(ｲ)「本発明の炭酸飲料においては，甘味料の他に各種フレーバーや果汁等や着色料を添加しても良い。フレーバーや果汁としては，柑橘，その他果実からの抽出フレーバー，レモン，レモンライム，シトロン，ラムネ，オレンジ，グレープ，アップル等果汁や植物の種実，根茎，木皮，葉花またはこれからの抽出物が挙げられる。」（段落【００１１】）(ｳ)「容器内ガス圧が０．５ｋｇ／ｃｍ２未満の場合は炭酸飲料として製造することが困難であり，１．５ｋｇ／ｃｍ２以上では，飲食した際に口腔内における甘味よりも炭酸による刺激が強いので嗜好性が落ち好ましくない。又この範囲内に於いてガス圧が低い場合には，炭酸の刺激味と炭酸味が弱くなるので，酸と甘味のバランスから，甘味を低減することが出来る。」（段落【００１４】）
エ甲６（昭５３－６９８６０号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「本発明者は上述の如き果肉入炭酸飲料の困難性を克服し，果肉を多量に含みながら炭酸飲料の特性を維持しながら，健康飲料としての内容も充分保持した風味良好な果汁入炭酸飲料を製造せんと研究し，…」（１頁右下欄１３～１７行）
(ｲ)２頁右上欄第１表
(ｳ)３頁右下欄第４表
(ｴ)「実施例１
オレンジピューレー９０ｋｇ，砂糖６８ｋｇ，クエン酸０．８７ｋｇ，香料０．６ｋｇに水１９０Ｌを加えて調合し，Ｂｘ３４度，酸度０．６８％のオレンジシラツプを調製する。次いで，９２℃３０秒間のプレート殺菌を行い，３倍容量の水で稀釈し，Ｂｘ１２．５に調製する。続いて炭酸ガス吸収及び缶詰充填を行い，巻締密封してウオーマー殺菌機により７６℃１０分の条件で殺菌を行う。
この方法によつてＢｘ１２．５度，酸度０．２５％，パルプ量２．５％，ガス圧２．１Ｖｏｌの内容を持つオレンジ果汁率１５％含有の果肉（パルプ質）含有炭酸飲料を得た。得られた製品は３ヶ月室温に放置し試験を行った結果第４表の（１）に示すように長期間良好な品質を保つた。
実施例２
グレープピューレー９０ｋｇ，砂糖６１ｋｇ，クエン酸０．３ｋｇ，香料０．４ｋｇに水１９０Ｌを加えて調合し，Ｂｘ３３度，酸度０．５４％のグレープシラツプを得た。このグレープシラツプを９２℃，３０秒間プレート殺菌を行つた後３倍容量の水で稀釈し，Ｂｘ１２．０度に調製後，炭酸ガスを吸収させ缶詰充填を行い巻締密封後ウオーマー殺菌機により７６℃，１０分間殺菌した。
上記方法でＢｘ１２度，酸度０．２％，パルプ量４％，ガス圧２１Ｖｏｌ（判決注：「２．１Ｖｏｌ」の誤記と認められる。）の内容を持つグレープ果汁率１５％の果肉（パルプ質）入炭酸飲料を得た。この製品は３ヶ月間室温で保存して第４表（２）に示すように良好な品質を保つた。
実施例３
レモンパルプサツクス（Ｂｘ１度，酸度０．３５％，パルプ量５０％）１３．５ｋｇに加水量の一部を加えてミクログレーダー（パルプカッター）処理によつてパルプの大きさ約２ｍ／ｍとなし，これにレモンコンクジュース８．２ｋｇ，ビタミンＣ０．１５ｋｇを加えて原液となし，この原液に砂糖６０ｋｇ，香料０．７ｋｇ及び水を加えて，Ｂｘ３８．４度，酸度１．４７％のレモンシラツプを得た。これを９２℃，３０秒間のプレート殺菌を行つた後，加水してＢｘ１２．８度に稀釈した。次いで炭酸ガス吸収及び缶詰充填を行い巻締後密封し，ウオーマー殺菌機により７６℃，１０分の殺菌を行つた。
この方法により得た製品はＢｘ１２．８度，酸度０．４９％，パルプ量２．５％，ガス圧２．１Ｖｏｌを有し，レモン果汁率１２％の果肉（パルプ質）入炭酸飲料を得た。
この製品は３ヶ月常温で保存後第４表（３）に示す如く長期間良好な品質を保つた。」（３頁右上欄１５行～４頁右上欄１３行）オ甲７（昭５８－５１８８０号公報）には，次の記載がある。
「実施例３果汁入り炭酸飲料（果汁分３０％）
…１／５りんご透明果汁を得た。この果汁を用い，以下の配合で果汁入り炭酸飲料（果汁分３０％）を製造した。
上記１／５りんご透明果汁        ６ｗ／ｗ％砂糖                   ４      〃ブドウ糖果糖液糖（Ｂｘ７５°）     ５．５〃ｄｌ－リンゴ酸                      ０．２〃クエン酸ナトリウム                  ０．０３〃着香料                  ０．１〃処理水                  ９．１７〃小計（シロツプ）                  ２５      〃炭酸水                 ７５      〃合計                 １００．０ｗ／ｗ％上記配合物を８０℃で３０分殺菌した。製品のガス圧は２．０ｋｇ／ｃｍ２（２０℃）であつた。」（４頁左下欄５行～右下欄１２行）カ甲１０（特開２０００－３１２５８０号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「果汁及び炭酸を含有するアルコール飲料であって，有機酸含量〔クエン酸換算〕が０．１ｗ／ｖ％以上，アルコール濃度が１ｖ／ｖ％以上～１０ｖ／ｖ％以下，ｐＨが３．０以上～４．５以下，ガスボリュームが１．３以上～３．５以下の成分組成を有する果汁及び炭酸含有アルコール飲料。」（【請求項２】）
(ｲ)「以上のようにして得られたアルコール飲料，すなわち有機酸含量〔クエン酸換算〕０．１～０．６％（ｗ／ｖ），アミノ態窒素１．０～５．０ｍｇ％（ｗ／ｖ），ブリックス１．０～５．０，ビタミンＣ１．０～５．０ｍｇ％（ｗ／ｖ）及びアルコール濃度１０％（ｖ／ｖ）以下であり，改質果汁を含有するアルコール飲料は，対照の果汁を用いたものと比較した場合，原料由来の好ましい成分を多く含んでアルコールとも良くなじみ，更に官能検査においてもマイルドな味に仕上がり，果汁の旨味が生かされるとの結果が得られた。」（段落【００２１】）
(ｳ)「実施例１


レモン果汁含有アルコール飲料を調製した。アルコール飲料の配合を表６に示す。
…ｐＨ調整及び酸味調整に，クエン酸三ナトリウムを０．５６ｇ／リットル添加した。果汁含有アルコール飲料の分析値を表７に示す。…得られた果汁含有アルコール飲料の４０℃１４日間保存した後，官能検査を行った。対照としては，表６のクエン酸量を調節してｐＨ２．８に調整したものを用いた。本発明の果汁含有アルコール飲料は，対照品と比較して味的に酸の調和がよく味なれしており，品質の保持，特に鮮度の保持に優れたアルコール飲料であると評価された。」（段落【００２３】～【００２７】）
キ甲１１（特開平８－１４９９６７号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「本発明では，食品添加物である精製又は濃縮されたナリンジンを使用することもできるが，ナリンジンを多く含む柑橘類の果実や果皮の搾汁を所望の含有量となるように，ベースとなる飲料に加えてもよい。このナリンジンは，カフェイン強化飲料を製造するどの段階で加えてもよい。なお，本発明のカフェイン強化飲料に炭酸を加えてもよく，これにより口内に刺激味を与え，爽快感がプラスされることから，カフェインの眠気抑制効果を助長することができる。しかし苦味抑制にはマイナス効果であり，炭酸の添加量を増すに従いカフェイン強化飲料の苦味は増大する。したがって，本発明のカフェイン強化飲料に炭酸を加える場合，ナリンジンの苦味抑制効果を阻害しないように，炭酸の添加量を調節することが望ましい。」（段落【０００７】）
(ｲ)「本発明のベースとなる飲料のブリックスは，前記のように６～２０，好ましくは１０～１８，より好ましくは１２～１６とするのが適当である。このようにブリックスを限定するのは，６よりも小さいと嗜好飲料として無味でおいしさに欠けるからであり，２０よりも大きいと甘味が口内に残存し，くどい味覚となり飲料として適さないからである。」（段落【００１０】）
ク甲１２（特開平７－４８２６７号公報）には，次の記載がある。(ｱ)「イチョウ葉エキスと烏梅エキスの比率は，イチョウ葉エキスの原生薬換算量１に対しての烏梅エキスの原生薬換算が１．０×１０－４～１００，好ましくは０．０１～１０の範囲である。また，前記エキスを含有する健康飲料は，前記エキスの外に，甘味料，酸味料，香料，その他の成分を必要に応じて添加し調製する。このようにして調製された健康飲料は嗜好性等の点を考慮すると，全固形分濃度がＢｒｉｘ０．１～３０．０，好ましくは１．０～２０．０，酸度が１．０×１０－４～１．０，好ましくは０．０５～０．５であることが好ましい。」（段落【０００７】）(ｲ)「…更に必要に応じて，嗜好性の向上及び商品価値の付与の目的で，モモ，ウメ，プルーン，アンズ，グレープフルーツ，リンゴなどの果汁を添加することができる。…」（段落【０００８】）
(ｳ)「…実施例１
５５％果糖ブドウ糖液糖，クエン酸１水和物，イチョウ葉エキス，烏梅エキス，甘草エキス，山査子エキス，大棗エキス，香料を用いて，４種の飲料Ａ，Ｂ，Ｃ，Ｄを作成した。各飲料の組成は表１に示すとおりである。なお，今回使用した各エキス１ｇあたりの原生薬換算量は，イチョウ葉４ｇ，烏梅０．１７ｇ，甘草２ｇ，山査子１ｇ，大棗２ｇである。…
…」（段落【０００９】）
(ｴ)「実施例２
５５％果糖ブドウ糖液糖，クエン酸１水和物，イチョウ葉エキス，烏梅エキス，香料を用いて２種の飲料Ｅ，Ｆを作成した。各飲料の組成は表３に示すとおりである。…
…」（段落【００１０】）
ケ甲１３（特開平５－４９４５６号公報）には，次の記載がある。「【実施例１】調合タンク内で次の表３に示す組成の濃厚液を調製した。
【表３】
調合した濃厚液を６℃以下に冷却し缶に充填した。一方，処理水をカーボネータにてガス水とし，これを前記缶に封入し，炭酸ガスフロー下で巻締めを行なった。上記調合液はＢｒｉｘ８．０，ｐＨ２．６，ガスボリューム２．４であった。２００ｍｌ缶に充填し規定の殺菌を処し炭酸ガス入り紫蘇飲料を製造した。又，Ｂｒｉｘ，ｐＨ，ガスボリューム，使用紫蘇葉重量を色々と変化させたサンプル缶詰を製造し，若者層のパネルによる嗜好性テストを行った。その結果嗜好性の良好な範囲は次の表４の通りであった。
【表４】
（段落【００１９】～【００２２】）
(4)以上に基づき，まず，本件訂正発明１について検討する。ア本体訂正発明１は，「植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料を提供する」ことを課題としているものの，植物成分を含む炭酸飲料において，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）をバランス良く備えた炭酸飲料を提供すること自体は周知の課題であるといえる（このことは，甲１に，スクラロースを添加した「ミント風味スパークリングウォーター」において，「スクラロース無添加のものに比べ，ミントのさわやかさと炭酸の刺激感のバランスが向上した」旨が記載されていること，甲２に，「炭酸飲料は従来，甘味料として主に蔗糖や異性化糖などのを用い，これらの糖類水溶液に果汁，植物の抽出物，乳製品，フレーバーを加え炭酸ガスを圧入し容器に充填したもので，その爽快な刺激感，あっさりした風味とさわやかな清涼感から嗜好性の高い飲料として大変好まれる飲料である。」旨が記載されており，甲５にも同様の記載があることなどからも明らかである。）。したがって，果汁入り炭酸飲料に係る甲１発明において，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）とのバランスを改善しようと試みること自体は，当業者であれば容易に想到し得ることであるといえる。イそこで，甲１発明において，前記の周知の課題（植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感〔爽快感〕をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料を提供する）を達成するために，本件訂正発明１における相違点１（炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む）及び相違点２（可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である）に係る課題解決手段を採用することが，本件優先日前，当業者にとって容易に想到し得ることであるか否かを検討する。


(ｱ)相違点１（炭酸ガスのガスボリューム）について甲２における前記(3)ア(ｴ)(ｵ)，甲３における前記(3)イ(ｱ)(ｲ)，甲５における前記(3)ウ(ｲ)(ｳ)の各記載によれば，果汁入り炭酸飲料において，炭酸の刺激感を調整するために，炭酸飲料中における炭酸ガスの含有量を調整することは本件優先日前から当業者に周知であったと認められる。そして，甲６の実施例１～３（前記(3)エ(ｴ)）には，２．１ガスボリュームであって，果汁１５％又は１２％入りの炭酸飲料が記載されており，また，甲７のガス圧２．０ｋｇ／ｃｍ２（前記(3)オ）は，甲１５（国税庁のウェブサイトに掲載された炭酸ガス吸収係数表〔びん内圧力補正表〕）によれば，約２．５ガスボリュームに相当することから，甲７には，約２．５ガスボリュームであって，果汁３０％入りの炭酸飲料が記載されているといえる。そうすると，果汁が１２～３０％と比較的多く含まれた炭酸飲料の炭酸ガスを２ガスボリュームより多くすることは本件優先日前から当業者に周知のことであったといえる。したがって，本件優先日前，果汁が１９．８～２２．０重量％入った炭酸飲料である甲１発明において，炭酸の刺激感を調整するために，炭酸ガスの含有量を調整することは，当業者が適宜なし得ることといえ，また，その際に，炭酸ガスの含有量を２ガスボリュームより多く含むものとすることも，当業者が必要に応じて適宜なし得ることといえる。
(ｲ)相違点２（可溶性固形分含量）について
甲１６（被告従業員作成の説明書）によれば，甲２，３及び５には，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の果汁入り炭酸飲料が記載又は示唆されていると認められる。しかし，甲２及び甲５において実施例に記載されているのは，レモン果汁２重量％又は１．６重量％の炭酸飲料であって，果汁の含有割合は１０％をはるかに下回っており，甲３には，「…例えば果汁…等を水に含有させ，これに炭酸ガスを加えたものである。これらの原料については日本農林規格に適合するものであればよく，用途などを考慮して種類や量などを適宜選択して用いればよい。…」（前記(3)イ(ｲ)）と記載されているのみで，果汁の添加量が具体的に記載されていない。
また，甲６及び甲７に記載された果汁入り炭酸飲料は，いずれも可溶性固形分含量が１２度程度のものであり（甲６につき前記(3)エ(ｳ)(ｴ)，甲７につき甲１６の５頁），本件訂正発明１の「可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度」の数値範囲を満たさない。
甲１０～１３には，同数値範囲を形式上包含する果汁入り炭酸飲料が記載又は示唆されている（前記(3)カ(ｲ)，同キ(ｲ)，同ク(ｱ)，同ケ）。しかし，甲１０において，本件訂正発明１の可溶性固形分含量の数値範囲を満たす実施例１（前記(3)カ(ｳ)）には，レモン果汁０．５重量％のものしか記載されておらず，甲１１には，「本発明のベースとなる飲料のブリックスは，…好ましくは１０～１８，より好ましくは１２～１６とするのが適当である。」（前記(3)キ(ｲ)）と記載され，むしろ８度より大きい可溶性固形分含量が推奨されており，甲１２には，「…更に必要に応じて，嗜好性の向上及び商品価値の付与の目的で，…果汁を添加することができる。」（前記(3)ク(ｲ)）と記載されているのみで，果汁の添加量は具体的に記載されておらず，実施例（前記(3)ク(ｳ)(ｴ)）においても，８度より大きい可溶性固形分含量のものしか記載されていない。甲１３においては，紫蘇の搾汁ではなく紫蘇抽出液が用いられており，また，紫蘇抽出液を得るために使用する紫蘇葉の使用量として２５～４５ｇ／１０００ｍｌ，つまり，２．５～４．５重量％の紫蘇葉の使用量が，嗜好性の良好な範囲として示されている（前記(3)ケ）。以上からみて，果汁が１０％以上含まれた炭酸飲料の可溶性固形分含量を屈折糖度計示度で４～８度の数値範囲とすることは，甲２，３，５～７及び１０～１３の何れにも具体的に記載されてはおらず，本件優先日前から周知のものであったとまではいえない。また，甲１～３，５～７及び１０～１３の何れにも，可溶性固形分含量を操作することで，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）のバランスを調整することが可能であると記載又は示唆されているわけではない。
したがって，１９．８～２２．０重量％の果汁入り炭酸飲料である甲１発明において，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）をバランス良く備えた炭酸飲料を提供するために，可溶性固形分含量を「４～８度」に調整することは，当業者が容易に想到し得ることとまではいえない。(ｳ)以上によれば，甲１発明において，たとえ，前記(ｱ)のとおり，炭酸ガスの含有量を２ガスボリュームより多く含むものとすることを当業者が適宜なし得ることとしても，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）をバランス良く備えた炭酸飲料を提供するという周知の課題を達成するために，相違点２（可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である）に係る課題解決手段を採用することを当業者が容易に想到し得るとまではいえない。すなわち，本件訂正発明１の相違点２（可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である）に係る課題解決手段は，甲１発明及び周知慣用技術に基づいて当業者が容易に想到し得ることとはいえない。
ウ原告の主張について


原告は，可溶性固形分含量についての判断の誤りをるる指摘するが，いずれも，甲１発明を，①植物成分を１０～８０重量％含み，かつ炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むような炭酸飲料に変更した場合，②スクラロースによる甘味のボディ感の不足を補おうとした場合，及び③果汁の種類を変えた場合，結果的に，可溶性固形分含量が４度以上の果汁入り炭酸飲料が得られる可能性や，可溶性固形分含量自体に着目する可能性があることを主張するにとどまっている。すなわち，原告は，上記①～③のいずれかの操作をした場合，様々な可溶性固形分含量を有する炭酸飲料が得られるものの，その中には可溶性固形分含量が４度以上の果汁入り炭酸飲料が含まれている可能性があることを主張するにすぎない。しかし，「可溶性固形分含量が４度以上の果汁入り炭酸飲料」が容易想到であるというためには，様々な可溶性固形分含量を有する炭酸飲料の中から，「可溶性固形分含量が４度以上の果汁入り炭酸飲料」というものに当業者が着目し，これを選択する必要があるにもかかわらず，原告の主張は，「可溶性固形分含量が４～８度」の範囲内の果汁入り炭酸飲料というものに当業者が着目し選択する動機付けがあることを証明するものでもなければ，①～③のような操作をすれば，必然的にそのような飲料が得られることまでをも証明するものではないから，採用の限りでない。
また，原告は，本件訂正発明１の効果についての判断の誤りをも指摘するが，そもそも，本件訂正発明１の相違点２（可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度である）に係る課題解決手段が，甲１発明及び周知慣用技術から容易想到であったとまではいえない以上，本件訂正発明１の効果について検討するまでもなく，本件訂正発明１は進歩性を有するものというべきであるから，失当である。
よって，可溶性固形分含量及び本件訂正発明１の効果に関する原告の主張は採用することができない。
エ以上によれば，本件訂正発明１は，甲１発明及び周知慣用技術に基づいて当業者が容易に発明できたとはいえず，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とすることはできない。(5)本件訂正発明３，５，７～９は，本件訂正発明１の発明特定事項の全てを含むものであるから，本件訂正発明１について，上記の結論を取る以上，本件訂正発明３，５，７～９についても，同様の理由により，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とすることはできない。(6)以上によれば，本件訂正発明が進歩性を有するとした本件審決の判断は結論において誤りがなく，取消事由１は理由がない。
３取消事由２（甲１発明及び甲２発明に基づいて，当業者が容易に発明できたものであるとはいえないとした点の誤り）について
(1)本件訂正発明１について
ア甲２に記載された事項は前記２(3)アのとおりであるところ，相違点２に関し，これを考慮しても，甲１発明において，可溶性固形分含量を「４～８度」に調整することは当業者が容易に想到し得ることとまではいえないことは，前記２(4)イ(ｲ)のとおりである。
すなわち，甲１６によれば，甲２には可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の果汁入り炭酸飲料が記載されているといえるものの，反面，甲２において実施例に記載されているのはレモン果汁２重量％又は１．６重量％の炭酸飲料であって，果汁が１０％以上含まれた炭酸飲料の可溶性固形分含量を屈折糖度計示度で４～８度の数値範囲とすることが記載されているわけではなく，また，甲２に，可溶性固形分含量を操作することで，植物成分の風味と炭酸の刺激感（爽快感）のバランスを調整することが可能であると記載又は示唆されているわけではない。そうだとすると，甲２に記載された事項を個別に考慮したとしても，甲１発明において，可溶性固形分含量を「４～８度」に調整することは当業者が容易に想到し得ることとまではいえないというべきである。
イ原告の主張について
原告は，①甲２の段落【０００７】には，甘味料を増加することが好ましいこと，及びこの甘味料としてエリスリトールを添加することが示唆されていることから，甲１発明の炭酸を，甲２に記載された１．５～３．０ｋｇ／ｃｍ２とガス圧が高い炭酸含量とする場合，甲１発明に，甲２に記載されたエリスリトールを添加し，その結果，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の範囲となることは設計事項であると主張し，また，②甲１及び甲２は，健康志向の高まりを受けて開発された，炭酸と果汁と高甘味度甘味料とを含む飲料を開示している点，炭酸飲料の刺激や甘味のバランスを取ることが課題とされている点及びかかる課題を解決するために高甘味度甘味料の含有量を調整する点で共通しており，果汁の含有量に差があることは，甲１の飲料と甲２の飲料との間に存在する共通点を否定する根拠にはならないから，甲１発明の炭酸を，刺激味，炭酸味が強い甲２の炭酸含量とする動機付けは，十分に存在するとも主張する。確かに，相違点１（炭酸のガスボリューム）については，前記のとおり，果汁が１２～３０％と，比較的多く含まれた炭酸飲料の炭酸ガスを２ガスボリュームより多くすることは本件優先日前から周知であったといえるから，甲１発明において，甲２の炭酸含量１．５～３．０ｋｇ／ｃｍ２（甲１５によれば，約２．１～約３．４ガスボリューム）を採用することに格別の困難性を見出すことはできない。
しかしながら，相違点２（可溶性固形分含量）については，原告の主張は，甲１発明の炭酸ガスを，甲２に記載された約２．１～約３．４ガスボリュームとガス圧が高い炭酸含量とする場合，併せて，甲１発明に，甲２に記載されたエリスリトールを添加しようとし，そして，エリスリトールを添加した結果，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で４～８度の範囲となる可能性があることを指摘するにとどまり，様々な可溶性固形分含量を有する炭酸飲料の中から，「可溶性固形分含量が４～８度」の範囲内の果汁入り炭酸飲料というものに当業者が着目し選択する動機付けがあること，又は必然的にそのような飲料が得られることまでをも証明するものではない。
よって，原告の主張は採用できない。
ウ以上によれば，本件訂正発明１が，甲１発明及び甲２発明に基づいて当業者が容易に発明できたとはいえず，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とすることはできない。


