるものと考えられていた。「前期」は，ＨＢｅ抗原が存在し，血清からＨＢＶ－ＤＮＡが検出され（生化学検査），活動性の肝疾患が生じていることで特徴付けられる。「後期」は，ＨＢｅ抗原は存在せず，血清ＨＢＶ－ＤＮＡは検出されず（なお，当時の検出限界は１０６copies/ml＝６logcopies/mlであり，ほとんどの分析が半定量的であった。），非活動性の肝疾患であることが特徴付けられるものとされた。当時の考えでは，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンが生じた後にはＨＢＶはもはや複製されず，そのため「後期」の患者は，感染ウイルスの複製がない，健常キャリアと呼ばれた。１９８０年代半ば（昭和６０年頃）に免疫寛容期の存在が認識され，慢性ＨＢＶ感染の自然経過は，２期から３期になった。
高感度のＨＢＶ－ＤＮＡ分析法が使えるようになったことなどから，１９８０年代後半（平成元年前後）には，ＨＢｅ抗原の有無は複製感染と非複製感染の指標ではなく，ＨＢＶの複製レベルの高低を示すものであることが明らかになった。ほとんどのＨＢｅ抗原陰性の患者からは，アミノトランスファラーゼ（ＡＬＴ，ＡＳＴ）が正常な患者を含め，血清中にＨＢＶ－ＤＮＡが検出された。
さらに，１９９０年代前半（平成５年前後）にはＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎に関する理解が進み，感染の経過は４期構成にかわり，第４期（ＨＢＶ複製の再活性化／ＨＢｅ抗原陰性Ｂ型慢性肝炎）の多くの患者は，様々な期間，非活動性キャリア状態が継続した後に第４期に達した。この病期の患者は，通常は高齢であり，肝疾患がより進行している。慢性ＨＢＶ感染症の経過の中でより後期にあたるからである。
また，２００５年（平成１７年）までには，慢性ＨＢＶ感染患者では，１年あたり，０．５％から１％の割合で自発的な血清中にＨＢｓ抗原の排除が生じることが報告された。血清中のＨＢｓ抗原の排除には，一般に血清ＨＢＶ－ＤＮＡが検出できなくなること，肝臓の生化学プロファイルが正常化すること，肝臓の組織学的検査所見が改善することを伴う。しかし，一部の患者では肝がんが報告された。                                  （甲Ｂ４０３の３５）３近時のＢ型慢性肝炎の病態についての医学的知見Ｂ型慢性肝炎に関して，主な文献及び論文並びに意見書の記載内容は，以下のとおり訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１（原判決３６頁１６行目から４７頁１０行目まで）に説示のとおりであるから，これを引用する。
原判決３６頁２０行目の「されていない。」の後に「本件ガイドラインは，改訂されて第３版となった〈新ガイドライン。乙Ｂ４０３の４０〉。」を加える。
⑵原判決３７頁５行目に「本件ガイドライン」とあるのを「新ガイドライン」と改め，同頁１０行目及び１５行目にそれぞれ「５３頁」とあるのを，いずれも「６５頁」と改める。
⑶同頁１８行目の「ＨＢＶ－ＤＮＡ」の後に「量」を加える。⑷同頁２０行目に「１１及び５２頁」とあるのを「１１・１２・６５頁」と改める。
⑸原判決３８頁１２行目に「本件ガイドライン」とあるのを「新ガイドライン」と改め，同頁１６行目に「５３頁」とあるのを「６５頁」と改める。⑹原判決３９頁６行目に「本件ガイドライン」とあるのを「新ガイドライン」と改め，同頁１２行目に「１及び５５頁」とあるのを「２及び６７頁」と改める。
⑺原判決４１頁５行目に「本件ガイドライン」とあるのを「新ガイドライン」と改め，同頁１０行目に「５５頁」とあるのを「６７頁」と，１５行目に「５６頁」とあるのを「６８頁」とそれぞれ改める。
⑻原判決４３頁３行目に「本件ガイドライン」とあるのを「新ガイドライン」に改め，同頁７行目に「５５及び５６頁」，同頁１０行目に「５６頁」とあるのを，いずれも「６８頁」と改める。
４認定事実（被控訴人１に関するもの）及び同（被控訴人２に関するもの）は，以下のとおり補正するほかは，「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の２及び３（原判決の４７頁１１行目から５９頁１５行目まで）に説示のとおりであるから，これを引用する。
原判決４７頁１７行目の「原告３０」の後に「（昭和●●年●●月●●日生）を加える。
⑵原判決５１頁１９行目の「バラクルード」の後に「（エンテカビル。乙Ａ４９）」を加える。
⑶原判決５２頁１５行目の「慢性活動性肝炎」の後に「（Ａ２，Ｆ１）」を加える。
⑷原判決５４頁１１行目の「原告４０３」の後に「（昭和●●年●●月●●日生）」を加え，同頁２５行目の「６７１であって，」の後に「肝生検を受け」を加える。
⑸原判決５５頁２２行目から２３行目にかけて「となり，セロコンバージョンが認められたものの」とあるのを「となったが，」に改める。５被控訴人らが，集団予防接種等によってＨＢＶに持続感染したものと認められることは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の４（原判決５９頁１６行目から６０頁２５行目まで）に説示のとおりであるから，これを引用する。
６争点⑵ア（除斥期間の起算点－Ｂ型慢性肝炎の特質等から，除斥期間の起算点は被控訴人らがＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎を発症した時であると解すべきか）
について


被控訴人らのＢ型慢性肝炎の発症及び再燃（再発）に至る経緯等前記５に加えて，前記引用に係る，被控訴人らのＢ型慢性肝炎発症に至る経緯等（当判決で修正した部分を含む。）によれば，被控訴人らはいずれも乳幼児期に集団予防接種等によってＨＢＶに感染して持続感染者となり，成人に達した後，免疫応答期においてＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎を発症したものであるところ，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎の発症後の経過（病態の進行及びその態様等）は，次のとおりであると認められる。
ア被控訴人１について
被控訴人１は，昭和６２年１０月頃，勤務中に突然立てなくなって，搬送先の病院でＢ型肝炎と診断され，通院治療を開始し，同年１２月（２９歳）にＢ病院に入院して，Ｂ型慢性活動性肝炎の診断を受けた。入院時のＡＬＴ値は１２５であり，それほど高くなかったが，①肝生検では「活動性」との所見であった。そして，昭和６３年３月までのＩＦＮ治療によってＨＢｅ抗原の陰性化等が認められ，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンが期待できる状態となって退院した。被控訴人１は，②退院後１年の間にＡＬＴ値が２度６００超となり，１度３００超になったことがあった（これは，ＩＦＮ治療により免疫が賦活化された結果と考えられる。）が，平成２年３月頃（３１歳）までには肝炎は鎮静化して近医に転医した。
被控訴人１は，その後，頻回に検査を受け，１０年経過後の平成１２年頃（４１ないし４２歳）には，ＡＬＴ値等が持続的に下がるようになり，医師から「高カロリー，高ビタミンの食事をとって，運動はしてはいけない。酒は飲んではいけない。」との指導を受けつつ，繁忙部署を含めた勤務に従事していた。その後，ＨＢｅ抗原が陽性になったとの検査結果がないことからすれば，被控訴人１は，遅くとも平成１２年頃にはＨＢｅ抗原セロコンバージョンをしたものということができる。そして，平成１５年１１月の健康診断でＡＬＴ値が３９となったが，低値であり，ＡＳＴ値が正常値内であったため，経過観察との指導を受けた。被控訴人１は，平成１７年に脳内出血のため約３か月入院し，それ以降，抑うつが出現した。被控訴人１は，平成１９年１２月（４９歳）に①全身倦怠感を覚えて受診し，ＡＬＴ値が３００超であることが判明し，肝臓の大きな炎症をうかがわせた。そして，平成２０年１月の検査では，ＡＬＴ値１５５とやや下がったもののＨＢＶ－ＤＮＡは５．６（中ウイルス量），②ＨＢｅ抗原陰性，ＨＢｅ抗体陽性であり，その後，ＨＢｅ抗原が陽性に転じたとの検査結果は見当たらない。そして，③一旦，ＡＬＴ値が２９まで下がったが，再び上昇し，平成２０年４月（４９歳）にはＡＬＴ値４４３まで上がり，④肝生検では，門脈域に線維化が見られた（Ａ２，Ｆ１）。年齢（４０歳以上）や「ＨＢｅ抗原陽性経過後」は，肝硬変や肝細胞がんへの進展リスクであり，我が国における肝硬変例は５０歳以上の者に多い（Ａ意見書。乙Ｂ４０３の２５）ところ，⑤被控訴人１は，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎であったが，ＩＦＮ治療によりＳＣし，ＨＢｅ抗原陰性の検査結果時に４９歳であったことなどに照らせば，被控訴人１は，平成１９年１２月頃には慢性肝炎が再燃し，それはＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎後のＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎であって，ＡＬＴ値は，高値を示し，変動があって，肝生検の結果は（Ａ２〈中等度〉，Ｆ１〈軽度〉）であり，年齢的に肝硬変，肝細胞がんへの進展リスクがあったから，先に発症したＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎と比較して，より進んだ病期にあったということができる。
イ被控訴人２について
被控訴人２は，平成３年１月（３８歳）に倦怠感や胃部不快感からＣ病院を受診したところ，慢性肝炎の診断を受け，入院して肝生検を受けるなどしてＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎との確定診断を受けた。Ｃ病院入院時のＡＬＴ値は５４４の異常高値であり，平成６年９月（４１歳）までの間に，４度にわたり従来型のＩＦＮで治療を受けたものの（奏効率３割），ＳＣによる持続的なＨＢｅ抗原の陰性化を得ることはできなかった。ＡＬＴ値も平成１１年に至るまで３０を下ることはなく，上昇と下降を繰り返し，４０８という異常高値となることもあった。被控訴人２は，平成１０年７月にＨＢｅ抗原が一旦陰性化し，その後，陽性化し，平成１１年８月に再び陰性となり，ＡＬＴ値も２１まで下がった。その後の検査でＨＢｅ抗原が陽性になったことはない。そして，平成１２年４月に一旦ＡＬＴ値が２５９まで上がったものの，同年６月（４７歳）以降は，しばらくは通院先の施設の基準値（１０～３９）の範囲内となり，同年７月にはＨＢＶ－ＤＮＡ量が，一旦３．７未満の低ウイルス量となった（その後，中ウイルス量が続いた。）。被控訴人２は，平成１６年３月（５１歳）に，ＡＬＴ値が１９５になり，その後，一旦２８まで下がり，平成１９年１月には３２９となり，再び３３まで下がったが，平成２２年１２月には３０２となった。ＨＢＶ－ＤＮＡ量も，平成２１年１１月に一旦３．７まで下がったほかは，平成２３年９月にエンテカビルの服用を開始するまで中ウイルス量であった。


以上の経過に照らすと，被控訴人２においては，ＨＢｅ抗原の計測が間欠的であったが，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）後の一般的な経過やＡＬＴ値・ＨＢＶ－ＤＮＡ量に照らすと，遅くとも平成１２年６月（４７歳）頃までには，ＳＣがあり，持続的にＨＢｅ抗原の陰性化を得ることができたと推認される。そして，被控訴人２の退院後のＡＬＴ値の推移からすれば，被控訴人２は，遅くともそのころには，肝炎が鎮静化したということができる。
しかし，平成１６年３月以降，被控訴人２のＡＬＴ値が上昇及び大きな変動を始めた。そして，それ以降のＡＬＴ値やＨＢＶ－ＤＮＡ量の推移によれば，被控訴人２は，平成１６年３月頃又は遅くとも平成１９年１月頃には，慢性肝炎が再燃し，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎であったと認められる。そして，上記のとおり，平成１９年１月以降のＡＬＴ値が３００超の異常高値を示し，大きな変動を始めたことから，肝細胞壊死が高度であり，肝炎が活動性であると考えられるところ，①先行するＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎のり患期間は、少なくとも平成３年１月から平成１１年８月までの８年以上に及ぶものであり，しかも，この間４度にわたるＩＦＮ治療も奏効せず，ＳＣと肝炎の鎮静化まで，同治療後更に約５年の経過を要しており，被控訴人２においては，ＳＣまでに肝線維化が相当程度進行していたものと推認されること，②ＨＢｅ抗原陰性時の慢性肝炎の再燃時には５１歳ないし５４歳であったことなどに照らせば，被控訴人２は，平成１６年３月頃又は遅くとも平成１９年１月頃に慢性肝炎が再燃し，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎後のＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎であり，先に発症したＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎におけるＡＬＴ値が高く，長期に亘り，肝線維化が相当程度進んでいたと推認されること，年齢的に肝硬変，肝細胞がんへの進展リスクがあったかことからすれば，先に発症したＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎と比較して，より進んだ病期にあったということができる。
⑵除斥期間の起算点
ア民法７２４条後段所定の除斥期間の起算点は，「不法行為の時」と規定されており，加害行為が行われた時に損害が発生する不法行為の場合には，加害行為の時がその起算点となると考えられる。しかし，身体に蓄積する物質が原因で人の健康が害されることによる損害や，一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる疾病による損害のように，当該不法行為により発生する損害の性質上，加害行為が終了してから相当期間が経過した後に損害が発生する場合には，当該損害の全部又は一部が発生した時が除斥期間の起算点となると解すべきである。このような場合に損害の発生を待たずに除斥期間が進行することを認めることは，被害者にとって著しく酷であるだけでなく，加害者としても，自己の行為により生じ得る損害の性質からみて，相当の期間が経過した後に損害が発生し，被害者から損害賠償の請求を受けることがあることを予期すべきであると考えられるからである民集５８巻７号１８０２頁参照）。
イそして，ＨＢＶ持続感染者の自然経過，特に乳幼児期に感染した場合，肝炎の活動性がほとんどない状態が数年ないし２０年以上継続するものであって，成人になって肝炎を発症することがあること，さらに，慢性肝炎に罹患しても，自覚症状がないままに進行することが多く，偶然，肝機能の異常を発見されることも多いこと，肝炎が鎮静化する場合のＨＢｅ抗原セロコンバージョンの過程も多くは不顕性であることに照らせば，Ｂ型慢性肝炎を発症したことによる損害は，その性質上，加害行為（集団予防接種等）が終了してから相当期間が経過した後に発生するものと認められるから，除斥期間の起算点は，加害行為の時ではなく，当該損害の全部又は号，第６７３号同１８年６月１６日第二小法廷判決・民集６０巻５号１９９７頁参照）。
⑶Ｂ型慢性肝炎の病態等と除斥期間との関係
アＢ型慢性肝炎の進行等
上記のとおり，被控訴人らのようにＨＢＶ持続感染者となった場合，無症候性キャリアの期間が数年から２０年以上継続して，慢性肝炎を発症する。そして，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎を発症した後（最初からＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎の発症もありうる。）も，自然経過でＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）が起こる場合（８５ないし９０％の症例）と，自然経過でＳＣが起こらない場合（１０ないし１５％の症例）とがあり，後者の場合には，ＨＢｅ抗原陰性化（ＳＣ）を短期の治療目標として抗ウイルス治療（ＩＦＮ治療）を行うこととなるが，①治療によってＳＣが起こる場合と②起こらない場合，さらに，前者であっても，ＨＢｅ抗原再出現（リバースＳＣ）がある上，Ｂ型肝炎の場合，肝硬変への進行状況や肝硬変への進展後の状態にも大きな個人差があって一様ではない。Ｂ型慢性肝炎発症後の病状の進行及びその態様については，現在の医学では未だ解明されておらず，確定できていない。
そして，Ｂ型慢性肝炎においては，自然経過によりＨＢｅ抗原セロコンバージョンが発生し，肝炎が鎮静化する場合，その多くは予後が良好であり，奏効率が３割とされるＩＦＮ治療によって生じたＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）においても，その多くにおいてＳＣが長期継続する。ＳＣ後のＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎は，例外的な症例であるということができる。
イＢ型慢性肝炎の病態ないし特質及び治療法
しかし，慢性肝炎は，発症後の経過においても，数年ないし２０年以上と長期にわたる経過をとり，この間，肝機能が軽快，増悪を繰り返すことがもともと多い。


そして，Ｂ型肝炎ウイルス（ＨＢＶ）自体に細胞傷害性はないか，あっても軽度であり，Ｂ型肝炎は，宿主の免疫反応により，肝臓に炎症を起こすものであり，肝細胞ごと排除対象となるＨＢＶは，複製過程の特殊性から通常のＤＮＡウイルスと比較して高度の塩基変異を来すものである。Ｂ型慢性肝炎治療の短期の治療として設定される目標とされるＨＢｅ抗原セロコンバージョンをもたらすプレコア領域又はコアプロモーター領域の遺伝子変異は，Ｂ型慢性肝炎患者において高頻度かつ一般的に認められる変異である。そして，ＨＢＶは，野生株であろうと，変異株であろうと，宿主の免疫機構の中で（免疫機構に監視された状態で）ある種のバランスをもって存在を続けるものである。また，ＨＢｅ抗原は，ＨＢＶの複製過程で肝細胞内において大量に産生されるが，ＨＢｅ抗原が，ウイルスの増殖に必須というわけでもない。
すなわち，Ｂ型肝炎は，宿主の免疫反応により惹起されるものであり，その排除対象となる肝細胞内のＨＢＶは，高度の塩基変異をもたらす性質を有し，肝炎が，上記変異の前後を問わず，ＨＢＶに対する免疫反応であることに変わりはない。しかも，ＨＢｅ抗原の陰性化（ＳＣ）は治療の短期目標とされるが，ＳＣをもたらす遺伝子変異は，Ｂ型慢性肝炎患者において高頻度かつ一般的に認められるもので，初感染を除き，遺伝子の変異を有するもので予後が不良であるという成績は報告されていない。Ｄ教授作成に係る平成２９年１月１８日付け意見書（乙Ｂ４０３－２６【15頁】）では，「４０歳時点慢性肝炎を起点とした場合，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎群とＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎群の累積肝発がん率および累積肝硬変罹患率を比較すると，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎群の予後は不良，すなわち７０歳時点推定の累積肝発がん率および累積肝硬変罹患率が高いことが明らかとなった。」と記載され，「ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎群とＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎群の予後を年齢を調整して検討した結果，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎群は過去に『ＨＢｅ抗原陽性ＨＢＶ持続感染の時期を経験したという《持ち越し効果》』を有しているにもかかわらず，ＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎群と比較して不良とはいえない，と推察された。」と結論付けられている。そして，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎後のＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎が，前者に比較して病状が重いとされるのは，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎を経ることよって，細胞傷害性Ｔ細胞がウイルスに感染した自らの肝細胞を排除しようと破壊し，肝臓に炎症を起こし，それが長期の経過をたどった結果，その間に肝臓の再生能や予備能を上回って，肝細胞の繊維化と炎症活動度が進行するためであり，さらには，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎を発症する患者は，自然経過でウイルス増殖が低下し，肝機能が著明に改善する例，特に２５歳未満でＨＢｅ抗原陽性，ＡＬＴ値高値の若年者ではなく，主に３５歳を過ぎてもＨＢＶ－ＤＮＡ量が十分低下せず，肝炎が持続する症例であって，肝硬変や肝細胞がんへの進展リスクとなる年齢（４０歳以上）で慢性肝炎が再燃するためである。
他方で，治療水準は進歩・改善しており，平成２３年に一般臨床での使用可能となったペグＩＦＮは，従来型ＩＦＮでは治療効果が得られにくいとされていた３５歳以上にも有効例を認め，慢性肝炎の初回治療では，年齢に関わりなく，また，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎においても，ＨＢＶ－ＤＮＡの持続陰性化の達成率は高くないが，原則としてペグＩＦＮの単独治療を第１に検討することとされる。また，核酸アナログ製剤により，各種治療前因子に拘わらず，強力にＨＢＶの複製過程が直接抑制され，肝硬変に進展する確率に有意な関連性が認められる血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は，その投与により速やかに低下する。平成１８年に保険適用となったエンテカビルは，長期投与の場合の安全性，耐性変異株の出現可能性は確認されていないが，副作用がほとんどなく，耐性変異出現率が極めて低い。さらに，治療適応についても，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎では，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎と同じく，ＨＢＶ－ＤＮＡ量４．０以上かつＡＬＴ値３１以上が原則とされている。
⑷被控訴人らのＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎の発症について以上のとおり，被控訴人らのＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎は，先に発症したＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎に比して，より進んだ病期にあったもので，例外的な症例であるということができ，さらに，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）の後，Ｂ型慢性肝炎の患者がたどる経過は多様であって，現代の医学的知見では，当該患者がどのような経過をたどるのか，どのような場合に肝炎が再燃するのか，解明され，確定するまでには未だ時間がかかるものと治療水準の進歩・改善状況に照らせば，ＨＢＶは，高度の塩基変異をもたらす性質を有し，ＳＣをもたらす遺伝子変異は，Ｂ型慢性肝炎患者において高頻度かつ一般的に認められるものであって，肝炎が上記変異の前後を問わず，ＨＢＶへの免疫反応であることに変わりはないというべきであるし，また，ＳＣ前のＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎よりもＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎の病状が重いと直ちにいうこともできない。
してみると，ＳＣ後のＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎が，ＳＣ前のＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎とは質的に異なり，その罹患によって新たな損害が発生したということはできない。


