所論は，本件では，本件吸い殻がＢにより携帯灰皿を経由して本件灰皿に投棄された可能性の有無が重要な争点であったところ，Ｂと友人関係にあり，共に外出したこともあるＥが，Ｂの喫煙姿を見る機会が少なかったという事実は，Ｂの携帯灰皿使用の習慣の有無に関する重要な事実であるから，取調べの必要性が高かった旨主張する。本件で，Ｂの手により携帯灰皿を経由して本件吸い殻が本件灰皿に投棄された可能性の有無が重要な争点となっていることは所論のとおりであるが，ＥはＢと常に一緒に行動していたわけではなく，Ｂが喫煙しているのを見る機会が少なかったというのであるから，Ｅの証人尋問の必要性が高いとはいえない。被告人は，Ｂが，本件吸い殻が入った「被告人」の携帯灰皿を持ち帰った可能性を指摘しているのだから，Ｂに携帯灰皿を使用する習慣がなかったことは，この点についての有効な反論となるわけでもない。Ｅの証人尋問を必要性がないとして却下した原審裁判所の措置が裁量判断を逸脱した違法なものとはいえない。
証人Ｄに関する却下部分について
所論は，Ｄが事件後間もない時期に被告人に犯行の痕跡があるのを見たという事実や，それらの事情からＤが被告人を犯人であると確信した経緯は，被告人の犯人性に関わる重要な事実であるから，証人Ｄに関する却下部分を取り調べる必要性が高かったことは明白である旨主張する。
しかし，被告人の左上腕部にあざがあったことや，被告人が本件犯行当日着ていたというデニムシャツの袖口に，一旦濡れた後乾いたような絞りじわがあったことなど検察官が犯行の痕跡と主張するものは，様々な原因が考えられ，犯行態様を具体的に明らかにするに証拠が見当たらない本件においては，犯行の痕跡と断定できるようなものではないし，Ｄが被告人を犯人であると確信した経緯は，ささいな印象を犯人性の推認に用いるという危険をはらむものである上，これについては，差戻前１審においても尋問がされているから，いずれにせよ，尋問の必要性が高かったとはいえない。証人Ｄに関する却下部分を必要性がないとして却下した原審裁判所の措置が裁量判断を逸脱した違法なものとはいえない。
結語
以上の次第で，検察官請求の各証拠を却下した原審裁判所の措置が違法であるとはいえない。
論旨は理由がない。
第４控訴趣意中，事実誤認の主張について
１控訴趣意の要旨
本件各公訴事実について，間接事実を総合すれば，合理的な疑いを差し挟む余地なく，被告人が犯人であると認められるのに，その証明がないとして，被告人を無罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある。
２当裁判所の判断の概要
原判決が，被告人が，本件事件当日，ｆ号室に入ったことも，本件マンションに赴いたことも認定できないとしたことは，正当として是認することができ，検察官が主張するその他の間接事実は，上記事実が認められて，初めて意味を持つものにすぎず，念のため，その証拠価値等について検討しても，被告人の犯人性を積極的に推認させるものではないとした点も，正当として是認することができる。その理由は，以下のとおりである。
３所論の概要
所論の概要は以下のとおりである。
被告人が本件犯行の犯人であることを推認させる間接事実として，以下のものがあり，これらを適正に評価し，相互に関連づけ，現実の人間の行動として統一的で総合的な評価を行えば，被告人が犯人であることは合理的な疑いを差し挟む余地なく認定できる。
被告人には本件犯行時間帯のアリバイがなく，犯人でなければその間の行動を容易に説明できるはずであるのに，極めて不自然で虚偽の供述をしていて，その理由
は犯人性の秘匿にあること
被告人が本件事件当日に本件マンションに立ち入り，本件吸い殻を本件灰皿に
捨てたこと
被告人が本件事件当日にｆ号室に立ち入ったこと
被告人には本件に密接に関連する不審言動等があること被告人には本件犯行の動機となり得る背景事情があり，被告人は感情の起伏が
激しく粗暴な面が認められること
被告人が本件の犯人像に合致し，かつ，本件犯行機会を有する者は被告人しか
いないこと
ポリグラフ検査は被告人が犯人であることを示していること
４当裁判所の判断
原判決は，検察官が主張する間接事実を，大きく，①被告人が本件事件当日ｆ号室に立ち入ったこと，②被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたこと，③その他の間接事実に分類し，その順序で判断を進めている。本件において，検察官が主張している間接事実には様々なものがあり，各間接事実が持つ推認力も様々であるから，適切に事実を認定するためには，これらをその推認力に応じて分類し，その推認力に応じた評価をしながら，最終的な総合判断をするのが相当であるところ，上記の各間接事実は，①の事実が最も推認力が大きく直接的なものであり，②，③の事実になるに従って，推認力が弱く間接的なものになっているから，原判決の上記判断構造は，本件に即した，適正なものということができる。なお，上告審判決は，②の点が差戻前１審判決の推認の最も大きな根拠となっていると評価しているが，①の点は原審で初めてされた主張であり，かつ，被告人の犯人性の推認に当たっては，②の点より直接的なものであるから，上記の判断枠組みは上告審判決の趣旨に反するものではない。
そうすると，当審における事実認定の当否の審査も，原審が示した上記判断構造に従い，その判断が論理則・経験則等に照らし合理的なものと認められるかを検討するのが相当である。
そこで，以下，原判決の判断構造に即して，その認定判断の合理性について検討する。
被告人が本件事件当日にｆ号室に立ち入ったという点について
ア所論の根拠
所論が上記事実が推認されるとする根拠は，以下の４点である。被告人が，ｆ号室に一切入ったことがないと述べるにもかかわらず，本件事件当日に移動されたソファーの移動前後の位置，たんすの上にかぶとが飾られていたことなど，本件事件当日のｆ号室内の様子を詳細に知っていたこと被告人が，Ａが本件事件の直前にたばこの銘柄を変えたことなど，本件事件当日にＢと会って会話したのでなければ知り得ないことを知っていたこと
被告人がＡ方を知っていたこと
被告人の靴内から，現場で飼われていた犬の毛が発見されたこと
イ当裁判所の判断
検察官が主張する上記間接事実は，いずれも，証拠上認定することができないから，被告人が本件事件当日にｆ号室に立ち入ったことは認められないとした原判決の判断は正当なものとして是認することができる。
その理由は，以下のとおりである。


被告人が本件事件当日のｆ号室内の様子を詳細に知っていたという主張について
ａ前提事実
ｆ号室の構造は，別紙１の図面（検証調書（差戻前１審甲５）添付見取図第５号）のとおりであり（同図面に記載された家具等の配置は，本件事件後のものであり，ソファーの位置等家具の配置は，本件事件前のものと異なる部分がある。），東西に通じる通路に面して，北西端に玄関があり，玄関から入って右側（西側）に，浴室，便所が並び，その左側（東側）は，全体がダイニングキッチンとなり，その南側は西側が４．５畳の和室，東側が６畳の和室になっており，更にその南側は東西に通じるベランダになっていた。
⒝被告人は，５月４日の第１回ポリグラフ検査時及びその直後や，５月８日及び６月１６日のＧ警察官による事情聴取の際などに，ポリグラフ検査官や警察官に対し，Ａから聞いた話として，本件事件当日のｆ号室内の状況等について説明し（警察官調書（差戻前１審乙４，１０）），６月１６日の事情聴取の際には，ｆ号室内の図面（前記別紙３。本件現場室内図）を作成した。その説明の中には，本件事件当日に移動したかぶとの位置に関するものが含まれており，また，本件現場室内図は，ソファーの位置，カーテンの色，換気扇，冷蔵庫及び下駄箱の位置並びに下駄箱に置かれていた物など，ｆ号室の実際の状況と符合する部分がかなり含まれていた。
ｂ当裁判所の判断
以上のような事実を前提に，所論は，被告人は，本件事件当日のｆ号室内の様子について詳細に知っていたと認められ，この事実は，被告人が本件事件当日ｆ号室内に入った事実を推認させる，被告人がこれらの説明等の際に，「これはＡから聞いた」と述べるなどしたことは，ポリグラフに反応が現れることを怖れたためであると主張する。
しかし，所論のようにいうためには，被告人が，本件事件当日ｆ号室に入る以外に，本件事件当日のｆ号室内の状況を知る機会がなかったことが，確実な根拠をもって言える必要があると考えられるところ，本件において，そのような確実な根拠があるとはいえない。
すなわち，所論がこの点の大きな拠り所としているのは，Ａ（同人は，ｆ号室の住人として，本件事件前の同室の状況を知っていたほか，５月９日に実況見分のため同室に入っており（Ａの差戻前１審第３６回公判証人尋問調書９２頁），少なくとも同日以降は，本件事件後の同室内の状況も知っていた。）の差戻前１審公判廷及び原審公判廷における，「自分は被告人と同居中から被告人が犯人ではないかと疑っていたので，被告人にｆ号室の様子について具体的に教えないよう意識しており，これについて話したのは，葬式の数日後と５月４日の第１回ポリグラフ検査を受けた夜の２回だけである。１回目のときは，部屋の間取りについては話したが，家具の配置までは話していない。２回目のときは，「ソファーは台所の板の間，炊事場に近い位置に東西に置いていた。カーテンはベージュ系」などとうそを教えた。風呂，トイレ，洗面所の並んでいる順序，冷蔵庫の位置等は教えていない。」旨の供述である。しかし，ポリグラフ検査等により，被告人の認識が問題になった段階であればともかく，そのような状況のない本件事件の直後の段階で，Ａが，被告人が犯人ではないかと疑っていたことから，被告人に，室内の様子など犯人であれば当然に知っていたと思われる事柄を，知らせないようにしていたというのは，ややでき過ぎのように思われるし，関係証拠によると，Ａは，本件事件により自宅が焼失したため，葬式のあった４月１７日から６月３日頃まで，被告人方に身を寄せて同居していたというのだから，その約１か月半の間，被告人と，当面の共通した最大の関心事であったはずの本件事件について話をしなかったとは考えられず，そうであれば，Ａが，ｆ号室内の様子について具体的に教えないように意識していたとしても，その際，話の内容が家具の配置等に触れたり，これを推知させるものに及ぶことは，当然にあり得ることと考えられる。そして，Ａが，そのときの話の内容について，細部まで詳細に記憶していることも考えにくい。
一方，関係証拠によると，被告人は，本件事件当日より前に，何度も，かつてＡらが居住していたｈ等を訪れたことがあり，ｆ号室の室内の状況についてＢから聞いたこともあるというのだから，上記のような訪問を通じて知っていたＡ方の家具・調度類や従前の住居におけるその配置，Ｂから聞いたｆ号室の概況，本件事件後にＡから聞いた話などから，本件事件当日のｆ号室内の様子をある程度推測することができたとしても，おかしくない状況にある。
そうすると，所論の主張は，その立論の前提自体あやしいもので，刑事裁判における事実認定の基礎とするだけの確実性をもっているか疑わしいといわざるを得ない。以下，ｆ号室内の個別的な状況に即して検討する。
ソファーの位置について
ⅰ客観的状況等
関係証拠によると，ソファーは，本件事件当日朝は，ダイニングキッチンに，その南端が６畳の間にかかる状態で，座面を東に向けて，南北方向に置かれていたが，その後動かされ，本件事件直後は，６畳の間北端に，座面を南に向けて東西方向に置かれていたことが認められる。
ⅱ被告人の説明内容等
被告人は，５月４日の第１回ポリグラフ検査の際，別紙２の図面を作成し，Ａから聞いていた本件事件当日朝のソファーの位置として，中央やや左寄りにやや縦長の楕円形を記載した（鑑定書（差戻前１審甲１１０））。また，６月１６日の取調べにおいて，本件現場室内図に，ソファー②としてダイニングキッチンに南北方向に記入するとともに，ソファー①として，６畳の間内の北寄り部分に東西方向に記入した。そして，「自分はソファー②のとおり置いてあると思っていたが，実際にはソファー①のとお   りであ   ったと   Ａから   聞いた   。」旨   説明し   た（警   察官調   書（差   戻前１   審乙１０））。
ⅲ当裁判所の判断


まず，ソファー①と説明した点について見ると，Ａは，「５月４日のポリグラフ検査後に室内の様子について被告人と話をしている際，被告人から，ソファーが台所から６畳の間にかかる形で南北方向に置かれていただろうと言われ，当たっていたので驚き，顔色を見るために，わざと，ソファーは台所に横向き（東西方向）に置いていたと話した」旨供述している（差戻前１審第３５回公判証人尋問調書５頁以下，原審証人尋問調書１８頁以下）。そうすると，被告人が，Ａから聞いた位置として東西方向の図を書くのはむしろ自然である。なお，ソファーがあった位置について，Ａは「台所にあった」と話したというのに対し，被告人は「６畳間にあった」旨記入していて，食い違いが見られるが，Ａは図面等を用いて正確に説明したというわけではないから，被告人が勘違いしたと見ても不合理ではない。次に，ソファー②と説明した点について見ると，ｆ号室の間取りは，別紙１の図面のとおりであり，この点について多少なりとも知識のあるものからすると，ソファーの位置として，ソファー②は最も想定しやすいものの１つと考えられるから，被告人が，ＢやＡから聞いていた概略の知識や，Ａとの会話の中で言及されたこともあろうと思われる同人らの生活状況等から，ソファー②の位置を推測したとしても，不自然とはいえない。これと同旨の被告人の供述（差戻前１審第５３回公判被告人供述調書１６１頁）を排斥することはできない。また，これと同様の理由により，被告人がポリグラフ検査時に南北方向の図を書いたことや，被告人がＡとの会話の中で，ソファーが台所から６畳の間に掛かる形で南北方向に置かれていただろうと言ったことも，推測に基づくものと見ることが不合理とはいえない。
⒝カーテンの色について
ⅰ客観的状況等
関係証拠によると，４．５畳の間のカーテンは青色だったと認められるが，６畳の間のカーテンは，焼失しているため，その色を客観的に認定することができない（検証調書（差戻前１審甲５））。なお，Ａは，差戻前１審及び原審の公判のいずれにおいても，６畳の間のカーテンの色は青色だったと供述しているが，併せて，４．５畳の間のカーテンはクリーム色がかった黄色っぽいものであったと，客観的事実に反する供述もしているから（差戻前１審第３４回公判証人尋問調書２６頁，原審証人尋問調書１０頁），Ａの供述によって６畳の間のカーテンの色を認定することはできない。
ⅱ被告人の説明等
被告人は，６月１６日，本件現場室内図に，４．５畳の間のカーテンの色についてブルーと客観的状況と合致した記載をした。
ⅲ当裁判所の判断
被告人は，捜査段階から，前住居のｈのブルーのものを使っていると思っていた旨供述しているところ（警察官調書（差戻前１審乙４）），実際ｈにはブルーのカーテンがあったというのだから（Ａの原審公判供述），被告人が上記のような考えから，ｆ号室のカーテンの色がブルーと推測したとしても，不自然ではない。
⒞かぶと（五月人形）について
ⅰ客観的状況等
関係証拠によると，かぶとは，本件事件当日朝までは，しまったままで，ｆ号室の室内には飾られていなかったが，本件事件後，かぶとの台が整理だんすの上に載っていたことや，かぶとがその前に落ちていたことが認められ，本件事件当日，室内に飾られたものと推認される。
ⅱ被告人の説明等
被告人は，５月４日の第１回ポリグラフ検査の際には，検査官に対し，整理だんすの上にかぶとが飾られていた旨説明したが，５月８日，警察官の事情聴取に対しては，これを変更し，「Ａから，Ｂが整理だんすの上にかぶとを飾るようなことを言っていたが，飾っていたかどうか分からないと聞いた。」旨説明した（警察官調書（差戻前１審乙４））。
ⅲ当裁判所の判断
この点について，被告人は，「Ａは，１回目のポリグラフ検査の前には，Ｂがかぶとを出したと話していたが，同ポリグラフ検査の後には，「おれ出したって言うてたかな，Ｂが出すと言うてたから，おれ，仕事に行った後に出しとるかどうか，おれはだから知らんねんで」と話した」旨供述しているところ（差戻前１審第５２回公判被告人供述調書４２頁以下），Ａも，差戻前１審公判廷においては，「かぶとの話をどういうときにしたかということは思い出せないが，時期的にもかぶととか出してもおかしくない時期だろうみたいな会話があったのを覚えてるような気がする。」旨，被告人の上記公判供述に沿うものとも評価できる供述をしている（差戻前１審第３５回公判証人尋問調書８８頁）。なお，Ａは，原審公判廷において，上記ポリグラフ検査の後，被告人に，かぶとは出ていなかったと話した旨供述しているが（証人尋問調書２９頁），差戻前１審の段階で上記のとおり曖昧であったこの点に関する供述が，その後，上記のように明確なものなるというのは，事柄の性質からみても不自然であり，信用できない。
そうすると，かぶとに関する被告人の説明は，Ａの説明に合わせただけのものである可能性を否定できない。
⒟下駄箱と犬のリード等の置き場所等について
被告人は，６月１６日，本件現場室内図において，玄関横に「靴箱か何か」と記入するとともに，「散歩ひもキーのフック又は受け皿」と記入するなど，ｆ号室の調度類の配置等について，比較的正確な記載をしていることが認められるが，玄関横に下駄箱があることは通常であるし，その余の点も，従前のＡらの住居の状況やＢ，Ａの話，警察官と現場に同行したときに見たと考えられるｆ号室と同じ構造の１階の居室の状況等を基に推測することが可能なものばかりである。
小括
以上のとおり，ｆ号室内の様子に関する被告人の認識は，Ａ及び生前のＢから伝え聞いた内容や，それらを踏まえた被告人の推測などによって生じたものとみる余地があるのであって，被告人の説明内容等の中に，ｆ号室内に入っていなければ知り得ないような内容があるということはできない。被告人が本件事件当日のｆ号室内の様子を説明したことは，被告人が本件事件当日にｆ号室内に立ち入ったことを推認させるものではない。
なお，所論は，被告人がｆ号室内の状況を見ていないのであれば，見ていないから分からないと説明するのが自然であるのに，そうしなかったのは，実際にｆ号室に入っていることから，そのことがポリグラフの反応に現れることを恐れたためであるとも主張する。


しかし，事件後，捜査官から事情聴取を受けたとき，直接体験した事柄でなくても，他の者から聞いた話だがと説明しながら，自分がそれまでに得た情報を詳細に供述するのは，通常あり得ることと思われるし，そうでなくとも，被告人は，Ａからの情報等によりｆ号室内の状況をある程度知りあるいは推測したりすることができたのだから，そのことがポリグラフの反応に現れ，捜査機関による疑いが強まることを恐れて，Ａから聞いていたものとして，ｆ号室内の状況を説明したとしても不思議ではない。所論は，確たる根拠のない憶測にすぎず，採用できない。被告人が，本件事件当日にＢと会って会話したのでなければ知り得ないことを
知っていたという主張について
所論は，①被告人は，Ａが滞納しているｇの家賃について，４月１５日までにＡが支払わなければ，賃貸借契約の連帯保証人として自己が支払う旨不動産業者に約束していたところ，４月１６日朝，不動産業者に電話をかけ，未払いか否かを確認することなく，いきなり，「支払いを猶予してほしい」と申し出ている，被告人がこのような行動をとったのは，被告人が，Ｂの生存中で，かつ，最も支払期限に近い日，すなわち本件事件当日に，Ｂに会って，Ａが滞納家賃の支払いができないという情報を入手したからとしか考えられない，②Ａ及びＢは，４月１０日に，喫煙するたばこの銘柄をそれまでのマルボロライトからケントスーパーライトに変更したが，被告人は，Ａからその変更の事実を教えられていないのに，４月１８日以降すぐの時期に，Ａのためにケントスーパーライトロング２箱を買ってきている，被告人のこの行動も，被告人が本件事件当日にＢと会って変更後の銘柄を聞いて知っていたからとしか考えられない旨主張する。
しかし，まず，①については，関係証拠によると，Ａは，当時，多数の債権者から借金の催促を受け，弁護士に債務整理について相談するなど，Ａが経済的に行き詰まっていた状況にあり，本件事件の約１か月前からは被告人がＡと連絡を取ろうとしても連絡が取れなくなっていたことが認められるから，被告人が，４月１５日の期限までに滞納家賃をＡが支払ったことはないだろうと考えて，Ａ側に確認しないまま４月１６日に不動産業者に連絡を取ることも十分あり得ることであって，被告人がそのような行動をとったのは，事前にＢからこの点について情報を得ていたからとしか考えられないとはいえない。
次に，②については，関係証拠によると，Ａは，本件事件の翌日（４月１５日）から，仮通夜及び通夜の席と被告人と行動を共にし，その際，コンビニエンスストアにも共に買い物に行くなどしていたもので，その間，１日に１箱くらいのペースでたばこを吸っていたというのだから，被告人が，４月１８日頃までの間に，Ａがたばこの銘柄を変えたことを知る機会は十分あり得るものと考えられる。Ａはこれを否定する供述をしているが，たばこの銘柄の変更などは，本人が何気ない会話の中でふと漏らすこともあり，また，端で見ているだけでも分かるような事柄であって，本人の自覚のないまま，他の者が知ることがあっても不思議ではないから，Ａの供述は，上記認定判断の妨げになるものではない。被告人が所論のような行動をとったのは，事前にＢからこの点について情報を得ていたからとしか考えられないとはいえない。以上の次第で，被告人が本件事件当日にＢと会って会話したのでなければ知り得ないことを知っていたと認めることはできない。
被告人がＡ方を知っていたという主張について


所論は，被告人は，事件当時，Ａらが本件マンションに住んでいることを知っていたはずであると主張し，その論拠として，①被告人は，Ａらの以前の住居であるｈの管理会社の従業員Ｈから，Ａらの転居先である本件マンションの住所を口頭で教えられていた，②被告人は，Ａ方の住所が，ｋのスーパーマーケット付近であるとか，ｉの付近であると聞いていたところ，被告人は，ａ区ｊ地区の出身で，その小中学校の校区の境界線を越えたすぐの場所にｋのスーパーマーケットがあり，このスーパーマーケットにも複数回行ったことがあって，現場周辺の地理状況をよく知っていた，③被告人は，３月６日頃，「Ａ方の住所を教えてほしい」と言うＤに対し，「おれが知り得た住所をなんで教えなあかん」と言いながら暴力を振るった，④被告人は，４月初旬，Ａらの前々住居（ｇ）を管理する不動産会社のＩから，「転居先の住所を教えましょうか」と言われた際にこれを断っている，⑤被告人は，２月中旬の時点で，Ｂが利用している不動産業者が「ｌ」であることを把握していたところ，本件マンションの入り口にその看板があったから，この看板を見つけることによりＡ方を知ることもできたはずである，⑥本件マンションの自転車置き場にはＢの自転車が，ｆ号室のベランダにはＡのサーフボードが，その入り口にはＣの傘が置かれていたから，本件マンションまで行けばＡ方の部屋番号まで容易に知り得る状況にあった，⑦被告人は，本件事件当日，Ａ方を探し回ったと言いつつ，Ｉや他の不動産業者に電話をかけてＡ方の住所を問い合わせていない，などと主張する。しかし，①については，確かに，被告人の警察官調書（差戻前１審乙３）には，３月２日以降の早い時期に，Ｈから，携帯電話を通じて，Ａらの転居先を聞いた旨の記載がある。しかし，このときの状況は，「確かこのとき，私は運転中で，相手がＡの転居先を言っていたように思いますが，控えるなどはしませんでした。」というものであって（上記警察官調書），転居先を口頭で聞いたが記憶しなかったという趣旨と解されるから，被告人が本件事件当日に本件マンションを覚えていたとまではいえない。Ｄが，「被告人は，３月１４日，Ｂと電話で話をしたとき，住所を聴いており，電話を切った後，「なんで言われへんねん」と怒っていた」旨供述していること（差戻前１審第７回公判証人尋問調書２１頁）はこれを裏付けている。なお，Ｈの検察官調書（差戻前１審甲１６５）は，「被告人にＡの転居先を教えたかもしれないし，教えなかったかもしれない。」というものであって，その内容自体，被告人に本件マンションの住所を教えたことを認定させるに足りるものではない。②については，被告人がａ区ｊ地区の出身で現場周辺の地理状況をよく知っていた可能性はあり，これと，所論が指摘する当時被告人が得ていた情報を基に，被告人が本件マンションを特定することができた可能性があることは否定できないものの，当時被告人が得ていた情報は，やはり，漠とした抽象的なものといわざるを得ず，それだけで当然に本件マンションを特定することができるようなものではないから，現場周辺を探しても本件マンションを特定することができなかった可能性も否定できない。③については，仮に所論に沿うＤの差戻前１審公判供述が信用できるとしても，被告人がＤに対して感情的になっている中で，実際にはＡの住所を知っていないのに，知っている風を装って，「おれが知り得た住所をなんで教えなあかん」と言った可能性もあるから，所論指摘の事実は，被告人が本件事件当日に本件マンションを知っていたことを認定させるには足りるものではない。なお，被告人が，その後の３月１４日の段階でＢの住所を知らなかったとみられることは，前記のとおりである。④について，被告人は，「子供たちから教えてもらいたかったので，Ｉから，電話番号は聞いたが，住所は聞かなかった」旨供述しているところ（差戻前１審第５４回公判被告人供述調書２７頁），この点に関するＩの原審公判供述は，「おぼろげに覚えてるのは，いや，別に結構なんでと，本人に全部やらせますからというふうな感じのことのやり取りがあったような記憶があります。」というものであって（原審証人尋問調書１８頁），被告人の上記供述に沿うと評価できるものであるから，被告人がＩからの申し出を断ったからといって，その時点でＡの転居先を知っていたということはできない。
⑤及び⑥については，被告人が本件マンションまで行って，「ｌ」の看板や，Ｂの自転車，Ａのサーフボード，Ｃの傘を見たことを認定するに足りる証拠はない。⑦について，被告人は，「不動産業者に問い合わせしなかったのは，これまで，何度も格好の悪い電話をしており，あそこの親子は何をしているのだと思われることなどに心理的抵抗があったからだ」と説明しているところ（差戻前１審第５４回公判被告人供述調書２８頁），この説明は，前記のとおり，被告人が，住所を教えようかというＩの申し出を，同様の理由で断っていることから，たやすく排斥することは困難である。所論指摘の事実は，被告人が本件事件当日に本件マンションを知っていたことを認定させるには足りるものではない。
その他所論に即して検討しても，本件事件当日，被告人がＡ方を知っていたと認めるに足りる証拠はない。
被告人の靴内から，現場で飼われていた犬の毛が発見されたという主張について
ａ前提事実
関係証拠によると，本件事件の捜査本部が置かれていた大阪府ａ警察署に保管されていた「鑑定資料箱」と記載された段ボール箱の中にあった「Ｊ（被告人）くつ底獣毛」と記載された封筒の中にあった「左靴底内」と記載されたタグの付されたアセテート紙に付着していた獣毛様のもののミトコンドリアＤＮＡ型（Ｄ－ｌｏｏｐ型）が，ｆ号室で飼われていた犬の服から採取された獣毛様のもの２本のミトコンドリアＤＮＡ型（Ｄ－ｌｏｏｐ型）と，Ｃｆ０４型という型であったという点で一致したこと，鑑定に当たったＫ大学獣医学部教授Ｌの調査結果によると，Ｃｆ０４型の出現頻度は８．７％であることが認められる。
ｂ当裁判所の判断


