(ｱ)補助参加人Ｐ１においては，議員団自ら会派として直接行う調査研究活動のほか，会派の委託を受けた所属議員（団員）が行う調査研究活動があるところ，平成２１年度の調査研究活動の委託については，平成２１年３月２３日の総会を経て，同月３０日に，団長から所属議員に対して政務調査研究活動委託書が交付されることによって行われた。委託事項は，「県政振興に関する事項」，「地域振興環境に関する事項」，「健康福祉に関する事項」，「産業振興に関する事項」，「農林水産振興に関する事項」，「社会基盤整備に関する事項」，「教育治安に関する事項」等，多岐にわたるが，例えば，「県政振興に関する事項」の調査研究活動としては，私立教職員組合・父兄懇談会からの私学助成の在り方に関する意見聴取，「健康福祉に関する事項」の調査研究活動としては，介護施設を建設する際の社会福祉協議会との行政の支援の在り方に関する意見の聴取・調査，重度障害者の短期入所の現況に関する施設訪問による調査，「農林水産振興に関する事項」の調査研究活動としては，地域山林の保全状況等の実態に関する自動車を使用しての現地訪問による調査，「社会基盤整備に関する事項」の調査研究活動としては，事務所に来訪した県民から要望があった道路の整備状況や安全対策の必要性，混雑の状況に関する現地訪問による実態調査などが行われた。（丙Ａ７，９）(ｲ)補助参加人Ｐ２においては，議員団自ら会派として直接行う調査研究活動のほか，会派の委託を受けた所属議員（団員）が行う調査研究活動があるところ，平成２１年度の調査研究活動の委託については，平成２１年５月１日付けで，団長から所属議員に対して委任状の交付をもって包括的に行われた。委託事項は，「産業について」，「地域の活性化について」，「安全安心な県土と環境先進県づくりについて」，「健康・福祉社会づくりについて」，「教育について」，「分権改革について」，「調査研究活動に関する県民への広報・広聴に関する事項」等，多岐にわたるが，例えば，「産業について」のうち「交通基盤・水道等社会基盤の整備に関する事項」の調査研究活動としては，県民から要望のあった河川や道路の整備，信号や横断歩道の設置要請があった場所の現地調査，各種協議会（名古屋岡崎線建設推進協議会，衣浦豊田道路建設推進協議会，名豊道路建設推進協議会等）からの要望の聴き取り調査，「分権改革について」のうち「地方分権・道州制の推進に関する事項」の調査研究活動としては，道州制の早期導入を目指した研修会の実施，道州制に関係する新聞記事のスクラップや議会議事録，県からの配付資料の整理とこれを基にした県民への報告資料の作成などが行われた。（丙Ｂ４，６）(ｳ)補助参加人Ｐ３においては，議員団自ら会派として直接行う調査研究活動のほか，会派の委託を受けた所属議員（団員）が行う調査研究活動があるところ，平成２１年度の調査研究活動の委託については，平成２１年３月２５日の総会において調査研究活動報告が了承されることによって行われた。委託事項は，「行財政改革の推進」，「高齢者，児童，障害者が安心して暮らせる福祉社会の構築」，「産業振興と地域活性化の推進」，「『安心・安全のあいち』の実現」，「生活基盤の充実と環境施策の推進」，「『生涯学習社会・教育立県あいち』の実現」等，多岐にわたるが，例えば，「産業振興と地域活性化の推進」に関する事項の調査研究活動としては，中小企業向けの政策立案についての企業との打合せや情報収集，未利用資源・エネルギーの地域内循環システムの構築といった「愛知版グリーン・ニューディール」ともいえる政策の調査や研究，「生活基盤の充実と環境施策の推進」のうち「公共交通網の整備」の調査研究活動としては，道路等の建設等の地元から相談があった案件についての建設事務所や市役所との打合せ，現地調査などが行われた。（丙Ｃ４，５）
イ各議員の調査研究活動の実施方法等
(ｱ)会派から委託を受けた各議員は，前記アの調査研究活動の一環として，それぞれの選挙区を中心に実態調査（県民からの意見聴取，相談，意見交換，現地調査）を行ったり，諸団体が実施する県政に関する研修会に参加したり，県民を集め，地域からの課題，要望，問題をテーマとして，県政報告会を実施したりした。そして，各議員は，上記活動を行うに当たり，多数の関係者と面会等をしたり，事務員を配置して事務員に面会の調整や調査結果の分析・整理作業を行わせたり，収集した資料の保管をする際に，本件事務所を使用し（ただし本件議員８名の事務所を除く。），また，現地訪問等の際の移動の際に，本件自動車を使用した（ただしＰ５議員の自動車を除く。）。（丙Ａ９，丙Ｂ６，丙Ｃ５，弁論の全趣旨）(ｲ)本件事務所及び本件自動車（ただし本件議員８名の事務所及びＰ５議員の自動車を除く。）は，特定の調査研究活動を行うために賃借ないしリースされたものではなく，各議員において恒常的に管理されてきた。各議員は，各会派から委託された調査研究活動以外にも，政党としての活動や後援会活動等を行う際に，上記事務所や自動車を使用した。（丙Ａ９，丙Ｂ６，丙Ｃ５，弁論の全趣旨）
ウ各議員による領収書整理票の記載等
補助参加人らに所属する各議員は，平成２１年度の政務調査費に係る収支報告書に添付される各領収書整理票（領収書，振込票等を整理して添付し，使途項目や按分率，按分後金額等を記入するもの）に，それぞれ以下のとおり記入等をし，同各領収書整理票を各補助参加人に提出した。（弁論の全趣旨）
(ｱ)補助参加人Ｐ１所属の議員
ａＰ５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも２分の１である旨記載した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料９万７５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の２と記入した。
（丙Ａ４の１）
ｂＰ１３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所の土地賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも２分の１である旨記載した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万９８００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８割と記入した。（丙Ａ４の２，５の４）


ｃＰ１４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ａ４の３）
ｄＰ１５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の２と記入した。（丙Ａ４の４）
ｅＰ１６議員は，平成２１年４月から同年９月まで月々の事務所賃借料１３万５０００円及び同年１０月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料・共益費１６万０５００円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも１５分の７である旨記載した。（丙Ａ４の５）
ｆＰ１７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所・事務機賃借料１５万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の２と記入した。（丙Ａ４の６）
ｇＰ６議員は，平成２１年４月から同年８月まで月々の事務所賃借料６万３０００円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも７割である旨記載した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万８２５０円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも７割である旨記載した。
（丙Ａ４の８）
ｈＰ１８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料７万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも４割と記入した。
（丙Ａ４の９）
ｉＰ１９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１２万９６７５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の３と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万８５００円について政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の３と記入した。（丙Ａ４の１１，５の１０）
ｊＰ２０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも９０％と記入した。（丙Ａ４の１２）
ｋＰ７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１２万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも６分の５と記入した。（丙Ａ４の１３）
ｌＰ２１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料７万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８５％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料４万９８７５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ａ４の１４）
ｍＰ８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１７万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１７分の１０と記入した。
（丙Ａ４の１５）
ｎＰ９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円及び光熱費２万円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも５０％である旨記載した。（丙Ａ４の１６）
ｏＰ２２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所リース料４万６７４６円，４万８３０４円，４万３６２９円又は６万９０６０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から同年６月まで，平成２２年２月及び同年３月，月々の自動車リース料６万１３２０円について政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。
（丙Ａ４の１７，５の１６）
ｐＰ２３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料８万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも２０分の１９と記入した。
（丙Ａ４の１８）
ｑＰ２４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万４０５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７５％と記入した。（丙Ａ４の１９）
ｒＰ２５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料８万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万８２５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ａ４の２０，５の２０）
ｓＰ２６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円又は７万６０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８割と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万３５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８割と記入した。（丙Ａ４の２１，５の２２）


ｔＰ２７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１２万６０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の６と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万４０２５円，７万８７５０円又は６万６１５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の６と記入した。（丙Ａ４の２２）ｕＰ１０議員は，平成２１年４月及び同年５月の月々の事務所賃借料６万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７０％と記入した。（丙Ａ４の７）ｖＰ２８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料９万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ａ４の１０）
ｗＰ２９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１２万７０５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５０％と記入した。（丙Ａ５の９）
ｘＰ３０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万３０００円，５万２５００円又は２１万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７０％と記入した。（丙Ａ５の１２）
ｙＰ３１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万６０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の２と記入した。（丙Ａ５の１）
ｚＰ３２議員は，平成２１年６月及び同年７月の自動車リース料合計１３万０２００円について，政務調査費充当分の按分率を２分の１と記入し，同年８月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万５１００円について，政務調査費充当分の按分率を３分の２と記入した。（丙Ａ５の２）
αＰ３３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万８７５０円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも６３．５％である旨記載した。（丙Ａ５の３）
βＰ３４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万２２００円，３０万円，６万２４５７円又は６万１９００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも２分の１と記入した。（丙Ａ５の５）γＰ３５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万００８５円又は６万１３２０円について，政務調査活動にのみ使用した旨記載した。（丙Ａ５の６）
δＰ３６議員は，平成２１年７月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万１１３５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ａ５の７）
εＰ３７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万１９００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも４分の３と記入した。（丙Ａ５の８）
ζＰ３８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１１万３４００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の６と記入した。（丙Ａ５の１１）
ηＰ３９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１１万０２５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の３と記入した。（丙Ａ５の１３）
θＰ４０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料９万１４００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７０％と記入した。（丙Ａ５の１５）
ιＰ４１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料９万７１２５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の２と記入した。（丙Ａ５の１７）
κＰ４２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万２５３０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８割と記入した。
（丙Ａ５の１８）
λＰ４３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１０万２９００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも６０％と記入した。（丙Ａ５の１９）
μＰ４４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万５０５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００分の７８と記入した。（丙Ａ５の２１）
νＰ４５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万３５５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の４と記入した。（丙Ａ５の２３）
ξＰ４６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料９万７６５０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の７と記入した。（丙Ａ５の１４）
(ｲ)補助参加人Ｐ２所属の議員
ａＰ１１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１２万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の１と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万６９６５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８５％と記入した。（丙Ｂ１の１，２の１）


ｂＰ４７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１５万７５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも２分の１と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万７７００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の６と記入した。（丙Ｂ１の９，２の１３）
ｃＰ４８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１１万８０５２円（うち５２円は振替手数料）又は１１万８０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の８と記入した。（丙Ｂ１の１７）ｄＰ４９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１５万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５０％と記入した。（丙Ｂ１の１８）
ｅＰ５０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の４と記入した。（丙Ｂ１の２）
ｆＰ５１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率はいずれも２分の１である旨記載した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１３万０２００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも２分の１と記入した。（丙Ｂ１の３，２の３）
ｇＰ５２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料９万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万４５７５円又は７万６０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。（丙Ｂ１の４，２の７）
ｈＰ５３議員は，平成２１年４月及び同年５月の月々の事務所賃借料１８万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月及び同年５月の月々の自動車リース料５万４０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００％と記入した。（丙Ｂ１の５，２の８）ｉＰ５４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１１万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８５％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年１月まで月々の自動車リース料１２万９９９０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも６０％と記入した。（丙Ｂ１の７，２の１０）
ｊＰ５５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万２５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から同年１２月まで月々の自動車リース料１５万５７１５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．６と記入した。（丙Ｂ１の８，２の１１）
ｋＰ５６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１５万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも３分の１と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万５９４０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００％と記入した。
（丙Ｂ１の１１，２の１６）
ｌＰ５７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１３万６０００円のうち「Ｐ５８」負担分２万円を差し引いた１１万６０００円について，政務調査費充当分の按分率を，平成２１年９月まではいずれも２分の１，同年１０月からはいずれも４分の３と記入した。（丙Ｂ１の１２）ｍＰ５９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万５０００円又は１２万６０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７５％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の自動車リース料６万４１５５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７５％と記入した。（丙Ｂ１の１３，２の１７）ｎＰ６０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも７０％と記入した。（丙Ｂ１の１４）
ｏＰ６１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１３万０２５０円（うち２５０円は振込手数料）について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００％と記入した。（丙Ｂ１の１５，２の１８）ｐＰ６２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所土地賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．６と記入した。
（丙Ｂ１の１６）
ｑＰ６３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万２５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の４と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万８０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも４分の３と記入した。（丙Ｂ１の１９，２の１９）


ｒＰ６４議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の事務所賃借料１０万３０００円について，政務調査費充当分の按分率を，平成２１年４月については７７．７％，同年５月については７６．３％，同年６月については８０．３％，同年７月については８２．８％，同年８月については６１．５％，同年９月については８７．１％，同年１０月については８９．８％，同年１１月については８８．７％，同年１２月については８６．１％，平成２２年１月については８７．５％，同年２月については８７．７％と記入した。
また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年１月まで月々の自動車リース料８万６１００円について，政務調査費充当分の按分率を，平成２１年４月については８８．５％，同年５月については７６．６％，同年６月については８２．１％，同年７月については８５．３％，同年８月については７４．９％，同年９月については８１．６％，同年１０月については８９．８％，同年１１月については８４．３％，同年１２月については７９．５％，平成２２年１月については８３．１％と記入した。（丙Ｂ１の２０，２の２０）
ｓＰ６５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の自動車リース料１１万７６００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の３と記入した。
（丙Ｂ１の２１，２の２１）
ｔＰ６６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料８万７０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料４万５６００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。
（丙Ｂ１の２２，２の２２）
ｕＰ６７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万８５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の８と記入した。（丙Ｂ１の２３）
ｖＰ６８議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１０万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。（丙Ｂ１の２４）
ｗＰ６９議員は，平成２１年４月から同年１２月まで，平成２２年２月及び同年３月の月々の事務所賃借料１０万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ｂ１の２５）
ｘＰ７０議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の事務所賃借料７万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の自動車リース料８万６３００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．７と記入した。（丙Ｂ１の２６，２の２３）
ｙＰ７１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料８万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５分の４と記入した。（丙Ｂ１の２７）
ｚＰ７２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで（ただし平成２１年４月分から平成２２年４月分まで）月々の事務所賃借料１１万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。（丙Ｂ１の２８）αＰ７３議員は，平成２１年５月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料８万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料１０万４６８５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも６４％と記入した。（丙Ｂ１の１０，２の１４）
βＰ１２議員は，平成２１年４月及び同年５月の月々の事務所賃借料１０万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも２分の１と記入した。（丙Ｂ１の６）
γＰ７４議員は，平成２１年４月から平成２２年１月まで月々の自動車リース料１０万５０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。（丙Ｂ２の６）
δＰ７５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万６６１４円について，政務調査費充当分の按分率を，平成２１年１２月まではいずれも４分の３，平成２２年１月からはいずれも５分の４と記入した。（丙Ｂ２の２）
εＰ７６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万３５２５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１００％と記入した。（丙Ｂ２の４）
ζＰ７７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万１８４５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。（丙Ｂ２の５）
ηＰ７８議員は，平成２１年４月から平成２２年２月まで月々の自動車リース料１２万２２２０円について，政務調査費充当分の按分率を，平成２１年４月については０．５４５，同年５月からはいずれも０．６と記入した。（丙Ｂ２の９）θＰ７９議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万５５００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも９０％と記入した。（丙Ｂ２の１２）


ιＰ８０議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料８万８０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．７５と記入した。（丙Ｂ２の１５）
(ｳ)補助参加人Ｐ３所属の議員
ａＰ８１議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万５６５０円（２か月で１１万１３００円）について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万２６６０円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。（丙Ｃ１の１，２の１）ｂＰ８２議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料５万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万５６００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも０．８と記入した。（丙Ｃ１の２，２の２）
ｃＰ８３議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料１１万１１００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも５０％と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から同年１１月まで月々の自動車リース料６万９０００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも８０％と記入した。
（丙Ｃ１の３，２の３）
ｄＰ８４議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料６万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料７万１６９６円について，政務調査費充当分の按分率は年間を通じて１０分の９である旨記入した。（丙Ｃ１の４，２の４）
ｅＰ８５議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料７万１７００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料６万０９００円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。（丙Ｃ１の５，２の５）
ｆＰ８６議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料７万５６３０円（うち６３０円は振込手数料）について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。また，同議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の自動車リース料５万７０１５円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。（丙Ｃ１の７，２の６）ｇＰ８７議員は，平成２１年４月から平成２２年３月まで月々の事務所賃借料６万円について，政務調査費充当分の按分率をいずれも１０分の９と記入した。（丙Ｃ１の６）
エ会派及び議会事務局等による領収書整理票の確認内容等(ｱ)補助参加人らは，所属議員から領収書整理票の提出を受けると，所属議員の申告に係る按分率と按分後の金額が合致しないなどの特段の事情がない限り，本件マニュアルに沿った使途基準に合致する支出と認め，政務調査費を充当することにしている。平成２１年度の政務調査費に関しても，補助参加人らにおいて，所属議員から提出を受けた前記ウの領収書整理票を含む経理関係書類につき，経理責任者の確認を経て各会派の長（団長）の承認がされた上，平成２２年４月３０日までに，愛知県議会議長に対し，上記領収書整理票をそのまま添付して平成２１年度政務調査費収支報告書が提出された。（丙Ａ１，９，丙Ｂ６，丙Ｃ５，弁論の全趣旨）(ｲ)愛知県議会事務局は，各会派から収支報告書及び領収書整理票の提出を受けると，領収書の欠落がないか，支払額と政務調査費充当額の按分計算等の計算誤りがないかを確認するとともに，本件マニュアルにおける「充当が不適当な経費」に該当するものはないかについて確認を行うが，徴収書整理票に記載された調査研究活動とその他の活動との按分率については，議員が自己の説明責任に基づいて設定し，政務調査費を充当しているものであると考えており，原則として，数値そのものが妥当か否かという判断は行っていない。同議会議長は，上記収支報告書等について，形式的・外形的な確認において問題がなければ，同県知事に対し，収支報告書の写しのみを送付することとしており，同県知事は，同収支報告書について，その別紙の額の計算の正確性という観点から形式的な確認をしている。平成２１年度政務調査費収支報告書についても，議会及び知事において，それぞれ上記のような確認がされた。（乙３，弁論の全趣旨）


(2)前記前提事実及び前記(1)で認定した事実によると，本件事務所及び本件自動車（ただし本件議員８名の事務所及びＰ５議員の自動車を除く。以下同じ。）は，会派から委託された調査研究活動と，政党としての活動や後援会活動など調査研究活動以外の活動の双方に使用されていたものであるところ，本件事務所及び本件自動車は，会派ではなく，議員個人が自らの名義で契約した上で恒常的に管理してきたものであり，もともと特定の調査研究活動を行うために賃借ないしリースされたものではないというのである。このような事務所及び自動車は，外形上は，むしろ議員個人の一般的な利用に供されているとみられ得るものであり，実際にも，使途が明確に区別されていない限り，会派から委託された調査研究活動以外の活動に随時機動的に利用されやすく，議員としての活動以外の私的な用務に利用されることもあり得るものである。会派から委託された調査研究活動以外の活動としては，議会や委員会に出席し意見を述べたり議決に参加したりするための活動や，政党としての活動，後援会活動，選挙のための活動など，さまざまな活動があるところ，このような調査研究活動以外の活動のための関係者との面会や打合せ，文書等の保管，事務作業などを行う際に，議員が恒常的に管理している事務所を使用したり，このような活動のために移動する際に，議員が恒常的に管理している自動車を使用したりすることが容易に想定されるのであって，これらの事務所や自動車について会派から委託された調査研究活動のための使用実績がそれ以外の活動のための使用実績を上回るとは考え難い。そうすると，議員個人の事務所及び自動車については，特段の事情がない限り，会派から委託を受けた調査研究活動のために使用された割合とそれ以外の活動のため使用された割合は同等程度であると推認するのが相当である。
ところで，事務所の賃借料・光熱費や自動車のリース料について，会派から委託された調査研究活動のために使用された部分とそれ以外の活動に使用された部分とを截然と区分することはもともと困難であるところ，本件においては，前記(1)ウで認定したとおり，各議員は，それぞれ領収書整理票に政務調査費充当分の按分率として特定の数値を記入しているものの，算定の基となる資料や算定方式など，各数値の算定根拠について，何ら具体的な説明をしていない。前記(1)エで認定したとおり，会派や議会事務局等は，使途基準への適合性について，単に形式的なチェックにとどめ，事務所や自動車の使用実績・状況等に関しても，具体的にこれらを確認する態勢を執っていないため，結局，各議員がそれぞれ根拠を示すこともなく按分率のみを自己申告しているのが実情である。しかも，前記(1)ウで認定した事実によると，Ｐ６４議員（同(ｲ)ｒ）以外の議員については，毎月同一の按分率が通年にわたって記載されている（ただし，Ｐ３２議員（同(ｱ)ｚ），Ｐ５７議員（同(ｲ)ｌ），Ｐ７５議員（同(ｲ)δ）及びＰ７８議員（同(ｲ)η）は，途中で１度だけ按分率を変更しているが，それを除けば月が替わっても同一の按分率が記載されている。）ところ，会派から委託された調査研究活動とそれ以外の活動の内容や活動に要する時間等は，その性質上，自ずから月ごとに変動し得るものであることを考慮すると，上記領収書整理票に記載された上記按分率は，月ごとに実際にあった調査研究活動とそれ以外の活動への各使用実績を割り出して反映させたものとはいい難い（もっとも，Ｐ６５議員（同(ｲ)ｓ）は事務所賃借料について，Ｐ３５議員（同(ｱ)γ），Ｐ５３議員（同(ｲ)ｈ），Ｐ５６議員（同(ｲ)ｋ），Ｐ６１議員（同(ｲ)ｏ）及びＰ７６議員（同(ｲ)ε）は自動車リース料について，いずれも政務調査費充当分の按分率を１００％としているところ，仮に当該事務所や当該自動車を会派の調査研究活動のみに使用するように明確に使途を区分しているのであれば，按分率の変動がなくても上記のような問題は生じないものの，上記各議員は，それぞれの使用実績等に関して何ら具体的な説明をしておらず，使途を明確に区分する手立てを講じたり，他の活動に流用されない仕組みを確保しているとも認め難い。したがって，上記各議員の事務所・自動車についても，他の議員と同様，会派のための調査研究活動以外の活動にも使用されていたものとみるほかはない。）。そうすると，各議員の単なる自己申告による按分率に依拠して算出された本件政務調査費が本件条例及び本件規程の定める使途基準に適合するものであるということはできない。以上を総合すると，本件事務所及び本件自動車は，会派から委託された調査研究活動とそれ以外の活動の双方のために使用されており，本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料のうち，政務調査費を充てることが許されるのは，せいぜいその２分の１にとどまると推認するのが相当であり，特段の反証がない限り，これを超える部分に充てられた政務調査費は，本件条例及び本件規程の定める使途基準に適合しない支出に充てられたものとして不当利得になるというべきである。そして，本件においては，会派から委託された調査研究活動とそれ以外の活動に実際に使用された割合が上記割合と異なることにつき特段の反証はない。(3)これに対し，原告らは，本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料については，会派の調査研究活動への支出であることの具体的な立証がない限りは，政務調査費を充てることはおよそ許されない，あるいは政務調査費を充てることが許されるのは３分の１にとどまる旨主張する。
しかしながら，平成２１年度に補助参加人らが所属議員に対して調査研究活動を委託し，各議員がその調査研究活動を行うに当たって本件事務所や本件自動車を使用したことは，前記(1)ア，イで認定したとおりであるから，本件事務所賃借料等及び本件自動車リース料に政務調査費を充てることがおよそ許されないということはできない。また，前記(2)で説示した事情によっても，本件事務所や本件自動車について，会派から委託された調査研究活動のための使用が，それ以外の活動のための使用を大幅に下回っていたとまで推認することはできず，使用実績の３分の１以下であったことを認めるに足りる証拠はない。したがって，原告らの上記主張は，採用することができない。


