また，本件発明１－１は，負極を正極よりも大きくすることで，デンドライトの発生を抑制して，サイクル寿命を延ばした点に特徴があるにとどまる。電極エッジ間の距離を電極間の距離の１０倍以上とすることに臨界的意義はない。なお，本件明細書等１－１に，正極のサイズを可能な限り大きくすることを指摘する記載はなく，電極エッジ間の距離の電極間の距離に対する比の上限値も規定されていないから，正極を負極よりも小さくするという制限の中で，正極を大きくして，蓄電電気量を最大限高めたことが本件発明１－１の特徴であるということはできない。
〔控訴人の主張〕
ア乙１考案の「正極エッジ先端から負極エッジ先端までの最短距離」（本件発明１－１の構成要件ｄ）
乙１考案には「両極エッジ間の最短距離」はおろか，正極に対して「はみ出る」とされる負極の形状や正極からはみ出ている負極とセパレータとの間の角度について全く規定されていない。また，乙１公報に実施例として記載されている「セパレータの厚み」及び「正極に対して負極がはみ出る長さ」は，いずれも電池として組立て前（電池缶挿入前）の設定値であって，組立て後（電池缶挿入後）の実値ではない。一般的に，組立て後の負極は湾曲し，直線とはならないし，巻きズレも生じる。
したがって，乙１考案について，組立て後の両極エッジ間の距離を推定することはできない。
イ乙１考案の「最短距離」の下限値（本件発明１－１の構成要件ｄ）本件発明１－１は，正極シートの幅を長くして，電池の蓄電電気量（エネルギー密度）を最大限高くしながら，負極に樹枝状のリチウムの結晶（デンドライト）が形成され，短絡や自己放電が発生することを防ぐことができる臨界点として，両極エッジ間の距離の下限値を正負極間の距離の１０倍以上としたことに発明としての本質がある。
一方，乙１考案には「両極エッジ間の最短距離」については規定されていない。乙１考案は，組立前の電極の構成として，負極が正極よりはみ出しているという考案にすぎず，仮に短絡や自己放電を防ぐことができる構成ではあったとしても，電池の蓄電電気量（エネルギー密度）を最大限高くする構成ではない。(3)争点(1)イ(イ)（公然実施の有無）について
〔被控訴人の主張〕
アＮＰ－５００に格納された電池（以下「ＮＰ－５００電池」という。）の内
部構造の「公然」性
(ア)非破壊検査
日立製作所は，優先日前である平成５年頃には，自ら開発した産業用高エネルギーＸ線ＣＴ装置を用いてＮＰ－５００電池の内部構造を観察することが可能であった（乙２１３～２１５）。
また，平成５年当時のＸ線ＣＴ装置であっても，Ｘ線吸収係数の小さい材料やＸ線吸収係数の違いが大きい複数の材料からなる部材に対して十分な性能を有しており（乙１３６の図５，乙１３７の図１），分解能が高ければ，内部が複雑であっても解析可能である。
(イ)解体検査
ＮＰ－５００電池を解体し，電極のズレが極力生じないように慎重に捲回体を広げて正極と負極の位置関係を測定することによって，負極面上に垂直に投影した正極の投影面が負極面内にあることや，負極の正極に対するはみ出し部分の長さなど，ＮＰ－５００電池の内部構造を知ることができる（乙６８報告書）。(ウ)したがって，優先日当時，ＮＰ－５００電池の内部構造は「公然」であった。
イＮＰ－５００電池の「最短距離」の下限値（本件発明１－１の構成要件ｄ）争う。
〔控訴人の主張〕
アＮＰ－５００電池の内部構造の「公然」性
(ア)非破壊検査
平成１０年以前のＸ線ＣＴ装置では，高密度厚物材の内部の複雑の形状を正確に測定することはできず，工業用に使用することができなかった（甲４８）。乙１３６ないし１３９のＸ線ＣＴ装置では，リチウムイオン電池のような高密度厚物材で密封され内部が複雑な形状を有する物の内部を，特定の解析度では測定できない。これらのＸ線ＣＴ装置の解像度，分解能を裏付ける証拠もない。また，優先日当時，リチウムイオン電池の研究にＸ線ＣＴ装置が用いられたことを示す記録，研究発表はない。リチウムイオン電池の研究にＸ線ＣＴ装置が用いられるようになったのはごく最近（少なくとも平成１２年以降）である。このように，優先日当時，ＮＰ－５００電池を分解することなく，外部からＮＰ－５００電池の内部構造を正確に知ることが可能な技術はなかった。(イ)したがって，優先日当時，ＮＰ－５００電池の内部構造は「公然」ではなかった。
イＮＰ－５００電池の「最短距離」の下限値（本件発明１－１の構成要件ｄ）前記(2)〔控訴人の主張〕イと同様に，ＮＰ－５００電池から，両極エッジ間の距離の下限値に関する技術的思想を知ることはできない。(4)争点(1)イ(ウ)（被告による無効主張の許否）について
〔控訴人の主張〕
被控訴人の過誤によって，本件取消決定が確定したものである。また，被控訴人は，本件取消決定後に，本件発明１－１ないし本件発明１－５の実施の有無について調査している（乙５４の１・２）。被控訴人は，本件取消決定後も，特許が有効であることを前提に，本件発明１－１ないし本件発明１－５を実施していたというべきである。
また，控訴人は，優先日前の平成５年５月にＮＰ－５００電池を解体していたとしても，正極の投影面が負極面内にあるか否かや，両極エッジ間の最短距離と両極間の距離の比は，解体検査では測定できるものではない。控訴人は，ＮＰ－５００電池が本件発明１－１の構成要件ｃ及びｄなどを充足することは確認できなかったし，その充足性を認識していたこともない。
したがって，被控訴人が本件特許１－２ないし本件特許１－５が無効である旨主張することは許されない。
〔被控訴人の主張〕


被控訴人は，●●●●●●●から，同社が汎用品として販売しているＮＢ－５Ｌ電池及びＬＰ－Ｅ６電池を購入している。被控訴人が●●●●●●●に本件発明１－１ないし本件発明１－５の実施を許諾したことはない。被控訴人は，本件発明１－１ないし１－５に係る特許を有効なものと認識したことはなく，侵害訴訟を提起し又はライセンス交渉において提示するなどして対外的に権利主張をしたこともない。会社による無効主張が許されないのは，特許が有効であるという認識のもと，当該特許に基づいて会社のみが独占的利益を得ていたにもかかわらず，職務発明対価請求訴訟になるや一転して無効主張をしようとした場合に限られるべきである。また，被控訴人は本件取消決定後に特許第３２８７７３２号における発明の実施の有無について調査しているが，これは，同特許の請求項１に記載された本件発明１－１の実施の有無について調査したものではなく，本件取消決定によっても取り消されていない請求項２に記載された発明の実施の有無について調査したものである。被控訴人は，請求項２が本件発明１－１の従属項であるから，その限度で本件発明１－１の構成要件の充足性を調査したにすぎない。さらに，控訴人は，優先日前の平成５年５月にＮＰ－５００電池を解体した際，正極の投影面が負極面内にあるか否かや，両極エッジ間の最短距離と両極間の距離の比について計測でき，その後もＮＰ－５００電池を詳細に解析して，研究開発を進めており，そのサイクル寿命が長いことも認識していた。そうすると，控訴人は，ＮＰ－５００電池について，両極エッジ間の最短距離が両極間の距離の１０倍以上である可能性が高いことは，当然に認識していたはずである。したがって，被控訴人が本件特許１－２ないし本件特許１－５が無効である旨主張することが許されないということはできない。
(5)争点(2)ア(ア)（本件発明２－１－①及び２－１－②の実施の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－１－①の構成要件ｂ
(ア)ＮＰ－ＦＶ５０電池等を分析した下記各報告書等によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極，さらにはＮｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極に，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（両性金属と合金化した金属粉末）が存在することは明らかである。ａ株式会社ＵＢＥ化学分析センター作成の報告書（甲９７の１～３。以下「甲９７の１報告書」などという。）
甲９７の１ないし３報告書は，複数の分析方法を複合的に用いることにより，高い精度において負極活物質の組成，構造等を分析したものである。そして，甲９７の１報告書は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質について「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子と黒鉛粒子からなり，さらにＳｎ－Ｃｏ合金粒子は低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する」構造である旨報告している。
ｂ甲２３の１報告書
甲２３の１報告書は，ＥＤＸ分析により，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極から「粒子１」及び「粒子２」が検出され，「粒子１」は「黒鉛」，「粒子２」は「Ｓｎ合金（非晶質）であると考えられます。」と報告している。ｃ乙５報告書及び神奈川県産業技術センター作成の書面（甲４５の１。以下「甲４５の１報告書」という。）
乙５報告書及び甲４５の１報告書のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池（及びＮｅｘｅｌｉｏｎ電池の一つであるＮＰ－ＦＨ５０電池）をＸ線回析により検出したピークは，ＳｎＣｏ合金の標準的なピークに極めて近い位置にある。なお，乙５報告書のピークは，非常に速いスキャンスピートを用いているから，甲４５の１報告書のピークとは完全に一致していない。
ｄＵ．Ｓ．Ａｒｍｙ    ＲｅｓｅｒｃｈＬａｂｏｒａｔｏｒｙ作成の報告書（甲９９の１・２。以下「甲９９報告書」という。）
甲９９報告書は，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極は，黒鉛と非晶質合金層から成り，合金相は１対１の比率のＳｎとＣｏから成る旨報告している。(イ)ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極には，ＳｎＣｏ合金のほか，非金属であるＣが含まれている。しかし，Ｓｎ－Ｃｏ－Ｃ化合物は存在せず，ＳｎＣｏ合金と炭素は，界面において接しているにすぎない（甲９７の１報告書）。また，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質にＣが含まれるとしても，これによって，ＳｎＣｏ合金の存在は否定されない。
なお，甲６５論文の３６２頁の図１１には「Ｃｏ－Ｃ結合」とあるものの，同論文には，Ｃｏ－Ｓｎの結合を「Ｃｏ－Ｓｎ微粒子」と記載し，Ｃｏ－Ｃの結合を「Ｃｏ－Ｃ界面における接着」と記載し，質的に全く異なる旨明記されている。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極において，ＳｎＣｏ合金とＣとは複合物にすぎず，化学的に結合しているものではない。
イしたがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①の構成要件ｂを充足する。
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－１－①の構成要件ｂ
(ア)ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質は炭素を大量に含んでいるから，「合金」ではない。


(イ)甲９７の１報告書は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は「…する構造と「推察」された」とするにすぎない。また，甲９７の１ないし３報告書は，粒子が合金様であるか否かの検討を行っておらず，ＣｏＳｎ構造を有すると分析したことについて裏付けも欠く。
甲２３の１報告書は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極に存在するＣを無視又は軽視している。乙５報告書，甲４５の１報告書に記載されたＸ線回析によるピーク位置から，負極にＳｎ－Ｃｏ合金が含まれているということはできない。甲９９報告書は，ＳｎＣｏ合金であることが所与の前提であるかのような考察を行っているほか，Ｓｎ含有粒子中のＣの存在に気付いておらず信用できない。(ウ)甲６５論文のほか，ソニーの従業員ら作成のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池に関する論文（乙２１７。以下「乙２１７論文」という。）においても，ＮＰ－ＦＶ５０電池を含むＮｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極について，「Ｃｏ－Ｃ結合」との用語が使用され，模式図においてＣｏとＣが線でつながって描かれているほか，広域Ｘ線吸収微細構造解析において複数のピークが現れ，原子が特定の結合距離にあることが示されているなど，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃが化学的に結合していることが示されている。なお，Ｃｏ３ＳｎＣ０．７という，Ｃｏ，Ｓｎ，Ｃが化学的に結合した物質は存在する（乙２２５の１）。
イしたがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①の構成要件ｂを充足しない。
(6)争点(2)ア(イ)（本件発明２－２－①ないし２－２－④の実施の有無）につ
いて
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－①の構成要件ｄ
ＮＰ－ＦＶ５０電池の「負極表面正極表面間の距離の１／１０」は１．９μｍであるが，これは１．８５０μｍ以上１．９５０μｍ未満を意味する。一方，甲２３の２報告書の測定結果に基づき計算した「最大高さＲｍａｘの１／２と中心線平均粗さＲａとの差」は１．９４３μｍである。前者が後者より大きいか小さいかについて，明らかではない。
イ本件発明２－２－③の構成要件ｈ
構成要件ｈは，「前記金属（１０６）はその表面に多く存在している」としか記載されておらず，負極に含有される全ての「充電時にリチウムと合金化ができない金属（１０６）」が，負極表面に多く存在するか否かを考慮しなければならない旨の記載は存在しない。たとえ１種類であっても「充電時にリチウムと合金化ができない金属（１０６）」が負極の「表面に多く存在してい」れば，当該構成要件を充足する。
そして，リチウムイオン二次電池（ＮＰ－ＦＶ５０電池）の負極層を製造する際には，Ｓｎ合金粒子，黒鉛粒子，バインダーとなる樹脂及び樹脂の溶媒を混ぜて，ヨーグルト状の液状混合物を作り，当該混合物を，電気を集電するための銅箔に塗った後に乾燥させるという工程を経る。このため，塗布したヨーグルト状の液状混合物が乾燥する間に，比重の重い合金粒子は下の方に沈降する結果，正極と対向する負極表面（集電箔から遠い面）には比重の重いＳｎを含む粒子の比率が少なくなり，代わりに比重の軽いＴｉ等を含む粒子の比率が多くなる。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池においては，負極表面に近付くにしたがって，比重の軽いＴｉ等を含む粒子の比率が多くなっている。
このように，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極表面には充電時にリチウムと合金化ができない金属であるＴｉが多く存在するから，ＮＰ－ＦＶ５０電池は構成要件ｈを充足する。
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－①の構成要件ｄ
ＮＰ－ＦＶ５０電池の「最大高さＲｍａｘの１／２と中心線平均粗さＲａとの差」は１．９４３μｍであるから，仮に「負極表面正極表面間の距離の１／１０」が１．８５０μｍ以上１．９５０μｍ未満である可能性があったとしても，前者の数値が後者の数値以下であるとの構成要件ｄについて，その充足を立証したことにはならない。
イ本件発明２－２－③の構成要件ｈ
構成要件ｈの「表面に多く存在している」前記金属（１０６）とは，構成要件ｇを受けたものであるから，（前記層（１０２，２０１）を構成する金属のうち，充電時にリチウムと合金化ができない）全ての「金属（１０６）」を意味することは明らかである。また，本件明細書等２－２－③（【００２７】【００５１】，乙１６１）によれば，「充電時にリチウムと合金化ができない金属（１０６）」全体の含有率が重要な因子と解される。含有率の小さな一部の「金属（１０６）」元素のみが負極表面に多く存在しさえすればよいと解すると，充電時にリチウムと合金化できない「金属（１０６）」全体は負極表面に少なく存在してもよいことになるが，これでは発明の効果を奏しない。
また，Ｔｉの比重が軽いとしても，Ｓｎを含む粒子中におけるＴｉの含有量は極めて少ないから，当該粒子の沈降に有意差を与えない。ＮＰ－ＦＶ５０電池において，負極表面に近付くにしたがって，Ｔｉの比率が多くなっているということはできない。
(7)争点(2)ア(ウ)（本件発明２－３－①ないし２－３－⑤の実施の有無）につ
いて
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－３－①の構成要件ｃ


合金を非晶質化するためには，メカニカルグラインディング処理が最も有効な方法であり，その余の方法（水アトマイズ法，超急冷法，化学還元法，ガスアトマイズ法等）だけでは非晶質化が十分に進行しない。Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極活物質の粒子は角張っているところ，これは，負極活物質がメカニカルグラインディング処理によって形成されたことを示す。合金化の手法としてメカニカルアロイングは量産の有効な手段であるとされ，非晶質化のためにメカニカルアロイングなどの検討が進められている（乙１８６【０００６】）。また，メカニカルグラインディング処理によって合金を大量生産する機械が多数存在する（甲８３の２～５，８４，１０５）。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の複合体（Ｓｎ合金）は，メカニカルグラインディング処理によって，非晶質化されたものである。一方，Ｃを大量に含む材料の場合，物理的エネルギーを加える処理ではＣが非晶質化されないことを裏付ける科学的文献等はなく，このことから，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質がメカニカルグラインディング処理によって非晶質化されたものではないということはできない。また，乙２０６報告書，乙２０７報告書，●●作成の報告書（乙２０８）から，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極活物質（スズ系アモルファス）がＣを大量に含むということはできない。
なお，構成要件ｃは，メカニカルグラインディング処理だけで「半価幅が０．４８度以上」になった場合のみならず，水アトマイズ法，超急冷法，化学還元法，ガスアトマイズ法等に加えて，メカニカルグラインディング処理を加えて「半価幅が０．４８度以上」になった場合も含まれる。
イしたがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の複合体は，本件発明２－３－①の構成要件ｃを充足する。
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－３－①の構成要件ｃ
(ア)メカニカルアロイング処理時にＣを大量に入れると非晶質化が進行しないことは，専門的な知識を有する控訴人自身が認めている（乙１８９）。そして，乙２０６報告書，乙２０７報告書によれば，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極活物質（Ｓｎ含有粒子）には，原子数比でＳｎを上回るＣが存在し，甲９７の２報告書においても同様である。
また，メカニカルアロイング処理の構造上，同処理によって合金を非晶質化させ，これを量産化することは不向きである。原料の組成は非晶質化の進行に影響を与えるから，メカニカルグラインディング処理によって合金を大量生産する機械が存在することをもって，ＮＰ－ＦＶ５０電池のようにＣを大量に含有するＳｎ含有粒子を非晶質化させ，これを量産化することはできない。さらに，メカニカルグラインディング処理以外の方法により合金の非晶質化は可能である。仮に，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を製造する際にメカニカルグラインディング処理が用いられていたとしても，非晶質化を進めるための方法を組み合わせることもあるから，「メカニカルグラインディング処理によって」非晶質化するに至ったということはできない。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の複合体は，メカニカルグラインディング処理によって，非晶質化されたものではない。(イ)甲４５の１報告書及び甲９８におけるＸ線回析チャートに示されたピークは，Ｃのピーク又はＣと分離されないピークが表示されたものであり，ＣｏＳｎ合金のピークを示すものではない。また，甲４５の１報告書におけるＸ線回析チャートの縦軸を正しく評価した場合，４４．９８度付近のピークの半価幅は約０．２９６度である。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は「Ｘ線回折角度２θに対して最も強い回折強度が現れたピークの半価幅が０．４８度以上を示す非晶質相を有する」とはいえない。
イよって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の複合体は，本件発明２－３－①の構成要件ｃを充足しない。
(8)争点(2)ア(エ)（本件発明２－４－①ないし２－４－⑤（請求項４４）の実施の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－４－①の構成要件ａ
甲２３の１報告書の３５頁によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の主材であるスズ合金において，Ｓｎ並びにＳｎと合金化しているＴｉ，Ｆｅ及びＣｏの重量合計は，Ｃを含む電極材料層の重量合計の５５．９５重量％（Ｓｎ３７．８％，Ｔｉ２．３４％，Ｆｅ１．０３％，Ｃｏ１４．８％）を占めるから，電極材料層が「主材３５重量％以上を含有する」ことは明らかである。「主材」に該当するためには，電極材料層内に存在し，電池反応の生じるものであることが要件であるところ（【００２４】），ＣはＬｉと反応する元素ではないから（甲６５論文），「主材」には該当しない。仮に，Ｃの重量を主材に算入する場合であっても，電極材料層の主材の重量として，Ｓｎ，Ｔｉ，Ｆｅ，Ｃｏのほか，Ｃの重量も加えれば，その重量％は５５．９５重量％を上回る（Ｓｎだけでも３５重量％を上回る）から，いずれにせよ，電極材料層が「主材３５重量％以上を含有する」ことは明らかである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を構成する元素を分析するに当たり，甲２３の１報告書（ＩＣＰ分析）は，電極材料層全部を対象とするのに対し，甲９７の２報告書（ＥＤＳ分析）は，特定の領域のみを対象としている。甲９７の２報告書から，甲２３の１報告書のＩＣＰ分析の信用性は否定されない。
イ本件発明２－４－①の構成要件ｃ
前記(5)〔控訴人の主張〕と同じ。
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－４－①の構成要件ａ


ＮＰ－ＦＶ５０電池のＩＣＰ分析（甲２３の１報告書の３５頁）において，試料は，Ｓｎの含有率が高い位置（「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子」のうち結晶性の粒状部）から採取されている（甲９７の２報告書の４頁）。また，この位置と同等以上のＳｎ濃度の領域が多く存在していることを窺わせる記載はない。甲２３の１報告書は，電極材料層全体に占めるＳｎの割合を正確に算出しているものではないから，そのＩＣＰ分析の結果は信用できない。
また，バルク部（「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子」のうちアモルファスのバルク部）はＣを大量に含む。主材に当たらない元素を大量に含む粒子をもって，「粒子からなる主材」ということはできないから，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極材料層が「平均粒径０．５～６０μｍの粒子からなる主材」を有しているとはいえない。
イ本件発明２－４－①の構成要件ｂ
●●●●●●●●●●●●●●作成の空隙率に関する報告書（乙２２９。以下「乙２２９報告書」という。）は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の電極材料層の空隙率が測定した２０箇所全てにおいて１０％未満である旨報告する。一方，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極にはスズ系アモルファスが含まれるところ，そのスズは水銀と合金（アマルガム）を形成するから（乙３０の７０頁），ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極材料層の空隙率の測定に，水銀圧入法を用いることはできない。
ウ本件発明２－４－①の構成要件ｃ
前記(5)〔被控訴人の主張〕と同じ。また，甲４５の１報告書の４４．９８度付近のピークは，Ｃのピーク又はそれと分離できずに表示されたピークであるから，このピークからスズ合金の結晶子の大きさが１５ｎｍである（甲４５の２）と導くことはできない。
(9)争点(2)ア(オ)（本件発明２－５－①（請求項１）ないし２－５－⑦の実施の有無）について
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－５－①（請求項１）の構成要件ａ
前記(5)〔控訴人の主張〕と同様に，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｓｎ－Ｃｏ合金により構成される。
イ本件発明２－５－①（請求項１）の構成要件ｅ
Ｃは，Ｓｎ－Ｃｏ合金と界面で接着することはあっても，これと化学的に結合することはなく，Ｓｏ－Ｃｏ合金と化合物を構成する元素ではない。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極に含有されるＳｎ・Ａ・Ｘ合金について，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」の原子％を計算するに当たり，Ｃの原子数を分母に含めるべきではない。そして，Ｃの原子数を分母から除いた場合，ＮＰ－ＦＶ５０電池におけるＳｎの原子％はいずれの領域においても２０％以上となる（甲９７の２報告書）。
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－５－①（請求項１）の構成要件ａ
前記(5)〔被控訴人の主張〕と同様に，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は「合金」ではない。また，化学量論比組成の金属間化合物質ＣｏＳｎの標準データによって，非化学量論比組成の非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の該当性は立証することはできない。
イ本件発明２－５－①（請求項１）の構成要件ｅ
Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極材料にはＣが含まれ，そのＣとＣｏとが化学的に結合している。Ｓｎ・Ａ（Ｃｏ）・Ｘ合金について，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」の原子％を計算するに当たり，Ｃの原子数を分母に含めるべきである。(10)争点(2)イ(ア)（本件発明２－１－①の乙９発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
本件発明２－１－①は，負極活物質にリチウム金属やリチウム合金を用いることが前提になっているから，構成要件ｂは，乙９公報に開示されている。
〔控訴人の主張〕
争う。
(11)争点(2)イ(オ)（本件発明２－２－②の乙１０６発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－②の構成要件ｂ
乙１０６公報の実施例の記載のみから乙１０６発明が本件発明２－２－②が解決しようとした技術的課題を克服できていないと判断できない。また，乙１０６発明が本件発明２－２－②の技術的課題を克服できているか否かと，本件発明２－２－②の構成要件ｂが乙１０６公報で開示されているか否かは，全く関係がない。乙１０６公報には本件発明２－２－②の構成要件ｂに包含される実施例が記載されている。
イ本件発明２－２－②の構成要件ｃ
本件発明２－２－②の構成要件ｃは選択肢の１つを発明特定事項とするものであるから，同構成要件ｃは，乙１０６発明において開示されている。
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－②の構成要件ｂ
乙１０６公報の実施例において，負極の集電体の上の層に含まれる合金は，９９重量％がリチウムと合金化する金属（９４重量％がＡｌ，５重量％がＢｉ）であり，１重量％がリチウムと合金化しない金属（Ｍｎ）である。このような合金は，リチウムの吸蔵によって著しい体積変化が生じ，急減に微粉化が進むことによって，電池の寿命が短くなる。乙１０６発明は，本件発明２－２－②が解決しようとした技術的課題を克服するものではない。
イ本件発明２－２－②の構成要件ｃ


