ウしたがって，Ｐ５１医師の意見を採用することはできない。
(4)Ｐ５３医師の意見について
アＰ５３医師は，前記２の(4)のとおり，本件うつ病は，難治性うつ病ではなく，また，Ｐ２が，投薬による効果を知りつつＰ２７クリニックの受診を数度中断したのは，本件うつ病が一旦は寛解したからである旨判定する。
しかしながら，本件うつ病が難治性うつ病に該当するかどうかは措くとしても，一般的に，業務によるストレスを原因とする精神障害にあっては，その原因を取り除き適切な治療を行えば寛解（治ゆ）すると考えられており（専門検討会報告書の検討概要５(2)参照），このことは，逆にいえば，その原因を取り除かなければ，業務によるストレスを原因とする精神障害が寛解するのは困難である趣旨と解されるところ，本件うつ病は，前記のとおり，業務によるストレスを原因とするものであり，その原因であるＰ２の従事する業務による心理的負荷要因は取り除かれていないのであるから，本件うつ病が寛解したとのＰ５３医師の前記判定を採用することはできない。また，Ｐ２がＰ２７クリニックの受診を数度にわたり中断したのは，Ｐ２４病院において施されていた支持的精神療法に加え，メイラックス等の処方により，本件うつ病の症状が幾分緩和されていたことなどに起因するものであり，本件うつ病が寛解していたからではないことは，前記認定のとおりである。
イ次いで，Ｐ５３医師は，仮に本件うつ病が回復ないし寛解に至っていなかったとしても，その原因は，Ｐ２の従事した業務にあるのではなく，Ｐ２が自己の判断でＰ２７クリニックの受診を中断したことや，アルコ

ールを日常的に摂取したことなどにあると判定する。
確かに，Ｐ２７クリニックの受診中断が，本件うつ病が寛解しなかったことに一定程度寄与していることを完全に否定することはできないが，前記のとおり，本件うつ病が寛解しなかったのは，本件うつ病の原因となった業務による心理的負荷要因が取り除かれなかったことに主として起因するものであって，前記受診の中断により，このことが否定されるものではない。また，Ｐ２のアルコール摂取が本件うつ病の症状を増悪化させたり，本件自殺の危険性を高めたと認められないことは，前記認定のとおりである。
ウしたがって，Ｐ５３医師の意見を採用することはできない。
(5)Ｐ５６医師の意見について
アＰ５６医師は，前記２の(5)のとおり，Ｐ２は，ＩＣＤ－１０の診断ガイドライン上，Ｆ３３の反復性うつ病性障害に罹患していたと解し，本件うつ病は，第４次受診中断後第５次受診開始までの期間に，一旦寛解に至ったものと判定する。
しかしながら，仮に，Ｐ２が反復性うつ病性障害に罹患していたとしても，本件全証拠をもってしても，Ｐ２は，同障害のうち現在寛解状態にあるものと確定的に診断するためのガイドライン（ＩＣＤ－１０のＦ３３．４），すなわち，いかなる重症度のうつ病エピソード又はＦ３０からＦ３９にある他のいかなる障害の診断基準も満たしておらず，また，少なくとも２回のうつ病エピソードが短くとも２週間続き，はっきりとした気分障害のない数か月間で隔てられているとの要件を満たしているとはいい難く（前記受診中断中の期間に，Ｐ２においてはっきりとした気分障害のない数か月間が存在したと認められないことは，後記(6)のアのとおりである。），Ｐ２が，前記受診中断中の期間に，寛解の状態に至ったものとは認められない。

イまた，Ｐ５６医師は，本件うつ病の業務起因性は認められないと判定するが，Ｐ２が本件うつ病の発症前約６か月間に従事していた業務は客観的に強度の心理的負荷をＰ２にもたらしたことが認められ，本件うつ病に業務起因性が認められることは，前記認定のとおりである。ウ加えて，Ｐ５６医師は，うつ病の重症度と自殺企図に至る危険性は，必ずしも相関するものではなく，また，Ｐ２７クリニックの受診内容や投薬内容からは，本件再発うつ病ないし本件うつ病の症状の重症化等を窺うことはできないから，本件再発うつ病ないし本件うつ病の発症後に起こった出来事である本件異動及びこれに至る経緯が，同うつ病を増悪化させ，その結果，Ｐ２が本件自殺に至ったと考えることは困難である旨意見を述べる。
しかしながら，うつ病発症後の出来事であっても，これによって当該うつ病を重症化させ，自殺の危険性が高まった結果自殺に至るとの因果経過の可能性を全く否定できるものではなく，発症後に従事した業務が客観的に過重であったと認められる場合には，継続する過重な業務により増悪化させられた精神障害により，正常な認識，行為選択能力及び抑制力が著しく阻害されるに至った結果自殺行為に出たものとして，業務と精神障害の増悪化，更には自殺との相当因果関係があると推認すべき場合も存すると解すべきことは，前記４(2)のイ(ア)のとおりである。また，うつ病の診断は，患者の直接の診療にあたった医師が，当該患者はうつ病エピソードを発症しているかどうかについて，その有する医学的知見や専門的経験則，五感の作用の全てをもって確定させる極めて複雑困難な作業であり，診療録の記載のみから，後発的に，うつ病の状態を必ずしも正確に読み取れるものではない。さらに，投薬内容についても，少なくとも当時の薬の処方によって不眠はある程度解消されていたと認められたことから，Ｐ２７医師は同様の処方を続けていたもので

あり，投薬内容に変化がないことから，本件うつ病の増悪化がなかったと直ちに判断することはできない。加えて，本件異動に至る経緯等の客観的な状況から，本件うつ病が増悪化したと推認できることは，前記認定のとおりである。したがって，Ｐ２は，本件異動に至る経緯等により，本件うつ病を増悪化させ，本件自殺に至ったものと認めるのが相当である。
エしたがって，Ｐ５６医師の意見を採用することはできない。
(6)Ｐ５８医師の意見について
アＰ５８医師は，前記２の(6)のとおり，第４次受診後Ｐ２７クリニックの受診を中断している間のＰ２４病院の診療録から推察されるＰ２の症状や，うつ病に対するメイラックスの効果には限界があることなどに照らすと，本件うつ病は，第４次受診終了後第５次受診を開始するまでの約１年８か月の間に，完全寛解の基準である「２か月間大うつ病エピソードのはっきりとした徴候や症状がみられない場合」を満たした旨判定する。


しかしながら，前記期間の診療録においても，Ｐ２は，前記のとおり，仕事が多忙であるとか，仕事でストレスがたまっているなどの愁訴をＰ３０医師に断続的にしていたことが窺われ（Ｐ５８医師は，その意見書（乙１１）において，平成１１年８月から平成１２年１月までの前記診療録には，Ｐ２が仕事によりストレスを受けたとの記載がないことを指摘するが，平成１１年１１月２４日の診療録には「仕事は多忙」との記載があり，また，Ｐ３０医師は，Ｐ２が業務上のストレスから解放されていないと判断して，前記期間も引き続き抗不安薬であるメイラックスや自律神経調整剤であるグランダキシン等を処方していることに照らすと，前記期間に本件うつ病が完全寛解したことを趣旨とする前記指摘は，必ずしも的を射ていない。），また，メイラックスには，少なくとも抗

不安薬としての効果はあり，前記支持的精神療法を助長して，不十分ながらもＰ２の精神を安定させる効果を発揮していたと解されることからすると，Ｐ２が，「２か月間大うつ病エピソードのはっきりとした徴候や症状がみられない」状態に至ったと断定することはできない。イ次いで，Ｐ５８医師は，本件うつ病には業務起因性が認められないと判定するが，本件うつ病に業務起因性が認められることは，前記認定のとおりである。
ウしたがって，Ｐ５８医師の意見を採用することはできない。
(7)専門部会の意見について
ア専門部会は，本件うつ病は，反復性うつ病性障害であり，第４次受診を中断した平成１０年１１月ころに一旦寛解（治ゆ）し，その後，第５次受診を開始した平成１２年７月ころに，本件再発うつ病として再発したものであると判定するが，本件うつ病が，仮に反復性うつ病性障害に該当するとしても，同障害のうち現在寛解状態にあるものと確定的に診断するための前記ガイドライン（ＩＣＤ－１０のＦ３３．４）の基準は満たされず，一度も寛解に至らなかったと解すべきことは，前記(5)のアのとおりである。
イまた，専門部会は，本件再発うつ病の発症前６か月間にＰ２が従事した業務は，判断指針上「強」と判断できるほどの心理的負荷をＰ２にもたらしたとは認められず，他方，Ｐ２には，本件出向以前からの口腔心身症の治療歴や，飲酒習慣，真面目で几帳面な性格傾向など，個体側の要因も認められるから，本件再発うつ病に業務起因性は認められないと判定する。
しかしながら，Ｐ２の担当した業務は，前記認定のとおり，判断指針において業務上の心理的負荷を与えるライフ・イベントとされている各出来事よりも相当程度心理的負荷の強いものばかりであり，しかも，こ

れらが同時並行的に，あるいは連続してＰ２に発生したのであって，各出来事を総合して判断すると，前記各業務が相乗的にＰ２にもたらした心理的負荷は，うつ病を発症させるのに十分な危険性を有するものと評価することができる。他方で，Ｐ２の治療歴，性格傾向等は，前記のとおり，一般的平均的労働者の範囲内の性格傾向や個体差に過ぎないと認められ，また，飲酒が本件うつ病の症状を増悪化させたり，本件自殺の危険性を高めたとは認められないのであるから，これらをもって，本件うつ病の業務起因性が否定されると解することは相当でない。ウしたがって，専門部会の意見を採用することはできない。
７裁決について（甲Ａ８）
(1)労働保険審査会は，本件に係る裁決において，本件うつ病は，Ｐ２７クリニックの第４次受診後の受診中断中も，Ｐ２４病院から処方されたメイラックスの効果によりその症状が軽快していたにすぎず，完全寛解していないと判断した上で，本件うつ病発症前６か月間にＰ２が従事した業務による心理的負荷は，客観的にみて同種労働者にとって精神障害を発病させるおそれのある強度のものであったとはいえず，判断指針上「強」に該当する心理的負荷をＰ２にもたらしたということはできないから，本件うつ病に業務起因性はないと判断する。
(2)同裁決が，本件うつ病が寛解していないとする点は，当裁判所の判断と符合するものであるが（もっとも，当裁判所は，メイラックスの効果のみによって本件うつ病の症状が幾分緩和されていたと解するものではなく，Ｐ３０医師が施していた支持的精神療法と相まって，相乗的に本件うつ病の症状が幾分緩和されていたと解するものであり，その効果の程度としても，次第にうつ病の症状が悪化していくのを食い止めることまではできず，せいぜいＰ２７クリニックへの通院の中断の期間，なんとか我慢しながら勤務を続けられたというにとどまり，結局，症状が悪化してＰ２７クリニ
ックへの受診を再開せざるを得なくなっていた上，第４次受診時及び第５次受診時には，自殺念慮を抱くまでに増悪化していたものである。），本件うつ病発症前６か月間にＰ２が従事した業務は，前記のとおり，質的に過重と評価できることに加え，Ｐ２は，同期間，少なくとも月に約１００時間程度の時間外労働を４か月間にわたり行っていたと認められるから，量的にも過重な業務であったと評価でき，本件うつ病の発症には，前記認定のとおり，業務起因性が認められ，また，前記認定のとおり，強い心理的負荷を伴う業務上の精神的ストレスがその後も続いたことにより，本件うつ病が慢性化し，遂に一度も寛解することなく，本件自殺に至ったものと推認され，本件自殺との相当因果関係も認められるものである。(3)したがって，前記裁決の判断を是認することはできない。第４結論
以上によれば，本件うつ病の発症及び本件自殺には業務起因性が認められるから，これを否定して行った本件処分は違法である。よって，原告の請求には理由があるからこれを認容し，訴訟費用の負担については行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条を適用して，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第１部
裁判長裁判官        田近年   則
裁判官        日比野         幹

裁判官        鈴木輝   子


平成２３年１０月１３日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２３年（行ケ）第１０１２８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年９月１５日
判        決
原              告                  X被              告      株式会   社輝事   務所
同訴訟代理人弁理士      和田光   子
保崎明   弘
主        文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１０－３００５６４号事件について平成２３年３月２２日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，原告が，下記１の原告の本件商標に係る登録商標の指定役務中，第４１類「電子出版物の提供，図書及び記録の供覧」（以下「本件役務」という。）に対する不使用を理由とする当該登録の取消しを求める被告の下記２の本件審判請求について，特許庁が当該商標登録を取り消すとした別紙審決書（写し）の本件審決（その理由の要旨は下記３のとおり）には，下記４のとおりの取消事由があると主張して，その取消しを求める事案である。
１本件商標
本件商標（登録第４８０９９２８号商標）は，「ドクターズ・サロン」の片仮名を横書きしてなり，平成１６年１月１４日に登録出願し，第４１類「技芸・スポーツ又は知識の教授，セミナーの企画・運営又は開催，動物の調教，植物の供覧，動物の供覧，電子出版物の提供，図書及び記録の供覧，教育・文化・娯楽・スポーツ用ビデオの制作（映画・放送番組・広告用のものを除く。），興行の企画・運営又は開催（映画・演芸・演劇・音楽の演奏の興行及びスポーツ・競馬・競輪・競艇・小型自動車競走の興行に関するものを除く。），図書の貸与，レコード又は録音済み磁気テープの貸与，録画済み磁気テープの貸与，写真の撮影，通訳，翻訳」を指定役務として，同年１０月１５日に設定登録され，現に有効に存続しているものである。
２特許庁における手続の経緯
被告は，平成２２年５月２４日，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれも本件商標を本件役務について使用した事実がないことをもって，不使用による取消審判を請求し，当該請求は同年６月９日に登録された。
特許庁は，これを取消２０１０－３００５６４号事件として審理し，平成２３年３月２２日，「登録第４８０９９２８号商標の指定役務中，第４１類「電子出版物の提供，図書及び記録の供覧」については，その登録は取り消す。」との本件審決をし，同年４月１日にその謄本が原告に送達された。
３本件審決の理由は，要するに，本件商標の商標権者，専用使用権者又は通常使用権者が本件商標を本件審判請求の登録前３年以内に本件役務について使用したとは認められず，かつ，その不使用について商標法５０条２項ただし書の「正当な理由」があったとも認められない，というものである。
４取消事由
本件役務について本件商標を使用していると認められないとした判断の誤り
第３当事者の主張
〔原告の主張〕
(1)原告は，本件審判請求の登録前３年以内である平成１９年６月９日から平成２２年６月８日までの間に，本件商標を掲載したホームページやブログを開設しているが，ホームページやブログの開設は，本件役務中の「電子出版物の提供」に該当する。
また，上記ホームページやブログを見ることができる状態にしたことは，本件役務中の「図書及び記録の供覧」に該当する。
(2)本件審決は，「電子書籍」の社会的関係性を排して恣意的に捉え，原告が本件商標を使用していないと判断したものであり，その判断は誤りである。
〔被告の主張〕
(1)ホーム   ページやブログは，発売，   頒布を目的とするコンピュータに   よって管理した出版物とはいえないから，その開設は，「電子出版物の提供」に該当しない。
(2)また，   原告が提出したブログ投稿   記事（甲１の１，甲５）には，「   ドクターズ・サロン」との記載があるが，これらは単に団体の名称として記載されているにすぎず，「電子出版物の提供」や「図書及び記録の供覧」について使用されているとはいえない。
第４当裁判所の判断
１「電子出版物の提供」について
(1)原告は，ホームページやブログの開設は，本件役務中の「電子出版物の提供」に該当すると主張する。
(2)しかしながら，ホームページやブログが「電子出版物」の範疇に含まれるとしても，商標法上の役務とは，他人のためにする労務又は便益であって，独立して商取引の目的たり得るものをいうから，ホームページやブログを開設することが，その開設者にとって直ちに商標法上の役務である「電子出版物の提供」に該当するということはできないし，原告が開設したとするブログ（甲１の１～甲５）がそのような商標法上の役務の提供に該当すると認めるに足りる証拠もない。(3)なお，原告が開設したとするブログについて，仮に，商標法上の役務である「電子出版物の提供」に該当すると認める余地があるとしても，原告が同ブログに本件商標を使用している証拠として提出した各投稿記事（前掲各証拠）のうち，甲１の１の記事にある「（ドクターズ・サロンA）」との記載は，「A」という人物が「ドクターズ・サロン」に所属することを示しているに止まり，この記載から，当該ブログの開設のために本件商標が使用されているものと認めることはできない。また，甲５の記事には，「ドクターズ・サロン情報のネット化」との記載や「ドクターズ・サロンを主宰するXです。」との記載があるが，前者は，一体として，当該記事の表題を構成しているものであり，後者は，原告が「ドクターズ・サロン」の主宰者であることを示しているに止まるものであるから，これらの記載から，当該ブログの開設のために本件商標が使用されているものと認めることもできない。しかも，この記事は，投稿日時欄の表示から平成２３年２月２１日に投稿されたものと認められるから，本件審判請求の登録前３年以内である平成１９年６月９日から平成２２年６月８日までの間に，原告がブログの開設について本件商標を使用していたことを裏付けるものとはいえない。さらに，その余の投稿記事には，本件商標の記載は見当たらず，結局，原告が本件審判請求の登録前３年以内にブログの開設について本件商標を使用していたと認めるに足りる証拠はない。
(4)小括
以上によれば，原告の上記主張は理由がないというほかない。
２「図書及び記録の供覧」について


主文
被告人を懲役２年に処する。
未決勾留日数中２１０日をその刑に算入する。
理由
【犯罪事実】
被告人は，Ａ，Ｂ及びＣと共謀の上，
第１Ｄ（当時２８歳）を生命又は身体に対する加害の目的で誘拐しようと企て，平成３０年２月２３日午後１時１０分頃から同日午後１時５０分頃までの間，名古屋市ａ区ｂｃ丁目ｄ番ｅ号ＥＦ店において，前記Ｃが資金運用の依頼名目で呼び出していた前記Ｄに対し，「同居人がＤさんと会って話をしたいと言っているので，会ってもらえませんか。」などと虚偽の事実を言って，前記Ｄにその旨誤信させ，よって，同日午後２時３分頃，前記Ａ，前記Ｂ及び被告人が付近で待機している同市ｆ区ｇｈ丁目ｉ番ｊ号ｋｌ号室まで前記Ｃが前記Ｄを同行した上，同室内に同人を入室させ，もって生命又は身体に対する加害の目的で同人を誘拐
し，
第２同日午後２時８分頃から同日午後２時４９分頃までの間，前記ｋｌ号室において，同人に対し，その両手首及び両足首を紐様のものでそれぞれ緊縛するなどした上，同人を黒色手提げバッグ内に詰め込むなどし，同人を同室内から脱出することを不可能にさせ，もって同人を不法に逮捕監禁し，第３同日午後２時８分頃から同日午後２時３５分頃までの間に，同所において，同人に対し，その顔面を拳で複数回殴る暴行を加え，よって，同人に全治約３週間を要する顔面打撲等の傷害を負わせた。
【事実認定の補足説明】
１争点
被告人及び弁護人は，第１（生命身体加害誘拐）の犯行について被告人には正犯意思がなくその罪責は幇助犯にとどまる，第３（傷害）の犯行について被告人が共犯者と共謀した事実はなく無罪であると主張する。
２前提となる事実
関係証拠によれば，第１，第３の各犯行に係る外形的事実，すなわち，Ｃが，ＡやＢの指示ないし意向に従って，資金運用の依頼名目で呼び出したＤ（以下「被害者」という。）に対し，同居人が話をしたいと言っているので会ってほしい旨嘘を言い，その旨誤信した被害者を，当時被告人とＣが同居していたｋｌ号室（以下「被告人方」という。）まで同行して誘拐したこと，また，その後，同所において，共犯者が被害者に対してその顔面を拳で数回殴る暴行を加え，被害者に顔面打撲等の傷害を負わせたことはいずれも明らかと認められる。また，これらの前後を含む一連の経過の中での被告人の関与等について，関係証拠によれば次の事実が認められる。
(1)被告人は，平成３０年２月２１日ないし２２日頃，Ｂから，被害者を連れてくる場所を被告人方とする旨告げられて，被告人方に入る際には被告人方マンション１階出入口に設置された防犯カメラ（以下「本件防犯カメラ」という。）に目隠しをするよう指示され，これを承諾した。
(2)被告人は，同月２２日午後１１時３０分頃，Ｃから受信した「ガラステーブルだけ外に出しといてだって」「割れるから」などのＬＩＮＥメッセージに対し，「おけ」「ほかなにかやっておくことある？」などと返信し，その後，被告人方に置かれていたガラステーブル（以下「本件ガラステーブル」という。）をベランダに移動させた。
(3)被告人は，本件事件当日である同月２３日午後１時１０分頃から同日午後１時５０分頃まで，Ｃが喫茶店で被害者と話をするなどしていたその間に，Ａ，Ｂと共に２台の自動車で被告人方マンション付近に先回りをした上，Ａが用意していた大型の黒色手提げバッグ（以下「本件バッグ」という。）を被告人方に運び込むなどし，このとき，Ａから，本件バッグの中に入っていた麻紐を取り出して見せられるなどした。
(4)また，その頃，Ｂは，Ｃから，電話で，被害者に被告人方に来ることを断られた旨の連絡を受け，その際，被告人の面前で，Ｃに対し，同居人が話を聞きたがっていると嘘を言って被害者を被告人方に連れてくるよう指示した。(5)被告人は，Ａ，Ｂと共に，一旦被告人方マンションを出て，付近のコンビニエンスストアに駐車した自動車内で待機していたが，その際，Ｂから，Ｃと被害者が被告人方に入った後，ＡとＢに先立ってまず被告人が一人で被告人方に入り，被害者に缶コーヒーを手渡して誘導し，被害者を玄関に背を向けた状態にさせておくよう指示を受け，これを承諾した。
(6)同日午後２時３分頃，Ｃが被害者を連れて被告人方に入った後，同日午後２時４分頃，自ら傘に炊飯器の釜を貼り付けて作成した道具を用い，本件防犯カメラに目隠しをしながら，Ａ，Ｂと共に被告人方マンションに入った。(7)被告人は，Ｃが被害者に告げていた虚偽の名目に係る同居人を演じて被告人方に入り，被害者が玄関に背を向けていることを確認して被害者に対面して座ると，それから間もなく，ＡとＢも被告人方に入った。(8)その後，被告人は，Ａの指示を受け，Ｂ，Ｃと共に，被害者の身体を押さえつけ，自身でその両足首を紐様のもので縛るなどした。(9)被告人は，Ａの指示を受け，Ｂと共に，一旦被告人方マンションを出て，付近のコンビニエンスストアに駐車していたＡの自動車を被告人方マンション前にまで移動させ，再び被告人方に戻り，同日午後２時４９分頃，被害者がＢに命じられて自らその中に入った本件バッグをＣと共に被告人方マンションから運び出し，これをＡの自動車の後部座席に乗せた。
３検討


(1)ア   以上のとおり，被告人は，遅くとも本件事件の前日までには，Ｂから，被害者を誘拐して連れてくる場所を被告人方とする旨告げられて，当日被告人方に入る際には本件防犯カメラに目隠しをするよう指示されるとともに，Ｃからも，本件ガラステーブルを片付けておくよう指示され，これらをいずれも承諾していたものである。被告人は，これらの指示があった以前から，Ｂらが金を取り戻すために被害者を捜している由を聞いて知っていた旨述べているところ，これらの指示が，被害者を被告人方に連れてくれば，抵抗する被害者に対し，Ｂらが暴行を加えるなどの事態となる可能性が非常に高いと見込まれることから，そうした事態に備えるため本件ガラステーブルを片付けておく必要があり，また，そうした事態となった場合に証拠が残って犯罪が発覚することを避けるため，本件防犯カメラに目隠しをする必要があるなどとの趣旨を含意していることは，被告人も概ね自認しているとおり，容易に察しのつくところであったというべきである。そうすると，被告人は，遅くともＢとＣから前記の指示を受け，これを承諾した時点において，被害者を被告人方に誘い入れ，同所で被害者に暴行を加えることについては，当然にあり得べき成り行きとして十分想定していたものと認められ，ひいては共犯者との間で，生命又は身体に対する加害の目的で被害者を誘拐すること，更には，現に被害者に暴行を加えることにつき意思を通じ合っていたものと強く推認されるところである。
イまた，被告人は，本件事件当日，Ｃと被害者の到着を待つ間に，Ａから，被害者の身体を入れて拉致するのに用いるであろう本件バッグや，被害者の身体を縛るのに用いるであろう麻紐を見せられるなどして，被害者に対する暴行への懸念が更に色濃く現実化していく状況の下にあって，その後も，自ら，傘に炊飯器の釜を貼り付けて本件防犯カメラの目隠しに用いる道具を作成し，Ｃと被害者に続き，Ａ，Ｂと共に被告人方マンションに入る際，実際にこれを用いて本件防犯カメラの目隠しを行うとともに，ＡとＢに先立って被告人方に入り，被害者が玄関に背を向けていることを確認し，しかも，ＡとＢが被告人方に入って以降は，被告人の供述によってもＡが被害者の身体を足で蹴るなどするのを目の当たりにしたというにもかかわらず，なおもＡの指示に従って，被害者の身体を押さえつけ，その両足首を紐様のもので縛るなどし，更には，Ｂと共にＡの自動車を被告人方マンション前にまで移動させた上，暴行を受けて顔面が腫れ上がるなどした状態の被害者が入った本件バッグを，Ｃと共に被告人方マンションから運び出し，Ａの自動車の後部座席に乗せるなど，一貫して，ＡやＢに指示されるがまま，事態の推移に応じた協力をしつつ同人ら共犯者と行動を共にしていたものである。この間，被告人は，共犯者が被害者に対してその顔面を拳で複数回殴る暴行を加えた場面は見ていない旨述べているものの（もっとも，前記のとおりＡが被害者の身体を足で蹴るなどする場面は目撃したと言う。），仮にそうであったとしても，いずれかの共犯者が被害者にそのような暴行を加えて顔面打撲等の傷害を負わせたことは証拠上明らかと認められ，その現場は相当に凄惨な状況を呈していたことが窺われるところ，そのような状況の中，これを容認して，被告人が前記のとおり共犯者に協力し，共犯者と行動を共にしていたことは，被害者に対する暴行について，この現場においてはさることながら，前記アのとおり，この現場に臨む以前から，共犯者との間でその旨意思を通じ合っていたことを合理的に推認させる事情である。(2)そして，被告人が，被害者の誘拐場所として被告人方を提供することに応じたこと，共犯者による被害者に対する暴行に備え，本件ガラステーブルをベランダに移動させるなどしたこと，犯罪の発覚を防ぐため，被告人方マンションに入る際，本件防犯カメラに目隠しをすることを予め承諾し，そのための道具を自ら考えて作成したこと，Ｃが被害者を誘い出した虚偽の名目の内容に合わせて，被害者と話をしたいと言っている同居人を演じて被害者と会い，その際，被害者の逃走を防ぐため，被害者を玄関に背を向けた状態にさせるという役割をも予め引き受けていたことなどの事情を総合すれば，被告人は，第１の犯行の実行行為そのものを担当したとまではいえないものの，被害者を誘拐して暴行を加えるという本件の犯行計画を実行する上で，必要かつ重要な役割を担い，或いは担おうとしたものと評価することができる。
また，前記事情に加え，被告人は，第３の犯行につき，その暴行の実行行為そのものを行ったものではないものの，被告人方において，被害者の身体を押さえつけ，その足首を紐様のもので縛るなど，被害者に対する物理的な実力行使にも及んでおり，被告人が，共犯者による暴行に必要かつ重要な役割を担ったと評価し得ることは明らかである。
これら被告人の行為は，いずれも共犯者の指示によるものであったとはいえ，被告人は，被害者に対する暴行に向けられたそれらの指示の意味するところを十分認識していながら，特段の抵抗もなくこれに従い，本件ガラステーブルを片付けておくよう指示を受けたＣに対しては，「ほかなにかやっておくことある？」などとのＬＩＮＥメッセージを送信し，事前に更に準備しておくことがないかを自ら尋ね，そのほか，本件防犯カメラの目隠しに用いる道具を自ら考えて作成するなど，被告人の各犯行への関与には，相応の主体性，積極性も認められる。そうすると，第１，第３いずれの犯行についても，被告人は，自己の犯罪を行う意思，すなわち正犯意思を有してこれに関与したものと認めるのが相当である。
４結論
以上の次第であり，被告人は，遅くとも本件事件の前日に，Ｃから本件ガラステーブルを片付けておくよう指示を受けた時点において，共犯者との間で，特にこの点には争いのない第１の犯行についてはもとより，第３の犯行についても意思の連絡があったものと認められ，かつ，いずれの犯行についても正犯意思を有してこれに関与したものと認められる。
したがって，被告人はいずれも共同正犯としての罪責を免れない。
【法令の適用】
１罰      条
第１の行為につき    刑法６０条，２２５条
第２の行為につき    刑法６０条，２２０条
第３の行為につき    刑法６０条，２０４条
２刑種の選択                第３の罪につき，懲役刑を選択３併合罪の処理              刑法４５条前段，４７条本文，１０条（最も重い第３の罪の刑に法定の加重〔ただし，短期は第１
の罪の刑のそれによる。〕）
４未決勾留日数の算入      刑法２１条
５訴訟費用の処理         刑事訴訟法１８１条１項ただし書（負担させない）
【量刑の理由】


