(5)原告とＰ５社との間の契約等（以下，原告がＰ５社との間で行った下記契約書等による合意に基づくめっき薬品に係る製造ノウハウ等の無形資産の使用許諾及び役務提供の取引を「本件Ｐ５社ライセンス取引」という。）原告と，原告の国外関連者ではないタイ王国（以下「タイ」という。）に本店を有するＰ５社は，１９９９年（平成１１年）５月１日付け「ノウハウ・ライセンス契約書」により，契約を締結し，その後，２０００年（平成１２年）１１月１０日付け，２００１年（平成１３年）１月１５日付け，同年８月１０日付け及び２００２年（平成１４年）２月４日付け各付属書により，契約の対象製品を追加した（以下，上記契約書を各付属書も含めて「Ｐ５社契約書」という。）。Ｐ５社契約書には，①原告が，Ｐ５社に対し，本件製品一覧表の「Ｐ５社」欄記載の製品につき，ノウハウ（製品製造のための化学薬品構成，製造手順，原材料の仕様，製品の品質管理手順及び設備の仕様から成る，当該製品を製造するために有用な技術情報及びデータ）及びその他の技術情報を提供し，タイにおいて当該製品を製造，使用，販売する独占的なライセンスを付与するとともに，Ｐ５社の従業員を原告の工場に受け入れて技術訓練を行うこと及び原告の技術専門家をＰ５社の工場に派遣して技術指導を行うことを内容とする役務を提供すること，②Ｐ５社が原告に対し，５０万円に加え，ロイヤルティとして，契約期間中にＰ５社が製造した製品の製造純原価の５％を支払うこと，③契約期間を５年間とすることなどが記載されている。（甲２０～２４の各１・２，乙４０）
(6)本件各更正処分等の経緯
ア原告は，本件各事業年度の法人税について，別表１－１ないし１－５の各「確定申告」欄記載の年月日に，東税務署長に対し，同欄記載の内容の各確定申告書を提出し，東税務署長は，このうち平成１２年３月期の法人税について，平成１３年５月３０日付けで，別表１－１の「減額更正処分」欄記載のとおり，所得金額及び納付すべき税額を減額する更正処分をした。
また，原告は，平成１３年３月期及び平成１４年３月期の法人税について，平成１５年６月２日，東税務署長に対し，別表１－２及び１－３の各「修正申告」欄記載の内容の各修正申告書を提出したところ，東税務署長は，平成１５年６月２６日付けで別表１－２及び１－３の各「賦課決定処分」欄記載のとおり，過少申告加算税の賦課決定処分をした。さらに，原告は，平成１５年３月期の法人税について，平成１６年３月５日，東税務署長に対し，別表１－４の「修正申告」欄記載の内容の修正申告書を提出した。
イ東税務署長は，平成１８年３月３０日付けで，本件各事業年度の原告の法人税につき，別表１－１ないし１－５の各「更正処分等」欄記載のとおり，本件各更正処分等をした。
ウ原告は，平成１８年５月２６日，本件各更正処分等について異議申立てをした。
エ原告は，本件各更正処分の対象となった国外関連者との取引のうち，Ｐ２社との取引について，平成１８年８月２日，所得に対する租税に関する二重課税の回避及び脱税の防止のための日本国政府とマレーシア政府との間の協定の規定に基づき，日本国の権限ある当局とマレーシアの権限ある当局との相互協議の申立てをしたところ，平成２２年１月６日，両国の権限ある当局間で，平成１５年３月期及び平成１６年３月期の法人税についてのみ，相互協議の合意（以下「本件相互協議の合意」という。）が成立した。同合意においては，原告とＰ２社との取引につき，平成１５年３月期の原告の所得に対する調整金額を４２００万円，平成１６年３月期の原告の所得に対する調整金額を５０００万円として，日本国国税庁が課税を行い，マレーシア国税庁が対応的調整を行うこととされた。（乙２，３）上記合意を受けて，東税務署長は，平成２２年１月２８日付けで，別表１－４及び１－５の各「減額更正処分等（相互協議）」欄記載のとおり，平成１５年３月期及び平成１６年３月期の法人税について，所得金額及び納付すべき税額を減額する更正処分及び過少申告加算税の変更決定処分（以下「本件減額更正処分等」という。）をした。
オ異議審理庁は，前記ウの異議申立てについて，平成２２年１２月１７日付けで棄却する旨の決定をした。
カ原告は，平成２３年１月１４日，国税不服審判所長に対し，本件各更正処分等について審査請求をしたところ，同所長は，平成２４年１１月８日付けで，別表１－１ないし１－５の各「審査裁決」欄記載のとおり，本件各更正処分等の一部を取り消す旨の裁決（以下「本件裁決」という。）をし，同月１５日付けで，原告に対し，その裁決書謄本を送付した。キ原告は，平成２５年５月１４日，本件訴えを提起した（顕著な事実）。
３争点及び当事者の主張
(1)平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求
める訴えの適法性（争点１）
（被告の主張）


ア(ア)更正処分につき，更正の請求の手続を経ることなく申告額を超えない部分の取消しを求める訴えは，納税者の自認する範囲を超えて取消しを求めることになるから，訴えの利益を欠くものとして許されない。また，国際的二重課税に係る相互協議の合意は申立者の同意が前提となっていることからすれば，相互協議により合意された調整金額を超えない部分の取消しを求める訴えは，申立者（納税者）の自認する範囲を超えて取消しを求めることになるし，これが認められれば相互協議による問題解決の実効性を失わせることになるから，当該訴えは訴えの利益を欠くというべきである。したがって，更正処分につき，申告額と相互協議により合意された調整金額との合計額を超えない部分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠く不適法なものというべきである。本件相互協議の合意についても原告の同意が前提となっているから，原告が自認している平成１５年３月期及び平成１６年３月期の各所得金額は，それぞれ申告に係る所得金額と本件相互協議の合意による調整金額との合計額となる。そうすると，平成１５年３月期及び平成１６年３月期につき，原告の請求の基礎とすべき所得金額，納付すべき法人税額及び過少申告加算税の額は，別表２－１及び２－２のとおりとなる。したがって，請求の趣旨(4)及び(5)の各訴えのうち，これらの額を超えない部分の取消しを求める部分は，訴えの利益を欠き，不適法である。(イ)また，原告は，本件相互協議の合意の内容に同意するに当たり，当該合意による調整金額の部分については「訴訟を行わない」などと確約した「確認事項」と題する書面を国税庁に提出しており，当該部分について訴訟による金額の改変を求めない旨の不起訴の合意をしたものと認められる。したがって，本件相互協議の合意による調整後の金額を超えない部分まで取消しを求める訴えは，上記不起訴の合意に反するから，訴えの利益を欠き，また，信義則にも違反するものであって，不適法である。
(ウ)さらに，原告は，異議申立て及び審査請求において，更正処分のうち本件相互協議の合意が成立した平成１５年３月期及び平成１６年３月期のＰ２社との取引を基礎とする部分を不服申立ての対象から除いているから，同部分の訴えは不服申立前置を欠き，不適法である。イところで，法人税基本通達９－５－２（平成２０年課法２－５による改正前のもの。以下同じ。）は，法人税について２期以上の連年同時更正を行う場合，納税者の担税力に配慮した特例的措置として，当該事業年度の直前の事業年度分の事業税として納付すべき税額の見積額（以下「事業税相当額」という。）を損金の額に算入することができる旨を定めており，本件各更正処分においてもこれに基づく事業税相当額の損金算入がされている。この事業税相当額は法人税額の計算のためだけに算定される見積額にすぎないことからすれば，訴訟等において更正処分と異なる所得金額及び法人税額が認定される場合においては，上記通達に基づき損金の額に算入する事業税相当額についても，再度見積りを行うべきである。なお，このように解しても，納税者に不利益が生じることはない。そして，原告は本件各更正処分のうちそれぞれ各一部が取り消されるべきものと主張しているから，その主張による限り，更正処分により前期の所得金額が増加したことに伴う事業税相当額の全額が当期の損金の額に算入されることはあり得ない（前期の更正処分が取り消される場合には，これに連動して当期の事業税の損金算入額も減額される。）のに，原告は，この点を無視して，事業税相当額全額が減算された本件各更正処分における所得金額を出発点とし，ここから争いのある国外移転所得額を減算する方法により請求額を特定しているため，結果として，平成１５年３月期及び平成１６年３月期について原告の請求の趣旨により設定される訴訟物の範囲は，本件相互協議の合意による調整後の金額を超えない部分を含むものとなっているのである。この部分の訴えが不適法であるのは，前記アのとおりである。
（原告の主張）
ア更正処分により確定した納税義務につき，納税者が申告額を超えない部分の取消しを求めることは更正の請求の排他性により許されないが，そうでない限り，納税者がその減額を求めることを不適法とすべき法的根拠はない。相互協議の合意は，納税義務の確定と関係のある法的効果を何ら有しておらず，更正の請求の排他性とも関係がないから，納税者が相互協議の合意に同意したことをもって，更正処分の取消しの訴えの一部が不適法となるものではない。
原告が国税庁に提出した「確認事項」と題する書面は，所得金額や納付すべき税額が特定の金額であることを自認したものではない。また，同書面は，本件相互協議の合意により加算された所得金額が誤りであることを理由に更正処分の取消しを求める訴訟を提起することはしないとする趣旨のものであって，相互協議の対象外である取引についてされた所得加算部分の認定が誤りであることを理由に更正処分の取消しを求める訴訟を提起する権利まで放棄したものではないから，これに基づき不起訴の合意や信義則違反をいう被告の主張には理由がない。
イそもそも，原告は，本件訴訟において，本件相互協議の合意の内容（原告とＰ２社との国外関連取引による所得移転金額が相互協議で合意された金額であること）を争っていないのであり，信義則に反するような行為は何らしていない。被告の主張は，更正処分が取り消された場合に事業税相当額の損金算入も見直されるべきか否かという法律解釈の問題につき，原告の解釈（後記ウ）と異なる自己の解釈をとることを前提に，訴えの一部に利益がない旨をいうものであるが，当該問題は本案審理により解決されるべき事項であり，被告の主張は失当である。
ウ本件各更正処分においては，２期以上の法人税の連年同時更正がされる場合の事業税相当額の損金算入について定めた法人税基本通達９－５－２に基づき，見積もった納付すべき事業税額（事業税相当額）をその翌事業年度の損金に算入している。そして，法人税の更正処分が取り消されても，それだけでは既に発生している事業税の債務は消滅しないから（現に，原告は，本件各更正処分等の後にされた事業税の更正により，事業税の納税をしている。），直ちに事業税相当額の損金算入が取消しになるものではなく，事業税の減額更正がされて還付金の権利が確定した際に初めて，当該還付金を当該減額更正がされた事業年度の益金に算入することによって処理されるべきである。被告が主張するように事業税相当額の損金算入が取り消されるものとすると，上記通達によらずに原則的な方法による課税がされた場合に比べ，納税者は不利益を受けることになる。(2)本件国外関連取引に対する残余利益分割法と同等の方法の適用の可否
（争点２）
（被告の主張）


ア独立価格比準法と同等の方法の適用ができないこと国外関連者との取引に係る課税の特例について定める措置法６６条の４は，実際の取引価額のいかんにかかわらず，資産の低価販売等の場合には独立企業間価格に相当する金額が益金に算入される旨規定するところ，棚卸資産の販売又は購入に係る独立企業間価格とは，①独立価格比準法，②再販売価格基準法，③原価基準法（以下，①～③を総称して「基本三法」という。）及び④その他の方法により算定した金額をいい，④その他の方法は，基本三法を用いることができない場合に限り用いることができるものとされている（同条２項１号）。そして，棚卸資産の販売又は購入以外の取引についての独立企業間価格とは，基本三法と同等の方法及び④その他の方法と同等の方法をいい，④その他の方法と同等の方法は，基本三法と同等の方法を用いることができない場合に限り用いることができるものとされている（同項２号）。
本件国外関連取引は，棚卸資産の販売又は購入以外の取引であるところ，原告からのライセンスについて再実施権は認められていないから，②再販売価格基準法と同等の方法は適用できないし，めっき薬品等に係る無形資産が取引の対象とされているため，取得原価の算定は困難であるから，③原価基準法と同等の方法を適用することもできない。そして，以下のとおり，本件国外関連取引について，原告が内部比較対象取引（原告又は国外関連者が一方当事者となり，それと非関連者との間で行われる比較対象取引をいう。以下同じ。）であると主張する本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引はいずれも比較対象取引とはいえず，他に内部比較対象取引も外部比較対象取引（非関連者と他の非関連者との間で行われる比較対象取引をいう。以下同じ。）も存在せず，①独立価格比準法と同等の方法を適用することはできないから，④その他の方法と同等の方法を用いることができる。
(ア)独立企業間価格の算定の単位
本件では，製品ごとの取引を単位とする独立企業間価格の算定は不適切であり，製品のみで無形資産の「同種」性を判断することはできない。すなわち，めっき薬品に関する無形資産は特殊であり，用途によってその管理や使用に係る技術やノウハウも異なってくるのであり，製品（めっき薬品）を単位として無形資産を把握すること自体が困難であること，原告とその国外関連者との間では，単に指定されためっき薬品を販売するのみではなく，複数のめっき薬品に関する製法，使用，管理等のノウハウが包括的に開示されるとともに，顧客先への技術支援に必要となる技術指導や技術者の派遣等の無形資産の使用を伴った役務提供が不可分一体のものとして行われ，パッケージとしての取引がされていたことからすれば，製品ごとの個別取引に分解して無形資産の「同種」性を論ずるべきではない。
(イ)「同種」の取引といえないこと
独立価格比準法において，比較対象取引は「同種」の棚卸資産の取引であることが求められるところ，「同種」と認められるためには，性状，構造，機能等の面で相当程度の類似性が必要であり，その一部に差異がある場合には，その差異が取引の対価の額に影響を与えないと認められる必要がある。独立価格比準法と同等の方法を適用する場合の無形資産についても同様であり，無形資産が「同種」であるか否かは，取引の形態，無形資産の種類，保護の期間と程度，その無形資産によって期待される利益の程度を考慮して判断すべきである。
まず，無形資産の使用許諾の対象製品の種類別で比較すると，①本件Ｐ２社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，そもそも使用許諾の対象となっている薬品の種類に明確な差異が認められるから，使用を許諾した無形資産が同種といえないことは明らかである。また，②本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，使用許諾の対象となっている薬品の種類に明確な差異が認められるし，③本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引とでは，例えばＰ１社に対するライセンスの対象となっていた無電解金めっき薬品たる「Ｑ１」（Ｐ１社旧契約書に記載はないが，平成１１年までには契約対象とされていた。）がＰ４社にはライセンスされていないなど，両者には品目差が見られるし，同一種類の中でも細目的な品名や品数は大きく異なっているから，いずれも使用を許諾した無形資産が同種であるとはいえない。
次に，用途別に見ると，例えば，Ｐ１社の平成１５年の用途別の生産実績では，ＰＷＢ（プリント配線板）関連が圧倒的に多く，汎用がわずかであるのに対し，年度は異なるものの，Ｐ４社の平成１６年の用途別の生産実績では，汎用がＰＷＢ関連を大幅に上回っている。同種のめっき薬品であっても，用途が異なれば，それに伴う製造プロセスや品質管理，必要な技術フォロー体制の場面でも差異が生じ，各契約における価格決定等にも当然違いをもたらすから，この観点からも使用を許諾した無形資産が同種であるとはいえない。
このように，原告がＰ１社及びＰ２社に対し使用を許諾した無形資産と，Ｐ４社及びＰ５社に対し使用を許諾した無形資産は，対象製品の種類や用途等において差異があり，それに応じて特徴等が異なるし，その無形資産の使用によって期待される利益の程度も異なるから，「同種」とはいえない。
また，役務提供の内容について見ても，本件Ｐ１社ライセンス取引においては，無電解金めっき液を使用しためっき工程についての技術助言，ユーザー対応等のために，緊急の要請に応えた臨時の出張も行うなど頻繁に出張がされているのに対して，Ｐ４社及びＰ５社に対する役務提供はそのような内容ではなく，「同種」であるとはいえない。
(ウ)「同様の状況」の下の取引ではないこと
また，独立価格比準法又はこれと同等の方法における比較対象取引は「同様の状況」の下でされた取引であることを要し，「同様の状況」の下でされた取引といえるかは，取引段階，取引数量，取引時期，引渡条件，取引市場等が考慮されるべき重要な要素となり，「同種」か否かと同様，状況の差異が取引の対価に差異を生じさせる条件か否かを検討すべきところ，以下の点に照らすと，本件国外関連取引と，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とは，「同様の状況」の下で行われた取引であるとはいえない。
ａ製造・販売地域が異なること
本件国外関連取引は，台湾及びマレーシアの国外関連者に対する無形資産の使用許諾であるから，市場の類似性等を担保するためには比較対象取引の市場は台湾及びマレーシアであることが不可欠であるところ，Ｐ４社及びＰ５社の製造・販売地域は，韓国及びタイであり，その差異を調整することはできない。
ｂ契約形態・条件が異なること


本件国外関連取引においては，対象地域における独占的な権利が付与されているが，本件Ｐ４社ライセンス取引においては，非独占的契約となっており，その差異を調整することはできない。
ｃ役務提供の頻度及び程度が異なること
本件国外関連取引と，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，無形資産の使用許諾に伴う役務提供の頻度や程度において差異が大きく，その差異を調整することはできない。
ｄ市場の状況が異なること
本件Ｐ１社ライセンス取引により使用許諾された無形資産を使用して製造される製品（Ｐ１社ライセンス製品）は，台湾のＰＷＢ用途のめっき薬品の市場で約８０％のシェアを占めているが，韓国において，本件Ｐ４社ライセンス取引により使用許諾された無形資産を使用して製造されるＰＷＢ関連向けのめっき薬品のシェアは約１４．６％にすぎず，その違いは価格競争力等に影響する。また，生産実績から見ても，Ｐ１社とＰ４社とでは大きな差がある。
さらに，本件Ｐ２社ライセンス取引により使用許諾された無形資産を使用して製造される製品（Ｐ２社ライセンス製品）の販売先は，日系企業２社がほとんどという特殊性があり，現地企業に販売している他の国とは状況が異なる。
そのほか，好不況の程度も異なるなど，国ごとの市場の状況の差は大きく，その差異を調整することはできない。
イ残余利益分割法と同等の方法が相当であること
本件国外関連取引に基づいて製造販売された原告ライセンス製品は，Ｐ１社の所在する台湾や，Ｐ１社及びＰ２社の製品を販売しているＰ３社の所在するシンガポールを含むＡＳＥＡＮ諸国において，原告の製造技術・ノウハウが提供されることにより，他社よりも優位な競争上の地位を築いたものである。これは原告が，研究開発，海外支援体制の確立等の企業活動により，①めっき薬品等の製造及び販売に関する技術情報やノウハウを提供し，②国外関連者やその顧客に対し技術支援を行うことによって原告ライセンス製品に対する信用を形成，保持及び発展させたことによるものであり，この①及び②は原告の無形資産である。また，Ｐ１社及びＰ３社については，原告の支援を受けながら，③顧客に対する営業・技術サポートを行うことで原告ライセンス製品のイメージを浸透及び普及させて付加価値を創出し，原告ライセンス製品を台湾等において製造及び販売してきたのであり，この③はＰ１社とＰ３社の無形資産である。
これらの無形資産を総合的に活用することによって，本件国外関連取引は事業成果を上げているといえるのであるから，上記①ないし③の無形資産は，超過利益の源泉である重要な無形資産である。したがって，本件国外関連取引の独立企業間価格については，前記のその他の方法である利益分割法（措置法施行令３９条の１２第８項）と同等の方法の中でも，原告，Ｐ１社及びＰ３社の有する重要な無形資産が利益獲得に寄与する点に着目し，通常得られる利益をそれぞれに配分した残余の利益をその重要な無形資産の価値に応じて合理的に配分して独立企業間価格を算定する残余利益分割法（措置法通達６６の４(4)－５）と同等の方法を適用して算定するのが相当である。
（原告の主張）
ア独立価格比準法と同等の方法の適用ができること基本三法の一つである独立価格比準法の適用のための比較対象取引の存否は，価格に影響を与えることが客観的に明らかな差異が存在するか否かという観点から判断されるべきである。そして，後記(ア)ないし(ウ)のとおり，本件国外関連取引については，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引を比較対象取引として，独立価格比準法と同等の方法を適用し，独立企業間価格を算定することができる。したがって，基本三法と同等の方法を適用できないとして，残余利益分割法と同等の方法を適用することは違法である。そして，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引を比較対象取引として，独立価格比準法と同等の方法を適用すれば，本件国外関連取引の対価の額は独立企業間価格を下回るものではないから，本件各更正処分等（請求の趣旨において取消しを求める部分）は違法である。
(ア)独立企業間価格の算定の単位
独立企業間価格の算定は，原則として個別の取引ごとに行うべきところ（措置法通達６６の４(3)－１），本件国外関連取引については許諾製品ごとに個別取引があるから，その独立企業間価格は，許諾製品ごとに別個に算定されるべきである。そして，許諾製品ごとにそれぞれ比較対象取引が存在するから，独立価格比準法と同等の方法の適用をすべきである。
被告は，本件国外関連取引はそれぞれパッケージとしての取引である旨主張する。しかし，複数の製品を顧客に供給する場合にも，供給する製品それぞれの使用上のノウハウが必要なだけであって，単独で用いる場合と異なる特殊な使用上のノウハウが発生するものではなく，複数の薬品についてのノウハウが顧客への提案時に同時に開示されなければならないものではない。本件国外関連取引も，個々の製品ごとの取引の集積であり，製品を一括したパッケージ取引ではない。
(イ)本件Ｐ１社ライセンス取引について
ａ本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引は，いずれもノウハウ等及び役務の提供が約されている点において，本件Ｐ１社ライセンス取引と変わりがない。
ｂ独立価格比準法と同等の方法の要件である「同種」は，同一よりも広い概念であり，取引対象の特徴が価格に重大な影響を及ぼすことがない程度に類似していれば足りる。そして，製造ノウハウの使用許諾取引においては，「同種」か否かの判断対象は使用許諾されたノウハウであって，そのノウハウから生み出された製品ではないところ，製品種類が同じ（同一の製品群）であれば，使用許諾の対象である製造ノウハウは「同種」であるといえるし，製品種類が異なっても，ロイヤルティ料率に影響を及ぼす程度の差異が認められなければ「同種」であるといえる。


これを本件Ｐ１社ライセンス取引について見ると，①平成１２年３月期及び平成１３年３月期においては，Ｐ１社旧契約書の対象は５品目であって，これに基づいてＰ１社が実際に取引の対象とした製品は３品目（Ｑ２，Ｑ３及びＱ４）のみであり，これらは全て本件Ｐ４社ライセンス取引の対象製品と同一であるから，「同種」の無形資産の取引といえることは明らかであるし（なお，当該契約前から，他の製品について製造ノウハウの開示及び原料の販売を一体の取引として行っていたが，これはＰ１社旧契約書による契約の対象ではない。），②平成１４年３月期ないし平成１６年３月期においても，本件Ｐ１社ライセンス取引の対象とされているノウハウは，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引の対象とされているノウハウと同様に，めっき薬品の製造に係るノウハウであって，種類を同じくする製品を対象とするものであり，その対価に影響を与えるような差異もないから，「同種」の無形資産の取引といえる。
また，役務提供の内容についても，価格に重大な影響を及ぼすような差異は存在しない。なお，原告の技術者の台湾への出張は，原告の利益のためにしたものであって，本件Ｐ１社ライセンス契約上の義務の履行としてされたものではない。
ｃそして，本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引との間には，製造・販売地域，契約形態・条件，役務提供の頻度及び程度，市場の状況とも，対価の額に影響を与えることが客観的に明らかといえる差異はないから，「同様の状況」の下での取引といえる。
(ウ)本件Ｐ２社ライセンス取引について
本件Ｐ２社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とは，いずれも同一の製品群である無電解ニッケルめっき液を許諾対象製品とするものであるから，「同種」の製造ノウハウの取引といえるし，その取引の状況において対価の額に影響を与えることが客観的に明らかといえる差異もないから「同様の状況」の下での取引といえる。
また，本件Ｐ２社ライセンス取引においては，前処理剤も許諾対象製品とされているところ，これと本件Ｐ４社ライセンス取引における前処理剤であるＱ５に関する製造ノウハウの許諾取引は，同一の製品群を対象とするものであるから，「同種」の製造ノウハウの取引といえるし，その取引の状況において対価の額に影響を与えることが客観的に明らかといえる差異もないから「同様の状況」の下での取引といえる。
イ残余利益分割法と同等の方法が相当でないこと
基本三法と同等の方法を適用することができない場合，適用される方法は，その他の方法のうち，独立企業間価格を算定する最も適切な方法であることが必要である。そして，仮に本件国外関連取引につき本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引を比較対象取引とする独立価格比準法と同等の方法を適用することができないとしても，両取引を比較対象取引として，独立価格比準法の考え方から乖離しない合理的な方法であって「同種」や「同様の状況」を多少緩めた「独立価格比準法に準ずる方法と同等の方法」を適用すべきである。これに対し，残余利益分割法と同等の方法は，本件では合理的な方法とはいえない。例えば，Ｐ１社が台湾におけるＰＷＢ用途のめっき薬品の市場で高いシェアを獲得した原因は，台湾の立地上の特殊性，台湾企業の独特のニーズ，Ｐ１社の社員の専門能力の高さなどを生かした，Ｐ１社が独自に考案し実践したユーザーに対する技術サポート体制にあるのであって，被告が後記(3)で主張するように試験研究費の額を指標として残余利益を分割したのでは，独立企業間価格を合理的に算定することはできない。
したがって，本件国外関連取引につき，残余利益分割法と同等の方法により独立企業間価格を算定することはできない。
(3)本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定（争点３）
（被告の主張）
残余利益分割法の適用に当たっては，まず，分割対象利益を算出する必要があり，分割対象利益とは，国外関連取引に係る棚卸資産の販売等により適用対象法人及び国外関連者に生じた営業利益の合計額である。次に，分割対象利益から基本的利益の額（分割対象利益のうち重要な無形資産を有しない非関連者間取引において通常得られる利益に相当する金額）を適用対象法人及び国外関連者それぞれに配分する。最後に，分割対象利益から適用対象法人及び国外関連者の基本的利益の合計額を控除した残余利益を，適用対象法人又は国外関連者が有する重要な無形資産の価値に応じて合理的に配分する。以上は，残余利益分割法と同等の方法を適用する場合においても同様である。
ア主位的主張
(ア)分割対象利益の算定
ａ分割対象利益の算定方法
本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引は，いずれも原告が使用許諾の対象としためっき薬品等の製造に関する技術や役務提供を受けてＰ１社及びＰ２社が製造しためっき薬品等（原告ライセンス製品）の製造販売に係る一連の取引であり，分割対象利益の算定に影響する可能性があるから，本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定を残余利益分割法と同等の方法によって行うにおいては，原告ライセンス製品の非関連者への販売を担っていた国外関連者であるＰ３社を含めて分割対象利益を算定し，３社間（①原告，Ｐ１社及びＰ３社の３社，②原告，Ｐ２社及びＰ３社の３社）で利益分割を行うことが相当というべきであり，本件における分割対象利益の額は，本件各事業年度ごとに，後記ｂのとおり本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引において原告，Ｐ１社，Ｐ２社及びＰ３社のそれぞれに生じた営業利益の合計額となる（別表３－１の⑳欄及び別表３－２の⑫欄）。
ｂ本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引における原告，Ｐ１社，Ｐ２社
及びＰ３社の営業利益の算定
(a)原告の営業利益の額


