イしかしながら，前記(2)のとおり，「店舗を特定するデータ」が本件発明１では「店舗特定データ」であるのに対し，甲１発明では「特定地域内の店舗を対象としたコード」であって，後者の構成から前者の構成に想到することは当業者において容易でない。そうすると，後者の構成から前者の構成に容易に想到し得ることを前提とする，審決の相違点３に係る判断も誤りである。(4)よって，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到できたものではないから，これに反する審決の容易想到性の判断は誤りである。
２本件発明２の容易想到性の判断の誤り（取消事由２）本件発明１と同様に，本件発明２も，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到できたものではないから，これに反する審決の容易想到性の判断は誤りである。
３本件発明３の容易想到性の判断の誤り（取消事由３）(1)審決は，相違点４の容易想到性につき，次のとおり説示する（１９頁）。「甲第１号証には，点数付与率（ポイント還元率データ）を変更することについて，『処理装置１内に購入条件テーブル１４を備え，管理者端末１１から複数の購入条件を随時，任意に設定することができるようになっている。購入条件には，各々点数付与率および被点数算出情報が対応づけられている。』（記載事項（カ））と記載され，甲第１号証には，管理者端末１１からとはいえ，購入条件テーブル１４（加盟店ファイル）に格納された点数付与率（ポイント還元率データ）を変更することが記載されている。
そして，甲１発明において『店舗端末３５の端末操作に応じて点数付与率をランダムに発生させる』のは，付加的に『購買行為を娯楽化し，顧客の購買意欲を向上させる』（記載事項（ケ））ためであるから，そのような付加的事項を考慮しなければ，管理者端末１１の有する上記機能を店舗端末３５に持たせて，本件発明３の相違点４に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得る程度の事項である。
してみると，本件発明３の相違点４に係る発明特定事項は，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得る程度のものといえる。
また，本件発明３による効果も，甲１発明から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。」
(2)しかしながら，甲第１号証の段落【００５４】（審決にいう記載事項（カ））に記載されているのは，管理者端末１１に，サービスポイントの点数付与率等に対応する購入条件を入力する構成であって，店舗端末３５の構成が記載されているわけではない。本件発明３では，店舗端末に加盟店の店員が入力することによって，ポイント還元率（点数付与率）を変更する構成を有するものであって，甲１発明とは構成が大きく異なる。また，段落【００７５】（審決にいう記載事項（ケ））にも，加盟店の店舗端末の操作者が入力する値に従って点数付与率を変化させるものではなく，上記操作者が店舗端末を操作するときに，この操作をきっかけとして点数付与率がランダムに変化する構成が記載されているにすぎない。したがって，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点４に係る構成に容易に想到し得たものではなく，これに反する審決の判断は誤りである。そして，本件発明１（前記１）と同様に，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得たものではないから，本件発明３は，甲１発明に基づいて容易に想到できたものではなく，これに反する審決の容易想到性の判断は誤りである。
４本件発明４の容易想到性の判断の誤り等（取消事由４）(1)審決は，本件発明４と甲１発明との相違点につき，次のとおり説示する（２０頁）。
「甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』は，次の構成要件を備えるものである。
『点数集計手段７は，ひとつの店舗グループが管理する点数を，顧客の要望に応じて他の店舗グループが管理する点数に，所定のレートで変換し，複数種類の点数
サービスを共通化させることができる』
甲１発明の『店舗グループ』は『ポイントサービスのネットワーク』と解されるから，『ひとつの店舗グループが管理する点数を，顧客の要望に応じて他の店舗グループが管理する点数に，所定のレートで変換し，複数種類の点数サービスを共通化させること』は，『複数のネットワークにおけるポイント数データを統合管理すること』といえ，この場合，『複数の前記ネットワークを接続して』いることは明らかである。
してみると，甲１発明は，上記限定事項２に相当する構成を備えているから，『Ｖ．本件発明１について（１）対比』における検討結果（判決注：引用は省略）を参酌して本件発明４と甲１発明とを対比すると，両者は，上記『Ｖ．本件発明１について（１）対比』であげた相違点１～３でのみ相違し，他に相違点はない。」(2)しかしながら，甲第１号証の段落【００８２】（審決にいう記載事項（サ））に照らせば，顧客の累積点数の他グループ間の変換レート等を処理装置に記憶させておけば，店舗端末が他グループのネットワークに接続していなくても，他グループの累積点数に変換等できることが明らかである。そうすると，あるグループのネットワークが他のグループのネットワークと相互に接続されている必要はない。したがって，「本件発明４が『複数の前記ネットワークを接続して，これらのネットワークにおけるポイント数データを統合管理すること』との構成を有しているのに対して，甲１発明はかかる構成を有しない点」（相違点５）も，本件発明４と甲１発明の相違点であるというべきである。
そして，前記のとおり，本件発明１，２と同様に，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得たものではない。
(3)審決は，前記相違点５を予備的に本件発明４と甲１発明の相違点と認定し，本件発明４の容易想到性について次のとおり説示する（２０，２１頁）。「なお，仮に甲１発明が，限定事項２に相当する構成を備えておらず，該限定事項２が新たな相違点５となる場合の容易想到性についても検討する。甲第６号証の記載（記載事項（ミ），（ム））から，『複数のネットワークを接続すること』は本件出願前に周知であったといえるとともに，該周知技術を甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』に適用し，複数のポイントサービスのネットワークと接続したものとすることに格別の困難性は見出せない。ところで，甲１発明は『ひとつの店舗グループが管理する点数を，顧客の要望に応じて他の店舗グループが管理する点数に，所定のレートで変換し，複数種類の点数サービスを共通化させる』ものであるから，上記周知技術を甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』に適用するに当たり，『複数のネットワークにおけるポイント数データを統合管理する』ようにすることは，当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項である。


そして，本件発明４による効果も，甲１発明及び周知技術から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。
してみると，仮に甲１発明が，上記限定事項２に相当する構成を備えていないとしても，本件発明４は，甲１発明及び周知技術に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものである。」
(4)しかし，本件発明１，２と同様に，本件出願当時，当業者において，甲１発明又は甲１発明及び周知技術に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到し得たものではない。相違点５に係る構成についても同様である。そうすると，本件出願当時，当業者において，甲１発明又は甲１発明及び周知技術に基づいて，本件発明４の構成に容易に想到できたものではなく，これに反する審決の判断は誤りである。
第４取消事由に関する被告の反論
１取消事由１に対し
(1)甲第１号証の段落【００８５】（審決にいう記載事項（シ））には，銀行端末を他の目的に流用すること，すなわち上記銀行端末に点数管理システムの機能を追加することが明記されており，銀行ネットワークに接続された端末の機能と点数管理システムの機能とが両立しないわけではない。ユーザにおいて，端末の銀行端末機能と点数管理機能を切り替えて使用しなければならないとする原告の主張は失当である。
また，「ＶＡＮ」は，企業内通信ネットワークを相互に接続するものであり，「現金支払や座席予約業務等」といったセキュリティが要求される業務を取り扱うものであるから（甲６），銀行端末に点数管理機能を追加することが，銀行端末のセキュリティの面から常識的に考えられないものではない。
そして，甲１発明の「処理装置１」が「ＶＡＮセンタ」に設けられるのであれば，「処理装置１」が「ＶＡＮ」に接続されると解するのが常識的である。(2)甲１発明は，個々の店舗の実情に即して販売促進をサポートすることを解決すべき課題としており（段落【０００８】，【０００９】），甲第１号証の段落【００６５】でも，個々の店舗の点数付与率を変化させて，新規開店時の販売促進効果を高めることが記載されている。したがって，甲第１号証では，個々の店舗を単位として点数付与率を設定することが強く示唆されているのであって，段落【０１１３】においては，個々の店舗よりさらに小さい単位である，特定の売り場ごとに点数付与率を設定することすら記載されている。
そうすると，甲第１号証に接した当業者が，個々の店舗ごとに点数付与率を設定することは，当業者において容易に想到できたというべきである。(3)本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到できたものであって，審決の容易想到性判断に誤りはない。
２取消事由２に対し
本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし３に係る構成に容易に想到できたものであって，審決の容易想到性判断に誤りはない。
３取消事由３に対し
甲第１号証の段落【００１５】には，「処理装置１」に「データ入力手段２」を組み込んで店舗内に設置しても，公衆通信回線等を介して「処理装置１」に接続される「端末３」（顧客端末，店舗端末）に「データ入力手段２」を組み込んでもよい旨が記載されている。また，「通信回線」はＶＡＮ，専用回線を含み得る概念である。そうすると，「専用回線」を通じて「処理装置１」と接続される「管理者端末１１」の機能を，同じく「専用回線」を通じて「処理装置１」と接続される「店舗端末３５」に持たせることは，本件出願当時の当業者において容易に想到し得る程度の事柄であって，この旨をいう審決の判断に誤りはない。
したがって，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて相違点１ないし４に係る構成に容易に想到できたものであって，審決の容易想到性判断に誤りはない。
なお，ネットワークに接続された端末から，ネットワークのサーバ上のデータを更新することは，甲第７，８号証に記載された周知技術であるから，甲１発明に同周知技術を組み合わせれば，店舗端末において入力された点数付与率によって，処理装置に格納された点数付与率を更新する構成（相違点４）に容易に想到することができる。したがって，本件出願当時，当業者において，甲１発明及び周知技術に基づいて相違点１ないし４に係る構成に容易に想到できたともいうことができる。
４取消事由４に対し
審決は，甲１発明において，一つの店舗の端末が複数のネットワークに接続されている等と認定しておらず，原告の主張は失当である。本件出願当時，当業者において，甲１発明又は甲１発明及び周知技術に基づいて相違点に係る構成に容易に想到できたものであって，審決の容易想到性判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１取消事由１（本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について(1)ア甲第１号証の段落【００１５】には，「処理装置１」が店舗，事業グループのセンタ又は「ＶＡＮセンタ」等に設置される旨が，段落【００２２】には，「処理装置１」が店舗に設置されるか，大規模なシステムの場合には計算センタ，事務処理センタに設置される旨が，段落【００８５】には，「キャッシュディスペンサなどの銀行端末に同様な機能を追加することにより，設備流用によるシステムコスト
の低減，銀行・店舗のタイアップよる
ママサービスの強化を図ることができる。」との記載があるから，甲１発明の「処理装置１」をネットワークに接続することにより，ネットワークを通じて販売促進のためのサービスポイントの発行・管理の機能を果たすことが，甲１発明においても除外されていないことは明らかである。また，前記のとおり，銀行の決済システムを構成するキャッシュディスペンサ等の銀行端末に，サービスポイントの発行・管理を行うという異種のサービスを提供する構成を追加し得ること（段落【００８５】）は，甲第１号証において銀行の決済システムの個性に着目した記載がされていないことにも照らせば，サービスポイントの発行・管理以外のサービスを提供する端末にサービスポイントの発行・管理の機能を追加し得ることを示唆するものであるところ，銀行端末は通常銀行が管理・運営するネットワークに接続されているから，これはさらに，サービスポイントの発行・管理以外のサービスを提供するネットワークにサービスポイントの発行・管理の機能を追加し得ることも示唆するものである。
ところで，本件出願当時，各加盟店に設置された端末をネットワークで相互に接続して，例えば売買代金の決済処理を行ったり，販売すべき物品の管理を行う程度のことは，当業者の技術常識ないし周知技術であったことが明らかである（甲第１号証の段落【０００３】，【０００４】，【００２３】，甲第１０号証（本件明細書）の段落【０００２】，【０００３】参照）。


そうすると，審決が説示するとおり，甲第１号証においても，「加盟店ごとに設置された複数の加盟店端末を備えたネットワーク」に「処理装置１により点数の発行・集計を行うサービスポイントの点数管理システム」の機能を追加することが示唆されていると解して差し支えない。
したがって，甲第２号証（特開平７－７３２４７号公報）や甲第３号証（特開平７－２１０７６３号公報）で各加盟店に設置された端末装置とホスト装置とをネットワークで接続して，サービスポイントの発行・管理を行う構成が開示されていることにもかんがみれば，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて，相違点１に係る構成に容易に想到することができたというべきであって，これと同趣旨の相違点１の構成に係る審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえない。イこの点，原告は，セキュリティ上の観点から，銀行端末に複数のネットワーク回線が接続されるとしても，接続しているネットワークを適宜切り替えるようにするのが常識的であり，顧客は銀行端末機能とサービスポイント点数管理機能のいずれかを適宜選択して使用することになる等と主張する。しかしながら，仮に銀行の決済システムを構成する端末に高度のセキュリティ上の配慮が必要になるとしても，他のサービスを提供するネットワークを接続してはならなかったり，銀行の決済機能とサービスポイントの発行・管理等の機能を一つの端末で同時に使用してはならないまでの理由はなく，単にセキュリティ上の格段の措置を講ずれば足りるから，原告の上記主張は失当である。
なお，審決は，サービスポイントの発行・管理以外のサービスを提供するネットワークにサービスポイントの発行・管理以外のサービスの機能を追加することを示唆する記載の一つとして甲第１号証の段落【００８５】を引用したにすぎず，銀行のネットワークの機能を前提に，相違点１に係る構成の容易想到性を判断したわけではない。
また，原告は，「処理装置１」が「ＶＡＮセンタ」に設置されたとしても，「処理装置１」を適当な温度，湿度等の下で使用するためだけに，「計算センタや事務処理センタ」の一種である「ＶＡＮセンタ」に設置することも考えられ，「処理装置１」が「ＶＡＮ」（付加価値通信網）に接続されることを直ちに意味するものではない等と主張する。しかしながら，甲第１号証には，「処理装置１」を適当な温度，湿度等の下で使用するために，これを「ＶＡＮセンタ」に設置する旨は全然記載されていない。
また，「ＶＡＮ」（付加価値通信網）はコンピュータ端末相互をネットワークで接続して，異なるシステム間でも情報をやり取りし得る点（ネットワークサービス）にその眼目があるところ（甲６），甲第１号証の段落【００１５】の「処理装置１」を「ＶＡＮセンタ」等に設置する旨の記載に接した者は，当然に「処理装置１」が「ＶＡＮ」や外部とのネットワークに接続されるものと認識するのであって，原告が主張するように，「処理装置１」が，管理の便宜の点のみに着目して，建物である「ＶＡＮセンタ」に設置され，「ＶＡＮ」等には接続されないと認識すると解するのは不自然ないし不合理であって，採用することができない。ウ結局，相違点１に係る構成についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえない。
(2)ア甲第１号証の段落【０００８】ないし【００１０】，【００６５】，【０１０９】ないし【０１２９】では，販売促進効果を高めるべく，店舗の販売の実情に即してサービスポイントの付与の態様を変える構成が記載されており，特に段落【０１１３】では，「店舗内の特定の売り場」を対象にしてサービスポイント付与の条件（購入条件）を変化させる構成が記載されていることにかんがみると，審決が説示するとおり，「甲第１号証には，『サービスポイントの点数管理システム』において個々の店舗の実情や新規開店に応じて販売促進効果を高めることが示唆されて」おり，「甲１発明の『サービスポイントの点数管理システム』において，個々の店舗の実情や新規開店に応じて販売促進効果を高めるために，点数付与率を設定する単位を『特定地域内の店舗』から個々の店舗に変更し，本件発明特定事項とすることは，甲１発明に基づいて当業者が容易に想到し得る程度の事項である」ということができる。
イこの点，原告は，甲第１号証の段落【００６５】の記載（審決にいう記載事項（キ））は，当該地域内に存在するすべての加盟店舗について一様に点数付与率を変化させる構成に係るものであって，これによる販売促進効果は当該地域の店舗について個別に点数付与率（サービスポイント付与率）を変化させたのでは得られない効果であるから，甲１発明の特定の地域内の店舗における一律の点数付与率の設定の構成を，個々の店舗における点数付与率の設定の構成に改めることは，正反対の構成に変更するものであって，後者の構成は甲第１号証に記載も示唆もされていない等と主張する。しかしながら，一つの地域内の複数の店舗で一斉に販売促進のためのサービスポイントの付与条件の変動を行う方が，一つの店舗内で販売促進のためのサービスポイントの付与条件の変動を行うよりも，販売促進効果が高いことがあるとしても，前記のとおり甲第１号証に，店舗の実情に即してサービスポイントの付与の態様を変える構成が開示されている以上，当業者において，前者の機能を果たす構成を後者の機能も果たし得る構成に変更することに格別の支障があるわけではなく，システムの修正を行うことで当業者において容易に変更できるものと認めるのが相当であるから，前記アの結論が左右されるものではない。また，原告は，甲第１号証の段落【０１１３】の(9)の記載は，特定の地域内に存する複数の店舗に共通な「特定の売り場」に共通の点数付与率を設定し，販売促進効果を上げようとする趣旨の記載であって，個々の店舗ごとに各別の点数付与率を設定する構成に想到し得ることが裏付けられるものではない等と主張するが，原告が主張するとおりに段落【０１１３】の記載を理解したとしても，当業者は店舗ごとにサービスポイントの付与条件を設定し得る構成に容易に想到し得るというべきである。
ウ結局，相違点２に係る構成についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえない。
(3)審決が説示するとおり，「システムを設計するに当たり，送信するデータの種類を増減したり，データベースを参照するようにするか否かは，当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項」であって，「店舗を特定するデータ」の取扱方法を変更して，「本件発明１の相違点３に係る発明特定事項とすることは当業者が必要に応じて適宜成し得る設計事項である」ということができるから，相違点３に係る構成についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえない。(4)そして，本件発明と甲第１号証の相違点１ないし３に係る構成を採用したことによる効果も，当業者の予測を超えた格別のものとまではいえないから，上記相違点に係る構成，したがって本件発明１についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえない。


そうすると，原告が主張する取消事由１は理由がない。２取消事由２（本件発明２の容易想到性の判断の誤り）について審決は，本件発明２は，本件発明１の構成に，「前記ポイント加算手段で得られた最新ポイント数データを，前記送信データの送信元である前記加盟店端末に前記ネットワークの通信網を介して返信するデータ返信手段を更に備えること」との限定を加えたもので，本件発明２と甲１発明の一致点及び相違点は，本件発明１と甲１発明の一致点及び相違点と同様であると認定判断し，この点について原告は争っていない。
そうすると，本件発明１と同様に，本件発明２と甲１発明の相違点に係る構成も，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて，容易に想到できたもので，本件発明２の効果も当業者の予測を超えた格別のものとまではいえず，本件発明２についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえないから，原告が主張する取消事由２は理由がない。
３取消事由３（本件発明３の容易想到性の判断の誤り）について(1)本件発明３は，本件発明１の構成に，「前記加盟店端末に入力されたポイント還元率変更データに基づいて，前記加盟店ファイルに格納された前記ポイント還元率データを変更する還元率データ変更手段を更に備えること」との限定を加えたもので，本件発明３と甲１発明は，本件発明１と甲１発明の一致点と同様の点で一致し，本件発明１と甲１発明の相違点１ないし３と同様の点及び前記相違点４で相違する。
甲第１号証の段落【００５４】では，「管理者端末１１」から必要な入力を行ってサービスポイントの付与条件（購入条件）を設定し得る構成が記載されているところ，上記段落は甲第１号証の実施例に係る部分であって，甲第１号証の特許請求の範囲の記載においては「管理者端末１１」を設ける構成が必要不可欠のものとはされていない。甲１発明においては，一つの店舗内に複数の店舗端末と「処理装置１」を設置して，「処理装置１」でサービスポイントの発行・管理を行う構成が予定されており（図２参照），「処理装置１」に接続された店舗端末３５を用い，直接「処理装置１」に必要な入力を行って，「処理装置１」内の点数発行手段９（さらに必要に応じて点数集計手段７）等の設定を変更し，サービスポイントの付与条件（購入条件）を変更（設定）することも可能であることは明らかである。他方，甲１発明の「処理装置１」の設置場所として，一つの店舗の内部や，当該店舗の外部であって事業グループを構成する団体が管理する建物の内部や，「ＶＡＮセンタ」，計算センタ，事務処理センタの各内部のいずれをも選択できる（段落【００１５】，【００２２】）とされている。ＰＯＳレジスタ等であり入力を担う「店舗端末３５」（図２７等参照）とサービスポイントの発行・管理を行う「処理装置１」を一つの装置にまとめて機能させる程度のことは，本件出願当時，当業者において容易になし得ることである。
したがって，審決が説示するとおり，「管理者端末１１の有する上記機能を店舗端末３５に持たせて，本件発明３の相違点４に係る発明特定事項とすることは，当業者が容易に想到し得る程度の事項である」ということができる。そして，相違点４に係る構成を採用した効果，さらには本件発明３と甲１発明の相違点１ないし４に係る構成を採用した効果も，甲１発明から当業者が予測できる効果を超える格別のものではない。
そうすると，本件発明１と同様に，本件発明３についての審決の容易想到性の判断に誤りがあるとはいえず，原告が主張する取消事由３は理由がない。(2)この点，原告は，甲第１号証の段落【００５４】に記載されているのは，管理者端末１１の構成であって，店舗端末３５の構成が記載されているわけではないし，段落【００７５】にも，加盟店の店舗端末の操作者が店舗端末を操作するときに，この操作をきっかけとして点数付与率がランダムに変化する構成が記載されているにすぎない等と主張する。しかし，甲第１号証の段落【００５４】に「管理者端末１１」の機能に関する記載がされているとしても，前記のとおり，甲第１号証においては「管理者端末１１」で行う作業の少なくとも一部を「店舗端末３５」に担わせることも当業者においては容易に想到できるものである。また，「管理者端末１１」で行うサービスポイントの付与条件の変更に関わる作業を「店舗端末３５」に担わせるときは，「店舗端末３５」で行われる操作を契機として，サービスポイントの付与条件（点数付与率）を変動させる構成にすることも，当業者においては容易になし得る程度の事柄であるということができる。したがって，原告の上記主張を採用することはできない。
４取消事由４（本件発明４の容易想到性の判断の誤り）について本件発明４は，本件発明１の構成に，「複数の前記ネットワークを接続して，これらのネットワークにおけるポイント数データを統合管理すること」との限定を加えたもので，本件発明４と甲１発明とは，本件発明１と甲１発明の一致点と同様の点で一致し，少なくとも本件発明１と甲１発明の相違点１ないし３と同様の点で相違する。
仮に，原告主張のように，本件発明４と甲１発明とが，上記限定事項「複数の前記ネットワークを接続して，これらのネットワークにおけるポイント数データを統合管理すること」(審決にいう「限定事項２」，「相違点５」）で相違するとしても，甲第１号証の段落【００１５】，【００２２】には，「処理装置１」を複数の店舗をまとめる事業グループのセンタ，「ＶＡＮセンタ」，計算センタ，事務処理センタ等に設置することが記載されているし，段落【００８２】にはグループ間で顧客のサービスポイントの累積点数を移動させたり，累積点数を変換したりすることが記載されていることにも照らすと，当業者にとっては，システムを修正することによって，「複数の前記ネットワークを接続して，これらのネットワークにおけるポイント数データを統合管理する」という程度のことは，容易になし得た程度のものであるということができる。
したがって，本件出願当時，当業者において，甲１発明に基づいて，相違点５（限定事項２）に係る構成に容易に想到できたというべきであり，本件発明４の容易想到性に係る審決の判断に誤りがあるとはいえない。
結局，本件発明４の進歩性に係る審決の結論に誤りはなく，原告が主張する取消事由４は理由がない。
第６結論
以上によれば，原告が主張する取消事由はいずれも理由がないから，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
田邉    実


