控訴人は，被告各製品は，①厚さ１６ｍｍのメラミン系樹脂発泡体を厚さ５．５ｍｍに圧縮した控訴人製品と一致すること，②比重により逆算された厚さ１６ｍｍのメラミン系樹脂発泡体（非圧縮）と一致することから，被告各製品は厚さ１６ｍｍのメラミン系樹脂発泡体を厚さ５．５ｍｍに圧縮したものであると主張するが，かかる主張は，メラミン系樹脂発泡体の特性を全く無視したものである。メラミン系樹脂発泡体は，無数の気泡を構成壁が囲む蜂の巣形状で構成され，気泡の大きさ，数にはばらつきがあるため，密度にばらつきが生じ，同じサイズであっても質量は同一とならない。甲５１物性表の「９＋２／－１（ｋｇ／ｍ３）」との記載は，「８～１１（ｋｇ／ｍ３）」を意味し，メラミン系樹脂発泡体１ｍ３において，その質量が８ｋｇから１１ｋｇとばらつきがあることを示している。長さ４０ｍｍ，幅８ｍｍのメラミン系樹脂発泡体について，異なる厚さを乗じて質量を求めると，厚さが１６ｍｍの場合は０．０４１～０．０５６ｇ，１４ｍｍの場合は０．０３６～０．０４９ｇ，１２ｍｍの場合は０．０３１～０．０４２ｇとなって数値の一部が重なり，質量のみから厚さを特定することは不可能である。また，控訴人は，甲５３案内文から，被告各製品の圧縮率が１／４であることが明らかであると主張するが，甲５３案内文は，被控訴人広栄社が作成したものではなく，内容も６年以上前の情報で，現在の事実とは異なっている。イ提出されている実験結果から柔軟性を認定できるとの主張に対する反論
(ア)乙１１試験，乙３４試験について
メラミン系樹脂発泡体の曲げやすさは密度や質量に依存するところ，仕様書に「８～１１（ｋｇ／ｍ３）」と記載されているように，現代の技術をもってしても，メラミン系樹脂発泡体の密度を均一にすることは不可能である。メラミン系樹脂発泡体の１０ｍｍたわみ時の荷重において，乙１１，乙３４の各試験結果に見られるようなわずかな数値の差は，発泡体であることに由来する誤差の範囲内である。したがって，圧縮の前後で１０ｍｍたわみ時の荷重が変化したとはいえず，乙１１，乙３４の各試験結果から，圧縮後において「曲げやすさ」が向上しているとする控訴人の主張は失当である。
(イ)甲４５試験について
控訴人の主張によれば，最も適正な圧縮比０．２～０．５の範囲をわずかにでも外れた圧縮比０．５７の場合には１５％，境界線上にある圧縮比０．５０の場合には５％のみ曲がりやすさが向上するのに対し，圧縮比０．４０の場合には，３８３％も曲がりやすさが向上するとされるが，このような差が生じる物理学的根拠は認められない。最も適正な圧縮比０．２～０．５という数値も，控訴人が本件明細書等において主張するだけのものであり，何ら根拠がない。圧縮後のメラミン系樹脂発泡体における１０ｍｍたわみ時荷重を見ると，乙３４試験において０．６２Ｎ，甲４５試験において０．６０Ｎと，極めて近い。乙３４試験の圧縮率が０．５，甲４５試験の圧縮率が０．４と，圧縮率に若干の差があることを加味しても，この試験結果は妥当であるといえる。一方，圧縮前の厚さ１０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体における１０ｍｍたわみ時荷重は，乙３４試験によれば０．６２Ｎである。また，甲４５報告書の試験報告書２によれば，圧縮前の厚さ５ｍｍのメラミン系樹脂発泡体の１０ｍｍたわみ時の曲げ荷重は０．３８７Ｎであるところ，メラミン系樹脂発泡体の曲げ強さは質量に比例するため，圧縮前の厚さ１０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体の１０ｍｍたわみ時の曲げ荷重は，２倍の０．７７４Ｎとなるはずで，この数値と上記乙３４試験結果である０．６２Ｎの差は，メラミン系樹脂発泡体であることに由来する誤差の範囲内といえる。
ところが，甲４５試験では，圧縮前の厚さ１０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体である「ノーマルメラミンフォーム１０ｍｍ」における１０ｍｍたわみ時荷重は２．９Ｎとされ，乙３４試験の結果とは，２．０Ｎ以上，約４倍もかけ離れており，密度のばらつきを考慮したとしても，もはや誤差の範囲内ということはできない。そうすると，甲４５試験においては，「ノーマルメラミンフォーム１０ｍｍ」における１０ｍｍたわみ時荷重が２．９Ｎという異常に大きな値とされているために，圧縮後の０．６０Ｎと大きな差が生じ，曲がりやすさが向上したかのように見えるにすぎないから，甲４５試験の試験結果より，圧縮後において「曲げやすさ」が向上しているとする控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
当裁判所も，被告各製品は本件発明１及び３の技術的範囲に属するとはいえず，被告製造方法は本件発明２の技術的範囲に属するとはいえないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本件各発明の意義
原判決「事実及び理由」の第４の１記載のとおりであるから，これを引用する。２争点(1)イ（構成要件Ｂ１及びＢ２の「加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」の充足性）について
事案に鑑み，争点(1)イから判断する。
(1)「柔軟な」の意義について
ア「柔軟な」という用語の意味について，ＪＩＳ工業用語大辞典第４版（甲２７）によれば，「容易に手で折りたたまれ，ねじ（捻）られかつ湾曲させられること」をいうものとされている。


そして，本件特許の請求項１及び５には，メラミン系樹脂発泡体を「圧縮した状態で加熱する」ことによって，「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」シート状物に賦形し，「折り畳み可能な変形能を与えた」ことが記載されている。また，本件明細書等にも，メラミン系樹脂発泡体を「圧縮した状態で加熱する」工程によって「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」シート状物に賦形し，「折り畳み可能な変形能を与えた」（【０００９】），メラミン系樹脂発泡体を「圧縮した状態で加熱する」ことで「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟な」シート状物に賦形し，「折り畳み可能な変形能を前記メラミン樹脂発泡体に与える」（【００１２】）等の記載があり，メラミン系樹脂発泡体を圧縮した状態で加熱することにより，加熱前のメラミン系樹脂発泡体よりも柔軟なものとし，その結果，折り畳み可能な変形能を与えたことが記載されている。本件各発明は，メラミン系樹脂発泡体からなる清掃具における「折り畳み可能な清掃具の変形能や，清掃対象面の形態に応じて変形可能な清掃具の柔軟性等」が乏しいという課題（【０００６】）を解決することを目的とするものであり，その効果は，「捩じり又は絞ったり，或いは，手指の動きに応じて多様な清掃対象物の汚れを拭き取るといった布雑巾的な用法で使用可能な」ものを提供する（【００１１】）というものであることからも，本件各発明における圧縮・加熱の工程を経たメラミン系樹脂発泡体が，加熱前のメラミン系樹脂発泡体「よりも柔軟な」ものになったということは，圧縮・加熱前よりも，容易に折り畳みが可能で，清掃対象面の形態に応じて変形することができるようになったことを意味するということができる。よって，本件各発明における「柔軟な」とは，容易に折り畳んだり，変形させたりできることを意味するものと認めることが相当である。
イ控訴人の主張について
(ア)この点に関し，控訴人は，柔軟性を向上するとは，柔軟性の有無と柔軟性の程度の双方の向上を意味し，本件明細書等における「柔軟に変形可能な靱性」を向上するという記載からすると，本件各発明は，本質的には，柔軟性の有無の向上，すなわち，材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めることを意図したものであるなどと主張する。
しかしながら，本件明細書等には，「柔軟」という用語の定義はされておらず，「柔軟性」を向上することが，「材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めること」の意味であることをうかがわせる記載はない。
確かに，本件明細書等には，従来のメラミン系樹脂発泡体は「柔軟に変形可能な靱性」を備えていない（【０００６】），本発明の目的とするところは，「柔軟に変形可能な靱性」を備えることにある（【０００８】），本発明の構成によるメラミン系樹脂発泡体のシート状物は「柔軟に変形可能な靱性」を発揮する（【００１０】）等，本件各発明において，「柔軟」かつ「靱性」を備えることを意図していることをうかがわせる記載はある。しかしながら，理化学辞典第５版（甲３０）及び工業材料大辞典（甲３１）によれば，「靱性」とは，一般に，「材料のねばり強さ，外力に抗して破壊し難い性質」を意味することが認められるところ，本件明細書等には，「柔軟性」の向上が，靱性，すなわち，「材料のねばり強さ，外力に抗して破壊し難い性質」の向上を意味するものである旨の記載はない。また，控訴人は，乙３意見書において，「『柔軟』は『やわらかなこと。しなやかなこと。』（広辞苑）を意味し，『柔軟性』は，やわらかな性質又はしなやかな性質を意味する。」と記載し，「柔軟性」が「やわらかな性質」を意味するとの意見を述べていたことが認められる。「やわらかな」ものは，一般に，変形しやすいと考えられるから，「柔軟性」を向上するということが「容易に変形しやすいものとなる」ことを意味するとの解釈とは矛盾しない一方，「材料のねばり強さ，外力に抗して破壊し難い性質」の向上とは意味が異なり，整合しない。よって，柔軟性を向上することが，材料を破壊し難くして柔軟性維持の限界を高めることであるとの控訴人の主張は採用することができず，構成要件Ｂ１及びＢ２の「よりも柔軟な」という文言を，「より靱性が高い（破壊し難い）」と解釈することはできない。
控訴人は，柔軟性の向上は，単に曲げやすさだけを追求して曲がりやすくすれば良いものではなく，曲がりやすくなる作用がある程度犠牲になったとしても，曲がっても破壊しない粘り強さ（靭性）を確保しつつ曲がりやすくすることを意味するとも主張するが，上記に照らすならば，かかる主張も採用できない。(イ)控訴人は，柔軟性を向上することは，柔軟性の有無と柔軟性の程度の双方の向上を意味するところ，これを本件特許の請求項１及び５で特定される「折り畳み可能な変形能」及び「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟」という二つの物性と関連して説明すると，柔軟性とは，「折り畳み可能な変形能」プラス「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟」ということになり，「柔軟に変形可能な靱性」プラス「より柔軟」ということになるので，柔軟性の中に「柔軟な」及び「折り畳み可能な変形能」という意味合いが含まれ，柔軟性向上とは，靭性と曲がりやすさの複合的作用であるなどと主張する。
しかしながら，本件明細書等において，「柔軟性」が，「折り畳み可能な変形能」プラス「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟」であると解すべき根拠がないことは，前記(ア)で検討したとおりである。また，「折り畳み可能な変形能」が「柔軟に変形可能な靱性」に，「加熱前の前記メラミン系樹脂発泡体よりも柔軟」が「より柔軟」に対応することについても，本件明細書等に記載はなく，柔軟性の中に「柔軟な」及び「折り畳み可能な変形能」という意味合いが含まれ，柔軟性向上が，靭性と曲がりやすさの複合的作用であるなどと解する根拠はない。そして，本件明細書等には，「柔軟性」と「柔軟な」の意味が異なる旨の解釈についての記載はない上，前述のとおり，控訴人は，乙３意見書において，「柔軟」は「やわらかなこと。しなやかなこと。」，「柔軟性」は，「やわらかな性質又はしなやかな性質」を意味すると記載しており，「柔軟性」と「柔軟な」に異なる意味があることを前提としていたとは認められないことからも，かかる解釈に根拠はない。
したがって，控訴人の主張は採用できない。
(2)被告各製品について
ア以上を前提に，被告各製品に用いられているメラミン系樹脂発泡体が，被告製造方法における圧縮・加熱の工程を経て，加熱前のメラミン系樹脂発泡体「よりも柔軟な」ものとなったといえるか否かを検討する。


イ甲４５報告書によれば，「１０ｍｍたわみ時曲げ強さ（Ｎ）」の結果は，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体（厚さ１０ｍｍ）について平均２．９０Ｎ（サンプル数５），これを圧縮した後のメラミン系樹脂発泡体（厚さ４ｍｍ）について平均０．６００Ｎ（サンプル数５）であったことが認められる。一方，乙１１報告書によれば，「１０ｍｍたわみ時の荷重（Ｎ）」（甲４５試験の「１０ｍｍたわみ時曲げ強さ（Ｎ）」と同じ。）は，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体（厚さ７ｍｍ）について平均０．４７Ｎ（サンプル数５），これを圧縮した後のメラミン系樹脂発泡体（厚さ４ｍｍ）について平均０．４１Ｎ（サンプル数５）であったことが認められ，また，乙３４報告書によれば，厚さ１０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体を５ｍｍに圧縮した場合，「１０ｍｍたわみ時の荷重（Ｎ）」は，圧縮前（厚さ１０ｍｍ）では平均０．６５Ｎ（サンプル数５），圧縮後（厚さ５ｍｍ）は平均０．６２Ｎ（サンプル数５）であったことが認められる。圧縮前後のメラミン系樹脂発泡体のサンプル平均を比較すると，甲４５試験では，圧縮前後の荷重の差は２．３Ｎであり，圧縮後のメラミン系樹脂発泡体の方が圧縮前のものよりも，約５分の１の力で１０ｍｍたわんだとの結果になっている。しかしながら，乙１１試験では，メラミン系樹脂発泡体の１０ｍｍたわみ時の荷重の圧縮前後の差は０．０６Ｎで，圧縮後の方がより弱い力でたわんだとの結果になっているものの，約１５％弱い力にすぎず，乙３４試験では，その差は０．０３Ｎとさらに小さく，圧縮後の方が約５％弱い力でたわんだとの結果にとどまる。甲４５試験と，乙１１試験，乙３４試験の試験結果は，同一の試験機関によるものであるところ，各試験で用いられた試料の圧縮の程度に差があることを考慮したとしても，大きく異なるといわざるを得ないが，甲４５，乙１１，乙３４の各報告書中には，これら試験結果に大きな差が生じ得たと考えられるような条件の記載はない。圧縮後のメラミン系樹脂発泡体における１０ｍｍたわみ時荷重の平均値は，甲４５試験において０．６０Ｎ，乙１１試験において０．４１Ｎ，乙３４試験において０．６２Ｎで，特に，甲４５試験と乙３４試験の数値は極めて近い。ところが，圧縮前のものについての同数値は，乙１１試験では０．４７Ｎ，乙３４試験では０．６５Ｎなのに対し，甲４５試験では，２．９０Ｎとされており，乙１１，乙３４の各試験結果とは２．０Ｎ以上，約４倍の差となっているのであって，圧縮の条件等による差が考えられない圧縮前の数値についてのみ，このような顕著な差があることについて，合理的に理解することは困難といわざるを得ない。乙３４報告書によれば，厚さ４０ｍｍのメラミン系樹脂発泡体を１０ｍｍに圧縮したものについての１０ｍｍたわみ時荷重は平均２．８Ｎ（サンプル数５）で，甲４５試験と極めて近接した数値となっていることも勘案すると，甲４５試験の結果をもって，圧縮後の方が「柔軟」になったと認定することはできない。
ウ控訴人は，圧縮後のメラミン系樹脂発泡体である，被控訴人広栄社製品の重量を測定することにより，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体の厚さを逆算し，これにより，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体の厚さを特定して，被告各製品の圧縮比を確認するために控訴人が実施した甲５０試験によれば，被告各製品の圧縮比は約１／３となるから，これとは圧縮比の前提が異なる乙３４試験は，被告各製品を前提とした実験になっておらず，乙１１，乙３４の各試験は，被告各製品を用いた実験ではないなどと主張する。
しかし，甲５０試験には，試料について，「広栄社製」であるとの記載はあるものの，被告各製品のいずれから得たものかは記載されておらず，控訴人の主張によっても，控訴人が市場より最近入手した被控訴人広栄社の製品というのみで，甲５０試験の試料が被告各製品のいずれなのかは明らかではない。また，控訴人は，被控訴人広栄社製品「ステイン・キャッチャー☆キラリン」の圧縮率は１／４であるとする甲５３案内文も提出するが，この製品が，被告各製品のいずれなのかは特定されていない上，被控訴人広栄社製品の圧縮率が約１／３であるとする甲５０試験の結果とも矛盾している。これらの証拠によっては，乙１１試験，乙３４試験が，被告各製品を用いた試験ではないとは認められず，控訴人の主張は，採用することができない。
エ控訴人は，乙１１試験，乙３４試験を前提としても，圧縮前のメラミン系樹脂発泡体と圧縮後のメラミン系樹脂発泡体を比べると，乙１１試験では１５％，乙３４試験では５％曲げやすさが向上しており，数％の性能改善を評価する近年の技術一般においてこのような値は看過できないから，「より柔軟」と評価できる旨主張する。
しかし，乙１１試験及び乙３４試験における１０ｍｍたわみ時の荷重値については，いずれも５つの試料の平均値であるところ，個々の試料の数値を見ると，圧縮前のものは，乙１１試験では０．３５２Ｎから０．５６８Ｎまでの値（最大と最小の差は０．２１６Ｎ），乙３４試験では０．５７３Ｎから０．７３３Ｎまでの値（最大と最小の差は０．１６０Ｎ）をとっており，圧縮後のものは，乙１１試験では０．３２９Ｎから０．５２１Ｎまでの値（最大と最小の差は０．１９２Ｎ），乙３４試験では０．５０２Ｎから０．８３３Ｎまでの値（最大と最小の差は０．３３１Ｎ）をとっているのであって，同じ条件の下でも試料によって数値は大きく異なる上，圧縮後の数値の中には，圧縮前の平均値よりも大きいものも存在する。これらの数値と対比すると，乙１１試験における圧縮前後の平均値の差０．０６Ｎや，乙３４試験における圧縮前後の平均値の差０．０３Ｎが，有意の差であるといえるかは疑問である。また，そもそも，本件明細書等には，メラミン系樹脂発泡体を加熱圧縮した場合に，圧縮前後における１０ｍｍたわみ時の荷重を比較することで，柔軟性を評価することについては記載がなく，上記１５％や５％の差をもって，より「柔軟」になったと評価できる根拠はないことも併せると，控訴人の主張は採用できない。


平成２４年１１月８日判決言渡同日判決原本交付    裁判所書記官ワ第５７４２号   損害賠償等請求事件
口頭弁論終結日平成２４年８月２４日
判            決
原      告                    株式会社リフレプロジャパン同訴訟代理人弁護士            小原    望同                            古川智   祥同                            妹尾    悟同                            飯塚一   雄同                            岡   井   加女代同                            山本晃   三被      告                    バン産   商株式   会社同訴訟代理人弁護士            田澤孝   行
主            文
１被告が，不正競争防止法２条１項１号又は同条同項２号該当を理由に，同法３条１項に基づいて，原告に対し，別紙被告製品図記載の製品と同じ形態２被告は，その製造，販売に係る巻き爪矯正具につき，「国際的な特許で保護」，「特許を取得している専用のワイヤー」の表示を，ウェブサイトを含３被告は，原告に対し，３０万円及びこれに対する平成２３年５月２５日から支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
４原告のその余の請求を棄却する。
５訴訟費用はこれを３分し，その１を被告の負担とし，その余を原告の負担とする。
６この判決は，第３項に限り，仮に執行することができる。
事実及   び理由
第１当事者の求めた裁判
１原告
（１）主文第１項と同旨
保護」，「特許を取得している専用のワイヤー」，「ＶＨＯ式矯正技術」，（３）被告は，原告に対し，５００万円及びこれに対する平成２３年５月２５日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで年５％の割合による金員を支（４）訴訟費用は被告の負担とする。
２被告
第２事案の概要
１前提事実（証拠等の掲記のない事実は当事者間に争いがない。）
（１）当事者
原告は，リラクゼイションサロンの経営，整髪剤，洗髪剤，洗顔クリーム等美容用品，理容用品の販売等を目的とする株式会社である。被告は，くつ，医療用繊維製品類，理容，美容用機械器具，医療用健康機器，医療用くつ，附属消耗品の製造，国内及び国外販売等を目的とする
（２）被告製品及び被告ウェブサイト上の記載
被告は，別紙被告製品図記載の巻き爪矯正具を製造，販売している（以被告は，被告製品を用いた巻き爪矯正施術をＶＨＯと呼び，自社のウェブサイトでも，その旨の記載をしている（甲８，９，１２～１４，乙５７）。また，同ウェブサイトでは，平成２２年１２月２９日の時点において，自社の巻き爪矯正具を「ＶＨＯワイヤー，ループ」と呼称し，国際的（３）原告製品及び原告の特許
原告は，かねてから，「巻き爪矯正ワイヤー・インベント」との名称で，また，原告は，発明の名称を「爪の変形を直す矯正具」とする特許（特（４）被告からの差止請求等
原告は，原告製品の販売に当たり，(３)の特許表示を付していたが，被告は，原告に対し，平成２１年１０月２日付の内容証明郵便にて，原告特つき，そのような特許表示を一切中止するよう求めた（甲１）。以後，原
２原告の請求
原告は，①被告が，不正競争防止法２条１項１号又は同条同項２号への該当を理由に，同法３条１項に基づいて，原告に対し，別紙被告製品図記載有しないことの確認を求めるとともに，②被告に対し，被告のウェブサイトにおいて，その製造，販売する巻き爪矯正具につき，「国際的な特許で保護」，「特許を取得している専用のワイヤー」，「ＶＨＯ式矯正技術」，おけるそれら表示の使用差止めを求め，さらに，③同法４条，又は，被告が原告に対して原告特許の表示の中止，配布先の顧客情報開示，原告製品の形態変更等の不当な要求をしたとの不法行為に基づき，１０００万円の損害なお，原告は，被告製品に係る上記表示が不当景品類及び不当表示防止法４条１項１号に違反することも同表示差止め及び損害賠償請求の根拠として
３争点
（１）原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項１号（周知表示混同惹起行為）に該当するか                                  （争点１）（２）原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項２号（著名表示冒用行為）に該当するか                                      （争点２）（３）被告によるウェブサイト上の記載が不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起行為）に該当するか                        （争点３）（４）被告の原告に対する要求が不法行為に当たるか          （争点４）（５）原告の損害及び被告の故意又は過失                    （争点５）
第３争点に関する当事者の主張
１争点１（原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項１号［周知表示混同惹起行為］に該当するか）について
【被告の主張】
被告は，被告製品の製造元であるドイツ連邦共和国（以下「ドイツ」と（以下「ＶＨＯ社」という。）から，日本国内における被告製品の独占販売権を取得し，平成９年２月ころにその販売を開始した。被告製品は，販売当初から，短時間で施術可能そして，被告製品については，パンフレット等の印刷物，業界紙や雑誌での広告，展示会等への出展，ウェブサイト，セミナーといった広告宣伝活動が重ねられたこと，被告製品は平成９年２月の発売開始から平成２３年１２月までの間に少なくとも約２２万セット販売されており，巻き爪治療経験者のうち，年間約１０％～１５％が，被告製品を利用しているもの告製品を販売しているが，そのセミナーでは，被告製品の使用方法，取扱方法，品質，形態の有する意味合い等を含めた詳細な指導がなされていることからすると，被告製品の形態は，被告との関係において，商品の出所又は営業の主体を表示する商品等表示として周知となったことは明らかである。
（２）混同
原告製品は，被告製品と比較すると，形態そのものからサイズに至るまで同一であり，いわゆるデッドコピーというべきものであるが，その結果したがって，原告による原告製品の製造，販売は，不正競争防止法２条
【原告の主張】
商品の形態が「商品等表示」に当たるには，①特定の商品の形態が同種の商品と識別しうる独自の特徴を有し，かつ，②それが長期間にわたり継続的かつ独占的に使用され，又は短期間であっても強力に宣伝されるなどして使用された結果，それが商品自体の機能や美観等の観点から選択認識されたといった事情は全く見当たらない。被告が提出する証拠においまた，被告製品の形態がそのような技術的機能的形態であるとすれば，そもそも，被告が被告製品の販売を開始したのは平成１５年のことであ模倣したに過ぎないのであるから，不正競争防止法で保護されることはあり得ない。