乙１０６公報の実施例において，負極の集電体上の層を構成する元素としてＮｉが開示されていたとしても，これは，本件発明２－２－②の構成要件ｃに列挙された１１種類の元素の一つを開示したにすぎない。
(12)争点(2)イ（オ－２）（本件発明２－２－②の乙２３０発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
乙２３０公報の特許請求の範囲１項には，リチウムイオン二次電池が開示されている（構成要件ａ）。また，同項及び実施例に開示された「ニッケル製エキスパンデッドメタル」は「第１の金属を含む集電体」に，「ニッケル，ステンレス鋼，銅からなる群より選んだ金属短繊維」は「第１の金属」に，「鉛」は「第２の金属」に，それぞれ該当する（構成要件ｂ～ｄ）。また，同実施例において負極を作製する際にリチウムは用いられていない（構成要件ｅ）。
したがって，仮にＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が本件発明２－２－②の全ての構成要件に該当するとしても，同発明は，乙２３０発明に対して何ら技術的な優位性がないから，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の売上げに寄与していない。
〔控訴人の主張〕
争う。
(13)争点(2)イ(カ)（本件発明２－２－④の乙１０６発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－④の構成要件ａ
前記(11)〔被控訴人の主張〕アに同じ。
イ本件発明２－２－④の構成要件ｂ
乙１０６公報には，Ａｌ合金粉末とＮｉ粉末とを「混合」して，負極板ペレットを試作したと記載されている。乙１０６公報の負極板ペレットにおいて，Ｎｉが均一に分散していなかったとしても，意図的には偏っていない。したがって，乙１０６発明においては，負極の集電体上の層の「表面領域と上記部分」に「金属（ａ）」であるＮｉが含有されている。なお，本件発明２－２－④では，金属（ａ）と金属（ｂ）が合金化していることは要件とはされていない。
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－２－④の構成要件ａ
前記(11)〔控訴人の主張〕アに同じ。
イ本件発明２－２－④の構成要件ｂ
合金等とは異なり「ペレット」において，構成物が均一に分布しているとは限らない。また，乙１０６公報によれば，ＡｌとＮｉの粉末を均一に分布させるような工程が取られていない。Ａｌ粉末とＮｉ粉末は合金化しておらず，粉末が物理的に接触しているだけである。
したがって，乙１０６公報の「負極板ペレット（２）」においてＮｉが均一に存在しているとはいえず，乙１０６公報は，負極の集電体上の層の「表面領域と上記部分」に「金属（ａ）」が含有されることを開示していない。(14)争点(2)イ（カ－２）（本件発明２－２－④の乙２３０発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
本件発明２－２－④の構成要件ａは，乙２３０公報の特許請求の範囲１項に開示されている。また，乙２３０公報に記載された「ニッケル，ステンレス鋼，銅からなる群より選んだ金属短繊維」は合金中に偏在しているとは認められないから，集電体に隣接した部分にも，表面領域にも存在する（構成要件ｂ）。さらに，乙２３０発明の非水電解質二次電池は，負極，セパレータ，正極及び電解質溶液を有することが前提とされている（構成要件ｃ）。
したがって，仮にＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が本件発明２－２－④の全ての構成要件に該当するとしても，同発明は，乙２３０発明に対して何ら技術的な優位性がないから，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の売上げに寄与していない。
〔控訴人の主張〕
争う。
(15)争点(2)イ(ク)（本件発明２－３－②（請求項２）及び同（請求項９）の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
ア本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｂ，ｄ構成要件ｄは，複合体の中に金属が含まれていれば足りるのであって，複合体自体が金属であることまでは要求されていない。また，本件発明２－３－②（請求項２）は，乙１１発明と同様に，高エネルギー密度と長寿命を両立させるという技術的特徴を有する。
イ本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｃ
乙１１公報には，本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｃを充足する内容が開示されている。
〔控訴人の主張〕
ア本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｂ，ｄ乙１１公報で用いられている負極材料は，「酸化物またはカルコゲン化物」である。カルコゲン化物は金属に該当せず，カルコゲン化物と金属とは電気化学特性が大きく異なるからその相違を無視できない。また，酸化物は金属に該当せず，金属酸化物も同様であって，酸化物又は金属酸化物と金属とは電気化学特性が大きく異なるからその相違を無視できない。さらに，ＳｎＯは，リチウム二次電池の負極に適さない。
したがって，乙１１発明は，金属を非晶質化及び複合化して負極に用いることによって，高エネルギー密度と長寿命を両立するという本件発明２－３－②（請求項２）の技術的特徴を何ら備えていない。
イ本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｃ
本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｃの技術的特徴は，負極材料の非晶質化が一定程度進行していることが不可欠であることから，「半価幅」について０．４８度以上にするという下限値を示した点にある。
これに対して，乙１１公報は，「半価幅」に関する下限値等を示しておらず，他に負極材料の非晶質化の程度等に関する要件や基準も設けていない。(16)争点(2)イ(ケ)（本件発明２－３－③（請求項１），同（請求項６）及び同（請求項７）の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕


前記(15)〔被控訴人の主張〕に同じ。
〔控訴人の主張〕
前記(15)〔控訴人の主張〕に同じ。
(17)争点(2)イ(サ)（本件発明２－３－⑤の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
前記(15)〔被控訴人の主張〕に同じ。
〔控訴人の主張〕
前記(15)〔被控訴人の主張〕に同じ。
(18)争点(2)イ(シ)（本件発明２－４－④の乙１０８発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
乙１０８公報には，本件発明２－４－④の構成に包含される構成が開示されている。
なお，乙１０８公報に開示された負極の電極材料層は，合金粉末とアセチレンブラック（３ｗｔ％）とポリフッ化ビニリデン（５ｗｔ％）の３つの成分で構成され（【００３９】），Ｎ－メチルピロリドンが蒸発し，負極に残らないことは自明である。したがって，当該電極材料層は，構成要件ｂの「粒子状の母材」に相当する合金粉末を９２重量％（１００ｗｔ％－（３ｗｔ％＋５ｗｔ％））含有する。
〔控訴人の主張〕
争う。
(19)争点(2)イ（シ－２）（本件発明２－４－④の乙１６発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
仮にＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が本件発明２－４－④の全ての構成要件に該当するとしても，同発明には乙１６発明に対して何ら技術的な優位性がなく，Ｎｅｘｅｌｉｏｎ電池の売上げに寄与していない。
その理由は，構成要件ａ，ｂについて，原判決「事実及び理由」第３の２４〔被告の主張〕(1)(2)と同様である。また，構成要件ｃについて，乙１６公報には，気孔率（空隙率と同義）を０．２～０．３５の範囲にすることが好ましいことが記載され（【００１５】【００１７】【００１８】），実施例では，１１．３％～４６．５％，すなわち，０．１１３～０．４６５の空隙率を有する電極材料層を有する負極を作製している（【００２１】）。
〔控訴人の主張〕
争う。
(20)争点(2)イ(ス)（本件発明２－４－⑤（請求項１）及び同（請求項４４）の乙１０８発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
前記(18)〔被控訴人の主張〕と同様に，本件発明２－４－⑤（請求項１）の構成要件は全て乙１０８公報によって開示されている。
〔控訴人の主張〕
争う。
(21)争点(2)イ(セ)（本件発明２－４－⑤（請求項１）及び同（請求項４４）の乙１６発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
〔被控訴人の主張〕
構成要件ｂで特定される電極材料層の構成元素に関して，特許請求の範囲においては，負極活物質にリチウム合金を用いることは排除されていない。また，明細書において，負極活物質にリチウム合金を用いることが推奨されており（【０１０７】），負極活物質にリチウム合金を用いた実施例がなくても，リチウム合金を用いる電池を技術的範囲から除外しているともいえない。
したがって，本件発明２－４－⑤（請求項１）は，負極活物質にリチウム合金を用いないことを前提としているということはできない。
〔控訴人の主張〕
争う。
第４当裁判所の判断
当裁判所は，控訴人が被控訴人に本件各職務発明について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えるものではないと認められるから，控訴人の請求は棄却すべきものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１本件各発明の意義
原判決「事実及び理由」第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。２本件発明１－２ないし本件発明１－５により被控訴人が受けるべき利益の額(1)争点(1)ア（本件発明１－２ないし１－５の実施の有無）について
ア本件発明１－２の実施の有無
(ア)構成要件ｄ
ａ構成要件ｄの意義
構成要件ｄは，「負極面と正極面間はそれぞれの面に垂直な距離ｄで隔てられ，負極エッジから正極エッジの最短距離が前記ｄの１０倍以上で」というものであり，対向する負極面と正極面について，「負極エッジから正極エッジの最短距離」が，負極面と正極面間の垂直「距離」の１０倍以上である旨特定する。
ｂＮＢ－５Ｌ電池の構成要件ｄの充足性の有無
⒜ＮＢ－５Ｌ電池の電極断面のＣＴ像である甲１８報告書の別紙図８，甲２３の１報告書の図２及びその拡大画像（甲２９）によれば，ＮＢ－５Ｌ電池の正極面の長辺と負極面の長辺における「負極エッジから正極エッジの最短距離」は約２００μｍであると認められる。
⒝一方，ＮＢ－５Ｌ電池の電極の捲回状態を模式的に表した甲１８報告書の別紙図１１，甲２３の１報告書の図３１には，ＮＢ－５Ｌ電池の正極面の短辺と負極面の短辺の中心部における「ズレ」が０ｍｍである旨記載されている。なお，上記各図には，正極面の短辺と負極面の短辺の中心部が相当程度離れて位置するように模式的に示されているほか，上記数値は捲回された電極を解体した上で計測したものであるからその正確性に問題がないわけではない。しかし，甲１８報告書の１７頁，甲２３の１報告書の表２においても，正極面と負極面との「ズレ」が中心部において０．０ｍｍであった旨記載され，両極面の短辺の中心部がずれていることを示すその余の証拠もない。


したがって，ＮＢ－５Ｌ電池の正極面の短辺と負極面の短辺の中心部における「ズレ」は，その計測値が０．０ｍｍであって，０．０５ｍｍ（５０μｍ）未満であると認められる。ここで，ＮＢ－５Ｌ電池の電極のセパレータの厚みは１８μｍであり，これが正極面と負極面との垂直距離に相当するから（甲１８報告書の別紙９頁，甲２３報告書の表１），正極面の短辺と負極面の短辺の中心部における「負極エッジから正極エッジの最短距離」は約５３μｍ（三平方の定理。１８２＋５０２の平方根）よりも長くなることはない。
⒞そうすると，ＮＢ－５Ｌ電池の「負極エッジから正極エッジの最短距離」は約５３μｍ以下であり，負極面と正極面間の垂直「距離」は１８μｍであるから，前者が後者の１０倍以上であるとは認められない。したがって，ＮＢ－５Ｌ電池が構成要件ｄを充足するとは認められない。
ｃＬＰ－Ｅ６電池の構成要件ｄの充足性の有無
⒜ＬＰ－Ｅ６電池の電極断面下部のＣＴ像である甲１８報告書の別紙図９，甲２３の１報告書の図１によれば，これらの図の最も右にある正極と比較したその右隣の負極の電極断面下部における「はみ出し量」は約４５０μｍであると認められる。そして，これらの図の最も右にある正極と比較したその右隣の負極の「はみ出し量」と，最も左にある正極と比較したその右隣の負極の「はみ出し量」とを比較すれば，後者の電極断面下部における「はみ出し量」は約１３５０μｍであることが認められる。また，ＬＰ－Ｅ６電池の正極と負極の電極幅の差は１５００μｍであるから（甲１８報告書の別紙９頁，甲２３の１報告書の図３），後者の電極断面上部における「はみ出し量」は約１５０μｍであると認められる。ここで，ＬＰ－Ｅ６電池の電極のセパレータの厚みは２６μｍであり，これが正極面と負極面との垂直距離に相当するから（甲１８報告書の別紙９頁，甲２３の１報告書の表１），後者の電極断面上部における「負極エッジから正極エッジの最短距離」は約１５２μｍ（三平方の定理。１５０２＋２６２の平方根）である。なお，ＬＰ－Ｅ６電池の負極面の先端が湾曲していることを示す的確な証拠はない。⒝そうすると，ＬＰ－Ｅ６電池の「負極エッジから正極エッジの最短距離」は約１５２μｍであり，負極面と正極面間の垂直「距離」は２６μｍであるから，前者が後者の１０倍以上であるとは認められない。したがって，ＬＰ－Ｅ６電池が構成要件ｄを充足するとは認められない。
(イ)よって，ＮＢ－５Ｌ電池及びＬＰ－Ｅ６電池は，構成要件ｄを充足しないから，本件発明１－２の実施品であるとは認められない。
イ本件発明１－３の実施の有無
(ア)構成要件ｃ
構成要件ｃは，「負極エッジから正極エッジまでの最短距離（ｌ）が，負極と正極間の距離（ｄ）の５倍以上である。」というものであり，対向する負極面と正極面について「負極エッジから正極エッジまでの最短距離」が，負極面と正極面間の「距離」の５倍以上である旨特定する。
そして，前記と同様に，ＮＢ－５Ｌ電池において，「負極エッジから正極エッジまでの最短距離」は約５３μｍ以下であり，負極面と正極面間の「距離」は１８μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。前者が後者の５倍以上ではないから，ＮＢ－５Ｌ電池が構成要件ｃを充足するとは認められない。一方，前記と同様に，ＬＰ－Ｅ６電池において，「負極エッジから正極エッジまでの最短距離」は約１５２μｍであり，負極面と正極面間の「距離」は２６μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。したがって，前者が後者の５倍以上であるから，ＬＰ－Ｅ６電池は構成要件ｃを充足する。
(イ)構成要件ｂ（ＬＰ－Ｅ６電池について）
ａ構成要件ｂの意義
構成要件ｂは，「前記負極は，前記正極と対向して配置され前記正極より大きな面積を有し，負極面に投影した正極面は負極面内にあり」というものであり，負極と正極とが「対向」して配置されていること，負極が正極よりも「大きな面積」を有すること，正極面を負極面に投影した場合，それが負極面「内」にあることを特定する。
ｂＬＰ－Ｅ６電池の構成要件ｂの充足性の有無
甲１８報告書の別紙図７・９，甲２３の１報告書の図１によれば，ＬＰ－Ｅ６電池において，負極と正極とが「対向」して配置されていることが認められる。また，甲１８報告書の別紙１７頁，甲２３の１報告書の図３・６～９・３１・３２は，ＬＰ－Ｅ６電池において，負極が正極よりも「大きな面積」を有すること，正極面を負極面に投影した場合，それが負極面「内」にあることを示しており，これらの事実を否定する具体的な証拠はないから，同事実が認められる。したがって，ＬＰ－Ｅ６電池は構成要件ｂを充足する。
(ウ)構成要件ａ（ＬＰ－Ｅ６電池について）
構成要件ａは，「負極…，セパレータ…，正極…がハウジング（電池ケース）…内に設けられ，電解質あるいは電解液…を内包する再充電可能な電池（蓄電池）において，」というものである。ＬＰ－Ｅ６電池が，構成要件ａを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。
(エ)以上のとおり，ＮＢ－５Ｌ電池は，本件発明１－３の構成要件ｃを充足しないから，本件発明１－３の実施品であるとは認められない。一方，ＬＰ－Ｅ６電池は，本件発明１－３の構成要件を全て充足するから，本件発明１－３の実施品であると認められる。
ウ本件発明１－４の実施の有無
(ア)構成要件ｅ


構成要件ｅは，「前記負極と前記正極は，負極面と正極面に対して垂直に測定された負極と正極間の距離（ｄ）を有し，負極エッジと正極エッジとの間の最短距離が，前記距離（ｄ）の５倍以上になるように配置され，および」というものであり，対向する負極面と正極面について「負極エッジと正極エッジとの間の最短距離」が，負極面と正極面間の垂直「距離」の５倍以上である旨特定する。そして，前記と同様に，ＮＢ－５Ｌ電池において，「負極エッジと正極エッジとの間の最短距離」は約５３μｍ以下であり，負極面と正極面間の垂直「距離」は１８μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。前者が後者の５倍以上ではないから，ＮＢ－５Ｌ電池が構成要件ｅを充足するとは認められない。一方，前記と同様に，ＬＰ－Ｅ６電池において，「負極エッジと正極エッジとの間の最短距離」は約１５２μｍであり，負極面と正極面間の垂直「距離」は２６μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。前者が後者の５倍以上であるから，ＬＰ－Ｅ６電池は構成要件ｅを充足する。
(イ)構成要件ｃ（ＬＰ－Ｅ６電池について）
ａ構成要件ｃの意義
構成要件ｃは，「前記負極は，上記の充電式電池が組み立てられた時にはリチウム元素を含有しない負極活物質を含み，」というものであり，負極に含まれる負極活物質は，組立時にリチウム元素を含有しない旨特定する。
ｂＬＰ－Ｅ６電池の構成要件ｃの充足性の有無
ＬＰ－Ｅ６電池はリチウムイオン二次電池であるところ（甲３９の２），ＬＰ－Ｅ６電池の負極活物質に金属リチウム又はリチウム合金が用いられていないとしても，リチウム元素を含有するリチウム化合物が用いられていないことを示す客観的な証拠はない。甲１８報告書には，市販のリチウムイオン電池は組立直後の負極にリチウムは含有されておらず，初回の充電で初めて，電解液中のリチウムイオンが負極を構成する黒鉛内に挿入されるものであって，これはＬＰ－Ｅ６電池においても同様である旨記載があるが，組立前にリチウムイオンを負極材料にあらかじめ挿入するリチウムイオン二次電池もあるから（乙１１），同記載をもって，ＬＰ－Ｅ６電池の負極活物質が組立時にリチウム元素を含有していないと認めることはできない。
したがって，ＬＰ－Ｅ６電池は，構成要件ｃを充足するとは認められない。(ウ)以上のとおり，ＮＢ－５Ｌ電池は，本件発明１－４の構成要件ｅを充足しないから，本件発明１－４の実施品であるとは認められない。また，ＬＰ－Ｅ６電池は，本件発明１－４の構成要件ｃを充足しないから，本件発明１－４の実施品であるとは認められない。
エ本件発明１－５の実施の有無
(ア)構成要件ｄ
構成要件ｄは，「負極エッジの先端と正極エッジ先端間の距離は，負極と正極間の距離の５倍以上であり，」というものであり，対向する負極面と正極面について，「負極エッジの先端と正極エッジ先端間の距離」が，負極と正極間の「距離」の５倍以上である旨特定する。
そして，前記と同様に，ＮＢ－５Ｌ電池において，「負極エッジの先端と正極エッジ先端間の距離」は約５３μｍ以下であり，負極と正極間の「距離」は１８μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。前者が後者の５倍以上ではないから，ＮＢ－５Ｌ電池が構成要件ｄを充足するとは認められない。一方，前記と同様に，ＬＰ－Ｅ６電池において，「負極エッジの先端と正極エッジ先端間の距離」は約１５２μｍであり，負極と正極間の「距離」は２６μｍであると認められる（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。前者が後者の５倍以上であるから，ＬＰ－Ｅ６電池は構成要件ｄを充足する。
(イ)構成要件ｂ，ｃ，ｅ（ＬＰ－Ｅ６電池について）構成要件ｂは，「前記負極および前記正極は，電池内で互いに対向して距離を保って配置され，」というものであり，構成要件ｃは，「対向する負極面の面積は正極の面積より大きく，」というものであり，構成要件ｅは，「正極面を負極面へ垂直に投影した正極面が負極面内にあるように，負極が正極より大きく構成され，」というものである。
そして，前記イ(イ)と同様に，ＬＰ－Ｅ６電池は，構成要件ｂ，ｃ，ｅを充足する（甲１８報告書，甲２３の１報告書）。なお，本件発明１－５の構成要件ｂは，負極と正極が「距離を保って」配置される旨特定するところ，ＬＰ－Ｅ６電池の電極断面のＣＴ像（甲１８報告書の別紙図９，甲２３の１報告書の図１）によれば，ＬＰ－Ｅ６電池の負極と正極はセパレータを介して「距離を保って」配置されていることが認められる。
(ウ)構成要件ａ（ＬＰ－Ｅ６電池について）
構成要件ａは，「再充電可能なリチウム電池，再充電可能なニッケル－亜鉛電池，亜鉛－酸素電池，再充電可能な臭素－亜鉛電池からなる群から選択される二次電池は，負極，セパレータ，正極，電解質または電解液，およびハウジング，から成り，」というものである。
ＬＰ－Ｅ６電池は，リチウムイオン電池であって，充電が可能であると認められるから（甲３９の１），構成要件ａの「再充電可能なリチウム電池」を充足する。また，ＬＰ－Ｅ６電池がその余の構成要件ａを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。
(エ)構成要件ｆ（ＬＰ－Ｅ６電池について）
構成要件ｆは，「それによって樹状突起の形成が阻害され，電池寿命が長くなる。」というものである。


ＬＰ－Ｅ６電池は，構成要件ａないしｅを充足するところ，本件明細書等１－５の記載（引用に係る原判決１４１～１４５頁）によれば，構成要件ａないしｅを充足するリチウム電池は，「樹状突起の形成が阻害され，電池寿命が長くなる」と認められるから，ＬＰ－Ｅ６電池は，構成要件ｆを充足するものと認められる。(オ)以上のとおり，ＮＢ－５Ｌ電池は，本件発明１－５の構成要件ｄを充足しないから，本件発明１－５の実施品であるとは認められない。一方，ＬＰ－Ｅ６電池は，本件発明１－５の構成要件を全て充足するから，本件発明１－５の実施品であると認められる。
オ小括
以上によれば，ＬＰ－Ｅ６電池は，本件発明１－３及び本件発明１－５の実施品であると認められる。一方，ＬＰ－Ｅ６電池は，本件発明１－２及び本件発明１－４の実施品であるとは認められず，ＮＢ－５Ｌ電池は，本件発明１－２ないし本件発明１－５の実施品であるとは認められない。
(2)本件発明１－３及び本件発明１－５の技術的優位性ア本件発明１－３の乙１考案に対する技術的優位性欠如の有無について（争点(1)イ(ア)（乙１考案による新規性欠如の有無）に関して）(ア)本件発明１－３が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分職務発明により使用者等が受けるべき利益（改正前特許法３５条４項参照）は，当該職務発明に関する独占権に基づくものであるから，当該利益は，当該職務発明が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分から生じるものである。そして，職務発明が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，当該職務発明の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分をもって認定されるべきである。
そこで，本件発明１－３の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分が存するかについて検討する。
ａ本件発明１－３
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，本件発明１－３の技術的思想は，下記のとおりである（【請求項１】，引用に係る原判決１４１～１４５頁，本件明細書等１－１【００１６】）。
記リチウム二次電池において，充放電を繰り返すと，負極に樹枝状のリチウムの結晶（デンドライト）が形成され，電池内で短絡や自己放電を引き起こす原因となるという課題に対し，デンドライトが電界の集中しやすい電極エッジ部に発生している割合が高いとの理解のもと，①負極が，正極より大きな面積を有し，②負極面に投影した正極面が負極面内にあり，③両極エッジの最短距離を，両極間の距離の５倍以上にしたことを特徴とし，これにより，デンドライトの形成を抑制でき，長寿
命なリチウム二次電池を得るという技術的思想
ｂ乙１考案
⒜乙１公報の記載
乙１公報には，乙１考案に関して，おおむね，次のとおり記載されている。・リチウムをドープしかつ脱ドープしえる帯状の負極と，ＬｉＸＭＯ２（Ｍは１種または１種よりも多い遷移金属を表わし，０．０５≦Ｘ≦１．１０である）を用いた帯状の正極と，帯状のセパレータとがその長さ方向に沿って渦巻状に巻回されて，上記負極と上記正極との間に上記セパレータが介在するように構成された巻回電極体を具備するリチウム二次電池において，／上記正極の最外周の巻回部分の更に外周に上記負極の最外周の巻回部分を配置すると共に上記負極の最外周の巻回部分の自由端部に上記正極の最外周の巻回部分の自由端部からはみ出した第１のはみ出し部分を設け，／上記正極の最内周の巻回部分の更に内周に上記負極の最内周の巻回部分を配置すると共に上記負極の最内周の巻回部分の自由端部に上記正極の最内周の巻回部分の自由端部からはみ出した第２のはみ出し部分を設け，／上記負極の幅方向の両端部に上記正極の幅方向の両端部からはみ出した第３及び第４のはみ出し部分をそれぞれ設けたことを特徴とするリチウム二次電池（実用新案登録請求の範囲）
・乙１考案は，リチウム二次電池の構造に関するものである。リチウム二次電池は，充放電を繰り返している間に，特に負極の幅方向及び長さ方向の端面に，金属リチウムがデンドライト状に成長する。このデンドライト状に成長した金属リチウムはセパレータを突き破って正極と接触し，内部短絡を引き起こし，電池の使用性能が安定しない。また，負極表面に析出する金属リチウムは反応性が悪いから，電池の充放電容量が小さくなる。金属リチウムがデンドライト状に成長するのは，電池の充電の間に，リチウムが負極の幅方向及び長さ方向の端面に集まりやすく，これらの端面において，リチウムのドープ量が飽和することにより，リチウムが金属リチウムとして析出するためであると考えられた。（２，４～６頁）・乙１考案は，このような課題を解決する手段として，巻回電極体において，別紙図表目録乙１公報第３図のとおり，負極について正極からはみ出した部分を設けたものである。これにより，特に，リチウムが析出しやすい負極の幅方向及び長さ方向の端面における負極のリチウム容量を多くすることができる。（６～９頁）・乙１考案によれば，負極の表面に金属リチウムが析出するのを抑制でき，電池の内部短絡を防止できるとともに，放電容量を大きくできる。（２７～２８頁）
・実施例
「２５μｍの微孔性ポリプロピレンフイルムから成る１対の帯状セパレータ３ａ，３ｂを用い」た。（１１頁）


