本件発明は，従来技術の上記課題を解決するため，「ユーザーが十分な満足感を得ることができ，且つ，サービス提供者は利益を得ることができる携帯端末サービスシステムを提供する」ことを目的として，本件特許請求の範囲記載の構成を採用したものである。その構成は，大きくは，①携帯端末からデータベースにアクセスし，データベースに用意された複数のキャラクターから気に入ったキャラクターを決定する携帯端末サービスシステムである点，②キャラクターが，複数のパーツを組み合わせて形成するように構成してあり，複数のパーツを組み合わせて，気に入ったキャラクターを創作決定する創作決定手段を備える点，③創作決定手段に，表示部に仮想モールと基本キャラクターとを表示させ，前記基本キャラクターが，前記仮想モール中に設けられた店にて前記パーツを購入することにより，前記基本キャラクターを気に入ったキャラクターに着せ替える操作により，気に入ったキャラクターを創作決定する着せ替え部を備える点，及び④決定したキャラクターに応じた情報提供料を，携帯端末自体を改めて販売する以外の方法で課金する課金手段の４点からなるものということができる。
(ウ)本件発明の作用効果
本件発明においては，携帯端末から電話回線網に接続されたデータベースにアクセスし，キャラクターを選択するという構成（前記①）を採用することにより，ユーザーにとっては，キャラクター選択の幅が広がり，十分な満足感を得ることができる。また，サービス提供者にとっては，データベースのキャラクター画像情報を更新するだけで，簡便にキャラクター画像情報を新規なものに更新し，ユーザーに提供することができるとともに，キャラクター画像情報に応じて情報提供料を通信料に加算すること（前記④）により，キャラクター画像情報の提供により効率良く利益を得ることができる（【０００５】）。
さらに，キャラクターが複数のパーツを組み合わせて形成する創作決定手段を備えること（前記②）により，ユーザーは，キャラクター選択の幅が更に広がると共に，種々のパーツを組み合わせてキャラクターを創作するというゲーム感覚の遊びをすることができ，十分な満足感を得ることができる。それと共に，創作決定手段に係る着せ替え部を備えること（前記③）により，ユーザーは，仮想モールと，基本キャラクターとが表示された表示部を見ながら，基本キャラクターを自分に見立て，さながら自分が仮想モール内を歩いているようなゲーム感覚で，その仮想モール内に出店された店に入り，パーツという商品を購入することで，基本キャラクターを気に入ったキャラクターに着せ替えて楽しむことができ，新たな楽しみ方ができて十分な満足感を得ることができる（【０００６】）。(エ)もっとも，本件の場合，本件明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところは，以下のとおり，出願時の従来技術に照らして客観的に見て不十分なものと認められる。
ａキャラクター選択の幅について
本件特許出願日以前に，携帯端末へ毎日異なるキャラクタ画面を配信するｉモード上でのサービスとして「いつでもキャラっぱ！」が公知であったことが認められる（乙６）。このことに鑑みれば，本件特許出願日において「携帯端末自体のメモリーに保存してあるキャラクター画像情報のなかから気に入ったものを選択するので，キャラクター選択にあまり選択の幅がなく」「ユーザーに十分な満足感を与え得るものではなかった。」（本件明細書【０００３】）との課題，及び「携帯端末自体にキャラクター画像情報を保存するので，」「サービス提供者にとっても，」「キャラクター画像情報を更新するには，携帯端末自体を改めて販売するしかない」（【０００３】）との課題が未解決のままであったとは認められない。
ｂキャラクターの形成とその利用について
本件特許出願日以前に，「ハビタット」という名称のサービスがパソコン通信ネットワークを通じて一般公衆向けに提供され，公知となっていたところ，当該サービスは，仮想空間内の店舗で購入したパーツを組み合わせることにより，ユーザーがその好み等に従い「アバター」と呼ばれるキャラクターを作成し，このアバターが仮想空間内を歩き回るなどあたかも生活しているかのように活動することができ，これを通じてユーザーが仮想世界で生活しているような気分を感じることができるものと認められる（乙８）。このことに鑑みれば，「種々のパーツを組み合わせてキャラクターを創作するというゲーム感覚の遊びをすることができ」（本件明細書【０００６】）るという意味での「十分な満足感」及び「さながら自分が仮想モール内を歩いているようなゲーム感覚で，その仮想モール内に出店された店に入り，パーツという商品を購入することで，基本キャラクターを気に入ったキャラクターに着せ替えて，楽しむことができ」（【０００６】）るという意味での「十分な満足感」を得ることは，本件特許出願日において既に解決されている課題であったといわざるを得ない。
ｃキャラクター画像情報に対する課金方法について本件特許出願日以前に，キャラクター画像情報に対する課金方法として，携帯端末自体を改めて販売する態様ではないもの，すなわち，毎月１００円を支払うことにより携帯電話機へ毎日異なるキャラクタ画面データを配信するｉモード上での上記サービス「いつでもキャラっぱ！」が公知であったこと（乙６），及びｉモードにおいてはコンテンツプロバイダー（情報提供者）がコンテンツの情報料をＮＴＴドコモから携帯電話の通信料と合わせて課金し得るシステムが採用されていたこと（乙９）が認められる。このことに鑑みれば，本件特許出願日において，「サービス提供者にとっても，…キャラクター画像情報を更新するには，携帯端末自体を改めて販売するしかない」ため「キャラクター画像情報により効率良く利益を得るのは困難であった。」（本件明細書【０００３】）との課題が未解決のままであったとは認められない。
ｄしかるに，本件明細書には，乙６，８及び９記載の上記技術についての記載はない。したがって，本件明細書に従来技術が解決できなかった課題として記載されているところは，本件特許出願日における従来技術に照らして客観的に見て不十分なものと認められる。
そうすると，本件発明の本質的部分は，本件明細書の記載に加えて，乙６，８及び９記載の前記技術も参酌して認定されるべきである。(オ)そして，本件明細書の記載並びに乙６，８及び９記載の前記技術によれば，キャラクター選択・変更等の態様に関する構成（前記①並びに②及び③の組合せ）について，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラクターを創作決定すること（前記②及び③）を携帯端末サービスシステムで提供する（前記①）という発想自体を開示するにとどまり，このようなシステムの実装における未解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困難性を克服するための具体的手段を開示するものではないので，従来技術に対する本件発明の貢献の程度は小さいというべきである。
キャラクターの選択等に対する課金に関する構成（前記②及び③並びに④の組合せ）についても，本件明細書は，複数のパーツを組み合わせて気に入ったキャラクターを創作決定し（前記②及び③），当該決定したキャラクターに応じた情報提供料を通信料に加算する（前記④）という発想自体を開示するにとどまり，このような課金方法の実装における未解決の技術的困難性を具体的に指摘し，かつ，その困難性を克服するための具体的手段を開示するものではないので，従来技術に対する本件発明の貢献の程度は小さいというべきである。
そうすると，本件発明の本質的部分については，特許請求の範囲の記載とほぼ同義のものとして認定するのが相当である。
ウ被告システムの均等の第１要件の非充足


平成２１年（受）第１９２３号保険金請求事件
平成２４年４月２７日第二小法廷判決
主          文
１原判決を次のとおり変更する。
(1)ア上告人Ｘ１の控訴及び被上告人の同上告人に対
する附帯控訴に基づき，第１審判決中同上告人
に関する部分を次のとおり変更する。
(ア)被上告人は，上告人Ｘ１に対し，１億１５
８３万６７３１円及びうち１億１２０２万３
５３８円に対する平成１８年３月２１日から
支払済みまで年６分の割合による金員を支払
え。
(イ)上告人Ｘ１のその余の請求を棄却する。
イ上告人Ｘ１の原審で拡張した請求を棄却する。
(2)ア上告人Ｘ   ２，同Ｘ３   及び同Ｘ４の控訴に基づ
き，第１審判決中同上告人らに関する部分を次
のとおり変更する。
(ア)被上   告人は，上   告人Ｘ２   及び同Ｘ３   に対
し，各２０５万円及びこれに対する平成１８
年３月２１日から支払済みまで年６分の割合
による金員を支払え。
(イ)被上告人は，上告人Ｘ４に対し，１０５万
円及びこれに対する平成１８年３月２１日か
ら支払済みまで年６分の割合による金員を支
払え。
(ウ)上告人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４のその余の請求をいずれも棄却する。
イ被上告人の上告人Ｘ２，同Ｘ３及び同Ｘ４に対する附帯控訴をいずれも棄却する。
２訴訟の総費用は，これを３分し，その１を上告人らの負担とし，その余を被上告人の負担とする。
理          由
上告代理人岩田修一の上告受理申立て理由３(2)，４について１本件は，交通事故により後遺障害が残った上告人Ｘ１及びその両親又は子であるその余の上告人らが，上告人Ｘ１との間で自動車保険契約を締結していた保険会社である被上告人に対し，上記保険契約に適用される普通保険約款の無保険車傷害条項に基づき，保険金及びこれに対する商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)ア上告人Ｘ１は，平成１６年７月３日，普通乗用自動車を運転中，Ａの運転する普通乗用自動車に衝突される事故（以下「本件事故」という。）に遭い，同上告人には，頚髄損傷による四肢麻痺の後遺障害が残った。イ上告人Ｘ２及び同Ｘ３は，上告人Ｘ１の両親であり，上告人Ｘ４は，上告人Ｘ１の子である。
(2)上告人Ｘ１は，本件事故当時，被上告人との間で，自動車保険契約を締結しており，上記保険契約に適用される普通保険約款（以下「本件約款」という。）には無保険車傷害条項が置かれているところ，上告人Ｘ１は上記条項に係る被保険者であり，Ａの運転していた普通乗用自動車は上記条項にいう無保険自動車に当たる。
上記条項は次のア及びイのようなものであり，また，本件約款には次のウのような定めがあった。
ア被上告人は，無保険自動車の使用等に起因して，被保険者の身体が害され，その直接の結果として後遺障害が生じること等によって被保険者又はその父母，子等（以下「被害者等」という。）の被る損害に対して，賠償義務者がある場合に限り，保険金（以下「無保険車傷害保険金」という。）を支払う。イ無保険車傷害保険金の額は，被害者等の被る損害の額から，①自動車損害賠償責任保険からの支払額，②賠償義務者以外の第三者が負担すべき金員で被害者等が既に取得したものの額等（以下「自賠責保険金等」という。）の合計額を差し引いた額とする。
ウ被上告人は，被保険者又は保険金請求権者が保険金請求の手続をした日から３０日以内に保険金を支払う。
(3)本件約款には，被上告人が被害者等の被る損害の元本に対する遅延損害金を支払う旨の定めはない。
(4)ア本件事故により上告人Ｘ１の被った損害の額は，無保険車傷害保険金の内払金３１１万８６１２円を差し引くと，１億５６６９万５３１０円である。イ上告人Ｘ１は，平成１９年４月１０日，自動車損害賠償責任保険から４０００万円（以下「本件自賠責保険金」という。）の支払を受け，また，平成１７年８月１５日から平成２１年４月１５日にかけて，原判決別紙「計算表」記載のとおり，国民年金法に基づく障害基礎年金合計４６７万１７７２円（以下「本件障害基礎年金」という。）の支給を受けた。
(5)本件事故により上告人Ｘ２及び同Ｘ３の被った損害の額は各２０５万円，上告人Ｘ４の被った損害の額は１０５万円であり，これらが同上告人らに支払われる無保険車傷害保険金の額となる。
(6)上告人らの代理人である岩田修一弁護士は，平成１８年２月１８日，被上告人に対し，無保険車傷害保険金の支払を請求した。


３原審は，上記事実関係の下において，次の(1)ア及びイ並びに(2)のとおり判断して，①上告人Ｘ１の請求を，無保険車傷害保険金の残元本１億１５８３万６７３１円のほか，無保険車傷害保険金の元本のうち休業損害及び逸失利益を塡補する部分に対する弁済期の翌日である平成１８年３月２１日から平成２１年４月１５日までの民法所定の年５分の割合による確定遅延損害金の未払額３０４万３８８４円，上記部分の残元本である４４６５万２６１８円に対する平成２１年４月１６日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金，無保険車傷害保険金の元本のうち上記部分以外の部分である７１１８万４１１３円に対する平成１８年３月２１日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容し，②その余の上告人らの各請求を，無保険車傷害保険金（上告人Ｘ２及び同Ｘ３につき各２０５万円，同Ｘ４につき１０５万円）及びこれに対する平成１８年３月２１日から支払済みまでの上記割合による遅延損害金の支払を求める限度で認容した。(1)ア上告人Ｘ１に支払われる無保険車傷害保険金の額を算定するに当たっては，上記２(4)アの損害の元本の額から，本件自賠責保険金の全額及び本件障害基礎年金のうち平成１８年３月２０日以前に支給された分の全額を差し引くのが相当である。
イ本件障害基礎年金のうち平成１８年３月２１日以後に支給された分については，順次，上記アにより算定された無保険車傷害保険金のうち休業損害及び逸失利益を塡補する部分に対する各支給日までの遅延損害金の額，上記無保険車傷害保険金の元本の額から，この順に差し引くのが相当である。(2)無保険車傷害保険金の支払請求は，実質において賠償義務者に対する損害賠償請求と同じであるから，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は，民法所定の年５分と解するのが相当である。
４所論は，本件約款上，無保険車傷害保険金の額を算定するに当たり被害者等の被る損害の額から差し引くものとされている自賠責保険金等の額とは，被害者等に支払われた自賠責保険金等の額のうち，損害の元本に対する遅延損害金に充当された額を控除した残額をいうものと解すべきであり，また，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は商事法定利率である年６分であると解すべきであって，これと異なる原審の上記３(1)ア及び同(2)の判断には，法令の解釈を誤る違法があるというのである。
５そこで検討すると，原審の上記３(1)アの判断は是認することができるが，同(2)の判断は是認することができない。その理由は，次のとおりである。(1)まず，本件約款によれば，無保険車傷害保険金は，被害者等の被る損害の元本を塡補するものであり，損害の元本に対する遅延損害金を塡補するものではないと解されるから，本件約款に基づき被害者等に支払われるべき無保険車傷害保険金の額は，被害者等の被る損害の元本の額から，被害者等に支払われた自賠責保険金等の全額を差し引くことにより算定すべきであり，自賠責保険金等のうち損害の元本に対する遅延損害金に充当された額を控除した残額を差し引くことにより算定すべきものとは解されない。このことは，自賠責保険金等が無保険車傷害保険金の弁済期後に支払われた場合であっても，異なるものではない（なお，原審の上記３(1)イの判断は相当でないこととなる。）。
原審の上記３(1)アの判断は正当として是認することができ，この点に関する論旨は理由がない。
(2)次に，無保険車傷害保険金の支払債務は，商人である被上告人との間で締結された保険契約に基づくものであるから，商行為によって生じた債務（商法５１４条）に当たるというべきであって，無保険車傷害保険金の支払請求が賠償義務者に対する損害賠償請求に代わる性質を有するとしても，そのことは，上記支払債務に係る遅延損害金の利率を賠償義務者に対する損害賠償請求の場合と同様に解すべき理由にはならない。したがって，無保険車傷害保険金の支払債務に係る遅延損害金の利率は，商事法定利率である年６分と解すべきである。以上と異なる原審の上記３(2)の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反があり，この点に関する論旨は理由がある。６以上説示したところによれば，上告人Ｘ１に支払われるべき無保険車傷害保険金の額は，上記２(4)アの損害の元本の額から，本件自賠責保険金及び本件障害基礎年金の全額を差し引いた１億１２０２万３５３８円となり，上告人らの請求は，無保険車傷害保険金（上告人Ｘ１につき上記同額，上告人Ｘ２及び同Ｘ３につき各２０５万円，上告人Ｘ４につき１０５万円）及びこれに対する弁済期の翌日である平成１８年３月２１日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払を求める限度で理由があるからこれを認容し，その余は理由がないから棄却すべきである。しかし，被上告人からの上告がない本件においては，原判決のうち上告人Ｘ１に関する部分を同上告人に不利益に変更することは許されないから，原判決を主文第１項のとおり変更するにとどめることとする。よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。(裁判長   裁判官     須藤正   彦   裁判官     古田佑   紀   裁判官     竹内行   夫   裁判官
千葉勝美)


平成２４年１月３０日判決言渡
平成２３年（行ケ）第１０２５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２３年１２月１５日
判                決
原告       株式会   社白謙   蒲鉾店訴訟代   理人弁   理士       佐藤英   昭
丸山    亮
被告       特許庁   長官
指定代   理人       前   山   るり子
板谷玲   子
田村正   明
主                文
特許庁が不服２０１０－７００５号事件について平成２３年６月１７日にした審決を取り消す。
訴訟費用は被告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
主文同旨
第２事案の概要
１本件訴訟は，商標登録出願の拒絶査定不服審判請求を不成立とした審決の取
-2-   -3-
第３原告主張の審決取消事由（商標法４条１項１１号の解釈適用の違法性）
１本願商標の外観，観念，称呼
本願商標は，「海葉」の漢字を標準文字で横書きしてなるものである。本願商標を構成する「海葉」の文字は，成語としては各種国語辞典に掲載されていないが，これを構成する文字である漢字は，我が国においては表意文字として使用されており，漢字１文字１文字が意味を有することは公知の事実である。本願商標に使用されている「海」の漢字は「地球上の陸地以外の部分で，塩水をたたえた所」を意味し，「葉」の漢字は「ハ」と読む場合は「植物の栄養器官の１つ」を意味し，「ヨウ」と読む場合は「木の葉の先や縁のようにとがっているところ。葉のように薄く平たいもの」を意味する。そして，これら「海」と「葉」の文字は，小学校で教えられるごく平易な漢字であり，その意味もさして難しいものではない。したがって，本願商標に接した一般の需要者・取引者は，即座に特定の観念を想起するとはいえないが，構成文字に相応して「海の葉っぱ」程度の観念を想起する。これに加えて，原告は，海産物を原材料として植物の葉の形状に似せて形成し，一般に「笹かまぼこ」と呼ばれる，「海の葉っぱ」を連想させる外観のかまぼこに「海葉」の商標を付して販売しており，この商品に接した需要者・取引者は，「海の葉っぱのような笹かまぼこ」程度の観念を想起する。
本願商標からは，構成文字に応じて，「カイヨウ」又は「ウミハ」の称呼が生じる。
２引用商標の外観，観念，称呼
引用商標は，「海陽」の文字をあたかも石碑の拓本のような様態において縦書きし，「海」の文字は「毎」の部分を「」と表すものであり，「陽」の文字は「昜」の部分を「易」のごとく横画を省略したもので，あたかも中国唐代の九成宮醴泉銘のようにピンと張りつめた緊張感や厳しさが感じられる書体で表されており，書道に詳しくない一般の需要者・取引者であっても「日本若しくは東洋的な，長い歴史・伝統がありそうな」印象を受ける。
引用商標に使用されている「海」の漢字は本願商標と共通であり，「陽」の漢字は「日に向かっている方。日の当たっている側。」を意味するところ，「陽」の文字も平易な漢字であり，その意味もさして難しいものではない。したがって，引用商標に接した一般の需要者・取引者は，即座に特定の観念を想起するとはいえないが，構成文字に相応して「海から昇る陽（ひ）」，「日の当たっている明るい海」，「海の日が当たっている方」程度の観念を想起する。これに加えて，被告は，引用商標を使用した商品について「大海原からのぼる朝日をかたどった色鮮やかな高級紅蒲鉾“海陽”」と説明しており，この商品に接した需要者・取引者は，「海から昇る陽（ひ）のようなかまぼこ」程度の観念を想起する。「海陽」の文字からなる引用商標からは，「カイヨウ」，「ウミヒ」等の称呼が生じる。
３原告主張の対比判断
(1)外観
本願商標と引用商標とは，「海」の文字が共通し，「葉」と「陽」の文字が相違しているが，多数の文字からなる語句のうちの一語が相違するのとは異なり，２文字のうちの１文字（文字標章の半分）が相違するのであって，外観の相違を過小評価することはできない。そして，「葉」の文字は「くさかんむり」を部首とする「上と下とに分けられる漢字」の外観を有するのに対して，「陽」の文字は「こざとへん」を部首とする「右と左に分けられる漢字」の外観を有するものであり，外観上の類似点は一切ない。
加えて，本願商標は「海葉」の標準文字を普通に横書きしてなるのに対し，引用商標は「海陽」の文字をあたかも石碑の拓本のような様態において縦書きし，さらに「海」の文字は「毎」の部分を「」と表すなどの相違がある。したがって，本願商標と引用商標との間には，無視することができない外観上の相違がある。
(2)観念
本願商標及び引用商標は，いずれも辞書に記載のあるような成語ではないが，上記のとおりいずれも平易な漢字からなり，「葉」と「陽」との漢字が有する意味（字義）が異なる。そして，漢字を母国語として普通に使用し，同音異義語を日常的に使い分けている一般の需要者・取引者において，「海葉」と「海陽」とを同義と捉えることは考えらない。
したがって，本願商標と引用商標との間には，無視することができない観念上の相違がある。
(3)称呼
本願商標及び引用商標からは，「カイヨウ」の称呼が生じる場合があるから，その限りにおいて，称呼が類似する場合がある。
(4)取引の実情
本願指定商品に含まれる「かまぼこ」については，「海宝」という商標を用いた商品と，「海峰」という商標を用いた商品との間で，出所について誤認混同を生じることなく各商標が使用されている。
また，本願指定商品と同一又は類似する商品を指定商品とする商標に関して，「海精」と「海匠」，「海華」と「海香／うみか」のような併存登録例がある。なお，被告は，口頭取引が増加していることをもって，称呼が特に重要であると主張する。しかし，電話等の口頭取引が増加しているとしても，現在の商取引のすべてが口頭取引になっているのではなく，称呼を頼りとする口頭取引はあくまで商取引の一形態にすぎない。また，被告が主張する口頭取引について，被告提出の証拠には，カタログ・チラシや，ウェブサイト上の商品のパッケージ写真を見て注文する旨の記載があり，商標は視覚に訴える態様で機能しているのであって，称呼を頼りとする取引であるとはいえない。
(5)小括


上記の観念及び外観の相違は，「カイヨウ」との称呼の共通性を優に凌駕するものであるから，これらを総合して考察すれば，本願商標と引用商標とは商品の出所について誤認混同を生じるおそれのない非類似の商標であり，これらを類似するとした審決の判断は誤りである。
第４被告の反論
１本願商標の外観，観念，称呼
本願商標は，「海葉」の漢字を標準文字で表してなるものである。本願商標は，広辞苑第６版，角川大字源，その他の一般の辞典にも掲載されていないことからして，特定の意味を有する成語ではない。また，「海」の漢字と「葉」の漢字とからなる「海葉」は，それ自体で熟語的な意味合いを認識させるものでもない。したがって，本願商標は，全体として特定の観念を生じないものである。本願商標は，音読みした場合には「カイヨウ」であり，訓読みした場合には「ウミハ」であって，いずれも特に不自然な称呼ではないから，本願商標の構成自体からは，通常，両称呼が生じる。ただし，原告は，指定商品のかまぼこに使用した本願商標について「かいよう」の読み仮名を付しており，実際の取引における称呼は「カイヨウ」である。
２引用商標の外観，観念，称呼
引用商標は，「海陽」の漢字を筆書き風に同書同大で縦書きした構成よりなる。引用商標は，広辞苑第６版，角川大字源，その他の一般の辞典にも掲載されていないことからして，特定の意味を有する成語ではない。また，「海」の漢字と「陽」の漢字とからなる「海陽」は，それ自体で熟語的な意味合いを認識させるものでもない。したがって，引用商標も，全体として特定の観念を生じないものである。引用商標は，音読みした場合には「カイヨウ」，訓読みした場合には「ウミヒ」である。ただし，引用商標権者は，商品「かまぼこ」について，「かいよう」又は「カイヨウ」の振り仮名を付した「海陽」の文字を商標として使用しており，実際の取引における称呼は「カイヨウ」である。
３被告主張の対比判断
(1)外観
本願商標と引用商標の外観を対比した場合には，本願商標が「海葉」の漢字を標準文字で横書きにて表してなるのに対し，引用商標が「海陽」の漢字を筆書き風に縦書きにて表してなるものであるから，外観上類似するとまではいえない。しかしながら，共に漢字２字のみから構成され，かつ，看者の注意をひきやすい語頭の「海」の漢字を共通にするものである。
なお，一般に商標を使用するに際して，横書きを縦書きに，又はその逆に表示方法を変えることや，楷書のみならず筆書き風の書体をも用いて表示することが，普通に行われていること，また，「海」の文字の旁（つくり）についても，同じ文字の異体字である上，子細に観察しなければ把握することができない程度の相違であるということから，横書きか縦書きか，標準文字か筆書き風か，「海」の文字の旁（つくり）が「毎」か「」かについては，その相違によって，需要者・取引者に与える出所識別標識としての印象が大きく異なるとはいえない。
(2)観念
本願商標と引用商標とは，共に特定の観念を生じさせない造語というべきであるから，観念において比較することはできず，観念をもって両商標を明確に区別することはできない。
(3)称呼
本願商標と引用商標の称呼は，「カイヨウ」で同一である。
(4)取引の実情
ア商品の購入にあたっては，目視によるものに限らず，商標から生ずる称呼を手掛かりとした対面販売や電話注文のように，口頭で商品名を伝えて購入することがしばしばある。そして，近年，高齢者など，日常の買物が困難な者が増えており，これらの者に向けて，インターネットによる商品注文だけでなく，パソコンを使えない者のためにＦＡＸや電話によっても商品注文を受け付けており，これに伴い，電話による口頭取引も増えているものと推測される。本願商標及び引用商標で抵触する指定商品を取り扱う業界においても，複数のかもぼこ店やスーパーマーケットのウェブサイトにおいて，電話で注文を受け付ける旨の表示がされている。
イ商品の宣伝・広告も，新聞・雑誌等の紙媒体を用いて視覚に訴えるものに限らず，テレビ・ラジオ等を用いて聴覚に働きかけるものもあるから，日常の買物品などでは，需要者は，例えば，コマーシャルソング等に織り込まれた商品の名称（商標の称呼）だけを記憶にとどめ，その記憶した商標の称呼を頼りに商品を選択，購入することも，ごく普通にみられることである。本願商標及び引用商標で抵触する指定商品「かまぼこ」についても，複数のＣＭソングが存在しており，テレビやラジオにより，商標を告知する広告が行われていると推測される。
ウ原告の商品「かまぼこ」の取扱い店舗は，本店所在の宮城県を主として，１３都道県（ただし，うち４県の店舗では，現在取り扱っていない。）に及んでいる。引用商標権者の商品「かまぼこ」の取扱い店舗も，本店所在の山口県を主として，９都府県に及んでいる。このように，互いの取扱い地域は広範囲に及び，重なる地域も少なくない。
エ本願商標及び引用商標で抵触する指定商品は，安価に購入でき，日常的に消費されるものであって，その取引者・需要者には，買い物難民，家庭の主婦など，広く一般消費者も含まれるものである。
オ以上を総合的に勘案すると，本願商標及び引用商標で抵触する指定商品の分野においては，その需要者が，商品の同一性を識別するに際して，商標から生ずる称呼が極めて重要な要素となる。
(5)指定商品
本願商標の指定商品と引用商標の指定商品には，「かまぼこ」等，同一又は類似の商品が含まれている。
(6)小括
上記(4)のとおり，本願商標及び引用商標で抵触する指定商品の分野では，商品の同一性を識別するに際して称呼が極めて重要な要素となるから，本願商標と引用商標との類否を判断するに当たっては，外観及び観念に比して称呼を重視すべきである。また，本願商標の指定商品は，引用商標の指定商品と同一又は類似の商品である。
そうすると，本願商標と引用商標とは，上記取引の実情を踏まえつつ総合勘案するならば，外観において類似せず，観念について比較できない（仮に，原告の主張どおり，２文字目の漢字から生ずる観念が相違する）としても，称呼は「カイヨウ」で同一であるから，両商標が同一又は類似の商品に使用された場合には，商品の出所について誤認混同を生ずるおそれがある類似の商標というべきであり，本願商標が商標法４条１項１１号に該当するとした審決の認定，判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本願商標及び引用商標について


