しかし，本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」が，本件明細書等の実施例に記載された「ＩＰアドレスのドット部分を『＃』に変換したもの」を包含することは明らかである（段落【００２８】）ところ，乙２公報には，「電話機２」をインターネットに接続して発呼する際にダイヤルする番号として，「ＩＰアドレスの区切りのドット『．』を『＃』または『＊』に置き換え」たものを用いることが記載されているから，乙２公報には，構成要件１Ｄ及び２Ｄの「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」に含まれる「ＩＰアドレスのドット部分を『＃』に変換したもの」と全く同一の態様が記載されているのである。したがって，「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」が上記の態様以外の態様を広く含むか否かにかかわらず，乙２発明には構成要件１Ｄ及び２Ｄが開示されていることには変わりないのであって，原告の上記主張は失当といわざるを得ない。また，乙２公報には，「第３実施形態」として，「電話機２」をインターネットに接続して発呼する際にダイヤルする番号として，予めＩＰアドレスと対応付けられている電話番号を使用できることが記載されていること（段落【００２８】及び【００２９】）からしても，原告の上記主張は誤りである。
なお付言するに，仮に，「本件発明１及び２においては，・・・ＩＰアドレスのドット『．』の部分を『＃』や『＊』に置き換えた電話番号に限定されるものではなく，『０５０』ではじまる電話番号などＩＰアドレスに対して割り振られる電話番号を広く含むものである。」との原告の主張が認められるとすれば，乙１発明には，「接続装置２」が「通話相手の電話番号」をダイヤルすることで発呼することを可能にすることが開示されているから，乙１発明には，構成要件１Ｄ及び２Ｄが全て開示されていることになり，本件特許は，特許法２９条１項３号の規定に基づく無効理由を有することになる。
〔原告の主張〕
(1)乙１公報が引例適格性を有しないこと
ア乙１発明がＴＣＰ／ＩＰを採用していること
インターネットにおいては，ＯＳＩ参照モデルの第４層トランスポート層におけるプロトコルとしてＴＣＰ／ＩＰ方式とＵＤＰ方式の二種類が存在するが，このうち，ＴＣＰ／ＩＰ方式はパケットの送受信を確実に行うものであり伝送の信頼性は高いが転送速度が低いという特徴がある。他方，ＵＤＰ方式は，パケット送受信に不確実性があり伝送の信頼性は低いが，転送速度は高いという特徴がある。一般に，動画や音声など，大容量のデータを転送にはＴＣＰ／ＩＰ方式は不向きでありＵＤＰ方式が用いられる。特にインターネット電話においては，通話者間の会話を成り立たせるためには，音声データをリアルタイムに伝達することが必要であり，伝送の確実性よりも伝送のスピードが重視される。
そのため，インターネット電話においてはＴＣＰ／ＩＰ方式ではなく，ＵＤＰ方式が用いられる。この場合，ＵＤＰ方式によると，一部のパケットが欠落したり遅延したりすることがあり得るが，バッファリング処理（複数の機器やソフトウェアの間でデータをやり取りするときに，処理速度や転送速度の差を補うためにデータを専用に設けられた記憶領域に一時的に保存しておくこと）を行うことにより，通話者にとって不都合のない程度にスムーズに音声の送受信を行うことが可能となる。
この点，乙１公報の記載によれば，乙１発明における音声信号の処理には，インターネット電話においては用いられることのないプロトコルであるＴＣＰ／ＩＰ方式が用いられていることが明らかであるから，乙１発明を実施したとしても，インターネット電話を実現することは不可能である。イ乙１公報にタイマやバッファリング処理の記載がないこと乙１公報にはバッファリング処理についての記載が一切なく，またバッファリング処理を行うにあたって回線速度を計測するためのタイマの記載も全くない。
したがって，乙１発明はインターネット電話（を含めリアルタイムの音声伝達）に必須のバッファリング処理を行っていないことになる。この点においても乙１発明はインターネット電話として成り立ち得ないものである。
ウ以上のとおり，乙１発明はインターネット電話に不適なＴＣＰ／ＩＰ方式を用いており，またバッファリング処理やこれに必要なタイマも備えていないものであるから，およそインターネット電話として機能し得ないものである。
したがって，乙１発明は，そもそも，インターネット電話の発明である本件発明に対する進歩性の引例としての適格性を有していないのであり，乙１発明を基礎として本件発明の進歩性を否定することはできないというべきである。
エ被告の主張に対する反論
(ｱ)被告は，乙１発明の「ＴＣＰ／ＩＰ」は，ＴＣＰやＵＤＰなどを含むインターネットで用いられるプロトコルの総称であり，「ＴＣＰ／ＩＰ」にはＵＤＰも含まれているから，乙１公報にＵＤＰとの明記がないことをもって，乙１発明の引例適格性が否定されることはないと主張する。確かに，ＯＳＩ基本参照モデルの第４層トランスポート層のプロトコルとしてＴＣＰを採用し，この下位の第３層ネットワーク層におけるプロトコルとしてＩＰを採用したプロトコルを「ＴＣＰ／ＩＰ」と称し（以下「狭義のＴＣＰ／ＩＰ」という。），トランスポート層のプロトコルとしてＵＤＰを採用し，ネットワーク層におけるプロトコルとしてＩＰを採用したプロトコルを「ＵＤＰ／ＩＰ」と称することがあり，他方，狭義のＴＣＰ／ＩＰがインターネットにおける代表的なプロトコルであるところから，狭義のＴＣＰ／ＩＰやＵＤＰ／ＩＰを含めたプロトコル群を「ＴＣＰ／ＩＰsuite」又は「ＴＣＰ／ＩＰ」と称することがある（以下「広義のＴＣＰ／ＩＰ」という。）。


そこで，乙１発明にいう「ＴＣＰ／ＩＰ」が狭義と広義のいずれを意味するかが問題となるが，乙１公報の段落【００１６】（「ＴＣＰ／ＩＰ（・・・）に応じたデータ列（ＩＰパケット）」という用語を用いていること）及び段落【００５３】（「また，電話機８から伝送されてきたデータ列は，ＴＣＰ／ＩＰインタフェース部２０ｋによって受信され，音声信号処理部２０ｊによって伸張処理が施される。」）の各記載からは，乙１発明における「ＴＣＰ／ＩＰ」は，狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味するものと解される。
また，乙１発明とほぼ同時期に，乙１発明と密接に関連する技術の発明について，乙１発明の特許出願人が行った特許出願の公開特許公報（特開平１１－３０８３７３号公報。以下「甲１４公報」といい，同公報に記載された発明を「甲１４発明」という。）には，通話中に会話が途切れたり，欠落したり，急激に著しく歪んだりするといった問題点及び通話が不可能になるような場合は事前に報知され，会話を控える，重要な会話を行わない等の対策を講じる必要性があるといった問題点が記載されているが，これらの問題点はいずれも狭義のＴＣＰ／ＩＰに特有のものであって，高速処理が可能であるＵＤＰ／ＩＰにおいては，通常生じないものである。したがって，甲１４公報における「ＴＣＰ／ＩＰ」は狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味すると考えられる。このように，乙１発明とほぼ同時期に出願され，かつ，乙１発明と密接に関連する技術について，同出願人が「ＴＣＰ／ＩＰ」という用語を，狭義のＴＣＰ／ＩＰの意味で用いていることからしても，乙１発明の「ＴＣＰ／ＩＰ」は，狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味するものと考えられる。
(ｲ)被告は（証拠略）を提出して，本件特許出願以前にインターネット電話におけるバッファリング処理は技術常識であったと主張する。しかし，上記のとおり，乙１発明においては，インターネット電話としては実用に耐えないプロトコルであるＴＣＰ／ＩＰが用いられているのであり，乙１発明を実施したとしても，インターネット電話を実現することは不可能である。したがって，本件特許出願以前にインターネット電話におけるバッファリング処理が技術常識であったか否かにかかわりなく，乙１発明を基礎として本件発明の進歩性を否定することはできないというべきである。
(2)本件発明と乙１発明との対比について
ア被告は，乙１発明には，本件発明のうち，構成要件１Ｄ及び２Ｄ以外の全ての構成要件が開示されていると主張する。
しかし，乙１発明は，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」を開示していない。この点，被告は，乙１公報中の「ルータ３」が本件発明１及び２にいう「コンピュータ」に該当するとして，「ルータ３」は「インターネット」に接続されているから，乙１発明は「インターネットに接続されたコンピュータ」を開示していると主張するが，乙１発明の「ルータ３」は本件発明１及び２にいう「コンピュータ」とはいえない。
すなわち，本件明細書等の段落【０００３】，【０００４】，【０００９】，【００１０】及び【００１３】の各記載からすると，本件発明にいう「コンピュータ」とは，画面やキーボード等を備え，ユーザによる操作の対象となるものであるから，要するにパーソナルコンピュータを意味するものといえる。他方，乙１公報の段落【００４２】ないし【００４４】の各記載からすると，乙１発明の「ルータ３」は，ＬＡＮを構成する複数の端末（電話機やパーソナルコンピュータ）をインターネット回線に接続するために必要な処理を行う装置であるにすぎず，ハブ（集線装置）により代用することも可能なものであるから，パーソナルコンピュータでないことは明らかである。
したがって，乙１発明の「ルータ３」は本件発明にいう「コンピュータ」ではないので，乙１発明によって「インターネットに接続されたコンピュータ」（構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)）が開示されているとはいえない。イまた，乙１発明の「ルータ３」が本件発明にいう「コンピュータ」に当たらないとしても，乙１発明の「パーソナルコンピュータ５ａ」等が本件発明の「コンピュータ」に該当するとして，結局，乙１発明により「インターネットに接続されたコンピュータ」が開示されていることになるとの再反論があり得る。
しかし，乙１公報によると，「パーソナルコンピュータ５ａ」等は「ルータ３」に接続されており，「電話機１」は「接続装置２」を介して「ルータ３」に接続され，「パーソナルコンピュータ５ａ」等と「電話機１」がＬＡＮを形成している旨の記載があるが（段落【００４２】及び【図３】），ＬＡＮを形成して端末相互間において通信がなされている旨の記載はないから，乙１発明における「パーソナルコンピュータ５ａ」等を本件発明にいう「コンピュータ」に当たるものと解したとしても，乙１発明には「パーソナルコンピュータ５ａ」等と，本件発明にいう「アダプタ」であるところの「接続装置２」との間の「通信手段」（構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)）が開示されていないことになる。
ウ以上のとおり，乙１発明は，本件発明１及び２の構成要件１Ｄ及び２Ｄのみならず，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」も開示していない。
エ被告の主張に対する反論
(ｱ)被告は，乙１発明に開示されている「ルータ３」を本件発明の構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「コンピュータ」に置き換えることは当業者であれば適宜なし得る設計変更にすぎないと主張する。
しかし，ルータとは，データを中継する機器であり，受信したデータをどの経路に転送すべきかを判断する経路選択機能を有する機器であるところ，パーソナルコンピュータは，データの中継やデータ転送経路の選択をさせることを目的とした機器ではなく，当然にはデータ中継機能やデータ転送経路の選択機能を持つものではない。すなわち，パーソナルコンピュータはそれ自体としてはルータの代替となる機能を有する機器ではない。したがって，乙１発明において，「ルータ３」を「パーソナルコンピュータ」に置き換えることが当業者であれば適宜なし得る設計変更にすぎないとはいえない。
(ｲ)被告は，乙１発明において，「接続装置２」と「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」との間の通信が可能であることは明らかであると主張する。


しかし，乙１発明は，「接続装置２」を介して通常の「電話機１」をインターネットに接続することにより，パーソナルコンピュータに相手方のＩＰアドレスを入力する操作ではなく，通常の電話機の操作によって，従来の電話と同等のサービスを提供することを可能とすることを目的とする発明である（段落【０００６】及び【０００７】）から，乙１発明においては，「電話機１」を操作して，「接続装置２」や「ルータ３」を介して，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」に何らかの動作や処理をさせたり，あるいは逆に，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」を操作して，「ルータ３」及び「接続装置２」を介して，「電話機１」に何らかの動作や処理をさせることは，一切想定されていない。そうである以上，乙１発明に「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」と「電話機１」がＬＡＮを形成しているとの記載（段落【００４２】）があったとしても，「接続装置２」と「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」との間で通信を行う機能があるとはいえない。
(3)乙２発明について
乙２発明は，乙２公報の【要約】欄にもあるとおり，インターネット電話と公衆回線電話との網切替を行う技術であり，ＩＰアドレスのドット「．」の部分を「♯」や「＊」に置き換えた電話番号を用いて網切替制御装置が「＃」や「＊」の入力を認識することによって行う網切替が行われる発明である。したがって，乙２発明はＩＰアドレスのドット「．」の部分を「♯」や「＊」に置き換えた電話番号に限定される。
これに対し，本件発明においては，「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」であって，これは，ＩＰアドレスのドット「．」の部分を「♯」や「＊」に置き換えた電話番号に限定されるものではなく，「０５０」で始まる電話番号などＩＰアドレスに対して割り振られる電話番号を広く含むものである。
したがって，乙２発明によっても「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号をダイヤル」（構成要件１Ｄ及び２Ｄ）は開示されていないものというべきである。
(4)小括
以上のとおり，乙１発明は，およそインターネット電話として成立し得ないものであって引例としての適格性を有せず，かつ，構成要件１Ｄ及び２Ｄのほか，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」を開示しておらず，また，乙２発明によっても構成要件１Ｄ及び２Ｄが開示されているということはできない。したがって，乙１発明と乙２発明を組み合わせても本件発明を容易想到であるということはできないから，本件特許は特許無効審判によって無効にされるべきものとはいえない。
７争点(3)（損害の発生及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)被告アダプタは本件発明１及び２の技術的範囲に属するものであるから，被告が業として被告アダプタを有償で譲渡し若しくは貸与し，又はその申し出を行う行為は，本件特許権の侵害行為である。
よって，原告は被告に対し，本件特許権の侵害に基づく損害賠償請求権を有する。
(2)特許法１０２条３項による損害額
ア被告の得た利益
被告は，被告のＡＤＳＬサービスの利用者に対し，被告アダプタを貸与している（なお，被告は，被告アダプタの譲渡も行っているが，その数はごくわずかであると推測される。）ところ，本件特許登録の日である平成２１年１０月３０日から本件訴えの提起直前の平成２２年１２月３１日までの間の被告ＡＤＳＬサービスの契約者数は，３７６万９０００件を下回るものではないと考えられる。
また，被告ＡＤＳＬサービスにおける月額のモデムレンタル料はサービスタイプによって１３５４円，１０３９円，９３４円及び７２４円であるところ，その相加平均は１０１３円（１円に満たない端数を切上げ）である。
よって，本件特許登録の日である平成２１年１０月３０日の翌々日である同年１１月１日から平成２２年１２月３１日までの間に被告が得たレンタル料収入は，５３４億５１９５万８０００円（１０１３円×３７６万９０００件×１４か月）を下回るものではない。
イ原告が受けるべき金銭の額
原告が本件発明１及び２の実施により受けるべき金銭の額は，被告が得た上記レンタル料収入５３４億５１９５万８０００円に対して５％の割合を乗じた２６億７２５９万７９００円を下回らない。
よって，原告は，被告に対し，２６億７２５９万７９００円を，原告が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。（特許法１０２条３項）
(3)弁護士費用
被告による本件特許権の侵害行為と相当因果関係のある弁護士費用の損害は，５０００万円を下回らない。
(4)小括
以上により，原告は，被告に対し，本件特許権の侵害による損害賠償金として，計２７億２２５９万７９００円を請求することができる。よって，原告は，被告に対し，民法７０９条及び特許法１０２条３項に基づき，本件特許権の侵害による損害賠償金２７億２２５９万７９００円の一部である金１億円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
〔被告の主張〕
被告が，被告のＡＤＳＬサービスの利用者に対し，被告アダプタを貸与し，又は譲渡を行っていることは認めるが，その余は全て否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明の意義
本件特許に係る特許請求の範囲請求項１及び２の各記載並びに本件明細書等の段落【０００３】，【０００４】，【０００６】及び【００３４】の各記載によれば，本件発明は，インターネットを介して音声通話を行うインターネット電話が，従来，あくまでパーソナルコンピュータの一つの機能として捉えられており，従来の電話とは，概念も取扱いも異なるため，コンピュータの取扱いに不慣れな者にとっては，とりつきにくいものであったことから，かかる課題を解決するために，従来の電話機をそのまま使用して，従来の電話機と同様の感覚でなし得るインターネット電話を実現し得るアダプタを用いることによって，一般の電話と同様に，着信時には電話機自身のベルが鳴り，また，発呼においても，ユーザが，通常の電話機と同様の操作のみで，インターネット電話をかけることができるようにするために，インターネット電話用アダプタについて，特許請求の範囲請求項１又は２に記載された構成とした発明である，と認められる。


２争点(1)ア（構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の充足性）について(1)「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」の意義ア上記１のとおり，本件発明は，インターネット電話を実現するためのアダプタに関する発明であると認められるところ，本件発明においては，上記１に記載した課題を解決するための構成として，構成要件１Ａ及び２Ａで，それぞれ「公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うためのアダプタであって，」と規定した上，それに続いて，構成要件１Ｂ(a)ないし(g)及び構成要件２Ｂ(a)ないし(g)において，「中央演算装置と，」「呼出信号発生部と，」「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段と，」「公衆回線用電話機との接続手段と，」「オフフック検出部と，」「ＤＴＭＦ信号検出部と，」「トーン発生部と，を備え，」と，同アダプタが備えるべき構成を規定していることからすれば，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」は，文言解釈上，公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うための必須の構成として規定されたものと認められる。そうすると，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「通信手段」は，公衆回線用電話機を用いたインターネット電話を行うための機能を担っているものであって，「インターネットに接続されたコンピュータ」との間において，インターネットを介した通話を行うために必要な信号・データの通信を行うことを当然の前提とした通信手段を意味するものと解するのが相当である。
そして，上記解釈は本件明細書等の記載を考慮することによっても裏付けられる。すなわち，本件明細書等には，アダプタとコンピュータとの接続ないし通信について，「本発明のアダプタは，通常家庭等で用いられている公衆回線（一般回線）用の電話機を用い，この電話機とコンピュータの間に接続されるものである。すなわち，コンピュータと本発明のアダプタはたとえばシリアル通信等の通信手段により接続され，・・・」（段落【０００８】），「コンピュータ２上で動作する制御ソフトウェア６０が，インターネットからの呼出を検出すると（Ｓ２０１），同ソフトウェアは，シリアルポート１１に信号を出力，アダプタ１はこれを受信する」（段落【００２２】），「アダプタ１は，コンピュータ２（制御ソフトウェア６０）に対し，当該番号を送信する」（段落【００２９】）などと記載されており，これらの記載は，本件発明においては，インターネットに接続されたコンピュータが，アダプタとの間で，公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うために必要な信号・データの通信について重要な役割を担うことが前提とされていると認められる。イこの点に関して原告は，この「通信手段」は，コンピュータとアダプタとの間で通信を行うための「手段」が設けられていることをもって足り，インターネットを介した通話を行うために必要な信号・データをやり取りするという意味での「通信手段」に限定されないと主張する。しかし，本件発明は，本件発明に係るアダプタが「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」を備えることを要件としている（構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)）ところ，原告が主張するように，この「通信手段」が，公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うとの本件発明の目的の達成に不必要なものであるとすれば，そもそも，これを本件発明の構成要件とする必要はないはずである。本件発明に，あえて「コンピュータとの通信手段」と規定されている以上，その構成要件は，本件発明の目的を達するために設けられたものと解すべきであるから，原告の上記主張は採用することができない。
また，原告は，特許請求の範囲請求項１及び２の文言は，「通信手段」と規定されているにすぎず，被告が指摘する本件明細書等の記載も，単なる実施例の記載にすぎないから，これを限定して解釈すべきではないと主張する。
しかし，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載及び図面を考慮して解釈すべきものである（特許法７０条２項）から，特許請求の範囲の用語の意義を解釈するに当たって明細書の記載及び図面を考慮することは当然に許されるところ，上記アのとおり，本件発明における「通信手段」を，公衆回線用電話機を用いたインターネット電話を行うための機能を担っているものであって，「インターネットに接続されたコンピュータ」との間において，インターネットを介した通話を行うために必要な信号・データの通信を行うことを当然の前提とした通信手段と解すべきことは，特許請求の範囲請求項１及び２に記載された文言の構成上明らかであって，本件明細書等の段落【０００８】，【００２２】及び【００２９】の上記各記載はその解釈を裏付ける記載であるにすぎず，上記解釈は本件発明の技術的範囲を本件明細書等に記載された実施例に限定するものではない。
かえって，本件明細書等を子細に検討しても，本件発明のアダプタが有するコンピュータとの通信手段が，インターネットを介した通話を行うために必要な信号・データの通信を行うものではないことをうかがわせる記載は見いだせないから，原告の主張する解釈は，特許請求の範囲に記載された文言に反して特許発明の技術的範囲を明細書及び図面にも記載されていない範囲に不当に拡張するものであるといわざるを得ない。したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(2)被告アダプタの構成要件充足性
ア前記第２，２(6)によれば，被告アダプタは，パーソナルコンピュータと接続可能なＬＡＮポートを有していることが認められ（別紙被告アダプタ説明書１ないし３参照），また，証拠（略）によれば，同ＬＡＮポートを介して被告アダプタに接続されたパーソナルコンピュータは，インターネットを利用したデータ通信を行うことができることが認められる。しかし，証拠（略）によれば，被告アダプタは，上記ＬＡＮポートにパーソナルコンピュータを接続しない状態でも，被告アダプタに接続された電話機を用いて，インターネット電話を利用することができることが認められ，また，上記ＬＡＮポートにパーソナルコンピュータを接続した場合でも，被告アダプタとパーソナルコンピュータとの間では，インターネット電話用の信号の送受信は行われないことが認められる。そうすると，被告アダプタのＬＡＮポートは，インターネットに接続されたコンピュータとの間で通信するための手段ではあるものの，そこで用いられる「通信手段」は，インターネット電話用の通信手段ではなく，同ＬＡＮポート自体は，公衆回線用電話機を用いたインターネット電話を行うための機能を何ら担っていないことになるから，同ＬＡＮポートは，本件発明における「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」には当たらないというべきである。
イよって，被告アダプタは，本件発明の構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)を充足しない。
そうすると，その余の構成要件の充足性を判断するまでもなく，被告アダプタは，文言上，本件発明の技術的範囲に属しないものと認められる。
３争点(1)オ（均等侵害の成否）について
(1)均等論


