アバイオネットは，平成２０年７月ころ，資金繰りが悪化し，本件各商品等の輸入資金が不足したため，同月２３日，ニューロサイエンスから輸入資金の融資を受けたものの，その後も，状況は改善せず，金融機関から融資を受けられる見込みはなく，輸入代金の支払を怠って「ＯａｓｉｓＯ２」本体や付属品等の国内総輸入販売権を失うおそれが現実化してきた。このため，Ｄは，同年８月ころから，被告ＡやＢ等との間で，新会社を設立して当該新会社に負債を除いたバイオネットの全事業を引き継がせ，金融機関から融資を受けるとともに，国内総輸入販売権を維持する方法を協議するようになった。（甲４８，４９，乙１，１４，１５，１１１の１・２，証人Ｄ）
もっとも，バイオネットは，再び本件各商品等の輸入資金が不足したため，平成２０年８月２９日，ニューロサイエンスとの間で，バイオネットが返済を怠ったときは「ＯａｓｉｓＯ２」に係る営業権と商品を譲渡する旨の停止条件付事業譲渡契約を締結した上で，同年９月２日，ニューロサイエンスから，弁済期を同年１１月２日とし，連帯保証人をＤとＦとする約定で，輸入資金約１４０２万円の融資を受けた（甲５３，５５の１ないし５，５６，乙１４，２４，証人Ｄ）。
イバイオネットは，平成２０年９月ころに生じた「ＯａｓｉｓＯ２」本体の破裂事故により，多数の返品を受けるとともに，２か月間にわたって百貨店から取引を停止されることとなった。このため，バイオネットは，資金繰りに窮することとなり，同年１０月には，ニューロサイエンスに対する約３０００万円の借入債務を同月末の弁済期に返済することができないことが判明した（甲１１１の１・２，１１６，乙１，証人Ｄ）。そこで，Ｄと被告Ａ等は，平成２０年１０月２５日，計画倒産になる旨主張して反対していたＦを押し切り，バイオネットのニューロサイエンスに対する前記事業譲渡は実行するものの，同社には本件各商品等の販売体制がないため，新会社として設立される被告オキシーヘルスがニューロサイエンスから更に事業譲渡を受けることにより，「ＯａｓｉｓＯ２」の販売事業を継続させることとし，同社の了解も得た（甲４６，１１１の１・２，１１６，乙１４，１５，証人Ｄ，被告Ａ本人，弁論の全趣旨）。その上で，バイオネットは，平成２０年１０月３０日，ニューロサイエンスとの間で，「ＯａｓｉｓＯ２」に係る営業権と商品を譲渡する旨の事業譲渡契約を締結するとともに，ニューロサイエンスは，同年１１月４日，設立中の被告オキシーヘルスとの間で，上記営業権と商品を譲渡する旨の事業譲渡契約を締結した（甲５２，５４，乙１）。
ウバイオネットは，資金を得る目的で，平成２０年１１月４日には，東京都中央区長に対して中小企業信用保険法２条４項所定の特定中小企業者の認定（いわゆるセーフティネット保証）を申請し，金融機関に対して８０００万円の融資を申し込むとともに，ニューロサイエンスに対して「ＯａｓｉｓＯ２」（Ｍサイズ）５台と「ＯａｓｉｓＯ２ｈｏｍｅ」２１台を約５４％割り引いて販売し，アンスに対し，翌５日には，「ＯａｓｉｓＯ２」（Ｍサイズ）５台と「ＯａｓｉｓＯ２ｈｏｍｅ」２１台を約５４％割り引いて販売し，翌６日には，「ＯａｓｉｓＯ２ｈｏｍｅ」２１台を約６６％割り引いて販売し，翌７日には「Ｏ２リキッド」３８７５本と「Ｏ２オイル」６９３７本を８０％割り引いて販売し，同月１４日には，ニューロサイエンスに対し，「ＯａｓｉｓＯ２」（Ｍサイズ）３台と「ＯａｓｉｓＯ２」（Ｓサイズ）２台，「ＯａｓｉｓＯ２ｈｏｍｅ」５台を約７６％割り引いた代物弁済を行い，ニューロサイエンスから，同月１８日と同月２０日には，「ＯａｓｉｓＯ２ｈｏｍｅ」各１台を約３．７倍の価格で仕入れるなどした。（甲５７の２，５８の１，６１，６７ないし７３，８６，１０１，１０２，１１６，乙１４，証人Ｆ）
エ被告ＡとＤ，Ｂは，平成２０年１１月２１日，米国オキシーヘルスＬＬＣの代表者Ｇを訪ね，バイオネットからニューロサイエンスを経由した被告オキシーヘルスへの事業譲渡について了解を得た。その結果，被告オキシーヘルスは，同月２５日，米国オキシーヘルスＬＬＣから国内総輸入販売権を取得し，以後，本件各商品や別紙商品目録記載１０ないし１４の各商品を販売している。（甲１０３の１・２，１１６，１１９の１・２，乙１，１４，１５，証人Ｄ，被告Ａ本人）
オバイオネットは，平成２０年１１月２７日，セーフティネット保証付き融資を申し込んでいた金融機関から，２０００万円しか融資が下りない旨の回答を受けたことから，事業継続を断念し，同年１２月１日に事業廃止の上，同月１７日，破産手続開始決定を受けた（甲６，１１１の１・２，乙１４）。
カ原告は，バイオネットに対し，同社からニューロサイエンスを経由した被告オキシーヘルスへの事業譲渡が開始された平成２０年１０月３０日の時点で，本件貸付けを含む１４０４万３２９４円の金銭債権を有しており，バイオネットが破産した同年１２月１７日の時点では，２６６２万５６１７円に増加していた（甲９２の１・２）。


平成２４年（あ）第１８１６号住居侵入，殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反
被告事件
平成２６年４月２２日第三小法廷判決
主          文
原判決を破棄する。
本件を仙台高等裁判所に差し戻す。
理          由
検察官の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。
しかしながら，所論に鑑み，職権をもって調査すると，原判決は，刑訴法４１１条１号により破棄を免れない。その理由は，以下のとおりである。１所論は，第１審判決が，「罪となるべき事実」において，本件公訴事実に記載されていなかった「被告人は，被害者の拉致を断念し，被害者を殺害しようと向けていたけん銃の引き金を２回引いた。ところが事前の操作を誤っていたため弾が発射されず」の部分（以下「本件判示部分」という。また，本件判示部分に係る事実を「本件未発射事実」という。）を刺殺行為に至る経過として認定したものであり，訴因変更手続も争点として提示する措置もとる必要はなかったにもかかわらず，いずれの措置もとらなかったことを理由に訴訟手続の法令違反があると認めて第１審判決を破棄し，事件を第１審に差し戻した原判決には違法があるから，その破棄を求めるというものである。
２原判決の認定及び記録によれば，本件訴訟の経過等は，次のとおりである。(1)本件公訴事実は，要旨，「被告人は，    第１弁護士Ａを殺害する目的で，平成２２年１１月４日午前４時頃，秋田市内の同人方に応接室掃き出し窓の施錠を解いて侵入した上，その頃，同人方内において，同人（当時５５歳）に対し，殺意をもって，その胸部等を刈込ばさみを分解して片刃にした刃物（刃体の長さ約２２センチメートル。以下「本件刃物」という。）で突き刺し，よって，同日午前５時３２分頃，秋田市内の病院において，同人を前胸左側部刺創による心損傷に基づく左胸腔内出血により死亡させて殺害し，第２    同日午前４時頃，前記Ａ方において，法定の除外事由がないのに，自動装てん式けん銃１丁（以下，単に「けん銃」という。）を，これに適合する実包１３発と共に携帯して所持し，さらに，業務その他正当な理由による場合でないのに，本件刃物１丁を携帯した。」というものであり，裁判員の参加する合議体で審理された。
(2)公判前整理手続において確認された争点整理の結果は，「住居侵入の目的」，「死亡の原因となった２か所の傷が生じた経緯」（以下「受傷の経緯」ともいう。），「被告人の行為と死亡との間の因果関係の有無」，「量刑」が争点であり，「住居侵入罪及び銃砲刀剣類所持等取締法違反罪が成立すること」は当事者間に争いがないというものであった。
公判前整理手続の過程において，受傷の経緯に関し，検察官は，証明予定事実の中で本件未発射事実を主張し，これに対し，弁護人は，本件未発射事実につき，けん銃の引き金を引いた際，被告人に，確定的殺意がなく，被害者が死亡するなら，それはそれで構わないとの意思があったに止まる旨を主張した。そこで，検察官が，被告人がけん銃の引き金を引いた時点における確定的殺意の有無を争点の細目として加えるよう意見を述べたところ，弁護人は，「事実ごとに分解して争点を裁判員に示すことはかえって全体像が理解しづらいのではないかと懸念している。」との意見を述べ，結局，この細目は加えられなかった。(3)公判手続では，被告人は，公訴事実に対する陳述の機会に本件未発射事実に関して何も陳述せず，冒頭陳述で検察官が，「犯行の状況」の項目下で，本件未発射事実の存在を主張したところ，特段これに対する異議を出さなかった。証拠調べにおいては，被告人質問で，本件未発射事実に関し，けん銃の引き金を引いた際，確定的殺意まではなかった旨を供述した。その後，検察官が，刑訴法３２２条１項に基づき，「けん銃の引き金を引いたときの心境等」を立証趣旨として，確定的殺意を認める供述が録取されたものを含む被告人の供述調書抄本５通の証拠調べ請求を行い，弁護人が，全部につき「必要性なし，異議あり，不同意」との意見を述べたが，上記５通は全て採用され取り調べられた。論告においても，本件未発射事実に関し，情状の中の「強固な殺意に基づく執拗な態様」の項目下で，「けん銃や実包を所持した上，被害者を殺害する目的で，被害者に向けたけん銃の引き金を２回引く」，「危険性が極めて高い」との主張がなされ，特段これに対する異議は出されなかった。
(4)第１審判決は，「罪となるべき事実」の第１として，要旨，「被告人は，平成２２年１１月４日午前４時頃，これまでの恨みを晴らすため，被害者を殺害し，可能ならその前に被害者を拉致する目的で，秋田市内の被害者方に侵入した。被告人は，被害者の寝室で同人を発見し，実包が装てんされたけん銃を突きつけて予め準備した火薬入りのベストを着るように迫るも被害者に拒否され，さらに被害者の妻が１１０番通報したため，被告人は，被害者の拉致を断念し，被害者を殺害しようと向けていたけん銃の引き金を２回引いた。ところが事前の操作を誤っていたため弾が発射されず，けん銃を奪おうとした被害者と被告人は廊下の台所入り口付近でもみ合いとなった。その後，警察官２名が被害者方に駆けつけたものの，警察官らは，けん銃を被告人から取り上げて手にしていた被害者を犯人と取り違えて取り押さえた。ほどなく警察官らが被害者を離した隙に，被告人は，応接室に置いていた本件刃物を手にし，両手で槍のように構えて，廊下にいた被害者に向けて駆け寄った。被告人は，被害者に対し，殺意をもって，本件刃物を複数回突き出して心損傷を伴う傷を生じさせ，よって，同日午前５時３２分頃，秋田市内の病院において，被害者を心損傷に基づく左胸腔内出血により死亡させて殺害した。」との事実を認定した（なお，公訴事実第２と同じけん銃及び適合実包の携帯所持並びに刃物の不法携帯の事実も認定された。）。
(5)第１審判決に対し，検察官は，量刑不当を理由に，被告人は，理由齟齬，事実誤認，量刑不当を理由に，それぞれ控訴した。被告人は，第１審判決が本件判示部分を認定した点について，不服を主張しなかった。原判決は，被告人の理由齟齬の主張を退けたほかは，他の控訴趣意に対する判断に先立ち，職権で，第１審の訴訟手続に法令違反があると認め，第１審判決を破棄し，事件を秋田地方裁判所に差し戻した。
３原判決が第１審の訴訟手続に法令違反があると認めた理由の概略は，次のとおりである。


平成２３年７月２０日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０３７２号審決取消請求事件（特許）
口頭弁論終結日平成２３年７月１１日
判                決
原                    告            安全興   業株式   会社訴訟代   理人弁   理士                                        加    川      征    彦同                                  森    本      邦    章被                    告            株式会   社八木   熊被                    告            フクビ化学工業株式会社被告両名訴訟代理人弁護士            藤    川      義    人同                                  雨    宮      沙耶花同                                  岡    筋      泰    之被告両名訴訟代理人弁理士            戸    川      公    二同                                  中    出      朝    夫同                                  岡    倉            誠
主            文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００７０号事件について平成２２年１０月２８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「プラスチック中空標示器」とし権利者を被告両名とする特許第２７５１００５号（請求項の数３。本件特許）につき，原告がその請求項１につき無効審判請求をしたところ，特許庁が請求不成立の審決をしたことから，これに不服の原告がその取消しを求めた事案である。２争点は，本件特許の特許請求の範囲請求項１記載の発明（以下「本件発明１」という。）は，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法（以下「法」ということがある。）３６条５項１号及び２号に規定する要件を満たしているか，である。
＜判決注＞平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３６条及び３７条の規定は，次のとおりである。
・法３６条（特許出願）
１項：特許を受けようとする者は，次に掲げる事項を記載した願書を特許庁長官に提出しなければならない。
１特許出願人の氏名又は名称及び住所又は居所並びに法人にあっては代表
者の氏名
２提出の年月日
３発明の名称
４発明者の氏名及び住所又は居所
２項：願書には，明細書，必要な図面及び要約書を添付しなければならない。３項：前項の明細書には，次に掲げる事項を記載しなければならない。
１発明の名称
２図面の簡単な説明
３発明の詳細な説明
４特許請求の範囲
４項：前項第３項の発明の詳細な説明には，その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が容易にその実施をすることができる程度に，その発明の目的，構成及び効果を記載しなければならない。
５項：第３項第４号の特許請求の範囲の記載は，次の各号に適合するものでなければならない。
１特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。
２特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（以下「請求項」という。）に区分してあること。３その他通商産業省令で定めるところにより記載されていること。
６項：（省略）
７項：（省略）
・法３７条
２以上の発明については，これらの発明が１の請求項に記載される発明（以下「特定発明」という。）とその特定発明に対し次に掲げる関係を有する発明であるときは，１の願書で特許出願することができる。
１その特定発明と産業上の利用分野及び解決しようとする課題が同一である発明２その特定発明と産業上の利用分野及び構成に欠くことができない事項の主要部
が同一である発明
３その特定発明が物の発明である場合において，その物を生産する方法の発明，その物を使用する方法の発明，その物を取り扱う方法の発明，その物を生産する機械，器具，装置その他の物の発明，その物の特定の性質を専ら利用する物の発明又はそ
の物を取り扱う物の発明
４その特定発明が方法の発明である場合において，その方法の発明の実施に直接使
用する機械，器具，装置その他の物の発明
５その他政令で定める関係を有する発明
第３当事者の主張
１請求の原因
(1)特許庁における手続の経緯
ア被告両名は，平成６年６月１５日に，前記名称の発明につき特許出願（特願平６－１３２７４３号，公開特許公報は特開平８－３９５０号，請求項の数４）をし，その後の補正を経て平成１０年２月２７日に本件特許（請求項の数３）につき設定登録を取得していたところ，原告は，平成２２年４月１９日，本件特許の請求項１につき，下記無効理由１ないし３に基づき，特許無効審判請求をした。
記・無効理由１：本件特許の請求項１に係る特許は，法３６条５項１号及び２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものである。
・無効理由２：本件発明１は別添審決書の甲１ないし甲９に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明することができたから特許法２９条２項により特許を受けることができない。・無効理由３：本件発明１は，本件出願前に出願された甲１０に記載された発明（出願日平成５年１２月６日＜特願平５－３４０１６０＞，発明の名称「移動柵」，出願人Ａ）と同一であるから特許法２９条の２により特許を受けることができない。
イ特許庁は，上記請求を無効２０１０－８０００７０号事件として審理した上，平成２２年１０月２８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の審決をし，その謄本は同年１１月６日原告に送達された。
(2)発明の内容
本件において無効審判請求がなされている請求項１（本件発明１）の内容は，以下のとおりである。
【請求項１】
脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形されたプラスチック板体１であって，この板体１の頭部１１には引掛バー３１が形成された第１係合部３が設けられ，この引掛バー３１にブリッジ部材５が自在クランプ７を介して連結されると共に，前記第１係合部３の下方にはステー部材６を連結すべき第２係合部４が設けられたことを特徴とするプラスチック中空標示器。
(3)審決の内容
審決の内容は，別添審決写しのとおりである。その要点は，本件発明１につき前記無効理由１ないし３を認めることはできない，というものである。
(4)審決の取消事由
しかしながら，無効理由１が成り立たないとした審決には，以下のとおり誤りがあるから，違法として取り消されるべきである（なお，無効理由２及び３については争わない。）。


ア本件明細書（特許公報，乙１）の各記載によれば，本件発明の目的及び解決すべき技術的課題の１つは中空に一体成形されたプラスチック板体の「内空部に水などの流動体を充填することにより安定設置が可能である」（段落【０００１】，【０００７】）ようにすることであり，また，課題解決のために採用した手段の１つは，「脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形されたプラスチック板体１であって，当該板体１側面には流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２が内空部に連通して形成」（段落【００１０】）することであり，さらに，発明の効果の１つは，「このプラスチック板体の内空部に水などの流動体を充填することにより，軽量部材を使用しているにもかかわらず標示器の安定設置が可能になる」（段落【００１６】）ことであるから，本件発明１においては「中空に一体成形されたプラスチック板体１に流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２を内空部に連通して形成する」ことが，特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項であることが明らかである。ところが，請求項１には，発明の課題解決のために採用した手段である，「中空に一体成形されたプラスチック板体１に流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２を内空部に連通して形成する」ことが記載されておらず，本件発明１の目的及び効果を達成することができない。また，法３６条５項２号に基づけば，本来，特許請求の範囲には特許を受けるべき発明の構成に欠くことができない事項の全てを記載すべきであるところ，請求項１には，発明の詳細な説明に繰り返し記載されている「流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２」という最も重要な構成要件が欠けており，発明の構成に欠くことができない事項の全てが記載されていないばかりか，特許請求の範囲が発明の詳細な説明より広いものとなっている。
以上によれば，本件発明１は，「中空に一体成形されたプラスチック板体１に流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２を内空部に連通して形成する」ことが欠落しているために，法３６条５項１号及び２号の各規定に違反していることは明らかであって，その結果，特許法１２３条１項４号に該当し特許無効事由があることになる。
それにもかかわらず，審決は，本件明細書の段落【０００７】及び【００１２】の各記載は，プラスチック板体に給排口２を設けて内空部に水などの流動体を充填しなければ，プラスチック板体を標示器として使用できないことを示すものではないから，本件発明１の記載は法３６条５項２号の要件を満たしており，また，段落【００１２】には，本件発明１の実施例が具体的に記載されているから，本件発明１は発明の詳細な説明に記載されたものであり，本件特許の請求項１の記載は同項１号の要件も満たしていると判断しており，本件発明１に対する正しい認識を欠き，明らかに誤りである。
イ被告らの主張に対する反論
(ｱ)併合出願に関する被告らの主張につき
併合出願においても個々の発明自体は元来独立した存在であるから，いったん特許が付与された後においては，その有効性・無効性は各発明ごとに特許がある場合と同様に取り扱うべきである。すなわち，本件特許がいわゆる併合出願に係るものであることが，本件発明１が発明の詳細な説明に記載されていることの根拠となることはない。あくまで，請求項１に記載された発明が，本件特許の請求項２及び３とは独立して，明細書及び図面に記載されたものか否かを判断すべきである。したがって，本件特許がいわゆる併合出願に係るものであることを根拠として，本件発明１に無効理由がないとする被告らの主張は失当であり，何ら根拠がない。
(ｲ)法３６条５項１号に関する被告らの主張につき被告らは，発明の詳細な説明に記載した実施例の一部を特許請求の範囲に記載しても，それが発明として完成されたものであれば記載要件不備とはされない旨主張している。
しかし，本件特許の請求項１の記載は，実際には発明の詳細な説明に記載した実施例の一部を記載したというものではなく，発明の詳細な説明に記載した「発明の構成に欠くことのできない事項」の一部を記載したものというべきであるから，被告らの上記主張は失当である。(ｳ)法３６条５項２号に関する被告らの主張につき被告らは，段落【０００７】だけが本件発明における「解決すべき技術的課題ではなく，段落【０００８】にも「本発明の技術的課題は，分離タイプの軽量部材を使用することにより，保管スペースなどを大幅に削減することができ，かつ，必要な設置場所で簡単に組み立てることができるプラスチック中空標示器を提供することにある。」という本件併合出願発明の技術的課題の１つが記載されているのであって，この課題は，本件発明１に記載した基本的な技術事項によって解決することができるのであるから，本件発明１は，まさに段落【０００８】の技術的課題を解決する上で必須の技術事項を，「発明の構成に欠くことができない事項」として記載したものであると主張する。
しかし，本件明細書（乙１）の段落【０００１】，【０００３】，【０００４】，【０００５】，【０００７】，【００１０】，【００１２】，【００１５】及び【００１６】の各記載から明らかなように，本件明細書には発明で解決すべき課題及び効果について言及している箇所，あるいは発明の構成について言及している箇所のほとんど全てにおいて「標示器の安定設置」が本件特許の課題及び効果であること，または，そのことに密接に関連する事項である「給排口」，「流動体充填」，「風などによる倒れの問題」に関わる内容を記載している。
このように，実質的には本件明細書全体にわたって，「流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２」が「発明の構成に欠くことのできない事項の主要部」であることが記載されているといえるから，本件明細書の発明の詳細な説明を読み図面の記載を見た当業者は，「流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２」が少なくとも本件発明１の「発明の構成に欠くことのできない事項」と受け止めるのである。
したがって，被告らの上記主張は失当である。
２請求原因に対する認否
請求原因(1)ないし(3)の各事実は認めるが，(4)は争う。
３被告らの反論
審決の認定判断に誤りはなく，原告主張の取消事由は理由がない。
(1)併合出願であることの看過
原告の主張する取消事由は，本件発明１の記載において｢中空に一体成形されたプラスチック板体１に流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２を内空部に連通して形成する｣ことが欠落し法３６条５項１号及び２号の各規定に違反しているのに，違反していないと認定した審決は誤りであるというにある。


しかし，原告の上記主張は，本件特許が１発明１出願の原則の例外を定めた法３７条１号又は２号の規定に基づくいわゆる併合出願に係るものであるという事実を完全に看過しており，明らかに誤りである。すなわち，本件特許における請求項１に記載された発明（本件発明１）と，本件特許の請求項２及び請求項３に記載された発明(関連発明)とは，①「産業上の利用分野」及び｢解決しようとする課題」が同一の関係にあるから法３７条１号に該当していること，②「産業上の利用分野」及び｢構成に欠くことができない主要部」が同一の関係にあるから法３７条２号に該当していることから，１つの明細書及び図面に併合して１つの特許出願を行った経緯にあり，この併合出願により牽連された複数の前記各発明（請求項１～３）に対して特許が付与されたものである。
してみれば，原告の主張は，本件発明１が，請求項２及び請求項３に係る発明と法３７条に基づく法定の牽連関係にある事実の看過によるものであることは明らかである。
すなわち，法３７条１号及び２号により１つの特許出願に併合して含めることができる複数の発明の各々は，その構成要件に対応する固有の課題を有しているのであるから，併合された複数の特許発明の各々の構成要件が，他の併合発明に固有の課題解決に照応して，これら他の併合発明が解決すべき課題の全てを完全に解決できる必要はないものというべきである。
(2)法３６条５項１号違反との主張につき
法３６条５項１号においては，特許請求の範囲の記載は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること。」を記載要件として定めている。これは，特許請求の範囲の記載に際し，発明の詳細な説明に記載した範囲を超えて記載してはならない旨を規定したものであって，発明の詳細な説明に記載した実施例の一部を特許請求の範囲に記載しても，それが発明として完成されたものであれば記載要件不備とはされないことを意味している。
本件では，本件発明１の構成要件は全て本件明細書（乙１）の段落【００１２】に記載されている。
してみれば，本件発明１は，発明の詳細な説明に記載されていることは明らかであり，法３６条５項１号に規定する要件を満たしていないとする原告の上記主張は失当である。
(3)法３６条５項２号違反との主張につき
法３６条５項２号に照らせば，本件特許においては，特許請求の範囲は発明の構成要件ごとに独立項として請求項１ないし請求項３に区分して記載してあるので，区分記載不備の違法はない。
そこで，本件発明１について，原告の主張する「発明の構成に欠くことができない事項」が記載されているか否かという点について検討する。前記(1)のとおり，本件特許は法３７条に準拠して成立したものであり，各請求項に記載された発明には各々固有の課題があり，それに応じた解決手段がある。課題も解決手段も同一であれば，その発明は同一であり，そのような発明を仮に複数の請求項で記載したとしても，法３７条にいう１発明１出願の原則の例外としての複数発明の併合出願ではない。複数の発明を併合して１つの特許出願として提出する以上，通常，各々の発明には固有の技術的課題があり，各発明には各々の固有の課題を解決するための手段が採用されており，そして，これらの発明独自の作用効果を奏しても何ら差し支えはない。
これを本件特許についてみるに，併合出願に係る本件特許には，段落【０００７】に記載された「解決すべき技術的課題」だけではなく，段落【０００８】にも「本発明の技術的課題は，分離タイプの軽量部材を使用することにより，保管スペースなどを大幅に削減することができ，かつ，必要な設置場所で簡単に組み立てることができるプラスチック中空標示器を提供することにある。」という「解決すべき技術的課題」が記載されている。すなわち，段落【０００７】だけが本件特許における「解決すべき技術的課題」ではなく，段落【０００８】にも本件併合出願発明の技術的課題の１つが記載されている。そして，この課題は，本件発明１に記載した基本的な技術的事項によって解決することができるのであるから，本件発明１は，まさに段落【０００８】の技術的課題を解決する上で必須の技術的事項を，「発明の構成に欠くことができない事項」として記載したものである。してみれば，本件特許の請求項１の記載は，法３６条５項２号に規定された記載要件を充足していることは明らかであって，これに反する原告の上記主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１請求原因(1)   （特許庁における手続の経緯），(2)（発明の内容），(3)（審決の内容）の各事実は，当事者間に争いがない。
２本件出願における特許請求の範囲の記載が平成６年法律第１１６号による改
正前の特許法３６条５項に違反するか
前記のとおり，上記改正前の法３６条５項１号は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」，２号は「特許を受けようとする発明の構成に欠くことができない事項のみを記載した項（中略）に区分してあること」というものであるところ，審決は，本件発明１は法３６条５項１号及び２号のいずれの要件も満たしているとし，一方，原告はこれを争うので，以下検討する。
(1)本件特許の意義
ア本件明細書（乙１）には，次の記載がある。
(ｱ)特許請求の範囲
・〔請求項１〕前記第３，１(2)のとおり。
・〔請求項２〕脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形されたプラスチック板体１であって，当該板体１側面には流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２が内空部に連通して形成されていると共に，この板体１の頭部１１にはロック収容凹部３２′とその下に蟻溝３２とを設け，かつ，このロック収容凹部３２′の少なくとも一方の側壁上部には狭隘凸部３３を突設した第１係合部３が設けられており，この第１係合部３に上方から係合すべきブリッジ部材５の端部には突起部５３を有するロック部材５２とその下に蟻ほぞ５１とが設けられ，この蟻ほぞ５１が蟻溝３２に蟻継状態に連結され，かつ，前記ロック部材５２がロック収容凹部３２′に連結されたことを特徴とするプラスチック中空標示器。
・〔請求項３〕脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形されたプラスチック板体１であって，当該板体１側面には流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２が内空部に連通して形成され，かつ，この板体１の頭部１１には突起部３４が形成された第１係合部３が設けられ，この突起部３４にヒンジ連結部材８の第１嵌合筒８１が挿着され，かつ，この連結部材８の第２嵌合筒８２・８２にブリッジ部材５の両端に突設された嵌合ロッド５４・５４が挿着されて連結されたことを特徴とするプラスチック中空標示器。
(ｲ)発明の詳細な説明


