３審決の理由の要旨
(1)原告の主張した無効理由の要旨
ア無効理由１
本件発明１，２，４及び５は，実用新案登録第３１３６４６５号公報（甲２。以下，「引用文献」という。）に記載された発明（以下，「引用発明」という。）に特開昭６３－２４３６２０号公報（甲３。以下，「甲３文献」という。）に記載された技術（以下，「甲３発明」という。）を組み合わせることにより，本件発明３は，引用発明に甲３発明及び特開平１１－２６２７００号公報（甲５）に記載された技術（以下，「甲５発明」という。）を組み合わせることにより，本件発明６は，引用発明に甲３発明及び特開平１０－１９７１９号公報（甲６。以下，「甲６文献」という。）に記載された技術（以下，「甲６発明」という。）を組み合わせることにより，いずれも，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本件特許は特許法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものである。
イ無効理由２
本件発明１，２，４及び５は，引用発明に特開昭６４－３３４１０号公報（甲４。以下，「甲４文献」という。）に記載された技術（以下，「甲４発明」という。）を組み合わせることにより，本件発明３は，引用発明に甲４発明及び甲５発明を組み合わせることにより，本件発明６は，引用発明に甲４発明及び甲６発明を組み合わせることにより，いずれも，当業者が容易に発明をすることができたものであり，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができないから，本件特許は特許法１２３条１項２号の規定により無効とされるべきものである。
(2)引用発明の認定
「炭酸ガスを導く炭酸ガス供給用パイプ９と，
スプレー本体１であって，
炭酸ガス供給用パイプ９の一端部に接続され，
スプレー本体１の先端に設けられる噴出ノズル８と，
スプレー本体１に設けられ，所定量の化粧水を収納する化粧水収納カップ５と，スプレー本体１に設けられ，スプレー本体１を保持した手先Ｈで引き操作により
開いている状態とする操作レバー１２とを備え，
炭酸ガス供給用パイプ９からの炭酸ガスを，操作レバー１２の操作によって開閉
し，
操作レバー１２の操作によって開いている状態で，炭酸ガス供給用パイプ９から導かれた炭酸ガスを，噴出ノズル８から噴出させて，化粧水収納カップ５内の化粧水とともに，炭酸混合化粧水を，霧状に噴射するスプレー本体１と，
炭酸ガス供給用ボンベＢであって，
全体の形状が上下に細長く形成された，
炭酸ガス供給用ボンベＢと，
スプレー本体１の後方に設けられるとともに操作可能であり，回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからのスプレー本体１での炭酸ガスの噴出調整をする，一方向および反対方向にスプレー本体１の導管４の軸と垂直な面で回転可能な噴出調整用
摘子１６と，
上部構造物であって，
炭酸ガス供給用ボンベＢの上部に設けられ，ガス供給用パイプ９の他端部が接続
される上部構造物と，
ボンベ支持筒であって，
上開口であり，その巾広の底部が着座するボンベ支持筒と，を備える，美顔器。」
(3)甲３発明の認定
「燃性ガスを導く管６及び支燃性ガスを導く管７と，
トーチ部８であって，
管６及び管７の一端部に接続され，
トーチ部８の先端に設けられる火口８ｂと，
管６から導かれた燃性ガス及び管７から導かれた支燃性ガスを，内部にて混合し火
口８ｂから噴出させるトーチ部８と，
燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５であって，それぞれ，
全体の形状が上下に細長く形成され，
上端の小径部と，
上端の小径部の装着端に設けられる封板と
を有する燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５と，一方向および反対方向に水平回転可能な調圧ダイヤル２ｒ及び調圧ダイヤル３ｒ
と，
燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５を収納する，調圧機構２及び調圧機構
３を有する収納ケース１，及び蓋体１ｄであって，
調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１であって，
下開口であり，
調圧ダイヤル２ｒ及び調圧ダイヤル３ｒは，収納ケース１の上方で操作可能であり，この調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１内には，燃性ガスボンベ４が，燃性ガスボンベ４を取替え可能に，螺着されるボンベホルダ２ｐと，支燃性ガスボンベ５が，支燃性ガスボンベ５を取替え可能に，螺着される
ボンベホルダ３ｐとを備え，
燃性ガスボンベ４をボンベホルダ２ｐに螺着した際，透孔２ｊを有する開栓針２ｋがその燃性ガスボンベ４の封板を貫通して燃性ガスボンベ４からのガスが前記透孔２ｊを介して流入される一次側流路２ｉ及び二次側流路２ｔが形成され，また，支燃性ガスボンベ５をボンベホルダ３ｐに螺着した際，透孔３ｊを有する開栓針３ｋがその支燃性ガスボンベ５の封板を貫通して支燃性ガスボンベ５からのガスが前記透孔３ｊを介して流入される一次側流路３ｉ及び二次側流路３ｔが形成され，調圧ダイヤル２ｒの回転によって燃性ガスボンベ４からの前記一次側流路２ｉ及び二次側流路２ｔを介する燃性ガスの停止及び調整をして，管６の他端部に供給し，調圧ダイヤル３ｒの回転によって支燃性ガスボンベ５からの前記一次側流路３ｉ及び二次側流路３ｔを介する支燃性ガスの停止及び調整をして，管７の他端部に供給する，調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１と，
蓋体１ｄであって，
上開口であり，
収納ケース１の下端開口縁と着脱自在であり，
調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１の前記ボンベホルダ２ｐとボンベホルダ３ｐとのそれぞれに燃性ガスボンベ４と支燃性ガスボンベ５を螺着した状態では，収納ケース１とともに，燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５を収納す
る，
蓋体１ｄと
を備える，調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１と蓋体１ｄとからなり
燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５を収納する
携帯トーチ。」
(4)甲４発明の認定


「燃性ガスを導く管と支燃性ガスを導く管との一対の管２３と，
トーチ部２２であって，
一対の管２３の一端部に接続され，
トーチ部２２の先端に設けられる火口２２ｂと，
一対の管２３からの燃性ガスと支燃性ガスを，火口２２ｂから噴出させるトーチ部
２２と，
燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１であって，それぞれ，
全体の形状が上下に細長く形成され，
上端の小径部と，
上端の小径部の装着端に設けられる封板と
を有する燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１と，一方向および反対方向に水平回転可能な２つの調圧ダイヤル３５，３５と，燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１を収納するトーチ本体２１であっ
て，
調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５であって，
下開口であり，
２つの調圧ダイヤル３５，３５は，収納ケース２５の上方で操作可能であり，調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５内には，燃性ガスボンベ３０が，燃性ガスボンベ３０を取替え可能に，螺着されるボンベホルダ５２と，支燃性ガスボンベ３１が，支燃性ガスボンベ３１を取替え可能に，螺
着されるボンベホルダ５２とを備え，
燃性ガスボンベ３０をボンベホルダ５２に螺着した際，透孔４９ａを有する開栓針４９がその燃性ガスボンベ３０の封板を貫通して燃性ガスボンベ３０からのガスが前記透孔４９ａを介して流入される，一次側流路４７ａ及び流体室５４が形成され，
また，
支燃性ガスボンベ３１をボンベホルダ５２に螺着した際，透孔４９ａを有する開栓針４９がその支燃性ガスボンベ３１の封板を貫通して支燃性ガスボンベ３１からのガスが前記透孔４９ａを介して流入される，一次側流路４７ａ及び流体室５４が形
成され，
一方の調圧ダイヤル３５の回転によって前記一次側流路４７ａ及び流体室５４を介する燃性ガスの停止及び調整をして，燃性ガスボンベ３０から一対の管２３の他端
部に供給し，
他方の調圧ダイヤル３５の回転によって前記一次側流路４７ａ及び流体室５４を介する支燃性ガスの停止及び調整をして，支燃性ガスボンベ３１から一対の管２３の他端部に供給する，調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５と，
底ケース２６であって，
上開口であり，
収納ケース２５の下端開口縁と着脱自在であり，
調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５の２つの前記ボンベホルダ５２のそれぞれに燃性ガスボンベ３０と支燃性ガスボンベ３１を螺着した状態では，燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１を収納する，
底ケース２６と
を備えトーチ本体２１を含む
携帯用トーチ。」
(5)本件発明１について
ア本件発明１と引用発明との対比
（一致点）
「炭酸ガスを導く可撓性ホースと，
スプレー本体であって，
可撓性ホースの一端部に接続され，
スプレー本体の先端に設けられる噴出ノズルと，
スプレー本体に設けられ，所定量の化粧水を収納するカップと，スプレー本体に設けられ，スプレー本体を保持した手先で操作される操作部と
を備え，
可撓性ホースからの炭酸ガスを，操作部の操作によって開閉し，操作部の操作によって開いている状態で，可撓性ホースから導かれた炭酸ガスを，噴出ノズルから噴出させて，カップ２９内の化粧水とともに，炭酸混合化粧水
を，霧状に噴射するスプレー本体と，
炭酸ガス供給用ボンベであって，
全体の形状が上下に細長く形成された，
炭酸ガス供給用ボンベと，
一方向及び反対方向に回転可能な円形調整用摘子と，
上部構造物であって，
炭酸ガス供給用ボンベからの炭酸ガスを可撓性ホースの他端部に供給する上部構造
物と，
ボンベ支持筒であって，
上開口であり，
底部が着座するボンベ支持筒と
を備える美顔器。」
（相違点１）
炭酸ガス供給用ボンベに関し，本件発明１は，上端噴出口頭部と，上端噴出口頭部に形成されるネジと，上端噴出口頭部に設けられる封印膜とを有する炭酸ガス供給用ボンベであるのに対し，引用発明は，これらの発明特定事項を有するものであるかどうか不明な点。
（相違点２）
上部構造物に関し，本件発明１は，上側筒体であって，その上側筒体は，下開口であり，その上側筒体内には，炭酸ガス供給用ボンベのネジが炭酸ガス供給用ボンベを取替え可能に捻じ込まれるネジ孔が形成され，炭酸ガス供給用ボンベのネジをネジ孔に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベの封印膜を貫通して炭酸ガス供給用ボンベからの噴出ガスを導くガス流通路が形成され，可撓性ホースの他端部に供給する上側筒体であるのに対し，引用発明は，炭酸ガス供給用ボンベの上部に設けられ，ガス供給用パイプの他端部が接続される上部構造物にすぎず，その上部構造物は，下開口であるかどうか，炭酸ガス供給用ボンベのネジが炭酸ガス供給用ボンベを取替え可能に捻じ込まれるネジ孔が形成され，炭酸ガス供給用ボンベのネジをネジ孔に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベの封印膜を貫通して炭酸ガス供給用ボンベからの噴出ガスを導くガス流通路が形成されるものかどうか，また，形状が筒体であるかどうかのいずれも不明な点。
（相違点３）
ボンベ支持筒に関し，本件発明１は，下側筒体であって，その下側筒体は，上側筒体の下端開口縁と着脱自在であって，上側筒体の前記ネジ孔に炭酸ガス供給用ボンベのネジを捻じ込んだ状態では上側筒体とともに炭酸ガス供給用ボンベの上端噴出口頭部を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベを収納する下側筒体であるのに対し，引用発明は，ボンベ支持筒であるにすぎず，そのボンベ支持筒は，上側筒体の下端開口縁と着脱自在であって上側筒体の前記ネジ孔に炭酸ガス供給用ボンベのネジを捻じ込んだ状態では上側筒体とともに炭酸ガス供給用ボンベの上端噴出口頭部を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベを収納するようなものではない点。
（相違点４）


本件発明１は，上側筒体と下側筒体とを備え，炭酸ガス供給用ボンベを収納する直立型ボンベ収納ボックスを有するのに対し，引用発明は，本件発明１の直立型ボンベ収納ボックスに相当するものを有していない点。
（相違点５）
操作部と円形調整用摘子の位置に関し，本件発明１は，「操作部」が「スプレー本体Ｓに設けられ」るとともに，円形調整用摘子１７が「直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体１の上方で操作可能」なように設けられているのに対し，引用発明は，操作部及び円形調整用摘子の双方ともに，スプレー本体に設けられている点。
（相違点６）
一方向及び反対方向に回転可能な円形調整用摘子の回転方向及び機能に関し，本件発明１は，直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体の上方で「水平」操作されるような回転方向であり，その上側筒体において炭酸供給用ボンベからのガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整する機能であるのに対し，引用発明は，スプレー本体の後方でスプレー本体の導管の軸と垂直な面で回転操作されるような回転方向であり，スプレー本体において炭酸ガス供給用ボンベからの炭酸ガスの噴出調整をする機能である点。
イ相違点についての判断
(ｱ)相違点１について
甲３文献及び甲４文献には，携帯用トーチにおける，上端噴出口頭部と，上端噴出口頭部に形成されるネジと，上端噴出口頭部に設けられる封印膜とを有する燃焼ガスボンベが記載されている。
また，携帯用トーチ以外の技術分野においても，上端噴出口頭部と，上端噴出口頭部に形成されるネジと，上端噴出口頭部に設けられる封印膜とを有するガスボンベは広く知られている構造であると認められる。
したがって，引用発明に甲３発明又は甲４発明を適用し，引用発明の炭酸ガス供給用ボンベを，上端噴出口頭部と，上端噴出口頭部に形成されるネジと，上端噴出口頭部に設けられる封印膜とを有するものとすること，すなわち，引用発明において本件発明１の相違点１に係る発明特定事項を有するものとすることは当業者が適宜なし得る事項にすぎない。
(ｲ)相違点２について
甲３文献及び甲４文献には，携帯用トーチにおいて，下開口であり，その上側筒体内には，燃焼ガスボンベ及び支燃性ガスボンベのネジがそれぞれのガスボンベを取替え可能に捻じ込まれるネジ孔が形成され，それぞれのボンベのネジをネジ孔に捻じ込んだ際，それぞれのボンベの封印膜を貫通してそれぞれのボンベからの噴出ガスを導くガス流通路が形成され，可撓性ホースの他端部に供給する収納ケースを備えることが記載されている。
また，携帯用トーチ以外の技術分野においても，ガスボンベが直接目に触れない様に工夫することは広く知られていることと認められる。したがって，引用発明に甲３発明又は甲４発明を適用し，引用発明の上部構造物を，上側筒体であって，その上側筒体は，下開口であり，その上側筒体内には，炭酸ガス供給用ボンベのネジが炭酸ガス供給用ボンベを取替え可能に捻じ込まれるネジ孔が形成され，炭酸ガス供給用ボンベのネジをネジ孔に捻じ込んだ際，その炭酸ガス供給用ボンベの封印膜を貫通して炭酸ガス供給用ボンベからの噴出ガスを導くガス流通路が形成され，可撓性ホースの他端部に供給する上側筒体とすること，すなわち，引用発明において本件発明１の相違点２に係る発明特定事項を有するものとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎない。
(ｳ)相違点３について
甲３文献及び甲４文献には，携帯用トーチにおいて，上開口であり，収納ケースの下端開口縁と着脱自在であり，収納ケースの二つのボンベホルダのそれぞれに燃性ガスボンベと支燃性ガスボンベを螺着した状態では，収納ケースとともに，燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５を収納する部材を備えることが記載されている。
また，上記したとおり，携帯用トーチ以外の技術分野においても，ガスボンベが直接目に触れないように工夫することは広く知られていることと認められる。したがって，引用発明に甲３発明又は甲４発明を適用し，引用発明のボンベ支持筒を，上開口であり，上側筒体の下端開口縁と着脱自在であって，上側筒体の前記ネジ孔に炭酸ガス供給用ボンベのネジを捻じ込んだ状態では上側筒体とともに炭酸ガス供給用ボンベの上端噴出口頭部を隠蔽して炭酸ガス供給用ボンベを収納する下側筒体とすること，すなわち，引用発明において本件発明１の相違点３に係る発明特定事項を有するものとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項にすぎない。
(ｴ)相違点４について
引用発明に，甲３発明の携帯用トーチに係る収納ケース１と蓋体１ｄとからなるものを適用しても，また，甲４発明の携帯用トーチに係る収納ケース２５と底ケース２６とからなるものを適用しても，直立型ボンベ収納ボックスを有するものになるとは認められない。
また，直立型ボンベ収納ボックスが使用時において直立であることは，本件発明１がその効果を奏するために必須の構成であることも明らかである。したがって，引用発明において本件発明１の相違点４に係る発明特定事項を有するものとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項とはいえない。
(ｵ)相違点５について
甲３発明のトーチ部と収納ケースがそれぞれ引用発明のスプレー本体と（上部構造物とボンベ支持筒とを備えた）炭酸ガス供給用ボンベＢとに対応するとしてみて，引用発明に甲３発明を適用しても，引用発明の操作部と円形調整用摘子の双方が炭酸ガス供給用ボンベＢに設けられた構造が得られることになるから，本件発明１の相違点５の構成に至らない。
甲４発明のトーチ部と収納ケースがそれぞれ引用発明のスプレー本体と（上部構造物とボンベ支持筒とを備えた）炭酸ガス供給用ボンベＢとに対応するとしてみて，引用発明に甲４発明を適用しても，引用発明の操作部と円形調整用摘子の双方が炭酸ガス供給用ボンベＢに設けられた構造が得られることになるから，本件発明１の相違点５の構成に至らない。
したがって，引用発明において本件発明１の相違点５に係る発明特定事項を有するものとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項とはいえない。
(ｶ)相違点６について


甲３発明の調圧ダイヤル２ｒ（または調圧ダイヤル３ｒ）と収納ケースがそれぞれ引用発明の円形調整用摘子と（上部構造物とボンベ支持筒とを備えた）炭酸ガス供給用ボンベＢとに対応するとしてみて，引用発明に甲３発明を適用しても，引用発明の調圧ダイヤル２ｒ（または調圧ダイヤル３ｒ）は，スプレー本体の後方でスプレー本体の導管の軸と垂直な面で回転操作されるような回転方向のものに代えて，直立型ボンベ収納ボックスの上側筒体の上方で水平操作されるような回転方向のものになるといえないから，本件発明１の相違点６の構成に至らない。甲４発明の調圧ダイヤル３５と収納ケースがそれぞれ引用発明の円形調整用摘子と（上部構造物とボンベ支持筒とを備えた）炭酸ガス供給用ボンベＢとに対応するとしてみて，引用発明に甲４発明を適用しても，甲３発明と同様に，引用発明の調圧ダイヤル２ｒは，スプレー本体の後方でスプレー本体の導管の軸と垂直な面で回転操作されるような回転方向のものに代えて，直立型ボンベ収納ボックスの上側筒体の上方で水平操作されるような回転方向のものになるといえないから，本件発明１の相違点６の構成に至らない。
したがって，引用発明において本件発明１の相違点６に係る発明特定事項を有するものとすることは，当業者が容易になし得る程度の事項とはいえない。
ウ小括
以上のとおりであるから，引用発明において，相違点４～６に係る本件発明１の発明特定事項を有するものとすることは当業者が容易になし得るとするものとすることはできない。
一方，本件発明１は，相違点４～６に係る発明特定事項を有することにより，炭酸ガス混合化粧水を噴霧する美顔器において，使用時にガス通路の炭酸ガスの噴出，停止，更には噴出調整をボンベを直視することなく軽快に行えるという格別顕著な効果を奏するものと認められる。
したがって，本件発明１は，引用発明，甲３発明及び甲４発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとすることはできない。
(6)本件発明２～６について
本件発明２～６は，本件発明１の構成をその構成の一部とするものであるから，前記(5)と同様の理由により，当業者が容易に発明をすることができたものではない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（甲３発明の認定及び組合せの認定判断の誤り）
(1)甲３発明の認定の誤り
甲３文献には，携帯用トーチに係る発明である，「ガスボンベから取り出したガスの圧力を調整して送り出す機構を有し，かつガスボンベを収納するいわゆる上下分割の収納ケース」という発明（以下，「原告甲３発明」という。）が開示されている。原告甲３発明は，いわゆる高圧ガスボンベに装着してガスを取り出す構成，及びガスボンベの収納容器に関する一般的な構成であって，携帯用トーチに特有の構成ではないから，「携帯用トーチ」から独立して，ひとまとまりの技術として把握することができる。
したがって，甲３文献には，以下の原告甲３発明が記載されていると認定すべきである。
「一方向及び反対方向に水平回転可能な調圧ダイヤル２ｒ及び調圧ダイヤル３ｒ
と，
ガスボンベ４及び５を収納する，調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース
１，及び蓋体１ｄであって，
調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１であって，
下開口であり，
調圧ダイヤル２ｒ及び調圧ダイヤル３ｒは，収納ケース１の上方で操作可能であ
り，
この調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１内には，ガスボンベ４が，ガスボンベ４を取替え可能に，螺着されるボンベホルダ２ｐと，ガスボンベ５が，ガスボンベ５を取替え可能に，螺着されるボンベホルダ３ｐとを
備え，
ガスボンベ４をボンベホルダ２ｐに螺着した際，透孔２ｊを有する開栓針２ｋがそのガスボンベ４の封板を貫通してガスボンベ４からのガスが前記透孔２ｊを介して流入される一次側流路２ｉ及び二次側流路２ｔが形成され，また，ガスボンベ５をボンベホルダ３ｐに螺着した際，透孔３ｊを有する開栓針３ｋがそのガスボンベ５の封板を貫通してガスボンベ５からのガスが前記透孔３ｊを介して流入される一次側流路３ｉ及び二次側流路３ｔが形成され，調圧ダイヤル２ｒの回転によってガスボンベ４からの前記一次側流路２ｉ及び二次側流路２ｔを介するガスの停止及び調整をして，管６の他端部に供給し，調圧ダイヤル３ｒの回転によってガスボンベ５からの前記一次側流路３ｉ及び二次側流路３ｔを介するガスの停止及び調整をして，管７の他端部に供給する，調圧
機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１と，
蓋体１ｄであって，
上開口であり，
収納ケース１の下端開口縁と着脱自在であり，
調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１の前記ボンベホルダ２ｐとボンベホルダ３ｐとのそれぞれにガスボンベ４及び５を螺着した状態では，収納ケース
１とともに，ガスボンベ４及び５を収納する，
蓋体１ｄと
を備える，調圧機構２及び調圧機構３を有する収納ケース１と蓋体１ｄとからなりガスボンベ４及び５を収納する収納容器１及び１ｄ。」(2)引用発明と原告甲３発明との組合せの動機付けについてア審決は，相違点１～３の検討に関して，引用発明に甲３発明の構成を適用して，本件発明１の相違点１～３に係る発明特定事項とすることは当業者が容易になし得ると判断している。したがって，審決は，甲３発明を引用発明に適用する動機付けの存在を認めている。
イまた，以下のとおり，発明の課題，技術分野，作用・機能の共通性，引用発明における示唆が認められ，原告甲３発明を引用発明に組み合わせる動機付けが存在する。
(ｱ)発明の課題
本件発明１の課題は，むき出しのボンベの外観は違和感があるというものである。引用文献には，美顔器において炭酸ガス供給用ボンベが見えることにより違和感が生ずるという課題が示されている。甲１０には，ガスボンベの外観が見苦しいという課題が開示されている。そして，甲１０においてガスボンベを上下の収納容器に収納してこの課題を解決している。したがって，原告甲３発明の「収納ケース１及び蓋体１ｄ」を引用発明に適用してこの課題を解決できる。
(ｲ)技術分野
引用発明及び原告甲３発明は，いずれもガスボンベからガスを取り出してガスを送り出すための具体的構成に関する技術である。


また，炭酸ガスボンベはその内圧が６～７ＭＰａ（６０～７０気圧）であることに鑑みると，これを減圧せずにホースに送り出すことは考えられず，引用発明において減圧していることは自明である。
甲３文献，甲４文献，甲６文献及び甲７～９は，いずれも「ガスボンベからガスを取り出してガスを送り出す装置」の具体的構成に関する技術であるが，トーチ，水圧試験装置，酸素補給器，接着用二液混合吐出装置，半導体基板上の微粉塵等の吹浄用ガス供給器としてそれぞれ具体的用途が相違するにもかかわらず，同じ出願人，発明者（考案者）が，各出願，発明をしていることは，この技術分野においては，具体的用途よりも，「ガスボンベに充填されているガスを取り出すためにどのような構成を採用するか」が問題であり，ガスの具体的な種類や具体的用途は，特別の事情がない限り問題となる事項ではないことを示すものである。これによると，「ガスを取り出す構成」について，これを各種の具体的用途に転用，流用することを試みることは，当業者において当然になし得ることである。特に，本件発明１と引用発明との相違点４～６は，美顔器固有の技術的意義を有するものではない。
したがって，引用発明及び原告甲３発明の技術分野も，具体的用途に拘泥することなく，ボンベからガスを取り出しガスを送り出すための構成に関する技術として把握するべきであり，両者の技術分野は共通する。
(ｳ)作用，機能の共通性
引用発明と原告甲３発明とは，「ボンベのガスを，ホースを介して手持ち機器に送り，同機器からガスを噴出させる装置」という点で作用，機能が共通する技術である。
また，引用発明の美顔器は卓上等で使用する「比較的小型の装置」であり，原告甲３発明も作業空間が狭いところで使用する「比較的小型の装置」であり，両者は使用環境も共通する。
したがって，引用発明と原告甲３発明とは，作用，機能，使用環境が共通する技術であり，原告甲３発明を引用発明に組み合わせる動機付けが存在する。
(ｴ)引用発明における示唆
本件発明の課題は，「炭酸ガス供給用ボンベが露呈しており，使用者にとっては炭酸ガスを充満したボンベと言うことから違和感，不安感を抱き，敬遠される傾向にある。」というものである。
引用文献【０００６】（２）には，美顔器においてボンベを見えないようにするという課題，及びボンベを前板で遮蔽するという解決手段が開示されており，これは本件特許発明の課題並びに解決手段（ボンベを遮蔽）を示唆するものである。
(ｵ)小括
以上のように，発明の課題，技術分野，作用・機能の共通性，引用発明における示唆のいずれの観点からも組合せの動機付けが存在する。(3)取消事由１－１（相違点４及び６の判断の誤り）原告甲３発明を，ガスボンベを直立させて使用している引用発明に適用すれば，必然的に使用時には直立型となり，本件発明１の相違点４に係る「直立型ボンベ収納ボックス」となる。
したがって，引用発明に原告甲３発明を適用して本件発明１の相違点４に係る「直立型ボンベ収納ボックス」とすることは当業者が容易に想到し得る事項である。このようにして，相違点４が克服されれば，調圧ダイヤル（円形調整用摘子）は当然に収納ケース１の上方で水平操作され，収納ケース１内の調圧機構２（３）にて一次側流路３ｉ及び二次側流路３ｔを介するガスの調整をするから，相違点６も克服される。
(4)取消事由１－２（相違点５の判断の誤り）
ア原告甲３発明の「調圧ダイヤル２・３」「収納ケース１」は，それぞれ本件発明１の「円形調整用摘子１７」「直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体１」に相当する。原告甲３発明の引用発明の適用により本件発明１の相違点５に係る「直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体の上方で操作可能な円形調整用摘子１７」となる。
イ審決は，本件発明１のスプレー本体Ｓには円形調整用摘子１７が存在してはならず，引用発明に甲３発明を組み合わせると，円形調整用摘子１７をボンベ側にのみ設けることになると認定する。
しかし，本件発明１の「円形調整用摘子１７」に関して，本件特許請求の範囲の記載上，円形調整用摘子１７が直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体１の上方で操作可能であることは必須であるものの，スプレー本体Ｓにも円形調整用摘子１７が存在することを否定する記載はない。すなわち，円形調整用摘子１７がスプレー本体Ｓと上側筒体１の両者に併存することは妨げられない。ウ審決は，引用発明に甲３発明を適用しても，引用発明の操作部と円形調整用摘子の双方が炭酸ガス供給用ボンベに設けられた構造が得られることになるから，本件発明１の相違点５の構成に至らない，と判断する。これは，引用発明に甲３発明を適用すると，引用発明のスプレー本体１に設けられていた円形調整用摘子（噴出調整用摘子１６）のみならず操作部（操作レバー）１２も炭酸ガスボンベ側に設けられる構成となってしまうため，本件発明１の「（ｂ４）スプレー本体Ｓに設けられ，スプレー本体Ｓを保持した手先Ｈで操作される操作部３０とを備え，」の発明特定事項を満たさなくなるという理由によるものである。しかし，甲３発明は，狭い作業空間で使用される比較的小さなトーチにおいて流量調整機構のつまみなどが把持の障害になることを理由として，従来，ガスボンベとトーチ部とに別々に設けられていた調圧機構と流量調整機構に代えて，両方の機能を統合した一つの流量調整可能な調圧機構をガスボンベの収納ケース１の上方で操作可能としたものである。これに対して，引用発明の美顔器は，化粧台やテーブルなどの上に設置され，顔や身体に広く炭酸混合化粧水を塗布するものであるから，上記携帯用トーチに生ずる問題（狭い作業空間で使用される）は存在せず，甲３発明の適用に当たり，炭酸ガス供給用ボンベに，操作部１２と円形調整用摘子（噴出調整用摘子１６）の双方を設ける必然性はない。
また，甲３発明のトーチは，狭い空間で作業することを前提とした構成（狭い空間での取り回し安さ等）を有し，そのため流量調整機構のつまみなどが把持の障害になると考えられるが，引用発明の美顔器に使用するスプレー本体１にはそのような事情はなく，引用文献図１の使用状態を示す図からもスプレー本体１の後部に設けられた噴出調整用摘子１６が把持の障害になることはない。したがって，甲３発明を引用発明に適用しても，引用発明のスプレー本体１に設けられている操作部１２（及び，噴出調整用摘子１６）を排除する必然性はない。２取消事由２（甲４発明の認定及び組合せの認定判断の誤り）
(1)甲４発明の認定の誤り


