平成２４年（受）第２９３号損害賠償請求事件
平成２５年４月１２日第三小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理          由
上告代理人白川博清ほかの上告受理申立て理由第３章について１本件は，被上告人が平成１４年７月に厚生労働大臣の輸入承認を得て輸入販売した抗がん剤「イレッサ錠２５０」（以下「イレッサ」という。）を服用後，間質性肺炎を発症して死亡した末期の肺がん患者らの遺族である上告人らが，イレッサには添付文書における副作用の記載が不適切であるなど製造物責任法２条２項に規定する欠陥（以下，単に「欠陥」という。）があり，そのために上記患者らは死亡したものであるなどとして，被上告人に対し，同法３条に基づき損害賠償を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係の概要は，次のとおりである。(1)がんは，昭和５６年以来日本人の死因の第１位であり，中でも肺がんは，早期では自覚症状に乏しく，自覚症状発現時点では既に相当程度進行している場合が多いことなどから，がんの中で死亡者数が最も多いものである。肺がんの８０％以上を占める非小細胞肺がんは，原則として手術不能とされる病期ⅢＢの５年生存率が３～１８％とされ，同Ⅳでは，５年生存率が１％程度，１年生存率も３０～５０％程度とされており，極めて予後不良の難治がんである。これらの病期又は再発例の非小細胞肺がんは，化学療法（薬物療法）適応例とされるが，他のがんや小細胞肺がんに比べ化学療法の感度が低く，これによる治癒を期待することはできず，延命効果も僅かしか認められない。その上，非小細胞肺がんと診断された時点で既に７０％程度が上記いずれかの病期であることなどから，化学療法の発展が強く望まれてきた。
(2)ア平成１４年７月当時，医薬品の輸入には，薬事法（平成１４年法律第９６号１条の規定による改正前のもの。以下「法」という。）２３条において準用する法１４条所定の厚生労働大臣の承認が必要とされていたところ，この承認申請をするには，臨床試験の試験成績に関する資料その他の資料を申請書に添付しなければならないとされていた（法２３条，１４条３項前段）。イレッサのような新薬の場合には，上記資料を収集するための試験につき，国際的に合意された基準に準拠して制定された「医薬品の臨床試験の実施の基準に関する省令」（平成９年厚生省令第２８号）等が定められ，さらに，平成１４年当時は，抗がん剤の臨床試験について，「「抗悪性腫瘍薬の臨床評価方法に関するガイドライン」について」（平成３年２月４日薬新薬第９号厚生省薬務局新医薬品課長通知）により標準的方法についてのガイドラインが示されていた。このガイドラインによれば，抗がん剤の臨床試験は，主として薬剤の毒性を確認するため，通常の治療法では効果が認められない，又は一般に認められた標準的治療方法がないがんの入院患者を対象に実施される第Ⅰ相，効果が期待されるがん腫の探索と安全性の検討や，そのがん腫について用法・用量の選択決定及び有効性と安全性の程度の確定をする第Ⅱ相，有効性と安全性を確認検証し有用性を確立するための第Ⅲ相という３段階の手続で行われ，第Ⅲ相の試験結果は，厚生労働大臣の上記承認後に提出することも一般的に認められていた。
イ医薬品の添付文書に記載すべき事項については，法５２条が定めるほか，厚生労働大臣が定める医療用医薬品の具体的な記載要領として，「医療用医薬品添付文書の記載要領について」（平成９年４月２５日薬発第６０６号厚生省薬務局長通知），「医療用医薬品の使用上の注意記載要領について」（同日薬発第６０７号同局長通知）及び「医療用医薬品添付文書の記載要領について」（同日薬安第５９号同局安全課長通知）が定められ，必要に応じて欄を設け，対応する指示，説明等の記載を行うべきものとされている（以下，これらによる記載要領の定めを「本件記載要領」と総称する。）。
本件記載要領では，添付文書の「警告」欄は，「致死的又は極めて重篤かつ非可逆的な副作用が発現する場合，又は副作用が発現する結果極めて重大な事故につながる可能性があって，特に注意を喚起する必要がある場合に記載する」とされ，医師等に対して必要な情報を提供する目的で設けられている「使用上の注意」欄の「副作用」欄は，「重大な副作用」と「その他の副作用」とに分けられ，前者には，「当該医薬品にとって特に注意を要するもの」を記載するとされている。そして，製薬会社によって構成される任意団体である日本製薬工業協会の自主基準では，上記の「特に注意を要するもの」につき，「医薬品等の副作用の重篤度分類基準について」（平成４年６月２９日薬安第８０号厚生省薬務局安全課長通知。以下「重篤度分類基準」という。）における３段階の分類のうち最も重篤なグレード３を参考に記載するとされているところ，重篤度分類基準でグレード３に分類される副作用とは，「重篤な副作用と考えられるもの。すなわち，患者の体質や発現時の状態等によっては，死亡又は日常生活に支障をきたす程度の永続的な機能不全に陥るおそれのあるもの」とされており，間質性肺炎はこれに分類されている。(3)ア従来，効能・効果を肺がんとする抗がん剤は，異常増殖するがん細胞の分裂を阻害することにより腫瘍縮小効果を得ようとする殺細胞性のものであり，その作用機序のため，正常細胞の分裂をも阻害することによる血液毒性，消化器毒性，脱毛等の副作用が不可避であった。上記抗がん剤のうち，１９９０年代以降に製造が承認された主要な６種類の抗がん剤においては，第Ⅱ相試験において，１．０～４．９％の頻度で副作用と疑われる間質性肺炎の発症が認められ，うち２剤では各２例の間質性肺炎による副作用死亡症例があり，他の１剤では１例の間質性肺炎と疑われる死亡症例があったが，その余の３剤では間質性肺炎による副作用死亡症例は認められていなかった。


また，これら６種類の抗がん剤の添付文書のうち，第Ⅱ相試験で間質性肺炎による副作用死亡症例が認められた２剤については，「警告」欄に間質性肺炎患者には投与しない旨の，「禁忌」欄に間質性肺炎患者に投与すると致死的となることがある旨の記載がそれぞれされたが，間質性肺炎と疑われる死亡症例があった１剤については，「使用上の注意」欄の「慎重投与」欄及び「副作用」欄の「重大な副作用」欄に間質性肺炎についての記載がされたものの，致死的となることがある旨の記載はなく，「警告」欄にも間質性肺炎についての記載はされなかった。イ他方，平成１４年７月当時において，薬剤性間質性肺炎は，抗がん剤，抗リウマチ剤等特定の疾病ないし症状に著効のある医薬品の投与により生ずる一般的な副作用であり，一般に死亡の危険を伴う疾患であったことから，少なくとも肺がんについて抗がん剤治療を行う医師には，上記当時，抗がん剤等の医薬品の投与により間質性肺炎が発症した場合には，それが致死的となり得ることが認識されていた。
(4)アイレッサ（有効成分ゲフィチニブ）は，がん細胞増殖に関連する上皮成長因子受容体（ＥＧＦＲ）のシグナル伝達経路を選択的に遮断することによって，がん性腫瘍に対する腫瘍縮小効果を発揮する分子標的薬であり，従来の殺細胞性抗がん剤と異なる作用機序を有するものであるため，従来の抗がん剤にほぼ必ず生ずる血液毒性等の副作用がほとんどみられないという特徴がある。イイレッサの輸入承認時点までに行われた臨床試験のうち国内の臨床試験１３３例中において，イレッサとの関連を否定することができない間質性肺炎が発症した例は３例あったが，いずれも治療が奏効して軽快した。国外の臨床試験においては，各１０００例以上の登録症例数を有する米国の２種類の臨床試験において計３例，その他の臨床試験において２例の間質性肺炎発症例が認められ，うち４例が死亡症例である。しかし，いずれの死亡症例についても，殺細胞性抗がん剤との併用投与，がん自体の相当程度の進行等の事情により，イレッサ投与と死亡との因果関係の存在については，せいぜい可能性ないし疑いがある程度にとどまる。また，臨床試験に参加することができない患者に対する治験薬の投与を可能とする英国の拡大供給プログラム（ExpandedAccessProgram）に基づき，イレッサは，標準治療で効果がなかった患者，他の全身性抗がん剤治療が受けられない患者等上記臨床試験に参加できなかった患者にも投与され，その数は，平成１４年７月までに全世界で約１万５０００人に上る。これらのイレッサ投与患者において有害事象が生じた場合には，イレッサを合成・開発した被上告人の親会社（英国法人）に報告されることとなっていたところ（以下，この報告に係る有害事象の症例情報を「ＥＡＰ副作用情報」という。），このＥＡＰ副作用情報において，イレッサ投与による副作用としての間質性肺炎の発症を否定することができないものは１５例あり，うち１１例が死亡症例である。もっとも，上記死亡症例のうち２例については，イレッサ投与と死亡との因果関係はなく，残り９例についても，イレッサ投与と死亡との因果関係は，否定はしきれないものの肯定することまではできない。また，ＥＡＰ副作用情報は，臨床試験における副作用情報と異なり，担当医作成の症例票が上記親会社に送付されるのみで，モニタリング等が行われないため，報告内容と診療録等の第１次資料との照合や，医師間の相互点検による誤りの訂正，整合性の確認等がされないという問題点がある。
以上の臨床試験及びＥＡＰ副作用情報における間質性肺炎発症例において，イレッサ投与後発症までの期間は２～１４８日，イレッサ投与との因果関係が否定されない死亡症例における発症から死亡までの期間は０～３０日であり，全体として，早期に発症し急速に進行する間質性肺炎が副作用として存在することをうかがわせるものではなかった。
(5)被上告人は，平成１４年１月，第Ⅱ相までの試験結果等を添付してイレッサの輸入承認申請をし，同年７月５日，効能・効果を手術不能又は再発非小細胞肺がんとし，２５０㎎を１日１回経口投与するなどのものとして，厚生労働大臣の輸入承認（以下「本件輸入承認」という。）を得た。また，同大臣は，本件輸入承認と同時に，イレッサを，劇薬（法４４条２項）及び医師等の処方箋がなければ販売等ができない要指示医薬品（法４９条。現行薬事法における処方せん医薬品。以下同じ。）に指定するとともに，本件記載要領に従って添付文書を記載すべき医療用医薬品と定めるなどした。
そして，被上告人は，平成１４年７月１６日からイレッサの輸入販売を開始したが，当時の添付文書（以下「本件添付文書第１版」という。）には，副作用である間質性肺炎につき，「警告」欄には記載されず，「重大な副作用」欄に，「重度の下痢（１％未満），脱水を伴う下痢（１～１０％未満）」，「中毒性表皮壊死融解症，多形紅斑（頻度不明）」及び「肝機能障害（１～１０％未満）」との記載に続けて，４番目に「間質性肺炎（頻度不明）：間質性肺炎があらわれることがあるので，観察を十分に行い，異常が認められた場合には，投与を中止し，適切な処置を行うこと。」と記載されたが，間質性肺炎が致死的となり得る旨の明示的な記載はされなかった。なお，上記「重大な副作用」欄にある「重度の下痢」，「脱水を伴う下痢」及び「中毒性表皮壊死融解症」は，いずれも重篤度分類基準で間質性肺炎と同じグレード３に分類されており，「肝機能障害」のうち本件添付文書第１版でイレッサ投与中止が指示されている「重度の肝機能検査値変動が認められた場合」も，同様にグレード３に分類されている。
(6)アイレッサの販売が開始されると，平成１４年１０月１１日までの約３箇月の間に，被上告人又は厚生労働省に対し合計３４例の間質性肺炎についての副作用症例報告がされた。このうち少なくとも３例は，同日までの追加報告で間質性肺炎の発症が否定され，その余の３１例のうち死亡症例は１７例であった。イ被上告人は，平成１４年１０月１５日，厚生労働省の指導を受け，イレッサによる急性肺障害，間質性肺炎について緊急安全性情報（以下「本件緊急安全性情報」という。）を発出した。


本件緊急安全性情報には，イレッサの販売開始後の推定使用患者数が７０００人以上のところ，イレッサ投与と発症との関連性を否定することができない間質性肺炎を含む肺障害２２例（うち死亡との関連性を否定することができない症例１１例）が報告されており，これらの症例の中には，服薬開始後早期（１４日以内１２例）に症状が発現し，急速に進行する症例がみられたとして，「１．本剤の投与により急性肺障害，間質性肺炎があらわれることがあるので，胸部Ｘ線検査等を行うなど観察を十分に行い，異常が認められた場合には投与を中止し，適切な処置を行うこと。」，「２．急性肺障害，間質性肺炎等の重篤な副作用が起こることがあり，致命的な経過をたどることがあるので，本剤の投与にあたっては，臨床症状（呼吸状態，咳および発熱等の有無）を十分に観察し，定期的に胸部Ｘ線検査を行うこと。」などの記載がされた。
ウまた，被上告人は，上記同日，イレッサの添付文書の第３版（以下「添付文書第３版」という。）を作成し，その冒頭に「警告」欄を設け，同欄や「使用上の注意」欄の「重要な基本的注意」欄に本件緊急安全性情報における上記記載と同旨の記載をするとともに，「重大な副作用」欄の筆頭に「急性肺障害，間質性肺炎があらわれることがある」などと記載した。
さらに，被上告人は，平成１４年１２月２５日，厚生労働省のゲフィチニブ安全問題検討会の結果を受け，イレッサの添付文書の第４版を作成し，「警告」欄に，「急性肺障害や間質性肺炎が本剤の投与初期に発生し，致死的な転帰をたどる例が多いため，少なくとも投与開始後４週間は入院またはそれに準ずる管理の下で，間質性肺炎等の重篤な副作用発現に関する観察を十分に行うこと」という記載を追加した。
エなお，イレッサの副作用による死亡が疑われるとして厚生労働省に報告された症例数の推移は，平成１４年が１８０例，平成１５年が２０２例，平成１６年が１７５例であったが，平成１７年に８０例と半減し，平成２１年には３４例となっている。
(7)本件輸入承認後の臨床研究結果等によれば，イレッサによる副作用としての間質性肺炎の発症率及び死亡率は，最も高いもので５．８１％及び２．２６％とされ，発症ないし死亡危険因子としては，間質性肺炎疾患の合併ないし既往，喫煙歴あり，男性，全身状態の非良好等が一般的に挙げられているが，その発症機序は，現在の知見でも明らかではない。
(8)ア上告人Ｘ１の子であるＡは，平成１３年９月に病期Ⅳの非小細胞肺がんと診断され，同年１２月に化学療法が開始されたが，副作用である吐き気，食欲低下，脱毛等が現れたため，平成１４年７月１日の投与をもって中止された。そして，同年８月１５日からイレッサの投与が開始されたところ，自覚症状の改善，肺がんの陰影の縮小といった所見が認められたため，同年９月２１日に一旦退院し，自宅でイレッサの服用を続けた。しかし，同年１０月３日の通院時に肺に異常陰影が認められたため，イレッサの投与が中止され，再度入院することとなったが，その後呼吸症状が急速に悪化し，同月１７日，３１歳で死亡した。イ上告人Ｘ２の父であるＢは，平成１４年５月に病期Ⅲの非小細胞肺がんと診断され，化学療法が開始されたが効果が生じず，かえって，副作用による疼痛，発熱，食欲不振等の症状が生じたため，化学療法は中止された。Ｂは，従前から間質性肺炎の治療を受けていたが，がんの進行により間質性肺炎もやや悪化し，酸素投与が行われるなどしていたところ，同年９月２日からイレッサの投与が開始された。しかし，腫瘍縮小効果はみられず，かえって，がんの増悪が疑われ，同年１０月９日には既存の間質性肺炎が増悪し，同月１０日夕方からは間質性肺炎が急性増悪して呼吸困難となり，同日，６７歳で死亡した。
３所論は，本件輸入承認時点までに被上告人が認識し得たイレッサの副作用としての間質性肺炎に関する情報によれば，被上告人においてイレッサの副作用である間質性肺炎が致死的なものとなり得ることを認識し得たにもかかわらず，本件添付文書第１版にはその旨の具体的な記載がなく，間質性肺炎についての記載が不適切であることなどから，イレッサの副作用については指示・警告上の欠陥があるというのである。
４(1)医薬品は，人体にとって本来異物であるという性質上，何らかの有害な副作用が生ずることを避け難い特性があるとされているところであり，副作用の存在をもって直ちに製造物として欠陥があるということはできない。むしろ，その通常想定される使用形態からすれば，引渡し時点で予見し得る副作用について，製造物としての使用のために必要な情報が適切に与えられることにより，通常有すべき安全性が確保される関係にあるのであるから，このような副作用に係る情報が適切に与えられていないことを一つの要素として，当該医薬品に欠陥があると解すべき場合が生ずる。そして，前記事実関係によれば，医療用医薬品については，上記副作用に係る情報は添付文書に適切に記載されているべきものといえるところ，上記添付文書の記載が適切かどうかは，上記副作用の内容ないし程度（その発現頻度を含む。），当該医療用医薬品の効能又は効果から通常想定される処方者ないし使用者の知識及び能力，当該添付文書における副作用に係る記載の形式ないし体裁等の諸般の事情を総合考慮して，上記予見し得る副作用の危険性が上記処方者等に十分明らかにされているといえるか否かという観点から判断すべきものと解するのが相当である。
(2)そこで，まず，本件輸入承認時点における本件添付文書第１版の記載の適否について検討する。


ア前記事実関係によれば，本件輸入承認時点においては，国内の臨床試験において副作用である間質性肺炎による死亡症例はなく，国外の臨床試験及びＥＡＰ副作用情報における間質性肺炎発症例のうち死亡症例にイレッサ投与と死亡との因果関係を積極的に肯定することができるものはなかったことから，イレッサには発現頻度及び重篤度において他の抗がん剤と同程度の間質性肺炎の副作用が存在するにとどまるものと認識され，被上告人は，この認識に基づき，本件添付文書第１版において，「警告」欄を設けず，医師等への情報提供目的で設けられている「使用上の注意」欄の「重大な副作用」欄の４番目に間質性肺炎についての記載をしたものということができる。そして，イレッサは，上記時点において，手術不能又は再発非小細胞肺がんを効能・効果として要指示医薬品に指定されるなどしていたのであるから，その通常想定される処方者ないし使用者は上記のような肺がんの治療を行う医師であるところ，前記事実関係によれば，そのような医師は，一般に抗がん剤には間質性肺炎の副作用が存在し，これを発症した場合には致死的となり得ることを認識していたというのである。そうであれば，上記医師が本件添付文書第１版の上記記載を閲読した場合には，イレッサには上記のとおり他の抗がん剤と同程度の間質性肺炎の副作用が存在し，イレッサの適応を有する患者がイレッサ投与により間質性肺炎を発症した場合には致死的となり得ることを認識するのに困難はなかったことは明らかであって，このことは，「重大な副作用」欄における記載の順番や他に記載された副作用の内容，本件輸入承認時点で発表されていた医学雑誌の記述等により影響を受けるものではない。
イ他方，前記事実関係によれば，本件緊急安全性情報は，服薬開始後早期に症状が発現し，急速に進行する間質性肺炎の症例が把握されたことを受けて発出されたもので，このように急速に重篤化する間質性肺炎の症状は，他の抗がん剤による副作用としての間質性肺炎と同程度のものということはできず，また，本件輸入承認時点までに行われた臨床試験等からこれを予見し得たものともいえない。そして，イレッサが，手術不能又は再発非小細胞肺がんという極めて予後不良の難治がんを効能・効果とし，当時としては第Ⅱ相までの試験結果により厚生労働大臣の承認を得ることが認められており，このような抗がん剤としてのイレッサのありようも，上記のような肺がんの治療を行う医師には容易に理解し得るところであるなどの事情にも照らせば，副作用のうちに急速に重篤化する間質性肺炎が存在することを前提とした添付文書第３版のような記載がないことをもって，本件添付文書第１版の記載が不適切であるということはできない。ウ以上によれば，本件添付文書第１版の記載が本件輸入承認時点において予見し得る副作用についてのものとして適切でないということはできない。(3)Ａ及びＢに投与されたイレッサは，遅くとも両名への投与開始時には被上告人からの引渡しがされていたことは明らかであるところ，本件輸入承認時点から上記投与開始時までの間に，本件添付文書第１版の記載が予見し得る副作用についての記載として不適切なものとなったとみるべき事情はない。そうすると，Ａ及びＢの関係では，イレッサに欠陥があるとはいえないことに帰する。
５原審の判断は，以上と同旨をいうものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官田原睦夫，同岡部喜代子の各補足意見，裁判官大谷剛彦，同大橋正春の補足意見がある。裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。
私は，本件事案に鑑み，法廷意見に関連して，以下に取上げる若干の問題点について補足的に意見を述べる。
１製造物の「欠陥」認定の基準時と事後の知見について本件受理決定の対象は，イレッサが流通におかれた時点における「指示，警告上の欠陥」の有無であるが，その前提として，製造物の「欠陥」認定の基準と事後の知見との関係についてみておくこととする。
製造物責任法２条に定める「欠陥」は，当該製造物が「通常有すべき安全性を欠いていることをいう」と定義されているところ，その安全性具備の基準時は，あく迄，当該製造物が流通におかれた時点と解すべきものである。製造物が流通におかれた時点においては，社会的にみて，「通常有すべき安全性」を具備していたにも拘ず，事後の知見によってその安全性を欠いていたことが明らかになったからといって，遡及的に流通におかれた時点から「欠陥」を認定すべきことにはならない（事後の知見によって安全性を欠いていることが明らかになった後に流通におくことについては，製造物責任が問われ得るが，それ以前に流通しているものは製造物責任の問題ではなく，回収義務，警告義務等の一般不法行為責任の有無の問題である。）。
同法４条との関係から，学説上，欠陥の有無は，口頭弁論終結時の知見をもって判断すべきものとされているが，それはあく迄，流通におかれた時点における「通常有すべき安全性」の有無との関係を意味するのである。本件では，イレッサの承認がなされた当時は，抗癌剤については，第Ⅱ相試験の結果をもってその承認の可否を決することが出来るとされていたところ，イレッサは，その基準に従って実施された第Ⅱ相試験の結果を踏まえて承認がなされ，第Ⅲ相試験は承認により一般に供用を開始した後に実施するものとされ，その結果は，再審査申請時（承認の６年後）に報告するをもって足りるとされていたのである。従って，本件イレッサの承認時に欠陥が存したと認められるか否かは，本件承認時の第Ⅱ相試験の結果得られた知見及び第Ⅱ相試験によって得られたことが想定されるその後の知見や，本件承認時迄に得られたであろうことがその後明らかになった知見によって判断されるべきものであり，第Ⅲ相試験の結果の如何は，第Ⅱ相試験の結果によって承認された本件イレッサの「欠陥」の判断には影響しないものというべきである。そして，本件記録上，第Ⅱ相試験終了時点において，イレッサの承認を差控えるべき欠陥が存したことを窺わせる事情は何ら認められないのである。
２医療用医薬品の副作用について
医薬品，殊に医療用医薬品は，身体が日常生活において通常摂取しないものを，その薬効を求めて摂取するものであるから，アレルギー体質による反応等を含めて，一般に何らかの副作用を生じ得るものである。
医療用医薬品のうち汎用的に用いられるものについては，その求められる安全性の水準は高く，副作用の発生頻度は非常に低く，又その副作用の症状も極めて軽微なものに止まるべきものであり，かかる要件を満たしている医薬品は，「通常有すべき安全性」が確保されていると言えよう。


次に，一般に医療用医薬品は，薬効が強くなれば，それと共に一定程度の割合で副作用が生じ得るものである。当該医薬品の副作用につき，医師等は一定の用法に従うことによりその発生を抑止することができ，あるいは発生した副作用に対し，適切に対応し，またその治療をすることが出来るのであれば，かかる副作用が生じ得ること及びそれに対する適切な対応方法等を添付文書に記載することによって，「通常有すべき安全性」を確保することが出来ると言って差支えないと考える。しかし，薬効の非常に強い医薬品の場合，如何に慎重かつ適切に使用しても，一定の割合で不可避的に重篤な副作用が生じ得る可能性があることは，一般に認識されているところである。そうであっても，副作用の発生確率と当該医薬品の効果（代替薬等の可能性を含む。）との対比からして，その承認が必要とされることがある。その場合，「慎重投与や不可避的な副作用発生の危険性」については添付文書に詳細に記載すべきものではあるが，その記載がなされていることによって当該医薬品につき「通常有すべき安全性」が確保されていると解することには違和感がある（その記載   の不備について   は，不法行為責   任が問われるべ   きものと考   える。）。
他方，かかる危険性を有する医薬品であっても，その薬効が必要とされる場合があり，その際に，かかる重大な副作用の発生可能性が顕在化したことをもって，当該医薬品の「欠陥」と認めることは相当ではない。
上記のように副作用が一定の確率で不可避的に発生し得る場合には，「通常有すべき安全性」の有無の問題ではなく，「許された危険」の問題として捉えるべきものであり，適正に投与したにも拘ず生じた副作用の被害に対しては，薬害被害者救済の問題として考えるべきものではなかろうか。
３副作用としての間質性肺炎の評価について
イレッサでは，薬事法による承認後一般に供用されたところ，法廷意見にて述べるとおり，投与後早期に間質性肺炎を発症し，急激に増悪し死亡するとの症例が次々と報告されたところから，平成１４年１０月に本件緊急安全性情報が発出されている。
しかし，同情報の記載によれば，推定使用患者７，０００人以上中，間質性肺炎を含む肺障害は２２例（０．３１％），同死亡例は１１例（０．１６％）に止まっているのである。また，法廷意見に記載する間質性肺炎の発症率が最も高い例である５．８１％との研究結果は，第一審判決の認定によれば診療録等の第一次資料を入手し得た１４０例中２２例においてイレッサ起因性が否定されたというのであり，同研究により間質性肺炎の発症が認められた全例につき同率で起因性が否定されるとすれば，その発症率は４．９１％となる。この値は，第一審判決の認定する第Ⅱ相試験の結果を踏まえて承認された他の抗癌剤の間質性肺炎の発生頻度に比して，イリノテカン（４．８９％）とほぼ同率であって，格段に高い数値とは言えない。
また，薬剤性間質性肺炎自体は，第一審判決が詳細に認定するとおり非常に死亡率の高いといわれている病気であり，急性型も存するのであって，イレッサの服用が即急性型に結びつくかは必ずしも明らかではない。
他方，イレッサは，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」に適用するもので，具体的には病期ⅢＢ又はⅣの患者で，他の化学療法が施されたが副作用等から同様の化学療法の実施が困難な患者を対象に投与されているものなのであって（原判決の認定によれば，亡Ａの場合は，脳を含む多発的な転移で治療が手詰まりの状態であったのが，イレッサ投与後摂食できるようになり，一旦退院している。また，亡Ｂは，非小細胞肺癌の診断を受ける２年半前から間質性肺炎の診断を受けていたものであり，癌の症状は進展し，平成１４年９月には治療の手段は手詰まり状態であったところ，イレッサ投与により，痛みは和らぎ，安定した状態が約一週間継続した。），イレッサの副作用の内容，程度を評価するに当っては，かかる患者（他に治療の選択手段が殆どない患者）に対して投与される薬剤であることが，十分に考慮されるべきであると思慮する。
４添付文書における副作用の表示について
添付文書の表示は，当該医薬品を使用する対象者に対してその理解に資する為に記載すべきものであるところ，イレッサは，前記のとおり劇薬で要指示医薬品の指定を受け，「手術不能又は再発非小細胞肺癌」を適応対象とする薬剤であるから，その使用者は，一般の臨床医ではなく，難治性癌の治療に携っている臨床医である（原判決のよう   にそれを「専門   医」と表示する   のは少し適切さ   を欠くであ   ろう。）。
このような医師は，従前から抗癌剤の投与歴を有していると推認されるところ，従前から用いられている抗癌剤には，何れも副作用として間質性肺炎が含まれていたのであるから，新規に承認された抗癌剤においても，その副作用に間質性肺炎が含まれていることは，それらの医師にとっては言わば公知の事実であり，また，間質性肺炎が一旦発症した場合には，それが難治性であることも同様に認識されていたと言えよう。
そして，原判決も認定するとおり，添付文書の「重大な副作用」の表示はグレード３を示すところ，イレッサの添付文書に「重大な副作用」として記載されている重度の下痢や肝機能障害は，何れもグレード３であり，イレッサの適用対象となる重篤な癌患者にとってそれらの副作用の発症は，死亡への転帰となり得るものなのであるから，「間質性肺炎」を「重大な副作用」の一つとして記載したことは，イレッサの承認時迄の第Ⅱ相試験の結果からすれば，必要にして十分な記載であったということができると言えよう（なお，法廷意見に指摘するとおり，イレッサ承認当時供用されていた他の抗癌剤のうち，間質性肺炎に関して「警告」欄に記載されているもの及び「禁忌」欄に記載されているものが二例あるが，何れも「間質性肺炎患者」への投与についてのものであり，未だ同病に罹患していない患者についてのものではない。）。
裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。


