また，処分行政庁は，同年６月２０日付けで，本件開示請求２について，別表３「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分等を除いて文書を開示する旨の行政文書開示決定（平成２６年消取引第４２６号。甲８。以下「４２６号決定」といい，２２５号決定と併せて「第２事件各決定」という。）をした。
ウ原告は，処分行政庁に対し，平成２６年５月２９日付けで，２２５号決定に対する異議申立てをし，同年８月２２日付けで，４２６号決定に対する異議申立てをした。
エ処分行政庁は，平成２８年８月３１日付けで，上記ウの各異議申立てにつき手続を併合した上で，第２事件各決定の一部を変更する旨の決定をし，その中で，別表３の各「対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分のうち，「変更決定による開示部分」欄記載の開示部分が開示された（平成２８年消取引第１２２９号。甲９。以下「本件変更決定２」といい，本件変更決定１と併せて「本件各変更決定」という。）。
オ原告は，平成２９年２月２８日，第２事件に係る訴えを提起した（顕著な事実）。
なお，原告は，第２事件に係る訴えでは，別表３の「各対象文書名」欄記載の各文書の「不開示部分」欄記載の不開示部分（「変更決定による開示部分」欄記載の開示部分を除く。）のうち，別表４（第２事件）の「請求対象外の部分」欄記載の部分については，その不開示の取消しを求めていない。したがって，原告が本件において取消しを求める不開示部分は，別表４（第２事件）の「不開示部分」欄から「変更決定による開示部分」欄及び「請求対象外の部分」欄を除いた部分である（以下，当該不開示部分のある文書を別表４（第２事件）の「番号」欄に従い「対象文書⑬」ないし「対象文書⑯」といい，当該不開示部分を別表４（第２事件）の「略語」欄のとおり「本件不開示部分⑬－１」ないし「本件不開示部分⑯－２」といい，本件不開示部分①ないし本件不開示部分⑯－２を併せて「本件各不開示部分」という。）。
(5)審査基準について
消費者庁においては，情報公開法に基づき処分行政庁が行う処分に係る審査基準として，「消費者庁における情報公開法に基づく処分に係る審査基準」（以下「審査基準」という。）が定められている（甲５）。
３争点
(1)本件各不開示部分に記録されている情報が，情報公開法５条２号イ，同条５号又は同条６号イの不開示情報に該当するか                 （争点１）(2)本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫につき，情報公開法６条１項に基づく部分開示をしなかった違法があるか                       （争点２）(3)本件各変更決定における理由の提示に違法があるか            （争点３）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（本件不開示部分に記録されている情報が，情報公開法５条２号イ，同条５号又は同条６号イの不開示情報に該当するか）について
【被告の主張】
別表５の「対象文書及び不開示部分の概要（被告主張）」欄及び「被告主張の不開示事由」欄上段記載のとおりである。
【原告の主張】
別表５の「原告の主張」欄上段記載のとおりである。
２争点２（本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫につき，情報公開法６条１項に基づく部分開示をしなかった違法があるか）について
【原告の主張】
(1)仮に，争点１に関する被告の主張を前提にしたとしても，本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫には，不開示情報に該当しない情報が含まれていると考えられるのであり，被告は，不開示情報に該当しない部分について，法６条１項に基づき部分開示すべきである（それぞれの不開示部分ごとの主張は，別表５の「原告の主張」欄下段記載のとおりである。）。(2)開示を原則とし，不開示を例外とする情報公開法１条の趣旨からすれば，同法の定める不開示情報に該当しない限りは，できる限り開示することが望ましいといえる。
また，審査基準では，「部分開示に関する判断基準」において「部分的に削除すべき範囲は，文書であれば，一般的には，文，段落等，表であれば個々の欄等を単位として判断する」として，文書について部分開示を実施すべき最小単位が「文，段落」であることが明記されているのであり，被告が主張するように「一定のまとまりを持った単位」などとはされていない。したがって，被告の主張は，自らき束した基準に反するもので，誤りであることは明らかである。
明文がないにもかかわらず，被告が主張する「複合した一定のまとまりを持った単位」といった多義的であいまいな基準を設けることは，明確に定められるべき開示・不開示の範囲が行政庁の恣意によって左右されかねず，ひいては「政府の有するその諸活動を国民に公開する責務が全うされるようにする」という情報公開法１条の趣旨を没却させることにもつながりかねないのであり，到底認められるべきではない。
(3)また，審査基準では，情報公開の対象が文書である場合の「容易に区分して除くことができるとき」（情報公開法６条１項本文）については，「文書の記載の一部を除くことは，コピー機で作成したその複写物に墨を塗り再複写するなどして行うことができ，一般的には容易であると考えられる」とされ，「当該部分を除いた部分に有意の情報が記録されていないと認められるとき」（同項ただし書）については，「不開示情報が記録されている部分を除いた残りの部分に記載されている情報の内容が，無意味な文字，数字等の羅列となる場合等，開示をしても意味がないと認められる場合を意味する」とされている。このように，処分行政庁が定めた審査基準によってみても，被告が主張するように，不開示情報を除いた場合に「文書情報としての意味を有する」か否かということは部分開示の可否の判断基準とはされていないのであり，被告の主張は，自らの審査基準にも違背する独自の見解というほかなく，明らかに誤りである。
【被告の主張】
(1)情報公開法６条１項は，複数の情報が記録されている１個の行政文書について，情報ごとに，同法５条各号の不開示情報に該当するかどうかを審査した結果，これに該当する情報がある場合に，当該不開示情報が記録されている部分を除いた部分の開示を義務付けたものであって，１個の行政文書に一体的な１個の不開示情報のみが記録されている場合に，その一体的な１個の不開示情報のうちの一部を削除した残りの記述部分を開示することを義務付けた規定ではないと解される。


情報公開法は，「情報」の意義について特段の定めを置いていないが，同法５条１号本文が「個人に関する情報…であって，当該情報に含まれる氏名，生年月日その他の記述等により特定の個人を識別することができるもの」と規定し，同法６条２項も「当該情報のうち，氏名，生年月日その他の特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分」と規定して，「情報」とその一部分を成す構成要素である「記述等」とを明確に区別していることに照らせば，同法において，開示又は不開示の対象とされる「情報」とは，「記述等」の複合した一定のまとまりを持った単位の意味で用いられていることは明らかというべきである。そして，同法６条１項のような部分開示に関する規定に基づく部分開示の対象として更に細分化することができない「独立した一体的情報」をどの範囲で捉えるかについては，当該情報が記録された記載部分の物理的形状，その内容，作成名義，作成目的，当該文書の取得原因等を総合考慮の上，不開示事由に関する定めの趣旨に照らし，社会通念に従って判断すべきである（それぞれの不開示部分ごとの主張は，別表５の「被告主張の不開示事由」欄下段記載のとおりである。）。
(2)原告が指摘する審査基準の記載は，一般的には，文，段落等が文書の構成要素の区切りとなりやすいことから，部分的に削除する範囲を，文，段落等を単位として判断するとしたものにすぎず，複数の文や複数の段落が一体となって意味内容を形成して「独立した一体的情報」を構成する場合があることを排除するものではない。
３争点３（本件各変更決定における理由の提示に違法があるか）について
【原告の主張】
本件各変更決定は，行政手続法８条の規定による不開示の理由を示したとはいえず，違法である。
すなわち，本件各変更決定は，不開示部分の性質や記載について極めて一般的・抽象的な説明をするにとどまり，情報公開法５条各号該当理由の説明も情報公開法５条各号の要件に関する一般的，抽象的な当てはめしかされていない。例えば，同条５号を理由とする不開示部分の記載内容について，被告は，「Ａ問題に係る政府部内の未成熟な検討内容が記載されており」とするのみであり，同条６号イを理由とする不開示部分の記載内容についても，「Ａに対する預託法に基づく執行の検討に当たって農林水産省から収集した情報等」，「Ａに対する預託法等に基づく執行に関する情報」と一括した内容の記載がなされているのみである。
このような本件各不開示部分の記載内容についての理由の提示をもって，同条各号の不開示事由についての理由の提示として十分とするならば，原告において，不開示情報の特質に応じた具体的な異議申立てを行う前提を欠くことになる。情報公開訴訟が，被告のみが対象文書を保有するいわゆる証拠偏在訴訟であることも加味すると，余りに不公平かつ不合理な結果となってしまう。また，上記の記載で理由の提示として十分であるとすると，行政庁において開示を望まない文書について，開示請求者に十分な不服申立ての機会を与えないことを許容する結果となり，行政庁の恣意を抑制するという趣旨にもとる結果となる。
したがって，本件各変更決定は行政手続法８条１項に違反し，違法である。
【被告の主張】
(1)情報公開法５条２号イについて
ア本件変更決定１においては，対象文書④の不開示部分について別紙４，１(1)ア，対象文書⑥の不開示部分について別紙４，１(1)イのとおり提示し，当該処分の理由が情報公開法５条２号イに掲げる不開示情報に該当するためであることを明らかにしており，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを，申請者である原告においてその記載自体から了知し得るものであるといえるから，本件変更決定１の理由として，必要かつ十分であり，欠けるところはないというべきである。
イ本件変更決定２においては，対象文書⑬ないし⑯の不開示部分について別紙４，２のとおり提示し，当該処分の理由が情報公開法５条２号イに掲げる不開示情報に該当するためであることを明らかにしており，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを，申請者である原告においてその記載自体から了知し得るものであるといえるから，本件変更決定２の理由として，必要かつ十分であり，欠けるところはないというべきである。
(2)情報公開法５条５号について
本件変更決定１においては，対象文書③の不開示部分について別紙４，１(2)のとおり提示し，当該処分の理由が情報公開法５条５号に掲げる不開示情報に該当するためであることを明らかにしており，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを，申請者である原告においてその記載自体から了知し得るものであるといえるから，本件変更決定１の理由として，必要かつ十分であり，欠けるところはないというべきである。
(3)情報公開法５条６号イについて
ア   本件変更決定１においては，対象文書①・②の不開示部分について別紙４，１(3)ア，対象文書⑤・⑦・⑨の不開示部分並びに対象文書⑧・⑩ないし⑫について別紙４，１(3)イのとおり提示し，当該処分の理由が情報公開法５条６号に掲げる不開示情報に該当するためであることを明らかにしており，いかなる事実関係に基づきいかなる法規を適用して行政処分が行われたかを，申請者である原告においてその記載自体から了知し得るものであるといえるから，本件変更決定１の理由として，必要かつ十分であり，欠けるところはないというべきである。イ情報公開法５条６号イは，「監査，検査，取締り，試験又は租税の賦課若しくは徴収に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ」と規定している。そのため，本件のように，預託法等に基づく調査又は執行に関する文書の開示が求められた場合，「違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ」の内容が，「消費者庁における預託法に係る今後の事件調査において，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれがある」であったり，「消費者庁における預託法等に係る今後の事件調査において，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれがある」あるいは「消費者庁における景表法に係る今後の事件調査において，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれがある」との記載のように共通するのは当然である。また，複数の不開示部分に共通する事項があれば，それらについて一括して記載することは，決定書を短くかつ読みやすくするものであって，むしろ申請者の不服申立てに便宜を与えるものであり，それが行政庁による恣意的な運用の温床になるものでもない。
第４当裁判所の判断


１争点１（本件不開示部分に記録されている情報が，情報公開法５条２号イ，同条５号又は同条６号イの不開示情報に該当するか）について(1)情報公開法５条柱書きは，行政機関の長は，開示請求に係る行政文書に同条各号のいずれかに掲げる情報（不開示情報）が記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない旨を定めており，同条は，開示請求に係る行政文書を原則として開示すべきことを前提とした上で，例外的に不開示にすべき情報として，同条各号所定の不開示情報を限定列挙している。このように同条各号が同条柱書きの定める原則開示義務に対する例外であることに鑑みれば，開示請求に係る行政文書に記録された情報が同条各号所定の不開示情報に該当することは，開示請求に係る行政文書の開示義務を争う行政機関の長の側（被告）において，主張立証しなければならないと解される。
本件では，本件不開示部分④・⑥・⑬ないし⑯（枝番号を含む。）に記録された情報について情報公開法５条２号イの，本件不開示部分③に記録された情報について同条５号の，本件不開示部分①・②・⑤・⑦ないし⑫に記録された情報について同条６号イの，各不開示情報該当性が争われており，以下，この順で検討する。
(2)情報公開法５条２号イ該当性について
ア情報公開法５条２号イは，法人等に関する情報のうち，公にすることにより，当該法人等の権利，競争上の地位その他正当な利益を害するおそれがあるものを不開示情報と定めている。ここでいう「おそれ」とは，単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけではなく，客観的にそのおそれがあると認められることが必要というべきである。
もっとも，上記「おそれ」があるか否かの判断に当たり，当該文書の個別具体的な記載文言等から当該法人等の権利利益等がどのように害される蓋然性があるかが明らかにされなければならないとすることは，結果的に当該行政文書の開示を要求するということに等しく，不開示情報を定めた法の趣旨に反することは明らかである。
そうすると，行政文書に記録された情報につき，法５条２号イ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては，当該情報が，どのような法人等に関するどのような種類のものであるかなどといった一般的な性質から，当該法人等の権利利益等を害するおそれがあるか否かを客観的に判断することが相当である。
イ本件不開示部分④について
(ｱ)本件不開示部分④の記載内容等
対象文書④は，Ｃ課長及び消費者庁職員が作成した本件意見交換の概要のメモであり，本件不開示部分④には，本件弁護団の今後の活動方針，問題意識（Ａが行っていた取引に適用される法律が預託法か金融商品取引法かといった法適用の問題等）及び消費者庁に対する注文（要望）等について記載されている。
なお，本件不開示部分④の記載内容については，本件意見交換に出席した弁護士の確認・同意は得られていない（乙２の４，乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条２号イ該当性
本件不開示部分④には，上記(ｱ)のとおり，法律事務を事業内容とする本件弁護団及び本件意見交換に出席した弁護士の事業活動そのものに関する情報が，その確認・同意が得られないままに記録されているところ，仮に，かかる情報が公になったときには，本件弁護団及び上記弁護士の事業活動について正確性の担保されない情報が流布されることで，これらの者の社会的信用が害されたり，又は本件弁護団の自主的な運営が阻害されたりするおそれがあり，その権利利益等を害するおそれが客観的に認められるといえる。
したがって，本件不開示部分④に記録されている情報は，情報公開法５条２号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，発言した弁護士の氏名の開示を求めずに発言内容のみの開示を求めており，このような場合には上記おそれは生じないと主張するが，本件弁護団が公に活動していることからすれば，発言した弁護士の氏名の開示がなくとも，本件意見交換に出席した弁護士を推測することは可能といえるし，発言した弁護士の氏名が判明しないとしても本件弁護団についての上記権利利益等を害するおそれは否定されない。
また，原告は，本件弁護団に所属する弁護士が原告代理人として開示を求めていることから，本件弁護団の権利利益等は既に放棄されていると主張するが，情報公開法は，開示請求者の属性にかかわらず何人に対しても請求の目的を問わず請求を認めているものであって，不開示情報該当性の判断に当たって開示請求者の属性は考慮すべきものではないのであるから，開示を求めているのが当該法人等であるとの事情をもって，前記不開示情報該当性の判断が左右されるものではない。
したがって，原告の主張には理由がない。
ウ本件不開示部分⑥について
(ｱ)本件不開示部分⑥の記載内容等
対象文書⑥は，Ｃ課長が作成した本件取材の対応結果のメモであり，本件不開示部分⑥には，Ｅの記者と消費者庁職員との具体的な質疑応答の内容について記載されている（乙２の６，乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条２号イ該当性
本件不開示部分⑥には，上記(ｱ)のとおり，報道機関であるＥ社の事業活動の一環である本件取材の具体的な質疑応答の内容が記載されているところ，このような記載内容に加え，当該不開示部分の分量がＡ４版の文書で７５行にも及んでいること（乙２の６）等も踏まえると，そこには，取材対象に関する知見の度合い，問題点の捉え方・方針，報道の方向性等を含めて，Ｅ社の事業活動である取材に関するノウハウに係る情報がある程度含まれているといえ（乙４），仮に，かかる情報が公になったときには，これらのノウハウが世間一般や競業者に知れることで，Ｅ社の報道内容の独自性が損なわれるおそれがあり，Ｅ社の権利利益等を害するおそれが客観的に認められるといえる。したがって，本件不開示部分⑥に記録されている情報は，情報公開法５条２号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，新聞記者の取材における質問内容は，通常，公にされても差し支えないという前提でされるものであると主張するが，本件取材について，やり取り（又は質問内容）を公にすることが予定されていたと認めるに足りる証拠はない。


また，原告は，本件取材は，Ａの問題という過去の事案に関するものであることから，当該取材ないし取材成果についての要保護性は低下していると主張するが，本件取材は，Ａの経営破たんが明らかとなった直後に実施されたものであり，このような事情を踏まえると，本件不開示部分⑥の記載からは，問題発覚直後におけるＥ社の取材対象に関する知見の度合い，問題点の捉え方・方針，報道の方向性等の取材に関するノウハウが読み取れるといえるところ，このようなノウハウは，個別事案を離れても有用なものであることから，Ａについて本件措置命令がされたことや破産手続が既に終結していることをもって，上記ノウハウに係るＥ社の権利利益等を害するおそれが否定されることにはならない。
さらに，原告は，本件不開示部分⑥には，処分行政庁が知り得たＡに関する内容，あるいは，Ａに関する処分行政庁の見解や方針等の情報が記録されていると考えられ，これらは特定の報道機関に関する情報ではないと主張するが，質疑応答の中に公にされている情報が含まれているとしても，それが公になることによって，取材のテーマや着眼点，取材の成果等が明らかになるといえ，これらの情報は，上記ノウハウに含まれ，やはり情報公開法５条２号イの不開示情報に該当するというべきである。
したがって，原告の主張には理由がない。
エ本件不開示部分⑬ないし⑯について
(ｱ)本件不開示部分⑬ないし⑯の記載内容等
対象文書⑬ないし⑯は，Ｄ審議官又はＣ課長が作成した本件各ＰＴの概要の文書（いずれも未定稿である。）であり，対象文書⑬・⑭が本件ＰＴ①についてのもの，対象文書⑮・⑯が本件ＰＴ②についてのものである。本件不開示部分⑬ないし⑯（各枝番号１）には，本件各ＰＴに出席した自民党議員の発言内容，本件不開示部分⑬ないし⑯（各枝番号２）には，本件各ＰＴに出席した弁護士の発言内容が，それぞれ記載されている。
なお，本件不開示部分⑬ないし⑯の記載内容については，発言した議員又は弁護士の確認・同意は得られていない（甲１０の１～甲１０の４，乙５，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条２号イ該当性
本件不開示部分⑬ないし⑯には，上記(ｱ)のとおり，政党である自民党及び本件各ＰＴに出席した所属議員，本件弁護団及び本件各ＰＴに出席した弁護士の事業活動そのものに関する情報が，未定稿で，かつ，その確認・同意が得られないままに記録されているところ，仮に，かかる情報が公になったときには，自民党及び上記議員，本件弁護団及び上記弁護士の事業活動について正確性の担保されない情報が流布されることで，これらの者の社会的信用が害されたり，又は自民党や本件弁護団の自主的な運営が阻害されたりするおそれがあり，その権利利益等を害するおそれが客観的に認められるといえる。したがって，本件不開示部分⑬ないし⑯に記録されている情報は，情報公開法５条２号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件不開示部分⑬ないし⑯（各枝番号１）について，政党関係者が公益性のある会議において発表した事項については，当該政党の政策の正当性を基礎付ける情報であるから，一般的にいっても，広く国民に公開した上で，民主制の過程において当該政党の施策の是非当否を判断する際の基礎資料とすべきであると主張する。しかしながら，政党であったとしても，それぞれの政治理念の下で活動する団体であり，その活動に関する情報を公表することについての時期，方法，内容については，自らの政治的判断の下に決定することができるというべきであり，時期を問わずに一般に公表されることは，同政党の活動に重要な影響を及ぼし，その権利利益等を害するおそれがあるといえる。また，本件各ＰＴを含む「自民党消費者問題調査会Ａ問題対策ＰＴ」は，Ａに係る消費者問題についての対策を検討するために設けられたものといえるが，そこでの検討内容は，特定事案についてのものであって，直ちに「人の生命，健康，生活又は財産を保護」（情報公開法５条２号柱書ただし書参照）に結び付くものともいえない（Ａと預託等取引契約をしていた者の財産的利益の保護に資する可能性があり得るにすぎない。）こと等を踏まえると，これをもって，本件不開示部分⑬ないし⑯を開示しなければならないとはいえない。したがって，原告の主張には理由がない。
また，原告は，本件不開示部分⑬ないし⑯（各枝番号２）についても，発言した弁護士の氏名の開示を求めずに発言内容のみの開示を求めていることや，本件弁護団に所属する弁護士が原告代理人として開示を求めていることから，本件弁護団の権利利益等は既に放棄されていることなどを主張するが，これらの主張に理由がないことについては，上記イ(ｳ)のとおりである。
(3)情報公開法５条５号該当性について
ア情報公開法５条５号は，「国の機関及び地方公共団体の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報」のうち，公にすることにより「率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ」，「不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ」又は「特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるもの」を不開示情報と定めている。ここでいう「おそれ」についても，単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけではなく，客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。もっとも，上記「おそれ」があるか否かの判断に当たり，当該文書の個別具体的な記載文言等からいかなる不当な影響が生じる蓋然性があるかが明らかにされなければならないとすることは，結果的に当該行政文書の開示を要求するということに等しく，不開示情報を定めた法の趣旨に反することもまた明らかである。
そうすると，行政文書に記録された情報につき，法５条５号所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては，当該情報が，どのような審議，検討又は協議に関するものであるか，どのような経緯・目的で作成されたものであるかなどといった一般的な性質を踏まえて，不当な影響のおそれがあるか否かを客観的に判断することが相当である。
イ本件不開示部分③について
(ｱ)本件不開示部分③の記載内容等
対象文書③は，平成２３年８月３０日頃，Ｃ課長がＤ審議官からの指示に関して作成した文書であり，本件不開示部分③には，同月当時のＡ民事再生申立代理人弁護士らのウェブサイトの内容に関する，自民党調査会等に向けた想定問答の検討状況について記載されている（乙２の３，乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条５号該当性


本件不開示部分③には，上記(ｱ)のとおり，消費者庁が，自民党調査会等に向けて，Ａの民事再生申立代理人のウェブサイトの内容に関して作成していた想定問答につき，未成熟な検討過程に関する情報が記録されているといえるところ，仮に，かかる情報が公になったときには，消費者問題により事業者が破たんした場合の対応についての消費者庁の未成熟な検討過程が世間一般に明らかになるといえることから，消費者庁における他の同種事案について率直な意見の交換が不当に損なわれるおそれがあり，また，国民の間に無用の誤解や憶測を招き，不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれがあると客観的に認められるといえる。
したがって，本件不開示部分③に記録されている情報は，情報公開法５条５号の不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件不開示部分③に記載された指示や対応策は，Ａの問題という個別事案に関するもので，我が国に黒毛和種牛の預託等取引業を営む者が存在しないことも考え併せると，不当な影響のおそれは認められないと主張するが，本件不開示部分③の記載内容等に照らすと，Ａや黒毛和種牛の預託等取引業の事案に限らず，その他に消費者庁の所管する事項に関して事業者が破たんした場合の対応等に関しても，不当な影響のおそれが認められるというべきである。
また，原告は，本件不開示部分③には，Ａの消費者問題について，消費者庁の当時の対応方針をうかがうことのできる情報が記録されているところ，こうした情報は国民の重大な関心事といえ，開示によって今後の農水省や消費者庁の規制行政の在り方の是正につながり，消費者行政の改善を通じ，一般消費者の生活又は財産の保護に資することから，公益的な開示の必要性が高いと主張する。しかしながら，上記(2)エ(ｳ)のとおり，その内容は特定事案についてのものであって，直ちに「人の生命，健康，生活又は財産を保護」（情報公開法５条２号柱書ただし書参照）に結び付くものともいえない（Ａと預託等取引契約をしていた者の財産的利益の保護に資する可能性があり得るにすぎない。）こと等を踏まえると，これをもって，本件不開示部分③を開示しなければならないともいえない。
したがって，原告の主張には理由がない。
(4)情報公開法５条６号イ該当性について
ア情報公開法５条６号イは，「国の機関，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報」のうち，公にすることにより，「監査・検査・取締り・試験・租税の賦課徴収に係る事務に関し」，「正確な事実の把握を困難にするおそれ」，「違法・不当な行為を容易にするおそれ」又は「違法若しくは不当な行為の発見を困難にするおそれ」があるものを不開示情報と定めている。ここでいう「おそれ」についても，単に行政機関の主観においてそのおそれがあると判断されるだけではなく，客観的にそのおそれがあると認められることが必要であるというべきである。
もっとも，上記「おそれ」があるか否かの判断に当たり，当該文書の個別具体的な記載文言等から当該事務又は事業の遂行がどのように害される蓋然性があるかが明らかにされなければならないとすることは，結果的に当該行政文書の開示を要求するということに等しく，不開示情報を定めた法の趣旨に反することもまた明らかである。
そうすると，行政文書に記録された情報につき，法５条６号イ所定の「おそれ」があるか否かを判断するに当たっては，当該情報が，どのような事務又は事業に関するものであるか，どのような経緯・目的で作成されたものであるかなどといった一般的な性質から，当該事務又は事業の遂行を害するおそれがあるか否かを客観的に判断することが相当である。
イ本件不開示部分①について
(ｱ)本件不開示部分①の記載内容等
対象文書①は，平成２３年８月１７日，Ｃ課長及び消費者庁職員がＤ審議官からの指示を受け，報告目的で作成した文書で，３つの文書から構成され，具体的にはⅰ）平成２３年８月１７日，Ｃ課長及び消費者庁職員が作成したＤ審議官宛ての文書，ⅱ）同日，Ｃ課長及び消費者庁職員が作成した「牛の市場価格と預託商法における商品価格との乖離について」と題するメモ，ⅲ）同月１８日付けで独立行政法人国民生活センターが作成した報道発表資料から成る。
本件不開示部分①は，上記ⅱ）の文書の一部で，そこには，Ａの問題で牛の市場価格と預託商法における商品価格との間にかい離があることに関する農水省での検討状況について，消費者庁職員が農水省担当者から聴取した内容が記載されている（乙２の１，乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条６号イ該当性
本件不開示部分①には，上記(ｱ)のとおり，本件立入検査を実施した農水省における牛の市場価格と預託商法における商品価格との間にかい離があることについての検討状況が上司への報告目的で記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，牛の市場価格と預託商法における商品価格との間にかい離が認められた場合にそれが預託法違反となるのか，預託法違反となるとした場合にどの程度のかい離が生じていることが必要であるか等，預託法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえ（乙４），仮に，かかる情報が公になったときには，これらの着眼点やノウハウ（消費者庁が預託法違反を検討する際の重点等）が世間一般や預託等取引業者に知れることで，将来的に違反事実の発覚を免れようとする者において，関係資料の隠ぺい・廃棄等の対策を実効性高く講じることが可能となることから，消費者庁の預託法違反に係る事務の適正な遂行を害するおそれがあるといえる。したがって，本件不開示部分①に記録されている情報は，情報公開法５条６号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張
原告は，我が国に和牛預託法業者は存在せず，そのような業者が現れる可能性は皆無といっても過言ではないことから，事務の遂行を害するおそれはないと主張するが，上記着眼点やノウハウは黒毛和種牛の預託等取引業以外の預託等取引業者においても有用な面があることは否定できず，上記事情をもって，事務の遂行を害するおそれがないとはいえない。
また，原告は，預託等取引業者に対する調査に当たって，農水省が契約に対応した対象物が存在しているか，また，その対象物の販売価格が市場価格と比して適正なものであるかという点に着眼点をおくことは，預託法の規定から明らかであり，これらを開示することは事務の遂行を害するおそれはないと主張するが，本件不開示部分①の分量がＡ４版の文書で２３行に及んでいること（別表１参照）等も踏まえると，そこには，抽象的な観点にとどまらず，具体的な着眼点やノウハウが含まれているといえることから，やはり事務の遂行を害するおそれがないとはいえない。