本件で行われた獣毛様のもののＤＮＡ型鑑定は，ミトコンドリアＤＮＡ型鑑定であるところ，ミトコンドリアは母系遺伝形式をとるものであるから，ミトコンドリアＤＮＡ型鑑定は，母系統を鑑定する上で有用なものであるとしても，それを超えた個体識別にどの程度正確なものとして使用できるかは疑問である上，Ｌ教授の原審公判供述によると，上記ＤＮＡ型の出現頻度は，同教授自身が，血縁関係の認められない犬９９９個体を調査して得た１０５種類のミトコンドリアＤＮＡ型塩基配列の中での出現頻度にすぎず，特に学会等でも承認を得たものではないというのであるから，その正確性が学問的に担保されているものともいえない。８．７％という数値自体相当大きなものである上，母系が同一のものを含めると，その数値が更に大きくなることが当然に予想される。
こうした事情に照らすと，鑑定資料の同一性等について検討をするまでもなく，上記ミトコンドリアＤＮＡ型鑑定の結果は，被告人の靴内から，現場で飼われていた犬の毛が発見されたという事実を推認させる積極的根拠にはなり得ないものというほかない。
小括
以上によれば，被告人が本件事件当日にｆ号室内に立ち入った事実を推認させる間接事実として検察官が主張する事実は，いずれも，これを認定することができない。本件において，被告人が本件事件当日にｆ号室内に立ち入ったことを端的に認定させるような事情は見当たらない。これと同旨の原判決の認定判断は正当なものとして是認することができる。
⑵被告人が，本件事件当日，本件マンションに赴いたとする点について
ア所論の根拠
所論が上記事実が推認されるとする根拠は，次のようなものである。①本件吸い殻が本件灰皿内から発見されたこと，②    本件吸い殻は携帯灰皿を経由した形状ではないこと，③Ｂには携帯灰皿を使用する習慣はなく，Ｂが，本件事件に近接した時期に被告人と携帯灰皿を使用した機会もなく，Ｂが吸っていたたばこと同一銘柄の本件マルボロライトの吸い殻は，その形状等から，本件吸い殻と同じ機会に投棄されたものとは見られないことなどからすると，本件吸い殻が携帯灰皿を経由してＢによって本件灰皿に捨てられた可能性はないから，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄した事実が推認される。
本件事件当日，本件マンションの近くで，被告人に酷似する人物や被告人使用車両と同種・同色の車両が目撃されていること，本件事件当日のｆ号室内の様子を詳細に知っていたこと，被告人が，本件事件当日にＢと会っていなければ知り得ないことを知っていたこと，被告人が，本件犯行時間帯の行動内容について，不自然で虚偽の供述をしていることを総合すると，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄したのは，本件事件当日であると推認される。
本件吸い殻の変色は，時間的経過によって初めて説明し得るというものではなく，本件吸い殻が本件事件当日に投棄されたとの認定を妨げる事情ではない。
イ当裁判所の判断
原判決が，本件吸い殻の変色の原因が，時の経過によるものである可能性を否定することができず，本件吸い殻がＢにより本件灰皿に投棄された可能性を否定することも困難であるから，検察官主張のその他の事実を併せて検討しても，被告人が，本件事件当日，本件マンションに赴いたことを推認することはできないと判断したことは正当として是認することができる。
その理由は，以下のとおりである。
総論
被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたとの事実を推認できるかどうかという問題において，最も中心的根拠となり得るのは，本件灰皿内から発見された本件吸い殻に付着した唾液の中の細胞のＤＮＡ型が被告人のそれと一致したことにあることは，上告審判決に照らしても明らかである。そして，同判決が同事実からの推認に疑問を呈したのは，本件吸い殻のフィルター部全体が茶色っぽく変色していたことから，本件吸い殻が投棄されてからかなりの日時を経過しているのではないかという疑問が生じたことや，本件吸い殻がＢにより携帯灰皿を経由して本件灰皿に投棄されたという被告人の主張に沿う事実が認められ，これを排斥すべき十分な根拠が見当たらなかったからである。そこで，以下，本件吸い殻の変色の原因をどのように考えるべきか，本件吸い殻がＢにより携帯灰皿を経由して本件灰皿に投棄されたという現実的可能性があるか等について検討した上，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄した事実の推認の可否について検討し，これを踏まえて，検察官が主張するその他の間接事実の証拠価値等について検討する。
被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄したとの主張について
ａ本件吸い殻の変色の原因等について
本件吸い殻の変色状況等
関係証拠によると，以下の事実が認められる。
ⅰ本件吸い殻の形状並びにこれに係る採取経過及び写真の撮影経過等大阪府警刑事部鑑識課所属のＭほか数名は，４月１５日午前０時３０分頃から同日午前５時３０分頃までの間，鑑識活動として，本件マンションの遺留品等の検索を行い，本件灰皿から本件吸い殻１本を含むたばこの吸い殻７２本その他の資料を採取した。
その頃，本件灰皿内から採取された現場資料全部が並べられて，写真撮影された（検証調書（差戻前１審甲５）写真１４０２号）。そして，上記写真上，本件吸い殻は，一見して，周囲にある本件吸い殻と同様の白いフィルターの付いたたばこの吸い殻よりも茶色っぽく濃く変色しており，また，その変色はおおむねフィルター部全体に及んでいた。
本件吸い殻は，たばこの刻み部分がほとんど燃え尽きており，ごくわずかの刻み部分とフィルター部とで成り立っており，外観上，折れ曲がっておらず，フィルター部表面に灰は付着していなかった。
前記本件灰皿内から採取された資料は，５月１４日に大阪府ａ警察署に引き継がれ，同署４階剣道場兼講堂で保管された。
本件吸い殻は，６月１日に領置された後，同月３日から７月９日までの間，大阪府警科学捜査研究所技術吏員Ｎによりその吸口部の唾液付着及び血液型の鑑定が行われ，その際，写真撮影が行われ（鑑定書（差戻前１審甲２５２）添付写真），その後，唾液鑑定のため，巻紙が切り開かれて，巻紙とフィルター２つ（チャコールフィルターとアセテートフィルター）とに分解された上，巻紙の一部が切り取られて鑑定に費消された。
これと併せて，本件吸い殻は７月４日にＤＮＡ型鑑定に回され，その際，上記巻紙の一部が更に切り取られて鑑定に費消された。
ⅱ本件吸い殻に係る写真の内容等


本件採取時の写真は１枚であって，本件吸い殻の片面のみが撮影されているのに対し，本件唾液鑑定時の写真は２枚あり，うち１枚は，わずかなずれはあるものの本件採取時の写真とほぼ同じ面から，他の１枚は前記１枚とほぼ反対側の面からそれぞれ撮影されている。
所論は，本件採取時の写真と本件唾液鑑定時の写真とを見比べると，前者よりも後者の方が本件吸い殻の色が濃いから，本件吸い殻は，採取時には色が薄かったものが唾液鑑定時までの間に色が濃くなったことが明らかであると主張するが，写真の色は，撮影時の被写体への光量，光の当たり方及び光の色並びに写真現像時の焼き付け機械の機種及び印画紙の状態等によって変わり得るものであるところ（捜査報告書（原審甲１２，１３）），本件採取時の写真と本件唾液鑑定時の写真とがこれらの諸条件が同一であったとは考えられないから，単純にそのように認めることはできない。
ⅲ本件吸い殻の現在の状況
本件吸い殻（上記のとおり分解等されたもの）は，原審において証拠物として取り調べられて裁判所に領置された後，当庁に引き継がれた（平成２４年押第８７号の６９）。
現在の巻紙の変色状況は，本件唾液鑑定時の写真と比べて，全体的にやや色が濃くなっているようにも感じられるが，写真での色の濃さと肉眼による色の濃さを単純に比較することはできないから，これらの色の濃さの違いに基づいて，本件吸い殻の上記写真が撮影されてから現在までの約１４年間における色の変化を判断することはできない。
ⅳ吸い殻の変色の原因についての一般的知見
たばこのチップペーパー（刻みの巻紙の一部とフィルターを覆って巻き合わせている紙。以下，便宜上，たばこの刻みやフィルターを巻き合わせている紙を，チップペーパーを含め，「巻紙」という。）そのものは，変色の原因となるリグニンという物質が取り除かれて経年劣化の少ない中性紙が主に使用されているので，一般的な温湿度条件の下であれば，喫煙しなければ，単なる経年変化によって変色することはない。一方，喫煙すると，煙に含まれているタールがたばこのフィルターを通過する際にフィルターに付着し，これにより，フィルター内部が黄色ないし薄茶色に変色し，巻紙部分も変色することがある。
何らかの原因により一旦変色した吸い殻の巻紙については，時間の経過に伴って有色成分の酸化が進み，その変色の色が濃くなる可能性がある。
⒝考察
前記のとおり，本件吸い殻は，採取時において，同時に採取された本件吸い殻と同様の白いフィルターの付いたたばこの吸い殻よりも茶色っぽく濃く変色しており，また，その変色はおおむねフィルター部全体に及んでいた。ところで，たばこの巻紙の変色の原因は，喫煙によりタールを含んだ煙がフィルター内を通過することにあり，かつ，変色した巻紙は，時間の経過により，変色の濃度が増す可能性があるところ，煙がフィルターを通過することによる影響は，吸引後圧力差によって煙が元に戻ることも考えると（証人Ｆの原審公判供述），基本的にフィルター全体に及ぶであろうし，本件吸い殻の色が同様のたばこのそれよりも濃かったことは，本件吸い殻の変色がそれだけ進んでいたことを示すものであろうから，上記の本件吸い殻の状態は，それ自体，本件吸い殻が，採取時において，既に，投棄後，ある程度の時間が経過していたことを推認させる。喫煙後の吸い殻が，時間の経過により，全体的に変色していくことがあることは，大阪府警察本部が，日本たばこ産業株式会社等の協力を得て，自動喫煙機を用いて行ったたばこのフィルターの変色実験において，チップペーパー部分と吸い口のアセテート部分にそれぞれ蒸留水２５μℓ（人間が通常分泌する唾液の量等を参考に設定した量）を添加し，開孔部を覆わない状態で喫煙したたばこの吸い殻が，当初，変色していなかったのに，時間の経過により，変色したことによって，ある程度，裏付けられている（証人Ｆの原審公判供述）。これに対して所論は，変色の原因は，唾液を多く付着させて喫煙した，コーヒーを飲みながら喫煙したなど，経年変化以外にも他の可能性が想定できると主張する。確かに，大阪府警察本部が行った喫煙実験では，唾液を多く付着させて喫煙した場合，たばこにコーヒーを付着させた場合，濡れたたばこの刻み部分に吸い殻を置いた場合などは，吸い殻は短時間で変色したようである（実況見分調書（原審甲１８，２０））。しかし，この場合，変色したのは，唾液が浸潤した部分，コーヒーが浸潤した部分，他のたばこの水が浸潤した部分ないしその周辺に限られているようであり，変色がフィルター部全体に及んでいるわけではないから，本件吸い殻の場合にそのまま当てはまるとはいえない。なお，変色するのが唾液やコーヒーが浸潤した部分ないしその周辺に限られるとしても，本件吸い殻のフィルター部全体に唾液が付着していたり，コーヒーが付着したりしていれば，上記実験結果は，本件吸い殻の状態と矛盾しないことになるが，本件吸い殻については，唾液鑑定の際に切り取ったフィルターの下端から約１㎝のところから更に上方の部分に唾液が付着していない部分があったことが認められるから（証人Ｎの差戻前１審公判供述），本件吸い殻のフィルター部全体に唾液が付着していたとはいえないし，本件吸い殻のフィルター部にコーヒーが付着していたことを示す証拠もない。のみならず，そもそも，これらの実験は，任意に様々な条件を設定した喫煙実験を行い，その実験結果の中に本件吸い殻の状況と符合するものがあることを根拠に，本件吸い殻の変色の原因が，時間の経過以外のところにあることを立証しようとするものであり，本件吸い殻自体に即してその変色の原因を科学的に探究するものではないから，その手法自体が，他の可能性を排除できるだけの厳密さを持つものとはいえず，これらの実験の結果から本件吸い殻の変色の原因が時間の経過以外のところにあるとするのは，原理的に無理がある。本件吸い殻を採取したとき，本件灰皿内には，本件吸い殻以外のたばこの吸い殻のほか一定量のごみが入っており，蓋を開けた状態で，本件吸い殻が他のごみの上にあったようには見えないから（検証調書（差戻前１審甲５）写真１４００号），本件吸い殻は，採取時，本件灰皿の下層にあった，すなわち，投棄されて一定の日時が経過した状態にあった可能性も否定できない。本件吸い殻が，本件事件当日からその翌日に鑑識活動により採取されるまでの間に湿潤して変色したことをうかがわせる証拠もない。
以上のような本件吸い殻の変色状況，発見時の状況等からすると，本件吸い殻が，採取時において，既に，一定の時間を経過していた可能性を否定することはできない。ｂ本件吸い殻が携帯灰皿を経由してＢにより本件灰皿に捨てられた可能性の有無
について


本件吸い殻が，本件灰皿から発見されたことは，一般的には，時期はともかく，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に捨てたことを推認させる事実であるところ，本件において，上記の可能性が問題となるのは，被告人がそのような主張をしており，かつ，本件事件後，ｆ号室から，ＤがＢや被告人らと遊びに行ったとき使ったことがあるという（Ｄの差戻前１審公判供述），マルボロライトというＢが吸っていたたばこと同じ銘柄のたばことホープライトというＤが吸っていたたばこと同じ銘柄のたばこが入った金属製の携帯灰皿（検証調書（差戻前１審甲５）写真８３７ないし８４２，当庁平成２４年押第８７号の９２）やかつてＤが被告人やＢと一緒に旅行にいったときＢに渡したという（Ｄの差戻前１審公判供述），青と白のツートーンの携帯灰皿（上記検証調書写真５７２，当庁前同押号の９１）が発見されるという，Ｂが被告人らから受け取った携帯灰皿を自宅に持ち帰ったことがあることをうかがわせる状況や，本件事件後，本件灰皿からＢが吸っていたたばこと同じ銘柄の本件マルボロライトの吸い殻が発見されるという，Ｂがたばこの吸い殻を本件灰皿に捨てた可能性があることをうかがわせる状況等が認められたことなどから，上告審判決において，上記推論に疑問が呈されたからである。
以下，そのことを前提に，上記可能性の有無について検討する。
所論の根拠
所論が，本件吸い殻が携帯灰皿を経由してＢにより本件灰皿に捨てられた可能性がないと主張する根拠は，次のようなものである。
ⅰ本件吸い殻の形状等
本件吸い殻は，刻みの部分が最後まで燃え尽き，フィルター部分だけが残った状態で，灰が付着しておらず，折れ曲がるなどもしていないところ，①被告人には，刻みがなくなるまでたばこを吸って捨てる習慣がないこと，②吸いさしのたばこを，携帯灰皿に入れて蓋を閉じると，火がすぐに消えて，上記のような燃え尽きの形状にはならないが，スタンド灰皿に投げ入れれば，そのような形状になること，③吸い殻が携帯灰皿を経由した場合には巻紙や吸い口フィルター部分に灰が付着したり，しわが寄ったり折れ曲がるなどその形状が変形すること，④本件吸い殻を，Ｂが吸ったたばこの吸い殻の可能性が指摘されている本件マルボロライトの吸い殻と一緒に携帯灰皿に入れて蓋をすると，折れ曲がったりしわが寄ったりすること，などからすると，本件吸い殻はその形状からして，携帯灰皿を経由したものとは考えられない。
ⅱ本件マルボロライトの吸い殻の着色状況
本件マルボロライトの吸い殻は，写真上，明らかに片面については変色が認められないところ，仮にその全部又は一部が本件吸い殻と同時期に携帯灰皿に入れられて一緒に捨てられたとすれば，本件吸い殻と本件マルボロライトの吸い殻との間で色移りした状況が認められるのが自然であるのに，そのように相互に色移りした状況は認められないから，本件吸い殻と本件マルボロライトの吸い殻４本とは別の機会に捨てられたと見ることができる。
ⅲＢが携帯灰皿を経由して本件吸い殻を投棄した機会等①Ｂには携帯灰皿使用の習慣がなく，②    Ｂが持ち帰った携帯灰皿は青と白のツートーンの携帯灰皿のみであり，被告人が供述するように白色ビニール製携帯灰皿が被告人からＢに渡った事実は存在せず，③Ｂと被告人が本件事件に近接した時期に携帯灰皿を共同使用する機会はなく，④Ｂは吸い殻を台所シンクの排水溝に捨てる習慣であったことからすると，Ｂが，被告人と共同使用した携帯灰皿を持ち帰って，吸い殻を外の灰皿に捨てることは考えられない。
⒝所論に対する判断
ⅰⅰの点（本件吸い殻の形状等）について
まず，①ないし③の点について見ると，確かに，捜査報告書（原審甲２２，弁２９）によると，被告人の自宅や使用車両から発見された被告人が吸ったたばこの吸い殻は，刻み部分をある程度残したまま何かに押し付けることにより消したように見えるものが大部分を占めているように見え，また，ばね式やスライド式の灰皿に火のついたたばこを入れた実験をしたところすぐに火が消えたようであり（実況見分調書（原審甲２７）），さらに，灰皿に火のついたたばこを放置すると燃え尽きることがあることは一般的に容易に想到することができる事柄である。しかし，たばこの消し方は，他の事柄に夢中になり燃え尽き近くまで放置してしまうこともあるなど，状況によって様々に変わり得るものであり，現に，上記の吸い殻の中には，刻み部分が少ししか残っていないものもあるから，上記のような，被告人のたばこの消し方の全てを覆うことができない限られた証拠を基に，本件吸い殻は，途中まで吸ったものを灰皿に投棄したもので，携帯灰皿を経由したものではないと断定することは，不確かな前提を基礎にする危うい推論といわざるを得ず，困難である。
次に，④の点については，本件吸い殻を，マルボロライトの吸い殻４本と共に携帯灰皿に入れて蓋をすると，折れ曲がったりしわが寄ったりする可能性が高いと思われるが，本件では，本件マルボロライトの吸い殻全てが本件吸い殻と同一機会に携帯灰皿に入れて蓋をした以外の可能性が想定できないわけではなく（本件マルボロライトの吸い   殻のう   ち１本   のみが   Ｂが吸   ったた   ばこの   吸い殻   である   場合な   ども想   定される。），所論は前提を欠いている。
本件吸い殻の形状等から，本件吸い殻は，携帯灰皿を経由して本件灰皿に捨てられた可能性がないとはいえない。
ⅱⅱの点（本件マルボロライトの吸い殻の着色状況）について本件マルボロライトの吸い殻と本件吸い殻が同時期に携帯灰皿に入っていたとしても，これらが携帯灰皿に入れられた際，その接触部位において，両者あるいはその一方が湿潤しているなど，両者間に色移りが生じるような状況があったかどうかは明らかになっていないから，所論は前提を欠いている。


ⅲⅲの点（Ｂが携帯灰皿を経由して本件吸い殻を投棄した機会等）についてまず，①の点については，Ａは，差戻前１審でも原審でも，Ｂは携帯灰皿を使う習慣がなかった旨供述しているが，関係証拠によると，ＢとＡは，夫婦ではあるけれども，始終行動を共にしていたような関係にはなかったことが認められるし，Ａ自身も携帯灰皿を使わないというのに，ｆ号室にはスノーボード用の携帯灰皿があったというのだから（Ａの原審公判供述），Ｂが携帯灰皿を使う習慣がなかったかどうかは，必ずしも判然としない。のみならず，そもそも，本件で問題となっているのは，Ｂが，被告人から渡された携帯灰皿を本件吸い殻が入った状態で持ち帰って本件灰皿に捨てた可能性があるかどうかなのだから，Ｂが普段携帯灰皿を使用する習慣があったかどうかとは直接関係がない。そして，本件事件後，ｆ号室から，Ｂが吸っていたたばこと同じ銘柄のたばことＤが吸っていたたばこと同じ銘柄のたばこが入った金属製の携帯灰皿やかつてＤが被告人やＢと一緒に旅行にいったときＢに渡したという青と白のツートーンの携帯灰皿が発見されるという，Ｂが被告人の生活圏からたばこの吸い殻の入った携帯灰皿を持ち帰ったことがあることを認めさせる事情があることは，前記のとおりである。
②については，被告人は，被告人所有の白色ビニール製の携帯灰皿をＢに渡した可能性がある旨供述しているところ（差戻前１審公判供述），本件事件後，そのような携帯灰皿は，ｆ号室内から発見されておらず，また，原審公判廷で，Ａは，ビニール製携帯灰皿は自宅になかったと思う旨供述し，Ｄも，５月末に被告人方を出るとき，被告人方には同携帯灰皿が自宅にあったと思うと供述している。しかし，Ａ及びＤは，いずれも，差戻前１審や同控訴審ではそのような供述はしておらず，上記各供述は，前記上告審判決で，本件吸い殻が，携帯灰皿を経由して本件灰皿に捨てられた可能性があることを指摘された後，差戻後の原審で初めてされたものであり，その内容も，「は，なかったと思います。」（Ａ），「家を出るに至って（中略）特に変わったことがなかったからあったかと思います。」（Ｄ）などというもので，確実な根拠に基づくものとは思われず，言葉どおりに信用することはできない。③については，証拠上，事件前に被告人とＢが会ったのは，２月１９日から同月２０日にかけて二人が行動を共にしたのが最後であると認められるが，その際の行動経過は完全には明らかになっていないから，被告人とＢが携帯灰皿を共同使用する機会がなかったとはいえない。さらに，被告人とＢが平成１３年１０月に２０日間余り同居していたことは明らかであるところ，その際に二人が携帯灰皿を共同使用し，これをＢが持ち帰った上，本件マンションに転居するまでそのままにしていたということも，全くあり得ないとはいえない。なお，被告人は，捜査段階でも，差戻前１審でも，Ｂと携帯灰皿を一緒に使用したことに関して，「白色ビニール製のものと白と金の金属製のものは，Ｂに貸したまま，返してもらっていません。貸した時期については，それほど昔ではありませんが，よく覚えていないのです。」（警察官調書（差戻前１審乙１２），「お互いが使って，そのまま家に，返してもらわずに，Ｂさんが２つ持って帰っているということです。」（差戻前１審公判供述）という程度の供述しかしていないが，携帯灰皿を一緒に使ったということは特に印象に残るような出来事ではないから，その程度の供述しかしていないからといって，そのようなことはなかったはずだということはできない。
④については，確かに，関係証拠によると，本件事件後，ｆ号室台所のシンク排水溝に吸い殻（銘柄不明）が捨てられていたことが認められ，また，Ａは，原審公判廷で，Ｂはたばこの吸い殻を流しのごみ受けに捨てていたと供述しているが，そのことと，Ｂが，携帯灰皿に入っていた吸い殻を本件灰皿に捨てることとは，必ずしも矛盾するわけではない。
ⅳ小括
以上の次第で，所論の主張する論拠によっては，本件吸い殻がＢにより携帯灰皿を経由して本件灰皿に捨てられた可能性を否定することはできない。のみならず，前記のとおり，本件灰皿からＢが吸っていたたばこと同じ銘柄の本件マルボロライトの吸い殻が発見されており，同吸い殻に付着した唾液のＤＮＡ型がＢのそれと一致した場合は，その可能性が更に高まる関係にあったところ，前記のとおり，本件マルボロライトの吸い殻は，捜査機関が保管中に紛失したため，上記のＤＮＡ型鑑定ができなかったから，本件マルボロライトの吸い殻に付着していたＤＮＡ型がＢのそれと一致していた可能性を否定できず，なおのこと，上記の可能性は否定できない。
⒞結語
以上のとおり，本件吸い殻は，投棄されてから一定の期間が経過している可能性を否定できず，かつ，Ｂが携帯灰皿を経由して本件灰皿に捨てた可能性を否定できないから，本件吸い殻が本件灰皿から発見されたことなど，所論の論拠で，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄した事実を推認することはできない。
その他の間接事実について
上記のとおり，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に投棄した事実を推認することはできないから，所論のように，被告人が本件吸い殻を本件灰皿に捨てたことを前提に，その日を本件事件当日とすることにより，被告人が，本件事件当日，本件マンションに赴いたという事実を推認することはできない。
そこで，さらに，所論が，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを推認させると主張するその他の間接事実について，検討する。所論がその観点から主張する間接事実は，前記のとおり，①本件事件当日，本件マンションの近くで，被告人に酷似する人物や被告人使用車両と同種・同色の自動車が目撃されていること，②被告人が本件事件当日のｆ号室内の様子を詳細に知っていたこと，③被告人が，本件事件当日にＢと会っていなければ知り得ないことを知っていたこと，④被告人が，アリバイがない上，本件犯行時間帯の行動について，不自然な虚偽供述をしていること，である。
このうち，②，③の点に関する主張が根拠のないものであることは，前記のとおりである。


そこで，以下，①，④の点について，検討する。なお，本件吸い殻は，その変色状況から見て，本件事件当日より前に投棄された可能性が否定できないのだから，その可能性自体を否定する証拠がない限り，いくら本件事件当日，被告人が本件マンションの周辺に行ったことを示す証拠があったとしても，そのことと，本件吸い殻が本件灰皿から発見されたことを総合して，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたという事実を推認することはできないと考えられるところ，①，④の点は，所論が主張する事実が認められたとしても，本件吸い殻が本件事件当日より前に投棄された可能性自体を否定することができるようなものではないから，本件吸い殻が本件灰皿から発見されたことから離れて，それ自体により被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを推認させるに足りるものであるかどうかを判断するしかない。ａ①の点（本件事件当日，本件マンションの近くで，被告人に酷似する人物や被告人使用車両と同種・同色の自動車が目撃されているという主張）について本件事件当日午後３時４０分頃，午後４時３０分頃及び午後８時過ぎ頃の３回，被告人が当時使用していた自動車と同種・同色の自動車が，本件マンションから北方約１００ｍのたばこ店「ｍ商店」の駐車場に駐車されているのが目撃されたこと，⒝被告人自身，任意捜査の段階において，本件事件当日，ｍ商店付近で車を止め，同店の自動販売機でたばこを購入したことを認めていたこと（Ｇの差戻前１審公判供述，被告人の警察官調書（差戻前１審乙３，４，７，１１，１２），⒞本件事件当日午後３時過ぎ頃から午後３時半頃までの間に，本件マンションから北北東約８０ｍに位置するバッティングセンターで，被告人によく似た人物が目撃されたこと，⒟被告人は，本件事件当日はＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴いたことを自認していること，などが認められる。平成１２年に販売が開始された人気車で，その約半数が被告人使用車両と同様のホワイトパールだったのだから（証人Ｏの差戻前１審公判供述），ごくありふれた自動車にすぎず，しかも，上記目撃車両はいずれもナンバー等で特定されているわけでもないから，被告人が，任意捜査の段階で，ｍ商店に立ち寄ったことを認めていたことを考慮しても，目撃された自動車の一部ないし全てが，被告人使用車両と断定することはできず，まして，被告人が午後３時４０分頃から午後８時過ぎ頃まで継続して同所に駐車していたと認めることはできない。上記事実と本件犯行の関係は不明としかいいようがなく，これを積極的に事実認定の用に供することはできない。⒞についても，単に，被告人に似た人物が目撃されたというだけで，目撃者と被告人とはこれまで面識があったわけでもないから（証人Ｐの差戻前１審証言），目撃された人物が被告人という保証はない。この事実も積極的に事実認定の用に供することができるようなものではない。
⒝，⒟の点については，被告人は，差戻前１審公判廷で，捜査段階では，ｍ商店の付近に自動車を止めた旨指示ないし供述をしたが，ｍ商店の自動販売機にはあれば当然気づくはずの外国産の珍しいたばこが収納されているし，その付近にはこれまたあれば当然気づくはずのポストがあるが，被告人にはそれらのものがあった記憶がないから，被告人が本件事件当日たばこを購入したのはｍ商店ではないと供述しているけれども，必ずしも説得的なものではないから，本件事件当日，ｍ商店付近に自動車を止めてたばこを買ったという被告人の捜査段階の供述の信用性は否定できないように思われる。しかし，被告人が，ｍ商店に立ち寄ったことから本件マンションに赴いたとの事実を推認するのは，相当に飛躍があり，到底できることではない。被告人が，本件事件当日，ＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴いたことを自認していることを考慮しても，目的物件の近くまで行きながら結局目的物件にたどり着けないことはままあるから，その点に変わりはない。ｂ④の点（被告人が，アリバイがない上，本件犯行時間帯の行動について，不自然な虚偽供述をしているとの主張）について
被告人の差戻前１審における公判供述の要旨
本件事件当日の行動について，被告人は，差戻前１審公判廷において，要旨，以下のとおり供述している。
すなわち，
ⅰ本件事件当日は仕事が休みだったので，午前９時頃，富田林市所在の自宅から自動車を運転して，Ｄを職場に送り，酒を買った後，中華料理店で昼食のラーメンを食べた。古本店に寄った後，自宅に向かって信号待ちをしていると，Ａと思われる運転手が運転している白いカローラを見掛けたので，自動車でその後を追ってｎ地区まで行ったが，そのカローラを見付けることはできなかった。ⅱ午後，一旦自宅に戻ったが，Ａが免停中なのに無免許運転しているのではないかと気になったので，当てはないが一度様子を見に行こうと思い，以前Ａの引っ越し先として聞いていた大阪市ａ区ｏのスーパーマーケットの近くに行くため，自動車を運転してａに向かった。
ⅲａに着くと，まず，被告人の実家と被告人の弟の家がある団地（ａ区ｊ所在）の方を通った後，ａ区ｏに行き，「ｏのスーパーマーケット近くで，２階建ての長屋風の小じゃれた建物で，犬が飼えるような建物」などというＡから聞いていた引っ越し先の建物とカローラを目安にしてＡ宅を探した。５，６軒，イメージに合う建物があったので，自動車を止めてその周りなどを歩き，郵便受け等を見ながら回った。その間，自動販売機でたばこや飲み物を買ったこともあった。ⅳ午後６時前頃，もう少し探そうと思って，Ｄに，迎えに行けない旨のメールをした。
ⅴ結局，午後８時か９時頃までａにいたが，Ａが住んでいると思われるマンションは見付からなかった。その後，堺市ｐやｎ地区を回った後，午後１１時少し前頃，自宅に着いたが，その途中で，Ｄに電話をし，「あと３，４０分くらいで帰れる。ｎ回って帰る。」などと伝えた。
⒝被告人の供述が虚偽であるとの主張について


