しかしながら，日弁連ガイドラインが，被調査者の憲法上の権利を侵害するような調査に応じることを命じる業務命令を発出することまでも容認しているとは考えられないから，本件アンケートの内容が回答者の憲法上の権利を侵害するものとならないよう細心の注意が払われる必要があったことには何ら変わりがないというべきである。(エ)また，被告らは，平成１８年アンケートが極めて低い回収率にとどまっていたため，本件アンケートの実効性を高めるためには，本件職務命令が不可欠であったと主張する。
確かに，前提事実(2)によれば，任意の方法で行われた平成１８年アンケートの回収率はいずれも数％にとどまっていたことが認められる一方，本件職務命令により回答を義務付けることによって，本件アンケートについては，ほぼ１００％の回収率を確保することができることになったものと考えられる。
しかしながら，本件アンケートの回収率を重視して，本件職務命令により回答を義務付ける以上，その内容が回答者の憲法上の権利を侵害するものとならないよう細心の注意が払われる必要性があったことには何ら変わりがないものというべきである。
(オ)さらに，被告らは，市長等に本件アンケートの回答内容を開示することは予定されておらず，本件職務命令において懲戒処分の対象として想定されていたのは，本件アンケートを物理的に妨害するなど，外形的な行為から懲戒処分が相当と考えられるような極めて悪質な場合に限られていたと主張する。
確かに，前提事実(4)によれば，職員宛て市長メッセージ等には，本件アンケートの回答内容は本件調査チームのみが見て，被告市の職員の目に触れることは決してないことが記載されていることが認められる。しかしながら，前提事実(4)によれば，同メッセージ等には，正確な回答がされない場合には処分の対象となり得ること，本件アンケートへの回答で，自らの違法行為について真実を報告した場合，懲戒処分の標準的な量定を軽減することが明記されていたことが認められるところ，これらの記載からは，処分権者である市長等において，本件アンケートへの回答が正確なものか否かを判断して懲戒処分をすることや，本件アンケートへの回答内容を見て懲戒処分の量定を判断することがあり得るとしか理解することができず，被告らが主張するような趣旨を読み取ることは困難である。
そうすると，このような相矛盾する記載がされていることからすれば，本件アンケートの回答者である被告市の職員としては，処分権者である市長等が本件アンケートの回答内容を確認する可能性もあり得ると考えても何ら不自然ではなかったというべきである。
(カ)以上によれば，本件アンケートの手法は強制的なものであったから，その内容が回答者の憲法上の権利を侵害するものとならないよう細心の注意が払われる必要があったとともに，本件アンケートの実施に当たって発出された職員宛て市長メッセージ等は，被告市の職員に対して，組合活動への参加を萎縮させる効果を有するものであったことからすれば，このような職員宛てメッセージ等とともに本件アンケートが実施されたことは，手法として相当性を欠くものであったというべきである。なお，原告らは，Ｈ社事件最判及びＧ社事件最判を指摘して，原告職員らには本件アンケートへの調査協力義務がなかった旨主張するが，Ｈ社事件最判は，労働基準法上の労働者の調査協力義務について判断し，Ｇ社事件最判は，使用者による不当労働行為の成否について判断したものであって，いずれも地方公務員の調査協力義務について直ちに妥当するものではないし，原告らが主張する各事実をもって，直ちに原告らには本件アンケートに協力する義務がなかったとまではいえないから，原告らの上記主張は採用することができない。
カ本件アンケートの個別の設問内容について
(ア)Ｑ１からＱ５までについて
ａ前提事実(3)によれば，Ｑ１からＱ５までは，回答者の氏名，職員番号，所属部署，職種及び職員区分を質問するものであることが認められる。
これらの質問事項のうち，氏名，職員番号及び所属部署は，本件アンケートを記名式にしたことによるものであり，職種及び職員区分は，これらによる本件アンケート結果の分類を可能とするためのものであったという被告らの主張は合理的であり，記名式でのアンケートであることを前提とすれば，このような項目の回答を求めたことについては必要性があったものということができる。
ｂこれに対し，原告らは，各個人の特定が職員番号及び部署に及ぶことによって，逃げられないという強制力を及ぼす恐怖感が与えられることや，職種及び職員区分を聞かれることによって，職種や階級との関係で不利益が与えられるかもしれないという恐怖感が与えられることを主張する。
しかしながら，職員番号，部署，職種及び職員区分といった客観的な情報であって，被告市も当然に把握している事実を聞かれることによって，上記のような恐怖感が生じるとは考え難く，原告らの上記主張は採用することができない。
ｃそうすると，原告らが主張する不利益については，結局，これ以降の個別の設問の回答を強制されることによる権利侵害の有無のところで判断すれば足りるというべきである。
(イ)Ｑ６について
前提事実(3)によれば，Ｑ６は，労働条件に関する組合活動への参加の有無やその活動内容等を質問するものであり，同活動に誘った人の氏名については任意回答としていることが認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)思想・良心の自由は，人の内心の表白を強制されないという沈黙の自由も含むものであるところ，思想・良心そのものではなくとも，例えば，特定の思想団体への所属等の経歴等の申告を強制することは，実質的に思想内容の表白を強制するものに等しいものとして，思想・良心の自由を侵害するものとなり得るものと解される。そして，Ｑ６は，回答者の思想・良心そのものを質問するものではないが，回答者の労働組合加入の有無，労働条件に関する組合活動への参加の有無やその活動内容，同活動への参加のきっかけが判明する質問となっているということができる。
(b)しかしながら，労働組合は，労働条件の維持改善その他経済的地位の向上を図ることを主たる目的として組織されるものである（労組法２条）し，労働組合加入の動機や組合活動への関与の在り方は労働者によって様々であるから，労働組合に加入していることや組合活動に参加していることなど自体が，直ちに特定の思想内容を推知させるものであるとまではいえない。
また，労働組合は，使用者との団体交渉（労組法６条）や労働協約の締結（同法１４条）等の団体行動を通じて，労働条件の維持改善を図るものであるところ，このような団体行動においては，例えば，団体交渉やチェック・オフに関する労使協定の締結，不当労働行為に対する救済申立て等において，個々の労働者が労働組合に加入しているかどうかやその活動内容が使用者に対して開示されることも予定されているといえる。
なお，上記で述べたところは，労組法上の労働組合には該当しない職員団体についてもおおむね同様である。
そうすると，Ｑ６については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，労働組合加入や組合活動への参加の有無等が判明する質問への回答を求めることが，直ちに思想内容の表白を強制するものとして，思想・良心の自由を侵害するとまではいえない。


(c)したがって，Ｑ６が原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)憲法１３条は，国民の私生活上の自由が公権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものと解されるところ，個人の私生活上の自由の一つとして，プライバシーをみだりに侵害されない自由も保障されているものと解される。そして，具体的な情報がプライバシーとして保護されるには，個人の私生活上の事実又は情報で周知のものではなく，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であることが必要と考えられる。
Ｑ６は，労働組合加入や組合活動への参加の有無等が判明する質問であるものの，開示を求められているのは労働条件に関する組合活動への参加の有無等に関する事実に限られており，上記ａ(b)で述べたところを併せ考慮すれば，このような事実については，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であるとまでは認められない。
なお，後記ｃ(d)で述べるとおり，上記事実を開示することによって，回答者において，被告市から何らかの不利益を受けるのではないかという懸念や動揺が生じるとしても，このような懸念や動揺は上記事実の開示そのものに対するものではないから，団結権侵害に該当する場合であっても，プライバシーを侵害するものとはいえない。
(b)したがって，Ｑ６については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ団結権の侵害の有無について
(a)憲法２８条は労働者及び労働組合の団結権等を保障しているところ，例えば，使用者がその雇用する労働者のうち誰が組合員であるかを知ろうとすることは，それ自体として禁止されているものではなく，労働協約の締結，賃金交渉等の前提として個々の労働者の組合加入の有無を把握する必要を生ずることも少なくないが，本来使用者の自由に属する行為であっても，労働者の団結権等との関係で一定の制約を被ることは免れないものと解される（Ｇ社事件最判参照）。
(b)Ｑ６は，労働条件に関する組合活動への参加の有無やその活動内容等を質問するものであるところ，被告らは，Ｑ６について，本件アンケートに先立ち，勤務時間内組合活動やヤミ便宜供与等の存在が判明していたことから，これらの事実の有無又はこれらに関する調査の端緒となる事象の有無を確認する必要性があったと主張する。
しかしながら，上記エで述べたとおり，本件アンケートが実施された時点においては，原告Ｎ組合以外の労働組合については違法行為等が具体的に明らかになっていたわけではないから，被告市のほぼ全職員を対象に，労働条件に関する組合活動への参加の有無やその活動内容等を調査する必要性があったとまでは認め難い。また，Ｑ６は，組合活動に誘われた事実や参加した組合活動の内容等に関し，時間帯が勤務時間内か否か，場所が勤務場所か否かを限定することなく質問するものであって，被告らが主張する調査の必要性からすれば，広範にすぎることは否定し難い。
しかも，上記のとおり，被告らは，勤務時間内組合活動やヤミ便宜供与等の事実を調査する端緒として確認する必要があったと主張していることからしても，個別の職員の組合活動への参加の有無やその活動内容等を調査しなければならない必要性があったとは認め難い。
そうすると，Ｑ６については，そもそも，被告市のほぼ全職員を対象に，個別の職員の組合活動への参加の有無やその活動内容等を調査しなければならない必要性があったとは認め難い。(c)また，前記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
(d)以上で述べたところによれば，Ｑ６は，上記各事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が違法又は不適切な組合活動をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させる効果を有するというべきである。また，被告市の職員において，Ｑ１６で労働組合への加入歴を回答するとともに，Ｑ６で組合活動への参加の有無やその活動内容等を回答した場合，前記オ（オ）で述べた懲戒処分に言及する記載も相まって，何らかの不利益を受けるのではないかと懸念するのもやむを得ないといえるから，Ｑ６は，職員に動揺を与える内容のものであり，労働組合を弱体化させるものであったということができる。なお，被告らは，労働組合による違法行為等があったことは本件アンケートに先立ち既に明らかになっていたと主張するが，上記エで述べたとおり，本件アンケートが実施された時点においては，原告Ｎ組合以外の労働組合については違法行為等が具体的に明らかになっていたわけではないから，被告らの上記主張は採用することができない。また，Ｑ６においては，労働条件に関する組合活動に誘った人の氏名は任意回答とされているが，上記で述べたことからすれば，Ｑ６が上記萎縮効果を有するとともに，職員に動揺を与える内容のものであったことには変わりがないというべきである。(e)したがって，Ｑ６は，原告らの団結権を侵害するものであったというべきである。
ｄ小括
以上によれば，Ｑ６は，原告らの団結権を侵害するものであったが，その他の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(ウ)Ｑ７について
前提事実(3)によれば，Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等を質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等を質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，具体的にどの政治家を応援する活動であるかについて質問するものでもないから，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるとはいえない。
(b)したがって，Ｑ７については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について


(a)Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等を質問するものであるところ，被告らは，本件アンケートに先立ち，勤務時間内におけるＪ前市長の推薦者紹介カードの配布等が判明していたことから，違法又は不適切な政治活動の有無や，それに関する調査の端緒となる事象の有無を確認する必要があったと主張する。しかしながら，Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無や参加した活動の内容等に関し，時間帯が勤務時間内か否か，場所が勤務場所か否かを限定することなく質問するものであって，被告らが主張する調査の必要性からすれば，過度に広範なものであったといわざるを得ない。
(b)そして，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等という事実は，職務と関連しない私生活上の事実であって，労働組合に加入して団体行動をする場合に使用者に対して開示されることが予定されているようなものでもないから，具体的な政治家の氏名の回答を要求していない点を考慮しても，上記ウで述べたとおり，本件アンケートが市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していることからすれば，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であると認められるとともに，上記(a)で述べたとおり，Ｑ７は，調査の具体的な必要性が認められる部分に限定せずに過度に広範に回答を義務付けるものであった。(c)以上で述べたところによれば，上記エ及びオで述べたとおり，本件アンケートを実施する必要性は乏しく，本件アンケートは強制的な手法によるものであったことも勘案すると，原告職員らは，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等という事実の開示を強制されることによってプライバシーを侵害されたものということができる。
なお，Ｑ７においては，特定の政治家を応援する活動に誘った人の名前は任意回答とされているが，上記で述べたことからすれば，原告職員らのプライバシーが侵害されたことには変わりがないというべきである。
(d)これに対し，被告らは，違法行為等の調査の一環として特定の政治家を応援する活動への参加の有無等を確認しているのであり，職務と関係のない私的な事項であるとはいえないと主張する。しかしながら，Ｑ７は，違法又は不適切な政治活動とそうではない政治活動を何ら区別することなく質問することによって，職務と関係のない私的な事項についても回答を強制することになっているものといわざるを得ないから，被告らの上記主張は採用することができない。
(e)したがって，Ｑ７は，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったというべきである。
ｃ政治活動の自由の侵害の有無について
(a)憲法２１条は表現の自由としての政治活動の自由を保障しており，地公法３６条の政治的行為の制約を受ける地方公務員であっても，同制約を受けるほかは，政治活動の自由の保障を受けることには変わりがないものと解される。
しかしながら，Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等を質問するものにとどまり，政治活動への参加を禁止又は妨害したり，逆に政治活動への参加を強制したりするものではないから，原告らの政治活動の自由を侵害するものとまでは認められない。(b)したがって，Ｑ７については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの政治活動の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｄ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ７は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無や労働組合から参加を誘われたか等を質問するものであるところ，上記ｂ(a)で述べたとおり，調査の具体的必要性が認められる部分を超えて過度に広範に回答を義務付けているし，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していて，特に本設問は市長が同政策を取るようになった動機に直接関わるものであるとともに，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。そうすると，Ｑ７は，上記各事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が違法又は不適切な政治活動をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
また，上記ｂで述べたとおり，Ｑ７は原告職員らのプライバシーを侵害するものであったものである。
(b)しかしながら，前記ウ（ウ）で述べたとおり，本設問は，上記動機を有する市長の指示等により作成されたものではなく，被告Ｙが自らの判断により作成したものであって，被告Ｙには原告組合らを無力化又は弱体化しようとする意図又は動機があったとは認められない。また，Ｑ７によって開示を求められる事実は，特定の政治家を応援する活動への参加の有無等というものであるところ，このような活動は，憲法２８条によって保障される団結権等の行使としての組合活動の中核的なものであるとはいえない上，Ｑ７においては，具体的な政治家の氏名の回答は要求されておらず，特定の政治家を応援する活動に誘った人の氏名も任意回答とされていて，労働組合の具体的な政治活動の内容の回答を強制するものとはなっていない。そうすると，Ｑ７の選択肢は，勧誘者について労働組合と労働組合以外の者という区分けにより質問をしており，労働組合を特別視していることを考慮したとしても，Ｑ７が，直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。
(c)したがって，Ｑ７が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｅ小括
以上によれば，Ｑ７は，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったが，その他の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(エ)Ｑ８について
前提事実(3)によれば，Ｑ８は，職場の関係者からの特定の政治家への投票要請の有無等を質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ８は，職場の関係者からの特定の政治家への投票要請の有無等を質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，また，特定の政治家への投票の有無を質問するものでもないから，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるとはいえない。
(b)したがって，Ｑ８については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について


(a)Ｑ８は，回答者が職場の関係者から特定の政治家への投票要請をされたかどうか等を質問するものであって，回答者自身の投票の有無や内容，投票要請をされた具体的な政治家及び投票要請をした人の氏名を回答することは要求されていないところ，職場の関係者から投票要請をされたという事実それ自体が，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であるとまではいえない。
(b)したがって，Ｑ８については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ政治活動の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ８は，特定の政治家に対する投票要請の有無等を質問するものにとどまり，政治活動への参加を禁止又は妨害したり，逆に政治活動への参加を強制したりするものではないから，原告らの政治活動の自由を侵害するものとまでは認められない。
(b)したがって，Ｑ８については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの政治活動の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｄ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ８は，特定の政治家に対する投票要請の有無やそれが労働組合からの要請であるか等を質問するものであるところ，上記（ウ）ｄ(a)で述べたところと同様，Ｑ８は，上記各事項について質問することによって，労働組合による投票要請それ自体は直ちに違法なものではないにもかかわらず，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が違法又は不適切な政治活動をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
(b)しかしながら，上記（ウ）ｄ(b)で述べたところと同様，本設問は，上記動機を有する市長の指示等により作成されたものではなく，被告Ｙが自らの判断により作成したものであって，被告Ｙには原告組合らを無力化又は弱体化しようとする意図又は動機があったとは認められない。また，Ｑ８によって開示を求められる事実は，労働組合からの特定の政治家に対する投票要請の有無等というものであるところ，このような投票要請行動は，憲法２８条によって保障される団結権等の行使としての組合活動の中核的なものであるとはいえない上，Ｑ８においては，具体的な政治家の氏名の回答は要求されておらず，特定の政治家への投票要請をした人の氏名も任意回答とされていて，労働組合の具体的な政治活動の内容の回答を強制するものとはなっていないし，回答の対象も回答者自身の行為ではない。
そうすると，Ｑ８の選択肢は，要請者について労働組合と労働組合以外の者という区分けにより質問をしており，労働組合を特別視していることを考慮したとしても，Ｑ８が，直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。
(c)したがって，Ｑ８については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｅ小括
以上によれば，Ｑ８が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(オ)Ｑ９について
前提事実(3)によれば，Ｑ９は，紹介カードの配布を受けた事実の有無や紹介カードに記入して返却した理由等を質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ９は，紹介カードの配布を受けた事実の有無や紹介カードに記入して返却した理由等を質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，また，どの選挙候補者陣営のための紹介カードであるかを質問するものでもないから，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるとはいえない。(b)したがって，Ｑ９については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ９は，紹介カードの配布を受けた事実の有無や紹介カードに記入して返却した理由等を質問するものであって，このような事実は，職務と関連しない私生活上の事実であって，具体的な選挙候補者陣営の名称の回答を要求していない点を考慮しても，上記ウで述べたとおり，本件アンケートが市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していることからすれば，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であると認められるとともに，上記（ウ）ｂ(a)で述べたところと同様，調査の具体的な必要性が認められる部分に限定せずに過度に広範に回答を義務付けるものであった。
そうすると，上記エ及びオで述べたとおり，本件アンケートを実施する必要性は乏しく，本件アンケートは強制的な手法によるものであったことも勘案すると，原告職員らは，このような事実の開示を強制されることによってプライバシーを侵害されたものということができる。
なお，Ｑ９においては，紹介カードを配布した人等の名前は任意回答とされているが，上記で述べたことからすれば，Ｑ９がプライバシーを侵害するものであることには変わりがないというべきである。
(b)これに対し，被告らは，本件アンケートに先立ち，勤務時間内におけるＪ前市長の推薦者紹介カードの配布等が判明していたことなどから，これらに関する調査の端緒となる事象の有無を確認する必要があったことや，違法行為等の調査の一環として紹介カードの配布の有無等を確認しているのであり，職務と関係のない私的な事項であるとはいえないと主張するが，これらの主張を採用することができないことは，上記（ウ）ｂ(a)及び(d)で述べたとおりである。(c)したがって，Ｑ９は，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったというべきである。
ｃ政治活動の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ９は，紹介カードの配布を受けた事実の有無や紹介カードに記入して返却した理由等を質問するものにとどまり，政治活動への参加を禁止又は妨害したり，逆に政治活動への参加を強制したりするものではないから，原告らの政治活動の自由を侵害するものとまでは認められない。
(b)したがって，Ｑ９については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの政治活動の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｄ団結権の侵害の有無について


(a)Ｑ９は，紹介カードの配布を受けた事実の有無や紹介カードに記入して返却した理由等を質問するものであるところ，上記（ウ）ｂ(a)で述べたところと同様，調査の具体的必要性が認められる部分を超えて過度に広範に回答を義務付けているし，この質問は，平成２３年１１月の市長選挙において労働組合によりＪ前市長の紹介カードが配布されていたという市会交通水道委員会における指摘を前提とするものであって，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していて，特に本設問は市長が同政策を取るようになった動機に直接関わるものであるとともに，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。そうすると，回答者において，Ｑ９が市会交通水道委員会における指摘を前提とするものであることを認識していた場合，Ｑ９は，上記各事項について質問することによって，労働組合による紹介カードの配布それ自体は直ちに違法なものではないにもかかわらず，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が違法又は不適切な政治活動をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
(b)しかしながら，上記（ウ）ｄ(b)で述べたところと同様，本設問は，上記動機を有する市長の指示等により作成されたものではなく，被告Ｙが自らの判断により作成したものであって，被告Ｙには原告組合らを無力化又は弱体化しようとする意図又は動機があったとは認められない。また，Ｑ９には労働組合に関する記載がない以上，少なくとも上記認識を欠いている回答者については，上記萎縮効果を認めることはできないことに加えて，前記（エ）ｄ(b)で述べたことからすれば，紹介カードの配布を受けた事実の有無等の回答を求めることが，直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。(c)したがって，Ｑ９が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｅ小括
以上によれば，Ｑ９は，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったが，その他の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(カ)Ｑ１０について
前提事実(3)によれば，Ｑ１０は，組合幹部が職場で優遇されていると思うか否か及びこれを指摘しづらい理由について質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１０は，組合幹部が職場で優遇されていると思うか否か及びこれを指摘しづらい理由について質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではないし，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるともいえない。
(b)したがって，Ｑ１０については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ１０は，組合幹部が職場で優遇されていると思うか否か及びこれを指摘しづらい理由について質問するものであって，他者である組合幹部について，職務行為そのものではない私的かつ抽象的な感想又は意見を明らかにさせるものにすぎず，一般人を基準として，上記感想等を他人に知られることで私生活上の平穏を害するようなものであるとは認め難い。
また，上記エ及びオで述べたとおり，本件アンケートを実施する必要性は乏しく，本件アンケートは強制的な手法によるものであったものの，上記のような職員の感想又は意見を回答させることを端著として，組合幹部に対する優遇の事実の有無を調査する必要性がなかったとまではいえない。
そうすると，原告職員らが上記のような感想又は意見の開示を求められたからといって，プライバシーを侵害されたとまでいうことはできない。
(b)したがって，Ｑ１０が原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１０は，組合幹部が職場で優遇されていると思うか否か及びこれを指摘しづらい理由について質問するものであるところ，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
そうすると，Ｑ１０は，上記各事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合の幹部が職場で不当に優遇されているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
(b)しかしながら，被告らが主張するように，組合幹部が職場で優遇されているとすれば，それ自体が問題であるし，前記ｂ(a)で述べたとおり，組合幹部に対する優遇の事実の有無を調査する必要性がなかったとはいえないことや，その質問内容は抽象的な感想又は意見を明らかにさせるものにすぎないことを考慮すると，Ｑ１０について，これが直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。(c)したがって，Ｑ１０が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｄ小括
以上によれば，Ｑ１０が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(キ)Ｑ１１について
前提事実(3)によれば，Ｑ１１は，職員の採用について有利に取り扱ってもらった者がいるかなどについて質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らのプライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａプライバシー権の侵害の有無について
(a)原告らは，Ｑ１１のうち「自分自身が上記のような者の推薦により，採用で有利に取り扱ってもらった」という選択肢がプライバシー権を侵害するものであると主張する。
しかしながら，被告市の職員として採用されるに当たって，政治家や組合幹部等の推薦により有利に取り扱ってもらったという事実は，職員としての身分そのものにも関わるものであって，単なる私的な事実とはいえない。
また，上記エ及びオで述べたとおり，本件アンケートを実施する必要性は乏しく，本件アンケートは強制的な手法によるものであったものの，上記のような調査を端著として，地公法１５条が定める能力に基づく任用に反する事例の有無を調査する必要性がなかったとまではいえない。
そうすると，このような事実を質問することによって，回答者である原告職員らのプライバシーが侵害されたとまではいうことができない。
(b)したがって，Ｑ１１が原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｂ団結権の侵害の有無について