また，原告は公益的な開示の必要性が高いと主張するが，かかる主張に理由がないことについては，上記(3)イ(ｳ)のとおりである。したがって，原告の主張には理由がない。
ウ本件不開示部分②・⑫について
(ｱ)本件不開示部分②・⑫の記載内容等
対象文書②は，平成２３年８月１１日，Ｃ課長及び消費者庁職員がＤ審議官への報告目的で作成した文書で，２つの文書から構成され，具体的にはⅰ）同日，Ｃ課長及び消費者庁職員が作成したＤ審議官宛ての文書，ⅱ）同日，Ｃ課長及び消費者庁職員が作成した「農林水産省におけるＡ社に対する立入検査についての経緯メモ」と題するメモから成る。
本件不開示部分②は，上記ⅱ）の文書の一部であり，そこには，農水省から情報提供を受けた本件立入検査の経緯，結果及びその後のＡの対応等について記載されている（乙２の２，乙４，弁論の全趣旨）。対象文書⑫（本件不開示部分⑫）は，Ｄ審議官又はＣ課長が作成したＡについての検討資料であり，そこには，預託法上の問題点を検討する観点において，Ａが破たんに至るまでの経緯，立入検査後にＡに対して報告を求めた事項等（農水省が本件立入検査においてＡに提出を求めた資料を含む。）について記載されている（乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条６号イ該当性
本件不開示部分②には，上記(ｱ)のとおり，農水省から情報提供を受けた本件立入検査の経緯や結果等が上司への報告目的で記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，預託等取引業者が預託等取引契約の目的物である特定商品を，預託等取引契約に見合う分だけ実際に保有しているかを確認する方法等，預託法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。
また，本件不開示部分⑫には，上記(ｱ)のとおり，預託法上の問題点を検討する観点において，Ａが破たんに至るまでの経緯，立入検査後にＡに対して報告を求めた事項等に関する検討内容が記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，預託等取引業者が預託等取引契約の目的物である特定商品を，預託等取引契約に見合う分だけ実際に保有しているかを確認する方法等預託法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。
そうすると，仮に，かかる情報が公になったときには，これらの着眼点やノウハウ（消費者庁が預託法違反を検討する際の重点や方法等）が世間一般や預託等取引業者に知れることで，将来的に違反事実の発覚を免れようとする者において，関係資料の隠ぺい・廃棄，虚偽内容の資料作成や弁解等の対策を実効性高く講じることが可能となることから，消費者庁の預託法違反に係る事務の適正な遂行を害するおそれがあるといえる。
したがって，本件不開示部分②・⑫に記録されている情報は，情報公開法５条６号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件不開示部分②・⑫についても，我が国に和牛預託法業者は存在せず，そのような業者が現れる可能性は皆無といっても過言ではないことから，事務の遂行を害するおそれはないこと，公益的な開示の必要性が高いことを主張するが，これらの主張に理由がないことについては，上記イ(ｳ)のとおりである。
エ本件不開示部分⑦・⑩・⑪について
(ｱ)本件不開示部分⑦・⑩・⑪の記載内容等
対象文書⑦は，平成２３年８月２２日，Ｃ課長がＤ審議官らに報告する目的で作成した電子メールの文書であり，本件不開示部分⑦には，本件立入検査に関する内容が記載されている。（乙２の７，乙４，弁論の全趣旨）。
対象文書⑩・⑪（本件不開示部分⑩・⑪）は，Ｄ審議官又はＣ課長が作成したＡについての検討資料であり，そこには，平成２４年４月当時，消費者庁が農水省から引き継いだ資料を基に，Ａが経営破たん前に行っていた会計処理について検証した内容等が記載されている（乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条６号イ該当性
本件不開示部分⑦には，上記(ｱ)のとおり，本件立入検査に関する内容が上司への報告目的で記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，預託等取引業者が預託等取引契約の目的物である特定商品を預託等取引契約に見合うだけ実際に保有しているかを確認する方法等，預託法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。また，本件不開示部分⑩・⑪には，上記(ｱ)のとおり，Ａの会計処理について検証する内容が記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，預託等取引業者が預託等取引契約に関する業務を行う事業所に備え置くことが義務付けられる書面（預託法６条参照）に記載される項目の中で所管行政庁が執行に際して重点的に確認すべき項目等，預託法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。そうすると，仮に，かかる情報が公になったときには，これらの着眼点やノウハウ（消費者庁が預託法違反を検討する際の重点等）が世間一般や預託等取引業者に知れることで，将来的に違反事実の発覚を免れようとする者において，関係資料の隠ぺい・廃棄，虚偽内容の資料作成や弁解等の対策を実効性高く講じることが可能となることから，消費者庁の預託法違反に係る事務の遂行を害するおそれがあるといえる。
したがって，本件不開示部分⑦・⑩・⑪に記録されている情報は，情報公開法５条６号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件不開示部分⑦・⑩・⑪についても，我が国に和牛預託法業者は存在せず，そのような業者が現れる可能性は皆無といっても過言ではないことから，事務の遂行を害するおそれはないこと，公益的な開示の必要性が高いことを主張するが，これらの主張に理由がないことについては，上記イ(ｳ)のとおりである。
オ本件不開示部分⑤・⑧・⑨について
(ｱ)本件不開示部分⑤・⑧・⑨の記載内容等


対象文書⑤は，平成２３年９月８日，Ｄ審議官又はＣ課長が作成した打ち合わせ用のメモであり，本件不開示部分⑤には，Ａに関する懸案事項（景表法違反被疑事件の調査において収集することが予定されている資料等）について記載されている（乙２の５，乙４，弁論の全趣旨）。
対象文書⑧は，Ｄ審議官又はＣ課長が作成したＡについての検討資料であり，そこには，本件措置命令における景表法４条１項１号該当性の検討状況，仮に補充調査すべきとなった場合の方針について記載されている（乙４，弁論の全趣旨）。
対象文書⑨は，平成２３年１１月１８日，Ｃ課長がＤ審議官に報告する目的で作成した電子メールの文書であり，本件不開示部分⑨には，本件措置命令における景表法４条１項１号該当性の検討状況について記載されている（乙２の８，乙４，弁論の全趣旨）。
(ｲ)情報公開法５条６号イ該当性
本件不開示部分⑤には，上記(ｱ)のとおり，消費者庁におけるＡに関する懸案事項（景表法違反被疑事件の調査において収集することが予定されている資料等）が打合せのためのメモとして記載されているところ，このような記載内容や作成目的等も踏まえると，そこには，景表法の違反被疑事実の調査において収集される資料や，景表法違反の問題を検討する際の消費者庁の関心事項等，景表法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。
本件不開示部分⑧には，上記(ｱ)のとおり，本件措置命令における景表法４条１項１号該当性の検討状況，仮に補充調査すべきとなった場合の方針等が上司への報告目的で記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，景表法４条１項１号に規定する「著しく優良であると示す表示」と認められるための優良性の程度に関する考え方等，景表法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。本件不開示部分⑨には，上記(ｱ)のとおり，本件措置命令における景表法４条１項１号該当性に関する検討内容が記載されているところ，このような記載内容や作成の経緯・目的等も踏まえると，そこには，景表法４条１項１号に規定する「著しく優良であると示す表示」と認められるための優良性の程度に関する考え方等，景表法に基づく執行の際の着眼点やノウハウに係る情報がある程度含まれているといえる（乙４）。
そうすると，仮に，かかる情報が公になったときには，これらの着眼点やノウハウ（消費者庁が景表法違反を検討する際の重点等）が世間一般や対象事業者に知れることで，将来的に違反事実の発覚を免れようとする者において，関係資料の隠ぺい・廃棄，虚偽内容の資料作成や弁解等の対策を実効性高く講じることが可能となることから，消費者庁の景表法違反に係る事務の遂行を害するおそれがあるといえる。したがって，本件不開示部分⑤・⑧・⑨に記録されている情報は，情報公開法５条６号イの不開示情報に該当する。
(ｳ)原告の主張について
原告は，本件不開示部分⑤・⑧・⑨についても，我が国に和牛預託法業者は存在せず，そのような業者が現れる可能性は皆無といっても過言ではないことから，事務の遂行を害するおそれはないこと，公益的な開示の必要性が高いことを主張するが，これらの主張に理由がないことについては，上記イ(ｳ)のとおりである。
(5)小括
以上のとおり，本件不開示部分に記録されている情報は，情報公開法５条２号イ，同条５号又は同条６号イの不開示情報に該当する。２争点２（本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫につき，情報公開法６条１項に基づく部分開示をしなかった違法があるか）について(1)情報公開法６条１項は，行政機関の長は，開示請求に係る行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合において，不開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができるときは，開示請求者に対し，当該部分を除いた部分につき開示しなければならず，ただし，当該部分を除いた部分に有意の情報が記録されていないと認められるときは，開示を要しない旨を定めている。これは，行政文書の一部に不開示情報が含まれているとしても，当然に全体を不開示とするのではなく，部分開示ができる部分についてはこれを開示すべきものとしたものと解される。そして，情報公開法６条１項は，その文理に照らすと，１個の行政文書に複数の情報が記録されている場合において，それらの情報の中に不開示情報に該当するものがあるときは，当該情報を除いたその余の部分についてのみ，これを開示することを行政機関の長に義務付けているにすぎず，不開示情報に該当する独立した一体的な情報を更に細分化し，その一部を開示し，その余の部分にはもはや不開示情報が記録されていないものとみなして，これを開示することまでをも行政機関の長に義務付けているものと解することはできない。
なお，上記「独立した一体的な情報」をどの範囲でとらえるのかについては，当該情報が記録された行政文書の目的・性質，内容，取得原因，名義，形状等を総合的に考慮した上で，不開示情報を定める情報公開法５条各号の規定の趣旨に照らし，社会通念に従って個別具体的に判断するのが相当であると解される。
(2)本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫に係る部分開示の要否について本件では，情報公開法５条５号の不開示情報該当性が問題となる本件不開示部分③，同条６号イの不開示情報該当性が問題となる不開示部分①・②・⑤・⑦ないし⑫及び同条２号イの不開示情報該当性が問題となる本件不開示部分⑥について，部分開示の要否が争われており，以下，この順で検討する。
ア本件不開示部分③について
対象文書③は，上部に「Ｄ審議官からの指示（２３．０８．３０）」と記載された任意の様式１枚で作成されており（乙２の３），本件不開示部分③には，消費者庁のＡの消費者問題に関する想定問答の検討状況が記載されていることからすると，同部分の各要素が相互に関連して情報公開法５条５号に該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，Ａ民事再生申立人代理人弁護士のウェブサイトの掲載事項が記載された部分について部分開示すべきであると主張するが，上記ウェブサイトに掲載された事項のうち，いかなる部分を取り上げるかについても検討状況に含まれるといえる上，その検討状況は上記ウェブサイトの掲載事項が記載された部分とそれ以外とを相互に参照しながら全体として把握されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
イ本件不開示部分①について


対象文書①の本件不開示部分①を含む部分（上記１(4)イ(ｱ)ⅱ））は「牛の市場価格と預託商法における商品価格との乖離について」と表題が記載された任意の様式１枚で作成されており（乙２の１），本件不開示部分①には，本件立入検査を実施した農水省における牛の市場価格と預託商法における商品価格との間にかい離があることについての検討内容が記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，牛の市場価格及び預託商品の商品価値が記載された部分について部分開示すべきであると主張するが，上記検討状況はこれらの部分とそれ以外とを相互に参照しながら全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
ウ本件不開示部分②について
対象文書②の本件不開示部分②を含む部分（上記１(4)ウ(ｱ)ⅱ））は「農林水産省におけるＡ社に対する立入検査についての経緯メモ」と表題が記載され，柱書に農水省がＡ「に対して行った立入検査及びその結果については，以下のとおり」と記載された任意の様式２枚で作成されており（乙２の２），本件不開示部分②には，農水省から情報提供を受けた本件立入検査の経緯や結果等が上司への報告目的で記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。
原告は，例えば，立入検査の日時，場所等の客観的情報や検査の結果が記載されている部分について部分開示すべきであると主張するが，上記報告内容は，これらの部分とそれ以外とが全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
エ本件不開示部分⑤について
対象文書⑤は「Ａに関する懸案事項（打ち合わせ用メモ）」と表題が記載された任意の様式１枚で作成されており（乙２の５），本件不開示部分⑤には，消費者庁におけるＡに関する懸案事項が打合せに向けたメモとして記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，少なくとも景表法に基づく執行の際の着眼点やノウハウが明らかになる部分以外の情報については部分開示すべきであると主張するが，上記内容や性質等からすると，相互に関連した全体として独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
オ本件不開示部分⑦について
対象文書⑦はＣ課長がＤ審議官ほかに対して送付した「【御報告】Ａに対する平成２１年の農水省立入検査について（←Ｃ）」と題するメールをＤ審議官が印刷した体裁の任意の様式で作成されており（乙２の７），本件不開示部分⑦には，本件立入検査に関する内容が上司への報告目的で記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，例えば，立入検査の日時，場所等の客観的情報や検査の結果が記載されている部分について部分開示すべきであると主張するが，上記報告内容は，これらの部分とそれ以外とが全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
カ本件不開示部分⑧・⑨について
対象文書⑧は任意の様式１枚（ただし２頁）で作成され（甲１５の１，弁論の全趣旨），対象文書⑨はＣ課長がＤ審議官に対して送付した「景品表示法の措置命令の件」と題するメールをＤ審議官が印刷した体裁の任意の様式で作成されており（乙２の８，弁論の全趣旨），本件不開示部分⑧・⑨には，いずれも本件措置命令に関する検討状況が記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，それぞれ社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，少なくとも着眼点やノウハウが記載されて情報（着眼点やノウハウが記載されていない文章や，景表法の条文及びその解釈等）については部分開示すべきであると主張するが，上記検討状況はこれらの部分とそれ以外とを相互に参照しながら全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
キ本件不開示部分⑩・⑪について
対象文書⑩・⑪はいずれも任意の様式３枚ないし２枚で作成されており（甲１５の２・３，弁論の全趣旨），本件不開示部分⑩・⑪には，それぞれＡの会計処理について検証した内容が記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，それぞれ社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。
原告は，少なくとも消費者庁の検討内容等が記載されている部分以外の情報（例えば，Ａの会計処理の内容そのもの）については，部分開示すべきであると主張するが，上記検証内容はこれらの部分とそれ以外とを相互に参照しながら全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
ク本件不開示部分⑫について
対象文書⑫は任意の様式２枚で作成されており（甲１５の４，弁論の全趣旨），本件不開示部分⑫には，預託法上の問題点を検討する観点において，Ａが破たんに至るまでの経緯や立入検査後に報告を求めた事項等が記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条６号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されているというべきである。原告は，少なくともＡの破たんに至るまでの経緯等の客観的事実については部分開示すべきであると主張するが，上記検討内容はこれらの部分とそれ以外とを相互に参照しながら全体として把握されると解されることからすると，当該部分を含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
ケ本件不開示部分⑥について


対象文書⑥は「Ａ関係のＥ（■記者）の取材対応（メモ）」と表題が記載され，作成名義として「取引対策課（Ｃ）」と記載され，柱書に「上記記者とのやり取りの概要以下のとおり。」と記載された任意の様式３枚で作成されており（乙２の６），本件不開示部分⑥には，本件取材の具体的な質疑応答の内容が記載されていることからすると，同部分の各要素が関連して情報公開法５条２号イに該当する情報が構成されていると解され，社会通念上，独立した一体的な情報が記録されていると解すべきである。
原告は，記者の質問部分が不開示情報に該当するとしても，記者の質問部分のみを黒塗りとして残りの部分を開示することは可能かつ容易であるから，そのような部分開示をすべきであると主張するが，本件不開示部分⑥には記者の質問以外に消費者庁職員の回答内容が記載されているところ，回答内容は記者の質問を推測させるものといえることから，不開示情報に当たるというべきであるし，本件取材の内容は記者の質問と消費者庁職員の回答とを相互に参照しながら全体として把握されると解されることからすると，消費者庁職員の回答内容部分も含めた全体を独立した一体的な情報とみるべきであり，原告の主張には理由がない。
(3)原告の主張について
原告は，文書については，それぞれの文，段落ごとに部分開示が検討されるべきであると主張する。
しかしながら，一般論としてそのような場合があるとしても，文書における文及び段落ごとの関係は，それぞれの文書の内容・性質等によって様々であるところ，本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫のように，その内容が特定の問題（Ａの消費者問題や預託法，景表法の執行に関する検討）を前提とした検討状況や報告事項等について任意の様式で記載されているような場合，これらを文，段落に分けて判断することは必ずしも相当でないといえ，本件では原告の上記主張を採用することはできない。
(4)小括
以上のとおり，本件不開示部分①ないし③・⑤ないし⑫につき，いずれも処分行政庁に情報公開法６条１項に基づく部分開示をする義務があったとはいえず，この点について違法があるとはいえない。３争点３（本件各変更決定における理由の提示に違法があるか）について(1)行政機関の長は，行政文書の開示請求があったときに，その全部又は一部を不開示とする決定をするときは，開示請求者に対し，不開示とする理由を書面により示さなければならない（情報公開法９条，行政手続法８条）。これは，不開示理由の有無について行政機関の長の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制するとともに，不開示の理由を開示請求者に知らせることによってその不服申立てに便宜を与える趣旨に出たものである。このような理由の提示制度の趣旨に鑑みれば，情報公開法５条所定の不開示情報が記録されているとして行政文書の全部又は一部を不開示とする決定の通知書に付記すべき理由は，開示請求者において，同条各号所定の不開示情報のどれに該当するのかをその根拠とともに了知し得るものでなければならない（最高裁平成４年（行ツ）第４８号同年１２月１０日第一小法廷判決・裁判集民事１６６号７７３頁参照）。
(2)本件変更決定１について
ア本件変更決定１においては，対象文書①ないし⑫の記載内容，本件不開示部分①ないし⑫の記載内容の説明として，別紙５のとおり理由記載がされていたと認められる（甲４）。また，本件不開示部分①ないし⑫の情報公開法５条各号の不開示情報該当性については，別紙４，１のとおり理由記載がされていたと認められる（甲４）。
イこれらの理由記載によると，開示請求者は，本件変更決定１について，それぞれの不開示部分の記載内容を踏まえた上で，情報公開法５条各号の不開示事由該当性について，その根拠とともに了知し得るものといえ，本件変更決定１の理由の提示に違法な点はないというべきである。
(3)本件変更決定２について
ア本件変更決定２においては，対象文書⑬ないし⑯の記載内容，本件不開示部分⑬－１ないし⑯－２の記載内容の説明として，別紙６のとおり理由記載がされていたと認められる（甲９）。また，本件不開示部分⑬－１ないし⑯－２の情報公開法５条各号の不開示情報該当性については，別紙４，２のとおり理由記載がされていたと認められる（甲９）。なお，本件不開示部分⑬－２については，情報公開法５条各号の不開示情報該当性の説明がされていない。しかしながら，同部分には，本件不開示部分⑭－２・⑮－２・⑯－２と同様に，別紙４，２のとおりの理由によって情報公開法５条２号イに該当すると判断されたことは，開示請求者において了知し得るものというのが相当である。イこれらの理由記載によると，開示請求者は，本件変更決定２についても，それぞれの不開示部分の記載内容を踏まえた上で，情報公開法５条各号の不開示事由該当性についてその根拠とともに了知し得るものといえ，本件変更決定２の理由の提示に違法な点はないというべきである。
(4)小括
以上のとおり，本件各変更決定における理由の提示に違法があるとはいえない。
第５結論
よって，原告の請求にはいずれも理由がないことから，これらを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官      林              俊    之裁判官       網      田      圭      亮裁判官        鈴      鹿      祥      吾
（別紙１省略）
（別紙２省略）
（別紙４省略）
（別紙５省略）
（別紙６省略）
（別紙３）
関係法令の定め
１情報公開法
(1)１条（目的）
この法律は，国民主権の理念にのっとり，行政文書の開示を請求する権利につき定めること等により，行政機関の保有する情報の一層の公開を図り，もって政府の有するその諸活動を国民に説明する責務が全うされるようにするとともに，国民の的確な理解と批判の下にある公正で民主的な行政の推進に資することを目的とする。
(2)３条（開示請求権）
何人も，この法律の定めるところにより，行政機関の長（中略）に対し，当該行政機関の保有する行政文書の開示を請求することができる。
(3)５条（行政文書の開示義務）
行政機関の長は，開示請求があったときは，開示請求に係る行政文書に次の各号に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除き，開示請求者に対し，当該行政文書を開示しなければならない。
一及び一の二（略）
二法人その他の団体（国，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，次に掲げるもの。ただし，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，公にすることが必要であると認められる情報を除く。


イ公にすることにより，当該法人等又は当該個人の権利，競争上の地位
その他正当な利益を害するおそれがあるもの
ロ（略）
三及び四（略）
五国の機関，独立行政法人等，地方公共団体及び地方独立行政法人の内部又は相互間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより，率直な意見の交換若しくは意思決定の中立性が不当に損なわれるおそれ，不当に国民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え若しくは不利益を及ぼすおそれがあるもの六国の機関，独立行政法人等，地方公共団体又は地方独立行政法人が行う事務又は事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務又は事業の性質上，当該事務又は事業の適正な遂行に
支障を及ぼすおそれがあるもの
イ監査，検査，取締り，試験又は租税の賦課若しくは徴収に係る事務に関し，正確な事実の把握を困難にするおそれ又は違法若しくは不当な行
為を容易にし，若しくはその発見を困難にするおそれ
ロないしホ（略）
(4)６条（部分開示）
ア１項
行政機関の長は，開示請求に係る行政文書の一部に不開示情報が記録されている場合において，不開示情報が記録されている部分を容易に区分して除くことができるときは，開示請求者に対し，当該部分を除いた部分につき開示しなければならない。ただし，当該部分を除いた部分に有意の情報が記録されていないと認められるときは，この限りでない。
イ２項
開示請求に係る行政文書に前条第一号の情報（特定の個人を識別することができるものに限る。）が記録されている場合において，当該情報のうち，氏名，生年月日その他の特定の個人を識別することができることとなる記述等の部分を除くことにより，公にしても，個人の権利利益が害されるおそれがないと認められるときは，当該部分を除いた部分は，同号の情報に含まれないものとみなして，前項の規定を適用する。２特定商品等の預託等取引契約に関する法律（以下「預託法」という。）
(1)１条（目的）
この法律は，特定商品及び施設利用権の預託等取引契約の締結及びその履行を公正にし，並びに預託等取引契約に係る預託者が受けることのある損害の防止を図ることにより，預託等取引契約に係る預託者の利益の保護を図ることを目的とする。
(2)２条（定義）
ア１項
この法律において「預託等取引契約」とは，次に掲げる契約をいう。一当事者の一方が相手方に対して，内閣府令で定める期間以上の期間にわたり政令で定める物品（以下「特定商品」という。）の預託（預託を受けた特定商品の返還に代えて金銭その他これに代替する物品を給付する場合を含む。）を受けること（信託の引受けに該当するものを除く。）及び当該預託に関し財産上の利益を供与することを約し，又は特定商品の預託を受けること（信託の引受けに該当するものを除く。）及び当該内閣府令で定める期間以上の期間の経過後一定の価格（一定の方法により定められる価格を含む。）により当該特定商品を買い取ることを約し，相手方がこれに応じて当該特定商品を預託することを約する契約
二（略）
イ２項ないし４項    （略）
(3)６条（書類の閲覧）
預託等取引業者は，内閣府令で定めるところにより，当該預託等取引業者の業務及び財産の状況を記載した書類を，預託等取引契約に関する業務を行う事業所に備え置き，預託者の求めに応じ，閲覧させなければならない。(4)７条（預託等取引業者に対する業務停止命令等）
ア１項
内閣総理大臣は，預託等取引業者が第３条から前条までの規定に違反する行為をし，かつ，当該行為を引き続きするおそれがあると認めるとき，又は勧誘者が第４条第１項若しくは第５条の規定に違反する行為をし，かつ，当該行為を引き続きするおそれがあると認めるときは，その預託等取引業者に対し，１年以内の期間を定めて，預託等取引契約の締結若しくは更新についての勧誘を行い若しくは当該勧誘を勧誘者に行わせることを停止し，又は預託等取引契約に関する業務の全部若しくは一部を停止すべきことを命じ，その他顧客又は預託者の利益を保護するために必要な措置をとるべきことを命ずることができる。
イ２項    （略）
(5)１０条（報告及び立入検査）
ア１項
内閣総理大臣は，この法律の施行のため必要があると認めるときは，政令で定めるところにより預託等取引業者若しくは勧誘者に対し報告をさせ，又はその職員に，預託等取引業者の事業所に立ち入り，帳簿，書類その他の物件を検査させることができる。
イ２項    （略）
ウ３項
第１項の規定による立入検査の権限は，犯罪捜査のために認められたものと解釈してはならない。
(6)１３条の２（権限の委任）
内閣総理大臣は，この法律による権限（政令で定めるものを除く。）を消費者庁長官に委任する。
(7)１４条（罰則）
次の各号の一に該当する者は，２年以下の懲役又は１００万円以下の罰金に処する。
一第４条第１項又は第２項の規定に違反した者
二第７条第１項の規定による命令に違反した者
(8)１５条（罰則）
第３条第１項又は第２項の規定に違反して書面を交付せず，又は虚偽の記載のある書面を交付した者は，５０万円以下の罰金に処する。
(9)１６条（罰則）
次の各号の一に該当する者は，３０万円以下の罰金に処する。一第６条の規定に違反して書類を備え置かず，若しくは預託者の求めに応じて閲覧させず，又は虚偽の記載のある書類を備え置き，若しくは預託者
に閲覧させた者
二第１０条第１項の規定による報告をせず，若しくは虚偽の報告をし，又は同項の規定による検査を拒み，妨げ，若しくは忌避した者
(10)１７条（罰則）
法人の代表者又は法人若しくは人の代理人，使用人その他の従業者が，その法人又は人の業務に関し前３条の違反行為をしたときは，行為者を罰するほか，その法人又は人に対して各本条の罰金刑を科する。３不当景品類及び不当表示防止法（平成２６年法律第７１号による改正前のもの。以下「景表法」という。）
(1)１条（目的）
この法律は，商品及び役務の取引に関連する不当な景品類及び表示による顧客の誘引を防止するため，一般消費者による自主的かつ合理的な選択を阻害するおそれのある行為の制限及び禁止について定めることにより，一般消費者の利益を保護することを目的とする。
(2)４条（不当な表示の禁止）
ア１項
事業者は，自己の供給する商品又は役務の取引について，次の各号のいずれかに該当する表示をしてはならない。