ⅰ関係証拠によると，被告人は，本件事件当日の約２５年前まで，すなわち，５歳頃から２０歳頃までの約１５年間に大阪市ａ区ｊ地区の団地に居住していたと認められるところ，被告人は，本件事件当日，ａ区ｏのエリアを中心に，時には車から降りて歩いたりしながら，数時間にわたりＡ宅を探し回っていたというのであり（被告人の差戻前１審公判供述），しかも，ａ区ｊの被告人の実家と同区ｏの本件マンションは直線距離にして約１．７㎞程度離れているにすぎないから（捜査報告書（差戻前１審甲２２６）），土地勘のある場所を通ったことも大いに考えられるのに，関係証拠によると，被告人は，４月１６日（事件の２日後）という記憶の鮮明な時期に警察官から事情聴取されたり，同月２７日に警察官と一緒に本件事件当日の立ち回り先を実際にたどってみたりしたのに，大まかなルートは述べつつも，本件事件当日の立ち寄り先を一つも具体的に特定できなかったというのだから，その説明は，曖昧過ぎて，不自然といわざるを得ない。
ⅱ被告人の供述によると，被告人は，見掛けたカローラの運転者がＡという確証もなく，また，カローラを見失って追尾できなくなったのに，その後も無免許運転を止めさせたいという思いから，妻を職場に迎えに行く約束を断ってまで，何時間もカローラ及びＡ方を探してａ区内を回ったというのであり，目的と手段の均衡を欠いているとの感を拭えず，被告人の供述は，この点でも不自然な点が残る。ⅲ被告人は，前記のとおり，任意捜査の段階では，４月２７日に警察官と一緒に本件事件当日の立ち回り先を実際にたどった際，本件事件当日，前記ｍ商店の自動販売機前に車を止めてたばこを買ったように思うと述べ，５月２８日再度警察官と現地に赴いた際にもその供述を維持していたのに（差戻前１審公判供述等），差戻前１審公判廷では，前記のとおり，あまり説得力のない理由で，たばこを買ったのはｍ商店ではないと，供述を変遷させている。ｍ商店と本件マンションの位置関係を考えると，この供述の変遷は，殊更なものとの印象を受ける。
ⅳ以上のとおり，本件事件当日の行動についての被告人の供述は，曖昧で漠然としている上，その内容自体に不自然な点があり，殊更に本件マンションの近くにいたことを隠そうとしているのではないかと疑われる供述の変遷もあるから，少なくとも，本件事件が発生した時間帯と重なる，本件事件当日午後，被告人方を出てから帰宅するまでの間の行動に関する部分の信用性は相当に疑わしく，被告人が虚偽供述をしている可能性を否定できない。
⒞被告人の供述が虚偽と疑われることの評価
被告人の本件事件当日午後の行動に関する供述が虚偽であるとしても，虚偽の供述をする理由は，もちろん，犯人であることをこ塗しようとすることにあることもあろうが，例えば，被告人が，捜査機関に対して，本件マンション又はその付近にいただけであってｆ号室には赴いていないとありのままに述べても，捜査機関や裁判所から，犯人ではないという点を信用されず，アリバイのないこととあいまち，事件現場又は事件現場付近にいたことをもって犯人性の間接事実とされるなど，不利益に扱われることになるという事態を警戒して，過剰に防御的になって虚偽の供述をするという場合も想定されなくないわけではなく，少なくとも，被告人の全生活が明らかになっていない以上，虚偽の理由を一方的に決めつけることは困難であり，ましてやそのことから，特定の具体的事実を認定することは極めて困難なのであって，本件においては，被告人が本件事件当日の行動について虚偽の供述をしていたとしても，そのことから直ちに，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたとの事実を推認することはできない。
ｃ①の点と④の点の総合評価
①の点と④の点に関して認められる事実は，被告人が，本件事件当日，ＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴き，その過程で，本件マンションから約１００ｍの所にあるｍ商店でたばこを買ったこと，及び，本件事件当日の行動について，虚偽の供述をしている可能性があることであるが，前記のとおり，目的物件の近くまで来ていたとしても，結局，目的物件にたどりつけないことはままあることであり，また，ｍ商店に立ち寄ったことを含め，本件事件当日，本件マンションの近くまで行ったことを認めることが，アリバイのないこととあいまち，事実に反して不利な状況として取り扱われることを恐れて虚偽の供述をすること等もあり得ることであるから，他のより確実な事実がない限り，上記の事実を総合しても，被告人が本件事件当日に本件マンションに赴いたという具体的事実を推認することは困難である。
結語
以上のとおり，被告人が，本件事件当日，本件吸い殻を本件灰皿に捨てたという事実を認めることはできず，所論が主張する間接事実は，被告人が，本件事件当日，ＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴き，その過程で，本件マンションから約１００ｍの所にあるｍ商店に立ち寄ったこと，本件事件当日午後の行動について虚偽の供述をしている可能性があること以外の事実は認められず，その認められる事実も，性質上，被告人が本件事件当日本件吸い殻を本件灰皿に捨てたとの推認を補強するものではなく，その１つ１つのみではもちろん，これを総合しても，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを推認させるに足りるものではない。なお，被告人の警察官調書（差戻前１審乙１４）には，本件事件当日，本件マンションに赴いたという供述が含まれているが，同供述が，同調書の作成経過，取調べ状況，供述内容に照らし，信用性が極めて乏しく，独立の証拠価値はないと認められることは，原判決が判示するとおりと認められる。したがって，所論の論拠により，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを推認することはできない。これと同旨の原判決の認定判断は正当なものとして是認することができる。
その他の間接事実について
上記のとおり，被告人が本件事件当日ｆ号室に入ったこと，及び，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを端的に認める足りる状況にはないから，これらの事実より更に推認力が弱く間接的なものであるその他の間接事実は，これをいくら総合しても，被告人が本件各犯行を行ったことを推認させるに足りるものではないのではないかと考えられることは，上告審判決が指摘するとおりである。したがって，本件において，その他の間接事実について更に検討する必要はないのではないかとも思われるが，所論に鑑み，念のため検討すると，原判決がその他の間接事実によっても，被告人が本件犯行を行ったと認めることはできないとしたことは，正当として是認することができる。
その理由は，以下のとおりである。
アその他の間接事実


所論が，被告人が本件事件当日ｆ号室に入ったこと，及び，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたことを推認させる間接事実として主張し，その間接事実自体は認められるけれども，上記事実を推認するに足りないと判断したものを含め，その他の間接事実として取り上げるべきものは，以下のようなものと思われる。被告人が本件事件当日本件マンションを知ることができる状況にあったこと
本件吸い殻が本件灰皿から発見されたこと
被告人が，本件事件当日，ＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周辺に自動車で赴き，その過程で，本件マンションから約１００ｍの所にあるｍ商店に立ち寄っ
たこと
被告人は，アリバイがない上，本件事件当日午後の行動について虚偽の供述を
している可能性があること
被告人に本件に密接に関連する不審言動等があること
被告人に本件犯行の動機となり得る背景事情があり，被告人は感情の起伏が激
しく粗暴な面があること
本件の犯人像に合致し，かつ，本件犯行機会がある者は被告人しかいないことポリグラフ検査の結果は被告人が犯人であることを示していることそこで，以下，まず，これらの点について，個別に検討する。
イ各間接事実の検討
たこと）について
被告人は，本件事件当日，本件マンションを知っていたとまではいえないけれども，被告人がａ区ｊ地区の出身で現場周辺の地理状況をよく知っていた可能性はあり，これと，被告人がそれまでに得ていた情報を基に，被告人が本件マンションを特定することができた可能性があることは前記のとおりであり，また，本件マンションの入り口には被告人が本件の管理会社と認識していた管理会社の看板があり，本件マンションの自転車置き場にはＢの自転車が，ｆ号室のベランダにはＡのサーフボードが，その入り口にはＣの傘が置かれていたのだから（検証調書（差戻前１審甲５）写真１５，１１３，１２６８，２９８，２９９），被告人は，本件事件当日，本件マンションを知り，かつ，ｆ号室まで知ることができた可能性もあったということができる。しかし，あくまで，可能性があったという限度のものにとどまることも否定できない。本件吸い殻が本件灰皿から発見されたこと自体は明らかであるが，本件吸い殻の変色状況等から，本件吸い殻は，本件事件当日より前に被告人が捨てたものをＢが携帯灰皿を経由して本件灰皿に捨てた可能性，すなわち，被告人がしたのは他の場所で本件吸い殻を捨てたことだけで，それ自体は本件灰皿や本件マンションと全く接点のないところで行われた可能性が否定できず，先に掲げた他の間接事実の中にもそれ自体でその可能性を失わせるようなものはないから，本件吸い殻が本件灰皿から発見されたことは，他の間接事実と相互補強の関係にあるともいえない。したがって，同事実は，それ自体単独ではもちろん，他の間接事実と総合するという形式をとる場合であっても，被告人が本件犯行を行ったことを推認するための間接事実として取り上げることができない。
ＡないしＡ宅を探してａ区内ないしその周
辺に自動車で赴き，その過程で，本件マンションから約１００ｍの所にあるｍ商店に動について虚偽の供述をしている可能性があること）について点を総合しても，それだけでは，被告人が本件事件当日本件マンションに赴いたと事実も推認できないことは，前記のとおりである。
ａ所論
所論が被告人に本件に密接に関連する不審言動等があるとして指摘するのは，以下の４点である。
被告人が，犯行時刻に重なる時間帯に，Ｄを迎えに行く約束を断り，携帯電話
の電源を切っていたこと
⒝被告人には本件事件当日から事件後にかけて犯人ならではの心理の現れと見ら
れる不自然な言動があること
⒞被告人に犯行の痕跡が認められること
⒟Ｄが被告人を犯人ではないかとの確信を深めて家出したこと
ｂ当裁判所の判断
被告人が，犯行時刻に重なる時間帯に，Ｄを迎えに行く約束を断り，
携帯電話の電源を切っていたとの主張）について
関係証拠によると，被告人は，本件事件当日，Ｄの仕事が終わる頃である午後７時頃にＤを職場まで迎えに行く約束をしていたのに，Ｄに，同日午後５時５２分頃，携帯電話から，「ごめん迎えにいけません」との表題で「また連絡しますね」というメールを送信したのみで，迎えに行かず，同日午後１０時３分頃，もう少ししたら帰る旨電話で伝えるまで，連絡をとらなかったこと，Ｄが同日午後５時１５分及び午後８時１３分に被告人の携帯電話に送信したメールは，被告人が帰宅後同日午後１１時２分頃以降にセンター問い合わせをして初めて受信されたことが認められる。被告人が，Ｄがメールを送信した時，いずれも，電波が通じないところにいたとは考えにくいから，後者の事実は，被告人が，同日午後５時１５分の前後頃及び午後８時１３分の前後頃の時点で携帯電話の電源を切っていたことを推認させる。このように，被告人が，本件事件当日，Ｄを職場まで迎えに行く約束をしていたのに，それを断るとともに，本件犯行の時刻と重なる，あるいは，その前後にあたる上記時間帯に携帯電話の電源を切るなどしたのは，被告人が，本件犯行を行ったため心理的に混乱し，あるいは，偽装工作に邪魔が入るのを防ぐため，外部との接触を避けようとしたことなどによるものである可能性自体を否定することはできない。しかし，行きがかり上，Ｄを迎えに行くよりもＡの捜索を優先したかったということも全く不合理とはいえないし，携帯電話の電源を切る理由についても，単に電池の消耗を防ぐためなど，様々なものが考えられるから，上記の可能性はあくまで可能性にとどまるものというべきである。
⒝⒝の点（被告人には本件事件当日から事件後にかけて犯人ならではの心理の現れと見られる不自然な言動があるとの主張）について


所論が犯人ならではの心理の現れとして主張するのは，被告人が，①本件事件当日，自宅マンションの駐車場に到着した後，自宅居室に入るまで十数分にもわたって駐車場で時間を費やしていた上，帰宅してからは食事も早々に１人で寝室に入ったこと，②事件の翌日，職場で事件のことを知らされてから約７時間も自宅に帰らず，Ｄに電話で事件を知らせることもしなかったこと，③勤務先を出る時も慌てる様子などがなかったこと，④Ｂの実家に速やかに連絡を取らなかったこと，⑤    Ｂ及びＣの遺体引取りに同行しなかったこと，⑥通夜や葬儀の際，自分にアリバイがないことを殊更発言したこと，⑦事件の３，４日後に不動産管理会社のＩに電話をかけて，「自分はあなたからＢの住所を聞いていないですよね。」などと念押ししたこと，⑧法要の席等で，Ｂの悪口などを延々と話し続けるなど，その場にふさわしくない言動に及んでいたこと，⑨本件事件当日の行動を明らかにするためＤやＡとａ区内を回った際には行動を思い出せないと言っていたのに，警察官に対しては事細かに順序をつけた書面を書いて提出したり，当日着ていたとして衣類を警察官に任意提出した後，実はあの日に着ていなかったとＤに説明を変遷させたりしたり，Ｄに対し警察の事情聴取に行かないよう求めたりしたこと，⑩事件後，浴槽に浸からなくなったこと，などである。
しかし，確かに，上記のような事情は，被告人に疑いをいだかせる事情ではあろうが，それを超えるものではない。このような事情を犯人性を推認させる間接事実に加えることは，いわば印象による犯罪事実の認定につながりかねないもので，賛同できない。実際，このような事情を犯人性認定のための間接事実に加えなかったからといって，正しい事実認定が阻害されるような事態は，その逆はあっても，想定できない。個々の事実について検討するまでもなく，所論指摘の事情を犯人性認定のための間接事実に加えることはできない。
⒞⒞の点（被告人に犯行の痕跡が認められるという主張）について所論は，本件事件当日以後，被告人の左上腕部に指でつかまれたようなあざがあること，被告人が本件事件当日着ていたデニムシャツの袖口に，一旦濡れた後乾いたような絞りじわがあったこと及び被告人が左右いずれかの親指にけがをしていたことが認められ，これらは被告人が犯行に及んだことの痕跡であると主張する。そして，Ｄは，差戻前１審公判廷で，本件事件当日以後，被告人の左上腕部に指でつかまれたようなあざが，被告人が当日着ていたデニムシャツの袖口に，一旦濡れた後乾いたような絞りじわがそれぞれあり，また，被告人は左右いずれかの親指にけがをしていた旨供述し，被告人も，差戻前１審公判廷で，指にけがをしていたことを認める供述をしている。
しかし，Ｄの上記供述が信用できるとしても，あざや絞りじわの発生原因としては様々な可能性が考えられるから，あざや絞りじわがあったからといって，そのことから直ちにこれらが犯行の痕跡であるということはできないし，親指のけがについても，犯行態様とけがの結び付きが不明であって，これを犯行の痕跡と認めるだけの証拠はない。
所論指摘のあざ，絞りじわ及び親指のけがは，いずれも，それだけでは，これらが犯行の痕跡と断定することができず，他の間接事実の中にも，犯行とこれらの関係を推察させるものはないから，いずれも，被告人の犯人性の推認に用いることができる間接事実とはいえない。
⒟⒟の点（Ｄが被告人を犯人ではないかとの確信を深めて家出したという主張）
について
所論は，本来妻として被告人を擁護する立場にあるＤが，様々な被告人の不自然な言動に接し，被告人に疑念を抱き，被告人の元を離れたという事実は，重い意味を持つと主張する。
しかし，被告人の行動に不自然な点があり，それが真実事実認定のために重要な意味を持つのであれば，その事実自体を評価の対象とすればいいのであって，たとえ妻という最も密接な関係にある者であっても，その者の抱いた感想に依拠して事実認定をするのは，まさに印象による犯罪事実の認定そのものであって，賛同できない。Ｄが被告人を犯人ではないかとの確信を深めて家出したという事実を被告人の犯人性推認のための間接事実に加えることはできない。
被告人には本件犯行の動機となりうる背景事情があり，被告人は感情の起伏が激しく粗暴な面が認められるという主張）についてａ所論の要旨
所論は，   被告人は，Ｂに性的な関心を抱いて，求婚したり，性的嫌がらせをしていたところ，これを嫌ったＢが被告人との接触を避けるようになり，被告人の意に反してＡと行動を共にするなど，自分をないがしろにする態度をとるようになったことなどから，被告人は，Ｂに対し，複雑かつ強い憤りの感情を抱いていた，⒝被告人は粗暴な性格であり，激高すれば，ＢやＣを攻撃することが十分考えられる人物である，などと主張した上，このような背景事情は，被告人が本件各犯行を実行する動機となるものであって，被告人の犯人性を推認させる事情となる旨主張する。
ｂ当裁判所の判断
の点（本件事件当時，被告人が，Ｂに対し，複雑かつ強い憤りの感情を抱いていたとの主張）について
関係証拠によると，Ｂは，平成１３年９月３０日頃，被告人からＡの女性関係等を告げられるなどしたことを切っ掛けに，同年１０月１日頃から，Ｃと共に，被告人方で，被告人及びＤと同居していたが，Ｄに，被告人から性的嫌がらせをされているなどと訴え，同月２４日頃，被告人に黙って被告人方を出，その後は，被告人に居所を知らせないなど，被告人を避けるようにしていたこと，被告人は，上記のとおりＢが被告人方を出た後，Ａに対し，あるいはＡないしＢに対し，ＡやＢを非難するメールを送ったりする一方，ＢやＡの居所に関心を抱き，あるいは，Ａと連絡がとれないことから，Ｄに，Ａ及びＢに対する不満を漏らしていたことなどが認められるから，被告人が，Ｂに対し通常の息子の妻に対する感情以上の感情を持ち，それが十分受け入れられなかったことなどから，本件事件当時，Ｂに対して複雑な感情を抱いていた可能性は否定できない。


なお，被告人が，同居中，Ｂに対して，接吻したり，性交渉を迫ったりするという性的嫌がらせと評価できるような行動までしていたことについては，これに沿うＤの差戻前１審公判供述は，伝聞であり，確実なものとして認定することはできない。しかし，被告人が，本件事件当時，Ｂに対し，上記のような複雑な感情を抱いていたとしても，そのことは，通常直ちに本件のような犯罪に結びつくものとはいえず，被告人が犯人だったとした場合に，そのような事情が犯行の原因の１つになっていると評価できるにすぎないものであって，犯人性を積極的に認定すべき事情としては，Ｂ殺害の動機がないとはいえないという程度の意味しか持たないものというべきである。
⒝⒝の点（被告人は粗暴な性格であり，激高すれば，ＢやＣを攻撃することが十分考えられる人物であるとの主張）について
関係証拠によると，被告人は，かつて，Ａにしつけとして厳しくしかり，突き飛ばして腕を骨折させたことや，Ｂと同居中，Ｄといさかいになって，殴りかかったこと，あるいは，被告人がＢ方を訪れた際，「どちらさんですか」などと対応されたため，立腹し，Ｂの顔面を平手で１回たたいたことなどが認められる。しかし，被告人の性格自体を犯人性推認の資料として用いることは，当該犯罪が特殊なものであってそれ自体が犯人の性格と結びついているというような場合はともかく，一般的には許されないものであるところ，本件がそのような例外的な場合であると認めるべき根拠はないし，被告人がＡやＢ等に加えた上記の暴行は，本件犯行における攻撃とは質的に異なるものでもあるから，本件において，上記のような事実を犯人性認定の間接事実に加えることはできない。
本件の犯人像に合致し，かつ本件犯行機会を有する者は被告人しかい
ないという主張）について
Ｂが，来訪者を確認した上でｆ号室の玄関ドアの施錠を外して犯人を招き入れていること，⒝犯人がｆ号室の玄関ドアの鍵を特定できたこと，⒞    犯人がＡが不在で夜遅くまで帰宅しないことを知っていたこと，⒟本件現場に様々な偽装工作がなされていた   犯人が幼いＣまでを殺害したことから，浮かび上がる本件の犯人像は，被害者に近しい関係にある者であるところ，被害者に近しい関係にある者の中で，犯行を行い得たのは被告人だけである，と主張する。しかし，本件においては，４月１４日午後４時頃から午後６時頃までの間に，ｆ号室で，Ｂが，ナイロン製ひもでその頸部を絞め付けられるなどして，Ｃが浴槽内の水中にその身体を溺没させられるなどして，それぞれ殺害され，その後，同日午後９時４０分頃，同室に放火されて焼損したことは，ほぼ間違いない事実として認定することができ，時間的接着性や場所的関係から，Ｂ及びＣの殺害とｆ号室に対する放火が無関係ではないというところまでは言えるとしても，Ｂ及びＣの殺害とｆ号室の放火との間に３時間以上の時間があることから，本当にＢ及びＣの殺害とｆ号室の放火が同一の犯人によるものであるか，そうだとしても，それらが単独犯なのか複数犯なのかという，犯行の基本的な部分の中にも解明されていない部分がある。そのような状況の中で，様々な仮説を立てて，犯人像を想定し，その想定が正しいものかどうかを，証拠に照らして検証することは，捜査の手法としては有効なものということができる。むしろ，捜査とは，そのような仮説と検証の繰り返しということができるであろう。この場合，重要なことは，様々な仮説を立てて想定した犯人像に一致する人物にたどりついたということ自体ではなく，その人物が犯人であることが証拠によって裏付けられることである。けだし，前者のままでとどまるならば，確実な証拠のない仮説そのものによって，犯罪事実を認定することになりかねないからである。ところが，所論の主張は，結局，様々な仮説を立てて想定した犯人像に一致する人物として被告人にたどりついたというものの域を出ないものである。そのような主張は，こうしてたどりついた被告人が犯人であることを証明する確実な証拠を伴わない限り，意味のないものであり，また，そのような確実な証拠があるのであれば，逆に，そのこと自体から，そのような主張をする意味が失われるから，結局，所論のような主張は，刑事裁判の場で，独立の項目として，取り上げる価値のないものであるのみならず，そのような主張を独立の項目として取り上げることは，裏付けのない仮説によって，犯罪事実を認定することにつながりかねず，むしろ相当でないというべきである。
のみならず，所論が犯人を絞り込んだ過程も，Ｂ及びＣを殺害した犯人とｆ号室に宅配便や電気，ガス等の職員を装った者が，それらしい用務を告げて，来訪すれば，見知らぬ者に対しても玄関を開ける可能性を否定できない，⒝玄関ドアの鍵は，玄関の下駄箱の上に置かれていたのだから，これを見つけることが，特に困難とも思われない，⒞犯人がｆ号室に入ったのが午後４時頃だとすると，さして目立つ時間帯ではなく，室内に入った後，家人の帰宅時刻を確認することも可能である，⒟様々な
Ｃが泣き叫んで
犯行が早期に発覚するのを恐れて，同児まで殺害することもあり得ないわけではないなど，すぐに種々の反論が可能なものであって，説得力のあるものとはいえない。所論の主張する事情を，犯人性推認のための間接事実に加えることはできない。ポリグラフ検査は被告人が本件の犯人であることを示しているという
主張）について
所論は，５月４日に実施されたポリグラフ検査において，被告人は，Ｂの遺体の向きが東向きであること，遺体に対する行為として「衣類を敷く」行為があったこと及び本件現場で犯人が「家具を移動する」行為を行ったことの裁決事項に顕著な特異反応を示したのであり，この検査結果は，犯人と捜査官しか知り得ない事実について被告人が明確な認識を有していたことを示しているから，被告人の犯人性を推認させる事情の一つとなる旨主張する。
しかし，一般に，ポリグラフ検査は，質問の刺激による心理的作用が自律神経系統に働きかけて発現する反応をとらえてなされるという点で科学的な検査といえるものの，個々の質問内容がなぜ被検者に心理的作用を及ぼして生理的な反応を生じさせたのかという理由までを完全に特定するものではないから，これによって被告人の内心の認識を推し量ろうとするには限界があり，取り分け，本件ポリグラフ検査には，外界からの影響を遮断する工夫が施されていなかったこと，裁決項目が二つ以上存在する質問があること，鑑定書とチャート紙以外に検査資料が残されておらず，検査官も検査時の被告人のやり取りを十分記憶していないため鑑定内容の正確な検証が不可能であり，所論のいう特異な反応が，検査時までの報道やＡから得た情報からによる影響の可能性等を排除できないから，その内容に十分信頼を置くことができない。そうすると，本件ポリグラフ検査を，犯人性推認のための間接事実に加えることはできない。
ウ間接事実の評価


