ａ用途を特定する事項を発明特定事項に含む特許発明の場合（上記①の場合）(a)承認を受けた医薬品は，承認書に記載された多数の事項で特定された製品である。これに対し，特許発明とは，技術的思想の創作を発明特定事項によって表現したものであり，具体的な製品そのものではない。そうすると，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」を，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（特許発明に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為とする審決の解釈は，同法７０条１項，３６条５項，２条１項の規定に照らし，合理的なものである。特許権の存続期間の延長制度はあくまでも特許法に規定された制度であり，また，政令で定める処分には薬事法のみならず農薬取締法（将来的にはさらに追加される可能性もある。）も関係する。したがって，「特許発明の実施」を，薬事法に依拠して解釈するのではなく，特許法に規定された特許発明の技術的範囲の定義（７０条１項），特許請求の範囲の記載事項についての規定（３６条５項），発明の定義（２条１項）を根拠に解釈することには，十分な合理性があり，具体的な事案において，医薬品の承認書に記載された事項を特許発明の発明特定事項と対応付けることによって「特許発明の実施」をとらえることは，妥当である。(b)特許請求の範囲に用法・用量に係る特定事項が存在しないということは，用法・用量が特許発明の技術的思想に関係のない事項であることを意味する。したがって，特許発明の実施を用法・用量を考慮しないで解釈することは，合理的である。なお，本件特許発明２９は，請求項１のヒト化抗ＶＥＧＦ抗体が，哺乳動物のＶＥＧＦ誘導性血管形成の阻害に適用できるという新たな用途を見出したという技術的思想により，新規性及び進歩性が認められる発明であり，審査段階で，新規性が認められるために用法・用量を特許請求の範囲に記載する必要はなかったし，また，明細書に記載されていないＸＥＬＯＸ療法との併用療法が可能な用法・用量を特許請求の範囲に記載することは，そもそもできなかった。したがって，特許庁の審査の運用変更により，原告が存続期間の延長登録の機会を逃したということはない。ｂ用途を特定する事項を発明特定事項に含まない特許発明の場合（上記②の場合）
特許法６８条の２は，存続期間が延長された場合の特許権の効力について，その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合には，当該用途に使用されるその物についての特許発明の実施以外の行為に特許権の効力が及ばないと規定している。医薬品の製造承認は，「物の使用される特定の用途が定められている場合」に該当し，延長された特許権の効力は，「承認された用途に使用される医薬品」以外には及ばない。物質特許については，存続期間が延長された場合に特許権の効力が及ぶ範囲を考慮して，同法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される範囲の実施であると解釈するのが妥当である。イ承認のために臨床試験を要する場合の延長登録に対して原告は，臨床試験には長期間を要し，その結果，薬事法上の承認取得には長期間を要するから，薬事法１４条１項又は９項の承認の申請に当たって臨床試験の試験成績に関する資料を必要とするため，特許発明の実施をすることができない期間があったときは，延長登録が認められるべきであると主張する。しかし，特許法６７条２項に規定する「当該処分の目的，手続等からみて当該処分を的確に行うには相当の期間を要するもの」でありさえすれば，延長登録が認められると解釈することはできず，原告の主張は失当である。(2)特許法６８条の２所定の先行処分に係る延長登録の効力の及ぶ範囲につい
ての解釈の誤り（取消事由２）に対して
ア前記のとおり，特許法６８条の２と同法６７条の３第１項１号とを整合的に解釈して，物質特許について特許発明の実施に処分を受けることが必要であったかを判断するに当たっては，存続期間が延長された場合に特許権の効力が及ぶ範囲を考慮し，医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される範囲の実施が同号の「特許発明の実施」であると解釈するのが妥当である。
医薬用途特許について延長登録が認められた場合には，延長された当該特許権の効力は，その態様についての特許発明の実施行為に及ぶと解するのが相当である。そして，物質特許の場合には，延長された特許権の効力が医薬用途特許の場合よりも狭くならないよう，同法６８条の２における「用途」を「効能，効果」と解釈する必要がある。
この場合に，「用途」に該当する事項を「効能，効果」及び「用法，用量」ととらえると，当該処分に基づいて延長された物質特許に係る特許権の効力は，承認された特定の「効能，効果」及び「用法，用量」の範囲内に制限された狭い範囲でしか及ばないこととなり，物質特許を取得した特許権者にとって，権利の実効性が担保できないこととなる。また，存続期間の延長が５年を限度とするものであっても，当該特許権の満了時期に関する第三者の予測を裏切り，第三者の利益を害する場合がある。
以上によると，物質特許について，同法６７条の３第１項１号の「特許発明の実施」を処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえた上で，「用途」に該当する事項とは，医薬品の承認書に記載された「効能，効果」と解するのが相当であり，審決の解釈は妥当である。
イ薬事法上，用法・用量が効能・効果と同程度に重要な概念として扱われているとしても，特許法と薬事法とは目的を異にすることに照らすならば，用法・用量が技術的思想となっていない特許発明の実施の解釈には関係しない。平成２１年１１月１日以降の審査においては，用法及び用量を特定した医薬発明（物の発明）は，用法及び用量の特定の点が公知の医薬との相違点となり，新規性が認められることとなったが，そのことは，ヒト化抗ＶＥＧＦ抗体ががんの治療に適用できるという新たな用途を見いだしたことを技術的思想とする本件特許発明に係る特許権が存続期間の延長登録の要件を満たすか否かとは，無関係である。
第４当裁判所の判断


当裁判所は，審決には，以下のとおりの誤りがあると判断する。すなわち，審決は，概要，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対して，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであるから，両者は異なる，②したがって，特許法６７条の３第１項１号該当性を判断するに当たって，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるべきでなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきである，③ただし，同法６８条の２は，存続期間が延長された場合の特許権の効力について，「処分の対象となった物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施」以外の行為に特許権の効力が及ばないことを規定しており，医薬品の承認においては用途に該当する事項が定められているから，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきである，④処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」を備えた先行医薬品についての処分（先行処分）が存在する場合には，特許発明のうち，処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたというべきであり，同法６７条の３第１項第１号により拒絶される，と判断した。
しかし，審決の上記判断には，誤りがある。その理由は，以下のとおりである。１特許法６７条の３第１項１号該当性判断の誤り(取消事由１）について(1)特許発明の存続期間の延長登録制度の趣旨


特許法は，６７条１項において，特許権の存続期間を特許出願の日から２０年と定めるが，同時に，同条２項において，その特許発明の実施について政令で定めるものを受けることが必要であるために，その特許発明の実施をすることができない期間があったときは，５年を限度として，その存続期間の延長をすることができると定めて，特許権の存続期間の延長登録制度を設けた。特許権の存続期間の延長登録の制度が設けられた趣旨は，以下のとおりである。すなわち，「その特許発明の実施」について，同法６７条２項所定の「政令で定める処分」を受けることが必要な場合には，特許権者は，たとえ，特許権を有していても，特許発明を実施することができず，実質的に特許期間が侵食される結果を招く（もっとも，このような期間においても，特許権者が「業として特許発明の実施をする権利」を専有していることに変わりはなく，特許権者の許諾を受けずに特許発明を実施する第三者の行為について，当該第三者に対して，差止めや損害賠償を請求することが妨げられるものではない。したがって，特許権者の被る不利益の内容として，特許権の全ての効力のうち，特許発明を実施できなかったという点にのみ着目したものであるといえる。）。そして，このような結果は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができなくなる等の不利益をもたらし，また，開発者，研究者に対しても，研究開発のためのインセンティブを失わせることから，そのような不都合を解消させ，研究開発のためのインセンティブを高める目的で，特許発明を実施することができなかった期間について，５年を限度として，特許権の存続期間を延長することができるようにしたものである。なお，政令で定められた薬事法の承認や農薬取締法の登録は，いわゆる講学上の許可に該当し，製造販売等の行為が，一般的抽象的に禁止され，各行政法規に基づく個別的具体的な処分を受けることによって初めて，当該行為を行うことが許されるものであるから，特許権者が，許可を得ようとしない限り，当該製造販売等の行為を禁止された法的状態が継続することになる。しかし，特許法は，特許権者が，許可を得ようとしなかった期間も含めて，特許発明を実施することができなかった全ての期間（５年の限度はさておいて）について，存続期間延長の算定の基礎とするのではなく，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった期間，すなわち，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間に限って，存続期間延長の対象とするものとした。この点については，「その特許発明の実施をすることができない期間」とは，「政令で定める処分」を受けるのに必要な試験を開始した日又は特許権の設定登録の日のうちのいずれか遅い方の日から，当該「政令で定める処分」が申請者に到達することにより処分の効力が発生した日の前日までの期間を意味すると解すべきであるとした判例（最高裁平成１０年（行ヒ）第４３号平成１１年１０月２２日第二小法廷判決・民集５３巻７号１２７０頁参照）に照らしても明らかである。このように，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許発明を実施する意思及び能力があってもなお，特許発明を実施することができなかった特許権者に対して，「政令で定める処分」を受けることによって禁止が解除されることとなった特許発明の実施行為について，当該「政令で定める処分」を受けるために必要であった期間，特許権の存続期間を延長する措置を講じることによって，特許発明を実施することができなかった不利益の解消を図った制度であるということができる。(2)   特許法６７条の３第１項１号を理由とする拒絶査定の要件について特許権の存続期間の延長登録の出願を拒絶すべきとした審決の判断の当否を検討するに当たっては，拒絶すべきとの査定（審決）の要件を規定した根拠法規である特許法６７条の３第１項１号の要件適合性を判断することにより結論を導くべきである（先行処分を理由として存続期間が延長された特許権の効力がどの範囲まで及ぶかという点は，特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であったか否かとの点と，必ずしも常に直接的に関係する事項であるとはいえない。）。そこで，上記の特許権の存続期間の延長登録制度の趣旨に照らし，同法６７条の３第１項１号の規定を検討すると，「その特許発明の実施に政令で定める処分を受けることが必要であった」との事実が存在するといえるためには，①「政令で定める処分」を受けたことによって禁止が解除されたこと（例えば，先行処分を受けたことによって既に禁止が解除されていると評価判断できないこと等），及び，②「政令で定める処分」によって禁止が解除された当該行為が「その特許発明の実施」に該当する行為（例えば，物の発明にあっては，その物を生産等する行為）に含まれることが前提となり，その両者が成立することが必要であるといえる。以上の点を前提に整理する。同法６７条の３第１項１号は，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と，審査官（審判官）が延長登録出願を拒絶するための要件として規定されているから，審査官（審判官）が，当該出願を拒絶するためには，①「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」（第１要件），又は，②「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」（第２要件）のいずれかを選択的に論証することが必要となる（なお，同法６７条の２第１項４号及び同条２項の規定に照らし，「政令で定める処分」の存在及びその内容については，審査等実務の円滑な運営及び公平の理念から，出願人において明らかにすべきものと解される。）。以上を総合すれば，審査官（審判官）において，上記の要件に該当する事実がある旨を論証しない限り，同法６７条の３第１項１号を理由に同号所定の延長登録の出願を拒絶すべきとの結論を導くことはできないというべきである。(3)医薬品の製造販売等についての承認について薬事法１４条１項は，医薬品，医薬部外品，一定の化粧品又は医療機器の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を，同条９項は，同条１項の承認を受けた者が，当該品目について，承認された事項の一部を変更しようとするときは，その変更について厚生労働大臣の承認を受けなければならない旨を規定している。医薬品に係る同条１項の承認及び同条９項の承認は，特許法６７条２項の政令で定める処分に該当する（特許法施行令３条）。


薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の製造販売についての承認は，品目ごとに受けなければならず，承認を受けるに当たり，当該医薬品等の「名称，成分，分量，構造，用法，用量，使用方法，効能，効果，性能，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の審査を受けるものとされている（同条２項３号)。同条２項３号では，審査の対象として，上記各事項が挙げられているが，これらは医薬品，医薬部外品，化粧品及び医療機器の全てについての審査事項を列記したものであり，上記審査事項のうち「構造，使用方法，性能」は医療機器のみにおける審査事項であり，医薬品についての審査事項ではないと解される（同条８項１号及び２号並びに１４条の４第１項１号参照）。そうすると，同法１４条１項又は９項に基づく承認の対象となる医薬品は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」によって特定された医薬品である。したがって，上記承認によって禁止が解除される行為態様は，当該承認の対象とされた，上記事項によって特定された医薬品の製造販売等の行為である。
(4)特許法６７条の３第１項１号所定の要件充足性の判断について前記のとおり，特許法６７条の３第１項１号は，特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶する要件として，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」と規定している。この要件のうち，前記①の「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との第１要件の有無を判断するに当たっては，医薬品の審査事項である「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」の各要素を形式的に適用して判断するのではなく，存続期間の延長登録制度を設けた特許法の趣旨に照らして実質的に判断することが必要である。上記の観点から，医薬品の成分を対象とする特許（製法特許，プロダクトバイプロセスクレームに係る特許等を除く。以下同じ。）について検討すると，品目を構成する要素のうち，「名称」は医薬品としての客観的な同一性を左右するものではないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とは解されない。また，「副作用その他の品質」，「有効性及び安全性に関する事項」は，通常，医薬品としての実質的な同一性に直接関わる事項とはいえないから，禁止が解除されたかどうかの判断要素とするまでの必要はないと解される。
以上によると，医薬品の成分を対象とする特許については，薬事法１４条１項又は９項に基づく承認を受けることによって禁止が解除される「特許発明の実施」の範囲は，上記審査事項のうち「名称」，「副作用その他の品質」や「有効性及び安全性に関する事項」を除いた事項（成分，分量，用法，用量，効能，効果）によって特定される医薬品の製造販売等の行為であると解するのが相当である。
(5)本件事案について
本件特許発明は，医薬品の成分を対象とする発明であるが，その医薬品に関連する製造販売等の行為について本件先行処分がされている。そこで，本件先行処分により禁止が解除されたと判断される範囲と本件処分により禁止が解除されたと判断される範囲との関係について，上記(4)の観点を踏まえて検討する。前記のとおり，本件先行処分は，薬事法１４条１項に基づいて，平成１９年４月１８日付けでされた，販売名を「アバスチン点滴静注用４００ｍｇ／１６ｍＬ」，有効成分を「ベバシズマブ（遺伝子組換え）」，効能又は効果を「治癒切除不能な進行・再発の結腸・直腸癌」，用法及び用量を「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人には，ベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は２週間以上とする。」とする医薬品の製造販売承認である。本件処分は，本件先行処分において承認された用法及び用量に，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」を追加することを変更内容とする，同条９項に基づく，医薬品製造販売承認事項一部変更承認である。本件先行処分では，「他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射する。投与間隔は３週間以上とする。」との用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為の禁止は解除されておらず，本件処分によってこれが解除されたのであるから，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「政令で定める処分を受けたことによっては，禁止が解除されたとはいえないこと」との要件（前記第１要件）を充足していないことは，明らかである。また，本件処分により禁止が解除された，上記用法・用量によって特定される使用方法による本件医薬品の使用行為，及び上記使用方法で使用されることを前提とした本件医薬品の製造販売等の行為が本件特許発明の実施行為に該当することは，当事者間に争いはなく，本件処分については，延長登録出願を拒絶するための前記の選択的要件のうち，「『政令で定める処分を受けたことによって禁止が解除された行為』が『その特許発明の実施に該当する行為』には含まれないこと」との要件（前記第２要件）を充足していないことも，明らかである。以上のとおりであり，本件においては，「本件処分を受けたことによって本件特許発明の実施行為の禁止が解除されたとはいえない」とはいえず，特許法６７条の３第１項１号の定める，拒絶要件があるとはいえない。
(6)被告の主張について


アこの点について，被告は，①承認の対象となる医薬品は，承認書に記載された事項で特定されたものであるのに対し，特許発明は技術的思想の創作を「発明特定事項」によって表現したものであり，技術的思想を単位とするものであるから，両者は異なる，②特許発明は，発明特定事項で表現される技術的思想を単位とするものであるから，本件処分によって禁止が解除された行為があったとしても，そのことをもって，本件特許発明を，技術的思想とは無関係に，処分を受けた特定の医薬品に区分して，本件特許発明が初めて実施できるようになったということはできない，③したがって，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえることが妥当であり，「用途」を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，上記承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるのが妥当であり，用途に該当する事項とは，上記承認書に記載された「効能，効果」と解するのが妥当であると主張する。イしかし，被告の主張に係る上記①，②の各理由は，被告主張に係る結論を導くに足る論拠にはなり得ないものであり，また，被告主張に係る上記③の結論は，特許法６７条の３第１項１号の規定の趣旨及び規定の文言に反するものであって，採用の限りでない。
(ｱ)前記(1)で詳述したとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，「その特許発明の実施」について，特許法６７条２項所定の処分を受けることが必要な場合には，特許権者は，特許権を有していても，特許発明を実施することができないという不都合が生じることから，その不都合を解消させる趣旨で設けられたものであり，同法６７条の３第１項１号の要件は，その趣旨，目的を実現するために設けられた規定である。
当該処分（先行処分も同様である。）によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれないような場合には，当該処分は，特許発明の実施に何ら影響を与えるものではないから，特許発明の実施に処分を受けることが必要であったということはできないといえるが，当該処分によって禁止が解除された製造販売等の行為が，特許発明の実施行為に含まれている場合には，同号の規定する延長登録出願を拒絶するための前記選択的要件のうちの第１要件の充足の有無を検討することが必須となる。
(ｲ)この点，被告は，特許法６７条の３第１項１号における「特許発明の実施」は，「用途」を特定する事項を発明特定事項として含む特許発明の場合には，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（発明特定事項に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，「用途」を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，上記承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為，ととらえるのが妥当であり，「用途」に該当する事項とは，上記承認書の「効能，効果」と解するのが妥当であると主張する。
被告の主張は，当該処分（先行処分を含む。）の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項又は発明特定事項と重複する事項及び効能・効果によってのみ特定された範囲について，当該処分によって製造販売等の禁止の解除がされたとする趣旨を主張するものと理解されるが，同主張は，以下のとおり，採用することはできない。ａ   被告の主張は，特許請求の範囲に構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，特許発明の技術的思想とはおよそ無関係な事項と扱われるべきであるとの前提に立つものと解される。しかし，特許請求の範囲における構成要件（発明特定事項）は，特許発明の技術的範囲（専有権の範囲）を画する目的で，出願人により選択，記載されるものであって，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項は，構成要件（発明特定事項）により限定するまでもなく，広い範囲で特許発明の技術的思想が成り立つことを意味し，その結果，広い特許発明の技術的範囲が専有権の対象となるが，構成要件（発明特定事項）として記載されていない事項が，直ちに特許発明の技術的思想と無関係であることを意味するものではない。ｂ   前記(1)で述べたとおり，特許権の存続期間の延長登録の制度は，特許権者に対して，研究開発に要した費用を回収することができない等の不利益を解消し，研究開発のためのインセンティブを高めるとの趣旨から，特許法において設けられた制度であり，特許法は，そのような趣旨を実現する目的から，「その特許発明の実施に・・・政令で定める処分を受けることが必要であつたとは認められないとき。」という要件を拒絶のための要件として規定し，審査官（審判官）が，延長登録出願を拒絶するためにはどのような内容を論証の対象とするかを明確にしたものである。これを薬事法１４条１項又は９項に基づく医薬品を対象とした処分に限ってみても，同処分によって禁止が解除されるのは，前記説示のとおり，承認書に記載された「成分，分量，用法，用量，効能，効果」によって特定される医薬品の製造販売等の行為に限られるのであり，それを超えた特許発明の発明特定事項又は特許発明の発明特定事項及び効能・効果に該当する事項によって特定される医薬品の製造販売等の行為の全てではないことは，同法１４条１項又は９項の規定から明らかである。


本件についてみれば，本件先行処分では，本件医薬品につき，本件先行処分で承認された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回５ｍｇ／ｋｇ（体重）又は１０ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内投与し，投与間隔は２週間以上とする。）によって特定される使用方法による使用行為，及び同使用方法で使用されることを前提とした製造販売等の行為について禁止が解除されたのに対し，本件処分では，本件処分で追加された用法・用量（他の抗悪性腫瘍剤との併用において，通常，成人にはベバシズマブとして１回７．５ｍｇ／ｋｇ（体重）を点滴静脈内注射し，投与間隔は３週間以上とする。）についての上記行為の禁止が解除されたのであり，本件処分によって初めて，ＸＥＬＯＸ療法とベバシズマブ療法との併用療法のための本件医薬品の販売等が可能となったものである（医薬品においては，特定の用法・用量における特許発明の実施について，相当期間の臨床試験を経て，副作用が少なく，安全性が高いことが確認されてから，ようやく承認がされるのであり（甲２５），このことからしても，承認における審査事項となった，特定の用法・用量とは異なる用法・用量による特許発明の実施については，禁止の解除がされていないことは明らかである。）。したがって，本件特許発明については，本件処分によって，初めて上記の範囲で禁止が解除されたのであるから，本件出願は，特許法６７条の３第１項１号には該当しないことは明らかである。
このような延長制度の趣旨及び要件規定の文言の規定振りに照らすならば，同号における「特許発明の実施」は，具体的な医薬品の製造販売等の承認処分の内容ではなく，医薬品の承認書に記載された事項のうち，特許発明の発明特定事項と重複する事項又は特許発明の発明特定事項と重複する事項及び効能・効果によってのみ特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとする被告の主張を採用することはできない。ｃ   以上のとおりであり，政令で定める処分によって禁止が解除されていない特許発明の実施行為についてまで，禁止が解除されたものと擬制するとの被告の主張を採用することはできず，これに基づいて特許権の存続期間の延長登録出願を拒絶することは，誤りである。
(7)特許権の存続期間の延長に係る拒絶査定の運用の変遷について特許法６７条の３第１項１号の拒絶要件の充足性についての実務の運用に関しては，実務上変遷があった。その概要は，以下のとおりである。ア平成２３年１２月２８日に改定前の審査基準に基づく運用(ｱ)改訂前の拒絶査定に関する審査基準（以下「旧審査基準」という。）における特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用は，次のとおりであった。
すなわち，同法６７条の３第１項第１号所定の，「特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」の要件については，「薬事法等の規制法の本質は，その立法の趣旨からみて，ある特定の物（又は特定の用途に使用する物）を製造・販売等することを規制することにあるから，処分において特定される多数の事項のなかで物（又は，物と用途）が最も重要な事項となる。物が同一である処分（処分において用途が特定されている場合にあっては，物と用途の双方が同一である処分）が複数ある場合には，そのうちの最初の処分を受けることによってその物（又はその用途に使用するその物）について特許発明の実施ができることとなったため，その後の処分を受けることは，特許発明の実施に必要であったとは認められない。有効成分（物）及び効能・効果（用途）が同一であって製法，剤型等のみが異なる医薬品に対して承認が与えられている場合には，そのうちの最初の承認に基づいてのみ延長登録が認められる。」との運用がされていた。
(ｲ)旧審査基準では，先行処分に基づく製造販売等が当該特許発明の技術的範囲に含まれないとの観点（前記第２要件）について，全く考慮がされていなかった点で，特許法６７条の３第１項１号の規定と整合しない運用がされていたと解される。イ知財高裁平成２０年（行ケ）第１０４６０号平成２１年５月２９日判決(ｱ)上記判決は，放出制御組成物に関する特許発明の実施に，医薬品「パシーフカプセル３０ｍｇ」についての薬事法１４条１項規定の医薬品に係る承認が必要であったとして，特許権の存続期間の延長登録出願がされたのに対して，「塩酸モルヒネ」を有効成分（物）とし，同一の効能・効果（用途）を有する医薬品は，上記処分前に既に承認されていたものであって，当該医薬品の有効成分，効能・効果以外の剤型などの変更の必要上，新たに処分を受ける必要が生じたとしても，上記発明の実施に特許法６７条２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとの審査の結論を維持した審決の適法性が争点となった事案に対するものである。
(ｲ)上記判決は，次の２点を判示した。すなわち，まず，特許権の存続期間の延長登録の出願に際し，特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶査定をするための処分要件（要件事実）は，「その特許発明の実施に第６７条第２項の政令で定める処分を受けることが必要であったとは認められないとき」であり，そのいわゆる主張，立証責任は，拒絶査定をする特許庁において負担すべきであることを示した。そして，具体的な事案において，先行処分の対象となった医薬品は，上記特許発明の技術的範囲に含まれず，先行処分によって禁止が解除された医薬品の製造行為等は上記特許発明の実施行為に該当しないとして，審決を取り消した。ウ最高裁平成２１年（行ヒ）第３２６号平成２３年４月２８日第１小法廷判決・
民集６５巻３号１６５４頁
上記判決は，次のとおりの理由により，特許庁長官からの上告を棄却した。すなわち，上記最高裁判決は，特許権の存続期間の延長登録出願の理由となった薬事法１４条１項による製造販売の承認に先行して，当該処分の対象となった医薬品と有効成分並びに効能及び効果を同じくする医薬品について同項による製造販売の承認がされている場合であっても，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権のいずれの請求項に係る特許発明の技術的範囲にも属しないときは，先行処分がされていることを根拠として，当該特許権の特許発明の実施に当該処分を受けることが必要であったとは認められないということはできないと判示した。
エ旧審査基準の改訂


