しかしながら，控訴人装置の上辺部分の当該形状は，本体部分を宙吊りにするために，その４端をロープで固定することにより必然的に生ずるくびれである。当該くびれにたまたま「神社の屋根を思わせる美観」があったとしても，それは実用品の機能から独立した美観ではない。
したがって，これをもって，控訴人装置に，美術の著作物としての創作性を認めることはできない。
ウ原判決は，控訴人装置の左右両端部分は，上辺の反りの部分と合わせて，「日本刀の刃先を思わせる美観」があるとする。
しかしながら，当該形状も，本体部分を宙吊りにするために，その４端をロープで固定することにより必然的に生ずる反りにすぎない。当該反りに，たまたま「日本刀の刃先の部分を思わせる美観」があったとしても，それは実用品の機能から独立した美観ではない。
控訴人も，控訴人が創作性を発揮したのは控訴人装置の上辺部分の形状であり，左右両端部分について創作性が存在するとは主張していない。したがって，これをもって，控訴人装置に，美術の著作物としての創作性を認めることはできない。
(3)小括
以上からすると，控訴人装置には，実用性・機能性から独立して創作性を認めるべき表現はなく，著作物性を認めることはできないから，控訴人がその著作権を有するものでもない。控訴人装置に著作物性を認めた原判決の判断は誤りである。
〔控訴人の主張〕
(1)原判決の判断について
ア原判決は，控訴人が，控訴人装置の創作性の根拠について，①「閉じた空間・やわらかい空間」であること，②「浮遊を可能にする空間（宙吊り）」であること，③「見た目の日本的美しさを持つ空間」であることを主張したのに対し，③の点のみに基づいて，控訴人装置の著作物性を認めたものである。控訴人装置の著作物性を認めた原判決の結論自体は正当ではあるが，上記③は単独には成立しない要素であり，①及び②の要素があって初めて成立するものであるから，原判決が上記①及び②から③を切り離し，③だけに基づいて美術的な創作性を認めたことは明らかに誤りである。
①及び②の各要素も，控訴人による長年の努力の成果たる「控訴人の思想と感情の表現」であり，①及び②の要素こそ，「独立の創作性」の名に相応しいものであり，③はこれらの結果として成立しているものである。イ原判決は，控訴人装置の上辺部分に神社の屋根のような美観が，両端部分に日本刀の刃先のような美観が認められることから，控訴人装置の創作性を認めるものである。もっとも，控訴人は，控訴人装置の両端部分について，創作性が存在するとは主張していない。
控訴人は，控訴人装置の上辺部分につき，「神社の屋根や日本刀の曲線に似ているように調整する」ために創作活動を行ったものであり，そのために必要な要素及び手法を苦心し，「控訴人の思想と感情の表現」として努力し，生み出したのである。控訴人装置に関する内外における評価も，控訴人装置の上辺部分が神社の屋根や日本刀の曲線に似ており，「日本的美」の表現に成功しているというものである。本件において，控訴人装置の創作性については，上辺部分に関して検討されるべきであって，両端部分については，控訴人は何ら主張するものではない。被控訴人装置による複製権侵害（争点(2)ア）についても，当該部分について検討されるべきものであることは，後記３において詳述する。
(2)小括
以上からすると，控訴人装置の創作性については，前記①ないし③の点に基づいて認められるべきものである。
３争点(2)（被控訴人装置は，控訴人装置の著作権侵害（複製権侵害）又は著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）に当たるか）についての当審における補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)複製権侵害について
ア原判決は，被控訴人装置は，控訴人装置の創作性の認められる部分（上辺部分の神社の屋根のような美観及び両端部分の日本刀の刃先のような美観の部分）において，これと異なっており，控訴人装置を複製したものとは認められないとする。しかしながら，控訴人は，控訴人装置の上辺部分についての創作性を主張するものであり，両端部分について創作性が存在するとは主張していないから，被控訴人装置の両端部分に日本刀の刃先を思わせるような形状が存在するか否かは，複製権侵害とは無関係である。
被控訴人装置の写真（乙１９の２，乙２９）からも明らかなとおり，被控訴人装置の上辺部分は控訴人装置と同一形状を有するから，被控訴人装置も，上辺部分に神社の屋根のような美観を有することは明らかである。被控訴人装置は，寸法，ロープの使用法などの技術的手法において控訴人装置を真似したものである以上，必然的に控訴人装置と同一形状となるものである。
イ原判決は，被控訴人装置の開口部の形状は三角形であり，控訴人装置とは異なるとする。
しかしながら，控訴人装置も，場合によっては開口部を三角形にすることがある。実際，みえこどもの城での展示の際には，控訴人が実施し，被控訴人代表者に教えた控訴人装置の開口部の形状は三角形である（乙２９）。控訴人は，開口部が三角形であるか否か，両端部分の形状とは無関係に，被控訴人装置の上辺部分には控訴人装置と同様の形状が必然的に見られ，控訴人装置との同一性を認めることができるものと主張するものである。ウ争点１について先に主張したとおり，①「閉じた空間・やわらかい空間」であること，②「浮遊を可能にする空間（宙吊り）」であることという各要素と，③「見た目の日本的美しさを持つ空間」であるとの要素が一体となって，控訴人装置における創作性の根拠となるものであるところ，被控訴人装置は，上記各要素と「二重構造，形状，くびれ，色，大きさ，ロープ角度」において控訴人装置の全てを模倣したものであるというほかない。
エしたがって，被控訴人装置は控訴人装置に係る控訴人の複製権を侵害するものというべきである。
(2)同一性保持権侵害について
原判決は，被控訴人装置は，上辺部分に反りが見られず，青色の二重化部分により本体部分が分断されたように見える構成であること，両端部分が三角形状に開口され，正面から見たときにほぼ垂直に構成されたものであるとするが，当該認定が誤りであることは，明らかである。
被控訴人装置は，控訴人装置を模倣して制作されたものであり，仮に，被控訴人装置の上辺部分に反りが見られず，両端部分が三角形状に開口されていたとしても，控訴人装置との差異を二重化部分を青色にすることによって際立たせたにしても，控訴人装置の表現の本質的特徴を直接感得させるものであることは明らかである。したがって，被控訴人装置は控訴人装置に係る控訴人の同一性保持権を侵害するものというべきである。
(3)小括
以上からすると，被控訴人装置は控訴人装置に係る控訴人の複製権及び同一性保持権をいずれも侵害しないとした原判決の判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕


(1)控訴人の主張は否認ないし争う。
争点(1)で先に述べたとおり，控訴人装置に著作物性を認めた原判決の判断は誤りであって，控訴人装置に著作物性が認められない以上，複製権侵害及び同一性保持権侵害も認められないことは明らかである。
(2)控訴人は，控訴人装置も開口部が三角形の形状を有することもあるなどと主張するが，控訴人自身が特定した控訴人装置の形状においては，開口部の形状は閉じており，三角形ではない。控訴人装置の写真（乙２９）の多くは，控訴人が特定した控訴人装置とは異なるものである。また，みえこどもの城におけるイベントは，控訴人及び被控訴人とによる共同事業としてされたものであって，本件とは無関係である。
(3)著作権確認の対象である控訴人装置は，本件契約が解除され，控訴人と被控訴人との共同事業が終了した平成２１年４月より後の，同年７月ないし８月にかけて実施されたイベントに用いられた装置の形状を前提として，特定されているものである。被控訴人は，共同事業終了後，控訴人が関与した装置の展示を見る機会はなかったのであるから，被控訴人装置について，控訴人装置を模倣すること自体，あり得ないものというほかない。
(4)以上からすると，被控訴人装置は控訴人装置に係る控訴人の複製権及び同一性保持権をいずれも侵害しないとした原判決の判断は，正当である。４争点(3)（被控訴人事業は，控訴人の商品等表示として周知性を有する控訴人装置と同一のものを使用して，控訴人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか）及び争点(4)（被控訴人事業は，控訴人の商品形態である控訴人装置を模倣した商品である被控訴人装置を譲渡等のために展示する行為（同法２条１項３号）に該当するか）についての当審における
補充主張
〔控訴人の主張〕
(1)原判決は，争点(3)について，控訴人装置及び被控訴人装置は，その色，曲線やくびれの形状，布の形状等，その外観の主要な点において相違していることから，各装置から受ける印象は相当異なるものであって，被控訴人装置を使用して被控訴人の業務等を行うことをもって，控訴人装置と同一又は類似のものを使用し，控訴人の営業と混同を生じさせる行為に当たるということはできないとする。争点(4)についても，同様の理由から，被控訴人装置は，控訴人装置を模倣したものには当たらないとする。
(2)しかしながら，原判決は，被控訴人が控訴人装置を模倣して被控訴人装置を制作したことを見落としたばかりか，殊更細部の差異を強調し，全体として観察した場合の同一性又は類似性を捨象して判断したものであって，不当である。控訴人装置は，控訴人が長年の努力の末に完成させた控訴人の思想及び感情の表現物であり，被控訴人を含めて一般の人には思いも及ばないものである。被控訴人が被控訴人装置を制作することが可能となったのは，控訴人との共同事業において，控訴人が被控訴人に対し，控訴人装置の寸法やロープの使用法などの技術的手法を直接伝授したからにほかならない。
したがって，被控訴人装置の「閉じた空間・やわらかい空間，宙吊り，二重構造，形状，くびれ，色，大きさ，ロープ角度」など，全て控訴人装置の模倣であることは明らかであるから，仮に，控訴人装置と被控訴人装置との間に，原判決が指摘する多少の相違があったとしても，両者には実質的な同一性が認められて当然である。(3)以上からすると，原判決の争点(3)及び(4)に係る判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
(1)不正競争防止法２条１項１号の不正競争行為について控訴人の主張は否認ないし争う。争点(3)についての原判決の判断に誤りはない。(2)不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為について
ア模倣の有無について
(ア)争点(2)について先に述べたとおり，被控訴人装置について，控訴人装置を模倣することは時期的にあり得ないものである。
(イ)控訴人は，控訴人装置が「最初に販売された日」（不正競争防止法１９条１項５号イ）について，平成２０年７月における展示の日であると主張するが，当該展示における装置（乙２３の１）は，控訴人装置の形態とは異なるものである。(ウ)控訴人装置及び被控訴人装置のいずれにおいても，その形態を決定する上で重要な要素は，「２枚の筒状の布地の寸法」である。被控訴人は，本件契約に基づく共同事業の準備段階において，被控訴人の取引先（地方公共団体の科学館・美術館等）を念頭に置き，なるべく原価を抑え，汎用性が高い装置を開発するよう模索し，布地及び縫製方法を決定していたものである。そのため，被控訴人は，被控訴人装置を開発する際，当該布地及び縫製方法に基づく筒の幅や伸縮性という制限下において，被控訴人装置の機能を十分発揮する寸法を自ら決定したものである。すなわち，被控訴人装置の寸法は，控訴人との共同事業において，被控訴人が担当した分野において，被控訴人が主体となって決定した寸法を用いたにすぎず，控訴人から伝授されたものではない。そのことは，被控訴人装置の形状が，控訴人がこれまでに設営した装置の寸法や形態とは大きく異なることからも，明らかである。
被控訴装置と控訴人装置の寸法が同じであるのは，控訴人と被控訴人が共同事業において採用した布地とその寸法を，その後の各自の単独事業においてもそれぞれ引き続き採用しているからであって，当該寸法自体は，一見して明らかなものにすぎず，知的財産権はもとより，何らの法的保護の対象となるものでもない。したがって，被控訴人装置は，控訴人装置を「模倣」したものということはできない。
イ「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」について控訴人が主張する控訴人装置の形態は，いずれも当該装置の機能を確保するために不可欠な形態であることは，争点(1)について，原審において主張したとおりである。
したがって，控訴人が指摘する形態は，不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「当該商品の機能を確保するために不可欠な形態」に該当するものというべきである。
ウ小括
以上からすると，被控訴人装置について，不正競争防止法２条１項３号の不正競争行為に該当するものではない。
５争点(5)（被控訴人事業は，控訴人の開示した控訴人装置に関する営業秘密を，不正の利益を得る目的をもって使用する行為（同法２条１項７号）に該当するか）及び争点(6)（本件契約に基づく秘密保持義務違反の成否）についての当審に
おける補充主張
〔控訴人の主張〕


(1)原判決は，争点(5)について，控訴人が営業秘密であると主張する控訴人装置に関する情報は，いずれも，その性質上，控訴人装置が中に人が入ることのできる体験型装置として展示されたことにより，非公知性を欠くに至ったとする。争点(6)についても，本件契約書において秘密保持の対象となる技術上の情報の範囲は，非公知の情報に限定する趣旨と解されるところ，争点(5)と同様の理由から，控訴人主張に係る情報は，非公知性を欠くものであるとする。(2)しかしながら，    控訴人装置は，「芸術としての表現」であり，「職人技」により成立しているものであって，マニュアルに記載された情報の指示どおりに組み立てれば完成に至るプラスティックモデルとは異なるものである。控訴人装置が「芸術としての表現」であり「職人技」により成立している以上，公に展示され，中に入り，触ることができることにより，技術情報の一切が開示されていたとしても，当該情報をどのように使用すればよいか不明であって，だれにも控訴人装置を模倣することは不可能である。
したがって，控訴人装置が体験型装置として公に展示されたとしても，その技術情報は依然として非公知であると解すべきである。
(3)被控訴人は，１年間にわたり，控訴人から当該営業秘密について直接伝授されたからこそ，被控訴人装置を制作することができたものというほかない。原判決の争点(5)及び争点(6)に係る判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
６争点(8)（本件仮処分申立ての違法性の有無（本件注意書のアップロードが，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当するか）についての当審における補充主張〔控訴人の主張〕
(1)原判決は，被控訴人による被控訴人装置を使用した事業（被控訴人事業）が，控訴人装置に係る控訴人の著作権若しくは著作者人格権の侵害，不正競争行為又は秘密保持義務違反のいずれにも当たらないことを理由に，本件仮処分決定それ自体の違法性を否定するものである。
しかしながら，その前提自体が誤りであることは，先に述べたとおりであって，控訴人が被控訴人に対し，ウェブサイト上に本件注意書をアップロードしたことは正当な行為であり，虚偽の事実の流布には該当しないものである。なお，同文書に多少の誇張が認められたとしても，許容される範囲内であるというべきである。(2)以上からすると，本件仮処分の申立ては違法というべきであって，その違法性を否定した原判決の判断は誤りである。
〔被控訴人の主張〕
否認ないし争う。
７争点(10)（被控訴人装置を用いた営業活動による不法行為の成否）について
の主張
〔控訴人の主張〕
控訴人は，被控訴人と控訴人装置の展示等に係る共同事業を実施している間，被控訴人代表者に対し，控訴人の長年にわたる努力の結晶である控訴人装置の寸法やロープの使用方法などの技術的手法を直接伝授した。
被控訴人は，控訴人との共同事業が破綻するや，直ちに控訴人から教えられた技術的手法に基づいて控訴人装置を模倣し，これと同一性を有する，あるいは少なくとも実質的同一性を有する被控訴人装置を制作し，これを展示する等の営業活動を行ったものである。
このような被控訴人の行為は，競業相手である控訴人の信用や労力を違法に無断使用する行為であって，不法行為を構成するものというべきである。したがって，控訴人は，当審において，不法行為に基づく請求を選択的に追加し，控訴人に対して，争点(7)で主張したとおり，控訴人の損害２０００万円のうち１０００万円の支払を求めるものである。
〔被控訴人の主張〕
(1)争点(4)について先に述べたとおり，被控訴人装置の「２枚の筒状の布地の寸法」は，むしろ被控訴人が主体となって決定したものであり，控訴人から伝授されたものではない。
(2)ロープの使用方法については，設置されている装置を見れば，だれでもその概要を把握することは可能である。被控訴人代表者は，控訴人と被控訴人との共同事業において，控訴人からロープの使用方法についてアドバイスを受けたことはあるが，それは，設置されている装置やその写真から得られる情報の域を超えるものではない。仮に，ロープの使用方法について，見た目では把握できないコツがあったとしても，被控訴人代表者はそれを理解しておらず，使用してもいない。実際，被控訴人代表者は，共同事業において，控訴人から装置の角度不足，張りの不足，形状等に関する諸点について「不足」「いい加減」などと注意を受けていたものである（乙３）。
したがって，ロープの使用方法についても，その概要は公知であるというほかない。
(3)以上からすると，控訴人指摘の各情報について，知的財産権はもとより，何らの法的保護の対象となるものでもないから，被控訴人装置を用いた営業活動による不法行為の成立をいう控訴人の主張は失当である。
第４当裁判所の判断
１争点(1)（控訴人は，控訴人装置につき著作権を有するか（控訴人装置の著作物性の有無））について
(1)認定事実
ア控訴人は，平成１３年頃，伸縮性のある布を筒状になるように成形し，５ないし６本のロープを使用して，床面から浮かせた状態で固定することにより，筒状の布の中に人が入ったときに，左右方向及び下方向からの反力を体感することができる構造物を考案し，これを「スペースチューブ」等と名付け，控訴人が個人として主催する「東京スペースダンス」の公演における舞台装置として使用し始めた（甲１の１～３，甲１１，１７，乙９，１６，原審における控訴人本人）。イ控訴人は，スペースチューブの中に入った人の体が左右方向及び下方向からの反力により支えられた状態となることを「浮遊」又は「無重力状態」などと呼び，平成１３年頃から，中に人が入り「浮遊」又は「無重力状態」を体験することで，全身的な身体感覚を回復することができる装置として，スペースチューブをイベント等で展示するようになり，遅くとも平成１６年頃からは，「体験型装置」として使用するようになった。
このように，控訴人は，スペースチューブを，劇場等における「舞台装置」として，また，科学館や美術館等における展示用の「美術作品」として，子供を含む一般のための「体験型装置（教育的教材）」として，活用している（甲１の１～３，乙１５，１６，２０，２３の１）。
ウ控訴人装置の形状等
(ア)控訴人は，スペースチューブについて，中に入った人の体に働く反力の強さ，中に入ることに対する恐怖心の程度等の観点から，布の色，筒状になる布を何重に重ねるか，何か所をロープで固定するかなどの点で試行錯誤を経た上で，平成２０年頃，原判決別紙反訴原告装置目録記載のとおり，本体部分と，その中央部を覆う部分（二重化部分）から構成される形状を標準的な形状として採用するに至った（乙４，５，２０，２３の１，原審における控訴人本人）。もっとも，二重化部分を有する構造のスペースチューブがいつから使用されるに至ったのかについては，定かではない。


(イ)原判決別紙反訴原告装置目録における写真中の控訴人装置は，平成２１年７月から８月までの間，埼玉県川口市所在のイオンモールで，中に人が入ることのできる体験型展示物として展示されたものであるが（乙１５，原審における控訴人本人），控訴人は，控訴人装置について，人が中に入らない状態での展示物として著作物性が認められると主張している。
そして，その状態における控訴人装置は，①水平方向の幅最大９メートル，垂直方向の幅約１．５メートルの白色の布を２枚重ね合わせて，その上縁と下縁を接ぎ合わせ，左右端は開放して人が出入りできるようにした部分（本体部分）と，②本体部分の中央部分に，水平方向の幅３メートル，垂直方向の幅約１．５メートルの白色の布を本体部分を覆うように２枚重ね合わせて，その上縁と下縁を接ぎ合わせ，左右端は開放し，本体部分をこれに貫通させた部分（二重化部分）とを主要な構成とし，本体部分及び二重化部分の各左右端の上下隅をロープで引っ張ることにより，これを空間中に配置するものである。本体部分及び二重化部分とも，人が中に入らない状態では，布に膨らみがなく，平面的な構成となっている。本体部分を空間中に配置するに際しては，本体部分の左右端が垂直方向から１０ないし３０度傾いて下から上に布が広がっていくような形とするため，左右端の上隅と下隅につながれたロープの固定位置を前後にずらして固定し，更に，二重化部分については，左右端の上下隅をロープで固定し，本体部分及び二重化部分の布の下辺が床面から５０センチメートルないし１メートル程度の高さとなるよう設置される。このロープでの固定により，本体部分の中央部分の幅が上下に引っ張られた左右端に比べて狭まるとともに（以下，上記のとおり本体部分の中央部分が狭まった形状となっていることを「くびれ」ともいう。），控訴人装置全体が斜め上方向に強く引っ張られ，本体中央部分の上辺がやや下にくぼんだような反った形となり，装置全体として「く」の字に似た曲線を描いている。二重化部分もその四隅で上下斜め方向に引っ張られているが，その上辺の線はほぼ本体部分の上辺の線に沿う形となっている（乙１５，１８，２０，原審における控訴人本人）。
(ウ)控訴人は，前記(イ)のとおり，本体部分の布の左右端を固定する際，左右端の上隅と下隅の固定位置をずらすことにより，控訴人装置の左右端が垂直に対し１０ないし３０度に傾いて上方向に広がり，かつ，上辺部分が「く」の字に似た反った曲線を描くように調整するのは，控訴人装置の上辺部分が日本刀や神社の屋根の曲線に似た曲線を描くようにすることで，控訴人装置に日本的美しさをもたせるためであると説明している（乙１５，原審における控訴人本人）。(エ)もっとも，控訴人は，控訴人装置を，スペースチューブのイベント等において体験型展示物等として使用する場合，原判決別紙反訴原告装置目録の図面及び写真により特定された構造及び寸法とは異なる形状で使用することもある（甲１の３，乙５，１２，１６，２３の１，乙２９，弁論の全趣旨）。そして，体験用装置として使用される場合には，本体部分と設置用ロープが取るべき必要な安全角度は，設置場所の大きさと様態，チュービングの寸法，使用方法，１日の体験者数，開催期間等の条件により調整が異なるが，その場合でも，控訴人は，スペースチューブが美的に空間の中に収まっているように設置すると説明している（乙９の２）。
(2)検討
以上を前提に，控訴人装置の著作物性について検討する。
ア創作性について
(ア)著作権法は，思想又は感情の創作的な表現を保護するものであるから（同法２条１項１号），作品等に思想又は感情が創作的に表現されている場合には，当該作品等は著作物に該当するものとして同法による保護の対象となる一方，思想，感情若しくはアイデアなど表現それ自体ではないもの又は表現上の創作性がないものについては，当該作品等は著作物に該当せず，同法による保護の対象とはならない。
(イ)控訴人装置は，前記第４の１(1)のとおり，当初は舞台装置として使用されていたが，科学館や美術館等で美術作品として展示されたり，体験型装置として使用されているものである。控訴人装置が体験型装置として使用された場合，人が中に入り，布の反力によって体が支えられる状態を体験することができるものであるから，人が中に入った状態では，様々な形態をとるし，また，中に入った人は日常生活では感じることのできない感覚を味わうことができる。このように，控訴人装置は，体験型装置としても用いられるが，控訴人が本件訴訟において著作物として主張するのは，上記のような動的な利用状況における創作性ではなく，原判決別紙反訴原告装置目録に示された静的な形状，構成における創作性である。(ウ)控訴人は，そのような控訴人装置の創作性として，①「閉じた空間・やわらかい空間」であること，②「浮遊を可能にする空間（宙吊り）」であること，③「見た目の日本的美しさをもつ空間」であること（控訴人装置の上辺部分について，神社の屋根や日本刀の曲線に似ているような形状を有すること）を主張する。もっとも，控訴人装置は，体験型装置として用いられており，控訴人も，争点(4)において，不正競争防止法２条１項３号の「商品」に該当すると主張するものであって，実用に供され，又は産業上利用されることを目的とする応用美術に属するものというべきであるから，それが純粋美術や美術工芸品と同視することができるような美的特性を備えている場合に限り，著作物性を認めることができるものと解すべきである。
そこで，以下，上記観点をふまえ，控訴人主張に係る①ないし③の各要素に基づき，控訴人装置の創作性について検討する。
イ①「閉じた空間・やわらかい空間」であることについて(ア)「閉じた空間」とは，控訴人装置が使用されている際の人によって広げられていない部分の空間の性質を示すものであり，使用時において中に入った人によって開かれていくという構想は，控訴人が控訴人装置で実現しようとした，控訴人装置によって構成された空間の性質に関する思想ないしアイデアである。著作物としての表現は，そのような思想ないしアイデアそのものではなく，それらが具体的に表現された控訴人装置の形状，構成に即して把握すべきものであるから，「閉じた空間」という空間の性質を創作性の根拠とする控訴人の主張は採用することができない。
また，控訴人は，控訴人装置の具体的特徴として，２枚の布を合わせることにより「閉じた空間」としたことに創作性があるとも主張する。しかしながら，この２枚の布を合わせたという平面的な構成は特徴のある表現ということはできず，創作性を認めることはできない。
(イ)「やわらかい空間」とは，控訴人装置の中に人が入った使用状態において，中に入った人が周囲の空間が固定的ではなく，自在に変形するものと感じられる空間であるという思想ないしアイデアであり，この点も控訴人装置の創作性の根拠とすることはできない。


