身体昇降手段及びマッサージ手段の一連の動きを的確に把握できる当業者であれば，「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる」ことと，「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させ」ることを，一連の動きとして理解することができる。強いマッサージを行うためという目的・機能自体を認定しなくても，当該動作自体は把握可能である。また，甲１の【図１】ないし【図３】，段落【０１２７】【０１２８】には，「制御ユニット１６は，給気開始から所定時間経過するまで給気を実行させた後，給気停止して臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持させる（ステップＳ１４２）。これによって，使用者Ｍの臀部が少し高い位置に維持される。」「次に，制御ユニット１６は，揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ（ステップＳ１４３），揉み玉駆動ユニット９をして揉み玉５，６による揉み上げ等の機械的マッサージを終了タイミングまで実行させる（ステップＳ１４４，Ｓ１４５）。これによって，使用者Ｍの臀部を持ち上げた状態で同臀部に対して揉み玉５，６による機械的マッサージを施すことができ，臀部の下部側にも機械的マッサージを施すことができる。」との記載があるから，「臀部用エアバッグａ３」と「使用者Ｍの臀部」との位置関係からすれば，甲１発明では，「臀部用エアバッグａ３」の左右中央部の後部（少なくともその後方近傍）を揉み玉５，６で十分に施療できていたと考えることができる。この場合，当業者が甲１の記載について，使用者Ｍが痛みを感じるほどの「強いマッサージ」を行うことが一般的である揉み玉５，６の駆動構造，臀部用エアバッグａ３及び臀部の有する弾性，座部の有するクッション性，背もたれ部１０４をリクライニングさせてリラックスした状態でマッサージを行うのが通常であるマッサージ機の使用形態，臀部用エアバッグａ３（座部）に対して使用者Ｍの臀部が浮き上がり可能であることなどを的確に把握すれば，臀部の下部側に直接接触しているエアバッグａ３が存在したとしても，何ら支障なく「臀部用エアバッグａ３」の左右中央部の後部と臀部の下部側との間に揉み玉５，６を入り込ませて臀部の下部側を十分に施療できていたと考えるのが自然である。イ当業者は，甲１の段落【０１２８】における「適宜位置」について，臀部の下部側にも機械的マッサージを施すのに最適な位置であると理解することができる。甲１発明において，「適宜位置」の正確な位置を特定して認定しなくても，本件発明１と対比することができないほど不明瞭であるということはできない。仮に，甲１において，「適宜位置」が不明瞭であるとしても，本件発明１の「前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」こととの対比においては，「適宜位置」がどこまでの位置を示しているか否かよりも，むしろ「前進させ」るという「動き」の方が重要であって，少なくとも「揉み玉駆動ユニット９を前進させ」ることについては認定可能である。さらに，仮に，「適宜位置」が甲１の段落【００７６】の「Ｌ６」（別紙２の図１１参照）であるならば，甲１発明において，少なくとも本件発明１の「挟まれた領域」に相当する領域を施療可能であったと考えられるし，同段落の「Ｌ４」や「Ｌ５」であるならば，同段落の「極めて強いマッサージを行う深位置」の記載に接した当業者は，「適宜位置」が「深位置（Ｌ６）」であればさらに臀部を効果的にマッサージできるのではないかと考えるのは必然である。したがって，甲１には，「適宜位置」を前方に広げることが示唆されているということができる。
ウ以上によれば，本件審決の甲１発明の認定は誤りであって，甲１発明は，次のとおり認定されるべきである。
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
揉み玉５，６を備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部及び左臀部を押圧して当該施療者の右臀部及び左臀部を昇降さ
せる横長の臀部用エアバッグａ３を備え，
臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることで，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施すマッサージ機。」(2)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点の認定の誤りについて前記(1)のとおり，本件審決の甲１発明の認定は誤りであるから，本件発明１との一致点及び相違点１の認定も誤りである。前記(1)ウの甲１発明の正しい認定を前提とすると，甲１発明において，「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる」ことと「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させ」るという一連の動きの中で，「前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」構成を有しているのであるから，当該構成についても一致点として認定されるべきである。
したがって，本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点は，次のとおり認定されるべきである。
ア一致点
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体
昇降手段を備え，
当該身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」
イ相違点


本件発明１では，「前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体昇降手段」が「前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え」たものであって，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」のに対して，甲１発明では，「前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体昇降手段」が「被施療者の右臀部及び左臀部を押圧して施療者の右臀部及び左臀部を昇降させる横長の臀部用エアバッグａ３」であって，「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることで，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す」点。ウ本件発明１及び甲１発明は，構造的（ハード，構造）な観点からすると，「身体昇降手段」の構造が相違し，動作的（ソフト，制御）な観点からすると，「マッサージ手段」の移動範囲が相違することは明らかである。本件発明１及び甲１発明の構造及び一連の動きを的確に把握した上で，当業者が上記イの相違点を検討すると，実質的な相違点は，次のとおり認定することができる。
(ア)相違点１Ａ
本件発明１では，「身体昇降手段」が，「第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備えた」ものであるのに対して，甲１発明では，「臀部用エアバッグａ３」が，「第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備えた」ものでない点。
(イ)相違点１Ｂ
本件発明１では，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」のに対して，甲１発明では，「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる」ものの，「揉み玉駆動ユニット９を前進させる適宜位置」が，「当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域」及び「被施療者における前方向の領域」まで施療する位置であるか明らかでない点，つまり，「揉み玉駆動ユニット９を前進させる適宜位置」が，「挟まれた領域」及び「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」まで施療する位置であるか明らかでない点。
(3)相違点１の判断について
ア本件審決は，本件発明の特許請求の範囲の記載を離れて，本件明細書の課題に関する段落【０００７】や実施例に関する段落【００３５】【００３８】等の記載を前提に，相違点１に係る上記発明特定事項の技術的意義は，従来，右臀部用エアバッグと左臀部用エアバッグに分けずに一つの臀部用エアバッグにより被施療者の臀部にマッサージを行っていたため，エアバッグが直接接触している被施療者の臀部の下方の領域には臀部用エアバッグが邪魔になって強いマッサージを十分に行うことができなかったところ，相違点１に係る発明特定事項は，所定の距離を空けて備えられた第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させて被施療者の臀部の下方と座部との間にマッサージ手段を挿入することができる空間を確保するとともに，被施療者の身体を上昇させた状態で該空間に挿入されるマッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることにより，従来は臀部全体の下方の領域に直接接触している臀部用エアバッグが邪魔になって強いマッサージを十分に行うことができなかった領域である，「第１の身体昇降手段」と「第２の身体昇降手段」とに挟まれた「領域」と該挟まれた「領域」に対して「被施療者における前後方向の領域」とを含む領域であって，かつ「被施療者における臀部の下方の領域」をも，背凭れ部に備えられたマッサージ手段で施療することができるものであるとする。
しかしながら，技術文献（甲１８。以下「甲１８文献」という。）に記載されているとおり，各部品の静的，動的干渉のチェックや，隣接部品を干渉しないように配置すること，製品の全体の大きさや機能を確認することが組立図の役目であることは，機械技術者の基本である。同文献の記載によれば，「運動する部品」と「運動しない部品」とを干渉しないよう配置する場合には，「運動する部品」を運動させるための空間が必然的に「運動しない部品」との間に確保されることになり，また，「運動する部品」と「運動しない部品」との干渉を回避する策を講じる場合には，「運動する部品」を受け入れるための空間が必然的に「運動しない部品」との間に形成されることになる。
マッサージ機の属する技術分野において，隣接部品を干渉しないように配置したり，隣接部品の干渉を回避する策を講じたりすることは，当業者にとって基本となる技術常識ないし常套手段である。マッサージ手段やマッサージ具等を干渉しないよう配置したりマッサージ手段やマッサージ具等の干渉を回避する策を講じたりすることも，同様である。


そして，技術文献（甲１９～２１。以下，順次「甲１９文献」ないし「甲２１文献」という。）に記載されているとおり，マッサージ手段に対してマッサージ具等を左右に配置してその間をマッサージ手段で施療することや，マッサージ手段とマッサージ具等が干渉しないようにマッサージ具等をマッサージ手段の左右に配置することは，当業者の技術常識ないし常套手段である。何かが邪魔になってマッサージを十分に受けることができないという課題は，当業者がマッサージ機能を確認する上で必然的に生じる課題であって，ありふれた課題にすぎない。イ本件審決が相違点１に係る発明特定事項の技術的意義を認定する根拠とした本件明細書の段落【０００７】に記載された課題は，施療対象箇所は異なるものの，当業者にとってありふれた課題にすぎず，当該課題から解決手段に至る思考過程も，当業者の技術常識ないし常套手段であることは明らかである。当業者は，上記課題に関する記載を読めば，特許請求の範囲の記載から本件発明１の技術的意義を極めて容易に理解できるのであって，本件審決のように，本件明細書の実施例に関する記載（段落【００３５】【００３８】等）の「空間」という文言に基づいて，本件発明１の技術的意義を具体化して認定する必要はない。本件審決は，本件発明１について，「被施療者の臀部の下方と座部との間にマッサージ手段を挿入することができる空間を確保するために」「被施療者の身体を上昇させた状態で該空間に挿入される」「被施療者の臀部の下方と座部との間に確保された空間に挿入される」などと認定するが，特許請求の範囲において，「空間」に関する特定はないし，むしろ，身体昇降手段を数ミリ程度上昇させて右臀部と左臀部が上方に押圧されるだけで「空間」が確保されないものも包含する記載となっている。したがって，本件審決の本件発明１の技術的意義の認定は誤りである。ウ本件審決は，甲２発明ないし甲５発明は，被施療者の左右の臀部をマッサージするために被施療者の身体を昇降させるものではあっても，身体を昇降させること自体を目的としたものではないとするが，容易想到性の判断において，上記目的に係る認定は不要であり，相違点１Ａに係る構成が甲２ないし５に記載されているか否かを判断すれば足りる。
そして，甲２ないし５には，本件審決が認定するとおり，「前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え」た構成が開示されている以上，相違点１Ａに係る構成が記載されていることは明らかである。本件出願時，既に当業者にとって種々の形態で部品として取り扱われていたエアバッグを，通常の機械設計等において適宜採用することは，当業者の通常の創作能力の発揮にすぎない。また，甲２及び３には，座部の後部のエアセルの構成として左右別々のものと左右一体のものを選択し得る旨の記載があるので，甲１発明に，甲２発明ないし甲５発明を適用する動機付けが認められる。被告らは，甲１発明において，臀部用エアバッグが横長に１つしか存在しないことは，同発明に接した当業者が２つの身体昇降手段の間に空間を生じさせる技術に想到することを阻害すると主張するが，臀部用エアバッグが横長に１つしか存在しないことをもって，阻害事由が生じる根拠を具体的に主張するものとはいえない。仮に，被告らの主張が，甲１発明の横長の臀部用エアバッグは臀部の広い面状領域を下方からマッサージするものであり，左右に分離された身体昇降手段を設けると面状領域が減少するから，阻害要因となる趣旨であるとしても，面状領域が減少することは，当業者にとって自明な，設計変更等に伴って一般的に生じる不利益にすぎず，阻害要因といえるようなものでない。
エ甲６発明は，「挟まれた領域」に相当する臀下部用エアバッグａ４の左右中間部の領域と，「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」に相当する臀下部用エアバッグａ４に対して前方向の領域を施療するものであることは明らかであるから，甲６には，「もみ玉７，７を前進させる適宜位置」を，「挟まれた領域」「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」に相当する領域まで広げること，すなわち，相違点１Ｂに係る構成が記載されていることは明らかである。
甲７発明において，マッサージ手段を座部に沿うよう移動させれば施療子２８１が前進することは明らかであるから，甲７には，「施療子２８１を前進させる位置」を，「挟まれた領域」「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」まで広げること，すなわち，相違点１Ｂに係る構成が記載されていることは明らかである。
そして，マッサージ機の属する技術分野における当業者の一般的な課題が存在し，甲１発明と甲６発明及び甲７発明とは，いずれも技術分野が同一で，施療対象箇所も同じであり，また，「臀部に対してマッサージを十分に施す」という点で発明の目的ないし課題が共通する。甲６発明は，マッサージ手段の機能までも本件発明１と共通するのであって，これらの点からすると，甲１発明に甲６発明及び甲７発明の構成を適用する動機付けが認められる。
オ甲１発明は，臀部の下部側に直接接触しているエアバッグａ３が邪魔になって支障が生じるというようなことはなく，臀部の下部側に揉み玉５，６による強いマッサージを十分に行うことができるから，単に臀部をマッサージできるにとどまらず，「ヒップ」「アップ」する「効果」を与えることができる。甲１の記載からすると，同発明の効果が相当程度強いマッサージであることは当業者にとって明らかである。本件発明１のように，「挟まれた領域」及び「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」をマッサージ手段で施療することで，「強いマッサージを十分に行うことができ」たとしても，甲１発明の「ヒップアップ効果」が増す程度の効果が期待できるにすぎない。
甲６発明及び甲７発明においても，本件発明１の「挟まれた領域」及び「挟まれた領域に対して被施療者における前方向の領域」に相当する領域をマッサージ手段で施療できていたのであるから，本件発明１の効果は，甲６発明及び甲７発明が奏する効果と同一であるか，相違があるとしても，微差にすぎない。カしたがって，相違点１Ａ及び相違点１Ｂは，いずれも当業者が容易に想到し得るというべきである。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１は，甲１発明ないし甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
〔被告らの主張〕
(1)甲１発明の認定の誤りについて


ア本件審決は，甲１に記載されている技術的事項として，【図２３】について記載されている段落【０１２７】【０１２８】の記載に基づいて，甲１発明のマッサージ機は，「横長の臀部用エアバッグａ３により当該被施療者の身体を上昇させた状態で，被施療者における臀部の下部側をも揉み玉５，６で施療する」と認定している。すなわち，本件審決は，甲１の記載に基づいて，甲１発明につき，横長の臀部用エアバックａ３により被施療者の身体を上昇させた状態で，揉み玉５，６によるマッサージを行うという一連の動きを認定しているから，臀部用エアバックａ３の動き及び揉み玉駆動ユニット９の動きを看過しているわけではない。イ原告が指摘する甲１の「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ」との記載は，「適宜位置まで」がどこまでの位置を示しているか不明瞭であって，当該記載を前提に甲１発明を認定することは不適切である。本件審決のように，揉み玉５，６の作用を明らかにして，「強いマッサージを行うために，揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への身体移動の範囲を大きくすることができ」ると認定した方が，甲１発明を明瞭かつ的確に把握することが可能となる。ウ以上によれば，本件審決の甲１発明の認定に誤りはない。(2)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点の認定の誤りについてア本件審決は，甲１発明の「被施療者における臀部の下部側」が「被施療者における臀部の下方の領域」に包含される関係にあることを認定しているが，甲１発明の「被施療者における臀部の下部側」と本件発明１の「当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域」とは，「被施療者における臀部の下方の領域」である点で一致するものではなく，「少なくとも被施療者における臀部の下部側」である点で一致するものと認定すべきである。したがって，本件審決の本件発明１と甲１発明との一致点の認定には，一部不正確な点があり，正しくは，以下のとおり認定されるべきである。「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体
昇降手段を備え，
前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることができ，当該身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて，少なくとも被施療者における臀部の下部側を前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」イもっとも，本件審決は，甲１発明の身体昇降手段である臀部用エアバックａ３の動き及びマッサージ手段である揉み玉駆動ユニット９の動きを看過しているいわけではないし，甲１発明は，被施療者における臀部の下部側を越えた臀部の下方の領域まで施療することはできないから，当該領域についても施術可能である点について一致点として認定すべきであるとする原告の主張は誤りである。ウ甲１発明は，エアバックａ３に行く手を阻まれている揉み玉５，６により被施療者の臀部の下方の領域に対して十分にマッサージを行うことができなかったことが課題とされている。
これに対し，本件発明１には，所定の距離を空けて備えられた第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段によって被施療者を持ち上げて，それら身体昇降手段に挟まれた領域及びその領域に対して被施療者における前後方向の領域において被施療者にマッサージを施すという構造と制御とが一体不可分となり，先行技術の課題を解決する技術的思想が開示されているのであるから，当該技術的思想に基づき，身体昇降手段とマッサージ手段の一連の動きを踏まえた上で甲１発明と対比し，被施療者に対する施療箇所が異なることについて，相違点１のとおり認定した本件審決の相違点の認定に誤りはない。
また，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項の技術的意義は，左右２つある臀部を昇降させる身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させているため，被施療者の左右臀部を上昇させて被施療者における臀部の下方の領域と座部と左右２つの身体昇降手段の対向する箇所からなる３次元の広がりである空間を生じさせて，それら身体昇降手段に挟まれた領域及びその領域に対して被施療者における前後方向の領域において被施療者にマッサージを施すことが一体不可分であるところにあり，相違点１を相違点１Ａ及び相違点１Ｂに分けること自体，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項の技術的意義に基づくものではなく，誤りである。したがって，本件審決の甲１発明の認定には，一部不正確な点はあるものの，原告が主張する誤りはないというべきである。
(3)相違点１の判断について
ア甲１８文献は，製品を組み立てる際に正確な組立てを行えるように，製図の時に部品相互間の関係に注意が必要であると記載されているにすぎず，甲１８文献の｢干渉｣と，本件発明１の課題及びその解決手段である｢所定の距離を空けて備え｣る構成とは，根本的な目的が異なっている。
また，甲１９文献ないし甲２１文献により，背凭れ部において互いに干渉しないようにマッサージ具を左右に配置してその間をマッサージ手段で施療する態様が知られているとしても，座部においても同様な態様が技術常識として知られていたわけではない。甲１８文献における隣接部材が干渉しないように配置するという機械技術者の基本からすると，甲１発明において，臀部用エアバッグａ３と揉み玉５，６とは互いに干渉しないように設計されている。
イ本件発明１は，左右２つある臀部を昇降させる身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させているため，被施療者の左右臀部を上昇させて被施療者における臀部の下方の領域と座部と左右２つの身体昇降手段の対向する箇所からなる３次元の広がりである空間が生じることは明らかである。本件審決は，相違点１に係る本件発明１の発明特定事項の技術的意義について，本件明細書の発明の詳細な説明に記載されている事項を参考にしているが，特許請求の範囲に記載されている発明特定事項に新たな発明特定事項を付加するものではなく，本件審決の認定に誤りはない。


ウ本件発明は，所定の距離を空けて備えられた第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させて被施療者の臀部の下方と座部との間にマッサージ手段を挿入することができる空間を確保するとともに，被施療者の身体を上昇させた状態で該空間に挿入されるマッサージ手段の被施療者に対する身体移動の範囲を大きくすることにより，従来は臀部全体の下方の領域に直接接触している臀部用エアバッグが邪魔になって強いマッサージを十分に行うことができなかった領域に対しても，背凭れ部に備えられたマッサージ手段で施療することを可能にするものである。すなわち，本件発明は，「２つの身体昇降手段によって設けられる臀部の下方と座部の間の空間に対して背凭れ部に備えられたマッサージ手段で強いマッサージを行うこと」を課題とするものである。したがって，本件発明の容易想到性を検討する際は，本件発明が当該課題を解決する技術的思想に基づくものであることを前提とした上で，当該課題が各引用例に記載ないし示唆されているかを検討する必要がある。
甲１には，臀部用エアバックａ３を２つに分けようとする思想はもちろん，揉み玉５，６が臀部用エアバッグａ３と当接する位置を越えて被施療者の臀部の下方の領域を施療しようとする技術的思想自体が開示ないし示唆されていないから，甲１発明において，臀部用エアバッグが横長に１つしか存在しないことは，甲１発明に接した当業者が２つの身体昇降手段の間に空間を生じさせる技術に想到することを阻害するというべきである。
甲２発明ないし甲５発明は，座部の後部のエアセルの構成として左右別々のエアバッグなどのマッサージ具を備え，そのマッサージ具が被施療者の左右の臀部マッサージするために被施療者の身体を結果として昇降させたものであって，甲２ないし５には，空気袋ないしエアバックによって被施療者の臀部をマッサージする技術等を開示するにすぎず，被施療者の身体を上昇させることにより被施療者の臀部と座部とに生じた空間を確保してマッサージ手段により被施療者の臀部の下方の領域を施療するという本件発明１の発明特定事項の技術的意義についての開示，示唆がないから，甲１発明のエアバッグａ３に甲２発明ないし甲５発明の上記マッサージ具を適用する動機付けは存在しない。仮に，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明を適用するとしても，被施療者の身体を上昇させることにより被施療者の臀部と座部とに生じた空間を確保してマッサージ手段により被施療者の臀部の下方の領域を施療することまで当業者が容易に想到することはできない。甲６発明及び甲７発明においても，同様に本件発明１の発明特定事項の技術的意義についての開示，示唆がないから，甲１発明のエアバッグａ３に甲２発明ないし甲５発明の上記マッサージ具を適用した上で，さらに，甲６発明の横長の臀下部用エアバッグａ４に接触しない範囲までしか進出しない揉み玉７，７及び甲７発明の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることが記載されていない施療子２８１を適用する動機付けは存在しない。
エ甲１発明は，横長のエアバッグａ３が存在するため，揉み玉５，６がせいぜいエアバッグａ３の手前までしか移動することができず，被施療者における臀部の下部側までしか施療することができない。甲６発明も，甲１発明と同様に横長の臀下部用エアバッグａ４が存在するため，揉み玉７，７が被施療者における臀部の下部側までしか施療することができない。
これに対し，本件発明１は，被施療者における臀部の下部側を越えた部分である被施療者における臀部の下方の領域をも施療することができるのであるから，本件発明１には甲１発明及び甲６発明にない顕著な効果が存在する。また，甲７発明の施療子２８１は，被施療者に対する進退移動の範囲を大きくするものではなく，本件発明１のマッサージ手段のように，被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることによって被施療者を強く施療することができないから，本件発明１には甲７発明にない顕著な効果が存在する。オしたがって，相違点１は，当業者が容易に想到し得るということはできない。
(4)小括
以上のとおり，本件発明１は，甲１発明ないし甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
２取消事由２（甲１発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，無効審判請求において，無効理由３として，甲１発明及び甲７発明に基づいて，本件発明１は当業者が容易に想到し得ると主張したが，本件審決は，当該主張について具体的な検討をしていない。無効理由３は，無効理由１と主引用例（甲１）は共通するものの，組み合わせる公知文献の数や甲７で認定する技術事項が異なるから，無効理由の理論構成自体が異なる。
したがって，無効理由３を無効理由１と同列に議論することは相当ではない。(2)甲７には，前記のとおり，相違点１Ａ及び相違点１Ｂに係る構成がそれぞれ開示されているのみならず，これらの構成が一体的な構成として開示されている。すなわち，本件発明１の契機となる，本件明細書の段落【０００７】に記載された「強くマッサージしたい」（より前方をマッサージしたい）という技術と，本件発明１の解決手段である「左右に分離された身体昇降手段を設ける」技術が，一体的な構成として記載されているというべきである。
甲７の【図９】（別紙８参照）に接した当業者は，甲７発明において上記一体的な構成を採用した理由が，本件発明１と同様の目的において，施療子２８１，２８１と座部の後部の空気袋７１，７１との干渉を回避して臀部にマッサージを十分に施すためであることを理解するものである。
前記のとおり，甲１発明に甲７発明を適用する動機付けが認められるのみならず，格別阻害事由を認めることはできない。
また，甲７には，本件発明１の課題から解決手段に至る一連の技術的思想が上記の一体的な構成として開示又は示唆されているということができ，上記動機付けに加えて，当該一連の技術的思想の開示又は示唆が存在するのであるから，甲１発明に甲７発明の構成を適用することに困難性はない。
(3)以上によれば，本件発明１は，甲１発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
〔被告らの主張〕