(ｱ)特許庁は，上記最高裁判決を受けて，平成２３年１２月２８日，特許法６７条の３第１項１号規定の拒絶査定に関する運用を，以下のとおり改訂した。すなわち，特許発明は，技術的思想の創作を「発明特定事項」（出願人が特許を受けようとする発明を特定するために必要と認める事項）によって表現したものであるから，同法６７条の３第１項１号の判断において，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品その物の製造販売等の行為ととらえるのではなく，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項（「発明特定事項に該当する事項」）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえ，用途を特定する事項を発明特定事項として含まない特許発明の場合には，「特許発明の実施」は，処分の対象となった医薬品の承認書に記載された事項のうち特許発明の発明特定事項に該当する全ての事項及び用途に該当する事項（発明特定事項及び用途に該当する事項）によって特定される医薬品の製造販売等の行為ととらえるべきであるとした。
その上で，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」を備えた先行医薬品についての先行処分が存在する場合には，特許発明のうち，当該処分の対象となった医薬品の「発明特定事項（及び用途）に該当する事項」によって特定される範囲は，先行処分によって実施できるようになっていたといえ，拒絶理由が生じるとした。
(ｲ)しかし，上記最高裁判決及び知財高裁判決は，審決が，先行処分の対象となった医薬品が延長登録出願に係る特許権の特許発明の技術的範囲に属しない場合であっても，後の処分の対象となった医薬品との間で，有効成分及び効能・効果が同一であれば，後の処分に基づく延長登録を認めないと判断したことに対し，後の処分に基づく延長登録出願が特許法６７条の３第１項１号所定の拒絶要件に該当しないとの結論を導く過程で，「特許発明の技術的範囲」との関係に言及したものにすぎない。特許庁による審査基準の上記改定は，上記最高裁判決が判示するところを超えて，独自の立場からされたものであり，前記のとおり，同号の規定の文言から離れるものであって，これを採用することはできない。
(8)小括
以上のとおり，本件出願が，特許法６７条の３第１項１号に該当するとして，特許権の存続期間の延長登録を受けることができないとした審決の判断には，誤りがあるから，その余の点を判断するまでもなく，審決は取り消されるべきである。２特許法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲について本件出願が特許法６７条の３第１項１号に該当するとした審決の判断には誤りがあり，その余の点を判断するまでもなく，審決は違法であることになる。また，同法６８条の２に基づく延長された特許権の効力の及ぶ範囲については，本来，特許権侵害訴訟において判断されるべき論点であるが，念のため，以下のとおり検討を加える。
(1)特許法６８条の２の趣旨について
特許法６８条の２は，「特許権の存続期間が延長された場合（第６７条の２第５項の規定により延長されたものとみなされた場合を含む。）の当該特許権の効力は，その延長登録の理由となつた第６７条第２項の政令で定める処分の対象となつた物（その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合にあつては，当該用途に使用されるその物）についての当該特許発明の実施以外の行為には，及ばない。」と規定している。
上記規定は，特許権の存続期間が延長された場合の当該特許権の効力は，その特許発明の全範囲に及ぶのではなく，「政令で定める処分の対象となった物（その処分においてその物に使用される特定の用途が定められている場合にあっては，当該用途に使用されるその物）」についてのみ及ぶ旨を定めている。(2)特許法６８条の２の「政令で定める処分の対象となつた物」及び「用途」に
係る特許発明の実施行為の範囲について
ア「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合，存続期間が延長された特許権の効力が，薬事法の承認の対象になった物（物及び用途）に係る特許発明の実施行為のうち，いかなる範囲に対してまで及ぶかについては，前記のとおり，特許権侵害訴訟において検討されるべき事項であるといえるが，関連する範囲で，便宜検討することとする。
イ薬事法１４条１項は，「医薬品・・・の製造販売をしようとする者は，品目ごとにその製造販売についての厚生労働大臣の承認を受けなければならない。」と規定し，同項に係る医薬品の承認に必要な審査の対象となる事項は，「名称，成分，分量，用法，用量，効能，効果，副作用その他の品質，有効性及び安全性に関する事項」（同法１４条２項，９項）と規定されている。このことからすると，「政令で定める処分」が薬事法所定の医薬品に係る承認である場合には，常に「効能，効果」が審査事項とされ，「効能，効果」は「用途」に含まれるから，同承認は，特許法６８条の２括弧書きの「その処分においてその物の使用される特定の用途が定められている場合」に該当するものと解される。
ウ薬事法の承認処分の対象となった医薬品における「政令で定める処分の対象となった物及び用途」の解釈については，特許法６８条の２によって存続期間が延長された特許権の効力の範囲を，どのような事項によって特定すべきかの問題であるから，特許権の存続期間の延長登録の制度趣旨（特許権者が，政令で定める処分を受けるために，その特許発明を実施する意思及び能力を有していてもなお，特許発明の実施をすることができなかった期間があったときは，５年を限度として，その期間の延長を認めるとの制度趣旨）及び特許権者と第三者との公平を考慮した上で，これを合理的に解釈すべきである。なお，医薬品関連特許にも様々なものがあり，これを一様に論じることは困難であるため，延長登録された特許権の効力について以下に判示するところは，医薬品の成分を対象とした特許発明について述べるものである。
(ｱ)特許法６８条の２所定の「政令で定める処分の対象となつた物」について薬事法１４条２項３号所定の前記審査事項のうち，「名称」は，医薬品としての客観的な同一性を左右するものではなく，医薬品の構成を特定する事項とならないので，延長された特許権の効力を制限する要素とは解されない。「成分（有効成分に限らない。）」は，医薬品の構成を客観的に特定する事項であって，上記審査事項における重要な要素であるから，延長された特許権の効力を制限する要素となる。


平成２４年９月６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ワ)第２３２６０号商標権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月７日
判決
東京都渋谷区＜以下略＞
原告       株式会   社ブラ   ンク
同訴訟   代理人   弁護士        山上芳   和
藤井圭   子
笹岡優   隆
本多    諭
同訴訟   代理人   弁理士        齋藤晴   男
東京都墨田区＜以下略＞
被告       株式会   社ピー   ト
同訴訟   代理人   弁護士        豊島    真
渡邊望   美
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，シャツに別紙１被告標章目録記載の標章を付してはならない。２被告は，別紙１被告標章目録記載の標章を付したシャツを譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，又は輸入してはならない。３被告は，前項のシャツを廃棄せよ。
４被告は，原告に対し，１８６万７３２０円及びこれに対する平成２３年７月２８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，別紙２原告商標目録記載の登録商標の商標権を有する原告が，被告が指定商品に含まれるシャツに別紙１被告標章目録記載の標章を付する行為が原告の商標権を侵害すると主張して，被告に対し，商標法３６条１項に基づき，シャツに上記標章を付することや上記標章を付したシャツの譲渡，引渡し等をすることの差止めを求めるとともに，同条２項に基づき，上記シャツの廃棄を求め，さらに，民法７０９条に基づき，損害金１８６万７３２０円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２３年７月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。１前提事実（当事者間に争いがない。）
(1)原告と被告は，いずれも被服その他のアパレル製品の企画，製造，販売を業とする株式会社である。
(2)原告は，以下の商標権を有している（以下「本件商標権」といい，その登録商標を「本件登録商標」という。）。
登録番   号第４８６５４８０号
登録年   月日   平成１７年５月２０日
指定商   品第１８類    かばん金具，がま口口金，皮革製包装用容器，愛玩動物用被服類，かばん類，袋物，携帯用化粧道具入れ，傘，ステッキ，つえ，つえ金具，つえの柄，乗馬用具，革ひも，原革，原皮，なめし皮，
毛皮
第２５類洋服，コート，セーター類，ワイシャツ類，寝巻き類，下着，水泳着，水泳帽，和服，エプロン，えり巻き，靴下，ゲートル，毛皮製ストール，ショール，スカーフ，足袋，足袋カバー，手袋，布製幼児用おしめ，ネクタイ，ネッカチーフ，バンダナ，保温用サポーター，マフラー，耳覆い，ずきん，すげがさ，ナイトキャップ，ヘルメット，帽子，ガーター，靴下止め，ズボンつり，バンド，ベルト，靴類（「靴合わせくぎ・靴くぎ・靴の引き手・靴びょう・靴保護金具」を除く。），靴合わせくぎ，靴くぎ，靴の引き手，靴びょう，靴保護金具，げた，草履類，仮装用衣服，運動用特殊衣服，運動用特殊靴（「乗馬靴」を除く。），
乗馬靴
登録商   標別紙２原告商標目録記載のとおり
(3)被告は，遅くとも平成２３年３月から，別紙１被告標章目録記載の標章（以下「被告標章」という。）を付したＴシャツ（以下「被告商品」という。）を製造し，日本国内において販売している。
(4)被告商品は，本件商標権の指定商品の「ワイシャツ類」に含まれる。
２争点
(1)被告標章の使用が本来の商標としての使用（商標的使用）といえるかど
うか
(2)被告標章が本件登録商標に類似するかどうか(3)本件商標権の効力が被告標章に及ばないかどうか(4)本件商標権に係る商標登録が審判により無効にされるべきものと認めら
れるかどうか
(5)原告の本訴請求が権利の濫用に当たるかどうか
(6)原告の損害額
３争点に関する当事者の主張
(1)争点(1)（被告標章の使用が商標的使用といえるかどうか）について
（原告）
ア被告標章は，被告商品の胸元に目立つように表示されているところ，商標が織ネームやタグだけでなく胸元に付された商品は数多く存在するから，胸元に表示されていること自体から，被告標章の使用が商標的使用でないとはいえないし，むしろ，周辺の文字等とは区別して，「Ｓ   ＵＲＦ'ＳＵＰ」という文字が明確に認識しうる態様で表現され，被告商品に接する需要者は商品選択に当たり必ず当該文字部分を目にするから，一つの模様として装飾的に使用されているだけではなく，出所識別機能をも有するものとして使用されているというべきである。
イ商品自体に商標を付することは，商標の使用に当たるところ，その際，商品のどの部分にそれを付するかは当該使用者の自由であり，その商標を強くアピールしたい場合には，その商品を手にする需要者の最も目に付きやすい個所に付するのが当然である。Ｔシャツの場合に需要者が最も注視するのは正面の胸元であるから，そこに商標を配したデザインとすることはしばしば行われている。そして，襟ネームや商品タグには当該使用者の統一ブランドが表示されるのが一般で，被告商品もこのような使用形態であるといえる。商標をデザインの一部に取り込むことは，特に，アパレルや靴類の分野において一般的に行われていることであり，その際に，他の商標と併用されることも少なくないが，その場合は，各商標がそれぞれ商標的機能を果たし得る。被告標章においても，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字のほかに，文字及び図形の商標的要素を含んでいると考えられるが，それらの存在が「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の商標的機能を喪失させるものではない。
（被告）
ア標章が出所識別機能を果たすかどうかは，それが付された位置や他の商標と組み合わされて使用されている状況など，その標章の具体的使用態様に基づき，標章自体の有する識別力の強さの程度を考慮して，客観的に判断されるべきである。そして，そうした識別力の強弱は，その標章がもともと世の中に存在していたものか，標章使用者が独自に創り出したオリジナルのものか，その標章が使用されることにより特定の出所を示すものとして需要者の間で認識されるようになったか等の要素を総合的に判断して決せられる。


イ被告標章は，「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」の文字を含んでいるが，   単純に「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字からなるわけではなく，「ＳＵＲＦ'Ｓ」の部分までは刺繍感，立体感を持たせたデザインで，「ＵＰ」の部分は文字を少し小さくした平面的なゴシック体である。この「Ｐ」の部分に，白（黄色）抜きで，別紙３被告商標目録記載１(1)の商標（以下「ＧＯＴＣＨＡ商標１」という。）が表示され，「ＵＰ」の上部に，同目録記載３の商標（以下「Ｇマーク商標」という。）及び「７８」という数字を含んだデザインが施されている。
そして，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字は胸元にあるだけで他の位置にはなく，商標が通常付される襟ネーム及び商品タグには被告の商標として周知であるＧＯＴＣＨＡ商標１，同目録記載２の商標（以下「キャラクター商標」という。）及びＧマーク商標が表示され，商品タグにはこれらに加え被告の会社名や電話番号が記載されていること，襟ネームの下方部分には「ＧＯＴＣＨＡ」の文字及びキャラクター商標が表示されていること，前身頃左下の黒いタグには同目録記載１(2)の商標（以下「ＧＯＴＣＨＡ商標２」という。）及びＧマーク商標が表示されていること，前身頃右下の黒いタグの表にはキャラクター商標が，裏にはＧマーク商標が表示されていること，背面側右上にはキャラクター商標が表示され，中央にはＧＯＴＣＨＡ商標２が<Ｒ>の表記とともに表示されていることに加え，後記エのとおり，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の出所識別力が極めて弱いことからすれば，被告商品を見た需要者は，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の表示を出所表示としてではなく，デザインとして認識する。さらに，この「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の表記も単純な文字ではなく，上記のようなデザインが施されたもので，かつ，そのデザインの中にも被告の商標が組み込まれているから，この胸部の表示に接した需要者は，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の部分ではなく，ＧＯＴＣＨＡ商標及びＧマーク商標の部分を出所表示として認識する。商品の胸部に付された標章を構成する文字又は図柄の一部が，識別標識としての商標が通常付される襟ネーム及び商品タグに表示された商標と合致する場合，需要者は，この合致する商標（「ＧＯＴＣＨＡ」の文字及び「Ｇマーク」）を出所表示と理解するのであって，シャツの胸部だけに表示された「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」を出所表示であると認識することはない。
また，被告商品は，被告及びその関連会社の直営店でのみ販売されているところ，これらの店舗では他社の商品は販売されていないから，これらの店舗において被告商品を購入する需要者は，それが被告の商品であることを認識しながら購入するのであり，こうした取引の実態からしても，他社の商品との誤認混同が生ずるとは考えられない。
ウ「ＧＯＴＣＨＡ」は，１９７８年（昭和５３年）に著名なプロサーファーが米国で立ち上げたサーフブランドであり，それ以降，全世界において，広く「ＧＯＴＣＨＡ」の商標が付されたサーフィン用品や衣料品等が販売されてきた。「ＧＯＴＣＨＡ」は，日本では被告が取り扱っており，被告による積極的な広告，宣伝の効果もあって，日本国内でも広く人気のあるブランドとして認知されている。具体的には，被告は，サーフブランドである「ＧＯＴＣＨＡ」の広告，宣伝等の目的で，日本プロサーフィン連盟が主催する公式ツアーのスポンサーとなり，「ＧＯＴＣＨＡ」の名を冠した大会を毎年開催しているし，日本のトッププロサーファーのスポンサーにもなっている。こうした被告の活動により，「ＧＯＴＣＨＡ」は，サーフィンをする者の間では知らない者はないほどの知名度を有するブランドとなっている。さらに，多数のファッション雑誌において，ほぼ毎月「ＧＯＴＣＨＡ」の広告やタイアップ記事の掲載がされ，その数は，直近の１０年間のみでも数百件に上る。特に，被告が頻繁に広告を掲載している雑誌「Ｆｉｎｅ」は，女性と男性の双方が読者で，発行部数は約１４万部に及び，「ＧＯＴＣＨＡ」の商品の主な購買層である１０代半ばから２０代半ばの消費者が雑誌を購入することの多いコンビニエンスストアに置かれ，しかも被告が掲載する広告には著名な芸能人を起用しているため，その訴求効果は非常に高い。また，被告は，平成２１年から平成２２年にかけてテレビ放送された「侍戦隊シンケンジャー」の主人公の一人からの申入れを受けて，「ＧＯＴＣＨＡ」の衣料品を提供した。
こうした被告の広告，宣伝の期間，量及び態様からして，「ＧＯＴＣＨＡ」は，若年層を中心としたサーフブランドの衣料品の購買層にはもちろんのこと，広く一般の消費者にも認知されていることは明らかである。被告は，現在では４０店舗もの直営店で「ＧＯＴＣＨＡ」の商品を販売しているが，被告又はその子会社である株式会社ガッチャ・ジャパンは，「ＧＯＴＣＨＡ」に関連して別紙３被告商標目録記載の各商標を含む複数の商標を使用し，「ＧＯＴＣＨＡ」の商品には必ずこれらの商標が付される結果，これらの商標は一般にも広く認知され，需要者は，これらの商標により，容易に「ＧＯＴＣＨＡ」の商品か否かを識別することができるのである。
なお，被告商品の小売価格（３９９０円）と原告の商品の小売価格（２９００円～３９００円）が近く，いずれもサーフブランドのアパレル商品であることからすると，原告の商品の購買層と被告商品の購買層，すなわち需要者層は概ね重なる。


エ「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」は，造語などではなく，「主語＋述語」からなる一つの文であって，「いい波が来た」という意味を持つありふれた一般的な英語表現である。日本においても，特にサーフィンや海等を想起させる言葉として，ザ・ビーチ・ボーイズのアルバムや曲のタイトル，アニメ映画のタイトル，サーフィン関連のラジオ番組やオンラインゲームの各タイトルとして「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」が用いられ，著名なバッグのブランドであるレスポートサックから「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」というシリーズのバッグが販売されているほか，サーフブランドが製造，販売するＴシャツ等はもとより，それ以外でも，サーフィンや海等に関連した図柄とともにしばしば「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字からなる標章が洋服等に頻繁に付され，原告以外の多数の会社によって販売されている。検索エンジン「Ｇｏｏｇｌｅ」で「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」というキーワードで検索してみると，上記アルバムのＣＤやアニメ映画のウェブサイト，個人のブログや「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」と名称のついた製品を販売するオンラインショップのウェブサイトなど，様々なものがヒットする。このような状況の下，需要者が，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」という言葉自体から，それが何らかの出所を表示するものだと認識することは考え難く，それのみから出所を認識するのは不可能であって，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の識別力は極めて弱い。
（原告の再反論）
ア原告が問題としているのは，被告が被告商品に「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」の文字を使用していることであって，これが本件商標権の侵害となることと「ＧＯＴＣＨＡ」が周知であることとは直接の関係はない。そして，そもそも「ＧＯＴＣＨＡ」が周知であるとは認められないし，仮に被告の商標として周知であるとしても，被告による「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の使用行為が本件商標権の侵害を免れることにはならない。
イ「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」が「いい波が来た」を意味する語としてありふれているという事実はなく，このことは，この言葉が一般的な英和辞典に載っていないことからも明らかである。被服である原告の商品及び被告商品の販売は，サーファーに限定されているわけではなく，一般需要者をも対象とするものであるから，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」がありふれた一般的用語か否かは，あくまで一般需要者を基準にして考察すべきである。「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」という言葉はサーフィン関係のものであり，一部のサーファーはその意味を理解しているかもしれないが，サーファーであれば誰でもその意味を正確に理解しているというものではない。一般人の中でサーファーはごく一部であり，その中でも「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の意味を正確に理解している者が限られているとなると，「ＳＵＲ   Ｆ'ＳＵＰ」という言葉の意味が「いい波が来た」であることを理解する者は極めて少数ということになるから，ありふれた一般的な英語表現であるということはできない。しかも，「いい波が来た」という表現は，被服とは全く関連性がない。
また，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」が「いい波が来た」を意味する語としてサーファーの間で知られているとしても   ，このことは，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字をデザインとしてシャツの胸部に使用することが商標的使用に該当するか否かを判断する上で，直接影響を及ぼすものではない。ウ商標は，自他商品を識別するために用いられるものであるから，商標としての識別力を具備しているか否かは，あくまでもその商標が用いられる商品との関係で論じられるべきものであって，本件の場合は，被服について考察されなければならず，被服以外での使用例を集めてみたところで意味はない。そして，市場に出回っている「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の語を付したＴシャツのほとんどは，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字だけではなく，前身頃に商品の出所の識別標識として強く支配的な印象を与えるキャラクターの絵柄に「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字を付記したタイプのものであり，それらを除けば「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」が識別力のない態様で使用されているとはいえないし，被告標章に上記キャラクターの絵柄に相当する要素は含まれていない。なお，被告が挙げる他社の商品は，いずれも被告商品と同様，本件商標権を侵害するものであり，そうした使用例があるからといって，被告の行為が正当化されるわけではない。エ仮に被告標章の使用形態は商標的使用に該当しないとする被告の主張が許されるのであれば，自社の登録商標を使用してさえいれば，他社の登録商標をシャツの胸元に大きく目立つようにデザインしても問題ないことになるが，その場合，需要者が出所を混同する事態が発生することは必至であり，それが商標使用者の利益と共に需要者の利益を保護しようとする商標法の理念に反することは明らかである。
(2)争点(2)（被告標章が本件登録商標に類似するかどうか）について
（原告）
ア本件登録商標は，英大文字の「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」とカタカナの「サーフズアップ」とを２段に横書きしたものであり，被告標章は，英大文字の「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」を横書きし，その「ＵＰ」の文字の上に，波と思しき図形上に白抜きで数字の「７８」を表現した図形を配し，「Ｐ」の文字中に縦に白抜きで「ＧＯＴＣＨＡ」（Ｃは左右反転）の文字を配したものである。


イ被告標章中の要部は「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」であるところ，これと本件登録商標とを対比すると，英文字部分の文字配列が共通であるから，外観が類似する。被告標章は，「Ｐ」の文字中に「ＧＯＴＣＨＡ」の文字を配し，波の図形上に「７８」を表現した図形を配しているが，このような点は，被告標章全体から見ると微細であり，それらによって「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の外観が失われたり損なわれたりするわけではないから，本件登録商標と被告標章とが外観上類似するとの結論は動かない。また，被告標章は，他の構成要素に比して際立っている「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の部分によって，「サーフズアップ」の称呼が生じるから，本件登録商標と被告標章の称呼は一致する。
そして，本件登録商標の「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」と被告標章の要部である「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」から共通の観念が生ずるのは当然であり，本件登録商標と被告標章とは，等しく「いい波が来た」という観念を生ずる。したがって，外観，称呼及び観念のいずれにおいても類似しているから，被告標章は本件登録商標に類似する。
（被告）
ア被告標章は，まず，最も大きいサイズで「ＳＵＲＦ'Ｓ」との文字（刺繍部分）があり，その右側には小さめのサイズで「ＵＰ」の文字（プリント）が置かれ，「Ｐ」の文字中に縦に白抜きで被告商標である「ＧＯＴＣＨＡ」（Ｃは左右反転）の文字を配し，「ＵＰ」の文字のすぐ上には波を表現した図形を配し，その波に重なって白抜きで「７８」との数字が記載されている。また，波の描く弧の中に入り込む形で，被告商標である「Ｇマーク」が置かれている。
これら「ＳＵＲＦ’Ｓ」，「ＵＰ」，「ＧＯＴＣＨＡ」，「波」，「７８」及び「Ｇマーク」は，全ての要素が一つの長方形に収まるように配置され，全体として一体の表示として構成されているから，類否の判断は，この一体となっている被告標章と本件登録商標との間で行うこととなる。被告標章のうち，「ＳＵＲＦ’ＳＵＰ」の文字のみが要部であり，その他は付加的部分であるという関係にはな   く，また，「ＳＵＲＦ'Ｓ   ＵＰ」の文字は，ありふれた一般的な言葉であり，市場に出回っている多くのシャツに付されていて，その文字自体には自他商品識別機能はないから，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」のみを取り出して類否の判断をするのは不当である。
そして，標章の類似性を判断するに当たっては，外観，称呼，観念を切り離して考察するのではなく，全体として出所混同のおそれがあるかという観点から総合的に考察すべきであり，また，取引の実情を考慮することも許されるものであって，取引の実情等において，商品相互間で誤認混同を生ずるおそれがない場合には，類似の商標とは解されない。イ被告標章から生じる称呼は，「サーフズアップ」ではなく，「サーフズアップガッチャ    セブンティーエイトジー」か，その略称であるとしても「ガッチャ」であるから，本件登録商標と被告標章は，称呼において大きく異なる。
観念については，被告標章から生じる観念は，「『いい波が来たぞ』及び『被告のブランド』」か，「『何かサーフィンや海に関する言葉』及び『被告のブランド』」であるが，「ＧＯＴＣＨＡ」がサーフブランドとして知れ渡っていることも考慮すると，被告標章から生じる観念は，結局は，被告のブランドである「ＧＯＴＣＨＡ」そのものであるといえる。したがって，本件登録商標と被告標章は，観念においても大きく異なる。外観については，本件登録商標が，上段に英大文字の「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」，下段にカタカナの「サーフズアップ」と横書きで記載した２段の文字によって構成されているのに対し，被告標章は，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の文字に加え，「Ｐ」の字に重なる「ＧＯＴＣＨＡ」の文字，波の図柄，「７８」の数字及び「Ｇマーク」等が一体として配置されているものであるから，外観においても大きく異なる。
そして，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，ありふれた一般的な語句で，広く衣料品に付されているのであり，その文字のみから需要者が出所を判断することはなく，被告商品が被告又はその関連会社の直営店でのみ販売されているという取引の態様から考えると，需要者が，被告商品を原告の商品と誤認混同するおそれはない。
以上によれば，被告標章は，本件登録商標に類似しない。(3)争点(3)（本件商標権の効力が被告標章に及ばないかどうか）について
（被告）
「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」という言葉自体は，前記のとおり，サーフィンや海等を想起させるものとして広く慣用されているから，これをサーフィンや海を想起させるために使用する，とりわけ被告商品のようなサーフブランド製品に使用するときは，慣用商標として，本件商標権の効力は及ばない。
（原告）
「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，審決又は判決において慣用商標と認定された事例におけるような，「歴史のある広く知れ渡った標章であって，慣用的に使用されていることに，何ら疑念を差し挟む余地がないもの」に該当しないし，一般向けの新聞，雑誌や辞典等に掲載されておらず，また，多数のシャツに付されるなどにより広く知れ渡っているという事実もない。そして，被服取扱業者間において慣用化されたとの共通認識があるとも認められないから，慣用商標ではない。
(4)争点(4)（本件商標権に係る商標登録が審判により無効にされるべきものと認められるかどうか）について
（被告）