原告は，仮に，被告アダプタと本件発明との間に相違点があり，被告アダプタが，本件発明１の構成要件１Ｂ(c)及び１Ｄ，本件発明２の２Ｂ(c)及び２Ｄを，それぞれ文言上充足しないとしても，被告アダプタと本件発明は均等であり，被告アダプタは本件発明の技術的範囲に属すると主張する。この点，特許発明に係る特許請求の範囲に記載された構成中に相手方が製造等する製品（以下「対象製品」という。）と異なる部分が存する場合であっても，①当該部分が特許発明の本質的部分ではなく，②当該部分を対象製品におけるものと置き換えても，特許発明の目的を達することができ，同一の作用効果を奏するものであって，③そのように置き換えることに，当業者が，対象製品の製造等の時点において容易に想到することができたものであり，④対象製品が，特許発明の特許出願時における公知技術と同一又は当業者がこれからその出願時に容易に推考できたものではなく，かつ，⑤対象製品が特許発明の特許出願手続において特許請求の範囲から意識的に除外されたなどの特段の事情もないときは，その対象製品は，同特許請求の範囲に記載された構成と均等なものとして，特許発明の技術的範囲に属するものと解するのが相当である（最高裁平成１０年２月２４日第三小法廷判決・平成６年（オ）第１０８３号，民集５２巻１号１１３頁参照）。
(2)第４要件について
ア事案に鑑み，まず，上記(1)の④の要件（以下「第４要件」という。）について検討する。
本件発明の出願前である平成１１年１０月８日に公開された乙１公報には，以下の記載がある。
・「本発明は・・・，通常の電話機をインターネットに接続し，従来の電話と同等のサービスを提供することが可能な接続装置を提供することを目的とする。」（段落【０００７】）
・「電話機１は，通常の電話機であり，通話相手の電話番号が入力されるプッシュボタンまたはダイアル，・・・などから構成されている」（段落【００１１】）
・「電話機制御手段２ａは，電話機１から出力される制御信号（例えば，加入者線交換機を呼び出すための発呼信号や通話相手を選択するための選択信号等）に応じた処理を行うとともに，電話機１に対して所定の制御信号（例えば，通話相手から呼び出しがなされたことを示す呼び出し信号やオフフックされたことを示す発信音等）を送って電話機１を制御する。」（段落【００１３】）
・「・・・ルータ３は，接続装置２をインターネット４に対して接続し，これらの間でデータの授受が可能となるようにする。・・・」（段落【００１７】）
・「制御部２０ａは，ＣＰＵ（CentralProcessingUnit）などによって構成されており，装置の各部を制御する。」（段落【００３４】）・「電話機制御部２０ｄは，電話機１の受話器がオフフックされたことを検出するオフフック検出回路，呼び出し信号（±７５Ｖ／１６Ｈｚの信号）を発生する呼び出し信号発生回路，および，発信音や呼び出し音などを発生する発信音／呼び出し音発生回路などによって構成されており，電話機１から供給される制御信号を入力して所定の処理を実行するとともに，電話機１に対して制御信号を供給して所定の処理を実行させる。」
（段落【００３６】）
・「スイッチ２０ｅは，電話機１がプッシュボタン式の場合（または，電話機１から出力される信号がＰＢ信号である場合）にはその接続を右側
とし，・・・」（段落【００３７】）
・「ＰＢ信号デコード部２０ｇは，スイッチ２０ｅを介して電話機１から供給されたＰＢ信号を入力して，対応するコードに変換する。」（段落【００３８】）
・「この図において，パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃは，ルータ３を介してインターネット４に接続されている。電話機１は，接続装置２およびルータ３を介してインターネット４に接続されている。なお，コンピュータ５ａ～５ｃおよび電話機１はＬＡＮ（LocalAreaNetwork）を形成している。」（段落【００４２】）
・「ルータ３は，パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃおよび電話機１によって構成されるＬＡＮと，パーソナルコンピュータ９ａ～９ｃおよび電話機８によって構成されるＬＡＮとを相互に接続するために必要な処理を行う。」（段落【００４３】）
・「ルータ３，６の代わりに，ハブ（集線装置）を用いるようにしてもよい。」（段落【００４４】）
・「電話機制御部２０ｄは，電話機１に対してダイアルトーン信号を出力する。・・・ＤＰ信号デコード部２０ｆまたはＰＢ信号デコード部２０ｇは，電話機１から出力された電話番号（通話相手の電話番号）を入力する。」（段落【００４６】
・「通話相手が図３に示す電話機８である場合には，この電話機８に対して呼び出し音発生用制御コードが送信される。その結果，電話機８側の接続装置７では，ＴＣＰ／ＩＰインタフェース部がこのデータを受信し，制御部がこの制御コードに応じて電話機制御部を制御することにより，電話機８が呼び出し音を発生することになる。」（段落【００５０】）イ上記アの各記載によれば，乙１発明は，通常の電話機をインターネットに接続し，従来の電話と同等のサービスを提供することが可能な接続装置に関する発明であるところ（段落【０００７】），その接続装置は，ＣＰＵなどで構成されていて装置の各部を制御する制御部２０ａ（段落【００３４】）と，オフフックされたことを検出するオフフック検出回路や呼出信号を発生する呼出信号発生回路からなり，電話機に対してダイアルトーン信号を出力する電話機制御部２０ｄ（段落【００３６】及び【００４６】）と，プッシュボタン式の電話機から出力されるＰＢ信号を入力して，対応するコードに変換するＰＢ信号デコード部２０ｇ（段落【００３７】及び【００３８】）をそれぞれ備えており，通話相手から呼出しがなされた場合，電話機に対して，呼出しがなされたことを示す呼出信号を送って電話機を制御すること（段落【００１３】，【００３６】及び【００５０】）が，それぞれ認められる。また，乙１公報の【図１】ないし【図３】によれば，乙１発明に係る接続装置が，電話機との接続手段を有していることが明らかである。さらに，乙１発明においては，電話機で，通話相手の電話番号を入力することで，通話が可能になる（段落【００１１】及び【００４６】並びに【図４】）。
また，乙１公報の段落【００１７】及び【００４４】並びに【図１】及び【図２】には，接続装置が，ルータ又はハブを介して，インターネットに接続されることが開示されている。


ウ前記第２，２(6)のとおり，被告アダプタが，本件発明の構成要件のうち，構成要件１Ａ，１Ｂ(a)，(b)，(d)ないし(g)，１Ｃ及び構成要件２Ａ，２Ｂ(a)，(b)，(d)ないし(g)，２Ｃに相当する構成，すなわち，公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うためのアダプタであって（構成要件１Ａ，２Ａ），中央演算装置と（同１Ｂ(a)，２Ｂ(a)），呼出信号発生部と（同１Ｂ(b)，２Ｂ(b)），公衆回線用電話機との接続手段と（同１Ｂ(d)，２Ｂ(d)），オフフック検出部と（同１Ｂ(e)，２Ｂ(e)），ＤＴＭＦ信号検出部と（同１Ｂ(f)，２Ｂ(f)），トーン発生部とを備え（同１Ｂ(g)，２Ｂ(g)），インターネットを介した通話呼出がなされた場合に，前記呼出信号発生部において呼出信号を発生し，該呼出信号を公衆回線用電話機に対して出力する（同１Ｃ,２Ｃ）との構成を有していることは，当事者間に争いがない。
また，本件発明の構成要件１Ｄ，２Ｄに対応する構成に関して，前記第２，２(6)のとおり，被告アダプタは，「０５０」で始まる相手方の電話番号をダイヤルすることで発呼を可能にするものである。さらに，弁論の全趣旨によれば，被告アダプタが，上記各特徴を有するインターネット電話用のアダプタであること（構成要件１Ｅ，２Ｅ）が認められる。
そして，前記第２，２(6)によれば，被告アダプタは直接インターネットに接続する手段を備えていることが認められる（別紙被告アダプタ説明書１ないし３参照）。
エ本件発明の構成との関係で把握される上記ウの被告アダプタの構成を，上記イの乙１公報に記載された事項と対比すると，被告アダプタは，乙１公報に記載された接続装置及びルータ又はハブと全く同一の構成を有するものと認められる。
そうすると，被告アダプタは，乙１公報に開示された公知技術と同一のものということができる。
オこの点に関して原告は，本件発明が新規性，進歩性を有するものとして特許査定を受けており，かつ，被告アダプタが本件発明の非本質的部分を置き換えたものにすぎないのであるから，被告アダプタが公知技術と同一であるとはいえないと主張する。
しかし，上記のとおり，被告アダプタが乙１発明と同一の構成を有するものであることは明らかであって，これに反する原告の主張は採用することができない。また，後記４のとおり，本件発明は進歩性を欠くと認められることから，原告の上記主張はその前提を欠くものである。
(3)小括
以上のとおり，被告アダプタは均等の第４要件を充足しないから，その余の要件について判断するまでもなく，均等論によっても，被告アダプタが本件発明の技術的範囲に属するものとは認められない。
４争点(2)（本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか否か）につ
いて
(1)乙１発明の引例適格性について
ア被告は，乙１発明を主引用例として，本件発明が進歩性を欠くと主張するところ，原告は，乙１発明が，インターネット電話に不適なＴＣＰ／ＩＰを用いていること及びインターネット電話に必須のバッファリング処理を行っていないことからインターネット電話として機能し得ないものであり，実施不能であるから，引用例としての適格を有しないと反論する。しかし，証拠（略）及び弁論の全趣旨によれば，「ＴＣＰ／ＩＰ」とは，広義には，インターネットで使われる多数のプロトコルの総称であり，基本となるＴＣＰとＩＰという二つのプロトコルにちなんでそのように呼ばれるが，具体的には，ＴＣＰとＩＰだけでなく，ＵＤＰ，ＩＣＭＰ，ＨＴＴＰなどのプロトコルを含むものであること，もっとも，「ＴＣＰ／ＩＰ」は，特にＴＣＰを用いたＩＰプロトコルという狭義の意味で用いられることがあり，この場合は，そこに，ＵＤＰを用いたＩＰプロトコルであるＵＤＰ／ＩＰは含まれないこと，広義のＴＣＰ／ＩＰの中で，トランスポート層の機能を果たす代表的なプロトコルがＴＣＰとＵＤＰであり，ＴＣＰは信頼性が高いが転送速度が低いため，音声データなどの通信には適しておらず，音声通信のメカニズムとして採用される見込みはなく，一方，ＵＤＰは信頼性が低いが転送速度が高く，音声などの通信に適しており，その通信の際には，処理速度や転送速度の差を補うためのバッファリング処理が行われることが，それぞれ認められる。
そして，確かに，乙１公報には，乙１発明に係る接続装置が「ＴＣＰ／ＩＰ」の方式を用いることが記載されているが（【請求項１】，段落【００１６】及び【００１７】等），上記のとおり，「ＴＣＰ／ＩＰ」の用語が，狭義には，ＵＤＰではなくＴＣＰを用いた方式を意味する一方で，広義には，ＵＤＰやＴＣＰを含む多数のプロトコルの総称として用いられていること及びＴＣＰは音声データなどの通信には適していないことに加えて，従来の電話と同等の音声通話サービスを提供することを可能にするための接続装置についての発明である乙１発明が，あえてその実施が不能となるような方式を用いていると理解するのは相当でないことからすれば，乙１公報に記載された「ＴＣＰ／ＩＰ」は，広義のＴＣＰ／ＩＰを意味すると解すべきである。


また，乙１発明は，その公報の記載から明らかなとおり，そもそもバッファリング処理に関する発明ではなく，しかも，証拠（略）によれば，インターネット電話において，受信した音声データをバッファリング処理することは，乙１発明の特許出願当時の技術常識であったと認められる。したがって，仮に，乙１公報にバッファリング処理に関する記載がないとしても，それを根拠として，乙１発明の接続装置が当然にバッファリング処理を伴わないものであって，それゆえにインターネット電話として機能し得ないものであるということはできない。この点，被告も指摘するとおり，本件明細書等にも「バッファリング処理」に関する記載があるとは認められないから，原告の論法によれば，本件発明に係るアダプタもインターネット電話用アダプタとして機能し得ないことになってしまうのであって，この点においても，原告の上記主張は採用することができない。イこの点に関して原告は，乙１公報の段落【００１６】及び【００５３】の各記載から，乙１公報記載の「ＴＣＰ／ＩＰ」が狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味すると理解できると主張する。
しかし，上記段落【００１６】には，「ＴＣＰ／ＩＰ変換手段２ｄは，アナログ／ディジタル変換手段２ｃから供給されたディジタル信号を，ＴＣＰ／ＩＰ（TransmissionTransferProtocol/Internet   Protocol）に応じたデータ列（ＩＰパケット）に変換してルータ３に出力する。」との記載があるところ，上記「ＴＣＰ／ＩＰ・・・に応じたデータ列」の「ＴＣＰ／ＩＰ」が，広義のＴＣＰ／ＩＰではなく，狭義のＴＣＰ／ＩＰに限定したものと解さなければならない根拠は見いだせない。また，上記段落【００５３】に「また，電話機８から伝送されてきたデータ列は，ＴＣＰ／ＩＰインタフェース部２０ｋによって受信され，音声信号処理部２０ｊによって伸長処理が施される。」と記載されており，これに関して，ＵＤＰを用いた場合に生じるパケットが欠落した際の処理が記載されていないとしても，それゆえに，上記記載中の「ＴＣＰ／ＩＰ」が，ＵＤＰを含むものではなく，狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味すると解さなければならないわけではない。
さらに，原告は，乙１発明と同時期に，乙１発明の出願人によって出願された甲１４発明については，同出願人が，甲１４公報で，「ＴＣＰ／ＩＰ」の用語を狭義のＴＣＰ／ＩＰの意味で用いているから，乙１公報の「ＴＣＰ／ＩＰ」も狭義のＴＣＰ／ＩＰを意味すると主張する。しかし，乙１発明と甲１４発明とが，関連する技術について，同時期に，同一出願人によって出願されたものであるとしても，そのことから，それぞれの出願に用いられた「ＴＣＰ／ＩＰ」の用語が同義であると解さなければならない理由はない。また，甲１４発明は，インターネット電話のような，ネットワークを介して通常の電話のような音声による通信を行う情報通信装置についての発明であるところ（段落【０００１】），そもそも，上記アのとおり，インターネット電話には，ＴＣＰ（狭義のＴＣＰ／ＩＰ）が採用される見込みはないのであるから（原告自身，ＴＣＰを用いたインターネット電話は実現不可能と主張している。），甲１４発明が狭義のＴＣＰ／ＩＰを用いていると考えること自体が相当とはいえない。加えて，原告は，甲１４公報に記載された，通話中の会話の途切れや欠落，歪みなどの問題点（段落【０００４】，【０００５】，【００３８】及び【００４４】）が狭義のＴＣＰ／ＩＰに特有のものであって，ＵＤＰ／ＩＰにおいては通常生じないものであると主張するが，このような原告主張の事実を裏付けるに足りる証拠はなく，しかも，かかる原告の主張は，ＵＤＰ方式を用いたインターネット電話でも，パケットの欠落や遅延を補うためにバッファリング処理が必要であるとの原告自身の主張と相容れないものというべきである。
ウ以上によれば，乙１発明がインターネット電話に不適な狭義のＴＣＰ／ＩＰを用いており，インターネット電話に必須のバッファリング処理を行っていないから，実施不能であって，引例適格性を有しないとの原告の主張は採用することができない。
(2)乙１発明と本件発明との対比
ア前記３(2)ア及びイ記載の事実によれば，乙１発明は，本件発明の構成要件１Ａ，１Ｂ(a)，(b)，(d)ないし(g)，１Ｃ及び１Ｅ並びに構成要件２Ａ，２Ｂ(a)，(b)，(d)ないし(g)，２Ｃ及び２Ｅのそれぞれに相当する構成を開示していると認められる。


イまた，乙１公報には，「サーバ１０は，接続装置２から供給されたデータ列を取得して，この中から前述の電話番号を抽出する。そして，抽出した電話番号に対応するＩＰアドレス（電話機８のＩＰアドレス）を検索し，得られたデータをインターネット４及びルータ３を介して接続装置２に返送する。」（段落【００２２】），「この図において，パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃは，ルータ３を介してインターネット４に接続されている。電話機１は，接続装置２およびルータ３を介してインターネット４に接続されている。なお，コンピュータ５ａ～５ｃおよび電話機１はＬＡＮ（LocalAreaNetwork）を形成している。」（段落【００４２】），「ルータ３は，パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃおよび電話機１によって構成されるＬＡＮと，パーソナルコンピュータ９ａ～９ｃおよび電話機８によって構成されるＬＡＮとを相互に接続するために必要な処理を行う。」（段落【００４３】），「また，以上の実施の形態においては，電話番号とＩＰアドレスの対応表を，サーバ１０に記憶させるようにしたが，例えば，接続装置２やパーソナルコンピュータ５ａ～５ｃにこのような対応表を記憶させるようにしてもよい。」（段落【００６４】）との記載がある。上記各記載及び乙１公報の【図３】及び【図４】によれば，乙１発明には，「接続装置２」が，「ルータ３」を介してインターネットに接続された「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」と繋がり，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」との間で，インターネット電話の通話を行うためのデータを送受信するための通信手段を備える構成が開示されていると認められる。
ところで，乙１発明の「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」は，上記のとおり，直接インターネットに接続されているのではなく，「ルータ３」を介してインターネットに接続されている。しかし，本件発明については，特許請求の範囲において，「コンピュータ」が「インターネットに接続され」ていること（構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)）が規定されているにすぎず，本件明細書等においても，段落【０００８】，【０００９】，【００１１】，【００２９】及び【００３０】に，本件発明におけるアダプタがコンピュータと電話機との間に接続されて，電話の受信・発呼時の処理を行っていることが記載されているにすぎないこと，また，仮に，このコンピュータが，直接インターネットに接続されておらず，例えば，他の付加的な機器を介してインターネットに接続されているような場合であったとしても，公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うとの本件発明の作用効果が得られなくなるものでもないことからすると，原告が前記第３，１〔原告の主張〕(3)アで主張するとおり，本件発明における「インターネットに接続されたコンピュータ」は，直接インターネットに接続されたものに限定されるものではないと解される。よって，乙１発明の上記構成は，本件発明の構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)の「インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段」に相当する。ウこれに対して，原告は，乙１公報には，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」と「接続装置２」の端末相互間で通信がなされている旨の記載がないから，端末相互間の「通信手段」（構成要件１Ｂ(c)，２Ｂ(c)）が開示されていないと主張する。
しかし，乙１公報の段落【００４３】及び【図３】には，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」，「ルータ３」，「接続装置２」及び「電話機１」が順に接続されており，その「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」から「電話機１」までがＬＡＮを形成していることが記載されており，また，段落【００２２】及び【００６４】には，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」が，「サーバ１０」の代わりに，電話番号とＩＰアドレスとの対応表を記憶しておき，「接続装置２」から供給されたデータ列を取得して，そこから抽出した電話番号に対応するＩＰアドレスを検索し，そのデータを「接続装置２」に返送することが記載されているから，乙１公報には，「パーソナルコンピュータ５ａ～５ｃ」と「接続装置２」との間で，相互に，インターネット電話を利用した通話を行うためのデータを送受信する構成が記載されていると認められる。
したがって，乙１発明は，構成要件１Ｂ(c)及び２Ｂ(c)のアダプタとコンピュータとの間の「通信手段」を開示しているといえるから，原告の上記主張は採用することができない。
エ以上のとおり，乙１発明は，本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄを除き，その他の構成要件を全て開示していると認められる。
したがって，本件発明と乙１発明を対比すると，次のとおりとなる。
（一致点）
「公衆回線用電話機を用いてインターネットを介した通話を行うためのア
ダプタであって，
中央演算装置と，
呼出信号発生部と，
インターネットに接続されたコンピュータとの通信手段と，
公衆回線用電話機との接続手段と，
オフフック検出部と，
ＤＴＭＦ信号検出部と，
トーン発生部と，を備え，
インターネットを介した通話呼出がなされた場合に，前記呼出信号発生部において呼出信号を発生し，該呼出信号を公衆回線用電話機に対して
出力する，
ことを特徴とするインターネット電話用アダプタ。」
（相違点）
本件発明は「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号をダイヤルすることで発呼することを可能とする」ものであるのに対し，乙１発明は「発呼するためにダイヤルする番号が『通話相手の電話番号』」であ
る点
(3)相違点について
ア本件発明の出願以前に公開された乙２公報には，以下の記載がある。・「本発明は，上述の課題を解決し，公衆回線およびインタネットの双方に接続可能な，操作性の高い電話装置およびそのための網制御装置を提供することを目的とする。」（段落【０００６】）
・「本発明は，電話機とインタネットとの接続を制御するためのインタネット制御手段と，電話機との接続を前記インタネット制御手段および公衆回線のいずれかに切り替えるためのスイッチ手段と，前記スイッチ手段の切替を制御する網切替制御手段とを具備した点に特徴がある。」（段落【０００７】）
・「網切替装置３は公衆回線（ＰＳＴＮ）１０およびＬＡＮ２０のいずれかに選択的に電話機２を接続できるようにするためのスイッチ部４を有している。」（段落【０００９】）
・「インタネット電話として使用する場合は，ユーザは電話機２から直接ＩＰアドレスをダイヤルすればよい。」（段落【００１４】）・「ＩＰアドレスは『１２９．２４９．１３６．２３１』のように数字とピリオドからなる。」（段落【００２２】）


・「したがってインタネット電話として使用する場合は，ユーザがＩＰアドレスの区切りを，電話機２のボタンのうち数字ボタン以外のもの，つまり『＃』または『＊』に置き換えて入力する。例えば『１２９＃２４９＃１３６＃２３１』という具合である。」（段落【００２３】）・「このように，ユーザはインタネット電話を使用するときは単に，ＩＰアドレスの区切りのドット「．」を「＃」または「＊」に置き換えるだけで，スイッチ部４の切替を意識することなくインタネット電話で通話をすることができる。」（段落【００２５】）
・「ＩＰアドレスは電話番号よりも桁数が多いためユーザが正確に覚えていない場合もある。そこで，第３実施形態では，相手先がＩＰアドレスと電話番号の両方を持つ場合，電話番号からＩＰアドレスを検索できるようにしてユーザの便宜を図った。」（段落【００２８】）・「網切替装置３はＩＰアドレス・電話番号管理部１７を有している。ＩＰアドレス・電話番号管理部１７は，ＩＰアドレス判定部１５で電話機２から入力されるダイヤル中に，ＩＰアドレスか否かを示す「＃」または「＊」がない場合，つまり電話番号が入力された場合に，対応するＩＰアドレスの有無を判断する機能を有する。そして，対応するＩＰアドレスがある場合は，予めＩＰアドレス・電話番号管理部１７に保持されているＩＰアドレスを前記インタネット３０に送出する。」（段落【００２９】
・「本発明によれば，電話機を使用して，公衆回線を通じた一般電話として通話できるほか，一般電話と同じ使用感覚でインタネット電話による通話をすることもできる。」（段落【００３４】）
イ上記の段落【０００６】，【０００７】及び【００３４】によれば，乙２発明は，電話機で公衆回線及びインターネットの双方に接続可能とするための網切替制御手段等と，電話機とインターネットとの接続を制御するインターネット制御手段等を備える電話装置及び網切替制御装置に関する発明であって，同発明によって，電話機２を使用して一般電話として通話できるほか，一般電話と同じ使用感覚でインターネット電話による通話もすることができるようになるものと認められる。
そして，上記段落【００２３】，【００２５】及び【図４】によれば，網切替装置３は，同装置に接続された電話機２をインターネット電話として使用する場合に，ユーザが，ＩＰアドレスの区切り，すなわち「．」（ドット）を，「＃」や「＊」に置き換えて入力することで発呼し，インターネット電話で通話をすることができることが認められる。このように，インターネット電話を使用する際，電話機で，相手方のＩＰアドレスを，「．」（ドット）を「＃」に置き換えて入力することは，本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」の例示として，本件明細書等の段落【００２８】に記載されている，「ユーザは，ダイヤルトーンを聞いて，相手方の番号をダイヤルする（Ｓ３０６）。このとき，相手方の番号は，ＩＰアドレスのドット部分を『＃』に変換したものを用いる。たとえば，相手方のＩＰアドレスが，『１９２．１６８．１．２』であるとすれば，相手方の番号は，『１９２＃１６８＃１＃２＃』となる。」との実施態様そのものである。そして，本件明細書等には，「相手方のＩＰアドレスを変換した番号」及び「相手方のＩＰアドレスを意味する番号」の例示として，これ以外の記載がないことからすると，本件発明における「相手方のＩＰアドレスを変換した番号」及び「相手方のＩＰアドレスを意味する番号」は，このような例示にかかるもの（ＩＰアドレスの「．」を「＃」に置き換えたもの）あるいはその上位概念を指していると解するほかない。
そうすると，乙２発明には，本件発明の「相手方のＩＰアドレスを変換した（意味する）番号をダイヤルすることで発呼することを可能とする」との構成が開示されているということができる。
そして，乙１発明と乙２発明は，いずれも通常の電話機を用いてインターネット電話を行うための技術であり，その際，その電話機で，相手方のＩＰアドレスに対応する番号等を入力することで発呼することを可能とする作用機能を有する点で共通しており，しかも，乙２公報の段落【００２８】及び【００２９】には，「相手方のＩＰアドレスの『．』を『＃』や『＊』で置き換えた番号」を用いることのほかに，相手方のＩＰアドレスに対応した電話番号を用いることも記載されているのであるから，乙１発明の，ＩＰアドレスに代えてＩＰアドレスに対応する「電話番号」を入力して発呼する構成を，乙２発明に，同構成と並べて記載されている「相手方のＩＰアドレスの『．』を『＃』や『＊』で置き換えた番号」を入力して発呼する構成に置き換えることは，当業者であれば容易になし得たものと認められる。
したがって，本件発明は，乙１発明に乙２発明を適用することによって当業者が容易に発明することができたものであるというべきである。ウこの点に関して原告は，乙２発明はＩＰアドレスの「．」の部分を「＃」や「＊」に置き換えた番号を用いることに限定されるのに対して，本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄの「ＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」には，上記のような置き換えた番号だけでなく，ＩＰアドレスに対して割り振られた電話番号などを広く含むものであるから，乙２発明によっても，構成要件１Ｄ及び２Ｄは開示されていないと主張する。しかし，本件明細書等には，「ＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」の具体例として，ＩＰアドレスの「．」を『＃』に置き換えたものしか開示されておらず，乙２発明がそれと同じ態様を開示している以上，乙２発明には，「ＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」が開示されていると解し得ることは上記のとおりである。
また，仮に，原告が主張するように，本件発明の「ＩＰアドレスを変換した（意味する）番号」に，ＩＰアドレスに対して割り振られる電話番号が含まれると解したとしても，乙２公報の段落【００２８】及び【００２９】には，「相手方のＩＰアドレスの『．』を『＃』や『＊』で置き換えた番号」以外に，相手方のＩＰアドレスに対応した電話番号を用いることも記載されていることからすれば，結局，ＩＰアドレスを変換した（意味する）番号を用いる実施例は，乙２発明に開示されていることになる（なお，乙１公報の段落【００１８】にも，同様に，ＩＰアドレスに対応する電話番号を用いる態様が開示されている。）。