さらに，被控訴人１については，平成１２年当時の医学的知見や医師が被控訴人１に行っていた生活指導の内容に照らすと，当時，肝炎の再燃について医学的に予見できなかったものということはできない。また，被控訴人２についても，当時の医学的知見に加え，正常値を下回っていたＡＬＴ値以外に，中ウイルス量であったＨＢＶ－ＤＮＡの計測を続けていたことからすれば，肝炎の再燃について医学的に予見できなかったものということはできない。
⑸被控訴人ら病状の経過との関係
被控訴人らは，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎に罹患し，Ｂ型慢性肝炎の治療の短期目標とされるＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）の後に，肝炎が一旦鎮静化し，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎を発症したものである。しかしながら，ＳＣは，重要な治療目標のひとつであり臨床的に大きな意味を持つとされているとはいえ，飽くまでも治療の短期的な目標と位置づけられるものであって，慢性肝炎は，数年ないし２０ないし３０年と長期にわたる経過をとり，この間，肝機能が軽快，増悪を繰り返すことが多いものであるから，一旦鎮静化し，その後再燃したことをもって直ちに新たな慢性肝炎を発症したものということはできない。
しかも，被控訴人らは，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンを経た後でも，肝臓が正常な状態に復したとまでいうことはできない。
すなわち，被控訴人1においては，そのＡＬＴ値について，Ｅ医師作成の平成２０年４月１０日付け診療情報提供書において，Ｅクリニックでの検査中（ただし，平成２年３月頃から平成１９年１２月まで）に，ＡＬＴ異常値や肝機能障害があったとの記載や投薬内容の記載がないことからすれば，ＡＬＴ値が持続的に下がった平成１２年頃以降，被控訴人１は，低増殖期に入ったものとして，経過観察を受けていたということができるものの，ＡＬＴ値についての基準値は施設や年代ごとに変化があることに照らすと，被控訴人のＡＬＴ値が，平成１２年当時，新ガイドラインに定める正常値の範囲内（３０以下）であったとまでいうことはできない。さらに，被控訴人１がＢ型肝炎を発症した当時，肝生検で活動性との結果が出たことや，ＩＦＮ治療による免疫賦活作用のため，同治療後，ＡＬＴ値が大きく上昇し，その後，肝炎は鎮静化したものの，ＡＬＴ値が持続的に下がるまで１０年を要したことからすれば，被控訴人１の肝細胞の繊維化及び壊死・炎症が平成１２年までに正常に復していたとまでいうことはできない。被控訴人２においても，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンまで４回のＩＦＮ治療を経たが，さらに５年の経過を要したもので，その間，ＡＬＴ値は上昇と下降を繰り返し，ＨＢｅ抗原セロコンバージョンの後も，ＨＢＶ－ＤＮＡの値が，低値（４．０未満）を持続できなかった。Ｂ型慢性肝炎の病態は，このＨＢＶ－ＤＮＡ量の変化と密接に関係しているから，ＨＢＶ－ＤＮＡ量の増加に伴って，ＡＬＴ値の上昇がみられ肝炎が悪化していたものと認められる。
以上のような被控訴人らの治療経過を踏まえると，被控訴人らのＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎は，先に発症したＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎と比較して，より進んだ病期にあったということができるものの，それは結局のところ，Ｂ型肝炎が長期の経過をたどった結果であって，肝細胞の繊維化と炎症活動が進行したためであり，さらに，肝硬変や肝細胞がんの進展リスクとなる年齢で慢性肝炎が再燃したことによるものというべきである。そして，Ｂ型肝炎の場合，肝硬変への進行状況や肝硬変への進展後の状態については大きな個人差があって一様ではなく，肝臓専門医による治療適応の評価が重要となるものの，近時の治療水準の進歩，改善により，ＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎とＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎では，治療内容や治療開始の条件が近接してきており，特に核酸アナログ製剤の登場により，肝硬変に進展する確率に有意な関連性が認められる血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は速やかに減少して肝炎は鎮静化し，慢性肝炎が進展した肝硬変においても，不可逆的な病態ではなくなったものであるから，長期投与に伴う薬剤耐性変異株の出現の可能性や長期投与における安全性の確認等の問題は残るものの，これをもって，ＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎をＳＣ前のＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎と切り離して，質的に異なる重篤なものということはできない。なお，被控訴人らは，本件合意書が慢性肝炎の損害額を１２５０万円としていることについて本件説明書に「たとえ肝機能障害が沈静化したとしても，その損害に見合う和解金の額は，いわゆるＣ型肝炎救済特別措置法におけるＣ型肝炎ウイルスの無症候キャリアに対する給付金の額を下回るべきではない」との記載があることを根拠として，被控訴人らはＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎が鎮静化した後にＨＢｅ陰性慢性肝炎を発症しているから，本件説明書における上記記載内容の損害以上の損害を被っている旨主張するが，本件合意書が締結された平成２３年頃におけるＢ型慢性肝炎に係る医学的知見に照らすと，本件説明書の「肝炎の沈静化」は，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン前のＨＢｅ抗原陽性の慢性肝炎が鎮静化した場合のほか，その後にＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎を発症し，これが鎮静化した場合をも含むものというべきであるから，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
⑹労災保険法との関係
被控訴人らは，労働者災害補償保険法（労災保険法）では，Ｂ型慢性肝炎の「治癒」及び「再発」という概念が認められるから，本件で除斥期間の起算点を検討するにあたっては，法的観点から「再発」等を把握することも可能であると主張する。
しかし，労災保険法は，被災労働者の社会復帰の促進，援護，福祉の増進を図ることなどを目的とするものであって（労災保険法１条），同法の解釈を損害の公平な分担を図る不法行為法にそのまま持ち込むことはできないものといわざるを得ず，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
⑺最高裁平成６年判決について


被控訴人らは，最高裁平成６年２月２２日判決（以下「最高裁平成６年判決」という。）を引用して，最初の損害であるＨＢｅ抗原陽性慢性肝炎の損害発生時に，損害賠償を求めることが不可能な将来のＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎の損害をも包含する単一の損害賠償請求権を考えることはできず，ＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎を発症したときを質的に異なる損害が発生した時として，新たな除斥期間の起算点とすべきであるとも主張する。しかし，最高裁平成６年判決は，雇用者の安全配慮義務違反により，じん肺にかかったことを理由とする損害賠償請求権の消滅時効は，じん肺法所定の管理区分についての最終の行政上の決定を受けたときから進行することなどを判示するものであり，Ｂ型慢性肝炎についての損害賠償請求の除斥期間が問題となる本件とは事案を異にし，判断対象も異なるものである。しかも，じん肺による病変は不可逆的であり，現在の医学では治療は不可能であって，肺内に粉じんが存在する限り右反応が継続するところ，進行の程度，速度は多様であるが，進行のする場合の予後は不良であって，死亡に至るとされているものである。これに対し，Ｂ型肝炎は，治療によって肝細胞内にあるＨＶＢを完全に排除するのは困難であり，肝硬変，肝がんを発生させることがあり，Ｂ型慢性肝炎発症後の病状の進行及びその態様について現代の医学では未だ解明されていないものの，慢性肝炎は，数年ないし２０ないし３０年と長期にわたる経過をとり，この間，肝機能が軽快，増悪を繰り返すことが多く，また，治療水準は進歩，改善しており，核酸アナログ製剤により，各種治療前因子にかかわらず，強力にＨＢＶの複製過程が直接抑制され，Ｂ型慢性肝炎の病態と密接に関係する血中のＨＢＶ－ＤＮＡ量は速やかに改善する。慢性肝炎からさらに進行した肝疾患である肝硬変においても，不可逆的な病態ではなく，核酸アナログ製剤を長期継続して投与することで繊維化を改善することが可能であるとされるものである。そうすると，直ちに，Ｂ型慢性肝炎についてじん肺と同様に解すべきであるということもできない。
したがって，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。７争点⑵イ（除斥期間の起算点－正義・公平の観点から，除斥期間の起算点は被控訴人らがＨＢｅ抗原陰性慢性肝炎を発症した時であると解すべきか）につ
いて
被控訴人らは，①控訴人が行った国策（集団予防接種等）の被害者であること，②控訴人には重大な過失（注射器の連続使用の継続）があるが，被控訴人らには何の落ち度もないこと，③提訴の遅れは被控訴人らの責任ではなく控訴人の責任によること，④控訴人主張のとおり，最初の慢性肝炎発症の時が除斥期間の起算点であるとすると，より早くからより長く苦しんだ者ほど権利が保障されないという結果となり，不条理，不合理であることなどを挙げて，被控訴人らの損害賠償請求権について，除斥期間を形式的に適用すべきではないと主張する。
しかし，被控訴人ら主張にかかる①，②，④については，除斥期間の適用に関していずれの不法行為にも該当するものであり，立法論といわざるを得ない。今般の債権法の改正により，２０年の権利消滅期間については，消滅時効期間と定められ，その経過措置によれば，新法の施行日において除斥期間が既に経過していなければ新法が適用されるが，本件においては，後記のとおり，既に除斥期間が経過しているので，その適用外である。
③については，被控訴人らは，被控訴人らが集団予防接種によってＢ型肝炎ウイルスに感染している可能性を知ったのは，先行訴訟であるＢ型肝炎訴訟に関する平成１８年の最高裁判決が出た後、平成２０年に全国Ｂ型肝炎訴訟弁護団が全国で訴訟を提起し，周知活動を始めてからであり，同判決までは被控訴人らにおいて控訴人に対する訴訟を提起することはおよそ期待できなかったと主張する。しかし，被控訴人１においては，昭和６２年にＢ型慢性肝炎に罹患し，被控訴人２においては，平成３年にＢ型慢性肝炎に罹患して，入院治療を受けてきたものであり，客観的に慢性肝炎に罹患して損害が発生していたのであって，提訴にあたっての客観的な支障もなかったのである。したがって，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。８被控訴人らの損害賠償請求権に係る除斥期間の起算点
⑴被控訴人らの慢性肝炎発症時期
被控訴人らは，前記のとおり，いずれも乳幼児期の集団予防接種等によってＨＢＶの持続感染者となり，成人後の免疫応答期においてＨＢｅ抗原陽性性肝炎を発症し，ＩＦＮ治療によって，遅くとも平成１２年頃には，ＨＢｅ抗原セロコンバージョン（ＳＣ）によるＨＢｅ抗原の陰性化を得て，ＡＬＴ値が持続的に低下したところ，平成１９年１２月頃にＨＢｅ抗原陰性の慢性性肝炎を発症し，４度のＩＦＮ治療後の経過において平成１２年６月頃までには，ＳＣによるＨＢｅ抗原の陰性化を得て，肝炎が鎮静化し，ＡＬＴ値が３０以下になったところ，平成１６年３月頃又は遅くとも平成１９年１月頃にＨＢｅ抗原陰性の慢性肝炎が再燃したものである。
⑵被控訴人らの請求内容


住居侵入，強盗殺人，死体遺棄（変更後の訴因死体損壊，死体遺棄）被告事件
平成２８年刑１６４２号
平成２９年９月２９日判決言渡
主        文
被告人を無期懲役に処する。
未決勾留日数中２４０日をその刑に算入する。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１金品強取の目的で，平成２８年６月２０日午前２時３０分頃から同日午前５時１６分頃までの間に，東京都世田谷区ab丁目c番d号ef号室Ａ方にベランダから侵入し，同人方において，ベッドで眠っていた同人（当時８８歳）を認め，同人を起こしてキャッシュカードの所在や暗証番号などを聞き出そうと考え，同人の頭部を右手で押さえつけて声をかけるなどの暴行，脅迫を加え，その反抗を抑圧して金品を強取しようとしたが，同人が被告人の手を振り払うなどして抵抗したため，大声を出されることを防ぐためにＡを殺害することを決意
し，その頸部を両手で絞めて同人を殺害し，
第２前記日時場所において，包丁等を用いて，同人の死体の頸部，腰部及び四肢を切断するなどしてその死体を解体した上，同月２１日，同所から，解体した同人の死体を東京都目黒区gh丁目i番j号Ｂ公園まで運んで同公園内の池に投棄し，もって死体を損壊・遺棄した。
（事実認定の補足説明）
第１本件における争点の所在と当裁判所の判断
判示第１の事実のうち，被告人が被害者方に侵入したこと，被害者を殺害したことについては当事者間に争いがない。
検察官は，①被告人は強取目的で被害者方に侵入した，②被害者を脅して，現金を奪うとともに，キャッシュカードの所在と暗証番号を聞き出そうと考えて，ベッドで寝ていた被害者の頭を右手で押さえつけたもので，この行為は強盗の実行の着手に該当する，③被告人が被害者を殺害したのは金品を強奪するためであった，④被告人は被害者から現金約３５万円を奪った旨を各主張し，被告人の行為については住居侵入・強盗殺人罪が成立する旨を主張している。他方，弁護人は，①被害者方への侵入は金品を盗むためで，強盗の目的まではなかった，②被告人が，寝ている被害者の頭部に触って被害者を起こした行為は，財物奪取に向けられた暴行・脅迫ではなく，強盗の実行の着手はない，③被告人が被害者を殺害したのは，被害者を起こした後に会話をしながらキャッシュカードの所在や暗証番号を聞き出すつもりであったが，その会話をする前に予想に反して被害者がパニックになったことから，とっさに首を絞めて殺害したものであり，金品を強奪するためではない，④被告人は被害者から現金を奪っていない旨を各主張し，被告人の行為については住居侵入・殺人罪が成立するにとどまると主張している。
当裁判所は，①被告人が被害者方に侵入したのは金品を強取するためであった，②被告人が被害者の頭を手で押さえつけるなどした行為は強盗の実行の着手に当たる，③被告人の被害者殺害の目的が，金品を強奪するためであったとは認められない，④被告人が被害者から現金を奪ったとは認められない，と各判断し，被告人の行為については住居侵入・強盗殺人罪が成立すると判断したので，以下にその理由を説明する。
第２各争点に対する当裁判所の判断
１被告人の被害者方への侵入目的について（前記争点①）検察官による被告人の取調べ状況を録音・録画した録音・録画記録媒体副本（乙３。以下「被告人供述DVD」という。）を含む関係証拠によれば，被告人は，判示第１の日時頃，被害者方マンションの敷地と，その隣の公園との境界線上に設置された金網フェンスを公園側からよじ上り，同マンション２階のベランダの手すりを伝うなどして，まず同マンション２階のベランダに到達し，次いで，同マンション３階のベランダの手すりを伝うなどして被害者方ベランダに侵入したことが認められる。
また，侵入後の行動については，後に述べるように，被告人は，侵入した被害者方居室内において，ベッドで寝ている被害者を発見し，室内の物色をすることなく，被害者の頭を押さえつける，という行動に及んでいる。そして，被告人は，被告人供述DVDにおいて，生活費を得るため，人の家に入り，脅してキャッシュカードをとり，暗証番号も聞き出そうと考えて，平成２８年６月頃から入るべき家の物色を始め，同月１９日の午後にも，同様の目的で被害者方マンションの周辺を物色し，ベランダに柵がついているなどして入りやすいと思ったことから，被害者方マンションに侵入した旨を供述している。
被告人の前記供述は，被害者方への侵入も，家人を脅してキャッシュカードを盗み，暗証番号を聞き出す目的であったとする趣旨と解されるところ，この供述は，先に述べた，被害者方への侵入方法や，侵入後の行動を合理的に説明し得る自然なものといえる。
したがって，被告人が被害者方に侵入した目的は，キャッシュカードを盗むにとどまらず，家人を脅して暗証番号を聞き出すことにあったと認められるところ，こうした行為が家人に対する強盗行為に該当することは明らかであるから，判示のとおり，被告人は金品強取の目的で被害者方に侵入したものと認定した。
２強盗の実行の着手の有無について（前記争点②）被告人は，被告人供述DVDにおいて，被害者方ベランダに侵入した後の自らの行動について，以下のように述べている。すなわち，部屋の中に寝ている人がいたので，その頭を右手で押さえつけるようにして声をかけた，相手が目を覚ましたので話をしようとしたが，被害者は被告人の手を振り払うなどして暴れ，会話にならなかった，大声を出されるのが嫌で，大声を出される前に被害者の首を両手で絞め，殺害した。
本件においては，被告人が被害者を殺害し，その死体を解体して遺棄した事実は，当事者間に争いはないし，関係証拠からも，これらの事実を認めることができる。しかしながら，具体的な殺害方法や殺害までの経緯は，死因の点を含め，他の証拠から確定することは困難で，これらを説明する証拠資料は被告人の前記供述以外にはない。
そこで，被告人の前記供述の信用性について検討すると，まず，被害者の殺害方法に関する部分は，殺意を否定できないような殺害方法を具体的に述べた，被告人にとって極めて不利な事実を内容とするものである。しかも，被告人は，まずは正面から相対する状態で，両手で被害者の首を絞め，その後床に押しつけるような体勢で首を絞め続け，被害者が死亡したことは，その首と手首の脈で確認した旨の具体的な供述を行っており，その信用性は極めて高いものと評価できる。そして，被告人が被害者を殺害するに至った経緯の部分は，そうした殺害状況へと自然につながるものといえる。
以上の点に鑑みれば，殺害に至る経緯に関する被告人の供述は，被害者の頭を手で押さえつけるようにして声をかけたとする点を含めて，十分に信用できると考えるのが相当である。


したがって，被告人は，被害者方への侵入後，ベッドで寝ている被害者を見つけ，その頭を押さえつけるなどした事実が認められるところ，その行為の目的については，前記のとおり認定した，被害者方への侵入の目的に照らしても，また，被害者方に室内が物色された形跡が存在しないことに照らしても，被害者を起こして，キャッシュカードの所在や暗証番号を聞き出すためであったと認定することができる。
そこで，さらに進んで，こうした被告人の行為が，強盗の実行の着手に当たるかどうかを検討すると，高齢の女性である被害者が，深夜，就寝中に，家に侵入してきた見ず知らずの男性から，頭を押さえつけられて起こされたという本件状況下においては，被告人の存在自体が，被害者の生命身体に対する重大な脅威であり，被害者に強い恐怖心を引き起こすことは容易に想像し得るところである。したがって，頭を押さえつける力自体がさほど強いものでなかったとしても，この行為が，客観的に見て，被害者の反抗を抑圧するに十分な暴行脅迫であることは明らかである。そして，被告人は，こうした状況をすべて認識した上で，前記の目的で，被害者の頭を押さえつけるという行為に及んでいるのであるから，被告人の行為は強盗の実行の着手に当たると解さざるを得ない。
この点について弁護人は，被告人が被害者の頭を押さえたのは，単に，被害者と話をしたかったからだと主張するが，頭を押さえつけて起こす，という行為は，対等な立場でのコミュニケーションを望む者のとるべき行動とはかけ離れているといわざるを得ないし，そもそも，前記のような状況で，そうした関係性を築く余地のないことは誰の目にも明らかである。そして，認識能力や知的能力に何ら問題のない被告人が，そうしたことを理解していなかったということはあり得ないから，弁護人の前記主張は採用することができない。３被告人が被害者を殺害した目的について（前記争点③）被告人は，前記のとおり，キャッシュカードをとるとともに，家人を脅して暗証番号を聞き出すことを目的として被害者方に侵入したものと認められるし，被告人が凶器等を用意していたことをうかがわせる証拠は存しないから，被告人が，住居侵入時において既に，家人を殺害することまで予定していたと認めることはできない。また，被害者方に室内を物色された形跡はなく，後に述べるとおり，被告人が被害者方から現金を奪ったと認めることもできない。他方において，被告人は，被害者を殺害するに至った経緯について，前記のとおり，大声を出されるのが嫌で殺害した旨を供述しており，この供述に，特にその信用性を疑うべき事情は存しない。
以上の点に鑑みると，被告人が金品奪取を目的として被害者を殺害したと認定することはできない。
４現金奪取の有無について（前記争点④）
被告人の母親や姉の当公判廷における供述，被告人の預金口座の取引や残高の推移に関する統合捜査報告書（甲８３）等の関係証拠によれば，被告人は，平成２８年３月までは，ホテルの客室清掃員の仕事をして，月約１０万円から約１６万円の給料を得るとともに，資材搬入等の仕事もかけもちして，ここからも収入を得て，同居する母親に，毎月の生活費として，姉から毎月振り込まれる６万円に９万円を加えた１５万円を渡す生活を送っていたが，同月３１日をもって仕事をすべて辞めて無収入となり，しばらくは貯金をとりくずして，母親に渡す生活費や自らの生活費をやりくりしていたものの，同年６月１９日の時点では，給料の振込を受けていたＣ銀行の口座の残高は１万８２２円，姉からの振込を受けていたＤ銀行の口座の残高は５０円となっていた事実が認められ，判示第１の犯行の直前には，相当に厳しい経済状態にあったことが認められる。
そして，そうした経済状態にもかかわらず，被告人は，判示第１の犯行の直後である同月２０日午後０時１６分頃，Ｃ口座に２万円を，同日午後０時２０分頃にはＤ口座に３５万円を入金した事実が認められ，これら合計３７万円の現金については，本件全証拠によっても，その入手経路は不明というほかないし，被告人からもこの点に関する説明は全くなされていない。他方，被害者の経済状態に関する統合捜査報告書（甲８４）等の関係証拠によれば，被害者は，自宅のダイニングキッチンの椅子に掛けられていたバッグに残されていた財布に現金８万円を，寝室に置かれた和ダンスの施錠された引き出し内に現金１２万円を所持していたほか，相当額の預貯金を有していたことが認められ，自宅に３７万円程度の現金を所持していたとしても，決しておかしくはない経済状態であったと認めることができる。こうした事情を考慮すると，被告人が，判示第１の犯行の折に被害者方から現金を奪取し，これを即日自らの口座に入金したのではないか，と考えることは極めて自然な推測というべきで，その嫌疑は高いといわざるを得ない。しかしながら，他方においては，被告人が現金を奪取したと認定することに疑問を差し挟むべき事情も複数存在している。
まず，被害者方には，物色のなされた痕跡が全くなく，前記のとおり，ダイニングキッチンに，すぐに目につく状態で椅子の背もたれに掛けられていたバッグに入っていたにもかかわらず，財布には８万円の現金が残されている。また，現金１２万円のほか，キャッシュカードなどが入っていた前記の引き出しにも，開錠を試みられた形跡は存在しない。これらの事実は，被告人が相当額の現金をやすやすと手に入れたからこそ，それ以上の物色をしなかったのだと考える余地もないではないが，その反面において，金目当てに侵入した者の行動としては不自然とも解釈のできるところである。
そして，この点について被告人は，被告人供述DVDにおいて，金品目当てで被害者方に侵入したものの，前記のような経緯で被害者を殺害してしまったことから，死体を運びやすくするため，判示第２記載のとおり，死体の解体に着手し，この作業に手間取るうち，時間が経過し，徐々に外も明るくなってきたことから，結局何もとらず，金品を探すこともしないで被害者方を出た旨を供述している。この供述は，被害者方の前記状況を合理的に説明し得るものである。また，被告人が被害者方を出た時間は，被害者方マンションに設置された防犯カメラ映像（甲８２）等の関係証拠によれば，事件の日の午前５時１６分頃と認められるから，外が明るくなってきたとの前記供述は，この事実と符合するものといえる。さらに，被告人の被告人供述DVDにおける供述は，前記のとおり，殺害の経緯や方法など，自分に極めて不利な事実を供述するものである上，死体の損壊状況について述べるところも，発見された部分死体の状況と完全に符合するなど，その信憑性は全体として極めて高いと評価することができる。そうした中で，現金奪取の点についてのみ虚偽を述べていると考えることには，相当の抵抗感を覚えざるを得ない。
そこで，翻って検討すると，まず，被害者方に，３７万円程度の現金が，被告人が，何ら物色行為をすることなく，すぐに発見できるような状態で存在していた事実を示す証拠はない。むしろ，現金やキャッシュカードなどが，施錠された引き出しに保管されていた事実からは，被害者が貴重品をきちんと管理していたことがうかがわれ，このような被害者の生活態度を考えると，多額の現金をそのように取り扱っていたと考えることには，躊躇を覚えざるを得ない。