甲４発明の認定についても，甲３発明と同様の議論が当てはまる。甲４文献には，「収納ケース２５及び底ケース２６からなりガスボンベを収納するトーチ本体２１」が開示されており，「収納ケース２５は調圧機構４１，４２を有し，調圧ダイヤル３５は収納ケース２５の上方で操作可能」である（以下，「原告甲４発明」という。）。
(2)引用発明と原告甲４発明との組合せの動機付け引用発明と原告甲４発明とを組み合わせる動機付けがあることについては，引用発明と原告甲３発明とを組み合わせる動機付けがあることと同様である。(3)取消事由２－１（相違点４及び６の判断の誤り）原告甲４発明のトーチ本体２１を，ガスボンベを直立させて使用している引用発明に適用すれば，本件発明１の相違点４に係る「直立型ボンベ収納ボックス」となり，相違点４は克服される。
また，相違点４が克服されれば，原告甲４発明の調圧ダイヤル３５は当然に収納ケース２５上方で水平操作され，収納ケース２５内の調圧機構４１，４２で噴出調整されるから，相違点６も克服される。
(4)取消事由２－２（相違点５の判断の誤り）
原告甲４発明の「収納ケース２５（調圧機構４１，４２を備え，調圧ダイヤル３５は収納ケース２５の上方で操作可能）及び底ケース２６からなりガスボンベを収納するトーチ本体２１」を引用発明に適用すれば，本件発明１の相違点５に係る「直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体の上方で操作可能な円形調整用摘子１７」となる。
また，甲４発明は，トーチ部がガス流量機構を有しておらず，ガス調圧機構により調圧してトーチ部に供給する点で甲３発明と共通し，前記１(4)と同様の理由により，原告甲４発明を引用発明に適用しても，引用発明のスプレー本体１に設けられている操作部１２が必然的に排除されることはなく，これを残すかどうかは任意の事項である。
３取消事由３（本件発明２～６の判断の誤り）
審決は，本件発明２～６は，本件発明１の構成をその構成の一部とするものであるところ，引用発明に甲３発明又は甲４発明を組み合わせても本件発明１の構成に至らないから，本件発明２～６も同様に当業者が容易に発明をすることはできない旨判断した。
しかし，審決の本件発明１についての認定判断が誤りであることは，前記１～４のとおりであるから，審決の本件発明２～６についての判断も必然的に誤りである。
４被告の主張に対する反論
(1)ア被告は，原告甲３発明の収納ケースは箱形であるから，「筒体」とはいえない，と主張し，原告甲４発明についても同様の主張をする。しかし，本件発明１にいう「筒」とは，「収納ボックス」を構成するから，単に，「内部に物体を収納可能な容器を構成する部材」という程度の意味にすぎない。イ(ｱ)被告は，甲３発明の携帯用トーチは収納ケース１を傾斜して置いて使用すると主張する。
しかし，甲３文献には，携帯用トーチが斜め置きされるという記載は存在しない。仮に，被告が主張する使用方法があったとしても，具体的用途をトーチとする場合に安全性の観点から採用されたものである。原告甲３発明は，トーチの使用方法に限定されないし，「収納ケース１」と「蓋体１ｄ」を組み合わせた状態では直立することができる。
(ｲ)被告は，甲４発明のトーチは，傾斜して使用されると主張する。しかし，原告甲４発明は，携帯用トーチから独立してひとまとまりの技術として把握することができるから，甲４文献には直立するトーチ本体が開示されている。ウ(ｱ)被告は，甲３発明では，使用時にボンベは隠蔽されない，と主張する。しかし，「収納ケース１」と「蓋体１ｄ」を組み合わせた状態では，ボンベは隠蔽されて見えない。
(ｲ)被告は，甲４発明において，トーチ使用時には外部からボンベを視認することができる，と主張する。
しかし，ボンベを着脱せず，トーチ本体２１を直立した状態では，ボンベは隠蔽されている。また，収納ケース２５と底ケース２６が取り外し可能とされているのは，ボンベの着脱のためである。
(2)ア被告は，引用発明に甲３発明又は甲４発明を組み合わせる動機付けを考慮する際の技術分野の共通性において問題となる当業者を，使用者，需要者とするが，発明に寄与する者と解すべきである。
イ被告は，本件発明１と引用発明との間には相違点が六つもあるから，これらの相違点について技術分野が異なる別々の公知文献にばらばらでも開示されていれば進歩性欠如とはいえない，と主張する。
しかし，相違点とされる六つの構成は，いずれも甲３文献又は甲４文献に開示されている。
ウ被告は，甲３発明はトーチに操作部がないことが特徴であり，本件発明１はスプレー本体の操作部が必須となっているから，引用発明と甲３発明を組み合わせることに阻害要因がある，と主張し，甲４発明についても同様の主張をする。しかし，甲３発明のトーチに操作部がないことは，トーチとして使用する場合の問題点を解決するためであり，原告甲３発明を引用発明に組み合わせることは，原告甲３発明を美顔器の構成として使用することを意味するから，トーチにおける問題点は存在しない。原告甲４発明を引用発明に組み合わせる場合も同様である。エ被告は，本件発明１は複数にわたる構成の組合せによって実現されると主張する。
しかし，引用発明に原告甲３発明又は原告甲４発明を組み合わせることによって本件発明１に係る構成に想到するのであるから，同様の効果を奏する。
第４被告の主張
１取消事由１に対し
(1)甲３発明の認定について
ア本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，上側筒体及び下側筒体といった「筒体」からなることが要素となっている。これに対し，甲３発明の収納ケース１及び蓋体１ｄは，その内部に，燃性ガスボンベ４，支燃性ガスボンベ５，管６・７及びトーチ部８を収納する空間等があり，その外観は，八角柱（箱形）となっている。そのため，甲３発明の収納ケース１及び蓋体１ｄは，単なる箱状のケースに他ならず，「筒体」といえるものではない。
イ本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，使用時に直立することが要素となっている。甲３発明の収納ケース１は，蓋体１ｄを取り外して傾斜して使用されるものであり，直立して使用されない。
ウ本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，使用時に炭酸ガス供給用ボンベを隠蔽することが要素となっている。これに対し，甲３文献には，使用時においてガスボンベを隠蔽するとの記載はない。そればかりか，甲３発明では，使用時には必ず蓋体１ｄが取り外されるのであり，このとき，ボンベは外部に露呈した状態となる。
エ原告は，調圧ダイヤルも収納ケースも携帯用トーチに特有の構成ではなく，携帯用トーチとは切り離して把握することができるから，甲３文献には，原告甲３発明が開示されている，と主張する。


しかし，当業者は，公知文献に記載の具体的構成を見てその技術事項を把握するものであるから，公知文献の記載から具体的に把握される構成から離れて，所望の機能だけを取り出し，公知技術として捉えることは，いかにも後知恵であって，許されない。
仮に，トーチ部と収納ケース部分（収納ケース及び蓋体，トーチ本体）を分離して捉えるとしても，残された収納ケース部分は，ボンベのみを固定したり，ガスの流量調整のみを企図したものではなく，トーチ部及び管等を収納するものであり，また，使用時には斜めに置かれるものであって，それら機能を奏する構成を各種備えている。甲３文献によると，収納ケース等におけるこれら機能は，不可分の関係であり，ここからさらに抽象化して，原告甲３発明のみを抽出するのは，根拠がない。
また，本件発明１は，美観（ボンベを隠蔽する）及び操作性（スプレー部を操作しながら，別の手で円形調整用摘子を操作する等）の観点から，直立型ボンベ収納ボックス及び円形調整用摘子等の構成を採用するものである。引用文献その他の文献には，美顔器という具体的技術分野でこの点を開示・示唆するものはない。それにもかかわらず，当業者は，引用発明に適用するために，甲３発明の携帯用トーチといった技術分野，具体的構成，作用・用途等がことごとく異なる技術から，ガスの圧力調整機構，ガスボンベの収納，上下分割といった技術思想のみを抜き出そうと考えるはずもない。
(2)引用発明と甲３発明との組合せの動機付けについてア本件発明１と引用発明との間には，相違点が六つもあり，技術分野等が異なる別々の公知文献にばらばらでも構成が開示されておれば（あるいは上位概念化した技術が開示されておれば），進歩性欠如を認めようとするのは，いかにも無理がある。
引用発明は，本件発明１と技術分野の共通性はあるが，本件発明１とその具体的な解決課題は異なっている。また，甲３発明及び甲４発明は「携帯用トーチ」，甲５発明は「スプレー装置」，甲６発明は「簡易水圧試験装置」と全く異なる技術分野である。さらに，本件発明１が解決しようとする課題は，炭酸混合化粧水を生成する炭酸ガス供給用ボンベが使用時において直接目に触れないようにし，不必要な違和感，不安感を払拭し，かつボンベからの炭酸ガス噴出調整もボンベを直視することなく軽快に操作できることとする，というものであり，発明の効果も，上側筒体にて炭酸ガス供給用ボンベの上端の噴出口頭部は，直立型ボンベ収納ボックスＸによって隠蔽されて外部に触れることはなく，その上方で円形調整用摘子の水平回転により前記ガス通路のガス噴出を調整できる，というものであり，これらの相乗的効果が存するところ，引用発明及び甲３発明～甲６発明には，このような具体的な解決課題や具体的な作用効果等は全く記載されていない。
イ技術分野の非共通性
引用発明と甲３発明とは，国際特許分類，要求される安全性の程度，必要となる知識，利用者，需要者が全く異なる。したがって，引用発明と，甲３発明とは，互いに全く異なる技術分野に属する発明である。
ウ課題の非共通性
甲３発明の課題は，「小さな流量の燃性ガス及び支燃性ガスをトーチ部に対して安定に供給することが可能となり，トーチ部の火口に微細な火焔を安定に形成する」であり，美顔器に関する本件発明１及び引用発明とは共通性を見いだせない。また，甲３発明の収納ケース等は，衝撃，振動から部材を守り，ゴミ等の異物の混入を防ぐためのものであり，本件発明１のようなボンベの隠蔽といった課題はない。利用者の特性（知識と経験を有する有資格者が作業現場で使用），安全性確保のため，ボンベの隠蔽は，必要性も相当性もない。
エ作用，機能の非共通性
引用発明は，炭酸ガス混合化粧水を噴霧する装置であるのに対して，甲３発明は，トーチ部の火口に微細な火焔を安定に形成させる，すなわち混合ガスを燃焼させる装置である。
また，本件発明１は，一方向及び反対方向に水平回転可能であり，上側筒体１の上方で操作可能であり，回転によって炭酸ガス供給用ボンベＢからのガス流通路を介する炭酸ガスの噴出調整をして，可撓性ホースＰの他端部に供給する円形調整用摘子１７を備えることにより，ボンベからの炭酸ガス噴出調整もボンベを直視することなく直立型ボンベ収納ボックスの上部に装備された円形調整用摘子を水平回転させ，これにより，前記ガス通路の炭酸ガスの噴出，停止，更には噴出調整が軽快に行える等の作用効果を奏するものである。これに対し，引用発明及び甲３発明には，このような作用効果はない。
甲３発明の収納ケースは，単に携行ケース，保護具，固定具の役割しか有さないのであって，美観の観点からボンベを隠蔽し，操作性の向上を実現する本件発明１の直立型ボンベ収納ボックスとは，目的も作用効果も全く異なるものである。
オ示唆の欠如
引用文献に開示のデスクトップ器体型の美顔器は，本件発明１や引用発明に係る美顔器とは，構成も技術思想も大きく異にしている。デスクトップ器体型の美顔器においては，単にボンベを前板で遮るものにすぎず，ここからさらに，直立型ボンベ収納ボックスを設け，その上部で水平回転可能に設けられた円形調整用摘子を設けようと一足飛びに考えることは通常はあり得ない。
カ阻害要因の存在
甲３発明においては，トーチには操作部がないことが特徴とされている。しかし，本件発明１及び引用発明では，スプレー本体に操作部を設けることが必須となっているから，引用発明と甲３発明とを組み合わせることの阻害事由となる。
キ複合的相乗的作用効果の視点
本件発明の複合的相乗的作用効果は，本件発明１の個々の構成それぞれから独立して発揮されるものではなく，複数にわたる構成の組合せによって実現されるものである。そのため，単に各相違点について個別に容易想到性を論じるだけではなく，各相違点に係る構成（円形調整用摘子，直立型ボンベ収納ボックス等）を美顔器とともに組み合わせ，上記複数の作用効果を見いだした点についての論理付けの有無にも着目されるべきであるところ，このような組合せによって，美観及び操作性の難を克服することを示唆するような公知文献は皆無である。さらに，原告が相違点を開示する副引例として挙げる構成は，いずれも美顔器・美容機器とは全く別の技術分野のものばかりであるところ，そのような構成を美顔器・美容機器に用途を応用した創作性にも着目しなければならない。
(3)相違点５について


原告は，相違点５に関し，トーチ部を捨象した原告甲３発明を引用発明に適用した場合には，相違点５の容易想到性が認められる旨主張する。しかし，甲３文献の記載から具体的に把握される構成から離れて，所望の機能だけを取り出し，公知技術として捉えることは許されない。そして，甲３発明は，従来技術はガスボンベにガス調圧機構を装着するとともに，トーチに流量調整機構を設ける構造であり，微細な火焔を安定に形成することが難しい，トーチの操作性が損なわれるといった問題点があったことから，ボンベ上部の調圧機構の調圧ダイヤルのみを操作することで微細な火焔を安定に形成することができるようにした発明である。ここでは，トーチ部に操作部を設ける構成は開示も示唆もされておらず，むしろ，トーチ部に操作部を設けることが積極的に忌避されている。そのため，甲３発明を引用発明に適用した場合には，引用発明のスプレー本体の操作部も除外されてしまうため，本件発明１の「（ｂ４）スプレー本体Ｓに設けられ，スプレー本体Ｓを保持した手先Ｈで操作される操作部３０とを備え」を満たさなくなる。
したがって，甲３発明を引用発明に適用すると，相違点５に想到し得なくなる。
２取消事由２に対し
(1)甲４発明の認定について
ア本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，上側「筒」体及び下側「筒」体からなることが必要である。これに対し，甲４発明のトーチ本体２１は，単なる箱状のケースでしかなく，「筒」といえるものではない。イ本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，使用時に直立することが要素となっているところ，甲４発明のトーチ本体２１は，傾斜して使用されるものであり，直立しては使用されない。
ウ本件発明１の「直立型ボンベ収納ボックス」は，使用時に炭酸ガス供給用ボンベを隠蔽することが要素となっている。これに対し，甲４発明のトーチ本体２１は，トーチ使用時には，トーチ部２２を支承するため，スタンド２４を底ケース２６の底壁に形成された取出口４０ａから取り出すこととなっている。このとき，底ケースの取出口４０aは，空洞となるから，外部からボンベを視認できるようになり，ボンベは露呈されることとなる。
また，収納ケース２５の底ケース２６も取り外し可能とされており，通風性確保の観点から，この底ケース２６を取り外し，ボンベが露呈したまま使用されることも忌避されていない。少なくとも，燃性ガスボンベ４及び支燃性ガスボンベ５は，発火，爆発の危険があり，十分な知識と経験を有する有資格者が作業現場で使用するものであって，ここでは，特に安全性が重視されるのであり，ボンベの隠蔽といった思想は，携帯用トーチの分野では必要性も相当性もない。エ甲４発明についても，前記１(1)エと同様である。(2)引用発明と甲４発明との組合せの動機付けについてア甲４発明についても，前記１(2)アイエオキと同様の議論が当てはまる。
イ課題の非共通性
甲４発明の課題は，「調圧機構の小型化や簡易化を図る」であり，美顔器に関する本件発明１及び引用発明とは共通性を見いだせない。
また，甲４発明の収納ケースは，衝撃，振動から部材を守り，また，ゴミ等の異物の混入を防ぐためのものであり，本件発明１のようなボンベの隠蔽といった課題はない。また，ここでは，利用者の特性（知識と経験を有する有資格者が作業現場で使用），安全性確保のため，ボンベの隠蔽は，必要性も相当性もない。
ウ阻害要因の存在
後記(3)のとおり，甲４発明においては，積極的にトーチ部に操作部を設けることが忌避されている。本件発明１及び引用発明では，スプレー本体に操作部を設けることが必須となっているから，引用発明と甲４発明とを組み合わせることの阻害事由となる。
(3)相違点５について
甲４文献には，携帯用トーチに関し，調圧機構の小型化や構造の簡易化を図るものであること，及び，操作部（火焔を形成するか否か）と円形調整用摘子（ガス流量を調整）の双方の機能を持つ調圧機構４１と調圧機構４２との二つの調圧ダイヤル３５を，収納ケース２５の上方で操作可能とすることが記載されている。そして，甲４文献には，トーチ部２２に操作部を設ける構成は，開示も示唆もされていない。したがって，甲４発明では，ガスの流量調整については，調圧ダイヤルのみで行い，トーチ部２２に操作部を設けることが積極的に忌避されている。そのため，甲４発明を引用発明に適用した場合には，引用発明のスプレー本体の操作部も除外されてしまうため，本件発明１の「（ｂ４）スプレー本体Ｓに設けられ，スプレー本体Ｓを保持した手先Ｈで操作される操作部３０とを備え」を満たさなくなる。したがって，甲４発明を引用発明に適用すると，相違点５に想到し得なくなる。
第５当裁判所の判断
１本件発明の概要
(1)本件特許の明細書及び図面（甲１。以下，「本件明細書」という。）には，以下の記載がある。
【技術分野】【０００１】本発明は化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌等に噴霧状に吹き付ける美顔器に関する。
【背景技術】【０００２】近時，遊離炭酸を含有する炭酸泉に入浴すると，炭酸泉内の炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させ，これにより入浴者の血行が改善されて入浴者の疲労回復や健康増進が図れることは，既に広く知られている。
そこで，この炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させる効能を利用して，化粧水と共に混合液を顔肌等に吹き付けると共に，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌から遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する。一般的な美顔器として，例えば下記技術文献１及び２が存在する。これらは，単にスチーム噴射，更には顔肌に吸引パットを添わせて顔肌の残骸物をハード的に除去させるものであり，顔肌へのソフト的な癒しは考慮されておらず，却って顔肌等を傷めることも否定できなかった。
更に技術文献３が存在するが，これは単に炭酸ガス供給用ボンベをスプレー本体に直接取付け，即ち一体化したものに過ぎない。
特に，この技術文献３を含め他の文献についても炭酸ガス供給用ボンベが露呈しており，使用者にとっては炭酸ガスを充満したボンベと言うことから違和感，不安感を抱き，敬遠される傾向にある。
技術文献４は炭酸ガスと化粧水との混合液をボンベに充満した所謂，エアゾールに過ぎない。
【０００３】そこでこれらの多くの技術文献の下，本願発明者が発明者の一翼を担って技術文献５に示す如く，美顔器の製品化に結び付く発明が成された。その後，本願発明者が更なる技術開発に傾注し，より実用に即した製品の具現化を探求することとした。
【先行技術文献】【特許文献】【０００４】【特許文献１】実用新案出願公告昭６３
－４８２６５号


【特許文献２】特開２０００－１９７５１９号
【特許文献３】特開平５－２３８９２８号
【特許文献４】特開２００３－５４６６２号
【特許文献５】登録実用新案第３１３６４６５号
【発明の概要】【発明が解決しようとする課題】【０００５】本発明は，炭酸混合化粧水を生成する炭酸ガス供給用ボンベが使用時において直接目に触れない様にし，不必要な違和感，不安感を払拭し，且つボンベからの炭酸ガス噴出調整もボンベを直視することなく軽快に操作できることとした。
【発明の効果】【００１１】（１）請求項１～５により，上側筒体にて炭酸ガス供給用ボンベの上端の噴出口頭部は，直立型ボンベ収納ボックスＸによって隠蔽されて外部に触れることはなく，その上方で円形調整用摘子の水平回転により前記ガス通路のガス噴出を調整できる。
【００１２】（２）請求項６により，下側筒体は有底のため，炭酸ガス供給用ボンベは全体が隠蔽される。
また，下側筒体は下広状のスカート状に形成されているので，より安定して直立できる。
【００１６】（６）請求項１～９により，炭酸混合化粧水を生成する炭酸ガス供給用ボンベが使用時において直接目に触れないのは勿論，ボンベからの炭酸ガス噴出調整もボンベを直視することなく直立型ボンベ収納ボックスの上部に装備された円形調整用摘子を水平回転させることにより，前記ガス通路の炭酸ガスの噴出，停止，更には噴出調整が軽快に行える。
【図１】               【図２】
【発明を実施するための形態】【００１９】以下本発明を実施形態の図面に基づいて説明する。図１は美顔器の使用状態を示す斜視図であって，使用者が手先Ｈにてスプレー本体Ｓの握手部Ｓａを保持している。図２は，美顔器全体を示す斜視図であって，下広状のスカート状に形成した直立型ボンベ収納ボックスＸを上下側筒体１，２にて構成しており，スプレー本体Ｓがボンベ収納ボックスＸの側面Ｘａに着脱自在に装着されている。更に図３，４は，上側筒体１に装填された炭酸ガス供給用ボンベＢの食出し部Ｂａを下側筒体２に収納した状態を示している。
【図３】                【図４】
【００２０】而して，具体的には炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３に形成されたネジ４を上側筒体１のソケット部５のネジ孔６に捻じ込む。このソケット部５は上側筒体１の内筒７に装備されており，内筒７は上側筒体１の下開口１ａより挿入されて両者１，７の抜止段部８，９にて圧入装備され，一体化される。
従って，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３は隠蔽されて外部に触れない状態で，該炭酸ガス供給用ボンベＢが装填される。
ソケット部５のネジ孔６には炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３の上部に対峙してノズル部１０が螺着されている。
【図５】                      【図６】【００２１】このノズル部１０は，図４，５に示す如く，噴出用管１１を備えており，この噴出用管１１が炭酸ガス供給用ボンベＢを捻じ込んだ際，その噴出口頭部３の封印膜３ａに貫通し，炭酸ガス供給用ボンベからの噴出ガスを噴出用管１１，内孔１２，ノズル孔１３に亘ってガス流通路を形成する。またノズル部１０の底部には噴出口頭部３の封印膜３ａに圧着してガス漏れ防止パッキン１４が備えられている。
ノズル部１０の内孔１２には上下動する弁杆１５を挿通しており，常にバネ１６にて上方向に弾圧されている。而して，図５，６に示す如く，この弁杆１５の上下動によってノズル孔１３の開閉を行う。
【００２２】上側筒体１の上部面１ｂには炭酸ガス噴出調整用の円形調整用摘子１７が位置しており，したがって図２～図５に明らかに示されるように，上側筒体１の上方で操作可能であり，該円形調整用摘子１７の内側面１７ｂからは押圧杆１８が垂下しており，その下端１８ａがバネ１９にて弁杆１５の上端１５ａに弾圧しており，且つそのバネ力は弁杆１５のバネ１６の力より勝っている。即ち弁杆１５は下方の噴出用管１１の側にバネ１６に抗して弾圧されている。而して，押圧杆１８と共に円形調整用摘子１７も常に下方向に引張られている。【００２３】円形調整用摘子１７の内側面１７ｂと上側筒体１の上部面１ｂとには夫々互に嵌合するラチェット２０，２１が設けてあり，円形調整用摘子１７の一方向の回転，即ち時計方向の回転に対しては一定回転数にて緊締し，且つこれと反対方向，即ち反時計方向での，一定回転数以降両ラチェット２０，２１が空転することとしている。
具体的には，円形調整用摘子１７の内側面１７ｂにはボス２２を設けており，その外周に数条の凸状スパイラル２３が形成されている。また，上側筒体１の上部面１ｂにはこれに噛合する凹状スパイラル２４が形成されていて，円形調整用摘子１７の一定以上の回転により凸状スパイラル２３が上側筒体１の凹状スパイラル２４から遊離することとなり，且つその状態から反対方向に回転させることによって，再度噛合することとなる。
【００２４】図３に示す如く，炭酸ガス供給用ボンベＢは食出し部Ｂａを下側筒体２に収納されており，その下側筒体２は有底としているので上開口２ａより挿入された炭酸ガス供給用ボンベＢは底部２ｂにて覆われる。また，下側筒体２は下広状のスカート状面２ｃとなっているから，より安定して直立できる。
図７はスプレー本体Ｓをボンベ収納ボックスＸの側面Ｘａの側面に着脱自在に引掛ける差込引掛部Ｚの具体例を示し，握手部Ｓａが差込まれるホルダー部２５ａ及び上側筒体１の上部で，而も調整用摘子１７の直下の溝２６に巻付くリング部２５ｂとを金属板にて一体的に形成したフック体２５としている。勿論，図８に示す如く，フック体２５を断面丸型金属体にて一体的に形成し，上側筒体１の下開口１ａと下側筒体２の上開口２ａとの間にて挟着してもよい。
【図７】               【図８】
【００２５】而して図９は，スプレー本体Ｓの具体例を示し，握手部Ｓａと直行する筒部２７を内蔵配置している。この筒部２７は，通路である導管２８を主として成している。