また，控訴人は，控訴人装置の具体的特徴として，伸縮性・弾力性のある布を使用し，ロープを使用して床からの高さを５０センチメートルないし１メートルとして，空間に浮遊させて設置することにより，「やわらかい空間」としたことに創作性があるとも主張する。しかし，そのうち，「やわらかい空間」自体は思想又はアイデアにすぎないことは前記のとおりであり，また，伸縮性・弾力性のある布を使用していることは，実際に控訴人装置が使用される際に機能を発揮する構成にすぎない。
したがって，いずれも，控訴人装置の創作性を基礎付けるものということはできない。
ウ②「浮遊を可能にする空間（宙吊り）」であることについて(ア)「浮遊を可能にする空間」であることは，控訴人が本件において著作物であると主張する控訴人装置そのものに表現されたものではなく，控訴人装置の中に人が入って使用された際，中に入った人が浮遊していると感じる状態になること意味するものであり，控訴人装置の機能を示すものにすぎない。したがって，当該要素は，控訴人装置自体に表現されたものではないから，これを控訴人装置の創作性の根拠とする控訴人の主張は採用することはできない。また，控訴人は，控訴人装置の具体的特徴として，左右と下からの強い反力を持たせて「浮遊を可能にする空間」とし，これによって「新しいバランス」を与え，「全身的な身体感覚の回復」を図るものであり，バランスの取り方次第で浮遊可能となるように布の張りを調整しているとも主張する。
しかしながら，浮遊を可能とすることや，新しいバランスを与えること，全身的な身体感覚の回復を図ることは，いずれも控訴人装置の使用時における機能であって，控訴人装置に表現されたものとはいえない。また，布の張り方自体は布の形状を形成し，その機能を発揮させるための方法にすぎず，このような点に創作性を認めることはできない。
(イ)「宙吊り」は，控訴人装置の空間における配置を示すものであるが，それ自体では控訴人装置が空間に存在するという抽象的な観念を示すものにすぎず，具体的な表現を示すものとはいえないから，この点も控訴人装置の創作性の根拠とすることはできない。
また，控訴人装置を宙吊りにしたことは，装置の機能を発揮させるための構成であるともいうことができる。いずれにせよ，創作的表現と認めることはできない。エ③「日本的美しさをもつ空間」であることについて(ア)「日本的美しさをもつ空間」であるということそれ自体は，控訴人の思想又はアイデアを示すものであって，ここに創作性の根拠を認めることはできない。また，控訴人は，ロープの「ずらし方」に創作性があると主張するが，それは，本体部分の布の形状を形成するための方法にすぎず，表現と認めることはできないし，張られたロープ自体の形状に創作性を認めることもできない。(イ)控訴人は，控訴人装置の具体的特徴として，上辺部分について，神社の屋根や日本刀の曲線に似ているような形状を有することについて，創作性の根拠として主張する。
原判決別紙反訴原告装置目録の写真によると，控訴人装置の上辺部分は確かに「く」の字に似た反った曲線を有しているものである。しかしながら，布状のチューブを宙吊りにする場合，本体部分の端部において支持具とロープとで固定することは格別珍しいものではない。その際，固定用のロープの角度や緊縮度によっては，チューブ部分に「たわみ」や「反り」が生じることはむしろ通常のことであると認められる。もちろん，ロープの角度や緊縮度を調整することにより，「たわみ」や「反り」の形状をも調整することが可能であったとしても，それにより生じるチューブ部分の上辺部分の形状について，制作者の個性が表現されたものとはいえないから，これをもって創作的な表現であるということはできない。
控訴人装置における上辺部分の「反り」についても，それが直ちに「神社の屋根や日本刀」のような美観を想起させるものということはできないし，仮に，そのように観察し得る余地があったとしても，創作的な表現とまでいえないことは，同様である。
(ウ)控訴人は，控訴人装置は，「空間の生け花」と称され，日本的な独特な表現であるとして評価されており，控訴人装置の見た目の美しさ，控訴人装置内に入った際に体験者が感じる擬似的無重力環境という異次元空間の感覚が控訴人装置の最大の特徴であり，このような独特な空間構成力によって，控訴人装置は，国内外のどこにもない空間として成立しているなどと主張する。しかしながら，体験者が控訴人装置内に入った際に感じる感覚については，控訴人装置の機能を示すものにすぎない。
また，著作権法によって保護すべき「著作物」であるか否かは，あくまで創作性の有無によって判断すべきであって，控訴人装置に対する評価が控訴人の主張するようなものであったとしても，前記判断が左右されるものではない。なお，控訴人は，前記①及び②の要素こそ，「独立の創作性」の名に相応しいものであり，上記③の要素はこれらの結果として成立しているものであって，③の要素のみで単独では成立しないとも主張している。
したがって，控訴人の当該主張を前提とすると，前記のとおり，①及び②の各要素に基づいて創作性を認めることができない以上，当然に③の要素についても認められないということになる。
オ控訴人のその余の主張について
(ア)控訴人は，前記①ないし③の要素のほかに，控訴人装置の軽さや色についても，創作性の根拠として主張する。
しかしながら，控訴人装置の軽さは，素材の性質であって，控訴人装置の創作物として鑑賞するときに，その創作性の対象として認識されるものではない。また，控訴人装置の本体部分及び二重化部分が白色の素材で構成されていることについては，その色の選択について創作性を認めることはできない。控訴人は，恐怖感や不安感を低下させるために色の選択をしているのであって，当該選択には創作性があるとも主張するが，それは控訴人装置の使用時にその機能を十分発揮させるための色の選択の根拠を述べるのみであって，控訴人装置自体の創作性の根拠となるものではない。
(イ)控訴人は，控訴人装置の大きさについても創作性があると主張するが，控訴人が大きさについて選択の根拠として挙げる控訴人の芸術家としての感性については，その具体的な内容が不明であり，そこから創作性を根拠付けることはできない。
(ウ)また，控訴人は，２枚の布を接ぎ合わせた形状についても，創作性があると主張するが，そこに製法としての特殊性があるとしても，それが控訴人装置の創作性を根拠付けるものとはいえない。
(エ)控訴人は，原審における本人尋問において，控訴人装置の上辺中央付近が１本のロープにより斜め上方向に向かって引っ張られており，これにより，控訴人装置は後方に向かって曲がった形状となっているところ，上記曲線も控訴人装置の創作性を基礎付ける要素を構成する旨の供述をするが，本件において控訴人が控訴人装置として特定する原判決別紙反訴原告装置目録の図面には，控訴人装置の中央付近を引っ張るロープは記載されておらず，控訴人本人のいう「曲線」の具体的形状が明らかではない上，上記曲線が控訴人装置の創作性を基礎付けることになる具体的理由も主張されていないのであって，この点を控訴人装置の創作性を基礎付ける要素と解することもできない。
(オ)控訴人のその余の主張も，いずれも採用できない。


(3)小括
以上からすると，控訴人装置には創作性を認めることはできない。２争点(2)（被控訴人装置は，控訴人装置の著作権侵害（複製権侵害）又は著作者人格権侵害（同一性保持権侵害）に当たるか）について前記１のとおり，控訴人装置について，著作物性を認めることができない以上，被控訴人装置について，控訴人装置に係る複製権及び同一性保持権侵害をいう控訴人の主張は，その前提を欠くものであり，失当である。３控訴人装置の著作権又は著作者人格権に係る請求の当否(1)控訴人装置の著作権に係る確認請求について控訴人は，本件訴訟において，まず，控訴人装置について，控訴人が著作権を有することの確認を求めるが，その主張に係る著作権が控訴人に帰属することを被控訴人との間において確認することを求めるものではなく，控訴人装置に著作物性が認められて著作権の対象となり得るものであることを被控訴人との間において確認することを求めるものであるところ，控訴人装置に著作物性が認められて著作権の対象となり得るものであるならば，当該著作権が控訴人に帰属すること自体は被控訴人が争うところでなく，被控訴人は，控訴人装置に著作物性があるか否かを争うとともに，著作物性が認められたとしても，被控訴人装置が控訴人の主張する著作権を侵害するものではないとして，控訴人の主張を争っているものである。このような場合において，控訴人装置の著作物性の有無それ自体は，著作権侵害を理由とする請求の当否の前提問題として判断されるべきものであって，かつ，それで足り，控訴人装置に著作物性が認められた場合における当該著作権の帰属それ自体を争っているわけではない被控訴人との間において，控訴人装置について著作物性が認められるとして，控訴人が著作権を有することの確認を求める訴えは，確認の利益がなく，不適法といわなければならないから，却下されるべきものである。(2)控訴人装置の著作権に係るその余の請求について控訴人は，次に，被控訴人装置が控訴人装置に係る控訴人の著作権（複製権）及び著作者人格権（同一性保持権）を侵害するとして，被控訴人事業に対する差止め及び被控訴人装置の廃棄を求めるが，前記説示のとおり，控訴人装置に著作物性を認めることができない以上，控訴人の請求は，その前提を欠き，理由がないから，棄却されるべきものである。
４争点(3)（被控訴人事業は，控訴人の商品等表示として周知性を有する控訴人装置と同一のものを使用して，控訴人の商品又は営業と混同を生じさせる行為（不正競争防止法２条１項１号）に該当するか）について
(1)控訴人装置に係る周知性について
ア控訴人は，控訴人装置は，国内外の需要者の間に広く認識され，外務省，国連等にも認知されており，その世界における有名商品となっているのであり，控訴人の周知商品等表示に該当するなどと主張する。
イそこで検討すると，証拠（甲１の１～３，乙４，５，７，１１，１２，１５，１６，２３の１，乙２４）によれば，確かに，控訴人は，平成１３年，スペースチューブをニューヨーク国連本部における公演において舞台装置として用いたほか，平成１６年からは実用品である体験型装置として使用し始め，これまでの間，少なくとも３８か所の美術館，科学館，劇場，学校等において，舞台装置，美術品，体験型装置として使用，展示されたことが認められる。
ウこのことから，控訴人は，控訴人装置の形態それ自体が控訴人の商品等表示であり，「国内外の需要者の間に広く認識され，外務省，国連等にも認知されており，その世界における有名商品となっている」などと主張するが，「需要者」が具体的にどのような者をいうのかについては，明らかではない。また，前記１(1)のとおり，控訴人装置の形状は，平成２０年頃に定まったもののようであるし，設置場所に応じて，形状が変化するものである。さらに，控訴人は，スペースチューブや控訴人装置を用いたダンスによる公演活動を行っているところ，控訴人がそのウェブサイトにおいて紹介している公演に関するコメント（甲１の３）の中には，ダンス自体についてコメントされるにとどまり，舞台装置として使用されたスペースチューブについては言及されていないものもある。
エしたがって，控訴人装置は，国内外の需要者の間に広く認識されているものということはできない。
(2)控訴人装置の形態について
控訴人装置は，布状のチューブ（本体部分）をその端部において支持具とロープで固定することにより宙吊りとし，チューブの中央部分に二重化部分を設けた構造を有している。
もっとも，宙吊りされた布状のチューブの中に人が入り，布の反力によって体が支えられる状態を体験することができる体験型装置において，本体部分を宙吊りにする構造を採用することはむしろ当然である。
また，控訴人装置は，反力を確実に確保して「浮遊」を容易にするために，二重化部分を有する構造を採用するものであるところ，人が布状のチューブを用いた装置内で浮遊を体験する際，最も負荷のかかる本体部分の中央部分を補強する必要があること，人の体重が中央部分にかかることによって中央部分が床に接地することを防止する必要があることは，その構造上，自明である。上記各課題を解決するためには，中央部分に二重化部分を設けることは，簡便かつありふれた方法であるということができる。
したがって，控訴人装置の形態は，宙吊りされた布状のチューブの中に人が入り，布の反力によって体が支えられる状態を体験することができる体験型装置において，機能上不可避の形態というべきであって，控訴人装置の形態それ自体が控訴人の商品等表示であるとまで，認めることはできない。
(3)小括
以上からすると，その余の点について検討するまでもなく，被控訴人事業は不正競争防止法２条１項１号にいう不正競争行為には該当しないといわざるを得ない。５争点(4)（被控訴人事業は，控訴人の商品形態である控訴人装置を模倣した商品である被控訴人装置を譲渡等のために展示する行為（不正競争防止法２条１項３号）に該当するか）について
(1)控訴人は，平成１３年以降，スペースチューブを舞台装置，美術品，体験型装置として用いていたものであるところ，実際に控訴人装置を「商品」として扱うようになったのは，本件契約締結時（平成２０年６月１日）からであり，その着手に至ったのは，控訴人装置を「体験型装置」として用いた同年７月のイベント実施時からであるとするものであるから，控訴人装置を「体験型装置」として商品化したものと主張する趣旨と解される。
(2)被控訴人装置は，控訴人装置と同様に，布状のチューブ（本体部分）をその端部において支持具とロープで固定することにより宙吊りとし，チューブの中央部分に二重化部分を設けた構造を有している。


また，被控訴人装置は，控訴人装置と同様に，反力を確実に確保して「浮遊」を容易にするために，二重化部分を有する構造をも有しているものである。もっとも，上記各構造が，宙吊りされた布状のチューブの中に人が入り，布の反力によって体が支えられる状態を体験することができる体験型装置において，機能上不可避の形態であることは，争点(3)につき，前記４(2)のとおりである。したがって，被控訴人装置の形態は，機能上不可避の形態の限度で控訴人装置に類似するものにすぎないというべきであるから，当該形態は，不正競争防止法２条１項３号かっこ書の「同種の商品が通常有する形態」に該当するものということができる。
(3)以上からすると，その余の点について検討するまでもなく，被控訴人による被控訴人事業の実施は，不正競争防止法２条１項３号にいう不正競争行為には該当しないというほかない。
６争点(5)（被控訴人事業は，控訴人の開示した控訴人装置に関する営業秘密を，不正の利益を得る目的をもって使用する行為（同法２条１項７号）に該当するか）について
(1)不正競争防止法において「営業秘密」とは，秘密として管理されている生産方法，販売方法その他の事業活動に有用な技術上又は営業上の情報であって，公然と知られていないものをいうところ（不正競争防止法２条６項），控訴人装置が，平成２１年７月から８月までの間，埼玉県川口市所在のイオンモールで，中に人が入ることのできる体験型装置として展示されたものであることは，前記１(1)ウ(イ)のとおりである。
(2)しかしながら，控訴人が営業秘密であると主張する控訴人装置に関する情報（①控訴人装置の長さ及び高さ，②布の強度と伸縮性，③布の張り具合，④二重化構造，⑤布及びロープの総重量）は，いずれも，その性質上，展示されている控訴人製品の中に入り，又はこれに触れ，あるいは外部から観察した者が容易に認識し得る情報であるということができる。
また，布製のチューブを宙吊りにし，その中に人が入る体験型装置において，上記各事項は，布の製造メーカーに問い合わせたり，安全性の観点をも考慮しつつ強度計算することなどによっていずれも推知することが可能であり，これらの作業が格別の困難性を有するというものでもない。
したがって，控訴人が営業秘密であると主張する上記情報は，控訴人装置が上記のとおり展示されたことにより，非公知性を欠くに至ったものというべきである。なお，控訴人は，控訴人装置が上記①ないし⑤の構造を採用する理由又は文化的意義も控訴人の営業秘密に該当すると主張するが，控訴人装置の制作等に当たり，技術上有用となるのは，①ないし⑤の構造に係る情報であって，これらの構造を採用する理由又は文化的意義は，その背景事情あるいは控訴人装置について控訴人が抱く主観的感情にすぎないものというべきであるから，これらの点が控訴人の営業秘密に該当するということはできない。
(3)以上からすると，控訴人の列挙する控訴人装置に関する情報は，いずれも営業秘密に該当しないから，その余の点について検討するまでもなく，被控訴人による被控訴人事業の実施は不正競争防止法２条１項７号にいう不正競争行為に該当しないといわなければならない。
７争点(6)（本件契約に基づく秘密保持義務違反の成否）について(1)本件契約書６条は，本件契約に関して相手方から提供された業務上，営業上又は技術上の情報を秘密として保持し，相手方の書面による事前の承諾なしには目的外に使用してはならない旨を定めている。
(2)同条に定める技術上の情報の範囲については，本件契約書上，必ずしも明らかではないが，同条の「秘密として保持し」との文言からすると，非公知性を欠く情報や，容易に推知することができる情報は含まないものと解される。(3)そして，前記６のとおり，控訴人が営業秘密に当たると主張する控訴人装置に関する情報は，いずれも非公知性を欠き，容易に推知することができる情報というべきであるから，被控訴人に本件契約書６条に定める秘密保持義務違反は認められない。
８争点(8)（本件仮処分申立ての違法性の有無（本件注意書のアップロードが，被控訴人の営業上の信用を害する虚偽の事実を告知又は流布する行為（不正競争防止法２条１項１４号）に該当するか）について
(1)認定事実
ア控訴人及び被控訴人は，平成２０年６月１日，本件契約を締結し，控訴人と被控訴人との共同事業として，福岡県北九州市，三重県，東京都等において，「スペースチューブ」を使用したイベントを実施した（甲４，１１，乙１５，原審における控訴人本人）。
イ被控訴人は，これらのイベントに引き続き，「ぐんまこどもの国児童会館」において，平成２１年３月２０日から同年４月５日までの間，「スペースチューブ」を使用したイベントを開催することを企画し，同館との間で契約交渉を進め，同年２月頃，同館との間で実施契約を締結したが，控訴人は，被控訴人から示された上記企画内容が控訴人の考えに沿わないものであると考えたことなどから，同年３月頃，被控訴人に対し，上記企画の中止又は大幅な見直しを要求し，被控訴人は，控訴人の上記要求を受けて，同月１１日に，同館館長，控訴人及び被控訴人代表者による打合せの機会を設定した。しかしながら，控訴人は，同月８日頃，同館の企画担当者に宛てて，「このままでは盗作に当たるチュービング・イベントについて。」と題し，上記企画は控訴人に無断で進められたものであるとして企画の白紙撤回などを求める内容の電子メールを送付した（甲９の１・２，甲１１，乙６，１５）。同館は，これを受けて，上記企画を中止した（甲１１）。なお，控訴人と被控訴人との間で，上記紛争に至った原因について，当事者双方の説明は対立するものである。この点について，被控訴人代表者は，本件契約において，イベントの企画や契約交渉は被控訴人が行うこととなっていること（甲４）から，上記イベントについて契約交渉を進めたようである（甲１１）。他方，控訴人としては，控訴人装置を使用したイベントは，控訴人の抱くコンセプトに忠実に実施することを希望しており，「チュービングのブランド化」を目指すべきであって，ブランド化につながらない企画は行うべきではなく，単価１５０万円以上，１件５００万円ないし１０００万円での開催を狙うこと，イベントを構成する１つとしてではなく，あくまでも控訴人装置を独立して取り上げたイベントとして企画することなどを念頭に置いており，被控訴人代表者の企画制作の方針は受け入れ難かったようである（甲９の２，乙３，６）。
ウ被控訴人は，平成２１年３月１０日付けで，控訴人に対し，①前記イの経緯により控訴人と被控訴人との間の信頼関係が破壊されたため本件契約を解除すること，②控訴人がぐんまこどもの国児童会館に宛てて送付したメール中に被控訴人代表者の名誉を毀損する表現があることについて，控訴人の謝罪を求めること，③謝罪がない場合には法的措置を執らざるを得ないことなどを記載した「通知書」を送付した（甲６）。


控訴人は，同年４月１日付けで，被控訴人に対し，上記解除には異存がないこと，被控訴人が謝罪するのであれば和解の用意があることなどを記載した上記通知書に対する回答を送付した（甲７）。
エ被控訴人は，その後，被控訴人事業を開始した。オ控訴人は，同年６月１０日頃，その管理運営するウェブサイト上に本件注意書をアップロードした。
本件注意書には，次の記載がある（甲２の１）。
(ア)エクスプローラーズ・ジャパン（以下ＥＪ）という会社が，スペースチューブ（別名スペースチュービング）を使用したイベントを，「Ｋｏｏｆｌｏ」という名称を使用し，私（福原哲郎）と東京スペースダンスの権利を侵害し，不正に受注しようとしています。
(イ)ＥＪには，スペースチューブを使用したイベントを実施する権利などありません。それがあるかのように偽っています。
(ウ)現在私の手元にもある「Ｋｏｏｆｌｏ」のイラストについて，スペースチューブについて知る者なら，これがスペースチューブからの盗作であることは誰にも一目瞭然です。
(エ)私は，このようなＥＪによる著作権侵害の行為を許すわけにはいきません。(オ)「ぐんまこどもの国児童会館」に対し，ＥＪ単独では実施する権利がないにも拘らず，今回のケースと同様に，あるかのように館を欺きました。そして，ＥＪにとって都合のいい勝手な実施契約を結んでいました。(カ)しかし，ＥＪは逆に居直り，弁護士を立て私に脅しをかけてきたのです。(キ)私の側で弁護士を立て…契約を解除すると共に，「正式な謝罪」を求める通知書をＥＪに送付しました。
(ク)ＥＪの場合，不正な盗作であることは，この間の事情を知る者にとっては誰にも明白なことです。
(ケ)ＥＪに対しては，スペースチューブは「先使用権」に守られた私と東京スペースダンスの権利であること，スペースチューブを「Ｋｏｏｆｌｏ」等の名称で偽装し不正な受注を図ることは許されないこと…を，弁護士を通じて通告しています。
カなお，前記オ(ウ)の「「Ｋｏｏｆｌｏ」のイラスト」との文言は，赤字で記載されており，同文言をクリックすると，４人の子供及びその指先や膝先，手首の先などに曲線が描かれ，左下に「Ｋｏｏｆｌｏ」の文字が記載されたイラスト（甲２の２。以下「本件イラスト」という。）が表示される（甲２の２，弁論の全趣旨）。
キ被控訴人は，本件注意書の前記オ(ア)ないし(ケ)の各記載は虚偽のものであり，本件注意書のアップロードは不正競争防止法２条１項１４号の不正競争行為に該当すると主張して本件仮処分命令を申し立て，同年７月１４日，控訴人に対し，本件注意書の削除を命ずる本件仮処分決定がされた（甲１１，１２）。
(2)検討
ア本件注意書の記載内容のうち，前記(1)オ(ア)，(イ)，(エ)，(ク)及び(ケ)の各記載は，被控訴人による被控訴人事業の実施が，控訴人装置に関する控訴人の著作権等の権利を侵害する違法なものであることを内容とする記載であると解されるところ，被控訴人による被控訴人事業の実施が，控訴人の著作権若しくは著作者人格権侵害，不正競争行為又は秘密保持義務違反（債務不履行）のいずれにも当たらないことは前記のとおりであるから，上記各記載は虚偽の部分を含むものであった。イ前記(1)オ(ウ)の記載中で「スペースチューブからの盗作である」と記載された本件イラストは，控訴人と被控訴人の共同事業として実施されたイベントにおいて撮影された写真を基に，被控訴人の依頼によって描かれたものであると認められるが（甲１０の１・２），本件イラストの表現内容が前記(1)カのとおりのものであることに照らし，本件イラストが控訴人装置を複製したものに当たらないことは明らかであり，他に本件イラストが控訴人の権利を侵害するものであることを認めるに足りる証拠はない（なお，控訴人は，本件イラストが控訴人装置を撮影した写真を基にして描かれたものであることから，本件イラストが控訴人の控訴人装置についての著作権を侵害する旨主張するものであると解されるが，本件イラストは，４人の子供及びその指先や膝先，手首の先などに曲線が描かれたものであり，本件イラストは控訴人装置を有形的に再製したものでも，控訴人装置の本質的特徴を感得することができるものでもないことは明らかである。）。したがって，前記(1)オ(ウ)の記載も虚偽のものであったというべきである。ウ前記(1)オ(オ)，(カ)及び(キ)に記載された本件契約の解除の経緯等に関する記載のうち，被控訴人が控訴人を脅した旨の記載は，前記(1)イ及びウの控訴人と被控訴人との間における通知及び回答の各内容に照らし，事実経過に沿わないものである。
また，「ぐんまこどもの国児童会館」に対し，被控訴人単独ではイベントを実施する権利がないにも関わらず，あるかのように館を欺き，被控訴人に都合のいい勝手な実施契約を締結したという点については，本件契約第２条２項②において，「個々の事業の企画，契約関係の処理，進行管理，宣伝及び営業，会計並びにその他事務」が被控訴人の業務とされていることと整合しない。この点について，控訴人は，本件契約締結時において，被控訴人が控訴人のスペースチューブに対する権利を曖昧にしようとしていることに気付き，契約書案の修正を要求し，被控訴人が修正案を受け入れたなどと主張し，原審における本人尋問において，被控訴人が準備した契約書案（乙２）は，控訴人の権利について曖昧な内容であって，不信感を感じ，被控訴人単独では事業を行うことができない旨を明記させた上で，本件契約を締結したと述べるものである。しかしながら，上記契約書案第１条３項では，事業の窓口は被控訴人であるところ，被控訴人は，打診又は依頼された全ての事業について控訴人とその諾否を協議しなければならないとの条項が存在していたが，本件契約書においては，当該条項が削除され，第４条１項において，事業のために被控訴人が商標登録出願している「ｓｐａｃｅｔｕｂｉｎｇ    スペースチュービング」なる商標は，第三者による無断使用等を防ぐためのものであるから，被控訴人が当該商標の権利者であることをもって，控訴人の同意と参加を抜きに被控訴人のみで事業を実施できるものではないとされるにとどまるものである。そうすると，本件契約上は，スペースチューブを用いた事業に関する契約締結時に控訴人の同意を得ることが必ずしも必要とはされていなかったと解する余地は十分にあるものであった。


令和元年１１月７日宣告
平成３１年（わ）第１６９号殺人被告事件
判              決
主              文
被告人を懲役８年６月に処する。
未決勾留日数中１８０日をその刑に算入する。
理              由
（罪となるべき事実）
被告人は，一人暮らしをしていた母親であるＡ（当時７０歳。以下「被害者」という。）の身の回りの世話等に当たっていたところ，平成３０年１２月３０日午後零時１０分頃から同日午後零時５９分頃までの間に，北海道岩見沢市ａ条ｂｃ丁目ｄ番地ｅ被害者方において，被害者に対し，殺意をもって，頸部をドライヤーの電源コードで絞め付け，よって，その頃，同所において，被害者を頸部圧迫による窒息により死亡させて殺害した。
（証拠の標目）
（略）
（争点に対する判断）
１弁護人は，被告人が，本件犯行時，アルコール依存症及び酩酊のため，善悪の判断をし，これに従って行動を制御する能力が著しく弱くなっていた状態（心神耗弱）にあった疑いがある旨主張する。
２証人Ｂ医師の証言によれば，被告人の精神障害の有無及び本件犯行との関係については，次のとおりであったと認められる。すなわち，本件犯行当時，被告人はアルコール依存症に罹患していたが，これは酒類を飲みたいとの欲望に抵抗できないというものであって，普通の日常生活を送ることができており，認知や思考に障害が生ずるような精神障害を来してはいない。また，被告人は，本件犯行当時，酩酊状態にあったが，摂取したアルコールの量は多量ではなく，自分が置かれている状況や自らが及ぼうとしている行動についての意識に誤りを生じさせる程度ではなかった。被告人は，些細な葛藤を契機に怒りやすくなったり，衝動の抑制に欠けたりする状態に陥ったことから，本件犯行に至ったものであるが，その原因としては，アルコールによる面もさることながら，被告人の性格傾向による面も多分にある。
このような被告人の精神状態や本件犯行との関係に照らすと，被告人は，善悪を判断し，それに従って行動を制御する能力に著しい障害はなかったといえる。そして，このことは，①犯行態様について，いったんビニールひもを用いようとしながらも，丈夫なドライヤーの電源コードを持ち出して用いるなど殺害の目的に沿った行動をしていること，②被告人は，犯行後には，その発覚を遅らせるために被害者宅の訪問者を追い返した後，知人に犯行を打ち明け，自首を勧められて，警察に通報して自首するなど自分の置かれた状況を認識して合理的な行動をとっていること，③被告人は，犯行状況について明確な記憶を保ち，比較的詳細に供述をしていること等の事情によっても裏付けられている。３弁護人は，被告人が犯行の前後に異常な電話をかけ，又は異常な電子メールを送信するなどの異常行動を繰り返していた点や，日頃おとなしい被告人が大好きな母親を殺害することは理解し難く，その動機についての記憶をなくしているといった点などから，本件はアルコールの影響を著しく受けた結果の犯行であると主張する。
しかしながら，犯行前の電話や電子メールといった行動については，携帯電話を的確に操作していたことをも考慮すると，行動の意図，目的が不明であるとしても，被告人がアルコールによって抑制を欠き，衝動的な性格や思考が表に出たにすぎないものと理解することができるのであって，精神障害の影響をうかがわせるという意味での異常なものとはいえない。また，犯行後の行動についても，冷静なものとはいえないが，これは，犯行後に摂取したアルコールの影響に加え，母親を殺害したことによる様々な感情やそれに基づく精神的に不安定な状態に起因するものと理解できる。したがって，本件犯行の前後の行動は，精神障害に基づく異常なものではなかったといえる。さらに，動機についても，被告人が本件犯行前の具体的状況や自己の心理状況を供述していない以上，不明なものであるといわざるを得ないが，被告人がこれまで親族に対して首を絞めようとする行動にも出ていたことに加え，被告人は被害者に対して単純には整理しきれない様々な感情を抱いていたと考えられるから，さしたる大きな契機がない中でも本件犯行を衝動的に思い立つこともあり得るといえる。そして，アルコールによる健忘をも考慮すると，衝動的な思考まで覚えていないというのも不自然なものではなく，動機が明確でないことを理由に被告人が異常な精神状態にあったということはできない。
したがって，弁護人の指摘はＢ医師の証言に疑問をもたらすものではなく，上記２の認定に疑いを生じさせるものでもない。
４以上によれば，被告人は，本件犯行時，善悪を判断し，これに従って行動を制御する能力が著しく弱くなっていた状態にはなかったと認められる。
（法令の適用）
罰          条    刑法１９９条
刑種の選択     有期懲役刑
未決勾留日数の算入      刑法２１条
訴訟費用の不負担      刑訴法１８１条１項ただし書
（量刑の理由）
殺害の方法は，丈夫な電源コードを持ち出し，逃げようとした被害者の首にかけて絞め付け続けたというものであって，強固な殺意に基づく危険なものであったといえる。
本件に至る動機は必ずしも明らかでないが，被告人が，被害者との関わりの中で，衝動を抑制できず，突発的に犯行に及んだものと考えられる。その背景には，被告人が，母親との関係について長年悩みながらも，その関係を良好にしようと努力していたことがうかがわれ，このような悩みや努力には一定程度理解できるところもある。しかしながら，被害者には殺害されるような落ち度は何ら見当たらず，被告人が殺害を決意し，実行した点は厳しい非難に値する。また，飲酒による酩酊をもって非難の程度が弱まるものではない。
そうすると，本件は，前科のない者が凶器（ひも・ロープ類）を用いて行った親に対する殺人１件（「その他の家族関係」を動機とするもの）という類型の中では，やや重いものと位置づけられる。
その上で，被告人が，自首をし，深く反省しており，本件犯行の背景にもなったアルコール依存症からの回復に向けた取組みを誓っていること，その治療等を提供する支援団体も存在することを踏まえ，被告人について主文の刑を科することとした。
（検察官志村康之，横田英剛，弁護人    三上直子（主任），伊藤良各出席）
（求刑懲役１２年）
令和元年１１月１５日
札幌地方裁判所刑事第１部
裁判長裁判官     島戸   純
裁判官        平   手   健太郎
裁判官        大木   峻