「積層電極体１５において，第３図に示すように，負極２は，正極１に対して，その幅方向の両端部においてΔＷずつはみ出して」いる。（１３頁）ΔＷを６通りに変えた電池について充放電サイクルを行ったところ，内部短絡品の発生率については別紙図表目録乙１公報第２表のとおりの結果となり，１０サイクル目の放電容量については同目録乙１公報第５図のとおりの結果となった。「ΔＷが０．１ｍｍ以上である電池Ｇ～Ｊでは，内部短絡品は全く発生しなかった。」「ΔＷが０．１ｍｍ以上である…電池Ｇ～Ｊは，そうでない…電池Ｋ，Ｌと比べて，上記放電容量がかなり大きくなった。」「電池Ｋ，Ｌでは上記負極２の上端面２６及び下端面２７に金属リチウムが観察され，特に，電池Ｌでは金属リチウムがデンドライト状に析出しているのが認められた。また，電池Ｋ，Ｌで内部短絡したものは，上記負極２の上端面２６及び下端面２７において，デンドライト状の金属リチウムがセパレータ３ａ，３ｂを突き破ったり，またセパレータ３ａ，３ｂの端部を乗り越えたりして，正極１まで達っしていた。電池Ｇ～Ｊでは，上記負極２の上端面２６及び下端面２７において，金属リチウムは観察されなかった。」（２１～２５頁）
⒝乙１考案の認定
乙１公報に記載された実用新案登録請求の範囲など上記記載事項によれば，乙１公報には，次のとおり乙１考案が記載されているものと認められる。「帯状の負極と，帯状の正極と，帯状のセパレータとがその長さ方向に沿って渦巻状に巻回されて，上記負極と上記正極との間に上記セパレータが介在するように構成された巻回電極体を具備するリチウム二次電池において，／上記負極の最外周の巻回部分の自由端部に上記正極の最外周の巻回部分の自由端部からはみ出した第１のはみ出し部分（ｂ）を設け，／上記負極の最内周の巻回部分の自由端部に上記正極の最内周の巻回部分の自由端部からはみ出した第２のはみ出し部分（ａ）を設け，／上記負極の幅方向の両端部に上記正極の幅方向の両端部からはみ出した第３及び第４のはみ出し部分（それぞれΔＷ）をそれぞれ設けた／ことを特徴とするリ
チウム二次電池」
⒞乙１考案の技術的思想
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，乙１考案の技術的思想は，下記のとおりである。
記リチウム二次電池において，負極の幅方向及び長さ方向の端面に，金属リチウムがデンドライト状に成長し，これがセパレータを突き破って正極と接触し，内部短絡を引き起こし，電池の使用性能が安定せず，かつ，電池の充放電容量が小さくなるという課題に対し，リチウムが端面に集まりやすく，飽和したリチウムがデンドライト状に成長するとの理解のもと，負極面を正極面からはみ出させたことを特徴とし，これにより，特にリチウムが析出しやすい負極の幅方向及び長さ方向の端面における負極のリチウム容量を多くし，金属リチウムが析出するのを抑制でき，電池の内部短絡を防止できるとともに，放電容量を大きくできるという技術的思想
ｃ本件発明１－３に特有の技術的思想
本件発明１－３の技術的思想と乙１考案の技術的思想を比較するに，本件発明１－３は，①負極が，正極より大きな面積を有し，②負極面に投影した正極面が負極面内にあり，③両極エッジの最短距離を，両極間の距離の５倍以上にしたものであるのに対し，乙１考案は，負極面を正極面からはみ出させたという点で相違する。しかし，乙１考案は，負極面が正極面と比較して，はみ出し部分（ａ，ｂ，ΔＷ）を有するというものであるから，負極が正極より大きな面積を有するものということができ，また，負極面に投影した正極面が負極面内にあることになる。そして，乙１公報には，２５μｍのセパレータを用い，ΔＷを，２ｍｍ，１ｍｍ，０．５ｍｍ，０．１ｍｍとした電池ＧないしＪが，ΔＷを，０ｍｍ，－１ｍｍとした電池Ｋ及びＬよりも，内部短絡品発生率及び放電容量が向上したことが記載されている（第２表，第５図）。ここで，電池Ｊにおいて，負極の正極に対するはみ出し量１０３μｍ（２５μｍ２＋１００μｍ２の平方根）が，負極と正極の距離（２５μｍ）の約４．１倍である。乙１考案の技術的思想のうち，負極面を正極面からはみ出させた点については，負極の正極に対するはみ出し量が，負極と正極の距離の約４．１倍以上とするのが好ましいという点を含むものということができる。そうすると，本件発明１－３の技術的思想は，乙１考案に全て含まれるから，従来技術に見られない特有のものということはできない。したがって，本件発明１－３の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，存しないといわざるを得ない。
(イ)控訴人の主張について
ａ控訴人は，乙１考案には，本件発明１－３の課題，作用効果が開示されていないと主張する。
しかし，前記のとおり，乙１考案の課題は金属リチウムがデンドライト状に成長するのを抑制するというものであり，その作用効果は負極端面における負極のリチウム容量を多くし，金属リチウムが析出するのを防ぐというものである。そして，本件発明１－３の課題，作用効果は，乙１考案が有する課題，作用効果と同じである。なお，控訴人は，本件発明１－３の「エッジ」部と乙１考案の「端部」は異なる部位であると主張するが，いずれも，電界の集中しやすい「電極エッジ部」又はリチウムが集まりやすい「端部」であって，デンドライトの発生につながる部位であるから，その概念に相違はない。
ｂ控訴人は，乙１考案には，電極エッジ間の最短距離を電極間の距離と比較して，その最小値を規定するという思想が開示されていないと主張する。しかし，本件発明１－３の技術的思想も，乙１考案の技術的思想も，負極端部に電界が集中し，リチウムイオンが集まりやすいとの理解のもと，負極のエッジ部を正極のエッジ部から遠ざけるというものである。そして，負極のエッジ部を正極のエッジ部から遠ざけるという観点から，乙１考案は，負極のはみ出し量に着目し，本件発明１－３は，電極エッジ間の最短距離と電極間の距離の比に着目したものである。この相違は，負極のエッジ部を正極のエッジ部から遠ざけるという技術事項の規定の仕方の相違にすぎず，本件発明１－３の測定方法自体に独自性があるということもできない。


したがって，本件発明１－３が，電極エッジ間の最短距離を電極間の距離と比較し，その最小値を規定するという思想を開示するものであったとしても，この点をもって，本件発明１－３の技術的思想が乙１考案に見られない特有のものということはできない。
ｃ控訴人は，乙１公報の実施例に基づき組み立てた電池には，負極のエッジ部の湾曲や巻きズレが生じるから，当該実施例の記載から，組立て後の電池の電極のエッジ間の最短距離と電極間の距離を推定できないと主張する。しかし，乙１公報の実施例に基づき組み立てた電池において，負極端部のはみ出し部分に湾曲や巻きズレが生じるとしても，乙１公報には，負極の正極に対するはみ出し量が負極と正極の距離の約４．１倍である構成を採用した電池Ｊにおいて，その内部短絡品発生率及び放電容量が向上したことが記載されている。乙１公報の実施例に基づき組み立てた電池の負極はみ出し部分の湾曲や巻きズレは，乙１考案が有する技術的思想に影響するものではない。
ｄ控訴人は，本件発明１－３の特徴には，電極エッジ間の距離を採りつつ，正極シートの幅を長くして，電池の蓄電電気量（エネルギー密度）を最大限高くすることが含まれる旨主張する。
しかし，本件発明１－３が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，本件発明１－３の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分をもって認定されるべきものである。そして，本件発明１－３の特許請求の範囲の記載は，電極エッジ間の最短距離を電極間の距離と比較し，その最小値を規定するものであって，最大値は規定されていない。仮に，その最大値が規定されているのであれば，正極のエッジを負極のエッジから遠ざけすぎないこと，すなわち，正極シートの幅が短くなりすぎて，蓄電電気量が低くなるのを防ぐという技術的思想を有するものということもできるが，本件発明１－３の特許請求の範囲は，そのようなものではない。本件発明１－３の技術的思想に，電極エッジ間の距離を採りつつ，正極シートの幅を長くすることによって，電池の蓄電電気量を最大限高くするというものが含まれるということはできない。
(ウ)以上のとおり，本件発明１－３の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は存しないから，本件発明１－３が，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えているということはできない。
イ本件発明１－５の乙１考案に対する技術的優位性欠如の有無について（争点(1)イ(ア)（乙１考案による新規性欠如の有無）に関して）本件発明１－５の技術的思想は，本件発明１－３の技術的思想と同じであるから（【請求項１】，引用に係る原判決１４１～１４５頁，本件明細書等１－１【００１６】），本件発明１－３と同様に，そこに乙１考案に見られない技術的思想はない。したがって，本件発明１－５の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，存しない。よって，本件発明１－５が，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えているということはできない。
ウ控訴人の主張について（争点(1)イ(ウ)（被告による無効主張の許否））控訴人は，被控訴人が本件特許１－２及び本件特許１－５の無効を主張することは許されないと主張する。
しかし，被控訴人が，本件発明１－３及び本件発明１－５の実施品であるＬＰ－Ｅ６電池を譲渡したことにより利益を得ていたとしても，前記のとおり，本件発明１－３及び本件発明１－５は従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えていないから，当該利益は，被控訴人が本件発明１－３及び本件発明１－５に関して独占権を有することを契機として生じたものということはできない，又は，当該利益のうち，被控訴人が本件発明１－３及び１－５に関して独占権を有することを契機として生じた部分が占める割合は極めて小さいというべきである。そして，被控訴人は，本件発明１－３及び本件発明１－５に関して独占権を有することで利益を得ていない，又は極めて小さい利益しか得ていないのであるから，被控訴人において，本件特許１－３及び本件特許１－５の無効を主張するなど，本件発明１－３及び本件発明１－５が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えていないと主張することが，信義則に違反し許されないということはできない。
このことは，被控訴人が，本件特許１－３及び本件特許１－５を自ら出願し，これらの特許の特許権者として登録されていたこと，被控訴人が，本件取消決定後も，本件特許１－３及び本件特許１－５の特許料を継続して支払い，これらの特許は無効とされなかったこと，被控訴人は，本件取消決定後に特許発明（第３２８７７３２号）の他社実施の有無について内部調査をしていたこと（乙５４の１～乙５８）によっても，左右されるものではない。
エ小括
よって，本件発明１－３及び本件発明１－５は，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えていないといわざるを得ない。(3)本件発明１－２ないし本件発明１－５について特許を受ける権利を承継さ
せたことに対する相当の対価
控訴人は，被控訴人が平成１２年から平成２４年にかけて本件発明１－２ないし本件発明１－５の実施品であるバッテリーパックに格納された電池を譲渡したことにより独占の利益を得たとして，本件発明１－２ないし本件発明１－５について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。しかし，ＮＢ－５Ｌ電池は本件発明１－２ないし本件発明１－５の実施品ではなく，ＬＰ－Ｅ６電池は本件発明１－２及び本件発明１－４の実施品ではない。また，ＬＰ－Ｅ６電池は本件発明１－３及び本件発明１－５の実施品であると認められるが，これらの発明は，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を備えていない。したがって，仮に，本件発明１－３及び本件発明１－５の実施品であるＬＰ－Ｅ６電池を譲渡したことにより被控訴人が利益を得ていたとしても，本件発明１－３及び本件発明１－５により被控訴人が受けるべき利益は存しない，又はその利益の額は微々たるものというべきである。
さらに，ＮＢ－５Ｌ電池及びＬＰ－Ｅ６電池以外の被控訴人が譲渡したバッテリーパックに格納された電池が，本件発明１－２ないし本件発明１－５の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明１－２ないし本件発明１－５について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えるものではないというべきである。
３本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②により被控訴人が受けるべき利


益の額
控訴人は，ソニーが本件発明２－１－①ないし本件発明２－５－⑦を実施したことを前提に，被控訴人はソニーから実施料を得た，又は実施料を上回る利益を得られると合理的に判断して，あえて実施許諾をしなかったから，これらの発明により被控訴人が受けるべき利益の額は，被控訴人がソニーから実施料を得ているか否かにかかわらず，少なくとも被控訴人がソニーにこれらの発明に係る特許権について実施を許諾していた場合に得られたであろう実施料相当額を下回るものではないと主張する。
そもそも，被控訴人とソニーとの間に実施許諾契約があったか否か，実施許諾契約があったとしても，それがいかなる契約であったかについて明らかではない。そして，被控訴人がソニーに実施許諾していない場合にも，被控訴人が受けるべき利益の額がソニーに実施を許諾していた場合に得られたであろう実施料相当額を下回るものではないといえるかどうかは疑問であるが，控訴人の主張に沿って，以下，まず，ソニーが本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②を実施していたか否か，また，これを前提として，被控訴人が上記各発明に関する独占権に基づく利益を受けたといえるか否かについて検討する。
(1)争点(2)ア(ア)（本件発明２－１－①及び２－１－②の実施の有無）について
ア本件発明２－１－①の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ｂは，「上記負極が少なくとも酸ともアルカリとも反応する両性金属と合金化した金属粉末で構成されており」というものである。構成要件ｂは，負極が両性金属と合金化した金属粉末で構成されることを特定するところ，まず，「合金化」が両性金属元素と金属以外の元素によっても行われ得ることは明らかである。また，特許請求の範囲に記載された「金属粉末」との用語のみから，それが金属元素のみで構成される粉末であると解釈することはできない。
⒝本件明細書等２－１－①の記載
本件明細書等２－１－①には，「実際の負極としては，両性金属とニッケル，コバルト，銅，チタン，鉄等の金属との合金粉末から，両性金属の一部をエッチング等によって選択的に溶出させた多孔質両性金属の合金粉末」を用い，両性金属には「アルミニウム，亜鉛，錫，鉛…が用いられ，リチウム二次電池の負極として用いる場合は，リチウムと合金化し易いアルミニウムや鉛が好適である」と記載され（【００１１】【００１２】），両性金属の溶出量は，５０％以下がより好ましく，「両性金属を溶出させ過ぎると，リチウム二次電池の場合，リチウムと合金化するアルミニウム等の両性金属量が減少して電池の絶対容量が減少するからである。」と記載されている（【００１５】）。
そして，「両性金属の合金は両性金属が酸ともアルカリとも反応するために，両性金属の合金粉から両性金属を選択的にエッチング溶出することによって，細孔を有した高比表面積の金属粉を得ることができる。」，「ニッケル，コバルト，銅，チタン，鉄等の元素と，両性金属の元素比は６０％以下が好ましく，５０％以下がより好ましい。これは元素比が６５％以上になると，安定な金属間化合物になり，エッチング液と反応しなくなり，高比表面積の金属合金粉末が得られなくなるからである。」と記載されている（【００１１】【００１２】）。そうすると，「合金化した金属粉末」とは，リチウムと合金化する両性金属を一定程度含有し，かつ，高比表面積を有する粉末を負極活物質に用いるために特定された構成であって，両性金属と合金化した金属粉末は，両性金属をエッチング溶出するために必要となるものである。本件発明２－１の効果を奏するために，その粉末が金属元素のみから構成されることは何ら求められていないということができる。また，「合金化した金属粉末」は，エッチング液と反応させるために「安定な金属間化合物」でないほうが好ましいとされているから，「合金化した金属粉末」が不安定な金属間化合物であって，当該粉末内に金属元素以外の元素が入ってくることを排除するものではないといえる。
さらに，本件明細書等２－１－①において，「合金化した金属粉末」に，金属元素以外の元素が含まれることを排除するような記載もない。⒞以上のとおり，特許請求の範囲に記載された「合金化」「金属粉末」との用語のみから，負極を構成する粉末が金属元素のみで構成される粉末であると解釈することはできない。また，本件明細書等２－１－①には，粉末内に金属元素以外の元素が入ってくることを許容する記載がある一方で，これを排除するような記載はなく，本件発明２－１の効果を奏するために，粉末が金属元素のみから構成されることも求められていない。
よって，構成要件ｂの「合金化した金属粉末」とは，両性金属と合金化した金属粉末であって，その粉末が金属元素のみで構成されていなくてもよいものと解すべきである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子と黒鉛粒子からなること，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。
そうすると，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を構成するＳｎ－Ｃｏ合金粒子は，両性金属であるＳｎとＣｏが合金化した結晶性及び低結晶性のＳｎ－Ｃｏ合金を含む粉末であるから「合金化した金属粉末」に当たる。そして，このようなＳｎ－Ｃｏ合金粒子に，金属元素以外の元素である低結晶性無機炭素材料が含まれることは，「合金化した金属粉末」との構成要件の充足性を左右するものではない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。
ｃ被控訴人の主張について
⒜被控訴人は，ソニーの従業員が，甲６５論文及び乙２１７論文において，自らが製造するＮＰ－ＦＶ５０電池を含むＮｅｘｅｌｉｏｎ電池の負極について，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃが化学的に結合している旨説明していることから，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は「合金化した金属粉末」で構成されていないと主張する。同主張は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質は金属間化合物であるから，合金ではない旨主張するものと解される。


しかし，前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極に含まれるＳｎ－Ｃｏ合金粒子は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であり，上記各論文はこれを否定するものではない。すなわち，上記各論文には，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極には，Ｓｎ系アモルファス負極が用いられているところ，その特徴は，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃなどの複数元素がアモルファス化処理されていると説明されており，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃが結合し金属間化合物を構成しているとまでは説明されていない。また，上記各論文には，ＣｏＳｎ合金の周囲にＣが存在する図とともに，界面における「Ｃｏ－Ｃｂｏｎｄ」と記載されているところ（甲６５論文の図１１，乙２１７論文の図４），これは，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部の周囲に，バルク部として，低結晶性無機炭素材料等の複合体が存在することと適合する。上記各論文に記載された「Ｃｏ－Ｃ結合」は，このような粒状部・バルク部間の結合関係や，低結晶性ＣｏＳｎ合金・低結晶性無機炭素材料間の結合関係，すなわちアモルファス化されている状態をいうものと解される。Ｃｏ周りの動径構造関数（甲６５論文の図１０）の説明においても，Ｃｏ周りの構造秩序性が失われた旨記載され，原子が特定の結合距離で化学的に結合しているとは認め難い。
したがって，甲６５論文及び乙２１７論文において，ＮＰ－ＦＶ５０電池について，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃが化学的に結合している旨説明されているということはできず，これをもって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極が「合金化した金属粉末」で構成されていないということはできない。
⒝被控訴人は，甲９７の１ないし３報告書は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の構造を推察するにすぎないと主張する。
しかし，甲９７の１ないし３報告書は，走査透過顕微鏡観察，電子回析パターン測定，エネルギー分散型Ｘ線分光測定，ラマン測定の結果を総合することにより，負極の構造を推察するものであって（甲９７の１報告書の最終頁），その推察に不合理な点もみられないから，その記載は信用できるものである。⒞被控訴人は，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃが化学的に結合した物質が存在する旨主張するが，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｃから成る金属間化合物が，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極に用いられていることを示す証拠はない。
(イ)構成要件ａ
構成要件ａは，「電池ケース内の電解質中にセパレータによって隔てられた正極と負極とを有する二次電池において，」というものである。ＮＰ－ＦＶ５０電池が，構成要件ａを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。
(ウ)構成要件ｃ
構成要件ｃは，「該金属粉末の粒径が１００μｍ以下であることを特徴とする二次電池。」というものである。そして，甲２３の１報告書の図３８及び３９によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池のＳｎ－Ｃｏ合金粒子の平均粒子径は約１～１０μｍの範囲内にあると認められるから，ＮＰ－ＦＶ５０電池は構成要件ｃを充足する。(エ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①の構成要件を全て充足するから，本件発明２－１－①の実施品であると認められる。
イ本件発明２－１－②の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
構成要件ｂは，「負極が，少なくともアルミニウム，亜鉛，スズ，鉛，ガリウム，セリウム，ストロンチウムからなる群から選択される少なくとも一つの酸ともアルカリとも反応する両性金属と合金化した，ニッケル，コバルト，銅，チタン，鉄からなる群から選択される少なくとも一つの金属の少なくとも金属粉末から成り，」というものである。構成要件ｂの「合金化した」「金属粉末」とは，本件発明２－１－①と同様に，両性金属と合金化した金属粉末であって，その粉末が金属元素のみで構成されていなくてもよいものと解される。
そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を構成するＳｎ－Ｃｏ合金粒子は，両性金属であるＳｎとＣｏが合金化した結晶性及び低結晶性のＳｎ－Ｃｏ合金を含む粉末であるから「合金化した」「金属粉末」に当たり，その余の要件にも該当する。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。
(イ)構成要件ｃ
構成要件ｃは，「充放電によりリチウムイオンの酸化還元反応が起きる。」というものである。なお，構成要件ｃは「lithiumionsundergo   oxidationandreductionbychargingand   dischargingreactions」というものであるから，これを「充放電によりリチウムの酸化還元反応が起きる。」と訳出するのは誤りである。そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池において「充放電によりリチウムイオンの酸化還元反応」が起きていることは明らかである（甲６５論文）。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｃを充足する。
(ウ)構成要件ａ
構成要件ａは，「ケースの中に含有されている電解質中にあるセパレータで分離されている負極と正極から成るリチウム二次電池において，」というものである。ＮＰ－ＦＶ５０電池が，構成要件ａを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。
(エ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－②の構成要件を全て充足するから，本件発明２－１－②の実施品であると認められる。
ウ小括
以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の実施品であると認められる。


(2)本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の技術的優位性ア争点(2)イ(イ)（本件発明２－１－①の乙１０発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
(ア)本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分本件発明２－１－①により被控訴人が受けるべき利益は，同発明が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分から生じるものである。そこで，本件発明２－１－①の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分が存するかについて検討する。
ａ本件発明２－１－①
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，本件発明２－１－①の技術的思想は，下記のとおりである（【請求項１】，引用に係る原判決１４５～１４９頁）。記二次電池において，充放電の繰り返しによってデンドライトが負極に形成されることを抑制するという課題に対し，①負極活物質を，酸ともアルカリとも反応する両性金属と合金化するとともに，②その粒径を１００μm以下にした金属粉末から構成したことを特徴とし，これにより，両性金属の一部をエッチング溶出し，細孔を有した高比表面積の金属を得ることで，デンドライトの形成を抑制し，サイクル寿
命を長くするという技術的思想
ｂ乙１０発明
⒜乙１０公報の記載
乙１０公報には，乙１０発明に関して，おおむね，次のとおり記載されている。・リチウムを吸蔵，放出することのできる金属粉末もしくは合金粉末を活物質とし，結着剤として塩化ビニル－酢酸ビニル共重合樹脂を用いる非水電解質二次電池の負極において，前記負極中に導電剤として繊維状黒鉛を用いた非水電解質二次電池用負極。（【請求項１】）
・Ａｌ又はＡｌ合金などのリチウムを吸蔵，放出することのできる金属又は合金を負極活物質として用いた場合，深い充放電を繰り返すと活物質の微細化が起こって電極が崩れてしまい十分な充放電サイクル特性が得られない。乙１０発明は充放電サイクル特性に優れた非水電解質二次電池用負極を提供することを目的とする。
（【０００４】）
・乙１０発明は，負極に，リチウムを吸蔵，放出することのできる金属粉末又は合金粉末を活物質とし，塩化ビニル－酢酸ビニル共重合樹脂を結着剤とし，繊維状黒鉛を導電剤とするものである。（【０００５】）
・乙１０発明のとおり負極を構成することで，充放電を繰り返しても，電極中のＡｌ又はＡｌ合金などのリチウムを吸蔵，放出することのできる金属粉末又は合金粉末が保持され，さらに，電極の膨張時においても充分な集電が得られる。その結果，安定した電池特性を有する非水電解質二次電池用負極を構成できる。（【０００７】【００２８】）
・実施例
「【００１８】（実施例２）本実施例においては，９６％Ａｌ－６％Ｎｉで表わされる組成のアルミニウム合金粉末を負極活物質に，結着剤に…塩化ビニルと酢酸ビニルの共重合樹脂を用い，さらに導電剤として…繊維状黒鉛を用いて構成した負極について説明する。
【００１９】負極は，３００メッシュパスの９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末と導電剤としての…と結着剤を…の割合で混合し負極合剤を得た。この負極合剤０．１ｇを直径１７．５ｍｍに２トン／ｃｍ２でプレス成型し負極とした。…【００２６】なお本実施例では，合金粉末として９４％Ａｌ－６％Ｎｉで表されるアルミニウム合金を用いた場合について説明したが，同様にリチウムを吸蔵，放出することのできる他のアルミニウム合金や，ウッド合金等のアルミニウム以外の金属を主成分とする合金粉末を用いた場合においても，ほぼ同様の効果を得られることを確認した。」
⒝乙１０発明の認定
乙１０公報の【請求項１】【００１８】【００１９】によれば，乙１０公報には，次のとおり乙１０発明が記載されているものと認められる。「リチウムを吸蔵，放出することのできる金属粉末もしくは合金粉末を活物質とする非水電解質二次電池の負極において，／負極は，９６％Ａｌ－６％Ｎｉで表わされる組成のアルミニウム合金粉末を負極活物質に，塩化ビニルと酢酸ビニルの共重合樹脂を結着剤に，繊維状黒鉛を導電剤に用いて構成し，／負極は，３００メッシュパスの９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末と導電剤と結着剤を混合し負極合剤を得て作製されること，／からなる非水電解質二次電池用負極。」
⒞乙１０発明の技術的思想
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，乙１０発明の技術的思想は，下記のとおりである。
記リチウム二次電池において，充放電を繰り返すと負極活物質の微細化が起こり十分な充放電サイクル特性が得られないという課題に対し，①負極活物質を３００メッシュパスの９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末とするとともに，②負極の結着剤に塩化ビニルと酢酸ビニルの共重合樹脂を，導電剤に繊維状黒鉛を用いたことを特徴とし，これにより，負極活物質が保持されるとともに，十分な集電が得られる結果，電池特性を安定化できるという技術的思想
ｃ本件発明２－１－①に特有の技術的思想
⒜負極活物質の構成