導管２８の前方位置には所定量の化粧水Ｗを収納するカップ２９を導管２８の内孔２８ａに連通したネジ孔２８ｂに着脱自在にねじ込み取付装備している。この化粧水Ｗとしては，例えば一般化粧剤にゲルマニウム粒子を混合させれば，炭酸成分の保湿性と美白効果が一層強まり，美容目的，即ちソフト的効能が一層好適となる。
【図９】
【００２６】このカップ２９はキャップと導管２８にねじ込まれる下端の滴下口２９ａとより成っている。また，導管２８の先端には噴出ノズル３１が設けられている。スプレー本体Ｓの導管２８から握手部Ｓａを通った可撓性ホースＰが，ノズル部１０のノズル孔１３に接続されている。勿論，この可撓性ホースＰは必要に応じた長さに設定する。
また，この握手部Ｓａには操作部３０が装備されており，図１に明らかに示されているように，スプレー本体Ｓを保持するために握手部Ｓａを握った手先Ｈによって，この操作部３０を操作することにより，導管２８の内孔２８ａを開閉するシャッター板３２を上下にスライドさせる。
【００２７】具体的には，操作部３０を反転レバー形式として，軸３３にて反転自在に支持し，リンク３４の一方ピン３４ａを操作部３０に軸結合し，他方ピン３４ｂをシャッター板３２のリング３５に軸結合している。勿論，この操作部３０を押ボタン形式にすることも可能である。
操作部３０には，常に操作部３０を矢印ｃ，シャッター板３２を矢印ｄと反対方向にバネ力を付勢している。
【００２８】このシャッター板３２は，化粧水収納カップ２９と炭酸ガス供給用パイプＰの引込口３６との間に位置し，操作部３０の引き付けによりリンク３４，３５を介して縦溝３７を下方向にスライドし，シャッター板３２の小孔３２ａと導管２８の内孔２８ａとが合致し炭酸ガスの流入を可能とする。導管２８の内孔２８ａには，化粧水収納カップ２９の滴下口２９ａに逆止弁３８が装備されており，炭酸ガスが化粧水収納カップ２９側に流入するのを防止し，適正な炭酸成分の混合化粧水が得られる。この逆止弁３８としては薄膜の合成樹脂にて成型する。
【００２９】また，導管２８の先端噴出ノズル３１はパッキン３９を介在してカップリング４０を螺着してシールドする。
更に，噴出ノズル３１には顔肌に添わせる吸引パット４１を適宜装着する。勿論，この吸引パット４１を使用せずして直接肌面に噴霧混合化粧水を吹き付けてもよい。
【００３０】次に本発明美顔器の使用順序を説明する。スプレー本体Ｓにおける操作部３０の使用動作は，前述の技術文献５に類似する。炭酸ガス供給用ボンベＢの装填，取替え，及び上側筒体１内でノズル部１０に形成された前記ガス通路の炭酸ガス噴出の調整について説明する。
図４は炭酸ガス供給用ボンベＢが装填された状態を示している。この状態は，炭酸ガス供給用ボンベＢの噴出口頭部３が上側筒体１のソケット部５に捻じ込まれており，ソケット部５の噴出用管１１が炭酸ガス供給用ボンベＢの封印膜３ａを貫通している。
【００３１】而してノズル部１０の弁杆１５は下方向に下降しており，内孔１２とノズル孔１３との間は遮断されている。
従って，この状態に於いてスプレー本体Ｓを操作しても，炭酸ガスが噴出供給されていないからスプレー本体Ｓから炭酸混合化粧水は霧状に噴出することはない。勿論，この状態は円形調整用摘子１７が時計方向に回転しており，円形調整用摘子１７の凸状スパイラル２３が上側筒体１の凹状スパイラル２４に噛合緊締し，且つ円形調整用摘子１７の押圧杆１８は下降し，その状態は維持されているから，図５に示す如くバネ１６に抗して弁杆１５を下方向に弾圧下降状態に維持されており，ガス漏れはない。
【００３２】続いて，スプレー本体Ｓを使用し，炭酸混合化粧水を霧状に噴出するに当たっては，上記状態より円形調整用摘子１７を反時計方向に回転させる。円形調整用摘子１７の一定以上に回転すると，円形調整用摘子１７の凸状スパイラル２３が上側筒体１の凹状スパイラル２４より遊離し，以降両ラチェット２０，２１が空転する。
而して，図６の夫々の矢印に示す如く円形調整用摘子１７の押圧杆１８はバネ１９に抗して上昇する。この押圧杆１８の弾圧開放により弁杆１５はバネ１６にて上昇して，維持される。
【００３３】弁杆１５の上昇にて，噴出用管１１，内孔１２，ノズル部１０のノズル孔１３に亘ってガス流通路を形成される。
この状態に於いて，スプレー本体Ｓを操作すれば，炭酸ガスと化粧水収納カップ２９からの炭酸ガスとが混合し，所望の炭酸混合化粧水をスプレー本体Ｓの噴出ノズル３１から霧状に噴出させることとなる。
【００３４】次にスプレー本体Ｓからの炭酸混合化粧水の噴出を停止，即ちスプレー本体Ｓの使用を終了する場合は，円形調整用摘子１７を時計方向に回転し，円形調整用摘子１７の凸状スパイラル２３を上側筒体１の凹状スパイラル２４に噛合緊締させると共に押圧杆１８を下降させる。
これにより図５に示す如くバネ１５に抗して弁杆１５は下方向に弾圧下降し，ノズル部１０のノズル孔１３と噴出用管１１とのガス流路を遮断し，ガス供給は断たれる。
勿論，この状態でこの状態に於いてスプレー本体Ｓを操作してもスプレー本体Ｓからは炭酸混合化粧水が噴出することはない。
尚，ガス消耗による炭酸ガス供給用ボンベＢの取替えは，先ず炭酸ガス供給用ボンベＢの食出し部Ｂａを保持して回転させ，ソケット部５から取り外す。【００３５】次にガス充満の炭酸ガス供給用ボンベＢを装填する場合は，炭酸ガス供給用ボンベＢの上端噴出口頭部３を上側筒体１のソケット部５に捻じ込む。而してソケット部５の噴出用管１１が噴出口頭部３の封印膜３ａに貫通し，炭酸ガス供給用ボンベＢからの噴出ガスは噴出用管１１，内孔１２，ノズル孔１３に亘ってガス流通路を形成し，炭酸ガス供給用ボンベＢの装填を完了することとなる。【００３６】本発明は美顔器としているが，勿論他の腕，足，身体の肌面への炭酸混合化粧水を噴射することも出来るのである。


(2)以上から，本件発明は，以下のとおりのものと認められる。本件発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌などに噴霧する美顔器に関する（【０００１】）。
炭酸泉内の炭酸成分は皮膚下の毛細血管に作用してそれを拡張させる効能を有しており，遊離炭酸を含有する炭酸泉に入浴すると血行が改善されて疲労回復や健康増進が図れることは既に広く知られているので，この効能を利用して，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌などに吹き付け，皮脂や汚れなどの残骸物を顔肌から遊離させて取り除くことで，より若々しく美しい顔肌を指向する（【０００２】）。一般的な美顔器としては，①単にスチームを噴射し，さらには吸引パットを添わせて顔肌の残骸物を除去するもの，②炭酸ガス供給用ボンベをスプレー本体に直接取り付けたもの，③炭酸ガスと化粧水との混合液をボンベに充満したものが存在していたが，①の美顔器は顔肌へのソフト的な癒しが考慮されておらず，かえって顔肌などを傷めることも否定できず，②の美顔器は炭酸ガス供給用ボンベとスプレー本体とを一体化したものにすぎず，③の美顔器はいわゆるエアゾールにすぎず，特に，①～③の美顔器はいずれも炭酸ガス供給用ボンベが露呈しているため，炭酸ガスを充満したボンベに対する違和感，不安感から使用者に敬遠される傾向にあった。そこで，登録実用新案第３１３６４６５号公報（甲２文献）に示すように美顔器の製品化に結び付く発明がされた（【０００２】，【０００３】）。本件発明は，より実用に即した製品の具現化を探求したものであり，本件発明が解決しようとする課題は，炭酸混合化粧水を生成する炭酸ガス供給用ボンベが使用時に直接目に触れないようにし，不必要な違和感，不安感を払拭し，かつ，ボンベからの炭酸ガス噴出調整も，ボンベを直視することなく軽快に操作できるようにすることにある（【０００３】，【０００５】）。
本件発明は，炭酸ガス供給用ボンベの上端の噴出口頭部が直立型ボンベ収納ボックスＸの上側筒体によって隠蔽され，その上方で円形調整用摘子の水平回転によりガス通路のガス噴出を調整できるので，①炭酸混合化粧水を生成する炭酸ガス供給用ボンベが使用時に直接目に触れない，②ボンベを直視することなく，直立型ボンベ収納ボックスの上部に装備された円形調整用摘子を水平回転させることにより，ボンベからの炭酸ガス噴出調整を軽快に行える，という効果を奏する（【００１１】，【００１６】）。
２引用発明の認定
(1)引用文献（甲２）には，以下の記載がある。【請求項１】所定量の化粧水を収納するカップと，このカップを装備すると共に，滴下された化粧水が引き込まれる導管を内蔵し，且つ該導管の先端に設けられた噴出ノズルを有するスプレー本体と，更にこの導管内において前記滴下化粧水と混合して該炭酸混合化粧水を噴出ノズルから霧状に噴出させる炭酸ガス供給用ボンベと，而も該スプレー本体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子とで成したことを特徴とする美顔器。
【請求項２】炭酸ガス供給用ボンベを直立収納する筒部と，該炭酸ガス供給用ボンベに連結されたガス供給用パイプを収納すると共に，化粧水収納カップを備えたボックス部と，該パイプを前面から進退自在に引出すと共に，後部の炭酸ガス供給用ボンベ及び化粧水収納カップを遮蔽する前板とで構成されたデスクトップ器体と，この前板から引出した炭酸ガス供給用パイプに接続されたスプレー本体と，更にデスクトップ器体に備えられた炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子とで成したことを特徴とする美顔器。
【請求項６】スプレー本体を，握手部とこの握手部に対し直行する筒部とで構成し，この筒部の内部に導管を長手方向に内蔵配置すると共に噴出調整用摘子を後端に装備し，更に炭酸ガス供給用ボンベからのガス供給用パイプを前記握手部の内部を挿通して導管に接続し，且つ握手部にシャッター板を上下にスライドする操作レバーを装備したことを特徴とする請求項１記載の美顔器。【技術分野】【０００１】本考案は化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌に噴霧状に吹き付ける美顔器に関する。
【背景技術】【０００２】近時，遊離炭酸を含有する炭酸泉に入浴すると，炭酸泉内の炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させ，これにより入浴者の血行が改善されて入浴者の疲労回復や健康増進が図れることは，既に広く知られている。
そこで，この炭酸成分が皮膚下の毛細血管に作用してこの毛細血管を拡張させる効能を利用して，化粧水と共に混合液を顔肌に吹き付けると共に，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌から遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向する。一般的な美顔器として，例えば下記技術文献１及び２が存在する。これらは，単にスチーム噴射，更には顔肌に吸引パットを添わせて顔肌の残骸物をハード的に除去させるものであり，顔肌へのソフト的な癒しは考慮されておらず，却って顔肌を傷めることも否定できなかった。
【０００３】【特許文献】実用新案出願公告昭６３－４８２６５号・・・技術文献１特開２０００－１９７５１９号・・・技術文献２【考案の開示】【考案が解決しようとする課題】【０００４】本考案は，顔肌の皮脂や汚れ等の残骸物をハード的に除去することによって，顔肌を傷めるという課題を解決することとした。
【考案の効果】【０００６】（１）請求項１により，スプレー本体の噴出ノズルから霧状に噴出した炭酸成分の混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用して該血管を拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができ，而してその噴出量はその噴出調整用摘子にて使用者の所望に応じ適宜調整できる。
（２）請求項２により，デスクトップ器体としてその前板にて後部に直立した炭酸ガス供給用ボンベを遮蔽して違和感を無くすると共に，而もスプレー本体とボンベを連結するガス供給用パイプを前板から進退自在に引出すことができ使用しない時は，邪魔にならず使い勝手良い。
（５）請求項６により，スプレー本体，ガス供給用パイプを内部に挿通し，且つ操作レバーを備えた握手部，スプレー本体後端の噴出調整用摘子と夫々の配置によって美顔器全体のバランスと使用操作勝手が良い。
【図１】               【図２】
【考案を実施するための最良の形態】【０００７】以下本考案を実施形態の図面に基づいて説明する。図１は美顔器の使用状態を示す斜視図であって，使用者が手先Ｈにてスプレー本体１の握手部２を保持している。


図２は，美顔器の全体構成図である。而して具体的には図３及び４に示す如く，スプレー本体１には握手部２と直行する筒部３を内蔵配置している。この筒部３は導管４を主として成している。
而してこの導管４の前方位置には所定量の化粧水Ｗを収納するカップ５を装備している。・・・このカップ５はキャップ６と導管４にねじ込まれる下端の滴下口７とより成っている。また，導管４の先端には噴出ノズル８が設けられている。
【図３】               【図４】
【０００８】スプレー本体１の握手部２には，炭酸ガス供給用ボンベＢに連結されたガス供給用パイプ９を収納し，その引込口１０を導管４に接続している。また，この握手部２には反転自在に軸１１にて支持された操作レバー１２が装備されており，リンク１３にて上下にスライドして導管４の内孔４ａを開閉するシャッター板１４に連携している。
このシャッター板１４は，化粧水収納カップ５と炭酸ガス供給用パイプ９の引込口１０との間に位置し，操作レバー１２の引き付けによりリンク１３を介して縦溝１５を下方向にスライドし，導管４の内孔４ａを開く。更に導管４の後方端には内孔４ａを進退自在に移動する様に噴出調整用摘子１６を装備している。具体的には，内孔４ａの端部４ｂと調整用摘子１６の先端１６ａとを共にテーパー状に形成している。
【０００９】この噴出調整用摘子１６と化粧水収納カップ５との間に炭酸ガス供給用パイプ９の引込口１０が位置している。
続いて，導管４の内孔４ａには，化粧水収納カップ５の滴下口７に逆止弁１７が装備されており，炭酸ガスが化粧水収納カップ５側に流入するのを防止し，適正な炭酸成分の混合化粧水が得られる。・・・
【００１０】図５は，炭酸ガス供給用ボンベＢを直立収納する筒部２１と，該炭酸ガス供給用ボンベＢに連結されたガス供給用パイプ９を収納すると共に，化粧水収納カップ５を備えたボックス部２２と，該パイプ９を前面から進退自在に引出すと共に，後部の炭酸ガス供給用ボンベＢ及び化粧水収納カップ９を遮蔽する前板２３とで構成されたデスクトップ器体Ｘとした他の実施例であって，この前板２３から引出した炭酸ガス供給用パイプ９にスプレー本体１を接続しおり，更にデスクトップ器体Ｘの前板２３には炭酸混合化粧水の噴出調整用摘子１６を備えている。また，この前板２３に鏡２４を装備し，スプレー本体１を収納するホルダー２５を設けている。
【図５】
【使用動作説明】【００１１】次に本考案美顔器の使用順序を説明すると，図１に示す如く顔肌に噴出ノズル８を向けると共に，操作レバー１２を引く。この操作レバー１２を引くことによりシャッター板１４が降下し，炭酸ガス供給用ボンベＢからのガスが供給用パイプ９を通して導管４の内孔４ａを直進し，化粧水収納カップ５からの化粧水を誘引して混合化粧水として噴出ノズル８から一気に噴霧状に顔肌に吹き付ける。勿論，そのガス噴出量，噴出度は噴出調整用摘子１６にて適度に調整する。
更に，使用を中止または終了する時は，操作レバー１２の引きを解けば，シャッター板１４が上昇して導管４の内孔４ａを閉塞し炭酸ガス供給を断つこととなる。(2)以上から，引用発明は以下のとおりのものと認められ，前記第２，３(2)のとおり認定される。
引用発明は，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌に噴霧する美顔器に関する（【０００１】）。
炭酸泉内の炭酸成分は皮膚下の毛細血管に作用してそれを拡張させる効能を有しており，遊離炭酸を含有する炭酸泉に入浴すると血行が改善されて疲労回復や健康増進が図れることは既に広く知られているので，この効能を利用して，化粧水と炭酸ガスとの混合液を顔肌などに吹き付け，皮脂や汚れなどの残骸物を顔肌から遊離させて取り除くことで，より若々しく美しい顔肌を指向する（【０００２】）。一般的な美顔器としては，単にスチームを噴射し，さらには吸引パットを添わせて顔肌の残骸物を除去するものが存在していたが，顔肌へのソフト的な癒しが考慮されておらず，かえって顔肌などを傷めることも否定できなかった（【０００２】）。引用発明は，顔肌の皮脂や汚れなどの残骸物をハード的に除去すると顔肌を傷めるという課題を解決しようとするものである（【０００４】）。引用発明は，①化粧水収納カップ５と，この化粧水収納カップ５を装備するとともに先端に噴出ノズル８が設けられたスプレー本体１と，炭酸ガス供給用ボンベＢとからなる美顔器であるから，スプレー本体１の噴出ノズル８から霧状に噴出した炭酸混合化粧水が顔肌の毛細血管に作用してそれを拡張し，皮脂や汚れ等の残骸物を顔肌からソフト的に遊離させて取り除き，より若々しく美しい顔肌を指向することができる，②スプレー本体１の後方に炭酸ガスの噴出調整をする噴出調整用摘子１６が設けられているから，炭酸混合化粧水の噴出量を使用者の所望に応じて適宜調整することができる，という効果を奏する（【請求項１】，【０００６】，【０００９】，【００１１】）。
(3)本件発明と引用発明とを対比すると，その一致点及び相違点は，前記第２，３(5)アのとおりである。
３取消事由１（甲３発明の認定及び組合せの認定判断の誤り）について
(1)甲３発明の認定
ア甲３文献には，以下の記載がある（甲３）。
①「２．特許請求の範囲


（１）．燃性ガスボンベおよび支燃性ガスボンベの各々に開封機構を介して一次側がそれぞれ接続される複数の調圧機構と，この複数の調圧機構の各々の二次側に着脱自在な可撓性の管を介して接続され，先端部に火口を備えたトーチ部とからなる携帯用トーチであって，前記燃性ガスボンベおよび支燃性ガスボンベに接続される各々の前記調圧機構が，一次側と二次側との間に介設され，弁座Ｏリングに挿通されるとともに，弁ばねおよび一次側のガス圧によって一次側と二次側とを遮断する方向に付勢される異径弁体と，二次側において前記異径弁体の端部に当接され，二次側におけるガス圧の変化を打ち消す方向に前記異径弁体を変位させる調圧ピストンと，この調圧ピストンの背面側に調圧ばねを介して当接される調圧ダイヤルとで構成され，該調圧ダイヤルの変位を前記調圧ばねおよび前記調圧ピストンを介して前記異径弁体に伝達することにより，該異径弁体と前記弁座Ｏリングとの密着による一次側と二次側との遮断，調圧ダイヤル操作で該異径弁体と前記弁座Ｏリングとの密着開放で，前記調圧ばねおよび前記調圧ピストンによる二次圧力の調整，二次圧力を介して火口からの流量調整が行われることを特徴とする携帯用トーチ。（１頁左下欄４行～右下欄８行）
②「〔産業上の利用分野〕本発明は，携帯用トーチに関し，特に，比較的微細な火焔を安定に形成することが必要とされる用途に好適な携帯用トーチに関する。」（１頁右下欄１８行～２頁左上欄１行）
③「〔従来の技術〕たとえば，彫金などにおける微細な蝋付けや溶接作業のように，作業空間が狭く，かつ比較的微細な火焔を必要とする用途に使用されるトーチとしては，次のような構造のものが考えられる。
すなわち，小型の燃性ガスボンベおよび支燃性ガスボンベの各々に装着されたガス調圧機構において所定の圧に調整された燃性ガスおよび支燃性ガスをホースを介してトーチに導き，このトーチに設けられた流量調整機構によってトーチの先端部に設けられた火口に供給される燃性ガスおよび支燃性ガスの流量調整や供給および供給停止の制御などを行うようにしたものである。」（２頁左上欄２行～１４行）④「〔発明が解決しようとする問題点〕ところが，上記のような構造の携帯用トーチなどにおいては，調圧機構と流量調整機構とが個別に設けられているため，たとえばトーチに設けられた流量調整機構において燃性ガスや支燃性ガスの流量を絞ると，上流の調圧機構において供給圧の変動が生じて火口におけるガスの流出量が不安定となり，微細な火焔を安定に形成することが難しいという問題がある。さらに，使用に際しては各ガス開閉弁または調圧機構と流量調整機構の双方を調整しなければならず，操作が煩雑になるとともに，流量調整機構がトーチに設けられているために，狭い作業空間で使用される比較的小さなトーチにおいては，流量調整機構のつまみなどが把持の障害となるなどしてトーチの操作性が損なわれるという問題もある。
本発明の目的は，微細な火焔を安定に形成することが可能な携帯用トーチを提供することにある。
本発明の他の目的は，操作性を向上させることが可能な携帯用トーチを提供することにある。」（２頁左上欄１５行～右上欄１５行）
⑤「〔作用〕上記した手段によれば，各々の調圧機構に設けられた調圧ダイヤルを操作することで，燃性ガスボンベおよび支燃性ガスボンベから各々の調圧機構を介してトーチ部に供給される燃性ガスおよび支燃性ガスの遮断およびガス圧の調整による流量の制御などを行うことができるので，ガス圧および流量の調整を個別に行う場合などに比較して，比較的小さな流量の燃性ガスおよび支燃性ガスをトーチ部に対して安定に供給することが可能となり，トーチ部の火口に微細な火焔を安定に形成することができる。
また，調圧ダイヤルのみを操作することで，トーチ部に供給される燃性ガスおよび支燃性ガスの遮断およびガス圧の調整による流量の制御などを行うことができるとともに，トーチ部に把持の障害となる余分な機構などを設ける必要がないので，操作性が向上される。」（２頁左下欄１８行～右下欄１５行）⑥「〔実施例〕・・・収納ケース１の内部には，複数の調圧機構２および調圧機構３が併置され，該調圧機構２および調圧機構３をそれぞれ保持する複数のブラケット１ａおよびブラケット１ｂと複数の固定ねじ１ｃとによって安定に固定されている。
調圧機構２および調圧機構３の各々の一次側には，たとえば液化石油ガスなどの燃性ガスが封入された燃性ガスボンベ４および酸素ガスなどの支燃性ガスが封入された支燃性ガスボンベ５が螺合されることによってそれぞれ着脱自在に接続されている。
また，調圧機構２および調圧機構３の二次側には，互いに独立な可撓性の管６および管７を介してトーチ部８が接続されている。
このトーチ８は，管６および管７を通じて供給される燃性ガスおよび支燃性ガスを内部において混合する把持部８ａと，この把持部８ａの先端部に着脱自在に螺着され，燃性ガスと支燃性ガスとの混合ガスの火焔が先端部に形成される火口８ｂとて構成されている。
また，収納ケース１の下部には，着脱自在な蓋体１ｄが設けられており，燃性ガスボンベ４および支燃性ガスボンベ５の調圧機構２および調圧機構３に対する着脱時などに開放されるように構成されている。」（２頁右下欄１６行～３頁右上欄４行）⑦「なお，本実施例においては，燃性ガスボンベ４が装着される調圧機構２および支燃性ガスボンベ５が装着される調圧機構３の内部構造は同一であるので，以下の説明では主として調圧機構２の構造を説明し，調圧機構３の対応する構成部品については括弧内に符号を示すこととする。
調圧機構２（３）において，筒状の本体２ａ（３ａ）の内部には，弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）が螺着され，この弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）の内部軸方向には，該弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）を貫通して一端が二次側に突出される異径弁体２ｃ（３ｃ）が設けられている。
異径弁体２ｃ（３ｃ）は，一次側から二次側の方向に順に大径部２ｄ（３ｄ），テーパ部２ｅ（３ｅ）および小径部２ｆ（３ｆ)をなしている。さらに，異径弁体２ｃ（３ｃ）は，弁座Ｏリング押さえ２ｇ（３ｇ）によって弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）の内部に保持された弁座Ｏリング２ｈ（３ｈ）に挿通されている。


この弁座Ｏリング２ｈ（３ｈ）の内周径は，異径弁体２ｃ（３ｃ）の大径部２ｄ（３ｄ）よりは小さく，かつ小径部２ｆ（３ｆ）よりは大きくされている。弁座Ｏリング押さえ２ｇ（３ｇ）の内部には，異径弁体２ｃ（３ｃ）を軸方向に案内する一次側流路２ｉ（３ｉ）が貫通して形成されており，外端部側には，内部軸方向に透孔２ｊ（３ｊ）が形成された開栓針（開栓機構）２ｋ（３ｋ）がフィルタ２ｌ（３ｌ）を介して螺着されている。
一次側流路２ｉ（３ｉ）の内部には，異径弁体２ｃ（３ｃ）を弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）から突出させる方向に付勢する弁ばね２ｍ（３ｍ）が設けられている。開栓針２ｋ（３ｋ）の周囲には，ボンベパッキン２ｎ（３ｎ）が装着されており，このボンベパッキン２ｎ（３ｎ）は燃性ガスボンベ４（支燃性ガスボンベ５）が螺着されるボンベホルダ２ｐ（３ｐ）によって固定されている。一方，調圧機構２（３）の内部において弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）に対向する位置には，軸方向に移動自在な調圧ピストン２ｑ（３ｑ）が設けられ，この調圧ピストン２ｑ（３ｑ）と弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）との間には流体室Ａ（二次側）が構成されるとともに，調圧ピストン２ｑ（３ｑ）の端面には弁ばね２ｍ（３ｍ）によって付勢される異径弁体２ｃ（３ｃ）の小径部２ｆ（３ｆ）側の端部が当接されている。
調圧ピストン２ｑ（３ｑ）の背面側には，収納ケース１の外部に突出して本体２ａ（３ａ）の外端部に螺着された調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）との間に調圧ばね２ｓ（３ｓ）が介設されている。
そして，外部から調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）を所望の方向に回動させることによって発生される該調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）の軸方向の変位が調圧ばね２ｓ（３ｓ）および調圧ピストン２ｑ（３ｑ）を介して異径弁体２ｃ（３ｃ）に伝達されるものである。」（３頁右上欄８行～４頁左上欄４行）
⑧「以下，本実施例の作用について説明する。
まず，調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）を適宜回動させて，調圧ばね２ｓ（３ｓ）および調圧ピストン２ｑ（３ｑ）を弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）から遠ざかる方向に変位させると，弁ばね２ｍ（３ｍ）に付勢されて調圧ピストン２ｑ（３ｑ）に追随して変位される異径弁体２ｃ（３ｃ）は弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）から突出する方向に移動され，第１図に示されるように，異径弁体２ｃ（３ｃ）の大径部２ｄ（３ｄ）が弁座Ｏリング２ｈ（３ｈ）の内周部に圧入密着されて一次側流路２ｉ（３i）と二次側流路２ｔ（３ｔ）とが遮断される。」（４頁右上欄２行～１３行）⑨「次に，調圧機構２（３）の調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）を適宜回動させ，調圧ばね２ｓ（３ｓ）および調圧ピストン２ｑ（３ｑ）を介して異径弁体２ｃ（３ｃ）を，弁ばね２ｍ（３ｍ）の付勢力および一次側流路２ｉ（３ｉ）に作用されている燃性ガス（支燃性ガス）の圧力に抗して弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）の内部に押し込む方向に変位させることにより，異径弁体２ｃ（３ｃ）のテーパ部２ｅ（３ｅ）および小径部２ｆ（３ｆ）と弁座Ｏリング２ｈ（３ｈ）の内周部との間に，異径弁体２ｃ（３ｃ）の軸方向の変位に応じて開度が変化するオリフィス（間隙）が形成され，このオリフィスを通じて一次側流路２ｉ（３ｉ）から二次側流路２ｔ（３ｔ）に連通される流体室Ａに燃性ガス（支燃性ガス）が流出し，二次圧力を安定させる。この時，調圧ピストン２ｑ（３ｑ）は，流体室Ａに流入された燃性ガス（支燃性ガス）の圧力によって弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）から遠ざかる方向に，すなわち，オリフィスの開度が減少する方向に該調圧ピストン２ｑ（３ｑ）に当接される異径弁体２ｃ（３ｃ）を変位させて流体室Ａにおける燃性ガス（支燃性ガス）の圧力上昇を打ち消す方向に変位される。
そして，弁ばね２ｍ（３ｍ）と一次側流路２ｉ（３ｉ）における燃性ガス（支燃性ガス）の圧力とにより異径弁体２ｃ（３ｃ）に作用される付勢力，および流体室Ａにおける燃性ガス（支燃性ガス）の圧力によって調圧ピストン２ｑ（３ｑ）に発生する付勢力の和と，外部から調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）の軸方向の変位によって変化する調圧ばね２ｓ（３ｓ）の反力とが均衡する位置で異径弁体２ｃ（３ｃ）の軸方向の変位，すなわちオリフィスの開度が安定し，このオリフィスの開度に応じた安定な二次圧力が流体室Ａに設定され，各二次側流路２ｔ（３ｔ）および接続管１１（１２）さらには逆止弁機構１３（１４）に着脱自在に接続された管６（７）を通り，トーチ部８の火口８ｂからの流量を，二次圧力を介して一定流量として流出させる。