主文
１高梁市長が原告に対し平成２７年６月２５日付けでした別紙行政文書目録記載の行政文書を開示しない旨の決定を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
主文と同旨
第２事案の概要
１本件は，高梁市の住民である原告が，高梁市情報公開及び個人情報保護に関する条例（平成１６年高梁市条例第１０号。以下「本件条例」という。）の規定に基づいて，実施機関である高梁市長に対し，別紙行政文書目録記載の行政文書（以下「本件各文書」という。）の開示請求をしたところ，高梁市長から，本件各文書をいずれも保有していないことを理由にその全部を開示しない旨の決定（以下「本件決定」という。）を受けたことから，同決定の取消しを求めている事案である。
２前提となる事実等（証拠等により認定した事実はその証拠等を付記する。証拠等の付記のない事実は当事者間に争いがない。）
関係法令の定め
ア本件条例の規定の概要（本件に関する部分）
定義
第２条この条例において，次の各号に掲げる用語の意義は，当該各号に定めるところによる。
実施機関市長，教育委員会，選挙管理委員会，農業委員会，監査委員，固定資産評価審査委員会，消防長及び議会をいう。行政文書実施機関の職員が職務上作成し，又は取得した文書，図画及び写真，フィルム，磁気テープその他情報が記録された媒体であって，当該実施機関の職員が組織的に用いるものとして，実施機関が保有しているものをいう。ただし，次に掲げるものを除く。ア一般に容易に入手することができるもの又は一般に利用することができる施設において閲覧若しくは視聴に供されているものイ歴史的若しくは文化的な資料又は学術研究用の資料として特
別に保有しているもの
以下（略）
開示を請求できるもの
第３条次に掲げるものは，実施機関に対して行政文書の開示を請求することができる。
市内に住所を有する者
以下（略）
開示請求
第４条前条の規定により行政文書の開示を請求（以下「開示請求」という。）しようとするものは，請求書を提出しなければならない。
開示
第５条実施機関は，開示請求があったときは，当該行政文書を開示しなければならない。ただし，開示請求に係る行政文書に次に掲げる情報（以下「不開示情報」という。）のいずれかが記録されている場合を除く。
個人情報。ただし，次に掲げる情報を除く。
ア以下（略）
法人その他の団体（国及び地方公共団体を除く。以下「法人等」という。）に関する情報又は事業を営む個人の当該事業に関する情報であって，次に掲げるもの。ただし，人の生命，健康，生活又は財産を保護するため，開示することがより必要であると認められるものを除く。
ア以下（略）
市の内部又は市と国等との間における審議，検討又は協議に関する情報であって，公にすることにより率直な意見の交換若しくは公正な意思決定が不当に損なわれるおそれ，不当に市民の間に混乱を生じさせるおそれ又は特定の者に不当に利益を与え，若しくは不利益を及ぼ
すおそれがあるもの
公にすることにより，犯罪の予防及び捜査，警備その他公共の安全と秩序の維持に支障を及ぼすおそれがあると実施機関が認めることに
つき相当の理由がある情報
法令等の規定により，開示することができないとされている情報実施機関の行う事務事業に関する情報であって，公にすることにより，次に掲げるおそれその他当該事務事業の性質上，当該事務事業の
適正な遂行に支障を及ぼすおそれがあるもの
ア以下（略）
イ高梁市行政手続条例（平成１６年高梁市条例第１２号。以下「行政手続条例」という。）
第７条行政庁は，申請により求められた許認可等を拒否する処分をする場合は，申請者に対し，同時に，当該処分の理由を示さなければならない。ただし，条例等に定められた許認可等の要件又は公にされた審査基準が数量的指標その他の客観的指標により明確に定められている場合であって，当該申請がこれらに適合しないことが申請書の記載又は添付書類その他の申請の内容から明らかであるときは，申請者の求めがあったときにこれを示せば足りる。
２前項本文に規定する処分を書面でするときは，同項の理由は，書面により示さなければならない。
原告の従前の行政文書開示請求及び一部開示決定（乙１，乙２）ア高梁市の住民である原告は，平成２０年３月２１日，本件条例４条の規定に基づき，実施機関である高梁市長に対し，請求の目的を「建設課の工事記録の問題点を白日の下にさらす為」として，「平成１８年１２月７日頃，高梁市а町ｂ公会堂傍で施工された水道管の交換及び水道管下の石の撤去工事に関する全ての記録」の開示請求をした。
イ高梁市長は，平成２０年３月３１日，上記請求の対象となる行政文書として次の各文書を開示するとともに，見積書の一部を本件条例５条所定の非開示情報にあたるとして開示しない旨の決定（以下「前決定」という。）をした。
起案文書川面・巨瀬簡易水道а町ｃ地内（ｄ集会所付近）配水管漏
水修繕の契約について
修繕請書川面・巨瀬簡易水道ｄ付近配水管移設修繕
修繕完了検査復命書
本件各文書の開示請求と不開示決定（甲１，甲２）
ア原告は，平成２７年６月１０日，本件条例４条の規定に基づき，実施機関である高梁市長に対し，請求の目的を「水道課の職務執行状況の確認」として，本件各文書の開示請求をした。
イ高梁市長は，平成２７年６月２５日，本件各文書を開示しない旨の本件決定をし，原告に通知した。その通知書には，開示をしない理由として，「開示請求に係る行政文書を保有していないため。」と記載されていた。
３争点及び当事者の主張
高梁市長が本件各文書を保有していると認められるか否か
【原告の主張】
本件各文書は，いずれも，建設業法，高梁市工事執行規則，高梁市工事請負契約約款に基づいてその作成が義務付けられている行政文書である。したがって，実施機関である高梁市長において，本件各文書を保有していないということはあり得ない。
被告は，本件各文書は，工事請負契約ではなく修繕契約に係る工事に関する行政文書であるから，いずれもその作成が義務付けられてはいない旨を主張するが，建設業法，高梁市工事執行規則，高梁市工事請負契約約款は，修繕契約と工事請負契約とを区別することなく各文書の作成を義務付けているから，同主張は失当である。
【被告の主張】


実施機関である高梁市長は，本件各文書をいずれも保有していない。原告が開示を求めている平成１８年１２月７日頃に公会堂傍で施工された工事に関する行政文書は，前決定により開示したものが全てである。原告は，本件各文書について，建設業法，高梁市工事執行規則，高梁市工事請負契約約款に基づいてその作成が義務付けられている旨を主張するが，上記工事は，工事請負契約ではなく修繕契約に係る工事であり，建設業法２条１項所定の「建設工事」に当たらないから，本件各文書の作成が上記法令等により義務付けられているとはいえない。
本件決定の理由提示の適法性
【原告の主張】
行政文書の開示請求において，行政機関が，対象文書を保有していないことを理由に不開示決定をする場合には，その文書を保有していない要因についても提示する必要がある。すなわち，対象文書を保有していない要因については，物理的に不存在である場合や解釈上不存在である場合があり得るとともに，物理的に不存在である場合についても，対象文書をそもそも作成・取得していない場合や作成・取得した後に廃棄した場合があり得るところ，これらの要因についても明らかにしなければならない。それにもかかわらず，本件決定については，単に「開示請求に係る行政文書を保有していないため。」とのみしか理由が提示されていなから，本件決定は，理由の提示を要求した行政手続条例７条１項に違反している。
【被告の主張】
原告が開示を請求した本件各文書については，いずれも高梁市長が物理的に所持していない文書であることから，「開示請求に係る行政文書を保有していないため。」との理由提示で足りるものである。
したがって，本件決定は，行政手続条例７条１項に違反していない。
第３当裁判所の判断
１（本件決定の理由提示の適法性）について
行政手続条例７条１項本文は，行政庁が申請により求められた許認可等を拒否する処分をする場合，申請者に対し，同時に当該処分の理由を示さなければならない旨を規定しているところ，一般に，法令が行政処分に理由を提示すべきものとしている趣旨は，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えることにあると解される。そして，同項本文に基づいてどの程度の理由を提示すべきかについては，当該処分の根拠法令の規定内容，当該処分の性質及び内容等に照らしてこれを決定すべきである（最高裁昭和３６年（オ）第８４号同３８年５月３１日第二小法廷判決・民集１７巻４号６１７頁等参照）。
イ本件条例に基づく行政文書開示制度は，市民の行政文書の公開を求める権利を保障することにより，市の諸活動を市民に説明する責務を全うし，市政への市民参加の推進と市政に対する市民の理解と信頼を深め，もって開かれた市政の実現に寄与することをその目的としている（本件条例１条）。そして，その目的のもと，行政文書開示請求があった場合には，実施機関は，原則として当該行政文書を開示しなければならず，限定的に列挙された不開示事由に該当する場合には不開示決定をすることができるとされ（本件条例５条），不開示決定をすることができる場合が限定されていること等に鑑みると，不開示決定の際に要求される理由の提示の程度は，実施機関の判断の慎重と公正妥当を担保してその恣意を抑制できるものであることはもとより，不開示決定を受けた開示請求者において，所定の不開示事由のいずれに該当するのかをその根拠とともに容易に了知し得るものでなければならないと解するのが相当である。
この見地に立って本件を検討するに，高梁市長は，本件決定において，不開示の理由を「開示請求に係る行政文書を保有していないため。」と提示している。実施機関に対する開示請求は当該実施機関が保有する行政文書をその対象とすることが前提とされ（本件条例２条２号本文），実施機関が当該文書を保有していることがその開示請求権の成立要件とされていることからすれば，請求に係る文書を保有していないことは，当該不開示決定の理由になり得るものである。しかしながら，請求に係る文書を保有していない要因としては，当該文書をそもそも作成していない場合，作成はされたが破棄又は紛失したために現存していない場合，物理的には当該文書が存在するものの決裁等の手続が未了である場合など様々なものがあり得るところ，単に実施機関が請求に係る文書を保有していないという理由のみが示されたとしても，開示請求者においては，どのような要因により実施機関が当該文書を保有していないのかを了知することができず，不服申立てを行うべきか否か等の判断をすることが極めて困難になる。そうすると，実施機関が，請求に係る文書を保有していないことを理由として不開示決定をする場合には，当該文書を保有していない事情について請求者が了知し得るほどに提示しなければならないというべきであり，単に当該文書を保有していないという記載のみでは不開示の理由として不十分であると解される。
したがって，不開示の理由を「開示請求に係る行政文書を保有していないため。」とした本件決定は，理由提示の要件を欠くものであり，行政手続条例７条１項に違反する違法な処分であると認められる。なお，被告は，高梁市長が本件各文書をそもそも作成していない旨を本件訴訟において補足的に説明をしているから，本件決定における理由提示の不備の瑕疵が治癒されているとの主張もするようであるが，上記のとおり，行政手続条例７条１項本文は，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を相手方に知らせて不服申立ての便宜を与えるという趣旨のもと，行政庁が処分をする場合に，同時に当該処分の理由を示さなければならない旨を規定しているのであり，この理由不備の瑕疵が事後的に訴訟で補足することにより治癒されるとすれば，処分時に理由提示を要求した上記趣旨が没却されてしまうことは明らかであるから，訴訟審理の過程において事後的に理由を補足する主張が提出されたとしても，これにより，本件決定それ自体の理由不備の瑕疵の治癒を認めることはできず，被告の上記主張を採用することはできない。
２以上の次第で，本件決定は，理由提示の要件を欠いた違法な処分として，取り消されるべきである。よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由があるから認容することとし，主文のとおり判決する。
岡山地方裁判所第２民事部
裁判長裁判官    曳    野    久    男
裁判官    早    田    久    子
裁判官    石    井    孝    明
（別紙）
行政文   書目録


平成２９年５月１８日判決言渡
平成２８年(ネ)第１００８３号特許権侵害差止請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年(ワ)第２１４３６号）
口頭弁論終結日平成２９年３月２３日
判        決
控訴人（一審被告）      株式会社東京オリジナル・カラー・シール・センター
訴訟代理人弁護士     岩永利   彦
補佐人   弁理士       安瀬正   敏
被控訴人（一審原告）       株式会   社中部メディカル被控訴人（一審原告）     合資会社ヤスイペイント工芸所
被控訴人ら訴訟代理人弁護士     青山   學
井      口    浩    治
平      林    拓    也
福      井    秀    剛
出      口    敦    也
滝              恵    美
細      川    俊    輔
内      海    智    直
岸      田        航
篠      田        篤
服      部    ひか    り
被控訴人ら補佐人弁理士     森        泰比    古
主        文
１原判決を取り消す。
２被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
３訴訟費用は第１，２審とも被控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。原判決中の「別紙」を「原判決別紙」と読み替える。
第１控訴の趣旨
主文同旨
第２事案の概要
本件は，発明の名称を「治療用マーカー」とする本件特許権（第３６０９２８９号）を有する被控訴人らが，控訴人の製造・販売等する被告各製品が，本件発明の技術的範囲に属すると主張して，控訴人に対し，特許法１００条１項及び２項に基づき，被告各製品の製造，譲渡等の差止め及び廃棄を求める事案である。原審は，被告各製品は本件発明の技術的範囲に属し，本件特許権は特許無効審判により無効にされるべきものではないとして，被控訴人らの請求を全部認容した。
１前提事実
原判決の「事実及び理由」欄の第２，２に記載のとおりである。
２争点
本件の争点は，原判決の「事実及び理由」欄の第２，３に記載のとおりである。
３当事者の主張
当事者の主張は，以下に，(1)控訴人の控訴理由とそれに対する被控訴人らの主張及び(2)当審における新たな主張を加えるほか，原判決の「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
(1)控訴理由及び反論
（控訴人の控訴理由）
ア被告各製品の構成についての事実誤認
原判決は，被告各製品について，顔料層が直線等のマークを形成しており，台紙の表面には，顔料層のマークと同一の位置に直線等が印刷されていると認定した。しかし，台紙の表面の直線等は，あくまで台紙にあるから，顔料層と同一の場所に存在しない。原判決の認定は誤りである。
イ構成要件Ａの充足性についての事実誤認
(ｱ)クレーム解釈の違法
原判決は，構成要件Ａの「治療用の目印となるマーク」の意義について，「インク層に形成される治療用のマークと同一のマーク」と認定した。しかし，このような解釈は，「インク層に形成される治療用のマークと同一の」という構成要件にない文言を付加し，構成要件にある「治療用の目印となる」という文言を無視し，また，「同一のマーク」とは「同一の位置にあるマーク」を意味すると拡大解釈したものであって，不当である。構成要件Ｃは，構成要件Ａの「前記基台紙に印刷されたマーク」を受けて，それと「同一のマーク」をインク層にて形成するという趣旨であるところ，原判決の解釈によると，「該保護シート層の裏面に積層され，前記「インク層に形成される治療用のマークと同一のマーク」と同一のマークを形成するインク層と，」となってしまう。本件明細書等【００１１】の記載によると，「同一」とは同一の形状の意味である。
(ｲ)当てはめの違法
原判決は，上記のとおりの誤った解釈に基づいて，被告各製品の構成要件Ａ充足性を判断したから，誤りである。
ウ構成要件Ｃの充足性についての事実誤認
(ｱ)クレーム解釈の違法
原判決は，構成要件Ｃの「同一のマーク」とは，「台紙の表面に印刷されているマークと同一の位置にある治療用のマーク」を意味すると認定した。しかし，上記解釈によると，上記イ(ｱ)のとおり，構成要件ＡとＣとは論理的な矛盾を起こす。「同一のマーク」とは「同一の形状のマーク」を意味すると解すべきである。
(ｲ)当てはめの違法
原判決は，上記のとおりの誤った解釈に基づいて，被告各製品の構成要件Ｃ充足性を判断したから，誤りである。
エ構成要件Ｆの充足性についての事実誤認
原判決は，被告各製品においては，接着層，インク層に当たる「顔料層」，及び，保護シート層に当たる「高輝度反射層」又は「シート層」が転写されるのであるから，構成要件Ｆの「前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して」を充足するというべきである，と認定した。
しかし，被告各製品には，「シート層」なる層は存在しないから，原判決の上記認定は誤りである。
オ明確性要件違反についての事実誤認
構成要件Ａの「治療用の目印となるマーク」とは，「インク層に形成される治療用のマークと同一の位置にあるマーク」を意味すると理解した場合，構成要件Ｃとの矛盾を生じることになる。また，「同一の位置」という語も，日本語の辞書的意味からすると，層の違いから矛盾を生ずるし，他方，日本語の辞書的意味ではない特別な意味があるかどうか不明であり，不明確なものである。構成要件Ａの「基台紙」は，治療前に剥がされることから，基台紙上のマークは治療用の目印となりえない。
したがって，本件発明には，明確性要件違反がある。
カ進歩性欠如についての事実誤認
(ｱ)発明の要旨認定の誤り
構成要件Aの記載は，「表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と，」であり，極めて明瞭で，明細書の記載等を参酌しなければ理解し得ない性質のものではなく，一義的に明確に理解できる。すなわち，基台紙の表面に，治療に用いる目印となるマークが印刷されている基台紙，という意味である。原判決が，「治療用の目印となるマーク」を，「インク層に形成された治療用の目印となるマークと同一の位置にあるマーク」であると認定したのは，誤りである。
(ｲ)容易想到性判断の誤り


構成要件Aのうち，「治療用の目印となるマーク」は，貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用の目印となるマークという意味である。そして，この点について，乙２文献には，転写シール等の貼付目標位置の目印として，その転写シールの基台紙などに予めマークを行うことが記載又は示唆されている。そうすると，転写シールの基台紙などに予めマークを行うということが乙２文献に記載されているのであるから，位置決めを正確にするという本件発明の課題を解決するために，治療用のマーカーにおいても，貼り付ける時に位置を確認できる合わせ用の目印とすることは，全く同じ課題であってその課題解決方法自体も全く同じと評価できる。その上で，その基台紙のマークの形状と転写されるものの形状を同じにするということは，当業者にとっては試行錯誤なく実施できる単なる設計事項にすぎない。
したがって，少なくとも相違点２については，乙２文献を組み合わせることができ，容易想到である。
そして，乙２文献には，転写シール等の貼付目標位置の目印として，その転写シールの基台紙などに予めマークを行うことの記載があるから，乙１発明に相違点１に係る構成を採用することは，容易想到である。相違点３については，被告が争っておらず，相違点４は，上位概念・下位概念の関係にあるものにすぎない。したがって，乙１発明に乙２文献を組み合わせて，本件発明を想到することは容易である。
（被控訴人らの主張）
ア「被告各製品の構成についての事実誤認」について控訴人は，被告各製品の台紙の表面にある直線等は，顔料層が全く同じ場所に同時に存在し得ないにもかかわらず，これらが「同一の位置にある」と認定した原判決を非難する。
しかし，「同一の位置」とは，全く同じ場所に同時に存在することを意味するのではなく，台紙表面の直線等が，顔料層に形成された直線等と被告各製品との関係で位置関係が同じであることを指摘するものである。
イ「構成要件   Aの充足性についての事実誤認」について控訴人は，構成要件Aの充足性についての原判決の判断を批判する。しかし，構成要件Aの「治療用の目印となるマーク」とは，インク層に形成される治療用のマークと同一の位置にあるマークを意味する。
ウ「構成要件   Cの充足性についての事実誤認」について控訴人による構成要件Cの充足性についての主張の論拠は，上記ア及びイに関する主張と同じであるが，いずれも理由がない。
エ「構成要件   Fの充足性についての事実誤認」について控訴人は，被告各製品に「シート層」は存在しないと主張する。しかし，被告各製品においては，皮膚に転写されたマークを覆って保護するシート状のものが存在する。
オ「明確性要件違反についての事実誤認」について控訴人の主張の論拠は，上記ア及びイと同じであるが，上記ア及びイのとおり，いずれも理由がない。
カ「進歩性欠如についての事実誤認」について
乙１発明に乙２文献の記載を組み合わせたとしても，転写シールを治療用に用いて，インク層に治療用のマークを形成することを容易に想到できるとはいえない。
(2)当審における新たな主張
（控訴人の主張）
ア無効理由４（乙９発明に基づく進歩性欠如）
本件発明は，米国特許第５７４３８９９号（乙９の１。乙９文献）に記載された発明（乙９発明）に乙１発明及び乙３公報に記載された発明（乙３発明）を組み合わせることにより，本件特許出願時の当業者が容易に想到し得たものであるので，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本件特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とされるべきものである。(ｱ)乙９発明は，以下のとおりである。
ａ「表面に台紙裏面側のインク層と同じ形状で同じ位置にマークが形成されてい
る台紙と，」
ｃ「該台紙の裏面側に積層され，前記台紙に形成されたマークと同じ形状で同じ
位置にマークを形成するインク層と，」
ｄ「該台紙の裏面側に積層されている接着層と，」
ｅ「該台紙の裏面側に剥離可能に積層されている支持ライナーとによって構成さ
れ，」
ｆ「前記支持ライナーを剥がして，位置決めし，接着層を患者の皮膚に当てることにより，台紙，接着層及びインク層を皮膚側に転写して，放射線治療の際の目印となる放射線治療用スキンマーカー。」
(ｲ)本件発明と乙９発明との対比
（一致点）
「表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙と，該基台紙側の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを
形成するインク層と，
該基台紙側の裏面に積層されている接着層と，
該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成され，前記保護紙を剥がして，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，少なくとも，前記接着層，インク層を皮膚側に転写して，各種の治療の際の目印となる治療用マーカー。」
（相違点）
①相違点５
本件発明では，基台紙の裏面側に剥離可能に積層されている透明な保護シートが存在するのに対し，乙９発明にはそのような開示はない点。
②相違点６
治療用マーカーの転写の際，本件発明では，基台紙に水分を含ませると共に，皮膚に押し当てるのに対し，乙９発明では皮膚に押し当てることの開示しかなく，水分を含ませるかどうか不明な点。
③相違点７
治療用マーカーの転写の際，本件発明では，基台紙は転写されないのに対し，乙９発明では台紙まで転写される点。
④相違点８
転写後，本件発明では，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものであるのに対し，乙９発明では柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものであるかどうか不明な点。
(ｳ)各相違点についての容易想到性
ａ相違点５について
乙１発明は転写シールの発明ではあるが，治療用マーカーの技術とは，下位概念と上位概念の関係にある。本件特許と乙１発明の国際特許分類は，「Ｂ４４Ｃ１／１７」と一部共通する。
また，皮膚に転写した場合，インク層が露出したままだと剥がれやすくなるというのは当業者にとって極めて自明なことであるから，それを保護するための層が必要であることは容易に想到でき，インク層の視認のしやすさも自明な課題である。さらに，乙９文献には，台紙がインク層を透視するのに十分に透明である場合，透明な台紙がインク層を覆っているとの記載があり，インク層を覆う透明な保護シート層の技術的思想が開示されている。
したがって，乙９文献に触れた当業者にとって，相違点５について，乙１発明の透明な保護層を組み合わせる動機付けがあり，本件発明を想到するのは極めて容易である。
ｂ相違点６について