(2)本件訂正発明３，５，７～９は，本件訂正発明１の発明特定事項の全てを含むものであるから，本件訂正発明１について，上記の結論を取る以上，本件訂正発明３，５，７～９についても，同様の理由により，特許法２９条２項の規定により特許を受けることができない，とすることはできない。(3)以上によれば，本件訂正発明が進歩性を有するとした本件審決の判断は結論において誤りがなく，取消事由２は理由がない。
４取消事由３（サポート要件に関する判断の誤り）について(1)特許法３６条６項１号は，特許請求の範囲の記載は「特許を受けようとする発明が発明の詳細な説明に記載したものであること」に適合するものでなければならないと定めている。その趣旨は，発明の詳細な説明に記載していない発明を特許請求の範囲に記載すると，公開されていない発明について独占的，排他的な権利を認めることになり，特許制度の趣旨に反するから，そのような特許請求の範囲を許容しないとしたものである。そうすると，特許請求の範囲の記載が明細書のサポート要件に適合するか否かは，特許請求の範囲の記載と発明の詳細な説明の記載とを対比し，特許請求の範囲に記載された発明が，①発明の詳細な説明に記載された発明で，②発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否か，また，その記載や示唆がなくとも当業者が出願時の技術常識に照らし当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるか否かを検討して判断すべきものと解するのが相当である。
(2)これを本件についてみるに，前記のとおり，本件訂正発明は，果汁等の植物成分と炭酸ガスの両者を含有する飲料であって，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料を提供することを課題とするものである。また，本件訂正明細書には，その解決手段として，１０～８０重量％の植物成分と２ガスボリュームより多い炭酸ガスを含む処方において，高甘味度甘味料であるスクラロースを特定の割合で配合して可溶性固形分含量を特定量以下に抑えることが，次のとおり具体的に記載されている。
ア植物成分について
「植物成分が１０重量％より著しく少なくなると，果汁等の植物成分の呈味が乏しくなるため，植物成分の豊かな味わい（風味）を有する炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できず，また植物成分を８０重量％を著しく超えて配合すると，飲用感が重くなりすぎて爽快感のある炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できない。」（前記１(1)カ）
イ炭酸ガスについて
「ガス容量が２ガスボリュームに満たないと，植物成分を１０～８０重量％の割合で配合した場合に炭酸飲料本来の好ましい刺激感が得られず，植物成分の豊かな味わい（風味）を有し爽快感のある炭酸飲料を提供するという所期の目的が達成できない。」（前記１(1)キ）
ウ可溶性固形分について
「可溶性固形分含量…が８度を著しく超えると，可溶性固形分によるボディー感が最終的に調製される炭酸飲料の味に過剰に表出し，所望の嗜好性を得ることができない。好ましい炭酸飲料は，可溶性固形分含量が屈折糖度計示度で２～８度，より好ましくは４～６度の範囲にあるものである。」
（前記１(1)ク）
エ甘味料について
「本発明の炭酸飲料は，砂糖甘味換算で８～１４重量％の割合で甘味成分を含むものである。かかる割合で甘味成分を含むことにより，前述する割合で含まれる植物成分による風味と炭酸ガスによる刺激のバランスを図ることができ，所期の目的である，風味が良く清涼感並びに爽快な飲用感を有する飲料を調製することができる。…なお，全甘味量が砂糖甘味換算で８重量％より著しく少ないと，炭酸ガスの苦味や刺激が強く感じられる傾向があり，また，全甘味量が砂糖甘味換算で１４重量％を著しく超えると，甘味がしつこく感じられ，爽快感が損なわれる傾向にある。」（前記１(1)ケ）オ高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量について「全甘味量１００重量％（砂糖甘味換算量）中，高甘味度甘味料によって付与される甘味量が２５重量％以上（砂糖甘味換算量）である：…高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総量（砂糖甘味換算量）が２５重量％より著しく少ない場合は，甘味がしつこく感じられたり，果汁等の植物成分由来のフレッシュ感や炭酸ガス由来の爽快感に欠けて，風味が重たく感じられるなど，所期の目的を達せられない。」（前記１(1)サ）
カスクラロースについて
「更に好ましくは，スクラロースを必須成分として使用することである。この場合，…スクラロースに加えて…少なくとも１種の高甘味度甘味料…を含んでもよい。かかる好ましい組み合わせとしては，高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総計１００重量％（砂糖甘味換算量）のうち，スクラロースによって付与される甘味量が５０重量％以上（砂糖甘味換算量）を占めるような組み合わせである。」（前記１(1)コ）その上で，本件訂正明細書の実施例（前記１(1)ス～ソ）において，植物成分，炭酸ガス及び可溶性固形分の含量，甘味量，高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量，並びにスクラロースによって付与される甘味の割合が上記の数値範囲を満たす実施例１，実施例２及び実施例４の果汁入り炭酸飲料が，可溶性固形分含量，高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量，及びスクラロースによって付与される甘味の割合が上記数値範囲を満たさない比較例１（可溶性固形分含量９．０度，高甘味度甘味料の割合０％），植物成分含量が上記数値範囲を満たさない比較例２（植物成分含量５重量％）及び炭酸ガス含量が上記数値範囲を満たさない比較例３（ガス容量１．５ガスボリューム）と比べて，「口当たり」，「爽快感」及び「フルーツの風味感」の何れか又は全ての点において優れていることが示されており，その内容は，本件訂正明細書の具体的な記載（前記ア～カ）とも矛盾しない。そうすると，本件訂正明細書の記載に接した当業者であれば，植物成分含量が１０～８０重量％の範囲にあり，炭酸ガス含量が２ガスボリュームより多く，高甘味度甘味料によって付与される甘味量の総計１００重量％（砂糖甘味換算量）のうち，スクラロースによって付与される甘味量が５０重量％以上（砂糖甘味換算量）を占めるような割合でスクラロースを配合して可溶性固形分含量が８度を超えないものとし，かつ，甘味量が砂糖甘味換算で８～１４重量％であり，かつ，全甘味量１００重量％（砂糖甘味換算量）中，高甘味度甘味料によって付与される甘味量が２５重量％以上（砂糖甘味換算量）である果汁入り炭酸飲料は，本件訂正発明の課題を解決できると理解するものと認められる。


そして，本件訂正発明１は，前記の課題解決手段で示された数値範囲を逸脱するものではなく，むしろ，課題解決手段の一部を構成する可溶性固形分含量を「４～８度」とより特定したものというべきであるから，本件訂正発明１は，①発明の詳細な説明に記載された発明で，②発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。また，本件訂正発明３，５及び７～９も，本件訂正発明１の発明特定事項の全てを含むものであるから，同様の理由により，①発明の詳細な説明に記載された発明で，②発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであるということができる。
(3)原告の主張について
ア原告は，本件訂正発明において，植物成分を１０～８０重量％，及び炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含むことは前提条件であり，本件訂正発明は，この前提条件を満たす炭酸飲料において，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽快感を兼ね備えバランスのよい風味を有する炭酸飲料の調製方法を見出すことを目的とするものであるが，実施例１に対し，この前提条件を満たしつつ他の成分組成が異なっている比較例は，比較例１のみであり，それらの比較からは，スクラロースの有無が本件訂正発明の効果に寄与していることが推定できるにすぎないから，当業者は，本件訂正発明の他の構成要件（請求項１における(3)，(4)，(6)及び(7)）の数値範囲内であれば，成分の種類及びその含有量を問わず，本件訂正発明の課題が解決できることを，本件訂正明細書の記載から把握できないと主張する。しかしながら，本件訂正発明が，発明の詳細な説明に記載された発明で，発明の詳細な説明の記載又はその示唆により当業者が当該発明の課題を解決できると認識できる範囲のものであることは，前記(2)のとおりであり，原告の主張は過度の裏付けを要求するものというべきである。したがって，これに反する原告の主張は採用できない。イまた，原告は，本件訂正発明は数値限定発明であるところ，本件訂正発明の数値範囲を満たせば，本件訂正発明の課題を解決できると当業者が認識できるためには，本件訂正明細書の実施例によりその効果が裏付けられているべきであるが，本件訂正発明のいずれの数値範囲についても，その数値範囲の上下限間の幅に対して半分未満の範囲でしか本件訂正明細書の実施例が記載されておらず，実施例の内容を請求項に記載された数値範囲全体にまで拡張ないし一般化できるとはいえないと主張する。しかしながら，前記のとおり，植物成分，炭酸ガス及び可溶性固形分の含量，甘味量，並びに高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量については，それぞれの数値範囲を逸脱した場合に，本件訂正発明の課題が解決できない旨が本件訂正明細書に十分記載されており，換言すれば，それらの数値範囲内であれば，当業者は，本件訂正発明の課題が解決できると理解するものといえ，また，そのような理解を妨げるような本件出願当時の技術常識があったとは認められない。
他方で，スクラロースによって付与される甘味量については，その数値範囲を逸脱した場合に，本件訂正発明の課題が解決できないことまでが本件訂正明細書に記載されているわけではなく，単に，その数値範囲が好ましい旨が本件訂正明細書に記載されているのみであるが，この記載に接した当業者は，その数値範囲を少々逸脱した場合でも本件訂正発明の課題が解決できるであろうと理解するといえる。換言すれば，その数値範囲内であれば，当業者は，本件訂正発明の課題が当然解決できると理解するといえ，また，そのような理解を妨げるような本件出願当時の技術常識があったともいえない。
したがって，本件訂正発明が数値限定発明であることを理由とする原告の主張も採用できない。
(4)以上によれば，サポート要件に関する本件審決の判断に誤りはなく，取消事由３は理由がない。
５取消事由４（実施可能要件に関する判断の誤り）について(1)特許法３６条４項１号は，明細書の発明の詳細な説明の記載は，「その発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者がその実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載したもの」でなければならないと定める。その趣旨は，特許制度が，発明を公開する代償として，一定期間発明者に当該発明の実施につき独占的な権利を付与するものであることに鑑み，その制度趣旨が損なわれることがないよう，発明の詳細な説明に当該請求項に係る発明について当業者が実施できる程度に明確かつ十分な記載を求めるとした点にある。
そして，特許法上の実施とは，①物の発明にあっては，その物の生産，使用等をする行為であり，②物を生産する方法の発明にあっては，その方法により生産した物の使用等をする行為であるから（特許法２条３項１号，３号），実施可能要件を満たすためには，それぞれ，明細書及び図面の記載並びに出願当時の技術常識に基づき，当業者が，①当該物を生産できかつ使用できるように具体的に記載すること，②当該方法により物を生産できかつ使用できるように具体的に記載することが必要である。
本件訂正発明は，同１，３，５，７，８が炭酸飲料という物の発明であり，同９が炭酸飲料の製造方法という物の生産方法に関する発明であるから，これらの発明が実施可能要件を満たすためには，それぞれ，上記①又は②を満たす必要がある。
(2)かかる実施可能要件に関し，原告は，「可溶性固形分」，「高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」及び「甘味量」の技術的意義が本件訂正明細書の記載から把握できず，また，甘味の相対比が不明確であるため，甘味の相対比に基づいた本件訂正発明における「全甘味量」，「高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量」及び「スクラロースによって付与される甘味量」の数値範囲も不明確であって，そのような不明確な数値範囲の技術的意義も理解できないため，実施例で用いられている甘味料以外の甘味料を使用して，植物成分を１０～８０重量％，及び炭酸ガスを２ガスボリュームより多く含む炭酸飲料を調製する場合に，甘味料をどの程度の量添加すれば，「植物成分由来の重い口当たりと炭酸ガスに起因する苦味や刺激を軽減」した炭酸飲料が得られるのか不明であるから，本件訂正発明を実施する際に，本件訂正明細書の記載及び本件出願時の技術常識を考慮しても，当業者に期待しうる程度を超える試行錯誤や複雑高度な実験等を必要とするものであり，実施可能要件が満たされていないと主張する。


(3)そこで検討するに，まず，本件訂正発明の「砂糖甘味換算」及び「砂糖甘味換算量」という文言の意味が不明確であるとはいえず，本件訂正発明における砂糖甘味換算量は，必要に応じて，換算又は測定可能なものといえることは，前記１（取消事由５）で検討したとおりである。また，植物成分，炭酸ガス及び可溶性固形分の含量，甘味量，並びに高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量については，それぞれの数値範囲を逸脱した場合に，本件訂正発明の課題が解決できない旨が本件訂正明細書に十分記載されており，換言すれば，それらの数値範囲内であれば，当業者は，本件訂正発明の課題が解決できると理解するものといえ，また，そのような理解を妨げるような本件出願当時の技術常識があったとは認められないこと，他方で，スクラロースによって付与される甘味量については，その数値範囲を逸脱した場合に，本件訂正発明の課題が解決できないことまでが本件訂正明細書に記載されているわけではなく，単に，その数値範囲が好ましい旨が本件訂正明細書に記載されているのみであるが，この記載に接した当業者は，その数値範囲を少々逸脱した場合でも本件訂正発明の課題が解決できるであろうと理解するといえること，換言すれば，その数値範囲内であれば，当業者は，本件訂正発明の課題が当然解決できると理解するといえ，また，そのような理解を妨げるような本件出願当時の技術常識があったともいえないことは，前記４（取消事由３）で検討したとおりである。そして，本件出願時の技術常識からみて，本件訂正発明の炭酸飲料を調製するに当たり，果物又は野菜の搾汁を１０～８０重量％の割合とすること（請求項１の構成要件(1)），炭酸ガスを２ガスボリュームより多くすること（同(2)），全甘味量を砂糖甘味換算で８～１４重量％とすること（同(4)），高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量を，砂糖甘味換算で全甘味量の２５重量％以上とすること（同(6)），全ての高甘味度甘味料によって付与される甘味の全量１００重量％のうち，スクラロースによって付与される甘味量を，砂糖甘味換算量で５０重量％以上とすること（同(7)）自体が，当業者にとって困難なことであるとは認められず，可溶性固形分含量を屈折糖度計で測定して４～８度のものとすること（同(3)）も，当業者にとって困難な操作であるとは認められない。
さらに，前記のとおり，本件訂正明細書には，実施例１として，ぶどう果汁含有量５０重量％，炭酸ガス３．０ガスボリューム，スクラロース０．００６５重量％，可溶性固形分含量５．１度の「グレープ炭酸飲料」を，実施例２として，りんご果汁，レモン果汁及び人参の搾汁を合わせて３１重量％，炭酸ガス２．５ガスボリューム，スクラロース０．００７５重量％及びアセスルファムカリウム０．００３５重量％，可溶性固形分含量４．５度の「果汁入り炭酸飲料」を，実施例４として，リンゴ果汁３３重量％，炭酸ガス２．６ガスボリューム，スクラロース０．００６７重量％，可溶性固形分含量６．０度の「アップル炭酸アルコール飲料」を，それぞれ調製したことが，具体的に記載されている（前記１(1)ス～ソ）。また，本件訂正明細書には，甘味料について多数の例示があるとはいえ（同ケ），スクラロースと組み合わせる高甘味度甘味料について具体的に例示されており（同)コ），搾汁とすべき果物や野菜についても具体的に例示されている（同カ）。以上を考慮すれば，本件訂正発明の（方法で）炭酸飲料を調製するに当たり，当業者が特段の困難な操作を要するとは認められず，また，その調製に当業者の過度の試行錯誤を要するとも認められない。
よって，当業者は，本件訂正発明の（方法で）炭酸飲料を作ることができるというべきであり，「（当該方法により）物を生産でき…る」の要件を満たすといえる。
(4)また，そのようにして作られた本件訂正発明の数値範囲を満たす炭酸飲料は，本件訂正発明の課題を解決する，すなわち，果汁等の植物成分と炭酸ガスの両者を含有する飲料であって，植物成分の豊かな味わいと炭酸ガスの爽やかな刺激感（爽快感）をバランス良く備えた植物成分含有炭酸飲料であるといえる一方，そのような理解を妨げるような本件出願当時の技術常識があったとも認められない。
よって，本件訂正発明の数値範囲を満たす炭酸飲料は，技術上の意義のある態様で使用することができるというべきであり，「物を…使用できる」の要件も満たすといえる。
(5)以上によれば，実施可能要件に違反しないとした本件審決の判断は結論において誤りはなく，取消事由４は理由がない。
６結論
以上のとおり，原告主張の取消事由１～５はいずれも理由がなく，本件審決に取り消されるべき違法はない。
よって，原告の請求を棄却することとし，主文のとおり判決する。
知的財産高等裁判所第３部
裁判長裁判官      鶴      岡    稔    彦裁判官       大    西    勝    滋裁判官       寺    田    利    彦
（別紙）
当事者目録
原告   ジェイケースクラロース
インコーポレイテッド
訴訟代理人弁護士小笠原     耕   司
同片倉秀   次
同田     村   有加吏
同山崎臨   在
訴訟代理人弁理士稲葉良   幸
同赤堀龍   吾
同田中智   典
被告   三栄源エフ・エフ・アイ株式
会社
訴訟代理人弁護士田中千   博
同溝     内   伸治郎
同小林幸   夫
同弓削田       博
同河部康   弘
同藤沼光   太
訴訟代理人弁理士三枝英   二
同中野睦   子
同宮川直   之
以上


平成２６年（行ヒ）第７１号第二次納税義務告知処分取消等請求事件
平成２７年１１月６日第二小法廷判決
主          文
本件上告を棄却する。
上告費用は上告人の負担とする。
理          由
上告代理人直井春夫，同青木那和の上告受理申立て理由（ただし，排除されたものを除く。）について
１本件は，株式会社Ａ（以下「Ａ社」という。）が，東京都知事から株式会社Ｂ（以下「Ｂ社」という。）を滞納者とする都税に係る徴収金（以下「本件徴収金」という。）について地方税法１１条の８の規定に基づく第二次納税義務の納付告知（以下「本件納付告知」という。）を受けたため，Ａ社を吸収合併した被上告人が，上告人を相手に，本件納付告知の取消しを求める事案である。２原審の適法に確定した事実関係等の概要は，次のとおりである。
(1)本件納付告知に係る不動産の譲渡等
Ａ社は，平成２０年１２月２６日，Ｂ社から，第１審判決別紙１物件目録記載９，１１及び１３から１６までの各不動産をいずれも有償で譲り受けた。また，Ａ社は，同年１１月１３日から平成２１年２月２日にかけて，株式会社Ｃほか５社から，第１審判決別紙１物件目録記載１から４まで，７及び８の各不動産をいずれも有償で譲り受けたが，当該各不動産についてされていたＢ社を抵当権者とする抵当権設定登記は，同月６日から同月２０日にかけて，いずれも解除を原因として抹消された。
(2)Ｂ社に係る破産事件等
東京地方裁判所は，平成２１年２月２４日，Ｂ社を再生債務者として，再生手続開始の決定をした。しかし，東京地方裁判所は，同年３月２４日，Ｂ社の事業継続を不可能とする事実が明らかになったとして，再生手続廃止の決定をするとともに，再生手続廃止後，破産手続開始の決定があるまでの間，全ての債権者は，債務者の財産に対する強制執行等及び国税滞納処分をしてはならない旨の決定（以下「本件包括的禁止命令」という。）をし，同年４月２１日，破産手続開始の決定をするとともに破産管財人を選任した。
(3)本件納付告知
ア本件徴収金の額は，本件納付告知がされた平成２１年８月４日の時点において，本税が１４億８７６４万１９２７円，延滞金が１億６２２９万９０００円の合計１６億４９９４万０９２７円であったが，東京都知事は，同日までに差し押さえていたＢ社の財産のうち換価未了のものに係る配当見込額を合計４億５３３８万１０００円と検討していた。なお，東京都知事は，同年６月４日から同年７月３１日にかけて，Ｂ社の破産管財人（以下，単に「破産管財人」という。）に対し，本件徴収金の全額を財団債権として交付要求していたが，これについては上記の配当見込額に計上していなかった。
イ東京都知事は，Ｂ社が前記(1)の各不動産の譲渡等をしたために同社に対して滞納処分をしても本件徴収金の額に不足することとなったと判断し，平成２１年８月４日付け納付通知書により，Ａ社に対し，地方税法１１条の８に基づく第二次納税義務として１９億９２６３万１０００円を限度として本件徴収金を納付すべき旨を告知した（本件納付告知）。なお，東京都知事は，平成２２年４月６日付けで，Ａ社に対し，本件納付告知におけるＡ社が納付すべき限度額を１１億２０００万円に減額する旨の更正をした。
(4)Ｂ社の破産財団の状況等
ア破産管財人の作成に係る平成２１年４月２１日現在のＢ社の清算貸借対照表においては，いずれも清算価値として，資産合計は２７６０億７７１９万７６７２円，負債合計は３２５６億０２４４万６６８０円とされており，上記の資産合計の額から別除権の対象である資産の合計額２６８４億２２６９万８９８５円を控除した金額は７６億５４４９万８６８７円であるとされていた。また，同年１０月２０日現在のＢ社の破産財団の残高は，３７億９１０７万７３０１円であった。イＢ社は，これとは別に，平成２１年３月２４日に本件包括的禁止命令がされる前から，別除権の対象ではない財産として，Ｄ信託銀行株式会社に対する約６８億円の預託金（以下「本件預託金」という。）の返還請求権を有していたところ，破産管財人は，同２２年３月１７日から同年７月５日までの間に本件預託金の返還を受けた。
(5)本件徴収金についての徴収の状況
東京都知事は，平成２２年２月２４日から同年９月２４日までの間に，本件納付告知に基づいて差押えをしたＡ社の預金債権及び賃料債権を取り立て，Ａ社から合計１億４７７０万４９１２円を徴収した。
また，東京都知事は，同月３０日，破産管財人から，前記(3)アの交付要求に係る財団債権に対する弁済として９億６０００万３６７５円の納付を受けたほか，上記の納付を含め，平成２１年８月６日から同２２年１１月２５日までの間に，Ｂ社又は破産管財人から合計１４億０７９２万２４６３円を徴収した。以上の結果，平成２２年１２月２８日の時点で，Ｂ社の本税は全額徴収され，延滞金３億００６４万０１５２円が残った。なお，東京都知事は，その後，担保不動産競売事件の配当金に係る供託金の払渡しとして，上記延滞金の額に相当する金員を受領した。
(6)吸収合併等
被上告人は，平成２５年１月１日，Ａ社を吸収合併し，同２６年４月１日，その商号を現商号に変更した。
３原審は，上記の事実関係等の下で要旨次のとおり判断して，本件納付告知の取消請求を認容すべきものとした。
地方税法１１条の８の「滞納処分をしてもなおその徴収すべき額に不足すると認められる場合」とは，第二次納税義務を負わせることに係る告知をするときの現況において，差押え等の滞納処分をすることができる滞納者の財産の見積価額等の総額が徴収しようとする徴収金の額に不足すると認められる場合をいうものと解されるところ，東京都知事が，本件包括的禁止命令がされる前に，本件徴収金の額を大幅に上回る約６８億円にも上る本件預託金の返還請求権について滞納処分（差押え）をしなかったことは著しく不合理であるから，本件納付告知は，上記の場合には当たらないというべきである。


平成３１年２月２６日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官平成２９年（行ウ）第５６８号損害賠償請求権行使請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１２月１４日
判決
主文
１原告らの請求をいずれも棄却する。
２訴訟費用は，原告らの負担とする。
事実及   び理由
第１請求
被告は，小池百合子に対し，６１９７万６２３２円及びこれに対する平成２９年４月２１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払うよう請求せよ。
第２事案の概要
本件は，東京都知事である小池百合子（以下「小池知事」という。）が，平成２８年８月３１日，同年１１月７日に予定されていた東京都中央卸売市場築地市場（当時。以下「築地市場」という。）を東京都中央卸売市場豊洲市場（以下「豊洲市場」という。）に移転することを延期する旨を表明した結果，東京都が築地市場を改良するための費用として同月８日から平成２９年４月２０日までの間に６１９７万６２３２円を支出することとなった（以下，上記の支出に係る支出命令を総称して「本件各支出命令」という。）ところ，豊洲市場への移転を延期した小池知事の判断は，合理的な根拠がなくその裁量権を逸脱した違法なものであって，東京都に対する不法行為を構成するものであり，上記の支出は，予定どおり築地市場を豊洲市場に移転していれば不必要な費用であったから，東京都は小池知事に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているにもかかわらずこれを行使することを怠っているとして，原告らが，被告に対し，地方自治法２４２条の２第１項４号の規定に基づき，被告が小池知事に対して６１９７万６２３２円及びこれに対する上記の金員に係る最終の支出があった日である平成２９年４月２０日の翌日である同月２１日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を請求するよう義務付けることを求める事案である。
１関係法令等の定め
別紙１「関係法令等の定め」に記載したとおりである（なお，同別紙において定める略称等は，以下においても用いることとする。）。２前提事実（証拠等の掲記のない事実は，当事者の間に争いがないか，又は当裁判所に顕著な事実である。）
(1)当事者等
ア原告らは，いずれも，東京都内に住所を有する東京都の住民である。イ被告は，普通地方公共団体である東京都の首長であり，小池知事は，平成２８年８月２日以降，東京都知事の職にある者である。
(2)豊洲市場への移転の延期等
ア舛添要一東京都知事（当時。以下「舛添前知事」という。）は，平成２７年７月１７日，平成２８年１１月２日に築地市場を閉場し，同月７日に豊洲市場を開場する旨を表明した。なお，上記の日程は，上記の東京都知事による表明がされる直前に開催された新市場建設協議会（第１７回）において，市場関係者の意見も聴取した上で，合意されたものであった。イ小池知事は，平成２８年７月１４日，東京都選挙管理委員会の選任した選挙長に対し，東京都知事の選挙（以下，同年に実施された東京都知事の選挙を「本件都知事選挙」という。）の候補者となる旨の届出をし，本件都知事選挙の選挙運動を開始したところ，遅くとも，同月２２日には，同年１１月２日に築地市場を閉場するとともに同月７日に豊洲市場を開場することについて，一旦立ち止まって考えることとすべき旨の意見を有していることを明らかにしていた。なお，同月２日に築地市場を閉場するとともに同月７日に豊洲市場を開場することについては，小池知事の上記の意見のほか，予定どおりに進めるべき旨の意見を有する候補者もあれば，先延ばしもあり得る旨の意見を有する候補者もあって，本件都知事選挙の候補者間においても意見が割れており，本件都知事選挙の争点の１つにもなっていた。（以上，乙３の１ないし６）
ウ小池知事は，平成２８年８月２日，東京都知事に就任し，同月３日から同月３０日にかけて６回にわたり，東京都の職員から，豊洲市場への移転に関する説明を受け，同月３１日，築地市場を閉場するとともに豊洲市場を開場することを延期する旨を表明した。
エ東京都知事（ただし，築地市場副場長兼管理課長による専決）は，平成２８年１１月１１日から平成２９年４月１１日にかけて，別紙２のとおり，本件各支出命令を発出し，平成２８年１１月１６日から平成２９年４月２０日にかけて，総額６１９７万６２３２円を支出した。
(3)住民監査請求等
ア原告らは，平成２９年１０月１３日，東京都監査委員に対し，本件各支出命令が小池知事の違法な判断を原因としてされた違法なものであり，東京都が小池知事に対して損害賠償請求権を有しているところ，その行使を怠っているとして，東京都知事が小池知事に対して６１９７万６２３２円を支払うよう請求することを義務付けるなどの必要な措置を講ずべきことを請求した（以下「本件監査請求」という。）。イ東京都監査委員は，平成２９年１１月１６日，原告らが，財務会計行為に先行する行為に関する違法又は不当を主張するにとどまり，財務会計行為である本件各支出命令自体の違法又は不当性を具体的かつ客観的に指摘しないため，住民監査請求としては不適法であることを理由として，本件監査請求を却下した。
本件訴えの提起
原告らは，平成２９年１２月１５日，本件訴えを提起した。
３争点
(1)適法な住民監査請求の前置があるか否か（本案前の争点）
(2)本件各支出命令の違法性（本案の争点）
４争点に関する当事者の主張の要点
(1)本案前の争点（適法な住民監査請求の前置があるか否か）について
（原告らの主張の要点）
豊洲市場への移転を延期した小池知事の判断は，合理的根拠がなく，東京都知事としての裁量を逸脱した違法なものであるところ，本件各支出命令も，上記の違法を承継して違法なものと評価されることとなる。そして，本件においては，築地市場の老朽化が一件明白であり，豊洲市場への移転を延期すれば，その機能を維持するために日々諸々の改良費を支出せざるを得ない状態にあったことも明白であったから，仮に，財務会計行為に先行する行為の違法性が財務会計行為に承継されるためには，先行行為と財務会計行為との間に密接かつ一体的な関係があることを要すると解したとしても，上記の小池知事の判断と本件各支出命令は密接かつ一体的な関係があり，本件各支出命令は，先行行為である小池知事の判断の違法性を承継するものといえる。したがって，東京都監査委員は，本件監査請求を違法に却下したものであるから，原告らは，適法な住民監査請求を経たものとして，直ちに住民訴訟を提起することができる。
（被告の主張の要点）