主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告に対し，Ｐ２３を経由して仕向銀行たる原告から被仕向銀行たる被告に通知された支払要求指令電文，残高照会要求指令電文及び振込支払要求指令電文のすべてについて，平成１９年５月６日付けＰ１運営機構事務取扱規則の定めるところに従い，許可報告電文又は拒否報告電文（ただし，「提携外」を理由とする拒否報告電文を除く。）を，Ｐ２３を経由して送信せよ。
２被告は，原告に対し，以下の各金員を支払え。
(1)平成２０年１１月４日から，被告が前記１の許可報告電文又は拒否報告電文（ただし，「提携外」を理由とする拒否報告電文を除く。）の送信行為を再開するに至るまで，１日当たり２１万７４００円の割合による金員(2)１８５０万円及びこれに対する平成２０年１１月４日から支払済みまで
年６％の割合による金員
(3)別紙１の各「損害発生日」欄記載の日から，被告が前記１の許可報告電文又は拒否報告電文（ただし，「提携外」を理由とする拒否報告電文を除く。）の送信行為を再開するに至るまで，１日当たり同別紙の各「１台当
り収益／日」欄記載の額の割合による金員
３(1)被告は，Ｐ２３を経由して仕向銀行たる原告から通知されてくる支払要求指令電文，残高照会要求指令電文及び振込支払要求指令電文のすべてに対し，原告が「提携外」であるという理由で拒否報告電文を送信する行為をしてはならない。
(2)被告は，平成２０年９月１９日に行った別紙２記載の内容の原告とのＣＤオンライン提携業務に関するプレスリリースを撤回する旨のプレスリリースをせよ。
(3)被告は，被告のホームページに掲載している別紙２記載の内容の原告とのＣＤオンライン提携業務に関する記事及び被告設置の現金自動支払機又は現金自動預払機に掲示された別紙３記載の内容の顧客への告知文を，削除ないし撤去せよ。
第２事案の概要等
１原告は，社団法人Ｐ２銀行協会（以下「Ｐ２銀行協会」という。）に加盟するＰ２銀行であり，被告は，都市銀行であるところ，原告と被告は，他の都市銀行やＰ２銀行協会の加盟行と共にオンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約等を締結し，相互に他行の保有する現金自動支払機（以下「ＣＤ」という。），現金自動預入払出兼用機（以下「ＡＴＭ」という。）及び自動振込機（以下，ＣＤ，ＡＴＭ及び自動振込機を合わせて「ＡＴＭ等」という。）による現金の払出し，残高照会，振込み及びこれらに付随する業務（以下「本件提携業務」という。）を行っていた。ところが，被告は，原告に対し，平成２０年８月１日付け解約通知書によって，同年１１月３日をもって被告を委託者，原告を受託者とする本件提携業務に係る委託契約を解約する旨の意思表示をした。
本件は，原告が，(1)上記解約は無効であり，被告はオンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約等に基づき本件提携業務に係る電文送信を行う債務を負っているにもかかわらず，平成２０年１１月４日以降その履行を拒否しているなどと主張して，上記基本契約等に基づく債務の履行請求として電文送信を（前記第１の１の請求），(2)電文送信の拒否行為は私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独占禁止法」という。）２条９項６号イ，不公正な取引方法（以下「一般指定」という。）２項所定の不当な取引拒絶に該当する旨主張して，同法２４条に基づく差止請求として電文送信の拒否行為等の差止め等を（前記第１の３の請求），(3)電文送信の拒否行為は債務不履行に当たるとともに，不法行為も構成するなどと主張して，債務不履行又は不法行為による損害賠償請求として逸失利益等の支払を（前記第１の２の請求）求めた事案である。２前提となる事実（いずれも，当事者間に争いがないか，後記各項掲記の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。）
(1)当事者について
ア原告は，平成１３年に設立された株式会社であり，同年６月１１日，Ｐ２銀行協会の加盟行である株式会社Ｐ３銀行（以下「Ｐ３銀行」という。）から，営業の全部譲渡を受けた（以下，Ｐ３銀行を含む趣旨で「原告」と表記することがある。）。以来，原告は，Ｐ２銀行協会に加盟するＰ２銀行として銀行業を営んでおり，平成２０年当時の預金残高は，約１兆６５５９億円であった。（甲２００，２０１，２０２の１～２）
イ被告は，大正８年に設立された株式会社（当時の商号は「株式会社Ｐ４銀行」であり，平成８年４月１日に「株式会社Ｐ５銀行」に商号を変更した。）であり，同年７月２日に株式会社Ｐ６銀行を吸収合併し，平成１８年１月４日には，株式会社Ｐ７銀行（平成１４年１月１５日以前の商号は「株式会社Ｐ８銀行」であり，同日，株式会社Ｐ９銀行を吸収合併した。）を吸収合併した（以下，株式会社Ｐ８銀行，株式会社Ｐ７銀行又は株式会社Ｐ９銀行を含む趣旨で「被告」と表記することがある。）。被告は，都市銀行として銀行業を営んでおり，平成２０年当時の預金残高は，約１０１兆８６１５億円であった。（乙４５，４６の１～４）


(2)原告と被告との間のＣＤオンライン提携の経緯についてア被告を含む都市銀行１３行と社団法人Ｐ１０銀行協会(以下「Ｐ１０銀行協会」という。）に加盟する地方銀行６４行は，昭和６３年２月２９日，オンライン現金自動支払機の相互利用に関する合意をし，同年７月８日には，オンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約を締結した上，平成元年１１月１日，Ｐ１１管理機構（平成１６年１月に「Ｐ１運営機構」に名称変更。以下，名称変更の前後を通じて「Ｐ１運営機構」という。）を設立し，その運営規約（以下「Ｐ１運営規約」という。）及び事務取扱規則（以下「Ｐ１取扱規則」という。）を定めた。（甲３，４，９，１２５，乙３～１０，２４，２５，４３）イ被告を含む都市銀行１３行とＰ３銀行を含むＰ２銀行協会（当時は社団法人Ｐ１２銀行協会）の加盟行６８行は，昭和６３年１０月３１日，オンライン現金自動支払機の相互利用に関する合意（以下「本件基本合意」という。）をした。（甲１）
ウこれを受けて，被告を含む都市銀行１２行とＰ３銀行を含むＰ２銀行協会の加盟行６８行は，平成２年４月１３日，オンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約（以下「本件基本契約」という。）を締結した。Ｐ３銀行を含むＰ２銀行協会の加盟行は，同年５月１４日，Ｐ１運営機構に加盟した。（甲２～４，９，１２５，乙３～１１，２４，２５，４３）
エ本件基本契約においては，①都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行う（１条），②上記業務の円滑な運営を行うために必要な事項についてはＰ１運営規約による（３条２項），③上記業務を行うためにＰ１運営機構が管理，運営するＰ１１を介して都市銀行の業態内オンライン提携網であるＰ１３サービス（以下「Ｐ１４」という。）とＰ２銀行協会の業態内オンライン提携網であるＰ１５サービス（以下「Ｐ１６」という。）の各オンラインセンターを回線で接続する（４条），④被仕向銀行（ＣＤカードを発行した銀行）が仕向銀行（ＡＴＭ等を設置した銀行）に対して銀行間利用料を支払う（７条），⑤上記業務の取扱いは，Ｐ１取扱規則による（８条）ものとされていた。本件基本契約を締結した各行は，それぞれ他行の顧客による現金の払出しが行われた場合に他行から徴収する銀行間利用料の額を個別に定めて他行の承認を得るとともに，この場合，現金払出しの窓口となった銀行が当該払出しを行った顧客から顧客手数料を徴収することになることから，顧客手数料を変更するたびにその内容を他行に通知してきた。（甲２，乙１１～１７）オその後，Ｐ１運営機構におけるシステムの接続は，前記エのＰ１１ではなく，株式会社Ｐ１７（以下「Ｐ１７」という。）が提供するＰ１８サービスを利用して行われることになり，平成１６年１月４日，Ｐ１運営規約及びＰ１取扱規則の改定が行われた。これに伴い，被告を含む都市銀行７行と原告を含むＰ２銀行協会の加盟行５１行は，本件基本契約の条項を改定し，①都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行うため，Ｐ１７が提供するＰ１８サービスを利用する（４条），②銀行間利用料は，都市銀行とＰ２銀行協会加盟行の間でそれぞれ個別に定める（７条）旨合意した。（甲３，４，乙１８）
カ被告を含む都市銀行７行と原告を含むＰ２銀行協会加盟行は，平成１７年４月２８日，他行カード振込業務に関する基本契約（以下「本件振込基本契約」という。）を締結した上，同日，他行カード振込業務取扱規則（以下「振込取扱規則」という。）を定めた。本件振込基本契約においては，①都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等による振込みにおいて，それぞれが発行するＣＤカードを使用して，振込資金等の口座からの引落し及びその他付随する業務を行う（１条），②上記業務を行うためにＰ１８サービスを利用する（４条），③上記業務にかかる銀行間利用料については，各提携銀行間で個別に定める（７条）ものとされていた。（甲５，１２４の２）
(3)本件解約に至る経緯について
ア原告と被告は，本件基本契約の締結後，相手方の承認の下，相互に相手方発行のＣＤカードを使用して自行のＡＴＭ等による現金の払出しが行われた場合に相手方から徴収する銀行間利用料の額を１件当たり１００円（税別。ただし，１件当たりの払出金額が１１万円を超えるときには２件として計算する。）と定め，本件振込基本契約の締結後は，同様に，他行カード振込業務を行った場合の銀行間利用料を相互に定めた上で，本件提携業務を行ってきた。これらの場合，現金払出し又は振込みの窓口となった銀行が当該払出し等を行った顧客（以下「他行顧客」という。）から顧客手数料を徴収することになるところ，原告は，平成１６年４月当時，他行顧客から徴収する顧客手数料について，①時間内（平日午前８時４５分から午後６時まで及び土曜日午後２時まで）は１００円（税別），②時間外（平日の午前８時４５分まで及び午後６時以降，土曜日午後２時以降並びに日祝日）は２００円(税別)としていた。
（乙１２～１７，１９，３２）
イところが，原告は，平成１６年５月，コンビニエンスストア（以下「コンビニ」という。）やスーパーマーケット（以下「スーパー」という。）等の業者と提携し，全国各地のコンビニやスーパー等で自行ＡＴＭ等の設置を進めるとともに，他行顧客から徴収する顧客手数料を①時間内は無料，②時間外は１００円（税別）とするいわゆるＰ１９事業（以下「Ｐ１９事業」という。）の展開を始めた。その結果，原告のＡＴＭ等を利用して現金の払出しを行う被告の顧客が増加したため，それまでは原告の支払額とほぼ拮抗していた被告の原告に対する銀行間利用料の支払額は，同年８月頃から，徐々に増加していった。（乙１９，２６，３２）


ウ被告は，平成１８年６月２０日，原告に対し，本件提携業務における銀行間利用料の支払額に不均衡が生じているとして，被告が原告に対して支払う銀行間利用料の引下げを求めた。その後，原告と被告の間で，２年以上にわたって協議，交渉が続けられたが，最終的な合意には至らなかった。（甲１１～１４，２２～３２，１９３，１９４，乙４３，４４，証人Ｐ２０，証人Ｐ２１）
エそこで，被告は，平成２０年８月１日付け解約通知書によって，原告に対し，同年１１月３日をもって被告を委託者，原告を受託者とする本件提携業務に係る委託契約（以下「本件委託契約」といい，原告が本件委託契約に基づいて行う業務を「本件委託業務」という。）を解約する旨の意思表示（以下「本件解約」という。）をした。被告は，同年９月１９日から，本件解約の事実を知らせるため，ホームページ等において別紙２記載の内容のプレスリリース等を行い，被告設置のＡＴＭ等に別紙３記載の内容の顧客への告知文を掲示した上で（以下，これらをまとめて「本件プレスリリース等」という。），同年１１月４日以降，本件委託契約に伴う事務処理を停止した。これに伴い，被告は，自行の顧客が自行発行のＣＤカードを使用して原告の設置したＡＴＭ等により現金払出し，残高照会又は振込みを行おうとした場合には，Ｐ２３を通じて仕向銀行たる原告から通知される支払要求指令電文，残高照会要求指令電文又は振込支払要求指令電文に対し，Ｐ１取扱規則所定の許可報告電文又は拒否報告電文（「提携外」を理由とするものを除く。）の送信（以下「本件電文送信」という。）を行うことなく，「提携外」を理由とする拒否報告電文を送信するようになった（以下「本件応答拒否」という。）。（甲６，１８の１～２，甲１９の１～８）
第３争点に関する当事者の主張
１争点
(1)本件基本合意等に基づく債務の履行請求（前記第１の１の請求）
本件解約の効力（争点１）
(2)独占禁止法２４条に基づく差止請求（前記第１の３の請求）ア本件応答拒否の一般指定２項該当性の有無（争点２）イ独占禁止法２４条所定の差止要件の有無（争点３）(3)債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求（前記第１の２の請求）
ア債務不履行又は不法行為の成否（争点４）
イ損害額（争点５）
２争点１（本件解約の効力）に関する当事者の主張
(1)原告の主張
アＰ１運営機構の加盟行は，本件基本合意，本件基本契約，Ｐ１運営規約，Ｐ１取扱規則及び本件振込基本契約に基づき，本件提携業務を行う債務を負っている。本件基本合意等は，Ｐ１運営機構の設立を目的として締結された団体設立契約又はその加盟行を法的に拘束するために定められた団体規範であるから，これによって生じた加盟行間における本件提携業務を行うべき債権債務関係を個別に解消することは許されない。イ仮に，原告と被告との間に本件委託契約という個別の法律関係が存在するとしても，本件委託業務の処理は受任者である原告の利益も目的とするものであり，本件基本合意等には期間の定めや解約に関する規定が存在しないから，被告は本件委託契約についての解除権を放棄したというべきである。また，本件委託契約は，継続的契約に当たり，当事者の信頼関係を基礎とするものであるから，契約を継続しがたい重大な事由又はやむを得ない事由のない限り，解約することは許されない。ウ以上のとおり，本件解約は，いずれにしても効力を生じていないから，被告は，本件電文送信を行うべき契約上の債務を負うというべきである。
(2)被告の主張
ア本件基本契約及び本件振込基本契約を締結する際には，これを締結した個々の銀行がそれぞれ個別にＣＤオンライン提携業務の委託契約を締結することが前提とされていた。被告は，原告との間で，本件基本契約等に基づき，別途，銀行間利用料について合意することによって，本件委託契約を締結したものであり，本件解約によって本件委託契約は終了したというべきである。
イ最高裁昭和５４年(ｵ)第３５３号同５６年１月１９日第二小法廷判決・民集３５巻１号１頁によると，受任者が著しく不誠実な行動に出るなどのやむを得ない事由がない場合であっても，委任者が委任契約の解除権自体を放棄したものとは解されない事情があるときは，委任者は民法６５１条に則り委任契約を解除することができるものとされているところ，被告が本件委託契約の解除権を放棄した事実はない。また，被告は，原告に対する銀行間利用料の支払額が増加したため，銀行間利用料の引下げを求めて交渉を重ねたが，合意に至らなかったことから，本件解約に至ったものであり，本件解約には正当な理由があるというべきである。したがって，本件解約は，いずれにしても有効である。ウ以上のとおり，原告と被告との間の本件委託契約は，本件解約により終了したから，被告には，本件電文送信を行う債務は存しない。３争点２（本件応答拒否の一般指定２項該当性の有無）に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア独占禁止法２条９項６号イ，一般指定２項所定の取引拒絶に関しては，①市場における有力な事業者が，②競争者を対象市場から排除するという独占禁止法上不当な目的を達成するための手段として取引拒絶を行い，③これによって取引を拒絶される事業者の通常の事業活動が困難となるおそれがあり，④顧客の利便性を著しく侵害し，⑤客観的にみて競争促進的又は合理的なビジネス上の正当化事由が存在しない場合には，公正競争阻害性が認められるというべきである。


イ①被告は，株式会社Ｐ２２銀行（以下「Ｐ２２銀行」という。）に次ぐ５０４８万枚のＣＤカードを発行し，我が国のＣＤカード発行総数（４億６３８４万枚）の１０．９％のシェアを有しているから，「ＡＴＭ等役務提供市場」（我が国の金融機関に預金口座を有しその発行するＣＤカードを有するＡＴＭ等の利用者を需要者とし，ＡＴＭ等による現金払出し等の役務を提供し，顧客手数料を得る事業に係る市場）における有力な事業者に当たるというべきである。②原告と被告との間の交渉経緯等に照らせば，被告は，その意向に逆らってＰ１９事業を継続していた原告を上記市場から排除するという独占禁止法上不当な目的を達成するために，本件応答拒否を行ったとみるのが相当である。③本件応答拒否の後，原告の設置したＡＴＭ等の利用者が約２割減少したのみならず，被告の顧客割合が高い東海地区では，原告の保有するＡＴＭ等が撤去されたり，ＡＴＭ等の設置提携先から提携解消等の申入れを受けるなどの影響が生じており，被告以外の金融機関が被告に追随して同様の応答拒否等を行う可能性も十分あるから，本件応答拒否によって原告の事業活動が困難となるおそれがあるというべきである。④被告の顧客は，本件応答拒否によって原告の設置したＡＴＭ等を利用することができなくなっており，他の金融機関の顧客も原告の設置したＡＴＭ等の利用を避けるようになると想定されるから，本件応答拒否は，ＡＴＭ等利用者の利便性を著しく侵害する行為に該当する。⑤本件応答拒否には，客観的にみて競争促進的なビジネス上の正当化事由は存在しない。ウしたがって，被告による本件応答拒否は，公正競争阻害性を有するものであり，独占禁止法２条９項６号イ，一般指定２項所定の不当な取引拒絶に該当するというべきである。
(2)被告の主張
ア原告がＰ１９事業の展開を始めた後，原告のＡＴＭ等を利用して現金の払出しを行う被告の顧客が増加したため，それまでは原告の支払額とほぼ拮抗していた被告の原告に対する銀行間利用料の支払額は、徐々に増加し，平成２０年７月には，平成１８年７月時点の３．３５倍（月額５８３３万９３６５円）に達した。被告は，原告に対する銀行間利用料の支払額が著しく増加したため，銀行間利用料の引下げを求めて２年間にわたって原告と協議，交渉を続けたものの，合意に達しなかったことから，本件解約に至ったものであり，本件解約には正当な理由があるというべである。
イ以上のとおり，被告が本件解約により本件委託契約が終了したのに伴って本件応答拒否をしたことには，正当な理由があり，何ら公正競争阻害性を有するものではない。したがって，本件応答拒否は，独占禁止法２条９項６号イ，一般指定２項所定の不当な取引拒絶には当たらない。４争点３（独占禁止法２４条所定の差止要件の有無）に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア原告は，本件応答拒否によって，被告の顧客から得ていた時間外手数料等の顧客手数料収入を失ったばかりか，ＡＴＭ等の設置提携先から提携解消等の申入れを受け，ＡＴＭ等の撤去を余儀なくされた。また，被告による本件応答拒否が是認された場合には，他の金融機関がこれに追随して同様の行為に及ぶ可能性も十分あるから，原告は，Ｐ１９事業を継続することができなくなるおそれがある。
イしたがって，原告は，本件応答拒否によって利益侵害を受け，著しい損害を被るおそれがあるから，独占禁止法２４条に基づき，被告に対して本件応答拒否の停止等を求める差止請求権を有する。
(2)被告の主張
独占禁止法２４条所定の差止要件の充足に関する原告の主張は争う。５争点４（債務不履行又は不法行為の成否）に関する当事者の主張
(1)原告の主張
ア本件応答拒否は，本件基本合意等又は本件委託契約に基づく債務の不履行に該当する。
イまた，被告は，故意又は過失により本件応答拒否を行ったものであるところ，本件応答拒否は，原告の上記契約上の権利を侵害するとともに，独占禁止法１９条にも違反する行為であるから，原告に対する不法行為を構成する。
(2)被告の主張
本件解約及び本件応答拒否は，正当な理由に基づくものであって，独占禁止法上の不当な取引拒絶にも該当しないから，債務不履行や不法行為は成立しない。
６争点５（損害額）に関する当事者の主張
(1)原告の主張
原告は，被告の債務不履行又は不法行為によって，次の損害を被った。ア原告は，被告の顧客が原告保有のＡＴＭ等を利用した際に支払われる顧客手数料（時間外手数料及び振込手数料）によって年額７９３５万０３９２円（日額２１万７４００円）の粗利益を得ていたところ（なお，他行から支払われる銀行間利用料は，ＡＴＭ等の維持管理費用として原告から他社にそのまま支払われる仕組みになっている。），本件応答拒否の後，顧客手数料を得られなくなったため，日額２１万７４００円の損害（逸失利益）を被っている。
イ原告は，本件応答拒否の後，被告発行のＣＤカードが利用不能となることによる混乱を最小限に抑えるため，種々の措置を講じざるを得なくなり，１５０万円の損害（①ＡＴＭ等の本体に貼る告知用ステッカーの作成費用４０万円，②上記ステッカーの貼付費用６０万円，③ＡＴＭ画面の情報更新費用５０万円の合計額）を被った。
ウ原告は，本件応答拒否の後，平成２２年１０月末までの間に，別紙１（損害一覧表）記載の７９台のＡＴＭ等について，顧客利便性が著しく低下したという理由で，同別紙の「損害発生日」欄記載の日の前月中に提携契約を解除され，又は撤去することを余儀なくされた。上記７９台の撤去等の直前３か月間の平均粗利益額は，同別紙の「１台当り収益／日」欄記載のとおりである。したがって，原告は，遅くとも上記「損害発生日」欄記載の各日以降，上記平均粗利益額相当の損害（逸失利益）を被っている。


エ原告は，被告に対して少なくとも１億８２１６万１４９６円（前記アの損害１億５７８３万２４００円，前記イの損害２２８２万９０９６円及び前記ウの損害１５０万円の合計額）の損害賠償請求権を有しているところ，これを行使するために本件訴訟の提起，追行を原告訴訟代理人に委任したものであるから，その約１０％に相当する１７００万円の損害（弁護士費用）を被った。
(2)被告の主張
損害額に関する原告の主張は争う。
第４当裁判所の判断
１前記第２の２の事実，証拠（甲１６，１９３，１９４，１９９，乙４３，４４，証人Ｐ２０，証人Ｐ２１及び後掲各証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。
(1)我が国における金融機関のＣＤオンライン提携の経緯についてア我が国においては，昭和４０年代から，顧客(預金者)の利便性の向上等を目的としてＡＴＭ等の設置が進められ，昭和５０年頃からは，同一地域内の金融機関の間でＣＤオンライン提携を進める動きが広まった。昭和５５年頃からは，都市銀行，地方銀行，Ｐ２銀行（当時はＰ１２銀行），信用金庫，信用組合等の業態ごとに，業態内でのＣＤオンライン提携が進められたが，昭和５９年３月に郵便貯金の全国オンラインネットワークシステムの運用が開始されたのを受けて，これに対抗するため，民間金融機関の間で，業態の垣根を越えた提携に向けて検討，協議が重ねられた。（甲９，１２５）
イ被告を含む都市銀行１３行とＰ１０銀行協会に加盟する地方銀行６４行は，昭和６３年２月２９日，オンライン現金自動支払機に関する合意をし，同年７月８日には，オンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約を締結した上，平成元年１１月１日，Ｐ１運営機構を設立し，Ｐ１運営規約及びＰ１取扱規則を定めた。Ｐ１運営機構は，業態間におけるＣＤオンライン提携の中継業務の円滑な運営を図ることを目的として設立された組織であり，Ｐ１運営規約によって，Ｐ１運営機構を通じてＣＤオンライン提携を行っている業態に所属する金融機関がＰ１運営機構に加盟する資格を有するものとされている。平成２年２月には，Ｐ１運営機構を通じて，都市銀行の業態内オンライン提携網であるＰ１４とＰ１０銀行協会の業態内オンライン提携網であるＰ２４サービス（以下「Ｐ２５」という。）の接続が開始され，同年５月には，Ｐ１４とＰ２銀行協会の業態内オンライン提携網であるＰ１６及び信託銀行の業態内オンライン提携網であるＰ２６（以下「Ｐ２７」という。）との間並びにＰ２５とＰ１６との間でそれぞれＣＤオンライン提携が始まった。
（甲３，４，９，１２５，乙３～１０，２４，２５）
ウその後，信用金庫，信用組合，労働金庫，農業協同組合並びに長期信用銀行及びＰ２８金庫（以下「Ｐ２８」という。）等の各業態内オンライン提携網も，Ｐ１運営機構を通じて接続するようになり，現在では，これらの業態に所属する１４００以上の金融機関がＰ１運営機構に加盟している。もっとも，Ｐ１運営機構に加盟している金融機関が全て相互にＣＤオンライン提携を行っているわけではなく，長期信用銀行の業態に属する新生銀行，Ｐ２９銀行及びＰ２８は，Ｐ１運営機構に加盟しているものの，都市銀行及び信託銀行以外の業態とはＣＤオンライン提携を行っていない。また，金融機関の間におけるＣＤオンライン提携が全てＰ１運営機構を通じて行われているわけではなく，株式会社Ｐ３０銀行（以下「Ｐ３０銀行」という。），Ｐ２２銀行，Ｐ３１銀行，Ｐ３２，Ｐ３３銀行，Ｐ３４銀行，Ｐ３５銀行，Ｐ３６銀行等は，Ｐ１運営機構に加盟せずに，それぞれ個別に各金融機関との間でＣＤオンライン提携を行っている。（甲９，１２５）
(2)原告と被告との間のＣＤオンライン提携の経緯についてア被告を含む都市銀行１３行とＰ３銀行を含むＰ２銀行協会（当時は社団法人Ｐ１２銀行協会）の加盟行６８行は，昭和６３年１０月３１日，本件基本合意をした。本件基本合意においては，①都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行う（１項），②上記業務の取扱店舗は，ＡＴＭ等を設置した営業所及び代理店のうち，都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行がそれぞれ定めたものとする（２項），③上記業務を行うためにＰ１１を介してＰ１４とＰ１６双方のオンラインセンターを回線で接続する（５項），④被仕向銀行（ＣＤカードを発行した銀行）が仕向銀行（ＡＴＭ等を設置した銀行）に対して銀行間利用料を支払う（７項）などとされていた。（甲１）
イその後，被告を含む都市銀行１２行とＰ３銀行を含むＰ２銀行協会の加盟行６８行は，平成２年４月１３日，本件基本契約を締結した。これを受けて，Ｐ３銀行を含むＰ２銀行協会の加盟行は，同年５月１４日，Ｐ１運営機構に加盟した。
本件基本契約においては，①都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行う（１条），②上記業務の取扱店舗は，ＡＴＭ等を設置した営業所及び代理店のうち，都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行がそれぞれ定めたものとする（２条），③上記業務の円滑な運営を行うために必要な事項についてはＰ１運営規約による（３条２項），④上記業務を行うためにＰ１運営機構が管理，運営するＰ１１を介してＰ１４とＰ１６の各オンラインセンターを回線で接続する（４条），⑤被仕向銀行が仕向銀行に対して銀行間利用料を支払う（７条），⑥上記業務の取扱いは，Ｐ１取扱規則による（８条）などとされていた。（甲１～４，９，１２５，乙３～１１，２４，２５）