(1)本願商標は，「海葉」の漢字を標準文字で表記したものである。本願商標は，全証拠によっても辞書に収録された成語であるとは認められないものの，これを構成する「海」と「葉」の文字は，いずれも平易，常用，かつ一般人にとって観念を容易に想起し得る漢字であり，また，２文字程度の漢字を組み合わせた単語について，これを構成する文字からその意味を理解することも通常のことであるから，本願商標からは，「海」と「葉」から生じる観念を組み合わせた，「海草の葉っぱ」，「海に浮いた葉っぱ」程度の観念を生じるものと認められる。また，本願商標からは，構成文字に応じて，「カイヨウ」，「ウミハ」の称呼が生じ得るところ，原告は，本願商標を指定商品に含まれるかまぼこに使用する際に，「かいよう」の読み仮名を付しているから（甲１８），本願商標からは基本的に「カイヨウ」の称呼が生じるものと認められる。
(2)引用商標は，「海陽」の漢字を，行書体に近い筆書体により縦書きで表記したものである。
引用商標も，本願商標と同様に，全証拠によっても辞書に収録された成語であるとは認められないが，平易，常用，かつ一般人にとって観念を容易に想起し得る漢字を組み合わせたものであり，「陽」の文字からは「日の当たっている側」（甲１０），「太陽」等の観念を生じるから，一般人にとって，構成文字である「海」と「陽」から生じる観念を組み合わせた，「海に昇る太陽」，「海に沈む太陽」，「海の日の当たる場所」程度の観念を生じるものと認められる。また，引用商標からは，構成文字に応じて，「カイヨウ」，「ウミヒ」の称呼が生じ得るところ，引用商標権者は，引用商標を指定表品に含まれるかまぼこに使用する際に，「かいよう」の読み仮名を付しているから（乙４の１），引用商標からは基本的に「カイヨウ」の称呼が生じるものと認められる。
２本願商標と引用商標との類否
(1)類否の判断
外観について，本願商標と引用商標は，それぞれを構成する漢字２文字のうち，先頭の１文字が「海」であって共通するものの，「海」ともう１文字の漢字を組み合わせた単語は非常に多く存在するから（乙３），「海」と組み合わされる漢字の外観上の相違を軽視することはできないというべきである。そして，本件においては，「葉」と「陽」との間に旁（つくり）や偏（へん）の共通性はなく，その相違は大きいから，全体として両者は外観が大きく異なる。観念についても，本願商標からは「海草の葉っぱ」，「海に浮いた葉っぱ」程度の観念が生じるのに対し，引用商標からは，「海に昇る太陽」，「海に沈む太陽」，「海の日の当たる場所」程度の観念が生じるから，両者は観念において大きく異なる。
称呼について，本願商標と引用商標から生じる称呼は，いずれも基本的に「カイヨウ」であり，基本的に同一である。
以上のとおり，本願商標と引用商標とは，その外観，観念において大きく相違し，称呼において基本的に同一であるところ，海の母音である「あい」も，葉や陽の母音である「おう」も，漢字の音読みとしてありふれた読みであり，これに「Ｋ」と「Ｙ」の子音を組み合わせた「ＫあいＹおう」との称呼は２文字の漢字のありふれた読みからくるもので，外観，観念の相違に比較すると，識別力が弱いものである。そして，本件において，この判断に反して特に考慮すべき取引の実情は認められないから，本件においては，外観と観念の相違が称呼の共通を凌駕するものというべきであって，指定商品について共通するものがあるとしても，本願商標と引用商標とは類似するものではないというべきである。
(2)被告の主張に対する判断
被告は，本願商標と引用商標とで抵触する指定商品を取り扱う業界などにおける取引の実情を考慮すると，称呼が極めて重要な要素となる旨主張する。確かに，証拠（乙５の１～６の６）によれば，日常の買い物が困難になっている高齢者等に対応するため，本願指定商品に含まれるかまぼこ等を取り扱っている複数のスーパーマーケット，インターネットを利用したネットスーパーにおいて電話注文を受け付け，また，ウェブサイトを設けているかまぼこ店においても電話注文を受け付けている事実が認められるものの，他方において，これらの電話注文の多くは，事前に配布されたカタログや商品一覧のチラシの存在，ウェブサイト上の商品情報や商品番号，さらには単価などの閲覧等を前提とするものと認められるから，これらの電話注文に関して称呼のみで取引が特定されている実情にあるとはいえない。
また，ＣＭソングについても，本願指定商品に含まれるかまぼこを取り扱っている複数の業者がＣＭソングを作成している事実は認められるものの（乙７の１～７の５），ＣＭソングの歌詞には取扱業者の名称も含まれるのが通常であろうから，これにより称呼のみが特に重視される実情にあると認めることはできない。そして，その他被告が主張するところによっても，上記判断は左右されず，被告の主張は採用することができない。
第６結論
以上のとおり，引用商標との対比において商標法４条１項１１号該当性を肯定した審決の判断は誤りである。
よって，原告の請求を認容することとして，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第２部
裁判長裁判官
塩月秀   平
裁判官
真辺朋   子
裁判官
古   谷   健二郎


平成２６年５月２２日判決言渡
平成２６年（行コ）第４号損失補償請求控訴事件
主          文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実    及び    理由
第１当事者の求めた裁判
１控訴人
(1)原判決を取り消す。
(2)ア三重県収用委員会が原判決別紙１ないし３の各物件目録記載の土地について平成２４年５月２８日にした裁決（平成２４年第１号）中，控訴人に対する損失補償金が２１７３万１１３２円とあるのを８２５２万３２８６円と変更する。
イ被控訴人は，控訴人に対し，６０７９万２１５４円及びこれに対する平成２４年１２月２０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。(3)訴訟費用は，第１，２審とも，被控訴人の負担とする。
２被控訴人
主文同旨
第２事案の概要
１本件は，被控訴人（国土交通大臣）を起業者とする高速自動車国道近畿自動車道尾鷲多気線の新設工事及びこれに伴う附帯工事に関して，三重県収用委員会が，控訴人所有地について土地収用法４８条に基づく権利取得裁決及び同法４９条に基づく明渡裁決（以下，上記の権利取得裁決と明渡裁決とを併せて「本件裁決」という。）をしたところ，控訴人が，本件裁決が定めた控訴人所有地に対する補償金の額は不当に低額であると主張して，被控訴人に対し，①本件裁決における控訴人所有地に対する補償金の額を控訴人が主張する正当な補償金の額８２５２万３２８６円に変更するよう求めるとともに，②本件裁決が定めた補償金の額２１７３万１１３２円と上記金額との差額である６０７９万２１５４円及びこれに対する訴状送達の日の翌日である平成２４年１２月２０日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求めた事案である。
原判決が，控訴人の請求を棄却したため，控訴人が控訴した。以下，略語は，特に断りのない限り，原判決の例による。
２前提事実及び法令等の定め
原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「２    法令等の定め」及び「３前提事実」に記載のとおりであるから，これを引用する。
３争点及びこれに関する当事者の主張
次のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の「４    争点及び当事者の主張」に記載のとおりであるから，これを引用する。
（当審における控訴人の主張）
(1)本件各土地は宅地として評価されるべきであることア本件各土地の北側には住宅地があり，本件各土地周辺には，Ａα支店，Ｂβ店，Ｃ，Ｄ等があり，Ａα支店の南側隣地にはＥ銀行γ支店新築工事が行われていることからすると，本件近隣地域について，自然的要因，社会的要因，経済的要因及び行政的要因の検討を踏まえ，その種別を「農地地域」とすることは相当でない。
イ本件各土地やその近傍土地は荒れ地であり，登記簿上の地目は「田」となっているが，農地として利用されないままの状態であったこと，平成２４年度の固定資産税評価証明書では，本件各土地は「農地」でなく現況地目「雑種地」とされていることからも，本件各土地の種別を「農地」とすることも相当でない。
(2)本件各土地の評価は１㎡当たり３万円が相当であること本件各土地について，宅地として利用する計画のもとに既に盛土がなされており，上記(1)アのとおり，近隣にもＡα支店，Ｂβ店，Ｃ，Ｄ等があり，Ａα支店の南側隣地にはＥ銀行γ支店新築工事が行われていることなどからすると，本件各土地の相当な価格，すなわち被収用地の客観的価格は，本件裁決が評価するような１㎡当たり７９００円，公衆用道路１㎡当たり５００円という極めて低廉な価格を算定価格とすべきでない。
第３当裁判所の判断
１当裁判所も，控訴人の請求にはいずれも理由がないものと判断する。その理由は，次の２のとおり当審における控訴人の主張に対する判断を付加するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の「第３当裁判所の判断」に記載のとおりであるから，これを引用する。
２当審における控訴人の主張に対する判断
(1)本件各土地   は宅地として評価されるべきであること控訴人は，本件各土地周辺の状況から，本件近隣地域を「農地地域」とすることは相当でなく，本件各土地の種目も「農地」とするのは相当でない旨主張する。
しかし，原判決が認定するとおり（原判決８頁(1)ア），本件各土地の周辺には，建物や構造物等は建築されておらず，耕作されることも，樹木や竹等の生育の用に供されることもなく，有効利用されないままの状態の土地が広がっており，そのほとんどの登記簿上の地目は，本件各土地と同様，「田」であること，本件近隣地域は，紀北町からは農業振興地域の整備に関する法律８条２項１号所定の農用地等として利用すべき土地の区域には指定されていないものの，三重県知事により，同法６条所定の農業振興地域として指定されており，都市計画区域の指定を受けていないことが認められるから，本件近隣地域は農地地域と認めるのが相当である。また，本件各土地は，不動産登記簿上の地目が「田」であり，当審における控訴人の主張によると，農地としてポンプ設置工事が行われているため，農地以外の土地とすることができず，農地転用許可が受けられないというのであるから，仮に，控訴人が本件各土地を宅地として利用しようと考えていたとしても，当該土地の物理的状況や利用規制の状況等といった現況により評価される本件各土地の客観的かつ正常な価格（土地収用法７１条にいう「相当な価格」）を算定するに当たり，本件各土地を「宅地」として評価することはできない。
したがって，控訴人の主張は採用できない。
(2)本件各土地の評価は１㎡当たり３万円が相当であること本件裁決が，本件各土地のうち現況雑種地の評価を１㎡当たり７９００円，現況公衆用道路の評価を１㎡当たり５００円として補償額を合計２１７３万９８２６円としたことが相当であることは，原判決（１５頁２０行目から１６頁２行目まで）が適切に説示するとおりであり，控訴人の主張は採用できない。
第４結論
以上によれば，控訴人の請求を棄却した原判決は相当であり，本件控訴は理由がないから，これを棄却することとして，主文のとおり判決する。
名古屋高等裁判所民事第３部
裁判長裁判官    長    門    栄    吉
裁判官    眞    鍋    美穂    子
裁判官    片    山    博    仁


平成３０年９月２５日宣告
平成２９年(わ)第４０１号，同第４７４号器物損壊，建造物等以外放火被告事件
判        決
主        文
被告人を懲役２年４月に処する。
未決勾留日数中３６０日をその刑に算入する。
札幌地方検察庁で保管中のライター１個（平成２９年領第７６３号符号１）を没収する。
本件公訴事実中，平成２９年６月９日付け起訴状記載の公訴事実については，被告人は無罪。
理        由
（罪となるべき事実）
被告人は，平成２９年５月１３日午後９時１４分頃から同日午後９時１６分頃までの間，札幌市ａ区ｂｃ条ｄ丁目ｅ番ｆ号Ａ方南西側敷地内において，同人方南西側壁から約８０センチメートルの距離に設置されていた同人所有の灯油タンクの配管を折り曲げるなどして破損させ，同タンク内の灯油を同タンク直下に置かれていた同人所有のプランター内等に漏出させ続けるなどした上，所持していた紙片にライター（平成２９年領第７６３号符号１）で点火し，その紙片を同プランター内に投げ入れて火を放ち，同プランター等を焼損させ，よって，そのまま放置すれば同人方家屋等に延焼するおそれのある状態を発生させ，もって公共の危険を生じさせた。
（証拠の標目）
（略）
（事実認定の補足説明）
１本件の争点
弁護人は，建造物等以外放火被告事件（平成２９年６月３０日付け追起訴状記載の公訴事実）について，被告人が犯人ではないと主張し，被告人も同旨の供述をするので，被告人と犯人との同一性について，以下補足して説明を加える。
２証拠から認められる犯行の態様，日時等
建造物等以外放火（以下「本件放火行為」という。）の公訴事実に関し，本件放火行為の態様，本件放火行為が行われた日時等について検討する。
⑴本件放火行為の態様
本件放火行為による火災発生が明確に認知されたのは，平成２９年５月１３日（以下，特記ない限り，「平成２９年」の表記を省略する。）午後９時１８分１７秒頃，Ａ方南西側敷地内（以下「本件火災現場」という。）において，灯油タンク（以下「本件タンク」という。）下に置かれていたプランター（以下「本件プランター」という。）等から火の手が上がっていたことを消防吏員が発見したことによるものである。
また，本件タンクの配管は破損しており，破損部分から灯油が漏出し，本件プランター内には灯油が溜まっていたところである。
そして，本件タンクの配管の破損が自然に劣化して生じたものではなく，人為的なものによること，本件火災現場において配管の破損のほかに特段の着火装置等の痕跡は見当たらないこと，本件灯油配管の破損をたまたま発見した者が配管の破損を利用して放火行為に及ぶなど本件灯油配管を破損させた者と本件放火行為に及んだ者とが異なるとは考えにくいこと等からすれば，何者かが，本件タンクの配管を破損させ，その破損部分から本件プランター内に灯油を漏出させ続けるなどした上，この灯油に媒介物を通じるなどして火を放った（本件放火行為）と認めることができる。
⑵本件放火行為が行われた時刻
次に，本件放火行為が行われた時刻について検討する。消防吏員は，５月１３日午後９時１２分頃本件火災現場を巡回したが，その際出火や不審人物といった異常はなかった旨供述する。消防吏員は，同日以前に，本件火災現場の近隣において，灯油配管が壊されて出火するなどした事案が発生していたことから警戒を強化することとなり，同日も本件火災現場付近を警戒していたのであるから，不審火の有無については特に注意深く見ていたと考えられる。そうすると，本件放火行為は，同日午後９時１２分頃までには行われていなかったと認められる。また，本件火災現場付近において，本件タンクの北西側を撮影範囲とする防犯カメラ（以下「本件防犯カメラ」という。）が設置されていたところ，同日午後９時１８分４秒頃，本件防犯カメラの映像において，撮影範囲から南東方向に当たる本件タンク方向が明るくなり，その約１３秒後である午後９時１８分１７秒頃，消防吏員により，本件プランター等から火の手が上がっており，火は地上から約８０センチメートルの高さまで立ち上っていたことが目撃されている。
なお，弁護人は，警察官が本件防犯カメラを設置した際に，その時刻を正確に合わせたとする警察官Ｂの供述は信用できず，本件防犯カメラの映像の時刻も正確ではないと主張し，本件防犯カメラの映像で本件タンク方向が明るくなっているのは，付近を走行する車両のライト等による影響が考えられ，本件放火行為による影響ではない可能性がある旨指摘する。しかしながら，ＢはＣの時報と本件防犯カメラの時刻との間にずれがないように確認した旨供述しているところ，弁護人が主張する点を踏まえても，この供述の信用性を否定する事情はうかがわれない。そして，本件防犯カメラの映像において，本件タンク方向が明るくなり，またその明るさが強まったり弱まったりする状況が映り込んでおり，火によって照らされている状況が映り込んだと考えられること，そのように本件防犯カメラ上で本件タンク方向が明るくなった時刻と，消防吏員が本件プランター等から火の手が上がっていることを発見した時刻とが極めて近接していることからすれば，Ｂの供述は十分信用することができ，本件防犯カメラの時刻はほぼ正確であると認められる。そうすると，本件防犯カメラの映像において明るくなっていたのは，本件放火行為により生じた火により周囲が明るく照らされた状態が映り込んでいたことによるものであり，その時刻は午後９時１８分４秒頃であると認められる。
本件火災現場を再現し，上記⑴の本件放火行為と類似の方法で火をつけた実況見分（以下「本件実況見分」という。）によれば，着火から約４７秒後に火の高さがプランターの高さ（約２７センチメートル）を超え，着火から約５７秒後に火の高さが灯油タンクの底（地面から約９５センチメートル）に到達した。


もっとも，本件放火行為において用いられた媒介物の種類や放火の具体的方法は明らかではなく，また，本件放火行為の時点での天候が薄曇であるのに対し，本件実況見分の時点の天候が雨である上，その他の気象条件も異なり得るところであるから，本件放火行為と本件実況見分とでは，完全に同一の燃え上がり方をしたと認定することはできない。しかしながら，本件放火行為と本件実況見分との間に，具体的態様・方法や気象条件が異なることを考慮に入れても，本件実況見分時の放火の方法が灯油配管を破損した上で火を放つ方法としてそれほど特異な方法ではないこと等からすれば，本件被害時においても，本件実況見分と大差のない燃え上がり方をしたと考えられる。そうすると，消防吏員が発見した時の燃焼状況（地面から約８０センチメートル火が立ち上っていた状況）に至るには，着火から数十秒ないし，多く見積もっても数分（二，三分）程度であると考えるのが合理的である。
ウこれらの検討によれば，本件放火行為は，同日午後９時１４分頃から午後９時１７分頃の間に行われたと認められる（この時間帯の中でも，本件実況見分に整合的であるのは後半部分である可能性が高い。）。
３被告人の行動
本件防犯カメラの映像等によれば，被告人が次の行動に及んでいたことが認められる。
ア被告人は，同日午後９時１３分４２秒頃，被告人宅から外出し，本件防犯カメラの撮影範囲を，北西方向から南東方向へ向かって歩き，午後９時１４分６秒頃，撮影範囲から南東方向に出た。
イ被告人は，同日午後９時１６分５２秒頃，南東方向から本件防犯カメラの撮影範囲に入り，北西方向の被告人方へ小走りで向かい，午後９時１７分４秒頃に被告人方玄関前で立ち止まった後，午後９時１７分１４秒頃帰宅した。
上記２及び３
れる二，三分間とほぼ一致する時間に，被告人方を出て本件タンク付近を通りかかり，被告人方に戻ったことになるから，本件放火行為を行うことが可能であったと言える。また，被告人がこの際に本件放火行為に及んだと考えれば，消防吏員に炎が発見された際の時間及び炎の大きさと整合的である。そうすると，上記の被告人の行動は，被告人についてのみ本件放火行為に及ぶ具体的な可能性があったという意味で，被告人が犯人であることを強く推認させる。加えて，被告人が，被告人方を出る際とは異なり，被告人方に戻る際には小走りになっていることも，本件放火行為に及んだ後現場から急いで離れようとしていることによるものと考えることもできる。
４被告人以外に本件放火行為に及んだ者がいた可能性以上を前提として，被告人が，上記のとおり同日午後９時１３分頃から午後９時１６分頃にかけて，本件放火行為とは関係なくたまたま本件タンク付近に居合わせ，かつ，被告人以外の者が，同日午後９時１４分頃から午後９時１７分頃にかけて，被告人の本件タンク付近の通行の時間に前後して，本件放火行為に及んでいた可能性を検討する。
まず，被告人以外の者（本件放火行為の犯人）が午後９時１４分頃から午後９時１７分頃に本件火災現場付近に所在していたと仮定して，その者の行動について検討する。
本件防犯カメラの撮影範囲からすれば，犯人が北西方面から本件火災現場に出入りした場合，本件防犯カメラに犯人の姿が映り込むはずであるが，本件防犯カメラには被告人以外の者は映り込んでいない。また，Ａ方の北西側に所在するＤと称する共同住宅の灯油タンク上にはセンサーライトが２基設置されていたが，上記の時間帯において，被告人が通過する２度の機会以外には点灯することがなかった。これらからすると，犯人が北西方面から本件火災現場に出入りした可能性は否定される。同様に，犯人が南西方面から本件火災現場に出入りした場合，本件防犯カメラに犯人の姿が映り込むはずであるが，本件防犯カメラには被告人以外の者は映り込んでいないため，犯人が南西方面から本件火災現場に出入りした可能性も否定される。
次に，犯人が北東方面から本件火災現場に出入りした可能性について検討すると，Ａ方とその北側に位置する「Ｅ」と称されている共同住宅との間を通行しない限り，本件防犯カメラに犯人の姿が映り込むはずであるが，本件防犯カメラには被告人以外の者は映り込んでいない。そして，Ａ方とＥの間は建物と建物の間が最短で約１．６メートルであり，またはしご等も立てかけられるなど障害物により建物と建物の間はより狭まり，通行し難いものとなっており，かえって通行に際してこれらの障害物に接触するなどして音を生じさせ得ることも容易に想定できるから，犯人があえてここを通行した可能性も低いと言える。
また，犯人が南東方面から本件火災現場に出入りした可能性について検討すると，消防吏員が午後９時１２分頃及び午後９時１８分頃の２回にわたり本件火災現場付近（Ａ方の南側道路）を警戒のため車で巡回していたのであるから，犯人はＡ方の南東方向において警戒中の消防吏員に発見される可能性があるが，消防吏員によればＡ方の南東付近において人影は全く発見されていない。さらに，本件火災現場の周辺には，それ以前に同様の被害が連続して発生していたことを受けて，消防吏員のほかにも警戒していた者が少なからず所在していたのであるが，それにもかかわらず，不審な人物や本件火災現場付近に所在した人物は発見されていない。
⑵加えて，上記の時間帯（午後９時１４分頃から午後９時１７分頃まで）に被告人以外の者が本件火災現場付近に所在したことを仮定した場合，この者は，午後９時１４分６秒を少し過ぎた頃，及び午後９時１６分５２秒の少し前頃に本件火災現場付近を通りかかった被告人に気付く可能性が高かったところであり，このように被告人の通行に気付きながらもあえてそのような状況下で放火に及ぶとは考え難い。
⑶そうすると，被告人以外の者が本件放火行為に及んだ可能性は，現実的には想定し難い抽象的なものにとどまると言える。
５小括
上記の検討により，本件放火行為が行われた時間帯が極めて狭く限られている中，被告人がまさにこの時間帯に本件火災現場付近を通りかかるなどしていた行動は，被告人が犯人であることを強く推認させるものであり，また，被告人以外の者が本件放火行為に及んだ可能性は現実的には想定し難い抽象的なものにとどまると言える。したがって，これまで検討した証拠関係を前提にすると，具体的な方法までは確定できないとしても，被告人が本件放火行為に及んだと認めることができる。
６被告人の捜査段階の供述