(a)Ｑ１１は，職員の採用について有利に取り扱ってもらった者がいるか等を質問するものであるところ，その選択肢の中には，「組合幹部の推薦により，採用で有利に取り扱ってもらった者がいる」というものが含まれており，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
また，本件アンケートは，労働組合及びその組合活動に関する質問が多くを占めており，上記の職員宛て市長メッセージ等も添付されていたことからすれば，Ｑ１１の選択肢の中に，他の選択肢と並んで「組合幹部の推薦により，採用で有利に取り扱ってもらった者がいる」というものが含まれることによって，組合幹部が職員の採用に当たって不当な人事介入をしているとの印象を与えることになったものといえる。
そうすると，Ｑ１１は，上記事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，組合幹部が職員の採用に当たって不当な人事介入をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
(b)しかしながら，被告らが主張するように，職員の採用について不当な介入があるとすれば，それ自体が問題であり，その質問内容が地公法１５条が定める能力に基づく任用に反する事例について回答を求めるものであり，上記ａ(a)で述べたとおり，そのような事例を調査する必要性がなかったとはいえないことからすれば，Ｑ１１について，直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。(c)したがって，Ｑ１１が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ１１が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(ク)Ｑ１２について
前提事実(3)によれば，Ｑ１２は，職場において選挙のことが話題になったことがあるかなどについて質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１２は，職場において選挙のことが話題になったことがあるかなどについて質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，また，回答者自身が話題にした内容や選挙における具体的な投票行動等について質問するものでもないから，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるとはいえない。
なお，原告らは，Ｑ１２の選択肢が話題の具体的な内容を質問しており，回答者自身が話題にしたことを記載せざるを得ないと主張するが，Ｑ１２の設問内容を読めば，回答者ではなく，組合幹部や上司等が話題にしたことを記載すれば足りるものと理解するのが通常であるから，原告らの上記主張は採用することができない。(b)したがって，Ｑ１２については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ１２は，職場において選挙のことが話題になったことがあるかや，回答者以外の者が話題にした内容等について質問するものであって，回答者自身が話題にした内容や選挙における具体的な投票行動等についての回答は要求されておらず，職場において選挙のことが話題になったという事実それ自体が，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であるとまではいえない。
また，上記エ及びオで述べたとおり，本件アンケートを実施する必要性は乏しく，本件アンケートは強制的な手法によるものであったものの，勤務時間中における選挙の話題の有無について回答させることを端著として，違法又は不適切な政治活動の事実の有無を調査する必要性がなかったとまではいえない。
そうすると，職場において選挙のことが話題になったことがあるかなどを質問することによって，回答者である原告職員らのプライバシーが侵害されたとまではいうことができない。
(b)したがって，Ｑ１２が原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ政治活動の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１２は，職場において選挙のことが話題になったことがあるかなどについて質問するものにとどまり，回答者自身が話題にした内容や選挙における具体的な投票行動等について質問するものでもなく，政治活動への参加を禁止又は妨害したり，逆に政治活動への参加を強制したりするものでもないから，原告らの政治活動の自由を侵害するものとまでは認められない。
(b)したがって，Ｑ１２については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの政治活動の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｄ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１２は，職場において選挙のことが話題になったことがあるかなどについて質問するものであるところ，その選択肢の中には，「組合の幹部が，勤務時間中に，職務に関連して話題にした」や「組合の幹部が，勤務時間中に，職務と無関係に話題にした」というものが含まれ，その具体的な内容までも回答を求めており，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成していて，特に本設問は市長が同政策を取るようになった動機に直接関わるものであるとともに，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
そうすると，Ｑ１２は，上記事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が違法又は不適切な選挙活動をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
(b)しかしながら，上記（ウ）ｄ(b)で述べたところと同様，本設問は，上記動機を有する市長の指示等により作成されたものではなく，被告Ｙが自らの判断により作成したものであって，被告Ｙには原告組合らを無力化又は弱体化しようとする意図又は動機があったとは認められない。また，組合幹部が選挙のことを話題にしたからといって，直ちにそれが組合活動としてされたものであると断定することはできないから，Ｑ１２は，組合活動について直接的に調査をするものであるとはいえない。さらに，本設問では，回答者自身が話題にした内容や選挙における具体的な投票行動等についての回答は求められておらず，前記ｂ(a)で述べたとおり，違法又は不適切な政治活動の事実の有無を調査する必要性がなかったとはいえないし，組合幹部に関する選択肢は，勤務時間中のものに限定されているから，上記調査の必要性との関係でも配慮がされているものということができる。
そうすると，Ｑ１２について，これが直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。


(c)したがって，Ｑ１２が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｅ小括
以上によれば，Ｑ１２が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(ケ)Ｑ１３について
前提事実(3)によれば，Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関して問題のないと思われる選択肢を選択するよう求める質問であると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関して問題のないと思われる選択肢を選択するよう求めるものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，また，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるともいえない。(b)したがって，Ｑ１３については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関して問題のないと思われる選択肢を選択するよう求めるものであって，このような質問によって，回答者である原告職員らのプライバシーが侵害されるとは認められない。
(b)したがって，Ｑ１３については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ政治活動の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関して問題のないと思われる選択肢を選択するよう求めるにとどまり，政治活動への参加を禁止又は妨害したり，逆に政治活動への参加を強制したりするものではないから，原告らの政治活動の自由を侵害するものとまでは認められない。
(b)したがって，Ｑ１３については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの政治活動の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｄ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関して問題のないと思われる選択肢を選択するよう求める質問であるところ，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
そうすると，Ｑ１３は，職場における組合活動及び選挙運動に関する選択肢を示すことによって，その中には，何ら違法又は不適切ではないものも含まれるにもかかわらず，回答者である被告市の職員に対し，上記の選択肢に示されているような組合活動や選挙運動は全て違法又は不適切なものではないかとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。(b)しかしながら，被告らが主張するように，職員の組合活動や選挙活動に関する服務についての意識を調査する必要性がなかったとはいえないことや，その設問内容は抽象的な知識を問うものにすぎないことをも考慮すると，Ｑ１３について，直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまで評価することはできない。
(c)したがって，Ｑ１３が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｅ小括
以上によれば，Ｑ１３が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(コ)Ｑ１４について
前提事実(3)によれば，Ｑ１４は，被告市の広報活動についてどのように感じているのか等を質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由及びプライバシー権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１４は，被告市の広報活動についてどのように感じているのか等を質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるともいえない。
(b)したがって，Ｑ１４については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ１４は，被告市の広報活動についてどのように感じているのか等を質問するものであって，被告市の職員である原告職員らが，被告市の広報活動に対する感じ方を聞かれることによって，プライバシーが侵害されるとは認められない。
(b)したがって，Ｑ１４については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ１４が原告職員らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(サ)Ｑ１５について
ａ前提事実(3)によれば，Ｑ１５は，回答するか否かは任意であることを明確にした上で，被告市における組合活動や選挙活動について自由な回答を求めるものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権，政治活動の自由及び団結権を侵害し，原告組合らの政治活動の自由及び団結権を侵害するものであると主張する。
ｂしかしながら，Ｑ１５は，自由回答方式で任意の回答を求めるものであって，何ら回答しなくても本件アンケートを終了することができたものである（前提事実(4)）から，Ｑ１５については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの上記の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(シ)Ｑ１６について
前提事実(3)によれば，Ｑ１６は，労働組合への加入の有無及び過去に加入していた事実の有無を質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について
(a)Ｑ１６は，労働組合への加入の有無及び過去に加入していた事実の有無を質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，上記（イ）ａで述べたところからすれば，この質問が原告職員らの思想・良心の自由を侵害するとまではいえない。
(b)したがって，Ｑ１６については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について


(a)Ｑ１６は，労働組合への加入の有無及び過去に加入していた事実の有無を質問するものであるところ，上記（イ）ｂで述べたところからすれば，このような情報については，一般人を基準として，他人に知られることで私生活上の平穏を害するような情報であるとまでは認められない。
(b)したがって，Ｑ１６については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１６は，労働組合への加入の有無及び過去に加入していた事実の有無を質問するものであるところ，被告らは，労働組合加入の有無により，本件アンケートにおける信憑性や分析の精度が変わってくることに加え，少数派である非組合員の意見を吸い上げるためには，労働組合加入の有無を質問する必要があったと主張する。しかしながら，被告らが主張する程度の必要性は，労働組合加入の有無の事実を強制的に回答させることを正当化するようなものとはいえないから，被告らの上記主張は採用することができず，Ｑ１６において個別の職員の労働組合の加入歴を調査しなければならない必要性があったとは認め難い。
(b)また，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
(c)以上で述べたところによれば，Ｑ１６は，上記各事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合に加入することによって不利益を受けるのではないかとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させる効果を有するというべきである。
また，被告市の職員において，Ｑ１６で労働組合の加入歴を回答するとともに，Ｑ６で組合活動への参加の有無やその活動内容等を回答した場合，前記オ（オ）で述べた懲戒処分に言及する記載も相まって，何らかの不利益を受けるのではないかと懸念するのもやむを得ないといえるから，Ｑ１６は，職員に動揺を与える内容のものであり，労働組合を弱体化させるものであったということができる。なお，Ｑ１６においては，労働組合に加入していない理由は任意回答とされているが，上記で述べたことからすれば，Ｑ１６が上記萎縮効果を有するとともに，職員に動揺を与える内容のものであったことには変わりがないというべきである。
(d)したがって，Ｑ１６は，原告らの団結権を侵害するものであったというべきである。
ｄ小括
以上によれば，Ｑ１６は，原告らの団結権を侵害するものであったが，その他の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(ス)Ｑ１７及びＱ１９について
前提事実(3)によれば，いずれも回答するか否かは任意であることを明確にした上で，Ｑ１７は，労働組合に加入することによるメリットをどう感じているかについて，Ｑ１９は，同組合に加入しないことによる不利益はどのようなものがあると思うかについて，それぞれ質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由及びプライバシー権の侵害の有無についてＱ１７及びＱ１９は，任意の回答を求めるものであって，何ら回答しなくても本件アンケートを終了することができたものである（前提事実(4)）から，Ｑ１７及びＱ１９については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由及びプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｂ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１７は労働組合に加入することによるメリットをどう感じているかについて，Ｑ１９は同組合に加入しないことによる不利益はどのようなものがあると思うかについて，それぞれ質問するものであるところ，被告らは，本件アンケートに先立ち，平成１８年アンケート，本件目安箱への投書及び内部告発者の告発等により労働組合による不当な人事介入の存在が判明していたこと，事前の内部告発により労働組合を辞めたいが辞められないといった意見があったことから，労働組合加入のメリットに関する認識の有無を通じて，上記意見の信用性を確認する必要があったと主張する。しかしながら，労働組合に加入することによるメリットを回答させたからといって，上記意見の信用性が直ちに確認できるわけではないし，それに直接関わる事実については，Ｑ１０で回答を求めていることからすると，このような設問を行う必要性は希薄であったといわざるを得ない。
(b)また，Ｑ１７及びＱ１９は，労働組合に加入すること又は加入しないことによるメリット及びデメリットの両面を質問するのではなく，加入するメリットと加入しないデメリットを片面的に質問するものとなっているだけでなく，Ｑ１７の選択肢の中には「昇進や異動などの面で有利である」というものが，Ｑ１９の選択肢の中には，「昇進の道が狭まる恐れがある」，「不本意な場所に異動となる恐れがある」というものが，それぞれ含まれている。(c)そして，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
(d)以上で述べたところによれば，Ｑ１７及びＱ１９は，上記各事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が不当な人事介入をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。(e)しかしながら，Ｑ１７及びＱ１９は，いずれも全体が任意回答とされているだけでなく，組合活動の内容について直接質問するものではなく，労働組合に加入するメリット及び加入しない不利益について抽象的な感想を求めるものにすぎないから，これが直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。
(f)したがって，Ｑ１７及びＱ１９が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ１７及びＱ１９が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(セ)Ｑ１８について
前提事実(3)によれば，Ｑ１８は，回答するか否かは任意であることを明確にした上で，労働組合にどのような力があると思うかについて質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。


ａ思想・良心の自由及びプライバシー権の侵害の有無について(a)Ｑ１８は，任意の回答を求めるものであって，何ら回答しなくても本件アンケートを終了することができたものである（前提事実(4)）から，この質問によって，原告職員らが思想・良心の自由及びプライバシーを侵害されたとは認められない。
(b)したがって，Ｑ１８については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由及びプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｂ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ１８は，労働組合にどのような力があると思うかについて質問するものであり，その選択肢の中には，「組合の幹部推薦があれば，市の職員として採用されやすい」，「職員の人事（昇進・異動など）に対して影響力を持っている」というものが含まれているところ，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
そうすると，Ｑ１８は，上記事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合が不当な人事介入をしているとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。
また，上記ｂ(a)で述べたところと同様，このような設問を行う必要性は希薄といわざるを得ない。
(b)しかしながら，Ｑ１８は，全体が任意回答とされているだけでなく，組合活動の内容について直接質問するものではなく，労働組合にどのような力があるのかについて抽象的な感想又は意見を求めるものにすぎないから，これが直ちに労働組合に加入する職員に動揺を与え，同組合を弱体化させる質問であるとまでは評価することができない。
(c)したがって，Ｑ１８が原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ１８が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(ソ)Ｑ２０について
前提事実(3)によれば，Ｑ２０は，回答するか否かは任意であることを明確にした上で，労働組合に待遇等の改善について具体的に相談したことがあるかなどについて質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らのプライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ２０は，任意の回答を求めるものであって，何ら回答しなくても本件アンケートを終了することができたものである（前提事実(4)）から，Ｑ２０については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
(b)したがって，Ｑ２０が原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｂ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ２０は，労働組合に待遇等の改善について具体的に相談したことがあるか及びその場所と時間帯についてのみ質問するものにとどまるから，組合活動への参加を萎縮させる効果を有していたとは認められない。
(b)したがって，Ｑ２０については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ２０が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(タ)Ｑ２１について
前提事実(3)によれば，Ｑ２１は，自分が収めた組合費がどのように使われているか知っているかについて質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らのプライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ２１は，自分が収めた組合費がどのように使われているか知っているかについて質問するものにすぎないから，このような質問によって，回答者である原告職員らのプライバシーが侵害されるとは認められない。
(b)したがって，Ｑ２１については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｂ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ２１は，自分が収めた組合費がどのように使われているか知っているかについて質問するものであるところ，被告らは，本件アンケートに先立ち，本件目安箱への投書及び内部告発者の告発等により組合費の横領の疑い等があったことから，横領等の不正行為の有無や，これらに関する調査の端緒となる事象の有無を確認する必要があったと主張する。
しかしながら，組合費の使途については，労働組合内部の自治に委ねられるべきものであって，その調査の必要性を基礎付けるような組合費の横領等に関する具体的な嫌疑が存在しないにもかかわらず，労働組合以外の者がこれを調査する必要性がそもそも存在するとはいえないから，被告らの上記主張は採用することができない。(b)また，上記ウ及びオで述べたとおり，本件アンケートは，市長による労働組合「適正化」政策の一部を成しており，本件アンケートには，市長等において，労働組合が違法又は不適切な政治活動や組合活動を行っており，そこには「膿」と表現するほどの問題点が存在すると考えていることを示す職員宛て市長メッセージ等が添付されていたものである。
(c)以上で述べたところによれば，Ｑ２１は，上記事項について質問することによって，回答者である被告市の職員に対し，労働組合による組合費の使途に不明朗な点があるとの印象を与え，組合活動への参加を萎縮させかねないものであったということができる。また，本件アンケートにおいて，労働組合の自治に委ねるべき事実について強制的に回答を求め，しかも，労働組合による組合費の使途に不明朗な点があるかのような印象を与えることは，労働組合に加入している職員に動揺を与え，労働組合を弱体化させるものであったというべきである。
(d)したがって，Ｑ２１は，原告らの団結権を侵害するものであったというべきである。
ｃ小括
以上によれば，Ｑ２１は，原告らの団結権を侵害するものであったが，その他の憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
(チ)Ｑ２２について
前提事実(3)によれば，Ｑ２２は，平成１７年の職員厚遇問題を受けて労使関係の適正化が図られたことによる職場の変化についてどのように思うかを質問するものであると認められるところ，原告らは，同質問が原告職員らの思想・良心の自由，プライバシー権及び団結権を侵害し，原告組合らの団結権を侵害するものであると主張する。
ａ思想・良心の自由の侵害の有無について


(a)Ｑ２２は，平成１７年の職員厚遇問題を受けて労使関係の適正化が図られたことによる職場の変化についてどのように思うかを質問するものであって，回答者の思想・良心そのものを質問するものではなく，この質問によって，原告職員らの思想内容が明らかになるともいえない。
(b)したがって，Ｑ２２については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らの思想・良心の自由を侵害するものであったとはいえない。
ｂプライバシー権の侵害の有無について
(a)Ｑ２２は，平成１７年の職員厚遇問題を受けて労使関係の適正化が図られたことによる職場の変化についてどのように思うかを質問するものであって，被告市の職員である原告職員らが，被告市の職場の変化についてどのように思うかを聞かれることによって，プライバシーが侵害されるとは認められない。
(b)したがって，Ｑ２２については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告職員らのプライバシーを侵害するものであったとはいえない。
ｃ団結権の侵害の有無について
(a)Ｑ２２は，平成１７年の職員厚遇問題を受けて労使関係の適正化が図られたことによる職場の変化についてどのように思うかを質問するものにとどまるから，組合活動への参加を萎縮させる効果を有していたとは認められない。
(b)したがって，Ｑ２２については，質問の必要性があったか否かについて検討するまでもなく，原告らの団結権を侵害するものであったとはいえない。
ｄ小括
以上によれば，Ｑ２２が原告らの憲法上の権利を侵害するものであったとはいえない。
キまとめ
以上を総合すれば，本件アンケートについては，個別の設問のうち，Ｑ７及びＱ９が原告職員らのプライバシーを侵害し，Ｑ６，Ｑ１６及びＱ２１が原告らの団結権を侵害するものと認められるから，本件アンケートが実施されたことにより，原告職員らはプライバシーを侵害され，原告らは団結権を侵害されたものというべきである。
(2)本件職務命令及び本件決裁等の国家賠償法上の違法性についてア上記(1)で述べたとおり，本件アンケートは原告らの憲法上の権利を侵害する設問を含むものであったところ，被告市の公務員である市長・総務局長等において，本件アンケートへの回答を命じる本件職務命令を発出したり，本件アンケートの実施に関する本件決裁等を行ったりしたことは当事者間に争いがない。
このような場合，市長・総務局長等が職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と上記各行為をしたと認め得るような事情があれば，市長・総務局長等の上記各行為は国家賠償法１条１項にいう違法なものと評価されるものと解される。
イまず，市長等について見るに，市長等は，任命権を有する各職員に対し，本件アンケートに回答することを義務付ける本件職務命令を発出するに当たり，本件アンケートに回答させることが職員又は労働組合の権利を違法に侵害するものではないことを確認し，必要に応じてその内容を修正・変更するための措置を採ったり，本件職務命令を発出することを中止したりすべき職務上の注意義務を負っていたものというべきである。しかしながら，前提事実(4)のとおり，市長等は，本件アンケートの内容を確認することが可能であったにもかかわらず，その内容を確認することすらせず，漫然と本件職務命令を発出し，被告市の職員に対し，本件アンケートに回答することを義務付けて，原告らの憲法上の権利を侵害したものであるから，上記の注意義務を怠ったものというべきである。ウまた，総務局長等について見るに，総務局長等は，本件アンケートの実施のための本件決裁をしたり，各所属長に対して本件アンケートの実施を依頼したりするに当たり，本件アンケートを実施することが職員又は労働組合の権利を違法に侵害するものではないことを確認し，必要に応じてその内容を修正・変更するための措置を採ったり，本件アンケートの実施を中止したりすべき職務上の注意義務を負っていたものというべきである。しかしながら，前提事実(4)のとおり，総務局長等は，本件アンケートの内容を承知していたにもかかわらず，漫然と本件決裁等をし，本件アンケートの実施に至らせ，原告らの憲法上の権利を侵害したものであるから，上記の注意義務を怠ったものというべきである。
エしたがって，市長・総務局長等による本件職務命令及び本件決裁等は，国家賠償法上の違法性を有するものというべきである。
(3)市長・総務局長等の故意又は過失について
アまず，市長等について見るに，上記(2)イで述べたところによれば，市長等に少なくとも過失が存在したことは明らかというべきである。これに対し，被告市は，市長等において，公務員の不祥事調査の専門家であり弁護士である被告Ｙにより違法な調査がされるはずがないと考えていたから，本件アンケートの内容を確認すべきと考える予見可能性がなかったと主張する。しかしながら，不祥事調査の専門家であり弁護士でもある被告Ｙに調査を依頼していたものであったとしても，本件職務命令は，市長等の権限で発出し，その対象者である職員に対して義務を課すものである以上，本件職務命令により命じる内容が違法なものでないことを確認すべき注意義務を免れることはないというべきであるから，被告市の上記主張は採用することができない。
また，被告市は，市長等について，本件アンケートの内容を確認することは想定されておらず，その物理的時間もなく，被告Ｙも事前に確認することを許さなかったため，本件アンケートを一時停止する結果回避可能性もなかったと主張する。しかしながら，市長等が，本件職務命令を発出するに当たり，本件アンケートの内容を確認することについて，法令上の制約は何ら存在しなかったし，被告Ｙは，市長の委嘱に基づき，本件調査チームによる調査を行っていたにすぎず，市長等が本件アンケートを中止したり，時期を遅らせたりするよう命じれば，これを拒絶する法的根拠は何ら存在しなかったものであるから，被告市の上記主張は採用することができない。
イまた，総務局長等について見るに，上記(2)ウで述べたところによれば，総務局長等に少なくとも過失が存在したことは明らかというべきであるこれに対し，被告市は，総務局長等について，事前に本件アンケートの内容を確認していたとしても，立場上，設問内容を修正したり実施を中止したりする権限も期待可能性もなかったと主張する。しかしながら，総務局長等は，その職務権限に基づき本件決裁等を行ったものであるところ，法令遵守義務を負う公務員（地公法３２条）として，本件アンケートの実施を依頼する内容の本件決裁等をするに当たり，本件アンケートの内容を確認し，これが職員又は労働組合の憲法上の権利を侵害するものであれば，本件決裁等を中止するなどの措置を採るべき注意義務を免れることはないというべきであるから，被告市の上記主張は採用することができない。
(4)まとめ
以上によれば，被告市は，国家賠償法１条１項に基づき，本件アンケートの実施によって原告らが被った損害を賠償すべき責任を負うというべきである。