負極活物質の構成に関する本件発明２－１－①の技術的思想と乙１０発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－１－①は，負極活物質を酸ともアルカリとも反応する両性金属と合金化した金属粉末で構成するのに対し，乙１０発明は，負極活物質を９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末で構成する点で相違する。しかし，乙１０発明の技術的思想は，９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末で負極活物質を構成するというものであるところ，乙１０公報の【請求項１】【００２６】の記載によれば，この技術的思想は，リチウムを吸蔵，放出することのできる合金粉末を負極活物質とすることを含むものということができる。そして，負極活物質をリチウムを吸蔵，放出することのできる合金粉末で構成することは，負極活物質を両性金属を含む合金粉末で構成する点と同義である。したがって，本件発明２－１－①の技術的思想のうち，合金化される金属元素の構成自体については，従来技術に見られない特有のものということはできない。一方，本件発明２－１－①の技術的思想において，「酸ともアルカリとも反応する」両性金属としたのは，両性金属の一部をエッチング溶出し，細孔を有した高比表面積の金属を得るというものである。そして，かかる技術的思想は，乙１０発明の技術的思想に含まれるものではない。したがって，本件発明２－１－①の技術的思想のうち，両性金属の性質に着目した点については，従来技術に見られない特有のものということができる。
⒝負極活物質の粒径
負極活物質の粒径に関する本件発明２－１－①の技術的思想と乙１０発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－１－①は，負極活物質の粒径を１００μｍ以下にするのに対し，乙１０発明は，負極活物質の粒径を３００メッシュパスの粉末にする点で相違する。
よって，本件発明２－１－①の技術的思想のうち，負極活物質の粒径の上限値を１００μｍ以下にする点については，従来技術に見られない特有のものということができる。
ｄ以上によれば，本件発明２－１－①の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，負極活物質を「酸ともアルカリとも反応する」両性金属として，両性金属の性質に着目した点，及び，負極活物質の金属粉末の粒径の上限値を１００μｍ以下にした点に存するから，これらの点をもって，本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。
(イ)本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部
分の利用
ａ本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，負極活物質を「酸ともアルカリとも反応する」両性金属として，両性金属の性質に着目した点，及び，負極活物質の金属粉末の粒径の上限値を１００μｍ以下にした点にある。
しかし，本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を有していたとしても，本件発明２－１－①の実施品であるＮＰ－ＦＶ５０電池が，当該特徴的部分を用いていない場合や，従来技術を利用するにとどまり当該特徴的部分を用いたものと評価できない場合においては，本件発明２－１－①がＮＰ－ＦＶ５０電池により実施されることによって被控訴人が利益を受けたということはできない。そこで，以下，ＮＰ－ＦＶ５０電池が，当該特徴的部分を用いているか否か，又は用いたものと評価できるか否かについて検討する。
ｂ両性金属の性質
本件発明２－１－①の技術的思想において，負極活物質を「酸ともアルカリとも反応する」両性金属としたのは，両性金属の一部をエッチング溶出し，細孔を有した高比表面積の金属を得るためである。これに対し，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質に含まれる両性金属に対してエッチング溶出が行われ，細孔を有する高比表面積の金属を得たことを認めるに足りる証拠はない。ＮＰ－ＦＶ５０電池は，負極活物質を「酸ともアルカリとも反応する」両性金属として，両性金属の性質に着目するとの本件発明２－１－①の特徴的部分は用いていないというべきである。
ｃ負極活物質の粒径
前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の金属粉末（Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子）の平均粒子径は約１～１０μｍの範囲内にある。
ここで，乙１０発明は，負極活物質の粒径を３００メッシュパスの粉末にするものである。そして，「３００メッシュ」とは５３μｍ未満の目開きを有する「ふるい」であり（乙５０，５１），「メッシュパス」とは，「メッシュ」によって表される目開きの「ふるい」でふるい分けられた粉体の粒径を意味する。したがって，乙１０発明は，負極活物質の粒径を５３μｍ未満にするものということができる。そうすると，負極活物質の粒径の点において，その平均粒子径が約１～１０μｍの範囲内にあるＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１０発明を利用するにとどまるものであるから，その粒径の上限値を１００μｍ以下にするとの本件発明２－１－①の特徴的部分を用いていたものと評価することはできない。ｄしたがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分のうち，両性金属の性質に関する特徴的部分を用いておらず，負極活物質の粒径に関する特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(ウ)控訴人の主張について
ａ控訴人は，乙１０発明は結着剤を特徴とする発明であって，本件発明２－１－①とは発明の内容を異にすると主張する。


しかし，本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，本件発明２－１－①の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分をもって認定されるべきものである。ここで，従来技術として乙１０発明を認定するに当たっては，乙１０公報に記載された発明のうち，本件発明２－１－①に最も近い発明を認定するのが相当である。控訴人が主張するように，乙１０発明を，結着剤のみを特徴とする発明であると認定する必要はない。そして，乙１０発明において，負極活物質にアルミニウム合金粉末を用いることと，結着剤に塩化ビニルと酢酸ビニルの共重合樹脂を用いることとの間に技術的関連性があるとはいえない（【００２６】）。そうすると，乙１０発明が，本件発明２－１－①と発明の内容を異にするということはできない。ｂ控訴人は，本件発明２－１－①は，両性金属元素をリチウムと合金化しない金属元素と合金化したことや，両性金属元素の量とリチウムと合金化しない金属元素の量の比に特徴がある旨主張する。
しかし，本件発明２－１－①が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，本件発明２－１－①の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分をもって認定されるべきものである。本件発明２－１－①の特許請求の範囲に記載されていない部分をもって，本件発明２－１－①の特徴的部分であると認定することはできない。控訴人が主張する本件発明２－１－①の特徴は，いずれも本件発明２－１－①の特許請求の範囲に記載されていないから，控訴人の主張は採用できない。
ｃ控訴人は，乙１０公報には粒径を微細化する意義が示されておらず，乙１０発明は，本件発明２－１－①とは発明の内容が異なる旨主張する。しかし，乙１０公報には実施例として，負極を，「３００メッシュパスの９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末」等から作製した旨記載されているから（【００１９】），同合金粉末は３００メッシュの目開きの「ふるい」を通過する程度に粒径が微細なものと解される。乙１０発明の技術的思想は負極活物質の粒径を５３μｍ未満の微細なものにするものである。一方，本件発明２－１－①の技術的思想は負極活物質の金属粉末の粒径の上限値を１００μｍ以下にするものである。そうすると，乙１０発明と本件発明２－１－①とは，負極活物質の粒径を微細化するという限度において発明の内容が異なるということはできない。そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，負極活物質の粒径の点に関して従来技術である乙１０発明を利用するにとどまり，本件発明２－１－①が負極活物質の粒径の点で技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものとは評価できない。乙１０公報に粒径を微細化する意義が開示されているか否かは，これを左右するものにはならない。
(エ)小括
以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いていない，又は用いたものと評価することはできない。
イ争点(2)イ(エ)（本件発明２－１－②の乙１０発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
(ア)本件発明２－１－②が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分
ａ本件発明２－１－②
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，本件発明２－１－②の技術的思想は，下記のとおりである（【請求項１】，引用に係る原判決１４５～１４９頁）。記リチウム二次電池において，充放電の繰り返しによってデンドライトが負極に形成されることを抑制するという課題に対し，負極活物質を，①少なくともＡｌ，Ｚｎ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｇａ，Ｓｅ，Ｓｒから選択される，酸ともアルカリとも反応する両性金属元素と，②少なくともＮｉ，Ｃｏ，Ｃｕ，Ｔｉ，Ｆｅから選択される金属元素を合金化した金属粉末から構成したことを特徴とし，これにより，両性金属の一部をエッチング溶出し，細孔を有した高比表面積の金属を得ることで，デンドライトの形成を抑制し，サイクル寿命を長くするという効果を奏するという技術的思想
ｂ本件発明２－１－②に特有の技術的思想
本件発明２－１－②の技術的思想と乙１０発明の前記のとおり認定した技術的思想を比較するに，本件発明２－１－②は，負極活物質を，少なくともＡｌ等から選択される酸ともアルカリとも反応する両性金属元素と少なくともＮｉ等から選択される金属元素を合金化した金属粉末で構成するのに対し，乙１０発明は，負極活物質を９６％Ａｌ－６％Ｎｉアルミニウム合金粉末で構成する点で相違する。この点，まず，乙１０発明の技術的思想には，負極活物質をリチウムを吸蔵，放出することのできる合金粉末，すなわち両性金属を含む合金粉末で構成する点を含むものである。一方，本件発明２－１－②の特許請求の範囲の記載は，負極活物質を構成する元素を羅列するのみであり，羅列された両性金属元素及び金属元素自体は，乙１０発明の技術的思想に含まれるものである。したがって，本件発明２－１－②の技術的思想のうち，負極活物質を構成する元素自体については，従来技術に見られない特有のものということはできない。
一方，本件発明２－１－①と同様に，本件発明２－１－②の技術的思想のうち，両性金属の「酸ともアルカリとも反応する」という性質に着目した点については，従来技術に見られない特有のものということができる。ｃ以上によれば，本件発明２－１－②の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，負極活物質を構成する両性金属について「酸ともアルカリとも反応する」として，両性金属の性質に着目した点に存するから，この点をもって，本件発明２－１－②が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。
(イ)本件発明２－１－②が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部
分の利用
本件発明２－１－①と同様に，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－②が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いていないというべきである。
(ウ)控訴人の主張について


ａ控訴人は，本件発明２－１－②において，負極活物質を，少なくともＮｉ等から選択される金属元素を合金化した金属粉末とすることにより，電子伝導をスムーズに行うようにした点などに特徴がある旨主張する。しかし，本件明細書等２－１－②には，負極活物質を構成する金属元素を，少なくともＮｉ等から選択することの意義について，何ら記載されていないから（【００１２】参照），控訴人が主張する点をもって，本件発明２－１－②の特徴的部分であるということはできない。
ｂその他，控訴人は，乙１０発明は結着剤に特徴がある，本件発明２－１－②は元素構成やその量に特徴がある，などと主張するが，本件発明２－１－①と同様に，いずれも採用できない。
(エ)小括
以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－②における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いていないと認められる。(3)本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②について特許を受ける権利を
承継させたことに対する相当の対価
控訴人は，被控訴人は，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の実施品であるＮｅｘｅｌｉｏｎ電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たとして，本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。
しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の実施品であると認められるものの，これらの発明における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いていない，又は用いたものと評価することはできない。したがって，仮に，ソニーが本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の実施品であるＮＰ－ＦＶ５０電池を生産使用譲渡等したことにより被控訴人が利益を得ていたとしても，本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②により被控訴人が受けるべき利益は存しない，又はその利益の額は微々たるものというべきである。
さらに，ＮＰ－ＦＶ５０電池以外のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が，本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明２－１－①及び本件発明２－１－②について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えるものではないというべきである。４本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④により被控訴人が受けるべき
利益の額
控訴人の主張に沿って，まず，ソニーが本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④を実施していたか否か，また，これを前提として，被控訴人が上記各発明に関する独占権に基づく利益を受けたといえるか否かについて検討する。(1)争点(2)ア(イ)（本件発明２－２－①ないし２－２－④の実施の有無）につ
いて
ア本件発明２－２－①の実施の有無
(ア)構成要件ｄ
ａＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｄの充足性の有無構成要件ｄは，「前記電解液と接し，正極と対向する負極表面の導電体部の粗さの（最大山から最深谷までの）最大高さＲｍａｘの１／２と中心線平均粗さＲａとの差が，負極表面正極表面間の距離の１／１０以下であり，」というものである。しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池が構成要件ｄを充足するとは認められない。その理由は，原判決「事実及び理由」第４の６(1)記載のとおりであるから，これを引用する。
ｂ控訴人の主張について
控訴人は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の「最大高さＲｍａｘの１／２と中心線平均粗さＲａとの差」が，「負極表面正極表面間の距離の１／１０」よりも大きいとはいえない旨主張する。
しかし，甲２３の２報告書の測定結果に基づき計算したＮＰ－ＦＶ５０電池の「最大高さＲｍａｘの１／２と中心線平均粗さＲａとの差」は１．９４３μｍである。一方，ＮＰ－ＦＶ５０電池の「負極表面正極表面間の距離の１／１０」は１．９μｍであるから（甲２１報告書の別紙４頁），前者の数値は後者の数値以下ではない。また，仮に後者の数値が１．８５０μｍ以上１．９５０μｍ未満を意味するものであったとしても，前者の数値が後者の数値以下であることを立証したことにはならない。
(イ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－２－①の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－２－①の実施品であるとは認められない。
イ本件発明２－２－②の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ｂは，「負極は，（ａ）充電時に生成されるリチウムと合金化できない第１の金属を含む集電体と，（ｂ）充電時に生成されるリチウムと合金化できない第１の金属と充電時に生成されるリチウムと合金化できる第２の金属とを含む，前記集電体上の層とを含み，」というものである。
このように特許請求の範囲の記載は，負極の集電体に含まれるリチウムと合金化できない金属と，集電体上の層に含まれるリチウムと合金化できない金属を，いずれも「第１の金属」である旨特定しており，両者は同一の金属を意味すると解すべきである。
⒝本件明細書等２－２－②の記載
本件明細書等２－２－②には，負極の集電体に含まれるリチウムと合金化できない金属と，集電体上に形成される層に含まれるリチウムと合金化できない金属が，相違してもよいことを明示する記載はない。


⒞よって，構成要件ｂにおいて，負極の集電体に含まれるリチウムと合金化できない金属と，集電体上に形成される層に含まれるリチウムと合金化できない金属とが，同一である旨特定されているというべきである。ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の集電体上の層（負極層）に含まれる金属であって「第１の金属」に該当し得るものは，Ｔｉ，Ｃｏ，Ｆｅである（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書）。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の集電体に含まれる金属であって「第１の金属」に該当し得るものは，Ｃｕである（甲２１報告書の別紙５，６頁）。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池には，負極の集電体にも，集電体の上の層にも，同一の「第１の金属」が含まれるということはできない。(イ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－２－②の構成要件ｂを充足しないから，本件発明２－２－②の実施品であるとは認められない。
ウ本件発明２－２－③の実施の有無
(ア)構成要件ｈ
ａ構成要件ｈの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ｈは，「前記層（１０２，２０１）は前記金属（１０６）を含み，前記金属（１０６）はその表面に多く存在している，そして前記層（１０２，２０１）は充電が行われる前にはリチウムを含まない，」というものである。ここで，「前記層（１０２，２０１）」とは負極層をいうところ，「前記金属（１０６）はその表面に多く存在している」とは，金属（１０６）の多くの部分が負極層の表面に分布するとも，負極層の表面の多くの部分が金属（１０６）によって占められているとも，解釈可能である。なお，負極層の表面の多くの部分が全種類の金属（１０６）によって占められているとは限定されていない。
⒝本件明細書等２－２－③の記載
本件明細書等２－２－③（【００１６】）によれば，構成要件ｈの「前記金属（１０６）はその表面に多く存在している」という構成は，負極の表面においてリチウムと合金を作らない金属元素の含有率を高めることによって，負極表面においてある程度の微粉化が生じた時にも，リチウムと合金を作らない金属を介して十分な導電性を保ち，集電能の低下を抑制するために採用されたものである。したがって，本件発明２－２－③の効果を奏するためには，充電時にリチウムと合金化できない金属（１０６）が，負極表面に十分に存在しなければならないというべきである。仮に，金属（１０６）の多くの部分が負極層の表面に分布していても，負極層の表面に占める金属（１０６）の割合が少なければ発明の効果を奏さないことになる。
⒞以上のとおり，特許請求の範囲の記載及び本件明細書等２－２－③の記載を総合すれば，構成要件ｈの「前記金属（１０６）はその表面に多く存在している」とは，負極層の表面の多くの部分が金属（１０６）によって占められていると解釈すべきものである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｈの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，粒子１（Ｃ，Ｏ）と粒子２（Ｓｎ，Ｃ，Ｐ，Ｔｉ，Ｃｏのほか，Ｏ，Ｆｅ，Ｆ，Ａｌ，Ｓｉを可能性として含む。）から成り（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書），このうち粒子２に含まれるＣｏ，Ｔｉ，Ｆｅが，本件発明２－２－③にいう「金属（１０６）」に相当する。
しかし，そもそも，粒子２が負極表面の多くの部分を占めるとはいえないし，また，金属（１０６）に相当するＴｉ，Ｃｏ，Ｆｅが粒子２の構成要素の多くの部分を占めるものでもない（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書）。
そうすると，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極層の表面の多くの部分が，これらの金属（Ｃｏ，Ｔｉ，Ｆｅ）によって占められているということはできない。
ｃ控訴人の主張について
控訴人は，ＮＰ－ＦＶ５０電池においては，負極表面に近付くにしたがって，比重の軽いＴｉ等を含む粒子の比率が多くなっている旨主張する。しかし，Ｔｉの比重が軽くても，粒子２に占めるＴｉの含有量は小さく，粒子２全体の比重は不明であるから，粒子２が負極表面に浮揚するということはできない。なお，粒子２が負極表面の多くの部分を占めていたとしても，粒子２に占めるＴｉの含有量は小さいから，負極表面の多くの部分がＴｉによって占められているということもできない。Ｔｉの比重だけに着目して，ＮＰ－Ｖ５０電池の負極層の表面の多くの部分が，Ｔｉによって占められているといえるものではない。(イ)以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－２－③の構成要件ｈを充足しないから，本件発明２－２－③の実施品であるとは認められない。
エ本件発明２－２－④の実施の有無
(ア)構成要件ａ
ａ構成要件ａの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ａは，「負極は，（１）リチウムと合金化不可能な，ニッケル，チタン，銅，銀，金，白金，鉄，コバルト，クロム，タングステン，モリブデンからなる群から選ばれた１種以上の金属（ａ）を含む集電体と，（２）リチウムとの合金不可能な，ニッケル，チタン，銅，銀，金，白金，鉄，コバルト，クロム，タングステン，モリブデンからなる群から選ばれた１種以上の金属（ａ）と，リチウムとの合金可能でアルミニウム，マグネシウム，カリウム，ナトリウム，カルシウム，ストロンチウム，バリウム，シリコン，ゲルマニウム，アンチモン（Ｓｂ），鉛，インジウム，亜鉛からなる群から選ばれた１種以上の金属（ｂ）を含有する前記集電体上の層，から構成され，」というものである。


このように，特許請求の範囲の記載は，負極の集電体に含まれるリチウムと合金化不可能な金属と，集電体上の層に含まれるリチウムと合金化不可能な金属を，いずれも「金属（ａ）」である旨特定しており，両者は同一の金属を意味すると解すべきである。
⒝本件明細書等２－２－④の記載
本件明細書等２－２－④には，負極の集電体に含まれるリチウムと合金化不可能な金属と，集電体上に形成される層に含まれるリチウムと合金化不可能な金属が，相違してもよいことを明示する記載はない。
⒞よって，構成要件ａにおいて，負極の集電体に含まれるリチウムと合金不可能な金属と，集電体上に形成される層に含まれるリチウムと合金化不可能な金属が，同一である旨特定されているというべきである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ａの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の集電体上の層（負極層）に含まれる金属であって「金属（ａ）」に該当し得るものは，Ｔｉ，Ｃｏ，Ｆｅである（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書）。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の集電体に含まれる金属であって「金属（ａ）」に該当し得るものは，Ｃｕである（甲２１報告書の別紙５，６頁）。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池には，負極の集電体にも，集電体の上の層にも，同一の「金属（ａ）」が含まれるということはできない。(イ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－２－④の構成要件ａを充足しないから，本件発明２－２－④の実施品であるとは認められない。
オ小括
以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④の実施品であるとは認められない。
(2)本件特許２－２－①ないし本件発明２－２－④について特許を受ける権利
を承継させたことに対する相当の額
控訴人は，被控訴人は，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④の実施品であるＮｅｘｅｌｉｏｎ電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たとして，本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。
しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池は本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④の実施品ではない。
また，ＮＰ－ＦＶ５０電池以外のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が，本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明２－２－①ないし本件発明２－２－④について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しないというべきである。
５本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤により被控訴人が受けるべき
利益の額
控訴人の主張に沿って，まず，ソニーが本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤を実施していたか否か，また，これを前提として，被控訴人が上記各発明に関する独占権に基づく利益を受けたといえるか否かについて検討する。(1)争点(2)ア(ウ)（本件発明２－３－①ないし２－３－⑤の実施の有無）につ
いて
ア本件発明２－３－①の実施の有無
(ア)構成要件ｃ
ａ構成要件ｃの意義
構成要件ｃは，負極活物質について，「あるいは，メカニカルグラインディング処理によってＸ線回折角度２θに対して最も強い回折強度が現れたピークの半価幅が０．４８度以上を示す非晶質相を有するに至った炭素材料と銅，チタン，ニッケルから選択されるリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性な材料との複合体を成分とすることを特徴とするリチウム二次電池。」というものである。構成要件ｃは，負極活物質が「炭素材料」と「銅，チタン，ニッケルから選択されるリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性な材料」との「複合体」であり，当該「複合体」が「メカニカルグラインディング処理によって」「Ｘ線回折角度２θに対して最も強い回折強度が現れたピークの半価幅が０．４８度以上を示す非晶質相を有するに至っ」ている旨特定する。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｃの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である複合体（Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められ（甲９７の１ないし３報告書），当該バルク部が「非晶質相」に該当する。したがって，負極活物質である複合体（Ｓｎ合金粒子）が「非晶質相を有するに至っ」ているということができる。しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の非晶質化が，物理的エネルギーを加える処理である「メカニカルグラインディング処理」又は「メカニカルグラインディング処理」とその余の方法の組合せによって行われたものであることを直接裏付ける証拠はない。


また，非晶質化合金の形成方法として，物理的エネルギーを加える処理であるメカニカルアロイング法があり，「ＳｎやＳｉの非晶質化にはメカニカルアロイングが最適な手法である」とされているものの，メカニカルアロイングは「製造に時間を要する」（乙１８５）とされ，非晶質化に要する時間を短縮する方法を用いても，物理的エネルギーを加える処理によるＳｎ合金の非晶質化工程にはなお数時間を要するとされている（甲１０２【００３１】）。メカニカルグラインディング処理によって，相当程度に微粒子化した合金を生産する工業機械が存在することは認められるものの（甲８３の２～５，８４，１０３～１０５。枝番を含む。），これらの機械によって微粒子化だけではなく，さらに非晶質化したＳｎ合金の大量生産が可能か否かは不明であり，また，工業生産機械の存在から，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の非晶質化が「メカニカルグラインディング処理」によって行われたと推認できるものでもない。
他方，非晶質化合金の形成方法としては，ほかに，超急冷凝固法があるとされ（乙１８５），超急冷凝固法によって製造された粒子の形状及び大きさは，ＮＰ－ＦＶ５０電池の粒子形状と同様に，不規則かつ数μｍ単位のものである（甲８０の写真３（ｃ），甲９７の２報告書）。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の非晶質化が超急冷凝固法による可能性は十分にある。
そうすると，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である複合体（Ｓｎ合金）が，「メカニカルグラインディング処理によって」「非晶質相」を有するに至ったものということはできない。
ｃ控訴人の主張について
(a)控訴人は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質のようにＣを大量に含む材料であっても，物理的エネルギーを加える処理で非晶質化することは可能であり，これを否定する科学的文献等はないと主張する。
まず，控訴人作成にかかる電子メール（乙１８９）には，「電極の活物質層の形成時に非晶質合金Ｓｎ－Ｃｏ－Ｃと黒鉛を複合化している」，「メカニカルアロイング時に大量に黒鉛を入れたら，非晶質化が進行しないと考えられます。そのため，主な黒鉛混合は非晶質化の後に，混合されたと考えるのがよいと思われます。」との記載があるにとどまる。この記載は，「Ｓｎ－Ｃｏ－Ｃ」合金を，仮に当該合金に占めるＣの割合が多くても，物理的エネルギーを加える処理で非晶質化できることを否定するものではない。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質のようにＣを含む材料について，物理的エネルギーを加える処理では非晶質化できないことを示す証拠は見当たらない。
しかし，物理的エネルギーを加える処理で「Ｓｎ－Ｃｏ－Ｃ」合金を非晶質化できたとしても，それは，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である複合体（Ｓｎ合金）が，メカニカルグラインディング処理によって非晶質化されたものであることが否定されないというにとどまり，これを積極的に裏付けるものにはならない。⒝控訴人は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の粒子は角張っているところ，これは，負極活物質がメカニカルグラインディング処理によって形成されたことを示すものであると主張する。
しかし，ＳＥＭ観察によれば，超急冷凝固法によって製造された粒子も角張っていることが認められる（甲８０の写真３）。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の粒子が角張っていることから，直ちに，それがメカニカルグラインディング処理によって形成されたと認めることはできない。
(イ)以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－①の構成要件ｃを充足しない。また，ＮＰ－ＦＶ５０電池が，構成要件ｃと選択的である構成要件ｂを充足することを認めるに足りる証拠はない。よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－①の実施品であるとは認められない。
イ本件発明２－３－②（請求項２）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「少なくとも負極，正極と電解質，から構成され，充放電でリチウムイオンの酸化還元反応を利用するリチウム二次電池において，」というものである。
そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池が「リチウムイオンの酸化還元反応」を利用する電池であることは明らかであり（甲６５論文），その余の構成要件ａも充足する（甲２３の１報告書）。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ａを充足する。
(イ)構成要件ｂ
構成要件ｂは，「前記負極が少なくとも非晶質相を持つ活物質を有し，」というものである。
そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である複合体（Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められ（甲９７の１ないし３報告書），当該バルク部は「非晶質相」になっている。
したがって，ＮＰ－ＦＶ電池は，構成要件ｂを充足する。
(ウ)構成要件ｃ
ａ構成要件ｃの意義
構成要件ｃは，負極活物質について，「前記活物質の，回折角２θ（シータ）に対する回折強度を示したＸ線回折チャートでは最大回折強度のピークの半価幅が０．４８度より狭くなく，」というものである。


ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｃの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を対象とし，回折角２θに対する回折強度を示したＸ線回折チャートにおいて（甲２３の１報告書の図４４，乙５報告書），負極活物質の「最大回析強度」は４２度付近にある。そして，乙５報告書のＸ線回析チャートにおいて，４２度付近の「半価幅」は，０．７度（甲２１報告書の別紙２３頁）又は７．６６９度（乙５報告書）というものである。同チャートはノイズが大きいことから，正確な「半価幅」を測定することは困難であるものの，当事者双方が提出する報告書のいずれにおいても，４２度付近の「半価幅」を０．４８度以上と測定している。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質の「半価幅」は「０．４８度」以上であると認められる。
そして，負極活物質は「複合体」とされているから（構成要件ｄ），低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料（Ｃ）の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在するＳｎ合金（粒子２）が，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質であるというべきである（甲９７の１ないし３報告書）。構成要件ｃは，負極活物質の最大回析強度のピークの半価幅を特定するにとどまるから，ＮＰ－ＦＶ５０電池の粒子２のＸ線回折チャートの最大回析強度のピークにＣのピークが含まれていたとしても，これは，構成要件ｃの充足性の判断に影響するものではない。また，乙５報告書のＸ線回析チャートには２６度付近に極めて強い回析強度を示すピークがあるが，これは，負極活物質を構成しない物質（粒子１のＣ）の回析強度を示すものと解されるから（甲２１報告書の２１頁），構成要件ｃの充足性の判断に影響するものではない。
なお，甲４５の１報告書のＸ線回析チャート図形は，甲２３の１報告書の図４４及び乙５報告書のＸ線回析チャート図形と大きく異なるから，これをもって「半価幅」を測定することはできない。
よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｃを充足する。
(エ)構成要件ｄ
ａ構成要件ｄの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ｄは，負極活物質について，「前記活物質が，コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択される少なくとも一つの元素（ｉ）と，リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ），から成る複合体である。」というものである。構成要件ｄは，負極活物質が，少なくとも一つの元素（ⅰ）と少なくとも一つの金属（ⅰⅰ）から成る複合体であること，元素（ⅰ）はコバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択されること，金属（ⅰⅰ）は「リチウム以外の物質に電気化学的に不活性」かつ「貴な標準電極電位を有する」こと，を特定する。
⒝本件明細書等２－３－②の記載
本件明細書等２－３－②は，「リチウム以外の物質に電気化学的に不活性」とは，電池（あるいは電極）を充放電（酸化還元する）する際，該材料の用いられる電極において，電解液と反応せず，かつ，別の物質に変化しない，例えば添加した金属が酸化物等に変化しない，すなわち添加した金属等がリチウムイオンと反応するほかは，充放電に直接関与しない旨定義付けられている（【００２９】）。また，本件明細書等２－３－②には，「リチウム二次電池の充放電反応中に当該活物質が用いられる電極においてリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料としての金属材料としては，標準電極電位が貴なものが好ましい。好ましい物質としては，コバルト，ニッケル，スズ，鉛，白金，銀，銅，金，各種合金，及び上記材料の二種以上の複合金属等を挙げることができ…，」と記載されている（【００３２】）。⒞以上のとおり，特許請求の範囲の記載及び本件明細書等２－３－②の記載を総合すれば，構成要件ｄは，負極活物質が，少なくとも一つの元素（ⅰ）と少なくとも一つの金属（ⅰⅰ）から成る複合体であること，元素（ⅰ）はコバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択されることに加え，金属（ⅰⅰ）は，充放電する際にリチウムイオンと反応するほかは充放電に直接関与しない，好ましくはＣｏ，Ｎｉ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｐｔ，Ａｇ，Ｃｕ，Ａｕ，各種合金及びこれらの複合金属等であること，を特定するものというべきである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｄの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質（粒子２，Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。そして，粒子２に含まれる元素のうち，Ｃｏが元素（ｉ）に相当し，Ｃｏ，Ｓｎが金属（ⅰⅰ）に相当する。
なお，【００３２】において，「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」の好ましい物質として，Ｃｏ，Ｓｎが挙げられているから，構成要件ｄの金属（ⅰⅰ）はＣｏ，Ｓｎを含むものである。Ｃｏ，Ｓｎが，「リチウム以外の物質に電気化学的に不活性」との要件を充足するかについて判断するために，これらの金属に接触する全ての物質を列挙し，全ての物質に対して，Ｃｏ，Ｓｎが充放電時に電気化学的に不活性であることを立証する必要はない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質（粒子２）は，元素（ⅰ）と金属（ⅰⅰ）から成る複合体である。


よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｄを充足する。(オ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②の構成要件を全て充足するから，本件発明２－３－②（請求項２）の実施品であると認められる。
ウ本件発明２－３－②（請求項９）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「請求項２記載のリチウム二次電池において，貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属は，コバルト，ニッケル，スズ，鉛，銀，銅，金から成るグループから選択される。」というものである。そして，本件発明２－３－②（請求項２）で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は「請求項２記載のリチウム二次電池」に相当する。また，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質（粒子２）に含まれる元素のうち，Ｃｏ，Ｓｎが構成要件ａにおける「コバルト」「スズ」に該当する。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ａを充足する。(イ)よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項９）の実施品であると認められる。
エ本件発明２－３－③（請求項１）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「少なくとも負極，正極および電解質から成り，充電/放電でリチウムイオンの酸化/還元反応を利用するリチウム二次電池において，」というものである。
そして，本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ａと同様に，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ａを充足する。
(イ)構成要件ｂ
構成要件ｂは，「前記負極は，活物質として非晶質層を含有する材料から成る複合材料を有し，」というものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子と黒鉛粒子等から成る複合材料であり，活物質である材料（Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められ（甲９７の１ないし３報告書），「非晶質層」を含有する。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。
(ウ)構成要件ｃ
構成要件ｃは，負極活物質について，「前記非晶質層を有する材料は，回折角２θ（シータ）に対する回折強度を示したⅩ線回折チャートにおいて最大回折強度のピークの半価幅が０．４８度より狭くなく，」というものである。そして，本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｃと同様に，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｃを充足する。
(エ)構成要件ｄ
構成要件ｄは，負極活物質について，「非晶質層（相）を有する金属と炭素から選択された少なくとも一つと，リチウム電池の充電／放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料と，を含む。」というものである。なお，構成要件ｄは，「containsatleast   oneelementselected   fromamongmetalelement    havingan    amorphousand    carbon,and    amaterial    whichiselectrochemicallyinactiveto   substancesotherthan   lithiuminthe   electrodeinwhichsaid   activematerialis   usedduringa   charging/dischargingreactionofthelithium   battery」というものであり，カンマの位置を考慮すれば，これを，「非晶質層を有する金属，炭素，リチウム電池の充電/放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料，から選択される元素を少なくとも含む。」と訳出するのは誤りである。
そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質（粒子２，Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。このうち，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部に含まれる元素Ｃｏ，Ｓｎ，Ｃが，「非晶質層（相）を有する金属と炭素から選択された少なくとも一つ」に相当する。また，本件明細書２－３－③の記載（【００３２】）によれば，粒子２に含まれる元素のうち，Ｃｏ，Ｓｎが「リチウム電池の充電／放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料」に相当する。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｄを充足する。(オ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－③（請求項１）の構成要件を全て充足するから，本件発明２－３－③（請求項１）の実施品であると認められる。
オ本件発明２－３－③（請求項６）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「請求項１に記載のリチウム二次電池において，前記負極を構成する材料は，非晶質相を有し，」というものである。
そして，本件発明２－３－③（請求項１）で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は「請求項１に記載のリチウム二次電池」に相当する。また，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を構成する材料であるＳｎ－Ｃｏ合金粒子は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部，すなわち「非晶質相」を有する（甲９７の１ないし３報告書）。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ａを充足する。
(イ)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義


構成要件ｂは，負極について，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する，アルミニウム，マグネシウム，鉛，カリウム，ナトリウム，カルシウム，ストロンチウム，バリウム，シリコン，ゲルマニウム，スズ，インジウムから選択される少なくとも一つの元素を含む金属材料を含有する。」というものである。なお，本件明細書等２－３－③には，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する」金属として，Ａｌ，Ｍｇ，Ｐｂ，Ｋ，Ｎａ，Ｃａ，Ｓｒ，Ｂａ，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｉｎ等が挙げられているから（【００４１】），「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する」との用語は，「アルミニウム，マグネシウム，鉛，カリウム，ナトリウム，カルシウム，ストロンチウム，バリウム，シリコン，ゲルマニウム，スズ，インジウム」の各元素を，更に限定するものではない。ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極のうち粒子２（Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。このうち，Ｓｎが「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する，…スズ…から選択される少なくとも一つの元素を含む金属材料」に相当する。なお，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する」については，Ｓｎを更に限定するものではない以上，Ｓｎがリチウムと実際に合金を作っていることを立証する必要はない。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。(ウ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－③（請求項６）の構成要件を全て充足するから，本件発明２－３－③（請求項６）の実施品であると認められる。
カ本件発明２－３－③（請求項７）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「請求項１に記載のリチウム二次電池において，前記負極を構成する材料は，非晶質相を有し，」というものである。
そして，本件発明２－３－③（請求項６）で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ａを充足する。
(イ)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義
構成要件ｂは，負極について，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化しないニッケル，コバルト，チタン，銅，銀，金，タングステン，モリブデン，鉄，白金，クロム，から選択される少なくとも一つの元素を含む金属材料を含有する。」というものである。
なお，本件明細書等２－３－③には，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化しない」金属として，Ｎｉ，Ｃｏ，Ｔｉ，Ｃｕ，Ａｇ，Ａｕ，Ｗ，Ｍｏ，Ｆｅ，Ｐｔ，Ｃｒ等が挙げられているから（【００４１】），「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化しない」との用語は，「ニッケル，コバルト，チタン，銅，銀，金，タングステン，モリブデン，鉄，白金，クロム」の各元素を，更に限定するものではない。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極のうち粒子２（Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。このうち，Ｃｏが「ニッケル，コバルト…から選択される少なくとも一つの元素を含む金属材料」に相当する。
なお，「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化しない」については，Ｃｏを更に限定するものではない以上，Ｃｏがリチウムと実際に合金を作っていないことを立証する必要はない。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。(ウ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－③（請求項７）の構成要件を全て充足するから，本件発明２－３－③（請求項７）の実施品であると認められる。
キ本件発明２－３－④（請求項５）の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
構成要件ｂは，「前記負極は，炭素と非晶質相を有する金属の少なくとも一つを含む結晶物質と，リチウム電池の充放電で利用される活物質がある電極中のリチウム以外に電気化学的に不活性な材料，との混合物に物理的エネルギーを加えて形成される複合体を含有する，」というものである。なお，構成要件ｂは，「whereinthenegativeelectrodehas   asanactive   materialcompositewhich   isformedbyimpartingphysicalenergy   toamixture   ofcrystallinematerial   containingatleastone   ofcarbonand   ametalelement   havinganamorphous   phaseandamaterialwhich    iselectrochemically    inactiveto    substancesother    thanlithiumin    theelectrode    inwhich    saidactive    materialis    usedduring    acharging/dischargingreactionof   thelithiumbattery」というものであり，andの位置を考慮すれば，これを，「前記負極は活物質として，少なくとも炭素と，非晶質相を有する金属と，リチウム電池の充放電で利用される活物質がある電極中のリチウム以外に電気化学的に不活性な材料，のうち一つを含む結晶物質の混合物に物理的エネルギーを加えて形成される複合体を含有し，」と訳出するのは誤りである。
そして，本件発明２－３－①で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である複合体（Ｓｎ合金）が，「物理的エネルギーを加えて形成され」たものということはできない。
(イ)よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－④（請求項５）の構成要件ｂを充足しないから，本件発明２－３－④（請求項５）の実施品であるとは認められない。
ク本件発明２－３－④（請求項９）の実施の有無
(ア)構成要件ａ


構成要件ａは，「請求項５～７のいずれか一項に記載の電池において，負極中の前記物質は非晶質相を有し，電気化学反応により析出リチウムと合金化する，アルミニウム，マグネシウム，鉛，カリウム，ナトリウム，カルシウム，ストロンチウム，バリウム，シリコン，ゲルマニウム，スズ，インジウムから選択される少なくとも一つの金属元素を含有する。」というものである。そして，本件発明２－３－④（請求項５）で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，「請求項５」に記載の電池ではない。また，ＮＰ－ＦＶ５０電池が，本件特許２－３－④の請求項６及び請求項７に記載の電池であることを認めるに足りる証拠はない。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－④（請求項９）の構成要件ａを充足しない。
(イ)よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－④（請求項９）の実施品であるとは認められない。
ケ本件発明２－３－④（請求項１１）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「請求項５～７のいずれか一項に記載の電池において，前記物質は負極中で電気化学的に不活性であり，非晶質相を有し，電気化学反応により析出リチウムと合金化しない，ニッケル，コバルト，チタン，銅，銀，金，タングステン，モリブデン，鉄，白金，クロムから選択される少なくとも一つの金属元素を含む。」というものである。
そして，本件発明２－３－④（請求項９）で検討したとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，「請求項５～７」に記載の電池ではない。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－④（請求項１１）の構成要件ａを充足しない。
(イ)よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－④（請求項１１）の実施品であるとは認められない。
コ本件発明２－３－⑤の実施の有無
本件発明２－３－⑤の構成要件は，本件発明２－３－②（請求項２）と同じである。また，控訴人は本件明細書等２－３－⑤の内容が本件明細書等２－３－②の内容と同じである旨主張し，被控訴人はこれに具体的に反論しないから，本件明細書等２－３－⑤の内容と本件明細書等２－３－②の内容は同じであると認められる。そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項２）の実施品である。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－⑤の実施品であると認められる。
サ小括
以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項２），本件発明２－３－②（請求項９），本件発明２－３－③（請求項１），本件発明２－３－③（請求項６），本件発明２－３－③（請求項７）及び本件発明２－３－⑤の実施品であると認められる。一方，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－①，本件発明２－３－④（請求項５），本件発明２－３－④（請求項９）及び本件発明２－３－④（請求項１１）の実施品であるとは認められない。(2)本件発明２－３－②（請求項２），本件発明２－３－②（請求項９），本件発明２－３－③（請求項１），本件発明２－３－③（請求項６），本件発明２－３－③
（請求項７）及び本件発明２－３－⑤の技術的優位性
ア争点(2)イ(ク)（本件発明２－３－②（請求項２）及び同（請求項９）の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
(ア)本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有
する特徴的部分
本件発明２－３－②（請求項２）により被控訴人が受けるべき利益は，同発明が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分から生じるものである。そこで，本件発明２－３－②（請求項２）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分が存するかについて検討する。
ａ本件発明２－３－②（請求項２）
⒜本件明細書等２－３－②の記載
本件明細書等２－３－②には，負極に用いる電極（ｂ）について，次のとおり記載されている。
【００２６】電極（ａ）（判決注：正極）の活物質を構成する非晶質相を有する材料を得るための出発物質としての結晶性材料としては，上記コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から選択される一種類以上の元素を含有する材料であって（これらの金属単体を含む），好ましくはリチウムイオンを電気化学的に挿入もしくは脱離可能な遷移金属化合物，より好ましくは遷移金属の酸化物…が用いられる。…【００２８】また，上記コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から選択される一種類以上の元素を含有する結晶性材料から得られる非晶質相を有する材料と好適に複合化される，…リチウム電池の充放電反応中に当該活物質が用いられる電極においてリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる材料としては，上記コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から選択される一種類以上の元素を含有する材料とは異なる元素構成，組成の材料であって，金属，炭素材料，金属を含む化合物等を用いることができる。
【００３２】また，上記リチウム二次電池の充放電反応中に当該活物質が用いられる電極においてリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる材料としての金属材料としては，標準電極電位が貴なものが好ましい。好ましい材質としては，コバルト，ニッケル，スズ，鉛，白金，銀，銅，金，各種合金，及び上記材料の二種以上の複合金属等を挙げることができ，対極となる電極に用いる材料（活物質材料）を考慮して選択して用いることができる。
【００３９】電極（ｂ）は，リチウム電池の充放電反応中においてリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる材料との複合体を成分とする活物質からなる負極としたことで，電池反応中に活物質の不要な分解や不要な酸化膜の形成が抑制され，良好な性能の充放電反応がなされる。


【００４２】また，電極（ｂ）において，非晶質相を有する複合体を得るためのリチウム電池の充放電反応中に当該活物質を用いる電極（負極）においてリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる材料としては，上記結晶質の出発原料とは異なる元素構成，組成の材料であって，上述した電極（ａ）の活物質材料の負極において好ましく用いられるリチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる材料を，対極となる電極に用いられる材料の電位を考慮して，適宜選択して用いることができる。
⒝本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想は，下記のとおりである（【請求項２】，引用に係る原判決１５６～１６５頁，前記⒜に摘記した本件明細書等２－３－②の記載事項）。記リチウムイオン二次電池において，高容量で，サイクル寿命を長くするという課題に対し，①負極活物質を非晶質化し，その程度を回折角２θに対する回折強度を示したⅩ線回折チャートでは最大回折強度のピークの半価幅が０．４８度以上とすることによって，リチウムイオンのインターカーレート及びディンターカーレートできるサイトを増大し，高容量化するとともに，②負極活物質を，コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択される少なくとも一つの元素（ⅰ）と，リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）から構成し，リチウム以外の物質に対して電気化学的に不活性となる金属との複合体とすることで，電池反応中における活物質の不要な分解や不要な酸化膜の形成を抑制し，良好な性能の充
放電反応を得るという技術的思想
ｂ乙１１発明
⒜乙１１公報の記載
乙１１公報には，乙１１発明に関して，おおむね，次のとおり記載されている。【請求項１】リチウム含有遷移金属化合物である正極材料を含有する層を少なくとも一層有するシート状正極，リチウムイオンを吸蔵・放出可能な負極材料を含有する層を少なくとも一層有するシート状負極，およびリチウム塩を含む非水電解質よりなる非水二次電池において，該負極シートが負極材料を有機溶剤中に分散させてなる分散液を集電体上に塗布，乾燥することで得られたものであり，かつ電池組立前または／および電池内で電気化学的にリチウムイオンを負極材料に予め挿入したことを特徴とする非水二次電池。
【００１７】本発明に用いられる負極材料はリチウムを吸蔵・放出可能な酸化物またはカルコゲン化物である。…該負極材料がＰｂ，Ｓｎ，ＧｅまたはＳｉから選ばれる少なくとも一種の元素を主体とする酸化物またはカルコゲン化物であることが好ましい。
【００１８】【００１９】例えば，…ＳｎＯ，ＳｎＯ２…などが挙げられる。…また，これらの化合物に遷移金属が含まれていてもよく，例えば…ＳｎＣｏＯ２，ＳｎＣｏＯ３…等を挙げることができる。…
【００２０】上記の複合酸化物または複合カルコゲン化物は電池組み込み時に主として非晶質であることが好ましい。ここで言う主として非晶質とはＣｕＫα線を用いたＸ線回折法で２θ値で２０°から４０°に頂点を有するブロードな散乱帯を有する物であり，結晶性の回折線を有してもよい。好ましくは２θ値で４０°以上７０°以下に見られる結晶性の回折線の内最も強い強度が，２θ値で２０°以上４０°以下に見られるブロードな散乱帯の頂点の回折線強度の５００倍以下であることが好ましく，さらに好ましくは１００倍以下であり，特に好ましくは５倍以下であり，最も好ましくは結晶性の回折線を有さないことである。【００６３】本発明の電池においては，上記の化学材料や電池構成部品の好ましいものを組み合わせて構成することが好ましい。即ち，…負極材料としては，リチウム金属，リチウム合金（Ｌｉ－Ａｌ），炭素質化合物，酸化物（…ＳｎＯ２，ＳｎＯ，…），硫化物（…）などを含む少なくとも１種の化合物を用いることが好ましい。…
⒝乙１１発明の認定
乙１１公報の【請求項１】【００１７】ないし【００２０】によれば，乙１１公報には，次のとおり乙１１発明が記載されているものと認められる。「リチウム含有遷移金属化合物である正極材料を含有する層を少なくとも一層有するシート状正極，リチウムイオンを吸蔵・放出可能な負極材料を含有する層を少なくとも一層有するシート状負極，およびリチウム塩を含む非水電解質よりなる非水二次電池において，該負極シートが負極材料を有機溶剤中に分散させてなる分散液を集電体上に塗布，乾燥することで得られたものであり，かつ電池組立前若しくは電池内で，又は電池組立前及び電池内で電気化学的にリチウムイオンを負極材料に予め挿入したこと，／負極材料はリチウムを吸蔵・放出可能な酸化物またはカルコゲン化物であって，ＳｎＣｏＯ2，ＳｎＣｏＯ3等が挙げられること，／複合酸化物または複合カルコゲン化物は電池組み込み時に主として非晶質であることが好ましいこと，／非晶質とはＣｕＫα線を用いたＸ線回折法で２θ値で２０°から４０°に頂点を有するブロードな散乱帯を有する物で，好ましくは２θ値で４０°以上７０°以下に見られる結晶性の回折線の内最も強い強度が，２θ値で２０°以上４０°以下に見られるブロードな散乱帯の頂点の回折線強度の５００倍以下であることが好ましいこと，／からなる非水二次電池。」
⒞乙１１発明の技術的思想


課題，解決手段及び効果（【０００１】～【０００７】【００７３】）から把握されるところの，乙１１発明の技術的思想は，下記のとおりである。記リチウムイオン二次電池において，電極シートを作成する際に用いる溶媒に水を用いた場合には，高電流充放電特性が劣り，充放電サイクル寿命が短く，特に，負極材料としてリチウムイオンの吸蔵能力の高いＳｎ酸化物を用いた場合にはその影響が大きいという課題に対し，リチウムイオンを吸蔵放出可能な非晶質である複合酸化物又は複合カルコゲン化物（ＳｎＣｏＯ2，ＳｎＣｏＯ3）を含む塗布液を有機溶剤に分散させて集電体上に塗布，乾燥することにより負極シートを作製し，負極シートの塗布液の調製に有機溶剤を用いることで，塗膜に物理的な強度を付与し，充放電の繰り返しにより負極材料の構造崩壊を抑制するという推測のもと，優れた高電流適性，優れた充放電サイクル特性を得るという技術的思想。ｃ本件発明２－３－②（請求項２）に特有の技術的思想
⒜負極活物質の非晶質化
負極活物質の非晶質化に関する本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想と乙１１発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－３－②（請求項２）は，非晶質化の程度を回折角２θに対する回折強度を示したⅩ線回折チャートでは最大回折強度のピークの半価幅が０．４８度以上とするのに対し，乙１１発明は，単に非晶質とする点で相違する。
しかし，本件明細書等２－３－②には，「図１２に，実施例１７における，各二次電池の半価幅と電池放電容量の関係を示した…。この結果より，半価幅が０．４８度以上でほぼ一定になることがわかった。したがって活物質の半価幅としては０．４８度以上が良いことがわかった。また，０．２５から０．４８度の間でも結晶質の場合の半価幅０．１７度の時に比べて放電容量が増加していることがわかり，メカニカルグラインディング条件がマイルドであまり非晶質が進んでいなくても，結晶質の活物質をそのまま用いるよりは放電容量の増加に効果があることがわかった。」と記載されている（【０２０９】。図１２は，別紙図表目録本件明細書等２－３－②のとおり。）。そうすると，本件発明２－３－②（請求項２）において，半価幅を０．４８度以上としたことに臨界的意義があるということはできない。そして，乙１１公報には，負極活物質の非晶質化の程度について「ここで言う主として非晶質とはＣｕＫα線を用いたＸ線回折法で２θ値で２０°から４０°に頂点を有するブロードな散乱帯を有する物であり，結晶性の回折線を有してもよい。好ましくは２θ値で４０°以上７０°以下に見られる結晶性の回折線の内最も強い強度が，２θ値で２０°以上４０°以下に見られるブロードな散乱帯の頂点の回折線強度の５００倍以下であることが好ましく，さらに好ましくは１００倍以下であり，特に好ましくは５倍以下であり，最も好ましくは結晶性の回折線を有さないことである。」と記載されている（【００２０】）。乙１１発明の技術的思想には，非晶質化の程度が大きいほど好ましいという点を含むものである。このように，非晶質化の程度が大きいほど好ましいという乙１１発明の技術的思想を参酌した場合，本件発明２－３－②（請求項２）において半価幅を０．４８度以上としたことに臨界的意義があるとはいえない以上，負極活物質の非晶質化に関する本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想が，従来技術に見られない特有のものということはできない。
⒝負極活物質の構成
負極活物質の構成に関する本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想と乙１１発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－３－②（請求項２）は，負極活物質を，コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択される少なくとも一つの元素（ⅰ）と，リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）から構成するのに対し，乙１１発明においては，複合酸化物又は複合カルコゲン化物（ＳｎＣｏＯ２，ＳｎＣｏＯ３）から構成される。