平成２５年９月９日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２５年（ワ）第９５６１号損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１０日
判                   決
東京都葛飾区＜以下略＞
原                告          Ａ
埼玉県所沢市＜以下略＞
被                告          Ｂ（以下「被告Ｂ」という。）
同所
被                告          Ｃ（以下「被告Ｃ」という。）
主               文
１本件訴えをいずれも却下する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１請求の趣旨
(1)被告らは，原告に対し，各１０万円を支払え。(2)被告らは，以下の行為をしてはならない。
①「麦の会」の称号の利用，及びそれに関わる機関誌「和解」のパンフレットその他会報誌の発行，販売，これに関わる人員（スタッフ）の活動②「麦の会」及びそれに関わる「和解」の称号を利用しての宗教の情宣活
動等
③「麦の会」及びそれに関わる「和解」の称号を利用しての会員並びに支
援者等の勧誘
④その他上記①から③に関わる事項，並びに称号等に関係なく「麦の会」
スタッフの被収容者及びその関係者への関与
(3)訴訟費用は被告らの負担とする。
(4)第１，２項につき仮執行宣言
２請求の趣旨に対する被告らの答弁
（本案前の答弁）
主文同旨
（本案の答弁）
(1)原告の請求をいずれも棄却する。
(2)訴訟費用は原告の負担とする。
第２事案の概要
１原告の請求内容は必ずしも判然としないが，本件は，原告が，「麦の会」の事務局代表である被告Ｂ及び「麦の会」の「獄外運営委員代表」であるとする被告Ｃに対し，「麦の会」の名称や規約等の改変が原告の著作権を侵害すると主張して，被告らに対し，各１０万円の支払を求めるとともに，著作権法１１２条に基づき「麦の会」の活動の差止めを求めるものと解される。
２原告の主張
別紙訴状と題する書面のとおり
３被告らの主張
別紙答弁書のとおり
第３当裁判所の判断
１末尾に掲記した証拠等によれば，以下の事実が認められる。(1)昭和５５年９月１日，当時東京拘置所に収容されていた９名の死刑囚は，死刑廃止を目的として，その名称を「日本死刑囚会議＝麦の会」とし，略称を「麦の会」とする団体（以下「麦の会」という。）を結成した（乙１，３０，３１）。同団体の規約である「日本死刑囚会議＝麦の会規約」は，同日承認され，その後昭和５９年７月２０日に改正された（乙１，３３）。(2)原告は，昭和５９年１０月に２件の強盗殺人事件を起こし，昭和６２年１０月３１日，東京地裁で死刑判決を言い渡され，その後，控訴及び上告をしたが同判決が確定し，現在，東京拘置所に収容されている死刑囚である（乙１，３３）。
原告は，かつて麦の会に所属していたが，平成３年２月に，麦の会から分かれたメンバー数名で「ユニテ」という団体を結成し，麦の会から除名処分を受けた（乙１，１７ないし１９，２２，２５）。
(3)被告Ｂは，麦の会の事務局代表である（争いがない。）。被告Ｃは，麦の会の運営委員である（乙２７，３５，弁論の全趣旨。原告は，被告Ｃが麦の会の「獄外運営委員代表」であると主張するが，そのように認めるに足りる証拠はない。）。
(4)平成２年１２月１日，麦の会を編著者とし，株式会社インパクト出版会を発行所とする，「死刑囚からあなたへ②国には殺されたくない」との書名の書籍（以下「本件書籍」という。）が発行され，本件書籍の５２頁から７６頁には，当時上告中であった原告が執筆した「なぜ事件を起してしまったのか」と題する文書が掲載されている（乙１，２６，３３，３８）。(5)麦の会は，平成１８年４月１日，その規約を改正して，その名称を「拘禁者ネットワーク委員会＝麦の会」と改めた（乙１，２９，３５，４８）。(6)麦の会は，平成２１年８月１日，その規約を改正して，その名称を「被拘禁者更生支援ネットワーク＝麦の会」と改めた（乙１，１２，２９，４０，４８）。
(7)原告は，麦の会の事務局代表であったＤ及び現事務局代表である被告Ｂを被告として，本件書籍，「麦の会」の称号及び規約について著作権を有していると主張して，著作権及び著作者人格権に基づき，Ｄに対し損害賠償金１６０万円の支払及び侵害行為の差止めを，被告Ｂに対し損害賠償金２００万円の支払及び侵害行為の差止めを，それぞれ求める訴訟を提起した（当庁平成２３年（ワ）第１５４５２号，平成２４年（ワ）第１７１７３号。乙１ないし７，１０，１１。以下「前訴」という。）。
当庁は，平成２５年１月２５日，原告の請求をいずれも棄却する判決をし（乙１。以下「前訴判決」という。），この判決は確定した（乙４９）。(8)原告は，麦の会の代表者であるＥを被告とする訴えを提起した（当庁平成２５年（ワ）第４３９０号。弁論の全趣旨）が，この訴訟は，平成２５年５月１４日，取下擬制により終了した（当裁判所に顕著）。(9)原告は，平成２５年４月９日付けの本件訴状を提出し，同書面は同月１２日当庁に到達し，本件は当庁平成２５年（ワ）第９５６１号として立件された（当裁判所に顕著）。
２前訴判決の既判力について
(1)上記１(7)のとおり，原告と被告Ｂとの間において，原告が被告Ｂに対し著作権及び著作者人格権に基づく損害賠償請求権及び差止請求権を有しないことは既判力をもって確定している。
(2)なお，念のため判断すれば，本件全証拠によるも，原告は「麦の会」の名称や規約について著作権を有するものとは認められず，被告Ｂが原告の著作権を侵害しているとは到底認められない。
３被告Ｃに対する訴えの適法性について
(1)被告Ｃは前訴の当事者でもその承継人等でもないから，前訴判決の既判力が及ぶわけではない（民事訴訟法１１５条）。


平成３０年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成２８年(ﾜ)第２８４号建物明渡等請求事件
口頭弁論終結日平成３０年７月１７日
判決
主文
１被告は，原告に対し，別紙物件目録記載の建物を明け渡せ。２被告は，原告に対し，２３８万１７８９円及び平成３０年４月１日から前項の明渡し済みまで１か月９万０９００円の割合による金員を支払え。３訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
主文１項と同旨
第２事案の概要等
１事案の要旨
原告は，平成８年１月３０日，住宅都市整備公団（後に業務が都市基盤整備公団に承継され，現在は独立行政法人都市再生機構に移管されている。以下これらを区別せず「ＵＲ都市機構」という。）から，別紙物件目録記載の建物（以下「本件借上住宅」という。）を公営住宅として転貸するため賃借した（以下「本件原賃貸借契約」という。）。
原告は，平成１１年１２月２８日，被告に対し，本件借上住宅への入居を許可した（以下「本件転貸借契約」という。）
本件は，公営住宅の事業主体たる原告が，ＵＲ都市機構からの借上げに係る公営住宅である本件借上住宅の入居者である被告に対し，下記(1)（予備的に(2)）及び(3)の請求をする事案である。
(1)主位的請求
借上期間の満了を理由とする公営住宅法３２条１項６号，神戸市営住宅条例５０条１項７号に基づく本件借上住宅の明渡し。
(2)予備的請求
ア本件原賃貸借契約の終了を理由とする本件転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡し。
イ本件転貸借契約の解約申入れを理由とする本件転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡し。
(3)上記借上期間が満了した日の翌日である平成２８年１月３１日から明渡し済みまでの賃料（共益費を含む。）相当損害金の支払。
２法令の定め
以下では，公営住宅法を単に「法」，神戸市営住宅条例の一部を改正する条例（平成２７年９月神戸市条例第７号）施行前の神戸市営住宅条例を単に「条例」とそれぞれ表記する。
(1)法の規定
ア定義等
公営住宅とは，地方公共団体が，建設，買取り又は借上げを行い，低額所得者に賃貸し，又は転貸するための住宅及びその附帯施設で，法の規定による国の補助に係るものをいう（法２条２号）。
公営住宅の借上げとは，公営住宅として低額所得者に転貸するために必要な住宅及びその附帯施設を賃借することをいう（法２条６号）。事業主体とは，公営住宅の建設，買取り又は借上げ及び管理を行う地方公共団体をいう（法２条１６号）。
事業主体は，法で定めるもののほか，公営住宅の管理について必要な事項を条例で定めなければならない（法４８条）。
イ入居者の選考等の手続
事業主体の長は，借上げに係る公営住宅の入居者が決定した時は当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げ期間満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない（法２５条２項）。
ウ借上げ期間の満了による明渡請求について
事業主体は，公営住宅の借上げ期間が満了するときにおいては，入居者に対して，公営住宅の明渡しを請求することができる（法３２条１項６号）。当該入居者は，この請求を受けたときは，速やかに当該公営住宅を明け渡さなければならない（法３２条２項）。
事業主体が上記明渡しの請求を行う場合には，当該請求を行う日の６か月前までに，当該入居者にその旨の通知をしなければならない（同条５項）。また，事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約が終了する場合には，当該公営住宅の賃貸人に代わって，入居者に借地借家法３４条１項の通知をすることができる（法３２条６項）。
(2)条例の規定
ア定義
市営住宅とは，神戸市が建設し，買取り又は借上げ，その住民等に賃貸し，又は転貸するための住宅であって条例の規定により設置するもの及びその附帯施設をいう（条例２条１号）。
イ借上期間の満了による明渡請求
市長は，当該市営住宅の借上期間が満了する場合においては，当該市営住宅の入居者に対して，その入居許可を取り消し，当該市営住宅の明渡しを請求することができる（条例５０条１項７号）。当該入居者は，この請求を受けたときは，速やかに当該市営住宅を明け渡さなければならない（同条２項）。３前提事実（争いのない事実並びに付記する証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定し得る事実）
(1)当事者等
ア原告は，普通地方公共団体であり，法所定の事業主体である（弁論の全趣旨）。
イ被告は，昭和２５年生まれの男性であり，原告の住民である（甲８）。ウ住宅・都市整備公団は，平成８年１月３０日当時，別紙物件目録記載の建物（本件借上住宅）を所有する法人であったが，その後解散し，同公団の権利及び義務は，都市基盤整備公団を経て，独立行政法人都市再生機構に承継された（甲２，弁論の全趣旨）。
(2)原告の借上公営住宅に係る政策
ア原告は，阪神・淡路大震災を受け，仮設住宅に住む被災者に対する支援として，ＵＲ都市機構や民間等から住宅を賃借し，借上公営住宅として住宅の供給を行い，仮設住宅の解消を行った（弁論の全趣旨）。イ原告は，借上公営住宅の入居者募集においては，借上期間が２０年であることを告知していた。一方，借上期間満了時の明渡しについては告知していなかった（乙１８，１９，弁論の全趣旨）。
ウ原告は，借上公営住宅について，借上げ当初は，借上住宅期間満了後の扱いについて入居者の退去方針を確定していたわけではなく，政策形成段階であり，継続利用する可能性を残していた（乙１８，弁論の全趣旨）。エ原告は，借上公営住宅の管理戸数に占める被災世帯の入居割合が３６％まで減少し，かつ，借上公営住宅の近隣にある市営住宅に空きがあること，借上公営住宅の借上料（戸当たり月平均約７万８７００円）と入居者から徴収する住宅使用料（戸当たり月平均約２万８０００円）の差額を負担する必要があり，国庫補助を踏まえても財政負担が大きいこと（甲１６）などから平成２２年６月に策定した「第２次市営住宅マネジメント計画」において借上期間満了を迎える借上公営住宅を順次建物所有者に返還するとの方針を示し，実施した（甲１２）。


オ原告は，借上公営住宅の返還に伴い，平成２５年には神戸市借上市営住宅懇談会を開催し，専門家の意見を聞き（甲１８，１９），要旨下記の内容の「借上市営住宅についての神戸市の考え方」（甲１３）を発表した。記(ｱ)借上期間満了時において，要介護３以上の認定を受けた者，重度障害を有する者及び８５歳以上の者がいる世帯については，当該借上市営住宅での継続入居を認める。
(ｲ)借上期間満了前に入居者が住替えを希望する住宅について複数予約を行い，約した住宅が確保できるまでの間，最長借上期間満了後５年間移転を猶予する（以下「完全予約制」という。）。
(ｳ)移転に対する不安の軽減及び移転後の居住安定のため，７５歳以上の高齢者のみの世帯を対象に見回りサービスを実施する。
カ原告は，借上公営住宅の入居者が借上期間満了に伴い，借上公営住宅を明け渡した場合，２０～４０万円の間で移転料を支払う（「市営住宅マネジメント計画に基づく実施計画の推進に関する要綱（８条，別表２）」及び「第２次市営住宅マネジメント計画の推進に関する要綱（１０条）」）（甲２１，２２）。
(3)原告とＵＲ都市機構の借上住宅賃貸契約
ＵＲ都市機構は，平成８年１月３０日，原告に対し，本件借上住宅を下記の条件で賃貸した（本件原賃貸借契約）（甲２，弁論の全趣旨）。記
ア使用開始可能日    平成８年１月３１日
イ借上期間    アの日～平成２８年1月３０日借上期間の満了の日（以下「借上満了日」という。）の概ね３年前までにＵＲ都市機構又は原告の申出により，協議の上，借上期間を１回に限り延長することができる。
ウ借上期間終了後の取扱い
(ｱ)原告は，借上期間が満了した場合は，借上満了日までに，本件借上住宅を空け，これをＵＲ都市機構に返還しなければならない。(ｲ)本件借上住宅の入居者が借上満了日以降も本件借上住宅に継続して居住することを希望し，かつ，ＵＲ都市機構が定める入居資格を有するときは，ＵＲ都市機構は当該入居者との間でＵＲ都市機構の定める賃貸借契約を締結する。
エ賃料（借上料）    月額１２，５００，９００円上記のうち，本件借上住宅の被告居室部分（ＡＢ号棟Ｃ号室    １ＬＤＫ５１．７３平方メートル）については，月額１０万４８００円
オ借上住宅の使用上の条件
原告は，本件借上住宅を公営住宅法等の規定に基づき，原告が入居を承認した者に原告の定める条件で貸し付けなければならない。
(4)被告の本件借上住宅への入居に至る経緯
ア被告は，阪神・淡路大震災の後，神戸市ａ区内にあるＤ公園で生活していた。原告は，被告に対し，複数の公営住宅を提示し，転居を促した。この時，原告職員から本件借上住宅が終身利用可能であるとの説明はなかった（被告本人，弁論の全趣旨）。
イ被告は，平成１１年１２月２８日付けで，神戸市長に対し，本件借上住宅の入居許可を受けるに当たり，「神戸市営住宅使用証書」と題する書面（以下「本件使用証書」という。）及び誓約書を提出した。本件使用証書には，本件借上住宅の使用許可を受けるに当たり，同書面記載の規定を遵守することを誓約する旨の記載がある（甲３）。
ウ神戸市長は，平成１１年１２月２８日付けで，被告に対し，下記の記載のある「神戸市営住宅入居許可書」と題する書面（以下「本件入居許可書」という。）を交付して，本件借上住宅の入居を許可した（以下「本件入居許可」という。）（甲３）。
(ｱ)入居指定日   平成１２年１月１日
(ｲ)家賃   月額２万６３００円
(ｳ)敷金   ７万８９００円（家賃の３か月分）
エ原告が，被告に対して交付した本件入居許可書は，借上公営住宅ではない一般市営住宅の様式のものであった。原告から被告に対して，本件入居許可に際し，法２５条２項所定の通知はされなかった。
(5)本件原賃貸借契約の終了と被告に対する借上期間満了の通知アＵＲ都市機構と原告は，平成２５年１月３０日までに本件原賃貸借契約について，本件借上住宅の借上期間を延長する合意をしなかった（弁論の全趣旨）。
イ原告は，平成２２年１２月，被告を含むＡ（本件借上住宅）の住民らに借上期間満了に伴う本件借上住宅の明渡しに向けた説明を始め，その後も被告方を戸別訪問するなどして明渡しに関する説明を行った（被告本人，弁論の全趣旨）。原告は，平成２６年には，被告を含むＡの住民らに対し，「完全予約制」の案内を配布した（乙２３，弁論の全趣旨）。ウ原告は，平成２７年６月５日，被告に対し，法３２条５項及び条例５０条１２項に基づいて，平成２８年１月３０日をもって本件借上住宅の借上期間が満了し，本件借上住宅の明渡請求をすることになる旨を通知するとともに，法３２条６項及び条例５０条１３項に基づいて，本件原賃貸借契約の賃貸人であるＵＲ都市機構に代わり，平成２８年１月３０日までに本件建物を明け渡すように求める旨の通知をした（甲４）。
エ原告は，平成２８年１月１２日，被告代理人に対し，法３２条１項６号及び条例５０条１項７号に基づき，本件借上住宅の借上満了日である同月３０日までに本件借上住宅の明渡しを求める旨を通知した（甲５）。オＵＲ都市機構は，平成２８年２月１日，原告に対し，本件原賃貸借契約の終了と同時に返還することができない住戸があることについて承知した，ただし，その終了と同時に返還することができない本件借上住宅について，原告の占有する権原は既に消滅している旨を通知した（甲６）。
(6)被告の生活状況


被告は，本件借上住宅において，単独で生活しており，介助なく日常生活を送っている。週に３，４回，徒歩３分程度のスーパーに行くほか，通院を除いて外出することはない。被告は，腰椎ヘルニア，痛風，前立腺がん等の多病を抱え，Ｅ整形外科，Ｆ病院，Ｇ神経内科に通院している。Ｆ病院は徒歩２０分の距離を徒歩で付添いなく一人で通院している。不眠症状があり，意欲，食欲が低下し，体重も減少傾向である。要介護認定及び重度障害認定のいずれも受けていない（被告本人）。
(7)転居先公営住宅の存在
本件借上住宅から約２００メートルの地点にＨ住宅があり，そのほかにも複数の市営住宅が転居先候補として存在する（甲２３）。
(8)賃料相当損害金
本件借上住宅について，平成２８年１月３０日～平成３０年３月３１日の月額賃料及び共益費相当額は，９万１４９０円（月額賃料８万７６００円，共益費３８９０円）であり，平成３０年４月１日以降の月額賃料及び共益費相当額は，９万０９００円（月額賃料８万７６００円，共益費３３００円）である。
４本件の争点
(1)原告は，被告に対し，法２５条２項所定の通知を欠いていたとしても，法３２条１項６号及び条例５０条１項７号に基づき，本件借上住宅の明渡しを求めることができるか否か。すなわち，法２５条２項所定の通知は，法３２条１項６号に基づく公営住宅の明渡請求の要件といえるか。
(2)法３２条１項６号の適用について限定解釈すべきか。(3)法３２条１項６号に基づく明渡請求が認められない場合に，本件原賃貸借契約の終了を理由とする本件転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡請求が認められるか。
(4)法３２条１項６号に基づく明渡請求が認められない場合に，解約申入れによる転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡請求が認められるか。(5)原告の被告に対する本件請求は，禁反言の法理に反し，又は権利濫用に当たり許されないか。
(6)原告の被告に対する本件請求は，社会権規約１１条及び１２条に反しているか否か。
(7)原告の被告に対する本件請求は，憲法１３条及び２５条１項に反しているか否か。
５争点に対する当事者の主張
(1)争点(1)（法２５条２項所定の通知を経ないでされた法３２条１項６号に基づく明渡請求の適否）について
ア原告の主張
法２５条２項所定の通知は，入居者保護の規定ではあるが，以下の点からすると，法３２条１項６号に基づく明渡請求の要件ではないと解される。(ｱ)一般の転貸借関係において，賃貸人は，転貸人が転貸借契約の時に転借人に対して原賃貸借の存続期間を通知していなかったとしても，このことを理由に，転借人に対し，期間満了による原賃貸借の終了を対抗することができなくなるわけではない。
(ｲ)借地借家法は，契約期間の更新のない定期借家契約について，明文で「あらかじめ」，建物の賃借人に対し，建物の賃貸借契約には契約の更新がなく，期間の満了により当該建物の賃貸借契約が終了する旨を記載した「書面を交付して説明しなかったとき」は，「契約の更新がないこととする旨の定めは無効とする」と定めており（借地借家法３８条２項，３項），契約期間の満了により契約が終了し，明渡しを求めることができる点で法３２条１項６号に基づく明渡請求と類似している。しかし，以下の点から定期建物賃貸借契約における説明書面交付と法２５条２項所定の通知を同列に扱うことはできない。
ａ建物所有者が建物を賃貸し，その賃借人が転借人に定期建物賃貸借契約をした際に，同項の説明書面の交付を怠った場合でも，原賃貸借が消滅した場合に，転借人はその建物の明渡しを拒めない。ｂ公営住宅の借上げにおいて想定される契約期間（本件では２０年）は通常の定期建物賃貸借契約よりも相当に長いから更新が可能か否かという情報は契約を締結するか否かの判断に重要な影響を及ぼすとは考えにくい。
ｃ定期建物賃貸借契約における借地借家法３８条は，当事者間の自由意思に基づく契約関係を規律するものであるが，法は，住宅に困窮する低額所得者保護の観点から低廉な家賃で住宅を賃貸，転貸することを目的としており，一定の政策的規律に服さざるを得ない。そして，借上公営住宅においては，法２５条２項の通知の有無にかかわらず，同２２条１項及び２４条１項に基づき，事実上，従前と同様の条件で他の市営住宅に入居することができ，契約終了後の住居についての保障がなされている。このように，定期建物賃貸借契約と借上公営住宅では，その規律する法の趣旨もその制度設計も異なる。
(ｳ)法３２条１項及び２項には，借地借家法３８条３項のように，法２５条２項所定の通知を欠いた場合には，法３２条１項６号に基づく明渡請求ができないとする旨の規定はない。
(ｴ)借上期間の満了による公営住宅の明渡しについては，最低６か月の猶予期間が確保されていること（法３２条５項），移転料の支払の提供があること（第２次市営住宅マネジメント計画の推進に関する要綱１０条），当該入居者に代替の公営住宅が優先的に提供されること（法２２条１項）等入居者保護対策が実施されている。
イ被告の主張
法２５条２項所定の通知は，以下のとおり，入居者保護の観点から必要不可欠なものであり，法３２条１項６号に基づく明渡請求の要件であると解すべきである。
(ｱ)我が国の建物賃貸借法制において，期間満了後の賃貸借の存続が認められないことは例外的場合である。すなわち，借地借家法は，同法２６条以下において，賃貸借契約は，賃貸人の更新拒絶に「正当な事由」がない限り存続するものとし，その適用が排除されるのは，その旨の特約が賃借人の不利にならない場合（同法３０条），定期建物賃貸借契約が締結される場合（３８条）など，特別の定めがある場合に限るとしている。そして，借地借家法は，法定更新の適用が排除される定期建物賃貸借契約において，「あらかじめ，建物の賃借人に対し，建物の賃貸借は契約の更新がなく，期間の満了により当該建物の賃貸借は終了することについて，その旨を書面を交付して説明しなければならない」と定め（同法３８条２項），その説明を欠いたときは「契約の更新がないこととする定めは無効とする」（同条３項）と定めている。