２争点(2)（被告Ｙの損害賠償責任の有無）について(1)本件アンケートの作成等の不法行為法上の違法性について上記１で述べたとおり，本件アンケートは甲事件原告らの憲法上の権利を侵害する設問を含むものであったところ，前提事実(4)によれば，被告Ｙは，本件アンケートを作成するとともに，市長等に本件職務命令を発出するよう依頼することによって，原告職員らに本件アンケートに回答させたものであるから，被告Ｙの上記行為は，不法行為法上の違法性を有するというべきである。
これに対し，被告Ｙは，本件アンケートの作成等という被告Ｙの行為は，被告市による本件アンケートの実施という公権力の行使の一部であるから，被告Ｙが個人責任を問われることはないと主張する。
しかしながら，前提事実(4)のとおり，被告Ｙは，被告市の特別顧問として，職員としての身分を有しておらず，被告市との間の委任関係に基づき，私人としての立場で，本件アンケートの作成等をしたものであるところ，このような行為は，国家賠償法１条１項に規定する「公権力の行使」に該当するものとはいえないから，被告Ｙの上記主張は採用することはできない。
(2)被告Ｙの故意又は過失について
被告Ｙは，本件アンケートの作成等をするに当たり，本件アンケートの回答者である被告市の職員及び職員によって組織される労働組合の権利を侵害することがないよう調査・確認すべき注意義務を負っていたというべきである。
それにもかかわらず，被告Ｙは，第三者調査を担当する本件調査チームによる本件アンケートは，被告市の職員及び労働組合の憲法上の権利を直接侵害することはないと漫然と考え，本件アンケートの作成等をしたものであるから，少なくとも過失があったものというべきである。
(3)まとめ
したがって，被告Ｙは，民法７０９条に基づき，本件アンケートの実施により甲事件原告らが被った損害を賠償すべき責任を負うというべきである。また，市長・総務局長等の上記違法行為及び被告Ｙの上記不法行為は，客観的関連共同性を有するものということができるから，民法７１９条１項前段に基づき，被告市と被告Ｙは，連帯して甲事件原告らに生じた損害を賠償すべき責任を負うというべきである。
３争点(3)（原告らの損害及び因果関係）について(1)上記１で述べたとおり，本件アンケートは原告らの憲法上の権利を侵害する設問を含むものであったところ，証拠（甲５２の１から４まで，５３の１から２０まで，５４，甲Ａ１，原告Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，①原告職員らは，本件職務命令により，本件アンケートへの回答を義務付けられるとともに，正確な回答をしなければ懲戒処分の対象となり得ることが明示されたことから，本件アンケートに回答するか否かの心理的葛藤が生じ，本件アンケートに回答した者も，回答しなかった者もいずれも精神的苦痛を被ったこと，②本件アンケートの実施によって，原告組合らについては，組合員が組合活動に積極的に協力することを差し控えるようになるなど，その活動に対する萎縮効果が生じ，これによる無形的損害が生じていることが認められる。
なお，前提事実(1)のとおり，原告職員らの中には労組法の適用がない一般職員も含まれ，原告組合らの中には労組法の適用のない職員団体も含まれているが，これらの者も憲法上の団結権を保障されているから，上記の精神的苦痛又は無形的損害を被ったことには変わりがないというべきである。(2)一方，上記１で述べたとおり，本件アンケートについては，個別の設問の一部が原告らの憲法上の権利を侵害するにすぎないものである。また，前提事実(4)から(7)までに加え，証拠（原告Ｃ，同Ｂ各本人）及び弁論の全趣旨によれば，①本件調査チームは，原告Ｋ連合会らによる救済及び審査の実効確保の措置の申立てがされたことを受けて，本件アンケートの開封及び集計作業を凍結するとともに，最終的には本件アンケートの回答を開封することなく，全て廃棄しており，原告職員らによる本件アンケートの回答内容は誰の目にも触れていないこと，②原告職員らの中には，本件アンケートに回答しなかった者もいるが，そのことによって被告市から懲戒処分等の不利益を受けることはなかったこと，③本件アンケートの実施については，府労委により市長等に文書の交付を命じる内容の本件救済命令が確定したことにより，これが不当労働行為に該当する旨の公的判断が既に明らかにされるとともに，市長等は上記文書の交付をしていることが認められる。そして，原告組合らについて，組合員数の減少等が生じているとしても，それが本件アンケートの実施の影響によるものであるか否かは必ずしも明らかではない。
(3)上記の各事情を総合考慮すると，原告職員らに生じた精神的苦痛に対する慰謝料としては各５０００円が相当であり，原告組合らに生じた無形的損害に対する損害賠償としては各５万円が相当であるというべきである。また，原告Ｂが本件訴訟追行に要した弁護士費用のうち５０００円について，交通局長の違法行為と相当因果関係のある損害と認めるのが相当である。(4)以上によれば，被告らは，国家賠償法１条１項，民法７０９条及び同７１９条１項前段に基づき，連帯して，原告Ａらに対して各５０００円及び原告組合らに対して各５万円並びにこれらに対する違法行為後の日（甲事件訴状送達日の翌日）である平成２４年５月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。また，被告市は，国家賠償法１条１項に基づき，原告Ｂに対し，１万円及びこれに対する違法行為後の日（乙事件訴状送達日の翌日）である平成２４年１２月２７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払義務を負うというべきである。
４結論
よって，原告らの請求は主文第１項から第３項までに掲記の限度で理由があるから，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官     中垣内     健   治
裁判官     馬   場   俊   宏
裁判官     笹   井   三   佳


平成２４年６月２１日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２３年(ワ)第９６００号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年４月２０日
判              決
原              告      タイガー魔法瓶株式会社同訴訟代理人弁護士      村     林     隆     一同                      井上裕   史同                      原   仁志
同訴訟副代理人弁護士      加藤明   俊
被              告      株式会   社たつ   みや同訴訟代理人弁護士      吉     武     賢     次同                      宮     嶋           学同                      髙     田     泰     彦同                      柏           延     之同補佐   人弁理   士      朝     倉           悟
主              文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載の携帯用魔法瓶を製造し，販売し，販売のための展示をしてはならない。
２被告は，原告に対し，５２５０万円及びこれに対する平成２３年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，後記本件意匠権を有する原告が，被告に対し，被告の別紙物件目録記載の携帯用魔法瓶（以下「被告製品」という。）の製造・販売等は，本件意匠権を侵害すると主張して，本件意匠権に基づき，被告製品の製造・販売等の差止めを求めると共に，本件意匠権侵害の不法行為に基づく損害賠償として５２５０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年７月１日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
１判断の基礎となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがない。
(1)本件意匠権
原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番   号    第１３６３５６６号
出願日      平成１９年４月２５日
登録日      平成２１年５月２９日
意匠に係る物品    携帯用魔法瓶
登録意   匠    別紙本件意匠公報記載のとおり
(2)関連意匠
原告は，本件意匠について，次の関連意匠（以下，登録番号順に「関連意匠１」などという。）についても，意匠権を有している。
ア関連意匠１
登録番   号    第１３９６０５７号
出願日      平成２１年６月１５日
登録日      平成２２年７月３０日
意匠に係る物品    携帯用魔法瓶
登録意   匠    別紙関連意匠１公報記載のとおり
イ関連意匠２
登録番   号    第１３９６０５８号
出願日      平成２１年６月１５日
登録日      平成２２年７月３０日
意匠に係る物品    携帯用魔法瓶
登録意   匠    別紙関連意匠２公報記載のとおり
ウ関連意匠３
登録番   号    第１３９６０５９号
出願日      平成２１年６月１６日
登録日      平成２２年７月３０日
意匠に係る物品    携帯用魔法瓶
登録意   匠    別紙関連意匠３公報記載のとおり
(3)被告の行為
被告は，被告製品を製造し，販売し，販売のための展示をしている。
(4)被告製品の構成
被告製品は携帯用魔法瓶であり，その構成は，別紙被告製品図面記載のとおりである（以下，被告製品に係る意匠を「被告意匠」という。）。
２争点
(1)被告意匠は本件意匠に類似するか（争点１）(2)本件意匠は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認めら
れるか（争点２）
(3)原告の損害額（争点３）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（被告意匠は本件意匠に類似するか）について
【原告の主張】
以下に述べるとおり，被告意匠は，本件意匠と類似する。
(1)本件意匠の構成
本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は次のとおりである。
ア基本的構成態様
本件意匠に係る物品は携帯用魔法瓶であって，
Ａキャップと本体とから構成されている。
Ｂこのキャップは本体の上部にあって，本体の１割から２割の長さで上乗せされている。
イ具体的構成様態
Ｃキャップと本体との間には若干の切り込み部分がある。Ｄキャップの下部には若干の線状部分（周側面より突出した細帯環状の部分）がある。
Ｅ本体の下部には若干の線状部分がある。
(2)被告意匠の構成
被告意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は次のとおりである。
ア基本的構成態様
被告製品も携帯用魔法瓶であって，
ａキャップと本体から構成されている。
ｂこのキャップは本体の上部にあって，本体から１割の長さにおいて上乗せされている。
イ具体的構成態様
ｃ被告製品のキャップと本体との間には若干の切り込み部分がある。ｄ被告製品のキャップの下部には若干の線状部分（突出した線状部分）がある。
ｅ本体の下部には若干の線状部分がある。
(3)類否について
ア本件意匠と被告意匠とは，その物品を同じくし，その全体的構成は，需要者の立場からみて全く同じである。特に，関連意匠と合体した本件意匠をみるとき，その具体的態様の差異は全体的に消化され，全体としての審美感に差異を生じていない。
したがって，被告意匠は，本件意匠と類似する。
被告の主張する被告意匠の側面に凹凸部分がほとんどないことは，全体的にみたときに本件意匠と被告意匠とを全く異なるものと把握させるものではない。また，被告意匠のスリム性は，関連意匠３からも看取することができる。
イ本件意匠の出願前には甲６ないし１２号証の公知刊行物があり，キャップと本体との組合せに様々な形状のものが存在するが，本件意匠の類似する範囲を限定するようなものは存在しない。
また，本件意匠は甲１６ないし２５号証の後願意匠が存在するが，これらは本件意匠とは全く異なるものであり，本件意匠の類似する範囲に影響を及ぼすものではない。
【被告の主張】
(1)本件意匠の構成
本件意匠の審査段階での拒絶理由通知に対する意見書（乙３）の内容を踏まえ，本件意匠の基本的構成態様及び具体的構成態様は以下のとおり特定すべきである。
Ａキャップと本体とから構成されている。
Ｂ′このキャップ部は本体の上部にあって，全体の略６分の１の高さで上乗せされている。


Ｃ′キャップと本体との間には溝部が形成されていて，その幅はキャップの高さの略５分の１である。
Ｄ′キャップの下端には周側面より突出した細帯環状の部分がある。Ｅ′本体の下端寄りに横帯上の丸い膨らみを持たせ，その突出頂上に横方向に周回する細溝を設けてある。
Ｆ′平面の直径と全体の高さとの比率は略１：２．３である。
(2)被告意匠の構成
被告意匠の構成は以下のとおり特定すべきである。
ａキャップと本体から構成されている。
ｂ′このキャップは本体の上部にあって，全体の略８分の１の高さで上乗せされている。
ｃ′被告製品のキャップと本体との間には隙間がない（乙４）。ｄ被告製品のキャップの下部には若干の線状部分がある。ｅ本体の下部には若干の線状部分がある。
ｆ′平面の直径と全体の高さとの比率は略１：３．６である。ｇ′本体の飲み口の外周面を覆う別部材のキャップが付されている。
(3)類否について
ア共通点について
両意匠は，共に略円筒形であり，キャップと本体とから構成されているという基本的な構成態様において共通していることに異論はない（構成態様Ａ及び構成態様ａ）。
しかしながら，このような構成はステンレス製魔法瓶の原型（乙１の６）と何ら異なることはなく，この点において共通することは両意匠の類否判断において何ら影響を及ぼすものではない。
イ相違点について
上記アに指摘した構成態様以外の各構成態様において，両意匠はことごとく異なっている。
両意匠の相違について検討するに，本件意匠は構成態様Ｃ′，Ｄ′，Ｅ′を採用することにより，意図的に側面に凹凸を形成することを基本的な造形思想とし，かつ美感における特徴とするものである。これに対し，被告意匠は構成態様ｃ′，ｄ，ｅからも明らかなとおり，側面にほとんど凹凸のない平坦な構成を採用しており，この点において明らかに本件意匠の特徴的な構成と異なる。また，本件意匠は，構成態様Ｆ′の構成を採用することにより，ステンレス魔法瓶としては通常若しくは通常よりもやや幅広の構成になっているのに対し，被告意匠は，構成態様ｆ′から明らかなとおり，通常と比べて細い円筒状の構成となっているのであって，この点を強調した宣伝がされている（乙５）。さらに，被告意匠は，本件意匠と異なり，本体の飲み口にシリコン製のキャップが付されている点を特徴としており，この点を強調した宣伝がされている（乙５）。
このように，両意匠の構成態様をそれぞれ対比すれば，両意匠が非類似であることは極めて明白といえる。
ウ公知意匠について
本件意匠の類似の範囲は，乙１１ないし１７号証の公知意匠により，限定的に解釈すべきである。
また，被告意匠は，本件意匠よりも，むしろ本件意匠の出願日前に公知であった大阪地方裁判所平成２１年６月４日判決（平成２０年(ワ)第１５９７０号損害賠償請求事件）の判決書別紙物件目録１記載のステンレス製魔法瓶に係る意匠（乙６。甲２６・７頁に掲載された型番ＧＺＤ－Ｃ０２１の意匠も同じ。以下「引用意匠１」という。）に近似している。このことは，被告意匠は，少なくとも本件意匠との対比において，公知意匠（引用意匠１）の域を出るものではなく，それゆえ，本件意匠の権利範囲に属しないことの裏付けとなる重要な事実である。さらに，本件意匠との対比でいうと，引用意匠１や本件意匠の出願日前に公知であった，象印マホービン株式会社が販売するタフマグ（ＳＭ－ＡＢ型，０．３６リットル入り，黒色）の魔法瓶に係る意匠（乙１の７，８の右端。以下「引用意匠２」という）の方が被告意匠よりも本件意匠に近似しているといえるのであって，このことは，仮に本件意匠に係る意匠権が有効であるとした場合，公知意匠である引用意匠１をその類似の範囲に含まない以上，必然的に被告意匠もその類似の範囲に含まれないことを示す重要な事実である。
２争点２（本件意匠は，意匠登録無効審判により無効にされるべきものと認められるか）について
【被告の主張】
仮に，被告意匠が本件意匠の類似する範囲に含まれるとしても，本件意匠は，引用意匠１又は２に基づき，意匠法３条１項３号ないしは同条２項の適用により無効にされるべきであるから，同法４１条で準用する特許法１０４条の３の規定により，権利行使は認められない。
(1)引用意匠１を主引例とする無効理由についてア引用意匠１の構成を本件意匠の構成態様に対応させて記述すると，以下のとおりである。
１ａキャップと本体とから構成されている。
１ｂこのキャップは本体の上部にあって，全体の略８分の１の高さで上乗せされている。
１ｃキャップと本体との間には若干の切り込み部分がある。１ｄキャップの下部には若干の線状部分がある。
１ｅ本体の下端を含めた側面に凹凸がない。
１ｆ平面の直径と全体の高さとの比率は略１：３である。イ引用意匠１と被告意匠ではどちらが本件意匠に近似しているかを検討する。
まず，引用意匠１の構成態様１ａ，１ｂ，１ｄは，被告意匠の構成態様ａ，ｂ′，ｄ′とほぼ共通しており，本件意匠との対比において特段の差はないが，引用意匠１の構成態様１ｃ，１ｆと被告意匠の構成態様ｃ′，ｆとを比較すると，引用意匠１の方がより本件意匠に近い構成である。


また，引用意匠１の構成態様１ｅと被告意匠の構成態様ｅとを比較すると，両者とも本件意匠のような膨らみ部分はないものの，引用意匠１の本体下部には継ぎ目がないのに対し，被告意匠においては線状部分を有しているという違いがある。しかしながら，本件意匠（構成要件Ｅ′）は，あくまで，本体の下端寄りに横帯状の丸い膨らみを持たせ，その突出頂上に横方向に周回する細溝を設けることに特徴があるのであり，若干の線状部分（構成態様１ｅ）自体は，技術的理由によって生じるもので特徴的ではないことから，この点は実質的な相違とはいえない。ウ以上の点及び被告意匠と本件意匠ではほとんど構成態様が共通せず，美感も大きく異なること（上記１【被告の主張】）を考慮すれば，引用意匠１の方が被告意匠よりも本件意匠に近似しているといえる。したがって，本件意匠の類似する範囲に被告意匠が含まれる場合には，公知意匠である引用意匠１も必然的に含まれることとなる。よって，意匠法３条１項３号の無効理由を有することとなるから，同法４１条で準用する特許法第１０４条の３の規定により，権利行使は認められない。(2)引用意匠２を主引例とする無効理由についてア引用意匠２を本件意匠の構成態様に対応させて記載すると以下のとおりである。
２ａキャップと本体とから構成されている。
２ｂこのキャップは本体の上部にあって，全体の略６分の１の高さで上乗せされている。
２ｃキャップと本体との間には若干の切り込み部分がある。２ｄキャップの側面の上部付近には若干の線状部分がある。２ｅ本体の下端に横帯上の膨らみを持たせ，その上部付近に横方向に周回する細溝を設けてある。
２ｆ平面の直径と全体の高さとの比率は略１：２．５である。イ引用意匠２と被告意匠ではどちらが本件意匠に近似しているかを検討する。
まず，引用意匠２の構成態様２ａ，２ｂは，本件意匠の構成態様Ａ，Ｂ′とほぼ完全に一致する。そして，引用意匠２の構成態様２ｃ，２ｅ，２ｆは，本件意匠の構成態様Ｃ′，Ｅ′，Ｆと相違するものの，被告意匠の構成態様ｃ′，ｅ，ｆと本件意匠の構成態様Ｃ′，Ｅ′，Ｆとの相違と比較すれば，引用意匠２と本件意匠の相違の方が明らかに小さい。これらの構成態様の比較によれば，造形思想も視覚的な美感も，引用意匠２の方が被告意匠よりも本件意匠に近似しているといえることは明らかである。なお，引用意匠２の構成態様２ｄは，本件意匠の構成態様Ｄ′とは異なるものの，引用意匠２は，構成態様Ｄ′の特徴である「周側面より突出した細帯環状の部分がある」という構成を備えていない点において被告意匠と異なるところはないため，引用意匠２と被告意匠のどちらが本件意匠に近似しているかを考える際に，この点は大きな考慮要素となるものではない。実際，引用意匠２は，被告意匠のようにスリムですっきりとした印象というよりは，本件意匠のようにずんぐりとした印象を与えるものであり，本件意匠の特徴の一つである本体下部の竹の節のような造形的形状と共通する構成を備えるものであるから，美感としても本件意匠により近いといえる。
ウ以上の点及び被告意匠と本件意匠ではほとんど構成態様が共通しないこと（上記１【被告の主張】）を考慮すれば，引用意匠２の方が被告意匠よりも本件意匠に近似しているといえることは明らかである。したがって，本件意匠の類似する範囲に被告意匠が含まれる場合には，公知意匠である引用意匠１も必然的に含まれることとなる。よって，意匠法３条１項３号の無効理由を有することとなるから，同法４１条で準用する特許法１０４条の３の規定により，権利行使は認められない。エなお，本件意匠と引用意匠２とではキャップ形状において異なるものの，本件意匠と同様のキャップ形状は，乙１１号証や甲２６号証に記載された多くの携帯用魔法瓶において採用されている形状であるから，引用意匠２のキャップに代えて本件意匠と同様の形状のキャップを用いることは容易である。
したがって，仮に引用意匠２を主引例とした場合に意匠法３条１項３号に該当しないとしても，本件意匠は引用意匠２に基づいて容易に創作できたものであるから，同条２項の適用により無効を免れないことは明らかである。
【原告の主張】
引用意匠１，２は，本件意匠の有効性に影響を及ぼすものではない。
３争点３（原告の損害額）について
【原告の主張】
被告は，平成２２年４月１日から平成２３年６月３０日までの間，被告製品を合計１０万個，製造販売している。原告がこれを製造販売した場合，１個につき５００円，合計５０００万円の利益を得るはずである。また，本件訴訟の弁護士費用のうち，相当因果関係のある損害は２５０万円である。
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１争点１（被告意匠は本件意匠に類似するか）について
(1)本件意匠の構成
ア証拠（甲２，乙３）及び弁論の全趣旨によれば，本件意匠は，別紙本件意匠公報に記載のとおりであり，意匠に係る物品を「携帯用魔法瓶」とするもので，その構成態様は，次のとおりと認められる（なお，各項目のアルファベットは，上記当事者の主張に対応している。）。
(ア)基本的構成態様
Ａキャップと本体とから構成されている。
Ｂこのキャップは本体の上部にあって，全体の略６分の１の高さで上乗せされている。
Ｆ平面の直径と全体の高さとの比率は略１：２．３である。
(イ)具体的構成態様
Ｃキャップの下端と本体との間には，本体の上端がなだらかに縮径することによって形成される溝部が存在し，その幅はキャップの高さの略５分の１である。
Ｄキャップの下端には周側面より突出した細帯環状の部分がある。Ｅ本体の下端寄りに横帯上の丸い膨らみを持たせ，その突出頂上に底面と平行に周回する細溝を設けてある。
イ原告は，構成態様Ｅについて，関連意匠２，３には，同構成（本体の下端寄りに横帯上の丸い膨らみを持たせ，その突出頂上に横方向に周回する細溝を設けてある）をみることができないため，本件意匠の具体的構成態様に含めるのは相当でないと主張する。
しかしながら，関連意匠の構成は，本意匠の要部ないし類似する範囲を検討するに当たってしん酌し得るものではあるものの，本意匠の構成態様自体を画するものではないため，当該主張には明らかに理由がない。
(2)被告意匠の構成


証拠（乙４，５）及び弁論の全趣旨によれば，被告意匠は，携帯用魔法瓶であって，その構成態様は次のとおりと認められる（なお，各項目のアルファベットは上記当事者の主張に対応している。）。
ア基本的構成態様
ａキャップと本体から構成されている。
ｂこのキャップは本体の上部にあって，全体の略８分の１の高さで上乗せされている。
ｆ平面の直径と全体の高さとの比率は略１：３．６である。
イ具体的構成態様
ｃ被告製品のキャップの下端と本体との間には，両者の接合面が形成される。
ｄ被告製品のキャップの下端には周側面よりさほど突出しない細帯環状の部分がある。
ｅ本体の下部に底面と平行に周回する線状部分がある。ｇ本体の飲み口の外周面を覆う別部材のキャップが付されている。
(3)本件意匠の要部について
ア要部について
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項）。
したがって，その判断にあたっては，意匠に係る物品の性質，用途，使用態様，さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意が惹き付けられる部分を要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
イ需要者，使用態様について
本件意匠及び被告意匠は，いずれも携帯用魔法瓶に関するものであり，その需要者は一般消費者である。
同物品は，日常的に持ち運んで使用されることからすれば，需要者は，持ち運びの利便性に影響するその全体的な外観に着目するといえる（なお，これに含まれない本体の飲み口部についても，需要者は，携帯用魔法瓶を使用する際に一応着目するともいえるが，キャップをした際には人目に触れない部分であることからすれば，需要者が，全体的な外観以上に，特に当該部分に着目するとまでは認め難い。）。
ウ公知意匠について
(ア)証拠（乙１，６，１１～１６）によれば，携帯用魔法瓶において，全体的に円筒形で，本体とキャップによって構成される意匠は，本件意匠の出願以前に公然と知られていたことが認められる（もっとも，円筒形における底面の直径及び高さの比率，高さのうち本体とキャップの長さの比率は，公知意匠においても一様とはいえない。）。(イ)本件意匠の出願以前に公開されていた意匠公報（意匠登録６５１７５３号。乙１１。以下「乙１１公報」という。）には，上記(ア)の構成態様を備える携帯用魔法瓶について，キャップの下端と本体との間に環状に切り込み部分のある形状（ただし，その形状は，本件意匠の構成態様Ｃのように「溝部」を構成するものではない。）が開示されている。また，キャップの下端について，内側部材が周側面よりやや突出して細帯環状に現れる形状（その形状は，本件意匠の構成態様Ｄとほぼ同様である。）が開示されている。
また，本件意匠の出願以前に公開されていた乙１号証の６ないし９の写真，乙１１公報，意匠公報（意匠登録７０８９６９号。乙１３。以下「乙１３公報」という。）には，上記(ア)の構成態様を備える携帯用魔法瓶について，本体の下端寄りに，底面と平行になるように環状の線が入った形状が開示されている。さらに，乙１号証の７ないし９の写真には，当該環状の線の入った部分が横帯状の丸い膨らみになっている形状（その形状は，本件意匠の構成態様Ｅとほぼ同様である。）も開示されている。
エ関連意匠について
本件意匠は構成態様Ｃ「キャップの下端と本体との間には，本体の上端がなだらかに縮径することによって形成される溝部が存在し，その幅はキャップの高さの略５分の１である」を備えるところ，関連意匠１ないし３のこれに対応する部分には，若干の切り込み部分（ただし，その幅は，被告意匠の接合面よりは大きいと認められる。）があるにすぎないことが認められる（甲３～５）。
また，本件意匠は構成態様Ｅ「本体の下端寄りに横帯上の丸い膨らみを持たせ，その突出頂上に底面と平行に周回する細溝を設けてある」を備えるところ，関連意匠３のこれに対応する部分には，特段の膨らみや細溝の形状は認められない（甲５）。
オ本件意匠の要部
上記認定したところを総合して，本件意匠の要部について検討する。携帯用魔法瓶において，需要者は，その全体的な外観に着目するといえるものの，①全体の形状が円筒形で，本体とキャップとから構成された形状は，本件意匠の出願前に公然と知られていたものと認められる。
そして，上記①の形状を備える携帯用魔法瓶において，②キャップの下端と本体との間に環状に切り込み部分がある形状，③キャップの下端について，内側部材が周側面よりやや突出して細帯環状に現れる形状，④本体の下端寄りに，底面と平行になるように環状の線が入り，当該部分が横帯状の丸い膨らみになっている構造についても，本件意匠の出願前に公然と知られていたと認められる。
そうすると，本件意匠における上記①ないし④の形状の特徴自体は，本件意匠の要部を構成するものとはいえないというべきである（なお，上記①ないし④の形状は，独立して観察されることからすれば，これらの組み合わせ自体が要部を構成するということもいえない。）。したがって，本件意匠の要部は，上記各形状に係るより具体的な形状，すなわち，①円筒形の底面の直径及び高さの割合，高さのうち本体とキャップの比率，②キャップの下端の細帯環状の具体的形状，③キャップの下端と本体との間における環状の切り込み部分（溝部）の具体的形状，④本体の下端寄りの環状の線，横帯状の丸い膨らみの具体的形状にあるというべきである。そして，上記エのとおり本件意匠と関連意匠との対比を考慮すると，これらのうち，関連意匠とも共通する上記①，②を，類否判断に当たってより重視すべきであるといえる。
(4)類否について
ア本件意匠及び被告意匠の共通点及び差異点
(ア)共通点
本件意匠と被告意匠が，全体の形状が円筒形で，本体とキャップとから構成された形状であることは共通する。
(イ)差異点
ａ全体の高さに占めるキャップの高さの割合
本件意匠は略６分の１であるのに対し，被告意匠は略８分の１である。
ｂ底面の直径と高さとの比率
本件意匠は１：２．３であるのに対し，被告意匠は１：３．６である。
ｃキャップと本体との間の形状