本件監査請求の全体の趣旨に照らしても，本件各支出命令について具体的な理由によって違法性又は不当性が指摘されていると理解することはできないから，本件監査請求は，地方自治法２４２条１項に規定する住民監査請求の要件を欠く不適法なものである。
したがって，本件訴えは，適法な住民監査請求を経ずに提起された不適法なものであるから，却下を免れない。
(2)本案の争点（本件各支出命令の違法性）について
（原告らの主張の要点）
ア小池知事の不法行為
本件訴えにおいて東京都がその行使を怠っている不法行為に基づく損害賠償請求権の原因となるべき小池知事の不法行為は，小池知事が，平成２８年８月頃，東京都知事として，築地市場を豊洲市場に移転することを延期する旨の判断及び決定をしたこと（以下「本件不法行為」という。）である。
イ本件各支出命令の違法性
(ｱ)本件各支出命令の前提となる本件不法行為の違法性ａ築地市場の移転を決定する権限は，卸売市場法１１条の規定によれば，東京都知事にあると解されるところ，位置の変更と密接不可分な関係にある移転の日を決定する権限も，同様に，東京都知事にあるものと解される。
もっとも，卸売市場法１１条２項は，重要事項を変更する場合に市場関係者の意見を聴取しなければならない旨を規定しているから，市場を移転するか否か又は市場の移転の日を決めるに当たっては，市場関係者の意見を聞かなければならないことは当然であり，東京都知事が市場関係者の意見を聞くことなく独断で市場の移転の日を決定することは許されない。そして，東京都は，従前，築地市場の移転及びその移転の日を決定するに当たり，市場関係者の意見を聴取し，市場関係者の意見を最大限尊重する形で築地市場の移転及びその移転の日を決定してきたものであり，東京都自身，市場関係者の意見を聞いた上で築地市場の移転及びその移転の日を決定しなければならないと認識していたことを裏付けている。
これに加え，行政には継続性が要請され，一度決定した事項を変更する場合には余分な経費を要するから，仮に，築地市場の移転の日を変更する場合には，市場関係者からの強い要望，生命又は身体への重大なリスクの発生等の一定の合理的な理由が必要であるというべきである。
にもかかわらず，小池知事は，独断で，築地市場の移転の延期を決定したものである上，小池知事が挙げた築地市場の移転を延期する理由（安全性への懸念，巨額かつ不透明な費用の増大及び情報公開の不足）は，いずれも合理的な根拠を欠くことが明らかであって，東京都が従前公表してきた移転計画に関する調査結果等の具体的な事実にも反している。しかも，平成２８年８月当時，市場関係者が築地市場の移転の延期を要望した事実はなく，むしろ，同年１１月７日に移転することを前提として準備を進めていた上，豊洲市場が安全であることは小池知事自身も認め，地下水を市場内において利用することが予定されておらず，食の安全という問題も生じない状況にあった。したがって，小池知事は，前提事実の理解を誤り，独断かつ合理的な理由もないまま，築地市場の移転を延期する旨を判断及び決定したものであるから，東京都知事に与えられた裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したものというべきである。
ｂ小池知事は，平成２８年８月３１日，築地市場の移転を延期する旨の判断をした旨を表明したところ，同月２日に東京都知事に就任してから上記の表明をするまでの間に，豊洲市場の現状や移転の経緯について，東京都の職員から６回にわたって説明を受けているが，これらの説明は，いずれも同年１１月７日に豊洲市場に移転することを前提としたものであり，築地市場の移転を延期する必要性があると考えるに至る内容ではなかった。
そして，東京都の内部において，予定どおり移転する案と移転を延期する案の双方についてその長所短所を改めて比較検討した形跡はなく，移転を延期した場合に生ずる費用についてのシミュレーションもされていないし，小池知事が，築地市場の移転を延期する旨の判断をするに当たって，業者又は業界代表者の誰から，どのような意見を聴取し，当該意見が上記の判断にどのように結びついたのかも明らかとなっていない。
したがって，小池知事は，都職員からの説明を無視し，自らの思い付きで，築地市場の移転を延期する旨の判断及び決定をしたものといわざるをえない。
(ｲ)被告の主張が失当であること
ａ被告は，小池知事が，地方自治法１４７条及び１４８条の規定に基づき，築地市場の移転を延期する旨の決定をした旨主張する。しかし，仮に，小池知事が築地市場の移転を延期する旨の決定をすることができる権限を有することの根拠が地方自治法１４７条及び１４８条の規定にあるとしても，小池知事の有する権限が無制限であることにはならないから，本件不法行為が小池知事の有する権限を濫用してされたものであることに変わりはない。
ｂ被告は，豊洲市場へ移転する日の変更は，卸売市場法１１条２項の適用が想定される場面ではない旨主張する。
しかし，卸売市場法１１条２項は，中央卸売市場それ自体が移転する場面を想定したものではない上，同項が，卸売市場の開場の期日及び時間を変更する場合に市場関係者からの意見の聴取を必要としておきながら，中央卸売市場それ自体を移転する場合に市場関係者からの意見の聴取を不要とするのは明らかに不均衡であるから，同項の解釈として，中央卸売市場それ自体が移転する場合に市場関係者からの意見の聴取をすべきことは，当然に導かれるというべきである。ｃ被告は，東京都が，従前，市場関係者の意見を聴取してきたのは，法令上の義務に基づくものではなく，東京都が有する行政上の裁量による判断及び裁量の行使にすぎないし，市場関係者の権利又は利益については，別途補償もされている旨主張する。
しかし，東京都が，築地市場の移転の日を決めるに当たって市場関係者の意見を聴取してきたのは，東京都自身が卸売市場法１１条２項の解釈として，市場関係者の意見を聴取することが義務付けられていると考えていたからと考えるのが最も合理的である。現に，東京都は，築地市場の移転については，新市場建設協議会を始め，都議会，関係団体等を通じ，市場関係者による現場の意見を重視し，これを尊重する形で進め，４０年以上もの期間にわたって市場関係者の意見を集約することに努めてきたものである。また，東京都は，①従前，法令上の義務でないにもかかわらず，市場関係者の意見を聴取してきた，②小池知事が多方面から意見を聴取するために築地市場の移転を延期する旨の判断をしたなどと主張するが，そうであれば，今回，小池知事が，築地市場の移転を延期する旨を決定するに当たり，東京都知事に就任してから移転を延期する旨を発表するまでの１か月間に市場関係者から意見を聴取することが可能であったにもかかわらず，市場関係者の意見を聴取しなかった理由が不明である。さらに，被告の主張を前提とすると，東京都は，市場関係者の意見を考慮せずとも，移転をすることによって損失を被る市場関係者がある場合には，その補償をすれば足りることになるが，そうであれば市場の移転に４０年以上もの期間を要することはなかったはずであるから，東京都は，実際には，市場関係者ができる限り納得することができる形で市場の移転を実現しようとしていたのであり，被告の主張は，従前の経緯と反するものといえる。


ｄ被告は，小池知事が，定例記者会見において述べた築地市場の移転を延期する旨の判断をした根拠がいずれも合理的なものである旨主張するが，次のとおり，これらは，本件不法行為を正当化する合理的な理由とはいえない。
(a)小池知事は，築地市場の移転を延期する旨の判断をした根拠として，安全性への懸念が存在することを挙げ，地下水のモニタリングが完了しておらず，現在までに基準値を超えてはいないものの，少なくとも２年間のモニタリングの結果を見届ける必要があるとした。しかし，豊洲市場の敷地については，土壌汚染対策工事の完了により安全性が確認されており，その後のモニタリングにおいても異常値が一切検出されていなかったから，小池知事が，築地市場の移転を延期する旨の判断をした当時，安全性への懸念が生ずる事情は一切なかった上，上記のモニタリングは，豊洲市場の地下水管理システムが稼働するまでの間，年４回程度のモニタリングにより地下水の監視をするという趣旨のものであり，豊洲市場を開場するか否かを判断するためにモニタリングが実施されることになった，安全性への懸念を払拭するためにモニタリングを行うことになったなどという事実もなかった。
したがって，小池知事が，モニタリングが完了していないことを安全性の懸念の理由として挙げたのは，明白な誤りであり，築地市場の移転を延期する旨の判断の根拠となり得ない。
(b)小池知事は，築地市場の移転を延期する旨の判断をした根拠として，豊洲市場の建設に要した費用が平成２７年３月時点で５８８４億円となっており，平成２３年時点の３９２６億円から増大していること，建物建設費のみで９９０億円から２７５２億円に増大していることを挙げ，費用がこのように増大した理由を知るとともに，これを都民に説明する必要があることを挙げている。
しかし，豊洲市場の建設に要した費用が５８８４億円であると公表されたのは，小池知事が東京都知事に就任する１年以上前の都議会の経済・港湾委員会においてであるが，これを前提とする平成２７年度予算案は，既に可決されているから，小池知事の発言は，適法に成立した前年度の当初予算の内容に疑問を投げかけているにすぎないものであり，東京都の内部資料を精査すれば足りるものである。そもそも，築地市場の移転を目前に控えた時期に，あえて移転を延期してまで費用の増大について検証する理由は全くなく，移転を延期することに伴う費用が逆に発生するから，本末転倒ともいうことができる。市場の移転をした後であっても，費用の検証を行うことには何ら支障はなく，仮に，不適当な費用が混入していたというのであれば，その責任問題を追及すれば足りるのであって，豊洲市場の開場及びその運営を妨げるべき合理的理由とはいえない。(c)小池知事は，築地市場の移転を延期する旨の判断をした根拠として，情報公開が不足しており，業者からの不満や安全性への疑問が絶えないのは適切な情報開示又は情報公開が行われずに都民にも伝わらなかったからであろうとして，都民の疑問に答えていきたいことを挙げている。
しかし，豊洲市場への移転については，新市場建設協議会，都議会を始め各所で議論が重ねられ，市場関係者や都民の代表者の意見を踏まえて進められてきたものであり，新市場建設協議会を始めとする各種協議会及び議会の記事録，資料等は，東京都のホームページ上で公開されて閲覧が可能な状態にあり，どの点を指して情報公開が不足していたというのか全く不明である。他方，小池知事が，築地市場の移転を延期する旨の判断をした経緯については，何らの情報公開もされていない。また，仮に，情報開示又は情報公開が不足している面があったとしても，直ちに東京都の事業が違法性を帯びるとはいえず，築地市場の移転の直前にこれを延期すべき理由とはなり得ない。豊洲市場に移転した後に検証を進めれば足りることは，前記(b)と同様であり，情報開示又は情報公開の不足があった場合には，その旨を公表するとともに再発防止策を講ずれば足りる。ｅ(a)被告は，判例（最高裁昭和５６年１月２７日第三小法廷判決・民集３５巻１号３５頁。以下「最高裁昭和５６年判決」という。）が，地方公共団体の施策の変更に関し，地方自治体が対外的な関係にある第三者に対して不法行為責任を負う場合を限定的に解するものであるから，その趣旨に鑑みると，地方公共団体の長と当該地方公共団体という対内的な関係においては，なおさら限定的に解すべきであることは明らかであるとして，本件不法行為が小池知事による権限濫用とはいえず，不法行為に基づく責任も負わない旨を主張するものと解される。
しかし，最高裁昭和５６年判決は，地方公共団体と行政上の施策の継続を信頼した契約締結前の私企業との関係について判示したものであり，本件とは事案を全く異にしている。この点をおくとしても，最高裁昭和５６年判決は，地方公共団体と私企業とが契約を締結する以前の段階，すなわち，プロジェクトが本格的に稼働し始める前の段階ですら，地方公共団体による勧告，勧誘等により事業継続に対する信頼が醸成され，これを前提として多額の資金を投下されたような場合には，それがやむを得ない客観的な事情によるのでない限り，地方公共団体による施策の変更は違法と評価される旨を判示し，原則的には行政上の施策の変更は自由であるとはいえ，事業継続に対する信頼の程度と損害の程度との相関関係により，施策を変更した地方公共団体が責任を負うこともあり得，天災，著しい財政難，予期されなかった重大な公害の発生等のやむを得ない客観的事情による場合に限って当該責任が解除されるが，相反する政策上の諸価値の中での選択の問題にとどまる場合には，それがたとえ選挙の結果であったとしても，上記の責任を解除する根拠として不十分である旨を判示したものと解することができる。
本件は，石原慎太郎元東京都知事が，平成２２年１０月２２日，築地市場の移転を表明し，舛添前知事が，平成２６年１２月１７日，移転の日のメドを平成２８年１１月初旬と決定した旨を，平成２７年７月１７日，具体的な移転の日を決定した旨を，それぞれ表明していたにもかかわらず，小池知事が，移転の日のメドが決定されてから約２年を要したプロジェクト（その開始からは約５年を要したものである。）の完了直前である移転の予定の日の僅か２か月前にこれを延期する旨を表明したものであり，既に支出した費用の一部が無駄になっただけではなく，更に多額の費用を支出することとなったものであるから，プロジェクトの進捗状況からしても，損害の程度からしても，施策の変更が違法と評価されるべき事案ということができる。
したがって，最高裁昭和５６年判決の考え方に従うと，小池知事の責任を認めるべきことになるというべきである。
(b)被告は，最高裁昭和５６年判決は，加害者が施策の変更をした地方公共団体であり，被害者が当該地方公共団体以外の第三者であること及び加害者である地方公共団体と被害者である第三者という当事者間に形成された信頼関係を不当に破壊することを前提としているとして，原告らの主張が失当である旨主張する。


しかし，原告らは，本件に最高裁昭和５６年判決の射程が直接及ぶと主張しているのではなく，最高裁昭和５６年判決の内容及び射程を考慮した上で，本件に当てはめて主張しているにすぎない。また，市場関係者が東京都に対して国家賠償法に基づく損害賠償を求めた場合には，最高裁昭和５６年判決に従って請求が認容されると思われるが，市場関係者と東京都との関係において東京都知事がした築地市場の移転を延期する旨の判断及び決定が違法になるとすれば，東京都と小池知事との間においても小池知事の行為が違法とされることとなるのであり，東京都と小池知事との間の問題であるから裁量の範囲内であるという反論には合理的な理由はない。(ｳ)本件不法行為の違法性と本件各支出命令の違法性との関係本件不法行為が東京都知事に与えられた裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したものであることは，前記(ｱ)のとおりであるところ，東京都知事である小池知事が，これを取り消すことなく，移転を延期することを前提とする財務会計上の行為をしたとすれば，東京都知事がその職務上負担する財務会計上の義務（誠実執行義務）に違反してしたものであるということができる。
したがって，小池知事は，本件各支出命令の発出を回避しようとしなかったという財務会計上の義務の違反をしたものといえ，本件不法行為の違法性が本件各支出命令にも承継されるということができる。
ウ損害及び因果関係
小池知事が，違法に築地市場の移転を延期する旨の判断及び決定をしなければ，本件各支出命令の対象となる維持管理費を支出する必要はなかったから，本件不法行為と本件各支出命令の結果支出された維持管理費との間に相当因果関係があることは明らかである。
そして，上記の維持管理費は，別紙２のとおりであるが，これらは，本来の築地市場の閉場日である平成２８年１１月２日以降に東京都が築地市場の維持管理のために支出したものであって，予定どおり同日に築地市場を閉場していれば，本来支出する必要性のなかったものであるから，その全額（６１９７万６２３２円）が本件不法行為と相当因果関係のある損害であるといえる。
（被告の主張の要点）
ア小池知事の判断はおよそ不法行為該当性を欠くこと原告らは，小池知事個人の内心における精神活動，すなわち，小池知事個人の意思が不法行為を構成するものである旨主張するが，不法行為は，作為又は不作為が必要とされるのであって，単なる個人の意思は，およそ不法行為を構成しない。
したがって，原告らが主張する小池知事個人の意思は，いかなる部分においても東京都に対する不法行為を構成しないことが明らかである。
イ小池知事の判断に違法性がないこと
(ｱ)築地市場の移転予定等は，東京都が築地市場を移転するという一定の公の目標を設定し，その目標を達成するため様々な行政上の手段を総合的に提示した行為と評価することができ，舛添前知事が表明した移転予定日（平成２８年１１月７日）も，法令上の根拠を有しない形で，事実上定めていたものにすぎないから，これらは，講学上の概念にいう事実上の行政計画とみることができる。そうすると，小池知事の判断は，上記の事実上の行政計画を変更したものということができる。(ｲ)中央卸売市場の移転は，卸売市場法上，業務規程にいう「中央卸売市場の位置」（同法９条２項１号）を変更することをいい，中央卸売市場の主体が当該中央卸売市場の存する地方公共団体であるとされていること（同法１１条１項）からすると，それは，当該地方公共団体の事務と解される。また，中央卸売市場の移転は，当該都道府県における卸売市場の整備（同法６条１項）の一環であるとも解されるため，当該地方公共団体の中央卸売市場の移転に係る計画を定めることも，当該地方公共団体の事務の範ちゅうに入るものといえる。
(ｳ)地方公共団体の長が，前記(ｱ)のような事実上の行政計画の策定及び変更という当該地方公共団体の事務の管理及び執行をすることができる明示的な法令上の根拠はないため，地方公共団体の長が有する一般的な権限を定める規定に基づいて上記の事務の管理及び執行をすることができるものと解すべきであり，結局，地方自治法１４７条及び１４８条を根拠とするものと解することができる。
そうすると，舛添前知事が表明した築地市場の移転予定日及び小池知事が表明した上記の移転予定日の延期という事実上の行政計画の策定及び変更は，上記の規定を根拠として，東京都という法人の統一意思の形成のための統括権の行使，当該意思を外部に表明するという代表権の行使として行われたものというべきである。
なお，小池知事は，本件都知事選挙において，築地市場の移転について立ち止まって考えることを自らの政策の１つとして訴え，このことは，一般にも認知されており，本件都知事選挙においては，主要な争点の１つであった。
(ｴ)ａ東京都は，従前，市場関係者の意見を聴取してきたが，これは，法令上の義務に基づくものではなく，東京都が有する行政上の裁量による判断及び裁量の行使である。なお，小池知事は，市場関係者も含む多方面から意見を聴取するために，築地市場の移転を延期する旨の判断をしたものであり，現に，小池知事が築地市場の移転を延期する旨の判断をした後においても，市場関係者からの意見を聴取しているし，その頻度も従前よりも多くなっていた。また，東京都は，市場関係者に対し，移転を延期したことに伴う補償を行っており，市場関係者の権利又は利益については，別途その保護が図られている。ｂ築地市場に関する業務規程は，東京都中央卸売市場条例であり，同条例４条には，築地市場の位置を東京都中央区築地五丁目２番１号とすることが定められているが，同条例には，築地市場を閉場するとともに豊洲市場を開場する日については，何らの定めもないのであって，豊洲市場へ移転する日の変更は，卸売市場法１１条２項の適用が想定される場面ではないから，東京都知事が，同項の規定に基づき，市場関係者の意見を聴取すべきである旨の原告らの主張は，失当である。(ｵ)ａ地方公共団体の施策の変更については，最高裁昭和５６年判決は，地方公共団体の施策を住民の意思に基づいて行うべきものとするいわゆる住民自治の原則は地方公共団体の組織及び運営に関する基本原則であり，また，地方公共団体のような行政主体が一定内容の将来にわたって継続すべき施策を決定した場合でも，上記の施策が社会情勢の変動等に伴って変更されることがあることはもとより当然であって，地方公共団体は原則として上記の決定に拘束されるものではないとしている。


そうすると，最高裁昭和５６年判決は，施策の変更に関し，地方自治体が対外的な関係にある第三者に対して不法行為責任を負う場合を限定的に解するものであるから，その趣旨に鑑みると，地方公共団体の長と当該地方公共団体という対内的な関係においては，なおさら限定的に解すべきであることは明らかである。そして，これを前提とすると，移転時期について賛否両論ある中で，安全性の懸念，巨額かつ不透明な費用の増大及び情報公開の不足という３つの都民の疑問点が解消されていないという状況を踏まえて，疑問点の精査のために移転時期を延期することには十分に合理的な理由があるし，また，そのような決定や判断が法的に拘束を受けるものともいえないというべきである。
したがって，小池知事の判断が，小池知事の有する裁量権の範囲から逸脱し，又はそれを濫用するものであって違法である旨の原告らの主張は，失当である。
ｂ原告らは，最高裁昭和５６年判決に依拠して様々な主張をするが，最高裁昭和５６年判決は，地方公共団体のような行政主体が一定内容の将来にわたって継続すべき施策を決定した場合でも，上記の施策が社会情勢の変動に伴って変更されることがあることはもとより当然であって，地方公共団体は原則として上記の決定に拘束されるものではない旨の一般的な考え方を示しているものであり，原告らの主張は，この一般的な考え方を殊更に無視するものである。そして，原告らが依拠する部分である最高裁昭和５６年判決のその後に続く判示は，行政主体による施策変更と第三者である私人との関係性について言及する部分であって，本件とは全く内容を異にするものであり，原告らの主張を基礎付けるものとはいえない。
また，最高裁昭和５６年判決は，加害者が施策の変更をした地方公共団体であり，被害者が当該地方公共団体以外の第三者であることを前提としているが，本件において原告らが東京都知事に行使を義務付けることを求める請求権は，東京都が小池知事に対して有する不法行為に基づく損害賠償請求権であり，加害者が東京都知事である小池知事で，被害者が地方公共団体である東京都であることを前提としているのであって，住民等の保護を図った最高裁昭和５６年判決の趣旨を及ぼす前提をおよそ欠いていることが明らかである。さらに，最高裁昭和５６年判決は，加害者である地方公共団体と被害者である第三者という当事者間に形成された信頼関係を不当に破壊することを前提としているが，原告らは，東京都が自らの施策を変更したことにより東京都自身に損害が発生したという主張を前提としており，東京都が自らの施策を変更することによりその行為主体である東京都との間の信頼関係が破壊されることはおよそ想定し難い。
したがって，原告らの主張は，最高裁昭和５６年判決の理解を誤ったものであり，失当である。
ウ本件各支出命令に違法性がないこと
前記イのとおり，小池知事の判断が違法でない以上，当該違法が承継されて本件各支出命令が違法となる余地もないのであって，小池知事の判断が違法であることを前提とする原告らの主張は，失当である。エ原告らが主張する損害及び因果関係の主張が失当であること前記イのとおり，小池知事の判断が違法ではなく，損害及び因果関係の議論の前提となる違法性の存在が認められないから，損害及び因果関係に関する原告らの主張が失当であることも明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点(1)（本案前の争点－適法な住民監査請求の前置があるか否か）について被告は，本件監査請求の全体の趣旨に照らしても，本件各支出命令について具体的な理由によって違法性又は不当性が指摘されていると理解することはできないから，本件監査請求は，地方自治法２４２条１項に規定する住民監査請求の要件を欠く不適法なものである旨主張する。
しかし，証拠（甲２４）によれば，原告らは，東京都知事がした違法若しくは不当な公金の支出があると認め，その原因として，小池知事がした築地市場の移転を延期する旨の判断及び決定が違法にされたものであり，当該違法性が本件各支出命令に承継される結果，本件各支出命令も違法なものとなる旨を指摘した上で，監査委員に対し，監査を求め，上記の公金の支出により東京都の被った損害を補塡するために必要な措置を講ずべきことを請求していることを十分に読み取ることができるから，本件監査請求が同項が規定する要件を満たさない不適法なものであるとまでは認め難いというべきである。したがって，被告の主張は，採用することができない。２争点(2)（本案の争点－本件各支出命令の違法性）について
(1)本件不法行為の不法行為該当性について
被告は，原告らが，小池知事個人の内心における精神活動，すなわち，小池知事個人の意思が不法行為を構成するものである旨主張するところ，不法行為は，作為又は不作為が必要とされるのであって，単なる個人の意思は，およそ不法行為を構成しないから，原告らが主張する小池知事個人の意思は，いかなる部分においても東京都に対する不法行為を構成しない旨主張する。しかし，本件における原告らの主張の全体を通してみると，原告らが小池知事個人の内心における精神活動そのものを不法行為として主張しているものとは解し難いのであり，東京都という組織体が築地市場の移転を延期するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする東京都知事が有する単数又は複数の職務上の権限の行使をしたこと（なお，被告は，東京都知事が有する築地市場を移転する旨の行政計画を補完するための事実上の行政計画の変更をする権限を行使したことである旨主張するところである。）を不法行為であると主張しているものと解するのが相当である。なお，上記の不法行為（本件不法行為）は，それ自体として具体性に乏しい面があること自体は否み難いが，東京都知事が築地市場の移転を延期するに当たって具体的にどのような職務上の権限を行使したのかについては，東京都又は被告において当然に把握し，かつ，容易にそれを指摘することができる事実である（であればこそ，上記のような主張をしているものと解される。）反面，東京都の一住民である原告らにおいては，それは容易に把握し難い事実であり，原告らに対して小池知事が行使したとされる個別具体的な権限の内容の特定を求めることは，事実上，原告らに不可能を強いるに等しいことを求めるものと解されることに照らすと，東京都が小池知事に対して有するとされる不法行為に基づく損害賠償請求権の発生原因事実であるいわゆる権利侵害行為の特定が欠けているとまではいえないと認めるのが相当である。
したがって，被告の主張は，採用することができない。
(2)本件不法行為の違法性について