平成２５年７月４日判決言渡平成２５年(行コ)第７１号不作為の違法確認請求控
訴事件
主                    文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２厚生労働大臣が平成２２年４月１５日付けで控訴人に対してした被保険者期間を４１１月，年金額を１７９万４５００円とする老齢厚生年金支給処分を取り消す。
第２事案の概要
１本件は，控訴人（原告）が被控訴人（被告）に対し，控訴人が６０歳に達したことにより厚生年金保険法（厚生年金法）附則８条に基づき６０歳から６５歳に達するまでの間特別支給される老齢厚生年金（特別老齢厚生年金）の受給権を取得したが，引き続き適用事業所に在職して厚生年金保険の被保険者であったために，同法附則１１条１項に基づき特別老齢厚生年金の支給が停止されていたところ，適用事業所を退職したことにより，平成２２年２月２８日に被保険者の資格を喪失したとして厚生労働大臣がした，特別老齢厚生年金の支給停止を解除し，同年３月分から，被保険者期間を４１１月，年金額を１７９万４５００円とする特別老齢厚生年金を支給する旨の処分（本件処分）の取消しを求めた事案である。
２厚生年金法４３条３項によれば，適用事業所を退職することにより被保険者資格を喪失し，かつ，被保険者となることなくして被保険者資格を喪失した日から起算して１か月を経過すると，資格を喪失した月前における被保険者期間を計算の基礎として年金額を改定するものとされている（退職改定）。

控訴人は，控訴人にも上記の退職改定をした上で平成２２年３月分の特別老齢厚生年金を支給すべきであったと主張したが，被控訴人は，退職改定の要件として，被保険者資格を喪失した日から起算して１か月を経過した時点で受給権者であることが必要であるところ，控訴人は，同年▲月▲日に６５歳に達したために，被保険者資格を喪失した日から起算して１か月を経過した時点である同月２８日の時点では特別老齢厚生年金の受給権が消滅しているから，上記の要件を満たさず，退職改定をすることはできないと主張した。３原審は，被控訴人の主張と同旨の判断をして，控訴人の請求を棄却した。これに対し，控訴人が控訴した。
４関係法令の定め，争いのない事実等，争点及びこれに関する当事者の主張は，原判決２頁２４行目の「平成▲年▲月▲日生」を「昭和▲年▲月▲日生」と改め，５において当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１～４に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における控訴人の主張
(1)原審は，「６５歳の誕生日前１か月以内に退職した者が被る実質的な不利益は，退職改定をした特別老齢厚生年金と退職改定をしない特別老齢厚生年金の１か月分の差額にとどまるから，著しい不利益を及ぼすものとまではいえない」（原判決１３頁）としたが，誤りである。年金制度について，国が国民から信頼を得るためには，たとえ１円であっても誤差を生ずることがあってはならないものであり，不利益が著しくないからといって，許されるものではないはずであり，原審の考え方は不当である。
(2)原審は，被保険者資格を喪失した日から起算して１か月を経過した時点である平成２２年２月２８日の時点では特別老齢厚生年金の受給権が消滅しているから，厚生年金法４３条３項所定の要件を満たさず，退職改定をすることはできないとしたが，誤りである。被保険者である受給権者が資格を喪失

した日から起算して１か月を経過した日において，特別老齢厚生年金の受給権者でなく，厚生年金法４２条に基づいて支給される老齢厚生年金（本来支給の老齢厚生年金）の受給権者である場合などでも退職改定をすべきである。(3)本来支給の老齢厚生年金と特別老齢厚生年金とを別個の老齢厚生年金であるとする被控訴人の主張は，場面によって，別個の老齢厚生年金と解釈したり，しなかったりするもので，ご都合主義的であって許されるものではない。原審は，このような被控訴人の主張をそのまま採用したものであって，到底是認し得るものではない。
(4)昭和６０年法律第３４号（昭和６０年改正法）による国民年金法及び厚生年金法等の改正法は，厚生年金保険制度全体の均衡を保つことからいって，上記(2)のとおり解釈すべきである。仮に上記の法律の改正が控訴人のように退職改定のされない事案があることを見落としたものであるとしても，何の落ち度もない者が一方的に不利益を被るような法律解釈をすべきではない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も控訴人の請求は理由がないと判断する。その理由は，２において当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)控訴人は，原判決が「６５歳の誕生日前１か月以内に退職した者が被る実質的な不利益は，退職改定をした特別老齢厚生年金と退職改定をしない特別老齢厚生年金の１か月分の差額にとどまるから，著しい不利益を及ぼすものとまではいえない」としたことに関し，年金制度について，国が国民から信頼を得るためには，たとえ１円であっても誤差を生ずることがあってはならないものであり，不利益が著しくないからといって，許されるものではない旨主張する。


令和元年７月３０日宣告     大阪高等裁判所第１刑事部
４２１号
被告人Ａに対する公契約関係競売入札妨害，贈賄被告事件被告人Ｂに対する入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律（以下「官製談合防止法」という。）違反，公契約関係競売入札妨害（変更後の訴因：官製談合防止法違反，公契約関係競売入札妨害，高度専門医療に関する研究等を行う国立研究開発法人に関する法律違反）
被告事件
主                文
原判決中被告人Ｂに関する部分を破棄する。
被告人Ｂを懲役１年に処する。
被告人Ｂに対し，この裁判確定の日から３年間その刑の執行を猶予する。
原審における訴訟費用のうち，証人Ｃ，同Ｄに支給した分の全部及びその余の証人に支給した分の２分の１を被告人Ｂに負担させる。被告人Ａの本件控訴を棄却する。
理               由
本件控訴の趣意及び当審における事実取調べの結果に基づく弁論の要旨は，被告人Ａについては，主任弁護人秋田真志，弁護人水谷恭史及び同高橋早苗連名作成の控訴趣意書，検察官答弁に対する反論，同補充書，控訴審弁論要旨及び同（補充）
に記載されたとおりであり，被告人Ｂ
見秀一，同新倉栄子及び同我妻路人連名作成の控訴趣意書，意見書及び弁論要旨に記載されたとおりであり，これらに対する答弁の要旨は，検察官大口康郎作成の答弁書及び意見書に記載されたとおりであるから，これらを引用する。被告人Ａの論旨は，平成２４年度入札（の事実）についての法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反及び事実誤認，平成２５年度入札１（同第１のの事実）についての法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反及び事実誤認，平成２５年度入札２（の事実）についての事実誤認及び法令適用の誤りの各主張であり，被告人Ｂの論旨は，公訴受理の違法（刑訴法３３８条４号違反），平成２５年度入札１（原判示第２の２の事実）についての事実誤認及び法令適用の誤り，平成２５年度入札２（同第２の３の事実）についての事実誤認及び法令適用の誤り，更には，量刑不当の各主張である。
第１判断の前提となる事実関係   等
１本件事案の概要
本件は，ソフ   トウエ   アの開   発及び   販売等   を行う   Ｅの代   表取締   役であ   った被告人Ａと，   独立行   政法人   国立循   環器病   研究セ   ンター   （以下「   国循」   という   。）の部長職   にあっ   た被告   人Ｂが   ，国循   が平成   ２４年   度から   平成２   ５年度   にかけて実施した情報   システ   ムの運   用保守   業務委託   の一般   競争入   札ないし公募型企画競争入札にお   いて，   ①入札   金額の   積算根   拠とな   る非公   開情報   を被告人Ｂが送付し   ，これ   を被告   人Ａにおいて   利用し   て入札   金額を   減額し   （平成   ２４年   度入札），②Ｅ   以外の業   者の参   入が困   難にな   り得る   条項（   本件２   条項）   を盛り込むな   どした   仕様書   を作成   し，同   仕様書   を公告   して入   札の用   に供し   （平成２５年度   入札１   ），③Ｅ   の受注   を承諾   してい   たＦを   競争に   参加さ   せた上   ，同社にＥよ   りも高   値で応   札させ   るとと   もに，   被告人   ＢがＥ   の企画   提案書   のみに   助言・指導を行う（   平成２   ５年度   入札２   ）などの態様で，   これら   入札の   妨害等をしたとし   て，そ   れぞれ   公契約   関係競   売入札   妨害に   問われ   るとと   もに，   被告人Ｂは   官製談   合防止   法違反   等にも   問われ   ている   事案で   ある。   このほか，被告人Ａは，他の   国立病院   の部長に対す   る贈賄   につい   ても起   訴され   ，有罪   とされている   が，こ   の点は   原審か   ら事実   関係に   争いは   なく，   当審の   控訴趣   意にお   いては問題となっていない。
２本件の背景事情等
国循の構成等とその情報システムについて
ア   国循は   ，循環   器病を   対象と   する国   立高度   専門医   療研究   センタ   ーであ   り，昭和５   ２年に   設立さ   れた後   ，高度   専門医   療に関   する研   究等を   行う独   立行政   法人に関   する法   律（平   成２０   年法律   第９３   号）が   平成２   ２年４   月に施   行され   たことに伴い，独立行政法人となった。
国循は，   循環器病   の診療等   に携わ   る病院   ，循環   器病の   解明や   診療の研   究に当たる   研究所   及びそ   の研究   開発基   盤の構   築を目   指す研   究開発   基盤セ   ンター   の３部門   を擁す   るほか   ，これ   らの運   営管理   に当た   る総務   部や人   事部な   どの事務部門が   置かれ   ていた   。なお   ，病院   は，一   般の病   院から   紹介さ   れた心   臓病や   脳卒中な   どの循   環器病   の患者   に対し   て心臓   移植な   どを含   む高度   な先端   医療を   行っており，６１２床（   ただし，平成   ２７年   １月時点   のもの   。）を有していた。イ   国循で   は，従   来から   インタ   ーネッ   トや電   子メー   ル等を   利用す   るため   のシステム   が導入   されて   おり，   独立行   政法人   化を機   に，従   来のシ   ステム   を統合   整備し，   上記病   院等の   ３部門   と管理   部門が   共通し   て利用   できる   情報シ   ステム（「ＮＣＶＣ   」とも   いう。   ）の導   入を進   めてい   た。こ   れとは   別に，   病院で   は，その診   療部門   のみで   利用さ   れる病   院情報   システ   ム（「   ＨＩＳ」ともいう。）も運用   されて   いた。   ＮＣＶ   Ｃは事   務部門   の情報   統括部   が，Ｈ   ＩＳは   病院の   医療情報   部が担   当して   いたが   ，その   業務が   密接に   関連す   るため   ，職員   の多く   は双方の部署を兼務していた。


ウ   これら２つ   の情報   システ   ムの運   用保守   業務は   ，外部   業者に   委託発   注され   ，年度ごとに一般   競争入   札で発   注業者   を決め   て単年   度契約   がされ   ていた   。平成２３年   度まで   は，こ   れら情   報シス   テムの   運用保守業務   委託の入   札に応   じたのはＧ１   社のみ   で，毎   年度，   同社が   国循と   契約し   ，情報   システ   ムの保   守機器   もＧ製のものが導入されていた。
被告人Ｂの経歴及び国循着任の経緯
国循の病   院は，平   成２４年   １月に   電子カ   ルテを   導入す   ること   を対外的   に公表して   いたが   ，その   実現を   危惧し   た病院   長は，   平成２   ３年７   月頃，   旧知の   Ｈ大学附   属病院   医療情   報部長   （Ｈ大   学医学   部教授   でもあ   る）Ｉ   に，医療情報部の運営   に当た   る者の   人選を   依頼し   た。Ｉ   は，平   成２３   年３月   までＪ   大学医学部の電   子カル   テシス   テムの   開発・   管理・   保守業   務に従   事し成   果を上   げ，同   年４月にＨ大   学の准   教授に   就任し   たばか   りの被   告人Ｂ   に白羽   の矢を   立て，   国循への異   動を打   診した   。大学   の教授   職を目   指して   いた被   告人Ｂ   は，思い描いていたの   とは異   なる道   を進む   ことや   ，求め   られて   いる課   題が困   難であ   ること   などに悩   んだも   のの，   これに   応じる   ことと   し，同   年９月   に医療   情報部   長とし   て国循に赴任し，平成２４年４月からは情報統括部長を兼ねた。
被告人Ｂ着任後の国循の情報システムの運用状況
ア   被告人Ｂが   国循に   着任し   た時点   で，電   子カル   テ導入   の準備   は大幅   に遅れており   ，コン   ピュー   タ端末   の設置   場所や   台数も   決まら   ない状   況で，   同被告   人は，期   限に間   に合わ   せるた   めに休   日返上   で働く   ことを   余儀な   くされ   た。被告人Ｂの尽力によって，なんとか電子カルテの導入期限には間に合った。被告人Ｂは，   平成２   ３年９   月頃か   ら，翌   年度の   情報統   括部長   就任を   控えて   ，ＮＣＶ   Ｃネッ   トの定   例報告   会に出   席した   り，翌   年度の   ＮＣＶ   Ｃ運用   保守業   務委託の一般競争入札の仕様書案を受け   取ったりするようにな   った。その中で，前任者からＧが   ＮＣＶ   Ｃネッ   トの運   用保守   管理の   常駐員   １名を   減員す   るかもしれないと聞かされ，その人数で業務が回るのかを不安に思った。平成２４   年４月に   情報統括   部長を   兼務す   るよう   になっ   た被告   人Ｂは   ，それまでＧが   管理し   ていた   ＮＣＶ   Ｃネッ   トのサ   ーバの   数が非   常に多   く，そ   の中には１度   も動か   してい   ないも   のがあ   ること   ，セキ   ュリテ   ィ装置   が長年   更新さ   れずに放   置され   ていた   ことな   どの報   告を受   け，Ｇ   に対す   る不信   の念を   強める   こととなった。
イ   国循に   おいて   は，競   争の不   在が情   報シス   テム運   用保守   業務の   調達費   用の高止ま   りを招   いてい   るとの   指摘が   され，   競争性   を高め   る方策   として   ，平成   ２４年度   の調達   から，   ＮＣＶ   Ｃ運用   保守業   務が病   院情報   システ   ム（Ｈ   ＩＳ）   の運用保守業務と別に発注されることになった。
ウ   国循は   ，平成   ２４年   度のＮ   ＣＶＣ   運用保   守業務   委託の一   般競争   入札の公告に際し，仕様書では，運用業務を遂   行する常駐業務従事者   の人数について，「運用   技術管   理者１   名及び   運用技   術者１   １名の   合計１   ２名の   要員を   配置す   ること」   とされ   ていた   が，最   終的な   常駐員の人   数は各   業者の   判断に   委ねる   趣旨も明記していた。
Ｅが国循の入札に参加するようになった経緯等
ア   被告人Ｂは   ，平成   ２４年   度入札   に当た   り，何   社かに   参加を   呼び掛   けたが   ，その中   には，   旧知の   被告人   Ａが代   表を務   めるＥ   が含ま   れてい   た。Ｅ   が同入札に参加   するこ   とにな   ると，   被告人   Ｂは，知り合いの   Ｋ社員   や他の   業者の   取締役に対し，Ｅへの人員派遣等の協力を依頼する内容の電子メールを送った。イ   Ｅは，   被告人   ＢがＪ   大学医   療情報   部副部   長であ   った平   成１８   年頃か   ら，同大学   発注の   通信関   連業務   を受注   するよ   うにな   り，こ   の頃か   ら，被   告人Ｂ   と被告人Ａは   ，個人   的にも   交流す   るよう   になっ   た。被   告人Ｂ   は，平   成２２年６月から   不定期   に被告   人Ａら   Ｅ関係   者と会   食して   いたほ   か，平   成２３   年５月   からはＥの   関連会   社の顧   問とし   て業務   に関す   る助言   ・指導   を行い   ，平成   ２４年３月ま   で毎月   月額約   １５万   円の報   酬を得   ていた   。平成   ２３年   ２月に   は，カ   ナダで開   催され   た学会   に被告   人Ｂが   交際女   性（医   療情報   関係の   専門的   資格を   有する）   ととも   に出席   するに   当たり   ，航空   券と宿   泊先の   手配を   Ｅに依頼した。Ｅも，   平成２   ３年６   月から   平成２   ４年１   月にか   けて，   この交   際女性   に勉強   会の講師   を依頼   してい   た。ま   た，被   告人Ｂ   は，平   成２４   年１１   月末頃   には，   Ｅに貸与   してい   た医療   情報部   執務室   の備品   の返還   を受け   る替わ   りに，   上記関連会社から約１００万円を拠出させ備品を新規に購入した。


平成２４年度入札について
ア   平成２   ４年度   入札に   おいて   ，Ｅが   入札金   額を決   定する   際に問   題にな   ったのは，   機器保   守のた   めの費   用（保   守費用   ）と運   営に要   するエ   ンジニ   アの人   件費等（運用業務の価格）であった。
このうち   保守費用   について   ，Ｅは   ，保守   対象と   なる機   器の製   造者でも   あるＧに保   守費用   の見積   りに必   要な情   報の提   供を求   めたも   のの拒   まれ，   他社に   協力を依   頼する   などし   て情報   収集に   努めた   が作業   は難航   した。   そのた   め，被   告人Ａは   ，被告   人Ｂに   対し，   Ｇと保   守契約   が結べ   ない場   合は，   同等以   上の機   器を代わりに設置し，その代替品を運用   保守することでよいか   などと相談した。一方の運   用業務の   価格につ   いては   ，同業   務に係   る常駐   員数に   人件費単   価の１年分   を乗じ   て算出   するこ   とにな   るとこ   ろ，被   告人Ａ   は，被   告人Ｂ   に対し業務量が   分から   ないと   して，   Ｇの業   務担当   エンジ   ニアの   レベル   や人数   等を知   りたいと申し入れていた。
イ   このよ   うな状   況下で   ，入札   最終日   （開札   日）の   平成２   ４年３   月１９日午前中，被告人Ｂか   ら被告   人Ａ及び   Ｅ従業   員のＬ   に宛て   て，本   文に「   運用体   制です。   実働は   黄色網   掛けの部   分で，   リーダ   ー１名   ＋その   他８名   ，の実質９名が常駐   部隊で   す。あ   とは外   部支援   です。   」と記   載され   た電子   メール   が送信   された。   このメ   ールに   は，Ｇ   が平成   ２４年   度入札   の競争   参加資   格審査   のため   に国循に   提出し   ていた   運用支   援業務   従事者   数等が   記載さ   れた書   面を，   被告人   Ｂがスキ   ャナで   読み取   って作   成した   電子デ   ータ（   本件体   制表）   が添付   されて   いた。
ウ   同日，Ｅは   ，２億   １４０   ０万円   で入札   してＧ   の入札   金額を   約６８   ０万円下回り，平成２４年度入札の落札者となった。
ＥによるＮＣＶＣ運用保守業務の履行状況と平成２５年度入札１の経過ア   平成２   ４年度   のＮＣ   ＶＣ運   用保守   業務を   担当す   る中で   ，Ｅは，   Ｇの協力が得ら   れなか   ったた   めに同   社製の   機器を   他社製   品に入   れ換え   た。ま   た，そ   れまで利用   されて   きたＧ   製の利用   者管理   システ   ム（国   循の職   員等の   システ   ム利用者の   情報を   一元的   に登録   ・管理   するシ   ステム   ）には   不具合   が多く   生じた   ため，Ｅが   制作し   た新利   用者管   理シス   テムに置き換える   ととも   に，システム運用の中   で生じ   た問題   の蓄積   ・分析   を可能   にする   運用履   歴管理   システ   ムを開発して導入した。
これらの   システム   の著作権   ，改変   権等は   ，国循   にはな   く，Ｅ   にあった   が，平成２５年度のＮ   ＣＶＣ   運用保   守業務   委託の   一般競   争入札   （平成   ２５年   度入札１）の仕   様書に   は，こ   れらの   システ   ムの維   持管理   に加え   ，改修   ・機能   追加を求め   る条項   （管理   システ   ム条項   ）が盛   り込ま   れた。   これに   加え，   ５００   床以上の   複数の   医療機   関での   仮想化   構築経   験を有   する，   複数の   技術者   の従事   を求める条項（仮想化構築実績条項）も盛り込まれた。
イ   平成２   ５年度   入札１   につい   て，Ｅ   は，一者応札と   なるの   を避け   るため   に，受注意   思のな   いＭに   参加を   求め，   同社は   これに   応じ，   ＮやＥ   よりも高値で入札した。
ウ   同入札   には，   Ｇと関係の深いＮ   が参加   し，同   社が最   低価格   で入札   して第１交渉   権者と   なった   。しか   し，Ｎ   の入札   価格が   予定価   格の６   割を下   回って   いたこと   から，   履行能   力の審   査に付   され，   これが   確認で   きない   として   ，同社   との契約交渉は打ち切られた。
そして，   第２交渉   権者であ   ったＥ   につい   ても，   管理シ   ステム   条項に関   し，自らが   交渉権   者にな   るため   にＮと   の保守   契約締   結に応   じなか   ったと   の指摘   を受ける可能性があるとされ，平成２５年度入札１は不調となった。
平成２５年度入札２の実施決定とその後の経過
ア   国循は   ，平成   ２５年   度のＮ   ＣＶＣ   運用保   守業務   のうち   ，同年   ６月３   ０日までの   分は現   行業者   である   Ｅに行   わせる   ものと   して，   随意契   約を締   結した   。その上で，同年７   月１日   以降の   業務に   ついて   ，公募   型企画   競争（企画提案書及びプ   レゼン   テーシ   ョンを   評価し   て得ら   れた技   術点と   開封し   た見積   額から   算出され   る価格   点とを   総合評   価して   契約の   第１交   渉権者   を確定   する方   法によ   る手続）が実   施され   ること   になっ   た（平   成２５   年度入   札２）   が，新   利用者   管理システ   ムと運   用履歴   管理シ   ステム   の保守   業務は   ，競争   性がな   いもの   として   Ｅと随意契約を締結することとされ，入札の対象から除外された。イ   当初，平成   ２５年   度入札   ２に参   加する   意向を   示した   業者は   Ｅだけであったが，   同社か   らの働   き掛け   を受け   ，受注   意思の   ないＦ   が参加   するこ   とにな   った。Ｆは，   Ｏに指   示され   ，Ｅの   入札額   を二千   数百万   円上回   る８５   ００万   円で応札したほか，技術点もＥを下回り，Ｅが業務を受注した。
第２原判決の判断等