令和元年５月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成３０年（ワ）第３９２００号発信者情報開示請求事件
口頭弁論終結日平成３１年４月１６日
判決
原告         株式会   社ＷＩ   ＬＬ
同訴訟代理人弁護士        山口孝太
同         芝崎晴哉
同        原木   航
被告        ニフテ   ィ株式   会社
同訴訟代理人弁護士         村島俊宏
同        穂積伸一
同        谷口悠樹
同        工藤友良
主文
１被告は，原告に対し，別紙発信者情報目録記載の各情報を開示せよ。２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，映画の著作物について著作権を有すると主張する原告が，一般利用者に対してインターネット接続プロバイダ事業等を行っている被告に対し，被告の提供するインターネット接続サービスを経由して上記映画を何者かが動画共有サイトにアップロードした行為によって原告の公衆送信権（著作権法２３条１項）が侵害されたと主張して，特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（以下「プロバイダ責任制限法」という。）４条１項に基づき，被告が保有する発信者情報の開示を求める事案である。
２請求原因（原告の主張）
原告は，別紙著作物目録記載の「グラビアアイドル究極進化！１年で開発された神ＢＯＤＹ！大痙攣イキまくり乱交解禁スペシャル！Ａ」と題する映像作品（以下「本件著作物」という。）の制作に発意と責任を有し，本件著作物の監督であるＢは，原告に対し，本件著作物の製作に参加することを約束して本件著作物の全体的形成に創作的に寄与した。
仮に，上記Ｂが本件著作物の著作者であると認められない場合，原告が本件著作物の著作者である。このことは，本件著作物を収録したDVD及び   Blu-rayDisc   のパッケージに原告のメーカー名（屋号）や登録商標が表示されていることなどから明らかである。
別紙動画目録「IPアドレス」欄記載の各IP   アドレス（インターネットプロトコルアドレス）の割当を受けてインターネットに接続した何者か（以下「本件利用者」という。）は，本件著作物を複製して動画ファイルを作成し，同目録「投稿日時」欄記載の各日時に，ファイル交換共有ソフトウェアを通じて本件著作物に係る同目録記載の各動画（以下「本件各動画」という。）のアップロードを行い，同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置いた。被告は，上記各日時において，本件利用者に対し，上記各IPアドレスを割り当ててインターネット接続サービスを提供していた。よって，被告は，プロバイダ責任制限法４条１項の「開示関係役務提供者」に当たる。被告は，本件利用者についての氏名又は名称，住所及び電子メールアドレスの情報(別紙発信者情報目録記載の各情報。以下「本件各発信者情報」という。)を保有している。
原告は，本件利用者に対し，本件著作物について有する公衆送信権の侵害に基づく損害賠償請求等を行う必要があるが，本件利用者の氏名，住所等が不明であるため，本件各発信者情報の開示を受けるべき「正当な理由」がある。
３請求原因に対する認否（被告の主張）
第３当裁判所の判断
１請求原因について
証拠（甲７ないし１４。枝番を付したものは各枝番を含む。）及び弁論の全趣旨によれば，①Ｂは，原告の企画に基づき，原告に本件著作物の著作権が帰属するとの認識の下，監督として，脚本の創作や映像の編集等の総指揮を行うなどして本件著作物を制作したこと，②上記Ｂが取締役を務める有限会社レインメーカーは，原告に対し，本件著作物の撮影初日である平成２９年４月１８日の約１週間後の同月２５日に，本件著作物の制作費として，２００万円を請求したこと，③本件著作物の制作に要する費用については，②の費用も含めて全て原告が負担したこと，④原告は，「MOODYZ（ムーディーズ）」というメーカー名（屋号）を用いているところ，本件著作物を収録したDVD及び   Blu-rayDiscのパッケージには，「制作・著作・販売／ムーディーズ」との記載があるほか，原告が商標権を有する登録商標「MOODYZ」も付されており，また，上記DVD・Blu-ray    Discのほか，本件著作物をダウンロード又はストリーミング通信の方法で販売しているウェブサイト「FANZA」の販売ページにおいても，「メーカー：ムーディーズ」との記載があること，以上の事実が認められる。
上記認定事実によれば，原告は，本件著作物を製作する意思を有し，本件著作物の製作に関する経済的な収入・支出の主体でもあることが明らかであるから，原告が本件著作物の製作に発意と責任を有していたと認めることができ，また，上記Ｂは，原告に対し，本件著作物の製作に参加することを約束し，本件著作物の全体的形成に創作的に寄与したと認めることができる。したがって，前段の事実を認めることができる。
次に，証拠（甲３，４，６，１５ないし１９）及び弁論の全趣旨によれば，①何者かが別紙動画目録「投稿日時」欄記載の各日時に，ファイル交換共有ソフトウェアBitTorrentを通じ，本件各動画のアップロードを行ったこと，②それにより，本件各動画は，同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由して自動的に送信し得る状態に置かれたこと,③上記各日時に本件各動画をアップロードする際に使用されたIPアドレスが同目録「IPアドレス」欄記載の各IP   アドレスであること，④本件各動画が本件著作物と長さ及び内容において同一であること，以上の事実が認められる。上記認定事実によれば，本件利用者が，同目録「投稿日時」欄記載の各日時に，同目録「IPアドレス」欄記載の各IP   アドレスを利用して，本件著作物を複製した動画をファイル交換共有ソフトウェアを利用してアップロードし，同ソフトウェア利用者からの求めに応じてインターネット回線を経由し
て自動的に送信し得る状態に置いた
事実を認めることができる。
被告は，本件各発信者情報を保有しているものと認められるところ，上記事実関係からすれば，本件各発信者情報は，いずれもプロバイダ責任制限法４条１項にいう「権利の侵害に係る発信者情報」に当たるのであるから，被告は，本件各発信者情報に関し，同条項の「開示関係役務提供者」。
以上に説示したところによれば，原告は本件利用者に対して著作権侵害を理由に損害賠償請求権等を行使し得るところ，本件利用者の氏名，住所等を覚知する手段が他にあることはうかがわれないのであるから，原告には，本件各発信者情報を有し，この情報に関しプロバイダ責任制限法４条１項の
「開


令和元年５月２３日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第２３３２７号商標権侵害行為差止等請求事件（第１事件）平成２８年（ワ）第３８５６６号商標権侵害差止等請求事件（第２事件）
口頭弁論終結日平成３１年３月７日
判        決
第１事件原告兼第２事件被告       ＦＣ２   ，ＩＮ   Ｃ．（以下「ＦＣ２」という。）
同訴訟代理人弁護士            髙    橋        淳同訴訟復代理人弁護士         壇        俊    光第１事件補佐人弁理士         涌    井    謙    一
鈴    木    一    永
三    井    直    人
第１事件被告兼第２事件原告         株式会   社ドワ   ンゴ（以下「ドワンゴ」という。）
同訴訟代理人弁護士             宮    川    美津    子
波田    野    晴    朗
同訴訟復代理人弁護士          長    岡    征    斗同補佐人弁理士            右馬    埜    大    地第１事件被告訴訟復代理人兼第２事件訴訟代理人弁護士
高    藤    真    人
主         文
１第１事件について
ドワンゴは，ＦＣ２に対し，６５６万５５５４円及びこれに対する平成２８年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ＦＣ２のその余の請求をいずれも棄却する。
２第２事件について
ＦＣ２は，別紙第２事件ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトに，別紙第２事件標章目録記載の各標章を使用してはならない。
ＦＣ２は，前項のウェブサイトから，前項の標章を削除せよ。ＦＣ２は，ドワンゴに対し，８６７万７８２３円及びこれに対する平成２８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。ドワンゴのその余の請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１事件及び第２事件を通じて，これを７分し，その６をＦＣ２の負担とし，その余をドワンゴの負担とする。
４に限り，仮に執行することができる。
５ＦＣ２のために，この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１第１事件について
ドワンゴは，別紙第１事件ウェブサイト目録記載の各ウェブサイトに，別紙第１事件標章目録記載の標章を使用してはならない。
ドワンゴは，前項のウェブサイトを表示するためのｈｔｍｌファイルの<省略>に前項の標章を記載してはならない。
ドワンゴは，ＦＣ２に対し，１億円及びこれに対する平成２８年９月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２第２事件について
ＦＣ２は，ドワンゴに対し，２３３２万８０００円及びこれに対する平成２８年１２月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の要旨
第１事件は，別紙第１事件商標目録記載１の商標（以下「甲商標」という。）の商標権者であるＦＣ２が，ドワンゴによる別紙第１事件標章目録記載の標章（以下「乙標章」という。）の使用が商標権侵害及び不正競争行為に当たると主張して，ドワンゴに対し，不正競争防止法３条１項に基づき，別紙第１事件ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト（以下「乙ウェブサイト」という。）及び乙ウェブサイトのメタタグにおける乙標章の使用の差止めを求めるとともに，民法７０９条，商標法３８条２項，３項及び不正競争防止法５条３項に基づき，１億円（一部請求）及びこれに対する損害賠償請求の対象である不法行為が終了した日である平成２８年９月３０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
第２事件は，別紙第２事件商標目録記載の商標（以下「乙商標」という。）の商標権者であるドワンゴが，ＦＣ２による別紙第２事件標章目録記載の各標章（以下「甲標章」という。）の使用が商標権侵害に当たると主張して，ＦＣ２に対し，商標法３６条に基づき，別紙第２事件ウェブサイト目録記載の各ウェブサイト（以下「甲ウェブサイト」という。）における甲標章の使用の差止め及び削除を求めるとともに，民法７０９条及び商標法３８条２項，３項に基づき，２３３２万８０００円（一部請求）及びこれに対する不法行為の後の日（訴状送達の日の翌日）である平成２８年１２月１３日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲の証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
当事者
ＦＣ２は，アメリカ合衆国ネバダ州の法律に基づいて設立された外国法人であり，インターネット上でのブログや動画配信サイトの運営等を主な業務としている。
ドワンゴは，音楽ソフト・映像ソフト及びデジタルデータ等のコンテンツの企画製作，販売，放送，上映及びレンタル等を目的とする株式会社である。
当事者の商標権


アＦＣ２は，甲商標にかかる別紙第１事件商標目録記載１の商標権を有し，同目録記載２ないし４の各商標権（以下，これらの商標権にかかる商標を同目録の番号に従い，「甲－２商標」などという。）を有している。ドワンゴは，平成２８年１０月２１日を登録日として，甲商標に係る商標登録について不使用を理由として商標登録取消審判請求をしたところ（取消２０１６－３００７０９号），特許庁は，平成３０年３月２２日，指定役務中，第４２類「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，ウェブログ上の電子掲示板用サーバ記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット上で利用者が交流するためのソーシャルネットワーキング用サーバコンピュータの記憶領域の貸与，インターネット等の通信ネットワークおいて利用可能な記憶装置の記憶領域の貸与」についての商標登録を取り消す旨の審決をした。ＦＣ２は，平成３０年７月２３日，上記審決を不服として，審決取消請求訴訟を提起したが（平成３０年（行ケ）第１０１０２号），知的財産高等裁判所は，同年１２月２０日，ＦＣ２が使用を主張した甲標章は，甲商標と外観，観念及び称呼のいずれについても同一とはいえず，「書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標，平仮名，片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであって同一の称呼及び観念を生ずる商標，外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標（判決注：甲商標）と社会通念上同一と認められる商標」ということはできないと判示して，ＦＣ２の請求を棄却する旨の判決をし，同判決は確定した。したがって，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」を含む上記指定役務に係る甲商標の商標権は，取消審判請求の登録日である平成２８年１０月２１日に消滅したものとみなされる。イドワンゴは，乙商標に係る商標権を有する。
ＦＣ２の行為
アＦＣ２は，平成１６年４月，「ＦＣ２ブログ」との名称で，ユーザーがウェブサイト上にブログを開設し，ウェブページの入力フォームを使用してブログ記事を作成し，ウェブサイト上にブログ記事を投稿するためのプラットフォームを提供し，また，他のユーザーもそのブログ記事を閲覧することができるサービス（以下「ＦＣ２ブログ」という。）を開始した。（甲６３）イＦＣ２は，平成２１年１月２０日，「ブロマガ」との名称で，ユーザーがＦＣ２ブログで作成したブログ記事に一定の設定をすることができ，設定がされた場合，当該記事に対する購読料を支払った者が当該ブログ記事を閲覧することができる機能の提供を開始した。ＦＣ２は，同日以降，甲ウェブサイト等において，同機能の表示として，甲標章を使用している。
ドワンゴの行為
アドワンゴ及び平成２７年１０月１日にドワンゴに吸収合併された株式会社ニワンゴ（以下，時期を問わず，ドワンゴと株式会社ニワンゴを区別せずに単に「ドワンゴ」という。）は，「ｎｉｃｏｎｉｃｏ」との名称で，インターネット上において，動画等のコンテンツの配信やその他の各種サービスを提供している（以下，ドワンゴが提供する上記サービスを併せて「ニコニコ」ということがある。）。
ドワンゴは，平成２４年８月２１日，ニコニコのサービスの一つとして，「ブロマガ」との名称のサービスを開始し，乙ウェブサイトにおいて，同サービスの表示として，乙標章を使用している（乙標章が表示するサービスの範囲には争いがある。）。
イドワンゴが提供する「ブロマガ」との名称のサービスの概要は次のとおりである。
「ＣＨブロマガ」サービス（平成２４年８月２１日開始）企業，著名人等がドワンゴと契約してチャンネルを開設し動画等のコンテンツを配信するサービスである「ニコニコチャンネル」において，上記の契約者（以下「チャンネルオーナー」ということがある。）がメールマガジン又は電子書籍形式の記事コンテンツの投稿，配信を行い，ユーザーが記事コンテンツのウェブサイトで閲覧したり，配信を受けたりすることが
できるサービス
「ユーザーブロマガ」サービス（平成２５年１月２３日開始）ニコニコに対して会費を支払った会員であるプレミアム会員と呼ばれる会員（以下「プレミアム会員」という。）が，ウェブサイト上にブログを開設し，ウェブページの入力フォームを使用してブログ記事を作成して，ウェブサイト上にブログ記事を投稿するためのプラットフォームを提供し，このブログ記事をメールマガジン又は電子書籍形式の記事コンテンツとして投稿，配信することができ，また，ユーザーが記事コンテンツをウェブサイトで閲覧したり，その配信を受けたりすることができるサービスウドワンゴは，平成２４年８月２１日以降，乙ウェブサイトのＨＴＭＬファイルの記述メタタグに乙標章を使用している。
第１事件について乙標章が甲商標と類似すること及び第２事件について甲標章が乙商標と類似することは，当事者間に争いがない。
３争点
第１事件
ア商標法３６条１項に基づく請求について
ドワンゴが提供する役務が甲商標の指定役務と同一又は類似であるか
（争点１－１）
ドワンゴによる乙標章の使用は甲商標の商標権を侵害する態様での使
用か（争点１－２）
先使用権の抗弁の成否（争点１－３）
甲商標の無効の抗弁の成否（争点１－４）
商標権の正当な権利行使の抗弁の成否（争点１－５）
損害の発生及び損害額（争点１
イ不正競争防止法２条１項１号に基づく請求についてドワンゴによる乙標章の使用は不正競争防止法２条１項１号の不正競
争に該当するか（争点１－１）
商標権の正当な権利行使の抗弁の成否（争点１－２）
損害の発生及び損害額（争点１－３）
第２事件
アＦＣ２が提供する役務が乙商標の指定役務と同一又は類似であるか（争点２－１）
イ先使用権の抗弁の成否（争点２－２）
ウ乙商標の無効の抗弁の成否（争点２－３）
エ商標権の正当な権利行使の抗弁の成否（争点２－４）
オ損害の発生及び損害額（争点２－５）
４争点に対する当事者の主張
争点１－１（ドワンゴが提供する役務が甲商標の指定役務と同一又は類似であるか）について
（ＦＣ２の主張）


アドワンゴが提供するニコニコのブログサービスは，ユーザーがブログを開設し，ブログ記事を作成，投稿して，他のユーザーの閲覧に供し，さらにブログ記事の配信を行うためのプラットフォームを提供するものであり，ユーザーが自らブログ記事を作成，投稿等することがサービスの中核である。ブログ作成者が投稿したブログ記事は，ドワンゴが管理するサーバーの記憶領域に保存された上で，他のユーザーの閲覧に供され，他のユーザーに配信されるから，サーバーの記憶領域への保存という過程はドワンゴのブログサービスの重要部分である。そして，当該過程は甲商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に該当するから，ドワンゴが提供するニコニコのブログサービスは「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」を含む。イドワンゴは，役務の提供などに付随して提供される業務は役務には含まれず，サーバーの記憶領域への保存という過程はドワンゴのブログサービスに付随して提供される業務であるから，商標法上の役務には該当しないと主張する。しかし，独立して取引の対象とならず，指定役務に当然に伴う付随的役務として提供されるものにすぎない業務であればともかく，本来，独立して取引の対象となる業務について，これを他の業務に付加させることによって商標法上の役務に該当しなくなるとすると，複数のサービスを組み合わせることで，他者が有する商標権に係る商標と同一又は類似の商標を使用することができることになり，商標権による保護を潜脱するものであって不当である。他の業務に当然に伴う付随的な業務が商標法上の役務の対象とならない場合があるとしても，それは商標の指定役務において対象業務が付随的役務として当然に予定されているか否かという観点から検討すべきであって，本来，独立で取引の対象となるべき業務が，他の主たる業務に付加され，付随的なものになっていたとしても，役務の該当性を否定する理由にはならない。
そして，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能（それに伴うサーバーの記憶領域の貸与）は，インターネットブログサービスとして，独立して取引の対象となる業務であるから，ドワンゴのブログサービスにおけるブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分も商標法上の役務に該当することは明らかである。
（ドワンゴの主張）
ア商標法の「役務」は，他人のためにする労務又は便益であり，付随的ではなく独立して市場において取引の対象となり得るものをいい，役務の提供などに付随して提供される業務は役務には含まれない。
ドワンゴが提供するブログサービスには「ユーザーブロマガ」と「ＣＨブロマガ」の二つのサービスがあるが（前提事実），ニコニコは従前からコンテンツ配信サイトとして広く知られていたこと，ニコニコのウェブサイトのトップページでも「ＣＨブロマガ」の人気ランキングが表示されていること，ニコニコのブログサービスは「ＣＨブロマガ」が先に開始されていること，ブロマガの購読者数は「ＣＨブロマガ」が「ユーザーブロマガ」よりも何倍も多いこと，ニコニコのブログサービスは，記事コンテンツ自体の増加（サーバーの記憶領域の使用料の増加）ではなく，記事コンテンツの配信数の増加によって収益を得る仕組みとなっていること，ニコニコのブログサービスの広告や報道においても，記事コンテンツの閲覧，配信のためのサービスであることが強調されていること，「ブロマガ」は「ブログ」と雑誌を意味する「マガジン」を組み合わせた造語であること等からすれば，ニコニコのブログサービスの中心となるのは「ＣＨブロマガ」であり，購読者に対する記事コンテンツの配信が主たるサービスである。確かに，「ユーザーブロマガ」のサービスでは，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能や，作成したブログをメールマガジン及び電子書籍として，ニコニコのアカウント登録者に配信し，登録者が配信されたブログ記事を受け取ることができるという機能があり，その過程では，ブログ作成者が投稿したブログ記事がドワンゴのサーバーの記憶領域に保存される。しかし，これらは独立したサービスではなく，ブログ記事の配信サービスと分離して取引されておらず，ドワンゴはサーバーの記憶領域の保存過程についてブログ作成者から対価の支払を受けていない。したがって，ニコニコが提供するブログサービスにおける，サーバーの記憶領域の保存過程は他のサービスに付随するものに過ぎず，商標法上の役務に該当しない。インターネットを利用するほぼ全てのサービスが，サーバーの記憶領域への保存過程を伴うから，ドワンゴが提供するサービスが，甲商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」と同一又は類似すると解釈することは商標実務に混乱を生じさせる。
イ甲商標の指定役務である第４２類の「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」は，文字どおり，インターネットにおけるブログのために顧客に対してサーバーの記憶領域を利用させるサービスを意味する。これに対し，ドワンゴが提供するブログサービスは記事コンテンツをメールマガジン又は電子書籍としてユーザーに配信するサービスであって，主として記事コンテンツを希望するユーザーに向けたサービスであり，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」が想定するサービスとは全く異なるものである。
ウドワンゴのブログサービスは，乙商標の指定役務である第４１類の「電子出版物の提供」に該当するところ，「電子出版物の提供」には類似群コード４１Ｃ０２が付されている。これに対し，甲商標の指定役務である第４２類の「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」には類似群コード４２Ｘ１１が付されており，「電子出版物の提供」と「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」では類似群コードが異なっており，類似であるとは推定されない。
争点１－２（ドワンゴによる乙標章の使用は甲商標の商標権を侵害する態様での使用か）について
（ＦＣ２の主張）
アニコニコのウェブページでの表示
ユーザーはニコニコにログインし，ニコニコのウェブページに設けられた乙標章である「ブロマガ」と表示されたグローバルナビゲーション（ウェブサイト上部に設けられた各種サービスのメニュー表示であり，クリックするとリンク先のウェブページが開くもの）をクリックして，ドワンゴのブログサービスのウェブページを開き，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿等を行うから，ドワンゴはブログサービスの商標として乙標章を使用している。これに対し，ドワンゴは，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分には乙標章を商標として使用していないと主張するが，ドワンゴのブログサービスはブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能並びに配信機能が一体のものになっており，各機能を分離して商標の使用，不使用を区別することはできない。また，乙標章の表示があるウェブページにおいて，ユーザーをブログ開設，作成画面に誘導するリンクを設置しているのであるから，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分にも乙標章が商標として使用されているといえること，「ブロマガ（β（ユーザー向けver））運営規約」ではブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能についても説明していることから，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分に乙標章を商標として使用している。
イメタタグでの使用
ドワンゴは，乙標章を，ニコニコのウェブサイトのトップページのＨＴＭＬソースコードの記述メタタグに記載している。記述メタタグを記載することにより，インターネットユーザーが検索エンジンに当該単語を入力すれば，当該ウェブサイトやその内容の説明文及び概要がウェブサイトのタイトル等として表示されるから，記述メタタグに使用する行為も，「役務に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」（商標法２条３項８号）に該当する。