サーフィンや海といえば「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」であり，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の標章は，サーフブランドを中心に，衣料品全般について慣用されている商標であり，仮にそういえないとしても，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」という言葉は，サーフィンや海等を想起させる，いわばキャッチフレーズのようなものに過ぎず，需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができない商標であるから，本件商標権に係る商標登録は，審判により無効にされるべきものと認められる。
（原告）
「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，前記のとおり，慣用商標ではないし，ある商標がキャッチフレーズとして商標法３条１項６号に該当するとされるのは，その商標が，比較的冗長で宣伝文句として認識されるとか，長年大規模なキャンペーンを展開していたとかいった事情がある場合であり，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，そのような事情がないから，キャッチフレーズとはいえない。(5)争点(5)（原告の本訴請求が権利の濫用に当たるかどうか）について
（被告）
原告は，本件登録商標を付したＴシャツを，平成２０年４月から平成２１年５月までの約１年間という短期間に，株式会社ライトオンに対し合計９９枚程度販売したにとどまり，原告による本件登録商標の使用は限定的である。そうすると，原告は，自ら本件登録商標を使用するよりも，むしろ類似の商標を使用する者に対して権利を行使して，経済的利益を得ることを主たる目的として，本件商標権に係る商標登録を得たものであり，平成２３年における本件登録商標の使用は，商標登録の取消審判が提起されるのを防ぐために，前回の使用から３年が経過する前に形式的に使用したと推認せざるを得ないのであって，原告による本訴請求は，権利の濫用に当たり許されない。
（原告）
原告は，本件登録商標を付した商品を継続的に販売してきている。
(6)争点(6)（原告の損害）について
（原告）
被告は，遅くとも平成２３年３月から，その直営店舗３９店において，被告商品の販売を開始した。被告商品の種類は，少なくとも男物Ｓ，Ｍ，Ｌ，ＸＬのサイズでそれぞれ白，黄，黒の３色があり，各店舗にはそれぞれの種類が最低５枚は納入されていると考えられるから，その総生産数量は少なくとも２３４０枚（＝４サイズ×３色×５枚×３９店舗）になり，その販売価格は３９９０円であるから，総販売価格は９３３万６６００円を下らない。そして，被告商品の製造，販売等における固定費を除いた被告の利益率は，２０％を下らないから，被告が本件商標権を侵害したことにより原告の受けた損害の額は，少なくとも１８６万７３２０円を下らない。
（被告）
原告は，商標法３８条２項に基づき，被告商品により被告が得た利益が原告の損害になると主張するようであるが，商標権者による対象商標の使用が限定的であり，かかる使用から生じる利益がわずかである場合には，同項の定める推定は覆されるべきであり，被告商品による利益は原告の損害にならない。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（被告標章の使用が商標的使用といえるかどうか）について(1)前記前提事実に各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実を認めることができる。
ア被告商品の概要
(ア)被告商品は，木綿製の白地ないしは生成りのＴシャツであり，その胸元には，別紙２被告標章目録記載のとおり被告標章が目立つように付されている。すなわち，赤色の糸で最も大きく「ＳＵＲＦ'Ｓ」と刺繍がなされ，その隣に少し小さく赤色で「ＵＰ」とプリントされており，その「Ｐ」の字の縦棒部分は斜体文字状に「ＧＯＴＣＨＡ」（Ｃは左右反転）と白抜きされ，「ＵＰ」の上部には，赤色で波形の図形がプリントされているが，その内側は「７８」と白抜きされ，また，波の描く弧（いわゆるチューブ）の部分に赤色でＧマーク商標が幾分右下がりにプリントされている。そして，これらは，概ね横長の長方形を形成するような形で一体として表示されている。
被告標章の下方には，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」等の文字よりかなり小さい文字で，灰色で，概ね被告標章と同程度の幅で横一列に「ＢＡＳＨＴＡＫＥＴＨＥ    ＤＲＯＰＯＲ    ＴＡＫＥＴＨＥ    ＰＡＩＮ」とプリントされている。
なお，被告商品には，上記の赤色の糸による刺繍と赤色プリントがなされたもののほか，紺色の糸による刺繍と青色プリントのなされた色違いのものがある。また，被告商品において，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の表示があるのは上記胸元部分のみである。


(イ)襟内側（項側）の襟ネーム部分は，上部が赤色，下部が青色の帯状に染色され，その上に，ＧＯＴＣＨＡ商標１，キャラクター商標及びＧマーク商標がそれぞれ白色でプリントされている。その下方には黒色様の単色プリントで，円形の中にキャラクター商標と当該商品のサイズが表示されており，その更に直下に，同色で「ＧＯＴＣＨＡ」と「ＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ」の文字が上下２段に等幅でプリントされている。なお，上記襟ネーム部分の直下には，商品タグが取り付けられているところ，その表面には「ＧＯＴＣＨＡ」の文字やＧマーク商標が記載されているほか，「ＳＩＮＣＥ１９７８」等の記載があり，その裏面には，サイズや素材に関する表記のほか，「ＡＰＰＲＯＶＥＤＢＹ    ＧＯＴＣＨＡＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬ    Ｌ．Ｐ．」，「ＰＥＥＴＣＯ.,ＬＴＤ．」等の記載がなされている。
(ウ)前身頃の正面向かって左下の裾付近には黒色タグが縫い付けられ，同タグにはＧマーク商標とＧＯＴＣＨＡ商標２が白色の糸で刺繍されている（ただし，いずれも「<Ｒ>」は省略されている。）。また，正面向かって右下の裾部分には黒色タグが縫い付けられ，同タグの表側にはキャラクター商標が，裏側にはＧマーク商標（ただし，「<Ｒ>」は省略されている。）がそれぞれ金色の糸で刺繍されている。(エ)背面側の上部には，赤色若しくは青色プリントで「ＤＲＩＶＥ    ＣＡＲＶＥ」と目立つように表記され，これに続いて，それらの文字より多少大きめに同色のキャラクター商標がプリントされ，それらの少し下の方には，ＧＯＴＣＨＡ商標２が同色でプリントされている。
（甲３，乙１４の１ないし８）
イ被告は，「ＧＯＴＣＨＡ」の衣料品を，その直営店（「ＧＯＴＣＨＡ」の関連商品のみを取り扱う「Ｇ－ＬＡＮＤ」と，「ＧＯＴＣＨＡ」の関連商品及び被告関連会社の商品を取り扱う「Ｇ－ＬＡＮＤＥＸＴＲＥＭＥ」等，全国に三十数店舗ある。）並びに被告関連会社の直営店で販売しており，それらの店舗では，被告又は被告関連会社のもの以外の衣料品は販売していない。また，上記のうち「ＧＯＴＣＨＡ」の関連商品以外の商品を取り扱う店舗においても，「ＧＯＴＣＨＡ」の関連商品については，その陳列場所付近にＧＯＴＣＨＡ商標１やＧマーク商標を掲示するなどして，「ＧＯＴＣＨＡ」の関連商品であることを明示し，その旨判別できるようにしている。
被告は，遅くとも平成２３年３月から，上記各店舗において被告商品を３９９０円で販売していた。
（甲４，乙１２，７４ないし８４）
ウ日本プロサーフィン連盟は，遅くとも平成１９年以降，「ＧＯＴＣＨＡ・Ｇ－ＬＡＮＤカップ」と称するプロサーフィンの大会を開催しているが，被告は，これを特別協賛していて，同大会の会場には，ＧＯＴＣＨＡ商標１やＧマーク商標，キャラクター商標等をあしらった看板や幟等が多数立てられ，出場する選手たちも「ＧＯＴＣＨＡ」の文字等がプリントされたＴシャツ等を着用しており，同大会の模様はＣＳテレビで放映されている。また，被告は，「ＧＯＴＣＨＡ」としてプロサーファーのスポンサーにもなっている。
（乙１，２，６２ないし６９，８６，８８）
エ被告は，遅くとも平成１３年ころ以降，「ＢＯＹＳ    ＲＵＳＨ」，「ＣＯＯＬＴＲＡＮＳ」，「Ｆｉｎｅ」，「ＦＩＮＥＢＯＹＳ」，「ｍｅｎ’ｓｅｇｇ」，「Ｓａｍｕｒａｉ    ＥＬＯ」，「Ｓａｍｕｒａｉｍａｇａｚｉｎｅ」といった１０代から２０代の若者向けのファッション雑誌等に，俳優・歌手等の人気タレントが「ＧＯＴＣＨＡ」の衣料を着用する等のタイアップ記事や，「ＧＯＴＣＨＡ」の広告を，多数回にわたり掲載してきた。そうした記事，広告においては，「ＧＯＴＣＨＡ」の商品が掲載されるほか，「ＧＯＴＣＨＡ」，「ガッチャ」といった表示やＧＯＴＣＨＡ商標１，Ｇマーク商標，キャラクター商標等が随所に使用されている。
（乙３ないし１１，４２，４４ないし５１，５８ないし６１，７０）オ「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」は，「ＳＵＲＦＩＳ    ＵＰ」の略であり，直訳すれば，「波が高くなっている」などとなるが，サーフィン関係の言葉として「いい波が来た」といった意味で用いられる。
「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，ザ・ビーチ・ボーイズの１９７０年代のアルバムタイトルや曲名に使用されたほか，ペンギンがサーフィンをするアニメ映画，サーフィン情報に関するラジオ番組，サーフィンのオンラインゲームのタイトルに用いられるなど，サーフィンに関連する様々な事項において用いられている。


また，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」（「ＳＵＲＦＳ    ＵＰ」，「Ｓｕｒｆ'ｓＵｐ」等を含む。）の標章は，少なくとも平成２３年以降において，原告及び被告が使用するもの以外に，２０種類を超える多数のシャツ，Ｔシャツの胸元，背面部等に使用され，それらの多くは，サーフィンや海に関する図柄と共に「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」が用いられている。（乙１５ないし１８，２０ないし３２の各１ないし３，３３ないし４０，７１，８９ないし９２）
(2)被告標章は，胸元に目立つように表示され，その中でも「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の部分が大きく表示されているが，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は，    原告の造語などではなく，サーフィン関連のものとして，一般にも，また，Ｔシャツ等にもしばしば使用されるありふれた表現であり，需要者がその標章により原告の商品であると認識するなど，それが原告の商標として周知又は著名であると認めるに足りる証拠もないから，それ自体が有する出所識別力はもともと弱いものということができる。
そして，被告標章は，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」のみからなるものではなく，その「Ｐ」の縦棒部分には，白抜きで「ＧＯＴＣＨＡ」の文字が「Ｃ」を左右反転させた人目を引く形態で配され，また，「ＵＰ」の上部には波の図やＧマーク商標が配され，これらが一体として表示されているものである。Ｔシャツの出所が一般に表示される襟ネームや前身頃の裾付近に付された２か所のタグには，胸元に付された「ＧＯＴＣＨＡ」の文字やＧマーク商標に対応するＧＯＴＣＨＡ商標やＧマーク商標等が付され，襟ネームの下方にも「ＧＯＴＣＨＡ」の文字が記載され，背面側にもＧＯＴＣＨＡ商標２等が表示されていて，商品タグにも「ＧＯＴＣＨＡ」の文字やＧマーク商標が記載されている。これに対し，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」は上記の胸元部分以外には表示されていない。こうした表示態様に照らすと，被告商品に接した需要者は，被告商品を，「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」なるブランドのものとしてではなく，むしろ「ＧＯＴＣＨＡ」というブランドのものと認識するものと考えられる。とりわけ，被告が，「ＧＯＴＣＨＡ」の名を冠したサーフィンの大会を協賛し，雑誌にも「ＧＯＴＣＨＡ」や被告の各商標を頻繁に掲載していることからすると，被告の「ＧＯＴＣＨＡ」や被告の各商標は，サーフィン愛好家はもちろんのこと，被告商品の需要者と考えられる１０代から２０代の若者の間においても相当程度周知性を有すると推認される上，被告商品は，被告やその関連会社の直営店で，「ＧＯＴＣＨＡ」と明示される態様で販売され，かつ，それらの店舗では被告やその関連会社以外の商品は取り扱われていないから，被告商品の胸元に「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」が目立つように表示されているとしても，被告商品に接した需要者は，「ＳＵＲＦ'Ｓ   ＵＰ」ではなく，むしろ「ＧＯＴＣＨＡ」によってその出所を識別するのが普通であると考えられる。
そうすると，被告標章における「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の表示は，商品の出所識別機能を果たす態様で使用されていると認めることはできないから，被告標章の使用は本来の商標としての使用には当たらないというべきである。(3)原告は，「ＳＵＲＦ'Ｓ    ＵＰ」が被告商品の胸元に目立つように，しかも周辺の文字等とは区別して明確に認識し得る態様で表現されているから，出所識別機能をも有するものとして使用されていると主張をする。確かに，胸元にブランド名等を目立つように表示した衣料品も日常的に目にするところではあるが，衣料品のデザインは，通例，その装飾性やファッション性と切り離し難いものであり，胸元に目立つように表示されたものであるからといって，当然にそれが出所識別機能を有するものであるということはできない。そして，被告標章においては，「ＧＯＴＣＨＡ」の文字が「ＳＵＲＦ'ＳＵＰ」の「Ｐ」を白抜きし，しかも「Ｃ」を左右反転させた目立つ形態で使用されるなどしているから，被告商品に接する需要者は，胸元のみならず襟ネームやタグ等にも記載されている「ＧＯＴＣＨＡ」がその商品の出所を表示するものと認識するというべきである。


平成２５年１２月１３日判決言渡
平成２５年（行コ）第１５号固定資産税及び都市計画税減免措置取消請求控訴事件
主        文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用のうち，参加によって生じた部分は控訴人補助参加人らの負担とし，その余は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
(1)本件は，大阪市長が，控訴人補助参加人（以下「補助参加人」という   。）らが使用する原判決別紙１「減免対象施設一覧」の「施設番号」欄１～２０記載の各固定資産（以下「本件各固定資産」といい，同別紙の「施設番号」欄記載の番号に応じて，各固定資産を「施設１」などという。）について，地方税法３６７条，７０２条の８第７項，大阪市市税条例（以下「本件条例」という。）７１条４項，１４１条１項，大阪市市税条例施行規則（ただし，平成２１年大阪市規則第８号による改正前のもの。以下「本件条例施行規則」という。）４条の３第３１号に基づき，同別紙「納税者」欄記載の者らに対して，同「本件各減免措置」欄中の「減免決定日」欄記載の日に行った平成２０年度の固定資産税及び都市計画税（以下，両税を併せて「固定資産税等」という。）の減免措置（以下「本件各減免措置」といい，個々の施設に係る減免措置を「本件減免措置（施設１）」などという。）につき，大阪市の住民である被控訴人が，本件各固定資産は，いずれもＰ７６の関連施設であること等から，本件各減免措置はいずれも違法であると主張して，地方自治法２４２条の２第１項２号に基づき，その各取消しを求める事案である。
(2)原審は，①本件訴えのうち，原判決別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産に係る平成２０年度の固定資産税及び都市計画税の各減免措置のうち同別紙記載の固定資産税及び都市計画税の各変更決定により減免措置が一部変更された部分について取消しを求める部分をいずれも却下し，②本件各固定資産についてした本件各減免措置（ただし，原判決別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産については，同別紙記載のとおりそれぞれ減免措置が一部変更された後のもの）は，いずれも減免事由に当たらない違法なものであるとして，これらを取り消した。
(3)補助参加人らは，原判決を不服として，原判決後に控訴人に補助参加し，控訴を提起した。
（略称表記は，原判決のそれに倣う。）
２法令等の定め
原判決「事実及び理由」第２の１（原判決３頁１行目～８頁１４行目）のとおりである。
３前提事実
原判決「事実及び理由」第２の２（原判決８頁１５行目～９頁２４行目）のとおりである。
４本件の争点
原判決「事実及び理由」第２の３（原判決９頁２５行目～１０頁３行目）のとおりである。
第３当事者の主張
１被控訴人の主張
原判決「事実及び理由」第３の１（原判決１０頁５行目～２１頁６行目）のとおりである。
２控訴人の主張
原判決「事実及び理由」第３の２（原判決２１頁７行目～３２頁４行目）のとおりである。
３補助参加人らの当審主張
(1)Ｐ７６について
在日朝鮮人とは，日本の朝鮮半島植民地支配により発生した歴史的な存在である。また，日本では，社会保障，雇用・就職，教育等その他様々な分野において，在日朝鮮人に対する差別政策が展開されてきた。そして，Ｐ７６は，在日同胞のための活動を展開する在日同胞団体であり，これら差別政策にさらされてきた在日朝鮮人を支援するとともに，差別政策の是正を求め活動してきた。日本社会からあらゆる差別政策を撤廃することは，在日朝鮮人のみならず，日本社会の発展にとっても必要不可欠なことである。したがって，Ｐ７６は，日本及びその地域社会の利益と直接結び付く活動を行っている団体である。
(2)判断の枠組み
ア「公益」の意義
平成２０年通知は，公益が認められることを理由として固定資産税等の減免を行う場合，その基本原則として，固定資産が控訴人の実施する施策内容に照らし「公益」に資するかどうかが重要であるとする。また，平成２０年通知別添は，「公益」の有無の判断に関しては，その固定資産の使用者が特定の者か否かによるのではなく，最終的にその受益の効果が広く社会全体や十分に広い範囲に及ぶことを積極的に意図して行われるような事業内容か否かによるとし，このような「公益」の有無の判断基準は，直近の国としての「公益」全般についての考え方でもあるとする。
イ「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供す
る固定資産」の意義
上記アによれば，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」が固定資産税等の減免の対象とされている趣旨は，その地域に居住する在日外国人に対してコミュニケーションの場を提供し，その交流を促進し，その固定資産が在日外国人によって使用され，様々な事業が展開されることにより，地域住民にとっても有用な効果が広く社会全体に及び，最終的には地域全体の公益に結び付くことにある。このような趣旨からすれば，本件各固定資産が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」（本件条例施行規則４条の３第３１号）に該当するか否かは，本件各固定資産が，その所在する大阪市に居住する在日朝鮮人一般により現に使用され，又は使用可能なものとなっていることや，特定の団体の使用が単発的，例外的なものに止まるか否かではなく，主催者の如何にかかわらず本件各固定資産が大阪市内に居住する多くの在日朝鮮人により使用され，様々な事業が展開されることにより，控訴人が策定した人権行政基本方針，外国籍住民基本指針及び教育基本指針等の施策に寄与し，控訴人の公益に結び付き得るか否かによるというべきである。
ウ減免措置等の判断における裁量
地方税法６条及び３６７条は，固定資産税等の減免については，地方公共団体の定める条例によるものとし，課税免除及び不均一課税については，地方公共団体の自主的な判断によるものとしており，地方自治の見地から，各地方公共団体の事情に応じその行政目的の達成のため固定資産税等を減免することを認め，かつ，その判断については基本的に地方公共団体の裁量に委ねている。したがって，大阪市長は，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるか否かの判断について，広い裁量を有している。
(3)本件各固定資産の使用状況


本件各固定資産は，平成２０年（２００８年）当時，以下のとおり，大阪市内に居住する在日朝鮮人一般により，定期講座の開設，討論会等の開催，リクリエーション等に関する集会の開催，各種団体等の連絡を図ること等，公民館的施設として使用されていたもので，ほとんどの施設における使用実態は，ほぼ毎年共通している。
ア施設１
施設１は，①「Ｐ１」と称する老人会（月２回程度），②新年会，③親睦やイベントの企画・準備等を行う婦人会会議，④日本学校に通う中高生との接触や交流行事の企画，ハングル教室，サマースクールの企画や準備等を行う青年会会議，⑤日本の学校に通う中高生を対象とするハングル教室（週１回程度），⑥Ｐ７７支部と共同開催する花見会の準備，⑦大阪市会議員慰労の会（年１回）の準備，⑧各種相談を受ける地域同胞生活相談（月３件程度），⑨老人会の忘年会，⑩季刊誌の発刊（年３回），⑪敬老チャンチ（お祝いの会）（年１回）及びその準備会議，⑫成人式の準備，⑬卓球大会やマラソン大会の打合せに使用されていた。
イ施設２
施設２は，①図書室，②Ｐ２のメンバーが参加するヨガ教室（週１回），③老人会のカラオケ交流会（月１，２回），④手芸の文化教室（不定期），⑤支部新年会，⑥税金講演会，⑦確定申告の受付，⑧納涼会，⑨花見，⑩敬老会，⑪支部，Ｐ３及びＰ２が共催するクリスマスパーティー，⑫支部忘年会，⑬支部常任委員会（月１回），⑭支部会議（不定期），⑮イベント準備等のための青年部の会議（週１回），⑯女性部の会議（３か月に１回），⑰様々な団体の役員が集まる協議会（不定期），⑱Ｐ７７とＰ７６の懇親会（不定期），⑲歌の練習（月２，３回），⑳資格試験の勉強に使用されていた。
ウ施設３
施設３は，周辺住民との友好，親睦のために優先使用を認める旨を定めた会館管理運用規則（丙Ａ３の１）に基づき，①周辺の複数の労働組合との親睦を図る「日朝友好新春のつどい」（つどいが１回，準備や総括を兼ねた食事会が年３回），②施設周辺の労働組合員数名が朝鮮の歴史，文化，料理等を学ぶ「日朝文化研究会」（年２回），③公立学校に通う在日朝鮮人児童にハングルを学ぶ機会を提供する「ハングル教室」（年６回），④周辺の在日朝鮮人高齢者のための敬老感謝の集い（年１回），⑤テコンドーサークル（年１回）及びチャンゴ（朝鮮半島の伝統的な楽器）サークル（年１回），⑥地域住民を集めた忘年会，⑦日朝ソフトボール大会実行委員会の準備会議及び懇親会，⑧「Ｐ４センター」による在日朝鮮人や地域住民からの相談受付（平成２０年度は５１件），⑨憩いの場，⑩図書，雑誌の閲覧，貸出し等に使用されていた。
エ施設４
施設４は，①在日朝鮮人一般が参加しての成人式，花見などの企画・準備会議，冠婚葬祭の準備，地域交流会（飲食会），忘年会（日本人と共催），その他各種イベントの企画会議等，②ＮＰＯ法人「Ｐ５協議会」によるα地域の在日朝鮮人の生活相談（平成２０年は７８件），子供たちとの交流会，老人福祉問題意見交換会，地域福祉問題会議，税務説明会及び法律税務等の各種相談，③地域の在日朝鮮人高齢者が参加する「長寿会」と称する交流会（年１回），④女性セミナー・交流会，⑤Ｐ７６大阪府Ｐ６支部の役員会議，⑥Ｐ７朝鮮学校関係者（父母ら）による会議，⑦地域の在日朝鮮人商工人が組織する「Ｐ８」の役員会議，コンペ等の打合せ，勉強会等，⑧在日朝鮮人一般による学校納涼会の打合せ（年１回），⑨料理教室（不定期），⑩在日朝鮮人会員の他，日本人会員もいる卓球クラブ（週１回）等に使用されていた。
オ施設５
施設５は，①在日朝鮮人主婦らが参加するパソコン教室（週１回），②ＮＰＯ法人Ｐ９による在日朝鮮人一般の生活相談，福祉，生活補助事業のほか，「Ｐ９」の総会及び理事会，③日本の高校に通う在日朝鮮人学生との交流会である「Ｐ１０会議」（月１回程度），④地域の在日朝鮮人女性たちの相互交流のための親睦行事，⑤在日朝鮮人同胞青年一般及び日本の高校に通う在日朝鮮人同胞学生を各対象とするハングル教室（それぞれ週１回程度），⑥新年講演会（年１回），⑦Ｐ１１分会（月１回程度）及びＰ１２分会（年１，２回程度）の会議，⑧在日朝鮮人高齢者らのお茶会である「老人憩いの場」（週１回），⑨青年部会議，⑩Ｐ１３会議（月１回），⑪大阪府下のＰ１０会合（年２回程度），⑫講演会（年４回），⑬Ｐ１４学校生が日本の学校に通う在日朝鮮人小中高生に対しハングル，朝鮮の音楽，歴史，文化，伝統的な遊び等を教える「夏季学校」の開催（３日程度）及び準備会議（１週間程度），⑭在日朝鮮人児童を対象とする「土曜児童教室」（月１回程度），⑮健康的な食事をしようという集いである「健食会」（不定期），⑯成人式準備会議，⑰日本の大学に通う在日朝鮮人学生のコミュニティである「Ｐ１５会議」（年２，３回），⑱建築，土木，飲食等の業界別の講習会（月１，２回程度），⑲大阪府Ｐ１５学習会（年４回程度），⑳在日朝鮮人事業主を対象とする経理講習会，<21>在日朝鮮人女性らによる料理教室（２か月に１回程度），<22>青年部，女性部，Ｐ１３等の忘年会，新年会，<23>クリスマス会，<24>ヨガ教室（月２回程度）に使用されていた。
カ施設６


