(ア)乙１５はビタミンＤ及びベタメタゾンを含む製剤を開示していないこと乙１５は，外来に通院する患者に対するステロイドホルモン剤の外用療法による副作用などの問題点に対して，活性型ビタミンＤ３の外用療法を行い，その結果及び検討内容を記載した論文である（乙１５「はじめに」）。乙１５における外用療法の観察は，外来に通院する乾癬患者に対し，毎日，１日２回，最長２８日間（乙１５「対象と方法」２及び表１ないし３の「期間」）にわたって，①ＴＶ－０２軟膏（すなわちタカルシトール軟膏），②ＢＭＶ軟膏（すなわちベタメタゾン吉草酸エステル軟膏），③タカルシトール軟膏とベタメタゾン吉草酸エステル軟膏の混合物（以下「Ｄ３＋ＢＭＶ混合物」ともいう。）及び④ベタメタゾン吉草酸エステル軟膏とワセリンの混合物（以下，これら①～④の軟膏及び混合物を総称して「軟膏・混合物等」ともいう。）をそれぞれ塗布し，乾癬の治療効果を観察したものである。軟膏・混合物等の実際の塗布の方式は不明であるが，仮に，軟膏・混合物等が，毎日２回，病院において塗布されたとして，そのうち，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，塗布の都度，タカルシトール軟膏とベタメタゾン吉草酸エステル軟膏を混合することにより作成され，患者に塗布されたのだとすれば，単に２種類の製剤をその場で混合して塗布するという治療が行われたに留まり，ビタミンＤ及びベタメタゾンの双方を含む製剤が開示されたとはいえない。
(イ)乙１５は医薬組成物を開示しないこと
仮に，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物がビタミンＤ及びベタメタゾンの双方を含むとしても，乙１５は，タカルシトール軟膏及びベタメタゾン吉草酸エステル軟膏のそれぞれの組成を開示していない。したがって，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が，仮に，タカルシトール軟膏とベタメタゾン吉草酸エステル軟膏を予め混合した混合物であって，病院において保管し又は患者が受け取りこれを保管し，その混合物を毎日２回，病院又は病院外において塗布するという態様で患者に塗布されていたのだとしても，当該Ｄ３＋ＢＭＶがどのような成分からなる組成物であるのかを当業者は知ることができない。よって，乙１５は，医薬組成物を開示したとは認められない。
(ウ)乙１５において軟膏・混合物等の保存状態が不明であることそもそも，乙１５において，軟膏・混合物等がどのように保管され，いつ混合を行い，どこで患者に塗布されたのかということは不明である。タカルシトールを含む製剤については，現在，帝人ファーマ株式会社が，「ボンアルファ軟膏」，「ボンアルファクリーム」及び「ボンアルファローション」として製造販売している。そのインタビューフォーム（甲９）によると，タカルシトールは光によって分解する性状を有し（同４頁１（１）），曝光試験の結果（同５頁の表），密栓・室温・室内散光下で，６か月で含量が２０．６～２２．２％も低下したとされる。このように，タカルシトールは，単独でも，光に対して不安定な性質を有する物質であるから，その保存条件には細心の注意が必要である。
しかるに，乙１５においては，タカルシトール軟膏についても，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物についても，どのように保存されていたのかが全く不明である。したがって，乙１５においては，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が患者に塗布された時点において，既にタカルシトールが分解していた可能性を否定できない。すなわち，乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の乾癬治療効果を検討したといっても，患者に塗布された時点で何の物質がどのような割合で含まれた混合物の乾癬治療効果を検討したのかが全く不明である。
(エ)乙１５が対象とした患者数が少ないこと
乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物を患者に塗布したのは，症例２０ないし２６の７例であり，さらに，比較対象と何らかの差が生じたのは症例２２及び２３の２例のみである（しかも，比較対象は，単剤ではなく，ベタメタゾン吉草酸エステル軟膏とワセリンの混合物である）。このような極めて少ない患者に対する処置結果をもとにして乾癬治療効果を議論することはできない。
(オ)乾癬治療効果の相違
上記(ア)ないし(エ)に述べたとおり，乙１５が乾癬治療効果を議論するに足りる試験を実施したとはいえない。仮に，乙１５が乾癬治療効果を開示しているとしても，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の乾癬治療効果は，ベタメタゾン吉草酸エステル軟膏と同等の効果が得られたといえるに留まり，本件発明１２のような顕著な乾癬治療効果は全く見られない。
イ相違点１について
(ア)動機づけのないこと（構成の想到非容易性）乙１５には，タカルシトール軟膏とベタメタゾン吉草酸エステル軟膏の混合物が記載されているが，たとえ当該混合物が知られていたとしても，本件発明１２の「医薬組成物」となすことを動機づけられたとはいえない。すなわち，乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の適用が，ビタミンＤ又はベタメタゾン単体の適用に比べて優れた乾癬治療効果を発揮したとは読み取れないのであるから，当業者には，ビタミンＤとしてタカルシトールを用いるか，マキサカルシトールを用いるかを問わず，ビタミンＤ及びベタメタゾンの双方を含む製剤を開発する動機づけは存在しなかった。また，乙１５のＤ３＋ＢＭＶ混合物は，マキサカルシトールを含んでいなかったばかりか，乙１５にマキサカルシトールについての言及は何らなく，乙１５に接した当業者が，マキサカルシトールとベタメタゾンの双方を含む医薬組成物の発明に想到する動機づけは認められない。


また，本件明細書の「比較軟膏」のように非水性の軟膏であってもビタミンＤの安定性は低いから，仮に，非水性の軟膏とすることを前提としても，当業者はそのような処方物である本件発明１２の「医薬組成物」を得ることの動機づけがなかった。すなわち，乙１５は，臨床医によるビタミンＤ及びベタメタゾンの併用治療を記載しているのみであり，医薬品の開発に関するものではない。本件明細書（甲２）段落【０００４】に記載のとおり，本件特許の優先日当時，ビタミンＤ及びベタメタゾンを安定的に配合することが困難であるという当業者の技術常識が前提にあったのだから，ビタミンＤ及びベタメタゾンを１つの処方物中に配合することによる格別顕著な効果を認識していない当業者は，これらを配合して医薬組成物を得る動機づけを持たなかった。上記のとおり，当業者は，非水性のビタミンＤとベタメタゾンを含む「医薬組成物」を得ることについて動機づけられたものではないので，当該組成物を乾癬の治療に用いるとの本件特許に係る医薬用途発明の構成を，容易に想到できたものとはいえない。
なお，被告らは，本件明細書の「比較軟膏」につき，それが不安定であったのは当該軟膏に配合されたラノリンによるものとしつつ（ラノリンが解離して生成した脂肪酸により組成物が酸性状態となり，カルシポトリオールの分解を招いたとする。），あたかもラノリンを含まない軟膏であればカルシポトリオールは安定であるかのように主張する。しかし，ラノリンは羊脂を弱アルカリで「けん化」することにより製造されるため，平易にいえば，ラノリンは既に「中和」された状態になっているので，仮にそれが解離したとしても，もはや軟膏を酸性状態にすることはない。したがって，被告らの上記主張は誤りである。
(イ)効果の顕著性
本件各発明は，ビタミンＤ（具体的にはマキサカルシトールとして特定される。）からなる第１の薬理学的活性成分Ａと，ベタメタゾンからなる第２の薬理学的活性成分Ｂの組合せを乾癬治療に用いるという医薬用途発明に係るものであるところ，それらの薬理学的活性成分Ａと薬理学的活性成分Ｂの組合せが，当業者の予期せぬ格別顕著な乾癬治療効果を奏することを見出したことを要旨とするものであるから，本件各発明の進歩性は当該観点から論じられるべきものである。
しかるところ，本件明細書には，本件各発明の奏する上記のような格別顕著な乾癬治療効果として，段落【００２８】【００２９】の記載がある。また，本件明細書には，ビタミンＤであるカルシポトリオール及びベタメタゾンジプロピオネートを含む本件各発明の医薬組成物を使用した際の乾癬の治療効果は，その一方を単体で使用した際の効果に比べて顕著に優れていたことが示されている（【図１】等）。
さらに，本件特許出願の当初明細書（乙９）の特許請求の範囲【請求項１６】や本件明細書段落【００２１】の記載を総合すると，本件明細書には，本件発明１２の「医薬組成物」又は医薬用途発明につき，少なくとも，２種類の製剤を処方するのに比べて１つだけの製剤を処方する場合の処置指示はより単純になるので患者の適用遵守が改善されること，そして，その際にも従来の治療方法では達成できなかった優れた効果，とりわけ，従来の２種類の製剤を交互に使用する場合に比べてさえ優れた治療効果が得られることが記載されているといえる。
この点，実際に，最も単純な使用方法である，ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む医薬組成物の１日１回の使用は，ビタミンＤとベタメタゾンを交互に朝夕使用する場合に比べてさえ，乾癬治療の効果が優れていることが確認されている。
すなわち，同治療効果についてさらに詳細に検討した論文である甲１０は，カルシポトリールとベタメタゾンジプロピオネートを含む製剤であるＴＣＦが，カルシポトリオール又はベタメタゾンジプロピオネートを単体で用いた場合よりも効果が優れていたことのみならず，カルシポトリオールとベタメタゾンプロピオネートを１日１回ずつ別々に用いた場合と比較しても効果が優れていたことを示している（Ｆｉｇｕｒｅ３ないし７）。これに対して，乙１５の表３において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物による治療効果が，タカルシトール又はベタメタゾン吉草酸エステルの一方を使用した場合の治療効果と比較して，優れていたということを示す結果は見られない（症例２４ないし２６は両者が同等であったことを示している）。してみれば，本件発明１２のビタミンＤ及びベタメタゾンを含む医薬組成物は，ビタミンＤとベタメタゾンを交互に使用する場合に比べてさえ，乾癬治療の効果が優れていること，とりわけ，本件発明１２に係る医薬組成物では１日１回の使用でも，従来の各製剤の交互使用に比べても乾癬治療の効果が優れていることは，当業者が当然に予測できなかった格別顕著なものである。
ウ相違点２について
乙１５のＤ３＋ＢＭＶ混合物は，非水性であるか否かは明らかでなく，乙１５において，非水性の混合物を選択する必然性は何ら述べられていない。したがって，乙１５に開示されている情報を前提としても，当業者には，ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む，非水性の製剤を開発する動機づけは存在しなかった。
エ相違点３について
(ア)１日１回適用とする動機づけのないこと
乙１５は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物を１日２回適用した結果，タカルシトール又はベタメタゾン単剤を１日２回適用した結果と比較して，何ら優れた乾癬治療効果が見られなかったことを示している。この知見に触れた当業者が，適用回数をあえて１日１回に減らして，ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む乾癬治療用の製剤を得る動機づけは全く存しないから，当該組成物の構成を容易に想到できたものとはいえない。すなわち，乙１５のＤ３＋ＢＭＶ混合物の１日２回塗布による乾癬治療結果が，ベタメタゾン吉草酸エステル軟膏を１日２回塗布した場合に達していない（ベタメタゾン吉草酸エステルの濃度を半分にしても，元の濃度のベタメタゾン吉草酸エステルと同等の効果が得られたに過ぎない）のに，１日１回の塗布にすることで十分な治療効果が得られるとは，当業者は考えない（そもそも，乙１５には，塗布回数を１回とすることについて何らの記載も示唆もない）。
(イ)本件明細書が開示するマキサカルシトールとベタメタゾンを含む乾癬治療用医薬組成物の１日１回適用の効果について，乙１５，１６及び１７に開示が
ないこと


また，前記のとおり，ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む医薬組成物を１日１回適用することにより，ビタミンＤを含む製剤及びベタメタゾンを含む製剤を交互に１日２回適用する場合に比べても優れた乾癬治療効果が得られる上，適用回数を１日１回とすることで，処置指示はさらに単純で，かつ，患者の適用遵守はより期待されるのであるから，１日１回適用することによる，乾癬治療効果の顕著性は大きい。
本件明細書の段落【００２８】【００２９】の記載は，２剤を１日１回ずつ交互適用する場合には患者の治療計画非遵守の問題があったが，１剤とすることにより適用遵守が改善されることを述べている。しかし，乙１５，１６及び１７には，このことは一切記載も示唆もされていない。
本件訂正審決が認定したとおり，本件発明１２は，ビタミンＤ類似体であるマキサカルシトールおよび局所用ステロイドであるベタメタゾンまたは薬学的に受容可能なそのエステルの両方を含みながらも，安定処方可能で，しかも，１日１回投与により，乾癬患者の大多数，特に非遵守者群の生活の質を実質的に改善し得る，医薬組成物を提供し得たという効果を奏し得たものであり，このような効果は，乙１５ないし１７の記載からは当業者といえども予測し得たものとはいえない。
第３争点に対する判断
１無効理由２（特許法２９条２項違反）の有無について事案に鑑み，無効理由２の有無から判断する。
(1)乙１５の記載内容
本件優先日以前に頒布された刊行物である乙１５（「合成活性型VitaminD3，1α，24-hydroxycholecalciferol外用剤による乾癬の治療」皮膚科紀要８４巻３号（１９８９年））には，以下の記載がある。
ア４３１頁左欄１２～２４行（「はじめに」）
「外来に通院する患者に対しては専らステロイドホルモン剤の外用療法が行われているのが現状であるが，長期にわたるステロイド外用療法には副作用など問題点も多い。
近年乾癬の治療法として活性型vitaminD3の外用療法が注目されている。活性型ビタミンD3の類縁体である1α，24-dihydroxycholecalciferol（ＴＶ－０２）は合成された活性型ビタミンD3であり，カルシウム代謝などにおける活性は生体でできる1，25-dihydroxyvitaminD3に匹敵し，1α-OH-vitaminD3よりも毒性が低い。今回乾癬に対してＴＶ－０２の外用療法を行ったので報告する。」
イ４３１頁左欄２６～３０行（「対象と方法」）
「１．対象とした患者数は全部で，26人，いずれも皮疹学的には中等度から重症のものを対象とした。使用したＴＶ－０２軟膏はワセリン基剤で，帝人より1，2，4μｇ／ｇ濃度の３種類の供給を受けた。」ウ４３１頁右欄１３行～４３２頁左欄５行（「対象と方法」）「4.    ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の相乗効果の検討：7人（男5，女2）を対象にして相乗効果を検討した。この内4例においては2μｇ／ｇ濃度のＴＶ－０２軟膏と0.12％ＢＭＶ軟膏を等量混合したもの（ＴＶ－０２・ＢＭＶ）と0.12％ＢＭＶ軟膏とワセリンを等量混合したもの（ＢＭＶ・P）を左右対称性に1日2回単純塗布をして，その効果を比較した。残り3例ではＴＶ－０２・ＢＭＶと0.12％ＢＭＶ軟膏そのものを比較した。皮疹改善は前二者の場合と同様のスコアーで表示した。」
エ４３３頁右欄３～１２行（「結果」）
「ＴＶ－０２軟膏の遅行性の改善を目的として，ＴＶ－０２軟膏と0.12％のＢＭＶ軟膏の相乗効果について検討した（表3）。ＢＭＶ軟膏単独塗布部とＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部の間には効果発現および有効性に差はなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布における遅効性がＢＭＶ軟膏を加えることによって改善されることがわかった。また，ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた。」オ４３４頁右欄６行～４３５頁左欄８行（「考案」）「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は各々の濃度を半分に下げることになるが，その効果は0.12％betamethasone軟膏単独塗布の効果に匹敵するものであるだけではなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布の遅効性も混合することによって改善することができた。また，濃度が半分になることからステロイド外用による副作用の軽減にも役立つものと思われる。」
カ表３
(2)本件発明１２と乙１５発明の対比
上記各記載によれば，乙１５には，「ヒトにおいて乾癬を処置するために皮膚に塗布するための混合物であって，1α，24-dihydroxycholecalciferol（タカルシトール），及びＢＭＶ（ベタメタゾン吉草酸エステル），並びにワセリンとを含有する非水性混合物であり，皮膚に１日２回塗布するもの」が記載されていると認められる。
そして，本件発明１２と上記の乙１５発明とを対比すると，両発明は，「ヒトの乾癬を処置するための皮膚用の医薬組成物であって，ビタミンＤ３の類似体からなる第１の薬理学的活性成分Ａ，及びベタメタゾンまたは薬学的に受容可能なそのエステルからなる第２の薬理学的活性成分Ｂ，並びに少なくとも１つの薬学的に受容可能なキャリア，溶媒または希釈剤を含む，非水性医薬組成物であり，医学的有効量で局所適用されるもの」で一致し，前記第２，１(7)記載の相違点１及び３において相違すると認められる（なお，相違点１及び３の存在については，当事者間に争いがない。）。
なお，原告は，相違点２（本件発明１２は非水性医薬組成物であるのに対し，乙１５発明は非水性組成物であるか定かではない点。）の存在を主張するが，以下の理由により，相違点２の存在は認められない。


すなわち，乙１５にはＴＶ－０２軟膏についてはワセリン基剤であることが記載されている。軟膏は基剤に活性成分を混合分散させたものといえるが，ワセリンは油脂性基剤であって，混和性の点から，ワセリンと水が併用されることは考えにくい。また，乙１５では，ＴＶ－０２軟膏塗布と白色ワセリン塗布とが比較され（４３２頁），Ｄ３＋ＢＭＶ混合物塗布とＢＭＶ＋ワセリン混合物塗布とが比較されており（４３１頁，４３３頁），通常，比較においては，活性成分以外の条件は揃えるから，ＴＶ－０２の基剤はワセリンであると考えられる。そうすると，ＴＶ－０２軟膏に，水は基剤として添加されていないと考えるのが自然であるし，ＴＶ－０２軟膏と混合するＢＭＶ軟膏についても，混和性の点から，油脂性基剤が使用され，水は基剤として添加されてはいないと考えるのが妥当である。したがって，乙１５発明に係るＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の混合物（Ｄ３＋ＢＭＶ混合物）についても，水が基剤として添加されていないものと理解される（なお，仮に，相違点２を一応認定するとしても，それは実質的なものとはいえないから，当業者であれば，相違点２に係る構成は容易に想到できるものといえる。）。
(3)相違点１に係る容易想到性について
ア相違点１に係る動機付けについて
(ア)乙１６の記載事項
本件優先日以前（平成１１年３月３０日）に頒布された刊行物である乙１６（「ＯＣＴのウサギにおける経皮投与による胚・胎児発生への影響に関する試験」薬理と治療(JpnPharmacolTher)   Vol.27Supplement   ‘99177-183頁）における以下の記載（１７７頁左欄１～１５行）によれば，乙１６には，乾癬治療剤として，エタノール及びMiglyol（中鎖脂肪酸トリグリセライド）を加えた白色ワセリンを基剤とするマキサカルシトールの軟膏が開示されている（なお，Fig.1には，マキサカルシトールの構造が示されているから，ＯＣＴは，マキサカルシトールの略称である。）と認められる。
「                        はじめにＯＣＴは，乾癬治療剤として，中外製薬（株）で開発中の化合物である。今回安全性評価の一環として，ウサギを用いて胚・胎児発生への影響に関する試験を行ったので，その成績を報告する。
I実験材料および方法
１被験物質
ＯＣＴはFig.1に示す構造を有する物質である。CP    PharmaceuticalsLimited(United    Kingdom)にて製造され，エタノール（0.01%）およびMiglyol（3％）を加えた白色ワセリンを基剤として，ＯＣＴをそれぞれ0，2，6   および20μｇ／ｇ含有する軟膏製剤（LotNo.   0μｇ／ｇ:9691，2μｇ／ｇ:10852，6μｇ／ｇ:10864，20μｇ／ｇ:9748）である。なお，製剤の保存は室温で行った。」
(イ)乙１７の記載事項
本件優先日以前に頒布された刊行物である「BritishJournalofDermatology（英国皮膚科学雑誌）」に掲載された乙１７（「NoveltopicalvitaminD3   analogueforpsoriasis.」   Br.J.Dermatol.(139，Suppl.51，56，   1998)）における以下の記載によれば，乙１７には，ＯＣＴが，カルシポトリオール及びタカルシトールと比べてインビトロにおけるケラチノサイトの増殖抑制効果が約１０倍高いこと，１日１回のＯＣＴ軟膏の処方が尋常性乾癬の治療に効果的であり，その効果が１日１回のカルシポトリオールよりも効果が高いことが開示されていると認められる。
「1α，25-dihydroxy-22-oxacalciferol（ＯＣＴ）は，カルシポトリオール及びタカルシトールと比べて，インビトロにおけるケラチノサイトの増殖抑制効果が約１０倍高いビタミンＤ3類似体である。臨床効果を決定するため，軽度から中等度の慢性の尋常性乾癬の患者に１日１回ＯＣＴを処方する第Ⅱ相，二重盲検無作為化，左右比較，濃度反応性臨床試験を実施した。主要な効果パラメーターは，紅斑，鱗屑及び硬化の指数の合計並びに医師による治療８週目の時点での治療に対する総合評価に基づくＰＳＩ（psoriasisseverityindex）を用いた。１４４名の患者が参加した。ＯＣＴ軟膏（6，12.5，    25及び50μｇ／ｇ）の全ての濃度においてＰＳＩの低下に対してプラセボよりも顕著な効果を示したが，25μｇ／ｇで最大の効果を示した。陽性対照のカルシポトリオール軟膏（50μｇ／ｇ）１日１回は同程度の効果を示した。乾癬の顕著な改善又は略治した割合は，ＯＣＴ25μｇ／ｇの処方で最も多く（被験者の54.7％），カルシポトリオールの処方（46.1％）に優っていた。試験期間を通じて改善効果が持続し，８週目に停滞期に達することはなかった。医師及び患者による副次的嗜好（二次的効果パラメーター）はＯＣＴの評価はプラセボよりも高く，カルシポトリオールよりもＯＣＴ25μｇ／ｇの方が優っていた（医師の評価についてp<0.05）。１２名の患者が副作用のため治療を中止し，うち４名は薬物治療によるものと判断された。本研究は，１日１回のＯＣＴ軟膏が，尋常性乾癬の管理に効果的であり，25μｇ／ｇで最大の効果を示すことを明らかにした。８週目の時点で応答停滞がなかったことから，更に治療を継続すれば更なる改善がみられるかもしれないことが示唆された。最後に，医師の総合評価及び副次的嗜好は，ＯＣＴ25μｇ／ｇが１日１回のカルシポトリオールよりも効果が高いことを示した。」
(ウ)構成の容易想到性
ａ前記のとおり，乙１５発明は，「ヒトにおいて乾癬を処置するために
皮膚に塗布するための混合物であって，1α，24-


dihydroxycholecalciferol（タカルシトール），およびＢＭＶ（ベタメタゾン吉草酸エステル），ならびにワセリンとを含有する非水性混合物であり，皮膚に１日２回塗布するもの」というものである。そして，乙１６及び１７に開示されているように，本件優先日において，乾癬治療剤としてのマキサカルシトールの軟膏が既に知られていたのであるから，当業者であれば，乾癬を処置するための混合物である乙１５発明において，ビタミンＤ３の類似体からなるタカルシトールに代えて，同じくビタミンＤ３の類似体からなるマキサカルシトールを使用する程度のことは，容易に想到できることというべきである。ｂこれに対し，原告は，「乙１５において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の適用が，ビタミンＤ又はベタメタゾン単体の適用に比べて優れた乾癬治療効果を発揮したとは読み取れないのであるから，当業者には，ビタミンＤとしてタカルシトールを用いるか，マキサカルシトールを用いるかを問わず，ビタミンＤ及びベタメタゾンの双方を含む製剤を開発する動機づけは存在しなかった」と主張する。
しかしながら，そもそも，既に乙１５において，乾癬を処置するためのＤ３＋ＢＭＶ混合物が開示されている以上，当業者であれば，乾癬を処置するためのＤ３＋ＢＭＶ混合物からなる製剤の開発を試みることは容易に行い得ることというべきである。
また，乙１５には，前記のとおり，１日２回塗布の場合における「ＴＶ－０２軟膏とＢＭＶ軟膏の相乗効果」について，「ＢＭＶ軟膏単独塗布部とＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部の間には効果発現および有効性に差はなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布における遅効性がＢＭＶ軟膏を加えることによって改善されることがわかった。また，ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた。」，「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は各々の濃度を半分に下げることになるが，その効果は0.12％betamethasone軟膏単独塗布の効果に匹敵するものであるだけではなく，ＴＶ－０２軟膏単独塗布の遅効性も混合することによって改善することができた。また，濃度が半分になることからステロイド外用による副作用の軽減にも役立つものと思われる。」と記載されており，これらの記載によれば，乙１５には，１日２回塗布の場合において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が乾癬治療効果を有し，ＴＶ－０２軟膏やＢＭＶ軟膏の単独適用に対してＤ３＋ＢＭＶ混合物適用がメリットを有することが開示されている。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
ｃまた，原告は，「乙１５のＤ３＋ＢＭＶ混合物は，マキサカルシトールを含んでいなかったばかりか，乙１５にマキサカルシトールについての言及は何らなく，乙１５に接した当業者が，マキサカルシトールとベタメタゾンの双方を含む医薬組成物の発明に想到する動機づけは認められない」と主張する。しかしながら，上記のとおり，乙１６及び１７には「乾癬治療剤としてのビタミンＤ３の類似体であるマキサカルシトールの軟膏」が開示されているのであるから，そうであれば，乙１５に接した当業者が，乙１５発明におけるタカルシトールに代えて，同じくビタミンＤ３の類似体からなるマキサカルシトールを使用する動機付けはあるというべきであるから，原告の上記主張も採用できない。ｄさらに，原告は，「乙１５は，臨床医によるビタミンＤ及びベタメタゾンの併用治療を記載しているのみであり，医薬品の開発に関するものではないところ，本件明細書記載のとおり，本件優先日当時，ビタミンＤ及びベタメタゾンを安定的に配合することが困難であるという当業者の技術常識があったのだから，ビタミンＤ及びベタメタゾンを１つの処方物中に配合することによる格別顕著な効果を認識していない当業者は，これらを配合して医薬組成物を得る動機づけを持たなかった」と主張する。しかしながら，そもそも，本件発明１２（本件発明１）は，「医薬組成物」（構成要件Ｈ）と規定する以上に，特に安定性に係る構成は含まれていないところ，上記のとおり，乙１５発明は，ビタミンＤ及びベタメタゾンを１つの処方物中に配合した医薬組成物であるから，当業者であれば，そのような医薬組成物を得る動機付けを当然に有したはずであって，原告の上記主張も採用できない。
イ相違点１に係る顕著な作用効果について
原告は，本件発明１２は，ビタミンＤ（マキサカルシトール）からなる第１の薬理学的活性成分Ａと，ベタメタゾンからなる第２の薬理学的活性成分Ｂの組合せにより，当業者の予期せぬ格別顕著な乾癬治療効果を有するものであると主張するので，この点について検討する。
(ア)本件明細書における治療効果の記載
原告の主張に係る作用効果，すなわち，マキサカルシトールとベタメタゾンの組合せによる乾癬治療効果に関して，本件明細書には，以下の記載がある。
ａ【発明が解決しようとする課題】
「【０００６】
したがって，本発明の課題は，乾癬および爪疾患を含む他の炎症性皮膚疾患を処置するための2成分または多成分投薬計画の不都合を軽減する皮膚用の医薬組成物を提供することにある。前記組成物の提供により，乾癬患者の大多数，特に非遵守者群（遵守者群よりも乾癬自己評価重症度が高く，若年で，発症年齢が若い）の生活の質を実質的に改善し得る。」
ｂ【課題を解決するための手段】
「【０００７】
上記の問題を解決するために，本発明は，少なくとも１つのビタミンDまたはビタミンD類似体からなる第   1の薬理学的活性成分A，および少なくとも1つのコルチコステロイドからなる第   2の薬理学的活性成分Bを含む，皮膚用の医薬組成物を提供する。」
「【００１９】
さらに，本発明は，少なくとも1つのビタミン   DまたはビタミンD   類似体および少なくとも1つのコルチコステロイドを含み，単独で使用されたいずれの薬理学的活性成分よりもヒトおよび他の哺乳動物における乾癬および他の炎症性皮膚疾患の処置に高い有効性を示す皮膚用医薬組成物に関する。この有効性を，乾癬および関連皮膚疾患（皮脂性乾癬および脂漏性皮膚炎など）におけるPASIスコアの変化率として測定することが好ましい。」
ｃ【図面の簡単な説明】
「【００２１】