・【産業上の利用分野】
「本発明は，道路に設置される通行止め標示器の改良，更に詳しくは，中空に一体成形されたプラスチック板体から成る軽量部材を必要な設置場所で簡単に組み立てることができ，内空部に水などの流動体を充填することにより安定設置が可能であると共に，運搬時には軽いので作業能率がよくかつ取り扱い上の安全性に優れた頗る実用的なプラスチック中空標示器に関するものである。」（段落【０００１】）
・【従来技術】
「従来の通行止め標示器は，風などで簡単に倒れることがないよう金属製の重たい部材を用いて頑丈な構造に形成したものが広く利用されている。また，この標示器は一体型のものが多く，運搬時や保管時には嵩張って大きなスペースが必要であった。このような重くて嵩張る標示器を使用すると，現場の作業者にとっては大変な重労働であり，標示器の運搬や保管を行う業者にとっては広い占有スペースにかかる手間や経済的負担が大きかった。」（段落【０００３】）
・【解決すべき技術的課題】
「本発明は，工事現場などの危険防止のために使用する標示器に前述の如き問題があったことに鑑みて為されたものであり，中空の軽量部材を使用することにより，現場作業者の負担が軽減され，かつ，内空部に水などの流動体を充填することにより安定設置が可能である実用的なプラスチック中空標示器を提供することを技術的課題とするものである。」（段落【０００７】）
・「また，本発明の技術的課題は，分離タイプの軽量部材を使用することにより，保管スペースなどを大幅に削減することができ，かつ，必要な設置場所で簡単に組み立てることができるプラスチック中空標示器を提供することにある。」（段落【０００８】）
・【課題解決のために採用した手段】
「本発明者が上記技術的課題を解決するために採用した手段を，添附図面を参照して説明すれば，次のとおりである。」（段落【０００９】）・「即ち，本発明は，脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形されたプラスチック板体１であって，当該板体１側面には流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２が内空部に連通して形成され，かつ，この板体１の頭部１１にはブリッジ部材５を架掛すべき第１係合部３が設けられたプラスチック中空標示器を採用することによって，上記技術的課題を解決した点に特徴がある。」（段落【００１０】）
・【実施例】
「まず，本発明の第１実施例の標示器について説明する。図１および図２に示すように，第１実施例の標示器は，脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形された一対のプラスチック板体１の間に，ブリッジ部材５およびステー部材６を挟んで構成してある。このプラスチック板体１は，ブロー成形法によって成形することが可能である。当該プラスチック板体１の側面には，流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２が内空部に連通して形成してある。標示器を設置する際に，給入口２１から水などの流動体Ｗを給入し，標示器を除去する際に，排出口２２から内部の流動体Ｗを排出する。このように流動体Ｗを内空部に充填することにより，軽量のプラスチック材質を使用しても標示器の安定設置が可能になる。前記流動体Ｗとして，水を用いることが多いけれども，倒れ難くするために水よりも比重の大きい砂などの粒状体を使用してもよい。前記プラスチック板体１の頭部１１には引掛バー３１が形成された第１係合部３が設けられ，この引掛バー３１にブリッジ部材５が自在クランプ７を介して連結される。このブリッジ部材５に危険を知らせる警告マークなどを簡単に付加することができる。そして，前記第１係合部３の下方にはステー部材６を連結すべき第２係合部４が設けてあり，このステー部材６を一対の前記板体１の脚部１２に連結することにより，標示器が安定に保持される。上記の標示器は分離タイプの軽量部材を使用しているので，各部材（プラスチック板体１，ブリッジ部材５，ステー部材６）毎に分離して収容することにより，保管時および運搬時には大幅に占有スペースを節約でき，かつ，運搬作業も重労働を伴うことなく能率よく安全に行うことが可能になる。」（段落【００１２】）
・【図１】本発明の第１実施例の斜視図
・【図２】組み立て前の図１で使用したプラスチック板体の側面図・「つぎに，本発明の第２実施例の標示器を図３および図４に基づいて説明する。第２実施例の標示器は，前述の第１実施例の標示器とほぼ同様であるけれども，プラスチック板体１の頭部１１に形成された第１係合部３にブリッジ部材５を連結するための構造が異なる。このプラスチック板体１およびブリッジ部材５は，ブロー成形法によって成形することが可能である。図３および図４に示すように，前記板体１の頭部１１には，ロック収容凹部32′とその下に縦長の蟻溝３２・３２が対向して形成された第１係合部３が設けられ，ブリッジ部材５の両端には蟻ほぞ５１・５１が突設されている。そして，当該蟻ほぞ５１・５１の上部には突起部５３・５３を有するロック部材５２が設けられ，かつ，当該第１係合部３のロック収容凹部３２′の上部内側には狭隘凸部３３・３３が突設されている。前記第１係合部３にブリッジ部材５を連結する際には，ブリッジ部材５の蟻ほぞ５１を第１係合部３の蟻溝３２に向けて上方から落し込み，前記ロック収容凹部３２′の狭隘凸部３３・３３を弾性変形によって押し広げるようにして前記ロック部材５２の突起部５３・５３を挿入すると，挿着された後は前記狭隘凸部３３・３３が元通りに復帰するためロック部材５２がロック収容凹部３２′に掛合して前記ブリッジ部材５が上方向に簡単に抜けることなくロックされると同時に，前記蟻ほぞ５１が蟻溝３２に蟻継状態に連結される。このようにロック部材５２およびロック収容凹部３２′によるロック構造を蟻ほぞ５１および蟻溝３２による蟻継構造とは別に設けたことにより，その蟻継構造による水平方向（即ち，ブリッジ部材５の長手方向）の連結力を維持しながら，ロック構造による上方向の抜け防止も効果的に実現可能となったのである。また，蟻継構造を使用しているので，前記ブリッジ部材５の蟻ほぞ５１・５１を順次連結することにより，標示器を簡単に増設することができる。」（段落【００１３】）
・【図３】本発明の第２実施例の斜視図
・【図４】組み立て前の図３の一部を示す拡大説明図


・「さらに，本発明の第３実施例の標示器を図５および図６に基づいて説明する。第３実施例の標示器は，前述の第２実施例の標示器とほぼ同様であるけれども，プラスチック板体１の頭部１１に形成された第１係合部３にブリッジ部材５を連結するための構造が異なる。このプラスチック板体１およびブリッジ部材５は，ブロー成形法によって成形することが可能である。図５および図６に示すように，第３実施例では，ヒンジ連結部材８を介してプラスチック板体１とブリッジ部材５とを連結する構造を採用している。この連結部材８は電池収納部８３を備えた第１嵌合筒８１とその両側に対称的に併設された第２嵌合筒８２・８２とから成り，プラスチック板体１とは別に射出成形される。前記板体１の頭部１１には突起部３４が形成された第１係合部３が設けられ，ブリッジ部材５の両端には嵌合ロッド５４・５４が突設されている。そして，この突起部３４に前記連結部材８の第１嵌合筒81が挿着され，かつ，前記連結部材８の第２嵌合筒８２・８２に前記ブリッジ部材５の嵌合ロッド５４・５４が挿着されることにより，プラスチック板体１とブリッジ部材５とが連結される。このように嵌合構造を使用しているので，図７に示すように，標示器を自在に連結できる。よって，広範囲に及ぶ危険箇所を囲むために設置する場合には，本実施例の標示器は極めて有用である。また，前記連結部材８の電池収納部83に電池を入れ，そこから配線して標示灯を適宜取付けることにより，暗闇の中でも的確に危険防止を行うことが可能になる。」（段落【００１４】）
・【図５】本発明の第３実施例の斜視図
・【図６】組み立て前の図５の一部を示す拡大説明図
・【発明の効果】
「以上実施例を挙げて説明したとおり，本発明によれば，中空に一体成形されたプラスチック板体を使用しているので，極めて軽量になり，運搬時および設置時における現場作業者の負担が大幅に軽減される。また，このプラスチック板体の内空部に水などの流動体を充填することにより，軽量部材を使用しているにもかかわらず標示器の安定設置が可能になる。さらに，分離タイプの軽量部材を使用しているので，保管スペースなどを大幅に削減することができ，その結果経済的負担が低減される。よって，上記のように多数の効果を奏し，産業上の実用価値は頗る大である。」（段落【００１６】）
イ上記記載によると，本件特許は，道路に設置される通行止め標示器に関し，前記アの従来技術に鑑み，①中空の軽量部材を使用することにより現場作業者の負担が軽減できること，②内空部に水などの流動体を充填することにより安定設置が可能であること，及び③分離タイプの軽量部材を使用することにより保管スペースなどを大幅に削減することができ，かつ，必要な設置場所で簡単に組み立てることができること，以上の点を解決すべき技術的課題とし，上記①の課題については，中空に一体成形された一対のプラスチック板体１を使用することにより解決し，上記②の課題については，上記プラスチック板体１の側面に流動体Ｗを給入及び排出可能な給排口２を内空部に連通して形成することにより解決し，上記③の課題については，プラスチック板体１，自在クランプ７，ブリッジ部材５及びステー部材６に分離できる分離タイプの軽量部材を使用することにより解決するものであり，そのうち，本件発明１は，上記①及び③の技術的課題を解決するために，請求項１記載の構成を採用した発明であると認めることができる。
(2)取消事由の有無
ア当事者双方はいずれも，平成６年法律第１１６号による改正前の特許法３７条の規定する併合出願の適否について主張するが，同条の定める要件を満たす出願であったかどうかは特許法１２３条の規定する特許無効事由とはされていないから，以下においては，特許無効審判の事由とされている法３６条５項１号及び２号の該当性に限って検討する。イ本件発明１に係る特許出願の法３６条５項１号該当性について(ｱ)本件明細書（乙１）の段落【００１２】の第１実施例には，前記のとおり，｢第１実施例の標示器は，脚部１２において起立可能なるごとく中空に一体成形された一対のプラスチック板体１の間に，ブリッジ部材５およびステー部材６を挟んで構成してある。このプラスチック板体１は，ブロー成形法によって成形することが可能である｡｣と記載され，また，「前記プラスチック板体１の頭部１１には引掛バー３１が形成された第１係合部３が設けられ，この引掛バー３１にブリッジ部材５が自在クランプ７を介して連結される。」と記載され，さらに，「前記第１係合部３の下方にはステー部材６を連結すべき第２係合部４が設けてあり，このステー部材６を一対の前記板体１の脚部１２に連結することにより，標示器が安定に保持される」と記載されている。上記記載によれば，本件特許の請求項１の構成要件は全て上記第１実施例に記載されていると認められるから，本件発明１は「発明の詳細な説明に記載されたもの」であるということができる。
したがって，本件発明１は法３６条５項１号の要件を充足していると認められる。
(ｲ)原告の主張に対する判断
原告は，本件特許の請求項１には，発明の課題解決のために採用した手段である「中空に一体成形されたプラスチック板体１に流動体Ｗを給入および排出可能な給排口２を内空部に連通して形成する」という記載が存在せず，標示器の安定設置という発明の目的及び効果を達成することができないから，本件発明１は「発明の詳細な説明に記載したもの」とはいえない旨主張する。
しかし，法３６条５項１号の規定は，特許を受けようとする発明が明細書の発明の詳細な説明に記載した発明を超えた部分について記載するものであってはならないという趣旨であって，発明の詳細な説明に記載された全ての目的及び効果について記載しなければならないと規定したものではなく，発明の詳細な説明に記載した発明の一部のみを特許請求の範囲に記載した場合であっても，その請求項の記載が発明として完結している限り，同号違反になるものではないと解するのが相当である。
そして，前記(1)イのとおり，本件特許の請求項１には，本件特許の技術的課題のうち①及び③の課題を解決する構成が記載されていて，それによって，「極めて軽量になり，運搬時および設置時における現場作業者の負担が大幅に軽減される」こと，及び「保管スペースなどを大幅に削減することができ，その結果経済的負担が低減される」という段落【００１６】に記載された効果を奏することができるのであって，本件特許の請求項１の記載は発明として完結しているものと認められるから，同号違反になるものではなく，この点に関する原告の上記主張は採用することができない。


平成２５年３月１３日判決言渡
平成２３年(行コ)第３０２号所得税更正処分取消等請求控訴事件
主        文
１    原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１    控訴の趣旨
主文同旨
第２    事案の概要等
１事案の概要
本件は，外国信託銀行であるａ銀行又はｂ銀行（以下「本件各受託銀行」という。）との間で本件各受託銀行を受託者とする信託契約を締結し，本件各受託銀行をして，ｃ    又はｄ   （以下「本件各ＧＰ」という。）等との間で，米国デラウェア州改正統一リミテッド・パートナーシップ法（以下「州ＬＰＳ法」という。）に準拠して，自らがリミテッド・パートナーとなるリミテッド・パートナーシップ（以下「本件各ＬＰＳ」という。）を設立する旨のパートナーシップ契約を締結させ，信託契約に基づいて被控訴人らが拠出した現金資産を本件各ＬＰＳに対して出資させた被控訴人らが，本件各ＬＰＳにおいて，米国所在の中古集合住宅（以下「本件各建物」という。）を購入し，これを賃貸する事業を行ったことから，本件各建物の貸付けに係る所得は被控訴人らの所得税法２６条１項所定の不動産所得に当たり，その賃貸料等を収入金額とし減価償却費等を必要経費として不動産所得の金額を計算すると，損失の金額が生ずるとして，(1)その減価償却費等による損益通算をして所得税の確定申告書若しくは修正申告書を提出したところ，処分行政庁から，所得税の更正処分及び過少申告加算税賦課決定処分を受け，又は(2)当該損益通算をせ

ずに確定申告書若しくは修正申告書を提出した後，損益通算をすべきであったとして更正の請求をしたところ，処分行政庁から，更正をすべき理由がない旨の通知処分を受けたため，これらの処分は違法であると主張して，控訴人に対し，原判決別紙５の請求目録記載の各所得税の更正処分（ただし，被控訴人ら主張の総所得金額及び納付すべき税額を超える部分。以下「本件各更正処分」という。）及び過少申告加算税賦課決定処分（以下「本件各賦課決定処分」という。）又は更正の請求に対する更正をすべき理由がない旨の通知処分（以下「本件各通知処分」といい，併せて「本件各処分」という。）の取消しを求めた事案である。
これに対し，控訴人は，本件各ＬＰＳから本件各受託銀行を介して被控訴人らに割り当てられた本件各建物の貸付けに係る損益について，(1)本件各ＬＰＳは我が国の租税法上の「法人」又は「人格のない社団」に該当するから，当該損益は，本件各ＬＰＳに帰属するものであって，被控訴人らに直接帰属するものではなく，(2)本件各ＬＰＳが我が国の租税法上の「法人」又は「人格のない社団」に該当しないとしても，当該損益は被控訴人らの不動産所得（所得税法２６条１項）には該当しないので，本件各建物の貸付けから生じた損失が本件各ＬＰＳから本件各受託銀行を通じて被控訴人らに割り当てられたとしても，当該損失は，被控訴人らの「不動産所得の金額」の「計算上生じた損失の金額」（同法６９条１項）に当たらず，これをもって損益通算をすることはできないから，本件各更正処分及び本件各通知処分は適法であり，被控訴人らには国税通則法６５条４項の「正当な理由」はないから，本件各賦課決定処分も適法であると主張した（なお，控訴人は，原審第２２事件の訴えについては，不服申立手続を経ていないから，不適法な訴えであるとも主張した。）。したがって，原審全事件を通じて，次の点が争点となった。
ア本件各ＬＰＳの租税法上の法人該当性
イ本件各ＬＰＳの租税法上の人格のない社団該当性

ウ本件各建物の貸付けから生じた損益の不動産所得該当性
エ国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無
原判決は，上記アの争点については，外国の法令に準拠して組成された事業体が我が国の租税法上の法人に該当するか否かは，原則として，当該外国の法令の規定内容から，その準拠法である当該外国の法令が当該事業体を法人とする旨規定していると認められるか否かによるべきであるが，当該外国の法令の規定内容をその文言に従って形式的に見ることに加えて，当該外国の法令が規定するその設立，組織，運営及び管理等の内容に着目して経済的・実質的に見れば，明らかに我が国の法人と同様に損益の帰属すべき主体としてその設立が認められたものといえるかどうかを検討すべきであり，後者の点が肯定される場合に限り，我が国の租税法上の法人に該当すると解すべきであるとした上で，州ＬＰＳ法には，州ＬＰＳ法に準拠して組成されたＬＰＳは「separatelegalentity」（独立した法的主体）となる旨の規定はあるが，「separatelegal    entity」が我が国の租税法上の法人を意味する概念であるということはできず，また，州ＬＰＳ法に準拠して組成されたＬＰＳは，経済的・実質的にみても，パートナー間の契約関係を本質として，その事業の損益をパートナーに直接帰属させることを目的とするものであるから，州ＬＰＳ法の規定するその設立，組織，運営及び管理等の内容に着目して経済的・実質的に見ても，明らかに我が国の法人と同様に損益の帰属すべき主体としてその設立が認められたものということはできないとして，本件各ＬＰＳの租税法上の法人該当性を否定し，さらに，上記イの争点についても，本件各ＬＰＳは，民法上の組合に類似した組織形成，運営等がされることを予定したものにすぎず，民法所定の法人の組織，運営及び管理にみられるような団体性を有していないとして，本件各ＬＰＳの租税法上の人格のない社団該当性も否定した。そして，上記ウの争点については，本件各建物の貸付けから生じた損益の不動産所得該当性を肯定し，本件各建物の貸付けから生じた損失による損益通算を認めて被控訴人らの総所得金額及び納


付すべき税額を算定し，本件各処分の全部又は一部は違法であると判断して，被控訴人ｅ，被控訴人ｆ，被控訴人ｇ，被控訴人ｈ，被控訴人ｉ及び被控訴人ｊの請求を全部認容し，その余の被控訴人らの請求を一部認容した（原判決が取り消した処分は，原判決別紙３の取消処分目録（更正決定後のもの）記載のとおりであり，各被控訴人の請求と本件各処分の原判決が取り消した部分との関係は，原判決別紙１２の請求・取消部分対照表（更正決定後のもの）記載のとおりである。なお，原判決は，原審第２２事件の訴えが不適法であるとの控訴人の主張も排斥した。）。
このため，本件各処分の全部又は一部の取消しを不服とする控訴人が本件控訴を申し立てた（なお，控訴人は，控訴の趣旨において，原審第２２事件の訴えの却下を求めていないので，当審においては，原審第２２事件の訴えの適法性は争点となっていない。）。
２「関係法令の定め」，「前提事実」，「税額等に関する当事者の主張」，「争点」及び「争点に関する当事者の主張の要旨」は，次の３及び４のとおり当審における控訴人の主張及び被控訴人らの主張を付加するほかは，原判決（更正決定後のもの）「事実及び理由」の「第２事案の概要」の１から５までに記載（原判決の別紙４，別紙６から別紙１０までを含む。）のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決２４頁８行目，２５頁１５行目，２６頁１１行目，４２４頁２１行目及び４７３頁１６行目の「原告の主張」をいずれも「被控訴人らの主張」に，１７７頁及び１７８頁の図式中「ゼネラル・パートナー」をいずれも「ジェネラル・パートナー」に改め，１６頁１行目冒頭から６行目末尾まで，１８０頁５行目の「（なお，」から６行目の「指摘がある。）」まで，同頁２２行目の「（な」から２４行目の「指摘がある。）」まで，１８２頁２１行目の「本件ＬＰＳ（Ｃ）は」から２２行目の「しないものの，」まで，１８３頁２４行目の「本件ＬＰＳ（Ｃ）は」から２５行目の「しないものの，」まで，１８７頁６行目の「（なお，」から７行目の「指摘がある。）」まで，

１８８頁１５行目の「（なお，」から１７行目の「る。）」まで，１８９頁２３行目の「（なお，」から２４行目の「指摘がある。）」まで，１９１頁６行目の「（なお，」から７行目の「指摘がある。）」まで，１９３頁最終行の「（なお，」から１９４頁２行目の「がある。）」まで，１９５頁２０行目の「（なお，」から２２行目の「指摘がある。）」まで，１９７頁４行目の「（なお，」から５行目の「指摘がある。）」まで，同頁２３行目の「（なお，」から２４行目の「指摘がある。）」まで，１９９頁２５行目の「（なお，」から２００頁１行目の「る。）」まで，２０２頁１行目の「（なお，」から２行目の「指摘がある。）」まで，２０４頁７行目の「（なお，」から８行目の「指摘がある。）」まで，２０５頁３行目の「（なお，」から４行目の「指摘がある。）」まで，２０６頁１０行目の「（なお，」から１１行目の「指摘がある。）」まで，２０７頁４行目の「（なお，」から６行目の「指摘がある。）」まで，２０９頁２２行目の「（な」から２４行目の「指摘がある。）」まで及び２１０頁１７行目の「（なお，」から１９行目の「指摘がある。）」までを削る。
３当審における控訴人の主張
(1)本件各ＬＰＳの租税法上の法人該当性についてア    我が国の租税法上の法人とは，「自然人以外のもので，権利義務の主体となることができるもの」をいうから，外国の法令に準拠して組成された事業体が我が国の租税法上の法人に該当するか否かの判断は，①その構成員の個人財産と区別された独自の財産を有するか否か，②その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うなど，独立した権利義務の主体となり得るか否か，及び③その権利義務のためにその名において訴訟当事者となり得るか否かという基準（以下，①，②及び③をそれぞれ「控訴人基準①」，「控訴人基準②」及び「控訴人基準③」といい，これらを併せて「控訴人基準」という。）によるのが相当であり，これで必要かつ十分である。

イ    原判決は，権利義務の主体として取引を行い，財産及び債権債務の帰属主体となる存在が必ずしも損益の帰属主体になるとは限らないと判示するが，通常，取引に係る損益を構成する収入や支出は，当該取引に関する債権債務と表裏一体の関係にあり，構成員と区別された独自の財産を有し，独立した権利義務の帰属主体となる事業体であれば，その事業を営むことにより利益や損失が生ずれば，それらの損益は当然に当該事業体に帰属するから，事業体が損益の帰属主体となることは明らかである。また，原判決は，控訴人基準は法人と法人でない団体（事業体）とを区別する基準として機能し得ないと判示するが，控訴人基準①についてみると，組合や人格のない社団の場合，その権利義務の帰属形態が共有又は総有であることから，構成員個人が自由にそれを処分することができるわけではないという意味で，その財産は構成員の個人財産とは区別することができるものの，法的には，法人財産のように，法人の独自の財産として法人に帰属し，構成員の個人財産と厳格に区別されるといった関係はない。控訴人基準②についても，任意組合や人格のない社団が代表者名で法律行為をすることが認められているのは，構成員全員の氏名を列挙することの煩を避けるためであり，人格のない社団の不動産の登記は，代表者が構成員全員からの受託者としての地位において，その個人名義で登記をすべきものとされている。したがって，控訴人基準によって法人と人格のない社団及び任意組合とを区別することは十分に可能である。そして，控訴人基準によれば，本件各ＬＰＳは，我が国の租税法上の「法人」であると優に認められる。
ウ    原判決の法人該当性の判断基準は，我が国の法人制度と諸外国の法人制度が異なるにもかかわらず，当該外国の法令が当該事業体を法人とする（当該事業体に法人格を付与する）旨規定しているか否か（以下「原判決基準①」という。）という形式的基準を基本とする点で相当ではないし，その

実質を考慮する場合も，当該事業体が損益の帰属すべき主体として設立が認められたものといえるか否か（以下「原判決基準②」という。）という基準によることには合理性がない。