分割対象利益に含めるべきめっき薬品等の製造販売に係る無形資産の使用許諾及び役務提供に係る原告の営業利益は，①本件Ｐ１社ライセンス取引については，原告がＰ１社から得た当該無形資産の使用許諾及び役務提供に係るロイヤルティの収入金額（別表３－１の①欄。ただし，Ｐ３社以外の国外関連者についてはＰ１社から仕入れた製品の販売に係る金額を合理的に算定することができなかったことから，その営業利益を分割対象利益には含めないこととしたため，上記金額は，Ｐ１社がＰ３社以外の国外関連者に販売した額に対応する額を除外したものである。具体的には，原告がＰ１社から得たロイヤルティ収入金額に，Ｐ１社ライセンス製品に係るＰ１社の全売上高に占めるＰ１社が直接外部に売り上げた金額とＰ３社に販売した金額との合計額の割合（以下「本件Ｐ１社取引割合」という。）を乗じて算出した。）であり，②本件Ｐ２社ライセンス取引については，原告がＰ２社から得た当該無形資産の使用許諾及び役務提供に係るロイヤルティの収入金額（別表３－２の①欄）である。
なお，本件Ｐ１社ライセンス取引は，平成１２年３月期及び平成１３年３月期においても，原告が有するノウハウ等を使用してＰ１社との間で行われた全ての取引を指しており，Ｐ１社旧契約書に特定明記された製品に係る取引に限らない。当時の取引の実態としても，同契約書に特定明記された品目以外の製品につき，原告が主張するように原料の販売価格を高く設定するなどして，原料売買による販売利益とは別にノウハウの使用許諾の対価を回収していたとは認められない。
(b)Ｐ１社，Ｐ２社及びＰ３社の営業利益の額
本件Ｐ１社取引について，分割対象利益に含めるべきＰ１社の営業利益は，Ｐ１社が原告から無形資産の使用許諾及び役務提供を受けたことにより生産した製品（Ｐ１社ライセンス製品）の売上高から，それに対応する売上原価と販売費及び一般管理費（以下「販管費」という。）を控除した金額（別表３－１の⑩欄。ただし，いずれも本件Ｐ１社取引割合を乗じたもの）であり，分割対象利益に含めるべきＰ３社の営業利益は，Ｐ３社がＰ１社から仕入れた製品（Ｐ１社ライセンス製品）の売上高から，それに対応する売上原価と販管費を控除した金額（別表３－１の⑲欄）である。また，本件Ｐ２社取引について，分割対象利益に含めるべきＰ２社の営業利益は，Ｐ２社が原告から無形資産の使用許諾及び役務提供を受けたことにより生産した製品（Ｐ２社ライセンス製品）の売上高から，それに対応する売上原価と販管費を控除した金額（別表３－２の⑥欄）であり，分割対象利益に含めるべきＰ３社の営業利益は，Ｐ３社がＰ２社から仕入れた製品（Ｐ２社ライセンス製品）の売上高から，それに対応する売上原価と販管費を控除した金額（別表３－２の⑪欄）である。
(イ)基本的利益及び残余利益の算定
本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引のいずれについても，原告の事業活動のほとんどが原告の重要な無形資産を使用して行われていることから，原告の基本的利益はないものとした。
他方，Ｐ１社，Ｐ２社及びＰ３社の基本的利益については，それぞれ台湾，マレーシア及びＡＳＥＡＮ諸国の企業から比較対象企業を選定した。
Ｐ１社については，比較対象企業の総費用に対する営業利益の割合の中位値を利益指標とし，Ｐ１社の総費用にＰ１社の売上高合計に対してＰ１社の原告ライセンス製品の売上高が占める割合を乗じた金額から，めっき薬品製造等に係る支払ロイヤルティの額とＰ１社が有する無形資産価値の指標とした研究開発費の額の合計額を控除した金額（ただし，いずれも本件Ｐ１社取引割合を乗じたもの）に上記利益指標を乗じ，基本的利益を算出した（別表４－１の⑦欄）。
Ｐ２社については，比較対象企業の総費用に対する営業利益の割合の中位値を利益指標とし，Ｐ２社の総費用からめっき薬品製造等に係る支払ロイヤルティの額を控除した金額に上記利益指標を乗じ，基本的利益を算出した（別表４－２の⑥欄）。
Ｐ３社については，比較対象企業の売上高に対する営業利益の割合の中位値を利益指標とし，これをＰ３社の売上高に乗じて基本的利益を算出した（別表４－１の⑩欄及び別表４－２の⑨欄）。
本件における残余利益の額は，本件各事業年度ごとに，前記(ア)で算出した分割対象利益の額から上記のとおり算出したＰ１社，Ｐ２社及びＰ３社の基本的利益の額の合計額を控除した額となる（別表４－１の⑪欄及び別表４－２の⑩欄）。
(ウ)残余利益の配分
残余利益の配分に当たっては，適用対象法人と国外関連者がどのような重要な無形資産を有するのかを検討し，その重要な無形資産の価値を算定する必要があるところ，当該重要な無形資産の開発のために支出した費用等の額によって配分を行うのが合理的である。
ａ配分比率算出の基礎となる本件Ｐ１社取引における原告，Ｐ１社及
びＰ３社の支出額
(a)原告の支出額
原告が有する重要な無形資産であるめっき薬品の製造及び販売に関する技術は，原告の研究開発部門である中央研究所（以下，単に「中央研究所」という。）で形成されているところ，中央研究所での研究開発活動は，Ｐ１社のみならず原告のグループ会社全体が受益するものであること，本件Ｐ１社ライセンス取引には含まれていない表面処理用機械の研究開発も行っていること，前述のとおり分割対象利益からＰ３社以外の国外関連者への販売分を除いていることから，原告によって中央研究所で研究開発費として支出された金額に，原告の全拠点における外部売上金額に占めるＰ１社ライセンス製品の外部売上金額の割合，中央研究所の研究開発部門総人員数のうち表面処理用機械の研究開発を担当する者を除く人員が占める割合を乗じ，更に本件Ｐ１社取引割合を乗じて，本件Ｐ１社取引に係る原告の重要な無形資産の価値を示す指標となる原告の支出額とした（別表５－１の①欄）。
(b)Ｐ１社の支出額


Ｐ１社が有する重要な無形資産は，顧客に対する営業技術サービス等であると認められ，これらに関連して支出された研究開発費の額が重要な無形資産の価値の指標となるところ，Ｐ１社の研究開発費の額に，本件Ｐ１社取引割合を乗じた金額をもって，本件Ｐ１社取引に係るＰ１社の重要な無形資産の価値を示す指標となるＰ１社の支出額とした（別表５－１の②欄）。
(c)Ｐ３社の支出額
Ｐ３社が有する重要な無形資産は，顧客に対する営業技術サービス等であると認められ，Ｐ３社において支出された営業技術関連費用の額のうち，本件Ｐ１社ライセンス取引に係る部分と認められる金額，すなわち，Ｐ３社での原告ライセンス製品の売上高に対応する販管費の額から，本件Ｐ１社取引に対応する販管費を按分計算によって算出し，その額にＰ３社の総人員数に対する技術者数の占める割合を乗じて算出した金額を，Ｐ３社の重要な無形資産の価値を示す指標となるＰ３社の支出額とした（別表５－１の③欄）。ｂ配分比率算出の基礎となる本件Ｐ２社取引における原告，Ｐ２社社
及びＰ３社の支出額
(a)原告の支出額
前記ａ(a)と同様に，原告によって中央研究所で研究開発費として支出された金額に，原告の全拠点における外部売上金額に占めるＰ２社ライセンス製品の外部売上金額の割合，中央研究所の研究開発部門総人員数のうち表面処理用機械の研究開発を担当する者を除く人員が占める割合を乗じて，本件Ｐ２社取引に係る原告の重要な無形資産の価値を示す指標となる原告の支出額とした（別表５－２の①欄）。
(b)Ｐ２社の支出額
Ｐ２社については，顧客に対する営業技術サービス等，超過利益の源泉となる企業活動を行っておらず，重要な無形資産を有していないため，重要な無形資産の価値指標はない。
(c)Ｐ３社の支出額
Ｐ３社が有する重要な無形資産は，顧客に対する営業技術サービス等であると認められ，Ｐ３社において支出された営業技術関連費用の額のうち，本件Ｐ２社ライセンス取引に係る部分と認められる金額，すなわち，Ｐ３社での原告ライセンス製品の売上高に対応する販管費の額から，本件Ｐ２社取引に対応する販管費を按分計算によって算出し，その額にＰ３社の総人員数に対する技術者数の占める割合を乗じて算出した金額を，Ｐ３社の重要な無形資産の価値を示す指標となるＰ３社の支出額とした（別表５－２の②欄）。
ｃ原告に配分すべき残余利益の額
原告に配分すべき残余利益の額は，①本件Ｐ１社ライセンス取引については，その残余利益に，原告，Ｐ１社及びＰ３社の各支出額の合計額に占める原告の支出額の割合を乗じて算出した金額（別表５－１の⑤欄），②本件Ｐ２社ライセンス取引については，その残余利益に，原告及びＰ３社の各支出額の合計額に占める原告の支出額の割合を乗じて算出した金額（別表５－２の④欄）となる。
(エ)本件国外関連取引に係る所得移転額
ａ独立企業間価格の算定
本件各事業年度における本件国外関連取引に係る独立企業間価格は，原告には基本的利益が認められないことから，原告に配分すべき残余利益の金額であり，その金額は，本件Ｐ１社ライセンス取引については別表５－１の⑤欄のとおり，本件Ｐ２社ライセンス取引については別表５－２の④欄のとおりとなる。
ｂ所得移転額の算定
本件各事業年度における本件国外関連取引に係る国外関連者への所得移転額は，上記ａの独立企業間価格から原告の営業利益であるロイヤルティの収入金額を差し引いた金額であり，その金額は，本件Ｐ１社ライセンス取引については別表５－１の⑦欄のとおり，本件Ｐ２社ライセンス取引については別表５－２の⑥欄のとおりとなる。ただし，本件Ｐ２社ライセンス取引に係る平成１５年３月期及び平成１６年３月期の所得移転額は，本件相互協議の合意に基づく金額である。なお，以上の計算過程及び結果は，別表６－１及び６－２に示すとおりである。
(オ)本件各事業年度の原告の所得金額及び納付すべき法人税額並びに
過少申告加算税額
以上を前提に，本件各事業年度の原告の所得金額及び納付すべき法人税額並びに過少申告加算税額を計算すると，別紙３主位的主張額の内訳のとおりとなり（なお，このうち⑤の事業税の損金算入額は，前期の更正処分により増加した所得金額に対応する事業税相当額の損金算入額である。），いずれも本件各更正処分等（ただし，本件減額更正処分等及び本件裁決による一部取消し後のもの）におけるこれらの金額を上回るから，本件各更正処分等（ただし，本件減額更正処分等及び本件裁決による一部取消し後のもの）は，適法である。
イ予備的主張
(ア)原告は，Ｐ１社について，①原告のノウハウに由来しない自社開発製品の製造販売が行われており，②仕入販売も行っていたとして，これらに係る利益を分割対象利益から除外すべきである旨主張する。しかし，上記①については，Ｐ１社による自社開発の事実はないとした調査時の原告の説明は合理的で信頼でき，そのほか本件各事業年度においてＰ１社が自社開発製品を製造販売した事実を裏付ける証拠はない。Ｐ１社において自社開発製品の開発活動がされていたとしても，本件各事業年度においては製品の販売に結びつくまでは進展していなかったし，原告がＰ１社の自社開発製品であるとする製品は，原告のノウハウ等に由来するＰ１社ライセンス製品の一部を改変した類似品ないし改良品にすぎないから，原告の主張には理由がない。


また，上記②についても，被告が独立企業間価格の算定の基礎とした財務データ（乙５２）は，原告自身が，Ｐ１社において原告のノウハウ等の使用許諾を受けて製造した製品の製造販売に係る財務データとして作成し，税務職員に提出したものであり，これに仕入販売取引のデータが含まれているとは考え難いことなどからすれば，原告の主張には理由がない。仮に上記データに仕入販売取引のデータが含まれていたとしても，原告提出の資料によればＰ１社によるめっき薬品の仕入販売取引に係る営業利益が赤字であることからすれば，本件各更正処分においては，分割対象利益（ひいては独立企業間価格）が過少に算定されていた可能性が極めて高く，そうでなくてもその影響額はごくわずかであるから，本件各更正処分を取り消すほどの重大な影響があるとはいえない。(イ)ただし，念のため，分割対象利益についてＰ１社の仕入販売取引に係る営業利益が混入しているとする原告の上記②の主張を踏まえ，予備的主張として再計算を行う（上記①の主張に理由のないことは明白であるため，この点は考慮しない。)。再計算の基本的方針は次のａないしｃのとおりである。
ａ仕入販売取引に係るデータの修正
課税庁が本件Ｐ１社ライセンス取引に係るＰ１社の営業利益（ひいては分割対象利益）を算定するに当たり基礎とした資料（乙５２）のデータには，仕入販売取引に係るデータが混入している旨の原告の主張を踏まえ，原告の主張に係る仕入販売取引を除いた製造販売取引のみのデータを算定し直した上，残余利益分割法と同等の方法による国外移転所得額の算定過程について必要部分を見直す。
ｂ本件裁決における算定の修正及び変更箇所の反映本件裁決において，課税庁がした国外移転所得額の算定過程のうち３箇所について，いずれも原告に有利となる修正及び変更が行われて，本件各更正処分が一部取り消されたことから，本件裁決における算定に沿った計算に修正する。
ｃロイヤルティ収入を得るために要した費用の控除課税庁の算定及び被告の主位的主張額の算定においては，原告の営業利益（分割対象利益）を算定するに当たり，原告のロイヤルティ収入からロイヤルティ収入を得るために要した費用を控除していなかったが，本来，営業利益の算定に当たっては，利益獲得に要した費用を控除するのが合理的であることから，この点を修正する。
(ウ)予備的主張１
上記ａないしｃの全てを考慮して各修正を行った計算過程及び結果は，別表７－１及び７－２に示すとおりである。
これを前提に，本件各事業年度の原告の所得金額及び納付すべき法人税額並びに過少申告加算税額を計算すると，別紙４予備的主張額の内訳（予備的主張１）のとおりとなり，いずれも本件各更正処分等（ただし，本件減額更正処分等及び本件裁決による一部取消し後のもの）におけるこれらの金額を上回るから，本件各更正処分等（ただし，本件減額更正処分等及び本件裁決による一部取消し後のもの）は，適法である。
(エ)予備的主張２
上記ｃの算定方法によると，原告の国外移転所得額が増加することとなるところ，念のためより謙抑的に，上記ａ及びｂのみを考慮して各修正を行った計算過程及び結果は，別表８－１及び８－２に示すとおりである。
これを前提に，本件各事業年度の原告の所得金額及び納付すべき法人税額並びに過少申告加算税額を計算すると，別紙５予備的主張額の内訳（予備的主張２）のとおりとなり，本件各更正処分等（ただし，本件減額更正処分等及び本件裁決による一部取消し後のもの）は，少なくともその限度では適法というべきである。
（原告の主張）
ア被告の主位的主張について
(ア)被告が主位的主張において主張するＰ１社の売上高には，本件Ｐ１社ライセンス取引により製造されたＰ１社ライセンス製品の売上高のみならず，Ｐ１社が自社開発した製品の売上高や，Ｐ１社が仕入販売しためっき薬品の売上高も含まれている。同じくＰ１社の売上原価も，これら全ての売上高に対応するものである。それにもかかわらず，被告が主位的に主張する独立企業間価格は，これらのＰ１社の売上高等の全てがＰ１社ライセンス製品の売上高等であることを前提として算定されたものであるから，誤っている。
(イ)また，平成１２年３月期及び平成１３年３月期につき，Ｐ１社旧契約書に基づく合意の対象は，同契約書に特定明記された５品目だけであり，そのうち実際の取引対象は，Ｐ１社が新たに製造ノウハウの開示を受けて製造を開始した３品目（Ｑ４，Ｑ２及びＱ３）であって，上記５品目以外の製品（以下「既存製品」という。）については，原告がＰ１社に対して製造ノウハウの開示と原料の販売を一体の取引として行っていたものである。このように，既存製品はＰ１社旧契約書の取引対象ではないから，更正処分の対象取引とはいえず，これを含めて独立企業間価格を算定することは誤りである。仮にこれを含めて独立企業間価格を算定するとしても，残余利益分割法と同等の方法の適用に当たり，一体の取引の対価である原料の売買代金の中に含まれている製造ノウハウの開示の対価部分の金額を分割対象利益に加算すべきであり，これを加算していない被告の計算は誤りである。
イ被告の予備的主張について
(ア)Ｐ１社の自社開発製品の製造販売取引について前記ア(ア)のとおり，Ｐ１社は自社開発製品の製造販売取引をしていたのに，被告の予備的主張はこの点の修正をしていないから，その計算が誤りであることは明らかである。
(イ)Ｐ１社の仕入販売取引について
被告は，Ｐ１社の仕入販売取引を除いたとして，国外移転所得額を算定しているが，その前提とした売上高の期間とこれに乗じる製造製品の売上割合の期間とが一致しておらず，Ｐ１社ライセンス製品の売上高が誤っているし，その売上原価にも同様の誤りがあるから，国外移転所得額を正確に算定したものではない。
(ウ)ロイヤルティ収入を得るための費用の控除（予備的主張１）につ
いて
被告は，原告がロイヤルティ収入を得るために要した費用を控除するとしているが，①原告が本件各事業年度に支出した研究開発費は，将来製造を開始する新製品を開発するためのものであって，原告がＰ１社にライセンスを与えている各製品の開発のために支出されたものではないし，②製品の開発期間と販売期間とは異なるため，１年間に支出された研究開発費は，当該１年間のロイヤルティ収入に対応する費用ではなく，これらの点において被告の計算は誤っている。
第３当裁判所の判断
１争点１（平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴えの適法性）について


(1)法人税については，申告納税方式がとられ，その納付すべき税額は第一次的には納税者のする申告により確定するものとされている（国税通則法１６条１項１号，２項１号，法人税法７４条１項）。そして，申告納税方式の国税につき，納税者は，納税申告書の提出により納付すべき税額が過大であるときなど，申告の内容が誤って自己に不利になっていた場合には，所定の期間内に限り，更正の請求をすることによりその是正を求めることができるものとされているところ（国税通則法２３条），申告の誤りにつきこのような特別の救済手段が法定されていることからすれば，特段の事情がない限り，納税者が，申告後にされた増額更正処分につき，更正の請求の手続を経ることなく，申告額を超えない部分の取消しを求める訴えを提起することは許されず，当該訴えは不適法というべきである。
これを原告の平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴え（請求の趣旨(4)及び(5)）について見ると，原告はいずれも自ら申告した納付すべき税額を超える部分の取消しを求めているから，当該訴えは，上記のような更正の請求の排他性に抵触するものではない。(2)アところで，措置法６６条の４第１項の規定に基づく課税（以下「移転価格課税」という。）がされる場合，実際の取引価格と独立企業間価格との差額について，我が国と国外関連者の所在国との間で国際的二重課税の問題が生ずるところ，このような場合，当事者（内国法人）の申立て等により，我が国が締結した所得に対する租税に関する二重課税の回避又は脱税の防止のための条約等の規定に基づく，我が国の権限ある当局と相手国等の権限ある当局との協議が行われることがあり，これを相互協議という（乙１）。そして，この相互協議につき，国税庁長官作成の国税局長等宛て平成１３年６月２５日付け「相互協議の手続について（事務運営指針）」（乙１）によれば，国税庁長官官房国際業務課相互協議室は，相手国等の権限ある当局と合意に至ると認められる状況になった場合には，合意に先立ち，合意案の内容を文書で申立者に通知するとともに，当該合意内容に同意するかどうかを申立者に確認し，申立者がこれに同意することを確認した後に，相手国等の権限ある当局と合意する一方（１８項），申立者が上記合意案に同意しなかった場合には，相手国等の権限ある当局に相互協議の終了を申し入れる（２０項(1)へ）ものとされている。本件においても，前記前提事実(6)エのとおり，本件各更正処分により移転価格課税を受けた原告の申立てにより，我が国の権限ある当局とマレーシアの権限ある当局とが相互協議を行った結果，平成１５年３月期及び平成１６年３月期の原告とＰ２社との取引に係る課税に関し，本件相互協議の合意が成立し，これを受けて，東税務署長は，原告の平成１５年３月期及び平成１６年３月期の法人税につき，同合意の内容に従って所得金額及び納付すべき税額を減額する更正処分をしたものである。そして，証拠（乙９９の１・２）によれば，原告は，本件相互協議の合意の成立に先立つ平成２１年７月７日付けで，国税庁長官官房相互協議室長宛てに，①本件相互協議の合意の内容を原告がした相互協議の申立てに係る課税問題の最終的な解決として受け入れることに同意する旨等が記載された「相互協議の合意に先立つ同意の確認について（回答）」と題する書面，及び，②原告は，平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分（ただし，相互協議の合意に基づいてされる減額更正処分後のもの）について，原告とＰ２社との取引に関し，異議申立て，審査請求及び訴訟を行わないことを確約する旨等が記載された「確認事項」と題する書面（以下「本件確認書面」という。）を提出していたことが認められるから，本件相互協議の合意は，その合意内容について原告が同意していることを前提に成立したものということができる。
イこの点につき，被告は，相互協議の合意が申立者の同意を前提とするものであることからすれば，更正処分につき，相互協議により合意された調整金額を超えない部分の取消しを求める訴えは申立者（納税者）の自認する範囲を超えて取消しを求めるものであるなどとして，更正処分のうち申告額と相互協議により合意された調整金額との合計額を超えない部分の取消しを求める訴えは，訴えの利益を欠いて不適法である旨主張する。
しかし，権限ある当局間での相互協議の合意又はその合意内容についての納税者の同意は，それ自体として納税者が納付すべき税額を法的に確定する効果を有するものではないし，その合意や同意の効力等を争うための特別の手続が設けられているものでもないから，申告額を超えない部分の取消しを求める訴えが更正の請求の排他性により許されないこと（前記(1)）とは事情を異にし，納税者の同意を前提として相互協議の合意が成立したことの一事をもって，更正処分のうち所得金額が申告額と相互協議により合意された調整金額との合計額を超えない部分の取消しを求める訴えが不適法になるものということはできない。ウまた，被告は，原告が本件相互協議の合意の内容に同意するに当たり本件確認書面を提出していることなどから，平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分のうち申告額と相互協議により合意された調整金額との合計額を超えない部分の取消しを求める訴えは，不起訴の合意又は信義則に反し，不適法である旨主張する。
しかし，本件確認書面は，その提出の経緯や内容に照らしても，平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分につき，その各期における原告とＰ２社との取引に係る所得移転額が本件相互協議の合意による調整金額のとおりであること以外の部分を不服として原告が訴えを提起することまで否定する趣旨のものとは解されない。そして，本件訴訟において，原告は，平成１５年３月期及び平成１６年３月期における原告とＰ２社との取引に係る所得移転額が本件相互協議の合意による調整金額（４２００万円及び５０００万円）のとおりであることを争っておらず，それ以外の部分を不服として，上記各期の更正処分の取消しを求めているのである。