（２）混同
原告製品は，被告製品と異なり「インベント」という商品名を用いて，原告自身が販売しており，被告と営業主体の混同（狭義の混同）が生じるまた，原告製品は，被告製品のようにＶＨＯの表示もなく，被告と営業上の関係や同一のグループに属する関係があるといった混同（広義の混２争点２（原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項２号［著名表示冒用行為］に該当するか）について
【被告の主張】
争点１の被告の主張欄(１)に記載の理由により，被告製品の形態は，被告との関係において，商品の出所又は営業の主体を表示する商品等表示として原告は，このような被告製品と形態そのものからサイズに至るまで同一のデットコピーというべき原告製品を製造，販売しているのであるから，不正
【原告の主張】
争点１の原告の主張欄(１)に記載のとおり，被告製品の形態には，商品等表示性がないし，そもそも公知形態として不正競争防止法の保護対象ではない。また，著名性が認められるためには，特定の分野に属する取引者，需要者に留まらず，特定者を表示するものとして世間一般に知られていなければ３争点３（被告によるウェブサイト上の記載が不正競争防止法２条１項１３号［品質等誤認惹起行為］に該当するか）について
【原告の主張】
（１）「ＶＨＯ」の表示
巻き爪矯正法であ   るＶＨＯは，１９７   ９年（昭和５４年）   にＰ１により開発された。年々改良が重ねられ，１９８８年（昭和６３年）にれて新たな形態となった（以下「改良型」という。）。そして，２００１年（平成１３年）８月１８日，Ｐ１        と，従来型を販売していたＶＨＯ社らとの間で合意書が締結され，ＶＨＯ社は２００２年（平成１４年）１月１日以降，「ＶＨＯ」や「ＶＨＯ－オストホルまり，２００２年（平成１４年）以降，従来型はＶＨＯ社が社名変更をし（以下「３ＴＯ社」という。）が，改良型は「ＶＨＯ」として，Ｐ１        と新たに契約した   （以下「メコトレード社」という。）が製造・販売することとなったが，従来型を製造，販売する３ＴＯ社は，ＶＨＯの名称を使用することはできなくこのような経過がありながら，被告は，従来型と同じ形態である被告製表示して広告宣伝し，改良型である「ＶＨＯ」と誤認させて販売している
（２）特許の表示
被告は，自社ウェブサイトにおいて，被告製品について「国際的な特許で保護」，「特許を取得している専用のワイヤー」といった表示をしていたが，一般消費者は，このような表示から，被告が特許権又はライセンスを取得していると読み取るのが通常である。
しかし，従来型である被告製品にかかる特許は，過去にドイツ及びアメしたがって，被告製品に関する上記表示は虚偽であり，消費者に誤認を与えるものであるから，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起【被告の主張】
（１）「ＶＨＯ」の表示
３ＴＯ社製の被告製品に「ＶＨＯ」の表示をすれば，メコトレード社製コトレード社の「ＶＨＯ」製品が日本国内で販売されている等の実績があり，かつ，日本国内で「ＶＨＯ」と言えば「メコトレード社製」と言えるほどの事情が必要であるが，メコトレード社が「ＶＨＯ」製品を日本国内日本で「ＶＨＯ」の商標を出願していないことからすれば，そもそも同社このような状況において，被告が「ＶＨＯ」なる表示を用いたとしても，日本国内においてその存在すら全く知られていないメコトレード社の「Ｖまた，被告製品はＰ１        が開発した巻き爪矯正技術を具現化したものであるが，その形態を考案し，商品化したのは，Ｐ１        から巻き爪矯正技術のライセンスを取得したＶＨＯ社（３ＴＯ社）である。被告はそのＶＨＯ社（３ＴＯ社）から，被告製品の日本国内における独占販売権を取得し，ＶＨＯ表示の使用許諾を得たのであるから，被告製品につき，「ＶＨＯ」の表示をすることは，品質等について何らかの誤認を惹起させ
（２）特許の表示
原告の指摘する「国際的な特許で保護」等の記載について，被告自身が特許権又はライセンスを取得していると読み取られるのが通常であることを前提に，品質等誤認惹起行為に当たる旨主張するが，被告ウェブサイトの文章全体を通読すれば，そのような意味を読み取ることはできず，原告すなわち，上記記載は，被告製品に関する技術について，ドイツ及び米自分で針金を作ってできるのではないですか。」との問いへの答えとして位置づけられていることからすると，被告の権利主張を目的とするもので倣できない高度な技術によることを示し，模倣品を用いて引き起こされる事故の防止を企図したものと読み取るのが通常であり，原告の主張は失当なお，原告は，ドイツ及び米国での特許が既に失効している旨主張するが，上記記載の趣旨からして，これら特許が失効しているか否かは無関係であり，虚偽表示には当たらない。
４争点４（被告の原告に対する要求が不法行為に当たるか）について被告は，原告に対し，平成２１年１０月２日から平成２２年１２月６日にかけて，原告製品の製造，販売につき，①広告宣伝物への特許表示中止と配布先の顧客情報開示，②原告製品の形態変更，③    特許の訂正審判請求と特許権の無償移転による共有化，④被告製品と同一又は類似の製品形態の実施禁止，承諾を得ることなく実施した場合の違約金支払，といった要求をしてきたが，いずれも不正競争防止法などの法的根拠を欠く不当なもので被告のこのような行為は，原告に対する不法行為を構成する。
【被告の主張】
原告は，被告による不当要求として，上記①から④を挙げるが，そのようまた，原告は①から④の要求に何１つ応じていないし，風評被害が生じたしたがって，不法行為が成立しないことは明らかである。５争点５（原告の損害及び被告の故意又は過失）について争点３の原告の主張欄に記載の故意若しくは過失による不正競争行為（品原告の被った損害は，以下の合計５０３万５１５２円に併せ，弁護士費用（報酬金）及び被告の不当要求による原告製品の販売減少額を加えると１０（１）弁理士費用                                    ３９万６５２１円被告の警告書等に対する回答書作成のため生じた。


（２）ＶＨＯ調査費用                                ９６万３６３１円原告は，被告製品が従来型と同一の形態であることやＶＨＯの名称を使用する権利がないことに関する証拠を収集するため，交渉及び文書翻訳費用として７５万９７７１円，航空運賃として２０万３８６０円の合計９６（３）弁護士費用（着手金）                        ３６７万５０００円本件に係る弁護士費用（着手金）は，訴訟前交渉時が５２万５０００円，
【被告の主張】
争う。
第４当裁判所の判断
１前提事実，証拠（甲１～１０，１２～１４，３９～４２，４４，４５～４８，５３，乙１～２１，２３，４３，４４，５７，６１～６４［枝番省（１）ＶＨＯ施術と矯正具の開発
Ｐ１                              （以下「Ｐ１        」という。）は，１９７９年（昭和５４年），ドイツにおいて，いわゆる巻き爪などの   爪の変   形を矯   正する   施術を   開発し   た。こ   の施術   は，   !!"#   の頭文   字をと   ってＶ   ＨＯと   名付け   られた   が，!はドイツ語で「名人，大家，巨匠」といった意味，!   は「人間の，人間的な」といった意味，"#は，ギリシア語の（まっすぐ）と"#（爪）を組み合わせた造語であり，!!"#   全体としては，「熟練の技による人間的な巻き爪矯正法」といった意味になると被告のウェブサイトでは説明されている（乙Ｐ１        は，ＶＨＯ施術に使用される巻き爪矯正具につき，１９９２年（平成４年）３月１２日ドイツにおいて，同年７月２３日米国において，それぞれ特許出願したところ，後日それぞれ特許査定を受け，その旨登録された（ドイツ：ＤＥ４２０７７９７，米国：ＵＳ５３１８５０８。以下，それぞれ「本件ドイツ特許」「本件米国特許」という。）。ドイツを本店所在地とする（ＶＨＯ社）は，１９９３年（平成５年）７月，Ｐ１        から，巻き爪矯正具に係る上記発明につきライセンスを取得した上で，その技術的範囲に属する巻き爪矯正具の製造，販売を開始した（乙６３の１・２。以下，この巻き爪被告は，平成９年２月，ＶＨＯ社との間で，矯正具Ａにつき，日本での独占販売権を有する旨の契約（以下「本件独占販売契約」という。）を締結した（乙６１の１・２）。被告は，この契約に基づいて，日本国内における被告製品の製造，販売を開始し，現在までこれを継続しているものであるが，被告製品の形態は，矯正具Ａと同一である。また，ＶＨＯ社は，平成１３年６月１５日，日本において，指定商品を医療用機械器具として，--」の文字を横書きしてなる商標につき，登録査定を受け，その旨登録された（乙１７）。
Ｐ１        とＶＨＯ社は，平成１３年８月１８日に合意書を交わし，両者間のライセンス契約が解約されている旨確認するとともに，ＶＨＯ社において，引き続き矯正具Ａの取引をすることができる一方，平成１４年１月１日以降，「ＶＨＯ」の名称を使用してはならないことを合意したＶＨＯ社は，同合意を踏まえ，社名を「」に変更し（乙５５。以後，同社を「３ＴＯ社」という。），日本でも，平成１７年９月１６日，指定商品を医療用機械器具として，「-」の文字を横書きしてなる商標につき，新たに登録査定を受け，その旨登録された。また，３ＴＯ社と被告との間で平成１８年１１月１８日に交わされた覚書（乙２３の１・２）においては，矯正具Ａは「」と表現された。
一方，Ｐ１        は，ＶＨＯ社との上記合意から間もない２００１年（平成１３年）８月２８日には新たな形態の巻き爪矯正具を開発し，以後メコトレード社が，ドイツ国内にて，「ＶＨＯ」名称下でその販売をするようになった。ただ，Ｐ１        やメコトレード社は，日本において，本件ドイツ特許は２００４年（平成１６年）１月１５日に，本件米国特許は２００６年（平成１８年）６月７日，それぞれ特許料不払を理由とし
（２）被告による被告製品の販売等
被告は，平成９年２月の本件独占販売契約締結以降，日本国内において，被告製品を用いた巻き爪矯正施術を「ＶＨＯ」と呼び，医師や医療機関などを対象に，当該施術のセミナー及び被告製品の販売を行ってきた（乙２被告は，自社ウェブサイトにおいても，「ＶＨＯ」との名称で被告製品を用いた巻き爪矯正施術を紹介してきた。また，同ウェブサイトでは，平成２２年１２月２９日の時点において，被告製品を「ＶＨＯワイヤー，ループ」と呼称し，国際的な特許で保護されているとの記載や特許を取得し（３）原告による原告製品の販売等
原告は，平成１２年７月２４日，発明の名称を「爪の変形を直す矯正具」とする特許を出願し，平成１６年３月１２日，特許権の設定登録を受けた（甲３。原告特許）。この特許発明の実施例として明細書に図示されている巻き爪矯正具の形態は，被告製品の形態と同一であり，また，特許公報の発明者欄に記載されている人物は，平成１１年に，被告の開催する巻き爪矯正施術のセミナーを受講したことがあった（乙４４，４５，乙６原告は，医師や医療機関などを対象に，被告製品と同一形態の原告製品を製造，販売してきたが，平成２１年４月及び６月に医療機関向けに送っなお，原告は，Ｐ１        やメコトレード社との間で，巻き爪矯正具の製造，販売に関し，何らかの契約を締結しているわけではなく，「ＶＨ（４）原告及び被告間の交渉経過


被告の代理人弁理士は，原告に対し，平成２１年１０月２日付の内容証明郵便にて，原告特許が冒認出願を理由として無効とされるべきものであるとし，原告製品につき，原告特許の表示を一切中止することなどを求めその後，原告の代理人弁理士と被告の代理人弁理士との間で，主に書面やＥメールを通した交渉が重ねられたが，原告は当初から，原告製品の販売に当たって原告特許の表示を中止すること，原告製品の形態を変更することを受け入れていた。また，原告は，平成２２年２月には，原告特許につき，請求項１ないし３項を削除して請求項４項のみを残す訂正審判を請求した上，訂正後の特許権を被告との共有とすること，被告製品と同一又は類似形態の製品を製造販売し，これに違反した場合には違約金を支払うことも受け入れていた。このような交渉経過の中，原告は，平成２１年１２月には，実際にも原告製品について原告特許の表示を中止した上，被告に対し，平成２２年４月には，原告製品の新しい形態をサンプル及び図面で提案し，同年６月には訂正審判請求書の案も提示していた（乙２～１しかし，原告代表者は，平成２３年１月，被告から最終的な解決の枠組みとして提示された特許権譲渡契約書案（甲２，乙１１）が受け入れがたい内容であると考え，被告に対し，同月２１日到達の書面にて，「できうることならば円満解決をしたいとの希望からいろいろな譲歩提案も行って参りました。」との前置きをしつつ，上記特許権譲渡契約書案は一方的，不合理な内容で受け入れられないこと，これまで自身の弁理士を通じて行ってきた譲渡提案を全て撤回することを通知した（甲４）。以後，原告一方，原告は，平成２３年２月１０日付の書面において，被告に対し，被告のウェブサイト上で記載されている被告製品に係る「特許」につき，「どの国の特許で，権利者，特許番号，発明の名称，有効期間及び貴社と権利者の関係を開示」するよう求めたが（甲６），被告から具体的な情報の開示はなかった。もっとも，同年４月２８日までに，被告のウェブサイ原告及び被告間の交渉は平行線を辿った上で決裂し，同年５月６日の本２争点１（原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項１号［周知表示混同惹起行為］に該当するか）について
（１）被告製品の形態の商品等表示性
被告は，被告製品の形態が「商品等表示」（不正競争防止法２条１項１号）に当たると主張するところ，一般に商品の形態は，商品の機能を実現し，あるいは，美感を高めるといった目的のために選択されるものであり，商品の出所表示を目的とするものではないが，形態の独自性や取引の実情などによっては，商品の形態が識別力を取得することもあり，その場合にそこで被告製品の形態について検討するに，被告が平成９年２月に３ＴＯ社との間で本件独占販売契約を締結して以来，被告製品を日本国内で製造，販売し続けてきたことは確かであるし，証拠（甲８，９，１２～１６，３９，５０，５１，乙２５～４３，４７～５４，５７～６０［枝番省略]）によれば，被告が，自社ウェブサイトや医学分野の学会誌などで被告製品を用いた巻き爪矯正施術及びその技術習得のためのセミナーを宣伝しかし，本件ドイツ特許及び本件米国特許の各公報（乙２０，２１の各１・２）及び前記１で認定の事実経過によれば，被告製品の形態は，簡便かつ効果的に巻き爪などを矯正するという技術的な機能実現のために得られたものであることが認められ，かかる機能的な意味合いを有しない特徴的部分は見当たらない。そのため，被告製品の形態は，機能実現のために他に選択の余地がないものとまでいえるかはともかく，需要者との関係で，巻き爪矯正具としての機能という意味を超えて識別力を持ち得る余地の小また，被告製品は，店頭販売などされておらず，需要者が直接その形態を見て商品選択することは想定できない上，証拠として提出されている上記多数の宣伝媒体を精査しても，巻き爪矯正施術の過程や被告製品を爪に装着した状態，あるいは，被告製品の一部を写真や図面で表示したものはあるものの，別紙被告製品図のような被告製品全体の形態が分かるように表示されているものは見当たらない（「」と題する医学雑誌の２００４年５月号[乙３２]本文には，被告製品の形態全体が写った写真が掲載されているが，あくまで爪矯正処置法の医学的解説の一環としての掲載であり，商品等表示性の根拠とすることは困難である。）。一方で，前記認定のとおり，被告製品については，もっぱら「ＶＨＯ」の文字標章が「商品等表示」として使用されてきた。これらの事情からすれば，被告製品の形態が，被告製品の出所表示として使用されてきたとはいえないし，以上を総合して考えれば，被告製品の形態が，巻き爪矯正具の機能の観点から選択されたという意味を超え，「商品等表示」たり得るだけの識別力を有するに至ったとはいえないものである。
（２）小括
したがって，原告製品の形態は被告製品の形態と同一ではあるものの，そもそも被告製品の形態は，「商品等表示」に該当しないため，不正競争防止法２条１項１号（周知表示混同惹起行為）に基づく被告の主張は採用３争点２（原告製品の製造，販売が不正競争防止法２条１項２号［著名表示冒用行為］に該当するか）について
前記２で論じたとおり，被告製品の形態は「商品等表示」に該当しないた４争点３（被告によるウェブサイト上の記載が不正競争防止法２条１項１３号［品質等誤認惹起行為］に該当するか）について
（１）特許の表示


ア前記１のとおり，被告は，少なくとも平成２３年４月２８日以前の一定期間，自社のウェブサイトにおいて，被告製品につき，「国際的な特許で保護されている」「特許を取得している専用のワイヤーである」との記載を付していた。この点，被告製品は，巻き爪矯正具につき，ドイツのＰ１        の発明の実施品であり，その発明は，かつてドイツ及び米国で特許を受けていたものであるが，本件米国特許は２００４年（平成１６年）１月１５日に，本件ドイツ特許は２００６一般に商品に付された特許の表示は，需要者との関係において，当該商品が特許発明の実施品であると受け取られるため，当該商品が独占的に製造，販売されているものであることや，商品の技術水準に関する情報を提供するものとして，「品質」（不正競争防止法２条１項１３号）の表示といえる。しかし，上記のとおり，被告は，被告製品につき，実際には特許発明の実施品ではなくなったにもかかわらず，国際的な特許で保護されている，特許を取得している専用のワイヤーであるといった表示を付し，少なくともいずれかの国・地域の特許発明の独占的実施品であるかのような情報を需要者に提供したものであるところ，かかる行為は，「品質」を誤認させるような表示をした不正競争行為（不正競争防止法２条１項１３号）に該当するというべきイこの点，被告は，「国際的な特許で保護」などの記載につき，被告製品が簡単には模倣できない高度な技術によることを示し，模倣品を用いて引き起こされる事故の防止を企図したものと読み取るのが通常である旨主張するが，上記表示をそのような限定した意味で受け取る理由はない。需要者にとって「品質」としての意味を持つ特許の表示に誤りがあった以上，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起行為）の該当性は否定できず，その主張は採用できないというべき
（２）「ＶＨＯ」の表示
ア一方，原告は，被告において，被告製品に「ＶＨＯ」の表示を付して製造，販売していたことも不正競争防止法２条１項１３号（品質等しかし，「ＶＨＯ」は，それ自体アルファベット大文字の「Ｖ」と「Ｈ」と「Ｏ」を組み合わせたものでしかなく，前記１で認定した事実経過に照らすと，日本国内の需要者との関係において，被告製品あるいはそれを利用した施術の名称として受け取られることこそあれ，それを超えて何かの意味を有する単語ではない上，特段の信用が化体している表示と認めるに足りる証拠もないのであるから，被告製品の品質や内容に関する情報を提供するものとはいえない。また，「ＶＨＯ」は，「!!   "#」の頭文字からなる文字列であり，その日本語訳は「熟練の技による人間的な巻き爪矯正法」であると被告のウェブサイト上では説明されているが，それでも巻き爪矯正施術の名称の域を出ておらず，それを超えて被告製品の品質や内容に関する格別の情報を提供するものではないし，そもそも，「ＶＨＯ」のアルファベット三文字のみから，「!!   "#」といった外国語表記や「熟練の技による人間的な巻き爪矯正法」といった日本語訳を，日本国内の需要者が想起するものでもない。したがって，被告製品に付された「ＶＨＯ」は，そもそも商品の「品質」や「内容」など（不正競争防止法２条１項１３号）の表示ではなく，被告が，メコトレード社との関係において，「ＶＨＯ」との表示を使用する権限があるか否かを論じるまでもなく，「ＶＨＯ」表示が不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起行為）に該当すイこの点，原告は，被告が本件独占販売契約を締結した相手方である３ＴＯ社が，Ｐ１        との間で，被告製品と同一形態である矯正具Ａにつき，「ＶＨＯ」名称を使用しない旨合意したことを指摘する。確かに，前記認定のとおり，かかる合意がなされたことは認められるが，原告も被告も，合意を交わした当事者ではなく，両者間の法律関係に直接影響を与えるものではない。そして，前記のとおり，「ＶＨＯ」なる表示は，被告製品の品質や内容に関する情報を提供するものではないのであるから，上記合意の解釈如何にかかわらず，不正競争防止法２条１項１３号（品質等誤認惹起行為）上の問題とする前提したがって，原告の主張は採用できない。
（３）小括
したがって，不正競争防止法３条１項に基づく原告の差止請求は，被告の製造，販売にかかる巻き爪矯正具につき，「国際的な特許で保護」，「特許を取得している専用のワイヤー」の表示を，ウェブサイトを含む広告宣伝に使用することの差止めを求める限りにおいて理由がある（被告は既にかかる使用を停止しているが，本訴における主張内容等に照らせば，５争点４（被告の原告に対する要求が不法行為に当たるか）について原告は，平成２１年１０月２日から平成２２年１２月６日にかけての被告しかし，前記認定のとおり，上記期間における原告及び被告間の交渉は，双方とも弁理士を代理人とし，主に書面やＥメールを交わす形で行われており，また，原告代表者自身も，円満解決の観点から様々な譲歩提案をしてき被告の要求内容について考えても，被告が，原告製品につき，①原告特許の表示の中止，②原告製品の形態変更，③    特許の訂正審判請求と特許権の無償移転による共有化，④被告製品と同一又は類似の製品の製造，販売禁止などを求めていたことは確かであるが，原告製品の形態や原告特許の内根拠を有していたといえるかはともかく，原告に求めること自体が不法行為また，原告は，被告において，原告が非正規品を販売しているかのような風評も流した旨主張するが，被告が違法な態様でそのような行為に及んだこしたがって，原告の上記主張は採用できず，不法行為に基づく損害賠償請求は，損害の点について検討するまでもなく理由がない。６争点５（原告の損害及び被告の故意又は過失）について（１）損害


平成２４年１２月２５日判決言渡
平成２３年（行コ）第１０００４号手続却下処分取消請求控訴事件（原審：東京地方裁判所平成２１年（行ウ）第４１７号）
口頭弁論終結日平成２４年１０月２５日
判                  決
参加人   兼控訴   人      北京拓普森国际科贸有限公司訴訟代   理人弁   護士       金              哲      敏同                      李              春      熙脱退被   控訴人        ガーディアンエンタープライジィズ
リミテッド
相手方   兼被控   訴人       国
処分行   政庁       特許庁   長官
指定代   理人       村      尾      和      泰同                      神      田      正      廣同                      佐      藤      一      行同                      上      田      智      子同                      河      原      研      治
主                  文
１参加人兼控訴人の請求を棄却する。
２当審における訴訟費用は，参加人兼控訴人の負担とする。３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実    及び    理由
第１参加人兼控訴人の請求
特許庁長官が，脱退被控訴人に対し，特願２００７－５４１０８２号に関し，別紙文書目録記載の各文書について行った手続却下処分をいずれも取り消す。
第２事案の概要
以下，参加人兼控訴人を「参加人」と，脱退被控訴人（原審原告）を「原告」と，相手方兼被控訴人（原審被告）を「被告」といい，原審において用いられた略語は，当審においてもそのまま用いる。
１事案の概要
北朝鮮に居住する北朝鮮国籍を有するＡらがＰＣＴに基づいて行った本件国際出願について，Ａらから本件発明に係る日本における一切の権利を譲り受けた原告が，日本の特許庁長官に対して国内書面等を提出したところ，特許庁長官から，本件国際出願は日本がＰＣＴの締約国と認めていない北朝鮮の国籍及び住所を有する者によりされたものであることを理由に，本件手続却下処分を受けたため，原告は，原審において，被告に対し，同処分の取消しを求めて訴えを提起した。原審は，本件手続却下処分に取消事由はないと判断し，原告の請求をいずれも棄却した。
参加人は，原告から本件発明に係る特許出願に関する権利と共に本件訴訟を追行する地位を譲り受けたと主張して，被告を相手方として本件訴訟手続に承継参加するとともに，控訴を提起した。当審における手続中に，原告は訴訟手続から脱退したため，原告，被告間の訴訟は終了し，原告，被告間の訴訟につき言い渡された原審の判決は当然に失効した。
２争いのない事実等
原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「１    争いのない事実等」（原判決２頁１４行目ないし４頁１７行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点
(1)参加人の参加申出は適法か（争点１）
(2)本件国際出願は，特許法１８４条の３第１項所定の「国際出願」として，同項により，日本において「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことがで
きるか（争点２）
(3)本件国際出願は，韓国の国籍を有する者によってされたものといえるか
（争点３）
４争点に関する当事者の主張   のとおり当審における主張を付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」「３    争点に関する当事者の主張」（原判決４頁２４行目ないし１８頁２行目）記載のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決４頁２４行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。
「(1)争点１（参加人の参加申出は適法か）
［参加人の主張］
参加人は，原審判決が言い渡された後，平成２３年９月２６日付けで，原告から，本件発明に係る特許出願に関する権利一切を譲り受けるとともに，本件訴訟を追行する地位を譲り受けた（以下「本件権利譲渡」という。）。これによって，参加人は，本件手続却下処分に関し，処分の取消しを求める法律上の利益を承継している。特許法３４条４項は，特許出願後の特許を受ける権利の承継は，特許庁長官に届け出なければその効力を生じないと規定している。
しかし，本件において，被告は，本件国際出願を特許出願とみなすことができないとしている経緯に照らし，当事者適格の有無についても，「特許出願後の特許を受ける権利の譲渡」であることを前提とした同条４項の規定に基づいて判断するのは相当でない。本件において，特許を受ける権利の承継の有効性を判断するに当たっては，同条１項を適用すべきである。同規定は，特許出願前の特許を受ける権利の承継につき，承継人の特許出願を第三者対抗要件とし，効力発生要件とはしておらず，参加人による権利承継は有効と解されるべきである。仮に，本件権利譲渡につき同条４項が適用されるとしても，特許庁長官への届出がなくとも，少なくとも原告と参加人との間では，特許を受ける権利の承継がされており，本件訴訟の訴訟追行権も譲渡されている。また，実質的にも，参加人に本件訴訟の追行権を認める必要性が高く，これを肯定したことによる弊害はない。したがって，現時点において，本件手続却下処分について「処分の取消しを求める法律上の利益」は参加人に承継されている。
したがって，参加人による参加申出は適法である。
［被告の反論］
参加人は，本件権利譲渡に特許法３４条１項が適用されると主張する。しかし，参加人の主張は，本件権利譲渡日に，我が国において，本件国際出願に係る出願の効力が生じていないことを前提としない限り成り立たない主張である。参加人の主張は，被告の主張を認めるものであって，本件控訴に理由がないことを自認しているといえる。
参加人は，本件権利譲渡につき同条４項が適用されるとしても，本件訴訟の追行権を有している旨主張する。しかし，我が国において，本件国際出願をＰＣＴに基づく国際出願とみる義務は生じておらず，我が国における本件国際出願による特許出願の効力は生じていない。したがって，本件権利譲渡は「特許出願後における特許を受ける権利の承継」には該当せず，同条４項が適用される余地はない。同条４項が適用されるとしても，特許を受ける権利の承継については，特許庁長官に届け出ることが効力発生要件であり，実質的事情を考慮して，届出が不要とされることはない。本件権利譲渡は，特許庁長官に対する届出がされておらず，特許法上の効力を生じない。また，訴訟物の対象となる権利とは別に，訴訟追行権のみを譲渡することはできない。