（ドワンゴの主張）
アニコニコのウェブページでの表示
ドワンゴは，ユーザーによるブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分，それに伴うブログ記事のサーバーの記憶領域への蓄積過程において，商標として乙標章を使用していない。
すなわち，乙ウェブサイト中のブログ開設のトップページを開くには「ブログを開設」や「ブログをはじめる」と表示された部分をクリックし，開いたウェブページでブログを開設する。さらにブログ開設後のウェブページで「投稿」と表示された部分をクリックすると，ブログ記事作成画面が開き，同画面でブログを作成することができる。そして，ブログ記事を作成した後，「保存して投稿」と記載された部分をクリックすると，投稿が完了し，当該記事コンテンツのウェブ上での閲覧が可能となる。「メール配信する設定で投稿」を選んでいる場合にはウェブ上への公開と同時に購読者にメールでも配信される。
なお，ブログ開設ページやブログ記事作成ページ等の上部（ヘッダー）には，「動画」「静画」「生放送」「チャンネル」などと並んで「ブロマガ」と表示されたグローバルナビゲーションがあるが，これはブロマガ閲覧用のトップページへのリンクであり，ブログ開設ページやブログ記事作成ページを開くために使用するものではない。また，上記のこれらのページには「投稿した記事はブロマガとして配信！」等の記載があるが，これらの記載は，ユーザーが作成したブログ記事が「ブロマガ」として配信されることを説明するものである。さらに，ドワンゴのブログサービスの運営規約を表示すると，「ブロマガβ（ユーザー向けver）運営規約」と題する規約が表示されるが，同規約は記事コンテンツを「ブロマガ」として配信するための規約であり，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分に「ブロマガ」の表記は使用されていない。
イメタタグでの使用
標章をウェブサイトのＨＴＭＬファイルの記述メタタグに記載したとしても，かかる標章が需要者に視認されることはないから，メタタグに標章を記載する行為は商標法上の「使用」には該当しない。検索サイトのウェブページ上に検索結果の表示として記述メタタグと同一の記載が表示されたとしても，これは検索サイトの提供事業者が記述メタタグの記載を検索結果として表示しているにすぎず，メタタグに標章を記載する行為は検索サイト事業者のシステムに対する情報提供にすぎない。したがって，ドワンゴがウェブページのＨＴＭＬファイルのメタタグに乙標章を記載する行為は，乙標章を自他識別機能を果たす態様で使用するものでなく，出所の混同が生じるおそれがある使用とはいえないから，「役務に関する広告・・・を内容とする情報に標章を付して電磁的方法により提供する行為」に該当しない。また，メタタグとして自他識別機能を有しない態様での標章の使用は商標としての使用には該当しない（商標法２６条１項６号）。
争点１－３（先使用権の抗弁の成否）について
（ドワンゴの主張）
ドワンゴは，ブログ記事配信サービスを開始した平成２４年８月２１日から，同サービスに乙標章を使用しており，甲商標の登録出願日（平成２４年９月１３日）より前から，不正競争の目的なく継続して乙標章を使用していた。また，ドワンゴは，インターネットを通じた各種娯楽サービスの先駆企業であり，動画等共有・配信サービスであるニコニコは甲商標の登録出願日時点において広く知られていた。そして，ドワンゴは，平成２４年夏頃，ニコニコの新たなサービスとしてブログ記事配信サービスを企画し，同年８月２１日に「ＣＨブロマガ」サービスを開始した。「ＣＨブロマガ」サービスは，著名なサービスであるニコニコが提供する新たなサービスとして開始前から多くの社会的関心を集め，新聞やインターネット等で広く取り上げられた。このように，乙標章は，甲商標の登録出願日において，ニコニコの高い著名性と相まって，需要者に，ドワンゴのサービスを表示するものとして広く認識されていた。したがって，ドワンゴは乙標章について先使用権（商標法３２条１項前段）を有する。
（ＦＣ２の主張）
ＦＣ２は，従前から，インターネットサービスを行う企業として広く知られており，平成２１年１月２０日，「ブロマガ」の名称を用いて，ユーザーが投稿したブログ記事の閲覧に課金できるブログサービスを世界で最初に開始し，このことは複数のインターネットメディアで宣伝された。また，ＦＣ２ブログは多数の書籍で紹介され，さらに，ライブドア株式会社の創業者として著名なＡ氏も，ＦＣ２のブログサービスからブログ記事を配信している。このように，甲標章は，ＦＣ２の高い著名性と相まって，需要者に，ＦＣ２のサービスを表示するものとして広く認識されていた。
そして，ドワンゴは，周知性のある甲標章の顧客吸引力等を利用するために，乙標章の使用を開始したのであるから，ドワンゴによる乙標章の使用は，不正競争の目的によるものである。また，乙標章は，甲商標の登録出願日において，需要者にドワンゴのブログサービスを表示するものとして広く認識されていたともいえない。
したがって，ドワンゴは乙標章について先使用権を有しない。
争点１－４（甲商標の無効の抗弁の成否）について
（ドワンゴの主張）
仮に，ドワンゴが提供するブログサービスが甲商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に該当するのであれば，乙標章は，ドワンゴのブログサービスに係る役務を表示するものとして，甲商標の出願登録日前から需要者の間で周知であることから，甲商標は，商標法４条１項１０号の無効理由があり，無効審判により無効とされるべきものであるから，ＦＣ２は甲商標に係る商標権を行使することができない。
（ＦＣ２の主張）
前記のＦＣ２の主張のとおり，甲標章はＦＣ２のブログサービスに係る役務を表示するものとして需要者に広く認識されていて乙標章よりも認知度が高く，乙標章は，ドワンゴのブログサービスに係る役務を表示するものとして，甲商標の出願登録日前から需要者の間で周知であるとはいえず，また，ドワンゴによる乙標章の使用自体が不正競争行為であるから，甲商標に商標法４条１項１０号の無効理由があるとはいえない。
争点１－５（商標権の正当な権利行使の抗弁の成否）について
（ドワンゴの主張）
ドワンゴは，「電子出版物の提供」を指定役務に含む乙商標に係る商標権を有しており，後記のドワンゴの主張のとおり，ドワンゴのブログサービスは「電子出版物の提供」に該当するから，ドワンゴは，乙商標に係る商標権に基づく正当な権利行使として乙標章をブログサービスに使用しているのであって，ＦＣ２の甲商標に係る商標権を侵害するものではない。
（ＦＣ２の主張）


後記のＦＣ２の主張のとおり，ＦＣ２のブログサービスが「電子出版物の提供」には該当しないのと同じ理由により，ドワンゴのブログサービスは，「電子出版物の提供」には該当しないから，ドワンゴが乙商標に係る商標権を有しているとしても，正当な権利行使には該当しない。
また，前記のＦＣ２の主張のとおり，甲標章は，ＦＣ２のサービスに係る役務を表示するものとして，甲商標の出願登録日前から需要者の間で周知であることから，乙商標には，商標法４条１項１０号又は１５号の無効理由があり，無効審判により無効とされるべきものであるから，ドワンゴは乙商標に係る商標権を行使することができない。
また，ドワンゴの乙商標の出願登録は，周知であった甲標章にただ乗りするものであり，ドワンゴが商標権侵害を主張することは権利の濫用に該当する（民法１条３項）。
争点１－６（損害の発生及び損害額）について
（ＦＣ２の主張）
ア損害の発生
ドワンゴは，ＦＣ２は「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務について甲商標を使用しておらず，甲商標には，ＦＣ２の上記指定役務を示す商標として，ＦＣ２の業務上の信用力は化体されておらず，甲商標には顧客吸引力はないから損害は発生しないなどと主張するが，商標権者が当該商標権を使用していないことは商標権侵害による損害が発生しないことの理由にはならない。
イ商標法３８条２項に基づく損害
ドワンゴが，平成２５年１１月１日から平成２８年９月末日までに，ニコニコ運営によって得た有料会員費（プレミアム会員費）は，●（省略）●であること，プレミアム会員費は，ユーザーのドワンゴのブログサービスに対する対価を含み，その割合は５０％を下らないこと，ドワンゴのブログサービスの利益率は３５％を下らないことから，各月に受け取ったプレミアム会員費にこれらの割合を乗じ，合計するとドワンゴがニコニコのブログサービスによって得た利益は●（省略）●であり，同額がＦＣ２の損害額と推定される。
ウ商標法３８条３項に基づく損害
前記イのとおり，ドワンゴが，平成２５年１１月１日から平成２８年９月末日までに，ニコニコ運営によって得た有料会員費（プレミアム会員費）は，●（省略）●であること，プレミアム会員費はユーザーのドワンゴのブログサービスに対する対価を含み，そのサービスの割合は５０％を下らないこと，甲商標の使用料相当額は使用対価の１０％を下らないことから，各月に受け取ったプレミアム会員費にこれらの割合を乗じ，合計するとＦＣ２がドワンゴによる乙標章の使用に対して受けるべき金銭は●（省略）●であり，同額がＦＣ２の損害額と推定される。
（ドワンゴの主張）
ア損害の発生
ＦＣ２は，提供するブログサービスのうち，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分については「ＦＣ２ブログ」の名称を使用してサービスを提供しており，ＦＣ２は「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務について甲商標を使用していない。このことは，前提事実のとおり，甲商標のうち，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」を含む指定役務の一部についての不使用取消審判が確定しているからも明らかである。そうすると，甲商標には，ＦＣ２の「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務を示す商標として，ＦＣ２の業務上の信用力は化体されておらず，甲商標には顧客吸引力はない。他方，
り，乙標章はユーザーに広く認知されており，乙標章には高い顧客吸引力がある。甲商標には顧客吸引力はなく，ドワンゴが甲商標と類似する乙標章を使用したとしても，ドワンゴが提供する役務の売上に全く寄与しておらず，また，ＦＣ２は甲商標を「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務には使用していないため，ドワンゴによる乙標章の使用によって甲商標の出所表示機能が害されるとはいえず，市場において，ＦＣ２の「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務に係る売上が減退するとはいえないのであって，損害は発生しないから，商標法３８条２項及び３項の適用はない。
イ商標法３８条２項に基づく損害
ドワンゴが，平成２５年１１月１日から平成２８年９月末日までに，ニコニコ運営によって得た有料会員費（プレミアム会員費）は，●（省略）●であることは認める。
仮に，商標法３８条２項による損害額の推定規定の適用があるとしても，損害額の算定に際しては，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務と類似する役務であるユーザーによるブログ記事のサーバーへの蓄積機能の提供部分に乙標章を使用することで得た利益のみが算定根拠となる。ニコニコのプレミアム会員は，多様な特典が得られるのであり，ブログを開設できることは多様な特典の中の一つにすぎないこと，プレミアム会員はブログ開設の有無にかかわらず，定額のプレミアム会員費を支払う必要があること，ＣＨブロマガはプレミアム会員でない者もブログを開設しており，サーバーの記憶領域の使用料を支払っていないこと等から，プレミアム会員費には，サーバーの記憶領域の使用料の対価は含まれておらず，プレミアム会員費は同項の損害額の算定根拠にはならないし，仮に，同項の算定根拠となるとしても，プレミアム会員費のうちサーバーの記憶領域の使用料が占める割合はごくわずかである。
また，プレミアム会員費における利益率は●（省略）●であること，●（省略）●であることから，各月に受け取ったプレミアム会員費にこれらの割合を乗じ，合計するとドワンゴが「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務と類似する役務に乙標章を使用することによって得た利益は●（省略）●を上回ることはない。また，ニコニコのプレミアム会員に提供される特典サービスにおけるブログ開設特典の重要性は低いこと，ＦＣ２は甲商標をブログ開設部分に使用しておらず，甲商標には顧客吸引力はなく，他方，乙標章には高い顧客吸引力があること，ドワンゴは，ブログ記事のサーバー領域への蓄積過程部分に商標として乙標章を使用していないことからして，上記利益のうち９９．９５％については商標法３８条２項による推定が覆滅される。したがって，仮に商標法３８条２項が適用されるとしても，同項の適用によって算出される損害額は０円であり，また，仮に何らかの損害額が算出されるとしても，その額は●（省略）●を上回ることはない。
ウ商標法３８条３項について


仮に，商標法３８条３項による損害額の推定規定の適用があるとしても，ドワンゴが「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」の指定役務と類似する役務に乙標章を使用することによって得た利益は●（省略）●を上回ることはなく，前記イで指摘した事実からすれば，甲商標の使用料率は０．０１％を上回ることはない。
したがって，仮に商標法３８条３項が適用されるとしても，同項の適用によって算出される損害額は０円であり，また，仮に何らかの損害額が算出されるとしても，その額は●（省略）●を上回ることはない。争点１－１（ドワンゴによる乙標章の使用は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するか）について
（ＦＣ２の主張）
アＦＣ２は，平成２１年１月２０日以降，ブログサービスの名称等として甲標章を使用しており，甲標章（ブロマガ）はＦＣ２のブログサービスの営業についての商品等表示に該当する。そして，前記のＦＣ２の主張のとおり，甲標章はＦＣ２のブログサービスの表示として，広く需要者に認識されている。
イドワンゴは，甲標章と同一又は類似する乙標章を，ドワンゴが提供するブログサービスの表示として乙ウェブサイトで使用し，また，乙ウェブサイトのＨＴＭＬファイルにおいて，記述メタタグに使用している。ウＦＣ２が提供するサービスとドワンゴが提供するサービスは同種サービスであり，ドワンゴがブログサービスの表示に乙標章を使用することは，ＦＣ２のブログサービスとの混同を生じさせるおそれを有するものである。エしたがって，ドワンゴによる乙標章の使用は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当する。
（ドワンゴの主張）
否認ないし争う。
ア甲標章がＦＣ２のブログサービスの表示として使用されていることは認めるが，甲標章がＦＣ２のブログサービスの表示として，需要者に広く認識されているとはいえない。
イドワンゴが，甲標章と同一又は類似する乙標章を，ドワンゴが提供するブログサービスの表示として乙ウェブサイトで使用し，また，乙ウェブサイトのＨＴＭＬファイルにおいて記述メタタグに使用していることは認めるが，記述メタタグとして使用することは，前記のドワンゴの主張のとおり，商標法上の「使用」に該当しないのと同様の理由により，不正競争防止法２条１項１号の「使用」に当たらない。
ウＦＣ２が提供するサービスとドワンゴが提供するサービスが類似することは認めるが，甲標章がＦＣ２のブログサービスの表示として，需要者に広く認識されているとはいえないから，ドワンゴがブログサービスの表示に乙標章を使用することでＦＣ２のブログサービスとの混同が生じるおそれはない。
争点１－２（商標権の正当な権利行使の抗弁の成否）について
（ドワンゴの主張）
前記のドワンゴの主張のとおり，ドワンゴは，乙商標に係る商標権に基づく正当な権利行使として乙標章をブログサービスに使用しているのであって，不正競争行為には該当しない。
（ＦＣ２の主張）
前記のＦＣ２の主張のとおり，ドワンゴが乙商標に係る商標権を有しているとしても，正当な権利行使には該当しない。
争点１－３（損害の発生及び損害額）について
（ＦＣ２の主張）
ア不正競争防止法５条２項に基づく損害
前記のとおり，ドワンゴがニコニコのブログサービスによって得た利益は●（省略）●であり，同額がＦＣ２の損害額と推定される。
イ不正競争防止法５条３項１号に基づく損害
前記のとおり，ＦＣ２がドワンゴによる乙標章の使用に対して受けるべき金銭は●（省略）●であり，同額がＦＣ２の損害額と推定される。
（ドワンゴの主張）
ア不正競争防止法５条２項に基づく損害
前記のドワンゴの主張と同じ理由によって，本件で，不正競争防止法５条２項の適用はなく，仮に同項が適用されるとしても，同項の適用によって算出される損害額は０円であり，また，仮に何らかの損害額が算出されるとしても，その額は●（省略）●を上回ることはない。
イ不正競争防止法５条３項１号に基づく損害
前記のドワンゴの主張と同じ理由によって，本件で，不正競争防止法５条３項１号の適用はなく，仮に同項が適用されるとしても，同項の適用によって算出される損害額は０円であり，また，仮に何らかの損害額が算出されるとしても，その額は●（省略）●を上回ることはない。争点２－１（ＦＣ２が提供する役務が乙商標の指定役務と同一又は類似であるか）について
（ドワンゴの主張）
アＦＣ２のブログサービスは，乙商標の指定役務である「電子出版物の提供」に該当する。
すなわち，「電子出版物の提供」とは，電子書籍のみならず，電子雑誌やブログ，オンデマンド印刷等の多彩なコンテンツが含まれ，ウェブ閲覧，配信に供されるブログ記事も「電子出版物」に該当し，ＦＣ２が提供するサービスは，「電子出版物の提供」に該当する。
ＦＣ２のブログサービスでは，作成者が記載したテキストデータがそのままの形式で閲覧可能になるものではなく，ＦＣ２のウェブサイトの閲覧用ウェブページのフォーマットに合わせ，特有の形式に変換された上で公開されること，公開されたブログ記事は，ＦＣ２によってランキングが付され，公表される上，キーワードやジャンルによる検索も可能となること，ＦＣ２のブログサービスは，雑誌（マガジン）のようにブログの有料記事を定期購読させるものであることから，単に投稿された記事コンテンツのデータをそのままインターネット上で閲覧に供するだけのサービスではなく，アップロードされたデータを閲覧者が読みやすいフォーマットあるいは定期購読に適したフォーマットに変換し検索の便宜も図った上でＦＣ２が記事コンテンツを配信しているものであって「電子出版物の提供」に該当する。なお，ＦＣ２のブログサービスにおいて記事コンテンツを閲覧するには，ＨＴＭＬ形式で「ブロマガ更新通知メール」に記載された更新内容を閲覧する方式と，配信された記事ＵＲＬにアクセスしてウェブページで記事を閲覧する方式が存在するが，このような技術的な方式の違いにかかわらず，記事コンテンツの閲覧を希望する購読者に対して記事コンテンツを閲覧させるサービスであることには変わりがないから，記事コンテンツを購読者に対してＨＴＭＬ形式で閲覧させる方式で配信する場合と，ウェブページを通じて閲覧させる方式で配信する場合のいずれもが「電子出版物の提供」に該当する。


イＦＣ２は，ＦＣ２のブログサービスは「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に該当すると主張するが，ＦＣ２のブログサービスのうち，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分は「ＦＣ２ブログ」の名称で提供されており，記事コンテンツを別途配信する場合には，「ブロマガの設定」という設定画面において，作成した記事コンテンツを「ブロマガ」として配信する設定を行う必要がある。すなわち，ＦＣ２のブログサービスのうち，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能部分には「ＦＣ２ブログ」の表示が使用され，ブログの配信機能にのみ甲標章が使用されており，ブログの配信機能部分は「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に該当しない。また，ＦＣ２のブログサービスは，購読者から得る購読料によって収益を上げていること，同サービスの広告や報道においてもブログ記事配信機能が強調されていること，「ブロマガ」は「ブログマガジン」の略称であることを踏まえると，ＦＣ２のブログサービスもドワンゴのブログサービスと同様に，購読者に対するブログ記事の配信が主たるサービスであり，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に該当しない。
（ＦＣ２の主張）
乙商標の指定役務である「電子出版物の提供」の「電子出版物」とは，いわゆる電子書籍を意味し，インターネット上のブログ記事は含まれないから，ＦＣ２のブログサービスは「電子出版物の提供」に該当しない。また，ＦＣ２のブログサービスのうち，購読者に対するブログ記事の配信機能に着目したとしても，ブログ記事の配信を行う主体はユーザーであり，ＦＣ２ではなく，ＦＣ２はその媒介をしているにすぎない。ＦＣ２やドワンゴのブログサービスは，いずれも著名人によるブログ記事の配信を強調しており，需要者からも配信の主体はチャンネルオーナーやユーザーであると認識されているといえる。したがって，ブログ記事の配信が「電子出版物の提供」に該当するとしても，ＦＣ２のブログサービスは「電子出版物の提供」の媒介であって，「電子出版物の提供」には該当しない。
争点２－２（先使用権の抗弁の成否）について
（ＦＣ２の主張）
ＦＣ２は，平成２１年１月２０日，甲標章の名称を用いて，ユーザーがブログ記事の閲覧に課金できるブログサービスを世界で最初に開始し，このことは複数のインターネットメディアで宣伝され，ＦＣ２のブログサービスは多数の書籍で紹介され，ＦＣ２のブログサービスは著名人にも利用されるなどした。また，ＦＣ２はインターネットサービス等を行う企業として広く知られている。このように，ＦＣ２は，ドワンゴが乙標章を用いてブログサービスの提供を開始した日の３年以上前から，甲標章の名称を用いて，ブログサービスを開始しており，不正競争の目的なく，甲標章の使用を開始し，乙商標の登録出願日時点で，甲標章は，ＦＣ２の高い著名性と相まって，需要者である日本全国のインターネットユーザーの間に，ＦＣ２のブログサービスを表示するものとして広く認識されていた。
したがって，ＦＣ２は甲標章について先使用権を有する。
（ドワンゴの主張）
乙商標の出願登録日時点において，甲標章がＦＣ２のブログサービスの表示として，需要者に広く認識されているとはいえないから，ＦＣ２は甲標章について先使用権を有しない。
争点２－３（乙商標の無効の抗弁の成否）について
（ＦＣ２の主張）
前記のＦＣ２の主張のとおり，甲標章は，ＦＣ２のブログサービスに係る役務を表示するものとして，甲商標の出願登録日前から需要者の間で周知であることから，乙商標には，商標法４条１項１０号又は１５号の無効理由があり，無効審判により無効とされるべきものであるから，ドワンゴは乙商標に係る商標権を行使することができない。
また，ドワンゴの乙商標の出願登録は，周知であった原告標章にただ乗りするものであり，ドワンゴが商標権侵害を主張することは権利の濫用に該当する（民法１条３項）。
（ドワンゴの主張）
前記のドワンゴの主張のとおり，乙商標の出願登録日時点において，甲標章がＦＣ２のブログサービスの表示として，需要者に広く認識されているとはいえないから，乙商標には，商標法４条１項１０号又は１５号の無効理由があり，無効審判により無効とされるべきものではなく，また，ドワンゴが乙商標にかかる商標権侵害を主張することは権利の濫用にも該当しない。争点２－４（商標権の正当な権利行使の抗弁の成否）について
（ＦＣ２の主張）
ＦＣ２は，甲商標及び甲－２ないし４商標に係る各商標権を有しており，ＦＣ２が提供するブログサービスは，甲商標の指定役務「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－２商標の指定役務「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－３商標の指定役務「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供」，甲－４商標の指定役務「オンラインにおけるブログ作成用コンピュータプログラムの提供」にそれぞれ該当するから，ＦＣ２は，甲商標に係る商標権に基づき，甲標章をブログサービスに使用しているのであって，ドワンゴの乙商標に係る商標権を侵害するものではない。
ドワンゴは，甲商標及び甲－２ないし４商標と甲標章はいずれも同一ではないから商標権の正当な権利行使とはいえないと主張するが，甲商標及び甲－２ないし４商標はいずれも「ブロマガ」を文字又は称呼として含む商標であり，可分の関係にあるので実質的に甲標章と同一である。
（ドワンゴの主張）
前記のとおり，ＦＣ２やドワンゴが提供するブログサービスは，甲商標や甲－２商標の指定役務「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に含まれず，また，ＦＣ２が主張する甲－３，４商標の上記各指定役務のいずれにも含まれていないこと，また，甲商標及び甲－２ないし４商標と甲標章はいずれも同一ではないから，ＦＣ２が上記各商標に係る商標権を有しているとしても，ＦＣ２によるブログサービスの提供は商標権の正当な権利行使とはなり得ない。
争点２－５（損害の発生及び損害額）について
（ドワンゴの主張）
ア損害の発生
ドワンゴは乙商標をニコニコのブログサービスの表示として使用しており，高い顧客吸引力を有するから，ＦＣ２による甲標章の使用によって乙商標の出所表示機能が害されて，市場において，ドワンゴの売上が減退する関係にあるから，商標法３８条２項及び３項の適用はある。