したがって，いずれにせよ，本件発明の構成要件１Ｄ及び２Ｄが乙２発明に開示されていないとの原告の上記主張は採用することができない。エよって，本件発明は進歩性を欠き，本件特許は，無効審判請求によって無効にされるべきものと認められるから，その権利を行使することができない（特許法１０４条の３第１項）。
５結論
以上のとおり，被告アダプタは，文言上，又は均等論によっても，本件発明の技術的範囲に属するものとは認められず，また，本件特許は，進歩性欠如を理由に，無効審判請求によって無効にされるべきものと認められる。したがって，その余の点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないから，これを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４０部
裁判長裁判官        東海    林              保裁判官        寺      田      利      彦裁判官        足      立      拓      人
（別紙）
物件目録
以下の機種名を有するインターネット電話用アダプタ
１ＢＢＭｏｄｅｍ    ４－Ｇ
トリオモデム３－Ｇ
トリオモデム３－Ｇ    Ｐｌｕｓ
トリオモデム２６Ｍ
トリオモデム１２Ｍ
コンボモデム１２Ｍ
コンボモデム８Ｍ
２ＡＤＳＬモデム＋ＢＢ   フォン・ターミナルアダプタ３リーチＤＳＬモデム＋   ＢＢフォン・ターミナルアダプタ
（別紙）
被告アダプタ説明書１
１．被告アダプタ１
・ＢＢＭｏｄｅｍ４－Ｇ
・トリオモデム３－Ｇ
・トリオモデム３－ＧＰｌｕｓ
・トリオモデム２６Ｍ
・トリオモデム１２Ｍ
・コンボモデム１２Ｍ
・コンボモデム８Ｍ
２．被告アダプタ１の概要ブロック図
上記１記載の機種名を有する被告アダプタ１は，以下のブロック図に示すように，下記の（１）ないし（５）の構成要素からなる構造を有している。
（１）制御部
被告アダプタ１の種々の動作を制御する中央演算装置である。
（２）ＬＡＮポート
被告アダプタ１をＬＡＮ接続するためのポートである。被告アダプタ１は，ＬＡＮポートを介してパーソナルコンピュータ（ＰＣ）と接続可能である。
（３）電話機ポート
被告アダプタ１を電話機に接続するためのポートである。
（４）ＬＩＮＥポート
被告アダプタ１を公衆網（公衆電話回線及びＡＤＳＬ回線）に接続するためのポートである。
（５）音声機能部
呼出信号発生部，オフフック検出部，ＤＰ／ＤＴＭＦ信号検出部，トーン発生部，音声処理部等からなる。音声通話に関連する処理を行う。被告被告被   告被告ア   ダプタア   ダプタア   ダプタア   ダプタ   １１１１ののののブ   ロックブ   ロックブ   ロックブ   ロック   図図図図
音声機   能部
オフフ   ック
検出部
音声処理部
（４）
LINE
ポート   スプリ   ッタ（音   声/A   DSL分離   ）
無線LA   N
機能部
DTMF信   号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
制御部
（中央   演算処   理装置   ）
音声機   能部
オフフ   ック
検出部
音声処理部
スプリ   ッタ（音   声/A   DSL分離   ）
無線LA   N
機能部
DTMF信   号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
制御部
（中央   演算処   理装置   ）
音声機   能部
オフフ   ック
検出部
音声処理部
スプリ   ッタ（音   声/A   DSL分離   ）
無線LA   N
機能部
DTMF信   号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
制御部
（中央   演算処   理装置   ）
音声機   能部
オフフ   ック
検出部
音声処理部
スプリ   ッタ（音   声/A   DSL分離   ）
無線LA   N
機能部
DTMF信   号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
制御部
（中央   演算処   理装置   ）
音声機   能部
オフフ   ック
検出部
音声処理部
スプリ   ッタ（音   声/A   DSL分離   ）
Ethe   rnet
機能部
DTMF信   号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
（１）   制御部
（中央   演算装   置）
（５）   音声機   能部
オフフ   ック
検出部
（３）
電話機
ポート
音声処理部
スプリ   ッタ（電   話/A   DSL分離   ）
ADS   L機能   部
（２）
LANポ   ート
DP/DTM   F信号
検出部
呼出信号
発生部
トーン
発生部
（別紙）
被告アダプタ説明書２
１．被告アダプタ２
ＡＤＳＬモデム＋ＢＢフォン・ターミナルアダプタ
２．被告アダプタ２の概要ブロック図
上記１記載の被告アダプタ２（ＡＤＳＬモデムとＢＢフォン・ターミナルアダプタとを組合せたもの）は，以下のブロック図に示すように，下記の（１）ないし（５）の構成要素からなる構造を有している。
（１）制御部
被告アダプタ２の種々の動作を制御する中央演算装置である。
（２）ＬＡＮポート
被告アダプタ２をＬＡＮ接続するためのポートである。被告アダプタ２は，ＬＡＮポートを介してパーソナルコンピュータ（ＰＣ）と接続可能である。
（３）電話機ポート
被告アダプタ２を電話機に接続するためのポートである。
（４）ＬＩＮＥポート
被告アダプタ２を公衆網（公衆電話回線及びＡＤＳＬ回線）に接続するためのポートである。
（５）音声機能部


平成３０年１１月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（ワ）第２８８８４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年６月２１日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する控訴のための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
１被告は，別紙物件目録記載１の装置を製造し，譲渡し，輸入し，貸し渡し又は譲渡若しくは貸渡しの申出をしてはならない。
２被告は，別紙物件目録記載２のキットを製造し，譲渡し，輸入し，譲渡の申出をしてはならない。
３被告は，その占有に係る第１項及び第２項記載の各製品を廃棄せよ。４被告は，原告に対し，９００万円及びこれに対する平成２９年９月２日から支払済みに至るまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，発明の名称を「敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び物質」とする特許第５２１５２５０号の特許権（以下「本件特許権」といい，この特許を「本件特許」という。また，本件特許の願書に添付した明細書及び図面を併せて「本件明細書」という。）を有する原告が，別紙物件目録記載１の装置（以下「被告装置」という。）及び同目録記載２のキット（以下「被告キット」という。）を用いる敗血症及び敗血症様全身性感染（以下「敗血症等」という。）の検出に係る方法（以下「被告方法」という。）は本件特許の特許請求の範囲請求項１に係る発明（以下「本件発明」という。）の技術的範囲に属するとして，被告において被告装置の製造，譲渡，輸入，貸渡し，譲渡又は貸渡しの申出（以下「製造等」という。）をする行為は，特許法１０１条５号の間接侵害に当たり，被告において被告キットの製造等（ただし，被告キットについては貸渡し及び貸渡しの申出を除く。以下同じ。）をする行為は，同条４号の間接侵害に当たると主張して，被告に対し，特許法１００条１項に基づき，被告装置及び被告キットの製造等の差止め，同条２項に基づき，被告装置及び被告キットの廃棄を求めるとともに，不法行為による損害賠償請求権に基づき，９００万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２９年９月２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまでの民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者
ア原告は，ドイツ連邦共和国の法人であり，分析機器，診断用試薬等の製造，販売，輸出等を業としている。
イ被告は，医療用具及びその付属機器，化学及び物理の分野で使用する分析装置及び計測器並びに体外診断薬及び産業用試薬の輸入，卸売，販売等を業とする株式会社である。
⑵本件特許権
ア原告は，本件特許権を有しており，その出願日等は，次のとおりである。
特許番号   特許第５２１５２５０号
登録日   平成２５年３月８日
発明の   名称   敗血症及び敗血症様全身性感染の検出のための方法及び物質
出願日   平成２１年６月２６日
出願番号   特願２００９－１５２８４４
優先日   平成１０年１０月１５日
優先権主張番号１９８    ４７６９０．６
優先権   主張国    ドイツ
イ本件特許の特許請求の範囲請求項１は，次のとおりである。「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法。」
⑶構成要件の分説
本件発明は，次のとおり，構成要件に分説することができる（以下，分説に係る各構成要件を符号に対応させて「構成要件Ａ」などという。）。Ａ患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定することを含む，Ｂ敗血症及び敗血症様全身性感染を検出するための方法。
⑷被告の行為
被告は，平成２８年９月頃から，被告装置を輸入し，日本国内の医療機関，研究機関等に対して，譲渡，貸渡し，譲渡又は貸渡しの申出をしている。被告は，被告キットを輸入し，日本国内の医療機関，研究機関等に対して，譲渡，譲渡の申出をしている。
⑸被告方法
ア被告装置は，全血又は血漿検体中の成分を，光の照射を受けると蛍光を放出する性質を有する試薬と反応させ，試薬から発せられる蛍光強度を検出する方法によって抗原及び抗体の量を測定する装置であり，被告キットは，プロカルシトニンを検出するために用いられる被告装置の専用試薬である。被告装置及び被告キットを使用すると，患者の全血又は血漿検体中において，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく，いずれをも含み得るプロカルシトニンの濃度は測定することができ，医療機関等において，その測定結果が敗血症の鑑別診断等に使用されている（甲３ないし１１，弁論の全趣旨）。
イプロカルシトニン１－１１６は，合計１１６個のアミノ酸からなるタンパク質であり，そのＮ末端（アミノ末端）側から数えて１番目及び２番目（以下，プロカルシトニンを構成するアミノ酸の順番については，いずれもＮ末端側から数えたものを示す。）のアミノ酸であるアラニン及びプロリンが欠落した部分ペプチドがプロカルシトニン３－１１６である（弁論の全趣旨）。
３争点
⑴被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか（争点１）⑵特許法１０１条５号及び同条４号の間接侵害の成否（争点２）⑶本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか（争点３）ア本件発明は特表平８－５０１１５１号公報により新規性又は進歩性を欠くか
（争点３－１）
イ本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているか（争点３－２）
⑷損害の発生の有無及びその額（争点４）
第３争点に対する当事者の主張
１争点１（被告方法は本件発明の技術的範囲に属するか）
【原告の主張】


⑴「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」の意義「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」は，プロカルシトニン３－１１６を敗血症等の検出に必要な精度で測定ないし検出することができれば，プロカルシトニン３－１１６だけを特異的・選択的に測定することに限られず，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドとを区別することなく測定することも含む。敗血症等の患者の血清中からはプロカルシトニン３－１１６が必ず高濃度で検出されることが本件特許により明らかにされたのであり，これを踏まえれば，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドを区別することなく測定する方法によっても，プロカルシトニン３－１１６を検出できれば，敗血症等を検出することはできる。
⑵被告方法
被告は，被告装置及び被告キットを医療機関等に提供することにより，患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定し，もって，敗血症等を検出するという方法（被告方法）を実施させている。
被告装置及び被告キットを使用すれば，検体中のプロカルシトニンが定量測定されるから，被告方法は，患者の血清中のプロカルシトニン３－１１６だけを特異的・選択的に測定することに限らず，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６及びその他のプロカルシトニン由来の部分ペプチドを区別することなく測定することを含むものであり，また，プロカルシトニン３－１１６は患者の血清中に存在するものであるから，被告方法は，「患者の血清中でプロカルシトニン３－１１６を測定する」ものである。
⑶小括
したがって，被告方法は，構成要件Ａ，Ｂをいずれも充足し，本件発明の技術的範囲に属する。
【被告の主張】
プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく測定する方法であっても構成要件Ａを充足するとする原告の主張は否認する。被告方法により，全血及び血漿検体中のプロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６が区別されることなく測定され，敗血症等を検出することができるが，プロカルシトニン３－１１６だけを特異的，選択的に測定することができるものではない。被告装置及び被告キットを用いて，プロカルシトニン３－１１６の存在及び量を検出ないし測定することはできない。
以上より，被告方法は，本件発明の技術的範囲に属するとはいえない。２争点２（特許法１０１条５号及び同条４号の間接侵害の成否）
【原告の主張】
⑴被告装置
被告装置は，被告方法の使用に用いる物であり，本件発明の課題解決に不可欠なものであって，被告は，本件発明が特許発明であること及び被告装置が本件発明の実施に用いられることを知っていた。したがって，被告が，業として，被告装置の製造等をする行為は特許法１０１条５号の間接侵害に当たる。
⑵被告キット
被告キットは，被告方法の使用のみに用いられるものであるから，被告が，業として，被告キットの製造等をする行為は，特許法１０１条４号の間接侵害に当たる。
【被告の主張】
⑴被告装置
被告が被告装置を製造していることは否認し，被告の行為が特許法１０１条５号の間接侵害に当たるとする原告の主張は争う。
⑵被告キット
被告が被告キットを製造していることは否認し，被告の行為が特許法１０１条４号の間接侵害に当たるとする原告の主張は争う。
３争点３（本件特許は特許無効審判により無効とされるべきものか）⑴争点３－１（本件発明は特表平８－５０１１５１号公報により新規性又は進歩性を欠くか）
【被告の主張】
構成要件Ａの「プロカルシトニン３－１１６を測定すること」が，プロカルシトニン３－１１６とプロカルシトニン１－１１６を区別することなく測定することを含むと解した場合，以下のとおり，本件発明は，特表平８－５０１１５１号公報（乙１。以下「乙１公報」という。）記載の発明（以下「乙１発明」という。）により新規性又は進歩性を欠く。
ア乙１公報には，敗血症の検出方法として，プロカルシトニン又はその部分ペプチドを測定する方法が記載されており，この測定方法によれば，プロカルシトニン１－１１６のみならずプロカルシトニン３－１１６も必然的に測定されることになるから，本件発明と同一である。本件発明は方法の発明であり，乙１公報にプロカルシトニン３－１１６が具体的に記載されているかどうかにかかわらず，同一の発明が開示されているというべきであって，本件発明は新規性を欠く。イまた，乙１公報には，敗血症マーカーとなるペプチドとして，プロカルシトニンから形成される部分ペプチドであり，５７個以上のアミノ酸からなり，プロカルシトニンの部分配列を有し，９６番目から１１６番目までのアミノ酸領域であるカタカルシン領域のうちの９６番目から１０７番目までの部分を認識する第１の抗体と，６０番目から９１番目までのアミノ酸領域であるカルシトニン領域のうちの７０番目から７６番目までの部分を認識する第２の抗体とを用いたイノムアッセイによって検出可能なものが開示されており，プロカルシトニン３－１１６も含まれている。
このように，乙１公報には，プロカルシトニン１－１１６から形成され得る部分ペプチドがプロカルシトニン３－１１６を含めて開示されており，本件発明は新規性を欠く。
ウさらに，プロカルシトニン３－１１６において，プロカルシトニン１－１１６から欠落したアラニン及びプロリンが，酵素である「DipeptidylPeptidase－IV」（以下「ＤＰＰ－Ⅳ」という。）によって生体内のタンパク質から切断され得ることは，本件特許の優先日当時，周知であった（乙５）。したがって，本件発明が新規性を有すると解したとしても，本件発明は，上記の周知技術と乙１発明に基づき容易に発明をすることができたものであり，進歩性を欠く。
【原告の主張】
本件発明は乙１発明により新規性又は進歩性を欠くとはいえない。その理由は以下のとおりである。


ア乙１公報には，敗血症の検出手段として，プロカルシトニン１－１１６，Ｃ－プロカルシトニン（プロカルシトニン６０－１１６），１０９番目から１１６番目までのアミノ酸のいずれかがプロカルシトニン１－１１６と異なるペプチド，Ｃ末端アミノ酸領域の１０８番目から１１６番目までのアミノ酸にプロカルシトニン１－１１６から逸脱があったペプチドを測定対象とすることが開示されているにすぎず，プロカルシトニン３－１１６を測定対象とするものは開示されていない。また，乙１公報に開示されているプロカルシトニンの変異体は，いずれもＣ末端側のアミノ酸領域が変異したものであって，プロカルシトニン３－１１６のようなＮ末端側のアミノ酸領域の変異及びその可能性については記載も示唆もされていない。
イ被告が指摘する文献（乙５）には，ＤＰＰ－Ⅳが生体内のプロカルシトニン１－１１６に作用してアラニン及びプロリンを切断し得ることは記載されておらず，ＤＰＰ－Ⅳが敗血症患者の生体内にあるプロカルシトニン１－１１６に作用するかも不明であるから，被告が主張するような周知技術は存在しない。⑵争点３－２（本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているか）
【被告の主張】
本件発明が，本件明細書の段落【００２３】及び【００２７】（以下，本件明細書の段落については，単に【００２３】などという。）に記載された市販のプロカルシトニンアッセイである「LUMItestPCT,    B.R.A.H.M.S.Diagnostica」（以下「本件測定装置」という。）を用いることで実施可能であるとすると，本件明細書の発明の詳細な説明には，本件発明を実施するために必要な本件測定装置の構成は開示されておらず，また，本件測定装置を用いたプロカルシトニンの測定方法は，本件特許の出願前に公然知られたものではなく，公然実施されたものでもなかったから，本件特許の出願当時，当業者は，本件発明を実施することができなかったか，本件発明を実施するに当たって過度の試行錯誤を要した。したがって，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明を実施できる程度に明確かつ十分に記載していたとはいえず，本件特許は特許法３６条４項１号に違反している。
【原告の主張】
本件測定装置が，本件特許の出願当時に公然知られたものではなく，公然実施されたものでなかったとしても，免疫測定法の一種であることは当業者に明らかであったから，本件明細書の発明の詳細な説明には，敗血症等の患者の血中におけるプロカルシトニン３－１１６の濃度を免疫測定法により測定することが記載されていたといえる。
また，免疫測定法に用いる免疫試薬は，一般に，抗原タンパク質の構造が特定されれば技術常識により容易に得られるから，プロカルシトニン３－１１６に対する免疫試薬を作製し，免疫測定法に基づき本件発明を実施することは，当業者に容易であった。
したがって，本件特許は特許法３６条４項１号に違反しているとはいえない。
４争点４（損害の発生の有無及びその額）
【原告の主張】
被告装置及び被告キットの平成２８年９月１日から平成２９年８月２５日までの売上額は１８００万円を下らず，また，本件発明の実施に対する相当な実施料率は売上額の５０％を下らない。
したがって，特許法１０２条３項に基づく原告の損害額は，少なくとも９００万円である。
【被告の主張】
否認ないし争う。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
⑴本件明細書の発明の詳細な説明
本件明細書の発明の詳細な説明は，概要，次のとおりであり，図１，図２は，別紙図面（本件明細書）記載１及び２のとおりである（甲２）。
ア技術分野
「本発明は，敗血症及び敗血症様全身性感染において，プロカルシトニン又はプロカルシトニンの部分ペプチド（partialpeptides）の発生に関係する，新規な，実験的に確認された発見から導かれる，新規な診断及び治療の可能性に関する。」
（【０００１】）
イ背景技術
「特許DE4227   454及びEP0656   121B1及びUS5,639,617は，敗血症の危険を有する患者及び敗血症の典型的な症候が見られる患者の血清又は血漿中のプロホルモンのプロカルシトニン及びそこから得られる部分ペプチドの測定が，早期検出にとって，すなわち敗血症に至らしめるかもしれない感染の検出及び非感染性の病因との鑑別，重大性の検出，及び，敗血症及び敗血症様全身性感染の治療の成果の評価にとって，有益な診断手段であること開示している。…」（【０００２】）
ウ発明が解決しようとする課題
「プロカルシトニンは，カルシトニンのプレホルモンとして既知となっており，その完全なアミノ酸配列は古くから知られている（FEBS167(1984),   93-97頁）。プロカルシトニンは，甲状腺のＣ細胞において，通常の状態で産生されており，それから，特異的開裂によってホルモンのカルシトニンになり，さらに，部分ペプチドのカタカルシン及び５７のアミノ酸を含むN－末端残基（「アミノプロカルシトニン」）となる。」（【０００６】）
「…しかしながら，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンが甲状腺で形成されるプロカルシトニンと異なるのかどうかという疑問は，現在まで答えが得られていない。あり得る違いは，既知のプロカルシトニンの，糖化（グリコシレーション），リン酸化あるいは一次構造の修飾等の翻訳後の修飾，さらに，変性した，短くされたあるいは長くされたアミノ酸配列であった。今日まで分析アッセイ方法は，カルシトニン前駆体として既知のプロカルシトニンと，敗血症の場合に形成されるプロカルシトニンとの間の違いを明らかにしなかったので，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンは，カルシトニン前駆体と同一であり，ゆえに，既知の１１６アミノ酸のプロカルシトニン配列を有するペプチド（プロカルシトニン１－１１６）であると暫定的，一般的に見なされていた。」（【０００８】）
エ課題を解決するための手段
「しかしながら，出願人の研究室における測定によって明らかにされ，本出願の実験部分により詳細に説明されているように，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンは，甲状腺で形成される完全なプロカルシトニン１－１１６とは，わずかだが重大な違いがある。見出された違いは，それから，新規な診断及び治療方法，そこで使用可能な物質，及び，遂行され得る科学的アプローチにおいて実施可能な多数の科学的結論を導き出した。」（【０００９】）


「本出願において開示される発明の開始点は，敗血症及び敗血症様全身性感染のケースにおいて患者血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，１１６のアミノ酸を含む完全なプロカルシトニン１－１１６ではなく，そのアミノ末端がジペプチド分短くなっているが他は同一であり，１１４のアミノ酸のみのアミノ酸配列を有するプロカルシトニン（プロカルシトニン３－１１６）であるという驚くべき発見である。」（【００１０】）
オ実施例（実験セクション）－敗血症患者の血清からの内因性プロカルシトニ
ンペプチドの単離と確認
「…重度の敗血症に苦しむ複数の患者からの血清サンプルを混合することによって，総容量６８mlの混合血清が調製された。得られたプール血清中のプロカルシトニン濃度は，市販のプロカルシトニンアッセイ（LUMItest   PCT,B.R.A.H.M.S.Diagnostica）を用いて測定したところ，２８０ng/ml（総量１９μg）であった。前記プール血清は，同量のバッファー…と混合し，そのサンプル中に含まれるプロカルシトニンを，アフィニティークロマトグラフィーによって単離及び精製した。」
（【００２３】）
「この   方法で   集めら   れた物   質は，   rpC18カラム   μBondapak０．４   ×３０mm（Watersより）での逆相HPLCによって精製した。…」（【００２５】）「そのカラム流出物は，２１４nmでの吸収によって持続的に測定され，０．２５mlのフラクションが集められた。市販のプロカルシトニンアッセイ（LUMItestPCT,B.R.A.H.M.S.Diagnostica）を用いて，PCT免疫反応性を検出できたフラクションを決定した。主要な免疫反応性を有する部分が，シャープなバンドとして５１番目のフラクションに溶離したことが見出された。加えて，不均一な組成及び低いＰＣＴ免疫反応性を有するタンパク質フラクションが，３９から４９のフラクションにて得られた。」（【００２７】）
「図１は，前記rpHPLCの，集められた各フラクションについて決定され，溶離したフラクションの吸光度（OD）を示す曲線に重ね合わせたPCT免疫反応性（ngPCT/mlで表される）を示す。」（【００２８】）「ポジティブなプロカルシトニン免疫反応性を有する全てのフラクションを，窒素ガス処理によって乾燥させた。その後，それらのサンプルをマススペクトロメトリーで分析し，N－末端塩基配列決定を行った。」（【００２９】）「前記マススペクトロメトリー分析（MSLDI-TOF法）では，図２に示されるプロファイルが，フラクション５０－５２に対して得られ，そのプロファイルから，１２６４０±１５のモル質量という結果となった。マススペクトロメトリーで調べられた他のフラクション（３６－４９，５３－５９）はすべて，１２６４０未満のモル質量で不均一な質量分布を示した。それらの個々の質量は，フラクション５０－５２の質量の強度と比べて２％未満の強度を与えた。このように，敗血症患者血清中のプロカルシトニン免疫反応性が，１２６４０±１５の質量と関連があることが示された。」（【００３０】）
「フラクション３６－５９中に含まれるペプチドのN－末端塩基配列決定を行った。ここでも，フラクション３６－４９及び５３－５９の内容が不均一であると証明された。すなわち，N－末端の多様性が測定された。」（【００３１】）「その優勢なプロカルシトニン免疫反応性がわかったフラクション５０－５２では，そこに含まれるペプチドが明らかに以下のN－末端（１５のアミノ酸）：PheArgSerAla   LeuGluSer   SerProAla   AspProAla   ThrLeuを有することが明らかになった。」（【００３２】）
「既知のプロカルシトニン１－１１６のアミノ酸３－１１６の配列と完全に対応した配列が得られた。その配列の理論上の質量は１２６２７であったが，これはマススペクトロメトリーにより測定された１２６４０±１５の質量と一致する。」
（【００３４】）
「したがって，１１４のアミノ酸を含み且つプロカルシトニン３－１１６としてデザインされたプロカルシトニンペプチドが敗血症患者の血液中を循環することが示された。…」（【００３５】）
「前記プロカルシトニン３－１１６は，可能性のある内因性プロカルシトニン部分ペプチドとしては，現在に至るまで科学論文で論じられておらず，それゆえに，当業者にとって，今日までに，具体的に，このペプチドを調製し，その性質についてそれを調べる理由もない。しかしながら，上記発見は，今や，遺伝子工学技術によって前記プロカルシトニン３－１１６の具体的な調製の理由をもたらしている。
…」（【００３６】）
⑵本件発明の概要
前記第２の２⑵イ認定の本件特許の特許請求の範囲，前記⑴認定の本件明細書の発明の詳細な説明及び図面に照らせば，本件発明の概要は次のとおりであると認められる。
ア本件発明は，敗血症等において，プロカルシトニン又はその部分ペプチドの発生に関係する診断及び治療の可能性に関する（【０００１】）。イ従来技術として，敗血症の危険を有する患者及び敗血症の典型的な症候が見られる患者の血清又は血漿中のプロカルシトニン及びそこから得られる部分ペプチドの測定が，早期検出にとって有益な診断手段であることが知られていたが，敗血症のケースで形成されるプロカルシトニンが甲状腺のＣ細胞において形成されるプロカルシトニン１－１１６と異なるかどうかは明らかでなかった（【０００２】，【０００６】，【０００８】）。
ウ本件発明は，敗血症等の患者の血清中に比較的高濃度で検出可能なプロカルシトニンが，プロカルシトニン１－１１６ではなく，プロカルシトニン３－１１６であることが実験的に確認されたことを踏まえ，そこから導かれる新規な敗血症等の検出方法を提供することを目的とするものである（【０００１】，【０００９】，【００１０】）。