１   平成２   ４年度   入札（   被告人   ＡＢに対する同第２の１の各事実）について
平成２   ４年度   入札に   関する   公訴事   実の要   旨は，   被告人   Ａにつ   いては   ，「被告人Ｂか   ら，Ｇ   が入札   の競争   参加資   格審査   のため   に提出   してい   た非公   開情報であ   る運用   支援業   務従事   数等が   記載さ   れた書   面（本   件体制   表）の   送信を受け，   その情   報を利   用して   入札金   額を減   額した   上，そ   の情を   秘して   ，その   金額で入   札して   同業務   を落札   し，偽   計を用   いて公   の入札   等の公   正等を   害すべ   き行為を   した」   という   もので   あり，   被告人   Ｂにつ   いては   ，「公   表され   ていな   いＧの運   用支援   業務従   事者数   をＥに   内報す   ること   により   ，Ｅに   落札さ   せよう   と企て，被告人Ａに   対し，   Ｇが提   出して   いた運   用支援   業務従   事者数   等が記   載された書   面（本   件体制   表）を   送信し   ，偽計   を用い   るとと   もに秘   密を教   示して   公の入札等の公正等を害すべき行為をするなどした」というものである。原審に   おいて   ，検察   官は，   被告人   Ｂが，Ｇ   が入札   の競争   参加資   格審査   のために   提出し   た資料   を受け   取った   後，そ   れが職   務上知   った秘   密に当   たるこ   とを認識   しなが   ら，そ   のうち   の本件   体制表   を執務   室の複   合機を   用いて   ＰＤＦ   化して被告人Ａに   電子メ   ールで   送信し   ，Ｅは   これを   利用し   て，入   札金額   を減額したと   主張し   た。こ   れに対   して，   被告人   Ｂは，   本件体   制表を   既公表   情報で   ある現行   体制表   と誤認   して送   信した   と主張   し，被   告人Ａ   も本件   体制表   が非公   開情報で   あるこ   とを知   らなか   ったと   主張す   るとと   もに，   本件体   制表を   用いて   入札金額を算出した事実を否認していた。
原判決は   ，争点を   ，「被告   人両名   が，そ   れぞれ   偽計を   用いる   とともに   入札等に関   する秘   密を教   示して   公の入   札等の   公正を   害すべ   き行為   （被告   人Ｂにとって同   時に職   務上知   り得た   秘密を   洩らし   た行為   ）をし   たかで   あり，   この判   断Ｂにつ   いて，   同被告   人が，   本件体   制表を   ，Ｇが平成２４年   度入札   のため   に提出   してい   た非公   開情報   である   と知り   ながら   被告人   ＡＡについて，同被   告人が   ，送付   を受けた本件   体制表   を利用   して入   札金額   を減額   させて   入札し   たかに   ついて   争いが   ある。」などと摘示した。
その上   で，要   旨，以   下のと   おり説   示し，   公訴事   実と同   旨の罪   となる   べき事実を認定した。
本件体制   表の体裁   それ自体   から，   これを   見る者   にとっ   て，そ   れがＧ   の平成２４年   度の業   務体制   を記載   した書   面であ   ること   は明ら   かであ   る。加   えて，   被告人Ｂは   ，本件   体制表   を３日   前にそ   のよう   な趣旨   で確認   すると   ともに   ，送信に当た   り作業   をする   際にも   記載内   容を見   ており   ，平成   ２４年   度入札   に係る   Ｇの業務   体制表   と認識   してい   たと認   められ   る。こ   れに反   する被   告人Ｂ   の供述は信用できない。
本件体制   表は，平   成２４年   度入札   の履行   能力証   明資料   であり   ，記載さ   れている人   員体制   は，契   約後の   Ｇの実   際の実   施体制   を前提   とした   もので   ，運用   技術管理   者等が   何人で   あれば   業務履   行でき   ると考   えてい   るかは   ，Ｇの人件費の見込み   を推知   する手   掛かり   になる   ものと   いえ，   被告人   Ａが自   社の入   札金額   を決める上で重要な資料となる。
被告人   Ａは，平   成２４   年３月１   ６日に   は，運   用技術   管理者   等１２   名の常駐員によ   り平成   ２４年   度ＮＣ   ＶＣ運   用保守   業務を   実施し   ていく   予定で   あった   と認めら   れるが   ，被告   人Ａ使   用のパ   ソコン   内に同   月１９   日午後   ２時４   ８分（「５   ８分」   の誤記   と解さ   れる。   ）頃保   存され   た，【   概算見   積書】   等との名前が付されたエク   セルフ   ァイル   では，   運用技   術管理   者等１   ０人の   配置を   前提にそれ   に要す   る費用   が計算   されて   いる。   同月１   ６日か   ら同月   １９日   の入札   までの間   に，本   件体制   表が送   付され   ており   ，それ   以外に   予定配   置人数   を変更   するため   の情報   が被告   人Ａに   もたら   された   ことは   うかが   えない   。被告   人Ａが，本件体   制表の   情報を   利用し   ，予定   配置人   数を１   ２人か   ら１０   人に変   更し，   それを前提として入札金額を減額したと推認できる。
２   平成２   ５年度   入札１   （被告   人ＡＢ   に対する同第２の２の各事実）について


平成２   ５年度   入札１   に関す   る公訴   事実の   要旨は   ，「被   告人両   名は，   Ｏと共謀の   上，参   加の見   込まれ   るＥ以   外の業   者を排   除して   Ｅに落   札させ   ようと   企て，Ｅの   みを仕   様書案   作成に   関与さ   せると   ともに   ，Ｅ以   外の業   者の参   入が困難になり得る条件（本件２条項・管理   システム条項及び仮想   化構築実績条項）を盛り   込んだ   仕様書   を作成   した上   ，同仕   様書を   公告し   て入札   の用に   供させ，偽計を用いて公の入札等の公正を害す   べき行為をした。」と   いうものである。原審に   おいて   ，検察   官は，Ｅ   のみを   関与さ   せてＥ   以外の   業者の   参入が   困難になり得   る条項   を盛り   込んで   仕様書   を作成   した行   為が「   偽計を   用いた   公の入札等   の公正   を害す   べき行   為」に   当たる   と主張   し，Ｅ   以外の   業者の   参入が   困難になり得   る条項   として   管理シ   ステム   条項及   び仮想   化構築   実績条   項の２   つ（本件   ２条項   ）を指   摘した   。これ   に対し   ，被告   人両名   は，本   来，意   見招請   を求める   手続を   とって   複数業   者から   仕様書   につい   て意見   を聴く   責任を   負って   いたのは   ，国循   の契約   係であ   るから   ，そう   しなか   ったこ   とにつ   いて被   告人ら   は責任を   負わな   いなど   と主張   し，さ   らに，   本件２   条項は   ，国循   の調達   目的にとって必   要かつ   合理的   であっ   たため   に盛り   込まれ   たもの   で，偽   計を用   いたと   評価でき   ないな   どと主   張した   。また   ，被告   人Ｂの   弁護人   は，そ   もそも   国循の   契約係が   入札に   必要で   あった   意見招   請の手   続を行   わなか   ったこ   とで入   札の公   正が害さ   れてい   たのに   ，検察   官は，   国循の   ミスを   隠そう   として   おり，   これら   からすれ   ば，被   告人ら   の所為   につい   てのみ   刑事責   任を追   及する   のは不   当であ   るとも主張した。
原判決は   ，争点を   ，「偽計   を用い   た公の   入札等   の公正   を害す   べき行為   の有無であ   り，そ   の前提   として   平成２   ５年度   入札１   の仕様   書に新   たな条   項（本   件２条項）を追加した目的等が争われている。」と摘示した。その上   で，Ｅ   のみを   仕様書   案作成   に関与   させた   点は，   それ自   体から   直ちに入札   等が公   正に行   われて   いるこ   とに対   し，客   観的に   疑問を   抱かせ   る行為   ないしその公正に正当でない影響を与え   る行為であると評価で   きないとしたが，その余   につい   ては，   公訴事   実と同   旨の罪   となる   べき事   実を認   定した   。また   ，意見招   請の手   続は，   調達機   関に仕   様書に   ついて   の意見   を述べ   る機会   を与え   るにすぎ   ず，こ   の手続   により   仕様書   が特定   の業者   に有利   にある   いは不   利にな   っている   ものが   是正さ   れると   は限ら   ないか   ら，こ   の手続   の欠缺   は犯罪   の成否を左右す   る事情   ではな   いし，   国循の   ミスを   検察官   が殊更   に隠し   たとも   認めら   れないから，被告人Ｂの処罰が不当になるとはいえない，とした。被告人ら   の所為が   「偽計を   用いた   公の入   札等の   公正を   害すべ   き行為」   に当たると認めた理由は，要旨，以下のとおりである。
新利用者   管理シス   テム，運   用履歴   管理シ   ステム   につい   て，プ   ログラム   の改修と機能の追加を求めることは，著作   権等を有するＥ   以外の   業者に   とって   は，Ｅとの   間で保   守契約   を締結   するか   ，同等   以上の   機能を   有する   プログ   ラムを   開発する   必要が   あった   が，当   座既存   のプロ   グラム   を運用   しつつ   適宜の   時期に   新システ   ムに切   り替え   る等の   方法を   許容し   ないこ   とが明   らかに   されて   おり，   期限の点   もあり   プログ   ラムの   独自開   発は非   常に難   しいも   のであ   った。   管理シ   ステム条   項，取   り分け   ，新利   用者管   理シス   テムに   関する   部分は   ，Ｅ以外の業者の参入を困   難にし   得る条   項であ   った。   また，   平成２   ５年度   入札１   の時点   で，病院情   報シス   テムの   サーバ   仮想化   ・デス   クトッ   プ仮想   化の導   入数は   非常に   少ない状   況にあ   り，必   然的に   ，病床   数５０   ０床以   上の複   数の医   療機関   での構   築経験が   ある技   術者数   は限ら   れ，当   然にそ   のよう   な技術   者を擁   する業   者数も   限られ，   外部か   らの調   達も困   難にな   るから   ，Ｅ以   外の業   者の参   入を困   難にし   得るものであった。


このよう   に，特定   の業者に   とって   当該入   札を有   利にし   ，又は   ，特定の   業者にとっ   て当該   入札を   不利に   する目   的で，   現にそ   のよう   な効果   を生じ   させ得   る仕様書   の条項   が作成   された   のであ   れば，   当該条   項が調   達の目   的達成   に不可   欠である   という   事情の   ない限   り，入   札等が   公正に   行われ   ている   ことに   対し，   客観的に   疑問を   抱かせ   る行為   ないし   その公   正に正   当でな   い影響   を与える行為であるというべきである。管理システム   条項については，保守   に加えて，改修，機能追   加が必   要にな   れば，   その点   を別途   調達で   きるこ   とは明   らかで   あり，   現にその   後の調   達手続   では入   札対象   から除   外され   ，それ   により   特段の   支障が   生じたと   はうか   がえな   いから   ，この   ような   条項を   加える   ことが   不可欠   ではな   かった。   仮想化   構築実   績条項   につい   ては，   「セン   ターの   病院情   報シス   テムと   の連携に   必要と   される   技術や   知識を   有する   技術者   を複数   従事さ   せるこ   と」を   求める必   要性は   認めら   れても   ，「病   床数５   ００床   以上の   複数の   医療機   関で病   院情報シ   ステム   のシン   ・クラ   イアン   トコン   ピュー   ティン   グ（サ   ーバ仮   想化，   デスクト   ップ仮   想化）   の構築   経験が   あるこ   と」を   求める   必要性   までは   認めら   れず，現   に，平   成２６   年度の   調達手   続では   ，「実   績を病   院情報   システ   ムに限   定する部   分及び   病床数   ５００   床以上   の病院   に限定   する部   分」が   除外さ   れ，そ   れにより   特段の   支障が   生じた   とはう   かがえ   ないか   ら，少   なくと   も，こ   の部分   は不可欠なものではなかった。
３   平成２   ５年度   入札２   （被告   人ＡＢ   に対する同第２の３の各事実）について
平成２   ５年度   入札２   に関す   る公訴   事実の   要旨は   ，被告   人Ａについて   は，「被告人Ｂ   及びＯと   共謀の   上，Ｅ   を契約   相手方   に選定   させよ   うと企   て，あ   らかじめＥに   よる受   注を承   諾して   いたＦ   を同競   争に参   加させ   た上，   Ｅよりも高値で応   札させ   るとと   もに，   被告人   ＢからＥ   が作成   提出す   べき企   画提案   書に関して，   高評価   を得る   ために   助言・   指導を   受け，   偽計を   用いて   公の入   札等の   公正を害   すべき   行為を   した。   」とい   うもの   であり   ，被告   人Ｂに   ついて   は，「   被告人Ａ及び   Ｏと共   謀の上   ，Ｅを   契約相   手方に   選定さ   せよう   と企て   ，あら   かじめＥに   よる受   注を承   諾して   いたＦ   を同競   争に参   加させ   た上，   Ｅよりも高値で応札さ   せると   ともに   ，Ｅが   作成提   出すべ   き企画   提案書   に関し   てのみ   ，助言   ・指導を   行い，   偽計を   用いて   公の入   札等の   公正を   害すべ   き行為   をした   。」と   いうものである。
原審で   は，検   察官が   ，落札   意思の   ないＦ   が入札   に参加   するこ   とにな   ったのは，被告人Ｂが   主導し   て被告   人Ａら   に働き   かけた   結果で   あり，   さらに   被告人Ｂが   Ｏに対   してＥ   の企画   書案に   助言・   指導を   与えた   と主張   したの   に対し   ，被告人らは，「お   付き合   い入札   」を主   導した   のは国   循の契   約係で   あるし   ，被告人Ｂは   ，公正   を害す   るよう   な形で   Ｅの企   画提案   書に関   わって   いない   ，として，こ   れらを   争った   。また   ，被告   人Ａの   弁護人   は，前   提とな   るべき   競争が   なかったから，犯罪は成立しないとも主張した。
原判決は   ，争点を   ，「被告   人ＢＥ   による受   注を承   諾して   いたＦ   を同競   争に参   加させ   たとい   えるか   ，取り   分け，   同
被告人が，ＦＥ   が作成提出
すべき企画提案書に関して助言・指導   を行ったかであり，被   告人Ａについて，Ｅが作   成提出   すべき   企画提   案書に   対する   助言・   指導を   受けていたことを認識していたかである。ま   た，被告人Ａ平成２   ５年度   入札２   につい   ては，   国循か   らの依   頼に基   づいて   Ｆを手続に関与させた   のであ   り，犯   罪成立   の前提   となる   べき競   争がな   いから   ，入札等の公正を害すべき行為が存在する余地がない旨主張する。」などと摘示した。その上   で，要   旨，以   下のと   おり説   示し，   公訴事   実と同   旨の罪   となる   べき事実を認定した。


Ｏが，契   約係と思   われる事   務方の   ほか，   被告人   Ｂから一   者応札   を避けら   れないか   との打   診を受   け，難   しい旨   説明し   たこと   ，被告   人Ｂか   らは更   にＫという相手を示されて落札意思のない業者   の関与を求められたこ   と，被告人Ｂは，ＯからＦ   の作成   途中の   プレゼ   ンテー   ション   資料の   提供を   受ける   という   ，企画競争が   実質的   に行わ   れてい   ればお   よそあ   り得な   い経過   を認識   してい   たこと   から，被告人ＢがＦに落札意思がなかったことを知っていたと認められる。また，電   子メール   のやり取   りから   ，平成   ２５年   ５月２   ７日と   同月２９   日に被告人Ｂと   Ｏとの   間でＥの   企画提   案書に   関する   打合せ   が行わ   れたと   認めら   れるとこ   ろ，打   合せを   経た企   画提案   書は，   同月３   ０日ま   では非   公表で   被告人   Ｂしか知   らなか   ったは   ずの評   価項目   につい   て，参   考にす   べきチ   ェック   ポイン   トに沿っ   た形式   になり   ，同チ   ェック   ポイン   トを知   らなけ   れば改   変が容   易にな   されると   は考え   られな   い形で   打合せ   後に改   められ   ている   点があ   り，結   果とし   てより高   く評価   される   べきも   のにな   った。   被告人   Ｂが、   非公表   情報に   基づい   て助言・指導を行ったと十分に認められる。
被告人   Ａは，「   プレゼ   ン資料を   含め，   またご   相談さ   せてく   ださい   。」と，被告人Ｂに   対し，   直接企   画提案   につい   ての相   談を依   頼し，   被告人   ＢとＯ   との打合せ   の状況   につい   て報告   を受け   ，Ｏか   ら被告   人Ｂへ   のメー   ルにつ   いて逐   一カーボ   ンコピ   ーの送   信を受   けてい   る。被   告人Ａ   が，企   画提案   書に対   する助言・指導を被告人Ｂから受けていたこ   とを認識してい   たと十   分に認   められ   る。企画競   争に参   加しよ   うとす   る者が   ，自社   の企画   提案の   内容を   評価者   に事前   に開示して意見を受け改善を図る行為は   ，正当な営業活動でな   いことは明白で，そのように誤解する余地があるとも考えられない。
被告人   Ｂを除く   評価委   員はＦに   落札意   思がな   いこと   は知ら   なかっ   た。公募型企画   競争で   あるか   ら，Ｆ   の企画   提案内   容や入   札金額   につい   てＥが影響を及ぼし得   たとし   ても，   ＦがＥ   より高   い評価   を受け   ること   はあり   得る。   競争が   ない状態   でなか   ったこ   と，被   告人両   名がこ   れを認   識して   いたこ   とは，   企画提   案書に対   する助   言・指   導を行   ったり   ，Ｆの   企画提   案が高   く評価   された   場合に   備えてＥよ   りも高   額の見   積りを   Ｆに提   出させ   るよう   にして   いるこ   となど   から明らかである。
第３各控訴の趣意の要旨
１被告人Ａ
する法   令適用   の誤り   ，訴訟
手続の法令違反，事実誤認
ア   被告人Ａの認識   に関す   る法令   適用の   誤り，   訴訟手   続の法   令違反   ，事実   誤認被告人   Ａが，偽   計を用   いて公の   入札等   の公正   を害す   べき行   為をし   たといえるため   には，   本件体   制表を   不正な   手段で   入手し   ，非公   開情報   である   ことを   認識しな   がら，   これを   利用し   て入札   金額を   減額し   たこと   が必要   であるのに，原判決は   ，これ   らの構   成要件   事実を   認定す   ること   なく公   契約関   係競売   入札妨   害罪の成   立を認   めてお   り，判   決に影   響を及   ぼすこ   とが明   らかな   法令適   用の誤   りがある   。また   ，この   ような   認定は   ，第３   回公判   前整理   手続に   おいて   ，「被   告人Ｂか   ら受信   した書   面の性   質に関   する認   識」を   争点と   したこ   とを無   視し，「体制   表を利   用して   減額し   たか」   が争点   である   として   判断し   たこと   による   もので，不意   打ち認   定に当   たるか   ら，判決に   影響を   及ぼす   ことが   明らか   な訴訟手続の   法令違   反があ   る。被   告人Ａ   に本件   体制表   が非公   開情報   との認   識はな   かったか   ら，同   被告人   に公契   約関係   競売入   札妨害   罪の故   意を認   定した   原判決   には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
イ本件体制表の利用をめぐる事実誤認
平成２４年度   入札に   おける   ，Ｅの   人件費   の計算   は本件   体制表   とは無関係   で，本件体制表からはＧ   の入札金額を算定すること   などでき   ないの   に，原判決は，入札の   実態を   看過し   た思い   込みから   本件体   制表を   利用し   た減額   の事実   を認定しており   ，この   点にお   いて，   判決に   影響を   及ぼす   ことが   明らか   な事実   誤認がある。
平成２   ５年度   入札１   （）に   関する   ，法令   適用の   誤り，
訴訟手続の法令違反及び事実誤認
ア仕様書の作成に関する法令適用の誤り
原判決は   ，仕様書   の条項の   設定が項が調   達の目   的達成   に不可   欠であ   るとい   う事情   のない   限り」   入札妨害に該当するとの判   断基準   を示し   ，平成   ２５年   度入札   １の仕   様書に   本件２   条項が   盛り込まれ   たこと   がこれ   に該当   すると   して，   被告人   Ａを有   罪とし   た。しかし，上記の判   断基準   は，公   契約関   係競売   入札妨   害罪の   解釈を   誤った   もので   あり，   しかも，原判   決は，   仕様書   の作成   や内容   につい   て最終   責任を   負う発   注者と   ，参考意見   を述べ   るにす   ぎない   業者と   の立場   の違い   を無視   して，   被告人   Ａを同罪につき   有罪と   してい   るから   ，判決   に影響   を及ぼ   すこと   が明ら   かな法   令適用   の誤りがある。


イ争点未整理及び不意打ち認定の   訴訟手続の法令違反その正当   性につ   いて争   点化さ   れてい   なかっ   たのに   ，原審   裁判所   が判決   においてこの   要件を   持ち出   したの   は不意   打ちで   あり，   この要   件の立   証責任   を事実   上被告人側に課し   たもの   でもあ   るから   ，判決   に影響   を及ぼ   すこと   が明ら   かな訴訟手続の法令違反がある。
ウ事実誤認
被告人ら   にはがな   く，
これら   に反す   る認定   をした   原判決   には，   判決に   影響を   及ぼす   ことが   明らか   な事実誤認がある。
事実誤   認及び   法令適
用の誤り
ア競争の不存在等に関する事実誤認及び法令適用の誤り平成２５   年度入札   ２では，   そもそ   も妨害   の対象   となる   べき公   正な競争   が存在せず，Ｏ   が被告   人Ｂに   意見を   求めた   のは正   当な業   務の範   囲内の   もので   あるのに，被告人Ｂから   Ｅの企画提案書   が高評   価を得   るため   の助言   ・指導   を受け   ，これによって公正な競争が害されたと   認めた原判決は，   事実を   誤認し   た結果   ，法令適用を誤ったもので，判決に影響を及ぼすことが明らかである。
イ共謀・故意に関する事実誤認
被告人   Ａは，Ｏに   業務を一   任して   おり，   同人と被告人Ｂ   とのや   り取りの   内容を知らず，Ｆに   プレゼ   ンテー   ション   で勝つ   ための   準備を   する必   要もな   かったのに，Ｏ及   び被告   人Ｂと   の共謀   及び故   意を認   めて被   告人Ａ   を有罪とした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
２被告人Ｂ
平成２   ４年度   入札及び   平成２   ５年度   入札１   （原判   示第２   の１及   び２）   に
ついての公訴受理の違法（刑訴法３３８条４号違反）
平成２４   年度入札   及び平成２   ５年度   入札１   につい   て，競   争確保   のための   重要な意見   招請の   手続が   欠缺し   ていた   のに，   検察官   が，こ   のよう   な入札   の公正さに関   する重   大な事   情を看   過した   まま，   形式的   違法に   すぎな   い極め   て軽微   な行為で被告人Ｂを   起訴し   たことは，   「公訴   提起の   手続が   法令に   違反し   無効」との評   価に相   当する   ほど不   当極ま   りない   もので   ，原審   裁判所   は，刑訴法３３８条４   号によ   り公訴   を棄却   すべき   であっ   たにも   かかわ   らず，   不法に   これを受理したものである。
平成２   ５年度   入札１   （原判   示第２   の２）   に関す   る法令   適用の   誤り及   び事
実誤認
ア仕様書の作成に関する法令適用の誤り
原判決は   ，仕様書   の条項の   設定が項が調   達の目   的達成   に不可   欠であ   るとい   う事情   のない   限り」   入札妨害に該当するとの判   断基準   を示し   ，平成   ２５年   度入札   １の仕   様書に   本件２   条項が   盛り込まれ   たこと   がこれ   に該当   すると   して，   被告人   Ｂを有   罪とし   た。しかし，上記の判   断基準   は，公   契約関   係競売   入札妨   害罪の   解釈を   誤った   もので   あり，   判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある。
イ事実誤認
これら   に反す   る認定   をした   原判決   には，   判決に   影響を   及ぼす   ことが   明らか   な事実誤認がある。
平成２   ５年度   入札２   （原判   示第２   の３）   に関す   る法令   適用の   誤り及   び事
実誤認
ア法令適用の誤り
平成２   ５年度   入札２   では一   者応札   の場合   に手続   を中止   すると   のルー   ルがなかったから，落札   意思の   ないＦ   が入札   に参加   しても   ，競争   に影響   を及ぼ   さず，Ｅの企   画提案   書に関   する助   言・指   導によ   って結   果の違   いが生   じたわけでもないのに，被   告人Ｂ   がＦに   落札意   思がな   いこと   を認識   してい   たことや，助言・指導を   行った   ことで   ，ただ   ちに入   札等の   公正を   害すべ   き行為   に該当   すると   原判決は解   釈して   おり，   判決に   影響を   及ぼす   ことが   明らか   な法令   適用の   誤りがある。
イ事実誤認
被告人   Ｂには，   一者応   札を避   けなけ   ればな   らない   との動   機はな   く，Ｅ   の受注が確   実であ   るから，   企画提   案書に   助言・   指導を   行って   までそ   れを支援する意味はなく，   助言・   指導を   否定す   る同被   告人の   供述の   信用性   に疑い   はない   のに，「   お付き   合い入   札」へ   の関与   や助言   ・指導   の事実   を認め   た原判   決には   ，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実誤認がある。
量刑不当
被告人   Ｂを懲役   ２年・   ４年間執   行猶予   に処し   た原判   決の量   刑は重   すぎて不当である。
第４当裁判所の判断
１   被告人   両名の   各控訴   の趣意   中，被   告人Ｂ   からの平成   ２４年   度入札   及び平成２５   年度入   札１（   原判示   第２の   １及び   ２）に   ついて   の公訴   受理の   違法をいう点に   ついて   は，（   控訴趣   意書で   は，訴   訟手続   の法令   違反の   主張と   されて   いるもの   の）刑   訴法３   ７８条   ２号の   控訴の   理由の   申立て   と解さ   れるか   ら，他   の主張に先立って，まず，この点について判断する。
しかし   ，その   余の訴   訟手続   の法令   違反，   法令適   用の誤   りとし   て主張   されている点   は，事   実誤認   の主張   の前提   として   の主張   や，実   質的に   これと   同旨の   部分が少   なくな   いため   ，控訴   趣意判   断の論   理的順   序によ   ること   なく，   各事実   ごとに事   実誤認   の主張   に焦点   を当て   て判断   を加え   ，その   中で各   論旨に   ついて   の判断を   付言す   る。そ   の上で   ，最後   に被告   人Ｂの   量刑不   当の判   断につ   いて検   討を加えることとした。