(1)本件審決において原告が主張した無効理由３は，甲１発明を主引用例とし，甲７発明を副引用例としているので，前記のとおり，甲１発明に甲７発明を適用したとしても，本件発明１に当業者が容易に想到することはできない。(2)甲１発明の施療子５，６を具備する揉み玉駆動ユニット９に，甲７発明の施療子２８１を備えた施療機２８を適用したとしても，本件発明１の技術的思想に到達し得ず，さらに，甲１発明のエアバッグａ３に，甲７発明の空気袋７１を適用したとしても，甲７発明には，空気袋７１が被施療者を上昇させるタイミングと施療機２８の施療子２８１が被施療者の下方の領域をも施療するタイミングが同期しているかについて何らの開示，示唆がないから，本件発明１の技術的思想に到達し得ないというべきである。
(3)以上によれば，本件発明１は，甲１発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
３取消事由３（甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)原告は，無効審判請求において，無効理由２として，甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づいて，本件発明１は当業者が容易に想到し得ると主張したが，本件審決は，当該主張について具体的な検討をしていない。無効理由２の内容は，「左右に分離された身体昇降手段」の周知度からすれば，甲１発明の「臀部用エアバッグａ３」を「左右に分ける」ことは極めて容易であり，その「左右に分けた」発明に対して，まさに「左右に分けた」その間を施療する甲７発明に接した当業者であれば，本件発明１のように構成するのは容易であるというものであって，上記２つの技術を組み合わせるための動機付けを「左右に分離された身体昇降手段」という技術の共通性に求めるものである。したがって，無効理由２を無効理由１と同列に議論することは相当ではない。(2)前記のとおり，甲１発明に，甲２発明ないし甲５発明の構成を適用すれば，当業者が甲１発明の「臀部用エアバッグａ３」を「左右に分離された身体昇降手段」，すなわち相違点１Ａの構成とすることは極めて容易である。また，甲７には，前記のとおり，相違点１Ａ及び相違点１Ｂに係る構成がそれぞれ開示されているのみならず，これらの構成が一体的な構成として開示されているから，相違点１Ａについて，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明の構成を適用した上で，当該適用により相違点１Ａの構成を有する発明と甲７発明とにおいて，相違点１Ａに係る構成の共通性，つまり，「左右に分離された身体昇降手段」を有するとの技術上の共通性を手掛かりとして，甲７に開示された相違点１Ｂに係る構成を適用するのは容易である。
(3)以上によれば，本件発明１は，甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
〔被告らの主張〕
(1)本件審決において原告が主張した無効理由２は，甲１発明を主引用例とし，甲２発明ないし甲５発明及び甲７発明を副引用例としているので，前記のとおり，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明及び甲７発明を適用したとしても，本件発明１に当業者が容易に想到することはできない。そもそも，異なる無効理由ごとに同一の引用例に関する認定が異なることはあり得ないのであるから，原告の主張は失当である。
(2)甲７の段落【００２９】には，「前記施療機２８には，揉み機構や叩き機構の他，振動機構などを行い得る施療子２８１と，該施療子２８１を駆動する駆動モータ２８２と，該駆動モータ２８２又は他の駆動モータにより回転する左右の駆動スプロケット２８３と，前記ガイドレール２４の前後で挟持状に配備される複数個の遊転車２８４…とを支持台２８５上に備えており，前記駆動スプロケット２８３歯がロングガイドレール２４の裏側に所定ピッチで列設した駆動穴２４３に順次噛合させることでロングガイドレール２４に沿って上下方向に往復移動するようにしている。」と記載されているにすぎない。
したがって，甲１発明の施療子５，６を具備する揉み玉駆動ユニット９に，甲７発明の施療子２８１を備えた施療機２８を適用したとしても，本件発明１における第１の進退昇降手段及び第２の進退昇降手段により被施療者の身体を上昇させるとともにマッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることにより，従来は臀部全体の下方の領域に直接接触している臀部用エアバッグが邪魔になって強いマッサージを十分に行うことができなかった領域をも施療するという技術的思想に到達することはできない。
(3)以上によれば，本件発明１は，甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。４取消事由４（甲７発明及び甲１発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
〔原告の主張〕
(1)甲７発明の認定の誤りについて
ア本件審決は，本件発明１では一切特定されていない，「湾曲部」や「ロングガイドレール」という構成を含めて甲７発明を認定している。しかしながら，引用発明の認定は，引用例の記載に基づいて本件発明との対比に必要な限度で行うのが原則であるから，本件発明１において，上記各構成が何ら特定されていない以上，当該構成を含めて甲７発明を認定した本件審決は誤りである。イ甲７には，「座部２２と，座部２２と一体的に形成された背凭れ部２１と，背凭れ部２１に少なくとも頸部と腰部に施療を施す施療機２８を備える休息用椅子型施療機１」が記載されていることは明らかであり，「座部２２」は被施療者が着座するものであること，「一体的に形成」は連接に相当すること，「背凭れ部２１」は被施療者の背中を支持するものであること，「頸部と腰部」は施療者の背部に相当するものであること，「施療機２８」が「施療子２８１」を含むものであること，「休息用椅子型施療機１」が「マッサージ機」であることも，それぞれ甲７の記載から明らかである。
ウ以上によれば，甲７発明は，次のとおり認定されるべきである。「被施療者が着座する座部２２と，当該座部２２に連接され当該被施療者の背中を支持する背凭れ部２１と，当該背凭れ部２１に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする施療子２８１を備えるマッサージ機であって，被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施
療を施す空気袋７１とを所定の距離を空けて備え，


施療子２８１を座部に沿うよう移動させることにより，被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１とに挟まれた領域を含めて，被施療者における臀部の下方から大腿部に亘る領域を施療子２８１で施療するマッサージ機。」
(2)本件発明１と甲７発明との相違点の認定の誤りについてア前記(1)のとおり，本件審決の甲７発明の認定は誤りであるから，本件発明７との一致点及び相違点２の認定も誤りである。
イ甲７発明の「施療子２８１」は，「座部に沿うよう移動」するものであるが，例えば甲７の【図５】（別紙８参照）における「施療機２８の移動軌跡」などから明らかなように，「被施療者に対する前進及び後退移動の範囲を大きくする」ものであって，「被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」ものであることは明らかである。本件審決は，施療子２８１が，背もたれ部に備えられたものでないことや，施療子２８１が，被施療者に対する進退移動の範囲を大きくするものでないことを相違点２の一部として認定するが，誤りである。また，相違点の認定に当たり，目的の認定は不要であって，「被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１」が「身体を昇降させること自体を目的としたものではない」ことを相違点２の一部として認定する本件審決は誤りである。
したがって，前記(1)ウの甲７発明の正しい認定を前提とすると，本件発明１との相違点は，次のとおり認定されるべきである。
相違点２
本件発明１では，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」のに対して，甲７発明では，「施療子２８１を座部に沿うよう移動させることにより，被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１とに挟まれた領域を含めて，被施療者における臀部の下方から大腿部に亘る領域を施療子２８１で施療する」ものであり，「空気袋７１，７１により被施療者の身体を上昇させて施療子２８１を座部に沿うよう移動させる」ものでない点。
(3)相違点２について
ア本件審決は，甲７及び１には，被施療者の臀部の下方と座部との間にマッサージ手段の進退移動の範囲を大きくするための空間を確保するという特定の意図をもって，甲７発明及び甲１発明を総合し，相違点２に係る構成を導き出す動機付けは存在しないなどする。
しかしながら，前記のとおり，本件審決の本件発明１の技術的意義の認定は誤りであり，本件審決が指摘する特定の意図を前提としなくても，甲７発明に甲１発明を適用することは容易である。
イ甲１発明は，「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることで，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す」ものであり，当該身体昇降手段（臀部用エアバッグａ３）により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする（揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる）ものであるから，前記(2)イの正しい相違点２に係る構成を有することは明らかである。ウ「マッサージ機」の属する技術分野における当業者の一般的な課題が存在し，甲７発明と甲１発明とは，技術分野が同一で，かつ施療対象箇所も同じであり，また，上記各発明は，「臀部に対して揉み玉によるマッサージを十分に施す」という点で発明の目的ないし課題が本件発明１と共通するのみならず，「機械的マッサージとエアマッサージとの連動マッサージによって効率的なマッサージを行おうとする」という点で課題解決方法まで共通する。
したがって，甲７発明に甲１発明の構成を適用する動機付けが認められる。(4)以上によれば，本件発明１は，甲７発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るというべきである。
〔被告らの主張〕
(1)甲７発明の認定の誤りについて
ア本件発明１の「マッサージ手段」と対比される甲７発明の「施療子２８１」が，どのような施療を行うかは，本件発明１と甲７発明との一致点及び相違点を判断する際，極めて重要な事項である。甲７の段落【００２０】の記載によれば，甲７発明の「施療子２８１」が湾曲するロングガイドレール２４に沿って背凭れ部２１，座部２２，脚載置部２３に亘り連続的に移動し，それぞれに対応する被施療者の部位を施療する部材であることは明らかであり，被施療者を施療する施療子２８１の可動範囲を定める湾曲するロングガイドレール２４を含めて施療子２８１を認定することに不自然な点はない。
イもっとも，本件審決は，甲７発明の「施療子２８１」は，「背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールに沿って移動可能に設けた」ものであり，本件発明１の「マッサージ手段」と「当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段」である点において一致するものの，「背凭れ部に備え」られたものではないとするのであるから，本件発明１と甲７発明との一致点は，マッサージ手段の具体的な取り付け位置を除いて認定すべきである。
したがって，本件審決の本件発明１と甲７発明との一致点の認定には，一部不正確な点があり，正しくは，以下のとおり認定されるべきである。「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段を
備えるマッサージ機であって，
前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」


ウ原告は，甲７発明が「当該背凭れ部２１に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする施療子２８１を備える」と主張するが，当該認定は，甲７発明の施療子２８１の可動範囲の一部である背凭れ部２１だけに着目し，これを部分的に抜き出したものにすぎず，相当ではない。
したがって，本件審決の甲７発明の認定には，一部不正確な点はあるものの，原告が主張する誤りはないというべきである。
(2)本件発明１と甲７発明との相違点の認定の誤りについて本件発明１における「マッサージ手段」が「背もたれ部に」備えられたものであり，甲７発明の「施療子２８１」が湾曲するロングガイドレール２４に沿って背凭れ部２１，座部２２，脚載置部２３に亘り移動するものであり，「背凭れ部に備え」られたものではないから，当該構成が本件発明１と甲７発明の相違点として認定されることは明らかである。
以上によれば，本件審決の甲７発明及び相違点２の認定に誤りはない。
(3)相違点２について
ア本件発明１の特許請求の範囲において，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させ」るとともに「前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」ことが特定されているし，本件明細書の段落【００３８】には，「またこの時，臀部の下方には空間Ｓがあり，揉み玉９３の被施療者Ｍに対する進退移動の範囲を大きくすることで，臀部の下方の領域に対しても揉み玉９３によるマッサージを行うことができる。」と記載されていることからすると，本件発明１において，マッサージ手段は被施療者に対して接近したり離れたりするものであると理解することができる。したがって，本件発明１の「被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」ことが，「被施療者に対して接近したり離れたりする」ものでなく，「被施療者に対する前進及び後退移動の範囲を大きくする」と理解する原告の主張は誤りである。イ甲７発明の空気袋７１が被施療者を上昇させるタイミングと施療機２８の施療子２８１が被施療者の下方の領域をも施療するタイミングが同期しているかについて，甲７には何ら開示，示唆がないのであるから，甲１発明を甲７発明に適用しても本件発明１の技術的思想に到達することはできない。また，甲１発明において，当該身体昇降手段（臀部用エアバッグａ３）により当該施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすること（揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる）が開示されていたとしても，甲７発明はマッサージ手段（施療子２８１）が被施療者に対して接近したり離れたりするものではない。原告は，甲７発明及び甲１発明の記載を渾然とした状態で主張しているにすぎず，甲７発明のどの構成を，甲１発明のどの構成に置き換えて適用すると，本件発明１の技術的意義に到達するといえるのかについて，具体的に主張していない。
したがって，甲７発明に甲１発明を適用しても，本件発明１の発明特定事項の技術的意義に到達することができないのであるから，甲７発明に甲１発明を適用する動機付けがなく，当業者が相違点２の構成に容易に想到することはできない。(4)以上によれば，本件発明１は，甲７発明及び甲１発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
５取消事由５（本件発明２ないし本件発明４の容易想到性の判断の誤り）につ
いて
〔原告の主張〕
本件発明１は当業者が容易に想到し得る以上，本件発明２ないし本件発明４についても，同様に当業者が容易に想到し得るというべきである。
〔被告らの主張〕
本件発明１は当業者が容易に想到し得るとはいえない以上，本件発明２ないし本件発明４についても，同様に当業者が容易に想到し得るということはできない。
第４当裁判所の判断
１本件発明について
本件発明の特許請求の範囲は，前記第２の２に記載のとおりであるところ，本件明細書（甲８，１２）には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙１の本件明細書図面目録を参照。）。
(1)技術分野
本発明は，座部及び背もたれ部を備えるマッサージ機に関し，特に，被施療者の臀部のマッサージを行うマッサージ機に関する（段落【０００１】）。
(2)背景技術
本発明の背景技術となるマッサージ機は，甲１に示すものがあり，これは，別紙２の図１のように，マッサージ機本体１００は，被施療者Ｍが着する座部１０１と，これを支持する基台部１０２と，座部１０１の後側にリクライニング可能に連結した背もたれ部１０４と，座部の前側に上下方向へ揺動可能に連結した脚載部１０６とを備えており，座部１０１の両側には，肘掛部１０７，１０７が立設している（段落【０００２】）。
背もたれ部１０４の中央を通る縦軸上には，機械的マッサージを行う叩き機構と揉み機構を有するマッサージユニット４が埋設してあり，マッサージユニット４は背もたれ部１０４内にその両側縁から距離を隔てて互いに平行に縦設したガイドレールによって案内されて，昇降するようにしてある。マッサージユニット４には，被施療者Ｍの身体に背もたれ部１０４の表面部を介して当接してマッサージを行う揉み玉５，６を具備する揉み玉駆動ユニットが前後方向に揺動可能に配設してある（段落【０００３】）。
座部１０１には，該座部１０１の寸法より少し短い長さ寸法を有する横長の臀部用エアバッグａ３及び腿部用エアバッグａ４が，座部１０１の奥側から順に，互いに距離を隔てて埋設してある。これらの各エアバッグａ１，ａ２，…は，基台部１０２内に格納した給排気部によって配置位置別に給排気されるようになっている（段落【０００４】）。
これにより，揉み玉による背中下方部の機械的マッサージと，座部に設けたエアバッグによる臀部の上下移動を伴うエアマッサージとを交互にまたは同時に行うことができる。また，臀部全体の上方の領域を後方から強くマッサージする動作と，臀部全体の下方の領域を下からソフトにマッサージする動作とを繰り返すため，筋肉の緊張がより緩和され，被施療者に対するマッサージ効果も向上するというものである（段落【０００５】）。
(3)発明が解決しようとする課題


アしかしながら，従来技術では，背もたれ部１０４のガイドレールに沿って揉み玉５，６が上下動して臀部をマッサージする構成であることから，揉み玉５，６の移動が座部１０１の上面で制限されて，座部１０１に着座する被施療者の臀部全体の下方の領域を十分にマッサージすることができないという課題を有する（段落【０００６】）。
イ被施療者が臀部全体の領域近傍を揉み玉５，６により強くマッサージしたい場合に，被施療者の臀部全体の下方の領域に直接接触しているエアバッグａ３が邪魔になり揉み玉５，６による強いマッサージを十分に受けることができないという課題を有する（段落【０００７】）。
ウ座部１０１に設けたエアバッグａ３により被施療者の臀部を上下動させるが，エアバッグにエアが給気された場合にエアバッグの上面が丸みをおびた状態になってしまうため，被施療者が不安定となり危険な場合がある（段落【０００８】）。エ従来技術では，背中のマッサージと臀部のマッサージとを個別独立して別途に行われることから，背中から臀部にかけて揉み玉５，６による揉み，叩きのマッサージを一連に実行できないという課題を有する（段落【０００９】）。オ本発明は，前記課題を解決するためにされたものであり，被施療者の臀部に対して揉み玉による揉みや叩きのマッサージを十分に施すことができるマッサージ機を提供することを目的とする（段落【００１０】）。
(4)課題を解決するための手段
（臀部のマッサージ）
本発明に係るマッサージ機は，被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段を備えるマッサージ機であって，前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え，当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療することを特徴とする（段落【００１１】）。
このように，本発明においては被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と，被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段という２つの別々の昇降手段を所定の距離を空けて備え，第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体が上昇している状態で，第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段との間をマッサージ手段で施療するため，被施療者の臀部近傍を背もたれ部に備えられたマッサージ手段により効果的にマッサージすることができる（段落【００１２】）。
また，これまでは身体昇降手段とマッサージ手段の関連性がなく，個別独立にマッサージを行っていたが，身体昇降手段の昇降動作と背もたれ部に備えられたマッサージ手段を連動させることで，被施療者の臀部から腰部にかかる領域のマッサージを一連の動作でシームレスに施療することができる（段落【００１３】）。なお，マッサージ手段が施療する第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段の間とは，第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段の間の領域のみではなく，被施療者における前後方向の領域も含む（段落【００１４】）。
（安定性）
本発明においては，第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段の外周における対向する内側を座部に支持されて固定され，外側を昇降させるため，被施療者の身体を上昇させる時に被施療者の臀部が，それぞれの昇降手段に収まるようにして上昇することで，被施療者の身体を安定させて安全に昇降することができる（段落【００１５】）。
(5)本発明の第１の実施形態
別紙１の図１は本実施形態に係るマッサージ機の全体斜視図，図２は本実施形態に係るマッサージ機の側面断面図である（段落【００２２】）。
アマッサージ機全体の構成
本実施形態におけるマッサージ機の基本的構成要素は，被施療者の背中を支持する背もたれ部２と，この背もたれ部２の下端と接し被施療者が着座した場合に被施療者の臀部を支持する座部１と，当該座部１を支持する基台部５と，基台部５に接合し被施療者の肘を支持する肘置部１０と，座部１の先端下側に枢設され被施療者の足が載置される脚載部３と，背もたれ部２の内部に揉み玉９３及び揉み玉９３を動作させる揉み玉機構を有するメカユニット７０とを備える構成である（段落【００２３】）。
イ座部のエアバッグ
座部１には，当該座部１の幅より少し短い長さを有する横長の腿部用エアバッグａ４が配設されている。腿部用エアバッグａ４の奥側には右臀部用エアバッグａ３１と左臀部用エアバッグａ３２が所定の距離を空けて併設されている。これらの各エアバッグは，基台部５内に格納された給排気部によってそれぞれ給排気されるようになっている（段落【００３３】）。
ウ各エアバッグの機能
各エアバッグａ１，ａ２，…は空気の給排気により伸縮したり，膨張，収縮することでそれぞれのエアバッグが配置された位置における体の各所を刺激してマッサージを行う。また，揉み玉によるマッサージと組み合わせることで，より効果的なマッサージを行うことができる。脚上部用エアバッグａ１，及び脚下部用エアバッグａ２にはエアによる直接的なマッサージ機能以外にも脚を固定する機能も有する。脚上部用エアバッグａ１，及び脚下部用エアバッグａ２は被施療者の脚を狭持することで脚を固定し，その状態で脚載部３を被施療者から離れる方向にスライドさせることで伸びによるストレッチ効果を得ることができる。また，脚載部３を下方に回動させることで同じように伸びによるストレッチ効果が得られる（段落【００３４】）。


また，腿部用エアバッグａ４，右臀部用エアバッグａ３１，及び左臀部用エアバッグａ３２はエアによる直接的なマッサージ機能以外にも，被施療者の体を昇降させる機能を有する。被施療者の体を上昇させることで，通常ではメカユニット７０の揉み玉９３が届かないような被施療者の腰から臀部近傍にも揉み玉９３によるマッサージを施すことができる。本実施形態に係るマッサージ機では，右臀部用エアバッグａ３１と左臀部用エアバッグａ３２との間には所定の距離が空いており，被施療者の体を上昇させた際にはその距離に対応した空間を被施療者の腰から臀部の近傍に確保することができる。したがって，従来は被施療者を支持するためのエアバッグが邪魔になってマッサージができなかった箇所にもマッサージを施すことができるようになる（段落【００３５】）。
エ腰，臀部のマッサージ
別紙１の図６は腰部から臀部近傍に対してメカユニット７０によるマッサージを図示した模式図である。図６（ａ）は被施療者の上方から見た場合の上面図であり，図６（ｂ）は被施療者の後方から見た場合の背面図である。被施療者Ｍが座部１に着座した際，腿部用エアバッグａ４は被施療者Ｍの大腿部の裏に当接している。また，右臀部用エアバッグａ３１は被施療者Ｍが着座した際に被施療者Ｍの右臀部，左臀部用エアバッグａ３２は被施療者Ｍが着座した際に被施療者Ｍの左臀部にそれぞれ当接している。そして，メカユニット７０の揉み玉９３は，揉み上げ，揉み下げ等のマッサージを行いながら被施療者Ｍの首から腰にかけて当接して揉み，叩きのマッサージを施す。しかしメカユニット７０が昇降移動できる範囲には制限があるため，被施療者Ｍが座部１に着座した状態であれば，非施療者Ｍの腰部近傍まではマッサージできても，臀部まではマッサージをすることができない。そこで，それぞれの臀部用エアバッグに給気することにより被施療者の体を上昇させ，メカユニット７０の揉み玉９３が届く高さまで臀部の位置を移動させることで，臀部のマッサージを行う（段落【００３７】）。
図６（ｂ）は右臀部用エアバッグａ３１及び左臀部用エアバッグａ３２に給気して膨張した場合の被施療者の背面図である。図示したように右臀部用エアバッグａ３１及び左臀部用エアバッグａ３２に給気することにより，被施療者Ｍの体はそれぞれのエアバッグの膨張に合わせて上昇する。被施療者Ｍの体が上昇したら被施療者Ｍの体と座部１との間に空間Ｓができる。この空間を利用することで被施療者Ｍの腰部及び臀部に対してメカユニット７０によるマッサージを施すことができる。従来であれば右臀部用エアバッグａ３１と左臀部用エアバッグａ３２に分けずに一つの臀部用エアバッグとして被施療者Ｍの腰部及び臀部にマッサージを行っていたため，図の揉み玉９３の位置には臀部用エアバッグが存在し，揉み玉９３によるマッサージを十分に受けることができなかったが，本実施形態に係るマッサージ機においては空間Ｓを確保しているため，被施療者Ｍの腰部及び臀部に対して揉み玉９３によるマッサージを十分に行うことができる。またこの時，臀部の下方には空間Ｓがあり，揉み玉９３の被施療者Ｍに対する進退移動の範囲を大きくすることで，臀部の下方の領域に対しても揉み玉９３によるマッサージを行うことができる（段落【００３８】）。
オ以上，本発明に係るマッサージ機では，従来はできなかった被施療者Ｍの臀部を揉み玉９３により効果的にマッサージすることが可能となる。なお，上記各実施形態ではエアバッグにより被施療者Ｍの身体を昇降させるようにしたが，エアバッグに限定せずに被施療者Ｍの体を昇降できるものであればよい（段落【００６５】）。
２取消事由１（甲１発明ないし甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
(1)甲１発明について
甲１には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙２の甲１図面目録を参照。）。
ア特許請求の範囲
【請求項１】
椅子型マッサージ機本体の背もたれ部に機械的マッサージを行う揉み玉を設けると共に，前記マッサージ機本体の腕載部にエアマッサージを行うエアバッグを設け，前記エアバッグの膨張により腕部を狭持しながら前記揉み玉により背中部を機械的にマッサージするようにしたマッサージ機。
【請求項５】
椅子型マッサージ機本体の背もたれ部に機械的マッサージを行う揉み玉を設けると共に，前記マッサージ機本体の座部にエアマッサージを行うエアバッグを設け，前記揉み玉による背中下方部の機械的マッサージと，臀部の上下移動を伴う前記エアバッグによる臀部のエアマッサージとを交互に又は同時に行うようにしたマッサージ機。
イ発明が解決しようとする課題
従来のマッサージ機にあっては，確かに，機械的マッサージとエアマッサージとを両方組み合わせて実施可能ではあるが，その機能を十分に生かしたものとはいえなかった（段落【０００８】）。
すなわち，上記マッサージ機においては，機械的マッサージとエアマッサージとを組み合わせた複合的なマッサージを実施可能といえども，より効果的な複合マッサージを実施するための自動的制御については具体的な提案がされていなかった（段落【０００９】）。
本発明は，このような事情に鑑みてされたものであって，その目的とするところは，機械的マッサージ部及びエアマッサージ部によって，高いマッサージ効果を奏することが可能なマッサージ機を提供することにある（段落【００１０】）。
ウ課題を解決するための手段
請求項１記載の本発明では，椅子型マッサージ機本体の背もたれ部に機械的マッサージを行う揉み玉を設けると共に，前記マッサージ機本体の腕載部にエアマッサージを行うエアバッグを設け，前記エアバッグの膨張により腕部を狭持しながら前記揉み玉により背中部を機械的にマッサージするようにした（段落【００１１】）。請求項５記載の本発明では，椅子型マッサージ機本体の背もたれ部に機械的マッサージを行う揉み玉を設けると共に，前記マッサージ機本体の座部にエアマッサージを行うエアバッグを設け，前記揉み玉による背中下方部の機械的マッサージと，臀部の上下移動を伴う前記エアバッグによる臀部のエアマッサージとを交互に又は同時に行うようにした（段落【００１５】）。
エ発明の実施の形態


