国民審査法４条は，衆議院議員の選挙権を有する者は，審査権を有する旨を定めているが，その一方で，同法８条は，審査には，公職選挙法に規定する選挙人名簿で衆議院議員選挙について用いられるものを用いる旨を定めている。既に述べたように，選挙人名簿への登録は，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民で，その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き３か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うものとされているところ（公職選挙法２１条１項，住民基本台帳法１５条１項），在外国民は，我が国のいずれの市町村においても住民基本台帳に記録されず，選挙人名簿には登録されないため，国民審査において審査の投票を行うことができない状況にある。
(3)在外審査制度に関する立法の状況等（甲６，乙２，当裁判所に顕著な事実及び弁論の全趣旨）
ア前記(1)ウのとおり，日本弁護士連合会は，平成８年５月，衆議院議長，参議院議長等に宛てて日弁連要望書を提出したところ，その内容は，主として，在外国民が選挙権を行使することができるようにするために公職選挙法を改正すべきである旨を主張するものであるが，同要望書の３項の末尾には，「なお，これに合わせて最高裁裁判官の国民審査の機会も海外居住の日本国民に保障すべきである。」との記載が，４項の末尾には，「合わせて，最高裁判所裁判官の国民審査も，海外在住の日本国民が行使できるようにすべく，最高裁判所裁判官国民審査法も所要の改正をするよう求める。」との記載が，それぞれ付加されていた。
イ在外審査制度に関しては，公職選挙法の平成１０年改正に際しての国会における審議の過程において，同改正において在外審査制度を創設することとしなかった理由につき若干の質疑がされたことはあったものの（その際，政府側は，国民審査は記号式投票であるため，審査の告示後に投票用紙を印刷して国外に送付し，平成１０年改正がされた当時の在外選挙制度〔平成１１年法律第１６０号による改正前の公職選挙法４９条の２〕において在外公館の長の管理する投票を記載する場所での在外投票が選挙の期日の５日前までの間に行うべきものとされていたのと同様の方法で審査の投票を行うこととすると，審査のための時間をほとんど確保することができないこととなることから，在外審査制度は，技術的に実施不可能に近い状況にあるため，現段階においては在外審査制度の創設は見送ることとした旨の説明をしていた。平成１０年４月２３日に開催された第１４２回国会参議院地方行政・警察委員会の会議録参照），これまで，その創設に係る法律案が国会に提出され，審議されたことはない。
２本件各確認請求に係る訴えの適法性（争点１）について(1)本件各確認請求に係る訴えは，原告らが，各事件（甲事件，乙事件及び丙事件）における判決が言い渡された後に初めて行われる国民審査において，「在外選挙人名簿」（公職選挙法３０条の２以下参照）に登録されていることに基づいて審査の投票を行うことができる地位にあることの確認を求めるものであると解されるところ，その訴えの性質は，公法上の法律関係に関する確認の訴え（行政事件訴訟法４条）であると解される。このような公法上の法律関係に関する確認の訴えも，他の行政事件及び民事事件に係る訴えと同様に，その対象は，「法律上の争訟」に当たるものであることを要する（裁判所法３条１項参照）ところ，ここにいう法律上の争訟とは，①当事者間の具体的な権利義務ないし法律関係の存否に関する現実の紛争であって，②それが法令の適用によって終局的に解決できるものをいうものと解すべきである（最高裁昭和３９年（行ツ）第６１号同４１年２月８日第三小法廷判決・民集２０巻２号１９６頁，最高裁昭和５１年（オ）第７４９号同５６年４月７日第三小法廷判決・民集３５巻３号４４３頁，最高裁平成１０年（行ツ）第２３９号同１４年７月９日第三小法廷判決・民集５６巻６号１１３４頁等参照）。
(2)ア憲法は，６条２項において，天皇は，内閣の指名に基づいて最高裁判所の長たる裁判官を任命する旨を定め，また，７９条１項において，最高裁判所の長たる裁判官以外の裁判官は，内閣でこれを任命する旨などを定めている一方，同条２項において，最高裁判所の裁判官の任命は，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し，その後１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し，その後も同様とする旨を定めて，最高裁判所の裁判官につき国民審査の制度を設け，同条３項は，投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は罷免されるものとする旨を定めている。
このような憲法の規定に照らせば，国民審査の制度は，最高裁判所の裁判官の解職の制度であると解される（最高裁昭和２４年（オ）第３３２号同２７年２月２０日大法廷判決・民集６巻２号１２２頁，最高裁昭和３９年（行ツ）第１０７号同４０年９月１０日第二小法廷判決・裁判集民事８０号２７５頁，最高裁昭和４６年（行ツ）第６号同４７年７月２５日第三小法廷判決・裁判集民事１０６号６３３頁等参照）。


イところで，憲法は，７９条４項において，審査に関する事項は法律でこれを定める旨を規定している。そして，国民審査法の定めを見ると，同法４条においては，衆議院議員の選挙権を有する者は，審査権を有するものとされているものの，①同法３条は，審査は，全都道府県の区域を通じて行う旨を定め，②同法８条は，審査には，公職選挙法に規定する選挙人名簿で衆議院議員総選挙について用いられるものを用いる旨を定め，③同法３２条は，罷免を可とする投票の数が罷免を可としない投票の数より多い裁判官は，罷免を可とされたものとするが（同条本文），投票の総数が公職選挙法２２条１項又は２項の規定による選挙人名簿の登録が行われた日のうち審査の日の直前の日現在において国民審査法８条の選挙人名簿に登録されている者の総数の１００分の１に達しないときは，この限りでない（同法３２条ただし書）旨を定めている。さらに，④同法には，在外国民につき，公職選挙法に定める在外選挙人名簿を用い，あるいは，上記在外選挙人名簿に相当するものを調製することにより審査権を行使させる旨の定めその他在外審査制度に関する定めは，全く置かれていない。ウ前記１(3)イのとおり，公職選挙法の平成１０年改正に際しての国会における審議の過程において，同改正において在外審査制度を創設することとしなかった理由につき質疑がされた際，在外選挙制度の創設に係る法律案を提出していた政府側からは，在外審査制度の創設については，技術的に実施不可能に近い状況にあるとの理由により見送ることとした旨の説明がされていたものである。
(3)ア国民審査に関する憲法の定め（７９条２項～４項）からすれば，憲法は，同条２項及び３項において規定しているもの以外の国民審査に関する事項については，同条４項により，国民のうち審査権を有するとされる者にどのような枠組みにおいてこれを行使させるかという点を含めて，国権の最高機関であって国の唯一の立法機関である国会（４１条）の立法政策に委ねたものと解される。
そして，前記(2)において述べたような国民審査法の内容や，公職選挙法の平成１０年改正の経緯に照らすと，現行の国民審査法の下において，在外国民につき，公職選挙法に定める在外選挙人名簿を用い，あるいは，これに相当するものを調製することにより審査権を行使することを認めるとの立法政策がとられていないことは明らかであり，他に，選挙人名簿に登録されない在外国民につき，審査権を行使することを認めるという立法政策がとられていることをうかがわせる法令の規定は見当たらない。そして，憲法７９条４項の規定に照らせば，国会においては，在外審査制度を新たに創設しようとする場合，在外選挙人名簿への登録を基礎とする制度以外の枠組みを採用することも許容されているのであって，原告らが本件各確認請求において確認を求める「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」は，国会において，在外国民につき在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて審査の投票を行うことを認める旨の立法を新たに行わなければ，存在しない法的地位であるというべきである。
そうすると，原告らが本件各確認請求において確認を求める上記地位は，国民審査法などの現行の法令の規定を適用することによっては導き出すことができない法的地位であるといわざるを得ない。そして，このことは，仮に，原告らが主張するとおり国民審査法３条及び８条の規定が違憲無効であるとの前提に立ったとしても，異なるところはないものというべきである（同法４条の規定は，その文言や，同条とは別に同法８条の規定が設けられていることに照らし，審査権を有する者の範囲につき定めたものにとどまり，そのような者に審査の投票，すなわち審査権の行使をどのような枠組みにおいて認めるかにつき定めたものではないと解される。したがって，同法３条及び８条の規定が違憲無効であるとされた場合において，同法４条の規定を根拠として，在外国民である原告らが「次回の国民審査において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる」ということはできないものというべきである。）。イ前記アで述べたところからすれば，本件各確認請求に係る紛争は，法令の適用によって終局的に解決できるものということができないものというべきであるから，裁判所法３条１項にいう法律上の争訟には当たらないものといわざるを得ない。なお，平成１７年大法廷判決は，公職選挙法の平成１０年改正により，衆議院議員及び参議院議員の選挙に関し，在外国民に在外選挙人名簿に登録されることに基づいて投票をすることを認めるという内容の在外選挙制度が創設されたが，平成１８年改正前の公職選挙法附則８項において，在外選挙制度の対象となる選挙が当分の間両議院の比例代表選出議員の選挙に限定されていたために，在外国民が両議院の議員の他の選挙につき投票をすることができない状況に置かれていたという事案，すなわち，同項の規定のうち在外選挙制度の対象となる選挙を上記のように限定する部分が違憲無効である場合には，そのような限定が及ばないものとして公職選挙法の規定を適用することにより，当該事案の原告である在外国民につき，「次回の衆議院議員の総選挙における小選挙区選出議員の選挙及び参議院議員の通常選挙における選挙区選出議員の選挙において，在外選挙人名簿に登録されていることに基づいて投票をすることができる地位」という法的地位を導き出すことができる事案に関して，当該事件の原告らによる上記の地位を有することの確認請求に係る訴えを適法と判断したものである。したがって，平成１７年大法廷判決は，在外審査制度に関する立法が全くされていない本件とは前提となる事情が相違し，事案を異にするものというべきであって，本件各確認請求に係る訴えの適法性の判断に当たり参照するものとして適切ではないというべきである。(4)この点，原告らは，国会議員が憲法尊重擁護義務を負うこと（憲法９９条）からすれば，国民審査に係る国会の立法政策も憲法に拘束されるのであり，最高裁判所が違憲立法審査権を行使して，国民審査法８条等が憲法に違反する旨の判決をした場合には，国会議員は，当該判決の規範に従って，必要であれば立法を行う義務を負うことになるとした上で，代議制民主主義を基本とする憲法の下においては，国民審査権は，憲法改正に係る国民投票権と並び，主権者たる国民がその意思を直接表明する数少ない手段であって，重要な参政権であるというべきところ，選挙権につき在外選挙制度が設けられており，また，憲法改正に係る国民投票権についても在外投票が認められている以上，在外国民の国民審査権の行使を認めない理由はないなどと主張し，本件各確認請求に係る訴えは適法であるとする。


しかし，在外審査制度に関して国会が現段階までに選択した前記(3)のような立法政策の憲法適合性という我が国の法制上のいわゆる実体面における問題と，現行の法令の規定を適用することによって原告らが本件各確認請求において確認を求めているような法的地位を導き出すことができるか否か，すなわち，本件各確認請求に係る紛争が裁判所法３条１項にいう法律上の争訟に当たるか否かという訴訟手続上の問題とは，法的には次元を異にするものというべきであって，原告らの上記主張は，当裁判所の前記判断を左右するものとはいい難い。既に述べたとおり，在外国民である原告らについては，在外審査制度の創設に係る立法自体がされていないために国民審査において審査の投票を行うことができない状況に置かれているものであり，そのような状態の憲法適合性を行政訴訟によって争う手段として，いわゆる無名抗告訴訟として立法不作為の違憲確認請求に係る訴えを提起する方法を用いる余地があるか否かは別論として，本件各確認請求に係る訴えを用いることはできないものというべきである（なお，訴状記載の請求の趣旨の文言，平成１７年大法廷判決の判示をほぼそのまま引用した上で本件各確認請求を認容すべきものとする原告らの主張の内容，本件の審理経過等に照らすと，本件各確認請求に係る訴えの請求の趣旨中に，上記のような状態の憲法適合性を行政訴訟によって争う手段として，上記のような立法不作為の違憲確認請求をするとの旨が含まれているものとは解し難い。）。
(5)以上のとおりであるから，その余の点について判断するまでもなく，本件各確認請求に係る訴えは不適法であり，却下を免れない。３国民審査法８条等の規定の憲法適合性（争点２）及び国会が本件国民審査の時点までに在外審査制度を設ける立法をしなかったことが原告らとの関係で違
法な公権力の行使に当たるか否か（争点３）について
(1)本件各国賠請求において，原告らは，平成２１年８月３０日に行われた本件国民審査において審査の投票を行うことができなかったことについて，国民審査法において在外国民に審査の投票を認めるための在外審査制度に関する規定が設けられていないこと，すなわち，国会が在外審査制度を創設する旨の立法をしていないことという立法不作為の憲法適合性について争っている。
(2)ア憲法は，前文及び１条において，主権が国民に存することを宣言し，１５条１項において，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である旨を定めて，国民主権の原理に基づき，公務員の終局的な任免権が国民に存することを表明しており，最高裁判所の裁判官については，既に述べたとおり，国民による罷免の制度である国民審査の制度を設けている（７９条２項～４項）。そして，憲法が公務員のうち最高裁判所の裁判官について特に国民による罷免の制度を設けたのは，最高裁判所は，一切の法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所とされるとともに（８１条），訴訟に関する手続，弁護士，裁判所の内部規律及び司法事務処理に関する事項について，規則を定める権限を有するものとされ（７７条１項），また，下級裁判所の裁判官については，最高裁判所の指名した者の名簿によって，内閣でこれを任命するものとされている（８０条１項）ことから，そのような最高裁判所の地位と権能の重要性にかんがみ，主権者であり，公務員の選定罷免権を有するとされている国民に対し，最高裁判所の裁判官につき，その任命から一定の期間を置いて，定期的に，これを罷免する機会を与えることによって，最高裁判所の裁判官を国民による民主的統制の下に置こうとしたものと解される。
このような国民審査の制度の趣旨に照らせば，選挙権に関する憲法の規定（１５条３項及び４項，４４条ただし書）及び投票の機会の平等の要請（憲法１４条１項参照）の趣旨は，国民審査における審査権についても及ぶものというべきであって，憲法は，最高裁判所の裁判官の罷免権である審査権を国民の固有の権利として保障しており，その趣旨を確たるものとするため，国民に対して審査の投票を行う機会を平等に保障しているものと解するのが相当である。そして，国民審査法４条において，衆議院議員の選挙権を有する者が審査権を有する旨を定めているのは，国民審査が衆議院議員の総選挙の際に行われるものとされていること（憲法７９条２項）を踏まえて，上記のような憲法の趣旨を具体化したものと解される。以上に述べたところと異なる被告の主張は，採用することができない。イ以上からすれば，国においては，国民の審査権の行使を可能にするための所要の立法措置（憲法７９条４項参照）等を執らないという不作為によって国民が審査権を行使することができないとの事態を生じさせることは，原則として許されず，これが許容されるには，そのような立法の不作為がやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきであり，国においてそのような事由がないにもかかわらず上記のような事態を生じさせて放置しているような場合には，当該不作為は，憲法に適合しないものといわざるを得ないものというべきである。
前記１(2)において述べたとおり，在外国民は，選挙人名簿の登録について日本国内に居住する国民と同様の被登録資格を有しないために，現行の国民審査法の下において，そのままでは審査権を行使することができないが，憲法によって審査権を保障されていることは，日本国内に居住する国民と同様である。そうすると，国には，国民審査の公正の確保に留意しつつ，審査権の行使を現実的に可能にするために所要の措置を執るべき責務があるのであって，国民審査の公正の確保に留意しつつそのような措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合に限り，当該措置を執らないことについて上記のやむを得ない事由があるというべきである。
(3)アこの点，被告は，国民審査は，それぞれ任期の異なる最高裁判所の裁判官を対象とし，衆議院議員総選挙の機をとらえ，記号式投票を用いて行うこととされている点で，衆議院議員及び参議院議員の選挙とは全く異なる技術上の問題がある，すなわち，実務上，審査の期日及び審査に付される裁判官の氏名の官報への告示は，期日前１２日にされ（国民審査法５条参照），投票用紙は審査に付される裁判官の告示を待って印刷するところ，在外国民が国民審査の投票を行うためには，各裁判官の氏名等の印刷，裁断及び発送準備，各地の在外公館への配布準備，東京国際郵便局への送付，在外公館への送付，到着後の各在外公館における整理，審査，審査後の在外公館から外務省への投票用紙の送付，外務省から各投票所への送付の各過程を経ることが必要であり，在外公館と日本国内の市町村との投票用紙の送付だけでも原則として５～６日（地域によりそれ以上）の郵送期間を要することから，審査の期日までに作業を完了して開票に間に合わせることは実際上不可能であるとして，国民審査の公正の確保に留意しつつ在外審査制度に係る立法をすることは，事実上不能ないし著しく困難であるという趣旨の主張をする。


イ(ア)確かに，憲法が国民審査の制度を創設した当時の外国との間の交通事情及び通信事情にかんがみれば，その当時においては，審査の期日及び審査に付される裁判官の氏名の官報での告示の日から審査の期日までの間の限られた期間内に，在外国民に対して国民審査の対象である個々の最高裁判所の裁判官に関する情報を適正に伝達するなどするとともに，在外国民による投票の結果を正確に審査の結果として反映させることは，著しく困難な状況にあったものといわざるを得ず，国会において在外審査制度の創設に係る立法措置を執らなかったことについては，やむを得ない事由があったものというべきである。
(イ)しかし，近年においては，通信手段が地球規模で目覚ましい発達を遂げており，一般論として，在外国民に国民審査の対象である個々の最高裁判所の裁判官に関する情報を適正に伝達することが著しく困難であるとまではいえなくなったものと考えられること，衆議院議員及び参議院議員の選挙については，公職選挙法の平成１０年改正により在外選挙制度が導入され，平成２１年８月３０日の本件国民審査までの間に在外選挙が繰り返し実施されていたこと（このような在外選挙の実施の経験は，在外審査制度の創設に関しても有用な資料となるものということができると思われる。）などに照らせば，少なくとも本件国民審査が行われた時点の社会状況は，憲法が国民審査の制度を創設した当時とは大きく変化していたものというべきである。
(ウ)そして，現行の国民審査法が採用している都道府県の選挙管理委員会が調製する投票用紙によるいわゆる記号式投票の方法（国民審査法１４条，１５条１項）及び現行の公職選挙法の下における在外投票の方法（同法４９条の２，同法施行令６５条の４等）に準ずる方法を前提とする限り，在外審査制度を創設し世界に散在する多数の在外国民に審査権の行使を認めるに当たり，被告が指摘するような解決されるべき技術上の問題がなお相応に存することは否定することができないものと考えられるが（なお，前記１(3)イ参照），憲法は，審査の投票につきどのような方法を用いるかについても法律にこれを委ねており（７９条４項），上記のようなもの以外の方法を採用することも許容されているものというべきであるから，前記(イ)で述べたところに照らせば，上記の平成２１年８月３０日の時点において，前記アにおいて被告が主張するところのみでは，国民審査の公正の確保に留意しつつ在外審査制度の創設に係る立法措置を執ることが事実上不能ないし著しく困難であることを基礎付ける事情としては，直ちに十分なものであるとはいい難いものというべきである（例えば，国民審査法１６条１項は，点字による審査の投票を行う場合につき，審査人は，投票所において，投票用紙に，罷免を可とする裁判官があるときはその裁判官の氏名を自ら記載し，罷免を可とする裁判官がないときは何等の記載をしないで，これを投票箱に入れなければならない旨を定めて，いわゆる記名式投票の方法を用いることとしているのであって，前記アに掲げられている問題に限っていえば，在外審査制度を創設した場合にこれに類する記名式投票の方法によるなどのこと   により   ，一定   の程度   におけ   る対処   は可能   である   ように   思われる。）。
(エ)前記(2)ア及びイのような国民審査の制度の趣旨等並びに前記(イ)及び(ウ)において述べたところからすれば，少なくとも本件国民審査が行われた平成２１年８月３０日の時点では，在外審査制度の創設に係る立法措置を執らないという不作為によって在外国民が審査権を行使することができないとの事態を生じさせていたことの憲法適合性については，重大な疑義があったものといわざるを得ないというべきである。ウしかし，①選挙権に関する憲法の諸規定と国民審査の制度に関する憲法の諸規定の規定ぶりの違いや，国民主権原理や議会制民主主義を採用している国であっても，必ずしも最高裁判所等の裁判官の任命に関する国民審査の制度が採用されているわけではないことに照らせば，選挙権と審査権とでは，憲法上の位置付け等が異なるとの見方にも，全く根拠がないとまではいえない。②また，在外国民において審査の投票を行うことができない状況にあることの憲法適合性という問題については，平成８年に衆議院議長，参議院議長等に提出された日弁連要望書（甲６）において一応言及されてはいるものの，同要望書の主旨は，在外選挙制度の創設を求めるものであって，国民審査の制度に関する記載は，付随的かつごく簡単なものにとどまっている。③さらに，本件における当事者の主張・立証の状況等にかんがみると，在外国民において審査の投票を行うことができない状況にあることの憲法適合性については，平成１０年改正前の公職選挙法において在外選挙制度が設けられていなかったこと等の憲法適合性等につき最高裁判所として初めての判断がされた平成１７年大法廷判決の言渡しの時点である同年９月１４日よりも前の時点においてはもとより，その後，現在に至るまで，憲法のいわゆる研究者等の執筆に係る文献中をも含めて，当事者がその主張において引用し，あるいは，訴訟資料として提出するに足りるような議論がいまだ十分にされているとはいい難い状況にあることがうかがわれる。④そして，現行の国民審査法が投票の方法として採用している記号式投票は，我が国において，国民審査の制度の趣旨に合致する合理的な投票の方法として定着しているものであるが（前掲昭和２７年２月２０日大法廷判決，前掲昭和４０年９月１０日第二小法廷判決，前掲昭和４７年７月２５日第三小法廷判決等参照），既に述べたところからすれば，在外審査制度の導入に際しては，上記のような従来の投票の方法を維持することができるかを含めて，抜本的な議論をすることが必要となる可能性が高いものと考えられ（例えば，在外審査制度において記名式投票の方法を用いるべきか否かの議論がされる場合には，現行の国民審査法において記号式投票が原則的な投票の方法とされていることの当否についても議論が及ぶことになるものと思われる。この点で，記名式投票という従前の投票の方法を変更する必要がなかった在外選挙制度の創設とは事情が異なるというべきである。），在外国民の審査権の行使をいかなる枠組みにおいて認めるのが国民審査の公正を確保する上で適切なのか等について広く国民の意見を求める等のことに関しても検討する必要があり得るところ，平成１７年大法廷判決の言渡しの時点から本件国民審査が行われた平成２１年８月３０日までの期間は，４年弱にとどまっていたものである。以上に述べたところからすれば，本件国民審査が行われた平成２１年８月３０日の時点においては，憲法上要請される合理的期間内に前記イ(エ)のような事態の是正がされなかったものとまでは断定することができないから，上記の時点において国会において在外審査制度を創設する旨の立法措置が執られていなかったことをもって，憲法に違反するものとまではいえないものというべきである。


エまた，国会議員の立法不作為は，当該不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や，国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり，それが明白であるにもかかわらず，国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには，例外的に，国家賠償法１条１項の規定の適用上，違法の評価を受けるものというべきところ（昭和６０年判決，平成１７年大法廷判決参照），前記ウにおいて述べたところからすれば，平成２１年８月３０日の時点において在外審査制度を創設する旨の立法措置が執られていなかったことをもって，同項の規定の適用上，違法であるとまではいえないものというべきである。(4)そうすると，本件各国賠請求は，いずれも理由がないものと言わざるを得ない。
４結論
以上の次第であって，原告らの訴えのうち本件各確認請求に係る部分は，不適法であるからいずれも却下し，上記の各訴えのうちその余の部分に係る請求は，理由がないからいずれも棄却することとし，訴訟費用の負担につき行政事件訴訟法７条，民事訴訟法６１条，６５条１項本文を適用して，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          田      中      一      彦裁判官   髙橋信   慶は，   転補の   ため，   署名押   印する   ことが   できな   い。裁判長裁判官          八      木      一      洋
（別紙２）
関係法   令の定   め
１憲法の定め
(1)憲法１５条１項は，公務員を選定し，及びこれを罷免することは，国民固有の権利である旨を定めている。
(2)①憲法７９条１項は，最高裁判所は，その長たる裁判官及び法律の定める員数のその他の裁判官でこれを構成し，その長たる裁判官以外の裁判官は，内閣でこれを任命する旨を，②同条２項は，最高裁判所の裁判官の任命は，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の際国民の審査に付し，その後１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の際更に審査に付し，その後も同様とする旨を，③同条３項は，上記②の場合において，投票者の多数が裁判官の罷免を可とするときは，その裁判官は罷免される旨を，④同条４項は，審査に関する事項は，法律でこれを定める旨を，それぞれ定めている。
２国民審査法の定め
(1)①国民審査法２条１項は，審査は，各裁判官につき，その任命後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に，これを行う旨を定めており，②同条２項は，各裁判官については，最初の審査の期日から１０年を経過した後初めて行われる衆議院議員総選挙の期日に，更に審査を行い，その後も，また同様とする旨を定めている。
(2)国民審査法３条は，審査は，全都道府県の区域を通じて，これを行う旨を定めている。
(3)国民審査法４条は，衆議院議員の選挙権を有する者は，審査権を有する旨を定めている。
(4)国民審査法５条は，中央選挙管理会は，審査の期日前１２日までに，審査の期日及び審査に付される裁判官の氏名を官報で告示しなければならない旨を定めている。
(5)国民審査法６条１項は，審査は，投票によりこれを行う旨を定めている。(6)国民審査法８条は，審査には，公職選挙法に規定する選挙人名簿で衆議院議員選挙について用いられるものを用いる旨を定めている。(7)①国民審査法１４条１項は，投票用紙には，審査に付される裁判官の氏名を，中央選挙管理会がくじで定めた順序により，印刷しなければならない旨を定めており，②同条２項は，投票用紙には，審査に付される各裁判官に対する×の記号を記載する欄を設けなければならない旨を定めており，③同条３項は，投票用紙は，別記様式に準じて都道府県の選挙管理委員会がこれを調製しなければならない旨を定めている。
(8)国民審査法１５条１項は，審査人は，投票所において，罷免を可とする裁判官については，投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に自ら×の記号を記載し，罷免を可としない裁判官については，投票用紙の当該裁判官に対する記載欄に何等の記載をしないで，これを投票箱に入れなければならない旨を定めている。
(9)国民審査法３２条は，罷免を可とする投票の数が罷免を可としない投票の数より多い裁判官は，罷免を可とされたものとするが（同条本文），投票の総数が公職選挙法２２条１項又は２項の規定による選挙人名簿の登録が行われた日のうち審査の日の直前の日現在において国民審査法８条の選挙人名簿に登録されている者の総数の１００分の１に達しないときは，この限りでない（同法３２条ただし書）旨を定めている。
３公職選挙法等の定め
(1)公職選挙法２条は，同法は，衆議院議員，参議院議員並びに地方公共団体の議会の議員及び長の選挙について適用する旨を定めている。(2)公職選挙法９条１項は，日本国民で年齢満２０年以上の者は，衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する旨を定めている。
(3)ア①公職選挙法１９条１項は，選挙人名簿は，各選挙を通じて一の名簿とする旨などを，②同条２項は，市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿の調製及び保管の任に当たる旨などを定めている。
イ公職選挙法２１条１項は，選挙人名簿の登録は，当該市町村の区域内に住所を有する年齢満２０年以上の日本国民（同法１１条１項若しくは２５２条又   は政治   資金規   正法２   ８条の   規定に   より選   挙権を   有しな   い者を   除く。）で，その者に係る登録市町村等（当該市町村及びその区域の全部又は一部が廃置分合により当該市町村の区域の全部又は一部となった市町村であって，当該廃置分合により消滅した市町村をいう。）の住民票が作成された日（他の市町村から登録市町村等の区域内に住所を移した者で住民基本台帳法２２条の規定により届出をしたものについては，当該届出をした日）から引き続き３か月以上登録市町村等の住民基本台帳に記録されている者について行う旨を，それぞれ定めている。
ウ公職選挙法２２条１項は，市町村の選挙管理委員会は，①登録月の１日現在により，当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を当該登録月の２日に選挙人名簿に登録しなければならないが，②登録月の１日から７日までの間に選挙の期日がある選挙を行う場合その他特別の事情がある場合には，政令で定めるところにより，登録の日を変更することができる旨を定めている。