すなわち，調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）を外部から適宜回動させて調圧ばね２ｓ（３ｓ）の調圧ピストン２ｑ（３ｑ）に対する付勢力を変化させ，異径弁体２ｃ（３ｃ）の軸方向における釣り合い位置を適宜変化させることにより，一次側流路２ｉ（３ｉ）から流体室Ａの方向に流出される燃性ガス（支燃性ガス）の二次圧および火口８ｂからの流量などが随時所望の値に調整されるとともに，調圧ピストン２ｑ（３ｑ）が弁体ハウジング２ｂ（３ｂ）から遠ざかる方向に調圧ダイヤルを回動させることにより，一次側流路２ｉ（３ｉ）と二次側の流体室Ａとの遮断が随時迅速に行われる。
こうして，流体室Ａに，調圧ダイヤル２ｒ（３ｒ）の回動量に応じた所望の値の安定な二次圧および火口８ｂからの一定流量で流出された燃性ガス（支燃性ガス）は，二次側流路２ｔ（３ｔ）および接続管１１（１２），さらには逆止弁機構１３（１４）および管６（７）を通じてトーチ部８に供給される。」（４頁左下欄１３行～５頁右上欄１１行）
⑩第１図
イ以上から，甲３発明は以下のとおりのものと認められる。甲３文献には，比較的微細な火焔を安定に形成することが必要とされる用途に好適な携帯用トーチに関する発明（甲３発明）が記載されている（②）。従来，彫金などにおける微細な蝋付けや溶接作業のように，作業空間が狭く，かつ比較的微細な火焔を必要とする用途に使用される携帯用トーチとして，小型の燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベのそれぞれに装着されたガス調圧機構で所定の圧に調整された燃性ガス及び支燃性ガスをホースでトーチに導き，トーチに設けられた流量調節機構でトーチ先端部の火口に供給される燃性ガス及び支燃性ガスの流量調整や供給及び供給停止の制御を行う構造のものがあった（③）。従来の携帯用トーチは，①調圧機構と流量調整機構とが個別に設けられているため，微細な火焔を安定に形成することが難しい，②使用の際に各ガス開閉弁又は調圧機構及び流量調整機構の双方を調整しなければならないので，操作が煩雑になるとともに，流量調整機構がトーチに設けられているので，狭い作業空間で使用される比較的小さなトーチでは流量調整機構のつまみなどが把持の障害になるなどしてトーチの操作性が損なわれる，という問題があった（④）。甲３文献に記載された携帯用トーチは，微細な火焔を安定に形成することを目的とし，また，操作性を向上させることを目的としている（④）。甲３文献に記載された携帯用トーチは，燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベの各々にそれぞれの一次側が接続される複数の調圧機構と，複数の調圧機構のそれぞれの二次側に可撓性の管を介して接続されたトーチ部とからなる携帯用トーチであり，複数の調圧機構は，いずれも異径弁体と調圧ピストンと調圧ダイヤルとで構成される（①，⑥～⑨）。
甲３文献に記載された携帯用トーチは，①複数の調圧機構のそれぞれに設けられた調圧ダイヤルの操作により，燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベからそれぞれトーチ部に供給される燃性ガス及び支燃性ガスの遮断及びガス圧調整による流量制御を行うことができるので，ガス圧及び流量の調整を個別に行う場合に比べて，比較的小さな流量の燃性ガス及び支燃性ガスをトーチ部に安定供給することが可能になり，トーチ部の火口に微細な火焔を安定に形成することできる，②調圧ダイヤルのみの操作により，トーチ部に供給される燃性ガス及び支燃性ガスの遮断及びガス圧調整による流量制御を行うことができるとともに，トーチ部に把持の障害になる余分な機構を設ける必要がないので，操作性が向上する，という効果を奏する（⑤）。したがって，甲３文献に記載された携帯用トーチは，従来の携帯用トーチの問題を，「燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベの各々にそれぞれの一次側が接続される複数の調圧機構と，複数の調圧機構のそれぞれの二次側に可撓性の管を介して接続されたトーチ部とからなる携帯用トーチであり，複数の調圧機構は，いずれも異径弁体と調圧ピストンと調圧ダイヤルとで構成される」という構成を採用することによって解決したものである。
ウ原告の主張に対する判断
原告は，甲３文献から，いわゆる高圧ガスボンベに装着してガスを取り出す構成及びガスボンベの収納容器に関する一般的な構成を，携帯用トーチから独立して，ひとまとまりの技術として把握することができる，として，甲３文献には，原告甲３発明が記載されている，と主張する。
しかし，前記イ認定のとおり，甲３発明の異径弁体と調圧ピストンと調圧ダイヤルとで構成される「調圧機構２」は，単に燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベから取り出したガスを調整して送り出す機構であるだけでなく，携帯用トーチに使用されることによって，比較的小さな流量の燃性ガス及び支燃性ガスをトーチ部に安定供給することが可能になり，トーチ部の火口に微細な火焔を安定に形成することできる，操作性が向上する，という技術的意義を有するものである。したがって，この構成はトーチ部の存在を前提とするひとまとまりの技術思想をなしており，トーチ部から独立して把握することができない。
そして，甲３文献に記載された収納ケース１及び蓋体１ｄは，上記調圧ダイヤルを外側から操作でき，かつ，燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベを収納するよう構成されているから，調圧ダイヤルから独立して把握することができず，したがって，トーチ部から独立して把握することができない。
そうすると，甲３発明は，前記第２，３(3)のとおり認定することができる。甲３文献に原告甲３発明が記載されていることを前提とする原告のその余の主張を採用することもできない。
原告は，甲３文献，甲４文献，甲６文献及び甲７～９は，いずれも，「ガスボンベからガスを取り出してガスを送り出す装置」の具体的構成に関する技術であるところ，それぞれ具体的用途が相違するにもかかわらず，同じ出願人，発明者（考案者）が，各出願，発明をしていると主張するが，そうであるからといって，上記判断が左右されることはない。
(2)引用発明と甲３発明との組合せの動機付けについて
ア発明の課題


甲２文献の「デスクトップ器体としてその前板にて後部に直立した炭酸ガス供給用ボンベを遮蔽して違和感を無くする」（【０００６】）との記載，及び甲１０からは，美顔器や観賞用水槽装置のように家庭内で利用される器具については，むき出しのガスボンベの外観が見苦しいという課題があることは認められるものの，用途を問わないガスボンベ一般についても当該課題があるとまでは認めることができない。これに対し，甲３発明の燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベは，彫金などにおける微細な蝋付けや溶接作業のための携帯用トーチに装着されるものであるから，必ずしも家庭内で利用される器具に用いられるものとはいえない。そうすると，これらの燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベがむき出しになっていたとしても，その外観が見苦しいという課題が直ちに生じるということはできず，燃性ガスボンベ及び支燃性ガスボンベが収納ケース１及び蓋体１ｄからなる収納容器に収納されているとしても，その収納容器は，むき出しのガスボンベの外観が見苦しいという課題を解決するものとはいえない。
イ技術分野
引用発明の属する技術の分野は美顔器であり，甲３発明の属する技術分野は携帯用トーチである。
ウ作用・機能の共通性
引用発明は炭酸ガス混合化粧水を噴霧する装置であるのに対し，甲３発明は燃性ガスと支燃性ガスとの混合ガスを燃焼させて微細な火焔を形成し，彫金などにおける微細な蝋付けや溶接作業を行うための装置であり，ガスを噴出させる目的に何ら共通するところがないから，両者の作用，機能が共通するとはいえない。
エ小括
以上のとおり，引用発明と甲３発明とは，その発明の課題，技術分野及び作用・機能が異なるから，その余の点について判断するまでもなく，引用発明に甲３発明を組み合わせる動機付けがあるとはいえない。
(3)以上より，引用発明に甲３発明を組み合わせることができないから，相違点４～６に係る本件発明１の構成を引用発明に採用することができない。取消事由１（１－１及び１－２を含む。）は，その余の点について判断するまでもなく，理由がない。
４取消事由２（甲４発明の認定及び組合せの認定判断の誤り）について
(1)甲４発明の認定
ア甲４文献には，以下の記載がある（甲４）。
①「［産業上の利用分野］本発明は，携帯用トーチに関し，特に比較的微細な火焔を安定的に形成することが必要とされる携帯用トーチに適用して有効な技術に関する。」（１頁右欄６行～９行）
②「［従来の技術］たとえば，彫金等における微細な蝋付けや溶接作業等のように，比較的微細な火焔を必要とする用途に使用される携帯用トーチとしては，ガスボンベが設けられるトーチ本体と，前記ガスボンベからガス調圧機構を介して供給されたガスにより火焔が形成されるトーチ部とを備え，前記トーチ部がガス流量調整機構を有していないものがある。」（１頁右欄１０行～１７行）③「［発明が解決しようとする問題点］しかしながら，前記した携帯用トーチで比較的微細な火焔を安定的に形成する場合には，そのトーチ部がガス流量調整機能を有していないため，高圧ガスボンベからのガス圧をガス調圧機構により大幅に減圧してトーチ部に供給しなければならない。
このように前記した携帯用トーチは，そのガス調圧機構によるガス圧の大幅な減圧作用が必要とされるため，該ガス調圧機構を大形化し精密化しなければならないという問題点がある。
本発明の目的は，調圧機構の小形化や簡易化を図ることができる携帯用トーチを提供することにある。」（１頁右欄１８行～２頁左上欄１１行）④「［問題点を解決するための手段］本発明の携帯用トーチは，ガス流量調整機能を有していないトーチ部側からガス調圧機構側へのガスの流れを阻止する逆止弁が該調圧機構とトーチ部との間に介在され，前記逆止弁は，前記調圧機構側から前記トーチ部側へ流れるガス圧を減圧する機能をも備えている構造としたものである。」
（２頁左上欄１２行～１８行）
⑤「［作用］・・・逆止弁は，ガス調圧機構側からトーチ部側へ流れるガス圧を減圧する機能をも備えていることにより該トーチ部への供給ガスはガス調圧機構の他に，該逆止弁によっても減圧されるので，ガス調圧機構による減圧作用を減少させることができ，該ガス調圧機構の小形化や構造の簡易化を図ることができる。」（２頁左上欄１９行～右上欄１２行）
⑥「本実施例の携帯用トーチは，トーチ本体２１と，トーチ部２２と，トーチ本体２１とトーチ部２２とを接続している一対のガス供給用管２３と，トーチ部用のスタンド２４とを備えている。
前記トーチ本体２１は，第１図ないし第３図に示すように表ケース部材２５ａと裏ケース部材２５ｂとを，たとえばねじ２５ｃ等により結合させて形成された収納ケース２５と，この収納ケース２５の下部に着脱自在に設けられた底ケース２６とを有している。」（２頁左下欄２行～１１行）
⑦「トーチ本体２１の内部には，第６図に示すように，たとえば液化石油ガス等の燃性ガスが封入された燃性ガスボンベ３０と，酸素ガス等の支燃性ガスを封入された支燃性ガスボンベ３１とが交換自在に並設されている。前記一対の管２３の各々はこれらのガスボンベ３０，３１の一方に夫々連通され，各ガスボンベ３０，３１からの燃性ガスおよび支燃性ガスの各々をトーチ部２２に導き出す。」（２頁右下欄１５行～３頁左上欄３行）
⑧「前記トーチ部２２は，第１図および第７図に示すように把持部２２ａと，この把持部２２ａの先端部に着脱自在に螺着された火口２２ｂとで形成されていて，管２３，２３を通じて供給される燃性ガス及び支燃性ガスが把持部２２ａで混合され，この混合ガスの火焔が火口２２ｂに形成されるようになっている。このトーチ部２２は，ガス流量調整機構を有していない構造とされている。」（４頁左上欄６行～１３行）
⑨「第６図に示すように収納ケース２５の内部には，一対のガス調圧機構４１，４２がパネル２５ｅに固定されて併設されている。
調圧機構４１，４２の各々の一次側には，ガスボンベ３０，３１が螺合されて着脱自在に接続され，調圧機構４１，４２の二次側には，管２３，２３を介してトーチ部２２が接続されている。
なお，本実施例においては，調圧機構４１，４２の内部構造は，同一であるので，以下の説明では調圧機構４１の構造を主に説明する。


調圧機構４１の筒状の本体４３内には，弁体ハウジング４４が螺着されている。弁体ハウジング４４内の軸方向には，該弁体ハウジング４４を貫通し，一端側が二次側に突出される異径弁体４５が設けられている。
異径弁体４５は，大径部４５ａ，テーパ部４５ｂ，小径部４５ｃから形成されている。また，異径弁体４５は，弁座Ｏリング４６に挿通され，この弁座Ｏリング４６は弁体ハウジング４４内の弁座押さえ４７によって保持されている。弁座Ｏリング４６の内径は，異径弁体４５の大径部４５ａより小さく，小径部４５ｃより大きくされている。
弁座押さえ４７内には，異径弁体４５をその軸方向に案内する一次側流路４７ａが貫通して形成されている。弁座押さえ４７の外端側には，フィルタ４８を介して開栓針４９が螺着され，この開栓針４９内にはその軸方向に透孔４９ａが貫通して形成されている。
一次側流路４７ａ内には，弁ばね５０が設けられ，この弁ばね５０は異径弁体４５を弁体ハウジング４４から突出させる方向に付勢している。開栓針４９の周囲には，ボンベパッキン５１が装着され，このボンベパッキン５１はガスボンベ３０が螺着されるボンベホルダ５２によって固定されている。弁体ハウジング４４の対向位置における調圧機構４１内には，軸方向に移動自在な調圧ピストン５３が設けられ，また調圧ピストン５３と弁体ハウジング４４との間には，流体室５４が形成されている。
調圧ピストン５３の端面には，異径弁体４５の小径部４５ｃの端部が弁ばね５０によって付勢されて当接されている。
調圧ピストン５３の背面側と調圧ダイヤル３５との間には，調圧ばね５５が介設されている。
調圧ダイヤル３５は，本体４３に螺着されて該収納ケース２５の外部に突出されている。そして，調圧ダイヤル３５を所望の方向に回動させることにより発生される該調圧ダイヤル３５の変位が調圧ばね５５および調圧ピストン５３を介して異径弁体４５に伝達されるようになっている。
調圧機構４１の流体室５４からは，ガス出口５６が該調圧機構４１に対し交軸方向に延在し，このガス出口５６からは，・・・ガス取出口２９が該ガス出口５６の延在方向に対し直角方向（第６図においては，その紙面に対して垂直方向）に延在している。ガス取出口２９は，接続管等を介することなく，調圧機構４１に直接取り付けられている。
そして，調圧機構４１のガス出口５６と，他方の調圧機構４２のガス出口５６とは，互いに対向的に配置され，また夫々のガス取出口２９，２９が同一方向側で平行に延在されている。
ガス出口５６，５６内には，ト－チ部２２側から調圧機構４１，４２側へのガスの流れを阻止する逆止弁５７，５７が夫々設けられている。逆止弁５７，５７は，調圧機構４１，４２側から前記トーチ部２２側へ流れるガス圧を所定圧だけ減圧する機能をも備えている。したがって，トーチ部２２に供給されるガスは，調圧機構４１，４２の他に，この逆止弁５７，５７によっても減圧されるようになっている。」（４頁右上欄３行～５頁左上欄１５行）⑩ここで，第６図に示す状態は，ガスボンベ３０，３１の封板（図示せず）が夫々の開栓針４９によって開封され，該ガスボンベ３０，３１内の比較的高圧のガスが夫々の開栓針４９の透孔４９ａとフィルタ４８を通じて一次側流路４７ａに夫々流入されている状態を示している。しかし，この一次側流路４７ａ内のガスは，異径弁体４５の大径部４５ａが弁座Ｏリング４６に圧入密着されて一次側流路４７ａと流体室５４とが遮断されているため，該流体室５４には流入されていない。この状態において，調圧ダイヤル３５を所要の設定値まで回動させ，調圧ばね５５および調圧ピストン５３を介して異径弁体４５を弁体ハウジング４４内に押し込む方向に変位させる。
この変位により，弁座Ｏリング４６に対する大径部４５ａの密着状態が開放され，小径部４５ｃと弁座Ｏリング４６の内周部との間を通じて一次側流路４７ａのガスが流体室５４に流出する。
この場合に，流体室５４のガス圧が調圧ダイヤル３５で設定した所要の設定圧より高圧になった際には，そのガス圧により調圧ピストン５３が押し上げられ，大径部４５ａが弁座Ｏリング４６に密着されて一次側流路４７ａと流体室５４とが遮断される。
これとは逆に，流体室５４のガス圧が調圧ダイヤル３５で設定した所要の設定圧より低圧になった際には，調圧ばね５５の付勢力により調圧ピストン５３が押し下げられ，大径部４５ａと弁座Ｏリング４６との密着状態が開放されて一次側流路４７ａのガスが流体室５４に流出する。
このように，本実施例によれば，異径弁体４５の弁座Ｏリング４６に対する密着とその開放とにより，調圧ダイヤル３５で設定した所要の設定圧が安定した状態で維持され，この二次圧力を介してトーチ部２２の火口２２ｂから一定量のガスが流出される。
また，調圧ダイヤル３５を適宜回動させて調圧ばね５５の調圧ピストン５３に対する付勢力を変化させることにより，トーチ部２２の火口２２ｂからのガス流量等を所望の値に安定した状態で調整することができる。
次に，このようにして夫々の流体室５４に流入したガスは，ガス出口５６と逆止弁５７とガス取出口２９と管２３を通じてトーチ部２２に供給されて混合され，その火口２２ｂから流出され火焔を形成する。


この場合に，本実施例においては，逆止弁５７が設けられていることにより，火口２２ｂから管２３を通じて燃性ガスが逆火した場合でも，該管２３の内圧の上昇によって逆止弁５７が閉じられるので，調圧機構４１内に逆火焔が侵入せず，安全性の向上を図ることができる。」（６頁左上欄１０行～右下欄１行）⑪「また，本実施例における逆止弁５７，５７は，調圧機構４１，４２から前記トーチ部２２側へ流れるガス圧を所定圧だけ減圧する機能を備えているので，トーチ部２２に供給されるガスは，調圧機構４１，４２の他に，夫々の逆止弁５７，５７によっても減圧される。このため，このような逆止弁５７を持たない携帯用トーチに比べ，調圧機構４１，４２による減圧作用を減少させることができ，該調圧機構４１，４２の小形化や構造の簡素化を図ることができる。」（６頁右下欄７行～１６行）
⑫第１図               ⑬第３図
⑭第６図
イ以上から，甲４発明は，以下のとおりのものと認められる。甲４文献には，比較的微細な火焔を安定的に形成することが必要とされる携帯トーチに関する発明（甲４発明）が記載されている（①）。従来，彫金などにおける微細な蝋付けや溶接作業のように，比較的微細な火焔を必要とする用途に使用される携帯用トーチとしては，ガスボンベが設けられるトーチ本体と，ガスボンベからガス調圧機構を介して供給されたガスにより火焔が形成されるトーチ部とを備え，トーチ部がガス流量調整機構を有しないものがあった（②）。
従来の携帯用トーチは，トーチ部がガス流量調整機構を有しないため，比較的微細な火焔を安定的に形成するには，高圧ガスボンベからのガス圧を大幅に減圧してトーチ部に供給しなければならず，そのような大幅な減圧作用を実現するにはガス調圧機構を大型化し，精密化しなければならないという問題があった（③）。甲４文献に記載された携帯用トーチは，ガス調圧機構の小形化や簡易化を図ることを目的としている（③）。
甲４文献に記載された携帯用トーチは，ガス流量調整機能を有しないトーチ部からガス調圧機構側へのガスの流れを阻止するとともに，ガス調圧機構側からトーチ部側へ流れるガス圧を減圧する逆止弁を，ガス調圧機構とトーチ部との間に介在させたものである（④，⑥～⑩）。
甲４文献に記載された携帯用トーチは，トーチ部へ供給されるガス圧がガス調圧機構に加えて逆止弁によっても減圧されるので，ガス調圧機構による減圧作用はその分だけ小さくてよく，したがって，ガス調圧機構を小型化し，その構造を簡易化することができるという効果を奏する（⑤，⑪）。
したがって，甲４文献に記載された携帯用トーチは，従来の携帯用トーチの問題を，「ガス流量調整機能を有しないトーチ部からガス調圧機構側へのガスの流れを阻止するとともに，ガス調圧機構側からトーチ部側へ流れるガス圧を減圧する逆止弁を，ガス調圧機構とトーチ部との間に介在させる」という構成を採用することによって解決したものである。
ウ原告の主張に対する判断
原告は，甲４文献についても甲３文献と同様の議論が当てはまるから，甲４文献から原告甲４発明が認定されるべきであると主張する。しかし，甲４文献に記載された携帯用トーチが奏する効果に鑑みると，甲４文献に記載された携帯用トーチに採用された前記の構成の技術的意義は，トーチ部へ供給されるガス圧がガス調圧機構に加えて逆止弁によっても減圧されるので，ガス調圧機構の減圧作用がその分だけ小さくてよく，トーチ部がガス流量調整機構を有しなくても，また，ガス調圧機構を大型化し，精密化しなくても，比較的微細な火焔を安定的に形成することができる，という点にあるものと認められる。この技術的意義は，トーチ部があることを前提とするものであり，トーチ部が存在しなければ失われてしまうものであることは明らかである。
そうすると，甲４文献に記載された発明は，トーチ部を有する，ひとまとまりの技術思想（すなわち，携帯用トーチ）として認定するべきであって，甲４発明は，以下のとおり認定することができる。
「燃性ガスを導く管と支燃性ガスを導く管との一対の管２３と，
トーチ部２２であって，
一対の管２３の一端部に接続され，
トーチ部２２の先端に設けられる火口２２ｂと，
一対の管２３からの燃性ガスと支燃性ガスを，火口２２ｂから噴出させるトーチ部
２２と，
燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１であって，それぞれ，
全体の形状が上下に細長く形成され，
上端の小径部と，
上端の小径部の装着端に設けられる封板と
を有する燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１と，一方向および反対方向に水平回転可能な２つの調圧ダイヤル３５，３５と，燃性ガスボンベ３０及び支燃性ガスボンベ３１を収納するトーチ本体２１であっ
て，
調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５であって，
下開口であり，
２つの調圧ダイヤル３５，３５は，収納ケース２５の上方で操作可能であり，調圧機構４１及び調圧機構４２を有する収納ケース２５内には，燃性ガスボンベ３０が，燃性ガスボンベ３０を取替え可能に，螺着されるボンベホルダ５２と，支燃性ガスボンベ３１が，支燃性ガスボンベ３１を取替え可能に，螺
着されるボンベホルダ５２とを備え，
燃性ガスボンベ３０をボンベホルダ５２に螺着した際，透孔４９ａを有する開栓針４９がその燃性ガスボンベ３０の封板を貫通して燃性ガスボンベ３０からのガスが前記透孔４９ａを介して流入される，一次側流路４７ａ及び流体室５４が形成され，
また，
支燃性ガスボンベ３１をボンベホルダ５２に螺着した際，透孔４９ａを有する開栓針４９がその支燃性ガスボンベ３１の封板を貫通して支燃性ガスボンベ３１からのガスが前記透孔４９ａを介して流入される，一次側流路４７ａ及び流体室５４が形
成され，
一方の調圧ダイヤル３５の回転によって前記一次側流路４７ａ及び流体室５４を介する燃性ガスの停止及び調整をして，燃性ガスボンベ３０から逆止弁５７を介して
一対の管２３の他端部に供給し，


平成２４年（受）第１４７５号残業代等請求事件
平成２６年１月２４日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人太田恒久ほかの上告受理申立て理由第２ないし第５について１本件は，上告人に雇用されて添乗員として旅行業を営む会社に派遣され，同会社が主催する募集型の企画旅行の添乗業務に従事していた被上告人が，上告人に対し，時間外割増賃金等の支払を求める事案である。上告人は，上記添乗業務については労働基準法３８条の２第１項にいう「労働時間を算定し難いとき」に当たるとして所定労働時間労働したものとみなされるなどと主張し，これを争っている。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)上告人は，一般労働者派遣事業等を目的とする株式会社である。被上告人は，株式会社Ａ（以下「本件会社」という。）がその企画に係る海外旅行として主催する募集型の企画旅行（本件会社の定める旅行業約款においては，旅行業者が，あらかじめ，旅行の目的地及び日程，旅行者が提供を受けることができる運送又は宿泊のサービスの内容並びに旅行者が旅行業者に支払うべき旅行代金の額を定めた旅行に関する計画を作成し，これにより旅行者を募集して実施する旅行をいうものとされている。以下，個別の当該旅行を「ツアー」という。）ごとに，ツアーの実施期間を雇用期間と定めて上告人に雇用され，添乗員として本件会社に派遣されて，添乗業務に従事している。上告人が，被上告人を雇用するに当たり作成している派遣社員就業条件明示書には，就業時間につき，原則として午前８時から午後８時までとするが，実際の始業時刻，終業時刻及び休憩時間については派遣先の定めによる旨の記載がある。
なお，上告人から本件会社に派遣されてその業務に従事している被上告人について，派遣先である本件会社は，就業日ごとの始業時刻，終業時刻等を記載した派遣先管理台帳を作成し，これらの事項を派遣元である上告人に通知する義務を負い（労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の保護等に関する法律（平成２４年法律第２７号による改正前の法律の題名は労働者派遣事業の適正な運営の確保及び派遣労働者の就業条件の整備等に関する法律）４２条１項，３項），上告人は，本件会社から上記の通知を受けて時間外労働の有無やその時間等を把握し，その対価である割増賃金を支払うこととなる。
(2)本件会社が主催するツアーにおいては，ツアーに参加する旅行者（以下「ツアー参加者」という。）の募集に当たり作成されるパンフレット等が，本件会社とツアー参加者との間の契約内容等を定める書面であり，出発日の７日前頃にツアー参加者に送付される最終日程表が，その契約内容等を確定させるものである。最終日程表には，発着地，交通機関，スケジュール等の欄があり，ツアー中の各日について，最初の出発地，最終の到着地，観光地等（観光施設を含む。以下同じ。）の目的地，その間の運送機関及びそれらに係る出発時刻，到着時刻，所要時間等が記載されている。
また，本件会社の依頼を受けて現地手配を行う会社が英文で作成する添乗員用の行程表であるアイテナリーには，ホテル，レストラン，バス，ガイド等の手配の状況（手配の有無，現地ガイドとの待ち合わせ場所等）や手配の内容に係る予定時刻が記載されている。
(3)本件会社が主催するツアーにおける添乗員の業務（以下「本件添乗業務」という。）の内容は，おおむね次のとおりである。
ツアーの担当の割当てを受けた添乗員は，出発日の２日前に，上告人の事業所に出社して，パンフレット，最終日程表，アイテナリー等を受け取り，現地手配を行う会社の担当者との間で打合せを行うなどする。出発日当日には，ツアー参加者の空港集合時刻の１時間前までに空港に到着し，航空券等を受け取るなどした後，空港内の集合場所に行き，ツアー参加者の受付や出国手続及び搭乗手続の案内等を行い，現地に向かう航空機内においては搭乗後や到着前の時間帯を中心に案内等の業務を行った上，現地到着後はホテルへのチェックイン等を完了するまで手続の代行や案内等の業務を行う。現地においては，アイテナリーに沿って，原則として朝食時から観光等を経て夕食の終了まで，旅程の管理等の業務を行う。そして，帰国日においても，ホテルの出発前から航空機への搭乗までの間に手続の代行や案内等の業務を行うほか，航空機内でも搭乗後や到着前の時間帯を中心に案内等の業務を行った上，到着した空港においてツアー参加者が税関を通過するのを見届けるなどして添乗業務を終了し，帰国後３日以内に上告人の事業所に出社して報告を行うとともに，本件会社に赴いて添乗日報やツアー参加者から回収したアンケート等を提出する。
(4)本件会社が作成した添乗員用のマニュアルには，おおむね，上記(3)のような内容の業務を行うべきことが記載されている。
また，本件会社は，添乗員に対し，国際電話用の携帯電話を貸与し，常にその電源を入れておくものとした上，添乗日報を作成し提出することも指示している。添乗日報には，ツアー中の各日について，行程に沿って最初の出発地，運送機関の発着地，観光地等の目的地，最終の到着地及びそれらに係る出発時刻，到着時刻等を正確かつ詳細に記載し，各施設の状況や食事の内容等も記載するものとされており，添乗日報の記載内容は，添乗員の旅程の管理等の状況を具体的に把握することができるものとなっている。