水転写タイプは，転写シールの技術分野において，技術常識に属するものといえる。乙９発明が水転写タイプかどうか不明であるが，乙９発明は特段水転写タイプを排していない。
また，転写シールの技術分野において，転写のタイプが限られていることから（水転写かそうでないかくらいのタイプしかない。），当業者であれば，高品質な転写を得るために水転写タイプを採用することは，適宜選択できる設計事項である。したがって，乙９文献に触れた当業者にとって，相違点６について，乙３公報や乙１公報の水転写タイプを採用する動機付けがあり，本件発明を想到するのは極めて容易である。
ｃ相違点７について
乙９発明では，台紙まで転写されるが，これは保護シートの役割がある。そうすると，台紙を保護層として残すか，それとも別途保護層を設けるかは，技術の具体的適用に伴う設計事項といえる。
したがって，乙９文献に触れた当業者にとって，相違点７について，乙１発明の保護層を設けて台紙を残さないとする動機付けがあり，本件発明を想到するのは極めて容易である。
ｄ相違点８について
乙９発明では，台紙が実質的に保護層としての機能を果たすため，柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものであることは自明である。したがって，相違点８は，実質的には相違点ではない。
(ｴ)被控訴人らの主張に対する反論
ａ被控訴人らは，乙９発明と本件発明とは，インク層と接着層の位置関係が逆である，と主張する。
しかし，乙9発明は，支持ライナーを剥がして位置決めし，その後，基材，接着層，インク層を皮膚に転写して放射線治療の目印とするものである。基材が本件発明の保護シート層を兼用しているので，患者の皮膚に転写後に剥離はされないが，皮膚に残存し，治療の際の目印になるという構成からすると，本件発明と実質同一の構成といえる。
ｂ被控訴人らは，相違点５及び７について，乙９文献にいう「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は「基材」であって「基台紙」ではない，と主張する。しかし，検討すべきは，「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」と「基台紙」の実質同一性を「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」の機能等から判断することである。乙９発明の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は，患者の皮膚の表面に７日は貼りつくことが期待されていたのであるから，「保護シート層」の役割を果たすことについての黙示の記載又は示唆がある。したがって，乙９文献の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は，本件発明の「基台紙」又は「保護シート層」に相当する。乙９文献の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は患者の皮膚に接着したままにするものであり，本件発明の「基台紙」は接着後すぐに皮膚からはがされることになることは，構成要件Ｆにいう使用法の違いにすぎない。ｃ被控訴人らは，相違点６について，乙９発明のマーカーは「絆創膏タイプ」であって，「水転写タイプ」ではない，と主張する。しかし，被控訴人らがその根拠とする乙９文献の記載は，一実施例中のものであるから，乙９発明が専ら絆創膏タイプのものであるということはできない。また，乙９発明は，様々な材料，用途に適合できるものである。したがって，乙９発明について，水転写タイプを採用する動機付けがあり，何らの阻害要因もない。ｄ被控訴人らは，相違点８について，乙９発明の基材は，インク層に対する保護層の役割はなく，柔軟性に富み摩擦に強いものではない，と主張する。しかし，乙９発明の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は，患者の皮膚の表面に７日は貼り付くことが期待されていたのであるから，柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものであることは自明である。
イ無効理由５（乙１発明及び乙９発明に基づく進歩性欠如）本件発明は，乙１発明に乙９発明を組み合わせることにより，本件特許出願時の当業者が容易に想到し得たものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないものであって，本件特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とされるべきものである。
(ｱ)乙１発明
原判決「事実及び理由」欄の第４，３(3)アに記載のとおりである。
(ｲ)本件発明と乙１発明との対比
原判決「事実及び理由」欄の第４，３(3)イに記載のとおりである。
(ｳ)各相違点についての容易想到性
相違点４の治療用マーカーについては，乙９文献に記載がある。また，相違点３が実質的に乙１公報に記載されていることについては，被控訴人らは争っていない。
さらに，相違点１及び相違点２については，乙９文献には，台紙が皮膚表面にインク層によって描かれた放射線治療導入領域の輪郭を透視するのに十分に透明でない場合には，台紙の表面に台紙裏面側のインク層と同じ形状で同じ位置にインク層を形成することも，開示されている。
そうすると，乙９文献に接した当業者にとって，乙１発明に乙９文献の記載を組み合わせることにより，位置決めを正確にするという課題を解決するためにインク層と同一の位置のマークを基台紙に印刷することや，転写シールを治療用に用いることとしてインク層に治療用のマークを形成することは，容易に想到できることである。
(ｴ)被控訴人らの主張に対する反論
ａ被控訴人らは，相違点４について，乙１発明と乙９発明とは構造を全く異にするから，乙１発明に乙９発明を組み合わせたとしても本件発明を想到するのは容易ではない，と主張する。
しかし，乙９文献には，「しかし，一方の面に対して接着層を設けることができれば，あらゆる基材用の材料を本発明の目的達成に用いることができる。」との意味の記載があるから，乙９発明は様々な材料・用途に適合できる。したがって，乙９発明は乙１発明に組み合わせることができる。


ｂ被控訴人らは，相違点３について，乙１発明は「水転写タイプ」を動機付けるものではなく，むしろ不具合あるものとして排除したものであり，また，乙９発明のマーカーは「絆創膏タイプ」であって「水転写タイプ」ではないから，乙１発明に乙９発明は組み合わせられない，と主張する。しかし，相違点３については，乙１公報に黙示の記載があり，そのことについて，被控訴人らは原審から争っていなかったから，自白が成立している。したがって，当審において相違点３を争うのは，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきであり，訴訟行為の信義誠実義務違反でもある。乙１公報は，水転写タイプを含む１９９５年当時の転写シール技術全般の課題解決を図るものであり，水転写タイプの構成そのものを不具合あるものとして排除するものではない。ｃ被控訴人らは，相違点１及び２について，乙９発明には「基台紙」がないから，乙１発明に乙９発明を組み合わせても，インク層と同一の位置のマークを基台紙に印刷することを容易に想到できない，と主張する。しかし，乙９文献には，「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」の表面にインク層と同一の形状で同じ位置に第２のインク層を配置することの記載がある。また，乙９発明の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」が皮膚から外れた後も，皮膚表面にはインクが転写されているから，「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は実質「基台紙」と同一の構成といえる。さらに，乙９文献の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」が「基台紙」に相当しなかったとしても，乙１発明には「基台紙」が存在する。
そして，乙１発明と乙９発明とは，人間の皮膚に人為的模様を付するという技術分野で関連しており，皮膚の追従性よく簡単に剥がせるようにしたいという課題が共通し，共に皮膚用のマーカーであるという作用機能も共通しているから，乙１発明に乙９発明を組み合わせる動機付けがある。
したがって，相違点１及び２は容易想到である。
ウ無効理由６（明確性要件違反）
本件特許に係る特許請求の範囲は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセスクレームである。そして，本件特許に係る物には，出願時において当該物をその構造又は特性により直接特定することが不可能であるか，又はおよそ実際的でないという事情が存在せず，明確性要件違反である。
（被控訴人らの主張）
ア無効理由４について
(ｱ)乙９発明の認定について
控訴人が「台紙」と訳している「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は「基材」と訳されるものである（甲２２の１・２）。この「基材」は，患者の皮膚に転写したままにされるものであり，治療用の目印となるインク層を皮膚に接着させた後すぐに皮膚からはがされる本件発明における基台紙（構成要件Ａ)とは，根本的に異なるものである。乙９発明は，基材及びその裏面の方向に接着層，インク層，支持ライナーの順に積層されている放射線治療用スキンマーカーであり，支持ライナーを剥がして位置決めし，接着層を患者の皮膚に当てることによって基材，接着層，インク層を皮膚に転写して放射線治療の目印とするものである。したがって，その構成は本件発明とは全く異なる。
(ｲ)本件発明と乙９発明の対比について
本件発明と乙９発明との一致点は，接着層とインク層を備えること（ただし，その積層の順は逆である。）と治療用の目印となるマーカーであることくらいであり，そのほかの点は全く異なるものである。
乙９文献記載のマーカーは，患者に貼り付けた透明な台紙を通してインキが見える「絆創膏タイプ」のものである。乙９文献は，「治療の前に剥がされてなくなってしまう基台紙」に対して何らかの印刷をしておくべきことを記載も示唆もしていない。したがって，控訴人が一致点と主張する，「表面に治療用の目印となるマークが印刷されている基台紙」及び「該基台紙側の裏面に積層され，前記基台紙に印刷されたマークと同一のマークを形成するインク層」は，乙９文献には記載されているとはいえない。この点は，相違点として認識すべきである。乙９発明と本件発明の間には，控訴人主張の相違点以外にも，①乙９発明には，本件発明の基台紙（構成要件Ａ）が存在しない（相違点９），②乙９発明と本件発明とでは，インク層と接着層の位置関係が逆になっている（乙９発明では，基材の裏面の方向に接着層，インク層，支持ライナーの順に積層されるが，本件発明は，基台紙の裏面に，保護シート層，インク層，接着層，保護紙の順に積層される。相違点１０），といった相違点が認められる。
(ｳ)相違点の判断について
ａ相違点５について
乙９発明は，基材を皮膚に圧着させる絆創膏タイプであって，皮膚に圧着される時点でインク層は基材に覆われており，露出しないことになる。そのため，乙９発明には，基材とは別のものでインク層を保護する必要性はなく，インク層を保護するために保護シート層を設けるという動機付けはない。また，乙９文献にも，インク層を保護する必要性は全く示唆されていない。
したがって，乙９発明に触れた者には，これに乙１発明の透明な保護層を組み合わせるという発想は生まれない。
ｂ相違点６について
乙９発明には「水転写タイプ」についての記載はなく，かつ，感圧接着方式の市販品を素材として推奨しているから，「水転写タイプ」を想起させる記載は一切存在しない。
ｃ相違点７について
乙９文献には，基材がインク層の保護シートの役割を果たすなどということや，そもそもインク層を保護する必要があるということは，全く記載されておらず，これらを想起させる記載もない。
かえって，乙９発明の基材は，偶発的に外れてしまうことが想定されているものであり，保護シートの役割を期待されるものではないことは明らかである。
ｄ相違点８について
乙９発明の基材は，インク層に対する保護層の役割はなく，これが柔軟性に富み摩擦に強いものであるということも，乙９文献からは想起されるものではない。
ｅ相違点９について
乙９発明は，水転写タイプの治療用マーカーに関するものではなく，基材は患者の皮膚に貼り付けられたままとされるマーカーそのものであるから，基材の上面に線を印刷することが記載されていたとしても，本件発明の構成要件Ｆによって特定される構成要件Ａを記載し，あるいは示唆したものではない。
ｆ相違点１０について
乙９発明は，患者の皮膚にインクの痕跡を残すことを要点とし，接着剤層の裏面側にインク層を形成したものであるから，本件発明の構成要件Ｃと構成要件Ｄの関係を記載し，あるいは示唆したものではない。
イ無効理由５について


(ｱ)本件発明と乙１発明との相違点の認定について乙１公報には，「治療用マーカー」について何らの記載も示唆もないから，本件発明が「治療用マーカー」であるのに対し，乙１発明は「治療用マーカー」ではない点も相違点として認定すべきである。
(ｲ)乙９発明の認定について
乙９発明につき，控訴人が「台紙」と訳している「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」は「基材」と訳されるものである。この「基材」は，患者の皮膚に接触したままにされるものであり，治療用の目印となるインク層を皮膚に接着させた後すぐに皮膚からはがされることになる本件発明における基台紙（構成要件Ａ)とは，根本的に異なるものである。
(ｳ)相違点の判断について
ａ相違点４について
乙１発明は，被着物に圧接してから基台紙を取り除くことでインク層等を被着物に転写するのに対し，乙９発明は，基材そのものが治療用の目印として皮膚に転写されるのであって，構造を全く異にする。したがって，乙１発明に乙９発明を組み合わせたとしても相違点４に係る本件発明の構成を想到するのは容易ではない。
ｂ相違点３について
乙１発明は，従来の入れ墨転写シール（水転写タイプ，有機溶剤転写タイプ，粘着転写タイプ等がある）の課題（絵柄がひび割れる，剥離が非常に困難など。）を解決するために，「透明弾性層の特性」を「破断伸度が５０～１０００％，１００％モジュラスが５～１５０ｋｇ／平方ｃｍ，厚みが３～５０μｍ」とし，「透明弾性層が比較的強靱であるので，ゆっくり剥がすと綺麗に剥がすこと」ができるようにした「粘着転写タイプ」の転写シールを記載したものであり，「水転写タイプ」を動機付けるものではなく，むしろ，「不具合あるもの」として排除した文献というべきである。また，乙９発明は，「基材」そのものが治療の目印として転写されるから，水転写タイプを想起させるものではない。
なお，被控訴人らが，相違点３について原審で明示的に争っていなかったのは，乙１文献が「治療用マーカー」に関する技術を開示するものではないことを理由に容易想到性を否定できるため，乙１文献に水転写タイプが実質的に記載されているか否かを争う必要がなかったからである。被控訴人らは，当審において新たに，乙１文献が水転写タイプを排除した文献である旨を主張し，これに対して控訴人は当審において反論したから，被控訴人らが相違点３について争うことによって訴訟の完結を遅延させることにはならない。したがって，被控訴人らの上記主張は，時機に後れた攻撃防御方法として却下されるべきものではない。
ｃ相違点１及び２について
乙９発明には「基台紙」がないから，乙１発明に乙９発明を組み合わせても，インク層と同一の位置のマークを基台紙に印刷することを容易に想到できない。
ウ無効理由６について
本件特許の特許請求の範囲の記載は，いわゆるプロダクト・バイ・プロセスクレームに該当しない。
第３当裁判所の判断
１事案に鑑み，無効理由５（乙１発明及び乙９発明に基づく進歩性欠如）から判断する。
(1)本件発明の意義等
本件発明の意義等は，原判決「事実及び理由」欄の第４，１記載のとおりである。
(2)乙１発明の認定
ア乙１公報には，以下の記載がある（乙１）。
【特許請求の範囲】【請求項１】剥離性シート上に，破断伸度が５０～１０００％，好ましくは２５０～８００％，１００％モジュラスが５～１５０ｋｇ／平方ｃｍ，好ましくは１５～８０ｋｇ／平方ｃｍ，厚みが３～５０μｍ，好ましくは８～２５μｍである透明弾性層をスクリーン印刷により設け，その上面に単色又は多色の着色印刷インキ層を平版印刷，凸版印刷，凹版印刷又はスクリーン印刷により設け，更にその上面に粘着剤層を印刷により設け，更にその上面に剥離性シートを貼着して構成されることを特徴とする転写シール。
【請求項３】前記透明弾性層，前記着色印刷インキ層，前記粘着剤層に，好ましくは前記粘着剤層のみに１以上の空気孔を設けたことを特徴とする請求項１又は２に記載の転写シール。
【発明の詳細な説明】【０００１】【産業上の利用分野】本発明は・・・屈曲性及び／又は伸縮性（以下，「屈曲・伸縮性」とする）を有する被着体に貼って好適な転写シールに関する。詳しくは，貼り易く，特に屈曲・伸縮性被着体に貼り付けた後の該被着体の屈曲や伸縮による転写後シールのひび割れや剥がれを無くすことができ，更に使用後は剥がれ易くするために，特定の特性を有する伸縮可能の透明弾性層をスクリーン印刷により剥離性シート上に設け，該透明弾性層の上面に着色印刷インキ層，粘着剤層，剥離性シートを順次設けたことを特徴とする皮膚用の入れ墨転写シールを含めた各種用途の転写シールに関する。
【０００２】【従来の技術】各種の転写シール，例えば入れ墨転写シールは，水転写タイプ，有機溶剤転写タイプ，粘着転写タイプ等のものが知られている。・・・【０００３】【発明が解決しようとする問題点】・・・従来の入れ墨転写シールは，インキ・接着剤層等が適切な特性を有しないため，皮膚への追随性が悪く絵柄がひび割れしたり，皮膚に貼着・使用後にこれを剥がそうとする時・・・皮膚を痛める原因となっていた。
【０００４】このため，皮膚に貼着する場合も貼る場所を制限され，近年流行の顔に貼り付けたりする場合なども，使用後の「剥がし」が問題となり，非常に剥がし難いため，溶剤やクレンジングクリーム等の薬剤の使用やゴシゴシ擦る必要があり，果ては，皮膚の破壊にもつながっていた。・・・
【０００５】本発明は，転写後に着色印刷層を保護する透明印刷層を有し，且つ，上述したような従来技術の欠点を解消することができる優れた皮膚を被着体とする入れ墨転写シールや屈曲・伸縮性物品等を被着体とする転写シール等の各種用途の転写シールを提供することを目的とするものである。
【０００６】【問題点を解決するための手段】本発明によれば，剥離性シート上に，破断伸度が５０～１０００％，好ましくは２５０～８００％，１００％モジュラスが５～１５０ｋｇ／平方ｃｍ，好ましくは１５～８０ｋｇ／平方ｃｍ，厚みが３～５０μｍ，好ましくは８～２５μｍである透明弾性層をスクリーン印刷により設け，その上面に単色又は多色の着色印刷インキ層を設け，更にその上面に粘着剤層を印刷により設け，更にその上面に剥離性シートを貼着して構成されることを特徴とする転写シールが提供される。


【００１８】本発明の転写シールは，透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に，１以上の空気孔を設けてもよい。・・・かかる空気孔は，本発明の転写シールを入れ墨転写シールとして用いた時，皮膚の呼吸を可能とし，空気孔が無い場合に粘着剤層と皮膚との間で密閉された状態となることによるあせもやかぶれの発生を少なくする。・・・
【００１９】本発明の転写シールの被着体への貼着手順は，先ず，セパレーターとしての剥離性シートを剥がし，粘着剤層により皮膚，その他の被着体に圧接・貼着し，透明弾性層上の剥離性シートを剥がす。
【００２０】【作用】本発明の転写シールは，透明弾性層が，着色印刷インキ層の保護層として役割を果たすと共に，その伸縮作用により，皮膚や屈曲・伸縮性物品等の被着体に転写シールを貼着後，転写された各層を皮膚や屈曲・伸縮性物品等の屈曲や伸縮に追随可能とし，絵柄のひび割れや崩れが無く，使用中に剥がれ落ちることも無くする。使用後は，透明弾性層が比較的強靱なため剥離が容易である。・・・【００２２】また，本発明の転写シールの透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に，好ましくは粘着剤層のみに空気孔を設けた場合，かかる空気孔は，本発明の転写シールを入れ墨転写シールとして用いた時，皮膚の呼吸を可能とし，空気孔が無い場合に粘着剤層と皮膚との間で密閉された状態となることによるあせもやかぶれの発生を少なくし，更に，転写シール使用後の剥離を容易にする作用も期待できる。
【００２４】実施例１
剥離性を付与するシリコーン系化合物を塗布処理したポリエチレンテレフタレートフィルム（剥離性シート）１の上に・・・約１５μｍ厚みの透明弾性層２を形成した。この透明弾性層２の上に・・・着色印刷インキ層３を形成した。この着色印刷インキ層の上に・・・乾燥厚み約１５μｍの粘着剤層４を形成した。この上にセパレーターとしての剥離紙５を重ね，「図１」の断面構造のような本発明の転写シールとした。・・・
【００２６】実施例２
アクリル系粘着剤印刷用のスクリーン印刷版を，「図２」に示される粘着剤層４に多数の直径約１～１．５ｍｍの空気孔４ａを形成できるような版とした以外は，実施例１と同様の手順により本発明の転写シールを製造した。「図２」において，１，２，３，４，５の各符号は，「図１」の各部分に対応する。【００２７】【発明の効果】本発明の転写シールは，被着体に貼り易く，皮膚や屈曲・伸縮性物品等の被着体に貼着後，該皮膚や屈曲・伸縮性物品等の屈曲や伸縮に追随可能であり，絵柄のひび割れや崩れが無く，使用中に剥がれ落ちることも無い。使用後は，剥離が容易である。・・・
【００２９】また，本発明の転写シールの透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に，好ましくは粘着剤層のみに空気孔を設けた場合，かかる空気孔は，本発明の転写シールを入れ墨転写シールとして用いた時，皮膚の呼吸を可能とし，空気孔が無い場合に粘着剤層と皮膚との間で密閉された状態となることによるあせもやかぶれの発生を少なくし，更に，転写シール使用後の剥離を容易にする効果も期待できる。
イ以上から，乙１発明の概要は，以下のとおりと認められる。乙１発明は，皮膚用の入れ墨転写シールを含めた各種用途の転写シールに関する（【０００１】）。
従来，各種の転写シール，例えば入れ墨転写シールには，水転写タイプ，有機溶剤転写タイプ，粘着転写タイプ等のものがあることが知られている（【０００２】）。従来の入れ墨転写シールは，インキ・接着剤層等が適切な特性を有しないため，皮膚への追随性が悪く絵柄がひび割れしたり，皮膚に貼着・使用後にこれを剥がすとき，剥離が非常に困難で，皮膚を痛める原因となっていた（【０００３】【０００４】）。乙１発明は，転写後に着色印刷層を保護する透明印刷層を有し，かつ，従来技術の欠点を解消することができる，皮膚を被着体とする入れ墨転写シール等の，各種用途の優れた転写シールを提供するものであり（【０００５】），具体的には，剥離性シート上に，破断伸度が５０～１０００％，好ましくは２５０～８００％，１００％モジュラスが５～１５０ｋｇ／平方ｃｍ，好ましくは１５～８０ｋｇ／平方ｃｍ，厚みが３～５０μｍ，好ましくは８～２５μｍである透明弾性層をスクリーン印刷により設け，その上面に単色又は多色の着色印刷インキ層を平版印刷，凸版印刷，凹版印刷又はスクリーン印刷により設け，更にその上面に粘着剤層を印刷により設け，更にその上面に剥離性シートを貼着して構成されることを特色とする転写シールである（【請求項１】【０００６】）。乙１発明の転写シールには，透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に，１以上の空気孔を設けてもよい（【請求項３】【００１８】）。乙１発明の転写シールの被着体への貼着手順は，まず，セパレーターとしての剥離性シートを剥がし，粘着剤層により皮膚，その他の被着体に圧接・貼着し，透明弾性層上の剥離性シートを剥がす（【００１９】）。乙１発明の転写シールは，透明弾性層が，着色印刷インキ層の保護層として役割を果たすと共に，その伸縮作用により，皮膚や屈曲・伸縮性物品等の被着体に転写シールを貼着後，転写された各層を皮膚や屈曲・伸縮性物品等の屈曲や伸縮に追随可能とし，絵柄のひび割れや崩れがなく，使用中に剥がれ落ちることもなく，使用後は，透明弾性層が比較的強靭なため剥離が容易である，という作用効果を有する（【００２０】【００２７】）。また，乙１発明の転写シールの透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に空気孔を設けた場合，この空気孔は，皮膚の呼吸を可能とし，あせもやかぶれの発生を少なくし，転写シール使用後の剥離を容易にする作用も期待できる（【００２２】【００２９】）。
ウしたがって，乙１発明は，以下のとおりに認定される。
「Ａ’剥離性シートと
Ｂ’該剥離性シートの裏面に剥離可能に積層されている透明弾性層と，Ｃ’該透明弾性層の裏面に積層された着色印刷インキ層と，Ｄ’該着色印刷インキ層の裏面に積層されている粘着剤層と，Ｅ’該粘着剤層の裏面に剥離可能に積層されているセパレーターとによって構
成され，


Ｆ’前記セパレーターを剥がして，前記粘着剤層を皮膚に押し当てることにより，前記粘着剤層，着色印刷インキ層及び透明弾性層を皮膚側に転写して，前記透明弾性層，着色印刷インキ層及び粘着剤層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。」
(3)本件発明と乙１発明との対比
本件発明と乙１発明とを対比すると，乙１発明における剥離性シート，透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層，セパレーターは，それぞれ，本件発明における「基台紙」「保護シート層」「インク層」「接着層」「保護紙」に相当すると認められ，また，本件発明における「治療用マーカー」は「転写シール」の一種であるということができるから，一致点及び相違点は，以下のとおりに認定される。
（一致点）
「基台紙と，
該基台紙の裏面に剥離可能に積層されている透明な保護シート層と，
該保護シート層の裏面に積層されたインク層と，
該インク層の裏面に積層されている接着層と，
該接着層の裏面に剥離可能に積層されている保護紙とによって構成され，前記保護紙を剥がして，前記接着層を皮膚に押し当てることにより，前記接着層，インク層及び保護シート層を皮膚側に転写して，前記保護シート層，インク層及び接着層が皮膚に対して柔軟性に富み，かつ摩擦に強いものである転写シール。」
（相違点１）
本件発明では，基台紙の表面に治療用の目印となるマークが印刷されているのに
対し，乙１発明にはそのような開示はない点
（相違点２）
本件発明では，インク層のマークが基台紙のマークと同一であるのに対し，乙１
発明にはそのような開示はない点
（相違点３）
本件発明では，転写する際に基台紙に水分を含ませているのに対し，乙１発明では，水分を含ませるかどうか必ずしも明らかではない点
（相違点４）
本件発明が，治療用マーカーであるのに対し，乙１発明では皮膚用の入れ墨転写
シールを含めた各種用途の転写シールである点
(4)乙９発明の認定
ア乙９文献には，以下の記載がある（記載箇所は，乙９の２の抄訳記載のものである。）。
①「患者の皮膚面に放射線治療導入域の輪郭を描くのに用いられる，放射線治療用皮膚マーキング装置である。この装置は，患者の皮膚表面に剥離可能に取付けられる接着面を有し，支持ライナーに剥離可能に取付けられる一組の放射線治療用皮膚マーカーを含む。このマーカーは，放射線治療導入域の輪郭をより明瞭に示すことによって放射線治療処置を容易にするように，接着面にインク印刷線を含む。インクは，インクを皮膚に付着するか，あるいは皮膚中に吸収させることによって皮膚表面に転写され，マーカーが剥離されたときでもマーキング線が皮膚表面に表示される。・・・」（アブストラクト）
②「従来，放射線治療導入の境界線，アイソセンタ及びセットアップポイントは，マジックマーカー，ファクシア色及び又は入れ墨マーキングにより患者の皮膚にマークされる。」（１欄２８行～３１行）
③「従来技術の皮膚マーキング装置は，安全かつ有効であるが，装置が患者の皮膚から故意に取り外されるか，さもなければ剥がされたとき，限界があることを実際の経験から発明者に教えている。従来装置は最高７日間粘着して保持されるが，一般には放射線治療処置中，また処置の間で患者の皮膚から取り外されるか剥がされ，その結果，放射線導入領域のマーキングを失い，再度位置決めして再度マーキングすることが求められる。」（１欄４８行～５６行）④「本発明の目的は，患者の皮膚に剥離可能に貼着されるマーカーからマーキング・ラインを付着させる新規な装置を提供することにより，放射線処置を受けている患者の放射線治療導入領域の輪郭を描くのに使用される，装置を改善することである。本装置は，接着片が剥がされたかあるいは取り外された後に，導入ラインマーキングが患者の皮膚に残留するのを許容する。」（１欄５８行～６５行）⑤「本目的は，放射線治療を受けている患者の皮膚上で放射線治療導入部の周辺域や複数のアイソセンター及びセット・アップ・ポイントを表示するのに使用される，平坦で，接着剤が塗布された，いろんな形状のテープ状構造体を備えた装置によって達成される。」（２欄１行～５行）
⑥「放射線導入領域のマーキングを構成する，インク・ラインは，接着面及び頂面の双方に配置し得る。あるいは，インク・ラインは，接着層を含むマーカーの面に単独で配置し得る。この代替案では，マーカー材料として，患者の皮膚に当てている間に，マーカーを介してラインが観測可能なままに維持し得るのに十分に透明であることが必要である。」（２欄１１行～１７行）
⑦「マーカーが支持ライナーから剥離され，且つ接着層が患者の皮膚に装着され，これにより，接着層の両面又は接着層の底面に単独に配置された所望のポータルマーキングの輪郭が皮膚に描かれ，マーカーを介して表示される。」（２欄１７行～２２行）
⑧「マーカーの接着層面に配置されたインク線は，少なくとも部分的に患者の皮膚に転写浸透し，マーカーが意図的または偶発的に外れたとしてもライン・マーキングはポータル領域を描き続ける。」（２欄２２行～２７行）⑨「インク・ラインマーキング６６は，接着剤層６４に配置され，マーカーが患者の皮膚に位置決めされて，取り付けられたとき，患者の皮膚に接触する。これにより，インク・ラインマーキング６６が，マーカー１８の接着面から患者の皮膚に沈着して受け入れるのを許容する。」（５欄１３行～１８行）⑩「要求されないが，好ましくは，各マーカーが作られる台紙材料は実質的に透明であり，これにより接着被覆６４内又は被覆６４上に配置されたインクは，マーカーが一旦患者の皮膚に貼り付けられると，接着層及び台紙を介して観測される。あるいは，もしこの目的を達成するために十分に透明でない台紙材料が選択された場合には，要求されないが，好ましくは，ライン・マーキング６６が，各マーカーの頂面に，同一の形状で同じ位置に再度再現される。」（５欄２９行～３８行）
⑪「１．皮膚表面にマークを付ける装置にして
第１面と第２面を有する台紙と，
前記台紙の前記第２面に配置された接着層と，
前記接着層に配置された第１インク層であって，前記皮膚表面に接触して置かれたときに前記皮膚表面上に転写可能なパターンを形成する，該第１インク層と，前記接着層と前記第１インク層を剥離可能に覆う支持ライナーと，を備え，・・・。
２．クレーム１記載の装置にして，前記パターンを形成する第２インク層が前記台紙の第１面に更に配置される，装置。
・・・
５．クレーム１記載の装置にして，前記台紙は実質的に透明で，前記台紙が患者の皮膚に接している間，前記パターンの輪郭を示す前記インク層が観測可能である，装置。
・・・