平成２   ７年９   月２９   日判決   言渡平成２   ５年（   行ウ）   第８２   ２号    法人税   更正処   分等取   消請求   事件
主                   文
１   原告の   請求を   棄却す   る。２   訴訟費   用は原   告の負   担とす   る。
事実及び理由
第１   請求
処分行   政庁が   ，平成   ２４年   ５月３   ０日付   けで原   告に対   してし   た原告の平成   １８年   ４月１   日から   平成１   ９年３   月３１   日まで   の事業   年度に   係る法人   税の更   正処分   のうち   ，所得   金額５   ６億２   ３１０   万４７   ５８円   ，納付す   べき税   額１６   億０１   ８４万   ２３０   ０円を   超える   部分及   び過少   申告加算   税の賦   課決定   処分を   取り消   す。
第２   事案の   概要
本件は   ，原告   が，タ   イ王国   （以下   「タイ   」とい   う。）   に所在   する原告の関   連法人   である   Ａ   Ｌｉｍ   ｉｔｅ   ｄ（以   下「Ａ   」とい   う。）   が平成１９   年３月   に発行   した新   株（以   下「本   件株式   」とい   う。）   を額面   価額で引   き受け   ，その   払込金   額を本   件株式   の取得   価額に   計上し   て平成   １８年４   月１日   から平   成１９   年３月   ３１日   までの   事業年   度（以   下「平   成１９年   ３月期   」とい   う。）   の法人   税の確   定申告   をした   ところ   ，処分   行政庁が   ，本件   株式は   法人税   法施行   令（平   成１９   年政令   第８３   号によ   る改正前   のもの   。以下同   じ。）１１   ９条１   項４号   に規定   する有   価証券（   以下「有   利発行   有価証   券」と   いう。   ）に該   当し，   本件株   式の取   得価額   はその取   得のた   めに通   常要す   る価額   となる   から，   当該価   額と払   込価額   との差額   は受贈   益（以   下「本   件受贈   益」と   いう。   ）とし   て益金   の額に   算入すべ   きであ   るなど   として   法人税   の増額   更正処   分（以   下「本   件増額   更正処分   」とい   う。）   及び過   少申告   加算税   の賦課   決定処   分（以   下「本   件賦課決   定処分   」とい   い，本   件増額   更正処   分と併   せて「   本件増   額更正   処分等」   という   。）を   したの   に対し   ，原告   が本件   株式は   有利発   行有価   証券に該   当しな   いなど   として   ，本件   更正処   分及び   過少申   告加算   税の賦   課決定処   分の一   部の取   消しを   求める   事案で   ある。１   関係法   令等の   定めの   概要(1)法   人税法（   平成２   ０年法   律第２   ３号に   よる改   正前の   もの。以   下断りがな   い限り   同じ。   ）
ア   内国法   人の各   事業年   度の所   得の金   額は，   当該事   業年度   の益金   の額から当該事業年度の損金の額を控除   した金額とする（２２   条１項）。
イ   内国法   人の各   事業年   度の所   得の金   額の計   算上当   該事業   年度の   益金の額に算入すべき金額は，別段の定   めがあるものを除き，   資産の販売，有償又は無償による資産の譲   渡又は役務の提供，無   償による資産の譲受けその他の取引で資本   等取引以外のものに係   る当該事業   年度の   収益の   額とす   る（２   ２条２   項）。ウ   内国法   人が有   価証券   の譲渡   をした   場合に   は，そ   の譲渡   に係る   譲渡利益額（その有価証券の譲渡に係る   対価の額がその有価証   券の譲渡に係る原価の額を超える場合にお   けるその超える部分の   金額をいう。）又は譲渡損失額（その有価   証券の譲渡に係る原価   の額がその有価証券の譲渡に係る対価の額   を超える場合における   その超える部分の金額をいう。）は，その   譲渡に係る契約をした   日の属する事業年度の所得の金額の計算上   ，益金の額又は損金の   額に算入す   る（６   １条の   ２第１   項）。エ   有価証   券の一   単位当   たりの   帳簿価   額の算   出の基   礎とな   る取得   価額の算出の方法，有価証券の一単位当   たりの帳簿価額の算出   の方法の種類，その算出の方法の選定の手   続その他前各項の規定   の適用に関   し必要   な事項   は，政   令で定   める（   ６１条   の２第   ２３項   ）。
(2)法   人税法   施行令
内国法   人が有   価証券   の取得   をした   場合に   は，そ   の取得   価額は   ，次の各号   に掲げ   る有価   証券の   区分に   応じ当   該各号   に定め   る金額   とする（１１   ９条１   項）。
４号   有価証券と引換えに払込みをした金銭の額及び給付をした   金銭以外   の資産   の価額   の合計   額が払   い込む   べき金   銭の額   又は給   付すべき   金銭以   外の資   産の価   額を定   める時   におけ   るその   有価証   券の取得   のため   に通常   要する   価額に   比して   有利な   金額で   ある場   合におけ   る当該   払込み   又は当   該給付   （以下   この号   におい   て「払   込み等」   という   。）に   より取   得をし   た有価   証券（   新たな   払込み   等をせず   に取得   をした   有価証   券を含   むもの   とし，   法人の   株主等   が当該株   主等と   して金   銭その   他の資   産の払   込み等   又は株   式等無   償交付に   より取   得をし   た当該   法人の   株式又   は新株   予約権   （当該   法人の他   の株主   等に損   害を及   ぼすお   それが   ないと   認めら   れる場   合におけ   る当該   株式又   は新株   予約権   に限る   。）等   所定の   ものを   除く。）   その取   得の時   におけ   るその   有価証   券の取   得のた   めに通
常要す   る価額


(3)法   人税基   本通達   （平成   ２０年   課法２   ０－５   による   改正前   のもの   。以下同   じ。）
ア   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   に規定   する「   払い込   むべき   金銭の額   又は給   付すべ   き金銭   以外の   資産の   価額を   定める   時にお   けるその   有価証   券の取   得のた   めに通   常要す   る価額   に比し   て有利   な金額」   とは，   当該株   式の払   込み又   は給付   の金額   （以下   法人税   基本通達   ２－３   －７に   おいて   「払込   金額等   」とい   う。）   を決定   する日の   現況に   おける   当該発   行法人   の株式   の価額   に比し   て社会   通念上相   当と認   められ   る価額   を下回   る価額   をいう   ものと   する（   ２－３－   ７）。
（注）１     社会通   念上相   当と認   められ   る価額   を下回   るかど   うかは   ，当該株   式の価   額と払   込金額   等の差   額が当   該株式   の価額   のおおむ   ね１０   パーセ   ント相   当額以   上であ   るかど   うかに   より判定   する。
２   払込金額等を決定する日の現況における当該株式の価額とは   ，決定   日の価   額のみ   をいう   のでは   なく，   決定日   前１月間   の平均   株価等   ，払込   金額等   を決定   するた   めの基   礎として   相当と   認めら   れる価   額をい   う。イ   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   に規定   する「   他の株   主等に   損害を及ぼすおそれがないと認められる場合」とは，株主等で   ある法人が有する株式の内容及び数に応じて株式又は新株予約権   が平等に与えられ，かつ，その株主等とその内容の異なる株式を   有する株主等との間においても経済的な衡平が維持される場合を   いうことに   留意す   る（２   －３－   ８）。（注）   他の株   主等に   損害を   及ぼす   おそれ   がない   と認め   られる   場合に該当するか否かについては，例えば，新株予約権無償割当てにつき会社法３２２条の種類株主総会の決議があったか否かのみをもって判定するのではなく，その発行法人の各種類の株式の内容，当該新株予約権無償割当ての状況などを   総合的   に勘案   して判   定する   必要が   ある。ウ   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   に規定   する有   価証券   の取得   の時におけるその有価証券の取得のために通常要する価額は，   次に掲げる   場合の   区分に   応じ，   それぞ   れ次に   よる（   ２－３   －９）   。(ア)   新株が法人税法施行令１   １９条   の１３   第１号   から第   ３号までに掲   げる有   価証券   （以下   「上場   有価証   券等」   という   。）で   ある場合   その新   株の払   込み又   は給付   に係る   期日（   払込み   又は給付の期   間を定   めたも   のにあ   っては   ，その   払込み   又は給   付をし   た日。以   下法人   税基本   通達２   －３－   ９にお   いて「   払込期   日」と   いう。）   におけ   る当該   新株の   法人税   基本通   達４－   １－４   本文前   段
に定め   る価額   （(1)）
(イ)   旧株は上場有価証券等であるが，新株は上場有価証券等   でない場   合   新株の   払込期   日にお   ける旧   株の法   人税基   本通達   ４－１－４   本文前   段に定   める価   額を基   準とし   て当該   新株に   つき合   理
的に計   算され   る価額   （(2)）
(ウ)   (ア)及び(イ   )以外の場合   その新株又は出資の払込期日において   当該新   株につ   き法人   税基本   通達４   －１－   ５及び   ４－１   －６に準   じて合   理的に   計算さ   れる当   該払込   期日の   価額（   (3)）エ   上場有   価証券   等以外   の株式   につい   て法人   税法２   ５条３   項の規   定を適用する場合において，再生計画認可の決定があった時の   当該株式の   価額は   ，次の   区分に   応じ，   次によ   る（４   －１－   ５）。(ア)   売買実例のあるもの   当該再   生計画   認可の   決定が   あった   日前６月   間にお   いて売   買の行   われた   ものの   うち適   正と認   められ   る
ものの   価額（   (1)）
(イ)   公開途上にある株式で，当該株式の上場に際して株式の   公募又は   売出し   （以下   法人税   基本通   達４－   １－５   におい   て「公   募等」とい   う。）が行   われる   もの（(ア   )に該当   するも   のを除   く。）金融商   品取引   所の内   規によ   って行   われる   入札に   より決   定される入札   後の公   募等の   価格等   を参酌   して通   常取引   される   と認め   ら
れる価   額（(2)）
(ウ)   売買実例のないものでその株式を発行する法人と事業の   種類，規   模，収   益の状   況等が   類似す   る他の   法人の   株式の   価額が   あるもの（(イ)に   該当す   るもの   を除く   。）    当該価   額に比   準して
推定し   た価額   （(3)）


(エ)   (ア)から(ウ   )までに該当しないもの   当該再生計画認可の決定が   あった   日又は   同日に   最も近   い日に   おける   その株   式の発   行法人の   事業年   度終了   の時に   おける   １株当   たりの   純資産   価額等   を参酌し   て通常   取引さ   れると   認めら   れる価   額（(4)）オ   法人が   ，上場   有価証   券等以   外の株   式（法   人税基   本通達   ４－１   －５の(1)及び(2)に   該当す   るもの   を除く   。）に   ついて   法人税   法２５条３項の規定を適用する場合において，再生計画認可の決定   があった時における当該株式の価額につき昭和３９年４月２５日   付け直資５６，直審（資）１７「財産評価基本通達」（以下「財   産評価通達」という。）の１７８から１８９－７までの例によっ   て算定した価額によっているときは，課税上弊害がない限り，次   によること   を条件   として   これを   認める   （４－   １－６   ）。（   以下略   ）２   前提事   実（争い   のない   事実，顕   著な事   実及び   掲記の   証拠に   より容   易に認め   られる   事実）
(1)当   事者等
ア   原告は   ，鉄鋼   ，鉄鋼   原料，   非鉄金   属，機   械，溶   接材料   等の国   内取引及   び輸出   入業等   を目的   とする   内国法   人であ   る。イ   Ａは，   タイに   おいて   ，原告   を中核   とする   Ｂグル   ープの   製品の   販売や資材の供給等の輸出入や国内販売   等を行うため，タイ国   民商法典に基づき，昭和６３年５月２４日   ，１株当たりの発行価   額１０００タイバーツ（以下「バーツ」と   いう。），株式数２５   ００株の非   公開会   社とし   て設立   された   法人で   ある。
(2)Ａ   設立後   の増資   の概要
ア   平成４   年の増   資
(ア)   Ａは，平成４年８月，増資を行い（以下「平成４年増   資」という   。），   既存株   主に対   して，   株式１   万株を   １株当   たり額   面価額１   ０００   バーツ   で発行   するこ   とを決   定した   。(イ)   原告は，平成４年８月，Ａの   上記株   式２９   ００株   を引き   受け，Ａに   対して   ，当該   株式の   払込価   額とし   て，１   株当た   り１０００バ   ーツと   して合   計２９   ０万バ   ーツを   支払っ   た。(ウ)   この増資によりＡの   発行済   総株式   数は１   万２５   ００株   となった。
イ   平成１   ９年の   増資
(ア)   タイ国民商法典によれば，株式会社の増資は特別決議事   項とされ   （１２   ２０条   ），特   別決議   を要す   る場合   は，一   定期間   内に株主   総会を   連続２   回開催   して各   総会で   決議を   するこ   とが必   要である   ところ   （１１   ９４条   ），平   成１９   年２月   １９日   及び同   年３月１   ６日に   開催さ   れたＡ   の臨時   株主総   会にお   いて，   普通株   式２８万   ７５０   ０株（   本件株   式）を   １株当   たり額   面価額   １００   ０バーツ   で発行   するこ   ととさ   れ，本   件株式   の当初   の払込   価額は   １株当た   り額面   の２５   パーセ   ントで   ある２   ５０バ   ーツと   するこ   とが決定   された   。なお   ，タイ   国民商   法典で   は，「   金銭に   より支   払われる   べき株   式につ   いて株   式募集   書に従   い規定   された   額の１   ００分の   ２５を   下回ら   ない範   囲で払   い込ま   せるも   のとす   る。」（１１１０   条２項   ）と規   定され   ている   。（甲   ３，乙   ６）(イ)   Ａは，同社の各株主が保有する株式数に応じて本件株   式２８万７   ５００   株の引   受けの   募集を   行った   ところ   ，原告   以外の   株主に割   り当て   られた   新株は   ，引受   けがな   かった   （甲３   ，１１   ～１４）   。
(ウ)   原告は，平成１９年３月２７日，本件株式２８万７５０   ０株を全   て引き   受け，   Ａに対   して，   払込価   額とし   て上記   ２５パ   ーセント   分に相   当する   ７１８   ７万５   ０００   バーツ   を支払   い，Ａ   の普通株   式２８   万７５   ００株   を取得   した（   以下「   本件増   資」と   いう。）   。なお   ，原告   は，本   件株式   につい   て，上   記支払   額以上   の払込み   をして   いない   。
(エ)   この増   資によ   り，Ａの   発行済   総株式   数は３   ０万株   となっ   た。
(3)Ａ   の株主   の変遷
ア   Ａの株主の変遷は，別紙２記載のとおりで   あり，原告は，Ａ設立時から平成４年増資までの間は，Ａ   の発行   済株式   ２５０   ０株のうち，７   ２５株（   全株式   の２９   パーセ   ント）を   自己名   義で保   有し，原告の従業員２名の名義（別紙２の②「Ｃ   」及び③「Ｄ」   名義）で保有していた株式を併せると，１２２５株（全株式の４   ９パーセント   ）を保   有して   いた。


イ   原告は   ，平成   ４年増   資から   本件増   資まで   の間は   ，Ａの   発行済   株式１万   ２５０   ０株の   うち，３   ６２５   株（全株   式の２   ９パー   セント   ）を自己名義で保有し，原告の従業員の名義（別紙２の③「   Ｄ」，⑨「Ｅ」，⑩「   Ｆ」，   ⑭「Ｇ   」名義   ）で保   有して   いた株   式を併   せると，   ６１２   ５株（   全株式   の４９   パーセ   ント）   を保有   してい   た。ウ   原告は   ，本件   増資の   結果，   Ａの発   行済株   式３０   万株の   うち，   ２９万１１２５株（全株式の９７．０パーセント）を保有する   こととなった（原告の従業員の名義（別紙２の⑩「   Ｆ」，⑭「Ｇ   」名義）で保有し   ていた   株式を   併せる   と，２   ９万３   ６２５   株（全   株式の約９   ７．９   パーセ   ント）   を保有   するこ   ととな   った。   ）。エ   なお，   タイで   は，外   国人事   業法等   により   ，タイ   人及び   タイ法   人以外の企業が発行済株式数の５０パーセント以上を保有して   いる企業は，参入できる業種が制限されていたが，平成１１年に   同法が改正され，平成１２年から，タイ人及びタイ法人以外の企   業が発行済株式数の５０パーセント以上を保有している企業であ   っても，資本金を一定額以上とすれば，参入できる業種が制限さ   れないこと   となっ   たもの   である   。
(4)本   件処分   に至る   経緯
本件更   正処分   等の経   緯等は   ，別表   １のと   おりで   あり，   その具   体的な経緯   は以下   のとお   りであ   る。ア   原告は   ，平成   １９年   ６月２   ８日，   平成１   ９年３   月期の   法人税   について，本件株式２８万７５００株の取得価格を上記(2)イ(ウ   )の払込価額７１８７万５０００バーツとし，所得金額５６億   ２４４１万９４３３円，納付すべき税額１６億０２２５万０００   ０円として   青色申   告によ   り確定   申告し   た。イ   西税務   署長（   平成２   １年９   月２４   日に原   告が本   店所在   地を移   転する前の所轄税務署長）は，平成２１年６月２９日付けで，   原告に対し，平成１９年３月期の法人税について，所得金額５６   億２３１０万４３３３円，納付すべき税額１６億０１８４万２３   ００円とする減額更正処分（以下「本件減額更正処分」という。   ）を行った   。
ウ   東税務   署長は   ，平成   ２４年   ５月３   ０日付   けで，   原告に   対し，   平成１９年３月期の法人税について，本   件株式   は有利   発行有   価証券に該当し，本件株式の所得価額はその取得のために通常要す   る価額となるから，当該価額と払込価額との   差額は   本件受   贈益と   して益金の額に算入すべきであるなどとして，   所得金額７０億２７５０万７７５８円，納付すべき税額２０億２３１６万７７００   円とする本件増額更正処分及び過少申告加算   税４２０９万１０００円の本件   賦課決   定処分   を行っ   た。エ   原告は   ，平成   ２４年   ７月２   ７日，   国税通   則法７   ５条４   項１号   に基づき，本件   増額更   正処分   等の一   部を不   服とし   て，国   税不服   審判所長に対して審査請求をしたが，国税不服審判所長は，平成   ２５年７月２２日付けで，原告の上記審査請求を棄却する旨の裁   決をした。
オ   原告は   ，平成   ２５年   １２月   ２５日   ，本件   増額更正処分等の一部取消し   を求め   て，本   件訴訟   を提起   した（   顕著な   事実）   。３   税額等   に関す   る当事   者の主   張被告が   本件訴   訟にお   いて主   張する   本件増   額更正   処分等   の根拠   及び計算は別   紙３課   税の根   拠及び   計算記   載のと   おりで   あると   ころ，   原告は   ，後記４   の争点   に関す   る部分   を除き   ，その   計算の   基礎と   なる金   額及び   計算方法   を明ら   かに争   わない   。
４   争点
本件株   式は有   利発行   有価証   券に該   当する   か否か   。５   争点に   関する   当事者   の主張   の要旨
（被告   の主張   の要旨   ）


(1)法   人税法   上，株式   引受け   の場面   に限定   して株   式の時   価の算   定について定   めた規   定は存   在しな   いが，   有価証   券の譲   渡損益   を計算   する場合の時   価の算   定方法   に関す   る６１   条の２   が存在   するこ   とから   ，当該規定に   よって   株式引   受けに   係る株   式の時   価を計   算する   のが合   理的である。   法人税   法６１   条の２   は，内   国法人   が有価   証券の   譲渡を   した場合に，   その譲   渡に係   る譲渡   利益額   又は譲   渡損失   額につ   いて，   当該事業年度   の所得   の金額   の計算   上，益   金の額   又は損   金の額   に算入   することを定   めると   ころ，   同条２   ３項は   ，有価   証券の   １単位   当たり   の帳簿価額の   算出の   基礎と   なる取   得価額   の算出   方法等   につい   て必要   な事項は政令   で定め   る旨規   定し，   これを   受けた   法人税   法施行   令１１   ９条が有価証   券の取   得価額   の算定   方法を   定めて   いる。   そして   ，法人   税法施行令１   １９条   １項４   号は，   有価証   券と引   換えに   払込み   をした   金銭の額の合   計額が   ，その   取得の   時にお   けるそ   の有価   証券の   取得の   ために通常要   する価   額に比   して有   利な金   額であ   る場合   （以下   「有利   発行」という   。）に   おける   当該払   込みに   より取   得をし   た有価   証券（   有利発行有価   証券。   ただし   ，「他   の株主   等に損   害を及   ぼすお   それが   ないと認めら   れる場   合」等   は除か   れる（   同号参   照）。   ）は，   その取   得の時におけ   るその   有価証   券の取   得のた   めに通   常要す   る価額   をもっ   て取得価額と   すると   してい   る。


すなわ   ち，法   人税法   は，有   利発行   有価証   券にお   ける取   得のた   めに通常要   する価   額（時   価）と   払込価   額との   差額に   ついて   は，原   則として，当   該有価   証券の   譲渡時   に課税   するの   ではな   く，そ   の取得   時に課税する   ことと   する一   方で，   有利発   行有価   証券と   認めら   れない   有価証券につ   いては   ，譲渡   時に課   税する   ことと   する規   定も置   いてい   る。そして，   法人税   基本通   達２－   ３－７   は，「   通常要   する価   額に比   して有利な金   額」と   は，「   当該株   式の払   込み又   は給付   の金額   を決定   する日の現況   におけ   る当該   発行法   人の株   式の価   額に比   して社   会通念   上相当と認め   られる   価額を   下回る   価額を   いう」   ものと   し，具   体的に   は，当該株式   の発行   価額を   決定す   る日の   現況に   おける   当該株   式の価   額と発行価額   との差   額が当   該株式   の価額   のおお   むね１   ０パー   セント   相当額以上で   あるか   否かに   よって   判定す   ること   として   いる。(2)有   価証券   と引換   えに払   込みを   した金   銭の額   の合計   額が，払   い込むべき金   銭の額   を定め   る時に   おける   当該有   価証券   の取得   のため   に通常要する   価額に   比して   有利な   金額で   あって   も，他   の株主   等に損   害を及ぼすお   それが   ないと   認めら   れる場   合，す   なわち   ，株主   等であ   る法人が有す   る株式   の内容   及び数   に応じ   て株式   又は新   株予約   権が平   等に与えられ，かつ，その株主等とその内容の異なる   株式を有する株主等との間   におい   て経済   的な公   平が維   持され   る場合   （法人   税基本   通達２－３－   ８）に   は，時   価と払   込価額   の差額   による   利益と   既保有   株式の希薄化   による   損失（   持分の   経済的   価値の   減少）   が等し   いと考   えられること   から，   当該差   額に関   して有   価証券   の取得   時に課   税され   ることはない   （法人   税法施   行令１   １９条   １項４   号）。(3)上記   (1)でみた   有利発   行有価   証券の   取得の   時にお   けるそ   の有価   証券の取   得のた   めに通   常要す   る価額   につい   ては，   法人税   基本通   達２－３－９   がその   算定方   法を定   めてお   り，算   定対象   の有価   証券を   ，①新株が上   場有価   証券等   の場合   ，②旧   株は上   場有価   証券等   である   が，新株は上   場有価   証券等   でない   場合，③   ①及び   ②以外   の場合   に区別   して，それぞ   れに応   じて算   定方法   が定め   られて   いる。   そして   ，③の   場合について   は，そ   の新株   又は出   資の払   込期日   におい   て当該   新株に   つき法人税基   本通達   ４－１   －５及   び４－   １－６   に準じ   て合理   的に計   算される当該   払込期   日の価   額を有   価証券   の取得   の時に   おける   その有   価証券の取得   のため   に通常   要する   価額と   するこ   ととし   ている   。このう   ち，法   人税基   本通達   ４－１   －５は   ，上場   有価証   券等以   外の株式に   ついて   法人税   法２５   条３項   の規定   を適用   する場   合にお   いて，売買実   例や類   似法人   がある   場合に   は，そ   れらを   参考に   価額を   算定すべきで   あるな   どとす   るもの   の，売   買実例   もなく   ，類似   法人も   存在しない場   合には   ，「当   該再生   計画認   可の決   定があ   った日   又は同   日に最も近い   日にお   けるそ   の株式   の発行   法人の   事業年   度終了   の時に   おける１株当   たりの   純資産   価額等   を参酌   して通   常取引   される   と認め   られる価額」と   するこ   ととし   ている（   法人税   基本通   達４－   １－５   (4)）。また，法   人税基   本通達   ４－１   －６は   ，法人   税基本   通達４   －１－   ５の原則的算   定方法   の特例   として   ，国税   庁長官   の発出   した昭   和３９   年４月２５日   付け直   資５６   ，直審   （資）   １７「   財産評   価基本   通達」   （以下「財産   評価通   達」と   いう。   ）の定   める方   法を用   いて価   額を算   定する方法を   認める   もので   ある。
以上に   よれば   ，株式   引受け   に係る   株式の   時価の   算定は   ，有価   証券の譲渡   損益の   計算に   関する   法人税   法６１   条の２   の定め   るとこ   ろに準じて算   定する   のが合   理的で   あり，   具体的   には，   法人税   基本通   達２－３－９   ，４－   １－５   及び４   －１－   ６によ   って算   定する   のが合   理的である。
(4)ア   本件株   式につ   いては   ，平成１   ９年３   月１６   日に開   催され   たＡの臨時株主総会において，普通株式２８万７５００株を１株当   たり１０００バーツで発行することとされ，本件株式に係る当初   の払込価額は１株当たり額面の２５パーセントである２５０バー   ツとすることとされた。原告は，平成１９年３月２７日，   Ａに払   込価額７１８７万５０００バーツを支払い，Ａ   の普通株式２８万７５００株   を取得   した。