この点，まず，本件明細書２－３－②の記載（【００２６】【００２８】【００３２】【００４２】）によれば，本件発明２－３－②（請求項２）の負極活物質は，遷移金属であるＣｏとＳｎの化合物であって，酸化物を含むものである。したがって，乙１１発明における負極活物質の構成（ＳｎＣｏＯ２，ＳｎＣｏＯ３）は，本件発明２－３－②（請求項２）における負極活物質の構成に含まれている。そして，本件発明２－３－②（請求項２）の課題，解決手段及び効果からすれば，本件発明２－３－②（請求項２）において，負極活物質を構成する元素について，Ｃｏと特定せずに，「コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択される少なくとも一つの元素（ⅰ）」と特定したことに技術的意義を見出すことはできない。また，本件発明２－３－②（請求項２）において，負極活物質を，２つ以上の元素の複合体としたことや，その組合せについても，「複合化することが好ましい」（【００２４】），「適宜選択」（【００４２】）とするのみであるから，そこに技術的意義を見出すことはできない。したがって，負極活物質を構成する元素について，Ｃｏと特定せずに，「コバルト，ニッケル，マンガン，鉄から成る群から選択される少なくとも一つの元素（ⅰ）」と特定した本件発明２－３－②（請求項２）の構成は，従来技術に見られない特有のものということはできない。一方，本件発明２－３－②（請求項２）の課題，解決手段及び効果からすれば，本件発明２－３－②（請求項２）において，負極活物質を構成する金属について，リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）と特定した点は，「電池反応中における活物質の不要な分解や不要な酸化膜の形成が抑制され，良好な性能の充放電反応がなされる」（【００３９】）という技術的意義を有するものである。そして，乙１１発明は，負極活物質を構成する金属としてＳｎを採用するものの，そこにこのような技術的意義は認められない。したがって，負極活物質を構成する金属について，上記金属（ⅰⅰ）である旨特定した本件発明２－３－②（請求項２）の構成は，従来技術に見られない特有のものということができる。ｄ以上によれば，本件発明２－３－②（請求項２）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，負極活物質を，「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」から成る複合体とした点にあるから，この点をもって，本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。(イ)本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有
する特徴的部分の利用
ａ本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，負極活物質を「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」から成る複合体とした点にある。
しかし，本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を有していたとしても，本件発明２－３－②（請求項２）の実施品であるＮＰ－ＦＶ５０が，当該特徴的部分を用いていない場合や，従来技術を利用するにとどまり当該特徴的部分を用いたものと評価できない場合においては，本件発明２－３－②（請求項２）がＮＰ－ＦＶ５０により実施されることによって被控訴人が利益を受けたということはできない。そこで，以下，ＮＰ－ＦＶ５０が，当該特徴的部分を用いているか否か，又は用いたものと評価できるか否かについて検討する。
ｂ金属（ⅰⅰ）
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質（粒子２，Ｓｎ合金）は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であり（甲９７の１ないし３報告書），「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」として，Ｓｎを用いるものである。ここで，乙１１発明は，負極活物質を構成する金属としてＳｎを採用するものである。
そうすると，上記金属（ⅰⅰ）の点において，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１１発明を利用するにとどまるものであるから，負極活物質を「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」から成る複合体にするとの本件発明２－３－②（請求項２）の特徴的部分を用いたものと評価することはできない。
ｃしたがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項２）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(ウ)控訴人の主張について


ａ控訴人は，乙１１発明において，負極活物質に用いられているのは「酸化物またはカルコゲン化物」であって金属に該当しないから，本件発明２－３－②（請求項２）にいう金属（ⅰⅰ）に該当しない旨主張するものと解される。しかし，本件発明２－３－②（請求項２）の構成要件ｄは，負極活物質が，元素（ｉ）と金属（ｉｉ）から成る複合体とするものであって，負極活物質が金属であると特定するものではない。そして，本件明細書等２－３－②では，負極活物質について（【００４２】），「出発物質としての結晶性材料としては，上記コバルト…から選択される一種類以上の元素を含有する材料であって…好ましくは…遷移金属化合物，より好ましくは遷移金属の酸化物…が用いられる。」（【００２６】），この材料と好適に複合化される材料としては，前者の材料とは「異なる元素構成，組成の材料であって，金属，炭素材料，金属を含む化合物等を用いることができる。」（【００２８】）と記載されていることからすれば，負極活物質の複合体は金属元素を含めば足りるものということができる。乙１１発明における負極活物質の構成，すなわち複合酸化物又は複合カルコゲン化物（ＳｎＣｏＯ２，ＳｎＣｏＯ３）は，本件発明２－３－②（請求項２）における負極活物質の構成に含まれるものである。ｂ控訴人は，乙１１発明は，金属を非晶質化及び複合化して負極に用いることによって，高エネルギー密度と長寿命を両立するという本件発明２－３－②（請求項２）の技術的特徴を備えていないと主張する。
しかし，乙１１発明は，優れた高電流適性，優れた充放電サイクル特性を得るためのものである。そして，負極シートの塗布液の調製に有機溶剤を用いる点に乙１１発明の技術的特徴があったとしても，乙１１公報には，負極活物質は非晶質であることが好ましいこと（【００２０】），ＳｎＣｏＯ２，ＳｎＣｏＯ３等の遷移金属が含まれていてもよいことや，化学材料の好ましいものを組み合わせて構成することが好ましいこと（【００１９】【００６３】）が記載されている。したがって，乙１１発明には，金属を非晶質化及び複合化して負極に用いることによって，高エネルギー密度と長寿命を両立するという技術的思想が含まれているということができる。乙１１発明が，本件発明２－３－②（請求項２）が金属の非晶質化及び複合化に関して有する技術的特徴を備えていないということはできない。ｃ控訴人は，本件発明２－３－②（請求項２）の技術的特徴は，半価幅について０．４８度以上にするとの下限値を示した点にあると主張する。しかし，前記のとおり，乙１１発明には，非晶質化の程度が大きいほど好ましいという技術的思想を有するものであり，また，本件発明２－３－②（請求項２）において半価幅を０．４８度以上としたことに臨界的意義があるとはいえない。したがって，負極活物質の非晶質化に関する本件発明２－３－②（請求項２）の技術的思想は，半価幅の下限値を示した点も含めて，従来技術に見られない特有のものということはできない。
(エ)本件発明２－３－②（請求項９）について
本件発明２－３－②（請求項２）と同様に，本件発明２－３－②（請求項９）は，負極活物質を，Ｃｏ，Ｎｉ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ａｇ，Ｃｕ，Ａｕから選択される「リチウム電池の充電／放電反応時負極のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性で貴な標準電極電位を有する少なくとも一つの金属（ｉｉ）」から成る複合体とした点をもって，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。しかし，この点について，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１１発明を利用するにとどまるものであるから，かかる特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(オ)小括
以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項２）及び本件発明２－３－②（請求項９）における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものと評価することはできない。
イ争点(2)イ(ケ)（本件発明２－３－③（請求項１），同（請求項６）及び同（請求項７）の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
(ア)本件発明２－３－③（請求項１）について
本件発明２－３－②（請求項２）と同様に，本件発明２－３－③（請求項１）は，負極活物質を，「リチウム電池の充電／放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料」を含むとした点をもって，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。しかし，この点について，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１１発明を利用するにとどまるものであるから，かかる特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(イ)本件発明２－３－③（請求項６）について
本件発明２－３－②（請求項２）と同様に，本件発明２－３－③（請求項６）は，負極活物質を，「リチウム電池の充電／放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料」かつ「電気化学反応により生成されるリチウムと合金化する，アルミニウム，マグネシウム，鉛，カリウム，ナトリウム，カルシウム，ストロンチウム，バリウム，シリコン，ゲルマニウム，スズ，インジウムから選択される少なくとも一つの元素を含む金属材料」を含むとした点をもって，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。しかし，この点について，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１１発明を利用するにとどまるものであるから，かかる特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(ウ)本件発明２－３－③（請求項７）について
本件発明２－３－②（請求項２）と同様に，本件発明２－３－③（請求項７）は，負極活物質を，「リチウム電池の充電／放電時に利用される活物質のリチウム以外の物質に電気化学的に不活性である材料」を含むとした点をもって，従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分ということができる。しかし，この点について，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１１発明を利用するにとどまるものであるから，かかる特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。
(エ)小括


以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－③（請求項１）ないし本件発明２－３－③（請求項７）における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものと評価することはできない。ウ争点(2)イ(サ)（本件発明２－３－⑤の乙１１発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
本件発明２－３－⑤の構成要件は，本件発明２－３－②（請求項２）と同じである。また，本件明細書等２－３－⑤の記載内容は，本件明細書等２－３－②の記載内容と同じである。
そうすると，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－⑤における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものと評価することはできない。(3)本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤について特許を受ける権利
を承継させたことに対する相当の対価
控訴人は，被控訴人は，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤の実施品であるＮｅｘｅｌｉｏｎ電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たとして，本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。
しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－①，本件発明２－３－④（請求項５），本件発明２－３－④（請求項９）及び本件発明２－３－④（請求項１１）の実施品ではない。
また，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－３－②（請求項２），本件発明２－３－②（請求項９），本件発明２－３－③（請求項１），本件発明２－３－③（請求項６），本件発明２－３－③（請求項７）及び本件発明２－３－⑤の実施品であると認められるものの，これらの発明における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものと評価することはできない。したがって，仮に，ソニーが本件発明２－３－②（請求項２），本件発明２－３－②（請求項９），本件発明２－３－③（請求項１），本件発明２－３－③（請求項６），本件発明２－３－③（請求項７）及び本件発明２－３－⑤の実施品であるＮＰ－ＦＶ５０電池を生産使用譲渡等したことにより被控訴人が利益を得ていたとしても，これらの発明により被控訴人が受けるべき利益は存しない，又はその利益の額は微々たるものというべきである。
さらに，ＮＰ－ＦＶ５０電池以外のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が，本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明２－３－①ないし本件発明２－３－⑤について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えるものではないというべきである。６本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）により被控訴
人が受けるべき利益の額
控訴人の主張に沿って，まず，ソニーが本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）を実施していたか否か，また，これを前提として，被控訴人が上記各発明に関する独占権に基づく利益を受けたといえるか否かについて検討する。
(1)争点(2)ア(エ)（本件発明２－４－①ないし２－４－⑤（請求項４４）の実施の有無）について
ア本件発明２－４－①の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義
構成要件ｂは，「前記電極材料層の空隙率が０．１０～０．８６の範囲内にあり，」というものである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無乙２２９報告書には，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層をＳＥＭで計測したところ，測定した２０箇所全てにおいて，その空隙率は１０％未満であった旨記載がある。そして，同報告書の信用性を疑わせるに足りる証拠もないから，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率は１０％未満であると認められる。一方，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極にはＳｎが含まれるところ（甲２３の１報告書（２９頁），甲９７の２報告書，乙２０７報告書），Ｓｎは水銀と合金（アマルガム）を形成するから（乙２９，３０），ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率の測定に水銀圧入法を用いた場合，その測定結果は実際の空隙率よりも高くなる可能性がある。そうすると，ＮＰ－ＦＶ５０電池の空隙率が水銀圧入法により１８％であったとする測定結果（甲２１報告書の別紙１７頁）は採用できない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足しない。(イ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－①の構成要件ｂを充足しないから，本件発明２－４－①の実施品であるとは認められない。
イ本件発明２－４－②（請求項１）の実施の有無
構成要件ｃは，電極材料層について，「０．１０から０．８６の空隙率を有し，」というものである。一方，前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率は１０％未満であると認められる。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－②（請求項１）の構成要件ｃを充足しないから，本件発明２－４－②（請求項１）の実施品であるとは認められない。


ウ本件発明２－４－②（請求項４０）の実施の有無構成要件ｄは，負極電極層について，「０．１０から０．８６の空隙率を有し，１．００～６．６５ｇ/ｃｍ３範囲の密度を有し，」というものである。一方，前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率は１０％未満であると認められる。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－②（請求項４０）の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－４－②（請求項４０）の実施品であるとは認められない。
エ本件発明２－４－③の実施の有無
構成要件ｃは，電極材料層について，「０．１０～０．８６の空隙率を有し，」というものである。一方，前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率は１０％未満であると認められる。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－③の構成要件ｃを充足しないから，本件発明２－４－③の実施品であるとは認められない。
オ本件発明２－４－④の実施の有無
構成要件ｃは，電極材料層について，「０．１０～０．８６の空隙率を有する。」というものである。一方，前記のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池の電極材料層の空隙率は１０％未満であると認められる。
したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－④の構成要件ｃを充足しないから，本件発明２－４－④の実施品であるとは認められない。
カ本件発明２－４－⑤（請求項１）の実施の有無
(ア)構成要件ｂ
ａ構成要件ｂの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ｂは，「前記電極材料層が，平均粒径０．５～６０μｍで，シリコン，ゲルマニウム，スズ，鉛，インジウム，マグネシウム，亜鉛から成る群から選択される一つ以上の元素から構成されている粒子状の主母材を３５重量％以上含む。」というものである。
電極材料層に含まれる「主母材」について，「平均粒径０．５～６０μｍ」の粒子状であって，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから成る「群から選択される一つ以上の元素から構成され」，電極材料層の「３５重量％以上」を占める旨特定する。
もっとも，特許請求の範囲の記載からは，「主母材」が，「群から選択される」「元素」のみから構成されるのか，それ以外の元素も含み得るのかについて，これらの元素の結合形態にも関連して，必ずしも明らかではない。
⒝本件明細書等２－４－⑤の記載
本件明細書等２－４－⑤には，「主母材」について，「電気材料層１０２は，平均粒径が０．５～６０μｍの範囲の粒子を該層の３５重量％以上を占める主母材として含有する」と記載されている（【００３５】）。特定の大きさの粒子が，特定の割合を占めることのみをもって「主母材」と表現されており，【００３５】においては，ほかの構成には着目されていない。
そして，本件明細書等２－４－⑤には，主母材に用いる具体的な材料について，例えば，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから選択される一種類以上の元素から構成される材料を挙げ，さらに，「それらの合金，複合材料を含む」旨記載されている（【００３６】）。「主母材」の構成について，Ｓｎ等の特定の元素だけではなく，当該元素との合金及び複合材料も含まれることが前提となっている。⒞以上のとおり，特許請求の範囲の記載及び本件明細書等２－４－⑤の記載を総合すれば，構成要件ｂは，電極材料層に含まれる「主母材」について，「平均粒径０．５～６０μｍ」の粒子状であって，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから成る「群から選択される一つ以上の元素」及び当該元素との合金又は複合材料から構成され，電極材料層の「３５重量％以上」を占める旨特定するものということができる。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｂの充足性の有無ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｃｏ，Ｓｎ，Ｃ，Ｐ，Ｔｉのほか，Ｏ，Ｆｅ，Ｆ，Ａｌ，Ｓｉを可能性として含む元素から成り（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書），さらに，Ｃ，Ｏ，Ｓｎ，Ｃｏ，Ｔｉ，Ｆｅ，Ｆ，Ｐ，Ａｌ，Ｓｉで構成された「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」と，Ｃ，Ｏで構成された「黒鉛粒子（粒子１）」から成る（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書）。「黒鉛粒子（粒子１）」は，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎを含まないから，「主母材」には該当しない。一方，「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」は，Ｓｎ，Ｓｉを含むから，当該箇所が「主母材」に該当し得る。なお，控訴人は，主位的に「主母材」にはＣが含まれないと主張するが，Ｃを含む「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」をもって，「主母材」に該当するか否か判断すべきであるから，同主張は採用できない。


このように，「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」が「主母材」に該当するところ，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極の電極材料層の一部を構成するから，これと，負極の電極材料層の全部（「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」及び「黒鉛粒子（粒子１）」）との重量％を比較する。電極材料層の粒子のＳＥＭ拡大図によれば，電極材料層において，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）が占める体積割合は，黒鉛粒子（粒子１）が占める体積割合よりも大きいことは明らかである（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書）。また，各粒子に占める元素１個当たりの質量及びその元素が占める割合を考慮して，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）と黒鉛粒子（粒子１）の体積当たりの重量を比べれば，前者の方が体積当たりの重量が大きいことも明らかである。そうすると，「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」の，電極材料層の全部（「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」及び「黒鉛粒子（粒子１）」）に対する重量％が３５重量％以上であることは優に認められる。
さらに，甲２３の１報告書の図３８及び図３９によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池の「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」の平均粒子径は約１～１０μｍの範囲内にあると認められる。したがって，「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」は，「平均粒径０．５～６０μｍ」の粒子状であると認められる。
このように，ＮＰ－ＦＶ５０電池の「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」は，構成要件ｂの各構成を充たす「主母材」ということができるから，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｂを充足する。
(イ)構成要件ａ
構成要件ａは，「対向する面を有する板状の集電体の少なくとも一つの面に電極材料層が形成された電極構造体において，」というものである。ＮＰ－５０Ｖ電池が構成要件ａを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。(ウ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－⑤（請求項１）の構成要件を全て充足するから，本件発明２－４－⑤（請求項１）の実施品であると認められる。
キ本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施の有無
(ア)構成要件ａ
構成要件ａは，「少なくとも負極，正極，電解質から成り，活物質の酸化還元反応を利用して充放電を行う再充電可能な電池において，」というものである。ＮＰ－ＦＶ５０電池が，「負極，正極，電解質から成」ること，「活物質の酸化還元反応を利用して充放電を行う再充電可能な電池」であることは明らかである（甲６５論文）。したがって，ＮＰ－５０Ｖ電池は構成要件ａを充足する。
(イ)構成要件ｂ
構成要件ｂは，「前記負極が，対向する面を有する板状の集電体とその集電体の少なくとも片面に形成された電極材料層から構成され，」というものである。ＮＰ－５０Ｖ電池が構成要件ｂを充足することは明らかである（甲２３の１報告書）。
(ウ)構成要件ｃ
構成要件ｃは，「前記電極層は，平均粒径０．５～６０ミクロンの粒子状主母材を３５重量％以上含み，前記粒子状主母材は，シリコン，ゲルマニウム，錫，鉛，マグネシウム，及び亜鉛からなる群から選択される一つ以上の元素から構成される。」というものである。
本件発明２－４－５（請求項１）と同様に，構成要件ｃは，電極材料層に含まれる「主母材」について，「平均粒径０．５～６０ミクロン」の粒子状であって，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｍｇ，Ｚｎから成る「群から選択される一つ以上の元素」及び当該元素との合金又は複合材料から構成され，電極材料層の「３５重量％以上」を占める旨特定するものということができる。そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池の「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」は，構成要件ｃの各構成を充たす「主母材」ということができるから，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，構成要件ｃを充足する。(エ)以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－⑤（請求項４４）の構成要件を全て充足するから，本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であると認められる。
ク小括
以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であると認められる。一方，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－①，本件発明２－４－②（請求項１），本件発明２－４－②（請求項４０），本件発明２－４－③及び本件発明２－４－④の実施品であるとは認められない。
(2)本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）の
技術的優位性
ア争点(2)イ(セ)（本件発明２－４－⑤（請求項１）及び同（請求項４４）の乙１６発明に対する技術的優位性欠如の有無）について
(ア)本件発明２－４－⑤（請求項１）が従来技術と比較して技術的優位性を有
する特徴的部分
本件発明２－４－⑤（請求項１）により被控訴人が受けるべき利益は，同発明が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分から生じるものである。そこで，本件発明２－４－⑤（請求項１）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分が存するかについて検討する。
ａ本件発明２－４－⑤（請求項１）
⒜本件明細書等２－４－⑤の記載
本件明細書等２－４－⑤には，本件発明２－４－⑤（請求項１）について，おおむね次のとおり記載されている。


【００１０】…上記合金材料を負極として用いた二次電池では，充電時のリチウムとの合金化による体積膨張，放出時に収縮が起こり，この体積変化が大きく，電極が歪みを受けて亀裂が入る。そして，充放電サイクルを繰り返すと微粉化が起こり，電極のインピーダンスが上昇し，電池サイクル寿命の低下を招くという問題がある…。
【００１８】本発明は，…特にリチウム又は亜鉛からなる負極活物質を用いた二次電池に有用な電極構造体，サイクル寿命が長い，高エネルギー密度の二次電池を提供することを目的とする。
【００２１】…板状の集電体一方の面又は両面に，粒子形状を制御し平均粒径を０．５～６０μｍとした主材の粒子からなり，該主材３５重量％以上含有する層（電極材料層）を有する電極構造体を作製し，該電極構造体を，特にリチウム又は亜鉛の酸化還元反応を利用した二次電池の負極として用い，高容量，高エネルギー密度，及びサイクル寿命の長い二次電池が実現できることを見出した。【００２４】本発明の電極構造体は，上記のように平板状の集電体上に粒径の制御のなされた粒子からなる層（電極材料層）を形成したものであり，該層は広い面積に亘って相対的に凹凸の少ない均一な層となり，且つ二次電池の電極として用いた際に電極材料層内で電池反応の生じる主材部分の表面積が大きくなる。こうして，…負極の電極材料層の表面積あたりの電流密度を低下させることができ，負極における表面積あたりの電気化学反応がゆるやかに且つ，均一に進行させることが可能となる。ひいては，充放電反応での電極材料層における活物質の出入りによる体積膨張収縮の割合を小さくできるので，充放電効率も向上し電池容量が増し，負極の寿命すなわち電池全体の寿命が延びることになる。
【００３５】〔主材粒子１０１及び層１０２〕電極構造体１０において実際の電気化学反応が生じる層（電極材料層）１０２…を構成する主材としては，バルクの２０℃の比抵抗（電気抵抗率）が好ましくは１×１０－６～１×１００Ω・ｃｍの範囲である材料，特に好ましくは，１×１０－５～１×１０－１Ω・ｃｍの範囲にある材料を用いる。…
【００３６】主材粒子１０１に用いる具体的な材料としては，例えばリチウムもしくは亜鉛の酸化還元反応を利用した充放電反応を有効に行う二次電池用の負極を構成する材料として，珪素，ゲルマニウム，スズ，鉛，インジウム，マグネシウム，亜鉛，から選択される一種類以上の元素から構成される材料（それらの合金，複合材料を含む）を使用する。…
【００６５】図５（判決注：別紙図表目録本件明細書等２－４－⑤のとおり。）に示す結果より，平均粒径が０．５μｍよりも小さい場合には，充放電サイクル寿命が著しく低下する。これは，粒子径が小さいと，金属スズ，或いはスズ合金の密度が大きくなり，層中の空隙が小さくなり，充放電サイクル時に，亀裂が発生して，集電体からの剥がれが起こるからと推定される。
【００６６】一方，平均粒径が６０μｍよりも大きい場合には，充放電クーロン効率が低下し，寿命も低下する。これは，粒子径が大きくなると，表面の凹凸が大きくなり，凸部への電解が集中し，充電時にリチウムのデンドライト成長が生じ易くなるためと推定される。
【０４４７】【発明の効果】以上説明したように，本発明によれば，リチウムの酸化還元反応を利用した二次電池又は亜鉛の酸化還元反応を利用した二次電池において，負極が充放電サイクルを繰り返すと微粉化するという問題を解決でき，…。ひいては，サイクル寿命の長い，高容量，高エネルギー密度のリチウムイオンの酸化還元反応を利用した二次電池を提供することができる。
⒝本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想
課題，解決手段及び効果から把握されるところの，本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想は，下記のとおりである（【請求項１】，前記⒜に摘記した本件明細書等２－４－⑤の記載事項）。
記二次電池において，負極が充放電により膨張，収縮し，微粉化がおこり，電池サイクル寿命が低下するという課題に対し，①電極材料層に含まれる主母材の平均粒径を０．５～６０μｍとすることで，電極材料層の凸凹を少なくするとともに，電池反応の生じる主母材の表面積を大きくして，体積の膨張収縮を小さくするとともに，②主母材を，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから選択される一種類以上の元素から構成される材料とし，③電極材料層に対する主母材の割合を３５重量％以上として，負極が充放電サイクルを繰り返すと微粉化するという問題を解決するという技術的思想。
ｂ乙１６発明
⒜乙１６公報の記載
乙１６公報には，乙１６発明に関して，おおむね，次のとおり記載されている。【請求項１】アルカリ金属イオンを含む非水系電解液，該電解液中のアルカリ金属イオンを可逆的に吸蔵放出する正極，アルカリ金属を含む合金を活物質とする負極によって構成される非水系二次電池において，前記負極が２０～３５％の範囲内の気孔率を有する粉末成形体よりなることを特徴とする非水系二次電池。【０００７】…リチウム合金を負極材として利用する場合，充放電に伴ってリチウム合金の体積が膨張収縮し合金内部に応力が生じるため，これらを繰り返し行った場合，リチウム合金が崩壊するためであることが分かった。【０００８】負極の崩壊は電極の体積変化に起因し，電池性能の低下をまねく原因となるので，電極崩壊を抑えることが長寿命の非水系二次電池を作製するための課題となっている。
【０００９】従って本発明の目的は，充放電の繰り返しサイクル寿命の長い負極を備えた，長寿命の非水系二次電池を提供することにある。【００１２】アルカリ金属を含む合金の粉末及びＡｌ，Ｃｄ，Ｉｎ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｂｉから選ばれた少なくとも一種類以上の粉末の混合物から負極を構成し，その負極の気孔率を２０～３５％の範囲内としてもよい。