平成２４年１月３１日判決言渡
平成２３年（ネ）第１００１１号著作権侵害差止等請求控訴事件，同附帯控訴事件（最高裁判所平成２１年（受）第７８８号事件の判決による差戻事件，差戻前の第２審・知的財産高等裁判所平成２０年（ネ）第１００５５号，第１００６９号，第１審・東京地方裁判所平成１９年（ワ）第１７２７９号）
平成２３年１０月１２日口頭弁論終結
判                決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主                文
１控訴人（附帯被控訴人）の本件控訴を棄却する。２被控訴人（附帯控訴人）らの附帯控訴に基づき，第１審判決を次のとおり変更する。
(1)控訴人（附帯被控訴人）は，控訴人（附帯被控訴人）が運営する別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙著作物目録記載１ないし４，４－２，５，５－２，６，７及び７－２の著作物を複製の対象としてはならない。(2)控訴人（附帯被控訴人）は，控訴人（附帯被控訴人）が運営する別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙放送目録記載１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２，７－２，８－２，９－２，１０－２及び１１－２の放送に係る音又は影像を，録音又は録画の対象としてはならない。(3)控訴人（附帯被控訴人）は，別紙物件目録記載の器具を廃棄せよ。(4)控訴人（附帯被控訴人）は，別紙支払目録記載の各被控訴人（附帯控訴人）に対し，それぞれに対応する支払金額欄記載の各金員を支払え。(5)被控訴人（附帯控訴人）らのその余の請求（当審において変更された請求を含む。）をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１審，差戻前の第２審，上告審及び差戻後の当審（附帯控訴費用を含む。）を通じて，これを５分し，その３を控訴人（附帯被控訴人）の負担とし，その余を被控訴人（附帯控訴人）らの負担とする。４この判決は，第２項の(1)ないし(4)に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
当事者の表記について，控訴人（附帯被控訴人・第１審被告）株式会社日本デジタル家電を「被告」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）日本放送協会を「原告ＮＨＫ」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）日本テレビ放送網株式会社を「原告日本テレビ」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社静岡第一テレビを「原告静岡第一テレビ」と，脱退した被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社東京放送ホールディングス（旧商号・株式会社東京放送）を「脱退原告ＴＢＳ」と，その訴訟引受人株式会社ＴＢＳテレビを「原告ＴＢＳ」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）静岡放送株式会社を「原告ＳＢＳ」と，脱退した被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社フジ・メディア・ホールディングス（旧商号・株式会社フジテレビジョン）を「脱退原告フジテレビ」と，その訴訟引受人株式会社フジテレビジョンを「原告フジテレビ」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社テレビ静岡を「原告テレビ静岡」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社テレビ朝日を「原告テレビ朝日」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社静岡朝日テレビを「原告あさひテレビ」と，被控訴人（附帯控訴人・第１審原告）株式会社テレビ東京を「原告テレビ東京」といい，脱退原告ＴＢＳと脱退原告フジテレビを併せて「脱退原告ら」と，脱退原告らと原告日本テレビ，原告テレビ朝日，原告テレビ東京を総称して「脱退前原告東京局各社」と，原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告フジテレビ，原告テレビ朝日，原告テレビ東京を総称して「原告東京局各社」と，原告静岡第一テレビ，原告ＳＢＳ，原告テレビ静岡及び原告あさひテレビを総称して「原告静岡局各社」と，原告ＮＨＫ，原告東京局各社及び原告静岡局各社を併せて「原告ら」と，原告ＮＨＫ，脱退前原告東京局各社及び原告静岡局各社を併せて「脱退前原告ら」という。第１審において用いられた略語は，特に断りのない限り，当審においてもそのまま用いる。
第１請求
１被告
(1)第１審判決中，被告敗訴部分を取り消す。
(2)原告らの請求（当審において変更された請求を含む。）をいずれも棄却する。
２原告ら
第１審判決主文第１項，第２項，第４項，第５項を次のとおり変更する（当審において請求を変更した部分を下線で示した。）。
(1)被告は，被告が運営する別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙著作物目録記載１ないし４，４―２，５，５―２，６，７及び７－２の著作物を複製の対象としてはならない。
(2)被告は，被告が運営する別紙サービス目録記載のサービスにおいて，別紙放送目録記載１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２，７－２，８－２，９－２，１０－２及び１１－２の放送に係る音又は影像を，録音又は録画の対象としてはならない。


(3)被告は，原告ＮＨＫに対し，５８２６万４２６０円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(4)被告は，原告日本テレビに対し，２００６万８７０５円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(5)被告は，原告ＴＢＳに対し，２００６万８７０５円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(6)被告は，原告フジテレビに対し，１９５３万９３５２円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(7)被告は，原告テレビ朝日に対し，２００６万８７０５円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(8)被告は，原告テレビ東京に対し，２００６万８７０５円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(9)被告は，原告静岡第一テレビに対し，１１７９万８７５０円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(10)被告は，原告ＳＢＳに対し，１１７９万８７５０円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(11)被告は，原告テレビ静岡に対し，１１７９万８７５０円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(12)被告は，原告あさひテレビに対し，１１７９万８７５０円及びこれに対する平成１９年８月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要及び当事者の主張等
１事案の概要
第１審，差戻前の第２審，上告審，差戻後の当審の経緯は，以下のとおりである。
(1)第１審
原告らは放送事業者であり，脱退原告らは放送事業者であった者である。脱退前原告らは，被告が「ロクラクⅡビデオデッキレンタル」との名称で，インターネット通信機能を有する２台１組のハードディスクレコーダー「ロクラクⅡ」のうち，１台を日本国内に設置し，テレビ放送に係る放送波をその１台に入力するとともに，これに対応する１台を利用者に貸与又は譲渡することにより，当該利用者をして日本国内で放送されるテレビ番組の複製又は視聴を可能にするサービス（別紙サービス目録記載のサービス。以下「本件対象サービス」という。）を行うことは，原告ＮＨＫ及び脱退前原告東京局各社が著作権を有する別紙著作物目録記載の各テレビ番組（以下，番号順に「本件番組１」などといい，これらを総称して「本件番組」という。なお，後記のとおり，当審において本件番組には，本件番組４－２，５－２及び７－２が付け加えられた。）及び脱退前原告らが著作隣接権を有する別紙放送目録記載の放送（以下，番号順に「本件放送１」などといい，これらを総称して「本件放送」と，本件番組と本件放送を併せて「本件放送番組等」という。なお，後記のとおり，当審において本件放送には，本件放送１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２，７－２，８－２，９－２，１０－２及び１１－２が付け加えられた。）に係る音又は影像の複製に当たり，上記著作権（著作権法２１条）及び著作隣接権（著作権法９８条）を侵害するとして，本件番組を複製の対象とすること及び本件放送に係る音又は影像を録音又は録画の対象とすることの差止め，本件対象サービスに供されているロクラクⅡの親機の廃棄を求めるとともに，損害賠償の支払を求めた。これに対し，被告は，本件サービス（親子機能を有する２台のロクラクⅡをセットにして，双方を有償で貸与するか，子機ロクラクを販売し，親機ロクラクを有償で貸与する事業。以下同じ）において，本件放送番組等の複製行為の主体は被告でないなどとして争った。
第１審は，被告が本件放送番組等の複製行為を行っていることを認め，被告に対し，著作権（著作権法２１条）及び著作隣接権（著作権法９８条）に基づき，本件番組を複製の対象とすること及び本件放送に係る音又は影像を録音又は録画の対象とすることの差止め，本件対象サービスに供されているロクラクⅡの親機の廃棄，並びに損害賠償請求の一部について認容し，その余の脱退前原告らの請求を棄却した。
これに対し，被告が，第１審判決の取消しと脱退前原告らの請求の全部棄却を求めて控訴し，脱退前原告らが，第１審判決の脱退前原告ら敗訴部分の取消しと損害賠償請求の全部認容を求めて附帯控訴をした。
(2)差戻前の第２審
差戻前の第２審（知的財産高等裁判所平成２０年（ネ）第１００５５号，第１００６９号事件）において，脱退原告フジテレビが脱退し，原告フジテレビが訴訟承継した。
差戻前の第２審は，本件サービスは，利用者の自由な意思に基づいて行われる適法な私的使用のための複製行為の実施を容易にするための環境，条件等を提供しているにすぎないものであって，被告が本件放送番組等の複製行為を行っているものとは認められないとして，第１審判決中，被告敗訴部分を取り消し，脱退前原告ら（ただし，脱退原告フジテレビが脱退し，原告フジテレビが訴訟承継人となっている。）の請求（附帯控訴部分を含む。）をいずれも棄却した。これに対し，上記脱退前原告らが，差戻前の第２審判決の取消しを求めて，上告（最高裁判所平成２１年（オ）第６８０号）及び上告受理申立て（最高裁判所平成２１年（受）第７８８号）をした。
(3)上告審及び差戻後の当審


最高裁判所は，平成２２年１０月２８日，上記上告を棄却するとともに，上記上告受理申立てについて，これを受理する（ただし，原告ＮＨＫの上告受理申立て理由第４及び原告日本テレビ，原告静岡第一テレビ，原告ＳＢＳ，原告フジテレビ，原告テレビ静岡，原告テレビ朝日，原告あさひテレビ及び脱退原告ＴＢＳの上告受理申立て理由第４ないし第６については排除する。）との決定をした。そして，最高裁判所は，平成２３年１月２０日，「放送番組等の複製物を取得することを可能にするサービスにおいて，サービスを提供する者（以下『サービス提供者』という。）が，その管理，支配下において，テレビアンテナで受信した放送を複製の機能を有する機器（以下『複製機器』という。）に入力していて，当該複製機器に録画の指示がされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合には，その録画の指示を当該サービスの利用者がするものであっても，サービス提供者はその複製の主体であると解するのが相当である」として，本件サービスにおける親機ロクラクの管理状況等を認定することなく，上記脱退前原告らの請求を棄却した差戻前の第２審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があるとして，差戻前の第２審判決を破棄し，親機ロクラクの管理状況等について更に審理を尽くさせるため，本件を知的財産高等裁判所に差し戻した。
差戻後の当審において，脱退原告ＴＢＳが脱退し，原告ＴＢＳが訴訟承継した。また，原告ＴＢＳ，原告フジテレビ及び原告テレビ東京は，それぞれ本件番組４－２，５－２及び７－２を複製の差止請求の対象に追加した。さらに，原告らは，平成２３年７月２４日に地上波アナログ放送が停波したことに伴い，本件放送１，２，３，４，５，６，７，８，９，１０及び１１（以下，これらを総称して「本件アナログ放送」という。）に係る音又は影像の録音又は録画の差止請求を取り下げ，地上波デジタル放送である本件放送１－２，２－２，３－２，４－２，５－２，６－２，７－２，８－２，９－２，１０－２及び１１－２に係る音又は影像の録音又は録画の差止請求を追加した。そして，原告ＮＨＫ及び原告東京局各社は損害賠償請求額を拡張し，原告静岡局各社は損害賠償請求額を減縮した。
２争いのない事実等及び争点
次のとおり訂正するほかは，第１審判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」，「１前提となる事実等」（第１審判決３頁２０行目ないし６頁１４行目），「２争点」（第１審判決６頁１５行目ないし１９行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
第１審判決３頁２２行目を次のとおり改める。
「原告らは，いずれも放送事業者であり，脱退原告らは，放送事業者であった者である。原告フジテレビは，脱退原告フジテレビの平成２０年１０月１日会社分割により設立され，そのグループ経営管理事業を除く一切の事業に関する権利義務を承継した。また，原告ＴＢＳは，平成２１年４月１日，会社分割により，脱退原告ＴＢＳから同社のテレビ放送事業及び映像・文化事業に関する権利義務を承継した（弁論の全趣旨）。」
第１審判決３頁２６行目ないし４頁１０行目を次のとおり改める。
「(2)原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の著作権
原告ＮＨＫ，原告東京局各社及び脱退原告らは，以下のとおり，平成１６年１月１日以前から（ただし，本件番組５―２については平成２０年１０月４日から，本件番組７―２については平成１７年２月１１日から），本件番組についての著作権を有し，又は有していた（甲１９の１～１９の６，６２の１，６２の２，７９）。
原告ＮＨＫ本件番組１，２
原告日本テレビ本件番組３
原告ＴＢＳ（平成２１年４月１日以前は脱退原告ＴＢＳ）
本件番組４，４－２
原告フジテレビ（平成２０年１０月１日以前は脱退原告フジテレビ）
本件番組５，５－２
原告テレビ朝日本件番組６
原告テレビ東京本件番組７，７－２」
第１審判決４頁１１行目ないし２５行目を次のとおり改める。
「(3)原告らの著作隣接権
原告ら及び脱退原告らは，以下のとおり，平成１６年１月１日以前から，本件放送（なお，本件アナログ放送は，平成２３年７月２４日に停波した。）に係る音又は影像について著作隣接権を有し，又は有していた（弁論の全趣旨）。原告ＮＨＫ          本件放送１，１－２，２，２－２
原告日本テレビ      本件放送３，３－２
原告ＴＢＳ（平成２１年４月１日以前は脱退原告ＴＢＳ）
本件放送４，４－２
原告フジテレビ（平成２０年１０月１日以前は脱退原告フジテレビ）
本件放送５，５－２
原告テレビ朝日      本件放送６，６－２
原告テレビ東京      本件放送７，７－２
原告静岡第一テレビ本件放送８，８－２
原告ＳＢＳ          本件放送９，９－２
原告テレビ静岡      本件放送１０，１０－２
原告あさひテレビ    本件放送１１，１１－２」
第１審判決５頁１３行目ないし１８行目を次のとおり改める。「本件サービスの利用者は，同サービスを利用することによって，手元に設置した子機ロクラクを操作して，離れた場所に設置した親機ロクラクにおいて，地上波アナログ放送又は地上波デジタル放送を受信してテレビ番組を複製させ，複製した番組データを子機ロクラクに送信させ，子機ロクラクに接続したテレビ等のモニタに，当該番組データを再生して，複製したテレビ番組を視聴することができる（弁論の全趣旨）。」
第１審判決５頁１９行目ないし６頁８行目を次のとおり改める。
「(5)仮処分事件


脱退前原告らは，平成１８年５月１７日，被告が，本件対象サービスにおいて，原告ＮＨＫ及び脱退前原告東京局各社が著作権を有する番組（本件番組１，２，４，５，６，７を含む。）の複製，並びに，原告ＮＨＫ及び原告静岡局各社が著作隣接権を有する放送（本件アナログ放送から本件放送３ないし７を除いたもの）に係る音又は影像の複製をそれぞれ行っていると主張して，被告を債務者として，著作権及び著作隣接権に基づく侵害差止仮処分命令の申立てをした。これに対し，東京地方裁判所は，平成１９年３月３０日，被告は，本件対象サービスを提供し，上記番組や放送に係る音又は影像の複製行為を行っており，上記著作権及び著作隣接権を侵害するとして，被告に対し，本件対象サービスにおいて上記番組を複製の対象とすること，及び上記放送に係る音又は影像を録音又は録画の対象とすることの差止めを命ずる仮処分決定（以下「先行仮処分決定」という。）をした（甲２５，弁論の全趣旨）。」
３争点に対する当事者の主張
次のとおり付加訂正するほかは，第１審判決の「事実及び理由」欄の「３争点についての当事者の主張」（第１審判決６頁２０行目ないし４８頁１６行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
第１審判決７頁１２行目「ロクラクⅡで」から１３行目「のみである。」までを削除する。
第１審判決１２頁６行目ないし１４行目を次のとおり改める。
「(ｱ)複製行為の主体について
被告が提供するサービスは，日本国外など，原告らの放送対象地域でない地域に居住している利用者が，複製物によって，原告らの放送を視聴できるようにすることを目的とする有料のサービスであり，放送番組等の複製物を取得することを可能にするサービスに当たる。このようなサービス提供者が，その管理，支配下において，テレビアンテナで受信した放送を複製の機能を有する機器に入力していて，当該複製機器に録画の指示がされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合には，サービス提供者は，その複製の主体であると解される。この点，被告は，平成１６年初めころから現在まで親機ロクラクの設置場所を提供し，親機ロクラクを管理，支配し，放送を受信して複製機器に対して放送番組等に係る情報を入力しており，放送番組等の複製行為の主体といえる。」
第１審判決１５頁７行目「本件サービスで」から９行目「限定されている。」までを次のとおり改める。
「本件サービスで録画可能な放送は，被告が設定した範囲内の放送（被告の管理する設置場所所在の静岡県又は東京都で受信された地上波アナログ放送又は地上波デジタル放送）に限定されている。」
第１審判決１６頁８行目「したがって，」から１１行目末尾を次のとおり改める。「したがって，被告の上記複製行為は，原告ＮＨＫ，原告東京局各社及び脱退原告らの本件番組についての複製権（著作権法２１条），並びに原告ら及び脱退原告らの本件放送に係る音又は影像についての著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）をいずれも侵害する。」
第１審判決１９頁１７行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「(ｳ)平成１９年５月以降の親機の管理状況について平成１９年５月当時，利用者は，予約申込時に「日本側の親ロクラク設置住所」の記載を要求されていたが，実際には，上記「設置住所」に親機ロクラクが設置されていなくても，日本の放送番組が視聴可能であった。また，親機ロクラクの設置場所については，利用者と家主なるものが直接契約を行う形式となっていたが，実際にはこれが行われることはなく，利用者は家主がいかなる者かも知らなかった。また，被告は，平成１９年５月ころ，利用者に対し，親機ロクラクの設置場所や代金の支払方法等が変更になるとの連絡をしたが，利用者とＮＳ社（NUSTARSUPPLYSDN.BHD.（以下「ＮＳ社」という。）との間で契約が締結されたことはなかった。さらに，被告は，本件サービスについて，被告代理店FLPLondon   Ltd.（以下「ＦＬＰ社」という。）と連名で，親機ロクラクを被告側が管理する旨の広告を掲載したり，自ら，親機ロクラクの設置場所提供サービスについて，「お得で便利なプランも誕生し，いろいろご紹介できます」との広告を掲載したりしていた。そして，ＦＬＰ社は，平成２３年６月２３日ころ，親機ロクラクのレンタルの申込説明書に「法律上日本の住所をお持ちの方がテレビ受信できることになっているため，登録に必ず必要となります。ご実家などの日本の住所をご記入ください。ただし，実際は東京のアパートをご契約していただく形で，親機のメンテナンスは日本の本社でいたしますのでご安心ください。」と記載したり，広告に「日本での設置も不要なので，実家の両親に迷惑をかけることもないので安心です。」と記載したり，顧客に対し，「実際には日本のロクラク側の方で一括管理させていただいています。」と説明するなどして，被告側が親機ロクラクの設置場所の提供を行っており，利用者による親機設置が不要であることを明らかにしていた。
以上のとおり，被告は，本件サービス開始以降，現在に至るまで，親機ロクラクの管理を実質的に行っている。
(ｴ)被告の主張に対し
被告は，現在，ロクラクⅡのレンタル契約数は５１０台であり，そのうち９割の親機ロクラクがホライズン社（ホライズンパリテートサービス株式会社）に設置されているが，ホライズン社は，被告とは別個独立にハウジング業務を行っているにすぎないと主張する。しかし，被告がレンタルする親機ロクラクの利用者は，その設置・保管について，通常料金よりも５０％以上安い料金でホライズン社を利用することができる。また，被告の関与なしに，９割の親機ロクラクがホライズン社に集約されること自体，不自然である。そうすると，被告は，ホライズン社を補助的に利用しているか，ホライズン社と意を通じて共同で親機ロクラクを設置・管理しているものといえる。


仮に，ホライズン社が複製行為の主体と評価されるとしても，被告は，ホライズン社に対して親機ロクラクの供給をしたり，違法な預かりサービスを提供又は紹介する代理店との契約を継続するとともに，預かりサービスの宣伝を共同で行ったり，預かりサービスに供給されている親機ロクラクのメンテナンスを行っているのであるから，被告のこのような行為は，複製権侵害行為の幇助に当たる。また，被告は，本件レンタル機器では，利用者が子機ロクラクによって具体的な録画指示の操作をすることによって，初めて親機ロクラクが稼動し，録画指示の対象番組の放送時間中に限り，当該放送番組に係る放送波が入力される仕組みになっているのであって，放送波を受信したテレビアンテナと親機ロクラクが接続されたとしても，親機ロクラクに放送番組等に係る情報が入力されたとはいえない，と主張する。しかし，原告らの放送波は，それぞれ周波数によって分離された電波であるところ，それらの各放送波が準備状態となり，外部入力用のチャンネルが他のチャンネルにセットされているとしても，原告らの放送波が親機ロクラクに入力されていることに変わりはなく，単に抽出や増幅がされていないにすぎず，被告の上記主張は失当である。
さらに，被告は，条件次第ではテレビアンテナと接続しなくてもテレビ番組を視聴することが可能であり，アンテナ接続行為は重要なものではない，と主張する。しかし，放送番組については，通常，テレビアンテナを接続しなければ視聴することができず，テレビアンテナを通じて放送番組等の情報が確保，供給されるのであるから，被告の上記主張は失当である。
以上のとおり，被告は，現在も自ら親機ロクラクを設置，管理しているか，少なくともホライズン社と意を通じて共同で管理しており，本件放送番組等の複製の主体といえる。被告とその代理店及びホライズン社は，密接に関連しており，これらの者は，原告らに対する権利侵害に関し，共同不法行為責任を負う。」第１審判決２４頁７行目から２７頁２２行目を次のとおり改める。
「イロクラクⅡの設置場所等について
本件サービスにおいては，利用者が自ら子機ロクラクを操作して録画指示を行うことにより，親機ロクラクで録画（複製）が行われることから，上記録画指示が録画（複製）の実現についての枢要な行為となっている。そうすると，本件において被告が複製の主体であるというためには，親機ロクラク及び子機ロクラクの両方，又は，少なくとも子機ロクラクを管理，支配下に置いていることが必要となる。この点，被告は，子機ロクラクについては本件モニタ事業開始当初から管理，支配下に置いていないし，親機ロクラクについては，下記のとおり，本件サービス開始以降，管理，支配下に置いていない。したがって，被告は，複製の主体であるとはいえない。
(ｱ)平成１６年初めころから平成１７年３月まで被告は，平成１６年初めころ，ロクラクⅡのレンタル事業化に先立つ無料モニタ事業を試験的に開始した。無料モニタ事業期間中，利用者に貸し出している親機ロクラクの９割程度が被告本社事業所内に設置されていた。
(ｲ)平成１７年３月以降
被告は，平成１７年３月，本件サービスを開始するに当たり，親機ロクラクの設置場所の提供を一切行わないこととした。このため，本件サービスの利用申込者は，親機ロクラクを，被告や取扱業者から送付ないし手渡しにより受け取り，その設置場所を，被告とは関係なく，任意に準備することとなった。また，被告は，無料モニタ事業時に被告本社事業所内に設置していた親機ロクラクについて，順次，利用者又は取扱業者から指示を受けた場所に移転した。
なお，この当時，ロクラクⅡの取扱業者は，本件サービスの利用申込者から相談や希望があれば，親機ロクラクの設置場所を賃貸することができる不動産業者を紹介していたが，被告はこれに一切関与しておらず，設置場所に関する対価も得ていない。
(ｳ)平成１８年１月１０日の移動
被告は，平成１７年秋ころ，上記ビジネスモデルを徹底するため，利用者が親機ロクラクの移転先を指示せず，被告本社事業所内に親機ロクラクが残っているものについて，レンタル契約を終了することとした。これに対し，取扱業者は，上記利用者に係るレンタル契約の継続を望んでいたところ，平成１８年１月１０日，マレーシアの取扱業者であるＤＤ社（DREAMSDELITESDN.BHD.）の取りまとめにより，被告本社事業所内に残っていた親機ロクラクを全て搬出し，これを各取扱業者が提携した不動産業者であるＮＳ社及びWORLDPROPERTIES   &ASSETMANAGEMENT   社（以下「ＷＰ＆ＡＭ社」という。）が準備した静岡県内の２か所に移動し，設置した。
(ｴ)平成１９年４月１９日の移動
東京地方裁判所は，平成１９年３月３０日，被告に対し，静岡県内の送信所を経由する放送を録画等の対象とすることを禁ずる先行仮処分決定をした。これを受けて，被告は，各取扱業者に対し，ＮＳ社等の不動産業者が静岡県内に準備した場所に設置している親機ロクラクについて，レンタル契約を解除するとの通知をした。ＤＤ社は，上記被告の通知を受けて，各取扱業者を取りまとめて，平成１９年４月１９日，静岡県内に設置されていた上記親機ロクラクを，被告とは無関係にＮＳ社が借り受けて準備した東京都内の２か所（渋谷区内及び豊島区内）に移動し，設置した。
(ｵ)平成１９年１０月以降
ＮＳ社は，平成１９年１０月，親機ロクラクの上記設置場所（東京都内の２か所）の提供を終了することとしたが，ＤＤ社の斡旋で，上記設置場所の提供は，上記渋谷区内の物件の家主の関連会社であったホライズン社が引き継いだ。平成１９年１１月当時，ロクラクⅡのレンタル契約数７４３に対し，約７００台の親機ロクラクがホライズン社に設置され，現時点においても，ロクラクⅡのレンタル契約数約５１０に対し，約４５０台の親機ロクラクがホライズン社に設置されている。このように，被告から利用者にレンタルされている親機ロクラクのうち約９割がホライズン社に設置されており，残りの約１割が利用者の自宅や他の不動産業者による設置場所に設置されている。
(ｶ)以上のとおり，被告は，平成１８年１月１０日以降，親機ロクラクを設置，保管していない。このことは，平成１８年４月当時，被告が開設したウェブサイト（以下「被告サイト」という。）上に，「弊社では親機のお預かりはいっさいできません。」と記載していたこと，利用者との間のレンタル契約書上で，「物件設置場所の確保は，お客様の責任において行うものとし，弊社は一切関与いたしません」と記載していたことなどからも明らかである。