１６．クレーム１記載の装置にして，前記インク層は，前記台紙が取り除かれたとき，少なくとも部分的に患者の皮膚上に付着する，装置。」（特許請求の範囲）⑫イ以上から，乙９発明は，以下のとおりと認められる。乙９発明は，患者の皮膚面に放射線治療導入域の輪郭を描くのに用いられる，放射線治療用皮膚マーキング装置に関する（①）。
従来技術の皮膚マーキング装置は，放射線治療処置中，又は処置の間で患者の皮膚から取り外されたり剥がされたりした場合に，放射線導入領域のマーキングを失い，再度位置決めして再度マーキングする必要があった（②③）。乙９発明の目的は，従来技術の上記装置を改善することであり，接着片が剥がされたか又は取り外された後に，導入ラインマーキングが患者の皮膚に残留することを許容するものである（④）。
乙９発明は，皮膚表面にマークを付ける装置にして，第１面と第２面を有する台紙と，前記台紙の前記第２面に配置された接着層と，前記接着層に配置された第１インク層であって，前記皮膚表面に接着して置かれたときに前記皮膚表面上に転写可能なパターンを形成する，該第１インク層と，前記接着層と前記インク層を剥離可能に覆う支持ライナーと，を備え，前記パターンを形成する第２インク層が前記台紙の第１面に更に配置される装置である（⑪）。
ウしたがって，乙９発明は，以下のとおりと認定される。「皮膚表面に放射線治療用のマーキングを付ける装置であって，第１面と第２面を有する台紙と，前記台紙の前記第２面に配置された接着層と，前記接着層に配置された第１インク層であって，前記皮膚表面に接着して置かれたときに前記皮膚表面上に転写可能なパターンを形成する，該第１インク層と，前記接着層と前記インク層を剥離可能に覆う支持ライナーと，を備え，前記パターンを形成する第２インク層が前記台紙の第１面に更に配置される装置。」
(5)乙２文献には，原判決「事実及び理由」欄の第４，３(3)ウ(ｱ)記載のとおりの事項が記載されていると認められる。
(6)特許第２８９１２５６号公報（乙３。乙３公報）記載事項の認定乙３公報には，次の記載がある。
【０００２】【従来の技術】各種の転写シール，例えば，入れ墨転写シールは，水転写タイプ，有機溶剤転写タイプ，粘着転写タイプ等のものが知られている。いずれの転写シールも，転写される図案層部分（着色印刷層，着色塗膜層等）を印刷等の方法で設けるための被印刷体等としての転写基板（糊層を塗工した転写紙やシリコーン樹脂等で処理した転写剥離紙又はフィルム等），印刷や塗布で設けた図案層，水又は溶剤活性接着剤や粘着剤の接着層，必要に応じてブロッキング防止用のセパレーター（剥離紙や剥離フィルム等）を含む構成である。【０００３】水転写タイプ入れ墨転写シールの貼着操作は，まずセパレーターを取り除き，転写シールを水で湿し，転写紙の糊層を水で膨潤・溶解させると共に，水活性接着剤や粘着剤の接着層を皮膚に宛がって押さえ付け，転写紙と図案層・接着層が離れる頃合を見計らって，ずらすようにして転写紙を分離し，図案層・接着層のみを皮膚に貼着する。有機溶剤転写タイプの入れ墨転写シールの場合は，上記の「水」で湿す工程を「有機溶剤」で湿し，他は上記と同じ手順で操作し，貼着を行う。
【０００４】接着層として粘着層を設けた粘着タイプ入れ墨転写シールは，セパレーターを取り除いた後，水や有機溶剤を使用しないで直接的に粘着層を皮膚に貼り付け，最後にシリコーン樹脂等で処理した転写剥離紙又はフィルムを捲るように剥がせばよい。・・・
(7)相違点についての判断
ア相違点１，２及び４について
乙１発明は，皮膚用の入れ墨転写シールを含む各種転写シールであり，乙９発明は，皮膚表面に放射線治療用のマーキングを施すシールであって，皮膚に線などの図柄を描く技術であるという点で共通する。
また，前記(5)で引用した原判決「事実及び理由」欄の第４，３(3)ウ(ｱ)のとおり，乙２文献には，基台紙，インク層，接着層，保護紙からなる転写シールについて，インク層に形成されたマークの貼り付け位置を正確にするために，基台紙を透明又は半透明とした上で，位置決め用のラインを印刷しておくことが記載されている。一方，乙９発明は，支持ライナーを剥離して台紙の第２面（皮膚に対向する面）に配置された接着層と第１インク層を皮膚に接着する際に，台紙の第１面（外側から見える面）に配置された第２インク層によって放射線治療導入域が画定されるように，位置決めをするものであり，台紙が皮膚に接着された状態では，第２インク層によって放射線治療導入域が画定される一方，台紙が皮膚から剥がれた場合でも，第１インク層を皮膚表面上に転写可能とし，第１インク層のパターンを第２インク層と同一とすることにより，同一形状の放射線治療導入域を皮膚表面上に転写した第１インク層によって画定できるようにしたものであるから，第２インク層が，台紙が皮膚に接着された状態では，それ自体で放射線治療導入領域を画定することに加え，台紙が皮膚から剥がれた場合には，第１インク層の位置決めを正確にするための指標としても機能することが予定されていたと認められる。これらのことからすると，本件特許の出願当時，転写シールをマーキングに用いることは知られており，さらに，そもそも転写シールにおいてマークをする際にその位置決めをしなければならないことは，マーキングという事柄の性質上，自明のことであるということができる。
そうすると，乙１発明に接した当業者が，これに乙９発明を組み合わせて，治療用マーカーとして用い，位置決めのための着色印刷インキ層に形成されるマークと同一のマークを表面に印刷すること，すなわち，①乙９発明では，台紙の第１面に第１インク層の位置決めを正確にするための指標としての第２インク層が配置されているから，乙１発明の剥離性シートの表面に治療用の目印となるマークの位置決めのためのマークを印刷する構成を採用し（相違点１），②乙９発明では，第２インク層のパターンは第１インク層と同一であるから，乙１発明の剥離性シートの表面に印刷するマークを着色印刷インキ層に形成されるマークと同一にする構成を採用し（相違点２），③乙９発明は，皮膚表面に放射線治療用のマーキングを付ける装置であるから，乙１発明の転写シールを治療用マーカーとして用いること（相違点４）を容易に想到することができたというべきである。
イ相違点３について


入れ墨転写シールを含む各種の転写シールには，従来から，水転写タイプ，有機溶剤転写タイプ，粘着転写タイプ等のものが知られているから（乙１公報【０００２】，乙３公報【０００２】～【０００４】），皮膚用の転写シールを水転写タイプとすることは，周知技術であると認められる。また，乙１発明の転写シールには，透明弾性層，着色印刷インキ層，粘着剤層に，１以上の空気孔を設けてもよいのであるから（乙１公報【請求項３】【００１８】），粘着剤層の粘着剤を溶解して基台紙を剥離するために水転写の方法を採用することも技術的に可能であり，これを妨げる特段の事情も認められない。
したがって，乙１発明に相違点３に係る構成を採用することは容易想到であると認められる。
(8)以上より，乙１発明に乙９発明及び周知技術を適用して，本件発明とすることは，容易想到である。したがって，本件特許権は，特許無効審判により無効にされるべきものと認められる。
２被控訴人らの主張に対する判断
(1)相違点の認定について
被控訴人らは，乙１公報には「治療用マーカー」について何らの記載も示唆もないから，本件発明が「治療用マーカー」であるのに対し，乙１発明は「治療用マーカー」ではない点も相違点として認定すべきである，と主張する。しかし，前記１(2)ウのとおり，乙１発明は，皮膚用の入れ墨転写シールを含めた各種用途の転写シールである。乙１公報には，乙１発明の転写シールが治療用マーカーに用いられることは明示されていないものの，皮膚用の入れ墨転写シールの用途については限定を設けていないから，乙１発明が治療用マーカーではないとはいえない。本件発明と乙１発明との相違点４として，「本件発明が治療用マーカーであるのに対し，乙１発明では皮膚用の入れ墨転写シールを含めた各種用途の転写シールである点」と認定するのが相当である。
(2)相違点１，２及び４の判断について
被控訴人らは，乙９発明の「台紙」は「基材」と訳されるべきものであり，患者の皮膚に接触したままにされるから，治療用の目印となるインク層を皮膚に接着させた後すぐに皮膚から剥がされることになる本件発明の「基台紙」とは，構造を全く異にし，乙１発明に乙９発明を組み合わせたとしても，本件発明との相違点４に係る構成に想到するのは容易ではなく，また，乙９発明には「基台紙」がないから，乙１発明に乙９発明を組み合わせても，インク層と同一のマークを基台紙に印刷することを容易に想到できない，と主張する。
しかし，前記１(4)イ，ウのとおり，乙９発明の装置は，被控訴人ら主張のとおり，「台紙」を患者の皮膚に接触したままにしておく使用方法もあるが，「台紙」が剥がれた場合のことをも想定しており，「台紙」が剥がれた場合には，「台紙」は，本件発明において同じく皮膚から剥がされる「基台紙」と同様の機能を有するということができる。したがって，乙９発明の「ｓｕｂｓｔｒａｔｅ」を「台紙」と訳すことは誤りとはいえず，また，本件発明との相違点１，２及び４についての容易想到性についての被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
(3)相違点３の判断について
ア被控訴人らは，乙１発明は，「水転写タイプ」を含む従来の入れ墨転写シールの課題を解決するために，「粘着転写タイプ」のシールを記載したものであって，「水転写タイプ」を動機付けるものではなく，むしろ「水転写タイプ」を不具合あるものとして排除している，と主張する。
しかし，乙１文献に明示的に記載されている実施例は「粘着転写タイプ」であるものの，「粘着転写タイプ」と「水転写タイプ」との違いは，セパレーターを取り除いた後に，転写シールの粘着層をそのまま皮膚に貼り付けるか，転写シールを水で湿してから皮膚に押さえ付けるかの点にある（乙３）にすぎないから，乙１文献記載の従来技術の問題点である「絵柄がひび割れる，剥離が困難」といった点は，水転写タイプに特有のものとは認められない。また，乙１発明が課題解決の方法として採用した特性を持つ透明弾性層が，転写シールの粘着層を皮膚に貼り付ける前に水で湿すことによってその効果を発揮しないとか，その他乙１発明を水転写タイプとすることが技術的に困難である事情は認められない。したがって，乙１発明が水転写タイプを排除しているとはいえず，被控訴人らの上記主張を採用することはできない。
イ被控訴人らは，乙９発明は「基材」そのものが治療用の目印として皮膚に転写されるから，水転写タイプを想起させるものではない，と主張する。しかし，前記(2)のとおり，乙９発明の装置は，「台紙」が剥がれた場合のことを想定しており，「台紙」が剥がれる場合には，「台紙」の皮膚に接着する側に配置された第１インク層が皮膚に転写され，「台紙」は治療用の目印ではなくなり，インク層のみが皮膚に転写されることとなるところ，水転写タイプもこのような構成を採用するものである（乙３）から，被控訴人らの主張を採用することはできない。ウなお，被控訴人らが相違点３について明示的に争っていなかったとしても，自白が成立したと認めることはできず，また，被控訴人らが相違点３について争うことが訴訟の完結を遅延させることになるとは認められないから，被控訴人らの相違点３に係る主張を民訴法１５７条により却下することはしない。３よって，その余の点を判断するまでもなく，被控訴人らの請求には理由がないから，原判決を取り消し，被控訴人らの請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
森              義    之
裁判官
片    岡    早    苗
裁判官
古    庄        研


平成２３年９月２９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２２年（行ケ）第１０３７７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１５日
判        決
当事者の表示別紙当事者目録記載のとおり
主        文
原告らの請求を棄却する。
訴訟費用は原告らの負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が無効２０１０－８０００６４号事件について平成２２年１０月２７日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告らが，下記１のとおりの手続において，被告の下記２の本件発明に係る特許に対する原告らの特許無効審判の請求について，特許庁が同請求は成り立たないとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１特許庁における手続の経緯
(1)被告は，昭和６３年４月２８日，発明の名称を「安全後退用針を備えたカニューレ挿入装置」とする特許出願（特願昭６３－１０７３８２号）をし，平成９年５月９日，設定の登録（特許第２６４７１３２号）を受けた。以下，この特許を「本件特許」という（甲３１）。
(2)被告は，平成２２年２月２２日，本件特許について，特許請求の範囲の請求項１を訂正する旨（以下「本件訂正」という。）の審判を請求した。(3)原告らは，平成２２年４月１２日，本件特許の請求項１に係る発明に係る特許について，特許無効審判を請求し，無効２０１０－８０００６４号事件として係属した。
(4)特許庁は，平成２２年６月１日，本件訂正を認める旨の審決をした。以下，本件訂正後の請求項１に係る発明を「本件発明」といい，本件訂正後の明細書（甲３１，３２）を，図面を含め，「本件明細書」という。特許庁は，同年１０月２７日，「本件審判の請求は，成り立たない。」旨の本件審決をし，同年１１月８日，その謄本が原告らに送達された。
２本件発明の要旨
本件発明の要旨は，以下のとおりである。なお，文中の「／」は，原文の改行箇所である。
近い端及び遠い端を有する中空のハンドルと，／該ハンドル内に配置されたニードルハブと，／鋭い自由端と，前記ニードルハブに連結された固着端とを有し，カニューレを患者の定位置に案内し運ぶためのニードルと，／前記ニードルハブを前記中空なハンドルの近い端に向かって付勢する付勢手段と，／前記ニードルハブから独立して移動可能であり，前記ニードルハブを前記付勢手段の力に抗して一時的に前記中空のハンドルの遠い端に隣接して保持するラッチであって，前記ニードルの長さよりも短い振幅で手動により駆動され，前記ニードルの移動距離よりも短い距離のみ移動するラッチと，／から成ることを特徴とする，カニューレ挿入のため
の安全装置
３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，要するに，本件発明は，特願昭６３－９８０３６号（特開昭６３－２９０５７７号。昭和６３年４月２０日出願。同年１１月２８日出願公開）の願書に最初に添付された明細書又は図面（甲１。以下，図面を含め，「先願明細書」という。）に記載された発明と同一の発明ではない，というものである。
(2)なお，本件審決が認定した先願明細書に記載された発明（以下「先願発明」という。）並びに本件発明と先願発明との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア先願発明：基部と末端部を有する中空のシリンダと，シリンダ内に配置された針及び針支持部材と，鋭い自由端と，針支持部材に支持される，反対側の鋭い自由端とを持つ針と，針及び針支持部材を中空なシリンダの基部に向かって付勢するばねと，針及び針支持部材から独立して移動可能であり，針及び針支持部材を圧縮力を与えることによって，ばねの力に抗して一時的に中空のシリンダの末端部にロックし，針及び針支持部材を末端部に隣接して保持することができる一時的保持手段と，圧縮力を取り去ることにより，ロッキングアームがばねの偏倚力によりロッキングスカートのロックを外し，針及び針支持部材をばねによってシリンダ内に戻すことができ，ロッキングアームがばねの偏倚力により針の長さよりも短い振幅で駆動され，針の移動距離よりも短い距離のみ移動する一時的保持手段と，からなる
注射器の安全装置
イ一致点：近い端及び遠い端を有する中空のハンドルと，該ハンドル内に配置されたニードルハブと，鋭い自由端と，前記ニードルハブに連結された端部を有するニードルと，ニードルハブを中空なハンドルの近い端に向かって付勢する付勢手段と，ニードルハブから独立して移動可能であり，ニードルハブを付勢手段の力に抗して一時的に中空のハンドルの端で保持するラッチであって，ニードルの長さよりも短い振幅で駆動され，ニードルの移動距離よりも短い距離のみ移動するラッチ
と，からなる安全装置
ウ相違点１：本件発明のラッチは，「手動により駆動される」のに対し，先願発明は「ラッチ（一時的保持手段）がばねの偏倚力によって駆動される」ものであ
る点
エ相違点２：本件発明は「カニューレを患者の定位置に案内し運ぶためのニードル」を有するのに対し，先願発明は，単なる「ニードル」にすぎない点オ相違点３：本件発明は「カニューレ挿入のための安全装置」であるのに対し，
先願発明は「注射器の安全装置」である点
４取消事由
本件発明と先願発明との同一性に係る判断の誤り
(1)先願発明の認定の誤り
(2)一致点及び相違点の認定の誤り
(3)相違点に係る判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告らの主張〕
(1)先願発明の認定の誤りについて
ア先願明細書の請求項１は，どのようにロックされるかも含め，ロッキング手段について過不足なく記載されており，同請求項１に明記されているとおり，先願明細書に記載された発明は，ロッキング手段によるロックが，「圧縮力を与えることによって」ロックされ，「圧縮力を取り去ることにより」ロックされていない位置に可動であるという構成に限定するものではない。
イ先願明細書に記載された発明は歯科用注射針に限定されるものではなく，先願明細書には，注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい場合の他の適切な型の注射器にも応用可能である旨が明記されている。ウ以上の記載によれば，先願明細書に記載された発明は，以下のとおり認定すべきものである。


基部と末端部を有する中空のシリンダと，シリンダ内に配置された針及び針支持部材と，鋭い自由端と，針支持部材に支持される，反対側の鋭い自由端とを持つ針と，針及び針支持部材を中空なシリンダの基部に向かって付勢するばねと，針及び針支持部材から独立して移動可能であり，針及び針支持部材を，ばねの力に抗して一時的に中空のシリンダの末端部にロックし，針及び針支持部材を末端部に隣接して保持することができる一時的保持手段と，ロッキングアームとロッキングスカートのロックを外し，針及び針支持部材をばねによってシリンダ内に戻すよう可動であり，ロッキングアームが針の長さよりも短い振幅で駆動され，針の移動距離よりも短い距離のみ移動する一時的保持手段と，からなる注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器の安全装置エしたがって，本件審決の先願発明の認定は，誤りである。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア相違点１について
(ア)先願明細書に記載された発明は，ロッキング手段に圧縮力を用いる構成に限定されるものではないことは，前記(1)のとおりである。本件審決が認定する「ラッチ（一時的保持手段）がばねの偏倚力によって駆動される」構成は，先願明細書に記載された実施例における１つのバリエーションにすぎない。先願明細書には，針が末端部にロックされているものを，ロックを解除することにより可動となり，針がシリンダ内に引き込まれる構成が開示されている。すなわち，先願明細書に記載された発明は，医療従事者の感染防止という本件発明と同一の課題に基づき，注射器の針がシリンダ内に引き込められたことにより保護された状態で安全に廃棄され，歯科治療従事者が偶発的に針に当たったりする可能性が減少するという本件発明と同一の効果が得られるように，ロッキング手段を「ロックされていない位置に可動」なものとして，針の末端部を「シリンダ内に引き込められ得る」構成としたものである。
(イ)本件発明の「手動により駆動される」とは，手動で作動させる，あるいは，手動で操作するという意味と解するのが相当である。
また，先願明細書に記載された発明における「可動である」とは，同発明の装置が，人の意思により，人の手を用いることによって駆動するものであることから，手動により可動であることを意味するものである。先願明細書には，ロッキング手段が人の意思によって人の手を用いるのではなく，自動で駆動が開始されることを示唆する記載すらない。
そして，先願明細書に記載された発明では，歯科医がフランジの耳の下から指を外すと，ロッキングアームが自由となり，同アームのばねの偏倚力によって，ロッキングフィンガが円錐状ロッキングスカートから外れることにより，圧縮ばねが針を注射器シリンダ内に戻すものである。ロッキングアーム及びロッキングフィンガがラッチに相当するところ，ラッチを解除する際にロッキングアームから指を外しているから，手動で作動させる，あるいは手動で操作するものということができる。さらに，先願明細書に記載された発明は，人の意思により人の手を離すという行為によってラッチが駆動するものであり，ラッチを動かす力が人の手によりもたらされるものにほかならないから，このような観点からしても，先願明細書に記載された発明のラッチは手動により駆動されるものということができる。したがって，先願明細書に記載された発明のラッチ（一時的保持手段）が，ばねの偏倚力によって駆動されるものであるとしても，「手動により駆動される」ものであることは明らかである。
(ウ)先願明細書に記載された発明は，「圧縮力を与えることによって」ロックされる構成に限定されないところ，「圧縮力を与えることによって」ロックされるものでなければ，操作者の手による力を加えなくても針及び針支持部材は一時的に保持した状態を保つのであるから，手を離すと保持手段がばねの偏倚力によって駆動されることを前提とする相違点１の認定は誤りである。(エ)先願明細書の請求項１は，手動により駆動される距離（振幅）とラッチが移動する距離とが異なり得ることを前提とするものである。したがって，請求項１の記載との整合性からも，「手動により駆動される」とは，ラッチを移動させるべく，手動で作動させる，あるいは，手動で操作することを意味すると解すべきである。
(オ)以上のとおり，先願明細書に記載された発明においても，ラッチは「手動により駆動される」ものというべきであるから，相違点１を相違点とした本件審決の認定は誤りである。
イ相違点２について
(ア)カニューレ挿入のための注射器が周知である以上（甲２～１６），注射器とカニューレ挿入装置とが別のものであるとする本件審決は，前提自体が誤りである。
カニューレ挿入のための針に中空針のみならず中実針を用い得るからといって，「注射器」と「カニューレ挿入装置」との間に構造上の差異が認められるものでもない。本件明細書においても，中実針を用いることが記載されているものである。(イ)本件審決は，皮下針では，医療関係者は両手あるいは片手が自由であるのに対し，カニューレ挿入のための針では，医療関係者の両手は塞がっているから，針刺しの危険度が格段に異なるものと解され，それに伴って両者の課題も異なるなどとするが，具体的な課題の差異は何ら示されていない。そもそも，皮下注射器による注射においても，注射の際，医師の片手は注射器に，もう片方の手は（アルコール綿等を持ちながら）患者の穿刺部付近である腕等にあることは周知の事実であり，注射針を身体から抜き取る際，医師の両手や片手が自由になっていることを前提とした本件審決の認定は事実に反する。注射器である以上，親指，人差し指及び中指を用いて操作し，穿刺中は注射器から指を離さないようにするのは通常の操作であって，先願明細書に記載された発明は，複雑な操作が必要ではないし，あらかじめカニューレを装着することも格別不都合ではない。しかも，先願明細書には，注射後の不注意な取扱い等により偶発的に感染の可能性のある針に当たりやすいという本件発明と同じ課題が明記されているものである。また，先願明細書に記載された発明の効果は，相違点１について先に指摘したとおり，本件発明と同一である。