主              文
本件控訴をいずれも棄却する。
控訴費用は控訴人らの負担とする。
事実及   び理由
第１控訴の趣旨
１原判決を取り消す。
２東京都知事（以下「都知事」という。）がＡ株式会社（以下「Ａ」という。）及び株式会社Ｂ（以下「Ｂ」といい，Ａと併せて「本件申請者ら」という。）に対してした平成２１年２月２７日付け○都市建指建第○号の総合設計許可処分（以下「本件許可処分」という。）を取り消す。
３被控訴人財団法人Ｃ（以下「被控訴人Ｃ」という。）がＡに対してした平成２２年４月１３日付け確認番号○号の建築確認処分（以下「本件確認処分」という。）を取り消す。
第２事案の概要
１本件申請者らは，原判決別紙建築物目録「３    建設地」に記載の土地（以下，「本件敷地」という。）上に同目録記載の共同住宅・保育所用ビルである建築物（以下「本件建築物」という。）の建築を計画し，本件建築物につき，①都知事は，本件申請者らに対し，建築基準法５９条の２第１項に基づく許可処分（本件許可処分）をし，②被控訴人Ｃは，Ａに対し，建築基準法６条の２第１項，８８条１項に基づき，本件建築物の建築計画（以下「本件建築計画」という。なお，後記のとおり本件建築物の建築計画には変更が施されているものの，変更の前後を区別することはしない。）に係る建築確認処分をし，その後のいわゆる変更確認処分や審査請求における取消し等を経た後に平成２２年４月１３日付けで本件確認処分をした。
本件は，本件敷地の近隣に事務所を構える宗教法人及び近隣に居住する住民が，①本件許可処分は，同法５９条の２第１項所定の要件を具備していないにもかかわらず同項を適用して本来許容され得る範囲を超えて容積率の緩和を許可している点で違法である，②本件確認処分は，違法な本件許可処分を前提としているから違法であるなどとして，本件許可処分及び本件確認処分の各取消しを求める事案である。
２原審は，控訴人Ｄ寺及び同Ｅの訴えは，同控訴人らがいずれも原告適格を欠き不適法であるとしてこれを却下し，その余の控訴人ら（以下「控訴人３名」という。）の訴えに係る請求はいずれも理由がないとしてこれを棄却したため，控訴人らが控訴をして，上記第１のとおりの判決を求めた。なお，第１審原告Ｆは，同原告の請求を棄却した第1審判決に対して不服を申し立てなかった。３関係法令の定め，前提事実，争点及び争点に関する当事者の主張の要旨は，以下のとおり付加訂正し，後記４のとおり当審における控訴人の主張を付加するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第２事案の概要」の１項ないし４項（３頁１６行目から２６頁２１行目まで）に記載のとおりであるから，これを引用する（ただし，第１審原告Ｆに係る部分を除く。）。(1)原判決５頁１行目の「上記５名を総称して，「原告５名」という。」を「原告（控訴人）Ｇ，同Ｈ，同Ｉ及び同Ｅを「原告４名」という。」に，同頁７行目の「原告５名」を「原告４名」に，それぞれ改める。(2)原判決５頁３行目の「約６１．５ｍ，」を「約６１．５ｍの位置に居住していたが，本件訴訟係属中に，更に北東側に同距離程度離れた位置に住居を移転し，」に，同頁１５行目から１６行目にかけての「甲８の３・４」を「甲８の１～４」に，それぞれ改める。
(3)原判決６頁２４行目の「平成２１年１月１９日，都知事は，」を「都知事は，平成２１年１月１９日，」に改める。
(4)原判決７頁２４行目の「Ａは，Ｊ株式会社及びＫ株式会社と共に」を「Ａ（Ｂは，事業主から撤退し，その旨同年６月２３日付けで届出済み。）は，Ｊ株式会社及びＫ株式会社と共に，同２社が建築主に加わる旨の」に改める。(5)原判決１１頁２行目，５行目，１７行目，１３頁１７行目の各「原告４名」をいずれも「原告（控訴人）３名」に，同頁９行目の「原告５名」を「原告４名」に，それぞれ改める。
(6)原判決２４頁２２行目から２３行目にかけての「本件住宅マスタープラン（甲４）における活動地が，本件敷地が幹線道路の沿道ではないにもかかわらず，」を「本件敷地が幹線道路の沿道ではないにもかかわらず，本件住宅マスタープラン（甲４）の」に改める。
(7)原判決２６頁１０行目の「活用が」を「活用を」に改める。
４当審における控訴人らの主張
(1)控訴人Ｄ寺が原告適格を有すること
ア景観利益に基づく原告適格
建築基準法５９条の２は，「各部分の高さについて総合的な配慮がなされていることにより市街地の環境の整備改善に資する」ことを要件としており，また，本件総合設計許可要綱は，「都市景観の創造」を基本目標とし，第４の４「容積率制限」のカで「景観の形成」という項目を設け，町並み景観重点地区において景観に配慮した景観配慮型建築物，景観形成型建築物の場合に容積率を緩和するとしている。これらの規定からすれば，総合設計許可制度は，良好な景観の整備保全をも目的としていることが明らかである。
そして，控訴人Ｄ寺は，本件建築物の高さの２倍の水平距離の範囲内にある土地の所有者として，総合設計制度上，利害関係人として公聴会への出席を呼び掛けられており，景観に関する意見書も提出している。また，景観法は，建築基準法と目的を共通にする関係法令であるところ，景観法に基づき定められた台東区景観計画（素案）（甲３８）では，「Ｄ寺周辺景観形成特別地区」を定め，Ｄ寺の「重要な眺めを阻害しない周囲の建物のスカイラインの協調を図ります」とし，「ＬからＭ，ＭからＤ寺本堂，Ｎ神社への眺め」を「主要な眺め」と記載し，Ｄ寺の建築物を「景観資源」として，Ｄ寺周辺のスカイラインの協調の重要性を述べている。さらに，国の文化審議会は，平成２３年５月２１日，Ｄ寺本坊・Ｏ院の庭園について，国の名勝に指定するよう文部科学大臣に答申しており，Ｄ寺の景観は，客観的価値を有している。
したがって，保護すべき景観の内容，範囲，保護の態様が明らかである控訴人Ｄ寺の景観利益は，個別的利益として保護されており，控訴人Ｄ寺には，景観利益に基づく原告適格が認められるべきである。
イ土地所有に基づく原告適格


総合設計許可制度の手続上，土地所有者に発言権が認められる以上，原告適格が認められるべきである。
また，本件建築物は今後長期にわたり存在するものであり，控訴人Ｄ寺が所有している土地は，その所在地からして今後何らかの建築物が建築されることが予定されているから，本件建築物からの影響を将来的に被ることになり，被害の可能性に関しては現在建築物を所有している他の控訴人らと何ら変わりはない。したがって，建物所有者に原告適格が認められる以上，土地所有者である控訴人Ｄ寺にも原告適格が認められるべきである。
(2)控訴人Ｅが原告適格を有すること
建築基準法５２条２項は，道路の幅の大小に応じて容積率が変わることを，また，同法５２条１４項は，周囲に広い公園等を有する建築物の場合，容積率の緩和があり得ることをそれぞれ定めており，これらは，交通の混雑，災害時の避難との関係で容積率が定められることを示している。そうであれば，建築基準法５９条の２にいう「市街地の環境の整備改善」に当たるか否かを考慮する際，容積率の緩和により増えた人口が周囲の公園，広場などの公共空地の混雑にいかなる影響を与えるかは，当然考慮すべき事項であり，同条にいう「安全上，防火上」支障がないとの要件は，前面道路の交通の混雑や周囲の空き地の混雑も含めたものと解すべきである。
また，災害対策基本法は，災害時に安全な避難を定め，もって生命，財産の保護を図ることを目的とするものであり，建築基準法と目的を同じくする関係法令であるところ，災害対策基本法４２条に基づき作成された台東区地域防災計画は，避難場所について詳細に定め，個々の住民の避難の利益を個別的利益として保護する趣旨と解される。
本件建築物の建築により，避難所が許容限度を超えて混雑することが見込まれ，控訴人Ｅの災害時における避難の利益，すなわち生命，身体が侵害されるおそれがあるから，控訴人Ｅには本件訴訟について原告適格がある。(3)本件許可処分及び本件確認処分が違法であること
ア本件台東区マスタープランに反すること
区のマスタープランは，都のマスタープランの下位計画としての性格を有し，都のマスタープランをより詳細化したものであるから，東京都の行政計画としての性格を有する。仮に本件台東区マスタープランが東京都の行政計画に該当しないとしても，都市計画法１８条の２第４項は，個々の都市計画が市町村マスタープランに即することを定めているから，本件の建築計画が本件台東区マスタープランに違反するか否かを検討しなければならない。
本件台東区マスタープランは，台東区の現状として，「集合住宅の建設は，下町情緒が残る街並みや家並み，商店街といったまちの連続性，景観・日照等の住環境に影響を与えていると懸念されている。こうしたことから，地域の特性にあわせた地域レベルでの土地利用誘導方策の検討を行い，下町にふさわしい住環境の形成を進めていくことが必要となっている。」とし，基本的な考え方として，「現状の複合かつ多様な土地利用を基本として，景観や街並みを考慮した地域の個性を表す土地利用を誘導する」等と述べており，集合住宅の建設により下町情緒が残る街並みが破壊され，景観・日照等の住環境が悪化するのを懸念して，土地利用誘導方策を定めることとしている。そして，その方策の内容として，本件台東区マスタープランは，本件敷地の含まれる地域を「中・低層地（概ね３～５階程度）」と定めている。１３０ｍを超える超高層建築「３７階＋塔屋２階」は，これをあまりにも逸脱し，また，同プランに記載されたイメージ図からも大きく逸脱するもので，許容限度を超えている。
本件台東区マスタープランに「土地の高度利用」を進めると記載されていることは，「超高層」を意味するものではないから，これを理由として総合設計許可による超高層建築が許容されることにはならない。本件台東区マスタープランは，土地利用の高度化と中・低層地（概ね３～５階程度）の両者を充足することを要請しているのである。「高度利用」は，幹線道路沿いの高層建築物群（Ｐホテルを除くと１５階が最高）を超えない範囲（つまり８～９階まで）と考えるのが社会通念に則った解釈である（Ｑ意見書・甲４４の１）。
本件台東区マスタープランは，基本理念であり目標であるから，手段たる総合設計制度の上位に位置するものであり，目標を逸脱して総合設計制度を活用することは許されない。
本件許可処分が本件台東区マスタープランに反しない旨の台東区長の回答は，本件台東区マスタープランの解釈を逸脱する立法行為に当たるものであり，同回答を是認することはできない。
本件許可処分は，本件台東区マスタープランが目的とする集合住宅による住環境の悪化阻止に真っ向から反するものであり，裁量を逸脱し，違法である。
イ風環境の悪化があること
Ｐホテルの建築時においても，風環境の評価を行ったが，現実には，付近で自転車が大量に倒れるなどの被害が生じ，また，平成２３年２月６日には，同ホテルの真正面にある建物の壁の一部が同ホテルからの風で崩落するという事態に至っているのであるから，机上の実験で風害は受忍限度であるとの予測があったとしても，現実に風害が生じないことを意味するものではない。現場を踏まえた判断をすべきである。
ウ人格権を保障する憲法１３条，２５条に反すること本件台東区マスタープランは，住民が，景観・日照等の人格権実現のため，抽象的な人格権の内容をマスタープランという形で具体的に明文化したものであるところ，本件建築物につき人格権制限を正当化する公共空地により受ける利益は非常に小さい一方で，建物周囲の住民の人格権は，上記アのとおり，マスタープランの保障しようとする限度をはるかに超えて侵害されるという不利益を被る。したがって，本件許可処分は，控訴人らの日照権，圧迫感，風害等の人格権を過度に制限するものとして，総合設計制度の適用において，憲法１３条，２５条に反する。
第３当裁判所の判断
当裁判所も，控訴人Ｄ寺及び同Ｅはいずれも原告適格がなく，同控訴人らの訴えは不適法であり，その余の控訴人ら（控訴人３名）の請求はいずれも理由がないと判断する。その理由は，控訴人の当審における主張も踏まえ，以下のとおり付加訂正するほかは，原判決「事実及び理由」欄の「第３争点に対する判断」（ただし，原告Ｆに係る部分を除く。）に記載のとおりであるから，これを引用する。


１原判決２９頁１０行目の「約６１．５ｍ」を「約１２０ｍ」に改める。２原判決２９頁１１行目，１３行目，３８頁末行，４０頁１５行目，４１頁１７行目の各「原告４名」を，いずれも「原告（控訴人）３名」に改める。３原判決３６頁１３行目の次に，改行して，以下のとおり加える。「この点につき，原告（控訴人）らは，①   建築基準法５９条の２第１項が「各部分の高さについて総合的な配慮がなされていることにより市街地の環境の整備改善に資する」ことを要件としていること，②本件総合設計許可要綱が「都市景観の創造」を基本目標とし，第４の４「容積率制限」のカで「景観の形成」という項目を設け，町並み景観重点地区において景観に配慮した景観配慮型建築物，景観形成型建築物の場合に容積率を緩和するとしていることから，総合設計許可制度は良好な景観の整備保全をも目的としていることが明らかであると主張する。
しかしながら，景観利益は，その主体及び客体の両面においてその範囲を明確に画することができるものではない上，景観利益の保護は，一方において当該地域における土地・建物の財産権に制限を加えることとなり，その範囲・内容等をめぐって周辺の住民相互間や財産権者との間で意見の対立が生ずることも予想されるものであることからすると，景観利益の保護とこれに伴う個人の財産権等の規制は，第一次的に行政法規や当該地域の条例等によってされることが予定されているものであるということができる。ところが，建築基準法５９条の２第１項の「市街地の環境の整備改善に資する」との要件は，極めて抽象的一般的なものであるし，総合設計制度の取扱方針を定めた本件許可要綱をみても，具体的にどのように景観に対する配慮を行うのか，それに伴って個人の財産権がどのように制限されるのかは明確にされていない。そうすると，これらの規定から，総合設計制度が景観利益を一般公益にとどまらず個々人の個別的利益として保護する趣旨であるとまでみることはできない。
また，原告Ｄ寺は，公聴会への参加資格があり，景観に関する意見を述べていること，また，台東区景観計画（素案）により保護すべき景観の内容，範囲，保護の態様が明らかであることから，原告Ｄ寺の景観利益は個別的利益として保護されているとして，原告適格があると主張する。しかしながら，公聴会への参加資格やそこで意見を述べる機会の付与は，広く一般的公益を保護する趣旨で周辺住民に与えられるものとみることもできるのであり，これらが与えられているからといって，建築基準法５９条の２第１項がその者の個人的利益を保護する趣旨であると解することはできない。また，台東区景観計画（素案）は，未だ制定に至っているものではない上，本件許可処分時には上記素案さえ示されていなかったものであることからすると，上記素案を根拠として原告Ｄ寺の原告適格を肯定することはできない。」
４原判決３７頁末行の次に，改行して，以下のとおり加える。「この点につき，原告（控訴人）Ｄ寺は，総合設計許可制度の手続上，土地所有者にも発言権が認められること，原告Ｄ寺の所有している土地はその所在地からして今後何らかの建築物が建築されることが予定されており，本件建築物からの影響を将来的に被ることになる点において，被害の可能性は現在建築物を所有している他の控訴人らと何ら変わりはないことを理由として，建物所有者に原告適格が認められるのと同様に土地所有者にも原告適格が認められるべきであると主張する。
しかしながら，建築基準法５９条の２第１項に基づく総合設計許可の取消訴訟の原告適格は，同条項が保護すべきものとする利益が何かによって定まるものであり，当該利益を有する者に対しては発言権が与えられるべきであるということはできても，逆に総合設計許可要綱の実施細目において発言権が与えられたからといって，当然に取消訴訟の原告適格が認められるということはできない。また，本件許可処分時に原告Ｄ寺の所有する土地上に何らかの建築物が建築される予定があったことの主張もなく，単にその可能性のみを根拠として，土地所有者が現に建築物を所有する者やそこに居住する者と同等の利益を有しているとみることはできない。」
５原判決３８頁２２行目の次に，改行して，以下のとおり加える。「原告（控訴人）Ｅは，建築基準法５２条２項が道路の幅の大小に応じて容積率が変わることを，また，同法５２条１４項が周囲に広い公園等を有する建築物の場合，容積率の緩和があり得ることを定めていることや，災害対策基本法に基づき定められた台東区防災計画を根拠として，総合設計制度が前面道路の交通の混雑や周囲の空き地の混雑を考慮し，個々の住民の避難の利益を個別的利益として保護する趣旨であると主張する。しかしながら，前記引用に係る原判決説示のとおり，建築基準法の上記各条項は，建築物の過密化を避け，適当な都市空間を確保することにより，当該建築物及びこれに隣接する建築物等における日照，通風，採光等を良好に保つこと，火災その他の災害発生時における延焼等の危険を抑制し，円滑な退避を可能にすることを目的とするものであって，このような直接的な被害を受ける範囲にない，広く周辺地域全体に居住する者の避難場所等の確保をも目的とするものとみることはできない。また，災害対策基本法や台東区防災計画の目的とするところは，総合設計許可制度の趣旨の解釈に直接関わるものではなく，原告Ｅの原告適格の有無に関する上記の判断を左右しない。」６原判決４８頁９行目「居住環境創出される」を「居住環境が創出される」に，１６行目の「形成してする」を「形成する」に，それぞれ改める。７原判決５２頁１０行目の次に，改行して，以下のとおり加える。「原告（控訴人）らは，Ｐホテルの建築時においても，風環境の評価を行ったが，現実には同ホテルの完成後に付近で自転車が大量に倒れるなどの被害が生じ，また，同ホテルの真正面にある建物の壁の一部が同ホテルからの風で崩落するという事態に至っているとして，机上の実験で風害は受忍限度であるとの予測があったとしても現実に風害が生じないことにはならないと主張する。しかし，上記の被害が同ホテルの建築による風害であることを認めるに足りる証拠はなく，また，本件申請者らにより実施された風環境調査（乙Ａ２）の結果を覆すに足りる証拠もないから，原告らの上記主張は上記判断を左右しない。」
８原判決５４頁１６行目の「本件敷地は」を削り，５５頁２１行目から２２行目にかけての「α地域のいては」を「α地域においては」に改める。９原判決５７頁２行目の「公開空地地」を「公開空地」に，１８行目の「原告」を「原告（控訴人）ら」に，それぞれ改め，１９行目の次に，改行して，以下のとおり加える。


平成２５年８月１日判決言渡
平成２４年(行ケ)第１０２３７号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２５年７月１８日
判                決
原            告      サッポ   ロビー   ル株式   会社訴訟代理人弁護士      安        江        邦        治安        江        裕        太弁理士      須        磨        光        夫被            告      サントリーホールディングス株式会社訴訟代理人弁護士      青        柳        昤        子弁理士      草        間                  攻訴訟復代理人弁護士    粟        田        英        一
主                文
原告の請求を棄却する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実及   び理由
第１原告の求めた判決
特許庁が無効２０１０－８０００４２号事件について平成２４年５月２４日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求不成立審決の取消訴訟である。争点は，第１次取消判決の拘束力違反，新規性及び容易想到性である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，発明の名称を「麦芽発酵飲料」とする本件特許第４３６７７９０号（平成２０年６月１１日出願，平成１６年１２月１０日（優先権主張平成１５年１２月１１日，平成１６年１０月２７日，日本国）を国際出願日とする特願２００５－５１６１８４号の分割出願，平成２１年９月４日設定登録，甲１１）の特許権者である。原告は，平成２２年３月１１日，本件特許の請求項１～９について，無効審判の請求をした（無効２０１０－８０００４２号，甲１２）。特許庁は，平成２２年１０月６日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との第１次審決をし（甲１９），原告による第１次審決の取消訴訟（第１次訴訟）提起（平成２２年(行ケ)第１０３５０号）に基づき，知的財産高等裁判所は，平成２３年１０月４日，判断遺脱を理由として第１次審決を取り消す第１次判決をし（甲２０），同判決は確定した。
特許庁は，第１次判決を踏まえて再度審理した結果，平成２４年５月２４日，再度「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月４日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
(1)本件特許の請求項１～９に係る発明は，本件特許公報（甲１１）に記載された以下のとおりである（以下，各発明を「本件発明１」，「本件発明２」等といい，これらを総称して「本件発明」という。）。
【請求項１】
「Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５～７％であるアルコール含有物；および，Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たアルコール分が１０～９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり，Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料であって，Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０であることを特徴とする麦芽発酵飲料。」
【請求項２】
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，少なくとも，麦芽，ホップ，水を含むことを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項３】
「Ａ成分のアルコール含有物の原料として，更に米，トウモロコシ，コウリャン，バレイショ，デンプン，糖類，麦芽以外の麦，苦味料，または着色料からなるものを用いることを特徴とする請求項２に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項４】
「Ａ成分のアルコール含有物が，ビールまたは発泡酒であることを特徴とする請求項１～３のいずれかに記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項５】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，焼酎，ウイスキー，ウオッカ，スピリッツまたは原料用アルコールであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項６】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液における原料としての麦が，大麦または小麦である請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項７】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液が，麦焼酎であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項８】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，麦スピリッツであることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
【請求項９】
「Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液におけるアルコール分が，２５～４５％であることを特徴とする請求項１に記載の麦芽発酵飲料。」
(2)本件発明１を構成毎に分説すると次のとおりである。(a)Ａ成分として，麦を原料の一部に使用して発酵させて得た麦芽比率が２０％以上でありアルコール分が０．５～７％であるアルコール含有物；および，(b)Ｂ成分として，少なくとも麦を原料の一部としたアルコール分を蒸留して得たアルコール分が１０～９０％であるアルコール含有の蒸留液；からなり，(c)Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲
料であって，
(d)Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０であることを特
徴とする
(e)麦芽発酵飲料。
３原告が主張した無効事由
(1)無効理由１
本件発明１は明確でなく，請求項１を引用する本件発明２～９も明確でないから，本件発明１～９についての特許は，特許法３６条６項２号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効にすべきものである。
(2)無効理由２
本件明細書の発明の詳細な説明は，本件発明１～９について，当業者が発明の技術上の意義を理解するために必要な事項を記載したものでないから，本件発明１～９についての特許は，特許法３６条４項１号に規定する要件を満たしていない特許出願に対してされたものであり，同法１２３条１項４号に該当し，無効にすべきものである。
(3)無効理由３
本件発明１～９は，本件出願前，日本国内又は外国において公然知られた発明であるか，公然実施をされた発明であるから，本件発明１～９についての特許は，特許法２９条１項１号又は２号の発明に対してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
(4)無効理由４


本件発明１～９は，本件出願前，日本国内又は外国において頒布された刊行物に記載された発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるから，本件発明１～９についての特許は，特許法２９条２項の規定に違反してされたものであり，同法１２３条１項２号に該当し，無効にすべきものである。
４審決の理由の要点
審決は，①無効理由１（特許法３６条６項２号違反）について「特許請求の範囲の請求項１の記載に原告主張の不備は認められない。」，「特許請求の範囲の請求項２～９の記載に原告主張の不備は認められない。」と判断し，②無効理由２（特許法３６条４項１号違反）について「発明の詳細な説明の記載は委任省令要件を充足しているものと認められる。」と判断し，③無効理由３（特許法２９条１項１号又は２号該当性）について「本件発明１が，本件出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。」，「本件発明２～９は，･･････本件出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。」と判断し，④無効理由４（特許法２９条２項違反）について「本件発明１が，甲１又は甲２に記載された飲料又は甲１～６に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。」，「本件発明１が，本件出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明と発明特定事項(c)や(d)において相違するとした場合も，本件発明１は，公知・公用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。」，「本件発明２～９は，･･････本件発明１と同様な理由により，甲１又は甲２に記載された飲料，又は甲１～６に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，あるいは，本件出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。」と判断した。
審決が上記判断の前提として，次の(1)～(8)の技術的事項を認定し，(9)のとおり一致点及び相違点を認定した上，(10)無効理由３に関する判断，及び(11)無効理由４に関する判断をした。
(1)本件発明１の特徴
「Ａ成分及びＢ成分からなる(e)麦芽発酵飲料であって，(c)Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料であって，(d)Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０である」こと(2)甲１（赤土亮二著，「飲食店の業種別カクテル・メニュー」，１９９０年１０月１０日発行，株式会社旭屋出版，１６４頁）に記載された飲料「ドックス・ノーズ」という名称のカクテルで，ドライ・ジンとビールを特定の割合で混合した飲料であって，混合処方にはオールドとニューがあり，黒ビール３００ｍｌに対してドライ・ジンを，オールドでは４５ｍｌ，ニューでは３０ｍｌをそれぞれ混合することが開示されている。
(3)甲２（「カクテル大辞典８００」，成美堂出版，２００３年１０月１日発行，２８０～２８３頁）に記載された飲料
「ボイラーメーカー」という名称のカクテルであり，ウイスキーをショット・グラスに入れ，ビア・マグに沈めるもので，混合処方には，ビール適量に対してウイスキー３０ｍｌを混合することが開示されている。
(4)甲３（英国特許出願公告明細書第１５０６２２０号（公告日：１９７８年４月５日））に記載された飲料
「ｗｈｉｓｋｙｍａｃ」と称されるものであり，ウイスキーとビールの混合飲料である。
(5)甲４（西独国特許発明明細書第１９６１７９０４号（発行日：１９９７年５月２８日））に記載された飲料
ビールベースのアルコール含有飲料であり，６０～９４％のビールと，６～４０％のビール蒸留物と，８～１２ｇ／ｌの炭酸ガスの組成を有し，飲料のアルコール含量が８．５～１５容量％であることが開示されている。(6)甲５（ホッピーでハッピー党編，「ホッピーでハッピー読本」，２０００年８月２２日発行，株式会社アスペクト，３０～３２，３４～３５頁）に記載され
た飲料
アルコール分が０．８％の麦芽発酵飲料であるホッピーと焼酎の混合飲料であり，アルコール度が約３％から約８％となる旨が開示され,「お好みの度数で楽しんで下さい。」と記載されている。
(7)甲６（「酒税法の改正等のあらまし」，平成１５年４月，税務署，１～４頁）に記載された飲料
ビールや発泡酒に麦焼酎を加えた飲料が開示されている。
(8)甲１～６に記載の周知の麦芽発酵飲料
Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料
(9)本件発明１と甲１～６に記載の周知の麦芽発酵飲料との一致点及び相違点
ア一致点
Ａ成分及びＢ成分からなる麦芽発酵飲料である点
イ相違点
後者では，前者の発明特定事項(c)及び(d)の条件を満たしているとはいえない点
(10)無効理由３に関する審決の判断
ア本件発明１について