また，ホライズン社は，①平成１１年１０月に設立された株式会社（資本金１億４０００万円）であり，その業務として，海外銀行との提携による金融業務等のほか，Slingbox，ロクラクなどのデジタル家電機器を利用者から預かり，機器の設置場所，テレビアンテナ，電源，高速ブロードバンド等を提供する有料の家電専用ハウジングサービスを行っていること，②被告とは，資本関係や人的関係のない別個独立の会社であること，③利用者との間でハウジング契約を締結し，自らハウジングに係る利用料を徴収しており，被告にはハウジングに係る利益の分配をしていないこと，④自ら賃借して管理権限を有する場所に親機ロクラクを設置していることからすれば，ホライズン社が，単独で親機ロクラクのハウジング事業を行っているのであって，被告がこれを管理，支配しているとはいえない。さらに，親機ロクラクは，設置作業自体が容易であること，稼動に必要なアンテナやインターネット環境が一般家庭等で十分に確保可能であること，特別な保守管理を必要としないことに照らすならば，ホライズン社が独自のハウジング事業によって占有保管している親機ロクラクについて，被告の管理支配性を認めることはできない。
なお，原告らは，ＦＬＰ社が作成した契約書や広告を根拠に，被告が親機ロクラクの設置場所の提供を実質的に行っている旨主張するが，ＦＬＰ社は，被告とは別個独立にロクラクⅡに係るレンタルの勧誘等を行う取扱業者であり，上記契約書や広告はＦＬＰ社が独自に作成したものであって，これにより，被告が親機ロクラクの設置場所の提供を実質的に行っているとはいえない。」第１審判決３１頁１４行目の「なお，」から１７行目末尾までを削除する。第１審判決３２頁６行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「なお，最新のファームウェアに基づくプロトコルにおいては，②の録画終了メールが省略され，録画終了メールを待たずに，子機ロクラクが番組データの移動を求めるメールを送信している。」
第１審判決３７頁２行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。
「キ複製機器に対する情報の入力について
親機ロクラクは，通常時には，スタンバイ状態（電源は入っているが，消費電力や発熱を抑えるため，その機能の一部を停止している状態）になっており，この状態では，放送には使われていない外部入力用のチャンネル（関東地域の場合第２ｃｈ：９６～１０２ＭＨｚ）に設定されている。スタンバイ状態では，親機ロクラクの受信装置（チューナー部）において，特定の放送波の抽出も，テレビ用のアナログ電気信号への変換も行われていない。他方，利用者が子機ロクラクにより録画指示をした放送番組の放送時間になると，子機ロクラクの当該指示によってＭＰＵ装置が始動し，その制御を受けて，親機ロクラクの受信装置（チューナー部）が録画指示対象の放送番組のチャンネルに設定される。上記のとおり，録画指示対象の放送番組の放送時間中だけ，受信装置（チューナー部）において当該放送番組のチャンネルの放送波が抽出され，テレビ用のアナログ電気信号に変換されて，アナログデジタル変換装置（ＮＴＳＣデコーダ部）に送られることになる。そうすると，屋外アンテナに接続されたアンテナ端子と親機ロクラクがケーブルによって物理的に接続されていたとしても，これにより親機ロクラクに放送波が入力されるわけではなく，利用者が子機ロクラクによって具体的な録画指示の操作をすることによって初めて親機ロクラクが稼動し，録画指示の対象番組の放送時間中に限り，当該放送番組に係る放送波が入力されることになる。したがって，屋外アンテナによって放送波を受信することや，アンテナに接続されたアンテナ端子と親機ロクラクをケーブルによって物理的に接続する行為は，親機ロクラクに放送番組等に係る情報を入力するものではなく，放送波をアンテナで受信することやアンテナ接続行為は，放送番組等に係る情報の入力や複製の実現における枢要な行為には当たらない。さらに，テレビ放送は，受信装置（チューナー部）を屋外アンテナに接続しなくても，内蔵アンテナや屋内アンテナを利用することにより視聴が可能であるから，複製機器を屋外アンテナに接続することは，放送波を複製する準備行為の１つにすぎず，複製の実現における枢要な行為に当たらない。」
第１審判決３７頁３行目ないし４４頁１行目を次のとおり改める。「(2)争点２（原告らの損害の有無及びその金額）について
（原告らの主張）
ア逸失利益
(ｱ)著作権法１１４条２項に基づく請求
ａ損害の発生
(a)本件対象サービスは，原告らが行い，又は行っていた事業活動と競合するから，本件対象サービスにより，原告らに損害が発生しているといえる。(b)原告らを含むテレビ番組の著作権者及び著作隣接権者等合計１５団体（原告ＮＨＫ，原告東京局各社，日本民間放送連盟（原告ＮＨＫを除く原告らが会員となっており，脱退原告らも会員であった。），日本映画製作者連盟，全日本テレビ番組製作社連盟，日本脚本家連盟，日本シナリオ作家協会，日本文藝家協会，日本音楽著作権協会，日本芸能実演家団体協議会及び日本レコード協会）は，共同して，放送番組著作権保護協議会（以下「放番協」という。）を設立し，放番協を通じて，在外邦人のために，原告らが日本国内で放送し，又は放送したテレビ番組を，低廉な使用料で視聴させる仕組み（以下「放番協認定ビデオ供給事業」という。）を構築している。
その具体的な内容は，会員が権利を有するテレビ番組については，在外邦人向けのレンタルサービスの用に供するためであれば，レンタル用ビデオテープ１本当たり６０円ないし１２０円の使用料の支払を受けることにより，当該ビデオの取扱業者に対して，認定ビデオとして許諾するものである。そして，放番協が集めた使用料は，予め定めた分配比率によって，会員に分配される。このように，放番協は，放番協認定ビデオ供給事業を通じて，在外邦人に対して適法にテレビ番組を視聴させることを可能として，そこから得られた使用料について，原告らを含む会員で分配するという一連のシステムを通じて，一定の利益を得ている。
以上のとおり，被告が提供する本件対象サービスは，放番協認定ビデオ供給事業と競合関係にある。
(c)また，原告らは，第１審判決別紙「インターネット配信番組一覧表」のとおり，インターネットを通じて多数の番組を配信し，又は配信していた。さらに，原告らは，他のプロバイダその他の配信会社に有償で番組を提供しており，それらの配信会社等を通じてインターネット上で配信している番組もある。現時点では，これらの配信は，各放送局のウェブサイトへの誘導という広告目的で行われ，配信に対し課金をしていないものも少なくないが，技術的には課金制度を採用することができ，将来的には課金をすることが念頭に置かれている。(d)この点について，被告は，著作権法１１４条２項が適用されるためには，著作権者が侵害者と同一の利用行為を現に行っていることが必要であると主張する。しかし，著作権者が侵害者と同様の方法で著作物を利用して利益を得られる蓋然性があれば足りると解すべきであって，被告の上記主張は失当である。


ｂ損害額
(a)著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害額被告は，本件対象サービスの提供に関して，本件対象サービスが有料化された平成１７年３月１０日以降，初期登録料３０００円，レンタル料１か月８５００円，ロクラクアパート代１か月２０００円を利用者から徴収している。また，本件対象サービスの利用者は，平成１７年３月１０日から現在に至るまで，平均して５００人を下回ることはない。さらに，本件対象サービスは，一度顧客を獲得すると，その後の追加経費等は生じないから，その利益率は９０％を下らない。そして，本件対象サービスは，本件放送の受信を前提としており，本件対象サービスの提供に当たっては，本件放送に係る著作隣接権の権利処理が必要不可欠であり，著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による原告らの損害額合計は，被告の利益の２分の１を下らない。なお，親機ロクラクは，平成１６年初めころから平成１９年４月１８日までは，静岡県内に設置されており，同月１９日から現在に至るまで，東京都又はその近郊に設置されている。これを前提にすると，原告らの著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害額は以下のとおりである。ⅰ平成１７年４月１日から平成１９年４月１８日までの間の原告ＮＨＫ及び原
告静岡局各社の損害額
原告ＮＨＫ１９５９万７５００円（２波分）
原告静岡局各社各９７９万８７５０円
（計算式）
初期登録料              3,000(円)×500(人)＝1,500,000(円)・・・①１か月当たりの売上     10,500(円)×500(人)＝5,250,000(円)・・・②被告の利益額｛①＋②×24(月)＋②×18/30（月）｝×90%＝117,585,000(円)③１放送波当たりの損害額（原告ＮＨＫは２波として計算）
③×1/2×1/6=9,798,750(円)
ⅱ平成１９年４月１９日から平成２３年６月３０日までの間の原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の損害額（脱退原告らの損害額を含む。）
原告ＮＨＫ３４０２万円（２波分）
原告東京局各社各１７０１万円
（計算式）
１か月当たりの売上10,500(円)×500(人)＝    5,250,000(円)・・・①被告の利益額｛①×12/30（月）＋①×50（月）｝×90%＝238,140,000(円)・②１放送波当たりの損害額（原告ＮＨＫは２波として計算）
②×1/2×1/7=17,010,000(円)
(b)複製権（著作権法２１条）の侵害による損害額平成１７年４月１日から平成２３年６月３０日までの間の複製権（著作権法２１条）の侵害による原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の損害額（脱退原告らの損害額を含む。）の合計は，下記のとおり，被告の利益額の２分の１である１億７７８６万２５００円を下らない。そうすると，１時間番組１番組当たりの損害額は，以下のとおり，１０５万８７０５円を下らない。また，３０分番組１番組当たりの損害額は，５２万９３５２円を下らない。
（計算式）
初期登録料              3,000(円)×500(人)＝1,500,000(円)・・・①１か月当たりの売上     10,500(円)×500(人)＝5,250,000(円)・・・②
被告の利益額の２分の１
｛①＋②×75(月)｝×90%×1/2＝177,862,500(円)・・・③
１時間番組１番組当たりの損害額
177,862,500(円)÷7（日）÷24（時間）＝1,058,705(円)（１円未満切捨て）④
３０分番組１番組当たりの損害額
④×1/2＝529,352(円)（１円未満切捨て）また，本件番組１，２，５及び５－２は，３０分番組であり，その余の本件番組は，いずれも１時間番組である。さらに，本件番組２は，毎週月曜日から木曜日まで４回放送されており，その余の本件番組は，いずれも週１回放送されている。なお，本件番組４と４－２，７と７－２は，それぞれ放送期間が重複することから，当該番組については１番組分についてのみ損害賠償を請求する。これを前提にすると，原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の複製権（著作権法２１条）の侵害による損害額（脱退原告らの損害額を含む。）は以下のとおりである。原告ＮＨＫ２６４万６７６０円（３０分番組，５番組）原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告テレビ朝日，原告テレビ東京各１０５万８
７０５円（１時間番組，１番組）
原告フジテレビ５２万９３５２円（３０分番組，１番組）(c)以上によれば，著作権法１１４条２項に基づく損害額は，以下のとおりとなる。
原告ＮＨＫ５６２６万４２６０円
（19,597,500＋34,020,000＋2,646,760=56,264,260）
原告日本テレビ１８０６万８７０５円
（17,010,000＋1,058,705＝18,068,705）原告ＴＢＳ（脱退原告ＴＢＳ分を含む。）１８０６万８７０５円（17,010,000＋1,058,705＝18,068,705）原告フジテレビ（脱退原告フジテレビ分を含む。）１７５３万９３５２円（17,010,000＋529,352＝17,539,352）
原告テレビ朝日１８０６万８７０５円
（17,010,000＋1,058,705＝18,068,705）
原告テレビ東京１８０６万８７０５円


（17,010,000＋1,058,705＝18,068,705）
原告静岡局各社各９７９万８７５０円
（ｲ）著作権法１１４条３項に基づく請求
ａ著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害額コンテンツの配信サービスにおいて，配信事業者から著作権者等の権利者に対して支払われる金額は，通常，当該権利者のコンテンツによって配信事業者が得た売上の７０％を下らない。本件対象サービスの提供に当たっては，本件放送に係る著作隣接権の権利処理が必要不可欠であり，著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による原告らの損害額合計は，上記使用料相当額の２分の１を下らない。また，親機ロクラクは，平成１６年初めころから平成１９年４月１８日までは，静岡県内に設置されており，同月１９日から現在に至るまで，東京都又はその近郊に設置されている。これを前提にすると，原告らの著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害額（脱退原告らの損害額を含む。）は以下のとおりである。
(a)平成１７年４月１日から平成１９年４月１８日までの間の原告ＮＨＫ及び
原告静岡局各社の損害額
原告ＮＨＫ１５２４万２５００円（２波分）
原告静岡局各社各７６２万１２５０円
（計算式）
初期登録料              3,000(円)×500(人)＝1,500,000(円)・・・①１か月当たりの売上     10,500(円)×500(人)＝5,250,000(円)・・・②合計売上   ①＋②×24(月)＋②×18/30（月）＝130,650,000(円)・・・③１放送波当たりの損害額（原告ＮＨＫは２波として計算）③×70%×1/2×1/6=7,621,250(円)(b)平成１９年４月１９日から平成２３年６月３０日までの間の原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の損害額（脱退原告らの損害額を含む。）
原告ＮＨＫ２６４６万円（２波分）
原告東京局各社各１３２３万円
（計算式）
１か月当たりの売上     10,500(円)×500(人)＝5,250,000(円)・・・①合計売上     ①×12/30（月）＋①×50（月）＝264,600,000(円)・・・②１放送波当たりの損害額（原告ＮＨＫは２波として計算）②×70%×1/2×1/7=13,230,000(円)
ｂ複製権（著作権法２１条）の侵害による損害額
複製権（著作権法２１条）の侵害による原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の損害額（脱退原告らの損害額を含む。）の合計は，上記使用料相当額の２分の１を下らない。そうすると，１時間番組１番組当たりの損害額は，以下のとおり，８２万３４３７円を下らない。また，３０分番組１番組当たりの損害額は，４１万１７１８円を下らない。
（計算式）
初期登録料                  3,000(円)×500(人)＝1,500,000(円)・・・①１か月当たりの売上        10,500(円)×500(人)＝5,250,000(円)・・・②合計売上                        ①＋②×75(月)＝395,250,000(円)・・・③
１時間番組１番組当たりの損害額
③×70%×1/2÷7（日）÷24（時間）＝823,437(円)（１円未満切捨て）・・・④
３０分番組１番組当たりの損害額
④×1/2＝411,718(円)（１円未満切捨て）また，本件番組１，２，５及び５－２は，３０分番組であり，その余の本件番組は，いずれも１時間番組である。さらに，本件番組２は，毎週月曜日から木曜日まで４回放送されており，その余の本件番組は，いずれも週１回放送されている。なお，本件番組４と４－２，７と７－２は，それぞれ放送期間が重複することから，当該番組については１番組分についてのみ損害賠償を請求する。これを前提にすると，原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の複製権（著作権法２１条）の侵害による損害額（脱退原告らの損害額を含む。）は以下のとおりである。原告ＮＨＫ２０５万８５９０円（３０分番組，５番組）原告日本テレビ，原告ＴＢＳ，原告テレビ朝日，原告テレビ東京各８２万３４
３７円（１時間番組，１番組）
原告フジテレビ４１万１７１８円（３０分番組，１番組）ｃ以上によれば，著作権法１１４条３項に基づく損害額は，以下のとおりとなる。
原告ＮＨＫ４３７６万１０９０円
（15,242,500＋26,460,000＋2,058,590=43,761,090）
原告日本テレビ１４０５万３４３７円
（13,230,000＋823,437＝14,053,437）原告ＴＢＳ（脱退原告ＴＢＳ分を含む。）１４０５万３４３７円（13,230,000＋823,437＝14,053,437）原告フジテレビ（脱退原告フジテレビ分を含む。）１３６４万１７１８円（13,230,000＋411,718＝13,641,718）
原告テレビ朝日１４０５万３４３７円
（13,230,000＋823,437＝14,053,437）
原告テレビ東京１４０５万３４３７円
（13,230,000＋823,437＝14,053,437）
原告静岡局各社各７６２万１２５０円
(ｳ)著作権法１１４条の５に基づく請求


仮に，原告らによる損害額の立証が困難であるとされた場合であっても，本件訴訟の口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果を総合し，著作権法１１４条の５の規定に基づき，原告らに生じた相当な損害額が認定されるべきである。
イ弁護士費用
被告の複製権（著作権法２１条）及び著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害行為により，原告らが負担させられた弁護士費用は，本件訴訟の提起に至るまでの警告，仮処分命令申立等の経緯等に鑑みれば，各自２００万円を下らない。」
第１審判決４６頁１９行目の後に，行を改めて，次のとおり挿入する。「(ｴ)原告らは，被告の利益額を２分し，その１を著作隣接権者の損害とし，その余を著作権者の損害とする。しかし，両者を同額とする理由がないこと，網羅的な放送波には，レコード製作者や実演家の著作隣接権も含まれていることからすれば，原告らの算定方法に，合理性はない。また，原告らの損害が均一であるとする理由もないし，被告の利益額を１週間の時間数で除して，放送１時間ないし３０分当たりの利益額を算出し，そこから原告らの損害額を算定する理由もない。」
第３当裁判所の判断
１争点１（被告は，本件放送番組等の複製の主体か）について上記第２の１の(3)記載のとおり，最高裁判所は，「放送番組等の複製物を取得することを可能にするサービスにおいて，サービスを提供する者（サービス提供者）が，その管理，支配下において，テレビアンテナで受信した放送を複製の機能を有する機器（複製機器）に入力していて，当該複製機器に録画の指示がされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合には，その録画の指示を当該サービスの利用者がするものであっても，サービス提供者はその複製の主体であると解するのが相当である。」，「複製の主体の判断に当たっては，複製の対象，方法，複製への関与の内容，程度等の諸要素を考慮して，誰が当該著作物の複製をしているといえるかを判断するのが相当である」等と判示して，本件サービスにおける親機ロクラクの管理状況等について，更なる審理を尽くさせる必要があるとした。当裁判所は，審理の結果，本件サービスにおける，複製の対象，方法，複製への関与の内容，程度等の諸要素を考慮すると，被告は，放送番組等の複製物を取得することを可能にする本件サービスにおいて，その支配，管理下において，テレビアンテナで受信した放送を複製の機能を有する機器に入力していて，当該複製機器に録画の指示がされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合におけるサービス提供者に該当し，したがって，被告は，本件放送番組等の複製の主体であると認定，判断すべきであると解した。
その理由は，以下のとおりである。
(1)事実認定
証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。アロクラクⅡの親子機能を利用したテレビ番組の視聴方法被告は，ロクラクⅡを製造し，これを販売又は貸与している。ロクラクⅡは，２台の機器の一方を親機とし，他方を子機として用いることができる。親機ロクラクは，テレビチューナーを内蔵し，受信した放送番組等をハードディスクに録画する機能や録画に係るデータをインターネットを介して子機ロクラクに送信する機能を有し，子機ロクラクは，インターネットを介して，親機ロクラクにおける録画を指示し，その後親機ロクラクから録画に係るデータの送信を受け，これを再生する機能を有している。
上記のとおり，ロクラクⅡの利用者は，親機ロクラクと子機ロクラクをインターネットを介して１対１で対応させることにより，親機ロクラクにおいて録画された放送番組等を親機ロクラクとは別の場所に設置した子機ロクラクにおいて視聴することができる。その具体的な手順は，①利用者が，手元の子機ロクラクを操作して，親機ロクラクに対し，特定の放送番組等について録画の指示をする，②その指示が，インターネットを介して対応関係を有する親機ロクラクに伝えられる，③親機ロクラクには，テレビアンテナで受信された放送が入力されており，上記録画の指示があると，指示に係る上記放送番組等が，親機ロクラクにより自動的にハードディスクに保存され，このデータがインターネットを介して子機ロクラクに送信される（送信後，このデータは，親機ロクラクから消去される。），④利用者は，子機ロクラクを操作して，親機ロクラクから送信されてきた上記データを再生し，当該放送番組等を視聴することができる，というものである。
ロクラクⅡの親子機能を利用するためには，親機ロクラク側において，テレビアンテナの接続環境，電源供給環境及び高速インターネットの接続環境が必要であり，子機ロクラク側において，電源供給環境及び高速インターネットの接続環境が必要である（甲２の１～２の３５，３の１～３の２８，４の１～４の２８，８の１～８の１５，２１，２４の１～２４の２５，３１，３９，乙３４）。
イ本件モニタ事業
被告は，平成１６年初めころ，無料のモニタを募集し，これらのモニタを対象として，親子機能を有するロクラクⅡビデオデッキのセットをレンタルする本件モニタ事業を開始した。本件モニタ事業の具体的な内容は，①被告は，「ロクラクⅡビデオデッキレンタル」という名称の賃貸事業の試行のため，ロクラクⅡ２台を無料で貸し出す，②利用者は，１台のモニタ機器（子機ロクラク）を日本国外の手元に設置し，他の１台のモニタ機器（親機ロクラク）を日本国内に設置する，③これにより，利用者は，日本国内のテレビ番組を録画し，手元のモニタ機器で再生することができる，④日本国内に設置するモニタ機器については，利用者から特段の申出がない限り，被告において設置場所を提供し，その場合，静岡県浜松市において通常受信できる放送のみが対象となる，⑤この設置場所の提供には，番組受信ないしインターネット接続のための設備の提供も含まれる，というものであり，利用者としては，日本国外在住の日本人が想定されていた。
本件モニタ事業が行われていた当時，利用者が別途設置場所を申し出た例外的な場合を除き，ほとんどの親機ロクラクは，静岡県浜松市内の被告本社事業所内に設置，保管され，同所において，電源が供給され，高速インターネット回線に接続されるとともに，分配機等を介して，テレビアンテナに接続されていた（甲２３，３０，３１，弁論の全趣旨）。
ウ原告ＮＨＫによる警告等