エ公職選挙法２２条２項は，市町村の選挙管理委員会は，選挙を行う場合においては，当該選挙に関する事務を管理する選挙管理委員会（衆議院比例代表選出議員又は参議院比例代表選出議員の選挙については，中央選挙管理会）が定めるところにより，当該市町村の選挙人名簿に登録される資格を有する者を選挙人名簿に登録しなければならない旨を定めている。(4)ア①公職選挙法３０条の２第１項は，市町村の選挙管理委員会は，選挙人名簿のほか，在外選挙人名簿の調製及び保管を行う旨を，②同条２項は，在外選挙人名簿は，衆議院議員及び参議院議員の選挙を通じて一の名簿とする旨などを，③同条３項は，市町村の選挙管理委員会は，同法３０条の５第１項の規定による申請に基づき，在外選挙人名簿の登録を行うものとする旨を，それぞれ定めている。
イ公職選挙法３０条の４は，在外選挙人名簿の登録は，在外選挙人名簿に登録されていない年齢満２０年以上の日本国民（同法１１条１項若しくは２５２条又は政治資金規正法２８条の規定により選挙権を有しない者を除く。）で，在外選挙人名簿の登録の申請に関しその者の住所を管轄する領事官（領事官の職務を行う大使館若しくは公使館の長又はその事務を代理する者を含む。以下同じ。）の管轄区域内に引き続き３か月以上住所を有するものについて行う旨を定めている。
ウ公職選挙法３０条の５第１項は，在外選挙人名簿に登録されていない年齢満２０年以上の日本国民で，在外選挙人名簿の登録の申請に関しその者の住所を管轄する領事官の管轄区域内に住所を有するものは，政令で定めるところにより，文書で，最終住所の所在地の市町村の選挙管理委員会（その者が，いずれの市町村の住民基本台帳にも記録されたことがない者である場合には，申請の時におけるその者の本籍地の市町村の選挙管理委員会）に在外選挙人名簿の登録の申請をすることができる。(5)公職選挙法３１条４項は，衆議院議員の総選挙の期日は，少なくとも１２日前に公示しなければならない旨を定めている。
(6)公職選挙法４２条１項本文は，選挙人名簿又は在外選挙人名簿に登録されていない者は，投票をすることができない旨を定めている。(7)公職選挙法４９条の２第１項は，在外選挙人名簿に登録されている選挙人（当該選挙人のうち選挙人名簿に登録されているもので政令で定めるものを除く。以下同条において同じ。）で，衆議院議員又は参議院議員の選挙において投票をしようとするものの投票については，同法４８条の２第１項（期日前投票）及び同法４９条１項（不在者投票）の規定によるほか，政令で定めるところにより，後記ア及びイに掲げるいずれかの方法により行わせることができる旨を定めている。
ア１号
衆議院議員の総選挙又は参議院議員の通常選挙にあっては後記(ア)に掲げる期間，衆議院議員又は参議院議員の再選挙又は補欠選挙にあっては後記(イ)に掲げる日に，自ら在外公館の長（各選挙ごとに総務大臣が外務大臣と協議して指定する在外公館の長を除く。以下１号において同じ。）の管理する投票を記載する場所に行き，在外選挙人証及び旅券その他の政令で定める文書を提示して，投票用紙に投票の記載をし，これを封筒に入れ
て在外公館の長に提出する方法
(ア)当該選挙の期日の公示の日の翌日から選挙の期日前６日（投票の送致に日数を要する地の在外公館であることその他特別の事情があると認められる場合には，あらかじめ総務大臣が外務大臣と協議して指定する日）までの間（あらかじめ総務大臣が外務大臣と協議して指定する日を除く。）
(イ)当該選挙の期日の告示の日の翌日から選挙の期日前６日までの間で，
あらかじめ総務大臣が外務大臣と協議して指定する日
イ２号
当該選挙人の現在する場所において投票用紙に投票の記載をし，これを
郵便等により送付する方法
(8)ア公職選挙法施行令６５条の１１第１項は，選挙人は，公職選挙法４９条の２第１項２号の規定により投票をしようとする場合においては，選挙の期日前４日までに，その登録されている在外選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対して，当該選挙人が署名をした文書により，直接に，又は郵便等をもって，かつ，在外選挙人証を提示して，投票用紙及び投票用封筒の交付を請求することができる旨を定めている。イ公職選挙法施行令６５条の１２第１項は，投票用紙及び投票用封筒の交付を受けた選挙人は，選挙の期日の公示又は告示があった日の翌日以後，その現在する場所において，投票用紙に自ら当該選挙の公職の候補者１人の氏名（衆議院比例代表選出議員の選挙にあっては一の衆議院名簿届出政党等の公職選挙法８６条の２第１項の規定による届出に係る名称又は略称，参議院比例代表選出議員の選挙にあっては公職の候補者たる参議院名簿登載者１人の氏名又は一の参議院名簿届出政党等の同法８６条の３第１項の規定による届出に係る名称若しくは略称）を記載し，これを投票用封筒に入れて封をし，投票用封筒の表面に投票の記載の年月日及び場所を記載し，並びに投票用封筒の表面に署名をし，更にこれを他の適当な封筒に入れて封をし，その表面に投票が在中する旨を明記して，当該選挙人が登録されている在外選挙人名簿の属する市町村の選挙管理委員会の委員長に対し，当該選挙人が属する指定在外選挙投票区の投票所を閉じる時刻までに同令６５条の１２第２項の規定による投票の送致ができるように，郵便等をもって送付しなければならない旨を定めている。
４住民基本台帳法の定め
住民基本台帳法１５条１項は，選挙人名簿の登録は，住民基本台帳に記録されている者で選挙権を有するものについて行なうものとする旨を定めている。
以    上


主                文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
金融庁長官が原告に対し平成２２年１２月９日付けでした金融商品取引法（以下「金商法」という。なお，本件においては，特に断らない限り，平成２３年法律第４９号による改正前の規定を掲げる。）１８５条の７第１項に基づく課徴金の納付命令の決定（平成○年度（判）第○号金融商品取引法違反審判事件。以下「本件決定」という。）のうち，納付すべき課徴金の額３００万円を超える部分（原告が平成２１年７月１０日付けで関東財務局に提出した有価証券届出書〔以下「本件有価証券届出書」という。〕の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分）を取り消す。
第２事案の概要等
本件は，その発行する株式を東京証券取引所市場第一部に上場する株式会社である原告が，重要な事項につき虚偽の記載がある有価証券届出書（本件有価証券届出書）を関東財務局長に提出し，これに基づく募集により，３２０個の新株予約権証券を１８５億８０８８万４０００円（当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額を含む。）で取得させた等として，金融庁長官から，納付すべき課徴金の額を８億３９１３万円（うち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る部分は８億３６１３万円）とする課徴金の納付命令の決定（本件決定）を受けたことについて，①主位的に，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を判断するいわゆる基準時は課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるとし，上記の時点までの事情に照らすと本件決定における本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額の算定には誤りがあると主張して，本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分（本件決定のうち納付すべき課徴金の額３００万円を超える部分）の取消しを，②予備的に，同号が課徴金の額の算定に当たっての基礎として定める「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，新株予約権証券を取得させた時点において当該証券に係る新株予約権の行使によって払い込まれることが合理的に見込まれる額と解すべきであると主張して，これとは異なる前提に立って課徴金の額の算定がされた同じく本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分のうち納付すべき課徴金の額４億０５００万円を超える部分（上記①のとおり取消しを求める部分の一部）の取消しを，それぞれ求めた事案である。
１関係法令の定め
別紙「関係法令の定め」に記載したとおりである（なお，同別紙で定める略称等は，以下においても用いることとする。）。
２前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者間に争いがないか，当事者において争うことを明らかにしない事実である。以下「前提事実」という。）
(1)原告
原告は，音響機器，映像機器，情報・通信機器その他電子・電気機械器具，楽器の製造販売，設置工事，それらの部品の製造，販売及び賃貸等の事業を営むこと並びにこれらの事業を営む会社及びこれに相当する事業を営む外国会社の株式又は持分を保有することにより当該会社の事業活動を支配・管理することを目的とする株式会社である。
(2)本件決定に至る経緯
ア原告は，関東財務局長に対し，平成２１年２月１２日に原告の第１期連結事業年度第３四半期連結会計期間（平成２０年１０月１日から同年１２月３１   日まで   ）に係   る四半   期報告   書（以   下「本   件四半   期報告   書」と   いう。）を，平成２１年６月２４日に原告の第１期連結事業年度（平成２０年１０月１日から平成２１年３月３１日まで）に係る有価証券報告書（以下「本件有価証券報告書」という。）を，それぞれ提出した。イ原告は，平成２１年７月１０日，関東財務局長に対し，本件有価証券届出書を提出し，同月２８日，本件有価証券届出書に基づく募集により，８の回号に係る合計３２０個（１個当たりの目的である株式の数は５０万株。ただし，平成２２年８月１日に効力を生じた原告のいわゆる普通株式の併合に伴い，同日以降にあっては５万株となった。）の新株予約権証券（以下「本件新株予約権証券」といい，これに係る新株予約権を「本件新株予約権」という。）を，訴外Ａ株式会社（以下「Ａ」という。）に，２０８８万４０００円（ただし，この時点において本件新株予約権の行使に際して払い込むものとされていた株式１株当たりの金額〔なお，新株予約権証券を取得させた時点におけるそれに係る新株予約権のいわゆる行使価額を，以下「当初行使価額」という。〕の総額である１８５億６０００万円を除く。）で取得させ，そのころ，Ａから２０８８万４０００円の払込みを受けた。
なお，本件新株予約権の当初行使価額は，本件有価証券届出書を提出した平成２１年７月１０日の原告の普通株式の終値である５８円（甲１０）の２倍である１１６円とされており，また，本件新株予約権を行使することができる期間は，原則として，同月２９日から平成２３年７月２７日までの間とされていた。
ウ原告は，平成２２年３月１２日，関東財務局長に対し，本件有価証券届出書の訂正届出書等を提出した。
エ証券取引等監視委員会は，平成２２年６月２１日，原告が，①平成２０年法律第６５号による改正前の金商法１７２条の２第１項及び２項に規定する「重要な事項につき虚偽の記載がある」本件四半期報告書及び本件有価証券報告書を提出した，②金商法１７２条の２第１項に規定する「重要な事項につき虚偽の記載がある」本件有価証券届出書を提出し，本件有価証券届出書に基づく募集により本件新株予約証券を前記イのとおりに取得させたとして，内閣総理大臣及び金融庁長官に対し，課徴金の納付命令の決定をするよう勧告した。


オ金融庁長官は，前記エの勧告を受け，平成２２年６月２１日，金商法１７８条に基づき，審判手続開始の決定をし，原告は，この審判手続において，本件四半期報告書，本件有価証券報告書及び本件有価証券届出書に虚偽の記載があること並びに本件四半期報告書及び本件有価証券報告書の虚偽記載に係る課徴金の額を認めた上で，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額の算定の方法については，①主位的に，課徴金の額は，審判手続の終結の時点においてそれまでの諸事情を考慮した上での最善の見積りとして判断されるべきである旨を主張し，②予備的に，同法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，資金調達額の合理的見込額と解すべきである旨を主張して，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額を争った。カ原告は，平成２２年８月３０日，後記(3)イの本件取得条項に従って，Ａに対し，本件新株予約権の払込金額の合計額（本件新株予約権証券自体の発行価額の総額）と同額である２０８８万４０００円を交付して，本件新株予約権の全てを取得し，同月３１日，これらを消却した（甲１，１４，１５）。
キ金融庁長官は，平成２２年１２月９日，金商法１８５条の６所定の審判官の決定案に基づき，原告に対し，納付期限を平成２３年２月１０日として，①本件四半期報告書及び本件有価証券報告書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額を合計３００万円とし，②本件有価証券届出書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額を８億３６１３万円とする本件決定をした。ク本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額である８億３６１３万円（前記キ②）は，前記オ①の点については，金商法１７２条の２第１項１号の規定による課徴金の額は，重要な事項に虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点で確定すると解すべきであり，前記オ②の点については，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，発行者が重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類を提出し，当該発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点における新株予約権の行使価額を基準に算定して得られた金額と解すべきであることを理由として，同号の規定により，本件新株予約権証券の発行価額の総額を１８５億８０８８万４０００円（本件新株予約権の当初行使価額の総額である１８５億６０００万円を含む。）とした上で，この金額の１００分の４．５に相当する額である８億３６１３万９７８０円について，同法１７６条２項の規定により１万円未満の端数を切り捨てたものである。
(3)本件新株予約権
ア本件新株予約権は，８の回号に分けて合計３２０個（１の回号につき４０個）が発行されたものであるところ，その発行に係る要項は各回号に共通しており，同要項中には，原告は，平成２１年７月２９日以降，原告の判断により，各回号の新株予約権ごとに，行使価額の修正を原告の取締役会で決議することができることとし，この決議がされた場合，行使価額は，所定の時点における原告の普通株式の市場価額の９２パーセントに相当する金額に修正される旨の条項（この条項を，以下「本件修正条項」という。）があった。
イまた，前記アの要項中には，原告は，本件新株予約権の発行後，２０連続取引日の株式会社東京証券取引所における原告の普通株式の普通取引の毎日の終値が２９円（平成２２年８月１日に効力を生じた原告の普通株式の併合に伴い，同日以降にあっては２９０円）を下回った場合，当該２０連続取引日の最終日の翌銀行営業日に，原告が本件新株予約権を取得するのと引換えに，当該本件新株予約権の新株予約権者に対して本件新株予約権１個当たりの払込金額と同額を交付して，残存する本件新株予約権の全てを取得し，取得した本件新株予約権を消却するものとする旨の条項（この条項を，以下「本件取得条項」という。）があった。
(4)本件訴えの提起
原告は，平成２２年１２月２４日，前記第１のとおり，本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分の取消しを求めて，本件訴えを提起した（当裁判所に顕著な事実）。
３争点
(1)金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を判断するいわゆる基準
時等
(2)金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込
むべき金額」の意義等
４争点に関する当事者の主張の要点
(1)金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を判断するいわゆる基準
時等（争点１）について
（原告の主張の要点）
前提事実(2)キ及びクのとおり，本件決定は，金商法１７２条の２第１項１号の解釈として，課徴金の額は，「有価証券を取得させた時点」で確定し，その後の事情は考慮されないとした上で，原告に対し，本件有価証券届出書の虚偽記載について８億円を超える額の課徴金を課した。しかし，以下に述べるとおり，課徴金の額を判断する基準時は課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるところ，本件新株予約権は，その権利が行使されないうちに，本件取得条項に定められた取得事由である原告の株価の著しい下落という外的要因が生じたことによって，その全てが原告に取得・消却され，かつ，その払込金額に相当する２０８８万４０００円はＡに返還されており，上記の時点で原告は利得を保持していない。したがって，本件決定時を基準に課徴金の額を判断すれば，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額は０円となる。
ア課徴金の額を判断する基準時
以下に述べるところからすれば，課徴金の額を判断する基準時は，「有価証券を取得させた時点」ではなく，課徴金の納付命令の決定時と解すべきである。
(ｱ)課徴金の額を判断する基準時は法律の文言のみからは定まらず，実質
的な検討が必要であること


金商法１７２条の２第１項１号の定めからは，課徴金を課すに当たり，実際に有価証券を取得させたことが要件となるのは明らかであるが，取得させた有価証券の発行価額の総額をいつの時点で判断すべきなのかは，法律の文言のみから定まるものではなく，この点については，平成２０年法律第６５号による金商法の改正（この改正を，以下「平成２０年改正」という。）の趣旨，課徴金の制度の趣旨・目的等に立ち返って実質的に解釈する必要がある。
(ｲ)金商法の改正の趣旨からすれば，課徴金の額を判断する基準時は課徴
金の納付命令の決定時と解すべきであること
平成２０年改正は，金商法１７２条の２第１項１号括弧書き部分を改正して，「当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を課徴金の額の算定の基礎である「発行価額の総額」に含めるものとしたものであるが，その趣旨は，虚偽の記載がある発行開示書類により有価証券を取得させることで，発行者はより有利な条件での資金調達が可能になると考えられるところ，その有価証券が新株予約権である場合には，有利な条件での新株予約権の行使によっても発行者が利得を得ることができるので，当該利得を考慮した課徴金の額を定めないと発行開示書類の虚偽記載等に対する十分な抑止にならないとの点にある。
このような立法自体については，新株予約権を一般化しすぎたきらいがあるといった点が指摘されているが，解釈問題として検討するにおいては，法の合理的な解釈をすることにより，妥当な結論を導くことが適切である。そして，合理的な解釈を導くに当たっては，新株予約権が，そもそも行使されるとは限らないし，行使価額を修正する条項が付いた新株予約権の場合は，行使価額が変動するため，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，二重の意味で「見込額」となることを理解する必要がある。
課徴金の額の算定の基礎に「見込額」を含めることとした平成２０年改正の趣旨が，新株予約権の行使の局面でも有利な条件での資金調達が想定される点に求められるのであれば，その「見込額」について，有価証券を取得させた時点での見込額としなければならない理由はなく，むしろ，課徴金の納付命令の決定時において，当該時点における最善の見込みに基づいて判断することが最も合理的といえる。さらに，平成２０年改正の趣旨からすれば，「新株予約権の行使によって利得が生じる蓋然性」があることは最低限必要とされているはずであり，かかる蓋然性が客観的に消滅したような場合にまで課徴金を課すというのは，上記の趣旨に反する。
以上からすれば，平成２０年改正は，課徴金の額を判断する基準時は課徴金の納付命令の決定時であることを前提としたものと解すべきである（なお，甲５のＢＣ大学教授作成に係る意見書〔以下「Ｂ意見書」という。〕及び甲６のＤ東京大学教授作成に係る意見書〔以下「Ｄ意見書」という。〕参照）。
(ｳ)課徴金の納付命令の決定時を基準としなければ課徴金の制度の趣旨・
目的に反する結果となること
課徴金の制度は，平成１６年法律第９７号による証券取引法の改正（この改正を，以下「平成１６年改正」という。なお，同法の題名は，平成１８年法律第６５号により，金融商品取引法に改められた〔平成１９年９月３０日施行〕が，便宜上，本件においては，その前後を問わず，「金商法」ということがある。）によって，不当な経済的な利得の剥奪を目的として導入され，その後も，平成１７年法律第７６号による証券取引法の改正（この改正を，以下「平成１７年改正」という。）や平成２０年改正における見直し等がされているが，平成２０年改正においても，課徴金の水準は利得相当額とされており，金商法の定める課徴金の制度の目的は，平成１６年改正における導入時から一貫して，不当な経済的な利得の剥奪による違法行為の抑止にあった（甲４のＥ東京大学教授作成に係る意見書〔以下「Ｅ意見書」という。〕参照）。そして，本件決定のように課徴金の額を判断する基準時を「有価証券を取得させた時点」に固定すると，課徴金の納付命令の決定時には何ら経済的な利得を得ていないことが明らかな場合にも課徴金を課すこととなり，課徴金の制度の趣旨・目的に反する違法な結果を招いてしまうから，かかる事態を回避するためには，課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時として，有価証券を取得させた後の事情を考慮する必要があることは明らかである（甲６のＤ意見書参照）。(ｴ)比例原則の観点からも課徴金の納付命令の決定時を基準とする必要が
あること
課徴金の制度のような行政上の不利益処分に比例原則による制約があることは，従前より指摘されてきたところであり，本件決定についても，制度の目的と手段が比例しているか否かが問題となる。本件決定は，原告が本件新株予約権によって何らの経済的な利得も得ていないにもかかわらず，８億円を超える額の課徴金を課すこととしたものであり，この一事をもっても，結論において比例原則に違反することは明らかである。
本件決定の見解は，現実に新株予約権が行使されて資金を調達した場合と，新株予約権の発行後に行使の可能性が消滅した場合とで，同じ金額の課徴金を課すというものであるが，実際の資金調達の有無を区別しないという結論をもたらす解釈は，極めて表面的であり，有利な資金調達の抑止という目的に比例していないといわざるを得ない。また，本件決定の見解によれば，株式を発行しようとしてこれを取得させる前に中止した場合には課徴金が課されないのに対し，新株予約権を無償で発行した後に行使の可能性が消滅した場合には当初行使価額を基準に課徴金を課すこととなるのであって，同じ金額の資金調達を試み，結果としてその払込みを受けることができなかったという行為の実質は同じであるにもかかわらず，かかる差異をもたらす点において，有利な資金調達の抑止という目的に比例していない。


さらに，本件においては，前提事実(2)ウのとおり，本件新株予約権が行使されないうちに本件有価証券届出書の虚偽記載の訂正が完了しているから，仮に，本件新株予約権が行使されていたとしても，行使価額の払込みによる株式の取得という投資判断に際して，本件有価証券届出書の虚偽記載が影響を与えることはない。これを株式の発行の場合で考えると，株式という有価証券を取得させる前（株式の払込金額の払込みの前）に発行開示書類の虚偽記載の訂正が完了したという場合に相当し，この場合には課徴金は課されないが，資金調達の手法として新株予約権を用いた場合には課徴金が課されるということになれば，その結論において著しい不均衡が生じることとなる（甲５のＢ意見書参照）。(ｵ)課徴金の制度の解釈・運用に当たっては，課徴金の制度が事実上制裁機能を有していることにも十分に留意する必要があること金商法の定める課徴金の制度は，制裁を直接の目的とするものではないが，制裁機能を有する不利益処分である以上，実質的正義の要請を満たしていることが必要である。そして，本件では，本件有価証券届出書の虚偽の記載は訂正されているし，結果として原告は１円の利益も得ていないのであるから，そうした原告に対し８億円を超える額の課徴金の納付を命ずることは，違反行為に対する関係で見たとき，あまりにも過大であり，実質的な正義に明らかに反する（甲４のＥ意見書参照）。したがって，かかる結果を避けるためにも，課徴金の額を判断する基準時は，課徴金の納付命令の決定時と解する必要がある。(ｶ)課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時であるとし
ても制度の潜脱の問題は生じないこと
本件決定は，課徴金の額を判断する基準時を「有価証券を取得させた時点」であるとする理由として，当該発行者が，課徴金の納付命令の決定がされる前に発行対価を交付して有価証券を消却することにより，課徴金の納付義務を免れ得ることとなり，不当であるとする。しかし，本件においては，前提事実(2)カのとおり，原告の意思が介在しない外部要因である原告の株価の下落という事由が生じたために，本件取得条項に従って，原告の義務の履行として本件新株予約権が自動的かつ強制的に取得・消却され，払込金額に相当する金額が交付されたのであるから，このような場合には，上記の不当性は生じ得ない（甲５のＢ意見書参照）。
仮に，本件決定が懸念するような不当性を排除する必要があるとしても，発行者が課徴金を免れるために任意に有価証券を取得した場合と本件のような場合とを区別すれば足りる。
(ｷ)行政庁の裁量が否定されているからこそ，経済実態を考慮して，制度
の目的を達成する解釈を導かなければならないこと
本件決定からは，課徴金に係る行政事務処理上の便宜を優先する姿勢がうかがわれるところ，その背景として，金商法の定める課徴金の制度において，一般に行政裁量が否定されていることが挙げられる。しかし，行政庁の裁量を排した制度であることは，行為の経済実態を無視すべきことを意味するものではない。
新株予約権ごとにその内容・特徴を考慮して不当な経済的な利得を剥奪し，もって違法行為を抑止するという課徴金の制度の目的を達成する解釈を導くためには，課徴金の額を判断する基準時を，課徴金の納付命令の決定時と解すべきであることは，既に述べたとおりである（甲５のＢ意見書参照）。
イ課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時とすれば，本件有価証券届出書について課徴金を課すことはできないこと前提事実(2)カのとおり，本件新株予約権は，本件取得条項に従って，その全てが原告によって取得・消却され，その行使による資金調達の可能性は，客観的に既に消滅していた。
また，原告は，本件取得条項に従って，本件新株予約権の払込金額（本件新株予約権証券自体の発行価額の総額）に相当する金額も返還した。この返還によって，本件新株予約権に係る資金調達計画が解消されることが確定し，「虚偽記載等によるより有利な資金調達」が遡及的に解消されたのであるから，発行価額についても課徴金を課す必要はないし，不当な経済的な利得を剥奪することで違法行為の抑止を図るという制度の趣旨に鑑みても，金商法１７２条の２第１項１号にいう「当該取得させた有価証券の発行価額」とは，発行価額として払い込まれた結果，課徴金の額を判断する基準時において発行者が保持する利得の額であると解さなければならないし，少なくとも，本件のように，本件取得条項があることからいわば条件付きで帰属したにすぎない利得が失われた場合には，課徴金の算定の基礎となる経済的な利得に含まれないと考えるべきである（甲４のＥ意見書参照）。
以上に従い，課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時とすれば，本件有価証券届出書に基づき募集された本件新株予約権証券の発行価額の総額（新株予約権の行使に際して払い込むべき金額を含む。）は０円となるから，課徴金の額も０円となり，本件有価証券届出書の虚偽記載について課徴金を課すことはできない。
ウ被告の主張について
以下に述べるとおり，被告の主張には，いずれも理由がない。(ｱ)課徴金の性質や一義性・明確性及び最高裁平成１７年判決に係る主張
について
被告は，課徴金の賦課が必要的で裁量のないものである旨を主張するが，これは，金商法の定める要件に該当する具体的事実を認識した場合には課徴金を賦課する必要があり，同法の適用により導かれる課徴金の額を行政庁の裁量で増減してはならない旨をいうものにすぎないから，その前提となる課徴金の額の算定に当たっての金商法の解釈問題とは関係がない。