すなわち，原判決基準①についてみると，外国の法令の規定内容によって，我が国の租税法の適用において，我が国の法人と同様の権利能力を有する事業体が法人として扱われず，逆に，我が国の法人の有する権利能力を有さない事業体を法人として扱うことになりかねず，このようなことは，公平の原則に反する上，法人法定主義が採用されていない法制下では，我が国の租税法上の法人として扱われる事業体が存在しないこととなり，極めて不合理な結果を招来する。
また，原判決基準②についてみると，租税法上の法人の概念の解釈として，損益の帰属主体として設立が認められたものであることに殊更着目し，これを法人該当性の判断基準とすることは，根拠に乏しい。法人税法の規定や任意組合についての所得税基本通達等から法人の意義や法人該当性の判断基準を導き出すことはできず，実質所得者課税の原則（所得税法１２条及び法人税法１１条）は，所得の帰属者について名義人と収益を享受する者とが食い違う場合に，その所得は後者の所得とすることを明らかにしたものであって，課税物件の帰属について「名義と実体，形式と実質とが一致しない場合」に問題となるものである。
エ原判決基準①及び②によっても，本件各ＬＰＳは，我が国の租税法上の「法人」に該当する。
州ＬＰＳ法における「separatelegal    entity」の規定は，「同法に基づくＬＰＳは（その構成員から）独立した法的主体である」と規定している以上，これをその文言から読み取れるとおり解釈し，この規定を踏まえた上で，州ＬＰＳ法により設立されたＬＰＳに対し，法的主体として具体的にどのような権利・義務が付与されているのかを検討して，法人格を付与

する旨の規定といえるか否かを判断すべきである。
州ＬＰＳ法には，「パートナーは，特定のＬＰＳ財産に対していかなる持分も所有しない」との規定があること，本件各ＬＰＳが契約当事者となって本件各建物の売買契約を締結するとともに，米国の登録所に本件各建物の所有者として登録されていることからすれば，本件各ＬＰＳがその特有財産について独立した所有権の帰属主体となることは明らかであり，財産の所有に関して，本件各ＬＰＳは，任意組合の持ち得ない権利能力を有している。一方，「separatelegal    entity」に我が国の租税法上の「法人」と異なる法律効果が認められている根拠はない。
したがって，原判決基準①によっても，本件各ＬＰＳが準拠法によって法人とする旨規定されているとみることができる。
また，無限責任を負うジェネラル・パートナーが存在するからといって，本件各ＬＰＳが損益の帰属主体とならないとはいえないこと，損益の割当てに関する州ＬＰＳ法の規定及び本件各ＬＰＳ契約の条項（４．１２条）の存在から本件各ＬＰＳが損益の帰属主体とならないともいえないこと，本件各ＬＰＳの米国租税法上の取扱いは，チェック・ザ・ボックス制度により，構成員課税を選択したものとみなされているからといって，私法上の損益の帰属先が直接影響されることはないことからすれば，本件各ＬＰＳが損益の帰属すべき主体として設立されたとは認められないという根拠はない。
取引から生じる損益は，権利義務の帰属主体である当該取引の当事者に帰属するものであるところ，本件では，本件各ＬＰＳが本件各建物の賃貸借契約を締結し，契約の相手方である賃借人から賃料収入を受領しているのであるから，当該賃料収入（及び必要経費）は，本件各ＬＰＳに帰属するというべきである。
したがって，原判決基準②によっても，本件各ＬＰＳは，損益の帰属す

べき主体として設立が認められたものというべきである。オ州ＬＰＳ法２０１条(ａ)は，ＬＰＳを設立するためには，ＬＰＳ証明書に所定の事項を記載して州務長官登録局に登録するものとすると規定し，「ＬＰＳは，ＬＰＳ証明書が最初に州務長官登録局に登録された時点，あるいはＬＰＳ証明書に記載された（当該登録後の）日付にて設立されるものとし」と規定している。
このように，ＬＰＳ証明書を州務長官登録局に登録することは，パートナーシップがＬＰＳとして認められるための要件，すなわち，ＬＰＳの成立要件と解される。
我が国では，会社の設立登記は成立要件とされており，登記が創設的効力を有する。その他の法人でも，一般に，設立登記が成立要件とされている。このことと比較すると，本件各ＬＰＳが契約のみによって成立するものではなく，州ＬＰＳ法の規定に従って公的機関に登録することによって初めて成立するものであることは，州ＬＰＳ法が本件各ＬＰＳに法人格を付与する旨規定していることを根拠付けるものである。(2)本件各ＬＰＳの租税法上の人格のない社団該当性について人格のない社団該当性の要件を満たすか否かの評価は，ある程度相対的なものであり，そのような観点から判断すれば，本件各ＬＰＳが人格のない社団に該当すると優に認めることができる。
(3)本件各建物の貸付けから生じた損益の不動産所得該当性について当該事業体が我が国の租税法上の法人又は人格のない社団のいずれにも該当せず，独立の納税義務者に該当しないとしても，直ちに我が国の任意組合や投資事業有限責任組合と同様に取り扱われるということにはならない。本件各ＬＰＳは，本件各建物の所有者として登録されており，独自の財産として本件各建物を所有している。そして，自ら契約当事者となって，本件各建物を第三者に賃貸している。一方，本件各ＬＰＳの構成員であるリミテ


ッド・パートナーは，パートナーシップ持分を有するにすぎない上，本件各ＬＰＳの管理又は運営に参加してはならず，いかなる事項に関しても，本件各ＬＰＳの名前で行為する権限又は権利を有しないとされている。これらによれば，本件各ＬＰＳの構成員であるリミテッド・パートナーは，本件各建物の所有権を有しているとは認められず，本件各建物の貸主となり得るその余の権利・権原を有しているとも認められない。不動産所得は，不動産の貸付けによる所得をいうところ，本件各建物の所有者や本件各賃貸借契約の当事者は本件各ＬＰＳであり，リミテッド・パートナーは貸主となり得る権利・権原を有していないことに照らすと，被控訴人らが本件各建物を貸し付けているという実態は認められないから，被控訴人らが本件各ＬＰＳから割り当てられる利益又は損失は，不動産所得には当たらない。
(4)必要経費として計上することができる金額について（当審における新主張）
仮に，本件各ＬＰＳについて構成員課税が行われ，本件各建物の貸付けから生じた損益が不動産所得に当たるとしても，有限責任構成員であるリミテッド・パートナーの地位にある被控訴人らは，割当てを受けた損失のうち出資額を超える部分については，責任を負わないから，その部分を必要経費に計上することはできない。したがって，本件各建物の貸付けから生じた損失の全部を被控訴人らの「不動産所得の金額」の「計算上生じた損失の金額」として損益通算することは許されない。
被控訴人らが債務を負わず，現実に負担する可能性がない費用は，被控訴人らの純資産を減少させ，その担税力を減殺させる支出に当たる余地はない。
４当審における被控訴人らの主張
(1)本件各ＬＰＳの租税法上の法人該当性についてア人格のない社団や任意組合も，その名において訴訟当事者になり得るか

ら，控訴人基準③が法人と法人でない事業体を区別する基準として機能し得ないことは，控訴人も認めるところであり，控訴人基準は，外国の事業体が法人と法人ではない団体のいずれに該当するかを区別する基準としては機能し得ない。
イ法人という概念自体は，内国のものであろうと外国のものであろうと，共通かつ同一の概念であるから，外国の法人についても，第一次的には，内国法人と同じく，準拠法上の法人格の有無（原判決基準①）という形式的判断により法人該当性を判断するのが論理的帰結である。仮に，法人制度を持たない国が存在し，その国の法律を準拠法とする事業体は，我が国では法人として取り扱われないとしても，その事業体が権利能力のない社団の要件を満たす限りは，外国の人格のない社団として取り扱われるから，課税上の不都合はない。
また，我が国の租税法が規定する法人の課税関係を含む各種事業体の課税関係を詳細に分析・観察すれば，原判決基準②を導き出すことができる。ウ本件各ＬＰＳ契約の「各パートナーは，本件各ＬＰＳの資産に，そのパートナーシップ出資割合に相当する不可分の持分を有する」との規定（４．５条）は，リミテッド・パートナーが本件各ＬＰＳの資産についてエクイティ上の所有権を有すること，本件各ＬＰＳの事業により生じた損益がパートナーシップ財産のエクイティ上の所有者であるリミテッド・パートナーに直接帰属することを確認したものである。
本件各ＬＰＳがその特有財産について独立した所有権の帰属主体となるとの控訴人の主張は，何の根拠もない。
また，原判決が挙げた根拠によれば，本件各ＬＰＳの損益が総額（グロス）ベースでパートナーに直接帰属すると認定することができる。原判決は，無限責任を負う構成員の存在をもって，損益が構成員に帰属することの直接的な根拠としているわけではない。控訴人が指摘する本件各ＬＰＳ

契約の割当てに関する条項（４．１２条）は，本件各受託銀行を通じて不動産賃貸事業を営む被控訴人らにおける税務上の取扱いが，純額（ネット）ベースではなく，総額（グロス）ベースで行われていたこと，本件各ＬＰＳの総額の損益（収益の総額と費用の総額）を，何らの機関決定を経ることなく，かつ，不動産賃貸損益等の所得の性質を変えることなく，被控訴人らに対してそれぞれ直接に帰属させる取扱いが，契約上も事実上もされていたことを示している。ＬＰＳの事業により生じた損益が各パートナーシップに直接帰属することは，米国のパートナーシップ法制の歴史上は当然のことである。
エデラウェア州においてＬＰＳを組成するためには，ＬＰＳ証明書の提出のほか，リミテッド・パートナーシップ契約の締結が必要である。州ＬＰＳ法２０１条(ｄ)によれば，パートナーシップ契約の締結は，ＬＰＳ証明書を提出した後でも可能であるが，この規定は，ＬＰＳ証明書が提出されたか否か，提出された時期如何は，ＬＰＳの組成に何の影響も及ぼさないことを示している。
一方，リミテッド・パートナーシップ契約が締結されていれば，ＬＰＳ証明書が提出されていなくても，契約当事者間はもとより，一定の第三者（例えば，責任制限を許容して取引関係に入った債権者）との関係においても，ＬＰＳの存在は認められている。これは，ＬＰＳ証明書の提出が第三者の保護のためであり，これが提出されないことは当事者間の権利及び責任に影響は及ぼさないと解されているからである。
以上のとおり，ＬＰＳ証明書の提出は，ＬＰＳの組成に必須の要件ではなく，ＬＰＳ証明書を提出する意義は，有限責任のみを有するリミテッド・パートナーというパートナーの参加を認めているＬＰＳであることをいかなる第三者との関係においても主張するための対抗要件として位置付けら

れる。
そもそも，日本法においても，労働組合や宗教団体は，登記ではなく一定の要件を満たしたときに法人とされ，投資事業有限責任組合は，登記を備えていても法人ではない。このように，ＬＰＳ証明書の提出は，ＬＰＳの法人該当性の判断とは無関係である。
オ以上によれば，本件各ＬＰＳは，我が国の租税法上の「法人」には該当しない。


(2)本件各ＬＰＳの租税法上の人格のない社団該当性について最高裁昭和３９年１０月１５日第一小法廷判決（民集１８巻８号１６７１頁）が示した人格のない社団の４要件を丁寧にあてはめれば，本件各ＬＰＳが人格のない社団に該当しないことは明らかである。
(3)本件各建物の貸付けから生じた損益の不動産所得該当性について控訴人の主張は，原審における主張の繰り返しであって，根拠なく所得税法２６条の規定の文言を離れて独自の要件を付加するものである。(4)必要経費として計上することができる金額について控訴人の主張は，所得税法３７条１項に対する「別段の定め」又は同法６９条１項に対する除外規定を挙げることなく，有限責任であることを根拠として不動産所得の計算上必要経費に算入すべき金額を制限しようとするものである。これは，所得税法の明文に反する取扱いをすべきというもので，不当である。
第３    当裁判所の判断
１原審第２２事件の訴えの適法性について
当裁判所も，被控訴人ｆの原審第２２事件の訴えは適法であると判断する。その理由は，原判決「第３当裁判所の判断」の１（２６頁２５行目から２９頁１７行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
２本件各ＬＰＳの租税法上の法人該当性について

(1)外国の法令によって設立された事業体が我が国の租税法上の「法人」に該
当するか否かの判断の枠組みについて
ア    ある事業体の事業から生じた収益がその構成員に分配された場合の課税関係に関する我が国の租税法等の概要は，原判決「第３当裁判所の判断」の２(1)ア(ア)から(エ)まで（２９頁２５行目から３６頁２３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
イ次に，我が国の法人法制に関する民法の概要は，原判決「第３    当裁判所の判断」の２(1)ア(オ)（３６頁２４行目から３７頁最終行まで）及びイ(ウ)（３９頁２２行目から４１頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決３７頁１７行目の「法律又は条約」を「法律若しくは条約」に改め，４０頁１０行目の「江頭論文」の次に「（甲２９）」を，同頁１７行目の「星野論文」の次に「（甲９６）」を加える。上記のとおり，民法３３条（現在の民法３３条１項）は，法人の成立（法人格の付与）は，法律の定めによってのみ認められることを明らかにしており，個々の団体の成立の根拠となる準拠法は，当該団体に法人格を付与する場合には，これを法人とする旨の明文の規定を設けている。また，民法３６条（現在の民法３５条。以下同じ。）は，外国の法令に準拠して法人として成立した（すなわち，外国の法令に準拠して法人格を付与された）団体については，原則として国，国の行政区画及び商事会社等でなければ，我が国において法人として活動し得る法人格の主体として認めないことを明らかにしたものと解される。そして，今日では，準拠法である法律の明文の規定の有無以外に，法人と民法上の組合や権利能力のない社団とを截然と区別する明確な一般的基準は必ずしも見い出し難いものといわざるを得ず，民法３６条１項の「外国法人」とは，外国の法令に準拠して法人として成立した団体をいうものと解されることからすれば，外国の法令に準拠して成立した団体が我が国の私法上の「外国法人」であるというために

は，当該外国の法令の規定内容に照らして，当該外国の法令に準拠して法人として成立したと認められることを要するものというべきである。ウところで，我が国の租税法が私法上の概念を特段の定義なく用いている場合には，租税法律主義や法的安定性の確保の観点から，その概念は，原則として私法上の概念と同じ意義に解するのが相当である。したがって，我が国の租税法上の法人は，我が国の私法上の法人と同じく，原則として，その準拠法によって法人とする（法人格を付与する）旨を規定されたものをいうと解すべきである。
そうすると，外国の法令に準拠して設立された事業体が我が国の租税法上の法人に該当するか否かも，原則として，当該外国の法令の規定内容から，その準拠法である外国の法令によって法人とする（法人格を付与する）旨が規定されていると認められるか否かによるのが相当である。そして，その判断に当たっては，当該外国の法令の規定内容をその文言に従って形式的に見た場合に，当該外国の法令が当該事業体を法人とする旨規定しているかどうかだけではなく，当該外国の法令がその設立，組織，運営及び管理等についてどのように規定しているかも併せて検討すべきである。
当該事業体に法人格が付与される場合には，当該事業体は権利義務の帰属主体となるのであるから，取引によって得た債権や収入は当該事業体の資産となり，取引によって負担した債務や支出は当該事業体の損失となるとみるほかはない。すなわち，法人格が付与されることで，当該事業体によってされた取引から生じる損益は，まず，当該事業体に帰属することとなるのであって，損益の帰属すべき主体であることは，法人格が付与されたことの結果であるというべきである。また，後にみるとおり（(3)コ），課税に関しては，損益が事業体の構成員に帰属すると擬制することもあることからすると，当該事業体が法人に該当するか否かを判断するに当たり，

当該事業体が損益の帰属すべき主体として設立が認められたものであるかどうか（原判決基準②）を判断基準にすることは，不要であるといわざるを得ない。
エ控訴人が主張する法人該当性の判断基準（第２の２で引用した原判決第２の５(2)の（被告の主張の骨子）のア及び原判決別紙１０の(2)の（被告の主張の要旨）のア）及び被控訴人らが主張する法人該当性の判断基準（第２の２で引用した原判決第２の５(2)の（原告らの主張の骨子）のウ及び原判決別紙１０の(2)の（原告らの主張の要旨）のエ）をいずれも採用することができないことは，原判決第３の２(1)エ及びオ（４２頁１６行目から５０頁２４行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，原判決４３頁５行目冒頭から１２行目末尾までを削り，４６頁２２行目から２３行目にかけての「なり得る否か」を「なり得るか否か」に，４８頁最終行の「残るし，」から４９頁１行目の末尾までを「残る。）。」に改め，４９頁２４行目の「事業から」から２５行目の「としての，」までを削る。


控訴人は，当審においても，外国の法令に準拠して設立された事業体が我が国の租税法上の法人に該当するか否かの判断は，控訴人基準によるのが相当であり，これで必要かつ十分であると主張するが，控訴人基準が法人該当性の判断の十分条件になるとまではいうことができないこと，控訴人基準は，法人と法人でない団体（事業体）とを明確に区別する基準とすることができないことは，原判決が上記の引用した部分で説示するとおりである。また，控訴人は，我が国の法人制度と諸外国の法人制度が異なるにもかかわらず，原判決が法人該当性の判断基準として，当該外国の法令が当該事業体を法人とする旨規定しているか否か（原判決基準①）という形式的基準を基本とすることは相当ではないとも主張するが，内国法人と外国法人とで法人該当性を統一的に判断するためには，いずれも準拠法に

よるのが相当である。これに対し，控訴人が主張するように，当該外国の事業体が有する権利能力の内容と我が国の法人に付与されている権利能力の内容とを比較して実質で法人該当性を判断するとすると，国によって法制度が様々である以上，権利能力の構成及び内容が全く同一であるはずはないから，法人に当たるか否かの判断が恣意的で予測不可能なものになりかねない。したがって，当審における控訴人の上記主張は，いずれも採用することができない。
被控訴人らは，当審において，我が国の租税法が規定する法人の課税関係を含む各種事業体の課税関係を詳細に分析・観察すれば，外国の法令によって設立された事業体の法人該当性の判断基準は，当該事業体が損益の帰属すべき主体として設立が認められたものといえるか否か（原判決基準②）であることを導き出すことができると主張する。しかしながら，ウのとおり，租税法上の法人は，私法上の概念と同じ意義に解するのが相当であるから，まず，私法上，どのような事業体を法人である（どのような事業体に法人格が付与されている）と判断すべきかを検討する際に，租税法が規定する事業体の課税関係を持ち出すことは，主客転倒といわざるを得ない。したがって，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。
(2)州ＬＰＳ法及び本件各ＬＰＳ契約の概要
第２の２で引用した原判決第２の２の前提事実（２頁１７行目から１５頁２１行目まで）及び証拠（乙４，３６）によれば，本件各ＬＰＳは，州ＬＰＳ法及び州ＬＰＳ法その他のデラウェア州の法律に準拠する本件各ＬＰＳ契約に基づいて設立されたと認めることができる。したがって，本件各ＬＰＳの法人該当性については，その準拠法である州ＬＰＳ法の規定内容に照らして，本件各ＬＰＳが州ＬＰＳ法によって法人とする（法人格を付与する）旨規定されていると認められるか否かを検討して判断すべきこととなる。州ＬＰＳ法及び本件各ＬＰＳ契約の概要は，原判決第３の２(2)（５１頁１
０行目から７０頁１３行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。ただし，５３頁最終行及び５４頁１行目の「原告主張」をいずれも「被控訴人ら主張」に，５５頁１２行目の「損益の分配」を「損益の割当て」に，５８頁２１行目の「原告の」を「被控訴人ら主張の」に，６５頁２０行目及び６６頁２３行目の「ゼネラル・パートナー」をいずれも「ジェネラル・パートナー」に，６５頁２５行目から２６行目にかけての及び６６頁９行目の「利益の割合」をいずれも「利益の割当て」に改める。(3)本件各ＬＰＳが我が国の租税法上の法人に該当するか否かの検討ア(2)で認定した州ＬＰＳ法には，州ＬＰＳ法に基づき設立（被控訴人らの邦訳では，「組成」。以下同じ。）されたＬＰＳは，「独立した法的主体separatelegal    entity）」となるとの規定（２０１条(ｂ)）がある。そのほか，州ＬＰＳ法及び本件各ＬＰＳ契約には，次の規定があることを指摘することができる。
まず，州ＬＰＳ法によれば，ＬＰＳは，州ＬＰＳ法若しくはその他の法律又は当該ＬＰＳのパートナーシップ契約により付与された全ての権限及び特権並びにこれらに付随するあらゆる権限を保有し，それを行使することができる（１０６条(ｂ)）。そして，本件各ＬＰＳ契約によれば，本件各ＬＰＳは，本件各不動産の購入，取得，開発，保有，賃貸，管理，売却その他の処分の目的のみのために設立され，当該目的を実施するために必要又は便宜的な範囲で，本件各不動産の購入，取得，開発，保有，賃貸，管理，売却その他の処分，銀行口座の開設及び維持並びに支払のための小切手その他為替の振出し，金員の借入れ，本件各ＬＰＳの財産の担保提供その他の処分，第三者に対する訴訟の提起，本件各ＬＰＳに対する請求の解決，独立した弁護士等の雇用，その他上記事項を達成するために必要，適切又は便宜的な活動及び取引，契約その他の約定の締結などの権限を有する（１．３条）。

上記のとおり，本件各ＬＰＳは，その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うなど，独立した権利義務の主体となる。また，その権利義務のために，その名において訴訟当事者となり得る。州ＬＰＳ法は，ＬＰＳに対する訴状・召喚状は，ＬＰＳの経営代理人，総代理人若しくはジェネラル・パートナー等に対して直接写しを手渡すことにより，又はこれらの者のデラウェア州内の住居等に送付することにより，送達されたものとみなすと規定する（１０５条(ａ)）。次に，州ＬＰＳ法によれば，パートナーシップ持分は，動産（personalproperty）であり，パートナーは，特定のＬＰＳ財産に対していかなる持分も所有しない（７０１条）。そして，本件各ＬＰＳ契約によれば，本件各ＬＰＳが行う全ての不動産投資その他所有する資産は，本件各ＬＰＳの名で，又は本件各ＧＰが随時決定することができる名義人の名で登録される（２．７条）。


乙１０７（州ＬＰＳ法の解説書。甲４１，甲１３０及び乙７４も，同じ解説書である。）には，州ＬＰＳ法７０１条について，「パートナーシップ持分は，ＬＰＳの損益に対するパートナーの持分，及びＬＰＳ資産の分配を受ける権利を意味することを認識することが重要である」，「不動産のみからなるＬＰＳの資産に対して，パートナーシップ持分を持つパートナーは，当該パートナーシップの不動産に対する持分を持たない」，「ＬＰＳが所有する財産の種類に関わらず，当該パートナーシップのジェネラル・パートナー及びリミテッド・パートナーは，特定のパートナーシップ財産に持分を持たない」との解説がされている。
これらの規定からは，本件各ＬＰＳは，構成員の財産とは区別された独自の財産を有するということができる。
イ州ＬＰＳ法は，ＬＰＳを設立するためには，一人以上の者（ジェネラル・パートナーの合計数を下回らない数とする。）が，ＬＰＳの名称，登録さ

れた事務所の所在地並びに訴状・召喚状の送達のための登録代理人の名称及び住所，各ジェネラル・パートナーの名称，事務所等の住所，パートナー全員がＬＰＳ証明書に記載するものと決定したその他の事項を記載したＬＰＳ証明書を作成し，これを州務長官登録局に登録するものとし（２１０条(ａ)），ＬＰＳは，最初のＬＰＳ証明書が州務長官登録局に登録された時点又はＬＰＳ証明書に記載された（当該登録後の）日付で設立されるものとし，いずれの場合においても，上記の要件を完全に満たすものでなければならないと規定する（２０１条(ｂ)）。そして，州ＬＰＳ法に基づき組織されたＬＰＳは，独立した法的主体（separatelegal    entity）となり，その独立した法的主体としての地位は，当該ＬＰＳのＬＰＳ証明書が解除されるまで継続する（２０１条(ｂ)）。
本件各ＬＰＳ契約では，本件各ＬＰＳは，ＬＰＳ証明書をデラウェア州事務局に提出することにより，州ＬＰＳ法に従い，デラウェア州のＬＰＳとして設立されたと記述されている（１．１条）。
上記のように，ＬＰＳの設立には，ＬＰＳ契約の締結のみでは足りず，ＬＰＳ証明書の登録が必要とされている。
ＬＰＳ証明書が州務長官登録局に登録されているという事実は，当該パートナーシップがＬＰＳであることを通告するものであるとともに，ＬＰＳ証明書への記載が義務付けられている全ての事実及びＬＰＳ証明書への記載が認められている事実が記載されているということを通告するものである（州ＬＰＳ法２０８条）。
ウＬＰＳとは，デラウェア州法の下で二人以上の者によって組織され，かつ，一人以上のジェネラル・パートナーと一人以上のリミテッド・パートナーで構成されたＬＰＳを意味する（州ＬＰＳ法１０１条(9)）が，本件各ＬＰＳ契約では，本件各ＬＰＳの管理及び運営は，本件各ＧＰに独占的に権利が付与され，本件各ＧＰは，これにより，本件各ＬＰＳに代わり又は

本件各ＬＰＳの名で本件各ＬＰＳ契約に定める本件各ＬＰＳの目的の全てを実施する権限を有し，リミテッド・パートナーは，本件各ＬＰＳ契約に定める場合を除き，本件各ＬＰＳの管理又は運営に参加してはならず，いかなる事項に関しても，本件各ＬＰＳに代わって又は本件ＬＰＳの名で行為する権限又は権利を有しないと規定されている（２．１条）。そこで，本件各ＧＰは，本件各ＬＰＳの管理及び運営について，管理報酬の支払を受ける（３．３条）。もっとも，リミテッド・パートナーには，本件各ＧＰの解任権がある（２．６条）。
一方，リミテッド・パートナーの責任をみると，出資に関しては，本件各ＬＰＳ契約では，本件各ＧＰは本件各ＬＰＳの資本に当初の出資をする必要はないのに対し，リミテッド・パートナーは，それぞれ，本件各ＬＰＳの資本に対し，別紙Ａ（各パートナーごとに名称，資本出資，パートナーシップ出資割合を順次記載したもの）のそれぞれの名の隣に記載された金額を「資本出資」として出資する（４．２条）と規定されている。そして，第三者に対する責任に関しては，州ＬＰＳ法では，リミテッド・パートナーは，自己がジェネラル・パートナーでもある場合又はリミテッド・パートナーとしての権利や権限の行使に加えて当該事業の経営管理に関与している場合を除き，ＬＰＳの債務を弁済する責任を負わないと規定され（３０３条(ａ)），本件各ＬＰＳ契約では，契約，不法行為その他により生じたか否かを問わず，本件各ＬＰＳの負債，債務及び義務は，本件各ＬＰＳの単独の負債，債務及び義務であり，リミテッド・パートナーは，リミテッド・パートナーであるという理由のみで本件各ＬＰＳの負債，債務又は義務について個人的に責任を負わないと規定されている（１．５条）。このように，リミテッド・パートナーは，ＬＰＳについて，出資のみを求められ，運営への参加を禁じられている。
さらに，パートナーシップ持分の譲渡に関しては，州ＬＰＳ法では，当