ウ本件基本契約を締結した各行は，それぞれ他行発行のＣＤカードを使用して自行のＡＴＭ等による現金の払出しが行われた場合に他行から徴収する銀行間利用料の額を個別に定めて他行の承認を得るとともに，この場合，現金払出しの窓口となった銀行が当該払出しを行った顧客から顧客手数料を徴収することになることから，顧客手数料を変更するたびにその内容を他行に通知してきた。
Ｐ３銀行も，平成２年４月２０日，被告に対し，①被告に請求する銀行間利用料を１件当たり１０３円（税込み。ただし，１件当たりの払出金額が１１万円を超える場合には２件として計算する。）とする，②同月２７日までに被告から特段の申出がない場合には，これが承諾されたものとする，③これが承諾された場合には，被告に対しても同額の銀行間利用料を支払う旨の申入れをするとともに，被告発行のＣＤカードによりＰ３銀行のＡＴＭ等を利用して現金払出しが行われた場合には，顧客から１件当たり１０３円（ただし，平日午後６時以降及び土曜日午後２時以降は２０６円。いずれも税込み。）の顧客手数料を徴収する旨を通知した。上記申入れに対して被告から特段の申出はなかったため，同月２７日，Ｐ３銀行と被告との間で，相互の銀行間利用料を上記申入れの内容どおりとする旨の合意が成立した。
その後も，Ｐ３銀行は，平成３年９月２２日に日曜日のオンライン提携が開始された際，平成９年４月１日に消費税率が引き上げられた際，平成１０年１０月５日にＰ１運営機構におけるＣＤオンライン提携の平日稼働時間延長及び祝日稼働が行われた際等において，被告に対し，上記申入れと同様の申入れを行い，被告との間で，相互の銀行間利用料に関する合意を成立させてきた。（乙１２～１７，１９，３２）エその後，Ｐ１運営機構におけるシステムの接続は，前記アのＰ１１ではなく，Ｐ１７が提供するＰ１８サービスを利用して行われることになったため，平成１６年１月４日，Ｐ１運営規約及びＰ１取扱規則の改定が行われた。これに伴い，本件基本契約の条項も，①都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行うため，Ｐ１７が提供するＰ１８サービスを利用する（４条），②銀行間利用料は，都市銀行とＰ２銀行協会加盟行の間でそれぞれ個別に定める（７条）などと改められたが，Ｐ１８センターへの切替えに合わせた改定や字句の修正にとどまり，従前の枠組みを変更するような内容ではなかった。（甲３，４，乙１８）オ被告を含む都市銀行７行と，Ｐ３銀行から営業の全部譲渡を受けた原告を含むＰ２銀行協会加盟行は，他行カード振込業務についてもＣＤオンライン提携を始めることとし，平成１７年４月２８日，本件振込基本契約を締結した上，同日，振込取扱規則を定めた。本件振込基本契約においては，①都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等による振込みにおいて，それぞれが発行するＣＤカードを使用して，振込資金等の口座からの引落し及びその他付随する業務を行う（１条），②上記業務の取扱店舗は，ＡＴＭ等を設置した営業所及び代理店のうち，都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行がそれぞれ定めたものとする（２条），③上記業務を行うためにＰ１８サービスを利用する（４条），④上記業務にかかる銀行間利用料については，各提携銀行間で個別に定める（７条），⑤上記業務の取扱いは，別に定める取扱規則による（８条）ものとされていた。原告と被告は，本件振込基本契約の締結後は，前記ウと同様に，相手方の承認の下，他行カード振込業務を行った場合の銀行間利用料を相互に定めた上で，他行カード振込業務を行ってきた。（甲５，１２４の２）
(3)原告によるＰ１９事業の展開について
ア原告は，平成１６年５月，コンビニやスーパー等の業者と提携し，全国各地のコンビニやスーパー等で自行ＡＴＭ等の設置を進めるとともに，それまでは，①時間内（平日午前８時４５分から午後６時まで及び土曜日午後２時まで）は１００円（税別），②時間外（平日の午前８時４５分まで及び午後６時以降，土曜日午後２時以降並びに日祝日）は２００円(税別)としていた他行顧客から徴収する顧客手数料を引き下げ，①時間内は無料，②時間外は１００円（税別）とするＰ１９事業の展開を始めた。（甲１６７，１９５～１９８，乙１９，３２）
イ原告のＰ１９事業は，次のような仕組みを前提としたものであった。(ア)原告は，コンビニやスーパー等の業者（以下「設置提携先」という。）と提携し，設置提携先のコンビニ店舗等に自らを設置者とするＡＴＭ等を無償で設置させてもらうとともに，これを開発したＰ３７株式会社（以下「Ｐ３７」という。）に対し，上記ＡＴＭ等の運用業務を委託する。
(イ)原告は，上記ＡＴＭ等を利用する顧客から顧客手数料（時間外手数料，クレジット手数料及びＰ２２銀行手数料）を徴収するとともに，当該利用が他行発行のＣＤカードによるものである場合には，他行から銀行間利用料の支払を受ける。この場合，原告は，Ｐ３７に対し，ＡＴＭ等運用業務の委託費用として，他行払出し１件当たり１００円（ただし，ＡＴＭ等開設後９か月以内の時間外他行払出しについては２００円。いずれも税別。）を支払う（なお，１００円のうち２８円は，Ｐ３７を通じて，同社の関連会社であって警備・警送業務を担当するＰ３８株式会社に支払われる。）。また，上記ＡＴＭ等においてクレジット会社やＰ２２銀行から原告に対して手数料が支払われるような取引が行われた場合には，当該手数料の一部についても，原告からＰ３７等に対する委託費用として支払われる。


(ウ)他方，設置提携先は，Ｐ３７との合意に基づき，Ｐ３７に対し，上記ＡＴＭ等のレンタル料や保守費用等を支払うが，上記ＡＴＭの利用件数が一定以上に達した場合には，Ｐ３７から，利用件数に応じたキャッシュバックを受ける。（甲１３４，１６７，１９５～１９８，乙３２）
ウ原告のＰ１９事業においては，前記イのとおり，設置提携先のコンビニ店舗等に無償でＡＴＭ等を設置させてもらい，設置提携先において，Ｐ３７に対してＡＴＭ等のレンタル料等を支払うものとされていた上，原告がＰ３７等に支払う委託費用の単価は，Ｐ１運営機構に加盟している大多数の金融機関の間で採用されている銀行間利用料と同額に設定されており，実質的には，他行から支払われる銀行間利用料をそのまま上記委託費用の支払に充てることが予定されていた。このため，原告は，ＡＴＭ等を設置する場合に通常必要となる費用（設置場所の賃料や電気代，ＡＴＭ等本体の費用，設置工事費，現金等の補填回収費用，警備費等）を大幅に削減することができるものと見込んでいた。（甲１６７，１９５～１９８，乙３２）
エ原告は，Ｐ１９事業を開始した後，株式会社Ｐ３９や株式会社Ｐ４０（以下「Ｐ４０」という。）等を初めとするコンビニ業者等との提携を進め，設置提携先のコンビニ店舗等に自らを設置者とするＡＴＭ等を設置していった。このため，原告の店舗外ＡＴＭ等の設置台数は急激に増加し，それに伴い，他行発行のＣＤカードによる原告のＡＴＭ等の利用件数も大幅に増加した。
原告と被告との間においても，Ｐ１９事業開始後，原告のＡＴＭ等を利用して現金の払出しを行う被告の顧客が増加したため，それまでは原告の支払額とほぼ拮抗していた被告の原告に対する銀行間利用料の支払額（原告から支払を受けるべき銀行間利用料の額を控除したもの）は，平成１６年８月頃から，徐々に増加していった。同年１月から平成２１年３月までの間における被告の原告に対する銀行間利用料支払額の推移は，別紙４のとおりであり，被告が銀行間利用料の引下げを求める前月（平成１８年５月）の支払額は，約１４０３万円に上った。被告の支払額は，その後も増加の一途をたどり，同年１２月には約３７４８万円，平成１９年１２月には約５３８４万円となり，本件解約の前月（平成２０年７月）には，平成１８年５月当時の４倍以上である約５８３４万円，年間約６億円にまで増大した。これに伴い，被告の銀行間利用料支払総額に占める原告への支払額の割合も増加し，後記(5)イのとおり，原告と同様に顧客手数料を無料とする事業を展開していた株式会社Ｐ４１銀行（以下「Ｐ４１銀行」という。）との間で銀行間利用料の引下げが合意された平成１８年１２月以降は，約６０％から約９５％の間で推移した。（乙２６）
(4)本件解約に至る経緯について
ア被告は，平成１８年６月２０日，原告に対し，本件提携業務における銀行間利用料の支払額に不均衡が生じているとして，被告が原告に対して支払う銀行間利用料の引下げを求めた。これを受けて，原告と被告との間で，２度にわたって面談の機会が設けられたが，被告は，原告から，設置提携先との協議を理由に具体的な回答を得ることができなかったことから，同年７月３１日，同年１０月１日をもって本件基本契約に基づいて原告に委託しているオンライン提携業務（被告発行のＣＤカードによる原告のＡＴＭ等を利用して現金の払出し及び残高照会を行う業務）に係る委託契約を解約する旨を通知した。（甲１０，１８７）イこれを受けて，原告は，平成１８年８月１７日，被告に対し，顧客手数料の有料化を行う方向で検討中である旨を告げた。これに対し，被告は，顧客手数料の有料化による解決を図った場合には，公正取引委員会との関係が懸念されることを伝えた上で，原告との対話を続ける旨返答した。（甲１８７）
ウところが，平成１８年９月１日のＰ４２新聞において，原告が顧客手数料を有料化する方針であることが報じられた。原告のＰ１９事業では，設置提携先は，Ｐ３７に対し，レンタル料や保守費用等を支払うものの，ＡＴＭ等の利用件数が一定以上に達した場合には，利用件数に応じたキャッシュバックを受けることになっていたため，上記報道後，設置提携先の間では，利用件数の減少を招くとして，顧客手数料の有料化に対する反発が広がった。このため，原告は，顧客手数料の有料化は困難であると判断し，同月１９日，被告に対し，顧客手数料を無料としたまま，銀行間利用料の引下げによる解決を図りたい旨申し入れた。これを受けて，被告は，翌２０日，銀行間利用料を相互に無料化することを提案した。これに対し，原告は，同月２２日，上記提案を受け入れるのは困難であると返答し，同年１０月１６日には，銀行間利用料を８０円に引き下げることを提案した。（甲２２，２３，１８７）
エ被告は，原告に通知した委託契約の終了日が到来したことから，平成１８年１０月１８日，原告の意向を踏まえて本件委託業務の委託を継続し，銀行間利用料の水準について引き続き協議したいとした上で，同年１２月１日から銀行間利用料を暫定的に２１円（税込み）とし，妥結後に暫定期間中の差額を支払う旨の提案をした。これに対し，原告は，同年１０月２６日，銀行間利用料を減額してまでＰ１９事業を継続する意思はないとして，被告との銀行間利用料の引下げではなく，設置提携先を説得して顧客手数料を有料化することで解決したいと返答した。一方，被告は，双方のＡＴＭ等の設置数や顧客数に照らし，銀行間利用料を２１円に引き下げることによって銀行間利用料支払額の不均衡の是正が図られるとして，上記提案の根拠を示した上，銀行間利用料の引下げによる最終解決と暫定的な引下げの早期実施を求めた。両者の間では，平成１９年２月末頃まで，銀行間利用料を暫定的に引き下げる旨の合意に向けた協議が続けられたが，原告が将来顧客手数料の有料化を実施することを前提とする条項とすることを求めたのに対し，被告がこれを拒否したため，折り合いがつかなかった。（甲１１～１３，１３１～１３６，１８０，１８１，１８７）


オその後，原告は，設置提携先との間で顧客手数料有料化の交渉を行っているとして，被告から面談の申入れを受けない限り，自ら連絡することはなかった。被告は，平成１９年７月３１日の面談の際，原告から，Ｐ４０等の設置提携先との交渉を継続中である旨の説明を受けたため，その推移を見守ったが，同年１２月１１日，上記交渉が不調に終わったとの報告を受けた後も，何ら連絡がなかったことから，平成２０年２月８日，原告に対し，改めて，銀行間利用料を１件当たり２１円（税込み）として本件委託業務を受託できるかどうかについて，早急に回答するよう求めた。(甲１９０～１９２）
カ原告は，平成２０年３月７日，被告に対し，「現時点において弊行が最大限取り得る措置」とした上で，①設置提携先の協力を得て顧客手数料を順次有料化し，②その完了までの一時的措置として，被告の顧客がＰ４０傘下のコンビニに設置されたＡＴＭ等を利用した場合の銀行間利用料を７３円に引き下げることを提案した。これに対し，被告は，上記金額では銀行間利用料の不均衡の解消は難しいとして，再度，本件委託業務を２１円で受託することの可否について回答を求めた。その後も，原告と被告の間で，協議が重ねられたが，合意に至らなかったため，被告は，同年８月１日付け解約通知書によって，同年１１月３日をもって本件委託契約を解約する旨通告するとともに，被告が原告から受託している業務（原告発行のＣＤカードを利用して被告保有のＡＴＭ等による現金の払出し，残高照会及び振込みを行う業務）については，同月４日以降も従来と同じ条件で取扱いを継続することを明らかにした。（甲６～８，１４，２４～３２）
キ原告は，平成２０年９月１６日，被告に対し，本件解約の効力を争い，本件応答拒否の差止め等を求める仮処分を当庁に申し立てたが、同年１０月３日，却下決定を受け，これを不服として抗告したものの，同月３１日，抗告を却下された。（乙２，３）
クその後，被告は，平成２０年１１月４日以降，本件委託契約に伴う事務処理を停止した。これに伴い，被告は，自らの顧客が自行発行のＣＤカードを使用して原告の設置したＡＴＭ等により現金払出し，残高照会又は振込みを行おうとした場合には，本件応答拒否を行っているが，これによってＰ１運営機構やその加盟行等のＣＤオンライン提携業務に支障や混乱は生じていない。
(5)被告と原告以外の金融機関との間における銀行間利用料についてア被告は，前記(2)ウのとおり，本件基本契約等や昭和６３年に締結した前記(1)イのオンライン現金自動支払機の相互利用に関する基本契約等の締結行との間で，相互の銀行間利用料の額について個別に合意してきたところ，このうち，Ｐ４１銀行との間では相互に１件当たり２１円（税込み），Ｐ４３銀行との間では相互に無料，Ｐ４４銀行との間では相互に一部無料で合意している。（乙４２）
イ上記３行のうち，Ｐ４１銀行は，平成１６年頃から，原告と同様に，ＡＴＭ等の顧客手数料を無料とする事業を展開していた。被告は，上記事業の開始後，Ｐ４１銀行に対する銀行間利用料の支払額が著しく増加したため，同行に対し，銀行間利用料の引下げを求めて交渉を重ねた。その結果，被告とＰ４１銀行は，平成１８年１１月，銀行間利用料を相互に１件当たり２１円（税込み）とする旨合意した。なお，同年１０月には，被告のＰ４１銀行に対する銀行間利用料の支払額は，月額１億円近くに達していた。
Ｐ４１銀行は，その後も現在に至るまで，被告との提携関係を維持しつつ，顧客手数料を無料とする事業も継続しており，平成２１年５月には，被告との間で，顧客手数料の無料化を実施しているＡＴＭ等の提携時間の延長を実施するなどしている。（乙４２）
(6)Ｐ３０銀行と被告とのＣＤオンライン提携等についてア一般に，ＣＤオンライン提携における顧客手数料徴求の仕組みは，仕向徴求方式と被仕向徴求方式の２種類に大別される。
このうち仕向徴求方式は，ＡＴＭ等設置行（仕向銀行）が顧客手数料（時間内手数料，時間外手数料及び振込手数料）の額等を定めて自らこれを取得する方式であり，Ｐ１運営機構の加盟行は，便宜供与として他行の設置したＡＴＭ等を利用させてもらうことに伴う費用の負担という趣旨から，この方式を採用している。この方式においては，ＣＤカード発行行（被仕向銀行）は，顧客手数料に関して何ら決定権を持たず，これを取得することもできない。この方式の下では，ＣＤカード発行行は，顧客のＡＴＭ等利用件数を左右する顧客手数料の決定権を持たず，顧客のＡＴＭ等利用件数に応じて銀行間利用料の支払額も変動することになることから，ＡＴＭ等設置行の定めた顧客手数料体系によって，銀行間利用料の支払額が大きく左右される結果となる。
これに対し，被仕向徴求方式は，ＣＤカード発行行（被仕向銀行）が顧客手数料の額等を定めて自らこれを取得する方式であり，金融機関と提携してコンビニのＡＴＭ等を運営している株式会社Ｐ４５（以下「Ｐ４５」という。）及び株式会社Ｐ４６（以下「Ｐ４６」という。）のほか，Ｐ３０銀行，Ｐ２２銀行，Ｐ３３銀行等がこれを採用している。この方式においては，ＣＤカード発行行が顧客手数料についての決定権を有しており，自己の顧客戦略に従って顧客手数料の額や顧客の取引状況等に応じた優遇策等を定め，自ら顧客手数料を取得する。この方式の下では，ＣＤカード発行行は，自らの顧客が他行のＡＴＭ等を利用した場合には，当該他行に対して銀行間利用料を支払う必要があるものの，顧客のＡＴＭ等利用件数を左右する顧客手数料の決定権を有しているため，自らの定めた顧客手数料体系に応じて銀行間利用料の支払額も変動することになる。（甲１３８～１４０）


イ被告は，平成１８年２月２８日，Ｐ３０銀行との間で，共同ＡＴＭに関する業務提携契約を締結し，同行に対して本件委託業務と同様のＣＤオンライン提携業務を委託してきた。上記契約においては，被告の顧客がＰ３０銀行の設置するＡＴＭ等を利用した場合には，被告は，Ｐ３０銀行に対し，ＡＴＭ利用料（銀行間利用料）を支払う一方，当該顧客からは，被告が自ら定めた料金体系に従って顧客手数料を徴収，取得するものとされている。被告とＰ３０銀行との間で合意されたＡＴＭ利用料（銀行間利用料）は，１件当たり１００円(税別)であるが，平成２３年１月１日以降は，月間利用件数に応じた割引制度が導入されている。被告のＰ３０銀行に対する銀行間利用料の支払額（ただし，被告が取得する顧客手数料を控除する前のもの）は，本件解約の直前である平成２０年７月時点では月額約６億５７００万円であり，平成２２年６月時点では月額約７億９３００万円であった。他方，被告がＰ３０銀行の設置したＡＴＭ等を利用した自行の顧客から徴収，取得する顧客手数料の額は，平成２１年６月から平成２２年６月までの間，概ね２億５０００万円から３億円で推移していた。（乙２９，３５～４２）ウ被告は，Ｐ３０銀行の設置したＡＴＭ等を利用した自行の顧客から徴収，取得する顧客手数料を①時間内は１００円（税別），②時間外は２００円(税別)としていたが，平成１９年３月以降，①時間内は無料，②時間外は１００円（税別。ただし，優遇条件を満たす顧客に対しては終日無料。）に改めた。このため，被告の顧客は，同月以降，Ｐ３０銀行の設置したＡＴＭ等においても，時間内は無料で現金の払出しを行うことが可能となったが，Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等と原告の設置したＡＴＭ等との間には，設置台数，利用時間，サービス内容，顧客手数料，ＡＴＭ等の画面や利用明細書の記載内容等の点で，次のような相違が存在している。
(ア)設置台数
①原告設置のＡＴＭ等は，２３６５台前後であるのに対し，②Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等は，１万５０１２台である。
(イ)利用時間
①原告設置のＡＴＭ等は，平日午前８時から午後９時まで及び休日午前９時から午後５時まで利用可能であるのに対し，②Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等は，原則として２４時間，３６５日間利用可能である。
(ウ)利用可能なサービス内容
①原告設置のＡＴＭ等では，現金出金（１回１０万円以内），残高照会及び振込み（ただし，Ｐ４０内に設置されているＡＴＭ等では振込みはできない。）が可能であるにとどまるのに対し，②Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等では，現金出金（１回５０万円以内），残高照会，振込み（ただし，Ｐ３０銀行と個別に振込業務提携をした金融機関の発行するＣＤカードによる振込みに限る。），入金，法人カードの利用及び暗証番号の変更が可能である。
(エ)顧客手数料
①原告設置のＡＴＭ等では，時間内無料，時間外１００円（税別）であり，振込みについては別途振込手数料が必要とされているのに対し，②Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等では，時間内無料，時間外１００円（税別。ただし，優遇条件を満たす顧客に対しては終日無料。）であり，個人顧客が被告の本支店に対する振込みを行う場合には，振込手数料は不要とされている。
(オ)ＡＴＭ等の画面や利用明細書の記載内容等
①原告設置のＡＴＭ等では，原告がＡＴＭ等の画面や利用明細書の記載内容等の決定権を有しているため，被告がこれらを自らの広告媒体として利用することはできないのに対し，②Ｐ３０銀行設置のＡＴＭ等では，被告がＡＴＭ等の画面や利用明細書の記載内容等の決定権を有しており，被告の広告媒体として利用することが可能である。
（甲１４３，乙２９，３１の１，３５～４２）
２争点１（本件解約の効力）について
(1)原告は，Ｐ１運営機構の加盟行は本件基本合意，本件基本契約，Ｐ１運営規約，Ｐ１取扱規則及び本件振込基本契約に基づいて本件提携業務を行う債務を負っているところ，本件基本合意等は，Ｐ１運営機構の設立を目的として締結された団体設立契約又はその加盟行を法的に拘束するために定められた団体規範であるから，これによって生じた加盟行間における本件提携業務を行うべき債権債務関係を個別に解消することは許されない旨主張する。
確かに，前記１で認定した事実によると，①本件基本合意や本件基本契約は，Ｐ１運営機構を通じてＣＤオンライン提携を行っている都市銀行の業態に属する複数の銀行と，Ｐ２銀行の業態に属する複数の銀行との間で締結されたものであり，②本件基本合意や本件基本契約では，都市銀行とＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等を相互に利用し，現金支払業務及び残高照会業務を行い，上記業務の運営や取扱いについてはＰ１運営規約やＰ１取扱規則による旨の定めが置かれており，③本件振込基本契約も，これらの複数の銀行の間で締結され，④本件振込基本契約においても，都市銀行及びＰ２銀行協会加盟行は，それぞれが保有するＡＴＭ等による振込みにおいて，それぞれが発行するＣＤカードを使用して，振込資金等の口座からの引落し及びその他付随する業務を行い，上記業務の取扱いについては別に定める取扱規則による旨の定めが置かれていたというのであるから，本件基本合意等において，ＣＤオンライン提携関係に関する基本的な事項が定められていたことは，原告の指摘するとおりである。


しかしながら，他方，前記１で認定した事実によると，①我が国では，元々，個々の金融機関がそれぞれ自らの顧客（預金者）の利便性の向上等を目的としてＡＴＭ等の設置を進めてきたこと，②その後，顧客（預金者）の利便性を高めるため，業態ごとに業態内の金融機関の間でＣＤオンライン提携を進める動きが広まり，更にこれら業態間のＣＤオンライン提携網を接続するためにＰ１運営機構が設立され，これを介して各金融機関のＣＤオンライン提携が行われるようになったこと，③このため，Ｐ１運営機構の加盟行の間では，便宜供与として他行の設置したＡＴＭ等を利用させてもらうことに伴う費用の負担という趣旨から，自らの顧客（預金者）が他行のＡＴＭ等を利用した場合には，当該他行（ＡＴＭ等設置行）において顧客手数料を徴収することを認めるとともに，当該他行に対して銀行間利用料が支払われる仕組みがとられていたこと，④そこで，本件基本合意や本件基本契約では，被仕向銀行が仕向銀行に対して銀行間利用料を支払うものとされ（Ｐ１８サービスへの切替えに伴う改定が行われた平成１６年以降は，銀行間利用料は都市銀行とＰ２銀行協会加盟行の間でそれぞれ個別に定める旨が明記された。），これを締結した各都市銀行とＰ２銀行協会の加盟各行との間で，別途，銀行間利用料について合意されることが予定されていたこと，⑤本件振込基本契約でも，他行カード振込業務に係る銀行間利用料については，各提携銀行間で個別に定めるものとされており，別途，各行間で銀行間利用料の合意が行われることが予定されていたこと，⑥現に，本件基本契約を締結した各行は，それぞれ他行の顧客による現金の払出しが行われた場合に他行から徴収する銀行間利用料の額を個別に定めて他行の承認を得てきたこと，⑦原告と被告の間でも，本件基本契約の締結後，相手方の承認の下，相互に相手方の発行したＣＤカードを使用して自行のＡＴＭ等による現金の払出しが行われた場合に相手方から徴収する銀行間利用料の額を定め，本件振込基本契約の締結後は，同様に，他行カード振込業務を行った場合の銀行間利用料を相互に定めた上で，本件提携業務を行ってきたこと等を指摘することができる。これら諸点に照らすと，本件基本合意等は，Ｐ１運営機構を通じてＣＤオンライン提携を行っている都市銀行の業態に属する複数の銀行と，Ｐ２銀行の業態に属する複数の銀行との間におけるＣＤオンライン提携に関する基本的な枠組みを取り決めた契約であって，これによって直ちに個々の締結行間で提携業務を行うべき具体的な債権債務関係を発生させるものではなく，別途，本件基本合意等を締結した各行の間において，銀行間利用料について合意することによって初めて，本件基本合意等で定められた上記枠組みを取り込んだ内容のＣＤオンライン提携業務に関する準委任契約が成立し，これに基づき，双方に具体的な債権債務関係が生ずることになると解するのが相当である。そして，上述のとおり，原告と被告は，本件基本合意等の締結後，相互に相手方の発行したＣＤカードを使用して自行のＡＴＭ等による現金の払出しが行われた場合に相手方から徴収する銀行間利用料の額を定め，本件振込基本契約の締結後は，同様に，他行カード振込業務を行った場合の銀行間利用料を相互に定めた上で，本件提携業務を行ってきたというのであるから，これらによって，被告が原告に対して相手方の保有するＡＴＭ等による現金の払出し，残高照会，振込み及びこれらに付随する業務を行うことを委託するという準委任契約としての性質を有する本件委託契約が成立するとともに，原告が被告に対しても上記業務を委託する同様の性質の委託契約が成立したことになるというべきである。
そうすると，本件基本合意等によって直ちに本件提携業務を行うべき債権債務関係が発生するということはできないし，以上のような本件基本合意等の趣旨や内容等に加え，前記１で認定した我が国におけるＣＤオンライン提携の経緯等の諸事情，殊に，①Ｐ１運営機構の加盟行が全て相互にＣＤオンライン提携を行っているわけではなく，その中には，一部の加盟行との間でのみＣＤオンライン提携を行うにとどまるものもあることや，②本件解約後，本件応答拒否によってＰ１運営機構やその加盟行等のＣＤオンライン提携業務に格別支障や混乱は生じていないこと等をも併せ考慮すると，本件委託契約がＰ１運営機構の加盟行間で締結された本件基本合意等を前提として締結されたものであるからといって，そのことによって直ちに本件委託契約を解約することが妨げられるものではないというべきである。
したがって，原告の上記主張は，いずれにしても採用することができない。
(2)次に，原告は，仮に原告と被告との間に本件委託契約という個別の法律関係が存在するとしても，本件委託業務の処理は受託者である原告の利益も目的とするものであり，本件基本合意等には期間の定めや解約に関する規定が存在しないから，被告は本件委託契約についての解除権を放棄した旨主張する。
しかしながら，前記１，２(1)で認定，説示したところによると，①本件委託契約は，被告が自行の顧客のために原告の保有するＡＴＭ等による現金の払出し，残高照会，振込み及びこれらに付随する業務を行うことを原告に委託する旨の準委任契約であり，②原告は，本件委託業務を遂行することによって，被告の顧客から顧客手数料を徴収するとともに，被告から銀行間利用料の支払いを受けることができるが，③これらの支払いを受けるのは，便宜供与として原告の設置したＡＴＭ等を被告の顧客に利用させることに伴う費用を回収するという趣旨からのものであるというのである。これに加えて，前記１で認定した我が国におけるＣＤオンライン提携の経緯や趣旨，目的等を併せ考慮すると，本件委託契約が受託者である原告に対して一定の利益を確保しようとする目的に出たものであるということはできないから，委託者である被告は，民法６５１条により本件委託契約を解除することができるものというべきである。