２被告人Ｂの公訴受理の違法（刑訴法３３８条４号違反）の主張について所論は，   政府調達   に関する   協定（   平成７   年条約   第２３   号）及   びこれに   基づいて定   められ   た「日   本の公   共部門   におけ   る電気   通信機   器及び   サービ   スの調   達に関す   る措置   につい   て」（   いわゆ   るアク   ション   ・プロ   グラム   ）によ   れば，   平成２４   年度入   札及び   平成２   ５年度   入札１   は，い   ずれも   意見招   請の手続を行   う必要が   あった   ところ   ，国循   の契約   係がこ   れを怠   ってい   たため   に入札   の公正   さが損な   われ，   長年に   わたっ   てＧが   一者応   札で国   循のＮ   ＣＶＣ   ネット   ワーク   運用保守   業務を   独占す   る状況   が生じ   ていた   が，意   見招請   の手続   が行われていれば，平   成２４   年度入   札につ   いて，   被告人   ＢがＥ   に本件   体制表   を送付   するといった問題   は起こ   り得ず   ，平成   ２５年   度入札   １につ   いても   ，仕様   書作成   における「参   入排除   性」の   問題は   生じ得   なかっ   たのに   ，検察   官が被   告人Ｂ   の行為を起訴し   たのは   ，あま   りに偏   頗かつ   不公正   で，公   訴提起   の手続   に重大   な違法   があるという。
所論指摘   の各入札   において   意見招   請の手   続を行う   必要が   あった   ことや，   これが行   われて   いなか   ったこ   とはそ   のとお   りであり   ，各入   札には   この点   で瑕疵があっ   たと考   えられ   る。所   論は，   公共調   達を専   門的に   研究し   ている   法学者   の意見書   （当審   弁１）   を踏ま   え，意   見招請   の手続   の欠缺   が入札   の公正   さに及   ぼす影響が大   であっ   たこと   を論ず   る。し   かし，   意見招   請の手   続が欠   缺して   いるからと   いって   ，そのような   前提で行   われた   入札にお   いて，   その入   札に関   わる者が，一部の応   札者に   有利，   あるい   は不利   になる不正   行為をそれと分かって行うことは，   自由な   競争を   阻害し   ，入札   の公正   さを害   するこ   とが明   らかで   あって，それが職務違背   に当た   ることは   当然で   ある。   まして   や，本件において，国循の契   約係が   意見招   請を怠   ったの   は，単純な   知識不   足，思   い違い   による   もので（原審第   ４回・   証人Ｐ６   ６丁）   ，被告   人Ｂを   含め，   国循の   関係者   が事前にこの   瑕疵に   気付い   ていた   ことを   示す事   情はな   い（被   告人Ｂ   については原審第２４回・被   告人Ｂ   １９丁）。検   察官が   この欠   缺を殊   更に隠   して起訴したも
，検察官は，
意見招   請の手   続が重   要であ   るとは   考えな   かった   ため，   その欠   缺が被   告人Ｂ   の行為の   違法性   の程度   に影響   するか   を検討   するこ   となく   ，起訴   の要否   を判断   したというにすぎない。
検察官の   訴追裁量   権の逸脱   が公訴   の提起   を無効   ならし   めるの   は，公訴   の提起自体   が職務   犯罪を   構成す   るよう   な極限   的な場   合に限   られる   ものと   解され   るが，被告人Ｂ   の行為   がそれ   自体と   して十   分な違   法性を   有する   と解されることは上述のと   おりで   あり，   検察官   が所論   とは異   なる立   場で本   件の各   公訴を   提起したことが，そのような極限的な場合に当たるとみる余地はない。よって，その余について検討するまでもなく，論旨は理由がない。３被告人Ａの平成２４年度入札に関する   各主張について原判決   が，被   告人Ａ   について，平成   ２４年   度入札   に関す   る公契約関係入札妨害が   成立す   ると認   めた理   由につ   いて，   （争点   に対す   る判断   ）にお   いて説   示した内   容は，   同被告   人の認   識内容   や行為   が偽計   と評価   される   理由に   ついて若干舌足らずな   点があ   るとは   いえ，   論理則   ，経験   則に照   らして   不合理   といえ   ず，原判決   に不意   打ち認   定の違   法や法   令適用   の誤り   がある   ともい   えない   。以下   ，所論に即してその理由を述べる。


所論は   ，本件   体制表   の送付   は，被   告人Ａ   の依頼   に基づ   くもの   ではな   く，同被告人にはこれが非公開情報であるとの認識はなかったと主張する。確かに，   被告人Ａ   から被告   人Ｂに   本件体   制表を   名指し   して入   手を依頼   したと認め   るに足   る証拠   はない   。もっ   とも，   当時，   ＧとＥ   は，平   成２４   年度入   札を落札するべ   くしの   ぎを削   ってお   り，Ｅ   側が入札金額決定   のため   の情報   収集に苦労し，その   中で，   被告人   Ａがか   ねて懇   意であ   った被   告人Ｂ   に種々の相談を持ち   掛けて   いたこ   とは，   で，そ   の一環   として   人件費積   算のた   めに必   要・有   益な情   報を提   供して   もらい   たいと   の依頼   があっ   たことは   優に推   認する   ことが   できる   。被告   人Ｂ自   身も被   告人Ａ   からＮＣＶＣの運用保   守の業   務量を   知りた   いと言   われ，   体制表   なら提   供でき   ると答   えたこ   とを認め   ている   （原審第２３回   ・被告   人Ｂ３４丁以下   ）。そ   うする   と，本   件体制表は   ，被告   人Ａか   らの上   記のよ   うな依   頼の趣   旨に応   えたも   のと解   するの   が合理的で，常駐   員９名   の氏名   に網掛   け処理   が施さ   れてい   たこと   やメー   ル本文でも予   定配置   の人数   を強調   してい   ること   もこれ   を裏付   ける。   本件体   制表が   被告人Ｂか   ら送付   されて   きたの   は，そ   のよう   な最中   であり   ，しか   も入札   の最終日であ   ったか   ら，被   告人Ａ   がこれ   に注目   しない   はずが   ないし   ，当初   に依頼   をしたのは同被   告人な   のであ   るから   ，同被   告人に   も自分   の依頼   に応え   て被告   人Ｂが本件体制表を送付したものであることが分かったはずである。本件体制   表の表題   部には   ，やや   大きな   フォン   トで「   ２０１   ２年度     国立循環器病   研究セ   ンター   様   情報シ   ステム   運用・   保守業   務体制   表」と   記載さ   れ，その下部にはＧや   その関   連会社   の組織   ・従業   員名な   どが具   体的に   記され   ていて，こ   のよう   な体裁   からは   ，平成   ２４年   度の情   報シス   テム運   用・保   守業務   体制表としてＧが   国循に   提出し   たもの   である   ことが容易   に見て   とれる   。本件体制表の送付   の数日   前にＥ   も平成   ２４年   度入札   の競争   参加資   格確認   書類の一つとして同様の性   格を持   つ書類   （「業   務体制   につい   て」・   原審甲   １３３   資料１３）を   国循に提出   してい   たこと   からす   れば，   本件体   制表が   Ｇの提出した競争参加資   格確認   書類に   由来す   る可能   性が高   いこと   は，被   告人Ａ   にも分かったとみるの   が合理   的であ   る。そ   して，   競争参   加資格   確認書   類は，   無断で   その資   格確認以   外の目   的に使   用しな   いこと   を入札   説明書   （原審   甲１３   ３資料   １０）   に明記し   た上で   徴求さ   れたも   のであ   ること   は，入   札に参   加した   Ｅの代表者の被告人Ａに   は自明   であっ   たとい   える。   これら   からす   れば，   被告人   Ｂのメールに，本件体   制表の   由来や   これが   非公開   情報で   あるこ   とを明   示する   文章が   ないこ   とを考慮   しても   ，被告   人Ａに   はこれ   が無断   での目   的外使   用が許   されて   いない   情報であることについての少なくとも未必的な認識があったと認められる。これに対   して所論   は，本件   体制表   は，被   告人Ｂ   が勝手   に送り   付けてき   たものであ   り，被   告人Ａ   は非公   開情報   とは考   えなか   ったと   主張す   る。原   審公判   において   ，同被   告人自   身は，   本件体   制表は   一瞥し   て現行   の体制   表と認   識した   だけで詳   しく見   ていな   い，な   どと，   所論に   沿う供   述をし   ている   。しか   し，前   記のとお   り，本   件体制   表が送   付され   たのは   入札の   剣が峰   ともい   うべき局面で，しかも   送付し   た人物   は，か   ねて被   告人Ａ   が頼り   として   いた被   告人Ｂ   であったから，   そのメ   ールや   添付文   書の内   容を精   査しな   かった   とは考   えられ   ず，上   記の原審   公判供   述の信   用性は   乏しい   。被告   人Ａが   ，被告   人Ｂの   メール   を特段の論評も   付さず   にただ   ちに担   当社員   のＯに   転送し   たのも   ，取り急ぎ   情報を共有する必   要を認   めたか   らとみ   るのが   相当で   ある（   なお，   本件体   制表を現行の体制表と   誤認し   たとい   う被告   人Ａの   供述は   ，原審   におけ   る被告   人Ｂの主張に合致した   もので   あった   が，当   審にお   いて被   告人Ｂ   はその   旨の主   張はし   ていない。）。被   告人Ｂ   が勝手   に送り   付けた   という   想定も   ，それ   までの   被告人   両名の関係   ややり   とりに   照らし   て非現   実的な   もので   ある。   よって   ，この   点の所   論は，採用できない。
次に，   所論は   ，被告人Ａ   が本件   体制表   の情報   を利用   して入札金額を決定したことはないと主張する。


原審関   係証拠   によれ   ば，被告人   Ａが入   札金額   を２億   １４０   ０万円   とする   ことを決   断した   のは，   開札当   日（平   成２４   年３月   １９日   ）の締   め切り   直前で   あったこ   とが認   められ   ，同被   告人自   身も当   日に自   分のパ   ソコン   を開い   て各種   のデータ   を確認   するな   どして   いたこ   とを認   めてい   る（原   審第３   ０回・   被告人Ａ２７丁）。また，    被告人Ａは，「ＮＣＶＣ－ブンブンブン   .xlsx」（平成   ２４年度   の入札   金額を   積算す   るため   の表計   算デー   タ・原審   甲３５   資料３   ）ワークシート「集計」記載の「202,182,116」との金額を根拠に，上記の２億１４００万円とすることを決めたことを認めている。この「202,182,116」は，上記ワークシート中の推定保守金額の合計金額\107,954,397に「84,600,000」を加算   し，消   費税分   を上乗   せして   得られ   た金額   である   ことが   ，その   記載か   ら明白で   ある。そ   して，   「84,600,000」と同じ数字が被告   人Ａの   パソコ   ン内の「【概算見積書】情報システム運用・保守委託業務（２４年度）20120305.xls」（原審甲３６資料４）の見積書書式枠外に計算式とともに記載されていて，その計   算式は   ，１０   人分の   年間人   件費を   記載し   たもの   とみる   のが相   当で，   被告人Ａ自   身もそ   のこと   を認め   ている   。「【   概算見   積書】   情報シ   ステム   運用・保守委託   業務（   ２４年   度）20120305.xls」   の最終更   新は被告人   Ａが入札   した午後４   時の間   際であ   る午後   ２時５   ８分に   なって   いるこ   とや上   記計算   式が枠   外に記載   されて   いるこ   とから   すると   ，その   頃，被告人   Ａが人   件費を   計算し   て，その数値を基に最終的な入札金額をはじき出したことが推認できる。その直前   （午前中   ）に被告   人Ａが   本件体   制表の   情報を   入手し   ているこ   と，入手先は被告   人Ａが   頼りに   してい   た被告   人Ｂで   あった   こと，   本件体   制表に   は人件費の算出に参考となる人員の配置   部分に網掛け処理がな   されていたほか，メール   本文に   もそれ   を強調   する部   分があ   ること   に照ら   すと，   入札の   間際に   被告人Ａが   人件費   を計算   するこ   とにし   た契機   は，本   件体制   表の入   手とみ   るのが相当である。
もっとも   ，本件体   制表中の   予定配   置人数   は９人   である   が，被告人   Ａは，   予定配置   人数を   １０人   として   人件費   を計算   してい   て，こ   のずれ   からす   ると，   人件費の   基礎と   する予   定配置   人数の   決定に   は被告人Ａ   なりの   考慮が   入って   いたといえ   る。た   だ，こ   のずれ   がわず   か１名   分にす   ぎない   ことや   ，Ｅが   平成２４年３月１６日時点では   予定配   置人数   を１２   人とす   る旨の   業務体   制表を   提出しており   ，それ   以降も   予定配   置人数   を１２   人以下   で考慮   するこ   とはな   かった   旨のＯの   供述（   原審第   ９回・   証人Ｏ５０   丁）な   どに照   らすと   ，減員   の幅な   どを考えるに当たって，本件体制表の情報   が参考になったとみる   のが相当である。原判決は   ，Ｅが平   成２４年   ３月１   ６日に   「経歴   証明書   」等と   同時に   提出した「業   務体制   につい   て」で   は予定   配置人   数を１   ２人と   記載し   ていた   のに，   同月１９日に入札金   額を決   定する   に当た   っては   これを   １０人   と計算   してい   て，この間に被告   人Ｂから   送付された本件   体制表   以外に   は予定   配置人   数を変   更するため   の情報   がもた   らされ   たこと   はうか   がわれ   ないと   して，   被告人Ａが   本件体制表を利   用して   予定配   置人数   を変更   したと   推認で   きると   した。   この判   断は，上記の   認定と   基本的   に同旨   のもの   で，論   理則・   経験則   に照ら   して不   合理な   点があるとはいえない。
これに   対して   ，所論は，   人件費   を１０   名で８   ４６０   万円と   した計算は，それが記   載され   ている   見積書   の作成   日であ   る平成   ２４年   ３月１   ２日に   されて   いたもの   であり   ，同月   １６日   に従事   予定人   数を１   ２名で   届け出   たのは   ，仕様   書で常駐員の   人数が   １２名   とされ   ていた   からにすぎない   ，と主   張し，   原審に   おいて，被告人Ａも   これに   沿う供   述をし   ている   。しか   し，同   被告人   の供述   は，「【概算見積書】情報システム運用・保守委託業務（２４年度）20120305.xls」の最終更新が開札当日の午後２時５８分になっていることや，人件費以外で直前   まで見   直して   いた項   目を具   体的に   指摘で   きるも   のにな   ってい   ないこ   となどに   照らし   ，上記   の推認   を覆す   ほどの   信用性   は認め   られず   ，他に   所論の   いうよう   な事実   経過を   うかが   わせる   事情は   ない。   よって   ，この   所論も   採用で   きない。


以上か   らすれ   ば，被   告人Ａ   は，入   札を勝   ち抜く   ために   被告人   Ｂに種々の依頼を   する中   で，人   件費積   算のた   めに必   要・有   益な情   報の提   供を依   頼して   いたとこ   ろ，被   告人Ｂ   は，Ｇが   競争参   加資格   審査の   ために   提出し   た書類の中にあった   本件体   制表が   有益な   情報に   当たる   と判断   し，メ   ールで   被告人   Ａに送付したことが認められ   る。Ｇに   無断で   目的外   使用で   きない   はずの   情報を   一方的にＥの   代表者   に送付   するこ   とは偽   計であ   って，   競争過   程に影   響する   行為で   あるから，こ   れは公   契約関   係競売   入札妨   害に当   たる。   被告人   Ｂがこうした違法行為に   及んだ   背景に   は，既   設業者   のＧもに，Ｅと   の不明   朗な関   係の影   響もう   かがえ   る。被   告人Ｂ   は，Ｅから前記第らは明   らかな   不正と   は断定   できな   いもの   の，発   注者側   の要職   にあり   ，入札実施の責   任者た   る公務   員と同   等の義   務を負   担して   いる被   告人Ｂ   にとって，職業上の倫理に反するなれ合い関係とみられてもやむを得ないものである。他方，本   件体制表   を受け取   った被   告人Ａ   は，その   性格に   ついて   未必的な   認識があ   ったも   のの，   被告人Ｂの   意図を   酌んで   ，人件   費の見   直しを   するこ   ととし，本件   体制表   の情報   を参考   に，予   定配置   人数を   １０人   として   人件費   の計算を行い   ，それ   に基づ   いて入   札金額   を最終   的に決   断した   ことが   認めら   れる。   一件記録上，被告   人Ａが被告人   Ｂに非   公開情   報の入   手を働   きかけ   たこと   をうかがわせ   る事情   はなく   ，そう   である   のに本   件体制   表が送   付され   たこと   は，被告人Ａに   とって   意外で   あった   可能性   はある   。また   ，被告   人Ａは   ，営利   企業の   代表者で   あるか   ら，発   注者側   に近づ   いて情   報を得   ようと   活動し   たこと   が，た   だちにそ   の職業   上の倫   理に反   してい   るとは   いえな   い。し   かし，   被告人   ＢとＥ   との不明   朗な関   係の構   築には   Ｅ側も   多分に   寄与し   ていて   ，その   ような中で，   被告人Ｂが   本件体   制表を   送付し   たので   あるか   ら，Ｅ   にも被   告人Ｂ   の違法行為を誘発し   た原因   がある   といえ   る。加   えて，   被告人   Ａが本   件体制   表の性   格を少   なくとも   未必的   に認識   し，入   札金額   の決定   に利用   してい   る以上   ，これを全体としてみれば   被告人   Ａの不   正の手   段に当   たると   いうべ   きで，   偽計を   用いた   ものと評価することができる。   入札等の公正   を害す   べき行   為であ   ること   も当然   で，公契約関係競売入札妨害に当たると認定できる。
所論が   その他   にるる   述べる   点を考   慮に入   れても   ，この   認定は   左右さ   れない   。これと   同旨の   原判決   の認定   は正当   であっ   て，判   決に影   響を及   ぼすこ   との明らかな事実誤認はない。
続いて   ，原判   決の認   定が，   不意打   ち認定   として   訴訟手   続の法   令違反   に当たるかについて検討する。
所論は   ，原審   公判前   整理手   続では   ，本件   体制表   につい   ての被   告人Ａ   の認識内容が   争点と   して挙   げられ   ていた   のに，   原判決   は，こ   れに対   する判   断をし   ておらず   ，これ   が違法   な不意   打ち認   定に当   たると   主張す   る。し   かし，   裁判所   が事実認   定の判   断上，   とりわ   け重要   である   と考え   る事実   関係に   ついて   ，争点   として顕   在化す   る措置   をとら   ず，当   事者に   防御の   機会を   十分に   与える   ことな   く認定し   た場合   には，   その不   意打ち   認定が   審理不   尽とし   て訴訟   手続の   法令違   反となる   場合が   あるも   のの，   所論が   いうの   は，原   審公判   で争点   として   顕在化   され，攻   撃防御   を尽く   してい   た事項   につい   て，十   分な判   断が示   されな   かった   というの   である   から，   判断遺   脱とさ   れる可   能性が   あると   はいえ   ても，   違法な   不意打ち認定となるいわれはない。
また，原   判決は，   （争点に   対する   判断）   の中で   ，本件   体制表   について   の被告人Ａの   認識内   容に焦   点を当   ててい   るとは   いえず   ，若干舌   足らず   との印   象は拭えな   いもの   の，本   件体制   表の体   裁それ   自体か   ら，こ   れを見   る者に   とって   ，それがＧの   平成２   ４年度   の業務   体制を   記載し   た書面   である   ことは   明らか   である旨を説示   してい   る（前記   被告人Ａにもその性   格につ   いての   認識に   欠ける   ところ   はない   との前   提で判   断した   ものと   解される   。そう   すると   ，原判   決の認   定が，   争点に   ついて   の判断   を欠く   とはいえない。
いずれにせよ，原判決の認定過程に訴訟手続上の違法はない。所論は   ，公契   約関係   競売入   札妨害   罪の成   立のた   めには   ，不正   な手段   で非公開情   報を入   手し，   これを   認識し   て利用   したこ   とが必   要であ   るのに   ，原判   決はこの   点につ   いて認   定して   いない   から，   構成要   件事実   の認定   を欠く   もので   ，そうで   あるの   に刑罰   法令を   適用し   たこと   は違法   である   と主張   する。   しかし   なＡの行   為は，   そのよ   うな実   体を伴   った行   為であるか   ら，こ   れに刑   罰法令   を適用   したこ   とに違   法はな   い。所   論は，   独自の法解釈を前提とするもので，採用できない。