ア中央卸売市場の移転は，卸売市場法９条１項において地方公共団体が定めることが義務付けられている業務規程中の「中央卸売市場の位置」（同条２項１号）を変更することであると解されるところ，中央卸売市場の移転（中央卸売市場の位置の変更）をする日については，中央卸売市場を開設した地方公共団体がこれを定めなければならない旨の同法を始めとする明文の法令上の根拠は見当たらないから，地方公共団体が中央卸売市場の移転の日を定めた場合には，当該地方公共団体の長が，地方自治法に基づいて地方公共団体の長が有する地方公共団体の事務を執行することに係る一般的な権限（地方自治法１４８条）に基づいてそれを定めたものと認められる。
その上で，中央卸売市場の移転については，種々の市場関係者及び周辺住民を始めとする極めて多数の利害関係人の複雑な利害の調整，経済的合理性，他の政策課題との先後関係等を含む諸般の事情を総合的に考慮した上で判断されるべきものであって，相応の政治的判断を要する事項であると認められるところ，その一部を成す中央卸売市場の移転の時期についても，様々な利害，経済性等が複雑に絡み合うものであることは，その性質上明らかであって，相応の政治的判断を求められる事項であると認められるから，中央卸売市場の移転の日を定める又はこれを変更するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする地方公共団体の長が有する単数又は複数の職務上の権限の行使については，それをする権限を有する当該地方公共団体の長の広範な裁量に委ねられていると認めるのが相当である。
したがって，一度定められた中央卸売市場の移転の日を変更するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする地方公共団体の長が有する単数又は複数の職務上の権限の行使がされた場合にあっては，当該権限の行使の基礎とされた重要な事実に誤認があること等により当該権限の行使が事実の基礎を欠く場合や，事実に対する評価が合理性を欠くこと等により当該権限の行使が社会通念に照らし著しく妥当性を欠く場合等，当該地方公共団体の長が有する裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に限り，当該権限の行使が違法であるとの評価を受けるものと解するのが相当である。
イ(ｱ)原告らは，小池知事は，築地市場の移転の日を変更するのであれば，市場関係者から意見を聴取すべき法令上の義務を負っていたのにそれをすることなく築地市場の移転を延期する旨の判断及び決定をしたから，本件不法行為は，東京都知事に与えられた裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用したものである旨主張する。
しかし，ある中央卸売市場を開設した地方公共団体の長が，当該中央卸売市場の移転の日を決定又は変更する場合に，市場関係者の意見を聴取しなければならない旨を明示的に規定する法令上の根拠は見当たらない（このことは，原告らも自認するところである。）から，東京都知事が，築地市場の移転の日を決定又は変更する際に，市場関係者から意見を聴取すべき法令上の義務を負っているものとは認め難い。また，①平成２７年７月に築地市場の移転の日が決定された後も，築地市場の移転の是非をめぐる議論が収束することなく続き，本件都知事選挙の争点の１つでもあったこと，②小池知事は，本件都知事選挙の選挙運動をしている中で，築地市場の移転について一旦立ち止まって考えることとすべき旨の意見を表明しており，小池知事が東京都知事に就任した場合には，築地市場の移転について一旦立ち止まって考えることになることも含めて，有権者である東京都民の支持を得て東京都知事に当選したものであること，③上記②のとおり，本件都知事選挙の選挙運動がされている時点において，小池知事の意見は公にされており，市場関係者においてもこれを認識していたものと認められ，市場関係者は，その上で，本件東京都知事選挙を通じてその意見を表明したり，これを東京都知事がする意思決定に反映させたりする機会があったということができる。そうすると，これらの点に加え，築地市場の移転の日を変更するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限の行使をするに当たって東京都知事が有する裁量権が前記アのようなものであることにも照らすと，仮に，小池知事が，築地市場の移転の日を変更するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限の行使をするに当たり，地方自治法，卸売市場法等の関係法令の趣旨に照らし，市場関係者から意見を聴取することが望ましかったと解する余地があり得ることを前提としたとしても，小池知事が，東京都知事に就任した後で築地市場の移転の日を延期する旨の判断及び決定を公表するまでの間に，市場関係者の意見を聴取した旨の明示的な記録が残されていないことをもって，直ちに，東京都という組織体が築地市場の移転を延期するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限を小池知事が行使したことが，東京都知事として小池知事が有する裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用してされたものであるとまでは認め難い。したがって，原告らの主張は，採用することができない。(ｲ)原告らは，小池知事が，築地市場の移転の日を延期する旨の判断及び決定を公表した際に述べた上記の判断及び決定の理由が，上記の判断及び決定を正当化する合理的なものとはいえない旨主張する。しかし，築地市場の移転の日を変更するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限を行使するに当たって東京都知事が有する裁量権が前記アのようなものであることに加え，①豊洲市場の安全性に疑念がある旨の指摘は，築地市場を豊洲市場に移転することを検討している時点からされていただけではなく，累次の土壌汚染対策がされた後もなお，安全性に疑念が残る旨の意見があり，そのことが，築地市場を移転することの是非が本件都知事選挙における争点の１つとなった理由に含まれていたと認められること（乙３の１・５及び６），②豊洲市場への移転に伴う費用の増大の原因が不透明であるとされることや情報公開が不足しているとされることについては，様々な見解があり得るものの，小池知事が述べたものに沿う意見も公表されていること（乙３の６）にも照らすと，小池知事が築地市場の移転の日を延期する旨の判断及び決定を公表した際に述べた理由が，およそ不合理なものであるとまでは認め難いから，当該理由をもって，東京都という組織体が築地市場の移転を延期するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限を小池知事が行使したことが，東京都知事として小池知事が有する裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用してされたものであるとも認め難い。したがって，原告らの主張は，採用することができない。(ｳ)原告らは，最高裁昭和５６年判決の考え方に従うと，小池知事の責任を認めるべきことになる旨主張する。


しかし，最高裁昭和５６年判決の事案と本件とは，事案を全く異にしており（原告らもこのことは自認している。），最高裁昭和５６年判決が，地方公共団体が一定内容の継続的な施策を決定して特定の者に対し上記の施策に適合する特定内容の活動を促す個別具体的な勧告又は勧誘をした後上記の施策を変更する場合に地方公共団体が不法行為に基づく損害賠償責任を負う場合がある旨を判示していることをもって，直ちに，小池知事が東京都に対して不法行為に基づく損害賠償責任を負うことが基礎付けられるとは解し難い。また，原告らが主張する最高裁昭和５６年判決を前提とする解釈も，最高裁昭和５６年判決から直接導くことができるものではなく，その前提を異にするものというべきである。したがって，原告らの主張は，採用することができない。ウ以上のもののほか，本件全証拠によっても，東京都という組織体が築地市場の移転を延期するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限を小池知事が行使したことが，東京都知事として小池知事が有する裁量権の範囲から逸脱し，又はこれを濫用してされたものであることを基礎付ける事情等は見当たらない。したがって，本件の証拠関係の下においては，東京都という組織体が築地市場の移転を延期するために必要な措置を執る又は行為をすることを内容とする単数又は複数の職務上の権限を小池知事が行使したことが違法なものとはいえず，それが東京都に対する不法行為を構成するものとも認め難い。
(3)まとめ
以上によれば，その余の点について判断するまでもなく，東京都が小池知事に対して不法行為に基づく損害賠償請求権を有しているとは認められない。
３結論
よって，原告らの請求は，その余の点について判断するまでもなく，いずれも理由がないから，これらをいずれも棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第３８部
裁判長裁判官     朝倉佳秀
裁判官        福渡裕貴
裁判官     獅子野   裕   介
別紙１
関係法令等の定め
１卸売市場法の定め
(1)９条（認可の申請）２項の定め
卸売市場法９条２項柱書きは，同条１項の業務規程（同法８条柱書きの認可を受けようとする地方公共団体が作成すべきものとして同法９条１項が規定するもの。以下同じ。）には，少なくとも次の各号に掲げる事項を定めなければならない旨を定めている。
ア１号    中央卸売市場（生鮮食料品等の流通及び消費上特に重要な都市及びその周辺の地域における生鮮食料品等の円滑な流通を確保するための生鮮食料品等の卸売の中核的拠点となるとともに，当該地域外の広域にわたる生鮮食料品等の流通の改善にも資するものとして，卸売市場法８条の規定により農林水産大臣の認可を受けて開設される卸売市場（生鮮食料品等の卸売のために開設される市場であって，卸売場，自動車駐車場その他の生鮮食料品等の取引及び荷さばきに必要な施設を設けて継続して開場されるものをいう。以下同じ。）をいう。以下同じ。）の位置及び面積
イ２号    取扱品目
ウ３号    開場の期日及び時間
エ４号    卸売の業務に係る売買取引及び決済の方法（委託手数料に関する事項にあっては，農林水産省令で定めるもの）
オ５号    卸売の業務に係る物品の品質管理の方法
カ６号    卸売の業務を行う者に関する事項
キ７号    卸売の業務を行う者以外の関係事業者に関する事項（この章において業務規程で定めるべきものとされた事項に限る。）
ク８号    施設の使用料
(2)１１条（業務規程に規定する事項等の変更）の定め
ア１１条１項の定め
卸売市場法１１条１項は，同法８条の認可を受けた地方公共団体（以下「開設者」という。）は，同法９条２項各号に掲げる事項又は同条３項２号に掲げる事項（同法８条柱書きの認可を受けようとする地方公共団体が作成すべきものとして同法９条１項が規定する事業計画において定めなければならないものとされている施設の種類，規模，配置及び構造）の変更（政令で定める軽微な変更を除く。）をしようとするときは，農林水産大臣の認可を受けなければならない旨を定めている。
イ１１条２項の定め
卸売市場法１１条２項は，開設者は，同法９条２項３号から７号までに掲げる事項の変更に係る同法１１条１項の認可の申請をしようとするときは，農林水産省令で定めるところにより選定した卸売業者（中略），仲卸業者（中略），同法３６条１項に規定する売買参加者その他の利害関係者の意見を聴かなければならない（本文）が，同法１３条の２第１項の市場取引委員会の意見を聴いたときは，この限りでない（ただし書）旨を定めている。２東京都中央卸売市場条例（昭和４６年条例第１４４号。乙２）４条（ただし，平成２８年条例第５３号による改正前のもの。以下同じ。）の定め東京都中央卸売市場条例４条は，市場の名称及び位置は，次のとおりとする旨を定めている。
名称位置
東京都中央卸売市場築地市場東京都中央区築地五丁目２番１号
（以下略）（以下略）
以上
別紙２は記載を省略


平成３０年２月２２日判決言渡
平成２８年（行ウ）第１９号懲戒処分取消請求事件
口頭弁論終結日平成３０年１月１７日
判                  決
主                  文
１本件訴えのうち，厚生労働大臣が平成２８年２月１０日付けで原告に対してした社会保険労務士法２５条の３に基づく３か月の社会保険労務士の業務停止処分の取消しを求める部分を却下する。
２原告のその余の訴えに係る請求を棄却する。
３訴訟費用は原告の負担とする。
事実    及び    理由
第１請求
１厚生労働大臣が平成２８年２月１０日付けで原告に対してした社会保険労務士法２５条の３に基づく３か月の社会保険労務士の業務停止処分を取り消す。２被告は，原告に対し，３３１万円及びこれに対する平成２９年２月９日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
１本件は，社会保険労務士（以下「社労士」という。）である原告が，平成２８年２月１０日付けで厚生労働大臣から社会保険労務士法（以下「社労士法」という。）２５条の３所定の「この法律・・に違反したとき」及び「社会保険労務士たるにふさわしくない重大な非行があったとき」に該当するとして３か月の業務停止処分（以下「本件処分」という。）を受けたことから，本件処分に先立つ聴聞手続（以下「本件聴聞手続」という。）に違法があり，また，本件処分が過重なものであって，厚生労働大臣に許された裁量権の範囲を逸脱し違法であるなどと主張して，本件処分の取消しを求めるとともに（以下「本件取消しの訴え」という。），違法な本件処分によって損害を被ったと主張して，被告に対し，国家賠償法（以下「国賠法」という。）１条１項に基づき，３３１万円及びこれに対する訴えの変更（追加）申出書の送達日の翌日である平成２９年２月９日から支払済みまで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払を求める（以下「本件国賠請求」という。）事案である。
２関係法令等の定め
関係法令等の定めは，別紙「関係法令等の定め」に記載のとおりである。また，行政手続法１２条１項により定められ公にされている処分基準には該当しないものの，厚生労働大臣は，社労士の懲戒処分に係る内部的基準として，別紙「社会保険労務士の懲戒処分に係る量定の基準」に記載のとおりの基準（以下「本件内部量定基準」という。）を定めている。本件内部量定基準は，その別表において，社労士法２５条の３所定の「この法律・・に違反したとき」に該当する場合には，主犯は失格処分（ただし，情状酌量により，６か月の業務停止まで減量する。）とし，従犯は１年の業務停止（ただし，情状酌量により，３か月の業務停止まで減量する。）とし，「社労士たるにふさわしくない重大な非行があったとき」に該当する場合には，１年の業務停止（ただし，情状酌量により，１か月の業務停止又は戒告まで減量する。）とする旨を定めているほか，その本文中において，「なお，過去に懲戒事由に該当する不正行為を行っているなど別表に定める量定が適切でないと認められる特段の事情がある場合には，社会保険労務士法（昭和４３年法律第８９号）に規定する懲戒処分の範囲を限度として，量定を決定することができるものとする。」と定めている。
３前提事実（当事者間に争いのない事実及び掲記の証拠等により容易に認められる事実等。以下，書証番号は特記しない限り枝番を含む。）
(1)当事者等
原告は，愛知県社会保険労務士会（以下「愛知県社労士会」という。）に所属する社労士として，「社会保険労務士Ａ事務所」（以下「本件社労士事務所」という。）を経営しているほか，税理士資格を有し，「Ｂ会計事務所」（以下「本件会計事務所」という。）を経営し，社労士業務と共に税理士業務も行っている。（甲３，１０，乙１）
(2)原告によるブログにおける記事の掲載等
原告は，平成２７年４月１０日から同年１２月４日までの間，本件社労士事務所のウェブサイト（以下「本件ウェブサイト」という。）内に「すご腕社労士の首切りブログモンスター社員解雇のノウハウをご紹介！！」と題するブログ（以下「本件ブログ」という。）を開設し，「納得いかない有休休暇制度」，「就業規則の不利益変更の勧め」，「退職の際に有給休暇の取得を認めないこと」，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」，「正しいパワハラの勧め」，「社員をうつ病に罹患させる方法」などと題する各記事を掲載した（以下「本件ブログ掲載行為」という。）。なお，原告は，「社員をうつ病に罹患させる方法」と題する記事については，同月３日に削除した。（乙１ないし３，１９，弁論の全趣旨）
(3)愛知県社労士会による処分
愛知県社労士会は，平成２７年１２月２８日付けで，原告に対し，本件ブログ掲載行為が愛知県社会保険労務士会会則（以下「本件会則」という。）４１条に該当し，愛知県社労士会又は会員の名誉を著しく失墜させる行為があったと認められるとの理由で，本件会則４７条５項所定の処分基準（以下「本件社労士会処分基準」という。）２条３号イ及び４号に基づき，処分通知書が到達した日の翌日から３年間の会員権停止の処分及び退会勧告（以下「本件社労士会処分」という。）をした。
（甲７ないし９）
(4)本件処分に至る経緯
ア厚生労働大臣は，平成２８年１月１９日付けで，原告に対し，予定される不利益処分の内容が３か月の業務停止であること，根拠となる法令の条項が社労士法２５条の３であることのほか，不利益処分の原因となる事実が別紙「不利益処分の原因となる事実」記載の事実（以下「本件原因事実」という。）であることを示した上で，同年２月１日午後２時から社労士法２５条の４第１項に基づく聴聞を行う旨通知した。（甲２の１）
イ厚生労働大臣は，原告から委任を受けた原告訴訟代理人弁護士Ｃから上記アの聴聞期日の変更の上申を受け，平成２８年１月２７日付けで，原告に対し，原告の聴聞期日を同年２月４日午前１０時３０分に変更すること等を通知した。（甲２の２，弁論の全趣旨）


ウ原告は，平成２８年２月４日，聴聞期日において，本件原因事実を認めるとともに，本件ブログに掲載された記事によって，関係者のみならず広く一般市民に対して不安を与え，迷惑を掛けたことについて深く謝罪する旨述べた。（乙３）エ厚生労働大臣は，平成２８年２月１０日付けで，原告に対し，社労士法２５条の３に基づき，本件原因事実が同条所定の「この法律・・に違反したとき」及び「社会保険労務士たるにふさわしくない重大な非行があったとき」に該当することを理由として，原告を処分通知を受領した日の翌日から３か月の業務停止に処する旨の本件処分をし，同月１１日，これを原告に通知した。なお，本件処分の通知書（以下「本件処分通知書」という。）には，処分の理由として，別紙「不利益処分の原因となる事実」と同一の記載があった。（甲１，弁論の全趣旨）
(5)本件訴えの提起等
ア原告は，平成２８年２月１２日，当裁判所に対し，本件取消しの訴えを提起するとともに，本件取消しの訴えを本案として，本件処分の効力の停止を申し立てた（以下「本件執行停止申立て」という。）。（顕著な事実）イ当裁判所は，平成２８年２月２６日付けで，本件処分の効力は本件の第１審判決言渡し後３０日が経過するまで（その前に本件が完結した場合はその時まで）停止するとの決定（以下「本件執行停止決定」という。）をした。（顕著な事実）ウ原告は，平成２８年１１月２日，本件執行停止申立てを取り下げた。（顕著な事実）
エ原告は，平成２９年１月１６日付け訴えの変更（追加）申出書により，本件国賠請求を追加した。（顕著な事実）
４争点
(1)本件取消しの訴えの適法性（本案前の争点，争点１）
(2)本件処分の適法性（争点２）
(3)本件国賠請求の可否（国賠法上の違法性の有無等）（争点３）
５上記争点に関する当事者の主張
(1)争点１（本件取消しの訴えの適法性）
（原告の主張）
ア被告の主張によれば，厚生労働大臣は，社労士に対する懲戒処分をする場合には，当該社労士の懲戒処分等の処分歴等を考慮して，懲戒処分の要否及び具体的内容について判断するのであるから，本件処分の執行が完了し，その効果がなくなったとしても，本件処分の取消しを求める訴えの利益は消滅しない。イ最高裁平成２６年（行ヒ）第２２５号同２７年３月３日第三小法廷判決・民集６９巻２号１４３頁（以下「平成２７年判例」という。）は，行政手続法１２条１項により定められ公にされている処分基準を根拠として，処分の効果が期間の経過によりなくなった後においても，処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があることを肯定したものであるが，法律上の利益が認められる場合を同項に基づき定められた処分基準が存在する場合に限定するものとはいえない。最高裁昭和５６年（行ツ）第１７１号同５８年４月５日第三小法廷判決・集民１３８号４９３頁（以下「昭和５８年判例」という。）は，日本弁護士連合会会長選挙規程という内部規定を根拠として，法律上の利益を肯定している。
ウ原告は，愛知県社労士会から，本件会則４７条５項，本件社労士会処分基準２条３号イ及び４号に基づき，本件ブログ掲載行為を理由に３年間の会員権停止の処分及び退会勧告（本件社労士会処分）を受け，愛知県社労士会を被告として，本件社労士会処分の取消し，無効確認等を求める訴訟（当庁平成２８年（ワ）第○号。以下「別件訴訟」という。）を提起している。本件社労士会処分基準２条３号イは，３年以内の会員権停止の処分がされる要件として，「本会若しくは会員の名誉を著しく失墜させる行為があったとき」のほかに「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」が定められている。そして，本件社労士会処分は，「本会若しくは会員の名誉を著しく失墜させる行為があったとき」に該当することを理由とするものであるが，愛知県社労士会は，別件訴訟において，処分理由を追加することが認められるため，本件処分が存在することによって，「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」にも該当する旨主張することにより，本件社労士会処分の効力が維持されるおそれがあるというべきである。
エ以上によれば，原告について，本件処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があるというべきである。
（被告の主張）
ア行政事件訴訟法９条１項は，処分又は裁決の効果が期間の経過等によりなくなった場合，処分又は裁決の取消しによって回復すべき法律上の利益を有することが訴訟要件になることを規定している。
イ原告は，平成２８年２月１２日から同月２６日までの間，本件処分の執行を受けた後，本件執行停止決定により，本件処分の効力が停止された。しかし，原告は，同年１１月２日，本件執行停止申立てを取り下げたため，再び本件処分の執行を受け，平成２９年１月１７日の経過により，本件処分の執行が終了し，その効果がなくなった。
ウ一般に処分を受けたことを将来の処分の加重事由とするなどの不利益取扱いを認める法令の規定がある場合には，処分の取消しによって回復すべき法律上の利益が認められる余地があると考えられるが，社労士法その他の法令には，処分を受けたことを理由とする不利益取扱いを認めた規定は存在しない。また，処分を受けたことが情状として事実上考慮される可能性があるにとどまる場合には，訴えの利益は認められないというべきである。本件内部量定基準は，法令の性質を有するものではなく，また，平成２７年判例のいう，行政手続法１２条１項により定められ公にされている処分基準には当たらず，過去に懲戒事由に該当する不正行為を行っていることが事実上考慮される場合があり得ることを示したものにとどまる。エ以上によれば，本件取消しの訴えは，訴えの利益を欠き，不適法というべきである。
(2)争点２（本件処分の適法性）
（被告の主張）
ア本件聴聞手続の適法性について
厚生労働大臣が原告に対して送付した本件聴聞手続を行う旨の通知書（以下「本件聴聞通知書」という。）の内容を素直に読めば，「社員をうつ病に罹患させる方法」，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する各記事についての記載は飽くまでも例示であり，不利益処分の原因となる事実は本件ブログ全体であることは明らかである。
原告は，本件聴聞手続において提出した弁明書兼嘆願書（甲３。以下「本件弁明書」という。）の「本ブログの全体の意図」と題する部分において，本件ブログ全体の趣旨についての弁明を行っており，原告においても，本件聴聞通知書における不利益処分の原因となる事実が本件ブログ全体であることを認識していたものというべきである。


原告は，本件聴聞手続において指摘した各記事について個別に反論する機会を希望し，平成２８年２月８日，追加の弁明書を提出している。以上によれば，本件処分は，適正な手続を経て行われたものということができる。イ本件処分に関する厚生労働大臣の裁量権の範囲の逸脱又は濫用について(ｱ)社労士法は，社労士に対する懲戒処分として戒告から資格喪失（失格処分）まで軽重の幅のある処分を定めているところ，社労士法には，社労士について懲戒事由がある場合において，懲戒処分をすべきか否かや，懲戒処分をするときにいかなる処分を選択すべきかについての判断基準について，具体的な定めは置かれていない。このことを踏まえると，懲戒処分の要否，具体的内容についての判断は，懲戒事由に該当すると認められる行為の性質，態様，結果，影響等のほか，当該社労士の上記行為の前後の態度，懲戒処分等の処分歴，選択する処分が他の社労士に与える影響等，諸般の事情を考慮してされるべきものと解され，この判断は，平素から社労士の指導監督に当たる懲戒権者である厚生労働大臣の広範な裁量に委ねられていると解すべきである。したがって，厚生労働大臣が上記裁量権を行使した懲戒処分は，それが社会通念上，著しく妥当性を欠いて裁量権の範囲を逸脱し，又はこれを濫用したと認められる場合に限り，違法となるものというべきである。そして，下記(ｲ)ないし(ｶ)の事情によれば，厚生労働大臣が原告に対して本件懲戒処分をしたことにつき，裁量権の範囲の逸脱又は濫用があったとは認められない。(ｲ)本件ブログの内容は，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」，「社員をうつ病に罹患させる方法」などという，①社労士制度の目的（事業の健全な発達と労働者等の福祉の向上に資すること）に反する内容，②社労士の職責（公正な立場での業務の遂行）に反する内容，③社労士の業務を行うに当たり必要とされる労働関係諸法令の理解が不十分と認められる内容，④社労士の信用及び品位を害する内容，⑤使用者による労働者に対する違法な権利侵害や刑罰法規に違反する行為を唆すような内容であり，原告による本件ブログ掲載行為は，極めて悪質なものである。
(ｳ)本件ブログには，本件社労士事務所の電話番号が記載されていることからみても，原告は，単なる個人の意見表明を超えて，労働者を鬱病に追い込むノウハウをもとに社労士の営業行為を行っており，社労士としてあるまじき態度である。(ｴ)社労士法２５条の３は，「社会保険労務士たるにふさわしくない重大な非行があったとき」に懲戒処分をすることができる旨を規定していることから，社労士に対する懲戒処分は，基本的に，当該社労士が行った非違行為の悪質性に応じて行われるものであり，その際に当該社労士が税理士業務を行えなくなるとの不利益が考慮要素になるとは解されない。
(ｵ)本件処分が公表された後，厚生労働省に対し，これを支持する意見，又は処分として軽いとする意見が多く寄せられていることや，国会の審議においても，与党だけではなく野党からも本件処分を支持する意見が述べられるなどの点で，本件処分が相当であることは社会的に支持されている。
(ｶ)本件処分は，以下のとおり，社労士や他士業，国家公務員の過去の懲戒処分事例の量定等に照らしてみても，相当である。
ａ社労士に対する懲戒処分は，おおむね，自らの利得のために士業の業務に関し，刑罰法規に抵触する行為を行った事案については資格喪失（失格処分），士業の業務に関し，故意に虚偽の書類作成を行う等の刑罰法規に抵触する事案については３か月を超え１年以下の業務停止，これに当てはまらない事例については，３か月以下の業務停止又は戒告という量定範囲で懲戒処分が行われている。本件原因事実は，刑罰法規に直接抵触するものとまではいえないため，戒告又は３か月以下の業務停止の範囲で懲戒処分を選択することが，過去の懲戒処分事例に沿うものと考えられる。そして，本件原因事実は，前記(ｲ)のとおり，極めて悪質なものであり，社会的影響力の大きさ等を考慮すると，過去の懲戒処分事例において考えられる最も重い懲戒処分である３か月の業務停止とした本件処分は相当というべきである。ｂ他士業や国家公務員の過去の懲戒処分事例としては，①復興庁に勤務していた国家公務員が，政府の重要施策である災害復興事業に関し，ツイッターで不適切な発言を行い，重要施策に対する政府の姿勢について国民から不信を招く事態を生じさせたことが国家公務員法９９条に規定する信用失墜行為に該当するとして，勤務時間中のツイッター投稿行為と併せて停職３０日の懲戒処分を受けた事例，②弁護士が，既に辞任した事件につき，依頼者の承諾なく，受任した事件の概要（内容及び処理内容）をブログに記載したことが弁護士法５６条１項に定める品位を失うべき非行に該当するとして業務停止１か月の懲戒処分を受けた事例，③弁護士が，テレビ番組において，視聴者に対し，他の弁護士らの弁護活動に対する不快感をあおり，弁護士及び刑事弁護に対する誤った認識と不信感を与え，多数の懲戒請求があれば懲戒処分がされるかのような誤った認識を与える発言をしたことが，弁護士法５６条１項に定める品位を失うべき非行に該当するとして業務停止２か月の懲戒処分を受けた事例がある。
上記①の事例は，政府の施策について不信を招いた点は本件と同様であるが，個別具体的な施策に影響を及ぼしたものではなく，問題とされたツイートはいずれも短い内容であり，中傷された者等に具体的な危害を生じさせるおそれが小さいものであった。また，上記②の事例は，当該弁護士に事件を委任した者の情報が漏えいしたおそれがあるものの，既に辞任した事件について，当事者名をイニシャル表記にして事件概要等をブログに記載したものであり，必ずしも情報漏えいが生じたとはいえず，また，被害者が事件の委任者に限定されているものであった。さらに，上記③の事例は，テレビ番組における情報発信により，弁護士及び刑事弁護に対する誤った認識と不信感を与え，弁護士の懲戒制度に対する誤った認識を与えた点は本件と同様であるが，その情報発信は当該テレビ番組で１回のみ行われたものであった。
これに対して，本件ブログ掲載行為は，労働関係法令の遵守の徹底やメンタルヘルス対策の重要性が社会的に共有される中で，重要な職責を担う労働関係の専門家である社労士という立場にある原告が，平成２７年４月１０日から同年１２月４日までの約８か月という長期間，合計４３回という多数回にわたって，前記(ｲ)のような悪質な内容の記事を発信，連載し，社労士及び国の重要課題である労働政策に対する国民の信頼を著しく傷つけるものであり，上記①ないし③の事例と比較してもその悪質性及び社会的影響は際立っていたというべきである。
ウ本件処分通知書の理由の提示について