また，この点をしばらく措くとしても，本件委託業務は，被告の顧客（預金者）が他行のＡＴＭ等を利用して現金の払出し等を行う際に必要とされる業務であり，これを原告に委託するかどうかは，委託者である被告の顧客戦略に密接に関わるものである。これに加えて，本件委託契約の前提となる本件基本合意等には，解除権の放棄やその行使の制約等を定めた規定は見当たらない上，Ｐ１運営機構の加盟行が全て相互にＣＤオンライン提携を行っているわけでもないことは前記１，２(1)で認定，説示したとおりであるから，本件においては，被告が解除権自体を放棄したものとは解されない事情があるというべきである。
この点について，原告は，被告による解除権放棄の根拠として，本件基本合意等に期間の定めや解約に関する規定が存在しないことを指摘するけれども，準委任契約が当事者間の信頼関係を基礎とする契約であることに照らすと，期間の定めや解約に関する規定がないからといって，それのみで直ちに解除権が放棄されたとみることはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(3)また，原告は，本件委託契約は継続的契約に当たるから，契約を継続しがたい重大な事由又はやむを得ない事由のない限り，これを解約することは許されない旨主張する。
確かに，前記１，２(1)で認定，説示したところによると，本件委託契約は，被告が原告に対して原告の設置したＡＴＭ等による現金の払出し，残高照会，振込み及びこれらに付随する業務の委託を目的とするものであり，その性質上，ある程度の期間，受託業務を継続して行うことが予定されており，現に，原告は，長年，被告から，上記業務を受託してきたものであるから，本件委託契約が継続的契約としての性質を有するものであることは否定し難い。
しかしながら，他方，前記１，２(1)で認定，説示したところによると，①原告と被告は，いずれも銀行であり，相互に相手方の保有するＡＴＭ等による現金の払出し，残高照会，振込み及びこれらに付随する業務を委託する旨の準委任契約を締結し合ってきたものであって，②これらの契約は，Ｐ１運営機構の加盟行の間で締結された本件基本合意等の内容がそのまま取り込まれたものであったというのである。このような本件委託契約の内容や締結の経緯等に照らすと，原告と被告は，いずれも自らの経営判断に基づいて対等な立場で契約関係に入った独立した事業者であり，その間に，本件提携業務の委託に関する契約関係をめぐる情報の非対称性があるわけではなく，原告の事業が本件委託契約に基づく取引に全面的に依存しているといった関係が存するわけでもないというべきである。そうすると，本件委託契約が期間の定めのない継続的契約であるからといって，これを解約するのに，契約を継続し難い重大な事由ややむを得ない事由が必要とされる理由はないといわざるを得ない。
もっとも，本件委託契約が継続的契約として当事者間の信頼関係を基礎とするものであることに鑑みると，これを解約することが信義誠実の原則に違背する場合には，その効力が否定されることはいうまでもない。そこで，このような見地に立って本件についてみるに，前記１で認定した事実によると，①原告及び被告を含むＰ１運営機構の加盟行の間では，便宜供与として他行の設置したＡＴＭ等を利用させてもらうことに伴う費用の負担という趣旨から，自らの顧客（預金者）が他行のＡＴＭ等を利用した場合には，当該他行（ＡＴＭ等設置行）において顧客手数料を徴収することを認めるとともに，当該他行に対して銀行間利用料が支払われる仕組みがとられていたものであり，加盟行が他行から支払われる銀行間利用料で収益を上げるようなことはおよそ想定されていなかったこと，②ところが，原告は，上記のような費用体系を利用し，他行から支払われる銀行間利用料でＡＴＭ等の委託費用を賄うことを前提として設置提携先のコンビニ店舗等に無償でＡＴＭ等を設置させてもらい，他行顧客の顧客手数料を無料にして他行顧客を自行のＡＴＭ等に誘引するＰ１９事業を始めたこと，③その結果，原告のＡＴＭ等を利用する被告の顧客が増加したため，それまでは原告の支払額とほぼ拮抗していた被告の原告に対する銀行間利用料の支払額は，増加の一途をたどり，本件解約時点では，交渉開始当初の４倍以上，年間約６億円もの水準に達するという想定外の事態が生じ，そのまま本件委託契約関係を継続した場合には，被告のみが一方的に多大な支出の累積を甘受しなければならない状況に陥ったこと，④このため，被告は，平成１８年６月２０日，原告に対し，銀行間利用料の引下げを求めて交渉に入ったが，原告側において，顧客手数料有料化の方針を伝える一方，銀行間利用料の引下幅の縮小を求めるなど，基本的な姿勢が定まらず，２年以上にわたって協議が続けられたものの，結局，銀行間利用料の引下額をめぐって折り合いがつかず，合意に達しなかったことから，本件解約に及んだものであること，⑤本件委託契約には，期間の定めはなかったが，被告は，本件解約に当たり，なお原告に契約終了に向けた準備のための猶予を与えるため，３か月強の予告期間を設け，その満了によって初めて本件解約の効力を発生させることにしたこと等を指摘することができる。
これら諸点に照らすと，本件委託契約が継続的な契約関係であることを十分考慮してみても，本件解約が信義誠実の原則に違背するものでないことは明らかというべきである。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。(4)以上のとおり，本件解約は有効であり，原告と被告との間の本件委託契約は，本件解約により終了したから，本件委託契約に基づいて原告の指摘するような本件電文送信を行うべき義務が被告に生ずる余地はない。したがって，原告の被告に対する本件基本合意等又は本件委託契約に基づく債務の履行請求（請求の趣旨第１の１）は，いずれにしても理由がない。３争点２（本件応答拒否の一般指定２項該当性の有無）について(1)独占禁止法２条９項６号イ，一般指定２項は，「不当に，ある事業者に対し取引を拒絶」することをもって，不公正な取引方法（不当な取引拒絶）としている。


一般に，事業者は，取引先を選択する自由を有しているから，事業者が価格，品質，サービス等の要因を考慮して独自の判断によって他の事業者との取引を拒絶した場合には，これによって，たとえ相手方の事業活動が困難となるおそれが生じたとしても，それのみでは直ちに公正な競争を阻害するおそれがあるということはできないから，不当な取引拒絶には該当しないというべきである。もっとも，例えば，市場における有力な事業者が競争者を市場から排除するなどの独占禁止法上不当な目的を達成するための手段として取引拒絶を行い，このため，相手方の事業活動が困難となるおそれが生じたというような場合には，このような取引拒絶行為は，もはや取引先選択権の正当な行使であると評価することはできないから，公正な競争を阻害するおそれがあるものとして，一般指定２項に該当するというべきである。
(2)この点について，原告は，被告の意向に逆らってＰ１９事業を継続していた原告をＡＴＭ等役務提供市場から排除するという独占禁止法上不当な目的を達成するために本件解約の上で本件応答拒否を行ったものであるから，本件応答拒否は公正競争阻害性を有する旨主張する。確かに，前記１で認定した事実によると，①原告がＰ１９事業を開始した後，他行発行のＣＤカードによる原告のＡＴＭ等の利用件数が増加したため，②被告は，原告に対し，銀行間利用料の引下げを求め，最終的に本件解約に至ったものであり，③この間の両者の交渉過程では，原告による顧客手数料の有料化による解決が検討されたこともあったというのであるから，原告によるＰ１９事業の開始が本件解約に至る契機となったことは，原告の指摘するとおりである。
(3)しかしながら，他方，前記１で認定した事実によると，①原告は，被告から銀行間利用料の引下げを求められたのに対し，平成１８年８月の時点では，自ら顧客手数料の有料化を検討中である旨を表明していたこと，②その後，これが報道され，設置提携先の間で顧客手数料の有料化に対する反発が広がったことから，原告は，同年９月，被告に対し，銀行間利用料の引下げによる解決の意向を申し入れ，以来，両者の間で，銀行間利用料の引下額や引下時期等をめぐる交渉が重ねられたこと，③ところが，原告は，同年１０月には，銀行間利用料を減額してまでＰ１９事業を継続する意思はないとして，再び被告に対して顧客手数料の有料化の方針を伝えたこと，④被告は，平成１８年８月に原告から顧客手数料の有料化を検討中である旨を伝えられた当初から，公正取引委員会との関係での懸念を示しており，その後の交渉過程においても，顧客手数料の有料化を前提とする合意を締結することに難色を示していたこと等を指摘することができる。これら諸点に照らすと，むしろ原告の方が顧客手数料の有料化による解決に積極的な姿勢を示していたことがうかがわれるのであって，被告が顧客手数料の有料化によって原告をＰ１９事業から撤退させ，ＡＴＭ等役務提供市場から排除する目的を有していたということはできない。また，前記１で認定した事実によると，Ｐ１加盟行である原告と被告との間では，仕向徴求方式がとられているため，委託者である被告（ＣＤカード発行行）は，顧客のＡＴＭ等利用件数を左右する顧客手数料の決定権を持たず，顧客のＡＴＭ等利用件数に応じて銀行間利用料の支払額も変動することになることから，受託者である原告（ＡＴＭ等設置行）の定めた顧客手数料体系によって，銀行間利用料の支払額が大きく左右される結果となるというのである。このような事情の下では，委託者である被告が本件委託業務の委託報酬に当たる銀行間利用料の支払額を抑制するには，受託者である原告に対して銀行間利用料の引下げを求めるか，又は本件委託契約を解約して委託を取り止めるか，いずれかの方法によるしかないことになる。ところが，前記１で認定した事実によると，①原告がＰ１９事業を開始した後，原告のＡＴＭ等を利用して現金の払出しを行う被告の顧客が増加したため，被告の原告に対する銀行間利用料の支払額は，増加の一途をたどり，②このため，被告は，平成１８年６月２０日，原告に対し，銀行間利用料の引下げを求め，２年以上にわたって交渉を続けたものの合意に達しなかったことから，本件解約に至ったものであって，③被告の原告に対する銀行間利用料の支払額は，この間に４倍以上に増大し，年間約６億円もの水準に達していたというのであるから，被告が本件解約に至ったことには正当な理由があるというべきである。
(4)これに対し，原告は，被告の不当な目的を裏付ける事情として，被告が提案した１件当たり２１円（税込み）という銀行間利用料の額には合理的根拠がなく，原告においてこれを受け入れることはＰ１９事業の仕組みとの関係で不可能であり，被告もこれを認識していたことを指摘する。しかしながら，前記１で認定した事実によると，①Ｐ４１銀行もＡＴＭ等の顧客手数料を無料とする事業を展開しているところ，②被告は，同行に対しても銀行間利用料の引下げを要請し，③同行は，これに応じて銀行間利用料を２１円（税込み）に引き下げた後も，被告との提携関係を維持しつつ，顧客手数料を無料とする事業も継続し，更に被告との提携時間の延長等を実施しているというのであるから，このような事情も踏まえれば，１件当たり２１円という銀行間利用料がおよそ不合理なものであると断じることはできない。また，前記１で認定したとおり，原告のＰ１９事業においては，他行から支払われる銀行間利用料をそのままＰ３７に対する委託費用の支払に充てること等が予定されていたからといって，被告において，このような仕組みが成り立つような金額を銀行間利用料として原告に支払い続けることを甘受しなければならない理由はないというべきである。(5)また，原告は，被告の不当な目的を裏付ける事情として，被告がＡＴＭ等の顧客手数料を無料とする事業を展開しているＰ３０銀行に対してＣＤオンライン提携業務を委託し，月額約６億４７１９万円（平成２０年６月～１０月の平均額）の銀行間利用料の支払を行っているが，原告とＰ３０銀行との間にはＡＴＭ等のサービス内容に実質的な差異はないことを指摘する。


平成２４年６月１９日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官
平成２３年第１４１２号国家賠償請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月１０日
判決
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１被告は，原告に対し，７３万円及びこれに対する平成１９年７月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２仮執行宣言（これに対し，被告は，担保を条件とする仮執行免脱宣言及び執行開始時期を被告に対する判決正本送達後１４日を経過したときとすることを求めている。）
第２事案の概要
本件は，担保不動産競売により別紙物件目録１記載１ないし３の各土地（以下，これらの土地を併せて「本件各土地」という。）を買い受けた原告が，本件各土地は他の土地と重複して全く存在しなかったにもかかわらず，執行官及び執行裁判所の裁判所書記官がそれぞれ過失によってこれを看過したため，納付した代金相当額の損害を被ったなどと主張して，被告に対し，国家賠償法１条１項又は不当利得返還請求権（選択的併合）に基づき，損害金７３万円及び平成１９年７月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１前提事実（証拠掲記のない事実は争いがない。）⑴原告は，株式会社Ａ（以下「Ａ」という。）の代表取締役を務める者である（乙７）。
⑵福岡地方裁判所小倉支部（以下「本件執行裁判所」という。）は，平成１６年７月６日，根抵当権者の申立てにより，本件各土地について担保不動産競売開始決定を行った（福岡地方裁判所小倉支部平成１６年第ｊ号。以下，同開始決定による競売手続を「本件競売手続」という。）（甲６の１ないし３）。
⑶本件執行裁判所は，福岡地方裁判所小倉支部執行官に対し，本件各土地の現況調査を命じ，同支部執行官のＢ（以下「Ｂ執行官」という。）が本件競売手続の現況調査を担当した。Ｂ執行官は，本件各土地の現況調査を実施し（以下「本件現況調査」という。），平成１６年１０月２２日，本件執行裁判所に対し，現況調査報告書（以下「本件報告書」という。）を提出した。
（本項につき，乙２）
⑷本件執行裁判所は，不動産鑑定士Ｃ（以下「Ｃ評価人」という。）を本件競売手続の評価人として選任し，本件各土地の評価を命じた。Ｃ評価人は，平成１６年９月２２日に現地調査を行うなどした上で，同年１０月２５日にその評価を行い，本件執行裁判所に対し評価書（以下「本件評価書」という。）を提出した。（本項につき，乙３）
⑸本件執行裁判所の裁判所書記官Ｄ（以下「Ｄ書記官」という。）は，平成１７年１１月１４日，本件報告書及び本件評価書等に基づき，物件明細書（以下「本件物件明細書」という。）を作成した（甲３）。⑹本件執行裁判所は，本件各土地を一括売却することと定め，売却基準価額を７２万７０００円と決定した。同裁判所の裁判所書記官Ｅ（以下「Ｅ書記官」という。）は，平成１９年５月８日，売却基準価額を上記金額，入札期間を同年６月６日から同月１３日まで，売却決定期日を同月２７日とする期間入札（以下「本件入札」という。）に付す旨を公告（以下「本件入札公告」という。）し，同年５月８日から，本件物件明細書，本件報告書及び本件評価書の各写しを福岡地方裁判所小倉支部物件明細書等閲覧室に備え置いて，一般の閲覧に供した。（本項につき，乙１）
⑺原告は，本件入札に参加し，本件執行裁判所から代金７３万円による売却許可決定を受け，平成１９年７月２５日までに代金全額を納付した。⑻平成１９年７月２６日，本件各土地について，同月２５日付け担保不動産競売による売却を原因として，原告に対する所有権移転登記手続がなされた（甲６の１ないし３）。
⑼原告は，平成２３年２月７日付けで，福岡法務局北九州支局に対し，平成２１年度登記所地図作成作業において，本件各土地と別紙物件目録２記載１ないし４の土地（以下，これらの土地を併せて「Ｔの土地」という。）が重複することが判明したとして，本件各土地について表題部登記を抹消するよう求める申出書を提出した（甲５）。
⑽福岡法務局北九州支局は，平成２３年２月１６日，Ｔの土地との重複を原因として，本件各土地の表題部登記を閉鎖した。
２争点及び争点に対する当事者の主張
⑴本件現況調査においてＢ執行官に過失が認められるか
（原告の主張）
裁判所執行官は，不動産競売において不動産の現況や形状等を調査，報告する義務を負っており，その前提として，土地の現況調査において土地の存否を確認する義務を負っている。
本件各土地は，いずれもＴの土地と重複していたため，全く存在しない土地であった。しかるに，Ｂ執行官は，上記義務を怠り，安易に本件各土地が存在することを前提に現況調査を進め，本件各土地が全く存在しないことを本件報告書に記載しなかった。
したがって，本件現況調査においてＢ執行官には過失が認められる。
（被告の主張）
Ｂ執行官は，執行裁判所の現況調査命令に従い，通常行うべき調査方法により調査を尽くし，調査結果の評価及び検討を十分に行っており，本件各土地の存在を認めて，本件競売手続を進行させたことには何らの過失はない。また，そもそも本件各土地が全く存在しないと判断したのは原告であり，その判断の結果，本件各土地の登記が抹消されたことによる不利益は原告が負担すべきものである。
したがって，本件現況調査においてＢ執行官に過失は認められない。⑵本件競売手続においてＥ書記官に過失が認められるか
（原告の主張）
不動産競売手続は，対象となる土地が存在しなければ行うことができないことは当然であり，裁判所書記官は，調査を行った結果，土地が存在しない可能性があるのであれば，不動産競売手続を進めない義務を負う。前記⑴で主張したとおり，本件各土地は全く存在しない土地であった。しかるに，Ｅ書記官は，上記義務を怠り，本件公告を行い，漫然と本件競売手続を進めた結果，存在しない土地について競売手続を行った。したがって，本件競売手続においてＥ書記官には過失が認められる。
（被告の主張）


争う。Ｅ書記官は，執行裁判所の書記官として行うべき民事執行法及び民事執行規則所定の事項を記載して，本件入札公告を行った。また，Ｅ書記官は，Ｂ執行官により適法に作成された本件報告書を確認して，本件入札公告を行った。そして，本件土地の売却は，適法な競売手続に従って行われた。したがって，本件競売手続においてＥ書記官に過失は認められない。
⑶原告の損害及び各過失行為との因果関係
（原告の主張）
原告は，Ｂ執行官及びＥ書記官の各過失行為により，代金相当額７３万円の損害を被った。
（被告の主張）
否認する。
⑷被告に納付した代金相当額の不当利得が認められるか
（原告の主張）
原告は，本件競売手続において，被告に対し，代金７３万円を納付した。しかし，本件競売手続は，実際には存在しない土地を競売にかけたものであるから，原始的不能な競売として無効である。
したがって，被告は，原告に対し，納付した代金相当額である７３万円を不当利得として返還する義務を負う。
（被告の主張）
本件競売手続において，原告が納付した本件各土地の代金は，差押債権者等に対する弁済に充てられており，被告には利得が無い。また，本件競売手続は，適法に行われたものであるから，原告から納付された本件各土地の代金には法律上の原因がある。
第３当裁判所の判断
１認定事実
前記前提事実，証拠（各項掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，以下の各事実が認められる。
⑴本件各土地の分筆等（甲６の１ないし３，乙３）ア本件各土地は，北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番の土地（以下「ｄ番の土地」という。）として，もともと１筆の土地であった。イｄ番の土地の地積は，登記簿上，当初２２８㎡とされていたが，Ｆの申請により，昭和６０年１０月１１日，錯誤を原因として３３９９㎡に変更された。Ｆは，同申請の際，土地家屋調査士Ｇの昭和６０年８月２４日作製に係る地積測量図等を提出した。
ウd番の土地は，Ｆの申請により，昭和６３年４月４日，別紙物件目録１記載１の土地（以下「物件１」という。）と北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目ｄ番２の土地（以下「ｄ番２の土地」という。）に分筆された。Ｆは，同申請の際，土地家屋調査士Ｇの昭和６３年３月２４日作製に係る地積測量図等を提出した。
エｄ番２の土地は，Ｆの申請により，平成２年６月５日，別紙物件目録１記載２の土地（以下「物件２」という。）と同記載３の土地（以下「物件３」という。）に分筆された。Ｆは，同申請の際，一級建築士Ｈの平成２年４月２０日作製に係る地積測量図等を提出した。
⑵福岡地方裁判所小倉支部は，平成６年１０月３１日，株式会社Ｉ（以下「Ｉ」という。）とＪ株式会社（以下「Ｊ」という。），Ｋ及びＦとの間で，Ｉが別紙図面のイ，ロ，ハ，ニ，ホ，ヘ，ト，チ，リ，ヌ，ル，ヲ，ワ，カ，イの各点を順次直線で結んだ範囲内の土地（以下「別件係争地」という。）の所有権を有することを確認する旨の判決を言い渡し，同判決は確定した（福岡地方裁判所小倉支部平成５年第ｋ号土地所有権確認等請求事件。以下，同判決を「別訴判決」という。）。
なお，Ｉは，同訴訟において，別件係争地が別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の一部であると主張していた。
（本項につき，乙４）
⑶本件現況調査当時，別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の所有名義人は，いずれもＩであった。
⑷Ｂ執行官が行った本件現況調査の経過（乙２）
アＢ執行官は，平成１６年７月２２日，福岡法務局北九州支局において，本件各土地の字図等を閲覧した。
イＢ執行官は，平成１６年７月２３日，福岡法務局北九州支局から，本件各土地の隣地である北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目ｈ番ｃ1，同番ｃ2，同所ｉ番ｄ1及び同番ｄ2の各土地に係る全部事項証明書を受領した。ウＢ執行官は，平成１６年８月６日，本件各土地において，写真撮影を行ったほか，近隣に居住するＬと面談した。
エＢ執行官は，平成１６年９月９日，登記簿上に記載されたＦの住所に赴いたが，同人は不在だった。
オＢ執行官は，平成１６年９月１４日，本件各土地の所有名義人であるＪ（物件１），Ｋ（物件２）及びＦ（物件３）に対し，照会書をそれぞれ送付した。
カＢ執行官は，平成１６年９月１４日，ａ区役所課税課から，本件各土地の航空写真の写しを受領した。
キＢ執行官は，平成１６年９月２１日，Ｊ及びＫから，前記オの照会書に対する回答書をそれぞれ受領した。Ｋ及びＪは，同回答書において，Ｂ執行官に対し，自己の所有する土地は自ら管理しており，境界争いもない旨を陳述した。
クＢ執行官は，平成１６年９月２２日，本件各土地において，概測及び写真撮影を行ったほか，前記Ｌと面談した。
ケ前記Ｌは，上記ウ又はクの面談の際，Ｂ執行官に対し，物件１の北側にＩの所有地があり，約２０年前に同地に「立入禁止」の看板を立てたり，鉄条網を設置したりしていたことなどを陳述した。
コＢ執行官は，本件現況調査において，Ｃ評価人から，Ｆが平成１６年９月２２日にＣ評価人に対して「本件各土地を造成しようとしたら，Ｉから同社の所有だとして訴訟を起こされ，平成二，三年頃敗訴した。それで，私は別訴判決によりどの土地を所有しているか分かりません。」と話していた旨を聞いた。
サＢ執行官は，平成１６年１０月１８日，Ｉ九州支店総務部長のＭから，電話で事情聴取したほか，別訴判決の判決書写しを受領した。⑸Ｂ執行官は，本件報告書に，執行官の意見として，要旨次の記載をした（乙２）。


ア物件２の南東側境界線辺りは高さ約４ｍのコンクリート擁壁となっているが，その余の境界は不明瞭である。
イ土地所在図に記載されている図根点４か所のうち，２か所については物件所在地に標があった。これを基に概測したところ，物件２西側境界線は木杭の地点であった。
ウ物件２の土地内には，「陸軍省」と表示された境界標及び「Ｉ」と表示された境界標がある。
エ本件各土地については，登記簿とそれに符合する地積測量図が存在し，Ｆを除く所有者らも本件各土地を管理していると陳述していたので，本件各土地の特定は問題ない。
しかし，Ｉ提出の別訴判決写しによれば，別件係争地は同社の所有である。なお，別件係争地は別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の一部である。
以上のとおり，物件１全部並びに物件２及び物件３の一部をＩが所有し，物件２の一部をＫが所有し，物件３の一部をＦが所有している。⑹アＣ評価人は，本件評価書の「第４    目的物件の位置・環境等」の項目において，特記事項として，Ｉが別訴判決で，地積測量図で示された本件各土地の北側と東側部分が別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の一部であるとして，対象土地所有者との間で所有権の確認を受けており，その範囲を図面上で計測したところ，地積測量図で示された対象土地面積の約８１％であった旨を記載した（乙３）。
イまた，Ｃ評価人は，本件評価書の「第５    評価額算出の過程」の項目において，別訴判決によると，本件各土地の北側と東側部分は，Ｉ所有地の一部であるとされており，地積測量図で示された物件１全部と物件２及び物件３の多くの部分が同社所有地ということになるが，本件各土地の外周線はｄ番の土地が一筆であった時点から変更がないため，物件１が存在しないとは考え難く，地積測量図における本件各土地の位置は不正確であり，その境界も不分明であると考察し，本件各土地が同じ個別格差を有するものと注記した。その上で，同評価人は，評価額算出の基礎となる価格である更地価格を算出するにあたり，他人が所有権を有する部分の存在を考慮して，「×０．１９」（８１％減価）を個別格差として考慮して評価を行った（乙３）。
⑺本件執行裁判所は，平成１７年２月２５日，福岡法務局北九州支局に対し，民事執行法１８条１項（平成１６年法律第１５２号改正前であり，当時，執行官は官庁又は公署に対して援助を求める権限を有していなかった。）に基づき，別紙物件目録２記載１ないし６の各土地について，全部事項証明書及び字図の送付を請求し，同支局から，当該全部事項証明書及び字図の送付を受けた（乙６の１ないし８）。
⑻Ｄ書記官は，本件物件明細書の「その他買受けの参考となる事項」の項目において，本件各土地について，要旨，次のとおりの記載をした（甲３）。ア公図等の資料により，本件各土地が本件報告書の見取図の位置にあるものと認める。ただし，本件各土地の相当部分（面積にして８１％相当）について，本件各土地の所有者らとＩとの間で，当該部分の土地がＩの所有であることを確認する確定判決（別訴判決）が存在する。イＩは，上記相当部分の土地が本件各土地と境界を接しない別紙物件目録２記載１ないし６の土地の一部であると主張している。ウ売却基準価額は，上記事情を踏まえ，本件各土地の利用が事実上及び法律上大幅に制限される可能性があることを考慮して定めた。⑼Ａは，平成１９年１２月２５日，Ｎ株式会社（以下「Ｎ」という。）から，別紙物件目録２記載１ないし６の各土地並びに北九州市ａ区大字ｅ字ｆｇ番ｂ7，同番ｂ8，同番ｂ9，同番ｂ10，同番ｂ11，同番ｂ12，同番ｂ13，同番ｂ14，同番ｂ15，同番ｂ16ないし同番ｂ17，同番ｂ18及び同番ｂ19の各土地を代金５００万円で買い受けた（甲４）。
⑽Ａは，平成２１年６月２３日，Ｎから，同日付け売買を原因として，別紙物件目録２記載１ないし６の各土地について所有権移転登記手続を受けた（乙５の１ないし６）。
２争点⑴（本件現況調査においてＢ執行官に過失が認められるか）に対する判断⑴民事執行手続における現況調査の目的は，執行官が執行裁判所の命令に基づいて不動産執行又は不動産競売の目的不動産の形状，占有関係その他の現況を調査し，その結果を記載した現況調査報告書を執行裁判所に提出することにより，執行裁判所に売却条件の確定や物件明細書の作成等のための判断資料を提供するとともに，現況調査報告書の写しを執行裁判所に備え置いて一般の閲覧に供することにより，不動産の買受けを希望する者に判断資料を提供することにある。このような現況調査制度の目的に照らすと，執行官は，執行裁判所に対してはもとより，不動産の買受希望者に対する関係においても，目的不動産の現況をできる限り正確に調査すべき注意義務を負うものと解される。
もっとも，現況調査は，民事執行手続の一環として迅速に行わなければならず，また，目的不動産の位置や形状を正確に記載した地図が必ずしも整備されていなかったり，所有者等の関係人の協力を得ることが困難な場合があるなど調査を実施する上での制約も少なくない。これらの点を考慮すると，現況調査報告書の記載内容が目的不動産の実際の状況と異なっても，そのことから直ちに執行官が前記義務に違反したと評価するのは相当ではないが，執行官が現況調査を行うに当たり，通常行うべき調査方法を採らず，あるいは，調査結果の十分な評価，検討を怠るなど，その調査及び判断の過程が合理性を欠き，その結果，現況調査報告書と目的不動産の実際の状況との間に看過し難い相違が生じた場合には，執行官が前記注意義務に違反したものと認められ，国は，誤った現況調査報告書の記載を信じたために損害を被った者に対し，国家賠償法１条１項に基づく損害賠償の責任を負うと解するのが相当である（最高裁平成９年７月１５日第三小法廷判決・民集５１巻６号２６４５頁参照）。