借上公営住宅の入居者は，借地借家法２８条の適用を受けないため，正当事由の有無を問わず，借上期間の満了時に明渡しを強制され，定期建物賃貸借契約を締結した賃借人と同様の法的地位にある。そうすると，法２５条２項所定の通知は，上記説明書面の交付と同様に，事前に借上公営住宅の入居者に対し，明渡義務及びその時期を認識させる機能を果たしているというべきである。
(ｲ)法が借地借家法３８条２項及び３項と同様の明文規定を設けていないのは，事業主体たる地方公共団体が入居者の保護のために決定的に重要な法２５条２項所定の通知を懈怠するという違法行為に及んだにもかかわらず，当該入居者に対して当該公営住宅の明渡しを求めるといった事態が生じるとは想定されていなかったからにすぎない。
(ｳ)法２５条２項所定の通知は，入居者に入居開始時において借上期間満了に伴う明渡義務を通知することより，入居者に入居可能期間を事前かつ明確に認識し，借上期間満了時の明渡義務という不利益を許容した上で入居するという手続を履践することで事業主体に，入居者に対する借上期間満了を理由とする明渡請求を認めることとし，入居者の法的保護を図ったものである。そして，社会権規約１１条１項は，適切な居住の権利を規定し，一般的意見４は，居住継続の権利を挙げていることからすれば，法２５条２項所定の通知は，強制立退きからの法的保護を確保するための制度である。
(ｴ)借上公営住宅以外の公営住宅は，期間の定めのない建物賃貸借であり，入居者は，家賃の不払や収入基準オーバー等の事由がない限り，終身の居住が保障されている。借上公営住宅の入居者は，期間満了による明渡しが求められ，終身の居住が保障されない状況にあり，法２５条２項の通知は，入居者の地位の保障に必要不可欠である。
(ｵ)事業主体と入居者との間の入居契約は，借上公営住宅以外の公営住宅の入居契約と同様期限の定めのない賃貸借契約であり，法３２条１項６号の規定がなければ，借地借家法の諸規定が適用され，事業主体は正当事由なくしてはその明渡しを求めることはできない。事業主体が，入居者に対し，借上期間満了を理由に借上公営住宅の明渡しを求めるためには，通常の公営住宅の賃貸借契約とは異なる①借上期間満了時の退去義務及び②事業主体が建物所有者に代わり明渡しを請求することの合意が必要となる。この合意に相当するのが，法２５条２項所定の通知であり，これがない以上は，法３２条１項６号に基づく明渡請求の前提を欠く。(2)争点(2)（法３２条１項６号の適用について限定解釈すべきか。）
ア被告の主張
(ｱ)立法時においては，転貸人たる事業主体が原賃貸借契約の更新を拒絶し，原賃貸借契約が期間満了によって終了することは想定されておらず，専ら賃貸人である建物所有者が原賃貸借契約の更新を拒絶し，又は解約の申入れを行うことで，原賃貸借契約が期間満了により終了する場合に，事業主体が，建物所有者に代わり，転借人たる入居者に対し，法３２条１項６号に基づいて，借上公営住宅の明渡しを求めることが予定されていた（本来型）。この場合には，建物所有者による原賃貸借契約の更新拒絶又は解約申入れにおいて，借地借家法２８条の正当事由が要求され，転借人たる入居者の保護が図られる。
これに対し，本件は，地方自治体の必要性からの明渡請求（転用型）であり，次のとおり，本来型とは利益状況が全く異なっており，転用型については，法３２条１項６号の適用に当たり，後記(ｲ)・(ｳ)のとおり限定解釈をすべきである。
ａ転用型では公営住宅法３条によって低額所得者に住宅提供義務を負っている地方自治体と入居者の関係が問題となるだけであり，公営住宅法の基本的な法律関係を修正する必要性も合理性もない。ｂ公営住宅法に定めた特例によって借地借家法の適用が排除されるのは，公営住宅法が定めた特別の必要性があり，借地借家法の正当事由を排除する合理性が担保されている場合だけであり，正当事由を排除するだけの合理性が認められる場合に初めて借地借家法の規定の適用が排除される。法３２条１項６号の創設の趣旨を逸脱してまでその適用を拡大することに合理性は認められない。
ｃ公営住宅建替事業の施行に伴う入居者への明渡請求が認められる場合について，建替えの必要性が限定されており，他方で入居者の居住環境保護が明渡しの要件となっている。入居者の入居継続の利益を犠牲にしてまで本来の制度創設の趣旨を超えて法３２条１項６号が適用される場面を拡大することには合理性，相当性が認められない。ｄさらに，公営住宅法の目的や基本的な入居関係からして，財政的な負担を負いながら低額所得者に対して住宅提供するのが公営住宅法で求められた本来の地方自治体の義務であり，この入居者と地方自治体との基本的な関係が修正されるのは，飽くまで建物所有者に建物返還のための利便性を図る必要性がある場合に限定される。そのような必要性がない場合には，原則どおりに地方自治体に対して住宅提供を義務づけるのが公営住宅法の解釈として相当である。
(ｲ)公営住宅においては，高額所得者に当たらない限り，入居者は，公営住宅からの退去を求められず，事業主体である地方公共団体は，住宅を提供すべき義務がある。そうすると，事業主体である地方公共団体には，原賃貸借契約及び転貸借契約の更新義務があると解される。(ｳ)したがって，転貸人たる事業主体が，原賃貸借契約の更新を拒絶し，原賃貸借契約の期間満了による終了を理由に，入居者に対し，法３２条１項６号に基づいて，借上公営住宅の明渡しを求めるためには，入居者保護の観点から対象となる入居者が高額所得者であり，かつ，転貸借契約の更新を拒絶する正当事由が必要であると解すべきである。
イ原告の主張
被告の主張は，以下の点から独自の見解を述べるものであり，法３２条１項６号の適用について限定解釈することは誤りである。(ｱ)法３２条１項６号に基づく明渡請求は，借上公営住宅の借上期間満了を理由に，事業主体が入居者に対して，借上公営住宅の明渡しを求めるものであって，建物所有者に代わって事業主体が行うという点で，被告の主張は前提を欠いている。また，借上期間の満了による原賃貸借契約の終了は，建物所有者と事業主体のいずれが契約の継続を望まないかによってその法的結果が変わるものではないから，建物所有者の意思によって，法３２条１項６号の適用を分けることはできない。


(ｲ)法３２条１項６号は，借上公営住宅の借上期間満了を要件として定めているのであって，同号に規定のない事業主体が転貸借契約の更新を拒絶する又は解約申入れをする正当事由を具備していることを同号に基づく明渡しの要件と解することはできない。
(ｳ)借上公営住宅にかかる借上契約（原賃貸借契約）は，建物所有者と事業主体が合意しない限り，当初の借上期間満了後の更新を予定していない契約であって，法は，借上公営住宅の使用関係については，借地借家法２６条１項，２８条の規定の適用を排除する趣旨であると解される。よって，法３２条１項６号に基づく明渡請求が，建物所有者が正当事由を具備していることを前提とする被告の主張は，その前提を欠いている。(3)争点(3)（本件原賃貸借契約の終了を理由とする本件転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡請求の適否）
ア原告の主張
(ｱ)原賃貸借契約が期間満了により終了すると，転貸人の転借人に対する転貸借契約に基づく債務は履行不能となり，転貸借契約は当然に終了すると解される。
(ｲ)本件原賃貸借契約は，平成８年１月３０日に締結された建物賃貸借契約であり，改正借地借家法附則２条により，借地借家法２９条２項の規定は適用されず，民法６０４条の適用がある建物賃貸借契約であるから契約期間は２０年である。また，本件原賃貸借契約は，原則として更新をしないことが前提の契約であって，期間満了時には転借人である入居者を原告において退去させ，本件借上住宅をＵＲ都市機構に返還することになっていた。原告とＵＲ都市機構は，本件原賃貸借契約を更新する旨の合意をしなかった。加えて，原告は，平成２７年７月２８日に，ＵＲ都市機構に対し，借地借家法２６条に基づく更新拒絶の通知をしている。以上から本件原賃貸借契約は，契約期間である２０年が経過したことで期間満了により終了している。
(ｳ)したがって，本件原賃貸借契約が期間満了により終了しており，原告の被告に対する債務の履行不能を理由に原告と被告間の本件借上住宅に係る転貸借契約は当然に終了していることから，原告は，被告に対し，本件借上住宅の明渡しを求めることができる。
イ被告の主張
(ｱ)建物全体を一括して賃貸借した原賃貸借契約において，当初から賃貸人の承諾を得て，賃借人（転貸人）の使用は予定せず，転貸することが前提とされ，賃貸人が転貸借契約の締結に加功し，転貸部分の占有の原因を作出したといえる場合には，転貸借契約が賃借人の更新拒絶により終了しても，賃貸人は信義則上，その終了を転借人には対抗できない（最高裁判所平成１４年３月２８日第一小法廷判決・民集５６巻３号６６２頁参照）。(ｲ)本件原賃貸借契約は，もともと賃貸借の目的物の使用を予定しない原告が，その公的な立場や財源等を活用して本件借上住宅を被告に転貸し，ＵＲ都市機構も居住部分を個別に賃貸することに伴う煩わしさを免れ，更に原告という安定した財源を有する地方公共団体に対して賃借することにより，容易かつ安定した賃料収入を得るという趣旨・目的の下なされたものである。そして，被告は，このような趣旨・目的の下，本件原賃貸借契約が締結され，ＵＲ都市機構において転貸の承諾がされることを前提に，本件転貸借契約を締結して，本件借上住宅に入居するに至っているのである。そうすると，ＵＲ都市機構は，単に本件転貸借契約の締結を承諾したにとどまらず，原告と共同して，本件転貸借契約を前提とする被告の本件借上住宅の占有原因を作出したといえ，ＵＲ都市機構と原告の間には共同事業性があり，信義則上，賃貸人たるＵＲ都市機構は，原賃貸借契約の終了をもって転借人たる入居者に対抗できないと解される。よって，ＵＲ都市機構が被告に対し，本件原賃貸借契約の終了を対抗できない以上，原被告間の転貸借契約は当然終了しない。(4)争点(4)（解約申入れによる転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡請求の適否）
ア原告の主張
原告は，被告に対し，平成２７年６月５日，平成２８年１月３０日までに本件借上住宅を明け渡すよう求めており，かかる通知は本件転貸借契約の解約申入れと評価できる。そして，以下のとおり，原告の解約申入れには，正当事由があり，転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡しが認められる。
(ｱ)原告は，阪神・淡路大震災の被災者に対し，住宅を供給する必要からＵＲ都市機構等から住宅を借上げ，緊急的に住宅の供給をしてきたが，震災から２０年が経過し，入居率も３６％と低下してきたこと，市営住宅の空きが生じていることから，借上期間満了に伴い，当初の予定どおり，借上公営住宅を順次廃止する方針を採った。
(ｲ)借上公営住宅は，一般の公営住宅に比して，原賃貸借契約の賃料が高く，直接建設の公営住宅と異なって，借上料と入居者から徴収する使用料との差額を借上期間中原告が負担し続ける必要があり，国の補助を踏まえても財政的負担が過大である。
(ｳ)借上期間満了による借上公営住宅の明渡しの対象となる入居者については，借上期間満了前から住替えを希望する市営住宅の複数予約，移転先が確保できるまでの間，移転を借上期間満了後最長５年間猶予する制度を導入している。また，原告においては，借上公営住宅の入居者が借上期間満了に伴い借上公営住宅を明け渡した場合，「市営住宅マネジメント計画に基づく実施計画の推認に関する要綱（８条，別表２）」及び「第２次市営住宅マネジメント計画の推進に関する要綱（１０条）」に基づき，移転料を支払うこととしている。
(ｴ)原告においては，住替え業務を担当する職員が，見回り業務として移転した入居者一人一人に面談や電話による対応，住戸訪問を行い，福祉とも連携して必要な取り組みを行っている。
イ被告の主張
原告の請求は，以下のとおり，正当事由を具備するものではなく，転貸借契約の終了に基づく本件借上住宅の明渡しを求めることはできない。(ｱ)原告には本件借上住宅の使用の必要性がない。(ｲ)原告は，本件借上公営住宅の入居許可書，パンフレットに２０年後に明渡しをしなければならない旨の記載をしておらず，被告の入居契約時に借上期間満了時の退去義務について説明していない。
(ｳ)原告は，平成２２年６月策定の「第２次市営住宅マネジメント計画」において初めて，契約期間満了を迎える借上公営住宅を所有者に返還するとの方針を示し，実施した。


(ｴ)原告の「完全予約制」は，申込みをしなければ，公営住宅の入居者資格を喪失すると説明して住宅困窮者らの「期限の定めのない賃借権」をはく奪する「転居あっせん」制度である。
(ｵ)原告主張の見回りサービスは，高齢者福祉政策の一環であり，借上公営住宅の入居者らへの代償措置ではない。
(ｶ)「完全予約制」の下では，単一の転居先のみを選択することができず，入居者が希望しない転居先も希望転居先として記載を義務付けられる仕組みになっている。原告が提示するＨ住宅から本件借上住宅までの経路は，歩道のない車道部分や通路上の凹凸やスロープがあり，歩道付きバリアフリー型の居住空間を提供する本件借上住宅とは居住環境の変化が顕著である。
(ｷ)被告は，原告の説明の不備により，本件借上住宅が一般公営住宅と同様の住宅であると信じたのであり，何ら落ち度はなく，今後も本件借上住宅を利用する予定である。
(ｸ)被告は，腰椎ヘルニア，痛風，前立腺がん等の多病を抱え，かかりつけ医への徒歩での通院もままならない状態である。また，不眠症状から意欲，食欲が低下し，筋力の低下，急激な体重減少等の体力低下が生じている状況であって，本件借上住宅での現在の住宅環境なくしては生活することができない。
(ｹ)被告は，本件借上住宅に入居後，２０年という長期にわたり生活基盤，コミュニティを形成してきたのであり，被告の意に反する転居は，その生活基盤，コミュニティを破壊するばかりか，被告に健康被害を生じさせる蓋然性が高い。
(5)争点(5)（原告の被告に対する本件請求は，禁反言に反し，権利濫用に当たるか否か）について
ア被告の主張
原告の被告に対する本件借上住宅の明渡請求は，政策転換によるものであり，禁反言原則に反し，また本件借上住宅の明渡義務及びその時期を事前に説明しなかった原告が，本件借上住宅を現に必要とし，かつ，何ら落ち度のない被告に対して，その明渡しを求めることは権利濫用である。
(ｱ)原告の請求が禁反言の法理に反すること
原告は，借上公営住宅に関し，建物所有者との借上契約時，入居者との入居契約時，入居者募集時の説明時のいずれの時点においても，借上期間満了後も借上公営住宅を継続的な利用を認める政策を採っていた。その後，平成２２年６月策定の「第２次市営住宅マネジメント計画」において，神戸市営住宅の戸数を縮減する必要があるとして，同計画期間中に順次契約期間満了を迎える借上公営住宅を所有者に返還するとの方針が示され，実施された。
原告は，当初借上期間満了後の借上公営住宅を継続的に利用することを前提に，法２５条２項所定の通知をしないまま被告に一般の公営住宅同様の継続的な入居が可能であると誤信させ借上げ公営住宅に入居させたのであるから，原告の被告に対する政策転換を理由とする本件請求は禁反言の法理（民法１条２項，民事訴訟法２条）に反し，許されない。
(ｲ)原告の請求が権利濫用であること
上記５(4)イで述べた事情の他，以下の事情を踏まえると，原告の本件請求は，権利濫用に当たり許されない。
ａ原告は，地方公共団体であり，低額所得等の住宅困窮者に公営住宅を提供する義務がある。入居者たる被告に対して，借上期間満了に伴い本件借上住宅の明渡義務があることを通知せず，一般公営住宅と誤信させ，平成２２年６月に至るまで明渡を行う政策の提示もせずに，本件借上公営住宅の使用を継続させた。
ｂ原告は，本件原賃貸借契約の期間満了を奇貨として，自らの財政目的を理由に一方的に転貸借契約の更新を拒絶した。
ｃ被告は，原告の説明の不備により，本件借上住宅が一般公営住宅と同様の住宅であると信じたのであり，何ら落ち度はなく，今後も本件借上住宅を利用する予定である。
イ原告の主張
(ｱ)禁反言の法理に反する事情はないこと
原告が，本件借上住宅を「終の住みか」として提供したことはない。原告は，ＵＲ都市機構との間で，本件原賃貸借契約の借上期間を２０年，借上期間満了の３年前までに更新の合意をしない限りは，本件原賃貸借契約を更新しない旨の約定で本件原賃貸借契約を締結していたのであり，当初から借上期間満了により本件借上住宅の明渡しを求める意思を有していた。
(ｲ)本件請求が権利濫用に当たらないこと
上記(ｱ)のほか，上記５(4)の各事情を踏まえると，本件請求は権利濫用に当たらない。
(6)争点(6)（社会権規約違反）
ア被告の主張
原告の本件請求は，社会権規約及び一般的意見に反しており，許されない。(ｱ)原告は，地方公共団体であり，条約法条約２６条により，国が負う締約した条約について誠実に履行する義務を分有しており，社会権規約１１条１項及び社会権規約委員会の一般的意見４に基づいて，適切な居住の権利として最も重要な占有継続の法的保障を尊重する義務を負っている。そして，強制立ち退きは，原則として適切な居住の権利を害するものである。(ｲ)前記のとおり，被告の年齢，健康状態を踏まえると，転居によるコミュニティの喪失により健康被害が生じる蓋然性が高く，原告の請求は，社会権規約１２条が定める健康権を侵害するものである。
イ原告の主張
社会権規約１１条の規定は，締約国において，社会保障についての権利が国の社会保障政策により保護されるに値するものであることを確認し，この権利の実現に向けて積極的に社会保障政策を推進すべき政治的責任を負うことを宣明したものに過ぎず，個人に対し，即時に具体的権利を付与すべきことを定めたものではない（平成元年３月２日最高裁第一小法廷判決・集民第１５６号２７１頁参照）。
また，このような社会権規約１１条の規定の性質に照らせば，社会権規約委員会の一般的意見においても法的拘束力を有しない。したがって，社会権規約及び一般的意見が直接国内において規範的効力を有することを前提とする被告の主張は失当である。
(7)争点(7)（憲法違反）
ア被告の主張
被告は，入居後，現在に至るまで本件借上住宅において，生活空間を形成してきたのであり，この生活空間を享受し生活する法益を有し，これは憲法１３条及び２５条１項に基づいて保証されるべき権利である。原告の請求は，かかる被告の権利を侵害し，被告の平穏で安全な生活を乱し，著しい生活上の妨害を構成していることから憲法１３条及び２５条１項に反し，許されない。
イ原告の主張
争う。
第３当裁判所の判断


１争点(1)（法２５条２項所定の通知を経ないでされた法３２条１項６号に基づく明渡請求の適否）について
(1)公営住宅の利用関係についての規律
法及び条例の規定によれば，公営住宅の使用関係には，公の営造物の利用関係として公法的一面があることは否定し得ないが，他方，公営住宅の入居者が使用許可を受けて事業主体との間に使用関係が設定された後においては，法及び条例による規制はあっても，事業主体と入居者との間の法律関係は，基本的には私人間の建物賃貸借契約と異なるところはない。
したがって，公営住宅の使用関係については，法及びこれに基づく条例が特別法として民法及び借地借家法に優先して適用され，法及び条例に特別の定めがない限り，原則として一般法である民法及び借地借家法の適用があるものと解すべきである（最高裁昭和５９年１２月１３日第一小法廷判決・民集３８巻１２号１４１１頁参照）。
(2)借上公営住宅についての法の定め
ア法は，国及び地方公共団体が，健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し，これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸し，又は転貸することにより，国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的とする（法１条）。
イ上記アを達成するために，地方公共団体は，常にその区域内の住宅事情に留意し，低額所得者の住宅不足を緩和するために必要があると認めるときは，公営住宅の供給を行わなければならない（法３条）。そして，地方公共団体は，事業主体として，公営住宅の借上げ，すなわち，他の者から住宅及びその附帯施設を賃借し，これを公営住宅として低額所得者に転貸することにより公営住宅の供給を行うことができる（法２条６号～８号）。国は，借上公営住宅について，事業主体がその家賃を定める場合に，その管理開始の日から起算して５年以上２０年以内で政令で定める期間，その補助を行う（法１７条）。
ウ事業主体の長は，借上公営住宅の入居者を決定したときは，当該入居者に対し，当該公営住宅の借上期間の満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない（法２５条２項）。エ事業主体は公営住宅の借上期間が満了する場合においては，入居者に対し，公営住宅の明渡しを請求することができる（法３２条１項６号）が，この請求を行う場合には，当該請求を行う日の６月前までに当該入居者に対してその旨の通知をしなければならず（同条５項），また，当該公営住宅の賃貸人に代わって，当該入居者に借地借家法３４条１項の通知をすることができる（法３２条６項）。当該入居者は，上記請求を受けたときは，速やかに当該公営住宅を明け渡さなければならない（同条２項）。
オ事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約が終了する場合において，公募の原則によることなく，当該公営住宅の明渡しをしようとする入居者を他の公営住宅に入居させることができる（法２２条１項）。当該公営住宅の明渡しをしようとする入居者は，当該明渡しに伴い，他の公営住宅に入居の申込みをした場合においては，その者は，法２３条所定の条件（入居者資格）を具備する者とみなされる（法２４条１項）。
(3)借上公営住宅の明渡しをめぐる法律関係
ア転貸借契約一般における原賃貸借契約終了の場合の法律関係借上公営住宅の使用関係は，借上公営住宅の所有者と事業主体との間の原賃貸借契約及び事業主体と入居者との間の転貸借契約から成り，法及び条例に特段の規定がない限り，事業主体と入居者との間には民法及び借地借家法が適用され，転貸借契約の一般法理が妥当する。
賃貸人，転貸人及び転借人との間で建物の転貸借関係が存在する場合において，原賃貸借契約に終了事由が発生したときは，これを賃貸人が転借人に対して対抗できない場合を除き，賃貸人は，転貸人及び転借人に対し，目的建物の明渡しを求めることができる。そして，賃貸人が目的建物の明渡しを求めたときは，転貸借契約は，転貸人の転借人に対する債務の履行不能により終了する。
原賃貸借契約の期間が満了した場合，賃貸人がその契約の更新を拒絶するには借地借家法２８条所定の正当の事由があることを要するが，他方，転貸人がその契約の更新を拒絶するに際して上記の正当の事由があることは必要とされていない。同条は，建物賃貸借契約における賃借人の保護を図るためのものであり，転貸人が原賃貸借契約の更新を拒絶することによってその契約関係から離脱しようとする場合に原則としてこれを制限する理由はない。
イ借上公営住宅の性格
(ｱ)地方公共団体は，常にその区域内の住宅事情に留意し，低額所得者の住宅不足を緩和するため必要があると認めるときは，公営住宅の供給（公営住宅の整備及び管理をすること）を行わなければならないとされ，公営住宅の整備には，公営住宅の建設等（公営住宅の建設又は公営住宅の買取り）のほか，公営住宅の借上げが含まれる。
(ｲ)借上公営住宅の使用関係においては，転借人たる入居者が転貸人たる事業主体に支払う賃料を低額に抑え，原賃貸借契約の賃料と転貸借契約の賃料の差額を事業主体である地方公共団体の公金及び２０年間を限度とする国の補助金によって賄うことが想定されている（公営住宅法１７条１項参照）。すなわち，事業主体である地方公共団体にとっては，逆ざや状態が生じる。
(ｳ)地方公共団体は，その区域内の住宅事情が好転し，建設等によって取得した公営住宅で低額所得者の住宅需要をまかなえる状況になった場合には，借上公営住宅について，借上期間満了を待って解消することがあり得る。このことは，法上，明確に規定されてはいないものの，上記のとおり入居者保護の規定（上記(2)オ）が置かれていることを併せ考えると，予定されている事態と解することができる。なお，上記入居者保護の規定によって，代替住居となる公営住宅への入居の機会が設けられていることは，特に要保護性の高い入居者（前記前提事実(2)オ(ｱ)）の場合でない限り，一般的には，入居者保護の措置として欠けるところはないと評価し得る。(ｴ)これらの点からすれば，借上公営住宅においては，原賃貸借契約において，転貸借の利用が前提とされているものの，借上期間満了に先立って，地方公共団体がその区域内の需給の状況を見直し，当初の契約期間の満了により終了させることがあり得ることが前提とされているということができる。
ウ借上公営住宅における原賃貸借契約終了の場合の法律関係前記アの転貸借契約の一般法理及び上記イの借上公営住宅の性格に照らすと，借上公営住宅において原賃貸借契約の期間が満了し，事業主体がその契約の更新を拒絶したときは，原賃貸借契約は終了し，原賃貸借契約に係る賃貸人は転貸人に対して期間満了による同契約の終了を主張することができるというべきである。


なお，被告が指摘する前掲最高裁判所平成１４年３月２８日第一小法廷判決は，原賃貸借契約の更新が当然の前提とされ，賃貸人，転貸人，転借人ら当事者間で共通認識となっていた事案に関するものであり，本件とは事案を異にする。
エ法３２条１項６号の趣旨と入居者保護の規定
(ｱ)法３２条１項６号は，借上期間（原賃貸借契約の契約期間）が満了し，よって，原賃貸借契約が終了した場合について，事業主体が，賃貸人たる借上公営住宅の所有者に代わって，転借人たる入居者に対し，公営住宅の明渡しを請求することを認めている。これは，事業主体が，借上公営住宅の所有者に代わり，入居者に対する明渡請求を行うことによって，当該公営住宅が所有者に対し確実かつ円滑に返還されるようにし，ひいては他の建物所有者が公営住宅の借上げに参画することを躊躇しないよう配慮し，もって公営住宅の円滑な供給を図ることが法の趣旨であると解される。(ｲ)そして，その一方で，法において，事業主体の長は，借上げに係る公営住宅の入居者が決定した時は当該入居者に対し，当該公営住宅の借上げ期間満了時に当該公営住宅を明け渡さなければならない旨を通知しなければならない（法２５条２項，入居者決定時通知）とされ，公営住宅の借上げに係る契約の終了・・・より当該公営住宅の明渡しをしようとする入居者が，当該明渡しに伴い他の公営住宅に入居の申込みをした場合においては，その者は，前条各号に掲げる条件を具備する者とみなすとされ（法２４条１項，入居条件具備のみなし規定），事業主体は，公営住宅の借上げに係る契約の終了の場合において，公募の原則の例外として，当該住宅の入居者を公営住宅に入居させることができるとされている（法２２条１項，公募原則の例外規定）。事業主体が，法３２条１項６号の規定に該当することにより同項の請求を行う場合には，当該請求を行う日の六月前までに，当該入居者にその旨の通知をしなければならないとされている（法３２条５項，明渡請求６か月前通知）。これらは，借上げ期間満了時にそのことのみを理由として明渡請求できるとされたことを考慮し，入居者保護の規定として置かれたものと考えられる。
オ入居者決定時通知（法２５条２項所定の通知）と法３２条１項６号に基づ
く明渡請求との関係
(ｱ)上記エ(ｲ)の入居者保護規定のうち，明渡請求６か月前通知が法３２条１項６号による明渡請求を行う前提とされており，その要件となることは法の規定上明らかである。これに比べ，他の入居者保護の規定については，その文理上，明らかではない。
(ｲ)入居条件具備のみなし規定・公募原則の例外規定は，その文理上，転居先の決定をもって明渡請求の条件とはしていない。もっとも，実際上，転居先が確保されていることを前提として現実に明渡しを求める運用（具体的には完全予約制〔前記前提事実オ(ｲ)〕のような運用）がされることが予定されていると考えられる。
(ｳ)これらの規定は，転居を準備するための準備期間を確保し，転居先の確保を容易にすることによって，入居者保護を図る趣旨を持つと考えられ，特に要保護性の高い入居者（前記前提事実(2)オ(ｱ)）の場合でない限り，一般的には，入居者保護の措置として欠けるところはないと評価し得る。(ｴ)他方，入居者決定時通知は，上記各規定に係る制度と比べると，転居先住居の確保に果たす機能はなく，入居者決定時，入居者にあらかじめ借上げ期間満了時に退去しなければならないことを通知し，その時に向け心積もりを持っておくようにする契機を与える機能を有する。通知事項は，文字どおり，「借上げ期間満了時」であれば足り，具体的な期限である必要はないと考えられる。実際，原告とＵＲ都市機構との間の契約において，協議による更新の余地は残されているから，正確を期せば，「借上げ期間満了時」に退去しなければならないことを通知するに止まるものと考えられる。
そして，飽くまで入居者決定後の通知であるから，法の規定としては入居者に選択の機会を与える趣旨を持つとはいえない。
(ｵ)法は，健康で文化的な生活を営むに足りる住宅を整備し，これを住宅に困窮する低額所得者に対して低廉な家賃で賃貸し，又は転貸することにより，国民生活の安定と社会福祉の増進に寄与することを目的としている（１条）。借上住宅について，借上期間満了の際，転居を準備するための準備期間を確保し，転居先の確保を容易にすることによって，入居者保護が図られれば，一般的には上記目的は達成され得る（なお，法が，継続居住の利益を保護しているとまでいえないことは後記のとおりである。）。(ｶ)そもそも，上記のとおり，法３２条１項６号は，もともと期間満了により転借人に対して明渡しを求める地位にある借上公営住宅の所有者（原賃貸借契約の賃貸人）の保護を図る趣旨の規定であると解するのが相当である。他方，法２５条２項は，転借人が借上げ期間満了時に退去しなければならないことについて，心積もりを持っておけるよう，事業主体に通知を義務付けた規定であると解される。このように，両者の規定は，それぞれ別個の趣旨から設けられた規定である。前記のとおり，借上公営住宅の原賃貸借契約に係る賃貸人は，本来，転借人に対し，原賃貸借契約の期間満了による終了を主張することができるのであって，このことは入居者決定時通知の有無によって左右されるものではないと解するのが相当である。(ｷ)以上の点を勘案すると，入居者決定時通知は，その懈怠が，債務不履行責任あるいは不法行為責任を構成し，入居者が損害賠償請求し得る可能性があることは別論として，また，個別事案において，その懈怠に起因して明渡し時に酷な結果が生じることをもって明渡請求を権利濫用とする一事情を構成するかは別論として，法３２条１項６号による明渡請求の要件ではなく，法３２条１項６号の請求の当否を左右しないと解するのが相当である。
よって，入居者決定時通知（法２５条２項所定の通知）を経ないでされた法３２条１項６号の明渡請求は有効である。
(4)本件への当てはめ