本発明に係るマッサージ機は，椅子型に形成したマッサージ機本体に機械的マッサージを行う揉み玉とエアマッサージを行うエアバッグとを設けて，揉み玉の作動とエアバッグの作動とを組合せることにより，効果的なマッサージを実施可能としている（段落【００２１】）。
前記揉み玉は，マッサージ機本体の背もたれ部に昇降自在に設けており，使用者の臀部，腰部，背中部，肩部，頸部等を揉んだりたたいたりしながらマッサージすることができる（段落【００２２】）。
また，前記エアバッグは，マッサージ機本体の背もたれ部，座部，脚載部，腕載部等に適宜設けており，エアバッグを設けた場所に応じて，使用者の脚部，腿部，臀部，腰部，背中部，肩部，頸部，腕部等を押圧してマッサージすることができる（段落【００２３】）。
揉み玉とエアバッグとを組み合わせて行うマッサージとしては，例えば以下に示す７種類のパターンが考えられる（段落【００２４】）。５番目は，揉み玉による背中下方部の機械的マッサージと，座部に設けたエアバッグによる臀部の上下移動を伴う臀部のエアマッサージとを交互に又は同時に行うパターンである。かかるマッサージを行うことにより，揉み玉とエアバッグとを交互に作動させたときには，強さやマッサージ領域や体感の異なるマッサージを交互に施すことができ，使用者に対するマッサージ効果を向上させることができる。一方，揉み玉とエアバッグとを同時に作動させたときには，エアバッグにより持ち上がった臀部に対して揉み玉による機械的マッサージを施すことができ，使用者に対して，所謂ヒップアップ効果を与えることができる（段落【００４０】）。
オ実施例
別紙２の図１は，本発明に係るマッサージ機の一実施例を示す斜視図であり，図中，１００は椅子型のマッサージ機本体である。また，図２は，図１に示したマッサージ機Ａの側面視による説明図である。マッサージ機本体１００は，使用者Ｍが着する座部１０１，この座部１０１を支持する基台部１０２，座部１０１の後側に枢軸１０３を介してリクライニング可能に連結した背もたれ部１０４，及び座部１０１の前側に略Ｌ字状の枢支連結部材１０５を介して上下方向へ揺動可能に連結した脚載部１０６とを備えており，座部１０１の両側には肘掛部１０７，１０７が立設してある（段落【００５２】）。
支持アーム１０８と背もたれ部１０４の下端近傍の部分との間にも，リニア動作する背もたれ部用アクチュエータ１１２が架設してあり，該背もたれ部用アクチュエータ１１２の進退動作によって，背もたれ部１０４を前記枢軸１０３回りに揺動させて，適宜の角度にリクライニングさせ得るようになっている。この背もたれ部用アクチュエータ１１２には，後述するリクライニング用モータ１１３から駆動力が与えられるようになっており，与えられた駆動力によって背もたれ部用アクチュエータ１１２は進退動作する。また，前記枢軸１０３の近傍に，背もたれ部１０４の揺動角度（リクライニング角度）を検出するリクライニング角度検出センサ１１４が配設してある（段落【００５４】）。
脚載部１０６は，内部に２つの半円筒状の脚受１１５，１１５を互いに平行に設けて，正面視が略上断めがね枠形をなしており，脚受１１５，１１５の各両内側には，左右に対をなす脚上部用エアバッグａ１，ａ１，ａ１，ａ１及び脚下部用エアバッグａ２，ａ２，ａ２，ａ２が，それぞれ脚受１１５，１１５の中心軸の軸長方向へ距離を隔てて配設してある。また，座部１０１には，該座部１０１の幅寸法より少し短い長さ寸法を有する横長の臀部用エアバッグａ３及び腿部用エアバッグａ４が，座部１０１の奥側からこの順に，互いに距離を隔てて埋設してある（段落【００５５】）。
マッサージユニット４には，使用者Ｍの身体に，背もたれ部１０４の表面部を介して当接してマッサージを行う揉み玉５，６を具備する揉み玉駆動ユニット９が前後方向に揺動可能に配設してある（段落【００６４】）。すなわち，マッサージユニット４は，マッサージユニットケーシング２２の下部に左右幅方向に向けて伸延させた状態で配設した昇降軸２８の中央部に，揉み玉駆動ユニット９を構成する揉み玉駆動ユニットケーシング３７が，前後方向へ向けて揺動自在に取付けてある。かかる前後方向への揺動により，揉み玉駆動ユニット９，ひいては揉み玉５，６が前後方向へ進退することになる（段落【００６５】）。本実施例では，別紙２の図１１に示したように，揉み玉駆動ユニット９を進退させることによって，揉み玉５，６を背もたれ部１０４の内部に収納した収納位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ１で示す線上に位置する。），極めて弱いマッサージを行うさすり位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ２で示す線上に位置する。），弱いマッサージを行う弱位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ３で示す線上に位置する。），中程度のマッサージを行う中位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ４で示す線上に位置する。），強いマッサージを行う強位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ５で示す線上に位置する。），極めて強いマッサージを行う深位置（図１１において，揉み玉５，６の先端が符号Ｌ６で示す線上に位置する。）の６段階に進退させることができるようにしてある（段落【００７６】）。また，進退用モータ３８が駆動すると，駆動ギヤ４０，駆動ウォーム４２，進退軸４３を介してピニオンギヤ４４，４５が回動し，それに伴って揉み玉駆動ユニットケーシング３７に取付けたラック４６，４７が移動して，揉み玉駆動ユニットケーシング３７が前後方向に進退移動し，揉み玉５，６が前後方向に進退移動する（図１１参照）。この際，制御ユニット１６は，進退用駆動量検出手段としてのロータリーエンコーダ９２から与えられる進退軸４３の回動角度に基づいて，揉み玉駆動ユニット９（揉み玉５，６）の進退量を検出している。この動作により，指圧マッサージが可能となる（段落【００７９】）。


別紙２の図２２ないし図２４は，マッサージユニット４による機械的マッサージと座部１０１に配設したエアバッグａ３（臀部用エアバッグａ３）によるエアマッサージとの複合マッサージを実行する手順を示すフローチャートである。制御ユニット１６は，前述した如く検出した使用者Ｍの体形に基づいて，初期状態の基準位置にあるマッサージユニット４を，使用者Ｍの臀部を含む背中下方部に対向する高さ位置まで移動させた（ステップＳ１３１）後，揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ（ステップＳ１３２），揉み玉駆動ユニット９をして揉み玉５，６による叩き及び／又は揉み等の機械的マッサージを実行させる（ステップＳ１３３）。なお，この揉み玉駆動ユニット９による機械的マッサージは，予め定めた動作を実行するようにしてあるが，操作部１７を介して使用者Ｍが指定・変更可能にするこ
ともできる（段落【０１２３】）
制御ユニット１６は，揉み玉駆動ユニット９による所定の機械的マッサージを終了させるタイミングであるか否かを判断し（ステップＳ１３４），そのタイミングであると判断するまでステップＳ１３３及びステップＳ１３４の動作を繰り返し，終了のタイミングであると判断した場合，揉み玉駆動ユニット９を元の位置まで後退させた（ステップＳ１３５）後，繰り返し臀部用エアバッグａ３を膨張・収縮させるエアマッサージを開始する（ステップＳ１３６）（段落【０１２４】）。制御ユニット１６は，エアマッサージを終了させるタイミングであるか否かを判断し（ステップＳ１３７），そのタイミングであると判断するまでステップＳ１３６及びステップＳ１３７の動作を繰り返し，終了のタイミングであると判断した場合，臀部用エアバッグａ３を全て排気させて（ステップＳ１３８），エアマッサージを終了する。制御ユニット１６は，上述した機械的マッサージ及びエアマッサージを所定回数実行したか否かを判断し（ステップＳ１３９），そうであると判断するまで，ステップＳ１３２～ステップＳ１３９までの動作を繰り返すことによって，臀部に交互複合マッサージを施す（段落【０１２５】）。これによって，使用者Ｍの臀部に対して，機械的マッサージによる相対的に強いマッサージと，エアマッサージによる相対的にソフトなマッサージとを交互に施すことができ，臀部を十分にマッサージすることができる。また，臀部の相対的に狭い領域を後方から強くマッサージする動作と，臀部の相対的に広い面状領域を下方からソフトにマッサージする動作とを繰り返すため，使用者Ｍに対するリラックス効果が高い。これによって，筋肉の緊張がより緩和され，使用者Ｍに対するマッサージ効果も向上する（段落【０１２６】）。
このようにして背中部への交互複合マッサージが終了すると，制御ユニット１６は，臀部用エアバッグａ３への給気を開始させ，給気開始から所定時間経過したか否かを判断する（ステップＳ１４０，Ｓ１４１）。制御ユニット１６は，給気開始から所定時間経過するまで給気を実行させた後，給気停止して臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持させる（ステップＳ１４２）。これによって，使用者Ｍの臀部が少し高い位置に維持される（段落【０１２７】）。
次に，制御ユニット１６は，揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ（ステップＳ１４３），揉み玉駆動ユニット９をして揉み玉５，６による揉み上げ等の機械的マッサージを終了タイミングまで実行させる（ステップＳ１４４，Ｓ１４５）。これによって，使用者Ｍの臀部を持ち上げた状態で同臀部に対して揉み玉５，６による機械的マッサージを施すことができ，臀部の下部側にも機械的マッサージを施すことができる。したがって，使用者Ｍに対して，所謂ヒップアップ効果を与えることができる（段落【０１２８】）。
(2)甲１発明の認定について
ア前記(1)のとおり，甲１の段落【０１２７】【０１２８】には，甲１発明において，臀部の下部側に対する施療として，臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施すことが記載されている。
また，甲１の段落【００７６】には，揉み玉駆動ユニット９を進退させることによって，揉み玉５，６を背もたれ部１０４の内部に収納した収納位置から極めて強いマッサージを行う深位置の６段階に進退させることが記載されており，揉み玉５，６は前後方向へ進退する（段落【００６５】）ものであるから，別紙２の図１１や甲１の段落【００６４】【００６５】【００７６】の記載によれば，甲１発明において，強いマッサージを行うために，揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への進退移動の範囲を大きくすることができることも記載されている。イもっとも，甲１には，臀部の下部側に対する施療を行っているときに，揉み玉による強いマッサージ及び極めて強いマッサージを行うことや，強いマッサージを行う位置に揉み玉駆動ユニットを前進させることは記載されておらず，段落【０１２８】において，単に「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ」と記載されているにすぎない。
したがって，甲１には，臀部の下部側に対する施療として，揉み玉の被施療者に対する前後方向への進退移動の範囲を大きくすることが特定されているものではないから，甲１発明は，臀部の下部側に対して「強いマッサージを行うために，揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への進退移動の範囲を大きくすることができ」る構成を有するものではない。
ウ本件発明１は，特許請求の範囲において，臀部の下方の領域の施療として「マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすること」が特定されているから，これとの対比において，甲１発明において，臀部の下部側に対する施療を行っているときに揉み玉５，６の被施療者に対する前後方向への進退移動の範囲を特定することが必要となる。
この点について，甲１には臀部の下部側に対する施療を行っているときの揉み玉の進退移動の範囲は特定されておらず，揉み玉の移動範囲について関連する事項である揉み玉駆動ユニットの位置について「適宜位置まで前進させ」と記載されているにすぎないから，甲１発明は，「揉み玉駆動ユニットを適宜位置まで前進させ」る構成を有するものと認定するほかない。


エ被告らは，甲１の「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させ」との記載は，「適宜位置まで」がどこまでの位置を示しているか不明瞭であって，当該記載を前提に甲１発明を認定することは不適切であると主張するが，甲１の段落【０１２８】によれば，適宜位置とは，揉み玉駆動ユニットを適宜位置まで前進させることにより，臀部の下部側に機械的マッサージを施すことができる位置を意味し，臀部の下部側に機械的マッサージを施すことができる位置であると解することができるから，甲１発明について，「揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることで，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す」ものと認定したからといって，本件発明１と対比することができないほど曖昧であるとはいえない。
したがって，被告らの上記主張は採用することができない。オ以上によれば，本件審決の甲１発明の認定は誤りであって，正しくは以下のとおり認定すべきである。
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
揉み玉５，６を備えるマッサージ機であって，
被施療者の右臀部及び左臀部を押圧して当該施療者の右臀部及び左臀部を昇降さ
せる横長の臀部用エアバッグａ３を備え，
臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して被施療者の臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることで，被施療者の臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施すマッサージ機。」(3)本件発明１と甲１発明との一致点及び相違点の認定の誤りについて前記(2)オの甲１発明の認定を前提として，以下，本件発明１との一致点及び相違点の認定について検討する。
ア一致点の認定について
(ア)甲１発明の「揉み玉５，６」「揉み玉５，６による機械的マッサージを施す」は，それぞれ本件発明１の「マッサージ手段」「マッサージ手段で施療する」に相当する。
また，甲１発明の「右臀部及び左臀部を押圧して当該被施療者の右臀部及び左臀部を昇降させる横長の臀部用エアバッグａ３」は，被施術者の臀部を押圧して少なくとも当該被施術者の臀部を昇降させる身体昇降手段である限りにおいて，本件発明１の「被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段」に相当する。さらに，甲１発明の「臀部用エアバッグａ３を膨張状態に維持して使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させ」ることは，身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させる限りにおいて，本件発明１の「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させ」ることに相当する。(イ)甲１発明の「臀部の下部側」が，本件発明１の「被施療者における前後方向の領域」を含むか否かは明らかではないが，本件発明１の「被施療者における臀部の下方の領域」のうちの「臀部の下部側」に相当することは明らかであるから，甲１発明の「臀部の下部側」は，本件発明１の「臀部の下方の領域」のうちの「臀部の下部側」の部分に相当する。
(ウ)以上によれば，本件発明１と甲１発明との一致点は，次のとおり認定すべきである。
「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージする
マッサージ手段を備えるマッサージ機であって，
被施療者の臀部を押圧して少なくとも前記被施療者の臀部を昇降させる身体昇降
手段を備え，
身体昇降手段により被施療者の身体を上昇させて，被施療者における臀部の下部側の領域をも前記マッサージ手段で施療するマッサージ機。」(エ)この点について，原告は，「前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」構成についても一致点として認定すべきである旨主張する。
しかしながら，甲１には，臀部の下部側の領域に機械的マッサージを施すときに，揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることは記載されていても，「前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくする」ことは記載されていない。そして，揉み玉駆動ユニット９の位置が強いマッサージを行う強位置あるいは，極めて強いマッサージを行う深位置に前進させているのであれば，マッサージ手段に相当する揉み玉の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくしているということができるものの，甲１には，揉み玉駆動ユニットは適宜位置まで前進させることしか記載されておらず，また，臀部の下部側にマッサージを施すときに，揉み玉駆動ユニットを強位置又は深位置に前進させることを示唆する記載もないから，当該構成を一致点として認定することはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ相違点の認定について
(ア)前記アの一致点の認定を前提とすると，本件発明１と甲１発明との相違点１は，本件審決と同様に，前記第２の３(2)ア(ウ)のとおりとなる。(イ)原告は，本件発明１及び甲１発明は，構造的（ハード，構造）な観点からすると，「身体昇降手段」の構造が相違し，動作的（ソフト，制御）な観点からすると，「マッサージ手段」の移動範囲が相違することは明らかであり，本件発明１と甲１発明の相違点は，相違点１Ａ及び相違点１Ｂのとおり認定すべきであると主張する。


しかしながら，本件発明１において，相違点１に係る構成，すなわち，「前記被施療者の臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の臀部を昇降させる身体昇降手段」が「前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え」たものであって，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」構成を有しているのは，従来のマッサージ機が被施療者が臀部全体の領域近傍を揉み玉により強くマッサージしたい場合に，被施療者の臀部全体の下方の領域に直接接触しているエアバッグａ３が邪魔になり揉み玉による強いマッサージを十分に受けることができないという課題を有していたこと（本件明細書の段落【０００７】）から，課題解決手段として，「第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療すること」（本件明細書の段落【００１１】）により，「被施療者の臀部近傍を背もたれ部に備えられたマッサージ手段により効果的にマッサージすることができる」（本件明細書の段落【００１２】）ようにして解決したためである。このことは，本件明細書の段落【００３５】に，「また，腿部用エアバッグａ４，右臀部用エアバッグａ３１，及び左臀部用エアバッグａ３２はエアによる直接的なマッサージ機能以外にも，被施療者の体を昇降させる機能を有する。被施療者の体を上昇させることで，通常ではメカユニット７０の揉み玉９３が届かないような被施療者の腰から臀部近傍にも揉み玉９３によるマッサージを施すことができる。本実施形態に係るマッサージ機では，右臀部用エアバッグａ３１と左臀部用エアバッグａ３２との間には所定の距離が空いており，被施療者の体を上昇させた際にはその距離に対応した空間を被施療者の腰から臀部の近傍に確保することができる。従って，従来は被施療者を支持するためのエアバッグが邪魔になってマッサージができなかった箇所にもマッサージを施すことができるようになる。」との記載があることからも明らかである。
したがって，本件発明１における第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段と「マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすること」とは，第１及び第２の身体昇降手段により被施療者の身体が上昇している状態とさせたときに，マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，第１の身体昇降手段と第２の身体昇降手段との間を前記マッサージ手段で施療し，これにより，「当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」ようにしたことで，被施療者の臀部全体の下方の領域に直接接触しているエアバッグａ３が邪魔になり揉み玉による強いマッサージを十分に受けることができないという課題を解決したものということができる。そうすると，相違点１が構造的な観点と動作的な観点とに分けて把握することが可能であるとしても，これらの構成は，本件発明１において，被施療者の臀部の下方の領域をマッサージ手段で施療するために一体不可分な構成であるというべきである。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。ウ以上によれば，本件審決の甲１発明の認定及び本件発明１と甲１発明との一致点の認定は誤りではあるものの，本件発明１と甲１発明との相違点１の認定は，いずれにせよ本件審決と同様に認定すべきことになる。したがって，以下，相違点１の構成が甲２発明ないし甲７発明から当業者が容易に想到し得るか否かについて，検討する。
(4)相違点１の判断について
原告は，甲２ないし５には，本件審決が認定するとおり，「前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備え」た構成が開示されている以上，相違点１Ａに係る構成が記載されていることは明らかであると主張する。しかしながら，前記のとおり，相違点１を相違点１Ａ及び相違点１Ｂに分けて検討することは相当ではないから，原告の主張は，その前提自体が誤りである。以下，甲２ないし５に開示された技術的事項から，相違点１の構成が容易に想到し得るかについて検討する。
ア甲２発明ないし甲５発明の適用について
(ア)甲２ないし５には，前記第２の３(2)イ(ア)ないし(エ)のとおりの甲２発明ないし甲５発明が記載されている。
(イ)上記(ア)によれば，甲２発明ないし甲５発明は，前記被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを所定の距離を空けて備えた構成を有するといえなくはないが，これらはいずれも被施療者の左右の臀部をマッサージするために被施療者の身体を昇降させるものにすぎず，被施療者の身体を上昇させてその下部に空間を空けるものではない。


前記のとおり，本件発明１において，相違点１に係る構成を採用したのは，従来のマッサージ機において，被施療者が臀部全体の領域近傍を揉み玉により強くマッサージしたい場合に，被施療者の臀部全体の下方の領域に直接接触しているエアバッグａ３が邪魔になり揉み玉による強いマッサージを十分に受けることができないという課題を有していたことから，課題解決手段として，「第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体が上昇している状態で，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間を前記マッサージ手段で施療すること」により，「被施療者の臀部近傍を背もたれ部に備えられたマッサージ手段により効果的にマッサージすることができる」ようにするためであるが，甲２ないし５には，そのような課題は全く記載されていない。
したがって，甲２発明ないし甲５発明は，「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段により当該被施療者の身体を上昇させて前記マッサージ手段の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくすることで，当該第１の身体昇降手段と当該第２の身体昇降手段との間の領域を，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をも前記マッサージ手段で施療する」構成を備えるものとはいえない。
また，甲１発明の臀部用エアバッグａ３は，使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す手段であるが，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をもマッサージ手段で施療するものではないから，当業者が，甲１発明の臀部用エアバッグａ３について，上記領域をマッサージ手段で施療するために，あえて甲２発明ないし甲５発明に開示された，被施療者の右臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の右臀部を昇降させる第１の身体昇降手段と当該被施療者の左臀部を押圧して少なくとも当該被施療者の左臀部を昇降させる第２の身体昇降手段とを有する構成に置き換える動機付けは認められない。
したがって，甲２発明ないし甲５発明には，相違点１に関する全ての技術的事項の開示があるとはいえず，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明を適用する動機付けを認めることもできない。
(ウ)原告は，この点について，甲１８文献ないし甲２１文献によれば，マッサージ手段に対してマッサージ具等を左右に配置してその間をマッサージ手段で施療することや，マッサージ手段とマッサージ具等が干渉しないようにマッサージ具等をマッサージ手段の左右に配置することは，当業者の技術常識ないし常套手段であり，何かが邪魔になってマッサージを十分に受けることができないという課題は，当業者がマッサージ機能を確認する上で必然的に生じる課題であって，ありふれた課題にすぎないから，当業者は，特許請求の範囲の記載から本件発明１の技術的意義を極めて容易に理解できるのであって，本件明細書の実施例に関する記載の「空間」という文言に基づいて，本件発明１の技術的意義を具体化して認定する必要はないなどと主張する。
しかしながら，本件発明１は，従来技術において，施術の対象とすることができなかった被施療者の臀部の下方と座部との間を施術するために，マッサージ手段を挿入することができる空間を確保するための構成として，相違点１の構成を採用したものである。甲１８文献ないし甲２１文献において，マッサージ手段に対してマッサージ具等を左右に配置してその間をマッサージ手段で施療することや，マッサージ手段とマッサージ具等が干渉しないようにマッサージ具等をマッサージ手段の左右に配置することが開示されていたとしても，本件発明１に想到するためには，被施療者の臀部の下方と座部との間を施術するという課題を設定した上で，当該課題を解決するための新たな試行錯誤が必要となるのであって，本件発明１が採用した相違点１の構成を前提に，課題の設定や解決手段の選択が容易であるとする原告の主張は，いわゆる後知恵というほかない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
イ甲６発明及び甲７発明の適用について
原告は，甲６及び７には，相違点１Ｂに係る構成が記載されていることは明らかであると主張する。
しかしながら，前記のとおり，相違点１を相違点１Ａ及び相違点１Ｂに分けて検討することは相当ではないから，原告の主張は，その前提自体が誤りである。以下，甲６及び７に開示された技術的事項から，相違点１の構成が容易に想到し得るかについて検討する。
(ア)甲６発明について
甲６には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙７の甲６図面目録を参照。）。
ａ特許請求の範囲
【請求項１】
背もたれ部に上下昇降可能及び前後進退可能に施療体を配設し，前記背もたれ部に設定した施療体の上下可動範囲内で，前記施療体を前記背もたれ部から第１の進出限度位置まで前方進出可能としてマッサージを行なうマッサージ機において，前記施療体の上下可動範囲内に設けた特別施療領域では，前記第１の進出限度位置よりも前方に設定した第２の進出限度位置まで前記施療体の前方進出を許可してマッサージを行なうようにしたことを特徴とするマッサージ機。
【請求項２】
前記特別施療領域として，前記施療体の上下可動範囲の上端部分の上側特別施療領域，及び／又は前記上下可動範囲の下端部分の下側特別施療領域を設定したことを特徴とする請求項１記載のマッサージ機。
ｂ背景技術
従来，マッサージ機として，被施療者が腰掛ける座部の後部に背もたれ部を設けた椅子型のマッサージ機があり，例えば背もたれ部の背もたれ面に，もみ玉などを具備するメカ式施療手段とエアバッグからなるエア式施療手段を設けて，被施療者の背中を前記もみ玉による機械式と前記エアバッグによるエア式のマッサージを実行可能としたマッサージする構成のものが広く知られている（段落【０００２】）。かかるマッサージ機では，被施療者が腰掛けて背もたれ部にもたれかかった状態で，その背中に対して前記もみ玉を前後動，あるいは上下動させ，被施療者の背中に「もみ」や「たたき」と同様の刺激を与えてマッサージを行うことができるとともに，エアバッグにより背中を優しく押圧してエアマッサージを行うことができることから，腰掛けてリラックスした状態で効果的にマッサージすることできるようになっている（段落【０００３】）。
ｃ発明が解決しようとする課題
しかしながら，もみ玉を用いて被施療者の肩部のマッサージを行う場合，もみ玉が，肩部の背中に略連続する部分，すなわち肩部の背中側の稜部付近に当接するようにしてあるため，肩部に対するマッサージ効果が限定的であった。そのため，被施療者の肩部に対してより大きなマッサージ効果が得られるマッサージ機が要求されていた（段落【０００４】）。


本発明は，かかる事情に鑑みてなされたものであって，被施療者の肩部等に対してより大きなマッサージ効果が得られるマッサージ機を提供する（段落【０００５】）。
ｄ課題を解決するための手段
請求項１記載の本発明は，背もたれ部に上下昇降可能及び前後進退可能に施療体を配設し，前記背もたれ部に設定した施療体の上下可動範囲内で，前記施療体を前記背もたれ部から第１の進出限度位置まで前方進出可能としてマッサージを行なうマッサージ機において，前記施療体の上下可動範囲内に設けた特別施療領域では，前記第１の進出限度位置よりも前方に設定した第２の進出限度位置まで前記施療体の前方進出を許可してマッサージを行なうようにしたことを特徴とする（段落【０００６】）。
請求項２記載の本発明は，前記特別施療領域として，前記施療体の上下可動範囲の上端部分の上側特別施療領域，及び／又は前記上下可動範囲の下端部分の下側特別施療領域を設定したことを特徴とする（段落【０００７】）。
ｅ発明の効果
請求項１記載の本発明では，背もたれ部に上下昇降可能及び前後進退可能に施療体を配設し，前記背もたれ部に設定した施療体の上下可動範囲内で，前記施療体を前記背もたれ部から第１の進出限度位置まで前方進出可能としてマッサージを行なうマッサージ機において，前記施療体の上下可動範囲内に設けた特別施療領域では，前記第１の進出限度位置よりも前方に設定した第２の進出限度位置まで前記施療体の前方進出を許可してマッサージを行なうようにしたため，特別施療領域に対応する被施療者の所要部分に対して従来に無いより大きなマッサージ効果が得られる（段落【００１５】）。
請求項２記載の本発明では，前記特別施療領域として，前記施療体の上下可動範囲の上端部分の上側特別施療領域，及び／又は前記上下可動範囲の下端部分の下側特別施療領域を設定したため，被施療者の肩部に対して，例えば当該肩部の上面中央付近に存在する所謂つぼをその上方から指圧するようにマッサージすることができ，また被施療者の臀部に対して，当該臀部の深部をマッサージして臀部の筋肉のみならず大腿筋をも効果的にマッサージすることができる（段落【００１６】）。
ｆ発明を実施するための最良の形態
本発明に係るマッサージ機は，背もたれ部に上下昇降可能及び前後進退可能に施療体を配設し，背もたれ部に設定した施療体の上下可動範囲内で，施療体を前記背もたれ部から第１の進出限度位置まで前方進出可能としてあり，前記施療体の上下可動範囲内に設けた特別施療領域では，前記第１の進出限度位置よりも前方に設定した第２の進出限度位置まで施療体の前方進出を許可してマッサージを行なうようにした（段落【００２４】）。
この特別施療領域として，施療体の上下可動範囲の上端部分の上側特別施療領域，及び／又は施療体の上下可動範囲の下端部分の下側特別施療領域を設定した（段落【００２５】）。
一方，マッサージ機には，施療体によるマッサージの基準位置を特定する基準位置特定機能が設けてあり，この基準位置特定機能により特定された基準位置に応じて，上側特別施療領域を決定する。例えば，予め設定した肩位置を基準位置として，この基準位置より少し下位置以上の領域を上側特別施療領域とする（段落【００２６】）。
また，別紙７の図１ないし図５に示すように，前記座部１には，その左右側に肘掛部５，５を設けている。また，座部１の後部側には臀下部用エアバッグａ４を，前部側には腿部用エアバッグａ５を，左右側には臀側部用エアバッグａ６をそれぞれ取り付けている（段落【００３９】）。
エアバッグａ１～ａ８の動作は制御部Ｇによって制御されており，制御部Ｇは，エアバッグａ１～ａ８の膨縮に関わるエアポンプ２５のオン・オフ動作や各エアバッグａ１～ａ８に対して給排気を行うための電磁弁の開閉動作を制御して，所要のエアバッグａ１～ａ８を膨張（膨出）・収縮させてエアマッサージを実行させるのである（段落【００４５】）。
別紙７の図１０は，本発明に係るマッサージ機Ａのもみ玉７，７の前進制御を説明する説明図であり，図中，３ａは，背もたれ部の前面である。図１０に示した如く，制御部Ｇ（図９参照）には，マッサージユニット１１のもみ玉７（７）を，背もたれ部の前面３ａから前方の予め定めた位置（例えば，前後ストローク長で６５ｍｍ程度の位置）までの間の適宜位置に進出させることが許可された第１進出限度位置Ｌ１，及び当該第１進出限度位置Ｌ１より前方の所定位置（例えば，前後ストローク長で１１０ｍｍ程度の位置）までの間の適宜位置に進出させることが許可された第２進出限度位置Ｌ２が設定してある（段落【００６９】）。そして，制御部Ｇは，昇降方向の全領域に亘って，もみ玉７（７）を主に第１進出限度位置Ｌ１内の適宜位置まで進出させて，種々のマッサージ動作を実行すると共に後述する体形検出動作を実行し得るようになっている。一方，制御部Ｇは，後述する如く基準位置たる被施療者Ｍの肩位置に基づいて定めた上側特別施療領域内，及び被施療者Ｍの臀部部分に対応する下側特別施療領域内において，第１進出限度位置Ｌ１を超え第２進出限度位置Ｌ２内の適宜位置までもみ玉７（７）を進出させてマッサージを行ない得るようにしてある（段落【００７０】）。一方，下側特別施療領域ＬＤは，いずれの被施療者Ｍに拘らず略一定であるので，例えば座部１の表面の高さ位置から１０ｃｍ上方の高さ位置までの領域に定めてある。このようにして定めた下側特別施療領域ＬＤにおいて，もみ玉７（７）の進出を第２進出限度位置Ｌ２内の適宜位置まで許可してマッサージを実行することによって，被施療者Ｍの臀部を深部まで十分に施療することができる（段落【００７５】）。
また，もみ玉７，７が下側特別施療領域内に位置する場合も前同様，もみ玉７，７が前記第１進出限度位置を越えて進出され得るため，もみ玉７，７が被施療者Ｍの臀部の深部に当接して当該部分のみならず大腿部をも施療することができる（段落【０１２３】）。
(イ)甲６発明の適用について