また，原告らは，補助参加人らから本件政務調査費の支出に対する会派代表者の承認について厳格な手続がとられていなかったため，本件政務調査費は会派の政務調査活動のための支出に充てられたものということはできないとも主張するけれども，前記(1)で認定した事実によると，補助参加人らは，所属議員に一定の事項に関する調査研究活動を委託し，所属議員は，それを受けて調査研究活動を行い，これに要した費用として本件政務調査費を支出したとして領収書整理票を補助参加人らに提出し，その各会派の長（団長）の承認を受けたというのである。そうすると，補助参加人らは，会派としての調査研究活動を，その所属議員にこれを委ね，又は所属議員による調査研究活動を会派のためのものとして承認する方法によって行ったということができるから，上記調査研究活動が会派としての調査研究活動に当たらないということはできない。したがって，原告らの上記主張も，採用することができない。
(4)他方，補助参加人らは，①本件政務調査費につき不当利得が成立するためには，原告らにおいて，一見して明らかに使途基準に反する支出に充てられたことを主張立証することが必要であるにもかかわらず，原告らは，按分率が正当でなく，政務調査費で賄われるべきでない部分がどれだけであるかなどについて，何ら具体的な事実を主張立証していない，②補助参加人らの構成員である各議員は，政務調査活動とそれ以外の活動をできる限り分離するため，使用する自動車を活動ごとに替えたり，後援会活動のために別の事務所を用意したり，１棟の事務所を活動ごとに区分した上で，政務調査活動として利用した場所の面積割合，使用実績等を考慮して按分率を算出するなどの工夫をしていたほか，政務調査活動とそれ以外の活動を分離することが困難な場合等には，メモやスケジュール帳等から政務調査活動としての時間を概算で把握したり，活動の種類や性格に応じて所要時間を概算で把握するなどして按分率を定めていたものであり，領収書整理票の記載自体から，本件政務調査費が全額使途基準に適合した支出であることは明白である，③各会派の団長は，それぞれ所属議員から報告を受けており，各議員の地位，権限及び職務内容，議員としての活動も踏まえて，本件政務調査費を本件条例，本件規程及び本件マニュアルに適合する支出であると判断した旨主張し，被告も，④愛知県議会議長は，事務所賃借料や自動車リース料に１００％又は高い按分率で政務調査費が充てられている場合には，当該事務所等が政務調査活動専用のものであるかどうか，活動の実態と合致しているかどうかなどを口頭で確認している旨主張する。しかしながら，上記①の点については，政務調査費が使途基準に適合しない支出に充てられたことを理由として不当利得の返還を求める訴訟における立証責任の分配や一般的・外形的な事実による推認に関しては，前記１で説示したとおりであるところ，前記(1)，(2)で認定，説示したとおり，本件事務所及び本件自動車は，議員個人の事務所及び自動車であって会派の事務所及び自動車ではなく，会派から委託された調査研究活動とそれ以外の活動の双方の目的のために使用されたというのであるから，被告の側において，各議員が採用した按分率の算定根拠をそれぞれ具体的に説明する関係資料により，会派から委託された調査研究活動のための使用が２分の１を超える割合であったことをうかがわせる事情を詳らかにするなどして特段の事情を明らかにし，適切な反証をする必要があるものといわざるを得ない。そもそも，各議員が自己の事務所や自動車を会派から委託された調査研究活動とそれ以外の活動とにそれぞれどの程度使用したかについては，議員自身の領域内に属する事項であり，各議員等関係者の説明がなければ外部の者には分明にし難いものであるところ，前記１で説示したとおり，地方自治法の定める政務調査費の制度は，使途の透明性を確保するために所定の手続の履践を求め，本件マニュアルにおいても，会派及び議員は「適正な執行であることを説明する責任がある」とされ（第１の２(3)），「按分した場合は，按分率の積算根拠を明確にする」ものとされている（第４(5)）のであるから，補助参加人らが上記のような反証の負担を負うとすることは，政務調査費の制度趣旨にも適うものというべきである。上記②の点については，確かに，平成２１年度ないし本件訴訟提起時における各会派の政務調査費経理責任者が作成した陳述書（丙Ａ９，丙Ｂ６，丙Ｃ５）には，補助参加人らの主張に沿うかのような供述記載部分が存在するけれども，個々の議員がどのような資料に基づき，そのような方法によって按分率を算出したのかは一切詳らかにされておらず，どのような手立てによって会派から委託された調査研究活動のための使用とそれ以外の活動のための使用とを区別してきたのかについても明らかにされていないから，上記供述記載部分をそのまま信用することはできない。また，上記③及び④の点については，上記各陳述書（丙Ａ９，丙Ｂ６，丙Ｃ５）及び愛知県議会事務局総務課長作成の陳述書（乙３）中には，これに沿うかのような供述記載部分があるけれども，按分率を１００％としたＰ６５議員（前記(1)ウ(ｲ)ｓ），Ｐ３５議員（同(ｱ)γ），Ｐ５３議員（同(ｲ)ｈ），Ｐ５６議員（同(ｲ)ｋ），Ｐ６１議員（同(ｲ)ｏ）及びＰ７６議員（同(ｲ)ε）や按分率を２０分の１９としたＰ２３議員（同(ｱ)ｐ）について，具体的にどのような確認作業が行われたのかは何ら明らかにされておらず，本件において各議員が領収書整理票に記入等した按分率自体の正確性・妥当性についてチェックがされた形跡さえうかがわれないから，上記各供述記載部分をそのまま信用することはできない。(5)以上によれば，本件政務調査費のうち，各議員が平成２１年度に支出した事務所賃借料・光熱費及び自動車リース料の各２分の１を超えて充てられた部分については，各補助参加人において不当利得として返還すべき義務を負うものというべきである（なお，本件議員８名の事務所賃借料・光熱費及びＰ５議員の自動車リース料については，上記部分以上に不当利得が成立することは，後記３のとおりである。）。
３本件議員８名の支出分についての不当利得の成否について(1)掲記の証拠及び弁論の全趣旨によれば，次の事実が認められる。
アＰ５議員について


Ｐ５議員は，平成２１年度に，自らが監査役，親族が代表取締役を務めるいわゆる同族会社である株式会社Ｐ８８から，事務所を賃借するとともに，自動車のリースを受けたとして，この事務所の賃借料（月１０万円）及び自動車のリース料（月９万７５００円）に前記２(1)ウ(ｱ)ａのとおり政務調査費を充てた（事務所賃借料の按分率は２分の１，自動車リース料の按分率は３分の２）。同議員が同社から賃借している事務所の所在地は明らかにされていないが，平成２年まで同社の本店が置かれていた建物は，同議員自身が所有している。また，同議員が補助参加人Ｐ１に提出した事務所賃借料の受領に係る領収書の金額は，賃借料である１０万円ではなく，政務調査費に充てたとする５万円とされている。（甲１４，丙Ａ４の１，弁論の全趣旨）
イＰ６議員について
Ｐ６議員は，平成２１年度に，自らが取締役を務める同族会社である有限会社Ｐ８９から，事務所（６階建ての建物の１階部分）を賃借したとして，この事務所の賃借料（月６万３０００円）に前記２(1)ウ(ｱ)ｇのとおり政務調査費を充てた（按分率は７割）。上記事務所が入っている建物は，もともと上記会社が昭和６３年５月３１日から所有していたが，平成３年２月２０日にＰ６議員の父であるＰ９０が売買により，平成５年８月２３日にＰ６議員の母であるＰ９１が相続により，順次その所有者となった。Ｐ６議員の説明によると，「Ｐ９１は，上記会社に上記建物を賃貸していたもので，その後，平成２１年４月１日にＰ９１が死亡し，同日以降は同人の相続人３名間において遺産共有の状態となっていたところ，上記会社が転借人であるＰ６議員から賃料を受領し，上記相続人の１人であるＰ９２が上記会社から事実上賃料を受領していた。同年８月にＰ６議員が上記建物を単独で相続する方向で遺産分割協議が進んだため，Ｐ６議員は，同年９月以降の賃料については，政務調査費を充てないようになった。」とされている。（甲１５，丙Ａ４の８，８，弁論の全趣旨）
ウＰ７議員について
Ｐ７議員は，平成２１年度に，自らが代表取締役を務める同族会社である株式会社Ｐ９３から，その本店が置かれている建物の中に事務所を賃借したとして，この事務所の賃借料（月１２万円）に前記２(1)ウ(ｱ)ｋのとおり政務調査費を充てた（按分率は６分の５）。上記事務所建物の敷地は，Ｐ７議員の所有に属するところ，Ｐ７議員は，上記会社に無償で同土地を使用させていた。（甲１６，丙Ａ４の１３，弁論の全趣旨）
エＰ８議員について
Ｐ８議員は，平成２１年度に，自らが代表取締役を務める同族会社である株式会社Ｐ９４から，事務所を賃借したとして，この事務所の賃借料（月１７万円）に前記２(1)ウ(ｱ)ｍのとおり政務調査費を充てた（按分率は１７分の１０）。同議員が同社から賃借している事務所の所在地は，明らかにされていない。（甲１７，丙Ａ４の１５，弁論の全趣旨）
オＰ９議員について
Ｐ９議員は，平成２１年度に，自らが代表取締役を務める同族会社であるＰ９５株式会社から，事務所を賃借したとして，この事務所の賃借料（月１０万円）及び光熱費（月２万円）に前記２(1)ウ(ｱ)ｎのとおり政務調査費を充てた（按分率は５０％）。同議員が同社から賃借している事務所の所在地は明らかにされていないが，同議員が補助参加人Ｐ１に提出した領収書の金額は，賃借料（１０万円）及び光熱費（２万円）の合計額である１２万円ではなく，政務調査費に充てたとする６万円とされている。（甲１８，丙Ａ４の１６，弁論の全趣旨）
カＰ１０議員について
Ｐ１０議員は，平成２１年度に，自らが代表取締役を務める同族会社であるＰ９６株式会社から，事務所を賃借したとして，この事務所の賃借料（月６万円）に前記２(1)ウ(ｱ)ｕのとおり政務調査費を充てた（按分率は７０％）。同議員が同社から賃借している事務所の所在地は，明らかにされていない。（甲１９，丙Ａ４の７，弁論の全趣旨）
キＰ１１議員について
Ｐ１１議員は，平成２１年度に，その妻であるＰ９７が代表取締役を務める同族会社であるＰ９８株式会社から，その本店が置かれている２階建ての建物の１階部分を事務所として賃借したとして，この事務所の賃借料（月１２万円）に前記２(1)ウ(ｲ)ａのとおり政務調査費を充てた（按分率は３分の１）。上記事務所が入っている同社所有の建物は，生け垣で区分されているものの，Ｐ１１議員の自宅建物の敷地と同一筆の土地（地積１３７７．８４㎡）上にある。また，上記土地は，Ｐ１１議員とＰ９７及び同議員の母であるＰ９９の共有に属しているところ，Ｐ１１議員の説明によると，「上記会社は，同土地の賃料を，Ｐ１１議員には支払わず，Ｐ９７に支払っている。」とされている。（甲２０，丙Ｂ１の１，５，弁論の全趣旨）
クＰ１２議員について
Ｐ１２議員は，平成２１年度に，自己が取締役，親族が代表取締役を務める同族会社であるＰ１００株式会社から，事務所を賃借したとして，この事務所の賃借料（月１０万円）に前記２(1)ウ(ｲ)βのとおり政務調査費を充てた（按分率は２分の１）。同議員が同社から賃借している事務所の所在地は，明らかにされていない。
（甲２１，丙Ｂ１の６，弁論の全趣旨）


(2)前記(1)で認定した事実によると，①Ｐ７議員，Ｐ８議員，Ｐ９議員及びＰ１０議員の４名は，自らが代表取締役を務める同族会社から事務所を賃借したとして事務所賃借料ないし光熱費に政務調査費を充てているが，このうちＰ７議員の事務所は，当該会社の本店が置かれている建物内にあるばかりか，その敷地は，同議員の所有地で，当該会社は同議員から無償で同土地を使用していたものである上，Ｐ８議員，Ｐ９議員及びＰ１０議員についても，賃借している事務所の所在地を明らかにしておらず，Ｐ９議員に至っては，所属会派に対し，領収額欄に賃借料・光熱費そのものではなく，政務調査費に充てたとする金額自体を記載した領収書を提出していたこと，②Ｐ５議員は，自らが監査役，親族が代表取締役を務める同族会社から事務所の賃貸と自動車のリースを受けたとして事務所賃借料及び自動車リース料に政務調査費を充てているが，所属会派に提出した領収書に賃借料そのものではなく政務調査費に充てたとする金額自体を記載している上，賃借している事務所の所在地も明らかにしていないこと，③Ｐ６議員は，自らが取締役を務める同族会社から事務所を賃借したとして事務所賃借料に政務調査費を充てているが，事務所のある建物は，同議員が他の相続人２名と共に相続により取得したものであるばかりか，現に間もなく同議員が遺産分割協議により単独で取得することになったにもかかわらず，その間の事務所賃借料は同議員以外の相続人が受領していたという不合理な説明をしていること，④Ｐ１１議員は，妻が代表取締役を務める同族会社から事務所を賃借したとして事務所賃借料に政務調査費を充てているが，事務所は，同社の本店が置かれている建物内にあるばかりか，その敷地は，同議員，妻及び母の共有に属するにもかかわらず，地代は妻のみに支払われているという不合理な説明をしていること，⑤Ｐ１２議員は，自らが取締役，親族が代表取締役を務める同族会社から事務所を賃借したとして事務所賃借料に政務調査費を充てているが，賃借している事務所の所在地を明らかにしていないこと等を指摘することができる。これら諸点に照らすと，本件議員８名がそれぞれ代表者等の機関を務める同族会社から賃借したとされる事務所が，果たして実際に議員の事務所として使用され，その機能を備えていたかどうかや，本件議員８名の事務所及びＰ５議員の自動車が，会派から委託された調査研究活動のために使用されていたかどうか，あるいは本件議員８名が現実にこれら同族会社に対して事務所賃借料や自動車リース料とする金額を全額支払っていたかどうかといった点について，大いに疑問があるというほかはなく，むしろ，賃借人等とされる本件議員８名と賃貸人等とされるその同族会社との間の密接な関係や，使用実態や支出等の裏付けの乏しさなど，本件に現れた諸事情の下においては，上記のような使用や支出の実体が欠けていたことが推認される。これらに加え，本件マニュアルにおいて，事務費の使途項目について，｢充当できるリース車は１台とし，その充当金額については年間８０万円を上限とする（自動車リースを業とする会社からの契約に限る。）」（第２の７(3)エ），「自己（生計を一にしている親族も含む。）所有の事務所に賃借料相当を計上することも認められない。」（第２の７(3)キ）とされていることをも併せ考慮すると，本件議員８名の事務所賃借料及びＰ５議員の自動車リース料の支出に充てられたとする政務調査費は，そもそも政務調査費を充てる対象となるべき事務所賃借料や自動車リース料の支出の実体を欠くか，あるいは本件条例及び本件規程の定める使途基準に適合しないものといわざるを得ず，その全額が法律上の原因のない利得になるというべきである。
そうすると，本件政務調査費のうち，本件議員８名の事務所賃借料及びＰ５議員の自動車リース料の支出に充てられた部分については，各補助参加人において，前記２で説示した各２分の１を超えて充てられた分だけではなく，その全額を不当利得として返還すべき義務を負うものというべきである。
４不当利得の金額等
(1)以上を前提に，各補助参加人の不当利得となる金額を算定すると，次のとおりである。
ア補助参加人Ｐ１所属の各議員について，平成２１年度に支出した事務所賃借料・光熱費及び自動車リース料の２分の１を超えて政務調査費を充てられた金額は，それぞれ，別紙「Ｐ１０１党事務所賃借料一覧表２」及び別紙「Ｐ１０１党自動車リース料一覧表２」の各「超過額」欄記載のとおりであり（なお，同各別紙において「年間支出額の２分の１」を算出するに当たり，１円未満の端数金額は，前記１で説示した立証責任の所在に照らし，切り上げた。），Ｐ５議員，Ｐ６議員，Ｐ７議員，Ｐ８議員，Ｐ９議員及びＰ１０議員の事務所賃借料・光熱費並びにＰ５議員の自動車リース料については政務調査費を充てられた金額全額が不当利得となることからすると，同補助参加人の不当利得となる金額は，別紙「Ｐ１０１党事務所賃借料一覧表２」及び別紙「Ｐ１０１党自動車リース料一覧表２」の各「不当利得金額」欄記載の金額の合計１３１３万１６７７円（事務所賃借料・光熱費に係る不当利得７７１万１７４６円及び自動車リース料に係る不当利得５４１万９９３１円）である。


イ補助参加人Ｐ２所属の各議員について，平成２１年度に支出した事務所賃借料及び自動車リース料の２分の１を超えて政務調査費を充てられた金額は，それぞれ，別紙「Ｐ１０２党事務所賃借料一覧表２」及び別紙「Ｐ１０２党自動車リース料一覧表２」の各「超過額」欄記載のとおりであり（なお，同別紙において「年間支出額の２分の１」を算出するに当たり，１円未満の端数金額は，前記アと同様，切り上げた。），Ｐ１１議員及びＰ１２議員の事務所賃借料については政務調査費を充てられた金額全額が不当利得となることからすると，同補助参加人の不当利得となる金額は，別紙「Ｐ１０２党事務所賃借料一覧表２」の「不当利得金額」欄記載の金額及び別紙「Ｐ１０２党自動車リース料一覧表２」の「超過額」欄記載の金額の合計１２０４万８１２１円（事務所賃借料に係る不当利得７１４万１５７５円及び自動車リース料に係る不当利得４９０万６５４６円）である。ウ補助参加人Ｐ３所属の各議員について，平成２１年度に支出した事務所賃借料及び自動車リース料の２分の１を超えて政務調査費を充てられた金額は，それぞれ，別紙「Ｐ１０３党事務所賃借料一覧表２」及び別紙「Ｐ１０３党自動車リース料一覧表２」の各「超過額」欄記載のとおりであり，同補助参加人の不当利得となる金額は，上記各超過額の合計３４２万３９３４円（事務所賃借料に係る不当利得１７２万７２８０円及び自動車リース料に係る不当利得１６９万６６５４円）である。
(2)前記(1)のとおり，補助参加人らは，それぞれ，愛知県に対して不当利得返還債務を負っているところ，被告（愛知県知事）は，この不当利得返還請求権を行使していない。そうすると，被告（愛知県知事）には，この点で，違法に財産の管理を怠る事実があるというべきである。
第４結論
以上の次第で，原告らの請求は，被告に対し，補助参加人Ｐ１に対する１３１３万１６７７円の不当利得返還請求，補助参加人Ｐ２に対する１２０４万８１２１円の不当利得返還請求，補助参加人Ｐ３に対する３４２万３９３４円の不当利得返還請求をすることを求める限度で理由があるからこれを認容し，その余の請求は理由がないからこれを棄却することとし，主文のとおり判決する。
名古屋地方裁判所民事第９部
裁判長裁判官     福井章代
裁判官     笹本哲朗
裁判官     平野佑子
（別紙）
関係法令等の定め
１地方自治法（昭和２２年法律第６７号。平成２４年法律第７２号による改正前のもの。）
１００条１４項
普通地方公共団体は，条例の定めるところにより，その議会の議員の調査研究に資するため必要な経費の一部として，その議会における会派又は議員に対し，政務調査費を交付することができる。この場合において，当該政務調査費の交付の対象，額及び交付の方法は，条例で定めなければならない。
１００条１５項
前項の政務調査費の交付を受けた会派又は議員は，条例の定めるところにより，当該政務調査費に係る収入及び支出の報告書を議長に提出するものとする。
１０４条
普通地方公共団体の議会の議長は，議場の秩序を保持し，議事を整理し，議会の事務を統理し，議会を代表する。
２愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する条例（平成１３年愛知県条例第４１号。平成２３年愛知県条例第３１号による改正前のもの。）
１条
この条例は，地方自治法（昭和２２年法律第６７号）第１００条第１４項及び第１５項の規定に基づき，愛知県議会（以下「議会」という。）における会派に対する政務調査費の交付に関し必要な事項を定めるものとする。
２条
政務調査費は，議会における会派（その所属議員が１人の場合を含む。以下同じ。）に対し，交付する。
３条１項
政務調査費の額は，一月につき５０万円に各会派の所属議員の数を乗じて得た額とする。
８条１項
会派は，政務調査費を次に掲げる費用に充てなければならない。
(1)調査研究費
(2)研修費
(3)会議費
(4)資料作成費
(5)資料購入費
(6)広報費
(7)事務費
(8)人件費
８条２項
前項各号に掲げる費用の使途基準は，議会の議長が定める。
９条１項
会派の代表者は，当該会派の前年度における次に掲げる事項を記載した政務調査費に係る収入及び支出の報告書（以下「収支報告書」という。）を，毎年４月３０日までに，議会の議長に提出しなければならない。
(1)政務調査費に係る収入の総額
(2)政務調査費に係る支出の総額並びに前条第１項各号に掲げる費用ごとの支出
の額及び主たる支出の内訳
(3)政務調査費に係る収入の総額から政務調査費に係る支出の総額を控除した額
９条３項
前２項の収支報告書を提出するときは，政務調査費による支出のうち１件３万円以上の支出（人件費に係るものを除く。）に係る領収書その他の支出の事実を証する書類の写し（以下「領収書等の写し」という。）を併せて提出しなければならない。
１０条
議会の議長は，前条各項の規定により収支報告書及び領収書等の写し（以下「収支報告書等」という。）が提出されたときは，必要に応じ，政務調査費の適正な運用を図るための調査を行うことができる。
１１条
知事は，会派が交付を受けた政務調査費に係る収入の総額から当該会派が行った政務調査費に係る支出（第８条第１項各号に掲げる費用に充てたものに限る。）の総額を控除して残余があるときは，当該会派に対し，当該残余の額に相当する額の政務調査費の返還を命ずることができる。
１３条
この条例に定めるもののほか，この条例の施行に関し必要な事項は，議会の議長が定める。
３愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する規程（平成１３年愛知県議会告示第１号。平成２３年愛知県議会告示第２号による改正前のもの。）
１条
この規程は，愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する条例（平成１３年愛知県条例第４１号。以下「条例」という。）の施行に関し必要な事項を定めるものとする。
４条


条例第８条第２項の愛知県議会（以下「議会」という。）の議長が定める使途基準は，別表のとおりとする。
別表
政務調査費の使途基準
費用
内          容
調査研究費
会派（会派から調査研究活動を委託された所属議員を含む。以下同じ。）が行う県の事務及び地方行財政に関する調査研究及び調査委
託に要する調査委託費，交通費，宿泊費等の経費
研修    費
会派が行う研修会，講演会等の実施並びに他団体が開催する研修会，講演会等への所属議員及び会派の雇用する職員の参加に要する会場・機材借上費，講師謝金，会費，交通費，宿泊費等の経費
会議    費
会派が行う各種会議に要する会場・機材借上費，資料印刷費等の経費
資料作成費
会派が行う調査研究に必要な資料の作成に要する印刷・製本代，原
稿料等の経費
資料購入費
会派が行う調査研究に必要な図書，資料等の購入に要する書籍購入
代，新聞雑誌購読料等の経費
広報    費
会派が行う議会活動及び県政に関する政策等の広報に要する広報
紙・報告書等印刷費，送料，交通費等の経費
事務    費
会派が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入
費，通信費等の経費
人件    費
会派が行う調査研究を補助する職員の雇用に要する給料，手当，社
会保険料，賃金等の経費
４政務調査費マニュアル（平成２０年３月２４日愛知県議会議長制定。乙１の２）
第１総括
１趣旨
政務調査費は，地方自治法第１００条第１３項及び第１４項並びに愛知県議会における会派に対する政務調査費の交付に関する条例（以下「条例」という。）等の規定に基づき，愛知県議会（以下「議会」という。）の議員の調査研究に資するための必要な経費の一部として，議会における会派に対して，公費として交付されるものである。
したがって，交付された政務調査費は，愛知県政（以下「県政」という。）に関連して会派が行う調査研究活動に要する経費に対して適切に充当されなければならない。
ついては，議会としてその使途内容を明確にするため，このマニュアルを策定し，適正な執行に資することとした。
なお，ここに示した内容は，政務調査費を執行する場合の基本原則と，それに沿った使途項目ごとの活動・経費例示及び留意点などであり，個々の執行にあたっては，これらを参考に，個別に判断し，実施されるものである。
２基本原則
政務調査費として執行するにあたっては，次の原則に基づき行うものとする。
(1)執行上の原則
ア・イ《省略》
ウ領収書その他の書類等（以下「証票類等」という。）の客観的証拠があり，活動内容が説明可能なこと。
調査研究活動の内容や執行状況を客観的に説明できるように，会計帳簿や証票類等が調製，整理，保管されていることが必要である。
エ実費に充当するものであること。
原則として，調査研究活動に要した費用の実費に充当するものである。ただし，他の費用と混在し，分離することが不可能な場合は，按分をするなどし，要した対象経費を算出する必要がある。
(2)会派執行の原則（執行主体）
政務調査費は，会派に対して交付されるものであり，会派が行う調査研究活動に要する経費に充当されるものである。
ただし，個々の調査研究活動にあたっては，会派の会議等で調査研究項目を決定の上，会派から個々の議員に委託することも可能である。なお，この場合，その経費については実費精算する必要があり，議員に利得が発生しないようにするとともに，議員が行った政務調査活動に要した費用については，使途項目ごとに経費計上する。
(3)説明責任の原則（透明性の確保）
会派及びその委託を受けた議員は，公費の執行であることと，政治活動の自由の確保との調整を図りつつ，適正な執行であることを説明する責任があることから，次の事項に十分留意するものとする。
ア会計帳簿等の調製等
活動内容の執行状況を客観的に説明できる会計帳簿や証票類等を整え，必要に応じていつでも提示できるようにする。
イ《省略》
第２使途項目の内容
政務調査費を充当できる経費について，使途項目ごとに，使途内容，活動・経費例示及び留意点を記載する。
なお，ここに示す活動・経費例示は，あくまでも例示であり，これ以外のものであっても，支出内容が政務調査費の目的に合致しており，金額，態様なども社会通念上妥当な範囲内のものであり，対外的にもその説明ができるものであれば，支出することは可能である。
また，留意点については，経費内容が同じ場合は，使途項目間で同様に適用される。
１～６《省略》
７事務費
(1)使途内容
会派が行う調査研究に係る事務の遂行に要する事務用品・備品購入費，通信費等
の経費
(2)活動・経費例示
事務用品・備品の購入，事務機器の購入及びリース，電話（携帯電話を含む。）の使用，インターネット接続契約，自動車のリース，事務所の賃借料及び管理運営費（光熱水費等）などが該当する。
(3)留意点
ア購入・リースするものについては，調査研究活動に対する有用性が高く，一般的に直接必要と認められるものであることが必要である。
イ・ウ《省略》
エ自動車のリース料については，議員の活動の多面的な性格はもとより，他の活動にも使用できる自動車の性格を踏まえ，按分による支出とし，適用する按分割合は，使用実績に応じたものとする。
なお，充当できるリース車は１台とし，その充当金額については年間８０万円を上限とする（自動車リースを業とする会社からの契約に限る。また，任意保険料や違約金等は対象外とする。）。
オ事務所の要件としては，外形上の形態を有し，応接・事務スペースや事務用備品等を有していること，実際に会派の調査研究に使用されていること等が必要である。
カ事務所費としては，事務所の光熱水費，接客用附設駐車場借上料，清掃・警備委託，小修繕等が認められる。
キ事務所の購入については，充当は認められない。また，自己（生計を一にしている親族も含む。）所有の事務所に賃借料相当を計上することも認められない。
８《省略》
第３充当が不適当な経費
明らかに政務調査費を充当することが認められない経費を例示として示すと次のとおりとなる。
なお，これら経費と政務調査費が充当できる経費とが混在する場合もありうるが，その場合は，後述するように，按分の方法を取ることができる。
１政党活動経費
主に政党活動と認められる経費については，政務調査費を充当することはできない。具体的な事例を例示すると次のとおりである。