原告ＮＨＫは，平成１６年６月１６日付けで，被告に対し，本件サービスは，放送番組の複製行為に当たり，原告ＮＨＫの著作権及び著作隣接権を侵害するとして，本件サービスの中止，本件サービスに供している機器類の廃棄を求める内容証明郵便を送付した。これに対し，被告は，平成１６年７月２日付け及び同月２１日付け内容証明郵便で，原告ＮＨＫに対し，本件サービスは，借主個人が被告から貸与された機器を使用して放送番組を私的な目的で複製するものであり，被告は複製の主体ではないとの回答をした。その後も，原告ＮＨＫは，平成１８年３月１０日ころまで，被告との間で，代理人弁護士を介して，本件サービスの中止等に関する交渉を続けたが，解決に至らなかった。また，脱退前原告東京局各社も，平成１７年６月９日，原告ＮＨＫと連名で，被告に対し，本件サービスの中止を求める内容証明郵便を送付した（甲６の１の１，６の１の２，６の２～６の１１，６の１２の１，６の１２の２，６の１３，６の１４，６の１５の１，６の１５の２，６の１６～６の２１）。
エ本件サービス開始前の告知
被告は，平成１６年８月ころ，被告サイト上に，「ロクラクⅡビデオデッキレンタル」を利用して，日本国外在住の利用者が日本のテレビ番組を視聴するサービスに関し，「日本のテレビ番組を録画する為に日本国内に設置するロクラクⅡにはアンテナ接続が必要です。海外のご自宅のロクラクⅡから番組の録画予約・転送をする為に日本国内で設置するロクラクⅡにはインターネット接続が必要です。日本国内に設置場所がないお客様には，日本国内のロクラクⅡの設置場所として，当社ハウジングセンターのご利用をおすすめします。」（甲４の１），「オプショナル契約（設置場所の提供）レンタル機器を２台レンタルされるお客様のうち，特にご希望がある場合には，別途，レンタル機器１台の設置場所を提供する付加契約（オプショナル契約）を締結することができます。同契約の内容には，特にお客様から不要である旨の申し出がない限り，設置場所での番組受信ないしインターネット接続のための設備の提供も含まれますが，当社は，インターネット通信回線及びテレビ放送受信アンテナなどの提供される設備に関し，その品質や性能を何ら保証するものではありません。・・・オプショナル契約に基づきお客様に提供する設置場所において，お客様が地域的に受信できる放送は，静岡県浜松市において通常受信できる放送のみとなります。」（甲４の１４），「お客様には，日本のお預かりセンターに設置するお客様個人のロクラクⅡをレンタルしていただきます。この日本側のロクラクⅡは日本のお預かりセンターに設置し，インターネット接続やテレビ放送番組を受信するために必要な環境をご用意いたします。」（甲８の４），「ロクラクⅡ・レンタルサービスは，日本側ハウジングセンターのインターネット通信回線・テレビ番組受信の為のアンテナ等の設備及び，インターネット利用の為の費用に付きましては無償で提供されるものです。」（甲８の１１）などと記載し，被告自ら親機ロクラクの設置場所を提供するサービスを予定している旨告知していた。
オ本件サービスの開始等
(ｱ)本件サービスの開始
被告は，平成１７年２月末ころ，本件モニタ事業を終了し，同年３月１０日ころから，有料でロクラクⅡのレンタルを行う本件サービス（親機ロクラクと子機ロクラクの両方をレンタルする方法と，子機ロクラクを販売し親機ロクラクをレンタルする方法が用意されていた。）を開始した。この際，本件モニタ事業により，無料でロクラクⅡの貸与を受けていた者には，被告から子機ロクラクにメールが送信され，平成１７年３月９日までに子機ロクラクを返却しない場合，有料の本件サービスへ自動的に移行する旨通知された（甲９，３１）。
(ｲ)レンタル規約
被告が作成したロクラクⅡのレンタル規約には，親機ロクラク及び子機ロクラクの双方をレンタルするサービスについて，①機器の設置場所の確保は利用者が行うが，被告において当該設置場所が不相当と判断した場合には別の設置場所を登録しなければならないこと，②被告は，性能や機能の維持向上のため，定期的に機器のメンテナンスを行うこと，③標準モデルでは，レンタル料金等として，初期登録料３０００円，１か月のレンタル料８５００円を要するほか，保証金（預かり金）として，子機ロクラク１台につき５万円，親機ロクラク１台につき１０万円を要すること，④支払はクレジットカードで行うこと，⑤ただし，上記親機ロクラクの保証金は，設置場所の安全度が被告の基準に適合すれば不要であること，などが定められていた。また，子機ロクラクを販売し親機ロクラクをレンタルするサービスについては，標準モデルでは，レンタル料金等として，初期登録料３０００円，１か月のレンタル料６５００円を要するほか，保証金（預かり金）として，親機ロクラク１台につき１０万円を要すること，ただし，上記親機ロクラクの保証金は，設置場所の安全度が被告の基準に適合すれば不要であることなどが定められているほか，上記①，②，④と同様の規定がされていた（甲２の７，２の８，２の１２，２の１４，２４の９）。
カ取扱業者ないし代理店の役割
本件サービスについては，取扱業者又は代理店と称される仲介業者（以下「取扱業者等」という。）が，主として日本国外において，本件サービスの利用を勧誘したり，親機ロクラクの設置場所を斡旋するなどしており，これに対し，取扱業者等は，被告から一定の金員を受領している（ＤＤ社の場合，仲介した利用者の月々のレンタル料の約２０％を受領している。）。被告は，被告サイト内で，本件サービスの取扱業者等を募集しており，その募集地域は，日本のほか，ヨーロッパ，アジア，オセアニア，北米及び南米と広範囲にわたっている。取扱業者等は，日本国外の情報誌等に，単独名義又は被告と共同名義で本件サービスの広告を掲載しており，その際，被告が使用する「NYX」との標章を使用する取扱業者等もある（なお，NYXINTERNATIONALPTE.LTD.（以下「ＮＩ社」という。）は，被告代表取締役が株主かつ取締役であるシンガポールの会社である。）。取扱業者等は，被告本社事業所に集まり，活動報告をすることもあった（甲１，２の１，２の１７，４の１６～４の１８，５の２～５の７，１０，１２，３１，３９，７４～７７，乙３）。
キ親機ロクラクの設置に関する取扱いの変更等


平成１７年夏ころ（平成１７年６月１６日より後），本件サービスの申込みをしたある者は，当初，取扱業者等から，親機ロクラクを静岡県内において預かる場合には保証金等が不要であるとの説明を受け，この取扱いに同意し，静岡県内で放送されるローカル番組を含むテレビ番組を視聴していた。その後，子機ロクラクの操作画面上にある「NYXからのお知らせ」に，「NustarSupply   不動産よりお知らせ」として，親機ロクラクの設置場所用のアパート賃貸情報が送信された。上記利用者が，設置場所の賃借の申込みを子機ロクラクの操作により行うと，それ以降，レンタル料とは別に，賃料が，既に被告に提供していたクレジットカード情報に係るクレジットカードにより決済され，「NustarSupply    レントダイ」との支払先・費目の下に支払われるようになった。クレジットカード決済の収納代行サービス会社であるＳＢＩベリトランス株式会社と収納代行サービス契約を締結した者は，当初は，「NustarSupply    レントダイ」との名称を用いた被告であったが，平成１８年７月１０日に株式会社日本コンピュータ（以下「日本コンピュータ」という。）に変更され，その後の平成１９年３月３１日に上記の契約は解約された。日本コンピュータは，本社事業所が静岡県浜松市●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●●にあり，被告本社事業所とは同一フロアの隣り合わせであり（出入口は別であるが，喫煙室は共用であり，喫煙室を介して互いの往来は可能である。），その代表取締役は，被告の代表取締役と同一であり，他の２名の取締役も被告の取締役及び監査役が務めるほか，被告にロクラクⅡのOEM供給を行い，「録楽」，「ロクラク」，「ろくらく」及び「ROKURAKU」の横書きの４つの単語を上から４段に重ねた商標の商標権者である（甲１０，１３の１，１３の２，１４の１，１４の２，１５～１７，乙９，１６）。
なお，ハウジング業者は，特定の利用者とのレンタル契約に基づき，その者のために，親機ロクラクを管理，保管するが，当該レンタル契約が終了した後も，他の利用者が新規レンタル契約をすることに備えて，引き続き親機ロクラクの管理，保管を継続する例もある。そのような場合に，ハウジング業者が，被告ないし取扱業者から，賃料等の支払を受けたとの事実は認められない（乙３７，弁論の全趣旨）。
ク取扱業者等の顧客対応
Ａは，被告サイトに掲載されていた電子メールアドレス宛てに，シンガポールにおける本件サービスについて問い合わせをしたところ，その回答は，ＮＩ社からされた。さらにその後，平成１８年７月１３日，上記Ａは，本件サービスに関連して，ＮＩ社からの電話を受けたが，着信履歴に残された電話番号は，静岡県内にある被告事業所の電話番号と同一であった（甲１１）。
また，平成２３年５月ころ，本件サービスについて，ＦＬＰ社に電話で問い合わせをしたある者は，担当者から，日本側に置いてある親機ロクラクは，「日本のロクラクの方で一括管理」しており，その管理費は月々２１００円であること，契約の際，親機ロクラクの設置場所として，利用者の日本における住所（実家等）を申告する必要があるが，実際には，被告側で一括管理するとの説明を受けた。そして，後日，ＦＬＰ社から送付されて来た，ロクラクレンタルの申込説明書（甲７１）には，「法律上日本の住所をお持ちの方がテレビ受信できることになっているため，登録に必ず必要となります。ご実家などの日本の住所をご記入ください。ただし，実際は東京のアパートをご契約していただく形で，親機のメンテナンスは日本の本社でいたしますのでご安心ください。」との記載がされていた（甲６８～７３）。
ケ親機ロクラクの販売等
被告サイトには，第１審判決前，親機ロクラク及び子機ロクラクのセットを業務用（インターネットビデオ事業用）として販売するとの記載はあるが，一般利用者向けに販売するとの記載はなかった。また，第１審判決後の被告サイトには，親機ロクラク及び子機ロクラクのセットを販売する旨の記載はあるものの，その販売価格は３９万８０００円であった（甲２の３５，６０の４，乙３６の１～３６の３，弁論の全趣旨）。
(2)判断
上記認定した事実に基づいて判断する。
まず，ロクラクⅡは，親機ロクラクと子機ロクラクとをインターネットを介して１対１で対応させることにより，親機ロクラクにおいて受信した放送番組等を別の場所に設置した子機ロクラクにおいて視聴することができる機器であり，親機ロクラクは，設置場所においてテレビアンテナを用いて受信した放送番組等をハードディスクに録画し，当該録画に係るデータをインターネットを介して，子機ロクラクに送信するものであって，ロクラクⅡは，親子機能を利用するに当たり，放送番組等を複製するものといえる。また，被告は，上記のような仕組みを有するロクラクⅡを利用者にレンタルし，月々，賃料（レンタル料）を得ている（なお，被告は，第１審判決前の時点において，一般利用者に対し，親機ロクラクと子機ロクラクの双方を販売していたとは認められないのみならず，同判決後の時点においても，親機ロクラクと子機ロクラクのセット価格が３９万８０００円と高額に設定されていることからすれば，親機ロクラクと子機ロクラクの双方を購入する利用者は，ほとんどいないものと推認される。）。そして，日本国内において，本件サービスを利用し，居住地等では視聴できない他の放送エリアの放送番組等を受信しようとする需要は多くないものと解されるから，本件サービスは，主に日本国外に居住する利用者が，日本国内の放送番組等を視聴するためのサービスであると解される。さらに，本件サービスは，利用者が，日本国内に親機ロクラクの設置場所（上記のとおり，電源供給環境のほか，テレビアンテナ及び高速インターネットへの接続環境を必要とする。）を確保すること等の煩わしさを解消させる目的で，サービス提供者が，利用者に対し，親機ロクラクの設置場所を提供することを当然の前提としたサービスであると理解できる。


そして，被告は，本件モニタ事業当時には，ほとんどの親機ロクラクを被告本社事業所内に設置，保管し，これに電源を供給し，高速インターネット回線に接続するとともに，分配機等を介して，テレビアンテナに接続することにより，日本国外に居住する利用者が，日本国内の放送番組等の複製及び視聴をすることを可能にしていたことが認められる。また，被告は，本件サービスにおいて，当初は，親機ロクラクの設置場所として，被告自らハウジングセンターを設置することを計画していたこと，ところが，被告は，原告ＮＨＫらから，本件サービスが著作権侵害等に該当する旨の警告を受けたため，利用者に対し，自ら或いは取扱業者等をして，ハウジング業者等の紹介をし，ロクラクⅡのレンタル契約とは別に，利用者とハウジング業者等との間で親機ロクラクの設置場所に係る賃貸借契約を締結させるとの付随的な便宜供与をしたこと，親機ロクラクの設置場所に係る賃料については，被告自ら又は被告と密接な関係を有する日本コンピュータにおいて，クレジットカード決済に係る収納代行サービスの契約当事者になり，本件サービスに係る事業を継続したことが認められる。
上記の複製への関与の内容，程度等の諸要素を総合するならば，①被告は，本件サービスを継続するに当たり，自ら，若しくは取扱業者等又はハウジング業者を補助者とし，又はこれらと共同し，本件サービスに係る親機ロクラクを設置，管理しており，また，②被告は，その管理支配下において，テレビアンテナで受信した放送番組等を複製機器である親機ロクラクに入力していて，本件サービスの利用者が，その録画の指示をすると，上記親機ロクラクにおいて，本件放送番組等の複製が自動的に行われる状態を継続的に作出しているということができる。したがって，本件対象サービスの提供者たる被告が，本件放送番組等の複製の主体であると解すべきである。
(3)被告の主張に対して
被告は，本件サービス開始以降，親機ロクラクの設置，保管は，取扱業者等の仲介により，ＮＳ社，ＷＰ＆ＡＭ社及びホライズン社等のハウジング業者が行っており（現在レンタルされている親機ロクラクの約９割がホライズン社に設置されている。），被告は，本件モニタ事業時に被告本社事業所に設置された親機ロクラクが全て他所に移動された平成１８年１月１０日以降，親機ロクラクの設置，保管には関与しておらず，設置場所に関する対価も得ていないと主張する。
しかし，被告の上記主張は，以下のとおり，採用することができない。ア被告は，先行仮処分決定を受けて，各取扱業者等に対し，ＮＳ社等のハウジング業者が静岡県内に設置，保管していた親機ロクラクについて，レンタル契約を解除する旨の通知をし，これを受けた，ＤＤ社の取りまとめにより，静岡県内に設置された親機ロクラクは，平成１９年４月１９日，被告とは無関係にＮＳ社が借り受けて準備した東京都内の２か所（渋谷区内及び豊島区内）に移動，設置されたと主張し，これを裏付ける証拠として，被告作成名義の「静岡県内の親機ロクラクの移動について」と題する書面（平成１９年４月６日付け，乙１０），ＤＤ社作成名義の「親機ロクラクの東京移動日程とお願い」と題する書面（同月１３日付け，乙１１），スカッシュ社作成名義の「デジタル家電電器・取外し・移動・設置・報告書」（同月２０日付け，乙１３），「親機ロクラク東京移動のご報告」と題する書面（同月２４日付け，乙１２），取扱業者等５社作成名義の「親機ロクラクの静岡県内設置の有無についてのご照会」に対する回答書（乙１５）等を提出する。
イこのうち，被告作成名義の「静岡県内の親機ロクラクの移動について」と題する書面（平成１９年４月６日付け）には，「仮処分決定履行のため４月末までに，以下の徹底をお願いします。（再連絡）」，「依頼内容：静岡県内からの親機ロクラクの移動（すでに依頼済み内容です）」，「裁判所の差止め命令により，静岡県内の地上波アナログ放送を親機ロクラクで録画することが禁止されました。速やかに，静岡県内にあるすべてのお客様の親機ロクラクを静岡県外に移動させて下さい。」との記載がある（乙１０）。また，ＤＤ社作成名義の「親機ロクラクの東京移動日程とお願い」と題する書面（同月１３日付け）には，「弊社にて，静岡県内に設置されていると判明した，全ての親機ロクラクは，４月１９日（木曜日）に，前回と同じ業者を使って東京都内に移動する予定です。今回は，業者に移動実施過程詳細な書面報告を委託しましたので，移動後８日以内に，移動実施の過程を書面にてご報告致します。従いまして報告期限の４月２７日（金曜日）までは，一方的なレンタル契約の解約をされないことを強く要望致します。」との記載がある（乙１１）。さらに，スカッシュ社作成名義の「デジタル家電機器・取外し・移動・設置・報告書」（同月２０日付け）には，写真とともに，同月１９日に，浜松においてレンタカーを手配し，浜松市内の２か所（判決注・有限会社スター電子工業とスカッシュ社）でロクラクⅡの取外し作業を行い，東京都内の２か所に移動，設置した旨の説明が記載されており（乙１３），ＤＤ社作成名義の「親機ロクラク東京移動のご報告」と題する書面（同月２４日付け）には，東京都豊島区●●●●●●●●及び東京都渋谷区●●●●●●●●●に親機ロクラクを移動した旨が記載されている（乙１２）。そして，ＤＤ社を含む取扱業者等５社が作成した「親機ロクラクの静岡県内設置の有無についてのご照会」に対する回答書には，平成１９年４月２３日ないし同月２４日時点において，静岡県内に親機ロクラクを設置している利用者がいない旨記載されている（乙１５）。


ウしかし，上記各証拠は，いずれも被告とその関係者との間の内部的な文書にすぎず，仮にこれが作成名義人により作成日付の日に作成されたものであるとしても，その記載内容が直ちに事実であると推認することはできない上，上記各証拠に記載された内容は，以下のとおり，到底採用することができない。すなわち，原告ＴＢＳの従業員が，平成１９年６月１４日ころ，スカッシュ社作成名義の報告書（乙１３）において，静岡県内で親機ロクラクを取り外した場所として記載された２か所を訪問したところ，スター電子工業の事務員は，ロクラクを製造したことは何度かあるが，預かったことはないなどと述べ，同社代表取締役Ｂは，「何も答えられない」，「いろいろなことがあるので，この場で回答はできないが，後で文書で質問して貰えば回答する」，「ロクラクを作ったことは認めるが，日本デジタル家電とは取引がないし，知らない」などと述べていた（なお，スター電子工業のホームページには，取引先として日本コンピュータが記載されている。）。また，スカッシュ社の代表取締役Ｃは，業務として行っているものは，同人がアルバイト的に請け負ったＰＴＡの会報等の印刷くらいであり，コンピュータ機器の管理や運送等の業務については一切行っていない，夫であるＤは，別の仕事をもっており，スカッシュ社としての仕事はしていない，スカッシュ社作成名義の「デジタル家電電器・取外し・移動・設置・報告書」（乙１３）は全く知らない，ロクラクⅡを管理，保管したことはなく，被告やＤＤ社も知らない，などと述べていた（甲３２）。
また，上記報告書（乙１３）におけるレンタカーは，スカッシュ社名義で借りられているが，実際にレンタカーを借りたのは，上記のとおり被告と密接な関係を有する日本コンピュータの従業員であるＥであった（甲３４の１，３４の２，３５）。なお，スター電子工業は，被告代理人からの弁護士法２３条の２第１項に基づく照会に対しては，同社は，平成１８年１月から平成１９年４月までの間，ニュースターサプライと名乗る会社に対して，事務所の一部を賃貸し，そこにロクラクⅡが置かれていたなどと回答している（乙３３の１～３３の３）。また，スカッシュ社も，上記と同様の照会に対し，ＤＤ社からの要請でマレーシアの会社に自宅の一部を貸す仲介をし，平成１８年１月から平成１９年４月までの間，自宅にロクラクⅡが置かれていたなどと回答している（乙３２の１～３２の３）。しかし，スター電子工業及びスカッシュ社の上記回答の内容は，原告ＴＢＳの従業員が訪問した際の状況等に照らすならば，採用することはできない。
さらに，原告テレビ朝日の従業員は，平成１９年１２月２１日，上記スカッシュ社作成名義の報告書（乙１３）及びＤＤ社作成名義の報告書（乙１２）において，親機ロクラクの東京都内の設置場所として記載された２か所のうちの１つである豊島区●●所在のクロスワン社を訪問した。この際，クロスワン社の代表取締役Ｆは，平成１９年６月ころに約１か月間，ロクラクⅡと思われる機器を５０台ほど預かったが，箱から出して棚に並べていただけで，上記機器は電源やテレビアンテナに接続していない，などと述べていた（甲３８）。
エ以上によれば，被告提出の上記各証拠は，客観的な事実や関係者の供述と齟齬する部分があり，採用することができない。被告は，第１審において，脱退前原告らのみならず，裁判所からも，親機ロクラクの具体的設置状況について明らかにするよう求められながら，信用性に乏しい上記各証拠の提出を繰り返しており，このような不誠実な訴訟態度に照らしても，被告の親機ロクラクの設置場所に関する上記主張を採用することはできない。
(4)小括
以上のとおり，被告は，本件サービスを継続するに当たり，自ら，若しくは取扱業者等又はハウジング業者を補助者とし，又はこれと共同し，本件サービスに係る親機ロクラクを設置，管理しており，その管理支配下において，テレビアンテナで受信した放送番組等を複製機器である親機ロクラクに入力していて，本件サービスの利用者が，その録画の指示をすると，上記親機ロクラクにおいて，本件放送番組等の複製が自動的に行われる状態を作出しているということができる。したがって，本件対象サービスの提供者たる被告が，本件放送番組等の複製の主体であると解すべきである。
本件においては，被告は，利用者から親機ロクラクの設置場所に関する対価を，直接的に受領しているか否か，また，本件対象サービスに係る親機ロクラクの設置場所がどこであるか，必ずしも確定的に認定することはできないが，そのような事情は，前記の認定，判断を左右するものではない。また，仮に，親機ロクラクの多くが，ホライズン社に設置されているとしても，被告の管理支配下にあるものとみることができる。
２争点２（原告らの損害の有無及びその金額）について(1)上記１のとおり，本件対象サービスを提供して，本件放送番組等の複製行為を行う被告の行為は，原告ＮＨＫ，原告東京局各社及び脱退原告らの複製権（著作権法２１条），並びに原告ら及び脱退原告らの著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）を侵害するものであり，同行為は，少なくとも過失により行われたものといえる。
そして，上記侵害行為により原告ら及び脱退原告らに生じた損害額は，以下のとおりと認められる。
(2)逸失利益について
ア著作権法１１４条２項に基づく請求について
原告らは，複製権（著作権法２１条）又は著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害について，著作権法１１４条２項に基づき，被告が平成１７年４月１日から平成２３年６月３０日までの間，利用者５００人から，初期登録料３０００円のほかに，１か月当たりレンタル料８５００円及びアパート代２０００円の合計１万０５００円の支払を受けており，これに対する利益率が９０パーセントであるとして，これを根拠として算定した金額が，原告らに生じた損害額であると主張する。
しかし，本件全証拠によるも，本件対象サービスにおいて，親機ロクラクと子機ロクラクの双方がレンタルされているサービスと，親機ロクラクがレンタルされ子機ロクラクが販売されているサービスとの比率や，本件対象サービスに係る経費等は判然とせず，被告が本件対象サービスによって受けている利益額を算定することはできないから，原告らの著作権法１１４条２項に基づく損害額の主張は採用することができない。
イ著作権法１１４条３項に基づく請求について