本件処分通知書には，処分の理由として，別紙「不利益処分の原因となる事実」と同一の記載があったのであるから，原告が，①社労士制度の目的（事業の健全な発達と労働者等の福祉の向上に資すること）に反する内容，②社労士の職責（公正な立場での業務の遂行）に反する内容，③社労士の業務を行うに当たり必要とされる労働関係諸法令の理解が不十分と認められる内容，④社労士の信用及び品位を害する内容，⑤使用者による労働者に対する違法な権利侵害や刑罰法規に違反する行為を唆すような内容を含む記事を本件ブログに掲載したことが本件処分の理由となっていることや，本件ブログ掲載行為が社労士法１条，１条の２，１６条に反することを理由に懲戒処分がされたことを容易に理解することができる。したがって，本件処分について，理由の提示に係る違法はない。
（原告の主張）
ア本件聴聞手続の違法性について
本件聴聞通知書は，行政手続法１５条１項１号所定の予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項や同項２号所定の不利益処分の原因となる事実の記載が不十分であった。すなわち，本件聴聞通知書には，本件ブログの記載中，「社員をうつ病に罹患させる方法」及び「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する各記事についてしか記載がなかったところ，本件聴聞手続においては，上記以外の記載事項について質問がされたため，原告は十分な弁明をすることができなかった。本件聴聞通知書の記載は，本件ブログの記載のうち，いかなる記載がいかなる意味で厚生労働大臣が指摘する事由に該当するのかが全く不明であり，原告が本件聴聞手続において十分な弁明を行うことが困難であることは明らかである。したがって，本件聴聞手続には，社労士法２５条の４第２項，行政手続法１５条１項に違反する違法があるため，本件処分が取り消されるべきであることは明らかである。
イ本件処分に関する厚生労働大臣の裁量権の範囲の逸脱又は濫用について(ｱ)下記(ｲ)ないし(ｵ)のとおり，本件原因事実に係る原告の行為態様，動機（目的），本件処分によって原告が被る不利益の程度を考慮すると，本件処分は，社会通念上，著しく妥当性を欠くものであって，厚生労働大臣の裁量権の範囲を逸脱した違法なものであることは明らかである。
(ｲ)原告は，一部の心ない社員によって企業秩序が破壊され，中小企業が倒産することを防止する意図で本件ブログに記事を掲載しており，「社員をうつ病に罹患させる方法」と題する記事については，実際に社員を鬱病にさせることを目的としていたわけではなく，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する記事についても，その趣旨とするところは，鬱病の早期発見を奨励し，会社及び労働者の福祉の向上に資することを目的としていた。
(ｳ)原告は，社労士業務とともに，本件会計事務所の所長として税理士業務を行っており，本件会計事務所の顧客数は，法人○件，青色申告を行っている個人事業主○件，白色申告を行っている個人約○件であり，毎月約○件の記帳代行業務を行っている。しかし，原告は，本件処分を受けたことにより，税理士法４３条により，税理士業務を行うことができなくなったため，上記顧客との間の委任契約を解除せざるを得なくなった。また，上記顧客との間の委任契約が解除されれば，原告が業務停止の懲戒処分を受けたことが明らかになり，業務停止以上の懲戒処分は，原告が，虚偽の事実に基づく申請書を作成して給付金を詐取し，又は事業主から交付された保険料を横領するなどの犯罪行為をしたことを連想させるため，原告の社会的信用を喪失させることとなる。さらに，原告は，本件処分当時○歳であり，妻と世帯を構成しているところ，その生活は専ら原告の税理士業務の収入で成り立っているため，本件処分により，原告の世帯の生活が直ちに困窮することは明らかである。厚生労働大臣は，以上のような原告に生じる不利益を考慮しておらず，その裁量権の範囲を逸脱し又は濫用した違法があるというべきである。(ｴ)厚生労働大臣が，原告について，懲戒処分を行うかや，具体的にどのような懲戒処分を行うかを決定する際には，原告に憲法上保障されている思想・良心の自由及び言論・表現の自由を踏まえた慎重な検討が必要であるところ，本件処分においては，思想・良心の自由及び言論・表現の自由が考慮されていない。また，本件処分においては，原告が本件ブログ上の記載を直ちに削除しており，本件ブログに記載された内容が，原告の行為によって，インターネット上に拡散したものではないことについても考慮されていない。
(ｵ)本件ブログの記載は，原告が自らの社労士としての経験を踏まえて，個人の意見として表明したものである。原告は，営業行為として本件ブログに記事を掲載して顧客の拡大を図る必要性は全くなく，これにより原告の業務が拡大したという事実も全くなかった。
ウ本件処分通知書の理由の提示の不備について
(ｱ)行政手続法１４条１項においては，行政庁が不利益処分をする場合，その名宛人に対し，同時に，当該不利益処分の理由を示さなければならないとされており，その趣旨は，名宛人に直接に義務を課し，又はその権利を制限するという不利益処分の性質に鑑み，行政庁の判断の慎重と合理性を担保してその恣意を抑制するとともに，処分の理由を名宛人に知らせて不服の申立てに便宜を与える趣旨であると解すべきである。
(ｲ)本件処分通知書の記載は，本件聴聞通知書の記載と同様に，本件ブログの記載のうち，いかなる記載がいかなる意味で厚生労働大臣が指摘する事由に該当するのかが全く不明であるから，上記(ｱ)の理由の提示が必要とされる趣旨に反することは明らかである。したがって，本件処分通知書については，理由の提示に重大な不備があるから，本件処分は取り消されるべきである。(3)争点３（本件国賠請求の可否（国賠法上の違法性の有無等））
（原告の主張）
ア本件処分の違法性等について
前記(2)（原告の主張）ア及びイのとおり，本件聴聞手続に違法があり，本件処分に厚生労働大臣の裁量権の範囲を逸脱した違法があるから，国賠法１条１項所定の違法性が認められ，また，厚生労働大臣において，本件処分を行うに当たって，少なくとも重大な過失があったことは明らかである。
イ原告に生じた損害について
(ｱ)逸失利益
原告は，本件処分を受けたことにより，本来であれば自ら行う予定であった業務（決算申告業務）を行うことができなくなり，当該業務を他の公認会計士に依頼せざるを得なくなった。原告が，自ら上記業務を行っていれば，合計８１万円の報酬を得ることができた。
(ｲ)慰謝料
原告は，本件処分を受け，本件処分がされたことがインターネット等を通じて広く一般に知られたことにより，社会的信用（名誉）を侵害された上，社労士及び税理士としての業務上の信用も著しく侵害されたことにより，重大な精神的苦痛を被ったものであり，これを慰謝するのに相当な額は２００万円を下らない。


(ｳ)弁護士費用
原告は，本件処分を受けたことにより，原告訴訟代理人らに対し，本件執行停止申立て，本件訴訟の提起等を委任せざるを得なくなったものであり，これに要した弁護士費用は５０万円を下らない。
（被告の主張）
前記(2)（被告の主張）のとおり，本件処分は適法であるから，厚生労働大臣が本件処分を行ったことが，その職務上の法的義務に違背するものではないことは明らかである。
第３当裁判所の判断
１争点１（本件取消しの訴えの適法性）について
(1)行   政事件   訴訟法   ９条１   項は，「   処分の   取消し   の訴え   ・・・   は，当   該処分・・・の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者（処分・・・の効果が期間の経過その他の理由によりなくなった後においてもなお処分・・・の取消しによって回復すべき法律上の利益を有する者を含む。）に限り，提起することができる。」と規定しており，処分について取消訴訟を提起することができるのは，その処分の取消しを求めるにつき法律上の利益を有する者に限られる旨規定している。これを本件についてみると，前記前提事実(4)及び(5)によれば，原告は，本件処分の通知を受けた日の翌日である平成２８年２月１２日から本件処分の執行を受け，その後，当裁判所が同月２６日付けで本件執行停止決定をしたことによって，本件処分の効力が停止されたものの，同年１１月２日，本件執行停止申立てを取り下げたことが認められ，これらの事情に照らせば，本件執行停止申立ての取下げによって本件執行停止決定の効果が遡及的になくなるのか否かという点をおくとしても，本件処分の効果は，遅くとも，被告の主張する平成２９年１月１７日の経過をもって，なくなったことが明らかである。
そして，①社労士法その他の関係法令には，処分を受けたことを将来の処分の加重事由とするなどの不利益取扱いを認める規定は存在しないこと，②本件内部量定基準は，公表されていないため，行政手続法１２条１項により定められ公にされている処分基準には該当しない上，その文言も，「なお，過去に懲戒事由に該当する不正行為を行っているなど別表に定める量定が適切でないと認められる特段の事情がある場合には，社会保険労務士法（昭和４３年法律第８９号）に規定する懲戒処分の範囲を限度として，量定を決することができるものとする。」というものであり，処分を受けたことが将来の処分の加重事由とされる期間やその加重の程度について具体的に定めておらず，過去に懲戒処分を受けた場合を含めて，懲戒事由に該当する不正行為を行ったことが，情状として考慮されるという事実上の不利益を受ける可能性があることを注意的に定めたにとどまると解されることに照らすと，社労士法２５条の３に基づく懲戒処分の効果が期間の経過によりなくなった後においては，当該処分を受けた者について，「処分・・・の取消しによって回復すべき法律上の利益」があるとはいえない（最高裁昭和５３年（行ツ）第１７０号同５５年１月２５日第二小法廷判決・集民１２９号１２１頁，最高裁昭和５３年（行ツ）第３２号同５５年１１月２５日第三小法廷判決・民集３４巻６号７８１頁，最高裁昭和５６年（行ツ）第１１９号同年１２月１８日第二小法廷判決・集民１３４号５９９頁，最高裁平成２６年（行ヒ）第２２５号同２７年３月３日第三小法廷判決・民集６９巻２号１４３頁参照）。
したがって，原告が本件処分の取消しを求める訴えの利益は，本件処分の効果がなくなったことによって，失われたというべきであるから，本件取消しの訴えは不適法というほかない。
(2)これに対し，原告は，①厚生労働大臣は，社労士に対する懲戒処分をする場合には，当該社労士の懲戒処分等の処分歴等を考慮して，懲戒処分の要否及び具体的内容について判断するのであるから，本件処分の執行が完了し，その効果がなくなったとしても，本件処分の取消しを求める訴えの利益は消滅しない，②平成２７年判例は，行政手続法１２条１項により定められ公にされている処分基準を根拠として，処分の効果が期間の経過によりなくなった後においても，処分の取消しによって回復すべき法律上の利益があることを肯定したものであるが，法律上の利益が認められる場合を同項に基づき定められた処分基準が存在する場合に限定するものとはいえず，昭和５８年判例は，日本弁護士連合会会長選挙規程という内部規定を根拠として，法律上の利益を肯定しているところ，原告は，愛知県社労士会から本件社労士会処分を受け，愛知県社労士会を被告として，本件社労士会処分の取消し，無効確認等を求める訴訟（別件訴訟）を提起しており，本件社労士会処分は本件社労士会処分基準２条３号イ所定の「本会若しくは会員の名誉を著しく失墜させる行為があったとき」に該当することを理由とするものであるが，愛知県社労士会が，同号イ所定の「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」にも該当する旨主張することにより，本件社労士会処分の効力が維持されるおそれがあるため，本件処分の効果がなくなったとしても，本件処分の取消しを求める訴えの利益は消滅しない旨主張するため，以下検討する。
ア上記①の点について
原告の主張する不利益は，本件処分を受けたことが情状として考慮されるという事実上の不利益を受ける可能性があるというものにとどまるところ，このような不利益が「処分・・・の取消しによって回復すべき法律上の利益」に当たらないのは，前記(1)で説示したとおりであるから，原告の主張は，採用することができない。
イ上記②の点について


確かに，社労士は，厚生労働大臣の認可を受けて，都道府県の区域ごとに，会則を定めて，１個の社会保険労務士会（以下「社労士会」という。）を設立しなければならないとされ（社労士法２５条の２６第１項），社労士会の会則には，役員に関する規定のほか，会員の品位保持に関する規定等を記載しなければならないこととされており（社労士法２５条の２７第１項），同項を受けて，本件会則４７条５項は，会員に対する処分の基準について処分基準で定める旨を規定し，同項に基づいて本件社労士会処分基準が定められたものということができる。しかしながら，日本弁護士連合会の会則，会規又は規則（以下「会則等」という。）の制定権限は，法律に由来するものであることに加え（弁護士法４６条１項，２項），日本弁護士連合会は，弁護士及び弁護士法人の懲戒について，裁決行政庁又は処分行政庁としての権限を有すること（同法５９条１項，６０条１項）等に鑑みると，日本弁護士連合会の会則等は，少なくとも法令に準ずる性質を有すると解されるのに対し，社労士法上，社労士に対する懲戒処分は厚生労働大臣がするものとされ（社労士法２５条の２，２５条の３），社労士会は，所属の社労士が社労士法等に違反するおそれがある場合に，注意を促し，又は必要な措置を講ずべきことを勧告することができるにとどまること（社労士法２５条の３３）に鑑みると，本件会則及び本件社労士会処分基準は，日本弁護士連合会の会則等と同視することはできないというべきであるから，昭和５８年判例は，本件とは事案を異にするというべきである。また，この点をおくとしても，前記前提事実によれば，本件社労士会処分は，本件処分がされる前にされたものであって，愛知県社労士会が，別件訴訟において，本件社労士会処分基準２条３号イ所定の「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」にも該当する旨主張することにより，本件社労士会処分の効力を維持することができないのは明らかであるから，原告の主張は採用することができない（なお，本件社労士会処分基準２条３号イによれば，「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」を理由とする会員権停止処分の期間としては３年間が最も長期であるところ，既に，原告の本件ブログ掲載行為が「本会若しくは会員の名誉を著しく失墜させる行為があったとき」に該当することを理由として，３年間の会員権停止を内容とする本件社労士会処分がされている以上，愛知県社労士会が，本件ブログ掲載行為を理由として本件処分がされたことを捉えて，原告に対し，重ねて「社会保険労務士法若しくは関係諸法令等に違反して行政庁の処分を受けたとき」に該当することを理由として更に処分を行うおそれがあるとはいい難いから，この点からみても，原告に「処分・・・の取消しによって回復すべき法律上の利益」があるとはいえない。）。(3)以上によれば，原告が本件処分の取消しを求める訴えの利益は失われたというべきであるから，争点２について判断するまでもなく，本件取消しの訴えは不適法であり，却下を免れない。
２争点３（本件国賠請求の可否（国賠法上の違法性の有無等））について
(1)認定事実
前記前提事実に掲記の証拠及び弁論の全趣旨を総合すると，次の事実が認められる。
ア当事者等
原告は，愛知県社労士会に所属する社労士として，本件社労士事務所を経営しているほか，税理士資格を有し，本件会計事務所を経営し，社労士業務と共に税理士業務も行っている。（甲３，１０，乙１）
イ本件ブログ掲載行為等
(ｱ)原告は，平成２７年４月１０日から同年１２月４日までの間，本件ウェブサイト内に「すご腕社労士の首切りブログモンスター社員解雇のノウハウをご紹介！！」と題する本件ブログを開設し，別紙「本件ブログ記載内容一覧表」記載の内容を含む「納得いかない有休休暇制度」，「就業規則の不利益変更の勧め」，「退職の際に有給休暇の取得を認めないこと」，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」，「正しいパワハラの勧め」，「社員をうつ病に罹患させる方法」などと題する各記事を掲載した。（乙１ないし３，１９，弁論の全趣旨）(ｲ)本件ウェブサイトには，「ご提供するサービス」として「モンスター社員首切り支援」，「組合（ユニオン）要求潰し支援」などという記載があったほか，本件ブログへのリンクが張られていた。本件ブログには，「モンスター社員に真剣に悩んでいる社長様，ご相談ください」との記載と共に，本件社労士事務所の電話番号及び営業時間が記載されていたほか，「メールフォームからのお問い合わせはこちら」との表示もされていた。（乙２，１９，原告本人）(ｳ)本件ブログの内容については，平成２７年１２月２日から，本件社労士事務所や愛知県社労士会に否定的な反響が寄せられるようになった。原告は，同月３日に「社員をうつ病に罹患させる方法」と題する記事を削除するとともに，同月４日，本件ブログ及び本件ウェブサイトを削除した。（乙１，原告本人，弁論の全趣旨）
ウ本件処分に至る経緯
(ｱ)厚生労働大臣は，平成２８年１月１９日付けで，原告に対し，予定される不利益処分の内容が３か月の業務停止であること，根拠となる法令の条項が社労士法２５条の３であることのほか，不利益処分の原因となる事実が別紙「不利益処分の原因となる事実」記載の事実（本件原因事実）であることを示した上で，同年２月１日午後２時から社労士法２５条の４第１項に基づく聴聞を行う旨通知した。（甲２の１）
(ｲ)厚生労働大臣は，原告から委任を受けた原告訴訟代理人弁護士   Ｃから上記(ｱ)の聴聞期日の変更の上申を受け，平成２８年１月２７日付けで，原告に対し，原告の聴聞期日を同年２月４日午前１０時３０分に変更すること等を通知した。
（甲２の２，弁論の全趣旨）
(ｳ)厚生労働省の職員は，平成２８年２月４日，本件聴聞手続において，予定される不利益処分が３か月の業務停止であること，根拠法令は社労士法２５条の３であることを説明した。また，厚生労働省の職員は，同日，本件聴聞手続において，不利益処分の原因となる事実について，本件聴聞通知書記載の事実を説明した上で，特に問題であると認められる具体的な記述は，本件ブログのうち，第１０回，第１３回，第１５回，第１６回，第２７回，第２８回，第３３回，第３５回，第４０回及び第４２回の別紙「本件ブログ記載内容一覧表」に記載された部分である旨説明した。（乙３）


(ｴ)原告は，平成２８年２月４日，愛知労働局に対して本件弁明書を提出するとともに，聴聞期日において，本件原因事実を認め，本件ブログに掲載された記事によって，関係者のみならず広く一般市民に対して不安を与え，迷惑を掛けたことについて深く謝罪する旨述べた。本件弁明書には，「本ブログの全体の意図」と題する項において，「本ブログの趣旨は＜企業が利益を計上し発展することが究極的には多くの社員の雇用を守ることになるという私の強い考えに基づくものでありました。」，「そのような中小企業倒産を防止するために，本ブログでは多くの経営者の目に触れ注目してもらうよう「すご腕社労士の首切りブログ」と誇張したタイトルを付けてホームページに埋め込み発信したものです。」との記載があった。（甲３，乙３，弁論の全趣旨）
(ｵ)原告は，平成２８年２月８日，愛知労働局に対し，別紙「本件ブログ記載内容一覧表」に記載された各事項について個別に弁明を記載した弁明書を提出した。
（乙４，弁論の全趣旨）
(ｶ)厚生労働大臣は，平成２８年２月１０日付けで，原告に対し，社労士法２５条の３に基づき，本件原因事実が同条所定の「この法律・・に違反したとき」及び「社会保険労務士たるにふさわしくない重大な非行があったとき」に該当することを理由として，原告を処分通知を受領した日の翌日から３か月の業務停止に処する旨の本件処分をし，同月１１日，これを原告に通知した。なお，本件処分通知書には，処分の理由として，別紙「不利益処分の原因となる事実」と同一の記載があった。（甲１，弁論の全趣旨）
(2)判断
ア公務員による公権力の行使に国賠法１条１項にいう違法があるというためには，公務員が，当該行為によって損害を被ったと主張する者に対して負う職務上の法的義務に違反したと認められることが必要である（最高裁昭和５３年（オ）第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁，最高裁昭和６１年（オ）第１１５２号平成元年１１月２４日第二小法廷判決・民集４３巻１０号１１６９頁，最高裁平成１３年（行ツ）第８２号，第８３号，同年（行ヒ）第７６号，第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁等参照）。
原告は，①本件処分に先立つ本件聴聞手続は，本件聴聞通知書には，本件ブログの記載中，「社員をうつ病に罹患させる方法」及び「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する各記事についてしか記載がなく，本件ブログの記載のうち，いかなる記載がいかなる意味で厚生労働大臣が指摘する事由に該当するのかが全く不明であり，原告が十分な弁明を行うことができなかった点で違法である，②本件処分には厚生労働大臣の裁量権の範囲を逸脱した違法があるから，国賠法１条１項所定の違法性が認められ，また，厚生労働大臣において，本件処分を行うに当たって，少なくとも重大な過失があったことは明らかであるなどと主張するので，以下検討する。
イ上記①の点について
(ｱ)行政手続法の定める聴聞手続（同法１３条）は，処分の公正の確保と処分に至る行政手続の透明性の向上を図り，当該処分の名宛人となるべき者の権利利益の保護を図る観点から，処分の原因となる事実について，その名宛人となるべき者に対して防御の機会を保障する趣旨のものと解される。そして，上記の趣旨に鑑みれば，同法１５条１項１号及び２号所定の通知事項である「予定される不利益処分の内容及び根拠となる法令の条項」及び「不利益処分の原因となる事実」については，不利益処分の名宛人となるべき者にとって，その者の防御権の行使を妨げない程度に，行政庁がどのような事実を把握しているかを認識できる程度の具体性をもって具体的事実が記載されていることが必要であると解するのが相当である。前記前提事実(4)ア及び認定事実ウ(ｱ)によれば，本件聴聞通知書には，予定される不利益処分の内容が３か月の業務停止であること，根拠となる法令の条項が社労士法２５条の３であることが記載されていたほか，不利益処分の原因となる事実の記載として，別紙「不利益処分の原因となる事実」のとおりの記載がされていたことが認められるところ，同事実の記載中の「社員をうつ病に罹患させる方法」，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」という記事の表題を記載した部分の末尾には「など」との記載があることから，上記記事の表題の記載は，飽くまで例示であり，不利益処分の原因となる事実を上記記事の掲載行為のみに限定する趣旨ではないことが明らかである。そうすると，本件聴聞通知書の記載から，「すご腕社労士の首切りブログモンスター社員解雇のノウハウをご紹介！！」と題する本件ブログの記載が全体として不利益処分の原因となる事実とされていることが明らかであったというべきである。そして，原告が本件聴聞手続の際に愛知労働局に提出した本件弁明書の「本ブログ全体の意図」と題する項には，原告の本件ブログの記載の全体としての意図に関する弁明が記載されている上，厚生労働省の職員が，本件聴聞手続において，特に問題があると認められる部分として挙げた別紙「本件ブログ記載内容一覧表」に記載された部分は，「モンスター社員やできの悪い社員はごみです。」，「ごみを正しくきれいに保管しなさいなんてルールはありません。捨て去るべきです。」，「無用な荷物であるうつ社員は捨て去るべきです。」，「そういう社員には法的精神的に徹底的にダメージを与えて潰すこと，そして適法に解雇することが会社の義務なのです。」，「社労士としては，うつでいかれた社員を追放すべく尽力するのが仕事と考えます。」などという，社労士の資格を有する者がインターネット上で発信する内容としては，およそ不適切なものばかりであって，本件聴聞手続において，本件ブログの記載中の上記部分が特に問題とされる可能性が高いことは社会通念に照らし明らかであったというべきである。以上によれば，本件聴聞通知書の「予定される処分の内容及び根拠となる法令の条項」及び「処分の原因となる事実」について，原告の防御権の行使を妨げない程度に，行政庁がどのような事実を把握しているかを原告が認識できる程度の具体性をもって具体的事実が記載されているものということができる。したがって，本件聴聞手続について，違法があったということはできない。
(ｲ)以上によれば，本件聴聞手続について，厚生労働大臣に原告に対する職務上の法的義務違反があったということはできない。
ウ上記②の点について