【図１】図1は，カルシポトリオール水和物（52.2μｇ／ｇ）およびベタメタゾンジプロピオネート（0.643mg/g）を含む本発明の製剤の有効性を，同一の賦形剤中にカルシポトリオール水和物（52.2μｇ／ｇ）のみを含   む製剤   の有効   性およ   びベタ   メタゾ   ンジプ   ロピオ   ネート（0.643mg/g）のみを含む製剤の有効性と比較した4週間の臨床試験で得られたPASIスコアの変化率を示すグラフである。図   1は，本発明の製剤の有効性が2つの単一成分製剤から得られる有効性よりもはるかに高いことを示す。このようなPASIスコアの変化からわかるように，本発明の製剤で処置した患者群においては，カルシポトリオールまたはベタメタゾンのいずれか一方を含む市販の製剤での処置またはこのような市販の製剤での交互処置によって現在まで達成できなかった（cf.）効果的な乾癬処置が達成され，すなわち，同一製剤中に2つの活性成分を有することの利点が示されている（EOT=処置の終了）。」
ｄ【発明を実施するための形態】
「【００２８】
本発明の組成物は，先行技術の単一化合物療法または併用療法と比較して，皮膚疾患（乾癬，皮脂性乾癬，および関連疾患など）の処置におい
て以下の処置利点を提供する：
・臨床試験により，カルシポトリオールおよびベタメタゾンを含む本発明の組成物での乾癬患者の治療により，1つのみの活性化合物で治療した患者よりもより早い治癒開始およびより有効な斑治癒が得られることが示された。
・ビタミンD類似体と局所用ステロイドとを組み合わせた組成物により，活性物質の直接的処置価とは別に，患者に対するさらなる利点の形態での相乗効果が得られる。カルシポトリオールなどのビタミンD類似体の皮膚刺激副作用がベタメタゾンなどのステロイドの乾癬皮膚への同時適用によって緩和されることが示され，これは，製剤の不適合性により罹患した皮膚にビタミンD類似体およびステロイドを同時適用することができない2成分または多成分治療計画では達成できない効果である。ビタミンD類似体および局所用ステロイドの両方を乾癬の併用処置に使用する場合，これまでは個別に適用（典型的には，一方を朝に他方を夕方に適用）する必要があったので，これら2種の活性化合物の相乗作用を得ることは不可能であった（…）。あるいは2成分投薬計画についてある程度の相乗効果（より少ない皮膚刺激）が報告されている場合もあるが（…），実質的な割合の乾癬患者は治療計画非遵守の故にその恩恵を受け得ない。
【００２９】
・乾癬などの皮膚障害の満足な薬物療法を本発明の組成物を使用してより短期間で達成することができ，それ故，ステロイドによる副作用（皮膚萎縮およびリバウンドなど）も低減する。さらに，より穏やかな作用のステロイド第I群（現在乾癬処置用に投与されていないヒドロコルチゾンなど）でさえもカルシポトリオール処置に伴う皮膚刺激の緩和または消滅に有効であり得ることを認識することができる。・したがって，活性化合物の副作用の低減により，処置耐性が顕著に改良され得る。
・1つの製剤を必要とする場合は処置指示はより単純になるので，患者の適用遵守が改善され，さらにより多数の乾癬患者の有効な治療が可能になる。
・1つの製剤を必要とする場合は処置指示はより単純になるので，患者の安全性が改善される。」
ｅ【図１】
(イ)顕著な効果の開示の有無について
しかしながら，これらに記載されている効果は，以下に個別に検討するとおり，当業者が予測し得ない格別顕著な効果とは認められない。
ａ治療効果について
本件明細書には，「１つのみの活性化合物で治療した患者よりもより早い治癒開始およびより有効な斑治癒が得られる」ことが記載されている（【００２８】）ところ，「より早い治癒開始」については，乙１５には，「ＴＶ－０２軟膏とステロイド軟膏との等量混合による治療は・・・ＴＶ－０２軟膏単独塗布の遅効性も混合することによって改善することができた。」（４３４～４３５頁）との記載があるので，実質的に開示されている。また，「有効な斑治癒」については，本件明細書の実施例では，基剤にベタメタゾン及びカルシポトリオールを配合した混合物に対し，混合物における各活性成分の濃度と同じ濃度で，ベタメタゾン又はカルシポトリオールのいずれか一方のみを配合したものを調製して，比較を行っている。これに対し，乙１５では，本件明細書と同じ方法で比較をしているのは，表３中の「ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ」と表示されているもので，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物に対して，ＢＭＶ軟膏とワセリンを混合したもの（ベタメタゾンの濃度は０．０６％。混合物中の濃度と同じである。）との比較を行っている（症例２０～２３）。これらの症例を見ると，症例２２及び２３では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の治療効果が３（著明改善）であるのに対し，ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌの治療効果は２（中等度改善）にとどまっている。症例２１では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物もＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌのいずれも，治療効果は３であるが，前者は期間１４日に対し，後者は期間２１日での評価である。乙１５には，これらの考察として，「ＢＭＶ・ワセリン塗布部での皮疹の改善程度がＴＶ－０２・ＢＭＶ塗布部より若干低い傾向がうかがわれた」との記載がある（４３３頁）。よって，乙１５には，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の治療効果が，ベタメタゾン単独適用（ＢＭＶ＋Ｐｅｔｒｏｌ）よりも高いことが示されているということができる（なお，症例２４～２６は，本件明細書の実施例とは比較の方法が異なる。）。


ところで，乙１５では，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物適用とＴＶ－０２軟膏の単独適用との比較はなされていない。しかしながら，「ＴＶ－０２軟膏はステロイド軟膏に較べると効果発現までに少し長い時間がかかるが，しかし，少なくとも４週間塗布の場合その皮疹の改善程度はステロイド軟膏のそれと比較して差はみられなかった。」といった記載がある（４３４頁）。この記載から，ＴＶ－０２軟膏の乾癬治療効果は，ＢＭＶ軟膏とせいぜい同程度と解されるところ，上記のとおり，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物の治療効果はＢＭＶ軟膏（ステロイド軟膏）よりも高いといえるから，ＴＶ－０２軟膏よりも治療効果が高いことが予測可能である。
したがって，乙１５に開示されている治療効果は，本件明細書に開示された本件発明１２における有効な斑治癒の効果と実質的に変わらないというべきである。
なお，原告は，本件発明１２の治療効果に関して，甲１０及び甲１１を提出するが，これらが頒布されたのは本件優先日以降であるから，本件明細書に開示された範囲を超えてこれらに基づく効果を本件発明１２の進歩性の判断において参酌することは許されない。
ｂ副作用について
本件明細書には，「カルシポトリオールなどのビタミンＤ類似体の皮膚刺激副作用がベタメタゾンなどのステロイドの乾癬皮膚への同時適用によって緩和されることが示され，・・・２成分または多成分治療計画では達成できない効果である。」ことが記載されている（【００２８】）。このような併用による，ビタミンＤ類似体（乙１５の場合，タカルシトール）の皮膚刺激の緩和については，乙１５には記載されていないが，本件明細書において「２成分投与計画についてある程度の相乗効果（より少ない皮膚刺激）が報告されている場合もある」（【００２８】）とされていることからみると，予測し得ない効果とはいえない。
また，本件明細書には，「乾癬などの皮膚障害の満足な薬物療法を本発明の組成物を使用してより短期間で達成することができ，それ故，ステロイドによる副作用（皮膚萎縮およびリバウンドなど）も低減する。」ことが記載されている（【００２９】）。これは，優れた治療効果の発揮によって治療期間が短くなり，使用されるステロイドの総量が減れば，副作用も低減するということを記載しているのであって，当然な内容というべきである。乙１５にも，「濃度が半分になることからステロイド外用による副作用の軽減にも役立つ」と記載され，ステロイドの使用量が減ることによって，副作用を低減できることが示唆されている。
ｃ適用遵守等について
本件明細書には，「１つの製剤を必要とする場合は処置指示はより単純になるので，患者の適用遵守が改善され，さらにより多数の乾癬患者の有効な治療が可能になる。」，「・・・患者の安全性が改善される。」ことが記載されている（【００２９】）。これらの効果は，乙１５には記載されていないが，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物に対して，当然に期待されることというべきである。
ウ小括
以上のとおり，相違点１に係る構成は当業者にとって容易に想到できるものというべきである。
(4)相違点３に係る容易想到性について
ア相違点３に係る動機付けについて
(ア)本件優先日以前に頒布された刊行物である「英国製薬工業協会編集医薬品集１９９８～１９９９年版」（乙２４）には，タカルシトール（水和物）を有効成分として含み，尋常性乾癬を治療適応とする軟膏（販売名：CURATODERMOINTMENT4μｇ／ｇ）が１日１回の用法で１９９６年（平成８年）１月に承認され，製造販売されていたことが記載されている。また，本件優先日以前（１９９８年（平成１０年））に頒布された刊行物である乙２５（CurrentExperiencewith   TacalcitolOintmentin   theTreatmentofPsoriasis）は，タカルシトール軟膏（CURATODERM   OINTMENT4μｇ／ｇ）の１日１回の処置の有効性及び安全性を調査するために実施された市販後調査における臨床試験の結果を開示している。当該臨床試験には５２０５人の乾癬患者が参加し，うち５３％（２７５６人）がタカルシトール軟膏（4μｇ／ｇ）を１日１回の処置のみを受けており，試験終了時に医師が各患者における治療効果を，有効性，忍容性及びコンプライアンスの観点から総合評価（「非常に良好」，「良好」，「並」，「不良」）したところ，７２％が「非常に良好」または「良好」であると評価し，また，処置の開始時と終了時に有効性評価のパラメータ（紅斑，浸潤，落屑）を４点スコアシステム（０：無，１：軽微，２：中程度，３：重症）で評価したところ，合計スコアが平均して５７％減少したことが記載されている。また，その結論として，「非常に良好な局所忍容性と１日１回の適用が患者のコンプライアンスに顕著な影響を及ぼし，患者の利便性がより高まるであろう」と記載されている。
したがって，本件優先日前において，タカルシトール軟膏が１日１回の用法で乾癬処置に使用されることも公知であった。
(イ)前記のとおり，乙１５発明は，「ヒトにおいて乾癬を処置するために皮膚に塗布するための混合物であって，1α,24-dihydroxycholecalciferol（タカルシトール），およびＢＭＶ（ベタメタゾン吉草酸エステル），ならびにワセリンとを含有する非水性混合物であり，皮膚に１日２回塗布するもの」というものである。そして，乙２４及び２５に開示されているように，本件優先日において，タカルシトール軟膏が１日１回の用法で乾癬処置に使用されることも既に知られていたのであるし，そもそも塗布方式（１日１回か，２回か）の検討は，治療効果の向上や，副作用の低減等の観点から，当業者が適宜行うことにすぎないことであるから，当業者であれば，乙１５発明において，塗布の回数を１日１回とする程度のことは，容易に想到できることというべきである。
(ウ)これに対し，原告は，乙１５は，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物を１日２回適用した結果，タカルシトール又はベタメタゾン単剤を１日２回適用した結果と比較して，何ら優れた乾癬治療効果が見られなかったことを示しているから，この知見に触れた当業者が，適用回数をあえて１日１回に減らして，ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む乾癬治療用の製剤を得る動機づけは全く存しない旨主張する。


しかし，前記のとおり，乙１５には，１日２回塗布の場合において，Ｄ３＋ＢＭＶ混合物が乾癬治療効果を有し，ＴＶ－０２軟膏やＢＭＶ軟膏の単独適用に対してＤ３＋ＢＭＶ混合物適用がメリットを有することが開示されているから，原告の上記主張は前提を欠き採用できない。なお，乙１５の塗布試験において採用されているのは，確かに，１日２回塗布であるが，そこで使用されているＴＶ－０２軟膏は，タカルシトールが２μｇ／ｇ濃度，４μｇ／ｇ濃度のものであるところ，４μｇ／ｇ濃度のタカルシトール軟膏は，乙２４及び乙２５にも開示があり，そこでは乾癬治療のため，これらを１日１回塗布することも記載されているから，乙１５に開示されているのが１日２回塗布であったとしても，当業者は，少なくとも４μｇ／ｇ濃度のＴＶ－０２軟膏については１日１回塗布とすることも考慮し，その場合についても，ＢＭＶ軟膏を加えることによって，乙１５に記載されたような効果の改善を予測するものというべきである。
イ相違点３に係る顕著な作用効果について
原告は，「ビタミンＤ及びベタメタゾンを含む医薬組成物を１日１回適用することにより，ビタミンＤを含む製剤及びベタメタゾンを含む製剤を交互に１日２回適用する場合に比べても優れた乾癬治療効果が得られる上，適用回数を１日１回とすることで，処置指示はさらに単純で，患者の適用遵守はより期待されるのであるから，１日１回適用することによる乾癬治療効果の顕著性は大きく，このような効果は，乙１５ないし１７の記載からは当業者といえども予測し得たものとはいえない」旨主張するので，以下，検討する。この点，本件明細書には，「このようなPASIスコアの変化からわかるように，本発明の製剤で処置した患者群においては，カルシポトリオールまたはベタメタゾンのいずれか一方を含む市販の製剤での処置またはこのような市販の製剤での交互処置によって現在まで達成できなかった（ｃｆ．）効果的な乾癬処置が達成され，すなわち，同一製剤中に2つの活性成分を有することの利点が示されている」との記載がある（【００２１】）。しかしながら，本件明細書の実施例には，交互処置のデータは示されておらず，「交互処置」がどのような適用方式であるかは不明である。むしろ，本件明細書の実施例は，単剤や混合物での処置について，１日の適用回数など回数について何ら記載がないから，【００２１】で記載された「交互処置」についても，１日の適用回数は同じままで，適用する単剤の種類を１回毎に変更した場合の，混合物を適用した場合の効果との違いと理解するのが自然である。なお，本件明細書における効果に関する他の記載（【００１９】【００２８】等）を見ても，「交互処置」した場合における乾癬治療効果の違いについての記載はない。
したがって，少なくとも，原告が主張するような効果，すなわち，混合物を適用する場合，１日の適用回数を減らしても優れた効果が得られることを，本件明細書の記載から読み取ることはできないから，そのような効果を本件発明１２の進歩性の判断において考慮することはできない（まして，原告が指摘する甲１１に示されるようなサイトカイン分泌の相乗的抑制効果については，かかるメカニズムは本件明細書には一切記載されていないから，そのような効果を本件発明１２の進歩性の判断において参酌することは許されない。）。
ウ小括
以上のとおり，相違点３に係る構成は当業者にとって容易に想到できるものというべきである。
(5)まとめ
以上のとおり，本件発明１２は，本件優先日における公知文献に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。そして，原告の請求原因は，本件発明１ないし４，１１及び１２に基づくところ，本件発明１２は，他のいずれの発明に対しても従属しているから，他のいずれの発明も，同様に，当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本件発明１ないし４，１１及び１２に係る本件特許には，特許法２９条２項違反の無効理由があるから，原告は，上記各発明に係る本件特許権を行使することができない。
２結論
よって，その余の点について検討するまでもなく，原告の請求はいずれも理由がないからこれらを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官      沖中康   人
裁判官      矢口俊   哉
裁判官島田美喜子は，差支えにより署名押印できない。
裁判長裁判官      沖中康   人
（別紙）
被告物件目録
尋常性乾癬治療剤「マーデュオックス軟膏」
（別紙）
被告物件説明書
被告物件は、以下の構成を有する。
ａヒトにおいて
ｂ尋常性乾癬又は乾癬を処置するための
ｃ皮膚用の
ｄ無水エタノールを添加物として含む医薬組成物であって、
ｅマキサカルシトールを有効成分として、および
ｆベタメタゾン酪酸エステルプロピオン酸エステルを有効成分として、ならびにｇ白色ワセリン及び流動パラフィンを添加物として含む、
ｈ医薬組成物であって、さらに、
ｉ白色半透明の軟膏剤であり、


平成２９年９月５日判決言渡
平成２８年（行ウ）第４２１号社会保険等の支払い請求事件
主                    文
１処分行政庁が平成２７年１０月１６日付けで原告に対してしたＰ１の厚生年金保険原簿を訂正しない旨の処分のうち，平成２０年７月１日から平成２３年８月２１日までの期間について訂正しない部分を取り消す。２原告のその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の，その余を被告の各負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１処分行政庁が，平成２７年１０月１６日付けで原告に対してしたＰ１の厚生年金保険原簿を訂正しない旨の処分を取り消す（以下「本件処分取消しの訴え」という。）。
２裁決行政庁が平成２８年４月２５日付けで原告に対してした原告の審査請求を棄却する旨の裁決を取り消す（以下「本件裁決取消しの訴え」という。）。
第２事案の概要
１本件は，①原告が，厚生年金保険法（以下「厚年法」という。）２８条の２（平成２４年法律第６３号による改正前のもの。以下同じ。）第１項に基づいて原告の夫であるＰ１の厚生年金保険原簿の訂正の請求をしたが，処分行政庁から平成２７年１０月１６日付けで訂正しない旨の処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，被告に対し，本件処分の取消しを求める（本件処分取消しの訴え）とともに，②原告が，本件処分を不服として審査請求をしたが，裁決行政庁から平成２８年４月２５日付けでその審査請求を棄却する旨の裁決（以下「本件裁決」という。）を受けたことから，被告に対し，本件裁決の取消し（本件裁決取消しの訴え）を求める事案である。
２関係法令等の定め
別紙２のとおりである（以下，法令等の略語は，同別紙の略語に従う。）。３前提事実（当事者間に争いがないか，文中記載の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定することができる事実）
(1)Ｐ１の厚生年金保険原簿の訂正の請求
原告は，原告の夫であるＰ１（昭和２３年生まれ，平成２３年▲月▲日死亡。）が，平成１９年１１月１１日から平成２３年８月までの期間（以下「原告請求期間」という。）に○○市を所在地とし，警備業を営む個人事業主である「Ｐ２」（以下「本件事業所」という。）に勤務し，給料が支給されていたにもかかわらず，それが年金記録に反映されていないとして，厚生労働大臣に対し，平成２７年４月２日付け（同月８日受付）でＰ１の厚生年金保険原簿の訂正の請求（以下「本件訂正請求」という。）をした。（乙１）
(2)地方年金記録訂正審議会への諮問
厚生労働大臣から権限の委任を受けた関東信越厚生局長は，平成２７年９月２９日，本件訂正請求について，関東信越地方年金記録訂正審議会に諮問した。（乙２）
(3)地方年金記録訂正審議会の答申
関東信越地方年金記録訂正審議会は，本件訂正請求について，平成２７年１０月７日，関東信越厚生局長に対し，原告請求期間についてＰ１の本件事業所における厚生年金保険被保険者資格の取得年月日及び喪失年月日の訂正を認めることはできないとする答申をした。（乙３）
(4)本件処分
関東信越厚生局長は，上記(3)の答申を受けて，平成２７年１０月１６日，原告に対し，厚年法２８条の４第２項に基づき，Ｐ１の厚生年金保険原簿の訂正をしない旨の決定（本件処分）をした。（乙４）
(5)本件裁決
原告は，平成２７年１０月２５日付けで，厚生労働大臣に対し，本件処分に対する審査請求をしたが，厚生労働大臣は，平成２８年４月２５日，同審査請求を棄却する旨の裁決（本件裁決）をした。（甲１，２，乙５，６）
(6)本訴提起
原告は，平成２８年９月１４日，本件訴えを提起した。（顕著な事実）
(7)別件訴訟
なお，原告は，本訴に先立ち，Ｐ１の死亡が通勤又は業務上の事由に起因するとして，労働者災害補償保険法に基づく遺族給付等を請求し，不支給処分を受けたことから，別途，当該処分の取消し等を求める訴訟（東京地方裁判所平成２４年（行ウ）第６６６号労働保険不支給処分取消等請求事件）を提起したが，請求棄却等の判決を受けた。（弁論の全趣旨）
第３争点
１本件処分取消しの訴えの関係
本件処分に取消原因となる瑕疵があるか否か（争点１）であり，具体的には，①原告請求期間について本件事業所におけるＰ１の厚生年金保険被保険者資格（厚年法９条）が認められるか否か，②当該被保険者資格が認められる場合においてＰ１の厚生年金保険原簿の訂正をすべきか否かである。
２本件裁決取消しの訴えの関係
本件裁決に固有の瑕疵があるか否か（争点２）
第４争点についての当事者の主張    4
１本件処分に取消原因となる瑕疵があるか否か（争点１）
(1)原告の主張
アＰ１が原告請求期間において厚生年金保険の被保険者であったことＰ１は，原告請求期間（平成１９年１１月１１日から平成２３年８月まで）に本件事業所において警備員として勤務していた。このことは，Ｐ１の「月給支払明細書」と題する書面（乙１３，以下「本件各明細書」という。）において障害保険の控除がされていることからも，間違いがない。
したがって，Ｐ１は，原告請求期間において厚生年金保険の被保険者であったから，Ｐ１の年金記録について，本件訂正請求に基づき，原告請求期間に厚生年金保険の被保険者であった旨の訂正がされるべきである。


よって，本件処分は違法であるから，取り消されるべきである。イ原告が本件訴訟を提起した経緯は，次のとおりである。Ｐ１は，平成２３年▲月▲日，通勤中に頭を殴られる暴行を受け，搬送先のＰ３病院での精密検査により脳腫瘍，肺がん等があると診断され，いきなり余命３か月か半年と宣告された。その後，Ｐ１は，病状が急激に悪化し，同年▲月▲日，東京都内の入院先の病院において死亡した。Ｐ１は，本件事業所で酷使され続け，通勤中の暴行事件をきっかけとして，労災により死亡したものであり，原告は，□□労働基準監督署長に対し，Ｐ１の労災の申請をしたが，その申請は認められず，裁判所に対し，その不支給処分の取消しを求める訴えを提起したが，これも認められなかった。
原告は，以上のようなこれまでの経緯を踏まえて，本件訴訟を提起し，本件処分及び本件裁決の各取消しを求めているものである。
(2)被告の主張
ア訂正請求についての判断基準等
訂正請求に係る厚生年金保険原簿の訂正に関する判断の基準については，厚生年金保険記録訂正請求認定基準・要領（平成２７年２月２７日厚生労働大臣決定）（本件認定基準・要領。別紙２の第７の部分）が定められているところ，これによれば，被保険者期間の相違又は被保険者期間の記録がない事案については，まず，共通する審議として，請求期間に被保険者資格の要件があるか否か（被保険者資格要件。厚年法９条参照）を審議し，次に，当該要件を満たした場合にはじめて，その余の訂正の要件についての審議（厚年法７５条ただし書該当の審議，厚生年金特例法１条１項該当の審議又は厚年法７５条本文該当の審議）を行うことになる。
イ被保険者資格要件の審議
(ア)被保険者資格要件を審議するに際し，基本的に次の要件を判断する。
ａ①事業所への勤務要件
請求期間において，勤務先の事業所に使用されており，勤務実態（勤務時間，勤務日数など，常用的雇用関係が認められるような勤務形態であること）があったと認められることが必要となる。
ｂ②適用事業所となる要件
事業所を単位として厚生年金保険が適用される（一部の任意加入を除く。）ため，厚生年金記録の訂正を認める場合，請求期間当時，勤務先事業所が厚生年金保険の適用事業所（厚年法６条）であったか，又は適用事業所となる要件を満たしていたことが必要となる。
ｃ③被保険者となる要件
厚生年金記録の訂正を認めるためには，請求期間当時，被保険者であったか，又は被保険者となる要件を満たしていることが必要となる。
(イ)Ｐ１は原告請求期間に上記(ア)の①及び③の要件を満たさない
こと
ａ厚年法９条の「事業所に使用される…者」の意義厚年法９条の「事業所に使用される…者」とは，労働者が適用事業所に労務を提供し，これに対し事業主が一定の報酬を支払うという使用関係がある者である。使用される者であるためには，事業主との間に労働契約が締結されていることは必ずしも必要とされず，形式的な法形式よりも，労務の提供の態様，報酬の支払，人事管理等の実質的な内容から，使用関係があるといえるか否かが判断される。
ところで，ここでいう「使用される者」は，必ずしも使用従属関係にある者に限られないが，被用者保険において使用関係がある者に被保険者資格を認めているのは，事業主が各種届出，保険料の賃金からの源泉控除，保険料の納付等を行うからである。それゆえ，以上で述べた事業主との使用関係が想定され得ないような形態での労務の提供，例えば，請負関係の下で労務の提供が行われる場合などにおいては，同条にいう「使用される者」には該当しないものと解される。
ｂＰ１は本件事業所に「使用される者」であったとはいえないこと(a)Ｐ１の原告請求期間における就労形態，職務内容，本件事業
所との関係が明らかでないこと
Ｐ１は，原告請求期間（平成１９年１１月１１日から平成２３年８月まで）に本件事業所に警備員として勤務していたことはうかがえるが，本件事業所は，平成２５年５月１０日に厚生年金保険の適用事業所ではなくなっており，本件事業所の原告請求期間当時の事業主の所在が確認できないことから，Ｐ１の原告請求期間における本件事業所との関係や勤務の実態等について照会することができず，他にＰ１と本件事業所との関係を直接明らかにする証拠はない。
この点，本件事業所で原告請求期間を含む期間に勤務していたＢ氏は，Ｐ１と一緒に仕事をしていた旨を回答書（乙１５の１）に記載しているが，その期間にはＰ１が死亡した平成２３年１０月１７日以降の日も含まれており，Ｂ氏が一緒に仕事をしていた人物とＰ１が同一人物であることには疑義がある上，Ｐ４（本件事業所の後継事業所）の事業主も，原告請求期間当時，Ｐ１を何回か見たことがある程度のことを述べるにとどまっている（乙１２の３）。また，原告は，本件訂正請求の請求書において，Ｐ１の仕事内容について「建築現場の警備」をしていたと記載しているが（乙１），原告の申告によれば，本件事業所の所在地は〇〇市内であったというのであり，他方，原告の居住地は東京都内であったのであるから，原告が原告請求期間におけるＰ１の仕事内容を正確かつ具体的に把握していたとはいい難い。
つまり，Ｐ１については，Ｐ１の原告請求期間当時の就労形態，職務内容，本件事業所との関係はそもそも明らかでないのである。
(b)本件各明細書（乙１３）の記載内容に照らしても，Ｐ１が本件事業所に「使用される者」であったということはできないこ
と8
本件各明細書には，次のとおり種々の疑問点がある。
①本件各明細書の表題は「月給支払明細書」であり，その右上部に「週給者」又は「月給者」と記載があることからすると，本件事業所とＰ１との間にあたかも雇用関係があり，Ｐ１にその労務の対価として給料が支払われていたかのようにも見受けられる。