タイ国民商法典では，「金銭により支払われるべき株式に   ついて株式募集書に従い規定された額   の１０   ０分の   ２５を   下回ら   ない範囲で払い込ませるものとする。」（１１１０条２項）と規   定されている。そして，「総会において別段の定めがないとき，   取締役は株主に対し，未払込部分の株式の金額の全てについて，   いつでも催告をすることができる。」（同１１２０条）と規定さ   れているが，Ａか   ら催告   がある   まで原   告は残   りの７   ５パー   セント   分を支払う必要はなく，現に本件増額更正処分時において残りの   ７５パーセ   ント分   は払い   込まれ   ていな   い。なお，Ａは   非公開   会社と   して設   立され   た法人   であり   ，Ａの   株式は，株式市場に上場されておらず，売買され   た実例   も認め   られない。また，Ａは   ，タイ   におい   て設立   された   法人で   あり，   我が国   において事業の種類，規模，収益の状況等が類似する法人は認   められない   。
イ   本件株   式につ   いては   ，上場   されて   おらず   ，売買   された   実例も   認められない上に，Ａについては類似法人   も認められないのであるから，本件株式の取得に通常要する価額は法人税基本通達４   －１－５(4)を準   用して   算定す   べきこ   とにな   る。すな   わち，本   件株式   の払込み又は給付の金額を決定する日（発行価額決定日）に最   も近接した時期に作成された財務諸表の数値を用いて算定するこ   とになる。
平成２４年３月２６日付け「弊社現地法人   の資産に関する確認書」と題する書面によれば，Ａ   の財務   諸表に   記載さ   れる資   産及び負債においては，簿価と時価に著しい開差は認められないこ   とから，Ａの   財務諸   表に記   載され   た簿価   をもっ   て１株   当たり   の純資   産額を算定すれば，これをもって本件株式の取得に通常要する   価額（時価   ）とみ   て差し   支えな   いもの   と考え   られる   。タイ国   民商法   典１２   ２０条   が「株   式会社   は株主   総会の   特別決   議によって新株式発行による増資を行うことができる。」と規   定しているところ，本件株式の発行がＡ   の臨時   株主総   会で決   定され   ていること   からす   れば，   本件株   式の払   込み又   は給付   の金額   を決定   する日（発行価額決定日）は，その開催日である平成１９年３   月１６日と   なる。
そうす   ると，本   件株式   の払込   み又は   給付の   金額を   決定す   る日（発行価額決定日）の現況における当該発行法人の株式の価額に   ついては，Ａの   財務諸   表のう   ち，本   件株式   の発行   を決定   した平   成１９年３月１６日の前で最も近接した時期に作成されたものと認   められるＡの   平成１   ８年１   月１日   から同   年１２   月３１   日まで   の事業   年度（以下「平成１８年１２月期」という。）の財務諸表を基   にして，Ａ株   式の１   株当た   りの純   資産価   額の算   定を行   うのが   相当で   ある。すなわち，Ａ株   式の１   株当た   りの純   資産価   額は，   Ａの純   資産価額４億０５７７万３４５８バーツを発行済株式総数１万２   ５００株で割ると，３万２４６１バーツと算定され，これが本件   株式の払込みの金額を決定した日の現況における   Ａの株   式の１   株当たりの価   額と認   められ   る。
ウ   本件株   式の払   込みの   金額を   決定し   た日の   現況に   おける   Ａの株   式の価額１株当たり３万２４６１バーツと，払込価額２５０バ   ーツとの差額３万２２１１バーツは，１株当たりの純資産価額３   万２４６１バーツの９９．２３パーセントとなり，１０パーセン   ト相当額以上である。したがって，本件株式は，その有価証券の   取得のために通常要する価額に比して有利な金額で発行されたも   のと認めら   れる。


エ   本件増   資前の   原告の   持株割   合は，   原告の   従業員   名義の   株式を   含めたとしても４９パーセントであったが，本件増資により発   行された本件株式を原告が全て引き受けたことから，原告の保有   割合は原告の従業員名義の株式を含   めて約   ９７．   ９パー   セント   に至った。そして，本件増資により発行された株式を原告が全て引   き受ける際に，原告から他の株主に対して金銭等の経済的な利益   が給付された事実は認められない。このような事情を踏まえると   ，本件株式の発行は，株主等である法人が有する株式の内容及び   数に応じて平等にされたものといえず，原告以外の株主において   は，本件株式の発行によりＡ   におけ   る株式   の保有   割合が   低下し   て，その資産価値は希薄化されるものであるから，原告と原告以外   の株主においては経済的な衡平が維持されるとはいえない。した   がって，本件株式について   は，他   の株主   等に損   害を及   ぼすお   それが   ないとは認められない。以上のとおり，本件株式は，払込価額   が取得のために通常要する価額に比して有利な金額と認められ，   発行について他の株主等に損害を及ぼすおそれがないと認められ   る場合に該   当しな   いから   ，有利   発行有   価証券   と認め   られる   。(5)原   告の主   張に対   する反   論ア   タイ国   民商法   典では   ，会社設   立の際   に，創立   総会で   決定す   れば，優先株   を発行   するこ   とがで   き（１１   ０８条   ），また，記   名株式   で，かつ，付属定款に別段の規定を置けば，譲渡制限を設けるこ   ともできる（１１２９条）。Ａ   では，付属定   款（甲   ４）に   おいて   ，発行する全ての株式が記名普通株式であると定められていると   ともに（１条），全ての株式に譲渡制限が付され（４条），また   ，議決権も「   株式１   券につ   き決議   権１個   」と規定   されて   いる（２   ４条）。このようにＡに   おいて   発行す   る株式   は，い   ずれも   同じ内   容のも   のとされている。原告は，原告と他の株主との間の契約や取決   めを踏まえれば，原告と原告以外の株主が有する   Ａ株式   は，法   人税基本通達２－３－８にいう内容の異なる株式に該当する旨主張   するが，そもそも，株主間の契約や取決めは，当該株主間におけ   る債権的な効力のみを有するものであり，会社や第三者に対して   ，その効力を対抗できるものではないから，内容の異なる株式に   当たるか否かを判断するに当たり，考慮すべきでない。また，法   人税法施行令１１９条１項４号が「他の株主等に損害を及ぼすお   それがない   と認め   られる   場合」に   有利発   行に当   たらな   いとし   た趣旨   は，時価と払込価額の差額による利益と既保有株式の希薄化によ   る損失が等しいといえる場合には有利発行ということはできない   と考えられるからであるところ，株主間の契約や取決めがあった   としても，会社との関係においては，株式の内容に異同はなく，   新株発行等によ   って議   決権に   代表さ   れる支   配率の   低下や   利益配   当請求権の希薄化が認められるのであるから，権利の内容に差異が   あるか否かを判断するに当たっては，当該株主間の契約や取決め   を考慮する必要はないというべきである。また，株主間の契約の   内容を考慮しても，原告以外の株主が議決権を行使できないこと   を定めた明示的な規定は存在しないし，利益配当請求権それ自体   が放棄されているものではなく，原告と原告以外の株主において   Ａ株式の譲渡の難易に差があったとしても，それは原告の   Ａに対   する支配関係を前提にしたものであって，事実上のものにすぎな   いから，原告が有する株式と原告以外の株主が有する株式とでそ   の内容に差異はない。なお，原告が平成２０年４月１４日に原告   以外の株主からＡ株   式を取   得した   際には   ，平成   １９年   １２月   末現在   のＡの財務諸表の純資産価額を用いて   Ａ株式   の１株   当たり   の時価   を算定し，Ａ株   式を購   入して   おり，   株主間   の契約   は必ず   しも約   定どおりに   履行さ   れてい   ない。
イ   他の株   主等に   損害を   及ぼす   おそれ   がない   と認め   られる   場合に   有利発行有価証券として扱わないのは，時価と払込価額の差額   による利益と既保有株式の希薄化による損失が等しいと考えられ   るところにあるから，他の   株主が   新株引   受けを   希望し   なかっ   たため   に一部の株主にのみ新株が発行されたような場合であっても，   結果として持分割合が変化し，１株当たりの経済的価値も下がる   ことにより，新株を引き受けた株主には，既保有株式の希薄化に   よる損失よりも時価と払込価額の差額による利益が発生すること   になるのであるから，このような場合にも有利発行有価証券とし   て扱うのは   当然で   ある。
（原告   の主張   の要旨   ）
(1)ア   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   は，有利   発行有   価証券   の取得価額は，その取得の時におけるその有価証券の取得のために   通常要する価額をその取   得価額   とする   旨規定   してい   るが，   当該法   人の他の株主等に損害を及ぼすおそれがないと認められる場合に   は，その適用を除外する旨規定している。すなわち，ある種類の   株式の株主全員に対してその株式の保有株数に比例して新たな同   内容の種類株式が発行されるような場合であって，かつ，それに   よって，他の   内容の   異なる   株式の   株主と   の衡平   を害し   ないの   であれ   ば，同号の   定める   有利な   金額に   よる有   価証券   の取得   には当   たらな   い（法人税基本通達２－３－８）。そして，同号及び法人税基   本通達２－３－８が，他の株主等に損害を及ぼすおそれがあるか   否かについて   ，複数   の異な   る株主   グルー   プ間の   利害関   係に影   響を与   えるか否かを判断基準にしていることに照らせば，当該株式に   関する株主の権利の内容や権利行使の可否・条件等に差異がある   場合には，法形式にとらわれることなく，内容の異なる株式とし   て取り扱う必要がある。また，法人税は，経済的実質を重視する   税であるから，他の「内容の異なる」株式との衡平を考慮するに   際しては，経済的な衡平を重視すべきであり，決議内容に影響を   与えることができないような少数株主の議決権は原告として勘案   すべきでは   ない。


イ   これを   本件に   ついて   みると   ，原告   が本件   増資前   に有し   ていた   Ａの株式は，付属定款（甲４）の４条において譲渡制限が付さ   れていることを除けば，その権利内容等に関して特記すべき取扱   いは設けられていなかった。他方，原告以外の株主が本件増資前   に有していたＡの   株式は   ，付属   定款（   甲４）   の４条   におい   て譲渡   制限が付されており，タイの場合には我が国の会社法１４０条以   下に相当す   る規定   がない   ため，取   締役会   の譲渡   承認が   得られ   ない限   り，株式を第三者に譲渡することは絶対的に禁止されていた。取   締役会は，実質的な親会社である原告の意向に従うので，同様に   譲渡制限が付されていても，原告   は，保   有して   いた株   式を譲   渡する   のは自由であるのに対して，原告以外の株主は，原告の認める   範囲内でし   か保有   してい   た株式   を譲渡   するこ   とは不   可能で   あった   。また，   原告以   外の株   主は，   原告と   の間で   契約を   締結し   ，Ａが清算手続等に入った場合など一定の場合には，原告によりその   保有するＡの   株式を   取得価   額で買   い取る   ことが   保証さ   れてい   た。こ   れにより，原告以外の株主は，Ａ   の財務   状況の   悪化の   リスク   を負担しない仕組みとなっており，将来，その保有する株式を額面   金額で処分   するこ   とが予   定され   ていた   。さらに   ，原告   以外の   株主は   ，配当   受領権   につい   て，株   主間契   約により，Ａの   業績に   関係な   く，保   有株式   の取得   金額に   対して   一定の支払を受けるという経済的な実質が確保され，その代わり   に，その他の利益配当等の一切の受領権を放棄することとされて   いた。以上の   とおり   ，原告   が有す   る株式   と原告   以外の   株主が   有する   株式とでは，譲渡制限，取得価額による買取保証及び配当受領   権において内容を異にしており，両者は，内容の異なる株式に該   当する。なお，原告が有する株式と原告以外の株主が有する株式   との内容の異なる理由がタイ国民商法典上の種類   株式で   はなく   株主間契約によるのは，タイ国事業規制法やタイ国民商法典の種類   株式規定が乏しいため，これらの法が予定する種類株式の発行に   よっては求める種類株式の実態を実現することができないという   事情があっ   たため   である   。
ウ   原告以   外の株   主は，   保有す   るＡの   株式を   額面金   額を超   える価   額で第三者に譲渡することはできず，配当受領権も   Ａの業   績にか   かわらず一定の金額を受け取るという取決めになっていたので   あるから，本件増資により，何ら損害が生じるおそれがない。す   なわち，本件増資の払込金額の増減にかかわらず，原告以外の株   主がＡから毎年受け取る金額には変動がなく   ，また，将来株式を譲渡する際，譲渡益を得る見込みが最初からないのであるから，   その期待権が損なわれることもない。そして，利益配当請求権は   ，放棄されていたのであるから，その希薄化が具体的な経済的損   失として現れることもない。さらに，本件においては，実質的に   Ａを支配していた原告の意向に反して原告以外の株主が株式を譲   渡することは不可能であったから，原告の意向に反して第三者が   存在すると   いう事   態は起   こりえ   ない。以上に   よれば   ，原告   以外の   株主が   本件増   資によ   って損   害が生   ずることはないのである   から，   原告以   外の株   主から   原告に   移転す   る「経済的利益」は存在しない。したがって，原告には受贈益   が存在せず   ，本件   株式は   ，有利   発行有   価証券   に該当   しない   。(2)仮   に原告   が有す   る株式   と原告   以外の   株主が   有する   株式と   で内容を異に   せず，   同種の   株式で   あった   として   も，本   件増資   は，「   他の株主等に   損害を   及ぼす   おそれ   がない   と認め   られる   場合」   に該当   する。すなわ   ち，法   人税基   本通達   ２－３   －８は   ，「他   の株主   等に損   害を及ぼすお   それが   ないと   認めら   れる場   合」と   は，株   主等で   ある法   人が有する株   式の内   容及び   数に応   じて株   式又は   新株予   約権が   平等に   与えられ，か   つ，そ   の株主   等とそ   の内容   の異な   る株式   を有す   る株主   等との間にお   いても   経済的   な衡平   が維持   される   場合を   いうと   してい   るところ，こ   こに「   株主等   である   法人が   有する   株式の   内容及   び数に   応じて株式又   は新株   予約権   が平等   に与え   られ」   という   のは，   株主が   ，保有する株   式数に   応じて   新株又   は新株   予約権   を引き   受ける   権利を   平等に割り当   てられ   ，それ   を行使   して新   株又は   新株予   約権を   取得し   た場合を指し   ，新株   発行の   場合に   ，他の   株主が   実際に   割り当   てられ   た権利を行使   して株   式を取   得する   ことま   でを要   求する   もので   はない   。本件におい   て，本   件増資   の過程   で，原   告のみ   ならず   全株主   に対し   てその保有し   ていた   Ａ株式   の数に   応じて   ，同種   の新株   を額面   金額で   引き受ける権   利が付   与され   たが，   原告以   外の株   主は，   その新   株の引   受けを拒絶し   た結果   ，原告   のみが   新株を   引き受   けると   いう結   果にな   ったものであ   る。


したが   って，   本件増   資は，   「株主   等であ   る法人   が有す   る株式   の内容及び   数に応   じて株   式又は   新株予   約権が   平等に   与えら   れ」た   場合に該当す   るから   ，原告   の本件   株式の   引受け   は，「   他の株   主等に   損害を及ぼす   おそれ   がない   と認め   られる   場合」   に該当   し，本   件株式   は，有利発行   有価証   券に該   当しな   い。(3)法   人税法   施行令   １１９   条１項   ４号は   ，有価証   券と引   換えに   払込みをした   金銭の   額及び   給付を   した金   銭以外   の資産   の価額   の合計   額が「その   取得の   時にお   けるそ   の有価   証券の   取得の   ために   通常要   する価額」（   以下「   判定の   時価」   という   。）に   比して   有利な   金額で   ある場合にお   ける当   該払込   み又は   当該給   付によ   り取得   をした   有価証   券の取得価額   は，「   その取   得の時   におけ   るその   有価証   券の取   得のた   めに通常要す   る価額   」（以   下「計   算の時   価」と   いう。   ）とす   る旨規   定していると   ころ，   判定の   時価は   ，新株   発行が   有利発   行に当   たるか   否かの判定の   ために   用いら   れるも   のであ   るのに   対して   ，計算   の時価   は，有利発行   に当た   ること   が確定   した後   ，課税   するべ   き取得   金額を   算定するため   に用い   られる   もので   ある。   判定の   時価の   解釈に   関して   は，法人税基   本通達   ２－３   －７が   ，当該   株式の   払込み   又は給   付の金   額を決定する   日の現   況にお   ける当   該発行   法人の   株式の   価額に   比して   社会通念上相   当と認   められ   る価額   を下回   る価額   をいう   ものと   する旨   規定している   が，そ   の算定   方法は   何ら示   してい   ない。   これに   対して   ，計算の時価   に関し   ては，   法人税   基本通   達２－   ３－９   が具体   的な算   定方法を示し   ている   。この   ように   同一の   文言の   ２つの   時価が   異なる   機能を果たし   ている   のは，   有利発   行であ   るか否   かの判   定は，   その取   引の当事者間   の諸事   情を踏   まえて   判断す   べきで   あるの   に対し   て，そ   の判定の結果   が有利   発行で   あると   なった   場合に   は，財   産評価   通達に   定められてい   る方法   等に基   づいて   疑義の   ない金   額を取   得価額   と受贈   益の額を算出   すると   いう趣   旨に基   づくも   のであ   る。こ   のよう   に「判   定の時価」と「計   算の時   価」は役   割が異   なるの   である   から，「   計算の   時価」の算定   方法に   ついて   規定し   た法人   税基本   通達２   －３－   ９に従   って算定され   た金額   につい   て，「   判定の   時価」   につい   て規定   した法   人税基本通達   ２－３   －７の   １０パ   ーセン   ト基準   を当て   はめる   のは妥   当でない。
(4)法   人税法   施行令   １１９   条１項   ４号に   いう「そ   の取得   の時に   おけるその有   価証券   の取得   のため   に通常   要する   価額」に   は，「判   定の時   価」と「計   算の時   価」の   ２つが   あり，   「判定   の時価   」は，   その取   引の当事者間   の諸事   情を踏   まえて   判断す   べきで   あると   ころ，   被告は   ，本件増資の   際の諸   事情，   株主間   の関係   等の事   情につ   いて何   ら主張   立証をしてい   ないか   ら，本   件増資   が有利   発行に   当たる   ことの   立証が   できていない   。
第３   当裁判   所の判   断


１   本件増   額更正   処分に   至る認   定判断   過程と   原告の   主張(1)法   人税法   ２２条   ２項は   ，内国法   人の無   償によ   る資産   の譲受   けに係る収益   の額を   ，当該   法人の   各事業   年度の   所得の   金額の   計算上   当該事業年度   の益金   の額に   算入す   べき金   額とす   る旨定   めてい   るが，   新株の発行を   適正な   価額よ   り低い   価額で   引き受   けた場   合にお   いても   ，その取得価   額と適   正な価   額との   差額に   ついて   は，無   償によ   る資産   の譲受けに係   るもの   として   収益の   額を構   成する   ものと   いえる   。本件   では，本件株   式の有   利発行   により   原告に   上記収   益の額   があっ   たとし   て，本件増額   更正処   分がさ   れたも   のであ   る。(2)ア   処分行   政庁は   ，上記収   益の額   を判断   する際   に必要   となる   ，本件株式の取得のために通常要す   る価額   につき   ，以下   のよう   な方法   と認定事   実に基   づき，   これを   算定し   ている   。イ   処分行   政庁は   ，法人   が株式   を引き   受けた   場合の   収益の   額を算   定するに際して株式の価額の算定方法について定めた規定は存   在しないが，有価証券の譲渡損益の算定方法について定めた法人   税法６１条の２が存在することから，同規定によって株式引受け   に係る株式の時価を算定するのが合理的であるとした上，同条２   ３項が，有価証券の一単位当たりの帳簿価額の算出の基礎となる   取得価額の算出方法等について必要な事項は政令で定める旨規定   し，これを受けた法人税法施行令１１９   条１項   ４号が   ，有利   発行有   価証券は，その所得の時におけるその有価証券の取得のために   通常要する価額をもって取得価額とするとしていることを踏まえ   ，本件株式   の取得   のため   に通常   要する   価額を   算定す   ること   とした   。上記算   定の方   法につ   いては   ，法人   税基本   通達２   －３－   ９（通   常要する価額に比して有利な金額で新株等が発行された場合に   おける有価証券の価額）が，算定対象の有価証券を，①新株が上   場有価証券等の場合，②旧株は上場有価証券等であるが，新株は   上場有価証券等でない場合，③①及び②以外の場合に区別して，   それぞれに応じて算定方法を定めており，③の場合については，   その新株又は出資の払込期日において当該新株につき法人税基本   通達４－１－５（上場有価証券等以外の株式の価額）及び４－１   －６（上場有価証券等以外の株式の価額の特例）に準じて合理的   に計算される当該払込期日の価額を有価証券の取得の時における   その有価証   券の取   得のた   めに通   常要す   る価額   とする   ことと   してい   る。このう   ち，法   人税基   本通達   ４－１   －５は   ，直接   的には   ，上場   有価証券等以外の株式について資産評定による評価益の益金算   入に係る法人税法２５条３項の規定を適用する場合における，民   事再生法の規定に   よる再   生計画   認可の   決定が   あった   時の当   該株式   の価額の原則的な算定方法について規定したものであるところ，   売買実例や類似法人がある場合には，それらを参考に価額を算定   すべきであるものの，売買実例もなく，類似法人も存在しない場   合には，当該再生計画認可の決定があった日又は同日に最も近い   日におけるその株式の発行法人の事業年度終了の時における１株   当たりの純資産価額等を参酌して通常取引されると認められる価   額とする（４   －１－   ５(4)）。また   ，法人税   基本通   達４－   １－６   は，一定の条件の下に，財産評価通達の定める方法を用いて価額   を算定する方   法を認   めるも   のであ   る。処分行   政庁は   ，本件   株式が   ，上場   されて   おらず   ，売買   された   実例も認   められ   ない上   ，Ａは，タ   イにお   いて設   立され   た法人   であり   ，我が国において事業の種類，規模，収益の状況等が類似する   法人も存在しないから，本件株式の取得の時におけるその取得の   ために通常要する価額の算定方法については，上記法人税基本通   達４－１－   ５(4)を準   用し，本   件株式   の発行   価額決   定日に   最も近   接した時期に作成された財務諸表の数値を用いるのが合理的である   とした。
そして   ，処分   行政庁   は，本   件株式   の発行   価額決   定日は   ，本件   株式の発行   が決定   された   Ａの臨   時株主   総会の   開催日   である   平成１   ９年３月１６日であるから，Ａ   の財務   諸表の   うち，   本件株   式の発   行を決定した同日の前で最も近接した時期に作成されたものと   認められるＡの   平成１   ８年１   ２月期   の財務   諸表を   基にし   て，Ａ   株式の１株当たりの純資産価額の算定を行うのが相当であるとした   上，平成１８年１２月期の財務諸表（乙７）上，   Ａ株式   の１株   当たりの純資産価額は，Ａの純資産価額４億０   ５７７万３４５８バーツを本件株式の発行価額決定日時点における発行済株式総数１   万２５００株で割った３万２４６１バーツと算定されるから，こ   れが発行価額決定日時点の現況におけるＡ   の株式   の１株   当たり   の価額と認め   たもの   である   。
ウ   以上の   認定判   断の前   提とな   る法令   の適用   に誤り   がある   とはい   えず，また，算定に用いた通達の内容は合理的なものであり，   算定の前提となる事実関係の認定についても，前記「前提事実」   に照らして   誤りが   あると   はいえ   ない。し   たがっ   て，処分   行政庁   による   ，本件株式の取得のために通常要する価額の算定に瑕疵がある   とはいえな   い。
(3)ア   処分行政庁が，上記算定を踏まえつつ本件株式を有利発行有価証券に該当するとした根拠と，これに対する原告の主張は   ，次のとお   りであ   る。