(ｱ)社労士法２５条の３は，社労士が社労士法又は社労士法に基づく命令若しくは労働社会保険諸法令の規定に違反したときは，厚生労働大臣は，当該社労士に対し，懲戒処分をすることができる旨を定めており，社労士法２５条は，懲戒処分として戒告，１年以内の業務の停止及び失格処分を掲げている。これは，労働及び社会保険に関する法令の円滑な実施に寄与するとともに，事業の健全な発達と労働者等の福祉の向上に資するため設けられた社労士の制度（社労士法１条参照）における社労士の業務の重要性に鑑み，社労士に対して報告を求め，検査を行うことができるなどの権限を有し（社労士法２４条１項），社労士の懲戒事由を最もよく知り得る立場にある厚生労働大臣に対し，社労士の懲戒権を付与し，社労士の業務の適正を確保しようとしたものであると解される。そして，厚生労働大臣が懲戒の可否，程度等を判断する場合においては，懲戒事由の内容やそれが生じるに至った経緯，被害の有無や程度，それに対する社会的評価，被処分者に与える影響，社労士の職務の重要性，社会性等の諸般の事情を総合的に考慮することが必要である。そのため，ある行為又は事実が社労士に対する懲戒事由に該当するかどうか，また，該当するとした場合に懲戒するか否か，懲戒するとしてどのような処分を選択するかについては，厚生労働大臣の合理的な裁量に委ねられているものと解するのが相当である。
そして，前記認定事実イ(ｱ)，(ｲ)によれば，①本件ブログには，「社員をうつ病に罹患させる方法」などという刑法上の傷害罪を構成する違法行為を推奨するかのような表題が付された記事があるほか，各記事の具体的内容についても「モンスター社員やできの悪い社員はごみです。」，「ごみを正しくきれいに保管しなさいなんてルールはありません。捨て去るべきです。」，「無用な荷物であるうつ社員は捨て去るべきです。」，「そういう社員には法的精神的に徹底的にダメージを与えて潰すこと，そして適法に解雇することが会社の義務なのです。」，「社労士としては，うつでいかれた社員を追放すべく尽力するのが仕事と考えます。」などという社労士の資格を有する者がインターネット上で発信する内容としては，およそ不適切なものが含まれていたこと，②本件ブログについては，「ご提供するサービス」として「モンスター社員首切り支援」，「組合（ユニオン）要求潰し支援」などという記載がある本件社労士事務所のウェブサイト（本件ウェブサイト）からリンクが張られており，本件ブログ自体にも「モンスター社員に真剣に悩んでいる社長様，ご相談ください」との記載と共に本件社労士事務所の電話番号及び営業時間が記載され，「メールフォームからのお問い合わせはこちら」との表示もされていること等に照らすと，本件ブログの記載は，原告の個人的意見の表明としてではなく，社労士の業務の一環としてされたものと認められる点で悪質性が高いというべきであること，③本件ブログは，平成２７年４月１０日から同年１２月４日までの約８か月間にわたってインターネット上で公開されており，記事の投稿日を基準とした場合，例えば「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」との表題が付された記事については，証拠（乙２）によれば，その公開期間が約２か月間に及んでいることが認められ，その社会的影響も軽微とはいえないこと等を総合考慮すると，厚生労働大臣が，原告について，３か月の業務停止とする本件処分をしたことが，原告に対する職務上の法的義務に違反するということはできない。したがって，厚生労働大臣が原告に対して本件処分をしたことについて，国賠法上の違法性は認められない。(ｲ)これに対し，原告は，厚生労働大臣が裁量権の範囲を逸脱したと認めるべきが倒産することを防止する意図で本件ブログに記事を掲載しており，「社員をうつ病に罹患させる方法」と題する記事については，実際に社員を鬱病にさせることを目的としていたわけではなく，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する記事についても，その趣旨とするところは，鬱病の早期発見を奨励し，会とともに，本件会計事務所の所長として税理士業務を行っているところ，原告が本件処分を受けたことにより，税理士法４３条により，税理士業務を行うことができなくなっため，顧客との間の委任契約を解除せざるを得なくなり，社会的信用を喪失することになる上，原告は，本件処分当時６０歳であり，妻と世帯を構成しているところ，その生活は専ら原告の税理士業務の収入で成り立っているため，本件処分により，原告の世帯の生活が直ちに困窮することは明らかであるにもかかわらず，
厚生労働
大臣が，原告について，懲戒処分を行うかや，具体的にどのような懲戒処分を行うかを決定する際には，原告に憲法上保障されている思想・良心の自由及び言論・表現の自由を踏まえた慎重な検討が必要であるところ，本件処分においては，思想・良心の自由及び言論・表現の自由が考慮されておらず，原告が，本件ブログ上の記載を直ちに削除しており，本件ブログに記載された内容が，原告の行為によって，件ブログの記載は，原告が自らの社労士としての経験を踏まえて，個人の意見として表明したものであり，原告は，営業行為として本件ブログに記事を掲載して顧客の拡大を図る必要性は全くなく，これにより原告の業務が拡大したという事実も全くなかったなどと主張するため以下，検討する。
ａ原告が中小企業の倒産を防止する意図で本件ブログに記事を掲載していたとしても，インターネット上で，前記(ｱ)で説示したような表現の記事を発信することが許容されるものではない。また，「社員をうつ病に罹患させる方法」と題する記事は，「適切にして強烈な合法パワハラ与えましょう」，「モンスター社員に降格減給与えて経済的にダメージ与えます。適切な理由でっち上げましょう」，「モンスター社員に精神的打撃与えることが楽しくなりますよ。」などという記載があることに照らせば，文字どおり，社員を鬱病にり患させる方法を記載した記事と認めるほかない。さらに，「ストレスチェックの主目的はうつのあぶり出し」と題する記事は，「無用な荷物であるうつ社員は捨て去るべきです。」などという記載があることに照らせば，鬱病の早期発見を奨励し，会社及び労働者の福祉の向上に資することを目的とするものということはできない。以上によれば，原告の主張は採用することができない。
ｂ原告が本件処分によって，税理士業務を行うことができなくなることによる影響を考慮しても，前記(ｱ)で説示した事情に照らすと，厚生労働大臣が，原告について，３か月の業務停止とする本件処分をしたことが，原告に対する職務上の法的義務に違反するとまでいうことはできない。


令和元年１１月１４日判決言渡同日原本領収    裁判所書記官
平成３０年(ワ)第８３０２号損害賠償請求事件
口頭弁論終結日令和元年８月１日
判         決
原告           株式会社コアアプリ
被告        シャープ株式会社
同訴訟   代理人   弁護士            宇佐見     真   菜同                      長谷川         葵同                      鳥山半   六同訴訟   代理人   弁理士            渡邊   一
主         文
１原告の請求を棄却する。
２訴訟費用は原告の負担とする。
事実及び理由
第１請求
被告は，原告に対し，４５６万円及びこれに対する平成２８年８月１１日から支払済みまで年５分の割合による金員を支払え。
第２事案の概要
原告は，発明の名称を「入力支援コンピュータプログラム，入力支援コンピュータシステム」とする特許に係る特許権者であるところ，被告のスマートフォン「ＳＨＶ３２」（以下，これにインストールされているソフトウェア（以下「本件ホームアプリ」という。）も含めて「被告製品」という。）は，上記特許に係る特許発明の技術的範囲に属すると主張している。そして，本件は，原告が，被告に対し，被告製品の製造販売は，上記特許権を侵害すると主張して，民法７０９条，特許法１０２条３項に基づき，不法行為による損害賠償金９億１２００万円のうち４５６万円及びこれに対する不法行為の後である平成２８年８月１１日（被告に対する通知書到達の日の翌日）から支払済みまで民法所定の年５分の割合による金員の支払を求める事案である。
１前提事実（証拠等を掲げた事実以外は，当事者間に争いがない。）
(1)当事者
ア原告は，ソフトウェア開発を業とする株式会社である（弁論の全趣旨）。イ被告は，通信機器器具の製造を業とする株式会社である。
(2)本件特許
原告は，発明の名称を「入力支援コンピュータプログラム，入力支援コンピュータシステム」とする特許権（特許第４６１１３８８号。請求項の数は５である。以下，この特許を「本件特許」という。）の特許権者である。原告は，本件特許につき，平成１７年１１月３０日に特許出願をし，平成２２年１０月２２日にその設定登録を受けた。
本件特許に係る特許請求の範囲の請求項３及び４の記載は，別紙特許公報の該当部分に記載されたとおりである（以下，請求項３及び４の記載を「本件各特許請求の範囲」といい，同記載に係る発明をそれぞれ「本件発明３」及び「本件発明４」といい，本件発明３と本件発明４を併せて「本件各発明」という。また，本件特許に係る明細書及び図面を「本件明細書」という。）。
(3)構成要件の分説
本件各発明を構成要件に分説すると，次のとおりである（以下，分説した構成要件をそれぞれの符号に従い「構成要件Ａ１」などのようにいう。）。
ア本件発明３
Ａ１情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムにおけるコンピュータプログラムで
あって，
Ａ２利用者が前記入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される
入力支援コンピュータプログラムであり，
Ｂ   前記記憶手段は，
ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令と，を関連付けた操作情報を１以上記憶し，当該操作情報は，前記記憶手段に記憶されているデータの状態を表す情報であるデータ状態情報に関連付けて前記記憶手段に記憶されて
おり，
Ｃ１前記処理手段に，
Ｄ（１）前記入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，以下の（２）及び（３）を行うこ
と，
Ｅ（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，当該受信した際の前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示す
ること，
Ｆ（３）前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行し，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタに
より指定されなくなるまで当該実行を継続すること，
当該命令の実行により変化した前記記憶手段に記憶されているデータの状態を特定し，当該特定したデータ状態を表すデータ状態情報に関連付いている前記操作情報を特定し，当該特定した操作情報における前記操作メニュー情報を，前記記憶手段から読み出して前記出力手
段に表示すること，
Ｇ（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが利用者によって離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を
終了すること，
Ｃ２を実行させることを特徴とする入力支援コンピュータプログラム。
イ本件発明４
Ｈ１情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段
とを備えたコンピュータシステムであって，
Ｈ２前記記憶手段が，請求項１乃至３のいずれか１記載の入力支援コン
ピュータプログラムを記憶し，
Ｈ３前記処理手段が前記各処理を行うことを特徴とする入力支援システム。
(4)被告の行為
ア被告は，被告製品を製造し，少なくとも平成２７年６月５日から，訴外ＫＤＤＩ株式会社に販売している。
イ被告製品は，別紙「被告製品の構成」（以下「被告製品の構成」という。）記載の構成を有している（ただし，下線部及び括弧（［］）内の各記載については，当事者の各主張を記載している。すなわち，原告は，下線部の構成を有していると主張し，被告は，括弧（［］）内の構成を有していると主張する。）。
２争点


(1)被告製品に係る，本件各発明の構成要件充足性（争点１）ア「入力支援」（構成要件Ａ２，Ｃ２）について（争点１－１）イ「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）について（争点１－２）ウ「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）について（争点１－３）エ「命令ボタン」（構成要件Ｄ，Ｇ）について（争点１－４）オ「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」と「操作メニュー情報」を「表示する」（構成要件Ｅ）か否か（争点１－５）カ「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するか否か，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」（構成要件Ｆ）か否か（争点１－６）
キ「操作情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）について（争点１－７）ク「利用者からの命令を受け付ける入力手段」（構成要件Ａ，Ｈ１）につい
て（争点１－８）
(2)本件特許は特許無効審判により無効にされるべきものか否か（争点２）ア乙７に基づく新規性・進歩性欠如（争点２－１）イ乙７及び乙８に基づく進歩性欠如（争点２－２）
ウ明確性要件の欠如（争点２－３）
(3)損害の発生の有無及び損害額（争点３）
３争点に関する当事者の主張
(1)争点１－１（「入力支援」（構成要件Ａ２，Ｃ２））について
［原告の主張］
ア本件明細書に，本件発明の課題として，「システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供することである。特に，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とする。」（段落【０００６】）とあるように，利用者の入力を支援するため利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させることが，「入力支援」に相当する。
イ本件ホームアプリは，スクロール可能な方向にだけ，「下ページ一部表示」もしくは「上ページ一部表示」を表示し，これらの画像表示によって，利用者はスクロール可能な方向を視覚的に把握できるから，利用者が所望するぺージに，ショートカットアイコンを配置することを視覚的に支援している。さらに，利用者は，「下ページ一部表示」及び「上ぺージ一部表示」の画像を見ながら，「指等のタッチパネル上の位置」や「マウスカーソルの先端の位置」を，当該画像が占める範囲に入れる操作によって，的確にスクロール命令を実行できる。
したがって，本件ホームアプリは，「入力支援」（構成要件Ａ２，Ｃ２，Ｈ３）を充足する。
ウ被告は，本件発明において入力されるデータや，入力支援の対象は，「編集対象データ」だけに限定されるべき旨を主張するが，そのような限定はなされておらず（段落【００１５】），「編集対象データ」以外のデータを変化させても，本件発明の上記文言を充足する。
なお，ショートカットアイコンを任意のマス目の位置に配置することは，利用者が，ショートカットアイコンの種類データと，「マス目の位置」を示すＸ座標とＹ座標の数値データを，タッチパネルやマウスから入力することを意味する。ここで，「配置するショートカットアイコンの種類データと，配置するマス目の座標位置データ」は，ショートカットアイコンを，タップ又はクリックして利用する「ホームアプリ」の使い勝手を決めるデータであって，利用者にとって意味があるから本件各発明の「編集対象データ」に当たる。そこで，仮に，入力支援の対象が「編集対象データ」に限定されたとしても，被告製品は，当該データの入力を「入力支援」している。
［被告の主張］
ア本件明細書（段落【００１３】，【００１４】）の記載のように，本件発明における「データ」とは，利用者が入力するデータであり，利用者にとって意味のある編集対象データに限られる。
イ本件ホームアプリは，ホームアプリの画面をカスタマイズするプログラムであり，表示されているアイコンを隣の画面に移動する等の動作を行うプログラムであって，利用者にとって意味のある「データ入力」を「支援」するプログラムではない。
(2)争点１－２（「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ））について
［原告の主張］
ア本件明細書においては「ポインタ」の用語そのものを定義していないため，本件各発明の技術分野の当業者の認識を客観的に表している書面（甲３２及び３６）の記載から解釈すべきであるところ，「ポインタ」には３通りの解釈（①ポインティングデバイスのハードウェア抽象化レイヤのコンピュータプログラム，②ポインティングデバイスの一種（仮想的に存在するポインティングデバイス），③手で操作され，画面上の座標位置を指定する機能を満足するひと固まりの装置及びプログラム）が存在するが，実際は，「ポインタ」とは，ポインティングデバイスの種類を問わず，「ポインタの位置」と呼ばれる座標位置を指定するための機能（アプリケーションソフトから見ると，座標位置を取得する機能）であって，３つの解釈は同じものを説明している。すなわち，甲３２の「ポインタ」であっても，甲３６の「ポインタ」であっても，それにより得られる画面上の座標位置である「ポインタの位置」に違いはなく，カーソルは「ポインタの位置」を指し示すように描かれる。そして，「ポインタの位置」と「カーソル画像」の関係は，本件明細書（段落【００１２】）と合致すること，ポインティングデバイスの種類を問わない点においても同明細書（段落【００１１】）と合致することから，甲３２の「ポインタ」と，甲３６の「ポインタ」は，いずれも本件各発明における「ポインタ」に当たる。
イ被告製品の構成ア，エ(イ)～(エ)，オ(イ)～(エ)は，「ＭｏｔｉｏｎＥｖｅｎｔクラス」（甲３４）を含み，これは，ポインティングデバイスのハードウェア抽象化レイヤを実現するコンピュータプログラムであって，甲３２の「ポインタ」のコンピュータプログラムに相当し，抽象化によって，複数種類のポインティングデバイスを，一つの仮想的に存在するポインティングデバイスとしており，これが甲３２の「ポインタ」に相当する。同構成カについても同様である。
また，被告製品の構成ア，エ(イ)～(エ)，オ(イ)～(エ)は，甲３６に記載の「手で操作され，画面上の座標位置を指定する機能を満足するひと固まりの装置及びプログラム」である「ポインタ」であって，当該装置及びプログラムによって指定された「ポインタの位置」を指し示すように，同構成カにあるカーソル画像や，ショートカットアイコンの画像が描画される。
したがって，被告製品は，本件各発明における「ポインタ」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）を有する。


そして，被告製品における「マウスカーソルの先端の位置」（被告製品の構成カ）及び「ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置」（同構成オ（イ）～（エ））並びに「白い円形のカーソルの中心の位置」（同構成カ）及び「ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置」（同構成エ（イ）～（エ））が本件各発明における「ポインタの座標位置」に相当する。
［被告の主張］
ア本件明細書の記載（段落【００７３】，【０１０３】，段落【００７９】）からすれば，本件各発明における「ポインタ」とは，出力手段である画面上に表示され，画面上の特定の位置を指し示す絵記号と解さざるを得ない。また，本件各発明では，利用者が，画面上実際に操作メニュー情報をポインタにより指定したかどうかを判断するためには，「ポインタ」もまた出力手段である画面上に表示されている必要があることは明らかである。このような解釈は，一般的な用語の解釈にも合致する。
イ「ドラッグ操作の対象となっているショートカットアイコン」の画面上で表示される現在位置を示すものが「カーソル」というべきである一方，ショートカットアイコン自体は移動させる対象であり，「カーソル」とは別個のものであるから，ショートカットアイコン自体をカーソルであると解することはできない。また，原告の主張する「白い円形のカーソル」は，取扱説明書にも記載されていない開発者に限ったオプションとして表示されるから，本件各発明の「ポインタ」として画面上に表示されているものとはいえない。さらに，マウスカーソルはタッチパネル使用時に表示されないから（乙２の２），「ポインタ」として表示されているとはいえない。そして，「マウス」は被告製品に同梱されていない以上，マウスカーソルの表示について主張しても被告製品による本件各発明の侵害の成否とは無関係である。したがって，被告製品は「ポインタ」を有しない。(3)争点１－３（「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ））について
［原告の主張］
ア本件各発明の「操作メニュー情報」は，命令の「対象」や「内容」のいずれかを，小さな絵で表現したものが，「実行される命令結果を利用者が理解できるという動作・作用を目的・目標として構成されている画像データ」であって，「画面上のどの座標位置・範囲に表示するかという表示位置・範囲に関する情報」を含むものである。
イ被告製品の構成にある「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」は，次の（ア）及び（イ）のとおり，本件各発明の「操作メニュー情報」に相当する。
（ア）被告製品の構成にある「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」は，スクロール命令の対象であって，実行されるスクロール命令の結果として，画面の中央に表示される「ページ」の一部の画像であるから，「実行される命令結果」の画像の一部である。利用者は，「実行される命令結果」の画像を見れば，当然，実行される命令結果を理解できるから，この画像の一部を示すことは，実行される命令結果を，利用者に理解させることを目的・目標としているといえる。したがって，「実行される命令結果」の画像は，「実行される命令結果を，利用者に理解させることを目的・目標としている画像データ」といえる。
（イ）また，「上ページ一部表示」は，「表示位置・範囲に関する情報」に相当する「右上領域」及び「左上領域」の範囲の情報を含む。すなわち，「上ページ一部表示」は，被告製品の構成（被告製品の工場出荷の状態，すなわち「最小幅」の設定が３６０ｄｐｉ）において，左上（Ｘ：１２３，Ｙ：７５），右下（Ｘ：９５６，Ｙ：１３８）の長方形の領域（上ページ一部表示領域）の範囲に表示されるが，画面上の，この座標位置・範囲に表示するための情報（「表示位置・範囲に関する情報」・段落【００１６】）とともに，「上ページ一部表示」が，記憶手段に記憶されていなければ，処理手段は，ＩＧＺＯ液晶ディスプレイに「上ページ一部表示」を表示する情報処理を実行することができない。したがって，「上ページ一部表示」は，「上ページ一部表示領域」の範囲の情報を含んでおり，これが被告製品の記憶手段に記憶されている。このことは「下ページ一部表示」についても同様である。
さらに，被告製品においては，被告製品の構成エ（エ），オ（エ）にあるとおり，「下ページ一部表示」が表示されているときに限り，下ページスクロール１及び２が生じるかを判断するため，「右下領域」及び「左下領域」の範囲に，「ポインタの位置」に相当する，「指等のタッチパネル上の位置又はマウスカーソルの先端の位置」が入ったか否かを判断する情報処理を，実行している。この情報処理は，「下ページ一部表示」に，「右下領域」及び「左下領域」の範囲の情報が含まれていなければ，実現できない。そうすると，「下ページ一部表示」は，「右下領域」及び「左下領域」の範囲の情報を含んで，記憶手段に記憶されているといえる。このような，スクロールが生じる条件である「右下領域」及び「左下領域」については，設定によって，その範囲が変わるものである。仮に被告のいうように，「下ページ一部表示領域」と「右下領域」及び「左下領域」が，プログラム上も別々に設定されているのであれば，「右下領域」，「左下領域」が一致するはずであるが，乙１３の映像によれば，最小幅の設定によって，「下ページ一部表示」の範囲が変わると，それに応じて，「右下領域」及び「左下領域」の範囲が変わる。これは，「下ページ一部表示領域」の範囲の情報から，「右下領域」及び「左下領域」が算出されている(プログラム上関連付いている)ことを意味する。つまり，「下ページ一部表示領域」の範囲の情報は，「右下領域」及び「左下領域」の範囲の情報を含んでおり，これは，「表示位置・範囲に関する情報」（段落【００１６】）に相当する。このことは，「上ページ一部表示」についても同様である。
ウ「左下領域」及び「右下領域」の画像も「下ページ一部表示」と認識できるから，「操作メニュー情報」に相当する。同様に，「左上領域」及び「右上領域」の画像も「上ページ一部表示」と認識できるから，「操作メニュー情報」に相当する。
［被告の主張］
ア構成要件Ｂ，本件明細書の段落【００１２】，【００８１】，【００８２】の各記載及び図６からすれば，「操作メニュー情報」は，どのような命令が実行されるか見て分かる画像データであって，それ自体から実行される命令結果を理解できる必要があるといえる。


イ原告が主張する「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」は，単にホーム画面が縮小表示されることによって当該ホーム画面に隣のホーム画面の一部が見えているにすぎず，実行される命令を表す文字も，矢印表示等何らかの操作ができることを示す絵や記号も表示されておらず，その表示自体から上ページ又は下ページにスクロールするといった実行される命令結果を理解できる画像ではない。なお，「左下領域」，「右下領域」，「左上領域」及び「右上領域」は，画面上表示されず，「操作メニュー情報」に当たるといえない。したがって，被告製品において「操作メニュー情報」は存在しない。
(4)争点１－４（「命令ボタン」（構成要件Ｄ，Ｇ））について
［原告の主張］
ア本件明細書（段落【００１８】）において，「入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令」とは，タッチパネルにおいては，押す行為を伝える電気信号であると説明されており，かかる記載によれば，タッチパネルに「命令ボタン」が内包されていることは明らかである。
イ被告製品の構成エ（ア）及びオ（ア）において，利用者が被告製品に接続されたマウスの左ボタン又はタッチパネルのタッチセンサを押すと，被告製品の処理手段は甲１５の２４０頁に記載の「ＡＣＴＩＯＮ＿ＤＯＷＮ」のデータを，マウス又はタッチパネルを介して受信し，その後，処理手段は，０．６秒の経過を待つ情報処理を実行することで，長押しを検出する。この「ＡＣＴＩＯＮ＿ＤＯＷＮ」のデータは，「マウスの左ボタンを押す行為を示す電気信号」又は「タッチパネルのタッチセンサを指等で押す行為を示す電気信号」であるから，「開始動作命令」（構成要件Ｄ，Ｇ）に相当する。
そして，「タッチパネル」（構成エ（ア））は，「前記入力手段」に相当し，「タッチセンサ」は「命令ボタン」（構成要件Ｄ，Ｇ）に相当する。
［被告の主張］
ア本件各特許請求の範囲の文言を自然に解釈する限り，「命令ボタン」とは，「ポインタ」と別個の構成要素であり，本件明細書（段落【００７９】）においても，「マウス・キーボードにおける命令ボタン」は「ポインタ１」と別個独立の構成要素として説明されている。
イ本件ホームアプリは，前記のとおり「ポインタ」が存在しないうえ，「上ページ一部表示」又は「下ページ一部表示」に向けてアイコンを移動する操作の際，押し続けているようなボタンも存在しない。また，原告は「ＡＣＴＩＯＮ＿ＤＯＷＮ」のデータは，本件発明の「開始動作命令」に相当する旨を主張するが，本件ホームアプリは「ＡＣＴＩＯＮ＿ＤＯＷＮ」のイベントを直接利用していない。
(5)争点１－５（「入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信する」と「操作メニュー情報」を「表示する」（構成要件Ｅ）か否か）について
［原告の主張］
ア構成要件Ｅには，「ポインタの位置を移動させる命令を受信する」ことと「操作メニュー情報を・・・表示」することの間に，「すぐに」というような時間を限定する要件は含まれておらず，このような時的要素は，同構成要件の充足には関係がない。
イ本件ホームアプリは，「当該ショートカットアイコンを移動させ，ロングタッチした位置と当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置が約１１０ピクセル離れた場合に」（被告製品の構成エ（イ），タッチパネルを入力手段とする場合）又は「当該ショートカットアイコンを移動させ，マウスの左ボタンを押した際のマウスカーソルの先端の位置と当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置が約１１０ピクセル離れた場合に」（同構成オ（イ），マウスを入力手段とする場合）において，「縮小モードの状態」に変更する。このような上記構成エ（イ）又はオ（イ）を，本件ホームアプリのコンピュータプログラムによって実現するためには，本件ホームアプリは，「処理手段」に，「タッチパネルを介して『ＡＣＴＩＯＮ＿ＭＯＶＥ』のデータを受信すると，ロングタッチした位置とショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置が１１０ピクセル以上離れていれば『縮小モードの状態』に変更する」又は「マウスを介して『ＡＣＴＩＯＮ＿ＭＯＶＥ』のデータを受信すると，マウスの左ボタンを押した際のマウスカーソルの先端の位置とショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置が１１０ピクセル以上離れていれば『縮小モードの状態』に変更する」との情報処理を実行させる必要があるから，上記構成エ（イ）又はオ（イ）は「マウスを介して『ＡＣＴＩＯＮ＿ＭＯＶＥ』のデータを受信すると，」との情報処理を含み，該情報処理は，「ポインタの位置を移動させる命令を受信すると」（構成要件Ｅ）を充足する。
［被告の主張］
ア本件各発明の【課題】（段落【０００６】）に加え，実施例（段落【００７１】～【００７５】，図４。段落【００７８】～【００８１】参照）からすれば，構成要件Ｅにおいては，一旦「ポインタの位置を移動させる命令を・・・受信した」ときには，他の条件（例えば，ポインタの移動距離が所定以上になるというような条件）の成就を待つことなく，すぐに「操作メニュー情報」を表示する処理に入ることを要するものと解すべきである。イ被告製品においては，ロングタッチした位置と当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置が約１１０ピクセル離れるまでは，指等のタッチパネル上の位置が移動されることにより「ポインタの位置を移動させる命令」を受信したにもかかわらず，縮小モードにはならず，「上ページ一部表示」も「下ページ一部表示」も表示されない（被告製品の構成エ（イ），乙１０の１，乙１０の２図６）。そうすると，被告製品は「ポインタの位置を移動させる命令」を一旦受信すると，すぐに「操作メニュー情報」を表示するものではないから，構成要件Ｅの上記文言を充足しない。
(6)争点１－６（被告製品において「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するか否か，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」（構成要件Ｆ）か否か）について
［原告の主張］