そもそも，原告の平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴え（請求の趣旨(4)及び(5)）が，被告のいう「申告額と相互協議により合意された調整金額との合計額を超えない部分」の取消しを求める内容となっているのは，上記各更正処分において，法人税基本通達９－５－２の定めに従い，直前の事業年度分の事業税相当額の損金算入がされていたところ，①被告は，原告の主張に従って直前の事業年度の更正処分が取り消されれば当該事業税相当額の損金算入も見直されるべきであるとして，事業税相当額の損金算入額を取り消し又は減額した上で所得金額及び納付すべき税額を算出することにより，原告の請求の基礎とすべき額を計算しているのに対し（別表２－１及び２－２），②原告は，直前の事業年度の更正処分が取り消されても当該事業税相当額の損金算入が直ちに見直されるべきものではないとして，当該事業税相当額の損金算入額を維持したまま所得金額及び納付すべき税額を計算していることに原因がある（この点は当事者間にも争いがない。）。しかるに，法人税に係る２年以上の連年同時更正の処分が取り消された場合における，上記通達に従ってされていた事業税相当額の損金算入の取扱いについて，上記①又は②のいずれの見解をとるかは，本件相互協議の合意の内容とは関係のない法律解釈の問題であるから，原告が上記②の見解を前提に所得金額及び納付すべき税額を計算して訴えを提起することが，本件相互協議の合意の内容に同意したことやその同意に際して本件確認書面を提出したことと矛盾抵触するものということはできない。（なお，上記①又は②のいずれの見解をとるかは，本案の問題として判断されるべき事項である。）
そうすると，仮に本件確認書面が一定の事項につき不起訴の合意をする趣旨を含むものであるとしても，原告の平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴え（請求の趣旨(4)及び(5)）がその趣旨に反するものとはいえないから，同訴えが不起訴の合意に反して不適法であるということはできない。また，以上の検討内容に照らせば，同訴えが信義則に反して不適法であるということもできない。(3)さらに，被告は，原告は異議申立て及び審査請求において更正処分のうち本件相互協議の合意が成立した平成１５年３月期及び平成１６年３月期のＰ２社との取引を基礎とする部分を不服申立ての対象から除いているから，同部分の訴えは不服申立前置を欠き，不適法である旨主張する。そこで検討すると，証拠（甲１０，乙９８）によれば，原告は，本件各更正処分等に係る異議申立ての手続において，本件相互協議の合意の成立を受けて，平成１５年３月期及び平成１６年３月期の原告とＰ２社との取引については審理の対象から除外するよう求める上申をするとともに，平成１５年３月期及び平成１６年３月期に係る審査請求の趣旨を，原告とＰ１社との間の国外関連取引に基づく部分に係る更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分の取消しを求めるものとしていたことが認められる。しかし，原告は，本件訴訟において，平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分（本件相互協議の合意の内容に従って減額更正された後のもの）につき，原告とＰ２社との取引による所得移転額以外の部分（原告とＰ１社との取引による所得移転額）を不服として処分の取消しを求めているのであって，上記の上申及び審査請求の趣旨の内容を考慮しても，当該取消しの訴えが異議申立て及び審査請求を経ていないとはいえない。また，上記の上申及び審査請求の趣旨は，不服申立ての範囲を所得金額又は納付すべき税額の金額において限定したものではないから，請求の趣旨(4)及び(5)のとおりの訴えについて，所得金額又は納付すべき税額の金額面において異議申立て及び審査請求による不服申立ての範囲を超えるものということもできない。したがって，原告の平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴え（請求の趣旨(4)及び(5)）について，不服申立前置を欠くものとはいえない。
(4)以上によれば，原告の平成１５年３月期更正処分及び平成１６年３月期更正処分の取消しを求める訴え（請求の趣旨(4)及び(5)）の一部が不適法である旨の被告の主張は理由がなく，同訴えは適法というべきである。２争点２（本件国外関連取引に対する残余利益分割法と同等の方法の適用の可否）について
(1)本件国外関連取引の概要等
本件国外関連取引の概要等について，前記前提事実(1)ないし(3)のほか，掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。ア原告は，表面処理技術のリーディングカンパニーとして，先端的めっき技術をトータルに提供する開発提案型企業を標榜しており，原告及びその国外関連者（以下「原告グループ」という。）において，めっき薬品の開発・販売のみならず，顧客に対して装置，制御システムに至るまでを一貫して提案・供給する体制をとっている点に特徴がある。また，原告は，技術集約型企業として，研究開発部門の拡充発展を図っており，昭和４３年に開設した表面処理に関する学際的研究機関である中央研究所において，各種めっき・表面処理技術の研究や製品開発のほか，めっき技術に関してトータルソリューションを提供できるような薬品・機械・管理装置・ＣＡＥ（コンピューター支援エンジニアリング）をリンクしたシステム開発等を行っている。（乙２０，２７，２８）イ原告は，１９８０年代中頃から，米国，香港，タイ，マレーシア，中国，台湾，シンガポールに進出し，積極的な海外事業を展開している（乙２７）。
ウ(ア)Ｐ１社は，１９８７年（昭和６２年）に台湾において設立され，原告グループの一つとして，台湾市場の販売拠点かつ台湾・中国・ＡＳＥＡＮ諸国市場の生産拠点となっている（乙２７，３１）。(イ)本件各事業年度において，原告は，Ｐ１社との間で，めっき薬品の製造ノウハウ等の使用許諾並びに技術訓練及び支援等の役務提供を行い，対価（ロイヤルティ）を得るという取引（本件Ｐ１社ライセンス取引）を行っていた（前記前提事実(2)）。


すなわち，Ｐ１社では，設立当初から，原告から開示を受けた製造ノウハウ等を用いてめっき薬品を製造していたが，ロイヤルティの支払について台湾当局の規制があったため，原告は，Ｐ１社に移転した技術ないしノウハウについてロイヤルティを受ける替わりに，Ｐ１社が使用原料を原告から購入することを義務付け，当該原料の販売利益の取得に努めてきた。その後，１９９５年（平成７年）に上記規制が廃止され，１９９７年（平成９年）にＰ１社が原告から新製品５品目の製造ノウハウ等の開示を受けてこれを製造・販売することになったのを機に，原告及びＰ１社は，ロイヤルティ契約を締結することとしたが，当時のＰ１社は収益規模がまだ小さく，ロイヤルティの支払による同社の財務内容への影響が大きかったことなどから，ロイヤルティの支払対象を当該新製品５品目に関連するものに限定することとして，同年６月１日付けＰ１社旧契約書を作成した。さらに，Ｐ１社の業績が向上する一方で，原告の研究開発費を原告が単独で負担することが困難となったため，原告及びＰ１社は，原告の研究開発費の受益者であるＰ１社に応分の負担を求めるという観点から，２００１年（平成１３年）４月１日付けＰ１社新契約書を作成し，Ｐ１社が従前から製造していたがＰ１社旧契約書によるロイヤルティの支払対象には含まれていなかった既存製品を含めて，当時Ｐ１社が製造していた全品目（２０８品目）を対象に，一律５％のロイヤルティを適用することとした。（前記前提事実(2)，甲６３，６７，６８，１０３，乙２４，２７，８５の１の１・２，乙８８，８９）(ウ)原告の製品のうち無電解金めっき薬品である「Ｑ１」は，高度なハンダ接合性という優れた特徴を有するものであり，原告は，平成１１年までに，Ｑ１を使用して，従来では考えられないような高度なハンダ接合性の要求に対応できると評される新しい無電解ニッケル・金めっきプロセスを開発した（乙８１）。
このＱ１製品は，Ｐ１社旧契約書には記載されていなかったが，原告は，遅くとも平成１１年末頃以降，原告の従業員をＰ１社に派遣して，Ｑ１製品やこれを使用したプロセスの技術的ポイントについて打合せ・説明をしていたほか，Ｐ１社は，遅くとも２０００年（平成１２年）１～６月期には，Ｑ１製品の一部の製造を開始していた。そして，Ｐ１社新契約書において，Ｑ１製品もロイヤルティの支払対象とされた。（前記前提事実(2)ア，イ，乙７６～７９，８５の８，乙９０，１０４）(エ)Ｐ１社は，ユーザーに対する徹底的な技術サポート（２４時間サポート体制，認定作業サポート等）のサービスによって商品に付加価値をつけることをビジネスモデル化しており，営業部門，技術サポート部門及び市場調査企画部門に相当程度のマンパワーを投入している（甲４２，４７の１・２，乙２８，２９）。
(オ)台湾のＰＷＢ（プリント配線板）用途のめっき薬品の市場において，Ｐ１社ライセンス製品は，２００３年（平成１５年）には約８０％のシェアを占めるに至っている（甲４２，乙２９，３３）。エ(ア)Ｐ２社は，１９９６年（平成８年）にマレーシアにおいて設立された原告の１００％子会社であり，Ｐ３社向けの生産拠点となっている（甲８３，乙２７，３１）。
(イ)本件各事業年度において，原告は，Ｐ２社との間で，めっき薬品の製造ノウハウ等の使用許諾並びに技術訓練及び支援等の役務提供を行い，対価（ロイヤルティ）を得るという取引（本件Ｐ２社ライセンス取引）を行っていた（前記前提事実(3)）。
すなわち，Ｐ２社は，原告から開示を受けた製造ノウハウ等を用いて無電解ニッケルめっき薬品等を製造していたところ，原告及びＰ２社は，２０００年（平成１２年）１２月１日付けＰ２社旧契約書により，前処理剤及び無電解ニッケルめっき薬品の３２品目を対象として，Ｐ２社がロイヤルティを支払うことなどを定め，更に２００３年（平成１５年）１月７日付けＰ２社新契約書により，その対象を３７品目とした。ただし，Ｐ２社は，遅くとも１９９８年（平成１０年）以降，原告に対して同様のロイヤルティを支払っており，Ｐ２社旧契約書においても，契約期間の始期は同年１月１日とされていた。（前記前提事実(3)，乙２７，８４）
(ウ)Ｐ２社は，製造した製品を全てＰ３社に販売していることから，顧客に対する営業や技術サポート等の活動は行っていない（弁論の全趣旨）。
オ(ア)Ｐ３社は，１９８８年（昭和６３年）にシンガポールにおいてその前身会社が設立された原告の１００％子会社であって，Ｐ１社やＰ２社等から仕入れた原告ライセンス製品をＡＳＥＡＮ諸国の非関連者に販売しており，ＡＳＥＡＮ諸国市場の販売拠点となっている。Ｐ３社は，マレーシアの日系企業（日本法人の現地子会社）２社等を主たる顧客としている。（前記前提事実(2)ウ，(3)ウ，甲８３，乙２７，２８，３１）(イ)Ｐ３社は，ＡＳＥＡＮ諸国や日系企業の顧客に対する営業，技術サポートの担当部門を有し，その活動を行っている（乙３０，３１）。
(2)基本三法と同等の方法の適用の可否
本件各更正処分の適法性に関する被告の主張は，原告がその国外関連者であるＰ１社及びＰ２社との間でした棚卸資産の販売又は購入以外の取引である本件国外関連取引につき，措置法６６条の４第２項１号ニに掲げる政令で定める方法である利益分割法（措置法施行令３９条の１２第８項）のうちの残余利益分割法と同等の方法を用いて独立企業間価格を算定し，措置法６６条の４第１項に基づき当該取引がその価格で行われたものとみなすものである。
棚卸資産の販売又は購入以外の取引に係る独立企業間価格の算定に当たり，政令で定める方法と同等の方法は，基本三法（独立価格比準法，再販売価格基準法，原価基準法）と同等の方法を用いることができない場合に限り用いることができるものであるから（措置法６６条の４第２項２号柱書の括弧書），まず，本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定につき，基本三法と同等の方法を用いることができないと認められるか否かについて検討する。


ただし，平成１５年３月期及び平成１６年３月期の本件Ｐ２社ライセンス取引については，本件相互協議の合意が成立しており（前記前提事実(6)エ），これにより合意された調整金額を国外移転所得額と扱うことについて当事者間にも争いがないから，上記取引については，以下の独立企業間価格の算定に係る検討の対象外である。
ア独立価格比準法と同等の方法の適用の可否
(ア)比較対象取引の意義
基本三法のうち独立価格比準法とは，特殊の関係にない売手と買手が，国外関連取引に係る棚卸資産と同種の棚卸資産を当該国外関連取引と取引段階，取引数量その他が同様の状況の下で売買した取引の対価の額（当該同種の棚卸資産を当該国外関連取引と取引段階，取引数量その他に差異のある状況の下で売買した取引がある場合において，その差異により生じる対価の額の差を調整できるときは，その調整を行った後の対価の額を含む。）に相当する金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法をいう（措置法６６条の４第２項１号イ）。このように，独立価格比準法は「同種」の棚卸資産について「同様の状況」（取引段階等の差異により生じる対価の額の差を調整できる状況を含むものとする。以下同じ。）の下で行われた売買を比較対象取引とするものであるところ，本件国外関連取引は無形資産及び役務（以下「無形資産等」という。）を取引の対象とするものであるから，これについて独立価格比準法と同等の方法を適用するには，本件国外関連取引の対象と「同種」の無形資産等について，本件国外関連取引と「同様の状況」の下で行われた取引を比較対象取引とする必要があるというべきである。
そして，独立価格比準法及びこれと同等の方法は，比較対象取引の対価の額をもって国外関連取引の対価の額とみなすものであるから，比較対象取引が「同種」かつ「同様の状況」の下での取引といえるか否かは，対価の額に影響を及ぼす差異があるか否か（「同様の状況」については，更にその差異により生じる対価の額の差を調整できるか否か）という観点から検討するのが相当である。
(イ)独立企業間価格の算定の単位
本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定及び比較対象取引の特定の単位につき，原告は，本件国外関連取引については許諾製品ごとに個別取引があるから，その独立企業間価格は許諾製品ごとに別個に算定されるべきであるとして，許諾製品ごとにそれぞれ比較対象取引の存否を検討すべきである旨主張するのに対し，被告は，製品ごとの取引を単位とする独立企業間価格の算定は不適切である旨主張する。そこで検討すると，原告グループが開発供給するめっきプロセスにおいては，一般に，前処理剤等を含む複数のめっき薬品がプロセスとして使用されることにより表面処理加工が完成することが多く（乙７１，７５，８０，８１），単一のめっき薬品のみで表面処理加工の目的を達するとは限らない。また，めっき薬品は製品ごとに特徴があり，需要用途に応じて各特徴により製品の優位性を示すことができるケースが多いため，原告グループの営業戦略上，品揃えは重要な意味を有している（乙２８）。さらに，原告グループは，先端的めっき技術をトータルに提供する開発提案型企業を標榜し，めっき薬品の開発・販売のみならず，顧客に対して装置，制御システムに至るまでを一貫して提案・供給する体制をとっており（前記(1)ア），顧客が考える表面処理に合うように相談に応じることを含め，めっきの出来上がりまでを顧客への提供の対象としている（乙２８）。その中で，原告は，表面処理技術の研究と開発を行う中央研究所を有し，めっき薬品の開発だけでなく，めっき・表面処理技術の研究やシステム開発等を行っており（前記(1)ア），例えば，Ｐ１社の顧客においてめっき加工の工程に問題が生じた際には，中央研究所の技術者をＰ１社及びその顧客先に派遣し，技術サポートをするなどして（乙７６～７９，８２，９２），原告グループがめっき加工の工程管理を含む顧客のニーズに対応するに当たって必要な技術やノウハウを提供している。
このようなめっき薬品の特徴や原告グループの事業内容等を前提とすれば，原告とその国外関連者との間の取引においては，原告から個別のめっき薬品についての製造ノウハウ等が示されるだけでは不十分であり，一定の品揃えを伴った複数のめっき薬品に関する製法，使用，管理等のノウハウが包括的に開示されるとともに，顧客先への対応に必要となる技術訓練や技術者の派遣等の役務提供が不可分一体のものとして行われる必要があるものと解される。本件国外関連取引についても，このようなパッケージとしての取引と見て初めて，その価値を適切に把握できるものというべきであり，これを許諾製品（めっき薬品）ごとに個別に分解して検討するのでは，その取引の価値を十分に把握することができないというべきである。
そうすると，本件国外関連取引について，許諾製品（めっき薬品）ごとに独立企業間価格を別個に算定するのは不適切であり，原告とＰ１社及びＰ２社との間では，複数のめっき製品に係る製造ノウハウ等の無形資産及び役務が一体として取引の対象となっているものと解して（すなわち，本件Ｐ１社ライセンス取引及び本件Ｐ２社ライセンス取引をそれぞれ一体の取引と解して），その独立企業間価格を算定するのが相当であり，比較対象取引の存否もこれを前提に検討すべきである。原告がその主張の根拠とする措置法通達６６の４(3)－１も，独立企業間価格の算定は個別の取引ごとに行うのを原則としつつ，例えば，生産用部品の販売取引と当該生産用部品に関する製造ノウハウの使用許諾取引等が一体として行われる取引のようにその独立企業間価格を一体として算定することが合理的であると認められる場合には，複数の取引を一の取引として独立企業間価格を算定することができるものとしており，上記解釈の考え方と軌を一にするものと解される。
(ウ)本件Ｐ１社ライセンス取引に係る比較対象取引の有無原告は，韓国に本店を有する非関連者であるＰ４社との間で行った本件Ｐ４社ライセンス取引及びタイに本店を有する非関連者であるＰ５社との間で行った本件Ｐ５社ライセンス取引が比較対象取引になる旨主張するので，その当否を検討する。
ａ本件Ｐ４社ライセンス取引について
(a)「同種」といえるか否か


本件Ｐ１社ライセンス取引につき，本件各事業年度において原告からＰ１社に対する無形資産の使用許諾及び役務提供の対象とされていた製品は，Ｐ１社新契約書の下では本件製品一覧表の「Ｐ１社」「新契約書」欄に記載のめっき薬品であるが，前記(1)ウ(イ)の各契約書の作成の経緯に照らせば，Ｐ１社旧契約書の下で取引されていた時期においても，これに明記されていた製品に限られるものではなく，Ｐ１社新契約書の作成時までには，本件製品一覧表の「Ｐ１社」「新契約書」欄に記載のめっき薬品の全部又は大部分が無形資産の使用許諾及び役務提供の対象となっていたものと認められる。例えば，前記(1)ウ(ウ)のとおり，原告の無電解金めっき薬品であるＱ１製品は，Ｐ１社旧契約書には記載されていないものの，平成１２年３月期中から，Ｐ１社に対してその製造，使用等に関する無形資産の使用が許諾され，これに関する役務の提供がされていたものと認められる。
（この点に関し，原告は，Ｐ１社旧契約書の対象は同契約書に特定明記された５品目のみであり，これに関する取引のみが更正処分の対象となる旨主張する。
しかし，Ｐ１社旧契約書に明記されていない製品（既存製品）についても，原告とＰ１社との間で実際に当該製品に係る無形資産の使用許諾及び役務提供が行われていた以上，これに伴う所得移転が生じ得るから，既存製品に係る取引を含めて独立企業間価格を算定し，その所得移転額について課税をするのが相当であり，このことは，Ｐ１社が既存製品について原告に対してロイヤルティを支払っていたかどうかにかかわらない。すなわち，本件において独立企業間価格の算定の対象となる本件Ｐ１社ライセンス取引には，Ｐ１社旧契約書に明記されていない製品（既存製品）に係る取引も含まれるのであって，原告の上記主張には理由がない。）
これに対し，本件Ｐ４社ライセンス取引に係る無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品は，本件製品一覧表の「Ｐ４社」の「旧契約書」又は「新契約書」欄及び別紙２－２Ｐ４社開示リストに記載のとおりである（同リストは，Ｐ４社新契約書の下で，原告からＰ４社に対してロイヤルティの支払義務なしに製造ノウハウ等が開示されていた製品を列挙したものと解されるから，同リスト記載の製品も本件Ｐ４社ライセンス取引の対象に含まれるものということができる。）。
そこで，両取引に係る無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品の種類について比較すると，その一部について重なりはあるものの，本件Ｐ１社ライセンス取引の対象であるＱ１製品が本件Ｐ４社ライセンス取引の対象とはされていないほか，Ｐ１社新契約書に記載されている製品シリーズでありながら本件Ｐ４社ライセンス取引の対象とされていないものも複数あるなど，明確な差異が存在する。前記(イ)のとおり，原告グループの営業戦略上，品揃えが重要な意味を有していることも考慮すれば，製品の種類に係るこのような差異は，これらを対象とする無形資産等の対価の額にも影響を及ぼすものというべきである。
また，製品の用途について比較すると，例えば，無電解ニッケルめっき薬品について，Ｐ１社の生産製品はＰＷＢ（プリント配線板）関連用途のものが圧倒的に多く，汎用用途のものはわずかであるのに対し，Ｐ４社の生産製品は汎用用途のものがＰＷＢ関連用途のものを上回っているなどの差異が存在する（乙２９）。前記(1)アのとおり，原告グループがめっき薬品の開発・販売のみならず，顧客に対して装置，制御システムに至るまでを一貫して提案・供給する体制をとっていることからすれば，同一の製品であっても，用途が異なれば，技術サポート等に必要な体制も異なってくるから，これを対象とする無形資産等の対価の額にも影響が及ぶものというべきである。
さらに，原告による役務提供について見ると，本件各事業年度における原告の従業員による技術支援等のための海外出張は，台湾を出張先とするものの回数が韓国を出張先とするものの回数を大きく上回る上（乙４７の１～５），その台湾においてユーザー対応を含むＰ１社への営業支援・技術支援が繰り返し行われており（乙７６～７９，８２，８３，９２），本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引とでは，原告に求められる役務提供の頻度及び程度等に相当程度の差異があるものと認められる。
そうすると，本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引とでは，その取引の対象たる無形資産等が「同種」のものということはできない。
(b)「同様の状況」の下での取引といえるか否か本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引に係る状況を比較すると，次のとおり，その取引の対象たる無形資産等の対価の額に影響を及ぼす差異が存在する。そして，その影響を具体的に把握することは極めて困難であって，生じる対価の額の差を調整できるとはいえないから，両取引が「同様の状況」の下でされたものということはできない。
①そもそも，本件Ｐ１社ライセンス取引は，台湾の法人を相手方とする無形資産等の取引であるのに対し，本件Ｐ４社ライセンス取引は韓国の法人を相手方とするものである。
無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品の市場となる国・地域が異なれば，景気の状況は当然異なるし，同一製品でも販売価格に差異が生じ得るから（例えば，原告ライセンス製品であるめっき薬品の２００４年度（平成１６年度）における台湾市場での販売価格は，製品により韓国市場での販売価格の０．４倍ないし３．６倍（円換算）で   あり，大きな差異がある（乙４４）。），上記のような製造・販売地域の違いは，当該製品に係る無形資産等の対価の額に影響を及ぼす事情といえる。②本件Ｐ１社ライセンス取引においては，Ｐ１社に対して対象地域における独占的権利が付与されているが（なお，Ｐ１社旧契約書には，非独占的権利である旨の記載があるが，Ｐ１社新契約書においては独占的権利であると改められていること，Ｐ１社は台湾における原告の唯一の国外関連者であること（乙２１の１～５）からすれば，Ｐ１社旧契約書の下でもＰ１社に独占的権利が付与されていたものと解され，この点は原告も特に争うものではない。），本件Ｐ４社ライセンス取引においてＰ４社に付与されているのは非独占的権利である。このように無形資産の使用許諾が独占的なものであるか否かの違いは，その対価の額に影響を及ぼす事情というべきである。


③台湾のＰＷＢ（プリント配線板）用途のめっき薬品の市場において，Ｐ１社ライセンス製品は約８０％のシェア（２００３年（平成１５年））を占めているのに対し，韓国の同市場においては，本件Ｐ４社ライセンス取引に基づくＰ４社の製品は約１４．６％のシェア（２００４年（平成１６年））を有するにすぎない（乙２９）。このような市場におけるシェアの違いは，当該製品の価格競争力や収益力に影響を及ぼし，ひいては当該製品に係る無形資産等の対価の額にも影響を及ぼす事情といえる。
(c)小括
以上によれば，本件Ｐ４社ライセンス取引が本件Ｐ１社ライセンス取引の比較対象取引になるということはできない。
ｂ本件Ｐ５社ライセンス取引について
(a)「同種」といえるか否か
本件Ｐ５社ライセンス取引に係る無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品は，本件製品一覧表の「Ｐ５社」欄に記載のとおりであり，これを本件Ｐ１社ライセンス取引と比較すると，その一部について重なりはあるものの，本件Ｐ５社ライセンス取引では無電解金めっき薬品が対象とされていないなど，本件Ｐ４社ライセンス取引（前記ａ(a)）よりも更に明確な差異が存在する。また，原告のＰ１社に対する役務提供の状況は前記ａ(a)のとおりであるが，本件各事業年度において原告の従業員によるタイへの出張は１件のみしか認められない（乙４７の１～５）。
そうすると，本件Ｐ１社ライセンス取引と本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，その取引の対象たる無形資産等が「同種」のものということはできない。
(b)「同様の状況」の下での取引といえるか否か本件Ｐ５社ライセンス取引は，タイの法人を相手方とする無形資産等の取引であること，同取引に基づくＰ５社の製品がタイのめっき薬品の市場において高いシェアを有するものとはうかがわれないことなど，本件Ｐ１社ライセンス取引と比較して，その取引の状況につき，取引の対象たる無形資産等の対価の額に影響を及ぼす差異が存在し，これにより生じる対価の額の差を調整できるとはいえない。したがって，両取引が「同様の状況」の下でされたものということはできない。
(c)小括
以上によれば，本件Ｐ５社ライセンス取引が本件Ｐ１社ライセンス取引の比較対象取引になるということはできない。
ｃその他の取引について
原告はそのほかの内部比較対象取引の存在を主張するものではなく，また，本件Ｐ１社ライセンス取引は原告グループ特有の製品開発・供給体制（前記(1)ア）を前提とするものであり，外部比較対象取引が存在するとは考えられないから，結局，本件Ｐ１社ライセンス取引の比較対象取引は存在しないものというべきである。
(エ)本件Ｐ２社ライセンス取引に係る比較対象取引の有無ａ本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引について
(a)「同種」といえるか否か
本件Ｐ２社ライセンス取引につき，本件各事業年度において原告からＰ２社に対する無形資産の使用許諾及び役務提供の対象とされていた製品は，本件製品一覧表の「Ｐ２社」の「旧契約書」又は「新契約書」欄に記載のめっき薬品である。なお，Ｐ２社旧契約書は２０００年（平成１２年）１２月１日付けで作成されたものであるが，前記(1)エ(イ)の事情に照らせば，同契約書作成前の平成１２年３月期及び平成１３年３月期においても，同契約書に記載のものと同様の取引が行われていたものと認められる。
これに対し，本件Ｐ４社ライセンス取引に係る無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品は，本件製品一覧表の「Ｐ４社」の「旧契約書」又は「新契約書」欄及び別紙２－２Ｐ４開示リストに，本件Ｐ５社ライセンス取引に係る無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品は，本件製品一覧表の「Ｐ５社」欄に，それぞれ記載のとおりである。
そこで，本件Ｐ２社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とで，その無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品の種類について比較すると，その一部について重なりはあるものの，本件Ｐ２社ライセンス取引の対象であるＱ６が他の取引の対象とされていないなど，明確な差異が存在する。このＱ６は，Ｑ７を基本としつつ，非磁性特性をより安定させたものであって，アルミハードディスクの下地無電解ニッケルめっきの用途のみで使用される製品であり，同用途の顧客は海外ではマレーシアの日系企業（日本法人の現地子会社）２社のみである（乙２８，３３）。
このように，本件Ｐ２社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，その無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品の種類及び用途に差異が存在し，その差異は，無形資産等の対価の額にも影響を及ぼすものというべきであるから（前記(ウ)ａ(a)参照），各取引の対象たる無形資産等が「同種」のものということはできない。
(b)「同様の状況」の下での取引といえるか否か本件Ｐ２社ライセンス取引は，マレーシアの法人を相手方とする無形資産等の取引であり，独占的権利が付与されているのに対し，本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引は，韓国又はタイの法人を相手方とするものであって，無形資産の使用許諾及び役務提供の対象たる製品の製造・販売地域が異なるし，Ｐ４社に付与されているのは非独占的権利にとどまる。
このように，本件Ｐ２社ライセンス取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引とでは，その取引の状況につき，取引の対象たる無形資産等の対価の額に影響を及ぼす差異が存在し，これにより生じる対価の額の差を調整できるとはいえないから，各取引が「同様の状況」の下でされたものということはできない。
(c)小括
以上によれば，本件Ｐ４社ライセンス取引又は本件Ｐ５社ライセンス取引が本件Ｐ２社ライセンス取引の比較対象取引になるということはできない。
ｂその他の取引について
原告はそのほかの内部比較対象取引の存在を主張するものではなく，また，本件Ｐ２社ライセンス取引は原告グループ特有の製品開発・供給体制（前記(1)ア）を前提とするものであり，外部比較対象取引が存在するとは考えられないから，結局，本件Ｐ２社ライセンス取引の比較対象取引は存在しないものというべきである。
(オ)小括