前記(ア)によれば，甲６には，座部１の後部側に臀下部用エアバッグａ４を，左右側には臀側部用エアバッグａ６をそれぞれ取り付けていること，被施療者Ｍの臀部部分に対応する下側特別施療領域内において，第１進出限度位置Ｌ１を超え第２進出限度位置Ｌ２内の適宜位置までもみ玉を進出させてマッサージを行ない得ることが記載されている。しかし，臀下部用エアバッグａ４及び臀側部用エアバッグａ６により被施療者の身体を上昇させた状態で，第１進出限度位置Ｌ１を超える第２進出限度位置Ｌ２内の適宜位置までもみ玉を進出させることは記載されていない。これらのエアバッグは膨張（膨出）・収縮させてエアマッサージを実行させるために設けられているものであり，エアバックにより被施療者の身体を上昇させ，その状態において被施療者の臀部の下方の領域をもみ玉等のマッサージ手段で施療することは甲６には記載されていないから，甲６発明は，被施療者の臀部に対応する下部特別施療領域内でもみ玉を大きく進出させる構成を有するにすぎないものである。したがって，甲１発明を甲６発明に適用したとしても，当業者が相違点１の構成に容易に想到し得るものではない。
また，甲１発明の臀部用エアバッグａ３は，使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す手段であるが，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をもマッサージ手段で施療するものではないから，当業者が，使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる構成である臀部用エアバッグａ３について，あえて甲６発明に開示されたエアマッサージを実行させるために設けられた臀下部用エアバッグａ４及び臀側部用エアバッグａ６の構成に置き換える動機付けは認められない。
したがって，甲６発明には，相違点１に関する全ての技術的事項の開示があるとはいえず，甲１発明に甲６発明を適用する動機付けを認めることもできない。
(ウ)甲７発明について
甲７には，おおむね次の記載がある（図面については，別紙８の甲７図面目録を参照。）。
ａ特許請求の範囲
【請求項１】
背凭れ部と座部とを夫々湾曲部を介して一体的に形成した椅子本体に，これら背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールを内装すると共に該ロングガイドレールに沿って施療機を移動自在に設け，該椅子本体を支持部材で一定高さに保持させて構成した事を特徴とする休息用椅子型施療機。
【請求項５】
前記施療機が，給排気装置に連動して膨縮する空気袋を備えた施療機である事を特徴とする請求項１及び請求項２記載の休息用椅子型施療機。
ｂ従来の技術
従来，この種の休息用椅子型施療機としては，背凭れ部と座部を備えた椅子型マッサージ構造の，前記背凭れ部に背凭れ部の下方位置まで延びる延長部を有するロングガイドレールを配設するとともに，該ロングガイドレールに施療子を備えた駆動機構をこれに沿って移動可能に設け，該駆動機構を制御機構で制御するよう構成した椅子型マッサージ構造や，座部と座部の後部に配される背凭れ部とを備えた椅子式マッサージ機の，背凭れ部の上端付近から少なくとも座部の前端付近の位置にかけて施療子を往復移動案内するロングガイドレールを備え，このロングガイドレール全体が座部と背凭れ部に沿うよう弧状に形成されていることを特徴とするロングガイドレールを備えた椅子式マッサージ機が既に発明されている（段落【０００２】）。
前者の椅子型マッサージ構造においては，背凭れ部に背凭れ部の下方位置まで延びる延長部を有するロングガイドレールを配設し，該ロングガイドレールに施療子を備えた駆動機構をこれに沿って移動可能に設けているため，通常のマッサージ構造ではマッサージし得ない腰部下部及び尻部上部に施療子を当接させてマッサージすることができるという利点がある（段落【０００３】）。また，後者のロングガイドレールを備えた椅子式マッサージ機においても，背凭れ部の上端付近から少なくとも座部の前端付近の位置にかけて施療子を往復移動案内するロングガイドレールを備え，このロングガイドレール全体が座部と背凭れ部に沿うよう弧状に形成されているため，首筋から少なくとも大腿部までを連続して全身マッサージでき，また，背凭れ部を傾動可能にする事で背凭れ部の倒伏によりロングガイドレールの下方部が座部下面に近接して，尻部下面をもマッサージでき，且つ，座部の前部に足載せ部を配設して，ロングガイドレールの下方部が前記足載せ部にまで延設することで，足載せ部に対するマッサージも行なうことができるという利点がある（段落【０００４】）。
ｃ発明が解決しようとする課題
従来のマッサージ構造やロングガイドレールを備えた椅子式マッサージ機においては，各々背凭れ部を倒伏させた場合に首部から尻部及び脹脛や足載せ部に亘る全身のマッサージを行う事ができるのであるが，背凭れ部が最倒伏位置ではない状態の，例えば起立側への傾伏状態や起立状態では，座部下面位置や足載せ部下面位置に施療子が当接しないために，前述したような全身マッサージを施せないという問題があった（段落【０００５】）。
また，上記従来のものでは，背凭れ部を倒伏させた状態以外では全身マッサージを施せない為に，施療者がリラックスした姿勢で全身マッサージを施したい場合や，テレビを視ながら全身マッサージを施したい場合等，所望のリクライニング角度での全身マッサージを施すことは不可能であった（段落【０００６】）。本発明は，上記問題点を解消する為に成されたものであり，座部と背凭れ部を備え，要するに脚載せ部を備えた椅子型施療機において，椅子全体と，該椅子に内装される施療子及び該施療子を案内移動するガイドレールとの単一化を図って製造コストを低減させると共に，施療者が所望する任意の傾斜角度で頸部から足部に亘る全身施療を施す事ができる休息用椅子型施療機を提供するものである（段落【０００７】）。
ｄ課題を解決するための手段
本発明の休息用椅子型施療機は，背凭れ部と座部とを夫々湾曲部を介して一体的に形成した椅子本体に，これら背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールを内装すると共に該ロングガイドレールに沿って施療機を移動自在に設け，該椅子本体を支持部材で一定高さに保持させて構成したことを特徴とするものである（段落【０００８】）。


また，本発明の休息用椅子型施療機は，前記施療機が，給排気装置に連動して膨縮する空気袋を備えた施療機であることを特徴とするものである（段落【００１２】）。
本発明の休息用椅子型施療機は，上記のように構成することにより次のような作用をもたらす。
すなわち，本発明の休息用椅子型施療機は，背凭れ部と座部とを夫々湾曲部を介して一体的に形成した椅子本体に，これら背凭れ部と座部に沿うよう湾曲部を介して一体的に形成したロングガイドレールを内装すると共に該ロングガイドレールに沿って施療機を移動自在に設けた構成であるため，椅子本体やガイドレールの規格統一ができると共に部材コスト及び製造コストの低減を図って頸部と腰部の他，臀部や大腿部に亘る全身施療を施すことができる施療機を得ることができる（段落【００１３】）。
また，本発明の休息用椅子型施療機は，前記施療機が，給排気装置に連動して膨縮する空気袋を備えた施療機にしているため，空気袋による空圧施療をロングガイドレールに沿って全身に亘って移動可能に行なわせることができる（段落【００１７】）。
ｅ発明の実施の形態
以下に，本発明の休息用椅子型施療機を，図面に示す一実施形態に基づきこれを詳細に説明する。
別紙８の図１は本発明の休息用椅子型施療機の一実施形態を示す斜視図であり，図９は他の実施形態を示す説明図である（段落【００１８】）。椅子本体２は，例えば角パイプや丸パイプ等で身体の線に沿うような形状に部分的に湾曲形成されたロングガイドレール２４が，背凭れ部２１の上端付近から脚載置部２３の前端付近の位置にかけて内設されており，該ロングガイドレール２４は施療子２８１を配設した施療機２８を往復移動自在に設けられている（段落【００２０】）。
椅子本体２には，給排気装置２９から給排気される圧空に連動して膨縮する空気袋７１の複数を椅子本体２の任意の場所に適宜に配設されており，空気袋による空圧施療を行なわせることができるようにしている（段落【００２２】）。一対のロングガイドレール２４・２４上には，施療子２８１を配設した施療機２８を往復移動自在に装備されており，該施療機２８の施療子２８１は，身体支持枠２５に上下方向にわたって設けた開口部２５３に臨ませて，クッション材２６の下方から施療部位に当接できるようにしている（段落【００２８】）。以上のように構成された本発明の休息用椅子型施療機１は，別紙８の図５に示すように，施療子２８１を椅子本体２の上端付近Ｓ１から下端付近Ｓ２にかけて移動させることによって，頸部から足首に至るまで連続的に全身の施療を施すことができるのであるが，前記施療機２８に，該施療機２８の移動位置検出手段や移動範囲を制御する制御機構を設ける事により，例えば，背凭れ部２１や座部２２及び脚載置部２３の位置を検出してその施療機２８の移動範囲を自動制御させることができるのであり，施療者の身長や要望に適応させた制御を可能にして無駄な範囲の施療防止することができるようになる（段落【００３２】）。
ｆ発明の効果
本発明の休息用椅子型施療機は，座部と背凭れ部を備え，要すれば脚載置部を備えた椅子型施療機において，椅子全体と，該椅子に内装される施療子及び該施療子を案内移動するガイドレールとの単一化を図って構成しているため，従来の椅子式マッサージ機とは異なり，製造コストを低減させるとともに，施療者が所望する任意の傾斜角度でリラックス状態で着座でき，しかもこの任意に設定した傾斜角度で頸部から太腿部或いは足部に亘る全身施療を適宜に施すことができるものである（段落【００３５】）。
(エ)甲７発明の適用について
前記(ウ)によれば，甲７発明の背凭れ部と座部とに沿うように形成したロングガイドレールには，施療機が往復移動自在に設けられているのであるから，施療子を座部に沿って移動させる構成を有しているということができる。また，甲７には，空気袋７１の複数を椅子本体２の任意の場所に配設し，空気袋による空圧施療を行なわせることも記載されている。しかし，甲７発明の空気袋は，空圧施療を行うものであり，被施療者の身体を上昇させ，そのような状態で施療子の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくした施療を行うものではない。したがって，甲１発明を甲７発明に適用したとしても，当業者が相違点１の構成に容易に想到し得るものではない。
また，甲１発明の臀部用エアバッグａ３は，被施療者の臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，被施療者の臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す手段であるが，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をもマッサージ手段で施療するものではないから，当業者が，被施療者の臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させる構成である臀部用エアバッグａ３について，あえて甲７発明に開示された空圧施療を行うために設けられた空気袋の構成に置き換える動機付けは認められない。したがって，甲７発明には，相違点１に関する全ての技術的事項の開示があるとはいえず，甲１発明に甲７発明を適用する動機付けを認めることもできない。
(5)小括
以上のとおり，本件発明１は，甲１発明ないし甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
３取消事由２（甲１発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
前記２(4)イ(エ)のとおり，甲７発明には，相違点１に関する全ての技術的事項の開示があるとはいえず，甲１発明に甲７発明を適用する動機付けを認めることもできない以上，本件発明１は，甲１発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
４取消事由３（甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について
前記２のとおり，甲２ないし５及び７には，被施療者の身体を上昇させて，そのような状態で施療子の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくした施療を行うことが記載されていないから，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明及び甲７発明を適用しても，相違点１の構成が得られるものではないのみならず，甲１発明に甲２発明ないし甲５発明及び甲７発明を適用する動機付けを認めることもできない以上，本件発明１は，甲１発明ないし甲５発明及び甲７発明に基づいて，当業者が容易に想到し得るということはできない。
５取消事由４（甲７発明及び甲１発明に基づく本件発明１の容易想到性の判断の誤り）について


(1)甲７発明の認定について
原告は，引用発明の認定は引用例の記載に基づいて本件発明との対比に必要な限度で行うのが原則であるから，本件発明１では一切特定されていない，「湾曲部」や「ロングガイドレール」という構成を含めて甲７発明を認定した本件審決は誤りであると主張する。
そこで判断するに，本件発明１は，「被施療者が着座する座部と，当該座部に連接され当該被施療者の背中を支持する背もたれ部と，当該背もたれ部に当該被施療者の少なくとも背部をマッサージするマッサージ手段を備える」構成を有する発明であるから，マッサージ手段が備えられる場所が背もたれ部であることが特定されているということができる。そうすると，本件発明１と対比する甲７発明についても，マッサージ手段に相当する構成が備えられる場所を特定し，対比する必要があるというべきである。
甲７の段落【００１３】【００２０】の記載によれば，甲７発明の施療子２８１は，背凭れ部２１だけではなく，座部２２にも沿うように形成されたロングガイドレール２４に沿って移動可能に設けられているということができる。そして，甲７発明においては，本件発明１のマッサージ手段に相当する施療子がロングガイドレール２４に沿って設けられていることから，施療子２８１が設けられている場所を特定するに当たり，ロングガイドレール２４についても特定することが必要である。さらに，本件発明１では，マッサージ手段が背もたれ部に備えられていることが特定されているから，甲７発明においても，施療子２８１と背凭れ部２１との関係を明らかにするために，ロングガイドレール２４が背凭れ部２１と座部２２に沿うように形成されることを特定する必要がある。
したがって，「湾曲部」や「ロングガイドレール」という構成を含めて甲７発明を認定した本件審決に誤りはなく，原告の上記主張は採用することができない。(2)本件発明１と甲７発明との相違点の認定の誤りについて原告は，本件審決の甲７発明の認定が誤りであることを前提として，本件発明１と甲７発明との相違点２の認定も誤りであると主張するが，前記のとおり，原告の主張はその前提自体を欠くものである。
また，原告は，甲７発明の「施療子２８１」は，「座部に沿うよう移動」するものであるが，「被施療者に対する前進及び後退移動の範囲を大きくする」ものであるから，施療子２８１が背もたれ部に備えられたものでないことや，施療子２８１が，被施療者に対する進退移動の範囲を大きくするものではないことを相違点２の一部として認定した本件審決は誤りであるなどと主張する。しかしながら，本件審決は，甲７発明の「被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１」が，「施療子２８１」の「被施療者に対する前進及び後退移動の範囲を大きくする」ものではないと認定しているのであって，「施療子２８１」が，「被施療者に対する前進及び後退移動の範囲を大きくする」ものではないと認定しているわけではないから，原告の主張は失当である。
さらに，原告は，相違点の認定に当たり，目的の認定は不要であって，「被施療者の右臀部に空圧施療を施す空気袋７１と当該被施療者の左臀部に空圧施療を施す空気袋７１」が「身体を昇降させること自体を目的としたものではない」ことを相違点２の一部とした本件審決の認定は誤りであると主張する。しかしながら，本件審決は，本件発明１の「当該第１の身体昇降手段及び第２の身体昇降手段」が身体を昇降させる機能を有していることを前提として，対応する部材である甲７発明の空気袋７１が同様の機能を有していない点を相違点の一部として認定するものであって，上記各部材の目的や機能を認定することが不要であるということはできない。
したがって，原告の上記主張は採用することができない。
(3)相違点２について
ア甲７には，空気袋７１の複数を椅子本体２の任意の場所に配設し，空気袋による空圧施療を行なわせることが記載されているが，甲７発明の空気袋は，空圧施療を行うものであり，被施療者の身体を上昇させ，そのような状態で施療子の被施療者に対する進退移動の範囲を大きくした施療を行うものではない。また，甲１発明の臀部用エアバッグａ３は，使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す手段であるが，被施療者における前後方向の領域を含めて，被施療者における臀部の下方の領域をもマッサージ手段で施療するものではない。
したがって，甲７発明を甲１発明に適用したとしても，当業者が相違点１の構成に容易に想到し得るものではない。
また，当業者が，空圧施療を目的とする甲７発明の空気袋について，甲１発明に開示された，使用者Ｍの臀部を少し高い位置に維持させて揉み玉駆動ユニット９を適宜位置まで前進させることにより，使用者Ｍの臀部の下部側にも揉み玉５，６による機械的マッサージを施す手段である臀部用エアバッグａ３に置き換える動機付けは認められない。
イ原告は，本件審決の本件発明１の技術的意義の認定は誤りであり，本件審決が指摘する特定の意図を前提としなくても，甲７発明に甲１発明を適用することは容易であると主張するが，その前提自体が誤りであることは，前記２(3)イのとおりである。
また，原告が主張する相違点２を前提として，当該相違点の構成は甲１発明に開示されているとの原告の主張も，同様に，その前提自体が誤りである。さらに，原告は，「マッサージ機」の属する技術分野における当業者の一般的な課題が存在し，甲７発明と甲１発明とは，技術分野が同一で，かつ施療対象箇所も同じであり，また，上記各発明は，発明の目的ないし課題が本件発明１と共通するのみならず，課題解決方法まで共通するから，甲７発明に甲１発明の構成を適用する動機付けが認められるなどと主張する。


平成２６年９月１１日判決言渡
平成２６年（行ケ）第１００７８号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２６年７月１０日
判決
原告   株式会   社アク   セル
訴訟代   理人弁   理士   濱   田   百合子
同北   島健次
同小   栗昌平
被告   特許庁長官
指定代理人   小林裕   和
同橘     崇生
同内山     進
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が不服２０１３－１２３２７号事件について平成２６年２月１８日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等（当事者間に争いがない。）原告は，意匠に係る物品を「携帯情報端末」とする意匠について，平成２３年１１月１７日に意匠登録出願（意願２０１１－２６６６４号。以下「本願」という。）をしたが，平成２５年３月２５日付け（同年４月２日発送）で拒絶査定を受けたので，同年６月２８日，これに対する不服の審判を請求した。特許庁は，この審判を，不服２０１３－１２３２７号事件として審理した結果，平成２６年２月１８日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，審決の謄本を，同年３月４日，原告に送達した。原告は，同月２８日，上記審決の取消しを求めて本件訴えを提起した。
２本願意匠の形態
別紙審決書写しの「別紙第１」の記載及び図面に記載されたとおりのものである（以下，原告が部分意匠として意匠登録を受けようとする画像部分を，審決に倣い，「本願画像部分」ということがある。）。
３審決の理由
別紙審決書写しのとおりであり，要するに，本願意匠は，当業者が下記の各意匠及び画像の形態等の公知の形状の結合に基づいて容易に創作をすることができた意匠に該当するから，意匠法３条２項の規定により，意匠登録を受けることができないというものである。
ア意匠登録第１３８３２１４号の意匠（別紙審決書写しの「別紙第２」のとおり。以下「意匠１」という。）
イ意匠登録第１３８３７１９号の意匠（別紙審決書写しの「別紙第３」のとおり。以下「意匠２」という。）
ウ「Ｓ００２    ｂｙＳｏｎｙ    Ｅｒｉｃｓｓｏｎ」（独立行政法人工業所有権情報・研修館２００９年１２月２５日受入れ）５頁所載の「メニュー画面」と表示された画像のうち右から２つ目の，携帯電話機用画像（別紙審決書写しの「別紙第４」のとおり。以下「画像１」という。）エ本田技研工業株式会社がインターネットを通じて掲載した「Ｈｏｎｄａ｜ナビゲーション＆オーディオ」との表題のページ（掲載確認日（公知日）：２０１０年８月１６日，アドレス：http://www.honda.co.jp/navi/vxm-118vs/?car=freedspike）に掲載された「車載用データ表示機」の操作画像（「ナビ機能」説明欄中の「充実の地図情報」と表示された操作画像）（別紙審決書写しの「別紙第５」のとおり。以下「画像２」という。）
審決は，上記結論を導くに当たり，本願意匠に関して次のとおり認定した。「本願画像部分は，携帯情報端末正面の縦長長方形画面の表示部分で，その中に，動画メニュー選択のための縮小動画を表示する矩形部が複数個配置されており，それらの矩形部を指で触ることによって，動画メニューの選択操
作を行うものであり，その態様は，
（Ａ）全体は，縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，上端の細幅帯状部（以下「上端細帯状部」という。）と，その下方の太幅帯状部（以下「下方太帯状部」という。）４段の構成とし，
（Ｂ）上端細帯状部内には，メニュー文字表示部として，上端細帯状部のほぼ横幅一杯に，一回り小さい隅丸の横長長方形枠を配し，（Ｃ）各下方太帯状部には，左端寄りに，選択対象動画表示枠として，同形同大の矩形枠を，下方太帯状部の幅（高さ）よりやや幅狭で，この帯状領域の約３分の１程度の領域を占めるやや横長の長方形として，縦一列
に配した態様で，
（Ｄ）選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動
画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示され，
（Ｅ）動画一覧表示部に表示された選択対象動画は，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。」
（以下，審決が摘記した上記（Ａ）ないし（Ｅ）の各態様を，順次，「態様（Ａ）」，「態様（Ｂ）」などと特定する。）
第３原告主張の取消事由
審決には，①引用意匠の認定の誤り（取消事由１），②本願意匠の創作容易性の判断の誤り（取消事由２）及び③手続違背（取消事由３）があり，これらは，いずれも審決の結論に影響するものであるから，審決は取消しを免れない。
１取消事由１（引用意匠の認定の誤り）
本願意匠は，一覧表示される複数動画の画像自体が，拡大表示及び上下左右の移動のための操作画面となっているという，操作性に係る構成態様に特徴付けられたものである。
これに対し，意匠１及び２並びに画像１及び２（以下，併せて「意匠１等」という。）は，いずれもこのような構成態様を備えたものではなく，当業者が本願意匠の創作に当たり基礎にするようなものとは到底想定できない。よって，審決がこれらを引用意匠として認定したのは誤りである。２取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）
態様（Ａ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ａ）について，意匠１及び２並びに画像２を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの意匠や画像は，いずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではなく，これと関連する態様として考慮しなければならない態様（Ａ）とは無関係である。