しかし，本件各明細書の「出勤」欄，「残業」欄の右横には数字等が記載されているが，例えば，「出勤」日として現にカウントされるとする記載がありながら，本来の基本給ともいうべき「日給」とされる項目に係る支給が全くなく，単に「皆勤」とされる項目で月額３０００円の支給がされた形になっているものや，「残業」とされる項目においてのみ金員の支給がされた形になっているものが随所にある（乙１３の１ないし６枚目）。これらの記載ぶりは，Ｐ１が，本件各明細書に記載された「週給者」又は「月給者」という文言のとおり本件事業所に労務を提供し，その対価として給料を得ていたと評価するには，大いに疑問が残る。
②この点を措くとしても，例えば，「出勤」日数の合計として「２１」と記載されている平成２０年６月，同年７月及び同年９月の「差し引支給金額」欄の右端の数字を見ると，平成２０年６月は「２，６２５」，同年７月は「１２４，６８０」，同年９月は「２１６，９６０」と記載されており，最低金額と最高金額の差は２１万円以上になる。また，「出勤」日数の合計として「２６」と記載されている平成２０年２月，同年３月，同年１０月，同年１２月，平成２１年１月及び平成２３年６月の「差し引支給金額」欄の右端の数字を見ると，平成２０年２月は「３，８４５」，同年３月は「１０，５２５」，同年１０月は「２５３，９２８」，同年１２月は「２５８，４３５」，平成２１年１月は「２４９，６６８」，平成２３年６月は「１８４，３８７」と記載されており，最低金額と最高金額の差は２５万円以上になる。そして，一般的に「週給者」又は「月給者」に対する労働の対価として支払われる給料は，出勤日数が同じであるならば，多少の差はあれど，２５万円以上の差が生じることは想定し難く，本件においてそのような差が生じる合理的理由は明らかではない。この点，原告は，Ｐ１は，本件事業所において１日１０時間，２０日以上勤務していた「正社員」であったと申告しているようであるが，そうでありながら，給料の額に上記のような著しい変動があるということは，なおさら不可解である。さらに，本件各明細書に労働時間が明らかとなる記載はないところ，「出勤」日数の合計として記載された数字においても，例えば，平成２２年４月に「３０．５」と記載され，同月の１か月の日数（３０日）を超えていることも踏まえれば，本件各明細書の「出勤」日数の合計の数字が労働日数であるともいい難い。
以上を要するに，本件各明細書におけるこれらの記載ぶりの不可解さからすると，Ｐ１に支払われたとされる金員の性質を，本件各明細書の記載のとおり労働の対価である給料と解することは困難というべきであり，本件各明細書を根拠にＰ１が本件事業所に「使用される者」であったということは到底困難である。
(c)本件事業所で勤務していた他の者との比較においても，Ｐ１が本件事業所に「使用される者」であったということはできな
いこと
まず，平成１０年１月から平成２４年６月まで本件事業所に警備員として勤務したＢ氏は，給与明細書の控除欄に「社会保険料」，「住民税」及び「所得税」という項目があり，それぞれ給料から控除されていた旨述べているところ，オンライン記録上も，Ｂ氏は，本件事業所が適用事業所（適用事業所の整理番号は「▲－○」）となった平成２０年１月１８日に本件事業所において厚生年金保険被保険者となっている（乙１５の１ないし３）。また，平成２３年７月から平成２４年６月まで本件事業所に警備員として勤務したＡ氏も，給与明細書の控除欄に「社会保険料」及び「源泉徴収税」という項目があり，それぞれ金額が記載されていた旨述べているところ，Ａ氏も，オンライン記録上，平成２３年１０月１日，本件事業所において厚生年金保険被保険者となっている（乙１４の１ないし３）。以上のことからすると，Ａ氏及びＢ氏がそれぞれ本件事業所と使用関係にあったことは明らかであると思料される。
他方，Ｐ１は，オンライン記録（乙１７）上，昭和４６年から平成１９年までに「新規取得」や「再取得」と記載された年月日から「喪失」と記載された年月日の前日までの各間は，厚生年金保険被保険者となっていた一方，平成１９年１１月１１日以降は，オンライン記録上，厚生年金保険被保険者となったことを確認できず，本件事業所の整理番号である「▲－○」の記載もない。また，本件各明細書には，「控除金額」欄に「社会保険料」の項目すらなく，「源泉徴収税」の項目はあるものの金額欄が空欄となっており，社会保険料，住民税，所得税が給与から控除されていたというＡ氏やＢ氏とは，取扱いが明らかに異なっていた。
さらに，Ｂ氏は，本件事業所から受領していた給与明細書の大きさについて，週刊誌よりも小さかった旨述べており（乙１５の２），Ｐ１が受領していたとされる本件各明細書の体裁自体も，Ｂ氏らのものと異なっていたものである。
以上を要するに，本件事業所は，原告請求期間（平成１９年１１月１１日から平成２３年８月まで）を含む期間において本件事業所で勤務し，本件事業所と使用関係があったと思料されるＡ氏やＢ氏については，給与から所得税や社会保険料等を源泉徴収していた一方で，Ｐ１については，唯一の手がかりとされる本件各明細書からも上記源泉徴収の事実は認められない。確かに，Ａ氏やＢ氏の供述を前提としても，本件事業所において使用関係のあった者についてすべからく社会保険料を納入させる対応がとられていたかどうかまでは明らかではない。しかし，本件事業所は，Ａ氏及びＢ氏については，厚生年金保険被保険者として届出をしたにもかかわらず，平成１９年１１月１１日の前日までは厚生年金保険被保険者であったＰ１については，その届出をせず，所得税等の源泉徴収すらしなかったということは不可解であり，このような事実からしても，Ｐ１は，本件事業所に「使用される者」であったとは認められない。
(ウ)被保険者資格要件についての小括


以上からすると，本件では，被保険者資格要件のうち，②適用事業所になる要件については，本件事業所が平成２０年１月１８日から平成２５年５月１０日の前日までは適用事業所となる要件を満たしていたと考えられるとしても，Ｐ１は，本件事業所と使用関係にはなく，厚年法９条の「使用される者」とはいえないから，Ｐ１は，原告請求期間（平成１９年１１月１１日から平成２３年８月まで）について，①事業所への勤務要件及び③被保険者となる要件をいずれも満たさず，原告請求期間において被保険者資格要件を満たさないというべきである。
ウその余の訂正の要件の審議
Ｐ１が被保険者資格要件を満たさないことは，上記イで述べたとおりであるところ，仮にＰ１が被保険者資格要件を満たすとしても，以下のとおり，その余の訂正の要件をいずれも満たさないというべきである。
(ア)厚年法７５条ただし書該当及び厚生年金特例法１条１項該当の
各審議について
本件事業所の事業主により，原告請求期間に係る厚生年金保険の資格・喪失日等の届出がされたこと，また，保険料を納付していたことを認めるに足りる証拠はなく，本件各明細書には厚生年金保険料の控除がされていないことから，厚年法７５条ただし書及び厚生年金特例法１条１項のいずれにも該当しないことは明らかである。
(イ)厚年法７５条本文該当の審議について
本件各明細書は，存在はするが，原告請求期間のうち平成２０年１月より前のものはなく，平成２２年６月及び７月のものも存在しない。また，本件各明細書には，随所に不可解な記載がある上，本件各明細書に記載された「差し引支給金額」欄の額は，「出勤」日数の合計が同じであるにもかかわらず，最大で約２５万円の差がある月もあるなど合理的に説明できないものである。さらに，本件において，届出により記録されるはずの取得日・喪失日等が明らかなことを示す人事記録や在籍証明書等がなく，事業主から被保険者に支払われた請求期間における標準報酬月額の算定の基礎となる期間に係る報酬額も確認することができない。
したがって，厚年法７５条本文該当の要件である，本来届出により記録されるはずの取得日・喪失日等が明らかであると評価することは，困難であるから，厚年法７５条本文にも該当しないというべきである。
エ被告の主張のまとめ
以上によれば，Ｐ１が原告請求期間において厚生年金保険被保険者であったと認めることはできず，その余の訂正の要件も満たさない以上，本件訂正請求に理由があるとは認められないから，本件処分は適法である。
２本件裁決に固有の瑕疵があるか否か（争点２）
(1)原告の主張
本件裁決は違法であるから，取り消されるべきである。
(2)被告の主張
ア行政事件訴訟法（以下「行訴法」という。）１０条２項は，「処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができない。」と規定しているところ，これは，行政処分とこれを維持した裁決がある場合に，行政処分と裁決のいずれに対しても取消訴訟を提起することは可能であるが，当初の原処分の違法事由（瑕疵）は，処分取消しの訴えにおいてのみ主張することが許され，裁決の取消しの訴えにおいてこれを主張することはできないとする原処分主義を定めるものである。したがって，行訴法１０条２項が採用する原処分主義に基づいて裁決取消しを求める訴えにおいては，原処分の違法は主張し得ず，裁決固有の瑕疵を主張し得るにすぎない。
そして，裁決固有の瑕疵とは，裁決における違法事由（瑕疵）のうち，原処分が適法であるとした実態的判断に関するものを除いたものをいい，具体的には，裁決の手続に関する瑕疵として，①裁決主体の瑕疵，②審理手続の瑕疵，③裁決形式の瑕疵等を主張しなければならない。
イ本件裁決に係る裁決書（乙６）の記載等からも明らかなように，本件裁決の裁決主体，審理形式及び裁決形式等の形式面に何ら瑕疵は存在しないところ，そもそも原告は，本件裁決に固有の瑕疵を何ら主張していない。
したがって，本件裁決の取消しを求める原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本件処分に取消原因となる瑕疵があるか否か（争点１）
(1)年金記録訂正制度について
ア年金記録確認第三者委員会の設置
年金の保険料の納付に関する記録が社会保険庁（当時）に正確に記録されていない事案が発覚したことから，平成１９年６月２２日，総務省に臨時の機関として年金記録確認第三者委員会が設置された。同委員会は，年金記録に係る苦情申立てに対し，年金記録の訂正の要否等を判断し，これを踏まえ，総務大臣は，厚生労働大臣に対し，年金記録訂正のあっせん又は訂正は必要でないとする通知を行い，厚生労働大臣は，これらを尊重して年金記録の訂正等を行うものとされた。
イ年金記録の訂正手続の創設
(ア)年金記録確認第三者委員会によるあっせん等が実施されてきたところ，申立受付件数が減少傾向となった上，厚生年金保険における比較的最近の期間に係る標準報酬月額等を対象とした事案が主体となる傾向が見られたこと等から，年金行政の主管省である厚生労働省において恒常的な年金記録の訂正手続が整備され，平成２７年３月１日，新たに年金記録の訂正手続が創設された。
(イ)年金記録の訂正手続の内容は，要旨，被保険者又は被保険者であった者は，厚生労働大臣の管理する国民年金原簿ないし厚生年金保険原簿（以下，これらを併せて「原簿」という。）に記録された自己の特定国民年金原簿記録ないし特定厚生年金保険原簿記録が事実ではないか，又は記録されていないと思料するときは，厚生労働省令の定めるところにより，厚生労働大臣に対し，原簿の訂正請求をすることができ，厚生労働大臣は，訂正請求に対し，あらかじめ社会保障審議会に諮問した上，原簿を訂正する旨又は訂正をしない旨の決定をするというものである（国年法１４条の２ないし４，厚年法２８条の２ないし４）。
(ウ)厚生労働大臣は，上記決定に係る権限を地方厚生局長ないし地方厚生支局長に委任することができ，この場合，社会保障審議会の業務は，地方年金記録訂正審議会が担うこととなる（国年法１０９条の９第１項ないし３項，国年令１１条の１２の２，厚年法１００条の９第１項ないし３項，厚年令４条の４の２，厚生労働省組織令１５３条の２）。


ウ年金記録の訂正に関する方針の制定
訂正手続の具体的手続の定めは，厚生労働省令に委任されるとともに，厚生労働大臣は，訂正請求に係る原簿の訂正に関する方針を定めなければならないこととされる（国年法１４条の２第１項，１４条の３第１項，厚年法２８条の２第１項，２８条の３第１項）。これを受けて，厚生労働大臣は，国民年金原簿及び厚生年金保険原簿の訂正に関する方針（平成２７年厚生労働省告示第４２号，以下「基本方針」という。乙７）を定め，訂正請求の内容を十分にくみ取り国民の信頼に応えるよう努めるなどの基本的考え方を定めるとともに，判断基準を，関連資料及び周辺事情等を踏まえて総合的に判断し，訂正請求の内容が社会通念に照らして明らかに不合理ではなく，一応確からしいものであることとした。
エ原簿の訂正に関する事務取扱要領の策定
基本方針を受け，厚生労働大臣は，原簿の訂正に関する事務取扱要領（乙８）を策定し，訂正請求の手続につき，「年金記録訂正請求書兼年金記録に係る確認調査申立書」により日本年金機構が受け付け，日本年金機構から同申立書の送付を受けた地方厚生局長又は地方厚生支局長は，関連資料及び周辺事情等を基に請求内容に応じた審査をし，地方年金記録訂正審議会の答申を経て，訂正請求に対する処分をすべきこととした。
オ本件認定基準・要領の策定
(ア)厚生労働大臣は，基本方針に基づき，本件認定基準・要領（乙９）を策定し，本件のように，厚生年金保険の被保険者期間の相違又は被保険者期間の記録がない事案においては，次のとおり審議するものとした。
(イ)共通審議事項の審議（別紙２の第７の１）
まず，共通審議事項（年金記録の訂正に共通して審議すべき事項）として，請求期間に被保険者資格要件があるかどうかを審議することとし，具体的には，①請求期間において，勤務先事業所に使用されており，勤務実態があったと認められること，②請求期間当時，勤務先事業所が厚生年金保険の適用事業所であり，又は適用事業所となる要件を満たしていたこと，③請求期間当時，被保険者であったか，又は被保険者となる要件を満たしていたことが訂正請求を認める要件となるとしている。
(ウ)厚年法７５条ただし書該当の審議（別紙２の第７の２）厚年法７５条本文は，保険料を徴収できない期間については，保険給付を制限すると規定している。このため，保険料を徴収する権利が時効により消滅した後，事業主により取得日・喪失日等の届出が行われた場合は，当該届出に基づく期間は保険給付の対象外となる。これに対し，厚年法７５条ただし書により，被保険者の資格の届出，確認の請求又は訂正の請求があったにもかかわらず，保険料を徴収する権利が時効により消滅した場合には，通常どおり保険給付が行われる。
以上を踏まえ，厚年法に基づく訂正の判断では，厚年法７５条ただし書の規定に関し，請求期間当時（保険料徴収権の時効消滅前に），被保険者の資格取得日等に係る届出を行っていた，又は事業主が厚生年金保険料を納付していた（保険料を納付できるということは，事業主により届出が行われている。）か否かを判断し，届出又は保険料納付を行っていたと判断できる場合には，保険給付の対象期間として訂正を認める。
(エ)厚生年金特例法１条１項該当の審議（別紙２の第７の３）厚生年金特例法１条１項は，社会保障審議会の審議の結果として，事業主が被保険者から保険料を源泉控除しながら当該被保険者に係る保険料を納付する義務を履行したことが明らかでない場合（被保険者の資格の届出や届出に基づく保険料納付を行っていた場合を除く。）に該当するとの意見があった場合には，厚生労働大臣は，被保険者の資格の確認又は標準報酬の改定等を行うこととなる。このため，「事業主により，請求期間に対応（一部の期間に対応する場合を含む。）した保険料控除が行われていたと判断できる場合」と認められるか否かを判断する。（同法１条１項ただし書に関する説明は省略）
(オ)厚年法７５条本文該当の審議（別紙２の第７の４）上記(ウ)及び(エ)で訂正を認められない場合（例えば，保険料の徴収権が時効により消滅した後に届出が行われた場合や被保険者が事業主により保険料を源泉控除されていない場合等）であっても，請求期間当時，厚生年金保険の被保険者資格要件を満たしていることを前提とし，本来届出により記録されるはずの取得日・喪失日等が明らかである場合には，それらの事実が厚生年金保険原簿と相違していれば，事実に即した記録を管理する必要があるため，訂正を認めることとなる。
ただし，訂正を認める期間が保険料徴収権の時効消滅後の期間であれば，保険料を徴収することができないため，保険給付の対象とならない記録（厚年法７５条本文に該当）として訂正を認めることとなる。
(2)検討１（被保険者資格要件について）


ア厚年法９条は，厚生年金保険の被保険者となる要件として，「適用事業所に使用される七十歳未満の者は，厚生年金保険の被保険者とする。」と定めているところ，本件事業所は，平成２０年１月１８日から平成２５年５月１０日まで，任意包括適用事業所であったこと（乙１０，弁論の全趣旨），Ｐ１（昭和２３年生まれ，前提事実(1））は，原告請求期間（平成１９年１１月１１日から平成２３年８月まで）当時，７０歳未満であったことがそれぞれ認められる。そうすると，原告請求期間のうち，本件事業所が適用事業所であった平成２０年１月１８日から平成２３年８月まで（以下「本件期間」という。）の当時，Ｐ１が本件事業所に「使用される」（厚年法９条）者であったと認められるとすれば，Ｐ１は，被保険者資格要件を満たすこととなる。この点，「使用される」（厚年法９条）の意義についてみるに，厚年法は，適用事業所に使用される７０歳未満の者を原則として厚生年金保険の被保険者とし（９条），その被保険者資格について，「適用事業所に使用されるに至った日」に取得し（１３条１項），「その事業所…に使用されなくなったとき」に該当するに至った日の翌日…に喪失すると定めており（１４条２号），厚年法は，「適用事業所に使用される」という事実の発生によって，法律上当然に被保険者資格が発生し「その事業所に使用されなくなった」という事実の発生によって，法律上当然に被保険者資格を喪失するものとしている。このことに加えて，上記の規定において，適用事業所と被保険者との契約関係を意味する「雇用」，「請負」等の文言ではなく，「使用」という事実的な文言が用いられていることにも鑑みると，「使用される」（９条）とは，適用事業所の業務に従事し，その対価として事業主より一定の報酬を支払われるという事実上の使用関係をいうと解するのが相当であり，その判断は，契約の形式のみをみて判断するのではなく，就労の実態に照らして個別具体的に判断すべきである。そこで，上記の見地から，本件期間当時，本件事業所とＰ１との間に事実上の使用関係があったか否かについて検討する。イ認定事実
上記前提事実に各項に掲記した証拠及び弁論の全趣旨を総合すれば，次の各事実が認められる。
(ア)本件事業所について
ａ本件事業所は，個人として警備業を営み，事業所名称が「Ｐ２」，事業主氏名が「Ｐ５」であり，平成２０年１月１８日から平成２５年５月１０日まで任意包括適用事業所であった。（前提事実(1)，乙１０，弁論の全趣旨）
ｂ本件事業所については，商業登記が見当たらず，本件期間当時の事業主の所在を確認することができない。（乙２～４，６，１１）
ｃ本件期間当時，本件事業所で事務員として勤務していたとされるＰ６（同人は，平成２３年９月の時点で本件事業所と同一の住所に本店を有していた「Ｐ４」の代表取締役とされる者である。）は，本件事業所における警備員は，請負として勤務していた旨回答している。（乙１２の１ないし３）
本件事業所の賃金台帳等は保存されていない。（乙１２の３）
(イ)原告の月給支払明細書について
原告は，本件訂正請求に際し，本件事業所の本件期間（平成２２年６月及び同年７月を除く。）に係るＰ１の月給支払明細書（本件各明細書）を提出した。
なお，本件各明細書は，Ｐ１が平成２３年８月下旬ないし９月頃，原告がＰ１の部屋から持ち帰った書類等の中に含まれていた。（以上につき，乙１３，弁論の全趣旨）
(ウ)本件各明細書の記載内容の要点は，概ね次のとおりである。（乙１３，弁論の全趣旨）
ａ様式，記載項目等に関する指摘事項
(a)「月給支払明細書」と題する書類であり，出勤日，現場名，出勤日数，休日出勤日数，夜勤日数，昼残業の時間数，夜残業の時間数，差引支給金額（給料合計額－控除金額）が記載されている。
(b)「給料合計額」欄には，支払日給（単価×日数），昼残業（単価×時間数），夜勤手当（単価×日数），休日手当（単価日数），皆勤，精勤，定期代，交通費，通信費等の記載項目がある。(c)「控除金額」欄には，障害保険，源泉徴収税，当日欠勤，前借金，雇用保険等の記載項目があるが，厚生年金保険料の記載項目はない。
ｂ具体的な支給状況等に関する指摘事項
(a)平成２０年１月度から同年６月度まで，Ｐ１は，「週給者」と位置付けられ，月当たり２１日ないし２６日の出勤日数があるが，それに対応する給料の金額は記載されていない。他方，各月により内容は異なるが，昼残業手当，休日手当，皆勤手当，通信費等が支給されているほか，同年１月度には，講習代として１万８０００円が支給されている。
(b)平成２０年７月度から平成２３年８月度まで（ただし，月給支払明細書が提出されていない平成２２年６月及び同年７月を除く。），Ｐ１は，「月給者」と位置付けられ，出勤日数は約２０日から３０日前後の間で推移し，１日当たりの単価である６０００円ないし６５００円を乗じた額が支給されている。他に，各月により内容は異なるが，昼残業手当，夜勤手当，休日手当，皆勤（精勤）手当，交通費，定期代，通信費のほか，Ｐ７（現場名）の手当，交通誘導２級の手当等が支給されている。また，平成２０年１２月度は，「Ｐ７病院の残業も日報の勤務時間記入欄に記入して下さい。Ｐ７病院，日曜・祝日勤務時間９：３０～１７：３０」と付記されている。
(c)平成２０年１月度から平成２３年８月度まで（ただし，平成２２年６月及び同年７月を除く。），控除金額として，毎月，障害保険の１０００円が控除されており，その余の控除項目（源泉徴収税，当日欠勤，前借金，雇用保険等）は空欄とされているほか，厚生年金保険料の控除をうかがわせるような記載はみられない。


ウ上記認定事実によれば，本件事業所は，警備業を営んでおり，Ｐ１は，本件期間当時，本件事業所と契約関係にある警備員として勤務していたところ，本件事業所は，Ｐ１の出勤日数，休日勤務日数，夜勤日数，昼残業時間数，夜残業時間数を管理し，これに各単価を乗じた額を支給していたほか，Ｐ１の講習代，定期代，交通費，通信費等の職務を遂行する上で必要となる経費的な手当も支給し，「障害保険」（これは厚生年金保険料ではなく，保険会社等との何らかの保険契約等に基づく保険料等であると推認される。）の月額保険料を控除していたことが認められる。
このことからすれば，Ｐ１の勤務実態は，本件事業所の人事管理下にあって，本件事業所のために本件事業所が営む警備業に従事するものであり，本件期間のうち少なくとも平成２０年７月度以降の期間は，その対価として本件事業所により勤務日数，残業時間数等に基づいて一か月を単位として計算される一定の報酬（上記の経費的な手当を含む。）が現実に支払われるという，事実上の使用関係があったと認めるのが相当である（なお，平成２３年８月度については，本件各明細書の「出勤」欄に「休み」と記載された最終の日である同月２０日を越えて，Ｐ１が本件事務所に使用されていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。）。
エ被告の主張について
(ア)被告は，本件各明細書の記載には，出勤日に応じた日給が支払われていない月があることや，同程度の出勤日数でありながら給料の額に最大で約２５万円の差が生じている理由が明らかでない旨主張する。23
確かに，証拠（乙１３）によれば，本件期間の当初の６か月間（平成２０年１月度から同年６月度）においては，出勤日数が２１日ないし２６日であるにもかかわらず，日給が０円とされ，諸手当（残業手当，休日手当，皆勤手当等）による差引支給金額が２６２５円ないし２万２１００円にとどまっていることが認められるところ，そのような取扱いがされた理由は不明であり，就労の実態等がその後の期間とは異なっていた可能性は否定できない。しかしながら，これに続く平成２０年７月以降については，出勤日数は約２０日から３０日前後の間で推移し，１日当たりの単価である６０００円ないし６５００円を乗じた額が支給され，他に，各月により内容は異なるが各種の手当が支給されていること（認定事実(ウ)ｂ(b)）が認められることからすれば，本件期間のうち平成２０年７月以降の期間において，Ｐ１には，本件各明細書に記載された内容に基づいた勤務実態があったと評価するについて，大きな妨げはないというべきである。
よって，この点に関する被告の主張は採用することができない。(イ)被告は，本件各明細書には，所得税や社会保険料の源泉徴収に関する記載がなく，本件事業所との間に使用関係があり，本件事業所により厚生年金被保険者資格の届出がされていたと考えられるＡ氏やＢ氏とは取扱いが明らかに異なっていたことからすれば，本件事業所とＰ１との間に事実上の使用関係があったとは認められない旨主張する。
しかしながら，事実上の使用関係があるか否かは，上記アのとおり，就労の実態に照らして個別具体的に判断すべきであり，その際，給与所得としての源泉徴収の有無，雇用保険，厚生年金保険等の保険料徴収の有無は，参考となる判断要素であるが，Ｐ１の就労及び給与支払の実態が上記イのとおりであったと認められる以上，Ｐ１の厚生年金保険の保険料等が徴収されていない（認定事実(ウ)ａ(C)，ｂ(C)）からといって，本件事業所とＰ１との間の事実上の使用関係を否定することは相当でない。
また，本件事業所において警備員として勤務し，厚生年金被保険者とされたＡ氏やＢ氏とは，Ｐ１の取扱いが異なるとされる点については，Ａ氏やＢ氏の供述（乙１４の１，２，乙１５の１，２）を前提としても，本件事業所において使用関係のあった者についてすべからく社会保険料を納入させる対応がとられていたかどうかまでは明らかではなく，むしろ，証拠（乙１２の３，乙１５の１，２）によれば，本件事業所においては，同じように警備員として勤務する者の中でも，その者の希望により社会保険に加入させたりさせなかったりしていたことがうかがわれることからすれば，少なくとも本件においては，社会保険料の徴収の有無等から直ちに事実上の使用関係の有無を判断することは相当でない。
よって，この点に関する被告の主張は採用することができない。
オ検討１（被保険者資格要件）のまとめ
以上によれば，Ｐ１は，本件期間のうち平成２０年７月以降の期間（ただし平成２３年８月は２０日まで）において，本件事業所に「使用される」（厚年法９条）者であったと認められるから，被保険者資格要件（上記(1)オ(イ)参照）のうち，①事業所への勤務要件及び③被保険者となる要件をいずれも満たし，また，認定事実(ア)ａのとおり，②適用事業所となる要件も満たすと認められる。したがって，Ｐ１は，上記の期間において，被保険者資格要件を満たすというべきである。(3)検討２（その余の記録訂正の要件について）ア厚年法７５条ただし書該当の審議（上記(1)オ(ウ)）本件期間当時（保険料徴収権の時効消滅前に），被保険者の資格取得日等に係る届出を行っていた，又は事業主が厚生年金保険料を納付していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，厚年法７５条ただし書該当の審議に基づく年金記録の訂正を認めることはできない。イ厚生年金特例法１条１項該当の審議（上記(1)オ(エ)）本件事業所が，被保険者から厚生年金保険料を源泉控除していたと認めるに足りる証拠はない。したがって，厚生年金特例法１条１項該当の審議に基づく年金記録の訂正を認めることはできない。ウ厚年法７５条本文該当の審議（上記(1)オ(オ)）上記(1)オ(オ)のとおり，上記ア及びイで訂正を認められない場合（保険料の徴収権が時効により消滅した後に届出が行われた場合や被保険者が事業主により保険料を源泉控除されていない場合等）であっても，請求期間当時，厚生年金保険の被保険者資格要件を満たしていることを前提とし，本来届出により記録されるはずの取得日・喪失日等が明らかである場合には，それらの事実が厚生年金保険原簿と相違していれば，事実に即した記録を管理する必要があるため，その訂正を認めることとなる。
この点，Ｐ１は，上記(2)のとおり本件事業所における被保険者資格要件を満たし，次のエのとおり厚生年金保険原簿を訂正すべきである。
エ訂正すべき事項等