前記前提事実(5)ア及びウによれば，ＵＲ都市機構と原告は，平成２５年１月３０日までに本件原賃貸借契約について，本件借上住宅の借上期間を延長する合意をしなかったため，平成８年1月３０日をもって本件借上住宅の借上期間が満了し，原告は，借上満了日の６か月以上前である平成２７年６月５日，被告に対し，法３２条５項及び条例５０条１２項に基づく通知をするとともに，法３２条６項及び条例５０条１３項に基づいて，本件原賃貸借契約の賃貸人であるＵＲ都市機構に代わり，平成２８年１月３０日までに本件建物を明け渡すように求める旨の通知をしている。
よって，原告は，被告に対し，法３２条１項６号に基づき本件借上住宅の明渡しを求めることができる。
(5)被告の主張について
ア被告は，入居者決定時通知（法２５条２項所定の通知）は，定期建物賃貸借契約における説明書面の交付（借地借家法３８条２項）と同様に，事前に借上公営住宅の入居者に対し，明渡義務及びその時期を認識させる機能を有しており，上記通知は，法３２条１項６号に基づく明渡請求の要件と解すべきである旨主張する。
イこの点，入居者決定時通知は，前記(3)オ(ｴ)のとおり，転借人たる借上公営住宅の入居者保護のため，一定の機能を有していることは否定できない。しかし，定期建物賃貸借契約に関して要求される説明書面（借地借家法３８条２項）は，借地借家法所定の法定更新の適用が排除される同契約の成立要件として定められている。他方，入居者決定時通知は，借上公営住宅の転貸借契約の効力に影響を与える性質のものとは解されず，前記のとおり，入居者決定時，入居者にあらかじめ借上げ期間満了時に退去しなければならないことを通知し，その時に向け心積もりを持っておくようにする契機を与える機能を有するにとどまる。また，通常，数年程度の短期の契約期間が予定されている定期建物賃貸借契約と比較的長期間の契約期間が予定されている借上公営住宅の転貸借契約とでは，期間満了時期に関する情報の重要性が異なる。このように，定期建物賃貸借契約に関して要求される説明書面と入居者決定時通知はそれぞれ趣旨及び性質が異なっており，定期建物賃貸借契約に関して要求される説明書面との比較において，入居者決定時通知を法３２条１項６号に基づく明渡請求の要件と解することはできない。したがって，被告の上記主張は採用できない。
２争点(2)（法３２条１項６号の適用について限定解釈すべきか。）被告は，法３２条１項６号について，本来型と転用型を区別し，本件のように，事業主体が原賃貸借契約の更新を拒絶し，同契約の期間満了による終了を理由に入居者に対して法３２条１項６号に基づく明渡請求をする場合を限定解釈を要する転用型とし，転用型において請求が認められるためには，入居者保護の観点から対象となる入居者が高額所得者であり，かつ，転貸借契約の更新を拒絶する正当事由が必要である旨主張する。
しかしながら，まず，法の規定上，転用型と本来型の区別はない。また，前記(3)アのとおり，転貸人が原賃貸借契約の更新を拒絶することによってその契約関係から離脱しようとする場合に原則としてこれを制限する理由はない。この点，入居者保護の面から見て，先に判示したとおり，法は，借上住宅について，借上期間満了に伴う明渡請求の際，転居先住居となる公営住宅の確保に配意し，転居準備期間を確保している。これによって，いずれにしても入居者保護は図られると考えられるから，本来型と転用型の区別を設けて後者の要件を加重する必要性はない。
なお，公営住宅建替事業が施行される場合には，必要な仮住居を提供しなければならず，除却される公営住宅の入居者で新たに整備される公営住宅への入居を希望する旨を申し出たものを当該公営住宅に入居させなければならないとされている。これは，公営住宅建替事業が円滑に進むことを期して，除却される公営住宅から退去を余儀なくされることについて，入居者の納得を得られやすいような措置を用意したものというべきである。このことから直ちに，法において，借上期間が満了する借上住宅の入居者への明渡請求等，他の場面においても同一住宅への入居継続の利益が保護されているということはできない(なお，個別の事案において，特に要保護性の高い入居者（前記前提事実(2)オ(ｱ)）について，入居継続の利益を考慮し，明渡請求を濫用とすべきことがあり得るかは別論である。)。
さらに，借上期間が満了する場合において，それが建物所有者が更新を拒絶した場合か，地方自治体において更新を拒絶した場合であるかにかかわらず，建物所有者としては，新たな賃借人を募集するため，早期・円滑な明渡しを受ける利益があるから，建物所有者に建物返還のための利便性を図る必要性があることには変わりはない。
この点，本件において，明渡しが遅延しても，建物所有者であるＵＲ都市機構としては，原告から従来の賃料に相当する損害金を受領することができる。もっとも，ＵＲ都市機構は，独立行政法人都市再生機構法３条によれば，「独立行政法人都市再生機構（以下「機構」という。）は，・・・都市基盤整備公団（以下「都市公団」という。）から承継した賃貸住宅等の管理等に関する業務を行うことにより，良好な居住環境を備えた賃貸住宅の安定的な確保を図り，もって都市の健全な発展と国民生活の安定向上に寄与することを目的とする。」とされており，公営住宅の賃貸事業とは異なる事業目的をもって賃貸住宅の賃貸事業を行っており，需要者層も，公営住宅法の想定するものとおのずと異なっているとうかがわれる。ＵＲ都市機構は，自らの事業目的にかなう需要者への賃貸を行う利益を有している。かかる観点からすれば，原告において，借上住宅を必要としないのであれば，ＵＲ都市機構として，速やかに借上住宅を返還してもらい，自らの事業としての賃貸を行う利益があるということができる。被告は，事業主体である地方公共団体には転借人との関係で原賃貸借契約の更新義務がある旨主張するが，そのような義務を認める法律上の根拠は見当たらない。
よって，被告の上記主張は採用できない。
３争点(5)（本件請求が禁反言に反し，権利濫用に当たるか）
(1)禁反言の法理について


前記前提事実(3)イ及びウによれば，本件原賃貸借契約は，借上期間が２０年で，更新の合意をしない限りは，更新されず，原告は，ＵＲ都市機構に対し，本件借上住宅を借上期間満了時に返還しなければならない契約であり，原告において，本件原賃貸借契約当時に本件借上住宅をその借上期間満了後も当然に契約更新の上，借上公営住宅として継続使用する予定であったとは認められない。そして，原告が借上公営住宅の借上期間満了後の継続使用も検討していたこと（前記前提事実(2)ウ）についても，震災からの復興の状況に応じてその後の政策を検討する余地を残していたものと評価できる。被告は，原告が平成２２年に突如として政策転換をした旨主張するが，原告としては，震災からの復興が進む中で従前から選択肢としてあった借上公営住宅の返還を平成２２年６月策定した「第２時市営住宅マネジメント計画」で明確に打ち出したにすぎない。
また，前記前提事実(4)アによると，原告職員が被告に対し，本件借上住宅への入居を勧めた際も，終身利用可能であると述べていたものではなく，原告が被告に対し，法２５条２項所定の通知を欠いていたことを踏まえても，借上期間満了後も継続入居可能であると積極的に誤信させたとはいえない。以上によれば，原告の本件請求が禁反言の法理に反するものとは認められない。
(2)権利濫用について
ア前記１で検討したとおり，入居者決定時通知（法２５条２項所定の通知）は，法３２条１項６号に基づく明渡請求の要件ではないことから，上記通知を欠いたことをもって本件請求が直ちに権利濫用に当たるということはできない。
イ上記(1)のとおり，原告は，本件借上住宅の期間満了後の継続使用を前提としていたわけではなく，原則として借上期間満了による本件借上住宅の返還が前提であり，震災後の復興状況，原告の財政状況等を勘案して借上公営住宅の借上期間満了に伴う建物所有者への返還を実施したと認められ，本件請求もその一環であって，原告において被告に対し，殊更本件借上住宅が終身利用可能な住宅である旨説明したといった事情もない。また，前記前提事実(5)エによると，賃貸人であるＵＲ都市機構は，原告に対し，借上期間の満了により本件原賃貸借契約が終了しているため，原告において本件借上住宅の占有権原を有しないことを明確にし，その返還について求めており，前記前提事実(3)ウ(ｱ)，法３２条１項６号の趣旨からすれば本件原賃貸借契約において本件借上住宅の明渡しは原告の責任においてすることとされている。
加えて，前記前提事実(2)によれば，原告は，平成２２年６月策定の「第２次市営住宅マネジメント計画」で契約期間満了を迎える借上公営住宅を所有者に返還するとの方針が示して以降，住替え先の住宅の予約とともに，当該住宅が確保できるまでの間の移転猶予や移転料の支給，移転の不安除去等を目的とした原告職員による見回りや面談といった措置を取るなど借上公営住宅の明渡請求に伴って移転する入居者への配慮を行っている。また，本件借上住宅については，入居者とＵＲ都市機構との間で別途賃貸借契約を締結すれば，継続入居することも可能である（前記前提事実(3)ウ(ｲ)）。また，前記前提事実(5)イのとおり，原告は，被告に対し，借上期間満了の約６年前である平成２２年には借上期間満了に伴う明渡しについて説明を行い，平成２６年には「完全予約制」の案内を出し，本件借上住宅の明渡しが必要であることを通知し，移転準備を円滑に行えるよう配慮している。ウ被告は，本件借上住宅に入居して以降，コミュニティを形成し，居住環境を整えてきたのであり，現在の被告の健康状態を踏まえると，健康被害が生じる蓋然性が高いと主張する。
確かに，住み慣れた住宅からの移転によって高齢者の健康に影響が生じるおそれ自体は否定できず，前記前提事実(6)のとおり，被告が健康上の複数の問題を抱えていることも認められる。しかし，同前提事実によれば，被告は，介護認定や重度障害認定を受けているわけではなく，地域のコミュニティとは関係なく，単独で日常生活を送ることができており，転居先の候補として挙がっている公営住宅からの通院にも大きな支障があるとは認められない。入居者決定時通知の懈怠に起因して被告に酷な結果が生じると認めるに足らない。
エそうすると，原告において，被告に対し，本件借上住宅からの移転に前記各種の配慮を行いつつ本件借上住宅の明渡しを求めることが，健康上の重大な危険を生じさせると認めるに足らず，権利濫用に当たるということはできない。
４争点(6)及び(7)（社会権規約違反，憲法違反）
(1)社会権規約違反
原告は，社会権規約違反を理由に原告の請求は許されないと主張する。しかしながら，社会権規約１１条１項（これを受けた社会権規約委員会の一般的意見４）及び１２条は，締約国が，すべての者が適切な居住の権利（占有継続の法的保障），身体的及び精神的健康を享受する権利があることを前提に，その実現を達成するために必要な措置を取るべき政治的責任を負うことを宣明したものにすぎず，個人に対し，即時に具体的権利を付与することを定めたものではない（最高裁平成元年３月２日第一小法廷判決・集民１５６号２７１頁）。よって，同規定を根拠に本件請求が認められないとする被告の主張は採用できない。
(2)憲法違反
被告は，自己決定権（憲法１３条）及び生存権（同２５条１項）についても主張するが，被告の生活状況は前記３(2)ウ判示のとおりであって，原告が前記前提事実(2)のとおり各種の配慮の上，本件請求を行っていることに照らし採用できない。
５小括
以上のとおり，法３２条１項６号に基づく明渡請求において，法２５条２項所定の通知は要件ではなく，原告の本件請求が禁反言に反し，権利濫用に当たるとは認められない。そうすると，その余の点を判断するまでもなく，原告は，被告に対し，本件原賃貸借契約が期間満了により終了した平成２８年１月３０日以降，法３２条１項６号に基づき本件借上住宅の明渡しを求めることができる。
６結論
よって，原告の請求は，いずれも理由があるからこれを認容することとし，主文のとおり判決する。
神戸地方裁判所第５民事部
裁判長裁判官    冨    田    一    彦
裁判官    伊    丹        恭
裁判官    立    仙    早    矢
物件目録
（省略）


平成２５年１０月１７日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２４年（ワ）第１０７８２号特許発明実施料支払請求事件
口頭弁論の終結の日平成２５年８月３０日
判                決
東京都新宿区＜以下略＞
原告           株式会   社ライ   ツフォ   ル同訴訟代理人弁護士          長坂    省
藤沢彩   乃
中城由   貴
東京都渋谷区＜以下略＞
被告           株式会   社アー   トネイ   チャー同訴訟代理人弁護士          相澤光   江
古城春   実
衛藤佳   樹
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，原告に対し，１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで年６分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，かつらの製造方法に関する特許権を有する原告が，通常実施権を許諾した被告に対し，かつら●（省略）●台に相当する実施料合計●（省略）●円の未払があるとして，そのうちの１０００万円及びこれに対する訴状送達の日の翌日から支払済みまで商事法定利率年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実並びに各項末尾掲記の証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実）
(1)原告は，かつら及びヘアーアクセサリーの製造及び販売等を目的とする株式会社であり，被告は，毛髪製品の製造及び販売等を目的とする株式会社である。
(2)本件特許権
原告は，発明の名称を「かつらの製造方法」とする特許権（特許番号第４３８７９８６号。以下「本件特許権」という。）の特許権者であり，その特許出願の願書に添付された特許請求の範囲の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，この請求項１に係る発明を「本件発明」という。）。「第１かつらベースに毛髪を植毛し，該第１かつらベース上の第２かつらベースに前記毛髪を挿通させるかつらの製造方法であって，前記毛髪をかつら装着時の内側方向に向けて前記第１かつらベースに植毛
し，
前記第１かつらベースの植毛位置の法線に対して前記毛髪が前記第１かつらベース及び前記第２かつらベース間で傾くように，前記毛髪の傾き角度を少なくとも分け目部で調整して前記毛髪を前記第１かつらベース及び前記第２かつらベースを通してかつら装着時の外側方向に引き抜く，ことを特徴とするかつらの製造方法。」
（甲３）
(3)原告は，平成２３年７月１５日，被告に対し，本件特許権について通常実施権を許諾した。これにつき作成された合意書（甲４）には，原告を甲とし，被告を乙として，４条（実施料）に次の記載がある。
●（省略）●
(4)被告は，原告に対し，平成２３年８月３１日に●（省略）●円を支払い，さらに，次のとおり，四半期末日締めで集計した報告書を提出して，同年９月３０日に●（省略）●円，同年１２月２９日に●（省略）●円，平成２４年３月３０日に●（省略）●円をそれぞれ支払った。
ア平成２３年第１四半期（平成２３年４月１日から同年６月３０日まで）
販売数量●（省略）●台
販売価格●（省略）●円
実施料    ●（省略）●円
イ平成２３年第２四半期（平成２３年７月１日から同年９月３０日まで）
販売数量●（省略）●台
販売価格●（省略）●円
実施料    ●（省略）●円
ウ平成２３年第３四半期（平成２３年１０月１日から同年１２月３１日まで）
販売数量●（省略）●台
販売価格●（省略）●円
実施料    ●（省略）●円
２争点及びこれについての当事者の主張
争点は，実施料の未払があるか否かであり，具体的には，被告が，原告に報告したもののほかに本件発明を実施してオーダーメイドかつらを製造，販売したか否かである。
(1)原告
被告は，平成２３年第２四半期，第３四半期において，原告に報告したもののほかに，「ＨＡＩＲＦＯＲ    ＬＩＦＥＦＲＯＮＴＩＥＲ」（ヘア・フォーライフフロンティア），「ＳＩＬＫＹ    ＦＲＯＮＴＩＥＲ」（シルキーフロンティア），「ＰＲＯＳＴＡＧＥ」（プロステージ），「ＡＲＴ    Ｓｅｒａ」（アートセラ）及びその他エアスキン構造を用いた一切のオーダーメイドかつら（以下「本件かつら」という。）を少なくとも２０００台ずつ製造，販売した。これらは，いずれもエアスキン構造を用いたものであるが，エアスキン構造は，かつら装着時に内側に位置するかつらベース（以下「内側ベース」という。）に毛髪を植毛し，かつら装着時に外側に位置するかつらベース（以下「外側ベース」という。）に毛髪を挿通させ，内側ベースに毛髪を装着時の内側方向に向けて植毛し，内側ベースに植毛された毛髪が，外側ベースと内側ベースととの間で傾くように，前記毛髪の角度を調整し，かつら装着時の外側に引き抜いて製造するのであって，本件発明を実施しなければ，これを製造することはできない。
(2)被告
被告は，平成２３年６月２１日，名称を「かつらの製造方法」とする発明について特許出願し，この特許出願は平成２５年１月７日に出願公開されたが，被告は，平成２３年５月１日以降，上記発明を実施してオーダーメイドかつらを製造しているのであって，本件発明は実施していない。
第３当裁判所の判断


平成２２年１月１５日宣告
平成２１年（わ）第４０３号殺人，銃砲刀剣類所持等取締法違反被告事件
判決
主文
被告人を懲役１７年に処する。
未決勾留日数中１５０日をその刑に算入する。
押収してある脇差１振を没収する。
理由
（犯行に至る経緯）
被告人及びＡ（以下「被害者」という。）は，それぞれａ市内で「甲」「乙」という港湾荷役業を営んでいた。平成１８年，被害者が被告人の業務拡大を阻止したり，元請会社の従業員でもある立場を利用して乙を優先した仕事の割り振りを行うなどしたため，両者の関係が悪化したが，平成１９年ころ，被害者が元請会社の従業員を辞めたため，関係は沈静化していた。しかし，平成２１年になると，他の元請会社である丙と甲間の取引に被害者が介入したことなどにより再び関係が悪化し，同年６月２２日，甲の未成年の従業員Ｂから，被害者から１５万円を恐喝されている旨の相談を受けて，同月２３日早朝，被告人は，被害者が話合いに応じなければ，被害者を殺すこともやむを得ないと考え，脇差（刃渡り約４３センチメートル）を準備した。そして，同日午前６時４０分ころ，被告人が，自動車の運転席に乗車中の被害者に対し，「Ｂの１５万円って，どういうことなんだ」と怒鳴ると，被害者が「何をっ，この野郎」と述べたため，被告人は話合いはできないと思い，被害者の殺害を決意した。
（罪となるべき事実）
被告人は，
第１平成２１年６月２３日午前６時４５分ころ，静岡県ａ市ｂ番地付近路上において，同所に駐車中の自動車の運転席に乗車中のＡ（当時３９歳）に対し，殺意をもって，その胸部を所携の脇差（刃渡り約４３センチメートル）で１回突き刺すなどし，よって，そのころ前記路上において，同人を心臓刺切により失
血死させて殺害し
第２法定の除外事由がないのに，前記日時ころ，前記路上において，前記脇差１
振を所持し
たものである。
（証拠の標目）省略
（法令の適用）
罰条第１の行為について   刑法１９９条
第２の行為について銃砲刀剣類所持等取締法３１条の
１６第１項１号，３条１項
刑種の   選択第１の罪について   有期懲役刑
第２の罪について懲役刑
併合罪の処理刑法４５条前段，４７条本文，１０条（重い判示第１の罪の刑に同法４７条ただし書の制限内で法定の加重）
未決勾留日数の算入同法２１条
没収同法１９条１項１号，２項本文
訴訟費   用の処   理刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
１本件は，港湾荷役業において競業関係にあった被害者に対して，長年にわたり不満を抱えていた被告人が，被害者を脇差で刺し殺した殺人１件と，同脇差を法定の除外事由なく所持した銃砲刀剣類所持等取締法違反１件である。２裁判所が量刑を決めるに当たって，重視した事情は次のとおりである。（１）まず，被害者の死亡という結果が重大であることはいうまでもない。被害者の落命自体が取り返しがつかないことは勿論，被害者に支えていくべき家族があり，港湾荷役業を営んでいたことを考えると，その社会的影響は大きい。（２）被告人は，人を殺傷するための武器である鋭利な刃渡り約４３ｃｍの脇差で，不意打ちで，被害者の胸部を狙いすまし，右肺から心臓を貫通する程深く刺し，さらに，被害者の頭部めがけて，数回脇差を振り下ろしており，犯行態様は，強固な殺意に基づく残虐なものである。
（３）被告人は，平成２１年６月２３日の早朝，脇差の刃が錆びていないことを確認し，持ち運ぶために雨合羽に隠し入れたのであるから，遅くとも同時点では殺意を生じ，被害者を殺害するための準備を行っているといえる。同月２２日夜に殺意を生じたとする検察官の主張は認められないが，この殺意発生時期の違いは量刑を左右するような違いであるとはいえない。弁護人は，被告人が被害者と話合いで解決をしようと考えていたというが，脇差の準備や犯行直前の被害者との会話の内容及びその短さなどからは，被告人に話し合う気がなかったわけではないが，話合いがつく可能性はかなり低く，話合いがつかない場合には，被害者を殺すのもやむを得ないと考えていたというべきである。被告人が，最初に被害者に話しかけた際，脇差を所持していなかったのは，被告人が乙の従業員に話しかけている最中に被害者が現れたので，被害者のところへ行ったからにすぎないともいえよう。（４）殺害理由について，検察官は，刑を軽くするような被害者の落ち度はなく，被告人に同情すべき事実も認められないと主張する。しかしながら，被告人と被害者間には，犯行に至る経緯記載のトラブルがあり，競業関係にあることを前提にしても，被害者に行き過ぎた点があり，Ｂに対する金銭要求は明らかに被害者に非のある行為であり，弁護人の主張するように，これらが本件犯行の契機となったことは明らかであり，被告人に有利に考える事情といえる。
もっとも，これらのことは，被害者を殺害するしかないといえるほどの事情とは到底いえず，被告人は，短絡的，自己中心的かつ凶暴な考え方に基づき本件犯行に及んだといわざるを得ない。
（５）また，突如，被害者を失った遺族らの処罰感情が厳しいことも，もっともなことである。
３弁護人が主張する被告人の反省についてであるが，確かに被告人は反省の言葉を述べているが，公判供述からしても，未だ被害者に原因があるとの気持ちが捨てきれず，内省が深まっているとはいえない。
その他の弁護人が指摘した，被告人が犯行直後に１１０番通報するよう呼びかけたことや被告人のために嘆願書が作成されたことなどの事情については，特段被告人に有利に考えるべき事情とまでは認められない。４以上の事情をふまえ，被告人を主文の刑に処するのが相当と判断した。（求刑－懲役２０年，主文掲記の没収。なお，弁護人は懲役１３年が相当であると弁論した。）
平成２２年１月１５日
静岡地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官長谷   川憲一
裁判官本間   敏弘
裁判官森千   春


平成２５年９月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３６１号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月２５日
判                        決原告         株式会社ユニバーサルトレジャー訴訟代   理人弁   理士         谷山    守
被告         特許庁   長官
指定代   理人         蓮井雅   之
同                              中島庸   子同                              本郷    徹同                              大橋信   彦
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求の趣旨
１特許庁が不服２０１１－２７２５６号事件について平成２４年９月７日にした審決を取り消す。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠を摘示しない事実は，当事者間に争いがない。）

原告は，発明の名称を「制電性多機能カーペット」とする発明について，平成２１年８月１１日に特許出願（特願２００９－１８６３９０号）をした後（甲１），平成２３年２月２３日にその一部を分割する分割出願（特願２０１１－３６８６２号。請求項の数は２である。以下「本願」という。）をしたが（甲１２），同年９月１６日付けで拒絶査定を受けたので，同年１２月１６日，これに対する不服の審判を請求するとともに，手続補正書を提出した（以下「本件補正」という。）。
特許庁は，この審判を，不服２０１１－２７２５６号事件として審理し，平成２４年９月７日，特許請求の範囲を拡張するものであるとして本件補正を却下した上，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同月２０日，原告に送達した。
２特許請求の範囲
本件補正前の本願の特許請求の範囲における請求項１の記載は次のとおりである（この発明を，以下「本願発明」という。また，本件補正前の本願の明細書を，以下「本願明細書」という。甲１２，１５）。
【請求項１】
アクリル繊維又はナイロン繊維の表面に硫化銅を被膜して形成した導電性繊維からなる制電糸をパイル糸に含ませると共に，アンモニアやトリメチルアミンをイオン結合で消臭するカルボキシル基を導入した消臭糸をパイル糸に含ませ
てなるタフテッドカーペットにおいて，
該タフテッドカーペットのパイル糸に，アクリル繊維或はナイロン繊維の表面に硫化銅を被膜して形成した導電性繊維からなる制電糸を０．２％含ませると共に，消臭糸を１０％含ませたことを特徴とする制電性多機能カーペット。
３審決の理由
(1)別紙審決書写しのとおりであるが，要するに，本願発明は，下記各刊行物に記載された発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたもの

であるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア特開２００２－１０９００号公報（甲１９。以下「引用刊行物１」といい，これに記載された発明を，以下「引用発明１」という。）イ特開２００１－２７１２５２号公報（甲２０。以下「引用刊行物２」といい，これに記載された発明を，以下「引用発明２」という。）ウ特開平５－１９９９３１号公報（甲２１。以下「引用刊行物３」といい，これに記載された発明を，以下「引用発明３」という。）エ特開平９－２６２１７０号公報（甲２２。以下「引用刊行物４」といい，これに記載された発明を，以下「引用発明４」という。）(2)審決が，上記結論を導くに当たり認定した引用発明１の内容並びに本願発明と引用発明１との一致点及び相違点は，以下のとおりである。
ア引用発明１の内容
「アクリル繊維に硫化銅を導入して形成した導電性繊維からなる導電性アクリル繊維をパイル糸に含ませたタフテッドカーペットにおいて，該タフテッドカーペットのパイル糸に，アクリル繊維に硫化銅を導入して形成した導電性繊維からなる導電性アクリル繊維を含ませた制電性カーペット。」
イ本願発明と引用発明１の一致点
「アクリル繊維又はナイロン繊維に硫化銅を付与して形成した導電性繊維からなる制電糸をパイル糸に含ませてなるタフテッドカーペットにおいて，該タフテッドカーペットのパイル糸に，アクリル繊維或はナイロン繊維に硫化銅を付与して形成した導電性繊維からなる制電糸を含ませた制電性カーペット。」
ウ本願発明と引用発明１の相違点（誤記訂正後のもの）
(ア)相違点１

制電糸を構成する導電性繊維は，本願発明は，アクリル繊維又はナイロン繊維の表面に硫化銅を被膜して形成しているのに対し，引用発明１は，アクリル繊維に硫化銅を導入して形成する点。
(イ)相違点２
本願発明は，アンモニアやトリメチルアミンをイオン結合で消臭するカルボキシル基を導入した消臭糸をパイル糸に含ませた「多機能」制電性カーペットであるのに対し，引用発明１は，そのような発明特定事項を有さない点。
(ウ)相違点３
本願発明は，制電糸を０．２％含ませると共に，消臭糸を１０％含ませたとしているのに対し，引用発明１は，制電糸をどの程度含むかはっきりしない点。
第３原告の主張
１取消事由１（相違点１についての容易想到性の判断の誤り）審決は，引用発明２を引用発明１に適用して，相違点１に係る本願発明の発明特定事項のようにすることは，当業者が容易に想到し得たことであると判断した。
しかしながら，本願発明や引用発明１はタフテッドカーペットに関する発明であるのに対し，引用発明２はタフテッドカーペットに関する発明ではない。すなわち，一般にタフテッドカーペットとは，基布に刺繍のようにミシン針でパイルを刺し込み（機械刺し），パイルの抜けを防ぐために，裏面に接着剤（ラテックスなど）をコーティングしてパイルを裏面において固定してなる構造のものをいうのに対し，引用発明２のパイル織物は，導電性繊維とアクリル繊維及びポリエステル繊維を合糸してパイル糸を形成し，パイル糸の毛羽を生地の表面に所定間隔で織り込んでなるものであり，生地の裏面に接着剤を施してパイル糸を固定する構造を有さず，タフテッドカーペットに該当しない。