該パートナーシップ契約に別段の定めがある場合を除き，①パートナーシップ持分は，その全部又は一部を譲渡することができ，②パートナーシップ持分の譲渡は，ＬＰＳの解散や譲受人がパートナーとなったりパートナーの権利・権限を行使したりする資格を得るということを示すものではなく，③パートナーシップ持分の譲渡により，譲受人は，その損益に対する持分を有し，配当を受領し，収益，利益，損失，控除，債権等に関して，譲受人による保有が認められているものについて保有が認められている程度の割当てを受けることができると規定され（７０２条(ａ)），本件各ＬＰＳ契約では，リミテッド・パートナー（受益者でないもの）は，本件各ＧＰのそれぞれ単独で絶対的な裁量に基づく書面による同意がない限り，当該リミテッド・パートナーのパートナーシップ持分の全部又は一部を売却したり譲渡してはならず，いかなる方法によっても処分したり授与してはならず，又は授与を許してはならず，担保権を設定してはならないと規定されている（７．２条）。したがって，本件各ＬＰＳ契約では，一定の要件の下，リミテッド・パートナーシップ持分の譲渡は，可能である。エアに関し，被控訴人らは，本件各ＬＰＳ契約には，各パートナーは，別紙Ａに記載されたパートナーシップ出資割合を有し，本件各ＬＰＳの資産についてそのパートナーシップ出資割合に相当する不可分の持分を有するとの規定（４．５条）があることから，当審において，上記規定はリミテッド・パートナーが本件各ＬＰＳの資産についてエクイティ上の所有権を有することを確認したものであると主張する。
しかしながら，パートナーは特定のＬＰＳ財産に対していかなる持分も所有しないとの州ＬＰＳ法７０１条の規定と，各パートナーは本件各ＬＰＳの資産についてそのパートナーシップ出資割合に相当する不可分の持分を有するとの本件各ＬＰＳ契約４．５条の規定の関係について，甲１２４（アレン教授の意見書）は，「エクイティ上所有」との表現もあるものの，

具体的には，「リミテッド・パートナーは，共同でも単独でも，パートナーシップの特定の財産又は全部の財産につき，売却も，譲渡も，所有することさえできません。・・・４．５条又はその他の条項をもって，リミテッド・パートナーが，第三者との関係でパートナーシップの特定の財産につき，所有権を持っているかのような徴表を有していると言うことは，一切できません。」，「特定の財産に対する所有権を設定することを意図していたとは考えられず，パートナーシップの全体の財産に対する支配権又は管理権を設定することを意図していたとも考えられないことを勘案するならば，・・・パートナーシップ財産をパートナーシップが行う事業に供したことにより生じる利益及び損失に対する集合的な権利を認知することを意図していたというのが，最も適切な解釈であると考えます。」，「４．５条は，裁量による分配がなされる前において，配分対象となるパートナーシップの利益又は損失は，リミテッド・パートナーによって『所有されている』ことを意味しています。」と説明している。
上記説明によれば，本件各ＬＰＳ契約４．５条の規定の存在をもって，ＬＰＳの特有財産についてパートナーが共同所有者となり得ると解する余地があるということはできない。
この点については，乙６８（ｋ弁護士事務所の回答書）も，本件各ＬＰＳ契約４．５条は，各パートナーが，パートナーシップの資産全体に対して，その割合に応じた不可分の持分を有することを示しており，パートナーシップの特定の資産（例えば，不動産）について直接の持分を有していると定めたものではないから，州ＬＰＳ法７０１条と齟齬するものではないと述べ，甲１２３（ラムザイヤー教授の意見書）も，「州ＬＰＳ法７０１条と本件ＬＰＳ契約４．５条とは互いに相反するものではない。４．５条の趣旨は，パートナー相互の相対的持分を明確化することである。４．５条の規定は対外的な持分に関して影響を及ぼすものではない。」と述べ

る。
なお，乙７９（ｌ弁護士事務所の回答書）は，州ＬＰＳ法７０１条とＬＰＳ契約４．５条の関係について，デラウェア州裁判所が「集合体理論」をパートナーシップ財産の所有権に適用すると第三者に影響を及ぼすと判断した場合には，同裁判所は，州ＬＰＳ法２０１条(ｂ)及び７０１条がパートナーシップ契約での修正を認めない強制的な規定であると判断する公算が大きいが，第三者には関係なく，全パートナー間のみの関係において，修正することができると決定することは考えられ，パートナーシップ財産の所有権について州ＬＰＳ法の原則的な規定の適用を回避するためには，デラウェア州裁判所は，パートナーの明確な意思表示及びその意図をできる限り公的に通知することを要求するであろうなどと述べるが，これは，様々な可能性を指摘するのみであり，本件各ＬＰＳ契約４．５条の規定のみをもって，特定のＬＰＳ財産についてパートナーに特定の持分を認める余地があると述べているものとは解することができない。上記のとおり，本件で提出された意見書等をみても，被控訴人らの上記主張を根拠付けるものはない。
したがって，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。オイに関し，被控訴人らは，当審において，ＬＰＳ証明書の登録（被控訴人らの邦訳では，「提出」）につき，ＬＰＳ証明書の提出は，ＬＰＳの組成に必須の要件ではなく，ＬＰＳ証明書を提出する意義は，有限責任のみを有するリミテッド・パートナーというパートナーの参加を認めているＬＰＳであることをいかなる第三者との関係においても主張するための対抗要件として位置付けられるし，そもそも，ＬＰＳ証明書の提出はＬＰＳの法人該当性の判断とは無関係であると主張する。
しかしながら，ＬＰＳの設立には，リミテッド・パートナーシップ契約の締結が必要ではあるものの，当該事業体が，州ＬＰＳ法上のＬＰＳとし

ての存在を認められるためには，州ＬＰＳ法２０１条の規定がある以上，その規定を遵守する必要があることは疑いのないところであるから，州ＬＰＳ法上のＬＰＳとしての設立には，ＬＰＳ証明書の登録が不可欠である。ＬＰＳ証明書の登録がされる前であっても，当事者間にリミテッド・パートナーシップ契約が締結されていれば，その契約に拘束力を持たせることができるとしても，それは，州ＬＰＳ法上のＬＰＳとしてその存在が認められるか否かということとは別である。


乙７４（州ＬＰＳ法の解説書）では，「デラウェア州ＬＰＳは，州ＬＰＳ法に従って設立されたエンティティでなければならない。パートナーシップ契約はデラウェア州ＬＰＳの基礎であるが，デラウェア州ＬＰＳを設立させるためには，すべてのジェネラル・パートナーは，ＬＰＳ証明書に署名し，当該証明書をデラウェア州務長官登録局に登録しなければならない。」，「デラウェア州ＬＰＳの設立手続を終了するためには，正式に署名され，登録されたＬＰＳ証明書のほか，最低１名のジェネラル・パートナーと１名のリミテッド・パートナーとの間で締結するＬＰＳ契約が存在しなければならない。」と解説されている（なお，乙７４（甲４１の訳文２頁目も，同一箇所）には，「デラウェア州ＬＰＳは，本法に基づいていったん設立されれば，ＬＰＳのＬＰＳ証明書が解除されるまで存続する。本法は，ＬＰＳのエンティティ理論を明示的に取り入れており，ＬＰＳは清算手続の目的でＬＰＳを解散した後もエンティティとして存続する。」と記述されている。）。
ＬＰＳ証明書の登録に関する同様の記載は，乙８６（法律百科事典）にも見られ，乙１０８（法律百科事典）には，「改訂統一リミテッド・パートナーシップ法においては，ＬＰＳの存在は，同法の他の規定ではなく，ＬＰＳ証明書を要求する制定法が順守されているか否かのみにより決定される。」との記載もある。

なお，甲１３０（州ＬＰＳ法の解説書）には，「数多くの裁判所は，その裁判所が所在する州のＬＰＳ法がＬＰＳを組成するためにはＬＰＳ証明書の提出を要求しているにもかかわらず，ＬＰＳ証明書の提出前にＬＰＳがそのパートナー間において存在し得ると判示している。」，「いくつかの状況において，裁判所は，・・・リミテッド・パートナー予定者の責任はパートナーシップ契約の当事者でない者に対しても制限されると判断した。」との記述があるが，ここでは，リミテッド・パートナー予定者の組成前の責任が問題となっているのであって，裁判所がリミテッド・パートナー予定者に対して無限責任を課すことに消極的であるため，ＬＰＳの存在という説明を使っていることがうかがわれる。したがって，「一定の状況において，デラウェア州のＬＰＳのリミテッド・パートナー予定者の有限責任を認める議論として，事実上の会社の存在というコーポレーションの原則を類推する考え方がある。」と紹介されている（なお，注では，「デラウェア州の裁判所がコーポレーションの判例及び原則を類似判例と見たデラウェア州のＬＰＳ事件が多く存在する。」とも記載されている。）。甲１３０は，まとめの中では，リミテッド・パートナー予定者の有限責任を認識しておらず，又は認容していない第三者に関して，デラウェア州のＬＰＳのリミテッド・パートナー予定者がＬＰＳの組成前の行為について責任を負わない要件の一つとして，「パートナーが，合理的に速やかに，ＬＰＳの組成について法律上の要件を満たす」ことを挙げている。このように，甲１３０の記載は，ＬＰＳ証明書の提出がＬＰＳの成立要件でないことを示すようなものではない。
また，甲２３（ｍ法律事務所の意見書）には，ＬＰＳを組成する過程を完了するためには，パートナーは，パートナーシップ契約を締結しなければならず，ＬＰＳ証明書が州務長官に提出されなかったとしても，「一定の状況」においては，デラウェア州法の下でＬＰＳの存在をデラウェア州

の裁判所が認め得るものと確信するとの記載がある。ここでいう「一定の状況」とは，契約の当事者間であるか，又はＬＰＳとなる者について責任を限定することが意図されていることを第三者が知っており，また，それを承諾している場合を想定しているものと解される。そして，甲２３でも，ＬＰＳ証明書の提出がなかったとしても，一定の状況の下でＬＰＳを認めるということは，自らがリミテッド・パートナーであると善意で信じた者の有限責任性を保護することであると説明されている。したがって，甲２３の記載も，ＬＰＳ証明書の提出がＬＰＳの成立要件でないことを示すものではない。
さらに，被控訴人らは，そもそも，ＬＰＳ証明書の提出はＬＰＳの法人該当性とは無関係であるとも主張するが，事業体の成立に当事者間の合意のみで足りる事業体と外部的な手続を必要とする事業体とでは，その構成員からの独立性を異にするとみるのが自然であり，このことも，法人該当性の判断要素の一つとすることは合理的である。
したがって，被控訴人らの上記主張は，いずれも採用することができない。
カところで，州ＬＰＳ法では，州ＬＰＳ法に基づき設立されたＬＰＳは，「separatelegal    entity」となると規定されているが，１９８５年改訂統一ＬＰＳ法では，州ＬＰＳ法２０１条(ｂ)の第１文に当たる部分しかなかった。すなわち，州ＬＰＳ法では，特に，第２文の「ＬＰＳは，separatelegalentityとなる」との部分が追加された。
甲９０（アラン教授の意見書）には，上記第２文の追加は，有意な差異を生じさせるものではなく，ＬＰＳは，ジェネラル・パートナーの一人（あるいは，全員）が死亡し，又は脱退しても，必ずしも解散するものではないということをより明確化したものにすぎないとの記載があるが，上記の趣旨であれば，そのとおり明文化すればよいものであり，また，上記の趣

旨であるとしても，それは，ＬＰＳがその構成員から独立した存在であることを意味している。
キ以上のとおり，本件各ＬＰＳの準拠法である州ＬＰＳ法と本件各ＬＰＳ契約が本件各ＬＰＳの設立，組織，管理・運営等について規定しているところによれば，本件各ＬＰＳについては，次のことを指摘することができる。
①本件各ＬＰＳは，団体として，その構成員と区別された独自の財産を有し，その名において契約を締結し，その名において権利を取得し義務を負うなど，独立した権利義務の主体となる。取得した不動産については，その名で登録することができ，その名において訴訟当事者となることもできる。


②本件各ＬＰＳは，ＬＰＳ証明書の州務長官登録局への登録によって成立する。
③本件各ＬＰＳのパートナーは，本件各ＬＰＳの個別の財産に対する権利を有さず，これは，本件各ＬＰＳ契約に各パートナーが出資割合に相当する不可分の持分を有するとの規定があっても変わることはない。④リミテッド・パートナーには，本件各ＬＰＳの債務を支払う責任はなく，有限責任が貫かれている。
⑤リミテッド・パートナーは，管理・運営への参加を禁じられている。リミテッド・パートナーの持分は，厳格な要件はあるものの，譲渡が不可能ではない。
これらを総合してみれば，州ＬＰＳ法に基づいて設立された本件各ＬＰＳは，構成員から独立した法的主体として存在しているというべきであり，州ＬＰＳ法に基づき設立されたＬＰＳが「separatelegal    entity」となると規定する州ＬＰＳ法２０１条(ｂ)の規定は，州ＬＰＳ法に基づいて設立されるＬＰＳを法人とする旨を規定しているものと解すべきである。

したがって，本件各ＬＰＳは，我が国の租税法上の「法人」に該当する。ク被控訴人らは，本件各ＬＰＳの組成当時の日本における租税実務では，デラウェア州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人と同等の事業体ではないとの理解が広く共有され，商法学者も，州ＬＰＳ法上のＬＰＳに法人格はないとの見解を示しており，被控訴人らに係る国税不服審判所長の裁決も同様であったと主張する（原判決別紙１０の(2)（原告らの主張の要旨）のア(ウ)ａ）。
確かに，我が国の英米法に関する文献や税務当局の実務家の文献の中には，米国の州法に基づくＬＰＳが「法人」ではない旨の記述がされているものがある（甲３８（英米法辞典），甲４（新版注釈民法(2)），甲１４（新版注釈会社法(1)），甲２７，甲７５等）。しかしながら，それだけで租税実務でデラウェア州のＬＰＳが我が国の租税法上の法人と同等の事業体ではないとの理解が広く共有されていたとまでは認められず，他にそのように認めるべき証拠もない。また，文献をみても，甲１３７（論点体系会社法６）には，米国の各州法に基づき設立されるパートナーシップ，リミテッド・パートナーシップについては，いずれも「会社に類似するもの」として外国会社に該当するとする有力説があるとの記載もある。さらに，国税不服審判所長の裁決（例えば，甲Ａ３）は，「州ＬＰＳ法に準拠する本件ＬＰＳ契約においては，本件ＬＰＳ名義又は本件ＧＰが随時指名した者の名義で，本件ＬＰＳが所有するすべての不動産投資その他の財産を登録することができるとされ，また，本件ＬＰＳは，州ＬＰＳ法上，取引や訴訟の当事者となることができ，現に本件建物の売買契約，本件管理委託契約等の契約当事者となるなど，我が国の法律でいう権利義務の主体であるという意味においては，我が国の法律でいう『法人』の要素を備えている」とした上で，「しかしながら，本件ＬＰＳ契約においては，同時に，『各パートナーは，本件ＬＰＳのパートナー出資割合に等しい本

件ＬＰＳの財産上の不可分の持分を有している』と明記して，本件ＬＰＳはその名義の財産をパートナーのために保有することを契約の内容としているともいうことができ，本件ＬＰＳがその名義で財産を所有しているとしても，それをもって我が国の法人がその名義で自らのために財産を所有する場合と同視することはできない。」としつつ，「自然人以外のもの」から，ないし「自然人以外のもの」を介して，個人が得た所得の所得区分を定めるに当たっては，その「自然人以外のもの」が我が国の法律でいう権利義務の帰属主体であるか否かのみによって決せられるものではないとの前提で，受託銀行及び本件ＬＰＳは，本件ＬＰＳ契約において，本件ＬＰＳ活動から生じた分配金の分配や損益の配分の方法を定め，これに基づいて，請求人は本件ＬＰＳから損益の配分を受けているのであり，それは，本件ＬＰＳが利益の処分として行ったものではないから，配当所得には当たらないし，請求人が自ら本件不動産を賃借人に対して賃貸していたともいえないから，不動産所得にも当たらないとしたものであって，上記の裁決は，本件各ＬＰＳの事業体としての性格よりも，所得の性格そのものについて判断したものである。
したがって，国税不服審判所長の裁決が州ＬＰＳ法上のＬＰＳに法人格はないとの見解を示したというのは，正確ではない。
以上のとおり，被控訴人らの上記主張は，いずれも採用することができない。
ケ被控訴人らは，「legal    entity」という概念は，事業体そのものの法的性質，その事業体が事業体理論を本質とするものか，集合体理論を本質とするものかを問わず，一定の目的のために一つの事業体として取り扱われることを説明する概念にすぎず，我が国における「法人格」の概念とは明らかに次元が異なり，「legalentity」に該当する場合であっても，必ずしも「法人」に該当するとはいえないと主張し，甲６６から７１までによれば，


「unincorporatedassociation（法人格なき団体）」，「incorporated    cooperativeassociation（法人格ある協同組合）」，「jointventure（ジョイント・ベンチャー）」，「statutorytrust（制定法上の信託）」や「automobile    club（自動車クラブ）」も，「legalentity」であると説明されていると主張する（原判決別紙１０の(2)（原告らの主張の要旨）のイ(ア)ａ）。しかしながら，州ＬＰＳ法に基づいて設立されたＬＰＳを法人であると認めることができるのは，それが「separatelegal    entity」と規定されているとの一事をもってではない。キのとおり，本件各ＬＰＳの事業体としての権限，その設立手続，リミテッド・パートナーの持分・責任等を総合的にみれば，州ＬＰＳ法に基づき設立されたＬＰＳは「separatelegal    entity」となるとの規定は，法人格を付与する規定とみるのが相当であると解されるのであって，「separatelegal    entity」という用語の解釈の問題ではない。したがって，被控訴人らの上記主張は，いずれも採用することができない。
コ被控訴人らは，事業体が独立した「権利義務の帰属主体」となり得るものに該当するためには，当該損益が当該事業体に実質的に帰属していることが必要であるところ，州ＬＰＳ法５０３条並びに本件各ＬＰＳ契約４．７条及び４．８条によれば，ある会計年度において本件各ＬＰＳに生じた損益は，パートナーシップ出資割合に従って各パートナーに配分されるshallbe    allocated）ことから，当該損益は本件各ＬＰＳには帰属せず，グロスの当該損益（収益の総額と損失の総額）が各パートナーに（ＬＰＳにおける配当決議を待たずに）直接帰属するとして，本件各ＬＰＳは，独立した権利義務の帰属主体とはいえないと主張する（原判決別紙１０の(2)（原告らの主張の要旨）のイ(ウ)）。
しかしながら，第２の２で引用した原判決第２の２の前提事実(4)（１３頁２５行目から１５頁２１行目まで）のとおり，米国では，チェック・ザ・

ボックス規則と称される規定が定められ，ある一定の事業体は，連邦課税上，コーポレーション（corporation）として事業体課税を受けるか，又はパートナーシップ（partnership）として構成員課税を受けるかを選択することができるものとされており，二人以上の構成員を有する米国の適格事業体において上記の選択がない場合には，デフォルト・ルールとして，パートナーシップとしての課税を選択したものとみなされる。本件各ＬＰＳは，上記の適格事業体に該当するところ，デフォルト・ルールにより，連邦課税上，パートナーシップとしての課税を選択したものとみなされている。上記のような課税形態が連邦課税上にあることに着目すれば，州ＬＰＳ法や本件各ＬＰＳ契約の上記規定は，選択可能な構成員課税と整合しているというにすぎないし，州ＬＰＳ法５０３条の解釈については，「州ＬＰＳ法５０３条に定めるとおり，ＬＰＳの損益は各パートナーが合意したＬＰＳ契約書の規定に従って，パートナー間で配分される。その配分は，ＬＰＳ自身が決定するようなことではない。損益は，ＬＰＳ契約に従って自動的に配分される。損益がそのような配分の前に，最初にＬＰＳの損益となるかどうかという質問は，米国の裁判所が検討する理由のあるような問題では全くない」との意見（甲１２３（ラムザイヤー教授の意見書））もあれば，「ＬＰＳが得た所得は，その出資者に分配されるまでは，ＬＰＳに帰属する。ＬＰＳに拠出された資産及びＬＰＳが購入した資産は，その出資者に分配されるまではＬＰＳに帰属する。」との意見（乙１０９（ゲーゲン教授の意見書））もある。
そもそも，適格事業体が事業体課税を受けるか，又は構成員課税を受けるかの選択をすることができるとの連邦課税上の取扱いは，適格事業体に損益を帰属すべき主体としての実体があることを前提とした上で，適格事業体の組織，管理・運営の特殊性や歴史的な経緯（ＬＰＳについては，次のサ参照。）に鑑みて，構成員課税の選択も可能としたものと解される。

したがって，適格事業体について構成員課税が選択された場合には，損益は事業体の構成員に帰属すると擬制するほかはないから，課税に関して損益の帰属主体としてとらえられた者が当然に権利義務の帰属主体であるということにはならないというべきである。
被控訴人らは，事業体が独立した権利義務の帰属主体となり得るものに該当するためには，当該損益が当該事業体に実質的に帰属していることが必要であると主張するが，(1)ウでみたとおり，損益の帰属主体ではなく，契約の主体となり，権利を取得し義務を負担する主体が事業体であるか，又は構成員であるかの区別こそが重要である。
したがって，被控訴人らの上記主張は，採用することができない。サ証拠（甲３８，５４，５７，８６，９０，１５１，乙１１０）によれば，ＧＰＳが英米法のコモン・ローの下で組織された事業体であるのに対し，ＬＰＳは，コモン・ローでは知られていない概念で，米国では純粋に制定法による産物であったこと，ＬＰＳは，パートナーシップ及びコーポレーションの双方に非常に類似するが，そのいずれでもないハイブリッドなものとして説明されてきたこと，パートナーシップは，最初の統一法では，個々のパートナーの「集合体」であって，パートナーと区分されたエンティティではないとの原則が維持されていたが，改正統一パートナーシップ法では，パートナーと区別されたリーガル・エンティティとなったこと，ＬＰＳに対する課税については，他のＬＬＣなどの事業体と同様に，パートナーシップとして課税されるべきか，又はコーポレーションとして課税されるべきかという問題が生じ，裁判所や内国歳入庁は，長年にわたり，訴訟や行政活動を通して，アソシエーションという定義に取り組むことを強いられたこと，課税当局は，１９９７年のチェック・ザ・ボックス規則の導入により，上記の問題を解決することにしたことが認められる。このことは，乙８２（修正統一パートナーシップ法の解説書。甲４２は，


その旧版である。）にも，「集合体理論のアプローチは，パートナーシップを個人の集合に対する導管にすぎないとみなしている。各パートナーは，パートナーシップの資産の不可分の持分を所有しており，所有持分に比例してパートナーシップ事業を遂行するものと見られている。一方，エンティティ理論は，パートナーシップをパートナーとパートナーシップ資産の間に介在する別個のエンティティとして取り扱っている。パートナーの持分は，そのパートナーの組織への関与に関連する別個の権利及び負債として，株式における法人株主の持分と同様に見られている。統一パートナーシップ法は，いくつかの目的のためエンティティ理論を採用したが，集合体理論が支配的であった。修正統一パートナーシップ法では，その逆である。２０１条は，『パートナーシップは，そのパートナーと別個のエンティティである』と定めることにより，明らかにエンティティ理論を採用している。２０１条は，修正統一パートナーシップ法の多くの条項がエンティティ・モデルに基づいている事実を反映して加えられた。」と記載されている。
甲１５１（ラムザイヤー教授の意見書）には，「集合体理論からエンティティ理論への移行の帰結として，ＬＰＳは，自己の不動産を所有し，エンティティとして自己の名義で取引を行う能力を得たものの，その損益は依然として，パートナーシップ契約に規定する方法で自動的かつ直ちにその構成員に配賦される。」と記載されている。
上記のとおり，ＬＰＳは，パートナーシップそのものではなく，コーポレーションでもなく，両者の性格を併せ持った存在であるということができる。
しかしながら，キで指摘した本件各ＬＰＳの性質からすれば，本件各ＬＰＳは，我が国の租税法上の「法人」と認めることができる。(4)    以上によれば，本件各ＬＰＳが我が国の租税法上の「法人」と認められる