以上の次第で，平成２４年度入札に関する論旨はいずれも理由がない。４被告人両名の平成２５年度入札１に関する各主張について原判決   は，平   成２５   年度入   札１に   関して   ，被告   人両名   が公契   約関係   競売入札妨害   の共同   正犯と   しての   責任を   負い，   さらに   被告人   Ｂが官   製談合   防止法   違反（８   条の罪   ）の責   任を負   うと認   定して   いるが   ，その   理由と   して説   示する   ところは   おおむ   ね相当   で，結   論にも   誤りは   ない。   そして   ，この   点に関   し，原   判決に所論が   いうよ   うな法   令適用   の誤り   や訴訟   手続の   法令違   反も認   められ   ない。以下，所論に即してその理由を述べる。
まず，   所論は   ，仕様   書の条   項の設   定が公   契約関   係競売   入札妨害となる   場合についての原判決の判断手法を論難するため，この点について検討する。それを   裁量と   いうか   はとも   かく，   公契約   におい   ても，   入札担当者等   が，入札によって，   より高度   でより良い   ものの   獲得を   目指し   ，それ   を可能   にする   仕様書の   条項を   設定す   ること   は当然許   容され   るもの   と解さ   れる。しかし，   競争入札として行わ   れている以上，   そのよ   うな中   でも不   必要な   参入障壁を設けないよう注意し，可   能な限り   自由な   競争を   確保することが   求めら   れる。   それにもかかわらず，特定   の業者に有   利にす   る目的   で，他   の業者   の参入   障壁と   なる条項を設   定した   り，特定の業者を   殊更に排除す   る目的   で，当   該業者   の参入   障壁とな   る条項   を設定   したり   すること   は，本来は   可能であ   る自由   な競争   を殊更に阻害   するも   のであ   るから   違法であり，   職務違背   に当た   ることも   明白で，入札等の公正を害すべき行為に当たる。
が調達   の目的   達成に   不可欠   である   という   事情の   ない限   り，入   札等が   公正に   行われて   いるこ   とに対   し，客   観的に   疑問を   抱かせ   る行為   ないし   その公   正に正   当でない影響を与える行為   （すなわち入札等の公正を害すべ   き行為）   に当たる，と解し   ている   が，上   記と同様の   考えのも   とに，調   達目的   に不可   欠であ   る等の社会的   相当性   がある   場合に   は違法   性が阻   却され   ること   を明示   したもので，その判断は正当である。
これに対   して所論   は，仕様   書の条   項設定   が公契   約関係   入札妨   害に該当   するかどう   かは，   まず，   客観的   に調達   目的に   照らし   て条項   が合理   性・必   要性を   欠くかを   判断し   ，それ   が肯定   された   場合に   主観面   の違法   性を検   討すべ   きであ   って，原   判決が   示した   判断手   法は，   主観面   の判断   を優先   させる   不当な   もので   あると主   張する   。しか   し，原   判決が   ，主観   面だけを重視し   たので   はなく，主観・客観両面   を総合   して判   断して   いるこ   とは，   上記説   示自体から明らかで   ある。所論は原判決の説示を正解したものとはいえず失当である。当否について検討する。
ア   原判決   は，平   成２４   年１１   月９日   にＯから被告人   Ａに送   られた   電子メ   ール等を   根拠に   ，これ   に先立   って行   われた   被告人   ＢとＥ   社員らの打合せによって，本   件２条   項を加   える方   針が示   された   ことや   ，その   目的がＥ   に有利に，そして，入札   に際し   て最も   現実的   な競争   相手で   あるＧ   に不利   にする   ことにあったと認め，   Ｎの落   札判明   後，被   告人両   名及び   Ｏが同   社を契   約から   排除す   る可能性を追求している事情もこれを裏付けるとする。
所論は，   Ｏのメー   ルは，被   告人Ｂ   のあず   かり知   らぬと   ころで   やり取り   されたもの   だから   ，それ   によっ   て認定   できる   間接事   実は限   られて   おり，   しかも   ，Ｏと被告人Ｂ   の打合   せを正   確に記   録した   もので   はなく   ，Ｏが   被告人Ａに対し，自らの成果を強調するために   文言を   加えた   可能性があること   などか   らする   と，上記メー   ルの文   言から   直ちに   被告人   Ｂの主   観面を   認定す   ること   はでき   ないはずであると主   張する   。しか   し，上   記メー   ルは，   Ｅ社員   のＯが   同社代   表者の   被告人Ａへ   の業務   報告と   して送   ったも   ので，   当時，   Ｏが被   告人Ａ   を欺いて業務を進め   ようと   してい   た形跡   もない   から，   被告人   Ｂとの   打合せ   の実態   をほぼ   ありのま   まに記   載した   とみる   のが合   理的で   ある。   打ち合   わせに   立ち会   ったＥ   社員のＱから   Ｏに当   てられ   た電子   メール   に添付   された   仕様書   案（原審甲７２添付，平   成２４   年１１   月９日   のもの   ）に，   病院情   報シス   テムの   構築条件に   関して被告人Ｂから   指示があ   ったこ   とをう   かがわ   せる記   載があ   ること   も，こ   の点を裏付   けると   いえる   。他方   ，Ｏは   ，原審   公判に   おいて   ，被告   人Ａに送ったメールに   は被告   人Ｂの   発言で   はない   のに自   分の勝手な   意見・   感想を   付加した点がある   旨の証   言をし   ている   が（原審第   ９回・   証人Ｏ２   ８丁），   不自然な内容で，従   前の人   的関係   に照ら   して，   Ｏには   被告人   らに遠   慮し，   かばお   うとす   る供述を   する動   機があ   ると考   えられ   る（現   にＯは   ，被告   人らに   無罪の   判決を   希望している旨も述べている。）から，信用性は乏しい。以上から   すれば，   Ｏのメー   ルの証   拠価値   やその   解釈に   ついて   の原判決   の判断は，合理的なものというべきである。


これに対   して，   所論は   ，被告人   Ｂは，   仕様書   案に，   終日受   付を行   う電話窓口の設置や，管理   システ   ムの独   自開発   の許容   など，   Ｅに不   利にな   り，他   の業者に有   利にな   る条件   も求め   ていて   ，原判   決が認   定した   目的と   は矛盾   する事   情がある   と主張   する。   確かに   ，打合   せの結   果でき   た仕様   書案の   条項の多くは中立的な   もので   ，所論   がいう   ように   Ｅに重   荷とな   るよう   な条項   もある   から，   被告人Ｂには，   国循の利益   をない   がしろ   にして   までＥ   の利を   図る目   的はな   かったと考   えられ   る。も   っとも   ，Ｂは   ，Ｇの業務に不信   の念を   抱いて   いたこ   とが認   められ   ，同社   の受注   を防ごうと   考えたことがうかがえ，そ   れが本   件の動   機であ   ったと   みられるか   ら，所   論の指   摘は，原判決が認定した目的と矛盾するものではない。
なお，被   告人Ｂ   が，同   被告人な   りに国   循のた   めには   Ｅの継   続受注   が望ましいと思   ってい   たとし   ても，   Ｅでな   ければ   調達目   的を達   成でき   ないと   か，逆   にＧでは   調達目   的の達   成が困   難にな   るとい   うほど   の事情   があっ   たとは   認めら   れず，単にＥと   組んだ   方がよ   り良い   システ   ムの構   築が進   めやす   いとい   う程度   のことと考えられるから，被告人Ｂの行為を正当化することにはならない。その他に   所論がる   る述べる   ところ   も，原   判決の   上記認   定を揺   るがすも   のではない。
イ   原判決   は，本   件２条   項がＥ   以外の   業者の   参入を   困難に   し得る   もので   あるように   説示し   ，いず   れもＥ   以外の   業者の   参入を困難に   し得る   ものと   認定し   ており   ，これ   らの認   定・判   断は，   論理則   ，経験   則等に照らして合理的といえる。
所論は，   Ｅ以外の   業者の参   入を困   難にし   得るか   否かは   ，当時   ，最も現   実的な競争   相手と   考えら   れてい   たＧを   標準に   判定す   べきと   ころ，   同社は，管理システム   条項に   ついて   技術的   に対応   可能で   ，仮想   化構築   実績条   項を満   たせな   かったと   も考え   られな   いと主   張する   。Ｇ従   業員の   Ｒの原   審証言   によれ   ば，同社が平成   ２５年   度入札   １に参   加しな   かった   理由と   して，   下請け   業者へ   の丸投   げを禁じ   る再委   託率を   ５０パ   ーセン   ト以下   にする   との条   項の存   在が大きかったことを   述べる   一方，   管理シ   ステム   条項を   充足す   ること   は，資   金をか   ければ   可能とし   てもそ   のよう   なリス   クを負   って入   札に臨   むこと   はでき   なかっ   たこと   も述べており，その   供述は   信用で   きる。   また，   同じく   Ｇ従業   員のＳ   の原審証言等によ   れば，   当時，   Ｇによって病   院情報   システ   ムのサ   ーバ仮   想化・   デスク   トップ仮想化が導入   されて   いた病   院のう   ち，５   ００床   以上の   医療機   関はＴ   大学病院だ   けであ   ったこ   とが認   められ   ，他の   企業で   その構築   を経験   した技術者   を引き抜   くこと   が容易   でない   のは自   明であ   るから   ，仮想   化構築   実績条   項を満   たすこと   に困難   があっ   たこと   も明ら   かであ   る。し   たがっ   て，Ｇ   がＥの競争相手であっ   たこと   を前提   として   も，本   件２条   項がＥ   以外の   業者の   参入を困難にし得るものであったとの評価は妨げられない。


ウ   原判決   は，管   理シス   テム条   項と仮想化構築実績条項のう   ちの仮   想化構   築実績   を「病   院情報   システ   ム」及   び「病   床数５   ００床以上の複   数の病院   」に限   定する   部分は   不可欠   なもの   ではな   かった   と認定しているが，この判断にも，論理則，経験則等に照らして不合理な点はない。管理シス   テム条項   に関し，   所論は   ，現場   におい   て，日   々の運   用の中で   障害の発生   状況を   把握し   た業者   が，そ   の場で   対応す   ること   が必須   である   から，   プログラムの機能追   加・改   修を運   用保守支   援受託   者に委   ねるこ   とは，   必要不   可欠であると主張   する。   しかし   ，利便   性の高   さ等か   ら新利   用者管   理シス   テム等の運用を中断すべ   きでな   いという   のであ   れば，   平成２   ５年度   入札２   のよう   に，その運   用保守   のみを   随意契   約で発   注する   等の対   応をと   れば良い   のであり，わざわざＮＣ   ＶＣ運   用保守   業務の   中に含   めた上   で，管   理シス   テム条   項を設   けることは不合理な選択であって，必要不可欠性の根拠にはならない。次に，所   論は，原   判決は   ，Ｕの   原審証   言を根   拠に仮   想化構   築実績   条項はＮＣＶＣ   運用保   守業務   の履行   能力と   直接関   係しな   いとし   ている   が，同   人が病   院情報シ   ステム   につい   て十分   な知識   経験を   持って   いない   ことや   ，被告   人Ｂを快からず   思って   いた可   能性が   あるこ   とから   すれば   ，その   供述を   過度に   重視す   べきでは   なく，   原判決   には証   拠評価   の誤りがある   という。確か   に，原   判決が「病院   情報シ   ステム   から抽   出され   た情報   をＮＣ   ＶＣネ   ット側   では受   け取る   だけである」との   Ｕの供   述の説   得性を   肯定す   る理由   は，医   療情報   学の専   門家（Ｉ，   Ｃ等）   による   異なる   趣旨の   説明の   信用性   を否定   する根   拠とし   て薄弱   で，この点   の説示   の合理   性には   疑問が   残る。   しかし   ，Ｉや   Ｃの供   述等を   前提と   しても，病院   情報シ   ステム   の仮想   化構築   の実績   が多く   ない中   で，一定の病床数を求めた上で，   複数回   の構築   経験を   現実に   有する   技術者   の手配   を求め   ることは，運用保守   能力を   確保す   る手法   として   過剰で   あるこ   とは否   定でき   ず，少なくとも   ，仮想   化構築   実績の   対象を   「病床   数５０   ０床以   上の複   数の病   院の病院情報システム」に   限定し   た点が   不可欠   ではな   いとし   た原判   決の認定に誤りはない。
以上を前提に被告人ごとの犯罪の成否について検討する。当時，国   循におい   ては，入   札のた   めの仕   様書の   作成は   契約係   が行うこ   とになって   いたと   はいえ   ，専門   的知識   が必要   な入札   につい   ては発   注部署   が仕様   書案を作   成する   ことに   なって   おり，   ＮＣＶ   Ｃ運用   保守業   務に関   しては   ，医療   情報部長兼情報統括部長の被告人   Ｂが，   技術面   に関す   る責任   者として，事実上，仕様書案の取   りまと   めを行   ってい   て，契   約係が   その当   不当に   介入す   ること   は通常な   ら考え   られな   い状況   にあっ   たこと   が認め   られる   。した   がって   ，同被   告人が仕様書作成の実   質的な   権限を   有して   いたもの   と認め   られる   。同被   告人は   ，そのよ   うな権   限や立   場に乗   じ，Ｅ   社員のＯと   意を通   じなが   ら，前   項で述   べたとおり，Ｅに   有利に   ，Ｇに不利に   なるよ   うにと   の目的   で，そ   れが必   要不可   欠との事   情もな   いのに   ，その   ような   効果が   生じる   条項を   仕様書   案に殊更に   盛り込み，   上記の   ような   意図を秘して契   約係に   提供し，仕様   書とし   て採用   させたものと   認めら   れる。   国循の   利益を   考えた   とはいえ，被告   人Ｂが   独断でこうした行為   に及ぶ   ことは   ，偽計   であり   ，かつ   ，職務   の違背   との評   価は免   れない   。自由な   競争を   阻害し   ，入札等の公   正さに   対する   公の信   頼を損   なうも   のでもあるから，被   告人Ｂ   の行為   は，公   契約関   係競売   入札妨   害に当   たると   ともに   ，官製談合防止法違反にも該当する。
そして，   被告人Ｂ   は，Ｅ社員   のＯと   意を通   じ，協   力して   仕様書   案を作成   していて，同人は同   社代表   者の被   告人Ａ   との間   で情報   交換し   つつ，   その意   を受けて被告人Ｂ   に協力   したこ   とが認   められ   るから   ，被告   人Ｂ，   Ｏ及び被告人   Ａの間には公契   約関係   入札妨   害の共   謀関係   が肯定   できる   。した   がって   ，被告人Ａは，公契約関係競売入札妨害の共同正犯としての責任を負う。被告人   両名は   ，原判   決が，   仕様書   の条項   の設定   がないしの要件   を充足   する場   合に入   札等の   公正を   害すべ   き行為   になる   と解し   たことについ   て，公   契約関   係競売   入札妨   害罪の   解釈を   誤った   もので   ，法令   適用の   誤りがあ   ると主   張する   。しか   しなが   ら，上   述のと   おり，   原判決の説示   に誤りはないから，所論は採用できない。


被告人Ａは   ，仕様   書に参   考意見   を述べ   るにす   ぎない   同被告   人の行   為にも   公契約関   係競売   入札妨   害罪の   成立を   認めた   ことは   ，発注   者と業   者の立   場を混   同するもので，法   令適用   の誤り   がある   とも主   張する   が，前   項で述   べたと   おり，同被告   人は，   被告人   Ｂが公   契約関   係入札   妨害を   行うに   当たっ   て，Ｅ   社員のＯを介して同被   告人と   共謀し   たもの   と認め   られ，   Ｏとと   もに共   同正犯   として   の責任を負うと解されるのであるから，この主張も採用できない。
被告人Ａは，   点
化され   ていな   かった   のに，   原判決   がこの   要件を   持ち出   したの   は不意   打ち認定に当たると主張する。
原審の公   判前整理   手続を終   結する   に際し   ては，   平成２   ５年度   入札１に   関する主た   る争点   は偽計   を用い   た公の   入札等   の公正   を害す   べき行   為の有   無とさ   れており   ，その   前提と   して「   仕様書   に新た   に条件   を追加   した目   的」などが争点となる   とされ   たのみ   である   が，そ   の後の   当事者   の主張   ・立証   活動を   みると   ，本件２条項が参   入障壁   に当たるのか   ，当た   るとし   てもそ   の必要   性・合理性について   双方が   十分な   攻防を   尽くし   ており   ，論告   や弁論   におい   ても，   それら   が調達目   的から   みてど   の程度   必要で   あった   かにつ   いて，   それぞ   れの立場で   意見が述べ   られて   いるこ   とが認   められ   る。こ   のよう   な審理   の経過に照らすと，原判決が公契   約関係   競売入   札妨害   罪の成   立を認   めた判   断の過   程にお   いて，   本件２条項   が調達   目的か   らみて   不可欠   とはい   えない   もので   あった   ことを   一つの   理由に挙げたことが，不意打ち認定に当たるとは到底解されない。所論は，   原判決は   ，不可欠   性の反   証の責   任を被   告人ら   に課し   ていると   も主張する   が，原   判決が   そのよ   うな立   場を採   ってい   ないこ   とは，   その説示自体から明らかで，所論は前提を欠く。
いずれの   所論も採   用できず   ，原審   にこの   点に関   する訴   訟手続   の法令違   反はない。
平成２５年度入札１に関する各論旨はいずれも理由がない。
５平成２５年度入札２に関する各主張について
原判決   は，平   成２５   年度入   札２に   関して   ，被告   人両名   が公契   約関係   競売入札妨害   の共同   正犯と   しての   責任を   負い，   さらに   被告人   Ｂが官   製談合   防止法   違反（８   条の罪   ）の責   任を負   うと認   定して   いるが   ，その   理由と   して説   示する   ところは正当   として   是認で   きる。   そして   ，この   点に関   し，原   判決に   所論が   いうような   法令適   用の誤   りも認   められ   ない。   以下，   所論に   即して   その理   由を述   べる。
まず，   所論は   ，Ｆに   は落札   意思が   なく，   Ｅとの   間で実   質的な   競争が   なかったことを根拠に，公契約関係競売入   札妨害罪   が成立   しない   と主張   するの   で，この点について検討する。
所論が   いうよ   うに平   成２５   年度入   札２に   参加し   たＦに   落札意   思がな   かったことは   ，原審   関係証   拠から   明らか   に認め   られ，   原判決   もその   ように   認定し   ている。   なお，   原審関   係証拠   によれ   ば，Ｆ   が同入   札に参   加した   経過は   ，次の   ようなも   のであ   ったと   認めら   れる。   当時，   国循の   契約監   視委員   会では   入札における競争   性の確   保が重   視され   ていて   ，一者   応札と   なった   案件は   同委員   会での審議対象になるなど   の事情   があり   （原審   甲７６   から７８）   ，契約   係の職   員は，一者応札を避   けよう   と，心   当たり   の業者   に入札   参加の   声掛け   をする   などの   努力をし   ていた   （原審第６回   ・証人Ｖ   ８０丁   など）   。被告   人Ｂもその状況を認識して   いて，   平成２   ５年度   入札１   の仕様   書案に   ついて   Ｏと相   談する   中で，「（う   まくプ   ロテク   トに成   功して   も）１   社入札   はまず   い」（   原審甲   ７２添   付のＯの   メール   ）との意   向を示   し，こ   れを受けた   Ｏが，   受注意   思のな   かった   Ｍに働き   かけ，   形だけ   入札に   参加す   るとの   協力を   取り付   けてい   た（前記   第１の。平成   ２５年   度入札   ２の実   施が決   まった   際も，   一者応   札となることを危ぶ   んだ国   循の契   約係や   被告人   Ｂは，Ｏ   に対してＥ以   外の入   札の参   加者を募るこ   とを求   めてい   た。Ｏ   を介し   てその   旨を知   った被   告人Ａ   が，旧知のＫ社員（被告人Ｂの   知己で   もある   ）に協   力を求   めたと   ころ，   Ｋの入   札参加   は断わられた   ものの   ，上記   社員の   同僚が   Ｆを紹   介して   くれ，   被告人Ａの働きかけもあって   ，同社   が「お   付き合   い入札   」をし   てくれ   ること   になっ   た（原審第３１回・被告人Ａ３８丁以下）。
こうした   事情に   照らす   と，Ｆと   Ｅの間   では，   Ｅが平   成２５   年度入   札２の落札者と   なるこ   とが協   定され   ていた   といえ   るから   ，一種   の談合   が成立   してい   たと考えられる。


談合が入   札等の公   正の対極   にある   事象で   あって   ，発注   者側の   職員が，   このような   談合の   存在を   知りつ   つ，そ   れを助   長する   行為は   ，偽計   として   ，入札等の公正   を害す   べき行   為に当   たる。   そのこ   とは，   当初の   入札希   望者が   一者の   みで，実   質的に   は自由   競争が   形骸化   してい   て，発   注者や   入札希   望者自身が「お付き合い入札」の業者の参加をおぜん   立てしたという事情が   あったとしても，妨げられるものではない。
これに対   して，所   論は，   「お付   き合い   入札」   の業者   が存在   しても   ，競争の過程や   結果に   影響を   及ぼさ   ないか   ら，公   契約関   係競売   入札妨   害罪の   保護法   益である   自由競   争の原   理への   具体的   な危険は   ないと   主張す   る。し   かし，   自由な競争は，物理   的心理   的障壁の   ないと   ころで   初めて   確保さ   れるもので   あって，発注者   側が談   合に手   を貸す   行為は   ，入札   等の公   正さに   対する   公衆の   信頼を   損ない，入札に参   加しよ   うとす   る者の   参加意   思を削   ぐこと   が明ら   かであるから，自由競   争の原   理を実   質的に   損なう   ものと   して，   偽計に   当たる   。たとえ，   元から自由   競争が   形骸化   してい   たのだ   として   も，お   付き合   い入札   の業者   を参加させてあたかも自由な   競争が   成立し   ている   かに装うこ   とは，   他の入   札にお   いても同様のこと   が行わ   れる場合   が多く   ，自由   な競争   は見せ   かけのものにすぎないとの   印象を   一般に   与え，   入札等   の公正   さに対   する公   衆の信   頼を大きく   損なうもので，自由競争の原理に対する具体的危険の発生を肯定できる。この点の所論は，いずれも採用できない。
そこで   ，以上   のよう   な観点   から，   被告人   らに入   札等の   公正を   害すべ   き行為（偽計）があったといえるかを検討する。
原判Ｂが   Ｆに落   札意思   がないこ   とを予め   知って   いたこ   とや，   プレゼ   ンテー   ション   の実施   前に，   ２回に   わたっ   て被告人Ｂと   Ｏとの   間でＥ   の企画   提案書   に関す   る打合   せが行   われ，   その際に，被告人Ｂが   ，非公   表であ   った評   価項目   ・チェ   ックポ   イント   に沿っ   た指導・助言を行   い，こ   れによ   ってＥ   の企画   提案書   が改められた   ことを   認定し   ている。この認   定は，   関係者   間にお   いてや   りとり   された   電子メ   ールの   内容（原審甲１１１），Ｏ   の利用   してい   たパソ   コン内   にあっ   た企画   提案書   案の内   容（原   審甲１１３   ）と技   術点の   評価項   目・チ   ェック   ポイン   トの比   較や，Ｋ   社員からＥ関係者に   送付さ   れた電   子メー   ル（原   審甲７   ５，甲   ２３８   ）など   の原審   関係証   拠から認   められ   る事実   関係を   総合し   ，合理   的な推   論を経   て導い   ている   もので   ，そこに不合理な点はない。
このよう   な認定事   実からす   ると，   被告人   ＢとＯ   は，Ｅと   Ｆの間   で，Ｅ   が受注する   との一   種の談   合がな   されて   いるこ   とを前提に，   技術点   におい   てもＥ   が高評価   を得る   ことに   より，   その通り   の結果   が生じ   るよう   に協力   したも   ので，被告人Ｂと   Ｏの行   為は，   談合を   助長し   ，偽計   に当た   るから   ，共謀して公契約関係競   売入札   妨害に   及んだ   といえ   る。被   告人Ｂ   は，企   画書等   評価委   員の１   名として   ，企画   提案の   評価を公   正に行   うべき   職務を   負って   いたも   のであ   り，他の委員   に情を   秘して   上記の   ような   行為に   及んだ   ことは   ，職務   への違   背でも   あるから，被告人Ｂの行為は，官製談合防止法違反にも該当する。そして，   Ｏは同社   代表者の   被告人   Ａとの   間で情   報交換   しつつ   ，その意   を受けて公   契約関   係入札   妨害の   犯行に   及んだ   という   べきで   あるか   ら，Ｏ   と被告人Ａとの   間にも   共謀関   係が肯   定でき   る。し   たがっ   て，被   告人Ａ   は，公契約関係競売入札妨害の共同正犯としての責任を負う。
なお，所   論は，国   循の契約   係が「   お付き   合い入   札」を   主導し   たことを   るる主張す   るが，   仮にそ   うした   事実が   あった   として   も，そ   れは被   告人ら   の行為   が入札等   の公正   を害す   べき行   為にな   るとの   評価を   左右す   る事情   ではな   いから   ，この点の所論は前提を欠く。