原告らは，複製権（著作権法２１条）又は著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害額について，予備的に，著作権法１１４条３項に基づき，被告が平成１７年４月１日から平成２３年６月３０日まで，利用者５００人から，初期登録料３０００円のほかに，１か月当たりレンタル料８５００円及びアパート代２０００円の合計１万０５００円の支払を受けており，コンテンツ配信サービスにおいて，配信事業者から著作権者等の権利者に対して支払われる金額は，当該権利者のコンテンツによって配信事業者が得た売上の７０パーセントを下らないとして，これを根拠として算定した金額が，原告らに生じた損害額であると主張する。しかし，上記のとおり，本件全証拠によるも，本件対象サービスにおいて，親機ロクラクと子機ロクラクの双方がレンタルされているサービスと，親機ロクラクがレンタルされ子機ロクラクが販売されているサービスとの比率は，判然としない。また，原告ＮＨＫ及び原告東京局各社が主張する，複製権（著作権法２１条）の侵害による損害については，本件番組の複製の回数等について，主張立証がされていないから，著作権法１１４条３項に基づき損害額の算定をすることはできない。さらに，原告らが主張する，著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害についても，親機ロクラクは，上記のとおり，子機ロクラクから指示を受けた場合に，放送に係る音又は影像をハードディスクに保存するものであり，常時，放送に係る音又は影像の複製をしているわけではなく，本件放送に係る音又は影像の複製の回数等についての主張立証はないから，著作権法１１４条３項に基づき損害額の算定をすることはできない。
したがって，原告らの著作権法１１４条３項に基づく損害額の主張は採用することができない。
ウ著作権法１１４条の５（相当な損害額の認定）に基づく請求について被告による本件番組及び本件放送に係る音又は影像の複製行為により，原告ら及び脱退原告らに複製権（著作権法２１条）ないし著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害による損害が生じていることが認められるところ，上記ア及びイのとおり，本件放送番組等の複製の回数等の事実関係が立証されておらず，損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難であるから，著作権法１１４条の５により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基づいて，損害額を認定するのが相当である。
なお，被告は，本件対象サービスは，主に海外居住者に日本国内の放送を視聴する機会を確保するものにすぎず，日本国内においてタイムシフトによる視聴をする場合と異ならないから，原告らに財産的損害は発生しないと主張する。しかし，被告による本件放送番組等の複製を，個人的なタイムシフトによる視聴のための複製と同視することはできず，被告の上記主張は採用することができない。
(ｱ)事実認定
ａ本件番組の１回の放送時間は，本件番組１が２３分，本件番組２が２９分，本件番組３が６０分，本件番組４が５９分，本件番組５が３０分，本件番組６及び７が５４分である。
また，本件番組２は，原則として毎週月曜日から木曜日まで週４回放送されており，その余の本件番組は，原則として週１回放送されている。本件番組の，平成１６年１月１日から平成１９年４月１８日まで（本件番組３については平成２０年３月３１日まで）の放送回数は，本件番組１が１６１回，本件番組２が４８８回，本件番組３が１４３回，本件番組４が１６３回，本件番組４－２が９５回，本件番組５が１６６回，本件番組６が１４６回，本件番組７が１３９回，本件番組７－２が１６回である。なお，本件番組５は，平成２０年１０月４日放送分から番組名が「ＭＵＳＩＣＦＡＩＲ２１」から「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ」に変更されたものである（甲４１～４６，６２の１，６２の２，７９，弁論の全趣旨）。ｂ本件番組の，平成１６年１月１日から平成１９年４月１８日まで（本件番組３については平成２０年３月３１日まで）の平均視聴率は，以下のとおりである（甲４１～４６，６２の１，６２の２）。
本件番組１        １０．０パーセント
本件番組２          ０．７パーセント
本件番組３        １５．９パーセント
本件番組４        １６．０パーセント
本件番組４－２    １５．１パーセント
本件番組５          ７．４パーセント
本件番組６        １３．２パーセント
本件番組７          ８．６パーセント
本件番組７－２      ３．４パーセント
ｃ原告東京局各社は，インターネットを通じて，テレビ番組を有償又は無償で配信しており，視聴が有償である場合の料金は，１話につき１０５円ないし１０５０円である。上記配信を受ける場合，番組ごとに，視聴可能時間が設定され，その時間内で何回でも視聴できる契約がされる事例がある（甲４７，４８の１～４８の４，４９，５０の１～５０の４，５１，５２の１～５２の３，５３～５５，５６の１～５６の３，５７～５９）。
ｄ株式会社ビデオリサーチ作成による「テレビ視聴率・広告の動向    テレビ調査白書２００６」（甲４０）によれば，平成１８年度の１世帯当たりのテレビの１日の平均視聴時間は，平日が７時間４１分，土曜日が８時間５分，日曜日が８時間４３分，週平均が７時間５４分であった。また，野村総合研究所が平成１７年４月に実施した調査では，ＨＤＤレコーダー保有者が１週間にテレビをリアルタイムで見る時間は平均１８．０時間であり，録画番組を見る時間は７．５時間であったとの報告がされている（乙３１）。
ｅ被告は，平成１７年４月から平成２３年６月までの間の本件対象サービスの契約数について，少なくとも，平成１７年４月が２７０，平成１８年４月が５１１，平成１９年４月が６７４，平成２０年４月が７３１，平成２１年４月が５９９，平成２２年４月が６３２，平成２３年４月が５３５，同年６月が約５１０であることは認めている（乙４４）。


(ｲ)複製権（著作権法２１条）の侵害に係る損害額上記諸事情を総合考慮すれば，本件対象サービス開始後の平成１７年４月１日から平成２３年６月３０日までの複製権（著作権法２１条）侵害に係る損害（脱退原告らの損害分を含む。）として，以下の金額を認めるのが相当である（本件番組４と４－２，７と７－２は，それぞれ放送期間が重複するとして，１番組分について損害賠償請求がされているものである。また，上記のとおり，本件番組５と５－２は，番組名が変更されたものである。）。
本件番組１            １５万円
本件番組２              ３万円
本件番組３            ２４万円
本件番組４（４－２）２４万円
本件番組５（５－２）１２万円
本件番組６            １８万円
本件番組７（７－２）１２万円
(ｳ)著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害に係る損害額上記諸事情を総合考慮すれば，本件対象サービス開始後の平成１７年４月１日から平成２３年６月３０日まで（ただし，静岡局各社については，平成１９年４月１８日まで）の著作隣接権としての複製権（著作権法９８条）の侵害に係る損害（脱退原告らの損害分を含む。）として，以下の金額を認めるのが相当である。
原告ＮＨＫ４００万円
原告東京局各社各１２０万円
原告静岡局各社各８０万円
エ小括
したがって，原告らの逸失利益の額は，以下のとおりであり，被告は，以下の金額について，それぞれ賠償する義務を負う。
原告ＮＨＫ４１８万円
(150,000+30,000+4,000,000=4,180,000)
原告日本テレビ１４４万円
(240,000+1,200,000=1,440,000)原告ＴＢＳ（脱退原告ＴＢＳ承継分を含む。）１４４万円(240,000+1,200,000=1,440,000)原告フジテレビ（脱退原告フジテレビ承継分を含む。）１３２万円(120,000+1,200,000=1,320,000)
原告テレビ朝日１３８万円
(180,000+1,200,000=1,380,000)
原告テレビ東京１３２万円
(120,000+1,200,000=1,320,000)
原告静岡局各社各８０万円
(3)弁護士費用
原告らが，本件訴訟の提起及び追行を，原告ら代理人に委任したことは当裁判所に顕著であり，本件での逸失利益額，事案の難易度，審理の内容等本件の一切の事情を考慮し，被告の不法行為と相当因果関係のある弁護士費用としては，以下のとおり認めるのが相当である。
原告ＮＨＫ４２万円
原告日本テレビ１４万円
原告ＴＢＳ（脱退原告ＴＢＳ承継分を含む。）１４万円原告フジテレビ（脱退原告フジテレビ承継分を含む。）１３万円
原告テレビ朝日１４万円
原告テレビ東京１３万円
原告静岡局各社各８万円
(4)まとめ
以上から，被告は，以下の金額について，それぞれ賠償する義務を負う。
原告ＮＨＫ４６０万円
（4,180,000+420,000=4,600,000）
原告日本テレビ１５８万円
(1,440,000+140,000=1,580,000)原告ＴＢＳ（脱退原告ＴＢＳ承継分を含む。）１５８万円(1,440,000+140,000=1,580,000)原告フジテレビ（脱退原告フジテレビ承継分を含む。）１４５万円(1,320,000+130,000=1,450,000)
原告テレビ朝日１５２万円
(1,380,000+140,000=1,520,000)
原告テレビ東京１４５万円
(1,320,000+130,000=1,450,000)
原告静岡局各社８８万円
(800,000+80,000=880,000)
３争点３（原告の請求は権利の濫用といえるか）について被告は，原告らの本件請求は権利の濫用に当たると主張するが，上記１，２によれば，本件請求が権利を濫用するものであるとはいえず，被告の主張は失当である。
４結論
以上によれば，被告の本件控訴は理由がない。また，①原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の，本件番組を複製の対象とすることの差止請求，②原告らの，本件放送に係る音又は影像を録音又は録画の対象とすることの差止請求，③原告らの，本件対象サービスに供されている親機ロクラクの廃棄請求，④原告らの，複製権侵害（著作権又は著作隣接権）に基づく損害賠償及び遅延損害金請求は，主文第２項の(1)ないし(4)掲記の限度において，それぞれ理由があるからこれらを認容することとし（なお，遅延損害金の起算点は，原告ＮＨＫ及び原告東京局各社の損害については，損害額を算定する基礎となった期間の最終日である平成２３年６月３０日とし，原告静岡局各社の損害については，損害額を算定する基礎となった期間の最終日の後であり第１審の訴状送達の日の翌日である平成１９年８月４日とした。），その余の請求は，当審において追加的に変更された部分を含めて理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
知      野              明
（別紙）
当事    者目    録


控訴人   （附帯   被控訴   人）       株式会   社日本   デジタ   ル家電訴訟代   理人弁   護士       岩      崎      政      孝同                              六波    羅      久      代同                            岡              邦      俊同                            小      林      克      典同                            瀧      谷      耕      二被控訴   人（附   帯控訴   人）       日本放   送協会訴訟代   理人弁   護士       梅      田      康      宏同                            秀              桜      子同                            宮      武      泰      暁被控訴   人（附   帯控訴   人）       日本テ   レビ放   送網株   式会社被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会   社静岡   第一テ   レビ上記両名訴訟代理人弁護士      松      田      政      行同                            齋      藤      浩      貴同                            山      元      裕      子同                            吉      羽      真一    郎同                            上      村      哲      史被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会社東京放送ホールディ
ングス（旧商号・株式会社東
京放送）訴訟引受人
株式会   社ＴＢ   Ｓテレ   ビ
被控訴   人（附   帯控訴   人）       静岡放   送株式   会社上記両名訴訟代理人弁護士      岡      崎              洋同                            大      橋      正      春同                            前      田      俊      房同                            渡      邊      賢      作同                            村      尾      治      亮同                            新      間      祐一    郎同                            木      嶋              望被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会社フジ・メディア・ホ
ールディングス（旧商号・株
式会社フジテレビジョン）訴
訟引受人
株式会   社フジ   テレビ   ジョン
被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会   社テレ   ビ静岡上記両名訴訟代理人弁護士      前      田      哲      男同                            中      川      達      也被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会   社テレ   ビ朝日被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会   社静岡   朝日テ   レビ上記両名訴訟代理人弁護士      伊      藤              真同                            平      井      佑      希被控訴   人（附   帯控訴   人）       株式会   社テレ   ビ東京訴訟代   理人弁   護士       尾      崎      行      正同                            飯      塚      孝      徳同                            上      杉      雅      央同                            岩知    道      真      吾同                            佐      藤      淳      子訴訟復   代理人   弁護士        木      村      清      仁同                            井      上              毅同                            岡      本      雅      美脱退被控訴人（附帯控訴人）    株式会社フジ・メディア・ホ
ールディングス
（旧商号・株式会社フジテレ
ビジョン）
脱退被控訴人（附帯控訴人）    株式会社東京放送ホールディ
ングス
（旧商号・株式会社東京放送）
（別紙）
サービス目録
控訴人（附帯被控訴人）の製造に係るハードディスクレコーダー「ロクラクⅡ」の親機を日本国内の保管場所に設置し，同所で受信するテレビジョン放送の放送波を同親機に入力するとともに，同親機に対応する子機を利用者に貸与又は譲渡することにより，当該利用者をして，日本国内で放送される放送番組の複
製及び視聴を可能ならしめるサービス
（別紙）
著作物目録
１      番組名「バラエティー生活笑百科」
２      番組名「福祉ネットワーク」
３      番組名「踊る！さんま御殿！！」
４      番組名「関口宏の東京フレンドパークⅡ」４－２番組名    「さんまのスーパーからくりＴＶ」５      番組名「ＭＵＳＩＣ    ＦＡＩＲ２１」
５－２番組名    「ＭＵＳＩＣＦＡＩＲ」
６      番組名「いきなり！黄金伝説。」
７      番組名「ペット大集合！ポチたま」
７－２番組名    「ゴッドタン」
（別紙）
放送目録
１被控訴人（附帯控訴人）日本放送協会が，日本国内において，放送事業者として，「ＮＨＫ総合テレビジョン」の名称で行う全ての地上波テレビジョン放送（ただし，次に掲げる放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送を含み，かつ，これに限られない）
（関東）
周波数帯域映像    音声
ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    (MHz)(MHz)    (MHz)1ch    東京（芝公園）90    ～96    91.2595.7
（静岡）
周波数帯域映像    音声


ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    (MHz)(MHz)    (MHz)1ch    芝川，清沢，本川根，南春野90    ～96    91.2595.72ch    春野96    ～102    97.25101.73ch    東佐久間102    ～108    103.25107.74ch    井川，玉川，清水小島，浜松170    ～176    171.25175.79ch    静岡198    ～204    199.25203.710ch    川根204    ～210    205.25209.726ch    袋井三川548    ～554    549.25553.729ch    下田稲梓566    ～572    567.25571.732ch    天城湯ケ島584    ～590    585.25589.734ch    函南畑毛，清水徳倉，伊東新井596    ～602    597.25601.735ch    熱海錦ケ浦，伊東小室山602    ～608    603.25607.736ch    南伊東，河津，湯ケ島松ケ瀬608    ～614    609.25613.737ch    静岡瀬名，三ケ日，浜岡614    ～620    615.25619.738ch    中川根，南伊豆湊620    ～626    621.25625.739ch    磐田見付，伊東八幡野，小土肥626    ～632    627.25631.740ch    静岡賤機，菊川，沼津静浦632    ～638    633.25637.741ch    函南，掛川日坂，天竜熊，細江中川，沼津柳沢638    ～644    639.25643.742ch    藤枝，森，相良644    ～650    645.25649.743ch    朝比奈，島田伊太，焼津650    ～656    651.25655.744ch    水窪，金谷，竜山，引佐奥山，天竜阿多古，天竜二俣，浜松古人見656    ～662    657.25661.745ch    佐久間浦川，天竜船明，白糸662    ～668    663.25667.746ch    藤枝堀之内，芝川内房，佐久間矢島，水窪西浦，河津見高浜，三島徳倉668    ～674    669.25673.747ch    熱海，御殿場，静岡籠上，富士岩本，東伊豆白田674    ～680    675.25679.748ch    修善寺，清水和田島，静岡羽鳥，戸田，清水興津，沼津内浦，中伊豆地蔵堂680    ～686    681.25685.749ch    佐久間，中川根徳山，小笠，掛川桜木686    ～692    687.25691.751ch    松崎，下賀茂，北竜山，引佐渋川，掛川原谷，浜松都田698    ～704    699.25703.752ch    富士宮，天竜横山，三倉，天竜西704    ～710    705.25709.7
53ch
三島，東伊豆，玉川東，藤枝葉梨，静岡麻
機，天城船原，静岡大原，湯ケ島柿木，大
田子，土肥，伊東池，東伊豆大川
710～    716711.25    715.754ch    妻良，伊東宇佐美，岡部，両河内，静岡丸子，中伊豆冷川，伊東荻716    ～722    717.25721.755ch    中伊豆722    ～728    723.25727.756ch    島田，富士川728    ～734    729.25733.757ch    天竜阿蔵，中川根上村734    ～740    735.25739.758ch    由比740    ～746    741.25745.759ch    下田，湖西知波田746    ～752    747.25751.760ch    伊豆長岡，小山，掛川内田，小山竹之下，湯ケ島茅野，中伊豆姫之湯752    ～758    753.25757.761ch    芝川柚野758    ～764    759.25763.7１－２被控訴人（附帯控訴人）日本放送協会が，日本国内において，放送事業者として，「ＮＨＫデジタル総合テレビジョン」の名称で行う全ての地上波テレビジョ
ン放送
２被控訴人（附帯控訴人）日本放送協会が，日本国内において，放送事業者として，「ＮＨＫ教育テレビジョン」の名称で行う全ての地上波テレビジョン放送（ただし，次に掲げる放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送を含み，かつ，これに限られない）
（関東）
周波数帯域映像    音声
ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    (MHz)(MHz)    (MHz)3ch    東京（芝公園）102    ～108    103.25107.7
（静岡）
周波数帯域映像    音声


ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    (MHz)(MHz)    (MHz)2ch    静岡，川根96    ～102    97.25101.73ch    芝川，清沢，本川根，南春野102    ～108    103.25107.78ch    井川，玉川，清水小島，浜松192    ～198    193.25197.79ch    東佐久間，春野198    ～204    199.25203.718ch    佐久間500    ～506    501.25505.731ch    下田稲梓578    ～584    579.25583.732ch    袋井三川，清水徳倉，伊東新井584    ～590    585.25589.734ch    河津，湯ケ島松ケ瀬596    ～602    597.25601.736ch    中川根，函南畑毛608    ～614    609.25613.737ch    磐田見付，熱海錦ケ浦，伊東小室山，小土肥614    ～620    615.25619.738ch    南伊東，静岡賤機，沼津静浦620    ～626    621.25625.739ch    静岡瀬名，函南，三ケ日，浜岡，天城湯ケ島，沼津柳沢626    ～632    627.25631.740ch    相良，南伊豆湊632    ～638    633.25637.741ch    伊東八幡野638    ～644    639.25643.742ch    菊川644    ～650    645.25649.743ch    掛川日坂，天竜熊，細江中川，掛川桜木650    ～656    651.25655.744ch    藤枝，芝川内房，森656    ～662    657.25661.745ch    朝比奈，島田伊太，焼津662    ～668    663.25667.7
ch
水窪，金谷，竜山，引佐奥山，天竜阿
多古，天竜二俣，浜松古人見
669.
673.7
47ch    佐久間浦川，天竜船明，芝川柚野674    ～680    675.25679.748ch    佐久間矢島，水窪西浦，三島徳倉680    ～686    681.25685.7
49ch
熱海，御殿場，松崎，静岡籠上，下賀
茂，北竜山，引佐渋川，掛川原谷，浜
松都田，白糸，富士岩本，東伊豆白田，
河津見高浜
686～    692687.25    691.7
50ch
修善寺，清水和田島，静岡羽鳥，天竜
横山，三倉，天竜西，戸田，清水興津，
沼津内浦，中伊豆地蔵堂
692～    698693.25    697.7
51ch
三島，東伊豆，藤枝葉梨，静岡麻機，
小笠，天城船原，静岡大原，湯ケ島柿
木，大田子，土肥，伊東池，東伊豆大
川698～    704699.25    703.7
52ch
妻良，藤枝堀之内，伊東宇佐美，岡部，
両河内，静岡丸子，掛川内田，中伊豆
冷川，伊東荻
704～    710705.25    709.753ch    中伊豆710    ～716    711.25715.754ch    富士宮，島田716    ～722    717.25721.755ch    玉川東，中川根徳山，天竜阿蔵722    ～728    723.25727.756ch    由比728    ～734    729.25733.757ch    下田734    ～740    735.25739.758ch    伊豆長岡，小山，小山竹之下，湯ケ島茅野，中伊豆姫之湯740    ～746    741.25745.761ch    中川根上村，湖西知波田758    ～764    759.25763.762ch    富士川764    ～770    765.25769.7２－２被控訴人（附帯控訴人）日本放送協会が，日本国内において，放送事業者として，「ＮＨＫデジタル教育テレビジョン」の名称で行う全ての地上波テレビジョ
ン放送
３被控訴人（附帯控訴人）日本テレビ放送網株式会社が次の放送波を送信して行
う地上波テレビジョン放送
周波数：映像１７１．２５ＭＨｚ，音声１７５．７５ＭＨｚ３－２被控訴人（附帯控訴人）日本テレビ放送網株式会社が次の放送波を送信し
て行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５４５．１４２８５７ＭＨｚ
４被控訴人（附帯控訴人）株式会社ＴＢＳテレビが次の放送波を送信して行う地
上波テレビジョン放送
周波数：映像１８３．２５ＭＨｚ，音声１８７．７５ＭＨｚ４－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社ＴＢＳテレビが次の放送波を送信して行
う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５２７．１４２８５７ＭＨＺ
５被控訴人（附帯控訴人）株式会社フジテレビジョンが次の放送波を送信して行
う地上波テレビジョン放送
周波数：映像１９３．２５ＭＨｚ，音声１９７．７５ＭＨｚ５－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社フジテレビジョンが次の放送波を送信し
て行う地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５２１．１４２８５７ＭＨｚ
６被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ朝日が次の放送波を送信して行う地上
波テレビジョン放送
周波数：映像２０５．２５ＭＨｚ，音声２０９．７５ＭＨｚ６－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ朝日が次の放送波を送信して行う
地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５３９．１４２８５７ＭＨｚ
７被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ東京が次の放送波を送信して行う地上
波テレビジョン放送