上告人らは，指示警告上の欠陥に関して，イレッサの副作用症例における因果関係についての原審判断を非難するので，この点について補足する。本件における指示警告上の欠陥として上告人らの主張するところは，本件添付文書第１版に警告欄を設けて間質性肺炎の危険性を告知させたり，イレッサによる間質性肺炎が致死的なものであることを本件添付文書第１版に記載させるなどの措置をとるべきであったのにそれをしなかったというものである。上告人らの主張するように販売開始時における添付文書に主張のような副作用の発生に関する指示警告を行うためには，販売開始時点において指示警告を行うことが可能でなければならず，そのような副作用の発生が予見可能でなければならないが，この予見可能性は，副作用症例として報告されたもののうちその副作用とされる症状とイレッサ投与との間に積極的に因果関係が認められる症例のみに基づいて判断すべきものではない。その症状の重篤性，上記因果関係が客観的には存在する可能性の程度等に照らし，副作用として指示警告をするのが相当であるとすべき場合もあるのであるから，因果関係を否定できない症例を含めて検討し，判断すべきものである。この点に関する原審の説示は，上記予見可能性を肯定する判断の根拠とし得る症例は積極的に因果関係が認められる症例のみであるとの誤解を生じさせかねないのであり，相当とはいい難い。ただ原審はイレッサ投与との因果関係を否定できない症例をも認定しているところ，これら症例は他の抗がん剤の副作用として発症する間質性肺炎と同程度のものであって，それによって予見が可能なのは他の抗がん剤の副作用として発症する間質性肺炎と同程度のものにとどまるものといわざるを得ない。服薬開始後早期に発症し急速に重篤化する間質性肺炎は，かなり特質のある副作用の生じ方であり，他の抗がん剤の副作用として発症する間質性肺炎とは発症形態が異なるのであって，それを予見することができたとはいえないといわざるを得ないのである。確かに，イレッサは，分子標的薬という従来とは異なる作用機序の医薬品であり，その腫瘍退縮の詳細な機序は未だ不明であり，かつ，第Ⅲ相試験実施前であることからすると，何らかの副作用が生じるかも知れないとまでは予見可能かも知れないが，それが他の抗がん剤の副作用として発症する間質性肺炎とは異なる態様を示す間質性肺炎であることまで予見できたとはいえないのである。そして予見が可能である他の抗がん剤の副作用として発症する間質性肺炎と同程度の間質性肺炎が発症することに関する指示警告として，被上告人のした本件添付文書第１版の記載等で不十分であるということのできないことは法廷意見のとおりである。裁判官大谷剛彦，同大橋正春の補足意見は，次のとおりである。イレッサには副作用として急速に重篤化する間質性肺炎が存在すること，このような副作用は本件輸入承認時点までに行われた臨床試験等からこれを予見し得たものといえないことは法廷意見の判示するとおりである。したがって，指示・警告は具体的に予見し得た副作用について適切に行うことが必要でありかつ十分であるとする以上は，本件では指示・警告上の欠陥はないということになる。イレッサは分子標的薬であり，従来の抗がん剤にほぼ必ず生ずる血液毒性等の副作用はほとんどみられないという特徴があり，従来の化学療法に対する感度が低いとされた手術不能又は再発非小細胞肺がんという極めて予後不良の難治がんに対す有効性が期待された。抗がん剤については，当時，有効性と安全性を確認検証し有効性を確立するための第Ⅲ相臨床試験の結果は，厚生労働大臣の輸入承認後に提出することが一般的に認められており，イレッサについても第Ⅱ相までの試験結果により，一定の条件を付した上で承認された。
本件輸入承認当時において副作用として間質性肺炎の存在は認識されていたものの，急速に重篤化する間質性肺炎の存在は予見し得なかったことは前述のとおりであるが，平成１４年７月１６日のイレッサの輸入販売開始後の約３箇月間に合計３４例の間質性肺炎についての副作用症例報告がされ（うち３例は後に否定），そのうち死亡症例は１７例あり，被上告人は同年１０月１５日イレッサによる急性肺障害，間質性肺炎について緊急安全性情報を発出している。第Ⅱ相までの試験結果によって承認され輸入販売が開始された医薬品については，その後に行われる第Ⅲ相臨床試験において新たな副作用の存在が認められる危険性は第Ⅲ相試験を経た場合に比して大きいことが一般に予想されるところである。本件で後に判明した急速に重篤化する間質性肺炎という重篤な副作用は，こうした潜在的な危険が表面化したものであり，具体的なものとして予見可能性はなくても，概括的な予見の範囲内にあったと考えることも可能であろう。特に，本件では，輸入販売開始後僅か３箇月間で重篤な副作用が認識され，しかも重篤性は異なるものの間質性肺炎であることを考えた場合には，この点に関する記載のない本件添付文書第１版は指示・警告として不適切といえるのではないかとの疑問が生ずる。
しかし，結論としては，法廷意見が述べるように，本件添付文書第１版の記載が不適切であったということはできないであろう。添付文書に記載を求めるとしても，概括的には危険が予見できても具体的内容が明らかでない限り，その記載は一般的・概括的なものにならざるを得ず，指示・警告としての効果に疑問がある。概括的に予見される危険については，処方に当たる肺がん治療を担当する医師がこれを理解していることを前提に指示・警告を記載しないとしても，特段の事情がない限り，やむを得ないものといわざるを得ない。また，後に判明した結果を前提に具体的な記載を求めるとすれば被上告人に不可能を強いることになり法の趣旨に反することになろう。
イレッサが，手術不能又は再発非小細胞肺がんという極めて予後不良の難治がんを効能・効果として，第Ⅱ相の試験結果により厚生労働大臣の承認がなされ，要指示医薬品，医療用医薬品とされた上で輸入販売が開始されたのは，有効な新薬の早期使用についての患者の要求と安全性の確保を考慮した厚生労働大臣の行政判断によるものであり，その判断に合理性がある以上は，その結果について医薬品の輸入・製造者に厳格な責任を負わせることは適当ではない。その一方で，副作用が重篤であり，本件のように承認・輸入販売開始時に潜在的に存在していた危険がその直後に顕在化した場合について，使用した患者にのみ受忍を求めることが相当であるか疑問が残るところである。法の目的が，製造者の責任を規定し，被害者の保護を図り，もって国民生活の向上と国民経済の健全な発展に寄与することにあるならば，有用性がある新規開発の医薬品に伴う副作用のリスクを，製薬業界，医療界，ないし社会的により広く分担し，その中で被害者保護，被害者救済を図ることも考えられてよいと思われる。
(裁判長裁判官寺田逸郎    裁判官田原睦夫    裁判官岡部喜代子    裁判官
大谷剛彦裁判官    大橋正春)


主        文
１被告県は，原告に対し，５５万２３３６円及びこれに対する平成２５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２原告の被告県に対するその余の請求及び被告国に対する請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用については，原告と被告国との間に生じた費用は原告の負担とし，原告と被告県との間に生じた費用はこれを４分し，その３を原告の，その余を被告県の負担とする。
４この判決は，第１項に限り，仮に執行することができる。ただし，被告県が５５万円の担保を供するときは，その仮執行を免れることができる。
事実及   び理由
第１請求
１被告国は，原告に対し，５５万円及びこれに対する平成２５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２被告県は，原告に対し，２２０万２３３６円及びこれに対する平成２５年６月１３日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事実の概要
本件は，津山警察署の警察官により，真犯人ではなかったにもかかわらず窃盗事件の被疑者として緊急逮捕（以下「本件逮捕」という。）された原告が，国家賠償法１条１項に基づき，①被告県に対しては，本件逮捕は刑事訴訟法（以下「法」という。）２１０条１項所定の要件を欠く違法なものであるなどと主張して，精神的損害及び同逮捕による身柄拘束時に破棄された物品代並びに弁護士費用相当額の合計２２０万２３３６円の損害賠償を，②被告国に対しては，本件逮捕後の津山簡易裁判所の裁判官による逮捕状の発付（以下「本件令状発付」という。）は違法であると主張して，精神的損害及び弁護士費用相当額の合計５５万円の損害賠償を，それぞれ請求している事案である（附帯請求は，それぞれ，本件逮捕ないし本件令状発付がなされた日である平成２５年６月１３日から支払済みまでの民法所定の遅延損害金）。１前提となる事実（争いのない事実，弁論の全趣旨及び掲記の証拠による。）
当事者
ア原告
原告は，Ａ店（以下「本件店舗」という。）において平成２５年６月７日に発生した窃盗事件（以下「本件事件」という。）の被疑者として緊急逮捕（本件逮捕）された者である。
イ被告県
被告県は，津山警察署の所属する地方公共団体である。
ウ警察官及び警備員
Ｂ（以下「Ｂ警部補」という。）は，本件逮捕当時，岡山県警察警部補として，津山警察署刑事第一課盗犯係長の職にあった者であり，本件逮捕を行うことを決定した者である。
Ｃ（以下「Ｃ顧問」という。）は，本件逮捕当時，本件店舗の警備顧問の職にあった者であり，Ｄ（以下「Ｄ警備員」という。）は，同店舗の警備員の職にあった者である。
本件店舗における窃盗事件の発生状況等
ア従前の窃盗事件の発生状況
本件店舗において，平成２５年１月１８日，同年２月８日及び同年３月２８日，医薬部外品である育毛剤「薬用アデノゲン」の万引き事件が発生した。
イ同年４月１６日発生の万引き事件等
本件店舗において，同年４月１６日，薬用アデノゲンの万引き事件（以下「４月発生事件」という。）が発生した。
同日，Ｃ顧問が本件店舗の防犯カメラの映像を確認したところ，男（以下「本件犯人」という。）が薬用アデノゲンを万引きしている状況が映っていた。そこで，Ｃ顧問は，同日，注意喚起のため４月発生事件について記載した「お願い」と題する書面を作成し，上記防犯カメラの映像のうち本件犯人が映った部分の画像８点を印画した用紙３枚とともに，本件店舗の従業員に配布した。（乙イ１）
ウ同年５月７日の原告の本件店舗への来店等
原告は，同年５月７日，本件店舗に来店した。
入店した原告を目撃したＣ顧問は，原告が本件犯人に似ていると判断した上で，Ｄ警備員に，原告が使用していた普通乗用自動車（以下「本件車両」という。）の登録番号（Ｅ。以下「本件番号」という。）をメモするよう指示し，Ｄ警備員は，本件番号をメモした。そして，Ｃ顧問は，同日，４月発生事件の容疑者であるとして，原告が映った防犯カメラ映像の写真１枚を印画し，本件番号を記載した「お願い」と題する書面を作成した。（乙イ２）
なお，本件店舗において，同日に万引き事件は発生していない。
エ同月６月７日発生の万引き事件等
本件店舗において，同年６月７日，また，薬用アデノゲンの万引き事件（本件事件）が発生した（以下，同日に万引きされた商品を「本件商品」という。）。
本件店舗の防犯カメラの映像には，本件犯人が本件商品を万引きしている状況が映っていた。（乙イ３）
本件事件についての通報及び被害届の提出等
アＣ顧問は，同月９日午前９時２０分頃，津山警察署に本件事件について通報した上で，警察官に，本件犯人が同年５月７日に本件店舗に来店しており，その時確認した犯人の車両番号が本件番号である旨伝えた。そこで，警察官がＣ顧問から教示された本件番号を岡山県警察本部警務部情報管理課照会センターに照会したところ，本件車両の所有者及び使用者が原告であることが判明した。
イ同年６月９日午前９時４５分頃，警察官が本件店舗に到着し，Ｃ顧問らから被害状況について確認した上で，本件店舗の店長から，本件事件についての被害届を受理した。（甲４）
本件逮捕の状況等
ア原告の発見及び警察への連絡等
Ｄ警備員は，同月１３日午前１０時４０分頃，本件店舗において原告を発見し，Ｃ顧問に対し，本件犯人に似ている男がいる旨電話で連絡した。
Ｃ顧問は，本件店舗の警備員室（以下「本件警備員室」という。）に立ち寄っていた津山警察署の警察官であるＦ巡査長に対し，本件事件の犯人と思われる者が来店している旨伝えたところ，Ｆ巡査長は，津山警察署に，窃盗事件の容疑者が本件店舗に来店している旨報告した。その後，Ｄ警備員は，Ｃ顧問の指示を受け，自己の車両（本件車両）に乗り込み立ち去ろうとしていた原告に停止を求めたところ，原告は，その場で待機した。
イ警察官の到着及び職務質問
その後，Ｆ巡査及び現場急行を指示されたＧ巡査部長が本件車両付近に順次到着し，原告に対し，本件警備員室に来るよう求めたところ，原告は，本件警備員室に移動した。


Ｆ巡査長及びＧ巡査部長は，Ｃ顧問から，同年５月７日付けの「お願い」（乙イ２）の原告の画像及び本件事件の際の防犯カメラに映っていた本件犯人の画像２枚（乙イ３の１３枚の写真のうちのいずれか２枚。れた。そこで，原告に対し，本件事件
の犯人ではないか質問したところ，原告は，犯行を否認した。
ウＢ警部補の到着及び本件逮捕の実施等
Ｂ警部補ら私服警察官４名は，同年６月１３日午前１１時１５分頃，本件警備員室に到着した。そして，Ｂ警部補は，Ｃ顧問から，同年４月１６日付けの「お願い」に添付された本件犯人の画像（乙イ１），同年５月７日付けの「お願い」（乙イ２）の原告の画像及び本件事件の際の防犯カメラに映っていた本件犯人の画像２枚を示され，これを踏まえて，原告に対し，任意同行を求めた。
その後，原告及びＢ警部補らは，本件店舗駐車場にある本件車両付近まで移動した上で，本件車両及び横に立った原告の写真を撮影した。
（乙イ４の写真①）
そして，Ｂ警部補は，その場で原告を緊急逮捕することとし，Ｇ巡査部長にその旨指示したところ，Ｇ巡査部長は，同年６月１３日午前１１時２２分頃，原告に手錠を掛けて，緊急逮捕した（本件逮捕）。（甲４）
なお，本件店舗駐車場には，本件逮捕時，来店客等不特定多数の者が存在した。
本件逮捕後，原告は津山警察署まで連行され，同日午前１１時４９分頃，津山警察署の司法警察員に引致された。
逮捕状の発付
ア津山警察署の警察官は，同日午後２時４８分頃，津山簡易裁判所の裁判官（以下「本件裁判官」という。）に対し，原告に対する逮捕状の請求をした。
イ本件裁判官は，同日午後５時４０分頃，原告に対する逮捕状を発付した（本件令状発付）。
原告の本件逮捕後の状況及び釈放等
ア津山警察署の警察官は，同日午後１時２５分頃及び同日午後５時頃，原告に対し弁当を支給したが，原告は，入れ歯であること等を理由に弁当を食べなかった。
イ津山警察署の警察官は，原告が本件逮捕前に本件店舗で購入していた食料品１６点（購入金額合計２３３６円）を，刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律１９２条１項２号の「腐敗し，又は滅失するおそれがあるもの」と認められるとして，原告の同意を得た上で，廃棄処分とした。（甲３）
ウ津山警察署の警察官は，同日午後１０時２分頃，原告と原告の妻の同年６月７日の原告のアリバイに関する供述が一致すること等を理由に，原告を釈放した。
原告への謝罪，新聞報道及び犯人の逮捕等
ア津山警察署の警察官は，同月１４日，岡山県警察本部刑事部科学捜査研究所（以下「科捜研」という。）に，原告の写真と本件事件の際の防犯カメラに映っていた本件犯人の画像（乙イ３）を資料として，原告と本件犯人との異同識別について依頼した結果，同日，別人であると考えられるとの連絡があった（正式な鑑定結果は同日２１日に出されている。）。（甲７，８）
上記連絡を受けて，津山警察署内において，本件逮捕は誤認逮捕であったと判断され，津山警察署副所長らは，当日，原告方を訪問し，本件逮捕が誤認逮捕であった旨説明し，謝罪した。その後，同月１７日にも，津山警察署長らが原告方を訪問し，謝罪している。
イ岡山県警察本部刑事部刑事企画課は，同月１４日，本件逮捕が誤認逮捕であった旨，刑事部長の謝罪コメントとともに報道発表した。その後，本件逮捕が誤認逮捕であった旨の報道が，テレビや新聞等でなされた。（乙イ５）
ウ本件事件の真犯人は，同年９月２３日に通常逮捕され，同年１０月７日に罰金５０万円の略式判決を受けた。
示談金の支払
誤認逮捕発覚後，本件店舗側は，原告に対し，示談金の名目で，５０万円を支払った。
２争点
被告県に対する請求について
ア警察官の行為の違法性及び故意ないし過失の有無
本件逮捕の法２１０条１項所定の要件充足性
手錠使用行為の違法性の有無
証拠ねつ造行為の有無
イ本件逮捕等による原告の損害
被告国に対する請求について
ア本件令状発付についての国家賠償法上の責任の有無
イ本件令状発付による損害
３争点に関する当事者の主張
法２１０条１項所定の要件充足性）について
【原告の主張】
ア罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由がないこと本件逮捕の時点において，原告を本件事件の犯人であると疑うに足りる充分な理由はなかった。
本件犯人が映った防犯カメラの映像の写真を見ただけでは，本件犯人が原告であると判断することはできず，また，Ｃ警備員が防犯カメラの映像により本件犯人が原告で間違いないと述べていたとしても，その信用性については慎重に判断すべきである。
イ急速を要しないこと
本件逮捕の時点において，警察官は本件番号の情報を入手しており，原告の住所及び氏名を把握していたこと，平成２５年６月１３日の原告の態度等から，罪証隠滅や逃走を図る可能性は存在しなかったといえることなどからすると，逮捕状を請求している時間的余裕がなかったとはいえず，急速を要したとはいえない。
ウ理由を告げていないこと
警察官は，本件逮捕の際，原告に対し，被擬事実の要旨及び急速を要する旨を告げていない。
エ直ちに逮捕状を求める手続をしていないこと
警察官は，同日午前１１時２２分頃に本件逮捕を行い，同日午後２時４８分頃に逮捕状請求を行っているところ，このような時間の経過した逮捕状の請求は直ちに行ったとはいえない。
オ以上から，本件逮捕は，法２１０条１項所定の要件を満たしておらず，違法である。また，警察官らは，同項所定の要件の充足性の判断を怠ったといえ，過失が認められる。
【被告県の主張】
ア罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があることＢ警部補は，以下の事実（以下，「嫌疑の根拠事由」といい，各事由を特定する場合には「根拠事由①」などという。）などを総合考慮して，原告が本件事件の犯人であると判断したのであり，本件逮捕の時点において，罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があった。①平成２５年６月９日，本件店舗から本件事件について被害届が提出されていること。


②同月１３日，Ｄ警備員が本件店舗に来店した原告を本件犯人であるとして，Ｃ顧問を介して，Ｆ巡査長にその旨申告していること。③同日，Ｃ顧問が原告を本件犯人であると断言したこと。④同年５月７日にＣ顧問が作成した「お願い」（乙イ２）の画像の人物と本件事件の際の防犯カメラの映像の画像（乙イ３の写真の一部）の人物が酷似していたこと。
⑤本件事件の際の防犯カメラの映像の画像（乙イ３の写真の一部）の人物と原告とが酷似していたこと。
⑥原告が，同年６月１３日，同年５月７日にＤ警備員がメモした本件番号の車両（本件車両）で本件店舗に来店していたこと。
イ急速を要すること
原告が本件逮捕前に本件事件の犯人であることを否認していたこと及び任意同行を拒否していたことから，本件逮捕の時点において，逮捕せずに捜査を中断すれば，被害品である本件商品を隠匿ないし破棄するなどの罪証隠滅のおそれがあり，また，逃亡のおそれがあったといえるのであり，急速を要したといえる。
ウ理由を告げていること
Ｂ警部補は，本件逮捕の際，原告に対し，被疑事実の要旨及び急速を要し逮捕状を求めることができない旨を告げた。
エ直ちに逮捕状を求める手続をしていること
本件の経過からすれば，警察官は，直ちに逮捕状を求める手続をしたといえる。
オ以上から，本件逮捕は法２１０条１項所定の要件を全て満たしていたのであり，本件逮捕に関し，違法性及び警察官らの過失は認められない。
【原告の主張】
犯罪捜査規範１２７条は，「逮捕した被疑者が逃亡し，自殺し，又は暴行する等のおそれがある場合において必要があるときは，確実に手錠を使用しなければならない」（１項），「前項の規定により，手錠を使用する場合においても，苛酷にわたらないように注意するとともに，衆目に触れないように努めなければならない」（２項）と定めている。
本件逮捕の直前において，原告は，警察官の指示に従って移動し，任意の取調べに応じていたこと，手錠を使用して逮捕するのであれば，本件店舗駐車場ではなく本件警備員室で逮捕すれば十分であったことなどからすると，原告に多くの買い物客の目の前で手錠を掛けたことは，犯罪捜査規範１２７条２項に反する違法な行為であり，かつ逮捕したＧ巡査部長にはこれについて過失が認められる。
【被告県の主張】
仮に犯罪捜査規範の定めに反したとしても，直ちに国家賠償法上の違法性や過失が認められるものではない。
また，本件において，警察官は，できるだけ衆目に触れないよう本件逮捕後直ちに原告をパトカーに移動させて乗車させているのであり，違法な点はない。
【原告の主張】
平成２５年５月７日に本件店舗で万引きが発生していないにもかかわらず，Ｄ警備員の平成２５年６月９日付け調書（甲４。以下「本件調書」という。）には，「５月７日には万引きしているかどうかは確認できておりませんので声を掛けていませんが，後で防犯ビデオを確認したところやはり日用品コーナーから育毛剤１点が万引きされている状況が確認できたのです。」と記載されており，本件調書は警察官が意図的に虚偽の事実が記載された証拠をねつ造したものである。
【被告県の主張】
上記の本件調書の記載の後半部分は，６月７日に発生した万引き事件（本件事件）について記載しようとしたものであり，誤って記載が不十分になったに過ぎない。
【原告の主張】
ア精神的損害
原告は，本件逮捕により，平成２５年６月１３日午前１１時２２分頃から同日午後１０時２分頃まで身体の自由を奪われたこと，本件店舗駐車場という公衆の面前の場で手錠をかけられたこと，本件逮捕時に下着１枚の姿を写真撮影されたこと，事実と反する記載がなされた証拠が作成（ねつ造）されたことなどにより，甚大な心身の苦痛等を受けた。以上から，原告の精神的損害は２００万円を下らない。
イ財産的損害
本件逮捕後，原告が本件逮捕前に本件店舗で購入していた食料品１６点が廃棄処分とされたことにより，原告は，同食料品代合計２３３６円の損害を被った。
ウ弁護士費用
２０万円が相当である。
【被告県の主張】
否認ないし争う。
原告の下着姿の写真は撮影されていない。また，本件逮捕が誤認逮捕であった旨の報道が新聞やテレビ等でなされており，原告の名誉は回復されたといえる。
【原告の主張】
裁判官が逮捕状発付の際に慎重な審査を怠ったといえる場合，そのような審査によってなされた逮捕状発付行為は違法といえ，かつ，裁判官には過失が認められる。
本件において，原告に対する逮捕状の発付は法１９９条２項所定の要件を充足していないにもかかわらず，本件裁判官は，慎重な判断を怠り，本件令状発付をするに至ったのであるから，同発付は違法であり，本件裁判官には過失が認められる。
【被告国の主張】
裁判官がした逮捕状発付の裁判について国家賠償法上の違法が認められるためには，裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別の事情があることを必要とするところ，本件裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認め得るような特別な事情はないのであるから，本件令状発付は国家賠償法上違法とはいえない。
【原告の主張】
ア精神的損害
本件令状発付により，原告はそれ以降も身体拘束を受けたのであり，原告の精神的損害は５０万円を下らない。
イ弁護士費用
５万円が相当である。
【被告国の主張】
争う。
第３当裁判所の判断
１争点
罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由の有無についてア前記前提となる事実のほか，証拠（甲４，５，乙イ１０，証人Ｄ，証人Ｂ，原告本人）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。Ｂ警部補は，平成２５年６月１０日，原告の運転免許証の写真を入手した上で，本件事件の際の本件犯人が映った防犯カメラの画像（乙イ３の写真のうちの数枚）を見比べ，双方に写っている者が似ていると判断した。
Ｃ顧問は，同月１３日，本件警備員室に到着したＢ警部補に対し，原告が本件事件の犯人で間違いない旨発言した。