ア党大会の出席に要する経費及び党大会賛助金等に要する経費
イ政党活動，県連活動に要する経費
ウ政党の広報誌，パンフレット，ビラ等の印刷及び発送等に要する経費エ政党組織の事務所の設置及び維持に要する経費（人件費を含む。）
２選挙活動経費
主に選挙活動と認められる経費については，政務調査費を充当することはできない。具体的な事例を例示すると次のとおりである。
ア自ら又は応援する者等の選挙に直接結びつく運動・活動に要する経費イ自ら又は応援する者等の選挙に関するパンフレット，ビラ，ポスター等の印
刷，発送，貼付等に要する経費
ウ自ら又は応援する者等の選挙のための事務所の設置及び維持に要する経費（人件費を含む。）
３後援会活動経費
主に後援会活動と認められる経費については，政務調査費を充当することはできない。具体的な事例を例示すると次のとおりである。
ア後援会の広報誌，パンフレット，ビラ等の印刷及び発送等に要する経費イ後援会事務所の設置及び維持に要する経費（人件費を含む。）ウ後援会主催の「県政報告会」等の開催に要する経費
４私的経費
個人的な支出や個人的な資産形成に結びつくと認められる経費については，政務調査費を充当することはできない。具体的な事例を例示すると次のとおりである。ア香典，祝金，寸志等の冠婚葬祭や祝賀会の出席に要する経費イ病気見舞い，餞別，中元・歳暮，電報，年賀状の購入・印刷等の儀礼に要す
る経費
ウ檀家総代会，報恩講，宮参り等の宗教活動に要する経費エ観光，レクリエーション，私的な旅行等に要する経費オ親睦会又は飲食を主たる目的とした会合，レクリエーション大会等の開催及
び参加に要する経費
カ他の団体の役職を兼ねている場合においての，その団体の理事会，役員会及
び総会等への出席に要する経費
キ事務所として使用する不動産の購入，建設工事への支出
ク自動車の購入及び維持管理に要する経費
５その他適当でない経費
その他，調査研究活動の実態を伴わないと思われる経費などについては，政務調査費を充当することはできない。具体的な事例を例示すると次のとおりである。ア挨拶，会食やテープカットへの出席（ただし，意見交換等を伴う場合は除く。）
イ公職選挙法等の法令の制限に抵触する経費
ウ調査研究活動において直接必要としない備品の購入に要する経費
第４按分の考え方
会派や議員の活動は，議会活動，政党活動，選挙活動等と多種多様であり，一つの活動が政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動の両方の性格を有している場合が多く見られる。
したがって，政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動とを分け，それぞれの経費を分離することが望ましいが，それが困難な場合は，活動に要した費用の全額を，各活動の実績に応じて按分し，充当することとする。なお，以下に示す按分方法以外に妥当な按分方法がある場合は，それによることができる。
(1)政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動に要した活動時間の割合で按分する。
(2)政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動に要した面積割合で按分する。
(3)政務調査費の対象となる調査研究活動とその他の活動に要した使用実績で按分する。
(4)上記要素が重なる場合は，重複して按分する。(5)なお，按分した場合は，按分率の積算根拠を明確にするとともに，会計帳簿や証票類等に，按分の割合及び当該按分の割合に基づく政務調査費の支出額を付記するものとする。
第５・第６《省略》
（別紙）
Ｐ１０１党事務所賃借料一覧表２
議員名年間支出額の２分の１       超過額      不当利得金額
Ｐ５
Ｐ１３
Ｐ４
Ｐ１４
Ｐ１５
Ｐ１６
Ｐ１７
Ｐ６
Ｐ１８
Ｐ１９
Ｐ２０
Ｐ７
Ｐ２１
Ｐ８
Ｐ９
Ｐ２２
Ｐ２３
Ｐ２４
Ｐ２５
Ｐ２６
Ｐ２７
Ｐ１０
６０万円
６０万円
３０万円
６０万円
８８万６５００円
９０万円
１５万７５００円
４５万円
７７万８０５０円
６０万円
７２万円
４２万円
１０２万円
７２万円
２９万４７４９円
４８万円
６０万円
４８万円
５７万６０００円
７５万６０００円
６万円
０円
０円
１８万円
１９万９９９２円
０円
３０万円
６万３０００円
０円
１５万５６１０円
４８万円
４８万円
２９万４０００円
１８万円
０円
１７万６８４４円
４３万２０００円
３６万円
２８万８０００円
３４万５６００円
１５万１２００円
２万４０００円
６０万円
０円
１８万円
１９万９９９２円
０円
３０万円
２２万０５００円
０円
１５万５６１０円
４８万円
１２０万円
２９万４０００円
１２０万円
７２万円
１７万６８４４円
４３万２０００円
３６万円
２８万８０００円
３４万５６００円
１５万１２００円
８万４０００円
Ｐ２８           ５４万円    ３２万４０００円    ３２万４０００円
合計
４４３万４２４６円
７７１万１７４６円
（別紙）
Ｐ１０１党自動車リース料一覧表２
議員名年間支出額の２分の１       超過額      不当利得金額
Ｐ２９
Ｐ３０
Ｐ３１
Ｐ３２
Ｐ５
Ｐ３３
Ｐ１３
Ｐ４
Ｐ３４
Ｐ３５
Ｐ３６
Ｐ３７
Ｐ６
Ｐ１９


Ｐ３８
Ｐ３９
Ｐ２１
Ｐ４０
Ｐ２２
Ｐ４１
Ｐ４２
Ｐ２４
７６万２３００円
４８万３５５７円
５１万６０００円
３２万５５００円
５８万５０００円
４７万２５００円
４７万８８００円
５７万９２７９円
３５万１０６８円
２０万４５４０円
４３万１４００円
４０万９５００円
３５万１０００円
６８万０４００円
６６万１５００円
２９万９２５０円
５４万８４００円
１５万３３００円
５８万２７５０円
４９万５１８０円
３８万４３００円
０円
２４万５１４３円
１７万１９９６円
８万６８００円
１９万５０００円
１２万７５００円
２８万７２８０円
０円
３５万１０６７円
１２万２７２４円
２１万５７００円
１６万３８００円
７万０２００円
１１万９６００円
１３万２３００円
１７万９５５０円
２１万９３６０円
９万１９８０円
１９万４２５０円
２９万７１０８円
１９万２１５６円
０円
２４万５１４３円
１７万１９９６円
８万６８００円
７８万円
１２万７５００円
２８万７２８０円
０円
３５万１０６７円
１２万２７２４円
２１万５７００円
１６万３８００円
７万０２００円
１１万９６００円
１３万２３００円
１７万９５５０円
２１万９３６０円
９万１９８０円
１９万４２５０円
２９万７１０８円
１９万２１５６円
Ｐ４３
Ｐ２５
Ｐ４４
Ｐ２６
Ｐ４５
Ｐ２７
Ｐ４６
６１万７４００円
４０万９５００円
４２万５２５０円
３２万１１５９円
３２万１３００円
４９万２１８８円
５８万５９００円
１２万３４８０円
２４万５７００円
３０万４４７９円
１９万２４４１円
１９万２７８０円
９万８４３７円
２１万４１００円
１２万３４８０円
２４万５７００円
３０万４４７９円
１９万２４４１円
１９万２７８０円
９万８４３７円
２１万４１００円
合計
４８３万４９３１円
５４１万９９３１円
（別紙）
Ｐ１０２党事務所賃借料一覧表２
議員名年間支出額の２分の１       超過額      不当利得金額
Ｐ１１
Ｐ４７
Ｐ４８
Ｐ４９
Ｐ５０
Ｐ５１
Ｐ５２
Ｐ５３
Ｐ５４
Ｐ５５
Ｐ５６
Ｐ５７
Ｐ５９
Ｐ６０
Ｐ６１
Ｐ６２
Ｐ６３
Ｐ６４
Ｐ６５
Ｐ６６
Ｐ６７
Ｐ６８
７２万円
９４万５０００円
７０万８２６０円
９０万円
６０万円
６０万円
５４万円
１８万円
６９万円
３１万５０００円
９０万円
５８万円
７４万５５００円
６３万円
７８万円
５５万円
３１万５０００円
５６万６５００円
６０万円
５２万２０００円
３５万１０００円
６３万円
０円
０円
４２万４９６０円
０円
３６万円
０円
３２万４０００円
１０万８０００円
４８万３０００円
１８万９０００円
０円
１１万６０００円
３７万２７５０円
２５万２０００円
４７万０４００円
１１万円
１８万９０００円
３６万６１６５円
６０万円
３１万３２００円
２１万０６００円
３７万８０００円
４８万円
０円
４２万４９６０円
０円
３６万円
０円
３２万４０００円
１０万８０００円
４８万３０００円
１８万９０００円
０円
１１万６０００円
３７万２７５０円
２５万２０００円
４７万０４００円
１１万円
１８万９０００円
３６万６１６５円
６０万円
３１万３２００円
２１万０６００円
３７万８０００円
Ｐ６９
Ｐ７０
Ｐ７１
Ｐ７２
Ｐ７３
Ｐ１２
５７万７５００円
３８万５０００円
４８万円
７１万５０００円
４４万円
１０万円
３４万６５００円
２３万１０００円
２８万８０００円
４２万９０００円
０円
０円


主          文
１原判決中，主文第３項及び第６項を次のとおり変更する。
(1)被上告人Ｘ２の第３事件についての控訴に基づ
き，第１審判決主文第３項及び第８項を次のとお
り変更する。
ア上告人は，被上告人Ｘ２に対し，９億３５７１
万８９８５円及びこれに対する平成１８年１月
２６日から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
イ被上告人Ｘ２の第３事件についてのその余の請
求を棄却する。
(2)被上告人Ｘ２の第７事件についての控訴に基づ
き，第１審判決主文第７項及び第８項を次のとお
り変更する。
ア上告人は，被上告人Ｘ２に対し，１億７８５４
万７９００円及びこれに対する平成１８年１月
２６日から支払済みまで年５分の割合による金
員を支払え。
イ被上告人Ｘ２の第７事件についてのその余の請
求を棄却する。
２上告人のその余の上告を棄却する。
３第１項に関する訴訟の総費用は，これを１０分し，
その１を被上告人Ｘ２の負担とし，その余を上告人
の負担とし，前項に関する上告費用は上告人の負担
とする。
理          由
平成２２年（受）第７５５号上告代理人志賀剛一，同飯田藤雄，同岡田卓巳及び同第７５６号ないし第７５９号上告代理人北原潤一，同黒田薫の各上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１事案の概要
本件は，上告人の株式を取引所市場において取得した被上告人らが，上告人が提出し，公衆の縦覧に供された有価証券報告書に，連結決算において，実際には約３億円の経常赤字であったのに約５０億円の経常黒字である旨の虚偽記載があったことにより損害を被ったと主張して，金融商品取引法（平成１８年法律第６５号による改正前の法律の題名は証券取引法。以下，同改正の前後を通じて「金商法」という。）２１条の２に基づき，上告人に対し損害賠償を求める第１事件ないし第７事件が併合審理されている事案である。
２事実関係の概要等
原審の適法に確定した事実関係の概要等は，次のとおりである。(1)上告人は，平成８年４月２２日に設立された株式会社であり，平成１８年当時，「株式会社Ａ」の商号で，インターネット関連の各種事業等を営んでいた。Ｂは，上告人の筆頭株主で，上告人の設立時から同年１月２４日までの間，その代表者の地位にあった。
(2)上告人の株式（以下「Ｙ株」という。）は，平成１２年４月６日から平成１８年４月１３日までの間，東京証券取引所マザーズに上場されていた。(3)上告人は，その設立後，積極的に合併や企業買収を繰り返し，株式分割によりその株価の上昇を図るなどして，企業規模を急速に大きくし，企業グループを拡大させていった。上告人は，ＩＴ分野におけるベンチャー企業の代表格であると評されるようになり，上告人ないしＢの動向は，マスメディアにもしばしば取り上げられていた。
(4)上告人の完全子会社であったＣ社（平成１７年５月３１日までの商号はＤ社。以下，上記の商号変更の前後を通じて「Ｃ社」という。）は，平成１６年１０月２５日，実際には既に買収済みであったＥ社につき，株式交換比率を１対１とする株式交換により同社を完全子会社化することを取締役会で決議し，株式交換契約書を締結した旨発表した。上記株式交換比率は，Ｅ社の企業価値が実際には１億円であったにもかかわらず，これを４億円と過大評価して決定されたものであった。(5)上告人は，Ｂの指示ないし了承の下，平成１６年１２月２７日，同年９月期（第９期）の連結会計年度（平成１５年１０月１日から平成１６年９月３０日まで）について，実際には約３億１２７８万円の経常赤字であったのに，売上計上が認められないＹ株の売却益３７億６６９９万６０００円，Ｆ社に対する架空売上７億円及びＧ社に対する架空売上８億８０００万円をそれぞれ売上高に含めるなどして，経常利益を５０億３４２１万１０００円と記載した内容虚偽の連結損益計算書を掲載した有価証券報告書（以下「本件有価証券報告書」という。）を関東財務局長に提出したところ，本件有価証券報告書は，公衆の縦覧に供された（以下，本件有価証券報告書における上記の内容の虚偽記載を「本件虚偽記載」という。）。(6)東京地方検察庁は，平成１８年１月１６日夜，Ｂを含む上告人の役員らについて，金商法違反（偽計・風説の流布）の容疑があるとして強制捜査に着手し，同月２３日，Ｂらを逮捕した（以下，Ｂらに対する強制捜査を「本件強制捜査」という。）。
(7)東京地方検察庁検察官（以下「本件検察官」という。）は，平成１８年１月１８日，司法記者クラブに加盟する報道機関の記者らに対し，上告人が，平成１６年９月期決算（単体）において，上告人の傘下にあったＦ社及びＧ社の預金等を付け替えることで，約１４億円の経常黒字と粉飾した有価証券報告書の虚偽記載の容疑がある旨伝達し，その頃その旨の報道がされた（以下，本件検察官が上記記者らを通じて上記の情報を開示した行為を「本件開示」といい，本件開示がされた平成１８年１月１８日を「本件開示日」という。）。
(8)東京証券取引所は，Ｙ株につき，平成１８年１月２１日，開示注意銘柄に指定し，さらに同月２３日，上場廃止基準に該当するおそれがあるとして，監理ポストに割り当てる旨を決定した。


(9)Ｂは，平成１８年１月２４日，上告人の代表取締役を解任された。(10)Ｙ株の株価は，本件強制捜査が開始される直前の平成１８年１月１６日には終値が６９６円であったが，翌１７日には終値が制限値幅下限の５９６円にまで急落した。翌１８日には個人投資家による売り注文が殺到したため，東京証券取引所が株式全銘柄の取引を停止する事態となった。その後もＹ株は６営業日連続で制限値幅下限まで値下がりを続け，同月２４日には終値が１７６円にまで暴落した。(11)本件強制捜査着手以後，連日にわたって，上告人が本件有価証券報告書の経常利益を粉飾していたことや，Ｅ社の買収に関し虚偽の発表をしていたことなど，上告人ないしＣ社につき金商法違反（有価証券報告書の虚偽記載，偽計・風説の流布）の疑いがあること，Ｙ株につき上場廃止に向けた動きがあること，Ｙ株が値下がりを続け，取引所市場が混乱に陥っていることなどが，マスメディアにより広く報道された。
(12)Ｙ株の終値は，本件開示日前１か月間の平均が７２０円，本件開示日後１か月間の平均が１３５円であり，その差額（金商法２１条の２第２項によって推定される１株当たりの損害の額。以下「推定損害額」ということがある。）は５８５円である。
(13)東京証券取引所は，平成１８年３月１３日，Ｙ株を整理ポストに割り当てる旨を決定し，Ｙ株は，同年４月１４日に上場廃止となった。(14)被上告人ら及びＨ社は，取引所市場において，第１審判決別紙２ＡないしＯ記載のとおり，平成１７年５月２５日から平成１８年１月１３日までの間に，複数回にわたってそれぞれ異なる株価でＹ株を取得し，同月１７日から同月３１日までの間に，複数回にわたってそれぞれ異なる株価でその保有していたＹ株を全部売却した。
(15)Ｈ社は，日本郵政公社から信託を受け，第１審判決別紙２Ｆ記載のとおりＹ株に投資し（第３事件関係），また，独立行政法人中小企業基盤整備機構から信託を受け，同Ｏ記載のとおりＹ株に投資していたが（第７事件関係），上記各事件の第１審係属中に上記各信託に係る受託者の地位を被上告人Ｘ２に譲渡し，これにより上記各信託に係る信託財産を取得した被上告人Ｘ２が上記各事件に係る訴訟を承継した。
３原審の判断
原審は，前記事実関係の下において，上告人は，金商法２１条の２第１項に基づき，被上告人らに対し，本件虚偽記載によって生じた損害を賠償する責任を負うとした上で，上告人が賠償すべき損害の額について，有価証券報告書等に虚偽記載等があった場合に流通市場で当該有価証券を取得した者は，当該虚偽記載等と相当因果関係のある損害につき，その賠償を求めることができるのであって，本件では，同条２項により推定される損害の額５８５円のうち本件虚偽記載と相当因果関係があるとはいえない事情による値下がり分は，その１割にとどまるというべきであるから，同条５項により，上記のとおり推定される損害の額の１割を賠償の責めに任じない損害の額とするのが相当であると判断するなどして，被上告人らの請求を一部認容すべきものとした。
４金商法２１条の２第２項にいう「公表」について(1)論旨は，金商法２１条の２第２項にいう「虚偽記載等の事実の公表」とは，有価証券報告書等の「虚偽記載等に係る記載すべき重要な事項」（同条３項），すなわち有価証券報告書等に本来記載すべきであった真実の情報を開示することをいうものと解すべきであるのに，本件検察官による本件開示では，本件有価証券報告書に記載すべきであった約３億円の経常赤字という真実の情報が開示されていないにもかかわらず，本件開示をもって「虚偽記載等の事実の公表」があったとした原審の判断には，同条２項，３項の解釈適用を誤る違法があるというのである。
(2)検察官は，有価証券報告書等の虚偽記載等の犯罪につき刑訴法に基づく種々の捜査権限を有しており，その権限に基づき，有価証券報告書等の虚偽記載等を訂正する情報や有価証券報告書等に記載すべき正確な情報を入手することができるのであって，その情報には類型的に高い信頼性が認められる。したがって，検察官は，金商法２１条の２第３項にいう「当該提出者の業務若しくは財産に関し法令に基づく権限を有する者」に当たるというべきである。


(3)そして，金商法２１条の２第２項にいう「虚偽記載等の事実の公表」とは，有価証券報告書等の「虚偽記載等に係る記載すべき重要な事項」について，多数の者の知り得る状態に置く措置がとられたことをいうのであって（同条３項），その文理からすれば，「虚偽記載等の事実の公表」があったというためには，単に当該有価証券報告書等に虚偽記載等が存在しているとの点についてのみ上記措置がとられたのでは足りないことは明らかであるが，有価証券報告書等に記載すべき真実の情報につき上記措置がとられたことまでも要すると解すべきものではない。なぜなら，取引所市場の評価の誤りを明らかにするに足りる情報が開示され，その結果当該有価証券が大きく値下がりしたにもかかわらず，真実の情報が明らかにされないことをもって「公表」がないものとし，同条２項の推定規定を適用することができないのでは投資者の保護に欠け，相当ではないからである。むしろ，同項が「公表」をもって損害の額を推定する基準時としたのは，信頼性の高い情報を入手することのできる主体が「公表」をすることによって，当該有価証券に対する取引所市場の評価の誤りが明らかになることが通常期待できるという趣旨によるものであると解され，また，評価が誤っていたかどうかは，当該「公表」の時点で既に明らかになっている事実を考慮に入れて判断されるべきことであるから，同条３項にいう「虚偽記載等に係る記載すべき重要な事項」について多数の者の知り得る状態に置く措置がとられたというためには，虚偽記載等のある有価証券報告書等の提出者等を発行者とする有価証券に対する取引所市場の評価の誤りを明らかにするに足りる基本的事実について上記措置がとられれば足りると解するのが相当である。(4)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，東京地方検察庁は，Ｂらによる金商法違反の容疑につき捜査を行い，本件検察官は，その過程で得られた証拠等に基づき，司法記者クラブに加盟する報道機関の記者らを通じて，上告人が，平成１６年９月期決算（単体）において，上告人の傘下にあったＦ社及びＧ社の預金等を付け替えることで約１４億円の経常黒字へと粉飾した有価証券報告書の虚偽記載の容疑がある旨の情報を一般公衆に開示したというのである。本件虚偽記載は，上告人が実際には約３億円の経常赤字であったのに約５０億円の経常黒字である旨の連結損益計算書を本件有価証券報告書に掲載したというものであるところ，これはＦ社及びＧ社に対する合計１５億８０００万円の架空売上を計上するなどして行われたものであって，これらの事情に照らせば，上記情報は，Ｙ株に対する取引所市場の評価の誤りを明らかにするに足りる基本的事実に当たるものということができ，これを開示することにより多数の者の知り得る状態に置く措置がとられたというべきであるから，本件開示をもって金商法２１条の２第２項にいう「虚偽記載等の事実の公表」があったというべきである。原審の判断は正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
５金商法２１条の２第５項にいう「虚偽記載等によつて生ずべき当該有価証券
の値下り」について
(1)論旨は，投資者が虚偽記載等のある有価証券報告書等の提出者等を発行者とする有価証券を取得した場合における推定損害額とは，上記投資者が当該有価証券を取得するに当たって実際に支払った額（以下「取得価額」という。）と，上記投資者が当該有価証券を取得した時点において当該虚偽記載等がなかった場合に想定される当該有価証券の市場価額との差額（以下「取得時差額」という。）が現実化した分であって，金商法２１条の２第５項もこれを前提として解釈すべきであるから，取得時差額の現実化以外の損害は同項の適用によって賠償の責めに任じないものとすべきであるのに，これと異なり，Ｂらに対する本件強制捜査，Ｂの代表取締役解任，Ｙ株の上場廃止に向けた動き，取引所市場の混乱，これらをめぐるマスメディアの報道，上告人の信用失墜といった，取得時差額以外のＹ株の値下がりをもたらした原判決１２頁２１行目ないし１３頁７行目記載の①ないし⑪の事情（以下「本件各事情」という。）によって生じた損害につき，同項による減額を認めず，本件開示後のＹ株の値下がりには，Ｃ社がＥ社の完全子会社化につき虚偽の発表をしていたことがマスメディアによって報道されたことによる値下がり分が含まれていることのみを理由に，賠償の責めに任じない損害の額を推定損害額の１割にとどめた原審の判断には，同項の解釈適用を誤る違法があるというのである。(2)有価証券報告書等の虚偽記載等によって損害を被った投資者は，民法７０９条など一般不法行為の規定に基づき損害賠償を請求することが可能であるところ，金商法２１条の２は，上記投資者の保護の見地から，一般不法行為の規定の特則として，その立証責任を緩和した規定であると解される。そして，同条１項においては，投資者が請求することのできる額については，同法１９条１項の規定の例により算出した額（以下「１９条１項限度額」という。）が上限とされているほかは，何ら限定されていないことからすれば，同法２１条の２第１項にいう「損害」とは，一般不法行為の規定に基づきその賠償を請求することができる損害と同様に，虚偽記載等と相当因果関係のある損害を全て含むものと解されるところ，同条２項は，同条１項を前提として，虚偽記載等により生じた損害の額を推定する規定であるから，同条２項にいう「損害」もまた虚偽記載等と相当因果関係のある損害を全て含むものと解するのが相当であって，これを取得時差額に限定すべき理由はない。