⑵これを本件についてみるに，前記認定事実によれば，Ｂ執行官は，本件現況調査当時，可能な限り本件各土地の字図や航空地図等の図面を入手し，その上で，現地に赴いて図根点や境界線の状況などについて詳細な調査を行ったほか，本件各土地の所有者らや関係者などから事情聴取を行っている。また，Ｃ評価人を通じて別訴判決の存在を知った後は，別訴判決の原告であり，別紙物件目録２記載１ないし６の土地の所有名義人であったＩから事情を聴取し，別訴判決の写しを入手するなどしており，Ｂ執行官が選択したこれらの調査方法は，通常行うべき調査方法としていずれも合理的なものといえる。そして，前記前提事実によれば，①別訴判決は，別件係争地の所有関係をＩとＪ，Ｋ及びＦとの間で確認するものにすぎず，本件各土地と別件係争地との境界を確定するものではないこと，②Ｉは，別訴判決においても，別件係争地の範囲で同土地が別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の一部である主張していたにすぎず，本件各土地の全部について争っていたものではないこと，③登記簿と符合する地積測量図が存在し，それらに基づき分筆登記等の登記手続が行われていたこと，④Ｆを除く所有者らは，本件各土地を管理し，境界争いがないと陳述していたことなどの本件現況調査当時の事情からすれば，Ｂ執行官が，上記調査結果に基づき，本件各土地の存在を前提としてその特定に問題はないと判断して，物件１全部並びに物件２及び物件３の一部をＩが，物件２の一部をＫが，物件３の一部をＦがそれぞれ所有していると報告したことに何ら不合理な点は存在しない。
なお，前記前提事実のとおり，原告の申し出に基づいて，平成２３年２月１６日，登記官が本件各土地とＴの土地が重複していると判断し本件各土地の表題部登記が閉鎖された事情が認められるが，原告が本件各土地を所有し，かつ，原告が代表者であるＡが別紙物件目録２記載１ないし６の各土地を所有している状況にあって，関係土地の所有者間に争いのない前提のもとにその登記手続が進捗したことを考慮すると，Ｂ執行官がその報告をした当時には存在しなかった前記事情を考慮して，現時点で本件各土地の不存在を認識すべきであったということはできない。
そうすると，Ｂ執行官は，現況調査として通常行うべき調査方法を採り，目的不動産の現況をできる限り正確に調査した上で，その調査の結果を踏まえて，本件報告書を作成したものと認められるから，前記⑴の注意義務に違反したと判断することはできない。
したがって，本件現況調査においてＢ執行官に過失は認められない。３争点⑵（本件競売手続においてＥ書記官に過失が認められるか）に対する判断前記２のとおり，本件現況調査においてＢ執行官に過失は認められない。また，前記前提事実及び前記認定事実によれば，Ｄ書記官は，本件報告書及び本件評価書等を検討し，さらに，確実に本件各土地の形状等を把握するためにＴの土地を含む別紙物件目録２記載１ないし６の各土地の全部事項証明書及び字図を取り寄せた上で，適法に本件物件明細書を作成したことが認められる。そして，Ｅ書記官は，本件報告書，本件評価書及び本件物件明細書を確認し，これらを前提に，執行裁判所の書記官として行うべき民事執行法及び民事執行規則所定の事項を記載して，本件入札公告を行ったことが認められるところ，他に本件競売手続に違法な点を認めるに足りる証拠もない。したがって，本件競売手続においてＥ書記官に過失を認めることはできない。４以上のとおり，Ｂ執行官及びＥ書記官には過失が認められないことから，争点⑶（原告の損害及び各過失行為との因果関係）については判断するまでもなく，原告の被告に対する国家賠償法１条１項に基づく損害賠償請求には理由がない。
５争点⑷（被告に納付した代金相当額の不当利得が認められるか）に対する判断前記２及び３のとおり，Ｂ執行官及びＥ書記官には過失は認められず，他に本件競売手続が違法であると認めるに足りる証拠はないから，原告が納付した代金相当額について「法律上の原因」がないと評価することはできない。また，原告が本件競売手続において納付した代金７３万円は，売却代金として債権者に配当されるべきことは法律上明らかである（民事執行法８７条１項）から，原告の納付によって，被告に同額の利得が生じたと認めることもできない。
したがって，原告の被告に対する不当利得返還請求には理由がない。
第４結論
よって，原告の請求はいずれも理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
福岡地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官永     井   裕   之
裁判官
住   山   真一郎
裁判官
佐   藤   丈   宜
（別紙）
物件    目録    １
１所      在      北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目
地    番      ｄ番ａ1
地    目      原野
地    積      １５４９㎡
２所      在      北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目
地    番      ｄ番ａ2
地    目      原野
地    積      １５７３㎡
３所      在      北九州市ａ区ｂ町ｃ丁目
地    番      ｄ番ａ3
地    目      原野
地    積      ２７７㎡
（別紙）
物件    目録    ２
１所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ1
地    目      山林
地    積      ３７６㎡
２所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ2
地    目      山林
地    積      ３２０㎡
３所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ3
地    目      山林
地    積      １８５㎡
４所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ4
地    目      山林
地    積      ７７６㎡
５所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ
地    目      山林
地    積      １１５７㎡
６所      在      北九州市ａ区大字ｅ字ｆ
地    番      ｇ番ｂ6
地    目      雑種地


平成２４年９月１２日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０４０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月１日
判        決
原              告        エムケーエスインストゥルメンツ
インコ   ーポレ   イテッ   ド
同訴訟代理人弁護士        根      本              浩同          弁理士        稲      葉      良      幸
佐      藤              睦
大      石      幸      雄
被              告        特許庁   長官同指定   代理人          村      田      尚      英
樋      口      信      宏
守      屋      友      宏
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立ての
ための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１０－５４０８号事件について平成２３年８月２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，後記１のとおりの手続において，特許請求の範囲の記載を後記２とする本件出願に対する拒絶査定不服審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は後記３のとおり）には，後記４の取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)原告は，平成１５年４月１４日，発明の名称を「負荷不整合信頼性および安定性のあるＶＨＦプラズマ処理のための方法および装置」とする特許を出願したが（特願２００４－５０７２９７。請求項の数２４。パリ条約による優先権主張：平成１４年５月２０日，米国。甲３），平成２１年１１月９日付けで拒絶査定を受けたので，平成２２年３月１１日，これに対する不服の審判を請求した。(2)特許庁は，前記請求を不服２０１０－５４０８号事件として審理し，平成２３年８月２日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との本件審決をし，その謄本は，同月１２日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
本件審決が審理の対象とした特許請求の範囲の請求項１は，平成２１年２月２３日付け手続補正書（甲４）に記載された次のとおりのものである。以下，上記請求項１に係る発明を「本願発明」といい，本願発明に係る明細書（甲３）を，「本願明細書」という。文中の「／」は，原文の改行箇所を示す。【請求項１】非線形負荷不整合状態に抵抗力のあるプラズマ処理システム用の無線周波数（ＲＦ）発生器装置であって，／ＲＦ信号を発生するように構成されたＲＦ発振器と，／前記ＲＦ信号に応答し，プラズマチャンバ負荷を駆動するのに十分な電力を有するＶＨＦ・ＲＦ信号を生成するＲＦ増幅器と，／前記増幅器に結合され，かつ広帯域範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離するように構成された広域帯ＶＨＦ帯サーキュレータと，／を含む装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本願発明が，後記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明」という。），後記イの引用例２に記載された技術的事項及び当業者に周知な事項等に基づいて当業者が容易に発明できたものであるから，特許法２９条２項により特許を受けることができない，というものである。ア引用例１：特開２０００－３１０７３号公報（甲１）イ引用例２：特開２００２－１１０５６６号公報（甲２）(2)なお，本件審決が認定した引用発明，本願発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明：真空容器内に，およそ２０ＭＨｚないし５００ＭＨｚの周波数範囲のＶＨＦ周波数から選択される周波数の高周波電力を投入してプラズマを生起させ，該プラズマにより処理を行うプラズマ処理装置であって，当該プラズマ処理装置は，プラズマ処理部と高周波電源部を有し，前記高周波電源部は，高周波を発振する高周波発振回路と，当該高周波発振回路に接続された，反射波を吸収する，反射波吸収負荷を具備するサーキュレーターからなる高周波電源回路と，入射，反射電力を検出する電力検出回路と，高周波ケーブルと，プラズマＣＶＤ装置の負荷との間のインピーダンスマッチングを行う整合回路とを有する装置イ一致点：プラズマ処理システム用の無線周波数（ＲＦ）発生器装置であって，ＲＦ信号を発生するように構成されたＶＨＦ・ＲＦ発振器と，前記ＲＦ信号を発生するように構成されたＲＦ発振器と，前記ＲＦ信号に応答し，プラズマチャンバ負荷を駆動するのに十分な電力を有するＶＨＦ・ＲＦ信号を生成する高周波電力供給手段と，前記高周波電力供給手段に結合されたＶＨＦ帯サーキュレータと，を含む
装置
ウ相違点：本願発明は，ＲＦ信号に応答し，プラズマチャンバ負荷を駆動するのに十分な電力を有するＶＨＦ・ＲＦ信号を生成する「ＲＦ増幅器」を具備するとともに，ＶＨＦ帯サーキュレータが，「広帯域」であって，「前記増幅器に結合され，かつ広帯域範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離するように構成され」ていることにより，「非線形負荷不整合状態に抵抗力のある」装置であるのに対し，引用発明は，前記「ＲＦ増幅器」についての明示，及び，ＶＨＦ帯サーキュレータが「広帯域」であるか否か明らかでないとともに，その機能についての明示がなく，「非線形負荷不整合状態に抵抗力のある」装置であるか否か明らかでない点（以下「本件相違点」という。）
４取消事由
容易想到性に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)本件審決について


本件審決は，本件相違点について，高周波電力波形に歪みによって生じる高調波等による反射波やインピーダンス不整合の発生が線形に発生するのでなく，また広帯域において発生することは，当業者に明らかな事項であると認定した上で，これを引用発明に適用することにより，引用発明のＶＨＦ帯サーキュレータを「広帯域」とし，「プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離する」ために用いて「非線形負荷整合状態に抵抗力のある」装置とすることは，当業者が格別の困難なくなし得る事項である旨を説示する。
(2)本願発明について
本願発明における「非線形負荷不整合状態」とは，プラズマチャンバ負荷のインピーダンスが温度等の影響により，例えば「非常に高く」なっている状態から「劇的に低下」した状態まで変化することにより，ＲＦ増幅器と負荷との整合状態が非線形に変化する状態を示すものであって（ゆえに，本願発明のサーキュレータは，「広帯域」なのである。），プラズマ持続時間においてインピーダンスが単に不整合となった状態を想定するものではない（本願明細書【００１０】）。そして，本願発明は，「プラズマ処理システム用の無線周波数（ＲＦ）発生器装置」を「非線形負荷整合状態」に対して抵抗力のあるものとするという課題を解決するために，当該装置が「広帯域範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離するように構成された広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータ」を含む構成としているのである。
(3)引用発明について
他方，引用発明においては，「放電電極のインピーダンスが大きくな」った状態を回避するために，「放電電極の形態としては，平板ではなく，一般に直棒状あるいは放射状あるいは櫛形状等の表面積の少ない棒状の形態とす」ることとしている（引用例１【０００９】【００１０】）。すなわち，引用発明は，大きいインピーダンスに対して，放電電極の形態を変更するという解決策を採用しており，これによって「放電電極のインピーダンスがかなり小さくな」った状態を前提として，そこで発生する「導入される高周波電力がゆがんで高調波を生じ易く，入射，反射電力が正確に読めない，マッチングが正確に合わせられないという問題を解決」することを課題としているのであって（引用例１【００１０】【００１８】），プラズマ処理装置の駆動中に大きいインピーダンスから小さいインピーダンスへと変化する状態を想定していない。すなわち，引用発明は，本願発明における，プラズマ処理システムの駆動中（例えば，点火時における過渡状態の間など）においてインピーダンスが劇的に変化することにより発生する「非線形負荷不整合状態」については，何ら考慮していない。
なお，被告は，放電電極の面積に応じて電極間容量が変化することとインピーダンスが変化することを同視して引用例１を解釈しているが，これは，電気インピーダンスと電極間容量という異なる技術用語の意味が同一であるとするものであって，引用例１の記載に反しており，技術的にも矛盾している。引用発明における「放電電極のインピーダンス」は，放電電極の表面積のみに基づくものではなく，放電電極が置かれた環境すなわちプラズマの状態変化等を考慮したものであると解すべきである。
(4)引用発明に基づく本願発明の容易想到性についてしたがって，仮に，反射波やインピーダンス不整合の発生が線形に発生するのでなく，また，広帯域において発生することが当業者に明らかな事項であるとしても，当該事項は，引用発明が前提とする，放電電極のインピーダンスがかなり小さくなった状態とは異なるのであって，引用発明においては何ら想定されていないし，引用発明は，プラズマ点火時やプラズマ持続期間において放電電極のインピーダンスが大きく変化する状態を何ら想定していない。したがって，上記事項を引用発明に適用し，「高周波電源」を「非線形負荷不整合状態」に対して抵抗力のあるものとすることは，引用発明の課題とは異なるから，引用例１には，当該事項を適用することについて動機付けがない。したがって，引用発明の「サーキュレータ」を「広帯域」とし，「広帯域範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離する」ために用いる構成とすることについても，何ら動機付けがない。
(5)結論
原告は，本件相違点のうち，ＶＨＦ帯サーキュレータ以外についての本件審決の判断を争うものではないが，ＶＨＦ帯サーキュレータに関する本件審決の容易想到性についての判断には誤りがあるから，本件審決は，取り消されるべきである。
〔被告の主張〕
(1)本願発明について
「非線形負荷不整合状態」に関する本願明細書（【０００１】【００１０】【００１１】）の記載によれば，本願発明は，①「無線周波数（ＲＦ）発生器装置」と「プラズマ処理システム」とは，「電力供給源」と「負荷」の関係にあること，②「プラズマ処理システム」（プラズマ）は，「電力供給源」に対して「非線形負荷」（インピーダンスが非線形に変化する負荷）として作用（反応）し，その結果，「無線周波数（ＲＦ）発生器装置」との間で，かなりの「インピーダンス不整合」がもたらされること，③インピーダンス不整合は，プラズマの点火時及びプラズマ持続期間において動的に発生し，「無線周波数（ＲＦ）発生器装置」（のトランジスタ）の性能を変化（劣化）させることを，前提としているものと理解できる。そうすると，本願発明の「非線形負荷不整合状態」とは，プラズマの点火時及びプラズマ持続期間において，プラズマ処理システムが無線周波数（ＲＦ）発生器装置に対して「非線形負荷」として作用して，インピーダンス「不整合」となる「状態」のことを意味すると考えるのが合理的である。すなわち，「非線形負荷不整合状態」は，原告が主張するようにプラズマ点火時に限って発生するものではなく，プラズマ持続期間においてもかなりの程度で発生するものである。そして，本願発明も，その無線周波数（ＲＦ）発生器装置を「プラズマ点火時の」非線形負荷不整合状態に抵抗力があるものとして特定されているわけではない。したがって，本願発明の「広域帯範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離するように構成された広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータ」の構成についても，本願明細書（【００３３】【００６８】）の記載からすると，具体的には，「プラズマインピーダンス等の任意の負荷不整合によって引き起こされる反射電力を，終端抵抗器を介して接地することによって分離及び抑制し，全体的な発生器／プラズマ負荷システムの安定性及び信頼性を保つ」ことを意味するものと解される。
(2)引用発明について


他方，引用例１の記載（【０００９】【００１０】）は，放電電極の形状が異なると電極間のインピーダンスの容量成分が異なることを説明するものであって，このこととプラズマのインピーダンスが動的に変化することとは，直接的な関係がない。したがって，原告の主張は，プラズマのインピーダンスが動的に変化することとは直接関係のない事項をあえて持ち出し，引用発明ではインピーダンスの劇的な変化が想定されていないなどと主張するものであるにすぎない。そして，プラズマ点火時の負荷インピーダンスの大きな低下は，チャンバ内ガスが電離することによって絶縁体状態から導電体状態に変化すること（プラズマの発生）に起因し，また，プラズマ持続期間における負荷インピーダンスの変化は，ガス種やプラズマ密度の変動に起因する，という物理的な因果関係から明らかなとおり，プラズマが非線形負荷であること（プラズマのインピーダンスが非線形に変化すること）によってもたらされるインピーダンス不整合状態は，放電電極の形状にかかわらず，引用発明においても発生する事象である（乙１）。また，本願明細書を参照しても，非線形負荷不整合状態が平行平板型の形状の放電電極においてのみ発生する現象である旨の記載はなく，本願発明は，放電電極の形状を特定するものでもない。
さらに，引用例１に記載された電力検出回路は，マッチングを正確に合わせるために，入射及び反射電力を常時監視するものであるが（【００１７】），これは，プラズマのインピーダンスが動的に変化することによってインピーダンス不整合状態がもたらされ，放電電極から反射波が戻ってくるからにほかならず，プラズマのインピーダンスが動的に変化しないものであるならば，マッチングは初期値のままでよく，反射電力を常時監視する必要はない。すなわち，プラズマが非線形負荷であることによってもたらされるインピーダンス不整合状態は，引用発明においても発生しており，かつ，引用発明は，非線形負荷不整合状態を想定していることが明らかである。
(3)引用発明に基づく本願発明の容易想到性について前記のとおり，引用発明は，プラズマが非線形負荷であることによってもたらされるインピーダンス不整合状態を想定しているところ，インピーダンス不整合によりアンテナから戻ってくる反射波は，波形が歪み，高調波を多く含んでいる（引用例１【００１６】【００１７】，乙２）。そして，引用発明は，波形が歪んだ反射波に対抗するために，方向性結合器と検波器との間にローパスフィルタを備えている（引用例１【図１】）から，波形が歪んだ反射波は，ローパスフィルタによって濾波されることなくサーキュレータに到達する。
引用例１には，上記サーキュレータの機能が明記されていないが，プラズマチャンバに配された電極と高周波電源部との間にサーキュレータを設けることにより，プラズマチャンバからの反射高周波電力をダミーロードに導いて，高周波電力の逆流を防止して機器の破損を防止することは，公知技術である（引用例２）。しかも，引用発明のサーキュレータは，反射波吸収負荷を具備している。したがって，引用例１に接した当業者は，引用発明のサーキュレータを，アンテナから戻ってくる波形が歪んだ反射波を反射波吸収負荷に導いて，高周波発信回路の破損を防止するためにあると理解するのが合理的である。そして，引用発明の反射波の波形は，歪んでいるのだから，引用発明のサーキュレータを，「広帯域範囲において前記プラズマチャンバ負荷の非線形性を前記ＲＦ増幅器から分離するように構成された広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータ」として，本願発明の構成を採用することには動機付けがあり，当業者は，これを容易に想到することができたというべきである。
(4)結論
よって，これと同旨の本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願明細書の記載について
本願発明の特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，本願明細書（甲３）には，おおむね次の記載がある。
ア本願発明は，高電力プラズマ処理システムに関し，特に，激しい非線形負荷不整合状態の下で，プラズマ処理システムにＶＨＦ高電力無線周波数エネルギを供給するための方法及び装置に関する（【０００１】）。イプラズマ処理システムは，半導体ウエハ上に所望のパターンを有する薄膜（マイクロプロセッサ等の集積回路（ＩＣ）やコンパクトディスク）を製造するために，半導体産業において広く用いられているが，無線周波数（ＲＦ）発生器によりもたらされるＲＦ電力を用いて，低圧で不活性ガスによって満たされているプラズマチャンバ（ガラスの箱）内に高エネルギ環境を作り出すことで実現される（【０００２】～【０００５】）。しかし，チップ製造環境においては，プラズマエッチングプロセスだけで，全ウエハスクラップの半分まで占めることもあり得ることから，信頼性及び安定性は，プラズマツール性能を決定する極めて重要な要素である（【０００５】）。そして，チップ製造に用いられる典型的なプラズマ処理装置は，一般に，ＲＦ電力発生器（ＶＨＦ高電力発生器は，より高いチップの生産性及び再現性をもたらすので，魅力的である。），インピーダンス整合ネットワーク及びＲＦ電力ケーブルによりシステムに結合されたプラズマチャンバが含まれる。プラズマチャンバは，２つの大きな平行電極が含まれるプラズマエッチングリアクタを内蔵し，少量のエッチングガスと，低い方の電極に置かれた処理すべきシリコンウエハで満たされる（【０００６】～【０００８】）。


ウ高電力ＲＦ発生器は，その出力インピーダンスが５０オームの抵抗及び０オームのリアクタンスとなるように，通常設計されている。点火前段階では，チャンバにおけるガスは，イオン化されず，導電性ではない。したがって，プレート電極の負荷インピーダンスは，非常に高く，ＲＦ発生器出力インピーダンスと極端に不整合である。点火時に，リアクタの原料ガスは，ＲＦ電源からの電力の下でイオン化を始め，プラズマに変化し，その結果として，チャンバの負荷インピーダンスは，劇的に低下する。この過渡現象の間に，プラズマ負荷インピーダンスの著しい触れのために，ＲＦ発生器は，リアクタから反射電力を受ける。ＲＦ順方向電力がどんなに増加しても，低い負荷インピーダンスのために，結果として，発生電力が１００％発生器に反射し返される可能性がある。これは，電流及び電力の消散又はＲＦ発生器の電力増幅器モジュールにおけるトランジスタの電圧のオーバーストレスにつながる（【００１０】）。また，プラズマ持続期間であっても，プラズマ密度は，数オーダの規模で変化し，その結果として，かなりのインピーダンス不整合がもたらされる。このように，プラズマ処理環境においては，プラズマは，動的で極端な非線形負荷として反応する（【００１１】）。プラズマ処理システムは，チャンバ及びプラズマプロセスタイプ，ガスタイプ及び圧力，温度並びに他の変数に従い，広範囲な大きさ及び位相を備えた動的な非線形負荷として作用する。不整合な負荷及び反射電力のために，プラズマ処理システムに供給しているＲＦ発生器の電力増幅器におけるトランジスタの性能が変化し，それによって，結果として，負荷によっては，ＲＦ電流及び電力消散ストレスがもたらされ，他の負荷には，過電圧ストレスがもたらされる。ＲＦ発生器の出力電力及び負荷によってもたらされる過渡的不整合の激しさ次第によっては，電力増幅器におけるトランジスタ全体にわたる電圧が，その動作ＤＣ供給電圧の９倍を超え，トランジスタの絶縁破壊電圧の１５０％を超える可能性がある。このストレスのために，プラズマ処理システム全体の信頼性が，激減される（【００１２】）。
エ本願発明の構成によって，著しい負荷不整合が発生するときであっても，安定性及び信頼性が向上した高電力ＲＦ・ＶＨＦ発生器及びプラズマ処理システムが提供される（【００２５】）。
オ本願発明の一構成において，分離部にはＶＨＦ帯サーキュレータが含まれ，このサーキュレータが増幅器に結合されて，プラズマチャンバ負荷の非線形性をＲＦ増幅器から分離するように構成されている。本願発明の一構成において，サーキュレータは，一ポートから隣接ポートにＲＦエネルギを伝える一方で，逆方向においては，他のポートからエネルギを切り離す受動非可逆（一方向）フェライト素子である。サーキュレータの第３のポートは，終端抵抗器を介して，接地に結合されている（【００３３】）。プラズマ処理システムの安定性及び信頼性は，プラズマの安定性及び信頼性に，プラズマの安定性は，発生器の安定性及び信頼性に，それぞれ大きく依存しているが，サーキュレータは，負荷の入力ＶＳＷＲを激減させる（【００３４】）。サーキュレータは，通過域における低い１．１３ＶＳＷＲ及び十二分な広帯域への応用をもたらし，本願発明のプラズマ処理システムの安定性を十分に改善する（【００３５】，図４～７）。


カプラズマリアクタは，極めて非線形的な負荷を課するので，入力電力の正弦波波形が歪み，高調波及び低調波形状の帯域外エネルギを生成する。本願発明の一構成において，低域通過フィルタ及び広域通過フィルタを含む高調波ネットワークが，方向性結合器及び整合ネットワークとの間に置かれ，プラズマ負荷の非線形性によって発生される帯域外信号を処理する（【００４１】）。キ電力増幅器の出力段階とプラズマ負荷との間にサーキュレータを組み込むことによって，半導体産業において使用されるものなどの高電力ＶＨＦプラズマシステムには，高電力ＲＦ発生器装置により電力を供給することができる。サーキュレータによって，相互作用するプラズマインピーダンスが引き起こす反射電力の分離及び抑制がもたらされるが，反射電力は，さもなければ，全体的な発生器／プラズマ負荷システムの安定性及び信頼性を劣化させるであろう。さらに，プラズマ負荷の状態，ＲＦ発生器装置と負荷との間のケーブル長又は任意の負荷不整合にもかかわらず，サーキュレータによって，ＲＦ発生器装置は，性能パラメータに何の変化もなく，定格どおりに動作が可能となる。ＲＦ発生器装置は，かくして，開回路及び短絡負荷を始めとするかなりの負荷不整合においてまで動作することができる。結果として，安定性及び信頼性において，著しい改善が達成される（【００６８】）。(2)本願発明の「非線形負荷不整合状態」についてア本願発明は，「非線形負荷不整合状態に抵抗力のあるプラズマ処理システム用の無線周波数（ＲＦ）発生装置」であり，「非線形負荷不整合状態に抵抗力のある」装置であることは，本件相違点にも含まれているところ，ここにいう「非線形負荷不整合状態」の意義は，一義的に明確であるとはいえない。そこで，本願明細書の記載を参酌すると，そこには，前記(1)ウに記載のとおり，プラズマ点火時に，チャンバの負荷インピーダンスが劇的に低下するという過渡現象の間に，ＲＦ発生器がリアクタから反射電力を受けること（【００１０】。以下「プラズマ点火時の場合」ともいう。）に加えて，プラズマ持続期間であってもかなりのインピーダンス不整合がもたらされること（以下「プラズマ持続期間の場合」ともいう。）を挙げて，プラズマ処理環境においては，プラズマが動的で極端な非線形負荷として反応すること（【００１１】）についての記載があり，これを受けて，プラズマ処理システムがチャンバその他の変数に従い，広範囲な大きさ及び位相を備えた動的な非線形負荷として作用するため，当該システムの信頼性に問題が生じる（【００１２】）との記載がある。そして，前記(1)エに記載のとおり，本願明細書によれば，本願発明は，著しい負荷不整合が発生するときであっても，その構成により安定性及び信頼性が向上した高電力ＲＦ・ＶＨＦ発生器及びプラズマ処理システムが提供される（【００２５】）ものであるところ，解決されるべき課題について記載している本願明細書のこの部分は，当該課題である「著しい負荷不整合が発生するとき」を具体的に特定していないばかりか，本願明細書には，プラズマ処理システムが，それ自体，広範囲な大きさ及び位相を備えた動的な非線形負荷として作用する旨の記載があり（【００１２】），ここにいう動的な非線形負荷として作用する場合も，具体的に特定されていない。したがって，本願発明が解決すべき課題である上記「著しい負荷不整合が発生するとき」とは，本願明細書のそれ以前の部分に記載された，プラズマ点火時の負荷インピーダンスの劇的な低下（【００１０】。プラズマ点火時の場合）に加えて，プラズマ持続期間にもたらされるインピーダンス不整合（【００１１】。プラズマ持続期間の場合）を含むものと認められる。次に，本願発明による課題解決手段は，本願明細書によれば，前記(1)オ及びキに記載のとおり，増幅器に結合されたサーキュレータをプラズマ処理システムに組み込むことにより，上記プラズマ点火時及びプラズマ持続期間の各場合に発生する反射電力をＲＦ発生器から分離するというものであるが（【００３３】～【００３５】【００６８】），単にインピーダンスの変化により生じる反射電力を分離するだけであれば，当該サーキュレータが広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータとして特定される必然性はない。したがって，上記サーキュレータが広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータとして特定されているのは，プラズマ点火時及びプラズマ持続期間の各場合におけるインピーダンスの変化（不整合）が大きく，そのため強い反射電力を吸収する必要があること（【００１２】）のほか，前記(1)カに記載のとおり，プラズマリアクタが極めて非線形的な負荷を課するので，入力電力の正弦波波形が歪み，高調波及び低調波形状の帯域外エネルギを生成することから，このようなプラズマ負荷の非線形性によって発生される帯域外信号を処理するため（【００４１】）であると認められる。
そして，本願発明は，課題解決手段である上記広域帯ＶＨＦ帯サーキュレータ等を含むことによって，「非線形負荷不整合状態に抵抗力のある」装置が実現するものであるから，以上を総合すると，本願発明にいう「非線形負荷不整合状態」とは，プラズマ点火時の負荷インピーダンスの劇的な低下（【００１０】。プラズマ点火時の場合）及びプラズマ持続期間にもたらされるインピーダンス不整合（【００１１】。プラズマ持続期間の場合）によりプラズマチャンバの負荷状態が動的（時間的）に変化し，かつ変化範囲が大きい結果，ＲＦ発生器に対する強い反射電力（【００１２】）及び高調波成分（帯域外エネルギ）を含む反射波（【００４１】）が生じる状態を意味するものと認められる。
イ以上に対して，原告は，本願発明がプラズマ持続時間における単なるインピーダンス不整合の状態（プラズマ持続期間の場合）を想定するものではない旨を主張する。
しかしながら，前記アに記載のとおり，本願明細書は，解決すべき課題である「著しい負荷不整合が発生するとき」を具体的に特定しておらず，プラズマ処理システムがそれ自体，動的な非線形負荷として作用する旨を記載しており，そのような作用が生じる場合を特定していないから，本願発明の課題は，本願明細書のそれ以前の部分に記載されたプラズマ点火時及びプラズマ持続期間の各場合を含むものと認められるばかりか，本願明細書には，本願発明がプラズマ持続期間の場合を想定しないと認めるに足りる具体的な記載がない。
よって，原告の上記主張は，採用できない。
(3)本願発明の課題及び課題解決手段について