被告人は，捜査段階である６月１０日，警察官による取調べにおいて，本件放火行為に及んだこと，及びその動機，放火の具体的態様・手段・状況等について供述をし，その後の同月１２日から同月２９日までにかけての検察官による取調べにおいても，同内容の供述をしており，これらの内容がそれぞれ供述調書に録取されているところである。
この点について，弁護人は，６月１０日に本件放火行為に及んだことを認める供述調書が作成される前に，被告人は取調官からカメラのない部屋に連れて行かれ，証拠は全て揃っているから何を言おうが勝ち目はない，素直に認めれば刑が軽くなるなどと言われたことが影響して同日午後に本件放火行為に及んだことを認める供述をし，以後もそれを維持したなどと主張し，被告人の捜査段階の供述が取調官の偽計による任意性を欠くものである旨主張する。しかしながら，弁護人が指摘する被告人の特性を考慮してもなお，取調べ状況に関する被告人の公判供述はそれ自体曖昧かつ要領を得ないものと言わざるを得ない。そして，６月１０日午後の取調べに係る録音録画媒体によりその取調べの状況を検討しても，被告人は，自ら本件放火行為の態様，動機等について詳細に供述しているのであって，警察官による不当な誘導等や，弁護人が主張する影響があったものとはうかがわれない。
その他，被告人の捜査段階の供述の任意性に合理的疑いを差し挟む事情は認められない。
よって，被告人の捜査段階の供述について任意性が認められる。⑶弁護人は，被告人の捜査段階の供述には信用性も認められないと主張するので，検討する。
ア被告人の供述は，本件防犯カメラの映像等から被告人が本件放火行為に及んだと認められることとよく整合しており，信用性が高い。放火の態様に関する供述についても，客観的証拠から推認できる本件放火行為の態様と整合し，これをさらに具体的に述べるものであるといえる。イ弁護人が，被告人の捜査段階の供述には信用性が認められないと主張する理由について，念のため検討を加えておく。
まず，弁護人は，被告人の記憶が他の事件との間で混同している可能性がある旨指摘する。この点，被告人は本件放火行為を認めるのみならず，周辺で発生した配管破損事件，放火事件のいくつかも併せて認める供述をしているところ，供述の過程では多少の混同があったことがうかがわれる。しかしながら，被告人は，図面に配管破損をした場所と放火をした場所を自ら書き込むなど他の事件と区別ができていることが明らかであり，供述調書上もその点を明確にして録取されているところであるから，最終的に供述調書に録取されている範囲内では，被告人の記憶が他の事件と混同しているとはうかがわれない。
次に，弁護人は，被告人が，留置施設における仲の良い同室者から，被疑事実を犯した旨早く認めてこんなところを出たほうがよいと言われたことにより捜査官に迎合した可能性があり，被告人の捜査段階の供述には信用性がない旨指摘する。しかしながら，被告人は，同室者から，犯行に及んだのであれば及んだ旨早く認めて出た方がよい，及んでいないのであれば及んでいない旨述べればよい旨を言われた旨供述しているのであって，被告人の公判供述を前提としても，早く出た方がよいというのは，早期にしかるべき刑事手続を経て社会復帰をした方がよいとの趣旨と解され，虚偽を述べてまで出たほうがよいとの働き掛けではない。被告人が述べるとおりの助言を得たのであれば，虚偽の自白をすることについて取調官に迎合するとは考え難い（付言すると，被告人には６月１４日に国選弁護人が選任されており，弁護人との接見があったはずであるにもかかわらず，被告人が述べるような同室者の言動を信じることを優先して，虚偽の自白を継続していたとも考え難い。）。また，弁護人は，被告人が脳の機能障害等の影響で迎合的に自白を行った可能性がある旨指摘するが，公判廷における被告人の供述態度等もみると，被告人が迎合的に供述する傾向にあるとはうかがわれない。
その他，弁護人が指摘する点を検討しても，上記信用性の判断に影響を与えるものはない。
⑷そうすると，被告人の捜査段階の供述について，任意性に関する疑いがなく，かつ信用性が認められるというべきであり，前記５までの検討に加え，被告人の捜査段階の供述をも考慮すれば，被告人は，本件放火行為の犯人であり，その犯行の具体的な方法としては，捜査段階の供述のとおり，本件タンクの配管を折り曲げるなどして破損させ，本件タンク内の灯油を本件タンク直下に置かれていた本件プランター内等に漏出させ続けるなどした上，所持していた紙片にライターで点火し，その紙片を本件プランター内に投げ入れて火を放ったものであると認められる。
７被告人の公判供述
被告人は，公判廷において，自分は本件放火行為に及んだものではなく，前記３の外出はごみを捨てに行くためのものであったとし，また犯人の可能性がある人物として，ごみステーションへの往路で，近所では見かけない二十二，三歳の男とすれ違っており，帰宅の際にも，この男がＡ方のそばにいるのを見た旨述べる。
しかしながら，前記の検討のとおり，仮にその男が犯人であれば，防犯カメラに映るか，不審人物として消防吏員等に発見される可能性が相当程度高いが，防犯カメラへの映り込みはなく，また消防吏員等に発見されてもいないから，被告人の公判供述は客観的証拠関係と整合的でない。
また，被告人は，そのような男を見ていたのであれば，犯人であると疑われている状況にあった捜査段階からその旨を供述することもできたのに，捜査段階においてそのような供述をせず，公判段階に至って突如供述するに至ったとみられ，供述するに至った経緯に疑問が残る。更に，この男を見た場所や自宅とごみステーションとの経路についての供述も不明確で曖昧なものであるといえる。
よって，被告人の公判供述は，上記６までの認定に合理的疑いを差し挟むものではない。
８結論
以上により，被告人の行動は，被告人が犯人でないとしたならば合理的に説明することができないか，説明が極めて困難なものであるといえ，被告人以外の者が本件放火行為に及んだ現実的な可能性は認め難い。被告人の捜査段階の供述もこれに整合するものである。したがって，被告人が本件放火行為に及んだものであると認められ，その具体的態様も被告人の捜査段階の供述により判示のとおり認められる。
（累犯前科）
１事実
⑴平成２３年６月１日札幌地方裁判所宣告
暴行，窃盗未遂の罪により懲役２年８月
平成２６年１月３１日刑執行終了
⑵平成２６年１０月３１日札幌地方裁判所宣告
建造物損壊の罪により懲役２年６月
平成２９年３月３０日刑執行終了
２証拠
（略）
（法令の適用）
罰    条    刑法１１０条１項


累犯加   重    刑法５９条，５６条１項，５７条（３犯の加重）未決勾   留日数   の算入      刑法２１条没         収    刑法１９条１項２号，２項本文（札幌地方検察庁で保管中のライター１個〔平成２９年領第７６３号符号１〕は判示建造物等以外放火の用に供した物で被告人以
外の者に属しない。）
訴訟費   用の不   負担     刑事訴訟法１８１条１項ただし書
（一部無罪の理由）
１公訴事実の要旨
平成２９年６月９日付け起訴状記載の公訴事実の要旨は，被告人が，５月１９日午後１１時１４分頃，札幌市ａ区ｂｃ条ｄ丁目ｇ番ｈ号Ｆ北西側敷地内において，同建物に設置された灯油配管（以下「本件灯油配管」という。）１本を折り曲げるなどして損壊した，というものである。
２犯人性について
本件器物損壊事件においても，被告人と本件灯油配管を損壊した犯人との同一性が争点である。
なお，検察官は，論告において，５月１日から同月１９日までの１９日間に，近接した場所で，本件建造物等以外放火事件及び本件器物損壊事件を含む５件の配管破損等の事件が発生しているところ，複数の者が偶然に近接した場所で同様の犯行に及ぶことは考え難く，これらの５件の犯行は同一犯人によるものと認めるのが合理的であると主張した上，これらはいずれも被告人がＦｉ号に居住するようになった後に発生し，被告人が逮捕された後は同種の事件が発生していないことを根拠に，これらの犯行のいずれについても被告人が犯人である疑いが濃厚であると言える旨主張する。
しかしながら，本件建造物等以外放火事件及び本件器物損壊事件のいずれについても，特殊な手段，方法による犯罪とは言えず，その類似性もさほど大きくない上，一方の事件の犯人であることが他方の事件の犯人であることを根拠付けたり，動機形成に影響したりするなど相互に関連するものでもないのであって，その関連性自体が希薄である。このことは検察官が主張する他の３件を併せ考えても同様である。そうすると，本件建造物等以外放火事件及び本件器物損壊事件を含む５件の犯行が同一犯人によるものとの前提から，被告人と各事件の犯人との同一性を推認していくことは，経験則に基づく合理的なものであるとは言えない。また，検察官はこれら５件の事件の発生と被告人の居住，逮捕の時期とを結び付けて，いずれも被告人が犯人である疑いが濃厚であるとも主張しているが，同様に，前提となる事件の相互の関連性が希薄である以上，合理的な主張とは言えない（なお，検察官は，冒頭陳述等においてこのような立証構造を示していたものでもなく，証拠調べもこのような立証趣旨（公訴事実の別）に基づいてされたものではないから，このような推認過程を採用することはできない。）。そこで，以下では，本件器物損壊事件について，証拠から被告人と犯人との同一性を検討することとする。
⑴証拠上明らかに認められる事実
まず，５月１８日午前零時頃（なお，Ｇの供述調書の一部には「午後零時頃」との記載もあるが，その全体の文脈からすると，この記載は「午前零時頃」の誤記であると考えられる。），本件灯油配管に異常はなかったものの，翌１９日午後１１時１７分頃に警察官Ｈが本件灯油配管付近からの灯油の流出を確認し，その状況を動画で撮影した。
加えて，被告人は，５月１９日午後１１時１３分に自宅を出て北西方向（本件灯油配管が所在する方向）に向かって歩き出し，午後１１時１５分に北西方向から歩いて帰宅したことも防犯カメラの映像から明らかに認められる。
検察官の主張の検討
ア検察官は，①本件灯油配管が人為的に損壊されたものであることを前提に，②警察官により本件灯油配管から灯油が漏出していることが発見され，５月１９日午後１１時１７分頃にその状況が撮影されているところ，その状況によれば灯油の漏出開始からさほど時間が経過していないと認められること，③本件灯油配管から灯油が漏出していることが撮影された時刻と近接した時刻に被告人が本件灯油配管付近にいたことから，被告人が本件器物損壊の犯行の犯人であると主張する。
イまず，本件灯油配管が人為的に損壊されたものであること（上記①）は，証人Ｉの供述から認められる。
ウ検察官の上記②の主張について検討する。
検察官は，長時間にわたって灯油が漏出していたと思われるほどに地面に灯油がたまっているとは言い難く，むしろ漏出開始から警察官が動画撮影するまでにはさほど時間が経過していないと認めるのが合理的である旨主張する。なるほど警察官が５月１９日午後１１時１７分頃に撮影した動画からすると，漏出した灯油は多少しぶきを飛ばしながら筋となって落ちており，それなりの勢いで漏出していると言える。一方，地面に大量に灯油がたまっている状況にはない。
しかしながら，本件灯油配管から漏出した灯油は直下の地面にしみ込んでいくと考えられる（現場を確認したＨ及び警察官Ｊはいずれも灯油が地面にしみ込んでいる状況であった旨供述している。）ところ，動画撮影された灯油の漏出状況及び直下の地面の状況その他の証拠によっても，一定時間当たり本件灯油配管からどの程度灯油が漏出していたか，また一定時間当たり灯油が直下の地面にどの程度しみ込むものなのかなどの事情が明らかになっているとまでは言い難い。直下の地面に吸収される灯油の量にも限界があるとも考えられるが，正確なところは証拠によって明らかにされているものでもない。したがって，漏出開始から動画撮影までに経過した時間を証拠から推認することは困難であると言うほかないから，５月１９日午後１１時１７分頃から遡ってどの程度前に本件灯油配管が損壊されたかを判断することは困難であり，被告人の行動とは無関係の時間帯（あえて一例を挙げるとするならば数十分ないし一，二時間前。）に損壊されていた可能性も否定し難いところである。
また，Ｈ及びＪは，被告人が本件灯油配管に近付いていたことを発見し，本件灯油配管の損壊に及んだのではないかと疑ったことを契機として，その直後に本件灯油配管を見分したものであって，被告人が本件灯油配管に近付いたことと無関係に本件灯油配管の損壊を発見したものではない。よって，被告人が本件灯油配管に近付いていた時刻と本件灯油配管の損壊が発見された時刻との近接性を強調して，本件灯油配管の損壊を発見した直前に本件灯油配管に近付いていた被告人が損壊したものと推認することは必ずしも適切ではない。


そうすると，本件灯油配管の損壊は人為的なものであるが，本件関係証拠からは，被告人以外の何者かが本件灯油配管に近づき損壊させた可能性を否定することも困難である。なお，検察官は，被告人が近づいた時刻に本件灯油配管が損壊されたとすれば，Ｇ方でのストーブの使用状況とも整合するとも主張するが，Ｇ方でのストーブの使用状況に関する証拠を検討しても，灯油の残量やストーブの使用状況等の明確な事実関係は判明しておらず，上記の検討結果を左右するものではない。
エ   検察官主張の上記③の点について検討する。
Ｊは，被告人が，５月１９日午後１１時１３分頃外出して本件灯油配管付近に向かった状況を目撃している。そして，Ｊは，その際，被告人が，本件灯油配管付近において，その場で本件灯油配管に向かってしゃがみ込んでおり，その際，グッグッという音がしていた旨供述する。この供述について弁護人は信用できないと主張するが，Ｊがこの目撃状況から被告人が灯油配管を損壊していると推測したことの当否はともかく，Ｊが実際に見聞した状況を供述している内容に特に信用性に疑問を差し挟む事情は見当たらない。
もっとも，灯油の配管の修理，交換等の経験の長いＩの供述によれば，同種の灯油配管を折る際に音は出ないということであり，Ｊの供述するような音がしたとしても被告人が本件灯油配管を損壊していたことを推認させるものであるとは言えない。
以上によれば，Ｊの供述から，被告人が本件灯油配管に向かってしゃがみ込んでいた事実を認定することはできるが，そのことと被告人が本件灯油配管を損壊したとの事実を推認することとの間には飛躍があり，この事実について被告人と犯人との同一性を推認する力が強いとは言えない。なお，被告人は，自宅を出て本件灯油配管付近に行き，自宅に戻る行動をとっていたところである。そして，被告人は，その供述するところからしても，本件灯油配管が損壊されたことを認識していたと認められるが，その際，自宅を含む他の家屋の灯油配管を一切確認することもなく，また，本件灯油配管に係る家屋の住人若しくは賃貸人(所有者)又は警察に本件灯油配管の損壊や灯油の漏出を連絡することもしていない。検察官が論告において明白に指摘するところではないが，なお念のため，被告人のこのような行動又は態度について，不合理なものとして，被告人と犯人との同一性を推認させるものであるか否かについても検討しておく（なお，上記のとおり，本件灯油配管に向かってしゃがみ込んでいたことの持つ推認力はもともとさほど強くないところ，被告人の行動が不合理であると考えたとしても，そもそもその推認力をさらに大きく強めるものではないとも言える。）。
この点，本件灯油配管に接続する灯油タンクに隣接して別の灯油タンクが存在していたことが証拠上も認められるから，灯油配管が壊される事態を懸念したのであれば自宅を含む他の家屋の灯油配管を確認することも通常人として取り得る行動であるとも言えるところ，被告人は一切このような行動に出ないまま帰宅していることになる。もっとも，被告人の供述によれば，自宅からＧ宅の方向へ向かう人の気配がしたことから，当時近隣で頻発していた灯油配管の損壊の犯人が通りかかった可能性があると考え，しかもＧ宅が従前被害に遭っていたことからＧ宅のみを念頭に置いて，外出して本件灯油配管を確認しに行ったというのである。このような理由について疑問を生じさせる余地があるが，さりとておよそ不合理とまで断定することはできず，被告人の行動が犯人であるからこそのものであるとまでも言えないから，被告人と犯人との同一性を推認する間接事実となるには至らない。
また，本件灯油配管が損壊され，灯油が漏出していることを発見したのであれば，その家屋の住人若しくは賃貸人(所有者)又は警察に本件灯油配管の損壊や灯油の漏出を連絡するというのが通常人として取り得る行動であるとも言えるところ，被告人は一切このような行動に出ていない。もっとも，被告人は５月２０日午前零時頃に賃貸人の妻に消防士が到着していることを電話で伝えているようである。また，被告人が供述するように，かつて警察や賃貸人に連絡した際に怒られたことがあるとの理由から正確ないし詳細な連絡をしないこともあり得ないことではないし，被告人が帰宅してから間もなくして複数名の警察官が現場付近に臨場しているのであって，被告人がこの様子を見て通報を要しないと考えるのも格別不自然なものではない。そうすると，このような被告人の態度が一概に不合理であるとも言い切れず，被告人の態度が犯人であるからこそのものであるとまでも言えないから，やはり，被告人と犯人との同一性を推認する間接事実となるには至らない。
そうすると，被告人の行動又は態度について，被告人と犯人との同一性を推認させるものであるとは言えない。
オ以上のとおり，本件の関係証拠を精査しても，本件灯油配管が損壊された時間が，被告人が本件灯油配管に近付いた時間と近接するとは言い切れず，被告人が本件灯油配管に近付いた以前に本件灯油配管が損壊されていた可能性が否定し切れるものではない。また，被告人が本件灯油配管に近付いた際の行動又は態度をみても，被告人が本件灯油配管を損壊したと推認させるものとまで言い切ることはできない。
結論
以上によれば，結局のところ，被告人が犯人であると考えると整合的である事情は存在するものの，これらを総合しても，被告人が犯人ではないとしたならば合理的に説明することができない（あるいは，少なくとも説明が極めて困難である）ような事実関係までは立証されていないと言わざるを得ないから，検察官が主張する推認過程を採用することはできないことになる。そこで，被告人が本件器物損壊の犯人であると認定するには合理的な疑いが残ると言わざるを得ないので，無罪の言渡しをすることとする。
（量刑の理由）
被告人は，住宅が密集する中に所在する灯油配管を破損させ，灯油を漏出させ続けるなどした上で媒介物を用いて火を放っており，その態様は，多量の燃料が供給されながら燃焼範囲が広がるとともに，自然に鎮火するまでに時間を要すると見込まれるものであって，人命に対するものを含む甚大な被害が予想される危険なものであるといえる。もっとも，警戒中の者にたまたま早期に消火されたことにより，結果としてはプランター等が燃えたに過ぎず，大きな被害までは生じていない。被告人は，平成２６年１０月，火を用いた建造物損壊事件により懲役２年６月に処せられ，平成２９年３月３０日にその刑の執行が終了していたところ，その後２か月もしない間に本件建造物等以外放火の犯行に及んでいるのであって，被告人が，これまでの服役を通じても自らを省みることのないまま，再び火を用いて上記のとおり危険な行為に及んだことについては，強い非難に値する。


平成２９年１１月２８日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００３７号損害賠償請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２８年（ワ）第１３０３３号）
口頭弁論終結日平成２９年１０月３日
判決
控訴人   （一審   原告）         株式会   社コア   アプリ同補佐人弁理   士        古志達   也被控訴   人（一   審被告）          ＫＤＤ   Ｉ株式会   社同訴訟代   理人弁   護士         辻居幸   一
高石秀   樹
山本飛   翔
同補佐人弁理士          鈴木信   彦
被控訴   人（一   審被告   ）       ＬＧＥｌｅｃｔｒｏｎｉｃｓ
Ｊａｐａｎ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士          飯村敏   明
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人の負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２被控訴人らは，控訴人に対し，連帯して５０８万０３２０円及びこれに対する平成２７年１０月３０日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１事案の経緯等
(1)本件は，発明の名称を「入力支援コンピュータプログラム，入力支援コンピュータシステム」とする本件特許権を有する控訴人が，被控訴人らに対し，被控訴人ＬＧが輸入し，被控訴人ＫＤＤＩが販売するスマートフォン「ＬＧＬ２１」（被控訴人製品）にインストールされているソフトウェア（本件ホームアプリ）及び被控訴人製品が本件特許権を侵害すると主張して，民法７０９条に基づき，損害賠償金５０８万０３２０円（特許法１０２条３項により算定される損害額９億６７６８万円の一部である４８３万８４００円と弁理士費用２４万１９２０円の合計額）及びこれに対する不法行為後の日（被控訴人ＫＤＤＩに対する通知書到達の日の翌日）である平成２７年１０月３０日から支払済みまで民法所定年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
(2)原審は，①本件ホームアプリは構成要件Ｅを充足しないし，本件ホームアプリの構成は本件発明１と本質的部分において相違するから，本件ホームアプリは，本件発明１及び３の技術的範囲に属しない，②本件ホームアプリをインストールした被控訴人製品は，本件特許の特許請求の範囲請求項３を引用する本件発明４及び５の技術的範囲に属しないと判断して，控訴人の請求をいずれも棄却した。(3)控訴人は，原判決を不服として控訴した。
２前提事実
本件の前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠により認められる事実）は，下記(1)～(4)のとおり原判決を補正するほかは，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりである。
(1)原判決２頁２０行目の「その特許出願の願書に添付された明細書及び図面」の後に「〔甲２〕」を挿入する。
(2)原判決６頁３行目～５行目を，次のとおり改める。「（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが利用者によって離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を終了すること，」(3)原判決６頁７行目～９行目を，次のとおり改める。「Ｇ：（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが利用者によって離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を終了すること，」(4)原判決６頁１２行目に「請求項３」とあるのを「請求項１及び３」と改める。
３争点
本件の争点は，原判決「事実及び理由」欄の第２の２に記載のとおりである。
４争点に関する当事者の主張
本件の争点に関する当事者の主張は，下記(1)及び(2)のとおり当審における控訴人の補充主張とそれに対する被控訴人らの主張を加えるほかは，原判決「事実及び理由」欄の第２の３に記載のとおりである。
(1)当審における控訴人の補充主張
ア争点(1)イ（「ポインタ」〔構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ〕の充足性）について(ｱ)本件明細書の記載及び当業者の技術常識（甲２２，４２～４５，４９，乙６）によると，本件発明１において，「カーソル」とは，「出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す記号等であって，状況によって形状が変化したり，消えることがあるもの」であり，「ポインタ」とは，「このカーソルに対応するものであって，単一もしくは複数種類のポインティングデバイスに対応したコンピュータプログラムを作成するため，仮想的に存在するポインティングデバイスであり，その位置を記憶手段に記憶するもの」である。(ｲ)被控訴人製品は，画面上の特定の位置を指し示す記号等である「カーソル画像」を３種類表示している（甲４１の１・２）。そして，被控訴人製品を含むコンピュータが出力手段である表示画面に「カーソル画像」を表示するためには，基準となる「ポインタの座標位置」が記憶手段に記憶されて，情報処理の対象となる必要があるから，被控訴人製品は，「ポインタの座標位置」を有している。これは，「開発者向けオプション」を選択し，「ポインタの位置を表示」を有効にした際に表示される，画面左上の「ポインタの座標位置」の数値が変化すること（甲８の１・２，甲２９の１・２）からも，裏付けられる。また，被控訴人製品の本件ホームアプリにおいて表示された「カーソル画像」は，マウス，タッチパネルのいずれからも操作することができるから，本件ホームアプリは，複数のポインティングデバイスからの入力に対応しており，そのためには，ハードの違いを吸収するために「ハードウエアの仮想化」による抽象化が必要である。したがって，被控訴人製品の基本ソフトは，ハードウエア抽象化レイヤのコンピュータプログラムにおいて，仮想的に存在するポインティングデバイスを有している。


以上によると，被控訴人製品は，本件発明１の「ポインタ」の構成を有する。(ｳ)被控訴人らは，本件発明１は，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する」ものであるとともに，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる」ものであり，「操作メニュー情報がポインタにより指定される」ものであると主張するが，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する」は，本件特許の特許請求の範囲請求項１においては，「操作メニュー情報」の説明（修飾詞）であり，「ポインタ」の説明ではない。
また，本件明細書【０００４】の「マウスポインタ」は，入力手段がマウス環境の場合に限定された「カーソル画像」の名称であるから，この「マウスポインタ」の記載により，マウス以外にもキーボードやタッチパネル等を想定した本件発明１の「ポインタ」を限定することはできない。
さらに，本件明細書【００１２】は，「ポインタの座標位置」と，絵記号である「カーソル（マウスカーソル）」の位置関係を記載したものであり，「ポインタ」自体の説明ではなく，「ポインタ」自体が「カーソル（マウスカーソル）」であるとは読めない。
イ争点(1)オ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」〔構成要件Ｅ〕の充足性）につ
いて
本件ホームアプリは，次のとおり，構成要件Ｅを充足する。(ｱ)ａ構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令を受信する」のは，構成要件Ｃ１の「処理手段」であり，これに該当するＣＰＵ（中央演算装置）が受信したり，処理できるのは，「情報（データ・電気信号）」である。本件明細書【００２０】にも，「『入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する』とは，入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）を処理手段が受信することである」と記載されており，処理手段が入力手段から受信する「ポインタの位置を移動させる命令」は，「情報（データ・電気信号）」である。
また，本件明細書【００７９】には，マウス・キーボード環境において，電気信号である「ポインタの座標位置を移動させる命令」は，ドラッグ操作等により，入力手段のマウス・キーボードから処理手段が受信することが記載されている。そして，本件明細書【００１１】には，「『入力手段』とは，例えばキーボード，マウス，タッチパネル等」と記載され，入力手段にはタッチパネルが含まれるところ，タッチパネル環境とマウス・キーボード環境とでは，ドラッグ＆ドロップ操作を開始するために行う入力手段の操作が異なっている。以上によると，構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令」は，「情報（データ・電気信号）」であって，「（処理手段が）入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」には，少なくとも「（処理手段が）ドラッグ＆ドロップ操作を開始させる命令（電気信号）を受信する」ことが含まれる。なお，原判決は，本件発明１の「ポインタ」とは，出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す記号等であって，座標位置を有し，入力手段を用いてその位置を移動させることが可能なものをいうと判断したが，仮に原判決のように，「ポインタ」が画面上に表示されるものと解釈しても，上記のとおり，本件明細書【００２０】に「ポインタの位置を移動させる命令」の定義が明確に記載されていることから，「ポインタの位置を移動させる命令」の上記解釈は左右されない。
ｂタッチパネル環境では，ドラッグ＆ドロップ操作を開始するために行う入力手段の操作は，ロングタッチ操作である。
ｃ原判決認定のとおり，被控訴人製品では，「左右スクロールメニュー表示は，利用者がショートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであり」，これは，タッチパネル環境においてドラッグ＆ドロップ操作を開始するために行う入力手段の操作であるから，被控訴人製品は，構成要件Ｅの「（処理手段が）入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」を充足する。
(ｲ)原判決は，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令」とは，利用者が画面上に表示されているポインタの位置を移動させる操作を行うことを意味すると判断したが，仮にこの原判決の解釈を前提としても，被控訴人製品は，構成要件Ｄの「開始動作命令」を受信した後に，電気信号として「ポインタの位置を移動させる命令」を受信している。
すなわち，被控訴人製品は，被控訴人製品に触れていないペン（指）が，被控訴人製品のタッチパネルのアイコン画像に触れると，①このアイコン画像とは画面上の別の位置にあった「矢印」であったカーソル画像（甲４１の１の０分１０秒頃の映像参照）が，その位置を移動することなく，「外枠が白い円形」のカーソル画像（甲４１の１の０分２０秒頃の映像参照）に変化し，続いて，②この「外枠が白い円形」のカーソル画像は消え，先にペン（指）が触れたアイコン画像上に，「全体が白い円形」のカーソル画像（甲４１の１の０分２６秒頃の映像参照）が表示される。カーソルが状況によって形状が変化することがあることは，当業者の技術常識であるから（甲４２，４５，乙６），上記①から②のとおり，「カーソル画像」が移動している以上，これが指し示している「ポインタの座標位置」も移動している。このように，被控訴人製品は，「離れた指がタッチパネルの特定の位置に触れる利用者の行為」によって，入力手段を介して，甲４１の１の０分２０秒頃の「開始動作命令」（構成要件Ｄ）と，同０分２６秒頃の「ポインタの位置を移動させる命令」（構成要件Ｅ）の二つを続けて受信している。
(ｳ)被控訴人製品が，構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を表示する」構成を充足することを，図１を用いて説明すると，次のとおりである。
（図１）
被控訴人製品は，図１のとおり，①本件発明１の「開始動作命令」を受信すると，②円形のカーソル画像に，カーソルの形状を変化させる。続いて，③「ポインタの位置を移動させる命令」を受信すると，④円形のカーソルの表示位置を変更する。そして，基本ソフトであるAndroidOS   は，「タッチイベント」を発生させる。
すると，本件ホームアプリの「onTouchEvent」のコンピュータプログラムが，「ACTION_DOWN」と呼ばれるデータと，「タッチ位置」，すなわち「ポインタの座標位置」を取得する。これを「ジェスチャーディテクタ」と呼ばれるコンピュータプログラムに渡すと，０．６秒後に⑤「操作メニュー情報」を表示する構成である。このように，被控訴人製品の基本ソフトであるAndroidOS   と，本件ホームアプリの組合せは，本件発明１の「開始動作命令」を受信した後に，「ポインタの位置を移動させる命令」を受信すると，０．６秒後に「操作メニュー情報」を表示する構成であるから，構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を表示する」を充足する。