そして，金商法２１条の２第５項が同条２項を前提とした規定であることからすれば，同条５項にいう「虚偽記載等によつて生ずべき当該有価証券の値下り」とは，取得時差額相当分の値下がりに限られず，有価証券報告書等の虚偽記載等と相当因果関係のある値下がりの全てをいうものと解するのが相当である。仮に，これを取得時差額相当分の値下がりに限られるものと解すると，有価証券報告書等の虚偽記載等によって損害を被った投資者は，同条２項の推定規定を用いずに，一般不法行為の規定に基づき，あるいは同条１項に基づき，損害賠償を請求する場合には，取得時差額に限らず虚偽記載等と相当因果関係のある損害の全てについて賠償を受けることができるのに，同条２項の推定規定を用いる場合には，取得時差額の賠償しか受けられないことになり，投資者保護の見地から損害の額を推定した同項の趣旨が没却されかねず，相当ではないというべきである。(3)これを本件についてみると，前記事実関係によれば，本件開示後のＹ株の値下がりには，本件各事情に起因する分も含まれていることがうかがわれるところであるが，本件虚偽記載は，上告人の代表者であったＢの指示ないし了承の下，上告人が実際には約３億円の経常赤字であったのに約５０億円の経常黒字である旨の連結損益計算書を本件有価証券報告書に掲載したというものであって，このような重大な犯罪行為を行えば，強制捜査が行われ，Ｂが上告人の代表取締役を解任され，Ｙ株が上場を廃止されることなどはもちろん，上告人が成長性の著しい企業と目され，上告人ないしＢの動向がマスメディアによって注目されていたことなども考慮すると，上告人や同種ベンチャー企業等に対する取引所市場の評価が大きく損なわれ，個人投資家による売り注文が殺到するなどして取引所市場に混乱がもたらされることや，こうした事態をめぐりマスメディアが報道をすることも，全て通常予想される事態であったということができる。
そして，Ｙ株が多数の投資者によって株式が保有されることが想定されている上場株式であることからすれば，本件虚偽記載及びその発覚によって本件各事情が生じ，ひいてはこれによって売り注文が殺到してＹ株が大幅に値下がりすることも通常予想される事態であるから，本件各事情によるＹ株の値下がりは，本件虚偽記載と相当因果関係があるというべきである。したがって，上記値下がりを理由に金商法２１条の２第５項に基づき賠償の責めに任じない損害の額を認定することは許されない。そして，Ｅ社の完全子会社化をめぐる報道によるＹ株の値下がりを理由に，同項に基づき，推定損害額の１割を賠償の責めに任じない損害の額とした原審の判断は，その裁量の範囲内にあるものとして是認することができる。論旨は採用することができない。
６投資者が金商法２１条の２に基づき請求することのできる額の算定方法につ
いて
(1)論旨は，被上告人ら及びＨ社は複数回にわたってそれぞれ異なる価額でＹ株を取得し，これを複数回にわたってそれぞれ異なる価額で処分したのであり，このような複数回にわたる取引が行われた場合，個々の取引ごとに，１９条１項限度額と推定損害額とを算出し，両者を比較して，被上告人らが金商法２１条の２に基づき上告人に請求することのできる額（以下「請求可能額」という。）を算定すべきであるのに（以下，このような算定方法を「個別比較法」という。），これと異なり，取得価額の総額と処分価額の総額との差額をもって１９条１項限度額とした上で，これと推定損害額（ただし，同法２１条の２第５項によって賠償の責めに任じない損害の額を控除したもの。以下同じ。）の総額とを比較し，その小さい方の金額をもって被上告人らの請求可能額とした（以下，このような算定方法を「総額比較法」という。）原審の判断には，同法２１条の２の解釈適用を誤る違法があるというのである。
(2)投資者が，複数回にわたり，虚偽記載等のある有価証券報告書等の提出者等を発行者とする有価証券の取引を行った場合においても，理念的には個々の取引ごとに上記虚偽記載等に起因する損害が生じているとみることができるから，個々の取引ごとの取得と処分との対応関係が特定され，取得価額及び処分価額につき具体的な主張，立証がされているときは，裁判所が個別比較法によって請求可能額を算定することを否定する理由はない。
しかしながら，金商法２１条の２において１９条１項限度額が請求可能額の上限とされているのは，同法２１条の２所定の責任が無過失責任であることとの均衡上，虚偽記載等のある有価証券報告書等の提出者が過大な賠償義務を負うことのないよう，有価証券の値下がり分の限度で上記提出者に賠償責任を負わせる趣旨によるものと解されるのであって，総額比較法によって請求可能額を算定することが必ずしも上記趣旨に反するものとはいえない。そして，投資者による有価証券の取引は複数回にわたることが通例であるのに，同条の下では投資者が公表日において保有している有価証券の全部について賠償を請求することが認められており，個々の取引ごとに請求可能額を算定すべきことをうかがわせる文言は存しないこと，複数回にわたって取引が行われた場合には取得と処分との対応関係の特定が困難なことも少なくないとみられることも併せ考慮すると，投資者が複数回にわたってそれぞれ異なる価額で有価証券を取得し，これを複数回にわたってそれぞれ異なる価額で処分した場合においても，上記の主張，立証がされていない場合には，裁判所が，総額比較法により請求可能額を算定することができると解するのが相当である。したがって，上記の主張，立証がされたことがうかがわれない本件においては，原審が被上告人らの請求可能額を算定するに当たって総額比較法によったことに違法があるとはいえない。論旨は採用することができない。７Ｈ社が行った取引による損害と被上告人Ｘ２が自ら行った取引による損害の
区分について


(1)論旨は，第３事件及び第７事件につき，被上告人Ｘ２が行った取引とＨ社が行った取引とを区別して請求可能額を算定すべきであるのに，これを区別することなく総額比較法によって請求可能額を算定し，第３事件については９億４６２４万１７６６円及び遅延損害金の限度で，第７事件については１億７９８８万３０６９円及び遅延損害金の限度で，被上告人Ｘ２の請求を認容した原審の判断には，金商法２１条の２の解釈適用を誤る違法があるというのである。(2)第３事件及び第７事件における被上告人Ｘ２の請求については，被上告人Ｘ２が自ら取引をして被った損害に係る部分と，Ｈ社が取引をして被った損害で，被上告人Ｘ２がＨ社と日本郵政公社（第３事件）又は中小企業基盤整備機構（第７事件）との間の信託契約に基づくＨ社の受託者の地位の譲渡を受け，その信託財産を取得したことにより承継したものに係る部分とが存するところ，上記各取引によって被上告人Ｘ２ないしＨ社が被った損害の額は，上記各取引の終了時において客観的に確定しており，これが受託者の地位の譲渡によって変動するものではないから，被上告人Ｘ２が行った取引とＨ社が行った取引とを区別することなく１９条１項限度額の総額及び推定損害額の総額をそれぞれ算出し，両者を比較して請求可能額を算定した原審の判断には，判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反がある。論旨はこの限度で理由がある。
そして，前記事実関係によれば，第３事件については，被上告人Ｘ２が行った取引の推定損害額は１２億８７４０万９３８３円，１９条１項限度額は６億９０１４万２５３７円であり，Ｈ社が行った取引の推定損害額は２億４５５７万６４４８円，１９条１項限度額は２億５６０９万９２２９円であり，第７事件については，被上告人Ｘ２が行った取引の推定損害額は２億３９７０万１７６１円，１９条１項限度額は１億４６３８万１３８２円であり，Ｈ社が行った取引の推定損害額は３２１６万６５１８円であり，１９条１項限度額は３３５０万１６８７円となることが計算上明らかである。これらの推定損害額と１９条１項限度額とをそれぞれ比較して，小さい方の金額が請求可能額となるから，第３事件及び第７事件に係る被上告人Ｘ２の各請求は，第３事件については９億３５７１万８９８５円（被上告人Ｘ２が行った取引につき６億９０１４万２５３７円，Ｈ社が行った取引につき２億４５５７万６４４８円）及び遅延損害金の限度で，第７事件については１億７８５４万７９００円（被上告人Ｘ２が行った取引につき１億４６３８万１３８２円，Ｈ社が行った取引につき３２１６万６５１８円）及び遅延損害金の限度で理由がある。８金商法２１条の２に基づく損害賠償債務の遅滞時期について(1)論旨は，金商法２１条の２に基づく損害賠償債務は不法行為責任とは異なる法定責任であるから，民法４１２条３項により履行請求時から遅滞に陥ると解すべきであるのに，上告人が履行の請求を受ける前の平成１８年１月２６日（ただし，一部の被上告人らについては同月２７日又は同年２月１日）から遅延損害金を付すべきものとした原審の判断には，金商法２１条の２の解釈適用を誤る違法があるというのである。
(2)５(2)に説示したとおり，金商法２１条の２は，投資者の保護の見地から，一般不法行為の規定の特則として，その立証責任を緩和した規定と解されるから，同条所定の賠償債務は不法行為に基づく損害賠償債務の性質を有するというべきである。
したがって，金商法２１条の２に基づく損害賠償債務は，損害の発生と同時に，かつ，何らの催告を要することなく，遅滞に陥るものと解するのが相当である（最高裁昭和３４年（オ）第１１７号同３７年９月４日第三小法廷判決・民集１６巻９号１８３４頁参照）。原審の判断は正当として是認することができる。論旨は採用することができない。
９結論
以上のとおりであるから，原判決中，第３事件及び第７事件に関する部分を主文第１項のとおり変更し，上告人のその余の上告を棄却することとする。よって，判示５につき裁判官岡部喜代子の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，判示５につき裁判官田原睦夫，同寺田逸郎の各補足意見がある。
判示５についての裁判官田原睦夫の補足意見は，次のとおりである。私は，多数意見に与するものであるが，岡部裁判官の反対意見が存するところから，その点をも踏まえて以下に若干の補足意見を述べる。１有価証券の発行会社による有価証券報告書の虚偽記載の後に流通市場で当該会社の株式を取得した株主の不法行為に基づく損害について有価証券の発行会社が，重要な事項について虚偽の事実を記載等（以下「虚偽記載等」という。）した有価証券報告書を提出して公衆の縦覧に供するときは，その提出行為自体が流通市場において当該会社の有価証券を取得する者に対する関係で不法行為を構成することについては，今日広く肯認されていると言える（いわゆる西武鉄道事件についての最高裁判所平成２１年（受）第１１７７号同２３年９月１３日第三小法廷判決・民集６５巻６号２５１１頁参照）。かかる有価証券が株式であるときには，流通市場で虚偽記載等の後に当該株式を取得した株主は，①虚偽記載等の事実がなく，事実が適正に記載されていれば当該株式を取得しなかったと認められる場合には，取得自体を損害（以下「取得自体損害」という。）として主張することができることについては多くの学説も認めているところである。また，②かかる株主が，その取得前に虚偽記載等がなされていることを知っていたならば，当該株式を取得することがなかったと認められる場合においても，同様に取得自体損害を主張することができると解される。他方，③かかる株主が，虚偽記載等の有無に拘わらず当該株式を取得していたと認められる場合には，取得価額と当該虚偽記載等がなかった場合に想定される当該株式の市場価額との差額（以下「取得時差額」という。）を損害として主張することができることは，一般に認められているところである。


そのうち，①及び②の株主の被る損害は，原則として取得価額－処分価額（又は口頭弁論終結時の評価額）として算定され，その処分価額に虚偽記載等の事実が公表された後の狼狽売り等による市場株価の下落部分が含まれていても，それも相当因果関係が肯認されるべきものである（前掲最判参照）。こうして算定される損害は，虚偽記載等がなされたこと自体によって，その後に株式を取得した買主に直接もたらされる損害と評価されるものである（なお，岡部裁判官は，西武鉄道事件の法廷意見に賛成されているところ，同事件は，虚偽記載がなければ当該株式は上場廃止とされるべきものであったのに対し，本件は虚偽記載の公表によって上場廃止となったのであって事案を異にするとされる。しかし，被上告人らは虚偽記載等がなければ本件株式を取得することはなかったと主張しているのであって，西武鉄道事件における原告らの主張と本件被上告人らの主張との間に基本的な点において径庭は存しない。また，本件被上告人らが，虚偽記載等が存しても本件株式を取得したであろうと認めるべき事情は，本件記録上認められない。）。また，③の株主が被る損害が，虚偽記載等によって直接もたらされる損害であることについては異論はないと思われる。
ところで，岡部裁判官は，その反対意見において，虚偽記載等公表後の市場株価の下落は，虚偽記載等によって会社の信用が失われたことによって惹き起こされる会社自体に生じる損害であり，株主はそれにより間接的に損害を被っているものということができ，直接に損害を被ってはいないのであって，株主が民法７０９条により会社に対して求めることができる損害は直接損害に限られるから，株価下落にかかる損害を主張することはできないとされる。
しかし，虚偽記載等の後に取得した①及び②の株主が株価下落によって被る損害は，上記のとおりその取得それ自体によってもたらされる損害であって，会社の信用失墜を通じて間接的にもたらされるものではない（虚偽記載等の公表によって会社の信用は毀損されるが，虚偽記載等の公表による株価の下落は，多数意見にて述べるとおり，狼狽売りも含めて種々の要因によってもたらされるのであって，その下落額の総額が即会社の信用毀損に伴い会社が被る損害と評価されるものではない。）。
また，岡部裁判官は，株価下落損害を間接損害として評価すべき理由として，それは全株主が被っている損害であることを強調されるが，虚偽記載等がなされる以前からの株主は，虚偽記載等との関係で不法行為の直接の当事者となるものではないのであって，虚偽記載等という不法行為の後に流通市場で株式を取得することによって，その不法行為の直接の当事者となる株主と同列に論じるのは相当ではないというべきである。
２金商法２１条の２について
(1)金商法２１条の２第１項について
金商法２１条の２第１項は，多数意見にて指摘するように，流通市場における投資者保護の見地から定められた一般不法行為の特則であり，その適用対象について何らの制限も設けられていないから，虚偽記載等の後に流通市場で株式を取得した者は，取得自体損害あるいは取得時差額損害の何れの主張をする場合においても，同項の適用を主張することができるものというべきである。岡部裁判官は，同条は取得時差額損害の賠償を前提とした規定であるとされるが，同条の条文自体にはそのように解すべき根拠はなく，また，同条の立法過程に関する資料等をみても，同条につき岡部裁判官の意見の如く解すべき論拠は見出し難い。
それ故，同項は取得自体の損害を主張する場合にもその適用があると解すべきものである。岡部裁判官の意見は，立法論としては参考に値する議論ではあり得るが，現行法の解釈論として採ることはできないと考える。
(2)金商法２１条の２第２項について
岡部裁判官は，その反対意見において，金商法２１条の２第２項は，原則として取得時差額損害を推定する規定と解すべきであり，同項によって推定される損害額に取得時差額損害以外のものが含まれている場合には，同条４項又は５項によって控除されなければならないとされる。
しかし同条２項の「損害」の推定規定は，多数意見にて指摘するとおり，取得時差額損害に限定して適用されるべき理由はなく，虚偽記載等と因果関係のある損害全てを含めて適用されるべきものであり，また，同項によって推定される損害に取得時差額損害以外のものが含まれている場合に，同条４項又は５項によってそれを控除するべき法文上の根拠を見出すことはできない。
同条２項の立法過程に関する資料等によれば，同項の規定は，取得時差額にかかる損害の推定に親和的な規定振りであることは否めないものの，同項それ自体は取得時差額損害に限定することを直接定めてはいないこと，前記のとおり同条１項の規定が取得時差額損害に限定して適用されるものではないこと，多数意見にて指摘するとおり，同条５項の規定との関係や，同条が投資者保護の見地から設けられた規定であること等からすれば，同条２項をもって取得時差額損害に限って適用すべきものであると解することはできないといわざるを得ない。
(3)被上告人らの主張する損害について


被上告人らは，本件株式を取得したこと自体が損害であると主張して，本訴において取得価額と処分価額の差額を損害として主張している。一般に流通市場において株式を取得する者は，投資目的（株価の上昇又は配当に対する期待）で取得するのであるから，発行会社が虚偽記載等のない経常赤字の有価証券報告書を公表していた場合に，特段の事情のない限り虚偽記載等が公表されていない場合と同様にその株式を取得することは通常あり得ず，また同社が虚偽記載等を行っていて同社の公表資料の信用性に疑念が存することが予め判っている場合に，そのような株式を投資目的で取得する者など存しないといえる。従って，一般に，虚偽記載等の後，その公表前に流通市場で発行会社の株式を取得した者は，虚偽記載等がなければその株式を取得することはなかったものと推認されるのであって，それらの株主にあっては虚偽記載等がされている発行会社の株式を取得したこと自体が損害であると認められて然るべきである。その点において，それらの株主と前掲の西武鉄道事件における原告たる株主との間に径庭はないのであって，虚偽記載等の後に流通市場で発行会社の株式を取得した株主の損害を，岡部裁判官が説かれるように取得時差額に限定すべき理由を見出すことはできないと考える。殊に，被上告人及び被上告人の被受継者らは，機関投資家又は機関投資家から委託を受けて投資目的で上告人の株式を取得した者であることからすれば，その投資活動において求められる善管注意義務からして，虚偽記載等をなしている発行会社の株式を取得することなど有り得ないのであって，被上告人らにとっては，本件株式を取得したこと自体が損害に当たるものというべきものである。したがって，その損害の算定は，本件株式の取得価額－処分価額でもってなしたうえで，金商法２１条の２により算定される限度で認容されるべきものである。判示５についての裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。１本判決中の判示５で論じられ，岡部裁判官がその意見中で反対論を展開されている問題は，本来は金商法２１条の２の規定の適用に関するものであるが，同裁判官の見解は，その前段階として民法の不法行為における損害賠償の範囲について論ずるところから出発している。そこで，この点を中心に若干の補足をしておきたい。
(1)多数意見は，本件事実関係の下で，上告人の当時の代表取締役らが経常赤字とすべきところを経常黒字として記載した連結損益計算書を有価証券報告書に添付して提出したことが損害賠償責任の原因たる行為に当たると認めた原審判断を前提とした場合に，その有価証券報告書の縦覧期間中にＹ株を市場で取得した投資者に賠償すべき「損害」の範囲を，同株式の取得価額と，虚偽記載がなく，本来の正しい記載がされていた場合に想定される価額との差額（取得時差額）に限定することなく，そのような虚偽記載が公になった後に生じた代表取締役らに対する刑事捜査，マスメディアの報道や会社に対して証券取引所がとった措置等の諸事情（本件各事情）を通常想定されるなりゆきであるとみて，これによって生じた株価の下落による損失部分を含めたものとして捉える立場をとるのであるが，これは，当該行為が民法上の不法行為に当たるとしたときにとられてきている相当因果関係により損害額の範囲を画する原則に依拠したもので，その枠から外れたものではない。これに対して，岡部裁判官は，上記の立場に反対され，本件虚偽記載のように実際には存在しない利益を計上することを内容とする虚偽記載によって生ずる損害について賠償すべき対象は上記取得時差額に限られるべきであり，本件虚偽記載が公になった後の本件各事情によって生じた株価の下落による損失部分を賠償すべき損害の範囲に加えるべきではないと論じられるが，その理由とするところは，一般の不法行為に関する議論として，会社に損害が生じた結果株主が株価の下落という形で損失を被った場合には，その損害が会社の執行機関の執行行為として行われた行為によって生じたものであっても，会社の所有者ともいうべき立場にある株主としては，会社に直接に損害賠償請求をする形で損失を回復させることは許されず，株主代表訴訟によって会社の財産を回復させるという手段で自らの損失を回復することに甘んずるべきであるというにある。
(2)確かに，概念的にいえば，株主が株式の価額に関して損害賠償を求めるについては，損害を被るのが会社という独立の法主体に止まるとみて，株主に対する不法行為の成立を否定すべき場合があり，また，これを会社に求めるについては，他の株主との関係や損害算定の基礎と考えられる物が責任を負う主体の価値を反映しているという特殊な関係までもが見られるわけであるから，それらのことを念頭に置き，賠償の対象たるべき損害に当たるかどうかの判定をするについてそれなりの考慮が必要となることは否定できない。しかし，だからといって，市場における投資家らの会社への視線が厳しくなった結果として株式の価額が下落した場合に，この下落部分をその原因に依拠して株主となった者に会社として賠償すべき損害の範囲からシャットアウトするのは，行き過ぎた立論のように思える。不法行為の基本要素たる違法性の内容からみて，投資家に対するものとして不法行為が成立し，その損失が保護されるべき対象であるとみることができる場合には，これを損害賠償の対象から除外すべき理由はなく，これにつき会社が責任を負うについての民法，会社法上の要件が充たされるのであれば，会社の責任を否定する理由もやはりないといわざるを得ないであろう。


より一般的な具体例で考えてみると，会社の代表者が単に会社財産を横領したという場合には，これによる株価の下落があっても，株主が会社に直接にその分の損害賠償を請求することができるとの結論にはなるまい。この限度では岡部裁判官の指摘はもっともである。しかし，他方，対立する大株主との関係で劣勢に立った会社の代表者が，大株主に損害を与えることをねらって，その地位を利用し，会社財産を毀損する行為をはたらいた場合に，いかに損失が一義的には会社に生じていて，すべての株主がこれにより株価の下落という形で損失を被っているからといって，その大株主が，代表者のこの行為について，代表者個人の賠償責任を問うことについてはもちろん，会社法３５０条に基づく責任を会社に求めることについても，これを許さないものとすることはできないであろう。両者の分水嶺がどこにあるかを判定するにはいくつかのアプローチがあろうが，私としては，不法行為とされる代表者の行為に違法性を見出す根拠と発生した損失との結びつきが十分かどうかが決め手になるのではないかと考える。大株主に損失を与えることをねらって会社財産の毀損をはかる行為を違法視するゆえんは，意図的な財産毀損からその財産の権利者を守るとの考え方によっているといってよい。そうすると，侵害された財産的権利がそこで意図された範囲に含まれるとみることができる限りは賠償対象として捉えられて然るべきである。そう考えることによって，上記の例における保有株式の価額の下落についても賠償対象に含まれるものとすることが是認されることになり，単に会社の財産を横領し，会社に損失を生じさせた場合との差を説明できるように思える。そして，このような考え方をとる以上は，株価の下落分のうち損害賠償の対象とすべき範囲についても，毀損された会社財産の価額の株主としての持分的割合に相当する部分に止まるのではなく，代表者が財産毀損をはたらいたことによる市場の評価としての株価の下落分が意図されたところとみられる限りは，その下落分に相当する部分を損害と捉えるべきこととなろう。会社が負うべき責任についても全く同様にいえるかには議論の余地はあろうが，上記のとおり，不法行為法上の責任要件が充たされている以上はこれを肯定するほかなく，一般的に考えても，代表者の意図的な行為を可能にする立場を与えていた以上，そこまでの責任を負うべきことを是認することに分があるように思われる。(3)故意によるにせよ過失によるにせよ，有価証券報告書の重要事項に関する虚偽記載を会社の執行機関が行った場合に，これに違法性を見出す根拠は，それが市場で開かれた形で価格形成がされる株式という取引対象の実像を損ない，投資家の判断を誤らせ，市場の機能を損なわせる行為であるというところにほかならない。そうであるとすると，虚偽記載に違法性を見出す以上は，投資家の判断を誤らせることによって生じた損失から投資家を保護すべきであると考えることが合理的であり，価格形成とは関わりない形で株式を保有する株主はともかく，そうでない株主が被る株価に係る損失は，虚偽記載に違法性を見出した根拠から見て保護対象とすべき領域方向にあるといえよう。ここで問題となっているのは，株式を新たに取得した者との関係であるが，本来は，保有していた株式を処分し損なった者に対する関係ですら，そういえるように思われる（ただし，株式を保有していた者については，損失の発生を防ぐことができる余地のある立場にあったといえなくもないことをどう評価するかの問題が別にある。）。
他方，虚偽記載が公になった後に生じた代表取締役らに対する刑事捜査等の本件各事情による株価の下落に目を向けると，これは会計書類に虚偽記載があった場合に生じ得る出来事としては特別のものではなく，岡部裁判官は，この下落分を会社の信用が失われた結果会社に生じた損害の反映と捉えておられるが，むしろ，その多くは投資家に生じた不信感が市場で株式の評価として現れた結果でもあるというべきであるし，そうでない部分も市場における実像を損なわせたことが導いた結果としての性格を色濃く持つものであって，この下落分の損失と上に記したところの虚偽記載の違法性とに強い結びつきを見ることにさしたる困難はない。そう考えると，本件各事情による株価の下落としての損失部分を執行機関の書類の虚偽記載により会社が一定の株主に賠償すべき損害の対象に含めることとしても，決して無理がある立論とはいえまい（厳密にいうと，本件各事情のうち，Ｉ社幹部による上告人との提携見直しの可能性の示唆及び東証のシステムダウンには別の側面があるように思われるが，全体の結論を損なうほどの意味はないといえよう。）。
(4)岡部意見の中には，上記のような損失が株主に生じたとしても，一義的には会社に生じた損害として株主代表訴訟によって会社財産を回復する方法に委ねられるべきとの部分もあるが，株主代表訴訟を提起することができるのは，原則として６か月間株式を保有し，現在も保有している株主に限られるのであって（会社法８４７条。会社法制定前の商法においても同趣旨の一定の制限があった。），株主となった者すべてがそのような訴訟を提起することができるわけではないことも，立論に当たって留意しておく必要がある。