これに   対して   ，被告   人両名   は，原   判決の   助言・   指導事   実の認   定には   誤りがある   という   。すな   わち，   被告人   Ｂの所   論は，   同被告   人には   ，一者応札を避けなけ   ればな   らない   との動   機はな   く，Ｅ   の受注   が確実   である   から，   非公表の審査基   準をも   とにし   て企画   提案書   に助言   ・指導   を行っ   てまで   それを   支援す   る意味はなく，   これを   否定す   る被告   人Ｂの   供述の   信用性   に疑い   はない   と主張する。同様に，被   告人Ａ   の所論は，Ｆ   に落札   意思が   なかっ   たこと   に加え   ，Ｏは，日常業務の   中で被   告人Ｂ   との接   触が多   く，仕   様書の   原案作   成に関   わるな   どする過程で，国循   が企画   提案書   の評価   で注目   するポ   イント   を十分   に把握   していて，改めてそ   の点の   教示を   受ける   必要は   なく，   正当な   業務の   範囲内   の事項   についてのみ被告人Ｂから意見を求めたにすぎないと主張する。しかし，   平成２５   年度入札   １の当   時から   ，被告   人Ｂが   一者応   札を避け   たいと考え   ていた   ことは   前述の   とおり   認めら   れるか   ら，本   件の動   機がな   かった   とはいえ   ない。   被告人   Ｂが一者応札   を嫌っ   た理由   は判然   としな   いもの   の，国循の契約係とは   同僚関   係であ   ったか   ら，そ   の影響   があっ   たとみ   ても不   思議は   ないし，   いずれ   にせよ   ，その   理由如   何が本   件の事   実認定   を左右するとは思われない。
また，原   判決が指   摘すると   おり，   Ｆに落   札意思   がなか   ったこ   とは，被   告人Ｂを除   く評価   委員は   知らな   かった   のであ   り，Ｆ   の企画   提案の   方が高   評価を   受けることがあ   り得た   もので   ，そう   なれば   ，Ｅが契約   の第１   交渉権   を得ら   れない可能   性が生   じ得る   から，   被告人   ＢやＯ   にはそ   うした   事態を   確実に避けたいとの思   惑があ   ったと   しても   ，不自   然では   ない。   原判決   が説示   すると   おり，   Ｆがお付   き合い   業者で   あるこ   とを知   らず，   助言・   指導も   してい   ないと   の被告   人Ｂの供述は，Ｋ   社員の   電子メ   ールの   内容に   照らし   て不自   然であ   る上，   そもそも作成   途上の   企画提   案書案   の送付   をＯか   ら受け   て会合   を持っ   た合理   的な理   由を説明するものになっておらず，信用できない。
この点の所論は，いずれも採用できない。
被告人Ａは，   Ｏに業   務を一   任して   おり，   同人と   被告人   Ｂとのやり取りの内容を   知らず   ，Ｆに   企画提   案の評   価で勝   つ準備   をする   必要も   なかっ   たから，故意や共謀が認められないと主張する。
しかし，   当時，Ｏ   は，Ｅの社   員とし   て日常   的に代   表者の   被告人   Ａに業務   報告をし   ながら   ，その   意思を   受けて   行動し   ていた   と考え   られる   上，原   判決も   説示する   とおり   ，Ｏか   ら被告   人Ｂ宛   ての電   子メー   ルのカ   ーボン   コピー   を逐一受け取っているから，Ｏ   と被告人Ｂと   のやり   取りを   知らな   かった   という   ようなことは   考えら   れない   。被告人Ａ   は，原審   公判に   おいて   ，Ｏか   らの電   子メー   ルの中身   を見て   いない   ことが   多かっ   たなど   と供述   するが   ，同被   告人自   身が，   Ｏに対し，Ｆの   見積額   をＥの   それに   ２００   ０万円   ほど上   乗せし   たもの   にさせ   るよう指示する（原   審甲１   １５）   など，業   務の進   め方の   要所に   指示を   与えて   いたことからみて，信用できない。
よって，この点の所論も採用できない。
被告人   らは，   いずれ   も実質   的な競   争が存   在しな   かった   平成２   ５年度   入札２にお   いて公   契約関   係競売   入札妨   害の成   立を認   めた原   判決は   ，同罪   の解釈を誤って   法令を   適用し   た誤り   がある   と主張   するが   ，この   主張が   採用で   きない   こ以上の   次第で   ，平成   ２５年   度入札   ２につ   いての   被告人   両名か   らの事   実誤認の論旨及び法令適用の誤りの論旨は，いずれも理由がないと認めた。
６被告人Ｂの量刑不当の主張について
本件は   ，国循   の医療   情報部   長や情   報統括   部長と   して，   平成２   ４年度   入札におい   て参加   資格審   査等の   職務に   ，平成   ２５年   度入札   １にお   いて仕   様書の   作成等の   職務に   ，平成   ２５年   度入札   ２にお   いて仕   様書・   評価基   準の策   定，プ   レゼンテ   ーショ   ン評価   等の職   務に従   事して   いた被   告人Ｂ札に関し，Ｇが   国循に   提出し   ていた   入札金   額の積   算根拠   となる   非公開情報をＥに知   らせ，   同社に   落札さ   せよう   と企て   ，この   情報が   記載さ   れた書   面を，   Ｅ
の代表者であった被   告人Ａ
入札１   に関し   ，参加   の見込   まれる   Ｅ以外の   業者を   排除し   て，同   社に落   札させようと   企て，   被告人   Ａ及びＯ   と共謀   の上，   Ｅ以外   の業者   の参入   が困難   になり得る条   項を盛   り込む   などし   た仕様   書を作   成し，   これを   公告させ   て入札の用に
Ａ及びＯ   と共
謀の上   ，他の   評価委   員等に   その情   を秘し   て，Ｅ   による   受注を   承諾し   ていた   Ｆに競争   に参加   させた   上，同   社にＥ   よりも   高値で   応札さ   せると   ともに   ，Ｅの   企画提案   書に関   しての   み助言   ・指導   を行っ   た（同   第２の   ３），   との公   契約関   係競売入札妨害・官製談合防止法違反等の事案である。


競合他   社を排   除して   Ｅに落   札させ   ようと   種々の   工作を   行い，特に平   成２５   年度入   札１以   降は，   共犯者   間で頻   回に連   絡を取   り合い   ，ち密   にえ，入札等の公   正に対   する信   頼を大   きく損   なった   ，など   として   ，その   刑責は自体は相応に高   い評価   を受け   ており   ，明確   に濫費   に繋がっ   た事案   ではな   いこ
ことな   どの事   情を考
慮して，求刑どおりの懲役２年に処し，その刑の執行を４年間猶予した。これに   対し，   所論は   ，入札   等の公   正確保   のため   に義務   付けら   れた意   見招請手続を   国循の   契約係   が怠っ   たため   ，入札   参加者   間の実   質的な   公平が   欠ける事態が   生じて   おり，   被告人   Ｂの行   為は，   競争を   実質的   に機能   させる   ための   もので，手   続面の   公正を   害した   形式的   違法に   とどま   る軽微   な事案   であり   ，被告人Ｂの   国循に   対する   貢献等   の一般   情状も   含め，   適切に   情状を   評価す   れば，   少額の罰金刑が相当な事案であるという。
しかし，意見   招請の   手続の欠缺が   被告人   Ｂの行   為の評   価を大   きく左   右する事情に   なると   は考え   られな   いこと   は既に   述べた   とおり   である   。また，平成２３年度   まで国   循の情   報シス   テムの   運用・   保守業   務をＧ   が一者   応札で   落札し   ていたの   はその   とおり   である   が，そ   の原因   が意見招請の手続の   欠缺にあったことを示す事情は見当たらず，所論が拠   り所とする法学者の意   見書（当審弁１）においても，意見   招請の   手続に   より相   当程度   の是正   の蓋然   性があ   ったと   されている   にとど   まる。   平成２   ４年度   入札に   おいて   Ｅが入   札金額   決定の   ための   情報収集   に苦慮   し，被   告人Ｂ   に協力   を求め   たこと   が犯行   の契機   になっ   たと考えられる   が，仕   様書作   成に先   立って   意見招   請の手続が   実施さ   れてい   たとしても，この   点に関   する有   益な情   報をＥ   にもた   らすも   のでは   ない。したがって，
意見招請の手   続の
年度入   札１に   おいて   意見招請の手   続が行   われて   いれば   ，Ｇや   Ｎなどに仕様書可能性   がある   から，   そのよ   うな意   味にお   いて関   連性は   あると   いえる   が，被   告人らは   ，そう   した機   会がな   かった   が故にを実   現でき   たもの   であるから，考慮   できる   ものではない。
また，被告   人ＢＧ   の受注を防ぐこ
とにあ   ったと   みられ   ，Ｇへ   の同被   告人の   不信に   は理解   できる   点が少   なから   ずあると実   質的公   平の確   保が目   的であ   ったと   はいえない。また   ，以前   から親   密な交   際を続   け，な   れ合い   と評さ   れても   仕方のＥに，   継続し   て業務   を受注   させようとしてい   て，職責へ   の自覚   に乏し   い。当初から   Ｇに替   わる業   者とし   てＥを考   えたも   のでは   なく，   平成２   ４年度   入札に   は複数   の業者   に入札   参加を   呼び掛け   ており   ，競争   性促進   への配   慮もみ   られる   こと，   同入札   の落札後もＥ   への業務   上の要   求は厳   しく，   国循の   利益に   背いて   まで同   社の利   益を図   ろうと   したものでもないことを加味しても，独善的な犯行との批判を免れない。したがって，上記の所論それ自体は採用できない。
もっと   も，被   告人Ｂ   の行為   に対す   る原判   決の犯   情評価   は，落   札価格   の大きさや   ，共犯   者間の   意思連   絡の程   度など   の表面   的な事   象にと   らわれ   すぎて   いるきら   いがあ   り，違   法性の   程度に   ついて   重要な   点を見   落とし   ている   ように   思われる。
原判決   は，被   告人Ｂの   ３つの   犯行に   ついて   ，いず   れにつ   いても   公契約   関係競売入   札妨害   罪のみ   ならず   ，職務   に反し   て入札等の公   正を害   すべき   行為の   罪が成立   すると   し，官   製談合   防止法   ８条を   適用し   ており   ，その   法令適   用自体   に誤りは   ない。   ただ，   官製談   合防止   法には   ，官製   談合の   防止を   目的と   して制   定され，   その徹   底を図   るため   に罰則   が設け   られた   という   立法の   経緯が   あるが   ，談合へ   の関与   という   性格は   全同法が   罰則に   より排   除しよ   うとし   ている   典型的   な行為に当たらない。
また，各   犯行は，   いずれも   入札等   の公正   さに対   する公   の信頼   を揺るが   すもので，そう   した意   味にお   いて公   契約関   係競売   入札妨   害罪の   保護法   益であ   る入札制度の   自由な競争   確保の原   理を実   質的に   損なっ   たとは   いえる   ものの   ，予定価格の   内報の   ように   ，落札   価格の   高止ま   りを招   来し，   発注者   の利益   を損な   う
Ｅに入   札金額   の引き   下げを
促すもので，納入されたシステムやそ   の運用についての評価   も高かったから，発注者   の利益   に適う   結果と   なった   といえ   る。平   成２５   年度入   札１に   おいての犯行がＥと   Ｎの間   の競争に与   えた影   響は限   定的で   ，平成   ２５年   度入札２で
はＥ競争   には影響を与え


平成２５年１月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年(ﾜ)第１０３８９号不当利得返還請求事件
口頭弁論終結日平成２４年１０月２２日
判              決
原              告      Ｐ                １同訴訟代理人弁護士      山    口    智    之同                      髙    田    義    之同                      天    野    真佑子被              告      星和電   機株式   会社同訴訟代理人弁護士      平    野    惠    稔同                      小    田    勇    一
主              文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，金３１５０万円及びこれに対する平成２３年２月１７日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１前提となる事実
以下の事実は，当事者間に争いがないか，掲記の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる。
(1)当事者
被告は，昭和２４年に設立された電機メーカーであり，原告は，昭和４５年からＰ２の屋号で工業デザインを行う個人事業主である。
(2)原告と被告との関係

原告は，昭和５１年頃，被告から工業デザインの業務委託を受けるようになり，平成３年以降，原告と被告は，翌年３月３１日までを契約期間とし，３か月前までに解除の申し出がないときはさらに１年間継続する旨を定めて，原告はデザイン関係全般の業務その他を委託業務として行い，被告は，月額で定める委託業務料を支払う旨の業務委託契約を締結した。平成７年４月１日付け業務委託契約における委託業務料は月額６０万円，平成１１年４月１日付け業務委託契約における委託業務料は月額３２万円であった（乙１３，甲１。以下，前者の契約を「乙１３契約」，後者の契約を「甲１契約」という。）。
原告と被告は，平成１２年４月１日，契約期間を同日から平成１３年３月３１日までとした上で，被告が支払う業務料については別に定めること，前記同様に契約は更新されること等を内容とする業務委託基本契約を締結した（甲２。以下「甲２契約」という。）。甲２契約は，平成１３年４月１日以降も自動的に更新されたが，被告は，平成１７年７月２６日付けで，同年１０月３１日の経過をもって甲２契約を終了する旨を通知し（甲１４），同日，甲２契約は終了した。
(3)本件意匠の登録，無効審決
ア原告による意匠創作
原告は，平成１１年７月，被告の委託を受けて道路灯のデザイン製作を行い，同年８月，同デザイン案（甲５・Ａの１～５）を被告に提供した。
イ被告の意匠登録出願
被告は，平成１１年１１月５日，原告から提供された上記デザイン案を基にした別紙意匠公報記載の意匠（以下「本件意匠」という。）について，創作者を被告従業員であるＰ３とする意匠登録出願をし，平成１３年１０月２６日，意匠登録がされた（甲７。登録意匠番号第１１２９３１４号。以下「本件意匠権」という。）。

ウ意匠登録無効審判
原告は，平成２２年２月１７日，本件意匠は原告が創作したものであるため，本件意匠の意匠登録は意匠法４８条１項３号の無効理由に該当すると主張して，本件意匠権の意匠登録無効審判請求をしたところ，特許庁は，原告の主張を認めて意匠登録を無効とする旨の審決をし（以下「本件審決」という。），平成２３年２月１６日，同審決は確定した。
(4)被告による本件意匠の実施品の販売
被告は，いずれも本件意匠の実施品である道路灯として，平成１２年７月以降「パロス」（乙１）を，平成１６年３月以降「パロス・ミクロス」を，平成２２年１１月以降「ＬＥＤパロス」をそれぞれ販売している。
２事案の概要
本件は，原告が，甲２契約解消時に，原被告間で原告が本件意匠の創作者であることが検証された場合には，ロイヤリティーを支払う旨の合意があったと主張して，同合意に基づき，実施料相当額３１５０万円及びこれに対する本件審決確定の後の日である平成２３年２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めると共に，選択的に，不当利得返還請求権に基づき，実施料相当額３１５０万円及びこれに対する平成２３年２月１７日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による利息金の支払を求める
事案である
３争点
(1)本件意匠につきロイヤリティー支払の合意があったか（争点１）(2)原告は被告に対する不当利得返還請求権を有するか（争点２）
第３争点に係る当事者の主張
１争点１（本件意匠につきロイヤリティー支払の合意があったか）について
【原告の主張】
(1)原告は，平成１５年頃，Ｐ４部長に，本件意匠をデザインしたのは自分で

ある旨伝えたところ，同部長は原告が辞めるときが大変であるなどと述べていた。本件意匠が被告の冒認出願によって登録されたものであることは，当時から原被告間で共通の理解であった。
(2)原告は，甲２契約を解消する際，被告に対し，功績を認めて欲しいと訴えたところ，被告は「業務委託契約終了通知」（甲１４。以下「本件通知」という。）を原告に交付した。本件通知には，「Ｐ２業務委託終了に伴う関連事項」第５項（「意匠等のロイヤリティーについては，具体的に検証できる場合のみ検討する。」。以下「本件条項」という。）が記載されているが，これは，被告の冒認出願により登録されていた本件意匠を念頭に，ロイヤリティーの支払を規定したものである。
本件審決の確定は，本件条項の「具体的に検証できる場合」に該当するので，被告は，ロイヤリティーの支払義務を負っている。(3)本件意匠のロイヤリティーの金額は，被告が決定すべきものであるが，被告が決定しない以上，原告がこれを決定し，請求することができることは当然である。


本件意匠のロイヤリティーは実施品の販売総額の５％が相当である。ロイヤリティー料率が５％であるのは，原告が，平成１７年７月，被告のＰ５部長から，原告が共同創作者の一人として関与した光害対策型街路灯について，「将来この考案が，大きく業績に貢献した場合は，Ｐ１と星和電機株式会社との間の請負契約の条件にて考慮する。」（甲９）との取り決め内容の意味を確認したところ，「契約条件にて考慮」とは，５％のロイヤリティーを支払うことである旨の説明を受けたことによる。
(4)被告による「パロス」，「ＬＥＤパロス」の１台あたりの販売価格は６万円を下らず，本件意匠権の設定登録から無効審決が確定するまでの期間の販売台数は合計１万台を下らないと推測される。したがって，「パロス」，「ＬＥＤパロス」の販売に係るロイヤリティーは３０００万円を下らない。

また，被告による「パロス・ミクロス」の１台当たりの販売価格は３万円を下らず，上記期間の販売台数は合計１０００台を下らないと推測される。したがって，「パロス・ミクロス」の販売に係るロイヤリティーは１５０万円を下らない。
したがって，本件意匠のロイヤリティーの総額は３１５０万円である。
【被告の主張】
原被告間では，原告が共同創作者の一人として関与した光害対策型街路灯の意匠について，「将来この考案が，大きく業績に貢献した場合は，Ｐ１と星和電機株式会社との間の請負契約の条件にて考慮する。」（甲９）との取り決めがされていた。
本件条項は，甲２契約解消時の本件通知に記載されたものであるが，甲２契約自体が終了した後も，原告が創作者であることを確認した意匠等について，上記取り決めの趣旨を残すためのものであって，本件意匠の実施につきロイヤリティー支払の合意ではない。
原告は，「意匠等のロイヤリティーについて…具体的に検証できる場合」とは，被告が実施した意匠が原告の創作によるものであることが立証できた場合を指す旨主張するが，被告は，本件通知をした当時，被告は原告が本件意匠を創作したと主張していることを聞いておらず，原告が主張するような趣旨で合意をするはずがない。
なお，本件意匠につきロイヤリティー支払の合意があったと認められるとしても，原告は，自ら本件意匠の意匠登録を無効にしたにもかかわらず，一方でロイヤリティーを請求するという矛盾した行為をとっており，原告の請求は権利濫用として排斥されるべきである。
２争点２（原告は被告に対する不当利得返還請求権を有するか）について
【原告の主張】
被告は，原告が有する本件意匠の意匠登録を受ける権利を冒認登録により侵

害した結果，実施料相当額である３１５０万円を不当に利得し，原告に同額の
損失を与えた
したがって，原告は，被告に対する，同金額についての不当利得返還請求権を有する。
(1)原告が本件意匠について意匠登録を受ける権利を有していること本件意匠は，原告が被告の委託を受けて平成１１年８月１７日までに提供した意匠と実質的に同一であって，その創作者は原告である。また，原告は，本件意匠の意匠登録を受ける権利を被告に譲渡したこともない。原告が共同創作者の一人として関与した光害対策型街路灯については，平成１１年２月に原被告間の打合せで「この出願の出願者（権利者）は，星和電機株式会社とする」旨確認されたが（甲９），本件意匠に関して，原被告間で意匠登録を受ける権利の帰属について話し合いはされていないし，甲１契約には，成果物の意匠登録を受ける権利については定めがなく，同契約に基づいて意匠登録を受ける権利が承継されたということもできない。(2)被告は原告の意匠登録を受ける権利を侵害したこと被告は，本件意匠の意匠登録を受ける権利を有していないにもかかわらず，意匠登録出願をし，この冒認出願による意匠登録によって，原告の意匠登録を受ける権利を侵害した。
無効審決の確定により，本件意匠権が初めから存在しないことになっても，審決確定までの間，被告が意匠権者であるかのような外観を備え，本件意匠及びその類似意匠を実施しようとする者を排除し，又はこの者に許諾を与え得る地位にあったことまで否定されるものではなく，被告がこのような実質的な経済的利益を得ていたことは否定されない。
(3)原告の「損失」と被告の「利得」
原告は，本件意匠の意匠登録を受ける権利を有していることから，意匠権者として，被告から実施料を得るべき地位にあった。

したがって，原告には，得べかりし実施料相当額を逸失したことによる「損失」が生じており，被告には，実施料の支払を免れたことによる「利得」が生じている。実施料相当額は，実施料率を５％として，上記１【原告の主張】(4)のとおり３１５０万円である。
なお，仮に原告自身が意匠権者となっていた場合に被告から実施料を収受する法的根拠があったかどうかという問題は措くとしても，原告は少なくとも本件意匠ないし類似意匠を実施したいという第三者から実施料の支払を受けることができたはずであり，被告による本件意匠の登録は，原告のこのような利益・機会を剥奪するものであり，被告の「利得」，原告の「損失」が認められる。
【被告の主張】
本件では，以下のとおり，不当利得返還請求権の成立要件が認められず，被告は，原告に不当利得返還義務を負わない。
(1)原告の「損失」がないこと
ア本件意匠の創作者は原告ではないこと
(ｱ)被告が行う道路灯の開発には，反射板等（ランプ・ガラスを含む。）の開発，これらを収納する灯具の開発という二つの課題があったところ，主たる課題は前者であり，たとえば，反射板の開発過程で反射板・ガラスの形状やそれとランプとの位置関係等に変更が生じた場合，それらを収納する灯具の形状にも変更する必要が生じるなどした。被告は，効率的な配光設計の観点から，広い間口部を確保すべく，角形のガラス形状を採用するため，原告に対し，原告から提供を受けた灯具のデザインを開口部のガラス形状に合わせて角型に変更すること等を指示したりした。
(ｲ)本件意匠は，意匠法３条１項３号該当を理由とする拒絶査定を受け，その後審判で当該拒絶査定が取り消されたものであるが，上記拒絶査定


に対する審判請求では，被告は，引用意匠（東芝ライテック株式会社の「ＰＲＥＡ－ｒｏａｄ」）との違いとして，主に，①「灯具本体の上面が，略六角形の平面とこの略六角形の各辺から下方に延びる複数の傾斜面で構成されており，それら傾斜面間にエッジが現れている」，②「灯具本体の側面が，灯具本体の中央部あたりからポール取り付け部に向けてくびれる形状とされ，そのくびれ部分の開始位置にエッジが現れているとともに，灯具本体の上下分割線の下方側が垂直面と傾斜面で構成され，これら垂直面と傾斜面との間にエッジが現れている」という灯具本体の形状を強調し，その結果，拒絶査定が取り消され，意匠登録されたものである。
このような経緯からすれば，本件意匠は，上記のような灯具本体の形状において新規性が認められたものといえるが，当該形状は，原告独自の発想ではなく，被告の上記指示に基づき創作されたものである。(ｳ)したがって，原告は本件意匠の創作者ではなく，原告に「損失」は認められない。
イ原告は意匠登録を受ける権利を譲渡していること仮に，原告が本件意匠の創作者に含まれるとしても，原告は，甲１契約に基づき，意匠登録を受ける権利を被告に譲渡している。甲１契約では，原告から提供された業務の内容を問わず，被告は原告に一定の報酬を支払い，なおかつ当初予定した以上の業務委託量になった場合には，別途追加報酬を支払うこととされていた。したがって，被告が，原告から意匠登録に値する業務の提供を受ける場合であっても，原告は追加料金を支払わなければならないわけではなく，その際，意匠登録を受ける権利は，当該業務の提供に伴って当然に承継されると考えるべきである。
したがって，原告は本件意匠の意匠登録を受ける権利を有しておらず，