(ｴ)原判決は，操作メニュー情報について，ロングタッチすることにより表示されるものであり，画面上に表示されているポインタの位置を移動させる操作により表示されるとは認められないと判断したが，ロングタッチは，操作であって，命令（電気信号）ではない。また，本件発明１のコンピュータプログラム及び本件ホームアプリにおいて，処理手段がポインティングデバイスから受信する電気信号は，「カーソルをどの方向にどれだけ動かせばよいのか」と「クリックされたか（ボタンが押された，離された）」といった２種類の情報の元となる電気信号であり（甲４４），処理手段は，「利用者がロングタッチ操作を行ったという電気信号」を受信するわけではない。「タッチによる電気信号」と「タッチしたままの状態を表す電気信号」という，入力手段からの複数の電気信号によって，処理手段が「ロングタッチ操作である」と判断しているにすぎない。
被控訴人製品の処理手段が実行している，本件ホームアプリなどのアプリケーションソフトは，「タッチイベント」と呼ばれる仕組みによって，入力手段から入力された電気信号から得た「データ」や「情報」を，被控訴人製品の基本ソフトである「AndroidOS」から取得するが，「タッチイベント」から取得できる利用者の操作は，「タッチダウン」（タッチパネルから離れている指がタッチパネルに触れたこと），「タッチアップ」（タッチパネルから指が離れたこと），「ムーブ」（タッチパネルに触れている指が動いたこと）の３種類である。そして，被控訴人製品を含め，アプリケーションソフトの内部に「onTouchEventメソッド」と呼ばれるコンピュータプログラムを用意することにより，入力手段からのデータが含まれる「MotionEventクラス」と呼ばれるデータを基本ソフト（AndroidOS）から取得し，「MotionEventクラス」に記憶されている「アクション種別」のデータを読み出し，「アクション種別」が「MotionEvent.ACTION_DOWN」（以下，単に「ACTION_DOWN」ともいう。）であれば，利用者の行為が「タッチダウン」であり，「MotionEvent.ACTION_MOVE」（以下，単に「ACTION_MOVE」ともいう。）であれば，利用者の行為が「ムーブ」であると認識し，出力手段の表示を変える等の情報処理を実行することができる。また，被控訴人製品のコンピュータプログラムが取得する「MotionEventクラス」のデータには，必ず「タッチ位置」のＸＹ座標が含まれる（以上につき，甲４７）。被控訴人製品のタッチパネルに，離れていた指が触れると，前記のとおり，被控訴人製品の処理手段は，「開始動作命令」及び「ポインタの位置を移動させる命令」を受信して，最後にタッチしていた以前のタッチ位置から「カーソル画像」が移動するが，このときの利用者の行為は「タッチダウン」である。そこで，被控訴人製品の処理手段が，「開始動作命令」及び「ポインタの位置を移動させる命令」を受信すると，アプリケーションソフトは，「ACTION_DOWN」及び「タッチ位置」を含む「MotionEventクラス」のデータを取得する。また，被控訴人製品では，「ロングタッチ操作」や「タップ操作」，「スライド操作」といった操作を「ジェスチャー」として分類し，単一又は複数の「タッチダウン」，「ムーブ」，「タッチアップ」といった，利用者が行った単純な行為と，タッチ位置の組合せ（を表す電気信号）に基づいて，処理手段が「ジェスチャー」を認識する。そして，処理手段がジェスチャーを認識すると，それぞれの操作に応じたジェスチャーイベントが発生する（以上につき，甲４７）。
被控訴人製品のアプリケーションソフトが「ジェスチャーイベント」を取得するためには，「onTouchEventメソッド」のコンピュータプログラムの内部に，「ジェスチャーディテクタ」のコンピュータプログラムを設置（記述）する。そして，ジェスチャーディテクタが「長押し（ロングタッチ操作）」を認識すると，アプリケーションソフトの開発者が用意した「onLongPressメソッド」のコンピュータプログラムを処理手段が実行する。本件ホームアプリにおいて，「操作メニュー情報」である「左右スクロールメニュー表示」は，この「ジェスチャーディテクタ」の「onLongPressメソッド」を利用して，実現している。


被控訴人製品が搭載しているAndroidOS   の一部として開発された「ジェスチャーディテクタ」のソースコード（甲４８）によると，gestureDetector（ジェスチャーディテクタ）のonTouchEventメソッドは，８頁４９０行～１１頁６８０行に記載されており，８頁４９０行から１行ずつ実行され，同頁５２０行からは，アクション種別ごとに異なった処理となる。アクション種別が「ACTION_DOWN」の場合には，９頁５５４行～５９０行が実行されるが，このうち，９頁５８６行～５８７行の「mHandler.sendEmptyMessageAtTime(LONG_PRESS,mCurrentDownEvent.getDownTime()+TAP_TIMEOUT+LONGPRESS_TIMEOUT);」が実行されると，本件ホームアプリで利用される，ＬＧエレクトロニクスが用意した「onLongPressメソッド」が呼び出され，「左右スクロールメニュー表示」（操作メニュー情報）が表示される。「mHandler.sendEmptyMessageAtTime」は，次の処理を示すデータを，指定する時間に他のコンピュータプログラムに送信するメソッドであり，データを送信する時間は，「mCurrentDownEvent.getDownTime()+TAP_TIMEOUT+LONGPRESS_TIMEOUT」によって指定される。「mCurrentDownEvent.getDownTime()」は，タッチダウンによって指が触れた時間である。「TAP_TIMEOUT」と「LONGPRESS_TIMEOUT」は，あらかじめ定義されたミリ秒単位の数値であり，「getTapTimeoutメソッド」のソースコード（甲５１）及び映像（甲４１の１）によると，その合計は０．６秒と考えられる。タップ操作及びスライド操作は，「離れていた指が，タッチパネルに触れる行為」（ACTION_DOWN）によって，「カーソル画像」が移動を終えた後に，追加して，利用者が指を離したり（ACTION_UP），大幅に動かしたり（ACTION_MOVE）といった別の行為を行う操作である。これらの利用者の追加の行為によって，甲４８の１０頁６１３行や１１頁６６８行の「mHandler.removeMessage(LONG_PRESS);」の情報処理が実行されると，「０．６秒後に『操作メニュー情報』を表示する情報処理」を中止する。このように，タップ操作やスライド操作においては，一旦開始した「０．６秒後に『操作メニュー情報』を表示する情報処理」を，利用者が追加の行為を行って中止しているにすぎない。利用者が追加の行為を行って，「操作メニュー情報」の表示を中止できることは，ソフトウェア開発上の単なる設計事項である。また，本件明細書の【図５】には，マイクロソフト社のWindows等の基本ソフトに見られる「プルダウンメニュー」が示されており，例えば，「ファイル（Ｆ）」の部分にマウスカーソルを移動してから，マウスの左ボタンを押すと，「ファイル（Ｆ）」の直下に，ファイルに関する「プルダウンメニュー」のメニュー画像が表示され，マウスのボタンを押したまま，マウスカーソルを，所望するメニュー画像の範囲に移動してから，マウスのボタンを離すと，所望するメニュー画像に関連付いた命令が実行される。この操作において，処理手段は，まず「マウスの左ボタンを押す」ことによる「開始動作命令」を受信し，続いて「マウスカーソルを，所望するメニュー画像の範囲に移動」といった，「ポインタの位置を移動させる命令」を受信するが，「操作メニュー情報」を表示しない。このように，本件明細書の【図５】は，「プルダウンメニュー」を表示している「データ状態」において，「操作メニュー情報」を表示しないものであるから，本件発明１の技術的範囲に属するコンピュータプログラムが「開始動作命令」を受信した後に「ポインタの位置を移動させる命令」を受信したときであっても，必ず「操作メニュー情報」を表示しなければならないというものではなく，「データ状態」に基づいて「操作メニュー情報」が表示されない場合があり得ることを示している。請求項１にも「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…常に，『操作メニュー情報』を…表示すること」とは記載されていないのであって，ポインタの位置を移動させる命令を受信した場合に，「操作メニュー情報」の表示処理を行う場合もあれば，行わない場合もある製品は，表示処理を行っているのであるから，構成要件Ｅの「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると…『操作メニュー情報』を…表示すること」を満たしている。(ｵ)被控訴人製品は，「ポインタの位置を移動させる命令」を受信した時点で，左端の頁を表示していると，右側に「操作メニュー情報」が表示されるが，左側には表示されない。右端の頁を表示していると，左側に「操作メニュー情報」が表示されるが，右側には表示されない。それ以外であれば，左右両側に「操作メニュー情報」が表示される。
したがって，「ポインタの位置を移動させる命令」を受信した時点の「データ状態」である「ページ番号」に基づいて，「操作情報」及び「操作メニュー情報」を特定して画面に表示していることは，明らかである。
(ｶ)以上によると，被控訴人製品にインストールされたAndroid   OSと，本件ホームアプリの組合せは，構成要件Ｅの「（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，当該受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示すること，」を充足する。ウ争点(1)ウ（「操作メニュー情報」〔構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ〕の充足性）につ
いて
本件ホームアプリは，ロングタッチをすると「左右スクロールメニュー表示」を表示するが，「左右スクロールメニュー表示」は，画面に表示するページを「隣接したページ」に変更するスクロール命令にあたり，その対象となる「隣接したページ」の一部を表示したものであるから，「実行される命令の…対象を小さな絵…で表現した画像データ」（本件明細書【００１２】）である。
したがって，本件ホームアプリの「左右スクロールメニュー表示」は，本件発明１の「操作メニュー情報」を充足する。


エ争点(1)ア（「データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」〔構成要件Ａ２，Ｃ２〕の充足性）について文献（甲３７，３８）によると，当業者は，構成要件Ａ２の「データ入力」とは電気回路に数値などを与えることを意味するものと理解する。そして，座標位置は，Ｘ軸とＹ軸の数値の組合せにより，座標における特定の位置を表すものであるから，「座標データ」であり，「ポインティングデバイス」を入力手段として「座標データ」を入力することは，「データ入力」に該当する。本件ホームアプリは，被控訴人製品の入力手段であるタッチパネルから，タッチ位置のＸＹ座標データを入力して操作するコンピュータプログラムであるから，データ入力が行われる際に実行されるコンピュータプログラムである。また，本件ホームアプリは，スクロール命令が実行される座標データの範囲を「操作メニュー情報」の画像として表示することにより，視覚的に利用者の「タッチ位置のＸＹ座標」のデータ入力を支援しており，スクロール命令によって画面中央に表示する「ページ番号」の数値データの入力を支援している。したがって，本件ホームアプリは，「利用者が…データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」であり，構成要件Ａ２，Ｃ２を充足する。オ争点(1)エ（「命令ボタン」〔構成要件Ｄ〕の充足性）について甲４１の１・２によると，被控訴人製品の基本ソフトであるAndroidOS   を実行している処理手段が，「命令ボタン」に相当する被控訴人製品のタッチパネルに内包されたタッチセンサから「開始動作命令」の電気信号を受信していることは明らかであるから，被控訴人製品は構成要件Ｄを充足する。
「命令ボタン」は，入力手段における要素であるところ，タッチパネルに内包されたタッチセンサは，押すことを電気信号に変換する入力手段であるから，「命令ボタン」に相当する。
(2)被控訴人らの主張
ア争点(1)イ（「ポインタ」〔構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ〕の充足性）について本件発明１は，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する」こと（構成要件Ｂ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信」すること（構成要件Ｅ），「入力手段を介して前記出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定される」こと（構成要件Ｆ）を特徴とする発明である。
特許請求の範囲の文言を自然に解釈する限り，本件発明１は，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示」するものであるとともに，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる」ものであり，「操作メニュー情報がポインタにより指定される」ものであるから，本件発明１の「ポインタ」とは，出力手段である画面上に表示され，何かの位置を指し示すものであり，その位置を「入力手段を介して…移動させる」ものである。このような解釈は，本件明細書の記載（【０００３】，【０００４】，【００１２】，【００７９】，【図５】）や，当該分野の辞典（乙６）の「ポインタ」の定義，本件特許の出願日以前に頒布された多数の特許公報（乙７～１４）の「ポインタ」の理解とも整合する。
イ争点(1)オ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」〔構成要件Ｅ〕の充足性）につ
いて
(ｱ)本件明細書の記載（【００２０】，【００７９】）に加え，本件発明１における「ポインタ」が画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示すものをいうことに鑑みると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令」とは，利用者が画面上に表示されているポインタの位置を移動させる操作を行うことを意味すると解される。
そうであるところ，本件ホームアプリにおいて，控訴人が「操作メニュー情報」に当たると主張する左右スクロールメニュー表示は，利用者がショートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであって，画面上に表示されているショートカットアイコン並びに青い線の交点及び白い円形の画像の位置を移動させる命令を受信すると表示されるものではないから，構成要件Ｅ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」）を充足しない。
(ｲ)仮に本件発明１の「ポインタ」は画面上に表示される必要はないという控訴人の主張を前提としても，本件ホームアプリは，タップ操作やスライド操作の際のポインタの座標位置を書き換える命令を受信すると左右スクロールメニューを表示するものではなく，ロングタッチがあったとき（一定時間タッチした状態を継続したとき）に左右スクロールメニューを表示するものであるから，「ポインタの座標位置を書き換える命令」が本件発明１の「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令」に当たるとしても，この「命令を受信すると」左右スクロールメニューを出力手段に表示するものではない。したがって，構成要件Ｅを充足しない。ウ争点(1)ウ（「操作メニュー情報」〔構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ〕の充足性）につ
いて
控訴人が「操作メニュー情報」に相当すると主張する「左右スクロールメニュー表示」は，隣のホーム画面にスクロールするという命令を利用者が理解できるように何らかの表示がされているものではないから，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データ」ではなく，本件発明１の「操作メニュー情報」に相当しない。エ争点(1)ア（「データ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラム」〔構成要件Ａ２，Ｃ２〕の充足性）について本件ホームアプリは，ホーム画面（ホームスクリーン）をカスタマイズするプログラムであり（甲７），控訴人主張の「左右スクロールメニュー表示」が表示される機能は，ホーム画面に表示されているアイコンを隣のホーム画面に移動する操作を実現するプログラムであり，何らかの「データ入力」を支援するプログラムではないし，「データ入力を行う際に実行される」プログラムでもないから，本件発明１の「入力支援コンピュータプログラム」に該当しない。
タッチパネルを介して座標を入力する機能は，本件ホームアプリとは別の入力アプリケーションによるものであるし，「左右スクロールメニュー表示」が表示される機能も座標の入力支援とは関係がない。
オ争点(1)エ（「命令ボタン」〔構成要件Ｄ〕の充足性）について特許請求の範囲の文言や本件明細書の記載（【００７９】）によると，本件発明１は，「命令ボタン」を押し続けている間に，画面上の「ポインタ」を移動して所望の「出力手段に表示した操作メニュー情報」を指定するものであるから，「命令ボタン」とは，「ポインタ」と別個の構成要素であり，それが画面上に表示されるボタンであるとしても，少なくとも「ポインタ」と別個に用意されたものである。被控訴人製品には，「ポインタ」と別個に用意された「命令ボタン」が存在しないし，「タッチセンサ」は入力手段自体であることから，この点においても「命令ボタン」に相当しない。
第３当裁判所の判断


当裁判所は，本件ホームアプリは構成要件Ｅを充足しないし，本件ホームアプリの構成は本件発明１の構成と均等なものとはいえないから，本件ホームアプリは，本件発明１及び３の技術的範囲に属しないし，これをインストールした被控訴人製品は，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び３を引用する本件発明４並びに５の技術的範囲に属しない，したがって，控訴人の請求を棄却した原判決の結論は相当であり，本件控訴は棄却すべきものと判断する。その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
１原判決の補正
原判決１６頁２６行～２３頁１１行を，次のとおり改める。「１争点(1)オ（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」〔構成要件Ｅ〕の充足性）について
(1)文言侵害の成否
ア本件明細書（甲２）には，以下の記載がある。
(ｱ)技術分野
【０００１】
本発明は，マウスに代表されるポインティングデバイス等の入力装置を利用して，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援するためのコンピュータプログラムに関するものである。
(ｲ)背景技術
【０００２】
ＧＵＩ（GraphicalUserInterface）環境のコンピュータシステムでは，システム利用者の入力行為を支援するために様々な工夫がなされている。例えば，プログラムの実行中にコンピュータの入力装置であるマウスを右クリックすることにより操作コマンドのメニューが画面上に表示される「コンテキストメニュー」や，マウス操作の一種である「ドラッグ＆ドロップ」等が存在する。
【０００３】
「コンテキストメニュー」は，マウスを右クリックすることにより，マウスが指し示している画面上のポインタ位置に応じた操作コマンドのメニューが表示されるものであり，必要な場合に操作コマンドのメニューを画面上に表示させるという点でシステム利用者にとって有益である。しかしながら，「コンテキストメニュー」は，マウスの右クリックで簡単にコマンドのメニューが表示されるものの，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に表示され続ける。また，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用者の意に反してメニューが画面上に表示されてしまうので不便である。
【０００４】
一方，「ドラッグ＆ドロップ」とは，画面上でマウスポインタがウィンドウの枠やファイルのアイコンなどに重なった状態でマウスの左ボタンを押し，そのままの状態でマウスを移動させ，別の場所でマウスの左ボタンを離すマウス操作である。この「ドラッグ＆ドロップ」は，データ等の「切り取り」と「貼り付け」を同時に行う操作，例えば，ディスク内でのファイル移動や，アプリケーションソフト間でのデータのカット＆ペースト操作などに用いられている。しかしながら，「ドラッグ＆ドロップ」は，ドラッグしたポインタ位置からドロップしたポインタ位置まで画面をスクロールさせるような一時的動作には向いているが，継続的な動作，例えば，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような動作に適用させるのは難しい。
【０００５】
また，以下の特許文献１には，コマンドメニュー表示方法に関する技術が開示されている。しかしながら，当該技術も「ドラッグ＆ドロップ」の応用技術としてのコマンドメニュー表示方法であり，継続的な動作の実行に適用させるのは難しい。
【特許文献１】特開２０００－３３９４８２号公報
(ｳ)発明が解決しようとする課題
【０００６】
本発明の解決しようとする課題は，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供することである。特に，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とする。
(ｴ)課題を解決するための手段
【０００８】
（１）そこで，上記課題を解決するため，本発明に係る入力支援コンピュータプログラムは，情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムにおけるコンピュータプログラムであって，利用者が前記入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラムである。
【０００９】
また，当該コンピュータシステムの前記記憶手段は，ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令と，を関連付けた操作情報を１以上記憶している。
【００１０】
そして，当該コンピュータシステムの前記処理手段に，（１）前記入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，以下の（２）及び（３）を行うこと，（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，前記操作メニュー情報を前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示すること，（３）前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行すること，（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが利用者によって離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記操作メニュー情報の表示を終了すること，を実行させることを特徴とする入力支援コンピュータプログラムである。
【００１１】
・・・「入力手段」とは，例えばキーボード，マウス，タッチパネル等のコンピュータシステムにおける入力装置や，通信ネットワークで接続されたコンピュータシステムにおける情報端末としての携帯情報端末やパーソナルコンピュータ等が該当する。・・・
【００１２】
「ポインタの座標位置」とは，前記出力手段における画面上での現在位置を示す絵記号である「カーソル（マウスカーソル）」が指し示している画面上での座標位置である。「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する画像データ」とは，当該ビットマップ形式やベクター形式の画像データにポインタを合わせることで，どのような命令が実行されるのかをシステム利用者が理解できるように構成されている画像データであることを意味する。例えば，どのような命令が実行されるのか，を表す文字を含んだ画像データであったり，「アイコン」のように実行される命令の内容や対象を小さな絵や記号で表現した画像データが考えられる。
【００１３】
「操作メニュー情報にポインタが指定された場合」とは，前記出力手段における画面上に表示された画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，前記ポインタの座標位置が合わさった（入った）こと，をいう。・・・
【００１７】


「入力手段における命令ボタン」とは，原則として，入力手段が物理的に備えているボタンを意味し，例えば，キーボードにおける入力キーや，ポインティングデバイスであるマウスの左右のクリックボタンやスクロールホイールボタン，などが考えられる。「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令」とは，原則として，入力手段が物理的に備えているボタンが利用者によって押されたことを伝えるために，入力手段が処理手段に対して発する電気信号を意味する。「利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令」とは，原則として，当該入力手段が物理的に備えているボタンが利用者によって離されたことを伝えるために，入力手段が処理手段に対して発する電気信号を意味する。
【００１８】
しかしながら，コンピュータシステムの入力手段の多様化により，タッチパネル等の物理的にボタンを備えていない入力手段も存在しているため，「入力手段における命令ボタン」には，入力手段が物理的に備えているボタンだけを表すものではない。すなわち，入力手段がタッチパネル等の物理的にボタンを備えていない入力手段である場合は，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令」とは，入力手段において利用者が押す行為を行ったことを伝えるために，入力手段が処理手段に対して発する電気信号（mousedownなど）を意味する。また，入力手段がタッチパネル等の物理的にボタンを備えていない入力手段である場合は，「利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令」とは，入力手段において利用者が押す行為を止めて離したことを伝えるために，入力手段が処理手段に対して発する電気信号（mouseupなど）を意味する。
【００２０】
「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）を処理手段が受信することである。先の「開始動作命令」が発せられて受信してから，「終了動作命令」が発せられて受信するまでの間に，処理手段が「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」と，処理手段は記憶手段に記憶されている操作メニュー情報を読み出して，当該操作メニュー情報を出力手段に表示する。「出力手段へ表示している前記操作メニュー情報の表示を終了する」とは，ステップ（２）で出力手段に表示した操作メニュー情報を，処理手段が出力手段に表示しないようにすることをいう。
【００２２】
（３）本発明は，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行される。特に，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間は，画像データである操作メニュー情報をポインタで指定することによって，当該命令を何回でも実行する，という継続的な操作が可能になる。また，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示が終了する。
【００２３】
これにより，例えば，当該ポインタの指定により実行される命令として，編集対象データのうち出力手段に表示される画面（ビュー）をスクロールさせるような命令を採用すると，スムーズな画面操作が可能である。また，利用者によって押されていた入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報が表示されなくなるため，普段は画面上に操作メニュー情報を表示せずに，利用者にとって必要な場合に簡便に表示させることが可能となる。
【００４８】
（１）また，他の発明に係る入力支援システムは，前記命令ボタンを備えた入力手段が，１のポインティングデバイスであること，を特徴とする。
【００４９】
（２）ここで，「ポインティングデバイス」とは，マウス，ペンデバイス，タブレット，ジョイスティック，タッチパネル等の各種ポインティングデバイスが該当する。
(ｵ)発明の効果
【００５１】
以上のように，本発明を利用すると，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行される。特に，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間は，画像データである操作メニュー情報をポインタで指定することによって，当該命令を何回でも実行する，という継続的な操作が可能になる。また，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示が終了する。
(ｶ)発明を実施するための最良の形態
【００７８】
図５の画面の状態で，システム利用者が入力手段３０としてのマウス・キーボードにおける命令ボタンを押す。例えば，利用者がマウスにおける左ボタンや右ボタンを押すことや，利用者がキーボードにおける特定のキーを押す行為，等が該当する。これにより，処理手段２０としてのＣＰＵが，入力手段３０としてのマウス・キーボードにおける命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を，入力手段３０としてのマウス・キーボードから受信する（Ｓ１）。
【００７９】
次に，システム利用者が，先に押した入力手段３０としてのマウス・キーボードにおける命令ボタンを押し続けたままで，入力手段３０としてのマウス・キーボードを使って出力手段１０としてのディスプレイの画面上に表示されているポインタ１の移動命令を行う。例えば，マウスにおける左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させること（ドラッグ操作）や，キーボードにおける特定のキーを押しつつマウスを移動させる行為，等が該当する。処理手段２０としてのＣＰＵは，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでに，入力手段３０としてのマウス・キーボードから，出力手段１０としてのディスプレイに表示しているポインタ１の位置を移動させる命令を受信したか否かを判断する（Ｓ２）。
【００８０】