原告は，本件警備員室で警察官から同年５月７日付けの「お願い」（乙イ２）の原告の画像及び本件事件の際の防犯カメラに映っていた本件犯人の画像２枚（乙イ３の写真のうち２枚）を見せられたところ，前者の画像の人物は自分であるが，後者の画像の人物は自分でない旨述べた。
原告は，当初から一貫して本件事件の犯人であることを否認していた。
イ法２１０条１項の「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由」があるというためには，捜査機関として一定の証拠に基づき被疑者が犯人であると確信できる程度の状況があることを要すると解される。そして，客観的にそのような状況が認められた場合においては，仮に同項によって緊急逮捕された者が真犯人でなかったとしても，直ちに逮捕行為が違法となるわけではない。
本件において，被告県は，嫌疑の根拠事由などから，本件逮捕時において，原告が罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があった旨主張するので，以下検討する。
まず，根拠事由①（被害届の提出）は，客観的に万引き事件（本件事件）が発生したこと以上の事実を示すものとはいえない。また，根拠事実⑥（原告が本件車両を使用していたこと）が原告と本件犯人とを結びつけるというためには，Ｃ顧問の平成２５年５月７日に本件車両を使用していた人物と本件犯人が似ているとの判断が適当なものであることが前提となるのであり，根拠事実⑥それ自体から，直ちに原告が本件犯人であるとの嫌疑が生じるものではない。そうすると，嫌疑の根拠事由のうち原告と本件犯人とを結びつける事実は，以下のとおりである。
ａ本件店舗の従業員であるＤ警備員とＣ顧問の識別供述（根拠事実②及び③）
ｂ平成２５年５月７日の防犯カメラの画像（乙イ２。写っているのは原告）と本件事件の防犯カメラの犯人画像（乙イ３）との対比（根拠事実④）及び本件事件の防犯カメラの犯人画像と原告との対比（根拠事実⑤）
ｂ（根拠事実④及び⑤）については，捜査官
において，いずれも防犯カメラの写真に写った本件犯人と原告（本人ないし防犯カメラ画像）との対比により，両者が酷似していると判断したというものであるが，防犯カメラの画像は解像度が低い（画素数が少ない）ものである上，不鮮明であり（いわゆる非可逆圧縮により画質が相当程度低下しているのは周知の事実である。），実際に乙イ２の写真と乙イ３の写真とを対比しても，同じような年恰好で眼鏡をかけ，帽子をかぶった高齢男性という以上の明らかな類似点を指摘するのは難しく，ましてや両者が同一人であると断定することはおよそ困難であるというべきである。
また，乙イ３の画像は解像度が低く，不鮮明であって，これと現実に視認した原告本人とを対比しても，直感的にも同一人との判断を下すことができるものでないことも明らかである。
何よりも，乙イ３の写真は，あくまでも防犯カメラで撮影された動画を１コマごとに抽出してプリントした静止画の画像に過ぎないところ，当時本件店舗には元の動画それ自体が存在していたはずであるにも関わらず，Ｂ警部補ら捜査官は，誰一人として動画それ自体を直接視聴，確認してこれと原告との同一性を対比しようとしなかったものであり（証人Ｂ），犯罪捜査に携わる警察官の対応として著しく不適当，不十分といわざるを得ない。なぜなら，動画は被写体の動きが時間を追って把握できるため，１コマごとの解像度は低い映像であっても，人間の視覚機能から被写体の比較的細部まで確認することが可能であり，また，被写体が人物である場合，その動きの特徴や雰囲気を感じることもできて，生身の人間（本件における原告）との同一性の確認も，切り出した単一コマの静止画と比較して，格段に精度が高まると考えられるからである。次に，上記ａ（根拠事実②及び③）は，Ｄ警備員とＣ顧問が防犯カメラに映った本件犯人と原告とが同一人であると申告したものであり，両名は，コマを切り出した静止画像ではなく，防犯カメラの映像（動画）それ自体を見ていることから，両名の供述はそれなりの重みを持つものであることは否定できないところである。
しかしながら，両名は本件犯人それ自体を直接目撃したものではなく，あくまでも防犯カメラに写った映像と原告とを対比したに過ぎないこと，両名は平成２５年５月７日に本件店舗に来店した原告を目撃し，これが万引き事件の犯人であるとの先入観を持っていたものであり（Ｃ顧問は，その認識を前提に，原告の防犯カメラ画像を付した同日付けの「お願い」（乙イ２）を作成している。），これが本件事件当日の防犯カメラ映像に映った本件犯人と原告とを同一人と判断するに際し，影響を与えた可能性が十分にあることなどからすれば，上記両名の供述を過大に評価することは相当でない。そして，犯罪捜査の専門家であるＢ警部補らはこの点を十分に認識し得たはずである。
したがって，Ｂ警部補らは，Ｃ顧問やＤ警備員の供述を鵜吞みにすることなく，自分の目で，防犯カメラ映像と原告とを直接対比して，同映像に写った本件犯人と原告との同一性を十分に検討，吟味する必要があったものというべきである。
ウ上記イのとおり，被告が本件で指摘する嫌疑の根拠事由は，これを総合しても，それのみでは直ちに原告が罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由があると認めるには足りないものであったといわざるを得ない。そして，原告は，当初から一貫して犯行を否認しており，他に有力な物証等もなかったのであるから，担当警察官としては，原告の妻に原告の供述する当日の行動についての裏付けを取るなどして十分な嫌疑があることを確認した上で，逮捕手続を取るなどの慎重な対応が求められていたところである。また，前記前提となる
メラの画像を科捜研に送って同一性識別を依頼した際，即日，結果の報告を受けているのであるから，本件逮捕前に原告の運転免許写真などを対照写真として，同様の手続を取ることも可能であったと考えられるところである。これらの手続を取れば，原告が真犯人でないことが容易に判明したことは，本件の経緯に照らして明らかであり，原告の当時の言動やその生活状況などからして，そのような慎重な手続を取る時間的余裕も十分にあった（直ちに逮捕しなければ，逃走の恐れが高いような状況ではなかった）と認められる。
しかるに，Ｂ警部補ら捜査担当者は，そのような配慮をせず，嫌疑の根拠事由のみに基いて原告を犯人と断定し，本件逮捕を行ったものであり，本件に顕れた諸事情を総合考慮しても，本件逮捕時において，原告が本件犯人であると確信できる程度の状況があったとはいえず，「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由」があったとは認められないというべきである。


よって，本件逮捕は，本件逮捕を決定したＢ警部補の「罪を犯したことを疑うに足りる充分な理由」の有無についての判断を誤った過失による，法２１０条１項所定の要件を欠いた違法なものであったことが認められる。２原告は，Ｇ巡査部長が原告に対し手錠を掛けて逮捕した行為が，犯罪捜査規範１２７条２項に反する違法な行為である旨主張する。しかし，同項は，その文言からは警察官に対する一種の努力義務を課したものと解され，これに合致しない逮捕行為が直ちに違法となるものとはいえない。また，原告を逮捕する前に本件番号と原告が使用していた車両の車両番号とが一致しているかを確認するために本件店舗駐車場に移動した上で逮捕した旨のＢ警部補の供述（乙イ１０，証人Ｂ）には一定の合理性があり，信用できるものと認められ，本件警備員室でなく本件店舗駐車場で手錠を掛けたことが合理的理由なく衆目に触れる状態で行ったということもできない。
よって，この点に関する原告の主張は理由がない。
３前記前提となる事実のとおり，平成２５年５月７日に本件店舗において万引き事件は発生していないところ，本件調書には，「５月７日には万引きしているかどうかは確認できておりませんので声を掛けていませんが，後で防犯ビデオを確認したところやはり日用品コーナーから育毛剤１点が万引きされている状況が確認できたのです。」との，平成２５年５月７日に万引きが発生したと受け取れる記載がある。もっとも，どのような理由ないし経緯によってそのような記載がなされたかは明らかでなく，本件調書が警察官により意図的にねつ造されたと認めるに足りる証拠はない。また，Ｄ警備員は，本件調書の作成当時，平成２５年５月７日に万引きが発生したと認識していた旨供述しており（証人Ｄ），単にＤ警備員が平成２５年５月７日に万引きが発生したと誤解していたために上記のような記載内容の本件調書が作成された可能性もあることも鑑みれば，本件調書が警察官によりねつ造されたとは認められないというべきである。
よって，この点に関する原告の主張は理由がない。
４前述のとおり，原告が違法であると主張する行為のうち，違法性が認められるのは要件を欠く本件逮捕が行われたことであるから，原告の被告県に対する損害賠償請求が認められるのは，本件逮捕と因果関係のある損害の範囲に限られる。以下検討する。
精神的損害について
前記前提となる事実のとおり，原告は，本件逮捕により，平成２５年６月１３日午前１１時２２分から同日午後１０時２分頃までの間の約１１時間に渡って身柄拘束を受けていること，不特定多数の者の面前で手錠を掛けられていること，原告は防犯カメラに映った真犯人と間違えられただけであり，犯行を疑われるような不審な行動をしたわけでもなく，本件の誤認逮捕について何ら落ち度はないことが認められるところ，加えて，原告が本件店舗に１週間に２，３回の頻度で来店しており（原告本人），本件逮捕が原告の生活圏内で行われたことも合わせ鑑みれば，これらにより原告が受けた精神的・肉体的苦痛は重大であるといえる。
他方で，原告の主張するような下着一枚の姿での写真撮影の事実を認めるに足りる証拠はなく，前記前提となる事実のとおり，原告は本件逮捕の当日に釈放されていること，原告の釈放後，警察幹部が原告に謝罪していること，警察発表に基づき，新聞やテレビ等で本件逮捕が誤認逮捕であった旨の報道がなされており，これにより，原告の名誉は少なからず回復されたといえること，その他，原告に対し通常の緊急逮捕に伴う程度を超えた有形力の行使等の事実は認められないこと等も合わせ鑑みれば，原告の精神的・肉体的苦痛に対する慰謝料としては，５０万円が相当である。
財産的損害について
前記前提となる事実のとおり，本件逮捕後，原告が本件逮捕前に本件店舗で購入していた食料品１６点が廃棄処分とされたことが認められ，本件逮捕と同廃棄との間には因果関係が認められるから，原告は，本件逮捕により同食料品代合計２３３６円の損害を被ったといえる。
弁護士費用について
本件逮捕と相当因果関係のある弁護士費用は，５万円と認めるのが相当である。
以上から，本件逮捕により原告が被った損害は，合計５５万２３３６円であると認定することができる。
５裁判官がした争訟の裁判に上訴等の訴訟法上の救済方法によって是正されるべき瑕疵が存在したとしても、これによって当然に国家賠償法１条１項の規定にいう違法な行為があったものとして国の損害賠償責任の問題が生ずるわけではなく、上記責任が肯定されるためには、当該裁判官が違法又は不当な目的をもって裁判をしたなど、裁判官がその付与された権限の趣旨に明らかに背いてこれを行使したものと認めうるような特別の事情があることを必要とすると解するのが相当である（最高裁昭和５３年（オ）第６９号同５７年３月１２日第頁参照）。そして，この理は，逮捕状の
発付の裁判についても同様であると解すべきであり，仮に原告が主張するように裁判官が逮捕状発付の際に慎重な審査を怠ったといえる場合であっても，そのような審査によってなされた逮捕状発付行為が直ちに国家賠償法上違法となるとは解されない。
そして，本件令状発付について，本件裁判官が違法または不当な目的を有していたとか，裁判官に付与された権限の趣旨を明らかに背いたことをうかがわせる事情は見当たらないから，本件令状発付に国家賠償法上の違法は認められないというべきである。
よって，原告の被告国に対する請求は理由がない。
６以上によれば，原告の請求は，被告県に対して５５万２３３６円及びこれに対する本件逮捕日である平成２５年６月１３日から支払済みまでの民法所定の年５分の割合による遅延損害金を求める限度で理由があるから，その限度で請求を認容し，被告県に対するその余の請求及び被告国に対する請求はいずれも理由がないからこれらを棄却し，原告勝訴部分について仮執行宣言及び仮執行免脱の宣言を付することとして，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    曳    野    久    男
裁判官    早    田    久    子
裁判官    宮    田    裕    平


平成２８年１月１３日判決言渡
平成２７年(行ケ)第１００９６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２７年１１月１２日
判       決
原            告     エフシ   ーツー   ，イン   ク．
訴訟代理人弁護士     伊藤博   昭
弁理士     伊   藤   儀一郎
被告株式会社ニワンゴ訴訟承継人
株式会   社ドワ   ンゴ
訴訟代理人弁護士      宮   川   美津子
波田野     晴   朗
江   頭   あがさ
弁理士     稲葉良   幸
右馬埜     大   地
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１４－８９００１７号事件について平成２７年１月６日にした審決のうち，登録第５６２１４１４号の指定役務中「第４２類ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」についての登録を無効とする部分を取り消す。
第２事案の概要
本件は，商標登録無効審判請求に対する審決のうち無効成立部分に対する取消訴訟である。争点は，①無効理由判断基準時及び引用商標の適格性の有無，並びに，②指定商品及び指定役務の類似性の有無である。
１本件商標
原告は，「ブロマガ」の片仮名と「ＢｌｏｇＭａｇａ」の欧文字を上下二段に表してなる登録第５６２１４１４号商標（平成２４年９月１３日登録出願，平成２５年１０月１１日設定登録。本件商標）の商標権者であり，本件商標の指定役務は，「第４２類インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークにおけるホームページの設計・作成又は保守に関する情報の提供，インターネット等の通信ネットワークにおける情報・サイト検索用の検索エンジンの提供，インターネット等の通信ネットワークを利用するためのコンピュータシステムの設計・作成又は保守に関するコンサルティング，インターネット等の通信ネットワークを利用するプログラムの設計・作成又は保守，コンピュータにおけるウィルスの検出・排除及び感染の防止・パスワードに基づくインターネット情報及びオンライン情報の盗用の防止並びにコンピュータにおけるハッカーの侵入の防止等の安全確保のためのコンピュータプログラムによる監視，インターネットサイトにおけるブログ検索用の検索エンジンの提供，インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット上で利用者が交流するためのソーシャルネットワーキング用サーバコンピュータの記憶領域の貸与，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供，インターネット等の通信ネットワークにおいて利用可能な記憶装置の記憶領域の貸与」である。
２特許庁における手続の経緯
被告株式会社ニワンゴ（被告ニワンゴ）は，平成２６年３月２６日，特許庁に対し，本件商標が商標法４条１項１１号，同７号及び同１９号に該当するとして，その登録を無効とすることについて審判を請求した（無効２０１４－８９００１７号）。特許庁は，平成２７年１月６日，「登録第５６２１４１４号の指定役務中『第４２類ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供』についての登録を無効とする。」との審決（本件審決）をし，その謄本は，同月１６日に原告に送達された。３本件審決の理由の要点（本件訴訟と関連のない部分は簡略に記載する。）
(1)商標法４条１項１１号該当性について
ア本件商標と引用商標の類否について


請求人（被告ニワンゴ）が本件商標は商標法４条１項１１号に該当するとして引用する登録第５０２３８５９号商標（引用商標）は，「ブロマガ／ＢｌｏｇＭａｇ」の文字を書してなり，平成１８年４月１２日に登録出願，第９類「耳栓，加工ガラス（建築用のものを除く。），アーク溶接機，金属溶断機，電気溶接装置，オゾン発生器，電解槽，検卵器，金銭登録機，硬貨の計数用又は選別用の機械，作業記録機，写真複写機，手動計算機，製図用又は図案用の機械器具，タイムスタンプ，タイムレコーダー，パンチカードシステム機械，票数計算機，ビリングマシン，郵便切手のはり付けチェック装置，自動販売機，ガソリンステーション用装置，駐車場用硬貨作動式ゲート，救命用具，消火器，消火栓，消火ホース用ノズル，スプリンクラー消火装置，火災報知機，ガス漏れ警報器，盗難警報器，保安用ヘルメット，鉄道用信号機，乗物の故障の警告用の三角標識，発光式又は機械式の道路標識，潜水用機械器具，業務用テレビゲーム機，電動式扉自動開閉装置，乗物運転技能訓練用シミュレーター，運動技能訓練用シミュレーター，理化学機械器具，写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極，消防艇，ロケット，消防車，自動車用シガーライター，事故防護用手袋，防じんマスク，防毒マスク，溶接マスク，防火被服，眼鏡，家庭用テレビゲームおもちゃ，携帯用液晶画面ゲームおもちゃ用のプログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，スロットマシン，ウエイトベルト，ウエットスーツ，浮袋，運動用保護ヘルメット，エアタンク，水泳用浮き板，レギュレーター，レコード，メトロノーム，電子楽器用自動演奏プログラムを記憶させた電子回路及びＣＤ－ＲＯＭ，計算尺，映写フィルム，スライドフィルム，スライドフィルム用マウント，録画済みビデオディスク及びビデオテープ，電子出版物」，並びに，第３５類，第３８類及び第４２類に属する商標登録原簿記載のとおりの商品及び役務を指定商品及び指定役務として，平成１９年２月９日に設定登録され，その後，同２４年１０月３日に登録された「商標権一部取消し審判の予告登録」について，同２５年８月８日の審判の確定登録によって，指定商品及び指定役務中，第４２類に属する役務については，「第４２類気象情報の提供，建築物の設計，測量，地質の調査，機械・装置若しくは器具（これらの部品を含む。）又はこれらの機械等により構成される設備の設計，デザインの考案，電子計算機・自動車その他その用途に応じて的確な操作をするためには高度の専門的な知識・技術又は経験を必要とする機械の性能・操作方法等に関する紹介及び説明，医薬品・化粧品又は食品の試験・検査又は研究，建築又は都市計画に関する研究，公害の防止に関する試験又は研究，電気に関する試験又は研究，土木に関する試験又は研究，農業・畜産又は水産に関する試験・検査又は研究，機械器具に関する試験又は研究，著作権の利用に関する契約の代理又は媒介，社会保険に関する手続の代理，計測器の貸与，理化学機械器具の貸与，製図用具の貸与」となり，その商標権は現に有効に存続しているものである。本件商標と引用商標の類否について検討するに，両者は，外観においては，二段に表されているか一段で表されているか，また，その構成文字中「／」及び「ａ」の有無の差異を有するものであるが，「ブロマガ」及び「ＢｌｏｇＭａｇ」の文字部分を共通にするものである。そして，称呼においては，「ブロマガ」の称呼を共通にする場合があって，観念においては，本件商標と引用商標は，「ブロマガ」の片仮名を共通にするものであり，観念において相違はないものであるから，両者の外観，称呼及び観念を総合してみれば，両商標は，類似する商標といえる。イ本件商標の指定役務と引用商標の指定商品の類否について請求人（被告ニワンゴ）は，本件商標の指定役務中「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」（以下，これらをまとめて「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等」ということがある。）及び「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与，ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供，インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与，インターネット上で利用者が交流するためのソーシャルネットワーキング用サーバコンピュータの記憶領域の貸与，インターネット等の通信ネットワークにおいて利用可能な記憶装置の記憶領域の貸与」（以下，これらをまとめて「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与等」ということがある。）が，引用商標の指定商品中「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる「電子計算機用プログラム」に類似すると主張するので，それら役務と商品の類否について検討する。(ｱ)「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等」
と「電子計算機用プログラム」の類否について
「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」で提供される役務は，その用途が限定されているものの，いずれも「電子計算機用（コンピュータ）プログラムの提供」の範ちゅうに含まれるものといえる。そうすると，これらの役務で提供される内容はいずれも「電子計算機用プログラム」であることから，提供される役務と商品「電子計算機用プログラム」とはその用途を共通にし，その需要者も共通にするものといえる。
そして，商品「電子計算機用プログラム」の製造・販売者がかかる役務の提供を行うことも少なくない。さらに，これら役務はインターネット等の通信回線を通じてその提供がなされるのに対し，該商品は記録媒体に記録されて店頭で販売されるほか，インターネット等の通信回線を通じてダウンロードすることによっても販売され，両者の取引形態が共通する場合もあるというのが一般的である。してみれば，「電子計算機用プログラムの提供」の範ちゅうに含まれる「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」と商品「電子計算機用プログラム」とは，これらに同一又は類似の商標が使用された場合，同一の営業主により提供又は製造・販売されるものと誤認され，その出所について混同するおそれがある，互いに類似のものと判断するのが相当である。


しかし，「オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供又はこれに関する情報の提供」に含まれる「オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供」以外の役務（「オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供に関する情報の提供」に相当する役務）については，当該役務と商品「電子計算機用プログラム」とが類似するというべき証左の提出もなく，そのような事情も発見できないから，両者は類似するものとはいえない。(ｲ)「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与
等」と「電子計算機用プログラム」の類否について
これらの役務中情報の提供以外の役務（「○○○の記憶領域の貸与」の役務）は，主に通信事業者やインターネットサービスプロバイダによって提供され，商品「電子計算機用プログラム」は，コンピュータのソフトウェアメーカーによって開発・製造されるものであるから，両者の事業者は異なっており，また，両者はいずれもコンピュータに関連するものの，その用途は異なるとみるのが自然であり需要者もおのずとそれぞれを利用する者に限られるといえるから，両者は，これらに同一又は類似の商標が使用されたとしても，同一の営業主により提供又は製造・販売されるものと誤認されるおそれがある関係にない，非類似のものと判断するのが相当である。
次に，「インターネットホームページを閲覧するための電子計算機の貸与」と「電子計算機用プログラム」についてみると，前者は主にレンタル業者，リース業者によって提供され，後者は前述のとおりソフトウェアメーカーによって開発・製造されるものであり，両者の事業者は異なっており，また，前者が電子計算機そのものの利用であり，後者は電子計算機を利用するために使用するものであるから，両者の用途は異なるといえ，さらに，需要者も，前者がコンピュータを保有していない者，後者がコンピュータを保有している者と異なっている。そうとすれば，両者は，これらに同一又は類似の商標が使用されたとしても，同一の営業主により提供又は製造・販売されるものと誤認されるおそれのない，非類似のものと判断するのが相当である。
さらに，「ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与及びこれに関する情報の提供」に含まれる「ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与」以外の役務（「ウェブログ上の電子掲示板用サーバの記憶領域の貸与に関する情報の提供」に相当する役務）については，当該役務と商品「電子計算機用プログラム」とが類似するというべき証左の提出もなく，そのような事情も発見できないから，両者は類似するものとはいえない。
してみれば，「インターネットにおけるブログのためのサーバーの記憶領域の貸与等」と商品「電子計算機用プログラム」とは，非類似のものというべきである。(2)商標法４条１項７号及び同１９号該当性について本件商標は，商標法４条１項７号及び同１９号に該当するものとはいえない。
(3)まとめ
本件商標は，その指定役務中「ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」についての登録は，商標法４条１項１１号に違反してされたものであるから，同法４６条１項の規定に基づき，その登録を無効にすべきものであり，その余の指定役務についての登録は，商標法４条１項１１号，同７号，及び同１９号のいずれにも違反してされたものではないから，その登録を無効にすることはできない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（無効理由判断基準時及び引用商標の適格性の有無）(1)ア原告は，平成２５年９月１７日に，引用商標の第９類の指定商品として「電子応用機械器具及びその部品」を含む商品を指定した商標権につき不使用取消審判を請求し，当該不使用取消審判において不使用が認められて確定し，引用商標の第９類指定商品部分については，当該審判の予告登録日である平成２５年１０月７日に遡って消滅した。よって，本件商標の商標登録査定（登録査定）時である平成２５年９月２５日時点では，引用商標は一応存在していたが，本件商標の設定登録時である平成２５年１０月１１日時点では，引用商標は消滅しており，不存在になったのである。したがって，本件商標の登録査定時を判断基準とすると，引用商標の存在を理由として，商標法４条１項１１号に該当し，本件商標は無効となるが，一方で，本件商標の設定登録時を判断基準とすると，引用商標が存在しないので，本件商標は無効とならない，という結論になる。これは，いわば，「査定又は審決の時以降設定登録までの間に不登録事由が消滅する場合」であり，すなわち，「査定又は審決の時以降設定登録までの間に不登録事由が出現する場合」と同じ特殊な場面であって，その不都合性を回避する必要性がある場合である。よって，無効理由の判断基準時は，設定登録時とするべきである。イ商標法１８条１項は，「商標権は，設定の登録により発生する。」と規定している。すなわち，設定登録は，商標権の効力発生要件である。そうすると，商標登録無効審判においては，商標権の効力を無効にすることが目的であるから，設定登録という行政処分を無効の対象とすることになる。したがって，無効審判においては，特許庁長官がした「設定登録」という行政処分について，その処分の違法性が争われることとなり，その違法性の判断基準時は，「設定登録時」なのである。
(2)仮に，無効事由の判断時期が登録査定時であったとしても，本件においては，以下のとおり，商標法の制度趣旨から，無効とする判断は誤りである。商標法５０条の趣旨は，業務上の信用がなく，空権化した商標権の存在は，一般公衆に空権化した商標権によって制限を受けるなどの不利益をもたらすことになり，また，権利の安定化を図るため我が国商標法は登録主義を採用するが，その弊害を阻止するために，実質的に使用主義的規定である不使用取消審判を採用したものである。
さらに，商標法４条１項１１号の規定は，他人の実在する商標権との間で，出所の混同を生じるおそれがあることから，他人の商標権の存在を不登録事由としている。しかし，本件では，取り消された引用商標の商標権の第９類指定商品部分「電子計算機用プログラム」については，保護すべき業務上の信用が全く存在しないのである。本件商標権の指定役務「ウェブログの運用管理のための電子計算機用のプログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」との間での出所混同のおそれも全く認められない。にもかかわらず，無効の判断だけが残ってしまうこととなる。
このような事態は，本来，商標法が想定していないというべきであり，商標法における不登録事由を規定した４条１項１１号，また，不使用取消制度を規定した５０条等の趣旨からすれば，是正されなければならない制度的瑕疵であるといえる。したがって，本件審決においては，上記のような特段の事情が存しているにもかかわらず，上記特段の事情を一切考慮しない違法があるから，信義則に照らし，本件審決は取り消されるべきである。