また，被告は，課徴金の額の一義性・明確性を主張し，最高裁判所の判決（最高裁平成１４年（行ヒ）第７２号同１７年９月１３日第三小法廷判決・民集５９巻７号１９５０頁参照。以下「最高裁平成１７年判決」という。）を引用するが，同判決は，いわゆる独占禁止法が課徴金の額を「実行期間のカルテル対象商品又は役務の売上額に一定率を乗ずる方式」としたことに関して説明したものにすぎない。(ｲ)課徴金の制度の趣旨・目的に係る主張について被告は，金商法１７２条の２第１項１号の規定の文言から「有価証券を取得させた時点」を基準時として課徴金の額を算定する解釈が導かれるかのように主張するが，課徴金の納付命令の要件が充足される時と課徴金の額を判断する基準時が同一である必要はないし，課徴金の額を課徴金の納付命令の決定時に判断するとすれば，有価証券を取得させた後の事情によって課徴金の額を減額すべきことを同号が定めていないのは当然といえる。同号の「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」との規定ぶりは，現実の払込みがされていない「見込額」を基準に判断すべき場合があることを示すものにすぎない（なお，平成２０年改正に係る立案の過程では，この点について十分な議論はされておらず，解釈問題と   なり得   ること   すら認   識され   ていな   かった   〔甲５   のＢ意   見書参照〕。）。
(ｳ)比例原則違反及び実質的正義に係る主張について被告は，課徴金の制度の目的が違反行為の抑止にある点を強調し，もって本件決定は比例原則や実質的正義に反しないとする。しかし，課徴金の制度の最終的な目的が違反行為の抑止にあることはそのとおりであるが，発行開示書類の虚偽記載に係る課徴金の額が経済的な利得に相当する額を基準とするものであることは，平成２０年改正においても維持されているのであって，金商法は，違反行為の抑止のために必要かつ相当な手段について，これを経済的な利得に相当する額の剥奪であるとする前提に立っている（甲１８のＦ東京大学教授作成に係る意見書〔以下「Ｆ意見書」という。〕参照）。
また，被告は，投資者全体の保護なる概念を持ち出すが，内容のあるものではなく，株式と新株予約権とでは有価証券として取得されたか否かという形式の差異がある以上のことは述べていない。
(ｴ)課徴金の制度の潜脱に係る主張について
被告は，新株予約権の発行者が課徴金を免れるためにこれを任意に取得する場合と本件のような場合とを区別する法的根拠が明らかでない上，区別の基準が不明確である旨を主張するが，本末転倒の議論であり，本件決定が，立法の不備を補い，合理的な解釈により妥当な結論を導くことを怠ったことは明らかである。
また，被告は，本件取得条項のように株価の下落を新株予約権の取得事由と定めることが，課徴金の賦課を免れる手法となるかのような主張をするが，有価証券の虚偽記載を念頭に置いて新株予約権の設計がされるということ自体が想定し難いし，様々な要因による株価の変動の中から，虚偽記載による株価の下落を捕捉してこれを取得事由として定めることが不可能であることは明らかである。
（被告の主張の要点）
本件決定のとおり，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金は，重要な事項に虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点で確定し，その後，新株予約権が行使されることなく消滅し，発行者である原告が得た新株予約権証券の発行対価の全額が取得者に交付されたとしても，同号が適用されることに変わりはない。
本件において，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，原告が本件新株予約権証券を取得させた平成２１年７月２８日における行使価額（当初行使価額）を基準に算定されるものであり，具体的には，当初行使価額である１１６円に取得可能な株式の総数である１億６０００万株を乗じた１８５億６０００万円となり，この金額と新株予約権証券自体の発行価額の総額である２０８８万４０００円の合計である１８５億８０８８万４０００円が同号に規定する「有価証券の発行価額の総額」となるから，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額は，前提事実(2)キ及びクのとおり，８億３６１３万円となる。
この点，原告は，課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるとした上で，本件有価証券届出書の虚偽記載について課徴金を課すことはできない旨を主張するが，以下に述べるとおりであって，理由がない。
ア課徴金の制度の趣旨・目的に係る主張について
(ｱ)原告は，①新株予約権の行使による株式払込金額は「見込額」にすぎないところ，平成２０年改正の趣旨からすれば，この「見込額」については，課徴金の納付命令の決定時における最善の見込みに基づいて判断するのが合理的であり，利得が生じる蓋然性が消滅した場合まで課徴金を課すべきではない，②課徴金の制度の目的は，一貫して不当な経済的な利得の剥奪にあるから，これを保持していない場合には課徴金を課すべきではない旨を，それぞれ主張して，課徴金の額を判断する基準時は課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるとする。
(ｲ)しかし，前記(ｱ)①の主張については，本件決定も述べるとおり，金商法１７２条の２第１項の文言上，課徴金の納付命令の要件は，有価証券を取得させた時点で具備するとされている上，課徴金は，その性質上，違反行為があれば裁量の余地なく直ちに課されなければならないものであることにも照らせば，違反行為，すなわち重要な事項に虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点で課徴金の額を算定する以外になく，有価証券を取得させた後の事情を考慮することはできない。


また，平成２０年改正において「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を課徴金の額の算定の基礎に含めた趣旨は，新株予約権自体の発行価額は低いことが多く，発行会社は，資金調達額として新株予約権の発行価額のみならず，新株予約権の行使による株式払込金額を想定することが一般的であるため，違反行為の十分な抑止を図るには，新株予約権の行使による株式払込金額を含めたものを基礎に課徴金の額を算定すべきという理由に基づくところ，発行者は，遅くとも有価証券を取得させた時点では，資金調達額として，新株予約権の行使による株式払込金額をも想定して新株予約権を発行しているのであるから，課徴金の額を判断する基準時を「有価証券を取得させた時点」と解することは，平成２０年改正の趣旨に合致した解釈であり，また，そうであるからこそ，文言上も，「新株予約権の行使に際して払い込んだ額」ではなく，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」と規定しているのである。
さらに，課徴金の額は，最高裁平成１７年判決がいうように，「算定基準も明確なものであることが望ましく，また，制度の積極的かつ効率的な運営により抑止効果を確保するためには算定が容易であることが必要」であることから，金商法１７２条の２第１項各号は，課徴金の額を一義的かつ明確に算定できる方法を規定しているのであって，原告の主張するような解釈は，このような金商法の趣旨にも反することとなる。(ｳ)次いで，前記(ｱ)②の主張については，課徴金の制度の趣旨・目的は，違反行為の的確な抑止を図り，規制の実効性を確保する点にあり，不当な経済的な利得の剥奪を直接の目的とする制度ではない。課徴金の額は，違反行為の抑止のための必要最小限の水準として，一般的な経済的な利得相当額を想定したものとして規定されているのであり，個々の事案ごとに現実に違反者が利得した額を算定することとはされていないのであるから，実際に得られた不当な利得の額を考慮しなければならないものではない。むしろ，最高裁平成１７年判決に照らせば，課徴金の額は，金商法の規定する一定の算定方法に従って一義的かつ明確に算定できるものであることが必要なのであって，原告の主張するような解釈に従うことは，かえって課徴金の制度の趣旨・目的に反する。イ比例原則違反及び実質的正義に係る主張について(ｱ)原告は，①本件新株予約権によって経済的な利得を得ていない原告に８億円を超える額の課徴金を課すことは，結論において比例原則に違反する，②虚偽の記載のある発行開示書類によって「株式」を発行しようとして中止した場合には課徴金が課されないのに，「新株予約権」を無償で発行したが権利行使がされなかった場合には課徴金が課されるという差異をもたらす解釈に依拠した本件決定は，有利な資金調達の抑止という課徴金の制度の目的に比例していない，③本件では，本件新株予約権が行使されないうちに本件有価証券届出書等の開示書類の訂正が完了しているから，仮にその権利が行使されていたとしても，当初に虚偽の記載があったことがその判断に影響を与えることはないところ，これが株式の発行の場合であれば課徴金が課されないのに対し，新株予約権の場合だけ課徴金が課されることとなるのは，著しい不均衡である，④上記①のとおり経済的な利得を得ていない原告に８億円を超える額の課徴金を課すことは，実質的な正義に反する旨を，それぞれ主張する。(ｲ)しかし，前記(ｱ)①の主張については，既に述べたとおり，課徴金の制度の目的は，不当な経済的な利得の剥奪にあるわけではないから，違反者が経済的な利得を保持していないことは，課徴金の賦課を否定する理由とならない。
(ｳ)また，前記(ｱ)②の主張については，虚偽の記載のある発行開示書類に基づき「株式」を発行しようとしたものの，発行の前に中止した場合には，株式が発行されておらず，資金調達の可能性すら想定されないのに対し，虚偽の記載のある発行開示書類によって新株予約権を発行した場合については，それ自体が発行されていれば，資金調達の可能性が想定されるのであるから，両者は，資金調達がされる可能性があると信頼する潜在的な投資者全体の保護を図る必要性等の観点において全く異なる性質を有しており，同列に扱うことはできない。
(ｴ)さらに，前記(ｱ)③の主張については，課徴金の制度の目的は，違反行為を抑止することによって開示制度の実効性を確保することにあり，開示制度の実効性が確保された市場において初めて潜在的な投資者を含めた投資者全体が，正確な情報に基づき投資できる等の利益を享受することができるのであるから，原告の主張は，課徴金の制度の目的が，違反行為の的確な抑止によって潜在的な投資者を含めた投資者全体の利益を保護する点にあることを正解しないものである。
加えて，株式を取得させる前に発行開示書類の虚偽記載等の訂正が完了した場合には，より有利な条件での資金調達が想定されないのに対し，新株予約権を取得させた後に虚偽記載等の訂正が完了した場合には，有価証券を取得させた時点で，より有利な条件での資金調達の可能性が想定されるのであるから，両者を同列に扱うこともできない。(ｵ)このほか，前記(ｱ)④の主張について，課徴金の制度の目的が，原告の主張するような不当な経済的な利得の剥奪にあるわけではないことは，既に述べたとおりである。
ウ課徴金の制度の潜脱に係る主張について
(ｱ)原告は，本件新株予約権の取得及び消却並びに取得対価の交付は，原告の意思が介在しない外部要因である取得事由が生じたために，本件取得条項に従って，原告の義務として自動的かつ強制的にされたものであるから，本件決定が懸念するような不当性は生じ得ないし，こうした不当性を排除する必要があるとしても，発行者が課徴金の賦課を免れるために新株予約権を任意に取得する場合と本件のような自動的・強制的な取得の場合とを区別すれば足りる旨を主張する。
(ｲ)しかし，本件新株予約権の取得事由となった原告の株価の下落は，原告が虚偽の記載のある本件四半期報告書，本件有価証券報告書及び本件有価証券届出書を提出して課徴金の勧告・審判手続開始の決定がされたことにより生じたことも否定できないのであって，にもかかわらず，このような場合には課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時と解すべきであるとしたならば，本件取得条項のような取得条項を設定することにより，多くの違反者が課徴金の賦課を免れることが可能となり，課徴金の制度の趣旨・目的に反することとなる。また，金商法１７２条の２第１項は，新株予約権の取得条項の有無及び内容によって課徴金の額を判断する基準時を区別しておらず，原告の主張するような区別をする法的根拠が明らかでないばかりか，その区別の基準も不明確で，区別する合理的理由もない。


課徴金の制度の潜脱を効率的に防止し，抑止効果を確保するためには，同項１号所定の課徴金の額を判断する基準時は，有価証券を取得させた時点と解すべきことは明らかである。
エ行政裁量の否定に係る主張について
原告は，金商法の定める課徴金の制度において行政庁の裁量が否定されていることは，行為の経済実態を無視すべきことを意味するものではなく，むしろ，そうであるからこそ，課徴金の制度の目的を達成する解釈を導くべきである旨を主張する。
しかし，繰り返し述べたとおり，課徴金の額は，同法の定める一定の算定方法に従って一義的かつ明確に算定されるべきものとされているのであるから，原告の主張するような解釈は，同法の趣旨に反するものであり，むしろ，行政裁量が否定されているからこそ，同法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を判断する基準時は，有価証券を取得させた時点と解すべきであることは明らかといえる。
(2)金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込
むべき金額」の意義等（争点２）について
（原告の主張の要点）
仮に，課徴金の額を判断する基準時を「有価証券を取得させた時点」であると解するとしても，以下に述べるとおり，課徴金の額の算定の基礎となる「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは，本件新株予約権の内容に基づいて合理的に見込まれる株式の払込金額（以下「合理的な資金調達見込額」という。）と解すべきである。
そして，本件における合理的な資金調達見込額は，「有価証券を取得させた時点」における株価の水準で本件新株予約権の行使価額が修正されたと仮定した場合の修正後の行使価額に基づいて算定した８９億７９２０万円とすべきであるから，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額は，４億０５００万円となる。
ア「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは合理的な資金調達
見込額をいうものであること
以下に述べるところからすれば，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，合理的な資金調達見込額をいうものと解すべきである。(ｱ)「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の算定方法は法律の
文言のみからは定めることができないこと
平成２０年改正において，取得させた有価証券が新株予約権であった場合には，課徴金の額の算定の基礎となる「発行価額の総額」に「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」が含まれることとされたが，その具体的な算定方法は何ら規定されていない。
「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を「どのように算定すべきか」という問題は，課徴金の額を「いつの時点で判断すべきか」という問題とは別個独立の解釈問題として存在するのであり，法令の文言からはその算定方法が定まらない以上，平成２０年改正の趣旨や課徴金の制度の趣旨・目的に立ち返った実質的な検討が必要である。(ｲ)平成２０年改正の趣旨からすれば，合理的な資金調達見込額とする必
要があること
平成２０年改正の理由については，発行者が，資金調達額として，新株予約権証券自体の発行価額のみならず，新株予約権の行使による株式払込金額を想定することが一般的であるためという説明がされているところ，そうであれば，法の合理的な解釈として，「新株予約権の行使により払い込まれるべき金額」とは，合理的な資金調達見込額をいうものと解すべきである（甲５のＢ意見書参照）。
(ｳ)本件決定の見解は，一義性・明確性に拘泥し，不合理な結果を惹起す
るものであること
ａそもそも一義性・明確性という要請は満たせない場合が多いこと本件決定は，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，原告の主張するような解釈をすれば，課徴金の額を一義的かつ明確に算定できる方法を法定している金商法の趣旨に反して，課徴金の額の算定方法を曖昧，不明確にするおそれがあると述べる。しかし，前記(ｱ)のとおり，同法は，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の算定方法については何ら規定していないのであるから，一義的かつ明確な算定という要請に拘泥することは全く合理的ではない。新株予約権においては，行使価額が将来の株価を基準とした計算式でしか示されない場合が少なくなく，そのような場合には，本件決定の見解によっても，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を一義的かつ明確に算定することはできないのであって，多種多様な新株予約権について，課徴金の額を一義的かつ明確に算定することはそもそも不可能である（甲５のＢ意見書参照）。ｂ本件新株予約権の仕組みを無視して不合理・不均衡な課徴金が課さ
れることになること
原告は，本件新株予約権の当初行使価額を，そのままでは権利を行使する経済的な合理性が認められないような高い水準にあえて設定し，実際に資金が必要になった時点で，原告の判断で行使価額を引き下げるという仕組みを採っており，本件新株予約権の当初行使価額は，原告が本件新株予約権の発行を決議し，本件有価証券届出書を提出した平成２１年７月１０日の原告の普通株式の終値である５８円の２倍である１１６円に設定されていた。
このように，本件では，原告は，新株予約権の行使の時期を管理する目的で，当初行使価額を高く設定していたところ，本件決定の見解に従えば，このような場合には，こうした仕組みを無視した不合理な課徴金の額が算定されることになるし，さらには，類似した資金調達手法の相互間で，当初行使価額をいくらに設定するかという単純な差で課徴金の額が著しく異なるという不均衡な結果を招くこととなる（甲５のＢ意見書参照）。
ｃ課徴金の制度の潜脱が可能となってしまうこと
本件決定の見解によった場合，前記ｂのように過大な課徴金の額が算定されることもあれば，逆に，恣意的に当初行使価額を低く定めた上で，容易にその行使ができない条件を設定すること等で，簡単に課徴金の制度の脱法を図ることが可能となる（甲５のＢ意見書参照）。課徴金の制度の潜脱を防止し，発行者が企図した資金調達の内容に比して不均衡にならない額の課徴金を課すためにも，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，合理的な資金調達見込額であると解さなければならない。
ｄ比例原則や実質的な正義の観点からも合理的な資金調達見込額とす
る必要があること


課徴金の制度においても，制度の目的と手段が比例しているか否かが重要であるところ，本件決定が比例原則に反することは，以上に述べたとおりである。また，課徴金の制度の制裁機能を考慮すれば，課徴金の納付命令の決定の内容は実質的な正義の要請を満たす必要があるところ，本件決定がこれに反することも以上に述べたとおりである。本件決定が比例原則や実質的な正義の要請に反する結論を導いたのは，本件修正条項を考慮しなかったことにも原因があるところ，前記ｂ及びｃに述べたような不均衡は，どのような観点からも正当化することは不可能である。
イ本件における合理的な資金調達見込額
前記ア(ｳ)ｂのとおり，本件新株予約権の当初行使価額である１１６円は，原告がＡによる本件新株予約権の行使を管理するために名目的に高く設定された金額であって，本件新株予約権については，当初行使価額での行使は想定されておらず，本件修正条項により修正された行使価額での行使が想定されていたことは明らかである。この点は，原告が本件新株予約権の発行を決議した日である平成２１年７月１０日の開示書類（甲７）において，調達する資金の額を９２億８３８８万円余り（当初行使価額である１１６円ではなく，同日の株価である５８円で本件新株予約権が行使されたと仮定した金額。ただし，仮定であるため，本件修正条項による修正までは取り込んでいない。）と記載していることからも裏付けられる。以上からすれば，本件新株予約権に係る合理的な資金調達見込額は，本件修正条項による行使価額の修正がされた後の行使価額を基礎に算定されることとなるところ，将来の株価の予測が困難である以上，課徴金の額を判断する基準時における株価に基づいて，これに９２パーセントを乗じた金額をもって，想定される修正後の行使価額とするのが最も合理的な見込額の算定方法といえる。
したがって，本件における「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，本件新株予約権を取得させた日である同月２８日の原告の普通株式の終値である６１円の９２パーセントに当たる５６．１２円を修正後の行使価額として，これに本件新株予約権の目的である株式の数の合計である１億６０００万株を乗じた８９億７９２０万円となる（甲５のＢ意見書参照）から，これに応じた課徴金の額は４億０５００万円となる。
ウ被告の主張について
以下に述べるとおり，被告の主張には，いずれも理由がない。(ｱ)平成２０年改正の趣旨及び本件決定に係る主張について被告は，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，法律の文言上，当初行使価額であると解すべきである旨を主張するが，これが文言から定まるものではなく，解釈に委ねられていることは明らかである（甲１８のＦ意見書参照）。
また，会社法では，新株予約権の内容としては，「行使に際して出資される財産の価額又はその算定方法」を定めれば足りる（同法２３６条１項２号参照）のであって，新株予約権証券を取得させた時点で当初行使価額が必ず確定しているということはない。
さらに，被告は，その主張する解釈が平成２０年改正の趣旨に合致する旨も主張するが，その根拠である「発行者は，通常，有価証券を取得させた時点において，資金調達額として新株予約権の発行価額等及び当初行使価額を想定している」という点について，何らの理由も示されていない。この点については，平成２０年改正の立案担当者の説明においても，「新株予約権の行使による払込金額」を想定することが一般的であると説明されているのであって，これが「当初行使価額」による払込みを想定することが一般的である等とは説明されていない（さらに，甲５のＢ意見書及び甲１８のＦ意見書参照）。
(ｲ)課徴金の額の一義性・明確性に係る主張について被告は，新株予約権の募集等に際し，有価証券届出書を提出する場合に，発行者が現実的な行使を想定していない当初行使価額を記載することは許されない旨を主張するが，会社法（実体規制）では，新株予約権の発行時点において，いかなる当初行使価額を設定することも可能であるし，これを計算式のみで示すことも可能である。
また，被告は，金融庁総務企画局が策定したガイドラインを引用して，当初行使価額が発行日までの間に確定することが前提とされている旨を主張するが，同ガイドラインは，飽くまで当該有価証券の「発行価格又は売出価格」の算式表示の場合の規定であって，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」については何も定めていないし，その記載例も，発行時までに行使価額が確定した場合の記載例にすぎない。加えて，被告の主張は，金融庁（その下位委任を受けた財務局）による実際の取扱いにも反する（甲１９の実例参照。なお，同実例が，財務局の実務上の取扱いと整合しているかは法の解釈における本質的な問題ではない上，被告の指摘はその記載の理解を誤った上でされたものであり，原告の主張に対する反論として根拠を欠く。）。
(ｳ)比例原則及び実質的正義に係る主張について
被告は，発行者が現実の行使を予定しない当初行使価額は認められない旨を主張するばかりであり，理由がないことは既に述べたとおりである（なお，甲１８のＦ意見書参照）。
(ｴ)合理的な資金調達見込額について
ａ被告は，①株式移転による会社の設立後，２年間で株価が２倍以上となる会社が実際に存在している，②発行者が現実的な行使を想定しない当初行使価額を設定することは，金商法上のいわゆる発行登録制度の潜脱となる，③課徴金の額を判断するに当たり，新株予約権を取得させた時点における株価を算定の基礎とすることの合理的な説明がない旨を，それぞれ主張する。
ｂしかし，前記ａ①の主張については，問題となるのは，原告が現実的に１株当たり１１６円をもって本件新株予約権の行使がされることを見込んでいたか否かであって，被告の主張は，単に原告の株価が２倍の金額である１１６円になる可能性があったから，現実的に行使が想定されていなかったとはいえない旨をいうものにすぎない。原告において，本件新株予約権について，当初行使価額での行使を想定していなかったことは，これまでに述べたところからも，明白である。ｃまた，前記ａ②の主張については，そもそも，金商法は，新株予約権の行使に際しての株式の発行については，開示規制の対象とはしていないのであるから，被告の主張は的を射ていないし，発行者の主導により新株予約権の行使の時期を管理することそのものが問題であるとの問題提起がされたこともない。