イ商標法３８条２項に基づく損害
平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までのＦＣ２のブログの配信サービスの購読料の合計額は●（省略）●であり，そのうち，ＦＣ２がサービスの対価として受領したシステム使用料及びアフィリエイト手数料の合計額は●（省略）●であり，同額から決済業者に支払う決済手数料を控除した●（省略）●がドワンゴの損害額と推定される。これに対し，ＦＣ２はＦＣ２ブログの開発保守費やサーバー費用を案分することで算出されるブロマガ負担保守運営費も経費として控除すべきであると主張するが，ＦＣ２ブログの開発保守費やサーバー費用は売上とは関係なく，不自然に増加している期間があることからすると，同費用は限界利益であるとはいえず，控除対象とはならない。
また，ＦＣ２は，利益のうち９９．５％については商標法３８条２項による推定が覆滅されると主張するが，原告の主張する事項はいずれも減額事由とはならない。
ウ商標法３８条３項に基づく損害（予備的主張）
前記イのとおり，ＦＣ２は，平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までに，ＦＣ２がサービスの対価として受領したシステム使用料及びアフィリエイト手数料の合計額は●（省略）●であると主張するところ，乙商標の高い顧客吸引力等に鑑みれば，乙商標の使用料相当額は使用対価の１０％を下らないことから，ドワンゴがＦＣ２によって得た利益は●（省略）●であり，同額がドワンゴの損害額と推定される。
エ弁護士費用相当額の損害
弁護士費用相当額の損害は，前記イの場合は●（省略）●である。
（ＦＣ２の主張）
ア前記   のＦＣ２の主張のとおり，乙商標の指定役務である「電子出版物の提供」の「電子出版物」とは，いわゆる電子書籍を意味し，インターネット上のブログ記事は含まれず，ドワンゴは乙商標を使用していないから，ＦＣ２による甲標章の使用によって乙商標の出所表示機能が害されて，市場において，ドワンゴの売上が減退することにはなりえず，損害は発生していないから，商標法３８条２項及び３項の適用はない。
イ平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までのＦＣ２のブログの配信サービスの購読料の合計額は●（省略）●であり，そのうち，ＦＣ２がサービスの対価として受領したシステム使用料及びアフィリエイトの合計額は●（省略）●である。
ウ商標法３８条２項に基づく損害
ＦＣ２がブログサービスで得た利益（限界利益）を算定するに当たっては，前記イのシステム使用料及びアフィリエイト使用料から，決裁手数料及びブロマガ負担保守運営費を控除する必要があり，これらの経費を控除すると平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までは●（省略）●のマイナスであり，利益は出ていない。なお，黒字の月だけを積算しても利益は●（省略）●である。
また，損害額の算定に際しては，ドワンゴ及びＦＣ２のブログサービスはいずれも「電子出版物の提供」に該当しないこと，甲標章は，主にＦＣ２ブログユーザー向けにＦＣ２のブログサービスの説明をする態様で使用されており，ユーザーに対するブログ購入を誘引する形態での使用は少ないこと，甲標章はＦＣ２のブログサービスの表示として高い顧客吸引力があり，他方，乙商標には顧客吸引力はないこと等から，ＦＣ２が得た利益のうち９９．５％については商標法３８条２項による推定が覆滅される。
エ商標法３８条３項に基づく損害
前記ウの事情に照らせば，乙商標の使用料率は０．０１％を上回ることはない。
第３当裁判所の判断
１争点１   －１（ドワンゴが提供する役務が甲商標の指定役務と同一又は類似であるか）について
証拠（甲４９～５３，７２～７６，乙１７７～１８７，２０６～２０９。特に関係が深い書証は以下にも掲記する。）及び弁論の全趣旨並びに当事者間に争いのない事実を総合すれば，次の事実が認められる。アドワンゴは，インターネット上で，動画等のコンテンツの配信やそのたの各種サービス（ニコニコ）を提供しており，そのうち，平成２４年８月に開始した「ＣＨブロマガ」サービスは，チャンネルオーナーと呼ばれる，ドワンゴと契約した企業，著名人等が記事コンテンツの投稿，配信を行い，ユーザーが記事コンテンツをウェブサイトで閲覧をしたり，配信を受けたりすることができるサービスであり，平成２５年１月に開始した「ユーザーブロマガ」サービスは，ドワンゴがインターネット上で提供するサービスについての会費を支払ったプレミアム会員がブログを開設することができるとともに，そのブログ記事を配信することもでき，ユーザーが記事コンテンツをウェブサイトで閲覧をしたり，ブログ記事の配信を受けたりすることができるサービスである。
イ   ドワンゴが提供するサービスであるニコニコのウェブサイトのウェブページ最上部には，「動画」，「生放送」，「チャンネル」などの項目が並んで表示されている欄があり，その中に「ブロマガ」との項目があった。また，ニコニコのウェブサイトのトップページ左側には，「サービス」との項目の下に，「動画」，「静画」，「生放送」などのサービスの項目が表示されており，その中に「ブロマガ」，「チャンネル」との項目が表示されていた。（乙１８３，２０６）
前記のウェブページ最上部又はトップページ左側の「ブロマガ」の項目の表示をクリックすると，上部に「ニコニコチャンネルブロマガ」という表示があるウェブページが開く。ユーザーは，このウェブページで，「ＣＨブロマガ」や「ユーザーブロマガ」のブログ記事を閲覧することができる。
このウェブページの最上部には，「ブログを開設」との項目が表示され，同ページの中段右側には，「ブログをはじめる」との項目が大きめに表示されていた。（乙２０６）


前記の「ブログを開設」との項目又は「ブログをはじめる」との項目の表示部分をクリックすると，上部に大きく「書こう。ブログとメールマガジンがひとつになった［書くニコニコ］」という記載があり，「自分のブログをすぐに持てる」，「シンプルで使いやすい」，「投稿した記事はブロマガとして配信！」などの記載があるウェブページが開く。上記ウェブページの中段及び下段には，「今すぐはじめる」との記載があり，その記載部分をクリックすると，「ご利用のプランを選択して下さい。」という表示がされ，「一般ユーザー向け」と「企業・団体・商業利用向け」との選択肢が表示される。「一般ユーザー向け」には，「シンプルに記事を書きたいかたはこちらがオススメです。誰でもすぐに開設できます。」との記載がある。「一般ユーザー向け」の項目の表示部分をクリックすると，「ブロマガ（β（ユーザー向けver））運営規約」と題する運営規約が表示されて同規約下部の「規約に同意する」との部分をクリックし，次に表示されるメールアドレス入力画面，ＵＲＬ登録画面において所定の操作を行うと，ユーザーはブログを開設することができる。（乙２０６）
前記ないしの操作を行ってブログを開設したユーザーが，前記   の「ニコニコチャンネルブロマガ」という表示があるウェブページの上部右側の「投稿」との項目をクリックするなどすると，ブログ記事作成ページが開く。
ブログ記事を作成したいユーザーは，前記のブログ記事作成ページで，記事タイトルと本文を入力する。
当該ページ上部右側には，「下書き保存」，「保存して投稿」との項目があり，「保存して投稿」との項目をクリックすると，作成されたブログ記事のデータがアップロードされてドワンゴのサーバーに蓄積され，他のユーザーは当該記事をニコニコのウェブサイトで閲覧することができるようになる。
ユーザーが最初に記事を投稿する際には，「メール配信する設定で投稿」するか，「メール配信せずに投稿」するかを選択する画面が立ち上がる。「メール配信する設定で投稿」の項目には，「記事は公開時にメールで購読者に配信されます。」，「配信する設定の記事は，公開時にあなたのブロマガを購読している人に配信されます。」との説明文が表示され，「メール配信せずに投稿」の項目には，「配信機能自体もＯＦＦにする」，「メール配信をするつもりがない場合はこちら」という説明文が表示される。ユーザーが，「メール配信する設定で投稿」の項目の表示部分をクリックすると，投稿したブログ記事は，当該ユーザーのブログを購読している他のユーザーにメール配信される。「メール配信せずに投稿」の項目の表示部分をクリックすると，投稿したブログ記事が他のユーザーにメール配信されることはない。
ウユーザーは，ニコニコの会員でない者も含めて，ブログ開設者がアップロードしたブログ記事をニコニコのウェブサイト上で閲覧することができる（前記イ。ニコニコのウェブサイトのブログ記事閲覧ページには，上部左側に「・・・（ブログ開設者のユーザー名）のブロマガ」，上部右側には「ブロマガ」（ただし，「ロ」の文字は，四角が表示され，ペンで３行の文章を書いている様子が描かれている。）の表示がされる。そして，その表示の下に，ブログ開設者が記載した表題とその投稿日時が表示され，その下に本文の文章が表示される。
ニコニコの会員（無料会員，有料会員）は，他のユーザーが開設したブログを購読することができ，購読した場合には，当該ブログ開設者がブログ記事をアップロードすると，このブログ記事のメール配信を受けることができる。
エニコニコの有料会員であるプレミアム会員の説明には，その特典として，「動画を視聴するときの特典」，「生放送を楽しむときの特典」，「動画を投稿するときの特典」，「その他特典」があると説明され，「その他特典」として，「【ブロマガ】ブログの開設。」があることが記載されている。（乙１８８）ブロマガ」サービスは，会費を支払った会員が，ニコニコのウェブサイトにブログを開設してブログ記事を作成し，アップロードして他のユーザーにブログ記事をウェブ閲覧させることができるもので，メールを配信するとの設定をした場合には，当該ブログを購読するとの設定をしている他のユーザーにブログ記事を配信することができるサービスであり，また，ユーザーが，ブログ記事をウェブで閲覧することができ，ブログを購読した場合には，更新したブログに関する配信を受けることができるサービスであるといえる。このサービスにおいて，ユーザーが自らのブログ記事を作成してウェブサイトにアップロードした際には，ドワンゴが設置管理するサーバーの記憶領域にブログ記事のデータを保存しており，ドワンゴは，サービス利用者に対し，サービス利用者自身のブログを開設し，ブログ記事を作成し，投稿するために必要となるサーバーの記憶領域を提供しているといえ，ブログの開設及びブログ記事の作成，投稿機能を含むドワンゴのブログサービスは，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」に類似するといえる。これに対し，ドワンゴは，本件で問題となるブログに関するサービスにおいてサーバーの記憶領域への保存の過程があることは認めつつ，役務の提供に付随して提供される業務は商標法上の役務には含まれないと解すべきであるところ，ニコニコのブログサービスの中心となるのは「ＣＨブロマガ」であり，ニコニコのブログサービスは購読者に対する記事コンテンツの配信が主たるサービスであること，ブログ記事の作成やウェブサイトでの閲覧機能は独立したサービスではなく，ブログ記事の配信サービスと分離して取引されていないこと，ドワンゴはサーバーの記憶領域の保存過程について対価の支払を受けていないこと等から，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能は，他の役務の提供などに付随して提供される業務であって商標法上の役務ではない旨主張する。


ある業務を行うに当たり必然的に伴う役務における標章の使用に対し，その役務と同一又は類似する役務を指定役務とする商標の商標権者が商標権の侵害を主張することができることが適当でない場合があるとしても，本件についてみると，一般的に，利用者がブログを開設，投稿して他人にそれを閲覧させるためのプラットフォームを提供するサービスは独立した役務といえるところ，前記エのとおり，ニコニコのウェブサイトでは，会費を支払ったプレミアム会員であれば享受することができるサービスの一つとして，自らブログを開設し，ウェブサイト上にブログを投稿することができることが明確に表示されている。また，サービスの利用にあたっても，ブログを開設することができることが表示され，それに従い所定の操作を行うことで，ブログが開設され，また，ユーザーがそのブログを閲覧することができる。ドワンゴが「ＣＨブロマガ」のサービスを提供し，また，ニコニコのウェブサイトでは，「ＣＨブロマガ」に関する表示があることは認められるが，「ＣＨブロマガ」は，著名人等のチャンネルオーナーが電子書籍形式の記事コンテンツの配信を行うものであって，このような「ＣＨブロマガ」と，一般ユーザーによるブログ開設，ブログ記事投稿，配信機能である「ユーザーブロマガ」とでは，サービスの内容が大きく異なる部分がある。また，前記によれば，ニコニコのウェブサイトのトップページから「ユーザーブロマガ」を利用することができ，「ＣＨブロマガ」とは別に自らブログを開設等できる「ユーザーブロマガ」を利用する者も想定できる。これらに照らせば，「ユーザーブロマガ」が「ＣＨブロマガ」に付随するサービスとはいえない。また，「ユーザーブロマガ」においては，ブログ記事をウェブでユーザーから閲覧することができるようにするだけでなく，ブログ記事をメール配信することができ，それが特徴となっていることが認められる。しかし，「ユーザーブロマガ」において，ユーザーは全員がメール配信するかしないかを選択することとなっていて，ブログを開設し，ブログ記事を投稿し，閲覧させる役務は，一般にも独立したサービスとして提供されているものである一方，「ユーザーブロマガ」において，ブログを開設しブログ記事を投稿する者にとって，メールを配信しないことが例外的な態様であるとまではいえず，メールの配信が不可欠の要素となっているとはいえない。さらに，ニコニコのウェブサイトで提供するサービスについての対価は，ブログ記事を投稿等する機能のみに対する対価として徴収されているものではないものの，そもそも，その対価はニコニコのウェブサイトにおいて提供されている多様なサービス全ての対価であり，そこには独立して提供し得る様々なサービスが含まれていて，ブログ記事の配信という特定のサービスのみについての対価ではない。このことを考慮すると，ブログを開設等する機能のみに対する対価が徴収されていないことが，直ちにそれに関する役務が商標法上の役務といえないことの根拠になるとはいえない。そして，対価を支払った会員が受けられるサービスの中には，上記のように独立したサービスとして提供されるブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能も含まれていることなどを考えると，本件の事実関係の下においては，ドワンゴが主張するように「ユーザーブロマガ」サービスにおけるブログの開設及びブログ記事の作成・投稿機能が，他のサービスなどに付随して提供される業務であって商標法上の役務には含まれないということはできないというべきである。
また，ドワンゴは，インターネットを利用するほぼ全てのサービスが，サーバーの記憶領域への保存を伴うから，ドワンゴが提供するサービスが，甲商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」と同一又は類似すると解釈することは実務に混乱をきたすと主張する。しかし，インターネットを利用するサービスにサーバーの記憶領域への保存を伴うものが多いとしても，そのサービスには様々なものがあり，それらのサービスの全てにおいてサーバーへの記憶領域への貸与が独立した役務と認められるとは限らず，本件においては，本件で問題となっているサービスについて，ブログのためのサーバーの記憶領域の貸与が商標法上の役務と認められたものであり，ドワンゴの主張は採用することができない。２争点１   －２（ドワンゴによる乙標章の使用は甲商標の商標権を侵害する態様での使用か）について
ニコニコのウェブページでの表示について
アニコニコのウェブページの表示は前記１   のとおりであって，ユーザーは，ニコニコのウェブサイトにおいて，次のとおり，ブログを開設し，ブログ記事を作成して投稿することとなる。
ニコニコのウェブサイトのウェブページ上部の「ブロマガ」の項目又はニコニコのウェブサイトのトップページ左側各種サービスの一覧中の「ブロマガ」の表示をクリックし，「ニコニコチャンネルブロマガ」と題するウェブページを開く。
「ニコニコチャンネルブロマガ」と題するウェブページ上部右側の「ブログを開設」の表示又は同ページの中段右側の「ブログをはじめる」との表示をクリックし，「ブログとメールマガジンがひとつになった「書くニコニコ」」と題するウェブページを開き，同ウェブページで所定の操作を行うことでブログを開設する。
ニコニコのウェブサイトでブログを開設したユーザーは，「ニコニコチャンネルブロマガ」のウェブページの上部右側の「投稿」との表示をクリックするか，ニコニコのウェブページの上部左側の「チャンネル」との表示をクリックすると開く「ニコニコチャンネル」と題するウェブページの上部右側の「投稿」のタブをクリックしてブログ記事作成ページを開き，所定の操作を行うことでブログ記事を作成し，投稿する。イニコニコのウェブサイトのブログ記事閲覧ページには，上部左側に「・・・（ブログ開設者のユーザー名）のブロマガ」，上部右側には「ブロマガ」の表示がある。
ウ上記ア，イによれば，ニコニコのウェブページでは，ブログを開設し，ブログ記事を作成して投稿するために，「ブロマガ」との項目をクリックし，また，「ニコニコチャンネルブロマガ」のウェブページからブログ開設用のウェブページを開く。また，そのブログ記事の閲覧用のウェブページでも「ブロマガ」の表示が使用されている。そうすると，乙標章は，ドワンゴが電磁的方法により映像面を介して，ユーザーによるブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能を提供するに当たって，その名称を示す標章として，役務の出所識別機能を果たす態様で映像面に表示されているといえる。ドワンゴは，ユーザーによるブログ開設やブログ記事作成・投稿機能，それに伴うブログ記事のサーバー領域への蓄積過程において，商標として乙標章を使用していないと主張するが，上記に照らし採用することができない。
メタタグでの使用について
インターネットの検索エンジンの検索結果において表示されるウェブページの説明は、ウェブサイトの概要等を示す広告であるということができる。したがって，その説明が表示されるようにＨＴＭＬファイルにメタタグを記載することは役務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供する行為に当たるというべきであり，これに反するドワンゴの主張は採用することができない。
そして，ドワンゴは，乙標章を，ニコニコのウェブサイトのトップページのＨＴＭＬソースコードの記述メタタグに記載していることは当事者間に争いがなく，乙標章は，ニコニコのＨＴＭＬファイルにメタタグとして記載された結果、検索エンジンの検索結果において、ウェブサイトの内容の説明文ないし概要やホームページタイトルとして表示され、これらがニコニコのウェブサイトにおける，ブログ開設及びブログ記事作成，投稿機能を含む各種サービスの出所等を表示し、インターネットユーザーの目に触れることにより、顧客がニコニコのウェブサイトにアクセスするよう誘引するのであるから、ドワンゴによる乙標章のメタタグとしての使用は役務の出所識別機能を果たす態様で使用されているといえる。


以上によれば，ドワンゴによる乙標章の使用は甲商標の商標権を侵害する態様での使用であるといえる。
３争点１   －３（先使用権の抗弁の成否）について証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。アニコニコには，動画等のコンテンツ配信サービス等のサービスがあり，会員登録した者だけが閲覧又は視聴することができるコンテンツも多い。会員登録には，無料の一般会員と，視聴に際して様々な優遇が受けられる有料のプレミアム会員があり，平成２１年１２月時点での一般会員数は約１５００万人，プレミアム会員数は約６０万人，一日当たりの平均ＰＶ数（ウェブサイトの閲覧回数）は約６３３９万回，甲商標の登録日である平成２４年９月１３日時点での一般会員数は約２７９１万人，プレミアム会員数は１７５万人，一日当たりの平均ＰＶ数は約１億２９９万回であった。（乙１３２）イドワンゴは，平成２４年４月２８日及び２９日，千葉県千葉市において，動画配信サービスである「ニコニコ動画」に関するイベントの「ニコニコ超会議」を開催し，会場来場者数は９万２３８４人，インターネット上の来場者数は３４７万０７６６人であった。（乙１３）
ウドワンゴは，平成２４年８月２１日，ニコニコのサービスの一つとして，「ＣＨブロマガ」を開始した。「ＣＨブロマガ」のサービス開始は，開始日直後に発行された新聞（日本経済新聞等）や経済誌で紹介されたほか，新聞社や雑誌出版社が提供するニュースサイトやポータブルサイト等，９０件を超えるインターネットニュースで取り上げられた（乙１８～１０９）。エ平成２４年９月１８日時点で，「ＣＨブロマガ」の購読登録者数は１万人を超えていた。（甲８）
甲商標の需要者は，インターネット上でブログを開設し，ブログ記事の作成，投稿等を考えている者といえる。
そして，前記のとおり，甲商標出願日時点において，ニコニコには３０００万人近くの会員がおり，多くのユーザーが同社のサービスを利用していたといえる。また，「ＣＨブロマガ」のサービス開始について，多数のインターネットニュースで取り上げられており，「ＣＨブロマガ」のサービスはニコニコを日常的に使用していたユーザーやニコニコのサービスに関心を有する需要者の間では相当程度に周知されたことがうかがえる。しかしながら，ニコニコの会員数が相当に多かったとしても，多数あるニコニコのサービスの一つである「ブロマガ」の表示が同様に周知であるとはいえない。また，ニコニコの会員数が多くとも，一般会員は無料で登録可能であって，会員登録はしているものの，日常的に使用してはいない会員も相当数存在すると考えられる。これらの事情に加え，インターネットやブログに関心を有する者は相当に多く，甲商標の需要者は相当に広い範囲にわたると認められること，「ＣＨブロマガ」のサービス開始日（平成２４年８月２１日）から甲商標の出願日（同年９月１３日）までの期間は１か月も満たず，サービス開始当初にニュース等で取り上げられたとしても，その後，長年にわたり多数の媒体で繰り返し取り上げられるなどして広く知られるに至ったというような事情はなく甲商標の登録出願日時点において，乙標章が，商標法３２条１項にいう需要者の間に広く認識されていた標章であったと認めるに足りない。
したがって，ドワンゴが主張する先使用権を認めることはできない。４争点１   －４（甲商標の無効の抗弁の成否）について前記３で述べたところによれば，乙標章が商標法４条１項１０号にいう需要者の間に広く認識されていたと標章であったとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，甲商標に商標法４条１項１０号の無効事由があるとは認められない。
５争点１   －５（商標権の正当な権利行使の抗弁の成否）についてドワンゴは，甲商標に係る商標権に基づくＦＣ２の請求に対し，ドワンゴは「電子出版物の提供」を指定役務に含む乙商標に係る商標権を有しており，ドワンゴが提供するブログ記事配信サービスは「電子出版物の提供」に該当し，乙標章は乙商標に係る商標権に基づく正当な権利行使として使用されており，ＦＣ２の甲商標に係る商標権を侵害しない旨主張する。
しかし，本件において，前記のとおり，ドワンゴの「ユーザーブロマガ」については，ユーザーがブログの開設及びブログ記事の作成・投稿をすることができる機能があり，これは，独立した役務といえると解されるところ，ドワンゴは，前記のとおり，上記役務を提供し，その機能の提供に関して甲標章が使われているといえる。ブログを作成するユーザーに提供されているこの役務は，その内容から電子出版物の提供に該当するとはいえない。ドワンゴの主張は採用することができない。
６争点１   －６（損害の発生及び損害額）について
損害の発生
第１事件について，ＦＣ２が損害の発生を主張するのに対し，ドワンゴは，損害の発生を否定する。
しかし，乙標章は，甲商標の指定役務と類似する役務に使用されており，その表示の態様も提供される役務に関係することが明らかで，乙標章の使用により，損害が発生したと認められる。そして，本件において，ＦＣ２は，後記９のとおり，ブログを開設し，投稿することができる役務の提供を行っており，ドワンゴの商標権侵害行為がなかったならばＦＣ２が利益を得られたであろうという事情があると認められる。
商標法３８条２項に基づく請求
アドワンゴが，平成２５年１１月１日から平成２８年９月末日までに，ニコニコの運営によって得た会員費（プレミアム会員費）は，●（省略）●である（当事者間に争いがない。）。
イ証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。●（省略）●これに反するＦＣ２の主張は採用することができない。ドワンゴの事業サポート本部法務部知的財産セクションマネージャーであるＢは，ニコニコのプレミアム会員のうち，平成２５年１１月から平成２８年１０月までの期間に，●（省略）●プレミアム会員は，前記イのとおり相当多数のサービスを利用することができること，「ユーザーブロマガ」サービスは平成２５年１月２３日に開始され，ニコニコのサービスの中でも後発のサービスであるといえること（前提事実）からすると，ニコニコのプレミアム会員のうち，「ユーザーブロマガ」サービスを利用していない会員の割合は相当に及ぶことが推測され，上記割合を不自然であることを認めるに足りる証拠はなく，ニコニコのプレミアム会員のうち，平成２５年１１月から平成２８年１０月までの期間に，
●（省略）●