上記のとおり，本件権利譲渡は特許法上何らの効果も生じないから，本件国際出願に係る特許を受ける権利が参加人の権利であるとは認められず，民訴法４７条１項所定の要件を欠く。したがって，参加人の参加申出は不適法である。」(2)原判決４頁２５行目の「(1)    争点１」を「(2)争点２」に改める。(3)原判決７頁７行目，１３頁１８行目，２１行目，１６頁１５行目，１８行目，２２行目，１７頁末行の「原告」を「参加人」に改める。(4)原判決１３頁１７行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「オ国家承認及び多数国間条約に基づく権利義務関係について，政府見解に基づいて条約・国際法解釈を行うことは，憲法９８条２項に違反すること憲法９８条２項は，我が国が既に締結した条約や国際的に確立した国際法規（国際慣習法を含む。）に基づく義務に拘束されることを規定している。すなわち，内閣は，その政府見解の如何に関わらず，既に締結した条約であるＰＣＴや，国際的に確立した国家承認に関する国際慣習法に拘束されるのであり，独自の政府見解に基づいて，国際法の解釈を歪め，ＰＣＴや国家承認に関する国際慣習法上の義務がないと主張することはできない。」
(5)原判決１６頁１９行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「エ本件国際出願についてＰＣＴが適用されないと解することは憲法９８条２
項に反しないこと
我が国の政府が，未承認国との間において，当該条約に基づく権利義務関係を発生させないという選択をした場合には，その未承認国との間では，当該条約を遵守する必要はない。我が国政府は，複雑な国際情勢を考慮して，ＰＣＴについて，我が国と北朝鮮との間に条約に基づく権利義務関係は生じないと判断したのであり，我が国が，北朝鮮との間で，本件国際出願についてＰＣＴが適用されないとすることは，憲法９８条２項に反するものではない。」
(6)原判決１６頁２０行目の「(2)    争点２」を「(3)争点３」に改める。(7)原判決１６頁２５行目の「「国籍に関する臨時条例」」を「南朝鮮過渡政府法律   第１１   号国籍   に関す   る臨時   条例（   以下「   国籍に   関する   臨時条   例」と   いう。）」に改める。
(8)原判決１７頁４行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「さらに，Ａは，１９４８年７月１７日以前である１９４７年８月１６日に，朝鮮人であるＤを父として，咸鏡南道咸州郡咸州邑（朝鮮半島北部）で出生した者であり，国籍に関する臨時条例２条１項により出生と同時に朝鮮国籍を取得し，韓国制憲憲法の公布と同時に韓国国籍を有している。」
(9)原判決１７頁８行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「また，上記のとおり，出願人のうち少なくともＡは韓国国籍を有しており，同人との関係では，本件国際出願は有効である。ＰＣＴ９条及び同規則１８．３条によれば，２人以上の出願人がある場合において，出願人のうち少なくとも１人がＰＣＴ９条に基づき国際出願をする資格を有するときは，国際出願をすることができるのであるから，Ａとの関係で有効な本件国際出願は，全体として有効である。」第３当裁判所の判断   次のとおり付加，訂正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」の１及び２（原判決１８頁３行目ないし２５頁１０行目）記載のとおりであるから，これを引用する。
１原判決１８頁３行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「１争点１（参加人の参加申出は適法か）について当裁判所は，原告から本件発明に係る特許出願に関する権利一切を譲り受けるとともに，本件訴訟を追行する地位を譲り受けたことを理由とする参加人の承継参加の申出は適法であると判断する。その理由は，以下のとおりである。(1)訴訟の目的の全部若しくは一部が自己の権利であることを主張する第三者は，その訴訟の当事者の双方又は一方を相手方として，承継参加をすることができる（民訴法４７条１項）。
参加人は，平成２３年９月１５日に原審判決の言渡しがなされた後である同月２６日，原告との間で，日本における本件発明に係る特許出願に関する権利一切を譲り受け，併せて，本件訴訟を追行する地位を譲り受ける旨の合意をした（丙１）。したがって，参加人は，原告から本件手続却下処分の名宛人たる地位を実質的に承継した者であり，以下のとおり，本件手続却下処分の取消しについて，法律上の利益を有しているというべきであるから（行政事件訴訟法９条１項），参加人による承継参加の申出は適法である。
(2)特許を受ける権利の特定承継は，特許出願前においては，当事者間の合意のみでその効力が生じ，承継人による特許出願が第三者に対する対抗要件とされているのに対し，特許出願後においては，特許庁長官への届出を要する旨規定されている（特許法３４条１項，４項）。
本件において，本件発明に係る特許を受ける権利の承継について，特許庁長官への届出がされた事実はない（弁論の全趣旨）。しかし，本件は，①本件国際出願により，我が国においてその国際出願日に特許出願がされたとみなすことができるか否かが主要な争点であり，②特許庁長官の主張を前提とするならば，仮に，本件発明に係る特許を受ける権利の承継に係る届出がされたとしても，本件書面と同様の理由によって，手続却下がされることが明らかな場合である。このような場合においては，承継に係る届出がされたとの事実がなくとも，本件発明に係る特許出願に関する権利及び本件訴訟を追行する地位を，原告から譲り受ける旨の合意をした参加人は，本件手続却下処分の取消しを求めるにつき，法律上の利益を有すると解するのが相当である。」
２原判決１８頁４行目の「１    争点１」を「２争点２」に改める。３原判決１８頁５行目ないし６行目の「「その国際出願日」にされた特許出願とみなすことができるか」を「「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことができるか」に改める。
４原判決１８頁１７行目，２３行目，１９頁４行目，１４行目，２１頁７行目，２２頁２行目，２３頁２０行目，２１行目，２４頁１２行目，２３行目の「原告」を「参加人」に改める。


５原判決１９頁末行から２０頁１８行目までを，次のとおり改める。「一般に，我が国について既に効力が生じている多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合，当該条約に基づき締約国が負担する義務が普遍的価値を有する一般国際法上の義務であるときなどは格別，未承認国の加入により未承認国との間に当該条約上の権利義務関係が直ちに生ずると解することはできず，我が国は，当該未承認国との間における当該条約に基づく権利義務関係を発生させるか否かを選択することができるものと解するのが相当である（最高裁平成２３年１２月８日第一小法廷判決・民集第６５巻９号３２７５頁）。
上記の観点から検討するに，①我が国のＰＣＴ加入の効力発生日は昭和５３年１０月１日であるのに対し，北朝鮮のＰＣＴ加入の効力発生日は昭和５５年７月８日であり，我が国について既に効力が生じている多数国間条約において，後に未承認国である北朝鮮が加入していること，②ＰＣＴは，多数の国において特許出願を行うことの煩雑さ，非効率さや，特許庁が同一の発明について重複業務を行うことの非効率さを解決するために，国際出願制度を創設し，同盟国の間で特許出願，その出願に係る調査及び審査における協力を図ること，並びに同盟国において特別の技術的業務の提供を行うことを主な目的とした条約であり，パリ条約１９条における「特別の取極」に該当し（乙８，１３），したがって，ＰＣＴは，締約国における工業所有権の保護を図るものであり，これを超えて，普遍的価値を有する一般国際法上の義務を締約国に負担させるものではないと解されること，③我が国の政府は，北朝鮮を国家承認しておらず，我が国と北朝鮮との間には，国際法上の主体である国家の間の関係は存在しないとの見解を有していること（乙６の１，６の２及び弁論の全趣旨）が認められる。」
６原判決２０頁２５行目ないし２１頁４行目を，次のとおり改める。「特許法１８４条の３第１項は，我が国が，ＰＣＴに基づき，一定の要件を満たした国際出願を国内出願として取り扱う義務を負っていることを踏まえ，特許法上，その趣旨を明らかにするために設けられた規定である。前記のとおり，本件国際出願については，我が国は，ＰＣＴによる国際出願として取り扱う義務を負うものではないから，本件国際出願を，同条１項を適用して，「その国際出願日にされた特許出願とみなす」ことはできない。そうすると，本件国際出願に係る本件書面は，いずれもその提出の対象となる特許出願がないこととなり，本件手続は，特許法上の根拠を欠く不適法な手続であるといえる。また，本件書面の提出の対象となる特許出願がないのであるから，本件手続を補正することはできない。」
７原判決２１頁２２行目ないし２２頁１行目を，次のとおり改める。「我が国について既に効力が生じている多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合に，未承認国の加入により未承認国との間に当該条約上の権利義務関係が直ちに生ずると解することはできず，我が国は，当該未承認国との間における当該条約に基づく権利義務関係を発生させるか否かを選択することができるものと解されること，我が国の政府は北朝鮮との間で多数国間条約に基づく権利義務は発生しないとの見解をとっていることは前記のとおりであるから，参加人の前記主張は採用することができない。」
８原判決２４頁１２行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「オさらに，参加人は，国家承認及び多数国間条約に基づく権利義務関係について，政府見解に基づいて条約・国際法解釈を行うことは，憲法９８条２項に違反すると主張する。
しかし，この点に関する参加人の主張も採用できない。すなわち，憲法９８条２項は，我が国が締結した条約及び確立された国際法規を誠実に遵守しなければならないと定めているが，我が国について既に効力が生じている多数国間条約に未承認国が事後に加入した場合に，未承認国の加入により未承認国との間に当該条約上の権利義務関係が直ちに生ずると解することはできない。我が国において，当該未承認国との間における当該条約に基づく権利義務関係を発生させない旨の選択をすることは，憲法９８条２項に反するものではない。」９原判決２４頁１３行目の「２    争点２」を「３争点３」に改める。１０原判決２５頁８行目末尾の後に，改行して，以下のとおり加える。「また，参加人は，Ａは，１９４８年７月１７日以前である１９４７年●月●日に，朝鮮人であるＤを父として，咸鏡南道咸州郡咸州邑（朝鮮半島北部）で出生した者であり，国籍に関する臨時条例２条１項により出生と同時に朝鮮国籍を取得し，韓国制憲憲法の公布と同時に韓国国籍を有していると主張する。しかし，前記のとおり，Ａの父については前記証明書にその出生地は記載されているものの，Ａが朝鮮人を父として出生したと認めるに足りる証拠はなく，参加人のこの点の主張も採用できない。」
第４結論
以上のとおりであるから，参加人の請求はいずれも理由がない。参加人は，その他縷々主張するが，いずれも理由がない。よって，参加人の請求をいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第１部
裁判長裁判官
飯      村      敏      明
裁判官
八      木      貴美    子
裁判官
小      田      真      治
別紙
文書    目録
１２００７年（平成１９年）５月９日提出の国内書面（特許法１８４条の５第1項に規定する書面）
２同年５月９日提出の手続補足書
３同年６月２１日提出の国際出願翻訳文提出書
４同年７月１１日提出の出願審査請求書
５同年８月１０日提出の早期審査に関する事情説明書
以上


平成２７年９月２４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
損害賠償請求事件
口頭弁論終結の日平成２７年７月９日
判決
原    告               Ｐ１
同訴訟代理人弁護士     横   井   盛   也被    告                明治図   書出版   株式会   社同訴訟代理人弁護士     井   坂   光   明
主文
原告の請求をいずれも棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は原告に対し，６２５万円及びこれに対する平成２７年２月５日から支払済みまで年５パーセントの割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，著作権の保護対象ではない別紙１本件錦絵目録記載の絵画（以下まとめて「本件錦絵」といい，個別に「本件錦絵１ないし４」という。）を所有する原告が，原告の許諾を得ず本件錦絵を被写体とする写真を利用してその発行する教材に掲載したほか，その際，被写体である本件錦絵が原告所有であることを表示しなかった被告に対し，以下の請求をした事案である。①無許諾の利用が不法行為であることを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求                                            １８９万円①’無許諾の利用により不当利得したことを理由とする不当利得に基づく損失相当額の返還請求（①の予備的請求）            １２１万５０００円②本件錦絵が第三者の所蔵品であるかのような虚偽の表示をしたことを理由とする不法行為に基づく損害賠償請求                    ２８０万円③上記①（①’），②の不法行為を理由とする慰謝料請求    １００万円④弁護士費用                                              ５６万円１判断の基礎となる事実（争いのない事実及び証拠により容易に認められる事実）
当事者
ア原告は，美術の著作物である本件錦絵の所有者である。なお，本件錦絵は，いずれも著作権の保護対象ではない。
イ被告は，図書の出版及び販売，教育機器及び教育材料の製造及びその販売等の業務を行う株式会社である。
Ｐ１コレクションについて
ア原告は，原告の祖父Ｐ２が蒐集した本件錦絵を含む「Ｐ１コレクション」と称する江戸時代及び明治時代に制作された錦絵（浮世絵版画）及び肉筆絵巻約１万点（以下これらを「原告所蔵品」という。）を所蔵し，この所蔵品の写真映像・画像（以下これらを「原告映像」という。）の使用・利用につきＰ１コレクション蔵品映像利用規定，Ｐ１コレクション所蔵品映像利用規定を定め，出版社・テレビ局などから原告映像の使用・利用申し込みがあった場合は，上記利用規定を提供し，その遵守を条件に有償にて利用許諾し，その収益を得ている。
イ原告は，原告自身が直接利用者の依頼を受け原告所蔵品の写真貸与業務，対価請求業務を行うほか，写真貸与を業務とする代理業者（写真エージェンシー，フォトエージェンシーフォトライブラリーなどの名で呼ばれることが多い。以下これらを「写真エージェンシー」という。）に上記の業務を有償で委託し，代行せしめる場合もある。
ウ原告は，このほか全国各地の美術館や博物館等において開かれる特別展に「Ｐ１コレクション」の名で原告所蔵品を公開し，徴収された入場料の一部を収益として受け取っている。
エ本件錦絵を含む原告所蔵品は，著作権の保護対象ではない。
本件錦絵の映像の第三者への利用許諾
ア原告は，本件錦絵１ないし３の写真撮影を株式会社講談社（以下「講談社」という。）に許諾し，同社は，その撮影した写真を，その発行する別紙本件錦絵目録記載１ないし３の各「本件教材掲載写真の出典」欄記載の出版物（甲１８ないし甲２０）に掲載した（以下，これらの掲載された写真を本件錦絵１ないし３に対応して「本件錦絵写真１ないし３」という。）。イ原告は，本件錦絵４を自ら撮影し，この写真（以下「本件錦絵写真４」という。）を，原告が契約をしていた写真エージェンシーの株式会社オリオン経由で株式会社朝日新聞社（以下「朝日新聞社」という。）に有償にて貸し出し，同社において，その発行する別紙本件錦絵目録記載４の「本件教材掲載写真の出典」欄記載の出版物（甲２１）に掲載した。
被告の行為
ア被告は，上記   の経緯で講談社及び朝日新聞社発行の出版物に掲載された本件錦絵写真１ないし４を，何らかの方法で複写又は撮影して，遅くとも平成１３年から，その発行する教材「最新歴史資料集」（甲１，以下「本件教材」という。）に以下の使用態様で掲載した。
本件錦絵写真１使用枚数：３枚続き全部      使用個所：中頁本件錦絵写真２使用枚数：３枚続き全部      使用個所：中頁本件錦絵写真３使用枚数：３枚続きの内２枚    使用個所：中頁本件錦絵写真４使用枚数：３枚続き全部      使用個所：中頁イ被告は，上記掲載につき，原告の許諾を得ていないし，対価を支払っていない。また本件教材に掲載した写真及び資料の提供者名を列挙し掲載した本教材裏表紙の「写真・資料提供（敬称略・順不同）」欄には，原告の氏名も，通称である「Ｐ１コレクション」の名称の記載もなく，その他，本件教材中には本件錦絵が原告の所蔵品であることを表示する記載はない。
２争点
本件錦絵写真の無断複製を理由とする不法行為
（原告の主張）
被告又は被告の指示を受けた者は，上記記載の講談社が発行した出版物に掲載された本件錦絵写真１ないし３及び朝日新聞社が発行した出版物に掲載された本件錦絵写真４を複写又は撮影し，原告の許可を受けずにこれらを本件教材に転載したものであり，その行為は，以下の理由から不法行為を構成する。
ア商慣習又は商慣習法違反を理由とする不法行為
絵画などの所有者，それら絵画などを被写体とする写真を代理貸与する写真エージェンシー及び書籍出版社においては，絵画などを被写体とする写真については，その使用や利用に一定の財産的価値が存することから，従前から，①出版社などが，他者の所蔵する絵画などを被写体とする写真を出版物などに掲載する場合には，被写体である絵画などの所有者の許諾を得た上で，所有者又は写真エージェンシーに対価を支払うこと，②出版社などが他者の所蔵する絵画などを被写体とする写真を，既存出版物から別の出版物に転載する場合は，被写体である絵画などの所有者の許諾を得た上で，所有者又は写真エージェンシーに対価を支払うことという商慣習又は商慣習法が存在している。


そして所蔵品コレクションや写真エージェンシーは，合理的な商慣習に従って得られる使用・利用の対価をもってその存立の基盤としているのであり，商慣習又は商慣習法に従って対価を得ることは，法律上保護される利益であるから，商慣習又は商慣習法に違反して対価なしに無断で写真を複写又は撮影して利用する行為は，その法律上保護される利益の侵害となる。
したがって，被告がした本件錦絵写真の無断利用行為は，原告の上記法律上保護される利益を侵害するものとして不法行為を構成する。
イ所有権侵害を理由とする不法行為
物の所有者は，その物を見せるか否か，写真撮影させるか否か，その場合の条件・方法について決定する権利を有する。したがって，本件錦絵を忠実に複写した写真，あるいはその写真をさらに忠実に複写撮影した写真を公表する行為が所有者である原告の意思に反してなされる場合，その行為は原作品である本件錦絵について有する原告の所有権（入場料の徴取や写真撮影の許可を自由になし得る権利）を侵害するものといえる。したがって，原告の意思に反してなされた本件錦絵写真１ないし４の本件教材への上記掲載行為は，所有権侵害行為として不法行為を構成する。
（被告の主張）
ア原告主張の商慣習ないし商慣習法の存在は否認する。イ被告の行為が本件錦絵について原告の有する所有権を侵害する旨の原告主張は否認ないし争う。美術の著作物である本件錦絵の被告による利用は，所有者の排他的支配権能をおかすことなく，その無体物としての面の利用をするものにすぎず所有権侵害ではない。
本件錦絵写真利用に係る被告の不当利得（予備的請求）
（原告の主張）
被告は，原告の許諾を得ずに，本件錦絵写真を複写又は撮影して本件教材に掲載しているが，これは上記商慣習又は商慣習法に違反するものであり，法律上の原因なくなされている。
被告は，出版を業とする株式会社であり，上記商慣習又は商慣習法を知悉しながら，遅くとも平成１３年以降毎年，上記掲載行為を続けてきたものであり，これにより原告に支払うべき対価の支払を免れて，その対価分の利益を受け，そのため原告に損失を及ぼした。
被告は悪意の受益者として，その受けた利益に利息を付して返還すべき義務がある。
（被告の主張）
否認ないし争う。
所蔵者名虚偽表示に係る被告の不法行為
（原告の主張）
被告は，本件錦絵が原告所蔵品であることを認識し，あるいは容易に知り得たにもかかわらず，本教材裏表紙の「写真・資料提供（敬称略・順不同）」欄にその所蔵者である原告の氏名も，通称である「Ｐ１コレクション」の名称も記載しなかったが，他方で同欄に本件教材に掲載した資料等の提供者の名称を記載しており，その結果，本件錦絵があたかも他者の所蔵品であるかのごとく表示されている。
この被告の行為は，原告が当該錦絵について有する所有権を否定するに等しく，日本有数の錦絵コレクションの継承者としての原告の信用を著しく毀損するものであり，このため原告は耐え難い精神的苦痛を受け続けている。
（被告の主張）
仮に原告が本件錦絵の所蔵者であるとしても，その記載が欠落したにすぎず，被告が所蔵者名について虚偽の表示をしたとはいえない。そもそも，所蔵者名を記載すべき法的義務はなく，原告の主張は失当である。
損害
（原告の主張）
ア被告の無許諾利用に係る損害額
被告が本件錦絵写真を原告の許諾を得ず利用した行為により原告が被った損害額は，以下のとおりである。
被告の無許諾利用に係る不法行為により原告が被った損害額
１８９万円
被告が発行を開始した平成１３年の時点において，被告が原告に本件錦絵写真の利用許諾を求めていたならば，原告は当時適用していた利用規定である「平成１３年１月１０日改訂利用規定」（甲２５）を被告宛てに送付し，その後，毎年最低でも同規定に基づき写真使用料金を請求することができたものであるから，損害額の算定の基礎には上記利用規定を用いる。
本件教材における本件錦絵写真の利用形態は次のとおりである。①本件錦絵１    利用枚数：３枚続き全部        使用個所：中頁②本件錦絵２    利用枚数：３枚続き全部        使用個所：中頁③本件錦絵３    利用枚数：３枚続きの内２枚      使用個所：中頁④本件錦絵４    利用枚数：３枚続き全部        使用個所：中頁よって，上記利用規定に基づく使用料金は別紙２「無許諾使用に係る不法行為による損害額計算表」のとおり算定される。
なお，別紙２の計算において，上記利用規定の第１６項に明記された損害賠償金は算入せず，通常使用料金のみで，２次使用，３次使用等に係る割引は行っていない。
精神的苦痛に対する慰謝料                        １００万円原告は，被告の無許諾利用そのものに関し，また，被告の不誠実な対応に関して多大な精神的苦痛を受けたのであり，それを金額に換算すると，その額は１００万円を下らない。
イ被告の不当利得行為により原告が受けた損失額     １２１万５０００円被告の不当利得行為により原告が受けた損失額は，別紙３「不当利得行為に係る損害額計算表」のとおり１２１万５０００円である。ウ所蔵者名虚偽表示の不法行為に係る損害額              ２８０万円所蔵者名虚偽表示があった場合に，錦絵１点につき５万円の損害を認めた裁判例があり，また原告の利用規定（甲２５）において，損害賠償金の上限を１０万円としていることに照らし，損害額を錦絵１点１使用につき５万円として算定する。
別紙４「所蔵者名虚偽表示の不法行為に係る損害額計算表」のとおり計算すると，損害額は２８０万円である。
エ本件訴訟における原告の請求金額
無許諾使用に係る不法行為による損害額（別紙２）（予備的には不当利得による損失額（別紙３））                    １８９万円所蔵者名虚偽表示の不法行為に係る損害額（別紙４）２８０万円慰謝料                                                  １００万円弁護士費用                                                                                ５６万円
弁護士費用のうち，被告が負担すべきは，上記の
金額の約１割である５６万円とするのが相当である。
合計額                                        ６２５万円以上により損害額の合計額は６２５万円である。
（被告の主張）
争う。
第３当裁判所の判断


１原告は，本件錦絵を被写体とする写真である本件錦絵写真を無断で転載して利用する行為は，主位的に，商慣習又は商慣習法に違反するもので原告の法律上保護される利益を侵害する行為であるから不法行為を構成すると主張し，予備的に，本件錦絵写真の原作品である本件錦絵について原告の所有権を侵害する行為として不法行為を構成する旨主張する。ところで原告は，本件において，本件教材への本件錦絵の掲載が，原告の許諾を受けて撮影された本件錦絵写真をさらに複写ないし撮影するなどの方法でなされたことを問題にしているが，そこで利用の対象となっているのは，有体物である本件錦絵そのものではなく，有体物である本件錦絵を撮影して得られた写真から感得できるところの本件錦絵の美術の著作物としての面，すなわち無体物としての面であるから，被告の行為は，その行為態様だけでなく，その利用対象の面においても，有体物である本件錦絵の排他的支配権能をおかすものでないことは明らかである。
したがって，そこでは本件錦絵の所有権侵害は問題となり得ないから，原告が予備的請求原因として主張する所有権侵害の主張はこの点で明らかに失当である。
そして，本件錦絵の無体物の面は，原告も自認しているとおり，著作権の保護対象となるものではないところ，原告は，その上で，そのような無体物の面の利用について所有者の許諾を得て対価を支払う商慣習又は商慣習法があり，これにより不法行為法にいう法律上保護される利益が基礎づけられるように主張する。
しかし，事実上の商慣習に違反しただけでは不法行為法上違法とはいえないことは明らかであるから，ここで問題とされるべきは，少なくとも，それ自体で法規範足り得る商慣習法である必要があるが，商慣習法が存在すると認められるためには，事実上の商慣習が存在し，それが法的確信でよって支持されていることが認められなければならない。
そこで原告主張に係る商慣習法の存否について検討するに，証拠（甲３２ないし甲８３（枝番があるものは枝番を含む。））によれば，原告所蔵品の映像は，講談社が昭和５２年に発行した全１２巻の「錦絵幕末明治の歴史」等の出版物を介して，既に一般にも容易に入手され得る状態になっていたが，その出版物から映像を得て転載利用あるいは放映しようとする出版社や放送事業者は，原告から許諾を得て原告の定めた利用規定に従い利用料金を支払うなど，原告主張の商慣習法が存在するかのような対応をしていることが認められる。
また各掲記の証拠によれば，①文化庁，国公立博物館，資料館等においては，その所蔵する資料写真の使用を許可するに当たり，その使用に所定の料金を徴収しているところが多く，また館外所蔵者の所蔵品の資料写真の写真原版を貸し出す場合には，その利用につき所有者の許諾を求める扱いとされていること（甲２７ないし甲３１（枝番があるものは枝番を含む。）），②国立国会図書館の所蔵する資料を放映する場合，及び，同図書館の許可を得て出版物等に掲載された資料を，別の出版物等に再利用する場合には，著作権が消滅した著作物であっても，事前に同図書館の許諾を要するものとされていること（ただし，無償である。甲１６の１，２），③写真エージェンシー等は，その管理する写真を，著作権の有無にかかわらず有償で貸与していること（甲１４，甲１５）などの事実が認められる。そうすると，これら事実によれば，著作権の存否とは関係なく，著作物の無体物の面の利用については，その所有者から許諾を得ることが必要であったり，対価の支払を必要としたりすることが一般的になっており，そのような慣習が存在するように見受けられるところである。
しかし，原告所蔵品の映像は一般に入手可能であるのに，その利用のため，原告の定める利用規定に従って契約締結をするという上記の前者の中には，原告所蔵品の文化的価値を尊重して，その対価支払が当然と考えてしている者もいるであろうが，そうでなく，本件錦絵の所有者である原告との紛争をあらかじめ回避して円滑に事業を遂行するため，原告の定める利用規定に従っている者もいるであろうことは容易に想像できるところであり（原告は，利用規定に従わずに原告所蔵品の映像等を利用した者に対する訴訟を複数回提起している（乙１，乙２，弁論の全趣旨）），その点をおいたとして，その対価の支払根拠は，結局，原告との合意に基づくことになるから，このような事実関係から，原告主張に係る商慣習又は商慣習法の存在を認めることはできない。
他方，後者の博物館等については，あたかも著作権のない無体物を有償利用させているように見えるが，その利用者は，直接写真撮影をできない所蔵品等について写真映像を利用することができることから，博物館等から資料写真の写真原版を借り受け，その対価（対価額は少額にとどまる。）を支払っていると考えられ，そこには対価を支払う経済的合理性も認められるし，なによりそのような有償契約を利用者に求める根拠は，所蔵品の所有者としての博物館等の所有権の権利行使としても，写真原版自体の所有権行使としても説明できるものであり，必ずしも原告主張に係る商慣習又は商慣習法の存在を認めさせ得るものではない（なお，博物館等が，館外所蔵者の所蔵品の資料写真の写真原版を貸し出す場合に，その利用につき所有者の許諾を求める扱いとされているのは，その資料写真の被写体となる所蔵品の所有者によるその公開範囲を決する権能を受けてされているものと解されるのであって，これも結局，所有権の問題として説明され得る。）。そうすると，上記事実関係があるからといって，それが原告主張のような商慣習があると認めることさえ困難であるし，したがって，さらにそれから進んで，それが法的確信によって支持され商慣習法にまで至っているものとは認めることはできないというほかない。
また，そもそも原告が商慣習又は商慣習法で保護されると主張する利益は，著作権法の保護しようとしている利益と全く一致しているものであるところ，著作権法は，一定の範囲の者に対し，一定の要件の下に独占的な権利を与え，その権利の保護を図り，その反面として，その使用権の付与が国民の経済活動や文化的活動の自由を過度に制約することのないようにするため，その発生原因，内容，範囲，消滅原因等を定め，その権利の範囲，限界を明確にしているところであるから，著作権法が保護しようとしているのと同じ利益であり，しかも著作権法が明確に保護範囲外としている利益を保護しようとする慣習は，著作権制度の趣旨，目的に明らかに反するものであって，それが存在するとしても，そこから進んで，これを法規範として是認し難いものである。


平成２５年１０月３０日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０３６８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年９月３０日
判                決
原            告      三星デ   ィスプ   レイ株   式
社
（審決時の商号・三星モバイルディスプレイ株式社）訴訟代理人弁理士      亀      谷      美      明同                    松      本      一      騎同                    平      山              淳同                    伊      藤              学被            告      特許庁   長官指定代   理人       小      林      紀      史同                    飯      野              茂同                    樋      口      信      宏同                    大      橋      信      彦
主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理の申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及   び理由
第１請求