施設６は，①老人会による旅行，敬老会，忘年会（各年１回）及びこれらの準備，②Ｐ１６新年会・成人式の実行委員会会議，③Ｐ１７学校を支える日本人有志の会である「Ｐ１８」の定例会会議（月１回），④季刊誌（同胞情報誌）Ｐ１９編集委員会会議（年４回程度），⑤Ｐ２０クラブ，⑥Ｐ２１センター（毎日受付，月１０～２０件程度），⑦Ｐ２６０周年記念Ｐ２２祝賀パーティ，⑧Ｐ２３支部運動推進委員会（同胞訪問活動）の会議，⑨オモニ（母親）会交流会及びアポジ（父親）会会議（不定期），⑩日本の学校に通う在日朝鮮人中高生が集まる「Ｐ１０」，⑪同胞障がい者とその父母の会であるＰ２４，⑫在日朝鮮人の障がい者が団長を務める劇団Ｐ２５の練習，⑬野遊会（花見）実行委員会，⑭バレーボール・サッカークラブ会議，⑮分会の新年会及び忘年会，⑯同胞マラソン大会説明会，⑰春・夏ソフトボール大会の説明会等に使用されていた。
キ施設７
施設７は，①老人会によるお茶会（月２回程度），②分会の新年会及び忘年会，③同胞の法事（１周忌等），④分会役員会会議等に使用されていた。
ク施設８
施設８は，①Ｐ２６舞踊研究所，②女性合唱団Ｐ２７，③パッチワーク，④Ｐ２８クラブ，⑤英会話教室，⑥書芸教室，⑦料理教室，⑧囲碁将棋協会，⑨男性合唱団Ｐ２９，⑩社交ダンス，⑪ヨガ，⑫ボクシング教室，⑬Ｐ３０，⑭大阪文芸同好会，⑮Ｐ３１協会，⑯Ｐ１４空手ＯＢ会，⑰各学校の舞踊部等に使用されていた。
ケ施設９
施設９は，①英会話教室（平日午後及び夜間），②Ｐ３２分会の会議（月１回程度）に使用されていた。
コ施設１１
施設１１は，①老人の会「Ｐ３３会」主催の地域の在日朝鮮人高齢者一般を対象とするお茶会（月２回程度），②ポジャギ（朝鮮半島に伝わる巾着袋）の作り方を学ぶ「ポジャギ教室」（月３回程度），③婦人部や地域の在日朝鮮人一般が参加するパソコン教室（週１回程度），④Ｐ１０（日本の高校に通う在日朝鮮人学生）を対象とするハングル教室，⑤Ｐ３４分会，女性部，青年部，ポジャギ教室の新年会及び忘年会，⑥在日朝鮮人一般の生活相談等を受ける「同胞生活相談所」（毎月５，６件），⑦弁護士等の有資格者，専門家による相談（２年に１回程度），⑧料理教室（年３，４回），⑨ヨガ教室，⑩夏休みの宿題の工作を作る場を提供する「夏休み工作広場」，⑪地域交流の勉強会及び食事会を行うＰ３５（２か月に１回程度），⑫ゴルフコンペ，餅つき大会，スキー，成人式，花見，川遊び，山菜採り，マラソン大会，ソフトボール大会，ボーリング大会，釣り大会等の各種行事の準備会議に使用されていた。なお，⑬施設１１の南側の公園利用者のために，施設１１のトイレを一般開放していた。
サ施設１２
施設１２は，Ｐ７６大阪府Ｐ３６支部の会員以外の者も参加する，①ハングル教室（週２，３回），②子育てサークルＰ３７，③「Ｐ３８」の名称での名画試写会（月１回程度），④社交ダンス教室，空手教室，舞踊教室，囲碁クラブ，⑤障がい者児童らを対象とするクリスマスパーティー（年１回），⑥「Ｐ３９センター」による相談会（月１回程度，月６，７件程度），⑦医療，福祉，教育及び法律等の専門家による「β地域同胞セミナー」（年３回程度），⑧山登り等のアウトドア活動を行う親睦会である「Ｐ４０」，⑨敬老会（年１回），⑩地域のソフトボールリーグの監督会議（定期的に）等に使用されていた。
シ施設１３
施設１３は，①囲碁クラブ（週１回），②周辺地域の在日朝鮮人高齢者による交流会（２週間に１回程度）に使用されていた。
ス施設１４
施設１４は，①ハングル教室，②忘年会や座談会（定期的に），③地域の在日朝鮮人によるバレーボール大会やゴルフ大会等のイベントの企画会議や総括会議（定期的に）に使用されていた。
セ施設１５
施設１５は，①地域に居住する在日朝鮮人１世により組織される「Ｐ４１」主催の，在日朝鮮人高齢者を対象とする交流会であるミニデイＰ４２（２週間に１回），②「Ｐ４１」が行う周辺地域の清掃等のボランティア活動，旅行や焼き肉パーティー等の各種交流企画，他団体との交流企画等に関する役員会議，③「Ｐ４１」の忘年会，④地域の在日朝鮮人２世により組織される「Ｐ４３」主催の食事会Ｐ７８（１，２か月に１回程度），⑤「Ｐ４３」による川遊び，海遊び，旅行等を企画する役員会議，⑥「Ｐ４４センター」が行う，地域に居住する在日朝鮮人一般からの面談及び電話での生活や冠婚葬祭等についての相談（平成２０年は３３件），⑦Ｐ４５センターが設置する「Ｐ４６」との共同開催によるハングル学習会，朝鮮料理教室等（年に各１回），⑧地域に居住する在日朝鮮人一般のほか日本人も参加する，女性部主催の朝鮮語教室（週１回），⑨在日朝鮮人女性一般を対象とするヨガ教室（２週間に１回），⑩在日朝鮮人青年により組織される青年部による食事会，ボーリング大会，旅行等の交流会，高校卒業生の祝賀会等の企画会議，⑪新年会及び成人式等に使用されていた。
ソ施設１６


施設１６は，①公立学校に通う在日朝鮮人学生を対象とするハングル教室（年２回），②施設周辺の在日朝鮮人女性らが集まる茶話会（年７回），③朝鮮料理教室（年１回），④花見，旅行，納涼大会，忘年会等の各種行事の企画会議（年５回）及び忘年会（年１回），⑤施設周辺の朝鮮学校や公立学校に子供を通わせる保護者らによる子育て悩み相談勉強会（年１回），⑥地域の在日朝鮮人青年らによる勉強会（年２回。うち１回は日本人青年らとの共同開催），⑦施設周辺の在日朝鮮人高齢者のための「γ地域同胞敬老会」（年１回），⑧チャンゴ（朝鮮半島の伝統的な楽器）サークル（年１回），⑨「Ｐ４センター」による同胞無料法律相談（年１回程度），⑩図書の閲覧，貸出等に使用されていた。
タ施設１７
施設１７は，平成２２年以降，居住用に賃貸されているが，平成２０年当時，①朝鮮学校に通ったことがない在日朝鮮人青年一般を対象とするハングル教室（月１回程度），②地域の日本学校に通う在日朝鮮人小学生一般を対象として，ハングル，歌，民族の遊びを教える夏期学校，③地域の在日朝鮮人一般を対象とする新年会，忘年会，クリスマス会等の定例行事に使用されていた。
チ施設１８
施設１８は，①公立学校に通う在日朝鮮人中高生を対象とするハングル教室（２か月に１回程度），②施設周辺の公立学校に通う在日朝鮮人小学生にハングル，歌，民族の遊び等を教える夏期学校，③地域に居住する在日朝鮮人女性一般が参加する手芸，歌謡，料理等の文化サークル（月１回程度），④周辺地域の在日朝鮮人を対象とするクリスマス会，忘年会，税金講演会，学習会等の各種行事（定期的に）に使用されていた。
ツ施設１９
施設１９は，周辺住民との友好，親睦を重視して優先的に使用させる旨を定めた会館管理使用規則（丙Ａ１９の２）に基づき，①施設周辺の公立小学校に通う在日朝鮮人小学生を対象に，朝鮮語，歌，民族の遊びを教える「土曜児童教室」（週１回），②公立学校に通う在日朝鮮人中高生を対象とするハングル教室（週１回）及び朝鮮学校に通ったことのない在日朝鮮人青年を態様とするハングル教室（週１回），③在日朝鮮人社会と祖国統一に寄与し，会員間の親睦，社会的地位の向上，企業発展に寄与する目的で，在日朝鮮人青年商工人を中心に結成されたＰ４７の幹事会（月１回）及び忘年会（年１回），④Ｐ７６Ｐ４８支部の会員のほか，Ｐ４９囲碁クラブ，Ｐ７７会員も参加する囲碁大会，⑤在日朝鮮人高齢者が参加する同胞老人会（年１回）や「ふれあい喫茶」と称する交流会（定期的に），⑥「Ｐ５０センター」による地域の在日朝鮮人対象の生活相談（平成２０年は２０件），⑦Ｐ８主催の税金講演会・説明会，⑧在日朝鮮人女性を対象とする料理会や勉強会（２週間に１回程度），登山サークル「Ｐ５１」及び書道教室（不定期）等のサークル活動，⑨新年会，成人式，花見会，クリスマス会，忘年会等の各種行事に使用されていた。
テ施設２０
施設２０は，①公立学校に通う在日朝鮮人児童を対象とするハングル教室（年７回），②周辺の在日朝鮮人らが集まる茶話会（年２回），③Ｐ５２（Ｐ７７Ｐ５３支部とＰ７６Ｐ５４支部合同で開催された行事）準備のための分会役員会議（年１回）及び納涼大会準備のための分会役員会議（年１回）に使用されていた。
(4)平等原則違反
Ｐ７６各支部が所有する本件各固定資産について固定資産税等の減免措置を取り消すことは，Ｐ７６各支部と同様の性格ないし活動状況にある団体の施設である他の「在日外国人のための公民館的施設」（本件条例施行規則４条の３第３１号）と差別取扱を行うものであり，その取扱に合理的理由はないから，平等原則に反し違法である。
４補助参加人らの当審主張に対する被控訴人の反論
(1)Ｐ７６について
北朝鮮は，人間の尊厳に基づく人権思想も民主主義もない首領（平成２０年当時は金正日）独裁制であり，首領に対する絶対的忠誠を要請するチュチェ思想という宗教的ともいえる特異な思想を掲げ，先軍政治による超軍国主義を敷き，民衆に貧困と飢餓を強いながら核兵器の開発に血道をあげ，国連安保理決議に違反して核実験や弾道ミサイル発射を行って危機を演出し，非道な日本人拉致事件を今もって解決しようとしない異形の国家である。Ｐ７６は，独裁政権である北朝鮮政府に服従し，チュチェ思想を信奉して首領に絶対的忠誠を誓い，北朝鮮主導の祖国統一を希求し，人民の貧窮をよそに行われる軍備増強の先軍政治を擁護し，核保有とミサイル発射を正当化し，北朝鮮主導による祖国統一を支持し，構成員・活動家に対する思想教育を恒常的に行っている団体である。また，Ｐ７６は，単純な権利擁護団体でもなければ，組織全体がおどろおどろしい工作組織でもなく，民族権利擁護団体の中に首領の野望を実現する非公然組織が組み込まれた団体である。補助参加人らの主張は，Ｐ７６が在日朝鮮人と一体となった存在であることを前提とする。かつてＰ７６が在日朝鮮人５０万人を影響下に収めていた時代があったが，北朝鮮の実態が知られるようになってからは離脱者が増え，日朝首脳会談で金正日が日本人拉致事件を認めてからは，一層離脱者が続き，平成２０年現在で特別永住者の１０％程度の４万人にまで落ち込んでいる。しかも，規約の総則には，「Ｐ７６は，その綱領，規約を支持，賛同する同胞の各団体によって構成される統一戦線体である」とされている。かかる組織の活動は，それが表面上，在日朝鮮人一般の権利擁護活動に見えるものがあるとしても，直ちに公益性があると捉えることはできない。Ｐ７６の権利擁護活動は人道主義から出たものではなく，あくまでも北朝鮮政権主導の統一を実現するための「戦術」であり「手段」にすぎない。
(2)判断の枠組み
ア「公益」の意義


「公益」の意義に関する補助参加人らの主張（上記３(2)ア）は，平成２０年通知別添の趣旨を曲解するものである。平成２０年通知別添は，「公益」の有無の判断基準となる「不特定多数の者」とは，利益を受けるものが特定の範囲に限られず，かつ，多数であることを意味するとしている。例外的に，直接の受益者が特定の者に限られている場合でも，その受益の効果が広く社会全体や充分に広い範囲に及ぶことを積極的に意図して行われるような事業は，不特定多数の者の利益を増進するといえる場合もあるとされているが，そこで例として引用されているのは，数人の患者しかいない難病の研究であっても，その効果はいつ患者になるかも分からない多数の者に波及していると評価できるというものである。本件では，本件各固定資産の使用が「在日朝鮮人のための公民館的使用」に該当するかどうかが問題となっているから，難病の研究とは異なり，直接，不特定多数の在日朝鮮人の使用に供されている必要がある。
イ「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供す
る固定資産」の意義
当該施設が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるというためには，その使用の大半が在日外国人のための公民館的施設の用途に供されているものであって，それ以外の用途に供されることがあったとしても，それが単発的，例外的な使用に止まると認められることが必要である。
ウ減免措置等の判断における裁量
固定資産税等の減免措置は，租税公平の原則の例外に当たるものであるから，その要件は厳密に審査することが要請され，使用簿等の客観的資料に基づいて認定されなければならない。「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるか否かの判断についての大阪市長の裁量の範囲は相当程度限定されたものであり，客観的資料に基づく認定の結果，「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるとはいえない場合についてもなお，固定資産税等の減免措置を行う裁量を有するものではない。なお，補助参加人らは，当審において，本件各固定資産の使用状況を証明するための資料を提出する。しかし，かつて控訴人から再三の要請を受けながら，使用簿等の客観的資料を提出せず，５年以上も経過してから，本件各減免措置当時の使用状況について，作為の混じる可能性のある主観的な記憶に頼って作成された陳述書等を提出するものであり，これらによって事実認定を行うべきではない。
(3)本件各固定資産の使用状況
ア本件各固定資産は，いずれもＰ７６の支部ないし分会の施設であり，Ｐ７６の活動拠点である。Ｐ７６のホームページに掲載された活動原則にあるように，Ｐ７６は民主主義中央集権制の原則をとっており，会員は各級所属機関に，すべての機関は中央機関に従うとされている（甲１７の１）。Ｐ７６は，チュチェ思想を指導的方針としてすべての活動を繰り広げているのであり，北朝鮮政権に服従し，絶対的忠誠を尽くして献身するものとされている以上，そこを北朝鮮の政治体制と政治思想を是としない在日朝鮮人や，Ｐ７６を離脱した在日朝鮮人が公民館的施設として利用するとは考えにくいから，客観的証拠なしにこれを認定することはできない。イ補助参加人らが主張する各施設における活動や行事のうち，使用簿等に記載のないものは，そのような施設の使用がされたとはいえない。また，本件減免措置前の実地調査時に全く言及されていないものは，後に資料が提出されていても，その資料の信用性には疑義がある。さらに，使用簿等に記載のある行事等も，明確な裏付けがない限り，Ｐ７６各支部又はその傘下組織の活動ないし行事というべきであって，Ｐ７６関係者以外の者が参加することがあっても，各施設の使用の大半がＰ７６とは無関係な在日朝鮮人一般によるものとはいえない。
ウしたがって，本件各固定資産は，いずれも「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるとはいえない。
(4)平等原則違反について
本件条例施行規則４条の３第３１号の固定資産の減免事由の有無は，各固定資産ごとにその使用実態等を調査した上で個別に判断されるべきものであり，その固定資産を所有する団体の性質が類似することをもって，取扱を同一にすべきであるとはいえない。また，Ｐ７７が祖国とする韓国は民主主義国家であり，我が国と国交を有しており，日本人拉致事件や国連安保理決議違反もないという根本的な差異がある。さらに，韓国Ｐ７７の綱領や活動原則には，Ｐ７６のそれに該当するような本国の政権に従属し，一体となって活動することを要請するチュチェ思想のようなものはなく，その活動において日本や地域社会に対する公益性を認めることが容易である。したがって，本件各固定資産についての減免措置だけを取り消すことが合理的理由のない差別取扱であり，平等原則に違反するということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件各変更決定による変更部分の取消しを求める訴えの利益について上記部分について取消を求める利益がなく，同部分の取消しを求める訴えが却下されるべきことは，原判決「事実及び理由」第４の１（原判決３２頁６～１２行目）のとおりである。
２Ｐ７６について
原判決「事実及び理由」第４の２（原判決３２頁１３行目～３４頁２行目）のとおりである。
補助参加人らは，Ｐ７６の目的，組織体の意義等について，前記第３の３(1)のとおり主張し，Ｐ５５の意見書（丙１０）にはこれに沿う部分があるが，原判決が上記引用部分で認定するところに照らし，採用できない。
３判断枠組み
次に補正するほかは，原判決「事実及び理由」第４の３（原判決３４頁３行目～３９頁２５行目）のとおりである。
(1)原判決３８頁１行目の「ではない旨主張する。」の後に，次のとおり付加する。
「また，補助参加人らは，「公益」の有無の判断基準について，その固定資産の使用者が特定の者か否かによるのではなく，最終的にその受益の効果が広く社会全体や十分に広い範囲に及ぶことを積極的に意図して行われるような事業内容か否かによるべきであり，その趣旨からすれば，本件各固定資産が「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に該当するためには，主催者の如何にかかわらず本件各固定資産が大阪市内に居住する多くの在日朝鮮人により使用され，様々な事業が展開されることにより，控訴人が策定した人権行政基本方針，外国籍住民基本指針及び教育基本指針等の施策に寄与し，控訴人の公益に結び付き得るか否かによるべきであると主張する。」
(2)原判決３９頁１７行目の「したがって」～２１行目の「というべきである。」を，次のとおり改める。


「したがって，本件各減免措置が違法であるというためには，本件各固定資産について，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないことが必要であるというべきである。」
４本件各減免措置の違法性の検討
当裁判所も，上記３の見地から，本件各固定資産について，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと判断する。その理由は，原判決「事実及び理由」第４の４（原判決３９頁２６行目～８５頁８行目）のとおりである。したがって，本件各固定資産は，いずれも「在日外国人のための公民館的施設において，専らその本来の用に供する固定資産」に当たるとはいえないから，本件各減免措置（ただし，原判決別紙２「変更決定一覧」記載の各固定資産については本件各変更決定による変更後のもの）はいずれも違法である。
５補助参加人らの当審主張について
(1)本件固定資産の使用状況について
補助参加人らは，本件各固定資産の使用状況について，前記第３の３(3)のとおり主張する。しかし，以下のとおり，補助参加人らの上記主張はいずれも採用できず，前記４の認定・判断を左右しない。
ア施設１
補助参加人らは，施設１の使用状況について，前記第３の３(3)アのとおり，同①～⑬の活動又は行事（以下「行事等」という。）に使用した旨主張し，これに沿うＰ５６の陳述書（丙Ａ１の８）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１の１～７）を提出する。
上記行事等のうち，⑤ハングル教室については，年間計画（乙Ａ１の５）に記載がないから，それが行われたと認めることはできない。その余の行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１の１～７）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１がＰ７６大阪府Ｐ５７支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
イ施設２
補助参加人らは，施設２の使用状況について，前記第３の３(3)イのとおり，同①～⑳の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ５８の陳述書（丙Ａ２の２）及びこれを裏付ける書証（乙Ａ２の５，丙Ａ２の１）がある。上記行事等のうち，①図書室，④手芸の文化教室，⑥税金講演会，⑦確定申告の受付，⑬支部常任委員会，⑭支部会議，⑯女性部の会議については，その開催等を裏付ける的確な書証がなく，それらが行われたと認めることはできない。
その余の行事等が行われたことは，上記書証（乙Ａ２の５，丙Ａ２の１）により認められる。しかし，施設２がＰ７６大阪府Ｐ５９支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設２については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ウ施設３
補助参加人らは，施設３の使用状況について，前記第３の３(3)ウのとおり，同①～⑩の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６０の陳述書（丙Ａ３の１０）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ３の１～９）がある。上記行事等のうち，⑨憩いの場，⑩図書，雑誌の閲覧，貸出し等については，これを裏付ける的確な書証がなく，それらが行われたと認めることはできない。
その余の行事等が行われたことは，上記書証（乙Ａ３の１～９）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設３がＰ７６大阪府Ｐ５４支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される。そして，①日朝友好新春のつどいについては，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人も参加していたものとうかがえるが，それ以外の行事等については，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設３については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
エ施設４
補助参加人らは，施設４の使用状況について，前記第３の３(3)エのとおり，同①～⑩の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６１の陳述書（丙Ａ４の９）及びこれを裏付ける書証（乙Ａ４の５，丙Ａ４の１～８）がある。