(ウ)「注射器」であるか否かは，その個別の名称ではなく，注射や採血に用いられるものであるか否かに基づいて判断されるべきものである。また，静脈注射には，注射針及びカテーテルが用いられるが，点滴静脈注射のうち，長時間持続注入や間欠的注入には，金属製の内針とプラスチック製の外針（カテーテル）からなる静脈留置針が使用されるものであり，これらに使用される器具は，注射に使用するための器具であるから，注射器である。そして，本件明細書には，注射用の針及びカニューレ挿入用の針は，針刺し事故防止という同じ課題を有している旨を示唆する記載がある。したがって，本件明細書において，注射器と併用される型式の針として，注射を与えるための「皮下針」，血液を抜く場合の「刺胳針」及びカニューレ挿入のための針とが区別されているが，これらはいずれも注射器と併用される針である点において共通しており，かつ，操作手順により危険の程度に差はあるものの，針刺し事故を防止するという課題も共通しているから，針刺し事故防止のための安全装置についても，修正をすれば，これらの針に共通して適用できるものと解される。(エ)本件発明は，審査過程において，安全注射器に関する発明と同一の発明であるとして，拒絶理由通知を受けた。被告は，本件発明が安全注射器であることを争うことなく，ラッチの移動距離や構造の相違についてのみ，反論したものである。また，被告は，その後，本件発明について，本件訂正により，安全注射器に係る発明から「カニューレ挿入のための」安全注射器に係る発明に減縮したが，このような減縮がされたからといって，先願明細書に記載された発明も歯科用注射器に限定されるものではない。先願明細書にも，注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換える周知の注射器にも応用可能であることが記載されているものである。さらに，針を連結した注射器をカニューレ挿入用に用いることは，本件出願時に周知であったから，本件発明は，先願明細書に記載された発明に単なる周知技術を付加したものであって，新たな効果を奏するものではない。(オ)以上のとおり，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」に係る先願明細書に記載された発明は，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」である「カニューレ挿入のための注射器」を包含するものである。そして，「カニューレ挿入のための注射器」が，「カニューレを患者の定位置に案内し運ぶためのニードル」を有することは明らかであるから，相違点２を相違点とした本件審決の認定は誤りである。
ウ相違点３について
前記イ(オ)のとおり，先願明細書に記載された発明は，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」である「カニューレ挿入のための注射器」としての「カニューレ挿入のための安全装置」を含むものである。したがって，相違点３を相違点とした本件審決の認定は誤りである。
エ小括
以上からすると，相違点１ないし３を相違点とした本件審決の認定は誤りであり，本件発明と先願明細書に記載された発明は，全部一致するものというべきである。したがって，本件審決の先願発明の認定，本件発明と先願発明との一致点及び相違点の認定はいずれも誤りである。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
ア相違点１について
(ア)先願明細書に記載された発明は，ロッキングアームに加えていた手の力を無くすことにより，ロッキングアームのばねの偏倚力によってラッチを解除するのに対し，本件発明は，ラッチ作動フィンガに手の力を加えることにより，ラッチ耳をばねの作用に抗して内方へ移動させてラッチを解除するとの差異があるのみである。加えていた手の力を無くすか，手の力を加えるかの相違により，駆動機構及び作用効果に差異が生じるものということはできないから，相違点１が仮に存在したとしても，単なる課題解決のための具体化手段における微差にすぎない。(イ)本件審決は，本件発明は積極的に操作しないと作動しないが，先願明細書に記載された発明は装置から手を離すと自動的に作動してしまう点で，例えば，操作の確実性に差異があるなどとするが，注射器を用いる医師が無意識に手を離すことなどはおよそ想定し難いから，操作の確実性が異なるものではない。(ウ)以上のとおり，相違点１が仮に存在するとしても，形式的な相違点にすぎず，相違点１が実質的な相違点であるとした本件審決の判断は誤りである。
イ相違点２及び３について
(ア)相違点２及び３が仮に存在するとしても，本件発明の「カニューレを患者の定位置に案内し運ぶためのニードル」として，カニューレ挿入のための注射器は周知技術（甲９～１６）にすぎない。
本件審決は，これらの周知技術はいずれも薬液を押し込むピストン等を有しておらず，注射器とはいえないなどとするが，「薬液を押し込むピストン等」が「注射器」の不可欠の構成要素ということはできないから，この点の本件審決の判断は誤りである。
(イ)また，カニューレ挿入のための注射器は，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」としても周知（甲２～７）である。(ウ)したがって，相違点２及び３は，いずれも先願明細書に記載された発明に周知技術を付加したにすぎないものであって，本件発明の構成は，先願明細書に記載された発明の構成と実質的に同一である。
ウ小括
以上からすると，本件発明は，先願明細書に記載された発明と実質的に同一の発明であるというべきである。
(4)本件審決は，先願明細書に記載された発明の認定ないし本件発明との相違点の認定を誤り，相違点に係る判断を誤った結果，本件発明が先願発明と実質的に同一ではないと判断したものであって，取消しを免れない。
〔被告の主張〕
(1)先願発明の認定の誤りについて
ア先願明細書に開示された発明が，必ずしもその特許請求の範囲に過不足なく記載されているというわけではない。
しかも，先願明細書の請求項１によると，ロッキング手段は，ロックされた位置に可動であるか又はロックされていない位置に可動であるとされているにすぎず，ロックされるか否か，どのようにロックされるのかは不明である。原告らは，このような不明確な記載について，ロッキング手段によるロックが「圧縮力を与えることによって」ロックされるものに限定していないという点のみを便宜取り上げて主張するものにすぎず，明らかに失当である。


イ先願明細書に記載された発明の認定において，各構成に関する先願明細書の説明を全て反映しなければならないものではないから，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」という構成に関する記載がないからといって，本件審決の先願発明の認定に誤りがあるということはできない。ウ以上からすると，本件審決の先願発明の認定に誤りはない。
(2)一致点及び相違点の認定の誤りについて
ア相違点１について
(ア)「可動である」とは，人の手によるものか，あるいは自動により，「動くことが可能である」ことを意味するものであって，自動ではなく，手動により可動であることを意味するという原告らの主張は明らかに誤りである。(イ)本件審決は，ある部材を駆動する力が例えば「Ａ」からもたらされる場合に，ある部材は「Ａ」により駆動されると指摘しているにすぎず，手動駆動距離（振幅）とラッチ移動距離等について，指摘するものではない。(ウ)先願明細書に記載された発明の一時的保持手段は，操作者が圧縮力を与えることによって初めて針及び針支持部材を中空シリンダ末端部に隣接して保持することができるものであって，当該圧縮力がなければ，針及び針支持部材は保持されない。すなわち，先願明細書に記載された発明の一時的保持手段は，単独で針及び針支持部材を中空シリンダ末端部に隣接して保持し得る構成ではない。これに対し，本件発明のラッチは，それ自体で，ニードルハブを一時的に中空のハンドルの遠い端に隣接して保持するものである。
このように，本件発明のラッチと先願明細書に記載された発明の一時的保持手段には，構成上の大きな相違があるから，「手動により駆動される」ものと，「ばねの偏倚力によって駆動される」ものという相違点を有するものである。(エ)本件発明と先願明細書に記載された発明には，操作の確実性について大きな差異が存するものであって，これを否定する原告らの主張は，「装置から手を離すと自動的に作動するもの」と，「積極的に操作しないと作動しないもの」との相違から離れた，先願明細書に記載された発明及び本件発明の具体的な実施態様に関する個別事情についての憶測にすぎない。
(オ)以上のとおり，本件審決の相違点１の認定に誤りはない。
イ相違点２について
(ア)「注射器」とは「注射液を体内に注入するのに使用する器具。シリンダーとピストン，注射針からなり，ピストンの押す圧力により薬液を体内に押し込む。」（乙１～３）ものであり，注射や採血に用いられる器具は全て注射器であるという原告らの主張は明らかに誤りである。
また，カニューレの挿入に注射器を用いることがあるとしても，およそ注射器であればカニューレの挿入に用いられるというわけではない。本件明細書に記載のとおり，通常の皮下注射操作の場合，医療従事者は両手あるいは片手が自由であるが，カニューレ挿入の操作では，片手はカニューレの挿入装置又は挿入に用いられる注射器を操作し，もう一方の手で患者に挿入されたカニューレから血液が流れ出ないように抑える等の操作が必要で，両手が塞がっているものである。したがって，両手が塞がっていても可能な程度に操作が単純で，極めて簡単な一般的構造の注射器が，カニューレ挿入に用いられることがあるにすぎない。先願明細書に記載された発明の注射器は，針がシリンダに固定されておらず，まず人差し指と中指とでロッキングフィンガを押さえ続けながら親指で押すことによって初めて針がシリンダの外に突き出すが，人差し指と中指を離すとすぐに引っ込んでしまうような複雑な操作を要する複雑な構成の注射器である。このような注射器は，カニューレ挿入のために用いられることはない。先願明細書に記載された発明の注射器をカニューレ挿入のために用いるなどということは，本件発明を見た上での後知恵にほかならない。
したがって，一般的な構造の注射器をカニューレ挿入に用いることが周知であったとしても，先願明細書に記載された発明の注射器がそのような構成を内包しているものということはできない。
(イ)本件発明において，本件訂正前の「安全装置」には，「カニューレ挿入のためには用いられない安全装置」と「カニューレ挿入のための安全装置」が含まれていたが，同訂正で，「カニューレ挿入のための安全装置」に減縮されたものである。
「カニューレ挿入のためには用いられない安全装置」の中に「安全注射器」が含まれるか否かは，本件発明には無関係である。
また，出願人は，拒絶理由通知に対し，最も効果的と考える反論を行えば足りるものであって，出願経過において積極的に主張しなかったことをもって，禁反言の法理が働くものではない。
(ウ)以上のとおり，相違点２が先願明細書に記載された発明に周知技術を付加したにすぎないなどとする原告らの主張は誤りである。
ウ相違点３について
相違点２と同様の理由により，相違点３が先願明細書に記載された発明に周知技術を付加したにすぎないなどとする原告らの主張は誤りである。
エ小括
以上からすると，相違点１ないし３を相違点とした本件審決の認定には何らの誤りはなく，本件発明と先願明細書に記載された発明は，全部一致するものではない。したがって，本件審決の先願発明の認定，本件発明と先願発明との一致点及び相違点の認定に誤りはない。
(3)相違点に係る判断の誤りについて
前記(2)のとおり，相違点１ないし３はいずれも実質的には存在しないとする原告らの主張は失当である。
また，相違点２及び３は，いずれも先願明細書に記載された発明に周知技術を付加しただけのものともいうことはできない。
したがって，相違点１ないし３は，いずれも実質的な相違点として存在することは明らかである。
(4)本件発明が先願発明と実質的に同一ではないとした本件審決の判断には，何らの誤りはない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
(1)本件明細書の記載
本件明細書（甲３１，３２）の記載を要約すると，以下のとおりとなる。ア本件発明は，一般に医療器具に関し，詳細には静脈カニューレ等のカニューレを患者の身体に挿入するための装置に関する発明である。静脈及び動脈内管並びに他の内在的カテーテルは，医学において多数の重要な用途に用いられているが，後天性免疫不全症候群（エイズ）等の病気が存在することから，注射用及びカテーテル又はカニューレ挿入用に使い捨て針が使用されている。もっとも，医療従事者が感染した患者から引き抜いた後，針先端に不用意に触れるという危険性がある。医療用針は，極端に鋭利となるように，かつわずかな圧力のみで皮膚や肉を刺すように特定的に設計され，製造されるため，かすり傷や刺し傷程度でも，多くの医療従事者らに重大な病気や死亡のおそれがあるし，実際にそのような事態も生じている。


イこのような問題に関する議論においては，注射器と併用される型式の針についても問題となる。本件発明において，注射を与えるために注射器と併用される針を「皮下針」と，血液を抜く場合に用いられる針を「刺胳針」と呼ぶこととし，本件発明の分野であるカニューレ挿入のために用いられる針とを区別することとする。皮下針を患者から引き抜いた後，その針を使用している者は，両手をその針の適正な処理に利用することができる。通常，患者に注意する前に素早く包んで捨てることができる。
刺胳針を用いて採血を行う場合，刺胳針を使用する者は，安全な処置を行う時間があるまでその針を邪魔にならない所に一時的に置くのに，通常少なくとも１秒程度の時間を見いだすことができる。
このように，皮下針及び刺胳針は，カニューレ挿入手順よりも比較的危険が少ないものということができる。
もっとも，静脈又は他のカニューレの挿入では，医師等は通常，ちょうどカニューレの先端において患者の身体の外部に手動で押圧することにより，チューブがカニューレに取り付けられるまで継続的に血管を閉塞するものであり，医療従事者の両手が自由になる前に，両手が自由でない中間的な時間がある。従来，安全カバーを用いる方法があったが，カバーを針の鋭い端上に再びかぶせて偶発的な刺しを防止し，患者以外の人々と針上のあり得べき汚染物との接触を防止する過程において，針による刺し傷を受ける等の事故が生じる危険性があった。ウ本件発明は，カニューレを患者内に挿入するに当たって使用される安全装置であって，医療従事者，廃棄物取扱業者等，使用後の装置と偶然の接触を有するかもしれない他の人々を，患者内にあった装置部分との接触から保護するものである。本件発明の装置は，患者に突き刺し，かつカニューレを患者内の定位置に案内し，運ぶための針を有し，この針は少なくとも１つの鋭い端を備えた軸を有する。また，本件発明は，少なくとも針の鋭い端を封入するようにされた中空ハンドル，鋭い端がハンドルから突出した状態で針の軸をハンドルに固着させるための幾つかの手段（固着手段），固着手段を解除し，かつ針の鋭い端をハンドル内に後退させるための幾つかの手段（解除及び後退手段）を有する。解除及び後退手段は簡単な一体的運動により手動で作動可能であり，この運動の振幅は針の長さよりも実質的に短く，一般的には使用者の指又は手の大きさに比較して小さいといってもよい。
(2)本件発明の技術内容
以上の記載からすると，本件発明は，カニューレを患者の定位置に案内し，運ぶために使用した針を重大な病気に感染した患者から引き抜いた後，医療従事者が針先端に触れることによって生じる感染の危険性を防止するために，ニードルを連結したニードルハブを中空のハンドル内に配置し，このニードルハブを中空のハンドルの医療従事者に近い端に向かって付勢する付勢手段と，ニードルハブを付勢手段の力に抗して一時的に中空のハンドルの医療従事者から遠い端に隣接して保持するラッチであって，ニードルの長さよりも短い振幅で手動により駆動され，ニードルの移動距離よりも短い距離のみ移動するラッチとから構成されるカニューレ挿入のための安全装置に係る発明である。
本件発明は，このような構成を採用したことにより，医療従事者がカニューレを患者に挿入後にラッチを移動させると，ニードルハブの保持が解除され，付勢手段によりニードルハブが中空ハンドル内で医療従事者に近い端に向って移動し，ニードルが中空ハンドル内に後退するので，医療従事者が誤って汚染された使用済みの針に触れて，重大な病気や死に至る危険が生じないという効果を奏するものである。
２先願発明の認定の誤りについて
(1)先願明細書の記載
ア先願明細書（甲１）の特許請求の範囲の記載は，以下のとおりである。(ア)請求項１    開いた基部と実質的に閉じた末端部とを有する中空のシリンダと，その基部を介して前記シリンダ内に入れられるあらかじめ満たされたアンプルとを含み，前記アンプルはその一方端部で封止キャップを有し，前記アンプルの前方に前記シリンダ内に位置決めされかつ前記アンプルと間隔を置かれた軸方向の整列で配置された両端皮下針とを含む注射器であって，前記注射器は前記針の基部が前記アンプルの端部キャップを貫通しかつ前記針の末端部は前記シリンダの末端を通って外方向に突出するように前記シリンダを介して前記アンプルを軸方向にかつ末端方向に進めるための手段と，前記シリンダ内の末端に進められた位置で前記アンプルを解放可能に保持してロックされた位置に可動であるか又は末端部に進められた位置から前記アンプルを離してロックされていない位置に可動であるロッキング手段とを含み，そのため前記アンプルは前記シリンダを介して基部方向に変位されかつ前記針の末端部は前記シリンダ内に引き込められ得ることを特徴とする，注
射器
(イ)請求項７    前記両端針が保持される針カートリッジをさらに特徴とし，前記針カートリッジは前記針を取り囲む中空のスリーブと，前記針を前記アンプルと軸方向に整列するように支持するための両端の基部及び末端壁とを有する，請求項
１ないし６記載の注射器
(ウ)請求項９    前記針保持カートリッジはまた前記中空スリーブ内に置かれかつ前記カートリッジの前記両端の壁の間を延びる圧縮可能ばね手段を含む，請求項
７又は８記載の注射器
(エ)請求項１０    前記壁の一方がその反対の壁に関連して前記ばね手段の偏倚力に対して前記針保持カートリッジの中空のスリーブを介して可動であり，その結果前記ばね手段が前記両端の壁の間で圧縮されるようになり，前記アンプルは前記シリンダを介して軸方向にかつ末端方向に進められ，その結果前記可動壁が前記中空のスリーブを介して動かされかつ前記ばね手段が圧縮されるようにされ，それによって前記針の末端部は前記スリーブから外方向に力が加えられ前記針シリンダの末端部を通過して注射が行なわれ，前記ばね手段は緩められた位置に戻って前記反対の壁から前記カートリッジの可動の壁を離して駆動し，それによって前記針の末端部は前記ロッキング手段が前記アンプルを末端方向に進められた位置から開放すると前記カートリッジスリーブ内に引き込められる，請求項７ないし９記載の注射器イ先願明細書の発明の詳細な説明の要旨は，以下のとおりである。(ア)先願明細書に記載された発明は，液体の薬品があらかじめ満たされたアンプルと，取外し可能針カートリッジ内に保持され，かつ液体の薬品を目標とされる組織区域に注射する位置である末端方向に延ばされた位置から，針が注射器のシリンダ内に引き込まれ，かつそれによって保護される位置である基部方向に引き込められた位置に，自動的に位置を代えるように適合される両端部皮下針とを有する歯科用注射器に関する発明である（［技術分野］）。


(イ)従来技術の歯科用注射器では，注射が終わると針は注射器シリンダを介して形成された末端の孔から外方向に突出している軸方向に延びた位置にロックされている。注射器は伝染病を保持している患者の処置をするために用いられる可能性があるが，歯科医療従事者は，特に使用後の不注意な取扱いによって偶発的に感染の可能性を持った針に当たることが生じやすい（［発明の背景］）。(ウ)先願明細書に記載された発明において，歯科医が１対の指（例えば人差指と中指）を注射器シリンダの基部のフランジの耳状部分の下に置くと，シリンダのロッキングアームに対して同等かつ反対の圧縮力が与えられ，ロッキングアームはその通常のばねの偏倚力に逆らって回動し，それぞれのロッキングフィンガはシリンダ内に形成されたスロットを通って回転される。
歯科医は親指を使って次に保持カラーの基部でフランジを押して，シリンダの開いた基部を介して軸方向及び末端方向にカラーを進め，保持カラーはシリンダ内の軸方向に進められた位置にロックされる。保持カラーの末端への動きによってアンプルの端部キャップが針支持及び整列部材のレセプタクル内で受け取られるまで，針カートリッジのスリーブを介して軸方向にかつ末端方向にアンプルの対応する動きが引き起こされ，アンプルはスリーブの軸方向に進められた位置にロックされる。カートリッジのスリーブを介してアンプルが軸方向及び末端方向に進んでアンプルが皮下針と連絡し，針の基部はアンプルがレセプタクル内に受け取られると，アンプルの封止された端部キャップを貫通し，その末端部壁を通過する。針支持及び整列部材はスリーブを介して軸方向及び末端方向に駆動され，圧縮ばねは針支持部材とカートリッジの末端プラグとの間で（その通常の偏倚力に対して）圧縮される。歯科医はフランジの耳状部分の下に置いたままで親指を保持カラーのフランジからピストンステムの基部の指ループに置き換える。保持カラーのロッキングスカートをロッキングアームによってシリンダ内の軸方向に進められた位置にロックしたまま，歯科医が保持カラーを介して末端方向にピストンステムを押すと，軸方向の力は指ループからアンプルの基部のプランジャに移り，プランジャはアンプルを介して軸方向及び末端方向に動かされ，アンプル中の液体が針を介して患者に注入される。針が取り外された後，歯科医はフランジの耳の下から指を外し，かつ指ループから親指を外す。針は即座にかつ自動的に完全に注射器シリンダ内に戻る。特に，歯科医の指をフランジの耳状部分の下でロッキングアームとの係合をはずすと，アームのロッキングフィンガは保持カラーの円錐状ロッキングスカートから外れる。ロッキングアームの通常のばねの偏倚力によってアームは注射器のシリンダの外方向にそこから離れて回動するようになる。ロッキングフィンガをロッキングスカートから外し，かつアンプルの端部キャップを針支持及び整列部材のレセプタクル内にロックしたままにすると，以前に圧縮されたばねは自由になり，解放された状態に戻る。ばね内に蓄えられた位置エネルギによって針と針支持部材とアンプルとピストンステムと指ループとの相互接続を含むピストンアセンブリは針カートリッジのスリーブを介して軸方向及び基部方向に十分駆動され，針は針カートリッジスリーブ内に完全に戻されるように注射器シリンダの末端部壁を介して引っ張られる。この発明は，歯科用注射針に限定されず，注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい他の適切な型の注射器にも応用可能である（［好ましい実施例の説明］）。
(2)先願明細書に記載された発明の技術内容
以上の先願明細書の記載によると，先願明細書に記載された発明は，歯科用注射器において，注射終了後，歯科医療従事者が偶発的に針に接することにより，患者の有する感染症に感染する危険性を防止するため，歯科医がフランジの耳の下から指を外し，かつ指ループから親指を外すと，ロッキングアームがばねの偏倚力によりロッキングスカートのロックを外し，アンプルがシリンダを介して基部方向に移動し，かつ，針の末端部はシリンダ内に引き込められるようにしたものである。
(3)本件審決の先願発明の認定の当否
ア前記(1)及び(2)によると，先願明細書に記載された発明のロッキングアームとロッキングスカートとからなる構造は，歯科医の指がロッキングアームに圧縮力を与えている間，針及び針支持部材が末端部から基部方向に戻るのをロックさせ，圧縮力を取り去ると，ロックを解除して針及び針支持部材が末端部から基部方向に戻るようにさせている点で，一時的保持手段に該当するものである。また，当該一時的保持手段は，針及び針支持部材から独立して移動可能であり，針及び針支持部材をばねの力に抗して一時的に中空のシリンダの末端部にロックし，圧縮力を取り去ることにより，ロッキングアームがばねの偏倚力によって駆動され，ロッキングアームによるロッキングスカートのロックを外し，針及び針支持部材をばねによってシリンダ内に戻すことができ，ロッキングアームがばねの偏倚力により針の長さよりも短い振幅で駆動され，針の移動距離よりも短い距離のみ移動するものであることは明らかである。
イ原告らは，先願明細書の請求項１は，ロッキング手段について過不足なく記載しており，先願明細書に記載された発明は，ロッキング手段によるロックが，「圧縮力を与えることによって」ロックされ，「圧縮力を取り去ることにより」ロックされていない位置に可動であるという構成に限定するものではないなどとして，先願発明は前記〔原告らの主張〕(1)・ウのとおり認定すべきものであると主張する。
しかしながら，先願明細書に記載された発明を認定する際には，特許請求の範囲の記載のみならず，先願明細書に開示された事項全体を斟酌して判断し得るものである。
そこで，前記(1)の先願明細書の記載を参酌すると，先願明細書に記載された発明のロッキング手段は，針をシリンダ先端から突出させ，所要の注射を行い，その後注射器を手放すまで，人の手（親指，人差し指，中指等）の関与，具体的には，人の手の１対の指がロッキングアームに対して圧縮力を与えること及び圧縮力を開放することが，ロッキング手段の機序の中核を構成することが明らかである。したがって，先願明細書の請求項１において，「圧縮力」について格別限定していないからといって，前記(1)の記載内容により，先願発明を，圧縮力を与えることによってロックされるものであること及び圧縮力を取り去ることによりロックされていない位置に可動であることという構成を有するものとした本件審決の認定が誤りであるということはできない。
また，原告らは，先願明細書に記載された発明は，歯科用注射器に限定されるものではなく，注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込められた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器の安全装置であると認定すべきであるとも主張する。確かに，本件審決においても，先願発明について，その技術内容は前記認定のとおりであるが，その対象を「注射器の安全装置」であると認定しているものであり，歯科用注射器に限定して認定しているものではない。


しかしながら，原告らが先願発明の構成であると主張する，「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込まれた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」との点は，発明の構成を具体性に特定するものではなく，目的や作用効果により構成を抽象的に特定するものにすぎない。
仮に，原告ら主張の上記構成が先願発明の構成であったとしても，本件審決は，先願発明について，同構成に必要な構成を具体的に特定して，前記第２の３(2)アのとおりの構成を有するものと認定しているものである。本件審決は，その上で，同イのとおり本件発明との一致点を認定しているところ，これは，原告ら主張の上記構成を包摂するものであって，それ以上，抽象的な構成を付加して認定することは，明らかに相当ではない。
原告らの主張はいずれも採用できない。
(4)小括
以上からすると，本件審決の先願発明の認定に誤りはない。
３一致点及び相違点の認定の誤りについて
(1)一致点の認定について
前記１及び２の本件発明及び先願発明の認定，特に，先願発明のロッキングアームとロッキングスカートとからなる構造は，一時的保持手段に該当するものであること，当該一時的保持手段は，圧縮力を取り去ることにより，ロッキングアームがばねの偏倚力により針の長さよりも短い振幅で駆動され，針の移動距離よりも短い距離のみ移動するものであることなどからすると，本件審決の一致点の認定については，何らの誤りはない。
(2)相違点の認定について
ア相違点１について
(ア)原告らは，ラッチ（一時的保持手段）がばねの偏倚力によって駆動されるという構成は先願発明のバリエーションの１つにすぎないと主張する。しかしながら，先願明細書に記載された先願発明の実施の態様の具体的内容はともかくとして，先願発明の構成は前記２において認定したとおりであって，上記構成について，これを相違点１とした本件審決の認定に誤りはない。(イ)原告らは，先願発明の請求項１の「可動である」とは，自動ではなく，人の意思により人の手を用いることによって駆動することを意味するものであるとも主張する。
しかしながら，先願明細書に記載された発明の認定は，その特許請求の範囲の記載のみならず，先願明細書において開示された事項全体から判断すべきものである。先願明細書の記載によると，歯科医が指を離した後の針の戻りについては，人の手を介在しないのであるから，その意味において先願発明の装置が自動に作動することは明らかである。本願明細書の記載を斟酌することなく，特許請求の範囲の「可動である」との文言のみに基づく原告らの主張は失当である。(ウ)原告らは，先願発明は圧縮力によってロックされるものではないので，操作者の力がなくとも針等は一時的に保持した状態を保つものであるとも主張する。しかしながら，本件発明のラッチは，「手動により駆動される」のに対し，先願発明の「ラッチ（一時的保持手段）」は「ばねの偏倚力によって駆動される」ものであって，先願発明におけるばねの偏倚力は手の指によって与えられる圧縮力によって抑えていたものを解除することによって作用するものであることは明らかであるから，原告らの主張は失当である。
(エ)原告らは，本件発明の「手動により駆動される」とは，手動駆動距離（振幅）とラッチ移動距離とが違う場合を含み，「ラッチを移動させるべく手動で作動させる又は手動で操作する」という意味であるところ，先願発明は，「手動により駆動される」と認定すべきであり，「人の意思により人の手によりもたらされる」点で「手動により駆動される」といえるから，相違点１は存在しないとも主張する。しかしながら，本件審決は，本件発明におけるラッチの動作は手動によりもたらされているところ，先願発明のラッチ（一時的保持手段）の動作はフランジの耳の下から指を外した時に，ロッキングアームのばねの偏倚力によりもたらされていると指摘しているにすぎず，手動駆動距離（振幅）とラッチ移動距離の差異はこの認定の当否を左右するものではない。
(オ)よって，原告らの主張はいずれも採用できない。
イ相違点２及び３について
(ア)原告らは，カニューレ挿入のための注射器は周知技術であり，「注射器」と「カニューレ挿入装置」とは別のものではなく，いずれも「注射器を安全に処理するために末端に延ばされた位置から注射器シリンダに関連して基部に引き込まれた位置に皮下針を置き換えることが望ましい注射器」である，両発明の課題も共通し，本来的に構造を異にするものでもなく，中空針を用いることは通常のことであるから，先願発明の「注射器」は「カニューレ挿入装置」を包含するなどと主張する。
しかしながら，先願発明は，針をシリンダ先端から突出させ，注射（注射液を体内に注入するため，ピストンの押す圧力により薬液を体内に押し込むこと）を行い，その後注射器を手放すまで，人の手（親指，人差し指，中指等）による一定の順序及び形態に係る操作を必要とするものであって，ロッキング手段の作用も，そのような注射器の構成と人の手の動きとが一体となって発揮されるものである。したがって，注射器がカニューレの挿入のために用いられることもあるとの原告らの指摘を考慮しても，先願発明は，「注射液を体内に注入するのに使用する器具。シリンダーとピストン，注射針からなり，ピストンの押す圧力により薬液を体内に押し込む。」という定義における注射器を前提とした発明であるというべきであって，カニューレ挿入用に用いることができるとまで，いうことはできない。また，先願発明のロッキング手段は，注射液の注入，注射後，注射器を手放すまでの各過程における人の手による一定の操作を前提としてその作用が発揮される以上，本件発明とは具体的構成及び機序が異なるものである。原告らの主張は，上記相違が存するにもかかわらず，本件発明と先願発明の課題が共通することを強調し，当該ロッキング手段のみを抜き出して，「カニューレ挿入装置」に用いられた安全装置と同一であるとするものにほかならない。原告らの主張は失当である。(イ)原告らは，先願発明は，複雑な操作が必要なものではなく，あらかじめカニューレを装着することに不都合はないとも主張する。しかしながら，先願発明は，針をシリンダ先端から突出させ，注射を行い，その後注射器を手放すまで，人の手（親指，人差し指，中指等）による所定の操作が必要であり，ロッキング手段の作用も，そのような注射器の構成と人の手の動きとが一体となって発揮されるものであるから，先願発明において，カニューレ挿入用に用いることはそもそも想定されていないというべきである。(ウ)原告らは，本件訂正前の本件発明は，カニューレに関する構成を備えておらず，先願発明と異なるところはないものであって，同訂正によりカニューレ挿入用の安全装置として減縮したものであるから，本件発明は，カニューレ挿入用の安全注射器を包含するとも主張する。
しかしながら，先に指摘したとおり，先願発明は，カニューレ挿入用の注射器として使用することができるということはできないから，原告らの主張はその前提自体が誤りである。