特許庁が不服２０１０－４５９８号事件について平成２４年６月１１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（証拠を掲記しない事実は争いがないか記録上明らかである。）
三星エスディアイ株式會社は，発明の名称を「有機発光表示装置及びその駆動方法」とする発明につき，平成１７年１１月２５日を出願日とする特許出願（特願２００５－３４０８９６号。パリ条約に基づく優先権主張・２００５年４月２８日，大韓民国。以下「本願」という。）をした。三星モバイルディスプレイ株式社（２００８年（平成２０年）９月５日付け会社分割により三星エスディアイ株式社から本願に係る権利を承継した（甲２４）。）は，平成２１年１０月２９日付けで拒絶の査定を受け，平成２２年３月２日，拒絶査定に対する不服の審判（不服２０１０－４５９８号）を請求するとともに，同日付け手続補正書（甲７）により明細書の特許請求の範囲についての補正をした。三星モバイルディスプレイ株式社は，平成２３年１２月１３日付けで拒絶理由の通知を受けたので，平成２４年３月１９日付け手続補正書（甲１８）により明細書の特許請求の範囲についての補正をするとともに（以下「本件補正」という。また，本件補正後の本願の明細書と図面をまとめて「本件明細書」という。），同日付け意見書を提出した。
特許庁は，平成２４年６月１１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を，同月２６日，三星モバイルディスプレイ株式社に送達した。
原告は，同年７月２日，三星モバイルディスプレイ株式社を吸収合併した。２本願の概要及び特許請求の範囲の記載（甲１８）本願は，使用者の要求に応じて多様に輝度を制御しながら消費電力及びメモリを節減するようにした有機発光表示装置を提供することを課題とするもので

ある。
本件補正後の本願の特許請求の範囲（請求項の数８）の請求項１の記載は，次のとおりである（以下，同請求項に記載された発明を「本願発明」という。なお，別紙【図２】は本件発明の第１実施形態による有機発光表示装置の構造を表す図，同【図５】は上記【図２】に図示された輝度制御部の一実施形態を表すブロック図，同【図６】は上記【図５】に図示された第１ルックアップテーブルの実施形態を表す説明図，同【図７ａ】は，上記【図５】に図示された第２ルックアップテーブルの第１実施形態を表す説明図である。）。「データ線に映像データに対応するデータ信号を供給するデータ駆動部と；走査線に走査信号を順次供給し，発光制御線に発光制御信号を順次供給する
走査駆動部と；
前記データ信号，前記走査信号及び前記発光制御信号の供給を受けて映像を
表現する複数の画素を具備する画素部と；
前記画素部の輝度を制御する輝度制御部と；
を備え，
前記輝度制御部は，
一フレーム分の前記映像データに対応する前記発光制御信号の幅情報を持つ少なくとも一つの第１データが保存される第１ルックアップテーブルと；前記発光制御信号の幅情報が外部入力モードによって変更されるようにする少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブルと；
を有し，
前記輝度制御部は，
前記一フレーム分の映像データを合算して合算データを生成し，前記合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値を制御データとして生成
するデータ合算部と；
前記第２ルックアップテーブルから前記外部入力モードに対応する前記第２

データを抽出するモード選択部と；
前記第１ルックアップテーブルから前記制御データの値に対応する前記第１データを抽出し，前記抽出された第１データ及び第２データを利用して前記発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成する制御部と；前記第３データに対応する輝度制御信号を生成して前記走査駆動部に伝送す
る輝度制御信号生成部と；
をさらに有し，
前記走査駆動部は，前記輝度制御信号に対応して前記発光制御信号の幅を制
御し，
前記第２データは，前記外部入力モードに対応する前記発光制御信号の幅情
報の変動値を持ち，
前記制御部は，前記第１データから前記第２データを減算して前記第３データを生成することを特徴とする，有機発光表示装置。」
３審決の理由
審決の理由は，別紙審決書写しのとおりである。要するに，本願発明は，特開２００５－５５７２６号公報（甲１。以下「引用刊行物」という。）に記載された発明（以下「引用発明」という。）及び周知技術に基づいて，容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項により特許を受けることができないというものである。
審決が認定した引用発明の内容，同発明と本願発明との一致点及び本件と関係する相違点は以下のとおりである（なお，別紙【図１９７】は引用発明におけるＤｕｔｙカーブの実施例を示した図である。）。
(1)引用発明の内容
「ソース信号線１８に，ＥＬ素子１５に流すべき，画像データに対応する
電流値を流すソースドライバ回路１４と，
第１の走査線であるゲート信号線１７ａにＯＮ電圧及びＯＦＦ電圧を順次

印加するとともに，所定期間におけるＥＬ素子１５の点灯期間であるＤｕｔｙ比を制御するオンオフ信号を，ゲート信号線１７ｂに順次印加するゲート
ドライバ回路１２と，


ＥＬ素子１５に流すべき電流値及びゲート信号線１７ａ，１７ｂからの信号の供給を受けて画像を表示する複数の画素１６を有する表示画面５０と，表示画面５０の輝度を制御する演算処理回路８３９と，
を備え，
１フレーム分の画像データのデータ和／最大値に対応するＤｕｔｙ比がＤ
ｕｔｙカーブとしてメモリされ，
前記Ｄｕｔｙカーブがユーザの操作に応じて切り替えられるように複数の
Ｄｕｔｙカーブがメモリされ，
１フレーム分の画像データの総和を求め，該総和に基づく値であるデータ
和／最大値を生成し，
ユーザの操作に対応するＤｕｔｙカーブに切り替え，
ユーザの操作に対応するＤｕｔｙカーブに基づいて，データ和／最大値に
対応するＤｕｔｙ比を求め，
前記演算処理回路８３９は，Ｄｕｔｙ比制御のデータを制御データとして
ゲートドライバ回路１２に送出して，
前記ゲートドライバ回路１２は，前記Ｄｕｔｙ比制御データに基づいてＤｕｔｙ比制御を実施する有機ＥＬ表示装置。」
(2)一致点
「データ線に映像データに対応するデータ信号を供給するデータ駆動部
と；
走査線に走査信号を順次供給し，発光制御線に発光制御信号を順次供給す
る走査駆動部と；
前記データ信号，前記走査信号及び前記発光制御信号の供給を受けて映像

を表現する複数の画素を具備する画素部と；
前記画素部の輝度を制御する輝度制御部と；
を備える有機発光表示装置であって，
該有機発光表示装置は，
一フレーム分の前記映像データに対応する前記発光制御信号の幅情報を持
つ少なくとも一つの第１データが保存され；
発光制御信号の幅情報が外部入力モードによって変更されるように構成さ
れ；
また，前記有機発光表示装置は，
一フレーム分の映像データを合算して合算データを生成し，前記合算デー
タに基づく値を生成する処理を行う処理部と；
一フレーム分の映像データを合算した合算データに基づく値及び外部入力モードに対応する発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成する制御部
と；
をさらに有し，
前記輝度制御部は，
前記第３データに対応する輝度制御信号を生成して前記走査駆動部に伝送
する輝度制御信号生成部；
を有し，
前記走査駆動部は，前記輝度制御信号に対応して前記発光制御信号の幅を制御する有機発光表示装置。」
(3)相違点
ア相違点１
「一フレーム分の前記映像データに対応する前記発光制御信号の幅情報を持つ少なくとも一つの第１データ（Ｄｕｔｙ比）の保存に関して，本願発明においては，「第１データ」が，ルックアップテーブルの形式で「第

１のルックアップテーブル」として保存されるのに対して，引用発明においては，「Ｄｕｔｙ比」が「Ｄｕｔｙカーブとして」メモリされているものの，該Ｄｕｔｙカーブが，どのような形式で保存されるのかが特定されていない点で相違している。」
イ相違点２
「両者は，発光制御信号の幅情報を外部入力モード（ユーザの操作）によって変更するための構成において相違している。
すなわち，発光制御信号の幅情報を外部入力モードによって変更するための構成として，本願発明においては，「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」を有しており，さらに，該第２データは，「前記外部入力モードに対応する前記発光制御信号の幅情報の変動値を持」っているのに対して，引用発明においては，「複数のＤｕｔｙカーブがメモリされ」ている点で相違し，また，「外部入力モードに対応するための処理を行うモード選択部」における処理及び「一フレーム分の映像データを合算した合算データに基づく値及び外部入力モードに対応する発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成する制御部」における第３データの生成の仕方に関して，本願発明においては，モード選択部において「外部入力モードに対応する第２データを抽出」し，制御部において，「合算データに基づく値」である制御データに対応する「第１データを抽出」し，「前記第１データから前記第２データを減算して」第３データを生成するのに対して，引用発明においては，「ユーザの操作に対応するＤｕｔｙカーブに切り替えて」，「ユーザの操作に対応するＤｕｔｙカーブに基づいて，データ和／最大値に対応するＤｕｔｙ比を求め」て第３データを生成する点で相違する。」
ウ相違点３
「合算データ（総和）に基づく値に関して，本願発明においては「合算

データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」であるのに対して，引用発明においては「データ和／最大値」である点で相違している。」
エ相違点４
「本願発明及び引用発明は，どちらも，「一フレーム分の前記映像データに対応する前記発光制御信号の幅情報を持つ少なくとも一つの第１データが保存」され，「発光制御信号の幅情報が外部入力モードによって変更されるように構成」されており，さらに「一フレーム分の映像データを合算して合算データを生成し，前記合算データに基づく値を生成する処理を行う処理部」及び「一フレーム分の映像データを合算した合算データに基づく値及び外部入力モードに対応する発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成する制御部」を備えている点で共通しているが，これらの構成要件に関して，本願発明においては，「輝度制御部」がこれらの構成要件を有するとしているのに対して，引用発明においては，これらの構成要件をどこに備えているかについて具体的に特定されていない点で相違する。」
第３原告主張の取消事由
以下のとおり，審決には相違点２及び３の判断についての誤りがあり，違法として取り消されるべきものである。
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）


審決は，「ルックアップテーブルのような対応付けのためのデータ（以下，「ＬＵＴ等」という。）を用いた制御を行う技術分野において，複数のＬＵＴ等を記憶することに代えて，基準となる「第１データ」が保存される第１のＬＵＴ等と，該「第１データ」を変更するための「第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有し，抽出された「第１データ」と「第２データ」を利用して「第３データ」を生成する構成を採用して，メモリ量の増大を

抑えることは，本願の優先日前において周知の技術事項（例えば，当審拒絶理由で引用した国際公開第２００５／０２７０８８号（特に，第２ページ第２５行～第３ページ第２５行，第６ページ第３１行～第８ページ第５行，ＦＩＧ．４Ａ，ＦＩＧ．４Ｂを参照。）や，同じく当審拒絶理由で引用した特開平８－３００７１２号公報（特に，【０００７】，【００１５】，【００１８】～【００２０】を参照。）を参照。）である。」と認定し（以下，国際公開第２００５／０２７０８８号（甲３）を「甲３公報」と，特開平８－３００７１２号公報（甲４）を「甲４公報」と，審決が認定した上記周知の技術事項を「周知技術１」という。），その上で，「引用発明における，発光制御信号の幅情報を外部入力モードによって変更するための構成において，前記周知技術１を適用して，「複数のＤｕｔｙカーブがメモリされ」ることに代えて，基準となる１つのＤｕｔｙカーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するように構成することは，当業者であれば容易に想到し得たことである。」とし，さらに，前記第１データを変更するための処理として，第１データに対する所定の倍率として第２データを乗算することも，第１データの所定の変動値として第２データを加算することも，どちらも周知の技術事項であり，引用発明において，「複数のＤｕｔｙカーブがメモリされ」ることに代えて，基準となる１つのＤｕｔｙカーブと，そこから得られる第１データを変更するための少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブルとを有するように構成するに際して，第１データを変更するための前記第２データとして，第１データに対する所定の倍率として乗算される第２データを採用するか，第１データの所定の変動値として加算される第２データを採用するかは，当業者が適宜選択し得ることであると認められるから，後者を採用して本願発明のようになすことは，当業者が適宜なし得たことである，さらに，「幅情報の変動値」によって第１データを変更するに当たり，加算する

か減算するかは，基準となる第１のＬＵＴ等の選び方や第２データの符号に応じて適宜選択されることであり，本願発明において減算するとしたことによって格別の効果があるとも認められないから，この点も，当業者が適宜選択し得ることである，と判断した。しかし，審決の認定判断には，次の理由により誤りがある。
(1)引用発明では，ユーザーの操作とデータ和／最大値の大きさとに基づいて一つの処理でＤｕｔｙ比を制御する手法を採用しているのに対し，本願発明では，第１処理において，外部入力モードの要因を除外した状態で制御データの値に対応する第１データを抽出し，第２処理において，第１データと外部入力モードに対応する第２データとを利用して発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成するという二つの処理で発光制御信号の幅を制御する手法を採用している。このような手法を採用することにより，本願発明においては，引用発明と比較して高精度かつ高速な発光制御信号に対する制御を実現することが可能である。
具体的には，制御データの大きさに基づいて発光制御信号の幅を制御し，制御データの大きさに基づいて制御された発光制御信号の幅から，外部入力モードに対応する変動値を減算して発光制御信号の幅を制御することが可能となり，一つの処理でＤｕｔｙ比を制御する引用発明と比較して，より緻密な制御が可能である。
また，本願発明では，制御部によって発光制御信号の幅を抽出する処理と，モード選択部によって変動値を抽出する処理とを並行して行うことが可能であり，発光制御信号の幅を算出する処理を効率良く高速に行うことができるが，引用発明では，ユーザーの操作によってＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃのいずれか一つに切り換えた後に，切り換えられた一つのＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃカーブを用いてデータ和／最大値に対応するＤｕｔｙ比が出力されるため，ユーザーの操作に応じた処理とデータ和／最大値に応じた処理とを並

行して行うことはできず，Ｄｕｔｙ比の出力を高速に行うことは困難である。さらに，本願発明においては，第１ルックアップテーブルでは，外部入力モードの影響を除外した状態で，制御データの値に対応する発光制御信号の幅の特性を一つ保存するのみでよく，第２ルックアップテーブルでは，外部入力モードに対応する発光制御信号の幅情報の変動値を保存するのみでよいため，複数のユーザー操作に応じた複数のＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃをあらかじめ保持しておく必要がある引用発明と比較して，ルックアップテーブルを保存するためのデータ量を大幅に削減することが可能である。以上のとおり，本願発明は，引用発明とは構成が異なっており，引用発明から得られない特有の効果を奏する。


(2)引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，引用刊行物の【図１９７】（別紙参照）に記載されているように，Ｄｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値が大きくなるほど広がっているほか，データ和／最大値が大きくなるほどＤｕｔｙ比が低下するものである。このような引用発明のＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃに，甲４公報記載の「所定の値を加算する」技術を適用した場合，各Ｄｕｔｙ比カーブのＤｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値に関わらず一定となるはずである。また，このような引用発明のＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃに，甲３公報記載の「所定の係数の乗算を行う」技術を適用した場合，各Ｄｕｔｙ比カーブのＤｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値が大きくなるほど狭まるはずである。
したがって，引用発明のＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃを実現しようとする当業者が周知技術１を適用することには動機付けとなり得るものがなく，「引用発明において，「複数のＤｕｔｙカーブがメモリされ」ることに代えて，基準となる１つのＤｕｔｙカーブと，そこから得られる第１データを変更するための少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブルとを有するように構成するに際して，第１データを変更するための前

記第２データとして，第１データに対する所定の倍率として乗算される第２データを採用するか，第１データの所定の変動値として加算される第２データを採用するかは，当業者が適宜選択し得ることであると認められるから，後者を採用して本願発明のようになすことは，当業者が適宜なし得たことである。」とする審決の認定判断は，引用発明と周知技術１が異なる輝度制御を行うものであり，引用発明の具体的処理として当業者が周知技術１を採用することがあり得ないため，明らかな誤りである。
(3)ア周知技術１を構成する甲４公報記載の技術の属する技術分野は「サーマルプリンタ」であり，本願発明が属する技術分野である「有機ＥＬ表示装置」とは明らかに異なっており，本願発明と引用発明との対比による相違点２に係る構成，特に，第１データから第２データの減算に関する構成を，引用発明の技術分野とは異なる技術分野に属する甲４公報記載の周知技術１を適用することにより判断することは妥当ではなく，審決の判断は誤っている。
イ甲４公報【００１７】を参照すると，補正データを用いた補正に関しては，「ストローブコントロール回路５では，入力された補正データに基づいて，所定のパルス幅を持つストローブパルスをサーマルヘッドへ印加する。」と記載されているにすぎず，補正データを用いてどのようにしてパルス幅を補正するかについては言及がなされていない。一方，甲４公報【００２１】を参照すれば，「従来のサーマルヘッド温度補正データ（e）に，さらに放熱量補正データ（f）を加算（あるいは減算）して補正できるため，パルス幅（印画濃度）の微調ができる。」と記載されているが，サーマルヘッド温度補正データ（e）と放熱量補正データ（f）との加算（あるいは減算）がパルス幅自体の補正を意味するものではなく，補正データ同士の加算（あるいは減算）を意味しているのは明らかである。

したがって，仮に引用発明に周知技術１を適用して，引用発明において，第１のルックアックテーブルによって「データ和／最大値」による補正を行うとともに第２のルックアックテーブルによって「ユーザーの操作」による補正を行い，第１のルックアックテーブルの出力データを第２のルックアックテーブルの出力データで減算補正してＤｕｔｙ比を得る構成を採用し得たとしても，補正データ同士を減算することによって全体としての補正データを得る構成にしか想到し得ず，補正データを減算することによってＤｕｔｙ比を得る本願発明の構成には想到し得ない。また，本願発明においては，第１ルックアップテーブルから出力される第１データは制御データに対応するデータであり，第２ルックアップテーブルから出力される第２データは外部入力モードに対応するデータであり，第１データから第２データを減算することによって第１データを変動させるという手法を採用している。すなわち，本願発明においては，第１データは基準となるデータに相当し，第２データは第１データを変動させるための変動値に相当している。他方，引用発明はＤｕｔｙ比自体を変動させるものであり，周知技術１は変動値同士を加算させるものであるため，引用発明に周知技術１を適用したとしても，変動値同士が加算された結果として算出された全体としての変動値に基づいてＤｕｔｙ比を変動させることにしか及ばず，変動対象であるＤｕｔｙ比から変動値を減算することには想到し得ない。したがって，引用発明に甲４公報記載の周知技術１を適用したとしても，補正データ同士が加算された結果として算出された全体としての補正データに基づいてパルス幅を補正することにしか及ばず，パルス幅から補正データを減算することには想到し得ない。(4)引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，引用刊行物の【図１９７】に記載されているように，データ和／最大値が大きくなるほどＤｕｔｙ比の差分が広がっているために，画面が明るい場合，過度に輝度を制限し

てしまう。これに対し，本願発明においては，第１データと第３データとの差分は一定に維持されるため，画面が明るい場合であっても，過度に輝度を制限してしまうことを抑止することが可能である。したがって，本願発明によれば，適正な輝度で表示を行うことが可能であるという格別な効果を奏する。
また，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，引用刊行物の【図１９７】に記載されているように，データ和／最大値が小さくなるほどＤｕｔｙ比の差分が狭まっているために，画面が暗い場合，消費電力の低減が制限されてしまう。一方，本願発明においては，第１データと第３データとの差分は一定に維持されるため，画面が暗い場合であっても，消費電力を一定以上低減させることができるという優れた効果を奏する。そして，以上の効果は，引用発明並びに甲３公報及び甲４公報記載の周知技術１の奏するはずのない異質な効果である。
したがって，いかなる当業者であっても，引用発明と，周知技術１とを組み合わせることによって，かかる格別な効果を奏する本願発明に想到することはあり得ない。
２取消事由２（相違点３の判断の誤り）


審決は，画像データの総和に基づく値として，画像データの総和に対してビットシフト演算で除算を行うことは，本件出願の優先日前において周知の技術事項（例えば特開２００３－２５５８８４号公報（甲５。以下「甲５公報」という。）の第０２４９段落を参照。）であり，上記ビットシフト演算で除算を行うことが，最上位ビットを含む上位のビット値を抽出することと実質的に同じ意味であることは，当業者にとって自明な事項であるとした上で，引用発明において，「データ和／最大値」は，「画面の消費電流量を予測」するための値の一例であって，「データ和」がどの程度の大きさであるのかが分かればよく，固定値としての「最大値」で除することに特段の技術的意義があるものではな

いので，「データ和（画像データの総和）」に対して「最大値」で除算を行うことに代えて，上記周知の技術事項である，画像データの総和に対してビットシフト演算で除算を行うことを採用して，「画像データの総和（本願発明における「合算データ」に相当する。）の最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」を求めるようにすることは，当業者が適宜なし得た設計的な事項である，と判断した。
しかし，本願発明は，「前記輝度制御部は，前記一フレーム分の映像データを合算して合算データを生成し，前記合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値を制御データとして生成するデータ合算部と；･･･前記第１ルックアップテーブルから前記制御データの値に対応する前記第１データを抽出し，前記抽出された第１データ及び第２データを利用して前記発光制御信号の幅情報を持つ第３データを生成する制御部と；･･･」との構成を有し「合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」を「制御データ」としている。このため，合算データが所定値以下の場合には，合算データは下位ビット（最上位ビットを含む少なくとも二つのビット以外のビット）の値のみによって表され，合算データの値は制御データの値（最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値）に何ら影響を与えることがなく，制御データの値は「０」となる。
そうすると，第１ルックアップテーブルは，制御データの値に対応する第１データを保存しているのであるから，制御データが「０」の場合に，制御部が第１ルックアップテーブルから制御データの値に対応する第１データを抽出すると，第１データは必ず同一となる。このように，合算データが所定値以下の区間をいわゆる不感帯として利用することができ，この区間では第１データが常に一定に維持される。なお，被告の主張するように「最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」が合算データそのものである場合，合算データそのものは逐次変化するので，合算データの値が所定値以下に設定される場合に第

１発光制御信号の幅を一定に維持する制御は実現不可能である。したがって，「前記合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」は，被告の主張するように合算データそのものではない。
かかる構成を有することにより，本願発明は，暗い画像を表示する場合に，明暗比を向上させ，コントラストを高めた画像を表示することができるという優れた効果を奏する。また，本願発明は，暗い画像を表示する場合に，省電力を達成することができるという優れた効果を奏する。
一方，引用発明は，データ和／最大値が所定値以下の場合に発光制御信号の幅を一定に維持するための構成を何ら備えていない。また，甲５公報に記載された発明は，「画像データの総和に基づく値として，画像データの総和に対してビットシフト演算で除算を行う」ものであるが，同公報の【０２４９】に記載されているように，かかる除算は「ハードウェアを簡略化」するために行われるものであり，「コントラストを高めた画像を表示する」といった効果を享受することを期待したものではない。
したがって，審決の上記判断は誤っている。
第４被告の反論
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）について
(1)原告の主張する①    より緻密な制御が可能であるとの効果，②並列処理による効率化・高速化が可能であるとの効果及び③データ量を大幅に削減可能という効果は，いずれも，引用発明に周知技術１を適用することにより得られる効果として自明であり，格別な効果とはいえない。また，①及び②の効果は，本願の明細書に記載されたものではなく，②の効果は，特許請求の範囲に基づかない主張でもある。さらに，①及び②をより可能とするのは引用発明の方であり，原告の主張は技術的にみても根拠がない。また，本件明細書【００３７】及び【００３８】に記載された本願発明の効果についても，引用発明も，引用発明の構成を採用することによって同様

の効果を奏するし，そのうちメモリを過度に消費しないという効果は，引用発明に周知技術１を適用することにより得られる効果として自明であり，格別な効果とはいえない。
(2)引用刊行物【１３０３】の記載によれば，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブは図示されたものに限定されず，ユーザーの操作に応じてデータ和／最大値とＤｕｔｙ比との関係を適宜設定できる。さらに，引用刊行物【１３０１】及び【１３０６】の記載にも照らすと，ユーザーの操作に応じて輝度制御をどのような演算で行うかは当業者が適宜決定し得る設計事項にすぎない。
(3)ア引用発明のコントロールＩＣによる画像処理の制御方法を具体化するに際し，当業者が，関連技術分野におけるルックアップテーブルによるデータ変換技術，特に，データ変換の目的課題ないし機能が画像処理であるプリンタの画像処理におけるルックアップテーブルによるデータ変換技術を自らの知識とすることは，その技術が技術水準を示す周知技術である以上当然である。さらに，ルックアップテーブルによるデータ変換技術は，製品が「表示装置」であるか「プリンタ」であるかの点で相違するにもかかわらず，その画像処理におけるデータ変換のために周知慣用されている。したがって，引用発明に接した当業者が，プリンタの画像処理における技術水準である甲４公報記載のルックアップテーブルによるデータ変換の周知技術１を参照して引用発明と組み合わせることは，当業者が適宜なし得る設計事項にすぎない。
イ甲４公報記載の周知技術１を知悉した当業者ならば，引用発明において，第１のルックアップテーブルによって「データ和／最大値」による補正を行うとともに第２のルックアップテーブルによって「ユーザーの操作」による補正を行い，第１のルックアップテーブルの出力データを第２のルックアップテーブルの出力データで減算補正してＤｕｔｙ比を得る構成を採


用することによって，ルックアップテーブルの数は増えるが「データ和／最大値」による補正と「ユーザーの操作」による補正とを二つのルックアップテーブルにてそれぞれ独立にでき，補正に用いるパラメータを減らせるため，ルックアップテーブルの容量を減らし，大容量のルックアップテーブルを用いることなく高精度の補正を行うという目的効果を達することを容易に想到する。なお，引用刊行物にも甲４公報にも，「変動対象」や「変動値」といった記載は存在せず，原告の主張はそもそも根拠がない。(4)審決が判断したとおり，引用発明に周知技術１を適用して基準となる一つのＤｕｔｙカーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するようにし，さらに，上記第１データを変更するための上記第２データとして，第１データの所定の変動値として減算される第２データを採用することは当業者が容易に推考できたものである。そして，このようなものは，ユーザーの操作に応じた輝度制御が減算により行われて差分が一定に維持され，本願発明と同じ効果を奏するから，原告が主張する効果は格別なものではない。そもそも，本件明細書には，「第１データと第３データとの差分が一定に維持されること」と「画面が明るい場合でも輝度を過度に制限することを防止する」ことを関連付ける記載はなく，原告の主張は発明の詳細な説明の記載に基づくものではない。
２取消事由２（相違点３の判断の誤り）について
審決が判断したとおり，引用発明に周知の技術事項である，画像データの総和に対してビットシフト演算で除算を行うことを採用して，データ和の最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値を求めるようにすることは，当業者が適宜なし得た設計的事項である。そして，このようなものは，データ和が所定値以下の場合はＤｕｔｙ比が１となり，いわゆる不感帯となるから，原告が主張する効果を自明なものとして奏する。