上記行事等が行われたことは，上記書証（乙Ａ４の５，丙Ａ４の１～８）により認められる。しかし，施設４がＰ７６大阪府Ｐ６支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。この点，補助参加人らは，Ｐ７９会館使用簿（乙Ａ４の５，丙Ａ４の１）の使用者欄に記載された「一般同胞」とは，Ｐ７６会員でない一般在日朝鮮人を意味すると主張する。しかし，上記使用簿には，成人式準備，花見打合せ，情報誌編集打合せ等，Ｐ７６支部の恒例行事等であることが明らかなものについても「一般同胞」と記載されていることに照らすと，Ｐ７６会員及び一般在日朝鮮人を含むものと窺われる。そして，「一般同胞」と記載された行事等におけるＰ７６会員と一般在日朝鮮人の参加者数の内訳を明らかにする証拠はないから，上記使用簿の記載をもって，施設４が一般在日朝鮮人に広く利用されていると認めることはできない。そうすると，施設４については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
オ施設５
補助参加人らは，施設５の使用状況について，前記第３の３(3)オのとおり，同①～<24>の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６２の陳述書（丙Ａ５の４）を提出する。
しかし，上記主張及び陳述書の記載を裏付ける書証等はないから，それらが行われたと認めることはできない。
また，仮に施設５が補助参加人ら主張のとおり使用されているとしても，施設５はＰ７６大阪府Ｐ６４支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設５については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
カ施設６
補助参加人らは，施設６の使用状況について，前記第３の３(3)カのとおり，同①～⑰の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６３の陳述書（丙Ａ６の３）及びこれを裏付ける書証（乙Ａ６の５，丙Ａ６の１・２）がある。
上記行事等のうち，⑩Ｐ１０，⑪Ｐ２４，⑫劇団Ｐ２５の練習，⑬野遊会（花見）実行委員会，⑯同胞マラソン大会説明会，⑰春・夏ソフトボール大会の説明会については，裏付けとなる書証の提出がないことに照らし，それらが行われたと認めることはできない。
その余の行事等が行われたことは，上記書証（乙Ａ６の５，丙Ａ６の１・２）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設６がＰ７６大阪府Ｐ２３支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設６については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
キ施設７
補助参加人らは，施設７の使用状況について，前記第３の３(3)キのとおり，同①～④の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６３の陳述書（丙Ａ７の４）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ７の１～３）を提出する。上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ７の１～３）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設７がＰ７６大阪府Ｐ２３支部（主にＰ６５分会）として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設７については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ク施設８
補助参加人らは，施設８の使用状況について，前記第３の３(3)クのとおり，同①～⑰の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６６の陳述書（丙Ａ８の１）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ８の２～９〔枝番を含む。以下同じ〕）を提出する。
上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ８の２～９）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設８がＰ７６大阪府Ｐ６７支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設８については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ケ施設９


補助参加人らは，施設９の使用状況について，前記第３の３(3)ケのとおり，同①，②の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６６の陳述書（丙Ａ９の１）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ９の２）を提出する。上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ９の２）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設９がＰ７６大阪府Ｐ６７支部Ｐ３２分会として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，Ｐ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設９については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
コ施設１１
補助参加人らは，施設１１の使用状況について，前記第３の３(3)コのとおり，同①～⑬の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ５６の陳述書（丙Ａ１１の１４）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１１の１～１３）を提出する。
上記行事等のうち，③パソコン教室，④Ｐ１０を対象とするハングル教室，⑦有資格者，専門家による相談，⑨ヨガ教室については，これを裏付ける的確な書証がなく，それらが行われたと認めることはできない。その余の行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１１の１～１３）及び弁論の全趣旨により認められる。そのうち，⑬トイレ開放については，施設を近隣の公園利用者一般の利用に供するものといえるから，その限りでは公益性を持つ行為といえる。しかし他方で，施設１１がＰ７６大阪府Ｐ６８支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設１１を全体としてみれば，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
サ施設１２
補助参加人らは，施設１２の使用状況について，前記第３の３(3)サのとおり，同①～⑩の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６９の陳述書（丙Ａ１２の１６）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１２の１～１５）を提出する。
上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１２の１～１５）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１２がＰ７６大阪府Ｐ３６支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１２については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
シ施設１３
補助参加人らは，施設１３の使用状況について，前記第３の３(3)シのとおり，同①，②の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６９の陳述書（丙Ａ１３の３）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１３の１・２）を提出する。
上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１３の１・２）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１３がＰ７６大阪府Ｐ３６支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１３については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ス施設１４
補助参加人らは，施設１４の使用状況について，前記第３の３(3)スのとおり，同①～③の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６９の陳述書（丙Ａ１４の５）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１４の１～４）を提出する。
上記行事等のうち，ソフトボール大会の企画会議については，ビラ（丙Ａ１４の４）により開催された事実が認められるものの，その余の行事等については，いずれも的確な裏付けを欠くことに照らし，それらが行われたと認めることはできない。
そして，ソフトボール大会については，上記ビラ（丙Ａ１４の４）にＰ３６支部分会対抗と明記されていることに照らし，同分会の活動として行われたものと認められる。また，仮に，補助参加人ら主張の他の行事等が行われていたとしても，施設１４がＰ７６大阪府Ｐ３６支部Ｐ７０分会として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１４については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
セ施設１５
補助参加人らは，施設１５の使用状況について，前記第３の３(3)セのとおり，同①～⑪の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ７１の陳述書（丙Ａ１５の７），Ｐ６１の陳述書(丙Ａ１５の８）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１５の１～６）を提出する。


上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１５の１～６）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１５がＰ７６大阪府Ｐ７２支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１５については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ソ施設１６
補助参加人らは，施設１６の使用状況について，前記第３の３(3)ソのとおり，同①～⑩の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６０の陳述書（丙Ａ１６の８）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１６の１～６）を提出する。上記行事等のうち，⑩図書の閲覧，貸出しについては，これを裏付ける的確な書証がなく，それが行われたと認めることはできない。その余の行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１６の１～６）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１６がＰ７６大阪府Ｐ５４支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設１６については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
タ施設１７
補助参加人らは，施設１７の使用状況について，前記第３の３(3)タのとおり，同①～③の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ７３の陳述書（丙Ａ１７の２）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１７の１）を提出する。上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１７の１）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１７がＰ７６大阪府Ｐ４８支部Ｐ７４分会として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設１７については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
チ施設１８
補助参加人らは，施設１８の使用状況について，前記第３の３(3)チのとおり，同①～④の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ７３の陳述書（丙Ａ１８の２）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１８の１）を提出する。上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１８の１）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１８がＰ７６大阪府Ｐ４８支部Ｐ７５分会として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。
そうすると，施設１８については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
ツ施設１９
補助参加人らは，施設１９の使用状況について，前記第３の３(3)ツのとおり，同①～⑨の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ７３の陳述書（丙Ａ１９の１９）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ１９の１～１８）を提出する。
上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ１９の１～１８）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設１９がＰ７６大阪府Ｐ４８支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設１９については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
テ施設２０
補助参加人らは，施設２０の使用状況について，前記第３の３(3)テのとおり，同①～③の行事等に使用した旨主張し，これに沿うＰ６０の陳述書（丙Ａ２０の５）及びこれを裏付ける書証（丙Ａ２０の１～４）を提出する。
上記行事等が行われたことは，上記書証（丙Ａ２０の１～４）及び弁論の全趣旨により認められる。しかし，施設２０がＰ７６大阪府Ｐ５４支部として使用されていることに加え，上記主張及び書証からうかがわれる各行事等の名称や内容に照らし，いずれもＰ７６の活動そのものか，Ｐ７６が主催又は共催した行事等であると推認される上，Ｐ７６会員以外の在日朝鮮人や日本人の参加者が相当数を占めたことを裏付ける証拠もない。そうすると，施設２０については，Ｐ７６による使用が単発的，例外的なものに止まらず，その大半が在日朝鮮人一般の使用に供されているとはいえないものと認められるから，補助参加人らの上記主張は理由がない。
(2)平等原則違反について


平成２３年４月２７日判決言渡
平成２２年（行ケ）第１０１９４号審決取消請求事件
平成２３年３月１６日口頭弁論終結
判                決
原            告      古河電   気工業   株式会   社訴訟代理人弁護士      加      藤      義      明同                    松      永      章      吾同                    原      澤      敦      美訴訟代理人弁理士      住      吉      秀      一同                    宮      城      康      史被            告      特    許    庁    長    官指定代   理人       稲      垣      浩      司同                    岡      本      昌      直同                    黒      瀬      雅      一同                    小      林      和      男
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が不服２００８－７４８６号事件について平成２２年５月６日にした審決を取り消す。
第２当事者間に争いのない事実
１特許庁における手続の経緯
原告は，発明の名称を「回転コネクタ」とする発明について，平成１３年１２月２６日に特許出願をし（特願２００１－３９４９９０号。甲６），平成１６年１１月１日に出願審査請求をした（甲７）が，平成１９年１０月１日付けで拒絶理由通知を受けた（甲８）ので，同年１２月６日付けで手続補正書を提出した（甲１０）が，平成２０年２月２０日付けで拒絶査定を受けた（甲１１）。これに対し，原告は，平成２０年３月２７日，拒絶査定に対する不服審判の請求をし（不服２００８－７４８６号。甲１２），同年４月２３日付けで手続補正書を提出した（甲１４。以下「本件補正」という。）。
特許庁は，平成２２年５月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし（以下「審決」という。），その謄本は，同月１８日，原告に送達された。
２特許請求の範囲の記載
(1)平成１９年１２月６日付けの手続補正書（甲１０）による補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（以下，上記補正後の特許請求の範囲に記載された発明を「本願発明」といい，同補正後の明細書を図面と併せて「本願明細書」という。）。
「【請求項１】
互いに相対回転自在に組み合わされ，内部に環状の空間が形成される回転ケースと外筒部材を有する固定ケース及び渦巻き状に巻回されると共に，中間に配置されるローラによってＵ字状に巻き返され，一端が前記回転ケースに，他端が前記固定ケースに，それぞれ支持されて前記環状の空間に収容される複数の帯状伝送線を備え，前記帯状伝送線の巻き締りや巻き緩みによって前記両ケースが複数回相対的に回転可能な回転コネクタにおいて，前記複数の帯状伝送線は，最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄く，前記ローラと前記回転ケースとの間のクリアランスが前記ローラと前記外筒部との間のクリアランスよりも大きいことを特徴とする回転コネクタ。」
(2)本件補正後の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲１４。補正部分は下線部。以下，本件補正後の特許請求の範囲に記載された発明を「本願補正発明」という。）。
「【請求項１】
互いに相対回転自在に組み合わされ，内部に環状の空間が形成される回転ケースと外筒部材を有する固定ケース及び渦巻き状に巻回されると共に，中間に配置されるローラによってＵ字状に巻き返され，一端が前記回転ケースに，他端が前記固定ケースに，それぞれ支持されて前記環状の空間に収容される複数の帯状伝送線を備え，前記帯状伝送線の巻き締りや巻き緩みによって前記両ケースが複数回相対的に回転可能な回転コネクタにおいて，前記複数の帯状伝送線は，最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄く，回転時における，前記ローラと前記回転ケースとの間のクリアランスすなわち前記ローラと前記回転ケースに巻き回される帯状伝送線との距離が，前記ローラと前記外筒部との間のクリアランスすなわち前記ローラと前記外筒部に巻き回される帯状伝送線との距離よりも常に大きいことを特徴とする回転コネクタ。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，審決は，①本願補正発明は，特開２００１－１１２１５６号公報（甲１。以下，甲１記載の発明を「引用発明」ということがある。）記載の発明に周知技術を適用することにより，容易に発明をすることができたものであるから，本件補正は独立特許要件を充足せず許されない，②本願補正発明の発明特定事項は，本願発明の発明特定事項に他の発明特定事項を付加したものであるから，本願発明も本願補正発明と同様に，引用発明及び周知技術に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許を受けることはできない，とするものである。
審決は，上記結論を導くに当たり，引用発明，同発明と本願補正発明との一致点及び相違点を次のとおり認定した。
(1)引用発明
「相互に回転可能に連結され，内部に環状のケーブル収納空間３が形成される可動側ハウジング２と外筒部９を有する固定側ハウジング１及び渦巻き状に巻回されると共に，中間に配置される特定ローラ１２Ａ，１２ＢによってＵ字状に巻き返され，一端が前記可動側ハウジング２に，他端が前記固定側ハウジング１に，それぞれ支持されて前記環状のケーブル収納空間３に収容される第１及び第２の可撓性ケーブル４，５を備え，前記第１及び第２の可撓性ケーブル４，５の巻き締め及び巻き戻しによって前記両ハウジング１，２が複数回相対的に回転可能な車載用回転コネクタ。」
(2)本願補正発明と引用発明の一致点
「互いに相対回転自在に組み合わされ，内部に環状の空間が形成される回転ケースと外筒部を有する固定ケース及び渦巻き状に巻回されると共に，中間に配置されるローラによってＵ字状に巻き返され，一端が前記回転ケースに，他端が前記固定ケースに，それぞれ支持されて前記環状の空間に収容される複数の帯状伝送線を備え，前記帯状伝送線の巻き締りや巻き緩みによって前記両ケースが複数回相対的に回転可能な回転コネクタ。」
(3)本願補正発明と引用発明の相違点


「本願補正発明では，複数の帯状伝送線は，最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄く，回転時における，ローラと回転ケースとの間のクリアランスすなわち前記ローラと前記回転ケースに巻き回される帯状伝送線との距離が，前記ローラと外筒部との間のクリアランスすなわち前記ローラと前記外筒部に巻き回される帯状伝送線との距離よりも常に大きいのに対して，引用発明では，第１の可撓性ケーブル４と第２の可撓性ケーブル５の厚さが不明であり，特定ローラ１２Ａ，１２Ｂと可動側ハウジング２との間のクリアランスや特定ローラ１２Ａ，１２Ｂと外筒部９とのクリアランスが不明であるので，複数の帯状伝送線（第１及び第２の可撓性ケーブル４，５）は，最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線（第２の可撓性ケーブル５）の厚さが，最短の帯状伝送線（第１の可撓性ケーブル４）の厚さよりも薄いとはいえず，回転時における，ローラ（特定ローラ１２Ａ，１２Ｂ）と回転ケース（可動側ハウジング２）との間のクリアランスが，前記ローラ（特定ローラ１２Ａ，１２Ｂ）と外筒部（外筒部９）との間のクリアランスよりも常に大きいとはいえない点。」
第３取消事由に関する原告の主張
審決には，進歩性に係る判断の誤り（取消事由１），手続上の違法（取消事由２）があるから，取り消されるべきである。
１取消事由１（本願発明の容易想到性判断の誤り）審決は，本件補正の目的を特許請求の範囲の減縮とした上で，本願補正発明について容易想到であり独立特許要件を充足しないとして本件補正を却下し，本願発明についても同様に容易想到であり特許を受けることはできないと判断した。しかし，本願発明が容易想到であるとした審決の判断には，以下のとおり誤りがある。
なお，原告は，本件補正が許されないとした審決の結論について争わない（原告は，本件補正は，願書に最初に添付した明細書又は図面に記載した事項の範囲内においてしたものではなく，却下されるべきであると主張する。）。
(1)本願発明の課題解決手段の認定の誤り
審決は，本願発明の課題がローラや該ローラを連結する移動部材ががたつくことによる異音の発生の防止という周知の課題であることを前提に，かかる課題は，ローラと回転ケースや外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることにより解決できると認定している。
しかし，本願発明の課題は，高温によって帯状伝送線についた癖に起因した突発音の音圧レベルを低減できる回転コネクタを提供することにある。上記突発音は，伝送線の撓みに起因していると考えられ，伝送線の撓みが少ない場合には，伝送線の厚さが突発音の音圧レベルに与える影響が小さい。本願発明は，長い方の帯状伝送線と比較して，伝送線の自由に動くことができる部分が少なく，撓みの生じ難い，最短の帯状伝送線の厚さを薄くすることなく，その他の帯状伝送線の厚さだけを薄くすることにより，ローラと回転ケースや外筒部とのクリアランスを小さくすることでは解決できない帯状伝送線の癖に起因した突発音について，効果的に音圧レベルを抑えることができるようにしたものである。本願発明の上記効果は，甲１７により裏付けられている（なお，甲１７は，回転コネクタ全体の突発音の音圧レベルを測定したものである。）。
(2)引用例及び周知技術の認定及び容易想到性判断の誤り
ア甲１について
審決は，以下の相違点を認定しなかった誤りがある。すなわち，引用発明は，厚さの均一な複数枚の可撓性ケーブルのうち，最短の可撓性ケーブルに，エアバッグ回路に接続される導体を担持し，エアバッグ回路用の導体の電気抵抗値を最も小さくするのに対し，本願発明は，長い帯状伝送線を薄くし，高温によってついた癖に起因した突発音を低減するものであり，課題解決手段及び効果が相違する。なお，エアバッグ回路用の導体の電気抵抗値は，なるべく小さくするというのが技術常識であり，本願発明においても，エアバッグ回路を備える帯状伝送線については，帯状伝送線の厚さを薄くせずに電気抵抗値を下げる必要があるところ，フラットケーブル６及び７を共に薄くすることは，上記技術常識を無視するものである。
イ甲２について
審決は，甲２（特開平７－３２０８３７号公報）に記載された発明（以下「甲２発明」という。）は，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることにより，ローラのがたつきを解決する発明と認定している。しかし，甲２発明は，弾性部材を配置することにより，ローラ及び連結部材のがたつきを抑え，がたつきによる異音の発生を防止するものであり，高温によってついた可撓性ケーブルの癖に起因した突発音とは関連がなく，甲２には，本願発明の特徴である長い帯状伝送線を薄くすることについて，記載も示唆もされていない。
ウ甲３について
審決は，甲３（特開平９－３２０７２３号公報）に記載された発明（以下「甲３発明」という。）は，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることにより，ローラのがたつきを解決する発明と認定している。しかし，甲３発明は，揺動支点部が案内溝に嵌合してローラの動きを規制することで，がたつきの発生を防止するものであり，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることの周知例とはいえない。また，「移動体と，内側円筒部及び外側円筒部との間の隙間によって，フレキシブルフラットケーブルの移動がスムーズになるから，フレキシブルフラットケーブルに大きな張力や座屈が発生するのを防止することができる。」（甲３段落【００１４】）との記載からすれば，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることには阻害要因がある。さらに，移動体のがたつきによるフレキシブルフラットケーブルへの張力や座屈の発生は，高温によってついた可撓性ケーブルの癖に起因した突発音とは関連がなく，甲３には，本願発明の特徴である長い帯状伝送線を薄くすることについて，記載も示唆もされていない。
エ甲４について


甲４（特開平１０－１５４５６５号公報）には，「略々中央に円孔を有する円盤形状の支持体７は，支持体内周端７ｂを内側ケース１の外周溝１ａと外側ケース蓋２ｃとで挟持されると共に，外側ケース２の内周溝２ｂと外側ケース蓋２ｃとで挟持されている。よって，支持体７は，前記ケースの回転軸線に平行な方向への相対的な移動が阻止される。」（段落【００２１】），「よって，例えば支持体７が振動または衝撃のために移動して内側ケース１または外側ケース２に衝突して衝突音を発するようなことが無い。」（段落【００２２】）と記載され，図１には，フラットケーブルとガイドロール５との間にクリアランスがない状態が示されている。しかし，回転コネクタを構成する部材の振動による衝突音は，高温によってついた可撓性ケーブルの癖に起因した突発音とは関連がない。したがって，甲４には，本願発明の特徴である長い帯状伝送線を薄くすることについて，記載も示唆もされていない。
オ甲５について
甲５（実開平６－１１２８８号公報）は，フラットケーブルの巻き方向反転部の内側にフラットケーブルの外周面および内周面に弾性的に当接する回転部材を設けると共に，ダミーケーブルの巻き方向反転部の内側ダミーケーブルの外周面および内周面に弾性的に当接する回転部材を設けることにより，フラットケーブルおよびダミーケーブルは，回転部材の弾性により内側ケースおよび外側ケースに押し付けられるため，内側ケースを回転させたときに弛みが生じることがなくなり，内側ケースの回転によりフラットケーブルをスムーズに巻き方向反転部に沿って送ることが可能となるものである。しかし，フラットケーブルをスムーズに巻き方向反転部に沿って送ることは，高温によってついた可撓性ケーブルの癖に起因した突発音とは関連がない。したがって，甲５には，本願発明の特徴である長い帯状伝送線を薄くすることについて，記載も示唆もされていない。
カ小括
以上のとおり，甲１ないし５には，本願発明の解決手段である，長い帯状伝送線を薄くすることにより，高温によってついた癖に起因した突発音の音圧を低減できるという効果について，記載も示唆もされていない。甲５は，高温の熱履歴を受けた可撓性ケーブルに曲げ型がついた場合でも，コネクタが回転不能にならないようにすることを課題とする発明であり，高温によって帯状伝送線に癖がつくことに起因した突発音の音圧を低減することを課題にした発明ではなく，甲１ないし４には，高温によって帯状伝送線に癖がつくことに関する記載すらない。引用発明及び周知例には，高温によって帯状伝送線に癖がつくと回転時に異音が発生することや，その異音の発生を防止することは課題とされていない。したがって，本願発明は，甲１ないし５には全く記載されていない新たな効果を奏するものであり，引用発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明することができたとはいえない。
２取消事由２（手続上の違法）
審判長は，本願発明を当業者が容易になし得たと認定するため，甲２ないし５を引用するのであれば，原告に対し，新たな拒絶理由を通知し，反論の機会を与えるべきであったにもかかわらず，これを怠っており，審決には手続上の違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）に対し
(1)本願発明の課題解決手段の認定の誤りに対し原告は，審決には，本願発明の課題解決手段について，クリアランスを小さくすることにより突発音の音圧レベルを低減すると認定した誤りがあると主張する。しかし，本願明細書には，従来技術として，「突発音は，前記ローラと回転ケースや固定ケースとの間の半径方向のクリアランスを小さくすると，音圧レベルを低減できることが知られている。」（段落【０００３】）と記載されているのであって，回転コネクタの分野において，ローラや該ローラを連結する移動部材ががたつくこと，すなわちクリアランスが発生することによる異音の発生を防止するという周知の課題と，本願発明の課題とは無関係ではない。
なお，原告は，甲１７に基づき，最短の帯状伝送線の厚さは薄くすることなく，その他の帯状伝送線の厚さだけを薄くすることにより，効果的に突発音の音圧レベルを抑えることができると主張するが，甲１７には，最短の帯状伝送線の突発音の音圧レベルは示されておらず，回転コネクタ全体としての突発音の音圧レベルは明らかでないから，これにより本願発明の作用効果が裏付けられているとはいえない。(2)引用例及び周知技術の認定及び容易想到性判断の誤りに対し
ア甲１について
本願明細書の段落【０００３】にも，従来技術の課題として記載されているとおり，回転コネクタの分野において，通常，可撓性ケーブルは，中間部分が巻き返されており，高温の環境に放置されれば，必然的に，可撓性ケーブルに癖がつき，回転時に突発音が発生することになるから，この突発音を防止することは，周知の課題である。また，回転コネクタの分野において，ローラや該ローラを連結する移動部材ががたつくこと，すなわち，クリアランスが発生することによる異音の発生を防止することも，当業者にとって周知の課題である。そうすると，回転コネクタにおいて，高温やクリアランスの発生による異音の発生を防止することは，周知の課題であり，引用発明においても内在する自明の課題であるから，本願発明と引用発明は，異音の発生の防止という共通の課題を有している。また，引用発明に異音の発生を防止するための周知技術を適用して，本願発明のように構成することに格別の困難性はなく，突発音を一層低減できるとの効果も，引用発明及び周知技術から，当業者が予測し得る範囲内のものである。
イ甲２について
甲２には，バネによって可撓性ケーブルとローラとの遊び，すなわち，ローラと内筒部及び外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを縮小することにより，ローラ及び連結部材のがたつきを抑え，異音の発生を防止する構成が示されている。したがって，審決が，甲２を挙げて，異音防止のため，ローラと内筒部及び外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることが周知の技術事項であるとしたことに誤りはない。
ウ甲３について
甲３には，ローラを内側円筒部や外側円筒部に押し付けるように構成すること，すなわち，クリアランスを小さくすることにより，ローラや移動体のがたつきを抑え，異音の発生を防止する構成が示されている。したがって，審決が，甲３を挙げて，回転コネクタの分野において，ローラや該ローラを連結する移動部材ががたつくことによる異音の発生を防止するため，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることが周知の技術事項であるとしたことに誤りはない。なお，原告は，甲３について，審決が周知例として挙げたものとは異なる実施例について，阻害要因があると主張しているのであって，かかる主張は失当である。
エ甲４，５について
審決は，クリアランスがない回転コネクタが周知であることを示すため，甲４，５を挙げたのであって，長い帯状伝送線を薄くすることが周知であることを示すものではない。
２取消事由２（手続上の違法）に対し