ウドワンゴが，平成２５年１１月１日から平成２８年９月末日までに，ニコニコの会員から得た会員費（プレミアム会員費）は，●（省略）●であり，前記に照らし，●（省略）●上記の会員費を支払った者のうち極めて多くの者は，そもそもブログの開設に関する役務を利用していないことに照らせば，ドワンゴが得た上記利益のうち，上記役務に関して乙標章を付したことによる利益といえる部分は相当に限られるとすることが相当である。また，ブログの開設は，ドワンゴによって提供されるニコニコにおける多くのサービスのうちの一つであり，それが「ニコニコ」におけるサービスの一つであることも表示されていて，ブログを開設する需要者もそのことを認識していたと認められる。そして，上記のようなサービスの一つであることを主な理由として，ドワンゴにより提供されるブログの開設等の役務を利用した者も多いと認められる。これらを考慮すると，乙標章を付したことにより得たといえるＦＣ２の利益は相当程度限定されたものと認めることができ，ニコニコのプレミアム会員に対するブログを開設している者の割合や上記役務が「ニコニコ」におけるサービスの一つであることに照らして，ドワンゴが乙標章を使用したことによって生じたＦＣ２の損害額は，６５６万５５５４円●（省略）●であると算定することが相当である。
商標法３８条３項に基づく損害
ＦＣ２はＦＣ２が受けるべき金銭はニコニコ運営によって得た利益の１０％を下らないと主張する。
しかしながら，前記ウのとおり，上記の会員費を支払った者のうちの極めて多くの者は，そもそもブログの開設に関する役務を利用していないことやドワンゴが乙標章の使用によって得たと認められる利益はウのとおりであることなどを考慮すれば，ＦＣ２が，ドワンゴが乙標章を使用したことに対
し受けるべき金銭の額が
７争点１   －１（ドワンゴによる乙標章の使用は不正競争防止法２条１項１号の不正競争に該当するか）について
証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。アＦＣ２は，平成１６年４月，ＦＣ２ブログのサービスを開始した。平成２３年６月の１か月間のＦＣ２ブログのアクセス数は４６７０万回，ドワンゴが「ＣＨブロマガ」サービスを開始した平成２４年８月時点でのユーザー数は４７３万０３１９人であった。（甲６４～６６）
イＦＣ２は，平成２１年１月２０日，「ブロマガ」との名称で，ユーザーが，ＦＣ２ブログで作成したブログ記事について，課金設定をして投稿することで，購読料を支払ったユーザーのみが閲覧することができるサービスを開始した。「ブロマガ」のサービス開始は，少なくとも，「ＭａｒｋｅＺｉｎｅ」，「インターネットコム」，「ＺＤＮｅｔＪａｐａｎ」，「ＣＮＥＴ    Ｊａｐａｎ」のインターネットニュースで取り上げられた。（甲１９～２１）ウソシム株式会社が平成２１年８月２８日に発行した「ＦＣ２ブログではじめるビジネスサイト構築    レッスンブック」は，ＦＣ２ブログの操作方法等を解説する書籍であり，同書籍の２８，２９，３０，３２，１０４，１２１，１２７，１４３，１４４，１５３，１６２，１６３，１７０，１９９，２４３，２４５，２４６及び２７３頁には，ＦＣ２ブログの画面が掲載されており，同画面中に「ブロマガ始めませんか？」との表示がある。（甲２３）エ株式会社秀和システムが平成２２年２月１日に発行した「はじめてのブログで困った！これで解決」は，ＦＣ２ブログや「Ａｍｅｂａブログ」の操作方法等を解説する書籍であり，同書籍５８頁には「さらにＦＣ２では，記事を有料で読んでもらうためのブロマガ設定も可能です。」との記載がある。
（甲２４）
オ株式会社秀和システムが平成２２年３月２５日に発行した「はじめてのＦＣ２ブログ」は，ＦＣ２ブログの操作方法等を解説する書籍であり，同書籍には４頁（２２６～２２９頁）にわたって，ＦＣ２ブログのブロマガ設定（課金設定）の操作方法やブロマガ設定されたブログ記事の購読方法の説明文がある。（甲２５）
カ株式会社翔泳社が平成２２年７月１４日に発行した「ネット副業の王様」と題する書籍には，見開き２頁（７４，７５頁）の右上部にＦＣ２ブログの画面が掲載されており，同画面中に「ブロマガ」の表示がある。（甲２６）
キ株式会社翔泳社が平成２３年３月１０日に発行した「Ｗｅｂデザイン・フォーラム１０人のプロが教える原則と経験則」と題する書籍には，各社が提供するブログサービスの機能を比較する説明があり，ＦＣ２ブログについて「記事に課金する「ブロマガ」も利用可能。」との記載がある。
（甲２７）
ク株式会社秀和システムが平成２４年３月１０日に発行した「はじめてのＦＣ２ブログ最新かんたんブログ作成入門」はＦＣ２ブログの操作方法等を解説する書籍であり，同書籍には４頁（２２２～２２５頁）にわたって，ＦＣ２ブログのブロマガ設定（課金設定）の操作方法やブロマガ設定されたブログ記事の購読方法の説明文がある。（甲２８）本件における需要者は，インターネット上でブログを開設し，ブログ記事の作成，投稿及び配信を考えている者であるといえる。そして，前記のとおり，ニコニコのＣＨブロマガのサービス開始日（平成２４年８月１日）において，ＦＣ２ブログには４００万人を超えるユーザーがおりＦＣ２ブログのユーザー数は相当の数であったと認められるが，そのユーザー数には日常的に使用してはいないユーザーも相当数存在すると考えられるところ，それらのユーザーがＦＣ２ブログの機能の一つである「ブロマガ」を認識しているとは限らない。また，「ブロマガ」のサービス開始を取り上げたインターネットニュースも４件にとどまり，ブロマガの機能を説明する書籍はあるが，いずれも「ブロマガ」は書籍の一部に記載されているにすぎず，ＦＣ２ブログの画面表示の中に「ブロマガ」の文字が小さく表示されているにすぎない書籍もある（前記ウ・カ）。これらからすると，甲標章がＦＣ２のブログサービスを表示するものとして，需要者の間で広く認識されていると認めることはできない。
したがって，不正競争防止法に基づくＦＣ２の請求には理由がない。
８小活


以上述べたところによれば，第１事件について，ＦＣ２はドワンゴに対し，民法７０９条及び商標法３８条２項に基づき，損害賠償金６５６万５５５４円及び損害賠償請求の対象である不法行為が終了した日である平成２８年９月３０日から支払済みまで，年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，その余の請求には理由はない。
９争点２－１（ＦＣ２が提供する役務が乙商標の指定役務と同一又は類似であるか）について
証拠（乙１３６，１３７，１３９，１４２，１４３，１４５～１４８）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＦＣ２は，ユーザーが，ウェブサイト上にブログを開設し，ウェブページの入力フォームを使用してブログ記事を作成して，ウェブサイト上にブログ記事を投稿するためのプラットフォームを提供するサービスを提供している。インターネットのユーザーは，上記ブログ記事を閲覧することができる。ＦＣ２は，そのサービスに「ＦＣ２ブログ」との名称を付している。イ「ＦＣ２ブログ」には，ユーザーが，作成したブログ記事に一定の設定をして投稿することで，購読料を支払ったユーザーのみが閲覧等することができる機能があり，同機能には「ブロマガ」との名称が付されている。ブログ記事の投稿者は，ブログ記事の年月ごとに価格を設定する方法かブログ記事単体に価格を設定する方法を選択した上で，所定の範囲からその価格を設定する。
ウ上部に「ＦＣ２ブログ」との記載があるＦＣ２のウェブページには，「ブログをはじめる」との表示があるほか，ランキングとして，ブログランキング，ブロマガランキングとの項目が表示されている。（乙１３６）エ上部に「ＦＣ２ブロマガ」との記載があるＦＣ２のウェブページには，「ブロマガとは？ブログを通じて，有料コンテンツの購入，販売が出来るサービス。」との記載があり，「購入者限定コンテンツだから，色んな楽しみ方ができます。」との記載があり，「自主制作ムービー」，「限定記事」，「ミュージック」などの表示があり，「限定記事」との表示の下には「購入者限定のブログ記事の販売や購入。例えば，オリジナル小説や漫画，株／ＦＸの情報など。」と記載されている。また，「おすすめブロマガ」として，あるブロマガの記事が紹介され，「最新号紹介ページへ」と記載された表示がある。（乙１３７）
オ「ＦＣ２ブログ    マニュアル」との記載があるＦＣ２のウェブページにおいて，「ブロマガ®（ブログマガジン）って何？」との記載の下には，「ブロマガとは，雑誌の「袋とじ」のようにブログ記事に価格を設定し料金をお支払いいただいた訪問者だけが閲覧できる機能です。」との記載がある。また，「ブロマガ®購入と管理」との記載の下には，「ブロマガの購入手順や購入ブロマガの管理設定について説明します。」として，キーワードやジャンル，価格帯でお好みのブロマガを探すことができることが記載されている。そして「ブロマガの購入手順」として，ブロマガ記事の『ブロマガを購入する』をクリックして購入画面に進むこと，月間ブロマガを購入する場合には，購入したい年月のブロマガを選択して，「確認画面へ」というボタンをクリックし，単体コンテンツを購入する場合には，購入したい記事の「このブロマガの購入手続きへ」のボタンをクリックすること，「ＦＣ２ＩＤ」にログインしている状態では，決済の画面が開き，ログインしていなければ，メールアドレスを入力する画面となり，登録しているメールアドレスを入力すればログイン画面に進み，登録していないメールアドレスを入力すれば「ＦＣ２ＩＤ」が自動で新規取得されて，決済手続きに進むこと，「ＦＣ２ポイント」又はクレジットカードのいずれかの支払方法を選択し，クレジットカード番号を入力するなどして，決済の手続を行うこと，決済手続が完了すると購入したブロマガ記事を閲覧することができること，購入したブロマガは「ＦＣ２ＩＤ管理画面」のトップページの右上の「ブロマガバックナンバー」に表示されること，購入したブロマガの更新通知の方法を選択することができ，テキストメールで受け取ることを選択した場合には，購入したブロマガが更新された場合，ブログ名，記事タイトル，記事ＵＲＬが記載された通知が届き，ＨＴＭＬで受け取ることを選択した場合には，ブログ名，記事タイトル，記事ＵＲＬと更新された記事本文の内容が記載されたメールが届くことなどが記載されている。（乙１４２，１４３）
カＦＣ２のウェブページにおいて，購入していないブロマガの記事を閲覧すると，記事の冒頭が表示されるとともに，「続きはブロマガを購入して楽しもう！」との表示がされ，「ブロマガを購入する」という記載がされたボタンが表示される。（乙１５１）
アドワンゴは，ＦＣ２が提供するサービスが「電子出版物の提供」に該当すると主張するのに対し，ＦＣ２は，これを否定する。
イＦＣ２の「ブロマガ」のサービスにおいては，ユーザーは，検索などをすることによって，購入したい記事を選択し，ＦＣ２に対して所定の支払をして「オリジナル小説」や「漫画」が例に挙げられる「限定記事」を購入することができ，その購入後，ＦＣ２のウェブページにおいて，購入した記事を閲覧することができるようになり，また，購入した記事について，その後，ＦＣ２からＨＴＭＬ形式のメールの配信を受けることなどができた。上記サービスにおいては，利用者は，ＦＣ２のサービスを利用することによって，上記のような態様で，第三者が作成したまとまりのある文書・図画を閲覧等することができるようになるのであり，同サービスにおいては，電子出版物の提供又は通信ネットワークを利用した電子書籍及び電子定期刊行物の提供に，少なくとも類似した役務が提供されているといえる。そして，前記のブログ記事の購入に当たり用いられている甲標章の使用態様によれば，電磁的方法により行う映像面を介したこの役務の提供に当たり，映像面に乙商標と類似する甲標章が付されていたと認められる。ウＦＣ２は，「電子出版物」とは，いわゆる電子書籍を意味してＦＣ２のブログサービスは「電子出版物の提供」に該当しないと主張し，また，ブログ記事の配信を行う主体はユーザーであり，ＦＣ２ではなく，ＦＣ２はその媒介をしているにすぎないから，ブログ記事の配信が「電子出版物の提供」に該当するとしても，ＦＣ２のブログサービスは「電子出版物の提供」の媒介であって，「電子出版物の提供」には該当しないと主張する。
しかし，前記イの態様に照らせば，ＦＣ２の上記のブロマガの販売に関するサービスについては，少なくとも，前記役務に類似した役務が提供されているといえる。


10争点２－２（先使用権の抗弁の成否）についてＦＣ２のブログサービスにおける「ブロマガ」の表示の周知性を基礎付ける事情は前記のとおりであり，乙商標の出願日（平成２４年９月２７日）においても，甲標章が需要者の間で広く認識されていると認めることはできないから，ＦＣ２が主張する先使用権を認めることはできない。11争点２－３（乙商標の無効の抗弁の成否）について前記のとおり，甲標章が需要者の間で広く認識されていたとはいえないから，その余の点を判断するまでもなく，乙商標に商標法４条１項１０号の無効事由があるとは認められない。
12争点２－４（商標権の正当な権利行使の抗弁の成否）についてＦＣ２は，甲商標及び甲－２ないし４商標に係る各商標権を有しており，ＦＣ２が提供するブログサービスは，甲商標の指定役務「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－２商標の指定役務「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－３商標の指定役務「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供」，甲－４商標の指定役務「オンラインにおけるブログ作成用コンピュータプログラムの提供」にそれぞれ該当するから，ＦＣ２は，甲商標に係る商標権に基づき，甲標章をブログサービスに使用しているのであって，ドワンゴの乙商標に係る商標権を侵害するものではないと主張する。
しかし，ＦＣ２がブログサービスを提供しているとしても，前記９のとおり，ＦＣ２の「ブロマガ」のサービスにおいて，ユーザーは，「限定記事」などが例に挙げられる記事を購入することができ，購入後，ＦＣ２のウェブページにおいて，購入した記事を閲覧することができるようになり，また，購入した記事について，更新の都度，ＦＣ２からＨＴＭＬ形式のメールの配信を受けることなどができたのであり，甲標章はこのような役務に対して付されていたということができるものである。上記の役務は，甲商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－２商標の指定役務である「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与」，甲－３商標の指定役務である「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供」，甲－４商標の指定役務である「オンラインにおけるブログ作成用コンピュータプログラムの提供」のいずれの役務にも該当しないといえるから，ＦＣ２は，甲商標及び甲－２ないし４商標に係る商標権に基づく正当な権利行使として甲標章を上記サービスに使用しているとは認められない。
13争点２－５（損害の発生及び額）
損害の発生
第２事件について，ドワンゴが損害の発生を主張するのに対し，ＦＣ２は，損害の発生を否定する。
しかし，前記のとおり，甲標章は，乙商標の指定役務と類似する役務に使用されており，提供される役務に対し，その役務の出所識別を示すものとして明確に認識することができる態様で使用されているのであり，甲標章の使用により，損害が発生したと認められ，ＦＣ２の主張は採用することができない。そして，本件において，ドワンゴは，のとおり，有料でブログ記事の配信等を行っていて，ＦＣ２の商標権侵害行為がなかったならばドワンゴが利益を得られたであろうという事情があると認められる。
商標法３８条２項に基づく損害
証拠（甲９５）及び弁論の全趣旨によれば，平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までのＦＣ２のブログの配信サービスの購読料の合計額は●（省略）●であり，そのうち，ＦＣ２は，システム使用料等として，合計●（省略）●を受領したと認められる。
また，ＦＣ２が提供するサービスにおいて，ブログ記事の購入が増えることによって処理するデータも増えてサーバーの負担が大きくなり，保守費用やサーバーに関する費用が上がるという関係がないとはいえず，商標法３８条２項の利益を算定するに当たり，上記システム使用料から，ＦＣ２ブログの開発保守費やサーバー費用について案分したことで算出されるブロマガ負担保守運営費を控除するのが相当である。そして，上記システム使用料よりもブロマガ負担保守運営費が●（省略）●多いから（甲９６），商標法３８条２項に基づき損害の賠償を求めることはできない。
これに対し，ドワンゴは，ＦＣ２ブログの開発保守費やサーバー費用が売上とは関係なく不自然に増加している期間があることを挙げてこれらを案分して得られる額を控除することが相当でない旨主張する。しかし，設備投資を行う時期と関係して上記費用が特定の時期に多く増加することもあり得るのであり，ドワンゴが主張する理由によって当該各費用が控除されるべき費用でないとは直ちにはいえない。
商標法３８条３項に基づく損害
前記のとおり，ＦＣ２は，平成２５年１０月１日から平成３０年６月末日までに，ＦＣ２ブログのうちブログの配信サービスに関して，使用料及び手数料として合計●（省略）●を受け取った。
そして，これら使用料及び手数料を基礎とした場合，乙標章の使用に対して受けるべき金員はその３％が相当であると認める。そうすると，損害額は，●（省略）●であると算定される。
弁護士費用相当額
本件における弁護士費用相当額は●（省略）●とするのが相当である。
14小活
以上述べたところによれば，第２事件について，ドワンゴはＦＣ２に対し，商標法３６条に基づき，甲ウェブサイトにおける甲標章の使用の差止め，甲ウェブサイトからの甲標章の削除並びに民法７０９条及び商標法３８条３項に基づき，損害賠償金８６７万７８２３円及び不法行為の後の日である平成２８年１２月１３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで，年５分の割合による遅延損害金の支払を求めることができ，その余の請求には理由はない。
15結論
よって，第1事件におけるＦＣ２の請求及び第２事件におけるドワンゴの請求はいずれも主文の限度で理由があるからその限度で認容し，その余はいずれも理由がないから棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４６部
裁判長裁判官       柴    田    義    明裁判官       佐    藤    雅    浩裁判官大下良仁は退官のため署名押印することができない。裁判長裁判官       柴    田    義    明
（別紙）
第１事件ウェブサイト目録
（ＵＲＬは省略）のＵＲＬにより特定される各インターネットのウェブページ及び同ドメイン名下において存在する全てのインターネットウェブページ
以上
（別紙）
第１事件標章目録
ブロマガ
以上
（別紙）
第１事件商標目録
１登録番号      第５６２１４１４号


出願日       平成２４年９月１３日
登録日       平成２５年１０月１１日
商   標
商品及び役務の区分第４２類
指定役務
インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関する情報の提供，インターネット等の通信ネットワークにおける情報・サイト検索用の検索エンジンの提供，インターネット等の通信ネットワークを利用するためのコンピュータシステムの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークを利用するプログラムの設計・作成又は保守，コンピュータにおけるウィルスの検出・排除及び感染の防止・パスワードに基づくインターネット情報及びオンライン情報の盗用の防止並びにコンピュータにおけるハッカーの侵入の防止等の安全確保のためのコンピュータプログラムによる監視，インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供，インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット上で利用者が交流するためのソーシャルネットワーキング用サーバコンピュータの記憶領域の貸与，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供，インターネット等の通信ネットワークにおいて利用可能な記憶装置の記憶領域の貸与
２登録番号      第５６５４４０５号
出願日     平成２５年１０月３日
登録日     平成２６年3月７日
商   標
商品及び役務の区分第４２類
指定役務
インターネットにおけるウェブサイトの作成又は保守及びこれらに関する助言，インターネットにおけるウェブサイト用のサーバの記憶領域の貸与，インターネットウェブサイトの設計・作成及び保守，インターネットウェブサイトを介してのコンピュータプログラムの提供，インターネット上の電子記憶空間（ウェブ空間）の提供又は貸与，インターネット用ウェブページの編集，ウェブサーバーの貸与，ウェブサイト（ホームページ）の作成，ウェブサイトにおけるサーバーの記憶領域の貸与，ウェブサイトにおける検索エンジンの提供，ウェブサイトのホスティングに関する助言及び情報の提供，ウェブサイトのホスティング及びこれに関する情報の提供，ウェブサイトの遠隔監視，ウェブサイトの開発，ウェブサイトの開発用のダウンロードできないソフトウエアのオンラインでの一時的な使用の提供，ウェブサイトの開発用ソフトウェアの設計・作成又は保守，ウェブサイトの開発用ソフトウェアの貸与，ウェブサイトの更新，ウェブサイトの作成・保守，ウェブサイトの作成と保守（他人のためのもの），ウェブサイトの作成に関する指導及び助言，ウェブサイトの作成及び設計に関する助言，ウェブサイトの作成又は保守に関するコンサルティング，ウェブサイトの作成又は保守に関する助言及び指導，ウェブサイトの作成又は保守に関する助言又は情報の提供，ウェブサイトの作成又は保守に関する情報の提供及びコンサルティング，ウェブサイトの作成又は保守の媒介又は取次ぎ，ウェブサイトの作成又は保守及びこれらに関するコンサルティング，ウェブサイトの作成又は保守及びこれらに関する助言，ウェブサイトの作成又は保守及びこれらに関する調査・情報の提供・相談又は指導，ウェブサイトの設計・作成・保守，ウェブサイトの設計に関する助言，ウェブサイトの設計及びホスティング，ウェブサイトの保守及び点検，ウェブサイトを介して行うコンピュータプログラムの提供，ウェブサイト経由から接続可能なダウンロードできないソフトウェアアプリケーションの一時使用の提供，ウェブサイト用のコンピュータプログラムの提供，ウェブベースのアプリケーションの一時的な使用の提供，ウェブベースのソフトウェアの一時的な使用の提供，ウェブページのアクセス記録を表示処理するためのコンピュータプログラムの提供，ウェブページ上の個人又は企業のスケジュール入力のための電子掲示板用サーバーの記憶領域の貸与，ウェブポータルサイトのホスティング，ウェブポータルサイトの設計，ウェブログ（ブログ）のホスティング，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，カスタマイズされたウェブページのプログラムの設計・作成又は保守，カスタマイズされたウェブページのホスティング，カスタマイズされたウェブページの作成及び保守，クラウドコンピューティングの形態によって行われるコンピュータウェブサイトのホスティング，グローバルコンピュータネットワークのウェブサイトを介する電子計算機のプログラムの設計・作成・又は保守に関する情報の提供，コンピューターサイトのホスティング（ウェブサイト）及びこれに関する助言，コンピュータウェブサイトのホスティング，コンピュータウェブサイトのホスティング及びこれに関する情報の提供，コンピュータサイトのホスティング（ウェブサイト）及びこれに関する助言並びに情報の提供，コンピュータネットワーク上で利用可能なウェブサイトの設計・作成又は保守，コンピュータプログラムおよびウェブサイトの設計・作成又は保守，デザインをウェブページ上に表示等するための電子計算機のプログラムの作成，ホームページ及びウェブサイトの設計及びバージョンアップ，ホームページ及びウェブサイトの設計及び構築，ホームページ及びウェブページの設計及び作成，ユーザが定義した情報・個人プロフィール及び個人情報を特徴とするカスタマイズされたウェブページの設計・作成又は保守，委託によるインターネット上のウェブページの作成のためのコンピュータプログラム・ソフトウエアの作成，図書館管理に使用するためのソフトウェアのウェブサイトのホスティング，双方向式のディスカッションの実施のためのオンラインウェブのホスティング，他人のウェブサイトへのリンクのための電子計算機用プログラムの提供，電子計算機用プログラムの設計・作成または保守（ウェブサイトの作成または保守を含む。），インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，インターネットサイトにおけるブログ（ＢＬＯＧ）検索用の検索エンジンの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供，ブログのためのサーバの記憶領域の貸与，インターネット上のホームページ検索用エンジンの提供に関する情報の提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供，インターネット等における第三者に対するオンラインによるユーザーの本人確認・証明の代行，インターネット等の通信ネットワークにおいて利用可能な記憶装置の記憶領域の貸与，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守，インターネット等の通信ネットワークにおける情報・サイト検索用の検索エンジンの提供，インターネット等の通信ネットワークを利用するためのコンピュータシステムの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークを利用するプログラムの設計・作成又は保守，コンピュータにおけるウィルスの検出・排除及び感染の防止・パスワードに基づくインターネット情報及びオンライン情報の盗用の防止並びにコンピュータにおけるハッカーの侵入の防止等の安全確保のためのコンピュータプログラムによる監視
３登録番号      第５７７０３１３号
出願日     平成２６年１０月２７日
登録日     平成２７年６月１２日
商   標
商品及び役務の区分第４２類
指定役務
インターネットウェブサイトを介してのコンピュータプログラムの提供，ウェブサイトを介して行うコンピュータプログラムの提供，ウェブサイト用のコンピュータプログラムの提供，ウェブページのアクセス記録を表示処理するためのコンピュータプログラムの提供，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，他人のウェブサイトへのリンクのための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供
４登録番号      第５７９３４２６号
出願日     平成２６年１０月２７日
登録日     平成２７年９月１８日
商   標
商品及び役務の区分第４２類
指定役務