２取消事由２（商品と役務の類否の判断の誤り）
(1)本件では，本件商標における指定役務「ウェブログの運用管理のための電子計算機用のプログラムの提供，オンラインによるブログ作成用コンピュータプログラムの提供，インターネット上の情報を閲覧するためのコンピュータプログラムの提供」と引用商標における指定商品「電子応用機械器具及びその部品」とが対比されるべきである。
引用商標の指定商品欄には「電子計算機用プログラム」なる商品は記載されておらず，本件商標の指定役務と関連するものとして第９類において記載されている指定商品は，「電子応用機械器具及びその部品」だけである。そして，本件審決時である平成２７年１月６日に対応した「商品及び役務の区分に基づく類似商品・役務審査基準：国際分類第１０－２０１５版対応」に記載されている「電子計算機用プログラム」は，「電子応用機械器具の部品」の１つなのである。(2)ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等は，決して電子応用機械器具の部品としてのプログラムを提供するものではない。近年，急激にインターネットが発展し，インターネットを利用したサービスが急速に出回ってきている。特に，「もの」を製造しない情報発信会社がインターネットを利用し，各種の情報をサービス事業としてインターネット上に発信している。また，自ら情報を発信するのみではなく，企業や個人に情報発信の機会を与えるべく，これらの者にウェブサイトを提供又は貸与し，さらに，このウェブサイト上で，独自のコンピュータプログラムを提供して情報サービスを行っているのである。このような種類，態様の「コンピュータプログラムの提供」は，第９類の電子応用機械器具の部品である「電子計算機用プログラム」の提供とはいえない。(3)①「電子応用機械器具及びその部品」に含まれており，かつ，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等と類似する商品（例えば，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラム）は，現時点で，一般的には製造・販売されておらず，また，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等の提供者が当該商品を製造・販売している事実もない，②仮に前記商品が一般に製造・販売されているとすれば，用途は一致することとなるが，③当該商品の販売場所と役務の提供場所が一致するかどうかは，実際に当該商品が一般に製造・販売されていないことから不明であり，④当該商品の需要者は，インターネット上でウェブログサービス等を運営するインターネット関連企業であり，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等の需要者は，当該ウェブログサービスを利用する一般消費者であって，全く一致しない。以上のことから，取引の実情を考慮し，個別具体的に判断をすれば，ウェブログの運用管理のための電子計算機用プログラムの提供等と「電子応用機械器具及びその部品」とは，同一業者によって製造・販売又は役務提供されておらず，需要者の範囲も異なることから，両者に出所の混同を生じるおそれはないというべきである。第４被告ニワンゴ訴訟承継人株式会社ドワンゴの反論
１取消事由１について
(1)商標法４条１項１１号の該当性は，登録査定日を基準として判断されるべきである。
商標の登録審査は，特許庁において出願された商標について登録を受けることができない理由があるかを審査するプロセスであり，登録を受けることができない理由がないと判断した場合には登録査定によって商標登録が認められる。したがって，商標法４条３項にあるような明文での例外がある場合を除き，商標法４条１項各号等の商標登録の要件の有無は登録査定時を基準としてなされるのが原則である。一方，無効審判は，行政処分である登録査定に瑕疵があったことを理由として行われるものであるから，当然，特許庁が登録要件について判断を下した登録査定時をもってその基準とすると解すべきであり，特許庁の実務もこれに沿うものである。(2)本件においては，商標法５４条２項により引用商標の商標権が消滅した日が本件商標の登録査定日と近接していたことから，原告は，例外的に，予告登録日以前においても商標権が消滅したかのような取扱いを特許庁に求めるものである。しかし，かかる運用は，商標登録制度の公示原則に相反する結果となり，法的安定性を不当に害するものとなる。
また，原告は，本件商標の出願と同時に引用商標の第４２類の指定役務について不使用取消審判（取消２０１２－３００７３１号）の申立てを行いこれが認められて，平成２４年１０月３日をもって同指定役務についての引用商標が消滅している。ところが，原告は，その当時，本件で問題となっている第９類に係る引用商標については不使用取消審判を提起せず，本件商標の出願日から約一年間が経過して初めて不使用取消審判を提起したものである。このように第９類に係る引用商標について原告の不使用取消審判の請求が遅れた結果，本件商標との関係では商標法４条１項１１号該当性が認められることになったものである。上記のような経緯を鑑みれば，これは原告自らの手続懈怠によって招いた不利益であるといえる。原告は，本件において本件商標の商標登録を無効と判断することは，制度的瑕疵であり，信義則に照らし，本件審決は取り消されるべきと主張する。この点，原告の「制度的瑕疵」なる主張は立法論であって何の意味をも持たないものであり，「信義則に照らし，本件審決は取り消されるべき」との主張は，そもそも誰のどの行為が信義則に違反し，その信義則違反から生じるどのような法的効果によって本件審決が取り消されるべきと主張しているのかは不明であり，主張自体が失当である。また，仮に，原告の主張は特許庁による本件審決が信義則に違反する行為であるという趣旨の主張であると解するとしても，特許庁は，商標法の定めるところにより，適切に本件商標の商標法４条１項１１号該当性の判断を行い，本件商標に係る商標登録が無効であるとの審決を行ったものであり，何ら信義則に反する行為は存在しない。
２取消事由２について
本件商標の指定役務である「ウェブログの運用管理のために電子計算機用プログラムの提供等」を行う際に提供される内容は，いずれも，引用商標の指定商品に当たる「電子計算機用プログラム」であって，その用途，需要者を共通にし，商品「電子計算機用プログラム」の製造・販売者がかかる役務の提供を行うことは少なくなく，電子計算機用プログラムがインターネット等の通信回線を通じてダウンロード等により提供される場合もあるのだから，取引形態も共通する場合がある。原告の主張は，「電子計算機用プログラム」はコンピュータなどのハードウェアを動作させるために使用されるものであって，第９類の「電子計算機用プログラム」と第４２類の「電子計算機用プログラムの提供」とは電子計算機用プログラムがコンピュータなどのハードウェアを動作させるためのものではないときは類似しないという誤った前提に立っており，不合理である。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（無効理由判断基準時及び引用商標の適格性の有無）について
(1)認定事実等


本件商標が引用商標に類似する商標であることは，当事者間に争いがないところ，原告は，引用商標に基づいて本件商標が商標法４条１項１１号所定の商標と判断されるべきではないと主張するので，以下，検討する。
掲記する証拠及び弁論の全趣旨から，次の事実を認定することができる。ア原告は，平成２４年９月１３日，本件商標を出願した（甲１）。イ原告は，平成２４年９月１３日，引用商標の指定商品及び指定役務中「第４２類電子計算機のプログラムの設計・作成または保守，電子計算器の貸与，電子計算機用プログラムの提供」についての登録を取り消す旨の審決を求め，平成２４年１０月１６日，その予告登録がなされた（取消２０１２－３００７３１号，甲３，甲１５３)。
ウ平成２５年６月４日，イの請求に係る引用商標の商標登録取消審決がなされ，同年８月８日，同年７月１６日に確定した旨の登録がなされた（甲３，甲１５３，甲１５９）。
エ原告は，平成２５年９月１７日，引用商標の指定商品中，「第９類    全指定商品」，「第３５類全指定役務」，「第３８類    全指定役務」及び「第４２類全指定役務」についての登録を取り消す旨の審決を求めた（取消２０１３－３００７９４号，取消２０１３－３００７９５号，取消２０１３－３００７９６号，取消２０１３－３００７９７号，甲３，甲１５３）。
オ平成２５年９月２５日，本件商標の登録査定がなされた（甲１）。カ平成２５年１０月７日，上記エの各請求について，それぞれ商標権一部取消し審判の予告登録がなされた（甲３，甲１５３）。キ平成２５年１０月１１日，本件商標の設定登録がなされた（甲１）。ク平成２６年１１月２８日，上記エの各請求に係る引用商標の商標登録取消審決がなされ，平成２７年１月３０日，当該各審判は同月７日に確定した旨の登録，及び，引用商標権の抹消登録がなされた（甲１５３，甲１６０ないし甲１６３）。(2)原告は，上記事実経過から，本件は，本件商標の登録査定時には引用商標が存在していたが，本件商標の設定登録時には引用商標が消滅していたという特殊な場合であり，その不都合を回避する必要があるから，本件商標の設定登録時をその無効理由の判断基準時とすべきである，と主張する。しかし，商標法４条１項各号所定の商標登録を受けることができない商標に当たるかどうかを判断する基準時は，原則として登録査定時である（最三小平成１６年６月８日判決，裁判集民事２１４号３７３頁）ところ，同条１項１１号に関しては，当該商標の登録出願前に出願された他人の登録商標又はこれに類似する商標と対比しつつその商標登録の可否を検討し，拒絶の理由を発見しないときは商標登録をすべき旨の査定をしなければならない（商標法１６条）のであるから，同条３項の適用を受けることなく，当該登録査定時をもって上記判断基準時と解すべきものである。
原告は，本件商標の登録査定後に引用商標の不使用を理由とする商標登録取消審判請求の予告登録がなされ，その後に本件商標の商標登録が行われ，当該審判請求に基づいて引用商標の商標登録が取り消されたことから，本件商標の商標登録の可否は当該登録の設定時を基準として判断すべきであるとする。しかし，仮にこの主張を認めるとすると，商標登録取消審決に基づく商標登録取消しの効果を商標登録取消審判請求の予告登録より以前に遡らせることと同様となり，商標登録取消審決が確定したときは，当該商標権が審判請求の登録の日に消滅したものとみなす旨の規定（商標法５４条２項）の趣旨に反することとなるから，相当ではない。原告の主張は，採用できない。
(3)これに対して，原告は，商標権は設定登録により発生するのであって，商標権無効審判手続においては，行政処分である設定登録を無効の対象とするのであるから，本件商標の設定登録時をその違法性の判断基準時とすべきである，と主張する。
しかし，商標登録は，前記(2)のとおり，商標登録出願について商標登録をすべき旨を定める行政処分である登録査定に基づいて行われるものであって，設定登録は，当該商標権の発生要件である（商標法１８条１項）。したがって，商標登録無効審判は，原則として，登録査定を対象とするものであり，設定登録に瑕疵があることを理由とするものではない。
原告の主張には，理由がない。
(4)また，原告は，不使用取消審判において商標登録を取り消す旨の審決が確定した引用商標には，商標法４条１項１１号で保護すべき業務上の信用が存在せず，本件商標との間で出所混同のおそれもないから，これらの事情を考慮しない本件審決は，信義則に照らし違法である，と主張する。
しかし，商標権について，その不使用を理由とする商標登録取消審判請求には特段の期間制限がないことからすれば，将来，引用商標の商標登録が取り消される可能性があるということのみで，登録査定時に考慮すべき引用商標としての適格性がないと判断することはできない。また，原告の主張する，保護すべき業務上の信用や出所混同のおそれがないことは，引用商標についての不使用を理由とする商標登録取消審判において商標登録を取り消す旨の審決が確定したことを理由とするものであるところ，上述した商標法５４条２項の趣旨からすれば，当該取消審決の商標登録取消しの効果を当該審判の予告登録時より更に遡及させることは相当でない（なお，本件において，引用商標の消滅が本件商標の登録査定より遅れることとなったのは，前記(1)に認定のとおり，原告が本件商標登録の出願と同日に引用商標の指定役務である第４２類の一部について不使用を理由とする商標登録取消審判を請求しながら，他の指定商品及び役務については，約１年後にこれを請求したことにも起因するのであるから，原告に保護すべき特段の利益があるともいえない）。原告の主張には，理由がない。
２取消事由２（商品と役務の類否の判断の誤り）について(1)指定商品又は指定役務が類似のものであるかどうかは，商品又は役務が，通常，同一営業主により製造若しくは販売又は提供されている等の事情により，それらの商品又は役務に同一又は類似の商標を使用する場合には，同一営業主の製造若しくは販売又は提供に係る商品又は役務と誤認されるおそれがあると認められる関係があるか否かによって判断すべきである（最三小昭和３６年６月２７日判決，民集１５巻６号１７３０頁参照）。


平成２９年７月１２日宣告東京高等裁判所第８刑事部判決
住居侵入，強盗殺人，占有離脱物横領被告事件
主        文
本件控訴を棄却する。
当審における未決勾留日数中１３０日を原判決の刑に算入する。
理        由
第１事案の概要等
１本件は，当時警察官であった被告人が，遺体が発見された居宅において検視業務を行った際，同所にあったキャッシュカード等を自己のものとするために持ち去ったという占有離脱物横領の事案（原判示第１），別の検視業務で訪れたことのある被害者方に現金等を窃取する目的で侵入したが，同人が在宅していたため，同人を殺害して現金等を強取しようと決意し，縄状の索条物で同人の頚部を絞めて窒息死させた上，現金約１１７万円等を強取したという住居侵入，強盗殺人の事案（原判示第２）である。２本件控訴の趣意は，主任弁護人岡慎一及び弁護人設楽あづさ作成の控訴趣意書，控訴趣意補充書及び控訴趣意補充書⑵に記載されたとおりであり，その論旨は，要するに，⑴原判示第１について，被告人はキャッシュカード等を持ち出したことを知らなかったから，占有離脱物横領罪の故意がないのに，これを認めた原判決には事実の誤認がある，⑵原判示第２について，被告人には殺意がなく，また，被告人が被害者の首を絞めたのは財物奪取を目的としたものではなかったのに，これらを認めた原判決には事実の誤認があるというものである。
第２原判示第１の事実について
１原判決の判断
原判決は，要旨，以下のとおり説示して，被告人がキャッシュカード等を自己のものにする意思で持ち出したものと認定した。
⑴被告人が他の警察官４名と共に遺体が発見された居宅（以下，第２において，「本件居宅」という。）において検視業務に当たった際に，同所からキャッシュカード等（以下，第２において，「本件被害品」という。）が持ち出され，後日，被告人が使用していた浦和警察署の更衣ロッカー内に置かれていた私物のビジネスバッグから本件被害品が発見されていることからすると，被告人が，本件居宅に赴いてから同所を離れるまでの間に，本件被害品を自己のものとする意思で自己の支配内に置いたことが推認される。⑵弁護人は，検視業務中に発見された本件被害品が，本件居宅にあるテーブル上に開いて置いてあったバインダー上に置かれ，被告人は，そのことに気付かずにバインダーを閉じてバッグに入れて持ち出してしまったもので，本件被害品を自己のものとする意思はなかったと主張し，被告人もこれに沿う供述をする。
しかしながら，バインダーや本件被害品の形状等に照らせば，本件被害品が挟まった状態のバインダーを手に取り，バッグに入れる際に本件被害品の存在に気付かないというのは考え難い。
また，被告人と共に本件居宅で検視業務に当たった４名の警察官の公判供述等の関係証拠によれば，検視の際に鍵やキャッシュカード等の貴重品を発見したら，その旨を周囲に知らせ，発見状況を写真撮影した上で，警察署へ持ち帰るという手順が踏まれるはずであるところ，本件被害品については発見状況の写真撮影等がされた形跡はなく，検視業務の際に本件被害品を見た旨述べる警察官もいない。本件被害品は，玄関や金庫の鍵を含む鍵束，キャッシュカードとその暗証番号が記載されたメモ紙であり，貴重品と判断されるべきものであるのに，上記の手順が取られていないとすれば，本件被害品は検視業務中に被告人以外の警察官が発見したものではないと考えるのが相当であり，被告人の知らないうちに本件被害品が被告人のバインダー上に置かれるような機会はなかったものというべきである。
さらに，被告人は，本件被害品が被告人のバッグに入れられたままになっていた経緯につき，本件居宅での検視を終えて交番に戻り，バッグからバインダーを取り出した際に，本件被害品を発見し，浦和署に着替えを取りに行く際に報告しようと考えたが，交番で来訪者の対応等に追われて間もなく失念し，その２週間後くらいに本件被害品を目にした際には今更報告することができず，そのままにしてまた失念してしまい，原判示第２の事実で逮捕された後の取調べ中に本件被害品を示された際にも，すぐには思い出せなかったなどと供述するが，これも甚だ不自然な内容である。そうすると，本件被害品がバインダーに挟まっているのに気付かず，バッグに入れて持ち出してしまった旨の被告人の供述は信用できない。⑶そのほか前記推認に合理的な疑いを生じさせるような事情は見当たらないから，被告人は，本件被害品を自己のものとする意思で自己の支配内に置いたものと認められる。
２当裁判所の判断
以上の原判決の認定及び判断は，論理則，経験則等に照らして不合理とはいえず，首肯することができる。
すなわち，原判決が指摘するとおり，検視業務の際に本件居宅内にあったはずの本件被害品が，被告人の私物のバッグの中から発見されているのであるから，被告人が自己のものとする意思でこれを持ち出したことが推認される。他方で，自己の意思で持ち出していないとする被告人の供述についてみると，本件被害品は，玄関，表門等のシールが貼られたキーケース付きの鍵束，金庫，物置等のシールが貼られたキーホルダー付きの鍵束，ゆうちょ銀行のキャッシュカード２枚と東京貯金事務センター所長作成名義の「郵便貯金キャッシュカードの暗証番号について（御通知）」と題して暗証番号が記載された書面が同封されたビニールケース（郵便貯金と記載されたもの）であるところ，それなりに重量や厚みがあると思われる二つの鍵束を含め，複数の物品がバインダーに挟み込まれていたというのに，全く気付かずに持ってきてしまったというのは不自然である。また，本件被害品の内容からして，仮に，被告人の所持品の中に本件被害品が紛れ込んだことに気付いたならば，直ちにその旨を申告して，遺族に返還するための手続をとらなければならないはずであるのに，このような手続を一切取っていないのであって，その理由として被告人が述べるところも不自然である。さらに，被告人の供述を前提にすると，検視作業を行っていた他の警察官が，本件被害品を発見した上で，これらを被告人のバインダー上に移動させ，必要な手続をとることなく放置して，そのまま失念したことになるが，本件居宅で発見された他の鍵類，キャッシュカード等については，発見場所を含めて写真撮影された上で，検視業務の翌日に遺族に引き渡されているのであるから，本件被害品についてのみ放置したり失念したりしたというのは考えにくく，実際にも他の警察官は，本件被害品の存在に気付かなかった旨供述しており，その信用性に疑いを抱く余地はない。以上からすると，自己の意思で持ち出していないとする被告人の供述は到底信用することができないから，被告人の供述を踏まえて検討してみても，被告人が自己のものとする意思で本件被害品を持ち出したという前記推認は覆らない。


所論は，本件被害品は，それ自体には価値がない上，これらを使用しても現金等を得られる見込みは乏しく，また，使用することに伴うリスクもあるから，被告人には本件被害品を持ち出す動機がないという。しかし，鍵やキャッシュカード等という本件被害品の内容からして，これらを使用することによって現金等を得られる可能性があったこと自体は否定できない上，キャッシュカードについては，貯金通帳等に基づく相続人からの申し出などの契機がないと金融機関が名義人の死亡の事実を把握できず，その使用停止手続がされないまま推移することもあり得るから，不正使用をするタイミングや使用することに伴うリスクまでは考えずに，とりあえず利用価値のありそうな貴重品を他の４名の警察官に気付かれないように密かに持ち出したが，リスクを考えるなどして利用をちゅうちょしている間に時日を経過したということも十分に考えられるのであって，所論指摘の点によって前記推認が覆るわけではない。
また，所論は，本件被害品が使われようとした形跡はなく，廃棄もされずに被告人のロッカー内に置かれたままであったところ，被告人が領得したとすると，本件被害品が放置されたままであった理由が説明できないというが，本件被害品を直ちに廃棄しなければならないような切迫した状況があったわけではなく，隠匿状況から見ても，必ずしも使用を諦めていたとはいえず，何らかの機会を利用して使用するために本件被害品を保管し続けたということは十分に考えられるところであるから，所論指摘の点によって前記推認が覆るわけではない。
そうすると，所論を踏まえて検討してみても，被告人が自己のものとする意思で本件被害品を持ち出したという前記推認は覆らない。したがって，原判示第１の事実について事実誤認をいう論旨には理由がない。
第３原判示第２の事実について
１殺意の点について
⑴原判決の判断
原判決は，要旨，以下のとおり説示して，被告人に殺意があったことを認定した。
ア被告人が被害者の首を縄状の索条物で絞めたことにより被害者が窒息死したことは明らかであるところ，被害者の解剖を担当した医師の公判供述によれば，頚部の索痕や甲状軟骨上角左右の骨折，顔面のうっ血等の解剖所見には，首を絞めた力が弱いものであったことを示すものはないこと，一般的に窒息の開始から呼吸停止までは２分から５分間程度とされているが，被害者が一般的な場合より短時間で呼吸停止に至ったことを示す所見はないことが認められる。これらを踏まえると，被告人が被害者の首を絞めた行為は，その強度や継続時間等に照らして，人を死亡させる危険性が高いものであったというべきである。
イ弁護人は，被告人は２０秒と感じる程度の間，被害者の首を絞めたにすぎず，人を死亡させる危険性が高い行為であったとは認められない旨主張するが，前記の解剖所見等に照らして，被告人が被害者の首を絞めたのが２０秒程度であったとは到底考えられない。弁護人は，被害者の身体機能が低下して障害が生じており，通常より短い時間で呼吸停止に至った可能性があるとも主張するが，この主張は，医学的知見に基づかない抽象的なものであり，前記の解剖所見とも矛盾するもので，採用できない。ウこのように，被告人が被害者の首を絞めた行為は人を死亡させる危険性が高いものであったというべきところ，被告人がそれを認識できなかったことをうかがわせる事情は見当たらないから，被告人も上記危険性を認識していた，すなわち，殺意を有していたものと認められる。
⑵当裁判所の判断
以上の原判決の認定及び判断は，論理則，経験則等に照らして不合理とはいえない。すなわち，被害者の首にロープを巻き付け，甲状軟骨を骨折させて顕著な索痕を残すほどの強い力で絞め付けるという態様からして，殺意があったことが強くうかがわれる上，後に述べるように，相当程度の時間絞め続けていたと認められることからすると，被告人においては，自らの行為が人を死亡させる危険性が高いことを認識しながら，これを行ったものと考えられる。他方で，突然大声を出し始めた被害者の声を止めるためにロープで首を絞めたが，殺意はなかったとする被告人の供述は，声を止めようとするだけである場合には，口を塞ごうとするのが通常であって，被害者の首をロープで絞める方法を選択すること自体が考えられず，信用することができない。そうすると，殺意を認めた原判決の判断は相当である。所論は，原判決は，被告人が被害者の首をどの程度の時間絞めたと認定したのか明らかでなく，それにもかかわらず，被告人が被害者の首を絞めた行為が人を死亡させる危険性の高いものであったと認定したのは不当であると批判する。しかし，原判決は，一般的に窒息の開始から呼吸停止までは２分から５分程度とされており，被害者が一般的な場合より短時間で呼吸停止に至ったことを示す所見がないと説示した上，解剖所見等に照らして，被告人の述べるような２０秒程度であったとは到底考えられないと説示しているから，被告人が被害者の首を絞めた時間について，一般的な場合と同様に，２分から５分程度であったと認定したことが明らかである。所論の批判は当たらない。
所論は，被害者の解剖を担当した医師の供述からは，被害者の頚部が圧迫された時間を認定できないという。しかし，同医師は，遺体所見からは頚部圧迫された具体的な時間を特定することはできないが，一般的には窒息の開始から呼吸停止まで２分から５分程度である旨述べた上，「首に索条物を巻いて窒息させた御遺体を今まで数多く拝見してまいりましたけれども，そういう方の顔面なり頚部なりの所見と，被害者に見られている所見との間で，被害者はあまり首を強く締めていないんじゃないか，又は，短時間絞めて，すぐ外してしまったんではないかということを示唆するような所見はございません」，「きっちり頚部には強く圧迫されたときと同じような力の掛かった形跡がございますし，首を絞められたことによって起こる二次的な変化も生じております。そういう意味では，殊更，この方の場合，普通に首を絞めるほど力を加えなくても，もしくはそれほどの時間を掛けなくても死んだんだろうというふうに考えなければならないような遺体所見は見当たらないというふうに申し上げたらいいと思います」などと述べているから，その趣旨は，被害者の頚部が圧迫された時間については，一般的な場合と同様に，２分から５分程度という幅の範囲であると考えられるとの所見を示したものとしか考えられない。そうすると，同医師の供述から被害者の頚部が圧迫された時間を認定できないという所論は採用できない。