そして，Ｓ２において，終了動作命令を受信する前にポインタ１の位置を移動させる命令を入力手段３０としてのマウス・キーボードから受信した場合は，処理手段２０としてのＣＰＵが，当該受信した際の記憶手段４０としてのＨＤＤに記憶されているデータの状態を特定する。さらに，処理手段２０としてのＣＰＵは，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報４１に関連付いている操作情報４２を特定し，当該特定した操作情報４２における操作メニュー情報を，記憶手段４０としてのＨＤＤから読み出して出力手段１０としてのディスプレイに表示する（Ｓ３）。・・・イ前記アの記載によると，本件発明１について，次のとおり認められる。(ｱ)本件発明１以前にも，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援する従来技術として，マウスを右クリックすることにより，マウスが指し示している画面上のポインタ位置に応じた操作コマンドのメニューが表示される「コンテキストメニュー」や，画面上でマウスポインタがウィンドウの枠やファイルのアイコンなどに重なった状態でマウスの左ボタンを押し，そのままの状態でマウスを移動させ，別の場所でマウスの左ボタンを離すマウス操作である「ドラッグ＆ドロップ」などがあったが，「コンテキストメニュー」には，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に表示され続けたり，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用者の意に反して画面上に表示されてしまうので不便であるという課題があり，「ドラッグ＆ドロップ」には，例えば，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような継続的な動作には適用が困難であるという課題があった（【０００１】～【０００５】）。本件発明１は，このような課題に鑑み，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供すること，特に，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とする（【０００６】）。
(ｲ)本件発明１は，前記(ｱ)の課題を解決するために，本件特許の特許請求の範囲請求項１の構成，すなわち，本件発明１の構成とした（【０００８】～【００１０】）。
(ｳ)本件発明１の「入力手段」としては，キーボードやマウスのほか，タッチパネルも想定されている（【００１１】，【００１８】）。(ｴ)本件発明１の「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，入力手段としてのポインティングデバイスから，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）を処理手段が受信することである（【００２０】）。実施例では，「システム利用者が入力手段３０としてのマウス・キーボードにおける命令ボタンを押す」には，利用者がマウスにおける左ボタンや右ボタンを押すことや，利用者がキーボードにおける特定のキーを押す行為が該当するとされ，「システム利用者が，先に押した入力手段３０としてのマウス・キーボードにおける命令ボタンを押し続けたままで，入力手段３０としてのマウス・キーボードを使って出力手段１０としてのディスプレイの画面上に表示されているポインタ１の移動命令を行う」には，マウスにおける左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させること（ドラッグ操作）や，キーボードにおける特定のキーを押しつつマウスを移動させる行為が該当するとされている（【００７８】，【００７９】）。(ｵ)本件発明１は，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行されるため，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間は，当該命令を何回でも実行する，という継続的な操作が可能になり，例えば，ポインタの指定により実行される命令として，編集対象データのうち出力手段に表示される画面（ビュー）をスクロールさせるような命令を採用すると，スムーズな画面操作が可能であるという効果がある。また，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示が終了するため，普段は画面上に操作メニュー情報を表示せずに，利用者にとって必要な場合に簡便に表示させることが可能となるという効果がある。（【００２２】，【００２３】，【００５１】）。
ウ前記イを踏まえて，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」を検討すると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，タッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる命令（電気信号）を処理手段が受信することである。そして，利用者がマウスにおける左ボタンや右ボタンを押す操作に対応する電気信号ではなく，マウスにおける左ボタンや右ボタンを押したままマウスを移動させる操作（ドラッグ操作）に対応する電気信号を，入力手段から処理手段が受信することを含むものである。また，本件発明１は，利用者が入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラムであり，利用者が間違ってマウスの右クリックを押してしまった場合等に利用者の意に反して画面上に操作コマンドのメニューが表示されてしまう等の従来技術の課題を踏まえて，システム利用者の入力を支援するため，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させる手段を提供することを目的とするものである。
そうすると，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とは，タッチパネルを含む入力手段から，画面上におけるポインタの座標位置を，入力支援が必要なデータ入力に係る座標位置（例えば，ドラッグ操作を開始する座標位置）からこれとは異なる座標位置に移動させる操作に対応する電気信号を，処理手段が受信することを意味すると解するのが相当である。そして，前記第２の１(3)ウのとおり，本件ホームアプリにおいて，控訴人が「操作メニュー情報」に当たると主張する左右スクロールメニュー表示は，利用者がショートカットアイコンをロングタッチすることにより表示されるものであるが，ロングタッチは，ドラッグ操作などとは異なり，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる操作ではないから，入力手段であるタッチパネルからロングタッチに対応する電気信号を処理手段が受信することは，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」とはいえない。
したがって，ロングタッチにより左右スクロールメニュー表示が表示されるという本件ホームアプリの構成は，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」という構成を充足するとは認められない。
エ控訴人は，本件ホームアプリでは，タッチパネルに指等が触れると，「ポインタの座標位置」の値が変化し，「カーソル画像」もこの位置を指し示すように移動するところ，ロングタッチは，タッチパネルに指等が触れるといった動作を含むから，被控訴人製品の処理手段はロングタッチにより「『ポインティングデバイスによって最後に指示された画面上の座標』を移動させる命令」を受信するといえ，本件ホームアプリは，「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」という構成を有していると主張する。


しかし，本件ホームアプリにおいて，ロングタッチに含まれるタッチパネルに指等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイスによって最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた箇所の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じる（甲８の１・２）としても，前記ウのとおり，ロングタッチは，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる操作ではないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置を移動させる操作に対応する電気信号とはいえない。また，「ポインティングデバイスによって最後に指示された画面上の座標位置」は，ロングタッチの直前に行っていた別の操作に係るものであり，入力支援が必要なデータ入力に係る座標位置ではないから，上記電気信号は，画面上におけるポインタの座標位置を，入力支援が必要なデータ入力に係る座標位置からこれとは異なる座標位置に移動させることを内容とするものでもない。
そうすると，本件ホームアプリのロングタッチ又はこれに含まれるタッチパネルに指等が触れることに対応して，ポインタの座標位置を，「ポインティングデバイスによって最後に指示された画面上の座標」位置から，指等がタッチパネルに触れた箇所の座標位置に移動させることを内容とする電気信号が生じることをもって，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」という構成を充足するとはいえない。
オ控訴人は，タッチパネルでは，指等が触れていれば継続的に「ポインタの位置を移動させる命令」である「ポインタの位置を算出するためのデータ」を受信し，「ポインタの位置」が一定時間，一定の範囲内に収まっている場合にはロングタッチであると判断されるから，ロングタッチを識別するために入力されるデータ群には「ポインタの位置を移動させる命令」が含まれると主張する。しかし，前記第２の１(3)ウのとおり，本件ホームアプリは，ロングタッチにより左右スクロールメニュー表示がされる構成であるところ，ロングタッチは，継続的に複数回受信するデータにより算出された「ポインタの位置」が一定の範囲内で移動している場合だけでなく，当初の「ポインタの位置」から全く移動しない場合を含むことは明らかであり（甲９），ロングタッチであることを識別するまでの間に「ポインタの位置」を一定の範囲内で移動させることを内容とする電気信号は，前者においては発生しても，後者においては発生しないのであるから，そのような電気信号をもって，構成要件Ｅの「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」という構成を充足するとはいえない。
カ以上によると，本件ホームアプリが構成要件Ｅを充足すると認めることはできない。
(2)均等侵害の成否
ア控訴人は，本件ホームアプリにおける「利用者がタッチパネル上のショートカットアイコンを指等でロングタッチする操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」という構成は，「利用者がタッチパネル上の指等の位置を動かして当該ショートカットアイコンを移動させる操作を行うことによって操作メニュー情報が表示される」という本件発明１の構成と均等であると主張する。そこで検討すると，前記(1)ア及びイによると，本件発明１は，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援する従来技術である「コンテキストメニュー」には，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に表示され続けたり，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用者の意に反して画面上に表示されてしまうので不便であるという課題があり，従来技術である「ドラッグ＆ドロップ」には，例えば，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような継続的な動作には適用が困難であるという課題があったことから，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供すること，特に，①利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，②必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とするものである。
そして，本件発明１は，上記課題を解決するために，本件特許の特許請求の範囲請求項１の構成，すなわち，本件発明１の構成としたものであるが，特に，上記①を達成するために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（同Ｅ）という構成を採用し，上記②を達成するために，「利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまで」（同Ｄ），「操作メニュー情報を…出力手段に表示すること」（同Ｅ，Ｆ）を「行う」（同Ｄ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。そうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信することによってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチすることによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構成は，本件発明１と本質的部分において相違すると認められる。イ控訴人は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作を所望している場合に操作メニュー情報を表示することが本質的部分であると主張する。しかし，前記(1)ア及びイのとおり，マウスが指し示している画面上のポインタ位置に応じた操作コマンドのメニューを画面上に表示すること自体は，本件発明１以前から「コンテキストメニュー」という従来技術として知られていたところ，前記(2)アのとおり，本件発明１は，この「コンテキストメニュー」がマウスを右クリックすることにより上記メニューを表示することに伴う課題を解決することをも目的として，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させるために，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると…操作メニュー情報を…出力手段に表示する」（同Ｅ）という構成を採用した点に特徴を有するものと認められる。したがって，本件発明１において，従来技術に見られない特有の技術的思想を構成する特徴的部分は，利用者がドラッグ＆ドロップ操作といった特定のデータ入力を所望している場合にその入力を支援するための操作メニュー情報を表示すること自体ではなく，従来技術として知られていた操作コマンドのメニューを画面に表示することを，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後…において」（構成要件Ｄ），「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」（同Ｅ）ことに基づいて行うことにあるというべきである。そうすると，入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信することによってではなく，タッチパネル上のショートカットアイコンをロングタッチすることによって操作メニュー情報を表示するという，本件ホームアプリの構成は，既に判示したとおり，本件発明１と本質的部分において相違するというべきである。なお，仮に控訴人の主張によるとしても，本件ホームアプリにおいてロングタッチがされた場合に常にショートカットアイコンをホーム画面の別の位置へ移動させるドラッグ＆ドロップ操作が行われると認めるに足りる証拠はないから，ロングタッチがされたことをもってドラッグ＆ドロップ操作が所望されているとみることはできず，控訴人の主張はその前提を欠くものでもある。
２結論
以上によると，本件ホームアプリは，構成要件Ｅを充足しないし，本件ホームアプリの構成は本件発明１の構成と均等なものとはいえないから，本件ホームアプリは，本件発明１及び３の技術的範囲に属しないし，これをインストールした被控訴人製品は，本件特許の特許請求の範囲請求項１及び３を引用する本件発明４並びに５の技術的範囲に属しない。」


平成２７年(う)第１０１７号業務上過失致死被告事件平成２７年１０月３０日東京高等裁判所第５刑事部判決
主              文
本件控訴を棄却する。
理              由
弁護人石部享士の控訴趣意は，事実誤認の主張である。論旨は，被告人に過失を認め，業務上過失致死罪の成立を認めた原判決には，判決に影響を及ぼすことが明らかな事実の誤認がある，というのである。当裁判所は，原判決の認定，判断は，被害者らの装備に関する認定部分を除き，論理則，経験則等に照らして不合理とはいえず，上記認定部分を除いても，被告人に過失が認められるから，原判決の結論は正当として是認することができると判断した。
以下，その理由を説明する（以下の表記は原判決の用語例による。）。
１本件事案の概要等について
本件は，社団法人甲（当時）が認定する「上級登攀ガイド」の資格を備え，山岳ガイドの業務に従事していた被告人が，富山県黒部市内の祖母谷温泉から白馬岳，朝日岳，栂海新道を経て親不知に抜ける５泊６日の有料登山ツアーを企画，主催し，当時５３歳から６７歳までの５名の女性登山客を引率し，１名の山岳ガイド見習いを随行させ，登山１日目の行程として，平成１８年１０月７日午前５時過ぎ頃，降雨の中，祖母谷温泉山小屋から長野県北安曇郡白馬村内の白馬岳山頂直下の白馬山荘を目指して，夏山の晴天時に想定される標準的なコースタイムが約９時間３０分とされる登山コースの登山を開始し，午前１０時１５分ころ不帰岳山頂直下の避難小屋を経由し，高度２０００ｍから２５００ｍになる清水尾根を経て清水岳山頂直下まで進み，さらに旭岳山頂直下を経て白馬山荘に向かったが，その登山道上で，天候悪化のため，上記登山客らを強風，みぞれ，吹雪等にさらさせて追従，歩行ができない状態に陥らせ，そのうち４名を低体温症で死亡させるに至ったという遭難事故について，被告人に業務上過失致死の責任が問われた事案である。
原判決は，本件登山の前日には気象状態の悪化を予想する天気情報が出ていたこと，登山開始時から降雨が続いていたこと，この時期の北アルプスの天候，登山コースの地形的特徴，被害者らの装備などに照らせば，被告人と同等の立場にある通常の山岳ガイドとしては，登山を続行すれば天候悪化により被害者らが稜線上で強風，みぞれ，吹雪等にさらされて凍死に至る危険性を予見することができたから，被告人には，遅くとも清水尾根の途中において登山を中止して不帰岳の避難小屋に引き返すなどして遭難事故の発生を未然に防止すべき業務上の注意義務があるとして，その義務に違反して，登山を中止することなく，漫然登山客らを不十分な装備のまま引率して登山を続行して遭難事故を生じさせた被告人の過失を認め，４名に対する業務上過失致死罪が成立するとした。これに対し，所論は，本件では，結果の予見可能性はなく，結果の回避義務もないから，被告人には過失がないというのである。
２結果の予見可能性について
(1)弁護人は，本件においては結果の予見可能性がなかったとして，以下のように主張する。
すなわち，低体温症は，寒さ，体の濡れ，風という３つの条件下にさらされ続けた場合に発症しやすいとされるところ，被害者らは，白馬山荘手前約２９３ｍ又は約１５７ｍの地点までは到達し，その地点で強風により移動が困難な状況に陥ったものであり，衣服の防寒性能は風の強さによっても大きく影響されるのであるから，現場の風の強弱により因果的結果の発生の可能性に大きな差が生じ得るものといえ，本件では，死亡に至る因果的経過において，現場で移動困難なほどの強風が吹いていたことが大きな要素となるのであるから，本件で過失の前提となる予見可能性は，単に冬型の気圧配置からの天候の悪化のおそれを認識し得たというだけではなく，人命を奪うような風速３０ｍ以上の暴風雪を受ける可能性を認識し得たことを要するというべきである。
ところが，遭難当日には，日本の南岸にあった温帯低気圧が三陸沖を通過する際に台風並みに発達し，後に「爆発的低気圧」としてテレビ番組内で特集が組まれるほどの，特異な気象状況であったもので，そのために通常の冬型の気圧配置となった場合に想定される吹雪にとどまらず，本件遭難現場における移動を困難とするような激しい暴風雪がもたらされたものであるから，それによる死亡という因果の経過について予見することはできなかった。
実際，前日に富山駅及び祖母谷温泉山小屋で被告人が見たテレビの天気予報の天気図によれば，本州南岸にあった温帯低気圧は東に抜けて天気は回復に向かうと考えられたから，現に生じたような強風等はもちろんのこと，遭難の危険を生ずるような天候の悪化を予想することはできなかったもので，天気が回復に向かうとの予想を立てたことは，一般人の知見において十分起こり得るところである。
(2)結果の予見可能性の内容について


原判決が認定した結果の予見可能性の内容は，次のとおりである。すなわち，「前日には，本州南岸の温帯低気圧が発達を続けながらゆっくりと北上するとの発表も出されていた上，１０月上旬の北アルプスは，降雪がある時期で，前記登山行程においても強風，みぞれ，吹雪等の気象状態の悪化が予想されたことに加え，前記清水尾根の途中からは樹林帯がなくなり，強風，みぞれ，吹雪等から逃れるための避難小屋のない中，稜線上を前記白馬山荘まで進行するコースとなることや，前記清水尾根の途中までの本件登山中の気象状態及び前記登山客の装備等からすれば，有料登山ツアーである本件登山等を企画，主催し，前記登山客を引率する山岳ガイドとしては，このまま本件登山を続行すれば，前記登山客が強風，みぞれ，吹雪，低気温等にさらされるなどして追従，歩行が困難となり，凍死に至る危険を予想することができた」。これに対し，所論によれば，原判決の認定のように気象状態の悪化の可能性とそれが現実化した場合に遭難事故となる危険を予見し得たとしても，現に生じたような著しい天候の悪化により移動を困難とするような激しい暴風雪となることまで予見することができない限り，被告人に過失は認められない，ということになる。しかし，そのような所論には到底賛同することができない。すなわち，本件遭難事故は，本件有料登山ツアーを企画，主催し，山岳ガイドとして登山客らを引率していた被告人が，本件登山を続行する中で天候の悪化に見舞われて発生したものであるから，登山客を引率して登山を続行した被告人の行為が遭難事故の原因となったものといえる。このような被告人に対して過失責任を問うためには，普通に注意をしていれば天候の悪化による遭難事故の発生を予見することができたにもかかわらず，必要な注意を欠いてその予見をせずに登山を続行した，といえることが必要と考えられる。そして，遭難事故となる危険性のあるような天候の悪化が予見できれば，遭難事故を避けるために登山を中止することが期待できるのであるから，過失判断の前提としての予見の内容としては，「遭難事故となる危険性のあるような天候の悪化の可能性」で足り，それ以上に「現に生じたような著しい天候の悪化の可能性」は予見の対象とならないというべきである。
これと概ね同旨の原判決の判断は正当であり，所論は理由がない。
(3)被告人の予見可能性について
所論は，被告人が前日に富山駅等で見たテレビの天気予報の天気図によれば，本州南岸にあった温帯低気圧は東に抜けて天気は回復に向かうと予想され，一般人の知見において，現に生じたような強風等はもちろんのこと，遭難の危険を生ずるような天候の悪化を予想することはできなかった旨をいう。このうち，現に生じたような強風等の予見可能性が，被告人の過失の有無を判断する前提とならないことは，既に判示したとおりである。そこで，本件の際に，遭難事故となる危険性のあるような天候の悪化の可能性が予見できたかという点について検討する。
原判決の認定及び原審記録によれば，以下のとおり認められる。すなわち，１０月上旬の時期に，温帯低気圧が三陸沖に北上すれば本州付近は冬型の気圧配置となって天候が悪化し，北アルプスの山岳地帯では吹雪等となる可能性があることは，被告人と同等の立場にある通常の山岳ガイドであれば当然に承知している事柄である。被告人もそのこと自体の認識に欠けていたわけではない。そして，本件遭難事故の前日には，本州南岸の温帯低気圧が発達を続けながらゆっくりと北上するとの気象予報も出されていた。また，本件登山コースは，不帰岳山頂直下の避難小屋を過ぎ清水尾根を進むと，その途中から森林限界を超え，風雨をさえぎるもののない稜線上を進行する状態となるが，不帰岳山頂直下の避難小屋から白馬山荘に至るまで，夏山の晴天時に想定される標準的なコースタイムで４時間３０分程度を要するとされる行程の途中には避難する場所はないというものである。このような本件登山コースの地形的特徴等は，登山ツアーを引率する通常の山岳ガイドであれば当然に把握しているべき事情であり，被告人も，本件登山の２年前に同じコースを登った経験もあって，熟知していた。また，被害者らは，遭難当時，雨具は着用していたものの，その下には，強風や吹雪にさらされても耐えられるような防寒具は着用していなかった。そして，外気が１０℃以下で皮膚表面が濡れ，風に当たるという条件が重なると低体温症になり，これらの条件が長時間続いた場合には死に至る危険があるところ，このような低体温症の原因や危険性などに関する基本的な知識は，通常の山岳ガイドであれば備えているべきものであり，被告人も，その基本的な認識に欠けるところはなかった。
以上によれば，被告人と同等の立場にある通常の山岳ガイドであれば，本州南岸の温帯低気圧が発達を続けながらゆっくりと北上することによって，本州付近が冬型の気圧配置になり，天候が悪化し，本件登山コース上で，登山客らが強風，みぞれ，吹雪等にさらされ，低体温症に陥って，追従，歩行が困難となり，遭難事故により死亡するに至る危険を予見することは可能であったと考えられる。
所論は，被告人が事件の前日に富山駅等で見た天気予報の天気図によれば，本州南岸にあった温帯低気圧は東に抜けて天気は回復に向かうと予想されたなどというが，被告人が富山駅等で見たという天気図などが，それに先立ち発表されていた気象庁や日本気象協会の予報と異なっていたと考えるべき理由はないから，原判決も認定しているように，その内容は，低気圧が更に発達を続けながらゆっくりと北上する，あるいは発達した低気圧が三陸沖に進むというものであったはずであり，これを知った被告人と同等の立場にある通常の山岳ガイドにおいて，天候が回復に向かうと予想するようなものであったとはいえない。被告人が，上記天気予報を見て天候の回復を予想したとすれば，それは，山岳ガイドとして山の天候について慎重に判断すべき立場にありながら，天候の予測判断を誤ったことを示すものであり，２年前に同じ登山ルートを登った際にはたまたま低気圧が東に抜けたという体験にとらわれ，異なる天候変化の可能性を考慮に入れず，軽率にも，楽観的にすぎる判断をしたものと評さざるを得ない。以上のとおり，結果の予見可能性を否定する所論は理由がない。
３結果の回避義務について
(1)結果回避義務に関する所論は，要旨，次のとおりである。本件登山の際，清水岳山頂直下に至るまでには登山の続行が困難な状況はなく，その後雨が雪に変化したときも生命，身体に危険が及ぶような状態ではなかった。
被害者らの装備については，現に着用していた服以外にも被告人の指示に基づき防寒用の服をリュック内に携帯しており，被告人は，不帰岳の避難小屋や清水岳山頂直下付近で休憩をとった時に着用を指示したり注意したりしており，その機会もあったのであるから，それなりの登山経験があった登山客において，被告人の指示，注意の有無にかかわらず，気温の低下や天候の変化をみながら，適宜，着衣を調整することも期待し得たものといえる。


Ａ          再審    請求    事件
決          定
静岡地方裁判所
（平成２６年３月２７日）
【目次】
凡例
当事者の表示                                                    ・・・・１主文                                                            ・・・・２理由                                                            ・・・・２第１事案の概要                                                  ・・・・２１事件の発生と確定審の経過                                    ・・・・２２確定判決について                                            ・・・・５確定判決が認定した罪となるべき事実の要旨                ・・・・５Ａの犯人性に関する確定判決等の証拠構造等                ・・・・６ア確定１審の判断                                          ・・・・６イ確定控訴審の判断                                        ・・・・９５点の衣類の関係                                    ・・・・９パジャマの関係                                      ・・・１２Ｂ郵便局で発見された紙幣等の関係                    ・・・１２ウ確定上告審の判断                              ・・・１２エ証拠構造についての小括                                   ・・・１２３第１次再審について                                          ・・・１３第１次再審の経過                                        ・・・１３第１次再審の内容                                        ・・・１３ア弁護人が提出した新証拠と１審，即時抗告審の判断          ・・・１３味噌タンク実験報告書                                ・・・１３麻袋写真撮影報告書                                  ・・・１４Ｃの供述録取書                                      ・・・１４平成８年７月１７日付けＤ      作成の鑑定書          ・・・１４平成１０年６月２９日付けＤ      作成の鑑定書        ・・・１５Ｅ     作成の鑑定書                                ・・・１５ＤＮＡ鑑定                                          ・・・１６小括                                                ・・・１６イ特別抗告審の判断                                        ・・・１７第２当裁判所の判断                                              ・・・１７１新証拠等の整理                                              ・・・１８５点の衣類等のＤＮＡ鑑定に関する証拠                    ・・・１８５点の衣類の色に関する証拠                              ・・・１９鉄紺色ズボンのサイズに関する証拠                        ・・・１９緑色パンツの製造元に関する証拠                          ・・・２０昭和４１年６月及び７月頃の１号タンクの状況等に関する証拠・・・２０５点の衣類の捜査経過に関する証拠                        ・・・２０Ａ供述の信用性等に関する証拠                            ・・・２０焼けた紙幣に関する証拠                                  ・・・２１別の犯人の存在をうかがわせる証拠                        ・・・２１２当裁判所の判断の枠組みと結論                                ・・・２１３弁護人が提出した証拠の明白性                                ・・・２１ＤＮＡ鑑定関係の証拠                                    ・・・２２ア証拠の概要と当事者の主張                                ・・・２２イＦ    鑑定の信用性等                                    ・・・２４Ｆの検査手法等                                      ・・・２４Ｆ鑑定の信用性                                      ・・・２５ａ検出されたアレルは，その大部分が，血痕に由来する可能性が高いこと                                                ・・・２５(a)対照試料から全くアレルが検出されていないこと        ・・・２５(ｂ)本件試料には血液が付着している蓋然性が認められること
・・・２６
(ｃ)アレルドロップイン（由来不明のアレルが検出される現象）の可能性が低いこと                                       ・・・２７(ｄ)外来のＤＮＡによる汚染の可能性が低いこと          ・・・２７(ｅ)血液由来ＤＮＡの選択的抽出法を用いていること        ・・・２８(f)小括（アレルと血痕との関係）                        ・・・２９ｂ白半袖シャツ右肩の試料から検出されたアレルとＡ    のアレルの不一致                                                ・・・３０ｃ５点の衣類から検出されたアレルと被害者着衣から検出されたアレルの不整合                                          ・・・３１ｄ検査結果の評価                                      ・・・３２ｅ検察官の主張について                                ・・・３３(a)「再現性」がなく，しかもその理由を合理的に説明できないとの主張                                              ・・・３４(ｂ)型判定の基準が曖昧で恣意的であるとの主張          ・・・３５(ｃ)Ｇ    の検査結果と一致しないとの主張                   ・・・３７ウＧ    のミトコンドリア型検査に対する評価                ・・・３８概要                                                ・・・３８検査の結果                                          ・・・３８評価                                                ・・・３９ａ２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔの評価                  ・・・３９ｂ緑色パンツ及びブラジャーから検出された型の評価     ・・・３９ｃ白半袖シャツ右肩の試料から検出された型の評価        ・・・４０ｄ小括（Ｇ    のミトコンドリア型検査）                ・・・４１エ小括（ＤＮＡ鑑定に関する証拠）                          ・・・４１５点の衣類の色に関する証拠                              ・・・４２ア概要                                                    ・・・４２イ検討                                                    ・・・４３第１味噌漬け実験                                    ・・・４４第２及び第３味噌漬け実験                            ・・・４４ａ味噌による着色の程度                                ・・・４４ｂ血痕の色                                            ・・・４７ウ小括（５点の衣類の色に関する証拠）                      ・・・４８５点の衣類に関する新証拠の総合評価                      ・・・４９新旧証拠の総合評価（５点の衣類に関して）                ・・・５１ア５点の衣類の発見経緯                                    ・・・５１イ鉄紺色ズボンのサイズ                                    ・・・５３ウ白半袖シャツの損傷，ネズミ色スポーツシャツの損傷及びＡ    の右上腕の傷の関係                                              ・・・５５エ端布                                                    ・・・５６オＨ    の公判供述                                        ・・・５８カ小括                                                    ・・・５９新旧証拠の総合評価（５点の衣類以外）                    ・・・５９アＡ    のパジャマの混合油と血液                          ・・・５９イＡ    がＩに渡したとされる紙幣                          ・・・６０ウＡ    の左手中指の切創等                                ・・・６１エＡ    の自白調書                                        ・・・６２オ小括                                                    ・・・６４４結論                                                          ・・・６４再審の開始                                                ・・・６４執行停止                                                  ・・・６５結語                                                      ・・・６８別表                                                          ・・・６９
【凡例】
１括弧内の証拠物の符号については，断りない限り，全て当庁昭和５６年○処   第１２号の符号を表す。
２その他，括弧内の表記の意味するところは，以下のとおりである。・「△・確○冊×丁」･･･確定審記録（３０分冊）のうち○分冊×丁目△の供述・「△・再○冊×丁」･･･第１次再審記録（２０分冊）のうち○分冊×丁目△の
供述
・「Ｆ主尋問×頁」･･･平成２４年１１月１９日付けＦ      証人尋問調書速
記録×頁
・「Ｆ反対尋問×頁」･･･平成２５年１月２４日付けＦ      証人尋問調書速
記録×頁