周波数：映像２１７．２５ＭＨｚ，音声２２１．７５ＭＨｚ７－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ東京が次の放送波を送信して行う
地上波テレビジョン放送
デジタル周波数：５３３．１４２８５７ＭＨｚ
８被控訴人（附帯控訴人）株式会社静岡第一テレビが次の放送波を送信して行う
地上波テレビジョン放送
ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    周波数帯域（MHz）映像（MHz）    音声（MHz）21ch下田稲梓    518～524519.25    523.724ch藤枝，中伊豆，丸子    536～542537.25    541.727ch富士宮    554～560555.25    559.728ch賎機（旧静岡市）    556～566561.25    565.730ch浜松，富士川    572～578573.25    577.731ch静岡，南春野    578～584579.25    583.733ch東伊豆    590～596591.25    595.734ch藤枝堀之内，芝川内房    596～602597.25    601.735ch佐久間（新浜松市）    602～608603.25    607.7
36ch天竜二俣（新浜松市），
水窪（新浜松市）608～614    609.25613.7
37ch
東佐久間（新浜松
市），天竜船明（新浜
松市），島田伊太
614～620615.25    619.7
39ch籠上（旧静岡市），熱
海626～632    627.25631.7
40ch修善寺，興津（新静岡
市）632～638    633.25637.741ch御殿場，下田，小土
肥，下賀茂638～644    639.25643.742ch竜山（新浜松市）    644～650645.25    649.744ch河津    656～662657.25    661.746ch中川根，岡部，相良    668～674669.25    673.747ch春野，三ヶ日，清沢（旧   674～680675.25    679.7静岡市）
48ch島田，瀬名（旧静岡
市），森680～686    681.25685.751ch天竜阿蔵（新浜松市）    698～704699.25    703.752ch伊豆長岡，湯ヶ島茅野    704～710705.25    709.753ch芝川柚野，中川根徳山    710～716711.25    715.757ch秋葉（新浜松市），小
笠734～740    735.25739.759ch藤枝葉梨    746～752747.25    751.760ch天竜横山（新浜松市）    752～758753.25    757.7
61ch
麻機（旧静岡市），三
島，井川（旧静岡市），
浜岡，磐田見付，大原
（旧静岡市），掛川桜
758～764759.25    763.7
62ch
川根，本川根，玉川（旧
静岡市），羽鳥（旧静
岡市）
764～770765.25    769.7
８－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社静岡第一テレビが次の放送波を送信して
行う地上波テレビジョン放送
（デジタル）
ch地域（送信所名）    デジタル周波数(MHz)
静岡19ch
島田
509.142857
伊豆長岡
秋葉
河津
下賀茂
天竜横山
天竜船明
浜松
富士宮
三島
佐久間
小笠
玉川
井川
清沢
藤枝堀之内
藤枝葉梨
25ch
岡部
545.142857
27ch大原    557.142857
熱海
御殿場
東伊豆
修善寺
中伊豆
29ch
中川根徳山
569.142857
東佐久間
白糸
30ch小山須走    575.142857
31ch中川根    581.142857
藤枝
相良
島田伊太
36ch
掛川家代
611.142857
春野
42ch熱海網代    647.142857
43ch富士川    653.142857
46ch下田稲梓    671.142857
下田
川根
本川根
湯ヶ島大滝
47ch
湯ヶ島矢熊
677.142857
水窪
南春野
竜山
48ch
十里木
683.142857
49ch中伊豆姫之湯    689.142857
伊東宇佐美
50ch伊東小室山    695.142857
51ch芝川柚野    701.142857
芝川内房
52ch中伊豆地蔵堂    707.142857
53ch三ケ日    713.142857
９被控訴人（附帯控訴人）静岡放送株式会社が，次の放送波を送信して行う地上
波テレビジョン放送
ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    周波数帯域（MHz）映像（MHz）    音声（MHz）５ch本川根，春野    176～182177.25    181.7
６ch浜松（旧浜松市），井川，
玉川，清水小島
182～188183.25    187.7
11ch静岡（旧静岡市），東佐
久間（新浜松市），南春
野（新浜松市），中川根
徳川
210～216211.25    215.7


12ch芝川，川根    216～222217.25    221.727ch下田稲梓    554～560555.25    559.730ch藤枝堀之内    572～578573.25    577.7
32ch函南畑毛・中伊豆・中川
584～590585.25    589.7
36ch龍山（新浜松市），天城
湯ヶ島
608～614609.25    613.7
38ch河津，菊川，相良    620～626621.25    625.7
40ch天竜二俣（新浜松市），
藤枝，森
632～638633.25    637.7
41ch天竜船明（新浜松市），   638～644639.25    643.7
富士宮，焼津，浜岡，島
田伊太，三ヶ日，清沢，
掛川桜木
42ch浜松古人見（旧浜松市），
水窪（新浜松市），水窪
西浦（新浜松市）
644～650645.25    649.7
43ch白糸    650～656651.25    655.744ch佐久間矢島（新浜松市）    656～662657.25    661.7
45ch熱海，御殿場，富士岩
本，籠上，磐田見付
662～668663.25    667.7
46ch賤機（旧静岡市），興津
（新静岡市），修善寺
668～674669.25    673.7
47ch小土肥，小笠，下賀茂    674～680675.25    679.749ch藤枝葉梨    686～692687.25    691.750ch芝川内房    692～698693.25    697.751ch佐久間（新浜松市）    698～704699.25    703.7
54ch天竜横山（新浜松市），
瀬名（旧静岡市）
716～722717.25    721.7
55ch麻機（旧静岡市），三島
天城船原，東伊豆，芝川
柚野，秋葉，大原
722～728723.25    727.7
56ch羽鳥（旧静岡市），岡部    728～734729.25    733.757ch丸子（旧静岡市）    734～740735.25    739.758ch富士川    740～746741.25    745.759ch天竜阿蔵（新浜松市），   746～752747.25    751.7
中川根上村
61ch下田    758～764759.25    763.7
62ch小山，伊豆長岡，湯ヶ島，
茅野，島田
764～770765.25    769.7
９－２被控訴人（附帯控訴人）静岡放送株式会社が，次の放送波を送信して行う
地上波テレビジョン放送
（デジタル）
ch地域（送信所名）    デジタル周波数(MHz)
静岡
島田
伊豆長岡
熱海
下田稲梓
下田
御殿場
秋葉
天竜横山
15ch
天竜船明
485.142857
浜松
富士宮
藤枝
三島
21ch
小笠
521.142857
佐久間
玉川
井川
清沢
中川根
24ch大原    539.142857
藤枝堀之内
藤枝葉梨27ch
岡部
557.142857
富士川
芝川柚野
芝川内房
中伊豆
28ch
白糸
563.142857
29ch川根    569.142857
30ch中川根徳山    575.142857
32ch伊東小室山    587.142857
龍山
35ch湖西    605.142857
修善寺
中伊豆姫之湯37ch
掛川家代
617.142857
東伊豆
38ch伊東宇佐美    623.142857
39ch河津    629.142857
下賀茂
十里木
熱海網代
40ch三ケ日    635.142857
春野
41ch相良    641.142857
湯ヶ島大滝
45ch湯ヶ島矢熊    665.142857
46ch中伊豆地蔵堂    671.142857
東佐久間
水窪47ch
島田伊太
677.142857
48ch本川根    683.142857
南春野
51ch小山須走    701.142857
１０被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ静岡が次の放送波を送信して行う地
上波テレビジョン放送
ﾁｬﾝﾈﾙ地域（送信所名）    周波数帯域（ＭＨｚ）映像（ＭＨｚ）    音声（ＭＨｚ）25ch下田稲梓（下田市）    542～548543.25    547.730ch中伊豆（伊豆市）    572～578573.25    577.732ch佐久間(浜松市）    584～590585.26    589.7634ch浜松(浜松市）    596～602597.25    601.7南春野(浜松市）602～608    603.26607.76   35ch静岡（静岡市）602～608    603.25607.7白糸（富士宮市）614～620    615.26619.76御殿場（御殿場市）614～620    615.25619.737ch
東伊豆（賀茂郡東伊豆
町）
614～620615.26    619.76


藤枝(藤枝市）620～626    621.24625.74龍山(浜松市）620～626    621.24625.7438ch
森(周智郡森町）620～626    621.26625.76島田伊太(島田市）626～632    627.25631.7焼津(焼津市）626～632    627.26631.76富士宮（富士市）626～632    627.25631.739ch
清沢（静岡市）626～632    627.25631.7水窪(浜松市）632～638    633.25637.7中川根徳山（榛原郡川
根本町）
632～638633.25    637.7
40ch
河津（賀茂郡河津町）632～638    633.26637.7641ch東佐久間(浜松市）    638～644639.25    643.742ch天竜二俣(浜松市）    644～650645.25    649.7春野(浜松市）650～656    651.25655.7三ヶ日(浜松市）650～656    651.25655.7磐田見附（磐田市）650～656    651.24655.74天竜船明(浜松市）650～656    651.25655.7熱海（熱海市）650～656    651.25655.743ch
下賀茂（賀茂郡南伊豆
町）
650～656651.26    655.76
下田（下田市）650～656    651.24655.74籠上（静岡市），650～656    651.26655.76
中川根（榛原郡川根本
町）
656～662657.25    661.7
修善寺（伊豆市）656～662    657.25661.7賤機（静岡市）656～662    657.25661.7興津（静岡市）656～662    657.26661.76
44ch
相良（牧之原市）656～662    657.26661.76掛川桜木（掛川市）662～668    663.25667.75浜岡（御前崎市）662～668    663.24667.74
45ch
小土肥（伊豆市）662～668    663.25667.7
48ch芝川内房（富士郡芝川
町）
680～686681.26    685.76
52ch瀬名（静岡市）    704～710705.24    709.74藤枝葉梨(藤枝市）722～728    723.24727.74   55ch小笠(菊川市）722～728    723.26727.76本川根（榛原郡川根本
町）
728～734729.25    733.7
天竜横山(浜松市）728～734    729.26733.76伊豆長岡（伊豆の国
市）
728～734729.25    733.7
56ch
湯ヶ島茅野（伊豆市）728～734    729.25733.7川根（榛原郡川根町）734～740    735.25739.7麻機（静岡市）734～740    735.24739.74
57ch
大原（静岡市）734～740    735.26739.76井川（静岡市）734～740    735.26739.76牧ノ原(島田市）740～746    741.26745.76玉川（静岡市）740～746    741.25745.758ch
羽鳥（静岡市）740～746    741.24745.74
芝川柚野（富士郡芝川
町）
746～752747.24    751.74
三島（熱海市）746～752    747.25751.7
59ch
丸子（静岡市）746～752    747.25751.7藤枝堀之内(藤枝市）752～758    753.26757.76岡部(志太郡岡部町）752～758    753.24757.7460ch
富士川（庵原郡富士川
町）
752～758753.26    757.76
秋葉(浜松市）758～764    759.24763.74   61ch天竜阿蔵(浜松市）758～764    759.25763.7１０－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社テレビ静岡が次の放送波を送信して行う地上波テレビジョン放送
（デジタル）
ch地域（送信所名）    デジタル周波数(MHz)
日本平497.142857
島田497.142857
伊豆長岡497.142857
熱海497.142857
下田稲梓497.142857
17ch
下田497.142857
秋葉497.142857
御殿場497.142857
河津497.142857
森497.142857
天竜横山497.142857
天竜船明497.142857
浜松527.142857
富士宮527.142857
三島527.142857
藤枝527.142857
小笠527.142857
佐久間527.142857
玉川527.142857
清沢527.142857
22ch
井川527.142857
中川根徳山551.142857
26ch大原    551.142857
東伊豆581.142857


水窪581.142857   31ch
龍山581.142857
藤枝葉梨587.142857
藤枝堀之内587.142857   32ch
岡部587.142857
34ch湯ヶ島大滝    599.142857
湖西599.142857
中川根605.142857
掛川家代605.142857   35ch
湯ヶ島矢熊605.142857
37ch下賀茂    617.142857
三ケ日623.142857
富士川623.142857
修善寺623.142857
芝川柚野623.142857
芝川内房623.142857
春野623.142857
白糸623.142857
十里木623.142857
島田伊太623.142857
38ch
中伊豆姫之湯623.142857
川根641.142857
41ch中伊豆    641.142857
43ch本川根    653.142857
45ch相良    665.142857
47ch中伊豆地蔵堂    677.142857
伊東小室山683.142857
伊東宇佐美683.142857   48ch
熱海網代683.142857
49ch南春野    689.142857
東佐久間707.142857
52ch小山須走    707.142857
１１被控訴人（附帯控訴人）株式会社静岡朝日テレビが次の放送波を送信して行
う地上波テレビジョン放送
＜浜松地区＞
ﾁｬﾝﾈﾙ局名    中心周波数
（ＭＨｚ）
周波数帯域
（ＭＨｚ）
映像
（ＭＨｚ）
音声
（ＭＨｚ）
28ch浜松    563560～566    561.26565.7653ch佐久間    713710～716    711.26715.7633ch南春野    593590～596    591.25595.738ch天竜二俣    623620～626    621.25625.738ch水窪    623620～626    621.25625.739ch東佐久間    629626～632    627.25631.739ch天竜船明    629626～632    627.25631.740ch龍山    635632～638    633.24637.7445ch三ケ日    665662～668    663.25667.745ch春野    665662～668    663.25667.753ch天竜阿蔵    713710～716    711.25715.758ch天竜横山    743740～746    741.26745.7659ch秋葉    749746～752    747.24751.74
＜静岡地区＞
ﾁｬﾝﾈﾙ局名    中心周波数
（ＭＨｚ）
周波数帯域
（ＭＨｚ）
映像
（ＭＨｚ）
音声
（ＭＨｚ）
33ch日本平（静岡）    593590～596    591.24595.7426ch丸子    551548～554    549.24553.7437ch清沢    617614～620    615.25619.741ch籠上    641638～644    639.26643.7642ch賤機    647644～650    645.25649.742ch興津    647643～650    645.26649.7650ch瀬名    695692～698    693.24697.7459ch麻機    749746～752    747.24751.7459ch井川    749746～752    747.26751.7659ch大原    749746～752    747.26751.7660ch玉川    755752～758    753.25757.760ch羽鳥    755752～758    753.24757.74
＜その他＞
ﾁｬﾝﾈﾙ局名    中心周波数
（ＭＨｚ）
周波数帯域
（ＭＨｚ）
映像
（ＭＨｚ）
音声
（ＭＨｚ）


23ch下田稲梓    533530～536    531.25535.726ch藤枝    551548～554    549.25553.726ch中伊豆    551548～554    549.25553.728ch藤枝堀之内    563560～566    561.25565.729ch富士宮    569566～572    567.25571.732ch富士川    587584～590    585.26589.7632ch島田伊太    587584～590    585.25589.735ch東伊豆    605602～608    603.26607.7636ch芝川内房    611608～614    609.26613.7641ch熱海    641638～644    639.24643.7442ch修善寺    647644～650    645.24649.7442ch河津    647644～650    645.26649.7642ch中川根    647644～650    645.25649.743ch御殿場    653650～656    651.25655.743ch小土肥    653650～656    651.25655.745ch下田    665662～668    663.24667.7445ch下賀茂    665662～668    663.26667.7646ch森    671668～674    669.26673.7650ch島田    695692～698    693.26697.7651ch中川根徳山    701698～704    699.25703.753ch小笠    713710～716    711.26715.7654ch伊豆長岡    719716～722    717.24721.7454ch湯ヶ島茅野    719716～722    717.25721.757ch三島    737734～740    735.25739.757ch芝川柚野    737734～740    735.24739.7457ch藤枝葉梨    737734～740    735.24739.7459ch浜岡    749746～752    747.26751.2659ch磐田見附    749746～752    747.24751.7459ch掛川桜木    749746～752    747.26751.7660ch川根    755752～758    753.25757.760ch本川根    755752～758    753.25757.760ch相良    755752～758    753.26757.7662ch岡部    767764～770    765.24769.74１１－２被控訴人（附帯控訴人）株式会社静岡朝日テレビが次の放送波を送信し
て行う地上波テレビジョン放送
（デジタル）
ch地域（送信所名）    デジタル周波数(MHz)
熱海479.142857
下田稲梓479.142857
下田479.142857
御殿場479.142857
14ch
修善寺479.142857
日本平503.142857
島田503.142857
伊豆長岡503.142857
河津503.142857
下賀茂503.142857
森503.142857
天竜横山503.142857
18ch
天竜船明503.142857
浜松533.142857
富士宮533.142857
三島533.142857
小笠533.142857
佐久間533.142857
玉川533.142857
藤枝葉梨533.142857
清沢533.142857
23ch
藤枝堀之内533.142857
岡部533.142857
井川533.142857
26ch東佐久間    551.142857
秋葉557.142857
川根557.142857   27ch
中川根徳山557.142857
藤枝569.142857
29ch大原    569.142857
32ch小山須走    587.142857
中川根593.142857
水窪593.142857
龍山593.142857
33ch
掛川家代593.142857
中伊豆611.142857
白糸611.142857   36ch
伊東宇佐美611.142857
37ch富士川    617.142857
本川根629.142857
39ch春野    629.142857
芝川柚野647.142857
芝川内房647.142857   42ch
中伊豆姫之湯647.142857
43ch湖西    653.142857
東伊豆659.142857   44ch
伊東小室山659.142857
熱海網代659.142857
45ch相良    665.142857
46ch南春野    671.142857
三ケ日689.142857
湯ヶ島大滝689.142857
島田伊太689.142857
49ch
湯ヶ島矢熊689.142857
50ch十里木    695.142857
51ch中伊豆地蔵堂    701.142857
（別紙）
物件目録


平成２８年７月１３日判決言渡
平成２８年(ネ)第１０００６号債務不存在確認請求控訴事件（原審東京地方裁判所平成２６年(ワ)第３７１号）
口頭弁論終結日平成２８年４月１８日
判       決
控訴人(一審被告)     株式会   社シロ   ク訴訟代理人弁護士     永    島    孝    明
安    國    忠    彦
朝    吹    英    太
安    友    雄一    郎
野    中    信    宏
補佐人弁理士       若      山    俊    輔被控訴人(一審原告)       ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社代表者   代表社   員     アップルオペレーションズ
インタ   ーナシ   ョナル
訴訟代理人弁護士     長    沢    幸    男
矢    倉    千    栄
蔵    原    慎一    朗
訴訟代理人弁理士     大    塚    康    徳補佐人   弁理士       大      塚    康    弘
木    村    秀    二
江    嶋    清    仁
大    戸    隆    広
主       文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従い，原判決で付された略称に「原告」とあるのを「被控訴人」に，「被告」とあるのを「控訴人」と，適宜読み替える。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)    本件請求の要旨
本件は，被控訴人が，控訴人に対し，被控訴人による被控訴人製品（ｉＰｈｏｎｅ，ｉＰａｄ，ｉＰｏｄなど１０製品）の生産・譲渡等が，控訴人が有する本件件特許権（特許第３８６７２２６号，発明の名称：「複数の指示部位で操作可能なタッチパネルシステム」）又は控訴人が有していたその共有持分権を侵害しないとして，被控訴人製品の生産・譲渡等を理由とする控訴人の被控訴人に対する不法行為に基づく損害賠償請求権が存在しないことの確認を求める事案である。
(2)原審の判断
原判決は，被控訴人製品は，本件各発明の構成要件Ｃ（距離算出手段）を充足しないから本件各発明の技術的範囲に属さないとして，被控訴人の請求を認容した。
２前提となる事実
本件の前提となる事実は，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「２前提事実」に記載のとおりである。
本件各発明の構成要件（構成要件Ｄについては，「訂正前構成」ともいう。），本件訂正後の構成要件Ｄ’（以下，「訂正後構成」又は「補正前構成」ともいう。）及び本件補正後の構成要件Ｄ”（以下，「補正後構成」ともいう。）を再掲すると，次のとおりである。
①本件発明１
Ａ    情報処理装置と，該情報処理装置に接続され，複数の指示部位を有する指示体による入力検出面へのタッチ動作を前記情報処理装置へ伝えるための，前記入力検出面にタッチされる指示部位の指示位置を検出する位置検出手段を備えたタッチパネルとを有するタッチパネルシステムであって，該タッチパネルシステムは，Ｂ   前記タッチパネルの入力検出面に同時に又は順にタッチされる指示部位の
数をカウントするカウント手段と，
Ｃ前記位置検出手段により検出される複数の指示部位のうち最外端にある２個所の指示部位の指示位置の間の距離を算出する距離算出手段と，Ｄ    前記カウント手段によりカウントされる指示部位の数に加えて，前記距離算出手段により算出される指示位置の間の距離又は該距離の過渡的な変化に応じて前記情報処理装置が所定の動作を行うようにする制御手段と，を具備することを特
徴とする
Ｅ複数の指示部位で操作可能なタッチパネルシステム。
②本件発明２
請求項１に記載のタッチパネルシステムであって，
Ｆ   前記カウント手段は，該複数の指示部位が隣接しているときは１つの指示部位がタッチされたものとして指示部位の数をカウントすることを特徴とする複数の指示部位で操作可能なタッチパネルシステム。
③本件発明４
請求項１に記載のタッチパネルシステムであって，
Ｇ   前記制御手段は，前記位置検出手段により検出される複数の指示部位の指示位置のうち最初若しくは最後にタッチされる指示位置を，指示部位の指示位置として前記情報処理装置が所定の動作を行うようにすることを特徴とする複数の指示部位で操作可能なタッチパネルシステム。
④本件発明６
請求項１に記載のタッチパネルシステムであって，
Ｈ   前記情報処理装置の所定の動作とは，指示部位の指示位置を最初にタッチした位置に静止しておく動作を含むことを特徴とする複数の指示部位で操作可能なタッチパネルシステム。
⑤構成要件Ｄ’（削除された部分を＜    ＞で，付加された部分を[]と下線で示す。）
Ｄ’＜前記カウント手段によりカウントされる指示部位の数に加えて，＞前記距離算出手段により算出される指示位置の間の距離又は該距離の過渡的な変化[，及び前記カウント手段により前記一定の時間においてカウントされる指示部位の数又は該数の過渡的な変化]に応じて[，特定の時間において算出される指示位置の間の距離又は該距離の過渡的な変化，及び前記特定の時間においてカウントされる指示部位の数又は該数の過渡的な変化に対応した所定の動作から選ばれる所定の動作を，]前記情報処理装置が＜所定の動作を＞行うようにする制御手段と，を具備すること
を特徴とする
⑥構成要件Ｄ”（削除された部分を＜    ＞と波下線で示す。）Ｄ”前記距離算出手段により算出される指示位置の間の距離又は該距離の過渡的な変化，及び前記カウント手段により前記一定の時間においてカウントされる指示部位の数＜又は該数の過渡的な変化＞に応じて，特定の時間において算出される指示位置の間の距離又は該距離の過渡的な変化，及び前記特定の時間においてカウントされる指示部位の数＜又は該数の過渡的な変化＞に対応した所定の動作から選ばれる所定の動作を，前記情報処理装置が行うようにする制御手段と，を具備する
ことを特徴とする
３争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「３争点」に記載のとおりである。
第３当事者の主張