周知技術とは，文献等を例示するまでもなく，当業者ならば当然知っているはずの事項であって，審査ないし審判において周知技術を用いる際，そのことについて意見書提出又は補正の機会を与えなくとも，当業者である出願人に対し，不意打ちとなることはない。また，甲２，５は，拒絶理由通知において，引用文献として示されている。さらに，原告は，意見書や手続補正書（方式）（甲１３）において，本願発明と引用発明との相違点について反論を行っており，意見を述べる機会が与えられ，補正する機会もあった。
したがって，審決に手続上の違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，本願発明及び本願補正発明いずれについても，引用発明に周知技術を適用することにより容易に想到できたといえるから，審決に誤りはないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（容易想到性判断の誤り）について
原告は，審決は，本願発明の課題解決手段の認定を誤った上，本願発明の課題とは無関係の周知技術を認定して，本願発明が容易想到であると判断した誤りがあると主張する。しかし，原告の主張は，以下のとおり，採用することができない。
(1)事実認定
ア本願発明の請求項１は，第２の２の（1）記載のとおりであり，本願明細書には，以下の記載がある（甲６）。
「【０００２】
【従来の技術】
相対的に回転する二部材間で電気信号，光信号あるいはこれら双方の信号等を伝送する回転コネクタとして，例えば，回転ケースと固定ケースとによって形成される環状の空間に，複数のローラを有するリングを配置すると共に，渦巻き状に巻回される複数のフラットケーブルのそれぞれの中間部分を，前記各ローラでＵ字状に巻き返して収容したものがある（例えば，特開２００１－１１２１５６号）。」
「【０００３】
このように中間部分を巻き返したフラットケーブルを有する回転コネクタは，８５℃程度以上の高温の環境に２時間程放置すると，高温によって前記フラットケーブルに癖がつき，回転時に突発音と呼ばれる異音が発生する傾向がある。このような突発音は，前記ローラと回転ケースや固定ケースとの間の半径方向のクリアランスを小さくすると，音圧レベルを低減できることが知られている。」
「【０００４】
【発明が解決しようとする課題】
ところで，前記フラットケーブルは，偏平な金属導体を電気絶縁性の合成樹脂で被覆したものである厚さを有している。このため，前記回転コネクタは，前記クリアランスを小さくするうえで限界があり，従って突発音の音圧レベルを低減するうえで限界があった。」
「【０００５】
本発明は上記の点に鑑みてなされたもので，突発音を一層低減可能な回転コネクタを提供することを目的とする。」
「【０００６】
【課題を解決するための手段】
本発明においては上記目的を達成するため，互いに相対回転自在に組み合わされ，内部に環状の空間が形成される回転ケースと固定ケース及び渦巻き状に巻回されると共に，中間に配置されるローラによってＵ字状に巻き返され，一端が前記回転ケースに，他端が前記固定ケースに，それぞれ支持されて前記環状の空間に収容される複数の帯状伝送線を備え，前記帯状伝送線の巻き締りや巻き緩みによって前記両ケースが複数回相対的に回転可能な回転コネクタにおいて，前記複数の帯状伝送線は，最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄い構成としたのである。」
イ甲１（引用例）には以下の記載がある。
「【０００１】
【発明の属する技術分野】本発明は，自動車のステアリング装置に装着されてエアバッグシステム等の電気的接続手段として利用される車載用回転コネクタに係り，特に，ケーブル収納空間内に複数枚の可撓性ケーブルが収納され，かつ各可撓性ケーブルの巻回方向がケーブル収納空間内で反転された車載用回転コネクタに関する。」
「【０００８】
【発明が解決しようとする課題】ところで，車載用回転コネクタは，前記したように，自動車のステアリング装置に組み込まれて，ステアリングホイールに装着されたエアバッグ回路やホーン回路等の電気的接続手段として用いられるが，これらの各回路のうちエアバッグ回路は保安上特に高い信頼性が要求されるので，自動車の車体に所定値以上の加速度（衝撃力）が作用したとき，ステータ側に備えられた制御回路からの信号をステアリングホイール側に備えられたエアバッグ・インフレータに確実に伝達するため，エアバッグ回路に接続される導体には，特に導体抵抗が小さいことが要求される。」
「【００１０】本発明は，かかる従来技術の不備を解消するためになされたものであって，その課題とするところは，エアバッグ回路に接続される導体の電気抵抗が小さく，エアバッグ・インフレータを確実に駆動可能な信頼性に優れた車載用回転コネクタを提供することにある。」
「【００１１】
【課題を解決するための手段】本発明は，前記の課題を解決するため，同心に配置されかつ回動自在に連結された一対のハウジングと，当該一対のハウジングの間に形成される環状のケーブル収納空間内に巻き締め及び巻き戻し可能に収納され，両端が前記一対のハウジングのそれぞれに固定された複数枚の可撓性ケーブルとを備え，前記複数枚の可撓性ケーブルのうち，最も全長が短い可撓性ケーブルに，エアバッグ回路に接続される導体を担持するという構成にした。」ウ甲２には以下の記載がある。
「【０００４】
【発明の課題】しかし，上記公報に記載のケーブルリールでは，複数個のローラと可動体との間に余分な空間が存在するため，可動体の回動時においてフラットケーブルに反転部が押圧され，ローラおよび連結部材ががたつき，異音が発生する恐れがある。また，可動体の静止時においても，前記ケーブルリールに振動もしくは衝撃等が加わった場合においても，ローラおよび連結部材ががたつき，異音が発生する恐れがある。さらに，前記空間において，可撓性ケーブルの遊びによる座屈が発生する可能性もある。」


「【００２１】・・・さらに，内筒部９と可撓性ケーブル３との間に配設されるバネ２４によって，ローラ４の内側に有る可撓性ケーブル３をローラ４とともに係止することができ，空間１１における内筒部９とローラ４との遊び動作の発生を防止している。これによって，前記遊び空間における可撓性ケーブル３の座屈，およびローラ４，可撓性ケーブル３による異音の発生を防止することが可能である。」「【００２２】本発明は，上記実施例に限定されるものではなく，以下のように種々変形可能である。例えば，ゼンマイのように中心に丸まる性質の弾性バネ２４ａを，図３に示すように，ローラ４の外周における可撓性ケーブル３の外側に巻回する。このように構成することによって，ローラ４の外側の可撓性ケーブル３をローラ４に押圧することができ，同時にローラ４をも係止することが可能である。このようにしても，空間１１内においてローラ４および可撓性ケーブル３が遊ぶことがなく，異音の発生および可撓性ケーブル３の座屈の発生を抑制することが可能である。」エ甲３には以下の記載がある。
「【０００７】
【発明が解決しようとする課題】ところで，上記相対回転部材間継電装置１０においては，移動体２１と内側のケーブル１３との間，及び移動体２１と外側のケーブル１３との間に十分大きな隙間が設けられているため，移動体２１の移動がスムーズに行われるものの，例えば自動車の走行時の振動や，エンジン振動によって，移動体２１ががたつき，異音が発生してしまうという問題がある。」「【０００８】このため，図１１及び図１２に示すように，ローラ２２を内側円筒部１１ａに押し付けるように構成したり，図１３及び図１４に示すように，ローラ２２を外側円筒部１２ａに押し付けるように構成したりすることによって，移動体２１のがたつきを防止することが考えられる。」
(2)判断
本願発明は，中間部分を巻き返した帯状伝送線（フラットケーブル）を有する回転コネクタにおいて，高温によって帯状伝送線（フラットケーブル）についた癖により回転時に生ずる異音（突発音）の音圧を一層低減するとの課題を解決するため，複数の帯状伝送線（フラットケーブル）のうち，最短の帯状伝送線（フラットケーブル）以外の帯状伝送線（フラットケーブル）の厚さが，最短の帯状伝送線（フラットケーブル）の厚さよりも薄く，ローラと回転ケースとの間のクリアランスが，ローラと外筒部との間のクリアランスよりも大きい構成とした発明である。他方，甲１（引用例）には，ケーブル収納空間内に複数枚の可撓性ケーブル（フラットケーブル）が収納され，かつ各可撓性ケーブル（フラットケーブル）の巻回方向がケーブル収納空間内で反転された車載用回転コネクタが示されている。また，甲２，３によれば，可撓性ケーブル（フラットケーブル）を用いる回転コネクタにおいては，ローラと内筒部や外筒部との間に余分な空間（クリアランス）が存在すると，ローラ，該ローラを連結する移動部材及び可撓性ケーブルによる異音や可撓性ケーブルの遊びによる座屈が発生するおそれがあること，かかる課題を解決するため，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さくすることは，周知の技術であったと認められる。また，フラットケーブルを用いる回転コネクタにおいては，フラットケーブルを薄くするほど，内筒部や外筒部に巻回された部分の半径方向における厚さが薄くなるから，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さく設計することができるといえる。そうすると，引用発明においても，ローラと内筒部や外筒部との間に余分な空間（クリアランス）が存在すると，ローラ，該ローラを連結する移動部材及び可撓性ケーブルによる異音が発生するおそれがあるが，フラットケーブルを薄くするほど，ローラと内筒部や外筒部との間の半径方向におけるクリアランスを小さく設計することができ，上記異音を低減することができる。したがって，異音の音圧を低減するために，フラットケーブルの厚さを薄くすることに困難性はない。また，本願発明の特許請求の範囲には，「最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄く，」と記載され，本願明細書には，複数のフラットケーブルのうち，最短のフラットケーブルを除く他のフラットケーブルの電気絶縁性等の被覆を薄くすることにより（すなわち，導体等の太さを変えることなく），上記フラットケーブルの厚さが，最短の帯状フラットケーブルの厚さよりも薄くすることが記載されている（段落【００１１】）。しかし，本願明細書には，最短のフラットケーブルを除く他のフラットケーブルの厚さのみを薄くすることの技術的意義は，何ら示されておらず，複数のフラットケーブルのうち，どのフラットケーブルを薄くするかは，当業者が適宜選択し得る設計的事項といえる。のみならず，「厚さを薄くする」との記載は，単に「最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線」と「最短の帯状伝送線」とを対比させたものであって，両者の厚さの大小関係を相対的に示したにすぎないのであるから，仮に，「最短の帯状伝送線」を厚くした場合であっても，「最短の帯状伝送線を除く他の帯状伝送線の厚さが，最短の帯状伝送線の厚さよりも薄く」なることになり，このような記載についての技術的意義を合理的に把握することは，到底できない。
仮に，上記構成が，保安上特に高い信頼性が要求される回路（例えば，エアバッグ回路）に接続されるフラットケーブルについて，導体抵抗を小さくするため，最も全長が短く，導体が厚いフラットケーブルとするものであるとしても，上記構成を採用することは，甲１（引用例）の記載（段落【０００８】，【００１０】，【００１１】）から容易に想到することができたといえる。
以上によれば，本願発明における「中間部分を巻き返したフラットケーブルを有する回転コネクタにおいて，異音（突発音）の音圧を低減するため，複数の帯状伝送線（フラットケーブル）のうち，最短の帯状伝送線（フラットケーブル）以外の帯状伝送線（フラットケーブル）の厚さが，最短の帯状伝送線（フラットケーブル）の厚さよりも薄い」との構成は，引用発明に周知技術を適用することにより，容易に想到できたというべきである。また，本願発明における「前記ローラと前記回転ケースとの間のクリアランスが前記ローラと前記外筒部との間のクリアランスよりも大きい」との構成は，フラットケーブルのほとんどが内筒部に巻回された状態におけるフラットケーブルの内筒部への巻き付き量は，フラットケーブルのほとんどが外筒部に巻回された状態におけるフラットケーブルの外筒部への巻き付き量よりも多いことから，当然に採られる構成である。
したがって，本願発明は，引用発明に周知技術を適用することにより，容易想到であるとした審決の判断に誤りはない。


令和元年１０月１０日判決言渡
平成３０年（ネ）第１００６４号，平成３１年（ネ）第１００２５号商標権侵害行為差止等請求控訴事件，同附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２９年（ワ）第１４６３７号）
口頭弁論終結日令和元年８月１日
判決
控訴人兼附帯被控訴人（一審原告）        株式会社タカギ（以下   「一審   原告」   という   。）
同訴訟代理人弁護士         酒迎明洋
同訴訟復代理人弁護士        髙   木   美咲穂被控訴人兼附帯控訴人（一審被告）        合同会   社グレ   イスラ   ンド（以下「一審被告グレイスランド」という。）
被控訴人兼附帯控訴人（一審被告）        株式会   社好友   印刷（以下「一審被告好友印刷」という。）
被控訴   人（一   審被告   ）      Ｙ（以下「一審被告Ｙ」という。）
上記３名訴訟代理人弁護士        中村正典
林   友梨
内   山   智映子
森   貴志
河村潔俊
綿貫敬典
主文
１本件控訴，一審原告の当審における訴えの変更並びに本件附帯控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
⑴    一審被告らは，一審原告に対し，連帯して１３９万１７５７円及びうち１３万８１５８円につき，一審被告グレイスランド及び一審被告Ｙについて平成２９年５月２５日から，一審被告好友印刷について同月２４日から，うち１２５万３５９９円につき平成３０年１２月５日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
⑵一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，第１，２審を通じてこれを１０分し，その３を一審被告らの負担とし，その余を一審原告の負担とする。
３この判決は，１(1)に限り，仮に執行することができる。
事実及び理由
以下，用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほかは，原判決に従い，原判決に「原告」とあるのを「一審原告」と，「被告グレイスランド」とあるのを「一審被告グレイスランド」と，「被告好友印刷」とあるのを「一審被告好友印刷」と，「被告Ｙ」とあるのを「一審被告Ｙ」と，「被告ら」とあるのを「一審被告ら」と読み替える。また，原判決の引用部分の「別紙」を全て「原判決別紙」と改める。
第１当事者の求めた裁判
１一審原告
⑴原判決のうち一審原告敗訴部分を取り消す。
⑵一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１を表示するための電子ファイルに，原判決別紙被告標章目録記載の被告標章１及び被告標章２をタイトルタグ及びメタタグとして，それぞれ記載してはならない。
⑶一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１を表示するための電子ファイルの〈ｔｉｔｌｅ〉及び〈ｍｅｔａｎａｍｅ＝“ｄｅｓｃｒｉｐｔｉｏｎ”ｃｏｎｔｅｎｔ＝“〉から，原判決別紙被告標章目録記載の被告標章２を除去せよ。
⑷一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１における広告を内容とする情報に原判決別紙被告標章目録記載の被告標章２を付して電磁的方法により提供してはならない。⑸一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の被告ウェブサイト１における広告を内容とする情報から，原判決別紙被告標章目録記載の被告標章２を除去せよ。
⑹一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の各被告ウェブサイトにおける広告を内容とする情報に原判決別紙被告標章目録記載の被告標章３を付して電磁的方法により提供してはならない。⑺一審被告グレイスランドは，原判決別紙被告ウェブサイト目録記載の各被告ウェブサイトから，原判決別紙被告標章目録記載の被告標章３を除去せよ。⑻一審被告らは，一審原告に対し，連帯して３００万０５１８円及びうち２４９万２５００円に対する一審被告グレイスランド及び一審被告Ｙについて平成２９年５月２５日から，一審被告好友印刷について同月２４日から，うち５０万８０１８円に対する平成３０年１２月５日から各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷
⑴原判決のうち一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷の敗訴部分を取り消す。
⑵上記部分につき一審原告の請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要


１(1)本件は，浄水器及びその交換用カートリッジ等の製造及び販売等を業とする一審原告が，インターネット上のショッピングモールである楽天市場に設けられた仮想店舗において，一審被告らが，原告商標と類似し，また，一審原告の著名又は周知な商品等表示である本件カタカナ表示（タカギ）と類似する被告標章１～３を使用して家庭用浄水器の交換用ろ過カートリッジ（被告商品）を販売していると主張して，一審被告グレイスランドに対し，商標法３６条１項及び不競法３条１項に基づき上記各標章の使用の差止め並びに商標法３６条２項及び不競法３条２項に基づき被告ウェブサイトからの被告標章２，３の除去を求めるとともに，一審被告らに対し，民法７０９条及び同法７１９条１項前段に基づき（一審被告Ｙに対しては選択的に会社法４２９条１項及び同法５９７条に基づき），損害賠償金及びこれに対する遅延損害金の支払を求める事案である。なお，原審においては，損害賠償の対象とされた行為の期間は，平成２８年１１月１５日から平成２９年４月１４日までであり，一審原告は，この期間について２４９万２５００円及びこれに対する遅延損害金の支払を求めていた。(2)原判決は，平成２８年１１月１日から（タイトルタグ及びメタタグでの使用は１５日から）平成２９年３月２２日までの間に被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページに被告標章１及び２を記載した行為は，不競法２条１項１号にいう商品等表示の使用に該当するが，その他の被告標章１～３の使用は，同号における商品等表示の使用とはいえず，商標としての使用ともいえないなどとして，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷に対して平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの期間に係る不正競争行為に基づく損害賠償金として，連帯して２８万４３８６円及びこれに対する遅延損害金の支払を求める限度で一審原告の請求を認容し，その余の請求をいずれも棄却したところ，一審原告が自己の敗訴部分につき控訴を提起するとともに，一審被告グレイスランド及び一審被告好友印刷も同人らの敗訴部分につき附帯控訴を提起した。
なお，一審原告は，当審において，訴えの変更をして，平成２８年１１月１５日から平成２９年４月１４日までの期間に係る損害賠償請求の額を原判決認容額まで減縮するとともに，平成２８年１１月１日から同月１４日までと平成２９年４月１５日から平成３０年１１月３０日までの期間に係る損害賠償請求をそれぞれ追加した。
２前提事実
当事者間に争いがないか又は証拠及び弁論の全趣旨によって認められる事実
⑴当事者等（弁論の全趣旨）
ア一審原告は，(以下略)を本店所在地として水栓及び浄水製品等の製造，販売等を業とする株式会社である。
イ一審被告グレイスランドは，(以下略)    を本店所在地として浄水器の交換カートリッジの通信販売等を業とする，資本金５０万円の合同会社である。一審被告好友印刷は，(以下略)を本店所在地として印刷業等を業とする，資本金１０００万円の株式会社である。
一審被告Ｙは，一審被告グレイスランドの唯一の業務執行社員で代表社員であり，かつ，遅くとも平成１８年１２月３１日から一審被告好友印刷の代表取締役である。
⑵原告商標権（争いがない）
一審原告は，原判決別紙商標権目録に記載の原告商標について原告商標権を有している。
⑶一審被告グレイスランドによる被告商品のインターネット上における販売
等について
ア楽天市場内の仮想店舗における被告商品の販売
一審被告グレイスランドは，遅くとも平成２８年１１月１日から現在までインターネット上のショッピングモールである楽天市場内に自社の仮想店舗を設けており，同仮想店舗において，一審原告が製造販売する浄水器にのみ使用できる家庭用浄水器の交換用のろ過カートリッジ（被告商品）を販売している（甲４～１７の各１，甲７７～８３，弁論の全趣旨）。
イ仮想店舗へのアクセス及び表示画面について
一審被告グレイスランドが開設していた楽天市場内の仮想店舗には，平成３０年３月まで，①パソコン，②携帯電話（スマートフォンではない，いわゆるガラケーと呼ばれるもの），③スマートフォン及び④タブレットの４種類の電子通信機器からアクセスすることが可能であったが，同年４月以降，上記②の携帯電話からのアクセスはできなくなった（弁論の全趣旨）。
上記仮想店舗に関して，パソコン及び携帯電話（ガラケー）から上記仮想店舗にアクセスした場合には，後記の被告ウェブページ１～６（被告ウェブサイト１）及び被告ウェブサイト２が表示される仕組みとなっていた（弁論の全趣旨）。他方，スマートフォン及びタブレットから上記仮想店舗にアクセスした場合に表示されるウェブサイト（乙３７。以下「スマホ・タブレット向けサイト」という。）は，被告ウェブサイトとは異なるものであり（弁論の全趣旨），スマホ・タブレット向けサイトにおける不正競争行為や商標法違反の有無については本件訴訟の審理の対象とはなっていない。
なお，スマホ・タブレット向けサイト内のウェブページの最下部には，「表示モード：モバイル|ＰＣ」として被告ウェブサイトへのリンクがあり，スマートフォンやタブレットから仮想店舗へとアクセスした者は，上記リンクを利用することで，被告ウェブサイトを表示させることができ，また，スマホ・タブレット向けサイト内のウェブページの最上部にも「ＰＣ」という文字を○で囲んだ記号が表示されており，同表示も被告ウェブサイトへのリンクとなっている（甲８９，弁論の全趣旨）。
ウ被告ウェブサイトと被告ウェブページとの関係について被告ウェブサイト１は，被告ウェブページ１～６から構成されているものである（ただし，被告ウェブページ５，６は平成２９年４月２４日以降に新たに追加されたものである。甲４～１７の各１・２，甲７７～８３，弁論の全趣旨）。
被告ウェブサイト２は，楽天市場において一審被告グレイスランドが開設している仮想店舗のトップページとして設定されているもので，被告ウェブサイト１のＵＲＬにアクセスすると被告ウェブサイト２にリダイレクトされる仕組みとなっている。
被告ウェブサイト２を訪れた者が，被告ウェブサイト２上に表示されている「標準タイプ（１本入り）のお買い求めはこちらから」などと記載されたリンクをクリックすると，被告商品の種類に応じて存在する被告ウェブページ１～６（被告ウェブサイト１）へと移動し，被告ウェブページ１～６で購入画面に移動するための「ご購入手続へ」というクリックボタンをクリックすることなどによって被告商品を購入することができる。
また，グーグル等の検索エンジンで得られた検索結果から被告ウェブサイト２を介さずに直接に被告ウェブページ１～６（被告ウェブサイト１）に移動することもできる。
（甲４～１７の各１，甲１８，４５，４７，７５，７７～８３，弁論の全趣旨）⑷一審被告グレイスランドによる被告ウェブページのタイトルタグ及びメタ
タグにおける被告標章１及び２の使用


ア平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日まで一審被告グレイスランドは，遅くとも平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページ１～４を表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及びディスクリプション・メタタグ（メタタグ）に原判決別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載した（甲４～７の各１・２，弁論の全趣旨）。
上記タイトルタグ及びメタタグの記載の結果，グーグルで「タカギ浄水器カートリッジ」とキーワード検索すると，検索結果として，「【楽天市場】タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ...」という被告標章１を含むタイトルタグの一部がタイトルとして表示され，かつ，場合によっては，被告標章２を含む「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水カートリッジ    (標準タイプ)※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」というメタタグの全部が上記タイトルより小さく表示され，タイトル部分をクリックすることで被告ウェブページ１～４に移動することができた（甲１８，４７，弁論の全趣旨）。上記タイトルタグ及びメタタグの記載の結果，楽天市場内における検索機能で「タカギカートリッジ」とキーワード検索すると，検索結果表示画面に「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ(標準タイ．．．」又は「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ(高除去．．．」と被告商品の種類に応じた被告標章２を含む上記タイトルタグの一部がタイトルとして表示されるとともに，同タイトルの左横に被告商品の写真が表示され，タイトル部分をクリックすることで被告ウェブページ１～４に移動することができた（甲１９，弁論の全趣旨）。
イ平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間一審被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間，被告ウェブページ１～４を表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及びメタタグに原判決別紙１－２のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載した（甲８～１１の各１・２，弁論の全趣旨）。上記タイトルタグやメタタグの記載の結果，楽天市場内における検索機能で「タカギカートリッジ」とキーワード検索すると，検索結果表示画面に「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正...」，「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（...」，「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメ...」と被告商品の種類に応じた被告標章２を含む上記タイトルタグの一部がタイトルとして被告商品の写真と共に表示され，タイトル部分をクリックすることで被告ウェブページ１～４に移動することができた（甲２０，弁論の全趣旨）。
ウ平成２９年４月１３日から現在までの間
一審被告グレイスランドは，平成２９年４月１３日から（被告ウェブページ５及び６については同月２４日から）現在に至るまで，被告ウェブページを表示するためのｈｔｍｌファイルのタイトルタグ及びメタタグに原判決別紙１－３及び１－４のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載している（甲１２～１７の各１・２，弁論の全趣旨）。
上記タイトルタグやメタタグの記載の結果，楽天市場内における検索機能で「タカギカートリッジ」とキーワード検索すると，検索結果表示画面に「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」，「【高除去タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ...」，「【標準タイプ２本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」，「【高除去タイプ２本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」，「【高除去タイプ３本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ...」，「【標準タイプ３本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。...」と被告商品の種類に応じた被告標章２を含む上記タイトルタグの一部がタイトルとして被告商品の写真と共に表示され，タイトル部分をクリックすることで被告ウェブページ１～６に移動することができた（甲２１，２２，弁論の全趣旨）。⑸一審被告グレイスランドによる被告ウェブページにおける被告標章２の使用ア平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間一審被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページ１～４の下部にある被告商品を購入するための「ご購入手続きへ」というクリックボタンのすぐ上，かつ被告商品の写真の横に，原判決別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ    浄水カートリッジ(標準タイプ)    ※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」などと被告商品の種類に応じた被告標章２を含む記載（以下「本件記載１」という。）を黒色の文字で記載していた（甲４～７の各１，弁論の全趣旨）。イ平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間一審被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間，被告ウェブページ１～４の下部にある被告商品を購入するための「ご購入手続きへ」というクリックボタンのすぐ上，かつ被告商品の写真の横に，原判決別紙２－２のウェブサイトの記載欄のとおり「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」などと被告商品の種類に応じた被告標章２を含む記載を黒色の文字でしていた（甲８～１１の各１，弁論の全趣旨）。
ウ平成２９年４月１３日から現在まで
一審被告グレイスランドは，平成２９年４月１３日以降（被告ウェブページ５及び６については同月２４日以降），現在まで，被告ウェブページの下部にある被告商品を購入するための「ご購入手続きへ」というクリックボタンのすぐ上，被告商品の写真の横に，原判決別紙２－３及び２－４のウェブサイトの記載欄のとおり「【標準タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ，浄水カートリッジと取付け互換性があります。■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」などと被告商品の種類に応じた被告標章２を含む記載を黒色の文字でしている（甲１２～１７の各１，弁論の全趣旨）。
⑹一審被告グレイスランドによる被告ウェブページ及び被告ウェブサイト２
における被告標章３の使用
一審被告グレイスランドは，平成２８年１１月１日から（被告ウェブページ５及び６については平成２９年４月２４日から）平成３０年１２月２８日までの間，別紙１記載のとおり，被告ウェブページ及び被告ウェブサイト２の冒頭部分に３
段に分けて，
「タカギ社製
浄水蛇口の交換用カートリッジを
お探しの皆様へ」