イ   有利発   行有価   証券該   当性に   ついて   ，法人税   基本通   達２－   ３－７は，当該新株の発行価額を決定する日の現況における当該発   行法人の株式の価額に比して社会通念上相当と認められる価額を   下回る価額で発行されているか否かで判定するものとし，社会通   念上相当と認められる価額を下回るかどうかの判定は，当該株式   の価額と発行価額との差額が当該株式の価額のおおむね１０パー   セント相当   額以上   である   か否か   によっ   て判定   する旨   定めて   いる。ところ   で，本   件では   ，Ａの   臨時株   主総会   におい   て，普   通株式   ２８万７５００株（本件株式）を１株当たり額面価額１０００   バーツで発行することとされ，本件株式の当初の払込価額は１   株当たり額面の２５パーセントである２５０バーツとすることが決   定され，原告は，平成１９年３月２７日，Ａ   に払込価額７１８７万５０００バーツ（１株当たり２５０バーツ）を支払い，   Ａの普   通株式２８   万７５   ００株   を取得   してい   る。処分行   政庁は   ，上記(2)イ   のとお   り算出   した本   件株式   の取得   に通常要する価額である３万２４６１バーツと，本件株式１株当   たりの払込価額である２５０バーツとを比較し，その差額が本件   株式の価額の１０パーセント相当額以上であり，本件株式を有利   発行有価証   券に該   当する   として   ，本件増   額更正   処分を   したも   のであ   る。ウ   処分行   政庁が   本件株   式を有   利発行   有価証   券に該   当する   としたことにつき，原告は，処分行政庁が上記のように本件株式の   取得に通常要する価額と本件株式の払込価額を比較して本件株式   を有利発行   有価証   券に該   当する   とした   ことを   誤りで   あると   主張す   る（前記   「原告   の主張   の要旨   」(3)）。また，   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   が，有   価証券   と引換   えに払込みをした金銭の額の合計額が，払い込むべき金銭の額   を定める時における当該有価証券の取得のために通常要する価額   に比して有利な金額であっても，他の株主等に損害を及ぼすおそ   れがないと認められ   る場合   には，   有利発   行有価   証券と   しない   旨定め   ，法人税基本通達２－３－８が，「他の株主等に損害を及ぼす   おそれがないと認められる場合」とは，株主等である法人が有す   る株式の内容及び数に応じて株式又は新株予約権が平等に与えら   れ，かつ，その株主等とその内容の異なる株式を有する株主等と   の間においても経済的な公平が維持される場合をいう旨定めてい   るところ，原告は，これらの定めによれば，本件の事情の下では   ，本件株式が有利発行有価証券に該当するとはいえないとも主張   する（前記   「原告   の主張   の要旨   」(1)(2)）。エ   そこで   ，以下で   は，①本   件株式   の取得   に通常   要する   価額と   して算定された価額と本件株式の払込価額を比較して本件株式を   有利発行有価証券に該当するとしたことの適否，②法人税法施行   令１１９条１項４号及び法人税基本通達２－３－８の定めに照ら   して本件株式を有利発行有価証券でないとすべき事情の有無につ   いて，順次検   討する   。
２   本件株   式の取   得に通   常要す   る価額   として   算定さ   れた価   額と本   件株式の払   込価額   を比較   して本   件株式   を有利   発行有   価証券   に該当   すると   し
たこと   の適否


(1)法   人税法   施行令   １１９   条１項   ４号は   ，有価証   券と引   換えに   払込みをした   金銭の   額の合   計額が   ，払い   込むべ   き金銭   の額を   定める   時における当   該有価   証券の   取得の   ために   通常要   する価   額に比   して有   利な金額であ   っても   ，他の   株主等   に損害   を及ぼ   すおそ   れがな   いと認   められる場合   には，   有利発   行有価   証券と   しない   旨定め   ，法人   税基本   通達２－３－   ８は，   「他の   株主等   に損害   を及ぼ   すおそ   れがな   いと認   められる場合   」とは   ，株主   等であ   る法人   が有す   る株式   の内容   及び数   に応じて株式   又は新   株予約   権が平   等に与   えられ   ，かつ   ，その   株主等   とその内容の   異なる   株式を   有する   株主等   との間   におい   ても経   済的な   衡平が維持さ   れる場   合をい   う旨定   めてい   る
この点   ，原告   は，原   告以外   の株主   が有す   る株式   は，株   主間契   約によって   ，原告   が有す   る株式   との関   係で，   上記通   達にい   う内容   の異なる株式   となっ   ており   ，同契   約が適   用され   る結果   ，本件   増資は   原告以外の株   主に損   害を及   ぼすお   それが   ないか   ら，本   件株式   は有利   発行有価証券   に該当   しない   旨主張   するの   で，以   下，検   討する
ア   まず，   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   が定め   られる   に至る   経緯についてみると，平成１８年政令第１２５号による改正前   においては，法人税法施行令１１９条１項３号が，「有利な発行   価額で新株その他これに準ずるものが発行された場   合にお   ける当   該発行に係る払込みにより取得をした有価証券（株主等として取   得をしたものを除く
）」につき，その有価証券の当該払込みに   係る期日における価額をもって取得価額とする旨定めていたもの   である
同号が，「株主等として取得をしたもの」を有利発行有   価証券から除く旨定めたのは，それが株主等として取得をしたも   のであって，他の株主に対しても株式が平等に与えられている場   合には，株主間の経済的な衡平が図られており，そのような場合   ，時価と払込価額の差額による利益と既存保有株式の希薄化によ   る損失が等しいと考えられることから，有   利発行   有価証   券に当   たるものとはしないこととしたものと解される
その後，上記改正   により，有利発行に係る定めは１１９条１項４号に規定されるこ   ととなり，上記「株主等として取得をしたものを除く」に代えて   「他の株主等に損害を及ぼすおそれがないと認められる場合」に   は有利発行有価証券に当たらない旨が定められたのであるが，規   定内容がこのように変更されたのは，会社法の制定による種類株   式の多様化に伴い，従前の「株主等として取得したものを除く」   の内容を，より明確化する趣旨に出たものであって，株主間の平   等に着目した上記の考え方を変   更する   もので   はなか   ったと   解され   る
このことは，上記改正に係る解説（甲１７）の内容から明ら   かであるし，また，法人税基本通達２－３－８が上記のとおり定   めており，その中で株主間の経済的な衡平の維持に着目している   ことなどか   らも裏   付けら   れると   ころで   ある
イ   上記改   正経緯   に照ら   せば，   上記通   達にい   う内容   の異な   る株式   とは，種類株式のことを指すものと解される
そして，タイ国   民商法典（乙６）においては，普通株式のほか優先株式も発行す   ることができるところ（１１０８条），Ａ   では，   付属定   款（甲   ４）において   ，発行す   る全て   の株式   が記名   普通株   式であ   ると定   められ（   １条），全ての株式に譲渡制限が付され（４条），議決権も「   株式１株につき決議権１個」と規定されている（２４条）
した   がって，Ａの   発行す   る株式   は，原   告の有   する株   式も原   告以外   の株主   が有する株式もいずれも譲渡制限が付され，株式１株につき決   議権１個が与えられた記名普通株式である
そうすると，原告以   外の株主の   有する   株式が   内容の   異なる   株式に   当たる   とはい   えない
この点   ，原告   は，原   告以外   の株主   が有す   る株式   は，株   主間の   契約により，Ａが   清算手   続等に   入った   場合な   ど一定   の場合   には原   告が取得価額により買い取ることが保証されており，   Ａの業   績に関係なく原告から一定の支払を受けるとして経済的実質が確保   され，その代わり配当受領権を放棄するとされている上，   Ａの実   質的な親会社である原告の意向に反した第三者への譲渡も制限され   ており，原   告の有   する株   式と内   容を異   にする   もので   ある旨   主張す   る
しかし   ながら   ，原告   が上記   主張の   根拠と   するの   は，株   主間契   約であって，当該契約は，Ａ   と株主   との権   利義務   関係を   拘束す   るものではないし，まして，株式の内容自体を変えるものではな   い
また，原告以外の   株主が   原告の   意向に   反した   第三者   へその   株式を譲渡す   ること   はでき   ないと   いう制   限も，事   実上の   制約に   すぎな   い
原告が主張する上記差異が存在するとはいっても，それは原   告がＡの実質的な親会社である場合に限り事   実上存在するものにすぎないし，さらにいえば親会社たる原告の意向いかんによって   変動し得る流動的なものといわざるを得ない


原告は   ，新株発   行が有   利発行   に当た   るかど   うかを   判定す   るため   に用いられ   る「判   定の時   価」と   ，有利   発行と   認めら   れる場   合にお   ける受   贈益の額   を算出   するた   めに用   いられ   る「計   算の時   価」は   ，役割   が異な   るから，   「計算   の時価   」の算   定方法   につい   て規定   した法   人税基   本通達   ２－３－   ９に従   って算   定され   た金額   につい   て，「   判定の   時価」   につい   て規定し   た法人   税基本   通達２   －３－   ７の１   ０パー   セント   基準を   当ては   めるのは   妥当で   なく，   「判定   の時価   」は，   その取   引の当   事者間   の諸事   情を踏ま   えて判   断すべ   きであ   る旨主   張する   ので，   以下検   討する   。法人税   基本通   達２－   ３－７   は，その   本文に   おいて   ，法人税   法施行   令１１９   条１項   ４号に   規定す   る「払   い込む   べき金   銭の額   又は給   付すべ   き金銭以   外の資   産の価   額を定   める時   におけ   る有価   証券の   取得の   ために   通常要す   る価額   に比し   て有利   な金額   」とは   払込金   額等を   決定す   る日の   現況にお   ける当   該発行   法人の   株式の   価額に   比して   社会通   念上相   当と認   められる   価額を   下回る   価額を   いうも   のとし   ，その   注２に   おいて   ，払込   金額等を   決定す   る日の   現況に   おける   当該株   式の価   額とは   ，決定   日の価   額のみを   いうの   ではな   く，決   定日前   １か月   間の平   均株価   等，払   込金額   等を決定   するた   めの基   礎とし   て相当   と認め   られる   価額を   いうと   してい   る。これは   ，上場   株式の   場合，   平均株   価のほ   か，最   近にお   ける株   価の変   動が著し   く異常   な要素   が入っ   ている   場合に   は，そ   の異常   性を排   除した   通常安定   株価を   算定し   てこれ   を基礎   とした   上で，   払込金   額等を   決定す   る日の現   況にお   ける当   該株式   の価額   を算定   し，こ   れを有   利発行   の判断   の基礎と   するこ   とを認   める趣   旨と解   される   ところ   であり   ，その   定めは   合理的な   ものと   いえる   。この   点，本   件株式   につい   ては，   先にも   見たと   おり，そ   の発行   価額決   定日に   最も近   接した   時期に   作成さ   れた財   務諸表   の数値を   用いて   算出さ   れた１   株当た   りの純   資産価   額によ   り，払   込金額   等を決定   する日   の現況   におけ   る当該   株式の   価額を   算定し   たとい   えるのであるが   ，本件   株式が   ，上場   されて   おらず   ，売買   実例も   ないこ   とに照   らすと，   上記注   ２が挙   げるよ   うな諸   事情を   勘案す   る必要   性があ   るとは   いえず，   上記算   定の手   法は合   理的な   ものと   いうべ   きであ   る。また，   法人税   基本通   達２－   ３－７   は，そ   の注１   におい   て，社   会通念上相当   と認め   られる   価額を   下回る   かどう   かは，   当該株   式の価   額と払   込金額等   の差額   が当該   株式の   価額の   おおむ   ね１０   パーセ   ント相   当額以   上である   かどう   かによ   り判定   すると   してい   るが，   これは   ，株式   の証券   取引所へ   の新規   上場の   場合に   おける   払込金   額等を   も考慮   したも   のと解   されると   ころで   あり，   その定   めは合   理的な   ものと   いえる   。本件   株式に   ついても   ，上記   のとお   り算出   された   株式の   価額と   払込金   額との   差額が   同価額の   １０パ   ーセン   ト相当   額以上   （計算   によれ   ば９９   パーセ   ント超   ）である   ことか   ら，処   分行政   庁にお   いては   ，有利   発行有   価証券   に該当   すると判   断した   のであ   り，そ   の判断   過程は   合理的   なもの   といえ   る。以上検   討した   ところ   によれ   ば，処   分行政   庁が，   本件株   式を有   利発行有価証   券に該   当する   と判断   したこ   とにつ   いて瑕   疵はな   いとい   うべき   である。   なお，   原告は   ，法人   税基本   通達２   －３－   ７と２   －３－   ９の書   きぶりに   違いが   あり，   前者は   「判定   の時価   」につ   いての   具体的   な算定   方法を示   してい   ないか   ら，取   引の当   事者間   の諸事   情を踏   まえて   有利発   行有価証   券該当   性を判   断すべ   きであ   る旨主   張する   が，前   者の定   めの趣   旨は既に   みたと   おりで   あって   ，その   定めが   当事者   間の諸   事情を   参酌す   べきであ   るとの   趣旨に   出たも   のとい   うこと   はでき   ず，原   告の上   記主張   は採用で   きない   。
３   法人税   法施行   令１１   ９条１   項４号   及び法   人税基   本通達   ２－３   －８の定め   に照ら   して本   件株式   を有利   発行有   価証券   でない   とすべ   き事情   の
有無


(2)ま   た，原告   は，仮に   原告が   有する   株式と   原告以   外の株   主が有   する株式が   同種の   株式で   あった   として   も，本   件増資   に際し   ，原告   のみならず全   株主に   対して   その保   有して   いたＡ   株式の   数に応   じて同   種の新株を額   面金額   で引き   受ける   権利が   付与さ   れたに   もかか   わらず   ，原告以外の   株主が   自らそ   の新株   の引受   けを拒   絶した   結果，   原告の   みが新株を引   き受け   ること   になっ   たもの   である   から，   本件増   資は，   法人税基本通   達２－   ３－８   が有利   発行に   当たら   ない場   合とし   て定め   る「株主等で   ある法   人が有   する株   式の内   容及び   数に応   じて株   式又は   新株予約権が   平等に   与えら   れ」た   場合に   該当す   る旨主   張する   。しかしながら，法人税法施行令１１９条１項４号にいう「他   の株主等に   損害を   及ぼす   おそれ   がない   と認め   られる   場合」   は，株   主間の経済的   な衡平   が維持   されて   いるか   否かに   着目し   て解釈   される   べきであり，   本件増   資によ   って，   原告と   それ以   外の株   主との   間で経   済的な衡平が   維持さ   れない   状態に   なった   のは，上   記(1)ウで   述べた   とおり   であり，   かかる   状態が   生じた   ことは   原告以   外の株   主にも   新株予   約権が与えら   れたこ   とによ   って左   右され   ず，し   たがっ   て，本   件株式   が有利発行有   価証券   に当た   るとい   う結論   も左右   されな   いもの   という   べきである。
なお，法人税基本通達２－３－８は，「株主等である法人が   有する株式   の内容   及び数   に応じ   て株式   又は新   株予約   権が平   等に与   えられ   」た場合   は，有   利発行   有価証   券に当   たらな   い旨を   定める   が，こ   れは株式だけ   でなく   新株予   約権も   有価証   券（法   人税法   ２条２   １号，   金融商品取引   法２条   １項９   号）に   当たり   ，その   取得価   額を定   めるに   つき法人税法   施行令   １１９   条１項   ４号の   適用が   問題と   なる場   合があ   ることから，そ   の場合   の解釈   につい   て定め   たもの   と解さ   れる。し   たがっ   て，上記通   達にい   う「新   株予約   権が平   等に与   えられ   」た場   合とは   ，有価証券た   る新株   予約権   の取得   価額を   算定す   るに当   たって   有利発   行有価証券に   当たら   ないも   のとし   て扱う   場合を   定める   趣旨の   もので   あり，それを   超えて   ，新株   予約権   が平等   に与え   られて   さえい   れば，   これに基づく   株式の   引受け   の有無   が区々   であっ   たため   に株主   間にお   いて経済的な   衡平が   維持さ   れない   状況に   至った   場合で   あって   も，当   該株式を有利   発行有   価証券   としな   いとす   る趣旨   のもの   とは解   されな   い。発行され   た株式   が有利   発行有   価証券   に当た   るかど   うかは   ，当該   株式が平等に   与えら   れたか   どうか   を踏ま   えて判   断すべ   きもの   と解す   るのが相当で   ある。
また，原告は，株主全員に新株予約権が与えられた場合でも   ，実際には   ，一部   に失権   株主が   生じる   ことが   あるが   ，かか   る場合   に，引受けを   した株   主の株   式につ   き有利   発行有   価証券   とは取   り扱わ   ないのが課税   実務の   運用で   あった   旨主張   する。   原告が   主張す   る運用   がいかなる事   案につ   いてい   かなる   認定判   断に基   づく運   用例を   踏まえ   たものかは主   張上も   証拠上   も明ら   かでは   ないが   ，失権   株主が   ごく僅   かであるなど   特別な   事情が   あると   いえる   場合に   いかに   判断す   べきか   は格別として   ，本件   では，   本件増   資前に   は発行   済み株   式の５   １パー   セントを有していた他の株主が一切新株予約権を行使   せず，他方，発行済み株式   の２９   パーセ   ント（   原告の   従業員   名義の   ものを   加えて   も４９パーセ   ント）   しか有   しなか   った原   告にお   いて，   株式の   価額よ   りも著しく低   い引受   価額に   よりこ   れを全   て行使   したこ   とによ   って，   原告が発行済   み株式   の９７   ．０パ   ーセン   ト（原   告の従   業員名   義のも   のを加えると   ９７．   ７パー   セント   ）以上   を有す   るに至   ったも   のであ   り，本件増資   により   ，それ   までの   両者間   の株主   として   の経済   的な衡   平が維持され   なくな   ったの   は明ら   かであ   るから   ，これ   が有利   発行有   価証券に当た   るとす   る上記   判断は   左右さ   れない   ものと   いうべ   きであ   る。４   本件増   額更正   処分等   の適法   性につ   いて以上を   前提と   して，   本件増   額更正   処分等   につい   てみる   と，被   告が本訴にお   いて主   張する   別紙３   課税の   根拠及   び計算   記載の   根拠は   いずれ   も相当で   あり，   かつ，   その根   拠に基   づいて   算定し   た原告   の平成   １９年   ３月期の   法人税   に係る   所得金   額，納   付すべ   き税額   は，同   別紙の   記載の   とおりで   あると   認めら   れ，別   表１記   載の本   件増額   更正処   分等に   おける   所得金額   ，納付   すべき   税額と   一致す   るから   ，本件   増額更   正処分   等は，   適法とい   うべき   である   。
第４   結論
よって   ，原告   の請求   は理由   がない   からこ   れを棄   却する   ことと   して，主文の   とおり   判決す   る。
東京地   方裁判   所民事   第５１   部裁判長   裁判官       小     林       宏     司裁判官       桃     崎               剛裁判官        武     見     敬   太   郎
（別紙   ３）
課税の   根拠及   び計算


１   本件増   額更正   処分の   根拠被告が   本件訴   訟にお   いて主   張する   原告の   平成１   ９年３   月期の   法人税に係る   所得金   額，納付   すべき   税額は   ，次のと   おりで   ある(別   表２参   照)。(1)所得金額(別   表２の   ④欄)          ７０億   ２７５   ０万７   ７５８   円上記金   額は，次   のアの   金額に   イ及び   ウの金   額を加   算した   金額で   ある。ア減額更正処分後所得金額(同①欄)     ５６億２３１０万４３３３円上記金額は，原告の平成１９年３月期の法人税に対する本件   減額更正処   分によ   る所得   金額で   ある。イ   受贈益   の計上   漏れ額   (同②欄   )   １４億   ０４４   ０万３   ０００   円上記金額は，原告が   平成１   ９年３   月期に   おいて   Ａから   引き受   けた本件株   式が法   人税法   施行令   １１９   条１項   ４号に   掲げる   有価証   券に該当する   ことか   ら，本   件株式   の払込   期日に   おける   価額と   原告の   払込金額との   差額は   ，受贈   益の計   上漏れ   と認め   られ，   原告の   所得金   額に加算すべ   き金額   である   。
ウ   受取配   当等の   益金不   算入過   大額(同   ③欄)              ４２５   円原告は，平成１９年３月期の確定申告における受取配当金の益金不算入額の計算において，｢当期末現在額の純資産の帳簿価額｣に貸借対照表の純資産から控除している自己株式５５０万７１０１円を加算しているが，自己株式は法人税法２条２１号に掲げる有価証券に該当しないことから｢総資産の帳簿価額｣に加算する必要がない。上記金額は，当該自己株式について｢純資産の帳簿価額｣から除いて計算した受取配当等の益金不算入額９５６０万６１０９円と，申告に際して益金不算入額とした金額９５６０万６５３４円との差額４２５円であり，原告の所得金額に加算すべき金額である。⑵   所得金   額に対   する法   人税額   (同⑥欄   )２１   億０８   ２５万   ２１０   ０円上記金額は，上記(1)の所   得金額   (ただし   ，国税通   則法１１８条１項の規定に基づき１０００円未満の端数金額   を切り捨てた後のもの。同⑤欄)に，法人税法６６条(平成１８年法律第１０号による改正前のもの。)の規定   する税   率(平成   １８年   法律１   ０号に   よる廃止前   の経済   社会の   変化等   に対応   して早   急に講   ずべき   所得税   及び法人   税の負   担軽減   措置に   関する   法律１   ６条１   項１号   の規定   を適用し   た後の   もの。   )を乗じ   て算出   した金   額であ   る。⑶   法人税   額から   控除さ   れる所   得税額   等の額   (同⑩欄   )
８５０   ８万４   ３２８   円
上記金   額は，   法人税   法６８   条に規   定する   法人税   額から   控除さ   れる所得税の   額３０   １６万   ３８８   ０円(同   ⑦欄)と   法人税   法６９   条に規   定する法人税   額から   控除さ   れる外   国税額   ５０７   ７万０   ３７８   円(同⑧   欄。平成１９年   ３月期   におい   て，自   己株式   は法人   税法２   条２１   号に掲   げる有   価証券に   該当し   ないこ   とから   ，当期   末現在   の純資   産価額   から当   該自己   株式の金   額５５   ０万７   １０１   円を減   算し，   純資産   価額を   ４０３   ３億２   ４１０万   ２８６   ８円と   して国   外の当   期利益   から減   算する   共通の   利子を   再計算し   ，本件   所得金   額及び   所得に   対する   法人税   額によ   り当期   に控除   できる外   国法人   税額を   再計算   した額   である   。なお   ，本件   減額更   正処分   時の法人   税額か   ら控除   される   外国税   額は５   ０７７   万４９   ５０円   であり   ，差額は   ４５７   ２円と   なる。   )及び租   税特別   措置法   (平成１   ９年法   律第６号によ   る改正   前のも   の。)４２   条の６   第２項   に規定   する法   人税額   から控除され   る特別   控除額   ４１５   万００   ７０円   (同⑨欄   )の合計   額であ   る。(4)納   付すべ   き法人   税額(同   ⑪欄)      ２０億   ２３１   ６万７   ７００   円上記金   額は，上   記⑵の   金額か   ら上記   ⑶の金   額を差   し引い   た金額   (国税通則法   １１９   条１項   の規定   により   １００   円未満   の端数   を切り   捨てた   もの。)であ   る。
(5)既   に納付   の確定   した法   人税額   (同⑫欄   )１６億   ０１８   ４万２   ３００   円上記金   額は，   本件減   額更正   処分に   より確   定した   納付す   べき法   人税額である   。
(6)差   引納付   すべき   法人税   額(同⑬   欄)    ４億２   １３２   万５４   ００円上記金   額は，   上記(4)の   金額か   ら上記   (5)の金額   を差し   引いた   金額であり，   平成１   ９年３   月期の   本件増   額更正   処分に   より原   告が新   たに納   付すべき   金額で   ある。
２   本件増   額更正   処分の   適法性被告が   本件訴   訟にお   いて主   張する   原告の   平成１   ９年３   月期の   法人税に係る   所得の   金額，   納付す   べき税   額は，   それぞ   れ，上   記１の   とおり   であると   ころ，   本件増   額更正   処分に   おける   所得の   金額，   納付す   べき税   額(別表１   「課税   の経緯   」の「   増額更   正処分   等」欄   )は，い   ずれも   上記１の各金   額と同   額であ   る。