本件認定基準・要領によれば，厚生年金保険の被保険者期間の相違又は被保険者期間の記録がない事案について，厚年法７５条本文該当期間の訂正をすべき場合の訂正事項は，(ア)ないし(ウ)の各ａのとおりであるところ（乙９），本件は，(ア)ないし(ウ)の各ｂのとおり訂正されるべきである。
(ア)適用事業所名    26
ａ厚生年金保険の適用事業所の記録がある場合には，適用事業所として記録されている「事業所名称（船舶所有者名）」を認定する。
ｂ本件事業所（「Ｐ２」）
(イ)訂正期間
ａ資格取得日から資格喪失日までの期間のうち，「訂正すべき期間（自）（至）」は，「年月日」単位で認定する。また，訂正期間（至）は，事業所又は船舶に使用されなくなった日の翌日とする。
ｂ訂正期間
（自）平成２０年７月１日
（至）平成２３年８月２１日
(ウ)訂正後の標準報酬月額・標準賞与額
ａ請求者に係る給与明細書等の関連資料により訂正期間における本来の報酬額（標準報酬月額の決定又は改定の基礎となる期間の報酬額）を確認し，当該報酬額に基づく標準報酬月額を認定する。また，請求者に係る賞与支給明細書等の関連資料により訂正期間における賞与支払額を確認し，当該報酬額に基づく標準賞与額を認定する。
ｂ本件各明細書の記載を前提とすれば，処分行政庁は，訂正後の標準報酬月額・標準賞与額を容易に認定し得るというべきであるから，訂正後の標準報酬月額・標準賞与額は明らかであると認められる。
２争点２（本件裁決に固有の瑕疵があるか否か）について行訴法１０条２項は，処分の取消しの訴えとその処分についての審査請求を棄却した裁決の取消しの訴えとを提起することができる場合には，裁決の取消しの訴えにおいては，処分の違法を理由として取消しを求めることができないと定めているところ，原告は，本件裁決に固有の瑕疵を具体的に主張しておらず，また，本件裁決に何らかの固有の瑕疵があるとも認められない。
したがって，本件裁決取消しの訴えは理由がない。
３結論
よって，本件処分取消しの訴えは，本件処分のうち平成２０年７月１日から平成２３年８月２１日までの期間についてＰ１の厚生年金保険原簿を訂正しない部分の取消しを求める限度で理由があるから一部を認容し，その余の請求はいずれも理由がないから棄却することとし，訴訟費用の負担について行訴法７条，民訴法６１条，６４条本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官          谷      口              豊裁判官          工      藤      哲      郎裁判官          細      井      直      彰
（別紙１省略）
別紙２
関係法令等の定め
第１国民年金法（以下「国年法」という。）
１４条（国民年金原簿）
厚生労働大臣は，国民年金原簿を備え，これに被保険者の氏名，資格の取得及び喪失，種別の変更，保険料の納付状況，基礎年金番号（〔括弧内略〕）その他厚生労働省令で定める事項を記録するものとする。
１４条の２（訂正の請求）
１項被保険者又は被保険者であった者は，国民年金原簿に記録された自己に係る特定国民年金原簿記録（被保険者の資格の取得及び喪失，種別の変更，保険料の納付状況その他厚生労働省令で定める事項の内容をいう。以下この項において同じ。）が事実でない，又は国民年金原簿に自己に係る特定国民年金原簿記録が記録されていないと思料するときは，厚生労働省令で定めるところにより，厚生労働大臣に対し，国民年金原簿の訂正の請求をすることができる。
１４条の３（訂正に関する方針）
１項厚生労働大臣は，前条１項（〔括弧内略〕）の規定による請求（次条において「訂正請求」という。）に係る国民年金原簿の訂正に関する方針を定めなければならない。
１４条の４（訂正請求に対する措置）
１項厚生労働大臣は，訂正請求に理由があると認めるときは，当該訂正請求に係る国民年金原簿の訂正をする旨を決定しなければならない。２項厚生労働大臣は，前項の規定による決定をする場合を除き，訂正請求に係る国民年金原簿の訂正をしない旨を決定しなければならない。３項厚生労働大臣は，前２項の規定による決定をしようとするときは，あらかじめ，社会保障審議会に諮問しなければならない。
１０９条の９（地方厚生局長等への権限の委任）
１項この法律に規定する厚生労働大臣の権限（〔括弧内略〕）は，厚生労働省令（１４条の４に規定する厚生労働大臣の権限にあっては，政令）で定めるところにより，地方厚生局長に委任することができる。２項前項の規定により地方厚生局長に委任された権限は，厚生労働省令（１４条の４に規定する厚生労働大臣の権限にあっては，政令）で定めるところにより，地方厚生支局長に委任することができる。３項１項の規定により１４条の４に規定する厚生労働大臣の権限が地方厚生局長に委任された場合（前項の規定により同条に規定する厚生労働大臣の権限が地方厚生支局長に委任された場合を含む。）には，同条３項中「社会保障審議会」とあるのは，「地方厚生局に置かれる政令で定める審議会」とする。
第２国民年金法施行令（以下「国年令」という。）
１１条の１２の２（地方厚生局長等への権限の委任）
１項国年法１４条の４に規定する厚生労働大臣の権限は，国年法１４条の２第１項（〔括弧内略〕）の規定による請求を受理した日本年金機構の事務所（年金事務所（日本年金機構法（〔括弧内略〕）２９条に規定する年金事務所をいう。以下同じ。）を含む。次項において同じ。）の所在地を管轄する地方厚生局長に委任する。ただし，厚生労働大臣が自らその権限を行うことを妨げない。
２項前項の規定により地方厚生局長に委任された権限は，国年法１４条の２第１項の規定による請求を受理した日本年金機構の事務所の所在地を管轄する地方厚生支局長に委任する。ただし，地方厚生局長が自らその権限を行うことを妨げない。30
第３厚生年金保険法（厚年法）
９条（被保険者）
適用事業所に使用される七十歳未満の者は，厚生年金保険の被保険者とする。
２８条（記録）（平成２４年法律第６３号による改正前）厚生労働大臣は，被保険者に関する原簿を備え，これに被保険者の氏名，資格の取得及び喪失の年月日，標準報酬（標準報酬月額及び標準賞与額をいう。以下同じ。），基礎年金番号（〔括弧内略〕）その他厚生労働省令で定める事項を記録しなければならない。


２８条の２（訂正の請求）（平成２４年法律第６３号による改正前）１項被保険者又は被保険者であった者は，前条の原簿（以下「厚生年金保険原簿」という。）に記録された自己に係る特定厚生年金保険原簿記録（被保険者の資格の取得及び喪失の年月日，標準報酬その他厚生労働省令で定める事項の内容をいう。以下この項において同じ。）が事実でない，又は厚生年金保険原簿に自己に係る特定厚生年金保険原簿記録が記録されていないと思料するときは，厚生労働省令で定めるところにより，厚生労働大臣に対し，厚生年金保険原簿の訂正の請求をすることができる。
２８条の３（訂正に関する方針）
１項厚生労働大臣は，前条１項（〔括弧内略〕）の規定による請求（次条において「訂正請求」という。）に係る厚生年金保険原簿の訂正に関する方針を定めなければならない。
２８条の４（訂正請求に対する措置）
１項厚生労働大臣は，訂正請求に理由があると認めるときは，当該訂正請求に係る厚生年金保険原簿の訂正をする旨を決定しなければならない。２項厚生労働大臣は，前項の規定による決定をする場合を除き，訂正請求に係る厚生年金保険原簿の訂正をしない旨を決定しなければならない。３項厚生労働大臣は，前二項の規定による決定をしようとするときは，あらかじめ，社会保障審議会に諮問しなければならない。
７５条
保険料を徴収する権利が時効によって消滅したときは，当該保険料に係る被保険者であった期間に基づく保険給付は，行わない。ただし，当該被保険者であった期間に係る被保険者の資格の取得について２７条の規定による届出若しくは３１条１項の規定による確認の請求又は２８条の２第１項（同条２項及３項において準用する場合を含む。）の規定による訂正の請求があった後に，保険料を徴収する権利が時効によって消滅したものであるときは，この限りでない。
１００条の９（地方厚生局長等への権限の委任）
１項この法律に規定する厚生労働大臣の権限（〔括弧内略〕）は，厚生労働省令（２８条の４に規定する厚生労働大臣の権限にあっては，政令）で定めるところにより，地方厚生局長に委任することができる。２項前項の規定により地方厚生局長に委任された権限は，厚生労働省令（２８条の４に規定する厚生労働大臣の権限にあっては，政令）で定めるところにより，地方厚生支局長に委任することができる。３項１項の規定により２８条の４に規定する厚生労働大臣の権限が地方厚生局長に委任された場合（前項の規定により同条に規定する厚生労働大臣の権限が地方厚生支局長に委任された場合を含む。）には，同条３項中「社会保障審議会」とあるのは，「地方厚生局に置かれる政令で定める審議会」とする。
第４厚生年金保険法施行令（以下「厚年令」という。）
４条の４の２（地方厚生局長等への権限の委任）
１項厚年法２８条の４に規定する厚生労働大臣の権限は，厚年法２８条の２第１項（〔括弧内略〕）の規定による請求を受理した日本年金機構の事務所（年金事務所（日本年金機構法（〔括弧内略〕）２９条に規定する年金事務所をいう。以下同じ。）を含む。次項において同じ。）の所在地を管轄する地方厚生局長に委任する。ただし，厚生労働大臣が自らその権限を行うことを妨げない。
２項前項の規定により地方厚生局長に委任された権限は，厚年法２８条の２第１項の規定による請求を受理した日本年金機構の事務所の所在地を管轄する地方厚生支局長に委任する。ただし，地方厚生局長が自らその権限を行うことを妨げない。
第５厚生年金保険の保険給付及び保険料の納付の特例等に関する法律（以下「厚生年金特例法」という。）
１条（保険給付等に関する特例等）
１項厚年法２８条の４第３項の規定による諮問に応じた社会保障審議会（同法１００条の９第１項又は第２項の規定により同法２８条の４に規定する厚生労働大臣の権限が地方厚生局長又は地方厚生支局長に委任された場合にあっては，同法１００条の９第３項の規定により読み替えて適用する同法２８条の４第３項に規定する地方厚生局に置かれる政令で定める審議会。以下この項〔中略〕において同じ。）の調査審議の結果として，同法２７条に規定する事業主が，同法８４条１項又は２項の規定により被保険者の負担すべき保険料を控除した事実があるにもかかわらず，当該被保険者に係る同法８２条２項の保険料を納付する義務を履行したことが明らかでない場合（当該保険料（以下「未納保険料」という。）を徴収する権利が時効によって消滅する前に同法２７条の規定による届出若しくは同法３１条１項の規定による確認の請求又は同法２８条の２第１項（同条２項及び３項において準用する場合を含む。）の規定による訂正の請求があった場合を除き，未納保険料を徴収する権利が時効によって消滅している場合に限る。）に該当するとの社会保障審議会の意見があった場合には，厚生労働大臣は，当該意見を尊重し，遅滞なく，未納保険料に係る期間を有する者（以下「特例対象者」という。）に係る同法の規定による被保険者の資格の取得及び喪失の確認又は標準報酬月額若しくは標準賞与額の改定若しくは決定〔中略〕を行うものとする。ただし，特例対象者が，当該事業主が当該義務を履行していないことを知り，又は知り得る状態であったと認められる場合には，この限りでない。
第６厚生労働省組織令
１５３条の２（地方年金記録訂正審議会）
１項地方厚生局に，地方年金記録訂正審議会を置く。２項地方年金記録訂正審議会は，厚生年金保険法及び国民年金法の規定によりその権限に属させられた事項の処理に関する事務をつかさどる。３項前項に定めるもののほか，地方年金記録訂正審議会の組織，所掌事務及び委員その他の職員その他地方年金記録訂正審議会に関し必要な事項については，厚生労働省令で定める。
第７厚生年金保険記録訂正請求認定基準・要領（平成２７年２月２７日厚生労働大臣決定）（以下「本件認定基準・要領」という。）第１章第５（総合認定の基準の審議）の１及び第４章（総合認定の基準の要領）第１節第１の
要旨
１共通する審議（被保険者資格要件）


平成２６年２月５日判決言渡
平成２５年(行ケ)第１０１３１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年１月２２日
判                決
原            告        Ｘ
訴訟代理人弁理士      坂      本      智      弘
矢      田              歩
大      石      敏      弘
被            告      特許庁   長官指定代   理人       仲      間              晃
田      中      秀      人
樋      口      信      宏
浜      岸      広      明
堀      内      仁      子
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が不服２０１１－２２６８５号事件について平成２５年３月２６日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許出願に対する拒絶審決の取消訴訟である。争点は，審判手続における拒絶理由通知の要否及び進歩性である。
１特許庁における手続の経緯
原告は，平成１８年１月５日，名称を「フィッシング詐欺防止システムにおける本人確認迅速化補助システム」（平成２０年９月１日付けで「フィッシング詐欺防止システムおよびそのプログラム」と補正）とする発明につき特許出願（特願２００６－６８９号，平成１９年７月１９日出願公開，特開２００７－１８３７４４号）をしたが，平成２３年７月１３日付けで拒絶査定を受けたので（甲１０），同年１０月２０日に不服の審判（不服２０１１－２２６８５号）を請求するとともに（甲１１），同日付けで手続補正をした（本件補正，甲１２）。特許庁は，平成２５年３月２６日付けで，本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年４月９日，原告に送達された。
２本願発明の要旨
(1)補正前発明
本件補正前の本願発明（補正前発明，平成２３年６月３０日付け手続補正書（甲９）の請求項１）は，以下のとおりである。
「ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）のツールバーにＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンを設け，表示中のＷｅｂサイトのＵＲＬからドメイン名を抽出し，前記Ｗｈｏｉｓ検索ア
イコン表示ボタン上に表示し，
このＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンのクリック操作により，インターネットを介して前記ドメイン名をドメイン情報登録センタから検索し，前記インターネットを介して検索結果のドメイン名およびその組織名を前記ユーザーパソコンのバッファ内に取り込と共に前記Ｗｅｂサイトの画面に表示することを特徴とするフィッシング詐欺防止システム。」
(2)補正発明
本件補正後の本願発明（補正発明，平成２３年１０月２０日付け手続補正書（甲１２）の請求項１）は，以下のとおりである。
「ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）のツールバーにＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンを設け，ユーザーが閲覧中のＷｅｂサイトのＵＲＬからドメイン名を抽出し，前記Ｗｈｏ
ｉｓ検索アイコン表示ボタン上に表示し，
このＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンのクリック操作により，前記Ｗｅｂサイトを閲覧したままインターネットを介して前記ドメイン名をドメイン情報登録セン
タから検索し，
前記インターネットを介して検索結果のドメイン名およびその組織名を前記ユーザーパソコンのバッファ内に取り込と共に閲覧中の前記Ｗｅｂサイトと同一の画面上に表示することを特徴とするフィッシング詐欺防止システム。」
３審決の理由の要点
審決は，「補正発明は，『プロのツール連携ワザ２０選，ＰＣＪａｐａｎ，日本，ソフトバンクパブリッシング株式会社，２００３年１１月１日，第８巻，第１１号，ｐ．１２１－ｐ．１３０』（引用文献１，甲１）及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により，特許出願の際独立して特許を受けることができない。」，「補正前発明も，同様の理由により，当該引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものである。」と判断した。
審決が上記判断の前提として認定した引用文献１に記載された発明（引用発明）並びに補正発明と引用発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
(1)引用発明
「ＨｏｔＷｈｏｉｓ」の機能が実現される，不正侵入を防ぐためのマシンとネッ
トワークよりなるシステムであって，
前記「ＨｏｔＷｈｏｉｓ」は，ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタンからワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を
表示させるものであり，
前記Ｗｈｏｉｓ情報は，世界中のＷｈｏｉｓサーバから，指定ホストのＷｈｏｉｓ情報を検索した結果である，システム。
(2)引用発明との一致点及び相違点
（一致点）
ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）の
ツールバーにＷｈｏｉｓ検索表示ボタンを設け，
このＷｈｏｉｓ検索表示ボタンのクリック操作により，インターネットを介してＷｈｏｉｓ情報をＷｈｏｉｓ情報登録システムから検索し，前記インターネットを介して検索結果のＷｈｏｉｓ情報を取り込み前記ユーザーパソコンの画面上に表示する不正侵入防止システム。
（相違点１）
補正発明が「フィッシング詐欺防止システム」であるのに対し，引用発明は，「不正侵入防止システム」である点。
（相違点２）
Ｗｈｏｉｓ検索表示ボタンに関し，補正発明が「Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン」であるのに対し，引用発明は，「ボタン」に「アイコン」を表示するかは明りょうでない点。
（相違点３）


補正発明が，「ユーザーが閲覧中のＷｅｂサイトのＵＲＬからドメイン名を抽出し，前記Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン上に表示」することとしているのに対し，引用発明は，そのような構成になっていない点。
（相違点４）
Ｗｈｏｉｓ情報の検索に関し，補正発明が，「Ｗｅｂサイトを閲覧したまま」検索を行っているのに対し，引用発明は，どのような状態で検索を行っているか言及していない点。
（相違点５）
Ｗｈｏｉｓ情報の検索先に関し，補正発明が，「ドメイン名をドメイン情報登録センタから検索」しているのに対し，引用発明は，そのような構成になっていない点。
（相違点６）
表示するＷｈｏｉｓ情報に関し，補正発明が「検索結果のドメイン名およびその組織名」としているのに対し，引用発明は，Ｗｈｏｉｓ情報の内容について具体的に明示していない点。
（相違点７）
Ｗｈｏｉｓ情報の表示方法に関し，補正発明が「閲覧中の前記Ｗｅｂサイトと同一の画面上に表示」しているのに対し，引用発明は，そのような構成になっていない点。
（相違点８）
表示するＷｈｏｉｓ情報の取扱いに関し，補正発明が「ユーザーパソコンのバッファ内に取り込」んでいるのに対し，引用発明は，Ｗｈｏｉｓ情報をどのように取り扱っているか明りょうでない点。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（手続違背）
原告は，本願を平成１８年１月５日付けで出願し，平成２０年９月１日付けで出願審査請求をするとともに特許請求の範囲を自発補正（以下，補正した発明を「当初補正発明」という。）した。
当初補正発明は，審査段階において，平成２３年５月３１日付け拒絶理由通知書（甲７）により，引用文献１（甲１）及び引用文献２（甲２）を引用して，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないとされた。これに対し，原告は，平成２３年６月３０日付けで意見書（甲８）を提出するとともに特許請求の範囲を補正して，補正前発明とした（甲９）。補正前発明は，平成２３年７月１３日付けの拒絶査定（甲１０）により，「上記拒絶理由通知書に記載した理由によって，拒絶をすべきものである。」とされた。これに対し，原告は，平成２３年１０月２０日付けで拒絶査定不服審判を請求する（甲１１）とともに特許請求の範囲を補正して，補正発明とした（甲１２）。補正発明について，平成２３年１２月２８日付け審尋（甲１３。平成２３年１１月１８日付け前置報告書添付）がなされ，原告は，意見があれば回答するように求められた。その前置報告書には，特許査定できない理由が示され，拒絶査定で引用された引用文献１（前置報告書では引用文献（１））及び引用文献２（同引用文献（２））に加えて，新たに，参考文献１（甲３。前置報告書では参考文献（３））及び参考文献２（甲４。同参考文献（４））が引用されていた。そこで，原告は，平成２４年２月２９日付けで，新たな補正案を付した上で回答書（甲１４）を提出し，審判の合議体に対し補正の機会を付与するよう求めた。しかし，原告が求めた反論，補正の機会を付与することなく，平成２５年３月２６日付けで審決がなされ，その中では，引用文献１，引用文献２，参考文献１及び参考文献２に加えて，新たに，参考文献３（甲５）が引用された。そして，補正発明は，特許法２９条２項の規定により独立特許要件（進歩性）を具備しないとされ，当該補正について，却下の決定がなされた。
審決は，引用文献１及び２の記載の中から拒絶理由通知書及び拒絶査定で引用した箇所とは異なる箇所を引用し，また，拒絶理由通知書及び拒絶査定において引用されていなかった参考文献１ないし３を引用している。後者の点については，参考文献１及び２は審尋で初めて挙示されたものであって，審尋に対して補正できないことを鑑みれば十分な反論を行うことは困難であり，さらに，参考文献３は審決において初めて挙示されたものである。これらの点を考慮すると，本願について，原告が審理手続を尽くすことができたものということはできない。要するに，審決は，拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由をもって補正発明の独立特許要件（進歩性）を否定したもので，原告には，それに対する意見書を提出し補正をする機会が与えられなかった。
したがって，審決は，特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する審判手続によりなされたものであり，違法として取り消されるべきである。２取消事由２（一致点の認定誤り＝相違点の看過）審決は，補正発明と引用発明の一致点を，「ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）のツールバーにＷｈｏｉｓ検索表示ボタンを設け，このＷｈｏｉｓ検索表示ボタンのクリック操作により，インターネットを介してＷｈｏｉｓ情報をＷｈｏｉｓ情報登録システムから検索し，前記インターネットを介して検索結果のＷｈｏｉｓ情報を取り込み前記ユーザーパソコンの画面上に表示する不正侵入防止システム。」であると認定した。しかし，審決の判断は誤りである。
補正発明は「フィッシング詐欺防止システム」であって，「不正侵入防止システム」ではない。
フィッシング詐欺は，詐欺の名が示すように，例えば，メールを送りつけて偽のＷｅｂサイトにユーザーを誘導したり，真正のＷｅｂサイトに侵入して予め構築しておいたフィッシング用のポップアップ画面を経由してユーザーを誘導したりすることによって，ユーザーを欺罔して錯誤に陥れ，ＩＤやパスワード，銀行口座番号などをユーザーに入力させて，それらを盗みとろうとするものである。これに対し，補正発明は，ユーザーがインターネット上であるＷｅｂサイトを閲覧している際に，そのＷｅｂサイトがこのようなフィッシング詐欺のために構築された偽のものであるかどうかを確認し，それに引っ掛からないようにするためのシステムを提供するものであって，ユーザーのパソコン又は当該Ｗｅｂサイトが一般的な意味において不正侵入されることを防止するものではない。よって，審決の一致点についての認定は誤りである。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）


(1)相違点１に係る構成の容易想到性の判断について審決は，相違点１について，引用文献２の記載Ｄを引用して，「Ｗｅｂにおける不正侵入としてフィッシング詐欺が課題であること，及びその対策としてＷｅｂサイトの不審点を見てチェックすることは，当業者にとって自明な事項」であると認定し，「引用発明のシステムを，フィッシング詐欺防止のために用いることは，当業者が容易に想到し得たことである。」と判断した。
しかし，審決の判断は誤りである。
上述したとおり，補正発明の「フィッシング詐欺防止システム」と，一般的な「不正侵入防止システム」とは異なる。引用文献２の記載Ｄには，インターネット上でのいわゆるなりすまし行為に対する一般的な事項が述べられているのみであり，補正発明の構成については開示も示唆もされていないから，引用文献２の記載Ｄをもって，「引用発明のシステムを，フィッシング詐欺防止のために用いることは，当業者が容易に想到し得たことである。」と判断することはできない。したがって，「Ｗｅｂにおける不正侵入としてフィッシング詐欺が課題であること，及びその対策としてＷｅｂサイトの不審点を見てチェックすることは，当業者にとって自明な事項」であるからといって，これに基づいて，相違点１に係る構成を容易想到と判断することはできない。
(2)相違点２及び３に係る構成の容易想到性の判断について審決は，相違点２及び３について，引用文献２の記載Ｅ，参考文献１の記載Ｈ及び記載Ｊ，並びに引用文献２の記載Ｆ及び記載Ｇを引用して，「インターネットアクセスに通常用いられるブラウザのツールバー上に，現在表示しているページのアドレス情報を表示することは，本願出願時において周知であり，また，ブラウザ上でクリックするボタン機能をアイコンやページに関する情報とともに表示させることや，ページに関する情報としてのドメイン名をＵＲＬより生成することは，いずれも常套手段であることを考慮すれば，上記周知の表示技術をブラウザ上のボタン表示に適用する際に，アイコンとページに関する情報としてのドメイン名の表示を，ボタン表示に組み込むようにすることに格別困難性を認められない。」と認定し，「引用発明のツールバーのボタン表示に，周知技術を採用し，「Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン」として「ユーザーが閲覧中のＷｅｂサイトのＵＲＬからドメイン名を抽出し，前記Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン上に表示」するよう構成することは，当業者が容易に想到し得たことである。」と判断した。しかし，審決の判断は誤りである。
補正発明は，「ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）のツールバーにＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンを設け，ユーザーが閲覧中のＷｅｂサイトのＵＲＬからドメイン名を抽出し，前記Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン上に表示」するものである。
一方，引用文献２の記載Ｅ，参考文献１の記載Ｈ及び記載Ｊ，並びに引用文献２の記載Ｆ及び記載Ｇには，Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタン上にドメイン名を表示すること，ひいては上記のように構成することについて，一切開示も示唆もされていない。
引用文献２の記載Ｅは，ツールバー上に現在表示しているページのアドレス情報を表示する点を，記載Ｆ及び記載Ｇは，検索対象のＵＲＬを入力する点を記載しているにすぎず，Ｗｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンの表示としてドメイン名を用いるという技術的な思想を開示も示唆もしていない。例えば，記載Ｆ及び記載Ｇには，検索対象のＵＲＬを入力することが記載されてはいるが，アイコン表示ボタンの表示としてＵＲＬを用いることが開示されているわけではなく，具体的に検索するためにＵＲＬを入力することとボタンの表示をどうするかということの間には関連性がないと考えられ，両者を関連付ける言及もない。また，これらの記載から，表示中のＷｅｂページのＵＲＬを検索対象とできるようにするために，アイコン表示ボタンの表示をＵＲＬから抽出したドメイン名にしなければならない必然性が導出されるわけでもない。
さらに，参考文献１の記載Ｈ及び記載Ｊは，履歴という固定された表示のボタンを開示しているだけであって，その表示としてドメイン名を用いるということを開示も示唆もしていない。
このように，これら５つの記載は，いずれもＷｈｏｉｓ検索アイコン表示ボタンとドメイン名を結びつけた上記構成を開示していないのであって，審決が，これら５つの記載と，相違点２及び３に係る上記構成との差異を格別なものではないという一言で済ませている点は，これら５つの記載を補正発明に事後分析的に強引に対応させた結果であり，後知恵といわざるを得ない。