(5)岡部裁判官は，多数意見の上記のような結論に反駁し，本件各事情による株価の下落による損失につき株主間に会社に対して損害賠償を請求することができる者とそうでない者との差が生ずるのは相当でなく，会社が破綻した場合に会社債権者との関係でも問題が生ずると指摘されるが，虚偽記載のある有価証券報告書の示す情報下にある市場で株式を取得した者とそうでない者との間にこの点で差が生ずることには十分な理由があり，また，会社債権者との関係に調整を要するとするのであれば，それは債権の倒産法制上の順位づけについて政策的な配慮を求める余地があるというにすぎず，債権の存在自体を否定する理由にはならないであろう。２(1)金商法２１条の２第１項の規定は，上記のような民法上の損害の範囲に関する考え方を前提にした上で，重要な事項についての虚偽記載がある有価証券報告書の縦覧期間中に株式を流通市場で取得した者に対する会社の損害賠償責任を無過失責任化したもので，その点で民法の不法行為規定の特則と考えられている。同項における賠償範囲は，「虚偽記載等により生じた損害」とされているところ，同条における虚偽記載等のある有価証券報告書を縦覧に供したことを違法視する根拠は上記１(3)で民法上の不法行為におけるものとして論じたところと基本的に変わりはないと考えられるから，賠償対象を取得時差額に限るべきものとする立論には根拠がないというべきであろう。同条が無過失責任とされているからといって，そこで対象とされる虚偽記載という行為の違法性が視野に入れて捉えようとする保護対象をここでの法的枠組みから放擲する理由はなく，違法性の根拠によって広がりを計った上記１(3)に示した損害賠償の範囲をことさらに限定すべき要素を見出すことはできない。同項が損害賠償額につき金商法１９条１項の規定の例により算出した額（取得価額から処分価額を差し引いた残額等）を上限とするとの仕組みをとることもこの理解を裏書きする。また，金商法２１条の２が制定されるについては，平成１６年の改正前の証券取引法において，有価証券届出書に虚偽記載等がされた場合につき，発行市場における株式取得者に対しては会社が無過失責任による損害賠償をすべきことが規定され（１８条），流通市場における株式取得者に対しても発行者の役員らが無過失による損害賠償責任を負うことが規定されていた（２４条の４，２２条）にもかかわらず，流通市場における株式取得者に対する会社の責任については，特別の措置がとられておらず，一般の不法行為による規律に委ねられていた状況が問題視されてきたことから，上記法改正において，上記の規定にならった規定が広く流通市場における株主の損害を念頭に置いた規定として挿入されたという経緯があり，この改正が実施されたにもかかわらず，流通市場で取得した株式につき虚偽記載を理由とする損害賠償を不法行為によって会社に求めることができる立場にある者に過失の証明の負担を負わせずに同等の損害賠償を求める道を認めず，一部をあえて閉ざしたままにしておいたとは，到底思えない。(2)アもっとも，金商法２１条の２第２項，４項及び５項の規定だけを取り出し，これらを一体的にみるならば，同条２項は，そこで損害額とされるところが虚偽記載等によって生じたという，いわゆる損害範囲における因果関係を立証する負担を取り除く趣旨であることは明らかであり，かつ，上記「取得時差額」の理念的な額を近似値としてとらえたところを内容としていると解し得ないわけではないから，これを賠償額たるべき取得時差額の原型を定めたものとし，同条４項及び５項は，これを取得時差額へと純化させるためにこれと無関係な要素による損失額を特定して削り込んでいくための規定であるとみることもできる。この見方をとると，同条１項の規定により請求することができる損害の範囲を上記のように虚偽記載等と相当因果関係のある損害全部であると解するとしても，請求者が２項の規定の適用を主張する場合には，４項，５項の規定で修正を受けた２項による取得時差額としての額を損害額とすることができるにすぎないと解することになる。このように解すると，１項の規定を根拠として取得時差額を超える損害額を請求することができる株式取得者が，損害額につき２項の規定の適用を主張したとたんに，取得時差額を超える損害額については１項の規定による無過失責任による賠償を請求することすら許されず，その部分は民法の不法行為による損害賠償にたちかえって請求を構成せざるを得なくなるという不利益を被ることとなるが，それは２項の規定により与えられる利益を選択したことの帰結であるといい得るから，不合理であるとも言い難い。
イしかし，他方，法文構成の上から見ると，同条２項は，同条１項本文を受けて，そこにおける「虚偽記載等により生じた損害の額」の定型化された選択肢として規定されており，虚偽記載が示す情報に依拠して株式を取得した者を含めて，虚偽記載のある有価証券報告書の示す情報下にある市場で株式を取得した者らが，その損害賠償請求をするに当たって，上記因果関係の証明を断念し，同条２項による損害額を「虚偽記載等により生じた損害の額」とすることを認めないものであるとは解し得ず，その場合には，そこで損害額の算定において定型化されている額も，あくまで「虚偽記載等により生じた損害」という性格づけから外れたものではなく，同条２項を受けた同条４項及び５項における「当該書類の虚偽記載等によつて生ずべき当該有価証券の値下り以外の事情により生じた」損害というのも，同条１項との関係という枠組みから外れたものとすることはできないから，このような形式面からみると，これを「虚偽記載等により生じた損害以外の損害」と解することに分があるように思われる。
ウいずれの立場にもそれなりの合理性があり，明らかな決め手に欠けることを隠しようもないが，アのような工夫のある仕組みをとったのであれば，立法時にその趣旨が明らかにされるものであろうと考えられるにもかかわらず，そのようなことをうかがわせる根拠を見出せないこと，多数意見のような解釈による解決がアによる解決より有利である点は，取得時差額を超える損害額について請求をする投資者が，一定の限度で，相当因果関係の立証責任が逆転された形で賠償責任の追及をすることが認められるようになることにすぎないのに対して，アによる解決の下では，この部分の請求については上記のように無過失責任を追及する利益を失うことになって，請求者にはかなりのハンディを課すことになるから，これにより同条２項の規定を設けたにもかかわらず利用されないおそれが強まることなどを考慮し，結論としては，多数意見のような解釈が相当なのではないかと考えるのである。(3)なお，金商法２１条の２の規定による会社の責任は，発行市場における虚偽記載による会社の責任のように会社が資金調達という利益を得たという場合についてのものではなく，しかも無過失責任とされていることを考慮すると，投資者に対する賠償範囲を上記で論じたようなところまで広げるのは行き過ぎではないかという議論には傾聴に値するところがある。しかし，これは解釈論の域を超えた議論と評すべきものであろう。


判示５についての裁判官岡部喜代子の反対意見は，次のとおりである。私は，多数意見中，判示５（金商法２１条の２第５項にいう「虚偽記載等によつて生ずべき当該有価証券の値下り」について）以外の点については賛同するが，判示５に関して，これと考え方を異にするので以下述べる。１金商法２１条の２が，民法７０９条の特則としてその立証責任の緩和等を図った規定であると解する点については多数意見と同様である。そこで，まず，民法７０９条の定める要件に沿って検討する。本件における有価証券報告書の虚偽記載は，経常利益を実際の利益より多額に記載したというものである。このような場合に，流通市場において株式を取得した株主が，その虚偽記載によりどのような利益を侵害されたかということを検討してみると，それは正当な交換価値で株式を取得する法的に保護された利益であるということができる。そして，実際の利益が公表されていれば会社資産の持分である株式の価値はいわゆる想定価額(A)であるところ，より多額の利益が記載されたためにAよりも高額の市場価額(B)が形成され，株主はその価額で株式を購入したのであるから，上記流通市場において取得した株主の利益が害される。それによる損害は，差額説により，B－A＝Cという差額（取得時差額といわれるもの）となる。その額の立証が困難であるために金商法はこれを推定する規定を設けている（同法２１条の２第２項）。そして，流通市場における株主の損害額は上記差額で確定しているのである（以下，便宜上「高値取得損害」という。）。この高値取得損害は株主の直接損害である。株式の取得自体が流通市場における株主の直接損害である場合を否定するものではないが，流通市場で想定価額の価値ある株式を取得した場合でも，なお株式の取得自体が損害となる特別の事情を主張立証する必要がある（以下，便宜上「取得自体損害」という。）。
２次に，本件においては，虚偽記載が公表されたことによって株価が下落して株主が損害を被っている。この場合，株主はいかなる利益を侵害されているのであろうか。上記株主の損害は，株価下落によるものであり，その下落は，検察官による本件虚偽記載の公表及びその後の報道，東京証券取引所による開示注意銘柄指定，監理ポスト割当決定，Ｂの代表取締役解任，逮捕等々，本件虚偽記載が判明したことによる一連の事態によって株式の売り注文が殺到する一方，買い手が付かなくなり市場における通常の売買が成り立たなかったために生じたものである。そして，このような事態は，本件虚偽記載によって生じたものではあるので，本件虚偽記載と株価が下落したことによる損害との間に因果関係はあるのである。しかし，上記株主の損害がどのような法的に保護された利益の侵害によって生じたのであるかを考えてみるならば，それは，虚偽記載によって会社の信用が失われたことによって惹き起こされた損害であることがわかる。すなわち，本件虚偽記載によって会社の信用という法的に保護された利益が侵害され，それによって売りが殺到して買い手が付かずに株価が下落したのである。直接に利益を侵害されたのは会社であって株主ではない。とはいえ，その利益侵害によって株主にも損害が生じているのであるから，株主は間接的に損害を被っているものということができる（以下，会社の信用毀損による株主の間接損害を便宜上「株価下落損害」という。）。この損害は株主であることによって全株主が被る損害である。株価下落損害の賠償請求権は，利益虚偽記載という高値取得損害を生じさせた事実と同一の事実によって生じたものではあっても，被侵害利益が異なるのであって，高値取得損害の賠償を求める権利とは異なるのである。
株価下落損害は流通市場において虚偽記載を知らずに株式を購入した株主のみならず全株主が被っている。株主が株主であることによって被るこのような損害の賠償を会社に求めることはできない。少なくとも会社法はこれを認める制度を採用しておらず，株主代表訴訟によって会社財産の充実を図るべきであるという考え方に立っている。株主は会社の構成員であり，その資産を実質的に有している者であることからすれば，会社財産の増減，会社の信用の上昇，毀損に伴って株価が高下することは当然のことである。また，株主は債権者に対して有限責任を負うものであって，上記解釈によって会社財産が株主に流れて会社債権者を害する結果を防ぐことが可能となり，結果としても妥当である。仮に会社が破綻して何らかの配当の手続を行わなければならない事態に立ち至った場合を想定すれば，株価下落損害の賠償請求を株主に認めることの問題性はより明確となる。３以上の民法７０９条に関する解釈は金商法２１条の２についても妥当する。金商法は，発行市場と流通市場を分けてその損害賠償の要件と効果に関して民法の特別規定を定めている。すなわち，金商法２１条の２による流通市場における会社の責任の成立要件は，ア有価証券報告書等の公衆縦覧期間中に有価証券を取得した者であること，イ同法２５条１項各号に掲げる書類のうち重要な事項について虚偽記載等があること，ウ取得者が虚偽記載等を知らなかったこと，エ    取得者が上記虚偽記載等によって損害を被ったことである。このうちウは立証責任が転換され，エについては同法２１条の２第２項により損害額の推定規定が設けられ，また，故意過失の立証が求められないという点で，民法７０９条に比べて要件が緩和されている。
以上の金商法の規定からすると，同法２１条の２は，発行市場，流通市場の区別を持たない株価下落損害の賠償請求権については触れていないと解すべきである。立法としては株価下落損害のうち虚偽記載等によるものについては会社の責任を認めるという立場もあり得たであろうが，同条による賠償請求の要件は，上述したとおり，虚偽記載等を知らずに，有価証券報告書等の公衆縦覧期間中に有価証券を取得した者とされていることからしても，同条は，高値取得損害の賠償を前提とした規定であって，同条２項は原則として高値取得損害を推定する規定と解すべきである。したがって，同項によって推定される損害額に高値取得損害以外のものが含まれている場合には，同条４項又は５項によって控除されなければならない（なお，同条は，その文言上，取得自体損害の賠償についてもその適用を排除していないので，株主は，株式の取得自体が損害となる特別の事情を立証した上，同条２項の推定規定を用いて算出される金額が取得自体損害に当たるとして，その賠償を請求することも許されるものと解されるが，その場合には，同条４項又は５項により，取得自体損害以外の損害が控除されることになる。）。
しかし，間接損害である株価下落損害の賠償については適用することはできない。虚偽記載等を知らずに株式を取得した者のみに民法７０９条の原則を超えて株価下落損害までの賠償請求を認める条文上の根拠もなく，その趣旨もうかがえないからである。


平成２８年７月２７日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２８年（行ケ）第１０００４号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２８年６月２９日
判     決
原告      チーターモバイル    アメリカ
インコーポレーテッド
（旧商号：ケーエスモバイル
インコーポレーテッド）
同訴訟代理人弁護士     窪    田      英一    郎
柿      内    瑞    絵
乾              裕    介
今      井    優    仁
中      岡    起代    子
石      原    一    樹
同訴訟代理人弁理士     加    藤      ちあ    き
被告     株式会   社コー   ワ
同訴訟代理人弁護士    岡    島              章
植    村      元      雄
同訴訟代理人弁理士    中    村      繁      元
主     文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
３この判決に対する上告及び上告受理申立てのための付加期間を３０日と定める。
事実及び理由
第１請求
特許庁が取消２０１４－３００６１８号事件について平成２７年９月３日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
１特許庁における手続の経緯等
(1)被告は，以下の商標（以下「本件商標」という。）の商標権者である（甲１，２，２１）。
商標登録番号：第５４１１１９４号
商標の構成：クリーンマスター（標準文字）
登録出願：平成２２年５月１２日
設定登録日：平成２３年５月１３日
指定商品：別紙指定商品目録記載のとおり
⑵原告は，平成２６年８年１３日，特許庁に対し，本件商標は，その指定商品のうち第９類「電子応用機械器具及びその部品」について，継続して３年以上被告らが使用した事実がないとして，本件商標の当該指定商品に係る商標登録の取消しを求める審判を請求し，当該請求は，同年９月１日登録された。⑶特許庁は，これを，取消２０１４－３００６１８号事件として審理し，平成２７年９月３日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との別紙審決書（写し）記載の審決（以下「本件審決」という。）をし，その謄本は，同月１１日，原告に送達された。
⑷原告は，平成２８年１月８日，本件審決の取消しを求める本件訴訟を提起した。
２本件審決の理由の要旨
本件審決の理由は，別紙審決書（写し）のとおりであり，その要旨は以下のとおりである。
(1)被告は，取扱商品として各種制御基盤の写真及び文字とともに，それに「クリーンマスターⓇ」との標章を付したパンフレットを作成し，平成２６年２月２０日以降同年９月２２日までの間，営業用又は来客用などとして，のべ１２３回にわたり継続して持ち出し，頒布した。
(2)制御基盤は，「電子応用機械器具及びその部品」の範ちゅうに含まれる。(3)したがって，被告は，本件審判の請求の登録（平成２６年９月１日）前３年（以下「要証期間」という。）以内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」について，本件商標の使用をしていると認められるから，本件商標登録は，商標法５０条の規定により取り消すことはできない。
３取消事由
本件商標の使用の有無にかかる認定判断の誤り
第３当事者の主張
〔被告の主張〕
(1)パンフレットにおける使用
被告は，平成２６年２月１０日に改訂後のパンフレットの納品を受けた。改訂後のパンフレットには，取扱商品としてクリーナー用床ブラシユニット等のほか各種制御基盤の写真及び文字が掲載され，それに「クリーンマスターⓇ」との標章が付されており，被告は，同月２０日以降，この改訂後のパンフレットを，各取引先等へ配布している。
したがって，被告は，同日以降，制御基盤に関する広告に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して頒布している。
(2)ホームページにおける使用
被告は，平成２５年１２月２５日にホームページを改訂し，取扱商品としてクリーナー用床ブラシユニット等のほか各種制御基盤の画像及び文字を掲載し，それに「クリーンマスターⓇ」との標章を付したウェブサイトの配信を開始した。したがって，被告は，同日に，制御基盤に関する広告を内容とする情報に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して電磁的方法により提供したものである。
(3)伝票における使用
被告は，平成２６年４月１日，東芝ホームアプライアンス株式会社（以下「東芝ホームアプライアンス」という。）に，制御基盤商品を１００個納品した。そして，その納品時に，被告は，伝票の品名略号の欄に「クリーンマスターⓇ」との文字を追記した。
したがって，被告は，同日，制御基盤に関する取引書類に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して頒布したものである。
(4)原告の主張について
原告は，被告が名目的に本件商標を使用した旨主張するが，次のとおり同主張は失当である。
ア被告は，本件商標の有効活用とそのブランド化の確立を目指すとの経営戦略のもと，平成２５年７月頃，被告の生活家電クリーン事業部における取扱商品であるクリーナー用床ブラシユニット等及び各種制御基盤について，本件商標を統一ブランドとして使用することを決定し，具体的な作業を開始した。その後，被告は，同年１０月１１日，原告から，本件商標の一部譲渡等を受けたいとの申出を受けたが，本件商標の使用を既に具体的に決定していたことから，これを断り，本件商標を使用するための作業を引き続き進めた。そして，被告は，同年１２月２５日にホームページを改訂し，並行して改訂作業を進めていたパンフレットも平成２６年２月１０日に納品を受け，同月２０日より各取引先等への配布を開始した。
イなお，被告は，従来から，制御基盤を製造，販売しており，その実績と技術を有効活用する意図の下，更なる商機を獲得するために，ホームページ及びパンフレットに取扱商品として各種制御基盤を掲載したものである。また，「クリーンマスター」との本件商標は，単に「掃除する」という意味にとどまらず，幅広い意味を有するから，各種制御基盤と観念的に結びつかないものではなく，そもそも本件商標を指定商品のうちいずれの商品に用いるかについては，被告の選択に委ねられるものである。
ウしたがって，被告は，本件商標を統一ブランドとして使用するために，パンフレットやホームページにおいて，各種制御基盤に「クリーンマスターⓇ」との標章を付したものであって，名目的に本件商標を使用したものではないことは明らかである。
(5)小括


以上のとおり，被告は，要証期間内に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を制御基盤に使用したものであって，その使用の目的も名目的なものではない。そして，「クリーンマスターⓇ」なる標章は，本件商標と社会通念上同一の商標である。また，制御基盤は，本件商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその製品」の範ちゅうに属する。
したがって，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」について，本件商標の使用をしたというべきである。
〔原告の主張〕
(1)パンフレットにおける使用
パンフレットの持ち出しについて記録した「会社案内持出控帳」と題する帳簿（甲１４）には，改訂後のパンフレットが２月２２日から継続的に持ち出された旨記載されているが，同帳簿の「Ｈ２６」との記載は不自然である。したがって，同帳簿の記載から，改訂後のパンフレットの持ち出し日を，「平成２６年」の２月２２日以降の日と特定することはできない。
(2)伝票における使用
被告と東芝ホームアプライアンスとの間の取引は，電気ブラシの部品として用いられる制御基盤に関する取引であって，「電子回路及びその部品」に関する取引ではない。また，その取引の際に作成された伝票に記載された「クリーンマスターⓇ」との標章は，手書き文字であることや，品名の他にあえて「クリーンマスターⓇ」との標章が付されていることからすれば，取引時に，伝票に「クリーンマスターⓇ」との標章が付されていたとは到底考えられない。
(3)使用の目的
ア被告は，平成２５年１０月１１日，原告から，本件商標のうち，指定商品を「電子応用機械器具及びその部品」とするものについて，一部譲渡等を受けたいとの意向を持っており，その意向がかなえられない場合には，本件商標について不使用取消審判を請求する意思があることを知らされた。また，被告は，原告が，指定商品のうち「電子応用機械器具及びその部品」について不使用取消しの対象とすることも予測できた。
一方，被告は，現実には本件商標を使用していなかったことから，当該状況を放置すれば，不使用取消しの審決を受ける危険性が高いと考えて，これを免れるために，急きょ，ホームページ及びパンフレットを平成２６年１月頃に改訂し，各種制御基盤に「クリーンマスターⓇ」との標章を付するに至ったものである。イこの事実は，①被告は，ブラシを本業とする会社であるから，制御基盤を部品の一部として組み込んだ掃除機等の製品を販売したことがあったとしても，各種制御基盤を単体で取引するとは考えられないこと，②「クリーンマスター」との本件商標からは，「掃除技術を極めたもの」程度の観念が生じるが，各種制御基盤は，このような観念に結びつくものではないことからも裏付けられる。ウところで，実際に取引を伴っていない，単なる名目的な使用によって登録商標の維持を求めることは，商標法を潜脱する行為であるから，名目的な使用しかされていない登録商標については，不使用取消審判により，取消しの対象となるべきものである。
そして，被告は，不使用取消しの審決を免れるために，パンフレットやホームページを改訂し，各種制御基盤に「クリーンマスターⓇ」との標章を付したものであるから，名目的に本件商標を使用したものというべきであり，これは，商標法５０条１項，２項に定める「使用」としての，真正な使用であるということはできない。
(4)小括
以上のとおり，被告は，要証期間内に，「クリーンマスターⓇ」との標章を制御基盤に使用したことはなく，仮に使用していたとしても，その使用は名目的なものであるから保護する必要はない。
したがって，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」について，本件商標の使用をしたということはできない。
第４当裁判所の判断
１認定事実
証拠（各段落末尾の証拠）及び弁論の全趣旨によれば，以下の事実が認められる。(1)被告は，家電用ブラシ及び工業用ブラシの設計，開発，製造を主たる業務とする株式会社である。（甲１１）
また，被告は，ブラシの開発，製造以外にも，平成２２年頃には，ダスキン株式会社（以下「ダスキン」という。）に，自らが設計した充電器用制御基盤を装填した充電器を製造販売していた。（乙１４の１・３）
(2)被告は，平成２２年２月，経営方針として商品のブランド化を進めることになり，同年５月１２日には，「クリーンマスター」と片仮名の標準文字からなる本件商標について登録出願をし，平成２３年５月１３日設定登録を受けた。（甲１，２，乙１～３）
(3)被告は，平成２５年１０月１１日，原告から，原告は「クリーンマスター」等の文字から成る商標の登録手続を採っているところ，被告の本件商標がその障害になっていることから，本件商標のうち，指定商品を「電子応用機械器具及びその部品」とするものについて一部譲渡，又は，原告の商標登録手続への協力をしてもらいたい旨依頼され，そのための条件等についても提案するよう告げられた。また，当該依頼等が記載された書面には，「譲渡に応じて頂けない場合には，誠に不本意ではありますが，商標法第５０条に基づく不使用取消審判を請求させて頂く場合がございますことを予め申し添えます」との記載があった。被告は，原告の上記依頼を一旦は断ったものの，その後も原告側との交渉は断続的に続けられた。（甲３～５，８の１～３）
(4)被告は，平成２５年１２月２５日，従前のホームページを改訂した。同改訂後のホームページには，新たに「ブラシを中心として展開した応用商品，クリーンマスターⓇのご紹介」との表題のもと，「クリーナー用床ブラシ」，「クリーナー用フィルター」，「エアコン用自動お掃除機構」，「光学プロジェクター用自動お掃除機構」及び「各種制御基板」の各写真及び文字が掲載され，各写真のそばには，それぞれ「クリーンマスターⓇ」との標章が記載されるようになった。（甲９，１０）
(5)被告は，平成２６年２月１０日，従前のパンフレットを改訂した新たなパンフレット１０００部の納品を受けた。同改訂後のパンフレットには，被告の生活家電クリーン事業部の事業を紹介する項において，新たに「クリーンマスターⓇはコーワの登録商標で，独自の技術によりブラシを中心として展開される応用商品に使用しています」と記載されるとともに，「クリーナー用回転ロータ」，「クリーナー用床ブラシユニット」，「クリーナー用ダストカップ／フィルター」，「空気調和機用自動お掃除機構」，「プロジェクター用自動お掃除機構」及び「各種制御基板」の各写真及び文字が掲載され，各写真のそばには，それぞれ「クリーンマスターⓇ」との標章が記載されるようになった。なお，同パンフレットには誤記載があったことから，被告は，同月１８日に訂正シールの納品も受けた。（甲１１，１３）


(6)被告は「会社案内持出控帳」と題する帳簿を作成している。同帳簿は，いわゆる大学ノートを利用したものであって，被告の従業員が，パンフレットを会社から持ち出す際に，持出日，持出部数，持出者氏名等及び持出先等を記載するものである。同帳簿は，平成２０年７月９日の持出日から，各行ごとに上記各事項が記載されており，３９頁１５行目からは，平成２６年の持ち出しに関する記載が開始され，４０頁には，２月１９日の持ち出しについて記載された行の下に，横に直線がひかれ，左側に「Ｈ２６」「新」との記載がされ，次行に２月２０日の持ち出しについての記載がある。そして，２月２０日から同じ年の５月２９日までのパンフレットの持出回数は合計７３回であり，持出部数は５００部を超えるものであった。
（乙９の１）
(7)被告は，平成２６年４月１日，東芝ホームアプライアンスに対し，品名を「ＡＳＹ－ＰＷＢ－ＢＲＵＳＨ」とする商品を１００個納品した。この際，被告と東芝ホームアプライアンスとの間で授受された伝票には，品名略号欄に「ＡＳＹ－ＰＷＢ－ＢＲＵＳＨ」との印字だけではなく，「クリーンマスターⓇ」との手書文字も記載されている。（甲１６，乙１０，１３）
(8)被告と原告側の本件商標の一部譲渡等に関する交渉は，被告が，「電子応用機械器具及びその部品」についての本件商標の使用を，コンピュータソフトウェア製品を除くものに限定し，原告が対価を支払うという枠組みで進められていたが，その対価について合意できず，平成２６年８月８日に終了した。このため，原告は，同月１３日，本件商標の商標登録の取消しを求める審判を請求した。（甲１７，１９，乙８の１～３）
２使用の有無について
(1)パンフレットにおける使用
ア前記認定事実(5)のとおり，被告は，平成２６年２月１０日，取扱商品としてクリーナー用回転ロータのほか各種制御基盤の各写真及び文字が掲載され，各写真のそばに「クリーンマスターⓇ」との標章が付されている改訂後のパンフレットの納品を受けたものである。
そして，前記認定事実(6)によれば，被告の従業員は，同月２０日から同年５月２９日までの間に，改訂後のパンフレットを継続的に多数持ち出したとの事実が認められ，同事実によれば，同年２月下旬から同年５月下旬にかけて，改訂後のパンフレットは取引先等に多数配布されたものと認められる。したがって，被告は，平成２６年２月下旬以降，制御基盤に関する広告に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して頒布したということができる。イこれに対し，原告は，「会社案内持出控帳」と題する帳簿（甲１４）の「Ｈ２６」との記載は不自然であるから，実際の持出日は特定できないと主張する。しかし，前記認定事実(6)によれば，同帳簿は時系列順に記載されており，同帳簿の４０頁に記載された２月２０日の持ち出しが，平成２６年の２月２０日の持ち出しを意味することは明らかである。また，前記認定事実(5)のとおり，改訂後のパンフレットの訂正シールは平成２６年２月１８日に納品されており，改訂後のパンフレットの配布が同月２０日以降開始されるのは自然である。したがって，原告の上記主張は，被告の従業員が同月下旬以降，改訂後のパンフレットを取引先等へ頒布したとの上記認定事実を左右しない。
(2)ホームページにおける使用
前記認定事実(4)によれば，被告は，平成２５年１２月２５日にホームページを改訂し，取扱商品としてクリーナー用床ブラシのほか各種制御基盤の各写真及び文字が掲載され，各写真のそばに「クリーンマスターⓇ」との標章を付されているウェブサイトの配信を開始したものと認められる。
したがって，被告は，同日，制御基盤に関する広告を内容とする情報に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して電磁的方法により提供したということができる。
(3)伝票における使用
ア前記認定事実(7)のとおり，被告は，平成２６年４月１日，東芝ホームアプライアンスに対し，品名を「ＡＳＹ－ＰＷＢ－ＢＲＵＳＨ」とする商品を１００個納品しているところ，東芝ホームアプライアンスにおいては，品名を「ＡＳＹ－ＰＷＢ－ＢＲＵＳＨ」とする商品は，制御基盤に関する商品を指すのであるから（甲１５），被告は，東芝ホームアプライアンスに，制御基盤を１００個納品したものと認められる。
イ次に，前記認定事実(7)のとおり，被告と東芝ホームアプライアンスとの間で授受された伝票には，品名略号欄に「ＡＳＹ－ＰＷＢ－ＢＲＵＳＨ」との印字だけではなく，「クリーンマスターⓇ」との手書文字も記載されている。また，被告と東芝ホームアプライアンスとの間で授受された伝票のうち，「検査表Ｄ（検査控）」と題する伝票，「受入／検収票Ｃ（受入控）」と題する伝票は，被告が，東芝ホームアプライアンスに，制御基盤の納品時に交付したものと認められる（甲１６，乙１０，１６）。そして，これらの伝票は，東芝ホームアプライアンスが管理していたものであるから，被告が，原告との紛争に備えるために，わざわざ東芝ホームアプライアンスから，これらの伝票の返還を受け，「クリーンマスターⓇ」と手書文字を記載したとは考えにくい。
したがって，被告は，東芝アプライアンスに制御基盤を納品する際，その伝票に，当該制御基盤に関して「クリーンマスターⓇ」との標章を付したものと認められる。ウよって，被告は，平成２６年４月１日，少なくとも１社に対し，制御基盤に関する取引書類に，「クリーンマスターⓇ」なる標章を付して配布したものである。
３原告の主張について