ｄさらに，前記ａ③の主張については，本件新株予約権証券を取得させた時点で課徴金の額を判断するという前提に立てば，当然に導かれるものであり，本件においてこれと別異に解すべき特段の事情もない（甲５のＢ意見書及び甲１８のＦ意見書参照）。
（被告の主張の要点）
前記(1)（被告の主張の要点）に述べたところからすれば，金商法１７２条の２第１項１号の「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，当該新株予約権の当初行使価額に基づいて算定されるべきものであることは明らかであるから，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額は，前提事実(2)キ及びクのとおり，８億３６１３万円となる。この点，原告は，課徴金の額を判断する基準時が「有価証券を取得させた時点」であるとしても，課徴金の額の算定の基礎となる「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」については，合理的な資金調達見込額と解すべきであり，合理的な資金調達見込額は本件修正条項により修正された後の行使価額を基礎とすべきである旨を主張するが，以下に述べるとおりであって，理由がない。
ア平成２０年改正の趣旨及び本件決定に係る主張について原告は，課徴金の額の算定の基礎となる「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，平成２０年改正の趣旨からすれば，合理的な資金調達見込額と解すべきである旨を主張する。
しかし，前記(1)（被告の主張の要点）で述べたとおり，金商法１７２条の２第１項１号の規定による課徴金の額は，有価証券を取得させた時点で確定するものであり，その時点では，当初行使価額しか確定した金額がないのであるから，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を当初行使価額以外のものと解する余地はないし，このように解することが，課徴金の額を一義的かつ明確に算定できるようにした同法の趣旨に合致するものである。
また，企業内容等開示に関する内閣府令２条４項１号は，有価証券（新株予約権証券）の募集・売出しに際して，一定の場合には有価証券届出書の提出を要するものとする規定であるところ，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」は，当初行使価額により判断されている。さらに，平成２０年改正において「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を課徴金の額の算定の基礎に含めた趣旨は，既に述べたとおりであるところ，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を当初行使価額と解することは，その趣旨に合致するものであり，原告の主張するような解釈は，平成２０年改正の趣旨に合致しないばかりか，課徴金の額の算定方法を曖昧，不明確にするものである。
イ課徴金の額の一義性・明確性に係る主張について(ｱ)原告は，①新株予約権において，その発行の時点では発行価額が計算式でしか示されていないような場合には，有価証券を取得させた時点では，払い込むべき金額を一義的かつ明確に算定することはできない，②本件新株予約権の当初行使価額は，原告が行使の時期を管理する目的で高く設定されたものであるところ，本件決定の見解によった場合，こうした仕組みを無視した不合理な課徴金の額が算定される，③恣意的に当初行使価額を低く定めることで，容易に課徴金の制度の潜脱が可能となる旨を，それぞれ主張する。
(ｲ)しかし，前記(ｱ)①の主張については，そもそも，有価証券の募集又は売出しに際し発行開示書類の提出を求めている趣旨は，当該募集等に係る有価証券の内容や当該有価証券の発行による資金調達額等の証券情報等を正確に市場に対して開示することを求めることで，金商法の目的（同法１条参照）に資させようとする点にある。
そうすると，発行開示書類においては，発行者が現実的に想定している資金調達額の具体的な開示が求められるものであり，発行者が現実的に想定していない資金調達額を開示することは認められておらず，新株予約権の募集等に際し，有価証券届出書を提出する場合においても，発行者が現実的な行使を想定していない当初行使価額を設定することは，重要な事項についての虚偽記載という違反行為を構成し得るものである（金商法４条によって提出が義務付けられている有価証券届出書において，その対象である有価証券が新株予約権証券である場合には，当該新株予約権証券の発行価額又は売出価額の総額に，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額の合計額を合算した金額を併せて記載することとされている〔企業内容等の開示に関する内閣府令第二号様式の（記載上の注意）(5)参照〕。）。有価証券届出書において新株予約権の当初行使価額を算式で表示する場合であっても，当該新株予約権の発行日までの間に当初行使価額が確定していることが前提であり（企業内容等の開示に関する留意事項について７－８及び１３－２参照），発行者は，現実的な行使を想定している当初行使価額を確定した上で，これを記載した訂正届出書を発行日までに提出する必要がある（仮に，当該訂正がされない場合には，内閣総理大臣は，発行者に対し，訂正届出書の提出を命じる等することとなる〔金商法１０条１項〕。）。
以上より，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，有価証券を取得させた時点では「払い込むべき金額」を一義的かつ明確に算定することができないという事態はあり得ない（原告提出の甲１９においても，新株予約権の発行者が予定する当初行使価額の総額は記載されている。）。
(ｳ)また，前記(ｱ)②の主張については，前記(ｲ)のとおり，発行者は，有価証券届出書において，現実的な行使を想定している当初行使価額を具体的に記載する必要がある（仮に，そのような記載をしていない場合には，訂正届出書の提出をする必要があり〔金商法７条〕，さらには，内閣総理大臣による訂正届出書の提出の命令等がされる〔同法１０条１項〕。）。
本件有価証券届出書の当初行使価額１１６円との記載について，原告が虚偽の記載でないと主張するのであれば，それは，原告が，本件新株予約権について，当初行使価額である１１６円での行使を想定していたことにほかならないし，実際にも，原告の株価が１１６円を超えていれば，本件新株予約権は１１６円で行使されていたであろうことは容易に想像できる。また，違反者がどのような理由で当初行使価額を設定したかによって課徴金の額の算定の方法を変更するべきであるとする原告の主張が，課徴金の額を一義的かつ明確に算定できるよう規定した金商法の趣旨に反することも明らかである。


(ｴ)さらに，前記(ｱ)③の主張についても，既に述べたとおり，新株予約権の発行者は，有価証券届出書において，現実的な行使を想定している当初行使価額を具体的に記載する必要があるのであるから，課徴金の制度の潜脱という不当な事態が生じる現実的なおそれはないと考えられる。
ウ比例原則及び実質的正義に係る主張について
原告は，新株予約権の内容や特徴を考慮せずに課徴金の額を算定した場合，合理的な資金調達見込額が同じであっても，当初行使価額をどう設定したかによって課徴金の額について不均衡が生じ，比例原則や実質的正義の要請に反する旨を主張する。
しかし，前記イで述べたとおり，金商法上，新株予約権の発行者は，有価証券届出書において，現実的な行使を想定している当初行使価額を具体的に記載する必要があり，むしろ，違反者がどのような理由で当初行使価額を設定したかによって課徴金の額の算定方法を変更するべきであるとする原告の主張は，課徴金の額を一義的かつ明確に算定できるよう規定した同法の趣旨に反するものというべきである。
エ原告の主張する合理的な資金調達見込額について原告は，①本件新株予約権について，当初行使価額での行使は想定されておらず，本件修正条項による修正後の行使価額での行使が想定されていた，②将来の株価の予測が困難である以上，課徴金の額を判断する基準時における株価を基礎として課徴金の額を算定すべきである旨を，それぞれ主張する。
しかし，上記①の主張については，本件新株予約権の当初行使価額である１１６円は，本件有価証券届出書を提出した日の株価である５８円の２倍の金額であり，その権利の行使が可能である期間は２年間（前提事実(2)イ）であったところ，その設立後２年の間に株価が２倍以上となる会社も，実際に存在している（乙７）し，原告の業績その他の事情によっては，本件新株予約権も当初行使価額である１１６円で行使される可能性もあったのであるから，修正後の行使価額をもって「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とする合理的理由はない（なお，本件において，原告がＡによる新株予約権の行使を管理するために現実的な行使が想定されない行使価額を設定したということであれば，原告は，金商法所定の発行登録制度の潜脱をしたことにほかならない〔同法２３条の３第１項及び３項並びに同法２３条の８参照〕。）。
また，上記②の主張については，課徴金の額を判断する基準時における株価を基礎として課徴金の額を算定すべき根拠についての合理的な説明がない。
第３当裁判所の判断
１争点１（金商法１７２条の２第   1項１号所定の課徴金の額を判断するいわゆる基準時等）について
(1)金商法の定める課徴金の制度に係る改正の経緯等（甲４ないし６，１６の１ないし３，１８，乙５，弁論の全趣旨）
金商法の定める課徴金の制度は，平成１６年改正において，同法の違反行為を的確に抑止し，その規制の実効性を確保していく観点から，行政上の措置として金銭的な負担を課すものとして設けられたものであるところ，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた場合の課徴金の額については，課徴金の制度が金商法においては新たに導入される制度であることを考慮して，違反行為を抑止し得る必要最小限の水準として，当該違反行為により当該発行者が得たであろうと一般的・類型的に想定される経済的な利得の額に相当するものとして，決算発表前後のいわゆる株価の変動率につき決算期に重要事実を公表した会社と重要事実を公表していない会社との間で比較をした場合の差額に関する知見を踏まえ，当該有価証券の発行価額の総額の１００分の１（当該有価証券が株券等である場合にあっては，１００分の２）とすることとされた（平成２０年改正前の金商法１７２条１項１号）。
その後，いわゆる継続開示書類の虚偽記載に係る課徴金の制度が導入された平成１７年改正に係る平成１７年法律第７６号附則６条１項の規定により，政府は，おおむね２年を目途として，同法による改正後の課徴金に係る制度の実施状況，社会経済情勢の変化等を勘案し，課徴金の額の算定方法，その水準及び違反行為の監視のための方策を含め，課徴金に係る制度の在り方等について検討を加え，その結果に基づいて所要の措置を講ずるものとされ，金融審議会金融分科会第一部会法制ワーキング・グループは，平成１９年１２月１８日付けの報告書（乙５）において，課徴金による違反抑止の実効性を一層確保する観点から，制度の在り方について，所要の見直しを図るとともに，課徴金の制度の適切な運用に努めていくことが重要と考えられるとした上で，発行開示書類及び継続開示書類の虚偽記載に係る課徴金については，違反行為を実効的に抑止するためにより適切な水準へ引き上げるべきである旨の検討結果をとりまとめた。
平成２０年改正は，こうした経緯を経た上でされたものであり，そのうち金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金に係る改正の部分は，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により新株予約権証券その他の有価証券を取得させた場合の課徴金の額について，重要事実の公表の有無が株価の変動に及ぼす影響の実情等を踏まえ，その算定の際に発行価額の総額に乗ずることとされている比率を引き上げるとともに，取得させたのが新株予約権証券であるときの課徴金の額の算定の基礎となるその発行価額の総額について，改正前においては，当該新株予約権証券自体の発行価額のみを基礎として算定するものとされていた（平成２０年改正前の金商法１７２条１項１号参照）ものを，発行者としては，新株予約権証券自体の発行価額だけではなく，これに当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使の際に払い込まれる金額を合計した額を資金調達額と想定して虚偽の記載に及ぶのが通常であると考えられることを考慮し，発行開示書類の虚偽記載に対する十分な抑止となるよう，上記の発行価額の総額について，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を含むものとするよう改める等したものである。
(2)金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を算定する基礎となる事
情のいわゆる時間的範囲


ア①金商法１７２条の２第１項のいわゆる柱書きは，別紙「関係法令の定め」１のとおり，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類を提出した発行者に対する課徴金の納付命令について，当該発行者が，「当該発行開示書類に基づく募集…により有価証券を取得させ…たとき」に，「内閣総理大臣は，同法第６章の２第２節に定める手続に従い，当該発行者に対し，同法１７２条の２第１項各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない」旨を定めており，②同法１７８条１項２号は，同別紙４のとおり，内閣総理大臣は，同法１７２条の２第１項に該当する事実があると認めるときは，当該事実に係る事件について審判手続開始の決定をしなければならない旨を定めているほか，③同法１８５条の７第１項は，同別紙５のとおり，内閣総理大臣は，審判手続を経た後，同法１７２条の２第１項に該当する事実があると認めるときは，別段の定めがある場合を除き，当該発行者に対し，同項の規定による課徴金の納付を命ずる旨の決定をしなければならない旨を定めている。このような各規定の文言からも明らかなとおり，上記の課徴金の納付命令については，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させたとの事実が生じた時点で，その実体的な要件は満たされ，その場合，内閣総理大臣（なお，同法１９４条の７第１項の規定により，内閣総理大臣の権限は，一定のものを除き，金融庁長官に委任されている。同別紙６参照。）は，所定の手続を経た上で，必要的な措置として，当該発行者に対し，同法１７２条の２第１項各号所定の方法に従って算定した額に相当する額の課徴金の納付を命じるべきこととされている。
そして，上記の納付を命じるべき課徴金の額の算定の方法に係る規定である同項１号は，同別紙１のとおり，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた場合における課徴金の額について，「当該取得させた有価証券の発行価額の総額（当該有価証券が新株予約権証券…であるときは，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額…を含む。）の１００分の２．２５（当該有価証券が株券等である場合にあっては，１００分の４．５）」に相当する額とする旨を定めており，その文言からは，課徴金の納付命令の決定をする要件を満たす時点である有価証券を取得させた時よりも後の事情が，課徴金の額を算定する際の基礎となる事情に含まれるべきことはうかがわれず，同条のその余の部分の規定を見ても，課徴金の納付命令の決定をする要件を具備してからその納付命令の決定をするまでの間に生じた事情が，課徴金の額を算定する際の基礎となる事情に含まれるべきことをうかがわせるものはない。
そうすると，同号所定の課徴金については，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた時点で課徴金の納付命令の決定をする要件は満たされ，その時点における事情を基礎に課徴金の額を算定すべきものと解するのが，その文言に即した解釈というべきであって，このことは，同号において，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」との文言が用いられていることとも優れて整合的であるということができる。
イまた，金商法の定める課徴金の制度は，前記(1)で述べたとおり，同法の違反行為を的確に抑止し，その規制の実効性を確保していく観点から，行政上の措置として金銭的な負担を課すものとして設けられたものであるところ，そのような同制度の趣旨及び目的からすれば，その迅速かつ効率的な運用を可能とし，もってその趣旨及び目的の実現を確保するためには，課徴金の額の算定が明確かつ容易であることが望ましいことはいうまでもなく，同法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額については，かかる観点から，あらかじめ設けた基準に従い，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させることによって当該発行者が得ることが一般に想定される経済的な利得の額に相当するものとして，当該行為がされた時点における事情を基礎に，一定の額を一律かつ機械的に算定する方式が採られたものと解されるのであって，制度の趣旨及び目的から検討しても，同号について，あえてその文理を離れて，課徴金の納付命令の決定をする要件を具備してからその納付命令の決定をするまでの間に生じた事情をも考慮して課徴金の額を算定すべき旨を定めたものであると解すべき根拠は見いだし難いものといわざるを得ない。したがって，この点からも，同号については，前記アのとおり解するのが相当であるということができる。
(3)原告の主張について


ア原告は，課徴金の額を判断するいわゆる基準時については，課徴金の制度の趣旨等に立ち返って実質的に判断する必要があるとした上で，①「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」という，いわば「見込額」を課徴金の額を算定する基礎に含めることとした平成２０年改正の趣旨は，虚偽の記載がある発行開示書類に基づいて新株予約権証券を取得させた場合，当該新株予約権の行使の局面でも有利な条件での資金調達が想定されることから，こうした「見込額」についても剥奪すべき経済的な利得に含まれるものとするというものであることからすれば，この「見込額」を有価証券を取得させた時点を基準に判断すべき必然性はなく，むしろ，課徴金の納付命令の決定時における最善の見込みに基づいて判断するのが合理的である，②金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の制度の目的は，一貫して不当な経済的な利得の剥奪を通じての違法行為の抑止にあるから，課徴金の額を判断する基準時をその納付命令の決定時としなければ，経済的な利得を得ていないことが明らかな場合にも課徴金を課すこととなってしまい，課徴金の制度の目的に反する結果となる，③経済的な利得を得ていない原告におけるような場合に多額の課徴金を課すことは比例原則に反し，また，実質的な正義にも反する，④株式を発行しようとして中止した場合と新株予約権を無償で発行したが権利行使がされなかった場合とで差異をもたらすこととなる解釈は課徴金の制度の目的に比例していない，⑤本件では，本件新株予約権の権利行使がされないうちに本件有価証券届出書等の虚偽記載の訂正が完了しているから，その権利行使の判断に虚偽記載が影響を与える余地はなく，また，株式を取得させる前の場合であれば課徴金が課されないこととの間で著しい不均衡がある，⑥本件においては，原告の意思の介在しない外部要因により，原告が経済的な利得を得ないこととなったもので，課徴金の制度の潜脱といった懸念は不要であるし，仮に，そうした懸念があるとすれば，課徴金の賦課を免れようと任意に新株予約権を取得する場合と本件のような場合とを区別すれば足りる，⑦金商法の定める課徴金の制度において行政庁の裁量が否定されているからこそ，より制度の目的に資する解釈をすべきである旨を，それぞれ主張し，もって課徴金の額を判断する基準時を課徴金の納付命令の決定時と解すべきである旨を主張する。
しかし，前記(1)及び(2)に述べたところを前提に検討すれば，以下に述べるとおり，このような原告の主張は，いずれも採用することができないものというべきである。
イすなわち，前記ア①の点については，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により新株予約権証券を取得させた場合の課徴金に係る平成２０年改正の趣旨等は，前記(1)で述べたとおりであって，原告が同改正に係るいわゆる立法事実として主張するところには一部これに沿う部分があるが，そのことをもって，直ちに，同改正に係る金商法１７２条の２第１項１号が現に定める課徴金の額を算定する方法について，あえてその文言を離れ，前記(2)に述べたところと異なり，抑止の対象となる行為の後の課徴金の納付命令の決定がされる時までの事情も課徴金の額の算定に当たり基礎とすべきものと解すべきであるとすることの根拠となるものとはいい難い。
ウ次に，前記ア②の点について検討すると，金商法の定める課徴金の制度は，前記(1)及び(2)で述べたとおり，違反行為の抑止等の制度の趣旨及び目的を達成するため，違反者が当該違反行為によって得たであろうと一般的・類型的に想定される経済的な利得の額に相当するものとして，当該行為がされた時点における事情を基礎に，一律かつ機械的に算定される額を納付させるものであって，その後の平成２０年改正においても，このことに変更はない。このように，金商法の定める課徴金の制度は，そもそも，その導入の当初から，個々の事案ごとに違反者が現に経済的な利得を得たか否か等を問うてそれとの調整を予定するものとはされておらず，このことは平成２０年改正後にあっても維持されているということができるから，これとは異なる前提に立つ原告の主張を採用することはできない。エまた，前記ア③の点については，前記ウで述べたところからすれば，原告において，本件新株予約権証券の発行により結果的に経済的な利得を得ていないとしても，そのことは，比例原則の考え方にも配慮された上で制定された現行の金商法の規定（乙５）の定めるところに従ってされた本件決定が同原則に反することを直ちに基礎付ける事情には当たらないことは明らかというほかないし，これをもって，本件決定が実質的な正義に反するということも困難といわざるを得ない。この点に関する原告の主張は，結局のところ，現行法の解釈を離れた制度論，立法論をいうものにすぎないものというべきである。
オ前記ア④の点については，虚偽の記載がある発行開示書類に基づき株式を発行しようとしたもののこれを中止した場合に金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金が課されることがないのは，そもそも同条の対象となる有価証券が発行されていない以上，法のもとより予定するところというべきものであるから，この場合に課徴金が課されないことをもって，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により現に有価証券である新株予約権証券を発行して取得させたもののそれに係る新株予約権が行使されなかった場合に課徴金が課され得ることが不当であるとすることの根拠となるべきものとはいい難いというべきである。カ前記ア⑤の点については，金商法の定める課徴金の制度の趣旨及び目的が違反行為の抑止等にあることは，前記(1)に述べたとおりであり，これを金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金についていえば，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させることを抑止する点にその目的があるのであるから，事後的に虚偽の記載を訂正することによって格別の規定もないのに課徴金の納付義務を免れ得るとすることが，課徴金の制度の趣旨及び目的に沿うものとはいい難いことは明らかというほかない。
また，株式を取得させる前の場合と本件におけるような場合とを同列に論じ難いことは，前記オに述べたのと同様である。
キさらに，前記ア⑥の点については，金商法の定める課徴金の制度が，個々の事案ごとに違反者が現に経済的な利得を得たか否か等を問うものとされていないことは，既に述べたとおりであって，違反者が結果的に現に経済的な利得を得るに至らなかったことが当該違反者の意図した結果であるか否か等によって，課徴金を課し得るか否かが左右されると解すべき根拠も，見いだし難いというほかない。
クこのほか，前記ア⑦の点については，これまで述べたところに照らせば，前記(2)に述べた当裁判所の判断を左右するに足りるものとはいえない。
(4)小括


以上述べたところによれば，原告のその余の主張を考慮したとしても，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を算定する基礎となる事情の時間的範囲については，前記(2)アに述べたように解するのが相当というべきである。
２争点２（金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の意義等）について
(1)「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の意義前記１に述べたとおり，金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金については，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させたとの事実が生じた時点でその納付命令を決定するための実体的な要件が満たされ，その時点における事情を基礎に課徴金の額を算定すべきものとされており，その具体的な額については，同法の定める課徴金の制度が行政上の措置であって，迅速かつ効率的な運用により制度の趣旨及び目的の実現を確保する必要があることに鑑み，明確かつ容易にこれを算定することができるよう，あらかじめ設けられた基準である同号の定めるところに従って，一律かつ機械的に算定すべきものとされている。このような同号所定の課徴金の制度の趣旨及び目的並びにその枠組みに鑑みれば，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」については，その文理に照らしても，当該新株予約権証券を取得させた時点においてそれに係る新株予約権の行使に際して払い込むことが予定されていた価額（すなわち当初行使価額）をいうものと解するのが相当である。
(2)原告の主張について
ア原告は，金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の意義について，課徴金の制度の趣旨等に立ち返って実質的に判断する必要があるとした上で，①平成２０年改正において「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」が発行価額の総額に含まれることとされた趣旨からすれば，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」については，当該新株予約権証券を取得させた時点で見込まれる合理的な資金調達見込額と解するのがその趣旨に合致した合理的な解釈といえる，②そもそも，新株予約権の行使価額については，その発行時点では計算式でしか示されない場合も少なくなく，そのような場合は「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を一義的かつ明確に算定できないのであるから，課徴金の額の一義的かつ明確な算定という金商法上の要請に拘泥する必要はない，③原告は，本件新株予約権の行使価額について，そのままでは行使されることがないような高い水準にあえて設定し，資金が必要になった時点で，本件修正条項により行使価額を引き下げるという仕組みを採っていたもので，本件新株予約権の当初行使価額に基づいて課徴金の額を算定するならば，こうした実態を無視して不合理な課徴金の額を算定することとなる，④当初行使価額に基づいて課徴金の額を算定する場合，当初行使価額をどのように設定するかによって課徴金の額に著しい不均衡をもたらすこととなる上，これを恣意的に低く定めることで，容易に課徴金の制度を潜脱することができることとなる，⑤本件において，経済的な利得を得ていない原告に対し，本件新株予約権の当初行使価額に基づいて算定された８億円以上もの多額の課徴金を課すことは，比例原則及び実質的な正義の要請に反する旨を，それぞれ主張し，もって，課徴金の額を算定する基準時を有価証券を取得させた時点と解するとしても，「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」とは，合理的な資金調達見込額と解すべきである旨を主張する。
しかし，これまでに述べたところを前提に検討すれば，以下に述べるとおり，このような原告の主張は，いずれも採用することができないものというべきである。
イすなわち，前記ア①の点については，平成２０年改正において金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額を算定する基礎となる「発行価額の総額」に「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」を含めることとされた趣旨は，前記１(1)で述べたとおりであって，原告が同改正に係る立法事実として主張するところには一部これに沿う部分があるが，同号の規定が，行政上の措置としての実効性を確保する必要性から課徴金の額を明確かつ容易に算定するために設けられたものであることは，前記(1)で述べたとおりであるし，その文言に照らしても，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，これを個々の事案において当該新株予約権証券を取得させた時点より後に生ずべきものを含む各般の事実関係等を踏まえて合理的に見込まれるところ等を問うてそれとの調整をすべき旨を定めたものと解するのは困難というほかない。ウまた，前記ア②の点については，金商法は，同法の適用がある新株予約権証券に係る有価証券の募集をしようとする場合において，少なくとも当該募集をする時点では，その当初行使価額が確定し公にされていることを原則としているものと解される（金商法１条，４条１項，５条１項及び２５条，企業内容等の開示に関する内閣府令８条１項及び第二号様式参照）から，仮に，こうした金商法及びその委任に基づき定められた内閣府令の規定に沿わずに新株予約権が発行される場合があり得るとしても，そのことをもって，前記(1)に述べた同法１７２条の２第１項１号所定の文理や，課徴金の制度の趣旨及び目的並びにその枠組みを離れ，同号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」について，原告の主張するように解すべきことの根拠となるものとはいい難いというべきである。エ前記ア③の点については，既に述べたとおり，金商法１７２条の２第１項１号の規定は，発行者としては，新株予約権証券の発行価額だけではなく，これに当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使の際に払い込まれる金額を合計した額を資金調達額と想定して虚偽の記載に及ぶのが通常であると考えられることを考慮して，これを課徴金の額の算定の基礎に含めるとともに，その具体的な算定の方法については，明確かつ容易な課徴金の額の算定という要請等を考慮して，当初行使価額によることとした規定であると解され，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の額につき本件新株予約権の発行に係る当初行使価額とは別の経済的な実態に応じて算定すべきであるとする原告の主張は，その前提を欠くものというほかない。


オさらに，前記ア④の点については，当初行使価額のいかんによってそれを基準に算定される課徴金の額に差異が生じるとする点は，法のもとより予定するところというべきものであるし，当初行使価額を恣意的に低く定めることで課徴金の制度を潜脱することができるとする点については，そのような行為に対する金融商品等の取引等の公正さの維持の観点からの規制の要否等に関し，別途の考慮を要する問題ではあるものの，これまでに述べたところに照らせば，金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の意義の解釈を当然に左右するものとはいい難い。
カこのほか，前記ア⑤の点については，原告が本件新株予約権証券の発行により結果的に経済的な利得を得ていないことが，本件決定が比例原則又は実質的な正義に反することを直ちに基礎付けるものでないことは，既に述べたとおりである。
(3)小括
以上述べたところによれば，原告のその余の主張を考慮したとしても，金商法１７２条の２第１項１号にいう「新株予約権の行使に際して払い込むべき金額」の意義については，前記(1)に述べたように解するのが相当というべきである。
３本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる
部分の適法性について
前記１及び２に述べたところによれば，本件有価証券届出書の虚偽記載に係る金商法１７２条の２第１項１号所定の課徴金の額は，重要な事項につき虚偽の記載がある発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた平成２１年７月２８日の時点における本件新株予約権の当初行使価額である１１６円を基礎として算定すべきものである。
そして，これを前提に本件有価証券届出書の虚偽記載に係る納付すべき課徴金の額を算定すると，当初行使価額である１１６円に本件新株予約権の行使により取得することが可能な株式の総数である１億６０００万株を乗じた１８５億６０００万円と本件新株予約権証券自体の発行価額の総額である２０８８万４０００円とを合算した額である１８５億８０８８万４０００円に，同号所定の比率である１００分の４．５を乗じた上で，同法１７６条２項の規定により１万円未満の端数を切り捨てた後の額である８億３６１３万円となる。したがって，本件決定のうち本件有価証券届出書の虚偽記載に係る課徴金の納付を命ずる部分は，適法である。
第４結論
以上の次第であって，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３部
裁判長裁判官          八      木      一      洋裁判官          田      中      一      彦裁判官          塚      原      洋      一
（別紙）
関係法   令の定   め
１金商法１７２条の２第１項は，重要な事項につき虚偽の記載があり，又は記載すべき重要な事項の記載が欠けている発行開示書類を提出した発行者が，当該発行開示書類に基づく募集又は売出し（当該発行者が所有する有価証券の売出しに限る。）により有価証券を取得させ，又は売り付けたときは，内閣総理大臣は，同法第６章の２第２節（１７８条から１８５条の１７まで）に定める手続に従い，当該発行者に対し，次の各号に掲げる場合の区分に応じ，当該各号に定める額（次の各号のいずれにも該当する場合は，当該各号に定める額の合計額）に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない旨を定めている。
１号当該発行開示書類に基づく募集により有価証券を取得させた場合    当該取得させた有価証券の発行価額の総額（当該有価証券が新株予約権証券その他これに準ずるものとして内閣府令で定める有価証券であるときは，当該新株予約権証券に係る新株予約権の行使に際して払い込むべき金額その他これに準ずるものとして内閣府令で定める額を含む。）の１００分の２．２５（当該有価証券が株券等である場合にあっては，１００分の４．５）
２号省略
２(1)金商法１７２条の２第３項は，同条１項及び２項の「発行開示書類」とは，同法５条（括弧内略）の規定による届出書類（同条４項の規定の適用を受ける届出書の場合には，当該届出書に係る参照書類を含む。）等をいう旨を定めている。
(2)金商法２条７項は，同法において「有価証券届出書」とは，同法５条１項（同条５項において準用する場合を含む。）の規定による届出書等をいう旨を定めている。
３金商法１７６条２項は，同法１７２条から１７５条までの規定により計算した課徴金の額に１万円未満の端数があるときは，その端数は，切り捨てる旨を定めている。
４金商法１７８条１項は，内閣総理大臣は，次に掲げる事実のいずれかがあると認めるときは，当該事実に係る事件について審判手続開始の決定をしなければならない旨を定めている。
２号同法１７２条の２第１項（同条４項において準用する場合を含む。），
２項（括弧内略）又は６項に該当する事実
その余の号省略
５金商法１８５条の７第１項は，内閣総理大臣は，審判手続を経た後，同法１７８条１項各号に掲げる事実のいずれかがあると認めるときは，同法１８５条の７に別段の定めがある場合を除き，被審人（課徴金の納付を命じようとする者をいう。同法１７９条３項参照。）に対し，同法１７２条の２第１項（中略）の規定による課徴金を国庫に納付することを命ずる旨の決定をしなければならない旨を定めている。