したがって，「インターネットアクセスに通常用いられるブラウザのツールバー上に，現在表示しているページのアドレス情報を表示することは，本願出願時において周知であり，また，ブラウザ上でクリックするボタン機能をアイコンやページに関する情報とともに表示させることや，ページに関する情報としてのドメイン名をＵＲＬより生成することは，いずれも常套手段であることを考慮すれば，上記周知の表示技術をブラウザ上のボタン表示に適用する際に，アイコンとページに関する情報としてのドメイン名の表示を，ボタン表示に組み込むようにすることに格別困難性を認められない。」との審決の認定は誤りであり，これに基づいて，相違点２及び３に係る構成を容易想到とした審決の判断は誤りである。(3)相違点４ないし６に係る構成の容易想到性の判断について審決は，相違点４ないし６について，相違点４は自明な事項であること，相違点５は人為的取り決めであることを指摘し，相違点６は参考文献３の記載Ｌを引用して，「引用発明の「Ｗｈｏｉｓ情報」の「検索」は，「表示中のＷｅｂページ」に対して検索開始後にも「表示中のＷｅｂページ」を表示中のままとすること，及び検索開始後に表示中の「Ｗｅｂページ」が閲覧可能な状態であることは，当業者にとって自明の事項であり，また，「Ｗｈｏｉｓ情報」の「検索」先の構成として，「ドメイン情報登録センタ」を設けることは，インターネット上でのセキュリティを確保するための人為的取り決めに関する事項であり，また，当該「検索」項目をどのように登録・設定するかは，必要により適宜決定する事項であり，技術上格別の困難性は認められない。」と認定し，「引用発明におけるＷｈｏｉｓ情報の表示のための検索を，「Ｗｅｂサイトを閲覧したまま」「ドメイン名をドメイン情報登録センタから」行い，「検索結果のドメイン名およびその組織名」を取得することは，当業者が容易に想到し得たことである。」と判断した。しかし，審決の判断は，相違点４及び６について，誤りである。相違点４について，審決は，自明な事項であるとしているが，補正発明は，あるＷｅｂサイトを閲覧している状態でＷｈｏｉｓ情報の検索を開始でき，Ｗｈｏｉｓ情報の検索開始後も当該Ｗｅｂページをそのまま閲覧でき，かつ，閲覧したまま，検索結果を同一画面に表示できるものである。そして，このことは，Ｗｈｏｉｓ情報の検索そのものについて開示している引用発明から自明であるということはできない。
相違点６について，審決は，参考文献３の記載Ｌを引用して，適宜決定する事項であるとしている。そこには，「本方式では，あらかじめ表１に示されるような有名サイト情報をシステム内に格納しておく。表１における特徴文字列とは，各有名サイトのドメイン名を特徴付ける文字列（企業名部分等）をあらわし，組織名は，そのドメイン名の所有者として登録されている企業のＷＨＯＩＳサービス上の名称をあらわす。」と記載されている。
しかし，補正発明は，「インターネットを介して検索結果のドメイン名およびその組織名を（前記ユーザーパソコンのバッファ内に取り込）」むのであって，これらの項目について，有名サイト情報のみをあらかじめシステム内に格納するものではない。
したがって，「引用発明の「Ｗｈｏｉｓ情報」の「検索」は，「表示中のＷｅｂページ」に対して検索開始後にも「表示中のＷｅｂページ」を表示中のままとすること，及び検索開始後に表示中の「Ｗｅｂページ」が閲覧可能な状態であることは，当業者にとって自明の事項であり，また，「Ｗｈｏｉｓ情報」の「検索」先の構成として，「ドメイン情報登録センタ」を設けることは，インターネット上でのセキュリティを確保するための人為的取り決めに関する事項であり，また，当該「検索」項目をどのように登録・設定するかは，必要により適宜決定する事項であり，技術上格別の困難性は認められない。」との審決の認定は誤りであり，これに基づいて，相違点４及び６に係る構成を容易想到とした審決の判断は誤りである。(4)相違点７及び８に係る構成の容易想到性の判断について審決は，相違点７及び８について，相違点７は参考文献１の記載Ｊ及び参考文献２の記載Ｋを引用し，相違点８は常套手段であることを指摘して，「インターネットアクセスのためのブラウザの表示ページに関連する情報を，表示ページと同一画面上において表示することは，周知技術であり，また，コンピュータ装置における取得情報を表示する際に，取得した情報をバッファ等のメモリに取り込んで行うことは常套手段である。」と認定し，「引用発明における検索結果であるＷｈｏｉｓ情報の表示において，当該周知技術を適用し，「ユーザーパソコンのバッファ内に取り込」み，「閲覧中の前記Ｗｅｂサイトと同一の画面上に表示」することは，当業者が容易に想到し得たことである。」と判断した。
しかし，審決の判断は，相違点７について，誤りである。補正発明は，「前記インターネットを介して検索結果のドメイン名およびその組織名を前記ユーザーパソコンのバッファ内に取り込と共に閲覧中の前記Ｗｅｂサイトと同一の画面上に表示する」ものである。
一方，参考文献１の記載Ｊ及び参考文献２の記載Ｋには，インターネットを介して検索結果のドメイン名及びその組織名を閲覧中のＷｅｂサイトと同一の画面上に表示するという上記構成について，開示も示唆もされていない。参考文献１の記載Ｊ及び参考文献２の記載Ｋは，単に，画面構成について述べているにすぎず，補正発明の構成に対応する内容を記載しているわけではない。したがって，「インターネットアクセスのためのブラウザの表示ページに関連する情報を，表示ページと同一画面上において表示することは，周知技術であり，また，コンピュータ装置における取得情報を表示する際に，取得した情報をバッファ等のメモリに取り込んで行うことは常套手段である。」との審決の認定は誤りであり，これに基づいて，相違点７に係る構成を容易想到とした審決の判断は誤りである。
以上述べたように，補正発明の構成は，引用発明並びに引用文献２及び参考文献１ないし３を組み合わせても，達成することはできない。
(5)効果
そして，かかる構成を備える補正発明のフィッシング詐欺防止システムは，ドメイン名の正式法人名（組織名）をＷｅｂサイト閲覧者が同一画面内において直接確認することができ，企業名自体の本人確認の判断情報が直接表示提供されるので「なりすまし（偽）判定」が正確に遂行でき，また，近年発生のなりすましＨＰの発見が迅速・正確に実行でき，フィシング詐欺防止を一層確実にすることが可能となる。さらに，ファーミング詐欺防止においても同様の効果を有することができる。このような効果は，引用発明並びに引用文献２及び参考文献１ないし３からは予測できない優れた効果である。
(6)補正発明についてのまとめ


よって，補正発明は，引用発明，引用文献１及び２，並びに参考文献１ないし３に基づいて，当業者が容易に想到し得るとした審決の判断は誤りである。
４補正前発明について
補正前発明についての審決の判断は，補正発明についてと同様に誤りである。
第４被告の反論
１取消事由１（手続違背）に対して
(1)主位的主張
特許法２９条２項の規定は拒絶の理由（４９条２号）でもあるから，２９条２項の規定により独立特許要件を満たさないという補正却下の理由がある場合は，これに対応する拒絶の理由も存在する。したがって，仮に，この拒絶の理由が査定の理由と異なる場合は１５９条２項で準用する５０条本文の規定により本件補正後の発明に対して拒絶の理由を通知しなければならず，また，１５９条１項で準用する５３条１項の規定により本件補正を補正却下しなければならない状態となる。そこで，１５９条２項において５０条の規定をただし書も含めて準用し，また，「この場合において」以下の読み替えの規定を追加して補正却下の規定が優先して適用されることとし，再度拒絶理由を通知することにより審理がやり直されることを回避することが規定された。審判は審査の続審であり，不適法な補正は却下して拒絶査定の妥当性を審理することとなる。
審判合議体は法律に従って審理を進めたにすぎないから，違法でない。
(2)予備的主張
拒絶査定の理由は，補正前発明は，当業者が，引用文献１に記載された発明に対して，引用文献２に開示された技術及び周知技術を適用して容易に発明をすることができたというものである（甲７及び１０）。これに対して，審決の補正却下の理由は，補正発明は，当業者が，引用文献１に記載された発明に対して周知技術を適用して容易に発明することができたというものである。そうしてみると，拒絶査定の理由と補正却下の理由は，引用文献２に開示された技術を，公知技術と評価するか周知技術の例示と評価するかの点において相違するとしても，引用文献１に記載された発明に基いて容易に発明できたとする判断の骨子部分で重なっており，また，相違点に係る構成は周知技術等にかんがみれば格別のものではないと評価する点においても，同趣旨のものである。原告は，拒絶理由通知と審決で引用文献の引用箇所が異なると主張するが，審決は，単に引用発明の背景や目的効果等も含めて摘記したにすぎず，引用発明の本質的部分（ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタンからワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させるシステム）に変更はない。
原告はまた，補正の機会が与えられないまま新たな文献が追加されたと主張するが，審決は，周知技術の例示として参考文献を示したにすぎない。２取消事由２（一致点の認定誤り＝相違点の看過）に対して審決は，念のために，「フィッシング詐欺防止システム」と「不正侵入防止システム」について相違点１として取り上げているから，審決の結論に影響を及ぼすような一致点の認定の誤りは生じ得ない。
審判合議体は，引用発明が「不正侵入防止システム」という側面では補正発明と共通するけれども，引用発明は「フィッシング詐欺防止システム」に特化したものとは限らないと考えたため，相違点１として取り上げたにすぎない。審決の理解に混乱はない。
引用発明は，ファイアーウォールのように不正侵入を防止するものではなく，ユーザが閲覧しているウェブサイトの出所を確認するだけのシステムである。引用文献１は，このようなものも含めた広い概念で「不正侵入防止システム」と称しているのであるから，その記載に忠実に従った審決の認定に誤りはない。フィッシング詐欺ではユーザを偽のサイトに導くことが通常であるところ，本件出願時点では，①ユーザに電子メールを送りつけ偽のリンク先をクリックさせる方法に加えて，②ユーザのコンピュータにウィルスを侵入させて偽のサイトに導く方法も周知であった（乙１）から，この点からみても，補正発明と引用発明が「不正侵入防止システム」の点で共通するとした審決の認定に誤りはない。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）に対して
(1)相違点１の判断について
フィッシング対策として，Ｗｅｂサイトの不審点を見てチェックすることは当業者に周知の事項であるところ，引用発明は，「ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタンからワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させる」システムであるから，引用発明を，フィッシング対策としてＷｅｂサイトの不審点を見てチェックするために用いることは，当然思いつくことである。
審決は，相違点１に係る構成が引用文献２に記載されているとしたのではなく，あくまで上記周知の事項の例示として，引用文献２を引用したにすぎない。
(2)相違点２及び３の判断について
引用発明の「ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタン」は，「ワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させるもの」であるから，そのボタンの表示は，ユーザが，「このボタンをクリックすると，表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を確認できる」と，一見して理解できる表示内容とすべきである。また，ツールバー上にアドレス情報を表示すること及びアイコンを表示することは，いずれも周知技術である（引用文献２，参考文献１）。
そうすると，引用発明のボタン表示として，「ＨｏｔＷｈｏｉｓ」であることを示すアイコン及び表示中のＷｅｂページのサーバのドメイン名を表示させて，ユーザが，「このボタンをクリックすると，「ＨｏｔＷｈｏｉｓ」によって表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を確認できる」と一見して理解できるようにすることは，当業者が容易に想到し得たことである。
(3)相違点４及び６の判断について


引用発明は「ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタンからワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させる」ものであるところ，表示中のＷｅｂページを消したのでは，どのＷｅｂページの「Ｗｈｏｉｓ情報」を検索・表示したのか判らなくなる。相違点４に係る構成は，引用発明から自明である。
参考文献３は，引用文献１の図１の写真５で表示されているはずのＷｈｏｉｓ情報が不鮮明で視認できなかったため，Ｗｈｏｉｓサービスで得られる情報としてドメイン名及びその所有者の組織名が含まれること，及び，この情報がフィッシング対策においても有効活用できることを例示したにすぎない。
(4)相違点７について
引用発明は，「表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させる」構成を具備するから，「Ｗｈｏｉｓ情報」の表示は，「表示中のＷｅｂページ」の関連情報である。
そうしてみると，「Ｗｈｏｉｓ情報」を表示中のＷｅｂページの画面上に表示させることによって，そのＷｅｂページの「Ｗｈｏｉｓ情報」を表示していることを明示し，ユーザが「表示中のＷｅｂページ」と「Ｗｈｏｉｓ情報」を見比べて両者の間に相違や矛盾等の不審点がないか判断しやすいよう配慮することは当然である。
参考文献１及び２は，Ｗｅｂブラウザにおいて，表示中のＷｅｂページの画面上に関連情報を表示する技術が周知慣用されていることを例示したにすぎない。
(5)効果について
原告が主張する，補正発明はドメイン名の正式法人名（組織名）をＷｅｂサイト閲覧者が同一画面内において直接確認することができるとの効果は，Ｗｈｏｉｓ情報をＷｅｂブラウザと同一画面に表示することによりもたらされる効果であり，企業名自体の本人確認の判断情報が直接表示提供されるので「なりすまし判定」が正確に遂行できるとの効果はＷｈｏｉｓ情報として組織名を含むことによりもたらされる効果であるから，前記(1)ないし(4)の容易推考において期待される予測可能な効果にすぎない。また，なりすましＨＰの発見が迅速正確に実行でき，フィシング詐欺防止を一層確実にすることが可能となるとの効果は，引用発明も奏する効果である。
そうである以上，フィッシング詐欺の一種であるファーミング詐欺防止の効果も顕著な効果ではない。
４補正前発明について
上記１ないし３と同様である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（手続違背）について
(1)原告は，審決は拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由をもって補正発明の独立特許要件（進歩性）を否定したものであり，原告は，それに対する意見書を提出し補正をする機会が与えられなかったから，審決は特許法１５９条２項で準用する同法５０条の規定に違反する審判手続によりなされたものであり，違法として取り消されるべきであると主張する。
審決は，補正発明は，平成１８年法律第５５号改正附則３条１項によりなお従前の例によるとされる同法による改正前の特許法１７条の２第５項の規定により準用する特許法１２６条５項の規定（独立特許要件）に違反するので，特許法１５９条１項において読み替えて準用する同法５３条１項の規定により却下すべきものと判断した。特許法１５９条２項により読み替えて準用する同法５０条ただし書には，「ただし・・・第５３条第１項の規定による却下の決定をするときは，この限りでない。」とあり，５３条１項の規定により補正却下の決定をするときは，拒絶の理由を通知することとはされていない。
そこで検討するに，平成１８年法律第５５号による改正前の特許法５０条本文は，拒絶査定をしようとする場合は，出願人に対し拒絶の理由を通知し，相当の期間を指定して意見書を提出する機会を与えなければならないと規定し，同法１７条の２第１項１号に基づき，出願人には指定された期間内に補正をする機会が与えられ，これらの規定は，同法１５９条２項により，拒絶査定不服審判において査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合にも準用される。この準用の趣旨は，審査段階で示されなかった拒絶理由に基づいて直ちに請求不成立の審決を行うことは，審査段階と異なりその後の補正の機会も設けられていない（もとより審決取消訴訟においては補正をする余地はない。）以上，出願人である審判請求人にとって不意打ちとなり，過酷であるからである。そこで，手続保障の観点から，出願人に意見書の提出の機会を与えて適正な審判の実現を図るとともに，補正の機会を与えることにより，出願された特許発明の保護を図ったものと理解される。この適正な審判の実現と特許発明の保護との調和は，拒絶査定不服審判において審判請求時の補正が行われ，補正後の特許請求の範囲の記載について拒絶査定の理由と異なる拒絶の理由を発見した場合にも当然妥当するものであって，その後の補正の機会のない審判請求人の手続保障は，同様に重視されるべきものといえる。以上の点を考慮すると，拒絶査定不服審判において，本件のように審判請求時の補正として限定的減縮がなされ独立特許要件が判断される場合に，仮に査定の理由と全く異なる拒絶の理由を発見したときには，審判請求人に対し拒絶の理由を通知し，意見書の提出及び補正をする機会を与えなければならないと解される。これに対し，当該補正が他の補正の要件を欠いているような場合は，当然，補正を却下すべきであるし，当該補正が限定的減縮に該当するような場合であっても，当業者にとっての周知の技術や技術常識を適用したような限定である場合には，査定の理由と全く異なる拒絶の理由とはいえず，その周知技術や技術常識に関して改めて意見書の提出及び補正をする機会を与えることなく進歩性を否定して補正を却下しても，当業者である審判請求人に過酷とはいえず，手続保障の面で欠けることはないといえよう。
そうすると，審判請求時の補正が独立特許要件を欠く場合には，拒絶理由通知をしなくとも常に補正を却下することができるとする被告の主位的主張は，上記の説示に反する限度で採用することができない。


(2)以上の点を踏まえて更に検討するに，本件において，拒絶査定の理由は，「補正前発明は，当業者が，引用文献１に記載された発明に対して，引用文献２に開示された技術及び周知技術を適用して容易に発明をすることができた」というものであるのに対し，審決の補正却下の理由は，「補正発明は，当業者が，引用文献１に記載された発明に対して周知技術を適用して容易に発明することができた」というものである。そうすると，両者の相違は，引用文献２に開示された技術について，拒絶査定ではこれを公知技術としたのに対し，審決ではこれを周知技術と評価して例示したのであって，審判請求人である原告にとって不意打ちとはいえないから，審判段階の独立特許要件の判断において改めてこの点について意見書の提出及び補正をする機会を与えなくとも，手続保障の面から審決に違背はないといえる。この点について原告は，審決が，拒絶理由通知書及び拒絶査定において引用されなかった参考文献１ないし３を引用しており，これらに対して補正できないことにかんがみれば十分な反論を行うことは困難であり，審理手続を尽くすことができたとはいえないと主張する。
しかし，参考文献１ないし３は，審決において周知技術や常套手段を示すものとして引用されたものであり，後記３(2)及び(3)のとおり，いずれも実際に当業者にとっての周知の技術や常套手段を示したものと認められるのであるから，これに対する補正の機会が与えられなくとも（参考文献１及び２は，審判の審尋において示されたものであり，原告からこれらに対する反論として回答書（甲１４）が提出されている。），当業者である審査請求人にとって格別の不利益はないものと解され，原告の主張には理由がない。
また，原告は，審決が，引用文献１及び２の記載の中から拒絶理由通知書及び拒絶査定で引用した箇所とは異なる箇所を引用しており，審理手続を尽くすことができなかったと主張する。
しかし，拒絶理由通知書（甲７）及び拒絶査定（甲１０）では，引用文献１の一部を適示して，引用発明の本質的部分である「ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒのツールバーのボタンからワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示させるシステム」という技術事項が開示されていることを示したのに対し，審決では，当該摘示箇所を示した上で，引用発明の背景や目的効果等を示すために別途の箇所を摘記したもの認められるから，原告にとって不利益がないことは明らかであり，原告の主張には理由がない。
したがって，審決が，補正発明は独立特許要件を満たさないことを理由として，審判段階で改めて拒絶理由通知をすることなく本件補正を却下したことに誤りはなく，原告の主張する取消事由１は理由がない。
２取消事由２（一致点の認定誤り＝相違点の看過）について
(1)補正発明
ア本願明細書（甲６）には次の記載がある。
【背景技術】
【０００２】
近年各企業は，商工会議所等公的機関が真正なHPであることを証明するため各種安全マークをＨＰ上に貼り付ける等，ＨＰのなりすまし防止に努めている。さらに，国内で多発化が予想されるフィシング詐欺防止のために一部企業において，その防止対策として自社発信メール全てに企業認証証明書を添付し送信する企業も現れた（２００４年１１月３０日産経新聞朝刊）。いずれの手段も防止という目的においては，詐欺者に対し一応警戒を促すことになるが安全マークを誰もが知っているかというと疑問であり，企業認証においても同様である。さらに，詐欺団は，技術的にも長けており，これらのマークや証明書を巧妙にまねすることを得意としている。したがって，この手段では，防止できないのが現状である。
【０００３】
新聞報道から「ＹＡＨｏｏ」と「ＹＡＦｏｏ」の区別について一般の人はその相違を見逃すことが多く，また，現実のフィッシング詐欺の脅威について，「ＩＴｍｅｄｉａエンタープライズ：国内でも現実になったフィッシング詐欺の脅威」として，ネット掲載され，その対策として，重要なデータを入力する際，アドレスバーのＵＲＬ表示を確認すべきであること，鍵アイコンの表示チェックし，ＳＳＬによる暗号化通信の実行を確認すべきことが示唆されている。
・・・・・・
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
・・・先行特許出願において，その本人確認をする場合に利用される「ＷＨＯＩＳサービス」の使用方法は，本人確認の際に，別途，この「ＷＨＯＩＳサービス」を利用して検索する場合，新たに「ＷＨＯＩＳサービス」を呼び出し，呼び出された画面にドメイン名情報として，例えば「ｃｌｏｖｅｒｎｅｔｗｏｒｋ．ｃｏ．ｊｐ」と入力する作業が必要となるため，これらの「ＷＨＯＩＳサービス」を呼び出しと「ｃｌｏｖｅｒｎｅｔｗｏｒｋ．ｃｏ．ｊｐ」の入力作業を必要とし煩雑な作業を余儀なくされ，また，一端，検索結果を別途記録しておき，その上で，本人確認の事前処理画面に戻って，確認作業をしなければならなかった。このため，本人確認のための作業時間が掛かると共に，処理作業が煩雑にならざるを得なかった。このため，本人確認の事前処理画面において，本人確認の処理作業の煩雑さに基づき確認ミスの発生を生みやすい処理環境の改善が望まれ，また，「ＷＨＯＩＳサービス」を利用する本人確認処理時間を短縮できることが望まれていた。
・・・・・・
【課題を解決するための手段】
【０００９】
本願発明のフィッシング詐欺防止システムは，ユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（インターネットエクスプローラー）にプラグインされているソフトを呼び出し，呼び出されたソフトに「Ｗｈｏｉｓ」のパラメータとしてドメイン名を付して「Ｊｐｒｓ」に跳び，パラメータのドメイン名により「Ｗｈｏｉｓ」検索を実行し，ｊｐｒｓ登録情報が得られた場合，「ｊｐｒｓ」に登録されている属性をバッファ内に取り込と共に検索結果のＵＲＬの属性を記録し，ユーザーパソコンのＷｅｂサイト画面に表示するソフトを備え，検索結果，ＵＲＬ属性の画面に表示により，ドメイン名の正式法人名（組織名）の正誤をＷｅｂサイトの表示画面から直接判断可能とする。
・・・・・・
【発明を実施するための最良の形態】


【００１２】
図１は・・・表示画面Ｄ1において，表示された「アドレス（Ｄ）」欄に「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐ／」を入力した場合・・・ｊｐｒｓ「Ｗｈｏｉｓ」検索アイコン表示ボタンＢに表示の「ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐ」は，表示しているＵＲＬから抽出するものであり，詳しくはユーザーパソコンに搭載されているＩＥ（ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｌａ）がツールバーに返すステータスに含まれる情報を基に表示される。・・・
【００１３】
図２は，表示画面Ｄ１において，その表示画面Ａの・・・ｊｐｒｓ「Ｗｈｏｉｓ」検索アイコン表示ボタンＢの操作によって，ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐを検索した画面上で，ソフトウェア「ＤｏｃＷａｌｌ」（商標登録出願中）によりｊｐｒｓ「Ｗｈｏｉｓ」検索が実行され，ドメイン情報「ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐ」の検索結果，そのＵＲＬの属性情報の全部叉は一部が画面表示される。・・・イ上記記載によれば，補正発明に関しては，以下のとおりのことが認められる。
近年各企業は，ＨＰのなりすまし防止やフィシング詐欺防止のために各種安全マークをＨＰ上に貼り付けたり，自社発信メールすべてに企業認証証明書を添付し送信するなどしているが，これらのマークや証明書では，防止できないのが現状である。そして，「ＹＡＨｏｏ」と「ＹＡＦｏｏ」の区別について一般の人はその相違を見逃すことが多いこと，また，フィッシング詐欺の脅威の対策として，重要なデータを入力する際，アドレスバーのＵＲＬ表示を確認すべきであることなどが知られている。
フィッシング詐欺防止のためには，「ＷＨＯＩＳサービス」が使用されるが，本人確認の際に，この「ＷＨＯＩＳサービス」を利用して検索する場合，新たに「ＷＨＯＩＳサービス」を呼び出し，呼び出された画面にドメイン名情報を入力する作業が必要となる。また，検索結果を別途記録しておき，その上で，本人確認の事前処理画面に戻って，確認作業をしなければならず，本人確認のための作業時間がかかるとともに，処理作業が煩雑にならざるを得なかった。補正発明は，ＩＥ（インターネットエクスプローラー）にプラグインされているソフトを呼び出し，「Ｗｈｏｉｓ」のパラメータとしてドメイン名を付して「Ｗｈｏｉｓ」検索を実行し，検索結果のＵＲＬの属性を記録し，ユーザーパソコンのＷｅｂサイト画面に表示するソフトを備え，検索結果，ＵＲＬ属性を画面に表示することにより，ドメイン名の正式法人名（組織名）の正誤をＷｅｂサイトの表示画面から直接判断可能とするものである。
その実施形態として，アドレス欄に「ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐ／」を入力した場合，ツールバーの表示しているＵＲＬから抽出してｊｐｒｓ「Ｗｈｏｉｓ」検索アイコン表示ボタンＢにＵＲＬが表示され，その表示ボタンＢの操作によって，ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐを検索した画面上で，ｊｐｒｓ「Ｗｈｏｉｓ」検索が実行され，ドメイン情報「ｇｏｏｇｌｅ．ｃｏ．ｊｐ」の検索結果，そのＵＲＬの属性情報の全部又は一部が画面表示される。
(2)引用発明
ア引用刊行物（甲１）には次の記載がある。
「まずはネットワークのセキュリティに役立つツールを見ていこう。セキュリティというとウイルス対策が真っ先に思い浮かぶが，ことウイルス対策に関しては，１本のアンチウイルスソフトを導入して，定義ファイルをきちんと更新するのがもっとも効果的であり，複数のアンチウイルスソフトを導入する意味はほとんどない。そこでここでは，不正侵入（アタック）から身を守るのに有効なファイアウォールソフトと組み合わせて使いたいツールを取り上げる（p.121図１）。ファイアウォールは基本的に許可されていない外部からのアクセスはすべて不正なアクセスとみなし，シャットアウトする。必要なアクセスでも，設定が不十分な場合などにはシャットアウトしてしまうこともあるわけだ。このような場合，多くのファイアウォールソフトは，具体的なＩＰアドレスを示して，そこからアクセス要請が来ているが受け入れてよいかとユーザに問い合わせる。よく分からない場合はとりあえず却下するべきだが，先にも触れたように実は不正ではないアクセスの可能性もある。
そこで，ＩＰアドレスを頼りに相手が信用できる者かどうか，悪意を持って不正侵入を仕掛けているのかどうかを調べてみよう。」（１２１頁右欄１行～１２２頁左欄２０行）
「より手軽にＷｈｏｉｓ検索を行いたいなら，「ＨｏｔＷｈｏｉｓ」が便利だ。世界中の８８か所のＷｈｏｉｓサーバに接続し，指定ホストのＷｈｏｉｓ情報を検索する。ＭａｇｉｃＮｅｔＴｒａｃｅと同様に，Ｉｎｔｅｒｎｅｔ    Ｅｘｐｌｏｒｅｒの「ツール」メニューから呼び出せ，ツールバーのボタンからはワンクリックで表示中のＷｅｂページのサーバのＷｈｏｉｓ情報を表示できる。」（１２２頁中欄２５行～右欄３行）