（ア）本件発明１は，本件明細書の段落【００３０】に記載され，表１【００３３】によって示される，「本発明が提供する麦芽発酵飲料にあっては，ビールテイスト飲料としての香味を求める場合には，麦芽由来の飲み応えと爽快感，さらには飲用後の「キレ」を併せ持つのが良く，そのためには，Ｂ成分由来の香味を強くし過ぎることがないようにし，かつ，飲用後「キレ」を感じる量とする必要がある。そのためには，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の比率が，９９．５：０．５～８０：２０の範囲にあるのが好ましく，特に，９７．５：２．５～９０：１０の範囲であるのが好ましい。」を特徴とするものであり，そのことにより，「麦芽由来の飲みごたえに加え，爽快な喉越し感とすっきりとした後味，すなわち「キレ」を増強させた麦芽発酵飲料」（段落【０００１】）を提供するという効果を奏するものであそして，本件発明１におけるＢ成分の量が，通常のカクテルやそれに類するアルコール飲料（以下，「カクテル等」という。）と比較してわずかな量であることは，例えば以下（イ）に示すとおりであり，本件発明１は，Ａ成分であるビールや発泡酒の香味について，それ自体の飲み応えを失わせることがなく，かつ，キリッとした味わいがあるビールテイストの麦芽発酵飲料とすることを目的とするものである。本件発明１は，そのために，Ｂ成分自体の有する風味を消失する，通常のカクテル等ではあり得ない程，少量のＢ成分をＡ成分に含有させることにより，これを達成するものである。
したがって，混合するＢ成分の量自体が，通常のカクテル等と比較して異質というべきものであり，このような数値で特定された範囲において，顕著な効果を奏する，数値限定の発明に相当するということもできる。
（イ）そこでまず，甲１又は２の混合処方による混合飲料の，アルコール分（発明特定事項(c)）及びＡ：Ｂのアルコール分の率（発明特定事項(d)）はどの程度のものかという点について検討すると，例えば，平成２２年３月１１日付審判請求書の３１頁～３２頁での原告の計算では，甲１のドックス・ノーズで，ビール３００ｍｌにドライ・ジンを３０ｍｌ混合した場合，アルコール分が約８．２％で，アルコール分の率Ａ：Ｂが９０：７２である。また，甲２のボイラーメーカーでは，ウイスキー３０ｍｌに対してビールは適量としか記載されていないものの，ビールのグラスの中にウイスキーのグラスを入れるカクテルであり，カクテル自体の度数が３５度なのであるから，そもそも飲料のアルコール度数自体が本件発明１の飲料とは大きく異なるものであって，ビールは３００ｍｌより少ないと推定できるから，そのアルコール分はドックス・ノーズより高く，アルコール分の率も９０：７２よりＢ成分の率は高くなると推定できる。
このように，アルコール度数において，本件発明１の飲料のアルコール度数の３～８％とそれ程相違しない甲１のカクテルについてみても，アルコール分の率Ａ：Ｂが本件発明１の９７．５～９０：２．５～１０と比べてＢ成分由来のアルコール分が少なくとも７２程度と，２．５～１０の７倍以上高いものである。このことは，Ａ：Ｂの混合割合が１０：１程度である甲１のカクテルに比べ，同様にビールとジンを用いた場合には，本件発明１におけるＢ成分の混合量が，かなり少ないことを意味する。この点，原告の計算例（審判請求書３３頁１４行～３４頁２行）によれば，Ｂ成分の混合量はＡ成分に対して１％強にすぎず，一桁程度少ないことを意味するものであり，このような１００：１程度の混合割合では，混合飲料とはいっても，Ｂ成分が，カクテル全体の風味に大きく寄与し，それ自体の風味をも楽しむための酒の一種として混合されているのではなく，飲料用添加剤として混合される程度のわずかな量であるといえる。
そうすると，原告の上記主張にあるように，アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であり，消費者における低アルコール志向を考慮に入れても，甲１又は２に記載されたカクテルは，ジン又はウイスキー自体の風味も味わうものであり，そのようなカクテル自体の特徴を捨ててまで，お酒を飲むために行くバー，飲食店において，そのような添加剤程度の少ない割合でＢ成分が混合されたことが，本件出願前，当然に有り得たはずであると推認することはできない。即ち，甲１又は２は，何れもカクテルに関するものであるが，カクテルは混合した成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものである。これに対し，本件発明１は，前述の如く，カクテルという概念を超えた発明であるから，甲１又は２と同一であるということはできない。
（ウ）さらに，アルコール分の率Ａ：ＢのＢが，本件発明１のように低比率のＢである麦芽発酵飲料は，甲３～６の記載をみても開示されていないし，そのバリエーションとして提供されたことがあった筈とはいえないのは，以下のとおりである。甲３に記載の飲料は，その組成は明らかではないが，１頁左欄２３行～２４行に「これらの飲料はあまりポピュラーではない。それは，得られた混合物が明らかに，知られたビール及びスピリットのフレーバーを合わせたものでしかなく，このフレーバーの組合せはどちらかといえば特殊な味であり，広く受け入れられるものではないためである。」との記載から，ビールとスピリットの双方の風味を有するものであり，スピリットを相当量含んでいるものと認められる。そして，本件発明１は，上記したように，Ａ成分とＢ成分の双方の調和した風味を楽しむという一般のカクテル等の概念を超えるものであって，甲３記載の飲料のバリエーションということはできない。甲４に記載の飲料は，ビールにビール蒸留物及び炭酸を添加した飲料であり，「ビール蒸留物を使用することによって通常のビールよりもアルコールを感じるばかりか，ビール蒸留物に含まれるアロマ物質により発明に値する香味性格を決定する。」と記載されているから，ビール蒸留物は，本来ビール自体が有するはずのアロマ物質を，さらに香味が強められる程度の量添加する必要があり，その目的は，ビールのアルコール含量を高めることで，そのためには相当程度のビール蒸留物を添加する必要があるものと認められる。即ち，本件発明１は，甲４とＢ成分の量において大きく異なるものであり，各成分の調和した風味を楽しむというものではない。さらに，甲４に記載された目的を達成するためには，炭酸ガス濃度を8-12g/lという高濃度のものとすることが不可欠である。本件発明１の飲料はＡ成分とＢ成分からなるものであり，そのような高濃度の炭酸ガス濃度とすることは，本件明細書には記載されておらず，本件発明１にはそのような飲料は含まれないと認められるところ，甲４記載の飲料の炭酸ガス濃度を，例えば通常のビール等と同程度のものとすることは甲４記載の飲料の本来の目的に反することでもある。したがって，本件発明１は，甲４記載の飲料のバリエーションということはできない。


甲５に記載の飲料は，焼酎で割ったホッピーであり，記載された最も低い焼酎の配合量，すなわちアルコール分０．８％のホッピーに２５度の焼酎を入れ，アルコール度が３％となった場合の焼酎の配合量は１０％であり，混合飲料の風味に大きな影響を与える量である。すなわち，記載された飲料において焼酎は相当量含まれていると認められる。したがって，本件発明１は，甲５記載の飲料とＢ成分の量において大きく異なるものであり，Ａ成分，Ｂ成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものではないから，甲５記載の飲料のバリエーションということはできない。甲６は，甲５記載の焼酎がＢ成分に相当することの根拠として原告が提出したものであるが，念のため検討すると，それに記載された「スピリッツ類」，「リキュール類」は従来発泡酒として区分されていたものであり，アルコール度数はビールと同様のものであると推測される。また，その範囲として，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたものに麦しょうちゅうを加えた発泡性のある酒類」が記載されているが，通常の麦しょうちゅうのアルコール分は本件発明の１０から９０％に含まれるものと認められる。しかし，「麦芽，ホップ，水を原料として発酵させたもの」のアルコール分が何％であるのか，それと麦しょうちゅうをどのくらいの量で混合するのかについては，不明である。また，そもそも何のために麦しょうちゅうを加えるのかも不明である。したがって，本件発明１は，甲６記載の飲料のバリエーションということはできない。
このような甲１～６の記載からてみて，Ａ成分とＢ成分の風味を同時に味わえる混合飲料は周知であり，各混合飲料の特徴を失わない範囲での各成分の比率の変更は，そのバリエーションであって，公然知られていたか，公然実施されていたということはできるかもしれない。しかしながら，本件発明１の飲料におけるＢ成分の混合量は，前述のとおり，周知の麦芽発酵飲料の特徴を失わせる程度に少量のものである。（エ）したがって，本件発明１は，甲１～甲６の周知の麦芽発酵飲料の種々のバリエーション，例えば，甲１又は甲２に記載された麦芽発酵飲料における，ビールとジン又はウイスキーとの混合割合の当然に行われたバリエーションのうちの一つにすぎず，本件出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明であったという原告の上記主張は採用できず，本件発明１が，本件出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。
イ本件発明２～９について
本件発明２～９は，本件発明１の発明特定事項をより下位の概念のものとするか，同発明特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件発明１と同様の理由により，本件出願前に，公然知られていたか又は公然実施をされていた発明であったとは認められない。
(11)無効理由４に関する審決の判断
ア本件発明１
本件発明１と，甲１又は甲２に記載された飲料又は甲１～６に記載の周知の麦芽発酵飲料とは，上記イに記載したように，後者において，特にアルコール分の比率Ａ：ＢのＢ成分がかなり（原告の計算例では，甲１記載のドックス・ノーズとの比較では約７倍以上）高い点で相違し，さらに，甲１～６には，麦芽発酵飲料にキレを付与する点については，記載されていない。（なお，甲４においては，記載事項(4-1)(4-4)に清涼感について記載されているものの，混合する炭酸ガスによる効果によるものと推定される。）
そうすると，原告の上記主張にあるように，アルコール度数（アルコール分）に対する人の好みは千差万別であり，甲７から甲９に示されるような消費者における低アルコール志向を考慮に入れても，混合飲料というより飲料添加剤ほどの量しかＢ成分を混合しない，すなわち周知の麦芽発酵飲料の特徴を失っている本件発明１を，甲１～６に記載の周知の麦芽発酵飲料から当業者であれば容易に想到できるとはいえな即ち，甲１～６は，何れもカクテル等に関するものであるが，カクテルは混合した成分の調和によりもたらされる風味を楽しむものである。これに対し，本件発明１は，前述の如く，カクテルという概念を超えた発明であるから，甲１～６から容易であるということはできない。
そして，本件発明１において奏される効果についても，甲１又は甲２に記載された飲料又は甲１～６に記載の周知の麦芽発酵飲料から予測できない格別なものである。さらに，本件発明１は，アルコール分及びアルコール分の比率Ａ：Ｂという発明を特定するための事項を，数値範囲により数量的に表現した，いわゆる数値限定の発明として捉えて進歩性を有するというべきである。そして，本件発明１における有利な効果が，その数値範囲内のすべての部分で満たされることも明細書に記載された評価実験により認めることができる。
したがって，本件発明１が，甲１又は甲２に記載された飲料又は甲１～６に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
また，同様の理由により，本件発明１が，本件出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明と発明特定事項(c)や(d)において相違するとした場合も，本件発明１は，公知・公用発明に基づいて，当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
イ本件発明２～９について
本件発明２～９は，本件発明１の発明特定事項をより下位の概念のものとするか，同発明特定事項の数値範囲を限定するものであるから，本件発明１と同様な理由により，甲１又は甲２に記載された飲料，又は甲１～６に記載された周知の麦芽発酵飲料に基づいて，あるいは，本件出願前に，公然知られていたか，公然実施をされていた発明に基づいて，それぞれ当業者が容易に発明をすることができたものとは認められない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（審決は第１次判決の拘束力に違反すること）
(1)第１次判決の拘束力の範囲


第１次判決は，第１次審決について「甲１及び甲２の個別の記載事項に基づいてどのような公知発明，公用発明が開示されているかの検討が行われているものの，甲３～甲６については何ら触れられておらず，原告の主張する「甲１～甲６に基づいて，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が周知のアルコール飲料であること」についての検討は行われていない。」と認定判断し，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前，周知のアルコール飲料である旨の原告の主張に理由があることは，前示のとおりであるから，審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきものであって，審決を取り消すべき瑕疵といわなければならない。」と判示した。言い換えれば，第１次審決が甲１～６に基づいて正しい判断をしていれば，原告の主張する「混合割合を問わず，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は本件出願前，周知のアルコール飲料であった」という結論に到達していたはずであるところ，甲３～６を検討しなかったために請求不成立という誤った結論となったので，これを取り消したものである。このように，第１次判決は，「判断の遺脱」との文言によって単なる手続上の瑕疵を認定したものではなく，第１次審決の実体的な判断内容についての認定判断を行ったものであるから，その拘束力は実体的判断に及ぶと解すべきである。
(2)無効理由３に関する第１次判決の認定判断
無効理由３（甲１～６に基づく新規性欠如）に関して，第１次判決は，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前，周知のアルコール飲料である旨の原告の主張に理由がある」と判示しており，周知技術の認定判断に拘束力が及ぶから，審決は第１次判決の実体的拘束力に違反したものである。
(3)無効理由４に関する第１次判決の認定判断
無効理由４（甲１～６に基づく進歩性欠如）に関して，第１次判決は，「本件発明のＡ成分に該当するビールのような麦芽飲料と，Ｂ成分に該当する焼酎，ウイスキー，ジンなどの蒸留酒を混ぜ合わせて飲料とすることが周知であることは，前示のとおりであるから，審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきものであって，審決を取り消すべき瑕疵といわなければならない（しかも，更に進歩性の有無の観点から検討すれば，例えば甲４には，・・・本件発明のアルコール分３～８％と近接するアルコール度を有するものと認められる。また，甲５には，・・・飲用する者の好みのアルコール度数で飲用できることも示唆されているものと認められる。さらに，甲６に記載される「スピリッツ類」及び「リキュール類」は，・・・ビールと同程度のアルコール度数であると推測される。）」と，括弧書きにおいて，甲４～６に，本件発明のアルコール分を充足する麦芽発酵飲料が開示されていることを認定判断している。
したがって，第１次判決が，「判断の遺脱」とした内容は，甲１～６により周知の麦芽発酵飲料に基づけば，原告の進歩性欠如の主張は正しいという実体的判断であるというべきである。
２取消事由２（審決は第１次審決の不当・違法な蒸し返しであること）取消事由１で述べたとおり，第１次判決は，原告の主張する無効理由３及び無効理由４についての判断に遺脱があったとする結論を支える認定・判断として，甲１～６に基づく実体的認定・判断をし，これを審決取消事由として明確に挙げているのであるから，かかる実体的認定・判断を無視して，Ｂ成分が添加剤程度の量であるからカクテルという概念を超えた発明であるなどとして，Ａ，Ｂ成分の混合割合及び混合量を根拠に本件発明１の新規性・進歩性を認める審決は，第１次審決の不当・違法な蒸し返しであり，許されない。
３取消事由３（本件発明は新規性及び進歩性のないこと）
(1)本件発明の認定・解釈の誤り
ア本件発明１の実体
Ａ，Ｂ両成分の混合割合を，Ａ，Ｂ各成分由来のアルコール分の比率（９７．５：２．５～９０：１０）により規定する構成(d)を除けば，本件発明１は，ビールや発泡酒などの麦芽発酵飲料（Ａ成分）と，ウイスキー，ジン，麦焼酎などの蒸留酒（Ｂ成分）とを混合し，消費者に好んで飲用されるアルコール濃度（３～８％）にしただけのアルコール飲料であり，第１次判決が認定するところの周知のアルコール飲料に他ならない。
イＢ成分の混合量について
審決は，Ｂ成分の混合量について，「Ｂ成分自体の有する風味を消失する，通常のカクテル等ではあり得ない程，少量」（１６頁１７～１８行），「混合するＢ成分の量自体が，通常のカクテル等と比較して異質というべきもの」（１６頁２０～２１行），「カクテル全体の風味に大きく寄与し，それ自体の風味をも楽しむための酒の一種として混合されているのではなく，飲料用添加剤として混合される程度のわずかな量」（１７頁７～９行），「カクテルという概念を超えた発明」（１７頁１９～２０行）と，認定ないし解釈した。
しかし，本件明細書には，Ｂ成分由来の香味を「強くし過ぎることがないように」との記載はあるが，消失するとの記載はない。むしろ，「Ｂ成分の香味が及ぼす影響」，「Ａ成分とＢ成分の香味特徴を考慮」，「単式蒸留機を用いるＢ成分は，原料由来の香味がある程度含まれていること」と記載されているとおり，Ｂ成分由来の香味があることを前提に，「Ａ成分とＢ成分の混合割合」を「適宜設定する」ものである。現に，原告が行った実験（甲２３）によれば，Ｂ成分として常圧蒸留焼酎を用いた場合には，Ｂ成分由来のアルコール分の比率が下限であっても，Ｂ成分由来の香味が普通以上に感じられたとの結果が得られている。また，カクテルとは，酒に何かが混合されたもの一般を指す（甲３０）から，本件発明を，「通常のカクテル等と比較して異質」，「カクテルという概念を超えた」等ということは妥当性を欠く。本件発明のＡ成分に対するＢ成分の混合割合の上限は，Ａ成分であるビール（アルコール分５％）３５０ｍｌに対して，Ｂ成分がウイスキー又はジン（アルコール分４３％，４０％）なら約４～５ｍｌ，麦焼酎（アルコール分２５％）なら約８ｍｌ，アルコール分が１０％の蒸留酒なら約１９ｍｌであり，審決が認定する程少量ではない。
したがって，審決のＢ成分混合量についての認定ないし解釈は誤りである。
ウ構成(d)について


構成(d)において，Ｂ成分である蒸留酒は，アルコール量が同じであっても，種類や製法やアルコール濃度の違いに依存して，香味成分の種類や量は大きく異なるので，構成(d)は，Ｂ成分に含まれる香味成分の種類と量に関しては全く規定していないといえる。また，Ａ，Ｂいずれの成分に由来しても，アルコールがアルコールであることに違いはなく化学物質として同一であるから，両成分を混合してしまえば，どちらの成分由来のアルコールであるかの区別はなくなる。そうすると，実施例１では，Ａ成分由来のアルコール分とＢ成分由来のアルコール分の比率を変えた発明品１～５の味覚官能試験（ビールテイストとしてのコクと飲み応え，及び飲用後のキレ味）を行ってはいるものの，実際には，アルコール分の由来ではなく，Ｂ成分に由来する香味成分の量の差が，飲み応えやキレ味の評価に影響を与えたと考えられる。
以上により，構成(d)は，本件明細書に記載されたように「Ｂ成分由来の香味を強くし過ぎることがない」という技術的意義を有するものとはいえず，審決が認定した「麦芽由来の飲みごたえに加え，爽快な喉越し感とすっきりとした後味，すなわち「キレ」を増強させた麦芽発酵飲料」を提供するという効果を奏するものでもない。
(2)相違点認定の誤り
審決は，「本件発明１と，甲１～６に基づき周知と認められる麦芽発酵飲料，あるいは，甲１又は２にその混合処方が記載されたカクテル（混合飲料）とを比較すると，両者は，その混合処方の割合からみて，後者では，前者の構成(c)（Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料であって）及び(d)（Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０である）の条件を満たしているとはいえない点で相違する。」と認定したが，実のところ，本件発明１を単に甲１～６に個別に記載された混合処方と比較しているにすぎず，第１次判決が認定した，判断の遺脱が解消していない。第１次判決が認定したとおり，甲１～６によれば，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は周知であるから，本件発明１をそれと対比して，周知例として挙げられた甲１～６には本件発明１の構成(d)を満たすＡ，Ｂ各成分由来のアルコール分の比率が明記されていない点で一応相違する，と認定すべきである。
(3)相違点に関する判断の誤り
ア新規性判断
審決は，本件発明１は，甲１～６に記載された周知のアルコール飲料のバリエーションの一つということはできず，本件出願時に公然知られていたか公然実施されていた発明であったとは認められないと判断した。
しかし，第１次判決が認めるとおり，本件出願前，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は周知のアルコール飲料であった。そして，ビールなどのＡ成分とジン，ウイスキーなどのＢ成分とをどのような割合で混合して飲むかは，ビールの風味に加えて，ジン又はウイスキー自体の風味も味わおうとするか否かも含めて，飲用者の自由である。飲用者は，アルコール度数の好みやその日の気分や体調等に合わせて，任意の割合で両成分を混合することができる。また，本件出願前，低アルコール志向が始まっていたこと（甲７～９）から，本件発明の「３～８％」というアルコール分は，消費者に好んで飲用されるアルコール濃度にすぎないといえる。そうすると，本件出願前，ビールとジン，又はビールとウイスキーとが構成(c)及び(d)を充足する割合で混合されたことも当然あったと推認することができる。したがって，本件発明１は，周知の麦芽発酵飲料の，当然に行われたバリエーションの一つにすぎず，公然知られていたか，公然実施されていた発明である。
イ進歩性判断
審決は，本件発明は，甲１及び甲２に記載された飲料又は甲１～６に記載された周知のアルコール飲料に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとは認められないし，公然知られていたか公然実施されていた発明に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものとも認められないと判断した。しかし，上記アのとおり，本件出願前，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は周知で，低アルコール志向から，構成(c)が規定する３～８％をも含めて様々なアルコール度数のものが存在していた。そして，ビールなどのＡ成分とジン，ウイスキーなどのＢ成分とをどのような割合で混合して飲むかは，アルコール度数の好みやその日の気分や体調等に合わせて，飲用者が自由に決めればよいことである。
そうすると，ビールとジン，又はビールとウイスキーとを構成(d)を充足するような割合で混合する程度のことは，飲用者あるいはアルコール提供者が適宜行い得ることであった。そして，Ａ，Ｂ各成分由来のアルコール分の比率だけを規定し，Ｂ成分によってもたらされる香味成分の種類や量には全く規定するところのない構成(d)には格別の技術的意義はなく，設計事項ともいえるから，本件発明１の麦芽発酵飲料が，キレが付与されたものであるとはいえず，格別の効果を奏するものであるともいえない。
したがって，本件発明１は，周知の麦芽発酵飲料に基づいて当業者が容易に発明をすることができたものであるといえる。本件発明２～９についても同様である。(4)以上のとおり，審決の新規性及び進歩性に関する判断には誤りがある。
第４被告の反論
１取消事由１（審決は第１次判決の拘束力に違反すること）に対して
(1)第１次判決の拘束力の範囲
第１次判決において，「５小括（改行）   以上のとおり，審決には，原告の主張する取消事由３及び取消事由４に関して判断の遺脱があり，本件発明について，改めてその新規性及び進歩性の有無を検討しなければならない。（改行）第６結論（改行）よって，審決は取り消されるべきものである」と記載されていること，及び第１次審決における実体判断上の瑕疵は認定されていないことからして，「取り消す」との主文が導き出された理由は，「判断の遺脱」という手続上の瑕疵にあったことは，明白である。よって，第１次判決の拘束力は，主文が導き出された理由である「判断の遺脱」という手続上の瑕疵の点にのみ及び，再開された審判手続における実体的な無効理由の判断内容について及ぶものではない。
(2)無効理由３に関する第１次判決の認定判断


第１次判決が無効理由３（甲１～６に基づく新規性欠如）に関して第１次審決に瑕疵があると認定したのは，「甲１及び甲２を検討するのみで，原告が新規性欠如を立証する証拠として提出した甲３～甲６についての検討は行われていない。」という点において，判断の遺脱があるという，手続上の瑕疵の点のみである。第１次判決は，甲１～６に基づく発明と本件発明の構成毎の一致点・相違点についての認定判断，及び甲１～６に基づく発明と本件発明との同一性（新規性）についての認定判断は示しておらず，無効理由３についての第１次審決の認定判断に実体における誤りがあるとは述べていない。
(3)無効理由４に関する第１次判決の認定判断
第１次判決が無効理由４（甲１～６に基づく進歩性欠如）について第１次審決に瑕疵があると認定したのは，「特許法２９条１項１号又は２号の発明（公知，公用発明）に基づく進歩性欠如の無効理由」を審理判断しなかったこと，及び「刊行物発明に基づく進歩性欠如の判断に関して甲３～甲６は全く検討していない」という点において，判断の遺脱があるという，手続上の瑕疵の点のみである。第１次判決は，甲１～６に基づく発明と本件発明の構成毎の一致点・相違点についての認定判断，並びに相違点についての容易想到性（進歩性）の有無についての認定判断は示しておらず，無効理由４についての第１次審決の認定判断に実体における誤りがあるとは述べていない。
２取消事由２（審決は第１次審決の不当・違法な蒸し返しであること）に対し上記１のとおり，第１次判決は，第１次審決に「判断の遺脱」があるとの認定判断を示して第１次審決を取り消したもので，その結果再開された無効審判手続において，審判官は上記の「判断の遺脱」があるとされた事項についても，第１次判決の拘束力に従って審理判断したうえで審決を行ったものであるから，審決は第１次判決の拘束力に従ってなされた適法なものである。そして，手続上の瑕疵を理由として審決が取り消された場合には，実体判断には取消判決の拘束力が及ばないから，手続の是正がされれば，取り消された審決と同一理由，同一結論の審決をすることが可能である。
したがって，実体判断について何らの拘束力も受けない審決の判断においては，第１次審決と同様の論理構成を取ることも，同一の結論となることも自由かつ適法になし得ることであって，何ら不当・違法な蒸し返しとなるものではない。３取消事由３（本件発明は新規性及び進歩性のないこと）に対して
(1)本件発明の認定・解釈の誤りに対して
ア本件発明１の実体
本件発明１は，本件明細書から理解されるとおり，ビールや発泡酒等の香味の改善として，Ａ成分中の「麦芽比率が２０％以上」との要件によってビールや発泡酒等における麦芽由来の｢飲み応え｣（コク）を確保しつつ，「麦を原料の一部としたアルコール含有物を蒸留して得たＢ成分」を「Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の比率が９７．５：２．５～９０：１０」となるように添加することによって「キレ」を付与するものであり，アルコール分を３～８％の範囲内に調整することを必須の構成とした麦芽発酵飲料である。このように，本件発明１は，構成(a)～(d)の全てを不可分一体に具備することによって，ビールテイストとして麦芽由来の飲み応えを確保したうえで，飲用後のキレをも合わせ持つ麦芽発酵飲料を，消費者に好んで飲用されるアルコール濃度として提供することができるものである。
イＢ成分の混合量について
原告は，審決における「Ｂ成分自体の有する風味を消失する」，「通常のカクテル」，「カクテルという概念」，及び「飲料用添加物」などの表現について論難する。
しかし，上記表現は，本件発明１の特徴の一つである「Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分の比率が９７．５：２．５～９０：１０の範囲」という構成(d)の構成を意味するものにすぎず，その表現の仕方の当不当を論じるのは失当である。
ウ構成(d)について
原告は，構成(d)は，Ｂ成分に含まれる香味成分の種類と量に関して規定するものではなく，飲み応えを確保しつつ，キレを付与するという技術的意義を有するものではない旨主張する。
しかし，本件明細書に接した当業者は，本件発明１が解決課題とするビールや発泡酒の「飲み応え」を確保したうえで「キレ」を合わせ持つ麦芽発酵飲料を得るための解決手段としては，特許請求の範囲に必須要件として明記されている構成(a)～(d)の構成，特に，構成(d)の構成とすべきことを理解し，Ａ成分及びＢ成分のいずれについても特段の限定が特許請求の範囲に記載されていない香味に関しては，当業者が本件発明１を実施するに当たって適宜に選択することができる設計事項であることを理解する。そして，実施例１には，Ａ成分由来のアルコール分に対するＢ成分由来のアルコール分の比率のみに差異がある発明品１～５について，ビールテイストとしてのコクと飲み応え，及び飲用後のキレ味についての味覚官能試験がなされ，「本発明が提供する麦芽発酵飲料，中でも発明品２～４のものは，ビールテイストのコクと飲み応えがあり，その上で飲用後の後味として，さっぱりとしたキレ味が付与されているものである」との結果が得られたのだから，本件発明１の効果は，構成(d)によるものと評価すべきである。
したがって，構成(d)がＢ成分に含まれる香味成分の種類と量を特定していないことは何の問題にもならず，原告の上記主張は，本件明細書の記載に反したものである。
(2)相違点認定の誤りに対して