令和元年８月７日判決言渡
平成３１年（ネ）第１００１６号競業差止請求控訴事件（原審    東京地方裁判所立川支部平成３０年（ワ）第６０９号）
口頭弁論終結の日令和元年５月２７日
判                決
控訴人         株式会   社リリ   －ラッ   シュ
被控訴人                  Ｙ
同訴訟代理人弁護士        井      口              敦
大      場      規      安
川井    田              渚
主                文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２控訴人は，被控訴人に対し，平成２９年９月１９日以降２年間，国分寺市内のまつげエクステを扱う店舗において，アイリスト業務（まつげエクステを施術する業務）に従事してはならない。
第２事案の概要等（略称は原判決のそれに従う。）１本件は，東京都国分寺市内でまつげエクステサロンを営む控訴人が，元従業員である被控訴人が，控訴人を退職後に同市内のまつげエクステサロンで就労したことは，被控訴人と控訴人の間の競業禁止の合意に反し，また，控訴人の営業秘密に当たる控訴人の顧客２名の施術履歴を取得したことは不正競争行為（不正競争防止法２条１項４号，５号又は８号）に当たるとして，被控訴人に対し，主位的には上記合意，予備的には不正競争防止法に基づき，退職後２年間の同市内におけるアイリスト業務への従事の差止めを求めた事案である。２原判決は，控訴人の請求をいずれも棄却したため，これを不服とする控訴人が控訴した。
３前提事実
前提事実は，原判決２頁２２行目「いたします」」の次に「（不動文字による記載）」と付加し，３頁１４行目「マート」を「スマート」と訂正するほかは，原判決「事実及び理由」第２の２（原判決１頁２６行目から３頁１５行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
４争点及び争点に関する当事者の主張
本件における当事者の主張は，後記５のとおり当審における補充主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」第２の３（原判決３頁１６行目から６頁１８行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する。
５当審における補充主張
（控訴人の主張）
(1)合意の成否及び効力について
ア控訴人の就業規則は，競業制限の具体的範囲を「誓約書・確認書」において定めると規定して，「誓約・確認書」において具体的な競業制限の範囲を定めている。また，「誓約・確認書」を作成するに際し，被控訴人が付記した文言については，控訴人が，「この文言は，当社が指定した書式ではないので，無効。会社記載文言のみ有効。また，既に入社時誓約書に記載もあるので，そちらの誓約書を根拠とすることも可能。」と記載し，その説明を聴いた被控訴人は，「わかりました」と述べたものであるから，「誓約・確認書」の不動文字のとおりの合意が成立したものである。イ控訴人と被控訴人との間の合意は，退職後２年間，国分寺市内において，アイリスト業務に従事することを禁止するという限度において有効である。
(2)合意に反する行為について
控訴人が開発した美容液の効果を示した画像，控訴人が購入した広告用の画像，ボリュームラッシュとアイシャンプーの技術，控訴人が行っているサービスやメニューは，営業秘密として指定したものであり，入社時合意における「秘密情報」に該当する。また，被控訴人による，原告店舗に関する発言は，不正競争防止法上の信用毀損行為に該当する。
(3)不正競争防止法２条１項４号，５号又は８号違反について施術履歴は，不正競争防止法上の秘密管理性，有用性及び非公知性を満たす。これは，被控訴人が，施術履歴を入手する際にこれが営業秘密であることを強く認識していたことからも明らかであるし，控訴人が講じる多くの秘密管理措置（客観的認識を可能とする措置，顧客カルテファイルへのマル秘表示，パスワード等によるアクセス制限，防犯カメラの設置，秘密管理体制組織の構築・整備，就業規則や誓約書による営業秘密の指定，営業秘密の周知・啓発等），控訴人の開店から現在に至るまで顧客情報を含む施術履歴が外部に漏えいしたことがないことを考慮すれば，顧客情報を含む施術履歴の秘密管理性が認められるのは明らかである。
私用のスマートフォンによって顧客カルテを投稿することがあったとしても，この行為は，営業上の必要に基づくものである。そして，各店舗の店長からは，顧客カルテデータの削除・廃棄を随時従業員に指示していたのであり，退職時には「誓約・確認書」を作成しているのであるから，秘密管理性がないということにはならない。
（被控訴人の主張）
(1)合意の成否及び効力について
入社時合意により控訴人が受けられる利益，被控訴人の控訴人在籍時の地位，場所的・時間的制限の範囲及び代償措置に照らせば，入社時合意は被控訴人の職業選択の自由及び営業の自由を不当に制限するものであり，無効である。
(2)合意に反する行為について
控訴人が信用毀損行為であると指摘する点は，控訴人や控訴人代表者の信用を棄損する行為とはいえない。
(3)不正競争防止法２条１項４号，５号又は８号違反について施術履歴には秘密管理性はない。また，施術履歴の入手によって控訴人の営業上の利益が侵害され，又は侵害されるおそれはないから，差止請求は認められない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人の請求はいずれも棄却されるべきものであると判断する。その理由は，次のとおりである。
１本件競業行為が本件各合意に違反するか（争点１）(1)退職者に対する競業の制限（以下「競業制限」という。）は，退職者の職業選択の自由や営業の自由を制限するものであるから，個別の合意あるいは就業規則による定めがあり，かつその内容が，これによって守られるべき使用者の利益の内容・程度，退職者の在職時の地位，競業制限の範囲，代償措置の有無・内容等に照らし，合理的と認められる限り，許されるというべきである。
(2)就業規則及び退職時合意の効力
ところで，控訴人の就業規則には，①社員は，退職後も競業避止義務を守り，競争関係にある会社に就労してはならない，②社員は，退職または解雇後，同業他社への就職および役員への就任，その他形態を問わず同業他社の業務に携わり，または競合する事業を自ら営んではならないとの規定があるが，この定めは，退職する社員の地位に関わりなく，かつ無限定に競業制限を課するものであって，到底合理的な内容のものということはできないから，無効というほかはない。


また，被控訴人が退職時に提出した「誓約・確認書」には，前述のとおり，退職後２年間，国分寺市内の競合関係に立つ事業者に就職しないとの約束をすることはできない旨の被控訴人の留保文言が付されていたのであるから，これによって競業制限に関する合意が成立したということはできない。これに対し，控訴人は，控訴人が「誓約・確認書」に「この文言は，当社が指定した書式ではないので，無効。会社記載文言のみ有効。また，既に入社時誓約書に記載もあるので，そちらの誓約書を根拠とすることも可能。」と記載してその旨説明し，被控訴人も「わかりました」と述べたものであるから，「誓約・確認書」の不動文字のとおりの合意が成立したと主張するが，控訴人の主張する事実を裏付ける的確な証拠はないし，仮に，このような事実があったとしても，これにより「誓約・確認書」の不動文字どおりの合意が成立したと解することはできない。
(3)入社時合意の効力
ア控訴人は，入社時合意について，被控訴人が，退職後２年間，国分寺市内でアイリスト業務に従事することを禁止したものであると主張するから，入社時合意の効力が問題となる。
イ入社時誓約書には，①被控訴人は，退職後２年間は，在職中に知り得た秘密情報を利用して，国分寺市内において競業行為は行わないこと（13項），②秘密情報とは，在籍中に従事した業務において知り得た控訴人が秘密として管理している経営上重要な情報（経営に関する情報，営業に関する情報，技術に関する情報…顧客に関する情報等で会社が指定した情報）であること（10項），③被控訴人は，秘密情報が控訴人に帰属することを確認し，控訴人に対して秘密情報が被控訴人に帰属する旨の主張をしないこと（12項）が記載されている（甲３）。そこで，「秘密情報」の意義が問題となるが，上記入社時誓約書の記載によれば，入社時合意における「秘密情報」とは「秘密として管理」された情報であることを要することが理解できる。また，入社時誓約書の秘密情報に関連する規定は，その内容に照らし，不正競争防止法と同様に営業秘密の保護を目的とするものと解される。そして，入社時誓約書には「秘密として管理」の定義規定は存在せず，「秘密として管理」について同法の「秘密として管理」（２条６項）と異なる解釈をとるべき根拠も見当たらない。そうすると，入社時誓約書の「秘密として管理」は，同法の「秘密として管理」と同義であると解するのが相当である。また，「競業行為」とは，控訴人に在籍中の被控訴人が提供していた役務の性質に照らせば，他のまつげエクステサロンの経営及び他のまつげエクステサロンにおけるアイリスト業務への従事を意味すると解される。
以上によれば，入社時合意は，被控訴人が，退職後２年間は，在職中に知り得た「秘密情報」を利用して，国分寺市内において他のまつげエクステサロンの経営をせず，他のまつげエクステサロンにおけるアイリスト業務に従事しない旨の合意であり，ここにいう「秘密情報」とは秘密管理性を有する情報であることを要するものと解される。ウ被控訴人は，入社時合意は被控訴人の職業選択の自由及び営業の自由を不当に制限するものであって無効であると主張する。
しかし，上記イのとおり，入社時合意は，２年という期間と国分寺市内という場所に限定した上で，秘密管理性を有する情報を利用した競業行為のみを制限するものと解されるから，職業選択の自由及び営業の自由を不当に制限するものではなく，その制限が合理性を欠くものであるということはできない。
よって，被控訴人の主張は採用できない。
(4)被控訴人の行為
ア前記前提事実のとおり，被控訴人は，退職後，控訴人従業員から，顧客２名の顧客カルテの施術履歴が記載された裏面部分を撮影した写真を送信させた（施術履歴の入手）ことから，この行為が入社時合意に反するかが問題となる。そこで，上記２名の施術履歴の情報が「秘密情報」に当たるか，その秘密管理性の有無を検討する。
(ｱ)控訴人は，顧客カルテの情報について，客観的認識を可能とする措置をとり，顧客カルテファイルにマル秘表示をし，データにはパスワードによるアクセス制限をし，防犯カメラを設置し，就業規則や誓約書による営業秘密の指定をし，営業秘密の周知・啓発をしていたことから，顧客カルテの情報は秘密管理性を有すると主張する。
(ｲ)就業規則及び退職時の「誓約・確認書」の記載控訴人の就業規則（甲１９）には，次の記載がある。
「第２４条社員が職務上，あるいは職務を遂行する上で知ることのできた情報は，業務の遂行のためのみに使用しなければならない。
２．社員は，在職中はもちろんのこと退職後であっても，前項の情報を他者に漏らしてはならない。この場合，口頭あるいは文書等のいかなる媒体であっても認めることはない。３．本条でいう情報とは，従業員に関する情報（個人番号，特定個人情報を含む），顧客に関する情報，会社の営業上の情報，商品についての機密情報あるいは同僚等の個人の権利に属する情報の一切を指す。」
また，退職時の「誓約・確認書」（甲５，２３）には，不動文字で「顧客情報（原本・コピー等）については，一切保有しておりません。」との記載がある。
しかし，就業規則における「従業員に関する情報（個人番号，特定個人情報を含む），顧客に関する情報，会社の営業上の情報，商品についての機密情報あるいは同僚等の個人の権利に属する情報」との文言は，非常に広範で抽象的であり，このような包括的規定により具体的に施術履歴を秘密として指定したと解することはできない。
また，退職時の「誓約・確認書」の記載は，その文言からして，施術履歴を秘密として指定するものとは解し得ない。
(ｳ)施術履歴の管理体制
原告店舗において，顧客カルテが入っているファイルの背表紙にマル秘マークが付され，室内に防犯カメラが設置されていたことが認められるものの，顧客カルテは従業員であれば誰でも閲覧することができ，顧客カルテが入っているファイルの保管の際に施錠等の措置はとられておらず，また，施術履歴の用紙にマル秘マークが付されていたかは明らかではない（甲２８，３３，弁論の全趣旨）ものであり，他に，施術履歴についての管理体制を裏付ける的確な証拠はない。かえって，控訴人においては，控訴人の一支店から他の支店に顧客を紹介することがあり，その際には，顧客に施術するなどの営業上の必要から，支店間で情報を共有するため，顧客カルテを撮影し，その画像を，私用のスマートフォンのＬＩＮＥアプリを用いて従業員間で共有する取扱いが日常的に行われていた（弁論の全趣旨）。ＬＩＮＥアプリにより画像を共有すれば，サーバーに画像が保存されるほか，私用スマートフォンの端末にも画像が保存されるものであり，顧客カルテについての上記取扱いは，顧客カルテが秘密として管理されていなかったことを示すものといえる。


平成３０年１１月７日宣告大阪高等裁判所第４刑事部判決
所得税法違反被告事件
主        文
本件控訴を棄却する。
理        由
本件控訴の趣意は，弁護人中村和洋
名作成の控訴趣意書及び控訴趣意補充書に各記載のとおりであるから，これらを引用する（主任弁護人は，控訴趣意書中，第２の１は訴訟手続の法令違反の主張であり，同書第２の２のうち可罰性に関する主張は法令適用の誤りの主張であると釈明した。）。
論旨は，原判決の理由不備，法令適用の誤り，訴訟手続の法令違反及び量刑不当の主張である。
前三主張については，記録を調査し，量刑不当の主張については，これに当審における事実取調べの結果を踏まえて，各検討する。
第１控訴趣意中，理由不備の主張について
論旨は，原審弁護人が，可罰性に関し具体的理由を挙げて詳細に主張したのに，原判決はそれらの多くに明確に答えておらず，理由不備の違法がある，というのであるが，理由不備（刑訴法３７８条４号）とは，判決自体において，同法４４条１項，３３５条１項により要求される判決理由の全部又は一部を欠くことをいうのであって，原判決に，このような理由不備の違法は認められない。
論旨は，理由がない。
第２控訴趣意中，訴訟手続の法令違反の主張について論旨は，本件の発覚の端緒となった国税局の犯則調査によって得られた被告人のＡ銀行の預金口座（以下「本件口座」という。）に基づく証拠等は，違法収集証拠であるから，証拠能力がないのに，それらを採用して取り調べた原審の訴訟手続には判決に影響を及ぼすことが明らかな訴訟手続の法令違反がある，というのである。
１原判決は，本件発覚の端緒等について，大要，次のとおり説示して，証拠能力を否定しなければならないほどの重大な違法があるとまではいえないと判断した。
すなわち，大阪国税局査察部所属の国税査察官であったＢは，Ａ銀行の同意を得て本件とは別件の犯則事件の犯則被疑者に関係する預金口座に対する任意調査を行い，その際の調査で本件口座の取引状況を把握したものであるところ，その経過からみて別件犯則事件調査の目的は被告人を狙い撃ちにしようとしたものではないが，Ｂが，証人尋問で，刑訴法１４４条によって，別件犯則事件の内容やその調査のために本件口座の調査が必要になった具体的理由等について証言を拒絶したことなどにより，具体的証言が得られなかったことからすると，別件犯則事件調査の対象範囲の絞り込みが不十分であったという疑いを否定することができず，また，Ｂが本件口座情報を持ち帰った点は，別件犯則事件の調査ではなく，被告人に対する所得税法違反の調査を主眼としてなされた疑いを否定することができないから，これら一連の調査が違法であるとの疑いは残るけれども，別件犯則事件調査は，銀行側の協力の下で行われた任意調査であり，口座情報の範囲についても銀行側の了解を得ているとみられること，本件口座の入出金情報を覚知してからは，被告人に対する所得税法違反の犯則調査としてこれに対処することが可能であり，その場合には，銀行側も任意調査に応じたと考えられることなどから，査察官が行った調査における違法の程度は重大とまではいえず，したがって，それらを基に作成された査察官報告書の証拠能力を否定しなければならないほどの重大な違法は認められない，というものである。
２所論は，①Ｂは経験豊富な査察官であるから，多額の入金が全てＪＲＡからである本件口座が別件犯則事件と関わりがないものであることは一見して明らかで，その情報を別件犯則事件の調査のために持ち帰る必要はなかったから，本件口座の調査は，その情報を持ち帰った点を含め，別件犯則事件とは別のほ脱犯の事案発見のために行われたというほかなく，被告人を狙い撃ちしていないとしても，対象者を特定せずに無差別にほ脱犯を摘発する目的が存した可能性が否定できず，Ｂの調査が，別件犯則事件のため必要であったと認定した原判決には誤りがある，②Ｂの不確かな証言内容からすると，本件口座の調査について，金融機関の同意があったとは断定できない上，同意があったとしても，銀行が犯則調査の必要性の有無等を吟味することは不可能であって，査察官から必要な調査であるといわれれば応じざるをえないから，このような重大な錯誤に基づく了解によって本件口座の調査の違法性が軽減されるものではないというべきである，③本件では，本件口座の情報を査察官が覚知した手段自体に重大な違法があることが争点であるから，その後改めて被告人に対する犯則調査が任意でなされ得るとしても，そのことによりそれ以前にＢが覚知した手段の違法性が減じることはなく，原判決が，被告人の所得税法違反の犯則調査として任意調査が可能であったという指摘には意味がない，などという。


まず，①について検討すると，別件犯則事件の内容が明らかにされていないことから，Ｂにおいて，本件口座情報を同犯則事件と無関係と知りながら持ち帰ったとまで断定することはできないが，ＪＲＡから個人口座への多額の入金が通常は馬券の払戻金であることが容易に想定され得る本件口座の取引内容をみれば，これが他の犯則事件と具体的に関係するとの疑いを生じさせる可能性は小さいとみられることから，Ｂが本件口座情報を持ち帰ったのは，原判決も指摘するように被告人に対する所得税法違反の調査を主眼としていた可能性が考えられ，違法であった疑いが残るというべきである。所論は，そのような事情からみても，別件犯則事件にかこつけてそれ以外のほ脱犯の発見のために本件口座の調査が当初から行われたというけれども，上記事実だけからそのように決めつけることはできないのであって，論理の飛躍がある。Ｂは，別件犯則事件の調査を行っていた際に本件口座を発見したと供述しているところ，Ｂのこの点の供述が虚偽であることをうかがわせる具体的事情は認められない上，被告人は，ＪＲＡから多額の払戻金を得たことを誰にも話していなかったし，分不相応な浪費をしていなかったというのであるから，国税当局が，当初から，被告人を狙い撃ちにしようとして本件調査を開始したとは考え難い。そうすると，仮に，本件口座情報の持ち帰りにつき違法があったとしても，そのこと自体から，本件口座を含む当初からの調査全体が違法となるとみることはできない。所論を採用することはできない。次に，所論②について検討すると，所論は，本件口座の調査については，銀行の同意がなかった可能性がある旨いうが，Ｂにおいて，銀行の同意や協力なしに，勝手にＡ銀行のようなインターネット銀行の業務用機械を操作するなどして，自ら目的とする調査対象の預金口座の情報等を取得することは相当に困難であるとみられることから，少なくともそれらの機械操作の相当部分は，銀行の担当者ないしその協力下において行われたものと考えられるし，Ｂが銀行あるいは上記担当者に対して強硬な要求をして本件口座を含む情報に対する調査に無理やり応じさせたこともうかがわれないから，本件では，銀行の特段の瑕疵のない同意の下での調査がなされたとみるべきである。そして，所論は，銀行が同意していたとしても本件口座調査の違法性は軽減されないと主張するが，原判決は，同意の存在によって，直ちに違法性が軽減されると説示しているのではなく，原判決が指摘するような当初の調査対象口座の絞り込みが不十分であった可能性や前記①で述べたような持ち帰りの点で違法の疑いがあったとしても，それだけでは直ちに本件口座に基づく証拠の証拠能力を否定すべきほどの重大な違法があるとはいえないと判断した上で，本件調査の違法の程度を判断する上での事情の一つとして銀行の同意の有無やその持つ意味を検討したとみるべきである。仮に，Ｂが銀行の何らの同意もないまま本件口座の調査をしたのであれば，違法の程度はそれだけ重くなるといえるが，本件では，実際に銀行の同意はあったと十分みることができるのであるから，この点を踏まえて本件口座の情報をもとに作成された査察官調書の証拠能力を否定しなければならないほどの重大な違法は認められないとした原判決の判断は正当である。なお，所論は，銀行口座の情報は，住居に対する承諾捜索が許されないのと同様に，高度に保護されるべきであるから，銀行の同意があっても本件口座の調査は許されないとか，本件は違法とされる別件捜索の類型に当たるとかいうけれども，前者について，銀行口座の情報が顧客のプライバシーの観点から保護される必要性が高いとしても，それが住居の場合に比肩しうるほどに高度な保護を要すると当然にはいえるものではない上，原判決は，そもそも銀行の同意があったことのみから本件調査の違法性の有無，程度を判断しているわけではないし，後者については，前記①及び②で検討したとおりであって，本件口座の調査が所論が指摘するような違法な別件捜索の類型に当たるということはできないから，いずれも採用することができない。
そして，③について検討すると，公営ギャンブルに係る高額賞金を受け取った者がこれを一時所得として申告することが稀であると一般的にみられていることからすると，査察官において，本件口座を調査した結果，ＪＲＡからの多額の賞金とみられる金額の入金があったことが分かれば，その口座名義人である被告人についてほ脱犯の嫌疑が生じ，被告人に対して調査を開始することができたといえる。そうすると，被告人に対する脱税の調査をすると銀行に説明して，その同意を得て本件口座情報を持ち帰ることは十分できたというべきであり，そうすることなく，本件口座情報を別件犯則事件の証拠として持ち帰ったのは，選択すべき手続の誤りとみることが可能であるから，この点を令状主義の精神を没却するほどの重大な違法とみることはできない。所論は，選択すべき手段を誤ったかどうかは，本件口座情報を覚知した手段自体に重大な違法があるかどうかに影響する事情ではない，というが，原判決は，前記①や②の点について検討し，そこに重大な違法があるとは認められないとした上で，さらに，違法であったという疑いがある本件口座情報の持ち帰りの点の違法の程度を検討したのであって，所論は原判決の説示を正解しないものである。以上のとおり，本件口座の調査の過程には，違法を帯びる点がみられるとしても，それが，全体的にみて令状主義の精神を没却するほどの重大な程度に至っていないということができる。したがって，本件口座の調査の結果に依拠して作成された査察官報告書は，その証拠能力を否定されないから，これらを採用して被告人を有罪と認定した原判決に訴訟手続の法令違反は認められない。
論旨は，理由がない。
第３控訴趣意中，法令適用の誤りの主張について
論旨は，要するに，本件には可罰性が認められないから，平成２８年法律第１５号による改正前の所得税法２３８条１項に該当するとした原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令適用の誤りがある，というのである。