以上のとおり，本件国外関連取引について，独立価格比準法と同等の方法を適用し得る比較対象取引は存在しないから，本件国外関連取引の独立企業間価格を独立価格比準法と同等の方法を用いて算定することはできないというべきである。
イ再販売価格基準法と同等の方法の適用の可否
本件国外関連取引につき，取引の対象である無形資産等をＰ１社又はＰ２社が更に第三者に使用許諾又は提供して対価を得ていたとは認められないから，再販売価格基準法と同等の方法を用いることはできない。
ウ原価基準法と同等の方法の適用の可否
本件国外関連取引は，その対象がめっき薬品の製造ノウハウ等の無形資産及び役務であるという性質上，その取得原価を算定することは困難であるから（なお，当該無形資産等は，原告が対価を支払って第三者から使用許諾又は提供を受けたものではない。），本件国外関連取引について原価基準法と同等の方法を用いることはできない。
エ小括
以上によれば，本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定につき，基本三法と同等の方法を用いることはできないと認められるから，基本三法に準ずる方法その他政令で定める方法と同等の方法（措置法６６条の４第２項２号ロ）を用いることができるものというべきである。
(3)残余利益分割法と同等の方法の適用の可否
ア措置法６６条の４第２項１号ニに規定する「政令で定める方法」とは，措置法施行令３９条の１２第８項に定める利益分割法を指し，具体的には，国外関連取引に係る棚卸資産の当該法人又は国外関連者による購入，製造，販売その他の行為に係る所得が，当該棚卸資産に係るこれらの行為のためにこれらの者が支出した費用の額，使用した固定資産の価額その他これらの者が当該所得の発生に寄与した程度を推測するに足りる要因に応じて当該法人及び当該国外関連者に帰属するものとして計算した金額をもって当該国外関連取引の対価の額とする方法をいう。この方法は，原則として，国外関連取引に係る棚卸資産の販売等により当該法人及び国外関連者に生じた営業利益の合計額（分割対象利益）を同項に規定する要因により分割する方法であり（措置法通達６６の４(4)－１参照），その分割要因としては，人件費等の費用の額や投下資本の額等，これらの者が当該分割対象利益の発生に寄与した程度を推測するにふさわしいものが用いられるべきものと解される（措置法通達６６の４(4)－２参照）。
この利益分割法は，他の方法による独立企業間価格の算定が困難な場合においても，国外関連取引により生じた営業利益をその発生に寄与した程度を推測するに足りる要因に応じて当該法人及び国外関連者に分割することにより，独立企業間価格を算定し，関連者間の取引を通じた所得の国外移転に対して適正な課税を実現しようとするものであるところ，当該法人又は国外関連者が重要な無形資産を有しており，それによって生み出された利益がある場合には，その貢献による利益を適切に評価する必要があり，これを区分しないまま，典型的な分割要因である人件費等の費用の額や投下資本の額等を分割要因として分割対象利益を分割するのでは，重要な無形資産の貢献による利益が存在するにもかかわらず，その貢献度が分割対象利益の配分に適切に反映されないことになり，合理性を欠く。
そこで，措置法通達６６の４(4)－５は，利益分割法の適用に当たり，法人又は国外関連者が重要な無形資産を有する場合には，分割対象利益のうち重要な無形資産を有しない非関連者間取引において通常得られる利益に相当する金額を当該法人及び国外関連者それぞれに配分し，当該配分した金額の残額を当該法人又は国外関連者が有する当該重要な無形資産の価値に応じて，合理的に配分する方法，すなわち残余利益分割法により，独立企業間価格を算定することができる旨を定めている。この残余利益分割法は，第１段階として，非関連者間取引において通常得られる利益に相当する金額（基本的利益）を配分し，第２段階として，当該配分した金額の残額（残余利益）を重要な無形資産の価値に応じて配分することにより，重要な無形資産の貢献度を分割対象利益の配分に反映させるものであり，法人又は国外関連者が重要な無形資産を有する場合における利益分割法の適用方法として，合理性を有するものということができる。なお，平成２３年政令第１９９号による改正により，租税特別措置法施行令３９条の１２第８項１号ハにおいて，利益分割法の下位分類として残余利益分割法が規定されたが，同改正は，利益分割法の適用方法の一つとして残余利益分割法があることを確認的に定める趣旨のものと解される。
また，措置法通達６６の４(2)－３の(8)は，上記の無形資産の意義につき，著作権，法人税基本通達２０－１－２１に定める工業所有権等のほか，顧客リスト，販売網等の重要な価値のあるものをいう旨を定めており，これを受けて，平成１３年６月１日付査調７－１ほか３課共同「移転価格事務運営要領の制定について（事務運営指針）」（平成１８年３月２０日付査調７－２ほか３課共同による改正後のもの。乙１８）２－１１は，無形資産が法人又は国外関連者の所得にどの程度寄与しているかを検討するに当たっては，特許権，営業秘密等の技術革新に関する無形資産のみならず，例えば，企業の経営，営業，生産，研究開発，販売促進等の活動によって形成された，従業員等の能力，知識等の人的資源に関する無形資産並びにプロセス，ネットワーク等の組織に関する無形資産についてもその検討範囲に含め，これら所得の源泉となるものを総合的に勘案する旨を定めているところ，これらの定めの内容は，残余利益分割法を適用する際に考慮すべき無形資産の範囲に係る取扱いとして，合理性を有するものということができる。
イ以上を前提に，本件国外関連取引に対する残余利益分割法と同等の方法の適用の可否について検討する。


前記(1)アのとおり，原告グループは，めっき薬品の開発・販売のみならず，顧客に対して装置，制御システムに至るまでを一貫して提案・供給する体制をとっており，めっき薬品自体の品質・性能とこのような供給体制とが相まって，台湾においてＰ１社ライセンス製品が圧倒的なシェアを占めているように，その製品の市場価値が高められているものと解される。これを本件国外関連取引について見ると，原告及びその国外関連者において原告ライセンス製品の製造，販売等により所得（利益）を得ているのは，①原告が，研究開発，海外支援体制の確立等の企業活動により，顧客のニーズに沿っためっき薬品を開発した上，国外関連者に対して当該めっき薬品の製造，販売等に関する技術情報やノウハウを提供するほか，国外関連者やその顧客に対する技術支援も行うことによって，原告ライセンス製品に対する信用を形成，保持及び発展させていること，並びに，②Ｐ１社及びＰ３社においても，原告からノウハウの提供や技術支援を受けながら，顧客に対する営業及び技術サポートを行うことで，台湾やＡＳＥＡＮ諸国において原告ライセンス製品を市場に浸透させて付加価値を創出し，その販売先となる顧客を開拓，維持していること（例えば，Ｐ１社は，ユーザーに対する徹底的な技術サポートによって商品に付加価値をつけ（前記(1)ウ(エ)），Ｐ３社も，日系企業に対する営業・技術サポートを行うことにより，当該日系企業をＰ２社ライセンス製品（Ｑ６等）の販売先として確保するなどしている（前記(1)オ，(2)ア(エ)ａ(a)）。）によるものということができる。このうち①は原告の，②はＰ１社及びＰ３社のそれぞれ重要な無形資産であって，これらの無形資産が総合的に活用されることにより，本件国外関連取引は事業成果を上げ，所得（利益）を生み出しているものといえる。このように，本件国外関連取引については，原告及びその国外関連者が有する重要な無形資産が利益獲得に寄与していることからすれば，その独立企業間価格の算定には，基本的利益を配分した上で残余利益を重要な無形資産の価値に応じて配分する残余利益分割法と同等の方法を用いるのが合理的であるということができる。
ウこれに対し，原告は，本件国外関連取引について本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引を比較対象取引とする独立価格比準法と同等の方法を適用することができないとしても，両取引を比較対象取引として，「同種」や「同様の状況」の要件を多少緩めた「独立価格比準法に準ずる方法と同等の方法」を適用すべきである旨主張する。しかし，原告の上記主張は，結局，独立価格比準法と同等の方法を適用する上で比較対象取引に求められる「同種」や「同様の状況」の要件を緩和し，本来は比較対象取引とならない取引を比較対象として独立価格比準法と同等の方法を適用しようとするものであって，そのような方法により独立企業間価格を算定することが「独立価格比準法に準ずる方法と同等の方法」として許容されるのか，疑問があるといわざるを得ない。また，この点をさて措くとしても，前記(2)ア(ウ)及び(エ)のとおり，本件国外関連取引と本件Ｐ４社ライセンス取引及び本件Ｐ５社ライセンス取引との間には，取引の対象及び状況に相当程度の差異が存在することからすれば，本件Ｐ４社ライセンス取引又は本件Ｐ５社ライセンス取引を比較対象として本件国外関連取引の独立企業間価格を的確に算定する具体的な方法を見いだすことはできないから，本件国外関連取引について「独立価格比準法に準ずる方法と同等の方法」を適用することが合理的ということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用できない。
エそのほかにも，本件国外関連取引の独立企業間価格の算定方法として残余利益分割法と同等の方法以外に合理的な方法があるとはいえないから，本件国外関連取引については，残余利益分割法と同等の方法により独立企業間価格を算定するのが相当である。
３争点３（本件国外関連取引に係る独立企業間価格の算定）について
(1)分割対象利益の算定
ア分割対象利益の算定対象取引
本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引は，原告から無形資産の使用許諾及び役務提供を受けてＰ１社又はＰ２社が製造しためっき薬品（原告ライセンス製品）を，Ｐ１社又はＰ３社が非関連者に販売するというものであり（前記前提事実(2)ウ及び(3)ウ），それぞれ原告ライセンス製品の製造，販売に係る一連の取引であって，当該取引全体として原告グループにおいて利益を得ているものといえるから，原告と国外関連者との間での所得移転の有無・程度は，当該一連の取引全体を対象として検討するのが相当である。したがって，本件国外関連取引に係る独立企業間価格を残余利益分割法と同等の方法により算定するに当たっては，Ｐ１社及びＰ３社の非関連者に対する販売行為を含む本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引のそれぞれ全体を対象にして分割対象利益を算定し，これを３社間（本件Ｐ１社取引については，原告，Ｐ１社及びＰ３社。本件Ｐ２社取引については，原告，Ｐ２社及びＰ３社。）で分割することとするのが相当である。
イ被告の主位的主張について
(ア)被告が主位的に主張する本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る分割対象利益の額及びその算定過程は，別表３－１及び３－２（別表６－１及び６－２の各「分割対象利益の計算」欄）に記載のとおりである。これに対し，原告は，被告が本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定において計上したＰ１社の売上高には，本件Ｐ１社ライセンス取引により製造されたＰ１社ライセンス製品の売上高だけでなく，Ｐ１社が自社開発した製品の売上高や，Ｐ１社が仕入販売しためっき薬品の売上高も含まれている旨主張する。
(イ)そこで，まずＰ１社が自社開発した製品の売上高の混入の有無について検討する。


ａ証拠（各掲記のもの）によれば，①２００４年（平成１６年）２月にＰ１社に研究所が設立され，中央研究所に所属していたＰ６がその所長として赴任したこと（乙３５，９５，９６），②同年１２月３日から１４日にかけて原告本社に臨場して行われた税務調査において，原告の担当職員らは，税務調査担当者に対し，Ｐ１社について，現状において研究開発機能は備えていない旨説明したこと（甲８３，乙１００），③平成１７年２月１６日，中央研究所及び原告Ｐ７工場に臨場した税務調査担当者が，中央研究所の所長及び原告の経理部長等の原告の担当職員らから，Ｐ１社の研究開発状況について聴取したところ，同職員らは，同社に２００４年（平成１６年）２月に研究所が設立された旨のほか，その設立以前のＰ１社の研究開発グループについて，営業技術及び生産技術の研究開発機能を果たす一方，新製品の開発を全く行っておらず，既存の製品の改良を行う程度であった旨説明したこと（乙９５，１００），④上記③の聴取の後，税務調査担当者が，原告に対し，上記説明の裏付け資料の提出を求めたところ，原告は，Ｐ１社の研究所の所長として赴任したＰ６が平成１７年２月１９日付けで原告担当者宛てに送信した電子メールの写しを提出し，同メールには，２００３年（平成１５年）までのＰ１社の研究部のメイン業務は顧客の技術フォローであり，正式に開発業務を始めたのは２００４年（平成１６年）以降である旨が記載されていたこと（乙９６，１００）が，それぞれ認められる。
以上のような原告自身の税務調査担当者に対する説明等の内容や，開発の開始から新製品の商品化・販売までには相当程度の期間を要すると解されることからすれば，別異の事実を認めるに足りる証拠がない限り，本件各事業年度（平成１６年３月３１日まで）において，Ｐ１社が自社開発しためっき薬品が販売されたことはないものと認めるのが相当である。
ｂこの点につき，原告は，Ｐ１社が本件各事業年度において自社開発製品を製造，販売していた根拠として，①原告は，平成１１年４月頃，Ｐ１社が自社開発製品に原告の製品名に類似した製品名を付けて製造，販売している事実を知り，これを受けて，原告によるＰ１社開発品のチェックシステムが構築されており，これに関連して中央研究所の職員が作成した平成１２年１２月３日付け台湾出張報告書（乙７４）にも，Ｐ１社による自社開発製品があったことが明確に示されていること，②上記チェックシステムの構築に対応して，Ｐ１社では，自社開発製品について，これに対応する品番や区分を設けてコンピューターシステムに登録しており，同社作成の資料等（甲５６，６０～６２，８６の１・２，１０６等）によれば，その売上高がＰ１社のめっき薬品の売上高全体の十数％を占めている月もあること，③Ｐ１社は，外部から招へいした２人の顧問の下，研究テーマを設定して新製品を開発する計画と体制を整えており，従前から顧問の下で独自製品の開発を行っていたこと，④平成１２年３月期の原告の有価証券報告書（甲７７）には，Ｐ１社では既に独自で製品開発を行えるまでに個々の能力が向上している旨の記載があることを主張する。しかし，上記①につき，中央研究所の職員が作成した平成１２年１２月３日付け台湾出張報告書（乙７４）を見ると，「ただ単に製品名を変更しているケースが多い」旨や，「Ｐ１社で開発したとＰ１社が言っている製品は原告が開示した製品を参考に開発した可能性もあり，ＣＲＬ（中央研究所）において検討することとする」旨が記載されているところ，その後，前記ａのとおり，中央研究所の所長等の原告の職員らが，税務調査担当者に対し，２００４年（平成１６年）２月以前のＰ１社においては新製品の開発を全く行っておらず，既存の製品の改良を行う程度であった旨説明していることからすれば，原告においては，検討の結果，Ｐ１社が自社開発製品と主張している製品は実際には自社開発製品には当たらないと判断していたものと解される。そして，原告がＰ１社に対して製造ノウハウ等を開示した製品の一部に改変・改良を加えて製造されるなど，原告の製造ノウハウ等に由来して製造された製品は，本件Ｐ１社ライセンス取引に基づいて製造されたものといえるから，その製造販売は本件Ｐ１社取引に含まれるものというべきである。


また，上記②のＰ１社による区分も，あくまでもＰ１社が自社開発製品と考える製品を区分したものにとどまり，それだけでは，Ｐ１社において原告が開示した製造ノウハウ等によらずに独自に開発した製品が客観的に存在したことが明らかになるものとはいえない。そして，原告がＰ１社の自社開発製品の売上高を示すものと主張する「２００１年１月売上明細」（甲６２）において，「Ｐ１社開発品」として表示されている品目のうち，例えば，売上高の多い「Ｑ８」及び「Ｑ９」は，いずれも，原告がＰ１社に対して製造ノウハウ等を開示した「Ｑ７」シリーズの製品の一部に改変を加えて製造されたものであることが認められ（甲９６の１・２），そのほかの品目についても，それがＰ１社において原告が開示した製造ノウハウ等によらずに独自に開発したものであることを認めるに足りる的確な証拠はない。さらに，上記③につき，Ｐ１社の研究部研究課が２人の顧問と共に１９９９年（平成１１年）ないし２００３年（平成１５年）に新製品を開発した旨が記載された書面（甲１０２の１）は，本件訴訟係属中の平成２７年１１月３日に作成されたものであって（原告の同月３０日付け証拠説明書），証明力に乏しいものといわざるを得ない。中央研究所の職員が平成１４年１１月から平成１６年３月までの間に作成したＰ１社への出張の報告書等（乙１１８～１２４）を見ても，Ｐ１社において２００２年（平成１４年）に入社した技術顧問（方教授）の下で自社開発の試みがされていることなどが記載されているものの，平成１６年３月の段階でもＰ１社の開発品について特許抵触の可能性の有無や商品化について討議した旨が記載されているなどしており，当該開発品が原告の開示した製造ノウハウ等によらずに独自に開発されたものかどうかはさて措いても，本件各事業年度内に当該顧問の下でＰ１社が開発した製品が販売されるに至っていたものとまでは認められない。そのほか，Ｐ１社が顧問らの下で自社製品の開発を行い，これを本件各事業年度内に販売するに至っていたことを認めるに足りる的確な証拠はない。
そして，上記④について，平成１２年３月期の原告の有価証券報告書（甲７７）には，原告が指摘する記載があるものの，それだけでは実際にＰ１社が独自に製品を開発し，これを販売していたのかは不明であるし，その後の平成１３年４月期ないし平成１６年３月期の原告の各有価証券報告書（甲７８～８１）においては，Ｐ１社について上記④のような趣旨の記載は見られず，むしろ，平成１４年３月期には「徐々に開発力のアップに努めており，近い将来には充分な研究開発が行える体制を目指しています」との記載も見られるところであるから（甲７９），上記④の記載によって直ちにＰ１社が独自に製品を開発，販売していたものと認めることはできない。
以上によれば，原告の上記①ないし④の主張を検討しても，本件各事業年度内においてＰ１社が自社開発しためっき薬品が販売されたことはないとの前記ａの認定は覆されるものではなく，そのほかこれを覆すに足りる事実を認めるべき証拠はない。
ｃなお，原告は，Ｐ１社が自社開発製品に分類する製品については，Ｐ１社からロイヤルティの支払を受けていない旨主張する。しかし，原告が製造ノウハウ等を開示した製品の一部に改変を加えて製造された改良品につき，原告がロイヤルティの支払を受けていないとしても，それは当事者間の契約又は交渉上の問題にすぎず，原告の製造ノウハウ等の開示によって国外関連者に所得の移転が生じていることに変わりはないから，これらの製品の製造販売に係る営業利益を本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定対象から除外する理由はない。そして，当該製品の改良に係るＰ１社の技術的貢献の程度は，当該製品に係る営業利益を分割対象利益に含めた上で，Ｐ１社の研究開発費を分割要因として考慮することにより，独立企業間価格の算定に合理的に反映されるものということができる。
(ウ)次に，Ｐ１社が仕入販売しためっき薬品の売上高の混入の有無について検討する。
ａ被告が主位的に主張するＰ１社の売上高は，専ら，原告が２００５年（平成１７年）４月２６日付けで作成して税務調査担当者に提出した，Ｐ１社の財務データ（乙５２。以下「乙第５２号証のデータ」という。）及びこれを円換算したデータ（乙５３）に依拠したものである（別表３－１の②欄，別表６－１の番号６）。
ｂ上記データに関し，被告は，税務調査担当者が，平成１７年３月９日，原告に対し，「ＣＵＣのノウハウ等で製造されたＣｈｅｍｉｃａｌ」と記載されたイメージ図（乙１００の別添１）を示した上で，Ｐ１社について必要な財務データが，原告の無形資産を利用してＰ１社で製造販売しためっき薬品の売上とこれに対応する原価や販売管理費等の費用であることを明確に伝えて，その提出を指示したところ，原告がこれに対応する財務データとして乙第５２号証のデータを作成し，同年４月２６日に提出したものであるから，これに仕入販売取引に係る財務データが含まれているとは考え難い旨主張する。これに対し，原告は，税務調査担当者は原告に対して単にＰ１社のめっき薬品の売上損益が分かる資料の提出を要求したものであり，その際に上記イメージ図を示されたこともない旨主張する。


そこで検討すると，平成１７年３月９日に税務調査担当者が原告に対してした資料提出に係る指示の内容につき，当該税務調査担当者が作成した陳述書（乙１００）には被告の上記主張に沿う記載があるものの，ほかにこれを裏付ける客観的証拠はない。また，仮に被告が主張する内容の指示がされていたとしても，その内容に照らせば，口頭による指示だけで原告がその趣旨を正確に理解した上で乙第５２号証のデータを作成したとは，直ちに言い難い（当該税務調査担当者の陳述（乙１００）も，仕入販売に係るデータを除外すべきことを特に明示して指示した旨をいうものではない。また，同陳述によっても，上記イメージ図が同日の時点で原告に交付されていたかどうか明らかではなく，そのほか，上記イメージ図につき，乙第５２号証のデータの作成・提出後である同年４月２８日に原告担当者に手交される（乙１１０）まで，原告に交付されていたことを認めるに足りる証拠はない。）。被告は，単にＰ１社の全売上のデータを提出するのであれば，上記のような作業期間（同年３月９日から同年４月２６日まで）を要するはずはない旨主張するが，めっき薬品に係るデータの切り出しや，Ｐ１社と原告とで決算期が異なること（乙１００）に伴う数値の調整に時間を要したものとも考えられる。
そうすると，乙第５２号証のデータについて，その作成，提出の経緯だけでは，これに仕入販売取引に係る財務データが含まれていないものと直ちに認めることはできないというべきである。ｃそこで，更に検討すると，証拠（甲３３，７７～８１，甲８７～８９の各１・２，乙３５）によれば，Ｐ１社は，本件各事業年度において，めっき薬品の製造販売だけではなく，めっき薬品の仕入販売も行っていたものと認められる（そのこと自体は被告も特に争うものではない。）。そして，①Ｐ１社の損益計算書（甲８４の１・２，甲１０４）によれば，Ｐ１社の売上高は，２００１年（平成１３年）（期間は１月１日から１２月３１日まで。本項（ｃの項）において以下同様とする。）に９億２１７５万６６８０台湾ドル，２００２年（平成１４年）に１４億３２８８万９７５８台湾ドル，２００３年（平成１５年）に１３億７８０６万６４４７台湾ドルであり（原告の法人税の確定申告書に添付された国外関連者に関する明細書においても，Ｐ１社の上記各年の売上高は上記各金額と同額とされている（乙２１の３～５）。），これらにはめっき薬品の仕入販売による売上高も含まれているものと解されるところ，乙第５２号証のデータにおいて，２００１年の売上高合計額が損益計算書上の同年の売上高とほぼ一致する９億２１７５万６６９２台湾ドルとされ（しかも，乙第５２号証のデータが基礎としたものと考えられる月次売上データ（甲５９）と照合すると，上記数値は９億２１７５万６６８０台湾ドルの誤記であると考えられる。），２００２年及び２００３年の売上高合計額がいずれも損益計算書上の各同年の売上高と同一の額とされていることからすれば，乙第５２号証のデータ上の売上高もめっき薬品の仕入販売による売上高を含む趣旨のものとうかがわれること，②原告は，乙第５２号証のデータの提出に先立ち，税務調査担当者に対し，連結パッケージ等と題するＰ１社の財務データ（甲８５の１，乙１０５及び１０６の各１～３）を提出していたところ（乙１００），同データ上の２００１年ないし２００３年の各年の売上総計額（内訳として製品売上だけでなく商品売上等を含むことが明記されているもの）が乙第５２号証のデータ上の各同年の売上高合計額と一致し（ただし，２００１年については上記①と同様の誤差がある。），かつ，上記各年の製品売上総計額がいずれも乙第５２号証のデータ上のめっき薬品の売上高（「小計①～④」）を下回っていることからしても，乙第５２号証のデータ上のめっき薬品の売上高は仕入販売（商品売上）による売上高を含む趣旨のものとうかがわれること（このうち，２００３年については，上記の各データ上，めっき薬品の売上高が製品売上総計額を上回る１２億０７５８万１５４２台湾ドルで一致していることからすれば，乙第５２号証のデータ上のめっき薬品の売上高が仕入販売（商品売上）による売上高を含む趣旨のものであることは明らかというべきである。），③乙第５２号証のデータには，売上原価について「製造原価ではなく売上原価で記載」との注記がされており，この注記は，乙第５２号証のデータが製造販売に限らず仕入販売を含む売上全体を対象にしていることをいう趣旨とも解し得ることを考慮すれば，被告が主位的主張において依拠する乙第５２号証のデータについては，めっき薬品の仕入販売による売上高を含むものであるとの合理的な疑いがあるものといわざるを得ない。
ｄそうすると，被告が主位的に主張するＰ１社の売上高について，Ｐ１社が仕入販売しためっき薬品の売上高を含まないものと認めることはできない。
本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定の基礎とすべきＰ１社の売上高は，本件Ｐ１社ライセンス取引により製造されたＰ１社ライセンス製品（原告ライセンス製品）の売上高であり，Ｐ１社が仕入販売しためっき薬品の売上高をこれに算入することはできないから，被告が主位的に主張するＰ１社の売上高をもって，本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定の基礎とすべきＰ１社の売上高と認めることはできないというべきである。
(エ)ここで，被告は，仮に乙第５２号証のデータにＰ１社の仕入販売取引に係る財務データが含まれているとしても，その仕入販売取引につき営業利益は生じていない（営業損失が生じている）ところ，これを含めて分割対象利益を算定することにより，原告の所得移転額及び課税所得金額を減少させる方向に作用することはあっても，これらを増加させる方向に作用することはないし，そうでなくてもその影響額はわずかであるから，上記の瑕疵は本件各更正処分等の適法性に影響を与えるものではない旨主張する。