カーペットには多種類のものがあり，素材，製造方法，用途などによって分類され，それぞれ独自の製造方法が確立されているから，タフテッドカーペットに関する技術である引用発明１に，タフテッドカーペットとは異なるパイル織物に関する引用発明２を組み合わせることは技術的に不適切であり，引用発明１に引用発明２を適用することの動機付けは何ら存在しないから，このような組合せが容易想到であるとする審決の判断は妥当ではない。２取消事由２（相違点２についての容易想到性の判断の誤り）(1)審決は，相違点２について，引用発明３ないし引用発明４を引用発明１に適用して，アンモニアをイオン結合で消臭するカルボキシル基を導入した消臭糸をパイル糸に含ませて，消臭機能を兼備させカーペットを多機能化することは，当業者が容易になし得たことにすぎないと判断した。しかしながら，引用刊行物３には，「消臭繊維Ｂ６（亜鉛イオンをレーヨン繊維に付着）」，「１）アンモニアの消臭（周辺の－ＣＯＯＨによる中和除去・吸着）」との記載はあるものの（同刊行物【００１７】，【００１８】），それ以上の具体的な説明がなく，「周辺の－ＣＯＯＨ」が何を意味するのか不明である。また，同刊行物には，レーヨン繊維に亜鉛イオンを結合した消臭繊維が開示されているのみであり，レーヨン繊維にカルボキシル基を導入するとの記載はなく，「レーヨン繊維にカルボキシル基を導入した消臭繊維」を開示するものではない。
被告は，引用刊行物３に「消臭繊維Ａ５（コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着）」との記載があると指摘するが，上記消臭繊維Ａ５は基布に含ませているのであって，パイル糸に含ませているものではないから，仮にここにいう「コバルトフタロシアニン誘導体」が「コバルトフタロシアニン・ポリカルボン酸」であって，「周辺の－ＣＯＯＨ」がコバルトフタロシアニン・ポリカルボン酸の「－ＣＯＯＨ」を意味することを当業者が理解できるとしても，カルボキシル基を導入した消臭糸をパイル糸に含ませ

ており，基布に含ませているのではない本願発明とは，構成を異にする。そして，引用刊行物３の記載によれば，従来の消臭カーペットは有色のコバルトフタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維をパイルに使用しているが，その場合，消臭繊維の色に合わせたカーペットデザインにしなければならないという問題点があり，引用発明３は，この課題の解決手段として，有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維をパイルに含ませずに基布に含ませ，パイルには無色又は淡色の金属イオンをもつ消臭繊維を含ませるようにしたものである。このような引用発明３を，本願発明の進歩性判断に当たって引用発明として適用するには阻害要因があり，本願発明に対して動機付けを与えるものではない。
被告は，カーペットに消臭繊維を付加する際，カーペットを構成するいかなる部材に消臭繊維を適用するかは，カーペットの構造，用途，求められる特性等に応じて当業者が適宜設定し得る事項であると主張する。しかし，本願発明は，制電糸の有する消臭効果とあいまって，消臭糸が相乗的に消臭効果を発揮することにより，室内に発生した臭いの原因を効率的に分解するという効果及びカーペットがアルカリ性であると肌に対する刺激が強く，肌が痛みやすいという問題点を解決し，特に乳幼児等のように敏感な肌で直接触れるカーペットを弱酸性に保つようにコントロールすることができるという効果を奏するものであり，このような効果を発揮するためには，アンモニアやトリメチルアミンをイオン結合で消臭するカルボキシル基を導入した消臭糸をパイル糸に含ませることが必須の条件となるものであるから，カーペットを構成するいかなる部材に消臭繊維を適用するかは当業者が適宜設定し得る事項であるとの被告の主張は失当である。
(2)引用刊行物４には，基布にパイル繊維が植設，目止めされ，基布の裏面にクッション材が貼り合わされてなるクッションカーペットにおいて，クッション材が低融点繊維Ａ及び消臭繊維Ｂを含む２種以上の繊維で構成されてな

るクッションカーペットの記載がある。消臭繊維はカーペット表面に露出していないクッション材に含まれるのであってパイル繊維には含まれていないから，引用刊行物４には，本願発明のように消臭糸（消臭繊維）をパイル糸（パイル繊維）に含ませてなる構成は開示されていない。(3)引用発明３及び引用発明４は，いずれも本願発明との間に上記のような相違点があるから，これらの発明を引用発明１に適用して，当業者が本願発明のように構成する動機付けを与えるものではなく，このような組合せが容易想到であるとする審決の判断は妥当ではない。
３取消事由３（相違点３についての容易想到性の判断の誤り）審決は，相違点３について，制電糸及び消臭糸をどの程度含ませるかは，当業者が適宜決定できる事項にすぎず，かつ数値限定に臨界的意義は認められないので，引用発明１において相違点３に係る本願発明の発明特定事項のようにすることは，当業者が容易になし得たことであると判断した。しかしながら，本願発明の実施例２によれば，パイル糸に制電糸を０．２％含ませるとともに消臭糸を１０％含ませることにより，制電性試験及び消臭試験，ｐＨコントロール試験において優れた効果が発揮されていることは，本願明細書のとおりであり，また，引用刊行物１ないし４のいずれにも，本願発明のごとき制電作用，消臭作用及びｐＨコントロール作用を有する制電性多機能カーペットに関して何ら記載されておらず，上記各作用は本願発明に特有の作用であるといえる。
したがって，制電糸及び消臭糸の含有率は当業者が適宜決定できる事項にすぎず，数値限定に臨界的意義は認められないとの審決の上記認定判断は誤りである。
４取消事由４（本願発明の効果の認定の誤り）
(1)本願発明において，パイル糸に含まれる制電糸は優れた導電性を有し，金属繊維や炭素繊維に比べて極めてしなやかで軽い風合いを保持した状態で，

コロナ放電又はアース放電による高い除電効果を発揮することができる。また，制電糸それ自体が消臭機能をも有するから，パイル糸に含まれる消臭糸による消臭作用と制電糸の併有する消臭作用とがあいまって，相乗的に消臭効果を発揮することができ，室内に発生した臭いの原因を効果的に分解し，シックハウス症候群等の様々なアレルゲンを抑制することが可能となる。本願明細書記載の消臭試験の試験結果によれば，本願発明は，アンモニアガス，酢酸ガス，硫化水素ガス，トリメチルアミンガス，ピリジンガス，メチルメルカプタンガス，アセトアルデヒドガス，イソ吉草酸ガス，ノネナールガス，インドールガスに対して優れた消臭性能を示しており，このような試験結果に照らせば，本願発明は短時間に効率良く臭いの原因物質を分解し，高い消臭能力を発揮することが理解できる。


(2)本願発明のこれらの効果は，パイル糸に制電糸と消臭糸を含ませ，二つの機能を併有させたことによる特有の効果であるから，「本願発明による効果も，引用発明１，引用発明２，引用刊行物３に記載された発明及び引用刊行物４に記載された発明から当業者が予測し得た程度のものであって，格別のものとはいえない。」とした審決の判断は，本願発明の効果の認定を誤っている。
５取消事由５（本願請求項２の発明についての判断の遺漏）審決は，本願の特許請求の範囲の請求項２の発明（以下「本願請求項２の発明」という。）について特許要件に関する判断をしておらず，判断の遺漏がある。
審査基準は，新規性・進歩性等の拒絶理由は請求項毎に示すべきであるとしており，これに従えば，仮に審決が本願発明のみならず本願請求項２の発明についても進歩性の要件を備えていないと判断するのであれば，その理由を本願発明についてのみならず，本願請求項２の発明についても示すべきである。
第４被告の主張

１取消事由１について
審決は，引用発明２を「制電糸を構成する導電性繊維は，アクリル繊維又はナイロン繊維の表面に硫化銅を被膜して形成しているパイル糸」の技術として引用発明１に適用するとしたものである。引用発明１のパイル糸を構成する導電性繊維に引用発明２の導電性繊維の構成を適用することは十分に動機付けられるから，審決の相違点１に係る判断に誤りはない。
２取消事由２について
(1)引用刊行物３の「消臭繊維Ａ５（コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着）」との記載（【００１１】）に照らせば，引用発明３が繊維に亜鉛イオンを結合して消臭繊維とするものであるとの原告の主張は誤りである。
また，引用刊行物３の「周辺の－ＣＯＯＨ」という記載に接した当業者であれば，それが，消臭糸に付着させた，カルボキシル基を導入したコバルトフタロシアニン誘導体のカルボキシル基（－ＣＯＯＨ）を意味すると理解できる。すなわち，引用刊行物４に消臭性を付与する方法の従来例として記載されている特開昭６２－６９７８号公報（以下「甲２４文献」という。）には，「消臭性成分である金属フタロシアニン・ポリカルボン酸は，例えば下記式金属フタロシアニン・テトラカルボン酸や下記式金属フタロシアニン・オクタカルボン酸が用いられる。二種以上を同時に用いてもよい。上記各式において，Ｍは，例えばＦｅ，Ｃｏ，Ｍｎ，Ｔｉ，Ｖ，Ｎｉ，Ｃｕ，Ｚｎ，Ｍｏ，Ｗ等の金属が挙げられる。これら金属のうち消臭効果の点からは鉄，コバルトが好ましい。また金属フタロシアニン・ポリカルボン酸は繊維に物理的に接触して担持されたり，化学的に結合して担持されたりする。」との記載とともに，末端に「－ＣＯＯＨ」が結合した構造式が記載されているとおり，繊維に消臭性能を付与するため，繊維にコバルトフタロシアニン・ポリカルボン酸を担持せしめることは，本願出願前，当業者に周知の事項であ

る。
そして，引用刊行物３には，「消臭繊維Ａ５（コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着）」との記載に続いて，「１）アンモニアの消臭（周辺の－ＣＯＯＨによる中和除去・吸着）」と記載されており，そうすると，引用刊行物３に記載されている「コバルトフタロシアニン誘導体」とは「コバルトフタロシアニン・ポリカルボン酸」のことであって，「周辺の－ＣＯＯＨ」が，繊維に消臭性能を付与するために繊維に付着させたコバルトフタロシアニン・ポリカルボン酸の「－ＣＯＯＨ」を意味することは，当業者が容易に理解することができる。
(2)審決が引用刊行物３及び４を引用した趣旨は，カルボキシル基を導入した消臭繊維を用いてアンモニアを消臭するメカニズム，並びにそのメカニズムをカーペットに付加することが公知であることを示すためである。加えて，カーペットの技術分野において，消臭効果が求められることは当業者にとって自明の課題であるところ，引用刊行物３に従来技術として記載されている特開平２－３０２２１２号公報には，「基布は，ほとんどパイルで覆われてしまうので消臭繊維が室内の空気に触れる面積が少ない，また…パイルに染み込んだ場合は臭いを除去しにくいと云う課題があり，基布に施した消臭繊維の機能を効果的に発揮できなかった…上記課題を解決するために本発明のカーペットは，パイルに消臭繊維を施し…たものである。」「パイルに金属フタロシアニン誘導体を繊維に担持した消臭繊維を用いているので，…特に，パイル糸に消臭繊維を混紡してあるので空気との接触がよく，高い消臭効果が得られる。」との記載があることに照らせば，カーペットに消臭繊維を付加する際，カーペットを構成するいかなる部材に消臭繊維を適用するかは，カーペットの構造，用途，求められる特性等に応じて当業者が適宜設定し得る事項であるといえるし，カーペットのパイル糸に公知の消臭繊維を用いることも，周知の事項あるいは当業者が容易に想到し得ることであるといえる。

以上のとおりであり，審決が相違点２について引用刊行物３ないし４を引用して容易想到とした点に誤りはない。
３取消事由３について
本件発明においてパイル糸に含まれる制電糸及び消臭糸の含有率を上げれば，制電性や消臭性の向上が期待されることは当業者に明らかであるといえる一方，高機能化された糸を用いることによって製造コストが上昇することも，当業者に明らかであるといえるから，パイル糸の制電糸及び消臭糸の含有率は，求められる制電性や消臭性，カーペットのグレード，販売価格，製造コスト等を考慮して当業者が適宜選択できる事項である。
本願明細書にも，パイル糸の制電糸及び消臭糸の含有率は，製品のグレードを考慮して選択される旨の記載がある。
そして，本願明細書には，パイル糸の制電糸や消臭糸の含有率に係る数値限定による格別顕著な効果を検証した記載はなく，制電糸及び消臭糸の相互の含有率にも格別の技術的意義を見出すことはできない。
さらに，原告が指摘するｐＨコントロール作用についても，金属フタロシアニン誘導体によって導入されたカルボキシル基がアンモニアと結合することは当業者の技術常識であり，かかる結合の結果，ｐＨ上昇が小さくなるという意味でｐＨコントロール作用が得られることは当業者が予測し得ることであって，本願発明の格別の効果であるとはいえないし，本願明細書に制電糸や消臭糸の含有率に係る数値限定による格別顕著な効果を検証した記載がないことは，ｐＨコントロール作用についても同様である。
以上によれば，相違点３に関する審決の判断に誤りはない。
４取消事由４について


繊維の表面に被覆された銅イオンが，導電性のみならず抗菌性，アンモニア臭等に対する消臭性にも寄与することは，引用刊行物２に「また，前記銅金属であるダイジェナイトを極薄の被膜層によりアクリルあるいはナイロン繊維の

表面に被膜した導電性繊維は，銅イオンにより黄色ブドウ球菌，肺炎桿菌，大腸菌，緑膿菌あるいはＭＲＳＡ等に対して抗菌効果があり，更に前記導電性繊維はアルカリ臭（アンモニア，トリメチルアミン）や酸性臭（硫化水素，メチルメルカプタン）に対して消臭効果がある。」と記載されているとおり，本願出願前に公知の事項である。そして，この銅イオンによる消臭作用が，臭いの原因物質を「分解」することによって生じる作用であることは技術的に明らかである。
一方，本願明細書には，「制電糸の有する消臭効果に相俟って，消臭糸が相乗的に消臭効果を発揮することにより，室内に発生した臭いの原因を効率的に分解し，シックハウス症候群等の様々なアレルゲンを抑制することが可能となる。」との記載があるものの，制電糸と消臭糸が相互に関連し合って相乗的な作用効果を奏する，すなわち，制電糸と消臭糸を兼備せしめることにより，それぞれの糸が有する作用効果を加算した作用効果を越える格別顕著な効果を奏していることを示す検証例，例えば，消臭糸のみを所定の含有率で含むカーペットが発揮する消臭性能が，制電糸を含ませることによって格段に向上すること，又は，制電糸を含ませることによって消臭糸の含有率を相当程度小さくしても，同様の消臭性能が得られること等を示す検証例，あるいは，制電糸と消臭糸の互いの含有比率を変化させて，それぞれの糸の消臭性に対する寄与の程度を検証する等の検証例が記載されているわけでもない。そうすると，本願明細書の記載からは，制電糸がもともと具備している，臭いの原因物質を分解する消臭効果と，消臭糸による消臭効果が相加的に発揮されることを読み取ることができるものの，制電糸と消臭糸を併用することにより，制電糸が有する消臭作用と消臭糸による消臭作用とがあいまって，相乗的に消臭効果を発揮するという格別顕著な作用効果を読み取ることはできない。したがって，本願発明の作用効果は，当業者が予期し得るものであって，特有のものではなく，審決が行った作用効果に関する判断にも誤りはない。

５取消事由５について
特許法は，一の特許出願に対し，一つの行政処分としての特許査定又は特許審決がされ，これに基づいて一つの特許が付与され，一つの特許権が発生するという基本構造を前提としており，請求項毎に個別に特許が付与されるものではない。このような構造に基づき，複数の請求項に係る特許出願であっても，特許出願の分割をしない限り，当該特許出願の前提を一体不可分のものとして特許査定又は拒絶査定をするほかはなく，一部の請求項に係る特許出願について特許査定をし，他の請求項に係る特許出願について拒絶査定をするというような可分的な取扱いは予定されていない。このことは，特許法４９条，５１条の文言や特許出願分割制度の存在自体に照らして明らかである。よって，審決が本願請求項２の発明について判断しなかった点について，判断の遺漏はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，以下のとおり，原告の主張する取消事由はいずれも理由がなく，審決に取り消されるべき違法はないと判断する。その理由は次のとおりである。
１取消事由１について
原告は，カーペットは種類毎に独自の製造方法が確立されており，タフテッドカーペットに関する技術である引用発明１に，タフテッドカーペットとは異なるパイル織物に関する引用発明２を組み合わせることは技術的に不適切であり，このような組合せについての動機付けは存在しないと主張する。確かに，引用発明１は，導電性繊維をパイル糸に含ませた制電性のタフテッドカーペットに関するものであり，制電糸を構成する導電性繊維について，アクリル繊維に硫化銅を導入して形成するというものであるのに対し，引用発明２は，硫化銅の一種であるダイジェナイトを極薄の被膜層によりアクリルあるいはナイロン繊維の表面に被膜して形成された導電性繊維に，アクリル繊維及びポリエステル繊維を合糸してパイル糸を形成した，静電気防止効果及び抗

菌・消臭効果を有するパイル織物に関するものである（甲２０）。しかしながら，引用発明１に係るタフテッドカーペットと引用発明２に係るパイル織物は，いずれも，パイル糸を用いて形成された繊維製品である点で共通し，また，硫化銅を付与して形成した導電性繊維をパイル糸に用いることにより制電性を得させた点においても共通する。
そうすると，制電性タフテッドカーペットに関する引用発明１において，制電性を得させるためにパイル糸に含ませる導電性繊維として，アクリル繊維に硫化銅を導入して形成したものに代えて，引用発明２のアクリル繊維あるいはナイロン繊維の表面に硫化銅の一種であるダイジェナイトを被膜して形成したものを用いることは，当業者が容易に想到し得るものということができる。なお，原告が指摘するようにカーペットの種類毎に製造方法の違いがあるとしても，そのことが，カーペットを構成するパイル糸に制電性を得させるための導電性繊維をどのように形成するかとの問題を直接左右するものとは認められず，パイル織物のパイル糸に用いる導電性繊維に関する技術をタフテッドカーペットのパイル糸に適用することが技術的に不適切であるということはできない。引用発明１のタフテッドカーペットと引用発明２のパイル織物は，いずれもパイル糸を用いて形成された繊維製品である点で共通し，また，硫化銅を付与して形成した導電性繊維をパイル糸に用いることにより導電性を得させた点においても共通するものであるから，引用発明１の導電性繊維の構成に代えて，引用発明２の導電性繊維の構成を採用する動機付けは十分に存在するというべきである。
以上によれば，取消事由１についての原告の主張は理由がない。
２取消事由２について
(1)原告は，引用刊行物３に「アンモニアの消臭（周辺の－ＣＯＯＨによる中和除去・吸着）」などの記載はあるものの具体的な説明はないから，「レーヨン繊維にカルボキシル基を導入した消臭繊維」についての開示がなく，ま

た仮に開示があるとしても，引用発明３は，カーペットのデザイン上の制約を解決するため，有色のコバルトフタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維をパイルではなく基布に含ませたものであり，相違点２の関係で引用発明１に適用するには阻害要因があると主張する。
ア引用発明３の内容について
引用刊行物３（甲２１）には，以下の記載がある。
【特許請求の範囲】
【請求項１】有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維を含む基布に，無色または淡色の金属イオンをもつ消臭繊維を含むパイルを織り込んでなる消臭カーペット。
【発明の詳細な説明】
【０００３】従来の消臭カーペットは特開平２－３０２２１２号公報に示すようなものであった。


【０００４】以下，その構成について図２を参照しながら説明する。図に示すように，防虫繊維７を含む基布８に有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維９を含むパイル１０を織り込んでいる。なお，１１はラテックス層である。
【０００５】
【発明が解決しようとする課題】しかしながら，上記従来の構成では有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維９をパイル１０に使用した場合，消臭繊維９の色に合わせたカーペットデザインにしなければならない。また，無色または淡色の金属イオンをもつ消臭繊維９をパイル１０に使用した場合は，自由に染色できるのでデザインに制約は受けないが，硫化水素，アセトアルデヒド，メチルメルカプタン等の悪臭に対して金属イオンと共有結合するため，クリーニングしても消臭性能が回復しないという課題があった。

【０００８】
【作用】本発明は上記構成において，パイルに使用する無色または淡色の金属イオンをもつ消臭繊維は，自由に着色することができるので，デザイン性を損なわず，さらに，基布に有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維を用いることにより，硫化水素，アセトアルデヒド，メチルメルカプタン等の悪臭に対しても，クリーニングすることにより消臭性能を回復させることができ，いつまでも消臭効果を持続することとなる。
【０００９】
【実施例】以下本発明の一実施例について図１を参照しながら説明する。図に示すように，コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着した青色の消臭繊維Ａ５を含む不織布の基布１に，レーヨン繊維に亜鉛イオンを結合した無色の消臭繊維Ｂ６を含むパイル２を織り込み，パイル２の抜けやカーペットの引張強度を保つためのラテックス層３およびラテックス層３に張られる裏張り布４より構成されている。
【００１０】消臭繊維Ａ５，Ｂ６は，下記のメカニズムが提案され，アンモニア，硫化水素等の悪臭を消臭することが確認されている。【００１１】消臭繊維Ａ５（コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着）
１）アンモニアの消臭（周辺の－ＣＯＯＨによる中和除去・吸着）【００１２】
【化１】
イ引用刊行物３の上記記載によれば，引用刊行物３には，従来技術として，有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維をパイル糸に含む消臭カ

ーペットの記載があるほか，引用発明３として，上記の消臭繊維を基布に含む消臭カーペットが記載されていることが認められる。そして，上記の有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維について，実施例においては，「コバルトフタロシアニン誘導体をレーヨン繊維に付着した青色の消臭繊維Ａ５」と記載され，これに関して「１）アンモニアの消臭（周辺の－ＣＯＯＨによる中和除去・吸着）」とあり，また，アンモニアの消臭メカニズムに関する引用刊行物３における反応式（【００１２】【化１】）の内容に照らせば，上記の有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維は，カルボキシル基が導入されたものであり，このカルボキシル基は，アンモニアをイオン結合で消臭するものであることは明らかである（なお，引用刊行物４（甲２２）及び同文献が引用する甲２４文献（甲２４）には，繊維に消臭性能を付与するため，繊維に金属フタロシアニン・ポリカルボン酸を担持させる方法や，グラフト重合によりカルボキシル基などの酸性基を導入する方法が記載されていることを併せて見れば，上記の「周辺の－ＣＯＯＨ」が繊維に導入されたカルボキシル基であることは，当業者にとって明らかであると認められる。）。ウ引用発明１に係る制電性タフテッドカーペットと，引用刊行物３に記載された消臭繊維をパイル糸に含む消臭カーペット及びこの消臭繊維を基布に含む消臭カーペットは，いずれもパイル糸ないしパイル繊維を用いて形成されたカーペットであるという点で共通する。
したがって，制電性タフテッドカーペットに関する引用発明１において，さらに消臭機能を備えさせるために，引用刊行物３に記載された従来技術の構成を採用してアンモニアをイオン結合で消臭するカルボキシル基を導入した消臭繊維をパイル糸に含ませた多機能カーペットとすることは，当業者において容易に想到し得るものということができる。また，引用刊行物３は，デザイン上の制約が存在するとしつつも，従来

技術として，有色の金属フタロシアニン誘導体をもつ消臭繊維をパイル糸に含ませ，これを消臭カーペットとして用いるとの構成が開示されており，この従来技術と異なり，有色の金属フタロシアニン誘導体を持つ消臭繊維をパイル糸に含ませずに，基布に含ませることにより，パイル糸を自由に着色することも記載されているけれども，当業者において，特にデザイン上の制約について考慮する必要がないような場合には，かかる従来技術の構成を引用発明１と組み合わせるについて阻害要因があるということはできない。さらに，消臭繊維をカーペットの基布に含ませるとの引用発明３の構成から，かかる消臭繊維をカーペットのパイル糸に含ませることを想到することにも格別の困難があるとも認められない。
(2)以上によれば，引用発明１に引用発明３を組み合わせて相違点２に係る構成に想到することが当業者にとって容易であるとの審決は，引用発明３のみならず，引用刊行物３に記載された従来技術も考慮すれば，その結論において誤りがないことは明らかであり，引用発明４に関する原告の主張について判断するまでもなく，取消事由２についての原告の主張は理由がない。
３取消事由３について
原告は，本願発明においては，パイル糸に制電糸を０．２％含ませるとともに消臭糸を１０％含ませることにより，制電作用，消臭作用及びｐＨコントロール作用において優れた効果を発揮しており，制電糸及び消臭糸の上記含有率は当業者が適宜選択できる事項であるとの審決の認定判断は誤りであると主張する。
しかしながら，本願発明において一定の量の導電性繊維及び消臭繊維をパイル糸に含ませることにより，一定程度の制電作用及び消臭作用が得られることは当然のことであり，本願明細書において，上記のとおりの制電糸及び消臭糸の含有率の特定により，制電作用及び消臭作用について際立って優れた効果が奏されていることを裏付ける記載ないし開示はない。本願明細書に記載された

実施例２の試験結果についても，他の含有率との比較において制電作用及び消臭作用の優劣を検証するものではなく（甲１２），これをもってこれらの作用について際立って優れた効果が奏されていることが裏付けられているとはいえない。