所論は，可罰性を欠くことを基礎付ける事情として，①被告人は，原判決後に市役所職員を懲戒免職処分となったことに加え，それまでにも，起訴に伴い無給の休職処分となり，実名報道もされたことなどから過大な制裁を加えられたこと，②被告人に再犯可能性がないこと，③事業等による所得と異なり，公営ギャンブルによる所得について納税意識が低いことから，これを申告しなくても強い非難はできず，実際にも馬券購入者に対する課税がほとんどされていないことから，偶然所得を捕捉された被告人に刑事罰まで科すことは，著しく不平等であって，憲法１４条に違反すること，④被告人が，過少申告加算税等を含めたすべての納税義務を果たしていること，⑤競馬では，ＪＲＡの売り上げの１０％が国庫に納付されているので，馬券購入金額の１０％を納税しているのに実質的に等しく，馬券の払戻金に課税することには二重課税の問題があること，⑥他の同種事例との著しい不均衡があること，⑦本件では重大な違法調査が行われたこと，を指摘する。
所論がいう可罰性に関する刑事責任上の位置付けは明確ではないが，原判決が説示するとおり，本件は，２年分のほ脱税額が合計６２００万円余りと多額で，そのほ脱率が全体で約９７．８％と高率な虚偽過少申告ほ脱犯の事案であって，構成要件が処罰することを予定していないといえるほど可罰的違法性が低い事案ではないし，所論がいうところの責任の側面からみた可罰性ということを検討してみても，原判決が説示するとおり，被告人は，実際の所得に基づく税額を計算するなどして納税義務があることを確定的に認識してあえて本件に及んだのであるから，この点からも，可罰性を欠くような責任非難の低い事案などとは到底みることができない。
なお，所論は，検察官の起訴裁量を論難するものとも考え得るが，本件が起訴裁量を逸脱したものでないことは，原判決が，公訴権の濫用に当たらないとする説示をしたとおりである。所論③は，憲法１４条違反をいうところ，公営ギャンブルによる所得をたまたま国税局に捕捉された被告人と捕捉されなかった多数の者との間で，処罰されるか，されないかという事実上の違いは生じているけれども，その差異は，税務当局の調査の実情を反映しているにすぎず，もとよりそれが不合理な差別に基づくものであるということはできないから，憲法１４条違反をいう所論は失当である。論旨は，理由がない。
第４控訴趣意中，量刑不当の主張について
論旨は，要するに，被告人を懲役６月及び罰金１２００万円・懲役刑につき２年間執行猶予に処した原判決の量刑は重すぎて不当である，というのである。
本件は，被告人が，実際の総所得額よりも少ない総所得金額とこれを基にした税額とする内容虚偽の所得税確定申告書を提出し，そのまま法定納期限を徒過させて，不正の行為により，平成２４年分の所得税のうち９７４万３３００円及び平成２６年分の所得税のうち５３０１万９５８９円を免れたという虚偽過少申告ほ脱犯の事案である。
原判決は，ほ脱税額が合計６２００万円余りと多額で，ほ脱率が全体で約９７．８％と高率であり，実際の所得に基づく税額を計算するなどしてその納税義務があることを確定的に認識しながら２か年分にわたり犯行に及んでおり，原判示第２の平成２６年分の申告時には，被告人が納税者の模範となるべき行動を求められる市役所の課税担当部門に所属していたことから，厳しい非難を免れないとする一方，被告人が特段の所得秘匿工作をしていないことや，被告人は給与所得者であって，確定申告をしたのは別に不動産所得があったためであることから，ほ脱税額が多額の虚偽過少申告ほ脱犯の中では比較的犯情が軽い部類に属するとした上，被告人が事実を認め，本税及び加算税を納付済みであり，懲役刑を選択した場合に地方公務員の身分を失うことをも考慮して前記のとおり量刑した。原判決の説示に，量刑不当を導くべき認定，評価の誤りも，重要な量刑事情の見落としも認められず，その科刑も相当として是認することができる。
所論に鑑み，補足する。
所論は，前記第３中の①から⑦までの事情を量刑不当の根拠としても主張するところ，前記第２において検討したとおり，本件の調査に重大な違法があるということはできないから，⑦の主張はその前提を欠くものであり，④の主張は原判決も適切に評価しており，⑥の主張についても，量刑は，個々の事案ごとの諸事情を総合して勘案するものであって，所論が指摘する他の類似事案と異なる量刑がなされたからといって，直ちに本件の量刑が不合理となるものではないといえる。③の主張のうち，憲法１４条違反をいう点は，前記のとおり失当であり，また，公営ギャンブルによる所得に関する一般の納税意識が低いとしても，多額の納税義務があることを明確に認識しながら，あえてこれを申告しなかった被告人には当てはまらない。⑤についても，実質的な二重課税であるとの所論が指摘する議論があるとしても，それゆえ，直ちに本件の課税が不合理であるということはできず，結局，原判決が指摘するとおり，立法政策の問題であるといわざるを得ないから，この点を被告人のために酌むべきであるということはできない。さらに，①の主張は，原判決も，その宣告時点において，懲役刑の選択により被告人が懲戒免職されることを見込んでこの点を量刑に反映させており，原判決後，その確定直前に実際に懲戒免職になったことを踏まえてみても，原判決を破棄しなれば正義に反するとはいえない。その他，所論が主張するところを検討しても，採用するに足るものは見当たらない。
以上のとおりであるから，原判決の量刑が重すぎて不当であるとはいえない。論旨は，理由がない。
よって，刑訴法３９６条により本件控訴を棄却することとし，主文のとおり判決する。
平成３０年１１月７日
大阪高等裁判所第４刑事部


平成２８年１０月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２８年（ネ）第１００４２号特許権侵害差止等請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２６年（ワ）第２０４２２号）
口頭弁論終結日平成２８年９月２１日
判     決
控訴人      株式会   社島野   製作所同訴訟代理人弁護士     溝    田    宗    司
鮫    島    正    洋
被控訴   人    アップルインコーポレイテッド被控訴   人      ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社
上記両名訴訟代理人弁護士
長    沢    幸    男
矢    倉    千    栄
石    原    尚    子
金    子    晋    輔
蔵    原    慎一    朗
雲    居    寛    隆
同     弁理士     大      塚    康    徳同補佐人弁理士     大      塚    康    弘
大    戸    隆    広
大    出    純    哉
江    嶋    清    仁
主     文
１本件各控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，原判決別紙被告製品目録記載１及び２の各製品の使用，譲渡，輸入又は譲渡の申出をしてはならない。
３被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して６億６８８８万０７４０円及びこれに対する被控訴人アップルインコーポレイテッド（以下「被控訴人アップル」という。）につき平成２６年１０月１６日（訴状送達の日の翌日）から，被控訴人ＡｐｐｌｅＪａｐａｎ合同会社（以下「被控訴人アップルジャパン」という。）につき同年８月３０日（訴状送達の日の翌日）から，各支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４訴訟費用は，第１，２審とも被控訴人らの負担とする。５この判決は，仮に執行することができる。
第２事案の概要
１訴訟の概要（略称は，特に断らない限り，原判決に従う。）⑴本件は，控訴人が，被控訴人らに対し，控訴人は，本件特許権を有しており，被控訴人らによる原判決別紙被告製品目録記載の１及び２の各製品（被告製品）の輸入及び販売が本件特許権を侵害するとして，①特許法１００条１項に基づき，被告製品の使用，譲渡，輸入，譲渡の申出の差止めを求めるとともに，②不法行為（民法７０９条）に基づき，本件特許権の設定の登録がされた平成２６年１月１０日から訴え提起の前日である同年８月５日までの特許法１０２条３項による損害の賠償等及び遅延損害金の支払を求めた事案である。
⑵原判決は，被告製品は本件発明の技術的範囲に属しないとして，控訴人の請求をいずれも棄却した。
控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提事実（当事者間に争いのない事実並びに後掲証拠及び弁論の全趣旨により認められる事実を含む。）
以下のとおり付加訂正するほかは，原判決の事実及び理由第２の１記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴原判決４頁１６行目から５頁４行目を，以下のとおり改める。「ウ本件発明は，以下の各構成要件に分説される。Ａ管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，Ｂ前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸
棒であり，
Ｃ前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容したコイルバネで付勢し，Ｄ前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，押付部材の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とする接触端子。」
⑵原判決５頁４行目末尾の後に，行を改めて以下のとおり付加する。
「⑶本件発明についての特許無効審判
ア被控訴人アップルは，平成２７年，本件特許の特許請求の範囲請求項１（本件発明）及び２に係る発明について特許無効審判を請求し，特許庁は，これを，無効２０１５－８０００３０号事件として審理した。
審判長は，平成２８年２月１２日付けで，控訴人に対し，本件特許に係る出願は，特許法４４条１項に規定する要件を満たしておらず，優先権の主張も認められないところ，上記各発明は，いずれも原出願の公開特許公報に記載された発明であるから，同法２９条１項３号の発明に該当し，特許を受けることができず，これらの発明に係る特許は，同法１２３条１項２号に該当し，無効とすべきものである旨の審決の予告をした（甲５０）。
イ控訴人は，上記審決の予告を受けて，平成２８年４月１８日付けで，特許請求の範囲請求項１及び２の訂正を請求した（甲５１の１・２。以下「本件訂正」という。）。本件訂正後の請求項１は，以下のとおりである。文中の「／」は，原文の改行箇所を示し，下線部は，訂正箇所を示す。
【請求項１】管状の本体ケース内に収容されたプランジャーピンの該本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，／前記プランジャーピンは前記突出端部を含む小径部及び前記本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，前記プランジャーピンの前記突出端部を前記本体ケースから突出するように前記本体ケースの管状内部に収容した絶縁体被膜を有するコイルバネで付勢し，／前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部に，球の球状面からなる球状部を前記コイルバネによって押圧し，前記大径部の外側面を前記本体ケースの管状内周面に押し付けることを特徴とする接触端子。
ウ特許庁は，平成２８年８月１６日，本件訂正を認めた上，本件特許を無効とするとの審決をした（乙５５）。」
⑶原判決５頁５行目「⑶」を「⑷」と改める。


⑷原判決５頁１０行目から１１行目の「構成要件Ｄ２」を「構成要件Ｄ」と改める。
⑸原判決５頁１３行目の後に，行を改めて以下のとおり付加する。「⑸被告製品は，本件発明の構成要件ＡからＣを充足しており，この点につき，当事者間に争いはない。」
３争点
⑴文言侵害の成否－構成要件Ｄの充足性
ア「略円錐面形状を有する傾斜凹部」について
イ「押付部材の球状面からなる球状部」について
ウ「押圧」について
⑵均等侵害の成否
⑶本件特許の無効理由の有無
ア冒認出願
イ共同出願違反
ウ特開２００４－１７９０６６号公報（乙２１）による進歩性の欠如エ特表２００６－５０１４７５号公報（乙２２）による進歩性の欠如
オ補正要件及び分割要件違反
⑷本件訂正による無効理由の解消の有無と侵害の成否
⑸被控訴人アップルの実施権の有無
⑹損害額
第３当事者の主張
１争点⑴（文言侵害の成否－構成要件Ｄの充足性）について
〔控訴人の主張〕
⑴本件発明の課題解決原理について
電源アダプタのコネクタ部分がＰＣ等の電気的接続を得るための対象と接続されると，コネクタに組み込まれたプランジャーピンと共にコイルバネが押し込まれ，コイルバネによる弾性力が働き，押付部材に伝達されるところ，本件発明においては，押付部材の球状面からなる球状部と接触するプランジャーピンの面が傾斜しているので，この傾斜面によって，上記弾性力の向きが変更されてプランジャーピンに伝達され，プランジャーピンが押し込まれながら傾き始める。押付部材は，球状面を備えているので，プランジャーピンの傾斜面を回転しながら，あるいは，摩擦力が低い場合には滑りながら，プランジャーピンを押圧する。それによって，プランジャーピンは，徐々に傾いて本体ケースに接触し，プランジャーピンから本体ケースに電流が流れる。
従来技術（乙２５，２７，３２等）においては，押付部材の球状部がプランジャーピンの傾斜面上を動く方向が定まらないので，プランジャーピンが傾かず，本体ケースに接触しないこともあり得た。
そこで，本件発明は，プランジャーピンを確実に傾けることを課題とし（【００３３】），プランジャーピンの端部を傾斜凹部状に切削し，さらに，傾斜凹部の中心軸を，プランジャーピンの中心軸とオフセットさせることによって，押付部材の球状部の中心が傾斜凹部の中心軸に向かうようにし，押付部材の球状部が動く方向を安定させてより確実にプランジャーピンを傾けることを可能にし，上記課題を解決するものである。
以上によれば，本件発明の課題解決原理は，押付部材の球状面が押圧されるプランジャーピンの端部を，オフセットされた中心軸を有する傾斜凹部とすることにより，プランジャーピンをより確実に傾け，その結果，比較的大なる電流を流すことにある（【０００８】，【００３３】）。
なお，プランジャーピンに流れる電流の総和は決まっているので，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができれば，コイルバネに流れる電流量を相対的に減じることができ，コイルバネの焼切れの防止にもつながる。
⑵被告製品の技術的意義について
被告製品は，プランジャーピンと本体ケースとの４つの接触面から電流を逃がす仕組みであるか否かはともかく，本件発明と同様に，プランジャーピンの傾斜凹部とコマ状部材の球状面からなる球状部を接触させることにより，コイルバネの弾性力が作用する方向を変えてプランジャーピンを傾かせるものである。なお，被控訴人らは，被告製品は，コマ状部材をプランジャーピンと１点のみで接触させるものである旨主張するが，上記両部材の材料である金属は，弾性変化するものであるから，両部材は，必ず面で接触し，点で接触することはあり得ない。また，被告製品のコマ状部材は，コイルバネから押圧されてその弾性力を受け止めており，同弾性力がコマ状部材と本体ケースとの間の摩擦力よりも大きいときは，空滑りして傾かず，本体ケースに接触しない（甲４）。
⑶「略円錐面形状を有する傾斜凹部」について
被告製品のプランジャーピンの大径部の底部は，円錐面状に傾斜して凹んでおり，断面を見ると頂点及び２本の直線があるから，略円錐面形状を有していることは明らかであり，よって，構成要件Ｄの「略円錐面形状を有する傾斜凹部」に該当する。なお，乙第３８号証に掲載された被告製品のプランジャーピンの図においては，底部の形状が傾斜凹部をなしていないが，これは，正確なものではない。甲第３２号証の１・２は，被告製品の正確な設計図であり，同図によれば，プランジャーピンの底部は傾斜凹部となっている。
⑷「押付部材の球状面からなる球状部」について
ア「押付部材」の意義
(ア)特許請求の範囲の記載上，「押付部材」については，「球状面からなる球状部」を備えるものとして特定されているにとどまり，前記⑴の本件発明の課題解決原理に照らしても，①構成要件Ｄの「押付部材」は，傾斜凹部との接触面が球状であれば足りること，②プローブピンの押付部材として非球体のものを採用することは，本件優先日当時，技術常識であったことなどから，上記記載の字義どおり，「球状面からなる球状部」を備えていれば足りると解すべきである。そして，被告製品のコマ状部材は，一部に球状面があり，「球状面からなる球状部」を備えていることから，構成要件Ｄの「押付部材」に該当する。(イ)被控訴人らは，構成要件Ｄの「押付部材」が「球」に限られる旨主張し，原判決も，同旨の判断をした。
しかし，前記(ア)のとおり，本件発明の課題解決原理の実現には，押付部材の一部に球状面があれば足り，押付部材が「球」であることまでは要しないものというべきである。
イ禁反言について


被控訴人らは，控訴人が構成要件Ｄの「押付部材」の意義について前記アのとおり主張することは，出願経過に照らし，禁反言に当たる旨主張する。しかし，控訴人は，出願経過において，「押付部材」を「球」に限定する趣旨の主張をしたことはない。控訴人は，早期審査に関する事情説明書において，「本願請求項１のようなボール」という表現を用いたが，これは，オフセットされた円錐形斜面の有無の点を強調する文脈におけるものであり，押付部材の形状に焦点を当てた記載ではなく，上記表現は，説明の便宜のためのものにすぎない。また，控訴人は，平成２５年１０月２５日付け拒絶理由通知（乙４。以下「本件拒絶理由通知」という。）を受けて，特許請求の範囲請求項１の「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」との記載を，同年１１月８日付けで「押付部材の球状面からなる球状部」と補正した（乙６。以下「本件補正」という。）が，これは，本件補正前の記載では，押付部材が球状面を有するのか，球状部が球状面を有するのか，読み方によって混同が生じるおそれがあったので，そのおそれを解消することなどを意図したものであり，「押付部材」を「球」に限定する趣旨を含むものではなかった。
⑸「押圧」について
ア「押圧」の意義及び被告製品における構成について「押圧」は，通常，「圧して押さえ付けること」を意味する語であるところ，プランジャーピンの大径部の傾斜凹部に対し，押付部材の球状部を圧して押さえ付ければ，前記⑴の本件発明の課題解決原理を実現することができる。したがって，構成要件Ｄの「押圧」の意義は，上記の通常の語義に従って解すべきである。被告製品において，コイルバネは，プランジャーピンの大径部の傾斜凹部の底部に対し，コマ状部材の球状部を圧して押さえ付けているのであるから，このように押さえ付けることは，構成要件Ｄの「押圧」に該当する。
イ被控訴人らの主張について
被控訴人らは，構成要件Ｄの「押圧」の意義につき，押付部材がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部と円周状に接触して押圧されることを意味する旨主張するが，前記アによれば，同主張のように限定解釈する理由はない。すなわち，本件発明においては，コイルバネによる弾性力が高まるにつれて，プランジャーピンの傾斜凹部と押付部材の球状部との接触面が徐々に移動するところ，①傾斜凹部と球状部との間の摩擦力と，球状部が傾斜面を転がる力との関係や②傾斜凹部のオフセットの度合いによって，上記接触面が円周状となることも，被控訴人らのいう１点接触（前記⑵のとおり，正確には面接触）となることもある。
⑹小括
したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足する。
〔被控訴人らの主張〕
⑴本件発明と被告製品の技術的思想の相違について
ア被告製品の技術的意義について
被告製品は，球状面を含む接触部及び円柱状部材を有する導電性のコマ状部材を押付部材として採用し，コマ状部材の中心軸とプランジャーピン底面の最深位置をずらし，このコマ状部材をプランジャーピンと１点のみで接触させ，あえて不安定な状態にするものである。それによって，コイルバネにより付勢されているコマ状部材は，平衡状態を得るために本体ケースと２点で接触する。したがって，被告製品は，プランジャーピンが本体ケースと２点で接触することによって確保されている２つの電流路に加え，上記のとおり本体ケースと２点で接触する導電性のコマ状部材を介した２つの電流路が確保されることになる。よって，合計で４つの電流路が確保されるので，被告製品全体の接触抵抗が減り，コイルバネに電流が流れる可能性が減少することから，コイルバネに電流を流すことなく，多量の電流を本体ケースに流すことができる。さらに，コイルバネとして絶縁被膜を与えたものを用いることによって，コイルバネの消耗を抑えている。
イ本件発明と被告製品の技術的思想の相違について前記アのとおり，被告製品は，押付部材としてのコマ状部材をあえて不安定な状態にするとともに，導電性のコマ状部材を通じて電流をプランジャーピンから本体ケースに流し，また，絶縁被膜を与えたコイルバネを用いるというものである。したがって，押付部材としての絶縁球を傾斜面の中心軸上に安定させることによって，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから，押付部材を通さずに，本体ケースへ電流を流すという本件発明とは，コイルバネを消耗させずに流れる電流量を増やすという技術的思想が根本的に異なる。
ウ控訴人の主張について
控訴人は，被告製品のコマ状部材は，コイルバネから押圧されてその弾性力を受け止めており，同弾性力がコマ状部材と本体ケースとの間の摩擦力よりも大きいときは，空滑りして傾かず，本体ケースに接触しない旨主張する。しかし，控訴人が上記主張の根拠とする甲第４号証に掲載されている被告製品の写真は，立体物を一方の面からのみ撮影したものであるから，同写真のみをもって被告製品のコマ状部材が傾いているということはできない。また，上記写真には，プランジャーピンが本体ケース内に完全に押し込まれた状態を撮影したものが含まれているが，被告製品は，そのような状態で使用することを想定したものではない。仮に，被告製品を上記の状態で使用すれば，プランジャーピンが損傷する。さらに，上記写真からは，コマ状部材が傾いていない様子は，明らかとはいえない。
⑵「略円錐面形状を有する傾斜凹部」について
本件明細書中，「円錐面形状」について特に定義付けはされていない。一般に，「円錐面」は，「一つの直線の周りに，これと交わるもう一つの直線を一回りさせたときに後者の直線が描く曲面」の形や有様を意味することから，「円錐面形状」ということができるためには，「略」という語の有無にかかわらず，回転軸を通る断面に頂点及び２本の直線が存在しなければならない。
しかし，被告製品のプランジャーピンには，断面において頂点及び直線を有する円錐面形状がないから，構成要件Ｄの「略円錐面形状を有する傾斜凹部」に該当しない。
⑶「押付部材の球状面からなる球状部」について
ア「押付部材」の意義について
以下の理由により，構成要件Ｄの「押付部材」は，球に限られると解すべきである。


すなわち，本件明細書記載の全ての構成において球が「押付部材」として用いられており（【００２４】～【００３０】等），他方，球以外の押付部材によって本件発明の課題が達成され，所期の効果が奏されることは，開示されていない。また，押付部材が球であることについては，①押付部材の中心を傾斜面２４の中心軸上に位置させることにより（【００３２】），押付部材と傾斜面２４との接触を安定させ，結果として接触端子の動作を安定させる，②コイルバネの一方の端部を係止して，同端部を安定させる（【００２８】）という技術的意義がある。したがって，前記⑴のとおり，本件発明と技術的意義を異にする被告製品におけるコマ状部材は，構成要件Ｄの「押付部材」に該当しない。
イ禁反言について
控訴人は，早期審査に関する事情説明書において，本件補正前の特許請求の範囲請求項１の「少なくとも一部に球状面を有する押付部材の球状部」という記載中の「押付部材」が「ボール」であることを認めていた。
また，控訴人は，本件拒絶理由通知において，上記記載につき，原出願に「押付部材」として記載されていたのは絶縁球のみであり，絶縁球以外の「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」は，記載されていなかったのであるから，上記請求項１に係る発明は適法な分割出願ではない旨の指摘を受けた。控訴人は，同指摘に反論することなく，本件補正により，上記請求項１の記載から「少なくとも一部に球状面を有する」という限定を外して「押付部材の球状面からなる球状部」とした。控訴人が「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」の権利化を放棄したのは明らかであり，したがって，構成要件Ｄの「押付部材」は，球と解釈されることになる。
以上によれば，構成要件Ｄの「押付部材」が球に限定されないという控訴人の主張は，禁反言に当たり，許されないというべきである。
⑷「押圧」について
本件明細書の記載によれば，比較的大なる電流を流し得る接触端子の提供という本件発明の課題（【０００８】）を解決する作用効果を生じさせるためには，球状の押付部材がプランジャーピンの底面である円錐面の中心軸上に押圧されること，すなわち，絶縁球を円錐面の中心軸上に安定して位置させることを要する（【００１４】，【００１５】）。そして，プランジャーピンの凹穴の底部が略円錐面形状の傾斜面を有するので，傾斜面の中心軸上に絶縁球の中心を安定して位置させることができる（【００３２】）。このとおり絶縁球を安定して位置させることができるのは，絶縁球と円錐面形状の傾斜面とが円周状の線で接することによる。また，控訴人は，早期審査に関する事情説明書において，本件発明は，ボールと中心軸からオフセットされた円錐傾斜面を用いる点を指摘し，ボールと単なる傾斜面を用いる従来技術と発明の思想を異にする旨を述べており，両者の差異は，絶縁球とプランジャーピンとが円周状に接触するか，１点で接触するか，という点にある。
これらの本件明細書の記載及び出願経過を参酌すれば，構成要件Ｄの「押圧」は，押付部材がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部と円周状に接触して押圧されることをいうものと解すべきである。
しかし，被告製品は，前記⑴のとおり本件発明と異なる技術的意義により，押付部材であるコマ状部材がプランジャーピンと１点でのみ接触して押圧されており，したがって，コマ状部材による「押圧」は，構成要件Ｄの「押圧」に該当しない。
⑸小括
したがって，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
２争点⑵（均等侵害の成否）について
〔控訴人の主張〕
仮に，本件発明の構成要件Ｄの「押付部材」が球に限定されることから，押付部材としてコマ状部材を用いている被告製品は，構成要件Ｄを充足しないものとして文言侵害が認められないとしても，本件においては，以下のとおり均等侵害が成立する。
⑴均等の第１要件（非本質的部分）について
本件発明は，比較的大きな電流を流し得るポゴピンの提供を目的として，従来技術では実現できなかった「コイルバネ３１によってプランジャーピン２０を付勢する方向を，プランジャーピン２０の中心軸に対して微小な角度を有する方向とすることをより確実にする」（【００３３】）ことを課題とし，同課題を解決するために，「押付部材の球状面からなる球状部」を押圧するプランジャーピンの端部を「前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」としたものである。従来，押付部材を用いたポゴピンにおいて，押付部材の球状部と接するプランジャーピンの端部をオフセットされた傾斜凹部に切削した技術は，存在しなかった。このことから，本件発明の課題解決のために重要な構成は，球状部に接するプランジャーピンの端部をオフセットされた傾斜凹部としたことにあり，同構成が，本件発明の本質的部分である。したがって，押付部材の形状は，本件発明の本質的部分ではない。よって，被告製品は，均等の第１要件を充足する。
⑵均等の第２要件（置換可能性）について
本件発明の課題解決原理は，押付部材の球状部が押圧されるプランジャーピンの端部を，オフセットされた中心軸を有する傾斜凹部とすることによって，より確実にプランジャーピンを傾け，その結果，比較的大きな電流を流すという目的を達成するというものである（【０００８】，【００３３】）。被告製品においても，プランジャーピンの端部のオフセットされた中心軸を有する傾斜凹部に接触するのは，コマ状部材の球状部である。したがって，同傾斜凹部がコマ状部材の球状部に押圧されることによって，より確実にプランジャーピンが傾き，本体ケースと接触することによって電流路が確保され，比較的大きな電流を流すことができる。よって，被告製品は，本件発明と同一の目的を達成することができ，同一の作用効果を奏することから，均等の第２要件を充足する。
⑶均等の第３要件（置換容易性）について