ア「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するか否かについて（ア）被告製品における本件ホームアプリの構成において，上ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置（マウスの場合）又は指等のタッチパネル上の位置（タッチパネルの場合）を，左上領域又は右上領域のいずれかの範囲に入れたまま，約０．６秒以上経過した場合に，上ページスクロール１が生じる。また，下ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置（マウスの場合）又は指等のタッチパネル上の位置（タッチパネルの場合）を，左下領域又は右下領域のいずれかの範囲に入れたまま，約０．６秒以上経過した場合に，下ページスクロール１が生じる。
（イ）この点，「操作メニュー情報がポインタにより指定される」とは，「ポインタの座標位置」が「操作メニュー情報の画像の占める座標位置」の範囲に入ったことをいうところ（段落【００１３】），利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置又は指等のタッチパネル上の位置は，「ポインタの座標位置」に相当する。また，上ページ一部表示のみならず右上領域又は左上領域も「操作メニュー情報」に相当するところ，右上領域又は左上領域の画像が占める座標位置の範囲は，「操作メニュー情報が占める座標位置の範囲」に相当する。
そして，上ページスクロール１が生じるのは，処理手段が上ページスクロール１を行うプログラムを実行していることを意味するところ，同プログラムは上ページ一部表示が表示されていないと実行されないから，上ページ一部表示と同プログラムとは関連付いているといえる。なお，上記で主張したところは，下ページ一部表示，左下領域又は右下領域，下ページスクロール１についても同様である。（ウ）したがって，上記（ア）の本件ホームアプリの構成は，「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するとの文言（構成要件Ｆ）を充足する。イ「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を
継続する」か否かについて
（ア）本件ホームアプリの構成においては，約０．２秒かけて画面が上方向にスクロールして，スクロール先が上端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した上ページ一部表示の輝度が戻りスクロール元のページ画面の一部が下ページ一部表示として表示された後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置（マウスの場合）又は指等のタッチパネル上の位置（タッチパネルの場合）を左上領域又は右上領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，上ページスクロール２が生じて，以降，上ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，上ページスクロール２が繰り返される。また，約０．２秒かけて画面が下方向にスクロールして，スクロール先が下端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した下ページ一部表示の輝度が戻りスクロール元のページ画面の一部が上ページ一部表示として表示された後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置（マウスの場合）又は指等のタッチパネル上の位置（タッチパネルの場合）を左下領域又は右下領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，下ページスクロール２が生じて，以降，下ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，下ページスクロール２が繰り返される。
（イ）この点，「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなる」とは，「ポインタの座標位置」が「操作メニュー情報の画像の占める座標位置」の範囲から出たことをいうところ，前記のとおり，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置又は指等のタッチパネル上の位置は，「ポインタの座標位置」に相当し，上ページ一部表示のみならず右上領域又は左上領域も「操作メニュー情報」に相当するところ，右上領域又は左上領域の画像が占める座標位置の範囲は，「操作メニュー情報が占める座標位置の範囲」に相当する。そして，上ページスクロール２が繰り返されることは，「当該実行を継続する」に相当する。
なお，上記で主張したところは，下ページ一部表示，左下領域又は右下領域，下ページスクロール２についても同様である。（ウ）したがって，上記（イ）の本件ホームアプリの構成は，「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」との文言（構成要件Ｆ）を充足する。
（エ）なお，被告は，構成要件Ｆの上記記載につき，「操作メニュー情報」が「ポインタにより指定されなくなれば，命令の実行は終了しなければならない」旨を主張するが，同構成要件に「終了」というような記載はないから，命令の実行がいつ終了するかは，同構成要件の充足の有無とは関係がないというべきである。
［被告の主張］
ア「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するか否かについて（ア）「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」は，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報」ではなく，その他に「本件ホームアプリ」には本件で問題となっているスクロールに関する「操作メニュー情報」に当たる画面上の表示はない。（イ）前記のとおり，被告製品は「ポインタ」を有しない。（ウ）被告製品における「上ページスクロール１」，「上ページスクロール２」，「下ページスクロール１」及び「下ページスクロール２」は，「操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行」されるものではない。（エ）被告製品は「出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を・・・実行」するものではない。
イ「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を
継続する」か否かについて
（ア）構成要件Ｆには「操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行し，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する・・・」と記載されている。このような記載振りに加え，日本語の自然な解釈からすれば，「指定されなくなるまで当該実行を継続する」との文言は，「当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令」が指定されなくなれば実行は終了しなければならないことを意味するものというべきである。
しかして，被告製品においては，スクロール表示の途中は「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」が移動しているのであるから，スクロール表示中に，指等のタッチパネル上の位置又はマウスの先端が当該移動する「上ページ一部表示」又は「下ページ一部表示」と重ならなくなった場合には，スクロールが止まるべきこととなるが，被告製品において，そのような動作はない。
（イ）下ページスクロール１と下ページスクロール２（又は，上ページスクロール１と上ページスクロール２）が何度も実行されることは「継続」ではない。上ページスクロール１又は下ページスクロール１が生じる条件が揃えば上ページスクロール１又は下ページスクロール１が生じること，上ページスクロール２又は下ページスクロール２が生じる条件が揃えば上ページスクロール２又は下ページスクロール２が生じることは，それぞれ１つの条件に１つの効果が生じているにすぎないのであって，「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続」しているとはいえない。


(7)争点１－７（「操作情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ））について
［原告の主張］
ア被告製品は，「上ページ一部表示」，「下ページ一部表示」を表示しているから，「上ページ一部表示」，「下ページ一部表示」の画像データを「記憶手段」に記憶している。
イしかして，被告製品の「処理手段」は，「上ページ一部表示」が表示されている場合に限り，「左上領域」もしくは「右上領域」に「マウスカーソルの先端の位置」もしくは「指等のタッチパネル上の位置」が入ると「上ページスクロールプログラム」を実行するところ，記憶手段が「上ページ一部表示」と「上ページスクロールプログラム」を関連付けた「被告製品の操作情報」を記憶していなければ，処理手段は「上ページ一部表示」を表示している場合に実行する動作である「画面が上方向にスクロール」との動作を実現できない。そうである以上，被告製品の記憶手段は「上ページ一部表示」と「上ページスクロールプログラム」を関連付けた「被告製品の操作情報」を記憶しているというべきである。このことは，「下ページ一部表示」と「下ページスクロールプログラム」についても同様である。したがって，被告製品は，「操作情報」との文言（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ）を充足する。
［被告の主張］
ア前記のとおり，被告製品には「操作メニュー情報」が存在しない以上，「操作情報」も存在しない。
イまた，本件ホームアプリの「上ページスクロール１」，「上ページスクロール２」，「下ページスクロール１」及び「下ページスクロール２」は，「指等のタッチパネル上の位置」又は「マウスカーソルの先端の位置」が，「左上領域」，「右上領域」，「左下領域」又は「右下領域」のいずれかの範囲に入ったときに実行されるのであって，「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」の占める座標位置の範囲に入った場合に実行されるものではない。
したがって，「上ページスクロール１」，「上ページスクロール２」，「下ページスクロール１」及び「下ページスクロール２」を実現するための情報処理は，「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」とは関連付いておらず，仮に「上ページ一部表示」及び「下ページ一部表示」が「操作メニュー情報」に当たるとしても，本件ホームアプリは，「・・・操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令と，を関連付けた操作情報」を有するものではない。(8)争点１－８（「利用者からの命令を受け付ける入力手段」（構成要件Ａ，Ｈ１））について
［原告の主張］
ア「タッチパネル」を備えた「スマートフォン」（被告製品の構成ア）は，「情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステム」との文言を充足する。
イまた，「マウス」は，「利用者からの命令を受け付ける入力手段」に相当するから，「マウス」を接続した「スマートフォン」（被告製品の構成ア）も，「情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステム」との文言を充足する。
［被告の主張］
被告製品には「マウス」は同梱されておらず，「マウス」を備えていないから，少なくともマウスを使用する場合において「利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステム」とはいえない。したがって，少なくとも利用者がマウスを使用する場合において，被告製品は「利用者からの命令を受け付ける入力手段」を有しない。(9)争点２－１（乙７に基づく新規性・進歩性欠如）について
［被告の主張］
ア本件各発明は，平成９年６月１０日に公開特許公報で公開されており，本件各発明の特許出願前に公然知られていた特開平９－１５２８５６号公報（乙７）に記載された発明（以下，「乙７発明」という），具体的には，乙７の第１の実施の形態（乙７，段落【００１４】～【００３０】）を前提とした同第２の実施の形態（乙７，段落【００３１】～【００４７】）と同一であるので，新規性の要件を満たさない（特許法２９条１項）。イ仮に，本件各発明が新規性を有すると判断されたとしても，乙７の第１の実施の形態に係る内容を第２の実施の形態に適用することは、当業者にとって容易に想到し得る。そうすると、本件各発明は、乙７発明に基づいて、本件各発明の特許出願前に当業者が容易に発明をすることができたものであるから，進歩性の要件を満たさない（特許法２９条２項）。
［原告の主張］
被告の上記主張は，争う。本件発明と，乙７発明とは，相違するものであり，乙７に基づく新規性欠如の主張は理由がない。また，進歩性の要件について見ても，乙７の第２の実施の形態に対して，同第１の実施形態を組み合わせる動機付けも示唆もなく，上記組合せには阻害要因があり，論理付け自体が困難であるから，乙７に基づく進歩性欠如の主張も理由がない。(10)争点２－２（乙７及び乙８に基づく進歩性欠如）について
［被告の主張］
本件各発明は，乙７発明に加え，米国特許番号５７２６６８７（乙８の１）に記載されている従来システム（以下，「乙８システム」という）に基づいて，本件発明の出願前に当業者が容易に発明をすることができたものである。
［原告の主張］
被告の上記主張は，争う。乙８システムを，乙７発明に適用することには阻害要因があるものであって，本件発明が，乙７及び乙８に基づき進歩性を欠如するとはいえない。
(11)争点２－３（明確性要件の欠如）について
［被告の主張］
ア構成要件Ｇに「（４）・・・，前記出力手段へ表示している前記メニュー情報の表示を終了すること」との記載があるが，「メニュー情報」はそれ以前に記載がなく，「前記」との引用の基礎がないため，不明瞭な記載を含み，明確性の要件を満たさない。
イ構成要件Ｄにおける「終了動作命令」と構成要件Ｇにおける「終了動作命令」は，同じものなのか異なるものなのかが不明であるため，明確性の要件を満たさない。
［原告の主張］
被告の上記主張は，争う。本件明細書の記載から，構成要件Ｇの「メニュー情報」が「操作メニュー情報」の誤記であること，構成要件Ｄの「終了動作命令」と構成要件Ｇの「終了動作命令」とが同一の電気信号であることは，明確に理解できるものである。
(12)争点３（損害の発生の有無及び損害額）について
［原告の主張］


被告製品の販売価格は７万６０００円であり，販売台数は２０万台を超えるから，売上額は１５２億円となる。これに，相当な実施料率である６パーセントを乗じた額である９億１２００万円が，本件各発明の実施に対して，原告が被告から受けるべき金銭の額であり，原告は同額の損害を被った。原告は，このうち，一部請求として，１０００台分に相当する４５６万円を，これに対する遅延損害金を付加して，請求する。
［被告の主張］
原告の上記主張は，争う。
第３当裁判所の判断
１本件事案に鑑み，まず，争点１－３（「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）の文言充足性）及び争点１－６（被告製品において「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」するか否か，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」（構成要件Ｆ）か否か）について判断する。(1)本件各特許請求の範囲には，操作メニュー情報について，「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と」との文言が記載されており，このような操作メニュー情報について，「・・・前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行し，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する・・・」との文言が記載されているところ，本件明細書には，次の各記載がある。
ア技術分野
【０００１】本発明は，マウスに代表されるポインティングデバイス等の入力装置を利用して，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援するためのコンピュータプログラムに関するものである。
イ背景技術
【０００２】ＧＵＩ（ＧｒａｐｈｉｃａｌＵｓｅｒ    Ｉｎｔｅｒｆａｃｅ）環境のコンピュータシステムでは，システム利用者の入力行為を支援するために様々な工夫がなされている。例えば，プログラムの実行中にコンピュータの入力装置であるマウスを右クリックすることにより操作コマンドのメニューが画面上に表示される「コンテキストメニュー」や，マウス操作の一種である「ドラッグ＆ドロップ」等が存在する。【０００３】「コンテキストメニュー」は，マウスを右クリックすることにより，マウスが指し示している画面上のポインタ位置に応じた操作コマンドのメニューが表示されるものであり，必要な場合に操作コマンドのメニューを画面上に表示させるという点でシステム利用者にとって有益である。しかしながら，「コンテキストメニュー」は，マウスの右クリックで簡単にコマンドのメニューが表示されるものの，マウスの左クリックを行う等するまではずっとメニューが画面に表示され続ける。また，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合等は，利用者の意に反してメニューが画面上に表示されてしまうので不便である。
【０００４】一方，「ドラッグ＆ドロップ」とは，画面上でマウスポインタがウィンドウの枠やファイルのアイコンなどに重なった状態でマウスの左ボタンを押し，そのままの状態でマウスを移動させ，別の場所でマウスの左ボタンを離すマウス操作である。この「ドラッグ＆ドロップ」は，データ等の「切り取り」と「貼り付け」を同時に行う操作，例えば，ディスク内でのファイル移動や，アプリケーションソフト間でのデータのカット＆ペースト操作などに用いられている。しかしながら，「ドラッグ＆ドロップ」は，ドラッグしたポインタ位置からドロップしたポインタ位置まで画面をスクロールさせるような一時的動作には向いているが，継続的な動作，例えば，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような動作に適用させるのは難しい。
【０００５】また，以下の特許文献１には，コマンドメニュー表示方法に関する技術が開示されている。しかしながら，当該技術も「ドラッグ＆ドロップ」の応用技術としてのコマンドメニュー表示方法であり，継続的な動作の実行に適用させるのは難しい。
【特許文献１】特開２０００－３３９４８２号公報
ウ発明が解決しようとする課題
【０００６】本発明の解決しようとする課題は，システム利用者の入力を支援するための，コンピュータシステムにおける簡易かつ便利な入力の手段を提供することである。特に，利用者が必要になった場合にすぐに操作コマンドのメニューを画面上に表示させ，必要である間についてはコマンドのメニューを表示させ続けられる手段の提供を目的とする。
エ課題を解決するための手段
【０００８】（１）そこで，上記課題を解決するため，本発明に係る入力支援コンピュータプログラムは，情報を記憶する記憶手段と，情報を処理する処理手段と，利用者に情報を表示する出力手段と，利用者からの命令を受け付ける入力手段とを備えたコンピュータシステムにおけるコンピュータプログラムであって，利用者が前記入力手段を使用してデータ入力を行う際に実行される入力支援コンピュータプログラムである。【０００９】また，当該コンピュータシステムの前記記憶手段は，ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示するための画像データである操作メニュー情報と，当該操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令と，を関連付けた操作情報を１以上記憶している。
【００１０】そして，当該コンピュータシステムの前記処理手段に，（１）前記入力手段を介して，前記入力手段における命令ボタンが利用者によって押されたことによる開始動作命令を受信した後から，利用者によって当該押されていた命令ボタンが離されたことによる終了動作命令を受信するまでにおいて，以下の（２）及び（３）を行うこと，（２）前記入力手段を介してポインタの位置を移動させる命令を受信すると，前記操作メニュー情報を前記記憶手段から読み出して前記出力手段に表示すること，（３）前記入力手段を介して，当該出力手段に表示した操作メニュー情報がポインタにより指定されると，当該ポインタにより指定された操作メニュー情報に関連付いている命令を，前記記憶手段から読み出して実行すること，（４）前記入力手段を介して，前記開始動作命令の受信に対応する，前記命令ボタンが利用者によって離されたことによる終了動作命令を受信すると，前記出力手段へ表示している前記操作メニュー情報の表示を終了すること，を実行させることを特徴とする入力支援コンピュータプログラムである。
【００１２】「ポインタの座標位置」とは，前記出力手段における画面上での現在位置を示す絵記号である「カーソル（マウスカーソル）」が指し示している画面上での座標位置である。「ポインタの座標位置によって実行される命令結果を利用者が理解できるように前記出力手段に表示する画像データ」とは，当該ビットマップ形式やベクター形式の画像データにポインタを合わせることで，どのような命令が実行されるのかをシステム利用者が理解できるように構成されている画像データであることを意味する。例えば，どのような命令が実行されるのか，を表す文字を含んだ画像データであったり，「アイコン」のように実行される命令の内容や対象を小さな絵や記号で表現した画像データが考えられる。


【００１３】「操作メニュー情報にポインタが指定された場合」とは，前記出力手段における画面上に表示された画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，前記ポインタの座標位置が合わさった（入った）こと，をいう。「操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令」とは，前記コンピュータシステムに対する実行命令であり，例として，「編集対象データにおける内部のデータ状態を変化させる命令」がある。この「編集対象データにおける内部のデータ状態を変化させる命令」とは，前記記憶手段に格納されている編集対象データの内容（データ状態）に変更を加える命令である。
【００１６】「操作情報」とは，「操作メニュー情報」と「操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令」とを関連付けた情報である。この「操作情報」により，前記出力手段に表示された「操作メニュー情報」にポインタが指定された場合に，どの「命令」を実行すればよいかを特定することができる。また，「操作メニュー情報」には，出力手段に表示する際に，画面上のどの座標位置・範囲に表示するかという表示位置・範囲に関する情報も含まれる。この「表示位置・範囲に関する情報」としては，例えば，操作メニュー情報が画面上に表示された際に占める絶対的な座標位置・範囲を示す情報や，編集対象データが表示される画面上の座標位置・範囲における操作メニュー情報の占める相対的な位置・範囲を示す情報などが該当する。
【００２２】（３）本発明は，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行される。特に，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間は，画像データである操作メニュー情報をポインタで指定することによって，当該命令を何回でも実行する，という継続的な操作が可能になる。また，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示が終了する。
【００２３】これにより，例えば，当該ポインタの指定により実行される命令として，編集対象データのうち出力手段に表示される画面（ビュー）をスクロールさせるような命令を採用すると，スムーズな画面操作が可能である。また，利用者によって押されていた入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報が表示されなくなるため，普段は画面上に操作メニュー情報を表示せずに，利用者にとって必要な場合に簡便に表示させることが可能となる。
オ発明の効果
【００５１】以上のように，本発明を利用すると，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示し，ポインタの指定により命令が実行される。特に，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間は，画像データである操作メニュー情報をポインタで指定することによって，当該命令を何回でも実行する，という継続的な操作が可能になる。また，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示が終了する。(2)前記(1)の記載によると，次のとおり認められる。ア本件各発明以前にも，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援する従来技術としては，マウスを右クリックすることにより，マウスが指し示している画面上のポインタ位置に応じた操作コマンドのメニューが表示される「コンテキストメニュー」や，画面上でマウスポインタがウィンドウの枠やファイルのアイコンなどに重なった状態でマウスの左ボタンを押し，そのままの状態でマウスを移動させ，別の場所でマウスの左ボタンを離すマウス操作である「ドラッグ＆ドロップ」などがあった。しかして，「コンテキストメニュー」には，マウスの左クリックを行うまではメニューが画面に表示され続け，また，利用者が間違って右クリックを押してしまった場合には，利用者の意に反して画面上に表示されてしまうので不便であるなどの課題があり，また，「ドラッグ＆ドロップ」には，継続的な動作，例えば，移動させる位置を決めないで徐々に画面をスクロールさせていくような動作に適用させるのが難しいという課題があったところである（段落【０００１】～【０００５】）。イ本件各発明は，このような課題を解決するため，入力手段における命令ボタンが利用者によって押されてから，離されるまでの間に，ポインタの位置を移動させる命令を受信すると，画像データである操作メニュー情報を出力手段に表示させ，入力手段における命令ボタンが利用者によって離されると，出力手段に表示されていた操作メニュー情報の表示を終了させることにより，普段は画面上に操作メニュー情報を表示させずに，利用者にとって必要な場合に簡便に表示させることを可能にするという構成を採用したものといえる（段落【００２２】，【００２３】，【００５１】）。そして，スムーズな画面操作を可能とするため，操作メニュー情報が表示されている状態において，これをポインタで指定した場合，すなわち，実行される命令結果を利用者が理解できるように出力手段に表示した画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲にポインタの座標位置が入った場合に，「操作メニュー情報にポインタが指定された場合に実行される命令」として特定された，例えば，出力手段に表示される画面（ビュー）をスクロールさせるような命令など，コンピュータシステムに対する命令が実行され，操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が入らなくなるまで当該実行を継続するという構成を採用したものといえる（段落【０００９】，【００１２】，【００１３】，【００１６】，【００２３】，【００５１】）。
ウ以上のような，本件各特許請求の範囲の記載文言及び本件明細書の各記載によれば，本件各発明は，コンピュータシステムにおけるシステム利用者の入力行為を支援するため，「コンテキストメニュー」や「ドラッグ＆ドロップ」における，操作メニュー情報が利用者に意に反して表示されることに関わる課題や，移動先を決めないで画面をスクロールさせるような継続的な動作に関わる課題を解決すべく，操作メニュー情報については，普段は画面上に表示させずに，利用者にとって必要な場合に簡便に表示させるという構成を採用し，その上で，物理的に操作メニュー情報が占める座標位置の範囲にポインタの座標位置が入っているときに，コンピュータシステムに対する命令が実行されるようにして，スムーズな画面操作が可能となるという構成を採用したものといえる。このような構成を採用した以上，構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ及びＧの「操作メニュー情報」とは，利用者にとって，その表示，非表示を明確に認識できることが前提となっており，物理的に操作メニュー情報が占める座標位置の範囲が明確になっている必要があることは明らかである。
そうすると，構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ及びＧの「操作メニュー情報」については，利用者にとっての，視覚的な見地からの，命令内容の表示や実行の簡便性を実現する構成を意味するものであるものといえ，そのような見地に照らし，同「操作メニュー情報」とは，利用者が，その表示の有無を視覚的に認識でき，その表示内容から，所望の命令を実行した結果についても理解できるような，画像データである必要があるものと解するのが相当である。