平成２４年４月１１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２４年（ネ）第１０００９号特許権移転登録手続請求控訴事件
原審・大阪地方裁判所平成２２年（ワ）第５０６３号
口頭弁論終結日平成２４年３月２１日
判        決
控      訴      人        株式会   社マル   ミ同訴訟代理人弁護士        長      添              節被控訴   人        株式会   社転生同訴訟代理人弁護士        佐      野      正      幸
畑              良      武
堀      井      昌      弘
上      田              憲
小      池      裕      樹
隅      元      暢      昭
齋      藤      友      紀
阪      口      博      教
野      間      あ      や
蝶      野      弘      治
安      田      浩      章
主        文
本件控訴を棄却する。
控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人は，控訴人に対し，別紙特許権目録記載の特許権の移転登録手続をせよ。
３訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，別紙特許権目録記載の特許権（以下「本件特許権」という。）の設定登録前に，本件特許権に係る発明（以下「本件発明」という。）についての特許を受ける権利（以下「本件特許を受ける権利」という。）を有していた控訴人が，本件特許権の権利者として登録された被控訴人に対し，控訴人から被控訴人に至る出願人名義変更の原因とされた本件特許を受ける権利の２回の譲渡（控訴人から株式会社日清に対する譲渡及び日清から被控訴人に対する譲渡）がいずれも通謀虚偽表示により無効であるから，被控訴人が本件特許権を有することが法律上の原因に基づかず，また，これにより控訴人が損失を受けたと主張して，不当利得に基づき本件特許権の移転登録を求めた事案である。
原判決は，控訴人から被控訴人に至る本件特許を受ける権利の移転が，いずれも実体を伴ったものであって虚偽表示ではないから，控訴人の請求はその前提において理由がない旨を判示して，控訴人の請求を棄却した。そこで，控訴人は，原判決を不服として控訴した。なお，控訴人は，当審において，日清から被控訴人に対する本件特許を受ける権利の譲渡について錯誤無効の主張を追加した。
２前提となる事実（証拠を掲記したものを除き，当事者間に争いがない。）(1)控訴人は，平成４年１１月２５日に設立された食品製造加工機の製作及び販売等を目的とする株式会社であり，その代表取締役は，Aであるが，平成１７年４月３０日，Bとの間で，同人が平成１０年１１月１６日に本件発明についてしていた特許出願（平成１０年特許願第３４２３４３号。以下「本件出願」という。甲６）に関して，本件特許を受ける権利を譲り受ける旨を合意し，平成１７年６月１日，特許庁長官に対し，控訴人を出願人とする旨の出願人名義変更届（甲５）を提出した上で，同年１１月１４日，本件出願について審査請求をした（甲１６）。(2)控訴人は，平成１９年４月２６日，１回目の手形不渡りを出し，同年５月９日，２回目の手形不渡りを出して銀行取引停止処分を受けた。(3)日清は，平成１９年５月２２日，特許庁長官に対し，本件出願について日清を出願人とする旨の出願人名義変更届を提出した（甲８。以下，この名義変更による控訴人から日清に対する本件特許を受ける権利の譲渡を「第１譲渡」という。）。(4)被控訴人は，平成１９年８月６日に設立された食品製造加工機の製作及び販売等を目的とする株式会社であるが，その代表取締役は，設立以来，控訴人の常務取締役であったCであり，   Aは，被控訴人の設立に併せて，その従業員となった。
(5)特許庁審査官は，平成１９年８月２４日付けで，本件出願について特許査定をし（甲１４），本件出願に関する日清の代理人であるD弁理士（以下「   D弁理士」という。）は，同年９月５日，当該査定の謄本の送達を受けた（甲２３）。(6)被控訴人は，平成１９年９月１４日，特許庁長官に対し，本件出願について被控訴人を出願人とする旨の出願人名義変更届を提出し，同月１８日，その権利の承継を証明する文書として同年８月２５日付けの譲渡証書等を提出した（甲１３。以下，この名義変更による日清から被控訴人に対する本件特許を受ける権利の譲渡を「第２譲渡」という。）。
(7)本件特許権は，平成１９年１０月２６日，権利者を被控訴人として設定登録された（甲１５）。
３本件訴訟の争点
(1)控訴人は，第１譲渡及び第２譲渡がいずれも通謀虚偽表示により無効であることを理由として，被控訴人に対し，不当利得に基づき，本件特許権の移転登録請求ができるか。
(2)仮に，第２譲渡が通謀虚偽表示に当たらないとしても，錯誤により無効であるといえるか。
４当事者の主張
(1)争点(1)について
この点に関する主張は，当審における主張を次のとおり付加するほか，原判決４頁１６行目ないし８頁７行目に記載のとおりであるから，これを引用する。
〔控訴人の主張〕
ア第１譲渡について
(ア)原判決も認定するとおり，控訴人から日清及び日清精糖に対する売掛金や動産等の移転は，債権者からの差押えを免れるためにされたものであって，日清及び日清精糖との間の文書も，実態に即したものであることを仮装するために作成されたものである。したがって，第１譲渡も，これらと同様に，債権者からの差押えを免れるためにされたものであって，実体を伴わない虚偽表示であったというべきである。
しかるに，原判決は，他方において第１譲渡を含む資産の譲渡がAの真意に基づき実体を伴ってされたものである旨も判示しており，その認定には矛盾がある。(イ)そもそも，控訴人から日清に対する第１譲渡を含む資産の譲渡は，控訴人の資産を保全し，事業を継続するために，緊急避難的に日清に資産の名義を変えたにすぎず，日清も，控訴人の事業を継続するつもりはなかった。控訴人又は日清からの取引先に対する文書（乙４～６）の送付は，営業譲渡を仮装するために作成されたにすぎない。


(ウ)以上のとおり，   Aは，控訴人の資産を利用して第三者において別個の事業を始めるために日清に対して本件特許を受ける権利を移転したものではなく，第１譲渡は，虚偽表示であって，日清は，控訴人から当該権利を取得していない。これに反する原判決の認定には誤りがある。
イ第２譲渡について
(ア)控訴人は，   Aの意思に基づき，本件特許を受ける権利の出願名義人が日清から被控訴人に移転したことを争うものではない。
しかし，Aは，本件発明と関連し，かつ，資産価値が認められた「豆腐殻乾燥装置」という名称の特許発明（特許第３１８２６２７号。以下「別件発明」という。）の特許権（以下「別件特許権」という。）については日清から控訴人に名義を戻して虚偽表示を解消する一方で，原判決も認定するとおり，本件特許を受ける権利については資産価値がないという説明が可能であると考えたE弁護士（以下「E弁護士」という。）から，債権者に公開しなくても問題ないだろうという話をされたため，債権者による差押えを回避する目的から，日清から被控訴人に名義を移転したものである。このように，Aは，被控訴人の事業から生じる収益を被控訴人に帰属させようとしたのではなく，控訴人の債権者に対する配当原資を得るための便法として，被控訴人名義で事業を行おうとしたものであって，被控訴人に対して控訴人の資産を贈与したわけではない。
すなわち，第２譲渡等によって被控訴人に移管された控訴人の資産は，被控訴人の名義を借用しているにすぎず，虚偽の外観が作出されているにすぎない。(イ)控訴人は，原判決も認定するとおり，本件特許を受ける権利の移転に伴って何の対価も受領していないのであるから，Aが真実，本件特許を受ける権利を被控訴人に譲渡したとすることは，それ自体，不自然極まりない。現に，被控訴人は，控訴人から移転された資産の対価を一切支払っていないが，これは，控訴人が設立されて資産の移転を受けた趣旨が，それ自体正当な商取引に基づくものではなく，控訴人の債権者による差押えを回避することにあったことを認識しているためである。したがって，被控訴人が控訴人の資産等を何の対価の支払いもなしにそのまま保有する結果を認めると，控訴人の債権者に対する執行妨害となり，法正義に反することが明らかである。
(ウ)以上のとおり，第２譲渡は，虚偽表示であり無効であって，当該名義変更がAの真意に基づき，かつ実体を伴ったものであると認定した原判決は，取り消されるべきである。
〔被控訴人の主張〕
ア第１譲渡について
(ア)控訴人は，平成１９年当時，将来有望な食品リサイクル事業等を営んでいたが，当該事業を短期間でも中断させると豆腐製造業者及び乾燥おからの購入者等に支障が生じ，事業全体がうまく回らなくなるおそれがあった。そこで，Aは，日清及び日清精糖の実質的な経営者であるFの了承を得て，日清精糖に対し，控訴人の有する債権，動産及び建物を代金１８５０万円で譲渡し，日清（代表者は，Fの息子のG   である。）に対し，当該事業そのもの（従業員，顧客先，ノウハウ，知的財産権等）を譲渡すること（第１譲渡を含む。）で，Fが実質的に支配する日清に当該事業を長期的・永続的に継続させるようにしたものである。このことは，控訴人及び日清が，取引先等に対して，営業の譲渡を知らせる文書（乙４～８，１１～１５）を送付したことや，Gがそれまでの事業をやめてまで，日清で連日業務を遂行するようになったことから明らかである。
また，控訴人は，食品リサイクル事業の上記譲渡後，これを再開する意向がなく，Fも，ある程度の期間，日清が食品リサイクル事業を営む意図があったことを自認している。
(イ)原判決は，第１譲渡について対価が認められない旨を説示する。しかしながら，第１譲渡に伴う対価として，日清は，Aが控訴人から受けるべき取締役報酬相当額を顧問料名目でAに支払うこととされていた。仮に，上記支払が対価といえないとしても，日清は，食品リサイクル事業の譲渡を受けるに当たり，日清精糖が控訴人に対して１億２０００万円の貸付金債権を有していたことから，日清が控訴人からその売掛金債権を１０００万円で，日清精糖が控訴人の動産を８５０万円で，それぞれ譲り受けた上で，これらの貸付金債権（１億２０００万円）と譲渡代金（合計１８５０万円）とを相殺した。すなわち，Fは，有望であった控訴人の食品リサイクル事業を控訴人から譲り受けることで，日清精糖の貸付金債権の回収を図ったものである。
なお，Fが   Cに指示して作成した合意書案（乙２１）には，本件特許を受ける権利を含む控訴人の知的財産権全般を１００万円で日清に譲渡する旨が記載されており，控訴人が本件特許を受ける権利を有償で譲渡する意向を有していたことがうかがえる。
さらに，Aは，控訴人の食品リサイクル事業を継続させるために，これを日清に譲渡したものであり，その対価として，日清への事業譲渡資金及び日清による食品リサイクル事業の収益を充てることを意図していたから，本件特許を受ける権利も，有償で譲渡されたというべきである。
付言すると，本件特許を受ける権利は，控訴人から及び日清からの譲渡当時，特許査定を受けておらず，拒絶理由通知を受けながらもAが意見書又は補正書の提出について協力的ではなかったことから明らかなとおり，A，   F，G   及びCは，いずれも当該権利を実質的には必ずしも価値のあるものとは考えていなかった。
イ第２譲渡について
(ア)   Aは，E   弁護士から，新たに設立した会社を受け皿として食品リサイクル事業を継続すべきであるとの指摘を受けたために，当該事業に関連する本件特許を受ける権利を被控訴人に譲渡（第２譲渡）したものであって，被控訴人は，現在に至るまで当該事業を営んでいる。
なお，別件特許権は，平成１９年９月１２日付け確認書（乙１６）で日清から被控訴人に譲渡されているが，ここに本件特許を受ける権利について記載がないのは，E弁護士が意図的に除外したためである。また，A   も，第２譲渡について，被控訴人が食品リサイクル事業を行うことに寄与するために意図的に行ったものであることを述べている。
したがって，被控訴人は，日清から真実本件特許を受ける権利を譲り受けていたものであるから，第２譲渡は，虚偽表示ではない。
(イ)原判決は，第２譲渡について対価が認められない旨を説示する。しかしながら，被控訴人代表者Cと，日清代表者   Gとの間で，第２譲渡に伴う対価として，Gが日清から受けるべき取締役報酬相当額を被控訴人が代わって支払うこととされていた。
ウ控訴人の請求の当否について


控訴人は，特許を受ける権利を有していることを理由として，既に登録された本件特許権の移転登録手続を求めているが，登録された本件特許権を有したことはない以上，本件特許権の移転登録を求める権利を有するものではない。したがって，仮に，控訴人の争点(1)に関する主張が採用されたとしても，控訴人は，本件特許権の移転登録手続を求めることはできないというべきである。
(2)争点(2)について
〔控訴人の主張〕
仮に，第２譲渡がAの意思に基づき，実体を伴ってされたものであったとしても，Aは，被控訴人の実質的経営者が自分であると考えていたから，対価の支払いもなしに当該譲渡及びこれに基づく名義人の変更手続をしたのであって，被控訴人の実質的経営者がCであるならば，そのようなことをしていなかった。したがって，第２譲渡は，Aの錯誤によってされたものであり，かつ，被控訴人代表者であるCも，   Aが被控訴人の実質的経営者であるからこそ当該名義変更がされたという動機を十分知悉していたから，第２譲渡は，錯誤により無効であり，被控訴人名義による本件特許権の登録は，無権利者名義でされたものである。よって，被控訴人は，本件特許権の権利者ではなく，その登録名義は，控訴人に移転されるべきである。
〔被控訴人の主張〕
控訴人の主張する事実を否認する。
第２譲渡は，前記のとおり有効であったから，控訴人の主張は，前提を欠く。仮に，控訴人の争点(2)に関する主張が採用されたとしても，争点(1)について主張したのと同様に，控訴人は，本件特許権の移転登録手続を求めることはできないというべきである。
第３当裁判所の判断
１認定事実
当事者間に争いのない事実，証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実を認めることができる。
(1)控訴人は，平成４年１１月２５日に設立された食品製造加工機の製作及び販売等を目的とする株式会社であり，海草類，加工農産物及び魚加工品の販売を主たる事業としていたが，平成１３年以降，これに加えて，豆腐製造過程で発生したおからを瞬時に乾燥させる装置（商品名を「転生」という。）の製造・販売事業や，当該装置を利用した豆腐店から引き取ったおからを粉末状に加工してクッキー等の原材料として販売するという食品リサイクル事業も営むようになった。控訴人は，おから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業のため，平成１４年７月２２日，株式会社エム・テックから，Bによる「豆腐殻乾燥装置」という名称の発明（別件発明）に係る特許権（別件特許権）を譲り受けたほか，平成１７年４月３０日，同人との間で，「含水物質の乾燥装置」という名称の発明に係る特許を受ける権利（本件特許を受ける権利）を譲り受ける旨を合意し，同年６月１日，特許庁長官に対し，控訴人を出願人とする旨の出願人名義変更届を提出した上で，同年１１月１４日，本件出願について審査請求をした。なお，本件発明は，別件発明に使用されていた部材を改良することで，おからに加えて，それよりも比重の大きい含水物質（例えば，ジュースの搾りかす）も焦げ付かせることなく乾燥させるようにしたものであるが，出願手続を行っていたD弁理士は，平成１９年４月１８日，本件出願について拒絶理由通知書の送達を受けた（甲１～６，１０，１６，１８，２３，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。(2)控訴人は，平成１９年４月には，資金繰りが悪化して倒産が必至の状況になった。しかし，控訴人が製造・販売していたおから乾燥機（転生）が好評であり，その製造・販売事業と食品リサイクル事業とは密接に関連していたため，これを中断すると取引先に多大な迷惑をかけることになることから，控訴人代表者のAは，その頃，控訴人の事業のうちこれらの事業を何とか継続しようと考え，知人であり日清精糖及び日清の実質的な経営者であるFに相談した。   Fは，事業継続のためにはまず控訴人の資産を債権者から保全するようにとの助言をしたため，Aは，控訴人の資産の名義を日清に移転し，控訴人の事業のうち，おから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を，いずれも日清名義で展開することを決意した（甲１８，乙３～８，１１～１４，１９，原審証人F，原審控訴人代表者）。
(3)控訴人及び日清精糖は，平成１９年４月末頃，日清精糖が，控訴人の売掛債権合計７８５７万２８３５円を代金１０００万円で，控訴人所有の動産を代金８５０万円で，いずれも譲り受け，これらの代金債権（合計１８５０万円）と，日清精糖が控訴人に対して有するとされた１億２０００万円の貸付金債権とを相殺する旨の各合意書を作成したほか，控訴人は，その頃，取締役会において食品リサイクル事業の営業を日清に譲渡する旨を議決した（甲１８，乙１～３，原審証人F，原審控訴人代表者）。
(4)控訴人は，平成１９年４月２６日，１回目の手形不渡りを出し，同年５月９日，２回目の手形不渡りを出して銀行取引停止処分を受けた。(5)控訴人は，平成１９年４月末頃，本件特許を受ける権利を日清に譲渡した旨の平成１９年４月２０日付けの譲渡証書を作成し，日清代表者であるGも，同年５月１０日付けの出願人名義変更届の手続に関する委任状を作成した結果，日清の委任を受けたD弁理士らは，同月２２日，特許庁長官に対して当該出願人名義変更届を提出した（第１譲渡。甲８，１８，２３，乙１９，原審被控訴人代表者）。また，日清は，平成１９年５月１０日，控訴人が有していた別件特許権について特許庁長官に対して名義人変更届を提出し，同月２３日，その旨の登録を得た（甲４，２０，乙１９）。


(6)控訴人及び日清は，平成１９年４月末頃，それぞれ取引先に対して，控訴人が日清に対して食品リサイクル事業の営業を譲渡したので，同年５月１日以降は日清との間で取引を継続し，支払も日清に対して行うように求める文書を送付し，日清は，同年５月頃には，特定の取引先との間で食品リサイクル事業についての具体的な商談を進めるようになった。また，控訴人及び日清は，同年６月頃，それぞれ取引先に対し，控訴人が製造・販売していたおから乾燥機（転生）を今後は日清が製造・販売するほか，メンテナンスも日清が行う旨の文書を送付し，日清は，おから乾燥機（転生）のパンフレット及び仕様確認書を自社名で作成したほか，同年７月１７日頃には，特定の取引先に対しておから乾燥機（転生）の販売に関する見積書を提出して商談を進めるようになった。なお，日清によるこれらの事業は，いずれも，控訴人の従業員らが日清に新たに雇われて行っており，Fは，同年６月上旬頃，これらの従業員を集めてキックオフ式を開き，控訴人の事業をこれからは日清が継続する旨を説明した（乙３～８，１１～１４，１９，原審証人F，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。
(7)   Aは，平成１９年５月２日頃から，F   から紹介されたE弁護士に対して，倒産状態となった控訴人の処理について相談や依頼をしたが，E弁護士は，控訴人の債権者らから，Fの風評や日清に控訴人の資産が移転したことについての不安ないし危惧を聞かされたため，同年６月頃には，控訴人を精算する一方でそのおから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を継続するのであれば，Cなどの控訴人の従業員等を主体にした新会社を作り，その会社に営業を譲渡してこれらの事業を継続した方が債権者の納得を得られやすいと考えるようになり，Aにもその旨を提案した。   Aは，E   弁護士のこの提案に同意し，被控訴人は，上記事業を引き継ぐため，同年８月６日，控訴人の大阪支店であり日清の環境機器事業本部があった現住所を本店所在地として，食品製造加工機の製作及び販売等を目的とする株式会社として設立され，控訴人の常務取締役であったCは，その代表取締役に，Aは，被控訴人の会長という肩書を有する従業員となった（甲７，９，１１，乙１９，原審証人E，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。E弁護士は，平成１９年９月５日，控訴人の債権者に対して，控訴人の現況等に加えて，保全のために日清に移転した控訴人の資産を控訴人に戻した上で被控訴人に移転して，控訴人のおから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を被控訴人が継続する旨を説明した（甲１９，２０，原審証人E）。そして，控訴人及び日清は，平成１９年９月頃，取引先に対し，おから乾燥機（転生）を今後は被控訴人が販売するほか，メンテナンスも被控訴人が行う旨の文書を送付し，被控訴人も，同月頃，取引先に対し，同年１０月１日以降は被控訴人との間で取引を継続し，支払も被控訴人に対して行うように求める文書を送付した（乙９，１０）。
(8)   D弁理士は，平成１９年９月５日，特許庁から本件出願についての特許査定の謄本の送達を受けたので，このことをAに知らせた。   Aは，E   弁護士から，本件特許を受ける権利に資産価値がなく，控訴人の債権者に公開しなくても問題はないだろうから被控訴人のものにしておいたらどうか，と言われていたこともあったので，被控訴人の事業継続のために，日清代表者であるG作成名義の本件特許を受ける権利を被控訴人に譲渡した旨の同年８月２５日付け譲渡証書及び被控訴人代表者であるC作成名義の同年９月１日付け出願人名義変更届の手続に関する委任状を，いずれもD弁理士に交付して特許権取得（登録）の手続を依頼し，   D弁理士らは，同年９月１４日，特許庁長官に対し，当該出願人名義変更届を提出した（第２譲渡）ところ，本件特許権は，同年１０月２６日，被控訴人名義で登録された（甲１３～１８，２３，原審証人E，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。(9)他方，控訴人，日清，日清精糖及び   Fは，平成１９年９月１２日，前記(3)に記載の売掛金債権や動産の譲渡に関する各合意を合意解約し，併せて別件特許権の名義も日清から控訴人に戻す旨の確認書を作成した（甲１２，１９，２０，乙１６，原審証人F，原審証人   E，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。なお，E弁護士の債権者に対する前記説明会の資料（甲２９）には，「保全のために日清，日清精糖に異動していた資産を戻し「転生」に移動。」との記載があるほか，控訴人，日清，日清精糖及びFが作成した上記確認書（甲１２，乙１６）には，「甲（日清，日清精糖，F）と乙（控訴人）は，甲が，乙の銀行取引停止に伴いその事業継続が困難となり，また，資産保全を必要とするために，甲の好意により乙のために一時的に講じた処置について，乙の民事再生の準備のためにこれを正常化することに同意し，以下の通り確認する。」，「甲は，この売掛金は乙の債権者保全のために譲渡を受けたものであることを確認し，本日，債権譲渡契約を合意解約し，甲が既に回収し，…保管している売掛金をすみやかに返還する。」との記載がある。
別件特許権は，平成２０年１月３１日，日清から控訴人に移転したが，同年５月２６日の控訴人の債権者説明会で返済計画等について債権者の同意が得られなかったことを受けて，同年１１月２５日，控訴人の債権者によって差し押さえられた（甲４，乙１９，原審証人E，原審被控訴人代表者）。(10)被控訴人は，平成１９年１０月１日から，本格的に稼働を開始し，   Aも，被控訴人の事業に関与していたが，平成２０年秋頃には，被控訴人代表者であるCと対立するようになり，平成２１年６月１日，被控訴人を退職した（乙１９，原審証人E，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。
２第１譲渡について
(1)意思表示の存在について