原告は，審決は，実のところ，本件発明１を甲１～６の個別の混合処方と対比して相違点を認定しており，第１次判決が認定した判断の遺脱が解消しておらず，本件発明１と甲１～６を総合して把握される周知の麦芽発酵飲料と対比して，両者は「甲１～甲６には構成(d)を満たすＡ，Ｂ各成分由来のアルコール分の比率が明記されていない点で一応相違する」と認定すべき旨主張する。しかし，審決は，原告が新規性及び進歩性欠如の証拠として提出した甲１～６の全てについての検討を行い，「甲第１～６号証の記載によれば，Ａ成分とＢ成分を混合してなる麦芽発酵飲料は，本件出願前，周知のアルコール飲料であることは明らかである」と認定して，本件発明１と対比しているから，判断の遺脱はない。また，原告が主張する一応の相違点は，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料」が周知であることを前提としていると解されるが，そのような事実は立証されていない。甲１～６に共通し，周知であると認定できる構成は，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料」の限度であるから，原告の上記主張は成り立たない。
(3)相違点に関する判断の誤りに対して
甲１～６には，本件発明１の構成(a)～(d)をすべて充足する麦芽発酵飲料，特に，構成(c)及び(d)を共に具備する麦芽発酵飲料(e)が記載も示唆もされておらず，審決の新規性及び進歩性判断に誤りはない。
ア新規性に関する原告主張に対して
原告は，本件出願前，ビールとジン，又はビールとウイスキーとが構成(d)を充足する割合で混合されたことは当然あった旨主張する。
しかし，この主張は，審決の認定判断の一部のみを恣意的に取り上げている点，構成(d)の技術的意義についての誤った解釈を前提とする点，甲１～６記載の周知の麦芽発酵飲料(e)が構成(c)及び(d)を満たさないという審決が認定した相違点に基づいていない点，及び，当然あったはずなどという立証のない推認を基礎とする点において，失当である。しかも，原告は，本件出願前に，構成(c)及び(d)を共に充足する麦芽発酵飲料(e)が公然知られていたか公然実施されていたことを立証していない。
イ進歩性に関する原告主張に対して
原告は，本件出願前，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料は周知で，構成(c)が規定する３～８％をも含めて様々なアルコール度数のものが存在していたうえ，低アルコール志向が始まっており，ビールなどのＡ成分とジン，ウイスキーなどのＢ成分とをどのような割合で混合して飲むかは，アルコール度数の好みやその日の気分や体調等に合わせて，飲用者が自由に決めればよいことであるから，本件発明１は進歩性を欠如する旨主張する。
しかし，原告が提出した甲１～６の麦芽発酵飲料に共通し，周知と認定できる構成は，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料」の限度であり，アルコール度数もアルコール分の由来も判明しないものである。たとえ低アルコール志向があるとしても，単にアルコール飲料の度数を減じれば本件発明１の構成となるわけではない。本件発明１は，ビールテイストとしてのコクとキレを併せ持つ麦芽発酵飲料を得るという課題を，Ａ成分及びＢ成分を特定し，それらの混合割合を由来アルコール分比率によって特定し，得られる麦芽発酵飲料のアルコール度数を特定することではじめて解決したものである。これに対し，甲１～６には，上記課題自体が存在せず，本件発明１に至る動機付けがない。
また，原告は，構成(d)に格別な技術的意義はない，本件発明１に格別な効果はないなどとも主張するが，いずれも本件明細書の記載に反したものである。
第５当裁判所の判断
１取消事由１，２（拘束力違反，不当・違法な蒸し返し）について(1)第１次判決は，第１次審決を違法とした理由として次のとおり判断した。ア～ウが新規性なしとの無効理由３に関するものであり，エ，オが容易想到性の無効理由４に関するものである。
ア本件発明のＡ成分に該当するビールのような麦芽飲料と，Ｂ成分に該当する焼酎，ウイスキー，ジンなどの蒸留酒を混ぜ合わせて飲料とすることは，周知のことと認められる。
イ原告の主張する「甲１～甲６に基づいて，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が周知のアルコール飲料であること」についての検討は行われていない。
ウしたがって，第１次審決には，本件発明に関して原告の主張する無効理由３に判断の遺脱があると認められるところ，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が，本件出願前，周知のアルコール飲料である旨の原告の主張に理由があることは，前示のとおりであるから，第１次審決における上記の判断の遺脱はその結論に影響を及ぼすべきものであって，第１次審決を取り消すべき瑕疵といわなければならない。
エ原告は，審判において，無効理由３（新規性欠如）と同様に，甲１～甲６に基づき，「公然知られた発明又は公然実施をされた発明（特許法２９条１項１号又は２号の発明）」として「周知の麦芽発酵飲料」を主張立証していたものと認められるから，そのような公然知られた発明又は公然実施をされた発明に基づく進歩性欠如の無効理由４を，審判請求の当初から主張していたことが明らかであり，甲１又は甲２はその例示として取り上げられたにすぎないものといえる。オそうすると，第１次審決が，特許法２９条１項１号又は２号の発明（公知，公用発明）に基づく進歩性欠如の無効理由は新たな主張であるとして排斥し，同条１項３号の発明（刊行物発明）に基づく進歩性欠如の無効理由のみを判断したことは誤りであり（なお，第１次審決は，刊行物発明に基づく進歩性欠如の判断に関しても，甲１及び甲２のみを取り上げ，甲３～甲６は全く検討していない。），第１次審決には，原告の主張する無効理由４に判断の遺脱があるといわなければならない。
(2)本件の審決（第２次審決）は，上記ア～オの第１次判決の説示に従い，判断遺脱とされた点について判断を加えたものであり，そこに拘束力違反ないし不当違法な蒸し返しの違法はない。
原告は，第１次判決は，甲１～６から周知であるＡ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料に基づけば，本件発明は進歩性を欠如するとの実体的判断をしたといえるから，審決は拘束力に違反する旨主張する。


しかし，第１次判決は，甲１～６によればＡ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が周知であるとは判示したものの，Ａ成分とＢ成分の混合比率を本件発明のようにすることに進歩性がないとまで判断していない。第１次判決は「しかも，更に進歩性の有無の観点から検討すれば，例えば甲４には，ビールとビール蒸留物を混合してなり，アルコール含量が８．５～１５容量％であるアルコール含有飲料が開示されており，本件発明のアルコール分３～８％と近接するアルコール度を有するものと認められる。また，甲５には，麦芽発酵飲料と焼酎との混合飲料において，アルコール度が約３％から約８％となる旨が開示されており，飲用する者の好みのアルコール度数で飲用できることも示唆されているものと認められる。さらに，甲６に記載される「スピリッツ類」及び「リキュール類」は，ビールや発泡酒に麦焼酎を加えた飲料であって，改正前の酒税法上ビール様飲料である「発泡酒」に分類されていたものであるから，ビールと同程度のアルコール度数であると推測される。」と括弧書きで示しているが，本件発明の構成に関する容易想到性判断を示したものではない。原告の上記主張は失当である。
(3)以上によれば，取消事由１，２は理由がない。２取消事由３（本件発明は新規性及び進歩性のないこと）について
(1)本件発明１
本件発明１は，本件発明の要旨に記載したとおり，ビールや発泡酒等のビールテイスト飲料であるＡ成分と，焼酎やウイスキー等の蒸留酒であるＢ成分とが，「Ａ成分とＢ成分とを混合してなるアルコール分が３～８％である麦芽発酵飲料であって」との構成(c)及び「Ａ成分のアルコール含有物由来のアルコール分：Ｂ成分のアルコール含有の蒸留液由来のアルコール分の率が，９７．５：２．５～９０：１０であることを特徴とする」との構成(d)を兼ね備えた割合で混合されてなる麦芽発酵飲料である。
構成(c)及び構成(d)を共に充たすＡ成分とＢ成分の容積比は，原告が計算するとおり（被告も争わない。），Ａ成分としてビール（アルコール分５％）３５０ｍｌに対して，Ｂ成分がウイスキー（アルコール分４３％）であれば約１．０～４．４ｍｌ，ジン（アルコール分４０％）であれば約１．１～４．８ｍｌ，麦焼酎（アルコール分２５％）であれば約１．８～７．６ｍｌ，アルコール分が１０％の蒸留酒であれば約４．５～１９．０ｍｌであって，Ｂ成分の容積は，飲料全体の約５％よりも少ない。
(2)甲１～６との対比
これに対して，甲１～６によれば，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる麦芽発酵飲料が本件出願日前周知であったことが認められる。ここで，各証拠におけるＡ成分とＢ成分の混合比率を，各種酒類の一般的なアルコール分に基づいて検討する。まず，甲１には，黒ビール３００ｍｌに対してドライ・ジンを，オールド処方では４５ｍｌ，ニュー処方では３０ｍｌ混合してなるドックス・ノーズというカクテルが記載されている。黒ビール及びドライ・ジンのアルコール分は記載されていないが，それぞれ５％及び４０％という一般的な数値で計算すると，オールド処方では，カクテルのアルコール分９．５％，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分は約９０：１０８であり，ニュー処方では，カクテルのアルコール分約８．２％，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分は約９０：７８である。このとおり，甲１に記載されたカクテルは，構成(c)には近いものの，構成(d)とは大きく異なるものであるといえる。
甲２に記載されたボイラーメーカーというカクテルは，ウイスキー３０ｍｌをショット・グラスに入れてビア・マグに沈め，適量のビールで満たしたものであり，アルコール分は３５度であるから，構成(c)のアルコール濃度を大きく超える。また，ビール及びウイスキーのアルコール分を，それぞれ５％及び４３％とすると，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分は約３：９７であり，構成(d)と大きく異なる。また，甲２に記載されたヨーシュというカクテルは，スピリッツをビールで割るものであるから，スピリッツの容積がカクテル全体の数％まで少ないとは認められず，構成(c)はもちろん構成(d)を充たしたり，示唆するものとはいえない。
甲３には，ビールとウイスキーの混合物が記載されているが，ビールとウイスキーのフレーバーを寄せ集めた多少特殊な味と記載されているから，ウイスキーも相当量入っていると認められ，構成(c)及び構成(d)を充たしたり，示唆するものとはいえない。
甲４に記載された，ビールをベースとするアルコール含有飲料は，アルコール分が８．５～１５容量％であるので，構成(c)のアルコール分を超え，請求項３に記載された具体的組成（ビール６６％，アルコール分２０％のビール蒸留液３４％）において，ビールのアルコール分を一般的な５％とすると，Ａ成分由来のアルコール分：Ｂ成分由来のアルコール分は約９０：１８２となり，構成(d)とは大きく異なる。甲５には，ホッピーと焼酎を混合した飲料が記載されているが，一般的な焼酎のアルコール分が２５％であるのに対して，ホッピーのアルコール分はわずか０．８％であるから，構成(c)のアルコール分３～８％を充たすためには，ホッピーの容積を相当少なくする必要があり，その結果，アルコール分の大半が焼酎由来となり，構成(d)で特定するアルコール分の由来の比率を充たすことはない。甲６には，改正後酒税法のスピリッツ類及びリキュール類の例として，麦芽，ホップ及び水を原料として発酵させたものに麦焼酎を加えた発泡性酒類が記載されているが，両者の混合比率については記載がなく，不明である。以上によれば，甲１～６のいずれにも，アルコール分のうちＢ成分由来のものの率が本件発明１の構成(d)で特定するほど少ない飲料の開示も示唆もない。また，各種カクテルを記載する「飲食店の業種別カクテル・メニュー」（甲１），「カクテル大事典８００」（甲２，甲１５，甲１７），及び「新カクテル全書」（甲２９）をみても，複数種類のアルコール飲料を混合して飲料を調整するにあたって，一つの種類のアルコール飲料の混合容積を全体の５％程度まで少なくすることが一般的であるとは認めることができない。結局，甲１～６のみならず，いずれの証拠からも，Ｂ成分の混合容積を全体の５％程度以下まで少なくすることの動機付けは見いだせず，構成(c)及び構成(d)を兼ね備えた技術思想を導き出すことはできないから，本件発明１は，Ａ成分とＢ成分とを混合してなる周知の麦芽発酵飲料の当然に行われたバリエーションの一つであるとはいえないし，当業者が容易に想到し得たものともいえない。本件発明１の構成を全て備えた上で，Ａ成分又はＢ成分について特定する本件発明２～９についても同様である。したがって，審決の新規性及び進歩性の判断に誤りはない。当然のことながら，原告主張の相違点認定の誤りもない。
(3)原告の主張について


平成２８年４月２６日判決言渡
平成２７年（行ケ）第１０１７９号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年３月１日
判決
原告   シンクソートインコーポレーテッド
訴訟代   理人弁   理士   高梨範夫
同勝又文   彦
同村上健   次
同安島     清
同加藤智   子
被告   三浦工   業株式   会社
訴訟代   理人弁   理士   正林真之
同片川健   一
同小菅一   弘
同林   浩
同東谷幸   浩
同岩池     満
同加藤竜   太
主文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１３－３００７１２号事件について平成２７年４月３０日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（登録第２５７９０５８号。以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２）。
（本件商標）
出願日    平成２年１１月１５日
設定登録日平成５年９月３０日
存続期間の更新登録日
平成１５年９月１６日，平成２５年７月３０日
指定商品の書換登録日
平成１６年１２月２２日
指定商品   第９類「配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気磁気測定器，電線及びケーブル，電気アイロン，電気式ヘアーカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応
用機械器具及びその部品，磁心，抵抗線，電極」
なお，書換登録前（設定登録時）の指定商品は，第１１類「電気通信機械器具，その他本類に属する商品」であった。(2)原告は，平成２５年８月２６日，特許庁に対し，本件商標の指定商品中「電子応用機械器具（「ガイガー計数器・高周波ミシン・サイクロトロン・産業用Ｘ線機械器具・産業用ベータートロン・磁気探鉱機・磁気探知機・地震探鉱機械器具・水中聴音機械器具・超音波応用測深器・超音波応用探傷器・超音波応用探知機・電子応用扉自動開閉装置・電子顕微鏡」を除く。），電子管，半導体素子，電子回路（「電子計算機用プログラムを記憶させた電子回路」を除く。），電子計算機用プログラム」について，継続して３年以上日本国内において商標権者，専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが使用した事実がないとして，商標法５０条１項の規定により，これらの指定商品についての商標登録取消審判を請求し（以下，この請求を「本件審判請求」という。），同年９月１０日，本件審判請求の登録がされた（甲５の１）。
特許庁は，上記請求を取消２０１３－３００７１２号事件として審理した上，平成２７年４月３０日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決（出訴期間として９０日を付加。以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同年５月１２日，原告に送達された。
(3)原告は，平成２７年９月８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）記載のとおりであるが，その要旨は，次のとおりである。
(1)使用商標は，「ＭＦＸ－Ｗ」，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」及び「ＭＦＸ－ＥＶ」の文字からなるものであり（これらを総称して，以下「被告各使用商標」という。），それらの要部は「ＭＦＸ」の文字部分にあるから，被告各使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標というのが相当である。(2)被告の業務に係る商品「ボイラの集中管理装置」（以下「本件集中管理装置」という。）は，ディスプレイ，キーボード，マウス，パーソナルコンピュータ本体などからなり，市販のパーソナルコンピュータにボイラなどの集中管理を行うためのコンピュータソフトウェア（以下「本件ソフトウェア」という。）をインストールすることで，本件集中管理装置として成立するものである。
また，ＣＤ－ＲＯＭに格納された本件ソフトウェアのみの購入によっても，当該ソフトウェア購入者は，市販のパーソナルコンピュータを利用して，所有しているボイラの集中管理が実現できるものであり，当該ソフトウェアがバージョンアップされたときも同様である。
そうすると，需要者が被告から本件ソフトウェアを含む本件集中管理装置一式を購入した場合には，取扱説明書や取引書類等に表示された被告各使用商標は，本件集中管理装置に使用する商標であるといえるものであり，また，ＣＤ－ＲＯＭに格納された本件ソフトウェアのみを購入した場合には，ＣＤ－ＲＯＭに表示された「ＭＦＸ－ＥＶ」は，本件ソフトウェアに使用する商標であるといえる。
そして，本件集中管理装置一式を購入する場合であっても，本件ソフトウェアや取扱説明書のデータが格納されたＣＤ－ＲＯＭも引き渡されていることが推認できるから，取引書類やＣＤ－ＲＯＭに表示された「ＭＦＸ－ＥＶ」の文字は，本件ソフトウェアの商標を表示したものといえる。また，商品「コンピュータソフトウェア」は，本件商標の指定商品中の「電子応用機械器具及びその部品」に含まれる商品であって，かつ，本件審判請求に係る指定商品中の「電子計算機用プログラム」に含まれる商品であり，使用商標の使用商品は「コンピュータソフトウェア」である。(3)商品に標章（商標）を付したものを譲渡又は引き渡しする行為は，本件審判請求の登録前３年以内（以下「要証期間内」という。）の平成２５年３月２２日に行われていることが推認できる。
(4)以上を総合すれば，被告は，本件商標と社会通念上同一の商標を要証期間内に本件審判請求に係る指定商品中の「電子計算機用プログラム」に含まれる「コンピュータソフトウェア」について使用したものというのが相当であり，被告は，要証期間内に上記指定商品について，本件商標（社会通念上同一の商標を含む。）の使用をしていたことを証明したというべきであるから，本件商標の登録は，商標法５０条の規定に基づき，請求に係る指定商品についての登録を取り消すべきではない。
第３当事者の主張
１原告の主張
本件ソフトウェアに表示された「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の文字は，本件商標と同一性のある商標とはいえない。


そして，本件ソフトウェアは，商標法施行規則別表第９類「十三電気通信機械器具」中の「遠隔測定制御機械器具」の範疇に属する本件集中管理装置の付属品にすぎず，同「十六電子応用機械器具及びその部品」中の「電子計算機用プログラム」には当たらない。
すなわち，被告は，本件集中管理装置を導入していた顧客に対し，その更新のために，新たな集中管理装置及びその付属品である本件ソフトウェアを販売したにすぎず，これらの商品は，本件審判請求において商標登録の取消しが請求された指定商品には該当しない。
したがって，要証期間内において，本件商標を商標登録の取消しが請求された商品について使用したことが証明されたとはいえず，これと異なる本件審決の認定判断は誤りである。その理由は，以下のとおりである。(1)使用商標が本件商標と同一性ある商標ということはできないこと本件ソフトウェアが組み込まれたＣＤ－ＲＯＭに表示された「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の商標は，前後の文字を結合する役割を果たすハイフンを介して，同じ書体にて全体をまとまりよく一体不可分に表示されている。このため，「ＥＶシリーズ」部分を直ちに記号と認識することはなく，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の全体をもって一つの商標と認識する需要者も少なからず存在するから，同商標は，本件商標との同一性を欠く。
(2)本件集中管理装置が「遠隔測定制御機械器具」に当たることア本件集中管理装置は，ボイラやこれを操作するボイラオペレーションパネルが設置されるボイラ室とは離れた管理室に設置される。そして，本件集中管理装置とボイラオペレーションパネルを電気回線を通じて接続することによって，本件集中管理装置からボイラオペレーションパネルを介してボイラに指揮命令し，ボイラから離れた場所において，ボイラの稼働状態に関する各種のデータを測定したり，ボイラの運転状態を制御したりする。また，本件集中管理装置は，ボイラばかりでなく，ボイラに給水される前に水が通過する軟水装置や脱酸素装置についても，離れた場所から，これを測定・制御することができる。
イ本件集中管理装置は，「モニタリング機能」により，本件集中管理装置に接続したボイラシステム（複数台のボイラ，軟水装置，脱酸素装置等から構成される。）から各種データを測定・入手し，ボイラシステムを構成するすべての機器を一括してモニタリングできるほか，軟水装置，脱酸素装置及び個々のボイラの一つ一つの機器を個別的にモニタリングすることもできる。そして，「報告書自動作成機能」により，ボイラのエネルギー管理に必要な蒸発量・燃料使用量・ブロー量・運転効率等を自動集計し，グラフ表示で示すほか，日報や月報として記録できる。また，個々のボイラの詳細データを収集してその特性・傾向を管理することもできる。そして，モニターに表示された画像・集計表・グラフ・日報や月報等は，本件集中管理装置のプリンタによって紙印刷することができる。また，本件集中管理装置は，軟水装置，脱酸素装置及びボイラに異常が生ずれば「機器異常管理機能」により警告を発し，また，正常な状態に修正することができる。
さらに，本件集中管理装置は，「制御パラメータ設定機能」により，ボイラによって熱せられた蒸気工場の生産ラインに対して供給する際に，蒸気圧力を安定的に維持するために必要なボイラの数を特定し，実際に稼働するボイラの台数を制御することができる。また，蒸気の圧力を安定的に維持するために稼働するボイラの台数を割り出し，この目的のために，どのボイラを稼働させるかの優先順位を自動的に切り替え・制御することができる。
加えて，本件集中管理装置は，「スケジュール設定機能」により，稼働するボイラやその台数を一週間単位で切り替えることができるし，更に，工場の操業日・休業日に応じてボイラの運転・休止を指示することができる。
ウ本件集中管理装置は，ＩＰＣ機能を担う電子計算機本体，液晶ディスプレイ，キーボード，スピーカ，マウス，通信アダプタ，プリンタ，無停電電源装置，スライド式プリンタテーブルを備えたラック，及び，コンピュータソフトから構成される。そして，本件集中管理装置は，上記の「モニタリング機能」，「報告書自動作成機能」，「機器異常管理機能」，「制御パラメータ設定機能」及び「スケジュール設定機能」を適正に果たすために，これらの器具をひとまとめにアッセンブルし一体的にシステム化することによって生まれた一つの商品であり，被告は，これを構成する個々の部品を製造・販売しているのではなく，これらの機器を一体的にシステム化した別個の商品を製造・販売しているのである。
エ以上によれば，本件集中管理装置は，工場に設置されるボイラ等について，これと離れた場所において，ボイラに関する各種のデータを測定し，これを記録し処理するものであり，また，ボイラ等を運転・制御する機能を有する商品であるから，「遠隔測定制御機械器具」に該当する。(3)本件ソフトウェアが「電子計算機用プログラム」に当たらないことア本件集中管理装置は，ＩＰＣ機能を担う電子計算機本体，液晶ディスプレイ，キーボード，スピーカ，マウス，通信アダプタ，プリンタ，無停電電源装置，スライド式プリンタテーブルを備えたラック，及び，本件集中管理装置専用のコンピュータソフトである本件ソフトウェアから構成され，複数の機械器具等が複合化し一体となって所定の機能を発揮するシステム商品として販売される。本件ソフトウェアは，これのみが機能し，独立して取引され，顧客が既に保有する他社製のコンピュータにおいて利用されるわけではない。被告は，常に，一体的にシステム化された本件集中管理装置を販売し，その際に，本件ソフトウェアが本件集中管理装置の構成部品としてＩＰＣ機能を担う電子計算機に既にインストールされているか，あるいは，本件ソフトウェアがＣＤ－ＲＯＭ等の記憶媒体に組み込まれて提供されるのである。
そうすると，同記憶媒体は本件集中管理装置と一体になって取引に供されるものであり，本件集中管理装置の付属品というべきである。イそして，被告は，顧客に本件集中管理装置を納品する際に，本件集中管理装置とボイラ・軟水装置・脱酸素装置の接続作業を行い，また，本件ソフトウェアのインストール作業を行ってから，本件集中管理装置がボイラシステムを適切に測定・制御することを確認することによって，本件集中管理装置の販売を完成させる。
したがって，同記憶媒体は，独立して商取引の対象となる「電子応用機械器具及びその部品，電子計算機用プログラム」ではなく，集中管理装置の付属品である。
(4)被告は，新たな集中管理装置及びその付属品である本件ソフトウェアを
販売したにすぎないこと