という限度で，控訴人の主張は，理由がある。
そうすると，本件各ＬＰＳが営む本件各建物の貸付けから生じた損益は，本件各ＬＰＳ自身に直接帰属することになり，これが，不動産所得の性質を残したまま，被控訴人らに帰属するということはできない。したがって，上記損益は，被控訴人らの不動産所得には該当しない。被控訴人らの総所得金額，納付すべき税額等は，上記の点（本件各損失による損益通算の可否）に関する部分を除き，計算の基礎となる金額及び計算方法に争いはない（第２の２で引用した原判決の第２の３の税額等に関する当事者の主張（第２の２で訂正した後のもの）のとおり）から，本件各更正処分及び本件各通知処分は，いずれも適法である。
３国税通則法６５条４項の「正当な理由」の有無について被控訴人らは，平成１２年７月政府税調中期答申（甲２５）及び平成１２年４月小委員会討議用資料（甲２６）等によれば，米国のＬＰＳに法人格はないという租税法立法当局等の理解が示されており，他方，平成１８年１月に至るまで外国のパートナーシップが法人に該当し得るとの公式の解釈は示されておらず，国税不服審判所長も，同年に本件各ＬＰＳや州ＬＰＳ法を準拠法として組成されたＬＰＳの法人該当性を否定する裁決をしていたのであるから，被控訴人らが，本件各建物の貸付けから生じた損失が被控訴人らに直接帰属すると解し，かつ，これらが不動産所得に当たるとして損益通算をしたことには，真に被控訴人らの責めに帰することのできない客観的事情があり，国税通則法６５条４項の「正当な理由」があると主張する（第２の２で引用した原判決の第２の５(5)の（被控訴人らの主張の骨子））。
しかしながら，甲２５の記載内容は，法人課税の項目では，近年，外国で設立されるパートナーシップやＬＬＣといった我が国には制度のない外国の事業体が我が国で事業活動を行ったり，逆に，我が国企業がこうした外国の事業体に投資する例も増加しているから，我が国に制度のない事業体に対する課税の

在り方を今後検討する必要があるというものであり，国際課税の項目では，我が国の税制では，外国の事業体がその外国において私法上「法人」とされているかどうかにより，法人課税の対象とするかどうかを判断しているが，外国の多様な事業体の中には，その実態を見れば法人税の課税対象とすることがふさわしいものがあるから，法人課税の対象とするかどうかの基準等，検討すべき課題が多岐にわたるというものであって，これらの記載から直ちに，米国のＬＰＳに法人格はないという租税法立法当局等の理解が示されているとは認められない。
また，甲２６では，「日米における事業体に係る課税上の取扱い」の表で，ＧＰＳやＬＰＳが法人格のないものの代表例として分類されており，米国のパートナーシップは，非法人の事業組織体（unincorporatedorganization）であると記載されているが，具体的な各州の法律をみなければ，特定の州のＬＰＳが法人に当たるか否かは即断することができない。現に，乙１４（コメルツ証券作成の「海外不動産投資事業プロッグラムのご案内」）では，「不動産所得と損益通算制度」（５，６頁）の説明があり，そこには，一定額以上の所得条件を前提として，損益通算制度を利用することにより不動産所得に約２１００万円の税務計算上の赤字を計上することができ，年間約１０５０万円の節税額が生ずる旨の説明があり，米国パートナーシップから外国信託銀行に収益分配され，外国信託銀行から日本人投資家の方々に分配収益が来るという図（１７頁）が載っているが，「税務上の取扱はあくまで税務当局の判断で決定されますので，現在の税制に関して前項で記した概略・その他に関しての取り扱いが異なる場合があります」との税務・法務リスクの説明（２０頁）もされている。さらに，国税不服審判所長の裁決が州ＬＰＳ法上のＬＰＳの法人該当性を否定する見解を示したというのは正確ではないことは，２の(3)クで触れたとおりである。
したがって，被控訴人らが本件各損失を不動産所得に当たるとして損益通算

ができると判断したことは，被控訴人ら自身の法令の解釈の誤りにすぎないというべきである。
そうすると，被控訴人らが上記損益通算をしたことに真に被控訴人らの責めに帰することのできない客観的事情があるとの主張は，採用することができず，国税通則法６５条４項にいう「正当な理由」があるということはできないから，本件各賦課決定処分は，いずれも適法である。


平成２６年(行ク)第１０３号仮の義務付け申立事件
主文
１   処分行政庁は，申立人に対し，別紙許可申請内容記載の公園内行為を仮に許可せよ。
２申立費用は相手方の負担とする。
理由
第１申立ての趣旨
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，相手方が管理するＡ公園を使用して集会（以下「本件集会」という。）を行うため，別紙許可申請内容記載のとおりＡ公園に係る公園内行為許可申請（以下「本件許可申請」という。）をした申立人が，これを不許可とされたことから（以下「本件不許可処分」という。），本件不許可処分の取消し及び本件許可申請に対する公園内行為許可処分の義務付け等を求める本案訴訟を提起するとともに，行政事件訴訟法３７条の５第１項に基づき，本件許可申請に対する公園内行為許可処分の仮の義務付けを求めた事案である。
２条例の定め
八尾市都市公園条例（八尾市昭和４３年条例第１８号。以下「本件条例」という。疎甲９）４条１項は，相手方の管理する公園（都市公園法２条１項に規定する都市公園をいう。以下同じ。）において，行商，募金その他これらに類する行為をすること（１号），業として写真又は映画を撮影すること（２号），競技会，展示会，博覧会その他これらに類する催しをすること（３号），上記のほか，公園の全部又は一部を独占して利用すること（４号）との各行為をしようとする者は，処分行政庁の許可を受けなければならない旨規定する。本件条例４条４項は，処分行政庁は，上記行為が暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律２条２号に規定する暴力団（以下「暴力団」という。）の利益になるとき（１号），又は，公衆の公園の利用に支障があると認められるとき（２号）のいずれかに該当する場合には，本件条例４条１項の許可をしないものとする旨規定する。
同条５項は，処分行政庁は，同条１項の許可に公園の管理のため必要な範囲内で条件を付することができる旨規定する。
３前提事実（当事者間に争いのない事実のほか，各項掲記の疎明資料（以下，枝番号があるものは全枝番号を含む。）により一応認められる事実等）(1)申立人は，大阪府八尾市に居住しており，Ｂ支部に所属し，平成２５年７月に同支部が解散し，Ｃ支部が結成された後は，同支部の事務局員として同支部に所属する者である（疎甲３）。
(2)相手方は，本件条例に基づく都市公園であるＡ公園を設置し，管理する地方公共団体であり，処分行政庁は，同公園の使用許可（公園内行為許可）に係る権限を有する者である。
(3)申立人は，処分行政庁から公園内行為許可を受けて，平成２３年１０月１６日，Ａ公園において，集会を行った（以下「平成２３年集会」という。）（疎甲３）。
(4)申立人は，平成２４年１月１６日，同年３月１８日に，行為の目的を「○集会」とする３００人の参加を予定する集会を開くことを目的としてＡ公園に係る公園内行為許可申請（以下「前回許可申請」という。）をしたが，相手方の職員から，１００人規模で行われた平成２３年集会よりも参加人数が多いことを理由として，同許可申請を許可することはできないが，Ｄ公園であれば使用を許可できる等の指導を繰り返し受けた。申立人は，同年１月２６日，あくまでＡ公園での集会を希望する旨を明らかにしつつ，集会の準備等もあることから，会場を押さえておく意図でＤ公園で集会を行うことを目的とする公園内行為許可申請をした。（疎甲３ないし５）(5)処分行政庁   は，平成２４年２月１日，上記(4)のＤ公園の公園内行為許可申請に対し，Ｄ公園のうち，処分行政庁の指定する部分（面積７５７．５平方メートル）において集会を行うことを許可した。なお，前回許可申請に対しては，同日，相手方の土木部   みどり課の課長から，本件条例４条４項に基づき，これを許可することはできない旨の回答がされたが，処分行政庁による処分はされなかった   。（疎甲３，５ないし７）(6)Ｂ支部等は，   平成２４年３月１８   日，Ｄ公園において集会を行った（疎甲３）。
(7)申立人は，平成２４年２月１３日，前回許可申請に対する公園内行為不許可処分がされたとして，その取消しを求めるとともに，Ａ公園において集会を開催できなかったことによって集会の自由を侵害された等として国家賠償を求める訴えを当裁判所に提起した（当裁判所同年（行ウ）第２９号公園内行為不許可処分取消等請求事件。以下「前件訴訟」という。）。当裁判所は，平成２５年１２月１２日，前件訴訟について，前回許可申請に対する公園内行為不許可処分の取消しを求める部分は，不許可処分がされたものとは認められず，また，平成２４年３月１８日の使用期間を経過したことにより，訴えの利益が存しないとして，これを却下し，国家賠償請求については，Ａ公園の規模，構造，設備等の点からも，その集会の参加人数や予測される雰囲気や占用の程度，発生する音等の点からも，同集会により公衆のＡ公園の利用に支障を及ぼす事態が生ずることが客観的な事実に照らし具体的に明らかに予測されたものとは認められず，前回許可申請を不許可とすることは許されないものであったとし，相手方の職員が前回許可申請に対する許可をすることはできない旨を申立人に伝え，Ｄ公園で集会を開催するよう求めたことは国家賠償法上違法であるとして，慰謝料５万円の支払を命じる一部認容判決をした。相手方は，前件訴訟の敗訴部分を不服として，大阪高等裁判所に控訴した。（疎甲３）
(8)申立人は，平成２６年７月８日，処分行政庁に対し，別紙許可申請内容記載のとおり，同年９月２１日に「行為の目的」を「○集会」とする３００人規模の集会（本件集会）をＡ公園で行うことについての公園内行為許可申請をした（本件許可申請）（疎甲１）。
(9)処分行政庁は，平成２６年７月３０日，参加人数の規模から判断して，公衆の公園の利用に支障を及ぼすおそれがあると認められ，本件条例４条４項２号に該当するとして，本件許可申請を許可しない旨の処分（本件不許可処分）をした（疎甲２）。
(10)申立人は，平成２６年９月３日，本件不許可処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づく慰謝料１０万円の支払を求める本案訴訟を提起するとともに，本件申立てをし，さらに，同月４日，行政事件訴訟法１９条１項に基づき，本件許可申請に対する公園内行為許可処分の義務付けを求める訴えを追加的に併合した（当裁判所に顕著な事実）。
４争点
(1)償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。(2)本案について理由があるとみえるか。


(3)仮の義務付けにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。
５争点に関する当事者の主張
申立人の主張は，別紙仮の義務付け申立書の写し及び別紙意見書（平成２６年９月１２日付け）の写し各記載のとおりであり，相手方の主張は，別紙意見書（同月１０日付け）の写し記載のとおりである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるか。）に
ついて
(1)「償うことのできない損害を避けるため緊急の必要」があるとの要件の
意義について
行政事件訴訟法３７条の５第１項所定の，義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことにより生ずる償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるときとは，義務付けの訴えに係る処分又は裁決がされないことによって被る損害が，原状回復ないし金銭賠償による填補が不能であるか，又は金銭賠償のみによって甘受させることが社会通念上著しく不合理な程度に達していて，そのような損害の発生が切迫しており，社会通念上，これを避けなければならない緊急の必要性が存在することをいうと解するのが相当である。
(2)本件許可   申請に対する許可処分が   されないことにより生ず   る償うこと
のできない損害の有無
ア申立人は，本件集会はα地区の市営住宅に居住する８家族に対する相手方による追い出しに反対すること等を目的とする集会であって，α地区の住民の関心が高い住宅問題を訴え，住民の参加を訴える上で，α地区の中心にあるＡ公園で本件集会を行う必要が存するのであって，本件許可申請に対する許可処分がされないことにより償うことができない損害が生ずる旨主張するのに対し，相手方は，申立人は，Ａ公園から約２５０メートルの距離に位置するＤ公園において本件集会を行うことが可能であるなど，Ａ公園以外に本件集会を行う場所がないという状況にはないから，申立人には，義務付けの訴えに係る処分がされないことにより償うことのできない損害は生じない旨主張する。
イそこで検討するに，集会の自由は表現の自由の一態様として憲法２１条１項により保障されているものであり，集会の中には，当該集会の目的に照らし，一定の場所で行うことが重要な意味を有するものも存するところ，本件集会は，「行為の目的」を「○集会」とするものであって，八尾市α地区（同市βないしγ，δないしεを中心とする地域を指す。疎甲１０）の市営住宅に居住する８家族に対する相手方による追い出しに反対すること等を目的とするものであり（前記前提事実(8)，疎乙５），本件集会は，その参加者自身にとっても，また，集会参加者が行う抗議活動の内容を知らしめ，賛同者を募るという意味においても，α地区において本件集会を行うことに重要な意味合いが存するものと認められる。そうであるところ，Ａ公園及びＤ公園は，いずれもα地区に所在すると認められる（疎甲１０）ものの，Ａ公園は，α地区のほぼ中心に位置しており，その周囲には市営α住宅が多く建ち並んでいるのに対し，Ｄ公園は，α地区の北端に位置しており，その北側は河川に，東側は市営住宅駐車場に，西側と南側はそれぞれ他の公園に接するものである（疎甲６，７，１０）。また，Ｄ公園は，平成２６年８月時点において，雑草が生い茂っている状態であって，一般市民の利用頻度も高くないことがうかがわれる（疎甲１１）。これらからすると，Ａ公園とＤ公園とが共にα地区に存し，両公園間の距離が約２５０メートルであったとしても，α地区の市営住宅に居住する８家族に対する相手方による追い出しに反対すること等を目的とするものであって，参加者自身にとっても，また，α地区の市営住宅に居住する住民等に対し集会参加者が行う抗議活動の内容を知らしめ，賛同者を募るという意味においても，α地区において本件集会を行うことに重要な意味合いが存する本件集会について，これをＤ公園ではなく，Ａ公園で行う必要性は大きいものといえる。
そうすると，たとい処分行政庁において，Ｄ公園であれば本件集会に係る公園内行為の許可をするとともに，本件集会の開催が可能なようにその前に草刈り等を行うことが可能であったとしても，上記のような本件集会の目的等に照らし，Ａ公園で本件集会が行えなかった場合に，本件集会の目的を十全に達することはできないといわざるを得ない（なお，一件記録によっても，Ｄ公園のほかに，Ａ公園に代替して平成２６年９月２１日に本件集会の会場となり得る施設が存在することは認められない。）。ウそうであるとすれば，本件許可申請に対する公園内行為許可処分がされなければ，平成２６年９月２１日に本件集会をＡ公園で行うことは不可能となり，Ｄ公園において本件集会を行うことで代替することもできないものというべきであるから，その場合，後記２のとおり，地方自治法２４４条１項にいう公の施設に当たり，これを管理する相手方は正当な理由がない限り住民がこれを利用することを拒んではならないＡ公園における本件集会の実施を拒まれることによって，憲法により保障された集会の自由が侵害される結果を招来することは明らかである。そして，かかる損害は，原状回復ないし金銭賠償による填補は不能であるか，金銭賠償のみによって損害を甘受させることが社会通念上著しく不合理なものというべきであって，行政事件訴訟法３７条の５第１項所定の，義務付けの訴えに係る処分がされないことにより生ずる償うことのできない損害に当たるものと認めるのが相当である。
(3)緊急の必要   の有無
本件集会の開催予定日である平成２６年９月２１日までに本案訴訟の判決が確定することはあり得ないことは明らかであるから，本件申立ては，行政事件訴訟法３７条の５第１項所定の償うことのできない損害を避けるため緊急の必要があるときに当たるといえる。
２争点(2)（本案について理由があるとみえるか。）について(1)相手方の設置する公園は，地方自治法２４４条１項にいう公の施設（住民の福祉を増進する目的をもってその利用に供するための施設）に当たるから，相手方は，正当な理由がない限り，住民がこれを利用することを拒んではならず（同条２項），住民の利用について不当な差別的取扱いをしてはならない（同条３項）。また，本件条例は，都市公園法１８条に基づき，相手方の設置する公園についてその設置及び管理について必要な事項を定めるものであるところ，本件条例４条は，１項で処分行政庁の許可を受ける必要のある行為を列挙するとともに，４項で暴力団の利益になるとき（１号），又は公衆の公園の利用に支障があると認められるとき（２号）には，処分行政庁は上記許可を与えることができない旨規定するが，上記地方自治法２４４条の規定に鑑みれば，本件条例４条４項は，同条１項に掲げる処分行政庁の許可を要する行為について，暴力団の利益になる場合又は公衆の公園の利用に支障を及ぼす場合に限って，これを不許可とできる旨を定めたものと解するのが相当である。


そして，住民が公園に集合してその広場を利用することは，公園が公共の用に供せられている目的に適った利用であるから，管理者が正当な理由なくその利用を拒否するときは，憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれが生ずることになる。したがって，本件条例４条１項及び４項等を解釈適用するに当たっては，公園の利用を拒否することによって憲法の保障する集会の自由を実質的に否定することにならないかどうかを検討すべきであり，処分行政庁は，集会を目的とした公園の利用の申請がされたときは，公園の規模，構造，設備等を勘案し，公園としての使命を十分達成せしめるよう適正にその管理権を行使すべきである。
以上のような観点からすると，本件条例４条４項２号は，公衆の公園の利用に支障を及ぼす事態が，処分行政庁の主観により予測されるだけでなく，客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測される場合に初めて，公園の利用を許可しないことができることを定めたものと解すべきである。(2)相手方は，Ａ公園においては，遊具等が設置されている区域と集会を行える区域とが分離されているわけではないから，Ａ公園の利用・占用状況によって，親子連れや子供の公園利用に支障が出る旨主張するが，同主張は相手方において主観的，抽象的に支障が出るおそれをいうにすぎず，本件集会を行うためにＡ公園を利用することで，公衆のＡ公園の利用に支障を及ぼす事態が生じることが，客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測されるものとは到底いえない（相手方提出の疎明資料（疎乙２）も，平成２３年集会の際，Ａ公園内で演説をしていて公園に入れない雰囲気であり，迷惑しているというものであって，不安感や迷惑を覚えるという程度にとどまるものであり，公衆のＡ公園の利用に支障を及ぼす事態が生じることを具体的に明らかに予測させるものではない。）。
また，本件不許可処分は，参加人数の規模（約３００人）から判断して，公衆の公園の利用に支障を及ぼすおそれがあるとしている（前記前提事実(9)）が，本件集会と参加規模を同じくする前回許可申請に係る集会について，処分行政庁は使用を許可する面積を７５７．５平方メートルとしてＤ公園の使用許可をしていたところ，Ａ公園の自由広場の面積は２０１８平方メートルであるから（疎甲３，６ないし８），Ａ公園の規模に照らして，３００人規模の本件集会を行うことに具体的な支障が存するものとも認められない。
さらに，本件集会の開催が相当程度の音の発生を伴うことは予測されるが，公園の利用に伴い何らかの音が発生することは公園の設置に当たって当然に予定されていると解すべきであって，集会を開くことも公園が公共の用に供された目的の一つとして含まれる以上、公園で開くことが想定される集会において通常生じる程度の音は，公園の設置に当たって当然に予測されるところであり，その程度の音の発生をもって公衆の公園の利用に支障を及ぼすものということはできないところ，本件集会において発生すると予測される音がＡ公園で開くことが想定される集会において通常生じる程度の音を上回るものとして，公衆のＡ公園の利用に支障を及ぼすものということもできない。
(3)以上からすれば，Ａ公園の規模，構造，設備等の点からも，また，本件集会の参加人数や予測される雰囲気や占用の程度，発生する音等の点からも，本件集会により公衆のＡ公園の利用に支障を及ぼす事態が生じることが，客観的な事実に照らして具体的に明らかに予測されたものとは認められないから，本件許可申請を不許可とすることは許されず，同許可の義務付けの訴えは，同許可がされないことにより重大な損害を生ずるおそれがあり，かつ，その損害を避けるため他に適当な方法がないものといえるから，本件は，本案について理由があるとみえるときに当たるものと認めるのが相当である。
３争点(3)（仮の義務付けにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあるか。）について
本件許可申請に対する公園内行為使用許可の仮の義務付けに関し，相手方は，平成２３年集会の際に公園には入れない雰囲気であり困る旨の市民からの苦情があったところ，平成２３年集会の３倍以上の参加人数が見込まれる本件集会をＡ公園で行えば，他の公園を利用しようとする者との間で混乱が生じ，これらの者に不測の危害が及ぶおそれがあり，公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがある旨主張する。
しかしながら，平成２３年集会の際に相手方に寄せられた苦情の内容について，Ａ公園を利用しようとする者に不測の危害を及ぼす具体的なおそれがあるとはいえないことは，前記２(2)で説示した点から明らかである。そうすると，この点に係る相手方の主張には理由がなく，仮の義務付けにより公共の福祉に重大な影響を及ぼすおそれがあると認めることはできない。４以上によれば，本件申立ては理由があるから，これを認容することとし，申立費用の負担について行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり決定する。
平成２６年９月１６日
大阪地方裁判所第７民事部
裁判長裁判官       田中健   治
裁判官       三   宅   知三郎
裁判官       松本   諭
別紙
許可    申請    内容
１行為の目的     ○集会
２行為の期間     平成２６年９月２１日午前１１時３０分から午後３時まで
３行為の場所     Ａ公園
４行為の内容     反対集会


平成２９年６月１５日判決言渡
平成２８年（行ケ）第１０２１４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年４月２７日
判決
原告         ダイハ   ツ工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      松    本              司
井      上    裕    史
田      上    洋    平
冨      田    信    雄
被告       本田技   研工業   株式会   社訴訟代理人弁護士     宮    寺    利    幸
弁理士     千    馬    隆    之
千      葉    剛    宏
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
特許庁が無効２０１６－８００００８号事件について平成２８年８月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が請求した特許無効審判の不成立審決に対する取消訴訟である。争点は，進歩性の有無についての判断の当否である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，平成１０年１２月２５日（以下，「本件出願日」という。）に出願され（特願平１０－３７０２５０号），平成１３年６月８日に設定登録がされた特許（特許第３１９６０７６号。発明の名称「原動機付車両」。以下，「本件特許」という。）の特許権者である（甲５）。
原告は，平成２８年１月２７日，本件特許の請求項３に係る発明（以下，「本件発明」という。）について無効審判請求をしたところ（無効２０１６－８００００８号），特許庁は，同年８月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同審決謄本は，同２６日に原告に送達された。
２本件発明の要旨
本件発明は，次のとおりである（以下，本件特許の明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
アクセルペダルの踏込み開放時にも変速機において走行レンジが選択されている場合は，原動機から駆動輪へ駆動力を伝達する原動機付車両であって，前記原動機付車両停止時，前記原動機を停止可能な原動機停止装置と，ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用
可能なブレーキ液圧保持装置と，
を備える原動機付車両において，
前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，前記故障検出装置によって前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に前記原動機停止装置の作動を禁止することを特徴とする原動機付車両。
３審決の理由の要旨
(1)請求人（原告）が主張した無効理由
ア無効理由１
本件発明は，特開平５－２６３９２１号公報（甲１。以下，「引用文献１」という。）に記載された発明（以下，「引用発明１」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，同法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものである。
イ無効理由２
本件発明は，実願昭５７－１９４３０号（実開昭５８－１２２７６１号）のマイクロフィルム（甲３。以下，「引用文献２」という。）に記載された発明（以下，「引用発明２」という。）及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。したがって，本件発明は，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであり，本件特許は，同法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものである。
(2)無効理由１について
ア引用発明１の認定
「エンジン１のスロットル開度がアイドル開度位置にまで戻された場合にも，マニュアルシフトレンジがＤレンジに設定されている場合は，クリープを発生させる
エンジン１を備えた車両であって，
車速が零に近い所定値以下の場合には，シフトレンジが前進走行レンジにあったとしても，アクセルペダルが解放され，且つ車両が実質的に停止しているときにはフォワードクラッチを解放することにより自動的にニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止するニュートラル制御を実行する制御手段と，ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより，車両の後退を阻
止可能なヒルホールド用のブレーキと，
を備えるエンジン１を備えた車両において，
所定変速段を達成することが可能か否かを判断する所定変速段達成可否判断手段
を備え，
所定変速段達成可否判断手段が所定変速段を達成することが不可と判断した場合にはフォワードクラッチの解放を禁止するエンジン１を備えた車両。」
イ本件発明と引用発明１との対比
（一致点）
アクセルペダルの踏込み開放時にも変速機において走行レンジが選択されている場合は，原動機から駆動輪へ駆動力を伝達する原動機付車両であって，原動機付車両停止時，原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する装置と，
車両の後退を阻止可能なブレーキ装置と，
を備える原動機付車両において，
ブレーキ装置の故障を検出する故障検出装置を備え，故障検出装置によってブレーキ装置の故障を検出した時に原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する装置の作動を禁止する原動機付車両。
（相違点１－１）
「原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する装置」に関し，本件発明においては，「原動機を停止可能な原動機停止装置」であるのに対して，引用発明１においては，「シフトレンジが前進走行レンジにあったとしても，アクセルペダルが解放され，かつ車両が実質的に停止しているときにはフォワードクラッチを解放することにより自動的にニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止するニュートラル制御を実行する制御手段」である点。
（相違点１－２）
「車両の後退を阻止可能なブレーキ装置」に関し，本件発明においては，「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」であるのに対して，引用発明１においては，「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより，車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」である点。
（相違点１－３）