・「Ｇ主尋問×頁」･･･平成２４年１２月１０日付けＧ      証人尋問調書速
記録×頁
・「Ｇ反対尋問×頁」･･･平成２５年２月８日付けＧ        証人尋問調書速記
録×頁
・「Ｊ×頁」･･･平成２５年６月１０日付けＪ      証人尋問調書速記録×頁・「２３年検察官意見書×頁」･･･平成２３年１２月２５日付け検察官作成の意
見書×頁
・「弁護人ＤＮＡ意見書×頁」･･･平成２５年３月２９日付け弁護人作成のＤＮ
Ａ鑑定意見書×頁
・「検察官ＤＮＡ意見書×頁」･･･平成２５年３月２９日付け検察官作成の意見
書（３０丁のもの）×頁
・「弁護人最終意見書×頁」･･･平成２５年１２月２日付け弁護人作成の最終意
見書×頁
・「検察官最終意見書×頁」･･･平成２５年１２月２日付け検察官作成の最終意
見書×頁
３各審級についての略語の意味は，以下のとおりである。
・「確定１審」･･･確定審の第１審
・「確定控訴審」･･･確定審の控訴審
・「即時抗告審」･･･第１次再審の即時抗告審
・「特別抗告審」･･･第１次再審の特別抗告審
４書証等の略語の意味は，以下のとおりである。
・「２３年Ｆ鑑定書」･･･平成２３年１２月２０日付けＦ      作成の鑑定書・「２４年Ｆ鑑定書」･･･平成２４年４月１２日付けＦ      作成の鑑定書・「２３年Ｇ鑑定書」･･･平成２３年１２月２１日付けＧ      作成の鑑定書・「２４年Ｇ鑑定書」･･･平成２４年４月１３日付けＧ      作成の鑑定書・「６月Ｆ回答書」･･･平成２４年６月２１日付けＦ        作成の「求釈明事
項に対する回答」と題する書面
・「Ｇ意見書」･･･平成２４年９月２７日付けＧ        作成の意見書（３丁のもの）
・「Ｋ意見書」･･･平成２４年１０月２日付けＫ      作成の意見書・「Ｌ      鑑定書」･･･昭和４２年９月２０日付けＬ     鑑定書（確１７冊２３４８丁）
・「鑑定人尋問調書」･･･平成２３年９月９日付け鑑定人尋問調書・「第１味噌漬け実験」･･･平成２０年４月１４日付け弁護人ら作成の味噌漬け
実験報告書にかかる実験
・「第２味噌漬け実験」･･･平成２１年９月１９日付け弁護人ら作成の１年２ヶ
月味噌漬け実験報告書にかかる実験
・「第３味噌漬け実験」･･･平成２２年９月２３日付け弁護人ら作成の再現仕込
み味噌・味噌漬け実験報告書にかかる実験
５人名，証拠物等の略語の意味は，以下のとおりである。・「Ａ」･･･Ａ     （有罪の言渡を受けた者）
・「Ｍ」･･･Ｍ        （被害者）
・「Ｎ   」･･･Ｎ        （被害者）
・「Ｏ   」･･･Ｏ        （被害者）
・「Ｐ    」･･･Ｐ        （被害者）・「Ｑ    」･･･合資会社Ｑ          （Ａの当時の勤務先）・「Ｒ」･･･Ｒ       （Ｑ    の従業員）・「Ｃ」･･･Ｃ        （Ｑ     の従業員）
・「白ステテコ」･･･白ステテコ（符号９６）
・「白半袖シャツ」･･･白半袖シャツ（符号９７）
・「ネズミ色スポーツシャツ」･･･ネズミ色スポーツシャツ（符号９８）
・「鉄紺色ズボン」･･･鉄紺色ズボン（符号９９）
・「緑色パンツ」･･･緑色パンツ（符号１００）
・「５点の衣類」･･･前記白ステテコ，白半袖シャツ，ネズミ色スポーツシャツ，
鉄紺色ズボン，緑色パンツ
・「１号タンク」･･･５点の衣類の発見場所である味噌タンク
・「端布」･･･端布（符号１０３）
・「茶格子縞ズボン」･･･ズボン（黒地に茶色の格子縞のもの。符号１２９）・「Ｉ」･･･Ｉ        （確定判決等でＡから被害品を預かったとされた者）・「Ｓ」･･･Ｓ        （鉄紺色ズボンの製造元の専務取締役）・「Ｔ          」･･･Ｔ          有限会社（確定判決等で緑色パンツの製造元とされた会社）
・「Ｈ」･･･Ｈ        （Ｔ          に勤務する者）６ＤＮＡ鑑定に関する略語の意味は，以下のとおりである。・「Ｆ」･･･Ｆ        （当審ＤＮＡ鑑定における弁護人推薦の鑑定人）・「Ｇ」･･･Ｇ        （当審ＤＮＡ鑑定における検察官推薦の鑑定人）・「白半袖シャツ右肩の試料」･･･当審の鑑定において白半袖シャツから採取された試料のうち，確定１審の鑑定で，Ｂ型の血液が付着しているとされた部
分から採取されたもの
・「メリヤスシャツ」･･･メリヤスシャツの焼けのこりの一部（符号８６）・「白ワイシャツ」･･･焼けのこった白ワイシャツの一部（符号８９）・「白メリヤスシャツ」･･･白メリヤスシャツの焼けのこった一部（符号９１）・「白ズボン下」･･･白ズボン下の焼けのこりの一部（符号９２）・「水色たて縞パンツ」･･･水色たて縞のパンツの焼けのこりの一部（符号９３）・「ブラジャー」･･･ブラジャーの焼けのこりの一部（符号９５）・「被害者着衣」･･･前記メリヤスシャツ，白ワイシャツ，白メリヤスシャツ，
白ズボン下，水色たて縞パンツ，ブラジャー
・「ＳＴＲ型」･･･ＳＴＲ－ＤＮＡ型
・「ミトコンドリア型」･･･ミトコンドリアＤＮＡ型・「○－○【△】「×」」･･･２３年Ｆ鑑定書における試料名○－○，座位△，
アレル×
７別表中の略語の意味は，以下のとおりである。
・「検」･･･検察官に対する供述調書
・「員」･･･司法警察員に対する供述調書
・「巡」･･･司法巡査に対する供述調書
・「任」･･･任意提出書
・「領」･･･領置調書
・「（検）」･･･検察官
・「（員）」･･･司法警察員
・「（巡）」･･･司法巡査
平成２０年第１号
決      定
有罪の言渡を受けた者   Ａ


昭和●●年●月●●日生
再審請求人（有罪の言渡を受けた者の保佐人）
昭和●年   ●月●   日生
主任弁護人     （    省    略    ）弁護人        （   以下、氏名省略   ）同同同同同同同同同同同同同同同同同同同同同同同
（前文一部記載省略
）なお，本決定中の表記等については，「凡
例」によるものとする。
主      文
本件について再審を開始する。
有罪の言渡を受けた者に対する死刑及び拘置の執行を停止する。
理      由
第１事案の概要
１事件の発生と確定審の経過
確定記録等から，以下の各事実が認められる。
Ａは，昭和４０年頃から，静岡県清水市（現在は合併により静岡市）内のＱ      において，味噌工場の工員として勤務していた。Ｑ   の工場２階は従業員寮になっており，Ａは，その寮に他の従業員とともに居住していた。工場は，線路に隣接しており，その反対側にはＱ   専務取締役Ｍの居宅があり，同人宅の裏口を出て線路を横切ると，最短距離で工場へ到達できる位置関係にあった。Ｍは，本件当時妻Ｎ     ，次女Ｏ，長男Ｐ   とともに前記居宅に居住していた（確１３冊１２１８丁以下，確２冊３１１丁以下，確１０冊４１１丁ないし４１３丁，確１２冊９３７丁以下）。
昭和４１年６月３０日午前１時５０分頃，Ｍ方において火災が発生し家屋はほぼ全焼したが，鎮火後，   現場からＭ   ，Ｎ    ，Ｏ    及びＰの４人がいずれも遺体で発見された。４名の遺体には，それぞれ刃物で多数回刺突された形跡が認められ，付近からはガソリン臭がした。また，同家屋内の現金入りの複数の袋が移動された形跡があり，一部は発見されなかった。Ｏ   の遺体の近くには焼けたくり小刀が落ちており，Ｍ方の中庭からは工場従業員の雨合羽が発見され，そのポケットにはくり小刀のさやが入っていた（確９冊８７丁，確１０冊３１３丁以下，４０１丁以下，確１１冊５３７丁，７０２丁以下，７１８丁以下，７３４丁以下，確１２冊９０２丁以下）。
Ａは，昭和４１年６月２９日の晩から，寮の部屋で一人で就寝することになっていた。また，Ａは，事件当夜の消火活動終了までの間に，左手中指に，長さ約１㎝ないし約１．５㎝，幅約４㎜の切創，右上腕部前面に長さ約１．５㎝，幅約５㎜の傷（同年８月１８日には，ケロイド状の肉芽組織になっていた。）を負っていた（確２冊３１１丁，確１４冊１６４８丁以下，確１５冊１８９９丁，確１６冊１９０９丁以下）。昭和４１年７月４日，工場及び従業員寮において，捜索差押えが行われた。その際，Ａともう１名の従業員の住み込んでいた部屋からＡ    のパジャマが押収され，起訴前の鑑定の結果，Ａの血液型（Ｂ型）と合致しない血液（ＡＢ型及びＡ型）が付着していたほか，工場内で保管されていた混合油，被害者の着衣に付着していた油と同種の油が付着していたとされた（ただし，昭和４２年後半に実施された公判での鑑定では，パジャマに油分は付着していないという結果も報告されている。）。また，混合油の容器にも血液が付着しており，かつ，事件の頃，その量が減少したことが確認された（確１３冊１２９７丁ないし１３０２丁，確１５冊１７００丁以下，１７０８丁以下，確１９冊２５７５丁以下，確１５冊１８０７丁以下，１８７７丁，確１３冊１３４２丁以下）。昭和４１年８月１８日，Ａは逮捕され，Ｖ    警察署に勾留された。Ａは，当初，否認を続けていたが，同年９月６日自白に転じ，同月９日，住居侵入，強盗殺人，放火罪で静岡地方裁判所に起訴された。その後も同年１０月１３日頃まで継続的に取調べを受け，本件犯行を認める供述調書が作成された（確２１冊２丁以下，５丁以下，確２８冊２４３８丁以下，確１冊１丁以下）。
昭和４１年９月１３日，Ｂ郵便局において，差出人名の書かれていないＶ警察署宛の封筒１通が発見された。その中には，現金合計５万７００円及び便箋１枚が入っていた。現金は，いずれも紙幣（１８枚）であるが，番号部分がいずれも焼失しており，うち千円札２枚にはそれぞれ「Ｘ   」と書かれており，百円札１枚には血痕が付着していた。便箋には，「ミソコウバノボクノカバンノナカニシラズニアッタツミトウナ」と書かれていた（確１３冊１０９９丁以下，１１０９丁以下，確１５冊１８１８丁以下）。
昭和４１年１１月１５日，第１回公判期日が開かれたが，Ａは，本件犯行を全面的に否認し，無罪を主張した。検察官は，冒頭陳述において，Ａがパジャマを着て犯行に及んだ旨主張した（確１冊１１丁，１２丁，３７丁以下）。
確定１審係属中の昭和４２年８月３１日，工場の１号タンク内から味噌出しをしていたＱ      従業員が麻袋を発見した。麻袋には，広範囲にわたり血痕が付着した５点の衣類（白ステテコ，白半袖シャツ，ネズミ色スポーツシャツ，鉄紺色ズボン及び緑色パンツ）が入っていた。白半袖シャツの右袖付け根付近には，丸穴が２つ（直径約２．５㎜のものと約３㎜のもの）あり，これを中心に内側からＢ型の血液が付着していた。ネズミ色スポーツシャツの右袖付け根付近にも，約３㎜×約３㎜大の穴があった。鉄紺色ズボンの寸法札には，「寸法４」「Ｂ」との記載があり，そのウエストは約３㎝詰められた形跡があった（確５冊１６９１丁以下，確１７冊２２８６丁以下，２３４８丁以下，確１８冊２４７２丁以下，確６冊２２４７丁，弁１１・８丁以下）。


１号タンクは，縦約２．２９ｍ，横約２．０３ｍ，深さ約１．６５ｍであり，麻袋は，１号タンクの角，底から約３．５㎝の場所で，味噌の中から発見された。１号タンクは，昭和４１年６月３０日当時，赤味噌のタンクとして使用されていて，その残量は，出荷により相当程度減少していたが，同年７月２０日には４ｔ以上の赤味噌原料が仕込まれていた（確６冊１９５１丁以下，確１７冊２２８１丁以下，弁４３，８４）。昭和４２年９月１２日，Ａの実家で捜索が実施され，端布らしきものが発見された（この端布は，後に鉄紺色ズボンと切断面が一致することが確認される。）。検察官は，その翌日である同月１３日の第１７回公判において，Ａは，５点の衣類を着用して本件犯行に及んだ旨主張を変更した（確８冊２８９３丁以下，確１７冊２２７２丁，２２７３丁，確１８冊２４９７丁以下，確５冊１６６６丁以下）。
昭和４３年９月１１日，確定１審は，Ａが本件犯人であると認定し，Ａを死刑に処する旨の判決を言い渡した。Ａはこれを不服として控訴したが，昭和５１年５月１８日東京高等裁判所が控訴を棄却し，昭和５５年１１月１９日には上告も棄却され，１審判決が確定した。
２確定判決について
確定判決が認定した罪となるべき事実の要旨
Ａは，昭和４１年６月３０日午前１時過ぎ頃，Ｑ        の売上金を，もし家人に発見されたときは脅迫してでも奪おうと考えて，くり小刀を携え，Ｍ方住居に侵入して金員を物色中，同人に発見されるや，金員強取の決意を固め，所携のくり小刀（刃渡り約１２㎝）で，殺意をもって同人，さらには物音に気付いて起きてきた家人のＮ   ，Ｐ   及びＯ   をそれぞれ数回突き刺し，Ｍが保管していた前記会社の売上現金２０万４９１５円等を強取し，さらに，Ｍら４名を前記住居もろとも焼毀してしまおうと考え，Ｍら４名の各被傷体に混合油を振り掛け，マッチでこれらに点火して放火し，よって，Ｍらが現に住居に使用しかつ現在する住宅１棟を焼毀し，Ｍ，Ｎ     ，Ｐ   及びＯ   をそれぞれ死亡させて殺害したものである。
Ａの犯人性に関する確定判決等の証拠構造等
本件請求は，確定１審以来争われている，Ａが本件の犯人であると認められるか否かを争点とするものである。
本件では，客観的な証拠によって，確定判決の認定する日時，場所において，４人の被害者が刃物によって刺突され，被害者の居宅に放火される中で殺害されたことは疑う余地がなく，また，現金等がなくなっていることからみて，判示のとおりの犯罪が実行されたこと自体は特段問題にする必要はない。
そこで，Ａの犯人性に関する確定判決等の証拠構造を検討した上で，本件請求の当否を検討することとする。
ア確定１審の判断
確定１審は，まず，Ａの自白調書の証拠能力について検討し，既に採用していた警察官及び検察官に対する供述調書４５通のうち，検察官に対する１通を除き証拠能力を否定して証拠排除決定を行った。すなわち，警察官調書２８通については，長時間にわたる強制的・威圧的な取調べの結果作成されたものであり，起訴後に作成された検察官調書１６通についても，警察署においてあたかも取調受忍義務があるかのような形の取調べの結果作成されたものであったことから，いずれも任意性を欠くとして証拠排除された。その上で，証拠能力を認めた１通の自白調書を除いた証拠を検討し，下記①ないし⑦の間接事実が認定できることから，Ａが犯人である蓋然性が極めて高いとした。事実の摘示は，有罪の理由の第一の二「本件犯罪事実と被告人との結びつきについて」で示されたところによるが，その前提として，第一の一「犯罪事実の存在について」で指摘されていることも補って示すこととする。
①５点の衣類が，犯行当時，犯人が着用していたものであり，かつＡのものであること（確定判決１８丁以下，４１丁以下）５点の衣類には，被害者らの各血液型と一致するＡ型，ＡＢ型，Ｂ型といった多量の人血が付着していたことなどから，５点の衣類は，犯人が，犯行時に着用していたものと認められ，１号タンクの底部から発見されたこと等から，犯行後，昭和４１年７月２０日に新たに味噌が仕込まれるまでの間に，１号タンク内に隠匿されたものと認められる。
そして，鉄紺色ズボンについては，Ａの実家から発見された端布と切断面が一致すること等から，Ａのものであると断定でき，緑色パンツについても，Ｑ    従業員らの目撃供述等から，Ａのものである疑いが極めて濃厚である。そして，鉄紺色ズボン及び緑色パンツを含む５点の衣類が同じ麻袋の中に一緒にまるめて入れられていたことから，これらの衣類は全てＡのものと認められる。②Ａ    が，被害品である焼けた紙幣を元同僚であるＩに渡したこ
と（確定判決４０丁以下，４５丁以下）
昭和４１年９月１３日，Ｂ郵便局で発見された焼けた紙幣については，千円札及び同封されていた便箋の記載内容（前記１の参照）に加え，被害品と矛盾しない金額であること，一部に血痕が付着していること，筆跡鑑定の結果，前記紙幣及び便箋の文字とＩの文字が合致したこと，Ｉ方から前記便箋と同種のものが発見されたこと，事件前，ＡとＩ    が親密な関係にあったこと，Ｉが捜査段階で，「絶対罪にしないと約束してくれれば，話をしてもいい」などと事件について何かを隠しているかのような発言をしていたこと等から，Ｉが，Ａが本件犯行に関与して取得したものであることを知りつつＡから受け取ったものと認められる。
③Ａ    のパジャマには，Ａ以外の者の血液が付着しており，かつ，放火に用いられた工場内の混合油と同種のものが付着していること
（確定判決４９丁）
④前記くり小刀と同種の刃物を取り扱っている沼津市内の刃物店で店番をしていた者が，Ａの写真を見て，昭和４１年の春頃に店で
見た顔であると供述したこと（確定判決４９丁以下）
⑤白半袖シャツの血痕がＡ    の血液型と一致しており，その損傷とＡの右上腕部の怪我が位置的にも矛盾しないこと（確定判決４９丁）


⑥Ａ    は，左手中指の怪我について，「消火活動の際，屋根の上で転び，トタンで切った」と供述したが，複数の医師による診察の結果，前記怪我は，トタンで切れたものと判断するのは不合理であり，鋭利な刃物によって生じたものと認められること（確定判決５０丁以下）
⑦Ａ    は，前記従業員寮に寝泊まりしており，本件による火災が鎮火に近くなった頃，その姿を目撃されてはいるが，犯行時刻頃も含めてそれ以前にＡを目撃したと証言する者がおらず，Ａ    にはア
リバイがないこと（確定判決５１丁以下）
そのうえで，起訴前に作成されたＡの自白調書（検察官調書）１通について，供述内容ごとに信用性を判断している。パジャマを着て殺害行為を行ったとする点については，虚偽であるとしたが，これは，Ａが，犯行着衣とされる５点の衣類が発見されていないのを幸いに，検察官の推測に便乗したような形で供述したものと判断し，その余の点については，Ａが裏口の木戸の上の留め金を外さないまま，同木戸をそびれさせて通過したとされている点も含めて大筋で信用できると判断した（ただし，証拠の標目には挙げられていない。確定判決５２丁以下，６８丁以下）。
イ確定控訴審の判断
確定控訴審は，控訴審で取り調べた多数の証拠も総合して，控訴趣意に逐一答える形で検討し，確定判決の説示に補足を加えつつ，確定１審の結論を維持した。その際，結論の項で特に，確定１審で示された，前記①，⑤（Ａの右下腿中央から下部前面に打撲擦過傷痕があり，鉄紺色ズボンの右足前面下部にもそれに相応するような損傷があることを加えている。確１６冊１９６６丁以下，確１７冊２２９１丁以下），⑥，③，⑦の間接事実をこの順番で挙げている（確定控訴審判決６４丁以下）。確定控訴審で補足された点のうち，主要なものは，次のとおりである。
５点の衣類の関係
・５点の衣類が１号タンクに入れられた時期について（確定控訴審判決１９丁以下）
昭和４１年７月２０日，１号タンクには新たに大量の味噌が仕込まれたから，それ以後は，発見時の位置である底から約３．５㎝の底部に５点の衣類を隠すことはほとんど不可能である。
１号タンクには，事件当時，味噌が相当量残っており，同月４日の捜索の際には，１号タンクは上から点検しただけで味噌の中までかき回して調べなかったこと，同月２０日は，残っていた味噌の上に仕込まれたものと思われること，Ａは当時，味噌を搬出する役をしており，同日の１号タンクへの仕込みの際にもタンクの中に入って味噌を踏む役をしていた可能性もあったことなどから，捜索の際や味噌の仕込みの際に５点の衣類の入った麻袋が発見されるおそれは小さい。したがって，これらの際に発見されなかったとしても，捜索（あるいは同月２０日）以前から麻袋が１号タンク内に隠匿されていたとの事実が否定されるものではない。
・端布は間違いなくＡ    のものである（確定控訴審判決２８丁以下）。
端布は，Ａの母であるＺ    が立ち会った捜索により発見されており，かつ，同人が昭和４２年９月１７日付け検察官調書において，Ａが逮捕された後，他の荷物と一緒にＱ      から送られてきた旨説明している。この点を否定するＺの確定１審証言は信用できない。・Ａ    は，事件当時，鉄紺色ズボンをはけた（確定控訴審判決３３丁以下）。
確定控訴審において，昭和４６年から昭和５０年にかけて３回の着装実験を行った。いずれの機会にも，Ａは，実際に鉄紺色ズボンをはくことができなかった。しかし，鉄紺色ズボンの規格表示には「寸法４，型Ｂ」とあることから，同ズボンは，肥満体用のＢ体であり，縫製時のウエストは約８３㎝ないし約８５㎝であって，約３㎝詰めた後でも約８０㎝であった。鑑定では，鉄紺色ズボンの元のウエストは約７４．５㎝ないし約７６．１㎝という判断が出ているが，いずれにしても，Ａが事件当時使用していた茶格子縞ズボンのウエストが約７６㎝ないし約８０㎝であることに照らせば，Ａが鉄紺色ズボンをはけたと認められる。
・緑色パンツは，Ａ    のものである疑いが極めて濃厚である（確定控訴審判決３６丁以下）。
弁護人は，確定１審で，Ｑ      から送られてきたＡの荷物の中に緑色のパンツが入っていたとして，薄緑色パンツ（符号１０６）を提出し，それがＡが使用していたパンツであると主張していた。しかし，パンツ購入店から割り出した製造元であるＴ          勤務のＨは，緑色パンツについて，ちんだし部分の向かって右側の線が，表側も裏側もジグザグ縫いである点，はき口がふくれないように糸で止めてある点，腰のゴムが２本ある点で似ているから，自社の製品であり，裏側の左右二本の縫目が，ジグザグ縫いになっていないことから，ミシンが修理された昭和４１年８月９日以前の商品であると断言し，前記   薄緑色   パンツは前記   特徴を   備えて   いない   ため，   Ｔの製品ではないと供述していること等からすれば，緑色パンツが，Ａのパンツである疑いが極めて濃厚である。
・ネズミ色スポーツシャツの傷が１か所であり，内側に着ていたはずの白半袖シャツの傷は２か所あることや両者を着用したときにネズミ色スポーツシャツの損傷の方がやや体の前側にくることがあっても，Ａの右肩の傷が白半袖シャツ，ネズミ色スポーツシャツを着用した上から何らかの作用を受けて受傷したと認めるのが相当である。
ネズミ色スポーツシャツの損傷部分は不整形で，生地の織りも比較的粗いから，受傷の仕方，たとえば，刃が斜めに入ったため，白半袖シャツのみに入口と出口の２つの穴ができる場合や，いったん白半袖シャツまで貫通したのち，白半袖シャツとスポーツシャツの間まで刃が抜け，再度白半袖シャツの別の場所に刺さるといった場合も想定できるからである（確定控訴審判決４６丁以下）。
パジャマの関係（確定控訴審判決２２丁以下）