平成２４年７月１８日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１００４２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２４年６月６日
判                決
原告       株式会   社ブリ   ヂスト   ン訴訟代   理人弁   理士       永芳太   郎
南   部   さと子
水野    尚
被告       特許庁   長官
指定代   理人       早川治   子
遠藤行   久
田村正   明
主                文
特許庁が不服２０１１－１４２１１号事件について平成２３年１２月２１日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
１意匠登録出願の拒絶審決の取消訴訟である。争点は，引用意匠との類否（意匠法３条１項３号）である。
２特許庁における手続の経緯
原告は，平成２２年６月２１日，意願２０１０－５２８９号（意匠登録第１４０４５５８号）を本意匠とする関連意匠として，別紙第１記載の本願意匠の意匠登録出願（意願２０１０－１５２２４号）をしたが，拒絶査定を受けたので，これに対する不服の審判請求をした（不服２０１１－１４２１１号）。特許庁は，平成２３年１２月２１日，同請求につき「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は平成２４年１月６日，原告に送達された。
３審決の理由の要点
本願意匠は，特許庁普及支援課が平成２１年１１月５日に受け入れた米国意匠特許公報２００９年１０月１３日０９Ｗ４１号（登録番号ＵＳＤ６０１９４３Ｓ）に記載された引用意匠（別紙第２）と，意匠に係る物品が自動二輪車用タイヤであって一致し，形態についても，次のとおり，共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響が大きいのに対し，相違点が及ぼす影響は微弱で，共通点の印象を覆すには至らないから，意匠全体として類似するものであり，意匠法３条１項３号の意匠に該当する。
(1)本願意匠と引用意匠との間には，形態について次の共通点と相違点がある。
ア共通点（共通点Ａは基本的構成態様，共通点Ｂ～Ｄは具体的構成態様）【共通点Ａ】全体は，断面略円弧状のトレッド部とその左右に左右対称に形成されたサイドウォール部で構成される環状体であり，トレッド部の周回面に，長い略「へ」字状の溝と逆略「へ」字状の溝（以下「長傾斜溝」という。）をタイヤの赤道（正面視において，トレッド面を左右に２分する仮想の中心線をいう。）を中心として千鳥配置状に配設し，この長傾斜溝のそれぞれの外端近傍に，ごく短い溝（以下「短溝」という。）を配設し，さらに，各長傾斜溝の周回方向の略中間位置に，それぞれ，長傾斜溝よりやや短く，長傾斜溝と同じ向きに屈曲させた略「へ」字状の溝と逆略「へ」字状の溝（以下「中傾斜溝」という。）を配設した構成態様で，これら長中二つの傾斜溝は，赤道からサイドに向かってやや末広がり状とした態様であり，中傾斜溝は，長傾斜溝と短溝の間を略二等分する位置にあり，長傾斜溝，中傾斜溝及び短溝の三つの溝が全体として横に伸びた略「さんずい」偏様を呈
する態様である点
【共通点Ｂ】長傾斜溝は，赤道を少しずつ跨ぐ部位に位置し，サイドウォール
寄り端部は斜辺状である点
【共通点Ｃ】中傾斜溝は，赤道からやや離れた部位に位置し，サイドウォール
寄り端部は斜辺状である点
【共通点Ｄ】短溝は，サイドウォール寄りの部位の，隣接する中傾斜溝の略中間に位置し，その両端は斜辺状で，全体として略平行四辺形状の態様である点
イ相違点（いずれも具体的構成態様）
【相違点ア】溝の端部形状について，本願意匠は，長傾斜溝と中傾斜溝の赤道寄り端部が小半円弧状，サイドウォール寄り端部が斜辺状，短溝は両端が斜辺状であるのに対して，引用意匠は，長傾斜溝の赤道寄り端部，中傾斜溝及び短溝のサイドウォール寄り端部において，先端斜辺を毛筆書体における横棒の入り様の形態とし，それぞれの他端の先端斜辺はその広角部に丸みを持たせた態様である点【相違点イ】赤道からサイドウォール方向にかけての長傾斜溝と中傾斜溝の両溝間の拡幅程度について，本願意匠は，長傾斜溝と中傾斜溝の両溝間の幅は，赤道寄り付近の端部間距離を１とすると，サイドウォール付近の端部間距離は略１．３であるのに対して，引用意匠は，赤道寄り付近の端部間距離を１とすると，サイド
ウォール付近の端部間距離は略２．５である点
【相違点ウ】長傾斜溝，中傾斜溝，及び短溝の溝幅について，本願意匠は，溝自体の幅に変化があり，詳細には，長傾斜溝は，赤道付近の細幅が，サイドウォール方向に端部まで次第に拡幅して，やや太幅となる態様であり，中傾斜溝は，赤道寄りの細幅が，サイドウォール方向に屈曲点まで次第に拡幅し，屈曲点以降はやや太幅の等幅部を形成する態様であり，短溝は，やや太幅の略等幅部を形成する態様としているのに対して，引用意匠は，ほぼその幅に変化がなく，長傾斜溝はやや太幅で赤道寄り端部をやや幅広とし，中傾斜溝はやや太幅でサイドウォール寄り端部をやや幅広のものとし，短溝はやや細幅でサイドウォール寄り端部をやや幅広のも
のとした点
【相違点エ】短溝の位置について，本願意匠は，長傾斜溝のサイドウォール寄り端部の仮想延長線を基準とすると，長傾斜溝の屈曲部の外側でやや離れた位置にあるのに対して，引用意匠は，長傾斜溝のサイドウォール寄り端部の仮想延長線を基準とすると，長傾斜溝の屈曲部のごくわずかに内側でやや離れた位置にある点【相違点オ】サイドウォール部からビード部にかけての形状について，本願意匠は，左右のサイドウォール部がそれぞれ厚みの薄いサイドウォールとその端部に形成された断面略ナツメ形状のビードにより構成されているのに対して，引用意匠は，破線によって概略描かれているのみで断面図等もなく，その詳細は不明である点
(2)共通点と相違点の評価


ア共通点Ａは，意匠全体に及ぶものであり，また，この種物品において需要者が着目するトレッドパターンの基本的構成態様についての共通点であり，特に長傾斜溝，中傾斜溝及び短溝の三つの溝が，全体として，横に伸びた略「さんずい」偏様を呈する態様で，これらが，赤道を中心として千鳥配置状に配設されている点は，両意匠の基調を形成しており，需要者が両意匠を観察するとき，共通の印象を強く与え，共通の美感を生じさせるものであって，両意匠の類否判断に支配的な影響を及ぼす。共通点Ｂ～Ｄのうち，各溝の位置については，共通点Ａの横に伸びた略「さんずい」偏様を呈する形状をもたらす要因であるから，類否判断に大きな影響を与えるが，各溝の端部形状については，環状体の周回面のサイドウォール寄りというトレッド面全域の中では相対的に目に付きにくい領域に配置されており，また，溝の先端部というごく狭い部位における共通点であるから，類否判断に及ぼす影響は大きくなく，上記共通点に付加されることにより一定程度の影響を与える。イこれに対し，相違点ア～オが両意匠の類否判断に及ぼす影響はいずれも微弱である。
すなわち，相違点アは，溝の先端部というごく狭い部位におけるわずかな相違にすぎないから，意匠全体としてみた場合には，三つの溝が略「さんずい」偏様を呈する態様であるという共通する美感に埋没してしまう。相違点イについては，長傾斜溝と中傾斜溝の拡幅程度に相違があるとしても，長傾斜溝と中傾斜溝は，長さが長いものとやや短い中位のものであり，どちらも溝の途中を略「へ」字状に屈曲させた溝で，「へ」の字の屈曲方向が同じ向きであり，さらに，二つの溝が赤道からサイドに向かってやや末広がり状をなしているという点では共通しているのであって，類否判断に及ぼす影響は微弱である。相違点ウは，三つの溝の溝幅に相違があっても，もとより溝幅が狭く，正確な溝幅を視認しにくく，意匠全体としてみた場合には，三つの溝が略「さんずい」偏様を呈する態様である点で共通しており，類否判断に及ぼす影響は微弱である。相違点エは，長傾斜溝を基準として短溝の位置をみる場合には，両意匠の短溝の位置が相違として認識されるが，意匠全体としてみた場合には，両意匠とも，その短溝は，共にサイドウォール寄りの部位の，隣接する両中傾斜溝の略中間に位置するものと認識されるのであって，このような共通点に埋没してしまう程度の相違にすぎない。
相違点オは，外観からは認識しにくく，トレッド面と比較すると需要者の注目を得られないところであり，また，本願意匠の当該部分の形態は，例示するまでもなくこの種物品におけるごくありふれた形態にすぎないから，類否判断に及ぼす影響は微弱である。
そして，これらの相違点が相乗して生じる視覚的効果を考慮したとしても，前記共通点が与える強い共通の印象を凌駕するほどではない。第３原告主張の審決取消事由（意匠法３条１項３号の解釈適用の違法性）
１共通点の認定の誤り
(1)審決は，共通点Ａの一部として，長中二つの傾斜溝について，「赤道からサイドに向かってやや末広がり状とした態様」である点を認定した。しかしながら，本願意匠の長傾斜溝及び中傾斜溝は，長傾斜溝のサイドウォール寄り，中傾斜溝の略中央に，それぞれ折曲部（角部）を形成し，折曲部より赤道寄りにおいて略平行状，折曲部よりサイドウォール寄りでは先すぼまりとなっている。このように，本願意匠の長傾斜溝及び中傾斜溝は，折曲部を設けた斜状であること，折曲部の位置，折曲角度が相まって，全体としてサイドウォール側へ向けてすぼまる態様となっており，全体として末広がりということはできない。したがって，両意匠の長傾斜溝と中傾斜溝について，引用意匠がサイドウォールへ向けて末広がりであるのに対して，本願意匠がサイドウォールへ向けてすぼまる態様である点は，相違点として挙げられるべき構成態様である。(2)審決は，共通点Ａの一部として，中傾斜溝について，「長傾斜溝と同じ向きに屈曲させた略『へ』字状の溝と逆略『へ』字状の溝」である点を認定した。しかしながら，略「へ」字形状とは，直線の１か所を広角状に折り曲げた形状を指すのであって，湾曲形状を総称するものではないところ，引用意匠の中傾斜溝は，明確な角部を設けずに全体をごく緩やかな弧状に湾曲させ，サイドウォール寄り端部を逆方向にはね上げた，全体として偏平な略「Ｓ」字状ともいうべき形状であって，本願意匠の角部をもって折り曲げている中傾斜溝と同様に略「へ」字状であるとはいえない。
本願意匠と引用意匠の中傾斜溝は，長傾斜溝と略同方向に傾斜させた概略構成について共通するのみで，折曲げあるいは湾曲の態様は，具体的な態様の相違点として挙げられるべきである。
(3)審決は，共通点Ａの一部として，「三つの溝が全体としての横に伸びた略『さんずい』偏様を呈する態様」である点を認定したが，誤りである。すなわち，一般に「さんずい」は，右下がり傾斜状の短い二本の線と右上がり傾斜状の長い一本の線とで構成されるのに対し，本願意匠と引用意匠において，繰返しの単位となっている三つの溝は，長，中，短の長さの異なる三つの溝が略同方向に傾斜して設けられているという構成態様であって，「横に伸びた略『さんずい』偏様を呈する態様」のように，何らかの特徴が特定できる態様として共通するものではない。
(4)審決は，共通点Ｄとして，短溝が，「全体として略平行四辺形状である点」である点を認定したが，誤りである。
引用意匠の短溝は，対向する長辺が異なる形状で湾曲し，全体としても緩やかな湾曲帯状を呈するものであって，到底「略平行四辺形状」ということはできない。これに対し，本願意匠の短溝は，対向する二辺を平行な直線状とする平行四辺形状である。したがって，短溝の態様は，相違点として挙げられるべきである。
２相違点の認定の誤り
(1)長傾斜溝及び中傾斜溝について，中央付近に形成されている折曲部あるいは湾曲部を，本願意匠が角部を有する折れ線形状に形成しているのに対して，引用意匠は円弧状の曲線によって形成しており，全体としてみた場合に，本願意匠が各溝の溝縁全体について直線を主体に構成しているのに対して，引用意匠が各溝の溝縁全体について曲線を主体に構成しているという相違があるのに，審決は，そのような相違を看過した。
(2)審決は，相違点アとして，引用意匠の端部形状を，先端斜辺が「毛筆書体における横棒の入り様の形態」と認定した。しかしながら，「毛筆書体における横棒の入り様」には，草書体，楷書体，隷書体などの違いによって種々の態様があることから，「先細りとした先端を小円弧状に丸まらせるとともに，先端寄りの溝縁に略三角形状の突出を設けた，その突出をかかと部とする人体の足先様を呈する態様」と認定すべきであった。


(3)審決は，相違点イとして，長傾斜溝と中傾斜溝とがサイドウォールに向けて末広がりであることを前提として，両溝の拡幅の程度を相違点として認定しているが，上記１(1)で主張したとおり，本願意匠は先すぼまり，引用意匠は末広がりである点を認定すべきである。
(4)審決は，相違点エとして，短溝が，長傾斜溝のサイドウォール寄り端部の仮想延長線を基準として，長傾斜溝の屈曲部の外側（広角側）に位置するか，内側（狭角側）に位置するかの相違のみを認定している。
しかしながら，本願意匠は，短溝のサイドウォール側端部と中傾斜溝のサイドウォール側端部とが，タイヤ外周肩部の仮想円周上に揃って現れる態様となっているのに対して，引用意匠は，短溝のサイドウォール側端部に対して，中傾斜溝のサイドウォール側端部の位置が赤道方向に大きくずれていることから，タイヤ外周肩部の仮想円周上に揃うことなくジグザグ状をなす態様で配置されているという相違があり，この点も相違点として認定されるべきであった。
３類否判断の誤り
(1)審決は，基本的構成態様たる共通点Ａが類否判断に支配的な影響を及ぼすとした。
しかしながら，本願意匠と引用意匠に共通する，繰返しの単位となる長さの異なった三つの溝を略同方向に傾斜させている態様は，例えば，意匠登録第１２２５３１２号（甲２の１），同第１３１１３９４号（甲２の２），同第１３５４１７４号（甲２の３）など，引用意匠の出願前からこの種物品の意匠においてみられる類型化した概略態様であって，格別の特徴があるわけではなく，類否判断を支配する要素とはなり得ない。
ちなみに，自動二輪車用タイヤに係る意匠については，長短二つの溝部の長さ及び配置態様が共通し，基本的な構成態様がほぼ同一でありながら，各溝の具体的な形状や配置の相違があることによって，意匠全体として非類似の意匠と判断され，別個に登録されている例が多数ある。
これらの例からすれば，自動二輪車用タイヤの意匠においては，溝部の基本的な構成態様がほぼ同一であっても，そのことのみをもって類否判断を決する要素とされるのではなく，各溝の具体的な形状，配置態様などによって醸成される視覚的な印象を含む，意匠全体としての総合判断によって類否判断が行われるのであって，基本的構成を高く評価する審決の判断は誤りである。
(2)上記２(1)で主張したとおり，両意匠には，全体としてみた場合に，本願意匠が各溝の溝縁全体について直線を主体に構成しているのに対して，引用意匠が各溝の溝縁全体について曲線を主体に構成しているという相違がある。また，相違点アに関して，本願意匠の各溝は，端部を斜め直線状に切断し，角部を折れ線状の角張った形状としているのに対して，引用意匠の各溝の端部は，角部小円弧状の丸味のある形状とするとともに，各溝ともその一方端部寄りの溝縁に，本願意匠にはない略三角形状の突出を設けて，かかと部を有する人体の足先様の態様としているという相違がある。
これらの相違は，意匠全体の基調について，本願意匠は直線的で幾何学模様的な視覚的印象を与えるのに対し，引用意匠は曲線的で人体の一部を想起させる有機的な視覚的印象を与えるものであり，意匠全体としての形態上の基調を別異とする強い要素となっている。
(3)審決は，相違点ウについて，「溝幅に相違があっても，もとより溝幅が狭く，正確な溝幅を視認しにくく，…両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。」と評価したが，実施品において，幅が１０㎝以上あるトレッド面に形成される溝の形状であるから，上記の評価は誤りである。
(4)審決は，相違点エの評価に際し，短溝の長傾斜溝に対する位置の相違を，中傾斜溝との位置関係として認定し直し，そのような共通点に埋没してしまう程度のものと判断した。
しかしながら，短溝は，長傾斜溝のサイドウォール側のごく近傍にあり，距離の離れた中傾斜溝との位置関係以上に，長傾斜溝との位置関係が注目される。長傾斜溝との関係をみれば，本願意匠の短溝は，長傾斜溝の長さの１割５分ほどの短い略平行四辺形状であって，長傾斜溝の仮想延長線から外れた位置に，独立した「点」のように表されているのに対して，引用意匠の短溝は，長傾斜溝の略４割弱の長さの，かかと部形状を有して緩やかに湾曲する弧状であって，長傾斜溝のほぼ仮想延長線上に設けられて，長傾斜溝と一連の弧状をなす態様となっており，視覚的印象が相違している。
また，審決は，上記２(4)で主張したような，短溝のサイドウォール側端部と中傾斜溝の同端部とが，タイヤ外周肩部の仮想円周上に揃って現れるか，ジグザグ状に現れるかという相違を考慮しておらず，この点を考慮すると，サイドウォール寄り部分の印象についても，類否判断に影響を及ぼす相違がある。なお，審決は，短溝が設けられている「環状体の周回面のサイドウォール寄り」について，共通点の評価（４頁６行～２１行）の中で，「トレッド面全域の中では相対的に目に付きにくい領域」であるとしているが，自動二輪車用タイヤは，トレッド面に正対する方向から観察されるばかりでなく，タイヤのみで流通する販売時，カタログ等への掲載時，自動二輪車に装着した使用時などにおいて，斜視図方向，側面図方向などからも観察されるのであって，「サイドウォール寄り」が「相対的に目に付きにくい領域」であるとはいえない。
４まとめ
本願意匠と引用意匠に共通すると認められる基本的な構成態様は，従来からみられる概略構成に関するものでしかなく，意匠全体の類否判断を支配するほどの特徴あるものということはできない。これに対して構成各部の具体的な態様には，審決が看過した相違も含めて顕著な相違があり，意匠全体として美感が異なる。
第４被告の反論
１共通点の認定の誤りに対して
(1)長中二つの傾斜溝が末広がり状であると視覚を通じて認識されるのは，両溝間の間隔が拡がっているか，溝自体の溝幅が拡がっているかの，どちらかあるいは双方によるものであるところ，赤道付近からサイドウォールに向かって，引用意匠は，両溝間の間隔がかなり拡がっており，主としてこの点から末広がり状として視認されるのに対し，本願意匠は，溝幅自体が拡がっていて，主としてこの点から末広がり状として視認されるのであって，審決が，共通点Ａの一部として，やや末広がり状である点を認定したことに誤りはない。
(2)引用意匠の中傾斜溝は，溝全体として見た場合に，その屈曲の程度は長傾斜溝ほどではないにしても，溝の中間からややずれた箇所で，長傾斜溝と同じ方向の略「へ」字状に屈曲していることが視認できる。


(3)審決の共通点の認定は，両意匠の形態を全体的に把握するため，繰返しの単位となっている三つの溝によるまとまりを，「略『さんずい』偏様を呈する態様」と，具体的な用語を使用して表現したものである。原告は，両意匠において，「繰返しの単位となっている三つの溝は，長，中，短の長さの異なる三つの溝が略同方向に傾斜して設けられているという構成態様」であることは認めており，表現自体を否定するにすぎない。
(4)引用意匠の短溝は，両端が平行な対向斜辺をなしており，両端部付近以外の対向長辺は略平行な直線であるから，全体として略平行四辺形状を呈する形状であり，同様の平行四辺形状を呈する本願意匠の短溝の形状と共通している。
２相違点の認定の誤りに対して
(1)両意匠の各溝の溝縁全体から見れば，「折曲部あるいは湾曲部」，しかも，その外側の溝縁部分が，溝全体に対して占める比率は極めて小さく，ごく限られた範囲にすぎない。このごく限られた小さな部分を除き，両意匠の溝の大部分は，溝全体の中間からややずれた箇所において曲がった略「へ」字状を呈しているという共通点がある。審決が，曲がった部位の縁形状を，原告が主張するような円弧状が直線状かという相違点として挙げなかったのは，それがごく限られた小さな部分にすぎず，相違点として，ことさら挙げるほどのものではないからであって，相違点を看過したものではない。
(2)審決は，引用意匠の各溝の端部の形状を言語で表現するに際して，「毛筆書体における横棒の入り様」と簡略かつ具体的に表現したにすぎない。毛筆書体における，右利きによる，ごく一般的な横棒の入りにおいては，起点が斜辺状をなし，この斜辺の下方部分が，横棒をなす帯状部よりわずかにごく小さな略三角形状に突出しているから，審決が，そのような形状である引用意匠の端部について，上記のように認定したことに誤りはない。
(3)両意匠の長傾斜溝と中傾斜溝とが，サイドウォール方向に末広がり状であることは，上記１(1)で主張したとおりである。仮に溝幅の要素を除外して，両溝間の間隔の拡がりのみを見たとしても，両意匠は，両溝間の間隔が赤道からサイドウォール方向に拡がっている。原告が主張するような，本願意匠の屈曲部からサイドウォール寄りの短い部分がわずかに先窄まりであることは，補助線がなければ視認できないのであって，そのような微細な点を相違点として挙げる必要はない。(4)短溝は，他の二つの溝に比べて，長さが短く，置かれた位置もサイドウォール寄りである。タイヤ全体にあって，サイドウォール寄りの部位は，赤道付近と比較すると，相対的に目に付きにくい部位である。この目に付きにくい部位のさらに外端付近（タイヤ外周肩部）の仮想円周上において，短溝外端と中傾斜溝外端とが仮想円周上に揃って現れるか，ジグザク状に現れるかという点は，これより目に付きやすい部位にある，短溝内端と長傾斜溝外端との位置関係や，短溝は隣接する二つの中傾斜溝外端の略中間に位置するという共通点と比較すると，視覚に及ぼす効果が明らかに小さい。
３類否判断の誤りに対して
(1)両意匠の共通点は，従来から存在するありふれた態様についてのものではない。
両意匠における繰返しの単位については，①１単位を構成するのが三つの溝である点，②三つの溝の長さは，長，中，短である点，③溝が並ぶ順番が長，中，短の順番である点，④三つの溝で構成される１単位が略同方向に設けられている点，⑤溝が設けられた方向が傾斜している点，⑥長中二つの傾斜溝が，赤道からサイドに向かってやや末広がり状とした態様である点，⑦長中二つの傾斜溝が同じ方向に略「へ」字状である点，⑧中傾斜溝は長傾斜溝よりやや短い点，⑨中傾斜溝は，長傾斜溝と短溝の間を略二等分する位置にある点が共通する。原告は，両意匠の共通点が従来から存在すると主張し，証拠（甲２の１～３）を提出しているが，これらの中に，上記の点のすべてが共通する意匠は記載されておらず，特に甲２の３には４本の溝が１単位を形成する意匠が記載されている。審決は，両意匠が，溝の基本的構成態様に関する上記すべての点について共通していればこそ，共通点Ａが類否判断に支配的な影響を及ぼすと評価したのであり，共通点Ａは，従来からありふれている態様についてのものではない。(2)直線主体か曲線主体かという原告の主張は，上記２(1)で反論したとおり，溝全体の中ではごく限られた小さな部位における相違を，あたかも溝全体についての相違であるかのごとく主張しているにすぎない。原告が「折曲部あるいは湾曲部」と主張する部分は，両意匠ともに広角といえる程度に曲がっているものであり，曲がりが広角である場合は，それが鋭角である場合と異なり，その部分が円弧状であるか折れ線状であるかという相違が視覚に訴える効果は小さい。また，「折曲部あるいは湾曲部」と溝端部との相まった効果を勘案したとしても，「折曲部あるいは湾曲部」と溝端部が占める比率が小さいのに対して，それ以外の帯状部は長く，溝全体において大きな比率を占めており，原告が主張する点は，意匠の類否を決定付けるものではない。
(3)溝幅は，全体として太いとはいえず，最大幅をなす部分でもそれは同じである。もともと太いとはいえない溝幅における一端から他端への幅の変化は大きくはない。したがって，相違点ウに関する審決の判断に誤りはない。(4)引用意匠において，短溝外端と中傾斜溝外端とを結んだ線はジグザグになるが，ジグザグの振幅は決して大きなものではない。また，短溝と長傾斜溝との位置関係については，審決が基本的構成態様についての共通点Ａで認定したとおり，両意匠の短溝の位置は，長傾斜溝外端からの仮想延長線上からややずれた位置にある関係であるという点で共通している。この共通点は，相対的にサイドウォール周辺より目に付きやすい領域において視認できる。さらに，両意匠の共通点，すなわち，短溝外端は，隣接する中傾斜溝外端の略中間に位置しているという点も相まって，これらの共通点が及ぼす視覚的効果は，原告の主張する短溝先端と中傾斜溝外端とがジグザグに配置されている点の及ぼす視覚的効果を凌駕する。
第５当裁判所の判断
１類否判断の前提となる事実
(1)本願意匠の形態
本願意匠は，別紙第１記載のとおりである。