そもそも，本願発明における「制御データ」は，「合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」であるから，「合算データの最上位ビットを含むすべてのビット値」，すなわち，合算データそのものであってもよい。この場合，合算データが変化すると必ず制御データも変化するから，第１データが必ず同一の値になるとは限らない。したがって，不感帯の存在を前提とする原告の主張は，請求項１に記載された事項に基づくものではない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の取消事由の主張には理由がなく，その他，審決にはこれを取り消すべき違法はないものと判断する。その理由は，以下のとおりである。
１取消事由１（相違点２の判断の誤り）について
(1)引用刊行物について
引用刊行物には，前記第２の３(1)の内容の発明が記載されているものと認められる（甲１）。
そして，引用刊行物の記載（甲１【１３０１】，【図１９７】）に照らすと，引用発明は，前記第２の３(1)の構成を採用することにより，「データ和／最大値とＤＵＴＹ比の関係は，画像データの内容，・・・に合わせて設定する・・・また，ユーザーが自由に設定あるいは調整できるように構成する」（【１３０１】）ようにしたもので，具体的には，周辺が明るい屋外ではＤｕｔｙ比を大きくすることで表示輝度を高くし，周辺が暗い屋内ではＤｕｔｙ比を小さくすることで表示輝度を低くした（【図１９７】）ものと認められる。また，引用刊行物【１３０３】には，引用発明においては，「外部のマイコンなどにより，Ｄｕｔｙ比カーブ，傾きなどを書き換えるように構成すること」が好ましい旨記載されている。
(2)周知技術等について
ア表示装置の分野において，発光時間（デューティ比）を得るためのカーブをルックアップテーブルの形式で記憶することは，特開２００３－２２

８３３１号公報（甲２）にみられるように本願の優先日前において慣用的な技術である（原告もこの点につき争っていない。）。イ(ｱ)甲３公報は発明の名称を「参照テーブル（ＬＯＯＫ－ＵＰ－ＴＡＢＬＥ）メモリを低減された電気泳動ディスプレイ」とする発明に関するものであるが，同公報には以下の記載がある（甲３。特表２００７―５０６１３３号公報に記載された訳文のみ記載する。）（以下，下線は裁判所において付した。）。
ａ特許請求の範囲
「請求項１
流体中で荷電粒子を有する電気泳動物質を有する表示素子；
該表示素子に結合された第１の電極及び第２の電極；
前記表示素子へ電位差の列を供給するよう配置された駆動手段；当該ディスプレイの基準温度において当該ディスプレイへの画像情報の伝送に対して決定される電位差の少なくとも１つの参照列を表す
データを受け取る第１のメモリ；
当該ディスプレイの少なくとも１つの温度を表すスケーリング係数
を受け取って記憶する第２のメモリ；及び
制御部；
を有し，
該制御部は，当該ディスプレイの前記少なくとも１つの温度を表す温度読み込みを受け取り，前記第２のメモリから前記スケーリング係数を読み出し，前記第１のメモリから前記少なくとも１つの参照列を読み出し，前記温度読み込みに対して電位差の調整された列を決定するよう前記少なくとも１つの参照列へ前記スケーリング係数を適用す
るように，構成され，
前記電位差の調整された列は，前記表示素子の光学状態の所望の変

化に対して前記第１の電極及び前記第２の電極へ印加されることが可
能である，
ことを特徴とするディスプレイ。」
ｂ「図３は，本発明に従う実施例を略ブロック図で表す。駆動手段３００は，電位差又はパルスをディスプレイ３０１の表示素子及びメモリ３１４へ印加する制御部３１５を有する。夫々，ディスプレイの温度を測定して，伝送する温度センサ３２５及び変換器３２６も設けられている。
例えばＲＯＭ又はＲＡＭを含むメモリ３１４は，ディスプレイの任意の基準温度においてディスプレイ３０１にとって最適である基準波形のデータを有するＬＵＴ（参照テーブル）を有する。メモリは，別個の外付けの記憶装置として存在しても良いが，代替的には，制御部３１５又はより大きなメモリ若しくは駆動システムの一部を形成しても良い。メモリは，基準波形が制御部からの要求で制御部３１５へ送られるようにプログラムされている。」（甲３公報の５頁２８行～６頁７行に相当。）


ｃ「図４Ａは，スケーリング係数の例となるグラフを示す。図４Ｂは，表形式でスケーリング係数を示す。グラフのｘ軸４３０及び表の第１の列４３１の値は，摂氏温度（℃）である。グラフのｙ軸４３２及び表の第２の列４３３の値は，スケーリング係数である。スケーリング係数は，特定のディスプレイ設計に対して実験的に決定される。･･･スケーリングは，電位差の列に対して選択されており，これは，２５℃の温度に対して最適である。２５℃に対して最適な基本列は，２０℃に対して１５０％のスケーリング係数により調整され，３０℃に対してはスケーリング係数７０％で調整される。」（甲３公報の６頁１５行～同頁２４行に相当。）

ｄ「上記解決法が調整の基礎として単一のＬＵＴの使用を検討する一方で，温度の極限において，このような温度での調整の基礎として使用されるべき１つ又はそれ以上の更なるＬＵＴを発生させることが必要とされても良いことが明らかに可能である。２又は３のＬＵＴ（４５の代わり）しか必要としないディスプレイは，また，大幅なコスト削減を実現する。」（甲３公報の１０頁１行～同頁２３行に相当。）(ｲ)甲４公報は発明の名称を「サーマルプリンタ」とする発明に関するものであるが，同公報には以下の記載がある（甲４）。
ａ「【０００５】図２に従来のサーマルプリンタに用いられる階調補正部分を示す。また，各信号に，（）内に小文字のアルファベットを用いた符号を付してある。図２は，サーマルヘッドの温度のみを検出して補正する場合の階調補正部分を示してある。サーマルヘッドの温度をサーミスタなどにより検出し，検出された温度（ｈ）に応じて，ストローブパルス（サーマルヘッドを通電する期間を決定するパルス）を補正するようにしてある。補正はルックアップテーブル（以下，ＬＵＴという）１０を参照することにより行われ，ＬＵＴ１０からの信号（サーマルヘッド温度補正データ（ｉ））に基づいて，ストローブコントロール回路１１からストローブパルスが出力される。なお，階調数に応じてストローブパルスの幅を決定できるように階調数のデータ（ｇ）もＬＵＴ１０に入力されている。」
ｂ「【００１４】【実施例】図１は本発明のサーマルプリンタの一実施例を示すブロック図である。・・・
【００１５】サーマルヘッドの温度上昇は，サーミスタによって検出され，この温度データ（ｂ）は，ＬＵＴ１へ供給される。ＬＵＴ１には，階調数のデータ（ａ）も供給されており，階調数（ａ）と温度データ（ｂ）からこれに対応するデータ（ヘッド温度補正データ
（ｅ））を出力する。さらに，もう一つのＬＵＴ２では，温度検出器（たとえば，熱電対あるいはサーミスタなどの温度センサ）により検出された外気温（ｃ）とサーマルヘッドの温度（ｂ）との温度差（減算部３の出力信号ｄ）からこれに対応するデータ（放熱量補正データｆ）を出力する。これらのデータ（ｅ），（ｆ）を加算部４にて加算し，加算されたデータをストローブコントロール回路５へ供給する。」
ｃ「【００１７】ストローブコントロール回路５では，入力された補正データに基づいて，所定のパルス幅を持つストローブパルスをサーマルヘッドへ印加する。」
ｄ「【００２１】このような構成にすることにより，サーマルヘッドの温度および放熱量に対する補正を，それぞれ独立に行えるため，補正に必要なパラメータを減らせ，ＬＵＴ１，２の容量を減らすことができる。また，従来のサーマルヘッド温度補正データ（ｅ）に，さらに放熱量補正データ（ｆ）を加算（あるいは減算）して補正できるため，パルス幅（印画濃度）の微調ができる。」
(ｳ)上記(ｱ)及び(ｲ)において認定したところに照らすと，ルックアップテーブルのような対応付けのためのデータ（以下「ＬＵＴ等」という。）を用いた制御を行う技術分野において，複数のＬＵＴ等を記憶することに代えて，基準となる「第１データ」が保存される第１のＬＵＴ等と，該「第１データ」を変更するための「第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有し，抽出された「第１データ」と「第２データ」を利用して「第３データ」を生成する構成を採用して，メモリ量の増大を抑えることは，本願の優先日前において周知の技術であると認められる（周知技術１。上記技術事項が周知技術であること自体は原告も争っていない。）。

ウ(ｱ)特開昭６３－１１６８５５号公報は，発明の名称を「カラープリンタ」とする発明に関するものであるが，同公報１頁右下欄１５行目～２頁左上欄８行目には，「第６図は従来のカラープリンタ２０で，ホスト側機器１０の画像データＰＳを記録する場合の構成例を示しており，ホスト側機器１０は画像データＰＳのカラーコードをＣＲＴ等の表示装置１２で表示するためのＲＧＢ画像信号ＤＳに変換するルックアップテーブル１１を有しており，ＲＧＢ画像信号ＤＳは表示装置１２に入力されて画像表示されるようになっている。そして，ホスト側機器１０の画像データＰＳを端末のカラープリンタ２０に伝送して画像記録を行なう場合には，カラープリンタ２０内に設けられている記録変換用のルックアップテーブル２１に画像データＰＳを入力し，変換された画像記録信号ＰＲをプリント部２２に送って記録を行うようにしている。」との記載がある（乙６）。
(ｲ)特開平１０－３１７２８号公報は，発明の名称を「画像情報の処理方法および処理装置」とする発明に関するものであるが，同公報【０００２】には，「【従来の技術】赤外線やＸ線などを含む各種のテレビカメラで撮影された電子画像データを，１画素ずつＬＵＴ（ルックアップテーブル）変換して画質を調整し，ディスプレイやプリンタに表示する方法が知られている。」との記載がある（乙７）。


(ｳ)特開２００３－２４４４５７号公報は，発明の名称を「色変換装置，および色変換方法」とする発明に関するものであるが，同公報には，「【０００２】【従来の技術】画像表示装置においては，入力された色データを表示する際に，使用条件等に合わせ所望の色再現を行うために色変換処理が行われている。また，プリンタ装置においても，インクが純色でないことによる混色性や，非線形な入出力特性により発生する画質劣化を補正し，良好な色再現を行うための色変換処理が行われている。

【０００３】代表的な色変換方法として，テーブル変換方式とマトリクス演算方式の２種類がある。テーブル変換方式は，Ｒ，Ｇ，Ｂの各色を表す入力色データに対応する変換係数をＲＯＭなどのメモリに予め記憶し，記憶された変換係数に基づいて色変換を行う方法であり，任意の変換特性に基づき色変換を行うことができる。」との記載がある（乙８）。(ｴ)上記(ｱ)～(ｳ)において認定したところに照らすと，ルックアップテーブルにより画像データを変換することは，本願の優先日前において，表示装置及びプリンタの両方において，画像処理におけるデータ変換技術として，当業者により普通に採用されていたものと認められる。
(3)容易想到性の判断について
ア上記(2)アにおいて認定したところに照らすと，引用発明においてＤｕｔｙ比カーブをメモリするに当たり，上記(2)ア記載の慣用的な技術を採用し，ルックアップテーブルの形式でメモリして，第１ルックアップテーブルを有するようにすることは，当業者が適宜なし得た事項であるものと認められる（原告もこの点につき争っていない。）。
イルックアップテーブルにより画像データを変換することは，本願の優先日前において，表示装置及びプリンタの両方において，画像処理におけるデータ変換技術として，当業者により普通に採用されていたものであるので（上記(2)ウ），ＥＬ表示装置に関する引用発明にサーマルプリンタないしは電気泳動ディスプレイに関する周知技術１(上記(2)イ)を適用することは，当業者が容易に想到し得たものと認められる。
そうすると，引用発明においてＤｕｔｙ比カーブをルックアップテーブルの形式でメモリする際に，複数のＤｕｔｙ比カーブがメモリされることに代えて，基準となる１つのＤｕｔｙ比カーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するように構成

することは，周知技術１を適用することにより，当業者であれば容易になし得たものであると認められる。
ウそして，甲３公報には，第１のメモリから読み出された参照列に所定のスケーリング係数の乗算を行うことが(上記(2)イ(ｱ)ａ及びｃ)，甲４公報には，サーマルヘッド温度補正データに，さらに放熱量補正データを加算又は減算して補正することが（上記(2)イ(ｲ)ｄ）それぞれ記載されている。また，前記(1)認定のとおり，引用刊行物に「また，外部のマイコンなどにより，Ｄｕｔｙ比カーブ，傾きなどを書き換えるように構成することが好ましい。」（【１３０３】）と記載されているので，同記載に接した当業者であれば，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブは，引用刊行物に図示されたものに限定されず，周辺の明るさに応じたデータ和／最大値とＤｕｔｙ比との関係を適宜設定できることを理解できるものと認められる。そうすると，引用発明に周知技術１を適用し，基準となる一つのＤｕｔｙ比カーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するように構成する際に，上記第２データとして，第１データの所定の変動値として減算される第２データを採用することは，当業者が適宜選択し得るものであると認められる。
エ以上によれば，相違点２に係る構成は，引用発明に周知技術を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものということができ，審決の判断に誤りはない。
(4)原告の主張について
ア原告は，本願発明は，引用発明とは構成が異なっており，引用発明から得られない種々の特有の効果を奏する旨主張する。
しかし，引用発明に周知技術１を適用することによって，基準となる一つのＤｕｔｙ比カーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１
データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するように構成することで，ルックアップテーブルを保存するためのデータ量を削減することができるとの作用効果を奏することは，当業者には自明であると認められ，格別な効果であるとはいえない。また，上記構成により，一つの処理でＤｕｔｙ比を制御する引用発明と比較して，より緻密な制御が可能であるとの作用効果，及び制御部によって発光制御信号の幅を抽出する処理とモード選択部によって変動値を抽出する処理とを並行して行うことが可能であるとの作用効果が得られることは，当業者には自明であると認められる。以上によれば，原告の主張する本願発明の作用効果は，引用発明に周知技術１を適用することにより，当業者が容易に予測し得た作用効果であるにすぎず，引用発明に周知技術１を適用し，本願発明との相違点２に係る構成に至ることが容易である以上，本願発明の進歩性を基礎付ける理由とはならない。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。


イ原告は，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，引用刊行物の【図１９７】に記載されているように，Ｄｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値が大きくなるほど広がっているほか，データ和／最大値が大きくなるほどＤｕｔｙ比が低下するものであり，これに甲４公報記載の「所定の値を加算する」技術を適用した場合，各Ｄｕｔｙ比カーブのＤｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値に関わらず一定となるはずであるし，引用発明のＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃに，甲３公報記載の「所定の係数の乗算を行う」技術を適用した場合，各Ｄｕｔｙ比カーブのＤｕｔｙ比の差分はデータ和／最大値が大きくなるほど狭まるはずであるので，引用発明と周知技術１を組み合わせることには，いかなる当業者であっても想到し得ない旨主張する。

しかし，前記(2)ウ認定のとおり，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブは，周辺の明るさに応じたデータ和／最大値とＤｕｔｙ比との関係を適宜設定できるものであり，引用発明に周知技術１を適用し，データ和／最大値に基づいて生成したデータを，ルックアップテーブルを参照して設定したユーザーの操作に応じたデータで補正する際に，データ和／最大値に基づいて生成したデータからユーザーの操作に応じたデータを減算することは，引用刊行物の上記記載に基づいて，ユーザーの操作に応じたデータ和／最大値とＤｕｔｙ比との関係を設定するに当たり，当業者が適宜選択し得るものであるので，原告の上記主張を採用することはできない。ウ(ｱ)原告は，引用発明と甲４公報記載の周知技術１とでは技術分野が異なるので引用発明に甲４公報記載の周知技術１を適用することはできない旨主張するが，上記(3)イにおいて認定したところに照らすと，原告の上記主張を採用することはできない。
(ｲ)原告は，仮に引用発明に周知技術１を適用しても，補正データ同士を減算することによって全体としての補正データを得る構成にしか想到し得ず，補正データを減算することによってＤｕｔｙ比を得る本願発明の構成には想到し得ないとか，本願発明においては，第１データは基準となるデータに相当し，第２データは第１データを変動させるための変動値に相当している一方，引用発明はＤｕｔｙ比自体を変動させるものであり，周知技術１は変動値同士を加算させるものであるため，引用発明に周知技術１を適用したとしても，補正データ同士が加算された結果として算出された全体としての補正データに基づいてパルス幅を補正することにしか及ばず，パルス幅から補正データを減算することには想到し得ないなどと主張する。
しかし，前記(2)イ(ｲ)認定のとおり，甲４公報には，従来技術では，階調数のデータ及びサーマルヘッドの温度のデータをＬＵＴ（ルックア
ップテーブル）に入力し，ＬＵＴからの信号（サーマルヘッド温度補正データ）を，ストローブコントロール回路に供給することで，サーマルヘッドに印加されるストローブパルスが出力されていたところ，甲４公報記載の発明においては，二つのルックアップテーブルＬＵＴ１及びＬＵＴ２を用い，ＬＵＴ１に階調数と温度データが供給され，これに対応するデータ（サーマルヘッド温度補正データ）を出力し，また，ＬＵＴ２に外気温とサーマルヘッドの温度との温度差のデータを供給し，これに対応するデータ（放熱量補正データ）を出力し，サーマルヘッド温度補正データと放熱量補正データとを加算部にて加算又は減算し，加算又は減算されたデータをストローブコントロール回路へ供給するようにしたこと，上記構成により，上記ＬＵＴ１及びＬＵＴ２の容量を減らし，従来のサーマルヘッド温度補正データに，さらに放熱量補正データを加算又は減算して補正することで，パルス幅（印画濃度）の微調ができることがそれぞれ記載されている。
以上の甲４公報の記載に照らすと，甲４公報記載の発明は，補正データ同士を加算又は減算するものではなく，むしろ基準となるサーマルヘッド温度補正データに対し，放熱量補正データを用いて補正を加えるものと認められる。
なお，前記(2)イ(ｱ)認定の甲３公報の記載に照らすと，甲３公報記載の発明においても，基準となる参照列に対してスケーリング係数を用いて補正がなされることが明らかである。
以上によれば，原告の上記主張を採用することはできない。エ原告は，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，引用刊行物の【図１９７】に記載されているように，データ和／最大値が大きくなるほどＤｕｔｙ比の差分が広がっているために，画面が明るい場合，過度に輝度を制限してしまう一方，本願発明においては，第１データと第３デ

ータとの差分は一定に維持されるため，画面が明るい場合であっても，過度に輝度を制限してしまうことを抑止することが可能であり，本願発明によれば，適正な輝度で表示を行うことが可能であるという格別な効果を奏する，また，引用発明におけるＤｕｔｙ比カーブａ，ｂ，ｃでは，データ和／最大値が小さくなるほどＤｕｔｙ比の差分が狭まっているために，画面が暗い場合，消費電力の低減が制限されてしまうのに対し，本願発明においては，第１データと第３データとの差分は一定に維持されるため，画面が暗い場合であっても，消費電力を一定以上低減させることができるという優れた効果を奏するのであって，これらの効果は，引用発明及び周知技術１が奏するはずのない異質な効果である旨主張する。しかし，引用発明に周知技術１を適用し，基準となる一つのＤｕｔｙ比カーブ（ＬＵＴ等）と，該ＬＵＴ等から得られる値（第１データ）を変更するための「少なくとも一つの第２データが保存される第２ルックアップテーブル」とを有するように構成する際に，上記第２データとして，第１データの所定の変動値として減算される第２データを採用することにより原告の主張する上記の各作用効果が得られることは，当業者が容易に予測し得るものであり，格別なものとはいえない。
よって，原告の上記主張を採用することはできない。
２取消事由２（相違点３の判断の誤り）について
(1)引用刊行物について


引用刊行物には，画面の消費電流量を予測できる値を求め，この値により，Ｄｕｔｙ比制御を行うこと（【１２１２】）,「データ和／最大値」は，映像データの和から求められ，処理を行う画面の画像データの最大値に対する割合であるが，データ和，最大値とも１画面のデータを正確に加算することを必要としないこと（【１２５５】，【１２９２】，【１２９３】），Ｄｕｔｙ比カーブに基づいて，「データ和／最大値」に対応するＤｕｔｙ比を求めるこ

とにより，Ｄｕｔｙ比制御を行うこと（【１２９５】～【１２９７】，【図１９７】）がそれぞれ記載されていることが認められる（甲１）。そして，上記記載に照らすと，引用発明における「データ和／最大値」は，画面の消費電流量を予測するための値の一例であり，「データ和／最大値」に限らず，１フレーム分の画像データの総和に基づく値であれば他の値も使用できることは，上記記載に接した当業者において容易に理解し得るものであるものと認められる。
(2)周知技術について
ア発明の名称を「表示装置及びその画像信号処理装置及び駆動制御装置」とする発明に関する甲５公報には，以下の記載がある（甲５）。「【０２４７】（平均輝度レベル検出手段）輝度情報を検出するための平均輝度レベル検出手段２２１は，逆γ変換後の画像データＲａ，Ｇａ，Ｂａを参照してフレームごとの平均輝度を検出するための手段である。同手段はＲａ，Ｇａ，Ｂａの画像データをフレームごとに加算してフレーム単位の画像データの総和を算出するとともに，フレーム単位の画像データの総和を画面の画素数で除算して平均輝度レベルを検出する。【０２４８】本発明に用いられる輝度情報の検出は，この方法に限定されるものではなく，平均輝度レベルに対応する値を検出できるものであれば前述したような他の手段を用いてもよい。
【０２４９】平均輝度レベルに対応する値は，画面の画素数ではなく適当な固定値で画像データの総和を除算することにより算出してもよい。この場合，固定値として２のべき乗の値を用いれば，ビットシフト演算で除算を行うことができ，ハードウエアを簡略化できる。」イ上記記載及び弁論の全趣旨に照らすと，表示装置において，１フレーム分の画像データの総和を，固定値で除算して，１フレーム分の画像データの総和に基づく値を得ること，及び固定値として２のべき乗の値で除算す

ることにより，ビットシフト演算で除算を行うことができることは，本願の優先日前において周知の技術（以下「周知技術２」という。）であることが認められる。
そして，ビットシフト演算で除算を行うことが，最上位ビットを含む上位のビット値を抽出することと等価な処理であることは，表示装置の技術分野では技術常識であると解される。
(3)容易想到性の判断について
上記(1)及び(2)において認定したところに照らすと，引用発明において，Ｄｕｔｙ比カーブに基づいて，「データ和／最大値」に対応するＤｕｔｙ比を求めるに当たり，１フレーム分の画像データの総和に基づく値として，「データ和（画像データの総和）」を固定値である２のべき乗の値で除算した値，すなわち，「データ和（画像データの総和）」に対してビットシフト演算で除算した値を採用し，この値に対応するＤｕｔｙ比を求めるようにすることは，周知技術２に基づいて当業者が容易に想到し得たものであるものと認められる。
そして，引用発明に周知技術２を適用し，「データ和」（画像データの総和）に対してビットシフト演算で除算すると，「データ和」（画像データの総和）（本願発明における合算データに相当するものと認められる。）の最上位ビットを含む上位のビット値が抽出されることは当業者においては自明のことであると認められ，さらに，本願発明におけるように「合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」を求めるようにすることは，引用発明に周知技術２を適用する際に，当業者が適宜なし得たものと認められる。
以上によれば，相違点３に係る構成は，引用発明に周知技術２を適用することにより，当業者が容易に想到し得たものということができ，審決の判断に誤りはない。

(4)原告の主張について
原告は，本願発明では，「合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値」を「制御データ」としており，合算データが所定値以下の場合には，合算データは下位ビット（最上位ビットを含む少なくとも二つのビット以外のビット）の値のみによって表され，合算データの値は制御データの値（最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値）に何ら影響を与えることがなく，制御データの値は「０」となるから，本願発明は，暗い画像を表示する場合に，明暗比を向上させ，コントラストを高めた画像を表示することができる，及び暗い画像を表示する場合に，省電力を達成することができるとの優れた効果を奏するものであり，相違点３に係る構成は，引用発明に基づいて当業者が容易に想到し得たものではない旨主張する。しかし，引用発明に周知技術２を適用して，「データ和（画像データの総和）」に対してビットシフト演算で除算を行い，「データ和（画像データの総和）」の最上位ビットを含む上位のビット値が抽出されることにより，「データ和（画像データの総和）」が所定値以下の区間ではデータの値が同一となり，「合算データが所定値以下の場合には，制御データの値に対応する第１データを同一とすることができる。」との本願発明と同様の作用効果を奏することとなる。また，本願発明の作用効果が引用発明と周知技術２の組合せから予測できないような顕著なものであるともいえない。しかも，本願の特許請求の範囲の請求項１における「前記一フレーム分の映像データを合算して合算データを生成し，前記合算データの最上位ビットを含む少なくとも二つのビット値を制御データとして生成するデータ合算部」との発明特定事項には，その文言上，一フレーム分のデータを合算して生成した合算データの全てのビット値を「制御データ」として伝送する場合が含まれるものと解されるところ，この場合には，「合算データが所定値以下の場合には，制御データの値に対応する第１データを同一とすることがで

きる。」との作用効果を奏するとはいえない。そうすると，そもそも本願発明は，必ずしも原告主張の上記の作用効果を奏するとは認められない。よって，原告の上記主張を採用することはできない。
３まとめ
以上のとおり，原告主張の各取消事由はいずれも理由がない。また，他に審決に取り消すべき違法もない。
第６結論
よって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官          設      樂
      一