Ａのパジャマには工場の混合油が付着したと認められる。確定控訴審で実施した鑑定の結果，前記パジャマに付着していた油と工場の混合油の種類が同じであったとする確定１審の鑑定について全面的には信用できないことが判明したが，何らかの油が付着しているという限度では信用でき，かつ，Ａが，事件以外でパジャマに油質が付着するような機会はなかった旨述べていること等に照らせば，Ａのパジャマには，やはり工場の混合油が付着していたと認定できる。Ｂ郵便局で発見された紙幣等の関係（確定控訴審判決４０丁以下）確定控訴審において，確定１審の筆跡鑑定を全面的に否定する鑑定結果が出たことから，筆跡鑑定だけからＢ郵便局で発見された封筒の差出人がＩであると断定することはちゅうちょされるが，それでも，筆跡鑑定の結果やＩの本件後の言動，捜査段階での供述等も考慮すれば，確定１審が判示するように，ＩがＡ    から現金を預かり，そのうちの千円札二枚に「Ｘ   」と書き，また便箋，封筒に文字を書き入れ，現金を入れてＶ警察署あてに発送した可能性は極めて強いと認められる。
ウ確定上告審の判断
確定上告審は，理由を詳細に述べることなく，確定判決を維持した。
エ証拠構造についての小括
以上のとおり，確定判決及びこれを補充して維持した確定控訴審判決は，Ａの犯人性を肯定するについて，５点の衣類が犯行に用いられた着衣であり，かつ，Ａのものであると認められることを証拠上最大の根拠とし，その他複数の客観的状況も併せると，Ａが犯人であると断定することができるとしている。そして，自白調書については，一部矛盾する部分を除き，大筋では犯行現場の客観的状況等と矛盾しないとの評価の基に，犯人性を肯定するのに補充的に使われているにすぎない。
３第１次再審について
第１次再審の経過
Ａは，昭和５６年４月２０日，静岡地方裁判所に対し再審を請求したが，平成６年８月８日に棄却され，平成１６年８月２６日に即時抗告棄却，平成２０年３月２４日には特別抗告棄却となっている。
第１次再審の内容
ア弁護人が提出した新証拠と１審，即時抗告審の判断第１次再審において弁護人は新証拠として種々の証拠を提出したが，ここでは，証拠構造上最も中心的で言わば核となっていて，当請求審での中心的な問題である５点の衣類に限って，弁護人が提出した証拠の内容及びこれに対する裁判所の判断を簡潔に示しておく。
弁護人が提出した新証拠のうち，５点の衣類に関するものは，味噌タンク実験報告書，麻袋写真撮影報告書，Ｑ      従業員Ｃの供述録取書，平成８年７月１７日付けＤ     作成の鑑定書，平成１０年６月２９日付け同人作成の鑑定書，Ｅ       作成の鑑定書，ＤＮＡ鑑定である。順次説明する。
味噌タンク実験報告書（再３冊７１４丁以下，再１２冊２７０５丁以下，再２０冊４２０２丁以下）
１号タンクの模型に約８０㎏の味噌を入れ，模造した５点の衣類等を隠そうとしたところ，きわめて不自然な外観になったことから，Ａが１号タンク内に５点の衣類等を隠すことは不可能であったと結論づけるものである。
第１次再審第１審において，事件当時，１号タンクには８０㎏を超える味噌が残っていたと認められるので前提に誤りがあるとして排斥され，即時抗告審では，これに加え，実験結果によったとしても，模造５点の衣類等は味噌で隠せるものであるとして，排斥された。麻袋写真撮影報告書（再４冊８２６丁以下，再１２冊２７１０丁，再２０冊４２０２丁以下）
弁護人が，５点の衣類が入っていた麻袋と昭和４７年に鑑定のために８２日間味噌漬けにされた麻袋とを平成４年に比較したところ，後者の方がより味噌が浸透していたというものであり，弁護人は，その内容から本件麻袋が１年以上味噌タンクの中に入っていたという確定判決の認定が誤っていたことが明らかになったと主張した。しかし，第１審は，麻袋を３１日間味噌に漬けただけでは味噌の浸透が不十分であった旨の記録（確２５冊２２９丁）もあること，前記各麻袋が味噌漬けにされた後の保存状態が異なることなどを理由に排斥し，即時抗告審もその結論を肯定した。
Ｃの供述録取書（再１９冊３９３４丁以下，再２０冊４２０２丁以下）
事件当時Ｑ    従業員であったＣが，昭和４１年７月４日に目視で確認した１号タンクの味噌残量では，５点の衣類を隠すことは到底できないと思うし，短時間のうちに５点の衣類に味噌の色をつけることは不可能ではないと思うと述べているものである。即時抗告審において提出された証拠であるが，確定審におけるＣの供述等に照らし，これらに反する部分は信用できず，また，単にＣの主観を述べただけのものであり，信用できないなどとして排斥された。
平成８年７月１７日付けＤ      作成の鑑定書（再１４冊３０７９丁以下，再２０冊４１９３丁以下）
確定控訴審で弁護人から提出された写真によれば，Ａにネズミ色スポーツシャツ及び白半袖シャツを着用させた場合，Ａの右上腕部の傷，ネズミ色スポーツシャツの損傷，白半袖シャツの損傷の位置関係にずれが生じており，Ａの肘から見て，Ａ    の傷，ネズミ色スポーツシャツの損傷，白半袖シャツの損傷という順になっている。他方，被験者に５点の衣類に類似した衣類を着せた上，腕に血液に見立てた赤インクを着けてさまざまな動作をさせたり，ボールペンで刺すなどの実験を行ったところ，前記のような位置関係が生じることはなかった。以上の結果から，これらの傷が同一機会に形成されることはないと結論づけたものである。
即時抗告審において提出された証拠であるが，同審は，前記Ａの傷と衣類の損傷はＭとの格闘中に形成された可能性が高いものであり，実験中で想定された体勢とは異なる姿勢になっていた可能性もあるなどの理由で排斥した。
平成１０年６月２９日付けＤ      作成の鑑定書（再１５冊３２９６丁以下，再２０冊４１９３丁以下）
主たる内容は，５点の衣類を着用した状態で血液を浴びた場合，鉄紺色ズボンの裏地を浸透して白ステテコに至るはずであるのに，鉄紺色ズボンの裏地の血痕と白ステテコの血痕の位置が対応していないから，５点の衣類の血痕は，着用状態で血液が付着したことにより形成されたとは考えられないとするものである。


即時抗告審において提出された証拠であるが，同審は，５点の衣類はまとめて麻袋に入れられていたのだから，着用時とは異なる衣類同士が接触して血液が付着した可能性もあるなどとして排斥した。Ｅ    作成の鑑定書（再１６冊３６２７丁，再２０冊４１９３丁以下）
鉄紺色ズボン（着装実験時，はけなかった。）の収縮前のウエストは約７２．３４㎝ないし約７３．４㎝であり，Ａが事件当時使用していた茶格子縞ズボン（着装実験時，はくことができた。）と比較すると明らかに小さいことから，Ａが使用していたものではないと結論づけた。
即時抗告審で提出された証拠であるが，同審は，Ａが鉄紺色ズボンをはけたとする確定控訴審の判断を是認したうえ，そこで考慮されている鉄紺色ズボンのウエスト約７４．５㎝ないし約７６．１㎝という数値とＥ鑑定の数値とは大差がないなどとして排斥した。ＤＮＡ鑑定（再１７冊３６５０丁以下，同３７２９丁以下，再２０冊４２０７丁以下）
即時抗告審において，５点の衣類と被害者らの着衣に関し，検察官・弁護人双方が推薦する鑑定人によりＤＮＡ鑑定が実施されたが，いずれも鑑定不能という結論で終わり，何ら結論に資するところはなかった。
小括
以上のとおり，５点の衣類に関し弁護人が提出した証拠は，いずれも排斥された。
なお，弁護人は，その他に，①自白調書を心理学的に分析しＡが無罪であることを裏付けているとする平成４年１２月９日付けａ作成の鑑定書等（再５冊９８０丁以下，再１４冊２９７４丁以下），②裏口の木戸について，自白調書にあるように上の留め金がかかったままでは通過することはできないとする鑑定書等（再１冊１０３丁以下，同３３５丁以下，再２冊５９８丁以下，再４冊８４８丁以下，再１１冊２６２３丁，再２０冊４１０１丁以下）複数の新証拠を提出したが，いずれも排斥されている（再１２冊２６７６丁以下，２７１４丁以下，再２０冊４１８７丁以下，４２２３丁以下）。
イ特別抗告審の判断
特別抗告審は，確定判決の証拠構造を分析し，５点の衣類を中心的な証拠と理解し，新証拠のうち，５点の衣類が犯人の着衣であると認められるかどうか及びこれがＡのものであると認められるかどうかという点に関するものについては，これらを旧証拠と総合評価することにより，確定判決の認定に合理的な疑いを生じると認められるならば，「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」に当たることを承認している。その上で，この点に関する新旧全証拠を総合しても，Ａの犯人性を認定する旧証拠の証明力が減殺されたり，情況証拠による犯人性の推認が妨げられるものとは認められないと結論付けた。また，５点の衣類等が捜査機関によりねつ造されたものであるとの主張に対しては，５点の衣類は，その発見時の状態等に照らし長期間みその中につけ込まれていたものであることが明らかであったこと，鉄紺色ズボンの端布はＡの実家でＡ    の実母立会の下で実施された捜索差押えの際に発見されたものであり，実母がこの端布は事件後に工場の寮から送り返されてきた荷物の中にあったと説明していることを挙げて，弁護人の主張を排斥している。また，裏口の木戸の通過方法等自白の信用性を弾劾する証拠については，確定判決が自白を罪となるべき事実を認定する証拠としておらず，自白を除いた証拠のみによってＡの犯人性を認定できるとしているから，そもそも再審事由の主張として失当であるなどと判断し，前記ａ     の鑑定書等については，真実に反する自白等として指摘している点をもってしても，Ａの自白が信用性に乏しく，これに依拠して事実を認定することができないという限度を超えて，それ自体で積極的に無実であることを示しているとまでいうのは論理に飛躍があるし，この点をおくとしても，本件における客観的証拠による強固な犯人性の推認を妨げる事情とはなり得ないと判断している。
第２当裁判所の判断    -18-
１新証拠等の整理
当審において取り調べた証拠は別表記載のとおりである（ただし，人証及び書証の一部については取調べをしていないものも含まれている。）。弁護人が，当審において，刑事訴訟法４３５条６号所定の無罪を言い渡すべき明らかな証拠として提出したものを，その立証趣旨や内容を考慮して整理すると以下のとおりとなる。なお，検察官が弾劾証拠として提出したものについても，整理した項目毎に対応させて記載しておく。人証は尋問を実施した者のみを記載し，書面上「報告書」と記載されていても，「捜査報告書」として示すなど，ある程度統一的な表題で示している。括弧内の「弁」は当審における弁護人提出証拠の番号を，「検」は当審における検察官提出証拠の番号を，「職」は職権で取り調べた証拠の番号をそれぞれ表す。
これらの弁護人が提出した証拠のうち，当裁判所が特に検討の対象とした，の５点の衣類等のＤＮＡ鑑定に関する証拠，とりわけＦ作成の各書面及び供述，並びにの５点の衣類の色に関する証拠，とりわけ各味噌漬け実験報告書及びＪ      の供述は，いずれも当審において新規性が認められる証拠である。
５点の衣類等のＤＮＡ鑑定に関する証拠
・Ｆ      作成の鑑定書（平成２３年１２月２０日付け，平成２４年４月１２日付けのもの），回答書（平成２４年６月２２日付け，同年９月２８日付けのもの），平成２４年９月２８日付け意見書，平成２４年１２
月２０日付け報告書（弁２３）
・証人Ｆ      の供述（弁４４）
・Ｆ      らが作成した論文の写しとその日本語訳（弁１４６ないし１４９）
【検察官が提出した弾劾証拠等】
・Ｇ      作成の鑑定書（平成２３年１２月２１日，平成２４年４月１３日付けのもの），回答書（平成２４年６月２２日提出されたもの，同年９月２７日付けのもの），平成２４年９月２７日付け意見書（弁２３）
・証人Ｇ    の供述（職１）
・ｂ      （検５   ），ｃ       （検６   ），ｄ       （検７   ），Ｋ
（検８，１３）作成の意見書等
・捜査報告書（検９ないし１２，１４ないし１９）
５点の衣類の色に関する証拠
・味噌漬け実験報告書（弁２），１年２ヶ月味噌漬け実験報告書（弁６），
再現仕込み味噌・味噌漬け実験報告書（弁８）
・証人Ｊ      の供述（弁５）


・捜査報告書（検２０。弁護人の要請に応じて検察官が提出したものである。）
・色見本に関する報告書（弁８３）
・ｅ      の供述調書写し（弁１４）
【検察官が提出した弾劾証拠】
・法医血清学的検査法マニュアル（抜粋）写し（検４）
・ｆ    の供述調書（検３）
・みそ文化誌（抜粋）写し（検２）
鉄紺色ズボンのサイズに関する証拠
・Ｄ    作成の平成１９年１１月９日付け鑑定書写し（弁１）
・証人Ｄ      の供述（弁３）
・Ｓ    の供述調書写し（弁１１）及び供述録取書（弁２８）
・ｇ    の供述調書写し（弁２６，２７）
・任意提出書（弁８０），領置調書（弁８１）各写し
・寸法札（平成２５年押第５号１ないし３。弁８２）
【検察官が提出した弾劾証拠等】
・皮製バンドの検証の結果（検１）
緑色パンツの製造元に関する証拠
・任意提出書（弁８５），領置調書（弁８６）各写し
・ブリーフ３枚（平成２５年押第５号４ないし６。弁８７ないし８９）昭和４１年６月及び７月頃の１号タンクの状況等に関する証拠・味噌工場関係者の供述調書写し（弁３２ないし３９，９０，１４５）・捜査報告書写し（弁４２，４３，８４，１０２，１５５）
５点の衣類の捜査経過に関する証拠
・Ｓ      （弁１２），ｅ      （弁１４ないし１６），ｈ     （弁２２）の供述調書各写し
・ｉ     の陳述書（弁２１）
・捜査報告書写し（弁９，１０，１３，１９，１０２）・捜索差押許可状請求書（弁１７，１８），捜索差押調書（弁２０）各写し
Ａ供述の信用性等に関する証拠
・鑑定書（弁４７）
・録音テープ（CD-R）（弁４５）及び反訳書（弁４６）・Ａの供述調書等写し（弁４０，４１，４８ないし５９，６４ないし６８，７０ないし７９）
・承諾書（弁６０，６１，６９），確認書（弁６２），任意提出書（弁６３）各写し
・本件消火活動に関する関係者の供述調書写し（弁９８，１００，１０１，１０４，１０５，１０７，１１０，１１１，１１４，１１５，１１７，１１８，１２８，１３９ないし１４３）
・捜査関係事項照会回答書写し（弁９１）
・裏木戸分析写真集（弁１５０）
・消防活動時のマニュアル写し（弁１５１ないし１５４）・捜査報告書等写し（弁９２ないし９５，９７，９９，１０２，１０３，１０６，１０８，１０９，１１２，１１３，１１６，１１９ないし１２７，１２９，１３２ないし１３８，１４４）
焼けた紙幣に関する証拠
・ｊ      （弁２９），ｋ   （弁３１）の各陳述書
別の犯人の存在をうかがわせる証拠
・ｋ   の陳述書（弁３１）
・捜査報告書写し（弁９６，１２３，１３０ないし１３２）
２当裁判所の判断の枠組みと結論
刑事訴訟法４３５条６号にいう「無罪を言い渡すべき明らかな証拠」とは，確定判決における事実認定につき合理的な疑いをいだかせ，その認定を覆すに足りる蓋然性のある証拠をいうものと解すべきである。そして，この明らかな証拠であるかどうかは，もし当の証拠が当該確定判決を下した裁判所の審理中に提出されていたとするならば，はたしてその確定判決においてなされたような事実認定に到達したであろうかどうかという観点から，当の証拠と他の全証拠とを総合的に評価して判断すべきである（最高裁判所昭和５０年５月２０日第一小法廷決定・刑集２９巻５号１７７頁）。
当裁判所は，前記見解に沿って弁護人が提出した証拠等を検討した結果，Ａの犯人性を肯定した確定判決の事実認定に合理的な疑いが生じたと判断した。以下，その理由を説明するが，その判断を大きく左右したのは，確定判決の証拠構造上最も有力な証拠であった５点の衣類に関する新証拠である①ＤＮＡ鑑定関係の証拠及び②５点の衣類の色に関する証拠であるから，まず，それらについて論じる。次に，新旧証拠を総合評価し，確定判決の認定に合理的な疑いが生じたことを説明する。
３弁護人が提出した証拠の明白性
ＤＮＡ鑑定関係の証拠
ア証拠の概要と当事者の主張
当裁判所は，鑑定人としてＦとＧ    を選任し，①５点の衣類，②被害者着衣及び③Ａ本人からそれぞれ試料を採取し，ＤＮＡ鑑定を実施した。５点の衣類については，Ｌ      鑑定書添付の写真等をふまえ，血痕の可能性が高いと認められる部分を採取し，そうでない部分を対照試料として採取した。また，被害者着衣については，裁判官，検察官，弁護人，鑑定人で意見交換し，変色状況から血痕と評価しうる部分を採取し，別の場所から対照試料を採取した（鑑定人尋問調書別紙目録，Ｇ反対尋問２４頁以下。以下においては，５点の衣類及び被害者着衣の各血痕の可能性が高い部位又は血痕と評価しうる部位から採取した試料を「本件試料」という。）。


両鑑定人は，ＳＴＲ型検査（アイデンテイファイラーキット使用）とミトコンドリア型検査を実施した（ただし，Ｆは，５点の衣類及び被害者着衣に関し，ミトコンドリア型検査を実施していない。）。本件で用いたＳＴＲ型検査は，細胞核内のＤＮＡ上の１６の部位（座位）における特定の塩基配列の繰り返し回数を型（アレル）と評価し，異同識別を行うものである。少量のＤＮＡでも判定を可能とするため，検査対象となる座位を増幅（ＰＣＲ増幅）し，その後，ゲル状の物質内を通し移動速度の違いで識別する方法（電気泳動）により繰り返し回数を判別する。検査結果は，チャートとして出力されるが，アレルはそこにピークとして現れ，その高さ（ＲＦＵ）は，ＰＣＲ増幅後の当該座位のＤＮＡ断片量に比例する。人間は，父親に由来する遺伝子と母親に由来する遺伝子をそれぞれ有していることから，両者が重複する場合（ホモ接合）でないかぎり，１座位につき２種類のアレルが検出されることになる（ヘテロ接合）。人のＳＴＲ型は，身体全ての組織について共通で，終生不変であるから，１つでも検出されたアレルが異なれば，当該ＤＮＡが同一人に由来することはありえない（検１８添付資料１１９頁）。他方，ミトコンドリア型検査は，ミトコンドリアＤＮＡの特定の部位の塩基配列を観察し，標準的な配列との相違から異同を判断する方法である。したがって，その型は，「２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ」など標準的な配列と異なる塩基を列挙する形で表現される。ミトコンドリアＤＮＡは，母親から遺伝する。また，突然変異等により，１個体が配列の異なるＤＮＡを複数有する場合がある（ヘテロプラスミー）。検査に先立ちＰＣＲ増幅を行う点は，ＳＴＲ型検査と同じである。
検査の結果，Ａ本人のＤＮＡ型については，両鑑定でほとんど一致したものの，５点の衣類及び被害者着衣のＳＴＲ型については，両鑑定ともアレルが検出されない座位が多数あり，しかも両鑑定の間でアレルが一致した座位は，わずかにとどまった。さらに，検査結果の評価についても，Ｆは，検出されたアレルのうち，そのほとんどが５点の衣類及び被害者着衣の血痕に由来するとの前提に立ち，５点の衣類，被害者着衣及びＡの血液から検出された各ＤＮＡ型の間に矛盾があること等から，５点の衣類の血痕は，被害者らやＡのものではないと結論づけた（２３年Ｆ    鑑定書９頁以下，２４年Ｆ鑑定書５頁以下，Ｆ    主尋問５８頁以下）。他方，Ｇ鑑定では，白半袖シャツ右肩の試料から検出されたミトコンドリア型がＡのものとは異なっていたが，Ｇ    は，ＳＴＲ型検査，ミトコンドリア型検査を問わず，検査で検出されたものは全て外来ＤＮＡによる汚染等の疑いがあることから，異同識別はできないとした（２３年Ｇ鑑定書６頁以下，Ｇ主尋問１３頁，３０頁）。
弁護人は，Ｆ鑑定の結果に加え，Ｇ    のミトコンドリア型検査で検出されたＤＮＡも血痕に由来するものであると主張し，これらの結果によれば，５点の衣類が，実は犯行着衣でもＡが着用していたものでもないことが明らかになったと主張する（弁護人ＤＮＡ意見書５頁以下）。他方，検察官は，判定不能としたＧの結論こそが正しく，Ｆ    は，Ｇと同様に，判定不能と結論づけるべきであったと主張する（検察官ＤＮＡ意見書２頁以下）。
そこでまず，Ｆ鑑定の信用性について検討したうえ，Ｇ    の検査結果に対する評価を検討する。
イＦ    鑑定の信用性等
Ｆの検査手法等
Ｆは，５点の衣類及び被害者着衣に関し，血液の付着を確認するため，白半袖シャツ右肩の試料からの抽出液について高速液体クロマトグラフィー・タンデム質量分析器及びガスクロマトグラフィーを用いて成分分析を行った。さらに，本件試料からの抽出液についてメタロアッセイ法により鉄分濃度を検査し，これらの結果から，本件試料に血液が付着していると結論づけた。
また，ＤＮＡ型検査においては，まず，試料に付着している外来ＤＮＡを排除し，血液由来のＤＮＡを抽出するため，抗Ｈレクチンを加えた生理食塩水に試料を入れて溶出させ，その液を遠心分離にかけて比重の重い赤血球，白血球又はその断片を捕捉しようとした。なお，Ｆは，血液由来のＤＮＡが選択的に回収できるかどうかを予備実験で確かめたとしている（Ｆ主尋問４７頁，反対尋問７５頁）。そして，アイデンティファイラーキットを用い，ＰＣＲ増幅回数を２８回に設定し，ＳＴＲ型を検査した。検査結果のうち，白半袖シャツ右肩の試料から検出されたアレルとＡのものとを比較し，一致しないアレルが複数あることから，同部分の血痕は，Ａのものではないと判断した（２４年Ｆ鑑定書）。また，５点の衣類から検出されたアレルが４種類を超えており，かつ被害者着衣から検出されたアレルとの一致が少ないことなどを理由に，５点の衣類には，被害者以外の者の血液が付着していると結論づけた（Ｆ主尋問５３頁以下）。
Ｆ鑑定の信用性
被害者着衣や５点の衣類という鑑定試料が既に４０年以上も前に発見された証拠物であり，しかも，５点の衣類は発見された時点では味噌漬けにされていた。いずれも鑑定するには条件の悪い劣化試料であり，発見されて以降の管理状況から外来のＤＮＡによる汚染も懸念されるものであった。当裁判所は，これらの点にも十分考慮して検討を進めた結果，Ｆ鑑定は，その手法や型判定等でＦ    が説明することすべてが全面的に信用できるとまで判断していないが，白半袖シャツ右肩の血痕がＡのものではない疑いは相当に濃厚であり，５点の衣類の他の部分の血痕が被害者４名のものでない疑いも相当程度認められるという限度では信用できると判断した。その最も大きな理由は，対照試料の検査結果（全くアレルが検出されていない。）等から，検出されたアレルの大部分は血痕に由来する可能性が高いと認められるから，確定判決の認定に従い，５点の衣類の血痕がＡや被害者のものであるとすると，白半袖シャツ右肩の試料のアレルとＡのアレルの不一致及び５点の衣類全体のアレルと被害者着衣のアレルの不一致がともに顕著であるという検査結果は，到底合理的な説明がつかないことである。以下，詳述する。


ａ検出されたアレルは，その大部分が，血痕に由来する可能性が高
いこと
当裁判所は，次のような理由から前記のとおり判断した。(a)対照試料から全くアレルが検出されていないことＦ鑑定において，本件試料からは，合計２０２のアレルが検出されている（なお，サンプルファイル名が同一となっているチャートが複数枚あり，それぞれで同一のアレルが検出されている場合，念のため，１つのアレルと数えた。不安定な検査結果であるなどの理由で，電気泳動をやり直しただけの可能性があるからである。Ｆ反対尋問３８頁）。他方，対照試料からは，全くアレルが検出されていない（２３年Ｆ鑑定書，６月Ｆ    回答書）。血痕の可能性があるとされた試料と，その対照のために選ばれた試料は，発見され保管されてきた状況に特段の差異がないと考えられる。血痕の可能性があるかそうでないかの違いしか考えられない両者の間で，アレルが検出される確率に明らかな差異が発生している以上，検出されたアレルが血痕に由来する又は血痕に由来するものが多数含まれていると考えるのが極めて合理的である。試料が外来のＤＮＡに汚染されており，それが検出されているとすれば，両者の間で著しい差異は生じないはずだからである。この点は，検査結果から見ての判断であり，一種の統計的判断であるが，検察官及びＦの手法や結論を批判する専門家からも有効な批判はなされていない。かえって，Ｇは，この点について，Ｆ    の鑑定方法を前提にしてはいるが，対照試料には，ほとんどＤＮＡは付着していなかったと考えられ，Ｆの分析は肯定できるとの見解を示している（Ｇ    反対尋問７０頁）。
（ｂ）本件試料には血液が付着している蓋然性が認められること鑑定試料の点をみると，本件試料に血液が付着していると科学的に断定することはできないが，前記試料採取の経過に照らし，常識的に考えて，５点の衣類については，血液付着の可能性が相当高いと認められるし，被害者着衣についても，血液付着の可能性が相当程度認められる（鑑定人尋問調書別紙目録，Ｇ反対尋問２４頁以下）。-   27-
(c)アレルドロップイン（由来不明のアレルが検出される現象）の可
能性が低いこと
Ｆは，ＤＮＡ鑑定において標準的なキットであるアイデンティファイラーキットを使用したうえ，ＰＣＲ増幅の回数をキットのマニュアル通り２８回に設定している。この場合，アレルドロップインが発生する確率は，皆無とはいえないが，非常に低いことは承認されている（Ｆ反対尋問１３２頁，Ｇ    反対尋問３５頁以下，同５４頁以下）。したがって，たとえば，ある特定の一つのアレルを問題にする場合は，それがアレルドロップインである可能性を否定することはできないが，ある程度の数のアレルを問題にする場合は，それらがすべてアレルドロップインである可能性はほとんど考え難い。
(d)外来のＤＮＡによる汚染の可能性が低いこと・血痕として試料に付着したＤＮＡは残存しやすいが，外来のＤ
ＮＡは，時間の経過とともに消滅すること
一般に，血痕試料のＤＮＡ鑑定についてみた場合，血液に由来するＤＮＡは試料中に長い年月残存する（乾燥した場合はより残存しやすく，凝固した血液であれば，ＤＮＡは常温であっても安定的に保たれる。）が，唾液や皮膚片等に由来するＤＮＡは，数ヶ月も経過しないうちに検出されなくなる（Ｇ反対尋問２１頁以下，４３頁ないし４７頁）。したがって，押収後の保管の過程で，仮に，試料を前に話すなどしたことにより付着した唾液や手で触ったことにより付着した皮膚片等があったとしても，唾液や皮膚片等に由来するＤＮＡは何ヶ月という月単位で比較的早期に検出されなくなる。そうすると，本件試料から検出されたＤＮＡは，唾液や皮膚片に由来するものではなく，本件に即して考えると，血液由来のものと考えるのが最も合理的である。本件の具体的な経過を見ても，遅くとも，ＤＮＡ鑑定の請求があった平成２３年２月２３日以降，同年８月２９日の試料採取を経て，同年１２月下旬に鑑定結果が提出されるまでの間，外来ＤＮＡによる汚染防止の配慮がされていたと推測されるから，検査を実施した時点で，外来ＤＮＡが検出可能なレベルで残存していた可能性は高くはない。すなわち，本件では，鑑定の経過やどのような形で残存していたＤＮＡがより長期にわたり検出されやすいかといった観点から見ても，外来ＤＮＡによる汚染の可能性は高くないと言えるのである。・検査の最中に外来のＤＮＡに汚染される可能性も低いことＦは，プロメガ社のマックスウェル１６というＤＮＡ抽出の過程が機械的に自動でできる方法を用いて（Ｆ主尋問５１頁），なるべく検査中の汚染を防いでいる（ＤＮＡ鑑定に関わるものとしては当然のことであろうが，Ｆは，自らのＤＮＡ型を申告しており，検査中の汚染か否かを判断しやすくもしている。２４年Ｆ鑑定書）。
（ｅ）血液由来ＤＮＡの選択的抽出法を用いていることこの方法に関しては，Ｆが，念のためその効果を裏付ける実験報告書（平成２４年１２月２０日付け）を追加的に提出したのに対し，これと矛盾する実験結果や前記実験報告書に対する専門家による反論の意見書，論文等は検察官から提出されていない。もとより，１００％血液由来という訳ではないが（Ｆ反対尋問８６頁）少なくとも通常の試料の場合には，一定の効果があるものと認めて差し支えない。ただし，この方法は，血球細胞の比重の重さと凝集反応を利用するものであるから，試料が古くて血球細胞に損壊又は状態変化が起きている場合に同様の効果が期待できるか必ずしも明らかではない（弁１４９・４頁参照）。現に，Ｆによる本件試料の検査結果をみても，鉄紺色ズボンやブラジャーで，チャート上およそＤＮＡを選択的に抽出したとは評価できないような座位（９９－１【ＦＧＡ】，９５－１【Ｄ３Ｓ１３５８】）が認められるといった指摘ができるが，なお，少なくとも，確率的にみて，そのような方法を用いた方が，より血液由来のＤＮＡを抽出する可能性を高めるものとの評価は可能であろう。前例のない特異的な方法（Ｋ意見書１８頁，１９頁），文献等でも見たことがない方法であり非常に独創的な方法（Ｇ意見書１頁）というだけでは，その効果が完全に否定されることはない。
（ｆ）小括（アレルと血痕との関係）