平成２９年１０月５日判決言渡
平成２９年(ネ)第１００４２号損害賠償請求控訴事件（本訴），著作権侵害差止
等請求控訴事件（反訴）
（原審東京地方裁判所    平成２８年(ワ)第１２６０８号，平成２８年(ワ)第２７２８０号）
口頭弁論の終結の日平成２９年９月５日
判                決
控訴人兼被控訴人（１審本訴原告兼反訴被告）
Ｘ(以下「１審原告」という。)
同訴訟   代理人   弁護士          橋本華   織
川本直   樹
被控訴人兼控訴人（１審本訴被告兼反訴原告）
Ｙ(以下「１審被告」という。)
同訴訟   代理人   弁護士         磯田直   也
主                文
１本件各控訴をいずれも棄却する。
２控訴費用のうち，１審原告に生じた費用は，１審
原告の，１審被告に生じた費用は，１審被告の各負
担とする。
事実及び理由
略称は，原審と同じものを用いる。ただし，略称に「原告」又は「被告」が含まれているものの当該部分は，「１審原告」又は「１審被告」と読み替え，Ａ弁護士は「Ａ弁護士」，「Ｂ弁護士」は「Ｂ弁護士」という。
第１控訴の趣旨
１１審原告
原判決のうち１審原告敗訴部分を取り消す。
１審被告は，１審原告に対し，３５万円及びこれに対する平成２８年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。１審被告は，別紙１の書面を複製し，又は頒布してはならない。１審被告は，別紙２の赤枠内の記載を複製し，又は頒布してはならない。
２１審被告
原判決のうち１審被告敗訴部分を取り消す。
１審原告は，別紙３記載の表を複製し，又は頒布してはならない。１審原告は，別紙４記載２の表が記載された宣伝広告チラシを頒布してはならない。
１審原告は，別紙４記載２の表が記載された宣伝広告チラシを廃棄せよ。１審原告は，１審被告に対し，３３万円及びこれに対する平成２８年７月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１棄却したので，１審原告と１審被告の双方が控訴を提起した。
本訴請求
ア１審原告が，１審被告が別紙５及び６の各広告（以下，順次，「１審被告広告１」及び「１審被告広告２」という。）を頒布する行為が，別紙１の広告（以下「１審原告広告」という）について１審原告が有する著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害することによって作成された物を頒布する行為，又は１審原告に対する一般不法行為に該当するとして，１審被告に対し，著作権侵害又は一般不法行為に基づく財産的損害に係る損害賠償金５万円，著作者人格権侵害又は一般不法行為に基づく精神的損害に係る損害賠償金３０万円及びこれらに対する不法行為後の日である平成２８年４月２６日（訴状送達日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求。イ１審原告が，１審被告が１審原告広告を複製し，又は頒布する行為は，１審原告が有する１審原告広告についての著作権（複製権）を侵害し，その侵害行為によって作成された物を頒布する行為であるとして，１審被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，１審原告広告の複製又は頒布の各差止めを求める請求。ウ１審原告が，１審被告が別紙７及び８の各アンケート(以下，順次「１審被告アンケート１」，「１審被告アンケート２」という。)を作成し，頒布する行為は，１審原告が作成した別紙４記載２の表（以下「本件１審原告ファイル」という。）のうち別紙２の赤枠内の記載に相当する部分（以下「１審原告追加部分」という。なお，別紙２の書面全体は１審被告アンケート１である。）についての１審原告の著作権（複製権）を侵害し，その侵害行為によって作成された物を頒布する行為であるとして，１審被告に対し，著作権法１１２条１項に基づき，１審原告追加部分の複製又は頒布の各差止めを求める請求。
反訴請求
１審被告が，１審原告が本件１審原告ファイルの記載された宣伝広告チラシを作成し，頒布する行為は，別紙３の表（以下「本件１審被告ファイル」という。）についての１審被告の著作権(複製権又は翻案権)又は著作者人格権（同一性保持権）を侵害し，その侵害行為によって作成された物を頒布する行為であるとして，１審原告に対し，著作権法１１２条１項，２項に基づき，本件１審被告ファイルの複製又は頒布の各差止め並びに本件１審原告ファイルが記載された宣伝広告チラシの頒布の差止め及び廃棄を求めるとともに，著作者人格権侵害に基づく精神的損害に係る損害賠償金３３万円及びこれに対する不法行為後の日である平成２８年７月１１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める請求。
２前提事実
前提事実については，次のとおり改めるほか，原判決３頁２０行目～５頁５行目に記載したとおりであるので，これを引用する（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）。
⑴原判決３頁２５行目，４頁９行目及び１０行目の「ホームページ」を「ウェブページ」と改める。
⑵原判決４頁１７行目の「
⑶原判決４頁２３行目から２４行目にかけて及び２６行目の各「地方相談会の前に「本件ＮＰＯ法人の」を加える。
⑷原判決５頁１行目の「配布した」の前に「同月１４日」を加える。⑸原判決５頁１行目の末尾に「(甲２，３，７０，７１，弁論の全趣旨)」を加える。
３争点
本訴請求
１審原告広告の複製権侵害の成否
①１審原告広告の著作物性並びに１審被告広告１及び２との同一性の②③
１審原告広告の同一性保持権侵害の成否
①１審原告広告の著作物性並びに１審被告広告１及び２についての１②③
一般不法行為の成否（争点３）
差止めの必要性（争点４）
損害額（争点５）
］）について
１審原告追加部分の著作物性及び複製権侵害の成否（争点６）
差止めの必要性（争点７）
反訴請求
ア本件１審被告ファイルの編集著作物性の有無（争点８）イ信義則違反又は権利濫用の抗弁の成否（争点９）
ウ差止めの必要性（争点１０）


エ損害額（争点１１）
４争点に関する当事者の主張
争点に関する当事者の主張は，次のとおり当審における主張を加えるほかは，原判決６頁７行目～２４頁１行目記載のとおりであるから，これを引用する。
の成否
ア１審原告
１審原告は，１審被告を含む本件ＮＰＯ法人の提携専門家に対して１審原告広告を利用又は改変することを一切許諾していない。
１審原告が別紙９の宣伝広告チラシ(以下「Ａ広告」という。)を見たのは，原審において１審被告から提出された証拠の中に含まれていたのを見たのが初めてであり，それまでＡ広告を見たことがない。１審被告が提出するＡ弁護士に関する電子メール(乙４６～４８)には，Ａ広告は添付されていない。１審原告は，Ａ広告の記載内容を知ることはできなかった。
仮に，１審原告が「Ｘ弁護士のチラシはＡ弁護士のものとほぼ同内容のため(Ａ弁護士がＸ弁護士のチラシを見本としたため)」(乙４６)との電子メールを見たとしても，１審原告としては，１審原告広告がデッドコピーをされたなどと認識することは不可能である。法律の素人ならともかく，Ａ弁護士は，他人の広告を見本として自身の広告を作成するに当たり，著作権侵害にならないよう細心の注意を払うはずであり，事前に１審原告に対して連絡することなく，１審原告広告をデッドコピーすることは想像できない。
仮に，１審原告が１審被告に対して，Ａ広告に関する防衛策について回答したとしても，それは，弁護士会の業務広告規制上問題となり得る「専門」という記載についての対応や，Ａ弁護士自身の解決事例の表現の仕方といった，一般論について回答したに過ぎない。
１審原告は，Ａ弁護士とは，私的にも業務上でも一切の関係はなく，全くの他人である。１審原告が，Ａ弁護士に対して，１審原告広告について「利用を包括的に許諾」する理由は全くない。
１審原告広告は，「保険会社の基準より高い裁判基準での賠償金額を得られる」，「保険会社から賠償額が提示されたが，妥当な金額か確認したい方」，「示談金額はここまで変わります」と表示しており，これら「賠償金額」，「賠償額」及び「示談金」に関する相談は「法律事務」に該当する可能性が高いため，弁護士ではない１審被告が１審原告広告を利用することは弁護士法７２条に違反する蓋然性が高い。したがって，このような「法律事務」に該当する広告を利用することについて，弁護士ではない１審被告に対して利用許諾又は改変許諾が成立することはない。利用許諾又は改変許諾が存在するとすれば，１審原告広告の利用料金，１審原告広告の改変料金，１審原告広告を利用又は改変する範囲などの条件について，１審原告と１審被告の間で協議がされるはずである。しかし，１審原告と１審被告の間ではそのような協議は一切されておらず，１審被告が１審原告に対して利用料金又は改変料金を支払ったこともない。
１審原告と１審被告が同じ地域で地方相談会を開催したことによって，１審原告の地方相談会の参加者数が大幅に減少した。このように地方相談会の参加者数が大幅に減少するにもかかわらず，１審原告広告の利用を許諾することはあり得ない。①Ａ弁護士以外の者に対する利用又は改変の許諾の不存在１審原告は，誰が「本件ＮＰＯ法人の提携専門家」に該当するのか，「本件ＮＰＯ法人の提携専門家」である基準は何なのかを知らないし，「本件ＮＰＯ法人の提携専門家」である者を知らない。現に，１審被告広告１のＣ弁護士及び１審被告広告２のＤ弁護士は，１審原告がこれらの広告の存在を知るまで全く面識がなく，それらの弁護士の存在すら知らなかった。存在すら知らない者に対して利用又は改変の許諾が成立する余地はない。
仮に，原審が認定する，１審原告と１審被告及びＡ弁護士との間のやり取り等の事実があったとしても，この事実から推測できる事実は，最大限に解釈したとしても，１審原告がＡ弁護士に対して姫路市内で１審原告広告を利用又は改変することを許諾したことに限られ，これを超えて，Ａ弁護士が姫路市以外で１審原告広告を利用又は改変することを許諾したことはなく，ましてや，１審原告がＡ弁護士以外の者に利用又は改変を許諾したことはない。なお，１審原告は，Ａ弁護士が本件ＮＰＯ法人の提携専門家であるか否かは知らないし，乙９，４６～４８，５７からは，Ａ弁護士が本件ＮＰＯ法人の提携専門家であることは分からない。１審原告が１審被告に対して１審原告広告を利用又は改変することを許諾するこしたがって，仮に，１審原告がＡ弁護士に対して１審原告広告を利用又は改変することを許諾したことが認められるとしても，１審被告を含む本件ＮＰＯ法人の提携専門家に対して１審原告広告を利用又は改変することを許諾したことにはならない。②１審原告表現③を除く１審原告広告全体又は１審原告表現①及び１
審原告表現②に対する利用又は改変の許諾の不存在
１審原告は，１審原告広告全体が著作物性を有するほか，１審原告表現①～③がそれぞれ著作物性を有する旨主張している。
１審原告のＡ広告に関する提案(乙４６，４７)は，１審原告広告のうち１審原告表現③に限定されたものであるから，仮に，１審原告表現③に関して利用又は改変の許諾が認められたとしても，１審原告表現③を除く１審原告広告全体又は１審原告表現①及び１審原告表現②に関して利用又は改変を許諾したこととはならない。
利用又は改変の許諾の撤回，取消し又は解除
１審原告は，１審被告が１審原告広告を利用して１審被告広告１を作成又は頒布した事実を知り，平成２８年２月５日，１審被告に対して，１審被告広告１が１審原告広告に関する１審原告の著作権を侵害するとして，通知をし，同月６日，１審被告に到達した。この通知において，１審原告は，１審被告に対し，１審原告広告及び１審原告広告に類似した広告の作成又は配布等を拒否する意思表示をしている。したがって，仮に，１審原告が，１審被告に対し，１審原告広告の利用又は改変を許諾していたとしても，そのような利用又は改変の許諾は，上記通知により撤回，取消し又は解除されている。
１審被告は，上記通知後の平成２８年２月１４日に被告広告２を配布した（甲７０，７１）から，１審被告が被告広告２を作成又は頒布したことは，１審原告の１審被告に対する利用又は改変の許諾が撤回，取消し又は解除された後の行為である。
イ１審被告


平成２５年８月のＡ広告に対する兵庫県弁護士会からの指摘とそれに伴う１審原告の対応などからすると，１審原告は，Ａ広告の内容を事前に見たことがあったか，そうでなくとも，少なくとも，Ｅを通じて，平成２５年２月の本件甲府相談会の後に，本件ＮＰＯ法人の他の提携専門家が１審原告広告を参考にして同内容の宣伝広告チラシを作成し，以後の交通事故１１０番の他の地方相談会向けに作成配布することを聞かされ，そのように認識していたが故に，Ａ弁護士のチラシも同様に１審原告広告と同内容であると認識していたことは，明らかである。１審原告とＡ弁護士は，本件ＮＰＯ法人を介した連携関係があった。したがって，１審原告は，Ａ広告について問い合わせがあった際に，Ａ弁護士の素姓などを問い合わせることもなく，Ａ広告の内容を確認することもなく，即座に，具体的なコメントや広告の具体的な修正案を提示しているのである。１審被告広告１及び２（甲２，３）は，法律事務である紛争処理業務は弁護士が担当することが当然の前提とされているから，これらの広告が弁護士法７２条に違反する余地はない。
本件ＮＰＯ法人では，Ｅや１審被告が中核となり，全国をカバーできるように各地域で活動する提携専門家を有している。このような本件ＮＰＯ法人の提携専門家となることは，Ｅや１審被告をはじめとする経験豊富な提携専門家との間で交通事故案件を処理するための知識，経験及び情報を共有することができたり，他業種である行政書士との提携により効率的な役割分担により案件を処理することができたり，依頼者が遠方に所在する場合には当該地域の提携専門家を紹介することができる等の大きな利点があった。このような利点は，平成２１年に弁護士登録をし，平成２２年にＥから案件の紹介を受けるようになるまで，交通事故案件の経験がほとんどなかった１審原告において非常に大きかったことは明らかである。１審原告が，本件ＮＰＯ法人，Ｅ及び１審被告から紹介された受任事件数は，平成２７年までの５年間で数百件にのぼる。このような経緯からすると，１審原告広告の利用許諾は，１審原告が本件ＮＰＯ法人の提携専門家の一員として認められ，その利点を享受することと一体の関係にあり，１審原告が１審被告を含む本件ＮＰＯ法人の提携専門家に与える一方的な恩恵ではない。したがって，１審原告広告の利用許諾について対価の支払は，全く予定されていなかった。
利用又は改変の許諾の不存在⑵に対し
１審原告は，本件ＮＰＯ法人の提携専門家であるＣ弁護士やＤ弁護士と面識がなかったことを強調しているが，面識の有無は利用許諾の成立とは無関係である。１審原告は，Ａ弁護士に限定して，Ａ広告に係る相談会が開催された姫路市に限定して，利用の許諾をしたものではない。
利用又は改変の許諾の撤回，取消し又は解除に対し
前記のとおり，１審原告広告の利用許諾は，１審原告が本件ＮＰＯ法人の提携専門家の一員として認められ，その利益を享受することと一体の関係にあり，１審原告が１審被告を含む本件ＮＰＯ法人の提携専門家に与える一方的な恩恵ではないから，１審原告の一方的な意思表示により撤回したり，取り消したり，解除することはできない。
⑵反訴請求における本件１審被告ファイルの編集著作物性の有無（争点８）
ア１審被告
本件１審被告ファイルは全２頁から構成されているところ，１頁上方から「氏名・フリガナ」，「年齢・性別・職業」，「住所・ＴＥＬ」，「メールアドレス」，「事故日」，「事故発生状況」，「あなた」（相談希望者），「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「症状」，「治療経過」，「初診治療先」，「治療先２」，「治療先３」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」の欄が順に設けられており，それぞれ左欄には上記の各項目タイトルが記載され，右欄には各項目に対応する情報が記載される体裁となっている。
また，「事故発生状況」，「あなた」（相談希望者），「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「治療経過」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」の右欄複数の選択肢とそれに対応したチェックボックスが設けられており，相談希望者はチェックボックスにチェックマークを記入することによって，具体的な選択肢を選択できるようになっている。特に，「傷病名」については，交通事故において多数想定されうる傷病名から事例が多いと思われる「□脳挫傷」，「□捻挫挫傷」，「□打撲」，「□脱臼」，「□骨折」，「□靱帯損傷」，「□醜状痕」，「□偽関節変形」，「□神経症状」，「□ＣＲＰＳ」，「□機能障害」，「□神経麻痺」，「□筋損傷」を選別列挙し，それ以外の傷病名については「□その他（        ）」の欄を設けて，相談希望者が自由に書き込めるようになっている。
さらに，本件１審被告ファイルの２頁には，最上段に「相談内容・お問い合わせ」欄が記載され，その下の空白欄には相談希望者が自由に書き込めるようになっている（なお，同欄には，本件ＮＰＯ法人と提携弁護士間の連絡事項が記載されることもある［乙３，２枚目］。）。
そして，本件１審被告ファイルは，本件ＮＰＯ法人の相談担当者が「交通事故相談者から相談に先立ち必要な情報を把握する」目的で，初回の相談の予約の時点で相談希望者によって必要情報を記載させるファイルである。本件１審被告ファイルに相談希望者が順次回答を記載していくことによって，相談担当者は，相談日に先立って，交通事故被害者の個人特定情報，事故情報（事故日，事故状況，被害者の立場，加害者の立場），被害者の傷病情報（受傷部位，傷病名，症状，治療経過，治療先病院），保険情報（被害者の加入保険，加入保険の内容，人身傷害特約の有無，弁護士特約の有無，加害者の任意保険加入の有無および加入保険）といった基礎情報を漏れなく把握することができることになるのである。したがって，本件１審被告ファイルの素材の選択及び配列には作成者の個性が十分に発揮されているから，本件著作物には編集著作物としての著作物性が認められる。


一概に交通事故相談といっても，相談の場でどのような事項を聴取してどのようなアドバイスをするかは，実際の相談担当者の経験やノウハウ，相談以降の事件処理についてのプランによって多様である。したがって，「相談に先立ち必要な情報を把握する」といっても，そこで必要とされる「情報」の範囲は実際の相談担当者によって千差万別になるはずである。例えば，本件１審被告ファイルでは「事故発生状況」として，「□追突」，「□正面衝突」，「□出合い頭衝突」，「□信号無視」，「□無免許」，「□飲酒」という大まかな事故原因を選択させる形をとっているが，相談担当者が異なれば，事故発生状況について，全く異なる選択肢を設けることもあるし，選択肢を提供する必要性がないと考える相談担当者であれば具体的な選択肢を設けずに文章での記載を求めることもある。当該交通事故について相手方に過失があってそもそも損害賠償請求権が発生しているといえるかという点や過失相殺の程度についても具体的に初回相談時にチェックしようと考える相談担当者であれば，事故現場の図面や「事故当日の天候」，「道路の見とおしの状況」，「道路状況」，「標識や信号機の有無や場所」，「交通量」などを記載させることもあり得る。また，「治療先」を「相談に先立ち必要な情報」とは考えない相談担当者としては，このような項目を設けないことも考えられる。さらに，本件１審被告ファイルでは，「傷病名」の選択肢として「□脳挫傷」，「□捻挫挫傷」，「□打撲」，「□脱臼」，「□骨折」，「□靱帯損傷」，「□醜状痕」，「□偽関節変形」，「□神経症状」，「□ＣＲＰＳ」，「□機能障害」，「□神経麻痺」，「□筋損傷」，「□その他（     ）」と，交通事故に起因する可能性のある専門的な傷病名を具体的に選択して配列している。このうち，「捻挫打撲」や「骨折」などは一般的な傷病名でありその他の原因による傷病としても想定されるものであるが，「偽関節変形」，「ＣＲＰＳ」，「機能障害」，「神経麻痺」及び「筋損傷」といった交通事故に起因する傷病名群が記載されている点で非常に特徴的である。
本件１審被告ファイルは，多種多様に想定される中において，交通事故被害者の基礎情報を漏れなく把握するとの方針の下に，項目及び選択肢を選択し配列したものであるから，何らありふれたものではない。
本件１審被告ファイルと労災保険金請求の際に提出する甲２０（第三者行為災害届(業務災害・通勤災害)）とではその使用目的や場面が全く異なり，甲２０の存在をもって本件１審被告ファイルの項目及び選択肢をありふれたものと判断する根拠にはなり得ない。甲２０の質問項目及び選択肢は，本件１審被告ファイルとは，質問項目及び選択肢が全く異なるものである。１審被告は，本件１審被告ファイルにおける，「相談者」，「交通事故の具体的状況」，「相談者の受傷及び治療状況」，「事故関係者の保険加入状況」，「具体的な相談希望内容」という抽象的な事項の順序について創作性を主張していない。また，１審被告は，チェックボックスを設けたこと自体について著作物性を主張するものではない。１審被告は，本件１審被告ファイルにおける，「氏名・フリガナ」，「年齢・性別・職業」，「住所・ＴＥＬ」，「メールアドレス」，「事故日」，「事故発生状況」，「あなた」，「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「症状」，「治療経過」，「初診治療先」，「治療先２」，「治療先３」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」，「相談内容・お問い合わせ」という具体的な項目とその大部分の項目に設けられた複数の選択肢とそれに対応したチェックボックスの具体的な配列に編集著作物としての創作性が認められると主張している。
イ１審原告
１審被告が「交通事故の相談を実施するに当たっては，交通事故被害者の個人特定情報，事故情報(事故日，事故状況，被害者の立場，加害者の立場)，被害者の傷病情報(受傷部位，傷病名，症状，治療経過，治療先病院)，保険情報(被害者の加入保険，加害者の加入保険)といった基礎情報を漏れなく把握することが必要不可欠である。」と認めるとおり，これらの項目は，交通事故被害者から相談を受ける際には当然聴取すべき項目であるから，これらの項目及び選択肢を設けるに当たり工夫を凝らす余地は，およそ想定し難く，創作性はない。甲２４（行政書士学園事務所のウェブページの「交通事故専用お問合わせフォーム」）では，「事故状況」として，「□出会いがしら衝突」，「□追突」，「□直進車との衝突」，「□飲酒・無免許運転」という選択肢とチェックボックスが設けられており，１審被告が掲げる「□追突」，「□正面衝突」，「□出会い頭衝突」，「□無免許」，「□飲酒」が網羅されている。交通事故の場合，想定される事故発生状況は，追突，正面衝突，出会い頭衝突，右直事故，巻き込み，飲酒，無免許など，自ずと限定されるから，予め想定される選択肢とチェックボックスを設けることには創作性は認められない。
交通事故が発生した場合，加害者は自動車損害賠償保障法３条により無過失責任に近い責任が課せられており，加害者が無過失を立証することは極めて困難であると考えられているから，「損害賠償請求権が発生しているといえるか」という点を検討する事態は，想定できない。また，「過失相殺の程度」を検討するに当たっては，実況見分調書，員面調書，検面調書，判決書などの刑事記録が必要不可欠であり，１審被告が指摘する，「事故当日の天候」，「道路のみとおしの状況」，「道路状況」，「標識や信号機の有無や場所」，「交通量」が過失相殺といかなる関係にあるのか全く不明である。また，「治療先」を設けるか否かにより作成者の個性の有無が左右されることは想定できない。
「偽関節変形」，「ＣＲＰＳ」，「機能障害」，「神経麻痺」及び「筋損傷」は，交通事故に特有のものではないほか，相談担当者が被害者から相談を受ける際に当然聴取すべき項目であるから，これらの傷病名を列挙することには創作性はない。なお，「偽関節変形」，「ＣＲＰＳ」，「機能障害」，「神経麻痺」及び「筋損傷」という傷病名は，１審被告ファイルの作成時期よりも前に作成された甲６４の１～３（Ｆ弁護士のウェブページの「交通事故相談フォーム」）に既に掲げられている。
甲２０は，交通事故の概要を聴取するに当たり当然聴取すべき項目を設けたものであり，甲２０も本件１審被告ファイルも，「事故の概要を聴取する」ものであることは，全く同じ性質のものである。本件１審被告ファイルが列挙する素材は，甲２０に網羅されており，本件１審被告ファイルの項目及び選択肢を設けるに当たり創作性が認められる余地はない。


交通事故の相談を受けるに当たり，事故状況，被害者及び加害者の立場，治療状況，保険の内容及び相談事項を順に聴取することは，交通事故の相談を効率的に行う上では，当然のことである。したがって，交通事故被害者から相談を受けるに当たっては，誰が相談事項をまとめた書式を作成しようとしてもほぼ同様の配列となるから，素材を配列するに当たり何らかの工夫を施す余地はなく，素材の配列に創作性は認められない。
第３当裁判所の判断
の成否），３（一般不法行為の成否），６（１審原告追加部分の著作物性及び複製権侵害の成否）及び８（本件１審被告ファイルの編集著作物性の有無）について，順に判断する。
１証拠（各項末尾に掲記する。）及び弁論の全趣旨によると，以下の各事実が認められる。
ア１審原告は，本件ＮＰＯ法人の地方相談会を甲府市で開催することとし，Ｅ及び１審被告と相談の上，平成２５年２月２４日に本件甲府相談会を開催することとした。そして，そのことは，本件ＮＰＯ法人のウェブページにおいて告知された。１審原告は，平成２５年１月頃，本件甲府相談会の参加者を募るために，１審原告広告を作成し，広告業者に依頼して，同年２月３日，山梨県内での新聞折込広告として，１審原告広告１９万７８５０枚を配布した。（甲１，１１，乙３９，４２）
イＥは，平成２５年２月２０日，１審原告の経営する法律事務所の事務員に対し，「驚いています。」というタイトルのメールを送信した。同メールには，「出張相談会を続けていますが，集客で苦戦しています。ところが，山梨・甲府では驚異的な集客力です。本当にびっくりしています。つきましては，配布されたチラシの現物，配布された日時，選択された新聞社，配布枚数，費用の合計をお教えいただきたくメールをしました。チラシは残っていれば，添付ファイルで現物をお送りいただけませんか？」との記載がある。（甲４７）ウＥは，平成２５年２月２７日，本件ＮＰＯ法人の提携専門家であるＢ弁護士に１審原告広告を交付し，同年３月から４月頃には，同じく本件ＮＰＯ法人の提携専門家であるＡ弁護士に１審原告広告を交付した。Ｂ弁護士は，１審原告広告の内容を参考に宣伝広告チラシを作成し，同年３月１６日に四日市市で開催された，本件ＮＰＯ法人の地方相談会への集客のため，上記宣伝広告チラシを同市近郊において配布した。また，Ａ弁護士は，１審原告広告の内容を参考に，Ａ広告を作成し，同年７月１５日に姫路市で開催された，本件ＮＰＯ法人の地方相談会への集客のため，同市近郊においてＡ広告を配布した。（乙５２，５３，５７，５８）エＡ弁護士は，平成２５年８月，所属する兵庫県弁護士会の広告調査委員会から，Ａ広告の記載に問題があると指摘を受け，同委員会の聴聞手続への出頭を求められた。同委員会が問題としたＡ広告の記載は，①「交通事故専門の弁護士」との記載が広告規制に反する可能性があり，また，②交通事故の賠償金が増額された事例の紹介に関する記載が賠償額についての誤認を招く表現であって，いずれも弁護士の懲戒事由に当たる可能性があるなどというものであった。（乙４８，５２，５８）
オＡ弁護士は，上記エの指摘等を受け，１審原告及び１審被告に対して電子メールで，Ａ弁護士が作成，配布した広告について上記エの指摘等を受けた旨を連絡した。１審被告は，平成２５年８月７日，１審原告に対し，Ａ弁護士が１審原告広告を見本としてＡ広告を作成した結果，Ａ広告と１審原告広告とがほぼ同内容となっていること，上記エの指摘等に対する対応として，本件ＮＰＯ法人の提携専門家であるＧ行政書士から，①「交通事故専門弁護士」という記載を「弁護士と交通事故専門の行政書士」と変更するとともに，②賠償金増額事例についても表現を抑えて具体性をなくし，あるいは，事例を省略してはどうかという意見が出されたことなどを伝えた。
１審原告は，同日，１審被告に対し，上記①についてはそのとおりに変更するが，上記②については，事例を三つにした上で，上記エの指摘に対する防衛策として「（注）賠償額は被害者の収入，過失割合等によって大きく異なります。上記３つの例は，弊事務所の解決例であり，回収額や増加額をお約束するものではございません。」との注記を掲載する予定であるなどと回答した。同年９月以降に１審原告が作成した相談会の宣伝広告では，上記②について事例を三つに増やし，上記文言どおりの注記を掲記するなどの変更が行われた。また，Ａ弁護士及びＡ弁護士以外の本件ＮＰＯ法人の提携専門家らの作成した，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の宣伝広告においても，上記①及び②の各記載につき，上記検討に沿った変更が行われた。
（甲４９の８～７１，乙１０～１４，４６～４８，５７，５８）カ１審原告は，平成２８年２月５日，１審被告に対して，①１審被告が作成，配布した１審被告広告１は，１審原告広告に関する１審原告の著作権を侵害する旨，②１審被告広告１及びこれに類似した広告の使用を直ちに中止することを求める旨，③１審原告広告に類似した広告の作成，掲示，配布，使用をしないことを求める旨等を記載した通知(以下，「本件侵害通知」という。)を行い，同月６日，１審被告に到達した。(甲２，４，５)