ア被告の顧客であるワタキューセイモア株式会社（以下「ワタキューセイモア」という。）作成の陳述書（甲２１の１）には，同社が，「２０１３年３月２２日に，Ｖｅｒ．６．５．１のＭＦＸ－ＥＶ（ＣＤ－ＲＯＭ化されたソフトウェア）を確かに購入しています。」と記載されている。イしかるに，これに係る見積書（甲１１の１），注文書（甲１１の２）及び上記陳述書の記載に照らせば，ワタキューセイモアは，２００４年３月に導入済みの本件集中管理装置について，集中管理装置を構成する各種部品の陳腐化あるいは老朽化その他の理由により，２０１３年３月に，これに代えて，新たな集中管理装置一式及びその付属品である本件ソフトウェアを購入したにすぎない。現に，上記見積書には本件集中管理装置の基本的な構成部品が記載され，実際には集中管理装置一式が購入されたものであり，また，上記注文書には本件集中管理装置について被告が使用する商品名称「ＭＦＸ－ＥＶ」が表示され，「ＭＦＸ－ＥＶ一式」と記載されているとおり，被告は，コンピュータやコンピュータソフトといった個別ばらばらの商品について見積書を作成し，注文書を受理したのではない。ウまた，被告は，ワタキューセイモアとの取引以外の取引書類として，注文書（甲１２）及び売上伝票（甲１３）を提出したが，これらの書証から確認できるのは，本件集中管理装置一式が取引の対象とされたことである。現に，注文書（甲１２）には，集中管理装置を構成する機器が表示され，取引の対象商品が実質上集中管理装置であることが明らかであり，また，売上伝票（甲１３）には「キキイッシキ．バージョンＵＰＭＦＸ－ＥＶ・・・」「ＯＰソフトイッシキ．バージョンＵＰＭＦＸ－Ｅ・・・」と記載されており，これが本件集中管理装置及びその付属品であるＣＤ－ＲＯＭに記憶された専用ソフトであることが明らかである。エさらに，被告が，本件訴訟において，本件ソフトウェアそのものを販売しているとの主張に沿う証拠として提出した見積書（乙３）も，これを受け取る顧客は本件集中管理装置を既に導入済みであることがうかがわれ，本件ソフトウェアのみが販売されたとしても，本件集中管理装置の付属品にすぎないから，これをもって，被告が本件ソフトウェアそのものを独立した商品として販売しているとはいえない。
オ以上のとおり，被告が提出した取引書類から認定されるのは，既に設置されていた集中管理装置の更新のために，集中管理装置及びその付属品を新たに販売したことであり，これらの商品は本件審判請求において商標登録の取消しが請求された商品には該当しない。
２被告の主張
以下に述べるとおり，被告各使用商標の「ＭＦＸ－Ｗ」，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」及び「ＭＦＸ－ＥＶ」は，本件商標「ＭＦＸ」と社会通念上の同一商標であり，また，被告各使用商標を使用した本件ソフトウェアは，本件集中管理装置の付属品ではなく，「電子計算機用プログラム」に含まれる商品である。そして，被告は，要証期間内に，被告各使用商標を付した本件ソフトウェアの譲渡又は引渡しをする行為を行った。
よって，被告は，要証期間内に，本件商標と社会通念上同一の商標を，本件審判請求において取消しが請求された指定商品中の「電子計算機用プログラム」に含まれる「コンピュータソフトウェア」について使用したものであるから，本件審決に，原告主張の取消理由はない。
(1)被告各使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標であること「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の商標における「－ＥＶシリーズ」の部分は，「シリーズ」の言葉から，商品の種類，商品の製品群の表示であることは明らかである。また，被告は，「－ＥＶシリーズ」に加え，単に「－ＥＶ」や，本件ソフトウェアの種類の相違から「－Ｗ」を付した表示，すなわち「ＭＦＸ－ＥＶ」や「ＭＦＸ－Ｗ」も使用しており，要証期間内に作成，発行している本件集中管理装置の取扱説明書には，複数の型番をまとめて「ＭＦＸ－Ｗ，ＥＶ」と表記してもいる。
そうすると，「－Ｗ」，「－ＥＶ」，「－ＥＶシリーズ」は，本件ソフトウェアの取引者・需要者にとって，本件コンピュータソフトウェアの型番を表示する付記的表示であり，「ＭＦＸ」がその商標の要部であると容易に認識できる。
なお，コンピュータソフトウェアの製造者，販売者にとって，当該商品の出所を示す「商標」の後に，－（ハイフン）を介して，数字，ローマ字等を記載して，当該コンピュータソフトウェアの種類（機能の相違や，対応するＯＳの相違など）を表示することは，普通に行われている事実もある。よって，コンピュータソフトウェアの需要者にとっても，被告各使用商標における「－ＥＶシリーズ」，「－ＥＶ」，「－Ｗ」の表示は，同様に，本件ソフトウェアの種類を表示した付記的部分と容易に認識できる。(2)本件集中管理装置は「遠隔測定制御機械器具」に当たらないこと本件集中管理装置は，汎用性のあるコンピュータ，液晶ディスプレイ，キーボード，スピーカ，マウス，通信アダプタ，プリンタ，無停電電源装置，プリンタテーブル，本件ソフトウェア等の集合物からなり，本件ソフトウェアをインストールし，作動させることによって，ボイラの運転状態を確認，記録等管理する装置として機能する。
すなわち，本件集中管理装置は，あくまでも，「ボイラ」等の運転状態を確認する機能（モニタ表示機能），「ボイラ」等の運転情報を自動で収集し，日報・月報データとして保存できる機能（報告書自動作成機能），「ボイラ」等で異常が発生した場合，コンピュータ画面に異常を知らせる機能（メンテナンス表示機能）等を有するに止まるものであり，「ボイラ」等を制御する機能はない。
ここで，「ボイラ」の制御とは，給水量，燃焼速度，蒸気温度のような変動量を制御して，「ボイラ」の運転状態を一定に維持することをいい，ボイラの安全性を確保するため，「ボイラ」には，常用圧力を維持する機能を有する自動圧力制御装置，常用水位を維持する機能を有する自動水位制御装置などの制御装置を設けることが義務づけられている。
しかしながら，本件集中管理装置（いわゆるボイラ等の運転監視装置）には，このような制御機能はなく，また，このような制御機能を有しなければならないというような法的義務も存在しない。
本件集中管理装置は，これらの制御装置とはその機能が異なり，よって，原告が主張する「遠隔測定制御機械器具」に該当しない。(3)本件ソフトウェアは本件集中管理装置の付属品ではなく「電子計算機用
プログラム」に含まれること


本件集中管理装置の中心部分は，汎用のコンピュータと本件ソフトウェアからなり，本件集中管理装置のボイラ等の運転監視装置としての機能を果たす本質は，本件ソフトウェアにある。
そして，被告は，本件ソフトウェアそのものを，独立した一つの商品として，価格設定して販売している。また，被告は，本件ソフトウェアのバージョンアップも適宜行っており，バージョンアップされた同ソフトウェアも，別途，それ自体，独立した商品として価格をつけ，販売している。本件ソフトウェアは，何らかの装置に付属してその部品として取り扱われる，定価のない物などではない。
そして，「電子計算機用プログラム」には，コンピュータ自体の動作を制御するオペレーティングシステムなどのシステムソフトウェアや，本件ソフトウェアのような，使用者が目的とする作業そのものを行うアプリケーションソフトウェアを含む全てのコンピュータソフトウェアが含まれるから，本件ソフトウェアは，「電子計算機用プログラム」に該当する。(4)被告は，被告各使用商標を要証期間内に使用したことア要証期間内の平成２５年３月２２日に，被告各使用商標を付した本件ソフトウェアの譲渡又は引き渡しする行為が行われていることが推認できるとの本件審決の認定は正当である。
これに関する見積書（甲１１の１）では，「１更新部品一式」の下に記載された，「・シーメンス製産業用コンピューター一式（Ｗｉｎｄｏｗｓ７）」の品名に対応して，数量「１」の記載とともに定価が記載されている。また，「２ソフトウェアバージョンアップ」の下に記載された「・バージョンアップ」，「※ＭＦＸ―ＥＶＷｉｎｄｏｗｓ７対応」，「※Ｍ－ＮＥＴⅡ対応」の品名に対応して，数量「１」の記載とともに定価が記載されている。
これらの記載からもわかるとおり，同見積書に現れているのは，被告の顧客が，本件集中管理装置を構成するシーメンス製産業用コンピュータと，バージョンアップされた本件ソフトウェア（ＭＦＸ―ＥＶＷｉｎｄｏｗｓ７対応）を一緒に注文した事例である。
被告は，上記産業用コンピュータ及び本件ソフトウェアを，それぞれ別個の商品として取り扱っており，それゆえ，当該見積書には，産業用コンピュータ及び本件ソフトウェアのそれぞれについて，品名を分けて記載して，各々，数量，単価，定価を記載している。
このような記載からも，集中管理装置というハードウェアとソフトウェアが一体構成となった一つの装置が存在するものではなく，かつ，被告は，そのような装置を一個の商品として取り扱い，一つの価格を設定しているものではないことは明らかであり，また，本件ソフトウェアが付属品などではないことも明らかである。
他方，上記見積書に対応する注文書（甲１１の２）に，「ＭＦＸ―ＥＶ」「一式」という記載があることについては，注文書は，注文者が任意にそれぞれの書式で作成するものであり，コンピュータと本件ソフトウェアをまとめて購入した注文者が当該注文書に「パソコン更新ＭＦＸ―ＥＶ１式」とまとめて記載しているからといって，販売者である被告が，コンピュータと本件ソフトウェアをそれぞれ別個の商品として価格をつけ，販売しているという事実を何ら否定することにはならない。なお，別の注文書（甲１２）においては，その「品名」の欄には，「１．産業用コンピュータ一式」，数量「１」，金額の記載とは別に，「５．ソフトウェアバージョンアップ」，数量「１」，金額の記載があるとおり，本件集中管理装置を構成するコンピュータと本件ソフトウェアとは，それぞれ，別個の商品として価格が付けられ，取引されている。イさらに，平成２４年１１月１３日付けの見積書（乙３）によれば，被告は，要証期間内に，本件ソフトウェアそのものを，単独で販売したことが認められる。
すなわち，上記見積書には，品名，規格，数量として，「１ソフトウェアバージョンアップ１式」「・バージョンアップ」，「※ＭＦＸ－ＥＶWindows7対応」と記載され，また，「２    更新部品一式」の項目が設けられ，「・PCは，お客様支給品を使用致します。」と書かれ，さらに，「・セットアップ，インストール１」として，「御仕切」，「定価」がそれぞれ記載されている。さらに，同見積書の下欄には，「④PC   は，弊社にて動作検証を行った，お客様支給PCを用いた場合の見積になります。」と記載されている。
これら   の記載   から分   かるとおり，同見積書は   ，「Ｍ   ＦＸ－   ＥＶWindows7対応」のバージョンアップされた本件ソフトウェアのみを発注した被告の顧客に対して発行されたものであり，被告が，本件ソフトウェアそのものも販売していることを示すものである。
第４当裁判所の判断
１認定事実
後掲各証拠によれば，次の事実が認められる。
(1)本件集中管理装置の構成
ア本件集中管理装置の取扱説明書には，本件集中管理装置の「装置全体」の説明として，パソコン本体，液晶ディスプレイ，キーボード，外部スピーカー，マウス，通信アダプタ，カラープリンタ，無停電電源装置，スライド式プリンタテーブル等から構成されている旨の記載がある（甲８及び２５の各本文６頁，甲１９の１及び２，甲２０の１及び２にそれぞれ添付された取扱説明書の本文６頁）。そして，上記パソコン本体に，後記イのとおりの機能を果たすための専用のアプリケーションソフトウェアである本件ソフトウェアがインストールされることにより，本件集中管理装置として機能することとなる。
本件集中管理装置は，蒸気ボイラ，ボイラ室オペレーションパネル，脱酸素装置，システム軟水装置などの機器とオンラインで接続されたネットワークを構成し，このネットワークを介して，これらの機器の運転情報やボイラ台数制御情報等の伝送が行われる（甲９，甲２６の１）。被告従業員作成の陳述書（甲１８）には，本件集中管理装置の販売形態に関して，①ＣＤ－ＲＯＭに格納された本件ソフトウェアのみを販売するケースと，②パソコンに予め本件ソフトウェアをインストールして，そのパソコンとセットで販売するケースがあり，①の場合は，ＣＤ－ＲＯＭに格納された本件ソフトウェアのみを販売し，顧客の既存のパソコンにインストールしてもらうのに対し，②の場合は，例えばシーメンス製のパソコンに予め本件ソフトウェアをインストールして，そのパソコンとセットで販売するが，パソコンは他のメーカーのものも対応している，との記載がある。
イ本件集中管理装置の取扱説明書には，その冒頭付近に，「本管理装置は，Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ®社のＷｉｎｄｏｗｓ®上で稼働するシステムです。」との記載があり（甲８，２５の各ⅳ），装置の機能について，次の記載がある（甲８，２５の各本文５頁）。なお，本件集中管理装置には，これらに加えて，ネットワークを通じて，同装置の監視モニタや報告書を別のパソコンから閲覧できる「Ｗｅｂ監視オプション」などのオプション機能がある（甲６）。
(ア)モニタ表示機能


全体モニタ画面より，本件集中管理装置が管理している各種機器（ボイラ，水処理機器，圧力変換器等）の機器全体の状況を１画面で監視できる。また，個別モニタ画面より，機器１台毎の個別詳細状況や当日の主な熱管理データを確認することができる。これらのモニタはカラーグラフィックにより機器イメージそのままに表示される。
(イ)メンテナンス表示機能
本件集中管理装置が管理している機器で「警報」や「お知らせ」等が発生した場合，どのような画面を表示している状態においても，アラーム発生ウィンドウを自動起動し，そのアラーム内容とオペレータへの操作指示ガイダンス等を表示する。特に緊急性が高い場合には，アラーム発生ウィンドウの起動と同時に警報音を鳴らす。
(ウ)報告書自動作成機能
本件集中管理装置が管理している各ボイラから自動収集された運転情報を，日報・月報データとしてパソコン本体のハードディスクへ記録する。記録した日報・月報データは必要に応じてディスプレイへ表示したり，プリンタで印刷したりすることができる。
(エ)ヒストリカルトレンド機能（オプション）
本件集中管理装置が管理しているボイラシステム内のヘッダ圧力，蒸発量のリアルタイムデータを１０秒毎にパソコン本体のハードディスクへ記録する。蓄積されたヒストリカルトレンドデータ（履歴データ）を，監視モニタ上に表示することにより，ヒストリカルトレンドグラフの機能を使用しての蒸気負荷分析が行える。
(オ)アラームサマリ機能（オプション）
本件集中管理装置が管理している機器で発生したアラーム情報を，アラーム履歴としてパソコン本体のハードディスクへ記録する。記録したアラーム履歴は必要に応じてディスプレイに表示したり，プリンタで印刷したりすることができる。
(カ)データバックアップ機能
本件集中管理装置に登録している内容及び報告書データ等のバックアップを行うことができる。定期的なバックアップ作業を実施することにより，過去データの保護が行える。
ウ本件集中管理装置の個別モニタ画面には，ボイラやシステム軟水装置，脱酸素装置等の周辺機器毎の個別モニタ画面のほか，台数制御装置の個別モニタ画面がある。
本件集中管理装置の取扱説明書には，台数制御装置（「ＢＰ－１０１」の製品番号が付されている。）の個別モニタについて，「台数制御装置ＢＰ－１０１の設定内容の確認及び，その変更を行うことができます。台数制御設定，週間プログラム設定，ローテーション設定，自動手動設定を行う専用のダイアログを表示させ，その設定内容を台数制御装置に書き込むことができます。」との記載があり，個別モニタ画面に台数制御装置による制御内容が表示されるほか，台数制御装置で設定できる台数制御，週間プログラム，ローテーション，自動／手動に関する設定を個別モニタ画面上で行い，台数制御装置に設定内容を書き込むことができるとの記載がある（甲８，２５の各本文１０４ないし１２３頁）。
エ被告が販売するボイラ室オペレーションパネル「ＢＰ－１０１」のパンフレット（乙７）によれば，同オペレーションパネルは，ボイラ室全体の集中監視機能のほか，台数制御機能及びデータ通信機能を備えるとされる。
オ本件ソフトウェアのバージョンアップについて
本件集中管理装置は，最新機器に対応するため，定期的な機能追加を行っており，新たな機器を購入した顧客に対しては，本件集中管理装置を有償で最新版へバージョンアップすることによって，最新機器を監視，管理することが可能になる。この場合，被告は，ＣＤ－ＲＯＭに格納されたバージョンアップ版の本件ソフトウェアを，顧客に販売する（甲１８）。
(2)本件集中管理装置の表示
本件集中管理装置の表示に関して，被告のウェブサイト（甲３。平成２６年２月２６日印刷のもの）には「MiuraIntelligenceFlexibility   SystemＥＲ」との表示が，本件集中管理装置のパンフレット（甲９。平成２０年１１月印刷のもの）には「マイフレックスシステム」，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」，「ＭＦＸ－ＥＶ／ＥＶＦシリーズ」との表示が，取扱説明書（甲７（平成２２年１月発行のもの），甲８（平成２５年４月発行のもの），甲２５（平成２３年３月発行のもの）），仕様書（甲６。作成年月日不明）には，「ＭＦＸ－Ｗシリーズ」，「ＭＦＸ－Ｗ」，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」，「ＭＦ   Ｘ－Ｅ   Ｖ」，   「ＭＦＸ－Ｗ，   ＥＶ」   ，「Miura    IntelligenceFlexibilitySystem」などの表示が，それぞれされている。(3)ワタキューセイモアに対する本件集中管理装置の販売アワタキューセイモアは，平成１６年３月に本件集中管理装置を購入し，同社の小樽工場に設置されたボイラの運転管理システムとして使用してきたが，平成２５年３月５日ころ，被告に対し，パソコン及びその周辺機器一式の更新，システムのセットアップ及びインストール，本件ソフトウェアのバージョンアップ，従前の管理装置からのデータ移行作業を含む本件集中管理装置の更新を発注し，同月２２日，被告から，パソコン及びその周辺機器一式とともに，本件ソフトウェアのバージョンアップ版の格納されたＣＤ－ＲＯＭの引渡しを受けた（甲１１の１及び２，甲２１の１及び２，弁論の全趣旨）。
上記ＣＤ－ＲＯＭの表面には，「集中管理装置Miura   IntelligenceFlexibilitySystem   Ｖｅｒ．６．５．１日本語」との表示のほか，下記のとおりの「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の文字からなる標章（以下「本件使用商標」という。）が表示されていた（甲２１の１及び２）。
（本件使用商標）
イ前記アの本件集中管理装置の更新に関するものと推測される被告従業員作成の平成２５年２月１８日付け見積書（甲１１の１）には，「パソコン更新の御見積」として，次の記載があり，下記の「１」及び「２」について，それぞれ単価の記載がされている。
「１更新部品一式
・シーメンス製    産業用コンピューター一式（Windows7）…
－キーボード及びマウス含む
－スピーカ含む
・セットアップ，インストール
・既設プリンタ用ケーブル
※Ｍ－ＮＥＴⅡ対応」
「２ソフトウェアバージョンアップ
・バージョンアップ
※ＭＦＸ－ＥＶWindows7   対応
※Ｍ－ＮＥＴⅡ対応」


ウ前記アの本件集中管理装置の更新に関するものと推測される平成２５年３月５日付け注文書（甲１１の２。作成者は，弁論の全趣旨に照らし，ワタキューセイモア従業員であると推測される。）には，「下記の通り注文致します。」として，品名欄に「パソコン更新」，規格欄に「ＭＦＸ－ＥＶ」，数量欄に「一式」の各記載があるほか，これに続く品名欄に「シーメンス製産業用コンピュータ（Windows7）」，「データコンバート・試運転含む」などの記載がある。
２本件使用商標が本件商標と社会通念上同一の商標といえるか前記１に認定した事実によれば，被告は，要証期間内である平成２５年３月２２日ころ，ワタキューセイモアに対し，本件集中管理装置の更新に関して，「ＭＦＸ－ＥＶシリーズ」の文字からなる本件使用商標が表示された本件ソフトウェアのバージョンアップ版が格納されたＣＤ－ＲＯＭを引き渡した事実が認められる。
そこで，本件使用商標が，本件商標と社会通念上同一の商標ということができるかどうか，以下検討する。
(1)「ＭＦＸ」の文字部分が本件使用商標の要部に当たるかア本件使用商標は，前記１(3)アのとおりの外観を有し，「ＭＦＸ」の欧文字，「－」の記号，「ＥＶ」の欧文字，「シリーズ」の片仮名文字が，順次，横書き一段に記載されてなるものである。
そして，「ＭＦＸ」の文字部分と「ＥＶシリーズ」の文字部分は，「－」（ハイフン）によって接続されているのに対し，本件使用商標を構成する文字の大きさには特段の差異はなく，また，上記ハイフン部分を除く各文字の間隔にも特段の差異はないから，上記ハイフンの前にある「ＭＦＸ」の文字部分は，上記ハイフンの後の文字部分と対比して，外観上まとまったものとして看取されるというべきである。
これに対し，上記ハイフンの後の「ＥＶシリーズ」の文字部分は，「ＥＶ」の文字部分それ自体には，出所識別標識としての特段の称呼や観念を生ずるものではなく，むしろ，「連続性を持つ一連のもの」との意味を有する日本語であることを容易に理解することができる「シリーズ」の文字部分がその後ろに付されていることや，電子応用機械器具の取引分野においては，それ自体としては必ずしも固有の意味を生じるものとはいえない欧文字等の組合せを，商品の種別や型番を表す記号として用いることがあることからすると，取引者，需要者において，「ＭＦＸ」の語によって表象される一連の製品における個々の製品の種別や型番を表す語と理解することができるというべきである。
イ以上を総合すると，本件使用商標の「ＭＦＸ」の文字部分は，本件使用商標のその余の文字部分から分離して観察することが取引上不自然であると思われるほど不可分的に結合しているものではなく，むしろ，電子応用機械器具の取引者，需要者において，被告が製造販売する製品を表すひとまとまりの表示として認識するものと認められ，また，本件使用商標のその余の文字部分からは，出所識別標識としての称呼や観念は生じないから，「ＭＦＸ」の文字部分が独立して自他商品の識別標識として機能し得るものであると認められる。
したがって，「ＭＦＸ」の文字部分は，本件使用商標の要部であると認められ，本件商標は，これと同一の文字からなるものであるから，本件使用商標は，本件商標と社会通念上同一の商標であると認められる。
⑵原告の主張について
原告は，本件使用商標は，前後の文字を結合する役割を果たすハイフンを介して，同じ書体にて全体をまとまりよく一体不可分に表示されており，その全体をもって一つの商標と認識する需要者も少なからず存在するから，同商標は，本件商標との同一性を欠くと主張する。
しかしながら，本件使用商標における「ＭＦＸ」の文字部分は，ハイフンの後の文字部分と対比して，外観上まとまったものとして看取され，電子応用機械器具の取引者，需要者において，被告が製造販売する一連の製品を表すひとまとまりの表示として認識するものと認められるから，「ＭＦＸ」の文字部分が独立して自他商品の識別標識として機能し得る要部であるということができるのは，前記⑴のとおりであり，原告の上記主張は，採用することができない。
３被告が本件使用商標を本件審判請求の対象となった指定商品について使用し
たか
前記１(3)によれば，被告は，要証期間内に，ワタキューセイモアに対し，本件使用商標が表示された本件ソフトウェアのバージョンアップ版が格納されたＣＤ－ＲＯＭを引き渡したことが認められる。
かかる行為をもって，本件商標と社会通念上同一の商標を，本件審判請求の対象となった指定商品に含まれる「電子計算機用プログラム」について使用したということができるかどうかについて，以下検討する。(1)本件集中管理装置と本件ソフトウェアの関係についてア前記１(1)アのとおり，本件集中管理装置の取扱説明書には，「装置全体」の説明として，パソコン本体及びその周辺機器から構成されるとの記載があり，被告のウェブサイト（甲３，甲２６の１及び２）や本件集中管理装置のパンフレット（甲９），取扱説明書（甲８，２５）には，パソコン本体及びその周辺機器が納められたテーブルの写真や，その見取図が，本件集中管理装置として掲載されている。
一方，本件集中管理装置の取扱説明書には，その冒頭付近で，「本管理装置は，Ｍｉｃｒｏｓｏｆｔ®社のＷｉｎｄｏｗｓ®上で稼働するシステムです。」として，本件集中管理装置の本質が，むしろソフトウェア（本件ソフトウェア）にあると受け取れるような説明がされている（１⑴イ）ほか，その記述内容も，ソフトウェアの操作方法を説明したものと受け取ることが十分に可能なものになっている（甲８，２５）。そして，被告が，パソコン本体及びその周辺機器自体を製造しているとは認められず，これらの機器は，専ら，被告が，他のメーカーから既製品を調達して組み合わせたものと認められる。さらに，これらの機器自体は，パソコン本体，キーボード，ディスプレイ，マウス，通信アダプタ，プリンタ，無停電電源装置といった，パソコンでソフトウェアを操作するために使われるありふれたものばかりである上，汎用のものであれば足りるのであって，本件集中管理装置を構成する機器としての特有のハード面での仕様や性能が，被告によって付加されているとは認められない。そして，これらの機器が集中管理装置としての前記１(1)イのとおりの機能を果たすためには，アプリケーションソフトウェアである本件ソフトウェアが，パソコン本体にインストールされることが必要となる。


また，前記１(1)オによれば，本件集中管理装置は，最新機器に対応するための機能追加を，本件ソフトウェアのバージョンアップ版を格納したＣＤ－ＲＯＭを用いた本件ソフトウェアのバージョンアップという形態で行っているものと認められるが，上記のような形態による本件集中管理装置の機能追加に当たって，パソコン本体及びその周辺機器自体の更新が必須のものであると認めるに足りる証拠はない。
イそうすると，本件集中管理装置の機能，性能は，専ら本件ソフトウェアの機能，性能に依存しているものであって，むしろ，その本質はソフトウェアである本件ソフトウェアにあるということも可能である。そして，本件集中管理装置を最新機器に対応させるためには，少なくとも本件ソフトウェアのバージョンアップが必要であり，この場合には，本件集中管理装置が所要の機能を果たすための必須の構成要素である本件ソフトウェアのバージョンアップ版が格納されたＣＤ－ＲＯＭが顧客に販売されるから，かかるバージョンアップ版を対象とする独立の取引を観念することができる。
以上によれば，本件ソフトウェアのバージョンアップ版は，本件集中管理装置の単なる付属品ではなく，それ自体を独立した商品として観念することができるというべきである。
ウ前記１(3)に認定したとおり，被告は，平成２５年３月５日ころ，ワタキューセイモアに対し，本件使用商標が表示された本件ソフトウェアのバージョンアップ版が格納されたＣＤ－ＲＯＭを引き渡しているが，前記イにおいて説示したところによれば，この行為は，独立した取引として観念することができるものというべきである。
なお，上記ＣＤ－ＲＯＭ引き渡しの際，パソコン本体及びその周辺機器も更新されているが（１⑶），前記イに説示したとおり，本件ソフトウェアは，パソコン本体及びその周辺機器の付属品ではなく，むしろ本件集中管理装置の本質をなすとも言い得るものであって，独立の商品として観念することができるものである。また，前記１(3)イのとおり，パソコン本体及びその周辺機器の更新については「更新部品一式」として，本件ソフトウェアのバージョンアップについては「ソフトウェアバージョンアップ」として，見積書（甲１１の１）の品目に挙げられ，それぞれ単価が設定されていたのであって，この点からしても，本件ソフトウェアのバージョンアップ版が，独立の商品として取引の対象とされたと認定することには何ら妨げがないものというべきである。
そして，本件ソフトウェアのバージョンアップ版が，本件集中管理装置に所要の機能を付与するための専用のアプリケーションソフトウェアをバージョンアップさせるためのものであり，商標法施行規則別表第９類の「十六電子応用機械器具及びその部品」中の「電子計算機用プログラム」に当たることは明らかである。
以上を踏まえると，被告は，本件ソフトウェアのバージョンアップ版という商品が格納されたＣＤ－ＲＯＭという「包装」に本件使用商標を付したものを，譲渡ないし引き渡したものと認められるから，要証期間内に，本件商標の指定商品に含まれる「電子計算機用プログラム」について，本件商標と社会通念上同一と認められる本件使用商標を使用したと認めることができる。
したがって，本件商標の商標権者である被告において，商標法５０条２項本文所定の証明をしたものというべきであるから，これと同旨の本件審決の認定判断に，誤りはない。
(2)原告の主張について
ア原告は，本件ソフトウェアは，商標法施行規則別表第９類「十三    電気通信機械器具」中の「遠隔測定制御機械器具」に属する本件集中管理装置の付属品にすぎず，同「十六電子応用機械器具及びその部品」中の「電子計算機用プログラム」には当たらないと主張する。
しかしながら，前記１(1)イによれば，本件集中管理装置は，各種機器の運転状況の監視や運転データの確認・記録・保存，報告書の自動作成等の機能を有するにすぎず，ボイラその他の機器を制御する機能を有するとは認められない。
なお，前記１(1)ウによれば，本件集中管理装置は，台数制御装置において設定できる台数制御，週間プログラム，ローテーション，自動／手動に関する設定を，個別モニタ画面上で行い，台数制御装置に設定内容を書き込むことができる機能を有することが認められる。
しかしながら，かかる機能は，台数制御装置が行う制御の内容に関して，本件集中管理装置の個別モニタ画面上で各種設定ができるというものにすぎず，機器の制御自体はあくまでも台数制御装置が行い，本件集中管理装置自体が行うものではないから，本件集中管理装置が上記のような機能を有することを理由に，同装置が商標法施行規則別表第９類の「十三電気通信機械器具」中の「遠隔測定制御機械器具」に当たるものと認めることはできない。
したがって，原告の上記主張は，採用することができない。イ原告は，本件ソフトウェアは本件集中管理装置の付属品にすぎず，「電子計算機用プログラム」には当たらないと主張する。
しかしながら，本件ソフトウェアのバージョンアップ版について，独立の商品として観念することができることは，前記(1)イのとおりである。また，ワタキューセイモアに対する本件ソフトウェアのバージョンアップ版の引渡しが，パソコン本体及びその周辺機器の更新と同時に行われたことが，本件ソフトウェアのバージョンアップ版の商品としての独立性を失わせるものではないことは，前記(1)ウのとおりである。したがって，原告の上記主張は，採用することができない。
４結論
以上によれば，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴    岡    稔    彦裁判官田中正哉及び裁判官神谷厚毅はいずれも転補のため署名押印することができない。