しかし，Ｐ１社によるめっき薬品の仕入販売取引につき営業利益が生じていない旨の被告の主張は，当該仕入販売取引に係る販売管理費等についての推計を前提とするものであって，当該仕入販売取引について営業利益が生じていないことの立証がされているとは直ちに言い難い。また，仕入販売取引が混入している場合には，被告が国外移転所得額の計算中に使用している「乙５１割合」（本件Ｐ１社取引割合）及び「乙５３割合」（Ｐ１社の売上高合計に対してＰ１社の原告ライセンス製品の売上高が占める割合）（別表６－１，付表１，４）が本来よりも高い値ということになり，特に，「乙５１割合」は原告の分割要因の算定にも用いられているから，これらの値を用いた結果，原告に帰属する残余利益（ひいては国外移転所得額）が過大に算定されている可能性も否定できない。
そうすると，被告が主位的に主張するＰ１社の売上高に仕入販売取引の売上高が含まれている可能性があるという瑕疵について，本件各更正処分等の適法性に影響を与えないものということはできない。(オ)以上のとおり，被告の主位的主張は，本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定において計上されたＰ１社の売上高に誤りがあり，これを前提として算定される分割対象利益や国外移転所得額を正当なものと認めることはできないから，同主張を本件各更正処分等の適法性の根拠として採用することはできない。
ウ被告の予備的主張１について
(ア)被告が予備的主張１として主張する本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る分割対象利益の額及びその算定過程は，別表７－１及び７－２の各「分割対象利益の計算」欄に記載のとおりである。この予備的主張１は，主位的主張と比較して，①本件Ｐ１社取引に係る分割対象利益の算定において計上するＰ１社の売上高につき，乙第５２号証のデータには仕入販売取引に係るデータが混入している旨の原告の主張を踏まえ，仕入販売取引を除いた製造販売取引のみのデータを算定し直した上，他の算定過程にもこれに伴う修正を加える，②本件裁決において原告に有利となる修正及び変更がされた部分につき，これに沿った計算に修正する，③原告の営業利益（分割対象利益）を算定するに当たり，原告のロイヤルティ収入から当該ロイヤルティ収入を得るために要した費用（研究開発費）を控除するという各変更が加えられたものである。
(イ)前記(ア)①の点につき，被告は，原告が税務調査担当者に対して提出したＰ１社の財務データ（乙１０５の１～３）上の「商品売上」の全額が原告ライセンス製品（本項（(イ)の項）においては，この略称を仕入販売されたものを含む趣旨で用いる。）に係る仕入販売取引の売上高であると解して，これを乙第５２号証のデータ上の原告ライセンス製品に係る売上高（「売上高」の「小計」欄の金額）から控除することにより，原告ライセンス製品の製造販売売上高を算出している（付表３の１～３欄）。上記算定方法は，原告が主張する仕入販売取引の売上高の存在を最大限に考慮したものであって，合理性を有するものということができる。
そして，上記財務データ（乙１０５の１～３）は平成１２年ないし平成１５年のそれぞれ１月１日から１２月３１日までの期間の数値であることから，被告は，上記算定方法によって当該各年分の製造製品売上割合を算出した上（付表３の番号５），これを本件各事業年度におけるＰ１社の原告ライセンス製品の売上高（乙第５２号証のデータの「売上高」の「小計」欄の金額）に乗じることにより（平成１２年３月期については平成１２年分の製造製品売上割合を，平成１３年３月期ないし平成１６年３月期についてはそれぞれ各事業年度の始期の属する年分の製造製品売上割合を乗じている。），本件各事業年度におけるＰ１社の原告ライセンス製品の製造販売売上高を算出している（別表７－１の７欄）。この点につき，原告は，売上高の期間とこれに乗じる製造製品売上割合の期間とが一致していないから，算出される数値には誤りがある旨主張するが，上記算定方法は，被告において現実的に入手し得る資料を前提に，可及的に合理性を担保したものといえ，是認することができる。
これに関連して，本件各事業年度におけるＰ１社の原告ライセンス製品の製造販売に係る売上原価及び販管費についても，本件各事業年度におけるＰ１社の原告ライセンス製品の売上原価及び販管費に，最も近接した年分の製造製品売上割合を乗じることによって算出しており（別表７－１の１０欄及び２４欄），上記と同様に可及的に合理性を担保したものとして是認することができる。
(ウ)前記(ア)③の点について，利益分割法における分割対象利益は営業利益を対象とするものであり（前記(3)ア。措置法通達６６の４(4)－１参照），営業利益は収入から費用を控除して算出されるものであるから，本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る原告の分割対象利益については，その収入であるＰ１社及びＰ２社からのロイヤルティ収入をそのまま計上するのではなく，当該収入から当該収入を得るために要した費用を控除して算定すべきである。したがって，被告が，予備的主張１において，原告の分割対象利益を算定するに当たり，原告のロイヤルティ収入から当該ロイヤルティ収入を得るために要した費用（研究開発費）を控除することとしているのは相当である。


そして，この原告のロイヤルティ収入から控除すべき研究開発費は，原告が支出した研究開発費の総額のうち，原告の研究開発活動が本件Ｐ１社ライセンス取引及び本件Ｐ２社ライセンス取引にそれぞれ寄与した割合に応じた金額とすべきであり（本件においては，両取引に係る原告の分割要因（両取引に貢献した原告の重要な無形資産の価値）と同額になる。），これに従った被告の算定方法及び結果（別表７－１の４欄，別表７－２の２欄，付表２）は相当なものと認められる。この点につき，原告は，①本件各事業年度に支出された研究開発費は将来製造を開始する新製品を開発するためのものであって，原告ライセンス製品の開発のために支出されたものではないし，②製品の開発期間と販売期間とは異なるため，１年間に支出された研究開発費は当該１年間のロイヤルティ収入に対応する費用ではなく，これらの点において被告の計算は誤っている旨主張する。しかし，研究開発費については，一般に，企業会計処理上，各期の総利益に期間的に対応する費用として発生時に費用処理するとの会計基準が採用されており，法人税に係る損金算入に関しても，原則として，収益との直接の対応関係が要求される原価（法人税法２２条３項１号）ではなく，期間対応の費用である一般管理費（同項２号）に当たるものであること（原告の研究開発費についても，製造原価に当たるような事情があるとはうかがわれず，一般管理費に当たるものと解される。）からすれば，本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る原告の営業利益（分割対象利益）の算定に当たっても，本件各事業年度のロイヤルティ収入から当該事業年度において支出された研究開発費を控除するのが相当であり，被告の主張する上記算定方法が期間対応の点において誤りがあるということはできない。(エ)また，原告は，平成１２年３月期及び平成１３年３月期につき，Ｐ１社旧契約書に明記された５品目以外の製品（既存製品）については，従前からＰ１社に対して製造ノウハウの開示と原料の販売を一体の取引として行っていたものであり，同契約書による取引対象ではないから，これを含めて独立企業間価格を算定することは誤りであるし，仮にこれを含めて独立企業間価格を算定するとしても，残余利益分割法と同等の方法の適用に当たり，当該一体の取引の対価である原料の売買代金の中に含まれている製造ノウハウの開示の対価部分の金額を分割対象利益に加算すべきであるにもかかわらず，被告は加算しておらず，この点においても被告の主張は計算を誤っている旨主張する。
しかし，Ｐ１社旧契約書に明記された製品でなくても，実際に原告からＰ１社に対する製造ノウハウ等の無形資産の使用許諾及び役務提供の対象とされていたものは，本件において独立企業間価格の算定の対象となる本件Ｐ１社ライセンス取引の対象に含まれるというべきである（前記２(2)ア(ウ)ａ(a)）。そして，平成１２年３月期及び平成１３年３月期において，既存製品に係る原料の売買代金の中に製造ノウハウの開示の対価が特に含まれていたことを示す的確な証拠はなく，むしろ，平成１４年３月期以降，原告の研究開発費の受益者であるＰ１社に応分の負担を求めるという観点から，Ｐ１社新契約書が作成され，既存製品を含めて全品目を対象に一律のロイヤルティの支払がされるようになったという経緯（前記２(1)ウ(イ)）や，その際に既存製品に係る原料の売買代金額の見直しがされていないこと（争いのない事実）に照らせば，平成１２年３月期及び平成１３年３月期において，原告は，Ｐ１社から既存製品について製造ノウハウの開示の対価（ロイヤルティ）に相当する支払を特に受けていなかったものと認めるのが相当である。したがって，原告の上記主張は採用できない。
(オ)さらに，原告は，被告の予備的主張１につき，Ｐ１社は自社開発製品の製造販売取引をしていたのにこの点の修正をしていない点でも誤りがある旨主張するが，前記イ(イ)のとおり，原告の当該主張は採用できない。
(カ)そのほか，被告が予備的主張１として主張する本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る分割対象利益の算定過程は，事実的基礎及び合理性を有するものと認められるから，その主張する額の分割対象利益の存在を認めることができる。
(2)基本的利益及び残余利益の算定
被告が予備的主張１として主張する本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る基本的利益及び残余利益の額並びにその算定過程は，別表７－１及び７－２の各「基本的利益及び残余利益の計算」欄に記載のとおりである。すなわち，①原告の事業活動のほとんどが原告の重要な無形資産を使用して行われていることから，原告の基本的利益はないものとし，②Ｐ１社，Ｐ２社については，それぞれ台湾及びマレーシアの企業から比較対象企業を選定した上，比較対象企業の総費用に対する営業利益の割合の中位値を利益指標とし（別表７－１及び７－２の補足説明１），両社の本件Ｐ１社取引又は本件Ｐ２社取引に係る総費用（ただし，重要な無形資産の影響を除くため，両取引の支払ロイヤルティの額及びＰ１社については本件Ｐ１社取引に係る研究開発費の額を控除した金額）に上記利益指標を乗じて基本的利益を算出し，③Ｐ３社については，ＡＳＥＡＮ諸国の企業から比較対象企業を選定した上，比較対象企業の売上高に対する営業利益の割合の中位値を利益指標とし（別表７－１及び７－２の補足説明２），これをＰ３社の売上高に乗じて基本的利益を算出し，④これらの基本的利益の額を分割対象利益の額（前記(1)ウ）から控除することにより，残余利益を算出したものである。上記②，③の各利益指標は，証拠（甲３～７，乙６３～６７）に照らしいずれも相当なものと認められ，そのほか，被告が予備的主張１として主張する基本的利益の算定過程は，事実的基礎及び合理性を有するものと認められる。したがって，本件Ｐ１社取引及び本件Ｐ２社取引に係る基本的利益の額及びこれを分割対象利益から控除した後の残余利益の額について，被告が予備的主張１として主張するとおり認めることができる。
(3)残余利益の配分及び国外移転所得額の算定


平成３０年１０月１８日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２８年（ワ）第６５３９号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年８月２３日
判     決
原        告山   崎実業   株式会   社同訴訟代理人弁護士宇佐   美    貴    史同訴訟代理人弁理士柳      野     隆    生同補佐人弁理士    関     口    久    由同           大    西    裕    人被        告不   二貿易   株式会   社同訴訟代理人弁護士辰      巳    和    正同           吉    田    裕    一
主     文
１被告は，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（色違いを含む）を販売し，又は広告宣伝してはならない。
２被告は，前項のごみ箱を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，５万６５１６円及びこれに対する平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。４原告のその余の請求をいずれも棄却する。
５訴訟費用は，これを２０分し，その１９を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（色違い含む）を製造し，販売し，輸入し，又は広告宣伝してはならない。
２被告は，前項のごみ箱及びその半製品（同目録１記載の基本的構成態様及び具体的構成態様を具備しているが，製品として完成するに至らないもの）並びにこれらの製造に用いる金型を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，朝日新聞全国版，読売新聞全国版及び毎日新聞全国版の３新聞に，別紙謝罪広告目録記載の謝罪文を，その表題及び原被告の各商号は４号活字，その他は８ポイント活字で，引続き２回掲載せよ。４被告は，原告に対し，８４４万５５００円及びこれに対する平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１請求の要旨
本件は，家庭日用品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社である原告が，雑貨品等の輸入，販売等を目的とする株式会社である被告が，別紙被告製品目録１記載のごみ箱（以下「被告ごみ箱」という。）並びに同目録２記載の傘立て（以下「被告傘立て１」という。）及び同目録３記載の傘立て（以下「被告傘立て２」という。）を輸入，販売したことに関し，以下の各請求をする事案である。
(1)被告ごみ箱のみに関する請求
ア意匠権に関する請求
別紙意匠権目録記載の意匠権（以下「本件意匠権」という。）を有する原告は，被告が被告ごみ箱を販売等する行為が本件意匠権を侵害するとして，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づいて被告ごみ箱の販売等の差止請求（第１の１項）を，②同条２項に基づいて被告ごみ箱及びその半製品並びにそれらの製造に用いた金型の廃棄請求（第１の２項）を，③同法４１条に基づいて謝罪広告請求（第１の３項）を，④不法行為（本件意匠権の侵害）に基づいて損害金９０万６２９５円（平成２７年６月１５日から平成２８年１０月１１日までの逸失利益）の一部として７３万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）を，それぞれしている。
イ不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録１記載のごみ箱（以下「原告ごみ箱」という。）の形態を模倣した被告ごみ箱を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金１７１万５５００円（平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告ごみ箱の形態を模倣して安価な材料で製造され，原告ごみ箱の商品ラベルを模倣した商品ラベルが貼付された被告ごみ箱を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，被告に対し，不法行為に基づいて損害金２４４万５５００円（平成２４年１月３１日から平成２８年１０月１１日までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。なお，原告は，この請求は，上記ア④の請求及びイの請求と選択的併合の関係にあるとしている。
(2)被告傘立て１のみに関する請求
原告は，後記ア及びイの各請求は選択的併合の関係にあるとしているところ，後記ウの請求も，これらの請求と選択的併合の関係にあると解される。
ア不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録２記載の傘立て（以下「原告傘立て１」という。）の形態を模倣した被告傘立て１を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
イ一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告傘立て１の形態を模倣して粗悪な材料で製造された被告傘立て１を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，不法行為に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ著作権に関する請求


原告は，被告が被告傘立て１を製造，販売する行為が，原告傘立て１に係る著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）を侵害するとして，被告に対し，不法行為（原告傘立て１に係る著作権侵害）に基づいて損害金２５０万円（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
(3)被告傘立て２のみに関する請求
原告は，後記ア及びイの各請求は選択的併合の関係にあるとしているところ，後記ウの請求も，これらの請求と選択的併合の関係にあると解される。
ア不正競争防止法に関する請求
原告は，被告が，原告が商品化した別紙原告製品目録３記載の傘立て（以下「原告傘立て２」という。）の形態を模倣した被告傘立て２を販売等する行為が不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に該当するとして，被告に対し，同法４条に基づいて損害金２５０万円（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
イ一般不法行為に関する請求
原告は，被告が，原告傘立て２の形態を模倣して粗悪な材料で製造された被告傘立て２を販売等する行為が，原告が得るべき利益を侵害する一般不法行為を構成するとして，被告に対し，不法行為に基づいて損害金（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）２５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。
ウ著作権に関する請求
原告は，被告が被告傘立て２を製造，販売する行為が，原告傘立て２に係る著作権（複製権又は翻案権及び譲渡権）を侵害するとして，被告に対し，不法行為（原告傘立て２に係る著作権侵害）に基づいて損害金（平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益）２５０万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴訟送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしている。(4)被告ごみ箱，被告傘立て１及び被告傘立て２のいずれとも関係する請求原告は，被告による不法行為により本件訴えを提起することを余儀なくされたなどとして，不法行為に基づいて弁護士費用等相当額１００万円及びこれに対する不法行為の日の後である平成２８年７月３０日（訴状送達の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払請求（第１の４項に係る請求の一部）をしていると解される。
２前提事実（争いがないか，後掲証拠又は弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
(1)原告とその販売商品
原告は，家庭日用品の企画，製造，販売等を目的とする株式会社であり，意匠に係る物品をごみ箱とする本件意匠権を有する。本件意匠権の登録意匠（以下「本件意匠」という。）は，その意匠を秘密にすることの請求がされていたため，その図面が意匠公報に掲載されたのは平成２７年６月１５日であった（甲２）。原告は，以下のとおり，自ら商品化した「販売商品」欄記載の各商品を「販売開始時期」欄記載の時期に販売を開始した。
販売商品販売開始時期
原告ごみ箱平成２４年１月３１日
原告傘立て１平成１９年１２月
原告傘立て２平成１７年１月
(2)被告とその販売商品
ア家具等の輸入，販売等を目的とする株式会社である被告は，以下のとおり，輸入した「販売商品」欄記載の各商品を，少なくとも「販売時期」欄記載の時期に販売していたことがある（上記各商品の販売開始時期，被告ごみ箱の販売終了時期については争いがある。）。
販売商品販売時期
被告ごみ箱平成２６年８月３０日から平成２７年１０月２２日までの間
被告傘立て１平成２４年１０月以降
被告傘立て２平成２０年１０月以降
イ被告ごみ箱は，その意匠が本件意匠権の登録意匠（以下「本件意匠」という。）に類似するとともに，その形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一である。ウ被告傘立て１の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「被告傘立て１の形態」欄のうち「争いのない形態」欄記載のとおりである。エ被告傘立て２の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「被告傘立て２の形態」欄のうち「争いのない形態」欄記載のとおりである。
３主たる争点
(1)被告ごみ箱関係（争点１）
ア意匠権関係（争点１－１）
(ｱ)差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否（争点１－１－１）
(ｲ)損害額（争点１－１－２）
イ不正競争防止法関係－損害額（争点１－２）
ウ一般不法行為関係（争点１－３）
(ｱ)不法行為の成否（争点１－３－１）
(ｲ)損害額（争点１－３－２）
(2)被告傘立て１関係（争点２）
ア不正競争防止法関係（争点２－１）
(ｱ)形態の実質的同一性の有無（争点２－１－１）
(ｲ)損害の発生の有無及び額（争点２－１－２）
イ著作権関係（争点２－２）
(ｱ)著作物性の有無（争点２－２－１）
(ｲ)著作権侵害の有無（争点２－２－２）
(ｳ)損害額（争点２－２－３）
ウ一般不法行為関係（争点２－３）
(ｱ)不法行為の成否（争点２－３－１）
(ｲ)損害額（争点２－３－２）
(3)被告傘立て２関係（争点３）
ア不正競争防止法関係（争点３－１）
(ｱ)形態の実質的同一性の有無（争点３－１－１）
(ｲ)損害の発生の有無及び額（争点３－１－２）
イ著作権関係（争点３－２）
(ｱ)著作物性の有無（争点３－２－１）
(ｲ)著作権侵害の有無（争点３－２－２）


(ｳ)損害額（争点３－２－３）
ウ一般不法行為関係（争点３－３）
(ｱ)不法行為の成否（争点３－３－１）
(ｲ)損害額（争点３－３－２）
４主たる争点に関する当事者の主張
別紙「主たる争点に関する当事者の主張」記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１被告ごみ箱関係（争点１）について
(1)判断の基礎となる事実関係等
ア事実関係
前提事実のほか，後掲証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実関係が認められる。
原告ごみ箱は，平成２４年１月３１日に販売が開始された。本件意匠は，同年５月２５日に設定の登録がされたものの，その意匠を秘密にすることの請求がされていたため，その図面が意匠公報に掲載されたのは平成２７年６月１５日であった。被告は，平成２６年７月に被告ごみ箱を合計３０２４個輸入し（調査嘱託の結果，乙１６），同年８月以降小売店に卸売していたところ，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害し，不正競争防止法上の問題が生じさせる可能性があると指摘された（甲４）ことから，同月２２日以降，被告ごみ箱の販売を中止し（乙７，８，１０，１９，２２ないし３０），その頃，原告に対し，その旨通知した（甲５）。被告ごみ箱の販売経過は，以下のとおりである。
年月日出来事
H24.1.31原告ごみ箱    販売開始
H24.1.31～
H27.1.31
被告ごみ箱合計販売個数７８個（乙１０）
（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売１」という。）
H27.2.1～
H27.6.14
被告ごみ箱合計販売個数３０個（乙１０）
（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売２」という。）H27.6.15本件意匠     意匠公報に図面掲載
H27.6.15～
H27.10.21
被告ごみ箱合計販売個数６６６個（甲５，乙１０）（以下，この期間の販売を「被告ごみ箱販売３」という。）H27.10.22～被告ごみ箱    販売個数０個（乙１０）この点，原告は，被告ごみ箱が平成２７年１０月２２日以降も小売店で販売されていたことが確認できたこと（甲６ないし９，１１，１５ないし１７，２１ないし２４）をもって，被告が同日以降も被告ごみ箱の販売を継続していた旨主張する。しかし，被告が，被告ごみ箱を小売していたわけではなく卸売していたことに照らせば，被告ごみ箱が同日以降に小売店で販売されていたからといって直ちに，被告が同日以降に被告ごみ箱を販売（卸売）したと推認することはできない。かえって，原告が同日以降に小売店で販売されていたことを確認した被告ごみ箱はいずれも，被告が同日より前に小売店に販売したものであると認められる（乙７，８，２２ないし３０）など，被告が同日以降に被告ごみ箱を卸売したと認めるに足りる証拠はない。したがって，原告の上記主張は採用できない。
イ本件意匠権侵害行為及び形態模倣の不正競争行為
(ｱ)本件意匠権侵害行為
被告ごみ箱の意匠は本件意匠に類似する（争いがない）から，被告ごみ箱を販売する行為については，本件意匠権を侵害する行為である。この点，被告が平成２７年６月１５日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売３）については，本件意匠権侵害について過失があったものと推定される（意匠法４０条本文）ところ，この推定を覆す事情は認められない。他方，被告が同日よりも前に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売１及び２）については，本件意匠権侵害について過失があったものとは推定されない（同条ただし書き）ところ，過失があったと認めるに足りる証拠はない。
(ｲ)形態模倣の不正競争行為
被告ごみ箱の形態が原告ごみ箱のそれと実質的に同一であり（争いがない），この形態同一性は依拠の事実も推認させるところ，この推認を覆す事情は認められないから，被告ごみ箱は原告ごみ箱の形態を模倣した商品であると認められる。したがって，被告が平成２７年１月３１日までに被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売１）については，不正競争防止法２条１項３号所定の不正競争行為に当たる。他方，被告が同年２月１日以降に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２及び３）については，原告ごみ箱が最初に販売された日から３年が経過しており，同号所定の不正競争行為に当たらない（同法１９条１項５号イ）。(2)一般不法行為の成否（争点１－３－１）についてア上記(1)イのとおり，被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間に被告ごみ箱を販売した行為（被告ごみ箱販売２）については，不正競争行為に当たらないし，本件意匠権侵害について過失があったとは認められないところ，原告は，被告ごみ箱販売２については公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
イしかし，現行法上，創作されたデザインの利用に関しては，著作権法，意匠法及び不正競争防止法等の知的財産権関係の各法律がその排他的な使用権等の及ぶ範囲，限界を明確にしていることに鑑みると，創作されたデザインの利用行為は，各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を侵害するなどの特段の事情がない限り，不法行為を構成するものではないと解するのが相当である。
したがって，原告の主張が，被告が原告ごみ箱の商品形態を模倣した被告ごみ箱を販売したことが不法行為を構成するという趣旨であれば，不正競争防止法で保護された利益と同様の保護利益が侵害された旨を主張しているにすぎないから，採用することはできない。
ウまた，これと異なり，原告の主張が，被告が被告ごみ箱を販売することによって原告の原告ごみ箱に係る営業が妨害され，その営業上の利益が侵害されたという趣旨であれば，上記の知的財産権関係の各法律が規律の対象とする創作物の利用による利益とは異なる法的に保護された利益を主張するものであるということができる。しかし，我が国では憲法上営業の自由が保障され，各人が自由競争原理の下で営業活動を行うことが保障されていることからすると，他人の営業上の行為によって自己の営業上の利益が害されたことをもって，直ちに不法行為上違法と評価するのは相当ではなく，他人の行為が，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされた場合のように，自由競争の範囲を逸脱し，営業の自由を濫用したものといえるような特段の事情が認められる場合に限り，違法性を有するとして不法行為の成立が認められると解するのが相当である。そして，本件では，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。
エしたがって，被告ごみ箱販売２が一般不法行為を構成するという原告の主張は採用できない。


(3)差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否（争点１－１－１）につ
いて
ア差止請求
被告は，上記(1)アのとおり，平成２７年１０月８日頃，原告から，被告ごみ箱を輸入，販売する行為が本件意匠権を侵害するとの指摘を受けたことから，同月２２日付けで，被告に対し，被告ごみ箱を販売する行為は本件意匠権を侵害する可能性があると判断して直ちに販売を中止した旨回答した（甲５）だけでなく，現に販売を中止し，本件訴訟においても被告ごみ箱を販売する行為が本件意匠権を侵害することになることを争っていない（弁論の全趣旨）。したがって，被告がさらに被告ごみ箱を輸入するおそれは認められず，また，被告は中国の業者から被告ごみ箱を輸入して販売しているにすぎない（乙１９）から，被告ごみ箱を自ら製造するおそれも認められない。
しかし，被告は，被告ごみ箱を平成２６年７月に合計３０２４個輸入し（乙１６），それを平成２７年１０月２２日の販売中止までに合計７７４個販売した（乙１０）と認められるから，多数の在庫を保有していると推認されるところ，被告がそれら在庫を廃棄したことをうかがわせる証拠はない。そうすると，被告は，現在も被告ごみ箱の在庫を保有していると考えざるを得ず，そうである以上，被告が被告ごみ箱を販売するおそれを否定することはできない。したがって，被告ごみ箱の差止請求については，その販売及び広告宣伝の差止めを求める限度で理由がある。
イ廃棄請求
上記のとおり，被告は被告ごみ箱の在庫を保有していると考えられるから，その廃棄請求については理由がある。
他方，原告は，半製品及び金型の廃棄も請求するところ，前記のとおり被告は中国の業者から被告ごみ箱を輸入して販売しているにすぎず，被告が被告ごみ箱の半製品及び金型を保有しているとは認められないから，それらの廃棄請求は理由がない。
ウ謝罪広告請求
原告は，被告が被告ごみ箱を販売したことにより業務上の信用が毀損されたと主張する。しかし，謝罪広告を講ずることが必要なほどに被告ごみ箱販売３により原告の業務上の信用が毀損されたと認めるに足りる証拠はないから，謝罪広告請求は理由がない。
この点に関する原告の主張も，被告が平成２７年１０月２２日以降も被告ごみ箱を販売していたことを前提するものであるから，採用できない。
(4)損害額について
ア本件意匠権侵害（被告ごみ箱販売３）による損害額（争点１－１－２）
について
(ｱ)原告は，意匠法３９条１項による算定に基づく逸失利益の額（９０万６２９５円）を主張する。しかし，原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益額を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。(ｲ)原告は，同条２項による算定に基づく逸失利益の額（２２万２７４８円）も主張する。
ａ被告の過失ある本件意匠権侵害行為の期間は，被告ごみ箱販売１に係る平成２７年６月１５日から同年１０月２１日までと認められるところ，被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争いがなく，この期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり６６６個と認められる。そして，被告がこの期間に被告ごみ箱を６６６個販売して得た売上高が１６万０３８０円であること（乙１１）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は２４０.８１１円（小数点第４位以下四捨五入）である。したがって，被告が被告ごみ箱を６６６個販売して得た利益は，２万３４８８円（１円未満四捨五入）であると認められる。
(240.811－205.543)×666≒23,488そうすると，２万３４８８円が意匠権者である原告の受けた損害の額と推定されるところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額は，２万３４８８円であると認められる。
ｂこれに対し，原告は，被告の平成２７年７月及び同年１０月におけるインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売については，販売額が仕入原価を下回っており，独占禁止法第２条第９項に基づく不公正な取引方法第６項に規定する不当廉売に当たるから，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たっては，上記販売における売上額に基づくべきではなく，平成２６年８月における販売の売上額に基づくべきである（これに従えば，単位数量当たりの売上高は５４０円となる。）と主張する。
しかし，販売額が仕入原価を下回るからといって直ちに独占禁止法が禁止する不当廉売に当たるわけではない上，意匠法３９条２項は，侵害者が実際に得た利益の額をもって意匠権者の損害の額と推定する規定であるから，侵害者が原価以下で販売した場合でも，それが実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視し得るといった事情のない限り，実際の販売額に基づいて侵害者の利益を算定すべきものである（意匠権者がそれにとどまらない損害額の賠償を求めるためには，同条１項による損害額を主張立証する道が用意されている。）。そして，上記で原告が指摘するインテリア計画メガマックス千葉ＮＴ店に対する販売のうち平成２７年７月のものについては，被告が原告から通知書（甲４）を受領する前の時期であるから，通常の取引行為によるものと見るべきであり，その販売単価と同年１０月の販売単価は同額である（甲１０）から，それらの販売を実質的に見て侵害物の廃棄処分と同視することはできない。
また，原告が被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高を算定するに当たって基礎とすべきであるという平成２６年１０月における被告の販売（被告ごみ箱販売１における販売）については，上記(1)イのとおり，被告が不法行為（本件意匠権侵害）に基づく損害賠償責任を負うものではない。
以上の諸点に照らせば，原告の上記主張は採用できない。イ不正競争行為（被告ごみ箱販売１）による損害額（争点１－３－２）に
ついて
(ｱ)原告は，不正競争防止法５条１項による算定に基づく逸失利益の額（１７１万５５００円）を主張する。しかし，原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益額を認めるに足りる証拠はないから，原告の上記主張は採用できない。(ｲ)原告は，同条２項による算定に基づく逸失利益の額（２万６０８８円）も主張する。