【００１５】【作用】電極劣化の原因となる合金の崩壊を抑えるためには，充放電時における合金の体積変化を吸収できるように電極構造を最適化する必要がある。具体的には，活物質として微細な合金粒子を用い，成型した電極内に適度の空隙を設けることによって，合金粒子の膨張収縮に応じて空隙が縮小拡大し合金内に生じる応力を緩和する。即ち，電極のマクロ構造に弾性をもたせることが望ましい。合金粒子の粒径は，４５μｍ以下であることが望ましい。【００１６】…リチウムイオンが電極内部に容易に拡散していくためには，電極内に電解液が十分浸透するための空隙が不可欠である。また，電極内に適度の空隙が存在することによって，電極の有効面積が増大し電極特性の向上が期待できる。電極内に電解液が十分浸透しない場合には，電極の表面近傍の活物質のみが利用され電極が急速に劣化する。
【００１７】一方で，電極内部に必要以上の空隙を設けることは，電池の高エネルギー密度化に反するものであり，合金粒子間の電気的抵抗を増加させる原因となるので，電極の空隙量を特定の範囲にする必要がある。…【００１８】気孔率２０～３５％の範囲では，活物質間の電気的接触が良好に保持されるので電気的抵抗が低く抑えられ，充放電における電極活物質の膨張収縮を緩和し，活物質の崩壊を抑制するので優れた充放電サイクル特性を示し，電極寿命が向上する。同時に，電極内部まで電解液が十分に浸透するので，電極の有効面積が増大し，電池容量の増加に寄与する。
【００１９】Ａｌ，Ｃｄ，Ｉｎ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｂｉから選ばれた粉末をそれぞれＬｉ－Ｐｂ合金粉末に添加した負極材を用い，加圧成型し負極を作製した場合には，気孔率が２０～３５％の範囲で良好なサイクル特性を得た。【００２０】また，Ａｌ，Ｃｄ，Ｉｎ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｂｉから選ばれた粉末の加圧成型体に，電気化学的にリチウムを吸蔵させて電極を作製した場合でも気孔率２０～３０％の範囲で優れたサイクル特性を得た。
【００２１】【実施例】（実施例１）化学式Ｌｉ３．５ＰｂのＬｉ－Ｐｂの合金を乳鉢で粉砕後，篩分けすることにより約４５μｍ以下のＬｉ－Ｐｂの合金粉末を得た。このＬｉ－Ｐｂの合金粉末９０重量％（以下ｗｔ％という）に，粒子間の電気的接触抵抗を減少させるためにアセチレンブラックを８ｗｔ％，及び活物質間の結合を保持するために濃度０．０４ｇ／ｃｍ３のエチレンプロピレンゴム（ＥＰＭ）キシレン溶液をＥＰＭ量が２ｗｔ％となるように添加し，十分混合しペースト状の負極材を得た。この負極材をエキスパンドメタルの両面に塗布し，全体の厚みが０．６ｍｍとなるようにした。これを真空乾燥した後，φ１５ｍｍのディスク状に切り出し，１～８ｔｏｎ／ｃｍ２の範囲で加圧し，…負極を作製した。【００２４】（実施例２）Ｌｉ－Ａｌの合金に関しても実施例１と同様な検討を行った。
【００２５】化学式ＬｉＡｌのＬｉ－Ａｌの合金を乳鉢で粉砕後，篩分けすることにより約４５μｍ以下のＬｉ－Ａｌの合金粉末を得た。このＬｉ－Ａｌの合金粉末７０ｗｔ％に，アセチレンブラック２４ｗｔ％及び濃度０．０４ｇ／ｃｍ３のエチレンプロピレンゴム（ＥＰＭ）キシレン溶液をＥＰＭ量が６ｗｔ％となるように添加し，十分混合しペースト状の負極材を得た。この負極材をエキスパンドメタルの両面に塗布し，全体の厚みが０．６ｍｍとなるようにした。これを真空乾燥した後，φ１５ｍｍのディスク状に切り出し，１～４ｔｏｎ／ｃｍ２の範囲で加圧し，…負極を作製した。
【００４２】【発明の効果】本発明によれば，充放電の繰り返しサイクル寿命の長い負極を容易に得ることができるので，二次電池の寿命を向上させることができる。
⒝乙１６発明の認定
乙１６公報の【請求項１】【００２１】【００２５】によれば，乙１６公報には，次のとおり乙１６発明が記載されているものと認められる。「アルカリ金属イオンを含む非水系電解液，該電解液中のアルカリ金属イオンを可逆的に吸蔵放出する正極，アルカリ金属を含む合金を活物質とする負極によって構成される非水系二次電池において，／負極は，①約４５μｍ以下のＬｉ－Ｐｂの合金粉末９０ｗｔ％に，アセチレンブラックを８ｗｔ％及び濃度０.０４ｇ／cm3のエチレンプロピレンゴム（ＥＰＭ）キシレン溶液をＥＰＭ量が２ｗｔ％となるように添加し，十分混合しペースト状の負極材を得て，真空乾燥した後，作製されたもの，／又は，②約４５μｍ以下のＬｉ－Ａｌの合金粉末７０ｗｔ％に，アセチレンブラック２４ｗｔ％及び濃度０.０４ｇ／cm3のエチレンプロピレンゴム（ＥＰＭ）キシレン溶液をＥＰＭ量が６ｗｔ％となるように添加し，十分混合しペースト状の負極材を得て，真空乾燥した後，作製されたものである，／非水系二次電池。」
⒞乙１６発明の技術的思想
課題，解決手段及び効果（【０００７】～【０００９】【００１５】【００４２】）から把握されるところの，乙１６発明の技術的思想は，下記のとおりである。記二次電池において，負極が充放電により膨張，収縮し，微粉化がおこり，電池性能が低下するという課題に対し，負極活物質として，約４５μｍ以下のＬｉＰｂ合金粒子を９０重量％，又は，約４５μｍ以下のＬｉＡｌ合金粒子を７０重量％を用いることで，電極崩壊を抑えて，サイクル寿命の長い負極を作製するという技術的思想。
ｃ本件発明２－４－⑤（請求項１）に特有の技術的思想
⒜負極活物質の粒径


負極活物質の粒径に関する本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想と乙１６発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－４－⑤（請求項１）は，負極活物質に相当する主母材の平均粒径を０．５～６０μｍとするのに対し，乙１６発明は，負極活物質を約４５μｍ以下の粒子とする点で異なる。まず，負極活物質の粒径の下限値に関し，乙１６公報には直接の記載はない。もっとも，「活物質として微細な合金粒子を用い，成型した電極内に適度の空隙を設けることによって，合金粒子の膨張収縮に応じて空隙が縮小拡大し合金内に生じる応力を緩和する。」（【００１５】）として，微細な合金粒子により適度な空隙を設けることが示されている。その上で，「リチウムイオンが電極内部に容易に拡散していくためには，電極内に電解液が十分浸透するための空隙が不可欠である。また，電極内に適度の空隙が存在することによって，電極の有効面積が増大し電極特性の向上が期待できる。電極内に電解液が十分浸透しない場合には，電極の表面近傍の活物質のみが利用され電極が急速に劣化する。」（【００１６】）として，空隙が小さすぎる場合の問題点を指摘する。そうすると，乙１６発明の技術的思想には，合金粒子の粒径を調整することにより，空隙を一定程度以上の大きさに保ち，電池性能を維持するという点を含むものである。
一方，負極活物質の粒径の下限値に関し，本件明細書等２－４－⑤には，図５に基づき「平均粒径が０．５μｍよりも小さい場合には，充放電サイクル寿命が著しく低下する。」とし，「粒子径が小さいと，金属スズ，或いはスズ合金の密度が大きくなり，層中の空隙が小さくなり，充放電サイクル時に，亀裂が発生して，集電体からの剥がれが起こるからと推定される。」と記載されている（【００６５】）。そうすると，本件発明２－４－⑤（請求項１）において，負極活物質に相当する主母材の平均粒径を０．５μｍ以上にするのは，空隙を一定程度以上の大きさに保ち，電池性能を維持するためのものということができる。そして，本件明細書等２－４－⑤の図５によれば，平均粒径を０．５μｍ以上にしたことに臨界的意義があるということはできない。
このように，負極活物質の粒径の下限値に関し，合金粒子の粒径を調整するという乙１６発明の技術的思想を参酌した場合，本件発明２－４－⑤（請求項１）において，主母材の平均粒径を０．５μｍ以上としたことに臨界的意義があるとはいえない以上，負極活物質の粒径に関する本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想が，従来技術に見られない特有のものということはできない。なお，乙９公報【００１１】には，負極活物質として用いる「リチウム合金粉末の粒径が小さくなりすぎると，内部抵抗が上昇するので，リチウム合金粉末としては…平均粒径０．５μｍ以上のものが好ましい」とされており，負極活物質の平均粒径を０．５μｍ以上とすることは従来技術そのものということもできる。
なお，負極活物質の粒径の上限値に関する技術的思想について，本件発明２－４－⑤（請求項１）は６０μｍ以下とし，乙１６発明は約４５μｍ以下とする点で異なるものである。しかし，これらの技術的思想は，いずれも，合金粒子の粒径を調整し，その上限値を定めるというものである。そして，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極活物質である「Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子（粒子２）」の平均粒子径は約１～１０μｍの範囲内にあるから，負極活物質の粒径の点において，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，従来技術である乙１６発明を利用するにとどまるというべきである。
⒝負極活物質の構成
負極活物質の構成に関する本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想と乙１６発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－４－⑤（請求項１）は，負極活物質に相当する主母材を，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから選択される一種類以上の元素から構成される材料とするのに対し，乙１６発明は，負極活物質をＬｉＰｂ合金粒子又はＬｉＡｌ合金粒子とする点で異なる。しかし，本件明細書等２－４－⑤には，負極活物質をＳｎ等から選択される元素から構成することの技術的意義を説明する記載はない（【００３６】参照）。また，乙１６公報には，「アルカリ金属を含む合金の粉末及びＡｌ，Ｃｄ，Ｉｎ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｂｉから選ばれた少なくとも一種類以上の粉末の混合物から負極を構成…してもよい。」と記載され（【００１２】），【請求項１】においても「アルカリ金属を含む合金を活物質とする負極」とされている。乙１６発明において，負極活物質をＬｉＰｂ合金粒子又はＬｉＡｌ合金粒子とする技術的思想には，負極活物質が，これらの元素以外の元素によって構成される場合も含まれるものである。そうすると，本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想のうち，負極活物質に相当する主母材を，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｓｎ，Ｐｂ，Ｉｎ，Ｍｇ，Ｚｎから選択される一種類以上の元素から構成される材料とする点をもって，従来技術に見られない特有のものということはできない。
⒞負極活物質の割合
負極活物質の割合に関する本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想と乙１６発明の技術的思想を比較するに，本件発明２－４－⑤（請求項１）は，負極活物質に相当する主母材の割合を３５重量％以上とするのに対し，乙１６発明は，負極活物質の合金粒子の割合を９０重量％又は７０重量％とする点で異なる。しかし，本件明細書等２－４－⑤には，負極活物質に相当する主母材の割合を３５重量％以上とすることの技術的意義を説明する記載は全くない。また，電極材料層に対する負極活物質の割合を一定程度以上にしなければならないことは自明であり，本件発明２－４－⑤（請求項１）において，その割合を３５重量％としたことに臨界的意義も認められない。
そうすると，本件発明２－４－⑤（請求項１）の技術的思想のうち，負極活物質に相当する主母材の割合を３５重量％以上とする点をもって，従来技術に見られない特有のものということはできない。


ｄ以上によれば，本件発明２－４－⑤（請求項１）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，少なくともＮＰ－ＦＶ５０電池との関係においては存しないということができる。
(イ)控訴人の主張について
控訴人は，本件発明２－４－⑤（請求項１）は負極活物質としてＬｉ合金を用いないことを前提としており，負極活物質にＬｉ合金を用いることを前提とする乙１６発明とは，発明の内容を異にすると主張する。
しかし，本件発明２－４－⑤（請求項１）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分は，本件発明２－４－⑤（請求項１）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分をもって認定されるべきものである。本件発明２－４－⑤（請求項１）の特許請求の範囲には，負極活物質としてＬｉ合金を用いないことは何ら特定されていないから，これをもって，本件発明２－４－⑤（請求項１）の特徴的部分であるということはできない。そして，前記のとおり，本件明細書等２－４－⑤には，負極活物質をＳｎ等から選択される元素から構成することの技術的意義を説明する記載はない。また，乙１６発明の技術的思想には，負極活物質を，ＬｉＰｂ合金粒子又はＬｉＡｌ合金粒子以外の元素をもって構成することも含まれている。したがって，本件発明２－４－⑤（請求項１）と乙１６発明とが発明の内容を異にするということはできない。(ウ)本件発明２－４－５（請求項４４）について本件発明２－４－⑤（請求項１）と同様に，本件発明２－４－⑤（請求項４４）の特許請求の範囲の記載のうち，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する部分は，少なくともＮＰ－ＦＶ５０電池との関係においては存しないということができる。
イ小括
以上のとおり，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）が従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものとは評価できないというべきである。(3)本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）について特許
を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価
控訴人は，被控訴人は，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－４－⑤（請求項１）ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であるＮｅｘｅｌｉｏｎ電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たとして，本件発明２－４－⑤（請求項１）ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池は本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－④の実施品ではない。
また，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であると認められるものの，これらの発明における従来技術と比較して技術的優位性を有する特徴的部分を用いたものと評価することはできない。したがって，仮に，ソニーが本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であるＮＰ－ＦＶ５０電池を生産使用譲渡等したことにより被控訴人が利益を得ていたとしても，本件発明２－４－⑤（請求項１）及び本件発明２－４－⑤（請求項４４）により被控訴人が受けるべき利益は存しない，又はその利益の額は微々たるものというべきである。さらに，ＮＰ－ＦＶ５０電池以外のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が，本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明２－４－①ないし本件発明２－４－⑤（請求項４４）について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しない，又はその額は既払額を超えるものではないというべきである。７本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦により被控訴人
が受けるべき利益の額
控訴人の主張に沿って，まず，ソニーが本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦を実施していたか否か，また，これを前提として，被控訴人が上記各発明に関する独占権に基づく利益を受けたといえるか否かについて検討する。(1)争点(2)ア(オ)（本件発明２－５－①（請求項１）ないし２－５－⑦の実施の有無）について
ア本件発明２－５－①（請求項１）の実施の有無
(ア)構成要件ｅ
ａ構成要件ｅの意義
⒜特許請求の範囲の記載
構成要件ａ及び構成要件ｂは，「非化学量論比組成の非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金を主成分とし比表面積が１ｍ２／ｇ以上である粒子を含有するリチウム二次電池用負極電極材。」というものであり，構成要件ｅは，「また，上記式の各原子の原子数において，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％の関係を持つ。」というものである。
そうすると，構成要件ｅは，リチウム二次電池用負極電極材に含有される粒子の主成分であり，非化学量論比組成の非晶質であるＳｎ・Ａ・Ｘ合金において，Ｓｎが占める割合（原子％）を特定するものである。
もっとも，負極電極材に含有される原子Ａ及び原子Ｘのうち，どのような原子Ａ及び原子Ｘをもって，非化学量論比組成の非晶質であるＳｎ・Ａ・Ｘ合金を構成するというべきかについては明確ではなく，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」の算出方法が一義的に定まっていない。


なお，Ａは「遷移金属の少なくとも一種を示し」というものであり（構成要件ｃ），Ｘは「Ｏ，Ｆ，Ｎ，Ｍｇ，Ｂａ，Ｓｒ，Ｃａ，Ｌａ，Ｃｅ，Ｓｉ，Ｇｅ，Ｃ，Ｐ，Ｂ，Ｂｉ，Ｓｂ，Ａｌ，Ｉｎ及びＺｎから成る群から選ばれた少なくとも一種を示す。ただし，Ｘは，含有されていなくてもよい」というものである（構成要件ｄ）。
⒝本件明細書等２－５－①の記載
本件明細書等２－５－①には，「非化学量論比組成の合金」について，二種以上の金属元素が簡単な整数比で結合していない合金を意味し，金属間化合物とは相違する旨記載されている（【００２１】）。
また，【００５６】において「非化学量論比組成の非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金を主成分とした粒子」をもって「非晶質合金粒子」と略称した上で，【００６３】は，「電極材料層は，電気化学反応でリチウムとの合金を形成する非化学量論比組成の非晶質合金粒子を含有する電極材から構成される層で，前記非晶質合金粒子のみで構成された層であっても，非晶質合金粒子と導電補助材や結着剤としての高分子材などの複合化された層であってもよい。」として，「非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金を主成分とした粒子」と，導電補助材や結着剤等を区別する。そして，【００６６】は，「非晶質合金粒子の調製は，原料として，２種類以上の元素，好ましくは３種類以上の元素，より好ましくは４種類以上の元素を用いて，非晶質合金を調製する。上記元素で主元素のスズ以外の元素としては，主元素との原子寸法比が約１０％以上異なる元素を選択するのが望ましい。」として，Ｓｎをもって，「非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金を主成分とした粒子」の主元素であるとする。
⒞そうすると，特許請求の範囲の記載及び本件明細書等２－５－①の記載を総合すれば，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金を構成する原子Ａ及び原子Ｘとは，Ｓｎを主元素とする非晶質化した合金を形成するものということができる。構成要件ｅは，このような主元素Ｓｎ，原子Ａ及び原子Ｘから成る合金に占めるＳｎの原子量の割合を特定するものである。
ｂＮＰ－ＦＶ５０電池の構成要件ｅの充足性の有無⒜ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子と黒鉛粒子からなること，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子は，低結晶性ＣｏＳｎ合金と低結晶性無機炭素材料の複合体からなるバルク部の中に，ＣｏＳｎ合金結晶の粒状部が点在する構造であることが認められる（甲９７の１ないし３報告書）。そうすると，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子全体がＳｎを主元素とする非晶質化した合金に相当する。したがって，このＳｎ－Ｃｏ合金粒子全体に含まれるＳｎ，原子Ａ及び原子Ｘの原子量に基づき算出した結果をもって，構成要件ｅの充足性の有無を判断することになる。⒝ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極を構成するＳｎ－Ｃｏ合金粒子は，Ｓｎのほか，Ｃｏ，Ｃ，Ｐ，Ｔｉから成り，さらに，Ｏ，Ｆｅ，Ｆ，Ａｌ，Ｓｉを含む可能性がある（甲２３の１報告書の２９頁，甲９７の２報告書，乙２０７報告書）。このうち，元素Ａ（遷移金属）に該当するのは，Ｔｉ，Ｃｏ，Ｆｅであり，元素Ｘに該当するのは，Ｏ，Ｆ，Ｓｉ，Ｃ，Ｐ，Ａｌである。
ここで，甲９７の２報告書の表１－２によれば，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子における「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」は，領域１において１７原子％，領域２において３２原子％，領域３において１２原子％である。そして，甲９７の２報告書の走査透過顕微鏡観察写真によれば，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子において，領域２に近似する部分が必ずしも他の領域よりも多いとはいえない。甲９７の２報告書によれば，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子全体において「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」が２０原子％以上であるということはできない。また，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子全体において，Ｓｎが２０原子％以上を占めることを示す証拠もない。
よって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％の関係を持つ」ということはできないから，構成要件ｅを充足しない。
ｃ控訴人の主張について
控訴人は，ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極に含有されるＳｎ・Ａ・Ｘ合金について，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」の計算をするに当たっては，Ｃの原子数を分母に含めるべきではないと主張する。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極は，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子と黒鉛粒子とから成るところ，黒鉛粒子にはＳｎが含まれず，非晶質化しているともいえないから，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）」の計算をするに当たり，黒鉛粒子に含まれるＣの原子数を分母に含めるべきではない。一方，Ｓｎ－Ｃｏ合金粒子に含まれるＣは，非晶質化した合金を形成するものであること，原子Ｘの選択肢の一つとして明示されていること（構成要件ｄ）からすれば，上記計算をするに当たり，その原子数を分母に含めるべきものである。上記計算をするに当たり，Ｃの原子数を全て分母に含めるべきではないとの控訴人の主張は採用できない。


(イ)以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－①（請求項１）の構成要件ｅを充足しないから，本件発明２－５－①（請求項１）の実施品であるとは認められない。
イ本件発明２－５－①（請求項２）の実施の有無
構成要件ｃは，「また，上記式の各原子の原子数において，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％の関係を持つ。」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｃは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％の関係を持つ」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－①（請求項２）の構成要件ｃを充足しないから，本件発明２－５－①（請求項２）の実施品であるとは認められない。
ウ本件発明２－５－②の実施の有無
構成要件ｄは，「非晶質Ｓｎ，Ａ，Ｘ合金の構成元素スズＳｎの含有量は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）=２０～８０原子％で，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｄは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－②の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－５－②の実施品であるとは認められない。
エ本件発明２－５－③の実施の有無
構成要件ｅは，「非晶質Ｓｎ，Ａ，Ｘ合金の構成元素スズＳｎの含有量は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％で，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｅは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－③の構成要件ｅを充足しないから，本件発明２－５－③の実施品であるとは認められない。
オ本件発明２－５－④の実施の有無
構成要件ｃは，「上記の非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の構成元素スズＳｎの含有量は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％である）を含む粒子を含有し，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｃは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－④の構成要件ｃを充足しないから，本件発明２－５－④の実施品であるとは認められない。カ本件発明２－５－⑤の実施の有無
構成要件ｅは，「非晶質上記Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金中のスズＳｎの組成は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％で，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｅは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－⑤の構成要件ｅを充足しないから，本件発明２－５－⑤の実施品であるとは認められない。
キ本件発明２－５－⑥（請求項１）の実施の有無


構成要件ｄは，「前記非晶質上記Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金中のスズＳｎの組成は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％で，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｄは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－⑥（請求項１）の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－５－⑥（請求項１）の実施品であるとは認められない。
ク本件発明２－５－⑥（請求項１６）の実施の有無構成要件ｄは，「前記非晶質上記Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金中のスズＳｎの組成は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％で，」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｄは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－⑥（請求項１６）の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－５－⑥（請求項１６）の実施品であるとは認められない。
ケ本件発明２－５－⑦の実施の有無
構成要件ｄは，「上記非晶質Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の構成元素であるスズＳｎの組成は，Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ⅹ）＝２０～８０原子％である。」というものである。そして，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，構成要件ｄは，Ｓｎ並びにＳｎを主元素とする非晶質化した合金を形成する原子Ａ及び原子Ｘの原子量を比較して算出するべきものである。
ＮＰ－ＦＶ５０電池の負極においては，本件発明２－５－①（請求項１）における検討と同様に，Ｓｎ・Ａ・Ｘ合金の各原子の原子数において，「Ｓｎ／（Ｓｎ＋Ａ＋Ｘ）＝２０～８０原子％」ということはできない。したがって，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－⑦の構成要件ｄを充足しないから，本件発明２－５－⑦の実施品であるとは認められない。
コ小括
以上によれば，ＮＰ－ＦＶ５０電池は，本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦の実施品であるとは認められない。(2)本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦について特許を
受ける権利を承継させたことに対する相当の額
控訴人は，被控訴人は，ソニーが平成１７年から平成２４年にかけて本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦の実施品であるＮｅｘｅｌｉｏｎ電池を生産使用譲渡等したことにより独占の利益を得たとして，本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価の支払を求める。
しかし，ＮＰ－ＦＶ５０電池は本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦の実施品ではない。
また，ＮＰ－ＦＶ５０電池以外のＮｅｘｅｌｉｏｎ電池が，本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦の実施品であることを認めるに足りる証拠はない。
そうすると，控訴人が被控訴人に本件発明２－５－①（請求項１）ないし本件発明２－５－⑦について特許を受ける権利を承継させたことに対する相当の対価は存しないというべきである。
８結論
以上によれば，その余の争点について判断するまでもなく，控訴人の請求はいずれも理由がないから，これらを棄却した原判決は相当である。よって，本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官          高      部    眞規    子裁判官          杉      浦    正    樹裁判官          片      瀬              亮
別紙
図表目録
本件明細書等２－３－②
本件明細書等２－４－⑤
乙１公報


