そして，同常会が行われたのが，岐阜県知事が本件許可申請書のＡ１１はその陳述書（甲３９）において，いずれかの常会で「縦覧」という言葉を聞いた記憶があると陳述していること，常会日誌には，同常会についての記載として，「Ｔの工事の許可がおりた」との記載があるが，本件許可申請に関し，同時期に工事が行われたり，何らかの許可がなされた事実はなく，「工事」が「公示」の誤記であるとも考えられる（常会日誌のこの部分を記載したＡ８は陳述書（甲３８）に同旨の記載をしている。）ことから，同常会において，Ｆは，本件許可申請における告示縦覧手続について説明したと認められる。
ｂ被告は，証人Ｒの証言を根拠に，Ｆは，４回にわたりＩ町内会常会において，本件施設等の設置計画等について説明したと主張する。しかし，証人Ｒは，自身が常会に参加したことは一度もなく（証人Ｒ），Ｆから報告を受けた内容を述べるにすぎないのであって，同証人の証言のみによって，常会日誌に，Ｔに関する事項及びＦの発言に関する事項が全く記載のない常会において，Ｆが本件施設等の設置計画等について説明をしたことは認められない。
また，被告は，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１が作成された時期は，いずれも両承諾書の日付欄に記載された日付頃であると主張する。しかし，証拠（乙４８，４９，証人Ｌ）によれば，両承諾書が作成されたのは常会の数日後以内であると考えられること，Ｌが本件墓地の管理責任者に就任したのが平成１９年４月であると認められること，Ａ１０，Ｎ及びＡ８はいずれもＦから４月頃に承諾書の作成を依頼されていることからすれば，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１が作成されたのは平成１９年４月２８日の常会の数日後であると認められ，被告の主張は採用できず，日付欄に記載された日付は，後に書き加えられたものであると認められる。
ｃ原告らは，Ｆは，常会において，新たに産業廃棄物処理施設を設置する計画があること及びその内容について一切説明していないと主張し，常会において，Ｆは，従前のタイヤの焼却設備を新しくするという趣旨の話しかなされていない旨や承諾書のひな型を見たことはない旨の証言や陳述書が存在する。
しかし，Ｍは，平成２２年４月１６日付の岐阜県知事宛ての報告書（乙４８）において，平成１９年４月２８日の常会においてＦが承諾書を回覧したことを明確に記載しているところ，この書面は，本件報告書２が提出された直後に，その記載が事実とは異なることを説明するために作成されたものであり，Ｔ側に有利な記載がことさらになされるとは考え難く，また，時期的にも比較的記憶が鮮明な時期に作成されたものであって信用できること，Ｌ及びＭは，同常会後，Ｆから本件承諾書ひな形１への署名，押印を求められて，常会で話していたことに関するものであると認識して署名，押印したと認められるところ，後記のとおり本件承諾書ひな型１の記載内容からすれば，その内容は，従前のタイヤの焼却設備の更新ではなく，新たに産業廃棄物処理施設を設置するものであることが理解できることによれば，同常会においても，承諾書ひな形が回覧され，それに記載された施設の設置を計画している旨の説明がなされたと認められ，これに反する原告らの主張は採用できない。
また，原告らは，Ｆは，各年度のＩ町内会長及び本件墓地の管理責任者から承諾書を取得するに当たって，従前のタイヤの焼却施設を改善するだけである旨述べ，あるいは，従前からの継続であるとだけ述べたものであり，各町内会長及び管理責任者は，承諾書のひな形の内容を全く理解することなく，Ｆに言われるがまま署名押印したにすぎず，本件施設等の設置を承諾した事実はないと主張し，同主張に沿うおりの文言があらかじめ記載されていたのであって，これを見れば，従前のタイヤの焼却施設の改善や従前からの継続ではないことは容易にわかるものであり，また，承諾書に署名，押印した者らが，地域の代表者として署名押印を求められている状況において，その内容を一切見ずにこれに応じることは考え難い。しかも，Ｆが改善すると言っているタイヤの焼却施設は，そこから発生する悪臭等のために地域住民が迷惑を被ってきたものであったというのであるから，少なくとも新しくできる施設がどのように改善されるのかを確認するのが通常である。したがって，Ｌ，Ｍ，Ａ１０，Ｎ及びＡ８はいずれも本件承諾書ひな形１又は２記載の内容を理解した上で署名，押印をしたものといえ，上記原告らの主張は採用できない。
イ検討
従前の適正処理条例２２条１項は，廃棄物処理法１５条１項による許可を受けようとする者に対し，当該許可に係る産業廃棄物を処理する施設の設置等に伴い生活環境に影響を及ぼすおそれのある地域に住所を有する者（関係住民）に対し，説明会の開催等により，当該産業廃棄物を処理する施設の設置等に係る計画内容の周知を図らなければならない旨規定し，同条２項は，関係地域を管轄する市町村長から関係住民に対する説明会の開催を求められたときは，誠実に対応しなければならないと規定する。
同条１項は，周知を図る手段については何ら規定をしておらず，同条２項の規定からすれば，説明会の開催も義務的であるとはされてない。とすれば，周知義務の履行として事業者に求められる行為としては，何らかの形で関係住民に計画内容を周知することであり，廃棄物処理法の規定する手続である，利害関係人の意見書の提出（同法１５条６項）を行う契機になる程度のものであれば足りるというべきである。
Ｆは，平成１
９年４月２８日の常会において，従前稼働させていたタイヤの焼却施設の改善をする旨説明し，新たに設置を計画している施設の内容として，本件承諾書ひな形１を回覧し，平成２１年８月２８日の常会において，本件許可申請における告示縦覧手続について説明したことが認められ，本件の全証拠によっても，両常会において，参加した住民が，Ｆに対して，本件施設等について質問することを妨げる事情があったとは認められない。また，Ｆは，平成１９年度から２１年度のＩ町内会長，平成１９年度及び２１年度の本件墓地の管理責任者から承諾書を取得している
本件施設等の内
容を認識し，その設置に承諾する趣旨で署名，押印をされたものであると認められる。


かかる事情からすれば，Ｆは，少なくとも１回，Ｉ町内会常会において，本件施設等の新設について説明をし，本件許可申請に係る告示縦覧についての説明もしている上，平成１９年度から２１年度の地元住民の代表者から承諾書を得ており，常会に参加した住民等がＦに本件施設等や本件許可申請について質問し，又は縦覧に供されている本件許可申請書を閲覧するなどして，廃棄物処理法上の意見書の提出を行う契機を十分に与えていたということができる。
したがって，Ｔは，従前の適正処理条例２２条の求める周知義務を履行したといえる。よって，従前の適正処理条例２２条１項と廃棄物処理法１５条の２第１項２号の関係を検討するまでもなく，岐阜県知事の，周知義務を履行していないことを理由として，周辺地域の生活環境の保全について適正な配慮がなされたものであるとは認められないとした判断は誤りであると認められる。
３争点   （Ｔが，関係住民への周知及び承諾書の取得状況について岐阜県に虚偽の報告をしたか）について
Ｔの岐阜県に対する報告状況
ア報告書１について
Ｔは，本件許可申請後に，岐阜県環境生活部廃棄物対策課長からの「事前に地元への説明を行うこと」との確認事項への回答として，岐阜県に対して，Ｌ承諾書１，Ｍ報告書１，Ｎ承諾書，Ａ８承諾書，Ｄ総合事務所長意見書及び本件回答書を添付した以下の内容の報告書１を提出した（乙２４の２。
平成１９年２月２８日
町内会常会において事業内容について説明し，隣接地としてＪ墓地管理責任者のＬ氏より３月２０日に承諾書にサイン・捺印をして頂く。
平成１９年１１月２８日
町内会常会において事業内容について説明し，町内会として承諾して頂き，１２月２０日に町内会長名にて承諾書にサイン・捺印して頂く。
平成２１年４月２８日
県への書類の提出のため常会で承諾書の日付けの変更のため説明し，承諾書にサイン・捺印して頂く。
平成２１年８月２８日
常会において告知，縦覧の書類の説明を致しました。自社に提出書類が有りますので，いつでも説明する旨を報告致しましたが，内容についての問い合わせはありませんでした。
許可後，着工前に常会にて説明を行い，地元住民に迷惑をかけないよう十分配慮いたします。
イ県庁での口頭説明
本件設置許可後である平成２２年３月１１日，岐阜県庁においてＦ及びＴの取締役２名に対して，本件許可申請に関する住民への説明状況等についての聞き取りがなされ，その際，Ｆは以下のとおり説明した（乙２７）。常会において，承諾書に記載している事項を読み上げて説明している。そのほかにも，会社を新しく設立して事業を行うこと，稼働時間を８時間から２４時間に延長すること，処理を行う品目について説明している。報告書１に記載した，常会における説明について，平成１９年２月２８日及び平成２１年８月２８日の常会においては報告書に記載のとおり説明している。平成１９年１１月２８日の常会については記憶があやふやである。平成２１年４月２８日の常会については，記載事項に誤りがあり，町内会長から，「過去に承諾をしていた内容と変わらないので，常会での説明はない。」と言われたため，常会では説明していない。
ウ報告書２について
Ｔは，上記口頭報告後，岐阜県東濃振興局恵那事務所長から，報告書１
の記載内容について
況（説明対象者，説明内容，配布資料等）及びその再確認の方法，②上記内容についての具体的な計画の報告を求められたことに応じて，Ｌ承諾書２，Ｍ報告書２，Ｎ承諾書，Ａ８承諾書を添付した以下の内容の報告書２を提出した（乙２８，ア，イ）。
平成１８年１２月か平成１９年１月のＩ町内会常会
「承諾書」のひな形を渡し，それにしたがって，処理施設名，処理能力（処理量），処理品目等について説明した。若干の質問がなされたのでそれに答え，出席者の了解を得ました。
平成１９年２月２８日
Ｊ班の常会において説明をした。Ｉ町内会常会で詳しく説明をして了解を得た経緯があり，時間もそれほど経過していなかったことから，Ｉ町内会常会と比べれば簡単な説明に終わったと記憶している。
同年１１月２８日のＩ町内会常会
事業説明はしなかった。
平成２１年４月２８日のＩ町内会常会
新たな町内会長となったＮの自宅を訪ね，常会の席で説明の機会を作っていただきたいと申し出たら，Ｎが，事業計画に変わりがなければ皆もわかっていることだし，これまでの町内会会長も承諾書を書いてきていることであり，改めて常会で説明する必要はない旨述べた。
同年８月２８日のＩ町内会常会
岐阜県及び中津川市の当局から，この常会の席上で申請書が縦覧に供されることを住民に知らせるように指導を受けたため，９月１日から３０日まで縦覧できること，この件に関して意見や質問ができることを知らせた。そして，同じ物は当社でもお見せできますので，いつでも見に来てください，またいつでも説明させていただきます，と発言した。
再確認の方法について
Ｏ弁護士の協力を受け，Ｔや協力会社の資料，Ｆのメモ類，記憶，協力会社関係者の記憶を総合して確認した。
エＯ弁護士の報告書について
Ｏ弁護士は，岐阜県環境生活部廃棄物対策課長からの求めに応じ，同課長宛てに報告書２通を提出したが，同報告書において，各承諾書の原本については探すものの見つからないとされ，Ｌ承諾書２及びＭ承諾書２の作成経緯については「不明」，「解りかねる」などとされている。
虚偽報告の有無


ア上記２   記載のとおり，Ｆが周辺住民に対して本件許可申請に関する説明を行ったのは，平成１９年３月２８日，同年４月２８日及び平成２１年８月２８日の各Ｉ町内会常会においてのみであり，その他の同常会やＪ班常会においてＦが説明を行ったとは認められない。とすれば，報告書１において，Ｆが，平成１９年２月２８日，同年１１月２８日，平成２１年４月２８日の各Ｉ町内会常会において事業内容等の説明をしたとするのは，上記認定事実と異なる。また，Ｆによる，平成１９年２月２８日のＩ町内会常会で説明をしたとの報告内容は上記認定事実と異なる。さらに，報告書２において，Ｆが，平成１８年１２月か平成１９年１月のＩ町内会常会及び同年２月２８日のＪ班常会において説明をしたとするのは，上記認定事実と異なる。イまた，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１が作成されたのは平成１９年４月２８日のＩ町内会常会の数日後であると認められ，報告書１記載の両承諾書の作成時期は同認定事実と異なる。
ウさらに，前提事実，上記２   記載の事情及び証拠（証人Ｌ，乙４８，４９）によれば，Ｌ及びＭは，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１以外に承諾書に署名・押印をした事実は認められず，報告書２に添付されたＬ承諾書２及びＭ承諾書２は，Ｌ及びＭ以外の者がＬ承諾書１及びＭ承諾書１の署名・押印部分を用いて作成した変造書面であると認められる（証拠上，変造した者を特定することはできない。）。
エ以上によれば，Ｔは，岐阜県に対して，Ｉ町内会常会及びＪ班常会における説明状況，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１の作成時期並びにＬ承諾書２及びＭ承諾書２の作成の真正について，虚偽の報告をしていたと認められる。４争点⑷（岐阜県知事の，Ｔが「不正な手段により」本件設置許可を受けた（廃棄物処理法１５条の３第１項３号）との判断の適否）について岐阜県知事は，本件取消処分の理由として，Ｔが，周知義務を果たさず，廃棄物処理法１５条６項の定める意見書提出の機会を奪ったとの強い疑義があるところ，岐阜県に対し，地元への事業説明について虚偽の報告をすることにより周知義務を履行したと誤信させ，適正配慮要件を充足するという誤った判断をさせたとの事情によれば，「不正の手段」により本件許可を受け
たといえる
廃棄物処理法法１５条の３第１項３号の「不正な手段」とは，欠格事由に該当し，又は経理的基礎を有していないにもかかわらず，許可申請書や添付書類に虚偽の記載をしたり，許可の審査に関する行政からの照会・検査等に対し虚偽の回答をする，又は暴行，脅迫その他の不正な行為等，行政による，許可要件や，欠格要件の該当性に関する判断を誤らせるような行為をいう。そして，かかる手段を用いることによって，本来設置許可を得られないはずの者が設置許可を受けた場合，不正な手段により許可を受けた場合に当たる。これを本件についてみると，上記３Ｔは，本件許可申請後，岐阜県からの照会に対して報告書１を提出し，常会における説明状況等について虚偽の回答をしている。しかし，記載のとおり，Ｔは，本件許可申請に当たって，条例の求める周知義務を履行していたと認められ，周知義務の履行が適正配慮要件に影響を与えるか否かにかかわらず，Ｔは，本来許可を得られなかったはずの者であるとはいえないのであるから，上記虚偽回答によってはじめてＴが本件設置許可を受け得るに至ったとは認められない。
したがって，Ｔは，不正な手段により本件設置許可を受けたとはいえず，上記岐阜県知事の判断は誤りである。
５争点⑸（岐阜県知事の，Ｔがおそれがある者（廃棄物処理法７条５項４号ト）に該当するとの判断の適否）について
岐阜県知事は，本件取消処分の理由として，Ｔが，周知義務を果たしていないこと，岐阜県に対し，地元への事業説明について虚偽の報告をしたこと，岐阜県が回答を求めた事項に対して，当然回答できてしかるべき事実関係について誠意をもって回答しないこと，疑義のある承諾書について責任ある回答を行わないことから，廃棄物処理法１４条５項２号イで引用する同法７条５項４号トの規定するおそれがある者に当たり，同法１５条の２第１項４号に適合しているとは認められず，また，同法１５条の３第１項１号に該当す
るそこで以下，岐阜県知事が，


Ｔがおそれがある者に当たるとした判断の適否を検討する。廃棄物処理法１５条の３第１項１号，１４条５項２号イ，７条５項４号トが産業廃棄物処理施設の設置許可処分の取消事由として設置者が「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」に該当することを定めた趣旨は，産業廃棄物処理業が生活環境と公衆の衛生に関わる公共性の高い事業であることに鑑み，これに従事する業者の資質を一定水準に保つことにより，不法投棄等の違法，不適正な処理を防止するとともに，適正な処理体制の確保という観点から，産業廃棄物処理施設設置者に対し，その業務の公共的性質に見合った姿勢・資質を要請した点にあると解される。このような観点からすれば，「その業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると認めるに足りる相当の理由がある者」とは，設置許可を受けた者の資質，社会的信用性等の観点から，将来，その業務に関して不正又は不誠実な行為をすることが，相当程度の蓋然性をもって予想される者をいうと解するのが相当である。また，同法７条５項４号イからヘが，復権を得ない破産者のように資力に乏しいことが客観的に明らかな者や，未成年者，暴力団員，あるいは廃棄物処理法や生活環境を保全すべきことを目的とする法律に違反して有罪判決を受けた者のように，その能力や資質から，およそ産業廃棄物処理施設の適切な運営・管理を行うことができないことが一般的に肯定される者を列挙していることからすると，これらと併記されている「おそれがある者」に該当するのは，これらの者と同程度に客観的，定型的に判断できる場合に限られるといえる。ア原告らは，Ｔがおそれがある者に該当することを基礎づける事情として，①周知義務を履行していないこと，②承諾書を詐取的に取得したこと，③周知義務の履行について虚偽の報告をしたこと，④内容を改ざんした承諾書を提出したこと，⑤本件設置許可後，住民への説明状況について岐阜県から報告を求められたのに対し，更に虚偽の報告を重ねたことを主張し，岐阜県知事が本件取消処分に当たって考慮した事項も同様であると認められるので，これらの事情をもってＴがおそれがある者に当たるか検討する。
イまず，上記２   記載のとおり，Ｔは周知義務を履行していないとはいえず，Ｌ，Ｍ，Ａ１０，Ｎ及びＡ８は，承諾書ひな形の記載を理解した上で署名押印をしたと認められるから，上記ア①，②の事情は，前提となる事実の基礎を欠くものである。
ウ次に，上記ア③ないし⑤に関して，上記３   記載のとおり，Ｔは，報告書１，２及び県庁での口頭説明において，常会での説明状況，Ｌ承諾書１及びＭ承諾書１の取得時期について虚偽の報告をし，内容を変造した書面であるＬ承諾書２及びＭ承諾書２を提出している。
しかし，Ｔがそれらの報告をする契機となった，岐阜県等からの報告の要請は，本件許可申請の許否の判断との関係では，適正配慮要件の充足，ひいては周知義務の履行状況について確認するためのものであったと考えられるところ，上記のとおり，本件において周知義務は履行されていたのであるから，Ｔによる上記の虚偽報告は，本件許可申請の許否の判断には影響を与えないものであったといえる。また，本件設置許可後については，岐阜県職員から，地元住民の本件設置許可への反対の声が強いことを聞かされ，申請の取り下げの提案や，許可の取り消しの可能性の示唆をされながら，繰り返し周辺住民への説明状況についての確認・報告を求められており（乙２７，２８，４２），現状では許可が取り消される可能性があると考えたＴが虚偽の報告等に及んだと推認される。そして，Ｔは，本件設置許可後，Ｉ町内会常会及びＪ班常会において参加住民に対して説明を行い，類似施設への見学ツアーを手配し，住民説明会を開催しており（乙４０），地域住民からの理解を得るための努力をしていることも併せ考えれば，上記虚偽報告等の事実をもって，Ｔが，その資力や資質等から見て，産業廃棄物処理施設の運営・管理を適切に行うことを期待できないことが客観的，定型的に見て明らかであるとまでは認められず，おそれがある者に該当するということはできない。
エしたがって，岐阜県知事の，Ｔがおそれがある者に該当するとの判断は誤りであったと認められる。
６小括
以上よりすれば，岐阜県知事が本件取消処分の理由とした事情については，その判断にいずれも誤りがあり，同処分は理由のないものと言わざるを得ず，違法であると認められる。
したがって，本件取消処分を違法であるとして取り消した本件裁決の判断は違法であるとは認められない。
７争点⑹（本件裁決の手続違反）について
原告らは，本件裁決において，Ｔの関係住民への事業説明や承諾書の内容及び手続について実質的な審理を一切していないのであるから，本件裁決は，重要な事実について審理不尽であり，審理手続に違法があったと主張する。しかし，本件裁決は，承諾書の存在から，Ｔが誠意なく地元住民に対して事業の説明をしなかったとは言い難いと判断しているところ，本件承諾書ひな形１及び２の内容からすれば，それに住民の代表者たるＩ町内会常会長や本件墓地の管理責任者が署名・押印をしていること自体から周知状況を判断することは不合理といえず，本件裁決において上記の点に審理不尽があったとは言えない。
したがって，原告らの上記主張は認められない。
８結論
以上より，本件２キロ圏外原告らの請求は不適法であるから却下することとし，その余の原告らの請求にはいずれも理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
岐阜地方裁判所民事第２部
裁判長裁判官          武藤真   紀子
裁判官      入江克   明
裁判官      石黒史   岳
別紙１当事者目録    【省略】
別紙２関係法令
廃棄物処理法（廃棄物の処理及び清掃に関する法律）
第７条
第１項一般廃棄物の収集又は運搬を業として行おうとする者は，当該業を行おうとする区域（運搬のみを業として行う場合にあつては，一般廃棄物の積卸しを行う区域に限る。）を管轄する市町村長の許可を受けなければならない。ただし，事業者（自らその一般廃棄物を運搬する場合に限る。），専ら再生利用の目的となる一般廃棄物のみの収集又は運搬を業として行う者その他環境省令で定める者については，この限りでない。
第５項市町村長は，第１項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。
四申請者が次のいずれにも該当しないこと。
イ成年被後見人若しくは被保佐人又は破産者で復権を得ないもの
ロ禁錮
こ以上の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受


けることがなくなつた日から五年を経過しない者
ハこの法律，浄化槽法（昭和５８年法律第４３号）その他生活環境の保全を目的とする法令で政令で定めるもの若しくはこれらの法令に基づく処分若しくは暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律（平成３年法律第７７号。第３２条の２第７項を除く。）の規定に違反し，又は刑法（明治４０年法律第４５号）第２０４条，第２０６条，第２０８条，第２０８条の３，第２２２条若しくは第２４７条の罪若しくは暴力行為等処罰ニ関スル法律（大正１５年法律第６０号）の罪を犯し，罰金の刑に処せられ，その執行を終わり，又は執行を受けることがなく
なつた日から五年を経過しない者
ニ第７条の４若しくは第１４条の３の２（第１４条の６において読み替えて準用する場合を含む。以下この号において同じ。）又は浄化槽法第４１条第２項の規定により許可を取り消され，その取消しの日から五年を経過しない者（当該許可を取り消された者が法人である場合においては，当該取消しの処分に係る行政手続法（平成５年法律第８８号）第１５条の規定による通知があつた日前六十日以内に当該法人の役員（業務を執行する社員，取締役，執行役又はこれらに準ずる者をいい，相談役，顧問その他いかなる名称を有する者であるかを問わず，法人に対し業務を執行する社員，取締役，執行役又はこれらに準ずる者と同等以上の支配力を有するものと認められる者を含む。以下この号及び第１４条第５項第２号ニにおいて同じ。）であつた者で当該取消しの日から五年を経過しないものを含む。）ホ第７条の４若しくは第１４条の３の２又は浄化槽法第４１条第２項の規定による許可の取消しの処分に係る行政手続法第１５条の規定による通知があつた日から当該処分をする日又は処分をしないことを決定する日までの間に第７条の２第３項（第１４条の２第３項及び第１４条の５第３項において読み替えて準用する場合を含む。以下この号において同じ。）の規定による一般廃棄物若しくは産業廃棄物の収集若しくは運搬若しくは処分（再生することを含む。）の事業のいずれかの事業の全部の廃止の届出又は浄化槽法第３８条第５号に該当する旨の同条の規定による届出をした者（当該事業の廃止について相当の理由がある者を除く。）で，当該届出の日から五年を経過しない
もの
ヘホに規定する期間内に第７条の２第３項の規定による一般廃棄物若しくは産業廃棄物の収集若しくは運搬若しくは処分の事業のいずれかの事業の全部の廃止の届出又は浄化槽法第３８条第５号に該当する旨の同条の規定による届出があつた場合において，ホの通知の日前六十日以内に当該届出に係る法人（当該事業の廃止について相当の理由がある法人を除く。）の役員若しくは政令で定める使用人であつた者又は当該届出に係る個人（当該事業の廃止について相当の理由がある者を除く。）の政令で定める使用人であつた者で，当該届出の日から五年を経過
しないもの
トその業務に関し不正又は不誠実な行為をするおそれがあると
認めるに足りる相当の理由がある者
チ営業に関し成年者と同一の行為能力を有しない未成年者でその法定代理人がイからトまでのいずれかに該当するものリ法人でその役員又は政令で定める使用人のうちにイからトま
でのいずれかに該当する者のあるもの
ヌ個人で政令で定める使用人のうちにイからトまでのいずれか
に該当する者のあるもの
第１４条
第１項産業廃棄物（特別管理産業廃棄物を除く。以下この条から第１４条の３の３まで，第１５条の４の２，第１５条の４の３第３項及び第１５条の４の４第３項において同じ。）の収集又は運搬を業として行おうとする者は，当該業を行おうとする区域（運搬のみを業として行う場合にあつては，産業廃棄物の積卸しを行う区域に限る。）を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。ただし，事業者（自らその産業廃棄物を運搬する場合に限る。），専ら再生利用の目的となる産業廃棄物のみの収集又は運搬を業として行う者その他環境省令で定める者については，この限りでない。第５項都道府県知事は，第１項の許可の申請が次の各号に適合していると認めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。二申請者が次のいずれにも該当しないこと。
イ第７条第５項第４号イからトまでのいずれかに該当する者ロ暴力団員による不当な行為の防止等に関する法律第２条第６号に規定する暴力団員（以下この号において「暴力団員」という。）又は暴力団員でなくなつた日から五年を経過しない者（以下この号において「暴力団員等」という。）
ハ営業に関し成年者と同一の行為能力を有しない未成年者でそ
の法定代理人がイ又はロのいずれかに該当するもの
ニ法人でその役員又は政令で定める使用人のうちにイ又はロの
いずれかに該当する者のあるもの
ホ個人で政令で定める使用人のうちにイ又はロのいずれかに該
当する者のあるもの
ヘ暴力団員等がその事業活動を支配する者
第１５条
第１項産業廃棄物処理施設（廃プラスチック類処理施設，産業廃棄物の最終処分場その他の産業廃棄物の処理施設で政令で定めるものをいう。以下同じ。）を設置しようとする者は，当該産業廃棄物処理施設を設置しようとする地を管轄する都道府県知事の許可を受けなければならない。
第２項前項の許可を受けようとする者は，環境省令で定めるところにより，次に掲げる事項を記載した申請書を提出しなければならない。一氏名又は名称及び住所並びに法人にあつては，その代表者の氏名
二産業廃棄物処理施設の設置の場所
三産業廃棄物処理施設の種類
四産業廃棄物処理施設において処理する産業廃棄物の種類五産業廃棄物処理施設の処理能力（産業廃棄物の最終処分場である場合にあつては，産業廃棄物の埋立処分の用に供される場所の面積及び埋立容量）
六産業廃棄物処理施設の位置，構造等の設置に関する計画
七産業廃棄物処理施設の維持管理に関する計画
八産業廃棄物の最終処分場である場合にあつては，災害防止のた
めの計画
九その他環境省令で定める事項
第４項都道府県知事は，産業廃棄物処理施設（政令で定めるものに限る。）について第１項の許可の申請があつた場合には，遅滞なく，第２項第１号から第４号までに掲げる事項，申請年月日及び縦覧場所を告示するとともに，同項の申請書及び前項の書類（同項ただし書に規定する場合にあつては，第２項の申請書）を当該告示の日から一月間公衆の縦覧に供しなければならない。