平成２２年３月２５日判決言渡同日原本交付裁判所書記官平成２１年(ワ)第１１５２０号意匠権侵害差止反訴請求事件
口頭弁論終結日平成２２年１月１８日
判決
反訴原   告岩谷マテリアル株式会社
同訴訟代理人弁護士吉澤   敬夫
同新井全
同岡崎   信太郎
同畑良武
同上田憲
同阪口博教
同補佐人弁理士野口   和孝
反訴被   告株式会社
サンコープラスチック
同訴訟代理人弁護士本渡   諒一
同仲元紹
同黒田厚志
同郷原   さや香
同訴訟代理人弁理士清水   義仁
主文
１反訴原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，反訴原告の負担とする。
事実及び理由
第１当事者の求めた裁判
１反訴原告
(１)反訴被告は，別紙イ号製品目録記載の各製品を製造し，譲渡し，譲渡のために展示してはならない。
(２)反訴被告は，前項の各製品及びその金型を廃棄せよ。(３)訴訟費用は，反訴被告の負担とする。
(４)仮執行宣言
２反訴被告
主文と同旨
第２事案の概要
１前提事実
(１)当事者
ア反訴原告（以下「原告」という）。
原告は，合成樹脂の加工ならびにその製品と材料の販売等を業とする株式会社である。
イ反訴被告（以下「被告」という）。
被告は，家庭用日常品の製造，販売を業とする株式会社である。
(２)本件意匠権（甲１の１）
原告は，次の意匠権（以下「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件登録意匠」という）を有している。。
登録番号第１２０２３２７号
出願日平成１５年１０月１７日（意願２００３－３０７６６）
登録日平成１６年２月２７日
意匠に係る物品ごみ箱
本件登録意匠別紙本件登録意匠目録記載のとおり
(３)被告各製品
，（，「   」ア被告は別紙イ号製品目録記載の各製品   以下併せて被告各製品といい，被告各製品に係る意匠を「被告意匠」という）を製造し，平。成１９年８月から，全国で販売している。
イ被告意匠と本件登録意匠は，意匠に係る物品が同一である。
２原告の請求
原告は，被告に対し，本件意匠権に基づき，被告各製品の製造・譲渡・譲渡のための展示の差止め，被告各製品及びその金型の廃棄を，それぞれ求めている。
３争点
被告意匠は本件登録意匠と類似するか
第３争点に係る当事者の主張
【原告の主張】
１本件登録意匠の構成態様
(１)基本的構成態様
横幅よりも長い奥行きをもち，奥行きよりも長い高さをもつ箱状の本体と，本体の開口部を覆う蓋体とを備えており，本体の下側には車輪が設けられ，本体正面壁の底部付近には蓋体を開閉するための踏板が突設されている。
(２)具体的構成態様
ア本体
(ア)正面壁
正面壁は，開口縁から略垂直に下がった後，横幅全体が中央付近で内方に傾斜して下り，下部で再び垂直に下がるようにされたクランク形状である。クランク形状の屈曲部は，傾斜角を徐々に増減する曲面である。また，正面壁が内方に傾斜することで，正面壁下端が正面壁上端の位置より１８％程度奥行き方向に狭くなっている。
(イ)開口縁（鍔部）
開口縁には，外方に伸びた鍔部が設けられている。鍔部は横直線状であり，その正面側の先端には，円棒状の取っ手が配設されている。
(ウ)側面壁
側面壁の下側角部に，四半円状の窪み部が形成されている。
(エ)背面壁
背面壁には，幅方向の中央部に，開口縁から底面にかけて細長台形状の凹部が設けられ，該凹部に縦長の背板が配置されている。
イ踏板
踏板は，正面壁の底部側の切り欠き部から突出しており，正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして，横幅方向に大きく広がった矩形状である。
ウ車輪
車輪は，概ね側面壁の四半円状の窪み部の内側に，車輪の中心付近が踏板と一致する高さに配置され，底部付近の約３３％の直径を有する。
エ蓋体
蓋体は，底の浅い箱状を裏返したようなカバー体であって，天井面が水平であり，その開口端面が鍔部に載置されている。
２被告意匠の構成態様
(１)基本的構成態様
横幅よりも長い奥行きをもち，奥行きよりも長い高さをもつ箱状の本体と，本体の開口部を覆う蓋体とを備えており，本体の下側には車輪が設けられ，本体正面壁の底部付近には蓋体を開閉するための踏板が突設されている。
(２)具体的構成態様
ア本体
(ア)正面壁
正面壁は，開口縁から垂直に下がった後，横幅全体が略中央で内方に傾斜して下り，下部で再び垂直に下がるようにされたクランク形状である。クランク形状の屈曲部は，角を形成するように曲げられている（約１０度の傾斜角度。また，正面壁が内方に傾斜することで，）正面壁下端が正面壁上端の位置より１１％程度奥行き方向に狭くなっている。
(イ)開口縁（鍔部）
開口縁には，外方に伸びた鍔部が設けられている。鍔部は，周縁が下方に折れたアングル状であり，長手方向の中央付近が１０度ほど屈曲して略ヘの字状とされている。
(ウ)側面壁
側面壁の下側角部に，四半円状の窪み部が形成されている。
(エ)背面壁
背面壁には，幅方向の中央部に，開口縁から底面にかけて細長台形状の凹部が設けられ，該凹部に縦長の背板が配置されている。
イ踏板
踏板は，正面壁の底部側の切り欠き部から突出しており，正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして，横幅方向に大きく広がった矩形状である。
ウ車輪
車輪は，概ね側面壁の四半円状の窪み部の内側に，車輪の中心付近が踏板と一致する高さに配置され，底部付近の約３５％の直径を有する。
エ蓋体


蓋体は，底の浅い箱状を裏返したようなカバー体であって，長手方向の中央付近が１０度ほど屈曲して略ヘの字状とされている。また，蓋体の開口端面がアングル状の鍔部に段部を有するように載置され，蓋体と鍔部とで二段の階段状となっている。
３本件登録意匠の要部
(１)需要者の着目部分
ア需要者
本件登録意匠の実施品（以下「本件ごみ箱」という）は，一般家庭。で使用される，小型の屋内用ごみ箱であり，その需要者は，年齢性別を問わない一般消費者である。
イ購入時における外観上の着目部分
以下のとおり，ごみ箱を購入する際，前記アの需要者が最も注視するのは，本体，特に正面壁側及び側面壁側である。
(ア)用途・使用態様からみた着目部分
需要者は，ごみ箱を購入する際，まず容量に留意し，さらにごみ箱を置く場所を想定し，その場所に適したサイズのごみ箱を購入する。したがって，需要者は，容量を決定づける本体を必ず注視する。また，本件ごみ箱は，踏板を踏んで蓋体を開けるごみ箱（以下「踏板式ごみ箱」という）であり，手で蓋体を開けるごみ箱とは踏板の。有無で区別される。このため，需要者は，正面壁下側も注視する。
(イ)販売状況からみた着目部分
ごみ箱の広告や商品パンフレット類には，正面壁側及び側面壁側がよく見え，蓋体が浅い角度で見えるように撮影された写真が掲載される場合が多い。
また，屋内で使用される中型から小型のごみ箱は，販売店では，棚の中・上段に陳列されることが多く，需要者は，この状態において，正面壁側と側面壁側を注視する。
(２)要部
ア横幅全体がクランク形状とされた正面壁
横幅全体がクランク形状とされた正面壁は，前記(１)のとおり，需要者が注目する部分であることに加え，本件登録意匠の出願日以前の公知意匠はなく，本件登録意匠の要部である。
なお甲４に示される公知意匠は正面壁が上から下まで略垂直となっ，，ている構成であり，本件登録意匠とは全く異なる。
イ正面壁の横方向に大きく広がった矩形状の踏板
屋内用ごみ箱は，極力場所を取らないように，本体から突出する踏板は，できるだけ小型にするのが通常である。そのため，踏板に係る公知意匠（甲４～７，１３，１６，１７）のうち，本件登録意匠のように，踏板が正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして横幅方向に大きく広がった矩形状であるものは，甲１７に示される公知意匠だけである。そして，同意匠も，踏板が正面壁の一部に設けられた凹部に収容されており，本件登録意匠のように，正面壁の下窄まりとされた部分に配置されているものではない。
，，，上記踏板は前記(１)のとおり   需要者が着目する正面壁下側にあり本件登録意匠の要部である。
ウ踏板の高さと同調するように側面壁に設けられた大きな車輪ごみ箱の車輪に係る公知意匠（甲８～１２）は，いずれも屋外に配置される大型のごみ箱についてのものであり，本件登録意匠の出願日以前に，屋内用ごみ箱に大型の車輪が設けられた公知意匠は存在しない。また，本件登録意匠の出願日以前においては，屋内用・屋外用を問わず，踏板式ごみ箱に車輪が設けられている公知意匠は存在しない。上記車輪は，前記(１)のとおり，需要者が着目する側面壁側にあり，本件登録意匠の要部である。
エ全体のまとまり感
本件登録意匠は，アヒルやペンギン等といった，胸に膨らみがあって足の大きな水鳥を印象づけるようにデザインされたものであり，前記アが胸部から足元へのラインを，前記イが足ヒレ部分を，前記ウが尾を，それぞれ表現している。そして，この「下側に大きな踏板が突設したクランク形状の正面壁から側面壁の大きな車輪にかけての全体のまとまり感」は，需要者が同時に着目する部分であり，本件登録意匠の最大の要部であって，看者に強い印象を与える。
(３)要部といえない部分（被告の主張に対する反論）
ア取っ手
ごみ箱に係る円棒状取っ手は，本件登録意匠の出願日以前に発行された意匠公報（乙４の１・２）や通信販売カタログ（乙９の１）に見られる公知意匠である。
したがって，上記取っ手は本件登録意匠の要部ではない。
イ蓋体
前記(１)のとおり，ごみ箱の需要者が最も注視するのは，正面壁側及び側面壁側であり，ごみ箱のパンフレット類などの写真や，販売店での展示においても，正面壁と側面壁がよく見えるように撮影されたり，陳列されたりする。確かに，ごみ箱はごみを入れる際，上から視認されるが，単に漠然と上から見られるだけであって，それが購入の際に蓋体等が最も着目される理由にはならない。
したがって，上記蓋体は本件登録意匠の要部ではない。
４本件登録意匠と被告意匠との類否
(１)共通点
前記１，２のとおり，両意匠は，基本的構成態様において共通であることに加え，以下の具体的構成態様において共通である。
ア本体について
(ア)正面壁
両意匠とも，開口縁から略垂直に下がった後，横幅全体が中央付近で内方に傾斜して下り，下部で再び垂直に下がるようにされたクランク形状の正面壁である。
(イ)側面壁
，。両意匠とも側面壁下側角部に四半円状の窪み部が形成されている
(ウ)背面壁
両意匠とも，背面壁幅方向の中央部に，開口縁から底面にかけて細長台形状の凹部が設けられ，該凹部に縦長の背板が配置されている。
イ踏板について
，，，両意匠とも踏板は   正面壁の底部側の切り欠き部から突出しており正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして，横幅方向に大きく広がった矩形状である。
ウ車輪について
，，，両意匠とも大きな車輪が   概ね側面壁の四半円状の窪み部の内側に車輪の中心付近が踏板と一致する高さに配置されている。
エ蓋体について
，，両意匠とも蓋体は底の浅い箱状を裏返したようなカバー体であってその開口端面が鍔部に載置されるようになっている。
(２)差異点
前記１(２)，２(２)のとおり，両意匠は，以下の具体的構成態様において異なる。
ア本体について
(ア)クランク形状の屈曲の仕方
本件登録意匠のクランクは曲面であり，正面壁下端が正面壁上端の位置より１８％程度奥まっているが，被告意匠のクランクは角を形成するように曲がり，正面壁下端が正面壁上端の位置より１１％程度奥まっている。
(イ)鍔部


本件登録意匠の鍔部は横直線状であるが，被告意匠の鍔部はアングル状になっており，長手方向の中央付近が１０度ほど屈曲して，略ヘの字状とされている。
(ウ)鍔部の先端（取っ手）
本件登録意匠では，鍔部の先端に円棒状の取っ手が配設されているが，被告意匠には存在しない。
イ蓋体について
本件登録意匠の蓋体は，天井面が水平であるが，被告意匠の蓋体は，天井面長手方向の中央付近が１０度ほど屈曲して，略ヘの字状とされている。
ウ蓋体と鍔部について
被告意匠では，蓋体と鍔部とが二段の階段状であるが，本件登録意匠では，階段状ではない。
(３)類否
ア共通点について
前記(１)のとおり，両意匠の基本的構成態様は共通するため，両意匠に接した需要者は，一見して同じタイプのごみ箱であることを認識し，混同しやすい状況下にある。
また，両意匠は，具体的構成態様においても，正面壁，踏板及び車輪において共通し，これらの共通点は，前記３(２)のとおり，本件登録意匠の要部である。また，両意匠は，要部以外にも共通点を有する。本件登録意匠の斬新かつ最大の要部である全体のまとまり感（前記３(２)エ）においても，両意匠は共通し，需要者の美感に大きな影響を与える。
これらの共通点が需要者に与える影響は大きく，その共通点に係る形態から同じ美感を生じさせることは明らかである。
イ差異点について
(ア)クランク形状の屈曲の仕方（前記(２)ア(ア)）両意匠の差異は，視認角度によって違いを認識できなくなる程度のものであるし，実際の販売状況下でも，両意匠のクランク形状にどのような違いがあるか，一見して認識できないのが現状である。また，被告意匠は，正面壁に屈曲線を有するが，傾斜角が１０度程度であることから，際立って目立つ線が現れるわけではない上，この屈曲線は，本体が明るい色であったり，ある程度離れた距離から観察する場合は，目立ちにくい。
さらに，クランク形状の差異により，正面壁下端の奥まりが，本件登録意匠では１８％程度，被告意匠では１１％程度となっているが，奥まり感を特段変化させるほどの違いとはならない微差である。しかも，両意匠とも側面壁下端には大きな車輪があるため，車輪と正面壁下部とが近寄って，相対的に側面壁の下部の奥行きは短くなり，奥まり感は，さらに同じような印象になっている。
したがって，上記差異点は，クランク形状の共通点から生じる印象を覆すほどの影響を需要者に与えない。
(イ)鍔部（前記(２)ア(イ)）
，，鍔部の周縁をアングル状にする形状は強度を高めるためであって遅くとも昭和３６年には採用されていた公知のものであるし（乙５の１～６，鍔部が１０度ほど屈曲して略ヘの字状である点も，被告各）製品の発売日前における公知意匠である（乙７の１～４，乙８，乙２３の２・３。）
また，鍔部は，需要者に注視される部分ではなく，上記差異点が需要者の美感に与える影響は小さい。
(ウ)鍔部の先端（取っ手（前記(２)ア(ウ)））前記３(３)アのとおり，円棒状の取っ手は本件登録意匠の出願日以前に公知であるし，取っ手が本件登録意匠の全体に占める面積もわずかである。
また，鍔部は，需要者に着目される部分ではなく，上記差異点が需要者の美感に与える影響は小さい。
(エ)蓋体（前記(２)イ）
蓋体が屈曲して略ヘの字状となっている形状は，被告各製品の発売日前には公知であったし（乙６の３，乙７の１～５，乙８，乙２３の４，少なくとも，折れ曲がった蓋体は，ありふれた形態である（甲）１３。）
そして，被告意匠における略ヘの字状の形状は，公知のものより屈，。折の角度が小さく公知意匠に比べて特段目立つような形態でもないまた，見る角度や光線によっても目立たなくなるし，ある程度離れた距離から観察すれば，さらに目立たなくなる。
しかも，蓋体は，本体に比べて需要者に注視される程度が低く，上記差異点が需要者の美感に与える影響は小さい。
(オ)蓋体と鍔部（前記(２)ウ）
蓋体と鍔部とが二段の階段状であるごみ箱は公知であるし（乙５の１～６，蓋体と鍔部を区分けせずに，ごみ箱全体として視認した場），（），合上側が二段の階段状である公知意匠は多数あり   乙６の１～５ありふれた構成である。
また，蓋体と鍔部が共にへの字状であり，略中央で屈折しているごみ箱も公知である（乙２３の１。）
したがって，上記差異点が需要者の美感に与える影響は小さい。
(カ)まとめ
両意匠の差異点は，微差ないし公知な形態に係るもので，需要者の美感を特に喚起するようなものではない。
ウ類否判断
両意匠の共通点と相違点をそれぞれ検討すると，差異点よりは共通点が重視されるべきであるところ，両意匠は，この共通点に基づいて，需要者に対して共通した美感を与える。
また，本件登録意匠に係る全体のまとまり感は，従来のごみ箱には全く見られない，極めて斬新な形態であって，その創作性の程度は高く，この点を被告意匠が共通にすることは，意匠の類否判断に大きな影響を及ぼす。
したがって，前記４(２)の差異点に係る印象は，前記４(１)の共通点から受ける印象を凌駕するものではなく，両意匠は類似する。
【被告の主張】
１本件登録意匠の構成態様
(１)基本的構成態様
原告の主張を認める。
(２)具体的構成態様
ア本体
(ア)正面壁
正面壁は，開口縁から直ちに内方に傾斜しているし，細長いＳ字状曲面であって，クランク形状ではない。
その余の原告の主張を認める。
(イ)開口縁（鍔部・側面壁・背面壁）
原告の主張を認める。
四半円状の窪み部は，側面壁と背面壁とが交合する位置に形成されている。
イ踏板
踏板の横幅は正面壁幅の７９％であり，大きく広がった形状とはいえない。
その余の原告の主張を認める。
ウ車輪・蓋体
原告の主張を認める。
２被告意匠の構成態様
(１)基本的構成態様
原告の主張を認める。
(２)具体的構成態様
ア本体
(ア)正面壁
正面壁下端が正面壁上端の位置より奥行き方向に狭くなっている程度は１２.５％であるが，その余は原告の主張を認める。
(イ)開口縁（鍔部・側面壁・背面壁）


原告の主張を認めるが，四半円状の窪み部は，側面壁と背面壁とが交合する位置に形成されている。
イ踏板
踏板の横幅は正面壁幅の７４％であり，大きく広がった形状とはいえないが，その余は原告の主張を認める。
ウ車輪
原告の主張を認める。
エ蓋体
蓋体は，横幅が正面壁上端の横幅よりわずかに大きく，高さは鍔部の垂板の高さよりわずかに小さく，天井面は正面側から背面側に向けて中央部まで１０度の角度で上り傾斜して，側面視においてへの字状を形成し，中央部からは水平となって，中央部において横線が看取される形状である。
３本件登録意匠の要部
(１)需要者の着目部分
ア需要者
原告の主張を認めるが，使用場所は屋内に限定されない。
イ購入時における外観上の着目部分
，，，以下のとおり本件ごみ箱を購入する際   需要者が最も注視するのは原告の主張する正面壁（下部にある踏板を除く）のほか，蓋体，蓋体。と正面壁との境目に設置された取っ手であり，原告が主張する側面壁や正面壁下部（踏板）は注視しない。
(ア)用途・使用態様からみた着目部分
需要者は，通常，踏板式ごみ箱について，踏板が設置された正面壁側から斜め下を向くように使用する。したがって，最も目に触れるの，，，。は   蓋体正面壁蓋体と正面壁との境目に設置された取っ手である一方，需要者は，踏板について，蓋体の開閉の手段という機能面にしか関心がないし，踏板は，正面壁底辺近くにあり，床に置かれた状態では目に付きにくい。しかも，正面壁の下方に踏板を有するごみ箱は周知である。したがって，需要者は，特異な意匠でない限り，踏板自体の形状までは注視しない。
(イ)販売状況からみた着目部分
ごみ箱の広告に掲載される写真は，正面壁・側面壁・蓋体が全て見えるように撮影されており，正面壁と側面壁を際立たせて撮影されてはいない。
また，ごみ箱が棚に陳列されて販売されることが多いという事実はないし，需要者は，特にインテリア性を重視したごみ箱については，設置予定の部屋に置いた状況を想像して購入するから，棚の中・上段に陳列されていても，これを床に置いて目視する。
(２)要部
ア正面壁の形状について
正面壁の形状が本件登録意匠の要部であるとの原告の主張は認める。もっとも，本件登録意匠の出願日以前に公知である意匠に，ごみ箱の正面壁を内方に押し込む意匠がある（甲３，４）が，面は平面である。したがって，本件登録意匠は，緩やかな曲線により形成される曲面である点において特徴的であり新規な創作といえる。
イ取っ手の形状について
前記(１)のとおり，円棒状の取っ手は，面積はわずかであっても，需要者の着目する部分である。また，車輪付きごみ箱では，ごみ箱を転がすために設置された取っ手には，より注目が集まる。
乙４の１の公知意匠に示される取っ手は，本体内部のごみ収納箱に付けられた，ごみ収納箱を引き出すためのものであるが，本件登録意匠の，，。取っ手は本体そのものに付けられた   本体を動かすためのものであるまた，乙４の２の公知意匠に示される取っ手は，本件登録意匠と同様の取っ手であるか不明である。
したがって，本件登録意匠の取っ手の形状は，本件登録意匠の出願日以前に公知とはいえない。
したがって，上記取っ手の形状は本件登録意匠の要部である。
ウ蓋体の形状について
，，，前記(１)のとおり上記蓋体の形状は需要者の着目する部分であり本件登録意匠の要部である。
(３)要部といえない部分（原告の主張に対する反論）
ア踏板について
踏板は，ごみ箱の蓋体を開閉する機構として周知であるところ，ごみ箱の正面壁下部に踏板を配設する意匠は，本件登録意匠の出願日以前に公知であるし（甲４～７，１３，１６，１７，踏板の横幅とごみ箱本）体の横幅との比率も様々であって，踏板の横幅は単なる設計事項に過ぎない。本件登録意匠の踏板は，特異な形状ではなく，意匠全体に占める割合は小さく，用途，使用状況，販売状況からしても，需要者から特段注視されるものではない。
したがって，上記踏板は，本件登録意匠の要部とならない。
イ車輪について
需要者は，踏板式ごみ箱を使用する際，正面側から蓋体を開閉し，背面側に配置した車輪に注目することはほとんどない。また，容器あるいはごみ箱の両側壁下部に，それぞれ１個の切り欠き部を設け，各切り欠き部に車輪を配設することや，切り欠き部の形状を四半円形にすることは，本件登録意匠の出願日以前に公知である（甲８～１２）ところ，本件登録意匠の車輪は，公知意匠に係る車輪の位置・形状と変わるところ，。，，がないし   意匠全体に占める割合も小さいさらに家庭内のごみ箱は常時据え置きを予定しており，車輪を用いて移動させる回数は極めて少なく，需要者が車輪を注視することはない。
また，踏板と車輪の組合せも公知である（甲９。）
したがって，上記車輪は，本件登録意匠の要部とならない。
ウ全体のまとまり感について
本件登録意匠の発想が水鳥からきたものであったとしても，抽象化・意匠化され，水鳥の姿を残していない本件登録意匠から，水鳥を連想することはできない。
４本件登録意匠と被告意匠との類否
(１)共通点
基本的構成態様及び具体的構成態様（本体の側面壁・背面壁，踏板，車輪）に係る共通点については，原告の主張を認める。
(２)差異点
ア本体について
(ア)正面壁
，，本件登録意匠の正面壁は開口縁から直ちに内方に傾斜して下るが被告意匠の正面壁は，開口縁から垂直に下がっている。また，本件登録意匠の正面壁は，Ｓ字状の曲面であるが，被告意匠の正面壁は，角を形成するように曲がっており，への字状である。さらに，本件登録意匠では，正面壁下端が正面壁上端の位置より１８％程度奥まっているが，被告意匠では，正面壁下端が正面壁上端の位置より１２.５％奥まっている。
(イ)本体開口縁の鍔部
本件登録意匠の鍔部は横直線状であるが，被告意匠の鍔部は，側面視において，正面壁よりも前方に突出した平板状であると共に，側面壁背面側から正面壁に向けて中央部までは水平で，中央部からは下方に約１０度の角度で傾斜した，への字状である。
(ウ)鍔部の先端（取っ手）
原告の主張を認める。
(エ)側面壁の正面壁側端線
，，側面壁の正面壁側端線は本件登録意匠においてはＳ字状であるが被告意匠においてはヘの字状である。


イ蓋体について
本件登録意匠の蓋体は，底の浅い箱状を裏返したような形であって，天井面が水平であるが，被告意匠の蓋体は，天井面が，正面側から背面側に向けて，中央部まで１０度の角度で上り傾斜して，側面視においてへの字状を形成し，中央部からは水平となって，中央部の平面視において横線が看取される形状である。
ウ蓋体と鍔部について
本件登録意匠では，蓋体の横幅が鍔部の横幅と同じであるが，被告意匠では，蓋体の横幅が鍔部の横幅よりも小さい。
その結果，被告意匠では，ヘの字状かつ帯状の鍔部に，鍔部と相似形の蓋体が載置され，蓋体と鍔部とが二段の階段状になっているが，本件登録意匠では，横直線状の鍔部に長方形の蓋体が載置されており，階段状ではない。
(３)類否
ア共通点について
両意匠の基本的構成態様に係る共通点は「踏板式ごみ箱」という極，めて抽象的な印象をもたらすに過ぎず，これだけで需要者が混同しやすい状況下にあるとはいえない。
また，具体的構成態様中，本体の側面壁・背面壁，踏板，車輪に係る共通点は，いずれも本件登録意匠の要部ではない。
イ差異点について
(ア)正面壁
本件登録意匠は，需要者に最も注視される本体の，商品の顔ともいえる正面壁に，それまでの意匠にない特徴を有しており，これは，看，。，者の美感を特に喚起する最も重視すべき点の１つである   すなわち，，本件登録意匠の正面壁は唯一曲線が使用されてＳ字状となっており全体的に女性的な印象を強く看者に与える箇所である。逆に，被告意匠の正面壁はへの字状であり，同じくへの字状の蓋体及び鍔部と相まって，全体的に男性的な印象を与えている。また，明確に屈曲線が看取できる。
よって，この点は，特に重要な差異点である。
(イ)鍔部の先端（取っ手）
本件登録意匠において，取っ手が載置されている鍔部の先端は，需要者の目を惹く部分であるし，車輪付きごみ箱では，ごみ箱を転がすために設置された取っ手には，より注目が集まるのであって，鍔部の先端（取っ手）は本件登録意匠の要部である。
これに対し，被告意匠の取っ手は，鍔部の一部として構成されているため，ほとんど目立たない。
したがって，この差異点も，両意匠が与える美感の違いに十分貢献する。
(ウ)蓋体
本件登録意匠の蓋体は，浅い矩形の箱をひっくり返した周知の形状である。
これに対し，被告意匠の蓋体は，天井面の中央部に横線があり，かつ，この横線よりも正面側が下方に傾斜しており，鍔部上面板の蓋体より外方部分が，帽子をひっくり返した鍔の印象を与える。さらに，，。被告意匠の蓋体は鍔部垂板と合体して二階建て蓋体の印象を与えるそして，蓋体は，ごみ箱を見下ろしたときに最初に見える，第一印象を与える箇所であり，意匠全体に占める割合も大きいから，需要者の美感に与える影響は大きい。
(エ)蓋体と鍔部
，，蓋体から正面壁にかけては最も需要者の注意を惹く部分であって蓋体と鍔部の構造は要部である。
もっとも，本件登録意匠の蓋体と鍔部は，平坦な鍔部の上に直方体形の蓋体を載せているだけの極めて平凡な意匠である。これに対して，被告意匠における，本体開口縁の鍔部と蓋体が共にへの字状である意匠は，公知意匠にはない新規なものであるし，蓋体と鍔部とが相似状の二段重ねの形状を有して１個の屈折面を有する形状は，正面壁の３個の屈折面と共に，看者に強く頑丈性と複雑性を感じさせるものであって，男性的な印象を与え，新規性を有する。原告の主張する公知意匠で，蓋体と鍔部で形成される二段の階段状の意匠は，被告意匠と意匠美が全く異なるし，公知意匠間においても，蓋体の形状は，それぞれ異なっている。
，，，このように被告意匠における   鍔部及び蓋体の複雑な二重構造と本件登録意匠における，平面状の鍔部に屈曲面のない箱状の蓋体が載置されている単純な構造とでは，需要者に与える印象や美感が大きく異なる。
(オ)全体の美感
全体的に観察した場合，本件登録意匠は，しなやかで繊細な女性的印象を需要者にもたらすが，被告意匠は，全体的に膨張して見え，しかも角張った印象を与えるので，男性的な印象を需要者にもたらす。仮に，本件登録意匠が水鳥を連想させるとしても，被告意匠は，水鳥はおろか生物すら連想させず，人工構造物を連想させる。，，，。このように   両意匠は需要者に与える全体の印象が全く異なるまた，本件登録意匠より後に，本件登録意匠と同様の「正面壁，踏，」（），板   車輪を備えた意匠が登録されていることからしても甲２２被告意匠と本件登録意匠とは，明らかに類似しない。
ウ類否判断
両意匠の共通点は，いずれも要部に係るものではなく，差異点は，全体の美感にまで影響を及ぼすほど強烈であり，両意匠は類似しない。（（））第４   当裁判所の判断争点被告意匠は本件登録意匠と類似するか   について１本件登録意匠の構成態様（甲１の１，弁論の全趣旨）本件登録意匠は，別紙本件登録意匠目録記載のとおりであり，以下のような構成を有する。
(１)基本的構成態様
横幅よりも長い奥行きをもち，奥行きよりも長い高さをもつ箱状の本体と，本体の開口部を覆う蓋体とを備えており，本体の下側には車輪が設けられ，本体正面壁の底部付近には蓋体を開閉するための踏板が突設されている。
(２)具体的構成態様
ア本体
（←正面）右側面図（背面→）(ア)   正面壁
正面壁は，横幅全体が，開口
縁から，滑らかな曲線を描きな
がら，ごくわずかに内方に傾斜
して下がった後，中央付近でやや
勾配を大きくして，さらに内方に
傾斜して下り，再び勾配を小さくし
て下った後，下部において垂直に下
がる形状であり，側面視において，
右図の左端線のとおり，緩やかなＳ字曲線（シグモイド曲線）を描いている。
また，正面壁下端は，正面壁上端
，。の位置より奥行き全体の１８％程度背面方向に奥まった位置にある
(イ)開口縁
開口縁には，外方に伸びた鍔部が設けられている。鍔部は横直線状であり，その正面側の先端には，円棒状の取っ手が配設されている。
(ウ)側面壁
側面壁下側角部の，側面壁と背面壁とが交合する位置に，四半円状の窪み部が形成されている。