また，意匠１及び２については同幅帯状部の段数が本願意匠とは異なる点で，画像２については全体が横長画像であり，細帯状部には３つの表示が別々に表示され，その下方の表示は５個の分離した細い帯状部である点で，いずれも本願意匠とは印象や美感が大きく異なるから，これらの意匠等から態様（Ａ）を想起することはできない。
さらに，操作性に係る態様を欠いた，相互に全く関連のないこれらの意匠等を組み合わせる動機付けもない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｂ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｂ）について，画像２を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，画像２は，動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではなく，これと関連する態様として考慮しなければならない態様（Ｂ）とは無関係である。また，画像２は全体が横長画像であり，細帯状部には３つの表示が別々に表示される点で，本願意匠とは印象や美感が大きく異なるから，この画像から態様（Ｂ）を想起することはできない。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｃ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｃ）について，意匠１及び２を引用して創作容易であると判断した。
しかしながら，意匠１及び２は，動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではない。意匠１は，「音楽等のダウンロード機能を発揮できる状態にするための画像」であり，複数のボタンが表示される画像が示されているにすぎないし，意匠２は，「ダウンロード可能なアプリケーションのリストを表示する機能を発揮するために行われる操作に用いられる画像」であり，５段の帯状部の左端の矩形は，部分意匠外のものである。
また，意匠１及び２は，太帯状部の段数や幅（高さ），太帯状部の左端の矩形表示が真四角である点，画面の下部の帯状部に操作用の各種の表示がある点で，本願意匠とは印象や美感が大きく異なるから，これらの意匠から態様（Ｃ）を想起することはできない。
さらに，審決は，矩形枠の態様に様々なバリエーションがあったとするが，何らの証拠を示しておらず，これを動画表示枠として横長長方形とした本願意匠には，創作非容易性が認められるべきである。
よって，審決の上記判断は誤りである。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）についての判断の誤り
審決は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作容易であると判断した。
しかしながら，これらの態様は，この種物品分野において広く知られた手法ではなく，本願意匠において実現されたものである。審決の上記判断は，何の証拠も示しておらず，全く根拠のない誤った判断である。「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤り審決は，本願意匠が横長長方形枠内に動画が表示されるという新規な機能を有するとしても，そこに表示される動画そのものは意匠の対象とはならないし，その技術的な革新性はともかく，機能に関わる事項に対する評価であって画像部分そのものの意匠的評価とは異なるものであり，本願画像部分の横長長方形枠は，動画を表示するための単なる表示枠であるとして，新規な機能を有することを理由に創作容易ではないとすることはできない旨判断した。
しかるに，本願意匠は，審決も認める「新規な機能」や「技術的な革新性」を意匠的に実現した，新規にして創作性のある操作性に係る態様を含む意匠である。意匠法に，「動画が表示される」形態が意匠の対象にならないとの規定はないこと，同法２条２項は操作画像が意匠の対象になると規定することなどからすれば，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきである。
そして，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にととまらず，画像自体が操作画面となっており操作のための操作画像の表示が別途に必要ではないことから，極めて簡潔で均整のとれた美感を見る者に与えるとともに，誤作動を防止することができる形態を備えるなど，使用感につながる視覚的な印象を異ならしめるといえる創作性を有しており，引用意匠から容易に創作することができるものではない。
よって，審決には，これらの点についての判断の誤りがある。
３取消事由３（手続違背）
審決は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について，何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定しており，態様（Ｄ）及び（Ｅ）を含む本願意匠について，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び実質的な審理判断をしなかった判断遺脱の違法がある。
第４被告の反論
１取消事由１について
本願画像部分において意匠として保護対象となる「物品の操作の用に供される画像」は矩形部（横長長方形枠）であり，矩形部内に表示される動画自体の態様については，その動画自体の態様（動画の中に映っているもの）には操作を行わないし，矩形部内には何の画像も表されていないので，保護対象に含まれない。
審決による本願意匠の認定はこれに沿うものであり，動画の内容や，動画の中に映っているものは本願意匠とは無関係である。
そして，審決は，このことを前提に，態様（Ａ）ないし（Ｃ）に係る本願画像部分の形態が記載された意匠１等を引用したのであり，審決における引用意匠の認定に誤りはない。
本願意匠は操作性に係る態様を備えた構成態様であると審決が認定した旨の原告の指摘は，操作画面の対象が動画自体であることをことさら強調するものであって，操作の用に供される画像が表示枠であり，動画自体を含むものではないことからすれば，理由がない。よって，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張は，失当である。
２取消事由２について
態様（Ａ）ないし（Ｃ）についての判断の誤りについて審決による本願意匠の認定に動画自体の態様が含まれないこと，審決による引用意匠の認定に誤りはないこと，審決が，引用意匠の認定に当たり，本願意匠の操作性に係る態様の考慮を欠いたとの原告の主張が失当であることは，いずれも前記１のとおりである。
そして，審決は，原告の主張する操作性に係る態様の有無にかかわらず，引用意匠に基づいて態様（Ａ）ないし（Ｃ）の創作容易性を肯定したのであり，かかる審決の判断に誤りはない。


本願意匠の態様に関係しない要素が引用意匠に認められたとしても，創作容易性の判断が，当業者の観点から見て意匠の創作が容易であるかの判断であり，需要者の観点から見た意匠の美感の異同についての判断ではないことからすれば，本願意匠と引用意匠の美感の相違を指摘する原告の主張は失当である。
また，態様（Ｃ）に関して，意匠２の矩形部分は部分意匠として意匠登録を受けようとする部分ではないものの，「意匠に係る物品の説明」には，「例えばダウンロード可能なアプリケーションのリストを表示する」との記載があるので，携帯情報端末の分野の当業者の知識に照らせば，この白抜き部分にはアプリケーションのアイコン画像が表示されることは明らかである。さらに，携帯情報端末の分野において，静止画や動画のようなコンテンツの縮小画像（サムネイル画像）が横長であるものは，本願出願前に広く知られているから，動画表示枠の形態について創作非容易性を肯定すべきとする原告の主張は誤りである。
よって，審決の判断に誤りはない。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）についての判断の誤りについて
表示枠内の画像が静止画であるか動画であるかにかかわらず，表示枠内のコンテンツを選択して拡大表示させたり，コンテンツを上下左右に移動させたりすることは，本願の意匠に係る物品である携帯情報端末の分野では本願の出願前に広く知られた手法である。
審決は，このような広く知られた手法によれば，態様（Ｄ）及び（Ｅ）は特段創意を要するものではないと判断したのであり，誤りはない。「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤りについてア本願意匠において操作に使用される画像は，動画を表示する横長長方形枠であり，枠内に表示される動画自体の態様は保護対象に含まれない。複数の横長長方形枠内に動画を動画のまま表示させ，移動させたり拡大表示させたりすることは，ソフトウェア技術上の創作であって，意匠法が保護対象としている物品の部分の形態の創作ではない。よって，本願画像部分には動画自体は含まれないものとして本願意匠を認定し，その創作容易性を判断した審決の認定判断に誤りはない。
イ画像一覧表示部に複数の静止画やアイコンを並べ，複数のそれらを移動させる仕組みや，それらの一つを選択するとその静止画が拡大表示されたり，アプリケーションが起動したりする仕組みは，携帯情報端末の分野においては，本願出願前から普通に実現している仕組みである。一方，テレビ番組において，スタジオを映した画面の中に現場を映した画面を細い枠線を使ってはめ込むことや，細い境界線で画面を上下二つに分けてそれぞれに異なる映像を表示すること，並んでいる画像から一つを選び，それを画面一杯に拡大して表示することは，いずれも本願出願前からごく普通に行われている視覚効果である。
これらの従来からある視覚効果の組合せによれば，画像一覧表示部に複数の動画を並べて，一つの動画を選択すると動画が拡大表示されたり，複数の動画を移動させたりする仕組みは，容易に思いつくものと認められる。よって，本願画像部分が創作容易であるとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３について
当業者にとってある手法がありふれたものであることが，審査官にとって顕著な事実と認められる場合には，拒絶理由においてその手法の提示を要しない。そして，複数表示された静止画や動画等の選択表示枠をクリックすることにより当該画像等を拡大表示したり，静止画や動画等の選択表示枠を左右又は上下の移動操作に合わせて移動させることは，携帯情報端末の当業者にとって本願の出願前に極めて広く知られた手法であるから，審決がこれを顕著な事実と認め，その手法を理由中に提示しなかった点に，拒絶理由を通知しなかった違法や判断遺脱の違法はない。
第５当裁判所の判断
当裁判所は，原告の主張する取消事由は理由がないものと判断する。その理由は以下のとおりである。
１本願意匠の構成について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面となっているという操作性に係る構成態様を有すると主張し，このような操作性に係る態様を備えていない意匠１等を引用意匠に認定したことの誤り（取消事由１），これらを引用意匠とするなどして本願意匠が創作容易であるとした判断の誤り（取消事由２）を主張する。
かかる原告の主張は，要するに，本願画像部分において再生されながら表示される複数の動画の画像自体が「物品の操作の用に供される画像」として意匠を構成するにもかかわらず，審決が引用意匠の認定や本願意匠の創作容易性の判断に当たり，これを無視したとの主張であると解される。そこで，上記各取消事由の判断に先立ち，本願意匠が原告の主張する構成態様を有するか否かについて検討する。
なお，原告が，審決による本願意匠の認定自体の誤りを主張するのか否かは定かではないものの，その主張内容に照らして，審決による本願意匠の認定の当否についても併せて検討することとする。
本願の願書（平成２４年９月７日付け手続補正後のもの。甲１，４）によれば，本願意匠に係る物品は，携帯電話機能，インターネット機能，データ記憶機能，メディア再生機能，ゲーム機能などの複合機能を有する携帯情報端末であり，本願画像部分は，同端末の縦長長方形の表示部に表示された同形の画像であり，画像の構成は，画面を横方向に５段に分割して画面上端の細帯状部１段とその下のそれぞれ等幅の太帯状部４段とし，上端細帯状部には，メニュー文字表示部として，同細帯状部より一回り小さい隅丸の横長長方形枠を配置し，下方太帯状部のそれぞれに同形同大のやや横長の長方形の動画表示枠を左端寄りに１つずつ配置し，それぞれの動画表示枠に選択メニューとしての動画が縮小動画として表示されるというものである。そして，本願画像部分の操作方法は，操作者が視聴を希望する縮小動画の表示された動画表示枠を指で触ると，その動画が表示部上半分に拡大表示され，また，一覧表示された縮小動画は，指を画面に当てたままスライドさせることにより，上下又は左右に移動させることができるというものである。この縮小動画の移動機能は，動画コンテンツの数が４の動画表示枠数を超えて存在する場合であっても，動画表示枠に縮小動画を順次表示させることにより，動画の検索及び選択を容易にすることを可能にするためのものであると考えられる。
本願画像部分中に表示される動画については，本願の願書にはその内容が特定されておらず，動画の表示態様が参考図に示されているにすぎないことからすれば，その内容自体は当該物品の操作の用に供されるものではなく，当該物品とは独立した内容のものとして操作者による視聴の対象になるものであると認められる。


意匠法２条２項は，「物品の操作（当該物品がその機能を発揮できる状態にするために行われるものに限る。）の用に供される画像であつて，当該物品又はこれと一体として用いられる物品に表示されるもの」について，「物品の部分の形状，模様若しくは色彩又はこれらの結合」に含まれるものとして，これを意匠法の保護対象としており，これによれば，ある意匠に含まれる画像が，意匠法２条２項の規定する画像を構成するためには，当該物品の機能を発揮できる状態にするための操作に用いられる画像であることが必要である。
そうすると，意匠法２条２項の画像を含む意匠として出願された画像中に，当該物品とは独立した内容の画像が表示されている場合，当該画像の表示部の配置や形状については，当該物品の操作の用に供される画像の一部を成すものとして意匠の対象となり得るとしても，その内容については，当該物品の操作の用に供されるものということはできないから，意匠を構成するものではないこととなる。そして，このことは，画像の内容が静止画であると再生中の動画であるとを問わないから，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」は，意匠の構成要素を成すものではないというべきである。また，意匠法上の意匠として保護されるためには，当該意匠が具体的なものとして特定されていることが必要であると考えられるところ，物品とは独立した内容の画像については，それ自体としては静止画であれ動画であれ具体的なものとして特定されていないから，当該画像については，この点においても意匠の構成要素を成すものではないと考えられる。これを本願画像部分についてみると，動画一覧表示部に表示される動画は，意匠に係る物品である携帯情報端末とは独立した内容のものである上，それ自体としては具体的なものとして特定されたものではないから，意匠の構成要素を成すものではなく，画像の選択及び拡大や上下ないし左右への移動の操作の用に供されているのは，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画というよりも，むしろ，個々の動画コンテンツを表象する枠（矩形部）であると考えるのが相当であり，かかる用に供される枠と動画の表示部とを一致させたからといって，本来意匠法の保護対象としての意匠を構成しない動画それ自体が意匠を構成することとなるものではないというべきである。よって，本願画像部分において，動画一覧表示部に表示された個々の縮小動画は意匠を構成せず，したがって，「表示部に表示される画像が再生中の動画であること」が，本願意匠の構成要素を成すものということはできない。以上によれば，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するとの原告の主張は採用することができない。
そして，審決，その
構成態様を態様（Ａ）ないし（Ｅ）のとおり認定するところ，かかる審決の認定は，動画表示枠に表示される再生中の動画自体が意匠の対象とはならないとの趣旨を含む限り，その点において誤りはなく，また，本願の願書の記載に照らし，その余の点においても誤りがあるとは認められない。よって，以下，本願意匠の構成態様については，態様（Ａ）ないし（Ｅ）のとおりの構成を有するものとして判断することとする。
２取消事由１（引用意匠の認定の誤り）について
原告は，本願意匠が，一覧表示される複数動画の画像自体が操作画面になっているという操作性に係る構成態様を有するにもかかわらず，かかる構成態様を備えたものではない意匠１等を引用意匠として認定したのは誤りであると主張する（前記第３の１）。
しかしながら，本願意匠が原告の主張するような構成態様を有するということはできないのは前記１のとおりである。そして，意匠１等は，いずれも，後記３において検討するとおり，本願意匠の態様（Ａ）ないし（Ｃ）と構成上の共通点を有するものであるから，本願意匠の創作容易性の有無を検討するに当たり，これらの画像を引用意匠として用いることが不適切であるということはできない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
３取消事由２（本願意匠の創作容易性の判断の誤り）について
意匠１等の態様について
審決が引用意匠として挙げた意匠１等は，いずれも操作画面に関する部分意匠ないしは画像であり，画像が表示される物品は，意匠１及び２は携帯情報端末，画像１は携帯電話機，画像２は車載用データ表示機である。そうすると，これらの意匠及び画像は，いずれも電子情報機器の操作画面に関するものであるという点で共通し，更に，意匠１及び２並びに画像１は，携帯型のものに用いられるという点で共通する。
そして，審決が認定したこれらの意匠及び画像の態様は下記アないしエのとおりであり，別紙審決書写しの「別紙第２」ないし「別紙第５」の記載内容に照らして，これらの認定に誤りがあるとは認められない。
ア意匠１
縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，縦長長方形の上下端部を除いた大部分に，同幅の帯状部を６段形成し，各帯状部には，左端に同形同大の矩形枠を，右端に同形同大の小円形を，それぞれ縦一列に配し，矩形枠は，その高さが帯状部の幅一杯，横の長さが，画面の横の長さの５分の１程度の正方形で，小円形は帯状部に余地部を残して配した態様としたものである。
イ意匠２
縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，縦長長方形の上下端部を除いた大部分に，同幅の帯状部を５段形成し，各帯状部の左端寄りに同形
同大の矩形枠を縦一列に配し，
矩形枠は，その高さが帯状部の幅よりやや幅狭，横の長さが画面の横の長さの４分の１弱の正方形とした態様である。
ウ画像１
画面の縦長長方形の上端部に，文字表示部として，隅丸の横長長方形枠を，縦長長方形の横の長さよりやや短いものとして，配した態様である。
エ画像２
画面の横長長方形の上端部に細幅の帯状部を形成し，この上端細帯状部内には，中央に，文字表示部として，上端細帯状部より幅狭の隅丸の
横長長方形枠を配し，
上端細帯状部の下方の，左右に余地部を残した，全体の大部分を占める部分には，中央大部分に，隅丸の横長長方形枠を５段形成し，各隅丸横長長方形枠の左端に，やや横長の同形同大の小長方形枠を，縦一列に配した態様である。
態様（Ａ）の創作容易性について
ア態様（Ａ）は，縦長長方形画面を横方向の直線で分割し，上端の細幅帯状部（上端細帯状部）と，その下方の太幅帯状部（下方太帯状部）４段の構成としたものである。


この点，電子情報機器の操作画面において，縦長長方形画面の全部あるいはその大部分を占める縦長長方形部分の上方に，メニューや表題その他の文字を表示するための横方向の帯状部を設ける構成は，画像２に見られるように，ごく普通のものであるし，その下方にアプリケーションやファイル等を表象する複数の横方向の帯状部を設ける構成も，意匠１意匠２，ごく普通のものである。そして，これらの帯状部の幅を変更したり，アプリケーションやファイル等を表象する帯状部の段数を変更することは，当業者が適宜行い得るものである。そうすると，態様（Ａ）は，電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，意匠１及び２並びに画像２はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，これらの意匠等は本願意匠とは印象や美感が異なる，また，相互に全く関連のないこれらの画像を組み合わせる動機付けもない，と主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する本願意匠との印象や美感の相違があるからといって，意匠１及び２あるいは画像２に見られる，上記のようなごく普通の構成を抽出することに特段の困難はない。
加えて，意匠１及び２並びに画像２は，いずれも電子情報機器の操作画面という点で共通し，その画面構成にも共通するところがあるから，同一ないし類似の物品に属すると考えられる携帯情報端末の操作画面を創作するに当たり，これらを組み合わせる動機付けがないとはいえない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｂ）の創作容易性について
ア態様（Ｂ）は，上端細帯状部内に，メニュー文字表示部として，上端細帯状部のほぼ横幅一杯に，一回り小さい隅丸の横長長方形枠を配したものである。
この点，電子情報機器の操作画面において，画面上方に，横方向の帯状部を設けた上，メニューや表題その他の文字を表示するため，帯状部内に一回り小さい隅丸の横長長方形枠を配置する構成は，画像２に見られるところであり，これに照らすと，態様（Ｂ）の構成に格別の創作を要したとは認められない。
そうすると，態様（Ｂ）は，電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，画像２は動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，本願意匠とは印象や美感が異なる，と主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。また，原告の指摘する画像２と本願意匠との構成上の相違があるからといって，画像２から上記の構成を抽出することに特段の困難はない。よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｃ）の創作容易性について
ア態様（Ｃ）は，各下方太帯状部の左端寄りに，選択対象動画表示枠として，同形同大の矩形枠を，下方太帯状部の幅（高さ）よりやや幅狭で，この帯状領域の約３分の１程度の領域を占めるやや横長の長方形として，縦一列に配した態様である。
この点，携帯型の電子情報機器の操作画面において，アプリケーションやファイル等を表象する帯状部の左端部に，それぞれの項目内容の表示部として同形同大の矩形枠を設ける態様は，意匠１や意匠２に見られるところである。そして，それぞれの矩形枠の形状を，画像を表示するためにやや横長の長方形とすることは，当業者がごく普通に思い付くものであるし，その大きさを，矩形枠の上下辺が各帯状部の上下辺より内側になるように矩形枠の縦幅を調整するとともに，矩形枠の横幅を帯状部の横幅の３分の１程度とすることも，当業者が適宜行い得ることである。そうすると，態様（Ｃ）は，携帯型の電子情報機器の当業者において容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。
イ原告は，意匠１及び２はいずれも動画がそのまま動画として一覧表示されて操作画面とされるという操作性に係る態様を備えたものではないし，本願意匠とは印象や美感が異なる，さらに，矩形枠を動画表示枠として横長長方形とした点に創作非容易性が認められるべきであると主張する（前記第３の２）。
しかしながら，本願意匠が，原告の主張する操作性に係る構成態様を有するとはいえず，動画表示枠に動画が表示されることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点について引用意匠からは創作が容易ではない旨の原告の主張は失当である。よって，意匠１に操作ボタンの表示があるからといってこれを引用意匠として用いることが不適切であるということはできない。また，意匠２の「意匠に係る物品の説明」には，「正面図…に表された画像は，本件意匠の物品「携帯情報端末」で選択可能な情報リストの表示機能，例えばダウンロード可能なアプリケーションのリストを表示する機能を発揮するために行われる操作に用いられる画像」であるとの記載がある（甲１１）。そうすると，携帯情報端末の分野の当業者の知識に照らせば，意匠２の白抜き部分にはアプリケーションのアイコン画像や静止画や動画のようなコンテンツの縮小画像が表示されるものと理解することができるから，審決がこれを表示枠として本願意匠と対比した点に誤りはない。さらに，静止画や動画の表示画面が一般的にやや横長の長方形であることは，本願出願前に広く知られているから，動画表示枠の形態について容易に創作することができないとはいえない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
態様（Ｄ）及び（Ｅ）の創作容易性について
ア態様（Ｄ）は，選択対象動画表示枠に表示された動画を選択することにより，その動画が縦長長方形画面の表示部分に拡大表示されるというものである。


この点，遅くとも本願出願時にはインターネット上で公開されていたと認められる「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙５の１及び２）及び「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙６）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠をタップ（指先等で軽くたたくことを意味するものと解される。）して選択することにより，当該画像を拡大表示するとの態様が示されており，これらの証拠によれば，かかる態様は，本願出願当時，この種の物品の分野において広く知られた手法であったと認められる。そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｄ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。イ態様（Ｅ）は，動画一覧表示部に表示された選択対象動画を，スライド操作により上下又は左右に移動可能としたものである。この点，「ｉＰｈｏｎｅユーザガイド」（乙５の１及び２）には，スマートフォン端末の操作画面上に拡大表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を，画面を指でフリック（スライドさせることを意味するものと解される。）することにより順送りすることができることが示され，また，「Ａｎｄｒｏｉｄ２．３ユーザーガイド」（乙６）には，スマートフォン端末の操作画面上に複数表示された静止画（静止画で表された動画コンテンツを含む。）の表示枠を左右にスワイプ（指で触れたまま横に滑らせることを意味すると解される。）することによりスクロールする（順次移動させる）ことができることが示されている。これらの証拠によれば，この種の物品の分野において，操作画面上に一覧表示された選択対象となる複数の静止画の枠をスライド操作により移動可能としたり，複数の静止画をスライド操作により隣接する表示枠に順次移動可能とすることは，本願出願当時，広く知られた手法であったと認められる。
そして，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではないことは前記１のとおりであるから，この点を捨象すると，態様（Ｅ）は，携帯情報端末を含む携帯型の電子情報機器の当業者において，上記の広く知られた手法から容易に創作することができたものであると認められ，これと同旨の審決の判断に誤りはない。ウ原告は，態様（Ｄ）及び（Ｅ）は，いずれもこの種の物品分野において広く知られた手法ではなく，これらについての審決の判断は根拠がなく誤っていると主張する（前記第３の２）。
しかしながら，態様（Ｄ）及び（Ｅ）が携帯情報端末の当業者にとって広く知られた手法であったと認められること，態様（Ｄ）及び（Ｅ）の創作容易性について検討する際，表示枠に表示される画像が再生中の動画であること自体は捨象すべきであることは，いずれも前記ア及びイのとおりであり，原告の上記主張は採用することができない。
「動画表示枠に動画を表示する点」についての判断の誤りについて原告は，本願意匠の創作容易性の判断に当たっては，動画が動画のまま表示される操作性に係る態様についての本願意匠の着想の新しさないし独創性を判断対象とすべきであり，本願画像部分の複数の動画表示枠は，単なる表示枠にとどまらない視覚的な創作性を有すると主張する（前記第３の２）。しかしながら，表示枠に表示される画像が再生中の動画であることが本願意匠を構成するものではなく，本願意匠の創作容易性について判断する際にはその点は捨象されることは前記ないしのとおりである。また，原告の指摘する本願画像部分の視覚的な創作性を踏まえても，その態様は当業者が容易に創作できることも前記ないしのとおりである。よって，原告の上記主張は採用することができない。
４取消事由３（手続違背）について
原告は，審決が，態様（Ｄ）及び（Ｅ）について何らの証拠を示すことなく，この種物品分野において広く知られた手法であるとして創作非容易性を否定した点で，拒絶理由を通知することなく審決をした違法及び判断遺脱の違法があると主張する（前記第３の３）。
しかるに，当該物品分野において広く知られた手法については，発明の属する技術の分野における周知技術と同様，当業者が熟知している事項であるため，本来，審決においてその認定根拠を示すまでもないのであり，このような認定根拠となる文献を示さなかったとしても，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するということはできない。
そして，態様（Ｄ）及び（Ｅ）に係る手法が携帯情報端末の当業者にとって広く知られた手法であると認められることは，前記３のとおりであるから，審決において，特段の証拠を示すことなく同旨の判断を示したことは，意匠法５０条３項の準用する特許法５０条に違反するものではない。また，この点に関して判断の遺脱があったということもできないから，意匠法５２条の準用する特許法１５７条に違反するということもできない。
よって，原告の上記主張は採用することができない。
５結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部