「自分のマシンだけでなく，ＬＡＮ全体のセキュリティ強化に役立つツールも紹介しておこう（図２）。」（１２２頁右欄２２行～２４行）
イ審決が認定した引用発明
上記引用文献１の記載から審決が認定した引用発明は，当事者間に争いがない。
ウ補正発明と引用発明との対比
審決は，「補正発明における「フィッシング詐欺」とは，ユーザのコンピュータに不正に侵入し偽サイト情報を提示するものであるから，上位概念において不正侵入であると言え，よって，引用発明の「不正侵入を防ぐためのマシンとネットワークよりなるシステム」と，補正発明の「フィッシング詐欺防止システム」とは，ともに，“不正侵入防止システム”である点で共通すると言える。」と認定し，一致点として「不正侵入防止システム」を挙げている。
補正発明は，フィッシング詐欺を防止するための本人確認迅速化補助システムであるが，補正発明が防止しようとする「フィッシング詐欺」は，本願明細書の記載からみて，原告のいうように「例えば，メールを送りつけて偽のＷｅｂサイトにユーザーを誘導したり，真正のＷｅｂサイトに侵入して予め構築しておいたフィッシング用のポップアップ画面を経由してユーザーを誘導したりすることによって，ユーザーを欺罔して錯誤に陥れ，ＩＤやパスワード，銀行口座番号などをユーザーに入力させて，それらを盗みとろうとするもの」である。すると，フィッシング詐欺は，ネットワークのセキュリティの問題ということはできるが，引用発明のファイアウォールソフトが防止する「許可されていない外部からのアクセス」と同様な意味で，「ユーザのコンピュータに不正に侵入」するものとはいえない。したがって，審決が，引用発明と補正発明とは，「不正侵入防止システム」である点で共通するとの審決の認定は誤りである。
被告は，本願出願時点では，フィッシング詐欺は，①ユーザに電子メールを送りつけ偽のリンク先をクリックさせる方法に加えて，②ユーザのコンピュータにウィルスを侵入させて偽のサイトに導く方法も周知であった（乙１）から，補正発明と引用発明が「不正侵入防止システム」の点で共通するとした審決の認定に誤りはないと主張する。しかし，フィッシング詐欺に上記①及び②の両者が含まれるとしても，補正発明が上記②のウィルスの侵入による「フィッシング詐欺」を対象とするものとはいえないことは，本願明細書の記載からみて明らかであるから，被告の主張は理由がない。
エ審決の一致点の認定の誤りの審決の結論への影響審決は，「一致点」として「不正侵入防止システム」を挙げつつも，他方で「相違点１」として，「補正発明が「フィッシング詐欺防止システム」であるのに対し，引用発明は，「不正侵入防止システム」である点。」を認定し，両者を相違したものと扱った上で，「相違点１」の容易想到性を判断している。したがって，上記一致点についての認定の誤りは，審決の結論に影響を及ぼすものではない。
３取消事由３（相違点の判断の誤り）について
(1)相違点１について
引用文献２（甲２）には，関連する図とともに，以下の技術的事項が記載されている。
「フィッシング詐欺はメールを使ってユーザーを偽サイトへおびき寄せ，カード情報や個人情報などを入力させて情報を盗む行為である。
・・・・・・
こうした手口には，ユーザーがメールやＷｅｂサイトに不審な点がないかをチェックすることが肝心だ。」（５７頁中欄４行～右欄８行）
・・・・・・
「ＤＮＳの応答後にデータベースに接続
これらの機能をオンにしてＷｅｂサイトへアクセスする際の流れを図５に示した。
一般的にＵＲＬを入力すると，・・・
ＤＮＳサーバーで名前解決後，ウイルスバスター２００６はトレンドマイクロのデータベースに接続してＷｅｂサイトの評価情報を取得する。評価情報とは，ドメイン名，ＩＰアドレス，Ｗｅｂサイトのカテゴリ，信頼性情報（信頼サイト，フィッシング詐欺サイト，未登録サイト）の四つ。」（５８頁中欄１５行～右欄１４行）５８頁の図４には，「ＩｎｔｅｒｎｅｔＥｘｐｌｏｒｅｒ」のツールバーについて表示するとともに，当該ツールバーの「アドレス」バーの横にブラウザに表示中のページのアドレス情報が表示された態様が示され，当該「アドレス」バーに関連して，下段のＵＲＬ表示に関する説明として，「実際に入力したＵＲＬを表示（異なるサイトにリダイレクトされたかどうかをアドレスバーと比較できる）」と記載されている。
また，５８頁の図５左図には，ユーザ端末からＷｅｂサイトへアクセスするために，トレンドマイクロのデータベースにおいてサイト評価を行った後，Ｗｅｂサーバーからコンテンツを受け取る仕組みが示されており，図中下方のユーザ端末から，ＤＮＳサーバーにＵＲＬを送信して（②）名前解決を行った後，トレンドマイクロのデータベースに「ドメイン情報」を送信し（④），ドメイン名を含むサイト評価情報が返される（⑤）態様が示されている。
上記のとおり，引用文献２には，メールを使ってユーザーを偽サイトへおびき寄せ，カード情報や個人情報などを入力させて情報を盗む態様によるフィッシング詐欺を防ぐには，ユーザーがメールやＷｅｂサイトに不審な点がないかをチェックする必要があることが記載され，さらに，実際に入力したＵＲＬを表示することにより，異なるサイトにリダイレクトされたかどうかをアドレスバーと比較できることなどが記載されているから，フィッシング詐欺を防ぐことを目的として，Ｗｅｂサイトに不審な点がないかをチェックするためには，ＵＲＬやＩＰアドレスを確認することが有効であることは明らかである。
すると，引用文献２に接した当業者は，不正侵入を防ぐためにＩＰアドレスに基づいて相手が信用できる者かどうかを調べる引用発明を，Ｗｅｂサイトに不審な点がないかをチェックすることにより，フィッシング詐欺を防ぐために用いることを容易に想到し得るといえる。
よって，審決の相違点１の判断に誤りはない。
(2)相違点２，３について
ア引用文献２の上記(1)の記載によれば，「インターネットアクセスに通常用いられるブラウザのツールバー上に，現在表示しているページのアドレス情報を表示する」ことが周知技術であることが認められる。
イ参考文献１（甲３）には，以下の記載がある。


平成２８年１２月６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１５０号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年１０月４日
判決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は，原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１３－８００１９１号事件について平成２７年３月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，平成１４年２月２７日，発明の名称を「炭酸飲料」とする特許出願をし（特願２００２－５６７０８４号。優先日：平成１３年２月２７日，優先権主張国：日本国），平成２１年６月１９日，特許第４３２４７６１号（請求項の数９。以下「本件特許」という。）として特許権の設定登録を受けた（甲３０）。
(2)原告は，平成２５年１０月２日付けで，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲請求項１～９に記載された発明についての特許を無効にすることを求めて審判の請求をした（甲３４）。特許庁は，この審判を無効２０１３－８００１９１号として審理した。
(3)被告は，この審理の過程において，平成２６年１０月６日付けで特許請求の範囲の減縮等を理由とする訂正請求（甲３２の１，３２の２，３３の１，３３の２。以下，「本件訂正」といい，訂正後の明細書の発明の詳細な説明を「本件訂正明細書」という。）をした。
(4)特許庁は，審理の結果，平成２７年３月２４日付けで，本件訂正を認めるとした上で，「本件審判の請求は，成り立たない。審判費用は，請求人の負担とする。」との審決（出訴期間として９０日を附加）をし，その謄本を，同年４月２日，原告に送達した。
(5)原告は，平成２７年７月３１日，本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正後の本件特許の特許請求の範囲の記載（請求項の数６。請求項２，４及び６は，本件訂正により削除された。）は，次のとおりである（甲３３の２。訂正部分には下線を付し，以下，本件訂正後の各請求項に記載された発明をそれぞれ「本件訂正発明１」などといい，全てを併せて「本件訂正発明」という。）。
「【請求項１】
下記の処方を有することを特徴とする炭酸飲料：
（１）果物又は野菜の搾汁を１０～８０重量％の割合で含む，
（２）炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む，
（３）可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である，（４）全甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％である
（５）スクラロースを含む高甘味度甘味料を含む
（６）スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味量１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５重量％以上を占める，（７）全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で５０重量％以上である。
【請求項３】
スクラロースを含む高甘味度甘味料が，スクラロースと，アスパルテーム，アセスルファムカリウム，ネオテーム，アリテーム，サッカリンナトリウム，ステビア甘味料，及びソーマチンよりなる群から選択される少なくとも１種との混合物である請求項１記載の炭酸飲料。
【請求項５】
炭酸ガスを２．５～４ガスボリュームの割合で含む請求項１または３に記載する炭酸飲料。
【請求項７】
スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で，全甘味量１００重量％のうち２５～８５重量％を占めるものである請求項１，３及び５のいずれかに記載の炭酸飲料。
【請求項８】
アルコールを１～１５重量％含む請求項１，３，５及び７のいずれかに記載の炭酸飲料。
【請求項９】
実質的に下記の工程を有することを特徴とする炭酸飲料の製造方法：（１）最終炭酸飲料中に果物又は野菜の搾汁を１０～８０重量％の割合で含ま
れるように配合する，
（２）最終炭酸飲料中の全甘味量が砂糖甘味換算量で８～１４重量％となるよ
うに甘味料を配合する，
（３）甘味料として少なくともスクラロースを含む高甘味度甘味料を，最終炭酸飲料の全甘味量１００重量％あたり，上記高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が砂糖換甘味換算量で２５重量％以上となるような割合で配合す
る，
（４）全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で５０重量％
以上となるように調整する，
（５）最終炭酸飲料の可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度となるよ
うに調整する，
（６）最終炭酸飲料のガス容量が２ガスボリュームより多くなるように炭酸ガスを封入する。」
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は，次のとおりである（ただし，本件における取消事由の主張と関連するもののみ掲記する。）。
(2)原告が主張する無効理由
ア無効理由２－１（進歩性欠如）
本件訂正発明１～９は，甲１（国際公開ＷＯ００／２４２７３号パンフレット）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）及び周知慣用技術に基づいて当業者が容易に発明できた。よって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
イ無効理由２－２（進歩性欠如）
本件訂正発明１～９は，甲１発明及び甲２（特開平１０－１３６９５３号公報）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）に基づいて当業者が容易に発明できた。よって，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない。
ウ無効理由３（実施可能要件違反）
発明の詳細な説明に記載され，その効果が確認された実施例のほとんどが，高甘味度甘味料としてスクラロースを単独で含む炭酸飲料であり，スクラロースと他の高甘味度甘味料とを併用した実施例は１つのみである（実施例２）。この実施例２においても，高甘味度甘味料としてスクラロースが主として用いられている。


したがって，発明の詳細な説明は，スクラロース以外の高甘味度甘味料を主として用いた場合，当業者が「植物成分に由来する豊かな味わいと炭酸ガスによる刺激を有しながらも爽やかで清涼感を備えた炭酸飲料」を製造するためには，高甘味度甘味料におけるスクラロースの割合に関し過度の試行錯誤を要するものといえる。
よって，発明の詳細な説明は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものとはいえないから，特許法３６条４項１号の要件を満たしていない。
エ無効理由４（サポート要件違反）
当業者が本件訂正明細書の記載内容及び出願時の技術常識を考慮しても，実施例の内容を特許請求の範囲において規定された数値及び／又は材料の全範囲に拡張ないし一般化できるものではない（スクラロースを少量だけ含み，他の高甘味度甘味量を主として使用する場合も特許請求の範囲に含まれるにもかかわらず，本件訂正明細書の実施例において効果が確認されていない。また，本件訂正発明が甲１発明とは数値のみが相違する数値限定発明であるにもかかわらず，その数値の技術的意義が実験データにより示されていない。）。
よって，本件訂正発明は，発明の詳細な説明に記載されたものとはいえず，特許法３６条６項１号の要件を満たしていない。
オ無効理由５－２（明確性要件違反）
甘味相対比は，一般に人の味覚で決める甘さの指標であり，測定条件によって変動するため，一義的に決まるものではないから，特許請求の範囲の「砂糖甘味換算」という記載は，不明確であり，特許法３６条６項２号の要件を満たしていない。
(3)本件審決の判断
ア無効理由２－１（進歩性欠如）について
本件訂正発明１は，甲１発明及び周知慣用技術に基づいて当業者が容易に発明できたとはいえない。
本件訂正発明１の発明特定事項の全てを含む本件訂正発明３，５，７～９についても同様である。
イ無効理由２－２（進歩性欠如）について
本件訂正発明１は，甲１発明及び甲２発明に基づいて当業者が容易に発明できたとはいえない（前記アにおいて，甲２発明を含めた周知慣用技術に基づいて判断している。）。
本件訂正発明１の発明特定事項の全てを含む本件訂正発明３，５，７～９についても同様である。
ウ無効理由３（実施可能要件違反）について
後記エのとおり，本件訂正発明が甲１発明とは数値のみが相違する数値限定発明であるにもかかわらず，その数値の技術的意義が実験データにより示されていないとはいえない。
したがって，本件訂正明細書は，当業者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものではないとはいえない。
エ無効理由４（サポート要件違反）について
原告が指摘する「スクラロースを少量だけ含み，他の高甘味度甘味料を主として使用する場合」は，訂正請求が認められる結果，本件訂正発明に含まれない。また，発明の詳細な説明における実施例１～４では，本件訂正発明１の数値範囲を満たす果汁入り炭酸飲料が「口当たり」，「爽快感」及び「フルーツの風味感」において優れていることが十分に確認されている一方，比較例１～３では，本件訂正発明１の数値範囲を満たさない果汁入り炭酸飲料が「口当たり」，「爽快感」及び「フルーツの風味感」において劣ることが確認されていることからすると，本件訂正発明が甲１発明とは数値のみが相違する数値限定発明であるにもかかわらず，その数値の技術的意義が実験データにより示されていないとはいえない。したがって，本件訂正明細書の記載内容及び出願時の技術常識を考慮しても，実施例の内容を本件訂正発明において規定された数値及び／又は材料の全範囲に拡張ないし一般化できるものではないとはいえない。
オ無効理由５－２（明確性要件違反）について
砂糖の甘味１に対する各種甘味成分の甘味の相対比（砂糖甘味換算値）は，本件訂正明細書に記載のとおり，公知の砂糖甘味換算表などから求めることができ，また，本件訂正明細書に掲載する表は，本件優先日当時の当業界における技術常識を示す文献に記載されている公知の「砂糖甘味換算表」から抜粋したものであるから，砂糖甘味換算量は，本件訂正明細書に記載する「砂糖甘味換算表」を始め，公知の「砂糖甘味換算表」を利用することで算出することが可能であると認められる。
したがって，特許請求の範囲の記載は，明確性要件に違反するとはいえない。
(4)本件審決が前記(3)アの判断において認定した甲１発明の内容，本件訂正発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア甲１発明
下記の成分含量を有するグレープ果汁入り炭酸飲料に係る発明。果物の搾汁         １９．８～２２．０重量％炭酸ガス                   不明可溶性固形分含量                        ２．５３度全甘味量        １０．１４～１１．２６重量％全甘味量における高甘味度甘味料の割合   ７４．６％高甘味度甘味料におけるスクラロースの割合１００％
イ本件訂正発明１と甲１発明との一致点
下記の処方を有することを特徴とする炭酸飲料：
（１）果物又は野菜の搾汁を１０～８０重量％の割合で含む，
（２）炭酸ガスを含む，
（３）可溶性固形分を含む，
（４）全甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％である
（５）スクラロースを含む高甘味度甘味料を含む，
（６）スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味量１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５
重量％以上を占める，
（７）全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で５０重量％以上である。
ウ本件訂正発明１と甲１発明との相違点
（相違点１）
前者が「炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む」のに対して，後者の炭酸ガスの含有量が不明である点。
（相違点２）
前者が「可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である」のに対して，後者の可溶性固形分含量が「２．５３度」である点
４取消事由
(1)甲１発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明できたもので
あるとはいえないとした点の誤り（取消事由１）
(2)甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものである
とはいえないとした点の誤り（取消事由２）
(3)サポート要件に関する判断の誤り（取消事由３）(4)実施可能要件に関する判断の誤り（取消事由４）(5)明確性要件に関する判断の誤り（取消事由５）
第３当事者の主張
１取消事由１（甲１発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえないとした点の誤り）について
（原告の主張）
(1)可溶性固形分含量についての判断の誤り


ア甲４３（審決の予告）からみて，植物成分を１０～８０重量％含み，かつ炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むような炭酸飲料は周知であるから，植物成分２２％，可溶性固形分含量２．５度の甲１発明を出発点として，「植物成分を１０～８０重量％含む炭酸飲料」を調製した場合，大部分の炭酸飲料が必然的に本件訂正発明の可溶性固形分含量の数値範囲を満たすこととなり，また，本件訂正明細書の記載から，炭酸飲料中の可溶性固形分含量を，２．５度から４度以上に変更することについての効果は特に認められないから，そのような変更は単なる数値範囲の最適化にすぎず，設計事項である。
イスクラロースの甘みにはコク感（ボディ感）が不足しがちであることが本件優先日当時に周知であり（甲１，甲５４～５８），これを解決するために，フルクトース（果糖）等の特定の糖類を併用することが示唆され（甲１），砂糖（ショ糖）を増せばコク感（ボディー感）が向上することも周知であった（甲５４～５８）から，甲１発明において，スクラロースによる甘味のボディ感の不足を補って所望の呈味を得るために，果糖ブドウ糖液糖やショ糖などの可溶性固形分含量を増やして，コク感（ボディ感）を増すことは当業者が容易になし得，甲２，３及び５の記載からみても，炭酸飲料の可溶性固形分含量を４～８度とすることが困難であることはうかがわれない。
ウア及びイによれば，甲１に記載された「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」について，その最適な呈味を追求すべく，果汁の量を調整したり，他の周知の甘味料を添加したりすること自体は設計事項であり，その結果，可溶性固形分が本件訂正発明の数値範囲内に収まることも設計事項であるといえる。
また，本件特許の出願当時，健康志向や低カロリー志向から，ショ糖代替甘味料として従来から種々の高甘味度甘味料が研究開発されており，スクラロースが注目されていたという出願当時の背景や，スクラロースの甘みにはコク感（ボディ感）が不足しがちであること，可溶性固形分含量を増やせばコク感（ボディ感）が増すこと，果汁の有無を問わず炭酸飲料にボディ感が求められることはいずれも周知であったこと等の事情によれば，本件訂正発明の数値範囲に該当する可溶性固形分含量に着目すること自体も設計事項であるといえる。
エ果汁入り炭酸飲料としてグレープ果汁以外の果汁を含む炭酸飲料は広く知られており，当然にグレープ果汁以外の果汁を含む炭酸飲料も求められるから，甲１発明を出発点として，グレープ果汁以外の果汁入り炭酸飲料にしてみることも設計事項である。また，甲１発明について肯定的な評価がなされていたとしても，果汁の種類が変われば，果汁やその他の成分の最適な含有量が異なることから，甲１発明と同じ可溶性固形分含量となるとは限らず，可溶性固形分含量が増加することもある。よって，甲１発明よりも可溶性固形分含量の多い果汁入り炭酸飲料に想到することに何ら阻害要因はない。
(2)炭酸ガスの含有量についての判断の誤り
ア甲４３（審決の予告）からみて，甲１発明において，周知の課題（植物成分の風味と炭酸の刺激感＜爽快感＞をバランス良く備えた炭酸飲料を提供すること）を解決するために，炭酸ガスの含有量を適宜調整すること，そして結果として「炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む」ものとすることは，当業者であれば容易になし得ることである。イ炭酸ガスの含有量を変更しても可溶性固形分含量は影響を受けず，可溶性固形分含量を変更しても炭酸ガスの含有量は影響を受けず，それらは互いに独立した事項である。したがって，甲１に記載の果汁入り炭酸飲料に対して，可溶性固形分含量を数値範囲の最適化を目的として調整すること及び周知の課題を解決するために炭酸ガスの含有量を適宜調整して本件訂正発明とすることのいずれも当業者にとって容易に想到し得ることであるならば，可溶性固形分含量と併せて炭酸ガスの含有量を調整することも当然に当業者にとって容易に想到し得ることである。
(3)本件訂正発明１の効果についての判断の誤り
ア本件訂正明細書には，ぶどう果汁入り炭酸飲料しか甘味料の組成に基づく呈味の具体的な比較評価がされておらず（実施例１及び比較例１～３），しかも，甘味料としてスクラロースを用いた１つの実施例（実施例１）しか評価されておらず，本件訂正明細書の実施例では，可溶性固形分としてごく限られた成分を含む飲料についての呈味を確認しているにすぎないから，本件訂正発明１の全範囲において顕著な効果が得られるとまではいえない。また，甲２０によれば，「…可溶性固形分含量が４度以下であるサンプル①は，口当たりが軽すぎるため，薄っぺらい風味と評価され…」（効果１），「…炭酸感も強く出すぎるため，爽快感も悪いとの評価であった」（効果２）とされているが，いずれの効果も，甲１及び技術常識から予測し得る範囲の効果であるから，本件訂正発明１の効果が顕著なものということはできない。
イ甲１発明の可溶性固形分含量は８度以下に該当するから，本件訂正発明１と甲１発明の相違点は，より特定的には，本件訂正発明１が，①炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むこと，及び②可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４度以上であることである。しかし，相違点②（可溶性固形分含量の下限値）が，本件訂正発明の課題又は効果との関係でどのように技術的に関連しているのか本件訂正明細書には記載されていないから，可溶性固形分含量が４度以上の場合に，可溶性固形分含量が４度以下の場合に比べて，顕著な効果を奏するとまでは読み取れず，ましてや，相違点①と②の組合せに基づく効果は本件訂正明細書に記載されていない。したがって，可溶性固形分含量が４～８度である本件訂正発明１が，可溶性固形分含量が２．５度の場合に比べて顕著な効果を奏することは，本件訂正明細書に全く記載されておらず，当業者は推認することができない。(4)以上によれば，本件訂正発明１，３，５，７～９は，甲１発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものというべきであり，これに反する本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
(1)可溶性固形分含量について
ア原告の主張は，「可溶性固形分含量を４～８度にする」という本件訂正発明の課題の解決方法を念頭に置き，この範囲に収めるために，可溶性固形分含量を決める植物成分の割合を操作するものである（要するに，「可溶性固形分量を４～８度にする」という結論を先取りして，植物成分の割合について検討をしている。）。このような思考に基づけば，課題の解決方法である「可溶性固形分量を４～８度にする」に行きつくのは当然であり，典型的な事後分析的思考である。
イ   そもそも，甲１には，可溶性固形分含量を調整することについて，一切示唆がない。


ウ甲１は，「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」について，「良好な甘味とグレープのみずみずしい果汁感が増強したグレープ果汁入り炭酸飲料」であると評価している。すなわち，甲１によれば，スクラロースによる甘味のボディ感不足は生じていないのであって，あえてこれ以上果糖ブドウ糖液糖を加える必要はない。それどころか，さらに果糖ブドウ糖液糖を添加すれば，甘みが強過ぎて「良好な甘味」が失われてしまうおそれがある。このように，既に完成し，「良好な甘味」を呈している「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」に果糖ブドウ糖液糖を添加することには，阻害要因が存在する。
(2)炭酸ガスの含有量について
ア甲１には，炭酸ガスの含有量について一切記載がなく，「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」の炭酸ガスの含有量を調整することに関する示唆は存在しない。むしろ，全国清涼飲料工業会が監修する「清涼飲料ハンドブックソフト・ドリンクス」（甲２１），「総合食品事典」（甲２２），食品技術士センターが編集する「食品の製造工程図全集」（甲２３），「ソフト・ドリンクス実務便覧」（甲２４－１・２）には，果汁入り飲料について，果汁の風味を残すため，ガス圧を低くすることが記載されており，果汁入り飲料においてガス圧を低くすることは技術常識である。そうすると，果汁入りの飲料である「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」の炭酸ガスを２ガスボリュームより多くすることには阻害要因がある。
イ原告が主張するように，炭酸ガスの含有量を変更しても可溶性固形分含量は影響を受けず，また，可溶性固形分含量を変更しても炭酸ガスの含有量は影響を受けず，それらは互いに独立した事項である。しかし，そのことと，炭酸ガスの含有量が植物成分の風味に与える影響，可溶性固形分含量が炭酸の刺激感＜爽快感＞に与える影響は別問題であり，原告主張には論理の飛躍がある。炭酸ガスの含有量が植物成分の風味に，可溶性固形分含量が炭酸の刺激感＜爽快感＞に相互に影響を与える以上，「相違点２（可溶性固形分含量）と併せて，相違点１（炭酸ガス）を操作することは当業者が容易に想到し得ることとは言えない。」とした本件審決の判断に誤りはない。
(3)本件訂正発明１の効果についての判断の正当性ア本件訂正明細書の実施例１及び比較例１～３においては，ぶどう果汁という同じ果汁，スクラロースという同じ高甘味度甘味料を用いてそれぞれの成分を変更した飲料同士を比較しており，当該比較によって，それぞれの成分を変更した場合の結果が十分に示されている。
イ本件訂正発明１と甲１発明との相違点は，本件訂正発明１が，①炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むこと，②可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度であることの２点であり，可溶性固形分含量単体で本件訂正発明の効果を奏効するものではない。したがって，可溶性固形分含量のみに着目し，実施例及び比較例において奏されている効果を否定するのは失当である。
ウ可溶性固形分の下限値については，本件訂正明細書の１０頁に「好ましい炭酸飲料は，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で２～８度，より好ましくは４～６度の範囲にあるものである。」との記載が存在し，同記載と本件訂正発明の課題に鑑みれば，当業者は本件訂正発明が課題とする飲料を提供できると十分認識できる。
(4)以上によれば，本件訂正発明１，３，５，７～９は，甲１発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものということはできず，本件審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえないとした点の誤り）について
（原告の主張）
(1)甲２には，「本発明の炭酸飲料は微炭酸飲料のガス圧に比し１．５～３．０ｋｇ／ｃｍ２と高く，刺激味，炭酸味が強くなっているので，酸味と甘味のバランスから甘味料を増加した方が好ましい。しかし，高甘味度甘味料，果糖，マルチトース等を増量するとカロリー，味の点から問題を生じるが，エリスリトールは価格の点から１２％までは加えることは可能である。」（段落【０００７】）と記載され，甘味料を増加することが好ましいこと，及びこの甘味料としてエリスリトールを添加することが示唆されていることから，甲１発明の炭酸を，甲２に記載された１．５～３．０ｋｇ／ｃｍ２とガス圧が高い炭酸含量とする場合，甲１発明に，甲２に記載されたエリスリトールを添加し，その結果，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の範囲となることは設計事項である。
(2)甲１及び甲２は，健康志向の高まりを受けて開発された，炭酸と果汁と高甘味度甘味料とを含む飲料を開示している点，炭酸飲料の刺激や甘味のバランスを取ることが課題とされている点及びかかる課題を解決するために高甘味度甘味料の含有量を調整する点で共通しており，甲１及び甲２において果汁の含有量に差があることは，甲１の飲料と甲２の飲料との間に存在する共通点を否定する根拠にはならないから，甲１発明の炭酸を，刺激味，炭酸味が強い甲２の炭酸含量とする動機付けは，十分に存在する。(3)以上によれば，本件訂正発明１，３，５，７～９は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものというべきであり，これに反する本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
(1)原告は，甲１発明の炭酸を，甲２に記載された１.５～３.０ｋｇ／ｃｍ２とガス圧が高い炭酸含量とする場合，甲１発明に，甲２に記載されたエリスリトールを添加し，その結果，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の範囲となることは設計事項であると主張するが，甲１に甲２を組み合わせる動機付け，すなわち，「実施例(IV-2-12)グレープ果汁入り炭酸飲料」をガス圧の高い炭酸飲料とすることの動機付けがない。むしろ，果汁入り飲料においては，果汁の風味を残すため，ガス圧を低くすることが技術常識となっており，それにもかかわらず，グレープのみずみずしい果汁感が増強した「実施例(IV-2-12)グレープ入り炭酸飲料」をガス圧の高い炭酸飲料としてしまえば，グレープのみずみずしい果汁感の増強というせっかくの効果がなくなってしまうおそれがあるから，甲１と甲２を組み合わせるには阻害要因が存在する。