「ブレーキ装置の故障を検出する故障検出装置を備え，故障検出装置によってブレーキ装置の故障を検出した時に原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する装置の作動を禁止する」ことに関し，本件発明においては，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，故障検出装置によってブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」ものであるのに対して，引用発明１においては，「所定変速段を達成することが可能か否かを判断する所定変速段達成可否判断手段を備え，所定変速段達成可否判断手段が所定変速段を達成することが不可と判断した場合にはフォワードクラッチの解放を禁止する」ものである点。
ウ判断
(ｱ)周知技術について
「原動機を停止可能な原動機停止装置」という技術は，本件出願日前に周知の技術である（以下，「周知技術１」という。）。
また，「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」という技術は，本件出願日前に周知の技術である（以下，「周知技術２」という。）。
(ｲ)相違点１－１についての判断
引用発明１における，「シフトレンジが前進走行レンジにあったとしても，アクセルペダルが解放され，かつ車両が実質的に停止しているときにはフォワードクラッチを解放することにより自動的にニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止するニュートラル制御を実行する制御手段」と，周知技術１である「原動機を停止可能な原動機停止装置」とは，「原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する機能」を有する技術である点で共通している。
しかし，原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する機能を有する技術に関し，引用発明１は自動変速機における技術であるの対し，周知技術１は原動機における技術であり，その技術分野は相違している。
また，原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する機能を有する技術における作動機序に関し，引用発明１はエンジン（原動機）を停止せずにニュートラル状態を形成するものであるのに対し，周知技術１は原動機を停止するものであり，その作動機序は原動機を停止せずにニュートラル状態を形成するものと原動機を停止するものとで相違している。
したがって，引用発明１における「シフトレンジが前進走行レンジにあったとしても，アクセルペダルが解放され，かつ車両が実質的に停止しているときにはフォワードクラッチを解放することにより自動的にニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止するニュートラル制御を実行する制御手段」と，周知技術１である「原動機を停止可能な原動機停止装置」とは，技術分野及び作動機序において相違するものであり，両者を置換する動機付けは認められないから，引用発明１及び周知技術１に基づいて，相違点１－１に係る本件発明の発明特定事項を得ることは，当業者が容易に想到できたものであるとすることはできない。
(ｳ)相違点１－２についての判断
引用発明１における，「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより，車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」と，周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」とは，「車両の後退を阻止可能なブレーキ装置」であることについては共通している。
しかし，車両の後退を阻止する機能を奏する技術に関し，引用発明１は自動変速機における技術であるの対し，周知技術２は液圧ブレーキにおける技術であり，その技術分野は相違している。
また，車両の後退を阻止する機能を奏する作動機序に関し，引用発明１においては所定変速段を達成するものであるのに対し，周知技術２においてはブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用するものであり，その作動機序は所定変速段の達成とブレーキ液圧の作用とで相違している。したがって，引用発明１における「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより，車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」と，周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」とは，技術分野及び作動機序において相違するものであり，両者を置換する動機付けは認められないから，引用発明１及び周知技術２に基づいて，相違点１－２に係る本件発明の発明特定事項を得ることは，当業者が容易に想到できたものであるとすることはできない。
(ｴ)相違点１－３についての判断
前記(ｲ)及び(ｳ)において検討したように，引用発明１に周知技術１及び２を適用する動機付けは認められないから，引用発明１及び周知技術１及び２に基づいて，相違点１－３に係る本件発明の発明特定事項を得ることは，当業者が容易に想到できたものであるとすることはできない。
(3)無効理由２について
ア引用発明２の認定
「自動変速機を装備しているエンジンを備えた自動車であって，自動車が停止すると，エンジンを停止するエンジン制御装置と，駐車ブレーキを備えるエンジンを備えた自動車において，駐車ブレーキが確実にかけられた場合にのみエンジンを停止させる手段を備え，駐車ブレーキが確実に効くまではエンジンが停止しないエンジンを備えた自動車。」
イ対比
（一致点）
「アクセルペダルの踏込み開放時にも変速機において走行レンジが選択されている場合は，原動機から駆動輪へ駆動力を伝達する原動機付車両であって，原動機付車両停止時，原動機を停止可能な原動機停止装置と，
車両の後退を阻止可能なブレーキ装置と，
を備える原動機付車両において，
所定の条件によりブレーキ装置が作動しない場合，原動機を停止しない原動機付
車両」
（相違点２－１）
「車両の後退を阻止可能なブレーキ装置」に関し，本件発明においては，「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」であるのに対して，引用発明２においては，「駐車ブレーキ」である点。
（相違点２－２）
「所定の条件によりブレーキ装置が作動しない場合，原動機を停止しない」ことに関し，本件発明においては，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，故障検出装置によってブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」ことであるのに対して，引用発明２においては，「駐車ブレーキが確実にかけられた場合にのみエンジンを停止させる手段を備え，駐車ブレーキが確実に効くまではエンジンが停止しない」ことである点。
ウ判断
(ｱ)相違点２－１について
引用発明２における「駐車ブレーキ」と，周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」とは，「車両の後退を阻止可能なブレーキ装置」であることについては共通している。
しかし，一般的に車両において駐車ブレーキと液圧ブレーキとは別に設けられるもの，すなわち一般的に車両は駐車ブレーキと液圧ブレーキの双方を有するものであり，周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」は，駐車ブレーキと置換を行う関係にはない。


また，車両の後退を阻止する技術に関し，引用発明２は駐車ブレーキであるの対し，周知技術２は液圧ブレーキであり，その技術分野は相違している。さらに，車両の後退を阻止する技術における作動機序に関し，引用発明２においては駐車ブレーキであるのに対し，周知技術２においてはブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用するものであり，その作動機序は駐車ブレーキとブレーキ液圧の作用とで相違している。したがって，引用発明２における「駐車ブレーキ」と，周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」とは，置換を行う関係にはないとともに，技術分野及び作動機序において相違するものであり，両者を置換する動機付けも認められないから，引用発明２及び周知技術２に基づいて，相違点２－１に係る本件発明の発明特定事項を得ることは，当業者が容易に想到できたものであるとすることはできない。
(ｲ)相違点２－２について
前記(ｱ)において検討したように，引用発明２に周知技術２を適用する動機付けは認められないから，引用発明２及び周知技術２に基づいて，相違点２－２に係る本件発明の発明特定事項を得ることは，当業者が容易に想到できたものであるとすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（引用発明１との相違点の判断の誤り）
(1)動機付けの判断の誤り
ア相違点１－１について
(ｱ)審決は，引用発明１と周知技術１とは，原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する機能で共通する技術であるが，引用発明１は「自動変速機」における技術であるのに対し，周知技術１は「原動機」における技術であり，技術分野で相違するし，その作動機序は原動機を停止せずにニュートラル状態を形成するものと原動機を停止するものとで相違するから，両者を置換する動機付けは認められない，と判断した。
しかし，引用発明１は単なる自動変速機ではなく，自動変速機のクリープ防止制御装置に係る発明である。周知技術１の原動機停止装置も，クリープ防止制御装置であり，その機能は共通している。すなわち，引用発明１と周知技術１とは，原動機から駆動輪への駆動力の伝達を停止する機能で共通している。甲２の９【００４１】にも，ニュートラル制御装置と原動機停止装置とが選択的に使用されることが説明されている。
また，本件特許の請求項１に係る発明（以下，「請求項１発明」という。）と本件発明との間に発明の単一性が認められているが，請求項１発明は，本件発明の「原動機停止装置」に代え，「駆動力を低減する駆動力低減装置」を採用する発明であり，「駆動力低減装置」とは「自動変速機」であるから，「原動機停止装置」と「自動変速機」とは技術分野が共通するというべきである。
(ｲ)被告は，引用発明１のヒルホールド用ブレーキは，坂道でドライバーがブレーキペダルの踏込みを開放した場合でもブレーキ力を保持するものではない，と主張する。
しかし，引用文献１の図６によると，ステップ６００～６０６を経て，ステップ６０８，６２１に至ると，ニュートラル制御となり，ヒルホールド用ブレーキが作動する。その後，再び，ステップ６００～６０２を経てステップ６０３に至った時点でドライバーがフットブレーキを踏むのを止めると（フットブレーキの作動は停止する），「ニュートラル制御」が解除されて「通常変速制御」に移行するが，この移行の間は，ヒルホールド用ブレーキが作動している。すなわち，坂道発進において，ドライバーがフットブレーキからアクセルに踏み換える間，ヒルホールド用ブレーキが作動してブレーキ力を保持し，車両の後退を防止しているのである。(ｳ)被告は，引用発明１における「ニュートラル制御を実行する制御手段」は，クリープの発生を防止することを目的とするものである一方，周知技術１の「原動機停止装置」は，燃費の向上を目的とするものであり，両者は作用ないし機能が異なる，と主張する。
しかし，ニュートラル制御は，ニュートラルになるからエンジンの回転トルクが車輪に伝達されないためクリープの発生を防止するのであり，ニュートラルになるとエンジントルク負荷がなくなるので回転数を減少させる必要があるが，この回転数の減少のため燃費が向上するのである。他方，原動機停止装置（アイドリングストップ機構）は，エンジンを停止するから，当然，クリープの発生を防止するし，エンジンを停止するから燃費は向上する。ニュートラル制御と原動機停止装置は，いずれもクリープの発生防止と燃費向上の機能を有し，機能の共通性がある。さらに，エンジンを停止する原動機停止装置は，エンジン回転数減少するが停止はさせないニュートラル制御と比較して，より燃費は向上するから，ニュートラル制御を原動機停止装置に置換する動機付けがある。
イ相違点１－２について
審決は，引用発明１と周知技術２とは，車両の後退を阻止可能なブレーキ装置であることは共通するが，引用発明１は自動変速機における技術であるのに対し，周知技術２は液圧ブレーキにおける技術であり技術分野は相違するし，その作動機序は所定変速段の達成とブレーキ液圧の作用とで相違しているから，両者を置換する動機付けは認められない，と判断した。
しかし，周知技術２のブレーキ液圧保持装置は，坂道での車両の後退を阻止可能なブレーキ機構である。これに対して，引用発明１は，坂道における車両の後退を防止するブレーキ機構が故障した場合に車両の後退を防止することを課題とする発明であって，ブレーキ機能としてヒルホールド用ブレーキを採用した発明である。つまり，周知技術２も引用発明１も，坂道での車両の後退を阻止可能とする機能で共通している。
(2)作動機序の判断の誤り
審決は，引用発明１の「ニュートラル制御装置」と本件発明の「原動機停止装置」，引用発明１の「ヒルホールド用ブレーキ」と本件発明の「ブレーキ液圧保持装置」とは，作動機序が異なることを，容易相当性を否定する理由としている。しかし，上記審決の考え方は，発明が技術的思想であるにもかかわらず，具体的な製品を前提として発明を理解する点において，根本的な誤りがある。
(3)本件発明と引用発明１の共通性等
ア課題の共通性
本件発明と引用発明１は，いずれも，坂道における車両の後退を防止するブレーキ機構が故障した場合に，車両の後退を防止することを課題としている。
イ解決手段の技術思想
上記の課題解決のため，上記各ブレーキ機構が故障した場合は，これを検知して各クリープ防止機構の作動を禁止することで，クリープ力を利用して後退を防止するという技術思想で共通している。
ウ各構成は周知技術であること
本件発明の原動機停止装置，ブレーキ液圧保持装置は，いずれも周知技術であり，当業者はその構造，機能等を知悉しているし，引用発明１のニュートラル制御手段，ヒルホールド用ブレーキも，いずれも周知技術である。エそうすると，引用発明１に周知技術１及び２を適用して本件発明に至ることは，当業者には容易である。
２取消事由２（引用発明２との相違点の判断の誤り）
(1)「置換」の解釈の誤り
ア審決は，「ブレーキ液圧保持装置」と「駐車ブレーキ」とは，別に設けられ，一般的に車両は駐車ブレーキと液圧ブレーキの双方を有するものであり，両者は置換できる関係にはないと判断する。


しかし，引用発明２に接した当業者は，ブレーキが作動しない場合に原動機停止を禁止するという技術思想を当然に理解するから，引用例２に明記された駐車ブレーキに限らず，車両に搭載された他のブレーキ装置が作動しない場合にも，同様に原動機を停止しないとの構成に容易に想到する。したがって，「ブレーキ装置が作動しない場合，原動機を停止しない原動機付車両」の発明において，引用発明２の「駐車ブレーキ（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件を，周知技術２に開示された「ブレーキ液圧保持装置（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件に置換することは，当業者が容易に想到する。
イ被告は，引用発明２のエンジン制御装置は，駐車ブレーキケーブルが伸びても駐車ブレーキが効くことを前提としたものであり，引用文献２には駐車ブレーキが効かない場合（故障）については，何ら記載されていない，と主張する。しかし，引用文献２の「経時変化等によって駐車ブレーキケーブルが伸びた場合」とは，駐車ブレーキの機能が正常に働かない場合であり，本件発明にいう「故障」に該当する。
(2)技術分野の認定の誤り
審決は，車両の後退を阻止する技術に関し，引用発明２は駐車ブレーキであるのに対し，周知技術２は液圧ブレーキであり，その技術分野は相違している，と認定する。
しかし，駐車ブレーキも液圧ブレーキも，ブレーキの技術であり，坂道での車両の後退を阻止可能とする機能で共通している。特開昭６４－７８９５７号公報（甲４の４）においては，坂道発進時のパーキングブレーキの補助として，ブレーキ液圧保持装置を用いることが記載されており，駐車ブレーキと液圧ブレーキは技術分野の関連性を有する。
(3)作動機序の判断の誤り
審決は，駐車ブレーキと周知技術２の液圧ブレーキとは，作動機序が異なると認定する。
しかし，駐車ブレーキと液圧ブレーキとは，作動機序が異なっても，車両の後退を阻止する機能は共通している。同じ課題解決のために，引用発明２の駐車ブレーキの利用に係る技術的思想を，ブレーキ液圧保持装置を利用する技術的思想に適用，すなわち置換することは，当業者は容易に想到する。
(4)本件発明と引用発明２の共通性等
ア課題の共通性
本件発明と引用発明２は，いずれも，坂道における車両の後退を防止するブレーキ機構が故障した場合に，車両の後退を防止することを課題としている。
イ解決手段の技術思想
上記の課題解決のため，上記各ブレーキ機構が故障した場合は，これを検知してクリープ防止機構である原動機停止装置の作動を禁止することで，クリープ力を利用して後退を防止するという技術思想で共通している。
ウ各構成は周知技術であること
本件発明のブレーキ液圧保持装置は周知技術であり，当業者はその構造，機能等を知悉しているし，引用発明２の駐車ブレーキも周知技術である。エそうすると，引用発明２に周知技術２を適用して本件発明に至ることは，当業者には容易である。
第４被告の主張
１取消事由１について
(1)「動機付けの判断の誤り」について
ア相違点１－１につき
(ｱ)引用発明１における「ニュートラル制御を実行する制御手段」は，クリープの発生を防止することを目的とするものである一方，周知技術１の「原動機停止装置」は，燃費の向上（燃料の節約）を目的とするものであり，両者は作用又は機能が異なるというべきである。引用発明１は自動変速機における技術であるのに対し，周知技術１は原動機における技術であり，その技術分野は相違している。また，甲２の９【００４１】の記載は，ニュートラル制御とエンジンの停止制御が同等であることを意味するものではない。
さらに，請求項１発明と本件発明は，いずれもブレーキ液圧保持装置に関する技術であり，両者の技術分野は同じである。請求項１発明と本件発明が同じ技術分野に属するとしても，そのことは，自動変速機の技術と原動機の技術が同じ技術分野であるとする理由にはならない。また，請求項１発明と本件発明の技術分野が同一であるか否かを論じること自体，本件審理の対象である審決とは何らかかわりのないことである。
(ｲ)引用発明１の「ヒルホールド用ブレーキ」は，坂道でドライバーがブレーキの踏込みを開放した場合でもブレーキ力を保持するものではない。すなわち，引用文献１では，ブレーキペダルの踏込みが開放されると，【００８７】，【００８８】，【００９４】，【００９７】にあるように，図６のステップ６０３においてＮと判断され，必ず同図のステップ６２２で通常変速制御となるため，ヒルホールド用ブレーキは開放されブレーキ力は保持されない。また，引用発明１の「ヒルホールド用ブレーキ」は，引用文献１の【００６３】，【００６４】にあるように一方向にクラッチＦ２の作用と合わせて車両の後退を防止する所定変速段（第２速段）を達成する自動変速機の摩擦係合要素の一つにすぎず，ブレーキペダルの踏込みを開放した場合でもホイールシリンダに液圧を作用可能な本件発明の「ブレーキ液圧保持装置」とは機能が異なる。本件発明と引用発明１が，坂道でドライバーがブレーキペダルの踏込みを開放した場合でもブレーキ力を保持するという機能で共通するということはない。
イ相違点１－２につき
周知技術２のブレーキ液圧保持装置は，ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能とするものであり，坂道発進時における車体のずり下がりを防止するだけでなく，追突時における車体の飛び出しを防止したり，車両の停車中にドライバーをブレーキ操作の負担から解放するものである。したがって，引用発明１の自動変速機におけるヒルホールド用ブレーキと周知技術２のブレーキ液圧保持装置は機能が異なるというべきである。
(2)「作動機序の判断の誤り」について
機能が共通することが主引用発明に副引用発明又は周知技術を適用する動機付けの根拠になり得るとしても，機能が共通しさえすれば常に動機付けがあるというものではなく，ましてや，機能の一部のみが共通しているだけで全体として機能が異なる場合は，動機付けの根拠にならないというべきある。引用発明１におけるニュートラル制御を実行する制御手段と周知技術１の原動機停止装置は，機能が異なり，作動機序も異なる。
また，引用発明１のヒルホールド用ブレーキを有する自動変速機と周知技術２のブレーキ液圧保持装置は，機能が異なり，作動機序も異なるのであって，置換できるものではない。
２取消事由２について
(1)「「置換」の解釈の誤り」及び「技術分野の認定の誤り」について引用発明２のエンジン制御装置は，駐車ブレーキの操作力が所定値以上の場合に駐車ブレーキが操作されたものと判定してエンジンを停止させ，駐車ブレーキのリリースボタンの操作に応じてエンジンを始動させるものである。すなわち，経時変化によって駐車ブレーキケーブルが伸びることを想定し，駐車ブレーキが完全に効いている場合にだけエンジンを停止させ，駐車ブレーキのリリースボタンが操作されたときにエンジンを始動させるものである。引用発明２に接した当業者は，そこに記載された技術がエンジンの停止と始動を駐車ブレーキと関連付けて行うことを不可欠とするものであることを強く意識するはずである。また，引用発明２のエンジン制御装置は，駐車ブレーキケーブルが伸びても駐車ブレーキが効くことを前提としたものであり，引用文献２には，駐車ブレーキが効かない場合（故障）については何ら記載されていない。
(2)「作動機序の判断の誤り」について


前記１(2)と同様に，原告の主張は失当である。
第５当裁判所の判断
１本件発明の概要
(1)本件明細書には，以下の記載がある（甲５）。【０００１】【発明の属する技術分野】本発明は，自動変速機を備えるとともに，原動機がアイドリング状態でかつ所定の低車速以下においてブレーキペダルの踏込み時にはブレーキペダルの踏込み開放時に比べてクリープの駆動力を低減する駆動力低減装置または／および車両停止時に原動機を自動で停止可能な原動機停止装置を備え，さらにブレーキペダルの踏込み開放時にも引続きホイールシリンダのブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置を備える原動機付車両に関するものである。
【０００２】【従来の技術】ブレーキペダルの踏込み開放時にもホイールシリンダのブレーキ液圧を保持可能な手段としてブレーキ液圧保持装置（トラクションコントロールシステムも含む）を備える原動機付車両が従来から知られている。【０００３】例えば，特開平９－２０２１５９号公報には発進クラッチを備えた車両におけるブレーキ力制御装置が開示されている。この車両は，走行レンジでの極低車速時に発進クラッチの係合状態を制御し，アイドリング状態におけるクリープの駆動力をブレーキペダルの踏込み時にはブレーキペダルの踏込み開放時に比べて低減することによって，燃費の悪化などを防止している。そして，ブレーキ力制御装置によって，ブレーキペダルの踏込みが開放された時にクリープの駆動力が小さな状態から大きな状態に切り換わったことを検出するまでブレーキ力を保持し，前記駆動力が大きくなるまでのタイムラグに起因する坂道発進時における車両の後退を防止している。・・・
【０００４】【発明が解決しようとする課題】前記特開平９－２０２１５９号公報に開示されているブレーキ力制御装置が故障した場合，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に駆動力が大きな状態に切り換わるまでブレーキ力を保持することができない。その結果，坂道発進の際，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に，車両が後退する。
【０００５】また，燃費の悪化をさらに防止するために，ブレーキペダルの踏込み時に駆動力を低減させるとともに，車両停止時に原動機を自動で停止させる車両では，ブレーキペダルの踏込み開放により原動機を自動で始動するとともに，駆動力を大きな状態にする。さらに，駆動力の低減は行わないが，車両停止時に原動機を自動で停止させる車両では，ブレーキペダルの踏込み開放により原動機を自動で始動する。この２つのいずれかの構成を有する原動機付車両にブレーキ液圧保持装置を備えている場合も，ブレーキ液圧保持装置の故障によって，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に駆動力が大きな状態に切り換わるまでブレーキ力を保持することができない。その結果，坂道発進の際，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に，車両が後退する。
【０００６】そこで，本発明の課題は，ブレーキ液圧保持装置が故障した場合に，駆動力を大きな状態に維持または駆動力を大きな状態に切り換え，坂道発進時における車両の後退を防止できる原動機付車両を提供することである。【課題を解決するための手段】・・・【０００９】さらに，前記課題を解決した請求項３の発明に係る原動機付車両は，アクセルペダルの踏込み開放時にも変速機において走行レンジが選択されている場合は，原動機から駆動輪へ駆動力を伝達する原動機付車両であって，前記原動機付車両停止時，前記原動機を停止可能な原動機停止装置と，ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置とを備える原動機付車両において，前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，前記故障検出装置によって前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に前記原動機停止装置の作動を禁止することを特徴とする。この原動機付車両によれば，ブレーキ液圧保持装置の故障検出時に原動機停止装置の作動を禁止しているので，ブレーキペダルが踏込まれて車両が停止しても，原動機の作動を維持し，駆動力を大きな状態に維持する。また，原動機が自動で停止した後にブレーキ液圧保持装置の故障が検出されても，直ちに，原動機を自動始動し，駆動力を大きな状態にする。【発明の効果】・・・【０１８０】請求項３の発明に係る原動機付車両によれば，ブレーキ液圧保持装置の故障を検出し，故障検出時に原動機停止装置の作動を禁止する。そのため，ブレーキペダルの踏込み状態などに関係なく駆動力が大きな状態に維持され，坂道発進時における原動機付車両の後退を防止できる。また，原動機停止装置による原動機の自動停止がなされた後にブレーキ液圧保持装置の故障が検出された場合，ブレーキペダルの踏込みの開放前に，原動機を再始動し，駆動力を大きな状態に切り換えることができる。そのため，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に，駆動力が大きくなるまでのタイムラグが発生せず，坂道発進時における原動機付車両の後退を防止できる。
【図１】
(2)以上から，本件発明は，以下のとおりのものと認められる。本件発明は，自動変速機を備えるとともに，車両停止時に原動機を自動で停止可能な原動機停止装置を備え，さらにブレーキペダルの踏込み開放時にも引続きホイールシリンダのブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置を備える原動機付車両に関するものである（【０００１】）。
従来から，ブレーキペダルの踏込み開放時にもホイールシリンダのブレーキ液圧を保持可能な手段としてブレーキ液圧保持装置を備えた原動機付車両が知られている（【０００２】）。しかし，ブレーキ液圧保持装置を備えている場合も，ブレーキ液圧保持装置の故障によって，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に駆動力が大きな状態に切り換わるまでブレーキ力を保持することができない。その結果，坂道発進の際，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に，車両が後退するという問題があった（【０００４】）。本件発明は，ブレーキ液圧保持装置が故障した場合に，駆動力を大きな状態に維持又は駆動力を大きな状態に切り換え，坂道発進時における車両の後退を防止できる原動機付車両を提供することを目的とするものである（【０００６】）。
上記目的を達成するために，アクセルペダルの踏込み開放時にも変速機において走行レンジが選択されている場合は，原動機から駆動輪へ駆動力を伝達する原動機付車両であって，前記原動機付車両停止時，前記原動機を停止可能な原動機停止装置と，ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置とを備える原動機付車両において，前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，前記故障検出装置によって前記ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に前記原動機停止装置の作動を禁止するようにした。そして，ブレーキ液圧保持装置の故障検出時に原動機停止装置の作動を禁止しているので，ブレーキペダルが踏み込まれて車両が停止しても原動機の作動を維持し，駆動力を大きな状態に維持し，また，原動機が自動で停止した後にブレーキ液圧保持装置の故障が検出されても，直ちに，原動機を自動始動し，駆動力を大きな状態にする（【０００９】）。