平成３０年１月２９日判決言渡
平成２９年（ネ）第１００６２号損害賠償請求控訴事件，同反訴請求控訴事件（原審・東京地方裁判所平成２３年（ワ）第２７２０３号，同第３７６２５号）
口頭弁論終結日平成２９年１０月１９日
判決
控訴人（一審被告兼反訴原告）        聖豊商   事株式   会社（以下，「控訴人会社」という。）
控訴人   （一審   被告）          Ｘ（以下，「控訴人Ｘ」という。）
上記両名訴訟代理人弁護士        鳥海哲   郎
中野亮   介
久保田   修   平
被控訴人（一審原告兼反訴被告）       ポリマ   ープラ   ス株式会   社同訴訟代理人弁護士          熊倉禎   男
田   中   伸一郎
松野仁   彦
主文
１本件控訴を棄却する。
２控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
用語の略称及び略称の意味は，本判決で付するもののほか，原判決に従う。また，証人尋問及び本人尋問はすべて原審においてされたものである。
第１控訴の趣旨
１原判決のうち控訴人ら敗訴部分を取り消す。
２被控訴人の請求を棄却する。
３被控訴人は，控訴人会社に対し，６１０３万５２８０円，及びうち１４５６万６８１４円に対する平成２３年７月６日から支払済みまで年１割４分の割合による金員，うち６４５万５３４８円に対する平成２３年８月４日から支払済みまで年１割４分の割合による金員，うち１３万１２５０円に対する平成２３年１１月２５日から支払済みまで年６分の割合による金員，うち９１万０１８６円に対する平成２３年１１月２５日から支払済みまで年５分の割合による金員，うち１６７１万３２３５円に対する平成２５年４月２６日から支払済みまで年５分の割合による金員，うち２２２５万８４４７円に対する平成２６年９月１９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
４被控訴人は，控訴人会社に対し，５１９７万８４６５円及びこれに対する平成２９年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を，控訴人Ｘに対し，６７８１万７３１９円及びこれに対する平成２９年７月１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え（控訴人らが当審において申し立てた民訴法２６０条２項に基づく原状回復等請求）。
第２事案の概要
１事案の経緯等
(1)本件は，控訴人会社の代表取締役である控訴人Ｘが特許を有するイヴリ素材に関し，①控訴人会社に対しイヴリ素材の成形加工専用の本件機械の売買代金として１億３６５０万円，②控訴人Ｘに対し上記特許等の通常実施権の権利設定料として２億円を支払った被控訴人が，イヴリ素材は控訴人ら主張の性質を有するものではないとして，上記支払の根拠となった本件機械売買契約，本件実施許諾契約の解除，錯誤無効，詐欺取消及び控訴人らによる不法行為等を主張して，控訴人らに対し，上記３億３６５０万円の返還又は損害賠償を求める一方（本訴），控訴人会社が，被控訴人に対し，イヴリ素材の売買代金の残金等の支払，不法行為による損害賠償等を求める事案（反訴）である。
請求の内容の詳細は，次のとおりである。
ア本訴請求の内容
(ｱ)控訴人会社に対する請求（ａ及びｂは単純併合）
ａ本件機械の代金に係る請求
(a)主位的請求（本件機械売買契約解除による原状回復請求）被控訴人と控訴人会社との間の本件機械売買契約が控訴人会社の債務不履行により解除されたこと（解除の意思表示の日は訴状送達の日）を理由とする，原状回復請求権に基づく既払代金１億３６５０万円及びこれに対する催告の日（訴状送達の日）の翌日である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合
による遅延損害金の支払
(b)予備的請求１（不法行為による損害賠償請求）控訴人会社の代表取締役である控訴人Ｘが，当時の被控訴人の代表取締役であるＡを欺罔して本件機械売買契約を締結させ，その代金名下に１億３６５０万円を被控訴人から詐取したことを理由とする，不法行為又は代表者の行為についての損害賠償責任（会社法３５０条）に基づく同額の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金の支払
(c)予備的請求２（不当利得返還請求）
本件機械売買契約が錯誤により無効であること又は前記(b)記載の詐欺により取り消されたことを理由とする，不当利得返還請求権に基づく既払代金１億３６５０万円の返還及びこれに対する催告の日（訴状送達の日）の翌日である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払ｂ本件実施許諾契約に基づく権利設定料に係る請求（不法行為による損害賠償請求）
控訴人会社の代表取締役である控訴人Ｘが，被控訴人の当時の代表取締役であるＡを欺罔して本件実施許諾契約を締結させ，通常実施権の権利設定料名下に２億円を詐取したことを理由とする，不法行為又は代表者の行為についての損害賠償責任（会社法３５０条）に基づく同額の損害賠償金及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害
金の支払
(ｲ)控訴人Ｘに対する請求（ａ及びｂは単純併合）ａ本件機械の代金に係る請求（不法行為による損害賠償請求）控訴人Ｘによる前記(ｱ)a(b)記載の詐欺による不法行為に基づく損害賠償金１億３６５０万円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払ｂ本件実施許諾契約に基づく権利設定料に係る請求(a)主位的請求（本件実施許諾契約解除による原状回復請求）本件実施許諾契約が債務不履行により解除されたこと（解除日は訴状送達の日）を理由とする，原状回復請求権に基づく既払の権利設定料２億円の返還及びこれに対する催告の日（訴状送達の日）の翌日である平成２３年８月２５日から支払済み
まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金


(b)予備的請求１（不法行為による損害賠償請求）控訴人Ｘによる前記(ｱ)ｂ記載の詐欺による不法行為に基づく損害賠償金２億円及びこれに対する不法行為の後である平成２３年８月２５日から支払済みまで民法所
定の年５分の割合による遅延損害金の支払
(c)予備的請求２（不当利得返還請求）
本件実施許諾契約が錯誤により無効であること又は前記(ｱ)ｂ記載の詐欺を理由に取り消されたことを理由とする，不当利得返還請求権に基づく既払の権利設定料２億円の返還及びこれに対する催告の日（訴状送達の日）の翌日である平成２３年８月２５日から支払済みまで年５分の割合による遅延損害金の支払
イ反訴請求の内容
(ｱ)本件個別契約①に基づく売買代金等の請求
本件個別契約①に基づき控訴人会社が被控訴人に売ったイヴリ透明ペレット１０万ｋｇ（単価２７８円）に係る残代金（税込み）及び付随費用の合計１４５６万６８１４円並びにこれに対する約定弁済期である平成２３年６月３０日の後である同年７月６日から支払済みまで約定の年１割４分の割合による遅延損害金の支払
(ｲ)本件個別契約②に基づく売買代金等の請求
本件個別契約②に基づき控訴人会社が被控訴人に売ったイヴリ深絞りペレット２万ｋｇ（単価３５０円）に係る代金（税込み）及び付随費用の合計６４５万５３４８円並びにこれに対する約定弁済期である平成２３年７月３１日の後である同年８月４日から支払済みまで約定の年１割４分の割合による遅延損害金の支払(ｳ)準委任契約消滅に基づく原状回復請求又は費用償還請求
ａ主位的請求
被控訴人と控訴人会社との間のイヴリシート半透明の売買契約に付随して締結された商品運送業務の委任契約（本件準委任契約）が，約定解除条件の成就を原因として消滅したことを理由とする，原状回復請求権に基づく控訴人会社負担に係るトラック運送料１３万１２５０円（税込み）及びこれに対する催告の日（反訴状送達の日）の翌日である平成２３年１１月２５日から支払済みまで商事法定利率である
年６分の割合による遅延損害金の支払
ｂ予備的請求
控訴人会社が本件準委任契約上の委任事務を処理するのに必要な費用として前記ａのトラック運送料を支出したことを理由とする，費用償還請求権（民法６５６条，６５０条１項）に基づく，前記トラック運送料１３万１２５０円及びこれに対する催告の日（反訴状送達の日）の翌日である平成２３年１１月２５日から支払済みまで商事法定利率である年６分の割合による遅延損害金の支払(ｴ)本件仮差押えの申立て準備中に本件個別契約③に係る発注をした不法
行為に基づく損害賠償請求
被控訴人が，本件仮差押えの申立てを準備しており，控訴人会社から製品を受領し代金支払をする意思がなかったのに，故意又は重大な過失により，控訴人会社に対して本件個別契約③に係るイヴリ耐寒ペレット（乳白色）４万ｋｇ（単価３７５円）を発注した不法行為に基づく損害賠償金（上記商品の輸送費，保管費用及び廃棄処分費用の合計）１１４４万８３４５円及びこれに対する不法行為の後の日（請求に係る各書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による
遅延損害金の支払
(ｵ)本件仮差押えの申立て後に本件個別契約④に係る発注をした不法行為
に基づく損害賠償請求
被控訴人が，本件仮差押えの申立てをした後で，製品受領及び代金支払をする意思がなかったのに，故意により，控訴人会社に対して本件個別契約④に係るイヴリ原料透明ペレット１０万ｋｇ（単価２７８円）を発注した不法行為に基づく損害賠償金（控訴人会社が製造元に支払うことを余儀なくされた違約金相当額）１０４５万３５２３円及びこれに対する不法行為の後である平成２６年９月１９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(ｶ)本件仮差押えの申立て後に本件個別契約⑤に係る発注をした不法行為
に基づく損害賠償請求
被控訴人が，本件仮差押えの申立てをした後で，製品受領及び代金支払をする意思がなかったのに，故意により，控訴人会社に対して本件個別契約⑤に係るイヴリ耐寒ペレット（乳白色）４万ｋｇ（単価３７５円）を発注した不法行為に基づく損害賠償金（上記商品の代金相当額，保管料及び廃棄処理費用の合計）１７９８万円及びこれに対する不法行為の後の日（請求に係る各書面送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払(2)原審は，①本訴については，控訴人Ｘの詐欺の不法行為の成立を認めて，控訴人らに対する各自３億３６５０万円の支払請求（前記(1)ア(ｱ)ａ(b)，(ｱ)ｂ，(ｲ)ａ，(ｲ)ｂ(b)）を認容し，②反訴については，本件個別契約①②は原始的不能な債務を内容とするもので無効であること，本件準委任契約の成立が認められないこと，本件個別契約③～⑤の発注は違法性も代金相当額の損害も認められないことを理由として，いずれも棄却した。
(3)控訴人らは，原判決を不服として控訴するとともに，被控訴人の仮執行宣言付きの原判決に基づく申立てにより，控訴人らの取引先金融機関を第三債務者とする債権差押命令及び転付命令が発令され，被控訴人は，平成２９年６月３０日，上記命令に基づき被控訴人に転付された控訴人らの第三債務者に対する各預金債権から，控訴人会社について５１９７万８４６５円，控訴人Ｘについて６７８１万７３１９円の支払を受けたことを理由として，被控訴人に対し，控訴人会社に対しては５１９７万８４６５円及びこれに対する給付の日の翌日である同年７月１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金，控訴人Ｘに対しては６７８１万７３１９円及びこれに対する給付の日の翌日である同日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める旨の民訴法２６０条２項に基づく原状回復等請求の申立てを行った。
２前提事実


本件の前提事実（当事者間に争いがないか，後掲の証拠により認められる事実）は，原判決の「事実及び理由」欄の第２の１に記載のとおりである。３本訴の主要な争点及びこれに対する当事者の主張本訴の主要な争点は，原判決「事実及び理由」欄の第２の４に記載のとおりであり，これについての当事者の主張は，同５に記載のとおりである。４反訴の主要な争点及びこれに対する当事者の主張反訴の主要な争点は，原判決「事実及び理由」欄の第２の６に記載のとおりであり，これについての当事者の主張は，同７に記載のとおりである。５当審における控訴人らの補充主張とそれに対する被控訴人の主張
(1)当審における控訴人らの補充主張
ア本訴について
(ｱ)以下のとおり，控訴人Ｘによる欺罔行為は存在しないし，Ａは本件性質を有するイヴリ素材の提供を受けて製品化し販売する事業の実施が可能である旨の誤信（以下，「本件誤信」という。）に陥っていない。ａ控訴人らは，控訴人らと被控訴人が接触を開始した平成１９年１月１８日以降，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約の締結までの間に，被控訴人に対し，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が１００％植物由来であるなどと説明した事実はない。むしろ，控訴人らは，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来でないことを明確に説明しており，被控訴人は，イヴリ素材が１００％植物由来でないことを認識した上で，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約を締結した。(a)平成１９年２月頃，被控訴人は，控訴人らに対し，イヴリ素材を使用したコップや食品用容器等のイヴリ製品の製造販売をしたい旨を申し出たが，控訴人らは，被控訴人に対し，いきなりイヴリ素材を使用したイヴリ製品の製造販売をするのではなく，まずはイヴリ素材を使用したインサートカップなどのイヴリ製品を控訴人会社から仕入れ，その販売実績を上げることで，イヴリ素材に対する理解を深めることを求め，被控訴人は，これに応じて，自らの取引先向けにイヴリ製品の営業を始めた（乙８０，控訴人Ｘ尋問調書５頁６行～９行）。このような被控訴人の営業に使用するために被控訴人が作成したイヴリ素材の説明資料である乙１５には，「１００％植物性素材」（表紙，６頁目），「１００％植物性」（２頁目）との記載があったところ，被控訴人の当時の代表者であったＡから訂正すべき箇所があれば指摘するよう依頼を受けた控訴人会社の担当者であるＢと控訴人Ｘは，被控訴人に対し，６頁目の「１００％植物性素材である。（特殊グレードを除く）」という記載を「植物由来の生分解性天然素材である。『特許出願番号：特願２００６－３２４４５８』」に修正するように指示しており（乙１１９～１２２），Ａは，乙１５の表紙の「１００％植物性素材」という記載を「植物由来新素材」に，２頁目の「１００％植物性」という記載を「植物性素材」に，６頁目の「１００％植物性素材」という記載を「植物由来の生分解性天然素材」に修正した。これは，控訴人らが，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来であるなどという説明は行っておらず，かえって，１００％植物由来とうたうことを希望していた被控訴人に対し，控訴人らが単に植物由来の素材であると説明していたにすぎないことの証左である。
なお，被控訴人は，乙９の５頁目に「１００％植物性素材」という記載があることを指摘するが，これは，乙１５にも記載されていた不正確，不適切な記載が被控訴人の修正漏れにより，そのまま残っていたにすぎない。(b)前記(a)以降，被控訴人が作成した客先向け提案資料において，「１００％植物由来」という表現は使われなくなった（甲２，３，乙８～１０，１２～１４，４６，１２３，１２４）。被控訴人代表者のＡ
向けに本件機械購入の承認を得るために行ったプレゼン資料（甲９１）にも，単に「植物性素材」と記載され（７枚目），「１００％植物由来」という記載は一切ない。仮に，被控訴人がイヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）は「１００％植物由来」であると信じ，かつ，「１００％植物由来」であることを重視して本件機械売買契約や本件実施許諾契約を締結したというのであれば，被控訴人作成の客先向け提案資料並びに本件機械売買契約（甲４），本件実施許諾契約（甲７）及び個別売買契約に，「１００％植物由来」という記載があってしかるべきであるが，そのような契約対象品の説明は一切記載されていない。
(c)イヴリ素材には，大きく分けると，ＰＰ仕様イヴリと，ＰＥＴ仕様イヴリの２種類が存在するところ，本件機械売買契約や本件実施許諾契約の締結時に，控訴人らと被控訴人との間でやり取りされていたのはＰＰ仕様イヴリであって，ＰＥＴ仕様イヴリについては，当時は開発前であり，ＰＥＴ仕様イヴリ素材のサンプル（第１号の試作品であり，未だ大量製造できていない状態のもの）が製造されたのは，本件実施許諾契約締結後の平成２０年９月頃であった（乙８０）。したがって，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約の締結以前に，控訴人Ｘが被控訴人に対して行った説明の前提となるイヴリ素材は，ＰＰ仕様イヴリである。もっとも，控訴人らは，本件実施許諾契約後に，ＰＥＴ仕様イヴリに関しても，石油由来成分を使用していることを被控訴人に明確に伝えている。すなわち，被控訴人が参加した平成２２年の国際工業博覧会のカタログ原稿についても，Ａは，自ら作成した資料について，控訴人会社の担当者からの指摘を受け，「石油を全く使わない」等の表現を削除している（乙１２５，１２６）。ｂ甲２４は，当時，控訴人会社に出向していた丸紅株式会社の社員が甲２３を参考にして作成した資料であるが，甲２３には，控訴人会社が過去に取り扱っていたもみ殻などの植物繊維を原料とした食器（乙６）の資料の記載（「１００％植物繊維を使用」）を誤って使用したことにより，一部不適切な表現が使用されていた。甲２４に「１００％植物由来の素材（特殊用途を除く）」（６頁）との誤解を招くような記載がされているのは，この甲２３の誤記に基づくものであって，意図的に虚偽の記載をしたものではないし，最終的に被控訴人の錯誤を惹起したものとは評価できないから，欺罔行為たり得ない。
また，被控訴人は，甲８５の２について，あたかも控訴人らが作成したものであるかのように主張するが，Ａが控訴人会社名義で作成し，控訴人らの承諾を得ないまま，客先に提出したものであって，控訴人らが作成したものではない（甲８４，甲８５の１～３・５，甲１４６の１～３）。


ｃバイオマスプラスチック業界において，「１００％植物由来」のバイオマスプラスチックは，現在でも実現が困難とされている（乙１２９，１３０）。本件機械売買契約や本件実施許諾契約が締結された平成１９年から平成２０年頃にかけて，一般に流通していたバイオマスプラスチックの植物由来成分の含有量は，多くても５０％程度であり，例えば，大手飲料メーカーが販売する商品のペットボトルでも，植物由来成分の含有量は，５％～３０％であった（乙１３１，１３６）。このように，本件機械売買契約や本件実施許諾契約が締結された当時，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）は，１００％植物由来でなくても，植物由来成分を含んでいることで十分に商品価値があったものであり，平成１８年９月時点で，控訴人会社のイヴリ素材の取引先は既に１０社にも達していた。
他方，このような平成１９年から平成２０年頃にかけてのバイオマスプラスチック業界の事情については，既にバイオマスプラスチックの一種である生分解性プラスチックのポリ乳酸（ＰＬＡ）製品を取り扱っていた被控訴人の代表者であったＡは，経営者として当然に認識している内容であった（乙６４，証人Ａ尋問調書２０頁１１行～２２行）。
以上のような状況において，控訴人らが，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が「１００％植物由来」であるなどという，突拍子もない虚偽の説明をして，被控訴人と契約をしなければならない理由はない。そもそも，被控訴人の当時の代表者であるＡが，控訴人らが開発した新規素材であるイヴリ素材の有用性に着目して，控訴人らに対し，共同してイヴリ素材を使用する事業を実施することを持ち掛けたことから始まった控訴人らと被控訴人との本件取引において，既に複数の取引先を自ら獲得していた控訴人らから，被控訴人に対し，敢えて虚偽の説明をする必要がなかったことは明らかである。
むしろ，前記ａのＡのイヴリ製品に関する資料の作成態度からすると，Ａは，被控訴人として製造，販売しようとする製品の画期的な特性を積極的にアピールしたいと考え，イヴリ製品の営業上「１００％植物由来」を訴えることに前のめりになっていたことがうかがえ，結果として，Ａが被控訴人の社内での説明において，控訴人らの説明とは異なる「１００％植物由来」と説明していたことが実際であろうと考えられる。
ｄ原判決は，控訴人Ｘによる欺罔行為の認定の前提として，控訴人Ｘが，原告が希望しても，企業秘密を理由にして，イヴリ素材の原料からの製造過程を開示しなかった旨認定しているが，誤りである。
控訴人Ｘは，Ａをはじめとする被控訴人の社員を複数回にわたり，控訴人会社の中国工場への視察に連れて行っており，その際に，Ａをはじめとする被控訴人の社員に対し，イヴリ素材の原料からの製造工程を見せている（乙８０，８９，乙１３３の１・２）。
ｅ原判決は，控訴人Ｘによる欺罔行為を認定したが，控訴人Ｘが，具体的に，いつ，どこで，どのような説明により，Ａに対して，欺罔行為と評価され得る行為をしたのかを特定していない。
具体的な欺罔行為が特定されなければ，被欺罔者に生じた錯誤との因果関係を認定することもできないから，原判決の控訴人Ｘによる欺罔行為の認定は，不当であり，誤りである。
(ｲ)原判決は，被控訴人が提出したイヴリ素材に対する放射性炭素濃度測定方法，生分解度試験及びＩＲ（赤外吸収分光法）による分析結果を根拠として，控訴人会社が被控訴人に提供した各種のイヴリ素材が本件性質を有していなかったと判断したが，以下のとおり，誤りである。
ａまず，原判決が主位的請求の判断で示したとおり，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約においては，いずれも１００％植物由来である本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務は，控訴人らの債務とはなっていないから，控訴人らが提供したイヴリ素材がどのような性質を有するかの判断自体が不要である。この点を措くとしても，控訴人らは，被控訴人に対し，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が植物由来であることを説明したに止まり，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が「１００％植物由来」などとは説明していないから，イヴリ素材が「１００％植物由来」かという原判決の問題設定自体が誤りである。甲５４の２～４の各イヴリＰＰ仕様素材に対する試験結果では，エンドユーザの要望に基づき添加物等を配合したイヴリＰＰ仕様の素材について，少なくともそれぞれ１６％程度の生分解性が認められ，また，Ｃ１４測定結果（甲８）には，ＰＰ仕様イヴリ製品については，ｍｏｄｅｒｎｃａｒｂｏｎ割合が１６％程度あり，バイオマス由来の炭素が含まれていることが記載されているから，控訴人らのＰＰ仕様イヴリが植物由来であることは明らかである。
ｂ原判決は，各試験結果について，どのような値が測定されれば，被験対象物について，いかなる化学的性質や物質としての性質が認定されるかといった，試験結果の評価に関する具体的な基準を何ら認定することなく，試験結果のみを根拠として，被験物質について植物由来性か否かを抽象的に判断しており，その判断は，合理的で相当なものではなく，誤りである。
ｃ原判決は，ＰＥＴ仕様イヴリの性質まで考慮して，本件機械売買契約や本件実施許諾契約の締結が詐欺によるものであったかを検討しているが，前記のとおり，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約との関係で問題になるのは，ＰＰ仕様イヴリであって，ＰＥＴ仕様イヴリは全く関係ない。原判決は，生分解性試験結果について，甲９，甲５４の１～４の試験結果のみを根拠として，イヴリ素材は植物由来ではないとの判断を行ったが，甲９，甲５４の１で使用されている試料は，それぞれ「透明イヴリ」及び「イヴリＰＥＴ原料ペレット」であり，いずれもイヴリＰＥＴ素材であるから，本件のイヴリ素材の植物由来性判断の根拠となるものではない。ＩＲ分析試験についても，甲５３の１・２の試料は，いずれも「イヴリＰＥＴ原料ペレット」であるから，原判決には同様の誤りがある。


また，甲５４の２～４で使用されているイヴリＰＰ素材は，いずれも，控訴人会社から被控訴人に納入の際に，顧客であるエンドユーザーの要望に応じて，添加物の内容や密度，粘性を上げるために施される加工等を変更しているため，その仕様やグレードに応じて，その有する特徴は大きく異なる。具体的には，控訴人会社は，被控訴人やその取引先の担当者と用途等について協議し，その了承の下で，イヴリ素材の原料（イヴリバインダー）に対して，その用途に応じた加工等を行い，各イヴリ素材を作製し，被控訴人に納品していた。例えば，耐寒剤や着色剤は，石油由来の添加物であるが，この点については，被控訴人の代表者Ａも十分に認識し理解していた（証人Ａ尋問調書３４頁１０行～３５頁３行）。このような添加物が添加されていないイヴリ素材が高い生分解性を有することは，乙４０，１０６の試験結果のとおりである。
ｄ控訴人会社が，被控訴人からの発注に対応して，中国の製造工場に委託製造させたイヴリ素材は，控訴人会社が作成した指示書により製造されているが，この指示書には，控訴人らが被控訴人に説明した資料に記載されているように，主要な成分はでん粉や貝殻粉から成っている。乙１３４は，控訴人会社がアスクル社向けのイヴリ素材として中国の製造工場に対して交付した製造指示書である。(ｳ)原判決は，控訴人Ｘの欺罔行為と被控訴人の代表者であったＡの本件誤信との因果関係を認めたが，以下のとおり，誤りである。ａ原判決は，控訴人Ｘの欺罔行為により，Ａが本件誤信に至った因果関係を示す事実として，①当初の控訴人Ｘとの２度の面談等でのイヴリ素材の説明内容に加え，控訴人会社に対する東京都の待遇，控訴人会社によるイヴリ素材の技術についての特許取得，大手企業との取引実績，別の大手企業との商談，大手商社との人事交流といった諸事実を認識したことによって，Ａが，上記説明内容を含めて控訴人らを信用したこと，②その後に行ったアスクル社向け商品販売を支障なく実施でき，Ａと控訴人らとの信頼関係が続いたこと，③Ａが，放射性炭素濃度測定により，イヴリ素材の植物由来性を否定する結果が出たことを認識しても，控訴人Ｘからの本件控訴人会社報告書に基づく説明に対して疑いを示さなかったこと，④その後の営業活動において，イヴリ素材の植物由来性の証明の問題が大手顧客との間で生じたが，その一方でそのような問題もなくイヴリ素材の売買やイヴリ素材から製造したシートの販売の取引が従前どおりに続いたこと，⑤Ａが，大手顧客との間の上記④の問題の解決のため，自ら積極的に，理研への調査依頼の手続を進めたことを列挙した。
しかし，これらは，いずれも控訴人ら自身の行為そのものではないし，控訴人Ｘによる欺罔行為と被控訴人の誤信・錯誤との関連性も全く不明である。また，いずれもその内容自体はＡの陥ったとする本件誤信の内容とも異なっている。むしろ，上記②～④は，Ａの認識として，控訴人会社との取引の対象製品が１００％植物由来であることが取引上重要であること，仮に被控訴人がこの製品が１００％植物由来ではないことを認識していた場合には，被控訴人が控訴人会社との取引関係に入らなかったといった事情があったことを何ら示すような内容ではない。さらに，欺罔行為として「１００％植物由来」と説明され，その結果，Ａが本件誤信に陥るのであれば，被控訴人として控訴人らと契約関係に入るか否かの判断において「１００％植物由来」であることが契約の重要な要素になるはずであり，そのような場合には，契約書や仕様書等に契約の重要な要素として「１００％植物由来」であることが当然に明記されてしかるべきである。しかし，そのような文言は，本件に関連する契約書のいずれにも一切記載されていないし，平成２０年８月又は９月頃作成された被控訴人のパンフレット（乙１３５）にも，「植物由来の生分解性天然素材」との記載があるものの，「１００％植物由来」などという記載は全く存在しない。
以上のとおり，原判決の列挙する上記①～⑤は，欺罔行為と本件誤信との因果関係を何ら示すものではなく，原判決には誤りがある。
ｂ前記のとおり，Ａが作成したイヴリ素材の各説明資料の記載からも，そもそもＡが本件誤信に陥っていないことは明らかである。また，Ａが本件誤信に陥っていないことは，控訴人会社と被控訴人との間の取引が約４年間も何らの問題もなく継続し，被控訴人の控訴人会社に対するイヴリ素材等の発注は，平成１９年４月から平成２３年６月までの間に，少なくとも５２回，総額２億３３４３万８７８７円に上り（乙１９，２５，３２，５１，６９，乙７５の１・２，乙８２，８４，８５，１０２，１４７～１８７），控訴人会社の被控訴人に対するイヴリ製品等の発注は，平成２０年１２月から平成２３年６月までの間に，少なくとも１５回，総額１７１４万０７２０円に上ること（乙１８８～２０２）に加え，被控訴人による本件仮差押えの準備が開始された後も，被控訴人の代表取締役社長であったＡにより，本件個別契約③～⑤に係る合計５７８０万円相当もの発注がされ（乙３２，６９，１０２），平成２３年５月３０日及び同年６月１７日にイヴリ製品等の受注がされていること（乙２０１，２０２）からも明らかである。こ
の発注は，Ａ
による経営判断に基づき行われたものであり（証人Ａ尋問調書２４頁２行～１３行），
被控訴人の代表者であったＣ
乙いる。
加えて，被控訴人からは，被控訴人が控訴人会社から購入したイヴリ素材を用いて製造したイヴリ製品について，被控訴人がその取引先に「１００％植物由来」と説明して販売していたこと，その販売後に，被控訴人の取引先から「１００％植物由来」ではないことを理由として，取引契約の解除又は取引継続を拒否されたことのいずれも，一切主張立証されておらず，このことも，Ａ及び被控訴人が本件誤信に陥っていなかったことを示すものである。