(2)仮に，甲１と甲２を組み合わせることができたとしても，設計事項として甘味料を調整できるのは，酸味と甘味のバランスを取る場合に限られるところ，酸味と甘味のバランスを取るための甘味料の調節と，本件訂正発明の課題である植物成分の風味と炭酸の刺激感＜爽快感＞のバランスを取るための甘味料の調節とでは，甘味料の添加量には違いがあると考えられるから，仮に甲１と甲２を組み合わせたとしても，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の範囲となる甘味料の添加ができたとはいえない。(3)以上によれば，本件訂正発明１，３，５，７～９は，甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものということはできず，本件審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件訂正明細書の記載からすれば，本件訂正発明において，植物成分を１０～８０重量％，炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むことは前提条件であり，本件訂正発明は，この前提条件を満たす炭酸飲料において，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽快感を兼ね備えバランスのよい風味を有する炭酸飲料の調製方法を見出すことを目的とするものである。しかし，実施例１に対し，この前提条件を満たしつつ他の成分組成が異なっている比較例は，比較例１のみであり，それらの比較からは，スクラロースの有無が本件訂正発明の効果（該植物成分由来の重い口当たりと炭酸ガスに起因する苦味や刺激を軽減すること）に寄与していることが推定できるにすぎない。したがって，当業者は，本件訂正発明の他の構成要件（請求項１における(3)，(4)，(6)及び(7)）の数値範囲内であれば，成分の種類及びその含有量を問わず（「可溶性固形分」，「高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」及び「甘味量」は，甘味料の種類に限定されず，また，甘味料以外の果汁成分にも依存する事項であり，「可溶性固形分」に至っては，果汁以外のクエン酸，着色料も含むものである。），本件訂正発明の課題が解決できることを，本件訂正明細書の実施例の記載から把握できない。このように，本件訂正発明１は，本件訂正明細書において発明の課題が解決できることを当業者が認識できるように記載された範囲を超えるものであって，サポート要件を満たしていない。
(2)本件訂正発明は数値限定発明であり，明細書に一般的に記載された数値範囲は，出願人が主観的に保護を望む範囲であるとの理解はできるものの，その数値範囲を満たせば，発明の課題を解決できると当業者が客観的に認識できるわけではない。本件訂正発明の数値範囲を満たせば，本件訂正発明の課題を解決できると当業者が認識できるためには，本件訂正明細書の実施例によりその効果が裏付けられているべきであるが，本件訂正発明のいずれの数値範囲についても，その数値範囲の上下限間の幅に対して半分未満の範囲でしか本件訂正明細書の実施例が記載されておらず，実施例の内容を請求項に記載された数値範囲全体にまで拡張ないし一般化できるとはいえない。(3)以上のとおり，本件訂正発明は発明の詳細な説明に記載したものであるとはいえず，これに反する本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
(1)本件訂正発明の各構成要件について検討すると，次のとおり，「特許請求の範囲」の記載はいずれも「発明の詳細な説明」に記載された技術事項の範囲内に収まっている。
ア「可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である」について本件訂正明細書には，「可溶性固形分含量（屈折糖度計示度）が８度を著しく超えると，可溶性固形分によるボディー感が最終的に調製される炭酸飲料の味に過剰に表出し，所望の嗜好性を得ることができない。好ましい炭酸飲料は，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で２～８度，より好ましくは４～６度の範囲にあるものである。」（１０頁１１行以降）と記載されており，当該部分には，特許請求の範囲の「可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である」という事項が記載されている。イ「全甘味料が砂糖甘味換算で８～１４％である」について本件訂正明細書には，「本発明の炭酸飲料は，砂糖甘味換算で８～１４重量％の割合で甘味成分を含むものである。かかる割合で甘味成分を含むことにより，前述する割合で含まれる植物成分による風味と炭酸ガスによる刺激のバランスを図ることができ，所期の目的である，風味が良く清涼感並びに爽快な飲用感を有する飲料を調製することができる。」（１０頁１７行以降）と記載されており，当該部分には，特許請求の範囲の「全甘味料が砂糖甘味換算で８～１４％である」という事項が記載されている。ウ「スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味料１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５重量％以上を占める」
について
本件訂正明細書には，「高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総量（砂糖甘味換算量）が２５重量％より著しく少ない場合は，甘味がしつこく感じられたり，果汁等の植物成分由来のフレッシュ感や炭酸ガス由来の爽快感に欠けて，風味が重たく感じられるなど，所期の目的を達せられない。」（１３頁下から４行以降）と記載されており，当該部分には，特許請求の範囲の「スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味料１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５重量％以上を占める」という事項が記載されている。
エ「全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味料が，砂糖甘味換算量で５０
重量％以上である」について


本件訂正明細書の実施例１には，高甘味度甘味料としてスクラロースのみが用いられており（１６頁下から４行以降），実施例２には，「スクラロースによって付与される甘味の量が砂糖甘味換算量で高甘味度甘味料中（１００重量％）の８６．５重量％となった。」（２０頁１行以降）と記載されており，実施例３には，高甘味度甘味料としてスクラロースのみが用いられており（２０頁下から１４行以降），実施例４には，高甘味度甘味料としてスクラロースのみが用いられている（２１頁１７行以降）。また，本件訂正明細書の１３頁４行以降には，「本発明の炭酸飲料に必須成分として配合される高甘味度甘味料」についての記載があり，１３行以降に「更に好ましくは，スクラロースを必須成分として使用すること」，及び「スクラロースに加えて上記の少なくとも１種の高甘味度甘味料（略）を含んでもよい。かかる好ましい組み合わせとしては，高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総計１００重量％（砂糖甘味換算量）のうち，スクラロースによって付与される甘味量が５０重量％以上（砂糖甘味換算量）を占めるような組み合わせである」ことが記載されている。このように，本件訂正明細書には，特許請求の範囲の「全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味料が，砂糖甘味換算量で５０重量％以上である」という事項が記載されている。
(2)また，本件審決によれば，本件訂正発明と甲１発明との相違点は，本件訂正発明が，①炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む点と，②可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である点の２点とされているが，これらの相違点について，本件訂正明細書には，両要件を満たすことによって本件訂正発明の効果を奏することが十分に記載されている（なお，本件訂正発明の効果は，前記①及び②の両方を満たすことによって生じるのであって，①と②を完全に分断して，出願時の技術常識に照らしてそれぞれの数値の範囲内において，課題を解決できると当業者が認識できる程度に記載がなされている必要はない。）。本件審決（４１頁３２行～４２頁１２行）においても，前記①及び②について，本件訂正発明の数値範囲内の飲料である実施例１～４が植物成分の風味と炭酸の刺激感＜爽快感＞に優れていることが記載されており，逆に，本件数値範囲内の飲料でない比較例１～３が植物成分の風味と炭酸の刺激感＜爽快感＞の点で劣っていることが確認されていると判断されている。
したがって，本件訂正発明が数値限定発明であることを考慮しても，出願時の技術常識に照らして当該数値の範囲内であれば，課題を解決できると当業者が認識できる程度に記載がなされている。
(3)以上によれば，本件訂正発明はサポート要件に違反しておらず，本件審決の判断に誤りはない。
４取消事由４（実施可能要件に関する判断の誤り）について
（原告の主張）
当業者は，本件訂正明細書の実施例の記載から，「可溶性固形分」，「高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」及び「甘味量」の技術的意義を把握できない。また，本件訂正明細書の記載では甘味相対比が一義的に定まっていないため，その甘味相対比に基づいた本件訂正発明における全甘味量，高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量及びスクラロースによって付与される甘味量の数値範囲も不明確であり，これらの事項から個別具体的な甘味料の添加量を算出することが困難である。
このため，実施例で用いられている甘味料以外の甘味料を使用して，植物成分を１０～８０重量％，及び炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む炭酸飲料を調製する場合，甘味料をどの程度の量だけ添加すれば，「植物成分由来の重い口当たりと炭酸ガスに起因する苦味や刺激を軽減」した炭酸飲料が得られるのか不明である。
よって，本件訂正発明は，これを実施する際に，本件訂正明細書の記載内容及び出願時の技術常識を考慮しても，当業者に期待し得る程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものであり，実施可能要件を満たしていない。これに反する本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
原告の主張は，サポート要件違反に関する主張を前提とするものであるが，当業者において，明細書の記載により，発明の課題との関係で数値限定を付した技術的意義を理解できるのであれば，実施可能要件違反はないとされているところ，本件訂正明細書には，取消事由３に関する（被告の主張）(1)ア～エに記載したとおり，各構成要件についての技術的事項がそれぞれ記載されている。また，本件訂正明細書は，実施例と比較例の記載自体も十分であり，後記のとおり，本件訂正明細書の甘味相対比の記載も明確である。よって，本件訂正発明が実施可能要件に違反することはなく，本件審決の判断に誤りはない。
５取消事由５（明確性要件に関する判断の誤り）について
（原告の主張）
(1)本件訂正明細書に記載する「砂糖甘味換算表」は，甘味相対比を，幅をもった数値で示しており（例えば，ステビア，ソーマチン又はサッカリンは，数値範囲の下限と上限とで略２倍の差がある。），甘味相対比としてどの値を採用するかにより，「全甘味量」，「スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」及び「全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」の数値が大きく異なってくる。
また，本件訂正明細書に記載の表と公知の他の砂糖甘味換算表とでは，互いに異なる数値が記載されている場合がある。
すなわち，甲４７及び甲４８は，いずれも他の砂糖甘味換算表を示すものであるが，本件訂正明細書と甲４７とを比較すると，本件訂正明細書に記載の表によれば，ステビア１５０～３００，グリチルリチン２５０，ソーマチン３０００～５０００，アスパルテーム２００となっているのに対し，甲４７によれば，ステビア１００～１５０，グリチルリチン５０～１００，ソーマチン２０００～３０００，アスパルテーム１００～２００となっており，甲４７に記載された甘味料の甘味相対比は，本件訂正明細書の表に記載された甘味相対比のほぼ範囲外にある。
本件訂正明細書と甲４８とを比較すると，本件訂正明細書に記載の表によれば，果糖（フルクトース）１．３～１．７，ソルビトール０．６～０．７，マルチトール０．８と記載されているのに対し，甲４８によれば，果糖１．１５～１．５，ソルビトール０．５１，マルチトール０．９５と記載されており，両者に記載された甘味相対比は範囲が異なる。


さらに，甲４７と甲４８とを比較すると，甲４７によれば，ソルビトール０．６０～０．７０，マンニトール０．６０，マルチトール０．８０～０．９０，キシリトール０．６０と記載されているのに対し，甲４８によれば，ソルビトール０．５１，マンニトール０．６９，マルチトール０．９５，キシリトール１．２５と記載されており，両者に記載された甘味相対比の範囲は異なる。
(2)このように，本件訂正明細書において幅をもった数値で甘味相対比が示された甘味料を使用する場合，本件訂正明細書に記載の表と公知の他の砂糖甘味換算表とで互いに異なる数値が記載されている甘味料を使用する場合，あるいは，本件訂正明細書において甘味相対比が示されていない甘味料を使用する場合であって複数の公知文献に記載された甘味相対比の数値が異なる場合には，甘味相対比は不明確となる。
また，甲９によれば公知の測定方法は複数存在するが，本件訂正明細書を参照しても，当業者は甘味料の甘味相対比をいずれの方法で測定すればよいのか把握できないし，いずれの測定方法を利用する場合にも最終的には被検体の味覚によることから，人の味覚によってばらつきが生じ，甘味相対比が一義的に決まるものではない。特に，高甘味度甘味料の甘味相対比を被検体によらず一義的に決めることはほぼ不可能である。
さらに，スクラロースを含む甘味料の甘味度の値は，一般的に，温度，濃度，他の成分の有無等の測定条件によって大きく影響を受けるものであり，一義的に決定できないものである（甲４６，６２，６３）。(3)結局，当業者は，甘味相対比，特に高甘味度甘味料のそれを一義的に決定できず，本件訂正発明の構成要件「（４）全甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％である」，「（６）スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味量１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５重量％以上を占める」及び「（７）全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で５０重量％以上である」に合致する甘味料の含有量を把握することもできない。
(4)よって，当業者が本件訂正明細書の記載内容及び出願時の技術常識を考慮しても，本件訂正発明を明確に把握することはできず，本件訂正発明は明確ではないから，本件審決の判断は誤りである。
（被告の主張）
(1)本件訂正明細書（１３頁６行以降）には，「好ましくはスクラロース（砂糖の約６００倍の甘味，以下，括弧内は砂糖の甘味に対する相対比率を示す），アスパルテーム（約２００倍），アセスルファムカリウム（約２００倍），ネオテーム（約８０００倍），アリテーム（約２０００倍），サッカリンナトリウム（約３００倍），ステビア甘味料（約１００～３００倍；原料，製法により異なる），及びソーマチン（約３０００倍）を挙げることができる。」との記載があり，砂糖甘味換算表に幅のある数値が用いられていても，これらの記載を参照すれば，具体的な甘味料の含有量を決定することが可能である。
(2)ステビアについては，甘味に幅が出るものであり，本件訂正明細書においては幅のある記載をせざるを得ず，そのことは当業者であれば当然に理解している。また，ステビアに含有されている１０種類の甘味成分の中でも含量が多いのはステビオサイド及びレバウディオサイドＡであり，その甘味倍率はステビオサイドが約２００倍，レバウディオサイドＡが約３００倍である。よって，ステビアの個々具体的な甘味倍率は，実際に使用するステビアに含まれるステビオサイドやレバウディオサイドＡの含有割合に，それぞれの甘味倍率を乗じることで算出することができる。
(3)他の公知文献との間で甘味相対比にばらつきがあるとしても，特許請求の範囲の記載が本件訂正明細書の記載に基づいていることは明らかであり，単純に同明細書に記載の砂糖甘味換算表を用いれば足りる。当業者の技術常識等は，明細書に記載されていない事項を補うものであって，最初に参酌するものではない。
(4)よって，原告の主張に理由はなく，本件審決の判断に誤りはない。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，原告が主張する取消事由はいずれも採用できず，本件請求は棄却すべきものと判断する。理由は以下のとおりである。なお，発明の要旨認定に関わるため，まず，明確性要件に関する取消事由５から判断する。
１取消事由５（明確性要件に関する判断の誤り）について特許法３６条６項２号は，特許請求の範囲の記載に関し，特許を受けようとする発明が明確でなければならない旨を定めて，発明概念が明確であることを要求している。その趣旨は，特許請求の範囲に記載された発明が明確でないと，特許の付与された発明の技術的範囲が不明確となり，権利の及ぶ範囲も不明確となって，第三者に不測の不利益を及ぼすおそれがあるため，そのような不都合な結果を防止しようとした点にある。
したがって，特許を受けようとする発明が明確であるか否かは，特許請求の範囲の記載のみならず，願書に添付した明細書の記載及び図面を考慮し，また，当業者の出願時における技術常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断するのが相当である。
本件訂正発明に係る特許請求の範囲の記載は，前記第２の２のとおりであるところ，原告は，同記載における「砂糖甘味換算」が不明確であり，明確性要件を欠くと主張するので，以下，検討する。
(1)本件訂正明細書の記載
本件訂正明細書には以下の記載がある（下線は訂正部分である。）。
ア「技術分野
本発明は果汁等の植物成分を含有する炭酸飲料に関する。」（２頁１２～１３行）
イ「背景技術
従来から，口当たりや風味の改善を目的として種々の果汁入り炭酸飲料が提案されている。通常，果汁入り飲料には，果汁の酸味を抑えて味をまろやかにするために多量の糖類が配合されるが，特開昭６３－２０７３６７号公報には，果汁入り飲料に炭酸ガスを０．５～１．５ガスボリューム入れることによって，多量の糖類を配合しなくても，果汁の爽やかな味覚を備えながらも酸味が抑制された果汁入り炭酸飲料が得られることが記載されている。また，特開昭５７－１１０１７８号公報には，炭酸飲料に柑橘系果汁とレモン果汁を総量で５０重量％以下の割合で配合することによって清涼感と風味が良好な果汁入り炭酸飲料が得られることが記載されている。


また，特開昭６０－２５９１６９号公報には，甘味成分として高甘味度甘味料（アスパルテーム）を用い，炭酸ガスをガス圧が２．５ｋｇ／ｃｍ２以下となるように混入した果汁入り炭酸飲料が，また特開２０００－４８５２号公報には甘味成分として呈苦味性低カロリー甘味料を用い，炭酸ガスをガス容量で１．０～２．０ｖｏｌ混入した果汁入り炭酸飲料が，さらに特開平１０－１３６９５２号公報及び特開平１０－１３６９５３号公報には，甘味成分としてエリスリトールと高甘味度甘味料を組み合わせて使用した果汁入り炭酸飲料が記載されている。
このように従来から，果汁の風味を活かし清涼感や爽快感を出すために種々工夫された果汁入り炭酸飲料が提案されているが，いずれの炭酸飲料も上記所期の目的を達成するために，炭酸ガスまたは果汁のいずれか一方の配合量を少なくするか，または両方とも少ない処方となっている。又は，炭酸ガス或いは果汁のいずれかの配合量について明確な記載がない（特開昭５７－１１０１７８号公報）。」（２頁２０行～３頁４行）ウ「…後述の比較例に示すように，炭酸飲料に果汁を配合すると，当該果汁に含まれる糖類の割合分，糖類の添加量を減らして通常の炭酸飲料と同等の甘味量（砂糖換算で８～１４重量％程度）になるように調整した場合であっても，口当たりが重くなり炭酸飲料本来の爽快感が消失してしまうこと（比較例１），一方，果汁の配合量を減らすと，甘味量は同じにもかかわらず炭酸の刺激が突出してしまう（比較例２）などという具合に，果汁と炭酸ガスの両者を配合して味や風味のバランスを図ることは極めて難しいことがわかった。
本発明の目的は，果汁等の植物成分と炭酸ガスの両者を含有する飲料であって，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料を提供することである。また本発明の目的は，野菜や果物の搾汁等の植物成分によるボディー感，又は／及び，炭酸ガスの刺激感が互いに突出せずに，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料の製造方法を提供することである。
さらに本発明の目的は，果汁等の植物成分と炭酸ガスを比較的多く含有する炭酸飲料において，該植物成分に起因して生じる強すぎるボディー感（重い口当たり）と炭酸ガスに起因して生じる刺激感を軽減する方法を提供することである。」（同３頁７～２３行）
エ「本発明者らは，…１０～８０重量％の植物成分と２ガスボリュームより多い炭酸ガスを含む処方において，高甘味度甘味料，特に好ましくはスクラロースを特定の割合で配合して可溶性固形分含量を特定量以下に抑えることにより，口当たりが重くなりすぎず，また刺激が強くなりすぎずに，所期の目的が達成できることを見出した。本発明は，かかる知見に基づいて完成したものである。」（同３頁２４～２９行）
オ「本発明に係る炭酸飲料は，下記の構成を備えることを特徴とするもの
である：
（１）植物成分を１０～８０重量％の割合で含む，
（２）炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む，
（３）可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で８度以下である，（４）全甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％である，
（５）高甘味度甘味料を含む，
（６）全甘味量１００重量％（砂糖甘味換算量）中，上記高甘味度甘味料によって付与される甘味量が２５重量％以上（砂糖甘味換算量）である。ここで「砂糖甘味換算」とは，甘味成分の量を，砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味の相対比に基づいて，砂糖の量に換算することを意味する。また「砂糖甘味換算量」とは，そのようにして砂糖の量に換算した甘味成分の量を示す。具体的には，公知の砂糖甘味換算表等から求めることができる（詳細は後述する）。」（８頁７～１８行）
カ「以下，本発明の炭酸飲料の各構成について説明する。
（１）植物成分を１０～８０重量％の割合で含む：
ここで植物成分とは，…例えば上記所望の植物の食用部位の搾汁を挙げることができる。
搾汁としては具体的には，ミカン，オレンジ，レモン，ライム，シトロン，グレープフルーツ，ブンタン，夏みかん，はっさく，ゆず，すだち，かぼす，キンカン等の柑橘類，リンゴ，ブドウ，モモ，メロン，スイカ，梨，イチゴ，パインアップル，バナナ，漿果類，アンズ，ウメ，サクランボ，グァバ，プルーン，ラズベリー，ブルーベリー，クランベリー，コケモモ（カウベリー），グミ（シルバーベリー），桑（マルベリー），グーズベリー，カーラント，ブラックベリー，ライチ，マンゴー，パパイヤ，パッションフルーツ，スターフルーツ，ドリアン，マンゴスチン等のトロピカルフルーツ，アロニアなどの各種果物の搾汁（果汁）；並びにトマト，ニンジン，キャベツ，オニオン，シナモン，モロヘイヤ，ケール，ほうれん草，ブロッコリー，カボチャ，セロリー，パセリ，ネギ，ゴボウ，シイタケ，マツタケ，ミツバ，ハクサイ，豆などの各種野菜の搾汁（野菜汁）を挙げることができる。
…また，本発明では植物成分として，…濃縮果汁…を使用することもできる。
…濃縮果汁…を用いる場合，搾汁直後（濃縮前）の濃度に戻した量が植物成分の含量となる。
…植物成分が１０重量％より著しく少なくなると，果汁等の植物成分の呈味が乏しくなるため，植物成分の豊かな味わい（風味）を有する炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できず，また植物成分を８０重量％を著しく超えて配合すると，飲用感が重くなりすぎて爽快感のある炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できない。」（８頁３１行～９頁３１行）
キ「（２）炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む：好ましいガス容量としては２～４ガスボリューム…である。なお，これは２０℃での飲料の炭酸ガス内圧に換算すると約１．４ｋｇ／ｃｍ２以上…に相当する。
ガス容量が２ガスボリュームに満たないと，植物成分を１０～８０重量％の割合で配合した場合に炭酸飲料本来の好ましい刺激感が得られず，植物成分の豊かな味わい（風味）を有し爽快感のある炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できない。」（同９頁３２行～１０頁３行）
ク「（３）可溶性固形分含量が８度以下である：


可溶性固形分含量とは一般には飲料等の液状食品１００ｇ中に溶解している水溶性成分，具体的には糖類や有機酸などの不揮発性物質の総重量（ｇ）であるが，通常は液状食品，特に果実飲料の糖含有量を示す指標（Ｂｒｉｘ）として用いられる。可溶性固形分含量（Ｂｒｉｘ）は通常，屈折糖度計示度で表すことができる。すなわち，本発明が対象とする炭酸飲料は，屈折糖度計示度が８度以下であるような割合で可溶性固形分を含むことを特徴とするものである。
可溶性固形分含量（屈折糖度計示度）が８度を著しく超えると，可溶性固形分によるボディー感が最終的に調製される炭酸飲料の味に過剰に表出し，所望の嗜好性を得ることができない。
好ましい炭酸飲料は，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で２～８度，より好ましくは４～６度の範囲にあるものである。」（１０頁４～１５行）ケ「（４）全甘味量が，砂糖甘味換算で８～１４重量％である：…本発明の炭酸飲料は，砂糖甘味換算で８～１４重量％の割合で甘味成分を含むものである。かかる割合で甘味成分を含むことにより，前述する割合で含まれる植物成分による風味と炭酸ガスによる刺激のバランスを図ることができ，所期の目的である，風味が良く清涼感並びに爽快な飲用感を有する飲料を調製することができる。好ましい甘味成分の総量（全甘味量）は，砂糖甘味換算で８～１２重量％，より好ましくは９～１１重量％である。
なお，全甘味量が砂糖甘味換算で８重量％より著しく少ないと，炭酸ガスの苦味や刺激が強く感じられる傾向があり，また，全甘味量が砂糖甘味換算で１４重量％を著しく超えると，甘味がしつこく感じられ，爽快感が損なわれる傾向にある。
本発明で用いられる甘味成分としては，従来公知若しくは将来知られ得る甘味成分を広く挙げることができる。具体的には，アセスルファムカリウム，アラビノース，アリテーム，イソトレハロース，イソマルチトール，イソマルトオリゴ糖（イソマルトース，イソマルトトリオース，パノース等），エリスリトール，オリゴ－Ｎ－アセチルグルコサミン，ガラクトース，ガラクトシルスクロース，ガラクトシルラクトース，カンゾウ抽出物（グリチルリチン），キシリトール，キシロース，キシロオリゴ糖（キシロトリオース，キシロビオース等），グリセロール，クルクリン，グルコース，ゲンチオオリゴ糖（ゲンチオビオース，ゲンチオトリオース，ゲンチオテトラオース等），サッカリン，サッカリンナトリウム，シクラメート，スタキオース，ズルチン，ソルボース，タウマチン，ステビア抽出物，テアンデオリゴ糖，トレハロース，ナイゼリアベリー抽出物，ニゲロオリゴ糖（ニゲロース等），ネオテーム，ネオトレハロース，ネオヘスペリジンジヒドロカルコン，パラチニット，パラチノース，フラクトオリゴ糖（ケストース，ニストース等），フルクトース，ポリデキストロース，マルチトール，マルトース，マルトオリゴ糖（マルトトリオース，テトラオース，ペンタオース，ヘキサオース，ヘプタオース等），マンニトール，ミラクルフルーツ抽出物，ラカンカ抽出物，ラクチトール，ラクトース，ラフィノース，ラムノース，リボース，異性化液糖，還元イソマルトオリゴ糖，還元キシロオリゴ糖，還元ゲンチオオリゴ糖，還元水飴，酵素処理カンゾウ，酵素処理ステビア，酵素分解カンゾウ，砂糖結合水飴（カップリングシュガー），大豆オリゴ糖，転化糖，水飴，蜂蜜等の甘味成分が例示できる。
中でも，好適には，砂糖，ブドウ糖，果糖，果糖ブドウ糖液糖等の液糖，水飴，還元水飴，蜂蜜，イソマルトオリゴ糖，乳果オリゴ糖等のオリゴ糖などの糖類；ソルビトール，マルチトール，マンニトール，エリスリトール，キシリトール等の糖アルコール；α－グルコシルトランスフェラーゼ処理ステビア，アスパルテーム，アセスルファムカリウム，アリテーム，サッカリン，サッカリンナトリウム，シクラメート，ステビア抽出物，ステビア末，スクラロース，タウマチン（ソーマチン），ネオテーム等の高甘味度甘味料を例示することができる。なお，本発明の炭酸飲料の甘味を構成する成分には，前述の甘味成分の他に，植物の組織成分に含まれる甘味成分（果汁由来の果糖等）も含まれる。
なお，炭酸飲料に含まれる全甘味量は，当該炭酸飲料に含まれる各甘味成分の量（重量濃度）を，砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味の相対比に基づいて，砂糖の相当量に換算して（砂糖甘味換算），次いで当該炭酸飲料に含まれる全ての甘味成分の砂糖甘味換算量（重量濃度）を総計することによって求めることができる。
なお，砂糖の甘味１に対する各種甘味成分の甘味の相対比は，公知の砂糖甘味換算表等から求めることができる。例えば，ビバリッジジャパン社「飲料用語事典」（平成１１年６月２５日発行）資料１１頁によると，砂糖（ショ糖，スクロース）の甘味度１に対する各種の甘味成分の甘味相対比は下記表に示す通りであり，これらを参考にして各甘味成分について上記の砂糖甘味換算量を算出することができる。
なお，本発明の炭酸飲料は，…甘味成分として少なくとも１種の高甘味度甘味料を含むことが必要である。」（１０頁１６行～１３頁３行）
コ「（５）高甘味度甘味料を含む：
ここで本発明の炭酸飲料に必須成分として配合される高甘味度甘味料としては，前述するものを広く例示することができる。好ましくはスクラロース（砂糖の約６００倍の甘味，以下，括弧内は砂糖の甘味に対する相対比率を示す），アスパルテーム（約２００倍），アセスルファムカリウム（約２００倍），ネオテーム（約８０００倍），アリテーム（約２０００倍），サッカリンナトリウム（約３００倍），ステビア甘味料（約１００～３００倍；原料，製法により異なる），及びソーマチン（約３０００倍）を挙げることができる。これらの高甘味度甘味料は１種単独で使用することもできるが２種以上組み合わせて使用してもよい。上記の中でも，スクラロース，アスパルテーム，アセスルファムカリウム及びネオテームよりなる群から選ばれる１種以上を用いることが好ましい。更に好ましくは，スクラロースを必須成分として使用することである。この場合，スクラロースを単独で使用してもよいし，スクラロースに加えて上記の少なくとも１種の高甘味度甘味料（アスパルテーム，アセスルファムカリウム，ネオテーム，アリテーム，サッカリンナトリウム，ステビア甘味料，またはソーマチン）を含んでもよい。かかる好ましい組み合わせとしては，高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総計１００重量％（砂糖甘味換算量）のうち，スクラロースによって付与される甘味量が５０重量％以上（砂糖甘味換算量）を占めるような組み合わせである。」（１３頁４～２０行）サ「（６）全甘味量１００重量％（砂糖甘味換算量）中，高甘味度甘味料によって付与される甘味量が２５重量％以上（砂糖甘味換算量）である：…上限は特に制限されない。