そうすることで，ブレーキペダルの踏込み状態などに関係なく駆動力が大きな状態に維持され，坂道発進時における原動機付車両の後退を防止できる。また，原動機停止装置による原動機の自動停止がされた後にブレーキ液圧保持装置の故障が検出された場合，ブレーキペダルの踏込みの開放前に，原動機を再始動し，駆動力を大きな状態に切り換えることができるため，ブレーキペダルの踏込みを開放した時に，駆動力が大きくなるまでのタイムラグが発生せず，坂道発進時における原動機付車両の後退を防止できる。（【０１８０】）
２取消事由１（引用発明１との相違点の判断の誤り）について
⑴引用発明１の認定
ア引用文献１には，以下の記載がある（甲１）。
【０００１】【産業上の利用分野】本発明は，車両用自動変速機のクリープ防止制御装置に係り，特に，シフトレンジが前進走行レンジとされているときであっても，所定の条件が成立したときには，フォワードクラッチ（前進走行を達成するために係合されるクラッチ）を解放（油圧低減による実質的解放を含む）することによりニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止し，それと同時に所定変速段を達成することにより，該所定変速段を形成するブレーキによって車両の後退を防止する車両用自動変速機のクリープ防止制御装置に関する。【０００２】【従来の技術】従来，車両用自動変速機においては，シフトレンジがドライブレンジ（Ｄレンジ）のような前進走行レンジに設定されていると，車速が実質的に零の場合であっても，自動変速機の歯車変速装置はニュートラルの状態にはならず，第１速段（又は第２速段）に設定されるようになっている。従って，内燃機関の出力はトルクコンバータ，歯車変速装置のフォワードクラッチを経て常に出力軸に伝達されるため，いわゆるクリープが生じ，その結果，車両を停止状態のまま維持させるためにはブレーキペダルを踏み込んだ状態に維持する必要があった。又，このときのトルクコンバータの引摺りによって燃料消費効率が悪化し，更には該トルクコンバータの作動油の温度が上昇するというような問題が発生することがあった。
【０００３】このような点に鑑み，フォワードクラッチの油圧を制御するためのコントロールバルブを新たに設け，アクセルペダルが解放され，且つ車両が実質的に停止しているときには，シフトレンジがたとえドライブレンジのような前進走行レンジにあったとしても，フォワードクラッチを前記コントロールバルブを介して解放又は減圧し，自動的にニュートラルの状態を形成してクリープの発生を防止すると共に，燃料消費効率を向上させ，併せてトルクコンバータの作動油の温度上昇を抑えるようにした技術（以下，この制御を，狭い意味での「クリープ低減制御」，あるいは「ニュ－トラル制御」と呼ぶ）が知られている（例えば特開昭６３－１０６４４９号公報）。
【０００４】又，このとき同時に，坂道等において車両が後退するのを防止するために，該車両の後退を阻止可能なブレーキを係合させる，いわゆる「ヒルホールド制御」を行うようにした技術が知られている（特開昭６１－２４４９５６号公報）。【０００５】この場合，通常では，ヒルホールド用のブレーキとして，所定変速段，例えば２レンジ（＝Ｓレンジ）第２速段のエンジンブレーキ形成用のブレーキを用い，当該第２速段を達成することによりヒルホールド制御を実行する構成としている。
【０００６】【発明が解決しようとする課題】しかしながら，従来の，ニュートラル制御と同時にヒルホールド制御を行う自動変速機においては，何等かの原因，例えば前記の第２速段を達成する場合に「開」となるバルブ（具体例としては，例えば１－２シフトバルブあるいは２－３シフトバルブ）がスティックしたり，同バルブを制御する信号出力系統（例えばソレノイドバルブ等）に異常が生じたりして，ヒルホールド用のブレーキを確実に係合させることができない事態が生じた場合に，坂路において車両が後退する可能性がある。
【０００７】このことは通常ならばニュートラル制御が成立してもしなくても後退することがなかった坂道において，この場合にはニュートラル制御が成立しなかったときは後退せず，成立したときだけ後退するという事態が発生することを意味する。
【０００８】ニュートラル制御の成立条件には一般に「アクセル解放」「フットブレーキオン」のように運転者の意思に基づく条件の他に，例えば「エンジンの冷却水温が所定値以上」のような運転者がその成立を予測できないような条件も含まれている。
【０００９】従ってこのような条件によってニュートラル制御の条件が成立したときには運転者の予期せぬときに車両が後退を開始することになる。【００１０】本発明は，このような問題に鑑みてなされたものであって，坂路での後退の可能性がある場合のフェイルセーフ機能を持たせた車両用自動変速機のクリープ防止制御装置を提供することにより上記課題を解決せんとしたものである。【００１１】【課題を解決するための手段】本発明は，図１に示すように，自動変速機のシフトレンジが前進走行レンジとされているときであっても，所定の条件が成立したときには，フォワードクラッチＣ１を解放することによりニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止すると共に，所定変速段を達成することより，該所定変速段を形成するブレーキＢ１によって車両の後退を防止する車両用自動変速機のクリープ防止制御装置において，前記所定変速段を達成することが可能か否かを判断する所定変速段達成可否判断手段と，該手段が所定変速段を達成することが不可と判断した場合に前記フォワードクラッチの解放を禁止する手段と，を備えたことより，上記課題を解決したものである。
【００１２】【作用】本発明のクリープ防止制御装置では，ヒルホールド用として利用するブレーキＢ１が係合する所定の変速段を達成することができないときには，フォワードクラッチの解放を禁止し，ニュ－トラル制御を行わない。したがって，ニュ－トラル制御を行うときには，必ずヒルホールド制御が実行されて車両の後退が防止される。又，ヒルホールド制御が実行できないときはニュートラル制御に入ることがないため，クリープが発生する状態となっており，いずれの場合も車両が後退することはない。
【０１０３】【発明の効果】以上説明したように，本発明のクリープ防止制御装置によれば，ヒルホールド用として利用する後退防止用のブレーキが係合する所定の変速段を達成できないときには，フォワードクラッチの係合圧の解除を禁止し，ニュートラル制御を行わない。したがって，ニュ－トラル制御を行うときには，必ずヒルホールド制御が実行されて車両の後退が防止され，後退のおそれがなくなる。
【図１】
【図６】
イ以上から，引用発明は以下のとおりのものと認められ，前記第２，３(2)アのとおり認定される。


引用発明１は，車両用自動変速機のクリープ防止制御装置に係り，特に，シフトレンジが前進走行レンジとされているときであっても，所定の条件が成立したときには，フォワードクラッチを解放（油圧低減による実質的解放を含む）することによりニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止し，それと同時に所定変速段を達成することにより，該所定変速段を形成するブレーキによって車両の後退を防止する車両用自動変速機のクリープ防止制御装置に関する（【０００１】）。従来のニュートラル制御と同時にヒルホールド制御を行う自動変速機においては，ヒルホールド用のブレーキを確実に係合させることができない事態が生じた場合に，坂路において車両が後退する可能性がある。すなわち，通常ならばニュートラル制御が成立してもしなくても後退することがなかった坂道において，ニュートラル制御が成立しなかったときは後退せず，成立したときだけ後退するという事態が発生する。そして，ニュートラル制御の成立条件には運転者がその成立を予測できないような条件も含まれているため，ニュートラル制御の条件が成立したときに運転者の予期せぬ場合に車両が後退を開始することになるという問題が生じる。そこで，引用発明１は，坂路での後退の可能性がある場合のフェイルセーフ機能を持たせた車両用自動変速機のクリープ防止制御装置を提供することを目的としたものである。
（【０００６】～【００１０】）
上記目的を達成するため，引用発明１は，自動変速機のシフトレンジが前進走行レンジとされているときであっても，所定の条件が成立したときには，フォワードクラッチＣ１を解放することによりニュートラル状態を形成してクリープの発生を防止するとともに，所定変速段を達成することより，該所定変速段を形成するブレーキＢ１によって車両の後退を防止する車両用自動変速機のクリープ防止制御装置において，前記所定変速段を達成することが可能か否かを判断する所定変速段達成可否判断手段と，該手段が所定変速段を達成することが不可と判断した場合に前記フォワードクラッチの解放を禁止する手段と，を備えたものである（【００１１】）。上記構成を採用することにより，ニュ－トラル制御を行うときには，必ずヒルホールド制御が実行されて車両の後退が防止される。また，ヒルホールド制御が実行できないときはニュートラル制御に入ることがないため，クリープが発生する状態となっており，いずれの場合も車両が後退することはない。（【００１２】）(2)本件発明と引用発明１とを対比すると，その一致点及び相違点は前記第２，３(2)イのとおりである。
(3)前記第２，３(2)ウ(ｱ)のとおり，本件出願日前に，周知技術１（原動機を停止可能な原動機停止装置）及び周知技術２（ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置）は周知の技術である。
(4)相違点の判断
ア相違点１－１についての判断
前記(3)のとおり，原動機付車両において，「原動機を停止可能な原動機停止装置」という技術（周知技術１）は，本件出願日前に周知の技術であったといえる。しかし，引用発明１は，クリープの発生を防止するためにニュートラル制御手段を採用したものであり，「ニュートラル制御手段」は発明の主たる構成である。このような「ニュートラル制御手段」を除去して，別の構成である「原動機停止装置」に置き換えることは，当業者において容易に想到するということはできない。以上から，引用発明１において，「ニュートラル制御手段」を除去して，「原動機停止装置」に置き換えることは容易想到とはいえない。
イ相違点１－２について
前記(3)のとおり，原動機付車両において，「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」という技術（周知技術２）は，本件出願日前に周知の技術であるといえる。しかし，引用発明１は，ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより車両の後退を阻止可能なヒルホールド用ブレーキを採用したことにより，坂道発進において後退しないようにしたものであり，「ヒルホールド用のブレーキ」は発明の主たる構成である。このような「ヒルホールド用のブレーキ」を除去して，坂道発進において後退しないようにするために，「ブレーキ液圧保持装置」を採用することを，当業者において容易に想到するということはできない。以上から，引用発明１において，「ヒルホールド用ブレーキ」を除去して，「ブレーキ液圧保持装置」に置き換えることは，容易想到とはいえない。
ウ相違点１－３について
前記ア，イのとおり，引用発明１は，「原動機停止装置」及び「液圧保持装置」を有するものではない。そして，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置」は，「ブレーキ液圧保持装置」を有することを前提とする構成である。したがって，引用発明１において，「ブレーキ液圧保持装置」を採用して初めて生じる「ブレーキ液圧保持装置の故障」という問題を考慮して，更に「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置」を採用する動機付けはない。また，「原動機停止装置」により原動機が停止しているため，「ブレーキ液圧保持装置」が故障した場合に，坂道発進時に車両が後退するという課題は，「原動機停止装置」及び「ブレーキ液圧保持装置」を有して初めて生じる課題である。したがって，「原動機停止装置」及び「ブレーキ液圧保持装置」を有することを前提としない引用発明１において，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」ことは，当業者が容易に想到することができたこととはいえない。
以上から，引用発明１において，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」という事項を採用し，本件発明の相違点１－３に係る構成とすることは，容易想到とはいえない。
エ小括
したがって，本件発明は，引用発明１に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるということはできない。
(5)原告の主張について
ア審決の動機付けの判断について
(ｱ)相違点１－１について
原告は，引用発明１は単なる自動変速機でなく，自動変速機のクリープ防止制御装置に係る発明であり，周知技術１とした原動機停止装置もクリープ防止制御装置であり，両者は機能が共通しているから，両者を置換する動機付けがある旨主張する。
しかし，当業者が，ある技術を他の技術で容易に置換することができるかどうかは，単に機能が共通するということから直ちに認められるものではなく，その機能を，どういう機構を用いて，どのような作動機序によって実現しているかを考慮しなければならないものというべきである。しかるところ，前記(1)のとおり，引用発明１は，自動変速機のシフトレンジをニュートラル状態に制御することによりクリープ防止制御をするものであるところ，これと原動機停止装置（周知技術１）とは，その機構においても作動機序においても大きく異なるものであって，引用発明１における主たる構成である「ニュートラル制御手段」を「原動機停止装置」に置換する動機付けがあるとはいえない。甲２の９【００４１】において，ニュートラル制御装置と原動機停止装置とが選択的に使用されており，また，請求項１発明と本件発明との間に単一性が認められるとしても，この判断が左右されることはない。したがって，原告の主張は，採用することができない。
(ｲ)相違点１－２について


原告は，周知技術２も引用発明１も坂道での車両の後退を阻止可能とする機能で共通しているから，引用発明１における「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより，車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」と周知技術２である「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」との両者を置換する動機付けがある旨主張する。
しかし，引用文献１に開示されるヒルホールド用のブレーキと，ブレーキ液圧保持装置に係る液圧ブレーキとは，全く機構の異なるブレーキであり，両ブレーキは車両に併存し得るものであるから，当業者において，両者は置換すべきものと認識されない。そして，引用発明１は，「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」を採用したことで，坂道での車両の後退を阻止可能としたものであるところ，同様の効果を得るために，引用発明１における主たる構成である「ニュートラル制御と同時に，所定変速段を達成することにより車両の後退を阻止可能なヒルホールド用のブレーキ」に代えて，これとは機構も作動機序も異なる「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」を採用する理由はなく，両者を置換する動機付けがあるとはいえない。したがって，原告の主張は，採用することができない。
イ審決の作動機序の判断について
原告は，審決の，引用発明１の「ニュートラル制御」と本件発明の「原動機停止装置」，引用発明１の「ヒルホールド用ブレーキ」と本件発明の「ブレーキ液圧保持装置」とは作動機序が異なることから容易想到性を否定したことは，発明が技術的思想であるにもかかわらず具体的な製品を前提として発明を理解しており，その考え方に根本的な誤りがある旨主張する。
しかし，審決は，相違点の判断において，引用発明１と周知技術１又は周知技術２との作動機序の相違を問題としているのであって，原告が主張するように本件発明と引用発明１との作動機序の相違を理由に本件発明の容易想到性を否定してはいない。したがって，原告の上記主張はその前提において誤りがある。また，原告の上記主張は，「審決の，引用発明１の「ニュートラル制御」と周知技術１の「原動機停止装置」，引用発明１の「ヒルホールド用ブレーキ」と周知技術２の「ブレーキ液圧保持装置」とは作動機序が異なることから容易想到性を否定したことは，発明が技術的思想であるにもかかわらず具体的な製品を前提として発明を理解しており，その考え方に根本的な誤りがある」旨の主張であると解したとしても，原告の主張は，採用することができない。
すなわち，発明が技術的思想であるといっても，物の発明においては，物に具現化された具体的な技術における発明であるから，その機構や作動機序の違いを検討する必要があるのであって，審決の考え方に誤りがあるということはできない。３取消事由２（引用発明２との相違点の判断の誤り）について
(1)引用発明２について
ア引用文献２（甲３）には，次の記載がある。
①「駐車ブレーキの操作力が所定値以上の場合に駐車ブレーキが操作されたものと判定する第１の手段と，該第１の手段によって判定された駐車ブレーキの操作に応じてエンジンを停止させ，駐車ブレーキのリリースボタンの操作に応じてエンジンを始動させる第２の手段とを備えたことを特徴とするエンジン制御装置。」（明細書１頁４行～１０行）
②「本考案は自動車用エンジン（主として内燃機関）の制御装置に関し，特にエンジンの停止と始動とを自動的に制御する装置に関する。」（明細書１頁１２行～１４行）
③「近年，信号待ちや交通渋滞時等の停車時におけるアイドリングによる燃料消費を節約し、燃費を低減するため、自動車が停止するとエンジンを停止し，発進時にエンジンを始動する装置が開発されている。」（明細書１頁１５行～１９行）④「特公昭５１－９０８５号公報に記載されている装置は，自動車の発進時にアクセルペダルを操作することによってエンジンを自動的に始動させ，停車時には，イグニッション回路の通電を運転者の手動操作で遮断することによってエンジンを停止するように構成されている。
しかし上記の装置は，通常の運転操作と別系統の手動スイッチによってエンジンを停止させるようになっていたため，運転者が通常の運転操作とは別動作として手動スイッチを操作しなくてはならず，非常に煩雑であり，そのためこの装置が十分活用されがたいという問題があった。
また手動スイッチを操作すると，自動車の走行中であってもエンジンを停止させる構造となっており，しかもエンジンを停止させる方法としてはイグニッション回路の通電を遮断するようになっていた。そのため走行中に誤って手動スイッチを操作すると，点火装置が停止するのに燃料の供給は継続するので，加熱された排気浄化用の触媒装置に未燃焼の燃料が送り込まれ，触媒装置が劣化したり，火災発生のおそれもあった。」（明細書２頁１行～３頁１行）
⑤「また自動車工学（鉄道日本社刊）１９８１年１１月号第７２頁乃至第７８頁に記載されている装置は，自動車が停車すると自動的にエンジンを停止し，発進時には運転者がクラッチペダルを踏むと自動的にエンジンを始動するように構成されている。
しかし上記の装置においては，自動車が停車すると自動的にエンジンを停止するようになっているので，交差点での一時停止や信号待ち等の極めて短い停車時にも頻繁にエンジンが停止し，そのたびに始動することになるので，始動時の電力消費による燃料消費が多くなり，燃費低減の実効が得られないおそれがあった。またクラッチペダルを踏むことによって始動するようになっているので，クラッチのない自動変速機装備車には適用出来ないという問題もあった。またエンジン停止状態で坂道に停車中に，クラッチペダルを踏んでエンジンを始動する前に駐車ブレーキを戻すと，エンジン停止のままで自動車が動き出してしまう。特に最近の自動車には，パワーステアリング装置やパワーブレーキ装置のようにエンジンの動力による補助力が与えられている装置が多いので，エンジン停止のまま発車すると，上記の補助力が与えられないため，ハンドルが急に重くなり，ブレーキの効きが悪くなるので，安全上の問題が生じるおそれもあった。」（明細書３頁２行～４頁７行）
⑥「本考案は上記のごとき従来技術の種々の問題を解決するためになされたものであり，通常の運転操作のみによって自動的にエンジンを停止，始動させ，かつ安全上も問題のないエンジン制御装置を提供することを目的とする。」（明細書４頁８行～１２行）
⑦「上記の目的を達成するため本考案においては，駐車ブレーキの操作に応じてエンジンを停止させ，駐車ブレーキのリリースボタンの操作に応じてエンジンを始動させ，また上記駐車ブレーキが操作されたか否かは，駐車ブレーキの操作力が所定値以上であるか否かによって判定するように構成している。上記のように構成することにより，駐車ブレーキをかける必要のないような極めて短い停車時にはエンジンが停止しないので，頻繁な始動の電力消費による燃費悪化がなくなり，また坂道の停車時にも，駐車ブレーキを戻せば必ずエンジンが始動するのでパワーブレーキ等に問題が生じるおそれもなくなる。また駐車ブレーキが操作されたか否かを駐車ブレーキの操作力によって判定するように構成しているので，経時変化等によって駐車ブレーキケーブルが伸びた場合にも，駐車ブレーキが完全に効いている場合にだけエンジンを停止させることになり，安全性を向上させることが出来る。


また駐車ブレーキの操作は全く通常の運転操作であるから，操作が煩雑になるおそれもなく，更に自動変速機装備車にも適用出来る等，多くの優れた効果を得ることが出来る。」（明細書４頁１３行～５頁１６行）
⑧「第３図において，２０は車体のフロアパネルであり，駐車ブレーキブラケット２１がフロアパネル２０にボルト止めされている。また２２は駐車ブレーキブラケット２１に設けてある歯，２３は駐車ブレーキレバー，２４は駐車ブレーキレバー２３のロックを解除するリリースボタン，２５は上記の歯２２と噛み合い，駐車ブレーキレバー２３を任意の位置にロックする爪，２６はリリースボタン２４と爪２５とを連結するロッド，２７はリターンスプリングであり，リリースボタン２４，ロッド２６及び爪２５を常に図面左方に押している。２８はリターンスプリング２７の止め金であり，駐車ブレーキレバー２３に固着されている。また２９は爪２５を駐車ブレーキレバー２３に支持するピン，３０はロッド２６と爪２５とを連結するピン，３１は駐車ブレーキレバー２３を回転自在に支持するピン，３２は駐車ブレーキケーブル，３３は駐車ブレーキレバー２３に固定されたスイッチ，３４は駐車ブレーキの操作力すなわち駐車ブレーキケーブル３２に加えられる張力を検出する検出器である。」（明細書８頁６行～９頁４行）
⑨「第３図に示す状態は，駐車ブレーキが全くかけられていない状態である。この状態から運転者が駐車ブレーキレバー２３を図面上方に引上げると，駐車ブレーキケーブル３２が図面左方に引かれて図示しない駐車ケーブルがかかる。そして爪２５が歯２２と噛み合うため，駐車ブレーキレバー２３は引上げられた位置に保持される。また，駐車ブレーキケーブル３２に印加される張力が所定値以上になると，すなわち駐車ブレーキが確実にかけられると，検出器３４が作動し，駐車ブレーキ信号Ｓ１を“１”にする。
一方，リリースボタン２４が運転者によって図面右方に押されると，爪２５と歯２２との噛み合いがはずされるため，駐車ブレーキレバー２３は引下げ可能になる。この状態で駐車ブレーキレバー２３を引下げれば，駐車ブレーキケーブル３２が図面右方に戻り，図示しない駐車ブレーキが解除されると共に検出器３４に印加される張力がなくなるので，駐車ブレーキ信号Ｓ１が“０”になる。またリリースボタン２４が図面右方に押されている間は，爪２５の上部がスイッチ３３のボタンを押しているので，スイッチ３３がオンになり，前記第１図のリリース信号Ｓ３が“１”になる。運転者がリリースボタン２４を押すのをやめれば，リターンスプリング２７の力で爪２５は以前の位置に復帰するので，スイッチ３３がオフになり，リリース信号Ｓ３は“０”になる。」（明細書９頁６行～１０頁１２行）
⑩「第４図の装置において，駐車ブレーキケーブル３２に張力が印加されていない場合は，（イ）に示すごとく，弾性体４１の反力によってピストン３９が図面左方に移動し，ピストン３９の先端部と検出器本体３７とは離れている。したがって端子４３とリード線４４とは，電気的に絶縁された状態すなわちスイッチがオフの状態にある。
次に駐車ブレーキケーブル３２に張力が印加されると，ピストン３９が弾性体４１を押して図面右方に移動する。そして張力が弾性体４１の反力で設定された所定値すなわち駐車ブレーキが確実にかけられたときの値に達すると，図面（ロ）に示すごとく，ピストン３９の先端部と検出器本体３７とが接触し，スイッチがオンの状態になる。
したがって第４図の検出器がオンのとき“１”，オフのとき“０”の駐車ブレーキ信号Ｓ１を出力する回路を設ければ良い。」（明細書１２頁５行～１３頁１行）⑪「次に駐車ブレーキによってエンジンを停止させる場合を説明する。まず時点ｔ６において駐車ブレーキが確実にかけられると，駐車ブレーキ信号Ｓ１が“１”になり，ワンショットマルチバイブレータ１がトリガ信号Ｓ６を出力する。そのためフリップフロップ９がセットされ，そのＱ出力すなわちフュエルカット信号Ｓ１５が“１”になる。
フュエルカット信号Ｓ１５が“１”になると，図示しない燃料噴射装置が燃料供給を遮断するので，エンジンは停止する。」（明細書１７頁１８行～１８頁８行）⑫「エンジン作動中に駐車ブレーキをかけるとエンジンが自動的に停止し，また駐車ブレーキのリリースボタンを押すと自動的に始動する機能を備えている。したがって，停車時に駐車ブレーキをかけるとエンジンが自動的に停止し，かつ発進時に駐車ブレーキを解除するとエンジンが自動的に始動するので，停車中のアイドリングによる無駄な燃料消費をなくすことが出来る。また駐車ブレーキがかけられたか否かの判定を駐車ブレーキの操作力に基づいて行なっているので，駐車ブレーキが確実にかけられた場合にのみエンジンを停止させるようになっている。
したがって，例えば経時変化によって駐車ブレーキケーブルが伸びた場合でも，駐車ブレーキが確実に効くまではエンジンが停止しないので，坂道等で停車した場合でもエンジン停止の状態で自動車が自然に動き出してしまうことがなくなり，安全性を向上させることが出来る。」（明細書２０頁１行～１９行）
⑬第３図
⑭第４図
イ以上から，引用発明２は以下のとおりのものと認められ，前記第２，３(3)アのとおり認定される。
引用発明２は，自動車用エンジンの制御装置に関し，特にエンジンの停止と始動とを自動的に制御する装置に関する。（②）


従来の，自動車の発進時にアクセルペダルを操作することによってエンジンを自動的に始動させ，停車時にはイグニッション回路の通電を運転者の手動操作で遮断することによってエンジンを停止するように構成された装置は，通常の運転操作と別系統の手動スイッチによってエンジンを停止させるようになっていたため，運転者が通常の運転操作とは別動作として手動スイッチを操作しなくてはならず非常に煩雑であり，この装置が十分活用されがたいという問題があった。また，手動スイッチを操作すると自動車の走行中であってもイグニッション回路の通電を遮断してエンジンを停止させる構造となっていたため，走行中に誤って手動スイッチを操作すると，点火装置が停止するのに燃料の供給は継続するので，加熱された排気浄化用の触媒装置に未燃焼の燃料が送り込まれ，触媒装置が劣化や火災発生のおそれもあった。また，自動車が停車すると自動的にエンジンを停止し，発進時には運転者がクラッチペダルを踏むと自動的にエンジンを始動するように構成された装置においては，自動車が停車すると自動的にエンジンを停止するようになっているので，交差点での一時停止や信号待ち等の極めて短い停車時にも頻繁にエンジンが停止し，そのたびに始動することになるので，始動時の電力消費による燃料消費が多くなり，燃費低減の実効が得られないおそれがあった。さらに，クラッチペダルを踏むことによって始動するようになっているので，クラッチのない自動変速機装備車には適用できないという問題もあった。エンジン停止状態で坂道に停車中に，クラッチペダルを踏んでエンジンを始動する前に駐車ブレーキを戻すと，エンジン停止のままで発車し，パワーステアリング装置やパワーブレーキ装置のようにエンジンの動力による補助力が与えられないため，ハンドルが急に重くなり，ブレーキの効きが悪くなるので，安全上の問題が生じるおそれもあった。（④⑤）そこで，引用発明２は，従来技術の種々の問題を解決するために，通常の運転操作のみによって自動的にエンジンを停止，始動させ，かつ安全上も問題のないエンジン制御装置を提供することを目的としたものである。（⑥）上記目的を達成するため，引用発明２は，駐車ブレーキの操作に応じてエンジンを停止させ駐車ブレーキのリリースボタンの操作に応じてエンジンを始動させ，また上記駐車ブレーキが操作されたか否かは，駐車ブレーキの操作力が所定値以上であるか否かによって判定するように構成し，また，駐車ブレーキが操作されたか否かを駐車ブレーキの操作力によって判定するように構成した。（⑦）上記構成を採用したことにより，駐車ブレーキをかける必要のないような極めて短い停車時にはエンジンが停止しないので，頻繁な始動の電力消費による燃費悪化がなくなり，坂道の停車時にも，駐車ブレーキを戻せば必ずエンジンが始動するのでパワーブレーキ等に問題が生じるおそれもなくなった。また，経時変化等によって駐車ブレーキケーブルが伸びた場合にも，駐車ブレーキが完全に効いている場合にだけエンジンを停止させることになり，安全性を向上させることができる。さらに，駐車ブレーキの操作は全く通常の運転操作であるから，操作が煩雑になるおそれもなく，更に自動変速機装備車にも適用し得る等，多くの優れた効果を得ることができる。（⑦）
(2)本件発明と引用発明２とを対比すると，その一致点及び相違点は前記第２，３(3)イのとおりである。
(3)相違点の判断
ア相違点２－１について
前記２(3)のとおり，原動機付車両において，「ブレーキペダルの踏込み開放後も引続きホイールシリンダにブレーキ液圧を作用可能なブレーキ液圧保持装置」という技術（周知技術２）は，本件出願日前に周知の技術であった。しかし，引用発明２は，駐車ブレーキが確実に効くまでエンジンが停止しないことを採用したことにより，坂道発進において後退しないようにしたものであり，「駐車ブレーキ」は引用発明２の主たる構成である。このような「駐車ブレーキ」を除去して，別の構成である「ブレーキ液圧保持装置」に置き換えることは，当業者において容易に想到するということはできない。
以上から，引用発明２において，「駐車ブレーキ」を除去して「ブレーキ液圧保持装置」に置き換えることは，容易想到とはいえない。
イ相違点２－２について
引用発明２は，「ブレーキ液圧保持装置」を有するものではない。そして，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置」は，「ブレーキ液圧保持装置」を有することを前提とする構成である。したがって，引用発明２において，「ブレーキ液圧保持装置」を採用して初めて生じる「ブレーキ液圧保持装置の故障」という問題を考慮して，更に「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置」を採用する動機付けはない。
また，「ブレーキ液圧保持装置」が故障した場合に，坂道発進時に車両が後退するといった課題は，「ブレーキ液圧保持装置」を有して初めて生じる課題である。したがって，「ブレーキ液圧保持装置」を有することを前提としない引用発明２において，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」ことを，当業者が容易に想到することができたとはいえない。以上から，引用発明２において，「ブレーキ液圧保持装置の故障を検出する故障検出装置を備え，ブレーキ液圧保持装置の故障を検出した時に原動機停止装置の作動を禁止する」という事項を採用し，本件発明の相違点２－２に係る構成とすることを，容易想到とはいえない。
ウ小括
以上から，本件発明は，引用発明２に基づいて当業者が容易に想到することができたものであるということはできない。
(4)原告の主張について
ア「置換」の解釈について
原告は，引用発明２に接した当業者は，ブレーキが作動しない場合に原動機停止を禁止するという技術思想を当然に理解するから，「ブレーキ装置が作動しない場合，原動機を停止しない原動機付車両」の発明において，引用発明２の「駐車ブレーキ（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件を，周知技術２に開示された「ブレーキ液圧保持装置（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件に置換することは，当業者が容易に想到する旨主張する。
しかし，「駐車ブレーキ」は，「ブレーキ液圧保持装置」とは，その機構も作動機序も大きく異なるから，引用発明２の主たる構成である「駐車ブレーキ」についての，引用文献２に開示される「駐車ブレーキが作動しない場合」という条件を，「ブレーキ装置が作動しない場合」と上位概念化して認識し，その概念を周知技術２に当てはめて，「ブレーキ液圧保持装置（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件に置換し，引用発明２に周知技術２を採用して得た「ブレーキ液圧保持装置」にブレーキ液圧保持装置（ブレーキ装置）が作動しない場合」という条件を適用する動機付けはない。したがって，原告の主張は，採用することができない。
イ技術分野の認定について
原告は，駐車ブレーキも液圧ブレーキも，ブレーキ技術であり，坂道での車両の後退を阻止可能とする機能で共通するものであるから，審決が，両者の技術分野は相違しているとしたことは誤りである旨主張する。
しかし，ブレーキ技術であり，坂道での車両の後退を阻止可能とするということのみで，当業者は，引用発明２の「駐車ブレーキ」を周知技術の「液圧ブレーキ」に置き換えることを容易に想到することができるとは認められない。特開昭６４－７８９５７号公報（甲４の４）の記載も上記判断を左右するものではない。
ウ作動機序の判断について