キ１審原告は，平成２８年４月１８日，１審被告に対し本訴を提起し，本訴係属後の同年７月，Ａ弁護士に対し，Ａ広告が１審原告広告の著作権を侵害していると指摘するとともに，１審原告広告と同一又は酷似した文言等の使用を直ちに中止し，今後これらを使用しないことなどを求める旨の通知書を送付した。また，１審原告は，同月，Ｂ弁護士及び他の１名の本件ＮＰＯ法人の提携専門家に対しても，同趣旨の通知書を送付した。（甲１５～１７の各１・２）ク平成２３年から平成２８年にかけて，１審原告が保険会社との交渉や訴訟等を担当し，１審被告が後遺障害認定申請等を担当し，連携して交通事故の事案を処理した件数が合計９５件あり，本件侵害通知がされた時点においても，処理中の案件があった。また，１審原告は，Ｅや１審被告から，多数の交通事故の案件の紹介を受けていた。(乙１６，１８，２１，４１，５５，５６)相談会の広告として作成されたものであること，②１審原告は，１審被告から，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の集客のために，１審原告広告の現物を送付することを求められたこと，③１審原告は，平成２５年８月７日，１審被告から，Ａ広告が１審原告広告とほぼ同一内容であることを告げられたこと，以上の事実が認められるから，１審原告は，平成２５年８月７日の時点において，Ａ広告が１審原告広告とほぼ同一内容であること，１審原告広告とほぼ同一内容のものが本件ＮＰＯ法人の地方相談会の集客のために用いられていることを認識していたものと認められる。のものが本件ＮＰＯ法人の地方相談会の集客のために用いられていることを何ら問題とすることなく，かえって，Ａ広告及び１審原告広告が同一の広告文言及び事例の紹介を用いていることを前提に，弁護士会からの指摘を回避するための１審原告認定事実からすると，１審原告は，上記の平成２５年８月７日から約２年６か月後の平成２８年２月５日に至って，１審被告に対して１審原告広告に関する１審原告の著作権の侵害を主張するようになったものと認められる。これらの一連の事実経事案を処理し，Ｅや１審被告から，多数の交通事故の案件の紹介を受けていたこと，すなわち，１審原告は，本件ＮＰＯ法人と連携することによって利益を得ていたといえることを総合すると，１審原告は，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の広告として，１審原告広告を利用することを包括的に許諾していたものと認めることができる。この許諾は，Ａ弁護士や姫路市の地方相談会に限られるものではない。⑶これに対し，１審原告は，本件ＮＰＯ法人の提携専門家など全く知らない，本件訴訟において１審被告から提出された証拠を見てはじめて１審被告以外の提携専門家らが，１審原告広告を使用していることを知り，その後直ちに侵害行為を止めるよう警告したなどと主張するが，１審原告の主張は，客観的な証拠から認めらまた，１審原告は，①１審原告はＡ広告を見たことがなく，Ａ広告の記載内容を知ることはできなかった，②Ａ弁護士が，１審原告広告をデッドコピーすることは想像できない，③１審原告が１審被告に対して，Ａ広告に関する防衛策について回答したとしても，それは，一般論について回答したにすぎないなどと主張する。し
かし，１審原告は，ＡＡ広
告が１審原告広告とほぼ同一内容であることを告げられたのであるから，Ａ広告の記載内容が１審原告広告とほぼ同一内容であること(言い換えるならば，Ａ広告が１審原告広告のほぼデッドコピーであること)を知っていたと認められるし，上記⑴で認定した，１審原告が１審被告に対してＡ広告に関して回答した内容は，Ａ広告及び１審原告広告が同一の広告文言及び事例の紹介を用いていることを前提としたもので，一般論を超えるものである。したがって，１審原告の主張は，いずれも採用することができない。


さらに，１審原告は，①１審原告とＡ弁護士は，私的にも業務上でも一切の関係はなく，全くの他人である，１審原告は，誰が「本件ＮＰＯ法人の提携専門家」に該当するのかを知らないし，現に，１審被告広告１のＣ弁護士及び１審被告広告２のＤ弁護士は，１審原告がこれらの広告の存在を知るまで全く面識がなかった，②弁護士ではない１審被告が１審原告広告を利用することは弁護士法７２条に違反する蓋然性が高い，③利用料金などの条件について，１審原告と１審被告の間で協議がされたことはないし，１審被告が利用料金を支払ったこともない，④１審原告と１審被告が同じ地域で地方相談会を開催したことによって，１審原告の地方相談会の参加者数が大幅に減少したなどと主張する。しかし，上記⑵で認定したとおり，１審原告は，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の広告として，１審原告広告を利用することを包括的に許諾したものであるから，１審原告において誰が「本件ＮＰＯ法人の提携専門家」に該当するのかを知らず，本件ＮＰＯ法人の地方相談会を担当する弁護士と１審原告との間に面識があるなどの関係がなかったとしても，その結論が左右されることはない。また，１審原告広告が「法律事務」に該当する広告であるとしても，本件ＮＰＯ法人の地方相談会において「法律事務」を担当するのは弁護士である(乙３９，４４)から，弁護士法７２条に違反することはない。さらに，利用料金などの条件について，１審原告と１審被告の間で協議がされたことはなく，自然ではないし，１審原告広告を利用した地方相談会が開催されることによって，１審原告の地方相談会の参加者数が減少することがあったとしても，前記のとおり，１審原告は，本件ＮＰＯ法人と連携することによって利益を得ていたことなどに照らすと，１審原告が許諾しなかったことを推認させるものということはできない。なお，１審原告は，Ａ弁護士が本件ＮＰＯ法人の提携専門家であることを知らなかったと主張するが，Ａ広告の記載内容が，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の広告として作成された１審原告広告とほぼ同一内容であることを知っていたのであるから，Ａ弁護士が本件ＮＰＯ法人の提携専門家であることを知っていたものと認められる。⑷１審原告は，１審原告のＡ広告に関する提案は，１審原告広告のうち１審原告表現③に限定されたものであるから，仮に，１審原告表現③に関して利用又は改変の許諾が認められたとしても，１審原告表現③を除く１審原告広告全体又は１審原告表現①及び１審原告表現②に関して利用又は改変を許諾したこととはならな
いと主張Ａ広告に関する提
案が１審原告表現③に関するものであったからといって，許諾の範囲がそれに限られるというべき理由はない。
⑸上記⑴認定のとおり，１審原告は，平成２８年２月５日，１審被告に対して，本件侵害通知を行い，同月６日，１審被告に到達したことが認められる。しかし，上記⑴認定のような経過で，１審原告が，本件ＮＰＯ法人の地方相談会の広告として，１審原告広告を利用することを包括的に許諾したものであることからすると，それが１審原告からの通知によって直ちにその効力を失う趣旨のものであったと認めることはできない。したがって，上記許諾は本件侵害通知によって直ちにその効力を失うものではなく，１審被告が，１審被告広告２を作成し，平成２８年２月１４日に配布したことが著作権侵害になるということはない。⑹１審原告は，１審被告による１審原告広告についての著作権の侵害行為として，１審被告広告１及び２について主張しているが，以上の⑴～⑸で述べたところからすると，１審原告広告の著作物性について判断するまでもなく，１審被告が，１審原告広告についての著作権を侵害する行為を行ったと認めることはできない。２人の地方相談会で使用するのに必要な範囲で改変することを許諾していたものと認められる。そして，１審被告広告１及び２がその範囲を超えて改変されたとは認められない。
３争点３（一般不法行為の成否）について
１審原告は，１審被告が１審原告広告を無断で模倣して１審被告広告１及び２を作成したことによって，１審原告が有する１審原告広告を模倣されないという法的保護に値する利益が侵害された旨主張する。
１審原告の主張は，１審被告が１審原告広告を無断で模倣したことにより，１審原告が，１審原告広告について著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）とは別個の法的利益を侵害された旨の主張と解される(最高裁判所平成２３年１２月８日第一小法廷判決・民集６５巻９号３２７５頁参照)。しかし，１審原告の主張する利益が，著作権や著作者人格権とは別個の法的に保護されるべき利益に製及び改変を許諾したものと認められるから，１審被告が１審原告広告を無断で模倣したという１審原告の主張は，主張の前提を欠くものであって失当である。４争点６（１審原告追加部分の著作物性及び複製権侵害の成否）について著作権法は思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（著作権法２条１項１号），複製に該当するためには，既存の著作物とこれに依拠して作成された物の共通する部分が著作権法によって保護される思想又は感情の創作的な表現に当たることが必要である。


１審原告追加部分は，本件１審被告ファイルに対し，①「ご希望時間」欄を新設して同欄内に午前１０時から午後５時３０分までの３０分刻みの表示をし，②「住所・ＴＥＬ」欄を「住所」欄と「電話番号」欄に分け，住所欄に「〒」の表示をし，③「事故発生状況」欄の空白部分の代わりに「□その他」を新設し，④「あなた」欄の「□自動車運転」「□自動車同乗」を併せて「□自動車（□運転，□同乗）」とするとともに，「□バイク運転」「□バイク同乗」を併せて「□バイク（□運転，□同乗）」とし，⑤「初診治療先」「治療先２」「治療先３」欄をそれぞれ「治療先１/通院回数」「治療先２/通院回数」「治療先３/通院回数」とした上で，それぞれの欄内に「病院名：/通院回数：    回」の表示をし，⑥「自賠責後遺障害等級」「簡単な事故状況図をお書きください。」「受傷部位に印をつけてください。」の各欄を設けた上，「受傷部位に印をつけてください。」欄に人体の正面視図及び後面視図を設け，⑦相談者の「保険会社・共済名」欄内のチェックボックス及び選択肢を削除し，「加害者の保険」「保険会社名」の各欄を「加害者の保険会社名」欄にするとともに同欄内のチェックボックス及び選択肢を削除したものである。これに対し，１審被告アンケート１及び２は，いずれも上記⑥の人体の正面視図及び後面視図のデザインが１審原告追加部分と異なるが，その他の点は上記①から⑦の点において１審原告追加部分と同一の記載がされている。まず，１審原告追加部分と１審被告アンケート１及び２に共通する上記①の点については，相談希望者から必要な情報を聴取するという本件１審原告ファイルの目的上，相談の希望時間を聴取することは一般的に行われることで，そのために「ご希望時間」欄を設けて欄内に一定の時間を３０分ごとに区切った時刻を掲記することは一般的にみられるありふれた表現であるから，著作者の思想又は感情が創作的に表現されているということはできない。
また，１審原告追加部分と１審被告アンケート１及び２に共通する上記②～⑤及び⑦の点は，いずれも，本件１審被告ファイルの質問事項欄を統合又は分割し，あるいは，各質問事項欄内の選択肢やチェックボックスなどを相談者が記載しやすいように追加又は変更したものであり，いずれも一般的にみられるありふれた表現であるから，著作者の思想又は感情が創作的に表現されているということはできない。さらに，１審原告追加部分と１審被告アンケート１及び２に共通する上記⑥の点については，相談希望者から必要な情報を聴取するという本件１審原告ファイルの目的に照らすと，事故状況や被害状況を聴取するために，自賠責後遺障害等級を質問事項に設け，事故状況図や受傷部位を質問事項に入れ，受傷部位について正面視及び後面視の各人体図を設けて印を付けるよう求めたことは，いずれも一般的に見られるありふれた表現であるから，著作者の思想又は感情が創作的に表現されているということはできない。
以上によると，１審原告追加部分と１審被告アンケート１及び２の共通する部分は，いずれも著作権法によって保護される思想又は感情の創作的な表現には当たらないから，１審被告アンケート１及び２は１審原告追加部分の複製には該当しないというべきである。なお，１審原告追加部分と１審被告アンケート１及び２では，正面視及び後面視の各人体図のデザインが異なるから，人体図について１審被告アンケート１及び２が１審原告追加部分の複製に該当することはない。１審原告は，１審被告において１審原告追加部分に著作物性があることを認めているから，この点について裁判上の自白が成立し，裁判所を拘束すると主張するが，本件訴訟において，１審被告が１審原告追加部分の著作物性を自認したものとは認めることができないから，１審原告の上記主張は失当である。５争点８（本件１審被告ファイルの編集著作物性の有無）についてある編集物が編集著作物として著作権法上の保護を受けるためには，素材の選択又は配列によって創作性を有することが必要である（著作権法１２条１項）。⑵本件１審被告ファイルには，「氏名・フリガナ」，「年齢・性別・職業」，「住所・ＴＥＬ」，「メールアドレス」，「事故日」，「事故発生状況」，「あなた」（判決注：相談希望者），「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「症状」，「治療経過」，「初診治療先」，「治療先２」，「治療先３」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」の欄が順に設けられ，それぞれ左欄には上記の各項目タイトルが，右欄には各項目に対応する情報を記載する体裁となっていること，これらの各欄に引き続いて，「相談内容・お問い合わせ」欄が設けられ，その下に情報を記載するための空白が設けられていることが認められる。また，本件１審被告ファイルの「事故発生状況」，「あなた」，「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「治療経過」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」の右欄には，複数の選択肢とそれに対応したチェックボックスが設けられていることが認められる。⑶まず，相談者から相談に先立ち交通事故に関する必要な情報を把握するという本件１審被告ファイルの性質上，①相談者個人特定情報，②交通事故の具体的状況，③相談者の受傷及び治療の状況並びに④事故関係者の保険加入状況に関する情報のほか，⑤具体的な相談希望内容についての情報を収集する必要があることは，当然のことであると考えられる。本件１審被告ファイルは，「氏名・フリガナ」，「年齢・性別・職業」，「住所・ＴＥＬ」，「メールアドレス」，「事故日」，「事故発生状況」，「あなた」，「加害者」，「受傷部位」，「傷病名」，「症状」，「治療経過」，「初診治療先」，「治療先２」，「治療先３」，「あなたの保険」，「保険会社・共済名」，「加害者の保険」，「保険会社名」の欄を順に設け，これらの各欄に引き続いて，「相談内容・お問い合わせ」欄を設け，その下に情報を記載するための空白を設けているが，これらの事項は，上記の本件１審被告ファイルの性質上，当然に設けられるべき項目であって，その順番も，上記①から⑤の順に，それぞれの必要項目を適宜並べたに過ぎないというほかないから，これらの項目を上記のとおり設けたことによって，素材の選択又は配列による創作性があるということはできない。


平成２９年４月２５日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０１０６号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年２月２８日
判        決
原              告     フィリップ・モーリス・プロ
ダクツ・ソシエテ・アノニム
同訴訟代理人弁護士    𠮷      田    和      彦
高    石      秀      樹
佐    竹      勝      一
奥    村      直      樹
同          弁理士    須    田      洋      之
鈴    木      信      彦
豊    島      匠      二
被              告    特許庁   長官同指定   代理人        平    瀬      知      明
内      藤    真    徳
山      口              直
井      上              猛
冨      澤    武    志
主        文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１４－１０２８５号事件について平成２７年１２月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁等における手続の経緯
(1)デューク大学は，平成２２年３月９日（優先権主張：平成２１年３月１７日，米国）に発明の名称を「タバコベースのニコチンエーロゾル発生システム」とする国際特許出願（特願２０１２－５００８２７号）をした。原告は，デューク大学から，上記特許を受ける権利を承継し，その後，国内移行手続をしたが，平成２６年１月２８日付けで拒絶査定を受けた（甲８，１６，１８，１９）。(2)原告は，平成２６年６月３日，これに対する不服の審判を請求した（甲１０）。(3)特許庁は，これを，不服２０１４－１０２８５号事件として審理し，平成２７年１２月１４日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，平成２８年１月４日，その謄本が原告に送達された。なお，出訴期間として９０日が附加された。(4)原告は，平成２８年５月２日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１の記載は，次のとおりである（ただし，平成２７年１０月２１日付け補正後のもの。甲１４）。なお，「／」は，原文の改行部分を示す（以下同じ。）。以下，請求項１に記載された発明を「本願発明」といい，その明細書（甲１６）を，図面を含めて「本願明細書」という。
【請求項１】被験者にニコチンを送達するための装置であって，／ハウジング，／を含み，／前記ハウジングは，／ａ）互いに連通した入口及び出口であって，ガス状担体が，該入口を通って前記ハウジングに入り，該ハウジングを通り，該出口を通って該ハウジングから出ることができるようになっており，装置が入口から出口までを含む入口及び出口と，／ｂ）前記入口と連通し，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源又は天然物ニコチン源のいずれかを含む第１の内部区域と，／ｃ）前記第１の内部区域と連通し，段階ｂ）に列挙した他方の供給源を含む第２の内部区域と，／ｄ）任意的に，前記第２の内部区域及び前記出口と連通する第３の内部区域と，／を含み，／前記天然物ニコチン源は，加熱されており，且つ，タバコと，アルカリ物質と，水とを含み，／前記アルカリ物質は，酸化カルシウム，水酸化カルシウム，水酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，水酸化カリウム及び炭酸カリウムから構成された群から選択される，／ことを特徴とする装置。３本件審決の理由の要旨
(1)本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりである。要するに，本願発明は，下記アの引用例１に記載された発明（以下「引用発明１」という。），下記イの引用例２に記載された技術事項並びに下記ウの引用例３に記載された技術事項及び周知の技術事項に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものであるから，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，というものである。
ア引用例１：国際公開２００８／１２１６１０号（甲１）イ引用例２：特開平５－１８４６７５号公報（甲２の１）ウ引用例３：特開平２－１９０１７８号公報（甲３）
(2)本願発明と引用発明１との対比
本件審決は，引用発明１並びに本願発明と引用発明１との一致点及び相違点を以下のとおり認定した。
ア引用発明１
被検者にニコチンを送給するための装置であって，／ハウジング１２，／を含み，／該ハウジング１２は，／相互に連通した状態にあるインレット１４及びアウトレット１６であって，ガス状担体が，前記インレット１４を通って前記ハウジング１２に入り，該ハウジング１２を通り，該アウトレット１６を通って該ハウジング１２から出ることができるようになっており，装置がインレット１４からアウトレット１６までを含むインレット１４及びアウトレット１６と，／前記インレット１４と連通し，送給増強化合物のソースを含む第１内部領域１８と，／前記第１内部領域１８と連通し，ニコチンソースを含む第２内部領域２０と，／場合によって，前記第２内部領域２０及び前記アウトレット１６と連通する第３内部領域２２と／を含み，／前記ニコチンソースは，揮発性形態のニコチンを含む，装置。
イ本願発明と引用発明１との一致点及び相違点
(ア)一致点
被験者にニコチンを送達するための装置であって，／ハウジング，／を含み，／前記ハウジングは，／ａ）互いに連通した入口及び出口であって，ガス状担体が，該入口を通って前記ハウジングに入り，該ハウジングを通り，該出口を通って該ハウジングから出ることができるようになっており，装置が入口から出口までを含む入口及び出口と，／ｂ）前記入口と連通し，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源を含む第１の内部区域と，／ｃ）前記第１の内部区域と連通し，ニコチン源を含む第２の内部区域と，／ｄ）任意的に，前記第２の内部区域及び前記出口と連通する第３の内部区域と，／を含む，装置。
(イ)相違点
ａ相違点１


本願発明のニコチン源は，天然物ニコチン源であって，加熱されており，且つ，タバコと，アルカリ物質と，水とを含むものであり，前記アルカリ物質は，酸化カルシウム，水酸化カルシウム，水酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，水酸化カリウム及び炭酸カリウムから構成された群から選択されるのに対して，／引用発明１のニコチン源は，ニコチンソースであって，揮発性形態のニコチンを含むものの，加熱され，タバコ，アルカリ物質及び水を含む旨の限定は付されていない点。
ｂ相違点２
本願発明は，第１の内部区域がニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源又は天然物ニコチン源のいずれかを含むとともに，第２の内部区域が「段階ｂ）に列挙した他方の供給源」を含むのに対して，／引用発明１は，第１内部領域１８が送給増強化合物のソースを含むとともに，第２内部領域２０がニコチンソースを含む点。
４取消事由
本願発明の進歩性に係る判断の誤り
(1)相違点１に係る容易想到性の判断の誤り
(2)顕著な効果の看過
第３当事者の主張
１相違点１に係る容易想到性の判断の誤りについて
〔原告の主張〕
本件審決は，要するに，相違点１に係る本願発明の構成は，引用例２に記載された発明に含まれる技術事項であって，引用発明１に同技術事項を適用することは当業者であれば容易に想到し得る旨判断したが，以下のとおり誤りである。
⑴本願発明の新規な課題
ア本願発明は，ニコチン中毒の治療に用いることができるニコチンを肺に送給する装置として，「ニコチンの送給量を増大する」従来技術と同じレベルの方向性ないし課題を併せて有していることに加えて，ニコチン中毒の治療に用いることができる装置としてニコチンを肺に送給するという目的を達成するために，ニコチン及び他のアルカロイドを複数回抽出した後であっても，これらを安定的に肺に送達すること，具体的には，複数回の抽出を経てもニコチンその他の粒子の送達での直線的パターンの低下がないニコチン送達システムを開発する，という新規な課題を見出した発明である（実施例（実験＃４～＃６））。
すなわち，本願明細書においては，３つの実施例（実験＃４～＃６）において，ニコチン送達につき，「直線的パターンの低下はない」ことが，繰返し指摘されており（【０１２８】【０１４１】【０１５４】），当業者であれば，これらの実施例に共通して，ニコチン送達について直接的パターンの低下がない効果を有すること，つまり，これらの実施例に共通する手段が，ニコチン送達について直接的パターンの低下がないという課題を解決するものであることを理解することができる。また，実験＃４～＃６の「送達での直線的パターンの低下はない」という実験結果は，ニコチンを複数回抽出した後であっても，安定的に肺に送達することと同様である。実験＃４～＃６の数値のバラツキ（相対平均偏差）は，それぞれ１２．９３％，９．４８６％，５．４０９％である。このことは，補充追試（甲１７）の結果とも合致するものである。なお，実験＃４～＃６においては，天然物ニコチン源を加熱した結果として高温の範囲で温度がある程度ぶれるため，変動した温度範囲が記録されたものであって（【０１２３】【０１３５】【０１４８】），天然物ニコチン源は加熱されているが，一定の温度に維持する温度制御は行われていない。「温度制御」という言葉は「化合物の温度を上昇させる」ことを意味するものである（【００７２】）。
イこれに対し，引用発明１は，ニコチン中毒の治療用に用いることができる送達システムである点で本願発明と共通しているものの，引用発明１の主たる課題は「ガス状担体中におけるニコチン濃度を増大させる方法」（【請求項１】）であり，ニコチン濃度を増大させる方法について詳細に説明されている（【０１２９】【０１３１】【０１３６】【０２０５】【０２４６】）。したがって，引用発明１は，本願発明と異なり，抽出されるニコチン量の最大化を課題としたものである。ウこのように，引用発明１は，本願発明と異なり，「ニコチンの供給量を増大することができる装置を提供すること」のみに技術的意義があり，出願日当時の当業者は，本願発明の前記の新規な課題には想到し得ない。また，本願発明と引用発明１とは，異なる課題を解決した発明であって，課題の方向性が異なるから，相容れる技術思想ではない。
したがって，引用発明１は，引用発明としての適格性を欠くものである。エなお，引用例２及び引用例３を考慮しても，このような本願発明の新規な課題には想到し得ないから，本件審決が引用した全ての文献を考慮しても，出願日当時の当業者が本願発明に想到し得たことを示す論理付けは成り立たない。引用例２及び３には，タバコ製品の「代替品」として，嗜好性を満たすための，燃焼しないタバコ製品について記載されるのみであって，本願発明の課題とは無関係である。
⑵引用例２に記載された技術事項の適用
ア選択的事項ではないこと
引用発明１の「ニコチンソース」は，ニコチン成分を精製・抽出したものであるから，揮発性が高く（蒸発し易く），安定的かつ多くのニコチンを抽出できる（引用例１【０２４９】【０２５３】，甲１７）。一方，「天然物ニコチン源」からはニコチンが蒸発しにくい（本願明細書【０００６】）。したがって，安定的かつ多くのニコチンを抽出するために用意される「ニコチンソース」を，殊更に「天然物ニコチン源」に変更するという発想は，余程の合理的理由がない限り，有り得ない。そして，引用発明１の主たる課題は，抽出されるニコチン量の最大化であるから，「ニコチンソース」を，ニコチンを抽出することがより複雑である「天然物ニコチン源」に変更することはない。
このように，引用発明１において「ニコチンソース」も「天然物ニコチン源」も，いずれも使用者の自由に選択できる状況下であれば，消費者ニーズその他の事情でいずれかが適宜選択されるかもしれないものの，引用発明１は，「天然物ニコチン源」でなく，「ニコチンソース」を使用する発明であるから，適宜選択を行うに当たっての前提を欠くものである。
なお，「ニコチンソース」から「天然物ニコチン源」に変更することにより，複数回の抽出を経ても，抽出されるニコチンその他の粒子の量が各回で安定的になるとの知見は，引用例１から３に記載も示唆もない。
したがって，引用発明１において，複数回のニコチンの抽出を経ても，抽出されるニコチンその他の粒子量が安定的であるように変更しようと試みたとしても，当業者は，引用発明１のニコチン源を，「ニコチンソース」から，「天然物ニコチン源」に変更しようとは考えない。
イ作用の相違
(ア)引用例１には，「ニコチンソース」について，天然物ニコチン源ではなく，何らかの化学物質を含んでいる化合物を使用する態様しか開示されていないから，引用例１において，葉たばこ等の天然物ニコチン源を用いる技術思想が開示されているとは認められない。


すなわち，引用例１の【０１３９】は，「ニコチンソース」として何らかの化学物質を含む化合物を使用する技術思想のみを説明しており，【０１４２】までの段落の記載によれば，引用発明１における「ニコチンソース」とは，ニコチンを発生する源であれば何でもよく，葉たばこ等の天然物ニコチン源も含むという構成ではなく，ニコチンが揮発する化学物質を含んでいる化合物をニコチンソースエレメントに吸着させた構成を意味するものというべきである。また，ニコチン成分を精製・抽出した「ニコチンソース」は，揮発性が高く（蒸発しやすく），安定的かつ多くのニコチンを抽出できる（【０２４９】【０２５３】，甲１７）。そして，引用発明１は，ニコチン源としてニコチン成分を精製・抽出したニコチンソースを使用することにより，十分なニコチン量を肺に送達することを可能にしたものである。
さらに，葉たばこをアルカリ化することにより遊離塩基ニコチンを容易に得られるとしても，逆に，遊離塩基ニコチンを得るための手段として，葉たばこをアルカリ化することでこれを得ることが引用例１に示唆されているわけではないから，引用例１の【０１３９】の記載は，引用発明１は，「ニコチンソース」として，葉たばこを使用することを示唆するものではない。
(イ)そして，引用発明１は，液体である「ニコチンソース」を染み込ませたものから，ニコチンを蒸発させることでニコチンを抽出するものであり，引用例２に記載された技術事項は，固体であるタバコからニコチンを抽出することに関するものである。
したがって，引用発明１と引用例２に記載された技術事項が，最終的にニコチンを抽出するという意味で「ニコチンを揮発する点」において共通するというのは，過度の抽象化である。
ウ用途の相違
(ア)引用発明１は，ニコチン中毒の治療用に用いることができる送達に関する発明であって（【要約】【００３０】），タバコ製品（天然物ニコチン源）の使用をやめさせるという治療目的を有し，単なる嗜好品であるタバコ製品の「代替品」ではない。使用者は，葉たばこを吸う代わりに引用発明１の装置を用いてニコチンを吸引するものではない。
一方，引用例２に記載された技術事項は，タバコ製品の「代替品」に関するものである。
(イ)なお，引用例１の【０１２９】及び【０２５７】の記載は，ニコチン中毒の治療用に用いることができる送達システムに関する発明において，タバコ製品と同じく，ニコチンが肺に到達することを説明しているにすぎず，喫煙者が，タバコ製品の代わりに引用発明１を使うという意味ではない。
エ阻害要因
引用発明１の目的は，タバコ製品（天然物ニコチン源）の使用をやめさせることであるから，引用発明１のニコチン源を，「ニコチンソース」から，「天然物ニコチン源」に変更することは，引用発明１の目的を阻害する。
⑶小括
よって，当業者は，引用発明１に，引用例２に記載された技術事項を適用することにより，相違点１に係る本願発明の構成を容易に想到できたものということはできない。
〔被告の主張〕
(1)本願発明の新規な課題
本願発明の技術的意義は，ニコチン送達量を増やすことができる装置を提供することなどにある。原告は，これに加えて，本願発明の課題には，複数回の抽出を経ても，ニコチン等の粒子の送達での直線的パターンの低下はないニコチン送達システムを開発することが含まれていると主張する。
しかし，上記課題に関する記載が，本願明細書の実験＃４～＃６の実験結果として記載されていたとしても，当業者が，このような記載に基づいて，直ちに，原告が主張するような本願発明の課題を認識するとはいえない。また，仮に，このような記載から，本願発明の課題を把握できるとしても，それは，せいぜい「送達での直線的パターンの低下はない」（ニコチン送達を望ましい最小値よりも低くならないようにする）という程度の意味でしかない。すなわち，本願発明は，天然物ニコチン源が「加熱されて」いるものではあるが，一定温度に維持する温度制御を行うものではないから，前者から得られる，ニコチン送達を望ましい最小値よりも低くならないようにすることは，本願発明の課題であると解する余地があるものの，後者から得られる，望ましいニコチン濃度範囲で複数吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にすること（「送達量の変動が小さ」いこと等）は，本願発明の課題であるとはいえない。
さらに，仮に，原告が主張するような本願発明の課題を考慮しても，引用例１には，一定の温度で加熱する温度制御を行う場合についてではあるが，望ましいニコチン濃度範囲における多数回のパフにわたる持続的なニコチン送給について記載されているから（【０１４８】），当業者であれば，引用発明１においても，同様の課題があると理解する。そして，引用例２には，パフごとのほぼ均一な送給が多数回のパフにわたって持続的に行われるタバコ材について記載されている。そうすると，引用発明１において，望ましいニコチン濃度範囲における多数回のパフにわたる持続的なニコチン送給をするために，引用例２のタバコ材を適用する動機付けがあるということができる。
(2)引用例２に記載された技術事項の適用
ア選択的事項
本願発明と引用発明１とを対比すると，両者は，いずれも，被験者にニコチンを送達するための装置であって，タバコ代替品として用いられるものであり（本願明細書【０２１３】，引用例１【０２５７】），また，肺深部に達する一貫した投与を行うことができる，ニコチン送達のためのエーロゾルを調製する方法を実施する装置を提供することを課題とする点で共通する。また，ニコチン送達量を増大することができる点でも共通する。そして，そのハウジングの基本構造も一致するのであるから，結局のところ，本願発明と引用発明１とは，実質的には，「ニコチン源としてどのようなものを用いるか」という点において相違するにすぎないということができる。
そして，タバコ代替品に関する引用発明１における「ニコチンソース」としては，ニコチンが蒸発すれば足りるものであり，タバコ代替品の技術常識を踏まえると，当業者は，ニコチンが蒸発するものであれば，葉たばこでも，葉たばこではないものでも，いずれも用いることができると理解する。また，引用例１には，「ニコチンソース」として葉たばこを使用することの示唆があるともいえる。一方，引用例２に記載された技術事項に係るシガレット等の喫煙物品は，タバコ代替品として用いられるものであり，また，天然タバコ（葉たばこ）を使用するタバコ材は，ニコチンが蒸発するものと理解できる。
その上で，タバコ代替品において，ニコチン源としていかなるものを用いるかは，どのような利点を重視するかという消費者ニーズやその他の事情で選択されるものであることは，技術常識であるところ，ニコチン源として，葉たばこを用いる場合の利点（天然香味の送達が容易であること）も，技術常識として広く知られている。そうすると，タバコ代替品に関する引用発明１において，「ニコチンソース」として，葉たばこを用いる場合の利点を享受するために，同じくタバコ代替品に関する引用例２に記載された技術事項に係るシガレットを構成する熱源を備えたタバコ材を用いること，すなわち，相違点１に係る構成とすることは，当業者が容易に想到できたことである。
イ作用の相違はないこと