第６項第４項の規定による告示があつたときは，当該産業廃棄物処理施設の設置に関し利害関係を有する者は，同項の縦覧期間満了の日の翌日から起算して二週間を経過する日までに，当該都道府県知事に生活環境の保全上の見地からの意見書を提出することができる。
第１５条の２
第１項都道府県知事は，前条第一項の許可の申請が次の各号のいずれにも適合していると認めるときでなければ，同項の許可をしてはならない。
一その産業廃棄物処理施設の設置に関する計画が環境省令で定める技術上の基準に適合していること。
二その産業廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画が当該産業廃棄物処理施設に係る周辺地域の生活環境の保全及び環境省令で定める周辺の施設について適正な配慮がなされたものであること。
三申請者の能力がその産業廃棄物処理施設の設置に関する計画及び維持管理に関する計画に従つて当該産業廃棄物処理施設の設置及び維持管理を的確に，かつ，継続して行うに足りるものとして環境省令で定める基準に適合するものであること。
四申請者が第１４条第５項第２号イからヘまでのいずれにも該当しないこと。
第１５条の３
第１項都道府県知事は，次の各号のいずれかに該当するときは，当該産業廃棄物処理施設に係る第１５条第１項の許可を取り消さなければならない。
一産業廃棄物処理施設の設置者が第１４条第５項第２号イからヘまでのいずれかに該当するに至つたとき。
二前条第３号に該当し情状が特に重いとき，又は同条の規定による処分に違反したとき。
三不正の手段により第１５条第１項の許可又は第１５条の２の５第１項の変更の許可を受けたとき。
第１８条
第１項都道府県知事又は市町村長は，この法律の施行に必要な限度において，事業者，一般廃棄物若しくは産業廃棄物若しくはこれらであることの疑いのある物の収集，運搬若しくは処分を業とする者，一般廃棄物処理施設の設置者（市町村が第６条の２第１項の規定により一般廃棄物を処分するために設置した一般廃棄物処理施設にあつては，管理者を含む。）若しくは産業廃棄物処理施設の設置者，情報処理センター又は第１５条の１７第１項の政令で定める土地の所有者若しくは占有者若しくは指定区域内において土地の形質の変更を行い，若しくは行つた者に対し，廃棄物若しくは廃棄物であることの疑いのある物の保管，収集，運搬若しくは処分，一般廃棄物処理施設若しくは産業廃棄物処理施設の構造若しくは維持管理又は同項の政令で定める土地の状況若しくは指定区域内における土地の形質の変更に関し，必要な報告を求めることができる。
廃棄物処理法施行規則（廃棄物の処理及び清掃に関する法律施行規則）
第１１条の２
法第１５条第３項の書類には，次に掲げる事項を記載しなければならない。一設置しようとする産業廃棄物処理施設の種類及び規模並びに処理する産業廃棄物の種類を勘案し，当該産業廃棄物処理施設を設置することに伴い生ずる大気質，騒音，振動，悪臭，水質又は地下水に係る事項のうち，周辺地域の生活環境に影響を及ぼすおそれがあるものとして調査を行つたもの（以下この条において「産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目」という。）
二産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目の現況及びその把握の方法三当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に及ぼす影響の程度を予測するために把握した水象，気象その他自然的条件及び人口，土地利用その他社会的条件の現況並びにその把握の方法四当該産業廃棄物処理施設を設置することにより予測される産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目に係る変化の程度及び当該変化の及ぶ範囲
並びにその予測の方法
五当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に及ぼす
影響の程度を分析した結果
六大気質，騒音，振動，悪臭，水質又は地下水のうち，これらに係る事項を産業廃棄物処理施設生活環境影響調査項目に含めなかつたもの及びそ
の理由
七その他当該産業廃棄物処理施設を設置することが周辺地域の生活環境に
及ぼす影響についての調査に関して参考となる事項
第１２条の３
法第１５条の２第３項（法第１５条の２の６第２項において準用する場合を含む。）の規定による環境省令で定める事項は，廃棄物の処理並びに大気質，騒音，振動，悪臭，水質及び地下水に関する事項とする。従前の適正処理条例（岐阜県産業廃棄物処理施設の設置に係る手続の適正化等に関する条例（平成２１年岐阜県条例第２０号）による改正前の岐阜県廃棄物の適正処理等に関する条例（平成１１年岐阜県条例第１０号。））
第２２条
第１項法第１５条１項又は法第１５条の２の４第１項の規定により許可を受けようとする者及び第２１条第１項，第２項又は第３項の規定による届出をしなければならない者（以下「産業廃棄物処理施設設置者等」という。）は，当該許可又は届出に係る産業廃棄物を処理する施設の設置等に伴い生活環境に影響を及ぼすおそれのある地域（以下「関係地域」という。）に住所を有する者（以下「関係住民」という。）に対し，説明会の開催等により，当該産業廃棄物を処理する施設の設置等に係る計画内容の周知を図らなければならない。第２項産業廃棄物処理施設設置者等は，関係地域を管轄する市町村長（以下「関係市町村長」という。）から関係住民に対する説明会の開催を求められたときは，誠実に対応しなければならない。
別紙３原告らの個別事情
本件施設東方に居住する原告ら
ａＡ２
自宅は，本件施設から２キロメートル圏内のすぐ東に位置しており，週１回は本件施設から２キロメートル圏内に位置する会社にて勤務している。
かつてＴが廃タイヤを焼却していた頃，自宅にもタイヤ焼却排煙の異臭が漂ってきたことを経験している。Ａ２は，ぜんそくの持病があり，有害物質の吸気により増悪の可能性も危惧される。さらに，自宅付近に約９０坪の畑地を所有・耕作しているところ，風向きによっては有害物質の飛散によって耕作する作物が汚染されるおそれもある。
その他，Ａ２及びその家族は本件施設稼働に伴うトラック等の交通により，交通事故等の被害可能性が増大する。
ｂＡ３
自宅は，本件施設から２キロメートル圏内のすぐ東に位置している。かつてＴが廃タイヤを焼却していた頃，自宅にもタイヤ焼却排煙の異臭が漂ってきたことを経験している。
さらに，自宅付近に田，畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては有害物質の飛散によって耕作する作物が汚染されるおそれもある。
その他，Ａ３及びその家族は食料品・生活用品の調達や通院などのために頻繁に本件施設から２キロメートル圏内にも行き来しており，有害物質の暴露を受ける恐れがあるとともに，本件施設稼働に伴うトラック等の交通により，交通事故等の被害可能性が増大する。


ｃＡ４
自宅は，本件施設から２キロメートル圏内のすぐ東に位置している。かつてＴが廃タイヤを焼却していた頃，自宅にもタイヤ焼却排煙の異臭が漂ってきたことを経験している。
さらに，自宅付近及び本件施設から２キロメートル圏内に田，畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては有害物質の飛散によって耕作する作物が汚染されるおそれもある。しかも，収穫した農作物は妻らが経営する喫茶店で材料に使用しており，農作物への風評被害が発生すれば，喫茶店経営にも大きな影響が生じる。
その他，Ａ４及びその家族は食料品・生活用品の調達や通院などのために頻繁に本件施設から２キロメートル圏内にも行き来しており，有害物質の暴露を受ける恐れがあるとともに，本件施設稼働に伴うトラック等の交通により，交通事故等の被害可能性が増大する。
ｄＡ５
自宅は，本件施設から２キロメートル圏内のすぐ東に位置している。かつてＴが廃タイヤを焼却していた頃，自宅にもタイヤ焼却排煙の異臭が漂ってきたことを経験している。
また，本件施設建設予定地直近のＩ川に従前から釣りに行っている。さらに，自宅付近に田，畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては有害物質の飛散によって耕作する作物が汚染されるおそれもある。しかも，収穫した農作物はＪＡなどに出荷しており，農作物への風評被害を受ける可能性も高い。
その他，Ａ５及びその家族は通勤通学等のために頻繁に本件施設から２キロメートル圏内にも行き来しており，有害物質の暴露を受ける恐れがあるとともに，本件施設稼働に伴うトラック等の交通により，交通事故等の被害可能性が増大する。
本件施設西方に居住する原告ら
ａＡ６
自宅は本件施設から２キロメートル圏内のすぐ西の県道７０号線沿い位置しており，自宅に隣接する作業場において，金属加工業を営んでいる。客先への製品の配送や，日用品の購入等のために，県道７０号線を通行しなければならず，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
ｂＡ１２
自宅は県道７０号線沿いに位置しており，農林業を営んでいる。業務のための現場へ行く際や，日用品の購入等のために，ほぼ毎日県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
ｃＡ１３
自宅は県道７０号線沿いに位置している。通勤や，日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
ｄＡ１４
自宅は県道７０号線付近に位置しており，農業を営んでいる。野菜等の出荷の際や，日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。また，風向きによっては本件施設からの有害物質が飛来することも考えられ，農作物が有害物質に汚染されるおそれがあり，農作物への風評被害を受ける可能性も高い。
ｅＡ１５
自宅は県道７０号線付近に位置しており，中津川市立Ｄ小学校・同中学校のスクールバスの運転手をしている。スクールバスの運転や，日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，風向きによっては本件施設からの有害物質が自宅周辺まで到達することも考えられる。
ｆＡ１６
自宅は県道７０号線付近に位置している。通勤や日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，自宅付近に畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては本件施設からの有害物質が飛来することも考えられ，農作物が有害物質に汚染されるおそれもある。
ｇＡ１７
自宅は県道７０号線付近に位置している。通勤や日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，自宅付近に畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては本件施設からの有害物質が飛来することも考えられ，農作物が有害物質に汚染されるおそれもある。
ｈＡ１８
自宅は県道７０号線付近に位置している。通勤や日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
ＩＡ１９
自宅は県道７０号線付近に位置している。日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，自宅付近に畑を所有・耕作しているところ，風向きによっては本件施設からの有害物質が飛来することも考えられ，農作物が有害物質に汚染されるおそれもある。
ｊＡ２０
自宅は県道７０号線付近に位置している。通勤や日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，風向きによっては本件施設からの有害物質が自宅周辺まで到達することも考えられる。
ｋＡ２１
自宅は県道７０号線付近に位置している。日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。
また，風向きによっては本件施設からの有害物質が自宅周辺まで到達することも考えられる。
ｌＡ２２
自宅は県道７０号線沿いに位置している。仕事や日用品の購入等のために，県道７０号線を利用しており，本件施設稼働に伴う大型車両の通行により，見通しが悪く幅員の狭い県道７０号線において，交通事故等の被害可能性が増大する。


平成２８年５月３０日判決宣告
各業務上過失致死傷被告事件
被告人a，同ｂ，同ｃ
主文
被告人aを罰金５０万円に処する。
被告人aにおいてその罰金を完納することができないときは，金５０００円を１日に換算した期間，同被告人を労役場に留置する。
訴訟費用はこれを３分し，その１を被告人aの負担とする。被告人ｂ及び被告人ｃはいずれも無罪。
理由の要旨
（罪となるべき事実の要旨）
被告人aは，甲幼稚園（以下「本件幼稚園」という。）の園長として，同幼稚園の園務全体を統括し，園児の生命・身体の安全を守る職務を行うに当たり，他の教諭を監督する立場にあった。同被告人は，平成２４年７月２０日，愛媛県西条市内（以下，場所は特に断らない限り，愛媛県内を指す。）所在の宿泊施設「乙」において，本件幼稚園の活動として，同園の教諭７名とともに，同園の年長園児３１名を引率してお泊まり保育（以下「本件お泊まり保育」という。）を実施し，当該行事の中で，同所付近を流れる河川である加茂川内で同園児らを遊泳させる（以下「本件遊泳」という。）ことを予定していた。そもそも河川での遊泳については，急激な増水等により園児らが流されるなど，園児らの生命・身体に重大な危険が及ぶ可能性があるのはもとより，加茂川は，山間部を流れる河川であり，その流域が広く，複数の支流が交わった場所にあり，同所付近のみならず上流の山岳部での天候の変化によって容易に急激な増水があり得る地形である上，同日には県内全域に雷注意報が発令され，同日午後２時５分以降は山岳部を挟んだ同所の隣接町である上浮穴郡久万高原町に大雨洪水注意報が発令され，同日午前中には西条市街地及び本件遊泳場所付近でも一定の降雨があったことに加え，同日午前中から午後にかけて，加茂川上流域で断続的な降雨があったことをインターネット等によって知ることができた。さらに，本件遊泳場所付近の加茂川は川幅が１０ｍ以上あり，その河床は岩や石が散開して平らではなく，こけが生えており，他方で，同被告人らが引率する園児は，いずれも年齢５歳から６歳で，その行動を統制することが容易ではない年齢である上，その遊泳能力も未熟であった。以上の事情の下において，被告人aと同様の，園児らを引率して前記河川で園児らを遊泳させる幼稚園園長の立場にあった者にとって，同日，加茂川では増水の可能性があることを予見でき，かつ，増水等危難が起きた場合には，園児らを安全に退避させることが著しく困難な状況になることを予見することが可能であった。したがって，前記立場にある被告人aとしては，自ら，あるいは同幼稚園主任教諭ｂ又は同幼稚園年長組担任教諭ｃに指示するなどして，あらかじめ，河川での遊泳に伴う危険性について十分な知識を習得し，当日の注意報等の確認のみならず，当日の遊泳開始直前までの降水量等を，本件遊泳場所付近のみならず，その上流域についても確認し，増水等危難が生じる可能性を十分に考慮し，遊泳を実施する際は，ライフジャケットを準備して園児らに適切に装着させるなど，園児らの水難事故を未然に防ぐための計画及びその準備を整えるべき業務上の注意義務があった。しかるに，被告人aは，これを怠り，あらかじめ，河川での遊泳に伴う危険性について十分な知識を習得せず，前記加茂川上流域における断続的な降雨や当日の雷注意報，大雨洪水注意報等をいずれも十分に調査せずにそれらを認識せず，西条市街地及び本件遊泳場所付近で降雨があったことを認識しながら，加茂川の増水の可能性を予見せず，増水等危難は生じないものと軽信し，本件遊泳を実施した際，ライフジャケットを準備せず園児らに適切に装着させなかった過失により，同日午後３時３８分頃，本件遊泳場所において，折からの上流における降雨等により加茂川の水位が突如上昇したこと（以下「本件増水」という。）により，同河川内を水から出るため移動中であったＡ（当時５歳）をして，増水した同河川の水流により下流に押し流されさせ，よって，同日午後４時２４分頃，Ａを同河川内で溺死させた。
（証拠の標目の要旨）
※括弧内の甲・弁の番号は，証拠等関係カードにおける検察官・弁護人請求の証拠番号を示す。
被告人３名の当公判廷における供述
証人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ，同Ｅ，同Ｆ，同Ｇ，同Ｈ，同Ｉ，同Ｊ，同Ｋ及び同Ｌの当
公判廷における供述
Ｈ（甲１４。不同意部分を除く。）及びＭ（甲９４。不同意部分を除く。）の検察
官に対する供述調書
司法警察員作成の実況見分調書（甲１，５８，７１。甲１は不同意部分を除く。）検察官（甲１７。不同意部分を除く。），検察事務官（甲３２，８４）及び司法警
察員（甲２，１５）作成の捜査報告書
住友共同電力株式会社総務環境部長（甲５）及び横浜地方法務局横須賀支局長（甲５７）作成の捜査関係事項照会回答書
松山地方気象台長作成の捜査関係事項照会書（回答）（甲７，１１，８０。甲１１は添付書面部分に限る。）
黒瀬ダム管理事務所長作成の「捜査関係事項照会書について」と題する書面（甲９）
司法警察員作成の写真撮影状況報告書（甲５９）
検察官作成の捜査関係事項照会書謄本（甲９５）
一般財団法人日本気象協会管理課長作成の「平成２８年２月５日付けで，」から始まる書面（甲９６。不同意部分を除く。）
水辺の安全ハンドブック（写し）（甲９３）
報告書（弁４，５）
（争点に対する判断）
訴因変更後の本件公訴事実の要旨は別紙１（添付省略）のとおりである。当裁判所は，被告人aについてはＡの死亡結果と因果関係のある過失が認められるが，ほか２名の傷害結果と同過失との因果関係はなく，被告人ｂ及び同ｃについては過失が認められないと判断したので，以下，過失判断の前提となる事実関係について検討し（第１，２），この事実関係及び当事者の主張（第３）を踏まえて，予見可能性の有無を検討し（第４），これらを前提として，どのような根拠により検察官主張のうちどの範囲で結果回避義務が認められるかを判断し（第５），各被告人ごとの過失の有無を判断する（第６，７）。
第１前提となる事実関係
関係各証拠によれば，次の事実が認定できる（概ね争いがないか，証拠から容易に認定できる。以下，付記した証拠のうち，氏又は氏名及び数字は，供述調書の頁数を指し，被告人ｃ①は第６回公判におけるもの被告人ｃ②は第７回公判におけるものを指す。）。
１被告人らの立場等


被告人aは，本件幼稚園教諭，同主任教諭を務めた後，平成１８年８月から本件当日の平成２４年７月２０日を含む同年９月１９日までの間（以下，日付は特に断らない限り，平成２４年のそれを指す。），本件幼稚園の園長であり，同幼稚園の園務全体を統括する責任者として他の教諭を指揮監督する立場にあり，被告人ｂは，本件当時，本件幼稚園の主任教諭として，他の教諭に対して指導・助言し，園長を補佐する立場（被告人a１），被告人ｃは本件当時，年長組の担任教諭であった。また，本件当時，同幼稚園には，幼稚園教諭としての経験の長い順に，Ｎ，Ｌ，Ｏ（パート），Ｋ，Ｐ（パート）の５名の教諭が在籍し（被告人ｂ４），年長の園児は３１名，全児童で１００名前後であった。なお，本件幼稚園にはインターネットに接続されたパソコンが１台あり，主に被告人ｂが使用していた（被告人ｂ６，７）。
２本件遊泳場所付近の状況
加茂川は，石鎚山系から山間部を，概ね南方から北方に向けて流れる河川であり，乙は，その右岸（上流から下流を見て右側を「右岸」，左側を「左岸」という。）に面しており，そのやや上流で複数の支流が交わっている（甲１，２）。その流域は石鎚山頂付近を含む山間部で，乙付近での流域面積は約８３．８６㎢である（甲１４〔資料１の３枚目〕）。なお，乙付近より上流域に細野測水所があり，そのやや下流には兎之山発電所維持放流設備及び本流取水堰堤（以下「本件固定堰」という。兎之山発電所に通じる取水口の取水量は最大毎秒３．０㎥）が設置され，維持放流として毎秒０．０５６㎥が流出されている（弁５）。
本件遊泳場所（その状況は，概ね別紙２現場見取図第４図〔甲１添付のもの，添付省略〕のとおりであるが，本件増水前の川幅は同図面よりも狭い。）は，乙西側の加茂川内であり，同所付近の川幅は十数ｍある。その右岸には，西向きに下る法面に石積みされた護岸堤防があり，南北に２か所，石段が設置され（以下，南寄りのものを「上流側石段」，北寄りのものを「下流側石段」という。），これが乙から加茂川に入る際の経路となっている（甲１）。その左岸には，主要地方道に沿って設置されたコンクリート擁壁との間に河川敷（高水敷）が広がっているところ，河川敷は平坦でなく，河川側から擁壁側にかけて徐々に高くなっており，その高低差は２ｍ以上ある（甲７１）。増水していない状態の同所付近の加茂川の水深は，左岸側が浅く，乙側に向けて徐々に深くなっており，右岸沿いは，上流側石段を下りた辺りで２ｍ弱であり，そこから下流側石段に向かって徐々に浅くなってゆき，下流側石段下付近では，大人のくるぶしから膝下程度となっている。また，水流は，右岸側が速く，左岸側が緩やかであり，上流側石段付近の上流側と下流側石段付近の下流側はやや水流が速いものの，両石段の間の流れは全体的に緩やかで，河川敷に近いところは，ほとんど流れがない。両石段の間の河床は，下流側石段下付近には，こけの生えた大きな石が幾つかあって滑りやすい一方，河川敷側は砂利で埋められている。（Ｄ２から６）
３一般的な気象情報等
気象庁の地方機関で愛媛県を管轄する松山地方気象台は，県内の天気予報，注意報・警報を発表するなどの予報業務や，その前提となるデータ観測等の観測業務などの業務を行っている（Ｅ１，２）。天気予報は，県内を東予（四国中央市，新居浜市，西条市，越智郡上島町，今治市），中予，南予の３地方に区分して午前５時，午前１１時，午後５時に定期的に発表し，注意報・警報は随時発表していた（Ｅ２９，３１）。降水量の観測等としては，全国約１３００か所地点に設置された地域気象観測システム（通称アメダス）において転倒ます型雨量計により０．５ｍｍ単位で実測し，それをデータベース化（表示時刻前１時間の降水量）したもの（Ｅ３，４），全国約２０か所に設置し全国をカバーする気象レーダーによる観測結果から雨粒と推定されるものを選別し，その時刻の雨の強度（その雨雲による１時間当たりの雨量）として１ｋｍ四方のマス目ごとに表示しデータベース化したもの（Ｅ５から８），観測時刻前１時間に積算されたレーダーの強度とアメダス等全国約１万か所の雨量計で実測した降雨量を比較して実際の値に補正した解析雨量を１ｋｍ四方のマス目ごとに表示しデータベース化したもの（Ｅ９から１２）などがある。
気象庁が開設するホームページには上記気象情報が誰でも無料で閲覧できるよう公開されており，①天気予報は発表時刻になると最新の情報が閲覧でき，②アメダスによる降水量のデータは１時間ごとの値が約１０分の時間差で，③気象レーダーによる雨雲のデータは５分ごとの値が約二，三分の時間差で，④解析雨量は３０分ごとの値が約２０分の時間差で，それぞれ更新されて閲覧できるほか，②は過去のデータも閲覧でき，③④は二，三時間前までのものが閲覧できた。なお，ＮＨＫのニュースの際に放送される天気予報においては気象台発表の予報が用いられていた（Ｅ１８，１９）。本件当時，一般財団法人日本気象協会のウェブ・サイトである「ｔｅｎｋｉ．ｊｐ」では，気象庁から入手するデータを使用し，アメダスによる降水量（過去１２時間から現在まで）については１時間に１回自動更新し，気象レーダーによる雨雲の動き（過去２時間から６時間先の予測まで）については１０分間に１回自動更新し，誰でも無料で閲覧することができた（Ｉ５，７，甲１７）。
第２本件事実経過
関係各証拠によれば，次の１ないし４の各事実を認めることができる。
１本件お泊り保育の準備状況，被告人らの役割等


本件幼稚園では，平成４年から，乙でお泊り保育を実施しており，その際には，本件遊泳場所において園児らによる川遊びを実施していた（被告人a２）。お泊り保育の準備については，例年，年長園児の担任教諭が担当しており，平成２４年度は被告人ｃが４回目の担当となった。担当者の役割や権限等については明確な定めがなく，スケジュールの作成，保護者への配布文書等の作成，バスの手配，乙との連絡調整，食事の手配や買出し等の準備といったことを担当していた（被告人ｃ①５，８，同a３，同ｂ１１）。また，主任教諭は，本件お泊り保育の準備に当たり，担当者に助言するなどの立場にあった（被告人ｂ８０，同a２２）。お泊り保育の実施についての決定権限は園長にあり，本件以前にお泊り保育や遊泳（水遊び）を中止した際は，園長が主任教諭と相談した上で中止を決定していた（被告人ｂ８，９）。被告人ｃは，４月上旬に乙に下見に行き，同所までの経路や施設を確認したほか，本件遊泳場所の様子を下流側石段の上から見てこれまでとほぼ変わっていないことを確認した。被告人ｃは，同月中に，前年度までの例に倣って本件お泊り保育のスケジュールを作り始め，被告人ｂと話し合いながら案を考えた上，５月頃から週１回程度開かれる職員会議（パート職員以外の教諭及び園長である被告人aが出席）において検討し，最終的には被告人aの了解を得て決定されてゆき，６月１９日までに遊泳（水遊び）を含め例年とほぼ同様の活動内容のスケジュールが決定された。被告人ｃは，これを乙のスタッフに電話で伝え，７月３日にはこれを記載した資料を保護者への説明会で配布した。また，７月１４日の職員会議において，例年どおり，本件遊泳場所を前提に（被告人ｃ①４，同②３６），本件遊泳中の各職員の役割等について，被告人aが下流側，被告人ｃが上流側に立ち，その間で園児らを遊泳させ，他の教諭は園児らを見守ることが決定された。なお，年長園児らの約半数は，浮き具なしでは泳げなかった（被告人a３６，同ｃ②３７）。一方，雨天等の場合はお泊り保育自体あるいはその一部である遊泳（水遊び）や山登りが実施できないため，被告人らにおいても本件当日の天候を気にしていたが，これを確認する担当者や確認方法は決められず，各々が各自で天気予報等を見るにとどまっていた。なお，お泊り保育２日目の山登りの際，石鎚登山ロープウェイで成就社に園児らを引率する予定であったため，被告人ｃが，本件の約１週間前にインターネットで山の降水量を確認しようとしたこと，石鎚登山ロープウェイの従業員に山の状態を確認したこと（被告人ｃ②５７），その後７月１９日に乙に電話をして現地の天候や川の様子を聞き，問題ないとの返答を得たこと（被告人ｃ①５から１３，同②１から７，３１から３３，同ｂ９ないし１９），被告人ｂが，７月１８日に加茂川上流域にある成就社のアメダスのデータを閲覧したこと（被告人ｂ５７，７９）があったが，その他に被告人らが本件当日及びその数日前からの加茂川上流域の降水量を確認したことはない。
前記一連の職員会議において，川における危険について調査するか否か，川遊びについて増水が起きた場合にどう対応するか，緊急時の退避方法をどうするか，ライフジャケットは持っていった方がよいか，当日の上流域の天候の確認の要否及び確認方法などの話題が出たことはなかった（被告人a４，同ｂ１７）。
２本件当日の天候等
７月２０日，県内は大気が非常に不安定になっていたため，松山地方気象台により県内全域に雷注意報（落雷や急な強い雨に注意を呼び掛ける内容）が発令され，同日午後２時５分から同日午後５時１０分までの間，上浮穴郡久万高原町及び伊予郡砥部町に大雨洪水注意報が発令されていた（甲８０，Ｅ１５ないし１７，２０）。また，同日の東予地方の天気について，午前５時発表の天気予報では「曇り時々雨ところにより雷を伴う」（時々雨とは，５時から２４時までの４分の１以上２分の１未満の時間が１時間に１ｍｍ以上の雨と予想される場合を指す。）であり，１時間に１ｍｍ以上の降水確率は６時から１２時が５０％，１２時から１８時が６０％，午前１１時発表の天気予報では「曇り昼過ぎから夕方雨ところにより雷を伴う」，１２時から１８時の降水確率が５０％と予報されていた（Ｅ１６，１７）。本件当日，本件遊泳場所よりも上流にある石鎚山周辺の加茂川上流域で降雨があり，石鎚山頂周辺では強い雨が降った時間帯もあった。すなわち，本件当日午前１０時頃から午後１時３０分頃までの間，石鎚山周辺の加茂川上流域付近において，解析雨量で１時間に１ｍｍから３０ｍｍ程度の降雨（甲８４，Ｅ１２から１４）があり，石鎚山成就社（気象庁設置アメダス）では午前９時から午前１０時に２.０ｍｍ，午前１０時から午前１１時に３.５ｍｍ，午前１１時から午後零時に０.５ｍｍ，午後零時から午後１時に２.５ｍｍ（甲７）の，大平（黒瀬ダム管理事務所設置雨量計）では午後零時から午後１時に１ｍｍ（甲９）の，東之川（同事務所設置雨量計）では午前１０時から午前１１時に３ｍｍ，午後零時から午後１時に１ｍｍ（甲９）の降雨があった（おおよその位置関係は別紙３「各地点の位置関係」〔甲２添付のもの，添付省略〕のとおりである。）。なお，気象庁においては，１時間の雨量が１０ｍｍから２０ｍｍを「やや強い雨」（傘をさしていても地面からの跳ね返りで足下がぬれる程度の強さ），２０ｍｍから３０ｍｍを「強い雨」（土砂降り）と表現している（Ｅ１４，１５）。また，気象台の基準によれば，乙付近の西条市の山地においては，１時間に４０ｍｍ以上の降雨が予想される場合に大雨洪水注意報が発令される（Ｅ２０，３３）。本件当日の午前中，西条市内にある本件幼稚園付近において十数分程度の降雨があった（被告人ｃ②９）ほか，昼前頃には乙付近においてもまとまった降雨があった（Ｄ８，Ｃ１）が，その後，被告人らが本件幼稚園から乙に移動する間を通じて晴れており，本件遊泳当時，本件遊泳場所上空は晴れていた（甲１５，３２）。なお，本件遊泳場所からは，石鎚山山頂を見通すことができない（被告人a７）。
３本件当日の本件お泊り保育及び川遊びの状況