当事者の主張は，下記１～３のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２（事案の概要）の「４争点に対する当事者の主張」に記載のとおりである。
（原判決の補正）
１争点２－１（無効理由１〔新規性欠如又は進歩性欠如〕は成り立つか）のうち，被控訴人の甲１３（特開平７－２３０３５２号公報）に基づく無効主張に
関して
原判決１１頁２５行目から同１２頁２０行目までを次のとおり改める。「        (ｲ)甲１３に基づく新規性・進歩性の欠如
ａ甲１３発明の認定
本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平７－２３０３５２号公報（甲１３）に記載された発明（以下「甲１３発明」という。）は，次のとおりである。ａ同時複数タッチ位置検出装置と，情報処理装置に接続された表示装置とを含む同時複数ジェスチャ指示処理装置であって，同時複数タッチ位置検出装置から情報処理装置へ，検出したタッチの位置と，個数と，タッチ位置のＸ，Ｙ座標
とを出力し，
ｂ検出したタッチ位置の個数を出力し，
ｃタッチしている２本の指の間の距離を算出し，
ｄ同時タッチ位置の数を判定し，複数の指を検出した場合のみ，所定の動作を実行することを決定し，タッチしている２本の指の間の距離の過渡的な変化に
基づいて図形の伸縮変形における変形量を求め，
ｅ２本の指で操作可能であり，
ｆ信号が減衰した領域を１本の指に対応付け，
ｇ最初にタッチした位置が以前のタッチ位置と同じ対象物の外郭上にあるか
内部にあるかに基づいて，所定の動作を行い，
ｈ最初に指がタッチしたタッチパネルの位置に基づいて情報処理装置が図形を伸縮変形するようにする同時複数ジェスチャ指示処理装置。なお，各構成を開示する甲１３の記載部分は，構成ａにつき，【０００１】【０１８６】【０２１７】【０２１８】【図２３】，構成ｂにつき，【０２１８】，構成ｃにつき，【０１９５】【０２１０】【０２３２】～【０２３４】【図２２】【図２６】，構成ｄにつき，【０２０４】【０２０５】【０２１０】【図２２】であり，構成ｅについては，上記各記載から自明である。さらに，構成ｆにつき，【００３９】【図２】，構成ｇにつき，【０１９１】【０２００】【図２１】【０２５２】【図２６】，構成ｈにつき，【０２５２】である。
ｂ本件発明１について
(a)相違点の認定・新規性
本件各発明の構成要件Ｃの『複数の指示位置のうち最外端の２個所』とは，タッチ位置が２つのみの場合には，直ちにその両者に確定されるものと解されることを前提にして，甲１３発明と本件発明１とを対比すると，構成ａ～ｅは，それぞれ，構成要件Ａ～Ｅに相当するから，甲１３発明と本件発明との間には，相違点がない。
したがって，本件発明１は，甲１３発明と同一である。
ⅰ相違点１について
控訴人は，本件発明１と甲１３発明との間には，後記相違点１があると主張する。
しかしながら，本件発明１にいう指示位置間の距離は，各点のＸＹ座標値から三平方定理を用いて算出した距離に限定されておらず，各点のＸ軸上又はＹ軸上の座標間の距離でもよいとされている（本件明細書の【００３３】【００３４】【００３６】【図６】参照）。甲１３発明も，少なくとも，Ｘ軸上の座標間の距離を用いているから，甲１３発明は，構成要件Ｃを開示している。また，甲１３発明において指示位置間の移動ベクトルを評価することは，本件発明１において距離の過渡的な変化を判定していることにほかならず，甲１３発明は，構成要件Ｄも開示している。
したがって，相違点１は，存在しない。
ⅱ相違点Ｂについて
控訴人は，本件発明１と甲１３発明との間には，後記相違点Ｂがあると主張する。
(ⅰ)禁反言
控訴人は，原審において，甲１３発明が構成要件Ｂを有することを自白していたから（原審の平成２６年９月１２日付け控訴人第２準備書面１４頁下から２行～１５頁１２行目），控訴審の段階でこれを覆して，相違点Ｂを主張することは，自白の撤回であって許されない。
(ⅱ)甲１３の記載
仮に，上記(ⅰ)の自白の撤回が許されるとしても，次のとおり，甲１３発明は，構成要件Ｂを有するといえるから，控訴人の主張は，失当である。すなわち，本件発明１における『指示部位』及び『指示位置』は，請求項１の記載によれば，『指示部位』とは，『位置を指し示すために用いられる部位』を意味し，『「指示位置』とは，『指示部位によって指し示される入力検出面の位置』を意味すると解される。そうすると，甲１３の記載（【００３８】【００３９】）によれば，甲１３発明の『（パネル１をタッチする）物体』及び『タッチ位置』は，それぞれ，本件発明１の『指示部位』及び『指示位置』に対応する。甲１３発明では，パネル１をタッチする物体が個別に識別される限り，タッチ位置の数は，パネル１をタッチする物体の数に一致する。そのため，甲１３発明において，タッチ位置の数をカウントすることは，パネル１をタッチする物体の数をカウントすることにほかならない。なお，本件発明１が，タッチされる指示位置と指示部位とが数において完全に一致するとは限らない態様を含むことがあり得るとしても，本件発明１は，タッチされる指示位置と指示部位が数において一致する態様を含まないわけでないから，この点は，甲１３発明が構成要件Ｂを有さないことの根拠にはならない。
そうすると，甲１３発明は，構成要件Ｂを有するから，相違点Ｂは存在しない。
ⅲ相違点Ｃについて
控訴人は，本件発明１と甲１３発明との間には，後記相違点Ｃがあると主張する。
(ⅰ)禁反言
控訴人は，原審において，甲１３発明が，相違点Ｃに係る本件発明１の制御手段を有することを認めていたから（原審の平成２６年９月１２日付け控訴人第２準備書面１４頁下から２行～１５頁１２行目），控訴審の段階でこれを覆して，相違点Ｃを主張することは，自白の撤回であって許されない。
(ⅱ)甲１３の記載


仮に，上記(ⅰ)の自白の撤回が許されるとしても，上記ⅱ(ⅱ)のとおり，甲１３発明は，構成要件Ｂを有するから，これを有しないことを前提に相違点Cに係る本件発明１の制御手段を有しないとする控訴人の主張は失当であり，相違点Cは存在しない。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基く進歩性欠如
本件発明１は，甲１３発明と同一であるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
ⅱ甲１３発明と周知技術に基づく進歩性欠如
仮に，本件発明１と甲１３発明とが相違点１の点で相違するとしても，相違点１に係る本件発明１の構成は，甲１２，特開平７－１２９３１２号公報（甲２２）の【０００５】【００１５】【００４６】），特開平９－３５０６６号公報（甲２３）の【００３６】【００３７】【図１０】【図１１】）に示されるとおり，周知技術である。
したがって，甲１３発明に上記周知技術を適用して相違点１に係る本件発明１の構成とすることは，容易である。
ｃ本件発明２について
(a)相違点の認定・新規性
本件発明２の構成要件Ｆの『指示部位が隣接している』とは，指示部位が接触している場合を意味すると解することを前提にして，甲１３発明と本件発明２とを対比すると，構成ａ～ｆは，それぞれ，構成要件Ａ～Ｆに相当するから，甲１３発明と本件発明２との間には，相違点がない。
したがって，本件発明２は，甲１３発明と同一である。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明２は，甲１３発明と同一であるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
仮に，本件発明２と甲１３発明との間に，後記相違点２が認められるとしても，甲１３発明では，１つの減衰領域によって１つのタッチ位置が定まるから，相違点２は，実質的な相違点ではない。
（控訴人の反論に対して）
甲１３発明においては，押圧のレベル（Ｚ座標）に応じて，複数の候補位置からタッチ位置の選択が行われるものの，Ｚ座標の値が変わったとしても，選択されるタッチ位置の個数が変わることはない（【００２２】【００２３】【００４４】【００４８】【００４９】【００５１】【００５２】【図１】～【図３】）。甲１３発明は，接触面積が２本の指の接触面積に相当する場合でも，減衰領域はＸ軸及びＹ軸とも１箇所だけになるから，検出されるタッチ位置も１つだけとなる。
ⅱ甲１３発明と甲１４発明に基づく進歩性欠如
仮に，本件発明２と甲１３発明とが後記相違点２の点で相違するとしても，甲１３発明は，少なくとも，構成要件Ａ～Ｅを開示し，本件特許出願前に頒布された刊行物である特開平１１－１１９９１１号公報（甲１４）に記載された発明（以下「甲１４発明」という。）は，構成要件Ｆを開示する（甲１４の【００５５】～【００５９】【図９】【図１０】）。
甲１３発明と甲１４発明は，共に，タッチパネルによって複数のタッチ位置を検出するシステムに関するものである。
そうすると，当業者であれば，甲１３発明の同時複数ジェスチャ指示処理装置に甲１４発明の指のカウント方法を適用することは容易である。したがって，本件発明２は，甲１３発明と甲１４発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
（控訴人の反論に対して）
甲１４発明は，指の数を判定するために，接触点のグループの数を計数する（甲３の【００５６】）。また，甲１３発明は，タッチ位置の数を計数することも目的とする（甲１３の【０２０５】）。したがって，甲１３発明と甲１４発明は，タッチ位置（接触点のグループ）の数を計数するものであるという点で共通するから，甲１３発明に甲１４発明の操作数検出手段を適用する動機付けはある。しかも，甲１３発明において，タッチ位置が隣接していることをもってグループ化を行う場合には，まず，タッチ位置を検出し，その後，隣接しているタッチ位置をグループ化することになるから，タッチ位置のグループ化は，その前に行われるタッチ位置の検出の精度に何ら影響を与えるものではない。
ｄ本件発明４について
(a)相違点の認定・新規性
甲１３発明と本件発明４とを対比すると，構成ａ～ｅ，ｇは，それぞれ，構成要件Ａ～Ｅ，Ｇに相当するから，甲１３発明と本件発明４との間には，相違点がない。
したがって，本件発明４は，甲１３発明と同一である。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明４は，甲１３発明と同一であるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
ⅱ甲１３発明と甲１５発明に基づく進歩性欠如
仮に，本件発明４と甲１３発明とが後記相違点３の点で相違するとしても，甲１３発明は，少なくとも，構成要件Ａ～Ｅを開示し，甲１５発明は，構成要件Ｇを開示する（甲１５の【００２１】～【００２４】【００３７】【００３９】【図１】【図４】）。
甲１３発明と甲１５発明は，共に，タッチパネルによって複数のタッチ位置を検出するシステムに関するものである。
そうすると，当業者であれば，甲１３発明の同時複数ジェスチャ指示処理装置に甲１５発明のタッチ入力方法を適用することは容易である。したがって，本件発明４は，甲１３発明と甲１５発明に基づいて当業者が容易に発明することができた。
（控訴人の主張に対する反論）
甲１５発明は，最初の指示位置によって動作の対象を指定し，最初の指示位置とその後の指示位置との関係によって動作の種類を指定するというものである。この構成を甲１３発明に適用すると，最初の指示位置によって動作の対象が指定され，最初の指示位置とその後の指示位置との関係によって平行移動，回転移動，伸縮変形が行われることになる。このように，甲１５発明の構成を甲１３発明に適用しても，甲１３発明の発明の効果が損なわれることはない。
ｅ本件発明６について
(a)相違点の認定・新規性
甲１３発明と本件発明６とを対比すると，構成ａ～ｅ，ｈは，それぞれ，構成要件Ａ～Ｅ，Ｈに相当するから，甲１３発明と本件発明６との間には，相違点がない。


したがって，本件発明６は，甲１３発明と同一である。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明６は，甲１３発明と同一であるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
ⅱ甲１３発明と甲１５発明に基づく進歩性欠如
仮に，本件発明６と甲１３発明とが後記相違点４の点で相違するとしても，甲１３発明は，少なくとも，構成要件Ａ～Ｅを開示し，甲１５発明は，構成要件Ｈを開示する（甲１５の【００２１】～【００２４】【００３７】【００３９】【図１】【図４】）。
甲１３発明と甲１５発明は，共に，タッチパネルによって複数のタッチ位置を検出するシステムに関するものである。
そうすると，当業者であれば，甲１３発明の同時複数ジェスチャ指示処理装置に甲１５発明のタッチ入力方法を適用することは容易である。したがって，本件発明４は，甲１３発明と甲１５発明に基づいて，当業者が容易に発明することができた。
（控訴人の主張に対する反論）
甲１５発明は，最初の指示位置によって動作の対象を指定し，最初の指示位置とその後の指示位置との関係によって動作の種類を指定するというものである。この構成を甲１３発明に適用しても，甲１３発明の発明の効果が損なわれることはない。」
２争点２－１（無効理由１〔新規性欠如又は進歩性欠如〕は成り立つか）のうち，被控訴人の甲１３に基づく無効主張についての控訴人の反論に関して原判決１３頁８行目から同１７行目までを次のとおり改める。「        (ｲ)甲１３に基づく新規性・進歩性欠如について
ａ甲１３発明の認定
甲１３発明の認定については，争う。
ｂ本件発明１について
(a)相違点の認定・新規性
本件各発明の構成要件Ｃの『複数の指示位置のうち最外端の２個所』とは，タッチ位置が２つのみの場合には，直ちにその両者に確定されることであるが，本件発明１と甲１３発明との間には，下記相違点１，相違点Ｂ及び相違点Ｃがあり，本件発明１と同一ではない。
ⅰ相違点１
甲１３発明は，一方の指による移動ベクトルの方向と，他方の指による移動ベクトルの方向との相対関係を評価しているだけであり，『距離の変化』を算出しているとはいえても，『距離』を算出しているわけではないから（【０２１０】【０２３２】～【０２３５】【図２６】【図４１】参照），構成要件Ｃを開示するものではない。なお，本件発明１は，Ｘ方向及びＹ方向の双方を評価して距離を算出するものである（本件明細書の【００２８】【００３６】）。また，甲１３発明が指示位置間の距離を算出していない以上，指示位置間の距離の過渡的な変化を判定しているはずはないから，甲１３発明は，構成要件Ｄも開示するものではない。
そうすると，甲１３発明は，構成要件Ｃ，Ｄを開示するものではなく，本件発明１と甲１３発明とは，次の点で相違する。
【相違点１】本件発明１は，構成要件Ｃ及び構成要件Ｄを具備するのに対し，甲１３発明は，『前記カウント手段によりカウントされる指示部位の数に加えて，前記位置検出手段により検出される複数の指示部位のうち最外端にある２個所の指示部位の指示位置に関連する値，又は該指示位置に関連する値の過渡的な変化に応じて前記情報処理装置が所定の動作を行うようにする制御手段』は具備するものの，構成要件Ｃのような距離算出手段及び構成要件Ｄのような制御手段を具備していない点。
ⅱ相違点Ｂについて
本件発明１の『指示部位』とは，複数の指示部位を有する指示体についてのものであり，『指示位置』とは異なるから，『指示部位』と『指示体』とが一致するとは限らない（本件発明２参照）。また，甲１３の『（パネル１をタッチする）物体』（【００３８】【００３９】）が，本件発明１の『指示部位』に相当するとしても，甲１３発明は，その『物体』の数をカウントするものではない。そうすると，甲１３発明は，構成要件Ｂを開示するものではなく，本件発明１と甲１３発明とは，次の点で相違する。
【相違点Ｂ】本件発明１のタッチパネルシステムは，構成要件Ｂを具備し，ここにいう『指示部位』は，『複数の指示部位を有する指示体』についてのものであるのに対して，甲１３発明の同時複数タッチ位置検出装置７は，タッチされる位置の個数を検出する手段を具備するにすぎず，そのようなカウント手段を具備しない点。
ⅲ相違点Ｃについて
上記ⅱのとおり，甲１３発明の同時複数ジェスチャ指示処理装置は，本件発明１のカウント手段を有しないから，構成要件Ｄの制御手段を開示しるものではなく，本件発明１と甲１３発明とは，相違点１に加えて，次の点でも相違する。【相違点Ｃ】本件発明１のタッチパネルシステムは，『前記カウント手段によりカウントされる指示部位の数…に応じて前記情報処理装置が所定の動作を行うようにする制御手段』を具備するのに対して，甲１３発明の同時複数タッチ位置検出装置７は，そのような手段を具備しない点。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明１は，甲１３発明と同一ではないから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することはできない。
ⅱ甲１３発明と周知技術に基づく進歩性欠如
甲１３発明は，本件発明１のように，タッチされるものが複数の指示部位を有する指示体における指示部位であるか否かを区別しない技術思想に立脚しているから，たとえ，甲１２，甲２２，甲２３の記載を参酌しても，相違点Ｂ及び相違点Ｃの構成は，いずれも，当業者が容易に想到し得たものではない。
ｃ本件発明２について
(a)相違点の認定・新規性
本件発明２の構成要件Ｆの『指示部位が隣接している』とは，複数の指示部位による指示位置を１つの指示部位による指示位置とみなすことである。本件発明１と甲１３発明とは，次の点で相違するから，本件発明２は，甲１３発明と同一ではない。
【相違点２】本件発明２は，構成要件Ｆを有するのに対し，甲１３発明のカウント手段は，そのような構成を有するものではない点。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明２は，甲１３発明と同一ではないから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することはできない。


甲１３発明は，押圧のレベル（Ｚ座標）に応じて，複数の候補位置からタッチ位置を選択することによって個々のタッチ位置を判定するものであるが，当該選択に当たって指標として用いられる特徴量は，タッチ場所における接触面積に依存する（【００１３】【００３９】【００４５】【００４８】【００４９】【００５２】）。そうすると，甲１３発明は，Ｚ座標によって，選択されるタッチ位置の個数が変わるものであるから，仮に，２本の指が接触（隣接）してタッチパネルにタッチされ，信号の減衰領域が分離せずに重畳し，１つの減衰領域が形成されてしまった場合であっても，２本の指の接触面積に相当する値が検出されるから，甲１３発明のタッチパネルシステムは，２つのタッチ位置として検出することとなり，１本の指としてカウントされるものではない。一方，２つのタッチ位置の減衰量が同一であるが，Ｚ座標に差異が生じない場合には，４つのタッチ位置が検出されることになる。
したがって，相違点２は，実質的な相違点である。
ⅱ甲１３発明と甲１４発明に基づく進歩性欠如
甲１４発明において行う接触点のグループ化は，接触する指の本数の判定を行うことを目的とするものである一方（甲１４の【００５５】），甲１３発明は，タッチ位置を検出することを目的とするものであって，タッチする指の本数の判定を行うことを目的とするものではないから（甲１３の【００１０】【００１１】【００１２】），甲１３発明に甲１４発明の操作数検出手段を採用する動機付けはない。かえって，甲１３発明において，甲１４発明の接触点のグループ化を行うならば，甲１３発明の目的であるタッチ位置の検出の精度が低下するから，当業者が，甲１３発明に甲１４発明の操作数検出手段を採用して相違点２に係る本件発明２の構成とすることは，容易ではない。
ｄ本件発明４について
(a)相違点の認定・新規性
本件発明４と甲１３発明とは，次の点で相違するから，本件発明４は，甲１３発明と同一ではない。
【相違点３】本件発明４は，構成要件Ｇを有するのに対し，甲１３発明のカウント手段は，そのような構成を有するものではない点。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明４と甲１３発明との間には，相違点３があるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することはできない。
ⅱ甲１３発明と甲１５発明に基づく進歩性欠如
甲１３発明は，図形の平行移動，回転移動，伸縮変形の指示を行うための装置に関する発明であるから（甲１３の【０１８６】【０１９３】），甲１５発明に基づいて，最初にタッチされる位置を指示位置として動作を行うようにしたならば，平行移動，回転移動，伸縮変形の指示が行われたにもかかわらず，それに対応する平行移動，回転移動，伸縮変形ができないことになり，甲１３発明の発明の効果が損なわれることになる。
そうすると，甲１３発明に甲１５発明のタッチ入力方法を適用して相違点３に係る本件発明４の構成とすることは，当業者において容易に想到できない。
（被控訴人の反論に対する再反論）
甲１３発明において，被控訴人が主張するような，最初の指示位置によって動作の対象を指定し，最初の指示位置とその後の指示位置との関係によって動作の種類を指定するとの動機付けはない。
ｅ本件発明６について
(a)相違点の認定・新規性
本件発明６と甲１３発明とは，次の点で相違するから，本件発明６は，甲１３発明と同一ではない。
【相違点４】本件発明６は，構成要件Ｈを有するのに対し，甲１３発明は，所定の動作が，そのような動作を含むものではない点。
(b)容易想到性
ⅰ甲１３発明に基づく進歩性欠如
本件発明６と甲１３発明との間には，相違点４があるから，甲１３発明に基づいて，当業者が容易に発明することはできない。
ⅱ甲１３発明と甲１５発明に基づく進歩性欠如
甲１３発明は，図形の平行移動，回転移動，伸縮変形の指示を行うための装置に関する発明であるから（甲１３の【０１８６】【０１９３】），甲１５発明に基づいて，指示位置を最初にタッチした位置に静止しておいたならば，平行移動，回転移動，伸縮変形の指示が行われたにもかかわらず，それに対応する平行移動，回転移動，伸縮変形ができないことになり，甲１３発明の発明の効果が損なわれることになる。
そうすると，甲１３発明に甲１５発明のタッチ入力方法を適用して相違点４に係る本件発明６の構成とすることは，当業者において容易に想到できない。
（被控訴人の反論に対する再反論）
甲１３発明において，被控訴人が主張するような，最初の指示位置によって動作の対象を指定し，最初の指示位置とその後の指示位置との関係によって動作の種類を指定するとの動機付けはない。」
３争点３（訂正の対抗主張〔再々抗弁〕は成り立つか）について原判決１７頁４行目から同１８頁１７行目までを次のとおり改める。「   (3)争点３（訂正の対抗主張〔再々抗弁〕は成り立つか）について
【控訴人の主張】
控訴人は，特許無効審判（無効２０１４－８０００５号）において，本件補正後の本件訂正をしている。
ア適法な訂正
(ｱ)本件補正の適法性
本件補正は，訂正請求書に係る請求の趣旨の要旨を変更するものではない。特許法１３４条の２第９項で準用する特許法１３１条の２第１項において，訂正請求書の補正が訂正請求書に係る請求の趣旨の要旨の変更になるか否かは，補正前の訂正事項と補正後の訂正事項とを対比し，訂正を求める範囲が補正によって実質的に拡張又は変更されるかどうかの観点から判断されるべきである。本件補正は，『指示部位の数の過渡的な変化』との訂正を含む本件訂正に係る各訂正事項につき，これを，『指示部位の数の過渡的な変化』を除く訂正にとどめるとする趣旨のものであって，減縮的変更に該当するから，訂正を求める範囲が拡張又は変更されたものではなく，要旨の変更には該当しない。
(ｲ)目的要件の適合性