所論は，被害者がアルコール性肝硬変にり患し，脳や心肺などの機能が低下していたために，首を絞められた時間が一般に窒息死に至るとされる継続時間より相当程度短くても脳機能が重大なダメージを受け，呼吸を再開することができなくて，被害者が死亡するに至った可能性があるという。しかし，前記医師の供述によれば，重症の末期の肝硬変にり患している者の首を絞めた場合には，通常よりも若干弱い力又は短時間で死亡するということは一般論としてあり得ることであり，その場合には，うっ血等の首を絞められたことによって生じる二次的な変化も弱くなるが，被害者の頚部には強く圧迫されたときと同じような力のかかった痕跡が残されており，二次的な変化も生じているため，通常よりも弱い力又は短時間で死亡したということは考えられないとされており，この所見にはそれなりに説得力が認められる。また，同医師の証言によれば，肝硬変が進み，肝機能が低下してタンパク質の産生能力が低くなれば，血液が凝固しにくくなり，出血傾向が見られるが，被害者の遺体には痣などの出血傾向をうかがわせる所見もなく，腹水もなかったというのであって，末期の肝硬変であったともいえない。他方で，所論指摘の経過については，被害者の脳や心肺などの機能のうちのどの部分がどの程度阻害されていたのか，これらの機能の低下がどのように作用して被害者の窒息状態を速めたのかなど，被害者の抱えていたアルコール性肝硬変が死の結果に与えた影響の有無及び程度並びにそのメカニズムが必ずしも明らかではなく，所論を踏まえて検討してみても，同医師の供述の信用性に疑いを抱く余地はない。なお，所論は，同医師は，被害者の呼吸機能や血液循環機能が阻害されていなかったと述べているに過ぎず，被害者が一般的な場合よりも短時間で呼吸停止に至った可能性を広く否定したものではないという。しかし，同医師の供述全体を見ると，同医師は，被害者の呼吸機能や血液循環機能が阻害されていたとすると，短時間の頚部圧迫によって被害者が呼吸停止に至った可能性はあり得るものの，被害者にはうっ血等の二次的な変化が認められるから，呼吸機能や血液循環機能が阻害されていたとは考えにくいとしているのであって，結局，被害者には窒息による呼吸停止までの時間が通常より短くなるような病変はなかったという趣旨の証言をしているものと解され，同証言によれば，一般的な場合よりも短時間の頚部圧迫によって被害者が呼吸停止に至った可能性は認められず，所論は採用できない。所論は，被害者の遺体のうっ血の程度が弱いものであったこと，被害者の頚部に残された索痕が全周に及んでいなかったことなどからすると，被害者の首を絞めた時間が２０秒程度と考えた方が整合的であるという。しかし，前記医師は，被害者の顔のうっ血の程度が他の場合と比べて特に低かったというわけではない旨証言しており，「やや」うっ血という記載だけから，うっ血の程度が他の窒息死の場合よりも低かったとまではいえず，また，索痕についても，印象の程度に差はあれ，頚部をほぼ１周していたものと認められ，所論のような前提に立てるかどうか疑問である。また，同医師の証言によれば，頚部の絞め方が不十分で動脈系が完全に閉塞しない状態で長く絞め続ければそれだけ顔面のうっ血は強くなるが，頚部への圧迫が強ければ顔面のうっ血が強くならないうちに致命的な窒息状態に陥るというのであって，うっ血の程度に影響する頚部の動脈の閉塞の程度は，締め付ける力の大小や索条物の種類，形状，頚部の動脈を覆う筋肉や脂肪などの皮下組織の厚さ（被害者は低栄養状態であったことがうかがわれる）等に影響されるものと考えられ，索痕の印象の程度も，これらに加え死後に索条物が外されるまでの時間等にもよるのであって，首を絞めた時間だけで決まるわけではないから，所論指摘の点から被害者の首を絞めた時間が２０秒程度と考えた方が整合的であるとはいえない。さらに，所論は，被害者の肺が水腫状で，気道内に少量の細小泡沫が残存していたことからすると，頚部圧迫が終わってから心臓停止までの時間が通常よりも長かったと考えられ，このことは，頚部圧迫の時間が２０秒程度にとどまっていたものの，被害者の素因が影響して窒息死に至ったことと整合的であるというが，所論指摘の遺体所見から，頚部圧迫が終わってから心臓停止までにある程度時間があったとは言えても，その事実から頚部圧迫時間の長短を導くことは困難であり，所論は採用できない。
以上のとおりであるから，殺意の点について事実誤認をいう論旨は理由がない。
２強盗目的の点について
⑴原判決の判断
原判決は，要旨，以下のとおり説示して，被告人において，被害者の首を絞めた際，被害者を殺害して現金等を奪う意思を有していたものと認定した。ア被告人が，警察官として被害者方で検視業務に当たった際に金庫に多額の現金があると知ったことから，原判示第２の犯行時，被害者の隙を見て現金等を盗み出す目的で被害者方に侵入したこと，被害者の首を絞めて殺害した後，被害者方の金庫から現金等を持ち去っていることに照らせば，被告人は現金等を奪う目的で被害者を殺害したものと強く推認される。イまた，被告人が，原判示第２の犯行前，不倫相手と同居していたアパートの家賃や光熱費を滞納し，自分名義のクレジットカードだけでなく妻名義のクレジットカードまで利用して借入れを繰り返すなど，金銭に窮しており，原判示第２の犯行の頃には，４０万円余りの滞納家賃の支払期限が迫っていた上，不倫相手に約束していた沖縄旅行の出発日が迫り，その費用を用意する必要もあったという事実は，被告人に強盗殺人の動機となり得る事情があったことを示すもので，前記推認に沿うものである。ウさらに，被告人は，被害者方で同人の父の検視業務に当たったことがあり，原判示第２の犯行当日は，警察官であることを名乗り，被害者方において（線香をあげるため）仏壇のりん棒や着火器具を手にするなどしていたことが認められ，そうすると，被告人は，被害者に顔を見られているのみならず，警察官であることも知られていた上，上記検視に関わったことも想起され得る状況にあったと考えられる。被告人は，現金等を持ち去ることも含めて被告人の犯行が発覚するのを防ぐべき動機があるといえ，現に自分を止血したティッシュや手で触れた上記りん棒等を現場から持ち去った旨も述べているのであって，犯行発覚を防ぐためにも，被告人には被害者を殺害する必要があったとみるのが自然である。
エそのほか前記推認に合理的な疑いを生じさせるような事情は見当たらないから，被告人は，被害者の首を絞めた際，被害者を殺害して現金等を奪う意思を有していたと認められる。
⑵当裁判所の判断


平成２５年４月２４日判決言渡
平成２５年（ネ）第１００１１号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地裁平成２４年（ワ）第３２３４２号）
口頭弁論終結日平成２５年４月１５日
判                    決
控訴人          株式会社イー・ピー・ルーム
被控訴   人        特許庁
指定代   理人         布施武   男
同                      岩舘裕   矢同                      佐藤一   行同                      上田智   子同                      河原研   治
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，６０万円及びこれに対する平成２４年１１月２２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，控訴人が，被控訴人に対し，控訴人が有していた下記の特許（以下「本件特許」という。）を，被控訴人が特許異議の申立てにおいて違法に取り消す決定（以下「本件取消決定」という。）をしたと主張して，不法行為による損害賠償請求権に基づき，損害賠償ないし慰謝料として６０万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１１月２２日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(1)登録   番号   第２６４０６９４号
(2)発明の名称   放電焼結装置
(3)出願   日平成２年９月１８日（同年２月２日に出願した特願平２–   ２３９６２号に基づき優先権主張）
(4)出願   番号   特願平２-２４８０８５号
(5)登録   日平成９年５月２日
２原審の東京地裁は，平成２５年１月１８日，被控訴人は，国の行政機関の一つであって，私法上の権利義務の帰属主体とはなり得ないから，当事者能力を欠き，本件訴えは不適法であるとして，本件訴えを却下した。そこで，控訴人は，これを不服として本件控訴を提起した。
第３当事者の主張
１控訴人
(1)当事者能力について
ア取り消すべき理由のある異議の決定をした特許庁は，通商産業省の外局であり，行政事件訴訟法１１条２項に定める被告適格を有する。イ平成６年法律第１１６号により改正された特許法１１３条は，特許庁長官に特許異議の申立てをすることができる旨規定する。よって，特許庁は，特許庁がした本件取消決定の違法に基づく不法行為による損害賠償をする義務があり，被告適格を有する。
(2)請求原因
ア本件特許の特許請求の範囲【請求項３】は，「チャンバー６１を移動する電極３２の移動装置２３，２４と，チャンバー６１を電極３２に対して相対的に移動させるための移動装置７１と，を備えていることを特徴とする請求項１記載の放電焼結装置」である。
被告は，東京高等裁判所平成１３年（行ケ）第３６９号特許取消決定取消請求事件において，「「固定」の意味は，……「ひと所に定まって移動しないこと。また，動かないようにすること。」であり，「移動できるようにする」ことを排除するものである」旨認定した。しかし，電極３２に嵌合したフランジ６０が電極３２に固定したものであれば，チャンバー６１を電極３２に対して相対的に移動させることができないことは技術的に明らかである。
よって，【請求項３】は成り立たないから，本件取消決定は取り消されるべきである。
イ６０万円は，本件特許が回復した場合，特許庁に納付する第８年から第１４年分の特許料に当たる。
２被控訴人
控訴人の本件訴えは不適法であり，これを却下した原判決は正当である。特許庁は，国家行政組織法３条２項及び経済産業省設置法１４条１項に基づき設置された国の機関であって，私法上の権利義務の帰属主体となり得ず，民事訴訟における当事者能力を有しないから，本件訴えは不適法である。控訴人の主張は，いずれも独自の見解に基づき，理由がないことは明らかである。
第４当裁判所の判断
１本件訴えは，前記第２の１のとおり，控訴人が，本件特許に関してなされた本件取消決定が違法であると主張して，被控訴人に対し，不法行為による損害賠償を求めるものであるところ，被控訴人は，国の機関であって，私法上の権利義務の主体ではないから，民事訴訟における当事者能力を有しない。控訴人は，被控訴人は行政事件訴訟法１１条２項に定める被告適格を有すると主張するが，同項は処分取消訴訟の被告適格に関する規定であり，民事訴訟の被告適格に関する規定ではない。また，控訴人は，平成６年法律第１１６号により改正された特許法１１３条の規定（なお，同条は，平成１５年法律第４７号により削除された。）を根拠に，特許庁は，本件取消決定の違法に基づく不法行為による損害賠償請求の被告適格を有すると主張するが，同条は，特許庁長官に特許異議の申立てができる旨を規定したものであり，民事訴訟の被告適格に関する規定ではない。したがって，控訴人の上記主張は，いずれも理由がない。２以上のとおり，控訴人の被控訴人に対する本件訴えは，民事訴訟の当事者能力を有しない者に対する不適法な訴えであるから，これを却下した原判決は相当である。よって，本件控訴は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官
芝田俊   文
裁判官
岡本    岳
裁判官
田中正   哉


平成２９年（あ）第１０７９号詐欺未遂被告事件
平成２９年１２月１１日第三小法廷決定
主      文
本件上告を棄却する。
理      由
弁護人鐘ケ江啓司の上告趣意のうち，判例違反をいう点は，事案を異にする判例を引用するものであって，本件に適切でなく，その余は，事実誤認，単なる法令違反の主張であって，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。なお，所論に鑑み，特殊詐欺におけるいわゆるだまされたふり作戦（だまされたことに気付いた，あるいはそれを疑った被害者側が，捜査機関と協力の上，引き続き犯人側の要求どおり行動しているふりをして，受領行為等の際に犯人を検挙しようとする捜査手法）と詐欺未遂罪の共同正犯の成否について，職権で判断する。
１本件公訴事実及び本件の経過
(1)本件公訴事実
本件公訴事実の要旨は，次のとおりである。
被告人は，氏名不詳者らと共謀の上，Ａが，数字選択式宝くじであるロト６に必ず当選する特別抽選に選ばれたことによりその当選金を受け取ることができると誤信しているのに乗じ，同人から現金をだまし取ろうと考え，平成２７年３月１６日頃，福岡県大野城市内所在のＡ方にいた同人に対し，真実は同人が特別抽選に選ばれた事実はなく，契約に違反した事実も違約金を支払う必要もないのにあるように装い，Ｂ会社のＣを名乗る氏名不詳者が，電話で，「Ａさんの１００万円が間に合わなかったので，立て替えて１００万円を私が払いました。」「Ａさんじゃない人が送ったことがＤ銀行にばれてしまい，今回の特別抽選はなくなりました。不正があったので，Ｄ銀行に私とＡさんで２９７万円の違約金を払わないといけなくなりました。違約金を払わないと今度の抽選にも参加できないので，半分の１５０万円を準備できますか。」などとうそを言って現金１５０万円の交付方を要求し，Ａをして，違約金を支払う必要があり，違約金を支払えばロト６に必ず当たる特別抽選に参加できる旨誤信させ，大阪市内所在の空き部屋に現金１２０万円を配送させて，被告人が受取人であるＥのふりをして配送業者から受け取る方法により，現金をだまし取ろうとしたが，警察官に相談したＡがうそを見破り，現金が入っていない箱１個を発送したため，その目的を遂げなかった。
(2)第１審判決
第１審判決は，被告人と共犯者らとの間では，本件公訴事実記載の詐欺（以下「本件詐欺」という。）につき，事前共謀は成立しておらず，共犯者による欺罔行為後に共謀がされたと認められるが，被告人の共謀加担前に共犯者が欺罔行為によって詐欺の結果発生の危険性を生じさせたことについては，それを被告人に帰責することができず，かつ，被告人の共謀加担後は，だまされたふり作戦が開始されたため，被告人と共犯者らにおいて詐欺の実行行為がなされたということはできず，被告人は詐欺未遂罪の共同正犯の罪責を負うとは認められないとして，被告人に対し，無罪の言渡しをした。
(3)原判決
検察官が控訴したところ，原判決は，被告人が欺罔行為後の共謀に基づき被害者による財物交付の部分のみに関与したという事実関係を認定し，これを前提として，だまされたふり作戦の開始にかかわらず，被告人については詐欺未遂罪の共同正犯が成立するとし，これを認めなかった第１審判決には，判決に影響を及ぼすことの明らかな事実誤認があるとして，第１審判決を破棄し，被告人を懲役３年，５年間執行猶予に処した。
２当裁判所の判断
(1)原判決の認定によれば，本件の事実関係は次のとおりである。Ｃを名乗る氏名不詳者は，平成２７年３月１６日頃，Ａに本件公訴事実記載の欺罔文言を告げた（以下「本件欺罔行為」という。）。その後，Ａは，うそを見破り，警察官に相談してだまされたふり作戦を開始し，現金が入っていない箱を指定された場所に発送した。一方，被告人は，同月２４日以降，だまされたふり作戦が開始されたことを認識せずに，氏名不詳者から報酬約束の下に荷物の受領を依頼され，それが詐欺の被害金を受け取る役割である可能性を認識しつつこれを引き受け，同月２５日，本件公訴事実記載の空き部屋で，Ａから発送された現金が入っていない荷物を受領した（以下「本件受領行為」という。）。(2)前記(1)の事実関係によれば，被告人は，本件詐欺につき，共犯者による本件欺罔行為がされた後，だまされたふり作戦が開始されたことを認識せずに，共犯者らと共謀の上，本件詐欺を完遂する上で本件欺罔行為と一体のものとして予定されていた本件受領行為に関与している。そうすると，だまされたふり作戦の開始いかんにかかわらず，被告人は，その加功前の本件欺罔行為の点も含めた本件詐欺につき，詐欺未遂罪の共同正犯としての責任を負うと解するのが相当である。
３結論
したがって，本件につき，被告人が共犯者らと共謀の上被害者から現金をだまし取ろうとしたとして，共犯者による欺罔行為の点も含めて詐欺未遂罪の共同正犯の成立を認めた原判決は，正当である。
よって，刑訴法４１４条，３８６条１項３号により，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。
(裁判長裁判官山崎   敏充   裁判官岡部喜代子    裁判官   木内道祥裁判官
戸倉三郎裁判官    林景一)


平成２５年１２月２０日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２４年(ワ)第２６８号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月９日
判                  決
フランス共和国パリ市＜以下略＞
原              告        グラフ   ィック   アート   及び
造形芸   術作家   協会
（以下「原告協会」という。）
スイス連邦フォイターゾーエイ町＜以下略＞
原              告        Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ５，Ｘ６
上記５名代表者Ｘ１
（以下「原告Ｘ１」という。）
上記２名訴訟代理人弁護士市        村      直      也
東京都江東区＜以下略＞
被              告        株式会   社毎日   オーク   ション同訴訟代理人弁護士        井奈    波      朋      子
主                  文
１被告は，原告協会に対し，金４０９４万４３５０円及びこれに対する平成２２年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ１に対し，金４４１万７０００円及びこれに対する平成２２年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。３原告らのその余の請求をいずれも棄却する。
４訴訟費用は，これを２分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
５この判決は，１項及び２項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１被告は，原告協会に対し，金８６５０万円及びこれに対する平成２２年１２月４日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。２被告は，原告Ｘ１に対し，金８５０万円及びこれに対する平成２２年６月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，①フランス共和国法人である原告協会が，その会員（著作者又は著作権承継者）から美術作品（以下「会員作品」という。）の著作権の移転を受け，著作権者として著作権を管理し，②原告Ｘ１が，亡Ｐ（以下単に「Ｐ」という。）の美術作品（以下「Ｐ作品」という。）の著作権について，フランス民法１８７３条の６に基づく不分割共同財産の管理者であって，訴訟当事者として裁判上において，同財産を代表する権限を有すると主張した上で，原告らが，被告に対し，被告は，被告主催の「毎日オークション」という名称のオークション（以下「本件オークション」という。）のために被告が作成したオークション用のカタログ（以下「本件カタログ」という。）に，原告らの利用許諾を得ることなく，会員作品及びＰ作品の写真を掲載しているから，原告らの著作権（複製権）を侵害しているなどと主張して，不法行為に基づく損害賠償請求（又は不当利得に基づく利得金返還請求）として，㋐原告協会につき１億５５６４万１８６０円の一部請求として８６５０万円（附帯請求として最終の侵害行為の日の後である平成２２年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払，㋑原告Ｘ１につき１６９６万１５６０円の一部請求として８５０万円（附帯請求として最終の侵害行為の日の後である同年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金）の支払を求めた事案である。
１前提事実（下記(8)を除いて証拠等を掲記した事実以外は当事者間に争いがない。）
(1)原告ら
ア原告協会
原告協会は，フランス共和国において，１９８６年１１月７日，「１９８５年７月３日付けフランス共和国著作権並びに実演家，レコード製作者及び放送事業者の権利に関する法律」３８条の規定（当該規定は「知的所有権法典に関する１９９２年７月１日の法律」３２１の１条１項に引き継がれている。）に基づき，グラフィックアート及び造形芸術の作家の著作権使用料に関する使用料徴収分配を目的として設立された法人である。原告協会は，その定款に賛同して加入した会員（美術作品の著作者又は著作権承継者）から著作権管理の委託を受け，その著作権管理（利用許諾，使用料徴収，訴訟提起等）を行っている。
（以上につき甲１の１及び２，甲２，４）
イ原告Ｘ１
原告Ｘ１は，Ｐの相続人の一人である。Ｐが１９７３年４月８日に死亡したことにより，その子である原告Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３及びＸ４の４名がＰ作品の著作権を相続した。そして，Ｘ４が１９７５年６月５日死亡したことにより，その子であるＸ５及びＸ６がＸ４の有していたＰ作品の著作権持分を相続した。
原告Ｘ１，Ｘ２，Ｘ３，Ｘ５及びＸ６は，Ｐ作品の著作権をフランス民法１８７３条の１以下に規定する不分割共同財産にとどめる旨を合意した。原告Ｘ１は，パリ大審裁判所の１９８９年３月２４日付け急速審理命令により，不分割共同財産であるＰの著作権の管理者（代表者）に指名された。
（以上につき甲５，６，弁論の全趣旨）
ウ原告らの日本国内における著作権管理
原告協会は，日本国内における著作権管理に関し，著作権等管理事業法に基づく著作権等管理事業者として登録された一般社団法人美術著作権協（以下「ＳＰＤＡ」という。）に対し，著作権管理（利用許諾及び使用料徴収）を委託していた。また，原告Ｘ１も，ＳＰＤＡに対し，Ｐ作品の著作権管理を委託していた。
その後，日本国内における美術の著作物の著作権管理を一本化する目的で，一般社団法人日本美術著作権協会（以下「ＪＡＳＰＡＲ」という。）が平成２４年１月に設立された。ＪＡＳＰＡＲは，同年２月１日，著作権等管理事業法に基づく著作権等管理事業者として登録され，同年３月２３日，その使用料規程を文化庁長官に届け出，同年４月２３日より著作権管理業務を開始した。現在，原告協会は，ＪＡＳＰＡＲに対し，著作権管理を委託している。
（以上につき甲３０１～３０４，弁論の全趣旨）
(2)被告
被告は，平成１３年１０月１日，株式会社毎日コミュニケーションズからの会社分割により設立されたオークション，展覧会の企画，立案，実施等を目的とする株式会社である。
(3)本件オークション


本件オークションは，①絵画・版画・彫刻，②西洋装飾美術，③ジュエリー＆ウォッチ，④日本陶芸・茶道具・古美術の４つのジャンルに分けられ，そのジャンルごとに公開入札方式でオークションが開催される（オークション開催日の２～３日前に下見会が開催される。）。被告は，平成１４年１月から平成２１年１２月までの８年間に少なくとも８３回（８６冊のオークションカタログを発行），平成２２年には少なくとも１６回（１７冊のオークションカタログを発行）の絵画・版画・彫刻ジャンルのオークションを開催した（別紙本件カタログ一覧表参照）。
(4)本件カタログ
本件カタログ（Ａ４版型）は，オークションの開催期日ごとに作成され，被告の会員に配布される（本件カタログにはオークションの回数が号番号として付される。）。被告は，本件カタログの作成に際し，掲載写真の撮影，掲載する内容，掲載方法等を決定し，本件カタログには，作品の写真，題号，作者，内容の説明，予想落札価格等が掲載される。
(5)原告協会と被告との和解
原告協会と被告とは，平成２２年９月２１日，当庁平成２１年(ワ)第２３２号事件について，①被告は，原告協会に対し，Ａ，Ｂ及びＣの美術作品を平成２１年１２月３１日までの間本件カタログに無断複製した著作権侵害につき，ＳＰＤＡの使用料規程に基づき算定した使用料相当損害金として３３０６万４０００円を支払う，②原告協会と被告は，上記①以外の会員作品を本件カタログに無断複製した著作権侵害につき，ＳＰＤＡの使用料規程に基づき算定した使用料相当損害金を基礎として清算処理の協議を行うことを合意する，③被告は，原告協会に対し，上記②の清算処理が完了するまでは，会員作品を５０平方センチメートルを超える表示の大きさで本件カタログに複製しないことを確約することなどを内容とする和解を成立さ   せた（以下「前件和解」という。）。しかし，原告協会と被告との間では，清算処理の協議が完了することはなかった。
(6)ＳＰＤＡの使用料規程
ＳＰＤＡの使用料規程のうち，本件に関連するものは，以下のとおりである。
「３，出版等
印刷，写真・複写，その他の方法により著作物を可視的に複製する場合の使用料は，一著作物に対し下記料率を適用する。但し委託者の同意がある場合は，利用許諾契約において，下記使用料を下廻る金額を定めることができる。
(1)書籍（モノグラフィーを除く）（源泉税１０％を含む）
イ，単行本（教科書を含む）／（単位：円）
複製サイズ５，０００部以下
白黒カラー
表１及びカバー３４，５００    ５９，５００
表４１４，０００    ２７，５００
１ページ大１０，５００    ２０，５００
３／４ページ大以下８，５００    １６，５００
１／２ページ大以下７，５００    １５，０００
１／４ページ大以下６，０００    １２，０００
１／８ページ大以下５，０００    ９，５００
（５００１部以上は略）」
（甲９）
(7)ＪＡＳＰＡＲの使用料規程
ＪＡＳＰＡＲの使用料規程のうち，本件に関連するものは，以下のとおりである。
「第１総則
１一般社団法人日本美術著作権協会（以下「本協会」という。）が実施する著作権等管理事業において適用する著作物使用料は，下記の区分に応じて，第２の(1)ないし(4)に定める額とする。
使用料の区分
１書籍への複製及び譲渡
国際標準図書番号（ＩＳＢＮコード）が
付され書籍の形式で刊行する印刷物又は
これに準ずる印刷物への複製及びその譲
渡。ただし，書籍の表紙（表１・表４）
若しくはカバーに複製する場合，モノグ
ラフィー若しくはその大部分が特定の作
家の作品により構成される書籍に複製す
る場合，又は解題付き類別目録（カタロ
グ・レゾネ）を作成する場合を除く。
（以下略）」
「第２著作物使用料
１書籍
(1)単行本｛(2)に含まれるものを除く｝
ア基準料金
部数
1頁以下3/4頁以下    1/2頁以下
白黒カラー    白黒カラー    白黒カラー～3000\26,000    \46,000\22,000    \37,000\19,000    \34,000
1/4頁以下1/8頁以下
白黒カラー    白黒カラー
\15,000\27,000    \12,000\21,000
（３００１部以上は略）
イ事前に利用許諾手続きを完了する場合の優遇料金（以下「優遇料金」という。）
部数
1頁以下3/4頁以下    1/2頁以下
白黒カラー    白黒カラー    白黒カラー～3000\13,000    \23,000\11,000    \18,500\9,500    \17,000
1/4頁以下1/8頁以下
白黒カラー    白黒カラー
\7,500\13,500    \6,000\10,500
（３００１部以上は略）
(2)文庫版，新書版又はそれに準じる版型のもの。基準料金・優遇料金ともに，上記(1)の料金の８０％とする。」
（甲３０４）
(8)著作権法の改正
著作権法は，平成２１年法律第５３号による改正がされ，４７条の２が新設された（平成２２年１月１日施行）。同条及び本件に関連する規定は以下のとおりである。
著作権法４７条の２
「美術の著作物又は写真の著作物の原作品又は複製物の所有者その他のこれらの譲渡又は貸与の権原を有する者が，第二十六条の二第一項又は第二十六条の三に規定する権利を害することなく，その原作品又は複製物を譲渡し，又は貸与しようとする場合には，当該権原を有する者又はその委託を受けた者は，その申出の用に供するため，これらの著作物について，複製又は公衆送信（自動公衆送信の場合にあつては，送信可能化を含む。）（当該複製により作成される複製物を用いて行うこれらの著作物の複製又は当該公衆送信を受信して行うこれらの著作物の複製を防止し，又は抑止するための措置その他の著作権者の利益を不当に害しないための措置として政令で定める措置を講じて行うものに限る。）を行うことができる。」