本件当日，午後１時過ぎに園児らは本件幼稚園を出発し，同日午後２時２３分頃，乙に到着した（被告人ｂ２０，甲１５）。その頃，同所付近の地面は一部ぬれ（甲１５写真番号３１），水たまりがあった（被告人ｃ②１１）。同日午後２時４５分過ぎ頃，園児ら３１名は下流側石段から加茂川に入り，水面を横断して河川敷に移動した。同日下見をしたＫが川遊びの場所として上流側石段寄りの左岸側がよいと提案したため，一同は移動したが，最終的には本件遊泳場所に引き返し，同日午後３時頃，本件遊泳場所で本件遊泳（川遊び）を開始し，被告人ら８名の教諭が監視をしていた。同日午後３時２９分頃，被告人ｂがすいか割りの準備のために川から上がり，下流側石段を通って乙に向かった。その後，被告人ｃは，川の中や河川敷で遊んでいた園児らに対し，上がるよう声をかけた（被告人ｃ②１４から１８）。
４本件増水及び事故発生
一方，午前中からの前記降雨等により加茂川の流量は増加し始めており（前日までの降雨の影響は不明である。），本件遊泳場所付近より約２．９ｋｍ上流にある細野測水所（位置関係は別紙３のとおり）において，加茂川の流量は，本件当日零時から７時１０分まで毎秒０．３５㎥，７時２０分から１４時２０分まで毎秒０．３１㎥であったが，１４時３０分には毎秒０．５７㎥，同４０分には毎秒６．６７㎥，同５０分から１５時には７．４４㎥，１５時１０分から同２０分には８．２５㎥に増加していた（甲２，５）。引率教諭及び園児らは，被告人ｃの声掛けに応じて，下流側石段に向けて皆ばらばらに加茂川を南西方向から北東方向に斜めに横断し始めていたところ，被告人ｃ，Ｋ，Ｌが上流で茶色の濁水が流れていることを視認した。被告人aが下流側石段を数段上った時，その高さまで水かさが増していたため，川の方を振り返り，Ｎが連れていた園児らを川から引き上げた。被告人ｃとＰは，園児らを連れ，水から上がるため下流側石段に向かい川の中を移動していた。川幅の中央付近にいたＬが水量の増加を察知し，後続の者に河川敷に戻るよう合図をして引き返し，Ｋも園児らを伴い左岸の河川敷に引き返した。間もなく，被告人ｃの膝辺りから腰ぐらいまで一気に水かさが増し，同日午後３時３８分頃，被告人ｃと一緒にいたＡ，Ｑ，Ｒほか１名は，増水した濁流により流された（Ｋ１９から２６，Ｌ１１から１７，被告人a１４から１６，被告人ｃ②１８から２２等）。
５本件濁りの有無及び状況
検察官は，Ｓの供述等に依拠し，同日午後３時１０分頃，本件遊泳場所付近において，加茂川の水に濁りがあった旨主張し，弁護人らはこれを争う。Ｓは，「１５時頃から川遊びを始めたところ，１５分前後で川底がぼやけて見える程度の白っぽい色で川が濁り出した。川の中にいたのは３０分ぐらいで，水かさが増えた気がしたので川から上がった」旨供述する。しかし，その警察官に対する供述調書（弁１８）においては，「川で遊び始めて３０分くらい経った時，透明だった川の水が少し茶色っぽく濁ったのが分かった。その直後か，少し後だったかはっきりしないが，水位が上がった」旨供述し，また，その検察官に対する供述調書（弁１９）では，「川に入って遊び始めてから２０分くらい経過した後，それまで透明で綺麗だった川の水が，突然，茶色く濁り始めた。その後，突然川の水かさが増えた」旨供述しており，川の水が濁り始めた時間と同人の行動や増水との繋がりや濁りの色などの重要な点で公判供述と齟齬している。
また，本件当日１４時５９分撮影の写真（甲３２写真番号１０）による加茂川の水の色と比較すれば，Ｓが濁ってきたと気付いた時の川の色だと述べる同日１５時１０分撮影の写真（甲３２写真番号３９，４０）による加茂川の水はやや白っぽい色と見られるが，同日１５時３分から６分にかけて撮影された写真（甲１５写真番号５６ないし５９）と比較してより白っぽい色と判断できるまでの違いは見られない。さらに，その後の同日１５時１６分に撮影された写真（甲１５写真番号７１及び甲３２写真番号４１）では，上記各写真よりも川底の石の形状がよく見えており，各写真における加茂川の水の色の違いの有無や，濁りの状況及び原因については不明というほかない。したがって，Ｓの上記供述の信用性は高いとはいえず，本件当日の写真とＳ供述を併せ考慮しても，加茂川の濁りの発生時点，範囲及び色等の具体的な状況は不明であり，結局，同日午後３時１０分頃，本件遊泳場所付近の加茂川において水の濁りが発生していたと認めることはできない。
第３過失に関する当事者の主張等
１検察官の主張の骨子


検察官は，本件お泊まり保育開始前の計画準備段階において，①本件遊泳場所付近において急激な増水を典型例とする河川の変化（増水等危難）が起こり得る類型的可能性があること，当該場所で園児らを遊泳させている際にこれが起きた場合には，園児らを安全に退避させることが著しく困難な状況となり，これにより園児らの生命・身体に重大な危険が及ぶことの蓋然性が高いことの予見が可能であった（以下「計画準備のための予見可能性」という。）上，本件遊泳開始時点において，②客観的に，増水発生の確率・頻度に関して，増水が生じる相当程度の蓋然性があると判断できるから，被告人らは，本件遊泳中に，園児らの生命・身体に害を及ぼす程度の増水が生じることを具体的に予見し得た（以下「遊泳中止のための予見可能性」という。）として，③本件遊泳を中止すべき義務（以下「遊泳中止義務」という。）を負い，④仮に実施するとしても，契約に伴う園児の生命・身体の安全を確保ないしこれに配慮すべき義務及び社会生活上，河川に幼児を引率する者の負うべき安全配慮に関する条理に基づき，被告人らが，本件幼稚園における業務として，ライフジャケット，浮き輪等の用具を準備し，遊泳開始前に装着させる義務（以下「ライフジャケット等装着義務」という。検察官は，平成２７年５月７日付け「求釈明に対する回答書（３）」において，公訴事実記載の「準備し」は遊泳開始前に適切に装着させておけば結果回避が可能であるという趣旨であると釈明した。）や，あらかじめ，本件遊泳場所付近を実地調査し，有事の退避方法・経路・場所等を十分に検討・確認し，その情報を引率者及び園児全員に対して周知し，実際に増水等危難が発生した場合には，各園児や各引率者にあらかじめ定めた退避方法等に従って速やかに退避させる義務（以下「退避計画義務」といい，④の各義務を併せて「計画準備義務」という。）を負う旨主張する（本件の事実関係の下では③④の両義務は併存も競合もせず，一方を主位的訴因，他方を予備的訴因として構成すべきと解されるが，審判対象としての特定は十分である。）。
２弁護人らの主張の骨子
被告人３名の弁護人らは，予見の対象は一般的な「降雨による増水」ではなく，本件遊泳開始後に，本件遊泳場所を突然襲った「急激な増水」でなければならないが，①本件のような「急激な増水」は専門家にとっても予見が不可能ないし著しく困難であり，幼稚園教諭である被告人らには，その予見はおよそ不可能である，②急激な増水についての具体的な予見可能性がない場合にも「計画準備のための予見可能性」により過失を認めるのは，抽象的な危惧感を前提に予見可能性を認める議論であって失当である，③予見可能性がない以上，遊泳中止義務はないし，④退避計画義務には本件死傷結果の回避可能性がなく，⑤ライフジャケット等装着義務は法令上も条理上も認められない旨主張する。
第４予見可能性について
１増水等が起きた場合の危険性の予見について
前記認定事実によれば，本件お泊り保育では，例年どおり，園児を下流側石段を通って加茂川に出入りさせる上，上流側石段と下流側石段の間で川遊びを行うことが予定されていた。そして，被告人らは，これまでの乙におけるお泊り保育の経験等により，前記認定の本件遊泳場所付近の加茂川の河床の状況を知っており，園児らが迅速に移動して川から上がることが困難な箇所があることを認識していた。
また，８名の教諭で，５歳から６歳の園児３１名を引率する予定であり，園児らの年齢からして行動を統制することが容易ではなく，約半数は浮き具を着けなければ泳げなかった。このことは，本件計画段階において被告人らも認識し又は認識できた。
したがって，本件遊泳場所で園児らを遊泳させている際に，ある程度の増水等危難が生じた場合には，園児らを安全に退避させることが著しく困難な状況となり，これにより園児らの生命・身体に重大な危険が及ぶ蓋然性が高いことを容易に予見できた。
２増水等の予見可能性の有無及び内容について
前記第１の各事実及び上記１を踏まえ，予見可能性について検討する。まず，本件お泊り保育開始前の計画準備段階における計画準備のための予見可能性について検討する。
ア加茂川の流域には石鎚山付近の山間部が含まれ，本件遊泳場所は複数の支流が交わった場所付近に位置しているところ，これは地図を見れば容易に知ることができる。そして，河川が降雨によって増水することは一般に知られており，被告人３名もこのことを認識していた（被告人a５，同ｂ５６，７２，同ｃ②４６，５２）。
イ次に，河川の状況は，周りの環境や気象条件等の影響によって変化しやすく，水量は上流域での降雨に影響され，遊泳場所付近が晴れていたとしても，上流域での降雨により遊泳場所付近で増水が起こることがある（Ｇ３から５）。このことは一般的にもある程度知られていると思われる。さらに，本件お泊り保育の準備を行う時点において，公益財団法人河川財団（当時財団法人河川環境管理財団）子どもの水辺サポートセンターがインターネットで公開している「水辺の安全ハンドブック」（当時は２００８年版。甲９３）には，「今いる場所が晴れていても，上流の雨で一気に増水する可能性がある。急に濁りがでたり枝が流れてきたら注意。」（８頁），「テレビやラジオ，新聞の他，最近ではインターネットや携帯サイトからは狭い地域の天気予報をリアルタイムで手軽に入手できます。これらの情報を活用し，活動する川での天候の変化等を予測できるよう心がけましょう。」，「突然の雷雨など，事前に予測できない気象変化もあります。活動中にも観天望気や気象情報をできるだけ入手し，悪天候が予測できたら，中止又は予定を変更する勇気を持ちましょう」（１２頁），「川では今いる場所で雨が降っていなくても，上流で雨が降っていたりダムの放流などの影響で，水嵩が急に増えることがあります。上流側に雨雲が見えたり，雷鳴が聞こえたりした時はもちろんのこと，普段流れてこないペットボトルや流木，落ち葉などが流れてきたり，水が冷たく感じたり，水位が急に低くなった時には迷わず川から離れましょう。」（１４頁）との記載があった（Ｇ１１から１４，１７）。これが検索エンジンでどの程度上位に表示されるかは不明であるが，法人や情報の性質から，適切な語により検索すれば，同情報に接することは困難でないと推認できる。インターネットを利用できる環境にある一般人が河川の安全について調査すれば，同情報あるいはこれと同様の情報をさほど困難なく知ることができ，被告人らも本件幼稚園のパソコン等により知ることができた。


ウしたがって，お泊まり保育開始前の計画準備段階（計画準備義務を履行することが可能な時期）において，被告人らと同様の立場にある一般人であれば，本件遊泳場所付近において，同所付近が晴れていても，上流域の降雨によっては，本件遊泳場所付近において増水するなどの河川の変化（増水等危難）が生じ，水量・流速が増す類型的危険性があることを予見することができた。これは単なる危惧感ではなく，具体的な根拠を伴う危険の予見というべきである。したがって，被告人らは，本件遊泳中に急激な増水を典型例とする河川の変化（増水等危難）が生じた場合，園児らを安全に退避させることが著しく困難な状況となり，これにより園児らの生命・身体に重大な危険が及ぶ蓋然性が高いことを予見できるから，計画準備のための予見可能性については，優に認めることができる。次に，本件遊泳開始時まで継続したか否か，同開始時に遊泳中止のための予見可能性が認められるかを検討する。ア前記第２の２のとおりの本件当日の東予地方の天気予報，特に降水確率が６０ないし５０％であったことや，県内全域に雷注意報が，午後２時５分には久万高原町等に大雨洪水注意報が発令されていたことについては，気象庁のホームページで常に確認することができ，ある程度は新聞やニュース中の天気予報でも知ることができた。
そして，本件当日の午前中，本件お泊り保育に出発する前に，本件幼稚園周辺で降雨があり，被告人ｂ及び被告人ｃはその事実を認識していたし，被告人らが乙に到着した際も地面が一部ぬれ，水たまりがあったから，これらを契機に，被告人らは，本件遊泳開始に先立ち，前記天気予報等を確認した上，又は直ちに，加茂川上流域の降雨について調査することができた。
イ次に，気象庁のホームページを閲覧すれば，本件当日，石鎚山頂付近において１時間に１ｍｍから３０ｍｍ程度の降雨があったこと，例えば，気象庁のホームページ内の「愛媛県内の気象レーダー画像（石鎚山付近）」（甲１１の別紙６，７。ただしホームページにより閲覧した場合には画像枠内に同書面よりも広範囲の地域が含まれるものとなる。）を閲覧すれば，本件当日午前１０時の気象レーダーによる雨量を示す画像には，画像の中央付近，すなわち石鎚山に近い位置に４０ｍｍを越える地点を含む部分があり，同日１１時の画像においても同所付近には強い降雨があることを認識することができた。また，「ｔｅｎｋｉ．ｊｐ」のウェブサイト中「愛媛（松山）の過去の天気」（甲１７別紙資料１０）の画像を閲覧することにより，石鎚山付近に降雨（２５ｍｍを示すものが含まれる）があり，本件当日午前９時，１０時，１１時までの各１時間の雨量（気象レーダー）について，その頃から各２時間後までの間であれば，その状況を知ることができた。そして，被告人らは，本件お泊り保育に出発する前までは本件幼稚園にあったパソコンを用いて知ることができ，その後も引率者の一人であるＯがスマートフォンを所持していたから，本件遊泳開始時までに，これらを閲覧して知ることができた（被告人ｂ７）。
なお，気象レーダー及び解析雨量のデータベースについては過去２時間程度のものしか閲覧することができないが，適時に調査すれば閲覧できる以上，予見可能性の判断に際しては，全時間帯のデータを利用できるものとして考慮されるのは当然である。
ウ以上によれば，被告人らは，上流域の天候を調査すれば，本件遊泳開始時までに，本件遊泳場所の上流域において，少なくとも前記イ程度の降雨があったことを知ることができた（ただし本件遊泳場所上流の加茂川流域内における正確な降水量までは知ることができなかった）と認められる。また，前記のとおり，被告人らは，本件お泊り保育の計画準備段階から，本件遊泳場所の上流域における天候について調査し，増水等が発生する危険性を予見すべき義務を負っていたことも明らかである。したがって，園児らに死傷結果を及ぼすような増水等危難の予見可能性は，計画準備義務を何ら果たしていない状況及びア・イの事情の下では，高まりこそすれ消滅することはなかったと認められる。この点，弁護人らは，乙の従業員らを含め誰も本件増水を予想していなかったことを指摘し，どこに，どれだけ雨が降れば急激な増水となるか，その基本データはどこかにあったのかと疑問を呈し，気象や防災，水文学の専門家でない幼稚園教諭である被告人らには急激な増水は予見できなかったと主張する。しかし，通常人において，前記イ程度の本件当日の石鎚山頂付近での降雨を認識した場合，加茂川の変化を何ら気にすることなく，何ら安全配慮のための準備をすることなく園児らを遊泳させても安全であると認識するのが通常であるとは到底思われないし，降雨が認識可能であり判断基底に含まれることは前記のとおりであるから，本件遊泳場所の上空が晴れていたことや乙従業員も増水を予見せず，何ら注意喚起がなかったことなどの事情を踏まえても，前記予見可能性が失われることはなく，弁護人ら指摘の点は，計画準備のための予見可能性を否定するものではないというべきである。しかしながら，前記認識可能な天気予報の内容，降雨状況や本件当日の上流域の天候に照らせば，被告人らと同様の立場にある一般人がこれらを調査し認識したとしても，本件遊泳場所付近において，予定していた本件遊泳時間中に，どのような態様の増水が，どの程度の蓋然性（確率）で生じるかについてまで明確に予測することは困難であって（専門家についても本件後に加茂川での降雨による増水の到達時刻等を解析したものは証拠として提出されているが，本件当時に解析されていたとの証拠はない。），通常人であれば遊泳すること自体を直ちに断念するような，気付いてからでは退避できない態様の増水（本件増水は，本件濁りが認められない以上，このような態様の増水であったと認められる。）が相当程度に高い蓋然性で発生するといった予見は不可能であったというべきである。そして，お泊り保育やそれに伴う遊泳には，園児らにとって相応の教育的な意義があることも否定できない。そうすると，危険を許容できる程度まで減少させるための措置を義務付けることはあり得るとしても（抽象的には種々想定できるが，検察官が計画準備義務以外には主張しないので具体的な検討はしない。），この程度の予見可能性に基づいて，直ちに遊泳中止を義務付けることは困難であるというべきであり，検察官が主張するような，遊泳中止のための予見可能性を認めることはできない。


３予見可能性に関する弁護人らのその他の主張について予見の対象について，弁護人らは，遊泳開始時までに「降雨による増水」が認められれば被告人らは本件遊泳を実施することはなく，本件は本件遊泳開始後，急激な増水があったためであるから，本件のような「急激な増水」についての具体的な予見可能性が必要であり，これがない場合に予見可能性を肯定すれば，その内実は抽象的な危惧感を前提に予見可能性を認めるものであって失当である旨主張する。これは，増水が急激でなければ特段の措置がなくとも増水に気付いてから園児らを退避させることができたことを暗黙の前提に，それができないような急激な増水が因果関係の基本的な部分として予見できることが必要であるとの主張とも考えられる。しかしながら，業務上過失致死傷罪における予見の対象は死傷の結果であり，注意義務が問題とされる時点によって，その時点において認識可能な結果発生の危険の内容・性質（危険性の結果への実現過程を含む）には差があり，現に結果を発生させた事象が発生する蓋然性の高さを予見可能性の有無・程度として捉えるならば，問題とする時点によってこれに差があることは当然であるし，想定される結果回避措置との関係においても，求められる予見可能性の内容や程度には差があるというべきである。そして，園児らを安全に退避させることが相応に困難になるような河川の変化（増水等危難）が予見可能であれば，それに備えた計画準備を行った上で遊泳を実施することが期待できるのであるから，計画準備義務との関係では，弁護人らの主張するような「急激な増水」は予見の対象とならないというべきである。弁護人らの主張は採用できない。
また，本件増水と本件固定堰との関係について，弁護人らは，本件増水の原因が，加茂川上流域で降った雨にあるとしつつ，本件固定堰があり，ここに越流が生じて本件増水に至ったことで本件遊泳場所付近における流水量増加の程度が急激なものになったと主張する。
本件固定堰の構造上，流量が大きく増加している時点で上流からの流水が堰を越えることになった場合，大きな流量の水が下流に向かうこととなるため，越流が生じる時点の流量の如何により，本件遊泳場所付近における流水量増加の程度が左右されることは否定できない（Ｈ４４，４５）。
しかしながら，し，本件
増水の原因が加茂川上流域で降った雨にあると認められる以上，本件固定堰の影響は前記２の予見可能な危険の範囲内にあるというべきであるから，予見可能性の有無は左右されない（なお，本件固定堰は従前から設置されており，本件遊泳場所付近における増水は，本件固定堰より上流域からの増水である限り本件固定堰を越流するという過程を経て生じることになるから，当然に予見可能な経過であるし，本件増水をなしたピーク流量伝播過程において本件固定堰が及ぼした影響が大きいとは認められない〔Ｈ３９〕。）。
第５結果回避義務について
本件事実関係及び前記予見可能性を前提として，被告人らが，業務として，計画準備義務を負うか否かを検討する。（なお，想定できる結果回避措置は複数あり得るが，予見可能な危険性を回避できるのであれば，どの措置を選択しても差し支えない。例えば，数日前から当日直前までの降水量等を，当該遊泳場所のみならずその上流域についても詳細に確認し，降雨がなく，降水確率も極めて低いなど，計画準備のための予見可能性が現実化しない事実関係が確認できた場合にのみ遊泳を実施し，それが確認できない場合には遊泳を実施しないことも結果を回避するための合理的な方法の一つとして想定できる。しかし，無視できる程度に危険を低下させるより小さな義務付けがあり得る場合，遊泳中止まで義務付けることはできないと解される。）
１結果回避義務の根拠
本件幼稚園は，年長園児３１名の保護者から登園契約により委任（準委任契約と考えられる）を受けて幼児を保育しており，かかる契約に付随して，幼児の生命身体に対する安全を確保すべき義務がある。そして，本件お泊り保育の川遊びは，本件幼稚園の園外活動として行われる以上，その活動の際にも同様の安全を確保すべき義務がある。なお，幼稚園の園外保育において遊泳を行う場合の安全措置に関するガイドライン等の主張立証はなく，結果回避義務の具体的内容は，上記契約関係から直ちに導くことはできないため，予見可能な危険との関係で，条理上義務付けることのできる内容を検討する。
２計画準備義務について
まず，前記内容の増水等危難の予見可能性が認められる以上，本件遊泳場所での川遊びを実施する際，かかる危険を防止するための措置に思い至るため，あらかじめ河川での遊泳に伴う危険性について十分な知識を習得する義務を負うというべきである。
次に，水難事故防止にライフジャケットが有効であることは常識に属する上，前記「水辺の安全ハンドブック」には「一見穏やかに見える流れも，川底の影響で流水は一定ではない。川の事故の約９０％はこの穏やかな流れで発生している。近寄るときはライフジャケットを必ず着用するぐらいの心構えを。」（８頁），「服装＆装備」として「水に入る場合・ライフジャケット：必ず着用する。体重の１０％の浮力を持つものが適当。」（１１頁）との記載があり，通常人においてこれを着想する契機がある。そして，園児らがライフジャケットを適切に装着していれば，頭部等が水面上に浮上した状態を維持することができ，溺死や溺水による傷害を防ぐことができる蓋然性が高いと認められるから，園児らの溺水による死傷結果についての結果回避可能性はあると認められる（Ｇ１０，１１）。ただし，園児らがライフジャケットを適切に装着していた場合であっても，増水に流されるなどする際，河床や河川内の岩石等に接触することなどにより軽微な傷害結果を負うことはあり得る。したがって，かかる傷害の回避可能性には疑いが残るから，この義務は，かかる機序による傷害を防止するために義務付けられるものではないというべきである。


また，本件当時，財団法人河川環境管理財団（当時）の子どもの水辺サポートセンターでは，ライフジャケットの貸出業務を行っていたこと，適切なライフジャケットの装着方法を園児に指導すること自体は比較的短期間で習得可能であり，そのような者を確保した上で，同センターに申し込めば，僅かな送料負担のみで園児の人数分のライフジャケットを調達することができたと認められる（Ｇ１５，１６。このことは同センターのホームページを通して知ることができた。なお，通常の浮き輪等の利用は，増水等危難に対する結果回避措置として社会通念上相当とは認めがたい。）。そうすると，これを義務付けたとしても，前記の類型的危険性に比して過大とはいえない。以上によれば，本件幼稚園としては，前記計画準備のための予見可能性がある以上，増水による危険を防止できる措置として，ライフジャケットを準備し，その予見可能性がより高まっていた以上，本件遊泳を実施するに際し，ライフジャケットを園児らに適切に装着させる義務（以下「ライフジャケット準備装着義務」という。）を負っていたというべきである。これに対し，弁護人らは，河川法では，自己責任の下で自由使用の原則があるためライフジャケットの着用義務を法的に定めることはできない旨主張する。しかしながら，河川は，自然公物たる公共用物であり，河川法の自由使用は私人と行政法上の公物管理責任との関係についての概念であって，河川の利用者の自由な使用に伴う危険について，契約等に基づき保護者から委任を受けて幼児の保育を行う者が，その河川での活動に際し，前記危険を回避するために私法上又は刑法上の注意義務を負うこととは何ら齟齬しない。また，弁護人らは，一般人や他の幼稚園においても，川遊びの際ライフジャケットを装着させておらず，条理・社会通念上，その装着が義務付けられるものではないとも主張する。この点，一般人が自己又は法定代理人の判断としてライフジャケットを装着せずに川遊びをする場合，その危険を自ら引き受けることが許されるのは当然であり，本件と比較する対象とならない（お泊り保育の参加に当たり，保護者らが「同意書」〔被告人ｃ①別紙１〕を提出しているとしても，その記載や事前の説明内容に照らし，園児や保護者らはその危険を引き受けていない。）。そして，情報環境が相当程度整備されている近年においては，ライフジャケットの装着をいとうのであれば，上流域の天候等を直前まで調査し，降雨がある場合には念のため遊泳を中止するなど，他の選択肢が複数あり得ることは前述のとおりであり，ライフジャケットの装着が社会的な共通認識とはいえないことは，これを義務付けることの障害にならないというべきである。また，既知の危険であるが発生確率がそれほど高くない場合において，回避措置をとらない者が多いことを理由として，安全配慮の義務を負う者が結果回避義務を免れることもない。次に，退避計画義務について検討する。
ア前記のとおり，本件当日午後３時１０分頃，本件遊泳場所付近の加茂川の濁りが発生したとは認められないところ，その他に退避行動をとる契機となる予兆について検察官は具体的に主張立証しない。イしたがって，河川の濁りの変化等を感知して，水の濁り等の増水の予兆が認められた場合には直ちに遊泳を中止して退避する義務，園児の遊泳範囲を園児であっても有事に迅速な移動が可能な水深の浅い範囲に限定させる義務，あらかじめ，本件遊泳場所付近を実地調査し，有事の避難方法・経路・場所等を十分に検討・確認し，その情報を引率者及び園児全員に対して周知し，実際に増水等危難が発生した場合には，各園児や各引率者にあらかじめ定めた退避方法等に従って速やかに退避させる義務については，仮にそれを履行したとしても，園児らが本件増水により流されることとなった疑いを否定できず，結果回避可能性があったと認めることはできない。（本件と異なり，退避計画義務を履行して結果発生の危険性を相応に低下させていたが，増水が特に「急激」であったことにより奏功せず，園児が流され死傷した事案であれば，過失責任を問うためには「急激な増水」であることといった，現に予見していた事情を基礎に含めた上で，予見した危険を越える危険性の予見可能が問題となる。）
ウ以上のとおり，検察官の主張する退避計画義務については結果回避可能性がなく，その違反による過失を認めることはできないというべきである。
第６各被告人の注意義務の有無
１被告人ｃについて
前記認定事実によれば，被告人ｃは，本件お泊り保育の担当者であり，その具体的計画を立案するに当たり，園児らの安全に配慮して計画を立案すべき注意義務を負っていたというべきである。
しかしながら，前記事実関係に照らせば，お泊り保育の担当者が分掌していた職務内容は，飽くまでも，例年どおりの枠組みの中で，お泊り保育を実施することを前提として，その活動細目の決定や準備に関するものに限られており，その余の事項については，本件幼稚園の園務全体を統括する園長である被告人aを含む教諭らが構成する職員会議において検討され，決まっていくことが予定されていた。そして，従前，お泊り保育や遊泳を中止する際の決定は園長が主任教諭に相談して判断しており，その前提情報でもある上流等の天候について調査すべき役割を被告人ｃが分担したといった事情は見当たらない。したがって，被告人ｃには，退避計画義務のような個々の活動の実施細目に当たるものでない限り，例年の安全配慮とは異なる安全面の検討を行うべき職務は分担されていなかったと認められる。そして，実際，被告人a自身，被告人ｃが例年どおりに計画準備を進めるだけであることを認識していたのであり，ライフジャケットを準備することが決まれば担当するのは被告人ｃであると述べながらも，そのような決定はなかった，最終的な判断は被告人aにあると述べ，被告人ｃがかかる職務上の義務を負うことを否定している（被告人a８４）。また，本件事実関係の下においては，被告人aと被告人ｃとの間には安全配慮に関する前提事実について情報格差もなかったと認められる。そうすると，被告人ｃは，職員会議における被告人aの決定に対して更に安全配慮についての進言をすべき義務もなかったというべきである。
２被告人aについて
前記１によれば，被告人aは，ライフジャケット準備装着義務を内容として含む安全配慮義務の職務，権限を本件幼稚園の教諭らに委ねていなかったこととなるから，本件幼稚園において，この義務を負うのは被告人aであるというべきである。実質的に見ても，これまでも，お泊り保育や遊泳の中止を決定していたのは園長であり，上流域の降雨により本件お泊り保育や本件遊泳を実施するか否かの決定に影響があることからして，明確に分掌されていない以上，その判断の基礎とすべき情報の収集は園長の職務というべきである。
３被告人ｂについて