前記１〔控訴人の主張〕⑵のとおり，被告製品のコマ状部材は，コイルバネから押圧されてその弾性力を受け止めており，同弾性力がコマ状部材と本体ケースとの間の摩擦力よりも大きいときは，空滑りして本体ケースに接触しないので，コマ状部材に電流が流れることはない。仮にコマ状部材が傾いて本体ケースに接触したとしても，コマ状部材に流れる電流は，微少なものにとどまり，しかも，電流経路及び電流値が刻一刻と変わる，不安定なものである。加えて，本体ケースがそれ以外の部材と接触する面数が多いと，摺動性の問題が生じ，より確実にプランジャーピンを傾けることができない場合もあり得ることから，コマ状部材が本体ケースと接触すると，本来予期していた効果が生じない可能性もある。以上によれば，コマ状部材には，特有の技術的意義はない。また，コマ状部材は，被告製品の製造時において既に周知となっていた乙第２５号証に記載された球５と押圧部材１５とを組み合わせることによって，容易に構成し得るものである。さらに，コマ状部材は，通常の切削マシンによって簡単に切削加工することができ，ポゴピンの当業者において容易に製造し得るものである。
以上によれば，当業者は，被告製品の製造時において，押付部材の球を，一部に球状面を有するコマ状部材に置換することは，容易であったということができる。よって，被告製品は，均等の第３要件を充足する。
⑷均等の第４要件（対象製品の容易推考性）について被告製品は，新規性及び進歩性を有する本件発明の技術的意義と同じ技術的意義を有するものであり，したがって，容易推考性は認められない。
⑸均等の第５要件（特段の事情）について
均等の第５要件の適用については，補正・訂正に係る構成要素についての均等主張を一律に認めないというのは，相当ではない。出願人の主張や補正により問題となる部分がクレームに係る技術的範囲に含まれないと審査官や審判官が判断したわけではないことが明らかであり，補正・訂正が公知技術を回避するためにされたものではない場合には，外形的にみて被疑侵害物件が技術的範囲から除外されることになるとはいえないのであるから，補正・訂正に係る構成要素についての均等主張は，禁反言に当たらないというべきである。
本件補正は，表現を統一するためにされたものであるが，仮に，原判決認定のとおり，分割要件違反により新規性又は進歩性を欠く旨の本件拒絶理由通知記載の拒絶理由を回避するためのものであったとしても，原出願の当初明細書に記載されていない事項にまで広げてしまった技術的事項を原出願の当初明細書に合致させるためにされたものにすぎず，公知技術を回避するためにされたものではない。
〔被控訴人らの主張〕
⑴均等の第１要件（非本質的部分）について
被告製品は，導電性を有するコマ状部材とプランジャーピンとが１点のみで不安定に接し，プランジャーピン及びコマ状部材と本体ケースとの接点をより確実に確保して４つの電流路を提供することによって，被告製品の電気抵抗を低減させることから，被告製品を通る電流の経路につき，コイルバネを通るもの以外の経路が存在しなくなる可能性を低減させて，コイルバネの消耗を防ぐという特有の技術的思想を有するものである。他方，本件発明は，従来技術と比較して，接触端子の径を大きくしないままでコイルバネを流れる電流量を小さくするという課題（【０００７】）を解決するための手段として，絶縁球を円錐面の中心軸上に安定して位置させることによって，コイルバネに電流を流すことなく，接触端子に比較的大きな電流を流し得る（【００１４】）とするものである。
以上のとおり，被告製品と本件発明とは，コイルバネの消耗を防ぐための技術的思想を構成する特徴的部分が根本的に異なり，したがって，本質的部分において相違する。よって，被告製品は，均等の第１要件を欠く。
⑵均等の第２要件（置換可能性）について
被告製品におけるコマ状部材は，導電性を有するものであるから，本件発明の「押付部材」である球をコマ状部材に置換すれば，コイルバネを流れる電流量を小さくするないし電流を流さないようにするという本件発明の課題（【００１４】）は，解決されず，意図された作用効果も達成されないことになる。よって，被告製品は，本件発明と同一の目的を達成するものではなく，同一の作用効果を奏するともいえないことから，均等の第２要件を欠く。
⑶均等の第３要件（置換容易性）について
球とコマ状部材とは，明らかに形状を異にするものであり，本件明細書中の球に関する記載を参酌するとしても，直ちにコマ状部材を認識させるような記載は存在せず，当業者において球から直ちにコマ状部材を認識するのは，不可能である。被控訴人らは，被告製品のコマ状部材に対応する部材（ピストン）をバネとプランジャーピンとの間に配置する構成を採用したバネ式接点に係る特許出願を日米両国で行っているところ，その審査経過によれば，被告製品の構成は，本件発明の構成に対して進歩性が認められる。そして，被告製品は，導電性を有するコマ状部材とプランジャーピンとの不安定な１点接触を利用し，コマ状部材が平衡を保つために本体ケースと２点で接触するものであり，コマ状部材に特有の技術的意義がないということはできない。
また，コマ状部材は，乙第２５号証の記載から得ることのできる組合せに係る技術ではない。コマ状部材の加工の難易は，置換容易性とは関係のないことである。控訴人は，被告製品のコマ状部材は，コイルバネから押圧されてその弾性力を受け止めており，同弾性力がコマ状部材と本体ケースとの間の摩擦力よりも大きいときは，空滑りして傾かず，本体ケースに接触しない旨主張するが，前記１〔被控訴人らの主張〕⑴ウのとおり，同主張には，理由がない。以上によれば，被告製品は，均等の第３要件を欠く。
⑷均等の第５要件（特段の事情）について


本件特許の出願経過によれば，控訴人において，平成２５年１０月１１日付け手続補正書（乙１７）によって，押付部材につき，原出願の当初明細書等（乙１３，１４）記載の「絶縁球」に限定されるものではなく，「少なくとも一部に球状面」を有する「押付部材」であればよいとの新たな技術的知見に基づき，本件特許の特許請求の範囲請求項１を「少なくとも一部に球状面を有する押付部材の球状部」としたところ，同補正後の発明は，分割要件に違反しており，原出願に係る公開特許公報との関係で新規性・進歩性を欠く旨の拒絶理由を通知されたことから，これを回避するために，平成２５年１１月８日付けの本件補正により，「少なくとも一部に」という拡張された範囲を削除して，特許査定を受けたことが明らかである。したがって，「絶縁球」を超える「少なくとも一部に球状面を有する押付部材」は，本件補正によって，上記拒絶理由通知に係る無効理由を回避するために特許請求の範囲から除外されたものであるから，その除外されたものにつき，均等論を適用して特許権による保護を与えることは，無効理由の潜脱を許すものである。よって，被告製品は，均等の第５要件を欠く。
３争点⑶（本件特許の無効理由の有無）について
以下のとおり訂正するほかは，原判決９頁８行目から１３頁２０行目記載のとおりであるから，これを引用する。
⑴１０頁１０行目の「Ｄ１」，１２行目の「Ｄ３」及び１３行目の「Ｄ２」を，いずれも「Ｄ」と改める。
⑵１１頁４行目の「Ｄ３」，５行目の「Ｄ１」，６行目の「Ｄ２」及び２６行目の「Ｄ１～３」を，いずれも「Ｄ」と改める。
⑶１２頁１８行目及び２３行目の各「Ｄ２」を，いずれも「Ｄ」と改める。４争点⑷（本件訂正による無効理由の解消の有無と侵害の成否）について
〔控訴人の主張〕
⑴本件訂正による無効理由の解消
控訴人は，特許法１３４条の２の第１項１号所定の特許請求の範囲の減縮及び同項４号所定の他の請求項の記載を引用する請求項の記載を当該他の請求項の記載を引用しないものとすることを目的として，本件特許の特許請求の範囲請求項１につき，前記第２の２⑵の本件訂正を請求した。
本件訂正は，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項から７項の要件を充足する適法なものである。
本件特許の原出願に係る明細書に，「押付部材」として記載されていたのが「絶縁球」のみであったとしても，本件訂正によって「押付部材」が「球」に限定されるのであるから，本件特許に係る出願は，特許法４４条１項に規定する要件を満たす適法な分割出願となる。よって，本件特許に係る出願は，同条２項本文により，原出願時である平成２３年１２月１３日にしたものとみなされることとなる。原出願の公開公報は，本件優先日である同年９月５日よりも後に頒布されたものであるから，本件訂正が確定すれば，被控訴人らが主張する新規性欠如の無効理由は解消される。また，被控訴人らが主張する補正要件違反の無効理由も解消される。
⑵均等侵害の成立
前記２〔控訴人の主張〕と同様の理由により，被告製品については，本件訂正後の発明に係る均等侵害が成立する。
〔被控訴人らの主張〕
⑴本件訂正による無効理由の解消について
本件訂正後の発明においては，「球」の「球状部」とそれ以外の部分とを区別した上で，「球状部」のみによってプランジャーピンを押圧しなければならなくなるが，本件明細書には，「球」における「球状部」に関する記載はなく，その特定については開示されていないことから，本件訂正は，本件特許出願の願書に添付された明細書，特許請求の範囲及び図面に記載された事項の範囲を超えて新たな技術的事項を導入するものであり，特許法１３４条の２第９項が準用する同法１２６条５項に反し，許されない。
⑵均等侵害の成立について
本件訂正が適法だとしても，前記２〔被控訴人らの主張〕と同様の理由により，被告製品について，本件訂正後の発明に係る均等侵害は，成立しない。５争点⑸（被控訴人アップルの実施権の有無）について原判決１３頁２２行目から１４頁２行目記載のとおりであるから，これを引用する。
６争点⑹（損害額）について
原判決１４頁４行目から１６行目記載のとおりであるから，これを引用する。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明に係る特許請求の範囲は，前記第２の２のとおりであるところ，本件明細書には，おおむね，次の記載がある（甲２。下記記載中に引用する図面については，別紙１参照）。
⑴技術分野
本発明は，電源への接続及びプリント基板や電子部品などの検査における電気的接続を得る目的で使用される接触端子に関し，特に，比較的大きな電流を流し得る接触端子に関する（【０００１】）。
⑵背景技術
ア電源への接続，プリント基板や電子部品などの検査に使用される接触端子は，基板上の端子にその一端部を接触させながら電気的接続を得るための部品である。多くの接触端子は，金属製の本体ケースに設けられた長穴にコイルバネを挿入した上でプランジャーピンを挿入し，本体ケースからプランジャーピンの先端部分のみが突出する位置を保持されるというものである。プリント基板等の接点等の電気的接続を得ようとする対象部位に，上記の突出したプランジャーピンの先端部分を本体ケースとともに押し付けると，プランジャーピンは，本体ケースの長穴に沿って摺動しながら相対的に後方移動，すなわち長穴の奥に向かって移動し，上記対象部位からプランジャーピンを介して本体ケースに電流が流れ，上記対象部位とプランジャーピンとの互いの電気的接続が図られる（【０００２】）。イ上記対象部位からプランジャーピンを介して本体ケースに比較的大きな電流が流れる際，その電流がコイルバネに流れると，コイルバネが抵抗加熱によって焼き切れてしまうことがある。そこで，コイルバネに電流を流さないような機構を備えた接触端子が開発されている（【０００３】）。


例えば，特開平６－６１３２１号公報は，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させた接触端子としてのコンタクトプローブを開示している。プランジャーピンとコイルバネが絶縁球により絶縁されるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースに電流を流すことができる。また，プランジャーピンの本体ケース内の端部が斜面となっていて，絶縁球がプランジャーピンを本体ケースの長穴の内面に押し付けることができるようになっており，これによって，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができる（【０００４】，【０００６】）。
⑶発明が解決しようとする課題
接触端子の径（幅）を大きくして電流路の断面積を大きくすれば，単位面積当たりを通過する電流量を小さくすることができ，結果として，コイルバネを流れる電流量を小さくすることができる。しかしながら，一般的に，コネクタ等を使わずに接触端子を用いようとする電気機器は，小型化を要求され，プリント基板等の上にある端子や接点の設置密度が高い。このような各種の機器に対応して接触端子を使用できるようにするためには，断面積を大きくするために接触端子の径（幅）を大きくすることは，好ましくない（【０００７】）。
本発明の目的は，比較的大きな電流を流し得る接触端子を提供することにある（【０００８】）。
⑷課題を解決するための手段
本発明による接触端子は，本体ケースに設けられた非貫通長穴に挿入したプランジャーピンの本体ケースからの突出端部を対象部位に接触させて電気的接続を得るための接触端子であって，プランジャーピンは，①突出端部を含む小径部及び②非貫通長穴の内面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在の大径部を有する段付き丸棒であり，大径部の端部からその長手方向に沿って大径部の少なくとも側面部の一部を残すように切削部を与えて同切削部内に少なくとも絶縁表面を有する絶縁球を収容し，非貫通長穴と絶縁球との間にコイルバネを介在させてプランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢していることを特徴とする（【０００９】）。
このような発明によれば，プランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢するコイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る（【００１０】）。
前記切削部は，袋孔であることを特徴としてもよい。絶縁球の位置を袋孔の内部に収容して安定させることができ，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る（【００１３】）。
前記切削部としての前記袋孔の底面は，円錐面であることを特徴としてもよい。絶縁球を円錐面の中心軸上に安定して位置させることができるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る（【００１４】）。前記切削部としての前記袋孔の前記円錐面の中心軸は，プランジャーピンの中心軸とオフセットされていることを特徴としてもよい。プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面により強く押し付けて，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る（【００１５】）。
⑸発明を実施するための形態
ア【図１】のとおり，接触端子１０は，樹脂等の絶縁体から成る板状ブロック体に貫通穴を設けたソケット１に収容されており，ソケット１の両主面から，ピン部１２及びプランジャーピン２０を突出させている。プランジャーピン２０は，その先端部を，電気的に接続を得ようとする対象部位，例えば，電極ブロック４上に配置された電極５に接触させられる。このようにして，接触端子１０は，電源への接続を得るために使用される（【００２１】）。
イ【図２】に【図３】を併せて参照すると，接触端子１０は，本体ケース１１及びプランジャーピン２０を有している。
本体ケース１１は，真鍮等の導電体金属から成る略円柱形状のものであり，その中心軸に沿って，長穴１３が削孔されている。長穴１３の底部には，略円柱形状をした袋状の凹穴であるバネ収容穴１４があり，バネ収容穴１４の底部には，略円錐面形状の傾斜面１５が形成されている。長穴１３の開口端部１６とは反対側の端部には，軸方向に突出した略円柱形状のピン部１２がある。プランジャーピン２０は，長穴１３に収容されている（【００２２】）。プランジャーピン２０は，段付き丸棒形状であり，①その小径部側を構成するピン部２１，②大径部２２及び③①と②の境界部となる段部２２ａとを有している。大径部２２は，長穴１３の内面と接触しながら移動することができ，すなわち，長穴１３に対して摺動自在であり，プランジャーピン２０を本体ケース１１の中心軸に沿って移動自在とさせる。大径部２２は，その端部から中心軸に沿って削孔された略円柱形状をした袋状の凹穴２３を有し，すなわち，凹穴２３を画定する大径部２２の一部である側周部２５を残存させた切削部が設けられており，凹穴２３の底部には，略円錐面形状の傾斜面２４がある（特に，【図３】（ｂ）参照。【００２３】）。ウ凹穴２３の内部には，セラミックス等の絶縁体から成る絶縁球３０が収容されている。絶縁球３０は，導電性を有する金属等の球体に絶縁被膜を与えたものであってもよい。絶縁球３０の直径は，凹穴２３に収容されるよう，凹穴２３の内径よりも小であるとともに，バネ収容穴１４の直径よりも大である（【００２４】）。絶縁球３０には，圧縮バネから成るコイルバネ３１がその一端部を当接させている。コイルバネ３１は，他端部をバネ収容穴１４の傾斜面１５に当接させ，その近傍をバネ収容穴１４に収容させている。コイルバネ３１は，バネ収容穴１４の傾斜面１５に支えられ，絶縁球３０を介してプランジャーピン２０を本体ケース１１から突出させる方向に付勢している。なお，コイルバネ３１には，絶縁体被膜を与えられていてもよい（【００２５】）。
エ本実施例によれば，コイルバネ３１の外径は，バネ収容穴１４の内径より小さく，他方，絶縁球３０の外径は，コイルバネ３１の内径よりも大きいことから，絶縁球３０がコイルバネ３１の内部に入り込むことはない。よって，コイルバネ３１は，絶縁被膜を与えられた場合にその被膜がはがれ落ちたとしても，介在する絶縁球３０に確実に阻まれてプランジャーピン２０に接触し得ず，プランジャーピン２０に対して確実に絶縁される。つまり，プランジャーピン２０に比較的大きな電流を流しても，コイルバネ３１の焼切れを確実に防止することができる（【００２７】）。


コイルバネ３１は，圧縮バネであり，絶縁球３０により一方の端部の位置を安定させられるものの，両端部から圧縮されるとその中心軸をわずかにゆがませる。そのため，プランジャーピン２０は，絶縁球３０を介して，コイルバネ３１によって，本体ケース１１の中心軸に対して微小な角度を有する方向に付勢される。これによって，プランジャーピン２０の大径部２２を確実に長穴１３の内面に接触させながらも，その接触圧力を過度に高めることもない。また，プランジャーピン２０は，絶縁球３０を凹穴２３に収容しているので，凹穴２３の外周側において大径部２２を軸方向に延長させた側周部２５を有し，その表面積をより大きくさせている。よって，大径部２２をより確実に長穴１３の内面に接触させることができる。つまり，プランジャーピン２０に比較的大きな電流を流しても，プランジャーピン２０から本体ケース１１へ確実に電流を流すことができる（【００２８】）。加えて，絶縁球３０は，凹穴２３に収容されているので，長穴１３と接触せず，これに対して摺動することがない。また，絶縁球３０は，凹穴２３に接触するが，その内部において微小な摺動や回転をし得るにすぎない。例えば，絶縁球３０がプランジャーピン２０に比べて硬度の高い材質であった場合などでも，その摺動や転動による凹穴２３からの摩耗粉等の発生を抑制し，摩耗粉等によるプランジャーピン２０の摺動不良を防ぐことができる（【００２９】）。さらに，プランジャーピン２０の凹穴２３の底部には，略円錐面形状の傾斜面２４が形成されているので，絶縁球３０は，その中心を，傾斜面２４の中心軸上に安定して位置させることができる。これにより，コイルバネ３１の絶縁球３０に対する接触位置を安定させることができ，コイルバネ３１の絶縁をより確実なものにすることができる。凹穴２３に対する絶縁球３０の位置を安定させることで，絶縁球３０の微小な摺動や回転をより減じて，摩耗粉等の発生をより抑制する（【００３２】）。
オまた，傾斜面２４の中心軸は，プランジャーピン２０の中心軸からオフセットされていることが，好ましい。本実施例においては，【図３】（ｂ）に示すように傾斜面２４の中心軸Ｍ２は，凹穴２３の中心軸とともにプランジャーピン２０の中心軸Ｍ１からオフセットされている。これによれば，コイルバネ３１によってプランジャーピン２０を付勢する方向を，プランジャーピン２０の中心軸に対して微小な角度を有する方向とすることをより確実にする。よって，プランジャーピン２０と本体ケース１１との摺動を妨げない程度に大径部２２を長穴１３の内面に押し付けることができる。つまり，より確実にプランジャーピン２０から本体ケース１１へ電流を流すことができる（【００３３】）。
２争点⑴（文言侵害の成否－構成要件Ｄの充足性）について⑴構成要件Ｄの「押付部材の球状面からなる球状部」について
ア特許請求の範囲の記載
特許請求の範囲請求項１の記載によれば，前記第２の２⑴のとおり，「押付部材の球状面からなる球状部」は，コイルバネによって，プランジャーピンの大径部の傾斜凹部に「押圧」されることにより，プランジャーピンの大径部の外側面に力を加え，これを本体ケースの管状内周面に押し付けるものである。また，「押付部材」は，「球状面からなる球状部」を有するものであるが，特許請求の範囲請求項２に，「前記押付部材は絶縁表面を有する絶縁球からなることを特徴とする請求項１記載の接触端子。」と記載されていることから，「押付部材」の一態様として「絶縁球」から成るものがあることは，明らかである。
イ本件明細書の記載
(ア)本件明細書中，「押付部材」という語は記載されていないものの，前記１のとおり，絶縁球については，以下の記載が見られる。


ａすなわち，背景技術につき，コイルバネに電流を流さない機構を備えた接触端子として，プランジャーピンとコイルバネとの間に絶縁球を介在させた接触端子が開発されており，その接触端子においては，プランジャーピンの本体ケース内の端部が斜面となっていて，絶縁球がプランジャーピンを本体ケースの長穴の内面に押し付けることができ，これによって，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができる（【０００３】，【０００４】，【０００６】）との記載がある。ｂ小型化の要請にこたえて接触端子の径（幅）を大きくすることなく，コイルバネを流れる電流量を小さくしながら，比較的大きな電流を流し得る接触端子の提供という課題（【０００７】，【０００８】）を解決するための手段につき，本体ケースの非貫通長穴に挿入したプランジャーピンの大径部に切削部を与えてその切削部内に絶縁球を収容し，非貫通長穴と絶縁球との間にコイルバネを介在させてプランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出するように付勢することによって，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができるとの記載（【０００９】，【００１０】）がある。なお，「前記切削部は，袋孔であることを特徴としてもよい。」（【００１３】），「前記切削部としての前記袋孔の底面は，円錐面であることを特徴としてもよい。」（【００１４】）との記載によれば，大径部に与えられた切削部とは，構成要件Ｄの「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」に相当するものということができる。そして，プランジャーピンの大径部に与えられた切削部内，すなわち，「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」に絶縁球を収容することに関し，凹穴２３は，大径部２２の端部から中心軸に沿って削孔された袋状のものであり，底部に略円錐面形状の傾斜面２４がある（【００２３】）ことから，「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」に相当するものであるところ，概要，「プランジャーピン２０は，絶縁球３０を，大径部２２の端部から中心軸に沿って削孔された袋状の凹穴２３に収容しているので，凹穴２３の外周側において大径部２２を軸方向に延長させた側周部２５を有し，その表面積をより大きくさせており，よって，大径部２２をより確実に長穴１３の内面に接触させることができ，プランジャーピン２０に比較的大きな電流を流しても，プランジャーピン２０から本体ケース１１へ確実に電流を流すことができる」（【００２３】，【００２８】）との記載がある。ｃ発明を実施するための形態につき，【図２】とともに，「…コイルバネ３１は，…絶縁球３０を介してプランジャーピン２０を本体ケース１１から突出させる方向に付勢している。」（【００２５】），「プランジャーピン２０は，絶縁球３０を介して，コイルバネ３１によって，…付勢される。これによって，プランジャーピン２０の大径部２２を確実に長穴１３の内面に接触させながらも，その接触圧力を過度に高めることもない。」（【００２８】）との記載がある。(イ)以上の記載によれば，絶縁球につき，小型化の要請にこたえて接触端子の径（幅）を大きくすることなく，コイルバネを流れる電流量を小さくしながら，比較的大きな電流を流し得る接触端子の提供という，本件発明の課題を解決するための構成として，①コイルバネとプランジャーピンとの間に介在するものであり，コイルバネの付勢を受けてその力をプランジャーピンに伝達し，その力によって，プランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出させるとともに，プランジャーピンの大径部を本体ケースの管状内周面に接触させるものであること，②「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」内に収容されているので，同傾斜凹部の外周側において大径部を軸方向に延長させた側周部があり，大径部の表面積をより大きくして，大径部をより確実に本体ケースの管状内周面に接触させることが開示されている。
上記①に関し，プランジャーピンの突出端部は，プランジャーピンの小径部に含まれるものであり，プランジャーピンの大径部は，本体ケースの管状内周面に摺動しながらその長手方向に沿って移動自在のものである（構成要件Ｂ）。したがって，絶縁球がコイルバネの付勢を受けてプランジャーピンに伝達する力は，プランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出させるために，小径部の方向，すなわち，プランジャーピンの軸方向に作用するとともに，プランジャーピンの大径部をその外側にある本体ケースの管状内周面に接触させるために，プランジャーピンの軸に対して垂直の方向にも作用しなければならない。
ウ「押付部材」の意義
前記アのとおり，「押付部材」の一態様として「絶縁球」から成るものがあることから，本件明細書には，「押付部材」についても，上記イと同様の内容が開示されているものということができる。
したがって，「押付部材」は，「球状面からなる球状部」を有するものであり，本件明細書において，小型化の要請にこたえて接触端子の径（幅）を大きくすることなく，コイルバネを流れる電流量を小さくしながら，比較的大きな電流を流し得る接触端子の提供という，本件発明の課題を解決するための構成として，①コイルバネとプランジャーピンとの間に介在するものであり，コイルバネの付勢を受けてその力をプランジャーピンに伝達し，同力を，プランジャーピンの軸方向に作用させてプランジャーピンの突出端部を本体ケースから突出させるとともに，プランジャーピンの軸に対して垂直の方向に作用させてプランジャーピンの大径部を本体ケースの管状内周面に接触させるものであること，②「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」内に収容されているので，同傾斜凹部の外周側において大径部を軸方向に延長させた側周部があり，大径部の表面積をより大きくして，大径部をより確実に本体ケースの管状内周面に接触させることが開示されている。そして，本件発明は，コイルバネの付勢により，「押付部材」の「球状面からなる球状部」を，プランジャーピンの大径部の「傾斜凹部」に「押圧」することによって，上記付勢に係る力を「押付部材」を介してプランジャーピンに伝達する際，プランジャーピンの軸方向及び軸に対して垂直の方向に作用させるものと解される。⑵構成要件Ｄの「前記プランジャーピンの中心軸とオフセットされた中心軸を有する前記大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」について
ア傾斜凹部を略円錐面形状とすることについて