平成２５年１月３１日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２８３号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１１月２６日
判                決
原告       株式会   社紅谷
訴訟代   理人弁   護士       小林幸   夫
坂田洋   一
弁理士        渡部    仁
被告       株式会   社金時   米菓
訴訟代   理人弁   護士       石毛和   夫
弁理士        高田修   治
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が取消２０１１－３００１５１号事件について平成２４年６月２９日にし
第２事案の概要
本件は，被告の登録商標の不使用を理由とする原告からの登録取消審判請求を不成立とした審決の取消訴訟である。争点は，商標の使用の事実の有無である。
１特許庁における手続の経緯
【本件商標】
・登録第５１０９９７９号
・指定商品第３０類    菓子，パン
・出願日平成１９年６月２９日
・登録日平成２０年２月８日
原告は，平成２３年２月９日，本件商標につき，商標法５０条１項に基づく商標登録の取消審判請求をし（取消２０１１－３００１５１号），同年３月２日，取消件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は同年７月９日に原告
２審決の理由の要点
３の１，２４の４及び５，２５，２８の２）によれば，被告は，あられ製造・販売を事業内容とするものであり，相撲の平成２２年９月場所の興業に際して，国技館本件審判請求の登録前３年以内に，日本国内において，指定商品中の「菓子」について，本件商標と社会通念上同一と認められる商標を使用していたものと認めるこ第３原告主張の審決取消事由（被告による本件商標の使用の事実の有無）１審決は，甲１８の２（１，２頁）の商品写真と，甲２１の２及び甲２２（７，８頁）の商品写真とで荷姿が符合していることを前提として事実認定を行っているが，甲１８の２の２頁の左最上段の商品写真は極めて不鮮明であって，辛うじて「金時米菓」の文字が判読できるほかは，およそ商品の外観を細部にわたって判別することはできない。しかも，これが平成２２年９月場所の商品であるか否かについて，写真から断定することはできない。このような不鮮明な写真から荷姿が符合してい審決は，甲２８の２から，被告があられ製造・販売を事業内容とすることを認定し，これを理由に，甲２１の２及び甲２２（７，８頁）の商品写真中の左下の透明の小袋に入ったあられが，被告の製造に係る商品である旨認定しているが，あられ認定は成り立ち得ない。むしろ，被告から，商品パンフレットやカタログ等の確実な証拠の提出がないことは，極めて不自然というべきである。甲２３の１の「納品書」の「大銀杏シール橙」との記載についても，これが，甲２１の２や甲２２（７，８頁）の商品写真の「大銀杏」なる記載のされたシールと一致するとの確実な証拠審決は，甲２５（７頁，平成２２年９月１２日付け納品書）の「２６３０せんべい」等の記載を根拠に，甲１８の２（２頁左最上段）に記載された本件商品が，２審決は，甲１８の２（２頁）の商品写真と甲２２（７，８頁）の商品写真とで荷姿品なのに，中身の構成が大幅に違っており，その他，中身の入れ替えは容易である２審決は，菓子の詰合せの中の小袋の一部に「大銀杏」と記載されている事実を認定したにすぎない。すなわち，被告が国技館サービス株式会社と取引したのは，小袋１つ１つではなく，集合した商品としての本件商品（２６３０円で販売されるまた，小袋の１部に「大銀杏」と記載されているとしても，本件商品につき，「大銀杏」の商標を使用するのであれば，小袋全部に統一して「大銀杏」と表記するの解することができない。本件商品のように，小袋の記載がばらばらになされている状態では，そのうちの記載の一つにすぎない「大銀杏」に注目して，需要者がこれ３なお，被告は，詰合せ用の箱にも本件商標を使用したと主張するが，この事実を立証する証拠として被告が提出する甲１９の２（納品書），甲２９（取引証明書）には，単に品名等として「大銀杏（小）」等と記載されているにすぎないから，
第４被告の反論
１審決は，便宜上，平成２２年９月場所用の２６３０円の詰合せにおける小袋での使用のみを認定している。被告は，その他にも，国技館サービス株式会社に対さらに，詰め合わせた小袋の１つ又は複数に本件商標を付したシールを貼付している。
原告は，甲１８の２（平成２２年９月場所商品見本帖）の商品写真が不鮮明であるなどと主張するが，原本を確認すれば，原告の主張に理由がないことは明らかで甲２２（７，８頁）の写真についても，商品のすぐ脇に被告の商号が示されていることからして，被告が販売していることは明らかである。また，原告は，甲２２の７，８頁と５，６頁の商品写真で詰合せの中身が違っていることを指摘するが，７，８頁は平成２２年９月場所用の詰合せであり，５，６２平成２２年９月場所商品見本帖（甲１８の２，乙２）の写真のとおり，平成２２年９月場所用２６３０円の詰合せにおいても，「大銀杏」の商標は一見して需
第５当裁判所の判断
証拠（証拠の番号は文中に掲記のとおり）及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
(1)被告は，平成２２年９月１２日，国技館サービス株式会社が相撲の平成２２年９月場所で販売する商品の１つとして，同社に対し，２６３０円のせんべい詰(2)国技館サービス株式会社は，同社が相撲興行の際に販売する商品について，「商品見本帖」を作成しており，そこに掲載する被告から購入した商品につい(3)国技館サービス株式会社が作成した平成２２年９月場所用の見本帖には，透明な小袋入りのせんべい，あられ等７袋からなる詰合せの写真が掲載されており，シールが貼付され，また，詰合せの横には，「金時米菓」，「二六三〇円」と記載以上の事実によれば，被告が，指定商品中の「菓子」であるあられについて，本件商標と社会通念上同一と認められる「大銀杏」の商標が記載されたシールを包装た事実が認められるのであって（原告が取消事由として主張する点は，いずれもこの認定を動かすものではない。），本件商標の使用の事実を認めた審決に誤りはな以上のとおりで，原告主張の取消事由は理由がない。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
古   谷   健二郎


平成３０年３月１６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２９０６５号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月１４日
判           決
原        告          株式会社ＷＩＬ   Ｌ同訴訟代理人弁護士      酒    井    康    生被              告          Ａ
主           文
１被告は，原告に対し，８５万００８５円及びこれに対する平成２９年１０月３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２訴訟費用は被告の負担とする。
３この判決は，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，原告が，被告に対し，被告は，株式会社ＣＡ（以下「ＣＡ」という。）の著作物である別紙著作物目録記載の映画の著作物（以下「本件著作物」という。）のデータをインターネット上のサーバーにアップロードしてその公衆送信権を侵害したところ，原告は，ＣＡの被告に対する同侵害行為による損害賠償請求権を吸収合併によりＣＡから承継したと主張して，民法７０９条及び著作権法１１４条３項により，損害賠償金８５万００８５円及びこれに対する不法行為の後の日である平成２９年１０月３日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，映画，ビデオの映像製作，編集業務，販売等を営む株式会社である。
(2)本件著作物は映画の著作物である。ＣＡは，本件著作物について，映画製作者（著作権法２条１項１０号）として著作権を有していた。（甲１の１）(3)原告は，平成２８年１２月１日，ＣＡを吸収合併し，本件著作物の著作権及びＣＡが有していた本件著作物に係る損害賠償請求権（以下「本件損害賠償請求権」という。）を承継した。（甲１３）
第３当事者の主張
１原告
(1)被告は，平成２６年３月３１日，インターネット上の動画共有サイトである「ＦＣ２アダルト」（以下「本件動画サイト」という。）のサーバーに，本件著作物のデータをアップロードした。（甲２の１）被告の上記行為は，本件著作物に係るＣＡの著作権（公衆送信権。著作権法２３条１項）を侵害する。
(2)被告の不法行為によりＣＡに生じた損害額は，次のとおり，著作権法１１４条３項により，８５万００８５円である。そして，原告は，吸収合併によりＣＡから同額の本件損害賠償請求権を承継した。
ア本件著作物の再生１回当たりの売上額（税抜き）２７８円イ被告がアップロードした本件著作物の再生回数    ８０４７回
（平成２６年６月５日時点での再生回数）
ウ使用料率    売上総額（税抜き）の３８％
（原告が，第三者に対し，原告の著作物の配信を許諾する際の使用料率）
エ損害額の計算
８０４７回×２７８円×３８％＝８５万００８５円
(3)被告の主張に対する認否・反論
被告は，本件損害賠償請求権は時効により消滅したと主張するが，ＣＡが本件著作物を本件動画サイトにアップロードしたのが被告であると知ったのは，米国法人であるＦＣ２，Ｉｎｃからその旨の開示を受けた平成２６年８月２８日である。
したがって，本訴提起時において，本件損害賠償請求権の時効期間は経過しておらず，同請求権は時効により消滅していない。
２被告
(1)原告の主張に対する認否
上記１(1)の事実は知らない。上記１(2)の請求額は不当である。
(2)被告の主張
本件損害賠償請求権について，民法７２４条の消滅時効を援用する。
第４当裁判所の判断
１著作権侵害の行為者及び侵害の有無について
証拠（甲２の１，甲６の１・２，甲８の１・２，甲１０，１４）によれば，本件著作物のデータを本件動画サイトにアップロードして，公衆に送信し得る状態に置いたのは被告であると認めるのが相当である。そして，被告が本件著作物のデータを本件動画サイトにアップロードした行為は，ＣＡの公衆送信権を侵害するものというべきであり，前記第２，２(3)のとおり，原告は，ＣＡを吸収合併したことにより本件損害賠償請求権を承継したものと認められる。したがって，原告は，被告に対して，被告の上記侵害行為による損害賠償を求めることができる。
２消滅時効の成否について
被告は，本件損害賠償請求権は時効により消滅したと主張するが，証拠（甲１０，１４）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物のデータを本件動画サイトにアップロードしたのが被告であることをＣＡが知ったのは平成２６年８月２８日であると認められる。そして，本件損害賠償請求権をＣＡから承継した原告が本訴を提起したのは平成２９年８月２６日であるから（当裁判所に顕著），本訴提起時において民法７２４条所定の３年の時効期間は経過していない。したがって，本件損害賠償請求権が時効により消滅した旨の被告の主張には理由がない。
３損害額
(1)証拠（甲１の１，甲２の１，甲３の１・２，甲１１の１・２，甲１２，１３）及び弁論の全趣旨によれば，本件著作物は，原告のグループ会社が運営するウェブサイトにおいて有料でインターネット配信されていること，同サイトにおいてストリーミングで本件著作物を視聴する際の価格が３００円（消費税込。税抜き価格は２７８円）であること，原告が第三者に著作物の配信（ストリーミング及びダウンロード）を許諾する場合の対価は，当該第三者の売上総額（消費税抜き）の３８％であること，被告が本件動画サイトにアップロードした本件著作物が平成２６年６月５日時点で８０４７回再生されたと表示されていることの各事実が認められる。
(2)被告は，陳述したものとみなされた答弁書において原告の請求額が不当であると主張するのみで，その具体的理由について主張せず，何らの証拠も提出しない。
(3)上記(1)によれば，被告の本件著作物の著作権侵害に係る使用料相当額は，８５万００８５円（２７８円×８０４７回×０．３８）であると認めるのが相当である。
４結論


平成２６年１０月９日判決言渡
平成２５年（行ケ）第１０３４６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年９月９日
判決
原       告           京セラ   クリス   タル
デバイ   ス株式会   社
訴訟代理人弁護士           片    山    英    二同                 本    多    広    和訴訟代理人弁理士         加    藤    志麻    子同                 岩    田    耕    一被       告         有限会社ピエ
デック   技術研究   所
訴訟代理人弁理士         須    磨    光    夫
主           文
１特許庁が無効２０１２－８００２１１号事件について平成２５年１１月１８日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
主文同旨
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯（当事者間に争いがない。）被告は，平成１５年１月１４日（優先日平成１４年１月１１日），発明の名称を「水晶発振器と水晶発振器の製造方法」とする特許出願（特願２００３－０４０３９１号）をし，平成２０年２月８日，設定の登録（特許第４０７４９３５号。請求項の数は３である。）を受けた（以下，この特許を「本件特許」という。）。
原告は，平成２４年１２月２６日，本件特許の請求項１ないし３に係る発明について，特許無効審判を請求した（無効２０１２－８００２１１号）。被告は，平成２５年３月２５日，訂正請求をした（以下「本件訂正」という。）。特許庁は，同年１１月１８日，「請求のとおり訂正を認める。本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，同月２８日，その謄本を原告に送達した。
原告は，同年１２月２６日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２特許請求の範囲の記載
本件訂正前の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，請求項１の発明を「本件特許発明」といい，その明細書を「本件特許明細書」という。）。
「水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される水
晶発振回路を具えた水晶発振器の製造方法で，
前記水晶振動子は，少なくとも第１音叉腕と第２音叉腕と音叉基部とを具えて構成される音叉形屈曲水晶振動子で，第１音叉腕と第２音叉腕は上面と
下面と側面とを有し，
第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程と，第２音叉腕
の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程と，
溝と第１音叉腕と第２音叉腕の側面に電極が配置され，溝の側面に配置された電極とその電極に対抗する音叉腕の側面の電極とが互いに異極である２電極端子を構成し，かつ，第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動するように
溝と電極を形成する工程と，
音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数を調整する工程と，音叉形屈曲水晶振動子を表面実装型，又は円筒型のユニットに収納する工
程と，を少なくとも有し，
第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動するように，前記２電極端子の内，１電極端子は第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極と第２音叉腕の両側面に配置された電極から構成され，且つ，上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極と両側面に配置された前記電極とが接続され，他の１電極端子は第１音叉腕の両側面に配置された電極と第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極から構成され，且つ，両側面に配置された前記電極と上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極とが接続されていて，前記水晶発振器は前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉形屈曲水晶振動子を具えて構成されていて，前記音叉形屈曲水晶振動子が水晶ウエハ内に形成され，前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の基準周波数が３２．７６８ｋＨｚで，前記音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数が前記基準周波数に対して，－９０００ＰＰＭ～＋５０００ＰＰＭの範囲内にあるように水晶ウエハ内で周波数が調整されることを特徴とする水晶発振器の製造方法。」
本件訂正後の特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，本件訂正後の請求項１の発明を「本件訂正発明」という。下線部は，本件訂正によって追加された部分を示す。）。
「水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される水
晶発振回路を具えた水晶発振器の製造方法で，
前記水晶振動子は，少なくとも第１音叉腕と第２音叉腕と音叉基部とを具えて構成される音叉形屈曲水晶振動子で，第１音叉腕と第２音叉腕は上面と
下面と側面とを有し，
第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する工程と，第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるよう
に溝を形成する工程と，
溝と第１音叉腕と第２音叉腕の側面に電極が配置され，溝の側面に配置された電極とその電極に対抗する音叉腕の側面の電極とが互いに異極である２電極端子を構成し，かつ，第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動するように
溝と電極を形成する工程と，
音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数を調整する工程と，音叉形屈曲水晶振動子を表面実装型，又は円筒型のユニットに収納する工
程と，を少なくとも有し，
・・・（中略）・・・構成されていて，


前記音叉形屈曲水晶振動子が水晶ウエハ内に形成され，前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の基準周波数が３２．７６８ｋＨｚで，前記音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数が前記基準周波数に対して，－９０００ＰＰＭ～＋５０００ＰＰＭの範囲内にあるように水晶ウエハ内で周波数が調整されることを特徴とする水晶発振器の製造方法。」
３審決の理由の要旨
審決の理由は，別紙審決書記載のとおりであり，要するに，①本件訂正は，特許請求の範囲の減縮を目的とするものと認められ，本件特許明細書に記載された事項の範囲内でするものであり，また，実質上特許請求の範囲を拡張し，又は変更するものでもないから，特許法１３４条の２第１項ただし書，及び同条９項において準用する同法１２６条５項及び６項の規定に適合するものである，②本件訂正発明は，その出願基準日前に公用された物件である製造番号ＮＳＨＣＣ０４１４６９のシャープ株式会社製ムーバＳＨ２５１ｉ（以下「公用物件」という。）が具備する水晶発振器から一義的に導き出せる工程を具備する製造方法（以下「公用製造方法」という。）に基づき，当業者が容易に発明をすることができたものではない，というものである。
本件訂正は，次の訂正事項１ないし３のとおりである。
ア訂正事項１
本件特許発明の「第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程」を，「第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する工程」と訂正するもの。
イ訂正事項２
本件特許発明の「第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程」を，「第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する工程」と訂正するもの。
ウ訂正事項３
本件訂正前の特許請求の範囲の請求項３を削除するもの。審決が認定した公用製造方法，本件訂正発明と公用製造方法との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア公用製造方法
「水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される
水晶発振回路を具えた水晶発振器の製造方法で，
前記水晶振動子は，少なくとも第１音叉腕と第２音叉腕と音叉基部とを具えて構成される音叉形屈曲水晶振動子で，第１音叉腕と第２音叉腕は上
面と下面と側面とを有し，
第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程と，第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程と，溝と第１音叉腕と第２音叉腕の側面に電極が配置され，溝の側面に配置された電極とその電極に対抗する音叉腕の側面の電極とが互いに異極である２電極端子を構成し，かつ，第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動する
ように溝と電極を形成する工程と，
音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数を調整する工程と，音叉形屈曲水晶振動子を表面実装型のユニットに収納する工程と，を少
なくとも有し，
第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動するように，前記２電極端子の内，１電極端子は第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極と第２音叉腕の両側面に配置された電極から構成され，且つ，上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極と両側面に配置された前記電極とが接続され，他の１電極端子は第１音叉腕の両側面に配置された電極と第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極から構成され，且つ，両側面に配置された前記電極と上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極とが接続
されていて，
前記水晶発振器は前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉形屈曲水晶振動子を具えて構成されていて，前記音叉形屈曲水晶振動子が水晶ウエハ内に形成され，音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の基準周波数が３２．７６８ｋＨｚで，ユニットを形成するケース内に収納される前，及び，ケース内に収納した後でケースと蓋とが接合される前に，前記音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数が前記基準周波数に対して，周波数が調整されることを特徴とする水晶発振器の製造方法。」
イ一致点
「水晶振動子と増幅器とコンデンサーと抵抗素子とを具えて構成される
水晶発振回路を具えた水晶発振器の製造方法で，
前記水晶振動子は，少なくとも第１音叉腕と第２音叉腕と音叉基部とを具えて構成される音叉形屈曲水晶振動子で，第１音叉腕と第２音叉腕は上
面と下面と側面とを有し，
第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に溝を形成する工程と，第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残
してその両側に溝を形成する工程と，
溝と第１音叉腕と第２音叉腕の側面に電極が配置され，溝の側面に配置された電極とその電極に対抗する音叉腕の側面の電極とが互いに異極である２電極端子を構成し，かつ，第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動する
ように溝と電極を形成する工程と，
音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数を調整する工程と，音叉形屈曲水晶振動子を表面実装型，又は円筒型のユニットに収納する
工程と，を少なくとも有し，


第１音叉腕と第２音叉腕が逆相で振動するように，前記２電極端子の内，１電極端子は第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極と第２音叉腕の両側面に配置された電極から構成され，且つ，上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極と両側面に配置された前記電極とが接続され，他の１電極端子は第１音叉腕の両側面に配置された電極と第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された電極から構成され，且つ，両側面に配置された前記電極と上下面の少なくとも一面に形成された溝に配置された前記電極とが接続
されていて，
前記水晶発振器は前記音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の容量比ｒ１が２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さく，かつ，基本波モード振動のフイガーオブメリットＭ１が高調波モード振動のフイガーオブメリットＭｎより大きい音叉形屈曲水晶振動子を具えて構成されていて，前記音叉形屈曲水晶振動子が水晶ウエハ内に形成され，音叉形屈曲水晶振動子の基本波モード振動の基準周波数が３２．７６８ｋＨｚで，前記音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数が前記基準周波数に対して，周波数が調整されることを特徴とする水晶発振器の製造方法。」
ウ相違点
相違点１
本件訂正発明は，第１音叉腕に溝を形成する工程が，「第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する工程」であるのに対して，公用製造方法は，「第１音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程」である点。
相違点２
本件訂正発明は，第２音叉腕に溝を形成する工程が，「第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に，中立線を残してその両側に，前記中立線を含めた部分幅が０．０５ｍｍより小さく，各々の溝の幅が０．０４ｍｍより小さくなるように溝を形成する工程」であるのに対して，公用製造方法は，「第２音叉腕の上下面の少なくとも一面に溝を形成する工程」である点。
相違点３
本件訂正発明は，周波数の調整が，「前記音叉形屈曲水晶振動子の発振周波数が前記基準周波数に対して，－９０００ＰＰＭ～＋５０００ＰＰＭの範囲内にあるように水晶ウエハ内で」調整される周波数の調整であるのに対して，公用製造方法は，許容範囲の数値範囲が特定されておらず，また，ケース内に収容する前の周波数の調整が水晶ウエハ内か否か不明である点。
第３原告主張の取消事由
審決には，本件訂正の適法性に係る判断の誤り（取消事由１）並びに相違点１及び２の容易想到性に係る判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（本件訂正の適法性に係る判断の誤り）審決は，要旨次のとおり述べて，訂正事項１及び２の追加は新規事項の追加に当たらないと判断しているが，このような判断手法自体誤りである。すなわち，審決は，本件特許明細書の【００４１】に記載された，中立線を残して，その両側に溝を形成し，音叉腕の中立線を含めた部分幅Ｗ７は０．０５ｍｍより小さく，又，各々の溝の幅は０．０４ｍｍより小さくなるように構成する態様，及び【００４３】に記載された，水晶発振器に用いられる音叉形状の屈曲水晶振動子の基本波モード振動での容量比ｒ１を２次高調波モード振動の容量比ｒ２より小さくなるように構成する態様は，それぞれが独立した態様であって，両方の構成を有する態様については直接的には記載されていないが，【００４１】に記載された態様には，「Ｍ１をＭｎより大きくする事ができる」という作用効果があり，【００４３】に記載された態様には，「同じ負荷容量ＣＬの変化に対して，基本波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化が２次高調波モードで振動する屈曲水晶振動子の周波数変化より大きくなる。即ち，基本波モード振動の方が２次高調波モード振動より周波数の可変範囲を広くとることができる」という作用効果があり，両方の作用効果を期待するならば，両方の構成を有するような態様とすることは当業者であれば自然であり，当業者が本件特許明細書をみれば，それぞれの構成を有する態様のみならず，両方の構成を有する態様についても，実質的に記載されていると解釈するというべきであると述べている。しかし，新規事項の追加に当たらない適法な訂正とは，「当初明細書に記載された事項」及び「当初明細書等の記載から自明な事項」の範囲の訂正であるところ，「当初明細書等の記載から自明な事項」とは，これに接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，その意味であることが明らかであって，その事項がそこに記載されているのと同然であると理解する事項であることが必要である。しかるに，審決が引用した【００４１】の記載と，【００４３】の記載は，審決も認めるとおり「独立した態様」であるから，これを組み合わせるという，進歩性判断と同様の思考を必要とするのであれば，このような組み合わせによって得られる態様は，「これに接した当業者であれば，出願時の技術常識に照らして，その意味であることが明らかであって，その事項がそこに記載されているのと同然」というものでないことは明らかである。