平成２４年（受）第１２０４号特許権侵害差止請求事件
平成２７年６月５日第二小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を知的財産高等裁判所に差し戻す。
理          由
上告代理人上谷清ほかの上告受理申立て理由第一点，第二点，第四点及び第五点
について
１本件は，特許が物の発明についてされている場合において，特許請求の範囲にその物の製造方法の記載があるいわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレームに係る特許権を有する上告人が，被上告人の製造販売に係る医薬品は上告人の特許権を侵害しているとして，被上告人に対し，当該医薬品の製造販売の差止め及びその廃棄を求める事案である。被上告人は，当該医薬品が上告人の特許の特許発明の技術的範囲に属しないなどと主張しており，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における特許発明の技術的範囲の確定の在り方が争われている。
２原審の確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)本件特許
上告人は，発明の名称を「プラバスタチンラクトン及びエピプラバスタチンを実質的に含まないプラバスタチンナトリウム，並びにそれを含む組成物」とする特許（特許第３７３７８０１号。請求項の数は９である。以下「本件特許」という。）に係る特許権を有している。
(2)本件発明
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項１（以下「本件特許請求の範囲」という。）の記載は，次のとおりである（以下，本件特許請求の範囲に係る発明を「本件発明」という。）。
「次の段階：
ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成し，
ｂ）そのアンモニウム塩としてプラバスタチンを沈殿し，ｃ）再結晶化によって当該アンモニウム塩を精製し，
ｄ）当該アンモニウム塩をプラバスタチンナトリウムに置き換え，そしてｅ）プラバスタチンナトリウム単離すること，
を含んで成る方法によって製造される，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウム。」
(3)被上告人製品
ア被上告人は，医薬品のプラバスタチンＮａ塩錠１０mg「ＫＨ」（旧名称プラバスタチンＮａ塩錠１０mg「メルク」。以下「被上告人製品」という。）の製造販売をしている。
イ被上告人製品は，プラバスタチンラクトンの混入量が０．５重量％未満であり，エピプラバの混入量が０．２重量％未満であるプラバスタチンナトリウムを含有しているが，その製造方法は，少なくとも本件特許請求の範囲に記載されている「ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成」することを含むものではない。３原審は，次のとおり判断して，上告人の請求を棄却すべきものとした。(1)物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法の記載がある場合における当該発明の技術的範囲は，当該物をその構造又は特性により直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情が存在するときでない限り，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造される物に限定して確定されるべきである。
(2)本件発明には上記(1)の事情が存在するとはいえないから，本件発明の技術的範囲は，当該製造方法により製造された物に限定して確定されるべきである。そして，被上告人製品の製造方法は，少なくとも本件特許請求の範囲に記載されている「ａ）プラバスタチンの濃縮有機溶液を形成」することを含むものではないから，被上告人製品は，本件発明の技術的範囲に属しない。４しかしながら，原審の示した上記３(1)の基準は是認することができず，そうすると，それを前提とした上記３(2)の判断も是認することができない。その理由は，次のとおりである。
(1)願書に添付した特許請求の範囲の記載は，これに基づいて，特許発明の技術的範囲が定められ（特許法７０条１項），かつ，同法２９条等所定の特許の要件について審査する前提となる特許出願に係る発明の要旨が認定される（最高裁昭和６２年（行ツ）第３号平成３年３月８日第二小法廷判決・民集第４５巻３号１２３頁参照）という役割を有しているものである。そして，特許は，物の発明，方法の発明又は物を生産する方法の発明についてされるところ，特許が物の発明についてされている場合には，その特許権の効力は，当該物と構造，特性等が同一である物であれば，その製造方法にかかわらず及ぶこととなる。したがって，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合であっても，その特許発明の技術的範囲は，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として確定されるものと解するのが相当である。
(2)ところで，特許法３６条６項２号によれば，特許請求の範囲の記載は，「発明が明確であること」という要件に適合するものでなければならない。特許制度は，発明を公開した者に独占的な権利である特許権を付与することによって，特許権者についてはその発明を保護し，一方で第三者については特許に係る発明の内容を把握させることにより，その発明の利用を図ることを通じて，発明を奨励し，もって産業の発達に寄与することを目的とするものであるところ（特許法１条参照），同法３６条６項２号が特許請求の範囲の記載において発明の明確性を要求しているのは，この目的を踏まえたものであると解することができる。この観点からみると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されているあらゆる場合に，その特許権の効力が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物に及ぶものとして特許発明の技術的範囲を確定するとするならば，これにより，第三者の利益が不当に害されることが生じかねず，問題がある。すなわち，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲において，その製造方法が記載されていると，一般的には，当該製造方法が当該物のどのような構造若しくは特性を表しているのか，又は物の発明であってもその特許発明の技術的範囲を当該製造方法により製造された物に限定しているのかが不明であり，特許請求の範囲等の記載を読む者において，当該発明の内容を明確に理解することができず，権利者がどの範囲において独占権を有するのかについて予測可能性を奪うことになり，適当ではない。


他方，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲においては，通常，当該物についてその構造又は特性を明記して直接特定することになるが，その具体的内容，性質等によっては，出願時において当該物の構造又は特性を解析することが技術的に不可能であったり，特許出願の性質上，迅速性等を必要とすることに鑑みて，特定する作業を行うことに著しく過大な経済的支出や時間を要するなど，出願人にこのような特定を要求することがおよそ実際的でない場合もあり得るところである。そうすると，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法を記載することを一切認めないとすべきではなく，上記のような事情がある場合には，当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物として特許発明の技術的範囲を確定しても，第三者の利益を不当に害することがないというべきである。
以上によれば，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，当該特許請求の範囲の記載が特許法３６条６項２号にいう「発明が明確であること」という要件に適合するといえるのは，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するときに限られると解するのが相当である。
５以上と異なり，物の発明についての特許に係る特許請求の範囲にその物の製造方法が記載されている場合において，そのような特許請求の範囲の記載を一般的に許容しつつ，その特許発明の技術的範囲は，原則として，特許請求の範囲に記載された製造方法により製造された物に限定して確定されるべきものとした原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨は理由があり，原判決は破棄を免れない。そして，本判決の示すところに従い，本件発明の技術的範囲を確定し，更に本件特許請求の範囲の記載が上記４(2)の事情が存在するものとして「発明が明確であること」という要件に適合し認められるものであるか否か等について審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻すこととする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官千葉勝美の補足意見，裁判官山本庸幸の意見がある。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。
私は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム（以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）における特許請求の範囲の捉え方について，次のとおり，多数意見に付加して私見を述べておきたい。
１まず，ＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みについては，次のように考える。
(1)平成１６年の特許法の改正により同法１０４条の３が創設され，侵害訴訟において特許無効の抗弁を主張することが可能となり，これにより，同条に係る無効の抗弁の成否（当該発明の新規性・進歩性の有無）を判断する前提となる発明の要旨認定をする場面と，侵害訴訟における請求原因として特許発明の技術的範囲を確定する場面とが同一の訴訟手続において審理されることとなった。そうすると，両場面におけるＰＢＰクレームの解釈，処理の基本的な枠組みが異なることは不合理であるから，これを統一的に捉えるべきであり，このことは我が国の特許法制上当然のことであって，多数意見は，この見解を前提に，両場面ともいわゆる物同一説により考えることにしているのである。
(2)ところで，米国においては，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，プロセス記載部分は出願審査の場面では特に問題とせず，特許の範囲が不明確でない限り，物同一説で出願を認めているが，特許権侵害の有無の判断の際には，これがクレームを限定する要素として作用するものと捉えるか否かの問題があった。周知のとおり，連邦巡回区控訴裁判所は，かつて，これを否定するScrippsClinic   &ResearchFoundationv.   Genentech,Inc.,927   F.2d1565(Fed.   Cir.1991)事件判決と，これを肯定するAtlantic   ThermoplasticsCo.v.   FaytexCorp.,970   F.2d834(Fed.Cir.1992)事件判決とで相反する判断を示していたが，AbottLabs.v.   Sandoz,Inc.,566   F.3d1282(Fed.Cir.   2009)事件の全員法廷（en   banc）の判決において，後者の見解を採用するに至っており，ＰＢＰクレームの権利範囲については，クレーム記載の製造方法で製造された物に限定されるとの判断を示した。これは，侵害訴訟の場面では，ＰＢＰクレームの解釈について，記載された製法に限定されずに広く物同一説で考えるという見解は採用しないことを示したものである。同事件は，その後，米国連邦最高裁において，サーシオレイライが退けられて確定している。(3)このように，米国では，ＰＢＰクレームの解釈，処理については，多数意見のいうような出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情（以下「不可能・非実際的事情」という。）を厳格に求めておらず，発明の要旨認定では物同一説によってはいるが，結局，侵害の有無の場面すなわち特許発明の技術的範囲の確定においては，特許請求の範囲に記載された製造方法に限定し，厳しく捉えるというものである。今回，当審としては，発明の要旨認定の場面と特許発明の技術的範囲に属するか否かを審理する場面とで共通の統一した判断枠組みを採用するため，米国の特許制度の運用とは異なる面が生ずることとなるといわざるを得ない。もっとも，米国での上記の運用は，侵害訴訟の場面になると，結局，ＰＢＰクレームは全てその範囲を製造方法に限定したものと認定がされることになり，物の発明についての特許としてＰＢＰクレームという概念を認める意味が大きく減殺されることにもなり，いわゆるダブルスタンダードとなるので，この運用が続く限り，法制の異なる我が国や欧州各国との統一性を図ることはできないことになる。（なお，米国連邦最高裁は，２０１４年６月２日に判決したNautilus,Inc.   v.BiosigInstruments,Inc.,   134S.Ct.   2120(2014)   事件判決において，特許請求の範囲の記載要件の一つである明確性要件について，クレーム解釈ができない場合又は解釈されたクレームが解決できないほど曖昧な場合にのみ不明確とすべきであるとした連邦巡回区控訴裁判所の判決について，クレームは，特許明細書及び出願経過に照らし，当業者に対し，合理的な確からしさにより発明の範囲を伝えることができないのであれば不明確とすべきであるとし，連邦巡回区控訴裁判所の判断は，明確性要件の果たす公示機能を損なうなどとしてこれを取り消し，事件を差し戻しており，明確性の程度を厳しく要求する姿勢が見られる点が注目される。）２次に，現行の特許庁のＰＢＰクレームについての審査基準については次のような点が指摘できる。


(1)特許庁の特許・実用新案審査基準（第Ⅰ部第１章２．２．２．４(2)，第Ⅱ部第２章１．５．２(3)）によれば，ＰＢＰクレームの審査基準は，現在も物同一説により審査が行われており，その概要は，次のようなものである。発明の対象となる物の構成を，製造方法とは無関係に，物性等（構造等）により直接的に特定することが，不可能，困難，あるいは何らかの意味で不適切（例えば，不可能でも困難でもないものの，理解しにくくなる度合が大きい場合など）であるという事情（以下「不可能・困難・不適切事情」という。）が存在するときは，その製造方法によって物自体を特定することができる。また，請求項中に製造方法によって生産物を特定しようとする記載がある場合には，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。
物同一説により新規性・進歩性の有無について審査することの前提として，請求項が，製造方法によって物を特定しようとする表現を含む場合，明確性（特許法３６条６項２号）の審査においては，審査の際の上記不可能・困難・不適切事情の有無については出願人がその事情の存在を理由に出願していることから，改めてその存否について実質的な審査はほとんどせず，出願人が上記のような請求項による出願をするのであれば，特許庁は，その記載をもって不可能・困難・不適切事情があるものとして，ＰＢＰクレームとして物同一説により物自体の新規性・進歩性の有無を審査している。
(2)しかしながら，物の発明についての特許は，本来，出願に際しては，特許請求の範囲の記載において物自体の構造又は特性によって直接特定すべきところ，製造方法により特定することを認める範囲を広げ過ぎると，権利範囲が当該製造方法により製造された物と構造，特性等が同一である物にまで及ぶこととなり，公平な競争を阻害し，多数意見が指摘するとおり第三者の利益を不当に害することになる。そのために，ＰＢＰクレームについては，例外的にこれを認めるものとし，ＰＢＰクレームを認めるべき事情があるか否かは，厳格に考える必要があり，出願審査も実質的にそれに対応してされるべきものであろう。３以上を踏まえ，ＰＢＰクレームを認める例外的事情の内容を検討する。(1)今回の当審判断（多数意見）は，この事情につき，発明の対象となる物の特定が「不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在するとき」としている。その内容については多数意見で触れているところであるが，ここでいう「不可能」とは，出願時に当業者において，発明対象となる物を，その構造又は特性（発明の新規性・進歩性の判断において他とは異なるものであることを示すものとして適切で意味のある特性をいう。）を解析し特定することが，主に技術的な観点から不可能な場合をいい，「およそ実際的でない」とは，出願時に当業者において，どちらかといえば技術的な観点というよりも，およそ特定する作業を行うことが採算的に実際的でない時間や費用が掛かり，そのような特定作業を要求することが，技術の急速な進展と国際規模での競争の激しい特許取得の場面においては余りにも酷であるとされる場合などを想定している。特に，後者については，必ずしも一義的でないため，実際上どのような場合がこれに当たるかは，結局，今後の裁判例の集積により方向性が明確にされていくことになろう。(2)特許庁の現在の審査実務で採用されているとされている「不適切な場合」という基準は，余りにも価値判断的な要素が強く，内容が明確でないため範囲が広がり過ぎ，また，構造等でさほど困難なく特定できる場合であっても，単に発明の構成を理解しやすくするために製法を記載することまで認める余地を残すこととなり，いずれにしろ，ＰＢＰクレームの概念を認めた趣旨と齟齬しかねない面が生じ，妥当とはいえないところである。
なお，発明の構成をより分かりやすくするためであれば，製造方法については，特許請求の範囲にではなく，「発明の詳細な説明」に記載することで足り，そうすべきである。
４今後の特許実務と従前のＰＢＰクレームの扱いは，次のようになろう。(1)これまで，ＰＢＰクレームの出願時の審査においては，不可能・困難・不適切事情を緩く解してこの点の実質的な審査をしないまま出願を認めてきているが，今後は，審査の段階では，特許請求の範囲に製造方法が記載されている場合には，それがＰＢＰクレームの出願である点を確認した上で，不可能・非実際的事情の有無については，出願人に主張・立証を促し，それが十分にされない場合には拒絶査定をすることになる。このような事態を避けたいのであれば，物を生産する方法の発明についての特許（特許法２条３項３号）としても出願しておくことで対応することとなろう。
(2)この点につき，原審である知財高裁大合議部の判決が示す基準によれば，特許庁の審査実務では物の発明の範囲を構造等で直接特定することが出願時において不可能又は困難であるとの事情（以下「不可能・困難事情」という。）の存否に関わりなく明確性要件違反とはならないことを前提とし，ＰＢＰクレームの解釈について，発明の要旨認定の場面でも特許発明の技術的範囲の確定の場面でも，原則として，不真正ＰＢＰクレームとして製法限定説によるが，不可能・困難事情が存在する真正ＰＢＰクレームの場合に限り，物同一説によるという言わば二分論を採用している。これは，特許法１条等の趣旨に照らし，その物の製造方法によって物を特定することも許され，同法３６条６項２号にも違反しないとするものであり，同法の原則と特許庁の審査実務とを踏まえた現実的な対応を模索した苦心の見解であろう。


しかしながら，この見解は，ＰＢＰクレームの解釈について物同一説を採用したと解される当審判例（最高裁平成９年（行ツ）第１２０号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成９年（行ツ）第１２１号同年９月９日第三小法廷判決・公刊物未登載，最高裁平成１０年（オ）第１５７９号同年１１月１０日第三小法廷判決・公刊物未登載）と齟齬する面があり，また，そもそも，当該ＰＢＰクレームがこの真正，不真正のどちらに当たるかは裁判所の見解が示されない限り，明確ではなく，真正か不真正かで特許請求の範囲は大きく異なることになり，出願人の意図と齟齬する事態が生じかねない。また，第三者にとっても，当該発明が真正か不真正かで権利の範囲が大きく異なるが，その点は明確ではなく，予測可能性を奪うおそれが生ずる。このことは，結局，特許の範囲が不明確で特定されていないことによるものであり，特許法３６条５項，６項２号等に反する事態であるといわざるを得ない。更に，この見解に従うと，審査実務においても，真正か不真正かで特許発明の範囲等が異なるため，この点をしっかりと区別した上で特許出願を認める必要が生ずることとなり，その結果，審査は慎重にならざるを得ず，その負担が重くなり，審査の遅延を招くおそれも大きい。
(3)多数意見は，原審が提起することとなった上記の問題点を踏まえ，ＰＢＰクレームが認められる事情を本来の趣旨を踏まえて厳格に捉え，それに当たらず拒絶されるおそれがある場合には，物を生産する方法の特許として出願させるという実務を定着させる方向の後押しとなる解釈を示すものである。これは，特許出願の際の審査が，ＰＢＰクレームを物質特許として認めるための要件を実質的にも審査することになる点でこれまでとは変わることとなるが，出願人にとっては，従前も，構造等で特定できる場合（不可能・非実際的事情が存在しない場合）であるのに通常の物の特許ではなくＰＢＰクレームであるとして出願することがどの程度広く行われてきたかは疑問もあり，また，本当に「不可能であるか，又はおよそ実際的でない」のであれば，この点は，出願人にとって主張立証することに大きな負担となることはないであろう（例えば，生命科学の分野で，新しい遺伝子操作によって作られた細胞等であれば，それを出願時において構造等で特定することに不可能・非実際的事情が存在しないとして拒絶されるとはいえないであろう。）。また，審査においても，出願人がこれを積極的かつ厳密に立証することは事柄の性質上限界があるので，これを厳格に要求することはできず，合理的な疑問がない限り，これを認める運用となる可能性が大きく，その意味では，さほど大きな懸念を抱かなくても済む可能性が大きい。
(4)次に，従前，出願審査の段階では原則として不可能・困難事情の存否を実際上チェックしないまま既に認められ登録されてきたＰＢＰクレームについて，今後，無効審判請求や侵害訴訟の過程での特許無効の抗弁の提出がされることも予想される。しかし，出願時において不可能・非実際的事情の存在を明らかにできないのであれば（それは，構造等で特定できるのにそれをせず，安易に製法により特定したＰＢＰクレームとして出願したということになる。），それが無効とされても止むを得ないところである。もっとも，この事態は，特許出願の審査が緩くＰＢＰクレームを認めてきたことに起因するものであり，このことは出願人のみの責任ともいえないところであって，これを避けるためには，特許無効審判における訂正の請求（特許法１３４条の２）や訂正審判の請求（同法１２６条）等を活用することも考えられ，それらが現実にどのように処理されるかは今後に残された問題であろう。
裁判官山本庸幸の意見は，次のとおりである。
私は，本件を原審に差し戻すことに賛成するが，その理由は多数意見とは異なるものである。以下，その理由を述べる。
１特許請求の範囲に何を記載するかは，平成６年の特許法改正の経緯に鑑みれば，基本的には特許出願人の自由な選択に委ねられていると解される。同改正前の特許法３６条５項２号は，特許請求の範囲は「特許を受けようとする発明の構成に欠くことのできない事項のみ」を記載することとされていた。ところが工業所有権審議会は，その答申において「（１）作用的・方法的クレームの許容の必要性（中略）基本的に『物』の発明における『発明の構成に欠くことができない事項』は『物』で表現すべきものとされ，また，作用や方法は物の発明の構成に欠くことができない事項ではないと考えられているため，①請求項に記載された事項が単一の技術的手段からなる場合において，その技術的手段が機能的又は作用的に記載されている場合，②物の発明において，技術的手段が方法的に記載されている場合のような作用的，方法的記載は認められていない。しかし，情報関連技術（電子，通信，情報技術）等の発展に伴い，いわゆる技術のソフト化が進んだ結果，こうした分野における装置の発明については，構成に欠くことができない事項として装置の物理的な構造や具体的手段を記載するよりも，その装置の作用や動作方法などによって装置を定義する方が適切に発明を表現できる場合が多くなっている。（２）クレームの記載の尊重の必要性（中略）何をクレームするかということは出願人が自らの責任で決めるべきものであるから，クレーム記載の発明が発明の詳細な説明に容易に実施可能に記載されており，また新規性・進歩性等の特許要件を満たしていると判断される限り，審査官がクレームの範囲を変えるよう指示するということは不適当であり，（中略）しかし，現行法には『発明の構成に欠くことのできない事項のみ記載』との規定が存置されているために，上記のように作用的・方法的記載について拒絶理由が通知された場合，出願人は上位概念での記載（作用的・方法的記載）を，より限定された具体的手段での記載に変更せざるを得ないことがあるなど，結果としてクレームの限定を求めることになる場合がある。（以下略）」（平成６年９月答申２３頁から２４頁まで）として，何をクレームするかは出願人の責任で決めるべきものとした。このため，その趣旨を明らかにすべく，同条５項は全面的に改められ，「事項のみ」のうち，「のみ」が削除され，出願人が自らの意思で表現したクレームの記載を尊重するものとされた。この理は，いわゆる機能的クレームだけでなく，製造方法によって生産物を特定しようとするクレーム（いわゆるプロダクト・バイ・プロセス・クレーム。以下，単に「ＰＢＰクレーム」という。）にも当然に当てはまるものである。ちなみにこの特許実務は，特許制度の国際調和の動向に沿い，また世界の主要特許庁の実務と基本的に相通ずるものであると理解している。


２では，その世界にも通ずる特許実務とはどのようなものであるか，私の理解では，我が国の特許実務を基に説明すれば，次のようなものである。この改正の結果，出願人自らの判断で記載した特許請求の範囲に対して，出願人の意思にかかわらず，審査官がその発明を特定するために必要な事項の全てが記載されているかを審査することは適当でないため，それ以前のようにこの規定を根拠に拒絶理由等の対象にするようなことはされないような扱いになった。したがって現行の特許法体系の下では，特許請求の範囲に作用その他のいわゆる機能的クレームであろうと，ＰＢＰクレームであろうと，いかなる形のクレームの形式でもそれを記述して特許を受けようとする発明を特定することは出願人の自由である一方で，そのように特定された発明が特許法４９条各号（拒絶理由）に該当すれば特許は成立せず，特許が成立した場合でも同法１２３条各号（無効理由）に該当すれば特許は無効となる。したがって，平成６年法改正の趣旨からすると，出願人自らがＰＢＰクレームを選んだ以上，単に形式的にそれがＰＢＰクレームであるか，又はそれがいかなる種類のＰＢＰクレームであるかなどの言わば手続的事項を根拠にこれを不明確として拒絶・無効理由とすることには，極めて慎重な運用がなされてきているものと承知しているし，それは正しい法の解釈・運用であろうと考える。ところで特許庁の審査基準によれば，ＰＢＰクレームは，次の２つの場合に拒絶されることがあるものと承知している。
第１は，明確性の要件で，同法３６条６項２号（同法４９条４号及び同法１２３条４号において引用）違反とするものである（審査基準第Ⅰ部第１章１５頁②発明が不明確となる類型）。すなわち，(i)製造方法（出発物や製造工程等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合，(ii)生産物の特徴（構造や性質等）が理解できない結果，その発明が不明確となる場合（具体的には，明細書中に，その製造方法によれば収率がよい，効率よく製造できる等の方法的特徴が記載されているだけの場合）である。それらは，物の発明が特定されているとはいえないからである。これら以外は，その発明が特定されているのであれば，審査官としてはこれをそのまま特許請求の範囲の記載として認めて，新規性・進歩性等の特許要件の判断を行うという運用であり，たとえそれがクレームの記載としては蛇足であっても同様である。これは世界的にも共通の運用であると承知している。第２は，新規性の要件で，同法２９条１項３号違反とするものである（審査基準第Ⅱ部第２章８頁）。この場合（その末尾が「物」で終わることから物の特許出願であることが明らかな出願中のＰＢＰクレームで記載されている特許請求の範囲について），その記載は，最終的に得られた生産物自体を意味しているものと解する。したがって，請求項に記載された製造方法とは異なる方法によっても同一の生産物を製造でき，その生産物が公知である場合は，当該請求項に係る発明は新規性が否定される。
すなわち，第１(i)により，他の形式のクレームと同様に，ＰＢＰクレームにおいても，その発明を特定するための事項が理解できないことでその発明が不明確となる場合には拒絶される。同じく(ii)により，収率がよいとか，効率よく製造できるという方法的特徴しかなく，物の特徴が不明な発明（本来は方法の発明としてクレームされるべきものである）は，物の特許としては不明確であるから拒絶される。また，第２により，生産物自体が公知又は公知のものから容易に発明することができるために新規性・進歩性はないような場合も拒絶される。上記のように，特許請求の範囲の記載がいかに出願人の自由な記載に委ねられているといっても，明確性要件と新規性要件の必要かつ十分な適用によって，本来拒絶されるべきＰＢＰクレームは審査において拒絶される。仮に誤って特許された場合には，上記と同じ基準によって審判において無効とされ，これは同法１０４条の３においても同様であるべきと考える。