「損失」は認められない。
ウ本件意匠登録は，新規性又は創作非容易性を欠く無効原因があること本件意匠は，本件意匠登録出願前の公知意匠であった，東芝ライテック株式会社の「ＰＲＥＡ－ｒｏａｄ」，岩崎電気株式会社の「ＰＡＺＵ」（甲４）と類似しており，新規性が認められない。
また，仮に新規性が認められるとしても，灯具の形状に角張ったイメージをもたせるためエッジが現れるようにデザインすることは，誰でも容易に思いつくことであって，創作非容易性を見出すことはできない。したがって，本件意匠の意匠登録を受ける権利は無価値というべきであるから，「損失」は認められない。
(2)被告の「利得」が存しないこと
ア本件意匠登録には無効原因があること
上記(1)ウのとおり，本件意匠登録は無効原因を有し，実施料を支払うに値しないことから，被告に実施料の支払を免れたという「利得」は認められない。
イ本件意匠権は，実施品の販売実績に貢献していないこと本件意匠は，平成１３年１０月に意匠登録されたが，それ以前から販売されていたパロスの販売数量は，意匠登録の前後で特段増加したわけではない。また，本件意匠登録の無効審決は平成２２年２月に確定したが，パロス，パロス・ミクロス，ＬＥＤパロスの販売数量は，無効審決確定の前後で特段減少したわけでもない。
したがって，本件意匠の意匠権による排他的効力が存した期間と被告の実施品の販売数量との間には相関関係を見出せず，本件意匠権は被告の実施品の販売実績に貢献しておらず，被告に「利得」は認められない。なお，本件意匠の意匠登録出願は，万が一競合他社から製品の形状の類似性を指摘された場合に備え，防御的に行ったものである。

(3)被告が「利得」を得ることに「法律上の原因」があること仮に，被告に実施料相当額の「利得」があると認められるとしても，被告は甲１契約に基づき，原告に実施料を支払うことなく本件意匠を使用できるのであり，被告の「利得」には「法律上の原因」がある。なお，原告は，被告以外の第三者から実施料相当額の支払を受ける利益・機会を奪われたと主張するが，本件意匠について原告が第三者に実施許諾をすることは，甲１契約上許されるものではない。
(4)利得と損失との間に因果関係がないこと
原告が主張する「利得」とは意匠登録された本件意匠の実施料相当額であるところ，意匠権は，出願者が費用をかけて意匠登録出願をし，その後，特許庁の審査・設定登録という手続を経て付与されるものであり，意匠登録を受ける権利とは別のものである。
したがって，原告が仮に意匠登録を受ける権利を有しており，これが侵害されたからといって，もともと原告が得られなかった意匠登録を前提とする本件意匠の実施料相当額を，因果関係ある「利得」として取得できるはずがない。
第４当裁判所の判断
１争点１（本件意匠につきロイヤリティー支払の合意があったか）について
(1)事実関係
証拠（原告本人，甲１５，乙１１のほか掲記のもの）及び弁論の全趣旨によれば，上記第２，１で認定した事実に加え，以下の事実が認められる。
ア原告と被告との関係
原告は，大学で工業デザインを学び，昭和４５年頃，Ｐ２の屋号で工業デザイン業を営むようになった。原告は，昭和５１年頃，業務を拡大するために，被告に働きかけ，被告との間で外注取引が開始した。原被告間では，平成２年頃までは，個別の案件ごとに業務委託ないし請

負契約が締結されたが，案件が増加したことから，原告は，平成３年以降，被告との間で１年ごとに乙１３契約，甲１契約と同趣旨の業務委託契約を締結し，原告の就業日に，被告の一角で被告から委託されたデザインその他の業務に従事したが，原告との雇用関係はなかった。原告は，被告から，月額の委託業務料のほか，通勤交通費の支給を受けていた。原告は平成７年度までは，月額の委託業務料６０万円の支給を受けたが，平成８年度以降，被告から仕事量が少ないことを指摘され，委託業務料は月額３２万円とされた。
イ原告による意匠創作，発明
(ｱ)配線用ダクトの意匠，発明について
原告は，平成７年頃，被告従業員と共同で配線用ダクトの意匠創作，発明を行った。その後，被告から原告に対し，これらについて出願したい旨の申し入れがあり，同年１１月２２日，原被告間で打合せを行い，原被告間の関係は請負契約であるので，原告及び被告従業員を考案者とし，被告を出願人（権利者）として，特許出願及び意匠登録出願を行うこと，将来この意匠・発明が大きく業績に貢献した場合には，原被告間の請負契約の条件で考慮すること等を合意した（乙９）。


(ｲ)光害対策型街路灯の意匠について
原告は，被告従業員と共同で光害対策型街路灯の意匠創作を行い，平成１１年２月２４日，原被告間で打合せを行い，前記同様，原告及び被告従業員を創作者とし，被告を出願人（権利者）として，意匠登録出願を行うこと，将来この意匠が大きく業績に貢献した場合には，原被告間の請負契約の条件で考慮すること等を合意した（甲９）。その後，被告は，上記意匠の意匠権を取得したが（甲８），原告が，前記合意に基づき契約条件の変更等を求めることはなかった。
ウ本件意匠の創作

平成１１年７月下旬，被告は原告に道路灯のデザイン製作を依頼し，参考資料として，東芝ライテック株式会社と岩崎電気株式会社の道路灯のカタログコピーを提供した。
原告は，同年８月，本件意匠の基となる道路灯の意匠をいくつかのパターンで被告に提供した（甲５・Ａ－１～５，Ｃ－１～５）。被告は，前記第２の１(3)のとおり，原告から提供を受けた意匠を基にした本件意匠について，被告従業員を創作者，被告を権利者とする意匠登録出願を行ったが，原告は，被告に提供した意匠と実質的に同一の意匠について，平成１１年１０月５日，知的所有権協会の「知的所有権（著作権）登録」制度への登録を行った（乙６）。
なお，原告が被告に提供した意匠について，被告は原告に道路灯のデザインの委託，参考資料の提供を行ったものの，具体的な意匠の指示をしたとまでは認められず，その創作者は原告というべきである。また，本件意匠は，原告が被告に提供した意匠と完全に同一ではないものの，同意匠の持つ独自の形態的特徴をそのまま有する実質的に同一の意匠であるから，その創作者は原告というべきである。
エ原被告間の関係解消
平成１２年４月１日に締結された甲２契約では，委託業務料は別途定めることとされ，原告が業務に関連して完成した発明，考案，意匠その他についての権利は原則として被告に帰属するが，原告の申し出があった場合には，原告の寄与度，創作性の程度により，原被告協議の上，権利の帰属割合等を決定する旨が規定された。
委託業務料は，甲２契約の当初は従前どおり月額制であり，平成１４年頃から業務量に応じて支払われるようになったが，委託業務料の合計が月額４４万３０００円に満たない場合は，その差額が支払われていた。その後，原被告間では，取引量が減少し，被告にとっては，実際の委託

業務料と月額４４万３０００円との差額を補填しなければならない状況が続いたことから，平成１７年７月，被告のＰ６部長は，原告に対し，甲２契約を解消する旨を告げた。これに対し，原告は，契約関係の解消に当たっては，被告と３０年近く仕事をしてきた功績を認めて欲しいという趣旨のこと述べた。
被告は，同月２６日付けで，原告に対し，同年１０月３１日をもって甲２契約を終了する旨の本件通知を交付したが，その際，「Ｐ２業務委託終了に伴う関連事項」と題する文書を作成し，契約終了日までデスク１台，パソコン２台の置場を確保すること，契約終了後の業務委託については，部門からの発注額に応じて支払うこと等に加え，原告との間で，配線用ダクト，光害対策型街路灯について，大きく業績に貢献した場合には，原被告間の請負契約の条件で考慮するとの上記合意があったことから，「意匠等のロイヤリティーについては具体的に検証できる場合のみ検討する」とする本件条項を記載し，本件通知に添付して原告に交付した（甲１４）。原告は本件条項について，特段の修正を求めることはなかった（乙１２）。
オその後の経緯
(ｱ)原告は，平成１８年１月３０日，被告に対し，本件意匠の創作者は原告であるとして金銭の支払を求めたところ，被告は，同年２月，本件意匠につき原告が最初にデザイン製作にかかわったのは事実であるが，最終形のデザインは複数の設計担当者による検討過程から生まれており，創作者は開発に主に携わった被告担当者であること，仮に原告が創作者であるとしても，実施品の販売実績は伸びておらず，本件意匠の販売実績への寄与度も低いため，既払いの委託業務料に付加するには及ばない旨回答した（甲６）。
(ｲ)原告は，平成１９年６月，被告に対し，本件意匠権を含む４件の意匠権について，創作者は原告であって冒認出願である旨主張して，権利の

持分譲渡及びロイヤリティーの支払を検討するよう申し入れ（乙１０），その後，前記第２の１(3)ウのとおり，本件意匠登録を無効とする審決を得た。
(2)本件条項の解釈について
ア原告は，本件条項について，被告の冒認出願により登録されていた本件意匠を念頭にロイヤリティーの支払を規定したものである旨主張する。しかしながら，前記認定したところによれば，原被告間の契約は雇用契約ではなく請負契約であり，原告が成果物を被告に引き渡し，被告が定められた報酬を原告に支払えば，被告は成果物についての権利を取得し，これを実施して利益を得たとしても原告にさらに報酬やロイヤリティーを支払う関係にはない。また，平成３年頃から平成１３年頃までの間，被告は毎月一定の委託業務料を支払っていたところ，配線用ダクト及び光害対策型街路灯については，原被告間での個別の協議により，被告が特許出願，意匠登録出願を行い，当該意匠，発明が将来被告の業績に大きく貢献した場合には，原被告間の請負契約の条件で考慮する旨の合意がなされたが，その趣旨は，月額の委託業務料とは別に，原告に報酬やロイヤリティーを支払うとの趣旨ではなく，原告の創作等が被告の業績に大きく貢献した場合には，次期の契約における月額の委託業務料の定め方において考慮する旨を定めたものと解するのが合理的である。
一方，本件意匠については，配線用ダクト等についてなされたような協議のないまま被告による意匠登録出願がされており，原告は，平成１１年に知的所有権協会への登録をした時点で，上記事実を認識していたと解するのが合理的であるが，平成１８年１月３０日以前に，被告に対し，本件意匠の帰属及びロイヤリティーの支払についての申し入れを行ったことはなく，そのような行動を取らなかったことについての合理的な事情も見当たらない。

以上の事実関係によれば，被告は，配線用ダクトの意匠，発明及び光害対策型街路灯の意匠について，被告の業績に大きく貢献した場合には次期の契約条件で考慮する旨を約したにもかかわらず，契約関係の解消により，次期の委託業務料等に反映することができなくなるため，契約終了後も，これら意匠等が被告の業績に大きな貢献をしたことが具体的に検証できる場合には，何らかの金員の支払を検討することとし，これをロイヤリティーと表現したものと解するのが相当である。


平成２６年５月２９日判決   名古屋高等裁判所平成２４年（ネ）第５１２号   保険料の過払い及び保険料相当額請求控訴事件（原審・岐阜地方裁判所平成２２年（ワ）第２号）
主                  文
１原判決を次のとおり変   更する。
２被控訴人は，控訴人Ａ   に対し，１２２５万５９６５円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し各１９万７６５０円並びにこれに対する平成１６年６月２１日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
３被控訴人は，控訴人   Ａに対し，４４３万３７５７円並びに別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員及び上記４４３万３７５７円に対する同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。
４被控訴人は，控訴人   Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１４７万７９１９円並びに別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の昭和４９年９月分以降の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員及び上記１４７万７９１９円に対する同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え。
５控訴人らのその余の   主位的請求及び予備的請求をいずれも棄却する。
６訴訟費用は，第１，   ２審を通じてこれを５分し，その

１を控訴人らの負担とし，その余を被控訴人の負担とする。
７この判決は，第２項   ないし第４項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人ら
(1)原判決を取り消す。
(2)（   主位的   請求・   不法行   為に基   づく損   害賠償   請求権   又は債   務不履行に基づく損害賠償請求権）
ア被控訴人は，   控訴人Ａに対し，１９２４万４２９４円及びこれに対する平成１６年６月２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
イ被控訴人は，   控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１８９万０２９４円及びこれに対する平成１６年６月２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
(3)（予備的請求）
ア（(ｱ)と(ｲ)は選択的関係）
(ｱ)被控訴人は，控訴人   Ａに対し，４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員，同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え（当審における追加請求）。

(ｲ)被控訴人は，控訴人   Ａに対し，４５５万２５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
イ（(ｱ)と(ｲ)は選択的関係）
(ｱ)被控訴人は   ，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄ   に対し，それぞれ，１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年６月２０日まで年６％の割合による金員，同月２１日から支払済みまで年１４．６％の割合による金員を支払え（当審における追加請求）。
(ｲ)被控訴人は   ，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対し，それぞれ，１５１万７５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。(4)訴訟費用は，第   １，２審とも，被控訴人の負担とする。
(5)仮執行宣言
２被控訴人
(1)本件控訴（当審   における追加請求を含む｡）を棄却する。(2)控訴費用は控訴   人らの負担とする。
第２事案の概要
１本件は，亡Ｅが株   式会社Ｆと同社から営業譲渡を受けた被控訴人の労働者であったにもかかわらず，株式会社Ｆ及び被控訴人が社会保険料の事業主負担分をＥの賃金から控除し，Ｅの報酬の一部を標準報酬月額に加えていなかったと主張して，Ｅの妻である控訴人Ａ   ，子である控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄが，被控訴人に対し，営業譲渡により株   式会社   Ｆの債   務を承   継した   として   ，(1)主位   的に，   労働契   約上の債務不履行又は不法行為の損害賠償請求権に基づき，控訴人Ａ

に対する１９２４万４２９４円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１８   ９万０   ２９４   円並び   にこれ   らに対   する平   成１６   年６月   ２１日（不法行為の場合）又は平成２１年１２月３０日（債務不履行の場合）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払   を求め   ，(2)予備   的に，   不当利   得返還   請求権   に基づ   き，控   訴人Ａに対する４５５万２５００円，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１   ５１万   ７５０   ０円並   びにこ   れらに   対する   平成２   １年１   ２月３０日   から支   払済み   まで年   ５％の   割合に   よる遅   延損害   金の支   払を求めた事案である。
原審は，控訴人らの請求をいずれも棄却したため，控訴人   らが控訴した。


なお，控訴人らは，当審において，労働契約に基づく賃金   請求権に基づき，控訴人Ａに対する４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の   翌月１   ６日か   ら平成   １６年   ６月２   ０日ま   で商事   法定利   率年６％の割合による遅延損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を，控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄに対する各１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ｂ外２名相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年   ６月２   ０日ま   で商事   法定利   率年６   ％の割   合によ   る遅延   損害金，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求める部分を追加した。
２前提事実
(1)Ｅは，昭和１６年１０月   Ｏ日生まれで，平成１８年５月Ｐ日に

死亡した。同人の相続人は，妻である控訴人Ａ，子である控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄである。
(2)被控訴人は，Ｇ   県内で木材卸売業，製材業等を営む会社であり，昭和４９年８月に設立された。
(3)Ｅは，被控訴人において，被控   訴人の設立当初から平成１６年６月２０日まで，次の約定で稼働していた（甲３０，１０２，乙１，３３ないし３６）。
アＥは，自己の   所有するトラックを被控訴人の営業所等に持ち込み，被控訴人配車係の配送先，積載量，配送時間についての指示に従い，建設資材等の配送業務に従事する。
イＥは，トラッ   クの燃料費，修理代金，自動車保険の保険料を負担する。
ウ報酬は，運賃   表（配送先と４ｔ車での報酬額の記載があるもの。甲１０２，乙１）に基づき，出来高によって定める。(4)平成２年６月１１日   付けの被控訴人の「運賃表」（甲１０２）には次の記載があった。
助手は原則として無しにする（許可なしに助手を連れて行った場合は   運賃を   支払わ   ない）。   特別の   場合（   現場か   つぎ込   み等）   の運賃は係員の承認を受ける。その場合運賃＋αとする。工場以外（本社工場を中心として１０００ｍ以内は除く）より積んで逆方向に行く時は２ケ所の運賃を（プラス）して１車の場合０．８５掛け（   ０．８   ｔ以下   の時は   １車の   ８掛け   ）。積合   せの場   合最遠   運賃１件に付き８００円（プラス）とする。０．８車以下の場合は１車運賃の０．８掛けとする。運転手の責任において品物を破損した時は実費にて運賃より差引きとする。お客様からの苦情も同じとする。   上記以   外で特   例があ   る場合   は所属   長の承   認を受   ける。

仕事の   ない場   合，倉   庫の手   伝い１   日１万   円，時   給１２   ００円   。(5)被控訴人は，Ｅに対   し，上記の(4)の運賃表に基づき算定された報酬を月に２回に分けて支給した。
毎月１回目の支払は，給与明細書を交付した上，同明細書の支給額から，同支給額を前提とした所得税等を源泉徴収し，同支給額を前提とする社会保険料（健康保険，厚生年金及び雇用保険の保険料。以下「社会保険料」という。）の   本人負担分を控除して，当月２７日に現金で支払われた（以下「１回目の支払」という。）。毎月２回目の支払は，給与明細書の交   付はなく，翌月１５日に，前記の   報酬か   ら１回   目の明   細書の   支給額   と社会   保険料   の事業   主負担分（１回目の支給額を前提としたもの）を控除して，Ｅ名義のＨ信用組合等の口座へ振り込まれた（以下「２回目の支払」という。）。
(6)被   控訴人   は，社   会保険   庁に１   回目の   支給額   のみを   報酬月   額として届け出た上，社会保険料の事業主負担分を２回目の支払から控除して，Ｅに負担させた。
(7)Ｅ   の昭和   ４５年   ８月分   から平   成１６   年６月   分まで   の報酬   額は，別紙２の「給与合計（推計）」欄又は「給与合計（明細分）」欄に記載のとおりであり，被控訴人が毎月２回目の支払分から控除した社会   保険料   の事業   主負担   分（１   回目の   支給額   を前提   とした   もの）の   金額は   ，別紙   ２の「   事業主   負担分   保険料   （過払   い額）」   欄のとおりである。
第３当事者の主張
１控訴人ら主張の請求   原因
(1)債務不履行又は   不法行為に基づく損害賠償請求（主位的請求）
について

アＥは，次の事情から労   働基準法９条（平成１０年法律第１１号によ   る改正   の前後   を問わ   ない。   以下，   同じ｡）   所定の   労働者であった。
(ｱ)Ｅは，昭和３９年９   月にＩ株式会社に木材配送のトラック運転手として雇用され，同社Ｇ支店に勤務していた。同社は，Ｅを被雇用者として社会保険に加入し，Ｅに賃金を支払っていた。
昭和４５年２月に，同社は株式会社Ｆに社名変更した。同年６月頃，Ｅはトラックを自己所有する運転手となったが，引き続き株式会社Ｆの従業員であり，同社もＥについて，「雇用保険被保険者資格喪失届」並びに「健康保険・厚生年金保険資格喪失届」を提出しなかった。これ以降，毎月の給与の支払は，１か月に２回と変更された。
Ｅの同年７月の給与額は，５万３４３２円であり，株式会社Ｆが   ２回目   の支払   分から   控除し   た社会   保険料   の事業   主負担分（１回目の支給額を前提としたもの）の金額は，３４３２円であった。
昭和４９年８月，被控訴人が設立され，株式会社Ｆは，このころ，同株式会社Ｇ支店の営業を被控訴人に営業譲渡した。これに伴い，Ｅの雇用関係は被控訴人へ引き継がれ，Ｅと被控訴人の間で労働契約が成立した。
したがって，Ｅは，昭和３９年９月２１日のＩ株式会社の入社時から平成１６年６月２０日の被控訴人退職時まで，厚生年金及び健康保険の加入資格を有する労働者であった。
(ｲ)株式会社Ｆにおける   労務提供状況


ａＥの株式会社Ｆにお   ける労務提供状況は，会社所有トラ

ックの運転手であったときと自己所有トラックの運転手となったときと基本的に変わるところがなく，業務遂行に対する指揮命令や拘束性の程度は，現在，被控訴人における会社所有トラックの運転手と同程度である。
すなわち，①株式会社Ｆ（Ｉ株式会社の時も含む。）では，自己所有トラックを運転する運転手は，株式会社Ｆから配送先，積載量，配送時間の指示を受け，業務に従事していた。配送時間が指示されることで，毎日の始業時間と終業時間が事実上決定されていることになる。株式会社Ｆでは，どの配送の仕事をどの運転手に割り振るかを一方的に決定しており，運転手に仕事を選択する裁量はなかった。Ｅは毎朝午前７時半頃に家を出て，午後６時頃に帰宅し，早く帰宅することはなかった。②Ｅは，配送以外に工場の掃除，材木並べ，倉庫の手伝い，新人に対する業務指導，材木の展示会の手伝い等の仕事も行っていたが，出先で注文を受けて，株式会社Ｆへ報告する等営業にも貢献していた。③Ｅは株式会社Ｆ専属の運転手であり，株式会社Ｆの名前で仕事をしていた。自己所有トラックの運転手となってからも，運送業の許可を取らず，白ナンバーで配送していた。事務所等も存在せず，会計帳簿等も存在しない。④Ｅは，労働者しか加入できない厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に一貫して加入していた。株式会社Ｆから給与明細書が交付され，給与明細書上は労働者負担分の社会保険料のみが控除されていた。また，給与から所得税及び住民税の源泉徴収を受けており，給与所得者であるＥは確定申告をしたことがなかった。⑤Ｅは，株式会社Ｆの健康

診断を受けていた。⑥Ｅは，株式会社Ｆの施設内に自由に出入りができ，施設利用も他の従業員と同様に可能であり，社員旅行や新年会，忘年会等にも他の社員と同様に参加していた。
ｂＥは，労働基準法９   条所定の労働者であることを前提とする厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に加入しており，株式会社Ｆとの間で，Ｅが社会保険料を全額負担するとの合意はなかった。
株式会社Ｆは，Ｅの事業負担分の社会保険料を，   他の社員のそれと一括して納付しており，法定福利費として計上していた。
(ｳ)被控訴人における労   務提供状況
ａ被控訴人では，自己   所有トラックを運転する運転手は，被控訴人から配送先，積載量，配送時間の指示を受け，輸送経路や休憩時間の取得は運転手に任されていた。これらの業務遂行に対する指揮命令や拘束性の程度は，被控訴人所有のトラックを運転する運転手も全く同じである。また，被控訴人では，自己所有のトラックを運転する運転手に対し，上記のほか，「標準積載量」の指示，「助手は原則として無しにする｣，「特別の場合（現場かつぎ込み等）の運賃は係員の承認を受ける」等の業務遂行に対する個別具体的な指揮命令が行われていたほか，「上記以外で特例がある場合は所属長の承認を受ける」等と業務全般について包括的な指揮命令及び監督がなされていた。
すなわち，①被控訴人は，社員連絡票に名前を載   せている。②被控訴人は，どの配送の仕事をどの運転手に割り振

るかを一方的に決定しており，運転手に仕事を選択する裁量はなかった。短距離のかつぎ込みの仕事等労力に対して割に合わない仕事も命じられていた｡そのため，運転手は，毎日の始業時間及び終業時刻を事実上決定されていた。配送終了後の被控訴人への連絡，自動車保険の加入，トラックの車種等被控訴人による運転手に対する指揮命令は細部に及んだ。③Ｅは，被控訴人専属の運転手であり，運送業の許可を取らず，白ナンバーで配送していた。④被控訴人は，Ｅに被控訴人の制服を着用させ，被控訴人名で仕事をさせていた。⑤被控訴人は，配送の仕事がない場合，運転手に対し，倉庫の仕事をするように命じていた。Ｅは，配送以外に，工場の掃除，材木並べ，倉庫の手伝い，新人に対する業務指導，材木の展示会の手伝い等の仕事も行った。⑥被控訴人は，他の社員と同様に，Ｅに定期健康診断を受診させ，健康診断結果の原本も管理・記録していた。⑦被控訴人は，Ｅを他の社員と同様に，出勤簿によって出勤を管理していた。Ｅは，毎朝７時半頃家を出て，夕方６時頃に帰宅し，早く帰宅することはなかった。⑧被控訴人は，Ｅに給与を支払い，支払に際して社会保険料の他に所得税，市県民税を源泉徴収し，給与明細書を交付している。給与明細書の体裁も他の社員と全く同じで，社員コードも付いている。Ｅは，被控訴人から２回目の支払も給料であり，税金の申告も被控訴人の方でやるので何もやらなくていいと言われていたため，確定申告をしていない。⑨Ｅは，被控訴人の社員旅行や新年会，忘年会にも出席し，トイレや社員食堂の会社事務所の施設利用も他の社員と同様に自由