(1)原告は，被告は，平成２５年１０月に行われた原告との交渉を契機として，原告からの不使用取消審判請求により，本件商標が取り消される可能性を認識し，これを免れるために，急きょ，ホームページ及びパンフレットを平成２６年１月頃に改訂し，被告が単体で取引するとは考えられない各種制御基盤について「クリーンマスターⓇ」との標章を付するに至ったと主張する。(2)確かに，前記認定事実(3)のとおり，被告は，平成２５年１０月１１日，原告から，本件商標の一部譲渡等について申出を受け，さらに，それがかなえられない場合，原告には，本件商標の不使用を理由とする登録取消審判を請求する意思がある旨知らされたものである。また，改訂後のホームページやパンフレットに取扱商品として掲載された各種制御基盤は，その他の取扱商品として掲載された「クリーナー用床ブラシ」等とは，その商品内容が大きく異なるにもかかわらず，「クリーンマスターⓇ」という同一の標章が付されている。
しかし，前記認定事実(1)のとおり，被告は，平成２２年頃には，ダスキンに，自らが設計した充電器用制御基盤を装填した充電器を製造販売しており，また，前記２(3)アによれば，被告は，平成２６年４月１日，東芝ホームアプライアンスに，制御基盤を製造販売したものと認められる。そして，これらの事実によれば，被告は，平成２５年１０月に原告から本件商標の一部譲渡等の申出を受ける前から，実際に，制御基盤を単体で製造販売していたものと認められる。なお，この点について，原告は，被告はダスキンや東芝ホームアプライアンスに，制御基盤を部品の一部とする掃除機等の製品を販売したにすぎず，被告が制御基盤を単体で製造販売したことはないと主張するが，被告が東芝ホームアプライアンスに制御基盤を単体で納品したことは前記２(3)アのとおりであって，また，ダスキンへの製造販売についても，被告は，ダスキンに品名を「ＧＲＡＮＤＡＳＳＹ」とする商品を販売したものであり（乙１４の１），当該商品は充電器用制御基盤（ｃｈａｒｇｅ＿ｂｏａｒｄ）に様々な備品を付属させたものであること（乙１４の２・３）からすれば，被告が制御基盤を単体で製造販売していたとの事実は，優に認められる。また，各種制御基盤も「クリーナー用床ブラシ」等も，被告の取扱商品であるという点では共通し，その取扱商品に同一の標章を付することは，不自然なことではない。
さらに，前記認定事実(1)，(4)，(5)のとおり，被告は，家庭用ブラシ及び工業用ブラシの開発，製造を主たる業務としつつ，その応用商品も開発，製造している株式会社であるから，被告にとって，種々の取扱商品を紹介し，かつ，それに「クリーンマスターⓇ」との標章を付するというホームページやパンフレットの改訂は重要なものである。そうすると，被告は，これらの改訂に当たり，「クリーンマスター」という本件商標に今後の顧客からの信用を蓄積させていくか否か，また，本件商標を付すべき取扱商品をどのように選別するかなどの経営判断にかかる作業を行ったものといえる。また，ホームページやパンフレットの改訂作業においては，その内容や形式の確定，発注，校正等多数の作業も必要である。そして，被告は，このような作業を経てもなお，ホームページやパンフレットを改訂したものである。仮に，原告からの不使用取消審判請求による本件商標の登録取消しを免れる目的が被告にあったとしても，このような目的と，各種制御基盤に本件商標を使用し，顧客からの信用を得ようとする目的とは併存し得るものである。(3)したがって，本件商標の使用は名目的なものであるという原告の主張は，採用することができない。
そもそも，いわゆる「駆け込み使用の防止」を定めた商標法５０条３項本文は，審判請求前「３月」を駆け込み使用と認める期間の始点としているところ，被告によるホームページの改訂や，改訂後のパンフレットの配布は，審判請求の３月以上前に行われていることからも，原告の上記主張は採用できるものではない。
４商標法５０条所定の使用について
以上のとおり，被告は，要証期間内に，日本国内において「クリーンマスターⓇ」なる標章を制御基盤に使用（商標法２条３項８号）したものである。そして，「クリーンマスターⓇ」なる標章は，本件商標と社会通念上同一の商標である。また，制御基盤は，本件商標の指定商品である「電子応用機械器具及びその製品」の範ちゅうに属する。
したがって，被告は，要証期間内に，日本国内において，本件審判の請求に係る指定商品である「電子応用機械器具及びその部品」について，本件商標の使用をしたと認められる。
５結論
よって，原告主張の取消事由は理由がないから，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第４部
裁判長裁判官      髙      部    眞規    子裁判官      柵    木    澄    子
裁判官      片    瀬        亮
（別紙）
指定商品目録
第７類「業務用電気洗濯機，業務用攪はん混合機，業務用皮むき機，業務用食器洗浄機，業務用切さい機，業務用電気式ワックス磨き機，業務用電気掃除機，家庭用食器洗浄機，家庭用電気式ワックス磨き機，家庭用電気洗濯機，家庭用電気掃除機，電気ミキサー，廃棄物圧縮装置，廃棄物破砕装置，起動器，交流電動機及び直流電動機（陸上の乗物用の交流電動機及び直流電動機（その部品を除く。）を除く。），交流発電機，直流発電機，電機ブラシ」
第９類「写真機械器具，映画機械器具，光学機械器具，測定機械器具，配電用又は制御用の機械器具，回転変流機，調相機，電池，電気アイロン，電気式ヘアカーラー，電気ブザー，電気通信機械器具，電子応用機械器具及びその部品」第１１類「暖冷房装置，業務用衣類乾燥機，太陽熱利用温水器，電球類及び照
明用器具，家庭用電熱用品類」
第１２類「車いす，陸上の乗物用の交流電動機又は直流電動機（その部品を除く。），船舶並びにその部品及び附属品（「エアクッション艇」を除く。），航空機並びにその部品及び附属品，鉄道車両並びにその部品及び附属品，二輪自動車・自転車並びにそれらの部品及び附属品，乳母車，人力車，そり，手押し車，荷車，
馬車，リヤカー」
以上


平成３０年６月２１日判決言渡同日原本受領    裁判所書記官平成２６年（ワ）第１２５７３号育成者権に基づく差止請求権不存在確認請求事件
口頭弁論終結日平成３０年２月７日
判             決
原              告                ブルージー・プロ株式会社同訴訟代理人弁護士                    溝   上   哲   也同                                    河   原   秀   樹同                                    早   川   光   俊同                      髙須賀    彦   人同                     中   谷      彩被              告                    Ｐ１同訴訟代理人弁護士                    松   本      司同                     井   上   裕   史同                     田   上   洋   平同                     上   田   雅   稔同訴訟復代理人弁護士          冨   田   信   雄
主文
１別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品に使用する別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗を，原告が生産し，調整し，譲渡の申出をし，譲渡し，輸出し，輸入し，又はこれらの行為をする目的をもって保管する行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。２別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗を使用した別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品を，原告が販売する行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号及び品種登録第１５８６７号の各育成者権に基づく差止請求権を有しないことを確認する。３原告のその余の請求を棄却する。
４訴訟費用はこれを２分し，その１を原告の負担とし，その余を被告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
１主文第１項同旨
２主文第２項同旨
３別紙「種苗目録３」記載の種苗を使用した別紙「原告製品目録３」記載の製品を，原告が南海辰村建設株式会社に販売した行為につき，被告が，品種登録第１５８６６号の育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権を有しないことを確認する。
第２事案の概要等
１事案の概要
本件は，原告が，登録品種の名称を「トットリフジタ１号」,「トットリフジタ２号」とする各登録種苗について育成者権を有する被告に対し，①別紙「種苗目録１」及び別紙「種苗目録２」記載の種苗（以下「本件種苗１」，「本件種苗２」ということがある。）を生産等する行為，並びに本件種苗１及び２を使用した別紙「原告製品目録１」及び別紙「原告製品目録２」記載の製品（以下「原告製品１」，「原告製品２」ということがある。）を販売する行為について，被告の各育成者権に基づく差止請求権が存在しないことの確認を求めるとともに，②別紙「種苗目録３」記載の種苗（以下「本件被疑種苗」という。）を使用した別紙「原告製品目録３」記載の製品（以下「原告製品３」ということがある。）を販売した行為につき，被告のトットリフジタ１号に係る育成者権を侵害した不法行為に基づく損害賠償請求権が存在しないことの確認を求めた事案である。
２前提事実（争いのない事実並びに証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実。なお，書証の枝番号は，特に記載しない限り，その全てを示す趣旨である。以下，同様である。）
(1)当事者等
原告は，緑化事業の設計，施工，維持管理及びコンサルタント等を目的として，平成１６年１２月２４日に設立された会社である。Ｐ２は，原告からの委託を受け，兵庫県洲本市所在の畑等において，植物の栽培等を行っていた。Ｐ２は，兵庫県南あわじ市所在のＰ３らを下請け農家としていた。被告は，品種登録第１５８６６号及び同第１５８６７号の育成者権者であり，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在のＰ４の監査役の地位にある。Ｐ５は，被告の夫で，Ｐ４の代表取締役であり，Ｐ６は，Ｐ４の専務取締役である。
(2)被告の育成者権
被告は，次の育成者権１及び２を有している（甲８ないし１３）。ア育成者権１（以下「本件育成者権１」といい，この品種登録を「本件品種登録１」という。）
出願番号                  第１６６４６号出願年月日                平成１６年２月１０日出願者                    Ｐ１出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ１号
品種登録の番号       第１５８６６号
登録年月日                平成１９年１２月１７日農林水産植物の種類     Phedimuskamtschaticus(Fisch.)   'tHart
（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称       トットリフジタ１号
品種育成をした者の氏名   Ｐ５
育成者権者                Ｐ１
イ育成者権２（以下「本件育成者権２」とい，本件育成者権１と併せて「本件育成者権」という。）
出願番号                  第１６６４７号出願年月日                平成１６年２月１０日出願者                    Ｐ１出願品種の名称（出願時）常緑キリンソウフジタ２号
品種登録の番号       第１５８６７号
登録年月日                平成１９年１２月１７日農林水産植物の種類     Phedimuskamtschaticus(Fisch.)   'tHart
（和名：エゾノキリンソウ種）
登録品種の名称       トットリフジタ２号
品種育成をした者の氏名   Ｐ５
育成者権者                Ｐ１
(3)トットリフジタ１号の重要な形質に係る特性
トットリフジタ１号に係る審査基準は，別紙「審査基準」のとおりであり（以下「本件審査基準」という。甲１６，甲１２０），トットリフジタ１号の品種登録簿における重要な形質に係る特性の記載は，別紙「トットリフジタ１号の特性」（以下「本件特性表」という。）のとおりである（甲８）。トットリフジタ１号は，農林水産省の審査において，繁殖の方法について「栄養繁殖」，特性の概要について「この品種は，新潟県在来種の自然交雑実生から選抜して育成されたものであり，葉の色は緑色で冬期の茎の伸長程度が強く地上部が枯死しないグランドカバー向きの品種である。」等，区別性について「『新潟在来』及び『佐渡在来』と比較して，冬期の茎の伸長程度が強いこと等で区別性が認められる。」と認定されて，登録が認められた（甲９２）。
(4)原告とＰ４との取引関係


アＰ４は，被告の許諾を得て，鳥取県岩美郡＜以下略＞所在の自社の圃場のビニールハウスでトットリフジタ１号を栽培し，カット苗（挿し木用に茎の先端の３cmから４cm程度を切った苗），プラグ苗（カット苗を少量の土に植えて少し根を生やした状態の株），ポット苗（円上のポットに植えられ相当程度に育った株）の形で，「常緑キリンソウ」として販売していた（甲１１０，乙１４ｐ３）。原告は，従前，Ｐ４及びＰ７との間で覚書（甲３８及び３９）を作成して，Ｐ４が生産したトットリフジタ１号のカット苗等を，Ｐ７を介して正規に購入し，これをＰ２らに栽培させて，屋上緑化商品として販売していた。原告が販売していた屋上緑化商品には，メキシコマンネングサを使用した「てまいらず」，トットリフジタ１号４株とメキシコマンネングサ５株をトレイに植えた「みずいらず」（原告製品３），トットリフジタ１号の５株（場合により９株）をトレイに植えた「みずいらずスーパー」の３種類があった（乙１１ｐ３）。
イＰ４側は，平成２４年１月３１日付けのＰ７宛の文書により，原告に対し，Ｐ７を介したトットリフジタ１号のカット苗の販売を同年３月３１日限りで中止することを通知した（甲４０）。
(5)原告の阪神高速への納品
原告は，平成２４年９月２日，南海辰村建設株式会社から，阪神高速大和川線の三宅西入口・出口料金所（以下「本件入口料金所」，「本件出口料金所」といい，併せて「本件料金所」という。）の屋上緑化工事を請け負った。原告は，平成２５年２月，Ｐ２の下でＰ３が栽培していた「みずいらず」４５３トレイを上記工事のために出荷した（なお，これに使用された本件被疑種苗がトットリフジタ１号であるか否かについては争いがある。）。（以上，乙１５添付資料）。
(6)刑事手続
アＰ６は，平成２５年４月２３日，Ｐ２の農場に赴き，Ｐ２がトットリフジタ１号又はトットリフジタ２号の違法増殖をしていると考えたことから，同年５月，鳥取警察署にこの件を相談した（乙３３及び３５）。イ原告，原告代表者及びＰ２は，平成２７年２月１５日，次のような種苗法違反の事実を公訴事実として鳥取地方裁判所に起訴され，いずれも有罪判決がされた（以下「本件刑事事件」という。乙１）。
「原告代表者及びＰ２は，共謀の上，原告の業務に関して育成者権者の承諾なく平成２４年８月下旬頃から平成２５年２月６日頃までの間，兵庫県南あわじ市所在のＰ３の畑で，情を知らないＰ３に，トットリフジタ１号８０００株を育成させて生産した上，同月６日頃，原告が南海辰村建設株式会社から請け負った阪神高速道路大和川線三宅西出入口料金所新築その他工事に伴う屋根工事に関し，Ｐ３の畑から前記生産に係るトットリフジタ１号約１８１２株をトレイに植え込んだ商品名「みずいらず」４５３トレイ（設置工費込み代金１２７万９７２０円）を，前記三宅出入口料金所新築その他工事現場に発送し，同月８日頃にこれを同所に到達させて南海辰村建設株式会社に譲渡し，もって育成者権を侵害した。」
(7)比較栽培試験
鳥取警察署は，本件刑事事件の捜査のために，平成２５年８月２２日及び同年９月６日，独立行政法人種苗管理センター（以下「種苗管理センター」という。）に対し，本件料金所の建物屋上から採取した本件被疑種苗と，Ｐ５及びＰ６が「トットリフジタ１号」であるとして捜査機関に提出した植物体について，比較栽培による品種類似性試験を内容とする鑑定を嘱託し，比較栽培試験が実施された（以下，これらの試験をまとめて「本件比較栽培試験」といい，それに基づく鑑定を「本件比較栽培試験鑑定」という。甲１００，１０１，乙４９ないし５１）。これらの鑑定試料のうち，Ｐ６が平成２５年８月２０日に提出した植物体は，鑑定時に「トットリフジタ１号（２年生株）」と呼称され（以下，これを「鑑定フジタ２年生」という。），Ｐ５が平成２５年９月５日に提出した植物体（甲１３１ないし甲１３３）は，鑑定時に「トットリフジタ１号（１年生株）」と呼称された（以下，これを「鑑定フジタ１年生」という。）。
本件比較栽培試験の結果，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗とは特性において明確に区別されると判定され，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗とは，特性において明確に区別されないと判定された（以上，甲１００，１０１，乙５０，５１）。
(8)ＤＮＡ鑑定
鳥取大学乾燥地研究センター教授で，植物遺伝育種学を専門とするＰ８（以下「Ｐ８教授」という。）は，平成２６年１月３０日付け及び同年２月１９日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，１０マーカーを用いて，Ｐ４側が提出したトットリフジタ１号と，本件料金所から採取した本件被疑種苗とのＤＮＡ情報の同一性について鑑定を行い，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は同一であるが，トットリフジタ２号と本件被疑種苗とのＤＮＡ情報は異なるとの結論を得た（以下「本件ＤＮＡ鑑定１」という。乙５３ないし乙６０）。また，Ｐ８教授は，平成２７年１月２７日付け及び同年４月１日付けの鳥取警察署からの鑑定嘱託に応じて，２０マーカーを用いて，トットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡの同一性について鑑定を行い，両者のＤＮＡ情報は同一であるとの結論を得た（以下「本件ＤＮＡ鑑定２」といい，本件ＤＮＡ鑑定１と併せて「本件ＤＮＡ鑑定」という。甲１０６）。
(9)原告のカタログ等の記載
平成２６年４月発行の原告発行の屋上緑化総合カタログ（甲２７）では，原告が販売する屋上緑化用商品として，①みずいらず：「常緑キリンソウ」とメキシコマンネングサの混植，②みずいらずスーパー：「常緑キリンソウ」１００％とされ，「ブルージー・プロが現在使用している常緑キリンソウは，１９１９年東京大学の中井教授により，その存在が確認されたタケシマキリンソウを採用しています」と記載されている（甲２７）。
また，平成２６年１２月４日時点の原告のウェブサイトにおいても，同様の記載がある（甲２４）。


３争点
(1)請求第１項及び第２項関係
確認の利益の有無（争点１）
(2)請求第３項関係
ア本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別さ
れない品種か（争点２）
イ被告の本件育成者権１に基づく請求は，本件品種登録１に無効・取消理
由があることにより，権利濫用として許されないか
(ｱ)原始的瑕疵１・育成者性の欠如（争点３－１）
(ｲ)原始的瑕疵２・区別性の欠如（争点３－２）
(ｳ)原始的瑕疵３・未譲渡性（新規性）の欠如（争点３－３）(ｴ)後発的瑕疵１・均一性，安定性の喪失（争点３－４）
(ｵ)後発的瑕疵２・均一性の喪失（争点３－５）
ウ消尽の成否（争点４）
４当事者の主張
(1)争点１（確認の利益の有無）について
（原告の主張）
原告は，原告製品１及び２がタケシマキリンソウを使用した製品であることを従前より対外的に説明していたし，もちろん現在も説明している。被告は，以上の事実を知りながら，平成２６年１１月１１日，あえて警告対象の製品を発見した経緯，時期，場所などを一切特定せず，原告の現行製品を対象として，被告の育成者権を侵害することを理由に，その生産販売の即時中止を求める警告書を原告に送付し（甲４５），原告が回答書（甲４６）でいつ誰に販売した製品を警告の対象とするのか特定を求めたのにあえてこれを無視し，本訴の提起前に何も応答しなかったというのが事実である。
そして，被告は，平成２７年４月３０日，本訴の被告第２準備書面において，初めてタケシマキリンソウ由来の製品は侵害品ではないと答弁したのであるが，対外的には，タケシマキリンソウ由来の製品が侵害品ではないことを一切認めていない。被告は，原告の販売先に対しても原告が育成者権を侵害しているので原告の製品を取り扱わないよう触れ回っていたし，刑事事件がマスコミで報道された後には，同様にその由来や販売時期を特定することなく，例えば建築士事務所などの緑化事業に関係する不特定多数の者に対して侵害品を扱わないよう伝えて営業活動を行っていた（甲８７）。
また，被告は，本訴ではタケシマキリンソウ由来の製品は侵害品ではないと答弁しておきながら，一方で，対外的には，常緑キリンソウと認められている物はトットリフジタ１号及び２号のみであると虚偽の説明をして，常緑性であって誰でも自由に扱えるはずのタケシマキリンソウを未だに認めていない。つまり，被告関係者らは，訴訟外では，緑化事業の関係者に対し，常緑キリンソウを使用する場合はトットリフジタ１号及び２号以外の選択肢はないかのように誤解させる説明を続けているのである（甲３７の２，甲８９）。
このような事実からすると，被告は，今もなお，対外的には，原告製品１及び２を販売している原告の法的地位を否定しているに等しく，原告の取引先に不安を与えることで原告の事業活動を妨害しているから，本件に確認の利益が認められることは明らかである。
（被告の主張）
タケシマキリンソウである本件種苗１及び２は，トットリフジタ１号及びトットリフジタ２号と特性により明確に区別される別品種である。したがって，これらの生産行為等及びこれらを用いた原告製品１及び原告製品２の販売行為について，被告の育成者権１及び２に基づく差止請求権が存在しないことは争わない。
そもそも被告は，タケシマキリンソウの生産行為等が被告の育成者権を侵害するなどと主張した事実はないから，請求の趣旨１及び２について，即時確定の利益はない。
甲８９には，「常緑キリンソウ」と「トットリフジタ（１号）」が多数併記されており，このウェブページを閲覧した者が，同ページにおける「常緑キリンソウ」はそもそもトットリフジタ１号の意味で用いられていると理解するのは自明である。(2)争点２（本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種か）について
（被告の主張）
以下のとおり，本件被疑種苗がトットリフジタ１号又はそれと特性により明確に区別されない品種であることは明らかである。
ア比較栽培試験の結果
現物主義の観点から，トットリフジタ１号である鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗について比較栽培試験を実施した結果，両者は特性において明確に区別されないものとされた（乙５０，５１）。
イＤＮＡ鑑定の結果
本件被疑種苗とトットリフジタ１号に関し，鳥取大学のＰ８教授が１０マーカーを用いてＤＮＡ鑑定を実施した結果（乙５６，５８），これらのＤＮＡ情報は同一であると結論付けられた。
このＤＮＡ鑑定は，妥当性が検証されたＤＮＡ鑑定（マーカー数１８，乙６７）と比較すると，マーカー数の相違から精度が落ちることは否定できない。しかし，乙６７に定めるＤＮＡ鑑定の手法は，若干の問題点の指摘はあるものの「したがって，提供されたマニュアルは，今回の検証に用いられたサンプルを対象とする限り，検査対象がトットリフジタ１号またはトットリフジタ２号であるか否かは正確に識別可能なマニュアルであると言える」（乙６７ｐ２１表１３）と評価されている。それゆえ，精度に差はあるものの同一人であるＰ８教授が行った乙５６及び乙５８に基づくＤＮＡ鑑定の正確性を否定する理由とはならない。なお，原告もＤＮＡ試験を行っているが（甲７６及び甲７７），これらの試験はマーカーを用いず「科」レベルの一致しか導けないものであり（乙６，甲７６及び甲７７の考察における「検体はタケシマキリンソウ又はこれと近縁なベンケイソウ科植物に由来する可能性が高いと考えられた」），マーカーを用いた乙５６及び乙５８とは異なり，品種レベルでの同一性ないしは相違性の判断はおよそ不可能な試験である。
ウ原告は，トットリフジタ１号の育成者権を侵害している事実を隠蔽するために多数の偽装工作を検討するとともに実行している。①原告は，平成２５年４月２４日，Ｐ６が原告に対し，Ｐ２が被告の許諾なくトットリフジタ１号の種苗を増殖している事実を電話で伝えた後，トットリフジタ１号の処分をＰ２に命じた。