平成２９年８月３日判決言渡
平成２８年(行ケ)第１０１５２号審決取消請求事件
口頭弁論終結日平成２９年５月１６日
判       決
原              告      山本通   産株式   会社
同訴訟代理人弁護士      稲元富   保
同訴訟代理人弁理士      大井正   彦
被              告     保土谷   化学工   業株式   会社
同訴訟代理人弁護士     古城春実
牧野知   彦
加治梓   子
佐藤慧   太
同訴訟代理人弁理士     長谷川   芳   樹
吉住和   之
清水義   憲
坂西俊   明
城戸博   兒
主       文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１原告の求めた裁判
特許庁が無効２０１５－８００１３０号事件について平成２８年５月３１日にした審決を取り消す。
第２事案の概要
本件は，特許無効審判請求を不成立とした審決に対する取消訴訟である。争点は，①明確性要件の充足の有無，②実施可能要件の充足の有無，③新規性に関する判断の誤りの有無である。
１特許庁における手続の経緯
被告は，名称を「電荷制御剤及びそれを用いた静電荷像現像用トナー」とする発明について，平成１２年１１月３０日，特許出願（優先権主張平成１１年１２月７日）をし，平成２２年１１月１９日，その設定登録（特許第４６２７３６７号，請求項の数３，以下「本件特許」という。）を受けた（甲２３）。原告は，平成２７年５月２９日付けで，特許庁に対し，本件特許の特許請求の範囲請求項１（以下「請求項１」という。）に係る発明について特許無効審判請求（無効２０１５－８００１３０号，以下，「本件無効審判請求」という。）をしたところ（甲２６），特許庁は，平成２８年５月３１日，「本件審判の請求は，成り立たない。」との審決をし，その謄本は，同年６月９日，原告に送達された。
２本件発明の要旨
請求項１～３に記載された発明（以下，請求項の番号に応じて「本件発明１」などといい，本件発明１～３を併せて「本件発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面（甲２３）を「本件明細書」という。）は，次のとおりである。
(1)本件発明１
【請求項１】一般式（３）で表される金属錯塩化合物を含む電荷制御剤であって，当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下であることを特徴とする電荷制御剤。
【化１】
（式中，Ｘ１及びＸ２は水素原子，炭素数が１～４のアルキル基，炭素数が１～４のアルコキシル基，ニトロ基またはハロゲン原子を表わし，Ｘ１とＸ２は同じであっても異なっていてもよく，ｍ１およびｍ２は１～３の整数を表わし，Ｒ１およびＲ３は水素原子，炭素数が１～１８のアルキル基，炭素数が１～１８のアルコキシル基，アルケニル基，スルホンアミド基，スルホンアルキル基，スルホン酸基，カルボキシル基，カルボキシエステル基，ヒドロキシル基，アセチルアミノ基，ベンゾイルアミノ基，またはハロゲン原子を表わし，Ｒ１とＲ３は同じであっても異なっていてもよく，ｎ１およびｎ２は１～３の整数を表わし，Ｒ２およびＲ４は水素原子またはニトロ基を表わし，Ａ＋は水素イオン，ナトリウムイオン，カリウムイオン，アンモニウムイオン，有機アンモニウムイオン又はこれらの混合物を表わす。）
⑵本件発明２
【請求項２】一般式（４）で表される金属錯塩化合物を含む電荷制御剤であって，当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下であることを特徴とする電荷制御剤。
【化２】
（式中Ａ＋はアンモニウムイオン，ナトリウムイオン及び水素イオンの混合カチオンを表す。）
⑶本件発明３
【請求項３】請求項１又は請求項２に記載の電荷制御剤のうち１又は２以上を含有することを特徴とする静電荷像現像用トナー。
３審決の理由の要点
以下，争点に関する部分（審決の摘示する無効理由１，２及び３ａ。以下，無効理由３ａを無効理由３とする。）についてのみ摘示する。なお，以下，本件訴訟と審決の証拠番号が異なる場合に限り，審決の証拠番号を併せて摘示する。
(1)原告が主張した無効理由の要旨
ア無効理由１（明確性要件違反）
請求項１の記載は，以下の理由から，特許を受けようとする発明が明確ではないから，特許法３６条６項２号の要件を充足しない。
分散媒体である「イオン交換水」そのものが多少なりとも電気伝導度を示すものであるので，本件発明における「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」という文言は，電荷制御剤それ自体についての特性を規定するものとはいえず，「イオン交換水」がいかなるものであるかが不明である。このため，「１１０μＳ／ｃｍ以下」とされている電荷制御剤それ自体の電気伝導度の値を特定することができない。
請求項１には，金属錯塩化合物の「分散」の条件又は「分散させたとき」の状態について規定されていないので，「分散させたときの電気伝導度」の意味が不明確である。
請求項１には，「電気伝導度」の測定対象が具体的に規定されておらず，当該サンプルがイオン交換水に分散されたときに測定される電気伝導度は，「一般式（３）で表される金属錯塩化合物」に含有されるイオン生成性不純物によるものとも解されるので，「電気伝導度」を生ずる原因物質が不明であり，「電気伝導度」の意味も不明である。
本件明細書の段落【００２０】の記載から，電気伝導度の測定のためには「煮沸」による処理が必須のことと解されるが，請求項１には，「煮沸」の具体的な条件について何も規定されていないので，「電気伝導度」の意味が不明確である。
イ無効理由２（実施可能要件違反）
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，以下の理由から，当業者が本件発明１の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるといえないから，特許法３６条４項１号の要件を充足しない。


本件明細書の段落【０１００】には，製造例１又は２として，公知の方法でフィルタープレス又は遠心濾過機により濾過・水洗を行うことが記載され，段落【００１９】には，水洗などをより十分な水を用いて行うか，逆浸透膜，半透膜を用いる方法等が有効であると記載されているが，「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」のものを得るための具体的な条件が全く不明である。本件明細書の段落【０１０２】には，実施例２として「電気伝導度が８９μＳ／ｃｍである製造例２の方法で製造した化合物（１）」の例が記載され，同段落【０１０３】には，実施例３として「電気伝導度が１０μＳ／ｃｍである製造例２の方法で製造した化合物（１）」の例が記載されているが，同じ「製造例２」の方法で製造したものの電気伝導度の値が相互に異なっており，「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」とするための手段が具体的に記載されていない。本件明細書には，実施例１，２及び３の電気伝導度が「水に分散させたときの電気伝導度」と記載されており，分散媒体が「イオン交換水」ではないので，本件明細書には，請求項１に対応する実施例が記載されていない。
ウ無効理由３（新規性の欠如）
本件発明１は，特開平７－１１４２１８号公報（甲１）に記載された発明であって，特許法２９条１項３号に該当するから，本件発明１は新規性を欠くものである。
⑵無効理由１について
ア請求項１の「電気伝導度」について
請求項１には，「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下であること」という事項があるところ，本件明細書の段落【００２０】には「電気伝導度の測定方法は例えば次のようにして行う。金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸する。流水により，室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過する。この濾液について蒸出水はイオン交換水で１５０ｍｌに調製し，電気伝導度計（ＨＯＲＩＢＡ導電率メーターＥＳ－１４）で測定する。」との説明がされている。請求項１の「金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」とは，具体的には「金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸」した後に「室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過」した「濾液」について電気伝導度計で測定したものと解される。イ「イオン交換水」（上記⑴ア(ｱ)の主張について）「ＪＩＳＫ    ０２１１」（甲８，審決乙１）の１８頁の番号１５３７には，「イオン交換水」が「イオン交換装置を用いて精製し，所定の条件を満足する水。ＪＩＳＫ    ００５０参照。」の意味であることが記載されており，「ＪＩＳＫ    ００５０」（甲９，審決乙２）の１８頁の「７．３（１）」には「電気伝導度が…イオン交換法では，０．１～１μＳ／ｃｍ（２５℃）程度の水が得られ」との記載がされている。
そうすると，請求項１に記載された「イオン交換水」とは，「イオン交換装置を用いて精製し，所定の条件（２５℃で電気伝導度が０．１～１μＳ／ｃｍ程度）を満足する水」を意味することが明らかであり，当該「イオン交換水」という発明特定事項が不明確であるとはいえない。
また，本件優先日前の「ＪＩＳＫ    ０１３０（１９９５年版）」（甲１９の１，審決乙１２）の２２頁には，調製に用いた水の電気伝導率の補正は，塩化カリウム標準液Ａ～Ｃ（電気伝導率が１４０．９～１１１３４ｍＳ／ｍ程度）を用いるときは不要であるが，塩化カリウム標準液Ｄ及びＥ（電気伝導率が１．４９～１４．６９ｍＳ／ｍ程度）を用いるときは，誤差を生じるので，補正することが必要であることが記載されている。そうすると，測定される電気伝導度の大きさ（甲１９の１（審決乙１２）では１４．６９ｍＳ／ｍ＝１４６．９μＳ／ｃｍ以下の場合）などを勘案して，調製に用いた水それ自体の電気伝導度に起因する誤差を，有効桁数などの必要な精度に応じて「補正」することは，その補正手段の具体的な内容も含めて本件出願当時の技術常識になっていたものと認められる。そして，例えば，Ａ作成に係る平成２８年３月４日付け陳述書（甲１８の１，審決乙１１）の１頁には「百数十μＳ／ｃｍ程度の電気伝導度を測定する場合…イオン交換水自体の電気伝導度…を測定値から差し引けば電荷制御剤自体の電気伝導度が求められます」との説明がされているところ，甲１９の１（審決乙１２）にある「補正」とは，典型的には「用いた水それ自体の電気伝導度を測定値から差し引くこと」を意味すると解され，このことは，甲１９の１（審決乙１２）の規格を改訂した「ＪＩＳＫ    ０１３０（２００８年版）」（甲１９の２，審決乙１２の２）の７頁の，塩化カリウム標準液と水との両者の電気伝導度を測定し，その差を塩化カリウムによる電気伝導度として使うという旨の記載からも是認できる。そうすると，用いる「イオン交換水」の電気伝導度に起因する若干の誤差については，測定される電気伝導度の誤差が懸念される場合（例えば，測定対象の電気伝導度が１００μＳ／ｃｍ以下の小さい場合や，用いるイオン交換水それ自体の電気伝導度が１μＳ／ｃｍ以上の大きい場合など）に，測定者が必要に応じて誤差の「補正」を行うというのが本件出願当時の技術常識であったといえるから，上記「電荷制御剤それ自体の電気伝導度の値を特定することができない」ということはない。したがって，本件発明における「イオン交換水」及び「電荷制御剤それ自体の電気伝導度の値」について，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確な点があるとは認められない。
ウ「分散」（上記⑴ア(ｲ)の主張について）


請求項１に記載された「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」について，本件明細書の段落【００２０】には「金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸」した後に「室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過」した「濾液」について電気伝導度計で測定したものであることが説明されている。本件発明の「金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」は，具体的には分散物を１５分間煮沸した後に濾過した「濾液」について測定された電気伝導度であって，そのような「濾液」について測定される電気伝導度が，イオン交換水中に散在する金属錯塩化合物の「具体的な散在の状態」によって，直接影響を受けるという根拠は見当たらない。また，散在する微粒子の状態について，被告は，合成反応で得られたウェットケーキの凝集体は，Ｔ－７７の電子顕微鏡像を示す写真（甲２０，審決乙１３）の電子顕微鏡像に示されるように，非常にゆるい結合で凝集したものであり，分散条件によらず，容易に本来の粒径の粒子（単位粒子）にまでほぐれる，という旨の説明をしている。上記「イオン交換水中に散在する金属錯塩化合物の具体的な散在の状態」が「単位粒子」の状態にあることは，甲２０（審決乙１３）によって具体的に裏付けられているのに対して，これが「凝集した二次粒子」であるかもしれないといえることについては具体的な裏付けが見当たらない。さらに，散在の状態の違いによって，その「濾液」について測定される電気伝導度の測定結果に誤差を超える変動が生じるといえる具体的な根拠は見当たらず，微粒子を分散した場合に，その電気伝導度の測定結果に許容範囲を逸脱する誤差が生じるといえる具体的な根拠も見当たらない。
加えて，実験成績証明書（平成２８年３月４日，Ｂ作成）（甲２１，審決乙１４）の２頁には，金属錯塩化合物の粒子を「散在の状態」にさせるための分散方法として「１５分間煮沸」を採用した場合の測定試料１の電気伝導度が７６μＳ／ｃｍであり，これとは全く異なる分散方法である「２０分の超音波処理」を採用した場合の測定試料２の電気伝導度が７５μＳ／ｃｍであったという実験結果が示されている。この実験結果は，散在する微粒子の状態の違いにより，電気伝導度が変動するとはいえない旨を示唆しているといえる。
そうすると，分散方法が全く異なる場合であっても，測定される電気伝導度の値に格段の差が生じ得ないことが，甲２１（審決乙１４）によって実験的に裏付けられているので，本件明細書に記載された「１５分間煮沸」がされた後の「濾液」について測定される請求項１に記載された「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」の値が，第三者に不測の不利益を及ぼす程度の変動を生じるとは認められない。
したがって，本件明細書の段落【００２０】に記載されるとおりの条件に従う分散方法を採用した場合に，その測定される「電気伝導度」の値に誤差を超える実質的な変動が生じるとは認められないから，請求項１に記載された「電気伝導度」が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるとはいえない。エ「電気伝導度」の原因物質（上記⑴ア(ｳ)の主張について）電気伝導度の「原因物質」が具体的に特定されずとも請求項１に記載された「電気伝導度」を測定することは，前記のとおり，可能であるから，このことにより「電気伝導度」が明確でないとはいえない。
そして，当該「原因物質」が不明であることによって，本件発明１が明確ではなくなるとすべき特段の事情は見当たらない。
したがって，請求項１の記載に，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確な点があるとは認められない。
オ「電気伝導度」の測定方法（上記⑴ア(ｴ)の主張について）「煮沸」とは，甲８（審決乙１）の２７頁の番号１７２１に示されるように，「液体を加熱して沸騰を続ける操作」を意味するところ，本件発明の「煮沸」の具体的な条件とは，本件明細書の段落【００２０】の「１５分間煮沸」との記載にあるとおり「液体の加熱を１５分間続ける操作」を意味することは明らかである。したがって，請求項１の記載に，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確な点があるとは認められない。
カまとめ
以上のとおり，請求項１の記載は，特許を受けようとする発明が明確であるといえるから，無効理由１は理由がない。
⑶無効理由２について
ア具体的な条件（上記⑴イ(ｱ)の主張について）本件明細書の段落【００１９】には「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」のものを得るための具体的な手段として「フィルタープレス」や「遠心濾過」などの手段が例示され，その条件として「大きな圧力」や「大きなＧ」が有効であること，及び「２０～３０倍の洗浄水量」の使用が有効であることが記載されている。そして，本件発明の「電気伝導度」は，本件明細書の段落【００２０】に記載されるとおりの方法で測定できるところ，当該「電気伝導度」の値が本件所定の範囲になるように，上記「圧力」や「Ｇ」や「洗浄水量」などの条件を具体的に設定してみることに，当業者に期待される程度を越える過度の試行錯誤が要されるとは認められない。
また，本件明細書に記載された「２０～３０倍の洗浄水量」より低い水量でも本件発明の実施ができたのであれば，その水量よりも多い水量で本件発明が実施できることは明らかであり，本件明細書に記載された方法と異なる方法で本件発明が実施できたことは，本件特許の実施可能要件の適否と関係がないことである。したがって，本件所定の電気伝導度のものを得るための「具体的な条件が全く不明」であるとはいえず，本件明細書に開示された以外の条件でも本件発明を実施できたとしても，そのことによって本件発明が実施できなくなるとはいえない。イ電気伝導度の差（上記⑴イ(ｲ)の主張について）実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることは，本件発明が実施可能であるか否かと関係がないことである。そして，本件明細書において，その実施例の各々の具体的な実施条件が詳細に記載されていないとしても，上記のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明には，電気伝導度を「１１０μＳ／ｃｍ以下」とするための手段として「フィルタープレス」や「遠心濾過」や「２０～３０倍の洗浄水量」などの具体的な手段が記載されている。


ウ分散に用いられる「水」（上記⑴イ(ｳ)の主張について）請求項１においては，金属錯塩化合物を分散させる水はイオン交換水であることが明確に規定されており，その規定に鑑みると，実施例に記載された金属錯塩化合物を分散させる「水」が「イオン交換水」であることは当業者にとって自明である。
エまとめ
本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が請求項１に係る発明の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるということができるので，無効理由２は理由がない。
⑷無効理由３について
ア甲１に記載された発明（以下「甲１発明」という。）の認定「下記一般式化１で示される含鉄アゾ染料の代表的な具体例としての「アイゼン
カラーＴ－７７」
にエチレングリコールを加え，１００℃に加熱し，充分に溶解させた後，室温まで放置冷却し，析出した結晶を濾別，洗浄した後，５０～６０℃で減圧乾燥して得ら
れた黒褐色微粉末の荷電制御剤Ｃ」
イ本件発明１と甲１発明との対比
（一致点）
「一般式（３）で表される金属錯塩化合物を含む電荷制御剤。（式中，Ｘ１及びＸ２は水素原子，炭素数が１～４のアルキル基，炭素数が１～４のアルコキシル基，ニトロ基またはハロゲン原子を表わし，Ｘ１とＸ２は同じであっても異なっていてもよく，ｍ１およびｍ２は１～３の整数を表わし，Ｒ１およびＲ３は水素原子，炭素数が１～１８のアルキル基，炭素数が１～１８のアルコキシル基，アルケニル基，スルホンアミド基，スルホンアルキル基，スルホン酸基，カルボキシル基，カルボキシエステル基，ヒドロキシル基，アセチルアミノ基，ベンゾイルアミノ基，またはハロゲン原子を表わし，Ｒ１とＲ３は同じであっても異なっていてもよく，ｎ１およびｎ２は１～３の整数を表わし，Ｒ２およびＲ４は水素原子またはニトロ基を表わし，Ａ＋は水素イオン，ナトリウムイオン，カリウムイオン，アンモニウムイオン，有機アンモニウムイオン又はこれらの混合物を表わす。）」に関する
ものである点
（相違点）
金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が，前者は「１１０μＳ／ｃｍ以下」であるのに対して，後者はその特定がない点
ウ相違点についての判断
相違点についての検討
甲１には，その「アイゼンカラーＴ－７７」という製品名の含鉄アゾ染料を含む荷電制御剤の「電気伝導度」について示唆を含めて記載がなく，甲１の段落【００５７】の手順に忠実に従った方法で「荷電制御剤Ｃ」を調製した場合に，その電気伝導度が必ず１１０μＳ／ｃｍ以下の数値範囲になると解すべき事情も見当たらない。
そして，本件明細書の段落【０１０７】の表１に記載された，例えば比較例１における「３１０μＳ／ｃｍ」のように，請求項１に記載された一般式（３）で表される金属錯塩化合物を含む電荷制御剤として，その電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍを超える場合のものが実際に存在しているので，甲１発明の「荷電制御剤Ｃ」の電気伝導度が必ず１１０μＳ／ｃｍ以下の数値範囲にあると解することもできない。また，本件優先日の技術水準において，甲１発明の「荷電制御剤Ｃ」の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」が「１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値範囲にあると直ちに解し得る技術常識の存在も見当たらない。そうすると，本件発明１が，甲１に記載された発明であるとすることはできない。
原告の主張について
ａ本件優先日の技術水準において，「トナーの製造に供される電荷制御剤は…イオン生成性不純物の含有量が少ないことが望ましいこと」がきわめて当然であるといえる具体的な根拠，及び「トナーの製造に供される電荷制御剤は…その精製が水による洗浄によって行われること」が周知の技術常識といえる具体的な根拠については，原告が証拠として提出した公知刊行物を精査しても見当たらない。このため，甲１発明の「荷電制御剤Ｃ」の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」が「１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値範囲にあると直ちに解することはできない。
ｂ平成２７年１１月１６日付け実験成績証明書（１）（甲４の１・２，以下，甲４の１・２を総称するときは，単に「甲４」という。）の実験（以下「甲４実験」という。）で用いられている「アイゼンカラーＴ－７７の５０ｇ」という原料の入手方法について，原告は，当該原料は，甲４実験を行った中国法人が１７年以上前に購入し，保管してきたものであって，購入の際の伝票類は既に廃棄され，製造ロット番号も不明であるが，長期にわたって保存した古い「Ｔ－７７」であっても，実験結果の評価が変更されるべき事情は何もない，と主張している。しかし，上記中国法人は２０００年に設立された企業であって，当該原料の入手時期を裏付ける具体的な証拠も見当たらないところ，上記中国法人が設立される前に購入できたことは社会通念上不自然なことであり，当該原料が１７年以上もの長きにわたって保管されていたということも不自然なことである。また，古い「Ｔ－７７」が１７年以上もの保存期間を経ても無機塩類の揮発・蒸散などの物性変化を生じないといえる実験的な裏付けもない。


そして，Ａ作成に係る平成２８年２月８日付け陳述書（甲１５の１，審決乙８）には，「被告は，特開昭６１－１５５４６４号公報（甲２）の実施例１に記載された鉄錯塩化合物を『Ｔ－７７』という製品名で販売していたが，『アイゼンカラーＴ－７７』という製品名で販売したことはなく，仮に『Ｔ－７７』と『アイゼンカラーＴ－７７』が同じであったとしても，例えば，２０００年９月２７日に『Ｔ－７７』の品質規格の仕様変更がなされた」旨の説明がされているところ，当該「Ｔ－７７」という製品名の鉄錯塩化合物は少なくとも１回の仕様変更がされているので，２０１５年８月３１日～９月３日の実験日より前に入手された，甲４実験で用いられている「アイゼンカラーＴ－７７の５０ｇ」の製品仕様と，甲１の出願日（１９９３年１０月１４日）より前に実施された甲１の実施例７で用いられている「アンゼンカラーＴ－７７」の製品仕様が全く同じであるとは認めらない。このため，甲４実験で用いられている「アイゼンカラーＴ－７７の５０ｇ」という原料が，約２３年前の平成５年１０月１４日以前に実施された甲１の実験を正しく再現するための原料として正しく入手及び保管されて，実験に供されたと直ちに認めることはできない。
ｃさらに，甲１の段落【００５７】では，荷電制御剤Ｃの調製方法として，結晶を「濾別，洗浄した後，５０～６０℃で減圧乾燥し，黒褐色微粉末を得た。」という手順を採用しているのに対して，甲４実験方法では，結晶を「ヌッチェにより減圧濾過し，エタノール１２０ｍｌで洗浄し，更に，電気伝導度１０μＳ／ｃｍのイオン交換水１２０ｍｌで洗浄した後，乾燥して結晶を得た。」という手順を採用しているので，両者の実験条件は同じではない。甲４実験の方法は，甲１の「荷電制御剤Ｃ」の調製方法を忠実に再現しているものではないので，甲４の実験成績証明書によっては，甲１発明の「荷電制御剤Ｃ」の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」が「１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値範囲にあると解することはできない。
エまとめ
以上のとおり，請求項１に係る発明は，甲１に記載された発明であるとすることはできないので，無効理由３には理由がない。
第３原告主張の審決取消事由
１取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）
⑴「電気伝導度」について
審決は，本件発明の「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」とは，「金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸」した後に「室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過」した「濾液」について電気伝導度計で測定したものであると認定した。アしかし，審決は，特許請求の範囲に何ら記載されていない事項で本件発明の要旨を認定しているだけでなく，本件明細書に記載された「一例に過ぎない測定方法」により特許請求の範囲の限定解釈を行った上で明確性の判断をしたものであり，誤っている。本件発明の要旨を特許請求の範囲の文言どおり解すると，特許請求の範囲の記載は不明確である。
イまた，審決は，電気伝導度の測定対象を「濾液」であると認定しているが，本件明細書の段落【００２０】には「この濾液について蒸出水はイオン交換水で１５０ｍｌに調製し，電気伝導度計…で測定する」と記載されているから，電気伝導度の測定対象は，「濾液」ではなく，「濾液及び加えたイオン交換水の混合液」である。
ウ被告製品で型番が同一の複数の電荷制御剤について，本件明細書の段落【００２０】に記載されているとおりの測定方法で電気伝導度を測定した測定結果は，測定するたびに異なっている（甲４１～４３）。このように，本件明細書に記載された測定方法で測定された測定結果が毎回異なるということになると，第三者が技術的範囲に属するか否かを判断することはできない。
⑵「イオン交換水」について
ア審決は，甲８（審決乙１）に基づき，請求項１に記載された「イオン交換水」とは「イオン交換装置を用いて精製し，所定の条件（２５℃で電気伝導度が０．１～１μＳ／ｃｍ程度）を満足する水」を意味すると認定した。しかし，本件発明における「イオン交換水」は，ＪＩＳ（甲８，審決乙１）に規定されている電気伝導度を有するイオン交換水に限定されるものではなく，例えば，１～５０μＳ／ｃｍの範囲内の水もイオン交換水と扱われている（甲２４）。また，ＪＩＳの電気伝導率測定方法通則（甲１９の１，審決乙１２）においても，「この規格は，電解質水溶液及び水（河川水，海水，雨水，脱イオン水など）の５μＳ／ｍ～２００Ｓ／ｍ（２５℃）の範囲の電気伝導率の測定方法について規定する。」と記載されている。
このように，本件発明における「イオン交換水」には，甲８（審決乙１）に記載されている電気伝導度とは異なる電気伝導度を有するイオン交換水も含まれるので，本件発明の電気伝導度は，イオン交換水の電気伝導度によって，数値が大きく変化することになる。その結果，第三者は，本件発明の技術的範囲に属するか否かを判断することが困難となり，特許権者の恣意的判断を許すこととなる。イ審決は，甲１９の１（審決乙１２）などに基づき，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する若干の誤差については，測定される電気伝導度の誤差が懸念される場合に，測定者が必要に応じて誤差の「補正」を行うというのが本件出願当時の技術常識であったと判断した。