という被告標章３を含む記載（以下「本件記載２」という。）をしていた。本件記載２は青色の文字で記載されており，その上方には，本件記載２より数倍程度大きなサイズの青色の文字で，平成２９年３月２２日までは「交換用浄水カートリッジ」と記載されていて，同月２３日以降は「交換用カートリッジ」（なお，「カートリッジ」のフォントのサイズは「交換用」より大きい。）との表示がされ，その左側に青色の四角形の中に白色で「GRACELAND」と表示されていた。また，本件記載２は，被告商品がその右側に配された写真画像中の左上方に表示されているもので，同画像中の下方には，本件記載２より数倍程度大きな黄緑色と青色の文字で平成２９年４月１２日までは「交換用浄水カートリッジ」，「ついに発売！！」と２段に分けて表示されており，同年４月１３日以降は「交換用カートリッジ」，「ついに発売！！」と表示されていた（ただし，被告ウェブページ２，４については，同日以降も「交換用浄水カートリッジ」と表示されていた。なお，「カートリッジ」の文字のサイズは「交換用」，「ついに発売」より大きい。）。さらに，上記「交換用浄水カートリッジ（交換用カートリッジ）    ついに発売！！」の上には白い文字で「待望の」という記載もされていた。（甲４～１７の各１，甲４５，７７～８３，弁論の全趣旨）
３争点
(1)商標法に基づく請求
ア原告商標と被告商標１～３が類似しているといえるか（争点１－１）イ本件での被告標章１～３の使用が商標法２６条１項６号に該当するか
（争点１－２）
ウ原告商標権に基づく請求が権利の濫用に当たるか（争点１－３）
(2)不競法に基づく請求
ア原告商標又はカタカナ３文字の「タカギ」（本件カタカナ表示）が，著名（不競法２条１項２号）又は周知性を有している（不競法２条１項１号）とい
えるか（争点２－１）
イ原告商標又は本件カタカナ表示と被告標章１～３が類似しているとい
えるか（争点２－２）
ウ一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することが不競法２条１項１，２号にいう商品等表示としての使用に該当するか（争点２－３）エ一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することにより一審原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか（争点２－４）(3)一審被告グレイスランド，一審被告好友印刷及び一審被告Ｙの責任原因
（争点３）
(4)一審原告に生じた損害及びその額（争点４）
(5)差止請求等の可否（争点５）
４争点に関する当事者の主張
原判決を以下の(1)のとおり補正し，以下(2)及び(3)のとおり，当審における当事者の主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりであるからこれを引用する。
(1)   原判決の補正
ア原判決６頁１５行目「商標法３６条１項及び２項に基づく請求について」を「商標法に基づく請求について」と改める。
イ原判決８頁１４行目，１５行目，２２行目，２４行目，９頁１行目，１０頁１７行目，１８行目，２３行目，２６行目，１４頁１８行目，１５頁２１行目，２３行目から２４行目の各「被告ウェブページ」をそれぞれ「被告ウェブサイト」と改める。
ウ原判決１３頁１０行目から１１行目の「６つ」を「六つ」と改める。エ原判決１４頁３行目から４行目，７行目から８行目，１１行目から１２行目の各「不競法２条１項１号」をそれぞれ「不競法２条１項１，２号」と改める。
オ原判決１５頁２行目「インターネットのショッピングサイト」を「楽天市場」と改める。
カ原判決１５頁１１行目から１２行目，１８行目，１８行目から１９行目の各「打消し文言」をそれぞれ「打ち消し表示」と改める。キ原判決１５頁２２行目「被告」を「一審被告グレイスランド」と改める。ク原判決１６頁１４行目「過ぎない」を「すぎない」と改める。ケ原判決１６頁２１行目「同法７０９条」を「民法７０９条」と改める。コ原判決１７頁９行目から２１行目までを以下のとおり改める。「(4)一審原告に生じた損害及びその額（争点４）
（一審原告の主張）
ア損害額等について
一審被告らが主張するとおり，平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に一審被告グレイスランドが楽天市場内で開設した仮想店舗全体における被告商品の売上げに対応する限界利益は，９５４万０７４０円であり，うちパソコン及び携帯電話（ガラケー）を経由してのアクセスに基づく被告商品の売上げに対応する限界利益（以下「パソコン等分利益」という。）は２２８万６０３３円である。
スマートフォン及びタブレットを経由したアクセスに基づく被告商品の売上げに対応する限界利益（以下「スマホ等分利益」という。）７２５万４７０７円（９５４万０７４０円―２２８万６０３３円）についても，①スマートフォンやタブレットから被告ウェブサイトを閲覧する消費者の存在が想定されていること，②より詳細な情報を求めて被告ウェブサイトを閲覧する消費者が一定程度いると推認されることからして，その５%については，被告ウェブサイトを閲覧した上で被告商品を購入した消費者によるものといえ，これも損害に含まれるべきものである。
したがって，商標法３８条２項又は不競法５条２項により推定される一審原告の損害額は，合計で２６４万８７６８円（２２８万６０３３円＋７２５万４７０７円×０．０５）となる。また，一審被告らの不法行為と相当因果関係にある弁護士費用は，３５万１７５０円である。
イ推定の覆滅について
一審被告らは，被告商品を２回以上購入したリピーターによる売上げ，注意書き及び打ち消し表示の存在により，パソコン等分利益の全てが覆滅されると主張する。
しかし，リピーターについて誤認混同が生じるおそれがないとは評価できないし，仮に誤認混同を生じるおそれがないとしても，２回目以降の購入は１回目の購入があってはじめてされるものであるから，不正競争行為によって一審被告グレイスランドが得た利益といえる。また，注意書きや打ち消し表示は推定を覆滅させるものではない。
したがって，一審被告らの上記主張は理由がない。
ウ遅延損害金については，平成２９年５月２４日までに生じた損害については訴状送達の日の翌日から，同月２５日以降に生じた損害（弁護士費用含む。）については控訴審における訴えの変更申立書送達の日の翌日からこれを請求する。
（一審被告らの主張）


アスマホ等分利益が損害賠償の対象とならないこと平成２８年１１月１日から平成３０年１１月３０日までの間に楽天市場内で開設した仮想店舗全体における被告商品の売上げによって一審被告グレイスランドが得た限界利益は９５４万０７４０円であり，パソコン等分利益は２２８万６０３３円であるが，スマホ等分利益７２５万４７１０円は損害には含まれない。スマホ等分利益が損害に含まれない理由は，次のとおりである。まず，スマートフォン及びタブレットで，被告ウェブサイトを表示させることは容易ではない。被告ウェブサイトへのリンク二つあるものの，一つはウェブページの画面の最下部までスクロールダウンしないと表示されず，もう一つはＰＣという文字を丸で囲んだ記号であり，いずれも目に留まりにくいものである。また，ウェブページの最下部にあるリンクは，二つのクリックボタンの表示によって隠されてしまい，リンクをタップすることができない場合がある。そして，需要者が仮にスマートフォン又はタブレットからアクセスして被告ウェブサイトを表示させることが可能であることを認識していたとしても，被告ウェブサイトの方がスマホ・タブレット向けサイトよりも情報量が多いとか，一般的に閲覧しやすいとか，購入が容易といった事情はなく，被告ウェブサイトを閲覧しようといった誘因が働く余地はない。
さらに，被告ウェブサイトへのリンクは楽天市場のプログラムに沿って自動的に設定されるものであり，一審被告グレイスランドがスマホ・タブレット向けサイトからアクセスして被告ウェブサイトを表示させる需要者がいることを想定して設定したものではない。
上記に加え，打ち消し表示の存在等から被告ウェブサイトにおける被控訴人標章３の表示による誤信の可能性は考え難く，後記のリピート購入者についても誤認混同の可能性がないことも考慮すると，スマホ等分利益については損害に含まれるべきではない。
イ推定の覆滅について
パソコン等分利益に関して，平成２９年１月から平成３０年１１月までの期間の売上げのうち，１５．７９％はリピーターによる購入である。リピーターは，被告商品が純正品でないことを知っているから，リピーターに係る利益は営業努力や被告商品の品質によるものであって，不正競争行為により一審原告が被った損害には当たらない。したがって，リピーターによる上記購入分については不競法５条２項の推定が覆滅されるべきである。また，被告ウェブサイトにおいて，被告標章３の表示回数が１回であり，前記又は後記のような注意書きや打ち消し表示が存在することも推定を覆滅する事情として考慮すべきである。
したがって，パソコン等分利益については推定が全て覆滅される。
(5)差止請求等の可否（争点５）
（一審原告の主張）
平成２９年４月１２日以前における被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグでの被告標章１及び２の使用態様について，今後も同じ使用態様により営業上の利益を侵害されるおそれは否定できないから，差止めを求める。
（一審被告らの主張）
争う。                                                                」
(2)当審における一審原告の補充主張
ア一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することが不競法２条１項１，２号にいう商品等表示としての使用に該当するか（争点２－３）
被告標章３が商品等表示として使用されていること
ある商品について「タカギ社製」と表示された場合，当該商品は「タカギ」の製造によるものと需要者は認識するから，「タカギ社製」は出所を示す表示である。
また，被告標章３を含む本件記載２は，被告ウェブサイト上において，同一
のフォントで，
「タカギ社製
浄水蛇口の交換用カートリッジを
お探しの皆様へ」
と行頭を揃えた３段書きから構成されているところ，周知性を有する本件カタカナ表示と類似する被告標章３が文頭に単独で配置されているため，需要者は被告標章３に着目するし，被告標章３の直下の二行目は，「浄水蛇口の交換用カートリッジ」の文字が同一の行にひとまとまりに表示されているため，需要者は，被告標章３が「浄水蛇口」ではなく，「カートリッジ」を修飾していると認識する。
そして，別紙１記載のとおり，被告標章３の右にはカートリッジの画像が大きく掲載されているし，被告標章３の上にも「交換用カートリッジ」の文字が大きいサイズのフォントで表示されている。また，被告標章３の下には「待望の交換用カートリッジついに発売！！」のうち「交換用カートリッジ」の文字が大きいサイズのフォントで，かつ異なる色で記載されていて，被告標章３は，「カートリッジ」が前面に押し出された構成の下で使用されており（甲７７～８３），需要者は，被告標章３を「カートリッジ」と強く結び付けて認識する。
さらに，上記３行の表記において，片仮名で表記されている語は，「タカギ」と「カートリッジ」のみである。片仮名は画数が少なく直線的な形状をしているため，片仮名で表記された語は，漢字及び平仮名混じりで表記される表示中で視覚的に目立つという効果がある（甲８４～８７）から，上記３段書きの本件記載２に接した需要者は「タカギ」の「カートリッジ」と認識するというべきである。
以上からすると，需要者は，被告標章３を被告商品の出所を表示するものとして認識するというべきである。
平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用も商品等表
示としての使用に該当すること
ａ被告標章１及び２の表示内容
①平成２８年１１月１日～平成２９年３月２２日
「【楽天市場】タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ」
「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ」
②平成２９年３月２３日～平成２９年４月１２日
「【楽天市場】タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」
③平成２９年４月１３日～現在


「タカギの浄水器に使用出来る，取付け互換性のある交換用カートリッジ」ｂインターネット取引においてウェブサイトの表記は誤認を招き易いものである（甲６４，６５）。需要者は，一文字一文字認識して客観的に文章に記載された意味のとおりに理解するのではなく，目的や動機に関連するキーワードに着目して，文章中の文字を認識してしまうから，上記②及び③の文章についても，「タカギ」の表示は「交換用カートリッジ」以外のものを意味するとは理解しない。また，楽天市場において「タカギ」，「カートリッジ」という語をキーワードとして検索した場合，上記②及び③の文章を表示したウェブサイトが，一審原告以外の第三者によって販売される一審原告の製品と共に，検索結果の表示画面に表示される（甲１９～２２，乙１，２，４，９）から，上記②及び③の文章に接する需要者は，「タカギ」の「カートリッジ」であるという先入観をもって上記②及び③の文章を認識する。さらに，上記②及び③の文章において，片仮名で表記されている語は「タカギ」と「カートリッジ」のみである。前記のとおり漢字，平仮名及び片仮名から構成される日本語の文章において，片仮名は目立ち（甲８４～８７），語句の切れ目を表示する役割も果たすものである（甲８６）から，「タカギ」の文字の後に「に」又は「の」という助詞が付されているとしても，需要者が「タカギ」を商品等表示と認識しなくなるまでの質的な相違があるということはできない。したがって，上記②及び③の文章に接した「タカギ」の「カートリッジ」に関心のある需要者が，被告標章１及び２を「交換用カートリッジ」の出所を表す言葉として認識する可能性が相当程度あるというべきである。イ一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することにより一審原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか（争点２－４）被告標章３の使用により一審原告の商品又は営業との間に混同が生
じること
ａ被告標章３の周辺において，被告標章３を除いて被告商品の出所を示す表示又は一審原告製の純正品でないことを示す打ち消し表示はない。被告ウェブサイト上に表示された「GRACELAND」も，店舗名の英語表記であり，それのみで需要者が被告商品の出所を示す表示と認識するものではない。被告ウェブページの下方には，メーカー純正品であることを打ち消す「タカギ社純正品ではございません」等の表示は存在するが，一般に打ち消し表示は打ち消しの対象となる表示と同一視野になければならないものであるところ（甲８８），上記表示は被告標章３が表示される部分から下にスクロールさせないと表示されない離れた位置にある。また，インターネット取引においてウェブサイトの表記は誤認を招き易いものであること（甲６４，６５）も併せると，このように離れた位置に打ち消し表示があることをもって混同のおそれを否定することはできない。
ｂ一審被告らが主張する打ち消し表示は，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間の被告ウェブサイト上にも存在していたが，原判決で混同のおそれが認められており，需要者の注意力からすると，誤認混同を解消するものではない。
乙３６の１・２は，その作成日が平成３０年１０月２３日である以上，同日より前の商標権侵害行為及び不正競争行為に関する打ち消し表示の証拠とはなり得ない。乙３６の１・２の「■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」というそれぞれの表示は，前記のように原判決で需要者に生じた誤認混同を解消するに足りるものではないと認定された各打ち消し表示と比較しても，需要者に着目されるような大きさや配置ではないし，上記表示は，被告商品を買い物かごに入れた後の購入手続に進む段階，すなわち，既に商品の購入を決定した段階で表示されるものにすぎず，読み飛ばされる可能性がより高い表示である。平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用により一審
原告の商品又は営業との間に混同が生じること
タイトルタグやメタタグにおいて，前記②及び③の文章に続く文章の最後には，打ち消し表示が記載されてはいるものの，限られたスペースであるタイトルを表示する箇所に表示されず（甲７５），メタタグの表示についても限られたスペースのため打ち消し表示は表示されない（甲２０，２１）。被告ウェブページ上における打ち消し表示についても，被告ウェブページでは，被告ウェブページ右下に現れるポップアップウィンドウ（甲７５）内に存在する購入ボタン（以下「右下購入ボタン」という。）から簡単に購入を実行できてしまうこと，打ち消し表示がスクロールさせないと表示できない離れた位置に表示されていること，バナー広告などの注意力を散漫にさせる情報が表示されていることから（甲７５），需要者が誤認し易く（甲６４，６５），打ち消し表示があったとしても，購入時点において混同のおそれがあることは否定できない。分かり難く表示された打ち消し表示は，打ち消し表示の体をなしておらず，混同のおそれが生じる可能性を否定するに足りないというべきである。ウ一審被告Ｙの会社法４２９条又は同法５９７条の責任（争点３）「タカギ」と表示して非純正品を販売する業者は，一審被告グレイスランドを除いて株式会社水環境電池が存在するのみであり（乙９），一審被告グレイスランドと同様の態様で「タカギ」と表示して非純正品を販売する業者が多数存在しているわけではない。
また，合同会社の業務執行社員はその業務執行において，株式会社の代表取締役はその職務執行において，法令を遵守する義務を負っているから（会社法５９３条２項，３５５条），法律的判断を含む事項であることをもって，代表取締役や業務執行社員の責任が軽減されるものでもない。そして，会社法４２９条又は同法５９７条の責任について，加害目的その他の不正目的自体が必要とされるものでもない。
一審被告Ｙは，一審被告グレイスランドの唯一の業務執行社員である上，遅くとも，平成１８年１２月３１日から一審被告好友印刷の代表取締役でもある。したがって，一審被告Ｙは，被告ウェブサイトの設置及び運営を含む被告商品の製造・販売について，自ら決定し，業務を遂行している者である。さらに，一審被告Ｙは，一審原告から「対象製品をタカギ製品と混同するクレームがユーザーからタカギになされて」いること等を指摘する平成２８年１２月１９日付け警告書の送付を受け，平成２９年２月２日に一審原告と面談し，同月２８日には，「一審被告グレイランドＹ」名義の「件名：ご要望事項の検討結果について」と題する書面を一審原告に提出している（甲４２，４３）。したがって，本件における不正競争行為該当性が難しい法律問題であるとしても，一審被告Ｙは，遅くとも，一審原告の警告を受け，専門家に相談するための十分な検討期間を経た上で実施された面談日である平成２９年２月２日以降は，被告ウェブサイト上における不正競争行為について，悪意又は重過失であると認められるべきである。
(3)一審被告らの主張
ア一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することが不競法２条１項１，２号にいう商品等表示としての使用に該当するか（争点２－３）


被告標章３が商品等表示として使用されていないこと
被告標章３は，以下の理由により商品等表示として使用されていない。
ａ一連の呼びかけといえる文言であること
「タカギ社製浄水蛇口の交換カートリッジをお探しの皆さまへ」という本件記載２は，その下部に「待望の交換用カートリッジついに発売！！」という表示があることなどにより，全体として一連の呼びかけといえる文言であると自然に受け取れるものである。
ｂ２行目は「浄水蛇口」から始まること
需要者が文頭に着目するとの一審原告の理論からすると，２行目の文頭は「浄水蛇口」であるから，被告標章３が修飾する文言についても，２行目文末の「交換カートリッジ」ではなく，文頭の「浄水蛇口」に着目するというのが自然な解釈である。
ｃ「浄水蛇口『の』」という助詞が付されていること「タカギ社製浄水蛇口」の次にある「の」の助詞は，「タカギ社製浄水蛇口」という文字と「交換カートリッジ」という文字を繋げる役割を果たしており，その結果，「タカギ社製浄水蛇口」という文字と「交換カートリッジ」という文字とが並列するものとして視覚的に目に留まる結果，「タカギ社製」は「浄水蛇口」を修飾するものとして読まれるのが自然である。
一般的な文章の理解として，「タカギ社製」の「浄水蛇口の交換カートリッジ」という読み方をして，被告標章３を一審被告の商品である交換カートリッジの出所を示す表示として理解する方が困難である。
ｄ片仮名表記が特別に保護される結果となるのは不当であること一般に日本語の文章を読む際に，通常の日本語の文章読解能力を有する者は，片仮名の部分だけをとらえて文章の意味を理解しようとすることはない。「タカギ社製浄水蛇口の交換カートリッジをお探しの皆様へ」という日本語の文章は短く平易なものであり，「タカギ社製浄水蛇口に適合する交換カートリッジをお探しの皆様へ」という意味であることは，一読して容易に理解できる。「タカギ」と「カートリッジ」という片仮名が，漢字及び平仮名よりも目立つから，「タカギ」の「カートリッジ」として認識するという一審原告の主張が認められるようなことがあると，片仮名の標章の方が平仮名や漢字の標章に比して識別力が高いこととなり，ひいては片仮名標章のみが他の標章に比して不競法上の保護が高まるという結果を招来し，不当である。
平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用が商品等表
示としての使用に該当しないこと
ａ被告標章１及び２の出所に関する需要者の認識について一般に市場には純正品も非純正品も販売されていて，楽天市場などでの検索結果表示画面にも純正品と非純正品が混在しているであろうことは周知の事実といえ，検索結果表示画面に，非純正品のほかに純正品も表示されることをもって，需要者が，全ての商品が「タカギ」の「カートリッジ」であるとの先入観を抱くということはない。
また，「タカギ」，「カートリッジ」というキーワードで検索する者の中には，非純正品のみを探している者，あるいは純正品に加えて非純正品も選択的に探している者も多数存在するから，それらの者が，検索結果表示画面に第三者が販売する純正品を見たとしても，全ての商品が「タカギ」の「カートリッジ」であるとの先入観は抱かない。
一審原告の製品のみを探す者が，「タカギ」，「カートリッジ」のキーワードで検索し，その検索結果表示画面から，何らかの先入観を抱いたとしても，漢字，平仮名，片仮名等が混在した日本語の文章読解能力を有している者である以上，「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」又は「タカギの浄水器に使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」との表記を目にした際に，片仮名部分だけを注目し，片仮名部分よりも文字数にして倍以上にも及ぶ，片仮名部分に続いて表記されている「に使用出来る取り付け互換性のある交換用」との部分や「の浄水器に使用出来る，取り付け互換性のある交換用」との部分を読み飛ばすことは想定できない。
また，片仮名が視覚的に目立つから商品の出所を表す言葉として認識する可能性が高まるとの一審原告の理論の不当性については，被告標章３についての反論で既に述べたとおりである。
ｂ助詞の付加による表示の効果について
平成２９年３月２２日までの「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ」という表記から，助詞「に」が付加されたことにより，通常の文章読解能力を有する者ならば「タカギに使用出来る」という文字のまとまりで意味を認識する結果，「タカギ」という単語が「交換用カートリッジ」の商品等表示であると認識する可能性は消失した。
通常の文章読解能力を有する者が，片仮名部分だけを注目して全体の文章を理解しようとする読み方をすることはないし，助詞の「に」又は「の」が付加されたことにより，視覚的な効果として，需要者の認識に大きな変化を与えたことは明らかである。
ｃ不競法２条１項１号の趣旨からの考察
不競法第２条１項１号の趣旨は，周知な商品等表示に化体された他人の営業上の信用を自己のものと誤認混同させて顧客を獲得する行為を防止することにより，事業者間の公正な競争を確保することにあるところ，そのような趣旨からすると，平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２に関する表示は，「タカギに使用出来る」，「タカギの浄水器に使用できる」というように，「タカギ」という言葉を被告商品の適合機種としての浄水器メーカー名を示すために使用しているものであり，需要者である一般消費者に対し，純正品を販売するものと誤認混同させるための商品等表示としての使用されているものではない。仮に，このような販売商品の適合機種として，そのメーカーを示すための表示が違法であるとするならば，適合機種についての説明は不能となり，非純正品の販売行為自体を根絶させる事態に陥ることとなる。
イ一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することにより一審原告の商品又は営業との間に混同を生じさせるか（争点２－４）被告標章３の使用により一審原告の商品又は営業との間に混同を生
じないこと
ａ打ち消し表示が，打ち消し対象となる表示と同一視野になければならないというのは，不当景品類及び不当表示防止法における規制であり，不競法において当然に妥当するものではない。上記規制の趣旨は，打ち消し表示を打ち消し対象となる表示と同一視野に表示することにより，必ず消費者の目に留まらせるようにし，もって消費者が誤認混同することを防止する点にあり，打ち消し表示が必ず消費者の目に留まらせる形で明確に示されるものである場合には，必ずしも同一視野になくても，消費者の誤認混同の防止を図るという趣旨は全うされる。