著作権法施行令７条の２第１項１号
「法第四十七条の二の政令で定める措置は，次の各号に掲げる区分に応じ，当該各号に定める措置とする。
一法第四十七条の二に規定する複製    当該複製により作成される複製物に係る著作物の表示の大きさ又は精度が文部科学省令で定める基準に適合するものとなるようにすること。」
著作権法施行規則４条の２第１項１号
「令第七条の二第一項第一号の文部科学省令で定める基準は，次に掲げるもののいずれかとする。
一図画として法第四十七条の二に規定する複製を行う場合において，当該複製により作成される複製物に係る著作物の表示の大きさが五十平方センチメートル以下であること。」
２争点
(1)原告Ｘ１の当事者適格の有無（争点１）
(2)著作権移転の有無（争点２）
(3)被告の複製権侵害の態様と原告らの損害額（争点３）
(4)利用許諾の有無（争点４）
(5)本件カタログが展示に伴う小冊子（著作権法４７条）に当たるか（争点５）
(6)本件カタログにおいて美術作品を複製したことが適法引用（著作権法３２条１項）に当たるか（争点６）
(7)原告らの請求が権利濫用に当たるか（争点７）
３争点に関する当事者の主張
(1)原告Ｘ１の当事者適格の有無（争点１）
（原告Ｘ１の主張）
ア原告Ｘ１は，パリ大審裁判所の急速審理命令により，フランス民法上の不分割共同財産であるＰの著作権につき同法１８７３条の５から１８７３条の９までに規定された諸権能を有する不分割財産の代表者に指名された。しかるところ，同法１８７３条の６第１項は「管理者は，あるいは民事生活上の行為について，あるいは原告又は被告として裁判上で，その権限の範囲内で不分割権利者を代表する」と規定しており（甲６），原告Ｘ１はこの権限に基づき本件訴訟を提起したものである。したがって，本件において原告Ｘ１につき問題になるのは，第三者の訴訟担当のうち法定訴訟担当（担当者のための法定訴訟担当）としての当事者適格である。イ渉外的要素を含む法定訴訟担当の当事者適格に関し，理論的な説明方法の違いはともかく，「訴訟担当権限が被担当者と担当者間の実体的な法律関係から派生するものとは認められない場合には，その訴訟担当は純粋の訴訟上の制度であるから『手続は法廷地   法による』の原則の適用がある（法廷地法が準拠法となる）」が「訴訟担当権限が被担当者と担当者の実体的な法律関係から派生する場合には，被担当者と担当者の実体的法律関係に適用される準拠法により訴訟担当権限の有無が判断される」という結論には学説上ほぼ異論がない。
上記アのとおり，本件における原告Ｘ１の訴訟担当権限は「被担当者と担当者の実体的な法律関係から派生する場合」に当たるから，当事者適格は，被担当者と担当者の実体的法律関係に適用される準拠法，すなわちフランス民法の定めにより判断されることになる。
ウ本件請求における被担当者と担当者の実体的法律関係はフランス民法の規定に基づく不分割共同財産制度に関するものであり，その不分割共同財産に係る共同権利者及び代表者は原告Ｘ１らフランス人である。そして，原告Ｘ１はフランスの裁判所の命令によりフランス民法に基づく不分割共同財産の代表者に指名され，フランス民法が定める不分割共同財産に関して訴訟上及び訴訟外の実体的な代表権が認められることになった。そして，同命令により他の共同権利者らにおいてはＰの著作権に関する何らかの管理行為や措置をとることが禁止されたのである（甲５）。このような事情の下で，訴訟担当者である原告Ｘ１と被担当者である他の共同権利者との間の実体的法律関係に適用される準拠法がフランス法になるのは当然のことである。
これを法の適用に関する通則法の規定に即していうと，不分割共同財産制度がそもそもは当事者間の合意を基礎とする制度である点に着目し，法律行為の成立及び効力の問題とみて，当該法律行為の当時において当該法律行為に最も密接な関係がある地の法（通則法８条１項）たるフランス法が準拠法であるということもできるし，原告Ｘ１らがいずれも親族である点に着目して，親族関係及びこれによって生ずる権利義務（通則法３３条）の問題であるとみて，当事者の本国法たるフランス法が準拠法になるということもできよう。また，通則法には不分割共同財産制度に関する直接の定めがないから，抵触規定の欠缺とみて，条理により最密接関連地法たるフランス法になると解することも可能である。いずれにしても，本件において，被担当者と担当者の実体的法律関   係を定める準拠法がフランス法（フランス民法）となることに全く疑いはない。
（被告の主張）
ア当事者適格の準拠法については，概ね，手続法の問題として法廷地法によるとの考え方と，実体準拠法の問題であるとする考え方に分かれる。これらいずれの考えによるべきかを判断する基準として，訴訟担当権限が，被担当者と担当者間の実体的な法律関係から派生するものとは認められない場合には，手続は法廷地法によるとの原則に従い，逆に，訴訟担当権限が，被担当者間の実体的な法律関係から派生する場合には，被担当者と担当者の実体的法律関係に適用される準拠法により訴訟担当権限の有無が判断されるとの考え方が提唱されている。
イ当事者適格を手続法の問題として捉え，法廷地法を準拠法にするのであれば，日本法が適用され，我が国の民事訴訟法及び著作権法いずれにも，共同著作権者のうちの一人に訴訟上，損害賠償請求権を行使させる訴訟担当制度はなく，原告Ｘ１が，他の共同著作権者の持分に相当する損害賠償請求権を行使するにつき，当事者適格は認められない。実体準拠法の問題であるとすると，我が国の著作権法が適用されることになり，著作権法１１７条により，原告Ｘ１には，他の共同著作権者の持分に相当する損害賠償請求権を行使するにつき，当事者適格は認められない。
ウ本件においては，共有著作物に対する損害賠償請求権を行使する者の資格を定める準拠法が問題となるが，これは，著作権の直接的利用から派生する権利を誰が行使できるかという著作権の効力に関する問題であり，法の適用に関する通則法１３条が物権の得喪について所在地法の適用を定めていることと同様の理由により，保護国法が適用される。したがって，原告Ｘ１は，我が国の著作権法により，自己の持分に関する損害賠償請求権を超える他の共有者の損害賠償請求権を行使する資格はない。


加えて，我が国の著作権法及び民法には，フランス民法が定める不分割財産という制度も存在せず，保護国法である我が国の著作権法及び民法によれば，著作権は相続人の間で共有され，相続によって著作権を承継した者は，持分の範囲内でしか権利行使はできない。
(2)著作権移転の有無（争点２）
（原告協会の主張）
ア原告協会は，その定款に賛同して加入をした美術の著作物の著作権者（著作者又はその著作権承継者）である会員から著作権の移転を受け，著作権者としてフランス共和国内及び外国においてその著作権の管理を行っており（甲３），法律上，管理する著作権の擁護のために裁判所に出廷する資格を有するものとされている（「知的所有権法典に関する１９９２年７月１日の法律」３２１の１条２項）。
イ(ア)著作権の移転について適用されるべき準拠法を決定するに当たっては，移転の原因関係である契約等の債権行為と，目的である著作権の物権類似の支配関係の変動とを区別し，それぞれの法律関係について別個に準拠法を決定すべきである（東京高判平成１３年５月３０日判時１７９７号１１１頁）。
著作権移転の原因行為である移転契約の成立及び効力について適用されるべき準拠法に関し，法の適用に関する通則法７条は，「法律行為の成立及び効力は，当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法律による。」として第一次的には当事者自治の原則が適用されることを明らかにした上で，同法８条１項において「前条の規定による選択がないときは，法律行為の成立及び効力は，当該法律行為の当時において当該法律行為に最も密接な関係がある地の法による。」と規定し，契約中に準拠法に関する合意がない場合は最密接関連地法を適用するものとしている。本件において，委託者から原告に対する著作権の移転の合意に係る原告の一般規約（甲３）及び個々の入会申込書にはいずれも準拠法の定めは存在しないから，通則法８条１項により最密接関連地法が準拠法となる。本件の著作権移転に係る契約は，フランス法人である原告協会と，フランス人を中心とする美術の著作物の著作者又はその著作権承継者との間で，フランスのパリにおいて，フランスを含む全世界の著作権を原告に移転する旨が合意されたものである。そして，著作権移転の反対給付である使用料の支払地もフランスであるから，著作権移転の原因関係である債権契約の最密接関連地法はフランス法と解される。そして，フランス民法は，①義務を負う当事者の同意，②その者の契約を締結する能力，③約務の内容を形成する確定した目的，④債務における適法な原因により，当事者の合意は有効である旨を規定した上（１１０８条），適法に形成された合意はそれを行った者に対しては法律に代わる（１１３４条）と規定している（甲２９８の１及び２）。本件においては，行為能力を有する原告及び委託者らが，著作権の管理という確定した目的のために，原告の一般規則等に同意した上で全世界における著作権を原告に移転する旨が明記された入会申込書に署名するという方法で著作権の原告への移転を合意しているのであるから，著作権移転の原因行為である債権行為が有効に成立していることは明らかである。なお，通則法７条及び８条の解釈において，当事者に明示の合意がない場合においても，まず当事者の黙示の意思を探求すべきであるという立場をとった場合においても，上記の各事情に照らすならば，本件の著作権移転における当事者の黙示の意思はフランス法を準拠法とするものと解すべきである。
(イ)次に，著作権の物権類似の支配関係の準拠法につき検討すると，一般に，物権の内容，効力，得喪の要件等は，目的物の所在地の法令を準拠法とすべきものとされている。そして，通則法１３条１項は，「動産又は不動産に関する物権及びその他の登記すべき権利は，その目的物の所有地法による。」と規定した上で，同条２項において「前項の規定にかかわらず，同項に規定する権利の得喪は，その原因となる事実が完成した当時におけるその目的物の所在地法による。」と規定する。著作権は，その権利の内容及び効力がこれを保護する国の法令によって定められ，また，著作物の利用について第三者に対する排他的効力を有するから，物権の得喪について所在地法が適用されるのと同様の理由により，著作権という物権類似の支配関係の変動については保護国の法令が準拠法となるものと解するのが相当である。
したがって，本件における著作権の物権類似の支配関係の変動については保護国である我が国の法令が準拠法となる。しかるところ，著作権の移転の効力が原因となる移転契約の成立により直ちに生ずるとされている我が国の法令（著作権法）においては，本件の著作権移転に関する合意が有効に成立したことにより，著作権は各委託者から原告協会に移転したものというべきである。
(ウ)原告協会の一般規約（甲３の２５頁以下）は，原告協会の著作権管理に関する基本的事項を定めた約款である。原告協会に著作権管理を委託しようとする者は，原告協会の定款（甲３の５頁以下）及び一般規約に同意した上で原告協会の会員となる（入会申込書〔甲１５～甲１７〕の訳文（抄）等を参照のこと。）。
しかるところ，原告協会の一般規約１４条は「作品は，その著作者，その作品の権利承継者，相続人，受遺者又は譲受人が当協会に加入した事実のみをもって，当協会の管理著作物として承認される。当協会への加入により，この一般規約第１条に規定された作品及び当該著作者の他のすべての作品（それがいかなる性質のものであるかを問わない）の諸権利は当協会に移転（apport）する。ただし，外国地域に限り，当協会を外国で代表する使用料徴収協会の規約の定めに従うものとする。」と規定する。そして，この規定に対応して，原告協会への入会申込書には「私が入会することを条件として，定款及び一般規約に同意し，独占的に，そして私が入会するという事実それ自体により，以下に定義する諸権利をＡＤＡＧＰ協会に移転（apport）します。」「この移転は全ての国を対象とし，貴協会の存続する全期間にわたるものであり，定款にあらかじめ規定された条件に基づいて撤回される場合を除き，期間延長の可能性も含まれます。」と記載されている。会員が有する著作権（補償金請求権等を含む。）は，これらの規定に基づき，原告協会への入会の事実により当然に原告協会に移転し，原告協会は著作権者となるのである。
(エ)以上のとおり，会員の著作権は，入会の事実によってその管理のために原告協会に移転する。そして，原告協会は，会員個々の権利及び会員一般の権利の擁護を目的として，著作権者の立場で，自らの判断及び責任において訴訟を提起することができるのである。
(オ)被告は，原告協会の一般規約その他では，「譲渡」とは記載されず，すべて団体とその会員間の関係を示す「apport」の語が用いられているなどと主張する。


「apport」の語は，古くは「actionapporter」（持っていく行為）一般を意味する動詞派生名詞（déverbal）であったが，現在では「出資」や「著作権の管理」など一定の目的をもって財産権を移転する行為を意味する法律用語として主に用いられている。１８５１年に創立されたフランスの音楽著作権に係る使用料徴収分配協会であり，著作権管理団体の国際組織ＣＩＳＡＣの主要な理事団体でもあるＳＡＣＥＭ（SociétédesAuteurs,Compositeurs   etEditeursde   musique）の定款においても，会   員から   その管   理のた   めに著   作権の   移転を   受ける   行為に   つき「apport」の語が用いられている（甲２９９）。(カ)被告の主張イ(イ)は，弁論準備手続の終結が予定された期日にされたものであり，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものである。
念のため，現時点で判明している限りで主張すると，フランス破毀院２０１３年５月１６日の判決は，実演家の権利団体であるＳＰＥＤＩＤＡＭという特定の団体のフランス国内における権利行使に関するものにすぎないから，美術の著作物の著作権の管理団体である原告協会の，しかも日本における権利行使に同判決の射程が及ぶのかどうかは全く明らかでない。
少なくとも，我が国における著作権侵害訴訟においては，原告が著作権を有していること及び被告がその著作権の範囲に属する行為を行っていることにより著作権侵害は肯定され，損害賠償請求が認容されるものとされているから，原告協会が会員から著作権を移転（apport）された著作権者である以上，本件損害賠償請求が否定される理由は全くない。ウ被告は，①原告協会会員になっている者の外にも作家の法定相続人として権利承継者となり得る立場の者がいるのに，それらの者が原告協会の会員になっていないから，原告協会が全請求権を行使しうる地位にあるのか疑義がある，②作家が既に死亡しているのに，その権利承継者の入会届が提出されていない，③作家の法定相続人でない（かも知れない）者が権利承継者として原告協会の会員になっていると主張する。上記①については，原告協会は，著作権管理を引き受ける作品（作家）の全ての権利者が会員となることを原則としており，権利承継者が入会を希望するときは，その者が単独の権利承継者か，それとも他の者と共同の権利承継者なのか等を公知証書等により確認し，共同承継者である場合には，他の共同承継者の入会も促すこととしているから，Ｄのような特殊な例外を除き，原則として原告協会は管理著作物に関する１００％の権利者である（本件において，原告協会が著作権の共有持分に基づき損害賠償を請求しているのは，Ｄ作品の利用以外にはない。）。しかし，この点をひとまず措いて，本件で原告協会が損害賠償の請求対象としている作品につき原告協会の外にも権利者が存在すると仮定して考えてみた場合でも，被告の主張には理由がない。原告協会が本件において使用料相当損害金の算定根拠としているＳＰＤＡの使用料規程（甲７）は，ＳＰＤＡに管理委託されている権利を許諾する対価を定めたものであり，当該作品に権利を有する著作権者全員に対して利用者が支払う使用料の合計額を定めるようなものではないからである。
上記②については，原告協会は会員から著作権の移転を受け，自らが著作権者として著作権の管理を行っているのである。そして，会員が死亡したからといって著作権が突然消滅してしまうわけではない。原告協会としては，著作権の承継者（正確には委託者たる地位の承継者）から管理委託を終了する旨の申し出がなされるなどの特段の事情がない限り，会員の死亡後も，移転を受けた著作権を行使して，権利承継者のためにその管理を継続する。相続人等からあらためて入会申込書を徴求するという取扱いは，法的にみれば，権利承継者を確定し，その者に対して使用料の分配を開始するための手続ということになる。
上記③については，原告協会は相続人や受遺者から入会の申込を受けるときは，公知証書等によりその者が正当な権利承継者であることを確認した上で，その者の入会を認めることとしている。
（被告の主張）
ア原告協会は，物権の変動については保護国法が準拠法であると考えつつ，原因行為である債権行為により著作権は当然に原告協会に移転しているとし，著作権移転の原因関係である債権契約については最密接関連地法であるフランス法が適用されると主張する。
債権的側面については最密接関連地法による場合があるとしても（通則法８条），本件では，原告協会と美術家ないし承継人との間における契約の成立や契約の効力が問題ではなく，著作権の得喪ないし変動が問題となっているのであるから，原告協会の著作権の取得については，保護国法である我が国の法が適用される。
イ(ア)原告協会による，一般規約１４条の説明によれば，「当協会への加入により，･･･諸権利は当協会に移転する」（L'adhésionàla   Sociétéentraînel'apport    desdroits    attachés…   ）とあ   る。し   かし，「l'apport」との用語は，一般に，団体とその会員との間における「出資」を意味するものである。したがって，正確にいえば，「移転」ではなく，「出資」であり，「出資」の内容は，「管理の委託」であるとも理解できる。著作権の譲渡という場合，一般には，「céder」や「fairecession」（譲渡する），「cession」（譲渡）の後が用いられるが，一般規約その他では，「譲渡」とは記載されず，すべて団体とその会員間の関係を示す「apport」の語が用いられている。しかし，何が「出資」の対象であるのかは明らかでなく，管理権が出資の対象であるという理解が可能である。加えて，各美術家が提出しているのは，入会届であって，譲渡証書ではない。
したがって，原告協会と会員との間における出資として，著作権の譲渡がされているか否かは，明確ではない。


(イ)フランス破毀院第１民事部２０１３年５月１６日判決（乙４０）は，フランスの著作権集中管理団体であるＳＰＥＤＩＤＡＭが，死亡した実演家の権利が侵害されたことに対し，実演家がその権利を加盟時に出資したことにより訴訟追行権があると主張し，実演を複製した者に対し訴えを提起したのであるが，死亡した実演家に関する損害賠償請求について，ＳＰＥＤＩＤＡＭの訴えを不受理とした。上記判決は，ＳＰＥＤＩＤＡＭに関するものであるが，この理は，原告協会にも該当する。すなわち，美術家が集中管理団体に対する出資（apport）によって原告協会に加盟し著作権の管理を委託したとしても，その死後において，原告協会は当然に死亡した著作権者の相続財産となった損害賠償請求権を行使できるものではない。美術家が死亡した場合，損害賠償請求権は包括承継人が行使すべき相続財産となる。したがって，集中管理団体がその損害賠償請求権を行使するには，包括承継人による委任が必要である。つまり，フランスにおいて集中管理団体は，加盟している著作者が死亡して相続が発生した場合，包括承継人による明確な委任がないかぎり，包括承継人によってしか，損害賠償請求権は行使できない。ウ(ア)別紙被告主張相続関係等一覧表記載のとおり，原告協会が美術家の権利を全部行使できることについて主張・立証が不十分な美術家が存在する。
(イ)Ｅ（番号９）
Ｅは，最初の結婚でe1と結婚し，e2とe3という２人の娘と，e4という一人の息子をもうけ，その後，e5と結婚し，e6とe7をもうけ，さらに，e8との間に６人目の子供で最後の息子であるe9をもうけた（乙２０）。原告協会に対する入会届は，最初の結婚から生まれた二人の娘（e3とe2），２番目の妻（e5）及び息子（e4又はe9のいずれか）と考えられる人物から提出されている（甲２８の１～５）。
しかし，２番目の妻との結婚から生まれた子であるe6とe7，もう一人のe4又はe9のいずれかについては，入会届が提出されていない。また，e11（甲２８の２）が，いかなる関係にある人物か，不明である。
(ウ)Ｆ（番号１１）
入会届を提出しているのは，後妻との結婚で生まれた子と考えられるが，Ｆは前妻との間に息子が存在する（乙２１）。息子も相続人となるはずであるが，息子から原告協会への入会届は提出されていない。
(エ)Ｇ（番号１８）
Ｇは，２００５年１０月２８日に死亡しているが（乙２２），相続人又は権利承継者からの入会届は提出されていない。原告協会は，相続が発生した美術家については相続人の入会届を提出させている。したがって，原告協会は，当然に，死亡した美術家の権利を承継する者とはいえず，原告協会の原告適格は消滅している。
(オ)Ｈ（番号２２）
h1氏は，Ｈの相続人とされている（甲３３）。しかし，同氏の入会届は，Ｈとの記載はなく，同人との関係も，どの美術家の著作権に関するものかも不明である。なお，h1氏は，Ｈをはじめ，各種作家を取り扱うギャラリー共同経営者にすぎず（乙２３），真実，Ｈの著作権を承継しているか疑義がある。
(カ)Ｉ（番号２７）
i1は，i2の相続人とされているが，入会届（甲２８１）にＩの相続人であるとの記載はない。したがって，当該美術家に対する入会届であるかどうか，不明である。
(キ)Ｊ（番号４１）
j1は，Ｊ作品の共同相続人と記載されているので，他の共同相続人が存在するはずであるが，j1１名の入会届しか提出されていない（甲１７の８）。
(ク)Ｋ（番号４２）
Ｋは，２００８年に死亡しているが（乙２４），相続人からの入会届は提出されていない。
(ケ)Ｌ（番号４４）
Ｌは，２０１２年に死亡しているが（乙２５），相続人からの入会届は提出されていない。
(コ)Ｍ（番号４７）
Ｍの相続人としては，妻のm1（甲２８２）の他，息子のm2が存在するはずであるが（乙２６），息子のm2については，入会届が提出されていない。
(サ)Ｎ（番号５１）
入会届を提出しているn1（甲１７の２）は，Ｎとは，姪の関係にあるものである（乙２７）。しかし，Ｎに妻子など他の相続人が存在しないのか不明である。また，Ｎの鑑定委員会に所属する者が相続人ないし受遺者でないのかも不明である。
(シ)Ｏ（番号５８）とＰ（番号５９）
ＯとＰは，兄弟である。Ｏについては，姪（甲６０の１），兄弟のo1の相続人（甲６０の３）により入会届が提出されている。しかし，Ｏは１１人兄弟であり，他の兄弟ないしその相続人も権利者ではないかという疑義がある（乙２８，乙２９）。
(ス)Ｑ（番号６０）
Ｑは，４人の女性（q1，q2，q3，q4）と結婚した経歴があり，最初の妻であるq1との間にq5と称する息子をもうけている（乙３０）。少なくとも息子であるq5は，Ｑの相続人となると考えられるが，入会届（甲６１の１ないし３）を提出している者との繋がりは不明である。
(セ)Ｒ（番号８３）
Ｒには，r1，r2，r3,r4,r5の５人の子が存在する（乙３１）。しかし，入会届は，r1，r4，r3，r5の４名分しか提出されておらず，r2の入会届が提出されていない（甲７７の１ないし４）。
(ソ)Ｓ（番号８６）
Ｓはs1と結婚し，その間にはs2という女の子供がいる（乙３２）。本来，これら妻子が相続人になると考えられるが，入会届を提出しているs3（甲１９の４）及びs4（甲１９の５）との関係性は不明である。
(タ)Ｔ（番号８７）
Ｔについては，相続人ないし受遺者からの入会届が提出されている（甲８０の１～５）。他方，Ｔの公式ホームページには，弟子であるt1が権利を防御している旨の記載がある（乙３３）。しかし，同人と相続人ないし受遺者との関係性は明らかでない。
(チ)Ｕ（番号９０）
Ｕは，２０１２年６月に死亡しているが（乙３４），相続人からの入会届は提出されていない。
(ツ)Ｖ（番号９５）


Ｖには，v1とv2の二人の息子が存在する（乙３５）。入会届は，これらの者ではなく，v3（甲１５の３），v4（甲１８の８），v5（甲１８の９）から提出されている。しかし，後二者とＶとの関係は明らかでない。
(テ)Ｗ（番号１２０）
Ｗには，少なくとも，w1，w2という息子と娘のw3が存在する（乙３７）。しかし，入会届が提出さ   れているのは，w1（甲１７の４   ），w3（甲１７の５）およびw4（甲１８の７）であり，w2の入会届は提出されていない。
(ト)Ｙ（番号１２１）
Ｙには，y1，y2，y3の息子が存在するが（乙３８），y1とy2の入会届は提出されていない（甲１０４の１～５）。
(ナ)Ｚ（番号１２３）
Ｚには，z1という娘がいるが（乙３９），入会届は提出されていない。また，入会届が提出されている者ら（甲１６の９及び１０，甲１７の２１）が当該美術家とどのような関係に立つのか明らかではない。(3)被告の複製権侵害の態様と原告らの損害額（争点３）
（原告らの主張）
ア被告の複製権侵害
(ア)被告は，平成１４年１月から平成２１年１２月までの８年間に，絵画・版画・彫刻ジャンルのオークションについて，少なくとも８６冊の本件カタログを発行した。これらのうち，原告らが入手した４４冊のカタログ（別紙本件カタログ一覧表の「カタログ有無」欄に「有」の記載のあるもの）には，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表及び別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のサイズ，色，枚数の写真が掲載されていた。
そして，被告が平成２   ２年に発行した１   ７冊の本件カタ   ログには，表示の   大きさが   ５０平方   cmを超える   ものとして   ，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表及び別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のサイズ，色，枚数の写真が掲載されていた。
被告は，原告らの利用許諾を得ていないので，上記の掲載は原告らの複製権を侵害する行為に該当する。
(イ)被告は，単色刷りの版画はカラー（ｃ）でなく，白黒（bw）と評価される旨主張する。おそらくはカタログに複製されている原作品が１種類の絵の具やインクを用いて刷り上げられた版画である場合には，それが何色の作品であって，カタログに何色をもって複製されていても，損害額の算定において「白黒」と評価されるべきと主張するようである。しかし，「白黒」か「カラー」かによって使用料額を定めることとしているＳＰＤＡの使用料規程（甲９）の定めに明白に反するものである上，ＳＰＤＡの実務における使用料規程の適用の実際とも全く異なるものである。ＳＰＤＡの使用料規程は，書籍に著作物が複製される場合の使用料につき，その複製サイズ，複製部数とともに「白黒」「カラー」の別をその算定要素としている（甲９の２頁）。これは，絵画作品が白黒印刷等の方法で複製される場合には，同じ作品がカラー印刷の方法で複製される場合に比してその著作物利用の経済的効果が劣ると認められることから，その複製（印刷）が「白黒」で行われる場合には，カラー（白黒以外の色を用いる方法）で複製される場合よりも低額の使用料が適用されるようにしたものであ   る。したがって，カラー「ｃ」   と白黒「bw」を区別する基準となるのは，その複製（印刷）が白色及び黒色だけで行われているのか，それとも白色又は黒色以外の色をも用いた複製（カラー印刷）がされているのかであって，複製対象である作品が単色刷りか否かによって区別されるわけではない。そして，被告が「bw」に当たると主張しているのは，すべて白色又は黒色以外の色を用いて複製されているものであって，白色及び黒色だけで複製（印刷）されているものはひとつもない。これらはすべて使用料規程の適用上，カラー「ｃ」に分類されるのである。
被告は，株式会社ＤＮＰアートコミュニケーションズ（以下「ＤＮＰアート」という。）がホームページ上に掲載している料金表（乙１５）を根拠にして，ＳＰＤＡの使用料規程における「白黒」は「モノクロ」（単色）を意味するものと解釈されるなどと主張する。しかし，ＳＰＤＡが著作権等管理事業法に基づき文化庁長官に届け出た使用料規程が甲９号証のとおりであることは，文化庁のホームページに公示されているから，乙１５号証は単に記載を誤っているにすぎない。ＤＮＰアートは，その業務に付随して，画像の借受人に対して著作権手続の説明や，ＳＰＤＡに対する利用許諾申請手続の代行をしており，その関係でＳＰＤＡの使用料規程をホームページに掲載していたが，その記載の一部に誤りがあったものである（ＳＰＤＡは，ＤＮＰアートに対して修正を依頼し，ＤＮＰアートは既にホームページからこれを削除している。）。
(ウ)被告は，写真の余白や額縁部分は除外して判断すべきであるから，作品自体のサイズは原告の認定とは異なる旨主張するが，現にＳＰＤＡの長年にわたる著作権管理業務において通常の利用者に対して著作物の複製を利用許諾するときは，すべて著作物が複製された写真の大きさ及びその掲載場所を基準に使用料額を算出して徴収している。著作権法１１４条３項は，著作権者が著作物の利用を許諾する場合に受ける通常の使用料額を著作権侵害の被害者が受ける最低限の損害賠償額としたものである。そうである以上，同項に基づく損害賠償額の算定においては，利用許諾を得て適法に著作物を利用する一般の利用者が著作権者に対して実際にどのような額の使用料を支払っているのかが基準になる。したがって，本件の損害賠償額の算定においてもこれと同様の取扱いがされるのは当然である。
(エ)被告は，１２７AAの本件カタログ３１８号の絵画は，５０平方cm以下のものであり，著作権法４７条の２により適法である旨主張する。しかし，被告の主張に従って絵画部分のみの複製サイズをもって計算するとしても，上記作品の複製サイズは６．０５cm×８．３cm＝５０．２１５平方cmであり，著作権法施行規則の定める５０平方cmを超えるから，上記複製は違法なものである。