(エ)背面壁
背面壁には，幅方向の中央部に，開口縁から底面にかけて，細長台形状の凹部が設けられ，該凹部に縦長の背板が配置されている。
イ踏板
踏板は，正面壁の底部側の切り欠き部から突出し，正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして広がった矩形状であり，正面壁幅の約７９％を占めている。
ウ車輪
車輪は，概ね側面壁の四半円状の窪み部の内側に，車輪の中心付近が踏板と一致する高さに配置され，その直径は底面（側面側）の約３３％の長さである。
エ蓋体
蓋体は，底の浅い箱状を裏返しに伏せたような形であって，天井面が水平であり，その開口端面が鍔部に載置されている。
２被告意匠の構成態様（甲１９の２，甲２０の２，甲２１の２，弁論の全趣旨）
被告意匠は，別紙被告意匠目録記載のとおりであり，以下のような構成を有する。
(１)基本的構成態様
横幅よりも長い奥行きをもち，奥行きよりも長い高さをもつ箱状の本体と，本体の開口部を覆う蓋体とを備えており，本体の下側には車輪が設けられ，本体正面壁の底部付近には蓋体を開閉するための踏板が突設されている。
(２)具体的構成態様
ア本体
(ア)正面壁
正面壁は，横幅全体が，開口縁から垂直に下がった後，中央付近で角を形成するように（約１０度の傾斜角度）内方に傾斜して，直線的に下がり，下部で再び垂直に下がるようにされた，３つの平面（略長方形に近い逆台形）から形成されるクランク形状である。上記３つの平面は，上の面の高さが正面壁（鍔部下端部から底面まで）の高さの約５０％，中の面が同じく約３９％，下の面が同じく約１１％であり，上の面と中の面の境界線の横線は，正面壁の中央部にあるため，明瞭に看取される。これに比べ，中の面と下の面の境界線は，多くが踏板に隠れるため，上の面と中の面の境界線に比べ，目立たない。
また正面壁下端は正面壁上端の位置より奥行き全体の１２.５％，，程度，背面方向に奥まった位置にある。
(イ)開口縁（鍔部）
開口縁には，外方に伸びた鍔部が設けられている。鍔部は，周縁が下方に折れたアングル状であり，正面側から背面側に向けて，中央部まで１０度の角度で上り傾斜し，中央部からは水平となって，側面視において略ヘの字状を形成している。
(ウ)側面壁
側面壁下側角部の，側面壁と背面壁とが交合する位置に，四半円状の窪み部が形成されている。
(エ)背面壁
背面壁には，幅方向の中央部に，開口縁から底面にかけて細長台形状の凹部が設けられ，該凹部に縦長の背板が配置されている。
イ踏板
踏板は，正面壁の底部側の切り欠き部から突出し，正面壁の横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして広がった矩形状であり，正面壁の約７４％を占めている。
ウ車輪
車輪は，概ね側面壁の四半円状の窪み部の内側に，車輪の中心付近が踏板と一致する高さに配置されその直径は底面側面壁側   の約３５％，（）の長さである。
エ蓋体
蓋体は，横幅が正面壁上端の横幅（鍔部を除く）よりわずかに大き。く，高さは鍔部の垂板の高さよりわずかに低く，天井面は，正面側から背面側に向けて，中央部まで１０度の角度で上り傾斜し，中央部からは水平となって，側面視において略への字状を形成し，中央部において横線（への字の頂部により形成された線）が看取される形状である。また，蓋体の開口端面が，アングル状の鍔部に段部を有するように載置され，蓋体と鍔部とが二段の階段状になっている。
３本件登録意匠の要部
登録意匠とそれ以外の意匠が類似であるか否かの判断は，需要者の視覚を通じて起こさせる美感に基づいて行うものである（意匠法２４条２項。し），，，，，たがって   その判断にあたっては意匠に係る物品の性質用途   使用態様さらには公知意匠にない新規な創作部分の存否等を参酌して，需要者の注意を惹き付ける部分を要部として把握した上で，両意匠が要部において構成態様を共通にするか否かを中心に観察し，全体として美感を共通にするか否かを判断すべきである。
以下，本件登録意匠の要部を検討する。
(１)ごみ箱の性質，用途，使用態様
ア需要者
本件ごみ箱（本件登録意匠の実施品）は，一般家庭向けの，通常は屋内で使用される踏板式ごみ箱であり，その需要者は，年齢性別を問わない一般消費者である（争いがない。。）
イ需要者の着目部分
(ア)ごみ箱の性質，用途，使用態様からみた着目部分需要者は，ごみ箱を購入する際，一般的に，全体的な大きさ，大まかな形状（円筒状か，箱状か等，色彩，付加的な機能の有無（蓋付）きか，踏板式か，車輪付きか，取っ手付きか等）などを検討する。もっとも，付加的な機能については，需要者において，各機能の有無には関心が集まっても，各機能を生じさせるパーツ（蓋体，踏板，車輪，取っ手）の形状そのものについては，必ずしも高い注意が払われているとは限らない。本件ごみ箱についてみても，需要者の意見をまとめたものによると（乙１４：インターネットで投稿されたレビュー，むしろ，個別のパーツのデザイン性ではなく，全体的なデザ）インに着目している需要者が多いことが窺える。
(イ)本件ごみ箱固有の着目部分
本件ごみ箱は，斬新的な造形表現がなされていること，美しさのあるデザインであることなどを理由に，グッドデザイン賞を受賞しており（乙１０，そのデザインが特に注目されていたといえる。）需要者は，本件ごみ箱について，一般的なごみ箱選びのポイントである，全体的な大きさ，大まかな形状，色彩，付加的機能の有無以外，，，，に   全体的なデザインに特に注意を惹き付けられスリムシンプルスマート，スタイリッシュ，可愛い，おしゃれなどと評価して，購入している（乙１４。）
また，本件ごみ箱の制作担当者が，開発・制作過程を説明した陳述書（乙１６）や需要者の立場から作成された商品解説（乙１９）によると，本件ごみ箱は，水鳥をモチーフにデザインされたものであり，主力商品において，本体及び蓋体が白色とされ，取っ手，踏板，車輪が同一色（レッドあるいはブラウン）で着色されていることなどからみても，需要者に対し，底部付近において下窄まりとなった滑らかな，，，，   ，，曲面である正面壁取っ手   踏板車輪からそれぞれ   水鳥に係る胸部から足元にかけてのライン，くちばし，足，尾をイメージさせようとしたものと考えられる。


もっとも，本件登録意匠は，色彩までを対象とするものではなく，全体を同一色で着色した場合は，底部付近において下窄まりとなった，，，滑らかな曲面である正面壁の形状は看取できるものの取っ手   踏板車輪はそれほど目立たなくなり，上記主力商品とは異なって，水鳥のイメージは看取しにくくなる（乙３の１，乙１３の１～３。）
(２)公知意匠
ア正面壁の形状について
平成１１年７月２２日発行の意匠公報（甲３）には，正面壁が開口縁から中央付近まで内方に傾斜して直線的に下降した後，中央付近からは垂直に下降するごみ収納箱が示されている。
イ踏板について
（），，平成７年２月２２日発行の意匠公報   甲１６には矩形状の踏板が正面壁の底部側の切り欠き部から突出しており，踏板の横幅が，正面壁の横幅の約２分の１を占める汚物入れが示されている。また，平成９年１２月１６日発行の意匠公報（甲１７）には，踏板が正面壁の底部の凹部において，切り欠き部から突出しており，正面壁横幅方向の左右に若干だけスペースを残すようにして，横幅方向に大きく広がったごみ箱が示されている。
ウ車輪について
平成１０年９月１４日公開の特許公報（甲１０）には，両側面壁下部に，それぞれ１個の四半円状の切り欠き部を設け，各切り欠き部に車輪を配設した塵芥容器の図面が示されており，平成１１年７月２７日公開の特許公報（甲１１）には，同様の構成である反転式ごみ容器の図面が示されている。
エ取っ手について
昭和５０年２月１８日発行の意匠公報乙４の１には   円棒状の取っ（），手が，別の部材を介して正面壁上部と繋がり，取っ手と正面壁との間に手指を入れる隙間のあるごみ箱が示されており，２００１年９月１日発行のカタログ（乙９の１）には，同様の構成であるごみ箱収納庫が紹介されている。
(３)要部
ア正面壁の形状
前記(１)によると，需要者は，本件登録意匠の正面壁の，底部付近において下窄まりとなった滑らかな曲面である形状に着目することから，。，同形状を本件登録意匠の要部ということができる前記(２)アのとおり正面壁が下窄まりとなったごみ収納箱の意匠は，本件登録意匠の出願日（平成１５年１０月１７日）以前に公知であるが，上記公知意匠の正面壁は，開口縁から中央付近まで急勾配で直線的に傾斜して窄まり，中央付近からは垂直面となって下がっているのであり，本件登録意匠のように，底部付近において下窄まりとなってはいないし，滑らかな曲面でもない。被告も，正面壁が滑らかな曲面であることについては，本件登録意匠の新規性を認めるところである。
イ全体のまとまり感
前記アの特徴的な正面壁に，比較的大きな幅広の踏板と比較的大きな車輪を組み合わせた公知意匠は見あたらず，これらが水鳥をイメージさせる形で同時に取り入れられた結果，本件ごみ箱全体のデザインが「斬新的な造形表現」という評価を受けたことから，これらの組合せはそれ自体として，本件登録意匠の要部ということがいえる。
ウ踏板，車輪，取っ手，蓋体
一方，踏板，車輪，取っ手については，前記(２)のとおり，本件登録意匠の出願日以前の公知意匠がそれぞれ存し，また，蓋体については，薄い直方体であり，極めてありふれた形状である。
以上によると，これらの部分は，それぞれ自体としては，本件登録意匠の特徴的な部分ということはできない。
エまとめ
以上のことからすれば，本件登録意匠の要部は，底部付近において下窄まりとなった滑らかな曲面である正面壁の形状及びこの形状と大きな車輪と大きな踏板とを組み合わせた構成であると認められる。
４本件登録意匠と被告意匠との類否
本件登録意匠と被告意匠は，基本的構成態様が共通する（争いがない）。ところ，具体的構成態様において，前記３(３)の要部を対比すると，次の共通点及び差異点を見出すことができ，これによると，両意匠は類似しているとはいえない。
(１)共通点
両意匠とも，正面壁の横幅全体が，底部付近において下窄まりとなった形状である。また，本件登録意匠において，正面壁下端は，正面壁上端の位置より１８％程度，背面方向に奥まった位置にあり，被告意匠においては，正面壁下端は，正面壁上端の位置より１２.５％程度，背面方向に奥まった位置にあり，その程度はやや異なるものの，いずれも，正面壁下端が，背面方向に奥まった位置にある。
また，上記正面壁に，大きな車輪と踏板とを組み合わせた点においても共通する。
(２)差異点
本件登録意匠では，正面壁が，側面視において緩やかなＳ字曲線（シグモイド曲線）を描いており，この曲線は，開口縁付近では内方にごくわずかに傾斜していたものが，中央付近でやや勾配を大きくして下り，その後再び勾配を小さくして，下部の垂直面に繋がるという，優美で流れるようなラインであって，需要者に対し，すっきりとした，洗練された印象を与えている。そして，蓋体の天井面や本体の両側面が，いずれも凹凸のない，，平面で構成されている本件登録意匠において正面壁は唯一の曲面でありそのラインの滑らかさと相まって，需要者の注目度は際だって高いといえる。
一方，被告意匠（甲１９の２，甲２０の２，甲２１の２）では，正面壁が，①上半分を占める，大きな縦長の垂直面（鍔部下端部から底面までの高さの約５０％の高さ，②中央下に位置する，内方へ直線的に傾斜）した略正方形状の面（同約３９％，③最下部に位置する，小さな横長）の垂直面（同約１１％）という，大・中・小の３つの平面で構成されている上，②の面のみが傾斜しているため，３つの面が折れ線状のラインを形成し，需要者に対し，無機質的で，堅牢な構築物の印象を与えている。さらに，被告意匠の正面壁は，上の面と中の面との境界が山折り線になっており，境界線として明瞭に確認することができる。
(３)類否
ア要部観察
前記(１)の共通点のうち，正面壁の横幅全体が底部付近において下窄まりである形状が共通する点は，本件登録意匠のデザイン的特徴を決定づけている要素の１つであり，要部であるが，上記形状から受ける印象は，後述するとおり，下窄まりの具体的形状が，曲線であるか，直線であるかによって，大きく異なっており，むしろ，この相異点が正面壁の形状の印象を決定づけるということができる。


平成２５年７月２４日判決言渡
平成２４年（行ケ）第１０２０７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年６月１２日
判                    決
原            告                遼東化   学工業   株式会   社訴訟代理人弁護士                新      保      克      芳同                              髙
              仁
同                              近      藤      元      樹同                              洞                      敬同                              井      上              彰同                              酒      匂      禎      裕訴訟代理人弁理士                小      野      信      夫同                              井      出              浩同                              鶴      目      朋      之被            告                宇部興   産株式   会社被            告                田辺三   菱製薬   株式会   社被告両名訴訟代理人弁護士        鮫      島      正      洋同                              髙      見              憲同
      下      彰      
被告両名訴訟代理人弁理士        津      国              肇同                              小      澤      圭      子同                              小      國      泰      弘同                              塩      見              敦同                              齋      藤      房      幸
主                    文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
特許庁が無効２０１１－８０００９８号事件について平成２４年４月２３日にした審決を取り消す。
第２前提事実
１特許庁における手続の経緯
被告らは，発明の名称を「光学活性ピペリジン誘導体の酸付加塩及びその製法」とする特許第４７０４３６２号（平成９年１２月１９日（優先権主張：平成８年１２月２６日）を出願日とする特願平９－３５０７８４号の一部を平成１２年２月１０日に新たな出願とした特願２０００－３２９６１号の一部を，更に平成１９年１月４日に特願２００７－１０９号として新たな出願としたもの。平成２３年３月１８日特許権の設定登録。請求項の数は３である。以下「本件特許」といい，その明細書（甲９）を「本件明細書」という。）の特許権者である。
原告は，平成２３年６月９日，特許庁に対し，請求項１ないし３のすべてについて本件特許を無効にするとの無効審判を請求した（無効２０１１－８０００９８号）。
特許庁は，平成２４年４月２３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本を同年５月９日原告に送達した。
２特許請求の範囲の記載
本件特許の特許請求の範囲の記載は，次のとおりである（甲９。以下，請求項１の発明を「本件特許発明１」といい，以下同様に，「本件特許発明２」，「本件特許発明３」といい，これらを併せて「本件特許発明」という。）。
「【請求項１】
式（Ⅰ）
【化１】
で示される絶対配置が（Ｓ）体である光学活性ピペリジン誘導体のベンゼンスルホン酸塩。
【請求項２】
前記式（Ⅰ）で示される絶対配置が（Ｓ）体である光学活性ピペリジン誘導体とベンゼンスルホン酸とを，塩形成反応させることを特徴とする，請求項１記載の光学活性ピペリジン誘導体の酸付加塩の製法。
【請求項３】
請求項１記載の式（Ⅰ）で示される絶対配置が（Ｓ）体である光学活性ピペリジン誘導体のベンゼンスルホン酸塩の結晶。」
３審決の理由
(1)審決の理由は，別紙審決書写し記載のとおりであり，その要点は次のとおりである。
本件特許発明１は，特開平２－２５４６５号公報及び特願昭６３－１７５１４２号についての特許法１７条の２の規定による補正の掲載（平成４年２月６日発行）（甲１。以下「甲１公報」という。）に記載された発明（以下「甲１発明」という。）ではなく，また，甲１公報等に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるともいえないから，本件特許発明１に係る特許は，特許法２９条１項３号及び同条２項の規定に違反してされたものとすることはできない。
本件特許発明２は，本件特許発明１に係る化合物の製造方法の発明であり，本件特許発明３は，本件特許発明１に係る化合物の「結晶」についての発明であるから，本件特許発明２及び３に係る特許についても，上記と同じ理由により，特許法２９条１項３号及び同条２項の規定に違反してされたものとすることはできない。
(2)審決が認定した甲１発明の内容，同発明と本件特許発明１との一致点及び相違点は，次のとおりである。
ア甲１発明
４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル)メトキシ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸のベンゼンスルホン酸塩
イ一致点
４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル)メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸のベンゼンスルホン酸塩である点
ウ相違点
４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル)メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸が，本件特許発明１では「絶対配置が（Ｓ）体である」のに対し，甲１発明では絶対配置が（Ｓ）体であることが特定されていない点
（以下，４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル)メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸を「本件化合物」という。）第３原告主張の取消事由
審決には，新規性についての判断の誤り（取消事由１）及び進歩性についての判断の誤り（取消事由２）があり，これらの誤りは審決の結論に影響を及ぼすものであるから，審決は違法であり，取り消されるべきである。
１取消事由１（新規性についての判断の誤り）
(1)ラセミ体の開示とその光学異性体の開示について審決は，医薬に用いられる化合物の場合には，ラセミ体が開示されていることをもってそれを構成する光学異性体が開示されているとすることはできないとして，本件特許発明の新規性を肯定しているが，この判断は誤りである。


すなわち，東京高裁平成３年１０月１日判決（平成３年(行ケ)第８号）（以下「東京高裁平成３年判決」という。）は，ラセミ体が公知であればその光学異性体には新規性がない旨判示している。特許庁も，この判決以降，医薬組成物に対しても，ラセミ体の開示をもって（Ｒ）体及び（Ｓ）体の開示があると判断している（例えば，平成３年審判第７７８号（甲７８））。したがって，ラセミ体が開示されていれば，（Ｒ）体及び（Ｓ）体がそれぞれ開示されていると見るべきであり，その光学異性体に新規性は認められない。特に本件化合物については，光学異性体の存在が甲１公報に明記されているのであるから，（Ｓ）体を対象とする本件特許発明が新規性を欠くことは明らかである。
このことは，特許庁の運用指針「物質特許制度及び多項制に関する運用基準」（昭和５０年１０月特許庁策定）（甲７２。以下「運用指針」という。）に照らしても明らかである。すなわち，運用指針には，「立体異性体の存在が自明でない化学物質の発明と，その立体異性体の発明とは，原則として別発明とする。（なお，ここでいう自明とは単純な光学異性体のように，不整炭素原子の存在により，その光学異性体の存在が明らかである場合をいう。）」（特－１３頁）との規定がある。この規定は，光学異性体の存在が明らかであればラセミ体の発明と立体異性体の発明とを同一発明として取り扱うことを説明したものである。本件化合物（ラセミ体）は，この規定でいう「不整炭素原子の存在により，その光学異性体の存在が明らかである場合」に当たり，（Ｓ）体の本件化合物の存在は自明であるから，（Ｓ）体の本件化合物は甲１発明に包含されている。したがって，（Ｓ）体を対象とする本件特許発明が新規性を欠くことは明らかである。(2)甲７の実験報告書記載の方法（以下「甲７記載の方法」という。）が自明
であることについて
審決は，本件化合物を光学分割する方法として甲７記載の方法が当業者にとって自明であったとはいえないと判断しているが，この判断は誤りである。本件特許の優先日当時，甲７記載の方法で使用されたカラムを使用して実際に分割に成功した例は多数存在している（甲２５，３５）から，本件化合物を光学分割する方法として甲７記載の方法は当業者にとって自明であったというべきである。したがって，甲１公報には，甲７記載の方法で本件化合物を光学分割する方法が記載されているに等しいというべきである。(3)延長登録と本件特許発明の新規性との関係について被告らは，（Ｓ）体である本件化合物のベンゼンスルホン酸塩を含む医薬が受けた製造承認に基づいて，甲１公報に係る特許権の存続期間の延長登録を受けており，（Ｓ）体である本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が甲１発明に含まれることを自認している。この点について，審決は，延長登録を受けるためには，当該処分を受けたものに係る発明が特許発明の特許請求の範囲の技術的範囲に包含されていればよく，当該処分に係る発明が明細書等に個別具体的に記載された発明であることは必要ではないという。しかし，特許請求の範囲に属するのであれば，その発明は明細書に開示されているはずであり，開示がないのであれば，その特許は特許法３６条の無効理由を有することになる。したがって，甲１公報の特許請求の範囲に属することを理由として延長登録が認められている以上，甲１公報に（Ｓ）体の本件化合物のベンゼンスルホン酸塩が開示されていることは否定できないというべきである。甲１公報に開示がないとして本件特許発明の新規性を認め，一方で，甲１発明に開示があるから延長が認められるとする審決の判断は不当である。甲１公報には，（Ｓ）体の本件化合物をも発明の対象として含む旨の明示的な開示があり，かつ，ベンゼンスルホン酸塩についても開示されているのに，甲１公報に係る特許に続いて，本件特許によってさらに同じ物質の保護を認めることは，法の予定しないものである。
２取消事由２（進歩性についての判断の誤り）
(1)ジアステレオマー法について
審決は，本件化合物の光学分割を行う際に，当業者はジアステレオマー法を最初に検討し，ジアステレオマー法によって分割できなかった場合には，同じ原理に基づくＨＰＬＣ法を用いても分割は困難であると予想すると判断しているが，この判断は誤りである。
審決が判断の根拠とした平成元年発行の「季刊化学総説」Ｎｏ．６「光学異性体の分離」と題する刊行物（甲５３。以下「甲５３刊行物」という。）の記載は，ジアステレオマー法と他の分離方法を具体的に比較したものではない。また，甲５３刊行物は本件特許の優先日よりも７年も前の文献であるところ，本件特許の優先日に近い平成７年１０月５日発行の「分離技術」第２５巻第５号（甲７５の１。以下「甲７５の１刊行物」という。）には，ＨＰＬＣ法が新薬開発における最適の方法である旨が記載されている。さらに，甲７６の見解書にも，優先日当時の当業者がラセミ体の分割を行う際に最初に検討するのはクロマトグラフィー法であることが記載されている。
(2)移動相について
審決は，本件化合物のような両性化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際に，ヘキサン／イソプロパノール／トリフルオロ酢酸（０．１％）を含む移動相を選択することは当業者が容易に想到できるとはいえないと判断しているが，この判断は誤りである。
甲７記載の方法で使用したＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤでの取扱説明書（甲７３の２。１９９５年（平成７年）９月から１９９６年（平成８年）２月末までの期間に購入したＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤに付属されていたもの（甲７３の１））には，ヘキサン／２－プロパノールから成る移動相に添加する物質として，ジエチルアミン，トリフルオロ酢酸及び酢酸の３種類しか記載されておらず，酸性と塩基性の両方の官能基を有する化合物について，この３種類の添加剤を用いて光学分割を試みることは，当業者であれば通常行うことである。
(3)固定相について
本件化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際には，キラル固定相としてＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤやＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを採用することは当業者が最初に検討することといえるとした審決の判断に誤りはない。
(4)本件特許発明の効果について