本件特許を受ける権利は，前記１(1)及び(5)に認定のとおり，従前控訴人が有していたところ，平成１９年５月２２日，控訴人作成の譲渡証書及び日清作成の委任状に基づきD弁理士が特許庁長官に対して提出した名義人変更届（甲８）によって，その名義人が控訴人から日清に変更（第１譲渡）されたものであるが，当事者は，これらの譲渡証書及び委任状の真正な成立を争っておらず，また，当該名義変更（第１譲渡）それ自体は，当事者間に争いがない。
(2)虚偽表示の該当性について
ア控訴人は，第１譲渡が，控訴人と日清との通謀により控訴人の債権者からの差押えを免れる目的でされたものである旨を主張し，F及び   Aの供述（甲１８，原審証人F，原審控訴人代表者）には，これに沿う部分がある。そして，控訴人は，平成１９年４月頃，倒産が必至の状態にあり，同月２６日，現に１回目の手形不渡りを出していることに加えて，同月末頃，控訴人の売掛金債権及び動産をいずれもFが実質的な経営者である日清精糖に対して譲渡する旨の各合意書（乙１，２）を作成し，あるいは別件特許権の名義人を日清に変更している（甲４）ことに照らすと，F及び   Aの上記供述部分それ自体は，これを信用することができる。
したがって，第１譲渡が，少なくとも控訴人の債権者による差押えを免れることをその目的の１つとするものであって，控訴人及び日清が，この点について認識を共通にしていたことは，いずれも否定し難いところといわなければならない。イ他方，被控訴人は，第１譲渡が，控訴人の食品リサイクル事業等の継続を目的とするものであった旨を主張する。
そこで検討すると，Aは，倒産が必至の状況になった平成１９年４月頃，控訴人の事業のうち，おから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を継続させる必要性からFに相談を持ちかけた旨や，控訴人によるこれらの事業継続を考えていなかった旨を自認している一方（甲１８，原審控訴人代表者），Fも，未来永劫ではないにせよ日清が控訴人の当該事業を継続することを前提として控訴人の資産を日清精糖又は日清名義とした旨を自認している（原審証人F）。また，控訴人及び日清は，同月末頃以降，それぞれ取引先に対して，控訴人が日清におから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を譲渡した旨を文書で通知し（乙３～８），日清も，おから乾燥機（転生）のパンフレット（乙１１）及び仕様確認書（乙１２）を自社名で作成したほか，特定の取引先との間で具体的な商談を進めるようになっている（乙１３，１４）ばかりか，日清によるこれらの事業が，いずれも日清に移籍した控訴人の従業員らによって行われたことや，Fが同年６月上旬頃に，当該従業員らを相手にキックオフ式を開いたことなどについては，関係者の供述が一致している（乙１９，原審証人F，原審控訴人代表者，原審被控訴人代表者）。
以上の各証拠に加えて，本件発明が，控訴人のおから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業に密接に関連するものであったことを総合すると，これらの事業を継続する上で控訴人が日清に対して本件特許を受ける権利を譲渡すること（第１譲渡）については，十分な理由があったというべきである。したがって，第１譲渡は，控訴人の倒産後も，控訴人の事業のうち，おから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業を継続させることもその目的の１つとしてされたものであり，控訴人及び日清は，当該目的についての認識を共通にしていたものと認められ，この認定を妨げる証拠はない。
ウそして，第１譲渡に当たって，日清による前記事業の継続という目的と，控訴人の債権者による差押えを免れる目的とは，排斥し合うものではなく，両立し得るものであって，かつ，当該事業の継続は，当該差押えの免脱を必須の前提とするから，当該差押え免脱目的は，第１譲渡に当たって，当該事業継続目的の手段又は副次的な目的であったにすぎず，主たる目的は事業の継続にあったとみるのが相当である。
そうすると，控訴人及び日清は，第１譲渡に当たって，日清による上記事業の継続を主たる目的としていた以上，本件特許を受ける権利の帰属を控訴人から日清に変更するという法律効果を発生させる意思を有していたものと認めることができるから，第１譲渡は，その表示されたとおりの効果意思に欠けるものではなく，これを虚偽の意思表示によってされたものということはできない。
(3)控訴人の主張について
ア以上に対して，控訴人は，   F及びA   が，第１譲渡が緊急避難的な仮装のものであって，控訴人及び日清から取引先に送付した文書も仮装のものであった旨を供述している（原審証人F，原審控訴人代表者）ことから，当該名義の移転が虚偽表示であった旨を主張する。
しかしながら，F及び   Aの上記供述は，前記(2)イに掲記したF   及びA自身の供述内容と矛盾し，あるいはそこに掲記した文書の記載とも整合しないばかりか，日清は，平成１９年５月以降，特定の取引先とも具体的な商談を進めるなどしていたのであるから，控訴人及び日清が取引先に送付した文書が仮装であったとまで認めることはできない。
よって，F及び   Aの上記供述は，これを到底信用できず，控訴人の上記主張も，採用できない。
イ控訴人は，   E弁護士による控訴人の債権者に対する説明会の資料（甲２９）並びに控訴人及び日清らが平成１９年９月１２日に作成した確認書（甲１２，乙１６）には，控訴人の資産を日清及び日清精糖に移転したことが資産の保全のためであった旨の記載があるから，第１譲渡が債権者による差押えを免れることを目的としていた旨を主張するもののようである。
そこで検討すると，第１譲渡が控訴人の債権者による差押えを免れることもその目的の１つとしていたことは，前記(2)に認定のとおりであるところ，上記説明会の資料及び確認書は，いずれも，E弁護士の提案及び被控訴人の設立等によって，日清によるおから乾燥機（転生）の製造・販売事業及び食品リサイクル事業の継続という当初の計画が変更され，控訴人の債権者の納得を得られるように，新たに設立された被控訴人がこれらの事業を継続することとなったよりも後に作成されたものであって，いわば被控訴人による当該事業継続を改めて正当化するために作成されたものであるから，これらの文書に，控訴人から日清への資産の譲渡が資産の保全のためであった旨の記載があるからといって，遡って第１譲渡が債権者による差押えを免れることのみを目的としていて，日清における当該事業の継続という目的まではなかったことになるものではない。


平成２９年（行ツ）第４号，第１０号，第１１号，第３２号，第４５号，第５４号
選挙無効請求事件
平成２９年９月２７日大法廷判決
主      文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人らの負担とする。
理      由
上告代理人升永英俊ほかの各上告理由について
１本件は，平成２８年７月１０日施行の参議院議員通常選挙（以下「本件選挙」という。）について，別紙２記載の各選挙区（東京都選挙区ほか２０選挙区）の選挙人である上告人らが，公職選挙法１４条，別表第３の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定（以下，数次の改正の前後を通じ，平成６年法律第２号による改正前の別表第２を含め，「定数配分規定」という。）は憲法に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記各選挙区における選挙も無効であると主張して提起した選挙無効訴訟である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)参議院議員選挙法（昭和２２年法律第１１号）は，参議院議員の選挙について，参議院議員２５０人を全国選出議員１００人と地方選出議員１５０人とに区分し，全国選出議員については，全都道府県の区域を通じて選出されるものとする一方，地方選出議員については，その選挙区及び各選挙区における議員定数を別表で定め，都道府県を単位とする選挙区において選出されるものとした。そして，選挙区ごとの議員定数については，憲法が参議院議員につき３年ごとにその半数を改選すると定めていることに応じて，各選挙区を通じその選出議員の半数が改選されることとなるように配慮し，定数を偶数として最小２人を配分する方針の下に，各選挙区の人口に比例する形で，２人ないし８人の偶数の議員定数を配分した。昭和２５年に制定された公職選挙法の定数配分規定は，上記の参議院議員選挙法の議員定数配分規定をそのまま引き継いだものであり，その後に沖縄県選挙区の議員定数２人が付加されたほかは，平成６年法律第４７号による公職選挙法の改正（以下「平成６年改正」という。）まで，上記定数配分規定に変更はなかった。なお，昭和５７年法律第８１号による公職選挙法の改正（以下「昭和５７年改正」という。）により，参議院議員２５２人は各政党等の得票に比例して選出される比例代表選出議員１００人と都道府県を単位とする選挙区ごとに選出される選挙区選出議員１５２人とに区分されることになったが，この選挙区選出議員は，従来の地方選出議員の名称が変更されたものにすぎない。その後，平成１２年法律第１１８号による公職選挙法の改正（以下「平成１２年改正」という。）により，参議院議員の総定数が２４２人とされ，比例代表選出議員９６人及び選挙区選出議員１４６人とされた。
(2)参議院議員選挙法制定当時，選挙区間における議員１人当たりの人口の最大較差（以下，各立法当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この人口の最大較差をいう。）は２．６２倍（以下，較差に関する数値は，全て概数である。）であったが，人口変動により次第に拡大を続け，平成４年に施行された参議院議員通常選挙（以下，単に「通常選挙」といい，この通常選挙を「平成４年選挙」という。）当時，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数の最大較差（以下，各選挙当時の「選挙区間の最大較差」というときは，この選挙人数の最大較差をいう。）が６．５９倍に達した後，平成６年改正における７選挙区の定数を８増８減する措置により，平成２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は４．８１倍に縮小した。その後，平成１２年改正における３選挙区の定数を６減する措置及び平成１８年法律第５２号による公職選挙法の改正（以下「平成１８年改正」という。）における４選挙区の定数を４増４減する措置の前後を通じて，平成７年から同１９年までに施行された各通常選挙当時の選挙区間の最大較差は５倍前後で推移した。


しかるところ，当裁判所大法廷は，定数配分規定の合憲性に関し，最高裁昭和５４年（行ツ）第６５号同５８年４月２７日大法廷判決・民集３７巻３号３４５頁（以下「昭和５８年大法廷判決」という。）において後記３(1)の基本的な判断枠組みを示した後，平成４年選挙について，違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態が生じていた旨判示したが（最高裁平成６年（行ツ）第５９号同８年９月１１日大法廷判決・民集５０巻８号２２８３頁），平成６年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙については，上記の状態に至っていたとはいえない旨判示した（最高裁平成９年（行ツ）第１０４号同１０年９月２日大法廷判決・民集５２巻６号１３７３頁，最高裁平成１１年（行ツ）第２４１号同１２年９月６日大法廷判決・民集５４巻７号１９９７頁）。その後，平成１２年改正後の定数配分規定の下で施行された２回の通常選挙及び平成１８年改正後の定数配分規定の下で平成１９年に施行された通常選挙のいずれについても，当裁判所大法廷は，上記の状態に至っていたか否かにつき明示的に判示することなく，結論において当該各定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえない旨の判断を示した（最高裁平成１５年（行ツ）第２４号同１６年１月１４日大法廷判決・民集５８巻１号５６頁，最高裁平成１７年（行ツ）第２４７号同１８年１０月４日大法廷判決・民集６０巻８号２６９６頁，最高裁平成２０年（行ツ）第２０９号同２１年９月３０日大法廷判決・民集６３巻７号１５２０頁）。もっとも，上掲最高裁平成１８年１０月４日大法廷判決においては，投票価値の平等の重要性を考慮すると投票価値の不平等の是正について国会における不断の努力が望まれる旨の，上掲最高裁平成２１年９月３０日大法廷判決においては，当時の較差が投票価値の平等という観点からはなお大きな不平等が存する状態であって，選挙区間における投票価値の較差の縮小を図ることが求められる状況にあり，最大較差の大幅な縮小を図るためには現行の選挙制度の仕組み自体の見直しが必要となる旨の指摘がそれぞれされるなど，選挙区間の最大較差が５倍前後で常態化する中で，較差の状況について投票価値の平等の観点から実質的にはより厳格な評価がされるようになっていた。(3)平成２２年７月１１日，選挙区間の最大較差が５．００倍の状況において施行された通常選挙（以下「平成２２年選挙」という。）につき，最高裁平成２３年（行ツ）第５１号同２４年１０月１７日大法廷判決・民集６６巻１０号３３５７頁（以下「平成２４年大法廷判決」という。）は，結論において同選挙当時の定数配分規定が憲法に違反するに至っていたとはいえないとしたものの，長年にわたる制度及び社会状況の変化を踏まえ，参議院議員の選挙であること自体から直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，都道府県が政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得ること等の事情は数十年間にもわたり投票価値の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっており，都道府県間の人口較差の拡大が続き，総定数を増やす方法を採ることにも制約がある中で，都道府県を各選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の要求に応えていくことはもはや著しく困難な状況に至っているなどとし，それにもかかわらず平成１８年改正後は投票価値の大きな不平等がある状態の解消に向けた法改正が行われることのないまま平成２２年選挙に至ったことなどの事情を総合考慮すると，同選挙当時の最大較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置を講じ，できるだけ速やかに違憲の問題が生ずる上記の不平等状態を解消する必要がある旨を指摘した。
(4)平成２４年大法廷判決の言渡し後，平成２４年１１月１６日に公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２４年法律第９４号。以下「平成２４年改正法」という。），同月２６日に施行された（以下，同法による改正後，平成２７年法律   第６０   号によ   る改正   前の定   数配分   規定を   「本件   旧定数   配分規   定」と   いう。）。平成２４年改正法の内容は，平成２５年７月に施行される通常選挙に向けた改正として選挙区選出議員について４選挙区で定数を４増４減するものであり，その附則には，同２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の規定が置かれていた。平成２５年７月２１日，本件旧定数配分規定の下での初めての通常選挙が施行された（以下「平成２５年選挙」という。）。同選挙当時の選挙区間の最大較差は４．７７倍であった。
(5)平成２５年９月，参議院において同２８年に施行される通常選挙に向けた参議院選挙制度改革について協議を行うため，選挙制度の改革に関する検討会の下に選挙制度協議会が設置された。同協議会においては，平成２６年４月に選挙制度の仕組みの見直しを内容とする具体的な改正案として座長案が示され，その後に同案の見直し案も示された。これらの案は，基本的には，議員１人当たりの人口の少ない一定数の選挙区を隣接区と合区してその定数を削減し，人口の多い一定数の選挙区の定数を増やして選挙区間の最大較差を大幅に縮小するというものであるところ，同協議会において，同年５月以降，上記の案や参議院の各会派の提案等をめぐり検討と協議が行われた（上記各会派の提案の中には，上記の案を基礎として合区の範囲等に修正を加える提案のほか，都道府県に代えてより広域の選挙区の単位を新たに創設する提案等が含まれていた。）。そして，同協議会において，更に同年１１月以降，意見集約に向けて協議が行われたが，各会派の意見が一致しなかったことから，同年１２月２６日，各会派から示された提案等を併記した報告書が参議院議長に提出された。


(6)このような協議が行われている状況の中で，平成２５年選挙につき，最高裁平成２６年（行ツ）第１５５号，第１５６号同年１１月２６日大法廷判決・民集６８巻９号１３６３頁（以下「平成２６年大法廷判決」という。）は，平成２４年大法廷判決の判断に沿って，平成２４年改正法による前記４増４減の措置は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを維持して一部の選挙区の定数を増減するにとどまり，現に選挙区間の最大較差については上記改正の前後を通じてなお５倍前後の水準が続いていたのであるから，投票価値の不均衡について違憲の問題が生ずる程度の投票価値の著しい不平等状態を解消するには足りないものであったといわざるを得ず，したがって，平成２４年改正法による上記の措置を経た後も，選挙区間における投票価値の不均衡は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあった旨判示するとともに，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの具体的な改正案の検討と集約が着実に進められ，できるだけ速やかに，現行の選挙制度の仕組み自体の見直しを内容とする立法的措置によって上記の不平等状態が解消される必要がある旨を指摘した。(7)選挙制度の改革に関する検討会は，前記(5)の報告書の提出を受けて協議を行ったが，各会派が一致する結論を得られなかったことから，平成２７年５月２９日，各会派において法案化作業を行うこととされた。そして，各会派における検討が進められた結果，各会派の見解は，人口の少ない選挙区について合区を導入することを内容とする①「４県２合区を含む１０増１０減」の改正案と②「２０県１０合区による１２増１２減」の改正案とにおおむね集約され，同年７月２３日，上記各案を内容とする公職選挙法の一部を改正する法律案がそれぞれ国会に提出された。上記①の改正案に係る法律案は，選挙区選出議員の選挙区及び定数について，鳥取県及び島根県，徳島県及び高知県をそれぞれ合区して定数２人の選挙区とするとともに，３選挙区の定数を２人ずつ減員し，５選挙区の定数を２人ずつ増員することなどを内容とするものであり，その附則７条には，平成３１年に行われる通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとするとの規定が置かれていた。平成２７年７月２８日，上記①の改正案に係る公職選挙法の一部を改正する法律案が成立し（平成２７年法律第６０号。以下「平成２７年改正法」という。），同年１１月５日に施行された（以下，同法による改正後の定数配分規定を「本件定数配分規定」という。）。同法による公職選挙法の改正（以下「平成２７年改正」という。）の結果，平成２２年１０月実施の国勢調査結果による人口に基づく選挙区間の最大較差は２．９７倍となった。
(8)平成２８年７月１０日，本件定数配分規定の下での初めての通常選挙として，本件選挙が施行された。本件選挙当時の選挙区間の最大較差は３．０８倍であった。
３(1)憲法は，選挙権の内容の平等，換言すれば，議員の選出における各選挙人の投票の有する影響力の平等，すなわち投票価値の平等を要求していると解される。しかしながら，憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。それゆえ，国会が具体的に定めたところがその裁量権の行使として合理性を有するものである限り，それによって投票価値の平等が一定の限度で譲歩を求められることになっても，憲法に違反するとはいえない。
憲法が二院制を採用し衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨は，それぞれの議院に特色のある機能を発揮させることによって，国会を公正かつ効果的に国民を代表する機関たらしめようとするところにあると解される。前記２(1)においてみた参議院議員の選挙制度の仕組みは，このような観点から，参議院議員について，全国選出議員（昭和５７年改正後は比例代表選出議員）と地方選出議員（同改正後は選挙区選出議員）に分け，前者については全国（全都道府県）の区域を通じて選挙するものとし，後者については都道府県を各選挙区の単位としたものである。昭和２２年の参議院議員選挙法及び同２５年の公職選挙法の制定当時において，このような選挙制度の仕組みを定めたことが，国会の有する裁量権の合理的な行使の範囲を超えるものであったということはできない。しかしながら，社会的，経済的変化の激しい時代にあって不断に生ずる人口変動の結果，上記の仕組みの下で投票価値の著しい不平等状態が生じ，かつ，それが相当期間継続しているにもかかわらずこれを是正する措置を講じないことが，国会の裁量権の限界を超えると判断される場合には，当該定数配分規定が憲法に違反するに至るものと解するのが相当である。
以上は，昭和５８年大法廷判決以降の参議院議員（地方選出議員ないし選挙区選出議員）選挙に関する累次の大法廷判決の趣旨とするところであり，基本的な判断枠組みとしてこれを変更する必要は認められない。
(2)憲法は，二院制の下で，一定の事項について衆議院の優越を認める反面，参議院議員につき任期を６年の長期とし，解散もなく，選挙は３年ごとにその半数について行うことを定めている（４６条等）。その趣旨は，立法を始めとする多くの事柄について参議院にも衆議院とほぼ等しい権限を与えつつ，参議院議員の任期をより長期とすること等によって，多角的かつ長期的な視点からの民意を反映させ，衆議院との権限の抑制，均衡を図り，国政の運営の安定性，継続性を確保しようとしたものと解される。そして，いかなる具体的な選挙制度によって，上記の憲法の趣旨を実現し，投票価値の平等の要請と調和させていくかは，二院制の下における参議院の性格や機能及び衆議院との異同をどのように位置付け，これをそれぞれの選挙制度にいかに反映させていくかという点を含め，国会の合理的な裁量に委ねられていると解すべきである。このことも，前記(1)と同様，累次の大法廷判決が基本的な立場として承認してきたところである。


(3)前記(1)のとおり，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであり，また，前記(2)のとおり，憲法が，国会の構成について二院制を採用し，衆議院と参議院の権限及び議員の任期等に差異を設けている趣旨に鑑みれば，二院制の下での参議院の在り方や役割を踏まえ，参議院議員につき衆議院議員とは異なる選挙制度を採用し，国民各層の多様な意見を反映させて，参議院に衆議院と異なる独自の機能を発揮させようとすることも，選挙制度の仕組みを定めるに当たって国会に委ねられた裁量権の合理的行使として是認し得るものと考えられる。そして，具体的な選挙制度の仕組みを決定するに当たり，一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点から，政治的に一つのまとまりを有する単位である都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮すること自体が否定されるべきものであるとはいえず，投票価値の平等の要請との調和が保たれる限りにおいて，このような要素を踏まえた選挙制度を構築することが直ちに国会の合理的な裁量を超えるものとは解されない。
平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，上記のような選挙制度の構築についての国会の裁量権行使の合理性を判断するに当たって，長年にわたる制度及び社会状況の変化を考慮すべき必要性を指摘し，その変化として，参議院議員と衆議院議員の各選挙制度が同質的なものとなってきており，国政の運営における参議院の役割が増大してきていることに加え，衆議院については投票価値の平等の要請に対する制度的な配慮として選挙区間の人口較差が２倍未満となることを基本とする旨の区割りの基準が定められていることなどを挙げて，これらの事情の下では，昭和５８年大法廷判決が長期にわたる投票価値の大きな較差の継続を許容し得る根拠として挙げていた諸点につき，数十年間にもわたり５倍前後の大きな較差が継続することを正当化する理由としては十分なものとはいえなくなっている旨を指摘するとともに，都道府県を各選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を各選挙区の単位として固定する結果，上記のように長期にわたり大きな較差が継続していた状況の下では，上記の都道府県の意義や実体等をもって上記の選挙制度の仕組みの合理性を基礎付けるには足りなくなっていたとしたものである。しかし，この判断は，都道府県を各選挙区の単位として固定することが投票価値の大きな不平等状態を長期にわたって継続させてきた要因であるとみたことによるものにほかならず，各選挙区の区域を定めるに当たり，都道府県という単位を用いること自体を不合理なものとして許されないとしたものではない。
もとより，参議院議員の選挙について，直ちに投票価値の平等の要請が後退してよいと解すべき理由は見いだし難く，参議院についても更に適切に民意が反映されるよう投票価値の平等の要請について十分に配慮することが求められるものの，上記のような憲法の趣旨，参議院の役割等に照らすと，参議院議員の選挙における投票価値の平等は，憲法上３年ごとに議員の半数を改選することとされていることなど，議員定数の配分に当たり考慮を要する固有の要素があることを踏まえつつ，二院制に係る上記の憲法の趣旨との調和の下に実現されるべきであることに変わりはないというべきである。
(4)本件選挙は，平成２６年大法廷判決の言渡し後に成立した平成２７年改正法による改正後の本件定数配分規定の下で施行されたものであるところ，同法は，従前の改正のように単に一部の選挙区の定数を増減するにとどまらず，人口の少ない選挙区について，参議院の創設以来初めての合区を行うことにより，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを見直すことをも内容とするものであり，これによって平成２５年選挙当時まで数十年間にもわたり５倍前後で推移してきた選挙区間の最大較差は２．９７倍（本件選挙当時は３．０８倍）にまで縮小するに至ったのである。
この改正は，長期間にわたり投票価値の大きな較差が継続する要因となっていた上記の仕組みを見直すべく，人口の少ない一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して行われたものであり，これによって選挙区間の最大較差が上記の程度にまで縮小したのであるから，同改正は，前記の参議院議員選挙の特性を踏まえ，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決の趣旨に沿って較差の是正を図ったものとみることができる。また，平成２７年改正法は，その附則において，次回の通常選挙に向けて選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い必ず結論を得る旨を定めており，これによって，今後における投票価値の較差の更なる是正に向けての方向性と立法府の決意が示されるとともに，再び上記のような大きな較差を生じさせることのないよう配慮されているものということができる。
そうすると，平成２７年改正は，都道府県を各選挙区の単位とする選挙制度の仕組みを改めて，長年にわたり選挙区間における大きな投票価値の不均衡が継続してきた状態から脱せしめるとともに，更なる較差の是正を指向するものと評価することができる。合区が一部にとどまり，多くの選挙区はなお都道府県を単位としたまま残されているとしても，そのことは上記の判断を左右するものではない。(5)以上のような事情を総合すれば，本件選挙当時，平成２７年改正後の本件定数配分規定の下での選挙区間における投票価値の不均衡は，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったものとはいえず，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない。
なお，各論旨は，本件選挙が憲法の保障する人口比例選挙に反して無効であること等を主張するが，所論に理由のないことは以上に述べたところから明らかである。
４以上の次第であるから，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するに至っていたということはできないとした原審の各判断は，いずれも是認することができる。各論旨はいずれも採用することができない。
よって，裁判官木内道祥，同林景一の各意見，裁判官鬼丸かおる，同山本庸幸の各反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。裁判官木内道祥の意見は，次のとおりである。
私は，本件定数配分規定が本件選挙当時憲法に違反するに至っていたということはできないとする結論において多数意見と同意見であるが，本件選挙当時，投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったか否かの点において異なる意見を持つ。
以下，その理由を述べる。
１投票価値の平等と憲法適合性審査


国会議員の選挙における投票価値は，国民が憲法上有する選挙権の内容をなすものであるから，それが平等であることは，国会を全国民の代表である議員により構成するための基本原理として憲法が要求するところであり，選挙制度の決定に当たって考慮されるべき最も重要かつ基本的な基準である。憲法の下で選挙制度をいかなるものとするかは国会が法律によって定めるものであり，国会に立法に当たっての裁量権が存することは当然であるが，憲法上の価値として認められている投票価値の平等に譲歩を求めることができる事由は，他の憲法上の価値や不可避な技術的な制約などの合理的なものでなければならない。投票価値の平等が選挙制度の仕組みの決定における唯一絶対の基準ではないとの説示は昭和５８年大法廷判決以来の参議院議員選挙に関する大法廷判決で踏襲されているが，この説示は，投票価値の平等が最も重要かつ基本的な基準であることを否定するものではない。「議員数を選挙人の人口に比例して，各選挙区に配分することは，法の下の平等の憲法の原則からいって望ましいところではあるが・・・各選挙区に如何なる割合で議員定数を配分するかは，立法府である国会の権限に属する立法政策の問題」（最高裁昭和３８年（オ）第４２２号同３９年２月５日大法廷判決・民集１８巻２号２７０頁）というそれ以前の見解に対して，昭和５８年大法廷判決は「（憲法の定める）選挙権の平等の原則は，・・・選挙権の内容の平等，すなわち・・・投票の有する価値の平等をも要求する」という原則を示し，その上で，投票価値の平等が唯一絶対の基準ではないとの説示がなされたものであり，これは，国会の立法に当たって投票価値の平等以外の要素を一切考慮してはならないということではないという趣旨で国会の裁量権を確認したにとどまるものと解される。
２選挙区の単位を都道府県とすることと投票価値の平等の関係都道府県を「歴史的にも政治的，経済的，社会的にも独自の意義と実体を有し，一つの政治的まとまりを有する単位」と評価するのは，昭和５８年大法廷判決以来のものである。同大法廷判決以降の参議院議員選挙に関する大法廷判決が都道府県を選挙区とすることについて述べていることの概観は，平成２６年大法廷判決の私の反対意見２(2)において述べたとおりであり繰り返さないが，事実上の都道府県代表的な要素を投票価値の平等の後退を求める要素として相当程度に評価している昭和５８年大法廷判決に対し，その後の大法廷判決では，都道府県を選挙区の単位とすることが投票価値の不均衡の原因であることが指摘されるようになり，平成２４年大法廷判決に至って「都道府県が地方における一つのまとまりを有する行政等の単位であるという点は今日においても変わりはなく，この指摘（注昭和５８年大法廷判決の指摘）もその限度においては相応の合理性を有していたといい得るが，これを参議院議員の選挙区の単位としなければならないという憲法上の要請はなく，むしろ，都道府県を選挙区の単位として固定する結果，・・・投票価値の大きな不平等状態が長期にわたって継続していると認められる状況の下では，上記の仕組み自体を見直すことが必要になる」と指摘されるに至った。このように，これまでの大法廷判決の上でも，都道府県が選挙区の単位であることが当然とはされておらず，選挙区の単位としての都道府県は，投票価値の平等という憲法上の価値に譲歩を求め得る価値としては相当の後退を余儀なくされている。
今回の多数意見においても，都道府県を政治的に一つのまとまりを有する単位として評価することは変わらないものの，その趣旨は「一定の地域の住民の意思を集約的に反映させるという意義ないし機能を加味する観点」からのものである。選挙区選挙とは，全国民を代表する議員が誰であるかを選挙区における投票によって定めるものである。その選挙区が議員を定めるに足りる一つのまとまりを有する単位であることは，選挙区選挙という制度から来る要請ではあるが，そこでいう一つのまとまりを有する単位が当然に都道府県であるということにはならない。多数意見は，都道府県の意義や実体等を一つの要素として考慮することが否定されないとするが，それは，飽くまで一つの要素としての考慮であり，直ちに，各選挙区の区域を定めるに当たり都道府県という単位を用いることが不合理ではないとする結論に帰結することにはならないはずである。
３２段階の憲法判断の枠組みとその考慮要素
当裁判所大法廷は，これまで，参議院議員選挙の定数配分規定について，①投票価値の不均衡が違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っているか否か（違憲状態か否か），②この違憲状態が当該選挙までの期間内に是正されなかったことが国会の裁量権の限界を超えているか否か（裁量権の範囲内か否か）の２段階の判断枠組みによって憲法判断を行ってきた。
①の違憲状態か否かの判断は，平成２４年大法廷判決が「本件選挙当時，前記の較差が示す選挙区間における投票価値の不均衡は，投票価値の平等の重要性に照らしてもはや看過し得ない程度に達しており，これを正当化すべき特別の理由も見いだせない以上，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態に至っていた」とするように，選挙当時における選挙区間の較差で示される投票価値の不均衡についてのものである。
平成２４年大法廷判決は，平成２２年選挙当時，参議院において選挙制度の仕組み自体の検討が行われており，同選挙後に国会に提出された平成２４年改正法の法案の附則が選挙制度の抜本的見直しについて引き続き検討するとしていたことを，同選挙時までに定数配分規定を改正しなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かの問題として検討して，裁量権の限界を超えるものとはいえないとした。平成２６年大法廷判決も，平成２４年大法廷判決の後，平成２５年選挙までの間に上記の附則を含む平成２４年改正法が成立し，同選挙後も，附則の定めに従い，選挙制度の仕組みの見直しを内容とする検討が行われていることを，同選挙までの間に上記の見直しを内容とする法改正がされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるか否かの問題として検討して，裁量権の限界を超えるものとはいえないとしている。
このように，選挙時までの国会の動向はもちろん，選挙後の国会の動向も考慮する要素とされているのは，上記②の国会の裁量権の範囲内か否かの判断は，選挙までの間に法改正がされなかったという国会の活動の方向性を対象とするものであることによるものである。
つまり，①の違憲状態か否かの判断は，当該選挙の時点における投票価値の不均衡の状態についてのものであり，上記②の国会の裁量権の範囲内か否かの判断は，選挙時点における国会の活動の方向性を測るものとして当該選挙の後の国会の動向をも考慮対象とするものである。
４違憲状態であるか否か