ａ被告による不正競争行為の期間は，被告ごみ箱販売１に係る平成２７年１月３１日までであるところ，この期間の被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円であることは当事者間に争いがなく，被告による被告ごみ箱の合計販売数量は前記のとおり７８個である。被告が被告ごみ箱を７８個販売して得た売上高が３万９０６０円であること（乙１０）に照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は５００．７６９円（小数点第４位以下四捨五入）である。したがって，被告が被告ごみ箱を７８個販売して得た利益は，２万３０２８円（１円未満四捨五入）であると認められる。
(500,769－205.543)×78≒23,028そうすると，２万３０２８円が営業上の利益を侵害された原告の受けた損害の額と推定されるところ，上記推定を覆滅する事由に関する主張，立証はないから，原告の損害額は，２万３０２８円であると認められる。
ｂこれに対し，原告は，上記ア(ｲ)ｂと同様の主張をするが，上記と同様に採用できない。
２被告傘立て１関係（争点２）について
(1)不正競争行為による損害の発生の有無（争点２－１－２）について原告傘立て１が平成１９年１２月に販売が開始されたことは，当事者間に争いがないところ，原告は，不正競争防止法１９条１項５号イの規定を踏まえ，被告が平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売した，すなわち被告傘立て１に係る不正競争行為が存在することを前提に，その販売行為がなければ原告が利益を得られたであろう逸失利益を損害として主張する。これに対し，被告は，被告傘立て１の販売を開始したのは平成２４年１０月であり，平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売した事実はない，すなわち被告傘立て１に係る不正競争行為は存在しないと主張する。
この点，商品カタログは，需要者に商品をアピールするために格好の宣伝媒体であると考えられるところ，被告の商品カタログを見ると，被告傘立て１は，平成１７年９月発行（乙１），平成１９年３月発行（乙２），平成２０年１月発行（乙３），平成２３年１２月発行（乙５）の商品カタログには掲載されていない一方，平成２４年１０月発行（乙６）の商品カタログには掲載されていることは，被告の上記主張に沿う事情である。もっとも，原告が主張するように，取り扱う全ての商品が商品カタログに掲載されるとも限らないから，商品カタログに掲載されていないからといって直ちに商品が販売されていなかったと断定できるものではない。しかし，被告が被告傘立て１を輸入した時期が平成２３年３月より前であることを認めるに足りる証拠はなく（調査嘱託の結果，乙３２），他に原告の主張を裏付ける証拠もないことからすると，被告が平成２２年１２月までの間に被告傘立て１を販売したとは認められないから，原告の上記主張は採用できない。
(2)著作物性の有無（争点２－２－１）について
ア原告傘立て１が傘立てとして実用に供されるためにデザインされた工業製品であることは当事者間に争いがないところ，原告は，これを前提に，原告傘立て１が美術の著作物として保護を受けると主張する。
イこの点，著作権法２条２項は美術工業品が美術の著作物として保護されることを明記したにすぎず，それ以外の実用的機能を有する美的創作物を一切保護の対象外とする趣旨とは解されないものの，著作権法による保護と意匠法による保護との適切な調和を図る見地からすれば，それに著作物性が認められるためには，その実用的な機能を離れて見た場合に，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えていることを要すると解するのが相当である。この観点から見ると，傘立てが，玄関等に置いておいて傘を立てて入れておくための家具であることに照らせば，有底略角柱状の容器である原告傘立て１の基本的形状（甲１９，乙１２。別紙原告製品目録２記載の各写真参照）は，傘立てとしての実用的機能に基づく形態である。また，原告は，原告傘立て１の側壁のデザインが鑑賞の対象であると主張するが，そこではタイルが壁面に格子状に貼付された様になっている（甲１９。別紙原告製品目録２記載の【斜め上からの斜視図】及び【下方からの斜視図】の各写真参照）にすぎず，これは壁状のものによく見られる形状であって，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えているとはいえない。したがって，原告傘立て１について，美術の著作物としての著作物性を認めることはできない。
(3)一般不法行為の成否（争点２－３－１）について上記(1)及び(2)のとおり，被告が被告傘立て１を販売した行為については，不正競争行為に当たらないし，著作権侵害行為にも当たらないところ，原告は，被告傘立て１を販売する行為についても公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
しかし，上記１(2)のとおり，その主張が知的財産関係の各法律の保護法益と同様の法益の侵害を主張するものであれば失当である。また，その主張が営業上の利益を侵害するとの趣旨であるとしても，被告による被告傘立て１の販売行為が市場において利益を追求するという観点を離れて，殊更に相手方に損害を与えることのみを目的としてなされたような特段の事情が存在しない限り，一般不法行為を構成することはないところ，原告の主張を前提としても上記特段の事情があるとは認められない。
したがって，被告による被告傘立て１の販売行為が一般不法行為を構成するという原告の主張は採用できない。
３被告傘立て２関係（争点３）について
(1)不正競争行為による損害の発生の有無（争点３－１－２）について原告傘立て２が平成１７年１月に販売が開始されたことは，当事者間に争いがないところ，原告は，不正競争防止法１９条１項５号イの規定を踏まえ，被告が平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売した，すなわち被告傘立て２に係る不正競争行為が存在することを前提に，その販売行為がなければ原告が利益を得られたであろう逸失利益を損害として主張する。これに対し，被告は，被告傘立て２の販売を開始したのは平成２０年１０月であり，平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売した事実はない，すなわち被告傘立て２に係る不正競争行為は存在しないと主張する。


この点，被告の商品カタログを見ると，被告傘立て１は，平成１７年９月発行（乙１），平成１９年３月発行（乙２），平成２０年１月発行（乙３）の商品カタログには掲載されていない一方，平成２３年１２月発行（乙５）の商品カタログに掲載されていることは，被告の上記主張に沿う事情である。このほかにも，被告が平成２１年４月に「新商品紹介」を銘打って被告傘立て２を紹介していたり（乙４），被告が被告傘立て２を輸入した時期に関する証拠（乙１８，３２）及び調査嘱託の結果からも，被告の上記主張に矛盾する証拠はなく，他方，原告の主張を裏付ける証拠もないことからすると，被告が平成２０年１月までの間に被告傘立て２を販売したとは認められないから，原告の上記主張は採用できない。
(2)著作物性の有無（争点３－２－１）について
原告傘立て２が傘立てとして実用に供されるためにデザインされた工業製品であることは当事者間に争いがないところ，原告は，これを前提に，原告傘立て２が美術の著作物として保護を受けると主張する。
しかし，上記２(2)イで言及した傘立ての実用的機能に照らせば，有底略円筒状である原告傘立て２の基本的形状（甲２０，乙１３．別紙原告製品目録３記載の各写真参照）は，傘立てとしての実用的機能に基づく形態である。また，原告は，原告傘立て２の外周面のデザインが鑑賞の対象であると主張するが，そこでは円弧状に凹没する環状凹条が多数かつ水平にわたって上下方向に等間隔に連続して形成され，全体として略蛇腹形状とされている（甲２０。別紙原告製品目録３記載の【下方からの斜視図】参照）にすぎず，これは筒状ないし管状のものによく見られる形状であって，それ自体が美術鑑賞の対象となり得る美的特性を備えているとはいえない。したがって，原告傘立て２について，美術の著作物としての著作物性を認めることはできない。
(3)一般不法行為の成否（争点３－３－１）について上記(1)及び(2)のとおり，被告が被告傘立て２を販売した行為については，不正競争行為に当たらないし，著作権侵害行為にも当たらないところ，原告は，被告傘立て２を販売する行為についても公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成すると主張する。
しかし，上記２(3)と同様，この主張を採用することはできない。
４弁護士費用について
上記１の認容額を始めとする本件に現れた一切の事情を考慮すると，被告の各不法行為（本件意匠権侵害及び被告ごみ箱関係の不正競争行為）と相当因果関係に立つ弁護士費用の損害額は，各５０００円（合計１万円）と認めるのが相当である。
第４結論
以上の次第で，原告の請求は，被告に対し，①意匠法３７条１項に基づき被告ごみ箱の販売等の差止めを，②同条２項に基づき被告ごみ箱の廃棄を，③本件意匠権侵害の不法行為に基づき２万８４８８円の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，不正競争防止法４条（被告ごみ箱の販売行為が不正競争行為）に基づき２万８０２８円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年７月３０日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払を，それぞれ求める限度で理由があるから，その限度で認容することとし（なお，主文第１項及び第２項については，仮執行宣言を付するのは相当でないから，これを付さないこととする。），その余は理由がないことからいずれも棄却することとし，主文のとおり判決する。
大阪地方裁判所第２６民事部
裁判長裁判官
髙      松      宏      之
裁判官
野      上      誠      一
裁判官
大      門      宏    一    郎
（別紙）
被告製品目録１（省略）
（別紙）
被告製品目録２
製品番号：94759（色：白）
（製品番号：94760〔94759と同一形状で色のみ黒〕）
【正面上方からの斜視図】
【斜め上方からの斜視図】
【正面下方からの斜視図】
【上面図】
以上
（別紙）
被告製品目録３
製品番号：94752（色：白）
（製品番号：94753〔94752と同一形状で色のみ黒〕）
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
謝罪広告目録（省略）
（別紙）
意匠権目録
登録    番号      １４４４４６２号
登   録   日   平成２４年５月２５日
公   開   日   平成２７年６月１５日
出   願   日   平成２３年１０月２７日
意匠に係る物品   ごみ箱
登録    意匠      別紙六面図記載のとおり
以上
（別紙）
六面図
【斜視図】
【正面図】
【背面図】
【右側面図】
【左側面図】
【平面図】
【底面図】
【底面図】
【Ａ－Ａ線断面図】
【Ｂ－Ｂ線断面図】
【Ｃ－Ｃ線断面図】
以上
（別紙）
原告製品目録１（省略）
（別紙）
原告製品目録２
ブランド名：ｔｉｌｅ
製品番   号：０６０９１
【斜め上方からの斜視図】
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
原告製品目録３
ブランド名：Ｓｌｉｍ
製品番   号：05880（色：白）
（製品番   号：05879（05880と同一形状で色のみ黒））
【下方からの斜視図】
【上面図】
【下面図】
以上
（別紙）
主たる争点に関する当事者の主張
１争点１－１－１（差止請求及び廃棄請求並びに謝罪広告請求の可否）について
（原告の主張）


被告は，平成２７年１０月２２日付けで原告に対して被告ごみ箱の販売を中止したと伝えながら，それ以降も被告ごみ箱の販売を行っていたことに照らせば，その差止めはもとより，製造用金型も含めて廃棄させる必要がある。被告が被告ごみ箱を合計６６６個も販売して原告の業務上の信用を害していることに照らせば，謝罪広告の形で信用回復措置を取る必要性がある。
（被告の主張）
被告は，被告ごみ箱を製造販売ではなく輸入販売していたにすぎず，その金型を所有していないところ，原告からの指摘を受けて間もない平成２７年１０月２２日から被告ごみ箱の販売を中止していることに照らせば，被告が被告ごみ箱を販売等するおそれはない。また，原告の主張は，被告が被告ごみ箱を小売販売ではなく卸売販売をしていたことを看過しており，被告は金型を所有していない。本件意匠権侵害行為による販売数量が６６６個にとどまることに照らせば，信用回復措置を取る必要性はない。
２争点１－１－２（損害額）について
（原告の主張）
本件意匠権侵害行為による損害賠償を求める期間は，平成２７年６月１５日以降分の逸失利益である。
(1)原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であり，被告による被告ごみ箱の販売数量が２４８３個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は９０万６２９５円と推定される（意匠法３９条１項による算定）。(2)そうでないとしても，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高が少なくとも５４０円であり（被告ごみ箱は，少なくとも平成２６年８月に合計６個販売され，合計売上高は３２４０円であった。），その仕入原価が２０５．５４３円であったことから，その利益が少なくとも３３４．４５７円であること，平成２７年６月１５日以降の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも６６６個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも２２万２７４８円と推定される（意匠法３９条２項による算定）。
（被告の主張）
原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であることは否認する。被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２７年６月１５日から被告が被告ごみ箱の販売を中止した平成２７年１０月２２日までの被告による被告による被告ごみ箱の合計販売数量が６６６個であることは認める。被告ごみ箱は，同日以降に合計６６６個販売され，その合計売上高が１６万０３８０円であったことに照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は２４０．８１１円である。
３争点１－２（損害額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の逸失利益である。
(1)原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であり，被告による被告ごみ箱の販売数量が４７００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は１７１万５５００円と推定される（不正競争防止法５条１項による算定）。
(2)そうでないとしても，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が少なくとも３３４．４５７円（単位数量当たりの売上高は少なくとも５４０円，仕入原価は２０５．５４３円）であること，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも７８個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも２万６０８８円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
原告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が３６５円であることは否認する。被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２４年１月３１日から平成２７年１月３１日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が７８個であることは認める。
被告ごみ箱は，上記の期間に合計７８個販売され，その合計売上高が３万９０６０円であったことに照らせば，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は５００．７６９円である。
４争点１－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告ごみ箱の形態を模倣して安価な材料で製造され，原告ごみ箱の商品ラベルを模倣した商品ラベルが貼付された被告ごみ箱を販売する行為（平成２７年２月１日から同年６月１４日までの販売分）は，不正競争行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。
（被告の主張）
被告が平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間に被告ごみ箱を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
５争点１－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1)一般不法行為による損害賠償を求める期間は，平成２４年１月３１日から平成２８年１０月１１日までの間の逸失利益であり，その額は２４４万５５００円である。
(2)また，平成２７年２月１日から同年６月１４日までの期間については，被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの利益が少なくとも３３４．４５７円（単位数量当たりの売上は少なくとも５４０円，仕入原価は２０５．５４３円）であり，上記の期間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が少なくとも３０個であることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１万００３４円と推定される。
（被告の主張）
被告ごみ箱の単位数量当たりの仕入原価が２０５．５４３円，平成２７年２月１日から同年６月１４日までの間の被告による被告ごみ箱の合計販売数量が３０個であることは認め，その余は争う。
被告ごみ箱は，上記の期間に合計３０個販売され，その合計売上高が１万０２００円であることに照らせば，上記の期間の被告ごみ箱の販売の単位数量当たりの売上高は３４０円である。
６争点２－１－１（形態の実質的同一性の有無）について
（原告の主張）


原告傘立て１の形態は，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりである。被告傘立て１と原告傘立て１の形態を対比すると，基本的構成態様が同一である上，高さ寸法，タイル状の凹条の段数及び列数並びに水平方向中央部のタイル部の幅寸法も同一であり，縦横寸法及び水平方向両端のタイル部の幅寸法の相違は肉眼で認識困難なほどの微細な差異にすぎないことに照らせば，被告傘立て１の形態は原告傘立て１の形態と実質的に同一である。
（被告の主張）
原告傘立て１の形態が，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりであることは不知である。
被告傘立て１と原告傘立て１の形態を対比すると，別紙「原告傘立て１と被告傘立て１の形態対比表」の「原告傘立て１の形態」欄のうち「被告の主張」欄及び「被告傘立て１の形態」欄のうち「被告の主張」欄記載のとおりの相違点があり，全体的に，被告傘立て１の形態はやや丸みのあるずっしりとしたチープな印象を与えるものであるのに対し，原告傘立て１の形態は繊細で直線的なシャープな印象を与えるものである点で相違することに照らせば，被告傘立て１の形態は原告傘立て１の形態のいわゆるデッドコピーではない。
７争点２－１－２（損害の発生の有無及び額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成２０年６月から平成２２年１２月までの間の逸失利益である。被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の合計販売数量が５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
被告は，平成２４年１０月に被告傘立て１の販売を開始しており，原告が損害賠償対象期間であると主張する期間（平成２０年６月から平成２２年１２月までの間）については，被告傘立て１を販売していないから，原告に逸失利益は存在しない。
８争点２－２－１（著作物性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て１のようないわゆる応用美術につき，他の表現物と同様に，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性を認めても，一般社会における利用，流通に関し，実用目的又は産業上の利用目的の実現を妨げるほどの制約が生じる事態を招くことまでは，考え難い。したがって，原告傘立て１も，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性が認められる。
タイルが壁面に格子状に貼付された様な原告傘立て１のデザインは，従来存在しておらず，作成者の個性が発揮されたものであるといえるから，原告傘立て１は著作物性を有する。
（被告の主張）
原告傘立て１のような応用美術については，実用面及び機能面を離れてそれ自体完結した美術品として専ら美的鑑賞の対象とされるような，純粋美術と同視し得る創作性を有するものに限って，美術の著作物として保護される。しかし，規則的な格子状で無地のタイルは，タイルとして一般的なものであるところ，そのようなタイルが貼付された様な原告傘立て１のデザインも，平凡でありふれており，原告傘立て１が傘立てとしてではなく鑑賞の対象となるものではないから，著作物性を有しない。
９争点２－２－２（著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
被告傘立て１のデザインは，四面の略平坦な側壁に縦七段，横三列の格子状に凹条が形成され，格子状の凹条がタイルの目地のように見え，平坦な側壁にタイルが貼られているかのような外観を呈する原告傘立て１のデザインと同一であり，これに依拠して作成されたものである。したがって，被告がこのような被告傘立て１を製造した点は複製権又は翻案権を侵害し，これを販売した点は譲渡権を侵害したものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１０争点２－２－３（損害額）について
（原告の主張）
(1)被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
(2)被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が１８３３．４円（単位数量当たりの売上は２２１０円，仕入原価は３７６．６円）であるところ，被告が平成２４年４月に被告傘立て１を６００個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１１０万００４０円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１１争点２－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告傘立て１の形態を模倣した粗悪な品質の被告傘立て１を販売する行為は，不正競争行為及び著作権侵害行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。
（被告の主張）
被告が被告傘立て１を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
１２争点２－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1)被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て１の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される。
(2)被告傘立て１の販売の単位数量当たりの利益が１８３３．４円（単位数量当たりの売上は２２１０円，仕入原価は３７６．６円）であるところ，被告が平成２４年４月に被告傘立て１を６００個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１１０万００４０円と推定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１３争点３－１－１（形態の実質的同一性の有無）について
（原告の主張）


原告傘立て２の形態は，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりである。被告傘立て２と原告傘立て２の形態を対比すると，両形態は，基本的構成態様において，全体として，上方を開口した有底略円筒状の容器であり，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面は円形，材質は陶器である点で共通し，具体的構成態様において，底面及び側壁が一様な板厚で形成され，底面はその中央が上方に円形状に底上げされ，上方開口周縁には側壁上端から内方に屈曲する幅狭の縁部が形成され，側壁の外周面に円弧状に凹没する環状凹条が上端から下端に亘って滑らかな曲線が連続するように多数形成されている点で共通する上，幅寸法，高さ寸法，環状凹条の段数の相違は僅かな差異にすぎないことに照らせば，被告傘立て２の形態は原告傘立て２の形態と実質的に同一である。
（被告の主張）
原告傘立て２の形態が，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「原告の主張」欄記載のとおりであることは不知である。
被告傘立て２と原告傘立て２の形態を対比すると，別紙「原告傘立て２と被告傘立て２の形態対比表」の「原告傘立て２の形態」欄のうち「被告の主張」欄及び「被告傘立て２の形態」欄のうち「被告の主張」欄記載のとおりの相違点があり，全体的に，被告傘立て２の形態はずっしりとしたチープな印象を与える形態であるのものであるのに対し，原告傘立て２の形態は高級で華奢な印象を与えるものである点で相違することに照らせば，被告傘立て２の形態は原告傘立て２の形態のいわゆるデッドコピーではない。
１４争点３－１－２（損害の発生の有無及び額）について
（原告の主張）
不正競争行為による損害賠償を求める期間は，平成１７年７月から平成２０年１月までの間の逸失利益である。被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の合計販売数量が５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（不正競争防止法５条２項による算定）。
（被告の主張）
被告は，平成２０年１０月に被告傘立て２の販売を開始しており，原告が損害賠償対象期間であると主張する期間（平成１７年７月から平成２０年１月までの間）については，被告傘立て２を販売していないから，原告に逸失利益は存在しない。
１５争点３－２－１（著作物性の有無）について
（原告の主張）
原告傘立て２も，表現に作成者の何らかの個性が発揮されていれば，創作性があるものとして著作物性が認められる。
原告傘立て２のデザインは，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面を円形とした形態的特徴によって，見る者の感情に柔らかで落ち着いた上質な高級感を呼び起こさせる独創的なデザインであり，作成者の個性が発揮されたものであるといえるから，原告傘立て２は著作物性を有する。
（被告の主張）
原告傘立て２のように水平方向に延びる環状のラインが円形の底面から上下方向に等間隔に積み重ねられた形状の傘立ては平凡でありふれており，原告傘立て２が傘立てとしてではなく鑑賞の対象となるものではないから，著作物性を有しない。１６争点３－２－２（著作権侵害の有無）について
（原告の主張）
被告傘立て２の形態的特徴は，外周面に円弧状に凹没する環状凹条が多数，水平かつ上下方向に等間隔に連続して形成され，該凹条によって外周面が略蛇腹形状とされ，上端開口及び底面を円形とした原告傘立て２の形態的特徴と同一であり，これに依拠して作成されたものである。したがって，被告がこのような被告傘立て２を製造した点は複製権又は翻案権を侵害し，これを販売した点は譲渡権を侵害したものである。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１７争点３－２－３（損害額）について
（原告の主張）
(1)被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
(2)被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が１１３３．７９１円（単位数量当たりの売上は１４８０円，仕入原価は３４６．２０９円）であるところ，被告が平成２１年１０月に被告傘立て２を９００個輸入するなど合計１４５５個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１６４万９６６６円（１円未満四捨五入）と推定される（著作権法１１４条２項による算定）。
（被告の主張）
否認ないし争う。
１８争点３－３－１（不法行為の成否）について
（原告の主張）
被告が，原告傘立て２の形態を模倣した粗悪な品質の被告傘立て２を販売する行為は，不正競争行為及び著作権侵害行為に当たらないとしても，公正な自由競争秩序を著しく害するものであるから，一般不法行為を構成する。
（被告の主張）
被告が被告傘立て２を販売した行為は，自由競争の範囲を著しく逸脱したものではないし，原告が侵害されたと主張する利益は知的財産法が保護している利益にすぎない。したがって，被告の上記販売行為は，一般不法行為を構成しない。
１９争点３－３－２（損害額）について
（原告の主張）
(1)被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が５００円であり，被告による被告傘立て２の販売数量が合計５０００個であると考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は２５０万円と推定される。
(2)被告傘立て２の販売の単位数量当たりの利益が１１３３．７９１円（単位数量当たりの売上は１４８０円，仕入原価は３４６．２０９円）であるところ，被告が平成２１年１０月に被告傘立て２を９００個輸入するなど合計１４５５個輸入しており，全て販売したと考えられることに照らせば，原告の逸失利益の額は少なくとも１６４万９６６６円（１円未満四捨五入）と推定される。
（被告の主張）
否認ないし争う。
以上