であった。
ｂＥは，労   働基準法９条所定の労働者であることを前提とする厚生年金保険，健康保険，雇用保険，労災保険に加入しており，被控訴人との間で，Ｅが社会保険料を全額負担するとの合意はなかった。
被控訴人は，労災保険金の受給手続をするにあた   り，Ｅを配送運転係としている。被控訴人は，Ｅに出勤簿，賃金台帳を交付して高年齢雇用継続給付金を受給させている。また，被控訴人は，Ｅの事業負担分の社会保険料を，他の社員のそれと一括して納付しており，法定福利費として計上している。
イ株式会社Ｆ及び被控訴   人による不法行為又は債務不履行株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅとの間にＥが社会保険料を全額負担する旨の合意が成立していないにもかかわらず，事業主負担分保険料相当額を控除している。かかる行為は違法であり，株式会   社Ｆ及   び被控   訴人に   は労働   契約上   の債務   不履行   ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。
(ｱ)厚生年金保険法２７   条は，適用事業所の事業主は，被保険者の資格の取得及び喪失並びに報酬月額及び賞与額に関する事項を厚生労働大臣に届け出なければならない旨定め，同法８２条１項は「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料の半額を負担する｡」と，同２項は「事業主は，その使用する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定める。
また，健康保険法１６１条１項は「被保険者及び被保険者を使用する事業主は，それぞれ保険料額の２分の１を負担す


る。」と，同２項は「事業主は，その使用   する被保険者及び自己の負担する保険料を納付する義務を負う。」と定める。(ｲ)上記(ｱ)の義務が公   法上の義務であることはいうまでもないが，厚生年金保険法及び健康保険法がいずれも労働者に保険の利益を得させるという点をも目的としていると解されることに鑑みれば，かかる義務が，単なる公法上の義務にとどまるということはできない。
使用者は，労働契約の付随義務として，信義則上，   厚生年金保険法及び健康保険法を遵守し，労働者の保険給付を受ける権利を侵害しないように配慮すべき義務を負っているから，使用者が，この義務に違反して労働者に損害を与えた場合は，その行為は，違法性を有し，債務不履行ないし不法行為を構成する。
(ｳ)株式会社Ｆ及び被控   訴人は，労働者であるＥの給与から控除した金員を，事業主負担分の社会保険料として国に対して納付しているが，かかる株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，厚生年金保険法８２条及び健康保険法１６１条に違反し，違法である。
また，株式会社Ｆ及び被控訴人は，２回目の支払の   事実を社会保険庁等に届けることもなく，偽りの標準報酬月額を申告しているが，かかる株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，厚生年金保険法２７条に違反し，違法である。
(ｴ)したがって，株式会   社Ｆ及び被控訴人には，Ｅに対する債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。なお，株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅを厚生年金保   険及び健康保険へ加入させることに同意している以上，Ｅが厚生年

金保険法及び健康保険法の適用を受けることは当然であり，厚生年金保険法２７条，同８２条及び健康保険法１６１条に反する株式会社Ｆ及び被控訴人の行為は，違法無効であるから，債務不履行ないし不法行為に基づく損害賠償責任がある。
ウ損害
上記債務不履行又は不法行為により，Ｅ及び控訴人ら   は次の損害を被った。
(ｱ)社会保険料過払相当   損害金
Ｅが，昭和４５年７月から退職時までに支払わされ   ていた社会保険料過払金（事業主負担分保険料）は，別紙１のうち９１０万５０００円である。
控訴人らは，各自，法定相続分に従って次の損害賠   償請求権を相続した。
ａ控訴人Ａ    ４５５万２５００円
ｂ控訴人Ｂ，   控訴人Ｃ，控訴人Ｄ   各１５１万７５００円
(ｲ)公的年金差額相当損   害金
ａ老齢厚生年金差額相当   損害金（Ｅ分）
昭和４６年１１月分以降の２回目の支払に係る給   与受給額と社会保険料過払金（事業主負担相当額）を実際の標準報酬月額に加算し，本来の標準報酬月額を算出すると，Ｅは，死亡時までに公的年金差額相当損害金として別紙３の「老齢厚生年金見込額と老齢厚生年金実際額との比較」欄の「実際額との差額」欄（昭和４６年１１月からの分）のとおり，１２１万６７６３円の損害を受けた。
控訴人らは，各自，法定相続分に従って次の金額   の損害賠償請求権を相続した。

①控訴人Ａ    ６０万８３８１円
②控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，   控訴人Ｄ各   ２０万２７９４円ｂ遺族厚生年金差額相当   損害金（控訴人Ａ分）
①平成２４年３月分まで
上記ａと同様の計算方法により，平成２４年３   月分までの控訴人Ａの遺族厚生年金受給額の差額を計算すると，別紙４の「遺族厚生年金見込額と実際の遺族厚生年金額との比較」欄の「差額」欄（昭和４６年１１月からの分）のとおり３７２万３７５０円である。
②将来分
上記ａと同様の計算方法により，本来の遺族厚   生年金受給額（年間１６５万６８００円）と実際   の受給額(年間１０２万３０００円）の差額は６３万３８００円であり，平成２４年３月末日経過時点において，控訴人Ａ（昭和１６年１１月生まれ）は７０歳であり，その平均余命は１９．６１年である。
したがって，控訴人Ａは，将来分の公的年金差   額相当損害金として，下記計算式のとおり，７６５万９６６３円の損害を受けた。
（計算式）
63万3800   円×12.0853＝765万9663   円
(ｳ)控訴人Ａの慰謝料
被控訴人の違法行為により，控訴人Ａが受給できた   遺族厚生年金額は生活保護費よりも少ない金額となり，この間，子供らの仕送りを受けなければ最低限の生活が維持できない程逼迫した暮らしを送らざるを得なかった。

その損害は，上記損害賠償によって填補されるものでなく，別途慰謝料の支払が認められるべきである。控訴人Ａが受けた精神的苦痛は，１００万円を下回らない。
(ｴ)弁護士費用
ａ控訴人Ａ    １７０万円
ｂ控訴人Ｂ，   控訴人Ｃ，控訴人Ｄ   各１７万円
(ｵ)損害合計
ａ控訴人Ａ    １９２４万４２９４円
ｂ控訴人Ｂ，   控訴人Ｃ，控訴人Ｄ   各１８９万０２９４円
エ被控訴人による株式会   社Ｆの債務の承継
(ｱ)被控訴人は   ，昭和４９年８月に設立され，そのころ，株式会社Ｆから，同社Ｇ支店の営業譲渡を受けて，Ｅとの間の雇用関係及び株式会社Ｆの債務（上記債務不履行又は不法行為による損害賠償債務を含む｡）も引き継いだ。


(ｲ)仮に，被控訴人が設   立された際，Ｅに対する株式会社Ｆの債務が被控訴人に承継されていないとしても，Ｅは，①昭和４９年９月以降の社会保険料過払相当損害金８８６万７５１４円（控訴人Ａの相続分４４３万３７５７円で，控訴人Ｂ，控訴人   Ｃ，控   訴人Ｄ   の相続   分は各   １４７   万７９   １９円   である｡），②昭和４９年９月分以降を本来の標準報酬月額で計算した場合の老齢厚生年金差額相当損害金１０６万５９０１円（別紙３のとおり。控訴人Ａの相続分は５３万２９５１円で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄの相続分は各１７万７６５０円である｡）の損害を被り，控訴人Ａは，③遺族厚生年金差額相当損害金（別紙４のとおり。平成２４年３月分まで３４６万６１００円，将来分７１５万６９１４円），④慰謝料１００

万円の損害を被り，控訴人らは，⑤弁護士費用（控訴人Ａについて１６０万円，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄについて各１６万円）の損害を被っている。
(2)社   会保険   料過払   金に係   る賃金   請求又   は不当   利得返   還請求   （予備的請求）について
ア未払賃金請求（イと選   択的請求である。）
Ｅは労働基準法９条所定の労働者であり，株式会社Ｆ   及び被控訴人が社会保険料の事業者負担分をＥの賃金から控除したのは無効であるから，Ｅが昭和４５年７月から退職時までに賃金から控除された社会保険料事業主負担分合計９１０万５０００円（上記ウ(ｱ)）は未払賃金である。
イ不当利得返還請求（ア   と選択的請求である。）株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅが社会保険料を全額負   担する合意がないにもかかわらず，法律上の原因なく，Ｅに支払うべき金員（事業主負担分社会保険料相当額）を支払わず，社会保険料過払相当額９１０万５０００円（上記ウ(ｱ)）の利益を受け，そのためＥは同額の損失を被った。
ウ(ｱ)   被控訴   人は，   昭和４   ９年８   月に設   立され   ，その   ころ，   株式会社Ｆから同株式会社Ｇ支店の営業譲渡を受け，Ｅとの間の雇用関係及び株式会社Ｆの債務（上記社会保険料過払金に係る賃金債務及び不当利得返還債務を含む｡）も引き継いだ。(ｲ)控訴人らは，各自，法定相続分に従   って上記社会保険料過払金に係る賃金請求権及び不当利得返還請求権を承継した。(ｳ)仮に，被控訴人が設立された   際，Ｅに対する株式会社Ｆの債務が被控訴人に承継されていないとしても，Ｅは，昭和４９年９月以降の社会保険料過払金に係る賃金請求権あるいは

不当利得返還請求権を有している。控訴人Ａの相続分は４４３万３７５７円で，控訴人Ｂ，控訴人Ｃ，控訴人Ｄの相続分は各１４７万７９１９円となる。
(3)よ   って，   控訴人   Ａは，   被控訴   人に対   し，主   位的に   ，債務   不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，１９２４万４２９４   円及び   これに   対する   Ｅ退職   の日の   翌日で   ある平   成１６   年６月２１日（債務不履行に基づく損害賠償請求権のときは，支払督促正本送達の日の翌日である平成２１年１２月３０日）から支払済み   まで民   法所定   の年５   ％の割   合によ   る遅延   損害金   の支払   を求め，予備的に，社会保険料過払金に係る   賃金請求権に基づき４５５万２５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６年   ６月２   ０日ま   で商事   法定利   率年６   ％の割   合によ   る遅延   損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求め，これと選択的に，不当利得返還請求権に基づき，４５５万２   ５００   円及び   これに   対する   平成２   １年１   ２月３   ０日か   ら支払済   みまで   民法所   定の年   ５％の   割合に   よる遅   延損害   金の支   払を求める。
控訴人Ｂ，同Ｃ及び同Ｄは，被控訴人に対し，主位的に，債務不履行又は不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき，それぞれ，１８９   万０２   ９４円   及びこ   れに対   する上   記平成   １６年   ６月２   １日（債務不履行に基づく損害賠償請求権のときは，支払督促正本送達の日の翌日である平成２１年１２月３０日）から支払済みまで民法所定の年５％の割合による遅延損害金の支払を求め，予備的に，   社会保   険料過   払金に   係る賃   金請求   権に基   づき，   それぞ   れ，

１５１万７５００円及び別紙１の「控訴人Ａ相続額」欄記載の各月の金額に対する「該当年月」欄記載の各月の翌月１６日から平成１６   年６月   ２０日   まで商   事法定   利率年   ６％の   割合に   よる遅   延損害金と，同月２１日から支払済みまで賃金の支払い確保等に関する法律６条１項所定の年１４．６％の割合による遅延損害金の支払を求め，これと選択的に，不当利得返還請求権に基づき，それぞれ，１５１万７５００円及びこれに対する平成２１年１２月３０日   から支   払済み   まで民   法所定   の年５   ％の割   合によ   る遅延   損害金の支払を求める。
２請求原因に対する被控   訴人の認否・反論
(1)請求原因(1)について
ア同ア(ｱ)は争い   ，(ｲ)は知らず，(ｳ)は争う。Ｅは，次の事情から，株式会社Ｆ当時より労働基準法   ９条所定の労働者でなかった。
(ｱ)Ｅは，株式会社Ｆに   勤務していたときに，自らトラックを購入して傭車となり，雇用関係を終了させたから，被控訴人が，その雇用関係を引き継ぐことはあり得ない。
少なくとも，被控訴人においては，その設立当時か   ら，Ｅと傭車契約をしていたものであり，同人を社員として雇用したことは一切ない。


(ｲ)Ｅ   が被控   訴人の   指揮監   督下に   労務を   提供し   ていた   事実はない。
ａ傭車には   ，被控訴人の就業規則の適用はなく，従業員とは全く別個の取扱いがなされている。すなわち傭車には従業員に認められている有給制度，就業時間の定め（残業制度，割増賃金），賞与の支給，昇給，各諸手当，昇格，退職

金，慶弔金等の支払の制度はなく，朝礼，方針説明会に出席することもない。傭車には，無事故表彰，皆勤賞，勤務態度に応じたニコニコ賞等の表彰規定はなく，誕生日，結婚記念日の休日化，記念品の贈呈等の措置もない。傭車は，従業員全員をもって構成する社員互助会にも入っていない。ｂ傭車は，   自らトラックを購入し，その維持管理費用は自ら負担し，ガソリン代等の燃料費，車両の任意保険の保険料も自ら負担していたが，従業員は，被控訴人の車両を使用し，その維持管理費用，燃料費及び保険料も被控訴人が負担している。
ｃ傭車は，   運賃表に基づく完全出来高制で報酬が支払われているが，従業員については給与の支払があるのみであり，運賃表の適用はない。
ｄ被控訴人   は，傭車という配送業務の性質上，当然に必要とされる配送量，配送先及び納入時刻の指示をする以外は，Ｅの業務の遂行に関し特別の指示はしておらず，業務が終われば拘束はないが，従業員は，会社業務の一環として配送業務を行っており，その業務が終わっても，勤務時間内は拘束され，配送業務以外の業務も行わなければならない。ｅ傭車は，業務中の事   故につき，商品を傷つければその賠償を行うほか，事故の相手方との示談について自らの責任で行うこととなるが，従業員は，賠償，事故の相手方との交渉の義務はなく，被控訴人が当事者としてその責任を負うこととなる。
(ｳ)傭車は，被控訴人の従業員で   なく，被控訴人がその社会保険料を負担する義務はないが，傭車の利益のため，その報酬

の一部を給与名目として支払うことにより，社会保険の利益を得られる措置を講じてきた。被控訴人負担分の社会保険料については，その利益を受ける傭車が負担することは，その措置の前提となっており，傭車も当然に認識していたものである。
イ同イは争う。
Ｅは，労働基準法９条所定の労働者でなかったから，   厚生年金保険法２７条，８２条，健康保険法１６１条１項の適用はなく，株式会社Ｆ及び被控訴人に債務不履行又は不法行為はない。
ウ同ウは争う｡
仮に，被控訴人に債務不履行又は不法行為があったとして   も，Ｅは，昭和４５年７月から退職時まで事業主負担分社会保険料に相当する賃金の支払を受けていないというものにすぎず，賃金債権がそのことで消滅するものではないから，株式会社Ｆ及び被控訴人の上記債務不履行又は不法行為により社会保険料過払金相当額の損害が生じたということはできない。エ同エは争う。
(2)請求原因(2)について
ア同アのうち，Ｅが，昭   和４５年７月から退職時までに，その報酬か   ら社会   保険料   の事業   主負担   分とし   て控除   された   金額の合計が９１０万５０００円であることは認め，その余は否認する。
イ同イは否認する。
仮に，被控訴人が誤った計算処理により賃金支払義務   を怠ったとしても，賃金支払義務の不履行の他に債務不履行が生ずることはない。

ウ同ウは争う。
エ同エは，相続関   係を認め，その余は争う。
３被控訴人主張の抗弁
(1)債務不履行による損   害賠償請求権の消滅時効ア債務不履行に   よる損害賠償請求権のうち平成１１年１１月２４日までに履行期が到来したものは，１０年の経過により消滅した。
イ被控訴人は，   平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(2)不法行為による損害   賠償請求権の消滅時効等アＥは，平成１５年７   月には，被控訴人からの支払金額を知ることにより，その売上を下回る金額しか支払われていないことを認識していたから，不法行為に基づく損害賠償請求権は，最後に発   生した   平成１   ６年６   月３０   日から   ３年の   経過に   より消滅した。
被控訴人は，平成２５年５月１６日の弁論準備手続期   日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
イ   不法行   為に基   づく損   害賠償   請求権   のうち   平成元   年１１   月２４日までに発生したものは，２０年の経過により消滅した。
(3)賃金請求権の消滅時   効
アＥの賃金請求   権の最終支払日である平成１６年６月３０日から２年を経過した。
イ被控訴人は，   平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示

をした。
(4)不当利得返還請求権   の消滅時効
ア不当利得返還   請求権のうち平成１１年１１月２４日までに発生したものは，１０年の経過により消滅した。
イ被控訴人は，   平成２５年５月１６日の弁論準備手続期日において，控訴人らに対し，上記消滅時効を援用する旨の意思表示をした。
(5)消滅時効期間の起算   日に関する補足主張ア   Ｅが被   控訴人   に作成   ，提出   した「   傭車，   請求明   細」（乙   ６の１）によれば，平成１５年１月分のＥの売上は４４万１３６４円であるが，支払済が２６万５１０４円であり，同月の売上から同金額が控除され，その残額がＥに振り込まれているとの記載がある。Ｅは，この支払済の記載が名目給与として支払われたもの   及び社   会保険   料事業   主負担   分との   清算を   意味す   ることを承知していた。それ故に，Ｅは，平成１５年１月分の給与明細書（乙４の１）によれば，給与名目の合計が２０万２０００円であるにもかかわらず，支払済がこれを上回る２４万５１０４円とさ   れてい   ても，   何等の   苦情を   申し出   なかっ   たので   ある。仮に，Ｅが名目給与の合計額以上を控除されているこ   との意味を正確に承知していなかったとしても，名目給与以上の控除があったことは，その際に認識可能であり認識していた。したがって，Ｅは，その頃には，被控訴人への請求が   可能であり，消滅時効の進行を妨げる事情はない。


イＥは，平成１５年７月   頃，被控訴人に対し，平成１４年７月からの   １年間   に現に   支払わ   れた傭   車代金   の証明   を求め   ているから，当時，Ｅが被控訴人から支払われた傭車代金を調査しそ

の事実を認識しており，その実際の売上と被控訴人から現実に支払われた金額に差異があったことを承知していた。したがって，Ｅは，そのころ，その不足額を請求する   こと，すなわち権利行使は可能であった。
ウなお，Ｅは，平成１６   年６月２０日に被控訴人を退職しているので，それ以降は，被控訴人との関係はなくなり，被控訴人への請求により，被控訴人からの仕事の停止などの不利益措置を採られるおそれはなくなっている。
４抗弁に対する控訴人ら   の認否・反論
時効援用の意思表示の点を除き，全て争う。
なお，控訴人らが主張する賃金請求権の消滅時効の起算点   は，控訴人ら   が社会   保険料   を全額   負担さ   せられ   ていた   ことを   知った   平成２１年２月と解するべきである。なぜならば，Ｅ及び控訴人らが権利を行使することができるようになったのは，同時期であるからである。
５控訴人ら主張の再抗弁
次の事情から，被控訴人による消滅時効の援用は権利の濫   用にあたる。
(1)株式会社Ｆ及び被   控訴人は，個人事業主であるＥとの間に，「請負報酬（Ｅの事業所得）の中から所得税，住民税並びに事業主負担分を含めた社会保険料全額を控除し，国に対しては名目上労働者として社会保険料の納付義務，所得税等の納税義務を部分的に代行する請負契約」が口頭で成立していた旨主張するが，株式会社Ｆ及び被控訴人の主張する契約内容は，厚生年金保険法２７条，８２条１項，健康保険法１６１条１項に違反し，公序良俗に反するものである。

すなわち，給与所得として所得税等を申告しながら，事   業所得であると主張することは，税務署が納得せず，労災保険給付を受給している者を労働者ではないと主張することは，支給決定をした労働基準監督署が許さず，高年齢雇用継続給付金を受給している者との間に労働契約が成立していないと主張することは，これを審査した公共職業安定所が了解せず，厚生年金及び健康保険に加入しながら個人事業主であると主張することは，社会保険事務所が容認しないところである。
また，株式会社Ｆ及び被控訴人には，Ｅら運転手から徴   収していた社会保険料を，事業主負担分社会保険料と称して国に納付し，社会保険料の負担を免れていたのであり，国に対する詐欺罪であると同時に，Ｅに対する横領罪を構成する。
株式会社Ｆ及び被控訴人は，以上のように法令に違反し   ，公序良俗に   反する   制度を   長期間   にわた   って放   置して   きたも   のであ   って，極めて重大な違法性，不当性が存する。
(2)他   方，Ｅ   や控訴   人らが   ，長期   間，そ   の権利   の行使   をしな   かったことには何らの責められるべき点はなく，権利の上に眠る者とは評価できない。Ｅは，定期健康診断の実施や公租公課の源泉徴収等がなされていたため，自身を社員として認識し，事業主負担分社会   保険料   は当然   被控訴   人負担   である   と誤信   してい   た。Ｅ   は，社員であることを前提として，株式会社Ｆ及び被控訴人に納税や社会保険事務手続の一切を委ねていたものであって，公租公課や社会保   険料の   控除等   は全て   法の定   めに従   った適   正な会   計処理   がなされていると信頼していた。ところが，株式会社Ｆ及び被控訴人は，Ｅのこの信頼に反し，長期間にわたって違法行為を継続した。

控訴人Ａは，Ｅから「２回目の支払も給料だ。健康保険も厚生年金も   引かれ   ている   。」，「税金   の申告   も会社   の方で   やって   くれているの   で，何   もやら   なくて   いいと   会社に   言われ   た｡」と   説明を   受けており，２回目の支払も株式会社Ｆ及び被控訴人において適正に処理されるものと考え，社会保険料を全額負担する認識はなかった。
６再抗弁に対する被控訴   人の認否・反論
被控訴人に   よる消   滅時効   の援用   が権利   の濫用   となる   ことは   ない。被控訴人は，従業員であれば受けられる社会保障を，従業員ではない傭車にも受けられるようにとの配慮から，被控訴人に何らのメリットもない，報酬の一部を給与名目として支払う，被控訴人負担分の社   会保険   料につ   いては   その利   益を受   ける傭   車が負   担する   という措置を採ったものにすぎない。被控訴人は，Ｅら傭車が個人で年金や労   災の特   別制度   に加入   する等   の手続   の煩雑   さを回   避する   ため，傭車の要望に応えていたものである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
前提事実並びに後掲の各証拠及び弁論の全趣旨によれば，   次の事実が認められる。
(1)アＥは，昭和３   ９年９月に，Ｇ県内で木材卸売業，製材業等を営むＩ株式会社との間で雇用契約を締結し，同社所有のトラックを利用して，木材の配送業務に従事していた（争いない）。イＩ株式会社は   ，昭和４５年２月に，商号を株式会社Ｆに変更した（甲５の２，乙７２）。
ウＥは，昭和４   ３年１０月に控訴人Ａと結婚したが，結婚前，株式会社Ｆの寮で暮らしていた（甲４０，４６ないし４８，控
訴人Ａ）。
Ｅは，昭和４５年６月頃，株式会社Ｆから，収入が良   くなるから，トラックを自分で購入して仕事を続けていかないかと言われ，控訴人Ａに相談した。控訴人Ａが，厚生年金に継続して加入できるかをＥに確認したところ，Ｅは，会社から，今までどおり社員として厚生年金をかけてやるから安心しろと言われた旨答えたため，控訴人Ａも，Ｅがトラックを自分で購入することに賛成した（甲４０，控訴人Ａ）。