②原告は，平成２３年５月頃に，トットリフジタ１号を被告の許諾を得ないで増殖を開始したが，その後，これと並行して，平成２４年２月頃からタケシマキリンソウの増殖を開始した。原告は，当該事実を奇貨として，真実は異なるにもかかわらず，平成２４年２月頃から，Ｐ９からＰ２の農場に，既に大量のタケシマキリンソウを仕入れていた事実を偽装しようとＰ２に提案し，ポストイットに購入を偽装する本数を記載してＰ２に交付した。
③Ｐ１０は，原告が育成者権を侵害していると認識し，原告に対し，「念のために当方から苗を購入したことにしませんか？平成２３年の春にタケシマキシンソウの苗を販売した事として，納品書，請求書，領収書を準備いたします。」との提案を行った。
④原告又は原告代表者も，被告の許諾なく先にトットリフジタ１号を増殖して，後で増殖分を購入しようと考えていたと供述し，被告のトットリフジタ１号の育成者権を侵害している事実を認めている。
なお，原告は無断増殖分の代金を現在に至るまで被告や，Ｐ４，Ｐ７に支払った事実はなく，当該後払方式をとることの許諾を，被告やＰ４，Ｐ７から得た事実もない。そして無断増殖したトットリフジタ１号の数量は，少なくとも２万４２００株（１１２００株＋１３０００株）にのぼる（乙２８資料１－１，乙１０８の１のｐ３１）。
エ原告の主張について
(ｱ)原告は，比較栽培試験においては，品種登録時の現物との比較検討が必要であると主張する。
しかし，種苗法の保護の対象となる「品種」とは植物体の集合であり（種苗法２条２項），育成者権の存続期間が登録より２５年（同法１９条２項）とされていることからすれば，必ず現物との比較が必要であるとすれば，育成者権の侵害立証は極めて困難となり（植物体によっては寿命が短いものも存在する），種苗法の目的とする品種の育成の振興と種苗の流通の適性化との趣旨（同法１条）を没却しかねない。
そもそも，品種登録の要件には安定性が要件となっており，甲９３の２においても「現地調査において，特性に変異がみられなかったこと及び栄養繁殖性品種であり，一般に遺伝的に同一であることから，安定性の要件を満たしていると判断する。」（甲９３の２のｐ３）とされており，特に被告においてトットリフジタ１号が別の品種に変わったという特段の事情のない限り，被告（ないしは被告から許諾を受けたＰ４）が育成しているトットリフジタ1号をもって，登録品種とすることに問題はない。
また，原告は，乙５０及び５１の試験に供された鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生が登録品種たるトットリフジタ１号であることが証明されていないと主張する。しかし，トットリフジタ１号は，フジタにおいて栄養繁殖（挿し木）の方法で継続的に栽培を行い，譲渡しているものであるから，品種登録時と特性が変化することは一般的には考えられない。そして，栽培は区別されたビニールハウスの中で行っており（乙７０ｐ５８），他の品種が紛れる可能性はない。(ｲ)鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗との間に区別性が認められたのは，鑑定フジタ１年生が１年生株，本件被疑種苗が２年生株であり，齢が異なるためであって，このことが育成者権侵害を否定する事実とはなり得ない。トットリフジタ１号のように，栄養繁殖によって得られる植物はいわばクローンであるため，栽培条件以外の影響により特性に変異が生じることは考えられない。(ｳ)原告は，鑑定フジタ２年生の平均値と，本件被疑種苗の測定値を対比すると，本件被疑種苗の株の一部に区別性が認められることから，侵害が否定される旨主張する。
しかしながら，なめこ事件知財高裁判決が判示するとおり，「特性差が上記の範囲内にとどまらないとしても，相違する項目やその程度，植物体の種類，性質等を総合的に考慮して，『登録品種と特性により明確に区別されない品種』への該当性を肯定することができる場合もある」のであり，階級幅の比較を「平均値（中間幅）」を用いて比較することは極めて合理的である。
この点を措くとしても，原告が指摘する一部区別性の主張は全株数中の一部に留まるのであり，原告の主張によっても，本件被疑種苗の全てと鑑定フジタ２年生との間に区別性が認められるわけではない。この点において，原告の主張は訴訟物との関係で意味のないものといわざるを得ない。
（原告の主張）
ア比較栽培試験について
以下のとおり，本件比較栽培試験には様々な問題があるから，その結果を信用することはできない。
(ｱ)現物主義に反する本件比較栽培試験の根本的な欠陥ａ現物主義の観点から，比較栽培試験は，登録種苗そのものと本件被疑種苗とを用いて行われるべきであるが，本件比較栽培試験は，登録種苗であるトットリフジタ１号そのものではなく，Ｐ６らによって持ち込まれた鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗とを用いて行われているという根本的な欠陥がある。
本来は，「品種登録出願の審査・登録時の植物体の現物」と，侵害が指摘される植物体の個体との同定作業（各特性の比較）が必要であり，同一品種といえるためには，特性表に列記されている各種の特性項目の全てにおいて，登録品種の登録時の審査基準に従った比較の結果，同じ特性であるといえなければならない。ｂトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生は，特性において大きく異なり，同一性や連続性は認められないものであるから，鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生は，トットリフジタ１号が栄養繁殖されたものとは考えられない。
(ｲ)鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との齢及び環境
条件の同一性が担保されていないこと


本件においては，本件被疑種苗も含めて，挿し木の正確な時期は不明である。まず，鑑定フジタ２年生株とされているものについてみると，種苗管理センターに平成２５年８月３０日に持ち込まれた植物体は，「苗の齢が分からなかった」というのであり，これが「２年生株」であったかどうかも明らかではない。次に，鑑定フジタ１年生とされているものについてみると，種苗管理センターの担当者は，比較栽培試験において「苗の齢がそろっていないと正確な結果が得られない」が，「（８月３０日に持ち込まれたものの）苗の齢が分からなかった」ことから，「植苗後１０か月程度育てたトットリフジタ１号」の提出を警察に求めたと証言している（乙７１）ところ，この求めに応じて，同年９月６日，鳥取警察署が種苗管理センターに種苗を送ったものが「１年生」とされたものである。このことは，Ｐ５から，「当社で１０か月程度育てたトットリフジタ１号」の提出があったので領置したとの捜査報告書（乙７５添付資料）の記載からも明らかであって，「警察から１年生株，２年生株を求められたときもこの区別で提出した」とのＰ５の証言（乙７２）は虚偽である。
そして，種苗管理センターが「植苗後１０か月程度育てたトットリフジタ１号」の提出を求めたのは平成２５年９月初めであるから，「植苗後１０か月程度育てたトットリフジタ１号」の「植苗」時期は平成２４年１０月か１１月頃ということになり，そうすると，鳥取警察署から種苗管理センターに９月６日に宅配便で送られてきた植物体は，明らかに冬を越しており，冬を経験していないものが「１年生株」，冬を経験したものが「２年生株」であるとするＰ５の定義によれば，これは「２年生株」とされるべきものであるのもかかわらず，「１年生株」と呼称されている。他方，本件被疑種苗については，Ｐ６が，平成２５年８月１日に本件料金所から領置された苗の写真を見て，「１冬超した，２年生株くらいで間違いない。」と思ったと証言しており，種苗管理センターにおいても，「２年生株」とされたものであるが，その作型や定植・挿し木の正確な時期は不明であり，トットリフジタ１号や鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生と「同一の栽培条件」であるかを検討しようがない。
(ｳ)本件比較栽培試験が，種苗管理センターが自ら定めた「比較栽培試験」
方法に違反していること
本件比較栽培試験では，種苗管理センター業務方法書（甲１５７）第７条の「栽培試験の実施に当たっては，農林水産省食料産業局長が定める一般審査基準及び種類別審査基準に準拠するとともに，センターが植物の種類ごとに定める栽培特性調査マニュアルに基づき行うものとする。」とする規定に反し，「栽培特性調査マニュアル」は作成されていない。
また，種苗管理センター育成者権侵害対策実施細則（甲１５７）の第２の２項には，「比較栽培試験」は，「品種登録に係る栽培試験と同一の方法」で行わなければならないと書かれており，具体的には，「耕種概要」に書かれている方法によることになるにもかかわらず，本件では，「耕種概要」に記載された栽培方法と，種苗管理センターの「比較栽培試験」の栽培方法とは大きく異なっている。具体的には，「耕種概要」には，キリンソウの栽培条件について，「作型雨除け無加温鉢栽培，挿し木    春（４～５月），天挿し，無摘心，定植６月下    ５号鉢」とされているのに対し，本件比較栽培試験の栽培条件は，「作型    露地鉢栽培，登録品種（鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生）・比較品種（本件被疑種苗）の定植平成２５年９月９日，標準品種の挿し木    平成２５年９月１８日」とされたものである。
さらに，トットリフジタ１号の「特性」については，「特性審査基準（案）」（甲１４６）に記載されているところ，階級値の記載はあるが，量的形質についての階級幅の記載はないことから，量的形質については，トットリフジタ１号の形質と比較のしようがない。
また，本件比較栽培試験の判定に用いられた「キリンソウ階級値設定表（平成２６年種苗管理センター本所）」（乙５０ｐ１０）の階級値は，本比較栽培試験の測定値及び観測結果をもとに物差しを作ったもので，鑑定方法が杜撰である。そもそも階級値設定表作成権限は農林水産省にあり，品種類似試験で種苗管理センターに階級値設定表作成権限はない。階級値設定表は品種類似性試験の結果を判断する「ものさし」であるのに，その物差しを試験結果データをもとに作ること自体が重大な論理矛盾である。
また，「キリンソウ階級値設定表（平成２６年種苗管理センター本所）」の下（乙５０ｐ１１）には，「階級値設定表は，標準品種が設定されている形質は標準品種を使用し，標準品種が設定されていない形質及び，今回試供していない標準品種が設定してある形質は登録品種の登録値を基に設定した」とあり，具体的には富山在来，佐渡在来のきりんそうが標準品種として指定されている形質では今回の試験で富山在来と佐渡在来のキリンソウを試供したものであるが，一部形質では登録品種だけを基に階級値，階級値幅を決定している。本件審査基準で，標準品種は形質ごとに決められ，その階級値も決められているのに，大雪山，ヴァリエガーツム，新潟在来は供試すらされておらず，その点でも杜撰な鑑定方法である。
(ｴ)特性の比較
ａトットリフジタ１号と，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生及び
本件被疑種苗の特性が大きく異なっていること
①トットリフジタ１号と本件被疑種苗（本件入口料金所から領置した株）の特性の差異（別紙「特性対比表１」）
別紙「特性対比表１」のとおり，トットリフジタ１号と本件被疑種苗（入口）の特性には，以下のとおり８点の特性の差がある。（トットリフジタ１号の量的形質には測定値の記載がないため，階級差が１のものでも階級幅が１階級分以上かどうか判断できない。したがって，量的形質については階級差が２以上の場合を，「明確に区別される」程度の差異があるとした。）
・「７    茎の長さⅠ」（量的形質）階級差２
・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）階級差２
・「１１    茎の色Ⅰ」（質的・疑似質的形質）階級差５・「１４    葉形Ⅰ」（質的・疑似質的形質）階級差１・「２４    葉のアントシアニンの着色部位」（質的・疑似質的形質）階級差１・「２５    葉のアントシアニンの色」（質的形質・疑似の質的形質）登録時のトットリフジタ１号は階級値なし，「阪神高速道路三宅西出口料金所か
ら領置した株」は階級値４，階級差は比較なし
・「４０    花序の幅」（量的形質）階級差は３


・「４８    葯の色」（質的・疑似質的形質）階級差は２②トットリフジタ１号と本件被疑種苗（本件出口料金所から領置した株）の特性の差異（別紙「特性対比表２」）
別紙「特性対比表２」のとおりトットリフジタ１号と本件被疑種苗（出口）の特性には，以下のとおり１０点の特性の差がある。（なお①と同様に量的形質については階級差が２以上の場合を，「明確に区別される」程度の差異があるとした。）
・「３    株張り」（量的形質）階級差は２
・「７    茎の長さⅠ」（量的形質）階級差は２
・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）階級差は２・「１１    茎の色Ⅰ」（質的・疑似質的形質）階級差は５・「１４    葉形Ⅰ」（質的・疑似質的形質）階級差は１・「２４    葉のアントシアニンの着色部位」（質的・疑似質的形質）階級差１・「２５    葉のアントシアニンの色」（質的形質・疑似の質的形質）登録時のトットリフジタ１号は階級値なし，「本件出口料金所から領
置した株」は階級値４，階級差は比較なし
・「４０    花序の幅」（量的形質）階級差は３
・「４５    花冠裂片の長さ」（量的形質）階級差は２・「４８    葯の色」（質的・疑似質的形質）階級差は２③以上のとおり，トットリフジタ１号と本件被疑種苗（入口）及び（出口）とでは，特性に大きな差異があることから，トットリフジタ１号と本件被疑種苗は，特性上，明確な区別性があり，「同一性」はないものというべきであり，トットリフジタ１号と本件被疑種苗が同一の植物体であることを前提とする被告の主張には理由がない。
ｂトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生の特性
の差異
①トットリフジタ１号と鑑定フジタ   1年生の特性の差異（別紙「特性対比表３」）
別紙「特性対比表３」のとおり，トットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生の特性には，次の１０点の特性の差がある。（前記と同様に量的形質については階級差が２以上の場合を，「明確に区別される」程度の差異があるとしている。）
・「７    茎の長さⅠ」（量的形質）階級差は３
・「８    茎の長さⅡ」（量的形質）階級差は２
・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）階級差は２・「１１    茎の色Ⅰ」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は５
・「１４    葉形Ⅰ」階級差は１
・「２４    葉のアントシアニンの着色部位」（質的形質・疑似の質的形質）
階級差は１
・「２５    葉のアントシアニンの着色部位」（質的形質・疑似の質的形質）「登録時トットリフジタ１号」は階級値なし，鑑定フジタ１年生は階級
値４，階級差は比較なし
・「３９    花序の長さ」（量的形質）階級差は２・「４５    花冠裂片の長さ」（量的形質）階級差は２・「４８    葯の色」（質的形質）階級差は２②トットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生の特性の差異（別紙「特性対比表４」）
別紙「特性対比表４」のとおり，トットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生の特性には，次の９点の特性の差がある。（前記の同様に量的形質については階級差が２以上の場合を，「明確に区別される」程度の差異があるとしている。）・「７    茎の長さⅠ」（量的形質）階級差は２・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）階級差は２・「１１    茎の色Ⅰ」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は５・「１４    葉形Ⅰ」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は１・「２４    葉のアントシアニンの着色部位」（質的形質・疑似の質的形質）
階級差は１
・「２５    葉のアントシアニンの色」（質的形質・疑似の質的形質）「登録時トットリフジタ１号」は階級値なし，鑑定フジタ２年生は階級
値７，階級差は比較なし
・「４０    花序の幅」（量的形質）階級差は３・「４５    花冠裂片の長さ」（量的形質）階級差は２・「４８    葯の色」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は２③以上のとおり，トットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生とでは，特性に大きな差異があることから，トットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生との間に同一性はない。(ｵ)トットリフジタ１号，鑑定フジタ１年生及び本件被疑種苗との区別
性について
本件比較栽培試験の問題点を措くとしても，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗との比較栽培試験の結果，両種苗には区別性があると判定されたものであるから，仮に本件比較栽培試験の結果が妥当であれば，トットリフジタ１号，鑑定フジタ１年生及び本件被疑種苗には明確区別性が認められることになる。(ｶ)鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との区別性について
ａ比較栽培試験の結果について
種苗管理センターの比較栽培試験の結果では，鑑定フジタ１年生と本件被疑種苗との間には区別性が認められたが，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との間には区別性が認められなかったとされている。
この点，鑑定フジタ１年生とされているのは，種苗管理センターは比較栽培試験にあたって，本件被疑種苗の「齢」と同程度，すなわち「植苗後１０か月程度」と判断したものであり，これについて，本件被疑種苗との区別性が認められるとされたにもかかわらず，種苗管理センターが本件被疑種苗と「齢」すなわち「定植時期」が異なっていると判断した鑑定フジタ２年生では｢区別性｣が認められなかったという結果は，「苗の齢がそろっていないと正確な結果が得られない」との種苗管理センター担当者の証言（乙７１）からすれば，不可解な試験結果というほかない。
ｂ個別株の特性では｢区別性｣が認められること
比較栽培試験において，階級幅の比較を「平均値（中間幅）」を用いて比較するという決まりなどはなく，個別苗において，以下のように多くの階級幅を超える「区別性」が認められている，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（出入口）に「区別性」がないとすることはできない。
①鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（入口）の特性の差異（別紙「表５」）


表５は鑑定フジタ２年生のそれぞれの形質の測定値（平均値）に対し１階級値を超える本件入口料金所から領置した株の株数を記載したものであるところ，以下のとおり４形質において特性に差がある株がある。
・「５    草丈Ⅱ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値５．８に対し本件被疑種苗（入口）は試験した２０株の内５株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株を比較すると，その差は最大３階級値幅あった。
・「８    茎の長さⅡ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値４．１に対し本件被疑種苗（入口）は試験した２０株の内４株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株を比較すると，その差は最大３階級値幅あった。
・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値３．５に対し本件被疑種苗（入口）は試験した２０株の内４株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株を比較すると，その差は最大３階級値幅あった。
・「３９    花序の長さ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値２．８に対し本件被疑種苗（入口）は試験した７株の内１株において１階級値を超える差があった。
②鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（出口）の特性の差異（別紙「表６」）
表６は鑑定フジタ２年生のそれぞれの形質の測定値（平均値）に対し１階級値を超える本件出口料金所から領置した株の株数を記載したものであり，以下のとおり６形質において特性に差がある株がある。
・「３    草丈Ⅱ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値３７．７に対し本件被疑種苗（出口）は試験した５株の内３株において１階級値を超える差があった。
・「５    株張り」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値５．８に対し本件被疑種苗（出口）は試験した２０株の内６株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株６株を比較すると，その差は最大３階級値幅あった。
・「８    茎の長さⅡ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値４．１に対し本件被疑種苗（出口）は試験した２０株の内３株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株３株を比較すると，その差は２階級値幅以上あった。
・「１０    茎の太さⅡ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値３．５に対し本件被疑種苗（出口）は試験した２０株の内７株において１階級値を超える差があった。１階級値を超える株７株を比較すると，その差は３階級値幅以上あった。
・「３１    葉幅Ⅰ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値２．１に対し本件被疑種苗（出口）は試験した５株の内１株において１階級値を超える差があった。
・「３８    葉の枚数Ⅱ」（量的形質）
鑑定フジタ２年生の平均値２８．３に対し本件被疑種苗（出口）は試験した２０株の内２株において１階級値を超える差があった。
③小括
以上のとおり，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（入口）では４形質で階級幅を超える特性の差があり，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗（出口）では６形質で階級幅を超える特性の差があり，いずれについても｢区別性｣が認められる。
イＤＮＡ鑑定について
(ｱ)Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定によっては，鑑定フジタ２年生と本件被疑種苗との同一性は証明されていない。
「きりんそう」については，品種分析手法としての妥当性が確認されておらず，そもそも植物に関するＤＮＡ鑑定は，人間に対するＤＮＡ鑑定と異なり，裁判で証拠として用いられるレベルに達していない。
(ｲ)前記のとおり，現物主義からすれば，ＤＮＡ鑑定も，登録されたトットリフジタ１号と本件被疑種苗とのＤＮＡ鑑定が行われるべきことになる。しかし，Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定は，Ｐ５がトットリフジタ１号であると主張する権利行使時の植物体と本件被疑種苗とのＤＮＡ鑑定しか行っていない。(ｳ)ＤＮＡ鑑定を行ったＰ８教授は，捜査機関やＰ４との癒着があり，その中立性に重大な疑問があるうえ，農林水産省が定めた「ＤＮＡ品種識別技術の妥当性確認のためのガイドライン」に従って鑑定をしていない。具体的には，ガイドラインには品種間の多型性が高く，識別しやすいマーカーであることが重要とされているが，Ｐ８教授はマーカーの独立性を確認していないことを自認しており，明らかにガイドラインに反している。また，Ｐ８教授は，特定非営利活動法人ＤＮＡ鑑定学会（以下「ＤＮＡ鑑定学会」という。）が定めたマーカー開発規則に反し，マーカーの再現性の確認も行っていない。他にも，分析する植物の由来を正確に把握せず，サンプルの混同を避けるための適切な措置も講じないなど，鑑定手法として杜撰である。
(ｴ)Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定手法については，鑑定前に査読を経た論文発表がされていない。
また，捜査段階での鑑定実施後，ＤＮＡ鑑定学会の妥当性検証を受けたＰ８教授のＤＮＡマーカー開発マニュアルについて，同学会の妥当性検証報告書では，主観的な手法であり個々のデータに対する精度の議論が不可能な曖昧な手法であるとか，通常の品種識別マニュアルのレベルには至っていない，など，Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定手法に対する否定的な評価がなされている。
(ｵ)捜査段階で行われたＤＮＡ鑑定に使われたＤＮＡマーカーは１０であるのに対し，ＤＮＡ鑑定学会が妥当性検証を行ったＤＮＡマーカーは２０であり，マーカー数が異なっている。しかも，その２０マーカーのうち，ＤＮＡ鑑定学会が不適切とした２つのＳＴＳマーカー（Ａ－１０，Ａ－１６）は，捜査段階のＤＮＡ鑑定で使われていたマーカーである。


(ｶ)Ｐ８教授がＤＮＡ鑑定学会に提出した「バンドパターン判別表」における判断と，Ｐ８教授が鳥取警察からトットリフジタ１号とタケシマキリンソウ（１ないし８）とのＤＮＡ鑑定を嘱託されて鑑定した結果を記載した文書における判断には，次のとおり齟齬があり，信用できない。
①タケシマキリンソウ１における判断の齟齬
・マーカー２５１
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ１はそれぞれ異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ１は全て同じと判断している。
・マーカー２６３
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は同じと判断している。
・マーカー２７４
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は同じと判断している。
・マーカー３３２
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ１は同じと判断している。
②タケシマキリンソウ２における判断の齟齬
・マーカー２５１
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号，トットリフジタ１号と「タケシマキリンソウ２は異なる，トットリフジタ２号とタケシマキリンソウ２は同じと判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ２は全て同じと判断している。
・マーカー２６３
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ２は異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソ
ウ２は同じと判断している
・マーカー２７４
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ２は異なると判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ２は同じと判断している。
③タケシマキリンソウ３における判断の齟齬
・マーカー２５１
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ３は異なる，トットリフジタ２号とタケシマキリンソウ３は同じと判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ３は全て同じと判断している。④タケシマキリンソウ６ないし８における判断の齟齬
・マーカー２５１
バンドパターン判別表では，トットリフジタ２号とタケシマキリンソウ７とタケシマキリンソウ８は全て同じと判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ２号とタケシマキリンソウ７とタケシマキリンソウ８は全て異なると判断している。
・マーカー２７４
バンドパターン判別表では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ６ないし８は全て同じと判断しているが，鑑定意見書では，トットリフジタ１号とトットリフジタ２号とは同じ，タケシマキリンソウ６ないし８は全て同じ，トットリフジタ１号及びトットリフジタ２号とタケシマキリンソウ６ないし８は異なると判断している。
・マーカー２９３
バンドパターン判別表では，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７は同じと判断しているが，鑑定意見書では，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７は異なると判断している。
・マーカー３３２
バンドパターン判別表では，タケシマキリンソウ７とタケシマキリンソウ８は同じ，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７及び８は異なると判断しているが，鑑定意見書では，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７は同じ，タケシマキリンソウ６及び７とタケシマキリンソウ８は異なると判断している。
・マーカー３６６
バンドパターン判別表では，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７は同じ，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ６及び７は異なると判断しているが，鑑定意見書では，タケシマキリンソウ６とタケシマキリンソウ７は異なる，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウ７は同じと判断している。
ウ被告の主張について
(ｱ)原告がＰ２のもとでタケシマキリンソウの増殖を開始したのは平成２３年１２月頃である。原告がＰ９からタケシマキリンソウを仕入れていたことにするため，Ｐ２に「タケシマ」，「株数」を書いたポストイットを手渡したことは事実である。しかし，これは，平成２３年４月頃に，トットリフジタ１号が大量に枯れ，急遽苗を購入しなければならない事態となった際，やむを得ず，Ｐ４やＰ７の事前の了解なく増殖をし，後日同量分を購入する「後払い」方式を採ったものの，その後払いができていなかったことから，Ｐ９のＰ１１からタケシマキリンソウを仕入れていたことにして辻褄を合わせるために行ったことである。(ｲ)原告は，被告の育成者権を侵害した事実がなかったことから，Ｐ１０の提案には応じていない。
(3)争点３（被告の本件育成者権１に基づく請求は，本件品種登録１に無効・取消理由があることにより，権利濫用として許されないか）について
（原告の主張）
ア原始的瑕疵１（育成者性の欠如）
被告は，Ｐ５がトットリフジタ１号を「育成」（人為的変異又は自然的変異に係る特性（重要な形質に係る特性）を固定し又は検定すること）したとして品種登録を受けているが，真実は，単に桐蔭横浜大学准教授(当時)のＰ１２（以下「Ｐ１２准教授」という。）から譲り受けたタケシマキリンソウをそのまま登録したにすぎない。
トットリフジタ１号は公知の植物体であるタケシマキリンソウにすぎないのであるから，そもそも品種登録の要件を満たさないものであるが，仮に品種登録の要件を満たすとしても，「育成者」と認定される可能性があるのはＰ１２准教授である。したがって，本件品種登録１は「育成者」でない者が出願した冒認出願であり，無効又は取消事由がある。
万が一，トットリフジタ１号が品種登録の要件を満たしたうえ，Ｐ５がその育成に何らかの寄与をしたとしても，Ｐ１２准教授に無断で行った出願は共同出願違反であるから，本件品種登録１は無効又は取消事由がある。
イ原始的瑕疵２（区別性の欠如）（予備的主張）
トットリフジタ１号はＰ５がＰ１２准教授から譲り受けたタケシマキリンソウなのであるから，その「タケシマキリンソウ」と明確区別性などない。このことは，次の事実から明らかである。