令和元年１２月１７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２９年（ワ）第５１０８号意匠権侵害差止等請求事件
口頭弁論終結日令和元年１０月１８日
判決
原           告     株式会社ＭＴＧ同訴訟代理人弁護士      櫻      林      正      己同訴訟復代理人弁護士    内      藤      正      明同訴訟代理人弁理士      櫻      木      信      義被            告     株式会社ドリームファクトリー同訴訟代理人弁護士    釜    田      佳      孝同                      山    本      哲      男同                      東              達      也同                      平    野      惠      稔同                      大    和      奈      月同                      渡    辺              洋同補佐   人弁理   士    奥    田      和      雄
主文
１原告の請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求の趣旨
１被告は，別紙被告商品目録記載のトレーニング機器を製造，譲渡，輸入，譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。）をしてはならない。２被告は，前項記載のトレーニング機器及びその金型を廃棄せよ。３被告は，原告に対し，（中略），及び内金１５００万円について平成２９年６月６日から，内金（中略）について平成３０年１月１９日から，各支払済みまで年５％の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
本件は，原告が意匠権を有している後記登録意匠について，被告が，これと類似する意匠を用いて別紙被告商品目録記載のトレーニング機器（以下「被告商品」という。）を製造・販売しており，これは原告の意匠権の侵害にあたると主張して，意匠法３７条１項及び２項に基づき，被告商品の製造・販売等の差止め及び同製品及びその金型の廃棄を求めるとともに，意匠法３９条２項，民法７０９条に基づき，（中略），及びうち１５００万円について不法行為の後の日である平成２９年６月６日（訴状送達の日）から，うち（中略）について平成３０年１月１９日（請求の拡張申立書送達の日）から，各支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。
１前提事実（当事者間に争いのない事実又は後掲の各証拠及び弁論の全趣旨により容易に認められる事実）
⑴当事者等
原告は，美容機器，健康機器及び化粧品等の開発，設計，製造，販売等を目的とする株式会社である。
被告は，医療機器，健康食品，装身具，日用品雑貨の販売等を目的とする株式会社である。
⑵本件意匠権及び原告商品（甲１，２。書証は枝番号を含む。以下同じ。）
ア本件意匠権
原告は，下記の意匠権（以下，「本件意匠権」といい，その登録意匠を「本件意匠」という。）を有している。
登録番号          第１５３６２４７号
意匠に係る物品   トレーニング機器
出願日            平成２７年２月１９日登録日            平成２７年９月１８日登録意匠          別紙本件意匠に係る公報記載のとおり
イ原告商品（甲７）
原告は，本件意匠を有する製品（商品名「ＳＩＸＰＡＤ    ＡｂｓＦｉｔ」，以下「原告商品」という。）を，平成２７年７月より，製造・販売している。
⑶被告商品及び被告意匠
ア被告商品（甲３ないし５，乙１ないし８）
被告は，平成２９年１月ころから，他の商品の購入特典として無償で被告商品の譲渡の受付を開始し，同年４月３日から，店舗及びインターネット通販において被告商品の販売を開始した。
被告商品の外見は，別紙被告商品目録添付写真のとおりである。
イ被告の意匠登録（乙４２）
被告は，被告商品に係る意匠（以下「被告意匠」という。）につき，以下のとおり，意匠登録をした。
登録番号          第１５９３１８９号
意匠に係る物品   トレーニング機器
出願日            平成２９年１月３０日登録日            平成２９年１１月２４日登録意匠          別紙被告意匠に係る公報記載のとおり
⑷被告商品に係る仮処分手続（甲１８の５，６）
原告は，原告商品の形態が不正競争防止法２条１項１号の周知商品等表示に該当し，被告商品の製造等は原告商品と混同を生じさせる行為であるとして，被告を相
第２２０２３号），
東京地方裁判所は，平成３０年１月２５日，原告の申立てを相当と認め，被告は被告商品を製造してはならないこと等を内容とする仮処分決定をした（同月３０日，更正決定）。
号），東京地方裁判所は，同年１１月２日，前記仮処分決定を認可する決定を行い，被告は，これを不服として保全抗告
号保全抗告申立事件）。
知的財産高等裁判所は，平成３１年４月１７日，原告商品の形態は自他識別標識として機能していること，原告商品の形態と被告商品の形態は類似していること，需要者において両製品を混同するおそれがあることを理由に，前記抗告を棄却する決定を行った。
⑸被告意匠に係る無効審判請求（乙８３，８５ないし８６）原告は，前記⑶の被告意匠の登録について，平成３０年２月２８日，被告意匠は本件意匠に類似し，意匠法３条１項３号により意匠登録を受けることができず，同法４８条１項１号の規定に該当し無効とすべきであるとして，無効審判請求をしたところ，特許庁は，同年１０月２３日，被告意匠は本件意匠に類似するということはできないとして，請求不成立の審判をした。
原告は，これを不服として審決取消訴訟を提起したが（平成３０年（行ケ）第１０１６９号），知的財産高等裁判所は，平成３１年４月２２日，両意匠は需要者の視覚を通じて起こさせる美感を異にするというべきであり，被告意匠は本件意匠に類似するとはいえないとして，原告の請求を棄却する旨の判決（以下，上記審決と併せて「本件審決等」という。）を行い，令和元年１０月１１日，上告不受理決定（最高裁判所令和元年（行ヒ）第２３５号）により，上記審決は確定した。
⑹物品の同一性
本件意匠に係る物品及び被告商品は，いずれもトレーニング機器であり，物品は同一である。
原告商品及び被告商品は，いずれも人体に接触させて使用し，筋肉に電気的刺激を与えるＥＭＳ商品に属するものである。
２争点
⑴本件意匠及び被告意匠の構成態様
⑵本件意匠と被告意匠との類否
⑶差止め・廃棄請求の必要性
⑷損害の発生及びその額


第３争点についての当事者の主張
１争点⑴（本件意匠及び被告意匠の構成態様）について
【原告の主張】
⑴本件意匠の構成態様
ア基本的構成態様
Ａ６枚のパッド片からなるパッド部と，円形の電池部とを有する。Ｂ６枚のパッド片は，２列３段組みとして，電池部を中心に，左右対称に略横長矩形状に配置されている。
Ｃ電極部は，各パッド片の裏面に配置され，その一部が電池部に連接されている。
イ具体的構成態様
Ｄ電池部は，パッド部の中央に配置されている。
Ｅ中段のパッド片は，電池部を挟んで略水平に配置され，上段のパッド片は，左右共にやや上方に傾斜して配置され，下段のパッド片は，左右共にほぼ水平に配置され，左右ともにやや先細りとなり，下辺が外上方に傾斜している。Ｆ１段目と２段目及び２段目と３段目のパッド片の隙間は，先細りとなっており，その先端は尖っている。
Ｇパッド部上辺の輪郭は，中央に向かってやや内方に直線的に傾斜し，下辺の輪郭は，中央部から外上方に向かって，直線的に傾斜しており，上辺及び下辺の中央部において，先細りの切込みを有しており，その先端は鋭角である。Ｈ６枚の各パッド片の表面には，隅丸５角形の隆起部があり，隆起部の外周には３本の溝を有し，その外側にパッド片の周縁に沿って線模様が施されている。Ｉパッド部表面の周縁は，全周にわたってテーパー状に傾斜している。Ｊ電池部は，先端がパッド部から突出しており，表面上下に＋と－が表示されている。
Ｋ電池部とパッド片の間に４個の小穴が穿設されている。Ｌ電極部は隅丸長方形状をなし，中央３段を大，その外側の１段を中，その外の２段を小とする横列の小穴を有し，各横列の小穴はその上下の小穴と千鳥状をなすように配置されている。
Ｍパッド部裏面中央には二重円形の電池部が配置され，その中央に蓋開閉用のコイン掛けが凹設された電池蓋を有し，その周縁に細溝が凹設されている。
⑵被告意匠の構成態様
被告意匠の構成態様は，以下のとおりである。
ア基本的構成態様
ａ６枚のパッド片からなるパッド部と，円形の電池部とを有する。ｂ６枚のパッド片は，２列３段組みとして，電池部を中心に，左右対称に略横長矩形状に配置されている。
ｃ電極部は，各パッド片の裏面に配置され，その一部が電池部に連接されている。
イ具体的構成態様
ｄ電池部は，パッド部の中央に配置されている。
ｅ中段のパッド片は，電池部を挟んで略水平に配置され，上段のパッド片は，左右共にやや上方に傾斜して配置され，下段のパッド片は，上段のパッド片と対称に配置されており，パッド部は上下にも対称である。
ｆ１段目と２段目及び２段目と３段目のパッド片の隙間は，先細りとなっており，その先端は円弧状をなしている。
ｇパッド部の上辺及び下辺の輪郭は中央に向かってやや内方に傾斜し，上辺から側辺にかけて湾曲し，上辺に相当する部分がやや上方に傾斜し，側辺に相当する部分がやや下方に傾斜しており，上辺及び下辺の中央部において先細りの切込みを有しており，その先端は円弧状をなしている。
ｈ６枚の各パッド片の表面には，上段Ｍ型，下段Ｗ型，中段チャンピオンベルト状の隆起部があり，上段と下段の各パッド片には，その周縁に沿って線模様が施されている。
ｉパッド部表面の周縁は，全周にわたってテーパー状に傾斜している。ｊ電池部は，先端がパッド部から突出しており，表面上下に＋と－が表示されている。
ｋ電池部とパッド片の間に小穴は穿設されていない。ｌ電極部は，上段と下段は，反った葉脈を有する木の葉状をなし，中段は，規則正しい葉脈を有する略隅丸矩形状をなしている。
ｍパッド部裏面中央には二重円形の電池部が配置され，その中央に蓋開閉用のコイン掛けが凹設された電池蓋を有し，その周縁には細溝が凹設されていない。
【被告の主張】
⑴本件意匠の構成態様
ア基本的構成態様
Ａ全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，６枚のパッド片がそれぞれ独立して６つのパッド片で構成された本体と，本体の中央に設けられた略円形の操作部（強弱調整ボタン）で構成されている。Ｂ中央のパッド片は略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，上部のパッド片は略横長隅丸５角形状で，左右端が中央のパッド片より上に傾くように配置され，下部のパッド片は略横長隅丸５角形状で，左右端が中央のパッド片より下に傾くように配置されている。
Ｃ本体の上部及び下部のパッド片中央に，略「Ｖ」字状の切込みが形成されている。
イ具体的構成態様
Ｄ本体正面に，外周を縁取る線模様が各パッド片に分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッド片の外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されている。
Ｅ本体背面に，操作部よりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッド片に電極部が配置され，各電極部が中央の円形模様と接続され，円形模様の内側には，周囲に放射状の線模様が施され，中央に横向きのコイン掛け溝を有する電池開閉蓋が設けられている。
Ｆ本体背面の電極部に関して，各パッド片には略横長隅丸４角形状の電極部が配置されている。
Ｇ電極部の区画が，略６角形状である。
Ｈ操作部の斜め上下左右に，正面及び背面を貫通する略隅丸３角形状の通気孔が設けられている。
Ｉ操作部に「＋」及び「－」の表示が設けられている。
⑵被告意匠の構成態様
ア基本的構成態様
ａ全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，横長状の上部のパッド片，中央のパッド片及び下部のパッド片の３つのパッド片で構成されている本体と，本体の中央に設けられた略円形の操作部（強弱調整ボタン）で構成されている。


ｂ中央パッド片の上下に上部パッド片と下部パッド片を略平行に配置した３段組みであって，中央のパッド片が略横長隅丸４角形状で，左右に横方向に水平に延びていて先端に至る程幅が狭くなっていて，上部のパッド片は楓の種形状であって両パッド片の上部はアール形状であり，パッド片の左右端は，中央のパッド片の左右端と同じであり，また，上部のパッド片は中央のパッド片と略平行であり，下部のパッド片は楓の種形状であって両パッド片の下部はアール形状であり，パッド片の左右端は，中央のパッド片の左右端と同じであり，また，下部のパッド片は中央のパッド片と略平行に配置されている。
ｃ本体の上部及び下部のパッド片中央に，先端部分が略半円形で，全体としては略「Ｕ」字状の切込みが形成されている。
イ具体的構成態様
ｄ本体正面に関し，各パッド片には外形を縁取るような線模様や，相似形に３本施された隅丸略５角形状の線溝は存在しない。
ｅ本体背面中央に，操作部よりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッド片に，電極部が配置され，各電極部が中央の円形模様と接続されており，円形模様の内側には，縦向きのコイン掛け溝を有する電池開閉蓋が設けられている。ｆ上部と下部のパッド片の電極部は楓の種形状であり，中央のパッド片の電極部は先端に至る程幅狭とした葉っぱ状である。
ｇ電極部の区画が，葉脈状である。
ｈ本体の正面及び背面を貫通する通気孔が設けられている。ｉ操作部に「＋」及び「－」の表示が設けられている。２争点⑵（本件意匠と被告意匠との類否）について
【原告の主張】
⑴本件意匠の要部
本件意匠の出願時の審査において「参考文献」として参照された公知文献（①意匠登録第１１３５２５９号「低周波美容器用のパッド」，②ＥＭＳ「ＳＰＯＰＡＤ」特許庁意匠課公知資料番号ＨＣ２５００９８８９，③ＥＭＳ「ＳＰＯＰＡＤ」特許庁意匠課公知資料番号ＨＪ２５０３１０１３，④ＥＭＳ「ＳＰＯＰＡＤ」特許庁意匠課公知資料番号ＨＪ２５０３１０１４。以下，「本件参考文献①」等といい，総称して「本件参考文献」という。）においては，本件意匠の基本的構成態様の各構成は全く開示されていないから，本件意匠は，極めて斬新かつ創作性の高い意匠である。
本件意匠に係る物品及び被告商品の主たる需要者は，美容や健康に関心を持つ一般消費者であり，斬新な形状，スタイリッシュな形状には特に強く注意を喚起される。
以上の観点から，本件意匠の基本的構成態様は，看者の注意を強く引く，意匠の要部を構成するものである。
⑵本件意匠と被告意匠との対比
ア共通点
本件意匠と被告意匠との共通点は，①基本的構成態様のすべて（本件意匠ＡないしＣ，被告意匠ａないしｃ），並びに具体的構成態様のうち，②電池部がパッド部の中央に配置されている点（本件意匠Ｄ，被告意匠ｄ）及び③電池部は先端がパッド部から突出しており，表面上下に＋と－が表示されている点（本件意匠Ｊ，被告意匠ｊ）である。
イ差異点
本件意匠と被告意匠との差異点は，別紙「原告の主張する差異点」の「本件意匠」及び「被告意匠」欄のとおりである。
⑶本件意匠と被告意匠とが類似すること
ア共通点について
共通点①の基本的構成態様は，上記のとおり，本件意匠の要部をなす部分である。また，前記のとおり，本件参考文献においても，本件意匠の基本的構成態様の各構成は全く開示されていないことからも明らかなとおり，本件意匠の斬新性と創作性は極めて高いものであって，この点における両意匠の共通性が類否判断に及ぼす影響は大きい。
共通点②は，４枚のパッド片を有する意匠では公知のものではあるが，６枚のパッド片を有する意匠において中央に配置されている公知例はなく，類否判断に及ぼす影響は大きい。
共通点③は，４枚のパッド片を有する意匠においては公知であるが，６枚のパッド片を有する意匠においては，公知例に開示がなく，中央部の目立つ部分であるから，類否判断に及ぼす影響は大きい。
イ差異点について
差異点についての主張は，別紙「原告の主張する差異点」の「原告による評価」欄のとおりである。
ウまとめ
本件意匠と被告意匠は，意匠の要部を共通にし，美感の同一性をもたらしているところ，差異点のもたらす意匠的な効果は，この共通点による美感の同一性を凌駕し類否判断を左右するほどのものとは認められない。
よって，被告意匠は，本件意匠に類似する。
⑷被告の主張に対する反論
ア本件意匠の特徴的部分について
６枚のパッド片からなるパッド部を有するＥＭＳ商品は，いずれも本件意匠の出願後かつ原告商品が販売された後に出現したものであるから，かかる構成が本件意匠の特徴的部分になり得ないとの被告の主張には根拠がない。また，６枚のパッド片からなるパッド部を有する商品の中にも多様な種類があることから，本件意匠の構成が技術的・機能的に不可避なものであるとはいえない。本件意匠の先行意匠は，本件参考文献しか存在しなかったのであり，いずれも，電池部（操作部）を中央に配置し，その周囲に６枚のパッド片からなるパッド部を配置するという構成を採用していなかった。また，被告が近似発売したＥＭＳ商品（甲１０）は，いずれも６枚のパッド片構成を採用していない。したがって，ＥＭＳ商品であれば６枚のパッド片からなるパッド部の構成は必然であるという被告の主張は失当である。
イ被告の主張する差異点について


被告が別紙「被告の主張する差異点」において主張する差異点についての，原告の個別の反論は，同別紙の「原告の反論」欄に記載のとおりである。被告の主張する差異点のうち，正面視及び側面視に関するものは，いずれも，６枚のパッド片に加えられたわずかな改変や微差に過ぎない。また，本件意匠と被告意匠との間には，裏面の電極部について，それ相応の違いがあることが認められる。しかし，この種のＥＭＳ商品の需要者は，健康や美容に関心を持つ一般消費者であるところ，電気信号を伝えるという機能を持ち，かつ使用時に目立たない裏面については，ほとんど関心を持たず，実際に，原告商品及び被告商品の宣伝広告においては裏面の形態はほぼ表示されていない。
ウ本件審決等について
本件審決等は，本件意匠権についての判断ではない上，本件意匠権の出願後かつ被告意匠の出願前の意匠を参酌することにより，被告意匠の要部を認定し，類否判断を行っている。しかし，本件意匠権の侵害訴訟である本件において，要部認定の際に斟酌されうるのは，本件意匠出願に先行する公知意匠（すなわち本件参考文献）のみであるから，本件訴訟における類否判断と本件審決等における類否判断とは，異なる結論となることもあり得る。
したがって，本件審決等において本件意匠と被告意匠が非類似と判断されたことは，本件訴訟における判断に影響を及ぼさない。
【被告の主張】
⑴本件意匠及び被告意匠の特徴的部分（要部）について原告が本件意匠の要部として主張する構成は，以下のとおり，いずれも特徴的部分とは認められない。
ア操作部とパッド部からなる構成
本件意匠に係る物品及び被告商品は，いずれもＥＭＳ商品といわれるものであり，電池を配置するコントロール部である操作部と，筋肉に電気的刺激を与える電極部が設置されるパッド部は，必須の構成要素であって，意匠的構成要素として特徴的部分ではない。
イパッド部が６枚のパッド片から構成されている点本件意匠に係る物品及び被告商品は，いずれも腹筋を引き締める用途に使用するものであるところ，６つに割れている腹部の筋肉を指す俗語として「ｓｉｘｐｃａｋ」という語があり，これは，腹部の中央に２列に配置された腹直筋を横断して２，３本の腱画という組織が通っているため，脂肪が減少することによって，外見上，腹部に，縦２列×横３段又は縦２列×横４段のブロックが形成され，腹筋が６つ又は８つに分かれて見えるようになることに由来する。本件意匠及び被告意匠のパッド部が６枚のパッド片から構成されているのは，上記腹直筋の６か所に対して電気刺激を与えることで，「ｓｉｘｐａｃｋ」といわれるような６つに割れたように鍛えられた腹筋を作り出すためのトレーニング機器であるという目的に基づくものである。
ＥＭＳ商品により「ｓｉｘｐａｃｋ」といわれるような腹筋に鍛えるトレーニング機器を製作しようとすれば，腹直筋の６か所に対してパッド片を６枚設けて電気的刺激を与えることは誰でも容易に着想することであり，本件意匠のパッド部の６枚のパッド片も，そういった機能的・技術的な要請から導かれたものにすぎない。このことは，原告が，原告商品に関する特許（特開２０１６－２０２６９０号）の明細書（乙１４。以下，同特許に係る発明を「乙１４発明」という。）において，「電極配置も腹直筋４の区画４aに併せた配置となる事で，各筋肉を効率よく刺激することが期待できる．」と説明していることや，原告が原告商品に係るアプリにおいて，トレーニング部位を可視化できるものとして「ｓｉｘｐａｃｋ」の部位・形状を表示していること等からも明らかである。
したがって，パッド部を６枚のパッド片から構成している点は，全部で８か所の区画に分かれている腹直筋のうちの６か所の区画を覆うように，上・中・下段の左右に６枚のパッド片を配することで，６か所の区画の筋肉を効率よく刺激することを目的とするものであって，当業者であれば通常取り得る不可避的な構成態様であるから，本件意匠に特有の独創的，個性的，特徴的な部分とはいえない。原告は，パッド部が６枚のパッド片から構成されている点について，本件意匠の斬新性と創作性が極めて高いと主張する。
しかし，ＥＭＳは，電気刺激療法に使用する電気刺激装置の一種であって，遅くとも平成１３年ころには，健康機器としても利用されるようになり，これらの健康機器に係る公知文献等（乙７０ないし７３）には，６枚パッド片構成で，かつ本体部（電池部）がパッド片と結合した装置や，電気刺激装置を腹部に取り付けることによる腹筋増強の方法等が開示されていた。
ＥＭＳ商品のうち，複数の各パッド片が分離しているもの（以下「分離型」という。）の商品については，同年から公知文献においてパッド片が１ないし１８枚（６枚のものを含む。）からなるものが公開され，市場の商品にも平成１７年よりパッド片が３ないし８枚（６枚のものを含む。）からなるものが登場した。本件意匠及び被告意匠と同様の，電極が設置された複数の各パッド片が結合しているもの（以下「結合型」という。）の商品については，平成１４年から公知文献においてパッド片が２ないし１８枚（６枚のものを含む。）からなるものが公開され，市場の商品にも平成２４年よりパッド片が２ないし６枚からなるものが登場した。
本件意匠の出願前においてＥＭＳで腹筋を鍛える商品について，公知文献上，分離型は８件，結合型は１１件（市場の商品では９件）であり，これらのうち６枚パッド片構成をとるものは，それぞれ１件及び２件であり，市場の商品でも１件存在した。
以上より，本件意匠出願当時，パッド片構成については，分離型も結合型も公知であったし，パッド片の枚数についても１から１８枚とする様々な枚数が公知文献上存在していたため，当業者であれば誰でも自由かつ容易に着想できる設計事項にすぎなかった。
また，パッド片を身体に装着する方法として，ベルトを使用するもの（以下「ベルト方式」という。）及び原告商品や被告商品のように貼付力を使用するもの（以下「貼付方式」という。）のいずれも，既に公知文献や市場における商品として存在した。
したがって，本件意匠における６枚のパッド片構成部分は，既存のものを適宜組み合わせたものにすぎず，斬新性と創作性が極めて高いということはできない。ウ中央に操作部を配置させ，周囲に６枚のパッド片からなるパッド部を配置さ
せている点
電気的刺激を当てるパッド部を周囲に配置する関係上，技術的・機能的には，操作部を中央に配置させることが合理的であって，意匠的構成要素として特徴的部分とはいえない。