平成２４年９月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ワ）第１４３４７号著作権侵害停止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１３日
判                  決
東京都千代田区＜以下略＞
原              告        株式会   社東京   リーガ   ルマイ   ンド原告訴訟代理人弁護士        松尾和   子同                        外村玲   子同                        松野仁   彦同                        反町雄   彦
兵庫県西宮市＜以下略＞
被              告        Ｐ
同訴訟代理人弁護士        三山峻   司
同                        井上周   一同                        木村広   行同                        松田誠   司
主                  文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，別紙３対比表１ないし１５の被告書籍のうち黄色のマーカーで特定した部分を被告の管理に係るインターネット上のウェブサイトにおいて複製，自動公衆送信又は送信可能化してはならない。
２被告は，別紙２被告書籍目録記載の書籍を販売，頒布してはならない。３被告は，別紙２被告書籍目録記載の書籍から別紙３対比表１ないし１５の被告書籍のうち黄色マーカーで特定した部分を削除せよ。４被告は，原告に対し１２０２万円及びこれに対する平成２３年５月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５被告は，別紙４謝罪広告目録記載の内容の謝罪広告を読売新聞の全国版及びインターネット上のウェブサイトのトップページに同目録記載の条件でそれぞれ掲載せよ。
６仮執行宣言
第２事案の概要
本件は，原告が，
(1)別紙２被告書籍目録記載の書籍（以下「被告書籍」という。）のうち，別紙３対比表の黄色マーカーで特定した部分（以下「被告書籍マーカー部分」という。）は，別紙１原告書籍目録記載１ないし３の書籍（以下，それぞれ「原告書籍１」などといい，これらを併せて「原告書籍」という。）中，別紙３対比表の黄色マーカーで特定した部分（以下「原告書籍マーカー部分」という。）の複製に当たるものであるから，被告が，被告書籍を販売，頒布する行為は，原告の複製権（著作権法２１条）及び譲渡権（同法２６条の２）を侵害し，かつ，被告が，その管理するインターネットサイト上で被告書籍マーカー部分を表示・配信する行為は，原告の複製権（同法２１条），自動公衆送信権及び送信可能化権（同法２３条）を侵害するものであると主張して，著作権法１１２条１項に基づき，被告書籍の販売・頒布及び上記サイト上における被告書籍マーカー部分の複製，自動公衆送信又は送信可能化の差止めを求めるとともに，②侵害の停止又は予防に必要な措置（同条２項）として，被告書籍から，被告書籍マーカー部分を削除するよう求
め，
(2)被告が，原告との業務委託契約期間満了後１年以内に，インターネットサイト上における司法書士試験受験対策講義配信等を内容とする事業を開始したことは，上記業務委託契約所定の競業避止義務に違反するものであり，かつ，原被告間の従前の関係も考慮すれば，不法行為にも該当すると主張して，上記(1)の著作権侵害による不法行為責任に加え，競業避止義務違反の債務不履行又は不法行為責任に基づき，合計１２０２万円（著作権侵害による損害２万円，競業避止義務違反の債務不履行又は不法行為による損害〔合計６２００万円を下らない。〕のうち１０００万円，弁護士費用２００万円）及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年５月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求め，(3)原告の被った損害は金銭で評価できるものではないとして，別紙４謝罪広告目録記載の謝罪広告の掲載を求める事案である。
１前提事実（争いのない事実以外は，証拠等を末尾に記載する。）
(1)当事者等
ア原告は，各種国家資格・公務員試験受験指導，社会人向けキャリアアップ支援事業，人材派遣紹介事業等を主たる業務とする株式会社である。イ被告は，平成２３年３月までの間，原告において，司法書士試験受験対策講座における講師業務等に従事していた者である。
(2)原被告間の業務委託関係
ア被告は，平成６年８月，原告において，準社員（アルバイト）として稼働するようになり，平成７年１月，原告において，期間を１年とする業務委託契約を締結し，上記契約に基づく委託業務として，司法書士試験受験対策講座における講師業務等に従事するようになった（甲３の１ないし３，４，被告本人）。
イ被告は，その後，原告との間で，下記(ア)ないし(セ)の契約書，業務委託契約書，覚書若しくは業務委託規約に署名押印し，又は，コンピュータ画面上で上記規約に同意する旨の表示をクリックすることにより，上記業務委託契約書等記載の内容の業務委託契約を順次締結（更新）し，又は業務委託期間等の変更に同意した（甲５，６の１・２，７の１・２，８ないし１３，１４の１・２，１５，１６，被告本人）。
(ア)平成９年２月２８日付け契約書（契約期間を平成９年１月１日から同年１２月３１日までとするもの。）（甲５）
(イ)平成１０年４月４日付け業務委託契約書（契約期間を平成１０年１月１日から同年１２月３１日までとするもの。）（甲６の１）(ウ)平成１０年１２月２５日付け業務委託契約書（契約期間を平成１１年１月１日から同年１２月３１日までとするもの。）（甲６の２）(エ)平成１１年１２月３１日付け業務委託契約書（契約期間を平成１２年１月１日から同年１２月３１日までとするもの。）（甲７の１）(オ)平成１１年１２月３１日付け覚書（上記(エ)の契約に係る業務内容を一部変更するもの。）（甲７の２）


(カ)平成１２年１２月３１日付け覚書（上記(オ)の契約期間を平成１３年１月１日から同年１２月３１日までと変更するもの。）（甲８）(キ)平成１３年９月３０日付け覚書（上記(カ)の契約期間を平成１３年１０月１日から平成１５年９月３０日までと変更するもの。）（甲９）(ク)平成１５年９月３０日付け業務委託契約書（契約期間を平成１５年１０月１日から平成１６年９月３０日までとするもの。）（甲１０）(ケ)平成１６年９月３０日付け業務委託契約書（契約期間を平成１６年１０月１日から平成１７年９月３０日までとするもの。）（甲１１）(コ)平成１７年９月３０日付け業務委託契約書（契約期間を平成１７年１０月１日から平成１８年９月３０日までとするもの。）（甲１２）(サ)平成１８年９月３０日付け業務委託契約書（契約期間を平成１８年１０月１日から平成１９年９月３０日までとするもの。）（甲１３）(シ)業務委託規約（契約期間を平成１９年１０月１日から平成２０年９月３０日までとするもの。）（甲１４の２）
(ス)業務委託規約（契約期間を平成２０年１０月１日から平成２１年９月３０日までとするもの。）（甲１５）
(セ)業務委託規約（契約期間を平成２１年１０月１日から平成２２年９月３０日までとするもの。）（甲１６）
ウ原告と被告との間で締結された上記業務委託契約書等には，次の条項の記載がある（以下，これらの条項を併せて「本件著作権譲渡条項」という。）（甲６の１・２，７の１，１０ないし１３，１４の２，１５，１６）。なお，前記イ(ア)の契約書には著作権の帰属に関する条項はない。また，前記イ(オ)の覚書は勤務形態の変更に基づく報酬額の改定のために作成されたものであり，イ(カ)及び(キ)の覚書は契約期間を更新したものであって，いずれも著作権の帰属に関する定めはない。(ア)前記イ(イ)，(ウ)，(エ)の業務委託契約書第５条（著作権等）「委託業務の過程で発生した著作権（著作権法第２１条乃至第２８条に定める全ての権利）等の一切の権利は，『職務発明及び著作管理規程』に従って，原始的に甲（判決注：原告）に帰属する。」(イ)前記イ(ク)ないし(サ)の業務委託契約書第５条【著作権等】「スタッフ（判決注：被告。以下同じ。）は，委託業務に関してスタッフに発生した著作権（著作権法第２１条～第２８条に定める全ての権利）等のすべての権利を，発生と同時に会社（判決注：原告）に譲渡するものとします。」（ただし，イ(コ)，(サ)においては，「スタッフ」の文言が乙（被告）に，「会社」の文言が甲（原告）に変更されている。）
(ウ)前記イ(シ)の業務委託規約第５条【著作権等】「委託業務の遂行に伴い，乙（判決注：被告。以下同じ。）が行った講義を収録した収録物（ＷＥＢデータを含みます。以下，「講義収録物」といいます。）並びに乙が講義に関係するか否かを問わず制作した原稿（宣伝物原稿等を含みます。）及びこれを使用した書籍・テキスト・レジュメその他の制作物（以下，「本制作物」といい，他人の制作物と，一部又は全部同一著作物に収録されると否とを問いません。以下同じです。）の著作権（著作権法第２１条～第２８条に定める全ての権利。以下，同じ。）は，甲（判決注：原告。以下同じ。）に帰属するものとします。」
(エ)前記イ(ス)及び(セ)の業務委託規約第５条【著作権等】「乙は，委託業務の遂行に伴い，乙が行った講義を収録した収録物（ＷＥＢ・デジタルデータを含みます。以下，「講義収録物」といいます。）並びに乙が講義に関係するか否かを問わず制作した原稿（宣伝物原稿等を含みます。）及びこれを使用した書籍・テキスト・レジュメその他の制作物（以下，「本制作物」といい，他人の制作物と合わせて一つの制作物（教材）とする場合を含みます。以下同じです。）の著作権（著作   権法第   ２１条   ～第２   ８条に   定める   全ての   権利。   以下，   同じです。）を，発生と同時に甲に譲渡するものとします。」エ原告と被告との間で締結された前記イ(セ)の業務委託規約第７条【秘密保持等】３項には，次の条項の記載がある（以下，「本件競業避止義務条項」という。）（甲１６）。
「乙は，本契約期間中及び期間満了後満１年間は，甲所定の手続を経ることなく，甲と競合関係に立つ企業・団体に，就職，役員就任，その他形態の如何を問わず関与してはならず，また，自らこれを開業しないものとします。」
オ原告と被告は，平成２３年３月１５日をもって，上記業務委託関係を終了した。
(3)原告書籍の作成経緯等（甲３４ないし３６，乙５，２９，被告本人，弁論の全趣旨）
ア被告は，原告において，前記(2)の業務委託契約に基づき司法書士試験受験対策講義を実施する中で，原告のテキストを補充するため，レジュメ，板書用等の資料を作成した。
上記資料の作成は，当初は手書きによっていたが，平成１０年ころにはパソコン入力によるようになり，その分量も次第に増え，平成１５年ころには４０００ないし５０００頁程度のものとなった。
イ被告作成に係る上記資料（以下，上記のとおり被告が作成した一連の資料全体を指して「本件講義ノート」ということがある。）は，原告において「Ｐレジュメ」と呼ばれ，遅くとも平成１３年ころには，講義受講生らに対し配布する際に，原告により印刷・製本されるようになった。ウ原告書籍は，上記のとおり被告が経年的に作成した，司法書士試験受験対策講座用の講義資料（本件講義ノート）の一部であり，民法の基本的概念を簡潔に説明したものであって，平成２２年から２３年にかけて原告において開講された「２０１１年Ｐ一発合格塾」と題する講座において使用されたものである。
エ本件で問題となる部分は，原告書籍の一部であり，その内容は，別紙対比表の原告書籍欄記載のとおりである。
(4)被告サイトの開設等
ア被告は，平成２３年３月１６日，インターネット上に，「Ｐ司法書士予備校」と題するウェブサイト（以下「被告サイト」という。）を開設し，被告サイト上において，司法書士試験受験対策講義の無料配信，書籍・ＤＶＤの販売等を内容とする事業（以下「被告事業」という。）を開始した。


イ被告書籍は１０８ページから成り，司法書士試験合格を目指す初学者向けに，民法の基本的概念を簡潔に説明するものである。被告は，被告サイトの「初級ＩＮＰＵＴ」において，受講登録をした者に向けて，被告が行う講義を収録した動画とともに，被告書籍マーカー部分を含む被告書籍を表示して，無償で配信している。
また，被告は，被告サイトの「購買部」において，被告書籍の通信販売を行っている（以上につき甲３０の１ないし４，３１，甲３２の１・２，３３，３７）。
２争点
(1)著作権侵害の成否
ア原告書籍に関する著作権譲渡契約の成否
イ原告書籍マーカー部分の著作物性の有無
ウ被告書籍マーカー部分は，原告書籍マーカー部分の複製に当たるか。
(2)著作権侵害による損害額
(3)差止め及び削除請求の可否
(4)被告事業   は，本件競業   避止義務条項   に反し，又は不法   行為を構成するか。
(5)競業避止義務違反又は不法行為による損害額
(6)弁護士費用額
(7)謝罪広告の要否
第３争点に対する当事者の主張
１争点(1)ア（原告書籍に関する著作権譲渡契約の成否）
（原告の主張）
(1)ア原告は，ライブ講義の実施，講義ＤＶＤ等の販売，インターネット上での講義の配信等に伴い，講師の作成した講義資料を印刷製本し，又はデータ化して，受講生へ配布・発送し，また，インターネット上で提供している。そのため，講義で使用された資料の著作権が原告以外に帰属すると，受講生への上記資料配付等ができなくなるなど，原告の営業が成り立たなくなるおそれがあるため，業務委託契約条項中に本件著作権譲渡条項を設け，委託業務に付随して作成された資料の著作権を原告に帰属させることとしている。被告は，業務委託契約書及び発注書で委託業務内容を確認した上で，何ら異議を述べず，本件著作権譲渡条項を含む本件業務委託契約の締結に同意してきたのであり，これにより，被告の作成する講義資料の著作権が原告に譲渡されることにも同意した。
イ原告書籍は，被告が，委託業務である講義の遂行過程で作成したものであるから，本件著作権譲渡条項により，原告書籍に関する著作権は原告に譲渡されている。被告が，講義数回分の講義資料の電子データを講義の一定期間前に原告に引き渡し，原告が校正を行って印刷製本し，受講生に配布していたことも，上記解釈が相当であることを裏付けている。
(2)被告の主張に対する反論
ア本件著作権譲渡条項の有効性について
(ア)原告は，上記(1)のとおり，ライブ講義の実施，講義ＤＶＤ等の販売，インターネット上での講義の配信等に伴う講義資料の印刷製本，データ化，受講生への配布・発送，インターネット上での提供等の営業を円滑に行い，営業に支障が生じることを防止することを目的として，本件著作権譲渡条項を設けているものであり，上記目的は何ら不当なものではない。司法書士試験予備校としての原告の競争力の源泉は，受講生に対して，合格のための効率的な学習手段を提供できることにある。原告は，予備校業界における競争力を強化するため，講師の１人である被告に対して，毎年多額の講義報酬を支払う等の投資を行ってきた。講義ノートの作成・改良は，講義という場・機会があって初めて可能となるものである。被告の作成した講義資料は原告の投資の成果であるから，原告が，その使用予定の有無にかかわらず，その著作権を保有しようとすることは企業として当然である。
(イ)本件著作権譲渡条項の上記趣旨に鑑みれば，本件著作権譲渡条項の対象は，講義収録物とセットになって原告内で管理されることになる資料及びその原著作物（中間生成物等）に限定されるのであって，譲渡対象の特定に欠けるところはない。また，本件著作権譲渡条項の文言上，譲渡対象は，委託業務の遂行過程において作成された著作物に限定されていることが読み取れるところ，被告に委託される業務の内容は，各契約に付属する「業務計画書」において特定されているから，業務委託契約書と業務計画書を併せて読めば，講義の遂行過程で被告が作成した著作物の著作権が譲渡対象となることは明確に理解できる。実際に，被告は，自ら作成した講義資料のデータを原告に引き渡し，原告がこれを印刷・製本し，番号やバーコードを付すなどして管理していたのであるから，原告及び被告の双方が，譲渡対象を明確に認識し，管理していたというべきである。
(ウ)原告書籍は，原告における講義と一体を成す性質のものであるところ，原告における講義報酬は，講義資料作成の対価を含めて算定されており，対価支払の点についても，何ら不当なところはない。実際に，原告は，被告に対し，毎年，高額の報酬を支払い（被告本人尋問によれば，少なくとも額面で１１００万円くらいの報酬を支払っていた時期があり，原告を辞める直前の時期においても８００万円くらいの報酬を支払っていた。），被告が行う講座や講義資料の宣伝広告を行い，講義のための教室や機材を提供するなどの貢献をしてきたのであって，被告は，本件講義ノートにつき，十分な対価を得ている。
(エ)以上のとおり，本件著作権譲渡条項の内容は極めて合理的なものであって，その有効性に問題はない。
(オ)なお，被告は，原告と対等以上の交渉力及び十分な法的知識を有していたものであって，本件業務委託契約は原告が一方的に強制したものではなく，被告がその内容を理解した上で，異議を述べることなく，長年にわたり任意に更新に応じてきたものである。これは，原告が講義の内容・コマ数，講義時間帯などについて被告の要望を容れ，翌年度の委託業務内容に反映させてきたことや，原告が，講師からの要望があった際には，著作権譲渡条項等の個別修正に応じているにもかかわらず（甲８１ないし８４），本件著作権譲渡条項が修正されていないことなどから明らかである。従って，原告が，非対等な地位にあることに乗じて，不当な契約を被告に強制したなどという事情はない。被告は，毎月，原告が発行する発注書において，委託業務内容を確認してきたのであり（例として，甲６８ないし７９），このような長年にわたる継続的合意の効力を事後的に覆そうとすることは許されるものではない。(カ)被告は，本件著作権譲渡条項が下請代金支払遅延等防止法（以下「下請法」という。）等の強行法規に反すると主張するが，本件著作権譲渡条項に同法の適用はない。また，上記(オ)で主張したところによれば，原告は被告に対し優越的地位になく，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）に反するところもない。


イ原告書籍が本件著作権条項の対象に含まれることについて(ア)被告は，原告書籍を含む講義資料の質及び量等を挙げて，原告書籍は本件著作権譲渡条項の対象から除外される旨主張するが，本件著作権譲渡条項は，委託業務の過程で作成される著作物につき，委託業務と一体的に   評価し   て報酬   を支払   うもの   である   ところ   ，原告   書籍は   ，その   内容，構成，専ら講義の中で配布されるという頒布態様から明らかなとおり，講義と一体となって初めて意味を成すものであり，原告が，講義と一体的に評価して，講義報酬として対価を支払うことに合理性があるものである。少なくとも，本件講義ノートは，被告の講義を離れて独立に学習用に使用されるテキストではなく，あくまで被告の講義の中で使用されることによって，講義の理解を助ける教材であり，被告の講義に付帯するものであったことは明らかである。
(イ)被告は，原告書籍の著作権譲渡に同意していないとも主張するが，被告の作成に係る講義資料のうち，製本されたものには，遅くとも平成１３年以降，原告の著作権表示がされており，被告は，日常的にこれを目にしながら，一切異議を述べなかったのであるから，この点からも，被告が本件講義ノートの著作権譲渡に同意し，上記著作権が原告に帰属するものと認識していたことが裏付けられる。
(ウ)なお，原告が，被告に対し，本件著作権譲渡条項は形式的なものである旨の意思を表示した事実はない。また，原告取締役らは，平成２２年９月，被告に対し，業務委託契約の更新のための交渉材料として，被告が制作に関与したことのある「実践力パワーアップ講座」の基本テキストにつき報酬支払を提案したことがあるが，本件講義ノートにつき報酬支払を提案したことはない。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)本件著作権譲渡条項が無効であること
ア著作権譲渡契約においては，譲渡の対象が他の作品から明確に区別できる程度に具体的に特定される必要があるところ，本件著作権譲渡条項においては，譲渡の対象に関し，極めて包括的な記載がされているのみであり，対象の特定性，明確性を欠くから，本件著作権譲渡条項は無効である。
イ公序良俗違反による無効（民法９０条）
(ア)原被告間における業務委託契約は，平成１９年以降，被告側からの契約内容の変更・修正等を予定しないウェブ上でのクリックオン契約方式によってなされており，平成１９年以前においても，クリックオン契約方式ではない点を除いて，状況は同一であった。このような一方的契約については，著作権法６１条２項の趣旨にも鑑み，その合理性が厳格に問われるべきである。
(イ)対価支払がないこと
原告書籍は，被告が，講師業務開始当初から作成に着手し，改良を重ね，最終的には５０００頁を超えるものとなった独自の講義資料である本件講義ノートの一部であり，原告における基本テキストである「ブレークスルー」との代替性を有するものであって，質及び量において，単なるレジュメとは明確に区別されるべきものである。原告において，レジュメ作成が無報酬であるのに対し，テキスト等の制作業務には対価（報酬）が支払われていることとの均衡からも，このような本件講義ノートの著作権譲渡を受けるには，対価の支払が不可欠である。
本件講義ノートの価値は上記「ブレークスルー」テキストと同等であり，テキスト印税額は通例定価の１０パーセントであるから，上記「ブレークスルー」テキストの販売額，被告の担当する講座の受講生数，一般的な印税率（定価の１０％）から本件講義ノートの価値を算出すると，６３４万７６７０円（「ブレークスルー」テキストの合計額３万５０７０円×累計受講生数１８１０人×０．１）となる。よって，本件講義ノートの譲渡対価は，少なくとも同額を下回らない。上記金額が対価として相当であることは，原告が，平成２２年９月，被告に対し，本件講義ノートにつき，１頁当たり１５００円での買取りを持ちかけていること（本件講義ノートの総頁数に上記頁単価を乗じると，上記買取り提案価格は７５０万円となる。）からも明らかである。
原告は，本件講義ノートを宣伝広告に利用するなど（乙１３），その価値を十分に認めながら，被告に対し，上記譲渡対価を一切支払ってこなかった。なお，原告は，本件講義ノートの対価は講義報酬に含まれていると主張するが，被告の講義報酬と本件講義ノートの質及び量との間には，何ら相関関係がない上，原告は，講師による教材作成に非協力的であり，教材作成の有無は，原告の講義報酬算定における考慮要素とされていなかったのであるから，原告の主張は失当である。また，仮に，被告が本件講義ノートの作成を重点的に行った平成９年から平成１２年までの間の報酬増額部分を本件講義ノートの作成対価とみたとしても，上記増額部分は合計９３万６０００円（増額部分は，平成９年及び１０年が各１９万５０００円，平成１１年が２３万４０００円，平成１２年が３１万２０００円）にとどまり，本件講義ノートの対価には到底足りるものではない。本件講義ノートの著作権譲渡対価が不要であるとすれば，被告は，多大な時間や労力を投下して独自に作成した資料につき，譲渡対価を得られないばかりか，今後，当該資料を翻案して活用することもできないという極めて酷な結果を強いられることとなる。
以上のとおり，本件講義ノートに関する対価支払がないことは，本件著作権譲渡条項の不合理性を基礎付けている。
(ウ)各種強行法規の趣旨等に反すること
本件著作権譲渡条項が有効であるとすれば，原告は，被告に本件講義ノートの制作業務を発注するに当たり，下請法３条所定書面の交付義務及び支払期日を定める義務（同法２条の２）に違反したことになる上，通常支払われる対価に比し著しく低い下請代金の額を不当に定めたものとして，同法４条１項５号にも違反したことになる。
また，被告は，原告との契約期間中，生計のほとんどを原告に依存し，かつ，契約更新を繰り返すことにより，他の予備校等との取引は困難となっていたところ，原告は，上記優越的地位を利用し，本件講義ノートの著作権を極めて低廉に提供させるという，一方的で偏頗な取引条件を設定したことになり，私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独禁法」という。）に規定する優越的地位の濫用（同法２条９項５号）に当たる行為にも及んだことになる。
(エ)契約の非対等性


本件業務委託契約は，弱い立場にある被告が，心理的強制により締結を余儀なくされたものである。被告は，遅くとも平成１０年ころには，著作権譲渡条項につき異議を述べ，原告従業員を通じて，上記条項は形式的なものである旨の確約を得たものの，現実的な条項変更等には至らなかった。被告が法律家であって，契約の意味内容を理解することに長けていたとしても，そのことと不合理な契約を排除できるか否かは別論であり，原告と被告との非対等の関係からすれば，被告が契約に応じているからといって，本件著作権譲渡条項の合理性が裏付けられるものではない。
(オ)目的の不当性
原告は，現在，本件講義ノートを使用しておらず，今後も，原告が本件講義ノートを利用することは考え難いのであるから，原告が本件講義ノートの著作権を保有する必要性はない。そうすると，原告の実質的目的が，著作権を根拠に講師の競業を阻止し，他の講師に対する見せしめ的利益を得ようとするところにあることは明らかであり，その不当性は明白である。
(カ)以上によれば，本件著作権譲渡条項は，公序良俗に反し，無効である（民法９０条）。
(3)また，もし，本件著作権譲渡条項が有効であるとしても，前記(2)でみたところに照らせば，原告書籍を含む本件講義ノートは，本件著作権譲渡条項の対象には含まれないと解するべきである。
アすなわち，前記(2)アのとおり，本件著作権譲渡条項の文言は，譲渡対象の特定に欠けるものであるから，当事者間の合理的意思によりその具体的な譲渡対象を確定する必要があるところ，本件著作権譲渡条項の趣旨は，原告に組織的に蓄積した成果（ノウハウ）の利用により生産された成果を原告に再帰属させることで，さらなる成果（ノウハウ）の蓄積を図るところにあるというのであるから，本件著作権譲渡条項の対象に含まれるか否かは，原告のノウハウ等の利用の有無によって判断されるべきである。被告は，業務時間外において，原告の関与又は援助を一切受けず本件講義ノートを制作したのであって，上記制作に当たり，原告におけるノウハウ，データベース，資料等を一切利用していない。したがって，原告書籍は，本件著作権譲渡条項の対象から除かれる。
イまた，本件著作権譲渡条項の対象に本件講義ノートが含まれると解した場合，対価支払の点（本件講義ノートは質及び量において通常の講義資料の範囲を超えており，その対価は講義に対する対価の支払分には含まれない。）や，原告   における著作権   保有の必要性等   の点で不合理   な結果となり，かつ，当事者の合理的意思にも反することは前記(2)のとおりであるから，この点からも，本件講義ノートは，本件著作権譲渡条項の対象には含まれないと解するのが相当である。
ウ「業務委託規約」（前記前提事実(2)イ(シ)ないし(セ)）５条の文言解釈によっても，原告書籍は，次のとおり，本件著作権譲渡条項の対象から除かれる。
(ア)上記規約５条１項は，上記規約により委託を受けた①講義業務や②制作業務の遂行に伴う著作権の譲渡を定めており，同条２項は，上記譲渡対価を定めたものである。同条各項の文言を考慮すれば，同条は，①講義業務に付随する成果物としての宣伝物原稿・コメント・プロフィール等の原稿の著作権譲渡対価は講義報酬に，②制作業務に基づく制作物の著作権譲渡対価は，その都度発注書により定められる委託料に各含まれることを定めたものと解すべきである。そして，上記②の制作業務による制作物は，発注書による発注，受託者による納品，原告によるチェック及び修正，発注書所定の対価支払という手続を経ることが予定されている（甲１６）。
本件講義ノートは，５０００頁を超えるテキストであり，上記①の講義に付随する宣伝物原稿等とは性質を異にする。また，本件講義ノートの作成につき，発注書又は業務計画書による委託はなく，原告によるチェック・修正を経ておらず，対価も支払われていないから，本件講義ノートは，上記②の制作業務による制作物にも当たらない。したがって，原告書籍を含む本件講義ノートは，上記規約５条による著作権譲渡の対象ではない。
(イ)この点，上記規約５条１項により著作権が譲渡される対象は，①講義収録物，②原稿及び③制作物であり，③制作物には，書籍，テキスト又はレジュメが含まれるところ，レジュメについては，個別の発注及び対価支払が予定されていない。しかし，原告が著作権を譲り受ける対象としての上記規約５条１項の「レジュメ」とは，講義実施と別の価値を有しない，講義に付随する資料であって，テキストの存在を前提とした補充的なものであり，１回の講義につき大部でないものをいうものと解すべきところ，本件講義ノートは，価値的，質的，量的にみて，上記意味でのレジュメには当たらない。したがって，本件講義ノートがレジュメであることを理由に個別の発注，対価支払等が不要であるということはできない。
エ原被告間の交渉経緯等からも，本件講義ノートを本件著作権譲渡条項の対象外とすることが当事者間の合理的意思であったことは明白である。すなわち，被告が本件講義ノートの作成を開始した平成９年ころには，業務委託契約に著作権譲渡条項はなく，著作権譲渡条項が入った平成１０年にも，原告は，被告に対し，本件講義ノートを著作権譲渡の対象とするか否かにつき，何ら説明しなかった。また，被告は，平成１２年ころまでにかけて，原告に対し，著作権譲渡条項につき異議を述べたところ，原告従業員を通じて，著作権譲渡条項は形式的なものであり，本件講義ノートを使用して被告が開業することを差し止めるつもりはない旨の確約を得た。更に，原告は，平成２２年９月以降の業務委託契約締結交渉の中で，被告に対し，本件講義ノートの著作権を共有とすることを骨子とする覚書の締結を申し入れ，かつ，本件講義ノートを１頁当たり１５００円で買い取る旨申し出ている。これらの経緯は，原告及び被告が，本件講義ノートが本件著作権譲渡条項の対象外であると認識していたことを示すものである。
(4)また，本件事実経過に鑑みれば，被告が，本件講義ノートの著作権譲渡に同意しておらず，又は，原被告間において，本件講義ノートの著作権を被告に留保する合意があったともいうことができる。
２争点(1)イ（原告書籍マーカー部分の著作物性の有無）
（原告の主張）