平成２９年９月２８日判決言渡
平成２７年（ネ）第１００５７号損害賠償請求控訴事件平成２７年（ネ）第１００９０号損害賠償請求附帯控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２４年（ワ）第１９１２５号）
口頭弁論終結日平成２９年７月１１日
判                決
控訴人・被控訴人・附帯控訴人・附帯被控訴人    株式会社ＭＡＮＧＡＲＡＫ（以下「一審原告」という。）
同訴訟代理   人弁護   士   四宮隆   史
秋山   光
藤井康   弘
控訴人・附帯被控訴人    株式會   社小池   書院（以下「一審被告小池書院」という。）
同訴訟代理   人弁護   士   山田史   彦
堺       里津子
Ｙ₁こと
控訴人・附帯被控訴人    Ｙ₂
（以下「一審被告Ｙ₁」という。）
同訴訟代理   人弁護   士   本   山   信二郎
岩佐祐   希
西    口              元
一審被告Ｙ₁   補助参   加人    有限会   社グル   ープ・   ゼロ（以下「一審被告補助参加人」という。）
同訴訟代理   人弁護   士   岡   本   敬一郎
髙    原      崇      仁
被控訴   人・附   帯控訴   人   Ｙ₃
（以下「一審被告Ｙ₃」という。）
被控訴   人   株式会社小池一夫作品普及会
（以下「一審被告普及会」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士    草野多隆
外崎友   隆
被控訴   人   Ｙ₄
（以下「一審被告Ｙ₄」という。）
同訴訟代理   人弁護   士   平石孝   行
主         文
１一審原告の控訴及び附帯控訴並びに一審被告Ｙ₁及び一審被告小池書院の控訴に基づき，原判決を次のとおり変更する。
（1）ア一審被告小池書院は，一審原告に対し，下記イの範囲で一審被告Ｙ₁と連帯して５２１万９２８０円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，一審被告小池書院と連帯して４４８万９２３０円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（2）一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃は，一審原告に対し，連帯して，１４２１万４９４０円及びうち１２８６万８１９６円に対する，一審被告小池書院につき平成２４年７月２７日から，一審被告Ｙ₃につき平成２４年７月２８日から，うち１３４万６７４４円に対する平成２４年９月１０日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（3）一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃は，一審原告に対し，連帯して，１６５万３４２０円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（4）一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄は，一審原告に対し，連帯して，３５万米ドル及びこれに対する，一審被告Ｙ₁につき平成２４年８月８日から，一審被告Ｙ₃につき同年７月２８日から，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄につき同月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（5）一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，４７２３万７９７９円及びこれに対する平成２４年８月１５日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（6）一審原告のその余の請求をいずれも棄却する。２一審被告Ｙ₃の附帯控訴を棄却する。
３訴訟費用については，第一審，第二審を通じて，補助参加によって生じた費用は一審被告補助参加人の負担とし，その余の費用は，これを３０分し，その１を一審被告小池書院の，その５を一審被告Ｙ₁の，その２を一審被告Ｙ₃の，その１を一審被告普及会の，その１を一審被告Ｙ₄の各負担とし，その余を一審原告の負担とする。４この判決は，第１項（1）～（5）に限り仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１控訴及び附帯控訴の趣旨
１一審原告（控訴及び附帯控訴の趣旨）
（1）原判決のうち一審原告の敗訴部分を取り消す。（2）一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，連帯して３０２７万６９８８円及びこれに対する平成２２年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（3）ア一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃は，一審原告に対し，連帯して２１３４万３２００円及びこれに対する，一審被告小池書院につき平成２４年７月２７日から，一審被告Ｙ₃につき同月２８日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
イ一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃は，一審原告に対し，連帯して２２５６万７０３８円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（4）（主位的請求）
一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄は，一審原告に対し，連帯して１００万米ドル及びこれに対する，一審被告Ｙ₁につき平成２４年８月８日から，一審被告Ｙ₃につき同年７月２８日から，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄につき同月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
一審被告Ｙ₄は，一審原告に対し，１００万米ドル及びこれに対する平成２４年７月２７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。（5）一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃及び一審被告普及会は，一審原告に対し，連帯して１７０万円及びこれに対する，一審被告Ｙ₁につき平成２４年８月８日から，一審被告Ｙ₃につき同年７月２８日から，一審被告普及会につき同月２７日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（6）（主位的請求）
一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。


（予備的請求）
一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，８０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（7）（主位的請求）
一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，５０００万円及びこれに対する平成２４年８月８日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（予備的請求）
一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，５０００万円及びうち３０００万円に対する平成１９年９月２７日から，うち１５００万円に対する同年１０月１８日から，うち５００万円に対する同年１１月２９日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（8）（請求（2）～（6）の予備的請求）
一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，２億円及びうち５０００万円に対する平成１９年６月１５日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，うち５０００万円に対する同年８月３日から，うち５０００万円に対する同月２１日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
（一審原告は，当審において，上記（3）記載の請求を拡張（上記（3）イの請求部分）するとともに，同⑹記載の予備的請求を追加した。）
２一審被告小池書院（控訴の趣旨）
（1）原判決のうち一審被告小池書院の敗訴部分を取り消す。（2）一審原告の一審被告小池書院に対する請求をいずれも棄却する。
３一審被告Ｙ₁（控訴の趣旨）
（1）原判決のうち一審被告Ｙ₁の敗訴部分を取り消す。（2）一審原告の一審被告Ｙ₁に対する請求をいずれも棄却する。
４一審被告Ｙ₃（附帯控訴の趣旨）
（1）原判決のうち一審被告Ｙ₃の敗訴部分を取り消す。（2）一審原告の一審被告Ｙ₃に対する請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１事案の要旨
本件は，漫画原作者である一審被告Ｙ₁から著作物の独占的利用権の設定を受けたと主張する一審原告（旧商号：平成１９年６月５日まで「ウクソンジャパン株式会社」，平成２１年１月２９日まで「小池一夫劇画村塾株式会社」，同年３月３０日まで「劇画村塾株式会社」。同日以降現商号。甲１，２５）による次の各請求，すなわち，①一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₁に対し，不法行為（独占的利用権の侵害）に基づく損害賠償を求める請求，②一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃に対し，不法行為（独占的利用権の侵害）に基づく損害賠償を求める請求，③主位的に，一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄に対し，不法行為（独占的利用権の侵害）に基づく損害賠償を求めるとともに，予備的に，一審被告Ｙ₄に対し，取締役の任務懈怠責任に基づく損害賠償を求める請求，④一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃及び一審被告普及会に対し，不法行為（独占的利用権の侵害）に基づく損害賠償を求める請求，⑤一審被告Ｙ₁に対し，主位的に債務不履行，予備的に取締役の任務懈怠責任に基づく損害賠償を求める請求，⑥一審被告Ｙ₁に対し，主位的に貸金の返還，予備的に不当利得の返還を求める請求，⑦一審被告Ｙ₁に対し，上記①～⑤の予備的請求として，不当利得の返還を求める請求から成る事案である。このうち，上記②の請求は，当審において拡張されており（前記第１の１（3）イ），上記⑤の予備的請求（同（6）の予備的請求）は，当審において追加されたものである。
原判決は，上記⑥の主位的請求を全部認容し，上記①，②及び⑦の請求を一部認容し，その余の請求を棄却したため，一審原告が敗訴部分について控訴及び附帯控訴をするとともに（控訴及び附帯控訴を併せて一審原告敗訴部分全部の取消しを求めることとなる。），一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₁がそれぞれその敗訴部分について控訴し，一審被告Ｙ₃がその敗訴部分について附帯控訴した。なお，一審被告Ｙ₁及び一審被告Ｙ₄は一審原告の取締役であった者であるが（甲１），会社法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律５３条により，一審原告の監査役の監査範囲は会計に関するものに限定する旨の定めがあるものとみなされるから，会社法３８６条１項の適用はなく，同法３４９条１項により，代表取締役が一審原告を代表する。
２前提事実（当事者間に争いのない事実，当裁判所に顕著な事実並びに文中掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認定できる事実）
（1）一審原告
一審原告は，著作権，肖像権，商標権及びその他の知的財産権の取得，管理，譲渡などを業とする株式会社である（甲１）。
（2）一審被告小池書院
一審被告小池書院は，書籍出版に関する事業等を業とする株式会社であり（甲２），主に，一審被告Ｙ₁の原作漫画作品の出版を行っている。
（3）一審被告Ｙ₁
一審被告Ｙ₁は，「Ｙ₁」のペンネームで漫画作品の原作を行っている者である。一審被告Ｙ₁は，平成１９年６月５日から平成２１年４月２日までの間，一審原告の取締役を務め（甲１），平成１８年８月２８日から平成２３年５月３０日までの間，一審被告小池書院の代表取締役を務めていた（甲４）。
（4）一審被告Ｙ₃
一審被告Ｙ₃は，一審被告小池書院及び一審被告普及会の代表取締役である。一審被告Ｙ₃は，遅くとも平成１６年８月２６日から平成１８年８月２８日までの間，一審被告小池書院の代表取締役を，平成２２年３月１日から平成２３年５月３０日までの間，同社の取締役を，同日から現在まで同社の代表取締役を務めている（甲２，４）。また，一審被告Ｙ₃は，平成２３年５月１０日から現在まで一審被告普及会の代表取締役を務めている（甲３）。
（5）一審被告普及会
一審被告普及会は，一審被告Ｙ₁の作品を諸メディアに普及する業務などを業とする株式会社である（甲３）。
（6）一審被告Ｙ₄


一審被告Ｙ₄は，平成１９年６月５日から平成２０年１０月１４日まで一審原告の取締役を務めていた（甲１）。また，平成１８年１２月６日から平成２３年６月３０日までの間，株式会社ＫＫＴＲＩＢＥ（以下「ＫＫ    ＴＲＩＢＥ」という。）の代表取締役を務めていた（甲５）。なお，ＫＫＴＲＩＢＥは，平成２３年６月３０日株主総会決議により解散している（甲５）。
第３当事者の主張
１請求原因
(1)一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₁の共同不法行為に基づく請求
ア本件独占的利用許諾契約
(ｱ)一審原告と一審被告Ｙ₁は，以下の内容を骨子とする平成２０年１月２５日付け著作物独占的利用許諾契約（以下「本件独占的利用許諾契約」といい，本件独占的利用許諾契約により一審原告が取得した独占的利用権を「本件独占的利用権」という。）を締結した（甲６，８８）。
ａ一審被告Ｙ₁は，一審原告に対し，一審原告が本著作物（一審被告Ｙ₁の著作に係る平成２０年２月１８日付け「著作物利用に関する契約公正証書」［甲６，８８。以下「本件公正証書」という。］の別紙著作物目録記載の各著作物並びにその原案，原作，脚本，構成を含む各著作物と今後制作される著作物の総称。以下「本著作物」という。）を利用し，日本あるいは海外において次の各事業（以下「本件各事業」という。）に独占的に利用することを許諾する（１条，２条）。①一審原告が本著作物の全部又は一部を複製し，譲渡し，展示し，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して著作物を作成して利用すること（著作権法２１条，２５条，２６条の２，２７条，２８条に示す権利の許諾を含む。）。
②本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，インタラクティブ配信，コンテンツ配信等送信あるいは送信可能化事業を行うこと。
③本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，ゲーム，パチンコ，パチスロ及びこれらの周辺機器等，アミューズメント事業において利用すること（送信あるいは送信可能化事業も含む。）。
④本著作物の全部又は一部を，あるいは本著作物の全部又は一部を翻訳・翻案して作成された著作物を，商品化，商業化するマーチャンダイジング事業を実施すること。
ｂ本件独占的利用許諾契約は，本著作物に係る全ての著作物の著作権の存続期間が満了するまでの間存続する（６条）。
(ｲ)一審原告の代理人であるＡ弁護士及び一審被告Ｙ₁の代理人であるＢ（以下「Ｂ」という。）は，本件公正証書の作成を公証人に嘱託して，本件独占的利用許諾契約と同内容の平成２０年１月２５日付け著作物独占的利用許諾契約を締結した。
イ一審被告Ｙ₁のＢに対する代理権授与等
(ｱ)代理権授与
一審原告は，平成２０年１月２５日付けで，Ａ弁護士に対し，本件独占的利用許諾契約を締結する代理権を授与した（乙イ１の２，甲８８）。一審被告Ｙ₁は，平成２０年１月２５日付けで，Ｂに対し，本件独占的利用許諾契約を締結する代理権を授与した（乙イ１の１，甲８８）。
(ｲ)追認
仮に一審被告Ｙ₁がＢに対して代理権を授与していないとしても，一審被告Ｙ₁は，Ｂによる本件独占的利用許諾契約の締結を追認した。その根拠となる事実は，次のとおりである。
ａ一審被告Ｙ₁は，一審原告との間で，平成２０年１月２５日付け「解約覚書」（甲１８，２２）により，後述の旧著作物利用契約を合意により解約し，これに代えて新たに規定する内容に係る公正証書を作成することに合意した。ｂ一審被告Ｙ₁は，代理人弁護士を通じて，一審原告に対し，本件独占的利用許諾契約を解除する旨を通知する平成２０年１１月２６日付け「通知書」（甲５４）を送付したところ，同通知書には，本件独占的利用許諾契約を締結した経緯について，「通知人は，貴社との間で，平成２０年１月２５日付け「著作物利用に関する契約」を締結し，同契約の公正証書を同年２月１８日付けで作成しました。この契約は，通知人の著作物について，その商品化に関する事業を貴社に委託するという委任契約であると理解しております。これは，貴社が十分に事業を展開してくれるものと見込んで契約したものです。」との記載がある。ｃ一審被告Ｙ₁は，一審原告との間で，平成２２年１月２６日付け「確認書」（甲６４）により，本件独占的利用許諾契約が有効に存続していること，本件独占的利用許諾契約に定める本著作物について一審被告Ｙ₁が一審原告に独占的利用権を許諾していることを確認した。
ｄ一審被告Ｙ₁は，一審原告及び一審被告小池書院との間で，平成２２年２月９日付け「Ｙ₁著作物出版に関する基本合意書」（甲８，７５）により，一審被告Ｙ₁の著作物の出版に関する基本合意（以下「本件基本合意」といい，その合意書を「本件基本合意書」という。）を締結したところ，本件基本合意書には，「乙［一審被告Ｙ₁］は，平成２０年１月２５日に乙［一審被告Ｙ₁］が甲［一審原告］との間で合意し，平成２０年２月１８日に作成した「著作物利用に関する契約公正証書」…に基づいて」との記載がある。
ｅ一審被告Ｙ₁は，一審原告との間で平成２２年７月１日付け「原稿料及び印税に関する合意書」（甲６６）により，一審被告Ｙ₁の著作物出版時の原稿料及び印税に関する合意（以下「本件印税合意」といい，その合意書を「本件印税合意書」という。）を締結し，本件独占的利用許諾契約が有効に存続し，本件独占的利用許諾契約に定める本著作物について一審被告Ｙ₁が一審原告に本件独占的利用権を許諾していることを確認した。
ウ一審被告小池書院による本件書籍１の無断出版


一審被告小池書院は，平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，一審原告の許諾なくして，別紙１記載の書籍９９点（以下「本件書籍１－１」～「本件書籍１－９９」といい，併せて「本件書籍１」という。）を出版した。本件書籍１は，いずれも一審原告が独占的利用権を有する本著作物に含まれる。一審原告は，一審被告小池書院の無断出版により，本件書籍１の出版事業を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
エ一審被告小池書院の故意
一審被告小池書院の代表取締役は，上記ウの平成２０年１月２５日から平成２２年６月３０日までの間，一審原告と本件独占的利用許諾契約を締結した一審被告Ｙ₁であった（甲４）。
したがって，一審被告小池書院は，一審原告に無断で本件書籍１を出版することが一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，一審被告小池書院の一審原告に対する債権侵害は故意によってされたものである。
オ損害
一審被告小池書院の本件独占的利用権を侵害する本件書籍１の無断出版により，一審原告は，一審被告小池書院から得べかりし印税相当額３０２７万６９８８円の損害を被った。
なお，初版１刷の１００部については印税が発生しないというのが出版業界の商慣習であるとの主張は否認する。
カ一審被告Ｙ₁の一審被告小池書院代表取締役としての不法行為責任上記ウの債権侵害は，一審被告小池書院の代表取締役を務めていた一審被告Ｙ₁が，その職務を行うにつき不法行為をして一審原告に損害を加えたため，一審被告小池書院がその損害賠償責任を負うものであるから，代表取締役である一審被告Ｙ₁も連帯して損害賠償責任を負う。
キよって，一審原告は，一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₁に対し，一審原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づき，３０２７万６９８８円及びこれに対する最後の不法行為の後の日である平成２２年７月１日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(2)一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃の共同不法行為に基づく請求ア本件独占的利用許諾契約及び一審被告Ｙ₁からＢに対する代理権授与等前記(1)ア，イと同じ。
イ一審被告小池書院による本件書籍２の無断出版
一審被告小池書院は，平成２３年７月から平成２６年１１月２５日までの間，一審原告の許諾なくして，別紙２記載の書籍１０４点（以下「本件書籍２－１」～「本件書籍２－１０４」といい，併せて「本件書籍２」という。）及び別紙３①～⑥記載の書籍１４３点（以下「本件書籍３①－１」などといい，併せて「本件書籍３」という。）を出版した。
本件書籍２及び３は，いずれも一審原告が独占的利用権を有する本著作物に含まれる。
一審原告は，一審被告小池書院の無断出版により，本件書籍２及び３の出版事業を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
ウ一審被告小池書院の故意
一審被告小池書院は，一審原告に無断で本件書籍２及び３を出版することが一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，一審被告小池書院の一審原告に対する債権侵害は故意によってされたものである。一審被告小池書院の故意を基礎付ける事実は，次のとおりである。
(ｱ)本件基本合意の締結
一審原告，一審被告Ｙ₁及び一審被告小池書院は，平成２２年２月９日，本件基本合意を締結した（甲８，７５）。その骨子は，①一審原告が一審被告小池書院に対して本件基本合意の有効期間中，一審原告が許諾した本著作物を利用し出版することを許諾すること（１条１項），②一審被告Ｙ₁は本件独占的利用許諾契約に基づき，作画家などの関係著作権者若しくは第三者からの権利主張，異議，苦情，損害賠償請求等が生じないよう，一審被告Ｙ₁の責任において権利処理すること，③一審被告小池書院は一審原告と，出版物ごとに個別の出版契約書を取り交わすこと（３条１項），④一審被告小池書院が上記出版契約書に基づいて一審被告Ｙ₁の著者印税を一審原告に支払い，一審原告はその２割を一審被告Ｙ₁に支払うこと（２条），⑤本件基本合意の有効期間は２年間とし，一審原告，一審被告Ｙ₁又は一審被告小池書院のいずれかが契約期間満了の３か月前までに文書により契約の終了を通知しない場合は，同一の条件をもって２年間ずつ延長されること（４条），⑥一審原告，一審被告Ｙ₁又は一審被告小池書院は，相手方が本件基本合意を継続しがたい重大な背信行為を行った場合，書面による通知をもって本件基本合意を解除できること（５条）などである。
(ｲ)一審被告小池書院による「乾いて候」の無断出版一審被告小池書院は，平成２３年９月１２日，本件基本合意３条１項に違反して，一審原告と個別出版契約書を取り交わすことなく，本著作物に含まれる一審被告Ｙ₁の著作物である「乾いて候」を出版した。
(ｳ)本件基本合意の解除
一審原告は，一審被告小池書院に対し，平成２３年９月１２日，上記(ｲ)の行為が本件基本合意を継続しがたい重大な背信行為に当たるとして，本件基本合意を解除することを通知した（甲１１）。
(ｴ)以上のとおり，一審被告小池書院は，一審被告Ｙ₁と一審原告との間の本件独占的利用許諾契約の存在を知っており，一審原告から本件基本合意を解除する旨の通知も受けている。したがって，一審被告小池書院は，一審原告に無断で本件書籍２及び３を出版することが，一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していた。
エ損害
一審被告小池書院の本件独占的利用権を侵害する本件書籍２の無断出版により，一審原告は，一審被告小池書院から得べかりし印税相当額２１３４万３２００円の損害を被った。
一審被告小池書院の本件独占的利用権を侵害する本件書籍３の無断出版により，一審原告は，一審被告小池書院から得べかりし印税相当額２２５６万７０３８円の損害を被った。


オ一審被告Ｙ₃の一審被告小池書院代表取締役としての不法行為責任上記イの債権侵害は，一審被告小池書院の代表取締役である一審被告Ｙ₃が，その職務を行うにつき不法行為をして一審原告に損害を加えたため，一審被告小池書院がその損害賠償責任を負うものであるから，代表取締役である一審被告Ｙ₃も連帯して損害賠償責任を負う。
カよって，一審原告は，一審被告小池書院及び一審被告Ｙ₃に対し，一審原告の本件独占的利用権を侵害した共同不法行為に基づき，２１３４万３２００円及びこれに対する訴状送達日である，一審被告小池書院につき平成２４年７月２７日から，一審被告Ｙ₃につき同月２８日から，各支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（なお，一審原告は，訴状において，訴状送達日からの遅延損害金の請求をした後，本件書籍２の最後の発行日が平成２４年９月１０日である旨の主張をしたが，遅延損害金の起算日を繰り下げなかった。）とともに，２２５６万７０３８円及びこれに対する平成２６年１１月２６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。(3)一審被告Ｙ₁，一審被告Ｙ₃，一審被告普及会及び一審被告Ｙ₄の共同不
法行為等に基づく請求
ア本件独占的利用許諾契約及び一審被告Ｙ₁からＢに対する代理権授与等前記(1)ア，イと同じ。
イ一審被告Ｙ₁からＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡一審被告Ｙ₁は，平成２０年４月９日，ＫＫＴＲＩＢＥに対し，本著作物に含まれる著作物である「子連れ狼」，「忘八武士道」，「首斬り朝」，「修羅雪姫」，「オークションハウス」，「御用牙」及び「盗撮影手パパラッチ」（以下「本件７作品」という。）についての著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を譲渡し，同年８月１２日，この譲渡について著作権法に基づく登録がされた（甲１２［枝番のあるものは枝番を含む。以下同じ］）。一審原告の本件独占的利用権は，ＫＫＴＲＩＢＥが著作権譲渡登録を経た後も，依然として一審被告Ｙ₁に対する債権として効力が残存している。一審原告は，一審被告Ｙ₁及びＫＫＴＲＩＢＥによる上記著作権譲渡により，上記各著作物を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
ウ一審被告Ｙ₁からＫＫ    ＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡登録の抹消一審被告Ｙ₁のＫＫＴＲＩＢＥに対する著作権譲渡の登録は，譲渡契約が平成２３年４月２７日に解除されたとして，同年１１月４日抹消された（甲１２）。エ一審被告Ｙ₁から一審被告普及会に対する著作権譲渡一審被告Ｙ₁は，平成２３年５月１０日，一審被告普及会に対し，本件７作品についての著作権（著作権法２７条及び２８条に規定する権利を含む。）を譲渡し，同年１１月４日，この譲渡について著作権法に基づく登録がされた（甲１２，７２）。
一審原告の本件独占的利用権は，一審被告普及会が著作権譲渡登録を経た後も，依然として一審被告Ｙ₁に対する債権として効力が残存している。一審原告は，一審被告Ｙ₁及び一審被告普及会による上記著作権譲渡により，上記各著作物を独占的に利用することができなくなり，本件独占的利用権を侵害された。
オ一審被告Ｙ₁の故意
一審被告Ｙ₁は，本件独占的利用許諾契約の当事者であるから，上記イ，エの著作権譲渡が一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していたのであり，一審被告Ｙ₁の一審原告に対する債権侵害は故意によってされたものである。
カＫＫ    ＴＲＩＢＥ及び一審被告Ｙ₄の故意
上記イの著作権譲渡の当時（平成２０年４月９日），ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役は一審被告Ｙ₄であり（甲５），一審被告Ｙ₄は，平成１９年６月５日から平成２０年１０月１４日まで一審原告の取締役を務めていた（甲１）ため，一審被告Ｙ₄は，一審被告Ｙ₁と一審原告との間で本件独占的利用許諾契約が締結されていることを知っており，上記イの著作権譲渡が一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していた。したがって，ＫＫＴＲＩＢＥの一審原告に対する債権侵害は故意によってされたものである。
上記イの不法行為は，ＫＫＴＲＩＢＥの代表取締役である一審被告Ｙ₄が，その職務を行うにつき不法行為をして一審原告に損害を加えたものであり，一審被告Ｙ₄は損害賠償責任を負う。
キ一審被告普及会及び一審被告Ｙ₃の故意
上記エの著作権譲渡の当時（平成２３年５月１０日），一審被告普及会の代表取締役は一審被告Ｙ₃であり（甲３），一審被告Ｙ₃は一審被告小池書院の取締役も務めていた（甲２，４）ため，一審被告Ｙ₃は，一審被告Ｙ₁と一審原告との間で本件独占的利用許諾契約が締結されていることを知っており，上記エの著作権譲渡が一審原告の本件独占的利用権を侵害することを明確に認識していた。したがって，一審被告普及会の一審原告に対する債権侵害は故意によってされたものである。上記エの不法行為は，一審被告普及会の代表取締役である一審被告Ｙ₃が，その職務を行うにつき不法行為をして一審原告に損害を加えたため，一審被告普及会がその損害賠償責任を負うとともに，代表取締役である一審被告Ｙ₃も連帯して損害賠償責任を負う。
ク損害
(ｱ)一審原告の「子連れ狼」映画化事業