電池部（操作部）が装置の中央に配置されている電気刺激装置は，公知文献において開示されており，原告商品に先行して販売されていたＥＭＳ商品においてもみられる構成であった。また，本件意匠の後願意匠には，本件意匠と同じく中央に操作部を配置させ，周囲に６枚のパッド片からなるパッド部を配置させる構成をとったものがあり，原告商品の販売開始後，操作部は円形状で，６枚のパッド片を操作部の周囲に配置したＥＭＳ商品が次々に販売開始された。よって，ＥＭＳ商品においては，円形状の操作部を中心に配置し，６枚のパッド片からなるパッド部をその周囲に配置するといった構成はありふれているから，本件意匠におけるそのような構成は特徴的部分とはいえない。エ各パッド片の間に切込み部分が設けられている点原告の主張する具体的構成態様Ｆ，Ｇにおける各パッド片間に設けられた切込み部分も，本件部分の特徴部分ではない。
各パッド片を先端に向かって分離させパッド間に空間を設ける構成態様は，公知文献や先行商品に同様のものがあることからすれば，周知・慣用のありふれた構成態様である。また，ＥＭＳ商品を含む電気刺激装置においては，電気刺激を与える複数の箇所に合わせて電極を配置し，その間に空間を設けて先端部分にかけて分離させる構成を採ることにより，装置の剥離・脱落や汗の付着・蒸れを防止することが考えられ，このような技術的課題を達成するために当業者であれば通常採り得る不可避的な構成である。
オ出願前意匠の存在
中国における広告宣伝がなされていた意匠
本件意匠の出願日より前である平成２７年２月３日に，中国において広告宣伝がなされている商品（乙７９。中央下部に配置された円筒状の本体部とその上部に接合され左右やや上方に延伸する２枚のパッド片からなる電気刺激装置）の意匠は，原告の２枚パッド片構成の意匠（乙７４）と類似し，本件意匠は上記意匠を６枚構成にアレンジしたものとの印象を受ける。
よって，本件意匠の正面視における本体部の形状と位置，切込み部からなる全体的形状やデザインも公知意匠との関係で，斬新かつ特徴的部分であるということはできない。
ヒラタ意匠
⒜本件意匠の出願日より前である平成２６年９月２４日に発行された特許公報（特許第５５９５５６２号。乙８１）において開示された発明（特許権者は株式会社ヒラタ，発明の名称は「電圧出力装置及び電圧出力ユニット」。）は，ＥＭＳ機器を対象とするものであり，その明細書には，実施例の一態様として，ＥＭＳ機器におけるパッド部の意匠が開示されている（下記【図１】）。また，上記特許発明に係るＥＭＳ機器は製品化され，平成２６年４月１８日より販売された（下記【図２】。以下，当該製品及び上記実施例において開示された意匠を合わせて「ヒラタ意匠」という。）。
【図１】                          【図２】ヒラタ意匠，本件意匠，被告意匠は，この順で公知となったところ，パッド片の構成，左右対称であること，左右に４か所，上下に２か所の切込み部が設けられていることにおいて共通する。
被告意匠のパッド部は，上中下３段に分断されたパッド部が，それぞれ各２枚のパッド片を有する構成であり，本件意匠よりもヒラタ意匠に近い。また，被告意匠の切込み部も，本件意匠のように先端部が鋭角で全体的に鋭く力強い印象を与えるものというより，先端部が丸みを帯び，穏やかで女性的な印象を与えるヒラタ意匠に近い。
以上のとおりこれら３意匠を対比し，本件意匠の権利範囲が公知意匠であるヒラタ意匠に及ぶことがないことに鑑みれば，その権利範囲は，ヒラタ意匠に近い被告意匠にも及ばないと解すべきである。
⒝本件意匠は，ヒラタ意匠との関係で新規性及び創作非容易性を満たすものとして登録を認められているのであるから，ヒラタ意匠との共通点である，パッド部が６枚のパッド片から構成されていること，左右対称であること，左右に４か所，上下に２か所の切込み部が設けられていることは，本件意匠の要部とはなり得ない。なお，このことは，本件意匠権の出願後に，乙１５の文献に係る意匠がいずれも非類似として登録されていることからもうかがえる。
⑵本件意匠と被告意匠との対比
ア共通点
基本的構成態様の共通点
①全体は，正面から見て，薄いシート状であって，略左右対称であり，本体の中央に設けられた略円形の操作部（強弱調整ボタン）が存在する点。②本体の上部及び下部のパッド片中央に切込みが形成されている点。
具体的構成態様の構成要件
③本体背面中央に，操作部よりも大きい円形の線模様が設けられ，各パッド片に，電極部が配置され，各電極部が中央の円形模様と接続されている点。④操作部に「＋」及び「－」の表示が設けられている点。
イ差異点
本件意匠と被告意匠との差異点について，以下に述べる主な差異点以外も含めた詳細な主張は，別紙「被告の主張する差異点」の「本件意匠」及び「被告意匠」欄記載のとおりである。
基本的態様の差異点
①本件意匠が，６枚のパッド片がそれぞれ独立して６つのパッド片で構成されていることに対し，被告意匠は，横長状の上部のパッド片，中央のパッド片及び下部のパッド片の３つのパッド片で構成されている点。
②本体に関し，本件意匠は，中央のパッド片が略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，上部のパッド片が略横長隅丸５角形状で，左右端が中央のパッド片より上に傾くように配置され，下部のパッド片が略横長隅丸５角形状で，左右端が中央のパッド片より下に傾くように配置されているのに対して，被告意匠は，中央パッド片の上下に上部パッド片と下部パッド片を略平行に配置した３段組みであって，中央のパッド片が略横長隅丸４角形状で，左右に横方向に水平に延びていて先端に至る程幅が狭くなっていて，上部のパッド片は楓の種形状であって両パッド片の上部はアール形状であり，パッド片の左右端は，中央のパッド片の左右端と同じであり，また，上部のパッド片は中央のパッド片と略平行であり，下部のパッド片は楓の種形状であって両パッド片の下部はアール形状であり，パッド片の左右端は，中央のパッド片の左右端と同じであり，また，下部のパッド片は中央のパッド片と略平行に配置されている点。
③本体の上部パッド片及び下部パッド片の切込みが，本件意匠は略「Ｖ」字状であるのに対して，被告意匠は，先端部分が略半円形で，全体としては略「Ｕ」字状である点。
具体的態様の差異点


④本体正面が，本件意匠は，外周を縁取る線模様が各パッド片に分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッド片の外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されているのに対して，被告意匠は，各パッド片には外形を縁取るような線模様や，相似形に３本施された隅丸略５角形状の線溝は存在しない点。
⑤本体背面中央の円形模様の内側が，本件意匠は周囲に放射状の線模様が施され，中央に横向きのコイン掛け溝を有する電池開閉蓋が設けられているのに対して，被告意匠の電池開閉蓋には縦向きのコイン掛け溝を有するものの放射状の線模様が施されてない点。
⑥本体背面の電極部に関し，本件意匠は，各パッド片には略横長隅丸４角形状の電極部が配置されているのに対して，被告意匠の上部と下部のパッド片の電極部は楓の種形状であり，中央のパッド片の電極部は先端に至る程幅狭とした葉っぱ状としている点。
⑦電極部の区画が，本件意匠は略６角形状であるのに対して，被告意匠は葉脈状である点。
⑧本件意匠は，操作部の斜め上下左右に，正面及び背面を貫通する略隅丸３角形状の通気孔が設けられているのに対して，被告意匠には，本体の正面及び背面を貫通する通気孔が設けられていない点。
⑶本件意匠と被告意匠とが類似していないこと
ア共通点について
本件意匠と被告意匠との共通点である基本的構成対態様は，前記のとおり，いずれもありふれたものであり，かかる構成をもって本件意匠の特徴的部分とはいえない。また，以下のとおり，各共通点が，本件意匠と被告意匠との類比判断に与える影響は小さい。
共通点①について
本体正面の中央に設けられた略円形の操作部は，この種の機器の分野においては，周知慣用のありふれた態様であるから，両意匠の類否判断に与える影響は小さい。また，仮に，被告意匠が６枚パッド片の構成態様を有しているとしても，前述のとおり，特徴的部分とはいえないため，類否判断に与える影響は小さいといえる。
共通点②について
本体の上部及び下部中央に切込み部が形成されている点は，本件参考文献にも見られるように周知慣用のありふれた態様であり，剥離や汗等の防止といった技術的要請から当業者であれば通常採り得る不可避的な態様でもあるので，前記のとおり，特徴的部分とはいえず，類否判断に及ぼす影響は微弱といえる。もっとも，切込み部の形状はパッド片全体の具体的な形状を形成しているから，この点が両意匠の類否判断に与える影響は一定程度認められる。
共通点③について
パッド片の背面に電極部を設けることや，各電極部が中央の円形模様と接続される点は，公知文献や他の商品にもみられる形態であるため，両意匠の類否判断に及ぼす影響は小さい。
共通点④について
操作部に「＋」及び「－」の表示を設けるという形態は，公知文献や他の商品にもみられる周知慣用のありふれた形態であるため，両意匠の類否判断に及ぼす影響は微弱である。
イ差異点について
両意匠は，全体的に見た場合に，看者に異なった印象を与えるものとなっているところ，その理由は，以下のとおり，両意匠にモチーフの差異及びそれに関連して上下対称性の差異があることに起因する。
⒜モチーフの差異
本件意匠は，前述のとおり，「ＳＩＸＰＡＣＫ」（６つに割れた腹筋）をモチーフにしているのに対し，被告意匠は，６枚のパッド片のうち，中段部の２片は台形状の隅丸四角形であり，上下段部の４片はいずれも独特の曲線を配した形状であるところ，かかる上下段部の４片の形状は，モチーフである楓の種の形状に由来している。この４片の形状は，左右対称かつ上下対称であることから，正面視においては，上段部の右と下段部の左の２片，あるいは上段部の左と下段部の右の２片において同じ形状であり，左右それぞれの上（下）段部を裏返した形状が下（上）段部の形状となっている。
被告意匠は，パッド部のうち，上段及び下段を楓の種形状（あるいはプロペラ形状）にすることにより，正面の模様や色彩（隆起部や筋状模様）と相まって，プロペラが持つような躍動感，爽快感，軽快感を奏する，スマートな印象を受ける形態となっている。
⒝上下対称性の差異
本件意匠と被告意匠はともに全体形状が左右対称である点で共通するが，被告意匠は上下についても対称の形状及び模様となっているのに対し，本件意匠は上下については形状及び模様とも非対称である点において差異がある。本件意匠が上下非対称であるのは，６つに割れた腹筋をイメージさせるために，６枚のパッド片のいずれもの先端部を上方に持ち上げた形態及び模様にしているからであり，他方，被告意匠が上下対称であるのは，パッド部の中段を水平に配置するとともに，上段及び下段には，それぞれ上方及び下方に向けて楓の種を配置させた形状をとっていることによるものであって，前記モチーフの差異に起因する違いである。
また，被告商品は，上下対称の構成をとっているため，ユーザーが間違えて上下を逆にして装着しても，同じ個所に電極部が位置することになるため，同じ筋肉電気的刺激を与えることができるという便利さがあるが，原告商品では，上下を逆に装着すると，同じ個所に電気的刺激を与えることができない。本件意匠と被告意匠との個々の差異点についての主張のうち，主要なものは以下のないし⒢記載のとおりであり，それ以外の詳細なものは，別紙「被告の主張する差異点」の「被告による評価」欄記載のとおりである。
差異点①について
本件意匠は，独立した６つのパッド片を構成し，それが筋肉を連想させ，腹筋を鍛えるといった男性的で力強い印象を与えている。被告意匠は，楓の種をモチーフとしたひらひらと漂い落ちてくる３枚の羽を連想させ，流動的な女性的な印象を与えている。
⒝差違点②について
本件意匠は，中央のパッド片が略横長隅丸４角形状で，左右端が若干上に傾くように配置され，上部のパッド片が略横長隅丸５角形状で，左右端が中央のパッド片よりも上に傾くように配置され，下部のパッド片が略横長隅丸５角形状で，左右端が中央パッド片よりも下に傾くように配置されていることや，本体の上部及び下部中央及び両側の略Ｖ字状の切込みが設けられていることや，これらの切込みにより６つのパッド片が放射状になっていることで，男性的で，変化に富み，いきいきとした躍動感や力強さといった，意匠に係る物品を使用することによって達成しようとする目標に沿う印象を需要者に与えるものである。具体的には，６つに割れて引き締まった腹筋を想起させるものとなっている。


これに対して被告意匠は，中央パッド片の上下に上部パッド片と下部パッド片を略平行に配置した３段組みであって，中央のパッド片は上下に傾斜せずに横方向に配置され，この中央のパッド片に対して略平行に配置された上部及び下部のパッド片は楓の種形状の形態であり，しかも，中央のパッド片と上部及び下部のパッド片との間には幅が広くて操作部付近まで達する切込みにより上下のパッド片は中央のパッド片に対して自然の草木に見られる女性的で優美な形態となっている。そのため本件意匠とは異なり，被告意匠からは，男性的で，変化に富み，いきいきとした躍動感や力強さを需要者に与えるという印象はなく，女性的で優美な印象を与える。つまり両意匠は略反対の印象を与えることから，差異点②が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きいものである。
⒞差異点③について
本体の上部及び下部中央の切込みが，本件意匠は略「Ｖ」字状であることから，鋭く勢いのある印象を需要者に与えるのに対して，被告意匠は略「Ｕ」字状であることから，穏やかで静かな印象を与える。かかる切込み部の形状は６枚パッド片全体の形状を形成するものであるから，前記差異点①②と同様の理由から，差違点③が両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きい。
⒟差異点④について
本件意匠は，外周を縁取る線模様がパッド片ごとに分断して合計６つ設けられ，その内側に，各パッド片の外形に相似するような隅丸略５角形状の線溝が，相似形に３本施されていることから，引き締まった腹部の筋肉の盛り上がりをイメージさせるのに対して，被告意匠は，上部及び下部のパッド片の上下に２本の曲線模様があるに過ぎず，このことから被告意匠は単調な印象しか与えない。この差異点④が需要者に与える印象の違いは極めて大きく，両意匠の類否判断に与える影響は極めて大きい。
差異点⑤について
本件意匠は，周囲に放射状の線模様が施され，中央に横向きのコイン掛け溝を有する電池開閉蓋が設けてあって煩雑な印象を与えるのに対して，被告意匠は単に縦向きのコイン掛け溝を有するに過ぎず，両意匠の類否判断に与える影響は大きくない。
⒡差異点⑥⑦について
本体背面に設けられている電極部は，使用時は確かに目に付くものではないものの，販売店では通常は商品サンプルを手に取って観察するのが一般的であるため，本体背面の態様により需要者に異なる印象を与えることができる。本件意匠は，電極部が略横長隅丸４角形状で６枚のパッド片に同じ形態のものが配置され，また多数の略６角形状の区画が略前面にわたって配置されていることと，中央の周囲に放射状の線模様が施された電池開閉蓋と相まって，腹部の筋肉を本体の前面で鍛えあげるような印象を需要者に与えるのに対して，被告意匠は，上部及び下部の電極部がパッド片の形状と略相似形の楓の種形状で，また各電極部の模様が葉脈状の態様であることから，腹部の筋肉を鍛えあげるような印象ではなく，単に軽く且つ静かに筋肉を刺激させる印象を与え，そのため両意匠の類否判断に及ぼす影響は大きい。
⒢差異点⑧について
差異点⑧は，通気孔の有無であるが，本件意匠に設けられている通気孔は，本体中央に設けられている操作部の斜め上下左右という比較的需要者の注意を引く位置にあり，形状が略隅丸３角形であることから，シャープな印象を与えるものと思われるが，その孔自体はそれ程目立つものではなく，通気孔の部分が全体に占める割合もごく小さいことから，この点が需要者に与える印象の違いは小さいものと思われる。
ウ共通点及び差異点についてのまとめ
両意匠は，共通点②が両意匠の類否判断に一定程度の影響を及ぼすものの，その他の共通点が両意匠の類否判断に及ぼす影響はいずれも小さいか，微弱なものであることから，共通点が両意匠の類否判断を決定付けるまでには至らない。これに対して，差異点①ないし④，並びに差異点⑥及び⑦が両意匠の類否判断に及ぼす影響はいずれも大きいことから，差異点⑤及び⑧が両意匠の類否判断に及ぼす影響が大きくないとしても，差異点が両意匠の類否判断に及ぼす影響は共通点のそれを凌駕しており，意匠全体として見た場合，差異点の印象は，共通点の印象を凌駕し，両意匠は，意匠全体として視覚的印象を異にするものであるから，本件意匠と被告意匠とは非類似である。
エ本件審決等について
前記前提事実のとおり，被告意匠は適法に登録され，本件審決等においても，本件意匠とは非類似であるとの判断が下され，本件審決等は確定した。なお，本件審決等においては，本件意匠出願に後行する公知意匠は参酌されておらず，仮に，参酌されていたとしても，本件意匠出願に先行する公知意匠のみを参酌した場合と類否判断を異にしない。
オまとめ
以上より，被告意匠は，本件意匠と類似しない。
３争点⑶（差止め・廃棄請求の必要性）について
【原告の主張】
被告による被告商品の業としての製造，譲渡，輸入，譲渡の申出（譲渡のための展示を含む。）は，原告の意匠権を侵害するものであるので，原告は，被告に対し，本件意匠権に基づき，意匠法３７条１項及び２項により，差止請求権及び廃棄請求権を有する。
【被告の主張】
争う。
４争点⑷（損害の発生及びその額）について
【原告の主張】
⑴意匠法３９条１項に基づく損害算定（請求の趣旨には反映していない。）
ア被告商品の販売台数
被告は，平成２９年４月３日に被告商品を販売開始してから平成３０年１月までの間に，（中略）の被告商品を販売した。
イ原告商品の限界利益
原告は，上記アの期間中，原告商品を販売しており，その１台当たりの限界利益額は，（中略）である。
ウ推定される損害額
以上より，意匠法３９条１項により推定される原告の損害額は，（中略）である。
（計算式）（中略）    （万円未満切捨）
⑵意匠法３９条２項に基づく損害算定
ア被告商品の販売台数，販売金額
前記⑴のとおり，被告は，平成２９年４月３日から平成３０年１月までの間に，（中略）の被告商品を販売し，その売上額は（中略）である。
イ控除すべき経費
仕入額
被告商品の仕入額は，無償譲渡した分（１万４１７５台）を除き，（中略）となる。
その他，変動費として被告商品の限界利益から控除すべき経費はない。
被告の主張する経費について


被告の主張する経費のうち，直営店にかかる「給与手当」等，法人販売にかかる「派遣販売員」等，インターネット通販にかかる「給与手当」等の経費については，いずれも被告商品を販売しない場合でも必要となる経費であり，変動費と認められない。また，被告が，「共通」の経費として主張する「倉庫給与」等についても，同様に変動費ではない。
以上より，被告の主張する経費は，いずれも変動費ではなく固定費であって，被告商品の利益額から控除すべきではない。
ウ被告の主張（寄与率・推定覆滅）について
原告は，ＥＭＳ商品が一般的でなかった時期に，独自の新しい意匠（本件意匠）を特徴とする原告商品を創り出し，多額の費用，時間，労力をかけて宣伝広告活動を行うことにより，新しい市場を開拓，確立した。原告商品及び被告商品の購入者は，６つの腹筋それぞれに直接はたらきかける機能を視覚的に直観させるデザインに誘引されて商品を購入するのであり，本件意匠の販売への寄与は絶大（１００％）である。この本件意匠の独自性，独創性と，これを背景とした原告による市場開拓にフリーライドしたのが被告商品である。
原告商品と被告商品との間には，被告が主張するほどの機能の差異はなく，原告商品も家電量販店において販売されているし，雑貨店等においても原告商品と被告商品は競合している。
被告は，被告商品は低額であるという事情や，他の競合品の存在を主張する。しかし，被告商品は，原告の開発努力及び市場努力にただ乗りをしたからこそ低価格での販売が可能となったのであり，このような場合に推定の覆滅を認めるべきではない。また，被告の主張する他の競合品の多くは，インターネットを通じて海外の販売元から購入するものであって，国内企業（被告）が供給し，家電量販店等で実物を視認して購入できる被告商品とは比較にならない。したがって，本件において，推定覆滅を認めるべき事情はない。
エ推定される損害額
以上より，意匠法３９条２項により推定される原告の損害額は，（中略）である。
（計算式）（中略）    （万円未満切捨）
⑶意匠法３９条３項に基づく損害算定（請求の趣旨には反映していない。）
ア無償譲渡分
被告は，被告商品の販売とは別に，他の商品の販売促進のために，被告商品１万４１７５台を無償譲渡した。これらにつき，意匠法３９条３項に定められた実施料相当額の損害が生じる。
本件意匠の相当実施料は，パイオニア意匠としての斬新製，独創性等に鑑みれば，１台３０００円を下らないから，上記無償譲渡による相当実施料額は，４２５２万円である。
（計算式）１万４１７５台×３０００円＝４２５２万円（万円未満切捨）
イ有償譲渡分（予備的主張）
被告による寄与率・推定覆滅の主張等により，意匠法３９条１項，２項に基づく損害推定が一部覆滅された場合に備えて，当該覆滅部分について，同条３項の相当実施料率に基づく損害賠償を予備的に請求する。
本件意匠の相当実施料は，パイオニア意匠としての斬新製，独創性等，及び被告商品の高い利益率に鑑みれば，販売価格の３０％を下らない。
⑷損害主張のまとめ
ア意匠法３９条１項及び３項に基づく損害主張
意匠法３９条１項及び３項により算定される原告の損害は，推定される損害額（中略）と，無償譲渡分の相当実施料４２５２万円を合算した合計（中略）であり，これに弁護士・弁理士費用相当額として（中略）を加え，（中略）が原告の主張する損害額の合計となる。
なお，推定覆滅分については，予備的に，同条３項に基づく請求をする。
イ意匠法３９条２項及び３項に基づく損害主張
意匠法３９条２項及び３項により算定される原告の損害は，推定される損害額（中略）と，無償譲渡分の相当実施料４２５２万円を合算した合計（中略）であり，これに弁護士・弁理士費用相当額として（中略）が原告の主張する損害額の合計となる。
なお，推定覆滅分については，予備的に，同条３項に基づく請求をする。
【被告の主張】
⑴意匠法３９条１項に基づく主張について
争う。原告による原告商品１台当たりの限界利益額は，客観的資料による立証が何らなされていない。
⑵意匠法３９条２項に基づく主張について
ア被告商品の利益
平成２９年４月３日から平成３０年１月までの販売期間における被告商品の売上高は，別紙「被告の利益計算表」の「売上額」欄のとおりであり，同販売期間における売上高は，合計欄下段のとおり，（中略）である（争いなし）。これに対し，被告商品の仕入額は，同「仕入」欄の合計欄のとおり，（中略）である。
また，同販売期間における，直営店，法人販売，イー・コマース店舗（被告商品のみを展開している，インターネット通販サイトにおける被告のウェブサイト。以下「ＥＣ」という。）に個別に発生した経費，及びこれらに共通して発生した経費は，同「直営店舗等経費」欄記載のとおりであり，その合計は，（中略）である。したがって，被告が被告商品を販売することにより受けた利益は，（中略）である。
（計算式）（中略）
イ推定を覆す事情
原告商品及び被告商品の目的及び機能
原告商品及び被告商品の購買者は，ＥＭＳという機能に着目し，意匠には着目しない。
目的及び機能面からも，原告商品は筋肉増強を目的とし，その目的を達成するために最も効率が良いとされる周波数に固定されているのに対し，被告商品は，「ながらダイエット」（何か別のことをしながらするダイエットを指す。）や腹部の脂肪を燃焼させることを目的とし，周波数もランダムかつ様々なリズムでの刺激が与えられる設計となっており，大きく異なっている。
原告商品の広告宣伝方法
原告は，原告商品を販売するに当たり，「ＳＩＸＰＡＤ」及び「Ａｂｓ    Ｆｉｔ」という商標権を取得し，世界的に著名なスポーツ選手を広告塔にして膨大な広告宣伝を行い，上記商標の知名度を上げることにより，原告商品の売上に大きく寄与した。
原告商品及び被告商品の販売時の外見
被告商品は，販売時にはその半分ほどが覆われたパッケージに梱包されているため，購買者は当該パッケージから被告商品のパッド部全体を見ることはできない。したがって，被告商品の購買者は，被告意匠のパッド部のデザインを見て被告商品を購入するわけではない。
原告商品と被告商品との販売方法


原告は，原告商品を，ディスカウントを行わない高級雑貨店やスポーツ専門店等の販売店にしか販売せず，その販売店においては原告商品専用の棚が設けられるなどしていた一方，被告商品は，家電量販店や直営店における販売が中心で，他のＥＭＳ商品と同じ棚や列に並べて販売されることも多かった。したがって，一般の販売店において，原告商品と被告商品は競合しておらず，被告は直営店という独自の販売ルートを確保していたのであるから，被告商品の購買者が，被告商品がなければ原告商品を購買したはずであるとはいえない。
原告商品と被告商品との価格差
原告商品は２万５７０４円（税込。以下同じ。）であるのに対し，被告商品は１万１８００円であり，販売店において値引き等をすることも許容されていた。また，原告商品又は被告商品と併用する消耗品であるジェルの価格も，原告商品は４１０４円であるのに対し，被告商品は２０００円である。
よって，被告商品は，本体及び必須の消耗品の低価格によって特徴づけられ，これが購買者の購買の動機付けの大きな要素となっていた。
競合品の存在
原告商品及び被告商品が販売されていた時期において，同種のＥＭＳ商品は４２種類存在しており，その中には，筋力トレーニング用の製品として販売されていたものも多い。これらの競合品は，本件意匠のパッド部分と類似した外見を有し，筋肉増強を目的とする原告商品と機能面においても共通している。したがって，原告商品と上記競合品とは，その機能及びデザインという重要な要素において共通するため，市場において顕著な競合関係にあったのであり，被告商品の購入者は，被告商品がない場合に原告商品ではなく上記競合品を購入した可能性が高い。
まとめ
以上のとおり，本件意匠以外の要素が，原告商品の販売数量に大きな影響を及ぼしており，これらの要素はいずれも意匠法３９条２項の推定を覆す事情に該当する。そうすると，本件意匠自体が購買動機になる程度は極めて低く，その売上にかかる寄与率は１０％と認めるのが相当である。
ウまとめ
以上より，意匠法３９条２項による原告の損害額算定としては，（中略）から，その９０％に当たる（中略）とすべきである。
⑶意匠法３９条３項に基づく主張について
被告商品の無償譲渡台数は認め，その余は否認ないし争う。本件意匠の相当実施料額は，客観的資料による立証が何らなされていない。
第４当裁判所の判断
１認定事実（前提事実及び後掲各証拠又は弁論の全趣旨から認定できる事実）
⑴本件意匠の出願に先行する公知意匠
ア本件参考文献（甲２の２，３，乙１６，１７の１，２，乙３７の２）本件参考文献①は，低周波美容器用パッドに係る登録意匠であり，しゃもじ形状の４枚のパッド片が上下左右に配置され，各根本部分において結合して一体となった形状であり，低周波美容器本体と電気コードを介して接続されることにより使用される。
本件参考文献②及び③は，「ＳＰＯＰＡＤ」という名称のＥＭＳ商品の広告及び商品写真であり，同商品は，本体の中心部に略円形の操作部があり，その周囲の上下左右に略４角形状の４枚のパッド片が，各パッド片の間に略半円の切込みを介して配置された，全体として略４角形状のＥＭＳ商品であり，「脂肪を燃焼させながら腹筋を効率的に引き締めます」等と広告宣伝されている。本件参考文献④も，同様に「ＳＰＯＰＡＤ」という名称の商品写真であり，同商品は，参考文献②及び③の商品のパッド片を２枚としたものであり，本体の下部に略円形の操作部が配置され，その上に，左右の端が略半円の横長形状のパッド片が，中央上部に略半円形の切込みを介して配置された商品である。イ原告商品の販売開始時におけるその他の公知意匠等（乙３６ないし３９，７０ないし７３，７９，８１，８２）
原告商品の販売が開始される平成２７年７月時点において公知であった文献に開示された図面や，市場において販売されていたＥＭＳ商品の中には，６枚を含む複数のパッド片から構成されるデザインも認められるものの，分離型やベルト方式のものも多く，原告商品及び被告商品と同じ結合型かつ貼付方式のものであっても，中心にある操作部の周囲に，各パッド片の間に隙間又は切込みを設けて６枚のパッド片が結合して配置された形状のものは見られない。
なお，ヒラタ意匠に関連する特許の明細書（乙８１）の実施例の図には，各パッド片の間に隙間又は切込みがある形で６枚のパッド片が結合して配置されたように見える電極シートが示されている。しかし，同発明は，上記電極シート（パッド片）の中央に複数設けられた端子と，略ラグビーボール形状の電圧出力装置（操作部）の電極とを接合させて使用するものであって，同明細書の【図１２】や同発明に係る製品についてのウェブサイトにおける説明及び掲載された写真によれば，同装置は顔面に使用することが予定されており，使用中は電極シートに電圧出力装置が接合されるため，電極シートの上記形状を観察することができない。
⑵本件意匠出願に後行する公知意匠等
ア原告は，本件意匠の出願後である平成２８年２月１２日に，６枚のパッド片により構成される意匠２件を，意匠に係る物品を「トレーニング機器」として出願し，いずれも登録を得た（甲６）。
イ原告が平成２７年４月２４日に出願し，平成２８年１２月８日に登録された乙１４発明の明細書の【図１】ないし【図３】には，本件意匠とほぼ同一の図面が，【図４】には，同特許に係る装置を腹部に装着している様子が開示されている。また，原告は，平成２９年８月２２日，発明の名称「筋肉電気刺激装置」とする特許（特開２０１７－２１３４３４）を出願し，平成２９年１２月７日に登録されたが，その明細書（乙６６）には，本件意匠とほぼ同一の図面が複数掲載されている。