前記１のとおり，本件明細書には，「前記切削部としての前記袋孔の底面は，円錐面であることを特徴としてもよい。絶縁球を円錐面の中心軸上に安定して位置させることができるので，コイルバネに電流を流すことなく，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る」（【００１４】）との記載があり，同記載によれば，傾斜凹部を略円錐面形状とすることによって，押付部材の球状面からなる球状部の中心を傾斜凹部の中心軸上に安定して位置させることができ，それにより，押付部材を介してプランジャーピンに伝達されるコイルバネの付勢に係る力の方向を安定させ，プランジャーピンの大径部を確実に本体ケースの管状内周面に接触させて本体ケースへ確実に電流を流すことができ，前記の本件発明の課題を解決することができる。イ傾斜凹部の中心軸がプランジャーピンの中心軸とオフセットされていること
について
前記１のとおり，本件明細書には，コイルバネは，両端部から圧縮されるとその中心軸がわずかにゆがむので，押付部材を介してプランジャーピンを付勢する際，本体ケースの中心軸に対して微小な角度を有する方向に付勢し，そのように付勢することによって，プランジャーピンの大径部を確実に本体ケースの管状内周面に接触させつつも，その接触圧力を過度に高めることもない旨が記載されている（【００２８】）。
また，本件明細書には，上記オフセットに関し，「前記切削部としての前記袋孔の前記円錐面の中心軸は，プランジャーピンの中心軸とオフセットされていることを特徴としてもよい。プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの内周面により強く押し付けて，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができ，接触端子に比較的大きな電流を流し得る」（【００１５】），「傾斜面２４の中心軸は，プランジャーピン２０の中心軸からオフセットされていることが，好ましい。…これによれば，コイルバネ３１によってプランジャーピン２０を付勢する方向を，プランジャーピン２０の中心軸に対して微小な角度を有する方向とすることをより確実にする。よって，プランジャーピン２０と本体ケース１１との摺動を妨げない程度に大径部２２を長穴１３の内面に押し付けることができる。つまり，より確実にプランジャーピン２０から本体ケース１１へ電流を流すことができる。」（【００３３】）との記載がある。
これらの記載によれば，コイルバネが，押付部材を介して，プランジャーピンを本体ケースの中心軸に対して微小な角度を有する方向に付勢することは，プランジャーピンの大径部を確実に本体ケースの管状内周面に接触させつつも，その接触圧力を過度に高めることもないという効果を奏するものであるところ，傾斜凹部の中心軸がプランジャーピンの中心軸とオフセットされている場合，コイルバネがプランジャーピンを上記方向に付勢することを確実なものとするということができる。
⑶構成要件Ｄの「押圧」について
前記⑴ウ及び⑵アによれば，「押圧」とは，コイルバネの付勢に係る力を「押付部材」を介してプランジャーピンに伝達するものであり，その際，上記力をプランジャーピンの軸方向のみならず，軸に対して垂直の方向に作用させることによって，プランジャーピンの大径部の外側面を本体ケースの管状内周面に接触させるとともに，押付部材の球状面からなる球状部の中心を傾斜凹部の中心軸上に安定して位置させることによって，ブランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流し，前記の本件発明の課題を解決するものであると解される。
⑷被告製品の充足性について
ア被告製品と本件発明との技術的意義の相違について
(ア)被告製品の構成について
被告製品は，別紙２のとおり，プランジャーピン，コマ状部材，コイルバネ及び本体ケースによって構成されており，前記第２の２⑸のとおり，本件発明の構成要件ＡからＣを充足するものである。
(イ)本件発明と被告製品の技術的意義の相違について証拠（甲４，甲３２の１・２，乙３８，５４）及び弁論の全趣旨によれば，被告製品の技術的意義につき，以下のとおり認められる。
プランジャーピンは，その大径部に略円錐面形状を有する傾斜凹部を備えているものであるが，コイルバネにより付勢されて本体ケースの内周面に左右２箇所で接触するように設計されている。コマ状部材は，導電性を有するものであり，その球状部がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部を押してこれと１点のみで接触することによって傾き，本体ケースの内周面に左右２箇所で接触するように構成されている。プランジャーピン及びコマ状部材が確実に傾いて本体ケースに接触するよう，コマ状部材の中心軸とプランジャーピン底面の最深位置は，オフセットされている。このように合計４つの電流経路を確保することにより，被告製品の電気抵抗が低減し，被告製品を流れる電流についてコイルバネを通る経路以外の経路が存在しないという事態が生じる可能性は低くなり，コイルバネに流れる電流量が抑えられる。加えて，コイルバネが●●●●●●●によって被覆されていることから，絶縁性ボールを使用する必要はない。
他方，本件発明においては，前記⑵のとおり，①傾斜凹部を略円錐面形状とすることによって，押付部材の球状面からなる球状部の中心を傾斜凹部の中心軸上に安定して位置させることができ，それにより，押付部材を介してプランジャーピンに伝達されるコイルバネの付勢に係る力の方向を安定させ，②さらに，傾斜凹部の中心軸をプランジャーピンの中心軸とオフセットさせることにより，コイルバネがプランジャーピンを本体ケースの中心軸に対して微小な角度を有する方向に付勢することを確実なものとすることによって，プランジャーピンの大径部を確実に本体ケースの管状内周面に接触させて本体ケースへ確実に電流を流すことを可能とするものである。
以上によれば，被告製品と本件発明とは，押付部材とプランジャーピンとの接触に関し，技術的意義を異にするものということができる。
(ウ)控訴人の主張について
ａ控訴人は，コマ状部材とプランジャーピンの材料である金属は，弾性変化するものであるから，両部材は，必ず面で接触し，点で接触することはあり得ない旨主張する。
しかし，甲第５２号証によれば，球と平面が接触する場合，理論的には，接触部分は点であり，接触面積を持たないものの，実際には，接触部分が変形することによって接触面積を持ち，接触部の形状が円になり，このような接触は，「点接触」と呼ばれる。前記(イ)において，被告製品のコマ状部材の球状部がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部と１点のみで接触するというのも，上記点接触の趣旨であり，控訴人主張に係る弾性変化した状態の接触を排除する趣旨ではない。ｂ控訴人は，甲第４号証を根拠として，被告製品のコマ状部材は，コイルバネから押圧されてその弾性力を受け止めており，同弾性力がコマ状部材と本体ケースとの間の摩擦力よりも大きいときは，空滑りして傾かず，本体ケースに接触しない旨主張する。


しかし，甲第４号証に掲載された被告製品の写真からは，コマ状部材が本体ケースにわずかでも接触しているか，全く接触していないかは，必ずしも明らかではない。また，コマ状部材の中心軸とプランジャーピン底面の最深位置がオフセットされていることに鑑みると，通常，コマ状部材が本体ケースに接触しないという事態が頻繁に生じることは考えにくく，そのような事態は，被告製品の通常の用法において想定されていないものと考えられる（乙５４参照）。ｃ控訴人は，プランジャーピンに流れる電流の総和は決まっているので，プランジャーピンから本体ケースへ確実に電流を流すことができれば，コイルバネに流れる電流量を相対的に減じることができ，コイルバネの焼切れの防止にもつながる旨を主張する。
しかし，上記主張のとおりであったとしても，本件明細書には，被告製品のようにプランジャーピンと本体ケースとの接触に加え，押付部材であるコマ状部材と本体ケースとの接触により合計４つの電流経路を確保することによって被告製品の電気抵抗を低減させるという技術的思想は，開示されていない。ｄなお，控訴人は，乙第３８号証に掲載された被告製品のプランジャーピンの図においては，底部の形状が傾斜凹部をなしていないが，これは，正確なものではなく，甲第３２号証の１・２が，被告製品の正確な設計図である旨主張する。しかし，控訴人が指摘する乙第３８号証の図面は，「マッシュルーム要素及びプランジャーの形状を大まかに描写した断面図」（乙３８）であり，甲第４号証及び乙第３８号証に掲載された被告製品の写真並びに控訴人が被告製品の正確な設計図である旨主張する甲第３２号証の１・２により，前記(イ)のとおり認定することができる。イ構成要件Ｄの「押付部材」に該当する構成の有無前記アのとおり，被告製品のコマ状部材は，それ自体が本体ケースの内周面に左右２箇所で接触して電流経路を確保している。
他方，前記⑴のとおり，本件明細書において，「押付部材」につき，小型化の要請にこたえて接触端子の径（幅）を大きくすることなく，コイルバネを流れる電流量を小さくしながら，比較的大きな電流を流し得る接触端子の提供という，本件発明の課題を解決するための構成として，「大径部の略円錐面形状を有する傾斜凹部」内に収容されていることが開示されている。本件明細書において，「押付部材」自体が本体ケースに接触して電流経路を確保することは，開示されていないものというべきである。
したがって，被告製品のコマ状部材は，構成要件Ｄの「押付部材」に該当しない。ほかに，被告製品の構成中，「押付部材」に相当するものはない。
ウ「押圧」について
前記アのとおり，被告製品は，プランジャーピン及びコマ部材が確実に傾いて本体ケースに接触するよう，コマ状部材の中心軸とプランジャーピン底面の最深位置をオフセットしている。被告製品のコマ状部材の球状部がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部を押してこれと１点のみで接触することによって傾き，本体ケースの内周面に左右２箇所で接触するという構成自体からも，通常，コマ状部材の球状部の中心が，プランジャーピン底面の最深位置，すなわち，傾斜凹部の中心軸上に位置することは，考え難い。現に，別紙２は，コイルバネの付勢によって，コマ状部材の球状部がプランジャーピンの大径部の傾斜凹部を押し，それによって，プランジャーピンの突出端部が本体ケースから突出するとともに，プランジャーピンの大径部の外側面が本体ケースの内周面に押し付けられている状態であるが，コマ状部材の球状部の中心は，明らかに傾斜凹部の中心軸からずれている。よって，コマ状部材の球状部がプランジャーピンの傾斜凹部を押すことは，コマ状部材の球状部の中心を傾斜凹部の中心軸上に安定して位置させるものではないから，構成要件Ｄの「押圧」に該当せず，ほかに，被告製品の構成中，「押圧」に該当するものはない。
エ小括
以上によれば，被告製品は，構成要件Ｄを充足しない。
⑸控訴人の主張について
控訴人は，被告製品のコマ状部材は，一部に球状面があり，「球状面からなる球状部」を備えていることから，「押付部材」に該当し，コイルバネが，プランジャーピンの大径部の傾斜凹部の底部に対し，この「押付部材」であるコマ状部材の「球状部」を圧して押さえ付け，すなわち，「押圧」しているのであるから，被告製品は，構成要件Ｄを充足する旨主張する。
しかし，特許請求の範囲の記載に基づいて特許発明の技術的範囲を定めるに当たり，特許請求の範囲に記載された用語の意義は，明細書の記載及び図面を考慮して解釈するものであるところ（特許法７０条），本件明細書に開示されている内容に鑑みると，本件発明は，押付部材とプランジャーピンとの接触に関し，被告製品とは技術的意義を異にするものということができる。
したがって，構成要件Ｄの①「押付部材」及び②押付部材とプランジャーピンとの接触，すなわち，プランジャーピンの傾斜凹部に押付部材の球状部をコイルバネによって「押圧」することの充足性に関しては，上記技術的意義の相違を考慮すべきであり，同相違により，前記⑷イ及びウのとおり，被告製品のコマ状部材は，「押付部材」に該当せず，被告製品において，コマ状部材の球状部がプランジャーピンの傾斜凹部を押すことは，「押圧」に該当しないといわざるを得ない。
３争点⑵（均等侵害の成否）について
控訴人は，仮に，本件発明の構成要件Ｄの「押付部材」が球に限定されることから，押付部材としてコマ状部材を用いている被告製品は，構成要件Ｄを充足しないものとして文言侵害が認められないとしても，本件においては，均等侵害が成立する旨主張する。


主          文
１第１審判決のうち，控訴人敗訴部分を取り消す。２前項の部分に関する被控訴人Ｐ１を除くその余の被控訴人らの請求を棄却する。
３訴訟の総費用（参加により生じた費用を含む。）は，被控訴人Ｐ１を除くその余の被控訴人らの負担とする。
４本件訴訟のうち被控訴人Ｐ１に関する部分は，平成▲年▲月▲日同被控訴人の死亡により終了した。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
主文１ないし３項同旨
第２事案の概要（略語は第１審判決の表記による。）
１事案の要旨
本件は，八代市（市）が経営していたと畜場である八代市食肉センター（食肉センター）を廃止するに当たり，市が食肉センターの利用業者等に対してした支援金（本件支援金）の支出が違法であるなどとして，市の住民である被控訴人ら（第１審原告ら）が，地方自治法（平成１４年法律第４号による改正前のもの）２４２条の２第１項４号に基づき，市に代位して，当時市長の職にあった控訴人（第１審被告）に対し，損害賠償として３億１２０９万５０００円及びこれに対する不法行為の日（損害が発生した日）である平成１２年８月２８日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた住民訴訟の事案である。本件では，本件支援金の法的性格等が争点となり，この法的性格については，控訴人及び控訴人を被参加人として参加した控訴人参加人（控訴人ら）は，本件支援金は，行政財産である食肉センターの使用許可の取消しに伴う，国有財産法１９条，２４条２項の類推適用又は憲法２９条３項に基づく損失補償金（以下，単に「補償金」ということがある。）であり，仮にそうでないとしても地方自治法２３２条の２所定の補助金と解されるから，いずれにせよ，その支出は適法であると主張し，他方，被控訴人らは，損失補償金又は補助金のいずれの要件も欠くものであり，その支出は違法であると主張した。
２審理の経過
(1)第１審判決は，本件支援金は，補償金としての要件を欠き，また，これを地方自治法２３２条の２所定の補助金の支出として見ても，公益上の必要性という実体法上の要件を欠くほか，その支出は，八代市の市費補助等取扱要綱（市費補助等取扱要綱）に反し，流用が認められない場合であるから，手続上の要件も欠いているとして，本件支援金の支出は違法であり，利用業者等に対する３億１２０９万５０００円の支出について控訴人には過失があるとした上で，遅延損害金の始期は本件支援金の利用業者等に対する各支払日であるとして，被控訴人らの請求について，３億１２０９万５０００円及びうち３億０３９７万８０００円に対する平成１２年８月２８日から，うち５２万１０００円に対する同年１０月１１日から，うち６４３万７０００円に対する同年１１月２２日から，うち６０万７０００円に対する平成１３年４月１７日から，うち５５万２０００円に対する同年７月２７日から各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。
これに対し，控訴人がその敗訴部分を不服として控訴したところ（被控訴人ら   の敗訴   部分は   ，被控   訴人ら   が控訴   又は附   帯控訴   をして   いない   ため，審理の対象とはならない。），控訴審（福岡高等裁判所平成１６年(行コ)第２２号。以下「差戻前の控訴審」という。）は，利用業者等は，食肉センターの業務休止当時，その利用に関し法的利益を有するといえるところ，控訴人が公益上の必要があるとして利用業者等に対してした本件支援金の支出は，その裁量権を逸脱し，不合理なものであると認めることはできず，違法とはいえないとして，被控訴人らの請求を棄却した。(2)これに対し，被控訴人らが上告受理の申立てを行ったところ，最高裁判所は，上告を受理した上，次のとおり判断した。
ア国有財産法は，普通財産を貸し付け，その貸付期間中に契約を解除した場合の損失補償を規定し（同法２４条２項），これを行政財産に準用しているところ（同法１９条），同規定は地方公共団体の行政財産の使用許可の場合に類推適用されることはあるとしても，差戻し前の控訴審が確定した事実関係等によれば，行政財産である食肉センターの利用資格に制限はなく，利用業者等と市との間に委託契約，雇用契約等の継続的契約関係はないから，単に利用業者等が食肉センターを事実上，独占的に使用する状況が継続していたという事情をもって，その使用関係を国有財産法１９条，２４条２項を類推適用すべき継続的な使用関係と同視することはできない。
また，財産上の犠牲が一般的に当然受忍すべきものとされる制限の範囲を超え，特別の犠牲を課したものである場合には，憲法２９条３項を根拠と   してそ   の補償   請求を   する余   地がな   いでは   ないが   ，上記   のとおり，利用業者等は，市と継続的契約関係になく，食肉センターを事実上独占的に使用していたにとどまるから，利用業者等がこれにより享受してきた利益は，基本的には，食肉センターが公共の用に供されたことの反射的利益にとどまるものと考えられる。そして，前記事実関係等によれば，食肉センターは，と畜場法施行令の改正等に伴い必要となる施設の新築が実現困難であるためにやむなく廃止されたものであり，そのことによる不利益は住民が等しく受忍すべきものであるから，利用業者等が食肉センターを利用し得なくなったという不利益は，憲法２９条３項による損失補償を要する特別の犠牲には当たらないというべきである。そうすると，本件支援金の支出は，国有財産法１９条，２４条２項の類推適用又は憲法２９条３項に基づく損失補償の支出としては，適法なものであるとはいえない。
したがって，差戻前の控訴審が本件支援金の法的性格を損失補償と解していたとすれば，その支出が違法であるといえないとした同控訴審の判断には，法令の違反がある。


イ他方，本件支援金の支出が実質的には補助金の支出としてされたものであり   ，その   支出に   公益上   の必要   がある   ことが   うかが   われる   としても，それが補助金の支出として適法なものであるというためには，「補償，補填及び賠償金」の節に計上されていた本件支援金を補助金と解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらさないか否か等について審理，判断する必要があり，本件支援金が他に流用されるおそれがないとする点も，本件支援金の支出方法が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうもので   はない   かとい   う点を   含めて   説示さ   れるべ   きであ   る。し   たがって，上記控訴審が本件支援金の法的性格を補助金と解していたとすれば，その支出に合理性及び公益上の必要があることなど上記控訴審摘示の諸事情のみを理由に，本件支援金の支出が違法であるといえないとした上記控訴審の判断には，審理不尽の結果，法令の解釈の適用を誤った違法がある。
ウ以上のとおり，差戻前の控訴審の判断には，いずれにせよ判決に影響を及ぼ   すこと   が明ら   かな違   法があ   り，同   控訴審   の判決   は破棄   を免れず，上記説示した点等を踏まえて審理・判断を尽くさせるため，本件を控訴審に差し戻すこととする。
(3)以上からすると，当審において判断すべき争点は，次の点であり，本件支援金を補償金として支払うことを前提とする争点（本件支援金を補償金として支払う人的対象が適切であったか，本件支援金を補償金として支出する際の算出方法が適切であったか）については判断を要しない。ア本件支援金の支出が，補助金（地方自治地方２３２条の２）の支出とし
て適法であるか否か（争点４）
イ本件支援金の支出により，市に損害が発生したか（争点５）
ウ控訴人の故意，過失の有無（争点６）
３争いのない事実等並びに争点及び争点に関する当事者の主張(1)争いのない事実等並びに争点及び争点に関する当事者の主張は，後記(2)で補正し，同４で差戻前の控訴審及び当審で付加された当事者の主張を加える   ほか，   第１審   判決の   「事実   及び理   由」欄   の第２   の１，   ２（た   だし，①ないし③を除く。），第３の４ないし６のとおりであるから，これを引用する（以下，第１審判決を摘示ないし引用するときは，「第１審判決第２の１」のように表示する。なお，当審で補正があるときは，それによる。）。
(2)第１審判決の補正
ア３頁４行目の「平成１４年３月１日まで」を「平成２年４月１３日から平成１４年３月１日まで」と，４頁９行目の「市農政課」を「市産業振興部農政課」と，同１５行目の「利用業者ら」を「利用業者」と，５頁１行目の「存続してもらいたい旨の」を「存続してもらいたい旨」と，同３行目の「平成１２年３月３１日，」を「前記（原判決第２の１(2)エ）のとおり，改正されたと畜場法施行令に定められた基準を期限である平成１２年３月３１日までに満たすことができなくなったため，同日，」と，同５行目の「決済し」を「決裁し」と，同６行目の「及びと殺業務従事者ら」を「並びに食肉センターで稼働すると殺業務従事者及び内臓洗い従事者（以下，「と殺業務従事者ら」といい，利用業者とと殺業務   従事者   らとを   併せて   「利用   業者等   」とい   う場合   がある   。）」と，同２１行目の「と畜場法」を「と畜場法（平成１５年法律第５５号による改正前）」と，同２２行目の「食肉に」を「食用に」とそれぞれ改め，６頁２行目の末尾に改行の上，次のとおり加える。「(6)八代市の市費補助等取扱要綱（以下「市費補助等取扱要綱」ということがある。）について（甲８の１ないし３）
ア市は，次の内容の市費補助等取扱要綱（昭和２６年１０月５日庁達第５号（改正・昭和３７年５月２５日訓令甲第８号））を定めている。
第１条市費の補助等をなす場合においては、法令に定めるものの外、本要綱によって取扱うものとする。
第２条市費の補助を受けようとするものは、補助申請書に、次に掲げる書類、若しくは之に準ずる書類を添付して市長に提出しなければならない。
(1)当該年度に属する収支予算書
(2)事業の計画並、その実施方法の説明書
(3)前号各号の外定款、会則、その他事業経営に関する書類及
び市長において必要と認める書類
第３条市長において公益上補助支出を必要と認めたときは，次の事項を記載した指令書（同要綱の別紙様式第１又は第２）を交付する。
(1)補助金額
(2)補助交付の目的
(3)執行及び監督上必要と認めた事項
第４条補助金の交付を受けたものに対しては、会計年度経過後２か月以内に精算書を提出させなければならない。
イ市費補助等取扱要綱の第３条の「指令書」の「別紙様式第１」には，補助の条件として，(1)本補助金は目的以外に使用してはならない，(2)本事業の計画変更等がある場合は事前に承認を受けなければならない，(3)本補助金の使途が不適当と認めたときは，本補助金の全部又は一部の返還を命ずることがある，(4)本補助金の精算書は速やかに提出しなければならない，(5)本補助金については八代市監査委員の監査がある旨記載され，「別紙様式第２」には，補助の条件として，上記(2)を除く条項が記載されている。」イ６頁８行目の「地方自治地方」を「地方自治法」と，１２頁２４行目の「明か」を「明らか」と，１３頁２４行目の「地方自治地方」を「地方自治法」とそれぞれ改め，１９頁８行目及び同１２行目の各「被告」をいずれも「控訴人ら」と改める。
ウ３４頁（別表）の番号８，９の各「内蔵洗い従事者」をいずれも「内臓洗い従事者」と改める。
４差戻前の控訴審及び当審で付加された当事者の主張(1)本件支援金の支出が，補助金（地方自治地方２３２条の２）の支出とし
て適法であるか否か（争点４）について
（控訴人ら）
ア本件支援金を損失補償金として支出することの法的根拠がないとしても，次のとおり，本件支援金の支出は，地方自治法２３２条の２所定の補助金としての要件を充足する。
イ公益上の必要性について
本件支援金の支出について，次のとおり，公益上の必要性が認められる。
(ア)食肉の安定供給


利用業者等に本件支援金を支出したことが八代市民への食肉の安定供給という目的があったといえることは，第１審判決第３の４（被告らの主張）(1)のとおりである。
(イ)小売価格への転嫁の防止
食肉センターの廃止により，利用業者らが営業を継続しようとする場合，遠方のと畜場を利用せざるを得ないなどの状況が生じ，その結果経費が増大して，その負担の全部又は一部が一般消費者の小売価格に転嫁されることが容易に推測されるところ，この点から一般消費者の利益を害する可能性があり，他方，八代市内の業者が廃業し，遠方の業者が食肉を供することになった場合も同様の可能性があったため，これを防ぐ必要があった。
(ウ)産業の衰退の防止等
利用業者等は，先代ないし先々代から引き続いて食肉センターを利用して   ，と殺   業ない   し食肉   供給業   に従事   して生   計を立   ててき   たこと，食   肉セン   ターの   施設設   備の歴   史的経   緯（同   和対策   事業対   象地域），食肉センターは八代市唯一のものであり，同市外における他のもので代替できないことからすれば，市としては，食肉センターの廃止により経費が増大等することによって，廃業の方向に追い込まれていく利用業者等を漫然と放置し，同和対策事業対象地域の産業が衰退していくことを行政として座視することはできず，同地域の産業の振興や職業の安定のため，ひいては対象地域住民の社会的経済的地位の向上のため，利用業者等を救済することは，行政としての役割であるというべきである。
(エ)財政負担の回避
従前，食肉センターの特別会計は，毎年一般会計からの繰入れにより，赤字を補填していた状況にあり，市としては，財政健全化のために何らかの対策を講ずることが必要であったところ，本件支援金の支出により，利用業者等から食肉センターの廃止について同意を得ることができ，円満にその廃止が可能となり，これによって上記繰入れが不要となったため，将来にわたり，食肉センターに対する市の財政的負担がなくなったことからすると，本件支援金の支出は，市の財政健全化に大きく寄与したといえる。
ウ本件支援金を補助金と解することにより，実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたら
さないことについて
(ア)     本来補   助金と   して予   算計上   して議   会にお   いて説   明され   た内容が，予算議決を得たいがための虚偽のものであった場合には，本件支援金の支出が違法であると認められる余地もあり得るが，本件支援金についてはこれに当たらず，補助金として支出することが議会による予算統制の潜脱とならないことは，市議会経済企業委員会や市議会における担当部課長らの詳細かつ真摯な説明内容（乙１９，４０，４７，５２，５９，６１）から明白である。
(イ)市（農政課）が，本件支援金の歳出予算の節を損失補償金として計上するに至った理由は，①本件支援金は，利用業者の責めに帰することのできない事由（市側の事由）により，利用業者において通常ならば必要なかった負担を生じさせるものであることから，その負担に対する市の支援として支出するものであり，その本質は補償に相当すると考えられる，②補助金としての支出についても議論されたが，利用実績が少ない業者については，他の業者に依頼して業務を行うものと予想されるが，食肉センターの業務休止により業務を止めざるを得ない事例も考えられるため，補助事業として捉えることは困難である，③業務を継続する業者（利用実績の多い業者）に対しては補助金，業務を止めざるを得ない業者に対しては補償金を支給することとした場合，業務を継続するか否かは将来の事柄に属する問題であって，市においてその判断判別は困難を極めることから，一律に補償金として扱うというものであって，相応の合理性があり，この点からも議会による予算統制を潜脱しようとしたものではないことが認められる。
(ウ)市議会経済企業委員会や市議会において，議員らは，本件支援金が補助金としての性質を併有することを十分に了解の上，それを前提として審議したことがうかがわれる。例えば，議会における審議の際の文言には，「補助」（乙１９の９，１０・１６頁），「支度金的な意味合い」（乙４７・８８頁，乙５２・７頁），補助金（乙４０・８頁，乙５２・１０頁）という表現が使用されている。このような議論の中，一部の議員から本件支援金が一括支払とされていることや支給された本件支援金の使途について市による確認が行われないことを疑問とする意見も述べられたが（乙４０・７頁ないし９頁），これに対し，産業振興部長等は，本件支援金は，各利用業者がその事業を継続するに   当たっ   て，必   要とさ   れる施   設整備   の範囲   や事情   が異な   るため，かかる施設整備に必要として試算される相当額を算定するものであるから，一括支払が適当であると考えており，また，本件支援金は，事後の精算や使途の確認を要する補助金とは異なるもので，利用業者が他地域のと畜場を利用して事業継続していく上では，想定しない経費等が生じることもあるから，市が本件支援金の使途について最終的な確認をすることはできない旨説明した（乙４０・８，９頁）。このような実質的な議論を経た上で，本件支援金に関する歳出予算案が最終的に市議会において可決されたものであり，本件支援金を補助金と解することが，決して実質的に議会による予算統制の潜脱となるような違法な予算執行を許容するに等しい結果をもたらすものではないというべきである。
エ本件支援金が他に流用されるおそれがなく，本件支援金の支出方法が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうものではないことについて
(ア)市費補助等取扱要綱の趣旨について
市費補助等取扱要綱は，その制定及び改正について，関係書類が保存されていないため，その経緯等が不明である。しかしながら，地方公共団体が補助金を支出するに当たって要綱等を制定する趣旨は，一般的には，手続を明確にすることによって，地方公共団体の公金の支出がずさんになることを防止することにあると考えられ，市費補助等取扱要綱の趣旨も基本的にこの点にあると考えられる。同要綱の各条項を見ると，第２条の１，２号は，補助事業の目的，内容及び実施方法が妥当か否か並びに補助金の算出金額が適正か否かを調査する趣旨，同３号は，事業者が公金の支出対象者として問題がないか否かを確認する趣旨，第３条は，補助金交付の目的を明らかにするとともに，補助金がその目的に沿って使用することを担保する趣旨，第４条は，補助金が交付の目的に沿って適正に使用されたことを事後的に確認する趣旨であると解される。
(イ)本件支援金の支出方法が市費補助等取扱要綱の趣旨を損なうもの
でないことについて