(ｱ)一般社団法人日本食品分析センター（以下「日本食品分析センター」という。）によるＤＮＡ塩基配列解析試験の「試験報告書」（甲６３）の鑑定結果は，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウが遺伝子のレベルで同一の品種であること，トットリフジタ１号がキリンソウとは別種であることを示している。また，Ｐ１２准教授のタケシマキリンソウとトットリフジタ１号はＰ８教授のＤＮＡ鑑定において一致しており（甲１４０，１４１），Ｐ８教授自身両者について「同一の植物，クローンだと思います」と述べている（甲１０２の２ｐ９１）。(ｲ)そもそもトットリフジタ１号はキリンソウ由来ではなく，タケシマキリンソウ由来であり，また，Ｐ１２准教授は，Ｐ５に，同人が品種登録の申請を行う前にタケシマキリンソウを譲渡したものである。
(ｳ)トットリフジタ１号は，Ｐ１１が保有していたイエリト社から購入したタケシマキリンソウとも明確区別性がない。このことは，①トットリフジタ１号と「タケシマキリンソウ」の区別はできない旨Ｐ１１が述べていること（甲１４９），②Ｐ８教授のＤＮＡ鑑定の結果，トットリフジタ１号と一致したとされるＰ１１・１ないし５（甲１５０）とＰ１１・２０ないし２２（甲１４４）はイエリト社から購入したタケシマキリンソウであること（甲１４８）から明らかである。(ｴ)トットリフジタ１号とタケシマキリンソウは，ともに多くの花を付ける特性を有するものであり，このことは，これらの品種登録願に添付された写真から明らかである。
(ｵ)種苗法６８条は「詐欺の行為により品種登録を受けた者」に対する処罰を規定している。育成者権者が，トットリフジタ１号がＰ１２准教授から譲り受けたタケシマキリンソウであることを秘して，柏崎産のキリンソウ由来である旨を故意に申告し，又は育成者と認定されるべきＰ１２准教授に無断で品種登録を受けたというのであれば，種苗法６８条に該当する行為であり，許されるものではない。したがって，本件品種登録１は無効又は取消事由がある。
ウ原始的瑕疵３（未譲渡性（新規性）の欠如）
トットリフジタ１号はＰ５がＰ１２准教授から譲り受けたタケシマキリンソウであるところ，Ｐ１２准教授は，そのタケシマキリンソウをＰ５だけでなく緑化関係の企業数社に配った旨証言している。
そして，仮にトットリフジタ１号が品種登録の要件を満たすとすれば，育成権者はＰ１２准教授と認定されるべきであるところ，そのＰ１２准教授が守秘義務を課すことなく「業として」タケシマキリンソウを譲渡していたのであるから，当該品種登録は未譲渡性（新規性）の要件を満たさない。
なお，Ｐ１２准教授がタケシマキリンソウを「業として」譲渡していたという事実は，タケシマキリンソウが公知の植物体であったことを示す事実でもある。したがって，本件品種登録１は無効又は取消事由がある。
エ後発的瑕疵１（均一性，安定性の喪失）
登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生，登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生の特性をそれぞれ比較すると，それぞれが特性において「明確に区別される」ことが明らかである。(ｱ)登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生の特性の差異（別紙「特性対比表①」）
上記のとおり登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生の特性の差異は１０点である。
(ｲ)登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生の特性の差異（別紙「特性対比表②」）
上記のとおり，登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生の特性の差異は９点である。
(ｳ)鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生の特性の差異（別紙「特性対比表③」）
別紙「特性対比表③」のとおり，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生の特性の差異は，次の４点である。なお，鑑定フジタ１年生と鑑定フジタ２年生の量的形質については，測定値が記載されているため，階級差が１のものでも階級幅が１以上かどうか判断できる。したがって，それら階級差が１で階級幅が１以上の量的形質も，「明確に区別される」程度の差異があるとして以下記載している。ａ「７    茎の長さⅠ」（量的形質）階級差は１ｂ「８    茎の長さⅡ」（量的形質）階級差は１ｃ「３９    花序の長さ」（量的形質）階級差は３
ｄ「４０    花序の幅」階級差は２
(ｴ)なお，登録時のトットリフジタ１号と登録時のトットリフジタ２号の特性の差異は，次の４点である。（別紙「特性対比表④」）
ａ「５    草丈Ⅱ」（量的形質）階級差は２
ｂ「６    茎の伸長程度」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は２
ｃ「８    茎の長さⅡ」（量的形質）階級差は２
ｄ「１９    葉の鋸葉の形」（質的形質・疑似の質的形質）階級差は３
(ｵ)まとめ
以上からすると，登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の特性の差異は，「明確に区別される」とされている登録時のトットリフジタ１号と登録時のトットリフジタ２号の特性の差異よりも，数も多ければ階級差も大きいものもある。
そして，登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ２年生の特性の差は前記のとおりであり，鑑定フジタ２年生は平成２３年８月頃に挿し木をした株であることからすると，遅くとも平成２３年８月頃までには，登録時のトットリフジタ１号と区別性を有し，種苗法３条１項３号（安定性）の登録要件を欠くに至っていたというべきである。
そして，この事実は，平成２３年８月の状況として，同一の繁殖の段階にある個体数に対し，相当に高い割合で異型個体（トットリフジタ１号と区別性が認められる個体）が存在し，トットリフジタ１号が均一性を欠いていたことを強く示唆している。


また，鑑定フジタ１年生と登録時のトットリフジタ１号の特性の差異は前記のとおりであり，挿し木をしてから１年程度経過した株と考えられる鑑定フジタ１年生は，鳥取警察署への提出日が平成２５年９月５日であることからすると，平成２４年８月頃に挿し木をした株ということになるから，遅くとも平成２４年８月頃までには，登録時のトットリフジタ１号とは区別性があり，種苗法３条１項３号（安定性）の登録要件を欠くに至っていたというべきであり，いずれにしても後発的取消事由（同法４９条１項２号）を有することが明らかとなっている。そして，前記同様に，この事実は，平成２４年８月の状況として，トットリフジタ１号が均一性を欠いていたことを強く示唆している。
さらに，鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の特性も，「明確に区別される」程度に異なっていることから，トットリフジタ１号は，遅くとも平成２４年８月頃には均一性・安定性の要件を充たしておらず，トットリフジタ１号の登録は取消事由があることが明白である。
オ後発的瑕疵２（均一性の喪失）
本件比較栽培試験に用いられた鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生は，個別の株ごとに見ると，形質ごとの平均値から１階級値以上異なった物も多くある。したがって，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生は，個別の株ごとでは「明確に区別される」と判断されることとなり，均一性の要件に欠ける。すなわち，別紙⑤，別紙⑥から明らかなとおり，形質№５「草丈Ⅱ」は①鑑定フジタ１年生においては２０株中１０株が平均値から１階級値以上離れており，②鑑定フジタ２年生においては２０株中７株が平均値から１階級値以上離れている。また，形質№１０「茎の太さⅡ」は①鑑定フジタ１年生においては２０株中４株が平均値から１階級値以上離れており，②鑑定フジタ２年生においては２０株中４株が平均値から１階級値以上離れている。
したがって，本件品種登録１は取消事由があることが明白である。
カ被告の主張について
(ｱ)特許法１０４条の４で特許侵害訴訟において主張が制限されるのは「当該特許を取り消すべき旨の決定又は無効にすべき旨の審決」が確定した時であり，行政手続において取り消さない（無効でない）という判断がされたときは，主張は制限されない。また，特許無効審判においても，一度確定した審判につき「当事者及び参加人は，同一の事実及び同一の証拠に基づいて」（特許法１６７条）再度審判を求めることはできないとされている。しかし，原告の申立てにかかる異議決定（甲１４）では，「品種登録制度における登録の単位は『種』よりも小さい集団である『品種』であり，・・・異議申立人が添付している証拠は，いずれもタケシマキリンソウの『種』に関する記述にとどまり，タケシマキリンソウ種に属する特定の『品種』が公然知られていたことを示すものではない。」（４ｐ）という理由によって申立てが棄却されているのであるから，抽象的な主張であったことが問題とされたもので，実質的に具体的な判断がなされたものではない。また，Ｐ１０の異議申立て及びＰ１３の異議申立て並びにこれらに対する取消請求訴訟の存在は，そもそも本件訴訟の当事者ではない者の手続であるから，特許法１０４条の３の趣旨を勘案しても主張が排斥される根拠とはなり得ないものである。加えて，本件においては行政手続に提出されていない事実，証拠に基づいて種苗登録の無効又は取消事由を主張しているのであるから，被告の主張には理由がない。また，異議申立棄却決定に対する取消訴訟において判断されたのは，主として行政事件訴訟法上の論点であり，トットリフジタ１号の無効ないし取消原因の有無については判断されていない。
(ｲ)トットリフジタ１号は，量的形質に関し，鑑定フジタ２年生とは４項目，鑑定フジタ１年生とは５項目もの相違が確認されているところ，これは被告のいうような生育環境の違いでは説明のつかない程度の差異である。また，トットリフジタ１号は，鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生と，生育環境の影響を受けにくい質的形質及び疑似の質的形質においても明らかに相違しており，これも，被告のいうような栽培地や栽培年の違いでは説明がつかないものである。(ｳ)農水省登録出願審査要綱の「第５   安定性の判定に関する基準」では，「２安定性は出願品種について・・・全ての繁殖の段階の個体」で「安定性」が必要とされ，また，種苗法第３条１項３では，「繰返し繁殖させた後においても特性の全部が変化しないこと」とされており，繁殖の段階の規定はない。すなわち，仮に「１年生株」と「２年生株」があるとしても，「１年生株」も「２年生株」もその特性が「同じでなければならず」，「１冬越したものと２冬越したもの」の特性が違っていてよいことにはならない。
（被告の主張）
ア原始的瑕疵１（育成者性の欠如）の主張についてＰ５がトットリフジタ１号の育成を開始したのは平成１０年４月であるのに対し，Ｐ１２准教授がＰ５にタケシマキリンソウを譲渡したのは平成１２年である（乙７４の４ｐ及び１４ｐ）から，トットリフジタ１号を育成した者がＰ１２准教授であるとは認められず，Ｐ５の育成に関与（共同育成者）したとも認められない。
イ原始的瑕疵２（区別性の欠如）の主張について
(ｱ)複数の異議申立ての事実と原告の異議申立て
トットリフジタ１号については，農林水産省に対して次のとおり主張する異議申立てがなされている。
①原告（甲１４）
トットリフジタ１号は公然知られた品種であるタケシマキリンソウと明確に区別されず，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものである。
②Ｐ１０（甲１５）
トットリフジタ１号及び２号は公然知られた品種であるタケシマキリンソウと明確に区別されず，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものである。
③Ｐ１３（乙８２及び乙８３）
別種を親と偽った登録申請である。


トットリフジタ１号及び２号は公然知られた品種であるタケシマキリンソウと明確に区別されず，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものである。そして，これらの異議申立ては全て棄却（甲１４及び甲１５）又は却下（乙８３）されており，②の異議棄却決定に対しては取消訴訟が提起されたが，Ｐ１０の請求棄却判決が確定している（乙８０及び乙８１）。特に重要な事実は，原告自身が「トットリフジタ１号は公然知られた品種であるタケシマキリンソウと明確に区別されず，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものである」との異議申立てを行い，これが棄却されている事実である（甲１４）。種苗法そのものには準用はないが，登録要件を欠く育成者権の行使が権利の濫用であると解釈されることからすれば（知財高判平成１８年１２月２１日平成１８年（ネ）第１００５９号[エリンギ事件高裁判決]），行政手続において一旦争い確定した事実を，再度主張することは，特許法１０４条の３の趣旨からして，「特許無効審判により・・・無効にされるべきものと」認められないことから，事実上排斥されるべきこととなる。また，訴訟法的にも異議申立ての蒸し返しであり，特許法１０４条の３第２項の趣旨からも，そもそも当該主張自体許されないものと解される。よって，原告主張の無効又は取消事由のうち，「トットリフジタ１号は公然知られた品種であるタケシマキリンソウと明確に区別されず，種苗法３条１項１号の規定に違反して登録されたものである。」との主張は，そもそも主張自体失当である。
(ｲ)特性が異なること
タケシマキリンソウは花が沢山咲くのに対し，トットリフジタ１号は花があまり咲かない（乙４３Ｐ１０供述調書３ｐ）。また，甲７９に記載のとおり，これらは葉形，葉長等も異なるものである。
また，トットリフジタ１号が他の品種と区別性が認められた特徴部分は「『新潟在来』及び『佐渡在来』と比較して，冬季の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等」である（甲９２の２「（４）区別性について」，甲９２の４）ところ，登録時のトットリフジタ１号，鑑定フジタ２年生及び鑑定フジタ１年生は，いずれも冬季の茎の伸長程度（番号６）は「強」とされている（乙５０，乙５１，甲１００の１及び甲１００の２）。
これに対し，タケシマキリンソウは，冬季（１２月ないし１月）において，ほとんど茎の伸長が認められない。
以上のとおり，少なくとも，①花の咲く数，②冬の茎の伸長程度の２点において，トットリフジタ１号とタケシマキリンソウとは明確に異なることから，両品種の間に明確区別性が認められることは明らかである。
(ｳ)ＤＮＡが異なること
原告は，トットリフジタ１号とキリンソウのＤＮＡが異ならないことを理由に，新潟県柏崎産のキリンソウが母親であるとする被告の主張は虚偽であるとして，Ｐ５が育成者であることを否定する。
しかし，原告の根拠とするＤＮＡ分析結果は，日本食品分析センターの鑑定結果にすぎない。そもそも，現在国として植物のＤＮＡ分析技術が開発され，又は開発中のものは稲などにとどまり，キリンソウは含まれていない。すなわち，キリンソウ自体のＤＮＡ分析技術は開発されていないものであるから，原告のいうＤＮＡ分析結果は信用性がない。
(ｴ)Ｐ１２准教授及びＰ１１のタケシマキリンソウとトットリフジタ１号とがＰ８教授のＤＮＡ鑑定において一致したとの主張についてＰ１２准教授もＰ１１もトットリフジタ１号をタケシマキリンソウとあわせて育成していたことから，ＤＮＡ鑑定（甲１４０，甲１４４）においてトットリフジタ１号とＤＮＡ情報が同一であるとされたキリンソウは，いずれもトットリフジタ１号であると認められる。
また，ＤＮＡ鑑定（甲１４０，甲１４４）に供された「タケシマキリンソウ平成１１年鉾葉」は，真実は平成２５年頃にＰ１２准教授が入手したものであることから，当該「タケシマキリンソウ平成１１年鉾葉」が「トットリフジタ１号」との間でＤＮＡ鑑定によれば同一品種と認められるとしても，トットリフジタ１号の品種登録出願日後の品種と一致しているにすぎず，区別性欠如の理由として失当である。トットリフジタ１号と混入可能性のない場所で育成されたタケシマキリンソウは，いずれもトットリフジタ１号とはＤＮＡ情報が異なるとの鑑定結果が出ている。そもそも，ＤＮＡ鑑定の結果は間接証拠にすぎず，原告自身もその妥当性，信用性を否定している。
区別性有無の判断において最も重要なのは比較栽培試験であるにもかかわらず，本件では，タケシマキリンソウとトットリフジタ１号との比較栽培試験が行われていない。
ウ原始的瑕疵３（未譲渡性（新規性）欠如）の主張についてタケシマキリンソウは出願品種であるトットリフジタ１号とは区別される異なる品種であることから，原告の主張は前提において失当である。加えて，Ｐ１２准教授がトットリフジタ１号の出願日（平成１６年２月１０日）前にタケシマキリンソウを第三者に譲渡したことは認めるが，当該譲渡が「業として」なされたことは否認する。
エ後発的瑕疵１（均一性，安定性の喪失）の主張について
(ｱ)栽培条件の相違について


植物体の生育には，土壌，気温（寒暖差含む），湿度，日照，通風等，種々の条件が影響する。したがって，栽培条件が異なる植物体を比較しても，均一性や安定性の有無を判断することはできないから，登録時のトットリフジタ１号と，異なる栽培条件における鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生との均一性・安定姓の喪失を主張する原告の主張は，前提において理由がない。すなわち，登録時のトットリフジタ１号は平成１９年１月１２日の鳥取県岩美郡＜以下略＞における特性を調査したものである（甲９２の２ないし４）。これに対し，鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生は，いずれも平成２６年１月ないし８月における，茨城県つくば市＜以下略＞における特性を調査したものである（乙５０及び乙５１）。このように場所も時期も異なることからすれば，その土壌，気温，日照時間，通風等全て異なるのであり，登録時のトットリフジタ１号と鑑定フジタ１年生及び鑑定フジタ２年生の栽培条件が異なるものであることは自明であり，異なる栽培条件であることを無視した原告の主張は理由がない。原告は，質的形質及び疑似の質的形質は生育環境の影響を受けにくいと主張するが，「１１茎の色」，「２４    葉のアントシアニンの着色部位」は日照条件の影響を少なからず受けるのであり，「１４葉形」，「４８    葯の色」も連続して変異するものであるから，栽培条件で説明がつかないものではない。(ｲ)原告の主張に理由がないことは，均一性（種苗法３条１項２号）の要件が，「同一の繁殖の段階（同一世代）に属する植物体の全てが特性の全部において十分に類似していること」と，同一世代であることを要求していることから自明である。
すなわち，均一性の要件は「同一の繁殖の段階」の比較が必要であり，齢の異なる植物体を比較することに意味はない。
オ後発的瑕疵２（均一性の喪失）の主張について
上記なめこ事件知財高裁判決が判示するとおり「特性差が上記の範囲内にとどまらないとしても，相違する項目やその程度，植物体の種類，性質等を総合的に考慮して，『登録品種と特性により明確に区別されない品種』への該当性を肯定することができる場合もある」のである。
そして，トットリフジタ１号が他の品種と区別性が認められた特徴部分は「『新潟在来』及び『佐渡在来』と比較して，冬季の茎の伸長程度が強く，萌芽が早いこと等」である（甲９２の２「（４）区別性について」，甲９２の４）。この点，登録時のトットリフジタ１号，鑑定フジタ１年生，鑑定フジタ２年生は，いずれも冬季の茎の伸長程度（番号６）は「強」とされている（乙５０，乙５１，甲１００の１及び甲１００の２）。
よって，それ以外の特性において差異が生じていることを理由に均一性の欠如をいう原告の主張には理由がない。
(4)争点４（消尽の成否）について
（原告の主張）
原告製品３には，被告から許諾を受けたフジタが生産しＰ７を介して原告に販売したトットリフジタ１号が使用されていた（甲２８，甲３８，甲３９）。種苗法２１条４項は，「専用利用権者若しくは通常利用権者の行為により登録品種等の種苗，収穫物又は加工品が譲渡されたときは，当該登録品種の育成者権の効力は，その譲渡された種苗，収穫物又は加工品の利用には及ばない」と規定されている。
よって，原告製品３については，最初の譲渡の時点で被告の育成者権は消尽しており，その効力は「その譲渡された種苗，収穫物又は加工品の利用」には及ばない。
また，原告製品３に使用されていたメキシコマンネングサが，トットリフジタ１号と特性により明確に区別されることは既に説明した。したがって，原告が原告製品３を販売する行為について，被告の本件育成者権１侵害に基づく損害賠償請求権は存在しない。
（被告の主張）
原告は，被告に無断でトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号の種苗を増殖しているものであるから（種苗法２１条４項但書き），最初の譲渡の時点で被告の育成者権は消尽しているとの主張は失当である。
第３当裁判所の判断
１争点１（確認の利益の有無）について
(1)確認の利益が認められるためには，原告の権利又は法律的地位に危険・不安が現存し，かつ，その危険・不安を除去する方法として原告被告間に当該請求について確認判決をすることが有効適切であることが必要である。ところで，本件では，争点１に関する当事者の主張のとおり，本件種苗１及び２であるタケシマキリンソウがトットリフジタ１号及びトットリフジタ２号と特性により明確に区別される別品種であることは当事者間に争いがなく，そのため，被告は，原告が同種苗を生産等する行為やそれを使用した原告製品１及び２を販売する行為について，被告が本件育成者権に基づく差止請求権を有しないことを争っていない。そこで，原告の請求第１項及び第２項に係る差止請求権不存在確認の訴えについて，確認の利益が認められるかが問題となる。
(2)証拠及び弁論の全趣旨によれば次の事実が認められる。アＰ１４は，平成２６年１０月７時点のウェブページにおいて，「植物における登録品種は財産です！」との表題の文書を掲載していた（甲３７）。そこでは，「屋上緑化や壁面緑化で使用されている常緑キリンソウ（トットリフジタ１号（登録番号１５８６６号））は，種苗法で保護された植物です。」，「常緑キリンソウの正規品の利用に当たりましては，常緑キリンソウ普及協会において物件登録…を行い管理しております。購入に当たりましては，正規品・正規取扱店をご利用下さい。」と記載し，正規取扱店として，Ｐ１５，Ｐ１６，Ｐ１４を記載していた。なお，Ｐ１５は，Ｐ４と本店所在地及び代表者を共通にする会社である（甲３６）。イ被告の代理人弁護士は，原告に対し，同年１１月１１日付けの通知書において，「貴社は，通知人に無断で，トットリフジタ１号，トットリフジタ２号を業として生産，販売しており，通知人の育成者権を侵害するものと思料されます。」として，その生産販売等の中止を求めた（甲４５）。


ウ常緑キリンソウ普及協会は，平成２７年１月２６日以降，「建築士事務所各位様」宛てに，「常緑キリンソウ増殖品にご注意ください」とのタイトルの下に，「最近「常緑キリンソウ」（トットリフジタ１号：品種登録番号１５８６６号）を違法に増殖したもの（種苗法違反）が出回っていることが確認されています。「常緑キリンソウ」をご使用の際は，正規の販売代理店でお買い求めいただきますようお願い申し上げます。」，「＊種苗法の適用範囲は工事を行った業者も流通業者も適用範囲となります。」，「逮捕者罪名    種苗法違反会社名ブルージー・プロ株式会社役員    Ｐ１７」などと記載し，原告代表者が逮捕されたことを報じる読売新聞の記事を添付した書面を建築士らに配布したが，同書面では，常緑キリンソウ普及協会の構成員として，Ｐ１４とＰ１５が記されていた（甲８７）。エＰ１６は，平成２７年７月７日，原告の取引関係者に対し，「鳥取地方裁判所にて，常緑キリンソウを無断名で増殖した農業経営者Ｐ２の判決がありました。…よって主犯格のＰ１７社長もこれで有罪が確定しました。もし御社でブルージー・プロの取引（施工）がされているところがあればお知らせ願います。このまま，対処しないで放置しておきますと，施主様にご迷惑をおかけすることになります。」などと記載した電子メールを送付した（甲８８）。オＰ１４の平成２７年１１月２日時点のウェブページには，「常緑キリンソウに関する重要なお知らせ常緑キリンソウ違法増殖販売者に種苗法違反との有罪判決」と題し，「常緑キリンソウ「トットリフジタ１号」を違法増殖販売していた容疑（種苗法違反）で，２０１５年１月２５日に逮捕された緑化事業会社が，同年２月１５日に起訴されました。同年５月２５日，植物を生産していた農場経営者は罪を認め，検察が求刑し，同年７月６日，種苗法違反の罪で１年２か月執行猶予３年の有罪判決が下されました。」と記載する記事が掲載されている。同記事の中では，「常緑キリンソウを購入する際には，必ず下記の点を確認しましょう。１常緑キリンソウの正規品・正規品取扱店なのか確認しましょう。２常緑キリンソウ（トットリフジタ１号）と違う場合には，必ず使用されている品種を確認しましょう。…４トットリフジタ１号との明確な特性の違いがあるかを確認しましょう。」，「落葉のキリンソウは何ら問題はありませんが，常緑キリンソウと認められている物はトットリフジタ１号及び２号のみです」，「常緑キリンソウとしてトットリフジタ１号及び２号と名前が違う形で販売されている物には，特に注意が必要です。」などと記載されている（甲８９）。
(3)前提事実のとおり，平成２６年４月発行の原告の屋上緑化総合カタログでは，原告が販売している「みずいらず」及び「みずいらずスーパー」にはタケシマキリンソウを使用している旨が記載されているところ，後記争点２に関する判断のとおり，原告は，平成２４年２月頃以降，商品に用いるきりんそうをトットリフジタ１号からタケシマキリンソウに切り換えるべく，Ｐ２にアルペンガーデンやまくさ（以下「やまくさ」という。）等から購入したタケシマキリンソウを栽培させるようになり，同年１０月の営業会議ではタケシマキリンソウを本格採用する方針とし（甲１４０），平成２５年５月にはトットリフジタ１号の在庫を処分し（乙２５，乙４６），同年４月１９日以降はＰ１１がドイツのイエリト社から購入して生産したタケシマキリンソウの出荷を受けるようになったこと（乙４１及び４２）からすると，少なくとも平成２６年５月以降の「みずいらず」及び「みずいらずスーパー」には，本件種苗１及び２のタケシマキリンソウを使用していると認めるのが相当であり，同時期以降のそれら商品は，それぞれ原告製品１及び原告製品２であると認めるのが相当である。
そして，前提事実のとおり，原告は，原告製品１及び原告製品２を「常緑キリンソウ」を使用するものと宣伝しているところ，「常緑キリンソウ」とは冬期も枯れない常緑性のキリンソウという程度の意味と解され，タケシマキリンソウが文献において，着葉状態で越冬する「常緑系キリンソウ」として紹介されていること（甲５５）からすると，原告がタケシマキリンソウを「常緑キリンソウ」と呼んで販売
することは不合理なことではない
これに対し，上記認定のとおり，常緑キリンソウ普及協会が配布した書面（(2)ウ）では，「最近『常緑キリンソウ』（トットリフジタ１号：品種登録番号１５８６６号）を違法に増殖したもの（種苗法違反）が出回っていることが確認されています。」として，トットリフジタ１号を明記する文脈もあるものの，「『常緑キリンソウ』をご使用の際は，正規の販売代理店でお買い求めいただきますようお願い申し上げます。」とも記載していることからすると，「常緑キリンソウ」という名前の種苗の正規品はトットリフジタ１号しかないとの認識を配布を受けた者に生じさせるおそれがある。
また，同じく常緑キリンソウ普及協会の構成員であるＰ１４が原告の取引関係者に送付したメール（(2)エ）にも，「常緑キリンソウ」を無断で増殖したことにより原告代表者らが有罪となった旨や，原告の取引をしているところがあれば知らせるよう願う旨が記載されており，これらを見た者は，原告による「常緑キリンソウ」の販売行為全般が種苗法違反となるものと理解するおそれがあるというべきである。さらに，Ｐ１４は，ウェブページ（(2)オ）において，「常緑キリンソウと認められている物は，『トットリフジタ１号及び２号』のみです。」とまで記載しており，これは，原告による「常緑キリンソウ」の販売行為全般が種苗法違反となるものと理解させるに足りる記載であるといえる。