(1)原告書籍は，司法書士試験科目としての民法について解説するものであるが，単に条文によって当該法概念を説明するのではなく，受験生の効率的な理解を助ける観点から，説明文のほか，「しかし」，「そこで」といった接続詞の強調，説明の流れの重視，下線・囲み・キャラクター・図・矢印その他記号等の表示を加入・駆使し，平易で端的かつ簡明な表現ないし言い回しを心がけるなど工夫したものであり，他に例のない平易さを有するものである。原告書籍は，司法書士試験合格に必要な最小限度の知識を受講生に理解させ，習得させるという教育的思想が創作的に表現されているものとして，著作物性を有する。これは，他の受験予備校の司法書士試験受験テキストの同一条文（例えば「代物弁済」）の解説部分をみても，矢印やキャラクター等の視覚的強調表現は用いられておらず，全体の構成，項目立て等それぞれの表現も各書籍において全く異なるものであることからも明らかである。
なお，原告書籍マーカー部分は，原告書籍の一部を抜粋したものであるが，原告書籍は，民法の効率的理解及び知識吸収を補助するという観点から一体的に説明を行ったものであり，原告書籍を全体的に観察した場合にも，原告書籍マーカー部分は不可欠な部分に当たる。
(2)別紙３対比表１ないし１５の各原告書籍部分について個別にみると，各部分には，以下の点において創作性がある。
ア別紙３対比表１
失踪宣告取消の効果につき，受験生に理解しやすいよう，箇条書き的に短い平易な文章で説明し，矢印を駆使して流れを表現し，現存利益の具体例を数字で挙げるなど工夫し，また，受験生による書込みなどの自由度を高めるため余白をふんだんに使用している。
イ別紙３対比表２
夫婦間の契約取消権につき，キャラクターを挿入した矩形枠内に，取消可能となる理由を端的に記載し，続いて取消不能となる場合を２つの判例とともに紹介し，更に，これに続く夫婦別産制の説明において，一般的前提の説明の後，重要点に下線を付した上で，夫婦別産制，共有制及び婚姻生活費用の分担につき簡潔かつ平易に説明している。
ウ別紙３対比表３
二重譲渡につき，受講生の効率的な学習効果に鑑みて簡潔な記載で説明したものであり，イラストが多く，文章は簡単明瞭であり，「しかし」，「ゆえに」などの接続詞が断言的な結論を更に分かりやすくしている。
エ別紙３対比表４，５
キャラクターを使用し，かつ，共有に関する主要点を箇条書きしたものであり，受講生の効率的な学習の観点から図を多用するなど，受験用に洗練されている。
オ別紙３対比表６
債権の二重譲渡につき説明したものであり，キャラクターのイラストが表示され，これを説明する文章は極めて簡潔であり，短い文章を矢印でつなぐことで流れを示し，「つまり」，「さらに」などの接続詞で簡潔に解説を展開している。
カ別紙３対比表７
弁済及び債権の準占有者に対する弁済につき説明したものであり，受講生に必要な知識を厳選し，分かりやすく簡潔に表現したものである。
キ別紙３対比表８
虚偽表示の効果及び善意の第三者への対抗に関する説明であり，受講生の効率的学習のため，図や表を配置しており，説明文の記載の仕方，イラストの使用態様，文章とイラストの配置，矩形枠の使用態様が特徴的である。
ク別紙３対比表９
二重譲渡と履行不能に関する説明であり，必要な知識を視覚的に理解できるように図，表，説明文を組み合わせて表現しており，イラストを用いる箇所，平易な説明と端的な表現，下線による強調は極めて巧みである。
ケ別紙３対比表１０
担保の優先弁済的効力等を短い文章で説明したものであり，土地につき複数の抵当権者と質権者が権利を保有している様子が，平行する斜めの矢印によって表現されており，受講生の注意を喚起するのに役立っている。
コ別紙３対比表１１
催告・検索の抗弁権について説明したものであり，結論に下線を引いて強調し，余白を十分にとった独特な体裁を有している。また，条文内容を受講生が効率的に理解できるように，口語的表現も交えて説明した点に工夫がある。
サ別紙３対比表１２
婚姻関係を説明するものであり，キャラクターやイラストを用いる態様，具体例を矩形枠内に入れて結論を提示する記載の仕方が特徴的であることに加え，受講生への質問文を配置し，男女の婚姻適齢につき表を用いて端的に表現する等の創意工夫がある。
シ別紙３対比表１３
親子関係に関し，嫡出子と非嫡出子の関係を説明するものであり，重要部分を矩形枠で囲んで結論を導き，懐胎期間と婚姻期間の関係を図示することにより，分かりやすく視覚的に表現し，通常の説明文を極度に少なくした点が特徴的である。
ス別紙３対比表１４
民法８９１条の相続欠格の説明に引き続き，殺人の故意等を説明したものであるが，印象的なイラストを配置することで受講生の記憶に残るよう配慮し，ポイントを下線で強調し，他の部分は文字を小さくして注意書き的に表示し，受講生が重要点を理解できるよう工夫されている。
セ別紙３対比表１５
民法８９１条の相続欠格事由に該当した場合の効果について説明したものであり，項目を分類し，代襲相続権への影響について図解し，また，相対的効力の箇所では相続順位を示す複合図を示すなど，項目毎に一目瞭然に理解できるように工夫し，簡潔な文章とイラストをもって説明するなど，他に例をみない内容と構成を有している。
(3)被告は，原告の指摘する上記各点は言語の表現内容を離れたアイデアにすぎないと主張するが，著作物性が認められる表現は必ずしも「言語の表現」に限られず，下線，囲み，矢印，具体例としての数字等も，個性の表れとしての表現であれば創作性が認められるのであって，被告の主張は失当である。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)原告書籍は司法書士試験に必要な知識を提供し，定着させるための講義資料であるところ，「憲法その他の法令」，「裁判所の判決，決定」が著作権の目的外とされていること（著作権法１３条１号，３号）に鑑み，条文そのものの引用，単なる規定又は判例の要約，規定内容や判示内容を端的かつ簡潔に記載したにすぎないものは創作性を有しない。また，原告書籍のように，法律学の知識を提供するなど，既知のアイデア等を実用可能な情報に構成する性格の作品は，芸術作品等と異なり，創作性のレベルを高く設定するべきであり，相当高度の独創性がない限り，ありふれている，又は表現の選択の幅の余地が認められないため創作性を有しないとするべきである。加えて，アイデアは表現とは区別され，独占の対象とならないことはいうまでもない。


(3)別紙３対比表の原告書籍マーカー部分のうち，原告が創作性の根拠として指摘する部分（接続詞の強調，下線や囲みの使用，矢印等の記号を駆使すること等）は，いずれもアイデアにとどまり，また，各文章は，民法の基本的概念を通常用いられる平凡かつありふれた表現で説明したものであり，具体例や図も，当該法律概念を説明するために通常用いられるありふれたものであって，創作性は認められない。
(4)原告書籍の表現を個別にみても，次のとおり，創作性は認められない。
ア別紙３対比表１
接続詞の使用，キャラクター等の駆使等は，いずれも思想やアイデアそのものである。
イ別紙３対比表２
民法７５４条，５５０条，７６２条及び７６０条を要約し，又は簡潔に記載したものにすぎず，また，確立した判例の趣旨を記載し又は具体例として誰もが思いつく一般的説明を記載したものにすぎない。
ウ別紙３対比表３
民法１７７条を簡潔に説明し，また，不動産登記制度を簡略に示したものであり，その他の部分は，公示の原則という民法の基本概念の一般的説明及び二重譲渡に関し誰もがするような一般的な説明にすぎない。キャラクターの表示や主要点の箇条書きなどの点は，言語表現を離れたアイデアにすぎない。
エ別紙３対比表４
民法における共有概念を説明する際に，表題を「共有」とすることは当然であり，解説内容も，条文の内容を要約し，ごく通常の表現で説明したものにすぎず，図を用いた具体例も，共有の説明に当たり通常用いられるありふれたものである。
オ別紙３対比表５
共有物の分割に関する一般的用語を表示し説明したものにすぎず，具体例，図，説明文は，ごく通常のありふれた表現である。
カ別紙３対比表６
民法４６７条２項を簡潔に説明し，判例の趣旨を記載するものにすぎない。債権の二重譲渡を説明する図も，一般に用いられる矢印や符号を表示したものにすぎず，ありふれた表現又はアイデアに属するものである。下半分にある矩形枠内の記載も，確定日付ある証書及び到達時説の一般的説明にすぎない。
キ別紙３対比表７
「弁済」，「債権の準占有者に対する弁済」の該当条文を要約し，その意味，効果を一般的に用いられる表現で説明し，ありふれた具体例を記載したものであり，誰が作成しても同じ記載になるものである。
ク別紙３対比表８
民法９４条の説明の際に当然に必要な表題を付したものであり，矩形内の具体例も一般的なものである。「契約の効果」の項は条文上の効果及び趣旨を一般的なありふれた形で記載したものであり，その次項は，条文を抜き書きし，登場人物をＡ，Ｂ，Ｃで表すという，ありふれた具体例を図示し，最高裁判例を簡潔に記載し，民法９４条２項のごく一般的な説明文を記載したにすぎず，単なる法令の記載か，誰が作成しても同じ記載になるものである。
ケ別紙３対比表９
二重譲渡に関するごく一般的な関係図と説明を記載したものにすぎない。
コ別紙３対比表１０
「優先弁済的効力」との記載は当然必要なものであり，その説明もごくありふれたものである。「債権者平等の原則」などは，法律上の概念である。
サ別紙３対比表１１
催告・検索の抗弁及び連帯保証人への適用につき，条文の表題及び規定内容を端的に示し，ごくありふれた説明を付したものにすぎない。
シ別紙３対比表１２
表題は，親族（婚姻）につき説明する際に当然に必要なものであり，説明内容も，条文の表題又は規定内容を端的に示したものにすぎない。また，婚姻適齢等の下部に記載されている図表は，法令の規定内容を簡潔に図表化したものであり，誰が作成しても同じようなものになる。具体例（１５歳での婚姻の可否）は頻繁に設定される具体例であり，アイデアそのものである。
ス別紙３対比表１３
親子（嫡出子と非嫡出子）につき，ありふれた説明を記載したものであり，ＡＢＣの符号を用いた関係図も，親族関係の説明に用いざるを得ないようなものであり，自由に利用すべきアイデアである。矩形枠内の説明はよく用いられる設例で，ありふれたものであるし，懐胎期間等の図表は，このような法律の仕組みを説明する際に通常用いられる図であり，これ自体はアイデアに属する。
セ別紙３対比表１４
「欠格事由」に関する点は，条文の表題を抜粋し，条文を摘示したものに続けて，条文の規定内容をそのまま示したものにすぎない。殺人の故意等に関する部分も，条文の文言から当然導かれる内容を一般的な言葉で記載したものにすぎない。
ソ別紙３対比表１５
欠格事由に該当した場合の効果を通常用いられるありふれた表現で記載したものであり，法律学上の概念であるからアイデアに属する。各箇所に記載された図も何ら新規性はない。
(5)以上のとおり，原告書籍マーカー部分に著作物性は認められない。３争点(1)ウ（被告書籍マーカー部分は，原告書籍マーカー部分の複製に当たるか。）
（原告の主張）
(1)被告書籍マーカー部分は，原告書籍マーカー部分に依拠して作成されたものであり，(2)でみるとおり，原告書籍マーカー部分と実質的に同一のものである。
(2)ア別紙３対比表１
被告書籍は，記載内容，記載順序，記載方法において原告書籍と同様の特徴を備えている。
イ別紙３対比表２
被告書籍は，矩形枠の省略や一般的説明の省略などのごく小さい点で違いがあり，また，原告書籍の２箇所を併せた形になっているが，原告書籍の特徴がそのまま採用されている。
ウ別紙３対比表３，４
被告書籍において，キャラクター（イラスト）が変更されているが，内容及び表現の特徴，表現態様は原告書籍と同一である。
エ別紙３対比表５
被告書籍に新たなキャラクターが追加されているが，図，説明文，具体的価格の例の細部に至るまで原告書籍と同一である。
オ別紙３対比表６
被告書籍においてキャラクターが変更されているが，文章については，簡潔さの点で同一である上，リズム感を作り出す「↓」に代えて「▼」を使用するなど，アイデアの基本において酷似する記号が採用されている。
カ別紙３対比表７
被告書籍はキャラクターを変更しているが，イラストの使い方，プレゼンテーションの態様及び内容において同一である。
キ別紙３対比表８ないし１０
被告書籍において，一部につき，原告書籍に存在しない図柄が用いられている点を除けば，文章の全体，イラストの使い方等において原告書籍と同一である。
ク別紙３対比表１１
被告書籍は，キャラクターを説明文との関係で表示する仕方，方法，下線による強調において原告書籍と同一である。
ケ別紙３対比表１２
被告書籍は文章の内容，矩形枠を用いた構成及び表現態様において原告書籍と酷似している。


コ別紙３対比表１３
被告書籍は囲いの中に主要事項を記載し，理解しやすい図表を使用している点や全体の構成において，原告書籍と同一である。
サ別紙３対比表１４
被告書籍は原告書籍の一部の行間を広げ，それぞれを矩形枠に入れ，「キーワード」の見出しを付けて表現したものであり，記載内容は同一である。
シ別紙３対比表１５
被告書籍は原告書籍の記載をそのまま採用したものである。(3)以上によれば，被告書籍マーカー部分は，原告書籍マーカー部分の複製に当たる。
（被告の主張）
(1)原告の主張は争う。
(2)原告書籍と被告書籍は，同じ法令規定事項等を整理して構成したものである以上，内容に共通する点があるのは当然であり，この点を考慮し，複製の有無を厳格に判断するべきであるところ，原告書籍と被告書籍において共通する部分は，条文の内容及びその一般的な説明にすぎない。また，各表現を個別にみても，下記アないしソのとおり，両者は表現において異なっており，被告書籍マーカー部分は原告書籍マーカー部分の複製に当たらない。
ア別紙３対比表１
両書籍は，矩形枠で囲む範囲が異なっており，配列も異なる。
イ別紙３対比表２
被告書籍には，矩形の左に「理由」という記載があるほか，原告書籍に存在する説明部分の一部がなく，配列も異なっている。
ウ別紙３対比表３
被告書籍に使用されているイラストは原告書籍とは異なっており，「理由」との記載が付加されている点で配列も異なっている。
エ別紙３対比表４
被告書籍に使用されているイラストは原告書籍と異なっている上，「Ｅｘ．」において，原告書籍は問いかけの形式となっているのに対し，被告書籍では「ＡとＢは…共同購入した」との記述になっている。また，共有物分割請求の説明において，被告書籍には「理由」との記載が付加されている上，イラスト横の台詞にも相違がある。
オ別紙３対比表５
被告書籍には，現物分割の説明において丸囲みが付加されている上，キャラクターによる説明が加えられている。また，代金分割の項では，矢印の方向が異なり，価格賠償の項では，原告書籍にない記載が加わっている。さらに，不分割特約の項において，当事者を表す符号（「Ｂ」「Ｃ」から「Ａ」「Ｂ」），所有権番号が原告書籍とは異なっている。
カ別紙３対比表６
被告書籍に使用されているイラストは原告書籍とは異なっている上，被告書籍には「理由」との記載が付加され，さらに，キャラクターが受講生に語りかける記載が付加されている。
キ別紙３対比表７
被告書籍に使用されているイラスト及びイラスト横の台詞が原告書籍のものとは異なる上，被告書籍には「理由」との記載が付加され，さらに，キャラクターが台詞を発する記載がある。
ク別紙３対比表８
被告書籍に使用されているイラスト及びその台詞は原告書籍とは異なっており，また，原告書籍には公信力と民法９４条２項の差異をイメージ的に示す図が記載されているのに対し，被告書籍にはそのような図はない。また，被告書籍には「理由」との記載や，キャラクターが受講生の理解を助けるための台詞を発している記載などが付加されている。
ケ別紙３対比表９
被告書籍に使用されている建物を表すイラストは，原告書籍における単純な建物図とは異なるものである上，被告書籍の図には，Ａ～Ｃとして男性３名のイラスト及び具体的金額が付加されている。また，説明文の横には「理由」との記載が付加されている。
コ別紙３対比表１０
被告書籍には，優先弁済的効力の説明における一部記載がなく，代わりに接続詞が挿入されている。また，矩形枠内の記載も，表題，債権者・債務者を表す記号，金額等が異なる上，被告書籍には，キャラクターが語りかける記載が２箇所にわたり挿入されている。
サ別紙３対比表１１
被告書籍は，イラスト，その配置及び台詞において原告書籍とは異なる。また，被告書籍には，催告・検索の抗弁権の有無が保証人と連帯保証人とで異なることを示した図表が挿入されている。
シ別紙３対比表１２
被告書籍は，表題，矩形内のイラスト，具体例の設定において原告書籍とは異なり，また，「理由」との記載が２箇所付加されている。
ス別紙３対比表１３
被告書籍には，原告書籍において使用されているイラストがなく，別の箇所にイラストが付加されている上，図表についても，「婚姻期間」との表示が付加されている。また，矩形内の具体例も異なるものである。
セ別紙３対比表１４
被告書籍には，冒頭に詳細な具体例の記載が付加されている上，末尾に矩形枠で囲んだ用語解説部分が付加されている。
ソ別紙３対比表１５
被告書籍には，代襲相続関係を示す図の横にイラストが付加されている上，矩形枠で囲んだ用語解説部分及び「理由」との記載が付加されている。
４争点(2)（著作権侵害による損害額）
（原告の主張）
(1)被告は，被告サイトにおいて，被告書籍を含む講義テキスト全２４冊を４万８０００円で販売している。被告書籍１冊当たりの価格は２０００円であり，被告は，現在までに，上記講義テキストを少なくとも１００セットを販売したものと推認される。
(2)被告書籍における原告著作物の使用につき，原告が受けるべき使用料の額は，被告書籍の販売額に１０％を乗じた額とみるのが相当であるから，下記計算式のとおり，原告が被った損害額は２万円と推定される（著作権法１１４条３項）。
２０００（円／部）×１００部×０．１＝２万円
（被告の主張）
原告の主張は争う。
５争点(3)（差止め及び削除請求の可否）
（原告の主張）
(1)被告は，本件訴訟係属中も，新たな書籍を販売し，かつ，被告サイトにおいて，テキストを表示して配信しているところ，上記書籍・テキストの大半は原告書籍を複製したものであり，被告による著作権侵害行為は拡大する一方である。したがって，被告による著作権侵害行為を差し止めるべき必要性は大きい。
(2)差止請求の実効性を確保するためには，被告書籍から被告書籍マーカー部分を削除することが必要である。
（被告の主張）
原告の主張は争う。
６争点(4)（被告事業は，本件競業避止義務条項に反し，又は不法行為を構成するか。）
（原告の主張）


(1)ア被告は，本件競業避止義務条項により，業務委託契約期間満了日の翌日である平成２２年１０月１日から平成２３年９月３０日までの１年間，競業避止義務を負っていたにもかかわらず，平成２３年３月１６日，突然被告事業を開始した。司法書士試験受験対策講座の提供を内容とする被告事業が，原告の事業と競合するものであることは明らかであり，被告事業の開始は，本件競業避止義務条項に違反するものである。イ原告と被告は，平成６年以来，毎年，業務委託契約を更新し，約１５年間にわたる実績の下で，合格率の高い講義を提供するため相互に協力し続けてきた。被告は，原告が秘密保持義務及び競業避止義務を詳細なものとしようとしたことに反発し，平成２２年１０月１日以降，業務委託契約を更新しない旨の意思を表示し，同年１２月までの間の交渉によっても契約更新の合意に至らず，平成２３年３月１５日の最終講義の終了をもって原告との業務委託契約関係を終了したものであるが，原告の定めようとした上記秘密保持義務及び競業避止義務は，従前の業務委託契約において定められていた義務を特段加重するものではない上，被告事業が，上記契約関係終了日の翌日である同月１６日に開始されていることに鑑みると，被告は，当初から，原告との契約関係終了後速やかな独立を企図していたものとしか考えられない。このように，被告は，原告の予期しない状況の下，突然原告に反旗を翻し，被告事業を開始したものであり，このような被告の行為は，原告に対する不法行為にも該当するものである。
(2)本件競業避止義務条項の有効性
ア被告は，本件競業避止義務条項が公序良俗に反し無効であると主張するが，争う。
イ(ア)保護すべき正当な利益があること
原告は，司法書士試験の受験者及び合格者の多くが社会人であり，また，約半数が法律初学者であるという現状を踏まえ，合格までの最短距離となるよう講座カリキュラムを組み，テキストを作成し，受験生の利便性を最大限考慮した受講体制を実現している。このような受験指導方法は，原告が「ＬＥＣ体系」と呼んでいるものであり，原告により長期間をかけて構築された独自性及び有用性のある無形の財産的価値（ノウハウ）であって，競業避止義務によって保護されるべき正当な利益に当たる。
また，原告は，講師が原告の上記ノウハウに不可欠な存在であることから，講師の育成及び宣伝広告に多大な金銭的及び人的資本を投下しているところ，講師が退職後直ちに競業行為に及ぶと，原告の投下した上記資本は無に帰し，顧客である受講生も同講師の新たな競業先に移転するなど，原告の営業に多大な損失が生じるおそれがある。よって，原告が上記資本投下により蓄積した無形資産も，競業避止義務によって保護されるべき正当な利益に当たる。
さらに，講義資料等のテキスト，書籍，講義映像等の著作物は，原告の体制上不可欠な要素であり，原告が業務委託者として上記著作物の作成に当たり多大な貢献をし，相応の報酬を支払い，かつ，講義のための環境を整えて提供してきたことも考慮すれば，著作権も競業避止義務によって保護されるべき正当な利益に当たる。
(イ)原告の事業活動は全国各地に及ぶものであり，地理的範囲を問わず競業行為が問題となるものであるから，本件競業避止義務条項に地理的限定がないことをもって合理性がないとはいえない。また，他の事例との比較や，原告の著作権を侵害しないテキスト等を作成するための準備期間等も考慮すれば，１年間という競業制限期間は短いものであり，合理性がある。さらに，原告の行う事業は，資格試験講座・公務員試験対策，社会人向けキャリアアップ支援事業，人材派遣紹介事業等幅広いものであるから，競業避止義務が生ずる職種，事業形態を個別具体的に記載することは非常に困難であり，制限対象をある程度広範なものとすることもやむを得ない。加えて，本件競業避止義務条項は，被告が司法書士業務を行うことについては何ら制限するものでない以上，被告から生計の途を奪う不当な制約でもない。なお，原告は，競業避止義務の代償措置として退職金等の支払をしていないが，被告はこの点について了承した上で，長期間にわたり業務委託関係を継続し，相応の金銭的待遇を受けてきたものであるし，競業避止義務条項の有効性は，期間，地理的範囲及び営業の種類の限定並びに被告の職種から総合判断すべきものであり，代償措置がないことは，上記有効性に関する結論を覆すものではない。
(ウ)したがって，本件競業避止義務条項は有効である。
(3)特別許諾の主張について
ア被告事業につき許諾があった旨の被告の主張は争う。原告が被告に対し，無条件で独立開業を許諾したことはない。
イ原告が被告に対し交付した「覚書（案）」は，合意のためのたたき台であって，最終的な合意書ではない。これは，上記覚書案の送付後，その内容をめぐって交渉が継続されていたことや，上記交渉継続中，原告が，被告に対し，一貫して業務委託契約の更新を求め続けていたことからも明らかである。
（被告の主張）
(1)本件競業避止義務条項の無効（民法９０条）ア本件競業避止義務条項には，正当な保護利益が存しない上，事業の禁止範囲につき合理的限定がなく，原告から被告に対し代償措置が執られておらず，その対象者の合理的な限定もないため，公序良俗に反し無効である（民法９０条）。
イすなわち，一般的に，契約の一方当事者であっても，契約関係終了後は，職業選択の自由（憲法２２条１項）の行使として，競業行為を行えるのが原則であり，これを制限するためには，使用者に正当な保護利益が存することが必要であって，競業行為によって，使用者に，単なる事実上の不利益が生ずるにとどまる場合には，競業行為の差止めを請求することはできない。とりわけ，原告と被告との関係は，一年の期間付きの業務委託契約関係（請負関係）にすぎず，被告は，原告にとって，あくまで外部者という位置付けであったから，このような被告に対し，競業避止義務を負わせようとするのであれば，原告にとって高度の必要性を有する正当な保護利益が必要であり，かつ，競業が制限される範囲は，上記利益を保護する必要性の観点から合理的範囲に限定されるべきであり，また，相応の代償措置を講ずることが必須の要件となる。
ウ正当な保護利益がないこと
(ア)原告には，競業避止義務を定めることによって保護するべき正当な利益はない。
(イ)原告は，この点に関し，①ノウハウ，②講師への投下資本，③著作権を保護利益として挙げるが，次に述べるとおり，いずれも，正当な保護利益たり得るものではなく，失当である。
(ウ)①ノウハウの保護について