(ｴ)原判決は，控訴人Ｘの欺罔行為に係る詐欺の不法行為により被控訴人が被った損害を，本件機械の代金相当額１億３６５０万円及び本件実施許諾契約に基づく権利設定料２億円と認定したが，以下のとおり，誤りである。ａ原判決の主位的請求についての正当な判断からは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約は，いずれも有効に成立していることになり，両契約に基づき控訴人らが被控訴人に対し履行すべき債務は，本件機械の引渡しと本件特許の実施許諾ということが論理的帰結になる。これらの債務は控訴人らにより既に履行済みであることから，被控訴人が，その対価として本件機械の売買代金及び本件特許の権利設定料を控訴人らに支払うのは，有効に締結された契約上の債務の履行として当然のことであり，欺罔行為の結果ではない。
ｂ原判決は，被控訴人が，本件機械及び本件特許の実施許諾を受けて約４年もの間事業を継続したことを認定しながら，この事業の実施により，被控訴人が獲得した事業の収益については，被控訴人が受けた損害額の認定において何の考慮もしていない。
イ反訴について
(ｱ)原判決は，反訴争点(1)ア及び(3)アの判断の前提として，具体的な根拠を示すことなく，本件個別契約①～⑤の債務の内容が「本件性質を有するイヴリ素材の提供」であるかのように認定し，その前提を基に本件個別契約①②に基づく代金請求，本件個別契約③～⑤の発注の違法性を否定したが，以下のとおり，誤りである。
原判決は，本訴の主位的請求の判断において，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約については，いずれも，本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務を負ったものとは認められないと正当に判断している。それにもかかわらず，発注書を兼ねた見積書１枚（乙１９，２５，３２，６９，１０２）のやり取りにより締結された本件個別契約①～⑤の各債務が「本件性質を有するイヴリ素材の提供」である旨認定したことは，本訴の主位的請求についての正当な判断と論理的矛盾があり，誤りである。
(ｲ)原判決は，反訴争点(2)アの判断において，本件イヴリシート等販売基本契約（甲２７）を見ても，控訴人会社主張の付随義務（イヴリシートの輸送義務）が被控訴人に生ずることを認めるに足りる証拠はないとして，上記付随義務を前提とする本件準委任契約に係る請求を否定したが，以下のとおり，誤りである。甲２７には，３条２項に「乙が個別的な売買契約によって，甲の指定する納入場所に商品を納入し，甲により引渡し完了が確認された時点で，商品の所有権および危険負担は乙から甲に移転する。」と明記されているから，個別契約締結時には乙（被控訴人）が特定物の引渡債務を負っており，その結果，乙（被控訴人）は，甲（控訴人会社）の指定する納入場所までの商品の輸送義務を付随義務として負っていることは明らかである。
(ｳ)原判決は，反訴争点(3)アの判断において，「Ａは，被告Ｘによる欺罔行為に全く気付いておらず，むしろ，イヴリ素材が本件性質を有するとする被告Ｘの説明を全く疑っていなかったと認められるのであり，そのようなＡに知らせることなく，Ｃが本件仮差押えをして原告の権利の保全を図ろうとしたこともやむを得ない面があったというべきである。」と説示し，どのようなやむを得ない理由があったのかの説明もなく，認定事実を裏付ける証拠の摘示もなく，極めて不可解かつ不合理な説明を行っている。
そもそも，原判決は，被控訴人の「当時代表取締役であったＡにおいて，イヴリ素材の植物由来性を疑っておらず，従前の取引を継続する意図で本件個別契約③から⑤までの発注をし」たというのであるから，Ａは，被控訴人の代表取締役として自らの経営判断の下で業務執行を行っているのであり，Ａによる発注行為は経営判断としてその内容を評価されることはあっても，詐欺による発注行為と評価することはできない。また，Ａによる本件個別契約③～⑤の発注は，Ａ単独での判断ではれたものである。したがって，被控訴人の代表者であったＣ
表者として（乙１６，１０３，乙
よる上記経営判断にも関与しており，これらの個別発注の判断を行っている。以上を踏まえると，本件個別契約③～⑤の発注は，控訴人らに対し本件仮差押えを行った被控訴人の行為として行われたものに他ならず，本件仮差押えと矛盾する控訴人会社への発注の継続は，社会的相当性を逸脱し，違法性を帯びるものと評価し得ることは明らかである。
仮に，本件個別契約③～⑤の発注に係る事実経緯が，原判決による被控訴人の代表取締役であるＡとＣの行動の認定内容に従ったものであるとしても，それらの事実は，単に被控訴人の会社内部でのイヴリ素材の評価における経営判断の対立や意思の不疎通といった事実の存在を示すものでしかなく，外部の第三者による詐欺行為の存在の問題ではない。本件仮差押え後の平成２３年６月２９日にＡから被控訴人Ｘ宛に送信されたメールには，被控訴人からあづま食品への製品の供給が「原料の問題ではな」く，被控訴人の「社内事情」により停止することになったこと，そのような事情により取引先に迷惑をかけていることについて，Ａから控訴人Ｘへの謝罪の文面が記載されており，このことからも，被控訴人の会社内部において何らかの経営判断にかかる問題が生じていたことがうかがえる（乙１３７）。以上のとおり，被控訴人における経営判断にかかる事実関係を看過した上でされた原判決の判断には，誤りがある。
被控訴人が，本件個別契約③～⑤の発注を行ったのは，本件仮差押えを行うことを決定した後であり，被控訴人の代表者Ｃが代金を支払う意思がなかったことは明らかである。そして，このような事態に至った原因が，被控訴人の代表者Ｃが，被控訴人の他の代表者Ａに本件仮差押えを行うことを伝えていなかったことにあるとしても，これは，被控訴人内部の連絡体制が不十分だったことを示すにすぎず，少なくとも過失があったことが認められるから，被控訴人の行為は不法行為を構成する。
(2)被控訴人の主張
ア本訴について
(ｱ)控訴人らは，控訴人らが，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来であるなどと説明した事実はなく，控訴人Ｘによる欺罔行為は存在しないなどと主張するが，以下のとおり，理由がない。


ａ控訴人会社は，平成１９年１月，出向社員であったＤを通じて被控訴人に交付した甲２３において，「イヴリ容器」が，「でんぷん，植物性バインダー，貝殻粉末」を「原料」とする「１００％植物由来の容器」であること（５頁），「使用済容器は土壌菌に接触後，約８～１２週間で生分解をする」こと（５頁），「セルロースと同程度の生分解性を有する」こと（９頁）等を伝えた（控訴人Ｘ尋問調書２５頁）。
また，同月２５日，被控訴人の八千代工場で開催された会議において，控訴人Ｘは，Ａに対し，甲２４に基づき，イヴリ素材が，「１００％植物由来の素材」であること（６頁），「セルロースと同程度の生分解性を有する」こと（９頁）等を説明し（証人Ａ尋問調書４頁，控訴人Ｘ尋問調書２６頁），質疑にも応じ，本件性質を有するイヴリ素材を提供すると説明した（甲６８～７０）。控訴人Ｘも，上記会議において，Ａに対し，「イヴリ素材について・・・製造過程について細かく，製造フローチャートまで全部教えてあげました」（控訴人Ｘ尋問調書８頁～９頁）と，「イヴリ」素材が，「とうもろこし」に由来する「デンプン」と，「コーリャン」に「貝殻粉末」を混合して得られる「バインダー（粘着材）」により製造されること（甲２４・７頁）を，「細かく」説明したことを自認している。以上のとおり，被控訴人の代表者であったＡは，控訴人らの説明により，控訴人会社が本件性質を有するイヴリ素材を提供すると信じたからこそ，イヴリ素材を使用した商品の販売のために，甲２，３等の資料を作成したのであり（控訴人Ｘ尋問調書７頁），控訴人らの上記説明を信じていなければ，これらの資料を作成したはずがない。控訴人Ｘも，「私が説明したものを全部理解して，ちゃんとパンフレットになっていたので，ああ，十分理解できたのかなと思いました」（控訴人Ｘ尋問調書９頁）と自認している。
したがって，控訴人らが被控訴人に対し本件性質を有するイヴリ素材を提供する旨説明したことは明らかである。
ｂ控訴人らは，被控訴人が作成したイヴリ素材の説明資料である乙１５の６頁目の「１００％植物性素材である。（特殊グレードを除く）」という記載を「植物由来の生分解性天然素材である。『特許出願番号：特願２００６－３２４４５８』」に修正するように指示したと主張するが，「植物由来の生分解性天然素材」は，本件性質を有することにほかならないし，「特願２００６－３２４４５８」は，平成２０年５月２日に設定登録された本件特許であり，天然素材のみを成分とする素材等を権利範囲とする特許である（甲６）。控訴人ら指摘の乙１２１等では，イヴリ素材に石油由来の成分が含まれるなどとは言っていない。また，控訴人らは，控訴人会社が，イヴリ素材が１００％植物由来とはいえないことを明確に伝えて以降，被控訴人が作成した客先向け提案資料に，「１００％植物由来」という表現は使われなくなったと主張するが，控訴人ら自身が指摘する甲２，乙９，乙４６には，イヴリ素材について，それぞれ「１００％植物性素材」と明記されている（甲２・３枚目，乙９・５枚目，乙４６・１５頁）。ｃ控訴人らは，ＰＥＴ仕様イヴリに関しても，石油由来成分を使用していることを被控訴人に明確に伝えていたなどと主張するが，控訴人らは，被控訴人の代表者であったＡに対し，ＰＥＴ仕様イヴリを含めてイヴリ素材が本件性質を有すると説明していた。そのため，営業先から「植物由来１００％とのことですが，会社としての証明書」を要求され（甲８４），控訴人Ｘは，「実際のイヴリＰＥＴ製造過程では，・・・次の３点（①コーリャンから生成した澱粉，②貝殻などから生成した貝殻粉末，③イヴリ菌１号及び２号）のみを使用しており，石油由来のものは一切使用しておりません。」という文書を発行している（甲８５の２）。ｄ控訴人らは，種々の事情を挙げて，控訴人らが，イヴリ素材が「１００％植物由来」であるなどという，突拍子もない虚偽の説明をして，被控訴人と契約しなければならない理由はないと主張するが，控訴人らは，実際に，被控訴人に対して，イヴリ素材が１００％植物由来であると説明した。また，控訴人らは，この説明を補強するために，「イヴリ菌内で生体内原子転換」（甲２６）が発生しているなどという，それこそ突拍子もない科学的に合理性のない説明を行った（甲９０，控訴人Ｘ尋問調書１２頁～１３頁）。
ｅ被控訴人の社員が，控訴人会社の中国工場において見せられたのは，成型工程のみであり，イヴリ素材の原料及び製造工程は見ることも許されず，イヴリ素材の原料や製造工程については何ら確認することができなかった（甲６５，証人Ａ尋問調書１４頁）。乙１３３の２の写真には，イヴリ素材の原料とその製造工程は撮影されていない。
ｆ控訴人らは，原判決が控訴人Ｘの欺罔行為を特定していないなどと主張するが，原判決は，平成１９年１月２５日の被控訴人の八千代工場において行われた面談における控訴人Ｘの説明や，同年１０月１７日頃の控訴人ＸのＥに対する説明等を明確に認定しており，欺罔行為を具体的に認定している。(ｲ)控訴人らは，控訴人会社が被控訴人に提供した各種のイヴリ素材が本件性質を有していなかったとの原判決の判断は，誤りである旨主張するが，以下のとおり，理由がない。
ａ控訴人らは，控訴人らがイヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が「１００％植物由来」などと説明していないとして，イヴリ素材が「１００％植物由来」かという原判決の問題設定自体が誤りであると主張するが，控訴人らがイヴリ素材が本件性質，すなわち，石油由来の成分を含まず特殊用途の添加物や貝殻粉末等の添加物を除けば全て植物由来のものから成り，セルロースと同等の生分解性を有するという性質を有すると説明して，被控訴人を欺罔したことは，前記のとおりである。ｂ被控訴人が第三者機関に依頼して実施した客観的な試験結果によると，控訴人らが被控訴人に提供したイヴリ素材が，石油由来の素材であり（甲８，３５，６４，９０），生分解性を有するものでもなく（甲９，５４），およそ本件性質を有しないことは明らかである。また，被控訴人が販売を申し入れた複数の大口顧客企業も，自らの分析結果に照らし，イヴリ素材が石油由来の素材であることを指摘していた（甲５１，８７）。


ｃ控訴人らは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約との関係で問題になるのは，ＰＰ仕様イヴリであって，ＰＥＴ仕様イヴリは全く関係ないと主張するが，控訴人Ｘは，本件実施許諾契約において，「透明あるいは半透明」の植物由来の生分解性イヴリ素材を提供することを合意しており（甲７・２条１項），このイヴリ素材をＰＰ仕様のイヴリ素材に限定する文言は存在しない。ＰＥＴ仕様のイヴリ素材も，「透明あるいは半透明」のイヴリ素材である以上，本件実施許諾契約に基づいて，控訴人Ｘが被控訴人に対して負う提供義務の対象に含まれる。実際にも，本件実施許諾契約締結後，控訴人会社が被控訴人に対してＰＥＴ仕様の透明イヴリ素材を納入しており（控訴人Ｘ尋問調書３８頁），被控訴人も控訴人らに対して本件実施許諾契約３条２項に基づいて，ＰＥＴ仕様の透明イヴリ素材の実施許諾料を支払っていた（甲３６～３９，乙５６，５７）。
控訴人会社がＰＰ仕様のイヴリとして提供したものも，本件性質を有さないから，この点に関する控訴人らの主張は意味がない。
(ｳ)控訴人らは，控訴人Ｘの欺罔行為と被控訴人の代表者であったＡの本件誤信との因果関係を認めた原判決の判断は，誤りである旨主張するが，以下のとおり，理由がない。
ａ前記(1)ア(ｳ)ａの原判決摘示の①～⑤の事実は，それぞれ，Ａが当初控訴人Ｘの説明を信用した背景（①），その後，Ａの控訴人らへの信頼が醸成された理由（②），Ａの控訴人らへの信頼が強固なものとなっていたこと（③，⑤），Ａの控訴人らへの信頼が持続・維持された理由（④）を示す事実であり，控訴人Ｘによる欺罔行為により，Ａにおいて，被控訴人が控訴人会社から本件性質を有するイヴリ素材の提供を受けて製品化し販売する事業の実施が可能であると誤信した結果，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約を締結するとの判断をしたことを基礎付けている。
ｂ控訴人らは，Ａが本件誤信に陥っていないことは，控訴人会社と被控訴人との取引が約４年間も何らの問題もなく継続していることからも明らかであると主張するが，原判決が正当に判示するとおり，控訴人らがさももっともらしい説明を被控訴人にしていたことを示す事情にすぎない。ｃ控訴人らは，被控訴人からは，被控訴人が控訴人会社から購入したイヴリ素材を用いて製造したイヴリ製品について，被控訴人がその取引先に「１００％植物由来」と説明して販売していたこと，その販売後に，被控訴人の取引先に「１００％植物由来」ではないことを理由として，取引契約の解除又は取引継続を拒否されたことのいずれも，一切主張立証されていないと主張するが，被控訴人は，複数の大口顧客企業に対しイヴリ素材が石油由来のものではないとして販売を申し入れたが，それらの取引先からイヴリ素材が「１００％植物由来」ではないことを理由として採用を拒否されている（甲５１の１，甲８５の１・２，甲８７）。(ｴ)控訴人らは，原判決が，控訴人Ｘの欺罔行為に係る詐欺の不法行為により被控訴人が被った損害を，本件機械の代金相当額１億３６５０万円及び本件実施許諾契約に基づく権利設定料２億円と認定したことは，誤りである旨主張するが，以下のとおり，理由がない。
ａ控訴人らは，原判決の主位的請求についての正当な判断からは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約は，いずれも有効に成立していることになるから，被控訴人が本件機械の売買代金及び本件特許の権利設定料を控訴人らに支払うのは，有効に締結された契約上の債務の履行として当然のことであり，欺罔行為の結果ではないと主張するが，これらの契約における控訴人らの給付義務の内容と，控訴人らによる欺罔行為の存否は，別の事項であって，控訴人らは，本件性質を有するイヴリ素材を提供すると欺罔して，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約を締結させ，本件機械の売買代金及び本件特許の権利設定料を支払わせたのであるから，それらの金員は，いずれも控訴人らの欺罔行為の結果である。ｂ控訴人らは，被控訴人が事業の実施により獲得した事業の収益を考慮すべきものと主張するが，ＰＰ仕様及びＰＥＴ仕様を含めて，被控訴人が販売できたイヴリ関連商品の売上高の総計は，わずかに２０００万円を超える程度の少額であり，しかも本件機械の効率が悪く，イヴリ素材の加工性が不良であったこと等から製造による利益が出ず，また，控訴人会社の原料の販売価格が高額である一方，控訴人会社への成型品の販売価格が低かったため，被控訴人には利益が出なかった（甲６５）。
イ反訴について
(ｱ)反訴争点(1)アについて，控訴人らは，原判決が，発注書を兼ねた見積書１枚のやり取りにより締結された本件個別契約①～⑤の各債務が「本件性質を有するイヴリ素材の提供」である旨認定したことは，本訴の主位的請求についての正当な判断と論理的矛盾があり，誤りである旨主張するが，控訴人らが本件性質を有するイヴリ素材を提供すると説明したことは前記のとおりであり，控訴人らが本件個別契約①～⑤に基づいて，被控訴人に対し本件性質を有するイヴリ素材の提供義務を負ったことは明らかであるし，本訴の主位的請求についての判断と何ら矛盾するものではない。


(ｲ)反訴争点(2)アについて，控訴人らは，甲２７の３条２項に基づいて，個別契約締結時には乙（被控訴人）が特定物の引渡し債務を負っており，その結果，乙（被控訴人）は，甲（控訴人会社）の指定する納入場所までの商品の輸送義務を付随義務として負っている旨主張するが，甲２７では，イヴリシートの売買条件は「個別的な売買契約によって定める」旨規定されている一方（２条１項），３条２項は，単なる危険負担の規定にすぎず，「商品の輸送義務」を規定するものではない。控訴人会社は自らの判断で転売先の大塚包装工業にイヴリシートを「輸送」したのであって，被控訴人は上記輸送を「委託」していない。(ｳ)反訴争点(3)アについて，控訴人らは，種々の事実を述べて，本件個別契約③～⑤の発注は，控訴人らに対し，本件仮差押えを行った被控訴人の行為として行われたものに他ならず，本件仮差押えと矛盾する控訴人会社への発注の継続は，社会的相当性を逸脱し，違法性を帯びるものと評価し得ると主張するが，被控訴人が支払いをしなかったのは，控訴人会社が納入したイヴリ素材が本件性質を有しなかったためである。控訴人会社が本件性質を有するイヴリ素材を提供するまで，被控訴人が代金の支払いを拒絶できることは法律上当然であり（民法５３３条），違法行為と評価されるものではない。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，本訴請求について，控訴人会社に対する本件機械の代金に係る主位的請求（前記第２の１(1)ア(ｱ)ａ(a)）及び控訴人Ｘに対する本件実施許諾契約に基づく権利設定料に係る主位的請求（同(ｲ)ｂ(a)）はいずれも理由がなく，控訴人会社に対する本件機械の代金に係る予備的請求１（同(ｱ)ａ(b)）及び本件実施許諾契約に基づく権利設定料に係る請求（同(ｱ)ｂ）並びに控訴人Ｘに対する本件機械の代金に係る請求（同(ｲ)ａ）及び本件実施許諾契約に基づく権利設定料に係る予備的請求１（同(ｲ)ｂ(b)）はいずれも理由があり，反訴請求はいずれも理由がないから，本件控訴は棄却すべきものと判断する。
その理由は，下記１のとおり原判決を補正し，下記２のとおり当審における控訴人の補充主張に対する判断を示すほかは，原判決「事実及び理由」欄の第３に記載のとおりである。
１原判決の補正
(1)原判決４１頁２３行～４２頁６行を，次のとおり改める。「また，Ｆ作成の２００６年１０月１８日付け報告書（乙１０６）には，マルベニヨーロッパｐｌｃから依頼された試料の４５日後の生分解率は，セルロースとの相対基準において９２．７％であったことが記載されている。しかし，上記の控訴人会社から依頼された試料についての試験（乙４０）で用いられた試料「生分解性物」は，もとより控訴人会社から被控訴人に提供されたイヴリ素材ではないし，これと同質のものであることを認めるに足りる証拠もない。上記のマルベニヨーロッパｐｌｃから依頼された試料についての試験（乙１０６）で用いられた試料「ＭＡＲＵＢＥＮＩＬＩＶＥＬＹ」についても，同様である。他方，証拠（甲３４，５４）及び弁論の全趣旨によると，上記(ｱ)の各試験において用いられた試料のうち，化学物質評価研究機構が平成２４年２月９日に受け付けたイヴリ素材（「イヴリＰＥＴ原料ペレット」，「イヴリ耐寒原料（白色）ペレット」，「イヴリ原料顆粒」，「イヴリ深絞り用ペレット（あづま）」。甲５４）は，当時の被控訴人代理人弁護士が平成２３年７月２２日に日本通運株式会社豊富倉庫及び被控訴人八千代工場内倉庫において，「聖豊商事」である旨の表示とともに，「イヴリＰＥＴ原料」，「イヴリ耐寒原料」，「イヴリ原料顆粒」のいずれかである旨が表示された大袋，あるいは，「イヴリ深絞り用ペレット（あづま）」と記載されたガムテープが貼付された大袋から採取した試料であると認められ，上記(ｱ)の各試験において用いられたその余の試料も，控訴人会社から被控訴人に提供されたイヴリ素材ではないことをうかがわせる証拠はない。
加えて，証拠（甲４９，５０）によると，生分解性プラスチックを製造する方法には，微生物，植物，動物などの生物由来の生体高分子を利用して作る方法のほか，従来の合成プラスチックと同様に，石油から化学的に合成する方法があり，石油由来の生分解性プラスチックも存在することが認められる。そうすると，上記試験（乙４０，１０６）の結果をもって，控訴人会社が被控訴人に提供したイヴリ素材についてセルロースに近い生分解度があると即断することはできないし，ましてや，生分解度試験の結果を理由として控訴人会社が被控訴人に提供したイヴリ素材の主たる成分が植物に由来するものと認めることはできない。」(2)原判決４８頁３行目に「反訴争点(3)ア」とあるのを「反訴争点(2)ア」と改める。
２当審における控訴人の補充主張に対する判断
(1)本訴について
ア控訴人Ｘの欺罔行為について
控訴人らは，控訴人らと被控訴人が接触を開始した平成１９年１月１８日以降，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約の締結までの間に，被控訴人に対し，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が１００％植物由来であるなどと説明した事実はなく，むしろ，イヴリ素材が１００％植物由来でないことを明確に説明しており，控訴人Ｘによる欺罔行為は存在しないなどと主張する。
しかし，控訴人Ｘが，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来であることを説明したことは，既に判示したとおりである。