(ア)引用発明１における「ニコチンソース」としては，ニコチンが蒸発するものであれば足りることは，当業者にとって明らかである。すなわち，引用発明１に係る装置のエーロゾルの調整の機序に照らせば，何らかの態様で「ニコチンソース」からニコチンが蒸発すれば，ニコチンのエーロゾルが形成されるものと理解できる。また，引用発明１の「ニコチンソース」の実施形態は揮発性形態のニコチンを用いるものであるところ（【０１５９】），引用発明１においては，「ニコチンソース」について特定の態様を使用すること自体は課題解決手段とされておらず，引用例１には，ニコチンソースの定義やニコチンソースとして特定の態様の使用を制限する旨の記載や示唆も見当たらないから，「ニコチンソース」について，ニコチンベース（ニコチンを精製した形態）を用いるものに限定されるものではない。さらに，タバコ代替品において，ニコチン源としていかなるものを用いるかは，どのような利点を重視するかという消費者ニーズやその他の事情で選択されるものであることは，技術常識である。加えて，引用例１においては，ニコチンソースの実施形態として，揮発性形態のニコチン，例えば，遊離塩基ニコチンが好適であるとされている（【０１３９】）。そして，遊離塩基ニコチンは，タバコ（葉たばこ）をアルカリ化することにより容易に得られるものであることは，技術常識といえる。かかる技術常識に照らせば，引用例１において，ニコチンソースの実施形態として，遊離塩基ニコチンが好適であるとされていることは，ニコチンソースとして，葉たばこを使用することを示唆するものともいえる。
(イ)一方，引用例２に記載された技術事項において，天然タバコ（葉たばこ）を使用する同技術事項のタバコ材は，ニコチンが揮発（蒸発）するものと理解できる。
このことは，同技術事項のタバコ材は，加熱されることにより，ニコチン，タバコ香味及びその他の香味料を揮発するものであること（補正後の請求項４１，【００１６】），「タバコのアルカリ化」によりニコチンの揮発を促進することは，周知技術であること（【００５８】），タバコ代替品において，アルカリ物質と水との発熱反応（化学反応）により，葉たばこを加熱してニコチンを揮発することは，周知技術であること（乙６～８）から，明らかである。(ウ)したがって，引用発明１の「ニコチンソース」と，引用例２に記載された技術事項の「天然物ニコチン源」とは，ニコチンを揮発する点で作用が共通する。
ウ用途の相違はないこと
引用発明１は，被験者にニコチンを送達するための装置であって，タバコ代替品として用いられるものである（【０２５７】）。また，引用例２に記載された技術事項に係る喫煙物品も，タバコ代替品として用いられるものである（【０００３】）。
エ阻害要因はないこと
引用発明１は，タバコ代替品として用いられるものであり（【０２５７】），タバコ代替品において，ニコチン源として葉たばこを用いることは問題とされているわけではない。
(3)小括
よって，本件審決の相違点１に係る容易想到性の判断に，誤りはない。
２顕著な効果について
〔原告の主張〕
本願発明は，請求項１記載の構成を採用することにより，複数回の抽出を経ても，ニコチンその他の粒子の送達での直線的パターンの低下はないという当業者が予測し得ない異質ないし顕著な作用効果を奏する（実施例（実験＃４～＃６））。なお，「温度制御」という言葉は「化合物の温度を上昇させる」ことを意味するものであって（【００７２】），実験＃４～＃６においては，天然物ニコチン源は加熱されているが，一定の温度に維持する温度制御は行われていない。補充追試においても，ニコチンソースのみを用いた実験系（Ｄｅｖｉｃｅ２）は，抽出されるニコチンその他の粒子の絶対量は多いが，送達量の変動が大きく，直線的パターンの低下が見られたのに対し，ニコチン源として天然物ニコチン源のみを使用した実験系（Ｄｅｖｉｃｅ１）は，抽出されるニコチンその他の粒子の量は少なくなったものの，本願発明の課題である，送達量の変動が小さく，直線的パターンの低下が見られないことが改めて確認された（甲１７）。そして，引用発明１のようにニコチン源として，精製した「ニコチンソース」を使用する場合と比較して，本願発明のようにニコチン源として「天然物ニコチン源」を使用することによって，複数回のニコチンの抽出を経ても「ニコチン送達での直線的パターンの低下はない」という課題を達成できることは，そのような課題が見出されていない状況では，効果を事前に予測することはできず，引用例１ないし３に記載も示唆もない。引用例１の【０１４８】の記載は，「パフ当たり２０－５０マイクログラム」と，各回のパフにおけるニコチン送給量の幅が２倍以上も許容されており，引用例２の【００１２】の記載も，「ほぼ均一」とするものであって，ニコチン等を安定的に肺に送達するという本願発明の効果を予測するものではない。
〔被告の主張〕
⑴本願発明の課題は，肺に送達するごとに，肺に安定的な量のニコチンその他の粒子が過不足なく送達されることではないから，これを前提とする本願発明の作用効果に関する原告の主張は失当である。実験＃４～＃６は，一定温度に維持する温度制御を行っており，これらの実験結果から，望ましいニコチン濃度範囲で複数吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にするとの効果が読み取れるとしても，そのような効果は，本願発明の効果ではない。
また，引用発明１は，ニコチンベース（原告主張に係る「ニコチンソース」）を用いるものに限定されたものではないから，ニコチンベースのみを対照例とする補充追試の結果に基づいて，本願発明と引用発明１の効果を比較することはできない。⑵仮に，天然物ニコチン源を加熱し，一定温度に維持する温度制御を行うものも，本願発明に含まれると解しても，「安定的な送達」が達成できるとの効果は，当業者が予測し得るものにすぎない。
すなわち，引用発明１において，ニコチンソース等を一定の温度で加熱する温度制御を行うことにより，望ましいニコチン濃度範囲における多数回のパフにわたる持続的なニコチン送給が促進されること（【０１４８】），また，引用例２に記載された技術事項について，タバコ材が加熱されていることにより，揮発するタバコ香味が，多数回のパフにわたってパフごとにほぼ均一に送給できること（【００１２】）を，把握することができる。そして，引用発明１において，ニコチンソースとして，引用例２に記載された技術事項に係る構成を備えたタバコ材を用いたものにおいても，一定温度に温度制御を行うことにより，パフごとのほぼ均一な送給が，より多数回のパフにわたって持続的に行われる，という効果を奏することは，当業者が予測し得るものである。


また，引用発明１に係る装置は，ガス状担体中におけるニコチン濃度が，送給増強化合物を伴わない場合のガス状担体中に含有されるニコチン濃度に対して相対的に高められるものである。このような引用発明１に係る装置において，ニコチンソースとして，引用例２に記載された技術事項に係る構成を備えたタバコ材を用いることにより，蒸発するニコチン量が相対的に多くなる結果，パフごとのほぼ均一な送給が，より多数回のパフにわたって持続的に行われることは，当業者が予測し得るものである。
第４当裁判所の判断
１本願発明について
(1)本願発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２【請求項１】のとおりであるところ，本願明細書（甲１４，１６）には，おおむね，次の記載がある（下記記載中に引用する図１については，別紙本願明細書図面目録を参照。）。
ア技術分野
【０００１】本発明は，タバコ，他の植物，及び他の天然源からニコチン及び／又は他のアルカロイドを送達するための装置及び方法に関する。より詳細には，本発明は，ニコチン原材料の燃焼なしに使用者の肺にニコチンのエーロゾルを送達するための装置及び方法に関する。
イ背景技術
【０００２】肺薬物送達システムは，呼吸器疾患を治療する医薬品を送達するために何十年もの間使用されている。肺薬物送達の背後にある原理は，細気管支及び気胞に送達される薬剤化合物のエーロゾル化である。粒子サイズ最適化及び劣化のような課題に直面したにも関わらず，いくつかの会社は，糖尿病，片頭痛，骨粗鬆症，及びがんの治療薬を送達する技術を開発した。
【０００４】下部呼吸領域内に直接に粉末を送達するために，粉末は，一般的に，５ミクロン未満の粒子サイズを有するべきであることが報告されている。更に，５～１０ミクロンの範囲の粉末は，それほど深く浸透せず，むしろ上部気道領域を刺激する傾向があることが見出されている。
【０００５】上述の医薬用途にも関わらず，従来的な燃焼代替物によるもの以外のニコチンを送達する方法は，吸入による肺送達を含めて従来的な経皮的及び経口的経路を通じた送達から大きく異ならないものである。【０００６】ニコチンは，精製した形態（例えば，ニコチンベース）よりもタバコ（又は他の植物材料）としてより簡単に取得かつ保管することができ，そこにあるニコチンは，より安定した形態で保存される。また，ニコチン源としてのタバコの使用は，そこにある天然香味の送達を容易にする。更に，タバコに自然に存在するノルニコチンのような他のアルカロイドをニコチンと共に送達することができる。【０００７】しかし，ニコチンを放出するための燃焼は，煙の形態をした付加的な化合物及び粒子の複合混合物を生成する。タバコからニコチンを放出させるための燃焼近くの熱又は高温条件（１５０℃を超える）は，有意なエネルギーと，必要な高い熱を提供するのに十分な強度を有する熱送達システムとを必要とする。燃焼近くの温度でタバコから導出されるニコチンは，燃焼時に得られるうちの比較的少ない部分を表している。
ウ発明が解決しようとする課題
【００１０】…タバコ又は他の植物生成物を利用するニコチン送達のためのエーロゾルを調製する新しい方法に対する必要性が存在する。本発明の開示は，一部には，そのようなニコチンを化合物と組み合わせて，肺送達のためのエーロゾルを発生するガス状流れで送達するためのニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成する方法を説明する。
エ発明を実施するための形態
(ア)詳細説明
【００５７】本明細書に説明する方法は，ニコチン源としてタバコを使用してニコチン送達装置から得られるニコチンの投与に関連した驚くべき発見に関する。本発明者は，タバコ単位重さ当たり被験者に送達されるニコチンの投与を増す方法を予想外に確認した。この発見の重要さは，ニコチン送達被験者体験を置換する一方でシガレット及び同様なタバコ燃焼製品を喫煙するために改善された機能にある。…【００５８】一部の実施形態では，本方法は，ガス状担体をニコチン及び／又は他のアルカロイドの供給源と連通させる段階を伴う。これらの実施形態でのガス状担体は，次に，肺送達のために適切なサイズの粒子形成を改善するのに使用することができるニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物と結合される。…好ましい実施形態では，粒子は，質量平均空気動力学的直径で，直径が６ミクロン未満であり，より好ましくは，１ミクロン未満である。…
(イ)ニコチン及び／又は他のアルカロイド源
【００６５】ニコチン及び／又は他のアルカロイド含有物を有する天然材料は，ニコチン源として使用するために適切なものとすることができる。植物材料，特にタバコが好ましい。…
【００６６】タバコから十分な量のニコチンを揮発させるために，ａ）タバコに入ってくる空気流の温度，ｂ）タバコのニコチン濃度，及び／又はｃ）ニコチン蒸気の遊離を推進するためにタバコに対する（水溶液での）他の（好ましくは不揮発性の）アルカリ物質の付加（例えば，酸化カルシウム又は水酸化カルシウム又は水酸化ナトリウム又は炭酸水素ナトリウム又は水酸化カリウム又は炭酸カリウム），及びｄ）例えば，ニコチン収量を最適化するためにアルカリ化の前に実行することができる他の作用物を用いた植物の消化を含むいくつかのパラメータを調節することができる。
(ウ)ニコチン及び／又は他のアルカロイド源を含む粒子を形成するための化合
物の供給源
【００６８】本方法のための一部の実施形態では，ガス状担体は，ニコチン及び／又は他のアルカロイド源を含む粒子を形成するための化合物が予め結合されて供給される。…並行配置はまた，一部の実施形態では，吸煙にわたるニコチン収量の衰退を緩和し，それが連鎖配置の場合に観測されることがある。
(エ)温度


【００７２】本方法の一部の実施形態では，本方法は，１つ又はそれよりも多くのガス状担体，ニコチン及び／又は他のアルカロイド源として使用されるタバコ又は他の植物製品，及びニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物の温度を上昇させる段階を伴う。そのような温度制御段階は，典型的にはニコチン送達量を調節又は，更に増大するのに使用される。…一部の実施形態では，一般的に，最初低い温度が使用され，時間と共に温度を上昇させ，ニコチン源からの望ましいニコチン送達濃度を維持する。他の実施形態では，使用において一定温度が維持される。一部の実施形態では，温度が，最高１００℃まで，最高７０℃，最高８０℃，又は８０℃±５℃まで高められる。例えば，ガス状担体又は植物材料は，望ましいニコチン濃度範囲（例えば，吸煙当たり２０～５０マイクログラム）で複数吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にするために６０℃まで加熱することができる。温度制御は，一部の実施形態では温度制御要素によって行うことができる。そのような要素は，ガス状担体，ニコチン，及び／又はニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物に対して，望ましい目標温度を達成することができるいずれか公知の機構とすることができる。【００７３】ある一定の実施形態では，酸化カルシウム，水酸化カルシウム，水酸化ナトリウム，炭酸水素ナトリウム，炭酸カリウム，水酸化カリウムを用いてニコチン源（例えば，タバコ）をアルカリ化するのに使用される同じ技術は，それによってニコチン蒸気形成を増加させ，タバコを加熱するためにまた使用され，ニコチンの放出を増加させることができる。例えば，水酸化ナトリウムは，水に溶解すると，発熱反応によって熱を離生する。
(オ)発明を実行するためのモード
ａ実験＃１
【００７９】実験＃１：ニコチンベースで補足されたタバコ粉末上のピルビン酸【００９０】実験内に観測された濃い可視煙形成を伴う最初の１０吸煙（平均２４．８８μｇ／吸煙）でのニコチン送達は，２０％ｗ／ｗニコチンベース補足タバコ粉末の使用がエーロゾル形態でのニコチンの目標（最低で１０μｇ／吸煙）送達を獲得するために成功した方策であることを示唆している。…タバコ粉末は，ピルビン酸を用いた持続性ニコチン送達のために湿らせるか又はアルカリ媒体に浸漬すべきであることをデータが示している。
ｂ実験＃２
【００９１】実験＃２：２０％ニコチンベースタバコ補足アルカリ混合物上のピ
ルビン酸
【０１０３】ニコチン送達上のデータは，２０％ニコチン補足タバコ粉末が酸化カルシウムの飽和水溶液に浸漬されるとニコチン送達が改善したことを明確に明らかにした。ｐＨが高くなればなるほどニコチンエーロゾルが形成されやすくなる。更に，ニコチン送達は，少なくとも５０回の吸煙に対して満足できる変動性で不変であった。
ｃ実験＃３
【０１０４】実験＃３：１０％ニコチンベースを用いて補足したタバコアルカリ
混合物上のピルビン酸
【０１１６】ニコチン送達上のデータは，発熱反応がニコチン送達を改善してタバコのニコチン補足を２０％から１０％まで低減することを明らかにした。すなわち，熱と組み合わせた（発熱反応から）タバコの１０％ニコチン補足は，室温における２０％のニコチン補足タバコと類似のニコチン送達をもたらした。…これらの実験での直線的パターンの低下は，タバコ混合物の温度低下（温度依存送達）と相互に関連する可能性がある。この低下は，仮説であるが，実験を通して温度を維持することによって補償されると考えられる。
ｄ実験＃４
【０１１７】実験＃４：１０％ニコチンベースを用いて補足された加熱アルカリ
化タバコ上のピルビン酸
【０１２８】ニコチン送達上のデータは，ニコチン送達を改善した熱が劇的であることを示した。ニコチン送達に多少の変動があるが，低下の直線的なパターンはない。従って，ニコチン補足タバコに熱を加えたことが，ニコチンエーロゾル送達を有意に改善し，かつ低下を次第に低減する助けになったものと結論付けて間違いない。
ｅ実験＃５
【０１２９】実験＃５：５％ニコチンベースを用いて補足した加熱アルカリ化タ
バコ上のピルビン酸
【０１４１】ニコチン送達上のデータは，ニコチン送達を改善した熱が劇的であることを示した。これらの実験のニコチン送達の平均容積（５％ニコチンベース補足を用いた）は，１０％ニコチンベース補足タバコに類似のニコチン送達に多少の変動があるが，低下の直線的なパターンはない。従って，ニコチン補足タバコに熱を加えたことが，ニコチンエーロゾル送達を有意に改善し，かつ低下を低減する助けになった。…
ｆ実験＃６
【０１４２】実験＃６：加熱されたアルカリ化タバコ上のピルビン酸【０１５４】これらの実験における平均容量ニコチンエーロゾル送達（ニコチンベース補足のない）は，非常に有意であり，６０回の吸引を超えるニコチン送達での直線的パターンの低下はない。熱は，ニコチン蒸発を改善し，またニコチン送達の低下を漸減させるのを助けるように思われる（室温の実験条件下で観測された）。
ｇ実験＃７
【０１５５】実験＃７：ｐＨ１０において加熱されたアルカリ化タバコ上のピル
ビン酸
【０１６７】これらの実験でのニコチン送達は，以前の実験よりも有意に高い（タバコ混合物のｐＨが８．４であった）。…従って，タバコ混合物のｐＨ調節（好ましくはより高いｐＨ）は，エーロゾル中でより高いニコチン収量をもたらすために酸との反応に対してタバコニコチンを陽子化又はイオン化できない形態で利用するのに重要である。…
(カ)本件明細書の方法との使用に適応された例示的装置【０２１０】図１は，並行粒子形成工程に使用するための装置の簡略化した概略図である。…ニコチン源２００と共に入れられるのは，同じく水又は例えばＮａＣ１が飽和した水のアンプル２２０である。アンプル２２０は，外壁９０を変形させるように，かつ包み２０５を圧縮するように圧力が加えられると直ちに破裂するようになっている。それによって水が解放され，アルカリ化化合物ＮａＯＨ２１０を溶解する。この反応は，典型的には発熱反応であり，従って，熱がニコチンを更に解放させる一因になる。化学反応を熱源として利用することは，一般的に，装置外壁９０が可撓性の絶縁材料である実施形態に入ることになる。温度はまた，任意的に，区画１００及び１１０及び／又は分割壁１２０に一体化した加熱要素を整列させる可撓性加熱要素シート２３０及び２４０によって制御することができる。…
オ産業上の利用可能性
【０２１３】本明細書の方法及び装置は，喫煙中断，害の低減及び／又は置換のためのニコチンの治療送達に対して有用である。更に，本明細書の方法及び装置は，タバコ燃焼又は高温度（１５０℃を超える）製品の代わりの代替の一般的なニコチン送達システムとして有用である。
(2)本願発明の特徴
ア本願発明の技術分野及び従来技術


本願発明は，ニコチン原材料の燃焼なしに使用者の肺にニコチンのエーロゾルを送達するための装置に関する（【０００１】）。
ニコチンを送達する方法に関しては，燃焼代替物による送達，経皮的及び経口的経路を通じた送達のほか，エーロゾルの吸入による肺送達があった（【０００２】【０００５】）。
イ本願発明の課題
(ア)原告は，本願発明の課題について，ニコチンの送給量を増大することだけではなく，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に肺に送達することも含む旨主張するから，本願発明は，後者もその課題とするかについて検討する。(イ)従来技術における，薬剤化合物のエーロゾル化による，肺薬物送達システムについては，エーロゾルの粒子サイズ最適化及び劣化の課題があるところ（【０００２】），本願発明は，タバコを燃焼させることなく，ニコチンを送達するために，エーロゾルを調整する新しい方法を実施する装置を提供するものである（【０００６】【０００７】【００１０】）。そうすると，本願発明は，ニコチンをエーロゾル化することによる「劣化」を防ぐことを課題とするものと理解でき，時間的経過によっても，ニコチンのエーロゾル化による弊害が生じないようにするものということができる。
また，本願明細書には，９つの実験内容及びそれに基づく考察が記載されている。そして，実験＃１はアルカリ媒体としての炭酸カリウム飽和水溶液への浸漬等，実験＃２はアルカリ媒体としての酸化カルシウム飽和水溶液への浸漬，実験＃３は水とアルカリによる発熱反応による加熱，実験＃４～＃６は恒温槽による加熱，実験＃７はｐＨ調整という，いずれも本願発明の発明特定事項の各要素を調整する実験である。その上で，複数回の吸煙時における，エーロゾル化したニコチンの送達量について計測され，その送達量の低下の程度が比較されている（【００９０】【０１０３】【０１１６】【０１２８】【０１４１】【０１５４】【０１６７】）。さらに，本願明細書には，「本発明者は，タバコ単位重さ当たり被験者に送達されるニコチンの投与を増す方法を予想外に確認した。この発見の重要さは，ニコチン送達被験者体験を置換する」と記載され（【００５７】），ニコチンの投与量について，１回当たりのものと限定されていない。また，ニコチン送達被験者体験，すなわち喫煙者のこれまでの経験を置換するということは，複数回にわたってもニコチンの送達量が減少しないという喫煙者の体験と同等の効果が得られることを意味するものと解される。
加えて，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源の配置について，「一部の実施形態では，吸煙にわたるニコチン収量の衰退を緩和し」と記載され（【００６８】），温度について，「一部の実施形態では，…ニコチン源からの望ましいニコチン送達濃度を維持する。」と記載され（【００７２】），エーロゾル化したニコチンの送達量の維持に関する記載がある。
以上によれば，本願発明の課題は，ニコチンの送給量を増大することに加えて，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺に送達することを含むものと認められる。
(ウ)これに対し，被告は，本願発明は，天然物ニコチン源が「加熱されて」いるものではあるが，一定温度に維持する温度制御を行うものに限定されているわけではないから，後者によって得られる，望ましいニコチン濃度範囲で複数吸煙にわたってニコチンの放出及び送達を容易にすることは，本願発明の課題であるとはいえないと主張する。
しかし，本願明細書には，温度について，一部の実施形態では，ガス状担体，天然物ニコチン源及びニコチンを含む粒子を形成するための化合物の「温度を上昇させる段階を伴う。そのような温度制御段階は，典型的にはニコチン送達量を調節又は，更に増大するのに使用される。」と記載されており（【００７２】），本願発明の発明特定事項における「加熱」が，一定温度の維持を含む概念ではないと直ちにいうことはできない。
また，本願発明の発明特定事項における「加熱」が，一定温度の維持を含まない概念であるとしても，「温度制御は，一部の実施形態では温度制御要素によって行うことができる。そのような要素は，ガス状担体，ニコチン，及び／又はニコチン及び／又は他のアルカロイドを含む粒子を形成するための化合物に対して，望ましい目標温度を達成することができるいずれか公知の機構とすることができる。」とされ（【００７２】），「温度はまた，任意的に，区画１００及び１１０及び／又は分割壁１２０に一体化した加熱要素を整列させる可撓性加熱要素シート２３０及び２４０によって制御することができる。」とされており（【０２１０】），本願発明において，温度制御の維持は必須のものとはされていないとも解される。さらに，実験＃１～＃３では，温度制御をした実験＃４～＃６と比較すれば劣るものの，エーロゾル化したニコチンの送達量の維持という効果が，一応認められている。したがって，本願発明において，温度制御がニコチンを安定的に肺に送達するために必須の構成であるということはできず，温度制御手段の有無をもって，本願発明の課題を結論付けることはできない。
したがって，被告の前記主張は採用できない。
ウ本願発明の課題解決手段及び効果
本願発明は，ニコチンの送給量を増大することに加えて，ニコチン等を複数回抽出した後であっても，安定的に，これを肺に送達するという課題の解決手段として，特許請求の範囲請求項１の構成を採用したものである。すなわち，本願発明に係る装置においては，ガス状担体を天然物ニコチン源と連通させた後，ニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源と連通させるか，あるいは，ガス状担体をニコチンを含む粒子を形成するための化合物の供給源と連通させた後，天然物ニコチン源と連通させることにより，かかる化合物の粒子上にニコチンが吸着するなどして，肺送達のために適切なサイズのニコチンを含む粒子が形成される（【請求項１】【０００４】【００５８】）。また，アルカリ物質は，タバコをアルカリ化することにより，さらには，水との発熱反応による熱でタバコを加熱することにより，タバコから揮発するニコチンを増加させる（【００６６】【００７３】）。また，天然物ニコチン源自体も加熱されているため，ニコチン送達量が増大する（【００７２】）。
本願発明に係る装置は，これらの機序により，タバコ単位重さ当たりの被験者に送達されるニコチン量を増やすことができる（【００５７】）。そして，本願発明に係る装置は，喫煙中断，害の低減及び／又は置換のためのニコチンの治療送達に対して有用であり，さらに，タバコ燃焼又は高温度（１５０℃を超える）製品に代替する一般的なニコチン送達システムとして有用である（【０２１３】）。
２引用例１及び２に記載された発明
(1)引用発明１について
引用例１に，前記第２の３(2)アの引用発明１が記載されていることについて当事者間に争いがないところ，引用例１には，引用発明１に関し，以下の点が開示されている（甲１，４の１・２）。