…高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総量（砂糖甘味換算量）が２５重量％より著しく少ない場合は，甘味がしつこく感じられたり，果汁等の植物成分由来のフレッシュ感や炭酸ガス由来の爽快感に欠けて，風味が重たく感じられるなど，所期の目的を達せられない。本発明では，更にアルコールを添加して，…アルコール入り炭酸飲料としてもよい。…本発明により，果汁等の植物成分と炭酸ガスを比較的多く含有するアルコール飲料も製造することが可能となり，該植物成分と炭酸ガスに起因して生じる強すぎるボディー感（重い口当たり）と刺激感を軽減する効果に加えて，アルコールに起因するバーニング感も軽減することができたものである。」（１３頁２１行～１４頁６行）
シ「斯くして得られる植物成分含有炭酸飲料は，比較的多くの植物成分と炭酸ガスを含有しながらも，口当たりが重たくなりすぎず，また刺激が強くなりすぎずに，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスによる適度な刺激によって爽やかで清涼感のある飲み心地を有している。
…本発明は，…炭酸飲料の成分として，高甘味度甘味料を配合し，かつ下
記（１）～（３）の特性：
（１）可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で８度以下，
（２）全甘味量が砂糖換算量で８～１４重量％，
（３）高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，砂糖甘味換算で全甘味量１００重量％あたり２５重量％以上を占める，を備えるように炭酸飲料を調製することによって実施することができる。…本発明の方法によれば，植物成分を１０～８０重量％，炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む炭酸飲料において，ボディー感または刺激感の突出を抑制して呈味のバランスを図ることによって，口当たりが重くなりすぎず，また刺激が強くなりすぎずに，当該炭酸飲料に，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスによる適度な刺激によって爽やかで清涼感のある飲み心地を付与することができる。」（１４頁３３行～１５頁２３行）
ス「実施例１，比較例１～３
表１に示す処方からなる各種の炭酸飲料（実施例１，比較例１～３）を，下記の製法に従って調製した。
＜製法＞
調合タンク中に表１に示す処方からなる調合液を調製し，得られた調合液に…炭酸ガスを３ガスボリュームとなるように封入した。これを…ガラス瓶に充填し，…殺菌を行って，グレープ炭酸飲料を調製した。各炭酸飲料の植物成分含有量（重量％），ガス容量（ガスボリューム），可溶性固形分含量（屈折糖度計示度），全甘味量（砂糖甘味換算量），及び全甘味量に占める高甘味度甘味料の割合（砂糖甘味換算量）を併せて表１に示す。
なお，全甘味量及び全甘味量に占める高甘味度甘味料の割合は，実施例１の炭酸飲料を例に説明すれば，次の通りである。すなわち，実施例１の炭酸飲料の場合，甘味成分としてスクラロース０．００６５重量％（砂糖甘味換算量：０．００６５重量％×６００注１）＝３．９重量％），と５倍濃縮ブドウ果汁（果糖５０重量％含有）１０重量％（砂糖甘味換算量：１０重量％×０．５×１．３注２）＝６．５重量％）を含むので，全甘味量は砂糖換算量で１０．４重量％（３．９重量％＋６．５重量％＝１０．４重量％）となり，また全甘味量に占めるスクラロースの割合は３７．５重量％（３．９重量％÷１０．４重量％＝０．３７５となり全甘味に占めるスクラロースの割合は３７．５重量％）となる。
注１）：スクラロースは砂糖の６００倍の甘味という計算。注２）：果糖は砂糖の１．３倍の甘味という計算。
上記で調製した各種のグレープ炭酸飲料をパネラー５名に飲んでもらい，口当たり，爽快感，及びフルーツの風味感について評価してもらった。なお，これらの各項目の評価は，それぞれパネラー５名に下記の基準に従って５段階評価を行ってもらい，５名の平均値から求めた。
＜評価基準＞
段階評価
５非常に良い
４やや良い
３普通
２やや悪い
１非常に悪い
結果を表１に併せて示す。また表１には併せて口当たりに関するパネラーの総合的な意見も示す。
【表１】
注３）：果糖ブドウ糖液糖は，果糖５５％，固形分７５％のものを使用。注４）：可溶性固形分含量は，屈折糖度計示度の値で示す。注５）：全甘味量は，砂糖甘味換算した甘味成分の合計量で示す。注６）：高甘味度甘味料の割合は，全ての甘味成分中に含まれる高甘味度甘味料の割合を砂糖甘味換算量に換算して示す。
表１からわかるように，実施例１の処方により，ブドウの風味が強く表れ，またみずみずしさと炭酸の刺激がマッチした爽快感のあるおいしい炭酸飲料が調製できた。それに対して，比較例１の処方によると，可溶性固形分含量（糖分）が多いため重い口当たりとなって爽快感に欠け，比較例２の処方によると，植物成分（果汁）の含有量が少ないためにフルーツ感が弱く，水っぽく炭酸の苦味や過剰な刺激が目立つ飲料となった。更に，比較例３は，炭酸ガスの容量が少ないため，炭酸のさわやかな刺激に欠けた飲料になった。
この結果から，フルーツ感と炭酸感の両方を兼ね備えた飲料を調製するためには，高甘味度甘味料を使用しながら，可溶性固形分含量（Ｂｒｉｘ），植物成分含量，ガス容量をそれぞれバランスよく調整する必要があることがわかった。」（１６頁２０行～１９頁９行）
セ「実施例２
下記の処方からなる果汁入り飲料に炭酸ガスをガス容量２．５ガスボリュームとなるようにガスを封入して果汁入り炭酸飲料を調製した。
＜処方＞
５倍濃縮透明りんご果汁（果糖５０重量％含有）４     （重量％）
透明レモン果汁          １
人参の搾汁（除パルプしたもの）      １０
スクラロース＊          ０．００７５
アセスルファムカリウム          ０．００３５
果糖ぶどう糖液糖          ２．５
（果糖５５％，固形分７５％，砂糖甘味換算０．８）
クエン酸（無水）＊          ０．０２
アップルフレーバー＊        ０．１
水              残部
合計              １００重量％


得られた炭酸飲料は，植物成分（果汁，野菜搾汁）の含有量が３１重量％，可溶性固形分含量（屈折糖度計示度）が４．５度であった。また，実施例２の炭酸飲料は，甘味成分としてスクラロース０．００７５重量％（砂糖甘味換算量：０．００７５重量％×６００注７）＝４．５重量％），アセスルファムカリウム０．００３５重量％（砂糖甘味換算量：０．００３５重量％×２００注８）＝０．７重量％），５倍濃縮りんご果汁４重量％（果糖５０重量％含有，砂糖甘味換算量：４重量％×０．５０（果糖５０重量％）×１．３＝２．６重量％）と果糖ブドウ糖液糖２．５重量％（砂糖甘味換算量：２．５重量％×０．８（砂糖甘味換算）＝２．０重量％）とを含むので，全甘味量が砂糖甘味換算量で９．８重量％となった。注７）：スクラロースは砂糖の６００倍の甘味を有する。注８）：アセスルファムカリウムは砂糖の２００倍の甘味を有する。高甘味度甘味料（スクラロース及びアセスルファムカリウム）によって付与される甘味の総量が砂糖甘味換算量で全甘味量の５３．１重量％，スクラロースによって付与される甘味の量が砂糖甘味換算量で高甘味度甘味料中（１００重量％）の８６．５重量％となった。
この飲料の飲み心地を実施例１と同様にパネラーに評価してもらった結果，口当たり：４．８，爽快感：４．６，フルーツの風味感：４．４であり，「みずみずしいフルーツ風味と炭酸の刺激感がマッチしている」，「人参の臭みが感じられない」といった意見が得られた。」（１９頁１０行～２０頁６行）
ソ「実施例４     アップル炭酸アルコール飲料
焼酎に，下記に示す処方に従ってスクラロース，５倍濃縮リンゴ透明濃縮果汁，クエン酸及び香料を加えて溶解し，水にて全量４０重量部とする。瓶にこの液を８０ｍｌ入れ，炭酸水（ガス圧：１９６ｋＰａ（２．０ｋｇ／ｃｍ２）→２．６ガスボリューム）にて全量を２００ｍｌとし，７０℃２０分間加熱殺菌して，アップル炭酸アルコール飲料を調製した（アルコール分：６．０％）。
＜処方例＞
１   焼酎（３５°）                         １７．５２   スクラロース          ０．００６７３   ５倍リンゴ透明濃縮果汁（果糖５０％）６．６
４   クエン酸（無水）Ｎ＊       ０．１
５   アップルフレーバーＮＯ．６４６２５＊０．２
水にて合計            ４０重量部
得られたアルコール飲料は，植物成分（果汁）の含有量が３３％重量％で可溶性固形分含量が６．０度であった。また，甘味成分としてスクラロース０．００６７重量％（砂糖甘味換算量０．００６７重量％×６００＝４重量％），５倍リンゴ果汁６．６重量％（果糖５０重量％含有，砂糖甘味換算量：６．６重量％×０．５０（果糖５０重量％×１．３＝４．３）とを含むので全甘味料が砂糖甘味換算量で８．３重量％となった。また，高甘味度甘味料（スクラロース）によって付与される甘味の総量が砂糖甘味換算で全甘味料の４８．２重量％となった。
これらの飲料（実施例４，比較例４）の飲み心地を実施例１と同様にパネラーに評価してもらった結果，実施例４の飲料については，口当たり：４．６，爽快感：４．８，フルーツの風味感：４．７であり，「果汁感と炭酸感，アルコール感の刺激が非常によくマッチしている」「口当たりが非常にまろやかになり，かつ，アルコール感が和らぐので飲みやすい」と言った意見が得られた。」（２０頁３６行～２１頁２４行）
タ「産業上の利用可能性
本発明によれば，フルーツの豊かな味わいと炭酸の刺激的なさわやかさを兼ね備えた果汁等の植物の組織成分を含有する風味・呈味の良好な炭酸飲料を提供できる。特に本発明によれば，果汁や野菜の搾汁等の植物成分を１０～８０重量％，及び炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む炭酸飲料において，口当たりが重くなりすぎずに，また刺激が強くなりすぎずに，植物成分の豊かな味わいと炭酸の刺激的なさわやかさを兼ね備えた飲料を提供することができる。」（２１頁２５～３１行）
(2)以上に基づいて検討するに，本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１には，「（４）全甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％である」，「（６）スクラロースを含む高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量が，全甘味量１００重量％あたり，砂糖甘味換算で２５重量％以上を占める」及び「（７）全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量が，砂糖甘味換算量で５０重量％以上である。」との記載があり，それぞれ，甘味の量を特定するための用語として「砂糖甘味換算」ないし「砂糖甘味換算量」が用いられているところ，(1)で認定したとおり，これらの用語に関し，本件訂正明細書には，・「『砂糖甘味換算』とは，甘味成分の量を，砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味の相対比に基づいて，砂糖の量に換算することを意味する。また『砂糖甘味換算量』とは，そのようにして砂糖の量に換算した甘味成分の量を示す。」（(1)オ）
・「炭酸飲料に含まれる全甘味量は，当該炭酸飲料に含まれる各甘味成分の量（重量濃度）を，砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味の相対比に基づいて，砂糖の相当量に換算して（砂糖甘味換算），次いで当該炭酸飲料に含まれる全ての甘味成分の砂糖甘味換算量（重量濃度）を総計することによって求めることができ…，砂糖の甘味１に対する各種甘味成分の甘味の相対比は，公知の砂糖甘味換算表等から求めることができる。例えば，…砂糖（ショ糖，スクロース）の甘味度１に対する各種の甘味成分の甘味相対比は下記表に示す通りであり，これらを参考にして各甘味成分について上記の砂糖甘味換算量を算出することができる。」（(1)ケ）
との記載が認められる。
これらの記載によれば，当業者は，請求項１に記載された「砂糖甘味換算」が，甘味成分の量（重量濃度）を，砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味の相対比に基づいて，砂糖の相当量に換算することを意味し，その際の砂糖の甘味１に対する当該甘味成分の甘味相対比は，公知の砂糖甘味換算表等から求めることができること，及び，請求項１に記載された「砂糖甘味換算量」が，「砂糖甘味換算」により，砂糖の量に換算した甘味成分の量（重量濃度）を意味することを，それぞれ理解できるといえる。したがって，本件訂正明細書の記載を参酌すれば，当業者は，特許請求の範囲に記載された「砂糖甘味換算」及び「砂糖甘味換算量」という文言の意味を理解することができるから，発明特定事項にこれらの用語を含むことを理由に，本件訂正発明の概念が不明確であるということはできない。


(3)原告の主張について
これに対し，原告は，①甘味料の種類によっては，甘味相対比が，文献ごとに相違したり幅をもった値で示されたりするなどして，一義的に定められていないこと，②本件訂正明細書を参酌しても，複数ある測定方法のいずれを利用すれば良いか把握できず，また，いずれの測定方法を利用しても最終的には被検体の味覚によることから，人の味覚によってばらつきが生じ，甘味相対比が一義的に決まらないこと，③スクラロースを含む甘味料の甘味度の値は，一般的に，温度，濃度，他の成分の有無等の測定条件によって大きく影響を受けるものであり，一義的に決定できないことなどを指摘して，当業者は本件訂正発明を明確に把握することができない旨を主張する。確かに，本件訂正明細書（甲３３の２）の記載や，証拠（甲４６，４７，６２，６３）及び弁論の全趣旨によれば，甘味料の種類によっては，甘味相対比が一義的に定められておらず，また，本件訂正明細書には，甘味相対比の測定方法自体は記載されておらず，さらに，甘味料の甘味相対比の測定条件が，甘味相対比の値に影響を及ぼすことがあると認められる。これらの点は，原告が指摘するとおりである。
しかしながら，前記のとおり，本件訂正発明における砂糖甘味換算量は，本件訂正明細書に記載された甘味相対比や，本件出願時に周知であった砂糖甘味換算表（例えば，甲４７は，独立行政法人農畜産業振興機構のウェブサイトに掲載された甘味料の甘さに関する記事であり，ショ糖を１．００とした場合の主な甘味料の甘味度が，精糖工業会の「甘味料の総覧」を出典とする表を引用する形で具体的に紹介されている。また，甲４８は，社団法人日本果汁協会が監修する「最新果汁・果実飲料事典」〔朝倉書店〕であり，同書の４５８頁以下には，やはり，ショ糖を１．００とした場合の糖及び糖アルコールの比較甘味度が表形式で掲載されているほか，非糖類天然甘味料についても，本文中で砂糖を１とした場合の甘味度が紹介されている。）に記載された甘味度，つまり甘味相対比を利用することにより適宜算出することが可能であると認められる。
そして，たとえそれらの記載からは甘味料の甘味相対比が一義的に定めることができない場合であっても，例えば，甘味相対比が，その甘味料の製造販売者から提供されている場合もあるといえるし（乙４１は，ＭＣフードスペシャリティーズ株式会社の製品総合カタログであり，同カタログの中で，甘味料又は甘味素材の製品ごとに，砂糖の約○○倍という形で，砂糖を１とした場合の具体的な甘味度が明らかにされている。），測定条件によって甘味相対比が変わり得るとの点についても，甘味相対比の換算方法や測定方法自体は本件出願時に周知の事項であったといえるから（甲９，甲１８），当業者であれば，必要に応じて，適切な条件設定をすることにより，実際に用いる甘味料の甘味相対比を換算又は測定することが可能であったと認められる。
なお，本件出願日より前に出願された特許文献である乙２７（特許第４４４１７１６号公報），乙３０（特許第３１２５８８８号公報）及び乙３９（特公平６－１４８６１号公報）には，それぞれ，甘味相対比の測定方法や測定条件の詳細が明細書に記載されることのないまま，「砂糖甘味換算」又は「砂糖甘味換算量」に相当する文言が使用されており，これによれば，砂糖以外の甘味料の「甘味」を，砂糖の甘味１との相対比に基づいて表現することは，本件出願当時，当業者が慣用していたと認められる。そして，そもそも官能に係る「甘さ」に個人差や曖昧さが存在することや，測定条件の影響を受けることは，本件出願時における当業者の技術常識というべきであるところ，それにもかかわらず甘味相対比が利用されてきたということは，上記のような個人差や曖昧さ等は，甘味相対比の使用を困難にするほどのものではないということを意味するものといえる。
以上によれば，甘味相対比が一義的に定まらない場合があるとしても，そのことから直ちに，「砂糖甘味換算」や「砂糖甘味換算量」という文言が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえず，これを理由に明確性要件を欠くことにはならないというべきである。(4)以上によれば，明確性要件に関する本件審決の判断に誤りはなく，取消事由５は理由がない。
２取消事由１（甲１発明及び周知慣用技術に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえないとした点の誤り）について
(1)本件訂正発明について
本件訂正後の特許請求の範囲の記載（前記第２の２）及び本件訂正明細書の記載（前記第４の１(1)）によれば，本件訂正発明は，次の特徴を有すると認められる。
ア本件訂正発明は，果汁等の植物成分を含有する炭酸飲料に関するものである。
イ従来から，果汁の風味を活かし清涼感や爽快感を出すために種々工夫された果汁入り炭酸飲料が提案されているが，いずれの炭酸飲料も，炭酸ガスまたは果汁のいずれか一方の配合量を少なくするか，又は両方とも少ない処方となっており，また，果汁と炭酸ガスの両者を配合して味や風味のバランスを図ることは極めて難しいことがわかった。
ウ本件訂正発明は，果汁等の植物成分と炭酸ガスの両者を含有する飲料であって，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料を提供することを課題とし，１０～８０重量％の植物成分と２ガスボリュームより多い炭酸ガスを含む処方において，高甘味度甘味料であるスクラロースを特定の割合で配合して可溶性固形分含量を特定量以下に抑えることにより，口当たりが重くなり過ぎず，また刺激が強くなり過ぎずに，所期の目的が達成できることを見出したことに基づいて完成したものであり，かくして得られる植物成分含有炭酸飲料は，比較的多くの植物成分と炭酸ガスを含有しながらも，口当たりが重たくなり過ぎず，また刺激が強くなり過ぎずに，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスによる適度な刺激によって爽やかで清涼感のある飲み心地を有しているという効果を奏するものである。
(2)甲１発明について
ア甲１発明の内容は，前記第２の３(4)アのとおりである。イまた，甲１には，次の記載が認められる。
(ｱ)｢本発明は，高甘味度甘味料であるスクラロースの新規用途に関する。」（要約書）
(ｲ)「本発明は，嗜好性飲料にスクラロースを配合することによって各種嗜好性飲料が本来有する風味をより一層引き出し，風味に優れた飲料が得られるという知見に基づくものである。


本発明において嗜好性飲料とは，…果実飲料…も含まれる。なお，ここで果実飲料には果汁を含む食品一般が広く包含され，例えば…果汁入り炭酸…が含まれる。」（７５頁５～１７行）(ｳ)「本発明は，スクラロースを果汁・果実含有食品に添加配合することによってフルーツの風味を引きだたせることができ，フルーツ感やフレッシュ感が一層向上した食品が得られるという知見に基づくものである。
本発明が対象とする果汁含有食品には果汁を含む食品一般が広く包含され…果汁入り炭酸飲料…等の各種飲料；果汁入りリキュールなどのアルコール類…を挙げることができる。」（８０頁２３行～８１頁４行）
(ｴ)「本発明によれば，スクラロースの配合によって果汁や果実の風味や香りが一層引きだたされ，フルーツ感並びにフレッシュ感の風味よい食品を調製することができる。」（８２頁１～３行）
(ｵ)「実施例(IV-2-8)   ミント風味スパークリングウォーター
＜シロップ＞
スクラロース                    ０．０００３（ｋｇ）砂糖                            ０．６０クエン酸（結晶）                ０．０１食塩                            ０．０１２乳酸カルシウム                  ０．００８塩化カリウム                    ０．００５
ペパーミントエキストラクト＊   ０．０３
ペパーミントフレーバー＊        ０．２０
水                              残部合計                            １００．００Ｌ上記処方に従って，水にペパーミントエキストラクト及びペパーミントフレーバー以外の原料を加えて撹拌しながら加熱して溶解し，９３℃に達したところでペパーミントエキストラクト及びペパーミントフレーバーを加え，室温まで冷却してシロップを得た。このシロップ１５０ｍｌを容器に入れ，炭酸水を加えて２００ｍｌとし，ミント風味スパークリングウォーターを得た。得られたミント風味スパークリングウォーターは，スクラロース無添加のものに比べ，ミントのさわやかさと炭酸の刺激感のバランスが向上したものであった。」（１５６頁４～２２行）
(ｶ)「実施例(IV-2-12)   グレープ果汁入り炭酸飲料
＜シロップ＞
スクラロース                ０．０１４（ｋｇ）
５倍濃縮グレープ透明果汁   ４．４０
クエン酸（結晶）            ０．２５
着色料＊                    ０．０５香料＊                      ０．２０水                          残部合計                        ４５．００Ｌ上記処方に従って，水にスクラロース，５倍濃縮グレープ透明果汁及びクエン酸を加え，撹拌しながら加熱して溶解し，９３℃に達したところで着色料及び香料を加え，室温まで冷却してシロップを得た。このシロップ９０ｍｌを容器に入れ，炭酸水を加えて２００ｍｌとし，７０℃で２０分間加熱して殺菌し，グレープ果汁入り炭酸飲料を得た。得られた炭酸飲料は，良好な甘味とグレープのみずみずしい果汁感が増強したグレープ果汁入り炭酸飲料であった。」（１５８頁１２～２６行）
(3)公知文献の記載について
ア甲２（特開平１０－１３６９５３号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「炭酸飲料は従来，甘味料として主に蔗糖や異性化糖などのを用い，これらの糖類水溶液に果汁，植物の抽出物，乳製品，フレーバーを加え炭酸ガスを圧入し容器に充填したもので，その爽快な刺激感，あっさりした風味とさわやかな清涼感から嗜好性の高い飲料として大変好まれる飲料である。」（段落【０００２】）
(ｲ)「本発明の炭酸飲料は微炭酸飲料のガス圧に比し１．５～３．０ｋｇ／ｃｍ２と高く，刺激味，炭酸味が強くなっているので，酸味と甘味のバランスから甘味料を増加した方が好ましい。しかし，高甘味度甘味料，果糖，マルチトール等を増量するとカロリー，味の点から問題を生じるが，エリスリトールは価格の点から１２％までは加えることは可能である。甘味料のすべてをエリスリトールにすると，これも甘味質に問題がある。例えば，後味に収歛味を感じるなどである。」（段落【０００７】）(ｳ)「…高甘味度甘味料の含有量は,炭酸飲料の低カロリー性及び甘味を向上し，『しつこさ』を抑制するために炭酸飲料の０．００５～０．０３３重量％…とする。」（段落【０００９】）
(ｴ)「本発明の炭酸飲料においては，甘味料の他に各種フレーバーや果汁等の着色料を添加しても良い。フレーバーや果汁としては，柑橘，その他果実からの抽出フレーバー，レモン，レモンライム，シトロン，ラムネ，オレンジ，グレープ，アップル等果汁や植物の種実，根茎，木皮，葉花またはこれからの抽出物が挙げられる。」（段落【００１２】）(ｵ)「容器内ガス圧が１．５ｋｇ／ｃｍ２未満の場合は炭酸飲料と風味上刺激味が弱くパンチがない。３．０ｋｇ／ｃｍ２を超えると，飲食した際に口腔内における甘味よりも炭酸による刺激が著しく強いので嗜好性が落ち，また炭酸ガスの強い発泡で飲食しにくい。」（段落【００１５】）イ甲３（特開２０００－４８５２号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「本発明者らは，かかる課題を解消すべく検討を重ねた結果，これら呈苦味性低カロリー甘味料を使用した飲料に対して特定容量の炭酸ガスを加えることにより，独特の苦味等を改善し，柔らかい口当たりとキレのある後味を与えることができることを見出して，本発明を完成するに到った。」（段落【０００５】）
(ｲ)「【発明の実施の形態】本発明の炭酸飲料の組成等については特に制限はなく，例えば果汁，甘味料，酸味調整剤，ビタミン類，香料等を水に含有させ，これに炭酸ガスを加えたものである。これらの原料については日本農林規格に適合するものであればよく，用途などを考慮して種類や量などを適宜選択して用いればよい。また，製造法についても特別の条件はない。」（段落【０００７】）
ウ甲５（特開平１０－１３６９５２号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「炭酸飲料は従来，甘味料として主に蔗糖や異性化糖などのを用い，これらの糖類水溶液に果汁，植物の抽出物，乳製品，フレーバーを加え炭酸ガスを圧入し容器に充填したもので，その爽快な刺激感，あっさりした風味とさわやかな清涼感から嗜好性の高い飲料として大変好まれる飲料である。」（段落【０００２】）