しかし，審決が引用する甲１９の１（審決乙１２）の２２頁の記載は，「セル定数の測定法」の一部であり，セル定数を測定する場合で，しかも，特定の塩化カリウム標準液を使用する場合の説明に関するものである。セル定数を測定したセルを使用して溶液の電気伝導度を実際に測定する場合の説明ではない。また，甲１９の１（審決乙１２）の２２頁には「調製に用いた水の電気伝導率の測定は，あらかじめセル定数既知のセルを用いて行い，塩化カリウム標準液の電気導電率に加える。」，「④セル定数をＪ２として，用いた水の電気伝導率ＸＨ２Ｏ２を求め，使用した塩化カリウム標準液の電気伝導率ＸＫＣ１に，水の電気伝導率ＸＨ２Ｏ２を加えて，Ｊ３を求める。」と記載されているように，「調製に用いた水の電気伝導率を加える」とされており，「差し引く」とは記載されていない。さらに，甲１９の２（審決乙１２の２）には水の電気伝導度を差し引く式が記載されているが，この文献は，本件出願後の平成２０年のものであり，本件出願当時のものではない。
なお，被告は，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する誤差を補正するという主張を行っていなかったところ，本件無効審判請求の審理の途中からその旨の主張を始めたものである。
したがって，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する誤差を補正することが本件出願当時の技術常識であったとの審決の判断は誤っている。
⑶「分散」について
審決は，本件明細書の段落【００２０】に記載された分散方法を採用した場合に，測定される「電気伝導度」の値に誤差を超える実質的な変動が生じるとは認められないから，請求項１に記載された「電気伝導度」が不明確であるとはいえないと判断した。
アしかし，原告が，甲４２，４３に記載された電荷制御剤「ＤＬ－Ｎ３３」について，異なる分散装置を使用し，分散時間を変化させて電気伝導度の測定を行ったところ（甲４４），分散時間を長くするに従って電気伝導度は増加し，１１０μＳ／ｃｍを超えても変化し続け，飽和値に達しなかった。このような測定結果となったのは，以下の理由によるものであると考えられる。すなわち，一般に，電荷制御剤は，疎水性が強く，撥水性が高い性質を有しているため，軽く撹拌する程度では，電荷制御剤をイオン交換水中に分散することができない（甲４５）。この状態で撹拌をすると，泡を巻き込み，その気泡中に電荷制御剤が存在した状態となり，見た目では黒く分散されているように見えるが，実際には，電荷制御剤の表面に空気が存在しており，ほとんどイオン交換水に接触していない。このため，一般的な撹拌動作では，イオン性成分が電荷制御剤からイオン交換水に溶出されることがなく，イオン交換水自体の電気伝導度を測定しているにすぎない。
他方，高い撹拌エネルギーを加えると，少しずつ電荷制御剤がイオン交換水に濡れるようになり，イオン性成分が逐次流出し，分散の時間の経過により少しずつ電気伝導度が高くなっていき，特定の値に収束すると考えられる。なお，被告は，甲４４の測定方法は「粉砕」であって，「分散」ではないと主張するが，分散をどのように行うのかについては，本件明細書には何も記載されておらず，電荷制御剤の粒径を変えてしまうような「粉砕」を伴う分散についても，分散条件として排除されていない。そして，分散によって電荷制御剤の粒子が粉砕されたとしても，新しい表面を有する粒子が形成され，当該粉砕後の粒子の表面に存在する無機塩が溶出する。したがって，粉砕を伴う分散であっても，本件明細書の段落【００２４】に記載されているように，電荷制御剤表面の無機塩のみを測定していることになる。
このように，分散時間を変えた場合に電気伝導度の測定値が異なる。イ審決は，甲２１（審決乙１４）に記載された実験結果によると，散在する微粒子の状態の違いにより電気伝導度が変動するとはいえないと判断しているが，この実験では，本来であれば，単なる撹拌よりも超音波分散を行った場合の方が，粒径が小さくなるはずであるにもかかわらず，撹拌し，煮沸しただけの方が，超音波分散を行った場合よりも平均粒径が小さくなっているのであって，その結果は不合理で信用することができない。
仮に，この実験結果を信用することができるとすれば，粒径の小さい方が電気伝導度は大きくなっており，粒径が変化すること，すなわち分散の状態が変化することによって電気伝導度が変化している。なぜなら，甲２１（審決乙１４）によると，測定試料１（撹拌）したものは７６μＳ／ｃｍであるのに対し，測定試料２（撹拌＋超音波処理）したものは７５μＳ／ｃｍであり，測定結果が異なっているからである。
本件発明は，「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値限定を行っているのであるから，１μＳ／ｃｍの変化であっても，そのことによって本件発明の技術的範囲に含まれるか否かが定まることとなると，第三者に不測の不利益を与える。ウ以上のとおり，本件明細書には，本件発明における「分散」について何ら特定されていないのであり，分散の状態によって，本件発明の技術的範囲に含まれるか否かが定まる場合があるから，分散については何ら特定されていないとしても第三者に不測の不利益を生じることはないとした審決の判断は誤りである。
⑷小括
以上のとおり，請求項１の記載は，特許を受けようとする発明が明確ではないから，明確性要件を充足しない。
２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）
⑴    化合物の製造条件について
審決は，本件明細書の段落【００１９】には「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」のものを得るための具体的な手段として「フィルタープレス」や「遠心濾過」などの手段が例示され，その条件として「大きな圧力」や「大きなＧ」が有効であることなどが記載されているから，「電気伝導度」の値が本件発明に係る数値の範囲になるように，上記「圧力」や「Ｇ」や「洗浄水量」などの条件を具体的に設定してみることに，当業者に期待される程度を越える過度の試行錯誤を要するとは認められないと判断した。


しかし，本件明細書には，製造例１，２，実施例１～３の具体的な実施条件は全く記載されておらず，「圧力」，「Ｇ」，「洗浄水量」をいかなる数値にしたときにどのような電気伝導度になるのかが明らかではない。まして，本件発明は「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値限定発明であり，単に電気伝導度を変化させるパラメータと概括的な方法を記載するだけでは実施可能要件を満たさない。甲２１（審決乙１４）では，大きなＧをかけて濾過しなくとも本件発明の電気伝導度を有する電荷制御剤を製造できることが示されているから，「Ｇ」や「洗浄水量」を変更することは，本件発明を実施する上で，何らの技術的意義も有しない。
⑵電気伝導度の差について
審決は，同じ製造例２で製造した実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることと，本件発明が実施可能であるか否かとは関係がないと判断した。しかし，同じ製造例２の方法により製造されたにもかかわらず，電気伝導度が「８９μＳ／ｃｍ」（実施例２）と「１０μＳ／ｃｍ」（実施例３）の全く異なる化合物が製造できること自体，実施不能であると推認される。
⑶分散に用いられる「水」について
審決は，請求項１において，金属錯塩化合物を分散させる水はイオン交換水であることが明確に規定されており，実施例に記載された金属錯塩化合物を分散させる「水」が「イオン交換水」であることは当業者にとって自明であると判断した。しかし，実施例１～３及び比較例１，２（本件明細書の段落【０１０１】～【０１０５】）には，いずれもイオン交換水ではなく「水」に分散させたときの電気伝導度が記載されている。被告は，「イオン交換水」と「水」一般の電気伝導度の違いを十分に認識していたと推認されるから，上記各段落の「水」はイオン交換水ではなく，水であると認定するのが合理的であり，そうすると，本件明細書には請求項１に対応する実施例が記載されていないこととなる。
⑷小括
以上のとおり，本件明細書の発明の詳細な説明の記載は，当業者が本件発明１の実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したものであるといえないから，実施可能要件を充足しない。
３取消事由３（新規性に関する判断の誤り）
⑴    甲４実験の原料と甲１に記載された原料の同一性についてア甲４の実験成績証明書によると，本件出願前に被告によって販売されていた電荷制御剤「Ｔ－７７」の電気伝導度が１９．４μＳ／ｃｍであったとの結果が得られているから，本件発明は甲１に記載された発明であるということができる。しかるに，審決は，甲４実験で用いられている「アイゼンカラーＴ－７７」という原料について，その入手時期，保管期間，物性変化の可能性などから，甲１の実験を正しく再現するための原料として正しく入手及び保管されて実験に供されたと直ちに認めることはできないと判断した。
しかし，甲４実験を行った法人が，その設立前に「アイゼンカラーＴ－７７」を購入したとしても社会通念上不自然とはいえず，入手した原料を１７年間以上保管することがないという経験則もない。そして，物性変化の可能性についても，当該原料は，保存期間が長くなるほど微粒子に不純物が付着して電気伝導度は高くなるのであり，無機塩類の揮発・蒸散などがないことについて実験的な裏付けは必要ない。
イ審決は，被告が鉄錯塩化合物を「Ｔ－７７」という製品名で販売していたが，「アイゼンカラーＴ－７７」という製品名で販売したことはなく，また，仮に「Ｔ－７７」と「アイゼンカラーＴ－７７」が同じであったとしても，「Ｔ－７７」は少なくとも１回の仕様変更がされているので，甲４実験で用いられている原料の製品仕様と，甲１の実施例７で用いられている原料の製品仕様が全く同じであるとは認められないとする。
しかし，被告は，本件特許の出願前に「Ｔ－７７」の品番を有する電荷制御剤を販売していたのであり（甲１５の１，審決乙８），甲１の実施例７で用いられている原料には「アイゼンカラー」が付記されているとはいえ，「Ｔ－７７」と記載されているのであるから，「アイゼンカラーＴ－７７」は，被告が本件出願前から製造販売している電荷制御剤「Ｔ－７７」と同一である。
また，仕様変更については，甲１５の１～３（審決乙８，乙８の２・３）によると，製造方法自体を変更したものではなく，特定のユーザー向けの販売・製造規格を新たに設けたにすぎない。原告は，特定のユーザーではないので，甲４の「アンゼンカラーＴ－７７」は一般向けに販売されたものであり，甲１の実施例７で用いられている「アンゼンカラーＴ－７７」も同様である。
⑵甲４実験の方法について
審決は，甲１の段落【００５７】の実験条件と甲４の実験条件が異なるので，甲４実験の方法は，甲１の「荷電制御剤Ｃ」の調製方法を忠実に再現しているものではなく，甲４の実験成績証明書によっては，甲１発明の「荷電制御剤Ｃ」の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」が「１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値範囲にあると解することはできないと判断した。しかし，甲４実験は，「アイゼンカラーＴ－７７」の電気伝導度を測定する実験であって，甲１の段落【００５７】の実験条件を再現する必要はない。
⑶小括
以上のとおり，本件発明が甲１に記載された発明であるとすることはできないとした審決の判断は誤りである。
第４被告の主張
１取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）に対し
⑴    「電気伝導度」について
ア原告は，審決が特許請求の範囲に何ら記載されていない事項で本件発明の要旨を認定し，本件明細書に記載された「一例に過ぎない測定方法」により合理的な理由なく本件発明を限定していると主張する。
しかし，審決は，本件発明を「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下であること」という発明特定事項を含むものとして認定したうえで，特許請求の範囲の記載に加えて，本件明細書の記載を考慮し，また，当業者の出願当時における技術的常識を基礎として，特許請求の範囲の記載が，第三者に不測の不利益を及ぼすほどに不明確であるか否かという観点から判断しているのであり，特許請求の範囲に何ら記載されていない事項で本件発明の要旨を認定しているものではない。また，電気伝導度の測定方法として本件明細書【００２０】に記載された方法が「一例」であるかどうかは，明確性要件の判断の適否には影響しない。


イ原告は，電気伝導度の測定対象は，「濾液」ではなく，「濾液及び加えたイオン交換水の混合液」であると主張するが，審決は，煮沸により水分が蒸発し，容量が１５０ｍｌより減ってしまうので，その減少分だけイオン交換水を加えて全体の容量が１５０ｍｌに戻るように調製し，その後，その１５０ｍｌの液体の電気伝導度を測定するという明細書の記載を前提とするものであり，その判断に誤りはない。
⑵「イオン交換水」について
ア原告は，本件発明における「イオン交換水」は，ＪＩＳ（甲８，審決乙１）に規定されている電気伝導度を有するイオン交換水に限定されるものではなく，例えば，１～５０μＳ／ｃｍの範囲内の水もイオン交換水と扱われ（甲２４），また，ＪＩＳの電気伝導率測定方法通則（甲１９の１，審決乙１２）においても，「この規格は，電解質水溶液及び水（河川水，海水，雨水，脱イオン水など）の５μＳ／ｍ～２００Ｓ／ｍ（２５℃）の範囲の電気伝導率の測定方法について規定する。」と記載されていると主張する。
しかし，「イオン交換水」が意味するものは，当業者であれば理解できるのであり，審決は，当業者が通常理解する「イオン交換水」をＪＩＳの記載から認定したにすぎない。
また，甲２４に記載された「５０μＳ／ｃｍ」という値は，甲２４の純水製造装置において電気伝導度のデジタル表示の範囲が「０．０１～５０μＳ/ｃｍ・２５℃」であり，５０μＳ／ｃｍを超えるとエラー表示が出ることを説明しているにすぎず，「イオン交換水」の電気伝導度を記載したものではない。さらに，甲１９の１（審決乙１２）の上記記載は，規格の適用範囲が「５μＳ／ｍ～２００Ｓ／ｍ（２５℃）」であること，対象となる水として河川水，海水，雨水，蒸留水，脱イオン水などがあることなどを説明しているにすぎず，５０μＳ／ｃｍの水も脱イオン水とされていることを意味するものではない。イ原告は，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する誤差の補正について，審決の引用する甲１９の１（審決乙１２）の記載は，セル定数を測定する場合で，溶液の電気伝導度を実際に測定する場合の説明ではない，また，「調製に用いた水の電気伝導率を加える」とされており，「差し引く」とは記載されていないなどと主張し，測定される電気伝導度の誤差が懸念される場合に，測定者が必要に応じて誤差の「補正」を行うことが本件出願当時の技術常識であったとの審決の判断は誤っていると主張する。
しかし，セル定数を測定する場合であっても，塩化カリウム標準液を満たしたセルの電気伝導度を測定しているのであって（甲１９の１，審決乙１２），溶液の電気伝導度を実際に測定する場合と何ら変わるところはない。また，原告の指摘する甲１９の１（審決乙１２）の２２頁の記載は，使用した塩化カリウム標準液の電気伝導率を算出するために，調製に用いた水の電気伝導率を加えると記載しているのではなく，セル定数を求めるための計算式において，塩化カリウム標準液の電気伝導率（Ｋ＋イオンとＣｌ－イオンによる伝導率）に，用いた水の電気伝導率を加えると記載しているのであるから，当該計算式上での演算操作の実質は，審決が認定するとおり，「用いた水それ自体の電気伝導度を測定値から差し引くこと」である。
さらに，原告は，甲１９の２（審決乙１２の２）は，本件出願後の平成２０年のものであり，本件出願当時のものではないと主張するが，同証拠に記載された二つの計算式は，セル定数Ｊを正確に算出するための補正としては，甲１９の１（審決乙１２）に記載されたことと同じことを行っているのであり，この技術常識は，本件出願の前後で変わるものではない。
したがって，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する誤差を補正することは本件出願当時の技術常識であったとする審決の判断に誤りはない。
⑶「分散」について
ア原告は，被告製品である電荷制御剤について，異なる分散装置を使用し，分散時間を変化させて電気伝導度の測定を行ったところ，分散時間を長くするに従って電気伝導度は増加し，１１０μＳ／ｃｍを超えても変化し続け，飽和値に達しなかったと主張する。
しかし，甲４４の実験１（クレアミックスを使用）及び実験２（ビーズミルを使用）は，電荷制御剤を「粉砕」しながら電気伝導度を測定するものであり，電荷制御剤を「分散」させて電気伝導度を測定したものではない。本件発明は，電荷制御剤中に存在する無機塩量ではなく，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量と画像安定性との相関関係に着目し，その上で，金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度を測定し，この電気伝導度を一定の範囲に制御することで，優れた画像安定性が得られる電荷制御剤を提供することを可能にしたものである。
このことから明らかなとおり，本件発明で規定する「分散」とは，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量を測定するために，イオン交換水に当該無機塩を含ませるための処理を意味するのであって，電荷制御剤の粒径を変えて新たな表面を生成する「粉砕」を伴うようなものは，本件発明で規定する「分散」ではない。本件発明における金属錯塩化合物の合成反応で得られたウェットケーキを乾燥させた状態では，単位粒子が互いに凝集して，見かけ上本来の粒径よりも大きな粒径となっているが，凝集体における単位粒子の結合は非常にゆるく，また単位粒子間の空隙が非常に多いことから，乾燥させたウェットケーキは，非常にもろく，これをイオン交換水に分散させると，分散条件にかかわらず，容易に本来の粒径の粒子（単位粒子）にまでほぐれる。
このため，本件発明の「分散」方法としては，電荷制御剤にイオン交換水を少量ずつ加え，ゆっくりよくかき混ぜて電荷制御剤とイオン交換水を少しずつなじませていくという，ごく一般的な処理を行えば足りる。原告は，軽く撹拌する程度では，電荷制御剤をイオン交換水中に分散することができないと主張するが，これは，電荷制御剤にイオン交換水を一時に投入したからであると考えられる。このような方法を採用すれば，粉末が固まりになり液体表面に層状に浮かんでしまい，液体中に適切に分散しないことは，当業者であれば容易に理解できることである。したがって，「分散」の字義どおりに電気伝導度を測定すれば，電気伝導度を特定することができる。


イ原告は，単なる撹拌よりも超音波分散を行った場合の方が，粒径が小さくなるはずであるにもかかわらず，甲２１（審決乙１４）に記載された実験では，撹拌し，煮沸しただけの方が，超音波分散を行った場合よりも平均粒径が小さくなっているので，この実験結果は信用することができず，また，仮にこの実験結果を信用することができるとすると，分散の状態が変化することで電気伝導度が変化することとなると主張する。
しかし，単なる撹拌よりも超音波分散を行った場合の方が，粒径が小さくなるはずであるとの原告の主張は，その根拠が不明である上，甲２１（審決乙１４）における測定試料１（煮沸）の電気伝導度７６μＳ／ｃｍと，測定試料２（超音波）の電気伝導度７５μＳ／ｃｍとの差１μＳ／ｃｍは，測定誤差といえる程度のものである。
原告は，１μＳ／ｃｍの変化により，本件発明の技術的範囲に含まれるか否かが定まることとなると，第三者に不測の不利益を与えると主張するが，その場合には，測定誤差の影響を排除するなどの対応をすれば足りることであって，明確性の問題ではない。
ウしたがって，分散については何ら特定されていないとしても第三者に不測の不利益を生じることはないとした審決の判断に誤りはない。
⑷小括
以上のとおり，請求項１の記載は特許を受けようとする発明が明確であるといえるとした審決の判断に誤りはない。
２取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）に対し
⑴    化合物の製造条件について
原告は，本件明細書には，製造例１，２，実施例１～３の具体的な実施条件は全く記載されておらず，少なくとも，「圧力」や「Ｇ」や「洗浄水量」をいかなる数値にしたときにどのような電気伝導度になるのかが示されるべきであると主張する。しかし，実施可能要件の充足性は，実施例についての記載のみならず，発明の詳細な説明の記載全体から判断されるべきである。本件明細書の段落【００１９】には，「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」のものを得るための具体的な手段として「フィルタープレス」や「遠心濾過」などの手段が例示され，その条件として「大きな圧力」や「大きなＧ」が有効であること，及び「２０～３０倍の洗浄水量」の使用が有効であることが記載されており，また，段落【００２０】には，電気伝導度の具体的な測定方法も記載されているのであるから，当業者であれば，「電気伝導度」の値が本件発明で規定される範囲内に入るように「圧力」や「Ｇ」や「洗浄水量」などの条件を具体的に設定することに特段の困難性はない。なお，原告は，本件発明は数値限定発明であり，単に電気伝導度を変化させるパラメータと概括的な方法を記載するだけでは実施可能要件を満たさないと主張するが，本件発明が「電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」という数値限定発明であるからといって，特別な要件が課される理由はない。
⑵電気伝導度の差について
原告は，同じ製造例２で製造した実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることから，実施不可能であると推認されると主張する。
しかし，本件明細書の実施例においては，製造例１は「フィルタープレスにより濾過・水洗を行い，乾燥した」例，製造例２は「遠心濾過機により濾過・水洗を行い，乾燥した」例をそれぞれ記載している。製造例１及び製造例２には詳細な条件は記載されていないが，本件明細書の段落【００１９】の記載によると，遠心濾過した例である製造例２においても「Ｇ」や「洗浄水量」を変更することで電気伝導度の異なる金属錯塩化合物が得られることが理解できるので，実施例２及び実施例３で異なる電気伝導度のものが得られていたとしても，何ら矛盾は生じない。したがって，実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることと，本件発明が実施可能であるか否かとは関係がないとした審決の判断に誤りはない。
⑶分散に用いられる「水」について
原告は，実施例１～３及び比較例１，２は，いずれもイオン交換水ではなく「水」に分散させたときの電気伝導度が記載されているので，本件明細書には請求項１に対応する実施例が記載されていないと主張する。
しかし，請求項１においては，金属錯塩化合物を分散させる水はイオン交換水であることが明確に記載されており，実施例に記載された金属錯塩化合物を分散させる「水」が「イオン交換水」であることは当業者にとって自明である。
⑷小括
以上のとおり，本件明細書の記載は実施可能要件を充足するとした審決の判断に誤りはない。
３取消事由３（新規性に関する判断の誤り）に対し⑴    甲４実験の原料と甲１に記載された原料の同一性についてア原告は，甲４実験で使用された「アイゼンカラーＴ－７７」と甲１に記載された「アイゼンカラーＴ－７７」とが同一であると主張するが，そもそも被告は，「アイゼンカラーＴ－７７」という製品名の製品を販売していない（甲１５の１，審決乙８）にもかかわらず，甲４の１に「アイゼンカラーＴ－７７」と記載されているのは不自然であり，原告の主張する法人が，甲１に記載された原料を実際に入手し，保管していたとは考えにくい。
イまた，本件発明の完成及び出願を受けて，電気伝導度を所定値以下にする仕様変更を行う前の被告製品は，水洗浄を行うなどして電気伝導度を低下させることが行われる前の「Ｔ－７７」であり，「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」が「１１０μＳ／ｃｍ以下」になるものではない。
⑵    甲４実験の方法について
「アイゼンカラーＴ－７７」の電気伝導度を測定する実験であるとするのであれば，何ら手を加えていない「アイゼンカラーＴ－７７」について電気伝導度を測定すべきであり，洗浄等の操作を行った後の「アイゼンカラーＴ－７７」について電気伝導度を測定した甲４実験の結果は，本件明細書に記載された測定方法により測定された電気伝導度ということはできない。
⑶小括
以上のとおり，本件発明が甲１に記載された発明であるとすることはできないとした審決の判断に誤りはない。
第５当裁判所の判断
１本件発明の概要
(1)本件明細書の記載
本件明細書（甲２３）には，以下の記載がある。
【産業上の利用分野】
【０００１】
本発明は，電子写真用現像剤であるトナーに有用な金属錯塩化合物の製造方法および該金属錯塩化合物を含有する静電荷像現像用トナーに関するものである。
【従来の技術】
【０００４】


…所望の摩擦帯電性をトナーに付与するために，帯電性を付与する染料または顔料，更には電荷制御剤を添加することが行われている。
【０００５】
電荷制御剤を含有するトナーは，現像スリーブなどのトナー担持体を汚染し易いため，複写枚数の増加に伴い摩擦帯電量が低下し，画像濃度の低下を引き起し易い。また，ある種の電荷制御剤は，摩擦帯電量が不十分であり，温度や湿度の影響を受け易いため，環境変動に伴う画像濃度の変動の原因となり易い。また，ある種の電荷制御剤は樹脂に対する分散性が不良であるため，これを用いたトナーはトナー粒子間の摩擦帯電量が不均一となり易くカブリが発生し易い。またある種の電荷制御剤は，保存安定性が悪く，長期保存中に摩擦帯電量が低下し易い。これらの問題点を解決する手段として，特開昭６１－１５５４６４号公報に鉄系錯塩化合物が提案されている。
【０００６】
近年，電子写真法を応用したプリンターやファクシミリが普及し，年々複写の速度が高速化しており，従来の複写機以上に瞬時に適正帯電を保持するトナーが要求されるようになってきている。すなわち休止状態から出力状態に入った時に瞬時に適正帯電を保持することと，長期間放置状態でも摩擦帯電性能が劣化しないことが，従来のトナー以上に求められており，特開昭６１－１５５４６４号公報に記載の鉄系錯塩化合物を含有するトナーも例外ではない。
【発明が解決しようとする課題】
【０００７】
本発明の目的は，従来技術の上記課題を解決し，帯電の立ち上がりが良く連続使用による繰り返し現像を行っても温度や湿度の変化に影響を受けず，長時間安定した画像を再現することのできるトナーを提供することを目的とするものである。
【課題を解決するための手段】
【０００８】
本発明では，上記の課題を解決するために検討した結果，金属錯塩化合物をイオン交換水に分散させたときの電気伝導度を一定以下になるまでに調製したものをトナーに使用した場合，環境安定性が著しく向上し，先に述べた課題すなわち帯電の立ち上がりを早め，帯電性能を安定化させて，画像濃度が顕著に安定することを見出した。…
【００１１】
…上記金属錯塩化合物の中で，本発明の目的である，瞬時に適正帯電を保持し，かつ長期間放置状態でも摩擦帯電性能が劣化しないという効果が顕著に現れ，かつ環境安全性の面から配位中心金属としてＣｒ等の重金属を含まない好ましい形態としては，以下のものが挙げられる。
すなわち，下記一般式（３）で表わされるアゾ系鉄錯塩化合物を含有することを特徴とする静電荷像現像用トナーである。
【００１２】
（式中，Ｘ１及びＸ２は水素原子，炭素数が１～４のアルキル基，炭素数が１～４のアルコキシル基，ニトロ基またはハロゲン原子を表わし，Ｘ１とＸ２は同じであっても異なっていてもよく，ｍ１およびｍ２は１～３の整数を表わし，Ｒ１およびＲ３は水素原子，炭素数が１～１８のアルキル基，炭素数が１～１８のアルコキシル基，アルケニル基，スルホンアミド基，スルホンアルキル基，スルホン酸基，カルボキシル基，カルボキシエステル基，ヒドロキシル基，アセチルアミノ基，ベンゾイルアミノ基，またはハロゲン原子を表わし，Ｒ１とＲ３は同じであっても異なっていてもよく，ｎ１およびｎ２は１～３の整数を表わし，Ｒ２およびＲ４は水素原子またはニトロ基を表わし，Ａ＋は水素イオン，ナトリウムイオン，カリウムイオン，アンモニウムイオン，有機アンモニウムイオン又はこれらの混合物を表わす。）
【００１３】
本発明者らが検討したところ，従来使用されている金属錯塩化合物を水に分散させた時の電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍを超えている金属錯塩化合物を含有するトナーよりも，電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下である金属錯塩化合物を含有するトナーの方が，瞬時に適正帯電を保持し，環境安定性，特に高温高湿時において長期間放置状態でも摩擦帯電性能が劣化せずに安定した画像濃度を保持出来るなど，顕著な優位性があることを見出した。
【００１４】
通常電気伝導度を大きくする物質としては…無機塩類の混入が考えられるが，本発明者らの知見によれば，本発明で測定される電気伝導度の数値は必ずしも金属錯塩化合物へのそれら無機塩類の混入量に比例するものではなく，様々な要因を含めた結果として現れるものであると考えられる。
…本発明者らは金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度と安定した画像濃度との間に強い相関関係があることを見出すことにより本発明を完成したのである。
すなわち，電荷制御剤とは静電荷現像用トナーに対し安定した静電荷を付与する働きを持つものと定義されるが，該金属錯塩化合物の中に反応副成物として生じた無機塩類が一定量以上存在する場合，湿度環境下における無機塩類の影響が無視できなくなり，高湿度環境下ではもちろんのこと，常湿環境下においても長期ランニングでは画像安定を欠くと云う電荷制御剤としての性能を維持できない問題が生じるわけである。電荷制御剤中に存在する無機塩量は，電荷制御剤の体積抵抗率をも変化させるが，電荷制御剤の体積抵抗率と画像安定性とは必ずしも相関するわけではない。これは電荷制御剤を静電荷現像用トナーとして使用する場合，電荷制御剤表層に存在する無機塩が画像安定性に著しい影響を与える為と考えられる。すなわち電荷制御剤の体積抵抗率は電荷制御剤内部の無機塩量によっても変化するが，画像安定性を支配する無機塩は電荷制御剤中のごく表層に存在するものだけである為である。従って同理由により，電荷制御剤中の化学的な無機塩量定量においても，実質的に画像性を支配する電荷制御剤表層の無機塩量を測定しているわけではないため，画像安定性との相関は明確ではない。本発明では金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度を測定することにより，電荷制御剤表層の無機塩量のみを測定することが可能となり，この電気伝導度を一定範囲に制御することで優れた画像安定性の得られる電荷制御剤を提供することが可能となったわけである。
【００１５】
次に該錯塩化合物の具体例を示す。
化合物（１）
（式中Ａ+はアンモニウムイオン，ナトリウムイオン及び水素イオンの混合カチオンを表す。）
【００１８】