主                      文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
請求
被告は原告に対し，３０００万円及びこれに対する平成２２年４月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，被告の開設する診療所（以下「被告診療所」という。）で治療を受けた原告が，被告代表者（以下「被告医師」という。）の抗生剤等の投与及び投与後の処置に過失があったために重篤な牛乳アレルギーを発症したとして，不法行為に基づき，損害金１億３３５７万６９９２円の一部である３０００万円及びこれに対する訴状送達   の日の翌日である平成   ２２年４月１１日から支払済みまで民法所定の年５分   の割合による遅延損害   金の支払を求める事案である。
２争いのない事実
(1)原告（平成５年生まれ）は，平成１９年８月９日，中学校の部活動（剣道）中に手の痺れや吐き気を感じ，救急車で被告診療所に搬送され，被告医師の診察を受けた。
被告医師は，原告に対し，生理食塩水５００ｍｌ，５０％ぶどう糖２０ｍｌ２Ａ及びセルシン（向精神薬）１Ａを点滴した（以下「８月９日第１回目点滴」という。）後，ラクトリンゲルＳ５００ｍｌ及びペンマリン２ｇを点滴し（以下「８月９日第２回目点滴」という。），アクロマイシントローチ（抗生剤）３錠（１日分。以下同じ。），フロモックス（抗生剤）２錠などを処方した。
(2)原告は，平成１９年８月１０日，被告診療所を外来受診し，被告医師は，原告に対し，ラクトリンゲルＳ５００ｍｌ，ペンマリン２ｇ及びセルシン１／４Ａを点滴した（以下「８月１０日第１回目点滴」という。）後，生理食塩水１００ｍｌ，ブスコパン（消化性潰瘍薬）１Ａ，５０％ぶどう糖２０ｍｌ１Ａ及びアタラックスＰ（抗不安薬）１／２Ａを点滴し（以下「８月１０日第２回目点滴」という。），タンナルビン（タンニン酸アルブミン製剤。止瀉薬）２．０などを処方した。
３争点
(1)原告の牛乳アレルギー発症の有無（争点１）
(2)牛乳アレルギー発症の機序（争点２）
(3)被告の過失の有無（争点３）
アセルシン（向精神薬）投与の過失
イ抗生剤投与上の過失
ウ抗生剤投与後の処置上の過失
エタンニン酸アルブミン（止瀉薬）投与の過失
(4)損害の発生の有無及び額（争点４）
４争点に関する当事者の主張
(1)原告の牛乳アレルギー発症の有無（争点１）
ア原告の主張
原告は，平成２０年４月に初めて牛乳アレルギーと診断され，それ以前にはそのような診断がされていないが，原告が被告診療所で抗生剤の投与を受けた平成１９年８月９日以降，同月２５日から同年１１月２０日までのＢ市立病院通院時，平成２０年３月２７日から同年４月２日までのＣ大学病院入院時，同月３日のＤ病院受診時，同月２１日の同病院入院時のいずれも，原告が訴えていた症状（乳製品を摂取し，又は臭いをかぐだけでも嗄れ声，喘鳴，呼吸困難等が生じる。）は一貫して同じである。そして，Ｃ大学病院で，牛乳に関し，食物負荷試験で陰性，プリックテストも陰性で原告の牛乳アレルギーが否定されたわずか３週間後，Ｄ病院ではリンパ球刺激試験（以下「ＤＬＳＴ」という。）で陽性，プリックテストで強陽性の結果となり，同病院の医師は原告には牛乳アレルギー（アナフィラキシー）があるとの診断をし，肺機能検査を施行して，牛乳の臭いだけでも試験用アセチルコリン吸入と同様の肺機能低下が生じること，原告の気道過敏性が高いこと，同時に喘鳴，呼吸困難等のアナフィラキシー症状を来すことが証明されている。
以上のとおり，被告医師の過失により，原告に牛乳アレルギーが発症した。
イ被告の主張
原告に対し，平成１９年８月２５日にＢ市立病院で実施されたアレルギー検査においても，ＩｇＥの上昇は見られず，特異的ＩｇＥのミルク，チェダーチーズいずれについても陰性であったし，同病院では，食物アレルギーよりも心因性の症状であると疑われていた。
さらに，平成２０年１月１７日のＣ大学病院における特異的ＩｇＥ検査でも，α‐ラクトアルブミン，β‐ラクトグロブリン，牛乳のいずれも陰性であったし，同年３月２８日のプリックテストでも牛乳について陰性で明らかな食物アレルギー症状は認められず，同月３１日の二重盲検食物負荷試験では，症状の出現は一切認められず，牛乳アレルギーはないと判断され，同病院退院時には，これらの検査結果から，「牛乳アレルギーには否定的であり，原因としては二次性徴期の自律神経症，心因性症状が考えられる」とされている。
仮に，被告診療所における診療行為によって牛乳アレルギーが起こったとすれば，直ちに特異的ＩｇＥ抗体が産生され，Ｂ市立病院，Ｃ大学病院における抗体検査，Ｃ大学病院における皮膚テストで陽性反応が見られたはずであるが，これらの検査結果はすべて陰性であった。以上のとおり，原告に牛乳アレルギーは発症していない。なお，原告は，被告医師による抗生剤の投与（以下「本件抗生剤投与」という。）以前から牛乳アレルギー様の症状を訴えていたとの医療記録があり，これらの症状がどのような疾患によるものであるにせよ，本件抗生剤投与によって発生したものでないことは明らかである。
(2)牛乳アレルギー発症の機序（争点２）
ア原告の主張
被告医師が，原告に対し，抗生剤の投与の必要がなかったにもかかわらず，フロモックス，ペンマリン及びアクロマイシンの３種類の抗生剤を過剰に投与したことにより，原告の腸内細菌叢が攻撃を受け，腸内細菌叢に変化，異常が生じた（第１段階）。
原告が，抗生剤投与の翌日から下痢をしたのは，腸内細菌叢の変化，異常を反映したものであると考えられる。この異常は，抗生剤投与中止後１か月経過しても継続し得るものである。
次に，原告は，腸内細菌叢の変化，異常を来した結果，腸内細菌叢をその誘導・維持に必要とする腸管免疫系に破綻を来したと考えられる（第２段階）。


腸管免疫系の大きな特徴は，危険な病原細菌やウイルスに対しては抗体を産生して排除し，食品や腸内細菌など異物であっても安全なものに対しては排除しない（経口免疫寛容）ことであり，経口免疫寛容によって，異物である食物抗原に対してアレルギー反応を起こすことなく食物を摂取できるのである。
原告は，腸内細菌叢の変化，異常を来した結果，上記の腸管炎症抑制の制御，経口免疫寛容の制御などの腸管免疫系の制御機能が破綻した。そして，被告医師が，上記の腸管免疫系が破綻した原告に対し，牛乳抗原であるカゼインを含むタンニン酸アルブミン（タンナルビン）を投与したため，原告の体内では，腸管炎症抑制の制御機能の破綻によって腸管に炎症が惹起され，タンニン酸アルブミンの食物抗原の腸管透過性が亢進し，これと経口免疫寛容の破綻が相俟って，牛乳に対して抗体が産生され，牛乳アレルギーに陥った（第３段階）。
イ被告の主張
原告には，本件抗生剤投与の後，アナフィラキシーなどの即時型の反応は全く見られていない。
原告に生じた下痢が抗生剤による下痢であれば，通常，抗生剤を中止すれば治癒するはずであるが，平成１９年８月２５日のＢ市立病院受診時まで下痢が続いていたのであるから，他に原因があったものと思われ，原告に，抗菌薬起因性下痢症が起こったと考える根拠はない。また，ペニシリンに対するアレルギー反応は，Ｄ病院の検査では認められていないので，ペニシリンが腸内細菌叢を破綻させたとは考えられない。そして，同月１０日に被告が処方したタンニン酸アルブミンには，牛乳抗原であるカゼインが含まれているとしても極めて微量であり，その結果牛乳に対して抗体が産生されたという原告の主張が成立するのか疑問である。
(3)被告の過失の有無（争点３）
ア原告の主張
セルシン投与の過失
平成１９年８月９日，原告の手の痺れ等の症状は，救急車内にて既に軽減していたし，仮に，原告が過換気症候群であったとしても，過換気症候群の治療として第１に行うべき措置は紙袋再呼吸法が一般的であり，呼吸抑制や心肺停止などの重篤な副作用の危険性があるセルシンを投与することは不必要，不適切であった。翌１０日には，原告には手の痺れ等の症状は全くなかったのであるから，同日のセルシンの投与は全く不必要であった。
また，セルシン注射液は，静脈注射が原則であり，点滴静脈注射として使用されるものではない。セルシン注射液の使用は，その適用上の注意に，「経口投与が困難な場合や，緊急の場合，また，経口投与で不十分と考えられる場合にのみ使用すること」と記載されており，被告医師は，経口投与が可能な原告に対しては，まずは，経口投与を行うべきであった。
そして，セルシンの能書には，「他の注射液と混合又は希釈して使用しないこと」と記載されており，他の液と混合すると白濁し，沈殿物が生じて，酷い時には心臓麻痺を起こす。
したがって，被告医師は他の液と混合してセルシンを点滴投与するべきではなかったにもかかわらず，８月９日第１回目点滴の際，セルシンを生理食塩水５００ｍｌと混合して点滴液として使用した過失がある。また，これらの使用法の間違いが原因で，８月９日第１回目点滴の後，原告の体温は，３６．５度から３７．８度に上昇し，血圧も９９／５７㎜Ｈｇまで低下している。被告医師はセルシンの誤った投与による発熱及び血圧低下を予見するべきであったにもかかわらず，これを予見することなくさらにセルシンを中断することなく投与した過失がある。
抗生剤投与上の過失
そもそも，熱中症に対しては，３剤もの（フロモックス・ペンマリン・アクロマイシン）抗生剤投与は不必要，不適切である。抗生剤であるフロモックスは，慎重に，かつ十分な問診を行って投与する必要がある上，原告がアレルギー反応を起こした経験のある抗生剤（セフゾン）と同じセフェム系であり，原告に投与すればアレルギーを起こす確率が高く，原告に対して投与禁忌であった。
また，抗生剤であるペンマリンは，ペニシリン系であるからアレルギー反応を起こしやすい上，原告がアレルギー反応を起こした経験のある抗生剤（セフゾン）と同じベーターラクタム系に属し，アレルギー反応が起こり得るので使用を避けるべきであり，仮に使用の必要があった場合も，原告のアレルギー歴を認識していた被告医師は，十分に問診し，事前に皮内テストをして安全を確認する義務があった。それにもかかわらず，被告医師は，原告に対する問診や皮内テストを怠り，薬や食物に対するアレルギーを確認することなく，不必要かつ過剰に，ペンマリン，フロモックス及びアクロマイシンを投与した過失がある。
抗生剤投与後の処置上の過失
原告は，８月９日第２回目点滴（ペンマリン含有）開始後より悪寒が出現し，気分不良，下痢の症状を来し，下痢は翌朝まで続いた。８月１０日第１回目点滴（ペンマリン含有）開始後にも同様の症状が出現し，さらに吐き気，腹痛も出現した。
この点，Ｄ病院は，原告に対するプリックテストにおいてペンマリンが強陽性であることを踏まえ，ペンマリンアレルギー（アナフィラキシー）と確定診断している。
ペンマリンの添付文書には，その使用上の注意に，副作用としてアナフィラキシー様症状を起こすことがあるため観察を十分に行い，異常が認められた場合には投与を中止して適切な処置を行うこと，偽膜性大腸炎等の血便を伴う重篤な大腸炎が現れることがあるので，腹痛，頻回の下痢が現れた場合には直ちに投与を中止して適切な処置を行う旨記載されている。
したがって，被告医師は，上記のような原告の症状に照らし，抗生剤投与によるアナフィラキシー，抗菌薬起因性下痢症（偽膜性腸炎を含む）を疑って，抗生剤の中止，便培養やＣＤ毒素検出などの便の検査などの処置を採るべきであったのに，これを怠った過失がある
タンニン酸アルブミン投与の過失
原告は，過剰に抗生剤を投与された結果，腸内細菌叢に変化，異常が生じ，腸管免疫系（経口免疫寛容）が破綻していたところ，タンニン酸アルブミンは牛乳抗原であるカゼインを含み，牛乳アレルギーを起こすことがあるので観察を十分に行うこととされているにもかかわらず，被告医師は，原告に対し，漫然とタンニン酸アルブミン（タンナルビン）を投与した過失がある。
イ被告の主張
セルシン投与の過失
原告には，平成１９年８月９日，気分不良，悪寒戦慄が認められ，通常人であれば正常時の呼吸数は，１４～２０回/分であるのに，原告は２８回/分であり，手の痺れを訴えており，被告診療所に救急車で来院した状況，被告医師の質問にも目を閉じて余り答えないことに照らし，被告医師は，原告を熱中症と過換気症候群であると判断し，その治療のためにセルシンを使用した。


また，点滴は点滴静脈注射であり，注射液の一使用法である上，セルシンの添付文書には「他の注射液と混合又は希釈して使用しないこと」と記載されているものの，セルシンは静脈注射すると呼吸抑制と心停止が起こることが広く知られており，臨床上は希釈して点滴静注の形で使用されている。
したがって，原告にセルシンを点滴によって投与した被告医師には過失がない。
セルシンを生理食塩水，ぶどう糖と共に点滴静注することによって直ちに体温が上昇することはあり得ず，被告医師に過失はない。
抗生剤投与上の過失
被告医師は，原告の体温上昇に照らし上気道感染症（夏風邪）を考え，原告に抗生剤投与を行ったものであり，熱中症，過呼吸に対する治療として投与したものではない。
フロモックスは，被告医師が原告に対し，平成１８年７～８月に使用したが原告には何ら問題も生じなかったし，ペンマリンも，平成１８年７月当時，原告が服用していたサワシリンと同様のペニシリン系抗生剤であることを確認して使用したのであり，被告医師は原告のアレルギーの有無について，他院での治療内容を含めて確認している。また，本件の投与時に，被告医師は，原告がセフゾンでアレルギーを起こすとの情報は原告から伝えられておらず，フロモックスやペンマリンを禁忌と考える理由はなかったし，日常一般の臨床の場において，抗生剤の皮内テストを行う理由はない。
したがって，被告医師に過失はない。
抗生剤投与後の処置上の過失
原告に悪寒が生じたのは抗生剤投与前であって，原告の症状は，抗生剤の投与によって生じたものではない。また，被告医師は，腸内細菌叢に変化，異常を来していることは全く予見できなかった。したがって，被告医師に過失はない。
タンニン酸アルブミン投与の過失
被告医師は，平成１９年８月１０日当時，原告の腸内細菌叢の変化，異常を来していることも腸管免疫系に破綻を来していることも知る由もなかったから，タンニン酸アルブミンによって，牛乳アレルギーが発症することの予見は不可能であった。
したがって，被告医師に過失はない。
(4)損害の発生の有無及び額（争点４）
ア原告の主張
原告は，重篤な牛乳アレルギーにより，社会生活を送ることができない状態となり，下記の損害が生じており，損害金合計１億３３５７万６９９２円のうちの一部である３０００万円の損害賠償を請求する。
逸失利益    ４８５７万６９９２円
４８７万４８００円×（１－０．３）×１４．２３５６（ライプニッツ係数・１３歳）
慰謝料    ５０００万円
治療費    ３０００万円
弁護士費用    ５００万円
イ被告の主張
否認ないし争う。
第３当裁判所の判断
１争点１（原告の牛乳アレルギー発症の有無）について
(1)原告の診療経過
証拠（各項目末尾掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
ア医療法人Ｅ病院（以下「Ｅ病院」という。）における診療経過原告は，平成１８年７月１６日，左手掌にマメができ，周囲が発赤して痛み，痺れがあるとして，Ｅ病院を受診し，１８Ｇ注射針で膿排出術を受け，サワシリン（抗生剤）２５０ｍｇ３錠が処方された。原告の同病院の外来問診表（甲Ａ１４・３頁）の「薬や食べ物などで「じん麻疹」や「アレルギー」を起こしたことはありますか？」との質問欄には，「ある」に丸印が記入され，「食品・薬品名」欄に，「卵・牛乳，セフゾン」と記入されている。
（甲Ａ１４）
イ被告診療所における診療経過
(ｱ)原告は，平成１８年７月１８日，左手掌の痛みがあるとして，被告診療所を初めて受診した。
原告の予診用紙（乙Ａ１・１６頁）の「今までに，じんましんや，薬などでアレルギーをおこしたことがありますか？」との質問欄には，「ある」に丸印が記入されている。
（乙Ａ１・１３，１６頁）
(ｲ)原告は，平成１９年８月９日，被告診療所に救急車で搬送された際，救急隊員に対し，寒気があり，現在扁桃腺の薬を飲んでおり，体調不良であった旨申告した。
（乙Ａ１・２５頁）
(ｳ)原告は，同日，被告診療所において被告医師の診察を受けたが，被告診療所へ到着した時点の体温は３６．５度であった。８月９日第１回目点滴の後，原告の体温は３７．２度であり，手の痺れは改善し，吐き気はなかった。
（乙Ａ１・２６，２７頁）
(ｴ)被告医師は，同日，原告の採血を行い，アレルギー検査（血液検査）を行ったが，同年８月１０日受付の検査結果も，同月１３日受付の検査結果も牛乳アレルギーは陰性であった。
（乙Ａ１・７～１２，２７頁）
(ｵ)原告は，平成１９年８月１０日，被告診療所を受診し，被告医師に対し，体調は良く，腹痛もなく，食欲はあるが，朝から下痢（泥状）を２回している旨訴えた。
被告医師は，原告に対し，８月１０日第１回目点滴をしたが，原告は，同点滴後吐き気を訴え，８月９日第２回目点滴でも気分が悪くなった旨訴えた。
（乙Ａ１・２９頁）
(ｶ)原告は，平成１９年８月１１日，被告診療所を受診し，被告医師に対し，食欲はあるが，吐き気（嘔吐はない），頭痛，腹痛があったりなかったりし，また，何回も下痢がある旨訴えた。
（乙Ａ１・２９，３０頁）
ウＢ市立病院における診療経過
(ｱ)原告は，平成１９年８月２５日，アレルギー検査等を目的としてＢ市立病院小児科を受診した。
原告は，同科のＦ医師に対し，被告診療所において抗生剤を使用された後から急に悪寒を認め，その後しばらく問題なく経過したが，同月２４日再び同様の症状を認めたと訴えた。
Ｆ医師は，同月２５日，原告の血液検査（特異的ＩｇＥ抗体）を行ったが，その結果では，乳製品（チェダーチーズ，ミルク）は陰性であった。
（甲Ａ２０・１０頁，１１２頁）
(ｲ)原告は，平成１９年１０月７日から腹痛及び下痢の症状（血便，嘔吐はない。）が出たことから，同月９日からＦ医師による経過観察を受けていたが，倦怠感が強く食欲が回復しなかったため入院管理となり，同月１５日からＢ市立病院に入院した。


Ｆ医師は，原告の入院後，輸液，整腸剤，粘膜保護剤，Ｈ２ブロッカーにて経過観察をしたが，原告の症状は完全に改善せず，腹部ＣＴ検査等を実施したが特に器質的疾患もなかったため，心因反応（過敏性腸炎）の可能性を考え，外来診療で心理アプローチもすることとし，原告は同月２２日，Ｂ市立病院を退院した。
（甲Ａ２０・４頁，１３～３２頁）
(ｳ)Ｆ医師は，平成２０年１月１１日，原告に対し，Ｃ大学病院の受診を勧めた。
Ｆ医師は，同月１５日付け診療情報提供書（甲Ａ２０・８１頁）において，Ｃ大学病院小児科医師に対し，原告が被告診療所での輸液後，乳製品を少しでも摂取すると後頭部の違和感や息苦しさを訴えることから，今まで外来診療で抗アレルギー薬（オノン，インタール，ペミラストン）を処方して経過観察をしていたが，原告の症状のコントロールが難しいとして，必要な検査の実施，他の原因の探索，内服の助言を依頼した。
（甲Ａ２０・３７，５１，８１頁）
(ｴ)Ｆ医師は，下記エ記載のＣ大学病院の検査結果及び下記オ記載のＤ病院の検査結果を把握した後，原告の症状について，アレルギーの可能性を考慮しつつも，心因性である可能性が強い印象を持っていた。
（甲Ａ２０・６０，６２，６４，６６頁，同Ａ２６）
エＣ大学病院における診療経過
(ｱ)原告は，平成２０年１月１７日，Ｆ医師の紹介でＣ大学病院小児科を受診した。
同病院のＧ医師は，同日，原告を診察し，原告の年齢で初発の牛乳アナフィラキシーは非常に稀であり，精神的な要因が最も考えられると判断したが，食物負荷試験を実施することとした。
（甲Ａ２１・５頁）
(ｲ)原告は，平成２０年３月２７日，前記の検査目的でＣ大学病院に入院した。
同病院の医師は，原告が診察時にやや過呼吸であったこともあり，原告の心因性による症状と食物アレルギー症状との区別は困難であると考えた。同病院の医師は，入院中，牛乳及び乳製品除去食にて経過観察し，症状の原因検索のため，原告に対し，同月２８日，プリックテストを，同月３０日及び３１日，二重盲検負荷試験を実施した。同病院の医師は，上記のプリックテストの結果，原告にハウスダストで３×１２ｍｍの硬結を伴う発赤を認めたが，小麦，杉，牛乳，カモガヤではいずれも陰性であり，明らかな食物アレルギーを認めなかった。また，二重盲検負荷試験では，原告の症状を負荷前，１５分後，３０分後，４５分後，６０分後，９０分後，２時間後，３時間後，６時間後の各時点において確認したが，いずれの時点においても原告に特に症状の出現を認めず牛乳アレルギーはないと判断した。
同病院の医師は，以上の検査結果から，原告について牛乳アレルギーはなく，原告の症状の原因は，二次性徴期の自律神経症状，心因性症状が考えられると判断し，以上の経過及び検査結果をＢ市立病院に報告した。
原告は，同年４月２日，同病院を退院した。
（甲Ａ２１・９，２９～３４，３７，３９，４０，４７頁）
オＤ病院における診療経過
(ｱ)原告は，平成２０年４月３日，Ｄ病院を受診した。同病院のＨ医師は，原告に対し，同日ＤＬＳＴを，同月１６日プリックテストを実施した。上記ＤＬＳＴの結果は，ミルクが陽性，ペンマリンが陰性であり，上記プリックテストの結果では牛乳が強陽性であった。
（甲Ａ２３の１・３５～３７，４９頁）
(ｲ)原告は，平成２０年４月２１日から同月３０日までの間，精査目的でＤ病院に入院した。
同病院の医師は，同月２１日に気道過敏性試験を，同月２３日プリックテストを，同月２４日牛乳匂いテストを，同月２８日牛乳負荷テスト（①湯気負荷，②暖めた牛乳を１ｍｌ飲む，③冷たい牛乳を５０ｍｌ飲む）を実施した。
原告は，上記気道過敏性試験では気道過敏性が高いと判断され，上記プリックテストでは，ペンマリン皮内反応液（４＋）の結果となった。また，原告は，上記牛乳匂いテストでは，温めた牛乳の匂いを嗅いだ約３０秒後から咳などの症状が出たが，Ｄ病院耳鼻科の医師が喉頭ファイバーで検査しても明らかな喉頭や声帯の異常は確認されず，上記牛乳負荷テストでは，①では１分２０秒後に嗄れ声が出現するが閉塞感や喘鳴はなく，②では４５秒後に喉頭にきつい感じや頸部の腫れている感じを訴えたが喘鳴はなく，③では約２時間半後から頭痛，鼻汁，吐き気などを訴えた。
以上の検査結果に照らし，Ｄ病院のＩ医師は，同月３０日頃，原告は，非常に稀な症例ではあるが，免疫系の変調をきたし，非常に敏感な状態になっており，そのときの状況によって乳アレルギーの即時型や遅延型の症状が出現するようであるとして乳アナフィラキシーと診断した。また，Ｉ医師は，プリックテストでペンマリンが陽性であったことから原告をペンマリンアレルギー確定診断とした。
（甲Ａ２３の１・４３，４９，５９頁，同Ａ２３の２・１７～２４頁）
(2)医学的知見
証拠（各項末尾掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，次の各事実を認めることができる。
ア食物アレルギー
(ｱ)機序
食物アレルギーとは，原因となる食物（アレルゲン）を摂取後，ＩｇＥ抗体やリンパ球など体の免疫学的な仕組みが働き，様々な症状が起きる現象をいう。
消化管内腔の粘膜表面は，経口摂取された食物等と直接触れ合い，体内に有益なものを取り入れ，有害なものは排除する免疫機能（腸管免疫）の舞台となる組織であるところ，消化機能の未発達などの理由により，タンパク質が高分子のまま吸収されることがあり，免疫系がこれを認識しても排除しないような免疫寛容が成立する必要があるところ，このような免疫寛容の不成立又は破綻が食物アレルギーの原因の主要な機序の一つと考えられている。
（甲Ｂ１８，同Ｂ２０）
(ｲ)症状
a即時型
食物アレルギー症状のうち，食物を摂取して２時間以内に症状を発現するものをいう。主として，ＩｇＥ抗体を介して遊離される化学伝達物質によって発症すると考えられているが，必ずしもＩｇＥ抗体の関与が証明されない場合もある。