以上の理由から，検出されたアレルの多くを血痕に由来するとしたＦの判断は，基本的に信用できる。もっとも，Ｆ    の型の判定の仕方には批判もある。そもそも本件試料の一つ一つには，一人分のＤＮＡしか含まれていないという前提をとっていること自体に疑問が投げかけられているところであるが，それ以外にも，①１座位につき３種類以上のアレルが検出された場合ですら，外来ＤＮＡによる汚染等により２人以上のＤＮＡが検出されているおそれを十分に考慮していない，②１回の検査でＲＦＵ５００を超えているのに，別の検査において再現しないアレルについて，アレルドロップインの可能性を完全に排除しているといった批判を受けている（Ｋ意見書１４ないし１８頁）。もとより，チャートから型を判定するについては，鑑定人の専門家としての経験や力量によるところが大きいと思われ，ＦがＤＮＡ鑑定に実績を残している専門家であり，Ｆ自身このような批判に対しては反論しているところではあるが（Ｆ反対尋問３４頁以下），それでも，これらの批判には全く理由がないとはいえない。
そこで，当裁判所は，念のため，前記の批判を受け入れた形で検討を加えることとした。すなわち，以下では，１座位に３つ以上のアレルがチャート上検出された試料（９９―１【Ｄ８Ｓ１１７９】等，１００―１Ｂ【Ｄ８Ｓ１１７９】，９５－１【Ｄ３Ｓ１３５８】）及びその疑いがある試料（９７－１Ａ【ＴＨ０１】）については，外来ＤＮＡによる汚染の疑いがあるという理由により，その試料から検出されたアレルは全ての座位について判断の基礎から除外する。また，ＲＦＵ約５００を超えるのに再現しないアレル（９６－１【Ｄ８Ｓ１１７９】「１２」，９６－１【Ｄ１６Ｓ５３９】「１０」，９６－１’【Ｄ２１Ｓ１１】「３１．２」，９６－１’【ｖＷＡ】「１１」，９６－１’【Ｄ１８Ｓ５１】「２７」，９７－１Ｂ【Ｄ８Ｓ１１７９】「１３」，９７－１Ｂ【ｖＷＡ】「１７」，９７－１Ｂ【ＴＰＯＸ】「８」，９７－１Ｂ【Ｄ１８Ｓ５１】「１３」「１５」，９８－１Ａ【Ｄ８Ｓ１１７９】「１３」，９８－１Ａ【Ｄ１９Ｓ４３３】「１６」「１７．２」，９８－１Ａ【ＴＨ０１】「７」，９８―１ＡＢ【ＴＰＯＸ】「８」，９８－１ＡＢ【Ｄ１８Ｓ５１】「１２」「１３」，１００―１Ｂ【Ｄ３Ｓ１３５８】「１７」，１００－１Ｂ【Ｄ１３Ｓ３１７】「８」，９３－１【Ｄ１３Ｓ３１７】「１２」）（検察官ＤＮＡ意見書１０頁以下）についても，アレルドロップインの疑いがあるという理由により，当該アレルを除外する。
そのような前提で検討しても，以下に述べるような不一致が明らかである。
ｂ白半袖シャツ右肩の試料から検出されたアレルとＡ    のアレルの
不一致
白半袖シャツ右肩（９７－１Ｂ）から検出されたアレル（アメロゲニンとＡＢＯ血液型を除く。）は，前記の除外したものを除くと全部で７個であるが，そのうち，５個（【Ｄ２１Ｓ１１】「３４．２」，【Ｄ１６Ｓ５３９】「８」，【Ｄ１９Ｓ４３３】「１５．２」，【ｖＷＡ】「１４」，【ＦＧＡ】「２２」）はＡのものと一致していない（Ｆ主尋問６０頁，同添付対照表（１１１頁））。しかも，【ｖＷＡ】「１４」については２回の検査で２回とも検出されている。また，Ｆは，チャートを見ながら，【Ｄ２１Ｓ１１】「３４．２」，【Ｄ１６Ｓ５３９】「８」，【ＦＧＡ】「２２」については，信頼できるピークであると説明している（Ｆ主尋問６０頁以下）。
この不一致は，極めて重要な事実である。確定判決によれば，白半袖シャツ右肩の試料はＡの血液が付着した部位とされるから，そこから検出されたＤＮＡ型は，ＡのＤＮＡ型と原則として一致するのが当然であるのに，これほどまでに一致しないというのは，矛盾又は少なくとも不整合である。
ｃ５点の衣類から検出されたアレルと被害者着衣から検出されたア
レルの不整合
本件被害者は夫婦とその子２名であるため，被害者のアレルは，各座位につき最大でも４種類となるはずである。したがって，５点の衣類に被害者の血液が付着していると考えた場合，５点の衣類及び被害者着衣からは，Ａのアレルを除けば，最大でも４種類のアレルしか出現しないはずである（実際には，被害者のＤＮＡが複数の座位でホモ接合である可能性があるため，出現するアレルの種類は，さらに少ない可能性が高い。）。しかし，５点の衣類及び被害者着衣からは，Ａのアレルを除き５種類以上のアレルが検出されている座位が３つ確認できる。すなわち，【Ｄ２１Ｓ１１】において，「２４．２」「２６」「２８」「２９」「３４．２」「３５」の６種類，【Ｄ３Ｓ１３５８】において，「１３」「１４」「１６」「１７」「１８」の５種類，【ＦＧＡ】において，「２０．２」「２１」「２２」「２６」「２８」の５種類がそれぞれ検出されており，これは不整合である（Ｆ主尋問添付対照表（１１１頁以下）参照）。
ｄ検査結果の評価
以上の結果から，次のようなことがいえる。
(a)５点の衣類のうち，Ａ    の血液が付着しているとされている白半袖シャツ右肩の試料から，５つもＡのアレルと一致しないアレルが検出されており，これらすべてが，アレルドロップインである可能性は相当に低く（特に２回の検査で２回とも検出されている【ｖＷＡ】「１４」については一層強くいえる。），また，外来ＤＮＡによる汚染とも考え難い。したがって，白半袖シャツに付着していた血液は，Ａのものではない蓋然性が高まったといえる。


なお，確定判決の認定とは異なるが，白半袖シャツ右肩の試料の血痕が，Ｂ型であるＮ   の血液であるため，Ａのアレルと一致しなかった可能性についても検討しておく。まず，同血痕は，元々ネズミ色スポーツシャツの内側に着用している白半袖シャツの内側から付着しているから，刺突時に浴びた返り血でないことは明らかである。次に，白半袖シャツが他の衣類と麻袋に一緒に入れられたことで，他の衣類に付着していたＮの血液が白半袖シャツに移った可能性について検討すると，５点の衣類の血痕は，その多くがＡ型であって，Ｂ型の血液が付着しているのは，緑色パンツのごく一部に限られている（確１７冊２３４８丁以下，確１８冊２４７２丁以下）。このような他の衣類の血痕の状況を前提とすると，他の衣類との接触により白半袖シャツ右肩に比較的鮮明で第１・１で示したような２つに分かれた血痕が形成されるとは考えにくい。そうすると，白半袖シャツ右肩の血痕がＡのアレルと合致しなかった理由について，Ｎ   の血液が付着していたからであると理解するのは相当ではない。
(b)５点の衣類の血痕から検出されたＤＮＡのうち，【Ｄ２１Ｓ１１】についての２種類，【Ｄ３Ｓ１３５８】と【ＦＧＡ】についての各１種類の合計４種類のアレルが，被害者のものでも，Ａのものでもないことになるが，これらがすべて，アレルドロップインである可能性はやはり相当に低く，また，外来ＤＮＡによる汚染とも考え難い。
したがって，５点の衣類には，Ａのものでも，被害者のものでもない血液が付着していた可能性が相当ある。
(c)以上によれば，Ｆ    鑑定は，５点の衣類の血痕がＡのものではないことはもとより，被害者のものでもない可能性を相当程度示すものと評価できる。
ｅ検察官の主張について
以上に対し，検察官は，Ｆの検査結果が全く信用できず，判定不能と結論づけるべきであったと主張し，その理由をるる述べる。これらの検察官の主張については，これまでの考察の中で既に考慮に入れて検討しているものもあるが，重複にわたる部分も含めて，ここでまとめて検討結果を説明する。
(a)「再現性」がなく，しかもその理由を合理的に説明できない
との主張
検察官は，Ｆの検査結果を見ると，複数回の検査で検出されたアレルが少なく，しかも，その中には，ＲＦＵ５００を超える高いピークを記録しているものもあり，これらについては，他方の検査でアレルドロップアウト（ＤＮＡが微量である等の理由で一部のアレルが全く検出されない現象）が発生していたとの説明も困難であり，アレルドロップインの疑いもあるから，検査結果が全体として信用できないと主張する（検察官ＤＮＡ意見書５頁以下及び１０頁以下）。
しかし，アレルが１度しか検出されなかったからといって，それを有効なものと解釈するのが禁止されているわけではない。専門的な考察を加えた上，正しいアレルと解釈することが許されており（Ｋ意見書１６頁「コンポジット法」，検５添付「ＤＮＡ鑑定についての指針（２０１２年）」３の６），Ｇ反対尋問３６頁，３７頁），Ｆがそのような方針で鑑定の結果を導いていることは明らかである。
また，仮に検察官が主張するとおり，ＲＦＵ５００を超え，かつ再現しないことから，当該アレルにアレルドロップインの疑いがあるとしても，その他のアレルについて同じ疑いが同程度に生じることにはならない。そもそもＦは，ＰＣＲの増幅回数を２８回としており，アレルドロップインの可能性は相当低いと考えられるところ，微量な試料等の場合には，アレルドロップアウトが生じて再現しないことの方が頻度としてはずっと多いと考えられる（Ｇ反対尋問３５頁，同添付表（７４頁））。したがって，アレルドロップインの疑いがあると具体的に指摘されたものを除けば，検出されたアレルを根拠に異同識別を論じることは当然許される。
(b)型判定の基準が曖昧で恣意的であるとの主張検察官は，①Ｆは，１座位で３種類以上のアレルが検出された試料について，２種類以内の優位なもののみを有効なアレルと判断しているが，「優位」の判断基準が曖昧であるし，そもそも試料からは血痕に由来する１人分のアレルが優位なものとして検出されるはずという前提自体が成り立たないから，判定基準自体に誤りがある（検察官ＤＮＡ意見書１５頁以下，１９頁），②１座位において２種類のピークが検出された場合でも，それぞれが別の人物に由来する可能性が認められるのであって，１人のヘテロ接合のＤＮＡに由来すると判定しているのは誤りである（同意見書１６頁）などと主張する。
しかし，当裁判所の前記ｄの評価は，その前提において，１座位で３種類以上のアレルが検出された試料はそもそも検討の対象から排除しており，２種類以内の優位なもののみを有効なアレルと解釈しているわけでもない。１座位につき２種類のアレルが検出された場合でも，それらが１人のヘテロ接合のＤＮＡに由来するという前提にも立っていない。
さらに，検察官は，③有効なアレルと判定すべきＲＦＵ５０を超えるアレルを無視している（同意見書１８頁）などと主張する。この点について，Ｆは，有効なアレルと判定しなかった理由を説明していて（Ｆ反対尋問３０頁以下），その内容も専門家の判断として尊重しうるが，ここではあえて，検察官からの指摘にそって検討してみる。有効なアレルと判断すべきとの指摘があったピークの存在する座位は，９７－１Ａの【Ｄ８Ｓ１１７９】と【Ｄ２１Ｓ１１】，９８－１Ａの【Ｄ３Ｓ１３５８】，９５－１【Ｄ１９Ｓ４３３】であるが，そのうち，９７－１Ａ及び９５－１については，そもそも検討の対象から外している。また，９８－１Ａについてみると，確かに検察官が指摘するピークを有効なアレルと判断すると，ネズミ色スポーツシャツＡ型血痕部分の試料についても，１座位につき３種類以上のアレルが検出されていることになり，外来ＤＮＡによる汚染の疑いが生じる。


しかし，この試料から検出されたアレルを全て排除しても，まず，白半袖シャツ右肩の試料のアレルとＡのアレルが一致しないことに何ら変わりはない。次に，５点の衣類及び被害者着衣からは，Ａと同一のアレルを除いて，【Ｄ２１Ｓ１１】において，「２４．２」「２６」「２８」「２９」「３４．２」「３５」の６種類，【ＦＧＡ】において，「２０．２」「２１」「２２」「２６」「２８」の５種類がそれぞれ検出されている。これが，夫婦とその子のアレルと解釈することができないことは明らかであり，５点の衣類には，Ａのものでも，被害者のものでもない血液が付着していた可能性が相当あるとの結論は変わらない。
なお，白半袖シャツＡ型血痕部分の試料とネズミ色スポーツシャツＡ型血痕部分で外来ＤＮＡによる汚染等が生じているとすれば，元々同じ証拠物に由来する白半袖シャツ右肩部分やネズミ色スポーツシャツＡＢ型血痕部分についても，外来ＤＮＡによる汚染等を疑えば疑う余地はあろう。しかし，あくまでも試料は別の部位から採取されているから，その疑いは具体的なものとは到底言えず，そもそも，対照試料からは全くアレルが検出されていないという前提がある以上，そのような抽象的な可能性を問題にするべきではない。
(c)Ｇ    の検査結果と一致しないとの主張
検察官は，ＦとＧ    によるそれぞれのＳＴＲ型検査で検出されたアレルがほとんど一致していないことから，Ｆ鑑定は判定不能と結論づけるべきだったとする（検察官ＤＮＡ意見書３頁以下，Ｇ主尋問４４頁）。しかしながら，Ｆ    は，既述のとおり，血液由来のＤＮＡを選択的に抽出するための処理を行い，ＰＣＲ増幅回数はアレルドロップインの危険を回避するために推奨されている２８回としながら，バナジウムを加える（Ｆ反対尋問１１７頁以下，弁１４６，１４７），マックスウェル１６を用いる（Ｆ主尋問５１頁）など増幅効果を高めたり，ロボットによりＤＮＡを抽出して余分なものが入るおそれのない方法を採用している。一方，Ｇは，ＤＮＡを検出しやすくするために，ＰＣＲ増幅回数を３０回や３５回に設定したが，これは，アレルドロップインの危険性が高まるものであるし（Ｇ反対尋問３７頁），検出感度の高いミニファイラーを併用したり（Ｇ主尋問４頁以下）しており，その手法が異なっている。本件試料が微量であり，結果が不安定になりうること（「確率効果」という。Ｋ意見書８頁）も併せ考慮すれば，二人の検査結果が異なるからといって，一概に判定不能とすべきではない。Ｆ鑑定は，結論として，アレルドロップアウトが起きている可能性はあるものの，実際に存在しているＤＮＡそれも血液に由来するものを相当程度検出していると評価して良いのに対し，Ｇ鑑定は，何に由来するか不明なアレルドロップインという鑑定結果を大きく間違った方向に導きかねない危険をはらんだ方法を用いている。Ｇが信頼できる個人の型を確認できなかったとしているのは，専門家としての見識であろうが，Ｇが自分の鑑定につきそのような結論を出したからといって，そのことからＦの鑑定結果が信用できないということにはならない。
(d)以上のとおり，検察官の主張には，いずれも理由がない。
ウＧ    のミトコンドリア型検査に対する評価
概要
前述のとおり，Ｇは，ミトコンドリア型検査に関し，判定不能としているのに対し，弁護人は，白半袖シャツ右肩の血痕がＡのものでないことを裏付けていると主張している。当裁判所は，Ｇが専門家として判定不能と判断したこと自体は理解できるが，鑑定結果を総体としてみれば，白半袖シャツ右肩の血痕がＡのものではない事実を裏付けているとまでは言えないものの，Ａのものではないとの事実に整合的ではあると評価した。以下，その理由を述べる。
検査の結果
①メリヤスシャツ（Ｎ   の着衣）の血痕部位，②白ワイシャツ（Ｐ   の着衣）の血痕部位，③②の対照試料，④白メリヤスシャツ（Ｐ   の着衣）の血痕部位，⑤水色たて縞パンツ（Ｍの着衣）の血痕部位から，それぞれ同一の型（２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ）が検出された。また，５点の衣類のうちの緑色パンツＡ型血痕部位及びブラジャー（Ｏ   の着衣）の血痕部位からも，類似した型が検出された（前者につき２２３Ｔ―２９４Ｔ－２９５Ｔ－３２３Ｔ／Ｃ，後者につき１９３Ｃ／Ｔ－２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ）。さらに，白半袖シャツ右肩の試料からも別の型（１９２Ｃ／Ｔ－２０９Ｃ－２２３Ｔ－２９１Ｔ－３２４Ｃ／Ａ）が検出された（Ｇは，２０９の塩基の判定については誤りであった旨証言するが，いずれにしても，前記７つの試料から検出された型とは全く異なる。）。以上の型は，いずれもＡ本人（８６Ｃ／Ｔ－２２３Ｔ－２３４Ｔ－２９１Ｔ－３１６Ｇ－３６２Ｃ）の型と一致しない（以上につき，２３年Ｇ鑑定書表３及び２４年Ｇ鑑定書表３，確４冊１０７１丁以下，確１４冊１６６１丁以下）。
評価
ａ２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔの評価
ミトコンドリアＤＮＡは母子間で遺伝し，父子間ではその型が異なるのが通常である。ところが，前記のとおり，Ｎ   及びＰの着衣とＭの着衣の双方からこの型が検出されている。しかも，同じものが対照試料からも検出されている。Ｇは，Ｎ     がＭの下着を洗濯したり，取り込んだりすると，Ｎ   のミトコンドリアＤＮＡがＭの下着に付着することもあるとしている（Ｇ    主尋問２５頁，２６頁）が，果たしてそのようなことでＭのミトコンドリアＤＮＡが出ずにＮ   のものが出るということになるであろうか。そして，Ｇは，これらは同一人に由来するミトコンドリアＤＮＡが付着した可能性が高く（同２７頁），多くの試料に共通して認められる点，対照試料からも出ていること，試料の保管状況をもあげて，全く被害者の家系に関係のない人が，後からそれら全ての試料に触れたという外来ＤＮＡによる汚染の可能性が高いと判断している（同２９頁）。


ｂ緑色パンツ及びブラジャーから検出された型の評価緑色パンツ及びブラジャーから検出された型は前記のとおりであるが，これらの型及び前記２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ型は，相当類似している。１９３Ｃ／Ｔ，３２３Ｔ／Ｃが，ヘテロプラスミーなのか，ＤＮＡの混合（２人以上のミトコンドリアＤＮＡが検出されている状態）なのか（Ｇは混合と見ている。Ｇ    主尋問２８頁）という問題はあるが，ヘテロプラスミーであれば，１９３Ｃ／Ｔ－２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ－３２３Ｔ／Ｃという型の１個人に由来し，ＤＮＡ量が少ないため，Ｎ   のメリヤスシャツ等では，変異型の塩基（１９３Ｔ及び３２３Ｃ）が検出されなかっただけと考えられる。逆にＤＮＡの混合というＧの判断に従えば，２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔの型を持つ人のＤＮＡがベ－スになって，それに１９３Ｃあるいは１９３Ｔ，３２３Ｔあるいは３２３Ｃを持つ人のＤＮＡが混在している（Ｇ主尋問２７頁）と判断することになる。いずれにしても，２２３Ｔ－２９４Ｔ－２９５Ｔ型が外来ＤＮＡによる汚染である可能性が非常に高いことからすれば，緑色パンツ及びブラジャーから検出されたものについても外来ＤＮＡによる汚染である可能性が相当に高い（緑色パンツについては，Ｇ主尋問２７頁）。
ｃ白半袖シャツ右肩の試料から検出された型の評価では，５点の衣類の中にあった白半袖シャツはどうか。前記の検討結果からすれば，この検査全体で検出された８つの型のうち，７つについては，外来ＤＮＡによる汚染である可能性が相当に高いと認められる。そうすると，残りの１つである白半袖シャツ右肩の試料から検出された型についても，外来ＤＮＡによる汚染の可能性が相当程度認められると言わざるをえない。しかし，検出された型は，前記の７つの試料から検出された型とは全く異なっている。これは，前記の７つの試料と同一の原因で汚染されたものと考えることができない結果である。そうだとすると，この型が，外来のＤＮＡによる汚染ではなく，本来検出されて然るべき，試料上の血痕に由来している可能性も，一定程度認められ，無視できない。
ｄ小括（Ｇ    のミトコンドリア型検査）
このように白半袖シャツ右肩から検出されたミトコンドリア型は，血痕に由来している可能性も一定程度認められるところ，この型がＡの型と一致していないことは明らかである。そうすると，この結果は，白半袖シャツ右肩の血痕がＡのものでないという事実と整合的と評価することができる。
なお，念のため付言するに，前記のとおり，Ｇのミトコンドリア型検査の結果においては，外来ＤＮＡによる汚染の疑いが相当程度認められるが，そのことからＦ鑑定の信用性が減殺されるものではない。なぜならば，ミトコンドリア型検査とＳＴＲ型検査とは，原理が異なり，検出感度等も相当異なる（Ｇ主尋問２３頁）上，Ｆ鑑定では外来ＤＮＡを排除すべく，血液由来のＤＮＡを選択的に抽出するための処理をしており，これも一定の効果をあげていると考えられるからである。
エ小括（ＤＮＡ鑑定に関する証拠）
以上のＤＮＡ鑑定を総括する。まず，ＳＴＲ型検査としては，５点の衣類のうち，確定判決によればＡの血痕とされる白半袖シャツ右肩試料（Ｂ型付着部）から検出されたＤＮＡは，Ａに由来するものではない蓋然性が高く，５点の衣類全体を見ても，各試料上の血痕が被害者及びＡ以外のものである可能性が相当程度あると判断される。Ｆ鑑定は，その限度で信頼できる。一方，Ｇ鑑定は，ＳＴＲ型検査の結果については，確率効果及び検査方法の違い等によりＦ鑑定とは異なる結果となった可能性がある。ミトコンドリア型検査においては，そのほとんどが外来ＤＮＡによる汚染の可能性が高いが，白半袖シャツ右肩の試料から検出された型は，一概に汚染といえない上，Ａとは全く異なった型であることは明らかである。
この結論は，これだけをとっても，５点の衣類が犯行着衣であり，Ａが着用していたものであるという確定判決の認定に相当程度疑いを生じさせるものであり，特にＡの犯人性については，大きな疑問を抱かせるものである。
５点の衣類の色に関する証拠
ア概要
確定判決は，５点の衣類について，犯行着衣であり，昭和４１年６月３０日の犯行後，同年７月２０日の新たに味噌が仕込まれるまでの間に１号タンク内に残存していた味噌の中に隠匿され，昭和４２年８月３１日に発見されるまでの間，その中に入れられていたと認定した（確定判決３５丁以下）。
この点に関し，弁護人は，５点の衣類が１年以上味噌に漬けられていたとした場合の色合い等に着目して３つの実験を実施し，当審において，その結果報告書を提出し，当裁判所は，各実験に関してＪ      の証人尋問（弁５）を行った。３つの実験報告書の主たる内容は，次のとおりである。
①    味噌漬け実験報告書（弁２）
５点の衣類に類似した衣類に血液を付着させたうえ，麻袋に入れて赤味噌とたまりの混合液に約２０分間漬け込むなどしたところ，Ｌ鑑定書添付の写真と同様の色を再現することができた。
②１年２ヶ月味噌漬け実験報告書（弁６）