敷衍すると，平成１９年１月２５日に，被控訴人の八千代工場において，控訴人Ｘも出席して，被控訴人と控訴人会社との面談が行われたが，この面談において控訴人会社が示した甲２４には，「１００％植物由来の素材。（特殊用途を除く）」と明記され（６頁），イヴリ素材の「原料」は「でんぷん，植物性バインダー，貝殻粉末」であり，とうもろこし様の写真から食品トレー様の写真を指した矢印の上部に「１００％植物繊維を使用」と記載され（６頁），製造フロー図においても，「コーリャン」に由来する「微生物体内重合」により製造された「粘着材」に「貝殻粉末」を混合して得られる「バインダー（粘着材）」と，「とうもろこし」に由来する「デンプン」を混合することにより，「イヴリ成型シート」が得られる旨が記載され，製造過程において石油由来の原料を混合する旨の記載はないこと（７頁）が認められ，上記面談において，「１００％植物由来」である旨の上記記載を訂正する旨の説明がされたことは認められない。なお，甲２４には，「平成１７年３月特許権を取得『植物繊維からなる成型物及びその製造法』」と記載され，上記面談前に被控訴人が作成したメモには，「特許第３６５１９８８９号」との記載があるが（甲６８，６９），本件特許についても，既に平成１８年１１月３０日に出願されていた（甲６）。そして，後記のとおり，本件特許と関連付けられた乙１５の「『イヴリ』の生成フロー」（３頁）は，甲２４の「イヴリ素材製造フロー図」（７頁）とほぼ同じものであることから，甲２４にいう「イヴリ素材」には，本件特許の実施品を含むものと認められる。
また，証拠（乙９，１５，１１９～１２１）及び弁論の全趣旨によると，平成１９年３月１９日，Ａが控訴人会社に対し客先向け提案資料（乙１５）の訂正箇所の指摘を求めたのに対し，控訴人会社の担当者が「１００％植物性素材である。（特殊グレードを除く）」（５頁目のイヴリの特徴）という記載を「植物由来の生分解性天然素材である。『特許出願番号：特願２００６－３２４４５８』」と修正するよう指示し，Ａがそれに応じるとともに，表紙の「１００％植物性素材」を「植物由来新素材」と，２頁目の「１００％植物性」を「植物性素材」と修正したことが認められる。しかし，控訴人会社は，上記修正の指示に当たり，「植物性素材原料の位置付け」（乙１５・４頁）における「イヴリ」に係る「１００％植物性」という記載や，「イヴリ素材の植物性の説明について」（乙１５・５頁）における「イヴリ素材は，セルロースの特性を持ちながらポリプロピレンと同等の特性を持つ，１００％植物性素材である。」という記載の修正を指示していないことが認められ，その内容が，本件特許に係る発明の名称である「植物由来の生分解性天然素材」と，本件特許に係る出願番号である「特願２００６－３２４４５８」という記載への変更を求めるものであること（甲６）をも考慮すると，上記修正指示をもって，イヴリ素材が「１００％植物由来」ではなく，「特殊用途」以外のイヴリ素材にも石油由来の添加物が含まれていることを説明したものとは認められないし，被控訴人において上記のとおり修正しているからといって，Ａがイヴリ素材に石油由来の添加物が含まれていると認識していたとは認められない。
そして，その後，被控訴人が作成した資料には，依然として，「イヴリは，製造段階でのＣＯ２を発生させない１００％植物性材料で」（平成１９年８月１７日付け「ポリマープラス－現状・将来と聖豊商事殿とのシナジー」〔乙４６〕１５頁），「イヴリ素材は，セルロースの特性を持ちながらポリプロピレンと同等の特性を持つ，１００％植物性素材である。」（平成１９年１２月１４日付け「新しいバイオマス素材『イヴリ』による容器のご提案」〔甲２〕３枚目）など，「１００％植物性素材」という記載がされている。
さらに，平成１９年１０月１７日頃には，被控訴人の品質管理担当者であるＥが，控訴人Ｘに対し，控訴人会社から入手したイヴリ素材の製品を試料として，放射性炭素濃度測定を行ったところ，限りなく１００％に近い石油由来の試料であると結論付けられた加速器分析研究所の報告書（乙１７）を示して説明を求めたところ，控訴人Ｘは，Ｅに対し，科学的根拠を欠くと認められる「生体内原子転換（生体内重合）」の理論が記載された本件控訴人会社報告書（甲２６）を渡して，これに基づく説明を行い，その翌日には，控訴人Ｘは，Ａに対しても，本件控訴人会社報告書（甲２６）を渡して，同様の説明を行ったことが認められ，放射性炭素濃度測定法による分析結果を前提として，イヴリ素材は，「１００％植物由来」のものではなく，石油由来の添加物が加えられている旨を説明したことは認められない（乙８０，控訴人Ｘ）。
以上によると，控訴人Ｘが，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来であることを説明し，科学的根拠を有する放射性炭素濃度測定の結果を示して説明を求めた被控訴人に対し，科学的根拠を欠くと認められる「生体内原子転換（生体内重合）」の理論まで持ち出して，欺罔行為を行ったものと認められる。本件機械売買契約，本件実施許諾契約及び個別契約の契約書等に「１００％植物由来」という記載がないことや，控訴人らが主張する「１００％植物由来」という虚偽の説明をする動機などは，上記判示に照らし，上記判断を左右するものではない。
なお，控訴人らが指摘する乙８０，８９，乙１３３の１・２によるも，被控訴人の社員がイヴリ素材の原料からの製造工程を見たとは認められない。また，証拠（乙１２５，１２６）及び弁論の全趣旨によると，平成２２年に開催された国際工業博覧会のカタログの原稿について，控訴人会社は，同年９月１５日，Ａに対して，「イヴリという石油を使わずに，」，「石油を全く使わない」という各表現を削除するよう求め，その理由として，「石油の使用表記は，生産時使用の場合がありますので，記載できません。」と記載したメールを送付し，Ａは，このメールに従ってカタログの記載を修正したことが認められるが，上記のメールの内容は，イヴリ素材が１００％植物由来のものであることと矛盾するものではないから，上記事実から，Ａに対して，イヴリ素材が１００％植物由来のものでないことを伝えたとか，Ａは，イヴリ素材が１００％植物由来のものでないことを認識していたと認めることはできない。


イ控訴人会社が被控訴人に提供したイヴリ素材の本件性質の有無について(ｱ)控訴人らは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約においては，いずれも１００％植物由来である本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務は，控訴人らの債務とはなっていないし，控訴人らは，被控訴人に対し，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が植物由来であることを説明したに止まり，イヴリ素材（ＰＰ仕様イヴリ）が「１００％植物由来」などとは説明していないから，イヴリ素材が「１００％植物由来」かという原判決の問題設定自体が誤りであると主張する。しかし，控訴人Ｘが，被控訴人に対し，イヴリ素材が１００％植物由来であることを説明したことは，既に判示したとおりであるし，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約に基づいてイヴリ素材を提供する義務が直ちに発生するものではないとしても，本件機械売買契約は，イヴリ素材専用のシート押出機である本件機械を目的物とするものであり，本件実施許諾契約は，イヴリ素材に係る本件特許等の通常実施権の設定を目的とするものであるから，控訴人Ｘが説明したイヴリ素材が１００％植物由来であることは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約の締結にあたり重要な考慮要素であったことは明らかである。したがって，控訴人Ｘの欺罔行為が認められるかどうかを判断するに当たって，控訴人会社が被控訴人に対し提供したイヴリ素材が１００％植物由来であるか否かを検討することに誤りはない。(ｲ)控訴人らは，原判決は，各試験結果について，どのような値が測定されれば，被験対象物について，いかなる化学的性質や物質としての性質が認定されるかといった，試験結果の評価に関する具体的な基準を何ら認定することなく，試験結果のみを根拠として，被験物質について植物由来性か否かを抽象的に判断しており，その判断は，合理的なものではなく，誤りであるなどと主張する。しかし，既に判示したとおり，加速器分析研究所による放射性炭素濃度測定の結果は，いずれのイヴリ素材についても，ｐＭＣは，０％に近い値か，せいぜい１６％程度であって，１００％とはほど遠く，植物由来成分よりも石油由来成分の方が圧倒的に多いというのであるから，控訴人会社が被控訴人に提供した各種のイヴリ素材の主要成分は植物由来ではなく石油由来のものであり，本件性質のうち，石油由来の成分を含まず，貝殻粉末等の添加物を除けば全て植物由来のものから成るという性質を欠くという意味で，本件性質を具備しないことは，明らかである。また，証拠（甲３４，３５）及び弁論の全趣旨によると，当時の被控訴人代理人弁護士が平成２３年７月２２日に日本通運株式会社豊富倉庫及び被控訴人八千代工場内倉庫において，「聖豊商事」である旨の表示とともに，「イヴリＰＥＴ原料」，「イヴリ耐寒原料」，「イヴリ原料顆粒」のいずれかである旨が表示された大袋，あるいは，「イヴリ深絞り用ペレット（あづま）」と記載されたガムテープが貼付された大袋から採取した試料について，加速器分析研究所において放射性炭素濃度測定を行った結果，「イヴリＰＥＴ原料ペレット」２試料及び「イヴリ耐寒原料（白色）ペレット」については，ｐＭＣは検出限界以下であり，石油由来と考えられ，「イヴリ原料顆粒」（ＰＰ仕様イヴリ素材レギュラータイプ〔ＰＰ仕様イヴリ素材の中でも他の物質を混合させていないとされるもの〕）については，ｐＭＣは１２．３％，「イヴリ深絞り用ペレット（あづま）」については，ｐＭＣは１５．４％であったことが認められる。これによると，「イヴリＰＥＴ原料ペレット」２試料及び「イヴリ耐寒原料（白色）ペレット」については，石油由来の添加物（耐寒剤や着色料）が添加されている可能性を考慮しても，添加物以外の原料が植物由来１００％であるとは到底認められないし，「イヴリ原料顆粒」については，他の物質を混合させていないにもかかわらず，ｐＭＣは１００％でないばかりか，１２．３％に止まっており，植物由来１００％であるとは認められない。
(ｳ)控訴人らは，原判決は，ＰＥＴ仕様イヴリの性質まで考慮して，本件機械売買契約や本件実施許諾契約の締結が詐欺によるものであったかを検討しているが，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約との関係で問題になるのは，ＰＰ仕様イヴリであって，ＰＥＴ仕様イヴリは全く関係ないと主張する。しかし，上記のとおり，ＰＰ仕様イヴリに限っても，加速器分析研究所による放射性炭素濃度測定により，植物由来成分より石油由来成分の方が圧倒的に多いという結果が出ており，控訴人会社が被控訴人に提供した各種のＰＰ仕様イヴリが本件性質を具備しないということができる。
(ｴ)控訴人会社が中国の製造工場に対して交付したイヴリ素材の製造指示書（乙１３４）に主要成分がでん粉等であると記載されているとしても，既に判示したところからすると，イヴリ素材が本件性質を有しないとの認定を左右するものではない。
ウ被控訴人Ｘの欺罔行為とＡの誤信との因果関係について(ｱ)控訴人らは，Ａが「１００％植物由来」という誤信に陥ったのであれば，契約書や仕様書等に契約の重要な要素として「１００％植物由来」であることが明記されてしかるべきであるのに，そのような記載はないし，平成２０年８月又は９月頃作成された被控訴人のパンフレット（乙１３５）にも，「植物由来の生分解性天然素材」との記載があるものの，「１００％植物由来」などという記載は全くないなどとして，控訴人Ｘの欺罔行為とＡの誤信との因果関係はないと主張する。しかし，既に判示したとおり，被控訴人は，イヴリ素材の特徴として，１００％植物由来の素材であると説明を受けていたのであるから，イヴリ素材である旨の記載とは別に，敢えて「１００％植物由来」である旨を記載しなくても不自然であるとはいえないし，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約の目的からすると，両契約に「１００％植物由来」である旨の記載がないことは不自然なものとはいえない。また，平成２０年８月又は９月頃作成された被控訴人のパンフレット（乙１３５）に記載されている「植物由来の生分解性天然素材」という記載は，本件特許に係る発明の名称であり，同頁に本件特許の特許番号も記載されていることからすると，植物由来性が１００％であることまで記載されていないからといって，不自然なものではなく，これらの事実から，Ａが本件誤信に陥っていなかったということはできない。


そして，控訴人Ｘの欺罔行為により，Ａにおいて，被控訴人が控訴人会社から本件性質を有するイヴリ素材の提供を受けて製品化し販売する事業の実施が可能である旨を誤信し，その結果，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約を締結するとの判断をしたことは，既に判示したとおりであり，被控訴人作成の乙１５，４６，甲２等の「１００％植物性素材」等の記載や，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約がいずれも契約締結後速やかに億単位の金銭支払を伴うということも，上記認定に沿うものといえる。
(ｲ)控訴人らは，控訴人会社と被控訴人との間の多数回かつ多額の取引が約４年間も何らの問題もなく継続していたこと，本件仮差押えの準備が始められた後も複数回の発注及び受注がされていることなどから，Ａが誤信に陥っていないと主張する。
しかし，控訴人会社と被控訴人との間の多数回かつ多額の取引が約４年間も継続したことは，被控訴人が「生体内原子転換（生体内重合）」の理論などさももっともらしい説明をするなどしたことから，Ａが被控訴人の欺罔行為による誤信から脱することができなかったものとみて矛盾はないから，Ａが誤信に陥っていなかったことを示すものとはいえない。
さらに，本件仮差押えの準備が始められた後も複数回の発注及び受注がされていることは，既に判示したとおり，Ａに知らせずに本件仮差押えの準備が行われたことによるものであるから，Ａが誤信に陥っていなかったことを示すものではない。
エ損害額について
控訴人らは，原判決の主位的請求についての正当な判断からは，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約は，いずれも有効に成立していることになり，本件機械の売買代金及び本件特許の権利設定料を控訴人らに支払うのは，有効に締結された契約上の債務の履行として当然のことであって，欺罔行為の結果ではないと主張する。しかし，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約に基づいて控訴人らが本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務を負ったと認められるかという契約の解釈の問題と，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約が控訴人Ｘの欺罔行為に基づいて締結させられたものかという契約の成立過程の瑕疵の問題とが別個の問題であることは明らかであって，前者に係る主位的請求における判断により，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約における金員の支払が欺罔行為の結果ではないということはできない。
また，控訴人らは，原判決は，被控訴人が本件機械及び本件特許の実施許諾を受けて約４年間実施した事業により，被控訴人が獲得した収益について損害額の認定において，何の考慮もしていないと主張するが，被控訴人は，上記事業により利益を得たことを争い，これに沿う証拠（甲６５）を提出するところ，被控訴人が上記事業により利益を得たことを認めるに足りる証拠はない。被控訴人と控訴人会社との間における取引額についての立証（乙１９，２５，３２，５１，６９，乙７５の１・２，乙８２，８４，８５，１０２，１４７～２０２）は，上記判断を左右するものではない。
(2)反訴について
ア本件個別契約①～⑤の債務の内容について
控訴人らは，反訴争点(1)ア及び(3)アの判断の前提として，本件個別契約①～⑤の債務の内容が「本件性質を有するイヴリ素材の提供」であると認定したことは，本訴の主位的請求において，本件機械売買契約及び本件実施許諾契約については，いずれも，本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務を負ったものとは認められないと正当に判断したことと論理的矛盾があり，誤りであると主張する。しかし，本件機械の売買を目的とする本件機械売買契約と，本件特許等の通常実施権を許諾することを目的とする本件実施許諾契約に基づいて，本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務が発生するかという問題と，それらとは別個の契約である本件個別契約①～⑤に基づいて，本件性質を有するイヴリ素材を提供する義務が発生するか（すなわち，売買の目的物が本件性質を有するイヴリ素材であるか）という問題とが，別個の契約の解釈の問題であることは明らかであり，前者に係る本訴の主位的請求における判断により，後者について，本件個別契約①～⑤に基づいて本件性質を有するイヴリ素材を提供する債務が発生しないことになるものではない。そして，既に判示したとおり，控訴人らは，イヴリ素材が本件性質を有する旨説明して，被控訴人をして，控訴人会社からイヴリ素材専用のシート押出機である本件機械を購入させ（本件機械売買契約），控訴人Ｘに対しイヴリ素材に係る本件特許等の通常実施権の権利設定料を支払わせた（本件実施許諾契約）のであるから，その後に「イヴリ原料透明ペレット」（乙１９），「イヴリ深絞りペレット」（乙２５），「イヴリ耐寒ペレット（乳白色）」（乙３２），「イヴリ原料透明ペレット」（乙１０２），「イヴリ耐寒ペレット（乳白色）」（乙６９）をそれぞれ対象として締結された本件個別契約①～⑤は，いずれも，本件性質を有するイヴリ素材を目的とする契約であると認められる。
イ本件準委任契約について
控訴人らは，反訴争点(2)アについて，甲２７の３条２項を根拠として，個別契約締結時には，被控訴人が特定物の引渡債務を負っており，その結果，被控訴人は，控訴人会社の指定する納入場所までの商品の輸送義務を付随義務として負っていることは明らかであると主張する。


主          文
１(1)原判決のうち上告人Ｘ２の停職処分の取消請求に
係る部分を破棄し，同部分につき第１審判決を取
り消す。
(2)東京都教育委員会が平成１８年３月１３日付けで上告人Ｘ２に対してした停職処分を取り消す。
２原判決のうち上告人Ｘ２の損害賠償請求に係る部分
を破棄し，同部分につき本件を東京高等裁判所に差
し戻す。
３上告人Ｘ１の上告を棄却する。
４第１項に関する訴訟の総費用は被上告人の負担と
し，前項に関する上告費用は上告人Ｘ１の負担とす
る。
理          由
第１本件の事実関係等の概要
１本件は，東京都公立学校教員であり東京都の市立中学校又は東京都立養護学校の教員であった上告人らが，各所属校の卒業式又は記念式典において国歌斉唱の際に国旗に向かって起立して斉唱すること（以下「起立斉唱行為」ともいう。）を命ずる旨の各校長の職務命令に従わず起立しなかったところ（以下これを「不起立行為」ともいう。），東京都教育委員会（以下「都教委」という。）からそれぞれ停職処分を受けたため，上記職務命令は違憲，違法であり上記各処分は違法であるなどとして，被上告人に対し，上記各処分の取消し及び国家賠償法１条１項に基づく損害賠償を求めている事案である。
２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。(1)学校教育法（平成１９年法律第９６号による改正前のもの）３８条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第４０号による改正前のもの）５４条の２の規定に基づく中学校学習指導要領（平成１０年文部省告示第１７６号。平成２０年文部科学省告示第９９号による特例の適用前のもの。以下同じ。）並びに同法４３条及び同施行規則５７条の２の規定に基づく高等学校学習指導要領（平成１１年文部省告示第５８号。平成２１年文部科学省告示第３８号による特例の適用前のもの。以下同じ。）は，それぞれ，第４章第２Ｃ(1)において，「教科」とともに教育課程を構成する「特別活動」の「学校行事」のうち「儀式的行事」の内容について，「学校生活に有意義な変化や折り目を付け，厳粛で清新な気分を味わい，新しい生活の展開への動機付けとなるような活動を行うこと。」と定め，同章第３の３において，「特別活動」の「指導計画の作成と内容の取扱い」について，「入学式や卒業式などにおいては，その意義を踏まえ，国旗を掲揚するとともに，国歌を斉唱するよう指導するものとする。」と定めている。また，学校教育法（平成１８年法律第８０号による改正前のもの）７３条及び学校教育法施行規則（平成１９年文部科学省令第５号による改正前のもの）７３条の１０の規定に基づく「盲学校，聾学校及び養護学校高等部学習指導要領」（平成１１年文部省告示第６２号。平成１９年文部科学省告示第４６号による改正前のもの。以下，中学校学習指導要領及び高等学校学習指導要領と併せて「学習指導要領」という。）は，第４章において，「特別活動の目標，内容及び指導計画の作成と内容の取扱いについては，高等学校学習指導要領第４章に示すものに準ずる」と定めている。(2)ア都教委の教育長は，平成１５年１０月２３日付けで，東京都立高等学校及び東京都立養護学校等の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，①学習指導要領に基づき，入学式，卒業式等を適正に実施すること，②入学式，卒業式等の実施に当たっては，式典会場の舞台壇上正面に国旗を掲揚し，教職員は式典会場の指定された席で国旗に向かって起立して国歌を斉唱し，その斉唱はピアノ伴奏等により行うなど，所定の実施指針のとおり行うものとすること，③教職員がこれらの内容に沿った校長の職務命令に従わない場合は服務上の責任を問われることを教職員に周知すること等を通達するものであった。
イ立川市教育委員会の教育長は，平成１７年１月７日付けで，同市立小中学校の各校長宛てに，「入学式，卒業式等における国旗掲揚及び国歌斉唱の実施について（通達）」（以下「本件立川市通達」といい，本件通達と併せて「本件各通達」という。）を発した。その内容は，上記各校長に対し，上記ア①ないし③など本件通達と同内容の事項を通達するものであった。
(3)ア上告人Ｘ１は，昭和４６年４月に東京都公立学校教員に任命され，平成１６年４月１日から同１８年３月３１日まで立川市立Ａ中学校（以下「Ａ中学校」という。）に勤務していた。
同上告人は，平成１８年３月１５日，Ａ中学校の校長から，本件立川市通達を踏まえ，平成１７年度卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令を受けた。しかし，同上告人は，上記職務命令に従わず，同月１７日に行われた同校の卒業式における国歌斉唱の際に起立しないで着席した。都教委は，平成１８年３月３１日，同上告人に対し，後記イのとおり同上告人は従前も職務命令違反により懲戒処分等を受けてきたところ，同上告人の上記不起立行為は地方公務員法３２条及び３３条に違反し，同法２９条１項各号に該当するとして，３月の停職処分をした。
イ上告人Ｘ１は，都教委から，上記停職処分を受けるまでに，次のとおり，５回の懲戒処分及び２回の訓告を受けていた。
平成６年４月２５日，当時の所属校である八王子市立中学校の同年３月１８日の卒業式において，校長が国旗を掲揚するのを妨害し，掲揚された国旗を引き降ろしたとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。平成７年１１月１６日，当時の所属校である八王子市立中学校における同年３月２２日の朝の学級活動等の時間に，校長が卒業式において国旗を掲揚したことに抗議する内容の「職員会議の決定を踏みにじった校長先生の行為を私は決して忘れはしない」と題する印刷物を生徒に配布して読み上げるなどしたとして，文書による訓告を受けた。
平成１１年８月３０日，上記中学校の同年２月１６日から同月１９日にかけての家庭科の授業時間に，国旗や国歌に関する校長の指導があたかもオウム真理教と同じマインドコントロールされた命令と服従の指導であるなどと記載したプリントを配布し，職員会議の内容を生徒に示し，校長の学校運営方針を批判するに等しい授業を行ったとして，文書による訓告を受けた。


平成１４年３月２７日，八王子市教育委員会の指導主事による上記中学校における同上告人の授業の観察後に行われた同委員会の協議会への出席を命ずる旨の校長の職務命令に違反したとして，給与３月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
平成１７年３月３１日，Ａ中学校の同月１８日の卒業式において，国歌斉唱の際に起立斉唱行為及び司会から着席の指示があるまで起立していることを命ずる旨の職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際，一旦起立したが途中で着席し，その後に司会から起立してくださいと言われ一度起立したが再び着席したとして，給与６月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
同年５月２７日，Ａ中学校の同年４月７日の入学式において，上記と同じ内容の職務命令を受けていたのに，国歌斉唱の際に起立しなかったとして，１月の停職処分を受けた。
同年１２月１日，上記不起立行為を契機に受講を命ぜられて同年７月２１日に受講した服務事故再発防止研修において，日の丸，君が代強制反対と書かれたゼッケンを着用し，同研修の担当者から再三ゼッケンを取るよう言われたにもかかわらず，これを着用し続け，同研修の担当者に対し，ゼッケンを取るようにとの発言を撤回せよ等の発言を繰り返すなどして，同研修の進行を妨げたとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
(4)ア上告人Ｘ２は，昭和５０年４月に東京都公立学校教員に任命され，平成１７年４月１日から同１８年３月３１日まで東京都立Ｂ養護学校に勤務していた。同上告人は，平成１８年１月２０日，同校の校長から，本件通達を踏まえ，同校の同月２５日の創立３０周年記念式典における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令を受けた。しかし，同上告人は，上記職務命令に従わず，同日に行われた同記念式典における国歌斉唱の際に起立しなかった。都教委は，平成１８年３月１３日，同上告人に対し，後記イのとおり同上告人は従前も職務命令違反により懲戒処分を受けてきたところ，同上告人の上記不起立行為は地方公務員法３２条及び３３条に違反し，同法２９条１項各号に該当するとして，１月の停職処分をした。
イ上告人Ｘ２は，都教委から，上記停職処分を受けるまでに，次のとおり，過去の２年度に３回の卒業式等における不起立行為による懲戒処分を受けていた。上告人Ｘ２は，都教委から，①平成１６年４月６日，当時の所属校である東京都立養護学校の同年３月２４日の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の校長の職務命令に違反して起立しなかったとして，戒告処分を受け，②同年５月２５日，上記養護学校の同年４月６日の入学式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の校長の職務命令に違反して起立しなかったとして，給与１月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受け，③同１７年３月３１日，上記養護学校の同月１６日の卒業式における国歌斉唱の際に起立斉唱行為を命ずる旨の校長の職務命令に違反して起立しなかったとして，給与６月の月額１０分の１を減ずる減給処分を受けた。
(5)都教委は，懲戒処分の量定の決定に際して，過去に非違行為を行い懲戒処分を受けたにもかかわらず再び同様の非違行為を行った場合には量定を加重するという処分量定の方針を採っており，上告人らに対する上記(3)ア及び(4)アの停職処分も，この方針に従って量定の加重がされたものである。(6)上告人らが上記(3)ア及び(4)アの起立斉唱行為を命ずる旨の職務命令（以下「本件職務命令」という。）に従わなかったのは，上告人らの歴史観ないし世界観等において，「君が代」や「日の丸」が過去の我が国において果たした役割が否定的評価の対象となることなどから，起立斉唱行為をすることは自らの歴史観ないし世界観等に反するもので，これをすることはできないと考えたことによるものであった。
３原審は，本件職務命令は憲法１９条等の憲法の規定に違反するものではなく違法であるとはいえないとした上で，上告人らが都教委からそれぞれ受けた停職処分は懲戒権者としての裁量権の範囲を逸脱し又はこれを濫用するものではなく適法であるとして，上記各処分の取消し及び損害賠償請求を求める上告人らの請求をいずれも棄却すべきものとした。
第２上告代理人和久田修ほかの上告理由について
１上告理由のうち職務命令の憲法１９条違反（同条違反に係る理由の不備・食違いを含む。）をいう部分について
原審の適法に確定した事実関係等の下において，本件職務命令が憲法１９条に違反するものでないことは，当裁判所大法廷判決（最高裁昭和２８年（オ）第１２４１号同３１年７月４日大法廷判決・民集１０巻７号７８５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１５０１号同４９年１１月６日大法廷判決・刑集２８巻９号３９３頁，最高裁昭和４３年（あ）第１６１４号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号６１５頁，最高裁昭和４４年（あ）第１２７５号同５１年５月２１日大法廷判決・刑集３０巻５号１１７８頁）の趣旨に徴して明らかというべきである（最高裁平成２２年（オ）第９５１号同２３年６月６日第一小法廷判決・民集６５巻４号１８５５頁，最高裁平成２２年（行ツ）第５４号同２３年５月３０日第二小法廷判決・民集６５巻４号１７８０頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３１４号同２３年６月１４日第三小法廷判決・民集６５巻４号２１４８頁，最高裁平成２２年（行ツ）第３７２号同２３年６月２１日第三小法廷判決・裁判集民事２３７号５３頁参照）。所論の点に関する原審の判断は是認することができ，原判決に所論の違法はない。論旨は採用することができない。
２その余の上告理由について
論旨は，違憲をいうが，その実質は単なる法令違反をいうものであって，民訴法３１２条１項及び２項に規定する事由のいずれにも該当しない。第３上告代理人和久田修ほかの上告受理申立て理由書（２）記載の上告受理申
立て理由について