ア審決は，本件明細書には，（Ｓ）体が（Ｒ）体よりも優れていることを示す薬理試験結果が記載されているので，（Ｓ）体である場合とラセミ体である場合の医薬組成物としての効果上の違いを理解し得ると判断しているが，この判断は誤りである。
本件明細書に記載されているのは，（Ｓ）－（（Ｓ）ブタン酸エチルのフマル酸塩）と（Ｒ）－エステル（（Ｒ）－ブタン酸エチルのフマル酸塩）の薬理効果を比較したデータであり，エステル化されていない本件化合物の（Ｓ）体や（Ｒ）体はもちろん，ラセミ体との効果上の違いは何ら理解できない。
イラセミ体ではそれを構成する２種の光学異性体のうち一方のみが所望の生物活性を有している場合が大変多く（甲７１），（Ｒ）体－エステルが（Ｓ）体－エステルより効果があるといっても，それは光学異性体間でごく普通に認められることである。
ウ本件化合物の（Ｒ）体が全く薬効を示さないことは，国立医薬品食品衛生研究所長の審査報告書（甲２２）で明らかにされており，（Ｒ）体は一般症状及び循環器系にも影響を与えないことが記載されているから，ラセミ体と比較しても本件化合物の（Ｓ）体は２倍程度の効果しか示さないこととなり，本件特許発明の進歩性を基礎づけるような顕著な効果は認められない。
第４被告らの反論
１取消事由１（新規性についての判断の誤り）に対し(1)本件特許発明１と甲１発明の相違点は，より正確には，①本件特許発明１では（Ｓ）体の本件化合物を用いるのに対し，甲１発明ではこの点につき特定がないこと（相違点①）のみならず，②本件特許発明１では，（Ｓ）体の本件化合物をベンゼンスルホン酸塩とするが，甲１公報にはこの点につき記載がないこと（相違点②）の２点となる。
相違点①については，甲１公報に記載された本件化合物のラセミ体から甲７，甲１５及び甲４１の各実験報告書に記載された分取方法・条件を用いて（Ｓ）体を分取することは本件特許発明の優先日当時知られていない。相違点②については，甲１公報には，本件特許発明に係る「（Ｓ）体」の本件化合物の「ベンゼンスルホン酸塩」について開示がない。したがって，本件特許発明には新規性が認められる。
(2)原告は，東京高裁平成３年判決及び運用指針を根拠に，ラセミ体の開示をもって（Ｒ）体及び（Ｓ）体の開示があると見るべきであるとして，本件特許発明に新規性は認められないと主張する。
しかし，東京高裁平成３年判決は，殺虫剤の中間体というそのままでは何の活性もない「物」に関してなされた判決であるのに対し，本件特許発明は「医薬の有効成分として用いられる化合物」に関する発明であるから，上記判決の射程は本件特許発明には及ばない。
また，運用指針に係る原告の主張は，「（なお，ここでいう自明とは・・・をいう。）」との記載を利用して，「立体異性体の存在が自明でない化学物質の発明と，その立体異性体とは，原則として別発明とする。」との部分を反対解釈したものと考えられるが，上記括弧書きは，「自明」の文言を定義しているにすぎず，上記のような反対解釈の根拠となるものではない。そもそも，運用指針は，平成５年の審査基準の改定によってもはや運用指針として用いられることはなく，審決でも採用されていない。(3)原告は，甲１公報に係る特許権の存続期間の延長登録と本件特許発明の特許性との関係について主張するが，甲１公報に係る特許権の延長登録の無効理由を論じても意味がない上，甲１公報に係る特許権の存続期間の延長登録と，本件特許発明の特許性とは全く別の問題である。
すなわち，特許権の延長登録を受けるためには「その特許発明の実施」ができなかった期間があることが必要である（特許法６７条２項，６７条の３第１項１号）。そして，甲１公報に係る特許権は，その特許請求の範囲にタリオン錠の有効成分であるベシル酸ベポタスチンが含まれており，この部分については，タリオン錠についての薬事法上の承認が得られるまで特許発明の実施ができなかったから，特許庁は存続期間の延長登録を認めたのである。この点につき，審決は，「・・・特許法６７条の３で規定される延長登録を得るための要件（特許発明の実施に当該処分が必要であったこと）は，当該処分を受けたものにかかる発明が，特許発明の特許請求の範囲の技術的範囲に包含されていることが必要とされるのであって・・・」（２０頁）との認定をしており，これは特許法６７条の３の規定に従った正当な判断であるから，甲１公報に係る特許権の延長登録には何ら問題がない。他方，本件特許発明は，甲１発明と対比して，（Ｓ）体の本件化合物を選択した上で（相違点①），（Ｓ）体の本件化合物の酸付加塩としてベンゼンスルホン酸塩を選択（相違点②）することにより，結晶性がよく吸湿性がなく，性状・安定性に優れ，かつ薬理効果にも優れる顕著な効果が奏されるものであるから，本件特許の有効性は揺るぎないものであり，これを維持することが法の予定するところである。
２取消事由２（進歩性についての判断の誤り）に対し
(1)ジアステレオマー法について
原告は，ジアステレオマー法が最初に用いられる方法であるとした審決の認定は誤りであると主張する。しかし，原告がその主張の根拠とする甲７５の１刊行物には，原告の主張に必ずしも合致しない記載も存在しており（３７６頁左欄１７行～２０行，３７７頁左欄１９行～２０行），原告の主張を根拠付けるものではない。
本件特許の優先日当時，ラセミ体の本件化合物から（Ｓ）体を分取しようとする場合，当業者にとってなじみのある方法は，ジアステレオマー法であった（甲５３）。ＨＰＬＣ法を選択した場合，分取のためのカラムの種類が少なくかつ高価であり，特定の専門業者に委託して行う必要があったため（乙２），こうした事情からも，当業者においてＨＰＬＣ法による分取は簡単には選択できる方法ではなかった。
(2)移動相について
原告は，本件化合物のような両性化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際に，ヘキサン／イソプロパノール／トリフルオロ酢酸（０．１％）を含む移動相を選択することを当業者が容易に想到できるとはいえないとした審決の判断は誤りであると主張する。しかし，以下のとおり，審決の判断に誤りはない。


アトリフルオロ酢酸を添加するのは，試料がカルボキシル基等の酸性基のみを有する化合物，すなわち，酸性物質である場合に限られる。イ移動相には，分離された成分の回収が容易であることが必要とされる（乙５）ところ，トリフルオロ酢酸を添加して取得した分離成分にはトリフルオロ酢酸が不純物として０．９％残存することが判明した（甲６４）ので，移動相にトリフルオロ酢酸を添加することは当業者の技術常識を無視してなされたものである。
ウ甲７記載の方法では試料の調製で本件化合物をエタノールに溶解させているところ，移動相以外の溶媒を用いる場合には，カラム中での試料の沈殿によるトラブル発生を防止するために，移動相よりも溶解性の小さい溶媒を用いる必要があるとされており（乙６），移動相より試料の溶解性の高い溶媒は使用しないことが技術常識であったことから，本件化合物をエタノールに溶解させることは当業者にとって容易に想到できるものではない。
エエタノールを選択するためには，本件化合物が甲７記載の方法の移動相に溶けにくいことを確認し，かつ，本件化合物を溶解する溶媒として，種々のものの中からエタノールが最適であることを見出す必要があるところ，これは，エタノールの選択が当業者の高度な創作能力の発揮の結果なされたことを明確に示すものである。
(3)固定相について
審決は，本件化合物をＨＰＬＣ法により光学分割する際には，キラル固定相としてＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤやＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを採用することは当業者が最初に検討することといえると判断しているが，以下のとおり，この判断は誤りである。
ア本件特許の優先日当時，オールマイティーな固定相は存在せず，経験に頼りつつ試行錯誤しながらキラル固定相が決定されていたので，キラル固定相の選択は，当業者にとって容易ではなかった。また，高分子系キラル固定相による分離機構の解明は，ようやく端緒についたところにあり，高分子系キラル固定相の不斉識別機能を事前に予測することは困難である。さらに，平成５年当時に市販されていた高分子系キラル固定相は６種に分類され，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ及びＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤは，この中で多糖誘導体固定相に分類されるものの一部にすぎなかったことから，本件化合物から（Ｓ）体を分離する場合に，市販されている高分子キラル固定相から多糖誘導体固定相を選択し，更にその中からＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤ又はＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤを選択するためには，当業者は，相当の試行錯誤を強いられることになる。平成７年３月１５日発行の「化学便覧応用化学編第５版」（甲５。以下「甲５刊行物」という。）及び平成５年３月２５日発行の「分離精製技術ハンドブック」（甲２５（甲６２と同じ）。以下「甲２５刊行物」という。）に記載されている分割能（率）については，膨大な化学物質が存在する中で，そのうちのほんの一部にすぎない限られた５００種類程度の化学物質における結果の数字であるにすぎず，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ及びＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤを用いるとすべての化合物を上記の割合で分離することができることを示しているものではない。
イ両性イオン化合物であるアミノ酸は，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬ   ＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤが含まれるＴｙｐｅⅡのキラル固定相では光学分割ができないことが「高速液体クロマトグラフィーハンドブック改訂２版」（甲６３。以下「甲６３刊行物」という。）に報告されているので，本件特許の優先日当時，ＣＨＩＲＡＬＣＥＬＯＤ又はＣＨＩＲＡＬＰＡＫＡＤでは，分子中に酸性基であるカルボキシル基と塩基性基であるピペリジル基及びピリジル基とを有する両性イオン化合物である本件化合物を分割することはできなかったと考えるのが自然である。ウ両性イオン化合物は，順相系カラムの移動相（有機溶媒系移動相）に対する溶解度が低いため，順相系カラムにかけられない場合が多い（乙２）から，そもそも本件化合物のような両性イオン化合物を光学分割する場合に順相系のカラムを用いることは一般的ではない。
(4)本件特許発明の効果について
原告は，本件特許発明の効果についての審決の判断に誤りがある旨主張する。しかし，本件特許発明の薬理効果については，審決が「・・・上記の試験結果から，定性的には（Ｓ）体である本件化合物のベンゼンスルホン酸塩とラセミ体との効果上の違いを理解し得ると解される。」と認定しているとおりであり，審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告主張の取消事由はいずれも理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１取消事由１（新規性についての判断の誤り）について
(1)本件特許発明について
ア本件明細書の記載
本件明細書には，以下の記載がある（甲９）。
(ｱ)「技術分野」の項
「本発明は，抗ヒスタミン活性及び抗アレルギー活性が優れている（Ｓ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸のベンゼンスルホン酸塩及びその製造法に関し，該酸付加塩は吸湿性が少なく，物理化学的安定性に優れているので，医薬品として特に適した化合物である。また，本発明は，これらを有効成分としてなる医薬組成物に関する。」（【０００１】）
(ｲ)「背景技術」の項
「特開平２－２５４６５号公報に記載された，式（Ⅱ）
【化４】


（式中，Ａは低級アルキル基，ヒドロキシル基，低級アルコキシ基，アミノ基，低級アルキルアミノ基，フェニル基，又は低級アルキル置換フェニル基を表す）で示されるピペリジン誘導体又はその塩は，従来の抗ヒスタミン剤の場合にしばしば見られる中枢神経に対する刺激又は抑圧といった二次的効果が最小限に抑えられるという特徴を有しており，蕁麻疹，湿疹，皮膚炎等のアレルギー性皮膚疾患，アレルギー性鼻炎，感冒等の上気道炎によるくしゃみ，鼻汁，咳嗽，気管支喘息の治療，処理における医薬品として期待されている。しかしながら，このピペリジン誘導体は１個の不斉炭素を有しているものの，光学活性体を単離する本法は，現在まで知られていなかった。」（【０００２】～【０００４】）
(ｳ)「発明が解決しようとする課題」の項
「一般に光学異性体間で薬理活性や安全性が異なり，更に代謝速度，蛋白結合率にも差が生じることが知られている（ファルマシア，２５（４），３１１－３３６，１９８９）。したがって，医薬品とするには薬理学的に好ましい光学異性体を高光学純度で提供する必要がある。また該光学異性体の医薬品としての高度な品質を確保するために，物理化学的安定性に優れた性質を有することが望まれる。」（【０００５】）
(ｴ)「課題を解決するための手段」の項
「本発明者等は，この課題解決のため鋭意研究を重ねた結果，上記式（Ⅰ）で示される光学活性な（Ｓ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸のベンゼンスルホン酸塩及び安息香酸塩が医薬品として好ましい優れた安定性を有することを見い出し，本発明を完成するに至った。」（【０００６】）
(ｵ)「発明を実施するための最良の形態」の項
ａ   「〔薬理試験〕
次の光学活性ピペリジン誘導体エステルの（Ｓ）－エステル及び（Ｒ）－エステルを用いて，光学異性体による薬理作用の差を試験した。
（Ｓ）－エステル：（Ｓ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸エチルフマル酸塩
（参考例３で調製）
（Ｒ）－エステル：（Ｒ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸エチルフマル酸塩
（参考例４で調製）
ヒスタミンショック死抑制作用
…モルモットを使用し，…ヒスタミンショック死抑制作用を試験した。実験動物を一夜（約１４ｈ）絶食させた後，試験物質５ml/kgを経口投与した。試験物質投与２時間後に，ヒスタミン塩酸塩１．２５mg/kgを静脈投与して，ヒスタミンショックを誘発させた。誘発後，実験動物の症状観察及びヒスタミンショックの発現時間を測定し，呼吸停止又は回復まで観察した。試験結果を表１に示す。
【表１】
７日間homologousＰＣＡ反応抑制作用
…モルモットを使用し，…ＰＣＡ反応抑制作用を試験した。前日に剪毛したモルモットの背部の正中線をはさんで左右２点に，生理食塩水で３２倍希釈したモルモット抗ＢＰＯ・ＢＧＧ－ＩｇＥ血清を０．０５ml皮内投与した。
７日後に抗原としてbenzylpenicilloylbovineserum   albumin（ＢＰＯ・ＢＳＡ）５００μｇを含む１％EvansBlue生理食塩水１mlを静脈内投与してＰＣＡ反応を惹起させた。その３０分後に放血し，皮膚を剥離して漏出した色素量を…測定した。実験動物は一夜（約１６ｈ）絶食させ，試験物質は抗原投与の２時間前に経口投与した。試験結果を表２に示す。
【表２】
表１の試験結果から，（Ｓ）－エステル及び（Ｒ）－エステルは共に用量依存的な抑制作用を示し，用量反応曲線より求めた（Ｓ）－エ
ステル及び（Ｒ）－エステルのＥＤ
５０値は，各々０．０２３mg/kg，
１．０mg/kgであり，（Ｓ）－エステルは（Ｒ）－エステルより約４３倍強い活性を示した。また，表２に示すＰＣＡ反応抑制試験でも（Ｓ）－エステル及び（Ｒ）－エステルは共に用量依存的に反応を抑制した。この試験における最大抑制率は約７０％程度と推察され，その５０％（すなわち，３５％）抑制する投与量で比較すると，（Ｓ）－エステルは（Ｒ）－エステルより約１００倍以上強い作用を示した。これらのことから，光学異性体間で明らかな薬理作用の差が認められ，（Ｓ）－エステルの方が（Ｒ）－エステルより優れていることが確認された。」（【００３０】～【００３５】）
ｂ「しかしながら，上記（Ｓ）－エステルは後記安定性試験結果（表４）に示すように吸湿性であり，また（Ｓ）－エスエルの代謝物である式（Ｉ）の（Ｓ）－ピペリジン誘導体は，（Ｓ）－エステルと同等の薬理作用を示すが，それ自体は極めて結晶性の悪い化合物で，通常は飴状物として得られ，医薬品として高度な品質を確保，維持することは困難であった。
そこで式（Ⅰ）の（Ｓ）－ピペリジン誘導体の種々の酸付加塩について，次の方法で結晶化を検討した。
〔実験例１〕
式（Ⅰ）の（Ｓ）－ピペリジン誘導体を有機溶媒に溶解し，表３に示す酸を加えて均一にした後，放置した。析出物が得られない場合には，溶媒を留去した後，難溶性の溶媒を加えて再び放置した。酸付加塩が油状，飴状の場合を除き，得られた固形物を濾取して減圧乾燥した。得られた各種酸付加塩の性状は表３に示すように，多くは油状物又は吸湿性の結晶であった。
【表３】
しかしながら，式（Ⅰ）の（Ｓ）－ピペリジン誘導体のベンゼンスルホン酸塩及び安息香酸塩は吸湿性でない結晶として得られた。」（【００３６】～【００３９】）
ｃ「〔安定性試験〕
ベンゼンスルホン酸塩：（Ｓ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸一ベンゼ
ンスルホン酸塩（実施例１で調製）
安息香酸塩：（Ｓ）－４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジノ〕ブタン酸一安息香酸塩（実施例２で調製）


上記各化合物を粉砕後，５００μｍ篩を通過させたものを試験試料とした。各試料をガラスシャーレに分割して入れ，４０℃，７５％湿度にて保存し，１ヵ月後に取り出して，含有類縁物質量及びラセミ化による（Ｒ）－体含有量を測定して，試験開始時の含有量と比較した。
……
【表４】
表４の試験結果から，（Ｓ）－エステルは分解により類縁物質の増加が顕著に認められ，しかも（Ｒ）体量の増加に伴い光学純度が低下することが明らかになった。したがって，物理化学的に不安定な化合物であり，医薬品として長期間高度な品質を確保できるとは言い難い。一方，ベンゼンスルホン酸塩及び安息香酸塩は，類縁物質及び（Ｒ）体量の顕著な増加は認められず，吸湿性も少ないことが確認された。したがって，これらは光学活性体として物理化学的な安定性を有する化合物である。
以上のように，（Ｓ）－ピペリジン誘導体（Ⅰ）のベンゼンスルホン酸塩及び安息香酸塩は，抗ヒスタミン活性及び抗アレルギー活性を有するより優れた光学活性体であり，生体内で活性本体として作用し，また物理化学的に優れた安定性を示すことから，医薬品として適した性質を有するものである。」（【００４０】～【００４８】）
イ本件特許発明の概要
上記アの本件明細書の記載によれば，本件特許発明は，概要次のとおりのものであることが認められる。
一般に光学異性体間で薬理活性や安全性が異なり，更に代謝速度，蛋白結合率にも差が生じることが知られていることから，医薬品には薬理学的に好ましい光学異性体を提供する必要があるところ，本件特許発明は，モルモットを使用した，ヒスタミンショック死抑制作用試験及びhomologousＰＣＡ反応抑制作用試験で，（Ｓ）-エステルが（Ｒ）-エステルより優れた活性を有することから，絶対配置が（Ｓ)体である本件化合物は，生体内で抗ヒスタミン活性及び抗アレルギー活性の本体として作用する優れた光学異性体であることを見出したというものである。
また，医薬品は，高度な品質を確保するために物理化学的安定性に優れた性質を有することが望まれるところ，本件特許発明は，絶対配置が（Ｓ）体である本件化合物の様々な酸付加塩で多くのものは，油状物であるか，吸湿性の結晶であったが，ベンゼンスルホン酸塩は吸湿性の少ない結晶として得られ，かつ，保存安定性に優れることから，医薬品として特に適した化合物であることを見出したというものである。
(2)甲１公報について
ア甲１公報の記載
甲１公報のうち，特許法１７条２の規定による補正の掲載には，以下の記載がある（甲１）。
(ｱ)   「特許請求の範囲」の項
ａ   「(1)一般式［Ⅰ］：
［式中，Ａｒ
ｌ及びＡｒ
２は，いずれか一方がピリジル基であり，他
の一方がフェニル基又はハロゲン置換フェニル基を表し；Ａは炭素数２～６の直鎖状のアルキレン基又はアルケニレン基を表し；Ｂは低級アルキル基，ヒドロキシ基，低級アルコキシ基，アミノ基，低級アルキルアミノ基，フェニル基又は低級アルキル置換フェニル基を表す］で示される化合物，及びその医薬的に許容される酸付加塩。」（１頁）
ｂ「(5)    請求項１記載の化合物またはその医薬的に許容される酸付加塩を有効成分とする抗ヒスタミン剤。」（２頁）
(ｲ)「産業上の利用分野」の項
「本発明は，新規なピペリジン誘導体，その製造方法並びにそれを含む抗ヒスタミン剤に関する。」（２頁左下欄下から７～５行）
(ｳ)「従来の技術」の項
「現在までに，薬理活性成分として有用なピペリジン誘導体が数多く見出されている。ピペリジン環を有する抗ヒスタミン剤を開示するものとしては，特開昭６０－９４９６２号公報及び特開昭６１－１９４０６８号公報がある」（２頁左下欄下から３行～右下欄２行）
(ｴ)「発明が解決しようとする課題」の項
「従来の抗ヒスタミン剤の多くは中枢神経系に作用して鎮静（眠気）をもたらすものであるが，本発明者らは，有効な薬理活性を有する新規なピペリジン誘導体を合成すべく鋭意研究を重ねた結果，本発明の新規ピペリジン誘導体，その医薬的に許容される酸付加塩が，有用な薬理学的性質，特に強い抗ヒスタミン活性及び抗アレルギー活性を有し，しかも中枢神経抑制剤であるチオペンタールによる眠気を増強する作用が少ないことを見い出し，本発明を完成するに至った。」（２頁右下欄４～１３行）
(ｵ)「課題を解決するための手段」の項
ａ「本発明の新規ピペリジン誘導体は，一般式［Ⅰ］：
［式中，Ａｒ
ｌ及びＡｒ
２は，いずれか一方がピリジル基であり，他
の一方がフェニル基又はハロゲン置換フェニル基を表し；Ａは炭素数２～６の直鎖状のアルキレン基又はアルケニレン基を表し；Ｂは低級アルキル基，ヒドロキシ基，低級アルコキシ基，アミノ基，低級アルキルアミノ基，フェニル基又は低級アルキル置換フェニル基を表す］で示される化合物及びその医薬的に許容される酸付加塩である。」
（２頁右下欄１６行～３頁左上欄下から７行）
ｂ「次に本発明の代表的化合物の一例を列挙するが，本発明がこれらの化合物に限定されることがないことはいうまでもない。
……
・４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸及びそのベンゼンスルホン酸塩」（３頁左下欄１０行～右下欄１行）
ｃ「本発明の化合物（Ⅰ）においてＡｒｌとＡｒ２が結合する炭素は不斉炭素であり，立体異性体が存在するが，その各々及びそれらの混合物のいずれも本発明に包含される。」（４頁左上欄１３～１６行）ｄ「また，本発明化合物［Ⅰ］に，適当な酸を作用させることによって，非毒性の，薬理的に有効な酸付加塩にすることができる。この場合，適当な酸の例としては，例えば塩化水素酸，臭化水素酸などのハロゲン化水素酸類；硫酸，硝酸，リン酸などの無機酸類；酢酸，プロピオン酸，ヒドロキシ酢酸，2-ヒドロキシプロピオン酸，ピルビン酸，マロン酸，コハク酸，マレイン酸，フマル酸，ジヒドロキシフマル酸，シュウ酸，安息香酸，桂皮酸，サリチル酸，メタンスルホン酸，エタンスルホン酸，ベンゼンスルホン酸，p-トルエンスルホン酸，シクロヘキシルスルファミン酸，4-アミノサリチル酸などの有機酸などが挙げられる。」（５頁右下欄３～１６行）


ｅ「本発明に属する次の代表的な化合物についての薬理試験結果を以下に示す。
……
化合物Ｃ
４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキ
シ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸（実施例４で調製）
……
薬理試験
ヒスタミンショック死保護作用
…試験結果を表１に示す。」（６頁右上欄７行～右下欄８行）ｆ７頁右上欄の表１には，化合物Ｃの１mg/kg経口投与におけるヒスタミンショック死抑制率が１００％であったことが記載されている。
ｇ「実施例２
実施例１で得られた３－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕プロピオン酸エチル１．００ｇ（２．４８ミリモル）を５０重量％水酸化ナトリウム水溶液１ｍｌとエタノール８ｍｌの混合溶液に溶解させた後，２時間室温で撹拌した。次いで，反応混合物を減圧下で濃縮し，希塩酸で中和した後，クロロホルムで抽出した。クロロホルム層を…乾燥した後濃縮し，３－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕プロピオン酸０．８６ｇ（９２％）を得た。
……
実施例３
ａ）４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕ピペリジン４．９８ｇ（１６．４５ミリモル）及び４－ブロモブタン酸エチル３．８５ｇ（１９．７４ミリモル）をアセトン３５ｍｌに溶解させた後，この混合液に炭酸カリウム２．７３ｇ（１９．７５ミリモル）を加えて，４時間加熱還流撹拌した。…単離した目的化合物の画分を減圧下で濃縮し，油状物の４－〔４－〔(４－クロロフェニル)（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸エチル６．２６ｇ（９１％）を得た。
……
実施例４
実施例３で得られた４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸エチルを用いて，実施例２と同様の方法で４－〔４－〔（４－クロロフェニル）（２－ピリジル）メトキシ〕－１－ピペリジル〕ブタン酸を得た。…
１Ｈ－ＮＭＲ（ＣＤＣｌ３）：
δ（ｐｐｍ）＝１．８４～１．９８（６Ｈ，ｂ，ｍ），２．５８（２Ｈ，ｔ），２．７３（４Ｈ，ｂ，ｍ），２．９２（２Ｈ，ｂ），３．６８（ｌＨ，ｍ），７．１７～７．２２（７Ｈ，ｍ），８．５１（１Ｈ，ｍ），１１．３１（１Ｈ，ｂ）」（８頁左上欄２０行～９頁左上欄１５行）
イ甲１公報の概要
前記ア(ｵ)ｇの実施例４の記載によれば，甲１公報には，本件化合物が記載されているということができる。また，前記ア(ｵ)ｅ及びｆの記載によれば，本件化合物が抗ヒスタミン活性を有するということができる。
(3)本件特許の優先日当時の技術常識について
ア刊行物の記載
(ｱ)昭和６２年１０月１日発行の「月刊薬事」Ｖｏｌ．２９，Ｎｏ．１
０（甲３）
「生体（酵素や受容体）はこれらの光学異性体を識別する能力を持っており，異性体にはまったく生理活性を持たないもの，弱い同類の生理活性を持つもの，拮抗的な生理活性を持つもの（アンタゴニスト）や別な生理活性を持つものがある。それゆえ，医薬品として用いるときにはラセミ体としてではなく，目的にあったエナンチオマーのみを用いることが好ましいと考えられるが，現状はほとんどがラセミ体として用いられている。…しかし，最近，医薬品としてラセミ体の開発・使用に関して問題が投げかけられてきた。その背景として，最近の薬物分析技術の進歩，とくに高速液体クロマトグラフィーにおけるキラルカラムの開発などにより，光学異性体の分離・定量の技術が進歩し，その結果，合成キラル医薬品の生体内動態，特に代謝に関して異性体間に著しい差があることが明らかになったことがあげられよう。」（２０３９頁左欄７行～右欄３行）
(ｲ)平成元年１０月１０日発行の「季刊化学総説」Ｎｏ．６「光学異性体
の分離」（甲２）
a「１    光学活性体のプレパレーション」という表題の論文「研究の精密化に伴い，医薬品，農薬，食品，飼料，香料などの分野で光学活性体を扱うことの重要性が日ごとに増大していることはいうまでもない。光学活性体が対掌体により生理活性をまったく異にする場合が多いからである。たとえばグルタミン酸の場合，Ｌ体（Ｓ）には旨味があるが，Ｄ体（Ｒ）には旨味はなく，酸味が感じられるだけである。不幸な事件のために有名になってしまったサリドマイド…も，（Ｒ）体は催奇形性をもたないが（Ｓ）体には強い催奇形成があり，ラセミ体を実用に供したことが悲惨な薬害事件…をひき起す原因となった。さらに，対掌体の一方が有効な生物活性を示す場合，もう一方の異性体が単にまったく活性を示さないだけでなく，有効な対掌体に対して競合阻害…をもたらす結果，ラセミ体の生物活性が有効な対掌体に比べ１／２以下に激減してしまう場合があることは，医薬品の開発研究でしばしば体験するところである。…したがって，光学的に純粋な対掌体をいかにして入手（合成または分割）するかは，医薬品のみならず生物活性物質を対象とする研究において，不斉中心をもつ化合物を扱う場合，避けて通ることのできない重要課題である。この目的に対して，発酵法あるいは今日有機合成化学の中で最も研究の活発な分野である不斉合成法により解決の道が見出されれば，それに越したことはないが，ラセミ体を製造（合成）したうえで，それを効果的に光学分割…する手段もまた有効な方法として多用されている。」（２頁３行～下から５行）