上記化合物は公知の方法により製造することが出来る。例えば化合物（１）は４－クロル－２－アミノフェノールをジアゾ化し，ナフトールＡＳにカップリングして得たモノアゾ化合物を公知の方法で鉄錯塩化し，得られた鉄錯塩のアルカリ金属塩を，アンモニア（水）又は各種アンモニウム塩で処理すると，対イオンとしてアンモニウム，アルカリ，水素イオンとなる混合カチオンの化合物が得られる。このようにして得られる化合物は通常のヌッチェ等の濾過機での洗浄ではイオン交換水に分散させたときの電気伝導度を向上させる要因となるものが残存し，本発明の目的とする金属錯塩化合物を得ることは困難である。又そのようにして得られた金属錯塩化合物をトナーに含有させたときには画像濃度に悪影響を与えてしまい，課題の解決には至らない。
【００１９】
本発明の目的を達成するため，上記化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下に調製する方法としてはフィルタープレスのように大きな圧力をかけて濾過する方法や，遠心濾過のように大きなＧをかけて濾過する方法，即ち充分に水などの反応溶媒を搾る方法，更に水洗などをより十分な水を用いて行うか，又はこれらの操作を繰り返して行うか，これらを併用して行う方法，更には逆浸透膜，半透膜を用い電気伝導度を１１０μＳ／ｃｍ以下に調製する方法等が有効である。通常本発明の目的を達成するためには，遠心濾過機を使用した場合，得られる化合物に対して２０～３０倍の洗浄水量の分割又は一括の使用が有効であるが，特に２５倍以上の使用が望ましい。又，該金属塩化合物が可溶な有機溶媒にこれを溶解し，更に水中に投入させることにより結晶を析出させるといった，いわゆる晶析操作などの化学的精製も有効である。
【００２０】
電気伝導度の測定方法は例えば次のようにして行う。
金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸する。流水により，室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過する。この濾液について蒸出水はイオン交換水で１５０ｍｌに調製し，電気伝導度計（ＨＯＲＩＢＡ導電率メーターＥＳ－１４）で測定する。
【００２１】
本発明の電荷制御剤は，体積平均粒径が０．１～２０μｍの範囲に調製し，使用するのが好ましく，更に好ましくは１～１０μｍである。…
【発明の実施の形態】
【０１００】
以下実施例においてさらに詳細に説明する。
[製造例１]
公知の方法で金属錯塩化，対イオン化した化合物（１）をフィルタープレスにより濾過・水洗を行い，乾燥して目的とする金属化合物を得た。２０メッシュの篩を通して粒径を整えトナー中に混合可能な状態とした。
[製造例２]
公知の方法で金属錯塩化，対イオン化した化合物（１）を遠心濾過機により濾過・水洗を行い，乾燥した。２０メッシュの篩を通して粒径を整えトナー中に混合可能な状態とした。
【０１０１】
[実施例１]
水に分散させたときの電気伝導度が７５μＳ／ｃｍである製造例１で製造した化合
物（１）を使用した場合の例
【０１０２】
[実施例２]
水に分散させた時の電気伝導度が８９μＳ／ｃｍである製造例２の方法で製造した
化合物（１）を使用した場合の例
【０１０３】
[実施例３]
水に分散させたときの電気伝導度が１０μＳ／ｃｍである製造例２の方法で製造し
た化合物（１）を使用した例
【０１０４】
[比較例１]
水に分散させたときの電気伝導度が３１０μＳ／ｃｍである化合物（１）を使用し
た例
【０１０５】
[比較例２]
水に分散させたときの電気伝導度が３６１μＳ／ｃｍである化合物（１）を使用し
た例
【０１０６】
実施例１～３と比較例1～２の他に化合物（１）を水に分散させたときの電気伝導度と画像濃度の結果を表１に示した。
【０１０７】
【表１】
【発明の効果】
【０１０８】
表１から明らかなように，イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下である金属錯塩化合物を含有する静電荷像現像用トナーは，安定した画像が得られ，環境安定性に優れている。
⑵本件発明の概要
本件特許の特許請求の範囲の記載及び本件明細書の上記記載によると，本件発明は，①電子写真用現像剤であるトナーに有用な金属錯塩化合物を含む電荷制御剤に関するものであり，②帯電の立ち上がりが良く連続使用による繰り返し現像を行っても温度や湿度の変化に影響を受けず，長時間安定した画像を再現することのできるトナーを提供することを課題とし，③電荷制御剤の表層に存在する無機塩量と画像安定性との関係に着目し，金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度を測定することにより，電荷制御剤の表層の無機塩量を測定し，この電気伝導度を一定範囲に制御することで，優れた画像安定性の得られる電荷制御剤を提供する発明であり，④安定した画像が得られ，環境安定性に優れていることをその効果とするものである。
２取消事由１（明確性要件に関する判断の誤り）について原告は，本件発明における「電気伝導度」，「イオン交換水」及び「分散」という発明特定事項が不明確であり，明確性要件を欠くと主張するので，以下，判断する。
(1)「電気伝導度」について


ア原告は，審決が特許請求の範囲に何ら記載されていない事項で本件発明の要旨を認定し，本件明細書に記載された「一例に過ぎない測定方法」により合理的な理由なく本件発明を限定しているから，審決の判断は誤りであると主張する。しかし，本件特許請求の範囲の「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下であること」という記載を前提とした上で，本件明細書の段落【００２０】の「電気伝導度の測定方法は例えば次のようにして行う。金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸する。流水により，室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過する。この濾液について蒸出水はイオン交換水で１５０ｍｌに調製し，電気伝導度計（ＨＯＲＩＢＡ導電率メーターＥＳ－１４）で測定する。」との記載を考慮すると，本件発明の「電気電導度」の意義が不明確であるということはできない。本件明細書の段落【００２０】には，「電気伝導度の測定方法は例えば次のようにして行う。」との記載があるので，他の測定方法を排除していないが，本件明細書に記載された測定方法の例を参照すれば，当業者は，本件発明の「電気電導度」の意義を十分に理解できるというべきであって，「電気伝導度」の意義が不明確であるということはできない。
イ原告は，電気伝導度の測定対象を「濾液」とした審決の認定は誤りであると主張する。
しかし，審決は，本件明細書の段落【００２０】の「金属錯塩化合物乾燥品１．５ｇをイオン交換水１５０ｍｌに分散して，１５分間煮沸する。流水により，室温まで冷却後，５Ａ濾紙で濾過する。この濾液について蒸出水はイオン交換水で１５０ｍｌに調製し，電気伝導度計（ＨＯＲＩＢＡ導電率メーターＥＳ－１４）で測定する。」との記載を前提とした上で，「「濾液」について電気伝導度計で測定したもの」との記載をしているのであり，その意味するところは，「煮沸により水分が蒸発して容量が減少した分についてイオン交換水を加えて全体の容量が１５０ｍｌに戻るように調製された後の濾液を電気伝導計で測定したもの」と理解することができるから，その認定に誤りがあるということはできない。
ウ原告は，被告製品で型番が同一の複数の電荷制御剤について，本件明細書の段落【００２０】に記載された測定方法により電気伝導度を測定したが，測定するたびに測定結果が異なっており，これでは物性値として特定できる値を測定できないと主張する。
甲４１～４３には，本件明細書の段落【００２０】に記載された測定方法によって測定された，被告製品「ＤＬ－Ｎ３３」の電気伝導度が９．１～１２．６μＳ／ｃｍであり，被告製品「Ｎ３３」の電気伝導度が６．７～１２．４μＳ／ｃｍであることが記載されており，同じ対象物を同じ測定方法で測定しても測定結果が異なる場合があるということができる。しかし，そうであるからといって，本件発明の「電気伝導度」という文言が不明であるというべき理由はない。エ以上のとおり，本件発明の「電気伝導度」という文言が明確性要件を欠いているということはできないとした審決の判断に誤りはない。
⑵「イオン交換水」について
ア原告は，甲２４，甲１９の１（審決乙１２）などを根拠に，本件発明における「イオン交換水」は，ＪＩＳ（甲８，審決乙１）に規定されている電気伝導度を有するイオン交換水に限定されるものではなく，例えば，１～５０μＳ／ｃｍの範囲内の水もイオン交換水と扱われるなどと主張する。しかし，本件発明は，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量と画像安定性との関係に着目し，金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度を測定することにより，電荷制御剤の表層の無機塩量を測定し，この電気伝導度を一定範囲に制御することで，優れた画像安定性の得られる電荷制御剤を提供するものであるから，本件発明の「イオン交換水」は，できるだけ電荷制御剤の表層の無機塩量のみに起因する電気伝導度を測定できるよう，可能な限り電気伝導度の小さいものを意味していることは，当業者に明らかであるということができる。このような電気伝導度の小さい「イオン交換水」として，ＪＩＳ（平成３年３月１日改正）には「２５℃で電気伝導度が０．１～１μＳ／ｃｍ程度の水が得られる」（甲９の１８頁）との記載があり，これによると，本件発明のように可能な限り電気伝導度の小さいイオン交換水を使用する場合に，ＪＩＳに記載された「２５℃で電気伝導度が０．１～１μＳ／ｃｍ程度の水」を使用することは，本件出願当時の技術常識であったというべきである。こうした技術常識を踏まえると，本件明細書の特許請求の範囲及び発明の詳細な説明において，本件発明の「イオン交換水」の電気伝導度についての定義がされていないとしても，本件発明の「イオン交換水」が不明確であるということはできない。


これに対して，原告は，純水製造装置のカタログ（甲２４）を根拠として，「１～５０μＳ／ｃｍ」の範囲内の水もイオン交換水と扱われていると主張するが，甲２４のカタログにおいては，「水質計デジタル表示    ０．０１～５０μＳ/ｃｍ・２５℃」と記載され，当該装置における電気伝導度のデジタル表示の範囲が「０．０１～５０μＳ/ｃｍ・２５℃」であるとされているにすぎず，１～５０μＳ／ｃｍの範囲内の水が「イオン交換水」として扱われていることを示すものということはできないし，まして,本件発明の「イオン交換水」について「１～５０μＳ／ｃｍ」の範囲内のものと解さなければならないということはできない。また，原告は，甲１９の１（審決乙１２）の１頁に「この規格は，電解質水溶液及び水（河川水，海水，雨水，脱イオン水など）の５μＳ／ｍ～２００Ｓ／ｍ（２５℃）の範囲の電気伝導率の測定方法について規定する。」との記載があることをも根拠とするが，この記載は，当該ＪＩＳ規格である電気伝導率測定方法通則の適用範囲を示すにすぎず，「５μＳ／ｍ～２００Ｓ／ｍ」の範囲内の水が「イオン交換水」として扱われていることを示すものということはできないし，まして,本件発明の「イオン交換水」について「１～５０μＳ／ｃｍ」の範囲内のものと解さなければならないということはできない。
イ原告は，「イオン交換水」の電気伝導度に起因する誤差の補正について，審決の引用する甲１９の１（審決乙１２）の記載は，セル定数を測定する場合の説明であって，溶液の電気伝導度を実際に測定する場合の説明ではない，また，「調製に用いた水の電気伝導率を加える」とされており，「差し引く」とは記載されていないなどと主張し，測定される電気伝導度の誤差が懸念される場合に，測定者が必要に応じて誤差の「補正」を行うことが本件出願当時の技術常識であったとの審決の判断は誤っていると主張する。
しかし，原告が指摘する甲１９の１（審決乙１２）の２２頁の記載は，セル定数を求めるための計算式において，塩化カリウム標準液の電気伝導率（Ｋ＋イオンとＣｌ－イオンによる伝導率）に，調製に用いた水の電気伝導率を加えるというものであるから，その記載から，当業者は，「溶液全体の電気伝導率から，調製に用いた水の電気伝導率を差し引くことにより補正を行うこと」を容易に理解することができるというべきである。
そうすると，イオン交換水の電気伝導度が測定値に影響を及ぼすほど大きい場合であっても，用いたイオン交換水に起因する電気伝導度を測定値から差し引いて補正することができることは，本件出願前から当業者には明らかであったというべきである。
なお，原告は，上記の点は本件無効審判請求の審理の当初の段階では主張されていなかったと指摘するが，こうした審理経過は，上記認定を何ら左右するものではない。
ウ以上のとおり，本件発明の「イオン交換水」という文言が，明確性要件を欠いているということはできないとした審決の判断に誤りはない。
⑶「分散」について
ア原告は，本件発明において，「分散」について何ら特定されていないと主張する。
しかし，「分散」との文言は，一般的には，「ある物質が，他の均一な物質の中に微粒子状になって散在する現象」（広辞苑第五版[甲１１，審決乙４]）を意味するものであると認められ，これを，本件発明に即していうと，本件発明の「分散」は，「金属錯塩化合物」という物質が，「イオン交換水」という均一な物質の中に，微粒子上になって散在する現象を意味するということができる。また，本件発明は，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量と画像安定性との関係に着目し，金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度を測定することにより，電荷制御剤の表層の無機塩量のみを測定し，この電気伝導度を一定範囲に制御することで，優れた画像安定性の得られる電荷制御剤を提供するものであるから，本件発明における「分散」とは，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量に起因する電気伝導度が測定可能なように分散させることを意味するということができる。
そうすると，当業者は，本件発明の「分散」を，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量に起因する電気伝導度を測定可能なように，「金属錯塩化合物」が，「イオン交換水」中に微粒子状になって散在する状態を意味していると，一義的に理解することが可能であるということができ，本件発明の「分散」との文言の意味は明確であるといえる。
イこれに対し，原告は，被告製品である電荷制御剤について，異なる分散装置を使用し，分散時間を変化させて電気伝導度の測定を行ったところ，分散時間を長くするにしたがって電気伝導度は増加し，１１０μＳ／ｃｍを超えても変化し続け，飽和値に達しなかった（甲４４）と主張する。
しかし，甲４４の実験１は，精密分散機であるクレアミックス（乙２，３）を使用し，１５０００ｒｐｍの回転数で２０分～８０分間動作させたものであり，同実験２は，微粉砕・分散機であるビーズミル（乙４)を使用し，６０分～４５０分間動作させたものであると認められ，その結果，対象となる電荷制御剤は粉砕されて，微粒子化したものと考えられる。
原告は，このような電荷制御剤の粒径を変えてしまうような粉砕を伴う分散であっても，本件発明の「分散」に相当すると主張するが，前記のとおり，本件発明における「分散」とは，電荷制御剤の表層に存在する無機塩量に起因する電気伝導度を測定可能なように分散させることを意味するから，電荷制御剤の表層ではなかった部分（内部にあった部分）を新たに表層（表面）とするような粉砕をすることまでを意味していないというべきである。


また，甲２０（審決乙１３）によると，本件発明における金属錯塩化合物は，単位粒子が互いに凝集して，見かけ上本来の粒径よりも大きな粒径となっているが，単位粒子間の空隙が非常に多く，凝集体における単位粒子の結合は非常にゆるいことが認められる。そうすると，これをイオン交換水に分散させると，容易に単位粒子にまでほぐれるものと考えられるから，粉砕など電荷制御剤の粒径を変えてしまうような方法を採用する必要性に乏しいと考えられる。この点について，原告は，電荷制御剤は，疎水性が強く，撥水性が高い性質を有しているため，軽く撹拌する程度では，電荷制御剤をイオン交換水中に分散することができないと主張するが，電荷制御剤にイオン交換水を少量ずつ加え，ゆっくりよくかき混ぜて電荷制御剤とイオン交換水を少しずつなじませていくという，ごく一般的な処理を行えば，電荷制御剤をイオン交換水に分散することができるものと認められる（乙６，弁論の全趣旨）。これに反する甲４５及び甲５３（８頁～９頁）の実験結果を採用することはできない。
以上によると，本件発明における「分散」とは，粉砕を伴う方法を含まないというべきであるから，甲４４に基づく原告の主張は前提を欠くもので，採用することができない。
ウ原告は，甲２１（審決乙１４）の実験結果は，粒径がより小さくなるはずである超音波分散を行った場合の方が，粒径がより大きくなることが示されており，信用することができず，また，仮に甲２１（審決乙１４）の実験結果が信用することができるとすると，分散の状態が変化することによって，電気伝導度が変化していると主張する。
甲２１（審決乙１４）の実験成績証明書によると，金属錯塩化合物の粒子の分散方法として，金属錯塩化合物乾燥品１ｇをイオン交換水１００ｍｌに添加し，撹拌し，更に加熱して１５分間煮沸した場合の試料（測定試料１）の平均粒径が２．８６μｍ，電気伝導度が７６μS/cmであり，これとは異なる分散方法を採用し，金属錯塩化合物乾燥品１ｇをイオン交換水１００ｍｌに添加し，撹拌し，更に２０分間超音波処理をした場合の試料（測定試料２）の平均粒径が３．１０μｍ，電気伝導度が７５μＳ／ｃｍであったとの結果が示されている。この実験結果は，分散方法が異なる場合であっても，測定される電気伝導度の値に格段の差が生じ得ないことを示すものであるということができる。
この実験結果について，原告は，超音波処理の方が煮沸よりも粒径が大きくなったのは不自然であると主張するが，超音波処理の方が煮沸よりも粒径がより小さくなるという原告主張を裏付ける証拠はなく，また，異なる分散条件を採用した測定試料１と２の間での電気伝導度の差は，１μＳ／ｃｍにすぎないから，この実験結果は，分散方法が異なる場合であっても，測定される電気伝導度の値に格段の差が生じ得ないことを示すものであるということができる。なお，原告の主張するように，分散の状態によって本件発明の技術的範囲に含まれるか否かが定まることがあったとしても，そのことから直ちに本件発明が不明確であるということはできない。
エ以上のとおり，本件発明の「分散」という文言が，明確性要件を欠いているということはできないとした審決の判断に誤りはない。
⑷小括
したがって，請求項１の記載は特許を受けようとする発明が明確であるといえるとした審決の判断に誤りはなく，取消事由１は理由がない。３取消事由２（実施可能要件に関する判断の誤り）について
⑴化合物の製造条件について
本件発明の「電荷制御剤」の製造条件に関し，請求項１の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下である」ものとして調製する方法に関し，原告は，本件明細書には，製造例１，２，実施例１～３の具体的な実施条件は全く記載されておらず，「圧力」，「Ｇ」，「洗浄水量」をいかなる数値にしたときにどのような電気伝導度になるのかが明らかではないと主張する。しかし，本件明細書の段落【００１８】及び【００１９】には，①ヌッチェ等の濾過機での洗浄では，本件発明の課題の解決には至らないこと，及び②フィルタープレスのように大きな圧力をかけて濾過する方法，遠心濾過のように大きなＧをかけて濾過する方法，水洗などをより十分な水を用いて行う方法，これらの操作を繰り返して行うか，これらを併用して行う方法，逆浸透膜，半透膜を用い電気伝導度を１１０μＳ／ｃｍ以下に調製する方法等が有効であるとの記載が存在する。このように，本件明細書には，本件発明の「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下である」ものとして調製するための方法について説明がされているのであるから，当業者であれば，例えば，フィルタープレスにおける「圧力」，遠心濾過における「Ｇ」，水洗における「洗浄水量」などの条件を具体的に設定することや，それらを繰り返し行い，又は併用することなどにより，過度の試行錯誤をすることなく，「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下である」ものとして調製することができるというべきである。
なお，以上の判断は，甲２１（審決乙１４）において採られた具体的な調製方法によって左右されるものではない。
⑵電気伝導度の差について
原告は，同じ製造例２で製造した実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることから，本件発明を実施することができないと主張する。しかし，前記のとおり，金属錯塩化合物を「イオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度」は，その表層に残存する無機塩量により異なってくるのであるから，製造例２の方法で製造した化合物（１）を水に分散させた時の電気伝導度が８９μＳ／ｃｍである実施例２と，１０μＳ／ｃｍである実施例３とが本件明細書に記載されていたとしても，当業者であれば，両者における電気伝導度の相違は，製造例２における濾過及び水洗の具体的条件の相違に起因することを理解することができると考えられる。そして，前記のとおり，濾過及び水洗の具体的条件を設定することについて，当業者に期待される程度を越える過度の試行錯誤が必要であるということはできないから，製造例２で製造した実施例２と実施例３の電気伝導度に差があることにより，本件発明の実施可能性は左右されないというべきである。
⑶分散に用いられる「水」について
原告は，実施例１～３及び比較例１，２（段落【０１０１】～【０１０５】）は，いずれもイオン交換水ではなく「水」に分散させたときの電気伝導度が記載されているので，本件明細書には請求項１に対応する実施例が記載されていないと主張する。


確かに，本件明細書の段落【０１０１】～【０１０５】では，いずれも「水」との文言が用いられているものの，請求項１には，「当該金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度が１１０μＳ／ｃｍ以下」と記載され，本件明細書においても，例えば，段落【００１４】に「本発明者らは金属錯塩化合物をイオン交換水に１重量％分散させたときの電気伝導度と安定した画像濃度との間に強い相関関係があることを見出すことにより本発明を完成した」と記載されているように，本件発明に係る金属錯塩化合物を「イオン交換水」に分散することとされているのであるから，本件発明の実施例１～３及び比較例１，２を記載した段落【０１０１】～【０１０５】における「水」は「イオン交換水」を意味するものと解すべきである。
⑷小括
以上のとおり，本件明細書の記載は実施可能要件を充足するとした審決の判断に誤りはなく，取消事由２は，理由がない。
４取消事由３（新規性に関する判断の誤り）について
⑴甲１発明の概要等
ア甲１には，以下の記載がある。
【請求項１】バインダー樹脂，着色剤及び荷電制御剤を主成分とするトナーにおいて，該荷電制御剤が下記一般式化１で示される含鉄アゾ染料からなり，しかもその粒度分布が１００μｍのアパーチャを用い，測定領域が１．００～４０．０μｍであるコールター法による測定において，４．０μｍ以下の成分が個数％で７５％以下，１６μｍ以上の成分が重量％で１０％以下，重量平均径が５．０～９．０μｍの範囲となるようあらかじめ調製されたものであることを特徴とする静電荷像現像用負帯電性トナー。
【化１】
」【００２９】本発明のトナーにおいて荷電制御剤として使用される前記一般式化１で示される含鉄アゾ染料の代表的な具体例としては，保土谷化学工業社製，アイゼンカラーＴ－７７が挙げられるが，これに限定されるものではない。また，その使用量は，バインダー樹脂の種類，必要に応じて使用される添加剤の有無，分散方法を含めたトナー製造方法によって決定されるもので，一義的に限定されるものではないが，好ましくはバインダー樹脂１００重量部に対して，１～１０重量部の範囲で用いられる。特に，好ましくは，２～５重量部の範囲である。１重量部未満では，トナーの負帯電が不足し実用的でないし，逆に１０重量部を越える場合には，トナーの帯電性が大きすぎ，キャリアとの静電的吸引力の増大のため，現像剤の流動性低下や，画像濃度の低下を招く。
【００５７】荷電制御剤Ｃ
アンゼンカラーＴ－７７，５０ｇを１２０ｇのエチレングリコールに加え，１００℃に加熱し，充分に溶解させた後，室温まで放置冷却し，析出した結晶を濾別，洗浄した後，５０～６０℃で減圧乾燥し，黒褐色微粉末を得た。この黒褐色微粉末の粒度分布をコールターカウンターで測定したところ，４．０μｍ以下の成分が個数％で４５．７％，１６μｍ以上の成分が重量％で８．９％，個数平均径が３．９μｍ，重量平均径が７．７μｍであった。この黒褐色微粉末を荷電制御剤Ｃとする。
【００７３】比較例１
実施例１において，荷電制御剤Ａの代りに保土谷化学工業社製アンゼンカラーＴ－７７を用いたこと以外は，実施例１と同様にして現像剤を得，画像テストを行なった。初期画像は，カブリのない鮮明な画像が得られたが，２万枚頃から，カブリのある不鮮明な画像になり感光体表面にはトナーのフィルミングが見られた。また，３５℃，９０％ＲＨの高湿環境下で画像テストを行なったところ，画像濃度が０．８５と低く，カブリのある不鮮明な画像が得られた。また，実施例１と同様に帯電量を測定したところ，初期の帯電量は－１８．４μＣ／ｇであったが，２万枚後には－７．７μＣ／ｇと低下していた。…
【００８９】実施例７
ポリエステル樹脂（ルナペール１４４７：荒川化学社製）   １００部キャンデリラワックス１０２（野田ワックス社製）              ５部カーボンブラック                                          １０部荷電制御剤Ｃ                                                ３部例示化合物３                                            ０．５部【００９０】上記組成の原料混合物を実施例１と同様に，溶融混練，冷却，粉砕，分級して，５～２５μｍの粒径のトナーを得た。このトナー２．５部に対し，シリコーン樹脂を被覆したキャリアＥ９７．５重量部をボールミルで混合し，現像剤を得た。
【００９１】次に，上記現像剤を実施例１で用いた複写機（ＦＴ７５７０）にセットし，画像テストを行なったところ，実施例１と同様，忠実度の高い良好な画像が得られ，その画像は１２万枚画像出し後も変わらなかった。また，トナーの帯電量をブローオフ法で測定したところ，初期の帯電量は－２６．１μＣ／ｇであり，１２万枚ランニング後におけるトナーの帯電量は－２０．６μＣ／ｇと初期値とほとんど差がなかった。また，３５℃，９０％ＲＨという高湿環境下，及び１０℃，１５％ＲＨという低湿環境下でも，常湿と同等の画像が得られた。更に，感光体へのトナーフィルミングもなかった。
【００９５】
【発明の効果】請求項１の静電荷像現像用負帯電性トナーは，微粉側成分を含む特定の粒度分布を有する含鉄アゾ染料からなる荷電制御剤を使用したことから，負極性の安定した摩擦帯電性を示し，また，バインダー樹脂への分散性が良好で，環境安定性に優れている。そのため，本トナーによると，連続複写後も初期画像と同等の品質を示す画像が得られる。
イ以上によると，甲１発明並びに本件発明と甲１発明との一致点及び相違点は，審決が認定したとおり（前記第２の３⑷ア及びイ）のものと認められる。
⑵本件発明と甲１発明の同一性について