前回選挙後に成立し，その下で本件選挙が行われた平成２７年改正法による本件定数配分規定は，４県２合区を含む１０増１０減を内容とするものであり，この改正の結果，本件選挙時における選挙区間の最大較差は３．０８倍であったが，その附則７条は「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員一人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」として今後の方向性を示している。
平成２４年大法廷判決は，都道府県を選挙区の単位とする仕組みを維持しながら投票価値の平等の実現を図るという要求に応えることは著しく困難であることを指摘した上で，その仕組みを変更することなく行われた選挙における投票価値の不均衡を違憲状態とし，都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなどの立法的措置が必要であるとした。平成２６年大法廷判決は，平成２４年大法廷判決の後に成立し，その下で平成２５年選挙が行われた平成２４年改正法による定数配分規定は，制度の仕組みを維持したものであり，違憲状態を解消するには足りないとしたものである。それを踏まえると，本件選挙における投票価値の不均衡が，平成２７年改正法による本件定数配分規定によって違憲状態を解消したものといえるか否かについては，平成２４年大法廷判決のいう，現行の方式を改める立法的措置の実現の有無が重要な考慮要素となる。
平成２７年改正法による本件定数配分規定は，選挙区の単位の全てが都道府県であるという従来の制度を合区によって改めたものであるが，それ自体は，２県を１選挙区とする二つの合区を行い，４県４選挙区を４県２選挙区にしたものにすぎず，選挙区の単位が都道府県であることはなお維持されている。本件定数配分規定を定める時点で参照した平成２２年国勢調査による人口では最大較差が２．９７倍であったところ，本件選挙当時には最大較差が３．０８倍となったことに示されるように，本件定数配分規定は，人口移動に対応して投票価値の不均衡に対処するという「しかるべき形」の立法的措置とはいい難いものである。本件選挙時における３．０８倍という最大較差に示される投票価値の不均衡は，従来の選挙時における最大較差より縮小したとはいえ，基本的な選挙区の単位を都道府県とすることを維持した定数配分規定によるものであり，そのままでは更なる拡大が懸念される。平成２７年改正法の附則が，較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るとしていることは，同改正法そのものは，なお見直しが必要なものであり，違憲状態を解消するに足りないことを示しているということができる。
したがって，本件選挙時における投票価値の不均衡は，平成２７年改正を経た後も，違憲状態を脱していないというべきである。
５国会の裁量権の限界を超えたか否か
前記３で述べた②の国会の裁量権の範囲内か否かという判断基準については，従来の大法廷判決では，平成２７年改正前の定数配分規定が選挙区単位の全てを都道府県とするものであり，それが違憲状態を生じさせる要因であることを当審が示したにもかかわらず，その点が法改正によっても全く是正されなかったことが問題とされたことの関係上，当審の判断が示されてから（法改正のないままに行われた）選挙時までの期間が法改正に十分であったか否かということが重点とされたのであるが，本件は，それと異なる事情がある。
平成２７年改正法の附則７条は「平成３１年に行われる参議院選挙の通常選挙に向けて，・・・較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて・・・必ず結論を得る」とする。これは，較差の是正のための選挙制度の抜本的な見直しを，今回の改正に引き続いて行い，平成３１年に行われる通常選挙（以下「平成３１年選挙」という。）までに完成させるという趣旨である。平成２７年改正は，二つの合区を行い，都道府県を選挙区とする従来の選挙制度を改めたものであり，二つの合区にとどまるとはいえ，選挙制度の抜本的な見直しの実行の着手である。都道府県を選挙区とする制度を投票価値の平等の実現の要求に応じて抜本的に見直すという課題の実現について，平成２７年改正の時点でその一部を行い，次回，つまり，平成３１年選挙に向けての改正で完成させるという２段階方式で実施するとしたのが，平成２７年改正を行った国会の対応である。制度の抜本的な見直しという課題の重さを考えると，本件選挙時までに一部の改正を実現した上で，次回の選挙までに選挙制度の抜本的な見直しについて必ず結論を得るとする国会の対応は，国会の裁量権の限界を超えるものとはいえない。平成３１年選挙に向けての制度の抜本的な見直しの実現については，今後のものであるとはいえ「必ず結論を得る」との附則が平成２７年改正法に設けられている。それ以前の平成２４年改正法の附則においても「必ず」とはされていないものの，次回の平成２８年に行われる通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとするとされていたにもかかわらず，それが実現しなかったとの経過から，選挙制度の抜本的な見直しの平成３１年選挙までの実現が危ぶまれるとの意見もあり得るが，今後における国会の具体的な立法能力ないし立法意欲を国会の外から推し量ることは，司法が行うべきことではない。改正法に含まれる附則が「必ず結論を得る」としている以上，その実現は，国会が現に約束したものなのである。
裁判官林景一の意見は，次のとおりである。
私は，結論として，本件選挙当時，本件定数配分規定は合憲であったとする点で多数意見に同調するものであるが，幾つかの基本的な論点において趣を異にするところがあるので，意見を以下のとおり簡潔に述べておきたい。１多数意見は，平成２７年改正後の本件定数配分規定について，長年５倍程度であった選挙区間の最大較差が３倍程度に縮小したことと，平成２７年改正法附則にある更なる抜本的見直し条項をもって，違憲状態を脱したと評価するが，私は，一人一票の原則及び投票価値の平等原則に照らした場合，一の選挙区の有権者の投票価値が別の選挙区の有権者の投票価値の約３倍に達する状態について，そこまでの評価を明言することにはためらいがあるため，多数意見に完全には与することができない。


もっとも，多数意見が指摘するように，平成２７年改正法は，一部の選挙区を合区するというこれまでにない手法を導入して長年５倍前後であった最大較差を３倍程度まで縮小したものであり，附則を含めた同改正法に見られる国会の努力は高く評価されるべきものである。そこで，私は，昭和５８年大法廷判決が示した定数配分規定の憲法適合性判断に係る基本枠組みの下，上記のような国会の努力や較差の大幅縮小に向けた意見集約等の困難性等に鑑み，国会において，違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていることを認識し得た平成２４年大法廷判決の言渡し時から本件選挙までの間にその解消がなされなかったことが国会の裁量権の限界を超えるとまではいえないと考え，結論として，「本件選挙の当時，本件定数配分規定が憲法に違反するに至っていたということはできない」とする多数意見に同調するものである。
２私が以上の見解に至った背景として，投票価値の平等原則について考えるところを述べておきたい。
(1)「全国民の代表」を選出するに当たっての一人一票の原則及び投票価値の平等は，投票で民意を決定する民主主義制度の根幹である。憲法には投票価値の平等という言葉自体は明記されていないが，投票価値の平等は，民主主義と平等原則から直接導かれる憲法上当然の原則である。国際的な視点からも，我が国が昭和５４年に批准し，法律よりも優位にあると解される市民的及び政治的権利に関する国際規約（いわゆるＢ規約）では，全ての市民の権利として「普通かつ平等の選挙権」が定められ，平等の原則は普通選挙と対をなす重要な原則とされていることがうかがえる。また，例えば，これまで選挙区間の最大較差が比較的大きかった英国でも，未施行ながら，「２０１１年議会投票制度及び選挙区法」において，下院選挙に関し，原則として各選挙区の有権者数は全国の選挙区平均有権者数の９５％以上１０５％以下でなければならないとされている（すなわち，最大約１．１倍の較差しか認められていない。）。このように，投票価値の平等の追求は，民主主義の国際標準であり，国際的潮流であるといってよい。
(2)平等原則の下，最大較差３倍程度で合憲といえないとした場合，どの程度まで較差を縮小すればよいのか，という問題提起があろう。原理としては，一人一票の原則といわれることからも，最大較差がなるべく１．０倍に近くなければならないということになるが，これは理想型であり，選挙区選挙という制度を選択する場合，実際問題として，厳密な１対１という較差を実現するのは困難であるし，そのために過度に人工的な区割りをすることが適当とも思われない。しかし，一般的には，一人二票というべき事態となることは原則として許容できないといえると考える。
３次に，多数意見が，参議院における都道府県単位の選挙制度自体は，参議院に独自性を与える観点から国会の合理的裁量の範囲内であるとの趣旨を改めて指摘している点に関連し，平成２７年改正法附則の中で，選挙制度の見直し作業が「参議院の在り方を踏まえて」行うものとされていることもあり，以下の付言をしておきたい。
確かに，憲法は二院制を定めており，その趣旨を踏まえて，参議院に独自性を持たせるという観点から，都道府県を選挙区の単位とすることにも一定の合理性はある。よって，平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決が参議院議員の選挙区について都道府県を単位とすることは憲法上の要請ではないとしたからといって，引き続き都道府県を単位として用いること自体が不合理であるとしたものではないとの多数意見の指摘にも異論はない。しかしながら，このような単位を用いることは憲法上の要請ではないのであるから，憲法の基本原理としては，参議院議員が衆議院議員と同様，憲法４３条にいう「全国民の代表」として選出されるものである以上，選挙区割りが都道府県単位を基本とする場合にも，全国民の間の投票価値の平等という憲法上の原則と調和する，すなわちこの原則を大きく損なわないようなものでなければならない（あるいはプロセスとして考えれば，より投票価値の平等を追求する方向に向かうものでなければならない）と考える。４私は，今回結論において多数意見と同調するに当たり，以上のように，若干の論点においてニュアンスを異にするものであるが，同時に，国会が，引き続き，投票価値の平等原則の重みを十分に踏まえ，平成３１年通常選挙に向けて，現状で事足れりとすることなく，法律をもって約束した抜本的な見直しのための更なる検討を通じて，近年の較差縮小のプロセスが継続されることを期待するものであり，その点については多数意見と軌を一にするものと考えている。裁判官鬼丸かおるの反対意見は，次のとおりである。
私は，多数意見とは異なり，本件定数配分規定は憲法に違反するものであり，それに基づき施行された本件選挙も違法であると考える。１憲法は，参議院議員の選挙においても，衆議院議員の選挙と同様に，国民の投票価値につき，できる限り１対１に近い平等を基本的に保障していると考える。その理由については，平成２６年大法廷判決において私の反対意見１，２に述べたところであるから，それを引用する。参議院は衆議院と等しく国権の最高機関として適切に民意を国政に反映する機関であることが憲法上予定されているのであり，参議院議員の選挙区選挙であることが，投票価値の１対１に近い平等から遠ざかってよいことの理由にはなり得るものではない。
２ところで，本件選挙に先立ち公職選挙法の一部改正が行われ，４県２合区を含む１０増１０減案が可決成立し，本件選挙はこの改正法の下で実施された。その結果，選挙時の投票価値の最大較差は３．０８倍に縮小した。参議院議員選挙区選挙で初めて一部合区がされ，投票価値の最大較差が大幅に縮小されたことからすれば，投票価値に関する国会の努力の方向性は正しいと評することができよう。３しかしながら，本件選挙における投票価値の最大較差の３．０８倍という数値自体からは，投票価値の平等を実現したとはいい難い。さらに，以下のとおりの事情を総合考慮すると，本件定数配分規定は違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態にあったというべきであると考える。(1)都道府県は政治的に一つのまとまりを有する単位として捉え得るものであるし，また平成２４年大法廷判決及び平成２６年大法廷判決は，都道府県を選挙区の単位とすることを一切認めないと解すべきではないと考える。しかし，都道府県数とその人口数を議員改選数と対比すると，参議院議員選挙区選挙が憲法の半数改選の要請に応じて各選挙区の定数を偶数とする仕組みを採った上で，本件定数配分規定のように大部分の都道府県を選挙区の単位として残存するという制度を維持しながら１対１に近い平等の投票価値を目指すことは，既に不可能というべき状況に達していたことは明白である。国会は，この事実を認識した上で，平成２４年改正法に平成２８年に施行される通常選挙に向けて，選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，結論を得るものとする旨の附則を定めたものと解される。


(2)一方，投票価値の平等は，国会が正当に考慮することができる他の政策目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものであることは，当審の累次の判断に示されているところである。したがって，国会が選挙制度や定数配分規定を改正するに当たって，憲法上保障されている選挙人の投票価値の平等を実現できないこととなるときは，そのような結果を導く政策目的ないし理由が，国会が正当に考慮でき，かつ，投票価値の平等の要請との関連において調和のとれたものであることを要する。
そこで，本件定数配分規定が約３倍となる投票価値の較差を生じさせていることにつき，いかなる政策目的ないし理由が存在したのか，投票価値の平等が国会が正当に考慮することができる他の政策目的ないし理由との関連において調和的に実現されたものであるかを検討したい。
(3)国会は，本件定数配分規定に基づいて本件選挙を施行すると投票価値の最大較差が約３倍となることについて，その政策目的や理由を明示的に表明してはいない。しかし，過去の参議院地方選出議員の時代から前回の参議院選挙区選出議員の時期まで一貫して都道府県が選挙区の単位となってきた事実，本件選挙に当たって合区された県は隣接県も人口少数のため隣接県との合区が実現した４県のみであり，次いで議員１人当たりの人口が少なく合区するのに適した人口少数の隣接県が存在しない複数の県については合区することができず，投票価値の最大較差が約３倍となったこと，さらに選挙制度協議会において都道府県を選挙区の単位とすることに拘泥しない投票価値を１倍強２倍未満とする複数の案が示されたが，国会はそれらの案を本件選挙の施行までに採用しなかったこと等を考え合わせれば，国会が有した政策目的ないし理由は，都道府県を選挙区の基本とすることであり，その基本を損なうことを最小限にとどめることであったとみることができる。(4)一方，当審では，平成２４年大法廷判決に続き，平成２６年大法廷判決が「都道府県を単位として各選挙区の定数を設定する現行の方式をしかるべき形で改めるなど」と判示し，国会に対し，重ねて都道府県を選挙区の単位とすることをしかるべき形で見直すように要請した。したがって，上記(3)で検討したとおり，国会が平成２７年改正法や本件定数配分規定を定めるに当たり，選挙区の単位として都道府県を固持することを政策目的ないし理由とすることは，当審の示した判断とは相容れないものである。
上記のとおり，国会は，憲法秩序下における立法権と司法権の関係性に照らし，上記当審の判断に従い，都道府県を選挙区の単位と設定する方式を改めるなどして投票価値の平等の実現に向け，参議院議員選挙制度等を改正すべきであったのに，しかるべき形で見直すべきものとされた都道府県を選挙区の単位とすることを政策目的ないし理由として投票価値の較差を改めなかったとみられるのであって，それは国会が正当に考慮することができるものとは認められず，投票価値の平等の要請とも調和しないことといえよう。
４国会は，平成２４年大法廷判決の言渡しがされた平成２４年１０月１７日の時点で，投票価値の不平等状態を解消する立法措置が必要であると具体的な指摘を受けたのであるから，遅くとも同日，公職選挙法等を改正すべき義務を負ったことを認識したものである。以降本件選挙が実施されるまでには約３年９か月が経過し，国会が選挙制度見直しの検討・法改正の手続や作業を了することは可能であったから，本件選挙までの間に違憲状態の是正がされなかったことは，国会の裁量権の限界を超えるものとの評価を免れず，本件選挙当時，本件定数配分規定は憲法に違反したものであった。
５上記の帰結として，本件選挙を無効とする結論が考えられるところである。従前の公職選挙法の一部改正法の附則にも，次回選挙までに選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い結論を得る旨の条項がありながらその実現がされなかったという過去の経緯や，仮に本件選挙は無効という結論を採っても，本件選挙によって選出された議員だけが議席を失うのであって参議院の機能は失われることがないから公の利益に著しい障害を直ちに生じさせないこと等を考えると，本件選挙を全部無効とする結論も採り得ると考える。
しかしながら，平成２７年改正法附則７条は，これまでの公職選挙法の一部改正法に付された附則の文言に比べ格段に強い決意を「平成３１年に行われる参議院議員の通常選挙に向けて，参議院の在り方を踏まえて，選挙区間における議員１人当たりの人口の較差の是正等を考慮しつつ選挙制度の抜本的な見直しについて引き続き検討を行い，必ず結論を得るものとする。」と規定して表明していることからすれば，国会において違憲状態の解消のための努力が今後も継続され，平成３１年の参議院議員通常選挙までには必ず投票価値の等価を基本とした抜本的な見直しがされることが強く期待される。そうであれば，本件選挙は違法というべきであるが，司法が直ちに選挙無効の結論を出すのではなく，まず国会自らが平成３１年には必ず結論を得る旨を確約した是正の結果について司法が検証するということが，憲法の予定する立法権と司法権の関係に沿うものと考えるものである。以上のことから，本件定数配分規定は違憲であるが，いわゆる事情判決の法理により請求を棄却した上で，本件選挙は違法であることを宣言すべきであると考えるものである。
裁判官山本庸幸の反対意見は，次のとおりである。
１投票価値の平等は唯一かつ絶対的基準
日本国憲法は，その前文において「日本国民は，正当に選挙された国会における代表者を通じて行動し，（略）主権が国民に存することを宣言し，（略）そもそも国政は，国民の厳粛な信託によるものであつて，その権威は国民に由来し，その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とし，代表民主制に支えられた国民主権の原理を宣明している。そして国を構成する三権の機関のうち，国会が国権の最高機関であり，国の唯一の立法機関と規定する（４１条）。
したがって，このような民主国家の要となる国会を構成する衆議院及び参議院の各議員は，文字どおり公平かつ公正な選挙によって選出されなければならない。憲法４３条１項が「両議院は，全国民を代表する選挙された議員でこれを組織する。」と規定するのは，この理を表している。その中でも本件にも関わる「公平な選挙」は，憲法上必須の要請である。すなわち，いずれの国民も平等に選挙権を行使できなければ，この憲法前文でうたわれている代表民主制に支えられた国民主権の原理など，それこそ画餅に帰してしまうからである。例えば国政選挙に際して特定の地域の一票の価値と他の地域の一票の価値とを比べて数倍の較差があったとすると，その数倍の一票の価値のある地域の国民が，もう一方の一票の価値が数分の一にとどまる地域の国民に対して，その較差の分だけ強い政治力を及ぼしやすくなることは自明の理である。これでは，せっかく主権が国民に存するといっても，「その権力は国民の代表者がこれを行使し，その福利は国民がこれを享受する。」とはとてもいえないと考える。


その意味で，国政選挙の選挙区や定数の定め方については，法の下の平等（１４条）に基づく投票価値の平等が貫かれているかどうかが唯一かつ絶対的な基準になるものと解される。
２２割超の較差のある選挙制度は違憲無効
なるほど多数意見のいうように「憲法は，国民の利害や意見を公正かつ効果的に国政に反映させるために選挙制度をどのような制度にするかの決定を国会の裁量に委ねているのであるから，投票価値の平等は，選挙制度の仕組みを決定する唯一，絶対の基準となるものではなく，国会が正当に考慮することができる他の政策的目的ないし理由との関連において調和的に実現されるべきものである。」として国会の裁量を広く認める見解を採った上で，衆議院議員選挙の場合であれば２倍程度の一票の価値の較差を許容する考え方もある。しかし，国民主権と代表民主制の本来の姿からすれば，投票価値の平等は，他に優先する唯一かつ絶対的な基準として，あらゆる国政選挙において真っ先に守られなければならないものと考える。これが実現されて初めて，我が国の代表民主制が国民全体から等しく支持される正統なものとなるのである。
また，衆議院議員選挙の場合であれば２倍程度の一票の価値の較差でも許容され，これをもって法の下の平等が保たれていると解する考え方があるが，私は賛成しかねる。というのは，一票の価値に２倍の較差があるといっても，例えばそれがある選挙では２倍であったが，次の選挙では逆に０．５倍になるなどと，何回かの選挙を通じて巨視的に観察すれば地域間又は選挙区間でそうした較差の発生がおおむね平均化しているというのであれば，辛うじて法の下の平等の要請に合致しているといえなくもない。ところが，これまでの選挙の区割りをみると，おおむね，人口が流出する地域については議員定数の削減が追いつかずに一票の価値の程度は常に高く，人口が流入する地域については議員定数の増加が追いつかずに一票の価値の程度は常に低くなってしまうということの繰り返しである。これでは後者の地域の国民の声がそれだけ国政に反映される度合いが一貫して低くなっていることを意味し，代表民主制の本来の姿に合致しない状態が継続していることを示している。したがって，私は，現在の国政選挙の選挙制度において法の下の平等を貫くためには，一票の価値の較差など生じさせることなく，どの選挙区においても投票の価値を比較すれば１．０となるのが原則であると考える。その意味において，これは国政選挙における唯一かつ絶対的な基準といって差し支えない。ただし，人口の急激な移動や技術的理由などの区割りの都合によっては１～２割程度の一票の価値の較差が生ずるのはやむを得ないと考えるが，それでもその場合に許容されるのは，せいぜい２割程度の較差にとどまるべきであり，これ以上の一票の価値の較差が生ずるような選挙制度は法の下の平等の規定に反し，違憲かつ無効であると考える。
３平等な選挙制度の要請は参議院も同じ
他方，憲法上，内閣が解散権を有する衆議院に比べると，３年に一度の選挙が規定されている参議院の特殊性からすれば，参議院の場合には一票の価値の較差がある程度生ずるのはやむを得ないとする考え方もあり得ないわけではない。しかしながら，参議院も衆議院並みに政党化が進んでいるほか，一時はいわゆる「ねじれ国会」すなわち衆議院における多数派と参議院における多数派とが異なる国会の状況が続いたことがあり，その間は憲法上，衆議院は参議院に優越する規定があるものの，実際にはそれとは逆に参議院が国政の鍵を事実上握るような事態が見受けられたのは周知の事実である。こうした経験を踏まえれば，国政における参議院の重要性が再認識されたわけである。そうであれば，参議院の拠って立つ選挙制度も衆議院の場合と同様，代表民主制にふさわしく，一票の価値の較差が生じないようにするべきであると考える。
４選挙無効の場合の経過措置
(1)事情判決の法理は明文の根拠なし
さきに述べたように一票の価値について原則は１．０であるが例外的に２割程度の較差が生ずることはやむを得ないものの，これを超えた場合には当該選挙は無効になると考える次第であるが，その場合，第一に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された参議院又は衆議院が既に行った議決等の効力」及び第二に「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員の身分の取扱い」の二つが主に問題となる。
このような場合，いわゆる事情判決の法理を用いて，当該「選挙が憲法に違反する公職選挙法の選挙区及び議員定数の定めに基づいて行われたことにより違法な場合であっても，それを理由として選挙を無効とする判決をすることによって直ちに違憲状態が是正されるわけではなく，かえって憲法の所期するところに必ずしも適合しない結果を生ずる判示のような事情などがあるときは，行政事件訴訟法３１条１項の基礎に含まれている一般的な法の基本原則に従い，選挙を無効とする旨の判決を求める請求を棄却するとともに当該選挙が違法である旨を主文で宣言すべきである。」（最高裁昭和４９年（行ツ）第７５号同５１年４月１４日大法廷判決・民集３０巻３号２２３頁の判決要旨）とする考え方がある。しかし，国政選挙という代表民主制を支える最も重要な制度の合憲性が争われる争訟において，裁判所がこれを違憲と判断しながら当該選挙を無効とせずに単に違法の宣言にとどめるということが，法律上の明文の根拠もなく許されるものであるかどうか，私には甚だ疑問に思えてならない。現にこれまでの経緯を振り返ると，選挙区の区割りや定数に関する幾たびかの法改正や国会における検討を経てもなお，一票の価値の平等という代表民主制を支える根幹の原理が守られておらず，その改善は遅々として進まないという状況にあって，選挙制度の憲法への適合性を守るべき立場にある裁判所としては，違憲であることを明確に判断した以上はこれを無効とすべきであり，そうした場合に生じ得る問題については，経過的にいかに取り扱うかを同時に決定する権限を有するものと考える。
(2)既に行った議決等の効力
例えば，先ほどの二つの問題のうち，第一の「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員によって構成された参議院又は衆議院が既に行った議決等の効力」については，それが判決前にされた議決等であれば，裁判所による選挙無効の判決の効力は将来に向かってのみ発生し，過去に遡及するものではないから，当該議決等の効力に影響を及ぼす余地はなく，当該議決は当然に有効なものとして存続することとなることは，いうまでもない。
それに加えて，判決後においても，裁判所による選挙無効の判断を受けて一票の価値の平等を実現する新たな選挙制度が制定されこれに基づく選挙が行われて選出された議員で構成される参議院又は衆議院が成立するまでの間を含めて，後述のとおり一定数の身分の継続する議員で構成される院により議決等を有効に行うことが可能となるので，その点で国政に混乱が生ずる余地はない。また仮に，判決の直後に判決前と同じ構成の院が議決等を行ったとしても，国政の混乱を避けるために，当該議決等を有効なものとして扱うべきである。