そして，構成要件Ｆの，①「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」する，及び②「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」との文言については，画像データである操作メニュー情報の座標位置が利用者に視覚的に認識できることを前提に，①画面上に表示された画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が入った場合に，特定の命令を実行し，②操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が入らなくなるまで当該実行が継続され，入らなくなった場合には，当該実行が継続されないことを意味し，かかる動作状況を満たす命令であることをもって，「操作メニューに関連付いている命令」に当たるものと解するのが相当である。(3)「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）の充足性ア以上を前提に，まず，「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）の充足性につき検討するに，被告製品の構成のエ（イ）ないし（エ）及びオ（イ）ないし（エ）のとおり，本件ホームアプリにおける上ページ一部表示及び下ページ一部表示（以下「上ページ一部表示等」という。）は，画像データであり，その内容や表示位置からすれば，これを見た利用者は上ページ又は下ページにスクロールする結果を理解できるといえるから，利用者が，その表示の有無を視覚的に認識でき，その表示内容から，所望の命令を実行した結果についても理解できるような，画像データに当たるものというべきであって，「操作メニュー情報」を充足するものと認められる。イこれに対し，被告は，上ページ一部表示等は，単にホーム画面が縮小表示されることによって当該ホーム画面の隣のホーム画面が見えているにすぎず，実行される命令を表す文字も，矢印表示等何らかの操作ができることを示す絵や記号も表示されておらず，表示自体から上ページ又は下ページにスクロールするといった実行される命令結果を理解できる画像ではない旨を主張する。
しかし，被告製品の構成エ（イ）及びオ（イ）のとおり，上ページ一部表示等が表示されるのは，利用者が移動させたいショートカットアイコンをロングタッチして，ドラッグ操作をして同アイコンを移動させる等して，縮小モードになった状態であることからすれば，同アイコンを移動したい利用者が，１つ上のページ又は１つ下のページの一部を表示した画像である上ページ一部表示等を見て，上ぺージ又は下ページが存在することのみならず，上ページ一部表示等までドラッグすれば，上ページ又は下ページに画面をスクロールさせることができるものと理解することも可能というべきである。
以上によれば，被告の上記主張は採用することができない。ウ他方，原告は，上ページ一部表示等のみならず，「左上領域」「右上領域」又は「左下領域」「右下領域」（以下「左上領域等」という。）も「操作メニュー情報」に該当する旨を主張する。
しかし，左上領域等は，被告製品の構成エ（ウ）及びオ（ウ）のとおり，特定の座標位置で囲まれた領域にすぎず，利用者が，その表示の有無を視覚的に認識でき，その表示内容から，所望の命令を実行した結果についても理解できるような，画像データに当たるものとは認められない。前記アの説示に照らしても，左上領域等が，「操作メニュー情報」に当たるとは認められず，同説示のとおり，「操作メニュー情報」に該当するのは，上ページ一部表示等に限られるというべきである。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。(4)「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」する，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」（構成要件Ｆ）の充足性ア被告製品においては，被告製品の構成のエ（ウ）（エ）及びオ（ウ）（エ）のとおり，左上領域等の占める座標位置の範囲に，原告が「ポインタの座標位置」に当たると主張（前記第２の３(2)［原告の主張］イ）する「当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置」又は「当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置」の座標位置（以下「指等及びマウスカーソルの先端の座標位置」という。）が入った場合に「上ページスクロール１」，「上ページスクロール２」，「下ページスクロール１」，「下ページスクロール２」を生じさせる命令（以下，併せて「ページスクロール命令」という。）が実行され，左上領域等の占める座標位置の範囲に指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が入らなくなるまでページスクロール命令が継続され，入らなくなった場合には当該実行が継続されないことが認められる。しかし，前記(3)のとおり，被告製品において，「操作メニュー情報」に該当するのは上ページ一部表示等であるところ，証拠（甲１９，乙１１～１３）によれば，上ページ一部表示等が占める座標位置の範囲と左上領域等の占める座標位置の範囲とは必ずしも一致せず，上ページ一部表示等は，左上領域等と一部重なる座標位置に表示されているにすぎないことが認められる。このため，①上ページ一部表示等が占める座標位置の範囲に，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が入っていても，その位置が左上領域等の占める座標位置の範囲外であればページスクロール命令が実行されず，また，②上ページ一部表示等が占める座標位置の範囲に，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が入っていなくとも，その位置が左上領域等の占める座標位置の範囲内であればページスクロール命令が実行・継続されることとなる。
このような被告製品の動作状況から検討すると，ページスクロール命令の実行や継続は，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が，利用者がその範囲を視覚的に認識することができない，左上領域等の占める座標位置の範囲に入っているかどうかによるものであり，これが肯定されれば，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が上ページ一部表示等の占める座標位置の範囲に入っていなくても，ページスクロール命令が実行され継続されるものである一方，上記が否定されれば，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が上ページ一部表示等の占める座標位置の範囲に入っていても，ページスクロール命令は実行され継続されないこととなるものである。
すなわち，被告製品においては，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が，偶々，上ページ一部表示等と左上領域等が重なる部分の占める座標位置の範囲に入った場合に限って，ページスクロール命令が実行・継続されているにすぎないものである。これに照らせば，ページスクロール命令については，飽くまで利用者が視覚的に認識できない左上領域等の範囲において実行・継続されるものであって，上ページ一部表示等の範囲において実行・継続されるものではないのであるから，上ページ一部表示等に，ページスクロール命令が関連付いているとまでは認めるに足りないというほかない。
したがって，上記のとおりの被告製品の構成は，構成要件Ｆの「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」する，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」という文言（構成要件Ｆ）を充足するとは認められない。
イ原告の主張について


（ア）まず，原告は，上ページ一部表示等のみならず左上領域等も「操作メニュー情報」に相当する旨主張するが，前記(3)に説示したとおり，左上領域等は，「操作メニュー情報」には当たるとはいえない。（イ）また，原告は,上ページスクロール１が生じるのは，処理手段が上ページスクロール１を行うプログラムを実行していることを意味するところ，同プログラムは上ページ一部表示が表示されていないと実行されないから，上ページ一部表示と同プログラムとは関連付いている旨主張する。
しかし，前記説示のとおり，本件発明の構成要件Ｆ（「関連付いている」）については，画像データである操作メニュー情報の座標位置が利用者に視覚的に認識できることを前提に，①画面上に表示された画像データである操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が入った場合に，特定の命令を実行し，②操作メニュー情報が占める座標位置の範囲に，ポインタの座標位置が入らなくなるまで当該実行が継続され，入らなくなった場合には，当該実行が継続されないことを意味し，かかる動作状況を満たす命令であることをもって，「操作メニューに関連付いている命令」に当たるものと解するのが相当であるところである。しかして，被告製品においては，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が，偶々，上ページ一部表示等と左上領域等が重なる部分の占める座標位置の範囲に入った場合に限って，ページスクロール命令が実行されているにすぎないものであって，ページスクロール命令については，飽くまで利用者が視覚的に認識できない左上領域等の範囲において実行・継続されるものであり，上ページ一部表示等の範囲において実行・継続されるものではないというのである。
以上によれば，原告の上記指摘をもって，直ちに，上ページ一部表示と上記プログラムとが関連付いており，上ページ一部表示等の有無とページスクロール命令の実行の可否が関連付いているとまで認めることはできず，他に，両者の関連付けを推認させるに足りる事情も見当たらない。
以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。（ウ）原告は，構成要件Ｆの「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」には，「終了」といった記載はないから，操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなった際に当該実行が終了することまで求めてはおらず，実行がいつ終了するかは同構成要件とは関係がない旨を主張する。
しかし，上記(2)ウで述べたとおり「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」とは，操作メニュー情報がポインタにより指定されている場合に当該実行が継続されることのみならず，操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなった場合には当該実行が継続されなくなることまで意味するものと解すべきところ，前記アで述べたとおり，被告製品において，指等及びマウスカーソルの先端の座標位置が上ページ一部表示等の占める座標位置の範囲に入っていない場合であっても，左上領域等の占める座標位置に入っていればページスクロール命令の実行が継続されるものである以上，被告製品は上記の構成要件を充足しないというべきである。なお，原告の主張する「実行」の「終了」が何を意味するか必ずしも判然としないが，仮に，上記構成要件の解釈として，操作メニュー情報がポインタにより指定されている場合に当該実行を継続することのみを意味し，操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなった場合に当該実行が継続されないことまでは含んでいないとする旨を主張する趣旨であるとしても，そもそもそのような解釈は，本件各特許請求の範囲の文言及び本件明細書の記載に照らし，上記構成要件の解釈として失当と言わざるを得ない。以上によれば，原告の上記主張は採用することができない。
(5)小括
以上のとおり，被告製品は，本件各発明の「操作メニュー情報」（構成要件Ｂ，Ｅ，Ｆ，Ｇ）の文言を充足するが，「操作メニュー情報がポインタにより指定される」と「操作メニュー情報に関連付いている命令」を「実行」する，及び「操作メニュー情報がポインタにより指定されなくなるまで当該実行を継続する」との文言（構成要件Ｆ）を充足しないものであって，本件各発明の技術的範囲に属しないものというべきである。原告は，その他縷々主張するが，その各主張内容に照らし，そのいずれを慎重に検討しても，上記説示を左右するに足りるものはなく，いずれも採用の限りでない。
２結論
よって，その余の争点について判断するまでもなく，原告の請求は理由がないからこれを棄却することとして，主文のとおり判決する。
東京地方裁判所民事第４７部
裁判長裁判官          田    中    孝    一裁判官      横      山    真      通裁判官      奥              俊      彦
※別紙特許公報掲載省略
（別紙）
被告製品の構成
なお，下線部は原告の主張，［］内は被告の主張である。ア被告製品は，３ギガバイトのＲＡＭ，３２ギガバイトのＲＯＭ等の記憶手段と，ＭＳＭ８９９４と呼ばれるプロセッサ等を備えた処理手段と，ＩＧＺＯ液晶ディスプレイの出力手段とを備えたスマートフォンである。入力手段として，取扱説明書上ではタッチパネルのみが言及されているが，利用者が別途用意したマウスを入力手段の一部として利用することも不可能ではない。ここでいうマウス及びタッチパネルは，ポインティングデバイスであって，画面上の座標位置を入力するための装置である。
イ被告製品には，「ホーム画面」と呼ばれるソフトウェア（本件ホームアプリ）がインストールされている。本件ホームアプリは，電源投入後に最初に起動するアプリケーションソフトであり，画面上に複数のショートカットアイコンを表示する。利用者は，このショートカットアイコンにタップ操作（タッチパネルに触れて，すぐ離す操作）又はクリック操作（マウスの左ボタンを押してすぐ離す操作）を行うことで，ショートカットアイコンに関連付いた他のアプリケーションソフトを利用することができる。
本件ホームアプリの画面に表示される１ページには，ショートカットアイコンが５行×４桁のマス目に整列して配置されるため，画面上に一度に表示できるショートカットアイコンの数は，２０個程度となる。そこで，それ以上の個数のショートカットアイコンがある場合には，複数のページを構成して配置する。利用者は，上方向又は下方向にスライド操作（タッチパネルに触れた指を，すぐに，上方向又は下方向に滑らせながら指を離す操作）又はマウスの左ボタンを押してから約０．６秒内にマウスを上方向若しくは下方向に動かしてから左ボタンを離す操作を行い，利用したいアプリケーションソフトのショートカットアイコンが配置されたページを表示させた上で，上記のとおりタップ操作又はクリック操作をする。
ウ本件ホームアプリでは，利用者が任意のショートカットアイコンを任意のページの任意マス目の位置に配置する，並べ替え操作をすることができる。この並べ替え操作は次のエ及びオのとおり行うことが可能である。
エ利用者がタッチパネルを使用する場合
（ア）利用者が，移動させたいショートカットアイコン上のタッチパネルを指等で長押し（以下「ロングタッチ」という。）すると，当該ショートカットアイコンはタッチパネル上の指等に追従して画面上を移動させることができる状態になるので，そのまま画面上を移動させるドラッグ操作をすることにより当該ショートカットアイコンを移動させ，同一ページ内の任意のマス目に配置して，並べ替えることができる。


（イ）利用者が，移動させたいショートカットアイコンをロングタッチし，ドラッグ操作をすることにより当該ショートカットアイコンを移動させ，ロングタッチした位置と当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置が約１１０ピクセル離れた場合に，その際のページ画面が縮小表示されるとともに，そのページ画面のページ番号に応じて，当該ページが上端ページであれば１つ下のページの一部の画像（以下「下ページ一部表示」という。）のみが，下端ページであれば１つ上のページの一部の画像（以下「上ページ一部表示」という。）のみが，それ以外のページであればこれらがいずれもＩＧＺＯ液晶ディスプレイに表示される（以下，この状態を「縮小モード」という。）。
（ウ）縮小モードの状態で，上ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置を，左上（Ｘ：１７９，Ｙ：０。これは，ＩＧＺＯ液晶ディスプレイ（横１０８０ピクセル，縦１９２０ピクセル）の左上部の頂点を原点とし，水平方向にＸ軸（右方向が正方向），垂直方向にＹ軸（下方向が正方向）を設定して，ディスプレイ上の座標位置を示すとして，Ｘ軸方向に１７９ピクセル，Ｙ軸方向に０ピクセル移動した地点を意味する。以下，同じ。），右下（Ｘ：４６０，Ｙ：１６８）の長方形［（以下「左上領域」という。）］（判決注・左記の「［（以下「左上領域」という。）］」は，「（以下「左上領域」という。）」の明白な誤記と認める。），又は左上（Ｘ：６１６，Ｙ：０），右下（Ｘ：９７２，Ｙ：１６８）の長方形（以下「右上領域」という。）のいずれかの範囲に入れたまま約０．６秒以上経過した場合，画面が上方向にスクロールして（以下「上ページスクロール１」といい，上ページスクロール１が生じる条件を「上ページスクロール１が生じる条件」という。後記オのマウスを使用する場合についても同じ。ただし，「利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置」を「利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置」と読み替える。後記「上ページスクロール２」「上ページスクロール２が生じる条件」「下ページスクロール１」「下ページスクロール１が生じる条件」「下ページスクロール２」「下ページスクロール２が生じる条件」についても同じ。），１つ上のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，下ページ一部表示のみ（上端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。
約０．２秒かけて画面が上方向にスクロールして，スクロール先が上端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した上ページ一部表示の輝度が戻り，スクロール元のページ画面の一部が下ページ一部表示として表示された［スクロール先に上ページ一部表示が表示された］後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置を左上領域又は右上領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，さらに画面が上方向にスクロールして（以下「上ページスクロール２」といい，上ページスクロール２が生じる条件を「上ページスクロール２が生じる条件」という。），さらに１つ上のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，下ページ一部表示のみ（上端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。以降，上ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，上ページスクロール２が繰り返される。
他方，上ページスクロール２の条件が備わらなくなった場合には，画面は上方向にスクロールしない。そして，再度，上ページスクロール１の条件が備わった場合に上ページスクロール１が生じ，更に上ページスクロール２の条件が備わった場合に上ページスクロール２が生じ，上ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，上ページスクロール２が繰り返される。（エ）縮小モードの状態で，下ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置を，左上（Ｘ：１０４，Ｙ：１４９９），右下（Ｘ：４６０，Ｙ：１６０３）の長方形（以下「左下領域」という。），又は左上（Ｘ：６１６，Ｙ：１４９９），右下（Ｘ：９７２，Ｙ：１６０３）の長方形（以下「右下領域」という。）のいずれかの範囲に入れたまま約０．６［０．７］秒以上経過した場合，画面が下方向にスクロールして（以下「下ページスクロール１」といい，下ページスクロール１が生じる条件を「下ページスクロール１が生じる条件」という。），１つ下のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，上ページ一部表示のみ（下端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。
約０．２秒かけて画面が下方向にスクロールして，スクロール先が下端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した下ページ一部表示の輝度が戻り，スクロール元のページ画面の一部が上ページ一部表示として表示された［スクロール先に下ページ一部表示が表示された］後，画面が下方向にスクロールして，スクロール先に下ページ一部表示が表示された後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしている指等のタッチパネル上の位置を左下領域又は右下領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，さらに画面が下方向にスクロールして（以下「下ページスクロール２」といい，下ページスクロール２が生じる条件を「下ページスクロール２が生じる条件」という。），さらに１つ下のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，上ページ一部表示のみ（下端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。以降，下ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，下ページスクロール２が繰り返される。
他方，下ページスクロール２の条件が備わらなくなった場合には，画面は下方向にスクロールせず，再度，下ページスクロール１の条件が備わった場合に下ページスクロール１が生じ，更に下ページスクロール２の条件が備わった場合に下ページスクロール２が生じ，下ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，下ページスクロール２が繰り返される。
（オ）利用者が，当該ショートカットアイコンを，スクロール先のページの縮小表示のうち移動したいマス目の位置に重ねた後に，タッチパネルから指等を離せば，当該ショートカットアイコンはスクロール先ページの当該マス目に移動するとともに，縮小モードの状態が終了する。
他方，利用者が，当該ショートカットアイコンを，スクロール先のページの縮小表示に重ねることなく，タッチパネルから指等を離せば，当該ショートカットアイコンは移動せずに，縮小モードの状態が終了する。
オ利用者がマウスを使用する場合


（ア）被告製品においては，マウスを接続した場合に，マウスカーソルが画面に表示される。利用者が，移動させたいショートカットアイコンにマウスカーソルの先端の位置を合わせて，マウスの左ボタンを押したまま約０．６秒間待つと，当該ショートカットアイコンがマウスの動きに追従して画面上を移動させることができる状態になるので，そのまま画面上を移動させるドラッグ操作をすることにより当該ショートカットアイコンを移動させ，同一ページ内の任意のマス目に配置して，並べ替えることができる。
（イ）利用者が，移動させたいショートカットアイコンにマウスカーソルの先端の位置を合わせて，マウスの左ボタンを押して約０．６秒間待ってから，ドラッグ操作をすることにより当該ショートカットアイコンを移動させ，マウスの左ボタンを押した際のマウスカーソルの先端の位置と当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置が約１１０ピクセル離れた場合に，縮小モードの状態となる。
（ウ）縮小モードの状態で，上ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置を，左上領域又は右上領域のいずれかの範囲に入れたまま約０．６秒以上経過した場合に，上ページスクロール１が生じて，１つ上のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，下ページ一部表示のみ（上端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。
約０．２秒かけて画面が上方向にスクロールして，スクロール先が上端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した上ページ一部表示の輝度が戻り，スクロール元のページ画面の一部が下ページ一部表示として表示された［スクロール先に上ページ一部表示が表示された］後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置を左上領域又は右上領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，上ページスクロール２が生じて，さらに１つ上のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，下ページ一部表示のみ（上端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。以降，上ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，上ページスクロール２が繰り返される。
他方，上ページスクロール２の条件が備わらなくなった場合には，画面は上方向にスクロールしない。そして，再度，上ページスクロール１の条件が備わった場合に上ページスクロール１が生じ，更に上ページスクロール２の条件が備わった場合に上ページスクロール２が生じ，上ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，上ページスクロール２が繰り返される。（エ）縮小モードの状態で，下ページ一部表示が表示されているとき，利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置を，左下領域又は右下領域のいずれかの範囲に入れたまま約０．６秒以上経過した場合，下ページスクロール１が生じて，１つ下のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，上ページ一部表示のみ（下端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。
約０．２秒かけて画面が下方向にスクロールして，スクロール先が下端ページではなく，かつ，スクロール中に変化した下ページ一部表示の輝度が戻り，スクロール元のページ画面の一部が上ページ一部表示として表示された［スクロール先に下ページ一部表示が表示された］後，引き続き利用者が当該ショートカットアイコンをドラッグしているマウスカーソルの先端の位置を左下領域又は右下領域の範囲に入れたまま約０．４秒以上経過した場合，下ページスクロール２が生じて，さらに１つ下のページ全体が縮小表示されるとともに，スクロール先のページ画面のページ番号に応じて，上ページ一部表示及び下ページ一部表示か，上ページ一部表示のみ（下端ページの場合）がＩＧＺＯ液晶表示ディスプレイに表示される。以降，下ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，下ページスクロール２が繰り返される。
他方，下ページスクロール２の条件が備わらなくなった場合には，画面は下方向にスクロールしない。そして，再度，下ページスクロール１の条件が備わった場合に下ページスクロール１が生じ，更に下ページスクロール２の条件が備わった場合に，下ページスクロール２が生じ，下ページスクロール２の条件が備わり続ける限度で，下ページスクロール２が繰り返される。（オ）利用者が，当該ショートカットアイコンを，スクロール先のページの縮小表示のうち移動したいマス目の位置に重ねた後に，マウスの左ボタンを離してドロップすれば，当該ショートカットアイコンはスクロール先ページの当該マス目に移動するとともに，縮小モードの状態が終了する。他方，利用者が，当該ショートカットアイコンを，スクロール先のページの縮小表示に重ねることなく，マウスの左ボタンを離してドロップすれば，当該ショートカットアイコンは移動せずに，縮小モードの状態が終了する。カ被告製品において，マウスを使用しているときは，マウスカーソルが表示される。被告製品において，「開発者向けオプション」中の「タップを表示」の項目を表示する設定を選択すると，タッチパネルの指やペンで触れた場所に白い円形のカーソルが表示される。
さらに，被告製品においては，「開発者向けオプション」中の「ポインタの位置」の項目を表示する設定を選択すると，マウスの左ボタンを押したままにするか，指等でタッチパネル画面に触れた際に，マウスカーソルの先端の座標位置，もしくは触れた箇所の座標位置を示す数値がマウスもしくはタッチパネルを介して入力されて，［当該座標位置を示す数値が］画面左上に表示されるとともに，座標のＹ軸の数値を示す水平方向の青い線及びＸ軸の数値を示す垂直方向の青い線が画面上に表示される。そして，利用者がマウスの左ボタンを押したまま動かすか，指等を入力手段であるタッチパネル画面に触れた状態で動かすと，上記青い線及びこれらの交点も，マウスもしくは指等に追従して移動する。上記青い線の交点と白い円形のカーソルの中心やマウスカーソルの先端の座標位置は一致する。また，上記エ及びオにおけるドラッグ操作中は，ドラッグ操作の対象となっているショートカットアイコンの領域内に，上記青い線の交点と白い円形のカーソルの中心又はマウスカーソルの先端が存在する。
以上


－1－
平成２５年８月３０日判決言渡
平成２５年(行コ)第１号営業許可処分取消等請求控訴事件
主        文
１原判決を取り消す。
２被控訴人Ａの本件訴えを却下する。
３被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの請求をいずれも棄却する。４訴訟費用は，第１，２審を通じ，被控訴人らの負担とする。
事実及び理由
第１控訴の趣旨
１主文１，２項と同旨
２被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの訴えを却下する。３予備的に，被控訴人らの請求をいずれも棄却する。
第２事案の概要
１本件は，大阪府交野市α所在のぱちんこ屋「Ｆ店」（以下「本件店舗」という。）に関し，同店の経営主体であるＧ株式会社が大阪府公安委員会から風俗営業法に基づく営業許可を受けたこと（以下「本件営業許可処分」という。）について，本件店舗の近隣に居住し，又は本件店舗の周辺に存するＨ小学校に通学中の児童の保護者である被控訴人らが，本件店舗は，その所在地が大阪府風俗営業等の規制及び業務の適正化等に関する法律施行条例２条１項２号の距離制限規定に違反しているから，本件営業許可処分は無効である等と主張して，控訴人に対しその取消を請求する事案である。
原審は，被控訴人らの請求を認容した。
控訴人は，この判断を不服として控訴した。
なお，原審では，被控訴人らの他にＩら３名が相原告として本件営業許可処分の取消請求をしていたが，原判決で請求を棄却されて確定した。また，上記Ｉら３名及び被控訴人らは，原審において，本件営業許可処分の取消請求のほ
－2－
か，本件店舗の建築確認申請に関する建築計画変更確認処分の無効確認請求も併合提起していたが，原審で訴えを却下され，確定した。
２法令等の定め
本件に関係する法令等の定めについては，次のとおり付加，訂正するほか，原判決「事実及び理由」中，第２の１のとおりであるから，これを引用する。(1)原判決５頁８行目「幼児，児童や生徒等」を「幼児，児童，生徒等」と改める。
(2)原判決５頁１０行目「診療所の敷地」を「診療所（患者を入院させるための施設を有するものに限る。）の敷地（これらの用に供するものと決定した土地を含む。）」と改める。
(3)原判決５頁１５～１６行目「教育施設等」を「距離制限対象施設」と改める。
(4)原判決５頁１６行目末尾に改行して以下のとおり加える。「医療法１条の５第１項に規定する「病院」とは，医師又は歯科医師が，公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業を行う場所であって，２０人以上の患者を入院させるための施設を有するものをいい，同第２項に規定する「診療所」とは，医師又は歯科医師が，公衆又は特定多数人のため医業又は歯科医業を行う場所であって，患者を入院させるための施設を有しないもの又は１９人以下の患者を入院させるための施設を有するものをいうとされている。」
３前提事実（争いのない事実及び後掲各証拠により認められる事実）
(1)本件店舗と関連施設の状況
本件店舗は，大阪府交野市α×番地４所在の６階建マンション「Ｊ」（以下「本件建物」という。）の１階の一部に存在する。
本件建物の１階の状況は別紙１の営業所平面図記載のとおりであって，本件建物の中央部分に本件店舗が存する。本件建物東南側，同平面図①の位置
－3－
に「福祉事務所」と記載された部分には，本件店舗で発行する特殊景品を買い取る景品交換所（以下「本件景品交換所」という。）が存する。本件建物東南角，同平面図②の位置に「福祉用防犯カメラ」と記載された部分には，防犯カメラ（以下「本件防犯カメラ」という。）が設置されている（甲４７）。本件店舗は，従業員用更衣室（以下「本件更衣室」という。）を，本件建物の東側に約３０メートルの距離に存する「Ｋ」（別紙４の本件建物周辺拡大図③の位置）の一室に設けている。
本件店舗は，来店者用の駐車場として，本件建物の南側に隣接する幅員４メートルの府道β線（以下「本件道路」という。）をはさんだ東南側（同拡大図④に「Ｌ駐車場」と記載された場所）に，専用駐車場（以下「本件駐車場」という。）を設置している。
(2)本件建物周辺の学校と(1)の施設等との位置関係交野市立Ｈ小学校（以下「Ｈ小学校」という。）は，本件建物の東方，別紙２の付近見取図⑤の位置に「市立Ｈ小学校」と記載された部分に存する。Ｈ小学校の敷地と本件建物の位置関係は別紙３の現況実測平面図のとおりであり，Ｈ小学校の敷地西北角（ポイント４０）から１００メートルの点を結んで円弧を描くと，別紙３の詳細図記載のとおり，本件景品交換所の一部はＨ小学校から１００メートル以内の範囲に入るが，本件店舗本体は同範囲に入らない。同様に，Ｈ小学校の敷地西角（ポイント４６）から１００メートルの点を結んで円弧を描くと，本件景品交換所はほぼその全体が１００メートルの範囲内となるが，本件店舗本体は同範囲に入らない。本件駐車場及び本件更衣室はいずれもＨ小学校敷地角から１００メートルの範囲内にある。
(3)被控訴人らの自宅と本件店舗の位置関係（甲５５）被控訴人Ｂ，同Ｃ，同Ｄ及び同Ｅの自宅は，本件店舗の近隣に存し，本件建物を含め，いずれも都市計画法上の近隣商業地域に属する。その位置は，
－4－
別紙４の本件建物周辺拡大図記載のとおりであり，同拡大図記載アの建物が被控訴人Ｂ，イが被控訴人Ｃ，ウが被控訴人Ｄ，エが被控訴人Ｅの自宅である。上記被控訴人らの自宅から本件建物の敷地までの距離は，被控訴人Ｂが１９．５メートル，被控訴人Ｃが１２メートル，被控訴人Ｄが４．８メートル，被控訴人Ｅが１．５４メートルである。
被控訴人Ａの自宅と本件店舗は数百メートル離れている。(4)被控訴人らの子女の通学状況（甲５５，５６，５８，６０，６１，６３，８６，弁論の全趣旨）
被控訴人らの自宅は，いずれもＨ小学校の学区内にある。ア被控訴人Ｂには，長女（平成▲年▲月▲日生）と二女（平成▲年▲月▲日）があり，長女はＨ小学校に通っている。