平成２９年６月２８日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２７年（ワ）第２４６８８号不正競争行為差止等請求事件
口頭弁論終結日平成２９年４月２６日
判          決
原        告   月島環境エンジニアリング株式会社同訴訟代理人弁護士   小    池        豊同           櫻    井    彰    人同           粟    田    英    一被        告   マツイマシン株式会社同訴訟代理人弁護士   田    上    洋    平
同      廣    瀬    主    嘉
主          文
１被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を製造し，譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示してはならない。
２被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を廃棄せよ。３被告は，別紙物件目録１ないし３記載の商品を製造するために使用した金型を除却せよ。
４被告は，原告に対し，２５３７万４０９５円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
５原告のその余の請求を棄却する。
６訴訟費用はこれを５分し，その３を被告の，その余を原告の各負担とする。
７この判決は，第４項に限り，仮に執行することができる。
事実    及び    理由
第１請求
１ないし３主文同旨
４被告は，原告に対し，５５６８万２０００円及びこれに対する平成２７年９月１２日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。５訴訟費用は被告の負担とする。
６仮執行宣言
第２事案の概要
１本件は，原告が被告に対し，被告が製造・販売する別紙物件目録１ないし３記載の商品（以下「被告商品」という。）が，原告の商品等表示として周知な別紙原告商品目録記載の商品（以下「原告商品」という。）の形態と類似し，誤認混同のおそれがあるとして，不正競争防止法（以下「不競法」という。）２条１項１号，３条１項に基づき，被告商品の製造・販売等の差止め，同法３条２項に基づき，被告が占有する被告商品の廃棄及び被告商品を製造するために使用した金型の除却，同法４条，５条２項に基づき，５５６８万２０００円及びこれに対する平成２７年９月１２日（訴状送達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める事案である。２前提事実（当事者間に争いのない事実又は文中に掲記した証拠及び弁論の全趣旨により容易に認定できる事実）
(1)当事者
ア原告は，石油精製，石油化学，ガス，製鉄，その他各種化学工業用の大気汚染防止装置等の環境改善装置の製造・販売並びに充填物の製造・販売等を目的とする株式会社である。昭和３５年に八幡化工機株式会社，昭和４５年に日鉄化工機株式会社，平成１７年に月島日鉄化工機株式会社，平成１８年に月島環境エンジニアリング株式会社に，それぞれ商号変更し，現在に至っている。
イ被告は，充填機及び充填物，その他関連機器・部品等の卸等を目的とする株式会社である。
(2)原告商品の販売等
原告は，昭和３９年頃から，「テラレット」（ＴＥＬＬＥＲＥＴＴＥ。昭和４０年４月９日商標登録）という名称で不規則充填物（化学工場等の充填塔と呼ばれる装置の内部に充填され塔内でのガス吸収操作などを行うための部材）である原告商品を製造・販売している。
テラレットには，Ｓ－Ｏ型，Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型，Ｓ－Ｓ型の８種類の型式がある。このうち，原告商品はＳ－Ｓ型を除く７種類の型式である（各型式を撮影した写真は，別紙原告商品の写真一覧のとおりである。）。Ｓ－Ｏ型については，登録された実用新案権（実公昭４４－１４６８２公報。以下「実用新案権１」という。）の一実施態様に当たるものであるが，昭和５４年６月２３日に実用新案権１は存続期間が満了した（乙２）。Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型については，登録された実用新案権（実公昭４７－４００３９公報。以下「実用新案権２」という。）の一実施態様に当たるものであったが，昭和５７年１２月４日に実用新案権２は存続期間が満了した（甲１１９）。また，Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型についても登録された実用新案権（実公昭６３－２１３１６公報。以下「実用新案権３」という。）の一実施態様に当たるものであったが，平成９年２月２６日に実用新案権３は存続期間が満了した（乙３，甲１２０）。
原告商品の販売開始時期は，Ｓ－Ｏ型が昭和３９年６月，Ｌ型が昭和４６年９月，Ｍ型が昭和５２年７月，Ｓ型が昭和５６年７月，Ｓ－Ⅱ型が昭和５７年６月，ＬＬ型が昭和５８年１月，Ｌ－Ⅱ型が平成７年９月，Ｓ－Ｓ型が平成２１年１０月であった（甲４）。
(3)被告商品の販売等
被告は，平成２４年１２月から，ＭＴ－ＰＡＫという名称で不規則充填物を販売している。
被告商品は，ＭＴ－Ｓ０（なお，原告は「ＭＴ－ＳＯ」と主張し，被告は「ＭＴ－Ｓ０」と主張しているが，以下「ＭＴ－Ｓ０」と統一して表記する。），ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｓ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＬⅡのサイズが存在した。
(4)原告商品と被告商品との比較


被告商品「ＭＴ－ＰＡＫ」のサイズ「ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－ＬⅡ，ＭＴ－ＬＬ」と原告商品の「Ｓ－Ⅱ型，Ｍ型，Ｌ型，Ｌ－Ⅱ型，ＬＬ型」の外径，高さ，比表面積及び空間率（空隙率）はそれぞれ同一であった。また，ＭＴ－Ｓ０とＳ－Ｏ型，ＭＴ－ＳとＳ型の外径，高さ，比表面積及び空間率もそれぞれ同一であったと認められる（甲２の７，甲７，甲１２）。
３争点
(1)原告商品における形態の商品等表示性
(2)原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ
(3)被告商品の製造・販売の有無
(4)損害発生の有無及びその額
第３争点に関する当事者の主張
１争点(1)（原告商品における形態の商品等表示性）について
〔原告の主張〕
(1)原告商品の「テラレット」という名称は，商品名であるとともに，不規則充填物の形状の一つを示す用語として用いられている（甲１の７頁図２）。具体的な原告商品の形態は，別紙原告商品説明書記載のとおりである。そして，原告は他社製の不規則充填物と全く異なる特殊かつ独自な形状を有する原告商品を，これまで何らの変更を加えず，長期間にわたり継続的かつ独占的に製造・販売している。そうすると，原告商品の形態は，同種のその他の商品と識別する極めて強い自他商品識別機能及び出所表示機能を有しているものであって，商品等表示性を有する。
原告商品は，平成１８年頃には既に，遅くとも被告が被告商品の販売を開始した平成２４年頃には日本国内の需要者間で広く認識され，原告商品であることを示す商品表示として周知となっていた。
(2)被告の主張に対する反論
ア原告商品の形態は，不規則充填物たる商品の技術的機能から必然的に求められる形態ではない。不規則充填物には比表面積の確保，圧力損失及び吸収性能等の技術的機能が要求されるが，各企業は要求される技術的機能に基づき独自の商品の形状を考案して製造・販売しており，不規則充填物の形状は技術的機能から必然的に求められる形状ではない。たとえば，原告商品に係る実用新案公報には「充填物の性能とその形状やサイズの関係は極めて複雑でありまた理論的にこれらの関係を決定することは困難」との記載（乙２の１欄３４～３７行），充填物の設計に当たっては「単位体積当たりの表面積が多いこと」「ガスの通過が容易であること」「機械的強度が強いこと」「単位樹脂量からなるべく多くの表面積が得られること」「射出成形が可能であること」等の様々な要素が考慮されている旨の記載（乙３の１欄２２行～２欄６行）があることからも明らかである。
被告の主張は，「原告商品と同一の機能は原告商品と同一の形態からしか発揮されないから，原告商品の形態には商品等表示性がない」と主張するのに等しく，誤りである。原告商品と同種商品である不規則充填物に要求される技術的機能や特性から必然的に由来する形態と原告商品の構成を比較するのであって，原告商品が有する技術的機能や特性から導かれる形状か否かを問題とするものではない。
イ不競法による保護は，自己の商品等表示を企業努力によって周知した者に対して，その状態が続く限りにおいて与えられるものであって，それが結果として特許権や実用新案権の存続期間よりも長い期間にわたって不競法による保護を受けられることになっても何ら異ならない。このことは特許権や実用新案権を取得することなしに，永年にわたる企業努力の結果，特別顕著性，周知性を具備した商品も商品等表示性が認められることを考えれば一目瞭然である。原告は，実用新案権の存続期間経過後も，企業努力により原告商品の形態について商品等表示性を維持している。よって，実用新案権１ないし３が存在していたことは不競法２条１項１号に基づく請求の妨げにはならない。
実用新案権で保護されている考案に係る形態が，商品の技術的機能に由来する必然的な結果ではなく，企業努力によって当該形態が客観的に他の同種商品とは異なる顕著な特徴を有し，長期間に及ぶ継続的かつ独占的な使用，宣伝広告等により出所表示として周知されて，不競法上の商品等表示として認められる場合には，結果的に，実用新案権の存続期間が満了した後も不競法２条１項１号の商品等表示としてその形態の保護を認めたとしても，被告が主張するように半永久的な当該形態の独占を許すようなことにはならない。
被告が引用する東京高裁平成１５年５月２２日判決は，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められれば，不競法２条１項１号を適用する余地がある旨判示している。
Ｓ－Ｏ型については，実用新案権１の権利期間が満了した昭和５４年６月２３日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けており，文献等の豊富な紹介記載や，宣伝広告等がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。
Ｌ型，Ｍ型，Ｓ型については，実用新案権２の権利期間が満了した昭和５７年１２月４日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けており，文献等の紹介記載（甲１９，２１，２４，２５，２８），雑誌における紹介記事（甲３８，４５），雑誌における広告（甲６７，７９，８０），展示会における宣伝広告（甲５，８２，８４，８６），カタログにおける広告（甲２の７，甲９３～９６，９９～１０１），特許公報等における記載（甲５１，５４）がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。


Ｓ－Ⅱ型，ＬＬ型，Ｌ－Ⅱ型については，実用新案権３の権利期間が満了した平成９年２月２６日以降も，継続的・独占的に大量に製造・販売を続けていた（甲１２０）。具体的には，Ｓ－Ⅱにつき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で３３２０件の顧客に対して，合計１万２８５６㎥，個数換算で２億２４８０万５０００個，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で６０１３件の顧客に対して，合計２万２４８７㎥，個数換算で３億９３５２万２５００個を販売した。また，ＬＬ型につき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で５４２件の顧客に対して，合計７２２２㎥，個数換算で７９４万４２００個，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で１０３１件の顧客に対して，合計１万５１１９㎥，個数換算で１６６３万０９００個を販売した。さらに，Ｌ－Ⅱにつき，平成９年４月から平成１７年１２月までの期間中，日本国内で２０３件の顧客に対して，合計８０８４㎥，個数換算で８８９万２４００個，平成９年４月から平成２７年３月までの期間中，日本国内で５４６件の顧客に対して，合計１万９０３５㎥，個数換算で２０９３万８５００個を販売した。そして，豊富な紹介記載や，宣伝広告等がされていた（甲４）ことから，実用新案権等の工業所有権の存続期間が満了して当該権利に基づく独占状態の影響が払拭された後においても，原告商品の形態が原告商品の出所を表示するものとして周知であるとの事情が認められる。
ウ被告が主張する日進化成株式会社（以下「日進化成」という。）は，ごく最近になって，原告商品のテラレットと同一の商品をロゼッタ型としてインターネット上のサイトにＰＤＦファイル化したパンフレットの形で掲示しているにすぎず，被告商品の製造販売の不正競争行為該当性には影響しない（甲１０９）。むしろ「テラレット型同等品」との記載は，テラレットが他の充填物とは異なる独特の形状を有していることを示している。
〔被告の主張〕
(1)被告商品の形態について
被告商品の具体的な形態は，別紙被告商品説明書記載のとおりである。(2)原告商品の形態は，技術的機能にのみ由来するものであること原告商品の形態は，充填物としての商品の技術的機能にのみ由来する形態であるから，商品等表示にはなり得ない。
一般に，技術的機能のみに由来する形態を不競法２条１項１号及び２号の商品等表示として認めることは，結果的に半永久的に当該形態の独占を許すことになってしまう。それゆえ，存続期間に定めのある特許法，実用新案法及び意匠法との均衡の見地から，技術的機能にのみ由来する形態は商品等表示となり得ない（たとえば，東京地判昭和４１年１１月２２日判時４７６号４５頁，東京地判平成１３年３月２７日判時１７５０号１３５頁，東京地判平成１７年２月１５日判時１８９１号１４７頁など）。原告は，商品の技術的機能の対象を，不規則充填物として要請される機能と主張しているが，そこでいう技術的機能とは，原告商品自体が持つ機能と考えるべきである。そして，不規則充填物に種々の形態が存在するといっても，原告商品と同一の機能や特性（比表面積・空間率等）を達成するには，原告商品と同一の形態（形状）をとらざるを得ず，他の形態により達成することは不可能であって，市場においても代替可能性がないから，商品等表示性が認められない。仮に，原告の主張する見解を前提とすると，不規則充填物として特定の機能（比表面積・空間率等）を特許権等によることなく独占することを認めることとなりかねない。そして，原告商品と同一の機能を達成するために原告商品と同一の形態をとらざるを得ないことからすると，原告商品の形状は原告商品の機能のみに基づく形状であるから，商品等表示性がないというべきである。
(3)原告商品の形態は，他の同種商品と識別できる独特な形態的特徴である特別顕著性も有していない。
原告商品の取引形態は，商品の陳列棚に陳列されるような物とは異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引態様ではなく，商品等表示には当たらない。


すなわち，被告における不規則充填物の一般的な取引形態は，顧客の技術部に対する販売促進（営業）活動，顧客技術部から顧客調達部（購買部）に対する引合い依頼，顧客調達部（購買部）から被告に対する引合い依頼，被告が顧客からの引合い依頼に応じて見積書を顧客調達部（購買部）に提出，被告が顧客からの引合い依頼に応じて顧客技術部に対して技術的フォローを行う，顧客技術部において技術評価を行い，被告商品の採用の可否が判断される，という一連の手続きを経た上で，最終的な価格交渉の上で決定し，顧客へ被告商品が納入される。このように，不規則充填物は，ＢｔｏＢの取引であることから，商品の陳列棚に陳列される物とは異なり，技術評価も経た上で採用に至るものであることからすれば，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような取引形態ではない。加えて，原告商品である「テラレット」及び被告商品である「ＭＴ－ＰＡＫ」はいずれも何の包装もなされず取引されるわけではなく，被告商品については「ＭＡＴＳＵＩＭＡＣＨＩＮＥＬＴＤ．」と被告名を明記した袋に「ＭＴ－ＰＡＫ」と被告の登録商標（乙４）を明記して納入を行っている（乙５）。このように，原告商品の取引形態は，原告商品の形態が商品等表示として需要者に認識されるような態様ではなく，原告商品の形態は商品等表示にはあたらない。原告は，原告商品の形態が商品等表示であると需要者に認識される態様で取引されていることの根拠として，平成２７年１１月１０日付け「当社商品の販売状況報告書その３」と題する書面（甲１０８。以下「甲１０８書面」という。）に記載されているとおり，顧客が見積依頼の際にテラレットの形状を示した写真等を添付したことを挙げている。しかしながら，甲１０８書面は，見積りの依頼にあたり，顧客が欲する商品の形態を示しているだけであり，当該形態が「商品等表示」として機能していることを証するものではない。むしろ，甲１０８書面においては，「テラレット購入仕様書」（資料１の２頁）と明記され，商品等表示として機能しているのは商標である「テラレット」であり，他にも「テラレット」の記載があること（資料３ないし６）からも原告商品の形態ではなく，商標である「テラレット」が商品等表示として機能していることを証明しているにすぎない。(4)原告商品は，特定の商品形態として独占的に使用されていないこと（周知性がないこと）
ア本件では，第三者による原告商品と同種形態の製品の販売の事実がある。すなわち，日進化成は，遅くとも平成２０年２月５日には「RosetteType／ロゼッタ型（テラレット型同等品）」として，原告商品と同一の形態を有するプラスチック製充填物を販売しており（乙６，乙７），少なくとも実用新案権３の存続期間が満了した後は，原告商品が独占的な販売状態にあったとは認められない。
イ東京高裁平成１５年５月２２日判決は，「特許権等の知的財産権の存在により独占状態が生じ，これに伴って周知性ないし著名性が生じるのはある意味では当然のことであり，これに基づき生じた周知性だけを根拠に，不正競争防止法の適用を認めることは，結局，知的財産権の存続期間経過後も，第三者によるその利用を妨げてしまうことに等しい。そのような事態が，価値ある情報の提供に対する対価として，その利用の一定期間の独占を認め，期間経過後は万人にその利用を認めることにより，産業の発展に寄与するという，特許法等の目的に反することは明らかである。」と判示しており，本件における原告の周知性の主張も，実用新案権１ないし３の存在による独占状態に基づく周知性を主張しているにすぎない。また，上記判決が判示する「第三者の同種競合製品が市場に投入されて相当期間が経過する」などという事実は本件では存在しない。
ウ原告商品は，「テラレット」との商標なしには宣伝広告がされていないのであり，商品等表示として機能しているのは「テラレット」との商標にほかならず，原告商品の形態そのものが商品等表示として機能している事実はない。
２争点(2)（原告商品と被告商品の誤認混同のおそれ）について
〔原告の主張〕
(1)本件では，原告商品と被告商品は実質的に同一であるから，被告商品の販売行為が不競法２条１項１号所定の「他人の商品と混同」を生じさせる。実際に，被告商品が販売されるようになってから，原告ないし原告の代理店に対して被告商品を原告商品と誤認して注文ないし見積もりの問い合わせがされた事例が存在する（甲９，１０７）。
(2)被告は，原告商品と被告商品との相違点（たとえば，原告商品のうちＳ－Ｏ型，Ｓ型，Ｍ型，Ｌ型につき，周辺リング間の中央リングには三角状の突起が設けられていること，被告商品のうちＭＴ－Ｓにつき，周辺リングは放射状に延伸する２個の半環状リングから構成されること，被告商品のうちＭＴ－Ｍ，ＭＴ－Ｌ，ＭＴ－ＳⅡ，ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＬⅡにつき，外周リングに刻印がされていることなど）を指摘しているが，いずれも注意して観察しなければ分からないほどの些細な相違点にすぎないか，製造過程等で生じる微差を指摘しているにすぎない。
〔被告の主張〕
(1)原告商品と被告商品は商品等表示となり得る部分について類似性を有する部分は存在せず，それゆえ混同のおそれもおよそ生じない。原告は原告商品の一部に会社名の略称である「ＴＳＫＥ」との刻印を付し，被告商品も「ＭＴ－Ｓ０」サイズ及び「ＭＴ－Ｓ」サイズを除いて，被告の登録商標である「ＭＴ－ＰＡＫ」をサイズとともに被告商品に付しており，原告商品と被告商品は商品等表示となり得る部分について類似性を有する部分は存在せず，混同のおそれも生じない。
(2)「混同のおそれ」があるか否かは需要者層の認識についての事実問題であるとともに，法的評価の問題でもあるため，現実の混同例が存在することをもって，「混同のおそれ」があると認定することはできない（京都地裁平成７年６月２２日判決（判時１６０３号１２６頁））。
３争点(3)（被告製品の製造・販売の有無）について
〔原告の主張〕


被告は，平成２４年ころから「ＭＴ－ＰＡＫ」と称し，被告商品を製造・販売している。被告商品には，外径，高さ，表面積及び空間率の異なる７型式（ＭＴ－Ｓ０型，ＭＴ－Ｓ型，ＭＴ－ＳⅡ型，ＭＴ－Ｍ型，ＭＴ－Ｌ型，ＭＴ－ＬⅡ型，ＭＴ－ＬＬ型）が存在し，いずれも被告が製造・販売している。自らのパンフレットやホームページにこれらの商品を掲載していることからして，現在も被告が「ＭＴ－Ｓ０」と「ＭＴ－Ｓ」の製造・販売を継続していることは明らかであり，少なくとも製造・販売のおそれがあることは明白である。
〔被告の主張〕
被告は，被告商品のうちＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓを製造・販売した事実はない。被告がカタログに（甲１３）に掲載していることが，実際にそれらの製造・販売を行っていることを意味するものではない。被告商品説明書におけるＭＴ－Ｓ０及びＭＴ－Ｓはあくまで本件訴訟の認否のために入手したものにすぎない。
４争点(4)（損害発生の有無及びその額）について
〔原告の主張〕
(1)不競法５条２項（訴状に記載された考え方を前提とした主張）についてア被告は，平成２４年１２月から平成２７年５月までの期間中，少なくとも被告商品を，ＭＴ－Ｓ０につき４００㎥，ＭＴ－Ｌにつき３００㎥，ＭＴ－Ｍにつき３００㎥，ＭＴ－Ｓにつき３００㎥，ＭＴ－ＳⅡにつき５００㎥，ＭＴ－ＬＬにつき２３６６㎥，ＭＴ－ＬⅡにつき２２９８㎥販売した。
被告商品の１㎥当たりの利益額は，少なくとも，ＭＴ－Ｓ０につき２万円，ＭＴ－Ｌにつき１万円，ＭＴ－Ｍにつき１万２０００円，ＭＴ－Ｓにつき１万６０００円，ＭＴ－ＳⅡにつき１万２０００円，ＭＴ－ＬＬにつき６０００円，ＭＴ－ＬⅡにつき７０００円である。
したがって，平成２４年１２月から平成２７年５月までの間に不正競争行為により被告が得た利益の額は，少なくとも５５６８万２０００円を下らない。そして，上記の被告の利益額は，不競法５条２項により原告が被告の不正競争行為により被った損害の額と推定される。イ被告は，平成２４年１２月から平成２８年６月までの期間中，少なくとも被告商品を，ＭＴ－Ｓ０につき５７３㎥，ＭＴ－Ｌにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｍにつき４３０㎥，ＭＴ－Ｓにつき４３０㎥，ＭＴ－ＳⅡにつき７１７㎥，ＭＴ－ＬＬにつき２５８３㎥，ＭＴ－ＬⅡにつき２５１５㎥販売した。
被告商品の１㎥当たりの利益額は，少なくとも，ＭＴ－Ｓ０につき５万８０００円，ＭＴ－Ｌにつき３万９０００円，ＭＴ－Ｍにつき４万３０００円，ＭＴ－Ｓにつき４万６０００円，ＭＴ－ＳⅡにつき３万５０００円，ＭＴ－ＬＬにつき２万５０００円，ＭＴ－ＬⅡにつき２万９０００円である。
以上を前提にすると，平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に不正競争行為により被告が得た利益の額は，合計２億５０８７万９０００円である。被告は上記合計額のうち５５６８万２０００円を請求する。(2)不競法５条２項（被告が主張する被告商品の販売実績を踏まえた主張）に
ついて
ア原告は，①裁判例や乙号証等に基づき，被告が主張する被告商品の販売実績記載の数値（販売価格（売上額），仕入価格等）を正しい数値に修正し，当該修正された数値に基づき，限界利益額を計算し，併せて被告の平均的な限界利益率を推定する，②被告が主張する別紙３「ＭＴ－ＰＡＫ販売実績表」（以下「別紙３」という。）には記載のない被告商品の販売実績（売上額）を推定し，当該売上額に，上記の平均的な限界利益率を乗じて，被告が販売実績として主張していない被告商品の販売から得られた被告の限界利益を推定することを主張するものであり，①及び②の限界利益額を合算したものが，被告商品の販売により被告が得た限界利益，すなわち不競法第５条２項所定の原告が被った損害賠償額である。イ被告が平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に行った被告商品の販売実績は別紙１「ＭＴ－ＰＡＫ販売実績表（原告主張実績表）」（以下「別紙１」という。）に記載したとおりである。
被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，別紙１の「１～３６，３８，３９合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２６８１万２５３９円と別紙１の「４１～４７合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２４６３万２４１９円を合計した金額５１４４万４９５８円である（以下「原告損害計算１」という。）。


ウまた，選択的主張（売上額の推定の方法として，原則，被告商品の売上額の推定の際に，証拠等から確認できる被告商品と同じサイズ（型式）・同じ材質の被告商品の１㎥当たりの販売単価の平均値や経費単価の平均値に基づいて，被告商品の売上額を推定する方法を採用した場合に合理的に推定される被告商品の販売により得た限界利益の額を主張)を採用した場合の，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，別紙２「ＭＴ－ＰＡＫ販売実績表（原告主張実績表）(2)」（以下「別紙２」という。）の「１～３６，３８，３９合計」欄の「限界利益」欄に記載された限界利益額２６８６万０２９９円と別紙２の「４１～４７合計」欄に記載された限界利益額２５２４万７１４４円を合計した金額である５２１０万７４４３円である（以下「原告損害計算２」という。）。
エしたがって，被告は被告商品の販売によって少なくとも５１４４万４９５８円又は５２１０万７４４３円の利益（限界利益）を得ていたことが認められるものであり，不競法５条２項に基づき，原告は同額の損害を被ったことが推定される。
(3)別紙１又は別紙３のＮｏ１から４０までの取引に関する原告の主張別紙１のＮｏ１から２６まで，２８，３１，３３，３６，３８の各取引については，「売上額（販売価額）」「仕入価格等」「限界利益」「サイズ」「材質」「数量」「注文年月日」につき当事者間に争いはない。他方，当事者間に争いのある部分，すなわち別紙１のＮｏ２７，２９，３０，３２，３４，３５，３７，３９，４０についての原告の主張は以下に詳述するとおりである。
アＮｏ２７（争いのある部分「仕入価格等」）
被告が社内での慣習として，個別の取引において薄利・赤字で受注した案件につき，他の利益率の高い案件への経費の代替え処理を行ったと主張する，平成２８年１１月２２日付けの「陳述書」と題する書面（乙５２。以下「乙５２書面」という。)添付の「別紙２」のＮｏ１０ないし１６に係る緑マーカー部分（なお，以下，平成２８年８月１９日付け「陳述書」と題する書面（乙５１。以下「乙５１書面」という。）添付の「別紙１」のうち，乙５２書面添付「別紙２」の各番号に対応する緑マーカー部分も併せて「緑マーカー部分」といい，個別の番号をつける場合は「緑マーカー部分１」などという。）は，Ｎｏ２７の倉庫費ではない。イＮｏ２９（争いのある部分「仕入価格等」）
「Ｎｏ２９」の「仕入価格等」から，●（省略）●（乙３９の１）を除外する。被告は，横持費なる費用を，被告商品の販売に要した費用として「仕入価格等」に含ませているが，これらの費用は被告商品の販売に要した費用であることが不明であって，上記費用は「仕入価格等」から除外すべきである。
ウＮｏ３０（争いのある部分「仕入価格等」）
「Ｎｏ３０」の「仕入価格等」から●（省略）●（乙４０の１）を除外する。これらの費用は被告商品の販売に要した費用であることが不明であって，上記費用は「仕入価格等」から除外すべきである。
エＮｏ３２（争いのある部分「販売価格」）
「Ｎｏ３２」の「販売価格」は●（省略）●である。注文書（乙４２の４）には，●（省略）●と記載されている。
オＮｏ３４（争いのある部分「販売価格」）
「Ｎｏ３４」の「販売価格」は，１２０万２５００円である。ＭＴ－ＬＬ，ＭＴ－ＳⅡの各販売に関する証拠が提出されていないため，「Ｎｏ３４」に関する被告商品の売上額をもとに推定する。
「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＰＰ製のＭＴ－ＬＬ３．０㎥の売上額は，平成２８年１１月１５日付け「被告商品の売上額・仕入れ価格等に関する報告書」と題する書面（甲１２３。以下「甲１２３書面」という。）に記載の２２万５０００円（甲１２３書面の第２の１項（１））であり，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ３．０㎥の売上額は，２７万７５００円（甲１２３書面の第２の１項（２））であり，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は，７０万円（甲１２３書面第２の１項（３））であって，「Ｎｏ３４」の売上額は，上記の合計額１２０万２５００円である（甲１２３書面第２の１項（４））。被告が主張するとおり「Ｎｏ３４」の売上額が●（省略）●にしかならず，およそ商取引としてありえないものである。また，乙４４の５及び６は，見積依頼書及び見積書にすぎず，顧客からの注文内容を記載した文書ではない。さらに，被告から証拠提出された「Ｎｏ３４」に関する顧客からの注文書は，乙４４の２しかなく，その「契約名称」欄には「サイズ：ＭＴ－Ｌ」と記載されているのであるから，同号証の注文にかかる被告商品はＭＴ－Ｌのみであると解すべきである。
加えて，「Ｎｏ３４」に関する顧客からの注文は，乙４４の２記載の注文の他にも存在するのであり，被告の「乙４４の２には，ＭＴ－Ｌの記載しかないが，これは乙４４の２における発注者が他の製品の記載を省略しただけ」であるとの主張は，取引の実態を無視したものであり，それ自体失当である。
以上のことから「Ｎｏ３４」の売上額は１２０万２５００円である。そして，当該金額から仕入価格等の●（省略）●を控除した残額である●（省略）●が「Ｎｏ３４」の限界利益の額である。