被告ウェブサイトでは，①需要者の関心が最も高い商品価格表の下に，ピンク地に白文字で「お買い求めの前に」と題した欄に「標準タイプ・高除去タイプとともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は，『浄水器にこだわり，じっくりろ過する設計』を採用しておりますので，あらかじめご理解のうえお買い求めください。」との注意書きがあり，②下方にスクロールすると「ご購入の前にお読みいただき，ご了承のうえお買い求めください」との黒地に白文字で表記された枠内に「当社製品はタカギ社純正品ではございません。」，「当社製品グレード名，互換との表現は，タカギ社製品と同一性能を示すものではございません。」との打ち消し表示がある（甲７５）。さらに，③上記②の表示の下方に表示される「ご購入手続きへ」と記載されたクリックボタンの直前の位置においても，「当製品はタカギ社純正品ではございません」との打ち消し表示がある（甲７５）。
しかも，上記③の文言は，白色の画面を背景として，黒の太字で，周りの文字よりもかなり大きなフォントサイズで表示されているとともに，「■■」という目立つ黒色の四角の二つの印が，打ち消し表示の前と後に付されており，打ち消し表示であることを強調する工夫が施されている。
このような打ち消し表示は，その文字の大きさ，バランス，配置箇所，背景との区別といった観点からみて，需要者の目に留まりやすい効果を有しており，需要者は，上記①～③の表示を，繰り返し目にすることにより，被告ウェブサイトにおいて販売されている被告商品が一審原告の製品ではないことを容易に認識できるから，需要者が被告ウェブページ下方の購入ボタンをクリックする時点において，被告商品が一審原告の製品であると混同するおそれはない。ｂ被告ウェブページにおいては，平成２９年３月頃から右下購入ボタンからも被告商品を購入できるところ，右下購入ボタン上に打ち消し表示は表示されない。しかし，右下購入ボタンをクリックするのは，過去に被告ウェブサイトの商品説明を読んで被告商品を購入した経験があり，商品説明を改めて確認する必要のないリピーターが，被告ウェブページのスクロールをショートカットして直ちに購入手続を進めることを希望するような場面に限られるから，右下購入ボタンに打ち消し表示がないことをもって被告商品を純正品と混同することは，通常あり得ない。
ｃ被告ウェブページ下方の購入のためのクリックボタン及び右下購入ボタンのいずれをクリックしても，その次には，一審被告グレイスランドの仮想店舗の買い物かごに購入予定の商品が入った状態にあることを示す画面が現れ，同画面上において，「■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」という打ち消し表示が表示される仕様となっていた（乙３６の１）。さらに，上記買い物かごの確認画面上にある「ご購入手続き」というボタンをクリックすることで現れる注文内容の確認画面上においても，同様に仮想店舗開設当初から「■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」という打ち消し表示が表示されることとなっていた（乙３６の２）。この注文内容の確認画面上で，需要者は，ボタンをクリックして注文を確定させるかどうかを慎重に判断する機会が与えられるから，打ち消し表示を含め同画面上の記載を特に注意して読むものと考えられる。
上記の２段階の打ち消し表示は，一審被告グレイスランドが仮想店舗を楽天市場に開設した当初からされているものである。
ｄ以上のように，被告ウェブページ上では，商品説明を読まずに誤って右下購入ボタンを使用した場合であってさえも，需要者は，注文を確定させるまでの間に，打ち消し表示の表示を最低２回は目にするし，通常想定される被告ウェブページ下方の購入のためのクリックボタンを使用する場合には，３種の打ち消し表示を最高６回も繰り返し目にすることになるため，同一視野に１か所だけ打ち消し表示が表示されている場合よりも一層，打ち消し表示が目に留まりやすくなっている。
平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用が一審原告の商品又は営業との間の混同のおそれを生じさせないこと前記のとおり，被告ウェブサイトにおいては何度も打ち消し表示が表示される仕組みとなっていることから，平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用が，需要者に混同のおそれを生じさせるものではない。ウ一審被告Ｙの会社法４２９条又は同法５９７条の責任（争点３）会社法４２９条及び同法５９７条における重過失について任務懈怠についての重過失が認められるには，任務懈怠について故意と同視できる程度に善管注意義務に著しく違反する事情が存在する必要がある。しかし，一審被告Ｙは，平成２９年３月２２日までの間に，消費者に分かりやすいものとするため，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグ並びに被告ウェブページにおける被告表示１及び２に関わる部分の表記の変更を検討し，同月２３日に，「タカギ」と「取付互換性」との間に，「に使用出来る」という文字を付加する表記に改めており，一審被告Ｙは，原判決で不正競争に当たるとされた行為をそれと知りつつ放置していたわけではないから，故意と同視できる程度に善管注意義務に著しく反する事情は存せず，任務懈怠の程度はごく軽微なものといえ，重過失があったとはいえない。
一審原告からの警告書（甲４２）には，水漏れがあった場合の品質保証の責任の所在と被告商品の品質に関する不競法２条１項１４号違反の疑いの指摘があったのみで，原判決で認定された不正競争行為については一切記載されておらず，その後の平成２９年２月２日の面談においても，そのような指摘は全くされなかった。
第３当裁判所の判断
１事実関係
(1)一審原告は，家庭用浄水器事業，家庭用散水事業及びプラスチック射出成形用の金型事業を主たる事業として行っており，家庭用浄水器事業では，原告が開発した蛇口一体型浄水器（以下「本件浄水器」という。）を製造，販売し，これを「みず工房」というブランドの下で展開している（争いがない）。本件浄水器には，浄水カートリッジが内蔵されているが，同カートリッジは使用するにつれて浄水性能が低下していき，最終的には交換が必須となる消耗品である（争いがない）。
一審原告は，本件浄水器の交換用カートリッジを「定期交換メンバー」にメンバー登録した者に対して販売しているが，楽天市場等においては，上記で販売された物の余剰品とも考えられる一審原告の製造販売した交換用カートリッジが一審原告以外の第三者によって販売されており，そのような一審原告の製品（余剰品）である交換用カートリッジを販売するウェブサイトは複数存在している（乙１，２，４，９）。
(2)被告商品は，本件浄水器にのみ使用することができる交換用のろ過カートリッジであり，浄水の流量等が異なる標準タイプ，高ろ過タイプやその本数に応じて複数の種類の商品がある（争いがない）。
(3)被告ウェブサイトに関して，被告商品が一審原告の製品ではないことを示す表示やそれに関する事実としては，前記第２の２(4)，(5)の事実のほか，以下のとおりのものがある（甲４～１７の各１，甲７７～８３，乙２４，乙３６の１・２．弁論の全趣旨）。


ア被告ウェブページ及び被告ウェブサイト２の下方には，ピンク地に白文字で「お買い求めの前に」と記載した欄に「標準タイプ，高除去タイプともに，純正カートリッジより浄水の流量が少ないですが，当社製品は，『浄水力にこだわり，じっくり“ろ過”する設計』を採用しておりますので，予めご理解の上お買い求め下さい。」との表示がある。また，被告ウェブページの更に下方には，灰色の枠で囲まれた中に「ご購入の前にお読みいただき，ご了承のうえお買い求めください」と灰色の地に白文字で記載された表示があり，同表示の下に黒色で，かつ上記の表示より小さな文字で「当社製品はタカギ社純正品ではございません。」，「標準タイプ・高除去タイプという当社製品グレード名，互換との表現は，タカギ社製品と同一性能を示すものではございません。」との表示がされている。イ被告ウェブページ上に表示される「ご購入手続きへ」というクリックボタンをクリックすると被告商品が楽天市場の買い物かごに入ったことを示すウェブページに移動するところ，平成３０年２月２日及び同年１０月２３日当時，同ページ上では被告商品の画像の横に「【高除去タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ，浄水カートリッジと取付け互換性があります。■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」などとして黒色の文字で記載された表示がされていた。
ウさらに，上記イのウェブページ上にある「ご購入手続き」というクリックボタンをクリックすると，支払方法や配送方法等の情報を入力する画面を経由して，注文内容の確認のためのウェブページに移動するところ，平成３０年１０月２３日当時，同ウェブページ上では被告商品の画像の横に「【高除去タイプ１本パック】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ。浄水器カートリッジ，浄水カートリッジと取付け互換性があります。■■当製品はタカギ社純正品ではございません■■」として黒色の文字で記載された表示がされていた。
エ平成２９年３月以降は，被告ウェブページから被告商品を購入しようとする場合，必ずしも被告ウェブページを下方までスクロールして，そこにあるクリックボタンをクリックする必要はなく，被告ウェブページの右下方に表示されるポップアップウィンドウ内にある「ご購入手続きへ」というクリックボタン（右下購入ボタン）をクリックすることでも，上記イのウェブページに移動することができた。
(4)被告商品は，一審原告が製造販売する交換用カートリッジと比較すると，使用時における水の勢い（流量）が３分の１程度である。被告商品を一審原告の製品であると誤認して購入した顧客から，平成２８年１１月から平成２９年３月にかけて，一審原告に対して流量が少ないなどといったクレームが複数寄せられた。それらの顧客の中には，一審原告の担当者から一審被告グレイスランドから購入した商品が一審原告の製造販売した商品でないことを知らされ，驚き，「タカギ」と書いてあるから一審原告の商品であると思った，ポイントが付くため楽天市場で購入したなどと述べた者もいた。
（争いがない。なお，クレームや顧客の回答の内容について，甲３７）(5)一審原告は，遅くとも昭和６３年１２月頃から，本店所在地にある建物や工場等の本社施設の外壁に原告商標を大きく掲示している（甲２３，２４，弁論の全趣旨）。
また，一審原告の商品，パッケージ等には，原告商標や原告商標の図形表示部分と文字表示部分の間に株式会社という文字を挿入した表示がされたものがあり，他方，一審原告は，現在，一審原告のロゴマークとして，青色又は白色の英語の小文字のアルファベットで「ｔａｋａｇｉ」とあり，その「ａ」という文字の上部から「i」の文字の右上部まで，水色又は白色の小さな円形が六つ連なっているものも使用していて，これを一審原告のウェブサイトの冒頭に表示したり，商品のパッケージに表示したりもしている。（争いがない。なお，ロゴマークの表示について，甲３４～３６，乙１２）。
一審原告は，平成２６年度から平成２８年度にかけて，家庭用浄水器事業に係る宣伝広告費として，平成２６年度は２億９７７５万２０００円を，平成２７年度は５億８５７８万５０００円を，平成２８年度は４億６１２３万７０００円を，それぞれ支出した（甲３３）。
一審原告は，北海道札幌市，宮城県仙台市，新潟県新潟市，埼玉県さいたま市北区，同市見沼区，東京都中野区，世田谷区，神奈川県横浜市，静岡県静岡市，愛知県名古屋市，大阪府吹田市，京都府京都市，広島県広島市，岡山県岡山市，香川県高松市，福岡県北九州市，福岡県福岡市，熊本県熊本市及び鹿児島県鹿児島市にそれぞれ支店又は営業所を置き，その一部には原告製の家庭用浄水器のＰＲのために誰でも自由に見学できるショールームを設置しているほか，海外生産拠点としてベトナム北部にタカギベトナムが存在している（甲３４～３６）。平成２８年度における蛇口一体型浄水器の市場は家庭用浄水器市場全体との対比において本体出荷金額の割合が約１３．９％，本体出荷台数の割合が約６．７％であるところ，一審原告は蛇口一体型浄水器の市場において２位以下の企業に大差をつけて出荷台数及び売上高で首位を維持している（甲６１）。一審原告が平成２８年に実施した消費者調査の結果，浄水器のメーカーと聞いて思い浮かべるものという質問に対する一審原告の純粋想起率（質問に対する選択肢が用意されていない状況で想起された割合）は，広島エリアでは５．２％で２位，福岡エリアでは１９．６％で１位，鹿児島エリアでは１２．３％で１位であり，カタカナ表記の「タカギ」と欧文字表記の「ＴＡＫＡＧＩ」を比較すると，上記各エリアのいずれでも大多数の消費者が「タカギ」という表記を連想した（甲６９～７３）。
(6)一審被告好友印刷は，一審被告グレイスランドが被告商品を販売するためのパッケージ印刷及び被告ウェブサイトの制作を担当している（争いがない）。２争点２－１（本件カタカナ表示が著名又は周知性を有しているか）について(1)一審原告は，本件カタカナ表示は，家庭用浄水器市場で一審原告の占めているシェアや消費者調査の結果等からすると著名であり，そうでないとしても周知性を有すると主張する。


まず，本件カタカナ表示が著名であるか否かを検討すると，前記１(5)で認定した事実によっても，全国的な範囲において本件カタカナ表示が著名であると認めるには足りない。その他，本件カタカナ表示が著名であると認めるに足りる証拠は見当たらず，本件カタカナ表示が著名であるとは認められない。次に，本件カタカナ表示が周知性を有しているか否かを検討すると，一審被告グレイスランドはインターネット上のショッピングモールである楽天市場で仮想店舗を展開しており，その営業活動は日本国内全域を対象としているといえるところ，前記1(5)で認定したとおり，一審原告は，蛇口一体型浄水器市場の販売シェアでは２位以下に大差を付けて全国１位であったこと，福岡及び鹿児島エリアで純粋想起率が１位であったほか，九州地方以外に所在する広島でも純粋想起率は５％を上回り２位であったこと，一審原告が相当の費用をかけて広告宣伝をしていることも併せて考慮すると，本件カタカナ表示は，家庭用浄水器やその関連商品を購入しようとする需要者を基準とした場合，商品の出所を表すものとして識別力を有し，かつ，日本国内全域において周知性を有しているものと認められる。
(2)一審被告らは，一審原告がシェアを有する蛇口一体型浄水器は家庭用浄水器市場全体から見るとマイナーな存在であることなどを理由として本件カタカナ表示は周知性を有していないと主張する。
確かに，家庭用浄水器市場全体の中における蛇口一体型浄水器の出荷台数の割合は約６．７パーセントにとどまるものの，家庭用浄水器市場全体における上記の割合は相当程度の規模を有するものであると評価し得るものであって，蛇口一体型浄水器の市場における一審原告の販売シェア等の前記１(5)で認定した事実に照らし，一審被告らの上記主張は採用できず，一審被告らが主張するところは，いずれも上記判断を左右するものではない。
(3)以上によると，本件カタカナ表示は，一審被告グレイスランドが営業活動を行う日本国内全域において著名であるとは認められないが，周知性を有していると認められる。
３争点２－２（原告商標及び本件カタカナ表示と被告標章１～３が類似しているといえるか）について
⑴本件カタカナ表示と被告標章２は，いずれも「タカギ」という片仮名からなるものであって，外観及び称呼は同一であり，人の姓としての「タカギ」という観念が生じる上，前記２のとおり，家庭用浄水器及びその関連商品との関係では，蛇口一体型浄水器において大きなシェアを占める一審原告という観念も生じるものであって同一の標章である。
⑵被告標章１及び３について，被告標章１の「【楽天市場】」の部分及び被告標章３の「社製」の部分は，いずれも識別力がないか乏しい部分であるから，被告標章１及び３からは，いずれも要部として「タカギ」の文字部分を抽出できる。そして，本件カタカナ表示と上記「タカギ」の文字部分は，上記(1)と同様に,称呼及び観念を同じくする。外観についても，本件カタカナ表示と上記「タカギ」の文字部分は同一である。
したがって，本件カタカナ表示と被告標章１及び３は類似する。なお，被告標章３は青色で記載されているが，この点は，上記判断を左右するものではない。⑶以上のとおり，本件カタカナ表示と被告標章１～３は同一又は類似している。
４争点２－３（一審被告グレイスランドが被告標章１～３を使用することが不競法２条１項１，２号にいう商品等表示としての使用に該当するか）について
⑴被告標章１及び２について
ア   平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までタイトルタグ及びメタタグにおける被告標章１及び２の使用前提事実(4)アのとおり，一審被告グレイスランドが，平成２８年１１月１５日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページ１～４のタイトルタグ及びメタタグに原判決別紙１－１のタイトルタグ欄及びメタタグ欄のとおり記載していたこと，その結果，①グーグルや楽天市場でキーワード検索した場合に，検索結果を表示する画面にタイトルとして被告標章１又は２が表示され，空白部分を挟んで「取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ」として商品の種類が表示され，②楽天市場では，タイトルの横に被告商品の画像が表示され，さらに，③グーグルでは，場合によって，タイトルの下に被告標章２を含む「タカギ取付互換性のある交換用カートリッジ    浄水器カートリッジ浄水カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」などの表示がされていたことが認められる。上記のような態様で被告標章１及び２を使用した場合，需要者は，独立して表示された被告標章１及び２及びその後に空白を挟んで表示されている語句（「取付互換性のある交換用カートリッジ」，「浄水器カートリッジ」，「浄水カートリッジ」）や被告標章１及び２の近くにある被告商品の写真から，被告標章１及び２が被告商品の出所を示していると認識するといえる。
そして，このような表示は，タイトルタグやメタタグの記載によって実現されているものであるから，タイトルタグやメタタグに被告標章１及び２を記載することは，被告標章１及び２を，商品を表示する商品等表示として使用（不競法２条１項１号）するものと認められる。
被告ウェブページ１～４における被告標章２の使用
前提事実(5)アのとおり，平成２８年１１月１日から平成２９年３月２２日までの間，被告ウェブページ１～４の下方に，原判決別紙２－１のウェブサイトの記載欄のとおり，上記と同様に，「タカギ」との被告標章２が表示され，空白部分を挟んで「取付互換性のある交換用カートリッジ浄水器カートリッジ（標準タイプ）※当製品はメーカー純正品ではございません。ご確認の上，お買い求めください。」などの被告商品の種類に応じた被告標章２を含む表示（本件記載１）がされており，さらにその横には被告商品の写真が表示されていたものと認められる。本件記載１中に独立して表示された被告標章２
は，被告標章２の後に空白を挟んで記載された語句や被告標章２の近くにある写真が示す被告商品の出所を示すものとして用いられているものと認められ，商品等表示に該当するものであると認められる。
一審被告らは，「取付互換性のある交換用カートリッジ」や「当製品はメーカー純正品ではございません」といった記載があること及び被告ウェブページ１～４における被告商品の外観写真が一審原告の純正品とは異なるものであることなどを挙げて，タイトルタグ，メタタグ及び被告ウェブページ１～４において，被告標章１及び２は，商品の出所を表示するものとして使用されていないと主張する。
しかし，「互換性」という用語は，製造販売者が同じ商品間でも用いられるもの（甲４６）である上，「取付互換性」の語の意味は明確ではなく，需要者が「取付互換性」という語から直ちに被告標章１及び２が商品の出所を示すものとして使用されていないと認識するとはいえない。


また，「当製品はメーカー純正品ではございません」という記載については，被告商品が一審原告の製品とは異なることを端的に述べたものではなく分かりにくい記載となっている上，需要者がウェブサイトの記載を注意深く読むとは限らず，当該記載が末尾に記載されていることからすると，それが常に認識されるとはいえないし，被告商品と一審原告の製品との外観上の差異（乙１０）についても，本件浄水器に使用される交換用カートリッジが普段露出しているものではなく，需要者が被告商品と一審原告製品との外観上の差異を明確に認識できるとは限らないから，需要者が被告標章１及び２が商品の出所を示すものとして使用されていないと認識するとはいえない。
したがって，一審被告らの上記主張は上記の判断を左右するものとはいえない。
イ平成２９年３月２３日以降
平成２９年３月２３日以降の被告ウェブページ並びにそのタイトルタグ及びメタタグにおける被告標章１及び２の使用は，以下のとおり，そのいずれもが出所表示機能，自他商品識別機能を有する態様での使用とはいえず，商品等表示としての使用に該当しない。
平成２９年３月２３日から同年４月１２日まで
前提事実(4)イのとおり，一審被告グレイスランドは，平成２９年３月２３日から同年４月１２日までの間，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに原判決別紙１－２のタイトルタグ及びメタタグ欄のとおり記載していたこと，その結果，楽天市場で「タカギカートリッジ」とキーワード検索すると，「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」との表現を含むタイトルが被告商品の写真と共に検索結果を表示する画面に表示されるようになっていたことが認められる。また，弁論の全趣旨によると，グーグルで同様に検索した場合にも，「【楽天市場】タカギに使用できる出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」という被告標章１を含む記載のあるタイトルが表示されるなどしていたと認められる。さらに，前提事実(5)イのとおり，被告ウェブページにおいては，上記期間，その下方に「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」との記載を含む表示がされていたことが認められる。上記各表示は，いずれも「タカギ」というカタカナ３文字の後に「に」という助詞が付加され，当該商品が一審原告製の本件浄水器に使用できるカートリッジであるという，被告商品の商品内容を説明するまとまりのある文章と理解できるものである。そうすると，需要者が上記各表示に接したとしても，「タカギ」との表示を，当該商品自体の出所を表示するものとして認識するとは認められない。したがって，上記各表示における被告標章１及び２の使用が，商品等表示としての使用に該当するとは認められない。
平成２９年４月１３日以降
前提事実(4)ウのとおり，一審被告グレイスランドは，平成２９年４月１３日以降，被告ウェブページのタイトルタグ及びメタタグに原判決別紙１－３及び１－４のタイトルタグ及びメタタグ欄のとおり記載していたこと，その結果，楽天市場で「タカギカートリッジ」とキーワード検索すると，「タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表現を含むタイトルが被告商品の写真と共に検索結果を表示する画面に表示されるようになっていることが認められる。また，弁論の全趣旨によると，グーグルで同様に検索した場合にも，「【楽天市場】タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」という被告標章１を含む記載があるタイトルが表示されるなどしていると認められる。さらに，前提事実(5)ウのとおり，平成２９年４月１３日以降，被告ウェブページにおいては，その下方で「タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」との表現を含む表示がされるようになっていることが認められる。
と同様に，「タカギの浄水器に使用できる」という文章は，被告商品が一審原告製の本件浄水器に使用可能であるという商品内容を説明するものであると需要者に理解されるものと認められ，被告商品の出所を表示するものとして使用されているとは認められないから，上記各表示における被告標章１及び２の使用が，商品等表示の使用に該当するとは認められない。
一審原告の主張について
一審原告は，①誤認を招きやすいインターネット取引において，キーワード検索をする需要者は，「タカギカートリッジ」というキーワードに着目して表示を理解してしまう上，検索結果を表示する画面で被告標章１及び２を用いた文章が一審原告の製品の写真と共に表示されることからすると，需要者は「タカギ」の「カートリッジ」であるという先入観をもって各表示を理解すること，②片仮名で表記されているのが，「タカギ」と「カートリッジ」のみであるところ，片仮名は目立ち，語句の切れ目を表示する役割も果たすことからすると，平成２９年３月２３日以降の被告標章１及び２の使用も商品等表示としての使用に当たると主張する。
しかし，上記，で検討した各表示（「タカギに使用出来る取り付け互換性のある交換用カートリッジ」，「タカギの浄水器に使用できる，取付け互換性のある交換用カートリッジ」）は，まとまりのある文章として，それが被告商品の説明であることが容易に理解できるものであるから，需要者の注意力がそれほど高くなく，かつ「タカギカートリッジ」というキーワード検索を経ていて，一審原告の製品が共に表示されることがあるからといって，需要者が，「タカギ」と「カートリッジ」のみに着目して，一審原告の主張するような先入観をもって上記各表示を理解するとは認められない。
また，必ずしも片仮名が平仮名
や漢字に比して注意を引きつけるとまではいえない。
したがって，一審原告の上記主張は，上記の判断を左右するものではない。
⑵被告標章３について
ア前提事実(6)のとおり，平成２８年１１月１日から平成３０年１２月２８日までの間に，被告ウェブページ及び被告ウェブサイト２の冒頭部分には，被告標章３を含む本件記載２がされていた。
被告標章３である「タカギ社製」は，それが修飾する商品が「タカギ社」の製造に係るものであること，すなわち，当該商品が一審原告の出所に係ることを示す語句であるといえる。
そして，被告標章３（タカギ社製）を含む本件記載２は，「タカギ社製浄水蛇口の交換用カートリッジをお探しのお客様へ」と３段に分けて記載されているものであって，文章の内容だけからしても，「タカギ社製」が，「浄水蛇口」ではなく，「交換用カートリッジ」を修飾していると理解することが可能なものである。また，前提事実(6)のとおり，本件記載２の上方及び下方の２か所に，本件記載２より明らかに大きなサイズの文字で，より目立つように「交換用カートリッジ」，「交換用カートリッジついに発売！！」などと表示され，かつ，交換用のカートリッジそのものである被告商品の写真画像も併せて表示されているから，それらの表示に接した需要者は，冒頭に独立して記載された「タカギ社製」の文字を，カートリッジに結びつけて理解しやすいといえる。