(3)無効な選挙で選出された議員の身分
次に，先ほどの二つの問題のうち，第二の「判決により無効とされた選挙に基づいて選出された議員の身分の取扱い」については，参議院の場合，本件のように全選挙区が訴訟の対象とされているときは，その無効とされた選挙において一票の価値（各選挙区の有権者数の合計を各選挙区の議員定数の合計で除して得られた全国平均の有権者数をもって各選挙区の議員一人当たりの有権者数を除して得られた数。以下同じ。）が０．８を下回る選挙区から選出された議員は，全てその身分を失うものと解すべきである。なぜなら，一票の価値が許容限度の０．８より低い選挙区から選出された議員がその身分を維持しつつ他の選挙区の議員と同様に国会の本会議や委員会において議事に加わることは，そもそも許されないと解されるからである。ちなみにそれ以外の選挙区から選出された議員については，選挙は無効になるものの，議員の身分は継続し，引き続きその任期終了までは参議院議員であり続けることができる。参議院議員は３年ごとにその半数が改選される（憲法４６条）ので，このように解することにより，参議院はその機能を停止せずに活動することができるだけでなく，必要な場合には緊急集会の開催も可能である（注１）（注２）。
（注１）平成２８年９月２日現在の選挙人名簿登録者（在外を含む。）の参議院選挙区選出議員の定数１４６人中，一票の価値が０．８を下回る選挙区の定数は，試算によると３８人（今回の平成２８年７月１０日に施行された参議院議員通常選挙に限って言えば，参議院選挙区選出議員の定数７３人中，一票の価値が０．８を下回る選挙区の定数は，試算によると１９人）であり，これらの議員が欠けたとしても，院の構成には特段の影響はないものと考えられる。
（注２）他方，衆議院の場合，選挙無効の判決がされると，訴訟の対象とされた選挙区から選出された議員のうち，同じく一票の価値が０．８を下回る選挙区から選出された議員は，全てその身分を失うが，それ以外の選挙区から選出された議員は，選挙は無効になるものの，議員の身分は継続し，引き続きその任期終了又は解散までは衆議院議員であり続けることができる。このように解することによって，衆議院は経過的に，一票の価値が０．８以上の選挙区から選出された議員及び訴訟の対象とされなかった選挙区がある場合にあってはその選挙区から選出された議員のみによって構成されることになり，これらの議員によって構成される院で，一票の価値の平等を実現する新しい選挙区の区割り等を定める法律を定めるべきである。仮にこれらの議員によっては院の構成ができないときは，衆議院が解散されたとき（憲法５４条）に準じて，内閣が求めて参議院の緊急集会を開催し，同緊急集会においてその新しい選挙区の区割り等を定める法律を定め，これに基づいて次の衆議院議員選挙を行うべきものと解される。
５一票の価値の平等を実現する選挙制度
なお，一票の価値の平等を実現するための具体的な選挙区の定め方に関しては，もとより新しい選挙区の在り方や定数を定める法律を定める際に国会において十分に議論されるべき事柄であるが，都道府県又はこれを細分化した市町村その他の行政区画などを基本単位としていては，策定が非常に困難か，事実上不可能という結果となることが懸念される。その最大の障害となっているのは都道府県であり，また，これを細分化した市町村その他の行政区画などもその大きな障害となり得るものと考えられる。
したがって，これらは，もはや基本単位として取り扱うべきではなく，細分化するにしても例えば投票所単位など更に細分化するか，又は細分化とは全く逆の発想で全国を単一若しくは大まかなブロックに分けて選挙区及び定数を設定するか，そのいずれかでなければ，一票の価値の平等を実現することはできないのではないかと考える。
(裁判長裁判官寺田逸郎    裁判官岡部喜代子    裁判官   小貫芳信裁判官鬼丸かおる裁判官    木内道祥裁判官    山本庸幸裁判官    山崎敏充裁判官池上政幸裁判官    大谷直人裁判官    小池裕    裁判官木澤克之    裁判官菅野博之裁判官    山口厚    裁判官戸倉三郎    裁判官林    景一)
（別紙１）
１東京高等裁判所平成２８年（行ケ）第７号選挙無効請求事件について同裁判所
が平成２８年１０月１８日に言い渡した判決
２福岡高等裁判所宮崎支部平成２８年（行ケ）第１号選挙無効請求事件について
同裁判所が平成２８年１０月１９日に言い渡した判決
３福岡高等裁判所那覇支部平成２８年（行ケ）第２号選挙無効請求事件について
同裁判所が平成２８年１０月２０日に言い渡した判決
４高松高等裁判所平成２８年（行ケ）第１号選挙無効請求事件について同裁判所
が平成２８年１０月１８日に言い渡した判決
５札幌高等裁判所平成２８年（行ケ）第２号選挙無効請求事件について同裁判所
が平成２８年１１月２日に言い渡した判決
６名古屋高等裁判所平成２８年（行ケ）第１号選挙無効請求事件について同裁判
所が平成２８年１１月８日に言い渡した判決
（別紙２）
東京都選挙区，茨城県選挙区，栃木県選挙区，群馬県選挙区，埼玉県選挙区，千葉県選挙区，神奈川県選挙区，新潟県選挙区，山梨県選挙区，長野県選挙区，静岡県選挙区，宮崎県選挙区，鹿児島県選挙区，沖縄県選挙区，香川県選挙区，愛媛県選挙区，徳島県及び高知県参議院合同選挙区，北海道選挙区，愛知県選挙区，岐阜県
選挙区及び三重県選挙区


平成２５年７月１９日判決言渡
平成２４年（行ウ）第１０１号弁護士報酬請求事件
主文
１被告は，原告らに対し，４００万円及びこれに対する平成２４年１月６日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２原告らのその余の請求を棄却する。
３訴訟費用はこれを１０分し，その１を原告らの負担とし，その余は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１請求
１被告は，原告らに対し，４４０万円及びこれに対する平成２４年１月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
２訴訟費用は被告の負担とする。
第２事案の概要
１本件は，神戸市の住民である原告らが，地方自治法２４２条の２第１項４号に基づき，神戸市長を被告として提起した住民訴訟において一部勝訴したことから，被告に対し，同条１２項に基づき，上記訴訟において訴訟委任した弁護士に支払うべき報酬の範囲内における相当額として，４４０万円及びこれに対する原告らが履行を請求したとする日である平成２４年１月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（争いのない事実，当裁判所に顕著な事実及び後掲の証拠により容易に認められる事実）
(1)基本事件の概要
ア原告らは，弁護士阿部泰隆（以下「阿部弁護士」という。）に訴訟委任して，別の神戸市の住民らと共同して，平成１７年９月２７日，神戸市長を被告として住民訴訟を提起した（当庁   平成○年（行ウ）第○号。以下「基本事件」といい，基本事件の原告らを「基本事件原告」という。）。基本事件原告は，神戸市がＡ組合条例（以下「本件条例」という。）に基づいてＡ組合（以下「本件組合」という。）に補助金を交付したことが違法であると主張して，同組合に対する交付した補助金の不当利得返還請求を行うこと及び同補助金を交付した当時の市長個人であるＢ及びＣに対して不法行為に基づく損害賠償請求を行うことを求めた。基本事件原告が，神戸市に対して支払請求の義務付けを求めた額は，本件組合について３１億３９９３万５００８円及びこれに対する法定利息，Ｂについて２０億３３５５万５２９０円及びこれに対する遅延損害金，Ｃについて１１億０６３７万９７１８円及びこれに対する遅延損害金である。（甲６，乙５）イ神戸地方裁判所は，平成２０年４月１０日，基本事件原告のうち，２名の訴えを却下するとともに，その余の基本事件原告の請求のうち，本件組合に対する１億２５０２万円の支払請求の義務付け及びＢに対する１５２３万８６４２円の支払請求の義務付けを認める限度で認容する判決を言い渡した。（甲６）
ウ神戸市長は上記第１審判決を不服として控訴を提起し（大阪高等裁判所平成○年（行コ）第○号），基本事件原告のうち，訴えを却下された２名を除く者は，阿部弁護士に訴訟委任をし   て附帯控訴を提起した（同第○号）。大阪高等裁判所は，平成２１年２月２０日，上記第１審判決を変更して，被控訴人（附帯控訴人）らの請求を，本件組合に対する４０１９万５０００円の支払請求の義務付け並びにＢに対する４０１９万５０００円及びこれに対する遅延損害金の支払請求の義務付けを認める限度で認容する判決を言い渡した。（甲７）
エ神戸市長は，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをしたが（最高裁判所平成○年（行ツ）第○号，○年（行ヒ）第○号），最高裁判所は，平成２２年６月２５日，上告を棄却するとともに基本事件を上告審として受理しない旨の決定をしたため，前記控訴審判決が確定した。（甲８）オ被告は，平成２１年４月３０日，基本事件によって確定した，神戸市長がＢ及び本件組合に対して請求すべき債権の元本及び遅延損害金として合計４６９１万２４４５円を本件組合から受領した。（甲２）(2)他の３つの住民訴訟及び弁護士報酬相当額請求訴訟（甲５）ア原告らは，阿部弁護士に訴訟委任して，別の神戸市の住民らと共同して，神戸市が，勤続１５年，２５年及び３５年の職員に対し，それぞれ額面３万円，１０万円及び５万円の旅行ク   ーポン券等を支給してきた事業は，給与条例主義に反する違法な公金の支出であるとして，神戸市長に，上記支出当時の神戸市長であったＢに対する損害賠償請求の義務付けを求める住民訴訟を提起した（当庁平成○年（行ウ）第○号。以下「慰安会訴訟」という。）。
神戸地方裁判所は，平成１８年３月２３日，上記事業が給与条例主義に反し違法であるとして，上記請求を一部認容する判決を言い渡した。神戸市長が控訴を提起し，これに対し，慰安会訴訟の原告である住民らが阿部弁護士に訴訟委任をして附帯控訴を提起して争い，大阪高等裁判所は，平成１９年２月１６日，上記事業が給与条例主義に反し違法であるとの判断を維持して，控訴及び附帯控訴を棄却す   る判決を言い渡した。神戸市長は，最高裁判所に上告及び上告受理の申   立てをしたが，同年１０月１８日，上告棄却及び上告受理申立て不受理決定を受け，前記控訴審判決が確定した。
慰安会訴訟の請求額は９８２７万４５００円及びこれに対する遅延損害金であり，判決認容額は４８２７万４５００円及びこれに対する遅延損害金であり，上記判決の結果被告がＢから回収した額は５４７４万１９６０円であった。（以上，アについて乙１ないし３）
イ原告らは，阿部弁護士に訴訟委任して，別の神戸市の住民らと共同して，神戸市において，平成１６年度に，同市の永年勤続職員に対して，慰安会名目で旅行会社等の発行する旅行クーポン券と引換え可能な旅行クーポン引換券等を支給し，旅行クーポン引換券等の引換えをした旅行会社等に対して委託料名目で金員を支出したこと，及び，同市において，平成１７年度から同市の永年勤続職員に対する前年度同様の慰安会事業を行っている，Ｄ共済会に対し，交付金が支出されたことについて，上記各支出はいずれも給与条例主義に反する違法な公金の支出であるなどとして，神戸市長に，上記支出当時の神戸市長であるＢ及び上記共済会に対する損害賠償請求の義務付けを求める住民訴訟を提起した（当庁平成○年（行ウ）第○号。以下「教員慰安会訴訟」という。）。


神戸地方裁判所は，前記共済会に対する損害賠償請求の義務付けを求める部分のうち遅延損害金の請求の義務付けを求める部分を除き，原告らの請求を認容する判決を言い渡したところ，神戸市長が控訴を提起し，教員慰安会訴訟の原告である住民らは控訴審においても阿部弁護士に訴訟委任をして争い，大阪高等裁判所は控訴を棄却する判決を言い渡した。神戸市長は，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをしたが，上告棄却及び上告受理申立て不受理決定を受け，前記控訴審判決が確定した。教員慰安会訴訟の請求額及び判決認容額は総額２５０８万３２６１円及びこれに対する遅延損害金であり，上記判決の結果被告がＢ及び前記共済会から回収した額は２８７６万８２４６円であった。
ウ原告らは，阿部弁護士に訴訟委任して，別の神戸市の住民と共同して，神戸市において，退職した市議会議員等に対し，傘寿・卒寿祝いとして高級肌着を贈呈するためなどの公金支出，及び市バス・地下鉄優待乗車証を贈与した行為が違法な財務会計行為に該当するとして，神戸市長に，上記支出当時の神戸市長であるＢ及びＣに対する損害賠償請求の義務付けを求める住民訴訟を提起した（当庁平成○年（行ウ）第○号。以下「市議待遇者訴訟」という。）。
神戸地方裁判所は上記請求を一部認容する判決を言い渡したところ，神戸市長が控訴を提起し，市議待遇者訴訟の原告である住民らが控訴審においても阿部弁護士に訴訟委任をして争い，大阪高等裁判所は控訴を棄却する判決を言い渡した。神戸市長は，最高裁判所に上告及び上告受理の申立てをしたが，上告棄却及び上告受理申立て不受理決定を受け，前記控訴審判決が確定した。
市議待遇者訴訟の請求額は総額２４８６万３５０３円及びこれに対する遅延損害金であり，判決認容額は３６３万１７４０円及びこれに対する遅延損害金であり，上記判決の結果により被告がＢから回収した額は３９２万１２８４円である。
エ原告らは，阿部弁護士に訴訟委任して，別の神戸市の住民と共同して，慰安会訴訟，教員慰安会訴訟及び市議待遇者訴訟について，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１２項に基づき，弁護士報酬の範囲内の相当額の支払を求める訴えを提起した（当庁平成○年（行ウ）第○号）。神戸地方裁判所は，阿部弁護士の報酬の範囲内の相当額は，慰安会訴訟について３９０万円，教員慰安会訴訟について１９０万円，市議待遇者訴訟について５０万円の合計６３０万円と判断し，請求を一部認容する判決を言い渡し，同判決は確定した。
(3)基本事件の審理等
ア基本事件の第１審における争点は，①本件組合が本件条例上の組合に当たるか，②本件組合に対して，本件条例に基づき，支出額若しくは支出見込み額又は不足額等に基づく積算をしないで補助金を交付したことが一律違法であるか等，③(ア)本件組合による補助金の使途に応じて，補助金の交付に違法となる部分があるか，(イ)それ故に本件組合が法律上の原因なく補助金を不当に利得していることになる部分があるか，(ウ)神戸市長の過失の有無，(エ)神戸市の損害及び本件組合の不当利得の額，(オ)本件組合が悪意の受益者であるかであり，③(ア)の争点においては，本件組合が行う２０以上の事業の違法性が争点となった。（甲６）第１審裁判所は，①本件組合が本件条例上の組合に当たる，②補助金の交付が一律違法になることはないと判示した上で，③(ア)本件組合が行う事業のうち，職員勤続慰安会事業（勤続１５年，２５年及び３５年の職員に対して，それぞれ額面３万円，１０万円及び５万円の旅行クーポン券を交付する事業）及び永年組合員祝金事業が給与条例主義に反し違法であって，目的外支出にあたる，(イ)したがって，本件組合は上記両事業に係る補助金相当額を不当に利得したこととなり，事後的に神戸市に返還する義務を負う，(ウ)Ｃ及びＢに過失が認められる，(エ)本件組合の不当利得額は両事業の合計の半額である１億２５０２万円である（両事業の財源の半分は神戸市が補助金の交付により負担している）が，神戸市の損害には本件組合の不当利得額は含まれず，本件不当利得額に対する遅延損害金である１５２３万８６４２円のみが神戸市の損害である，(オ)本件組合が悪意の受益者であるといえない，と判示した。さらに，第１審裁判所は，基本事件原告のうち２名について，阿部弁護士の訴訟代理権があるとはいえないとして上記２名の訴えを却下し，基本事件原告のうち死亡した２名の訴えについて訴訟終了宣言をした。（甲６）
イ基本事件の控訴審では，上記①ないし③の争点に加え，基本事件原告が本件組合に対し，本件組合が神戸市から受け取った補助金（全額）について不当利得として事後的に神戸市に返還すべき義務を負うに至ったとしても，不当利得返還請求の義務付けを求め   る予備的請求を追加したことから，④予備的請求に係る訴えの変更の許否及び適法な監査請求前置の有無が争点に加えられ，さらに，被告が主位的請求についても適法な監査請求前置がない旨主張したことから，⑤主位的請求に係る適法な監査請求前置の有無が争点に加えられた。（甲７）
控訴審裁判所は，⑤について適法な監査請求を経ているとした上で，①及び②について第１審裁判所の結論を維持した。そして，③につき，(ア)本件組合が行う事業のうち職員勤続慰安会事業のみが給与条例主義に反し違法である，(イ)本件組合に対する補助金の支出のうち，同事業の財源となる部分の支出もまた違法である，(ウ)Ｂは違法な支出部分に係る支出命令を阻止すべき指揮監督上の義務に違反し，(エ)同事業の半額が補助金を財源としていることから，同事業に係る支出金８０３９万円の半額である４０１９万５０００円が神戸市の損害額であり本件組合の不当利得額でもある，(オ)本件組合が悪意の受益者であるとはいえないと判示し，④の争点については判断の必要がないとした。（甲７）
ウ基本事件原告が第１審で提出した訴状，請求の趣旨変更の申立書，準備書面の通数は１８通，控訴審で提出した答弁書，附帯控訴状，準備書面等は８通であった。また，提出された書証の数は，第１審，控訴審を合わせて，基本事件原告提出のもの（甲号証）   が４２点，神戸市長提出のもの（乙号証）が３６点であった。（争いなし）


エ基本事件の口頭弁論期日（判決言渡期日を除く。）の回数は，第１審が１３回，控訴審が３回であった。第１審における第１回ないし第８回までの口頭弁論期日は，慰安会訴訟，教員慰安会訴訟又は市議待遇者訴訟のいずれかの期日と同一期日に開かれた。（争いなし）
オ基本事件において，尋問が行われることはなかった。（争いなし）
カ原告Ｅらの役割
基本事件の訴訟追行に必要な資料収集のための情報公開手続は，原告Ｅがこれを行っていた。
基本事件に係る監査請求は，阿部弁護士ではなく原告ら本人がこれを行った。
基本事件原告が届け出た送達場所は原告Ｅの自宅であった。原告Ｅ及び同Ｆは，阿部弁護士とともに，基本事件の期日に出頭していた。
記者会見等報道機関に対する対応を行ったのは，阿部弁護士ではなく，原告Ｅ及び同Ｆであった。（以上，カについて争いなし。）(4)原告らの阿部弁護士に対する訴訟委任に関する合意原告らと阿部弁護士とは，平成２０年７月１５日，基本事件について，①原告らは，基本事件に勝訴した場合，地方自治法２４２条の２第１２項に基づき，被告に対して弁護士報酬の範囲内の相当額を請求して，裁判所が認容した額を阿部弁護士に支払うこと，②原告らは，上記相当額として，被告に対し，従前の東京弁護士会の報酬基準（以下「本件報酬規定」という。）に定められた成功報酬のみを請求すること（経済的利益の額が３００万円以下の部分は経済的利益の額の１６％，３００万円を超え３０００万円以下の部分は経済的利益の額の１０％，３０００万円を超え３億円以下の部分は経済的利益の額の６％を成功報酬とする。），③原告らは，阿部弁護士に対し，被告に対する弁護士報酬の範囲内の相当額（本件報酬規定による成功報酬）の支払請求を委任するとともに，被告がこれに応じない場合における上記相当額支払請求事件の訴訟委任をすることとし，その際に改めて委任状を交付することを合意した。（甲１）
(5)被告に対する支払請求
ア阿部弁護士は，「請求書兼和解の申し出」と題する平成２４年１月１日付け書面（甲３。以下「本件請求書」という。）を神戸市長に送付した。本件請求書には，地方自治法２４２条の２第１２項に基づき，原告らに代理して弁護士報酬の範囲内の相当額の支払を求める旨，その額は本来であれば４４０万円に加えて遅延損害金となるが，４００万円での和解を提案する旨，和解が成立しなければ訴訟を提起せざるを得ない旨が記載されている。（甲３）
イ神戸市長は，同年２月２４日ころ，阿部弁護士に対し，金額の相当性の担保等の観点から阿部弁護士の請求には   応じられないと回答した。（甲４）
(6)本件訴訟の提起
ア原告らは，同年１   ２月１０日，本件訴訟を提起した。（当裁判所に顕著）
イ阿部弁護士は，本件訴訟について，原告らが阿部弁護士に対して訴訟委任する旨の平成２３年２月１６日付け訴訟委任状及び平成２５年１月８日付け訴訟委任状を当裁判所に提出した。（当裁判所に顕著）３本件における争点は，以下の４つである。（以下，「１２項請求権」とは住民訴訟に勝訴した住民の普通地方公共団体に対する地方自治法２４２条の２第１２項に基づく請求権をいい，「弁護士報酬請求権」とは弁護士の上記住民に対する委任契約に基づく報酬請求権をいう。）
(1)原告らの被告に対する１２項請求権が時効により消滅したか（１２項請求権が，①地方自治法２３６条１項の適用を受けず，かつ，②民法１７２条１項の適用を受けるといえるか）（争点１）
(2)阿部弁護士の原告らに対する弁護士報酬請求権が時効により消滅していることから，「報酬を支払うべきとき」（地方自治法２４２条   の２第１２項）に当たらないといえるか（争点２）
(3)原告らの被告に対する１２項請求権の行使が権利濫用により許されない
といえるか（争点３）
(4)原告らが阿部弁護士に支払うべき弁護士報酬額の範囲内で，相当と認められる額（以下「本件報酬相当額」という。）はいくらか（争点４）
４争点１に対する当事者の主張
【被告の主張】
(1)地方自治法２３６条１項は，国の権利義務を早期に決済する必要があるなどの行政上の便宜を考慮する必要がある金銭債権であって他に時効期間につき特別の規定のないものについて適用されるところ，１２項請求権は，地方自治法に基づくからといって債権の内容上，公法上の請求権であるとはいえない上，租税や社会保険等のように多数の者に対して時効の援用なく画一的処理をする必要があるという行政上の便宜を考慮する必要がなく，早期決済という趣旨に照らせば５年より短い２年の時効を排除する理由はない。仮に，１２項請求権が公法上の請求権であるならば，本件訴訟は実質的当事者訴訟ということになるところ，実質的当事者訴訟であれば，１２項請求権には行政処分が介在していることになるが，法律上，そのような仕組みが採用されていないことは明らかであり，公法上の請求権を対象とする地方自治法２３６条１項の適用はない。
(2)１２項請求権は，文理上，「弁護士の職務に関する債権」（民法１７２条１項）に当たる。また，弁護士報酬請求権が２年で消滅するのに，これと表裏一体の関係にある１２項請求権が２年を超えて残存するというのは不合理である。したがって，１２項請求権は「弁護士の職務に関する債権」に当たる。
(3)そして，本件における１２項請求権は，基本事件に係る最高裁判所の決定書が被告に送達された平成２２年６月２８日から起算して２年を経過した平成２４年６月２８日に時効消滅しており，被告は，平成２５年３月１日，第１回口頭弁論期日において，答弁書を陳述して消滅時効を援   用した。なお，本件請求書の送付を催告とみるとしても，催告から６か月を経過した後に本件訴訟が提起されたから，時効中断は生じていない。
【原告らの主張】
(1)公法と私法とを区別する立場に立てば，１２項請求権は，地方自治法によって創設された公法上の債権であるから，地方自治法２３６   条１項により，その時効期間は５年であるし，仮に１２項請求権が私法上の債権であるとしても，後述のとおり，１２項請求権に民法１７２条１項の適用はなく，その時効期間は１０年である。また，公法と私法とを区別しない立場に立てば，１２項請求権は，地方自治法２３６条１項により，その時効期間は５年である。いずれの立場に立ったとしても，原告らの被告に対する１２項請求権は時効消滅していない。


(2)民   法１７   ２条１項   は，弁護   士報酬   請求権に   ついて，   その額   等を巡っ   て種々の争いが生じる可能性があることから，依頼者をして長期間にわたって請求に対応させることのないよう，短期消滅時効を定めたものであるが，このような同条の趣旨は１２項請求権には当てはまらない。また，１２項請求権は地方自治法２４２条の２第１２項によって創設された債権であって，弁護士報酬請求権とは性質も相手方も異なる全く別個の債権であるから，両者の時効期間が異なったとしても不合理ではない。したがって，１２項請求権は「弁護士の職務に関する債権」（民法１７２条１項）には当たらない。
５争点２に対する当事者の主張
【被告の主張】
(1)本件における弁護士報酬請求権は，基本事件に係る最高裁判所の決定書が被告に送達された平成２２年６月２８日から起算して２年を経過した平成２４年６月２８日に時効が完成した。
(2)ア被告は，本件における弁護士報酬請求権の消滅により直接利益を受ける者であるから，上記消滅時効を援用する。
イ被告が上記消滅時効を援用できないとしても，阿部弁護士が本件における弁護士報酬請求権の時効を援用しない   ことや時効中断を主張することは，原告らの利益と相反するものであり，民法１０８条及び弁護士職務基本規程２８条４号に反するから，当該主張は許されない。(3)したがって，本件における弁護士報酬請求権は時効消滅したから，本件は「報酬を支払うべきとき」に当たらない。
【原告らの主張】
原告らは，阿部弁護士に対し，弁護士報酬請求権につき，債務を承認し，その上で本件訴訟の提起を阿部弁護士に委任している。原告らは阿部弁護士に対する報酬の支払を拒絶しているわけではないから，原告らと阿部弁護士の利益が相反することはない。また，原告らは，阿部弁護士との間で，被告に対し１２項請求権を行使して得た金額をもって原告らが阿部弁護士に支払う弁護士報酬とする旨合意しており，被告の出捐分が阿部弁護士の弁護士報酬となるのだから，利益相反はない。
したがって，本件は「報酬を支払うべきとき」に当たる。
６争点３に対する当事者の主張
【被告の主張】
住民訴訟は，住民が自己の個人的な権利利益の保護救済を求めて提起するものでなく，地方財政の適正な運営の確保を目的として住民全体の利益を図るために提起されるものである。１２項請求権に対する支出が公金をもってまかなわれることに鑑みれば，住民訴訟に勝訴した住民らが，消滅時効完成前に弁護士報酬支払債務を承認して，本来支払う必要がなかった報酬を弁護士に支払おうとする場合には，弁護士は弁護士報酬請求権が時効によって消滅していることを説明して消滅時効の援用を促し，１２項請求権の行使をしないで済むようにすべきであって，当該住民が弁護士に委任して１２項請求権を行使することは権利の濫用に当たり，許されないというべきである。そうすると，本件において，原告らが阿部弁護士に対し消滅時効完成前に弁護士報酬支払債務を承認した上で，阿部弁護士に委任して１２項請求権を行使したことは権利の濫用に当たり，許されない。
【原告らの主張】
本件が，前記５【原告らの主張】のとおり，「報酬を支払うべきとき」に当たる以上，１２項請求権の行使は，地方自治法２４２条の２第１２項に基づく適正，適法なものであり，阿部弁護士に説明義務違反はないし，原告らが阿部弁護士に委任して１２項請求権を行使することは，何ら権利の濫用になら   ない。被告の主張を前提にすれば，原告らが時効の援用を強要されることと   なり，不合理である。
７争点４に対する当事者の主張
【原告らの主張】
(1)基本事件の判決認容額をもとに本件報酬規定の成功報酬を算定すると，消費税込みで４４０万４４８３円である。なお，被告は敗訴部分に係る事案の難易や労力を勘案すべきでないと主張するが，原告らが主張している本件報酬相当額は認容額を基準に算定しており，敗訴部分に係る事案の難易や労力を勘案したものではない。
(2)被告は，基本事件における争点が先行する慰安会訴訟における争点と一部重複おり，それを斟酌すべきであると主張するが，基本事件においても原告らの主張に対し被告が反論して争点化したため，阿部弁護士も再反論の書面作成を余儀なくされた。また，被告は，基本事件における準備書面の作成を原告ら本人が担当していた可能性が高いと主張するが，阿部弁護士がこれを行っていた。なお，阿部弁護士が本件請求書において提示した４００万円は和解の提案であって，本件相当報酬額がこれに拘束される理由はない。(3)基本事件原告が行った監査請求において，基本事件原告が主張の骨子をまとめて示すことができたのは，阿部弁護士が基本事件原告に助言をしたためであるし，監査請求における主張は，訴訟における主張よりも容易であるから，原告ら本人が監査請求を行ったことによって，訴訟における弁護士の労力が低減することはない。また，原告Ｅは，情報公開手続や   書面の提出等，弁護士事務所の事務員が行うべき業務を自ら行ったにすぎ   ない。さらに，基本事件の期日が慰安会訴訟と同一の期日に開かれていた   ことによって，阿部弁護士の労力が低減するものではない。加えて，法律解釈が問題になる基本事件においては，尋問が行われていないことを減額要素とすべきではない。
そもそも，原告らが主張する本件報酬相当額は，着手金を請求せずに控えめに算定したものであるし，被告がこれまでに弁護士に訴訟委任した事件について支払ってきた弁護士報酬に比べれば，本件における原告   らの請求額は，極めて抑制的なものである。
【被告の主張】
(1)準備書面の通数や証拠の点数が多数に上ったのは，原告が，判決において違法と認定されなかった多数の事業の違法性を主張し，また，基本事件原告の一部について阿部弁護士の訴訟代理権の有無が争いとなっ   たためである。基本事件原告の敗訴部分に係る事案の難易や労力は勘案すべきでない。(2)基本事件原告の勝訴部分については，先行する慰安会訴訟で違法性が判示されていた。また，原告ら本人が基本事件における文書作成の多くを行っていた可能性が高い。なお，阿部弁護士は，本件請求書において適正な報酬相当額として４００万円の支払を請求するにとどめた以上，本件報酬相当額が４００万円を超えることはない。
(3)その他，前記前提事実(3)エ，オ及びカの諸事情に照らすと，本件報酬相当額は相当程度減額されるべきである。
第３当裁判所の判断
１争点１に対する判断