本願意匠は，自動二輪車用タイヤに係る意匠であって，全体の形状は，断面略円弧状のトレッド部とその左右に左右対称に形成されたサイドウォール部から構成される環状体であり，トレッド部の周回面に溝が配設されている。この溝は，正面視，背面視，斜視において，全体としてみると，三つの溝を１単位とする形状（模様）が，タイヤの赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設されている。三つの溝は，長さが長，中，短の３種からなり，いずれも略同方向に傾斜しており，赤道寄りからサイドウォール部にかけて，長傾斜溝，中傾斜溝，短溝の順に配列されている。長傾斜溝と中傾斜溝は，いずれも溝の中間よりサイドウォール寄りの部分に折曲部を有する略「へ」字状であり，赤道寄り端部が小半円弧状，サイドウォール寄り端部が斜辺状，各端部と折曲部との間の辺部分は略直線状であって，溝幅は赤道寄りが細く，サイドウォール部に向けて少しずつ太くなっている。短溝は，両端が斜辺状，両端を結ぶ長辺も略直線状で，全体として略平行四辺形状の態様である。長傾斜溝は，赤道を少し越える部位から隣の１単位に属する短溝の手前までにかけて配設され，中傾斜溝は，長傾斜溝よりやや短く，赤道の少し内側からサイドウォール付近にかけて，かつ，長傾斜溝と短溝の略中間に配設され，短溝は，サイドウォール付近に長傾斜溝の７分の１程度の長さで，隣の１単位に属する長傾斜溝の延長線よりは内側（短溝の属する１単位の中傾斜溝寄り）の位置に配設されている。サイドウォール付近において，短溝のサイドウォール寄り端部は，中傾斜溝のサイドウォール寄り端部と隣の１単位に属する中傾斜溝のサイドウォール寄り端部との略中間に位置している。長傾斜溝と中傾斜溝の間隔は，赤道から折曲部にかけていったん広がり，折曲部からサイドウォールにかけてわずかに狭まっているが，赤道寄り端部の間隔を１とすると，サイドウォール寄り端部の間隔は１．３程度であって，溝全体としては若干広がっている。
(2)引用意匠の形態
引用意匠は，別紙第２記載のとおりである。
引用意匠は，自動二輪車用タイヤに係る意匠であって，全体の形状は，断面略円弧状のトレッド部とその左右に左右対称に形成されたサイドウォール部から構成される環状体であり，トレッド部の周回面に溝が配設されている。この溝は，正面視及び斜視において，全体としてみると，三つの溝を１単位とする形状（模様）が，タイヤの赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設されている。三つの溝は，長さが長，中，短の３種からなり，いずれも略同方向に傾斜しており，赤道寄りからサイドウォール部にかけて，長傾斜溝，中傾斜溝，短溝の順に配列されている。長傾斜溝は，その中間よりサイドウォール寄りの部分に折曲部を有する略「へ」字状であって，赤道寄り端部が先端斜辺を毛筆書体における横棒の入り様とした形態，サイドウォール寄り端部が丸みを帯びた斜辺の突端をわずかに屈曲させた形態であり，各端部と折曲部の間の辺部分は略直線状である。中傾斜溝は，全体として長傾斜溝の折曲方向と同方向に緩やかに湾曲した形状であって，赤道寄り端部が斜辺状，サイドウォール寄り端部が先端斜辺を毛筆書体における横棒の入り様とした形態である。短溝は，赤道寄り端部がわずかに丸みを帯びた斜辺状，サイドウォール寄り端部が先端斜辺を毛筆書体における横棒の入り様とした形態であり，両端を結ぶ辺部分は，両端の形状に合わせてわずかに湾曲している。各溝の溝幅は，ほぼ変化がなく，毛筆書体における横棒の入り様とした形態となっている端部が少し幅広となっている。長傾斜溝は，赤道を少し越える部位から隣の１単位に属する短溝の手前までにかけて配設され，中傾斜溝は，長傾斜溝よりやや短く，赤道の少し内側からサイドウォールの少し手前にかけて，かつ，長傾斜溝と短溝の略中間に配設され，短溝は，サイドウォール付近に長傾斜溝の３分の１程度の長さで，隣の１単位に属する長傾斜溝の略延長線上に配設されている。また，短溝は，中傾斜溝と隣の１単位に属する中傾斜溝との略中間に位置しているが，中傾斜溝のサイドウォール寄り端部はサイドウォール付近まで届いていないので，短溝と中傾斜溝のサイドウォール寄り端部は不揃い（ジグザグ）となっている。長傾斜溝と中傾斜溝の間隔は，赤道からサイドウォールに向けて末広がり状であり，赤道寄り端部の間隔を１とすると，サイドウォール寄り端部の間隔は２程度である。
(3)自動二輪車用タイヤに関する公知登録意匠
両意匠に係る物品はいずれも，いずれも略同方向に傾斜した長，中，短の三つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した自動二輪車用タイヤである。
本願意匠の出願前に刊行された意匠登録公報及び米国意匠特許公報（甲２の１及び２，５の１～３）には，自動二輪車用タイヤについて，全体としてみると，いずれも略同方向に傾斜した長，中，短の三つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した公知意匠が示されている。なお，本願意匠の出願前に刊行された意匠登録公報（甲３の１～４，４の１～４）には，自動二輪車用タイヤについて，全体としてみると，略同方向に傾斜した長，短の二つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した公知意匠が示されている。
２両意匠の対比
(1)本願意匠の要部について
本願意匠において，全体としてみて，いずれも略同方向に傾斜した長，中，短の三つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した点については，本願意匠の出願前に日米において複数登録されていることを斟酌すると，それだけでは取引者・需要者の注意を引きやすい特徴的な形態であるとはいえず，本願意匠においては，繰返しの単位を構成する三つの溝の，具体的な形状，配列，位置関係等が，取引者・需要者の注意を引きやすい特徴的な部分（要部）であると認めることができる。


この点について，被告は，いずれも略同方向に傾斜した長，中，短の三つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した点に加え，各溝が並ぶ順番，長中二つの傾斜溝の形状と屈曲の方向，中傾斜溝の長さと位置を一体の共通点Ａとして捉え，これらのすべてを満たす公知意匠が存在しないことから，それらを一体として審決が認定した共通点Ａは，引用意匠との対比において類否判断に支配的な影響を及ぼすと主張する。しかしながら，「いずれも略同方向に傾斜した長，中，短の三つの溝を１単位とし，これを，赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設した点」は，特定の単位の繰返しという意匠全体の構成に関する基本的な態様であるということができるものの，上記のとおり，それだけでは取引者・需要者の注意を引きやすい特徴的な形態であるとはいえず，各溝の並ぶ順番（溝の長さは相対的な評価なので，溝の長さが変化すると，溝の並ぶ順番も変化し得る関係にある。）や，長傾斜溝，中傾斜溝の形状等については，繰返しの単位内における個別的な形状に関するものとして，取引者・需要者の注意を引く特徴的な形態となり得るものである。
(2)両意匠の類否判断
上記観点から両意匠を対比するに，本願意匠は，全体として，三つの溝が略等距離を保ち，整然と配置されている印象を与える点に特徴がある。個別的には，長傾斜溝と中傾斜溝につき，溝間の距離に大きな変化はなく，また，いずれも端部と折曲部との間の長い辺部分が略直線状で，サイドウォール寄り端部も斜辺状，すなわち直線状であって，赤道寄り端部は小半円弧状であるものの，端部に向けて溝幅が狭くなることから鋭角的な印象を与え，折曲部の角部も明確であり，短溝についても，長さが短いため，中傾斜溝との溝間の距離の変化を感じさせず，また，端部及び端部を結ぶ辺部分がいずれも略直線状である点に特徴がある。これに対し，引用意匠は，本願意匠と対比してみるときには三つの溝が１単位となっているように観察されるものの，引用意匠それ自体を観察する限りにおいては，全体として，三つの溝がまとまりなく，雑然と配置されている印象を与える点に特徴がある。個別的には，長傾斜溝と中傾斜溝との溝間の距離の変化が大きく，また，三つの溝につき，いずれも一方の端部が毛筆書体における横棒の入り様とした形態であって，足のかかと様に出っ張った部分があり，かつ，この部分の溝幅が広がっていることなどから，当該端部がねじれている印象を与え，さらに，長傾斜溝は他方の端部も丸みを帯びた斜辺の突端をわずかに屈曲させた形状であり，中傾斜溝は溝全体が緩やかに湾曲した形状であり，短溝は毛筆書体における横棒の入り様とした形態が溝全体の約３分の１を占め，他方の端部もわずかに丸みを帯びた斜辺状であって，統一感なくねじれた印象を与える点に特徴がある。上記のとおり，本願意匠の三つの溝は，溝縁が直線であり，端部に向けて溝幅が細くなることから，看者に対し，一方の先端がとがった細い直線により構成され，無機的であり，かつ，非常にすっきりとして，サイドウォールから赤道に向けて流れる印象を与えるような美感を生じさせるものといえる。これに対し，引用意匠の三つの溝は，全体として，基本的に溝幅に変化がないことも相まって，看者に対し，同じ幅の溝が曲線的にねじ曲がった印象，例えていえば，先端の丸まった筒状の細菌あるいは細胞をまとまりなく配した印象を与えるような美感を生じさせるものといえる。
なお，両意匠は，略同方向に傾斜した三つの溝を１単位とする形状（模様）が，タイヤの赤道を中心として，左右の斜めに向けて，千鳥配置状に配設されている点が共通するが，この点は，既に説示したとおり，公知意匠との関係で，本願意匠の要部には当たるとはいえない。また，両意匠は，三つの溝が，長，中，短の順番で配設されている点，中傾斜溝が長傾斜溝と短溝の略中間に配設されている点，サイドウォール付近において，短溝のサイドウォール寄り端部が，中傾斜溝と隣の１単位に属する中傾斜溝との略中間に位置している点が共通するが，三つの溝を配設する場合に，長さ順に配設することや，溝の間隔が均等となるように配設することは，調和の観点から選択されやすい形状である。その他にも，両意匠は，長傾斜溝が，溝の中間よりサイドウォール寄りの部分に折曲部を有する略「へ」字状である点，中傾斜溝が長傾斜溝よりやや短い点，長傾斜溝と中傾斜溝の間隔が溝全体としては若干広がっている点などの共通点を有するが，他方で，短溝の長さが異なり，長傾斜溝と中傾斜溝の拡幅度合いが異なるなどの相違点も存する。以上を総合すると，本願意匠は，共通点を考慮したとしても，全体として取引者・需要者に引用意匠と異なる美感を生じさせるものと認めるのが相当であって，引用意匠とは類似しない。
第６結論
以上のとおりで，引用意匠との対比において本願意匠の意匠法３条１項３号該当性を肯定した審決の判断は誤りであって，取り消されるべきである。よって，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
池下    朗
裁判官
古   谷   健二郎


平成２４年（許）第４３号再審請求棄却決定に対する抗告棄却決定に対する許
可抗告事件
平成２５年１１月２１日第一小法廷決定
主          文
原決定を破棄する。
本件を東京高等裁判所に差し戻す。
理          由
第１事案の概要
１本件は，株式会社の成立後における株式の発行の無効の訴え（以下「新株発行の無効の訴え」という。）に係る請求を認容する確定判決の効力を受ける抗告人が，上記確定判決につき，民訴法３３８条１項３号の再審事由があるとして申し立てた再審事件である。
２記録によれば，本件の経過は次のとおりである。(1)相手方Ｙ１は，抗告人が新株予約権を行使したことにより，平成２３年２月７日，１５００株の普通株式を発行し（以下，この発行を「本件株式発行」という。），抗告人は，上記株式の株主となった。
本件株式発行がされた当時，抗告人は，相手方Ｙ１の代表取締役であったが，平成２３年３月１５日，代表取締役を解任され，その後，相手方Ｙ１は，抗告人の保有する相手方Ｙ１の株式について質権の設定を受けたとするＡに対し，同月３０日付けの内容証明郵便により，本件株式発行は見せ金によって払込みの外形を作出してされた無効なものであることなどを通知した。これに対し，抗告人及びＡは，相手方Ｙ１に対し，同年４月１日付けの内容証明郵便により，本件株式発行は有効なものであることなどを通知した。
(2)相手方Ｙ１の株主である相手方Ｙ２は，平成２３年７月１３日，相手方Ｙ１を被告として，東京地方裁判所に，本件株式発行が存在しないことの確認を求める訴えを提起し，その後，予備的に本件株式発行を無効とすることを求める訴えを追加した（以下，上記各訴えに係る訴訟を「前訴」という。）。相手方Ｙ２は，前訴において，本件株式発行は見せ金によって払込みの外形が作出されたものにすぎないことなどを主張した。
相手方Ｙ１は，前訴の第１回口頭弁論期日において，請求を認めるとともに，請求原因事実を全て認める旨の答弁をしたが，前訴の受訴裁判所は，当事者双方から提出された書証を取り調べた上，請求原因事実についての追加立証を検討するよう指示して口頭弁論を続行し，第２回口頭弁論期日において，相手方Ｙ１から提出された，本件株式発行が見せ金によるものであることなどが記載された陳述書を更に取り調べた上，口頭弁論を終結して，平成２３年９月２７日，本件株式発行を無効とする判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡した。そして，前訴判決は，同年１０月１４日の経過により確定した。
(3)抗告人は，平成２３年１０月１９日，前訴が提起されて前訴判決がされたことを知り，同年１１月１１日，前訴について，独立当事者参加の申出をするとともに（   以下，   上記申   出によ   る独立   当事者   参加を   「本件   独立当   事者参   加」と   いう。），本件再審の訴えを提起した。
３原審は，①抗告人は，前訴判決の効力を受ける者であって共同訴訟的補助参加をすることができるものであるから，本件再審の訴えの原告適格を有するということができるが，②相手方らが前訴の係属の事実を抗告人に知らせず前訴判決を確定させ，これによって抗告人の権利が害されたとしても，前訴判決に民訴法３３８条１項３号の再審事由があるということはできないとして，本件再審の訴えに係る請求を棄却すべきものとした。
第２職権による検討
新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する確定判決の効力を受ける第三者は，再審原告として上記確定判決に対する再審の訴えを提起したとしても，上記確定判決に係る訴訟の当事者ではない以上，上記訴訟の本案についての訴訟行為をすることはできず，上記確定判決の判断を左右できる地位にはない。そのため，上記第三者は，上記確定判決に対する再審の訴えを提起してもその目的を達することができず，当然には上記再審の訴えの原告適格を有するということはできない。しかし，上記第三者が上記再審の訴えを提起するとともに独立当事者参加の申出をした場合には，上記第三者は，再審開始の決定が確定した後，当該独立当事者参加に係る訴訟行為をすることによって，合一確定の要請を介し，上記確定判決の判断を左右することができるようになる。なお，上記の場合には，再審開始の決定がされれば確定判決に係る訴訟の審理がされることになるから，独立当事者参加の申出をするために必要とされる訴訟係属があるということができる。そうであれば，新株発行の無効の訴えに係る請求を認容する確定判決の効力を受ける第三者は，上記確定判決に係る訴訟について独立当事者参加の申出をすることによって，上記確定判決に対する再審の訴えの原告適格を有することになるというべきである。最高裁昭和５９年（オ）第１１２２号平成元年１１月１０日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１０８５頁は，旧民訴法の下，確定判決の効力を受ける第三者が適法な独立当事者参加の申出をすることができなかった事案において，当該第三者の再審の訴えの原告適格を否定したものであり，本件との抵触が問題になる判例ではない。
記録によれば，原々審が，平成２４年３月３０日に本件再審の訴えに係る請求を棄却する決定をした後，本件独立当事者参加の申出に係る事件においては，同年４月３日，訴訟係属を欠くことを理由に同申出を却下する判決がされ，現在，同事件は，控訴審に係属している。しかるに，原審は，上記の観点から本件独立当事者参加の適法性について検討することなく，抗告人が前訴判決の効力を受ける者であって共同訴訟的補助参加をすることができるものであるとして直ちに本件再審の訴えについての抗告人の原告適格を肯定したものであり，原審の上記判断には，裁判に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。
第３抗告代理人榎本峰夫，同松井智，同平田和夫の抗告理由について新株発行の無効の訴えは，株式の発行をした株式会社のみが被告適格を有するとされているのであるから（会社法８３４条２号），上記株式会社によって上記訴えに係る訴訟が追行されている以上，上記訴訟の確定判決の効力を受ける第三者が，上記訴訟の係属を知らず，上記訴訟の審理に関与する機会を与えられなかったとしても，直ちに上記確定判決に民訴法３３８条１項３号の再審事由があるということはできない。


平成２４年１０月４日判決言渡同日原本交付    裁判所書記官平成２２年ワ第１００６４号特許権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年７月１３日
判            決
              原      告                  株式会社
エムケーエンジニアリング
            同訴訟代理人弁護士            小   松   陽一郎            同                            井   口   喜久治              同                          川   端   さとみ            同                            森本    純              同                          山崎道   雄            同                          辻   淳子            同                          藤野睦   子            同補佐人弁理士                小谷悦   司同                          小谷昌   崇            被        告                  岐阜工   業株式   会社            同訴訟代理人弁護士            櫻林正   己            同訴訟代理人弁理士            中嶋恭   久              同補佐人弁理士              小林徳   夫
主            文
１被告は，別紙物件目録１記載の製品を製造し，販売し又は貸渡してはならない。
２被告は，別紙物件目録１記載の製品及びその半製品（別紙物件目録１記載の構造を具備しているもの）を廃棄せよ。
３被告は，原告に対し，６３６万９３７５円及びこれに対する平成２２年７

月２４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。４原告による別紙物件目録３記載の製品の製造及び販売について，被告が特許第３９２８９３１号の特許権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。
５原告のその余の請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，これを３分し，その１を原告の負担とし，その余は被告の負担とする。
７この判決は，第１，第３及び第６項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）被告は，別紙物件目録１及び２記載の各製品を製造し，販売し又は貸渡してはならない。
（２）被告は，別紙物件目録１及び２記載の各製品及びその半製品（別紙物件目録１又は２記載の構造を具備しているもの）をいずれも廃棄せよ。（３）被告は，原告に対し，２２００万円及びこれに対する平成２２年７月２４日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
（４）主文４項と同旨
（５）訴訟費用は被告の負担とする。
（６）１ないし３，５について仮執行宣言
２被告
（１）原告の請求をいずれも棄却する。
（２）訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）

（１）当事者
原告は，トンネル架設工事資材の設計製造，販売及び一般土木工事資材の設計製造，販売等を目的とする株式会社であり，トンネル用セントル（トンネルの壁面にコンクリートを打設するための円筒形・半円筒形等の型枠）等の製造・販売等を主たる事業としている。
被告は，トンネル建設機械の設計・製作・販売・賃貸等を目的とする株式会社である。
（２）原告特許権１
ア原告は次の特許（以下「原告特許１」といい，同特許に係る発明のうち【請求項１】の発明を「原告特許発明１」という。また，原告特許１に係る出願明細書を「原告特許１明細書」という。）につき特許権（以下「原告特許権１」という。）を有する。
特許番号    第３８９１２１０号
発明の名称内型枠構造
出願日      平成１７年９月２７日
登録日      平成１８年１２月１５日
特許請求の範囲
【請求項１】
外型枠の内側に配されて，該外型枠との間でコンクリート製構造物を作製するための内型枠構造において，内型枠に設けた開閉窓と，外型枠と内型枠との間に設ける上記コンクリート製構造物用の鉄筋を形成するための足場用に用いられ，上記開閉窓より内側の収納位置と上記開閉窓より少なくとも先端部が外側に突出する使用位置とにわたり移動可能に設けられた足場形成部材とを具備することを特徴とする内型枠構造。
イ原告特許発明１の構成要件の分説
原告特許発明１を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。

１Ａ外型枠の内側に配されて，該外型枠との間でコンクリート製構造
物を作製するための内型枠構造において，
１Ｂ内型枠に設けた開閉窓と，
１Ｃ外型枠と内型枠との間に設ける上記コンクリート製構造物用の鉄筋を形成するための足場用に用いられ，上記開閉窓より内側の収納位置と上記開閉窓より少なくとも先端部が外側に突出する使用位置とにわたり移動可能に設けられた足場形成部材とを具備する１Ｄことを特徴とする内型枠構造。
（３）原告特許権２
ア原告は次の特許（以下「原告特許２」といい，同特許に係る発明のうち【請求項１】の発明を「原告特許発明２」という。また，本件特許２に係る出願明細書を「原告特許２明細書」という。）につき特許権（以下「原告特許権２」という。）を有する。
特許番号    第３９３３６７４号
発明の名称外型枠構造
出願日      平成１７年９月２９日
登録日      平成１９年３月３０日
特許請求の範囲
【請求項１】


アーチ状のコンクリート製構造物を，内型枠の外側に配して形成するための外型枠構造において，天井部分で２分割され，その分割部の各端面どうしが接離可能に設けられた２つの半割外型枠と，該２つの半割外型枠の各端面どうしを接離可能に連結する連結手段と，各半割外型枠の下端に固定された水平軸と，該水平軸に回動可能に支持されかつその水平軸に沿ってスライド可能に設けられた車輪と，各車輪の下側に設けられたレールとを具備し，上記連結手段の連結状態を緩めて両半割外型枠

の端面どうしを少し離すことで，両半割外型枠の下端に固定された水平軸が，車輪に対し各半割外型枠の自重によりスライドすることで，上記両半割外型枠の下端が水平軸に沿う外方へ広がって上記コンクリート製構造物に対して離型するように構成されていることを特徴とする外型枠構造。
イ原告特許発明２の構成要件の分説
原告特許発明２を構成要件に分節すると，次のとおりとなる。２Ａアーチ状のコンクリート製構造物を，内型枠の外側に配して形成
するための外型枠構造において，
２Ｂ天井部分で２分割され，
２Ｃその分割部の各端面どうしが接離可能に設けられた２つの半割外
型枠と，
２Ｄ該２つの半割外型枠の各端面どうしを接離可能に連結する連結手
段と，
２Ｅ各半割外型枠の下端に固定された水平軸と，２Ｆ該水平軸に回動可能に支持されかつその水平軸に沿ってスライド
可能に設けられた車輪と，
２Ｇ各車輪の下側に設けられたレールとを具備し，２Ｈ上記連結手段の連結状態を緩めて両半割外型枠の端面どうしを少し離すことで，両半割外型枠の下端に固定された水平軸が，車輪に対し各半割外型枠の自重によりスライドすることで，上記両半割外型枠の下端が水平軸に沿う外方へ広がって上記コンクリート製構造
物に対して離型するように構成されている
２Ｉことを特徴とする外型枠構造。
（４）被告特許権
ア被告は次の特許（以下「被告特許」といい，同特許に係る発明のうち
【請求項１】ないし【請求項４】の各発明を，それぞれ「被告特許発明１」ないし「被告特許発明４」といい，併せて「被告各特許発明」という。また，被告特許に係る出願明細書を「被告特許明細書」という。）につき特許権（以下「被告特許権」という。）を有する。特許番号    第３９２８９３１号
発明の名称トンネル用コンクリート打設方法およびその装置
出願日      平成１４年３月２２日
登録日      平成１９年３月１６日
特許請求の範囲
【請求項１】
トンネル内に型枠を介して覆工用のコンクリートを打設する工程において，型枠のラップ側外方周縁に，弾性素材からなり，断面略台形型の本体内部に通孔を本体の長さ方向に貫通させてなる目地材を配する一方，型枠の妻側外方周縁には打継面形成用突部を配し，型枠のラップ側端と既コンクリート打設面との重合時に，目地材をその素材および通孔により弾性変形させ，型枠のラップ側端と既コンクリート打設面のうち打継面形成用突部によって形成された打継部とを重合させることにより，既コンクリート打設面への型枠の衝突によるクラックの発生，打設コンクリートの剥落を防止し，打設コンクリートの気密性を向上させることを特徴とするトンネル用コンクリート打設方法。
【請求項２】
目地材の通孔内に緊締部材を挿通させ，この緊締部材の締付けにより，目地材を型枠に止着することを特徴とする請求項１記載のトンネル用コンクリート打設方法。
【請求項３】

トンネル内に型枠を介して覆工用のコンクリートを打設する装置において，型枠のラップ側外方周縁に，弾性素材からなり，断面略台形型の本体内部に通孔を本体の長さ方向に貫通させてなる目地材を配する一方，型枠の妻側外方周縁には打継面形成用突部を配してなり，型枠のラップ側端と既コンクリート打設面との重合時に，目地材をその素材および通孔により弾性変形させ，型枠のラップ側端と既コンクリート打設面のうち打継面形成用突部によって形成された打継部とを重合させることを特徴とするトンネル用コンクリート打設装置。
【請求項４】
目地材の通孔内に緊締部材を挿通させ，この緊締部材の締付けにより，目地材を型枠に止着することを特徴とする請求項３記載のトンネル用コンクリート打設装置。
イ被告特許発明１の構成要件の分説
被告特許発明１を構成要件に分説すると，次のとおりとなる。１Ａトンネル内に型枠を介して覆工用のコンクリートを
打設する工程において，
１Ｂ型枠のラップ側外方周縁に，弾性素材からなり，断面略台形型の本体内部に通孔を本体の長さ方向に貫通させてなる目地材を配する一方，型枠の妻側外方周縁には打継面形
成用突部を配し，
１Ｃ型枠のラップ側端と既コンクリート打設面との重合時に，目地材をその素材および通孔により弾性変形させ，型枠のラップ側端と既コンクリート打設面のうち打継面形成用突部によって形成された打継部とを重合させることにより，既コンクリート打設面への型枠の衝突によるクラックの発生，

打設コンクリートの剥落を防止し，打設コンクリートの気密性を向
上させる
１Ｄことを特徴とするトンネル用コンクリート打設方法。
ウ被告特許発明２の構成要件の分説