以上によれば，本願発明は，プラズマ処理システムにおいては，プラズマ点火時の負荷インピーダンスの劇的な低下（【００１０】。プラズマ点火時の場合）及びプラズマ持続期間にもたらされるインピーダンス不整合（【００１１】。プラズマ持続期間の場合）によりプラズマチャンバの負荷状態が動的（時間的）に変化し，かつ変化範囲が大きい結果，ＲＦ発生器に対する強い反射電力（【００１２】）及び高調波成分（帯域外エネルギ）を含む反射波（【００４１】）が生じる状態（「非線形負荷不整合状態」）が生じ，これが当該システムの安定性及び信頼性を損なうという課題を解決するため（【００２５】），当該システムにＲＦ増幅器に結合された広帯域ＶＨＦ帯サーキュレータを含めることにより，当該反射電力及び高調波成分を含む反射波を当該増幅器から分離し（【００３３】～【００３５】），その結果，ＲＦ発生器装置がプラズマ負荷の状態や任意の負荷不整合に関わりなく，かなりの負荷不整合においてまで動作することができるようにすることで，安定性及び信頼性が向上した高電力ＲＦ・ＶＨＦ発生器及びプラズマ処理システムを提供するものである（【００２５】【００６８】）と認められる。
２引用発明について
(1)引用例１の記載について
引用例１には，おおむね次の記載がある（甲１）。
ア真空容器内に高周波電力を投入して，プラズマを生起させ，該プラズマにより処理を行うプラズマ処理装置において，高周波電力の基本発振周波数がＶＨＦ周波数であり，高周波電源の入射電力及び／又は反射電力検出回路に，基本発振周波数を透過し，その高調波成分をカットするローパスフィルターを挿入したことを特
徴とするプラズマ処理装置（【請求項１】）
イこの発明は，プラズマによって処理を行う処理装置及び処理方法に関するものであるが（【０００１】），この発明の発明者らは，ＶＨＦ周波数のプラズマＣＶＤ法によって大面積に堆積膜を形成しようとしたところ，従来の一般的に用いられてきた平行平板型の放電電極では放電電極のインピーダンスが大きくなり，整合回路でマッチングがとれず，有効に電力を投入できないことが分かった（【０００８】【０００９】）。また，大面積に均一なプラズマを得ようとする場合，放電電極の形態としては，平板ではなく，一般に直棒状，放射状又は櫛形状等の表面積の少ない棒状の形態とすれば都合がよいが，この場合，放電電極のインピーダンスがかなり小さくなるために整合回路から放電電極までの間の浮遊容量の影響を大きく受けるようになり，整合回路から先で高周波の波形が歪みやすくて高調波を生じやすくなった結果，投入電力が正確に読みとれなくなるとともにマッチングも正確に合わせられなくなり，高周波の投入電力の再現性が著しく低下するという問題があった（【００１０】）。プラズマＣＶＤ法による堆積膜形成装置においては，高周波の投入電力は一般に高周波電源に設けた電力検出回路によって入射電力及び反射電力を読み取るが，常時電力を監視する方向性結合器を用いた透過型の電力検出回路では基本発振周波数に対してのみ正しい値を示すように較正されている。そのため，整合回路から先で高周波の波形が歪み，高調波を生じると，高調波を多く含んだ反射波が高周波電源の電力検出回路に戻ってくるため，入射・反射電力が正確に読めなくなり，マッチングも正確に合わせることができない（【００１７】）。ウこの発明の目的は，導入される高周波電力が歪んで高調波を生じやすく，入射・反射電力が正確に読めない，マッチングが正確に合わせられないという問題を解決し，再現性よく，大面積にわたって均一にプラズマ処理を行うことができるプラズマ処理装置等を提供することである（【００１８】）。エこの発明（プラズマ処理装置）の高周波電源部は，高周波を発振し，反射波を吸収する高周波電源回路と，入射・反射電力を検出する電力検出回路と，プラズマＣＶＤ装置の負荷との間のインピーダンスマッチングを行う整合回路と，高周波ケーブルとを有する（【００２８】）。上記高周波電源回路は，高周波発振回路，サーキュレータ及び反射波吸収負荷からなり，上記電力検出回路は，方向性結合器，検波器，アンプ，メーター及びローパスフィルターからなり，当該ローパスフィルターは，方向性結合器と検波器との間に挿入されている（【００２９】）。オこの発明において用いられる高周波電力は，基本発振周波数がＶＨＦ周波数であり，これは，従来一般的に用いられている１３．５６ＭＨｚ等のＲＦ周波数よりも高く，２．４５ＧＨｚ等のマイクロ波周波数よりも低い周波数範囲を指し，およそ２０ＭＨｚないし５００ＭＨｚの周波数範囲である（【００５５】【００５６】）。その範囲の中でも，プラズマ密度を高め，堆積速度の向上を望む場合には比較的高い周波数領域を選択し，大面積の均一性を望む場合には，より波長が長く大面積での均一性が高い，比較的低い周波数領域を選択する（【００５７】）。
(2)引用発明の課題及び課題解決手段について
ア本件審決が認定した引用発明は，前記第２の３(1)アに記載のとおりであるところ，以上の引用例１の記載によれば，引用発明は，プラズマ処理システムにおいて，プラズマＣＶＤ装置に導入されるおよそ２０ＭＨｚないし５００ＭＨｚの周波数範囲である高周波電力が（【００５５】【００５６】），プラズマ処理部における放電電極のインピーダンス変化等により歪んで高調波を生じ，高調波を多く含んだ反射波が高周波電源の電力検出回路に戻ってくると入射・反射電力が正確に検出できず，インピーダンス整合回路においてマッチングが正確に合わせられないという課題を解決するため（【００１０】【００１１】【００１８】），高周波電源の電力検出回路に，基本発振周波数を透過し，その高調波成分をカットするローパスフィルターを挿入することで（【請求項１】【００２８】【００２９】），再現性よく，大面積にわたって均一にプラズマ処理を行うことができるプラズマ処理装置を提供するものである（【０１１７】）。
そして，前記(1)エに記載のとおり，引用発明の高周波電源部は，高周波電源回路を有しているが，当該高周波電源回路は，高周波発信回路，サーキュレータ及び反射波吸収負荷からなり，高周波を発振するほか，反射波を吸収する役割を果たしている（【００２８】【００２９】）。


平成３０年１２月２０日判決言渡
平成３０年（行ケ）第１０１０３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１０月２３日
判           決
原              告    エフシ   ーツー   インク同訴訟代理人弁護士    高    橋              淳
壇              俊      光
被              告    株式会   社ドワ   ンゴ同訴訟代理人弁護士    宮    川      美津    子
波田    野      晴      朗
高    藤      真      人
同訴訟代理人弁理士    稲    葉      良      幸
右馬    埜      大      地
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が取消２０１６－３００７２２号事件について平成３０年３月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（後掲証拠及び弁論の全趣旨から認められる事実）
(1)原告は，次の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲２，８）。
登録番号   第５６２１４１４号
登録出願日平成２４年９月１３日
設定登録日平成２５年１０月１１日
登録商標
商品及び役務の区分並びに指定商品又は指定役務
第４２類インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関する情報の提供，インターネット等の通信ネットワークにおける情報・サイト検索用の検索エンジンの提供，インターネット等の通信ネットワークを利用するためのコンピュータシステムの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークを利用するプログラムの設計・作成又は保守，コンピュータにおけるウィルスの検出・排除及び感染の防止・パスワードに基づくインターネット情報及びオンライン情報の盗用の防止並びにコンピュータにおけるハッカーの侵入の防止等の安全確保のためのコンピュータプログラムによる監視，インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供，インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット上で利用者が交流するためのソーシャルネットワーキング用サーバコンピュータの記憶領域の貸与，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供，インターネット等の通信ネットワークにおいて利用可能な記憶装置の記
憶領域の貸与
（なお，平成２８年７月１１日に，上記指定役務中，「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」についての登録を無効とする旨の審決の確定登録がされた。）
(2)被告は，本件商標の登録取消審判請求をし，特許庁は，これを取消２０１６－３００７２２号事件として審理した。取消審判請求の登録日は平成２８年１０月３１日である。（甲８）
(3)特許庁は，平成３０年３月２２日，「登録第５６２１４１４号商標の指定役務中，第４２類「インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関する情報の提供，インターネット等の通信ネットワークにおける情報・サイト検索用の検索エンジンの提供，インターネット等の通信ネットワークを利用するためのコンピュータシステムの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークを利用するプログラムの設計・作成又は保守，コンピュータにおけるウィルスの検出・排除及び感染の防止・パスワードに基づくインターネット情報及びオンライン情報の盗用の防止並びにコンピュータにおけるハッカーの侵入の防止等の安全確保のためのコンピュータプログラムによる監視，インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供」についての商標登録を取り消す。」旨の審決（以下「本件審決」という。また，取消しに係る役務を「取消対象役務」という。）をし，出訴期間として９０日を附加した。その謄本は，同月３０日，原告に送達された。
(4)原告は，平成３０年７月２３日，本件審決の取消しを求めて本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は別紙審決書（写し）記載のとおりであり，要するに，原告の使用する，「ブロマガ」の文字からなる商標は，本件商標と社会通念上同一の商標とはいえず，商標法５０条に規定する「登録商標」に当たらないし，また，原告は，上記原告の使用する商標を「インターネット検索エンジンの提供」などの取消対象役務に使用していないため，原告が，登録に係る登録商標を取消審判請求の登録前３年以内（以下「要証期間」という。）に取消対象役務について使用したことの証明がないから，本件商標の取消対象役務に係る登録は商標法５０条により取り消されるべきであるというものである。
３取消事由
(1)商標の同一性についての判断の誤り（取消事由１）(2)商標の使用役務についての判断の誤り（取消事由２）
第３取消事由に関する当事者の主張
１商標の同一性についての判断の誤り（取消事由１）(1)本件商標と，「ブロマガ」の文字からなる商標が商標法５０条１項所定の「社会通念上同一と認められる商標」に当たらないとした本件審決の判断は，次のとおり，誤りである。
(2)「社会通念上同一と認められる商標」について判断するに際しては，特定の発音に固執することなく，ある程度幅のある発音を念頭に，日本における一般的な認識や連想等を含めて総合的に判断すべきであるところ，本件審決は，本件商標と使用商標との間に書体に変更を加える以上の違いがあるかという問題のみにこだわり，称呼や観念等を全く検討していない。本件審決の考え方によれば，２段の商標については書体に変更を加える程度でそのまま用いなければ社会通念上の同一性がないということになるが，これは過去の裁判例の考え方に反するというだけでなく，これまでの２段の商標についての実務を全く否定するものである。
(3)原告が使用する「ブロマガ」の文字からなる商標と本件商標は社会通念上同一である。
ア本件商標と「ブロマガ」は称呼が同一であること(ｱ)日本語では英語やフランス語を全て正確に発音できず，欧文字に接した一般人がどのように読むかはある程度の幅があるし，日本語独特の発音や略音が存在するから，欧文字の称呼については，社会通念の範囲である程度の幅をもって考えなければならない。


欧文字の一般的な読み方として，例えば「ＨｏｎｇＫｏｎｇ」を「ホンコン」，「Ｐｉｎｇ-Ｐｏｎｇ」を「ピンポン」，「Ｓｉｇｎ」を「サイン」，「Ｆｏｒｅｉｇｎ」を「フォーリン」と読むように，「ｇ」を発音しない例がしばしば存在する一方，「ＫＩＮＧＫＯＮＧ」はキングコングと，英語ではほとんど発音されないにもかかわらず「グ」と発音する。このように，日本語において，「ｇ」を「グ」と発音するかどうかは，その後の音とも関連して，ケースバイケースであり，社会の一般的な表音方法によって決すると言わざるを得ないが，「ｇ」はしばしば発音の対象外となる。
また，「エアーコンディショナー」を「エアコン」，「パーソナルコンピュータ」を「パソコン」，「ドラゴンクエスト」を「ドラクエ」，「キムラタクヤ」を「キムタク」とするように，語呂の悪い語や冗長な語等を略して使用するのは日本語の特徴の１つであり，このような略語では，それぞれの語の語頭から二モーラ（二拍）ずつを取るのが基本的なパターンである。
(ｲ)欧文字と片仮名の２段書きの商標は，欧文字とその表音を記載することが多く，本件商標も，「ＢｌｏｇＭａｇａ」が一般的にブロマガと呼ばれていたことから，表音を示す２段書きの商標として登録された。すなわち，「ＢｌｏｇＭａｇａ」において，「ｇ」（グ）の濁音に続けて「Ｍａ」（マ）を発音するのは，後者を発音する際に一度口を閉じなくてはならないことから語呂が悪く，「ブロマガ」と発音する方が遙かに簡単である。また，上記(ｱ)のとおり，「ｇ」は脱落して発音される傾向にあり，略語には「二モーラ＋二モーラ」の４文字読みが多いことから，「グ」が脱落した表音を示したのである。
また，社会一般としても「ＢｌｏｇＭａｇａ」の表記を「ブロマガ」と記載していることが多く，これをブログマガと表記していることは皆無であり，このことは，需要者が「ＢｌｏｇＭａｇａ」を「ブロマガ」と認識していることを端的に示すものである。
イ本件商標と「ブロマガ」は観念が同一であること(ｱ)「ＢｌｏｇＭａｇａ」は造語であるが，「Ｂｌｏｇ」つまり特定の話題について書き綴った文章や感想，画像などを時系列順に配置した日記的なウェブサイトを意味する「Ｗｅｂｌｏｇ」の略語である「Ｂｌｏｇ」といろんなものを盛り込んだものを意味する雑誌の英語「Ｍａｇａｚｉｎｅ」の略語である「Ｍａｇａ」が結合され，いろいろなブログを配信するサービスという観念が生じる。他方，「ブログ」「マガジン」の略語が結合した「ブロマガ」からも，いろいろなブログを配信するサービスであるという観念が生じる。
(ｲ)商標の使用が社会的同一性から判断されるのであれば，その判断は需要者の認識を基礎とするべきであるところ，原告のサービスは，広く「ブロマガ」として認識されており，「ブログマガ」とは認識されていない。すなわち，原告は，平成２１年１月にＦＣ２ブログを通じて有料コンテンツの販売及び購入ができる有料配信サービス「ブロマガ」を開始し，「ブロマガ」を紹介する書籍も多数発行されている。また，ＦＣ２ブログのユーザーはユーザー数データによれば，平成２４年１２月の時点で５００万人弱（４９０万６２１人），ＦＣ２ブログは日本のブログ利用に関するレポートで日本国内第１位となるなど，ブログの分野において著名であり最大手の１つであるが，ＦＣ２ブログのユーザーが利用する管理画面には常に「ブロマガ」の紹介がされている。「ブロマガ」は原告の提供するブログの有料配信サービスとしてインターネット上で大きく取り上げられている。
原告のサービスや「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字についていずれも「ブロマガ」と称呼又は表示されているのであり，「ブログマガ」の称呼又は表示がされていることはない。
ウ以上のとおり，称呼の同一性，観念の同一性，商標の利用実態や社会的なサービスへの認識からすれば，本件商標と原告が使用する「ブロマガ」の文字からなる商標は「社会通念上同一と認められる商標」（商標法５０条１項）に当たる。
(4)「ｂｌｏｍａｇａ」の文字からなる商標の使用について原告は，「ｂｌｏｍａｇａ」という文字からなる商標を，ＦＣ２ブロマガのＵＲＬ（甲９，１０）に用いている。仮に，「ブロマガ」から「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字が想起できないとすれば，需要者は，「ｂｌｏｍａｇａ」の欧文字を想起することになる。また，「ＢｌｏｇＭａｇａ」と「ｂｌｏｍａｇａ」は，「ｇ」の欠落という相違はあるが，文字数は一字違いに過ぎず，その欠落の有無は一見したのみでは気付き難いから，両者の外観は酷似するし，同一の観念が生じる。そうすると，「ｂｌｏｍａｇａ」と本件商標は，称呼及び観点を共通にするものと認められるのであるから，全体として観察すると社会通念上同一と認められる。したがって，この点からも原告が本件商標を使用していたことが明らかである。
２商標の使用役務についての判断の誤り（取消事由２）(1)原告が「ブロマガ」の文字からなる商標を使用する役務が，取消対象役務に含まれないとした本件審決の判断は，次のとおり，誤りである。(2)検索エンジンとは「インターネット上のさまざまなコンテンツを探すサービスの総称」であり，検索機能を提供するウェブサイトそのものを検索エンジンと呼ぶことがある。


原告が提供する「ブロマガランキング」（甲９，１０）には，上部にキーワード検索欄，右側にキーワード，ジャンル，価格，表示順で抽出可能な，月間ブロマガ，単体ブロマガの検索欄，左側には，ジャンル別のブロマガの一覧，ランキング，注目タグなどの特定のジャンルによって，視聴者が希望するブログを探せるようになっているから，上部と右側のロボット型が検索エンジンに該当するのは当然のこと，左側に存在する「ジャンル」「ランキング」も検索エンジンに該当し，ブロマガランキングというページは，検索エンジンの実行結果を表示したページである。
独立して商取引の対象となるためには，独立して商取引の対象となり得ることで足り，独立して商取引されていることを要しない。現代では，サービスの内容は高度化・複雑化しており，特にインターネットにおける役務についてはその傾向が著しく，複数の指定役務に属するサービスを組み合わせて，１つの総合サービスとして運営されていることが通常である。この場合に，渾然一体となっているのであればともかく，そうでない場合に，このようなサービスを１つの指定役務であるとし，その他のサービスを付随的なものとすることは社会通念に反している。
ブロマガランキングは，ブロマガを購入しようとする者に対して，必要とするブロマガを早く見つけることが出来るようにするサービスである。ブロマガサービスは，視聴者に対するサービスではなく，ブログを有料配信することを希望する者に対してシステムを提供するサービスであるから，ブロマガランキングとブロマガはサービス提供の対象が異なる。また，原告はブログの配信をしているのではなく，ブログの配信システムを「インターネットにおけるブログの為の記憶領域の貸与」としてユーザーに提供し，ブロマガランキングの検索エンジンを購入者に対して提供しているのであるから，取引の対象も異なる。
さらに，ブロマガランキングには広告枠が設けられており，ブログの有料配信から独立して収益の対象となっている。ブロマガランキングは，現時点では自社のシステムを利用したブロマガだけを紹介しているが，技術としては他社のブログ等も紹介することは可能であり，技術的には全く独立している。
以上のとおり，原告による検索エンジンの提供は，「ブロマガ」サービスの一環として提供されているが，独立して取引の対象となり得る。ブロマガランキングのページ自体が検索エンジンなのであるから，当該ページを示すだけで，「インターネットサイトにおけるブログ検索用検索エンジンの提供」であることは自明であり，原告は，「ブロマガ」を「インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供」の役務に使用している。
第４被告の反論
１商標の同一性についての判断の誤り（取消事由１）について(1)本件商標の構成中の「ブロマガ」の片仮名は，特定の意味を理解させるとはいえない造語というべきものであって，これを欧文字で表す場合は，「ｂｒｏｍａｇａ」ないし「ｂｌｏｍａｇａ」と表示するのが通常である。他方，構成中の「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字も，特定の意味を有しない造語といえるものであって，これを片仮名で表す場合は，「ブログマガ」と表示するのが一般的といえる。したがって，本件商標の「ブロマガ」の片仮名と，「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字とは同一の称呼及び観念を生ずるものということができず，本件商標からは，その構成各文字に応じて「ブロマガ」部分からは「ブロマガ」，「ＢｌｏｇＭａｇａ」部分からは「ブログマガ」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
これに対し，原告の使用する「ブロマガ」からは「ブロマガ」の称呼を生じ，特定の観念を生じない。
したがって，原告の使用する商標は，本件商標につき「平仮名，片仮名及びローマ字の文字を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標」ということができないので，本件商標と社会通念上同一の商標ではないから，本件審決の判断は相当である。原告は，ＦＣ２ブログはブログの分野において著名であり，ブログのユーザーが利用する管理画面には常に「ブロマガ」の紹介がされていると主張するが，客観的な証拠はない。また，仮にＦＣ２ブログが著名であったとしても，ＦＣ２ブログは原告が「ブロマガ」を用いて行っている役務とは異なるものであり，原告が「ブロマガ」を用いて行っている役務について「ブロマガ」の周知性を立証するものではない。
(2)「ｂｌｏｍａｇａ」の使用について
ＵＲＬでの使用が商標の使用と認められるかという点は措くとしても，「ｂｌｏｍａｇａ」と「ＢｌｏｇＭａｇａ」は「ｇ」の有無において外観上大きな違いがあるし，称呼の観点からしても「ｇ」が欠落する「ｂｌｏｍａｇａ」からは「ブログマガ」の称呼は生じない。「ｂｌｏｍａｇａ」と「ＢｌｏｇＭａｇａ」のいずれも造語であって特段の観念を生じない。そうすると「ｂｌｏｍａｇａ」と「ＢｌｏｇＭａｇａ」は「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標」ではないし，外観及び称呼が異なる点からしても社会通念上同一とはいえない。
２商標の使用役務についての判断の誤り（取消事由２）について(1)商標法にいう「役務」は，他人のためにする労務又は便益であって，付随的ではなく独立して市場において取引の対象となり得るものをいう。「検索エンジン」とは，一般的には，一定の検索条件を定めることにより，インターネット上に多数存在するウェブサイトの中から，検索条件に該当する情報を検索する仕組みであると理解され，このような検索エンジンを独立した商取引の対象となるサービスとして提供するのが「検索エンジンの提供」である。


ウェブサイトを通じてコンテンツを提供するサービスでは，利用者がウェブサイト内の特定の情報を探し出すことを可能にするために，ウェブサイト上に検索機能を備えていることがあるが，このような検索機能は，特定のウェブサイト内の限られた情報の検索を可能とするものであり，コンピュータ等の端末装置にプリインストールされているオペレーションソフトウェア（例えば，マイクロソフトコーポレイションのＯＳ「ウィンドウズ」）の一機能である，端末の記憶領域に記憶されたデータの中から，検索キーワードに関連した情報等を探し出すための仕組み（例えば「ウィンドウズ」の一機能である「エクスプローラー」）と大差ないものであって，このようなソフトウェアの一機能に過ぎない付随的な機能が実装されていることをもって，検索エンジンが商取引の対象として提供されていると考えるべきではない。コンテンツ提供等のサービスにおいて付随的に提供される検索機能の提供と，「検索エンジンの提供」は別個の役務として区別されるべきである。(2)原告の役務は，原告の説明によれば，ブログ記事を購入しようとしている者に対して，必要とするブログ記事を早く見つけることができるようにするというサービスとのことである。原告のウェブサイトにおける検索機能は，ブログ記事の配信サービスの提供に際して，利用者がウェブサイト内の目当てのブログ記事を探し出すことを容易にするという付随的な機能として提供されているに過ぎず，かかる付随的機能の提供は「インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供」には該当しない。
第５当裁判所の判断
１後掲各証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の事実を認めることができる。(1)原告は，「ＦＣ２ブログ」という名称のブログサービスを提供している。原告は，平成２１年１月２０日，ＦＣ２ブログにおいて，ユーザーがブログ記事に課金設定をして投稿することで，月額購読ポイントを支払った読者だけが当該ブログ記事を閲覧できる「ブロマガ」というサービスの提供を開始した。（甲１１～１４）
(2)平成２８年４月３０日当時，原告のウェブサイト（「ＦＣ２ブログ＞ブロマガランキング」のページ）において，上部に，馬のようなマークの横に太字のゴシック体風の文字で「ＦＣ２」，「ブロマガ」の文字が並べて表示されていた。また，本文の最上部に「ブロマガランキング」と表示されていた。このウェブサイトのＵＲＬには「ｂｌｏｍａｇａ」という文字が含まれていた。上記ウェブサイトの中央部分には，「ブロマガランキング」の文字の下に，１位から順にブログのタイトルが列挙され，ウェブサイトの右側部分には，「ブロマガ検索」との表示の下に「月間ブロマガ」と「単体ブロマガ」を選択するボタン，「キーワード」，「ジャンル」，「価格」，「表示順」の入力ないし選択ウィンドウが配置され，最下段には「検索」ボタンが配置されていた。
上記ウェブサイトは，上記(1)の「ブロマガ」というサービスの対象である有料で閲覧できるブログ記事のランキングを示したものであり，「ブロマガ検索」は，「ブロマガ」というサービスの対象である有料のブログ記事の検索を行うものであるが，原告が提供するＦＣ２ブログに含まれる有料のブログ記事を対象としたものであって，それ以外のウェブサイトの検索をする機能は提供されていない。（甲１０）
２商標の使用について
上記１に認定した事実によれば，原告は，平成２８年４月当時，電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に当たり，その映像面に「ブロマガ」の文字からなる商標（以下「本件使用商標」という。）を表示して役務を提供していたものであるから，原告は要証期間内に本件使用商標を使用していたものと認められる。
３商標の同一性について
(1)ア本件商標は，前記第２の１(1)のとおり，ゴシック体風の「ブロマガ」の片仮名とセンチュリー体風の「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字を上下２段に配置した商標であり，上段と下段の間は文字の高さの半分程度の間隔があり，上段と下段のフォントの大きさは概ね同じで，上段より下段の方がやや横幅が大きく構成されている。
上段の「ブロマガ」部分からは，「ブロマガ」という称呼が生じる。また，下段の「ＢｌｏｇＭａｇａ」部分は，「Ｍａｇａ」が大文字の「Ｍ」で始まること，「ｄｏｇ」，「ｆｒｏｇ」のような「ｏｇ」の語尾を持つ一般的な英語で「ｇ」の発音を省略することはないこと，「Ｂｌｏｇ」はウェブログの省略語として浸透している「ブログ」を想起させることから，全体として「ブログマガ」という称呼が生じるものと認められる。そうすると，本件商標からは，「ブロマガブログマガ」という称呼が生じるといえる。
また，「ブロマガ」及び「ＢｌｏｇＭａｇａ」はいずれも造語であり，特段の観念を生じるとは認め難く，本件商標からは特段の観念を生じない。イ他方，本件使用商標は「ブロマガ」の文字のみからなるものであるから，本件商標とは使用する文字の一部が共通するものの，外観，観念及び称呼のいずれについても同一とはいえない。
ウ以上に照らせば，本件使用商標について，本件商標の「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標（本件商標）と社会通念上同一と認められる商標」ということはできない。エまた，原告は，原告のウェブサイトのＵＲＬ中の「ｂｌｏｍａｇａ」の文字の使用について，本件商標と「社会通念上同一の商標」の「使用」に当たると主張するが，仮にＵＲＬにおける「ｂｌｏｍａｇａ」の使用が商標法５０条１項所定の「商標」の「使用」に当たるとしても，「ｂｌｏｍａｇａ」は本件商標と外観，観念及び称呼のいずれにおいても同一とはいえないことは本件使用商標と同様であるから，本件商標と「ｂｌｏｍａｇａ」の文字からなる「商標」が「社会通念上同一」であるとは認められない。
(2)原告の主張について