イ原告らの損害額（ＪＡＳＰＡＲ基準）（主位的主張）(ア)ＪＡＳＰＡＲの使用料規程では，本件カタログへの写真掲載は第１の「１書籍への複製及び譲渡」に含まれる。そして，第２の「１    書籍への複製及び譲渡」の規定は，「(1)単行本」及び「(2)文庫版，新書版又はそれに準じる版型のもの」に分かれており，それぞれ「ア基準料金」及び「イ事前に利用許諾手続を完了する場合の優遇料金」の二種類の使用料が定められている。本件カタログのような大型版書籍への管理著作物の複製に関し，事後的にＪＡＳＰＡＲに対して利用許諾申請があった場合には，「(1)単行本」の「ア基準料金」に定められた使用料が適用される。
(イ)平成１４年１月から平成２３年１２月までの１０年間に被告が発行した「絵画・版画・彫刻」のジャンルの本件カタログ１０３冊のうち，原告らが入手した６１冊のカタログへの作品の複製（３８６８点）に関し，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程を適用して使用料相当額を算定すると，８３７９万６６００円となる（以上は，訴え変更申立書における主張であり，その後の主張の変更を反映すると別紙原告協会主張ＪＡＳＰＡＲ基準一覧表記載のとおりである。）。
したがって，被告が上記１０年間に発行した１０３冊の本件カタログに無断複製された会員作品に係る使用料相当損害金の額は，少なくとも１億４１４９万２６００円（≒８３７９万６６００円×１０３冊／６１冊）を下らない。
(ウ)平成１４年１月から平成２３年１２月までの１０年間に被告が発行した「絵画・版画・彫刻」のジャンルの本件カタログ１０３冊のうち，原告らが入手した６１冊のカタログへのＰ作品の複製（４４８点）に関し，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程を適用して使用料相当額を算定すると，合計９１３万２０００円となる（別紙原告Ｘ１主張ＪＡＳＰＡＲ基準一覧表記載のとおりである。）。
したがって，被告が上記１０年間に発行した１０３冊の本件カタログに無断複製されたＰ作品に係る使用料相当損害金の額は，少なくとも１５４１万９６００円（≒９１３万２０００円×１０３冊／６１冊）を下らない。
(エ)原告らは，著作権侵害を理由とする本件訴訟の提起・追行を弁護士に依頼することを余儀なくされた。その弁護士費用は少なくとも被告に対して請求する損害額の１０％を下らないから，原告協会に対しては１億４１４９万２６００円の１０％である１４１４万９２６０円，原告Ｘ１に対しては１５４１万９６００円の１０％である１５４万１９６０円を下らない。
(オ)よって，原告らは，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得（悪意）に基づく利得金返還請求として，原告協会につき１億５５６４万１８６０円の一部請求として８６５０万円及びこれに対する最終の侵害行為の日の後である平成２２年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，原告Ｘ１につき１６９６万１５６０円の一部請求として８５０万円及びこれに対する最終の侵害行為の日の後である同年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(カ)被告は，侵害との間に因果関係のある損害とは，当然に，侵害時の基準により算定される逸失利益であるなどと主張する。これは，著作権侵害につき認められる使用料相当損害金とは，当該行為に対して利用許諾が行われた場合に適用されていた使用料規程に基づき算出される使用料額に限定されるという趣旨の主張であろう。
しかし，使用料規程は，著作権等管理事業者がその管理著作物の利用許諾に伴い請求する使用料の上限額を定めるものにすぎず（著作権等管理事業法１３条４項），著作権者が著作権侵害者に対して請求する損害金額の上限を画するようなものではない。そして，もし著作権侵害による使用料相当損害金が当該行為に対して利用許諾が行われた場合に適用された使用料規程に基づく使用料額に限られるのだとするなら，著作権法１１４条３項は無意味な規定となる。
著作権法１１４条３項の規定は，「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」を著作権侵害の被害者の最低限の賠償額として保障する規定である。そして，ここで問題になる「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額に相当する額」とは，将来の著作物利用につき許諾を求める誠実な利用者に対して請求する使用料額ではなく，現に行われた過去の著作権侵害行為に対して適用される「受けるべき金銭の額」である。
しかるところ，現在，日本における原告協会の会員等の著作権管理はＳＰＤＡからＪＡＳＰＡＲに移転し，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程が日本における美術の著作物の使用料額を定める事実上のスタンダードになっている。過去に無断で著作物の複製等を行った者であっても，現時点においてその利用行為を適法化するには，ＪＡＳＰＡＲを経由して原告協会の事後的な利用許諾を得るほかない。そして，その場合に適用される使用料規程は，当然のことながら，ＪＡＳＰＡＲの使用料規程となる。ウ原告らの損害額（ＳＰＤＡ基準）（予備的主張）(ア)原告らは，いずれも日本国内における著作権の管理（利用許諾及び使用料徴収）をＳＰＤＡに委託していた。ＳＰＤＡは，その使用料を使用料規程（甲９）に定め，文化庁長官に届け出ており，本件カタログへの複製利用に対しては，使用料規程の３(1)イに規定されている「単行本」の使用料が適用される。同規定には複製されたサイズ，発行部数，白黒・カラーの別に応じて，適用される使用料の額が一覧表にして定められている。


(イ)原告らが入手した本件カタログ６１冊に会員作品を無断複製した著作権侵害行為につき，ＳＰＤＡの使用料規程を適用して使用料相当額を算定すると，平成１４年から平成２１年までの間に発行された本件カタログ（４４冊）につき３９４１万２１００円，平成２２年に発行された本件カタログ（１７冊）につき   １１４万２５００円（前件和解   〔甲１０〕の成立日である平成２２年９月２１日後に行われた侵害行為については，和解条項に基づき，ＳＰＤＡの使用料相当額と同額の違約罰を加算済み）となる（以上は，訴状における主張であり，その後の主張の変更を反映すると別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりである。）。
被告は，平成１４年１月から平成２１年１２月までに少なくとも８６冊の本件カタログを発行しているから，上記期間における会員作品の無断複製の著作権侵害行為により原告協会が被った使用料相当損害金の額は，少なくとも７７０３万２７４０円（＝３９４１万２１００円×８６冊／４４冊）に上るものと推認することができる。そして，平成２２年１月から同年１２月までの間に被告が行った著作権侵害行為に対する使用料相当額は，１１４万２５００円であるから，平成１４年１月から平成２２年１２月までの間に被告が行った会員作品の著作権侵害による使用料相当損害金の額は，７８１７万５２４０円（＝７７０３万２７４０円＋１１４万２５００円）となる。
(ウ)原告らが入手した本件カタログ６１冊にＰ作品を無断複製した著作権侵害行為につき，平成１４年１月から平成２１年１２月までの間に発行された本件カタログ（４４冊）につき３７８万６０００円，平成２２年１月から同年１２月までの間に発行された本件カタログ（１７冊）につき２６万４５００円となる（以上は，訴状における主張であり，その後の主張の変更を反映すると別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりである。）。
被告は平成１４年１月から平成２１年１２月までに少なくとも８６冊の本件カタログを発行しているから，上記期間におけるＰ作品の無断複製の著作権侵害行為により原告Ｘ１が被った使用料相当損害金の額は，少なくとも７３９万９９０９円（＝３７８万６０００円×８６冊／４４冊）に上るものと推認することができる。そして，平成２２年１月から同年１２月までの間に行った被告の著作権侵害行為に対する使用料相当額は，２６万４５００円であるから，平成１４年１月から平成２２年１２月までの間に被告が行ったＰ作品の著作権侵害による使用料相当損害金の額は，７６６万４４０９円（＝７３９万９９０９円＋２６万４５００円）となる。
(エ)原告らは，著作権侵害を理由とする本件訴訟の提起・追行を弁護士に依頼することを余儀なくされた。その弁護士費用は少なくとも被告に対して請求する損害額の１０％を下らないから，原告協会につき７８１７万５２４０円の１０％である７８１万７５２４円，原告Ｘ１につき７６６万４４０９円の１０％である７６万６４４０円を下らない。(オ)よって，原告らは，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求又は不当利得（悪意）に基づく利得金返還請求として，原告協会につき８５９９万２７６４円及びこれに対する最終の侵害行為の日の後である平成２２年１２月４日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，原告Ｘ１つき８４３万０８４９円及びこれに対する最終の侵害行為の日の後である同年６月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める。
(カ)被告は，原告協会との相互管理契約に基づくＳＰＤＡの管理手数料及び利益が加算されている使用料相当額という名目のもとに，原告らが被る損害を超える金額を請求することは，損害賠償請求の趣旨を逸脱するなどと主張する。
しかし，管理手数料は，原告らの委託に基づき管理著作物の著作権管理業務を行ったＳＰＤＡに対し，原告らが支払う著作権管理委託の対価であり，「著作権…の行使につき受けるべき金銭の額」とは無関係のものである。したがって，被告に対する損害賠償請求額からこれを控除する理由はない。
（被告の主張）
ア被告の複製権侵害について
(ア)被告の認否及び反論は，別紙被告認否一覧表のとおりである。(イ)ＤＮＰアートが適用するＳＰＤＡの使用料規程は，「モノクロ」（単色）か「カラー」かによる峻別を行い，「白黒」かどうかを基準にしているわけではない（乙１５）。同規程に「モノクロ」とある以上，「白黒」でなく「モノクロ」（単色）かどうかにより区別すべきである。したがって，ＳＰＤＡの使用料規程（甲９）における「白黒」は，「モノクロ」（単色）を意味するものと解釈される。
(ウ)ＳＰＤＡの使用料規程によれば，サイズを算定要素としているが，著作物でなく「著作物を複製した写真の大きさ」を基準とするかは明確ではないし，ＳＰＤＡの日常的   な著作権管理業務において，一   般的に「著作物を複製した写真の大きさ」を基準にしているかどうかも明確ではない。
使用料規程は，著作物の使用に対する料金であるから，著作物とは無関係な写真の余白部分や額縁を含めたサイズではなく，あくまで著作物（絵画・版面・オブジェ）を基準としたサイズとすべきである。(エ)１２７AAの本件カタログ３１８号の絵画は，額縁を含めて撮影された絵画であるが，額縁は著作物でないから，５０平方cm以下の複製か否かを判断するに当たって，額縁部分は除外して判断すべきである。著作権施行規則４条の２第１項１号は，「図画として法第４７条の２に規定する複製を行う場合において，当該複製により作成される複製物に係る著作物の表示の大きさが５０平方センチメートル以下であること」と定められ，「著作物」そのものの表示の大きさを基準としている。上記絵画の複製サイズは，６cm×８．３cm＝４９．８平方cmであり，５０平方cmの範囲に収まる（乙１９）。
イ原告らの損害額について
(ア)原告らの損害立証について


著作権法１１４条は，損害額立証の困難性を救済するための規定であるが，それは損害の発生の主張・立証を前提として損害額立証の負担を軽減するものであって，損害の発生をも推定するものではない。原告らは，一部の本件カタログを提出せず，被告がいかなる侵害行為を行い，その結果どのような損害が発生したかを具体的に主張・立証しない。しかし，原告らは，提出しない本件カタログについても，提出している本件カタログにおける作品掲載数から侵害ないし損害を推測する方法によって，損害が発生したことを推定し，損害額を算定している。しかし，そのような主張は，著作権法１１４条及び同条が前提とする不法行為論にも反し，認められない。
(イ)ＪＡＳＰＡＲ基準について
著作権法１１４条の法的性質について，通説は，民法７０９条の適用を前提として，損害額立証の困難を救済するための規定であると解釈する。著作権法１１４条が，民法７０９条の適用を前提としているのであれば，損害の発生と侵害との間において，因果関係の存在が必要となる。侵害との間に因果関係のある損害とは，当然に，侵害時の基準により算定される逸失利益である。侵害後に新たに設けられかつ高額化した基準により算定される逸失利益の主張は，侵害との間に因果関係が認められない金額を主張するものであるか，侵害時の逸失利益を逸脱する金額を主張するものである。したがって，このような基準により使用料相当額を算定することは，民法７０９条に基づく損害賠償請求として適法とはいえない。
原告らは，本件カタログ掲載時（直近で平成２２年１２月）には存在していないＪＡＳＰＡＲ（設立は平成２４年１月）が設立後に一方的に定めた使用料規程に基づき，使用料相当額を請求する。しかし，このような請求は，明らかに侵害との間の因果関係ないし逸失利益を逸脱する金額を主張するものである。
(ウ)ＳＰＤＡ基準について
ＳＰＤＡの使用料規程は，著作権法１１４条３項の「著作権者が，著作権または著作隣接権の行使につき受けるべき金銭の額」ではなく，著作権者との相互管理契約に基づく著作権の管理者が，著作権の行使について受ける金銭の額である。
ＳＰＤＡの使用料規程で計算した金額には，当然，原告協会との相互管理契約に基づくＳＰＤＡの管理手数料及び利益が加算されているのであって，著作権者であると主張する原告協会に支払われる額ではない。もとより，損害賠償請求は，損害を回復するために行われるものであるから，請求額は発生したとされる損害と同等の額を金銭に換算したものである必要があり，使用料相当額という名目のもとに，原告らが被る損害を超える金額を請求することは，損害賠償請求の趣旨を逸脱するといわざるを得ない。
(4)利用許諾の有無（争点４）
（被告の主張）
被告は，AB（以下「AB」という。）の作品の著作権管理を行う株式会社ギャルリーためなが（以下「ギャルリーためなが」という。）から許諾を受け，AB作品を本件カタログに複製していた。
ABは，ギャルリーためながとの間において委託契約を締結し，ギャルリーためながは，これに基づき，「真作と認められない作品図版の掲載や，作家の意図としない出版物への使用を管理」している（乙１３）。ギャルリーためながは，１５年程前から，本件オークションへの出品又は落札を通じて被告と取引関係にあり，被告の会員でもある。本件カタログは，毎回，ギャルリーためながに送付されているが，AB作品に関する本件カタログへの複製については，ギャルリーためながから許諾されていた（乙１４）。
（原告らの主張）
被告は，ギャルリーためながに対し，AB作品の利用許諾申請をしたことは一度もないし，ABがギャルリーためながを通じてAB作品の複製を被告に許諾したことはない。
ギャルリーためながは，ABから日本国内における著作権管理の委託を受けたことがある（甲２８９の１及び２）。しかし，それは平成２２年１月以降のAB作品の利用についての委託であった。それゆえ，ギャルリーためながは，本件訴訟において損害賠償の対象としている平成１４年１月から平成２１年１２月までのAB作品の利用につき，そもそも利用許諾をする権限を有していない。
この点につき，ギャルリーためながの代表取締役は，原告ら代理人からの照会に対して，①ギャルリーためなががABから著作権管理の委託を受けたのは平成２２年１月からであり，ギャルリーためながはそれ以前の時期におけるAB作品の利用を許諾する立場にないこと，②平成２１年１２月以前の時期に日本におけるAB作品の著作権管理を行っていたのは原告協会（及びその日本における代理人であるＳＰＤＡ）であること，③ギャルリーためながは被告からAB作品のオークションカタログへの複製につき利用許諾申請を受けたことはなく，本件カタログへの複製につき利用許諾をしたこともないことを回答している（甲２９０の１及び２）。
なお，ABからギャルリーためながに対する著作権管理の委託は終了し，現在，AB作品の著作権管理は再び原告協会に戻っている。(5)本件カタログが展示に伴う小冊子（著作権法４７条）に当たるか（争点５）
（被告の主張）
ア鑑賞用の展示だけでなく，作品の所有者の同意を得て，購買を目的とした原作品の展示に伴い著作物を複製することも，著作権法４７条の適用対象となる。
イ東京地裁平成１０年２月２０日判決（バーンズコレクション事件）によれば，小冊子に該当するか否かは，展示された原作品と解説又は紹介との対応関係を明らかにする程度のものかどうか，鑑賞用の書籍として市場において取引される価値を有するものとみられるかどうかを基準として判断される。
本件カタログにおいては，取引対象となる絵画を示しているが，それとともに，絵画の情報として，①作者名，②題号，③レゾネ番号，④サイズ，⑤サイン，⑥エディションナンバー（版画の限定刷り部数），⑦特記事項，画廊シール，鑑定書の有無など，その作品に関する特記事項，⑧作品の状態，⑨額の有無，⑩予想落札価格を示している（乙１７）。つまり，本件カタログ掲載の情報は，オークションの対象となる作品及び当該作品の落札価格に影響を与える情報のみであり，本件カタログは，オークションに出品された原作品と出品作品の基本的情報との対応関係を明らかにする商品目録にほかならない。
本件カタログは，市場において取引される価値はない。本件カタログは，被告の会員及びオークションへの来場者限定で頒布されるものであり，一般には流通しない。


オークションで取引される絵画の点数により，カタログ自体の体裁は書籍のような体裁をとらざるを得ないが，装丁自体は，鑑賞用図書のように表紙にカバーが掛けられていたり，ハードカバーを用いられることもなく，一般のパンフレットが厚くなった状態にすぎない。絵画自体も，出品作品との同一性と落札希望者が落札するかどうか，幾らで落札するかを決定するために必要な最低限のサイズである。また，絵画には，ロット番号が付され，ロット番号に従って掲載されているが，ロット番号はオークションの出品順を示すものである。したがって，鑑賞用の芸術書にみられるような絵画のジャンルや作家名による分類など，系統だった編集はされていない。また，紙面の構成も系統だった構成ではない。したがって，オークション終了後にカタログを保存する価値も市場で取引される価値もなく，実際に一般書籍として販売されることもない。
以上のとおり，本件カタログは，オークションにおける展示に伴い取引の対象となる作品と買主の判断材料となる最低限の情報を示した商品目録としての小冊子にすぎない。
ウ著作権法２５条に規定する展示権を害することなく展示することができる場合のひとつとして，同法４５条１項の規定によって作品の所有者の同意を得た場合がある。オークションでは，作品の所有者がオークションのために原作品を公に展示することを同意している。
エ以上により，被告は，オークションにおける公の展示において，観覧者のために著作物の紹介をすることを目的として，小冊子である本件カタログに著作物を掲載したのであり，著作権４７条により，その複製は適法である。
（原告らの主張）
ア著作権法４７条は「…観覧者のためにこれらの著作物の解説又は紹介をすることを目的とする小冊子にこれらの著作物を掲載することができる。」と規定している。「観覧者のため」という要件は「解説又は紹介をすることを目的とする小冊子」にかかるものであって，「展示」にかかるものでも，「複製」にかかるものでもない。上記の要件は，同条により著作権の制限を受ける小冊子は，それが実際に作品を観覧する者のために作成されたものでなければならないことを明らかにするものであり，オークションやその下見会に参加して展示された著作物を観覧する者であるか否かにかかわらず，広く全会員に配布されている本件カタログのような複製物には同条の権利制限が適用されないことを定めた要件である。イバーンズコレクション事件（甲７）は，「（著作権法４７条の小冊子は）掲載される作品の複製の質が複製自体の鑑賞を目的とするものではなく，展示された原作品と解説又は紹介との対応関係を明らかにする程度のものであることを前提としている」と判示している。同判決が「展示された原作品と解説又は紹介との対応関係を明らかにする程度のもの」であることを要求しているのは，「掲載される作品の複製の質」についてであって，そこに記載された作品の情報のことではない。
被告は，本件カタログに記載している情報が作者名，題号，レゾネ番号等にすぎないことなどを述べて，それが「小冊子」該当性を肯定する事情であるかのように主張するが，バーンズコレクション事件の判旨の誤読に基づく誤りである。
それどころか，バーンズコレクション事件判決は，観覧者のための小冊子に該当するためには，そこに作品をより深く鑑賞するために有用な詳しい解説や紹介がされていることを当然の前提としている。ところが，本件カタログには作者名，題号，レゾネ番号などの落札価格等に影響する情報が記載されているだけで，作品を鑑賞するための解説・紹介はどこにもない。被告が主張する事情は，本件カタログに著作権法４７条が適用される余地のないことを明らかにするものである。
ウバーンズコレクション事件判決が判示するとおり，「小冊子」というためには，「紙質，判型，作品の複製態様等を総合して，複製された作品の鑑賞用の図書として販売されているものと同様の価値を有するもの」であってはならない。すなわち，「小冊子」（小型で薄い本：大辞林）という以上，大型判や大部のものであってはならないし，その複製の態様はまさに解説・紹介との対応関係を視覚的に明らかにする程度のものでなければならない。つまり，写真の大きさ・鮮明さや，書籍としての態様が市販の図録に準ずるようなものであってはならないのである。ところが，本件カタログは，縦２９７mm，横２１０mmという大型版の書籍であり，全頁に上質紙が用いられている。総頁数は各号により異なるが，概ね１００頁から３００頁に及ぶ大部のものであり，その大部分の頁に美術作品の極めて鮮明かつ大きなカラー写真が掲載されている。本件カタログが「小冊子」の域をはるかに超えるものであることは明白である。
(6)本件カタログにおいて美術作品を複製したことが適法引用（著作権法３２条１項）に当たるか（争点６）
（被告の主張）
ア著作権法３２条１項は，「報道，批評，研究その他の引用の目的上正当な範囲内」での引用を認めている。したがって，正当な範囲内と認められる引用の目的は，報道，批評，研究に限られるものではない。絵画の所有者は，売買によってその処分権を行使することができるが，そのために，オークションを利用することも一つの処分方法として認められる。オークションに出品するためには，取引の目的物である絵画を特定することが不可欠である。オークションカタログにおける絵画の掲載は，オークションにおいて取引の対象となる絵画を特定するためのものである。著作者名及び絵画の題号等の文字情報だけでは取引の目的物の特定は困難であり，作品によっては，極めて類似した複数の作品も存在するから，売買を円滑に進めるためには，作品そのものをできるだけ忠実に表示することが必要不可欠である。
加えて，単に取引の目的物を特定するというだけでなく，オークションにおいては，取引者が取引の目的物となる絵画の真贋を見極め，落札価格としてふさわしい値段を付ける必要がある。そのためには，文字情報だけでは不十分である。売買を円滑に進めるためには，取引対象となる作品を表示することが確実であり，表示の必要性・有用性も認められる。このように，オークションカタログへの掲載は，オークションによって贋作が取り引きされることを防止し，絵画を適正な値段によって取引し，ひいては，取引の対象となる絵画の著作物の価値を高めることはもちろん，当該著作物だけでなく当該著作者の一連の作品の価値を高めることにもなり，著作者の地位の向上，美術品取引市場の活性化による美術文化の発展にも資する。
したがって，本件カタログに，オークションの対象となる絵画を表示することは，著作権法の定める引用の目的として正当と認められる。イ本件カタログは，本件オークションの出品作品のみを掲載したカタログである。本件カタログには，Ａ４判に絵画１枚から数枚が作者，題号等の取引に必要な情報とともに掲載されている。本件カタログは，被告の会員及び当日オークションに臨場する者に限定して配布され，オークションの参加者及び参加見込者以外に配布されることはなく，オークションカタログであるからそれ自体として流通させる価値も流通の予定もない。したがって，本件カタログに絵画を表示することは，その方法ないし態様においても，社会通念上，合理的な範囲内にとどまる。ウ美術の著作物に関していえば，著作者は美術作品の所有権を手放してしまえば，その後，有体物である絵画の取引からは何の利益も得られない。本件でも，著作者は，絵画の所有権を手放しており，有体物である絵画の取引から得られる利益はなく，売買に付随して，売買の目的物を特定するために絵画が複製されたからといって，著作権者が経済的利益を得る機会損失になることはない。