カＮｏ３５（争いのある部分「販売価格」及び「仕入価格等」）「Ｎｏ３５」の売上額について，被告は「被告製品の売上高は他の製品の仕入れに要した金額と按分して割り付け」て，仕入価格等の割合に応じて被告商品の売上額を●（省略）●と算出しているが，必ずしも商品の売上額は仕入価格等の割合に応じて定まるものではない。「Ｎｏ３５」の売上額は３３万３４４４円である。そして，当該金額から仕入価格等の●（省略）●を控除した残額である●（省略）●が「Ｎｏ３５」の限界利益の額である。
キＮｏ３７（争いのある部分「限界利益」）
別紙３の「Ｎｏ３７」の取引は，限界利益が●（省略）●と赤字であるから，被告が得た利益の計算からは除外すべきである。仮に，赤字販売があったとしても，その赤字分を侵害者利益の算出に当たって考慮することは，不正競争品の購入経費を経費として差し引くことになり，不正競争品の在庫品を廃棄する場合に比べて，不正競争を行った者が実際に不正競争品を流通頒布しているにもかかわらず，算出された侵害者利益の額が減少する結果を招くことになり，誤りである。したがって，上記の赤字販売は，侵害者利益の算出においては除外すべきである。
クＮｏ３９（争いのある部分「仕入価格等」）
「Ｎｏ３９」の「仕入価格等」は，●（省略）●である。被告は，乙５１書面添付の「別紙１４」では，対象輸入量が１８㎥であることを前提に算出しているが，「Ｎｏ３９」には，ＭＴ－Ｓ１７．７㎥を販売したことが記載されているから，対象輸入量を１７．７㎥であることを前提に，「仕入価格等」を算出すべきである。そうすると，「Ｎｏ３９」の「仕入価格等」は，●（省略）●である（甲１２３書面の第２の３項）。
ケＮｏ４０（争いのある部分「限界利益」）
別紙３の「Ｎｏ４０」の取引は，限界利益が●（省略）●と赤字であるから，被告が得た利益の計算からは除外すべきである。仮に，被告が主張するような無償頒布があったとしても，その赤字分を侵害者利益の算出に当たって考慮することは，不正競争品の購入経費を経費として差し引くことになり，不正競争品の在庫品を廃棄する場合に比べて，不正競争を行った者が実際に不正競争品を流通頒布しているにもかかわらず，算出された侵害者利益の額が減少する結果を招くことになり，誤りである。
したがって，上記の無償頒布は，侵害者利益の算出においては除外すべきである。
コ原告損害計算１の計算について
以上を前提とすると，「Ｎｏ１」ないし「Ｎｏ３６」，「Ｎｏ３８」，「Ｎｏ３９」の３８件の被告商品の販売価格（売上高）は，合計１億０３４８万２５４４円であり，上記販売によって被告が得た利益（限界利益）は合計２６８１万円である。
さらに，上記の３８件の被告商品の販売に関する被告の平均的な限界利益率は，２６８１万２５３９円÷１億０３４８万２５４４円×１００＝２５．９％である。
サ原告損害計算２について
「Ｎｏ３４」に関する被告商品の売上額を推定し，その１㎥当たり販売単価の平均値を使用して，「Ｎｏ３４」の「販売価格」の記載を修正する。具体的には，「Ｎｏ３４」の被告商品のうち，①ＰＰ製のＭＴ－ＬＬ３．０㎥の売上額は，平成２９年１月１０日付け「被告製品の売上額・仕入れ価格等に関する報告書(２)」と題する書面（甲１２４。以下「甲１２４書面」という。）に記載のとおり，１６万９５３６円（甲１２４書面の第３の１項（１）），ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ３．０㎥の売上額は２２万５０１８円（甲１２４書面の第３の１項（２）），ＭＴ－Ｌ１．２㎥の売上額は７０万円（甲１２４書面の第３の１項（３））であり，「Ｎｏ３４」の売上額は，上記①ないし③の合計額１０９万４５５４円となる（甲１２４書面の第３の１項（４））。また，「Ｎｏ３５」のＵＰＶＣ製のＭＴ－Ｓ２．０㎥の「販売価格」（売上額）について，ＵＰＶＣ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当たり販売単価（乙４８），ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当たり販売単価の平均値，ＰＰ製のＭＴ－Ｓ１㎥当たり販売単価から，４８万９１５０円と推定する（甲１２４書面の第３の２項）。
そして，上記記載の修正を経た「Ｎｏ１」ないし「Ｎｏ３６」，「Ｎｏ３８」，「Ｎｏ３９」の３８件の被告商品の販売価格（売上高）は，合計１億０３５３万０３０４円であり，上記販売によって被告が得た利益（限界利益）は合計２６８６万０２９９円である。
さらに，上記の点を前提とした場合の３８件の被告商品の販売に関する被告の平均的な限界利益率は，２６８６万０２９９円÷１億０３５３万０３０４円×１００＝２５．９％である。
(4)別紙１及び別紙２のＮｏ４１から４７までの取引について
ア取引の存在とその根拠
被告が被告の販売実績として認めた各取引（別紙１のＮｏ１～４０）以外にも，被告商品を販売した実績が存在する。すなわち，緑マーカー部分の記載に対応する被告商品の販売実績が，被告が主張する販売実績のほかにも存在する。
緑マーカー部分の記載は，商品名，型式，材質，数量，単価などきわめて具体的であり，当該マーカー部分の記載から被告商品の販売の事実が存在したものといえる。
イ被告の主張に対する反論
被告は，被告商品が製造委託先であるＡ社を介して販売されるとして，Ａ社との取引との関係のみから被告商品の売上額及び限界利益を開示しているが，被告商品の全てがＡ社を介して販売されることを裏付ける証拠はない。


「見積管理システム」と題する書面（乙５３。以下「乙５３書面」という。)には依然としてマスク部分が残存しており，完全にマスクが除去されたものではないため，記載のどの項目に被告商品に関する取引案件が記録されているのか，乙５３書面の記載自体から確認できない。緑マーカー部分についての乙５２書面の説明は，被告から上記の陳述を裏付ける帳簿類・伝票類等の証拠が提出された上でのものではなく，上記の陳述は客観的な裏付けを欠き，信用できない。
緑マーカー部分，受注カード，納品書の各記載を照合すると，矛盾・齟齬・不備が確認でき，これらは被告とＡ社が自らの経理処理の都合に合わせて特定の経費部分のみを意識的・恣意的に取り出して他の販売取引の経費として処理するという会計操作をしたことにより生じた。たとえば，乙６５の３の納品書記載の納品日「平成２７年１１月３０日」と乙６５の２の「支払日／形態」欄に「２０１６年１２月末／手」と記載されていることが，支払日と納品日に期間がありすぎて不自然，不合理である。
ウ原告損害計算１について
(ｱ)Ｎｏ４１
緑マーカー部分１の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１）につき，対応する被告商品の売上額は，８万１１５９円である（甲１２３書面の第１の１項）。
(ｲ)Ｎｏ４２
緑マーカー部分２の記載「ＭＴ－ＰＡＫ検品業務１」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ２）につき，対応する被告商品の売上額は，５７１万円である（甲１２３書面の第１の２項，甲１２４書面の第２の２項）。
(ｳ)Ｎｏ４３
緑マーカー部分３ないし９の記載「検品委託業務」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ３～９）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの売上額は，５９９万９９２８円である（甲１２３書面の第１の３項）。
(ｴ)Ｎｏ４４
緑マーカー部分１０ないし１６の記載「倉庫費」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１０～１６）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの売上額は，８２７６万２９７７円である（甲１２３書面の第１の４項）。
(ｵ)Ｎｏ４５
緑マーカー部分１７の記載「検品費」（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１７）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２９万３７８４円である（甲１２３書面の第１の５項，甲１２４書面の第２の５項）。
(ｶ)Ｎｏ４６
緑マーカー部分１８の記載「検査費」（乙５２書面添付「別紙１」のＮｏ１８）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２３万５０２７円である（甲１２３書面の第１の６項，甲１２４書面の第２の６項）。
(ｷ)Ｎｏ４７
乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁の「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ    ＰＰ０．２」の記載につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ０．２㎥の売上額は，２万３０００円である（甲１２３書面の第１の７項）。
(ｸ)小括
以上を前提にすると，原告損害計算１につき，別紙１のＮｏ４１ないし４７までの取引の売上額の合計額は９５１０万５８７５円となり，これらの売上額に，上記の被告の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずると，被告の上記限界利益は，合計２４６３万２４１９円であると推定される。したがって，原告損害計算１につき，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，前記(3)コの限界利益額２６８１万２５３９円に，上記の限界利益額２４６３万２４１９円を加算した金額である５１４４万４９５８円である。
エ原告損害計算２について
原則として同サイズ（型式）・同材質の被告商品の販売実績の１㎥当たりの販売単価・販売経費の平均値を使用して被告商品の売上額を推定するという選択的主張にかかる売上額推定方法を採用し，緑マーカー部分等に関する被告商品の売上額を推定し，上記推定された緑マーカー部分等に関する被告商品の売上額に，前記(3)サ記載の３８件の販売実績に関する被告の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずることにより，別紙３に記載されていない被告商品の販売に関する被告の限界利益額を推定すると，Ｎｏ４１ないしＮｏ４７の取引の売上額は以下のとおりになる。
(ｱ)Ｎｏ４１
緑マーカー部分１の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１）につき，他のＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの１㎥当たり販売単価の平均値から推定される，上記の「検品」に対応する被告商品の売上額は，５万２５０４円である（甲１２４書面の第２の１項）。
(ｲ)Ｎｏ４２
緑マーカー部分２の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ２）につき，対応する被告商品の売上額は，５７１万円である（甲１２３書面の第１の２項，甲１２４書面の第２の２項）。
(ｳ)Ｎｏ４３
緑マーカー部分３ないし９の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ３～９）につき，他のＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ型の１㎥当たり販売単価の平均値及びＵＰＶＣ製のＭＴ－ＳⅡの１㎥当たり検査費の平均値から推定される，上記の「検品委託業務」に対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡの売上額は，６６０万０５２８円である（甲１２４書面の第２の３項）。
(ｴ)Ｎｏ４４


緑マーカー部分１０～１６の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１０～１６）につき，他のＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの１㎥当たり倉庫費（倉庫管理費）及び販売単価の平均値から推定される，上記の「倉庫費」に対応するＰＰ製のＭＴ－ＬⅡの売上額は，８４５７万２４８８円である（甲１２４の第２の４項）。
(ｵ)Ｎｏ４５
緑マーカー部分１７の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１７）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの売上額は，２９万３７８４円である（甲１２３書面の第１の５項，甲１２４書面の第２の５項）。
(ｶ)Ｎｏ４６
緑マーカー部分１８の記載（乙５２書面添付の「別紙１」のＮｏ１８）につき，対応するＰＰ製のＭＴ－Ｓの被告商品の売上額は，２３万５０２７円である（甲１２３書面の第１の６項，甲１２４書面の第２の６項）。
(ｷ)Ｎｏ４７
乙５１書面添付の「別紙７」の１０頁「ＭＴ－ＰＡＫＳⅡ    ＰＰ０．２」の記載につき，対応するＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ０．２㎥の売上額を，ＰＰ製のＭＴ－ＳⅡ１㎥当たり販売単価の平均値を使用して求めると，１万５００１円である（甲１２４書面の第２の７項）。
(ｸ)小括
選択的主張にかかる売上額推定方法を採用した場合の，別紙３には記載のない被告商品の売上額の合計額は９７４７万９３３２円になる。これらの売上額に，被告の平均的な限界利益率２５．９％を乗ずると，Ｎｏ４１ないしＮｏ４７にかかる被告商品の販売から得た被告の限界利益は，合計２５２４万７１４４円であると推定される。
したがって，原告損害計算２につき，被告が被告商品の販売によって得た限界利益の額は，前記(3)サの限界利益額２６８６万０２９９円に，上記の限界利益額２５２４万７１４４円を加算した金額である５２１０万７４４３円である。
(5)不競法９条について
原告が損害を被っていることは明白であるにもかかわらず，被告から損害額立証のための証拠の提出が期待できず，しかも，被告は被告商品の取引に関する会計書類の記載内容を意図的に操作しているものであり，販売実績を裏付ける帳簿類も存在しないことから，損害額を立証するために必要な事実を立証することが当該事実の性質上極めて困難である。したがって，被告の商品の取引がうかがわれる点について，具体的には緑マーカー部分１ないし１８に記載された被告商品の販売に要した費用に対応する販売実績について，不競法９条により相当な損害額を認定すべきである。
本件は，被告により緑マーカー部分に係る被告商品が販売されるという不競法２条１項１号所定の不正競争行為が行われ，現実の誤認混同も生じて原告に損害が発生している事案であるから，同法９条所定の「不正競争による営業上の利益の侵害に係る訴訟において，損害が生じたことが認められる場合」に該当することが明らかである。
さらに，本件では，同法５条２項所定の侵害者利益の額が問題となっているところ，上記の侵害者利益を算定する基礎となる間接事実たる被告商品の売上額や仕入価格等について，被告が緑マーカー部分に係る被告商品の売上げに要した費用を，別の費目として付け替えたかのような不当な会計処理を行っていることを主張・陳述していることから，被告において上記の被告商品の売上げを裏付ける資料等を提出することが到底期待できず，当然に権利者側である原告がこれらを立証することがその事実の性質からして極めて困難であるといい得るものであり，同法９条を適用することに何ら支障はない。
〔被告の主張〕
(1)不競法５条２項
ア原告の主張(1)の主張は，否認ないし争う。
イ被告が平成２４年１２月から平成２８年６月までの間に行った被告商品の販売実績は別紙３に記載したとおりである。
被告が被告商品の販売によって得た利益の額は，別紙３の「合計」欄の「限界利益」欄に記載された２３１２万３４２５円又は２３１９万３０９５円であった。
(2)別紙１又は別紙３のＮｏ１ないしＮｏ４０までの取引に関する被告の主張原告の推計計算の主張は，否認ないし争う。
アＮｏ２７（争いのある部分「仕入価格等」）
Ｎｏ２７は，販売価格●（省略）●の大型の戦略競争案件のため，営業担当者が代替処理を行った。
乙５２書面記載のとおり，被告は，本来金型費用として計上すべき費用を金型費用とは異なる科目で経費計上していたことや，薄利赤字の案件を他の収益率の高い案件にかかった経費として計上する経費の代替え処理を慣行として行っていた。
イＮｏ２９（争いのある部分「仕入価格等」）
「横持費」とは顧客への出荷までの間にＡ社において被告商品を保管できない場合に，Ａ社から外部倉庫へ一時保管するために運搬する費用であり，Ｎｏ２９の販売のために直接に要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。
ウＮｏ３０（争いのある部分「仕入価格等」）
「横持費」は，上記のとおり外部倉庫へ一時保管するための運搬費用であり，Ｎｏ３０の販売のために直接に要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。また，Ｎｏ３０の「荷降ろし費」は，顧客の都合で製品の受け取りがすぐにはできず，荷降ろしの時間がずれ込んだため，急遽現地の外注人員を手配する必要が生じたために支出した費用である。
したがって，当該荷降ろし費も，Ｎｏ３０における被告商品の販売のために直接要した費用であるから，被告の得た利益（限界利益）を算定する上で控除しなければならない費用である。
エＮｏ３２（争いのある部分「販売価格」）


被告の計算は，それぞれの総取引に占める仕入価格の割合で販売価格を算出したものである（乙５１書面添付の別紙８及び９）。Ｎｏ３２及びＮｏ３３の取引については，被告商品の金額の内訳が記載されていることから，当該金額を販売価格と解釈することも可能であるが，しかし，Ｎｏ３２の取引では一つの取引で２種の充填物及び梱包・輸送費及び掛費用からまとめて１割の値引きを行っていること（乙４２の４）からすれば，各内訳の金額からそれぞれ１割減額して売上金額を算定すべきである。したがって，販売価格は●（省略）●となる。
オＮｏ３４（争いのある部分「販売価格」）
乙４４の５の見積依頼書及び乙４４の６の見積書から自明なとおり，乙４４の２の注文書はＭＴ－ＳⅡ及びＭＴ－ＬＬの発注を含むものである。乙４４の５の見積依頼書記載の「依頼番号」と乙４４の６の見積書記載の「貴社依頼番号」がともに「１６Ｈ－ｎ００４４」であることから，乙４４の５の見積依頼書に対応する被告の見積書が乙４４の６であることが理解できる。
さらに，Ｎｏ３４の受注カード（乙４４の７）には，客先注文Ｎｏ．欄に，乙４４の２の注文書記載の「購買発注番号」が記載されており，他方，乙４４の６の見積書記載の「見積番号」と，乙４４の７に記載の「ＪｏｂＮｏ．」が一致していることから，乙４４の２の注文書はＭＴ－ＳⅡ及びＭＴ－ＬＬの発注を含む事実が証明される。
そして，受注カード上の粗利益は●（省略）●であり（乙４４の７），別紙３における限界利益である●（省略）●が低すぎるとの原告の主張は理由がない。Ｎｏ３４の取引案件は，輸入品が存在したため，利益率が低かったのである。
そもそも，被告が乙４４の６の見積書●（省略）●を出しておいて，それより高額の取引が成約する（１製品で７０万円）などということがあり得ないことは，わざわざ商慣習や商取引上の常識を持ち出す必要性すらない当然のことである。
よって，Ｎｏ３４における被告の限界利益が「５１万６６９８円」であるとの原告の主張は理由がない。
カＮｏ３５（争いのある部分「販売価格」及び「仕入価格等」）Ｎｏ３５は他の製品と一連一体の取引であり，仕入額に応じて対応売上額を算定することは，極めて合理的である。
ＵＰＶＣ製ＭＴ－ＳⅡの販売は，Ｎｏ３７においてもされているのであり，Ｎｏ３７の販売価格を前提に，甲１２３書面と同一の計算式で販売価格を算出すると，●（省略）●となる。
よって，被告は原告の主張を有利に援用して，販売実績Ｎｏ３５の販売価格は，主位的には●（省略）●，予備的には乙５１書面添付の別紙１０に基づき●（省略）●と主張する。
仕入価格等は，●（省略）●である。
キＮｏ３７（争いのある部分「限界利益」）
被告商品は，顧客からの見積依頼，被告からＡ社への見積依頼，Ａ社から被告への見積，被告から顧客への見積，顧客から被告への発注，被告からＡ社への発注との取引をとるのであるから（乙５１），被告としては被告商品の在庫は有していない。顧客からの依頼により，一時保管のために倉庫費を支出することはあるが（乙２５の１等），既に受注済みの物であり，在庫を保管しているわけではない。
このように在庫を有していない以上，本件訴訟の結果如何にかかわらず，被告に被告商品の廃棄費用は生じない。
そもそも，原告の挙げる大阪地裁の裁判例は，不正競争行為者が，在庫を保有しており，かつ，在庫品の大部分を訴状送達後に廉価販売するとともに，販売価格より高額で返品を受けたという事案であり，本件とは大きく事案を異にする。
被告商品を顧客に販売する上で，営業上赤字が生じてしまったものであり，他の取引の成立に貢献している一連一体のものであるから，当該取引のみを限界利益の算出から除外すべき理由はない。
クＮｏ３９（争いのある部分「仕入価格等」）
検品費用として●（省略）●を支出しているため（緑マーカー部分１７），これを加算すると●（省略）●となる。
ケＮｏ４０（争いのある部分「限界利益」）
Ｎｏ３９はＮｏ４０と一体の取引であり，被告のシステム上異なるＴＰ－Ｎｏ．が付されたにすぎないのであるから，Ｎｏ３９は利益の額に参入し，Ｎｏ４０をこれに含めないなどということは論理的に考えられない。(3)別紙１及び別紙２のＮｏ４１から４７までの取引について
ア原告主張の取引が存在しないこと
不競法５条２項は，損害額の推定規定（法律上の事実推定）であり，同条項に該当する具体的事実（被告が侵害の行為により受けた利益の額）の主張立証責任は原告が負う。当該具体的事実が真偽不明の場合，その不利益は原告が負うものであり，「被告が侵害の行為により受けた利益の額」の証明責任までも転換する規定ではない。緑マーカー部分については，これに対応する具体的な販売事実を原告が主張立証しなければならない。別紙１のＮｏ４１ないしＮｏ４７に対応する原告の主張は，否認ないし争う。かかる被告商品の取引は存在しない。被告は，乙５４の２以下の受注カードの客先注文ＮＯ．（乙７３別紙乙５６の２の「Ⓕ」の記載等）に対応する注文書は全て乙５４の１以下の書証として提出しており，これらの注文書における注文金額と受注カードにおける契約金額（乙７３別紙乙５６の２の「Ⓖ」の記載等）が一致していることから，乙５４の２以下に提出の受注カードに対応する他の注文書が存在しないことは明らかである。被告は，緑マーカー部分につき，次のとおり証拠に基づいて具体的に説明する。
(ｱ)緑マーカー部分１について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５４の１）。乙５４の１の注文書記載の注文番号と乙５４の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏが「ＭＦ２７－０００５」で一致し，乙５４の１及び乙５４の２記載の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５４の２記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。
(ｲ)緑マーカー部分２について


カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５５の２）。乙５５の１の注文書記載の注文番号と乙５５の３の受注カード記載の客先注文Ｎｏが「００００３４０３７」で一致し，乙５５の１記載の合計金額と乙５５の３記載の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５５の３記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。
(ｳ)緑マーカー部分３について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５６の１）。乙５６の１の注文書記載の契約番号と乙５６の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏが「Ｄ０１７０６６６－０１」で一致し，乙５６の１の合計金額と乙５６の２の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５６の２記載の●（省略）●は金型費用を代替したものである。
(ｴ)緑マーカー部分４について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５７の１）。乙５７の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏと乙５７の１の注文書記載の工事番号が「２１４３００５」で一致し，乙５７の１記載の合計金額と乙５７の２記載の契約金額が●（省略）●で一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５７の２の●（省略）●は金型費用を代替したものである。
(ｵ)緑マーカー部分５について
スクラバーを発注したものであり，被告商品ではない（乙５８の１）。スクラバーはカスケードミニリングについてのものである（乙５８の２）。乙５８の１の注文書記載の見積書Ｎｏ「ＰＰ－３４００１／ＴＰ３３７０４」と乙５８の３の受注カード記載のＪｏｂＮｏ「ＴＰ－３３７０４」となり，乙５８の４の受注カード記載のＪｏｂＮｏが「ＰＰ－３４００１」と一致していること，乙５８の３及び４の契約金額の合計が●（省略）●となり，乙５８の１の品代計欄記載の金額と一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５８の３の●（省略）●は金型費用を代替したものである。
(ｶ)緑マーカー部分６について
カスケードミニリングについて発注したものであり，被告商品ではない（乙５９の１，５９の２）。乙５９の１の注文書記載の品代計，注文番号及び見積書Ｎｏの記載と乙５９の３の受注カード記載の契約金額，客先注文Ｎｏ．及びＪｏｂＮｏ．がそれぞれ一致していることからも裏付けられる。
なお，乙５９の３の●（省略）●は，金型費用を当該案件に代替したものである。
(ｷ)緑マーカー部分７について
ディストリビュータートレイ及びフリースタンディングストラクチャーを発注したものであり，被告商品ではない（乙６０の１）。乙６０の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ「２０１３１４８７２－００」と乙６０の１の注文書記載の注文Ｎｏとが一致し，乙６０の１の合計金額と乙６０の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。
なお，乙６０の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したものである。
(ｸ)緑マーカー部分８について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６１の１）。乙６１の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「０００５６８９５５６」と乙６１の１の注文書記載の注文番号が一致し，乙６１の１の合計金額と，乙６１の２の契約金額がともに●（省略）●と一致していることからも裏付けられる。
なお，乙６１の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したものである。
(ｹ)緑マーカー部分９について
ＭＣ５００Ｓ，ＭＣ３５０Ｓ及びＭＩ－ＰＡＫについての注文であり，被告商品ではない（乙６２の１，６２の２）。乙６２の１の注文書及び乙６２の２の見積書，そして乙６２の３の受注カードと乙６２の４の受注カードの契約金額の合計額が同一であり，乙６２の４の客先注文Ｎｏ．欄に，乙６２の１の購買管理番号と同一である「２０１４０６ＩＨ７Ｂ」との記載が一致することからも裏付けられる。
なお，乙６２の３の●（省略）●は，金型費用を当該案件に代替したものである。
(ｺ)緑マーカー部分１０について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙６３の１）。乙６３の２の受注カード記載の客先注文Ｎｏ．「ＡＡ０２２７１６７０」と，乙６３の１の発注書記載の注番が一致し，乙６３の１の合計金額●（省略）●と，乙６３の２の契約金額●（省略）●が一致していることからも裏付けられる。
なお，乙６３の２の●（省略）●は金型費用を当該案件に代替したものである。
(ｻ)緑マーカー部分１１について
「ＣＭＲＮｏ．０Ｐ」についての注文であり，被告商品ではない（乙６４の１，６４の２）。乙６４の１の注文書記載の購買依頼ＮＯ，貴社見積ＮＯと乙６４の２の見積書記載の貴社参照番号，見積番号がそれぞれ一致し，金額も一致し，乙６４の１及び２，そして乙６４の３の受注カード記載の契約金額が同一であり，乙６４の３の客先注文Ｎｏ．欄に，乙６４の１の購買発注ＮＯ．と同一である「４５０５５２４４５２－０００１０」との記載があることからも裏付けられる。
なお，乙６４の２の●（省略）●は，取引Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替したものである。
(ｼ)緑マーカー部分１２について
カスケードミニリングを発注したものであり，被告商品ではない（乙５５の２）。
なお，乙５５の３の受注カード記載の●（省略）●は，Ｎｏ２７の倉庫費を当該案件に代替した。
(ｽ)緑マーカー部分１３について