即時型症状としては，全身症状（アナフィラキシー），呼吸器症状（鼻汁，喘鳴，呼吸困難，胸部圧迫感，咽喉頭浮腫など），眼症状（結膜充血，流涙など），皮膚症状（じん麻疹，紅斑，発疹など）などがある。
b非即時型
食物アレルギー症状のうち，食物を摂取してから症状発現までに２時間を超える時間を要するものをいう。非即時型食物アレルギーの病態に関しては不明な点が多く，因果関係を明らかにすることが必ずしも容易ではない。
非即時型の食物アレルギーとしては，アトピー性皮膚炎に関する論文が多数報告されているが，食物アレルギーが関与する頻度については報告者によりかなりの開きがある。
（甲Ｂ１９の１及び２，同Ｂ２０）
(ｳ)診断方法
a手順
食物アレルギーの診断では，摂取歴などのエピソードを基に，疑わしい抗原について免疫学的検査として血液検査や皮膚テストにて感作を確認し，それぞれの食品で除去負荷試験を行う。
（甲Ｂ１７・２２頁）
b食物経口負荷試験
(a)食物経口負荷試験（以下「負荷試験」という。）は，アレルゲン食品を経口摂取し症状誘発の有無を確認する検査であり，食物アレルギーの最も確実な診断法である。原因食物アレルゲンの確定診断と食物アレルギー耐性化の判断を目的に行われる。
(b)原因食物アレルゲンの確定診断を目的とする場合には，①食物アレルギーの関   与を疑うアト   ピー性皮膚   炎などの慢   性的な症状で   除去試験に引き続き行う場合や，②即時型反応が主症状で原因アレルゲンの診断をする場合などがある。
(c)負荷試験ではアナフィラキシーが誘発されることがあるため，対象児の病歴，特異的ＩｇＥ抗体価，プリックテストなどを参考にして負荷試験の適応判断と負荷食品の選定を行う。
(d)負荷試験実施方法には，オープン法（アレルゲン食品そのものを負荷する方法）や盲検法（カプセル又はシロップ類でアレルゲン食品が分からないようにして行う方法）がある。
盲検法は，アレルゲン食品に対する不安感が少なく最も正確な負荷試験法であり，特に二重盲検法（ダブルブラインド法。医師（観察者）からも患者からもアレルゲン食品が分からないようにして行う方法。）による負荷試験は，食物アレルギー診断の最も信頼度の高い基準と位置付けられている。
（甲Ｂ１７・２７頁，同Ｂ１８の２，弁論の全趣旨）
cプリックテスト
(a)プリックテストは，即時型皮膚テストの一つである。(b)プリ   ックテスト   は，感度は   高いが特異   度及び陽性   的中率が低   く（６０％前後），偽陽性が多いとされている。プリックテスト陽性は，アレルゲンに対するＩｇＥ抗体の存在（感作が成立していること），つまりアレルギー症状を来す「可能性がある」ことを示唆するものの，「アレルギーがある」ことを示すものではないが，プリックテスト陰性であれば，９５％以上の確率でその食物に対してＩｇＥ抗体依存性のアレルギー反応を示さないため，「食物アレルギーではないこと」の診断には有用であるとされている。
（甲Ｂ１７・２２，２３，２６頁）
イアナフィラキシー
じん麻疹などの皮膚症状，消化器症状や呼吸困難等の呼吸器症状といった即時型のアレルギー症状が，同時又は引き続いて複数の臓器に強く急激に発現することをいう。さらに血圧低下や意識障害を伴う症例は，「アナフィラキシーショック」といわれ，生命の危険を伴う場合もある。
（甲Ｂ２０・１９頁，同Ｂ２２・９～１８頁）
(3)争点に対する判断
ア鑑定の経過
証拠（甲Ａ２５，同Ａ２７，鑑定の結果）及び弁論の全趣旨によれば，鑑定人Ｊ（以下「鑑定人」という。）の鑑定の経過は以下のとおりであることが認められる。
(ｱ)入院中の経過観察
鑑定人は，原告の牛乳アレルギーの有無等を鑑定するために，平成２４年１月１６日から同月１９日まで，原告をＫ病院に入院させ，下記(ｲ)～(ｴ)の各検査を行う（補助者による実施も含む。）とともに，原告及び原告の母の訴えや症状の観察を行った。
原告は，同月１６日の入院直後，喉に違和感を感じ，嗄れ声などの症状を訴えたが，経皮酸素飽和度には変化が認められなかった。
(ｲ)皮膚テスト（プリックテスト）
鑑定人は，平成２４年１月１６日，担当医に，原告のプリックテストを行わせた。
同検査結果によれば，原告は，ミルクのプリックテストの反応は陰性であった。
(ｳ)血液検査（血中総ＩｇＥ及び抗原特異的ＩｇＥ抗体）鑑定人は，担当医に，原告の血液検査を行わせた（平成２４年１月１７日，採血，同月１９日，結果の報告）。
同検査結果によれば，原告は，ミルク，カゼインなど牛乳関連の特異的ＩｇＥ抗体は全て陰性であった。
(ｴ)二重盲検負荷試験
鑑定人は，平成２４年１月１７日及び同月１８日，担当医に，原告の二重盲検法での牛乳負荷試験を行わせた。同検査では，牛乳タンパクを入れ込む媒体にハンバーグを用い，両日ともアイマスク及びノーズクリップで視覚及び嗅覚を遮った状態で実施した。
同月１７日の負荷試験は，プラセボ負荷試験（単なるハンバーグ）であり，原告は無症状であった。
同月１８日の負荷試験は，ハンバーグに牛乳５０ｍｌ相当の脱脂粉乳を混ぜたものを使用した負荷試験であり，午前中に実施された。原告は，主観的症状（口腔内違和感，咽喉頭症状など，本人にしか分からない症状）を訴えたが，客観的症状（他人から見て明らかな症状）の出現は認められず，主観的症状の訴えに対応するようなバイタルサイン（心拍数，呼吸数，血圧，経皮酸素飽和度等）の変化も認められなかった。担当医及び当直医は，原告がハンバーグを食べ終わってからも頻繁に原告の症状の観察をしていたが，医学的に治療を要する状態とは判断せず，薬物投与は一切行わなかった。
上記の検査結果に照らし，担当医は判断を保留とした。
イ鑑定の結果


鑑定人は，上記ア(ｴ)の二重盲検負荷試験の判定は主観的症状としては陽性ととれないことはないとしながらも，①即時型の牛乳アレルギーを惹起するのに必要な特異的ＩｇＥ抗体は上記ア(ｲ)の皮膚テスト・上記ア(ｳ)の血液検査のいずれにおいても陰性であったこと，②二重盲検負荷試験の際，牛乳５０ｍｌ相当という乳を含む加工品に含有されている以上の量（３０ｍｌ相当以上）を摂取しながら，主観的症状に加え客観的症状を伴わないことは，即時型の食物アレルギーの現象として考え難く，原告が牛乳によりアナフィラキシー（多臓器における即時型症状の出現）を起こすという訴えは否定されること，③負荷試験を含め入院期間中に原告が訴えた主観的症状（嗄れ声，呼吸困難，発声不可能，足に力が入らず歩行不可能など）にはバイタルサインの変化などを伴わないこと，④牛乳アレルギーの発症はそのほとんどは乳児期・幼児期早期であり，思春期に新規に発症するケースはまず存在せず，幼児期以降の即時型牛乳アレルギーにおいては皮膚テストや血液検査で特異的ＩｇＥ抗体が証明されないことはほとんどないことから，原告は牛乳アレルギーではないと鑑定し，原告の訴える症状の原因については，虚偽性障害，心身症，ヒステリー等の可能性などを指摘している。
ウ判断
以上の鑑定の結果によれば，現在，原告が牛乳アレルギーであるとは認められない。
そして，上記(1)エのとおり，Ｃ大学病院での検査（プリックテスト及び二重盲検負荷試験）では，いずれも牛乳アレルギーは否定され，原告の症状の原因は，二次性徴期の自律神経症状，心因性症状が考えられると判断されていること，また，上記(1)イ(ｴ)の被告診療所での血液検査及び上記(1)ウ(ｱ)のＢ市立病院での血液検査のいずれにおいても，牛乳アレルギーについては特異的ＩｇＥ抗体の検査結果が陰性であったことも併せ考慮すると，原告が被告診療所での各抗生剤投与以降，牛乳アレルギーを発症していたとも認められない。
エ原告の主張について
原告は，上記鑑定について，①原告は，即時型のみならず遅延型の牛乳アレルギーも有しているところ，遅延型については検討されていないこと，②原告がＤ病院で牛乳アレルギーと診断されていることについて検討されていないこと，③鑑定人自らが原告を観察等しておらず鑑定方法として不当であることからすると信用できない旨主張するので，以下，これらの点について検討する。
(ｱ)遅延型について検討されていないとの主張について鑑定においては，上記ア(ｴ)のとおり，二重盲検負荷試験が実施されているところ，上記(2)ア(ｳ)ｂ(b)のとおり，二重盲検負荷試験は即時型の症状の診断のみならず食物アレルギーの関与を疑うアトピー性皮膚炎などの慢性的な症状（非即時型の症状）の診断をも目的とする検査である。そして，上記ア(ｴ)のとおり，平成２４年１月１８日午前中に原告に脱脂粉乳を経口摂取させてから同日夜に至るまで，担当医及び当直医によって原告の症状は継続的に観察されていること，鑑定書にも「負荷試験当日「足に力が入らない」，翌日朝に「歩行ができない」という訴えもあったが，血圧の低下もなく，アレルギー症状としてもこれらの症状・訴えは理解しがたい現象である。」との記載や，「「声が出ない」という訴えに関しても負荷試験時にバイタルサインに変化がない状況でアレルギー症状として翌日まで遷延することも通常あり得ない。」との記載があることからすると，鑑定は，即時型の症状のみならず非即時型の症状についても観察する態勢で行われており，遅延型についても検討されているものと認められる。
したがって，遅延型について検討していない点を捉えて鑑定が信用できないとの原告の主張は，前提を欠き採用することができない。(ｲ)Ｄ病院における診断について検討されていないとの主張についてa上記(1)オ(ｱ)のとおり，Ｄ病院のＨ医師は，原告に対し，ＤＬＳＴ及びプリックテストを行ったところ，ＤＬＳＴはミルクが陽性，プリックテストは牛乳が強陽性の結果であったことなどから，原告を乳アナフィラキシー等と診断した（甲Ａ２３の１・３５頁）。また，上記(1)オ(ｲ)のとおり，同病院の医師が原告に対し，牛乳匂いテスト及び牛乳負荷テストを行ったところ，原告は，牛乳匂いテストでは嗄れ声，発声不能，ふらふら感などの症状を訴え，牛乳負荷テストでは嗄れ声，喉頭のきつい感じなどの症状を訴えたことなどから，同病院のＩ医師は，原告を乳アナフィラキシー等と診断した（甲Ａ２３の１・４９頁）。
bしかしながら，プリックテストは，陽性であってもアレルギー症状を来す「可能性がある」ことを示唆するが，「アレルギーがある」ことを示すものではなく，偽陽性も少なくないとされる検査法であり，Ｄ病院における   プリックテス   トにおいて陽性の   反応が出たこ   とをもって，直ちに原告が牛乳アレルギーであると認めることはできない。また，上記(1)オ(ｲ)のとおり，Ｄ病院の負荷試験はオープン法で行われているところ，上記のとおり，オープン法は，診断方法の精度の点で二重盲検法に劣るというべきであるし，上記(1)ウ(ｲ)，(ｴ)，同エのとおり，原告の診察をしたＢ市立病院のＦ医師，Ｃ大学病院の医師ら複数の医師が，原告の症状が心因性である可能性を指摘し，鑑定人も同意見であるところ，このような原告の診断をするに際しては，心理的影響を排除する必要性は高く，牛乳を摂取することが分かるオープン法での検査結果による診断には限界があるといわざるを得ない。さらに，Ｄ病院での負荷試験の判断において，原告の主観的症状のみならず客観的症状やバイタルサインの変化なども総合考慮して牛乳アレルギーであるとの診断に至ったことを裏付けるに足りる証拠はない。他方，上記(1)エ(ｲ)のとおり，Ｃ大学病院における負荷試験は二重盲検法で行われ，上記ア(ｴ)のとおり，鑑定における負荷試験も同方法で実施され，いずれの検査結果も原告の牛乳アレルギーを否定するものであった。また，上記(1)エ(ｲ)，及びア(ｲ)のとおり，Ｃ大学病院の検査及び鑑定のいずれにおいてもプリックテストで牛乳アレルギーは陰性とされており，これらによっても各二重盲検負荷試験の結果は裏付けられており，各検査結果の信頼性は高いというべきである。c以上検討したところを総合考慮すると，Ｄ病院の医師らの診断結果が，鑑定やＣ大学病院の医師らの検査結果よりも信用できるものとは認められず，原告の指摘する点を踏まえても，鑑定が信用できないとの原告の主張は，採用することができない。
(ｳ)鑑定方法が不当であるとの主張について


平成２４年２月２２日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（ネ）第１００５３号，同第１００８２号損害賠償等請求反訴控訴，同
附帯控訴事件
原審・東京地方裁判所平成２２年（ワ）第５１１４号
口頭弁論終結日平成２４年１月１８日
判        決
控訴人兼附帯被控訴人                X（以下「控訴人」という。）
同訴訟   代理人   弁護士      矢      島      邦      茂被控訴人兼附帯控訴人    エクス   プロー   ラーズ
・ジャ   パン株   式会社
（以下「被控訴人」という。）
同訴訟   代理人   弁護士      山      本      隆      司
井奈    波      朋      子
山      田      雄      介
永      田      玲      子
主        文
１本件控訴及び当審における追加請求について
(1)控訴人の本件控訴を棄却する。
(2)控訴人の当審における追加請求を棄却する。
２本件附帯控訴について
(1)被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。
(2)上記部分に係る控訴人の訴えを却下する。
３訴訟費用について
訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)控訴人の本件控訴に基づき，原判決中，控訴人敗訴部分を取り消す。(2)被控訴人は，原判決別紙反訴被告装置目録記載の装置を用いてイベントへの出展等の事業を行ってはならない。
(3)被控訴人は，原判決別紙反訴被告装置目録記載の装置を廃棄せよ。(4)被控訴人は，控訴人に対し，１７１０万円及びうち１３００万円に対する平成２２年２月１６日から，うち４１０万円に対する同年３月２０日から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
(5)被控訴人の本件附帯控訴を棄却する。
(6)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
(7)仮執行宣言
２被控訴人
(1)控訴人の本件控訴を棄却する。
(2)被控訴人の附帯控訴に基づき，原判決中，被控訴人敗訴部分を取り消す。(3)上記部分に係る控訴人の請求を棄却する。
(4)訴訟費用は，第１，２審とも，控訴人の負担とする。
第２事案の概要
本判決の略称は，「反訴原告」「反訴被告」を，それぞれ「控訴人」「被控訴人」と読み替えるほかは，原判決に倣う。
１本件は，原判決別紙反訴原告装置目録記載の装置（控訴人装置）の制作者である控訴人が，原判決別紙反訴被告装置目録記載の装置（被控訴人装置）を用いて，イベントへの出展等の事業を行っている被控訴人に対し，以下の２の請求をした事案である。
２控訴人の請求
(1)著作権の確認請求
控訴人装置について，控訴人が著作権を有することの確認を求める請求(2)被控訴人事業に対する差止め及び被控訴人装置の廃棄請求被控訴人が被控訴人装置を用いてイベントへの出展等の事業を行うことは，ア控訴人装置についての控訴人の著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害する，
イ控訴人の商品等表示として周知性を有する控訴人装置と同一のものを使用して，控訴人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当する，
ウ控訴人の商品形態である控訴人装置を模倣した商品を譲渡等のために展示す
る行為（不正競争防止法２条１項３号）に該当する，
エ控訴人の開示した控訴人装置に関する営業秘密を，不正の利益を得る目的をもって使用する行為（不正競争防止法２条１項７号）に該当すると主張して，著作権法１１２条，不正競争防止法３条に基づき，被控訴人装置を使用した上記事業の差止め及び被控訴人装置の廃棄を求める請求
(3)金銭請求
ア被控訴人装置の使用に関して生じた損害について(ア)前記著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）侵害を理由とし
て，民法７０９条に基づき，
(イ)前記不正競争行為による控訴人の営業上の利益の侵害を理由として，不正
競争防止法４条に基づき，
(ウ)被控訴人の前記行為は，控訴人と被控訴人との間の共同事業実施契約における秘密保持義務に違反するものであるとして，債務不履行責任に基づき，同損害２０００万円のうち１０００万円及びこれに対する反訴状送達の日の翌日である平成２２年２月１６日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損
害金の支払を求める請求
イ違法な仮処分の申立てに関して生じた損害について被控訴人は，控訴人が制作管理するウェブサイト上に本件注意書をアップロードしたことが，競争関係にある被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当すると主張して，本件注意書の削除を求める仮処分命令を申し立て，同内容の仮処分決定を得たが，本件注意書は，被控訴人が前記(2)のとおり控訴人の著作権及び著作者人格権を侵害する行為，不正競争行為又は秘密保持義務違反に及んだことをその内容とするものであり，虚偽の事実を流布するものではなく，控訴人による本件注意書のアップロードは被控訴人に対する不正競争行為に該当するものではなかったから，前記仮処分の申立ては違法なものであると主張して，民法７０９条に基づき，控訴人の損害７１０万円及びうち３００万円に対する反訴状送達の日の翌日である平成２２年２月１６日から，うち４１０万円に対する訴えの変更申立書送達の日の翌日である同年３月２０日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求
３原判決の判断
原判決は，控訴人の前記２の請求について，以下のとおり判断した。
(1)著作権の確認請求について
控訴人装置の上辺部分の形状は，本体部分及びその中央部分を覆う部分（以下「二重化部分」という。）が一体となって，中央部分から両端部分にかけて反った形状として構成されており，神社の屋根を思わせる形状としての美観を与えていること，控訴人装置の左右両端部分は，垂直に対しやや傾いて上の方へ広がり，上辺の反りの部分と合わせて日本刀の刃先の部分を思わせる形状となっていることから，控訴人装置は，これらの点に独自の美的な要素を有しており，美術的な創作性を認めることができるとして，控訴人が控訴人装置の著作権を有することの確認請求を認容した。


(2)被控訴人事業に対する差止め及び被控訴人装置の廃棄請求についてア被控訴人装置は，控訴人装置の創作性の認められる部分においてこれと異なっており，控訴人装置を複製したものとも，同一性保持権を侵害するものとも，認
めることはできない，
イ控訴人装置と被控訴人装置とは，その外観の主要な点において相違しており，各装置から受ける印象は相当異なるものであるから，被控訴人装置を使用して被控訴人の業務等を行うことをもって，控訴人装置と同一又は類似のものを使用し，控訴人の営業と混同を生じさせる行為に当たるということはできない，ウ控訴人装置及び被控訴人装置は，その外観の主要な点において相違しており，被控訴人装置は，控訴人装置を模倣したものには当たらない，エ控訴人が営業秘密であると主張する控訴人装置に関する情報は，控訴人装置が展示されたことにより，非公知性を欠くに至ったものというべきであり，被控訴人による被控訴人事業の実施は不正競争防止法２条１項７号にいう不正競争行為に
該当しない，
として，被控訴人事業に対する差止め及び被控訴人装置の廃棄請求については，これを棄却した。
(3)金銭請求について
ア被控訴人装置の使用に関して生じた損害について被控訴人装置を使用した被控訴人事業の実施は，控訴人に対する著作権（複製権）若しくは著作者人格権（同一性保持権）侵害，不正競争行為には該当せず，また，本件契約書６条による秘密保持義務の対象である技術上の情報の範囲は，非公知の情報に限定する趣旨と解されるから，控訴人が被控訴人に開示した技術的事項に非公知性は認められず，被控訴人に同契約書６条に定める秘密保持義務違反は認められないとして，著作権・著作者人格権侵害，不正競争行為又は債務不履行を理由とする損害賠償請求については，これを棄却した。
イ違法な仮処分の申立てに関して生じた損害について控訴人と被控訴人とは，競争関係にあるところ，本件注意書は，虚偽の内容を含み，被控訴人事業が控訴人の権利を侵害する違法なものであり，又は，被控訴人が控訴人を脅すなど不当な経緯により事業をするに至った旨を，本件注意書を見る不特定多数の者に印象付けるものであって，被控訴人の営業上の信用を害するものであるから，控訴人による本件注意書のアップロードは，虚偽の事実を流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に当たる以上，本件仮処分命令に違法な点はないとして，本件仮処分の申立ての違法を理由とする損害賠償請求についても，これを棄却した。
４当審における審理の対象
控訴人は，原判決が控訴人装置に係る控訴人の著作権確認請求を除く控訴人の請求を棄却した点について，これを不服として控訴に及ぶとともに，当審において，被控訴人が被控訴人装置を用いて営業活動を行ったことは，競業相手である控訴人の信用や労力を違法に無断使用する行為であって，不法行為を構成するものであると主張して，民法７０９条に基づく請求を追加した。
これに対し，被控訴人は，原判決が控訴人装置に係る控訴人の著作権確認請求を認容した点について，これを不服として附帯控訴に及んだ。
５前提となる事実
控訴人の請求に対する判断の前提となる事実は，原判決３頁２０行目から６頁７行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。
６本件訴訟の争点
(1)控訴人は，控訴人装置につき著作権を有するか（控訴人装置の著作物性の有無・争点(1)）
(2)被控訴人装置は，控訴人装置の著作権侵害（複製権侵害）又は著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）に当たるか（争点(2)）ア被控訴人装置は控訴人装置を複製したものに当たるか（複製権侵害の成否）イ被控訴人装置は，控訴人の意に反して控訴人装置に改変を加えたものに当た
るか（同一性保持権侵害の成否）
(3)被控訴人事業は，控訴人の商品等表示として周知性を有する控訴人装置と同一のものを使用して，控訴人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか（争点(3)）
(4)被控訴人事業は，控訴人の商品形態である控訴人装置を模倣した商品である被控訴人装置を譲渡等のために展示する行為（同法２条１項３号）に該当するか
（争点(4)）
(5)被控訴人事業は，控訴人の開示した控訴人装置に関する営業秘密を，不正の利益を得る目的をもって使用する行為（同法２条１項７号）に該当するか（争点(5)）
(6)本件契約に基づく秘密保持義務違反の成否（争点(6)）(7)前記(2)の著作権若しくは著作者人格権侵害，前記(3)ないし(5)の不正競争行為又は前記(6)の秘密保持義務違反に基づく損害の有無及びその額（争点(7)）(8)本件仮処分申立ての違法性の有無（本件注意書のアップロードが，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当するか・争点(8)）
(9)本件仮処分決定による損害の有無及びその額（争点(9)）(10)被控訴人装置を用いた営業活動による不法行為の成否（争点(10)）
第３当事者の主張
１原審における主張
当事者の原審における主張は，原判決２３頁１４行目の「本件仮処分の違法性」を「本件仮処分申立ての違法性」と改めるほかは，原判決７頁８行目から２８頁３行目までに摘示のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)（控訴人は，控訴人装置につき著作権を有するか（控訴人装置の著作物性の有無））についての当審における補充主張
〔被控訴人の主張〕
(1)実用品における創作性について
ア控訴人装置は，浮遊を体験するための装置であり，実用品というべきである。実用品が美術の著作物に該当するというためには，実用性や機能から独立した美的鑑賞の対象としての美的表現が存在する必要性がある。この点について，原判決は，控訴人装置は実用性を有するものということができるものの，画一的かつ機械的な大量生産を予定しているものではないとするが，大量生産品か否かを問わず，実用品である以上，その実用性や機能から独立した美的鑑賞の対象として美的表現が存在しなければ，創作性を認めることはできない。また，実用品が著作物性を有するというためには，思想又は感情の高度に創作的な表現，すなわち高度の芸術性が存在するか，通常の創作活動を上回り，純粋美術と同視し得るほどの美的創作性・審美的創作性が存在することが必要である。
(2)控訴人装置における創作性について
ア控訴人装置には，その実用性や機能から独立した美的鑑賞の対象としての美的表現は存在しない。また，控訴人装置の具体的表現には，高度の芸術性や純粋美術と同視し得るほどの美的創作性も存在しない。
イ原判決は，控訴人装置の上辺部分の形状について，「神社の屋根を思わせる形状」としての美観を与えるものであるとする。