他方，オークションは，絵画所有者の所有権の処分として行われるもので，オークションカタログへの複製は所有権処分のために不可避である。美術品の所有者に所有権の自由な処分が認められているにもかかわらず，オークションカタログへの複製を著作者の許諾にかからしめることによって，著作権者がオークションを妨げることができるとすれば，絵画所有者は，絵画に投下した資本を回収することができず，著作者ないし著作権者の意向によって絵画取引を萎縮させることになり，文化の発展に寄与するどころか，後退させることになる。
したがって，オークションカタログへの複製は，著作権者の利益となることはあっても，経済的損失をもたらすものではなく，所有権の譲渡のための取引に求められる公正な慣行に合致したものということができ，かつ，その引用の目的上でも，正当な範囲内のものであるということができる。エ引用の要件の一つと主張される主従関係についていえば，オークションカタログにおける主たる部分は，取引対象となる絵画の著作者，題号，サイズなどの基本的な情報および落札価格に影響を与えるサインや傷などの状態，予想落札価格等に関する情報である。これらの情報を視覚的に示して取引の目的物を特定し，絵画の価値を判断させるため，オークションカタログに絵画を掲載しているが，絵画は文字による情報を補充するにとどまり，文字による情報を実際に確認できるような文字に取って代わるサイズではない。また，絵画と被告の記載部分とは明瞭に区別することができる。
したがって，主従関係と明瞭区別性という要件に照らしても，本件カタログへの複製は引用として認められる。
（原告らの主張）
ア最高裁判決（最三小判昭和５５年３月２８日民集３４巻３号２４４頁）は，「引用とは，紹介，参照，論評その他の目的で自己の著作物中に他人の著作物の原則として一部を採録することをいうと解するのが相当であるから，右引用にあたるというためには，引用を含む著作物の表現形式上，引用して利用する側の著作物と，引用されて利用される側の著作物とを明瞭に区別して認識することができ，かつ，右両著作物の間に前者が主，後者が従の関係があると認められる場合でなければならない」と判示する。ところが，本件カタログの作品紹介部分は，作品名，題号，レゾネ番号，サイズ，サイン，エディションナンバー，予想落札価格等が記載されているにすぎないところ，これらの記載は作品の資料的事項にすぎないから著作物ではない。また，このような本件カタログの体裁からすれば，これらのカタログ等が出品作品の絵柄がどのようなものであるかを画像により見る者に伝えるためのものであり，作品の画像のほかに記載されている文字的部分は作品の資料的な事項にすぎず，その表現も単に事実のみを順に記載したものであることからすれば，これらのカタログの主たる部分は作品の画像であることは明らかである。したがって，上記最高裁判決に照らし，本件カタログへの作品の複製が適法引用に当たるものでないことは明らかである。
イ被告が主張するように，「公正な慣行に合致」「引用の目的上正当な範囲内」といった著作権法３２条１項の文言だけを基準にして本件を検討してみても，本件カタログについての諸事情（①引用する側が単なる資料的文言にすぎず著作物ではないこと，②客観的な体裁からして作品の複製部分が明らかに主であり，資料的文言は従たる存在にすぎないこと，③美術品の図録に比肩するような上質紙による大型版の書籍に極めて鮮明な美術品の写真を掲載していること，④公開入札方式のオークションにおいて，このような詳細かつ鮮明な作品の写真が必須のものでないこと，⑤本件カタログが，オークションに参加するか否かにかかわらず大量に頒布されるものであること，⑥本件カタログへの美術品の複製が著作権者には何らの利益をもたらすものでないこと，⑦公開入札方式によるオークションを行う他のオークション業者においては，現に原告らの利用許諾を得て適法に管理著作物をカタログに利用していること等）に鑑みれば，本件カタログへの美術作品の複製が「公正な慣行に合致」するものでも，「引用の目的上正当な範囲内」のものでもないことは明らかである。(7)原告らの請求が権利濫用に当たるか（争点７）
（被告の主張）
平成２２年１月施行の改正著作権法により，著作権法４７条の２が新設され，美術の著作物の所有者その他譲渡の権限を有する者が，原作品を譲渡する場合，その委託を受けた者は，著作物を複製できることとなった。著作権法改正前，譲渡の申し出に伴う複製は，「複製権や公衆送信権の侵害に当たる可能性がある」と指摘されていたことがあるというだけで，明確に侵害であるとは捉えられていない。むしろ，侵害に該当するとはいえないからこそ，それを確認する趣旨で，４７条の２が新設されたのである。４７条の２が新設された後に適法であることが明確化された行為について，行為態様が同じでありながら，新設前は違法であるとは考え難い。つまり，取引対象となる商品情報の提供として行われる画像の複製は，４７条の２新設前においても，実質的に違法な複製とはいえない。
さらに，絵画等の譲渡等は著作権侵害でないにもかかわらず画像掲載に関する著作権の問題を理由に事実上譲渡等が困難となるのは適当ではない。したがって，４７条の２新設前においても，画像掲載に対して著作権侵害であると主張して，事実上絵画等の譲渡を困難ならしめることは，絵画の処分権を有する者に対する，適法な権利行使の名を借りた著作権の濫用である。以上のとおり，本件訴訟における原告の著作権の行使は，著作権法改正前にオークションのために行われた複製について，法律が明確でなかったことを幸いとして，譲渡に伴う美術の著作物の複製が法律上合法であると確認された今に至って損害賠償を請求するもので，４７条の２が新設された趣旨からすると，著作権の濫用に該当する。
（原告らの主張）
著作権法は，その支分権（著作権法２１条～２８条）として定める行為に対して著作権者の権利が及ぶことを原則とした上で，様々な理由で著作権が制限される場合を３０条以下に限定列挙する方法で規定している。したがって，列挙された権利制限規定に該当しない支分権該当行為に対する著作権の権利行使が権利の濫用になるようなことは原則としてない。また，行為時点において違法な著作権侵害により発生済みの損害賠償請求権の行使がその後に立法された著作権制限規定によって消滅することもない。しかも，被告と同様の美術品オークションを行う他のオークション業者においては，従前から原告らの利用許諾を得て適法に管理著作物をそのオークションカタログに複製しているのであり，本件の権利行使は全く正当なものである。本件請求に権利の濫用に当たるような事情は全く見当たらない。
第３当裁判所の判断
１原告Ｘ１の当事者適格の有無（争点１）について(1)原告Ｘ１は，パリ大審裁判所の急速審理命令により，フランス民法上の不分割共同財産であるＰの著作権につき管理者（代表者）に指名され，フランス民法１８７３条の６第１項に基づき，本件訴訟を提起したものである。これに対し，被告は，原告Ｘ１の当事者適格（法定訴訟担当）を争うものである。


(2)そこで検討するに，渉外的要素を含む法定訴訟担当については，訴訟担当権限が被担当者と担当者の実体的な法律関係から派生する場合には，被担当者と担当者の実体的法律関係に適用される準拠法により訴訟担当権限の有無を判断するのが相当である。
これを本件についてみるに，原告Ｘ１の権限は，Ｐの相続人（再転相続人を含む。）間において，Ｐの著作権を不分割共同財産にとどめる旨を合意したことに派生するから，実体的な法律関係から派生したものと解される。そして，フランス民法の不分割共同財産の制度は，同法１８７３条の２第１項（「共同不分割権利者は，そのすべての者が同意する場合には，不分割にとどまる合意をすることができる。」〔甲６。以下，不分割共同財産の規定につき同じ証拠である。〕），同法１８７３条の４第１項（「不分割の維持を目的とする合意については，能力又は不分割財産を処分する権限〔があること〕を必要とする。」）等の規定に照らすと，法律行為に基づくものであると解される。
法の適用に関する通則法７条は，法律行為の成立及び効力は，当事者が当該法律行為の当時に選択した地の法によると規定するが，Ｐの相続人は，フランス民法の不分割共同財産の制度を利用するのであるから，フランス法を選択する意思であったと解され，フランス法により原告Ｘ１の訴訟担当権限の有無を判断するのが相当である。
そして，フランス民法１８７３条の６第１項は，（不分割共同財産の）「管理者は，あるいは民事生活上の行為について，あるいは原告又は被告として裁判上で，その権限の範囲内で不分割権利者を代表する。」と規定し，原告Ｘ１は，不分割共同財産であるＰの著作権の管理者（代表者）であるから，訴訟上の当事者として，本件訴訟について当事者適格を有する。(3)これに対し，被告は，実体準拠法の問題であるとすると，我が国の著作権法が適用されることになるなどと主張するが，その根拠は定かでないから，被告の主張は理由がない。
２著作権移転の有無（争点２）について
(1)準拠法について
著作権の移転について適用されるべき準拠法を決定するに当たっては，移転の原因関係である契約等の債権行為と，目的である著作権の物権類似の支配関係の変動とを区別し，それぞれの法律関係について別個に準拠法を決定すべきである。
まず，著作権の移転の原因である債権行為に適用されるべき準拠法について判断するに，法の適用に関する通則法７条により，第一次的には当事者の選択に従ってその準拠法が定められるべきである。そして，フランス法人である原告協会と会員（大部分がフランス人）との間の著作権移転に関する契約については，フランス法を選択する意思であったと解される。次に，著作権の物権類似の支配関係の変動について適用されるべき準拠法について判断するに，一般に，物権の内容，効力，得喪の要件等は，目的物の所在地の法令を準拠法とすべきものとされ，法の適用に関する通則法１３条は，その趣旨に基づくものである。著作権は，その権利の内容及び効力がこれを保護する国の法令によって定められ，また，著作物の利用について第三者に対する排他的効力を有するから，物権の得喪について所在地法が適用されるのと同様に，著作権という物権類似の支配関係の変動については，保護国の法令が準拠法となるものと解するのが相当である。このように，著作権の物権類似の支配関係の変動については，保護国である我が国の法令が準拠法となるが，著作権の移転の効力が原因となる譲渡契約の締結により直ちに生ずるとされている我が国の法令の下においては，原告協会と会員との間の著作権移転に関する契約が締結されたことにより，著作権は会員から原告協会に移転することになる。
さらに，争いはないと解されるが，念のため付言するに，本件は，著作権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求であり，不法行為によって生ずる債権の成立及び効力は，法の適用に関する通則法１７条により準拠法が定められるが，「加害行為の結果が発生した地」は我が国であるから，我が国の法令（民法，著作権法）が適用される（同法施行前は法例１１条１項により「其原因タル事実ノ発生シタル地」を準拠法とするが，その地が我が国であることに変わりはない。）。
(2)そこで，原告協会と会員との著作権移転に関する契約について検討する。証拠（   枝番号   を含め   て甲３   ，１５   ～５３   〔ただ   し，甲   １７の   ２３を   除く。〕，５５～８８，９０～１３８，１４０～１４７，２８１，２８２，２８４～２８８，２９３，２９４，３０５）によれば，原告協会の一般規約１４条は，「作品は，その著作者，その作品の権利承継者，相続人，受遺者又は譲受人が当協会に加入した事実のみをもって，当協会の管理著作物として承認される。当協会への加入により，この一般規約第１条に規定された作品及び当該著作者の他のすべての作品（それがいかなる性質のものであるかを問わない）の諸権利は当協会に移転（apport）する。」と規定し，他方で，原告協会への入会申込書には，上記の規定に対応した記載があることが認められる。
そうすると，原告協会の会員は，原告協会に加入することにより，その著作権が移転することを同意していたものと認められるから，原告協会に対する著作権の移転があったと認められ，その他著作権の移転を否定する事情は見当たらない。なお，１５７Ｄについては，原告協会は著作権   の共有持分（５０％）の移転を受けている（甲２９７，乙９）。
これに対し，被告は，「apport」の意義について疑問を呈するが，例えば著作権管理団体ＳＡＣＥＭでも同様に「apport」の用語が使用されていること（甲２９９）などに照らすと，「apport」を移転の意義に解することに特段の支障はないというべきである。
(3)また，被告は，フランス破毀院の判決を引用して，美術家が集中管理団体に対する出資（apport）によって原告協会に加盟し著作権の管理を委託したとしても，当然に，その死後において，原告協会は当然に死亡した著作権者の相続財産となった損害賠償請求権を行使できるものではない旨主張する。しかしながら，上記(1)のとおり，本件は，不法行為に基づく損害賠償請求であり，不法行為によって生ずる債権の成立及び効力については，我が国の法令（民法，著作権法）が適用される。そして，我が国の法令では，著作権侵害があれば不法行為が成立するのであり，著作権の移転後に譲渡人が死亡したとしても，不法行為の成否が左右されることはないから，被告の主張は理由がない。
この点につき，原告は，時機に後れた攻撃防御方法である旨主張するが，上記のとおり判断できるので，却下することはしない。(4)さらに，被告は，著作者ではない会員の相続関係等が不明であるなどと主張する。


しかしながら，証拠（甲３０５）及び弁論の全趣旨によれば，原告協会は，加入の諾否に際し，加入希望者が権利承継者である場合には，著作者の芸術活動を示す資料に加え，相続又は受遺による権利の帰属を証明する公証人証書（一定の証人の証言に基づき公証人が発行する証書）等の提出を求めていることが認められ，原告協会における加入希望者の審査手続に特段の不備はないことに照らすと，被告の主張は理由がない（作家が死亡しているのに相続人の   入会届   が提出   されて   いない   旨の主   張は上   記(3)の   とおり   理由が   ない。）。
この点につき，被告は，２７Ｉの相続関係の証拠として，乙４１号証を提出するが，これはＩの追及権（ベルヌ条約１４条の３に規定する美術の著作物の原作品等について著作者が転売ごとに売買の利益にあずかることができる制度）に関する文献（フランスにおける立法経緯）にすぎないから，これを採用することはできない。
また，被告は，原告協会所持に係る公証人証書等について，文書提出命令を申し立てるが，その必要性があるとは認められないから却下する。なお，当該申立ては，当裁判所が第９回弁論準備手続期日（平成２５年５月２９日）において次回期日での弁論準備手続の終結を予告した後にされたものであって，時機に後れたものといわれてもやむを得ないものである。(5)以上のとおり，原告協会の会員から原告協会に対する著作権の移転が認められる。
３被告の複製権侵害の態様と原告らの損害額（争点３）について
(1)被告の複製権侵害の態様について
ア複製権侵害の態様の判断基準について
本件において，被告は，原告らが主張する本件カタログにおける会員作品及びＰ作品の複製については争っていないものと認められる。そして，複製権侵害が認められる限り，美術作品の売買を取り扱う被告には，複製権侵害についての故意又は過失が認められる。
被告が争うのは複製の態様であるが，後記１２７AAの本件カタログ３１８号の作品を除けば，複製の態様は，複製権侵害の程度を示すものではあっても，違法性の有無の判断に関わるものではなく，損害額の算定と結び付くものであるから，ここでは，複製の態様と損害論を併せて検討する。そして，当裁判所は，後記のとおり，著作権法１１４条３項の損害額を算定するについては，ＳＰＤＡの使用料規程に基づくのが相当であると判断するものであり，上記のとおり，複製の態様の判断が損害額の算定と結び付くものであることに鑑みれば，複製の態様の認定においても，ＳＰＤＡの基準に基づいて複製の態様を認定するのが相当である。被告は，この点について，ＳＰＤＡの色及びサイズの判断基準の内容について，原告らの主張を争うので，以下，まず，色及びサイズの判断基準について検討する。
(ア)色について
被告は，損害額算定の前提となる複製の態様（色）について，「モノクロ」（単色）かカラーによって区別すべきであるとし，その根拠として，ＤＮＰアートが適用するＳＰＤＡの使用料規程は，モノクロ（単色）かカラーかによって区別していること（乙１５）を挙げる。すなわち，被告は，ＤＮＰアートが記載するＳＰＤＡの使用料規程がＳＰＤＡの使用料規程であると主張するものである。
しかし，ＳＰＤＡが平成１５年１月６日に作成したＳＰＤＡの使用料規程(甲９)においては，白黒かカラーかによって区別されているのであり，その後，この判断基準が変更されたことを示すに足りる証拠はない。ＳＰＤＡの基準を転載したとみられる，ＤＮＰアートの記載には，誤記又は誤解の可能性があるのであって，当該記載をもってＳＰＤＡの基準であると認めるのは相当でない。
そうすると，損害額の検討の前提となる複製の態様の検討に当たっては，白黒写真かカラー写真かで区別すべきであるから，カラー写真についてはモノクロ写真か否かを検討する必要はないことになる。もっとも，被告が別紙被告認否一覧表において，bw（白黒）写真であると主張する写真については，その趣旨が，カラーのモノクロ写真であるがbw写真として取り扱われるべきでものとするものか，それとも，真実に白黒写真であると主張するものか，必ずしも明らかではない。そこで，以下の個々の作家の検討においては，被告がbw写真であると主張しているものについては，カラー写真（モノクロ写真を含む）ではなく，白黒写真として主張している可能性もあるものとして検討する（そのため，以下では，便宜上，被告がbw写真であると主張しているものは，白黒写真であると主張しているものとして掲記する。）。
(イ)サイズについて
被告は，ＳＰＤＡの使用料規程は，著作物ではなく「著作物を複製した写真の大きさ」を基準とするかは明確でないとし，使用料は著作物の使用に対する料金であるから，著作物とは無関係な写真の余白部分や額縁を含めたサイズではなく，あくまで著作物を基準としたサイズとすべきであると主張する。
しかし，美術の著作物を書籍に複製する場合には，通常は作品を撮影した写真を使用するものであり，その場合，背景や額縁の大きさ等は写真の撮影態様によって様々であるから，画一的な判断基準として写真の大きさが基準とされているとみるのが相当であり，ＳＰＤＡの使用規程においても写真の大きさが基準とされていると判断するのが相当である。すなわち，著作物自体のサイズではなく，写真の余白部分や写真に撮影された背景，額縁を含めた写真のサイズとして判断するのが相当である。なお，後記のとおり，１２７AAの本件カタログ３１８号の作品についての著作権侵害の有無を判断するに当たっては，著作権法施行規則４条の２第１項１号の「著作物の表示の大きさ」の解釈として著作物自体の大きさを検討するのが相当であるが，ここでの問題は，著作権侵害の有無の問題ではなく，ＳＰＤＡの使用料規程における使用料額算定の基礎となる写真のサイズの問題であるから，両者は観点を異にし，異なる判断基準により判断されるべきものである。
(ウ)１２７AAの本件カタログ３１８号の作品について被告は，１２７AAの本件カタログ３１８号の作品について，著作権法４７条の２の適用を主張するので，別途検討する。
イ会員作品について
(ア)１２    ACについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１５１）によれば，本件カタログ２７１号は，ACの作品の写真をカラー印刷の方法（白黒以外の色を使用する印刷の方法。以下同じ。）により複製していることが認められる。


ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(イ)１７    ADについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１５２～１５４，１５５の１及び２，甲１５６～１５９）によれば，本件カタログ１６４   号，２４６号，   ２５８号（ロット１０４   ５番），２６１号（ロット   １２０９・１２   １０・１２１３・１２１   ４番），２７３号（ロット１０１５・１０１７番），２７５号（ロット１０８６番），２８１号（ロット１３１８・１３１９番），２８９号（ロット９６２・９６３番）は，ADの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ウ)２７    Ｉについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１６１）によれば，本件カタログ２２６Ⅰ号（ロット４２５番）は，Ｉの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(エ)２８    AEについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１６２～１６５）によれば，本件カタログ１８３号（ロット４４番の写真のうち最も左に位置する写真１枚），２０６号（ロット２０８番の写真のうち下に位置する写真），２１３号（ロット５６２番の写真のうち最も右に位置する写真），２１５号（ロット８７６番の写真のうち最も左上に位置する写真）は，AEの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数について，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(オ)４０    AFについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１６６，１６７）によれば，本件カタログ２５８号（写真２枚），２７３号は，AFの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(カ)５９    Ｐについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１６８）によれば，本件カタログ２６３号は，Ｐの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(キ)６５    AGについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１６９）によれば，本件カタログ１８６号は，AGの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ク)６６    AHについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１７０，１７１）によれば，本件カタログ２３１Ⅰ号，２４８号は，AHの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ケ)６９    AIについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１７３，１７６～１７８，１７９の１及び２，甲１８０，１８１の１，甲１８２，１８３，１８４の１，甲１８５の１及び２，甲１８６の２，甲１８７～１８９，１９１）によれば，本件カタログ１８３号（ロット３８７番），２２０号（ロット１９番），２２９号（ロット３１番），２４２号（ロット３６９・３７０番），２４６号（ロット２０１・２０２・６９８番），２６１号（ロット８３７番），２６３号（ロット４２２番），２６５号（ロット９９番），２７１号（ロット６９番），２７８号   （ロット１８番   ），２８１号（ロット４   ０５・４０７番），２８３号（ロット６３５番），２８９号（ロット１６２番），２９２号（ロット２５０番），２９７号（ロット５５７・５５８番），３００号（ロット１７番）は，AIの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ枚数について
また，被告は，本件カタログ２０６号（ロット４３番）について，美術の著作物の有形的再製とはいえない旨を主張し，複製サイズ１／８頁以下の大きさのカラー写真の複製枚数を争う。これは，４５頁の上４枚の写真（甲１７４の２）では，作品を並べた光景が写真撮影されたものにすぎない旨を主張するものと解される。しかしながら，証拠（甲１７４の２）によれば，上記４枚の写真はAIの作品を認識できるものと認められるから，被告の主張は理由がない。
そうすると，本件カタログ２０６号（ロット４３番）のうち，AIの作品を１／８頁大以下の大きさによりカラー印刷の方法で複製したものは２５枚であると認められる（４４頁〔甲１７４の１〕の左上の写真を除く２１枚と４５頁の上４枚の写真）。


ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製サイズ及び色並びに上記ａ及びｂ以外の作品の複製サイズ，色及び枚数について，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(コ)７３    AJについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１９２）によれば，本件カタログ２３１Ⅰ号（ロット２９９・３００番）は，AJの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(サ)７８    AKについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１９４～１９６）によれば，本件カタログ２１７号，２５１Ⅱ号，２６５号は，AKの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(シ)８６    Ｓについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲１９８）によれば，本件カタログ２２１号（ロット４６３番）は，Ｓの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ス)９６    ALについて
ａサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／８頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとするものと解されるが，前記のとおり，原告協会の損害額を算定するについては，ＳＰＤＡの基準に基づくのが適切であるから，外枠を含めた写真そのもののサイズで判断するのが相当である。
上記の基準により判断するに，証拠（甲２０７）によれば，本件カタログ２７８号は，ALの作品の写真を１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製の色及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(セ)１０３    AMについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２０８）によれば，本件カタログ２７３号は，AMの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ソ)１１８    ANについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２０９）によれば，本件カタログ２３１Ⅰ号は，ANの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(タ)１２０    Ｗについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２１０）によれば，本件カタログ２３９号は，Ｗの作品その写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(チ)１２３    Ｚについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２１１，２１３，２１４の１及び２）によれば，本件カタログ２１７号（ロット８４６番），２５８号（ロット１０６３番），２６８号（ロット４６８～４７０番）は，Ｚの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／４頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，外枠を含めた写真そのもののサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。
上記の基準により判断するに，証拠（甲２１２）によれば，本件カタログ２３９号（ロット７０８番）は，Ｚの作品の写真を１／２頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の色及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ツ)１４２    AOについて
ａ色について


被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２１７，２１８の１及び２，甲２１９，２２０，２２２，２２４，２２５の１及び２，甲２２６の１，甲２２７～２３０，２３１の１及び２，甲２３２の１及び２，２３３，２３４）によれば，本件カタログ２１７号（ロット８１２～８１４番），２２１号（ロット５９５～５９７・５９９番），２２３号（ロット３２４番），２３５Ⅱ＆Ⅲ号（ロット９３１～９３５番），２４２号（ロット９５２番），２５８号（ロット１２３１番），２６１号（ロット１１３４～１１４０番），２６３号（ロット８３４・８３５番），２６５号（ロット７４３～７４５番），２６９号（ロット９５０・９５１番），２７５号（ロット１０７７番），２７８号（ロット３２２番の下２つの写真），２８１号（ロット１３３０～１３３２・１４９６番），２８３号（ロット１０４１・１０４２・１０４４・１０４５番），２８９号（ロット１０４５・１０４６番），３０７号（ロット２７４番）は，AOの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(テ)１６４    APについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２３５，２３６）によれば，本件カタログ２２６Ⅰ号，２７３号は，APの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ト)１６８    AQについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２３８，２３９，２４４～２４６）によれば，本件カタログ２１５号（ロット９６６番），２２１号（ロット６２２番の右の写真），２６５号（ロット９０８番），２７５号（ロット１２９２番），２８１号（１４０５番）は，AQの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ナ)１６９    ARについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２４８）によれば，本件カタログ２８３号（ロット１０１２番）は，ARの作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂ上記作品の複製サイズ及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ニ)１７０    ASについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２５０）によれば，本件カタログ３００号（ロット３３５番２４０頁の写真）は，ASの写真はカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／４頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，背景を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の作品（ブロンズ像及び木製台座）のサイズを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，背景を含めた写真そのもののサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。上記の基準により判断するに，証拠（甲２５０）によれば，本件カタログ３００号（ロット３３５番２４０頁の写真）は，ASの作品の写真を３／４頁大以下の大きさでカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｃ上記作品の枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ヌ)１７１    ATについて
ａサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは，１／４頁大以下の大きさであると主張する。その主張の趣旨は，背景や写真の外枠を含めた写真そのもののサイズではなく，写真中の複数の作品のサイズを合計したものを基準とすべきであるとの趣旨と解されるが，背景や写真の外枠を含めた写真全体のサイズを基準とすべきであることは前記のとおりである。
上記の基準により判断するに，証拠（甲２５１）によれば，本件カタログ２６８号は，ATの作品の写真を１／２頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｂ上記作品の色及び枚数並びに上記以外の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(ネ)その他の作家の作品について
その他の作家（１２７AAについてはカタログ３１８号以外の作品）の作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告協会主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
ウＰ作品について
(ア)平成１４年（２００２年）から平成１８年（２００６年）までの本
件カタログについて
ａ色について
被告は，以下の作品の写真は白黒写真であると主張するが，証拠（甲２５２，２５４）によれば，本件カタログ１２２号（ロット５２７番），２０６号（ロット２３０番）は，Ｐ作品の写真をカラー印刷の方法により複製したものと認められる。
ｂサイズについて
被告は，以下の作品の写真のサイズは１／８頁大以下の大きさであると主張するが，証拠（甲２５３）によれば，本件カタログ１６４号（ロット３０３番）は，Ｐ作品の写真を１／４頁大以下の大きさにより複製したものと認められる。
ｃ上記ａの作品の複製サイズ及び枚数，上記ｂの作品の複製の色及び枚数並びにその他のＰ作品の複製サイズ，色及び枚数については，別紙原告Ｘ１主張ＳＰＤＡ基準一覧表記載のとおりであることに当事者間に争いがない。
(イ)平成１９年（２００７年）の本件カタログについて
ａ色について